兰州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰铁中刑终字第1号
原公诉机关兰州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，兰州铁路局兰州物资供应站仓储车间材料员（经济师），原任兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司业务室主任业务员，住甘肃省兰州市。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月28日被取保候审。
辩护人王跃昌，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
辩护人郝文刚，无业，上诉人李某甲的配偶。
兰州铁路运输法院审理兰州铁路运输检察院指控原审被告人李某甲犯受贿罪一案，于2014年11月18日作出（2014）兰铁刑初字第36号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，于2014年12月22日立案，依法组成合议庭，2015���3月19日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派代理检察员刘昱旻、宋雨谣出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王跃昌、郝文刚到庭参加诉讼。2014年1月12日，本院通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷，阅卷期限为一个月。经甘肃省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某甲在担任兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司业务室主任业务员、兰州铁路局兰州物资供应站仓储车间材料员（经济师）期间，在物资采购招投标活动中，利用职务上的便利，接受他人照顾公司生意的具体请托，多次收受请托人给予的现金。具体事实如下：
1、2010年及2011年“春节”前夕，被告人李某甲在其办公室先后两次收受唐山华伟机客车配件有限公司业务员杨某给予的现金各2000元，计4000元。
2、2012年至2014年3月期间，被告人李某甲在兰州市其原居住小区及租住的房屋附近，先后五次收受兰州倍增铁路物资有限公司经理彭某某（另案处理）给予的现金，分别为2000元、3000元、2000元、5000元、20000元，计32000元。
3、2014年“春节”前夕，被告人李某甲在兰州市其租住的房屋附近，收受兰州新峯仨仁工贸有限公司业务员李某乙给予的现金1000元。
被告人李某甲归案后在接受检察机关调查时，如实供述了检察机关尚未掌握的收受杨某和李某乙给予的现金5000元的事实。并退缴全部赃款37000元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、户籍证明，证明李某甲公民身份信息。
2、中共兰州铁路局委员会、兰州铁路局兰铁劳卫（2005）205号《关于调整和规范全局物资采购供应系统管理关系的通知》，证明撤销局物资采购供应中心并���委、纪委、工会、团委及所属物资配送站。成立兰州铁路局物资供应站并党委、纪委、工会、团委，该站为局属独立决算单位。
3、兰州铁路局兰铁企法函（2009）615号《关于将物资供应站划归辅业管理的通知》，证明撤销兰州铁路局物资供应站，将其资产、人员整体划入兰州金轮实业有限责任公司，原业务职能不变，继续承担全局物资采购、仓储、配送业务。物资处作为全局物资供应管理部门，全面履行全局物资供应管理职能。
4、甘肃金轮投资管理集团有限公司甘金投人（2009）24号《关于成立兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司的批复》，证明甘肃金轮投资管理集团有限公司同意金轮实业公司在接受的路局原物资供应站的基础上，成立兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司。
5、兰州铁路局兰铁劳卫（2013）54号《关于货运组织改革相关机构设置和调���的通知》，证明经路局2013年5月29日党政联席会议研究，决定成立兰州货运中心、嘉峪关货运中心和银川货运中心，并对部分非运输企业实施重组整合。将金轮实业公司所属物资配送分公司的业务、资产、人员划归运输企业管理，成立兰州铁路局兰州物资供应站，为路局其他直属单位，日常业务受物资管理处指导。主要职责，负责局内物资、材料、配件、劳动保护用品的采购、仓储、配送业务。
6、兰州铁路局辅业资产管理中心辅管人（2009）字第231号通知，证明根据《关于将物资供应站划归辅业管理的通知》（兰铁企法函（2009）615号）和兰铁人调（2009）45号命令，原物资供应站65名同志划归兰州金轮实业有限责任公司管理，所附名单中包括李某甲，原职务为材料员（经济师）。
7、兰州金轮实业有限责任公司金轮实业人（2010）字第430号《关于聘用李某甲同志职务的通知》，证明聘用李某甲同志为兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司业务室主任业务员职务。
8、兰州铁路局兰州物资供应站兰铁物供人（2013）035号《关于聘用李某甲职务的通知》，证明聘用李某甲同志为兰州物资供应站仓储车间材料员（经济师）职务。
9、兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司、兰州铁路局兰州物资供应站相关招标文件及增值税专用发票，证明李某甲是该两个单位集中竞价采购工作领导小组成员及技术方面的联系人。唐山华伟机客车配件有限公司、兰州倍增铁路物资有限公司、兰州新峯仨仁工贸有限公司均系参与投标并成为中标的供货商。李某甲所在单位与三家公司均有铁路器材买卖的业务往来。
10、兰州铁路局兰州物资供应站《业务员工作职责、程序和权限》，证明业务员职责包括：负责分管科目物资的采购供应；负责对物资��应厂（商）资质、质量和价格进行初审；负责站段申请计划和零星急用物资的采购供应，并跟踪物资使用过程中的质量；对采购供应物资的质量负第一责任；对物资采购价格保密负责。
11、甘肃省工商行政管理局出具的内资企业基本信息，证明兰州铁路局系国有企业，股东（发起人）为中华人民共和国铁道部。兰州铁路多元经济开发中心系国有企业，股东（发起人）为兰州铁路局。甘肃金轮投资管理集团有限公司系一人有限责任公司类型，股东（发起人）为兰州铁路局。兰州金轮实业有限责任公司系有限责任公司类型，股东（发起人）为甘肃金轮投资管理集团有限公司和兰州铁路多元经济开发中心。兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司系有限责任公司分公司类型。兰州铁路局兰州物资供应站系非法人国有经营单位类型。该证据相互印证，证实兰州铁路局是��列企业、公司唯一的实际投资人，均属国有单位。
12、甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院甘检兰铁分职侦扣决（2014）3号和6号扣押决定书（副本）及甘肃省检察机关扣押冻结款物清单，证明从李某甲处分别扣押受贿款32000元、5000元。
13、证人杨某证言，证明他是唐山华伟机客车配件有限公司业务员，为了感谢李某甲对他们公司业务的帮助，于2010年和2011年“春节”前夕，在李某甲的办公室分别送给她现金各2000元。
14、证人彭某某证言，证明他是兰州倍增铁路物资有限公司经理，为了让李某甲照顾本公司的生意，提供招投标信息，多次给李某甲送现金和湖南特产。2012年和2013年“春节”前夕分别送2000元、3000元。加上2013年“端午”节、“中秋”节以及平时所送，两年内共送了大约12000元。均是电话联系后，驾驶黑色“雪佛兰”轿车到���某甲居住的兰州西站铁道宾馆附近小区门口交给她的。2014年3月驾车到兰州市安宁区“培黎”广场李某甲租住的房屋附近，将装有20000元的茶叶罐送给了她。李某甲在知道茶叶罐中有现金后，曾多次打电话让他将钱拿回去，但东西已经送出去了，自己是不会去取的，除非她送过来。后来两次去李某甲办公室办理业务，她再未提及退还该款之事。
15、证人李某乙证言，证明他是兰州新峯仨仁工贸有限公司业务员，为了感谢李某甲对他们公司业务的帮助、指导，受公司经理郭某某的安排，于2014年1月的一天，在兰州市安宁区李某甲租住房屋附近，送给她两瓶进口红酒，并在酒盒内放入现金1000元。后来，他将另外送钱之事告诉了郭某某，其同意由公司报销了该笔款项。
16、证人郭某某证言，证明他是兰州新峯仨仁工贸有限公司业务经理，为了搞好本公司的业务，感谢李某甲的帮助，于2014年1月安排业务员李某乙给李某甲送去两瓶进口红酒。李某乙为答谢李某甲对工作的支持，又特意自备了1000元的红包送给了李某甲。李某乙将此事告诉他后，他通知公司支付了李某乙支出的1000元。
17、被告人李某甲的供述和辩解，证明2010年和2011年“春节”前夕，她两次在办公室收受供应商唐山华伟机客车配件有限公司业务员杨某给予的现金各2000元。2012年春节前夕至2014年3月期间，她五次共计收受供应商兰州倍增铁路物资有限公司经理彭某某给予的现金32000元。第一次是2012年“春节”前夕，收受2000元。第二次是2013年“春节”前夕，收受3000元。第三次及第四次是2013年“端午”节和“中秋”节期间，分别收受2000元和5000元。前四次均发生在兰州西站铁道宾馆旁她原居住小区外彭某某驾驶的黑色轿车内。第五次是2014年3月的一天，在兰州市安宁区“培黎”广场附近她租住楼房附近，彭某某驾驶的黑色轿车内收受20000元。2014年“春节”前，也是在兰州市安宁区她租住的楼房附近，收受供应商兰州新峯仨仁工贸有限公司业务员李某乙给予的现金1000元。杨某、彭某某、李某乙送钱的目的，均是想让她照顾他们各自公司的生意。她收受彭某某装在茶叶罐中的20000元后，曾多次打电话催其将钱取走，但彭某某一直未来拿。该款始终没有动用，直至案发后被检察机关扣押。其它的钱均用于了家庭日常开销。归案后她主动退缴了全部受贿款37000元。
原审法院认为，被告人李某甲系国有公司、企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用职务上的便利，非法收受他人现金37000元，为他人谋取利益，该行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李某甲及其辩护人��于李某甲没有利用职务上的便利为他人谋取利益，起诉书指控被告人李某甲受贿款中的5000元不应被认定为受贿、20000元可以视为归还的辩解与辩护意见，与事实和法律规定相悖，不予采纳。辩护人关于被告人李某甲犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚的辩护意见，不符合罪责刑相适应的刑罚原则，亦不予采纳；关于李某甲如实供述自己的罪行，真诚悔罪、全部退赃、初犯、一贯表现良好等法定及酌定从轻处罚的量刑意见，于法有据，予以采信。被告人李某甲犯罪情节较轻，没有再犯罪的的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定依法适用。为维护国家工作人员的职务廉洁性，综合考量被告人李某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，以被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；受贿款37000元予以追缴（现暂存在甘肃省人民检察院专用账户）。
宣判后，被告人李某甲不服，提出上诉，上诉理由如下：1、杨某给予的4000元、李某乙给予的1000元均为对李某甲帮助他们的酬谢，李某甲提供的帮助均为职责范围内，不应认定为受贿；2、主观上对彭某某给予的20000元不具有占有的故意，不具备利用职务上的便利为彭某某谋取利益的条件，不应认定为受贿；3、排除证人彭某某在本案立案前的证言后，李某甲具有自首的法定情节，应予以减轻处罚；4、具有坦白、退赃、当庭自愿认罪等法定从轻情节，原判量刑过重。
李某甲的辩护人的辩护意见与李某甲的上诉理由一致。
甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。
经二审开庭审理查明，原审判决认定被告人李某甲在担任兰州金轮实业有限责任公司物资配送分公司业务室主任业务员、兰州铁路局兰州物资供应站仓储车间材料员（经济师）期间，在物资采购招投标活动中，利用职务上的便利，接受他人照顾公司生意的具体请托，分别多次收受唐山华伟机客车配件有限公司业务员杨某给予的现金4000元，兰州倍增铁路物资有限公司经理彭某某给予的现金32000元，兰州新峯仨仁工贸有限公司业务员李某乙给予的现金1000元，共计37000元的事实清楚。证实上述事实的证据经一、二审法庭公开举证、质证。本院认为上述证据来源合法、内容客观、真实，查证属实，予以采纳。本��事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
上诉人李某甲的辩护人当庭出示了其与证人彭某某的谈话记录及录音光盘。经查，该份证据调取程序及证据形式不符合法律规定，在没有征得被询问人彭某某同意的情况下即进行了询问、录音；形成的谈话笔录也没有彭某某的签章。故对该证据不予采信。
上诉人李某甲的辩护人当庭出示的死亡证明、录取通知书、证人证言等证据，证明李某甲在收受彭某某20000元后受到家庭事务影响耽误退还的情况。经查，以上证据与本案犯罪事实不具有关联性，亦不能证明本案相关事实。故对相关证据不予采信。
针对上诉人李某甲及其辩护人对证人彭某某证言提出的异议，经查，彭某某的证言，系侦查机关依法取得，形式符合法律规定，内容客观、真实，与李某甲的供述在实施行贿、受贿犯罪行为的时间、地点、金额等方面均能相互印���，其行贿的目的与李某甲供述亦表述一致，不存在矛盾之处，应作为本案定案的证据。
针对上诉人李某甲及其辩护人庭审中对证人杨某、李某乙证言的异议及“杨某给予的4000元、李某乙给予的1000元均为对李某甲帮助他们的酬谢，李某甲提供的帮助均为职责范围内，不应认定为受贿”的上诉理由和辩护意见。本院分析评判如下：李某甲身为具有对物资采购供应、供货商资质、物资质量和价格进行初审等职权的国家工作人员，非法收受杨某、李某乙给予的现金共计5000元，并在其职责范围内为杨某、李某乙及所在公司提供帮助，其帮助行为系利用职务之便，为他人谋取利益的行为，符合受贿罪的犯罪构成要件，且为他人谋取的利益是否正当并不影响李某甲受贿罪的成立。故对上诉人李某甲及其辩护人对证人证言所提异议及相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
针对上诉人李某甲及其辩护人“主观上对彭某某给予的20000元不具有占有的故意，不具备利用职务上的便利为彭某某谋取利益的条件，不应认定为受贿”的上诉理由和辩护意见。本院分析评判如下：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。李某甲身为具有与彭某某所在公司招投标业务相关职权的国家工作人员，明知彭某某有利用其职权对彭某某所在公司招投标业务予以帮助的具体请托事项，仍收受彭某某的财物，应视为承诺为他人谋取利益，此后，无论李某甲是否为彭某某谋取利益、谋取到多少利益，均不影响其受贿罪的成立；从李某甲收受彭某某给予的现金20000元至案发的整个过程来看，李某甲明知彭某某有具体请托事项的情形下，仍收受彭某某所送茶叶；在发现现金后，为退还该笔现金与彭某某进行了多次电话沟通，确有将钱退还给彭某某的意思表示，但在彭某某明确表示不会来取的情形下，并未主动将钱直接送还给彭某某，未达成实际退还的效果；而且在此期间李某甲亦未将钱向单位领导和纪律检查部门汇报、上交，一直由其实际控制，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，李某甲在收受请托人财物后并未及时退还或者上交。综上，彭某某所送该笔现金20000元应认定为李某甲受贿的款项，对上诉人李某甲及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
针对上诉人李某甲及其辩护人“排除证人彭某某在本案立案前的证言后，李某甲具有自首的法定情节，应予以减轻处罚；具有坦白、退赃、当庭自愿认罪等法定从轻情节，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见。本院分析评判如下：上诉人李某甲提出排除证人彭某某的证言，理由是证言在本案立案之前作出，该理由并不是非法证据排除之情形。彭某某作证陈述向李某甲行贿犯罪事实的时间早于李某甲向侦查机关供述受贿犯罪事实的时间，侦查机关在对李某甲进行讯问前已经通过彭某某的证言掌握了其受贿犯罪事实的线索，结合李某甲并未向侦查机关、所在单位自动投案的情形，辩护称具有自首情节不能成立；原审法院已经充分考虑李某甲具有如实供述自己的罪行、悔罪、全部退赃等法定及酌定从轻处罚情节，依据法律规定在法定刑幅度内依法予以从轻处罚，并无不当。对上诉人李某甲及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
综上，本院认为，上诉人李某甲身为国家工作人员，利用���务之便非法收受他人现金37000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马登柱
代理审判员 敬 阳
代理审判员 涂海峰
二〇一五年三月十九日
书 记 员 黄宝玉