福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽07刑终236号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄丽珍，女，1963年11月9日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。曾因犯贩卖毒品罪，先后于2007年5月16日、2010年6月9日、2013年12月12日分别被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，于2015年3月26日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人景化云，福建汇德（南平）律师事务所律师。
辩护人郑玲，福建汇德（南平）律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人黄丽珍犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年8月16日作出（2017）闽0702刑初150号刑事判决。宣判后，被告人黄丽珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人黄丽珍，审阅书面辩护词并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品
1.2016年7月的一天，被告人黄丽珍以人民币200元的价格向一名陌生男子出售一小袋甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并将该袋甲基苯丙胺交由陈某（另案处理）送至约定交易地点南平市延平区卫生院，交货给陌生男子。
2、2016年7月的一天，被告人黄丽珍在南平市延平区人民路107号2单元305室家中，以人民币200元的价格将一小袋甲基苯丙胺出售给陈某。
3、2016年8月的一天，被告人黄丽珍向一名陌生男子出售一小袋甲基苯丙胺，并将该袋甲基苯丙胺交由陈某送至约定交易地点南平市延平区朝阳路口海川酒店旁停车场，交货给陌生男子。
4、2016年8月的一天，被告人黄丽珍先后两次以每小袋人民币200元的价格向一陌生男子出售两小袋甲基苯丙胺，并将两袋甲基苯丙胺交由陈某送至约定交易地点南平市延平区锦绣佳园一栋居民楼内，交货给陌生男子。
5、2016年8月的一天，被告人黄丽珍在南平市延平区人民路107号2单元305室家中，以人民币100元的价格将一小袋甲基苯丙胺出售给谢某。
6.2016年9月8日，被告人黄丽珍在南平市延平区人民路107号2单元305室家中，以人民币250元的价格将0.73克甲基苯丙胺出售给陈某。
（二）容留他人吸毒
2016年7月至2016年9月间，被告人黄丽珍先后十余次容留陈某在其位于南平市延平区人民路107号2单元305室的家中吸食甲基苯丙胺。
2016年9月9日，被告人黄丽珍在南平市延平区人民路107号2单元305室被公安民警抓获。当日，公安民警从被告人黄丽珍家一楼柴火间内查获甲基苯丙胺117.33克。
上述事实，被告人黄丽珍在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某、蒋某、应晓敏的证言及其辨认笔录、疑似毒品物品称重笔录、称重照片、提取笔录、微信聊天记录截图、通话记录详单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省毒品实物缴交收据、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、（2007）延刑初字第101号刑事判决书、（2010）延刑初字第141号刑事判决书、（2013）延刑初字第264号刑事判决书、释放证明、证据保全决定书、检查笔录、南平市公安局物证鉴定所检验报告、公安机关出具的抓获经过、情况说明、违法、犯罪信息查询记录表和被告人黄丽珍的户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人黄丽珍违反毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺118.06克，其行为已构成贩卖毒品罪；其还容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人黄丽珍系毒品犯罪再犯和累犯，具有法定从重处罚的情节，其还具有贩卖毒品犯罪前科，又具有酌情从重处罚的情节，但其归案后如实供述其罪行，又具有从轻处罚的情节，在量刑时予以综合考虑。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十九条第一款、第五十六条、第五十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄丽珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元、剥夺政治权利二年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，总和刑期十六年二个月，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币100000元、剥夺政治权利二年、罚金人民币10000元。二、被告人黄丽珍贩卖毒品非法所得1150元，继续予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）黄丽珍的上诉理由：其认罪悔罪，原判量刑过重。请求二审再予从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、公安机关毒品扣押、送检的程序不合法：（1）搜查笔录显示公安机关于2016年9月9日查获疑似毒品，但直至9月16日才出具扣押清单及扣押决定书，中间间隔7天；（2）公安机关于9月9日查获疑似毒品并进行抽样取材，但2017年1月13日才送检，中间间隔4个月。2、认定上诉人黄丽珍犯贩卖毒品的证据不足：（1）一审认定的第1、3、4起事实，仅有上诉人黄丽珍供述和证人陈某讯问笔录，并未找到买毒者及其他证据，根据《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，不能认定上诉人有罪；（2）上诉人明确表示赠送毒品给证人陈某、谢某，其无出售毒品的故意；（3）上诉人有吸食毒品，且未向外出售毒品，现有证据不能证实其家中117.33克毒品具有贩卖的主观目的。3、即使其认定为贩卖毒品罪，对于其家中持有的117.33克毒品应认定为贩卖毒品的预备行为，依法可以减轻处罚。4、上诉人归案后如实供述，坦白认罪，大部分毒品未流入社会，可以减轻处罚。建议二审综合考虑以上情节，对上诉人黄丽珍予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人黄丽珍犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于辩护人对案件事实、程序、适用法律等提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出公安机关在毒品扣押、送检程序中存在时间延迟的意见。经查，公安机关于2016年9月9日进行毒品搜查、扣押、称重、取样，于当月16日出具扣押清单和扣押决定书，当月19日将毒品样品送至鉴定机构做毒品定性鉴定，2017年1月13日再次将毒品样品送至鉴定机构做毒品含量鉴定。二审期间，公安机关向本院提供毒品现场搜查、扣押、称重、取样过程的录音录像光盘，并对时间延迟的瑕疵进行解释说明。本院认为，公安机关毒品搜查、扣押、称重、取样的过程，上诉人黄丽珍均全程在场并签字确认，但公安机关存在未当场出具扣押清单、扣押决定书、未依法及时送检的程序瑕疵问题，辩护人提出公安机关存在上述程序问题的意见符合实际情况；公安机关对此作出的因为案件材料、涉案人员较多，需要耗费一定时间整理案件材料，致使出现程序延迟问题的解释说明符合办案实际，属于合理解释。上述瑕疵对全案的处理并不产生实质影响。
2、关于辩护人提出原判认定的第1、3、4起贩卖事实不能成立的意见。经查，原判认定第1、3、4起贩卖事实，不仅有上诉人黄丽珍供述笔录，还有证人陈某的证言可予证实，二人在交易时间、地点、方式等细节处均能相互印证，证人陈某还带领公安人员分别对上述三处毒品交易地点进行指认，故原判认定该3起贩卖毒品的事实清楚，证据充分。该节辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于辩护人提出上诉人赠送毒品给证人陈某、谢某，其无出售毒品故意的意见。经查，该节辩护意见与上诉人黄丽珍向证人陈某、谢某交付毒品时，收取了相应毒资的实际情况不符，不能成立，不予采纳。
4、关于辩护人提出现有证据不能证实上诉人黄丽珍对查获的117.33克毒品具有贩卖的主观目的，及提出应认定贩卖毒品罪预备的意见。经查，上诉人黄丽珍归案后供认其为方便贩卖毒品给吸毒人员，事先对毒品进行分装、称重，共分装完成约100多袋毒品的事实，且在本案认定的多起贩毒事实中，其多次将分装好的毒品贩卖给他人；现场查获的毒品中，其中有116袋毒品系用小号塑料自封袋包装，每小袋毒品重约0.7克，重量均稳定一致，亦可印证上诉人所供其将上述毒品事先分装用于贩卖的事实。上述证据足以证实上诉人黄丽珍家中查获的毒品系用于贩卖，且其曾经贩卖毒品，故该117.33克毒品应认定为其贩卖毒品的数量。此节辩护意见与实际情况及相关法律规定不符，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄丽珍违反国家毒品管制制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计118.06克，系数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；此外，其还容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。其一人犯数罪，应予并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄丽珍提出原判量刑过重及其辩护人提出部分事实不清，证据不足等诉、辩意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史毅芳
审 判 员 甘代兴
审 判 员 叶仲铭
二〇一七年十月三十日
法官助理 唐新坤
书 记 员 张文杰
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；