天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终836号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢宝川，男，1957年12月15日出生于天津市静海区，汉族，大学文化，捕前系天津市静海区粮食购销有限公司原副总经理级干部，曾任天津市静海区粮食购销有限公司下属古城粮食储备库主任、天津市静海区粮食购销有限公司总工程师，住天津市静海区静海镇越秀A区7号楼1门402室。因涉嫌犯贪污罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人谢宝川犯贪污罪、行贿罪一案，于2018年10月9日作出（2018）津0114刑初129号刑事判决。原审被告人谢宝川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人谢宝川自2010年至2011年前后担任天津市静海区粮食购销有限公司（系国有公司，以下简称静海粮食购销公司）下属古城粮食储备库（以下简称古城粮库）主任等职务，2011年5月升任静海粮食购销公司总工程师。
上述事实，有天津市静海区组织部出具的干部任免审批表、静海粮食购销公司出具的营业执照复印件及谢宝川基本情况等证据予以证实，足以认定。
一、被告人谢宝川贪污30万元及行贿32万元的事实
被告人谢宝川于2010年至2011年前后，为谋求其个人职务调整等利益，利用职务便利，指示时任古城粮库出纳朱某将古城粮库账外资金30万元分别存入其名下及朱某名下三张银行卡，后其分多次在天津市静海区粮食局李某办公室等处将上述三张银行卡私下送予时任天津市静海区粮食局党委书记的李某（另案处理），李某后将前述款项用于本人及其亲属个人消费，并利用个人职权帮助谢宝川升任静海粮食购销公司总工程师。谢宝川还于上述期间内，在李某出国考察前，送予李某现金人民币2万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证明：
1.案件来源及到案经过，证明本案的案发及被告人谢宝川的到案情况。
2.天津市静海区粮食局办公室出具的天津市静海区粮食局2011年4月25日党委扩大会会议记录，证明李某在天津市静海区粮食局党委扩大会上宣布谢宝川为静海粮食购销公司总工程师的情况。
3.朱某及谢宝川名下的银行账户明细及相关交易凭证、现金支票复印件、银行卡存款/取款凭条、天津翔驰投资有限公司提供的三张消费凭条复印件，证明朱某于2011年3月21日从古城粮库账外公款中取出人民币10万元并于当日存入新开户的两张农行银行卡中各5万元，后李某妻子梁蔚蔚使用该两张银行卡于2011年9月20日消费10万元用于支付房款；朱某将古城粮库账外公款人民币20万元于2011年5月10日转入自己名下的建设银行卡内，又于2011年5月17日取出并转存至谢宝川名下建设银行卡内，后李某于2011年9月2日使用该卡消费8万元用于购买个人物品，梁蔚蔚于2011年9月20日使用该卡消费12万元用于支付房款的情况。
4.被告人谢宝川供述，证明其曾给李某送过三张银行卡，两张5万元的，一张20万元的，该三张卡是其让朱某办了两张5万元的卡，是朱某的名字，后来其给李某了；20万元的卡是其让朱某办了一张20万的卡，一开始也是用的朱某的名字，后其让朱某换成其自己名字，其把这张卡给李某了，这30万元都是古城粮库放在朱某卡里的账外公款。还有李某出国，其给过李某两、三万元现金。
5.证人李某证言，证明其曾是天津市静海县粮食局党委书记。谢宝川给过其两张5万元的银行卡，是以朱某名义开的，其把卡给其前妻梁蔚蔚用于购买星美御的房子。谢宝川送给其这10万元钱主要是为了让其在他提职这件事给予关照，或者是他提职对其表示感谢；谢宝川还送给其一张20万元的银行卡，其在2011年9月2日消费8万余元买了一块和田玉，9月20日梁蔚蔚消费12万元支付星美御的购房款。谢宝川在2011年5月提职调到静海购销公司任总工程师，这张卡是他对其照顾的感谢。其在谢宝川提职这件事起主要作用，其提名谢宝川后按照程序任命。
6.证人朱某证言，证明2010年古城粮库成立，其任古城粮库出纳，谢宝川担任粮库主任。其粮库有账外资金。大概2011年年初，其给谢宝川办过两张5万元的银行卡，后还给谢宝川办过一张20万元的银行卡，这两张5万元的银行卡是农行的，20万元的银行卡是建行的。其用其自己名字办完这20万的卡，把卡给谢宝川后，谢宝川说得用他的名字办，他把他的身份证给其，其又到银行把这20万取出来存入到用谢宝川名字新开的账户里。
7.证人吕某证言，证明2010年至2011年4月份，其在静海区古城粮库任会计。朱某农行的账户资金是账外公款，是中央拨给粮库出入库的钱冲出来的钱，作为小金库的钱。
8.证人张某1证言，证明其为天津市静海区粮食局原局长，粮食局与静海粮食购销公司是两块牌子一套人马。谢宝川职务调动是李某提出来的，具体以会议记录为准。
9.证人陈某证言，证明其于2005年至2013年任静海粮食局党委委员，李某是党委书记，他说提名聘任谢宝川为总工程师就定了，当时会议记录是其记录的。
10.证人张某2证言，证明其于2000年至2016年担任静海粮食局副局长，其通过查看会议记录，想起来李某在党委会提出谢宝川调任的事，他说经过县委批准提名聘任谢宝川任总工程师，党委委员都表示同意。
11.证人侯某证言，证明其于2009年至2016年任静海粮食局副局长。2011年李某在党委会上提名谢宝川任静海粮食购销公司总工程师，享受副处待遇，其他党委委员都同意。
12.证人韩某证言，证明其于2009年至2017年任天津市静海县粮食购销公司副总经理，古城粮库是公司下属科级部门，是国有独资公司。
二、被告人谢宝川伙同他人共同贪污10万元的事实
被告人谢宝川于2011年11月，利用职务上的便利，指使并伙同时任古城粮库会计吕某（另案处理）、出纳朱某（另案处理），将古城粮库存放在朱某个人银行账户的账外公款10万余元侵吞俵分，后用于其三人个人日常开支。
在法庭审理期间，被告人谢宝川的亲属代其退缴人民币100,000元。
上述事实，有被告人谢宝川的供述、同案人吕某、朱某供述、谢宝川、朱某及吕某的银行账户明细、证人证言、天津市武清区人民法院缴款凭证等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人谢宝川身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独及伙同他人共同侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且系数额巨大；谢宝川为谋取职务调整等不正当利益，向国家机关工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。谢宝川对其伙同他人贪污公款10万余元的事实能自愿认罪、如实供述，且其亲属能代其积极退缴赃款，可在量刑时酌情从轻处罚。谢宝川犯数罪，依法应实行并罚，决定执行的刑罚。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条，经2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十九条第一款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第七条第一款，第十九条之规定，判决：被告人谢宝川犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；将被告人谢宝川已退缴的人民币10万元发还给天津市静海区粮食购销有限公司；继续追缴被告人谢宝川人民币30万元并发还给天津市静海区粮食购销有限公司。
宣判后，原审被告人谢宝川不服，以原判事实不清，证据不足，是其领导李某向其索要了30万元，对给李某30万元的行为只能定一个罪名；原判量刑过重为由提出上诉。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人谢宝川提出的原判事实不清，证据不足，是其领导李某向其索要了30万元，对给李某30万元的行为只能定一个罪名的上诉理由。经查，在案证人李某的证言，证实谢宝川为提职及感谢其的关照而给其30万元银行卡，谢宝川能够提职其起了主要作用。证人朱某的证言，证实其按照谢宝川的指示，用古城粮库账外公款给谢宝川办了两张5万元银行卡和一张20万元银行卡。证人张某1、陈某、张某2、侯某的证言及天津市静海区粮食局2011年4月25日党委扩大会会议记录，证实李某提出由谢宝川任静海粮食购销公司总工程师。相关银行账户交易明细等书证，证实朱某于2011年3月21日将10万元公款存入两张农行卡，李某家属于2011年9月20日使用了该两张农行卡中的10万元；朱某于2011年5月10日将20万元公款转入其个人名下建行卡，于2011年5月17日转存至谢宝川名下建行卡，后该笔钱款被李某及其家属消费使用。以上证据相互印证，足以证明谢宝川为谋求职务调整等个人利益，利用职务便利侵吞公款30万元，并将该30万元给予其上级领导李某的事实。其利用职务便利侵吞公款与为谋取个人利益给予国家工作人员钱款属于两种不同的行为，均应单独构成相应罪名。谢宝川提出的李某向其索要30万元的上诉理由，没有证据予以证实。且从将公款转至相关个人账户的时间来看，均发生在谢宝川提职前后，亦印证了其为谋取个人利益给予李某钱款的事实。
关于上诉人谢宝川提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据谢宝川的作案时间，依照从旧兼从轻的原则适用法律对谢宝川量刑。根据法律规定，贪污数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为数额巨大；对贪污罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对犯行贿罪，不属情节严重及情节特别严重，未使国家利益遭受重大损失的，应处五年以下有期徒刑或者拘役。原判根据谢宝川的犯罪手段、犯罪数额、危害后果等具体犯罪事实，同时考虑其对贪污公款10万元的事实能够如实供述、自愿认罪，其亲属代其退缴了赃款，对该起犯罪事实酌情从轻处罚，最终对其所犯贪污罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元，对其所犯行贿罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元，量刑并无不当。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢宝川的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 田 虎
代理审判员 李草原
二〇一八年十一月十三日
法官 助理 李文杰
书 记 员 杨 杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……