江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣01刑终139号
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章娟峰，女，1963年6月6日生，江西省南昌市人，汉族，大专文化，南昌市青云谱区洪都街道劳动和社会保障事务所所长，住南昌市青云谱区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人龚美华，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史有平，男，1984年7月10日生，山西省太原市人，汉族，中专文化，南昌康泉医院管理咨询有限公司法定代表人，住山西省太原市晋源区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于安义县看守所。
辩护人徐一新、万虹霞，江西豫章律师事务所律师。
原审被告人邢杰，女，1979年9月2日生，吉林省通化市人，汉族，专科文化，江西华通冶建公司综合门诊部行政副院长，户籍地南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
原审被告人罗越，男，1991年5月12日生，江西省南昌市人，汉族，大专文化，南昌康泉医院管理咨询有限公司股东，户籍地南昌市，住南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人章娟峰犯滥用职权罪、诈骗罪，原审被告人史有平、邢杰、罗越犯诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2015）青刑初字第338号刑事判决。宣判后，原审被告人章娟峰、史有平不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派代理检察员付涵江出庭履行职务。上诉人章娟峰及其辩护人龚美华，上诉人史有平及其辩护人徐一新、万虹霞，原审被告人邢杰、罗越到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌市青云谱区人民法院判决认定，
2013年初，被告人章娟峰和史有平商议，让其儿子被告人罗越入股史有平的南昌康某医院管理咨询有限公司(以下简称康某公司)。之后，被告人章娟峰代罗越支付了10万元的股金，罗越成为康某公司股东。同年4月，康某公司获得江西华通冶金建设公司职工医院(以下简称冶建医院)经营权，经营管理主要由史有平负责，该院为南昌市城镇基本医疗保险定点医疗机构。
2013年8月-12月期间，章娟峰、史有平、罗越等人分工合作，章娟峰利用其担任南昌市青云谱区洪都街道劳动和社会保障事务所（洪都街道劳保所）所长的身份便利，让其下属的社区医保专管员假借组织辖区内居民免费体检的名义，帮助冶建医院收集大量他人医保卡。章娟峰、罗越将非法收集到的医保卡交至冶建医院。史有平安排该院行政院长被告人邢杰等，用非法收集的医保卡伪造住院治疗病历、虚构治疗费用等方式，企图骗取国家医保统筹资金总计898460.14元，最终导致统筹医保资金流失317816.17元。
被告人章娟峰于2015年3月24日被抓获归案，被告人史有平、邢杰、罗越分别于2015年3月23日、4月2日、3月24日被传唤到案。
上述事实，有经一审庭审质证，一审法院确认的下列证据证实：
1.任职证明文件,证明章娟峰于2011年被中共南昌市青云谱区委员会任命为青云谱区洪都街道劳动和社会保障事务所所长。
2.江西华通冶建公司综合门诊部招商银行存款记录,证明自2013年8月至2014年12月，市医保局向冶建医院支付医保金765074.2元，区医保局向冶建医院支付285572.11元。
3.南昌市医疗保险事业管理处出具的2013年冶建医院发生职工医保费用明细表、青云谱区医疗保险事业管理局出具的2013年已支付及未支付医保金明细表、青云谱区人民检察院出具的既遂金额、未遂金额统计表,证明骗取的医保金共计898460.14元，其中既遂317816.17元，未遂580643.97元。
4.南昌市医疗保险事业管理处关于停止江西有色冶金建设有限公司职工医院执行基本医疗保险定点服务协议的通知、关于对江西有色冶金建设有限公司职工医院违规行为的处理决定,证明2014年1月13日和24日，南昌市医疗保险事业管理处对冶建医院的空挂床、过度检查、过度用药、过度治疗的违规行为进行处理，解除了与冶建医院签订的定点医疗服务协议，归还2013年已经支付的全部违规金额，按照违规医疗费用的三倍予以处罚，并通报批评。
5.南昌市医疗保险事业管理处出具的2013年江西有色冶金建设有限公司职工医院日常核查、专项核查违规明细表,证明南昌市医疗保险事业管理处核查出2013年7月至12月冶建医院违规上报医保金98人。
6.南昌市医疗保险机构与定点医疗机构协议书,证明冶建医院是南昌市城镇基本医疗保险定点医疗机构。
7.34名社区、街办工作人员的证言，证明2013年下半年，章娟峰指使社区工作人员向社区居民收取医保卡，每张卡给100元的费用。之后，社区工作人员收集了大量的居民医保卡给章娟峰。高某1证明，在劳动监查人员向其取证前，章娟峰曾交待其如果有人问其是否在冶建医院住过院就说住过，而事实上其并未在上述医院住过院。
8.6名社区居民的证言,证明他们及其家人未到过冶建医院住院治疗。2013年时有社区干部收取过他们的医保卡。
9.证人夏某、骆某1的证言，证明他们是冶建医院的股东和出纳，2013年5月康某公司入股冶建医院。之后史有平负责冶建医院的全面管理，行政院长邢杰负责日常管理。2014年1月，冶建医院因违规被南昌市医保处处罚。
10.证人万某1的证言，证明他是康某公司的股东兼司机，康某公司的大股东是史有平和章娟峰，章娟峰是以其儿子罗越的名义入股。章娟峰经常会收集一些医保卡由罗越送到冶建医院，史有平会安排人用这些医保卡开假病历骗取医保金。
12.证人黄某1、黄某2的证言,证明他们是冶建医院的医生助理，冶建医院存在大量造假病历，空挂床现象。史有平多次开会说不管病人有没有到，开病历把费用计算到5000元到1万元就可以了。
13.证人李某1、钟某、盛某跟的证言,证明他们是青云谱区医疗保险事业管理局的工作人员，2013年9月份开始，他们发现冶建医院上报的数据出现异常，住院人数和医疗费用居高。
14.证人杜某的证言,证明他是南昌市医保处驻院代表，2013年年底，他发现冶建医院存在严重的违规现象，并按规定向上级报告。南昌市医保处对冶建医院进行了处罚。
15.黄某3等6人的证言,证明2013年黄某3、胡某、饶某、黄梅香、罗某1根、周某1等6人在冶建医院住院治疗过。
16.被告人章娟峰的供述与辩解,证明她是青云谱区洪都街道劳动和社会保障事务所所长。她儿子罗越和史有平合伙开了康某公司，她帮罗越出了10万元钱。2013年下半年，史有平找她帮忙宣传冶建医院，带人去冶建医院，每人给100元。过了几天，十多个协管员到劳保所开会，她在会后告诉这些协管员带人凭医保卡去冶建医院，可以按人头得到100元的好处费。后来她转交过医保卡和好处费。她听罗越说过冶建医院有空挂床现象，但具体情况不清楚。
17.史有平的供述与辩解,证明2013年初，章娟峰出资10万元，以罗越的名义和他一起成立了康某公司。同年4月份，康某公司与冶建医院达成合作协议，由他担任总经理，负责日常管理，邢杰担任行政院长。7月份医院重新装修开业，营运一个月后因为不熟悉医保付费规定，造成资金压力大，就开始由章娟峰收集医保卡给冶建医院，他安排邢杰让医院工作人员伪造住院病历，虚构治疗费的方式骗取医保金。2014年1月份，南昌市医保处到冶建医院检查，发现了冶建医院违规的问题并进行了查处。章娟峰、罗越都知道冶建医院骗取医保的情况。
18.被告人邢杰的供述与辩解,证明2013年7月份，她开始担任冶建医院的行政院长。8月份开始她按照史有平的交待利用医保卡办理空挂床并向医保部门申请医保金。
19.罗越的供述与辩解,证明他是康某公司股东，出资是他父母代为支付的。2013年7月，他发现冶建医院有空挂床的行为，并将此事告知章娟峰，同年8、9月他发现冶建医院还存在虚假病例和过度医疗问题。在冶建医院开业前，史有平与章娟峰商量，由章娟峰叫社区主任或者专管员收集医保卡，让社区主任或者专管员带着病人去看病治疗，收取治疗费用来获取盈利。
20.被告人章娟峰、罗越的常住人口信息，被告人史有平、邢杰的户籍证明,证明被告人章娟峰、史有平、邢杰、罗越犯罪时均已成年，具有刑事责任能力，且无前科劣迹。
21.归案情况说明,证明被告人章娟峰于2015年3月24日被抓获归案，被告人史有平、邢杰、罗越分别于2015年3月23日、4月2日、3月24日被传唤到案。
南昌市青云谱区人民法院认为，被告人章娟峰身为国家机关工作人员，与他人共谋，滥用职权帮助他人诈骗医保金，其中既遂317816.17元，未遂金额580643.97元，数额特别巨大，其行为已同时构成滥用职权罪和诈骗罪，以诈骗罪定罪处罚。被告人史有平、邢杰、罗越与他人共谋诈骗医保金，其中既遂317816.17元，未遂金额580643.97元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人章娟峰、史有平、邢杰、罗越诈骗金额中即有既遂也有未遂，对未遂部分均可以比照既遂减轻处罚。被告人史有平归案后，如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人章娟峰、史有平在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邢杰、罗越在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后，均如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人章娟峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金九十万元。二、被告人史有平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金九十万元。三、被告人邢杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人罗越犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
章娟峰的上诉理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其在医保部门调查冶建医院前对史有平、邢杰伪造病历、空挂床等骗保行为不明知，无诈骗共同故意，亦无非法占有公私财物的行为，其构成滥用职权罪。2.认定其犯罪金额的证据不足。（1）本案于2015年3月立案，南昌市医疗保险事业管理处在案发前一年扣收冶建医院违规费用4.505488万元应从既遂金额中扣减；另青云谱区医疗保险事业管理局出具的已支付冶建医院医保金明细表，缺少相应的申报凭据，青云谱区人民检察院制作的《未遂金额》和《既遂金额》表格缺少相应的财务凭据印证。（2）其担任洪都街道劳保所所长的职权范围仅在洪都社区，一审判决认定涉及的部分人员超出了洪都社区。3.即使其与史有平等系共同诈骗犯罪，史有平设计犯罪思路，指使邢杰实施犯罪行为，所得非法利益亦基本由史有平支配，其既没有组织行为，亦没有直接实施诈骗，更未获得非法利益，属从犯。据此请求二审法院查明事实，公正判决。
章娟峰的辩护人的辩护意见：1.章娟峰无诈骗故意。一审判决认定章娟峰具有诈骗故意的证据主要有史有平、罗越、章娟峰的庭前供述。史有平系出于对章娟峰报复而做虚假供述，罗越关于2013年7月就告知章娟峰冶建医院骗取医保金与冶建医院营运一段时间后才开始采取上述诈骗行为的事实不符，章娟峰于2015年4月1日、4月11日的供述笔录是其在未阅读，且误认为有同步录音录像佐证的情形下签名确认的，上述证据均不应采信。2.认定章娟峰犯罪金额不当。（1）一审判决仅依据统计表格认定诈骗金额，未依据虚假病历、过度检查或过度治疗的原始单据，依据不足。（2）部分数额应扣减。南昌市医疗保险管理处在案发前一年已扣收冶金医院违规费用4.505488万元，高某1、黄某4、胡某、黄某5、黄梅香、黄某3、李某2、刘新明、罗某2、骆某2、冉某、魏某1、邢杰、熊某、袁某1、张某1、张某2、周某1、周某2共19人计4.2378万元尚未拨付，非章娟峰职权覆盖社区的郑和香、杨某、黄某6、李某3计1.953264万元，应从既遂金额中扣减;非章娟峰职权覆盖社区的魏某2、万某2、李某3计1.206765万元应从未遂金额中扣减。3.如章娟峰构成诈骗犯罪，其亦属从犯，应从轻或减轻处罚；犯罪行为的社会危害性极小；历来良好表现，也无任何前科。综上，建议对章娟峰免予刑事处罚。
当庭提交二组证据：第一组证据：南昌市青云普区人民政府洪都街办出具的证明、未遂金额中包含的非洪都街办社区人员及金额、既遂金额中非洪都街办社区人员及金额，用于证明章娟峰任职的社区是12个，不包含新街社区、南莲社区、建西社区和新溪桥社区，上述社区人员的医疗费用4.366794万元计不应计入章娟峰犯罪金额。第二组证据：南昌市医保局未支付医保金的人员19人名单及金额，用于证明上述人员医疗费共计4.2378万元，因市医保局未实际支付，应从既遂金额中扣除。
出庭检察员质证意见：第一组证据与本案无关联；第二组证据与侦查机关提供的证据相矛盾，不应采信。
史有平的上诉理由：1.本案应定性为单位合同诈骗犯罪；2.一审判决认定的犯罪金额不客观；3.其具有自首情节。
史有平辩护人的辩护意见：1.本案属合同诈骗罪的单位犯，犯罪主体为冶建医院，史有平应作为该医院的直接负责的主管人员承担相应刑事责任。（1）本案系冶建医院利用其与南昌市青云谱区医疗保险事业管理局签订的服务协议骗取医保金。（2）冶建医院骗取医保金的行为，虽损害了参保人员的财产所有权，但其行为真正侵害的是属于社会市场秩序范畴中的医疗保险工作秩序。（3）本案是以冶建医院名义实施的为该医院谋取利益的单位犯罪行为。2.一审判决认定犯罪金额错误。（1）依据不足。检察机关依据冶建医院上报给青云谱区医保局的材料制作表格，一审法院仅将上述表格中的金额相加得出犯罪金额欠妥，部分人员实际发生的治疗费用未予以扣减。具体有：周某1、黄某5、黄俊梅、黄某3、王某、熊某、万某3、邓某均在冶建医院治疗过，医疗费用共计2.05343万元，万某4、汤某、丁秤喜等26人并未本人所作陈述，不能确定是否在冶建医院治疗过，费用共计8.729951万元；罗兰花、杨某费用计4835.8元，但未有相应陈述在案，以上费用均应从既遂金额中扣减。（2）计算方式错误。对于未遂金额，应当委托鉴定机构对冶建医院上报金额进行鉴定，以确定医保机构按规定最终应向冶建医院支付的金额，此金额即犯罪未遂金额。李某4、袁某2曾于2013年9月在冶建医院治疗过，医疗费用计8548.23元；陈某1、林某、齐某、陈某2、陈星光等30人并非其本人所做陈述，不能确定其是否在冶建医院治疗过，费用共计15.301893万元；高某2、高某3、涂云、高某1承认确曾在冶建医院挂床治疗，费用共计2.022781万元，以上人员的医疗费用均应从未遂金额中扣减。3.史有平具有自首情节。其是因国家工作人员渎职案被检察机关传唤到案，接受询问时积极主动交代了本案的犯罪事实，之后被立案侦查。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第三项的规定：“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性的排查询问时主动交代自己罪行的”应当认定为自动投案，具有自首情节。4.一审判决对史有平量刑过重。
本院二审查明的事实和证据与一审判决相同。对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
1.关于上诉人史有平及其辩护人所提本案系合同诈骗犯罪的单位犯的上诉理由和辩护意见，经查，全国人大代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释》规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。本案上诉人史有平等人以冶建医院名义采用伪造住院治疗病历、虚构治疗费用等方式骗取医保金，依据该立法解释的规定，符合诈骗罪的构成要件。另根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此，本案中尽管史有平等人以冶建医院的名义骗取医保金，所得亦用于该医院经营，但因刑法并未规定对诈骗罪追究单位的刑事责任，只对有关的自然人定罪处罚。综上，一审判决对史有平等人以诈骗罪定罪处罚，适用法律正确，故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人章娟峰及其辩护人所提一审判决认定章娟峰具有诈骗故意的证据不足，其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人罗越自被立案侦查至一审庭审期间多次供述其在2013年7月左右就告知过章娟峰冶建医院有利用医保卡通过“空挂床”的手段骗取医保金，二审庭审时罗越虽称其在冶建医院被查处后即2013年12月才告知章娟峰上述情况，之前供述笔录是因其未睡觉头脑不清醒的状态下形成，但该理由明显不能成立；史有平自被立案侦查至二审庭审期间对章娟峰明知其利用收集的医保卡通过“空挂床”的手段骗取医保金有多次稳定供述，且有高某1在冶建医院被查处前，章娟峰要求其被有关部门调查时要回答住过院的证言在案，足以证实章娟峰在明知史有平等利用医保卡通过“空挂床”等手段骗取医保金的情形下，仍然利用其职权大量收集医保卡供史有平使用，主观上具有共同诈骗故意，客观上与史有平分工合作，构成诈骗罪。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人章娟峰、史有平和辩护人所提一审判决认定犯罪金额错误的上诉理由和辩护意见，经查，本案中多名社区专管员均称因每收集一张医保卡可获得100元的报酬，在利益驱动下，上述人员尽可能多地收集医保卡，且收集医保卡的对象并不局限于所在社区，存在跨社区收集的情形，故以少部分人员不属于章娟峰职权覆盖社区而将其相应的医疗费用从犯罪金额中剔除的理由不能成立；南昌市医保局在案发前一年已扣收的冶金医院违规费用4.505488万元并未计入犯罪金额，不存在从犯罪金额中剔除的条件；章娟峰的辩护人所提高某1等19人的医疗费用未实际拨付不应计入犯罪既遂金额，在案证据证实上述人员中仅有高某1有笔医疗费用已申报未支付，但已计入犯罪未遂金额；周某1、黄某5、黄俊梅、黄某3、王某、熊某、万某3、邓某、李某4、袁某2、高某2、高某3、涂云、高某1或虽在冶建医院治疗但未办理住院手续或虽办理过住院手续但未向医院支付任何费用、未办理正常出院手续，相关费用依规均不能从国家统筹医保资金中拨付，故医保机构依据冶建医院上报的上述人员的“医疗费用”而拨付的医保金应计入犯罪既遂金额；另计入犯罪金额清单的部分人员虽未有本人证言在案，但为其保管医保卡的亲属的证言在案证实其未住院，但医保卡被社区专管员收集一段时间后返还，与相关社区专管员的证言、本案上诉人的供述相印证，应将以其名义申报医疗费而拨付或拟拨付的国家统筹医保资金计入犯罪金额。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
4.关于上诉人章娟峰及其辩护人所提章娟峰在诈骗共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，如上所述，史有平等骗取医保金的前提是要取得参保人员的医保卡，而正是章娟峰利用其担任洪都街道劳保所所长的职务便利，积极收集医保卡才使得史有平等得以实施诈骗行为，在共同诈骗犯罪中作用并不次要，不应认定为从犯。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
5.关于上诉人史有平及其辩护人所提史有平具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，史有平等以冶建医院的名义采取违法手段骗取医保金的行为在2014年1月即被发现，并受到行政主管部门的处罚，2015年1月8日南昌市人民检察院将章娟峰因参与其中而涉嫌渎职的线索交由本案侦查机关办理，同年1月14日至2月10日，办案机关书面传唤多名被盗刷医保卡的参保人员接受询问，已掌握冶建医院骗取医保金的事实，遂于3月23日书面通知史有平接受询问。上述情形并不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”的规定，不属于自动投案，不构成自首。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）章娟峰身为国家机关工作人员，与他人共谋，滥用职权帮助他人诈骗医保金，其中既遂31.781617万元，未遂金额58.064397万元，其行为同时构成滥用职权罪和诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，应以诈骗罪对章娟峰定罪处罚。上诉人（原审被告人）史有平、原审被告人邢杰、罗越与他人共谋诈骗医保金，其中既遂31.781617万元，未遂金额58.064397万元，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）史有平归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）章娟峰、史有平在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人邢杰、罗越在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后，均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 殷国富
审判员 李水金
审判员 熊祖贲
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 珏
书记员 罗 旻