广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第175号
上诉人（原审被告）：广州市大安消防实业有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：张文凯，该司董事长。
委托代理人：伊憬，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张湟，住湖南省汨罗市。
原审被告：陈庆祥，住广东省广州市。
委托代理人：伊憬，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州市大安消防实业有限公司（以下简称大安公司）因与被上诉人张湟，原审被告陈庆祥合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民二初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月24日，张湟以广州市庸汇百货有限公司（以下简称庸汇公司）（发包方、甲方）的名义，陈庆祥以大安公司（承包方、乙方）的名义，共同签订《消防工程承包合同》，约定甲方将位于住所地的淘金店消防工程发包给乙方设计及施工，并替甲方办理消防报建、报验、安检手续，装修图纸及消防图纸、装修材料检测及人员培训证、消防系统维修及完善、消防器材分布及安装由乙方解决，甲方应大力配合和协助，但不参与工程施工；承包方式为乙方包工包料、包质量、包安全；工程总造价106000元，分三期付款给乙方，第一期签订合同后甲方支付20000元，第二期乙方取得消防审核批文，甲方支付30000元，第三期乙方取得消防安检合格证，甲方付清余下全额款项；施工工期为第一期15天，乙方向甲方提供受理回执，30天内完成验收，90天内完成证照，乙方保证甲方在30天内可以正常营业；如消防问题导致影响甲方正常营业，乙方承担全责。合同第五条规定双方责任，甲方无偿提供施工用水、用电、施工使用场地及消防系统用电接驳点，协调施工现场及周边关系，并对工程进度、质量、安全进行监督，负责提供由开发公司的报建资料；乙方设计出符合报建要求的施工图，严格按照施工图施工，指导甲方正确使用其所安装和配置的消防设施。合同第七条规定，双方都要按时付款和完成任务，如任何一方违约，则必须向守约方支付赔偿金，赔偿金额为合同总金额的一倍。合同签订后，大安公司进场施工，张湟向大安公司支付工程款50000元。同年3月27日，庸汇公司经工商行政管理部门核准成立，注册资本200000元，其中张湟出资2000元（占1%股份），何某乙出资100000元（占50%股份），杨某樑出资98000元（占49%股份）。同年6月7日，广州市公安局越秀区分局向庸汇公司发出《建设工程竣工验收消防违法通知书》，载明庸汇公司在广州市越秀区淘金东路73号负一层商场进行内部装修工程已竣工，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格；主要存在申报竣工图纸火灾自动报警系统主机设置位置与现场实际情况不符，商场人员疏散宽度计算采用标准、出口设置螺旋楼梯不符现行《高层民用建筑设计防火规范》相关条款要求，自动喷水灭火系统在无吊顶天花的位置未设置直立式喷头等问题；要求庸汇公司应停止使用，按照现行消防技术规范的要求进行整改，整改完毕后再向该局申请复查，经复查合格后方可投入使用。2014年4月10日，该局向庸汇公司发出行政处罚决定书，载明该局消防监督民警于同年2月19日对庸汇公司上述经营场所进行消防监督检查，发现庸汇公司未经消防安全检查合格而擅自投入营业，违反《中华人民共和国消防法》第十五条规定，责令庸汇公司停产停业并对其处以罚款30000元。原告现已停业，大安公司亦未对其施工的上述消防工程进行整改。
在本案法庭审理过程中，张湟表示可以由大安公司拆除、取走已安装的消防系统。大安公司表示消防工程已完工，消防通道先天不合消防要求不是大安公司的过错，是张湟擅自将消防控制柜移到机房；为施工投入材料、人工已超过100000元，拆除的材料只能当废品，不同意自行拆除材料和设备，保留追究庸汇公司消防系统安装款的权利。
张湟向原审法院起诉请求判令：解除双方签订的《消防工程承包合同》，大安公司、陈庆祥返还张湟工程款55000元并支付违约金106000元，大安公司、陈庆祥承担案件受理费。
庸汇公司向原审法院起诉请求判令：解除双方签订的《消防工程承包合同》，大安公司、陈庆祥返还庸汇公司工程款55000元并支付违约金106000元，大安公司、陈庆祥承担案件受理费。
原审法院认为：虽然大安公司提出上述《消防工程承包合同》的发包方、承包方分别是张湟和其，庸汇公司在合同签订两个月后成立，但合同中已明确列明发包方是庸汇公司，涉案消防工程所在的场地为庸汇公司的经营场所，有约定施工、竣工需保证庸汇公司按时开业；公安消防部门是向庸汇公司发出《建设工程竣工验收消防违法通知书》，证明庸汇公司是消防工程竣工验收的申请主体。张湟又是庸汇公司发起人之一，因此，张湟是以设立中的庸汇公司名义签订上述合同，庸汇公司起诉主张其作为上述合同中发包方的权利，可以认定庸汇公司与大安公司分别是上述合同发包方、承包方。大安公司主张是与张湟签订合同、庸汇公司诉讼中使用的公章与企业登记中的公章不符，认为张湟冒用公章冒名起诉，大安公司对其上述主张没有举证证明，原审法院不予采纳。庸汇公司与大安公司签订的上述合同意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，合法有效。合同订明大安公司负责消防工程设计及施工，并替庸汇公司办理消防报建、报验、安检手续，包工包料、包质量、包安全，取得消防安检合格证。庸汇公司、张湟提供的公安消防部门《建设工程竣工验收消防违法通知书》载明的内容，证明大安公司完成的上述消防工程未能通过验收，以致庸汇公司的经营场所不能按期投入使用。大安公司没有按合同约定履行全部义务，已构成违约。大安公司作为具备消防工程施工资质的企业，在设计施工中并未向庸汇公司提示过场地有无法施工以符合消防验收标准的地方，亦无提供证据证明《建设工程竣工验收消防违法通知书》指出存在不能通过验收的问题是场地本身或张湟造成，对其关于不承担消防工程验收不合格的责任的抗辩意见，原审法院不予采纳。上述合同的性质为建设工程合同，适用《中华人民共和国合同法》中承揽合同的有关规定，庸汇公司作为发包方有权随时解除合同。消防工程验收不合格已逾一年，大安公司未向庸汇公司表明可以对消防工程进行整改以便通过验收，合同无继续履行条件。故庸汇公司要求解除上述合同的诉讼请求合法合理，原审法院予以支持。大安公司依法依约应对庸汇公司支付赔偿金。合同第七条约定的违约方支付赔偿金金额为合同总金额的一倍。鉴于庸汇公司支付的工程款为50000元而非合同全部价款，故大安公司应按已收工程款50000元的一倍支付赔偿金100000元给庸汇公司。由于大安公司已施工完毕，消防工程材料、设备未拆除，庸汇公司没有起诉要求恢复场地原状；合同无约定承包方违约须退回已收工程款；庸汇公司对其诉称还向大安公司支付了5000元的事实无提供证据证实；大安公司已确认陈庆祥代为签订上述合同，合同权利义务由公司承接和负责实际施工，且陈庆祥个人无资质承接消防工程施工。故庸汇公司要求由大安公司、陈庆祥返还工程款55000元、支付违约金106000元的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十八条、第二百八十七条的规定，于2014年12月8日作出判决：一、解除庸汇公司和大安公司2013年1月24日签订的《消防工程承包合同》。二、大安公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向庸汇公司支付赔偿金100000元。三、驳回庸汇公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，由庸汇公司负担1338元，大安公司负担2182元。
上诉人大安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决错误允许张湟盗用庸汇公司名义充当原告，对伪造公章行为拒不主持鉴定。本案一开始就错误受理。因为张湟自称是庸汇公司法定代表人，以庸汇公司名义起诉。据大安公司到工商部门调取证据显示，庸汇公司法定代表人是杨某樑，不是张湟，张湟提供的公章是伪造的。大安公司申请对庸汇公司诉状的公章鉴定。（二）本案应追加何某乙、杨某樑为第三人。庸汇公司在工商部门留样的印章与本案起诉状公章有明显差异，是伪造无疑。张湟伪造庸汇公司印章，恶意欺骗，谋取非法利益。但法庭拒不依法追究张湟伪造证据的罪责，反而追加张湟以个人名义充当原告。问题在于，张湟作为只占庸汇公司1%股份的小股东，还公然伪造另外两名绝对控股股东（何某乙50%，杨某樑49%）授权，有何理由代表庸汇公司？所以，必须追加何某乙、杨某樑为第三人，特别是庸汇公司法定代表人杨某樑必须亲自出庭说明情况。但原审未将何某乙、杨某樑追加为第三人，实际上是认可了张湟的伪证。（三）本案无证据证明张湟将本合同权益转让给庸汇公司，但原审判决将张湟和庸汇公司混为一谈。合同是大安公司和张湟之间2013年1月24日订立。但庸汇公司是2013年3月27日成立。合同签订时，庸汇公司尚未诞生，且该合同原当事人又未将甲方变更为庸汇公司。故此从实体上，庸汇公司不是当事人，不具备原告资格。特别是张湟未能证明合同发包方由张湟变更为庸汇公司是经过大安公司同意张湟未经大安公司同意，则庸汇公司无权用合同条款约束大安公司。消防验收虽然是以庸汇公司名义，但并不等于发包方就是庸汇公司，只是原合同双方以庸汇公司名义报检。50000元款是张湟个人支付而非庸汇公司支付，也证明庸汇公司不是合同主体。因此，原审判决混淆不同主体，在判项中连是否支持张湟的诉讼请求都忽略不提。（四）原审判决片面对大安公司义务及违约责任做扩大解释，但对张湟的违约责任避而不提。1.合同第二条、第三条约定大安公司完成消防工程系统施工，包工包料包质量包安全，造价106000元。上述约定是符合合同法的。因为合同法第二百五十一条规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。合同还约定大安公司代替甲方向政府消防部门办理报验手续，这些依法不属于承揽合同内容而是代理事项。甲方支付的造价也只是工程价款，而非代理办事的费用，因此政府部门验收是否合格及拖延时间，都不应构成乙方的违约责任。特别是政府依法检查验收是行政行为，怎能滥由合同当事人自行约定期限？即使约定也是不合法的，甲方不得以此为由追究乙方违约责任。原审判决将承揽行为和代理行为混为一谈，将取得《消防安全合格证》这一典型的行政行为认定为加工承揽内容，是错误的。2.原审判决指责大安公司未告知甲方场地有不符合消防之处。实际上张湟自己早就心知肚明，他硬要做商场，并以商场要求设计施工，怎么反怪承揽人不提醒他？另外装修报建及初验时，政府检验人员也未指出那些不合规范。政府审核的责任怎么能全部变成乙方合同义务？《合同法》哪条规定承揽人必须尽提醒义务，否则就要承担违约责任？张湟未要求对楼体进行实质性改动，开出的价格也不足以支付楼体实质性改建。后来楼梯改建和消防通道加宽的费用是杨、何另外斥资另外找人施工，也证明了这一点，但为此延长工期责任在甲方，怎能由大安公司承担违约责任？3.张湟强行改变空调位置和拆撤天花板，既违反了合同约定甲方不得参与施工的硬性规定，也是造成消防验收不合格的重要原因。原审判决对张湟的违约责任避而不谈。4.大安公司只收一半工程款，是希望尽快验收合格而收取全部工程款的，但张湟及庸汇公司找各种借口不给大安公司公章，致使大安公司无法为其尽快代办验收手续，责任应由张湟自行承担。故上诉请求:撤销原审判决，改判大安公司、陈庆祥不承担任何赔偿责任。
被上诉人张湟答辩称，不同意大安公司的上诉请求。
经审理查明，本院对原审查明事实予以确认。
另查明，张湟以庸汇公司名义，陈庆祥以大安公司名义签订的《消防工程承包合同》未加盖庸汇公司和大安公司公章。
大安公司在原审答辩称，陈庆祥是受大安公司委派签订合同和作为工程负责人，实施的是职务行为，涉案债权债务发生在张湟和大安公司之间。
大安公司认为庸汇公司的起诉不是真实的，申请对庸汇公司起诉状上公章真伪进行鉴定。本院依法摇珠选定广东恒鑫司法鉴定所对此进行鉴定。鉴定结论显示庸汇公司起诉状上公章印文与其工商局档案资料中的公章印文不是同一枚印章盖印形成的。另外，上述起诉状上亦无庸汇公司法定代表人签名确认。因此，庸汇公司在本案的起诉不符合法律规定，本院另行作出民事裁定，驳回了庸汇公司的起诉。因此，本判决不再处理庸汇公司与大安公司、陈庆祥之间的合同纠纷。
本院认为：张湟以庸汇公司名义、陈庆祥以大安公司名义签订的《消防工程承包合同》，没有加盖庸汇公司、大安公司印章，但大安公司确认陈庆祥签订合同的行为为职务行为，主张涉案债权债务发生在张湟与大安公司之间，该主张与现有证据反映的事实相符，本院予以采信。张湟与大安公司之间的《消防工程承包合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原审判决认定庸汇公司与大安公司为合同权利义务主体有误，本院予以纠正。
根据张湟与大安公司的诉辩情况，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉案《消防工程承包合同》可否予以解除；二、大安公司是否应向张湟返还工程款55000元并支付违约金106000元。
对于第一个争议焦点：涉案《消防工程承包合同》可否予以解除，本院认为，双方在2013年1月24日签订了《消防工程承包合同》，约定“施工工期为第一期15天，乙方向甲方提供受理回执，30天内完成验收，90天内完成证照，乙方保证甲方在30天内可以正常营业”。由于消防验收不合格，合同所约定的经营场地停业至今未能投入使用。合同目的难以实现，张湟要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。
对于第二个争议焦点：大安公司是否应向张湟返还工程款55000元并支付违约金106000元，本院认为，根据《消防工程承包合同》约定，涉案消防工程承包方式为大安公司包工包料、包质量、包安全，大安公司合同义务包括取得消防审核批文、取得消防安检合格证。而广州市公安局越秀区分局出具的《建设工程竣工验收消防违法通知书》认定涉案工程竣工验收消防备案检查不合格。大安公司抗辩称张湟明知涉案场地不适合以商场设计施工，不符合消防验收条件而将涉案场地做商场设计，要求张湟自行承担商场消防验收不合格的后果。对此，本院认为，大安公司作为专业消防工程施工单位，理应知晓涉案场地的施工条件能否达到消防验收的要求。大安公司在《消防工程承包合同》中承诺取得消防安检合格证才收取工程款余款，应视为大安公司在签订合同时是预见到自己能够在现有条件下完成合同义务。现大安公司未能依约完成合同义务，依据《消防工程承包合同》约定，违约方须向守约方支付赔偿金，赔偿金额为合同总金额的一倍。鉴于张湟仅能举证已经支付工程款为50000元，一倍的赔偿金则应计算为100000元，庸汇公司应向张湟支付的赔偿金为100000元，超出100000元部分的赔偿金本院不予支持。由于合同约定违约责任为支付赔偿金，张湟要求返还工程款55000元缺乏依据，本院不予支持。
由于陈庆祥签订涉案《消防工程承包合同》为履行职务的行为，陈庆祥并不是合同主体，张湟向陈庆祥主张合同权利缺乏依据，其对陈庆祥提出的诉讼请求本院不予支持。
至于是否追加何某乙、杨某樑为第三人的问题，本院认为，何某乙、杨某樑作为庸汇公司股东，与本案的处理结果并无利害关系，大安公司要求追加二人为本案第三人不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原审判决对本案处理欠妥，本院予以纠正。大安公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民二初字第1047号民事判决；
二、解除被上诉人张湟和上诉人广州市大安消防实业有限公司2013年1月24日签订的《消防工程承包合同》；
三、上诉人广州市大安消防实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人张湟支付赔偿金100000元；
四、驳回被上诉人张湟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费3620元，由上诉人广州市大安消防实业有限公司负担2287元，被上诉人张湟负担1333元。二审案件受理费2400元，由上诉人广州市大安消防实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年九月十五日
书记员 何 浩
郑志豪