贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终988号
上诉人（原审被告）：贵州海宇建设工程发展有限公司。
法定代表人：胡正森。
一般授权委托代理人：张远洪。
一般授权委托代理人：佘大伟。
上诉人（原审第三人）：高正陆。
特别授权委托代理人：杨辉。
被上诉人（原审原告）：张达江。
特别授权委托代理人：袁明江。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ海。
特别授权委托代理人：袁明江。
被上诉人（原审原告）：曹斌。
特别授权委托代理人：袁明江。
被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司。
法定代表人：刘昭义。
特别授权委托代理人：高璐。
原审第三人：段兴吉。
特别授权委托代理人：蒋继永。
原审第三人：国投盘江发电有限公司。
法定代表人：李俊。
特别授权委托代理人：张俊。
特别授权委托代理人：王正江。
上诉人贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称海宇公司）、高正陆因与被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）及原审第三人段兴吉、国投盘江发电有限公司（以下简称国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院(2015)黔盘民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海宇建设公司的委托代理人张远洪、佘大伟，上诉人高正陆及其委托代理人杨辉，被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌及三人的委托代理人袁明江，被上诉人七冶公司的委托代理人高璐，原审第三人段兴吉及其委托代理人蒋继永，原审第三人国投公司的委托代理人王正江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海宇建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担任何支付义务；2、一、二审案件受理费由被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌承担。其上诉理由：一、原审程序严重违法，高正陆独立提出的请求不能在一案中审理，原审法院受理并做出判决程序严重违法。首先，本案中段兴吉将工程转包给张达江施工，并没有与ＸＸ海、曹斌达成过任何书面或者口头的合同。本案受理的是“张达江与海宇七冶、段兴吉之间的建设施工合同纠纷”，ＸＸ海、曹斌并非为本案的适格原告，而高正陆却依据与ＸＸ海签订合同申请参加诉讼，并提出独立的诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》共同诉讼的有关规定；其次，本案中张达江请求上诉人支付的施工款是否真实存在，人民法院都尚未审理终结，尚未确定，高正陆却在申请中直接要求上诉人向其支付施工款明显没有任何依据；最后，张达江与海宇公司之间的合同纠纷案件已经处于发回重审阶段，“发回重审”适用的是“一审程序”，但并非是一审，而高正陆的诉讼请求却是第一次向人民法院提出，根据《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》和民事诉讼法“两审终审”原则，将高正陆的独立诉求合并在本案中审理，客观上将缩短高正陆与ＸＸ海之间、与上诉人之间合同纠纷案件的诉讼程序，直接侵害了本案所有被告和第三人的“审级利益”，非法剥夺了本案所有被告、第三人的合法抗辩权利。二、原审法院认定事实错误。１、本案中段兴吉将工程转包给张达江施工，并没有与ＸＸ海、曹斌达成过任何书面或者口头的合同，张达江、ＸＸ海、曹斌也在法庭确认，其提交的《建设工程合作协议》没有原件，系张达江退场后内部自行签订的协议，庭审中，该协议也没有得到七冶公司、海宇公司和段兴吉的认可，但是原审法院却错误认定《建设工程合作协议》符合证据“三性”，可作为认定三被上诉人系本案适格主体的依据；２、《盘北煤矸石发电厂厂外取水口工程施工单价》系七冶公司出具给段兴吉的，是段兴吉与七冶公司关于施工单价的约定，并非是张达江、ＸＸ海和曹斌与七冶之间关于施工单价的约定。张达江在本案原审中明确陈述“2011年12月和段兴吉达成口头合同时没有约定单价”，同时也明确表示“没有证据证实2012年7月段兴吉承诺按照《盘北煤矸石发电厂厂外取水口工程施工单价》来计算其施工款”，同时，段兴吉当庭表示“2011年12月，因为七冶收取的管理费，还有相关税费将近300万需要支付，所以最初和张达江达成口头合同时，向张达江承诺的是按照七冶给出单价的80％来计算张达江的施工款”，但是，原审法院在张达江没有任何证据证实段兴吉承诺按照《盘北煤矸石发电厂厂外取水口工程施工单价》计算施工款的前提下，参照该施工单价计算施工款，明显认定事实错误；３、《张达江取水口工程量审定统计表》中“工程量审核说明”明确了尚有施工许多“资料不齐、无签证、无施工资料”，甚至是尚未施工完的记录，该记录证实《张达江取水口工程量审定统计表》中有“工程量审核说明”的部分的施工量均为“待定事实”，需要补充其他资料予以明确。但是，原审法院在张达江等人没有提交任何证据证实、也没有得到七冶、海宇、段兴吉认可的情况下，依然按照《张达江取水口工程量审定统计表》的统计结果计算了施工款；４、张达江向人民法院提交了《收到七冶、海宇公司及段兴吉支付工程材料款情况说明》中自认了收到七冶650000元；海宇9401850元；段兴吉3773**元，该证据庭审中各方均予以认可，同时段兴吉向人民法院提交的《借条》中显示，张达江于2013年2月5日向段兴吉借支了材料款383283元，该证据张达江认可了，高正陆也明确认可了该款项，并自认从张达江处领取了273091元，根据前述两份证据证实，张达江实际从段兴吉处取得了总计760666元的施工款，但是原审判决书中却只认定了段兴吉支付了383283元的施工款；５、本案中，段兴吉挂靠上诉人施工，又将工程分包给张达江施工，相应的施工款也由段兴吉进行结算，段兴吉与上诉人之间针对于该工程施工也有明确的合同存在，无论法庭调查还是相关证据均能证实该事实，段兴吉在原审中也明确表示自己应当为“有独立请求权的第三人”，那么相应的责任依法就应当由段兴吉自行承担，但是原审法院却坚持认为段兴吉为“无独立请求权第三人”，认为相应的责任应当由上诉人承担。三、原审法院适用法律错误。１、本案中段兴吉将工程转包给张达江施工，与ＸＸ海、曹斌之间没有形成任何书面或口头的合同，ＸＸ海、曹斌是作为合伙人参加施工还是以雇员身份参加施工，甚至ＸＸ海、曹斌是否实际参加了施工的事实目前均无任何证据予以证实，而张达江提交《建设工程合作协议》没有原件，且自认是在张达江退场后三人才签订的，即ＸＸ海、曹斌是否为本案的实际施工人都无法确定。人民法院依法应当在确定ＸＸ海、曹斌为实际施工人后才能认定二人为本案适格原告，因此，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定认定ＸＸ海、曹斌为本案适格原告，明显适用法律错误；２、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定支付施工款的法定条件是“竣工验收合格”。本案中，七冶、段兴吉仅仅只是因为张达江退场，与张达江之间就工程量进行了核实，没有对工程施工款进行过任何形式的“核算”，工程目前也没有经过任何形式的竣工验收；另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该规定只是否定了发包方对工程质量提出异议的权利，并不是规定“使用”就等同于“竣工验收”。本案中，原审法院以“工程量核定”等同于“施工款结算”，以“实际使用”等同于“竣工验收”，明显适用法律错误。此外，按照一审法院的判决，就好比段兴吉以100万元向发包人承接工程，却以120万元分包给第三人承建，不仅要替第三人承担税费，还要垫钱为其赚钱及维系发包方及第三人关系，此行为不符合正常思维逻辑，也不符合市场经济行为、生活规律，一审判决不公平、不公正、不合理。
上诉人高正陆上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第五项，由海宇公司直接支付上诉人工程款人民币1875275.30元；2、判决海宇公司、张达江、ＸＸ海、曹斌赔偿上诉人因逾期付款的资金占用利息损失300044.16元（1875275.30元×0.5％×32个月）。其上诉理由：一、原审判决对上诉人完成的工程量认定错误，上诉人完成的工程量为锚杆4016m、喷锚546.742m2、锚索7691m、边坡裂纹处理钢管0.39t和边坡裂纹处理灌注水泥浆44m2，该工程已投入使用，被上诉人均予以认可，但原审判决对边坡裂纹处理钢管0.39t和边坡裂纹处理灌注水泥浆44m2未予认定，对该部分工程量在与上诉人形成合同关系的被上诉人已经确认，应当得到认定；二、原审判决对上诉人完成工程的价款认定错误，原审判决在确认被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌与海宇公司签订的建设工程施工合同无效的同时，也确认上诉人与被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌签订的《工程分包协议书》无效，既然都是无效合同，又是基于同一种争议的事实，应当按一种价款来认定，而不能以两种价款来认定，但原审判决仍以《工程分包协议书》约定来确定上诉人完成的工程价款，明显对上诉人不公，对上诉人实际施工后主张的工程价款应按发包人确定的工程价款予以认定，即1、喷锚546.742m2×150元/m2=82011.30元；2、锚杆4016m×150元/m=602400元；3、锚索7691m×320元/m=2461120元。原审判决在确认合同无效后忽视实际施工人为上诉人的客观事实，将上诉人实际施工的工程价款的差额判决归被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌所有，明显属于认定事实错误及判决错误。对上诉人完成的边坡裂纹处理钢管0.39t和边坡裂纹处理灌注水泥浆44m2应按发包人明确的价款4500元/t、320元/m2进行计算；三、原审判决对上诉人主张的逾期付款资金占用利息损失未予支持应属于判决错误，原审判决的工程量、工程完成并交付使用的时间及发包人支付的工程价款予以了认定，不论从被上诉人签订的合同、上诉人与被上诉人ＸＸ海的约定来看，支付工程款付款的时间是按当月完成的工程价款80％支付，本案最迟付款时间应是2013年1月16日，完成工程量统计的当月即自2013年2月1日起被上诉人就应赔偿上诉人资金被占用的利息损失。上诉人是实际组织农民工进行施工的人，原本相信被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌及海宇公司是守合同讲信用的人，但想不到被上诉人为“打官司”拖欠上诉人所垫付的资金已达四年之久，更想不到的是被上诉人张达江为了打“官司”叫上诉人出了15000元的费用，到上诉人申请参加诉讼时还否认其同意按其与海宇公司分包合同的价款支付给上诉人的客观事实，本案是被上诉人层层转包分包，层层包工包料，还违法分包给无资质的上诉人，在其工程投入使用后还故意拖欠上诉人所垫付的资金，原审应当判决被上诉人赔偿上诉人资金被占用的利息损失。四、段兴吉代表海宇公司按照和七冶公司签订的合同的80%将工程分包给张达江施工，在海宇公司与七冶公司签订分包框架协议书中约定，七冶要收取工程款13.5%，段兴吉挂靠海宇公司约定，要向海宇支付5%的挂靠费，另外，海宇公司还需要缴纳1.5%的税费，因此，段兴吉在代表海宇将工程分包给张达江、ＸＸ海、曹斌、高正陆才约定按照七冶公司给出单价的80%分包给张达江等人。五、因为本案所涉及工程现还未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，付款条件尚未成熟，海宇公司及段兴吉不应当向张达江等人承担支付义务。六、本案海宇公司是段兴吉的挂付单位，具体如何施工全部是委托段兴吉去谈，工程也是段兴吉实际承包实施，海宇公司不清楚事实。
被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌针对上诉人海宇公司的上诉理由辩称，一、海宇公司把工程承包给张达江，双方产生了协议，同时也有相应的附件，工程量是清楚的，价款也是清楚的，在这个情况下，法院几次审理，得出的工程量是有理有据的；二、涉案工程是完工的，也投入了使用，根据最高院的相关解释，涉案工程就应该视为已经验收，七冶公司也出具证明，证明了付给海宇公司的款已经付完，所以海宇公司应该向张达江等人付款；三、海宇公司与张达江签订协议的时候没有涉及承担税收的协议，税收应该是七冶公司和海宇公司来承担，所以不应该作为附加条件转嫁在张达江等人的头上。针对高正陆的上诉理由辩称，一、高正陆已经进行的诉讼中以独立第三人的身份参加诉讼不妥，根据合同的相对性，他是与张达江产生合同关系，高正陆应该在本案结束后单独起诉张达江等人。二、初审判决在认定事实上，计算张达江给付高正陆的款项上有出入不准确，根据我们的计算，张达江应该给付高正陆105万，初审判决也忽视了一个问题，张达江与高正陆之间，双方约定的是包工包料，在施工中，计算如果客观一些，就应该把材料减除，举证中有一个报价，应该按照这个报价来计算。三、本案张达江等人没有上诉，原因是他们在躲债，但是只要有一个案件当事人起诉就应该审理，对于计算方法，本案中张达江应该得到的报酬没有得到，所以无法向高正陆支付。
被上诉人七冶公司针对上诉人海宇公司的上诉理由辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。针对上诉人高正陆的上诉理由辩称，答辩意见与上诉人海宇公司针对高正陆的答辩意见一致。
原审第三人段兴吉针对上诉人海宇公司的上诉理由辩称，一、原审法院认定事实不清，张达江伪造证据在施工单价表上自行填写“经施工班组上报，经段兴吉委托核实，同意段兴吉按上述单价和施工作业班组进行工程竣工结算”，这是张达江自行伪造填写，目的在于让法院参照七冶发包给海宇的单价计算施工款，原审法院错误认定了该事实，予以采信了该单价表。二、双方签字的施工量单上明确记载未核量和未完工的工程，但是原审法院全部按照完成的工程量计算，认定事实不清。三、原审程序违法，原审审理是第二次发回重审，高正陆对其主张应该单独提出诉讼，法院合并审理，侵害了除高正陆外所有当事人的利益。四、原审适用法律错误，工程使用不代表竣工验收合格，根据最高院司法解释的规定，擅自使用只丧失部分权力，并不等于竣工验收合格，原审法院认为该案法定的付款条件已成就，适用法律错误。针对上诉人高正陆的上诉理由辩称，一、高正陆以第三人提出明确诉请是在原案发回重审两次后才介入，其涉案侵害了其他诉讼当事人的利益，程序违法。二、海宇公司并不差欠张达江任何工程款，根据之前的约定，工程款是支付完了的，海宇公司不应该对高正陆承担任何支付义务。
原审第三人国投公司针对上诉人海宇公司的上诉理由辩称，原审认为国投公司不欠付工程款、不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。针对上诉人高正陆的上诉理由辩称，国投公司工程款的支付是按照合同约定支付了90%，现在工程没有办理竣工结算，未完成竣工。
上诉人海宇公司针对上诉人高正陆的上诉理由辩称，一、高正陆的上诉理由不能成立。二、高正陆所提诉讼请求第四点，其诉讼请求事实理由一审进行支持及阐述合并审理，程序违法，事实不清，混淆了两个独立的法律关系。
上诉人高正陆针对上诉人海宇公司的上诉理由辩称，第三人所完成的工程是基于与ＸＸ海、曹斌、张达江等人形成承包关系以后产生的，从一审所提交的证据中可以体现出高正陆完成的工作量，但是上诉人所提到的工程未完工及段兴吉形成的挂靠关系的理由不能成立，海宇公司提出的上诉没有相应的事实和法律依据，其上诉请求不应该得到支持。
张达江、ＸＸ海、曹斌向一审法院起诉请求：一、判令被告海宇公司支付原告工程款及逾期利息共计3998058元；二、判令被告七冶公司承担连带偿还责任。庭审中，三原告不请求第三人承担民事责任。
高正陆向一审法院起诉请求：一、判令海宇公司将张达江、ＸＸ海、曹斌请求支付的工程款中的3038366.30元直接支付给第三人高正陆。二、判令海宇公司及张达江、ＸＸ海、曹斌赔偿第三人高正陆因逾期付款的资金占用费440563.10元（欠款金额3038366.30元×月利率5‰×29个月）。三、判令七冶公司在应支付而未支付的工程款范围内对上述款项承担连带付款责任。四、本案诉讼费用由五被告负担。
一审法院认定事实：被告七冶公司为国投公司盘北煤矸石发电厂建设工程承建单位。在承接该工程后被告七冶公司经招投标后以盘北煤矸石电厂工程项目部的名义将盘北煤矸石发电厂（2×300MW）厂外取水工程承包给贵州海宇建筑安装工程有限公司，并于2011年9月17日签订《建设工程施工分包合同协议书（框架协议）》，该协议书中海宇公司“代表人”处为第三人段兴吉签名。该分包协议约定：一、工程名称：盘北煤矸石发电厂（2×300MW）厂外取水工程。二、工程地点：贵州省盘县柏果镇、洒基镇。三、承包方式：包工包料。四、承包范围及内容：1、补给水工程；2、净水站工程；3、净水站电源输电线路建筑安装工程；4、淡水输水管道安装工程所涉及的管沟土石方挖、运、填（含爆破），管座、管墩、管道支架等工程内容。5、整个厂外取水工程项目（含土建和安装）所涉及的地方性相关全部协调工作。6、整个厂外取水工程项目（含土建和安装）临时施工用电、用水及临时施工场地的协调工作。五、开竣工日期：2011年9月18日至2011年12月31日，总工期为105天（如遇不可抗力因素，工期相应顺延）。六、工程结算及付款方式：1、甲方根据乙方实际完成的工程内容，按照业主（国投公司）与承包人的结算数额提取13.5%的管理费（含税金）后作为乙方的工程承包款。2、本工程甲方不给乙方支付进场费和工程预付款，甲方按每月乙方实际完成工程量（需经监理、业主审核确定）的80%支付乙方工程进度款。3、本工程质保金甲方按工程结算总额的5%扣留，保质期满后一次性无息退还给乙方。七、履约保证金：本分包协议签订后3日内，乙方需向甲方缴纳履约保证金人民币贰拾万元整（￥200000.00元）。各项工程内容保质量按期施工完毕，经监理及业主部门验收合格并交付使用后无息全额退还。双方并就其他相关事项进行了约定。2011年9月18日，海宇公司出具法定代表人授权委托书，委托期限至该工程竣工时止，授权段兴吉代表海宇公司参加上述工程分包施工事宜，具体为：工程投标、合同签订、工程管理、财务结算、银行转账、工程保修等。
2011年9月11日，原告张达江、ＸＸ海、曹斌三人经协商签订了《建设工程合作协议》，合伙对盘北煤矸石发电厂厂外取水口工程进行施工。其后，海宇公司又将该工程中的部分工程以口头约定的形式交由原告张达江、ＸＸ海、曹斌组织施工，但未签订书面承包合同。2012年7月18日，经原告张达江、七冶公司盘北煤矸石发电厂工程项目部及海宇公司协商，确定了原告张达江施工部分工程各个项目的单价，七冶盘北煤矸石发电厂工程项目部、海宇公司代表人段兴吉分别在《盘北煤矸石发电厂厂外取水工程项目施工单价》上盖章和签字确认，确定了盘北煤矸石发电厂厂外取水工程施工项目的单价如下：1、进站道路扶壁式钢筋砼挡土墙为1
112.84元/m3。2、净水站西、南侧钢筋砼挡土墙为1
076.63元/m3。3、C15素砼为284.10元/m3。4、C15毛厂砼为213.58元/m3。5、机械钻孔灌注C35钢筋砼桩为1718.65元/m。6、取水泵房、冲砂闸C40钢筋砼为1909.04元/m3。7、4%水泥石粉渣203.63元/m3。8、溢流坝坝体C30砼481.59元/m3。9、冲砂闸护坦、护底C25钢筋砼505.21元/m3。10、东侧边坡喷锚150元/m2。11、东侧边坡锚杆150元/m。12、压顶梁钢筋砼1112.84元/m3。13、高压摆喷桩400元/m2。14、超量C35素砼352元/m3。15、灌注桩C20素砼填心286元/m3。16、预埋件9000元/t。并附注锚索钻孔、注浆、拉锚等综合按320元/m结算。2012年6月12日，原告ＸＸ海作为甲方与第三人高正陆作为乙方签订了《工程分包协议书》，双方在合同中约定：一、工程名称：盘北煤矸石发电厂（2×300MW）厂外取水工程。二、承包方式：包工包料。三、承包范围及内容为：1、净水站东侧边坡喷射混凝土；2、净水站东侧边坡锚杆；3、净水站东侧边坡锚索及腰梁。四、工期：工程自2012年6月15日开工后，严格按照甲方的指示进行，工期定为30天，遇不可抗拒力因素时顺延。五、工程量的确认：乙方所完成的工程量以设计图纸为计算依据，如实计算，涉及其他变更的工程项目，工程量以签订资料为依据，经监理及业主确认后如实计算。六、工程单价：1、喷锚：110/ｍ2；2、锚杆：100/ｍ；3、锚索：290/ｍ。双方还就工程质量、工程结算及付款方式、双方的权利与义务、违约责任等进行了约定。2013年1月16日，经原告张达江、七冶公司盘北煤矸石发电厂工程项目部、第三人段兴吉共同对原告所完成工程量进行审核，制作了《张达江取水口工程量审定核算表》，原告张达江及工程技术人员黄玄军、七冶盘北煤矸石发电厂工程项目部张武卫、海宇公司代表人段兴吉在该统计表上签字确认了工程量。各方审定三原告退场前完成如下工程量：一、净水站东侧边坡防护工程部分。1、锚杆4016m；2、喷锚546.742m2；3、锚索7691m（1、2、3项备注：根据施工队提供施工记录进行统计，还需补充多方签字的资料）。4、边坡裂纹处理Φ48mm钢管0.39t；5、边坡裂纹处理灌注水泥浆44m3。二、溢流坝及冲砂闸部分。1、C15垫层9.988m3；2、底板钢筋砼（C40、W6）36.19m3；3、闸墩钢筋砼（C40、W6）139.811m3；4、板面钢筋砼（C30）4.96m3；5、连系梁钢筋砼9.36m3；6、Z1钢筋砼（C30）7.47m3；7、冲砂闸护坦、护底（C25）112.009m3；8、溢流坝坝体（C30）277.809m3；9、溢流坝护底（C25）9.315m3；10、高压摆喷桩262.68m2（8、9、10项备注：现场实量工程量）；11、预埋件0.369t（备注：密度按7.874t/m3）；12、预埋螺栓4.8m（备注：规格Φ16L=0.4，12根）。三、边坡挡土墙（净水站西南侧）部分。1、西侧标准段垫层（C15）59.4883m3；2、西南侧标准段挡土墙（C30）882.384m3；3、西南侧转弯段垫层（C15）14.729m3；4、西南侧转弯段挡土墙（C30）454.11m3；5、南侧标准段挡土墙（C30）517.09m3（备注：南侧挡墙变化，详见隐蔽单）。四、进站道路扶壁挡土墙部分。1、1#挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）69.342m3；2、1#挡土墙钢筋砼（C30）140.603m3；3、2#挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）305.85m3；4、2#挡土墙钢筋砼（C30）592.658m3；5、3号挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）81.575m3；6、3#挡土墙钢筋砼（C30）181.951m3；7、进站道路#挡土墙基础处理（C15素砼）204.503m3；8、西南第二个断缝挡墙基础处理（C15素砼）358.655m3；9、西南侧转弯段及南侧挡墙基础处理（C15素砼）551.527m3（7、8、9项备注：无签证资料）。五、净水站东侧灌注桩及压顶梁部分。1、灌注桩1623.57m；2、灌注桩压顶梁钢筋砼（C30）72.576m3；3、灌注桩填心砼（C20）96m3；4、灌注桩二次成控60.7m；5、灌注桩砼超量（C35）818.431m3（1、2、3、4、5项备注：根据施工队提供施工记录进行统计，还需补充多方签字的资料）。六、江边取水泵房下部结构部分。1、下部结构垫层（C15）14.892m3；2、底板钢筋砼（C40）142.448m3；3、侧壁及隔墙钢筋砼（C40）1007.936m3；4、拦污栅及闸门后墙钢筋砼（C40）46.211m3；5、柱基垫层（C15）1.216m3；6、柱基钢筋砼（C40）7.616m3；7、柱钢筋砼（C40）11.128m3；8、牛腿钢筋砼（C40）47.382m3；9、基础梁（C40）40.872m3；10、1495m层梁（C40）11.925m3；11、1495m层板（C40）59.074m3；12、预埋件6.661t（备注：密度按7.874t/m3<1495栏杆变更>）。七、江边取水泵房上部结构部分。1、柱钢筋砼（C30）37.235m3；2、配电室设备基础钢筋砼（C25）0.36m3；3、配电室柱、板面钢筋砼（C30）4.816m3（板面厚度为0.1m，面积为17.8㎡）；4、牛腿钢筋砼（C30）1.2m3；5、吊车梁钢筋砼（C30）5.688m3；6、0-9.853m圈梁钢筋砼（C20）5.988m3；7、0-9.853m圈梁钢筋砼（C30）6.798m3；8、屋面梁钢筋砼（C30）33.369m3；9、屋面板钢筋砼（C30）21.196m3（板面厚度为0.1m，面积为250.56㎡）；10、雨棚及女儿墙4.808m3。其中第一部分净水站东侧边坡防护工程部分第4项边坡裂纹处理Φ48mm钢管0.39t及第5项边坡裂纹处理灌注水泥浆44m3部分工程无签证资料，未进行核量。
至2014年8月，经国投公司审核，国投公司应付七冶公司工程款33940905.86元，已支付七冶公司约90%的工程款31058807.09元，现该工程已投入使用。在施工过程中原告张达江从七冶公司处领取工程款772244.90元（含2012年10月24日商砼款68179元、2013年元月25日商砼款54065.90元），2012年12月24日高正陆从七冶公司处领取锚索、锚杆部分工程款项100000元，2012年12月28日领取23
000元，2013年2月5日从段兴吉处领取工程款273091元，原告张达江共计从海宇公司处领取工程款9 401
850元、2013年2月5日从第三人段兴吉处领取110192元。高正陆于2012年4月11日从张达江处领取工程款200000元，2012年4月17日领取50000元，2012年6月16日领取100000元，2012年6月27日领取30000元，2012年8月19日领取70000元，2012年9月28日领取100000元，2012年10月23日领取100000元，2013年2月5日领取240000元，高正陆从张达江处共计领取工程款890000元。
另查明，被告海宇公司原名贵州海宇建筑安装工程有限公司，于2012年4月16日经贵阳市工商行政管理局审批变更为贵州海宇建设工程发展有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告曹斌、ＸＸ海、第三人高正陆是否具备诉讼主体资格。2、各方当事人之间所签订的合同是否有效，二被告及第三人段兴吉、国投公司是否应当向三原告及第三人高正陆支付工程款及利息。
关于各方当事人之间所签订的合同效力问题。被告七冶公司将其承包的盘北煤矸石发电厂工程中非主体工程的厂外取水工程通过招投标的方式分包给具有相应建设工程施工资质的海宇公司承建，双方签订的分包协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，该协议合法有效。关于海宇公司将其承包的工程分包给原告方施工的协议效力问题，第三人段兴吉接受海宇公司委托办理盘北煤矸石发电厂（2×300MW）厂外取水工程相关事项，故第三人段兴吉在授权范围内的行为可以认定为代表海宇公司的职务行为。海宇公司将本案涉案工程分包给原告张达江、ＸＸ海、曹斌的行为是被告海宇公司与原告张达江、ＸＸ海、曹斌之间的合同行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因原告张达江、ＸＸ海、曹斌、第三人高正陆不具备相应的建设工程施工资质，故原告张达江、ＸＸ海、曹斌与海宇公司签订的建设工程施工合同无效，第三人高正陆与原告张达江、ＸＸ海、曹斌签订的建设工程施工合同均无效。关于原告曹斌、ＸＸ海、第三人高正陆是否具备诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人的原告可以将该工程的转包人、合法分包人作为被告起诉。三原告签订了《建设工程合作协议》，该协议是三原告的真实意思表示，三原告之间形成了个人合伙关系，并合伙承包了盘北煤矸石发电厂厂外取水工程，因此，三原告均有主张工程款的权利，故本案中三原告是适格的诉讼主体。三原告向海宇公司承包工程后，将工程中的喷锚等工程转包给第三人高正陆施工，因第三人高正陆与三原告签订的合同无效，第三人高正陆的损失是基于合同产生，其所实际完成工程量即为其损失，故第三人高正陆对其独立完成的工程有主张支付工程款的权利，因此，第三人高正陆亦具有诉讼主体资格。故对二被告及第三人段兴吉认为原告曹斌、ＸＸ海、第三人高正陆不是本案适格的诉讼主体的辩解不予采信。关于二被告及第三人段兴吉、国投公司是否应当承担责任，应如何承担责任的问题。原告张达江、ＸＸ海、曹斌与被告海宇公司之间达成的口头施工协议、第三人高正陆与原告张达江、ＸＸ海、曹斌达成的施工协议虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程经竣工验收合格后，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。本案中原告方退出施工时原告张达江、被告七冶公司及第三人段兴吉对原告张达江、曹斌、ＸＸ海所施工的工程量进行了核算，证明二被告经实地核算同意按照确认的工程量进行结算。因双方所核算的工程量包含了第三人高正陆的工程量，因该工程发包方国投公司已支付约90%的工程款，并已将该工程投入了使用，该工程应视为经验收合格，故原告方及第三人高正陆有权请求被告海宇公司支付工程款。关于被告七冶公司、海宇公司及第三人段兴吉、国投公司应如何承担责任的问题。根据被告海宇公司向七冶公司出具的授权委托书证明第三人段兴吉是受被告海宇公司委托，其在盘北煤矸石电厂厂外取水工程中所实施的行为系职务行为，因此产生的责任应由被告海宇公司承担，第三人段兴吉不承担责任。因第三人段兴吉是代表被告海宇公司与原告张达江签订分包协议，第三人高正陆又与原告张达江、ＸＸ海、曹斌达成了建设施工协议，所完成的工程系被告海宇公司分包给原告张达江、曹斌、ＸＸ海工程的一部分，故应由被告海宇公司向三原告及第三人高正陆支付下欠的工程款。关于七冶公司是否应当承担责任的问题，因国投公司将工程发包给七冶公司，七冶公司又将工程发包给海宇公司是经公开招投标的形式进行，且七冶公司、海宇公司具备相应的建设工程施工资质，第三人国投公司将工程发包给被告七冶公司及被告七冶公司将工程分包的行为并不违反法律法规的相关规定，且第三人国投公司、被告七冶公司已足额支付了工程款，故被告七冶公司、第三人国投公司不应承担支付工程款的责任。被告海宇公司应当向三原告及第三人高正陆支付多少工程款及逾期付款利息的问题。因三原告对被告七冶公司、海宇公司的第三人段兴吉达成的工程各个项目的单价无异议，故可依据此单价计算工程价款。关于工程量的问题，原告张达江中途退场时原被告各方的代表已对原告方完成的工程量进行了核定，经核定所制作的工程量统计表是各方根据实际情况对原告方施工量的确认，应为原告方完成的工程量，对未核算或没有记载的部分则不能确认为原告方施工的工程量，故已核算部分工程量可以作为计算工程款的依据。该工程量是各方实际核算所得结果，故被告海宇公司认为该工程量审定表中部分工程量未经核算或者缺乏签证资料，需要对工程量进行鉴定评估，一审法院准许后，在鉴定评估过程中，被告海宇公司自愿撤回鉴定评估申请，应视为对前述行为的确认。综合上述工程单价及工程量，可以得出原告方应得到的工程价款。关于工程款的计算，原告根据单价及确定的工程量制作的工程量价审定统计表，对该统计表被告海宇公司只对其中第一部分的第4、5两项的单价、第四部分第4项、第七部分、第八部分的单价提出异议，故被告海宇公司未提出异议的部分工程可按照各方确定的单价，结合已确认的工程量计算工程价款如下：一、净水站东侧边坡防护工程部分。1、锚杆4016m×150元/m=602400元；2、喷锚546.742m2×150元/m=82
011.30元；3、锚索7691m×320元/m=2 461120元。二、溢流坝及冲砂闸部分。1、C15垫层9.988m3×284.10元/m3=2
837.59元；2、底板钢筋砼（C40、W6）36.19m3×1 909.04元/m3=69
088.16元；3、闸墩钢筋砼（C40、W6）139.811m3×1909.04元/m3=266
904.79元；4、板面钢筋砼（C30）4.96m3×1909.04元/m3=9 468.84元；5、连系梁钢筋砼9.36m3×1
909.04元/m3=17 868.61元；6、Z1钢筋砼（C30）7.47m3×1 909.04元/m3=14
260.53元；7、冲砂闸护坦、护底（C25）112.009m3×505.21元/m3=56588.07元；8、溢流坝坝体（C30）277.809m3×481.59元/m3=133790.04元；9、溢流坝护底（C25）9.315m3×505.21元/m3=4706.03元；10、高压摆喷桩262.68m2×400元/㎡=105
072元；11、预埋件0.369t×9 000元/t=3
321元；12、预埋螺栓4.8m×50元/m=240元。三、边坡挡土墙（净水站西南侧）部分。1、西侧标准段垫层（C15）59.4883m3×284.10元/m3=16
900.63元；2、西侧标准段挡土墙（C30）882.384m3×1 076.63元/m3=950
001.09元；3、西南侧转弯段垫层（C15）14.729m3×284.10元/m3=4
184.51元；4、西南侧转弯段挡土墙（C30）454.11m3×1 076.63元/m3=488
908.45元；5、南侧标准段挡土墙（C30）517.09m3×1076.63元/m3=556
714.61元。四、进站道路扶壁挡土墙部分。1、1#挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）69.342m3×203.63元/m3=14
120.11元；2、1#挡土墙钢筋砼（C30）140.603m3×1 112.84元/m3=156
468.64元；3、2#挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）305.85m3×203.63元/m3=62
280.24元；4、2#挡土墙钢筋砼（C30）592.658m3×1 112.84元/m3=659
533.53元；5、3号挡土墙垫层（4%水泥石粉渣）81.575m3×203.63元/m3=16
611.12元；6、3#挡土墙钢筋砼（C30）181.951m3×1 112.84元/m3=202
482.35元；7、进站道路#挡土墙基础处理（C15素砼）204.503m3×284.10元/m3=58
099.30元；8、西侧第二个断缝挡墙基础处理（C15素砼）358.655m3×284.10元/m3=101
893.89元；9、西南侧转弯段及南侧挡墙基础处理（C15素砼）551.527m3×213.58元/m3=117
795.14元。五、净水站东侧灌注桩及压顶梁部分。1、灌注桩1623.57m×1 718.65元/m=2 790
348.58元；2、灌注桩压顶梁钢筋砼（C30）72.576m3×1 112.84元/m3=80
765.48元；3、灌注桩填心砼（C20）96m3×286元/m3=27
456元；4、灌注桩二次成孔60.7m3×680元/m3=41276元；5、灌注桩砼超量（C35）818.431m3×352元/m3=288
087.71元。六、江边取水泵房下部结构部分。1、下部结构垫层（C15）14.892m3×284.10元/m3=4
230.82元；2、底板钢筋砼（C40）142.448m3×1 909.04元/m3=271
938.93元；3、侧壁及隔墙钢筋砼（C40）1007.936m3×1909.04元/m3=1
924190.14元；4、拦污栅及闸门后墙钢筋砼（C40）46.211m3×1 909.04元/m3=88
218.65元；5、柱基垫层（C15）1.216m3×284.10元/m3=345.47元；6、柱基钢筋砼（C40）7.616m3×1
909.04元/m3=14 539.25元；7、柱钢筋砼（C40）11.128m3×1 909.04元/m3=21
243.80元；8、牛腿钢筋砼（C40）47.382m3×1 909.04元/m3=90 454.13元；9、基础梁（C40）40.872m3×1
909.04元/m3=78 026.28元；10、1495m层梁（C40）11.925m3×1 909.04元/m3=22
765.30元；11、1495m层板（C40）59.074m3×1 909.04元/m3=112 774.63元；12、预埋件6.661t×9
000元/m=59
949元。因第七部分江边取水泵房上部结构部分，原告以板面面积计算，而单价中是按照施工的立方量进行计算，故原告的计算方式不正确，因单价中明确取水泵房按照1
909.04元/m3的标准计算，应按照审定的工程量进行计算。故第七部分各个项目的工程价款应为：1、柱钢筋砼（C30）37.235m3×1
909.04元/m3=71 083.10元；2、配电室设备基础钢筋砼（C25）0.36m3×1
909.04元/m3=687.25元；3、配电室柱、板面钢筋砼（C30）4.816m3×1 909.04元/m3=9
193.94元；4、牛腿钢筋砼（C30）1.2m3×1 909.04元/m3=2 290.85元；5、吊车梁钢筋砼（C30）5.688m3×1
909.04元/m3=10 858.62元；6、0-9.853m圈梁钢筋砼（C20）5.988m3×1 909.04元/m3=11
431.33元；7、0-9.853m圈梁钢筋砼（C30）6.798m3×1 909.04元/m3=12
977.65元；8、屋面梁钢筋砼（C30）33.369m3×1 909.04元/m3=63 702.76元；9、屋面板钢筋砼（C30）21.196m3×1
909.04元/m3=40 464.01元。10、雨棚及女儿墙4.808m3×1
909.04元/m3=9178.66元。上述项目工程总价款为13384148.90元。因第一部分工程系第三人高正陆完成，因ＸＸ海作为合伙人执行合伙事务，且在施工过程中张达江已向第三人高正陆支付了部分工程款，其与第三人高正陆签订的《工程分包协议书》应属于原告全体合伙人的意思表示，故第三人高正陆完成的工程量应以ＸＸ海与其签订的《工程分包协议书》进行计算，即为：1、喷锚：546.742m2×110元/m2＝60141.62元；2、锚杆：4016m×100元/m＝401600元；3、锚索：7691m×290元/m＝2230390元，合计2692131.62元。原告张达江、曹斌、ＸＸ海所完成的工程价款为13384148.90元－2692131.62元＝10692017.30元。被告海宇公司认为三原告及第三人高正陆所完成的工程应包括管理费、税费，在支付工程款时应予以扣除的辩解，因海宇公司与三原告之间、三原告与第三人高正陆之间未对税费、管理费进行约定，税费、管理费的征收应属相关主管部门管理的范围，不应属于法院主管范围，故对被告海宇公司主张管理费、税费应从工程款中扣除的辩解不予支持。高正陆从七冶公司领取123000元，从三原告领取890000元，从段兴吉处领取工程款273091元，高正陆还应取得款项2692131.62元－123000元－890000元－273091元＝1406040.62元。原告张达江从海宇公司处领取工程款9
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850元、2013年2月5日从第三人段兴吉处领取110192元、张达江从七冶公司处领取工程款772244.90元（含2012年10月24日商砼款68179元、2013年元月25日商砼款54065.90元），第三人高正陆从张达江处领取890000元，三原告未领取的工程款为10692017.30元＋890000元－9401850元－110192元－772244.90元＝1297730.40元。故余下的工程款应由被告海宇公司分别支付给三原告及第三人高正陆。关于第一部分第4、5项边坡裂纹处理Φ48mm钢管0.39t、边坡裂纹处理灌注水泥浆44m3未经各方核量，且原告也无其他证据证明该两部分的施工量，故该两项工程款因原告无证据加以证明，不予支持。关于第五部分第4项灌注桩二次成孔，被告海宇公司对680元的单价提出异议，但未提供证据证明该项目的单价，在被告海宇无证据证明该工程项目单价不值680元/m3的情况下，由被告海宇公司承担举证不能的责任，故该项目应仍然按照680元/m3计算，该部分工程款为41276元。原告计算的工程量价核定表中第八项“有变动的施工项目”中所涉工程量并未经各方当事人进行确认，原告不能证明对该部分工程量进行了施工，故三原告要求被告海宇公司支付该部分工程款的诉讼请求本院不予支持。关于第三人段兴吉称七冶公司因海宇公司张达江施工队施工进度缓慢对海宇公司罚款100000元需从应付工程款中扣除的问题，因该款项系被告七冶公司针对海宇公司作出，与三原告及第三人高正陆无关，故该款项不能从应支付的工程款中扣除。关于逾期付款利息，三原告及第三人高正陆均未提供证据证明在起诉前向被告海宇公司主张过权利，但被告海宇公司应当在三原告及第三人高正陆起诉后积极履行义务而未履行，故被告海宇公司应自起诉之日起支付利息。因三原告及第三人高正陆在承包该工程时未约定逾期付款利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照银行同期同类贷款利率计息。中国人民银行2013年发布的同期同类银行贷款年基准利率为6%，2015年发布的同期同类银行贷款年基准利率为5.1%，故被告海宇公司应自2013年6月19日起按照年利率6%向三原告支付逾期利息，从2015年10月19日起按照年利率5.1%向第三人高正陆支付逾期利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、由被告贵州海宇工程发展有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张达江、ＸＸ海、曹斌工程款人民币1297730.40元，并支付自2013年6月19日起至全部工程款付清为止以未支付工程款金额为基数，按照年利率6%计付逾期利息。二、由被告贵州海宇工程发展有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付第三人高正陆工程款人民币1406040.62元，并支付自2015年10月19日起至全部工程款付清为止以未支付工程款金额为基数，按照年利率5.1%计付逾期利息。三、被告七冶建设有限责任公司、第三人段兴吉、国投盘江发电有限公司不承担民事责任。四、驳回原告张达江、ＸＸ海、曹斌的其他诉讼请求。五、驳回第三人高正陆的其他诉讼请求。案件受理费38785元，由原告张达江、ＸＸ海、曹斌负担22305.43元，由被告贵州海宇建设工程发展有限公司负担16479.57元，第三人高正陆诉讼请求案件受理费17243.20元，由被告贵州海宇建设工程发展有限公司负担8727.20元，第三人高正陆负担8516元。
本院二审期间，被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌申请证人王有贤出庭作证，拟证明高正陆向张达江承包工程的方式是包工包料，工程已施工完毕。经庭审质证，上诉人高正陆对证人证言无异议。上诉人海宇公司认为证人证言与本案无关。被上诉人七冶公司认为证人陈述的事实不清楚。原审第三人段兴吉认为证人证言不真实，不应采信。原审第三人国投公司认为证人证言与其无关，不予质证。
原审第三人段兴吉在二审期间提交了新证据：2012年7月20日，ＸＸ海向段兴吉出具的工程分包协议书一份，附有施工单价表，拟证明在2011年12月份，张达江等人与段兴吉就工程分包未商定施工单价，该协议书所附的施工单价表内容中除了签字栏，上面的内容与张达江一审提交的单价表是一致的，形成的时间是七冶公司出具单价表的第三天，签字人是ＸＸ海，因此七冶公司盖章的单价表不能作为认定计算原审原告施工款的依据，原审原告提交的厂外取水口施工单价不能作为本案计算施工款的依据。经庭审质证，被上诉人张达江、ＸＸ海、曹斌对该证据的三性均有异议，协议书上只有ＸＸ海的签字，海宇公司没有签字和盖章，并且也不能确认是否是ＸＸ海本人的签字。上诉人海宇公司对该证据予以认可。上诉人高正陆认为该证据不属于法定的新证据，对三性均不予认可。被上诉人七冶公司对该证据的三性均不予认可。原审第三人国投公司认为该证据与其无关，不予质证。
本院对二审期间的证人证言及证据认证如下：证人王有贤的证言仅能证实高正陆向张达江承包工程的事实，对该事实本院予以确认，对该份证言的其他证明目的不予采信。2012年7月20日ＸＸ海向段兴吉出具的工程分包协议书仅有ＸＸ海一人的签字，且ＸＸ海本人对此也不予认可，因此对该证据的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点是：1、ＸＸ海、曹斌是否是本案适格的原告？2、高正陆在本案中是否是具有独立请求权的第三人？3、《张达江取水口工程量审定统计表》能否作为计算工程量的依据？4、本案所涉《盘北煤矸石发电厂厂外取水工程项目施工单价》能否作为计算工程价款的依据？5、段兴吉共向张达江支付了多少工程款？6、段兴吉在本案中是否应当承担责任？7、高正陆完成的工程量是多少？工程价款应当如何计算？8、高正陆主张的逾期付款资金占用利息损失是否能够得到支持？如要支持，应当从何时开始计算？
本院认为，关于ＸＸ海、曹斌是否是本案适格的原告的问题。张达江与ＸＸ海、曹斌于2011年9月10日签订的《建设工程合作协议》是各方当事人的真实意思表示，协议约定三人共同承包盘北煤矸石发电厂取水口土建工程，由张达江负责接洽谈判，并代表三人订立承包合同。由此可见，三人之间已形成了个人合伙关系。对于拖欠的涉案工程款，三人均有主张的权利，故ＸＸ海、曹斌是本案适格的原告。
关于高正陆在本案中是否是具有独立请求权的第三人的问题。本案中，张达江与ＸＸ海、曹斌向海宇公司承包工程后，ＸＸ海将该工程中的喷锚等部分工程分包给高正陆。虽然张达江、曹斌不认可ＸＸ海与高正陆签订的《工程分包协议书》，但高正陆确系涉案工程中的喷锚等部分工程的实际施工人，其作为实际施工人对其独立完成的工程有主张支付工程款的权利。海宇公司上诉提出原审法院在案件发回重审后同意高','2018-10-10
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