重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终569号
上诉人（原审被告）：酉阳县白一宫商务娱乐城，经营场所：重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）桃花源镇城北新区B13-2/02地块。
经营者：冉佳鑫，男，1980年6月10日生，土家族，住重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉海东，男，1985年7月23日生，土家族，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审原告）：行琪，女，1987年3月22日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。
上诉人酉阳县白一宫商务娱乐城（以下简称白一宫商务娱乐城）与被上诉人行琪返还原物纠纷一案，酉阳县人民法院于2017年1月17日作出（2016）渝0242民初3284号民事判决，白一宫商务娱乐城对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理了本案，依法组成了合议庭，以调查询问的方式审理了本案。上诉人白一宫商务娱乐城的委托诉讼代理人冉承华、冉海东，被上诉人行琪的委托诉讼代理人腾言平接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。
白一宫商务娱乐城上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由行琪负担。事实和理由：1.一审应当追加重庆乐呵呵房地产开发有限公司（以下简称“重庆乐呵呵公司”）参与诉讼，保障白一宫商务娱乐城的合法权益，同时查明和解协议达成的背景。2.在2016年6月行琪与重庆乐呵呵公司达成以物抵债协议相当于房屋进行了一次买卖。此和解协议达成的时间是在租赁合同关系成立之后。根据买卖不破租赁原则，行琪要求白一宫商务娱乐城腾房，不应当得到支持。3.即使案涉出租房屋需要返还给行琪，由于白一宫商务娱乐城直接搬出，损失巨大。行琪完全可以与白一宫商务娱乐城重新签订租赁合同，达到减少损失的目的。
行琪针对白一宫商务娱乐城的上诉答辩认为，白一宫商务娱乐城的上诉请求不成立。白一宫商务娱乐城并未对一审查明的事实部分有任何异议，故二审法院应当对一审判决事实查明部分应予确认。根据重庆市第四中级人民法院的执行裁定，从2016年7月起行琪已经成为涉案房屋的产权人，有权要求房屋占有人腾房。白一宫商务娱乐城系占用人，负有腾房义务。重庆乐呵呵公司既不是涉案房屋的权利人，也不是房屋占用人。本案与重庆乐呵呵公司没有事实上和法律上的关系。一审对此的认定是正确的。一审查明的事实是房屋抵押在前，租赁在后，因此租赁权不能对抗行琪的抵押权。行琪取得房屋不是通过买卖的方式取得，而是通过执行程序、以物抵债取得所有权。所以行琪有权要求腾房。签订合同必须双方自愿，但行琪并不愿意与白一宫商务娱乐城签订合同。一审处理并无不当。租期提前到期，白一宫商务娱乐城确有损失，但其应该向重庆乐呵呵公司主张损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
行琪向一审法院起诉请求：一、判令白一宫商务娱乐城立即将占用行琪所有的位于重庆市酉阳县桃花源大道北路龙腾盛世1号楼内的房屋腾还给行琪；二、判令白一宫商务娱乐城参照占用行琪房屋期间同地段房屋租金标准支付行琪逾期腾房的房屋占有使用费（自2016年7月5日起至房屋实际腾还行琪之日止，按每日2482元计算）；三、案件受理费由白一宫商务娱乐城承担。诉讼过程中，行琪自愿撤回了第二项诉讼请求。
一审法院查明：2013年2月3日，案外人重庆乐呵呵房地产开发有限公司与行琪签订了《借款合同》，《借款合同》载明：重庆乐呵呵公司向行琪借款6000万元，借款期限两年，重庆乐呵呵公司以其所有的位于酉阳县桃花源大道北路龙腾盛世1号楼、F幢4282.92平方米房产为行琪提供借款设定抵押担保。
2013年2月4日，重庆乐呵呵公司与行琪就上述关于设定抵押权作为债务担保的约定签订了《抵押合同》并在酉阳县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记（他项权证号：315房地证（押）2013字第T00263号），《抵押合同》和他项权证载明：抵押物为位于酉阳县桃花源大道北路龙腾盛世已建成房屋1号楼二层至三层（1-2-1、1-2-2、1-3-1、1-3-2）4个商业3921.66平方米，F幢（F-1-2、F-5-2、F-6-2）3个商铺361.26平方米共计建筑面积4282.92平方米连同其占用土地使用权。2013年8月27日，重庆乐呵呵公司与田宗金签订《租赁合同》。合同中，重庆乐呵呵公司将在上已设定了抵押权的龙腾盛世1号楼1-2-1、1-2-2，建筑面积共1930.2平方米房屋（以下简称“诉争房屋”）出租给田宗金用于经营娱乐KTV或夜总会，租赁期自2013年10月1日起至2018年9月30日止。2014年11月26日，冉佳鑫作为经营者，经田宗金许可，以诉争房屋为经营场所注册了个体工商户，即白一宫商务娱乐城来经营KTV娱乐、小吃服务。
因重庆乐呵呵公司向行琪所借的，双方于2013年2月3日所签订的《借款合同》项下的6000万元本金及利息到期后未归还，行琪遂向重庆市第一中级人民法院起诉。重庆市第一中级人民法院主持调解并于2015年6月19日制作了（2015）渝一中法民初字第00952号《民事调解书》，确定由重庆乐呵呵公司于调解书生效之日起五日内向行琪履行给付6000万元借款本金及利息的义务，逾期行琪有权就权属于重庆乐呵呵公司包括诉争房屋在内的位于重庆市酉阳县桃花源大道北路龙腾盛世1号楼4282.92平方米房屋在拍卖、变卖变现价值范围内优先受偿。该调解书于2015年6月23日送达各方当事人签收并生效。
又因重庆乐呵呵公司未履行（2015）渝一中法民初字第00952号《民事调解书》确定的给付义务，行琪遂向重庆市第四中级人民法院申请执行。2016年6月16日，重庆市第四中级人民法院向承租诉争房屋的承租人田宗金发出通知书，告知其可在15日内行使诉争房屋的优先购买权。2016年7月1日，重庆市第四中级人民法院作出（2016）渝04执恢4号执行裁定，将权属重庆乐呵呵公司所有包括诉争房屋在内的龙腾盛世1号楼第二层和第三层，房号为1-2-1、1-2-2、1-3-1、1-3-2，预售面积计3921.66平方米房屋以物抵债与申请执行人行琪，房屋所有权自裁定书送达时转移。该裁定书于2016年7月4日送达行琪，至此，行琪取得诉争房屋的所有权。
一审法院认为：本案的争议焦点为行琪要求白一宫商务娱乐城腾还诉争房屋的请求是否成立。重庆市第四中级人民法院于2016年7月1日作出裁定，将权属重庆乐呵呵公司所有的诉争房屋以物抵债与申请执行人行琪，并于2016年7月4日送达裁定书，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，行琪于2016年7月4日取得诉争房屋的所有权。现行琪以其享有诉争房屋的所有权为由要求正在使用该房屋的白一宫商务娱乐城腾还房屋符合法律规定，予以支持，但鉴于诉争房屋面积高达1900余平方米，腾房工作量较大，因此酌定给予白一宫商务娱乐城三十日用于腾房。
至于白一宫商务娱乐城辩称的“行琪与重庆乐呵呵公司达成的以物抵债和解相当于房屋买卖，根据买卖不破租赁的原则，行琪要求白一宫商务娱乐城腾还房不应成立”，由于就诉争房屋，行琪享有的抵押权设立在前，白一宫商务娱乐城与重庆乐呵呵公司的租赁关系在后，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；……”的规定，本案不适用买卖不破租赁，白一宫商务娱乐城对诉争房屋享有的承租权不能对抗行琪享有的抵押权及所有权，白一宫商务娱乐城也不能要求行琪继续履行原租赁合同，因此白一宫商务娱乐城的该项辩称不成立，不予采纳。行琪请求撤回第二项要求白一宫商务娱乐城支付房屋占用费的诉讼请求，由于行琪的申请是其真实意思表示，申请撤回该项诉讼请求的理由不违反法律规定，予以准许。白一宫商务娱乐城请求追加重庆乐呵呵公司作为当事人参加诉讼，由于本案案件事实清楚，而重庆乐呵呵公司既不是本案的权利主体也不是责任主体，不属于必须参加诉讼的当事人，因此白一宫商务娱乐城的该项请求不予准许。由于本案并无证据证明白一宫商务娱乐城对诉争房屋的优先购买权未得到保障，相反，重庆市第四中级人民法院在裁定将诉争房屋以物抵债与行琪之前向诉争房屋的承租人田宗金发出过通知书，告知其可在规定时间内行使诉争房屋的优先购买权，且白一宫商务娱乐城亦认可田宗金有参与白一宫商务娱乐城的经营，再加之白一宫商务娱乐城并未提供证据证明其就诉争房屋的优先购买权在向重庆市第四中级人民法院提出异议，因此白一宫商务娱乐城要求本案中止审理的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四的规定，判决：由白一宫商务娱乐城于判决生效之日起三十日内将位于酉阳县桃花源大道北路龙腾盛世1号楼1-2-1、1-2-2房屋腾还给行琪。案件受理费2912元，由白一宫商务娱乐城负担。
白一宫商务娱乐城，行琪在本案二审期间均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案认为，本案的争议焦点有：1.本案是否漏列重庆乐呵呵公司为本案当事人；2.本案是否适用买卖不破租赁原则，白一宫商务娱乐城不需腾退租赁房屋；3.行琪是否应与白一宫商务娱乐城重新签订租赁合同。本案对前述争议焦点评述如下：
对于焦点1。在本院作出（2016）渝04执恢4号执行裁定，将重庆乐呵呵公司原有的案涉房屋以物抵债给行琪，该裁定书生效后，行琪已经取得了案涉房屋的所有权。在本案，行琪是以案涉房屋所有权人的身份要求白一宫商务娱乐城腾退房屋，重庆乐呵呵公司与案涉房屋已无关联，无需追加其为本案当事人。
对于焦点2。行琪取得案涉房屋所有权，并非以市场交易的方式取得，而是重庆乐呵呵公司将案涉房屋抵押给行琪，重庆乐呵呵公司不能按时履行所负债务，行琪实现其抵押权的结果。所以本案不能适用买卖不破租赁的原则。
对于焦点3。由于本案是重庆乐呵呵公司将案涉房屋抵押给行琪在先，出租给田宗金由白一宫商务娱乐城使用在后，在行琪实现其抵押权后，行琪作为案涉房屋的所有权人拒绝将房屋出租给白一宫商务娱乐城，本院无权干涉。白一宫商务娱乐城可自行案外与行琪协商解决。
综上所述，酉阳县白一宫商务娱乐城上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2912元，由上诉人酉阳县白一宫商务娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 王军峰
审判员 陈明生
二〇一七年六月二十六日
书记员 曹 琳