山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）烟民三初字第152号
原告：香港配餐有限公司。住所地：香港九龙油麻地砵兰街*****号宜发大厦*楼*座。
法定代表人：吴遵伟，该公司董事。
委托代理人：司青，现任香港配餐有限公司总经理。
被告：烟台东方航空食品有限公司。住所地：山东省烟台市莱山机场。
法定代表人：邢静芬，该公司董事长。
委托代理人：张崇武，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：吴威，山东鑫士铭律师事务所律师。
原告香港配餐有限公司诉被告烟台东方航空食品有限公司返还财产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告香港配餐有限公司的委托代理人司青，被告烟台东方航空食品有限公司的委托代理人张崇武、吴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，中国东方航空山东分公司、山东烟台航空口岸服务中心及原告合资成立被告烟台东方航空食品有限公司，并于1996年12月26日签订合资合同和企业章程。按照三方的合资合同和章程的约定，被告的注册资金为800万元，其中原告应以设备和港币折合人民币出资240万元，中国东方航空山东分公司、山东烟台航空口岸服务中心应以现金形式分别出资320万元和240万元。真实的出资情况是中国东方航空山东分公司出资150万元，山东烟台航空口岸服务中心以土地使用权折价240万元，而非以现金出资，原告以设备出资2236522.63元，现汇港币现金30万元。1997年4月25日合资公司第一届第四次董事会提出增资决议，按照增资决议，原告应出资的数额增加至360万元。增资决议后，原告按照章程第三十条的规定及董事会决议确定的增资数额开始履行出资义务，以投资款的名义又向被告投入人民币120万元，实际上原告已经以设备和现金共计出资360多万元，多出的部分被告已经退给原告，原告实际出资360万元。被告增资事宜自开始到终止，完全以董事会形式，没有履行相应的程序，未经相关部门审查批准，未办理注册资本或股东持股比例相应变更的工商登记手续，增资方案至今没有实施，被告实际上没有增资，故原告仍应按照三方签订的合资合同和章程的约定出资240万元，原告实际多出资的120万元应该返还原告。请求判令：1、被告向原告返还被其非法侵占的财产人民币120万元及资金占用期间的利息（按中国人民银行同期商业贷款利息，从缴款1997年5月5日时计算至执行完毕止，按5年以上平均利率7.5%计算，约100万元）。2、被告承担原告为办理本案所支付的全部费用：（1）付香港叶谢邓律师行公证费港币5960元折合人民币5129元；（2）差旅费暂计人民币6000元；3、被告承担本案全部诉讼费。
被告答辩称，一、1997年11月4日烟台方正会计师事务所出具的《验资报告》不能作为认定原告出资的法律依据。二、原告主张的120万元多投资款不符合事实。原告实际出资情况为：1997年5月至1998年4月，原告共投入货币资金为1254858.62元人民币。1997年9月至1998年11月，在国内购买的设备款为824844.20元人民币，被告无异议；对原告所谓在国外购买的设备价值1520297.18元有异议，因进口设备单据中的海关关税单据人为篡改、原告未提供原始购货发票、商检局的价值鉴定违法等。为解决该争议，双方对此进行了多次交涉和商讨。1999年7月28日，烟台市人民政府口岸办公室向被告出具建议函，提出“仍按4：3：3的投资比例，甲方320万元，乙方240万元，丙方240万元。甲方尚欠16万元，因经营管理及市场发展主要由甲方负担，可予以免除，乙方、丙方多交部分不再提出偿还和计入投资的要求，以此重新予以确定折旧和摊销成本……”。上述建议经被告第二届二次董事会决议予以确认，原告也在董事会决议中签字。考虑到原告已提交的设备价值检验证书及相关发票已无更改或撤换的可能，为便于财务记账工作需要，也为了合资公司能顺利开展生产经营活动，被告并未另行委托会计师事务所对原告出资情况进行重新验资，而是在设定原告存在360万元出资的前提下，根据《企业会计制度》中所有者权益第82条第7项规定，将虚拟的所谓120万元超额出资部分列入资本公积-
其他资本公积科目，作为合资公司的公司资产，待公司清算时一并计入。自1999年至今，原告从未对该120万元资本公积金提出过异议，该资本公积金因是虚拟的，也不可能实际使用，更不可能退付给任何出资人。三、原告的超额投资款已退，被告已没有向原告返还超额出资款的义务。依据合资公司第二届二次董事会决议，在设定原告存在360万元出资的前提下，2000年11月30日，被告已将原告多投资金58226.90元退回，原告也已实际接收，并对该金额没有提出过异议，双方已对超额投资款争议解决完毕。因此原告在该争议解决后的2008年向法院提出诉讼主张，既没有事实依据，也已超过了两年诉讼时效的规定。四、原告所谓从国外购买的设备存在严重出资瑕疵。双方对设备出资瑕疵问题一直争执到合资公司第二届二次董事会会前，后经烟台市人民政府口岸办公室协调和建议，合资公司最终形成第二届二次董事会决议。五、原告诉状主张的120万元出资为被告借款没有事实和法律依据。原告主张120万元货币资金为借款，并没有出示相关借据，也没有提供借款的金额和借款时间的相关证据。事实上因原告设备出资瑕疵，导致双方对其出资金额产生分歧，后经协商一致，原告已放弃所谓的多出资部分，并同意不予返还和计入投资。同时，为财务工作需要，合资公司在设定原告出资360万元的基础上，将超额出资部分的58226.90元予以退付。至此，合资公司与原告的所谓超额出资争议已顺利解决完毕。现原告又依据合资公司财务报表中虚拟的120万元资本公积金，向被告主张借款及利息返还，没有事实依据，也不应得到法庭的支持。六、虚拟的120万元超额出资部分即使有余额，该余额也已经合资公司董事会决议作为公司资本公积金，并列入其他资本公积科目，属公司所有者权益，该资本公积金属于整个合资公司财产，公司任何股东包括原告在内，都无权单方对其主张任何股东权利。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
证据一、《公司章程》、证据二、《合资合同》。证明合资公司的注册资本为800万元，合营三方的出资方式、出资比例及被告的增资方式。
证据三、烟外经贸字（1997）119号批复。证明被告场地以租赁方式解决，同时证明合资的乙方应以现金240万元出资，但乙方擅自变更出资方式，未投入资金，构成违约。
证据四、企业法人营业执照（2007年6月22日年检），证明被告实收资本800万元，至今未曾增资。
证据五、山东烟台方正会计师事务所出具的烟方会（1997）外验字第32号验资报告。证明原告的出资已到位。
证据六、合资《合同》14条（原告责任）。证明被告进口设备选购由原告承担。
证据七、《章程》30条。证明应由董事会一致通过方可对注册资本的增加和设备的引进做出决定。
证据八、1996年10月1日第一届第一次董事会。证明被告所有设备由齐鲁东航食品公司负责运调。实际履行中没有按照决议来履行，是因为齐鲁东航食品公司的一些设备没法搬运。
证据九、《中华人民共和国山东进出口商品检验局》于1996年1月19日出具的3701No.JP95186“价值鉴定证书”。证明原告工商登记注册的出资及验资依据，已通过商检。
证据十、《中华人民共和国山东进出口商品检验局》于1996年6月12日出具的3701No.JP96050“价值鉴定证书”。证明内容同证据九。
证据十一、1997年7月15日第一届五次董事会决议。证明原告对被告的投资分三部分，一是原告从国外进口设备，二是原告委托被告购买设备，三是从国内调入设备。
证据十二、1998年3月20日被告呈交董事会的《关于认定香港配餐公司进口设备价值的请示报告》。清楚记载原告进口设备在实际运作中进行的调整过程；根据第一届五次董事会决议所需引进的设备在价格上增加了进口关税，被告以含税价格入账。
证据十三、《中华人民共和国山东进出口商品检验局》于1999年5月25出具的3706No.990505“价值鉴定证书”。这是对原告从国外进口的设备进行的价值鉴定，鉴定价值是207万元，但被告只用了152万元。鉴定方法为市场法并非以发票为准，设备为全新的，商检时已安装调试并投入使用，使用情况良好。
证据十四、山东烟台方正会计师事务所验资报告中相关备查文件，是被告于1997年9月20日提供的。证明：①收款收据证明原告投入224.4万元港币的出资款（折合人民币240万元）；②以书面形式说明此款项是以证据九、十为依据；③收到乙方现金款240万元，违背事实，未存入被告账户；④收到甲方现金款326万元（其中176万元是虚构的，实际存入银行账户的为150万元）；⑤截止验资时，原告于1997年5月5日现汇港币30万元已汇入被告银行账户；⑥《协议书》与合同及第一届第四次董事会决议相矛盾，没有法律效力；⑦1997年11月4日乙方自行出具的证明书，未存入被告账户，没有证明效力。
证据十五、1997年4月25日第一届四次董事会研究决定增加投资，原告认为增加的是投资总额的数额，而不是注册资金。
证据十六、1998年财务审计报告，证明被告当时的财务状况。
证据十七、1998年3月19日董事会决议，证明原告实际的投资已经是360多万元，被告仍需要资金。
证据十八、原告于1997年12月11日整理的投资明细：按照增资方案，原告应出资360万元：现金投入1200905.64元、设备2345137.70元（其中进口设备1520297.17元），共3546043.34元与被告核对。证明原、被告双方对投资情况进行对帐。
证据十九、被告于1997年12月16日与原告核查投资明细，一致确认现金投资为1200，905.64元，设备2345141.38元（其中进口设备1530397.17元），共3546047.02元。
证据二十、1999年1月10日被告出具的《1998年年终财务报表说明》，载明：根据增资决议，股东三方实际投资1.甲方土地使用权176万元；2.乙方土地使用权360万元；3.原告投资3658226.90元。
证据二十一、被告1999年4月23日向原告书面确认：收款事由注明作为现金投资。证明双方存在投资关系。
证据二十二、2000年10月12日双方再次核对投资明细（系原告单方制作的）。确认进口设备是152万元。
证据二十三、2001年7月19日被告书面确认原告最终投资额数据，证明根据增资决议原告实际投资了3659402.24元，多投的59402.24元资金被告退回给原告。
证据二十四、烟台市人民政府口岸办公室对于1997年4月25日董事会关于增资决议提出的关于纠正第四次董事会增加投资的决策的建议。该证据一是证明口岸办公室自认其出资是虚假的，二是确认口岸办公室的出资是368万元，并认可了原告的投资，提议不管是口岸办出的资金或是原告的资金都不再退还。原告认为口岸办的投资是虚构的，而原告的投资是实实在在的，应该退还。
证据二十五、1999年8月2日董事会决议不再增资，仍然按原投资方案800万元进行，合资三方根据董事会增资决议增加的资本都放在资本公积科目内，并没有对实际增资资金怎么处理进行决议。
证据二十六、1999年财务审计报告。证明银行存款期末为891109.93元，资金短缺；账目按原投资方案800万元进行账务调整。
证据二十七、《章程》第17条，证明增资须经董事会一致通过，报原审批机构批准，并向国家工商行政管理局办理变更登记手续。但本案关于增资的问题只是董事会决议，没有记在公司章程里，也没有办理变更登记手续。
证据二十八、《章程》第81条，证明本章程的修改必须经董事会一致通过，并报原审批机构批准。
证据二十九、被告2007年的资产负债表，资本公积中的120万元没有解决，还挂在资本公积里。
证据三十、被告2004年的财务审计报告，证明被告2004年底的资金数额是2873898.69元，有还款能力。
证据三十一、原告自2004年4月15日开始多次发出书面协商函向被告及甲方主张权利，协商解决120万元退还事宜。该证据是原告制作的，证明原告向被告协商解决120万元的问题。
证据三十二、2006年6月29日原告为解决120万元事宜专程到烟台洽谈，对于洽谈会讨论的问题没有形成书面的会谈纪要，所以人员也没有签字。
证据三十三、甲方东方航空食品投资有限公司关于120万元事宜于2007年10月9日给原告的书面回复，但没有对120万元怎么处理形成意见。
证据三十四、原告于2007年12月3日对甲方口头答复不会解决120万元事宜的回函。
证据三十五、甲方于2007年12月26日就120万元的最终书面回复。
证据三十六、120万元所产生利息的计算依据及方式。（1）以1997年5月5日款项汇入被告账户为起始日，计算至实际清偿之日，暂按2008年末止为11.5年。（2）利率：根据中国人民银行同期贷款利率1996年8月23日至2007年12月21日公布的5年以上平均年利率为7.6%，实际计算按照7.5%计算。（3）计算公式：1200000.00元×7.5%×11.5（年）＝1035000.00元。
证据三十七、原告为办理本案所付费用的依据。
证据三十八、2004年甲方转让股权时对被告的资产评估，原告所出资的设备内容：1.以1-6项做比较：入账价值共计893997.84元，评估价892050.00元，自启用至评估基准日2003年8月底，历经5年半时间，充分证明原告的进口设备出资是实现保值增值的，再次推翻被告所称原告进口设备存在瑕疵。
证据三十九、港方货币资金投入明细。2008年12月17日由被告提议协商和解时，根据其财务账册上的原始凭证，对原告超额出资120万元的记载，双方再次对账确认。
证据四十、设备进口的海关关税单据以及陈记老刀庄有限公司的单据。证明原告往大陆进口150多万元设备时缴纳的关税情况，原单据未有100、60、60、110共计330元及80元金额痕迹，是被告在相关职能部门使用完毕退回后私自人为篡改、添加形成。
证据四十一、1998年年终财务报表说明第二页。被告确认投入资金购买齐鲁公司调入设备256556.63元；进口设备投资1520297.18元。
证据四十二、被告的资产负债表，说明被告将所有的增资都放在了资本公积这一栏里，其中包括原告的120万元的增资，而没有办理增资手续。
证据四十三、1999年财务审计报告第二页：根据1999年8月2日董事会决议，不再增资，按原投资方案800万元进行账务调整。冲回虚构的土地购置费296万元，资本公积只剩下原告实际超额出资的1258226.90元。
经质证，被告对原告提交的上述证据的质证意见如下：
对证据一、二、三、四、六、七、十一、十五、十六、十七、二十、二十一、二十六、四十一的真实性、合法性和关联性均无异议。
对证据五的真实性、合法性无异议，但认为该验资报告中对原告设备验资所依据的商检局鉴定报告与本案无关，该设备并未作为原告设备出资用于被告生产和经营。
对证据八的真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证明原告执行第（九）项合资公司所有生产设备运调事宜。
对证据九的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为该证据不能证明原告所主张的证明事项，一是该检验证书的申请人是齐鲁东方航空食品有限公司，与被告无关；二是被告成立于1997年3月，该检验证书系1996年1月19日形成，显然是为齐鲁东方航空食品有限公司出具；三是原告提供的证据十二亦可证明该检验证书所检设备是计划从济南和青岛调入的，而不是原告为被告进口的设备。
对证据十的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为该证据不能证明原告所主张的证明事项，理由一是该检验证书的申请人是齐鲁东方航空食品有限公司，与被告无关；二是被告成立于1997年3月，该检验证书系1996年6月12日形成，显然是为齐鲁东方航空食品有限公司出具；三是原告提供的证据十二亦可证明该检验证书所检设备是计划从济南和青岛调入的，而不是原告为被告进口的设备。
对证据十二的真实性、合法性及证明的问题均无异议，但认为该证据同时证明（1）原告原计划从青岛和济南调入的设备未真正执行；（2）对原告为被告进口的设备，被告同意以其含税价格在财务入账。
对证据十三的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为：（1）山东进出口商品检验局实际检验时间是1999年5月25日，而设备是1997年到被告处，该检验应对设备的现时价值进行检验，但检验结果却显示设备的检验价值与原告申报价值一致，故该检验结果不真实；（2）鉴定所依据的单据是被告提出过异议的虚假单据，不能反映设备真实价值；（3）部分旧设备应提供进口批准证书，但检验局未审查也未检出；（4）部分设备已退回原告处，故该鉴定的设备金额不能反映真实情况；（5）商检局的价值鉴定证书不是验资报告，不能作为认定原告设备出资金额的依据。
对证据十四的（1）的真实性无异议，但认为该证据上所载明的原告投资金额是依据原告提供的与本案无关的证据九和十而来，故不能证明原告真正的出资情况。对该证据中的（2）（3）（4）（5）（6）的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的证明事项。
对证据十八、十九的真实性无异议，认为原、被告双方多次核对现金和设备投入明细，该证据记载的只是其中一次，并不是最终和客观无误的。
对证据二十二的真实性和合法性有异议，认为该证据系原告单方形成的证据，原告也并未提交被告对此予以确认的证据。
对证据二十三的真实性和合法性没有异议，认为这只是原告给被告的对帐单，实际上最终双方确认原告多投的资金数额并不是该证据上载明的59402.24元，而是58226.90元，该款项已退给原告，原告也给被告出具了收款收据。该证据证明原告认可的多投的资金是59402.24元，而不是现在原告主张的120万元。
对证据二十四的真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议，认为合资合同的乙方不是口岸办公室，而是口岸服务中心。口岸服务中心主要负责土地投资，但是因为土地升值，加上开工费，达到了536万，把原来的土地摊销费减去了176万元，口岸服务中心实际投入了368万元。该证据还证明，烟台市人民政府口岸办公室协调投资三方（1）撤销增资方案；（2）股东仍按4：3：3的投资比例出资；（3）免除东航公司出资不足的16万元；（4）口岸服务中心和原告多交部分不再提出偿还和计入投资的要求。
对证据二十五的真实性和合法性及证明的问题均无异议，认为该证据还证明，各股东已同意烟台市人民政府口岸办公室不增资的建议，仍按原投资方案800万元进行账务调整，调低土地使用权以及股东仍按4：3：3的投资比例出资，口岸服务中心和原告多交部分不再提出偿还和计入投资的要求等。
对证据二十七、二十八的真实性和合法性及原告证明的问题均无异议，但认为因增资事宜最终并未实施，故无需办理审批或变更登记手续。
对证据二十九、三十的真实性、合法性均无异议，但认为该证据不能证明原告所主张的证明事项，理由一是120万元资本公积是账务调整需要，是出于弥补设备出资瑕疵的考虑；二是120万元资本公积为企业所有者权益，与原告所谓多出资无关。
对证据三十一的真实性、合法性和关联性有异议，认为该证据系原告单方形成的证据，被告没有收到该份证据，原告也没有与被告商议过。
对证据三十二的真实性、合法性和关联性以及证明的问题均有异议，认为该证据系原告单方形成的，原告也并未提交参加会议的相关人员签字的证据，而且被告也没有参加过这个会议。
对证据三十三的真实性、合法性和关联性有异议，要求原告提供邮件的原始载体。假使该证据真实，被告也认为该证据系东方航空食品投资有限公司的回复，与被告无关。另外，甲方的全称是中国东方航空山东分公司，而不是原告说的东方航空食品投资有限公司。
对证据三十四的真实性、合法性和关联性及证明的问题均有异议，认为该证据系原告单方形成的证据，原告未提交被告收到该函的证据。另，该函中所依据的1996年的商检证书与本案无关。
对证据三十五的真实性、合法性和关联性均有异议，认为1、该证据没有东方航空食品投资有限公司盖章，不排除是原告自己出具的。2、原告未提交该证据的原件，不符合证据的要求。3、即使有原件，该证据亦是东方航空食品投资有限公司所出具的，与被告没有关系。
对证据三十六的真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证明其利息计算的合法性和准确性。按照7.6%年利率计算也没有法律依据，应按不同时期不同利率来分段计算。
对证据三十七的真实性没有异议，但不清楚是否为本案而支出的，有些单据没有载明乘客的名字，不能证实谁乘坐的。对律师行的单据没有异议，但认为这些单据与本案没有关系，要求被告承担也没有依据。
对证据三十八的真实性、合法性、关联性均有异议，被告从来没有看到过该份证据。
对证据三十九的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的证明事项，因原告出资是以设备和现金共同出资，现金已全部投入企业的生产和经营，设备因存在瑕疵出资问题，也未经验资机构验资，故不存在所谓的超额出资120万元的问题。
对证据四十的真实性、合法性和关联性均有异议。认为从该单据的背面来看，中间有一行竖字内容是“钢汤拂捌拾”，而被涂改掉的内容是该单据的真实反映，现在该单据上的内容是原告人为填写的，金额10549元是虚假的。
对证据四十二、四十三的真实性没有异议，但认为证据四十三不能证明原告的证明事项，因原告出资是以设备和现金共同出资，现金已全部投入企业的生产和经营，设备因存在瑕疵出资问题，也未经验资机构验资，故不存在所谓的超额出资120万元的问题。
被告为证明其主张，提交以下证据：
证据一、被告营业执照，证明被告诉讼主体身份情况。
证据二、烟台方正会计师事务所出具的《验资报告》及附件商品检验局的《检验证书》。证明：1、该《检验证书》系为齐鲁东方航空食品有限公司从国外购买的设备出具的，与被告和本案诉争出资设备没有关系。2、该《验资报告》不能作为认定本案原告出资的法律依据。
证据三、原告出具的收款收据。证明被告已将原告多投资金58226.90元退回。
证据四、烟台市人民政府口岸办公室向被告出具的建议函。证明：1、烟台市人民政府口岸办公室于1999年7月28日向被告出具建议函；2、建议函的内容是合资公司股东仍按4：3：3的投资比例出资，其中原告多交部分不再提出偿还和计入投资的要求。
证据五、合资公司第二届二次董事会决议。证明：1、被告于1999年8月2日在香港召开公司第二届二次董事会并形成董事会决议；2、决议第三条表明，公司各股东已同意烟台市人民政府口岸办公室的建议，即合资公司股东仍按4：3：3的投资比例出资，其中原告多交部分不再提出偿还和计入投资的要求。
证据六、原告设备投资明细表、原告声称从国外购买的设备明细表及相关单据一宗。证明：1、海关关税单据原告只提供了皇岗海关的行政事业性收费票据四张，且该四张票据的收费项目、时间和金额部分都有人为涂改痕迹，如将收费项目改为“征税”、或“载货征税”等，金额部分将330元涂改为539068.56元等，金额虚增数额巨大。2、部分设备没有购买设备的原始发票，只有设备的发货单。3、陈记老刀庄有限公司的设备单据，有涂改痕迹，原价格80元港币，涂改为10549元港币。4、运费单据中有一张是复印件，无原件，并且没有日期，金额为14800元港币。5、有15张个人机票及机场建设费充当运费，价值31905.52元，其中3张为人民币付款，金额为1490元，与港币差额102.07元。6、全部设备没有海关的进口报关单据。
证据七、山东进出口商品检验局出具的《价值鉴定证书》。证明：1、山东进出口商品检验局实际检验时间是1999年5月25日，而设备是1997年到公司，该检验不是对设备的现时价值所作，检验结果不真实；2、鉴定所依据的单据是被告提出过异议的虚假单据，不能反映设备真实价值。3、部分旧设备应提供进口批准证书，检验局未审查也未检出。
证据八、原告货币资金投入明细、财务凭证及相关单据。证明：1、原告的货币资金是分13次由国外或国内合资公司账户汇入，其中货币资金在1997年就汇入1142678.74元。2、上述货币资金已作为合资公司流动资金用于正常的公司项目建设和生产经营性支出。
证据九、山东省口岸协会《关于委托对山东省烟台航空口岸服务中心管理的函》。证明：1、山东省口岸协会委托烟台市人民政府口岸办公室对合资公司的股东烟台航空口岸服务中心的人事、行政管理及生产经营进行管理；2、烟台市人民政府口岸办公室给合资公司出具建议函是行使管理职责的行为。
证据十、被告记账凭证。证明：合资公司依据第二届二次董事会决议精神，已将虚拟的原告所投的120万元超额出资部分归入公司所有者权益的其他资本公积科目。
原告对被告提交的证据质证意见如下：
对证据二的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为《验资报告》中关于原告的出资是真实可信的。
对证据三的真实性无异议，对证明对象有异议，认为该证据仅表明曾经退回原告多投资金58226.90元，但不能证明多投资金已全部退还。
对证据四的真实性、合法性没有异议，对该证据的质证意见同原告提交的证据二十四的证明问题。同时口岸办不是以土地出资的，而是以现金出资的。
对证据五的合法性有异议，没有按规定办理相应的证明手续，不符合证据的合法性原则，不能作为有效的证据使用，在本案中无证据的证明效力。对证明对象有异议：“其中原告多交部分不再提出偿还和计入投资的要求”是被告杜撰董事会决议。原决议仅有第三条“原则同意烟台口岸办的提议，将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行账务调整。”此处的“原则”是不确定词，对甲、乙两方虚构资金296万元无影响，但有关原告实际超额出资的120万元如何解决并未涉及。况且120万元属于增资款涉及到股东的权利义务，是在对合营企业合同和章程修改后，再经审批机关批准后生效并办理变更登记，而不能仅以董事会的决议就能生效的。
对证据六中涉及到的与原告提交的证据四十相同的4张单据，因被告提交的这4张单据中有添加的60、100、110、60的内容，对添加的部分原告不认可，对其他证据的真实性、合法性没有异议。对证据六要证明问题的1、3及单据涂改的问题有异议，对其他的证明问题没有异议。
对证据七的真实性、合法性均无异议，对证明的问题有异议：1.商检局在进口设备安装调试并投入使用，且使用情况良好的情形下，于1999年5月25日出具《价值鉴定书》，被告启用日期为1998年4月，入账日期为同年3月31日，价值基准日为1998年2月3日，是按照现时价值进行鉴定，并且“申请人”明确载明是被告；以“市场法”鉴定，与发票无关，被告对此混淆不清。2.从原告的证据十一、十七、二十可以看出，原告设备投资价值，在被告申请商检前已经董事会决议及其财务确认；原告的证据二十四“第四条内容为目前实际投资情况：原告投资设备和人民币365万元”商检后乙方再次确认。进口设备自始至终未有瑕疵的问题。3.根据原告证据三十八，以1-6项做比较，入账价值共计893997.84元，2004年甲方转让的评估价892050.00元，自启用至评估基准日2003年8月底，历经5年半时间，充分证明原告的进口设备出资是实现保值增值的。
对证据八的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为此款是被告实施欺诈行为取得，被告占有和使用120万元于法无据，属非法侵占他人的财产，应予以返还。
对证据九的真实性没有异议。但认为法律并没有规定烟台市人民政府口岸办公室有义务对此进行管理。
对证据十的真实性无异议，对证明对象有异议：被告自增资决议后，未履行增资手续的资金，全部入账资本公积，包括原告的120万元，但甲、乙方的资金无任何原始凭证证明存入被告账户或资金来源合法，无相应证据予以证明实际投入了现金。
经本院审理查明，1996年12月26日中国东方航空山东分公司作为甲方、中国山东烟台航空口岸服务中心作为乙方、本案原告香港配餐有限公司作为丙方，在山东省烟台市签订了《合资经营烟台航空食品有限公司合同》（简称合营合同）及《合资经营烟台航空食品有限公司章程》（简称公司章程），三方合资经营烟台航空食品有限公司，即本案被告。合营合同及公司章程均约定：合营公司投资总额为1000万元人民币，注册资本为800万元，其中甲方以320万元人民币现金投资，占注册资本的40%，乙方以240万元人民币现金投资，占注册资本的30%，丙方以设备及港币现金共计224.4万港币投资，折合人民币240万元，占注册资本的30%。合营公司注册资本的增加、减少或其它方式处置，须经董事会会议通过，并报原审批机构批准。董事会由七人组成，其中甲方委派三人，乙方委派两人，丙方委派两人，董事长一人由甲方委派，副董事长两人由乙方和丙方各委派一人，其余为董事。
2004年7、8月份甲方将其持有的被告方的股权转让给东方航空食品投资有限公司。
1997年4月25日召开了被告第一届第四次董事会会议，董事会的全体成员均出席会议，原告方的吴遵伟作为副董事长出席。会议讨论通过了关于合营公司追加投资的决议，决定追加投资200万元，即投资总额为1200万元，按4：3：3的比例，甲方为480万元，乙方为360万元，丙方为360万元。但公司章程未作修改，工商登记亦未变更。对该次董事会决议的效力，原、被告双方均无异议。
诉讼中，原、被告双方均认可该次董事会增加的是投资总额。
1999年7月28日烟台市人民政府口岸办公室针对被告的第一届第四次董事会关于增加投资的决策，提出了《关于纠正第四次董事会增加投资的决策的建议》，认为追加投资200万元的决定欠妥，目前的实际投资情况：甲方304万元（不计176万元）；乙方土地投资228万元、开工费节约140万元（开工费按规定为220万元，经乙方工作，实际使用80万元）计入投资，合计368万元；丙方投资设备和人民币365万元。据此建议：仍按4：3：3的投资比例，甲方320万元，乙方240万元，丙方240万元。甲方尚欠16万元，因经营管理及市场发展主要由甲方负担，可予以免除，乙方、丙方多交部分不再提出偿还和计入投资的要求，以此重新予以确定折旧和摊销成本，争取企业早日见到效益。
1999年8月2日召开了被告第二届第二次董事会会议，董事会的六名成员出席，原告方的吴遵伟作为副董事长出席了会议。该次董事会形成的决议三的内容为“原则同意烟台口岸办的提议，将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行账务调整，鉴于公司开工不足，董事会根据规定，同意原固定资产折旧和无形资产摊销减半。”对该次董事会决议的效力，原、被告双方亦均无异议。
1997年4月25日第一届第四次董事会召开后，原告开始向被告投入资金和设备，其共计以现金和设备投资的数额是3658226.90元。
对于原告投入的现金数额和从国内购买的设备折款数额，被告没有异议；对于原告从国外进口的设备价值为1520297.18元有异议，认为其虽然在帐目中将此作为原告对被告的设备投资，但原告的进口设备中存在严重瑕疵，这些进口设备所有的发票、海关的关税单据、运费、差旅费合计是1520297.18元，而关税和差旅费不应作为设备的价值，海关关税单据是篡改过的，不应作为设备价值的大约有60多万元，另外进口的设备中有旧设备。
原告认可1520297.18元进口设备款中确实包括了关税、运费、差旅费、机场建设费，其认为此也应该作为进口设备的价值，而且被告对此也入了帐。
关于1999年8月2日的董事会对已经增资的部分是否作出处理的问题。原告主张董事会决议第三条“原则同意口岸办的提议”，不包括全部提议，而是仅指后面的“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”，即按照800万元的4：3：3的比例调整。如果是指烟台市人民政府口岸办公室的全部内容就不用对此再明确了，该次董事会对于已经增资的部分没有作出处理。被告则认为董事会决议的第三条是“原则同意口岸办的提议”，是包括烟台市人民政府口岸办公室的所有建议，而“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”，在烟台市人民政府口岸办公室的提议中并没有表述，只是根据烟台市人民政府口岸办公室提议的内容对此着重进行强调，而烟台市人民政府口岸办公室的提议就是多交部分不再提出偿还，因此该次董事会对增资的部分已经作出处理了。按照该次董事会会议纪要，将土地使用权予以调控，按原投资总额800万元进行帐务调整，董事会之所以作出这样的决议，是因为原、被告双方都发现原告进口的设备不值150余万元。
1997年4月25日的董事会研究决定增资后，合营三方按照增资决议履行。在被告的帐目中三方实际增资的资金放入了资本公积科目内，1999年8月2日董事会决议不再增资后，被告将甲乙两方增资资金从资本公积科目内拿出，资本公积科目内只有原告增资的125万余元。
被告对此解释为，1997年4月25日董事会决议增资，在执行增资的过程中，原、被告双方都发现原告进口的设备存在瑕疵，实际价值不值152万多元，所以1999年8月2日又召开董事会，根据烟台市人民政府口岸办公室的提议研究不再增资，仍然按照原定800万元的数额进行处理，决议将原告增资这部分不退还了。根据被告帐目上的记载，原告投资总额是3658226.90元，根据增资决议原告应投资360万元，所以将多出的58226.90元退还给原告，另外120万元不退还了，放在公司的资金公积里。原告在收到58226.90元后，对于被告将其增资这部分放在了资本公积里从未提出异议。根据合资公司的章程的规定，甲乙方都应以现金方式投资，甲方投资320万元，乙方投资240万元，实际履行过程中，甲方只投入304万元现金，还有16万元没有投足，后来在1999年8月2日以后又补足了16万元，乙方没有按现金投资，是以土地投资，价值是240万元，后来土地增值了，原来价值240万元的土地增值到536万元，按照1997年4月25日的董事会关于增资的决议，乙方应增资到360万元，但土地价值536万元，比乙方应投资的360万元多出176万元，这176万元乙方无偿给了甲方，作为甲方的投资，按照增资决议甲方应增资到480万元，这176万元加上甲方在合资公司成立时的出资304万元共计480万元。而1999年8月2日的董事会决议不再增资，将乙方的土地升值的部分又恢复到原价，乙方将土地增值的那部分给了甲方也恢复到240万元。因原告是以设备和现金的形式来投资的，不能把原告的设备都缩减多少钱，所以就把125万多元扣除了退给原告的5万多后的120万元由原来记在原告名下，转到了被告资本公积科目里的其他资本公积栏内，作为被告公司的财产。
2000年11月30日原告为被告出具了收到58226.90元的收据，注明系付“退回港方多投资金”。
被告主张其已将原告多出资的58226.90元退还给原告，自退付之日的2000年11月30日起至今，原告再未向其主张过返还超额投资的权利，因此原告的诉讼请求已超过了两年诉讼时效期间。
原告则主张自2000年11月30日被告退还给原告58226.90元之日起，就120万元问题其自2004年4月15日开始多次发出书面协商函向被告及甲方主张权利，协商解决120万元退还事宜；2006年6月29日原告为解决120万元事宜专程到烟台洽谈；甲方东方航空食品投资有限公司关于120万元事宜，于2007年10月9日给原告书面回复，但没有对120万元怎么处理形成意见。
被告认为书面协商函及洽谈函均是原告自己制作的，且未送达给被告。原告称其没有证据证明向被告送达了书面协商函，亦没有证据证明召开过洽谈会。
本院认为，本案原告为在香港注册的企业法人，本案属于涉港案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，本案所涉合资经营烟台东方航空食品有限公司的合同在烟台市签订与履行，本院依此取得管辖权。因原、被告双方在诉讼中选择中国内地的法律作为处理本案争议所适用的法律，故处理本案争议所适用的准据法为中国内地的法律。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。1997年4月25日被告的第一届第四次董事会及1999年8月2日被告的第二届第二次董事会形成的决议内容，没有违反法律、行政法规的规定，是合法有效的。
本案当事人争议的焦点问题是：1、原告是否如其所诉多投资了120万元；2、如果原告确实多投资了120万元，该120万元及利息被告应否退还。
关于第一个焦点问题。本院认为，1996年12月26日中国东方航空山东分公司、中国山东烟台航空口岸服务中心及原告签订的合营合同及公司章程约定，原告应出资的数额为240万元，1997年4月25日召开的被告第一届第四次董事会，决定追加投资200万元，根据该决议原告应投入的资金数额增加至360万元。该次董事会后，原告以现金和设备向被告共计投资3658226.90元。虽然被告对于原告从国外进口的设备价值为1520297.18元提出异议，但其认可已将1520297.18元作为原告的投资记入了帐目。在扣除被告已返还给原告的58226.90元后，应认定原告实际以现金和设备向被告投资360万元人民币，比合营合同约定的240万元出资额多出120万元。
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