湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂01民终479号
上诉人(原审被告）:武汉阳逻港产业园开发有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻开发区红岗村创业服务中心1206室。
法定代表人：徐海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：覃事政，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北卓胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：武汉亚力水泥制品有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻平江西路亚东大道66号。
法定代表人：陈立齐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴天明，湖北山河律师事务所律师。
上诉人武汉阳逻港产业园开发有限公司（以下简称阳逻港产业园）因与被上诉人武汉亚力水泥制品有限公司（以下简称亚力水泥制品公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲阳民商初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳逻港产业园上诉请求：撤销原判第一项。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。针对编号为YLG-2012-11-30号合同项下的Ll、L2工程主体及工程二构使用的商品砼的实际方量，法院自行委托相应机构进行了鉴定。但此次鉴定并未在双方合意的情况下举行，鉴定过程中，鉴定机构在不尊重事实，没有任何详尽资料的情况下，对以上工程方量作出了完全不符合实情的鉴定结果。法院也在不尊重事实的情况下认可了该鉴定结果，这是完全不符合事实情况的。二、鉴定过程中，鉴定机构仅对YLG一2012-11-30号合同项下的Ll、L2工程主体及工程二构使用的商品砼的实际方量进行了鉴定，并未对价格进行鉴定。法院仅根据被上诉人提供的送货单汇总表即推断出工程总造价，忽视上诉人提供的下调函中对工程价格的调整，实际总价已经减少的实情，作出了错误判决。三、根据行业惯例，工程二构费用由总承包方承担。上诉人与其签订的《商品混凝土采购合同》中，并未有关于上诉人应当承担工程二构费用的条款；且在YLG-2012-3-18的合同中L3、L4、A3及园区食堂工程的结算方式也是按照惯例由总承包方承担了工程二构的费用，被上诉人认可并进行了结算。由此可知上诉人没有义务承担YLG-2012-11-30号合同项下的Ll、L2工程二构的费用。四、原审判决适用法律错误。因上诉人与被上诉人均对YLG-2012-11-30号合同项下的Ll、L2工程主体及工程二构使用的商品砼的实际方量存在疑问，无法达成一致，并非上诉人不愿支付工程款项。而被上诉人于2014年12月29日即进行起诉，在整个诉讼过程中上诉人无法知晓应向被上诉人支付的款项，因此上诉人认为诉讼期间应停止违约金额的计算，法院判决从2014年4月24日开始计算违约金是错误的。同时，根据合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可要求法院予以适当减少。上诉人的损失并未发生，法院判决要求上诉人支付的违约金远远高于被上诉人实际损失，这是不符合法律规定的。根据合同约定，阳逻港产业园付款前亚力水泥制品公司应先开具发票。
亚力水泥制品公司称，一审适用法律正确，请求维持原判。由于双方对付款金额有争议，亚力水泥制品公司无法先开发票；一审鉴定时多次通知阳逻港公司，阳逻港公司拒不参加，鉴定机构根据亚力水泥制品公司提供的材料鉴定，程序合法。
亚力水泥制品公司向一审法院起诉请求：判决阳逻港产业园偿还货款4583520元，支付违约金30000元（自2014年5月1日起算至全部偿还货款之日止，按日万分之二计算），本案的诉讼费由阳逻港产业园承担。
一审法院认定事实：2012年3月12日，亚力水泥制品公司与阳逻港产业园签订了一份《商品混凝土采购合同》，合同约定:1.项目名称为阳逻港产业园A区L3、L4、A3号楼及园区食堂工程，商品混凝土的品种、单价进行了约定,数量按图纸计量，供应量结算按甲方正式的施工图纸计算砼的使用量，图纸中的预制构件、装饰砼为现场搅拌，应于计算中扣除；2.结算方式约定A区L3、L4号楼结构工程完工至9层，甲方（阳逻港产业园）支付乙方（亚力水泥制品公司）已完成工程量总价款的60%（但最迟不超过2012年9月30日，不可抗力的原因除外），结构封顶完成付至完成工程量总价款的70%（但最迟不超过2013年8月31日，不可抗力的原因除外），结构封顶结算后三个月内付清余款；A3号楼每十层付款一次，每次支付已完成工程量总价款60%，结构封顶完成付至完成工程量总价款的70%，结构封顶结算后三个月内付清余款；3.违约责任，甲方未按合同的约定支付货款，甲方需向乙方支付违约金，按每迟延一天支付未付货款的万分之二违约金，乙方未按双方商定的供货计划及时供货，所造成甲方经济损失由乙方承担，每迟延12小时，乙方须向甲方支付20000元的违约金，同时甲方有权终止合同等内容。2012年11月30日，亚力水泥制品公司与阳逻港产业园再次签订了一份《商品混凝土采购合同》，合同约定:1.项目名称为阳逻港产业园A区L1、L2号楼工程，商品混凝土的品种、单价进行了约定,数量按图纸计量，供应量结算按甲方正式的施工图纸计算砼的使用量，2.结算方式约定A区L1、L2号楼结构工程完至9层，甲方（阳逻港产业园）支付乙方（亚力水泥制品公司）已完成工程量总价款的60%（但最迟不超过2013年9月31日，不可抗力的原因除外），结构封顶完成付至完成工程量总价款的70%（但最迟不超过2014年1月31日，不可抗力的原因除外），结构封顶结算后三个月内付清余款；3.违约责任，甲方未按合同的约定支付货款，甲方需向乙方支付违约金，按每迟延一天支付未付货款的万分之二违约金，乙方未按双方商定的供货计划及时供货，所造成甲方经济损失由乙方承担，每迟延12小时，乙方须向甲方支付20000元的违约金，同时甲方有权终止合同等内容。2013年8月22日，亚力水泥制品公司、阳逻港产业园对双方于2012年3月12日签订的《商品混凝土采购合同》中约定的阳逻港产业园A区L3、L4、A3号楼及园区食堂工程进行了结算，双方并签订了阳逻国际产业园A区商品混凝土供应结算书，该结算书确定阳逻港产业园已付工程款为6588246元，未付工程款为3398586.50元。2014年4月23日，阳逻港产业园向亚力水泥制品公司支付货款3398586.50元。2013年5月24日、2013年10月22日、2014年1月17日、2014年4月24日，阳逻港产业园分四次向亚力水泥制品公司支付阳逻港产业园A区L1、L2号楼工程货款共计人民币4500000元。亚力水泥制品公司、阳逻港产业园对阳逻港产业园A区L1、L2号楼使用商品砼的数量分歧较大，致使双方一直未签字确认。2015年9月16日，亚力水泥制品公司向一审法院申请对编号为YLG-2012-3-18的合同中L3、L4、A3及园区食堂工程项下的工程主体和工程二构使用的商品砼实际方量进行鉴定；编号为YLG-2012-11-30的合同中L1、L2工程项下的工程主体和工程二构使用的商品砼实际方量进行鉴定。2015年9月26日，一审法院委托湖北峰业工程咨询有限公司对上述申请进行鉴定。2016年4月，湖北峰业工程咨询有限公司以亚力水泥公司只能提供商品砼的结算单，无法提供工程竣工图纸及相关资料，要求阳逻港产业园提供相关资料，但阳逻港产业园不配合，以致无法对工程商品砼实际方量进行鉴定工作，由于委托期限将至，特申请将本司法鉴定项目进行退卷。2016年5月，一审法院再次启动鉴定程序，委托湖北峰业工程咨询有限公司对亚力水泥制品公司的申请进行鉴定。在鉴定过程中，亚力水泥制品公司对编号为YLG-2012-3-18的合同中L3、L4、A3及园区食堂工程项下的工程主体和工程二构使用的商品砼实际方量不要求进行司法鉴定。一审法院向阳逻港产业园释明，鉴定部门所需要的相关图纸及资料，逾期不向鉴定部门提交，将承担不利的法律后果。2016年9月，湖北峰业工程咨询有限公司对武汉阳逻港产业园L1、L2工程主体工程二构使用的商品砼作出了司法鉴定报告，结论为：武汉阳逻港产业园L1、L2号楼主体砼和二次结构砼、结构以外用砼和措施项目用砼共计用砼量为22827.50立方米，计人民币7373735元。
一审法院认为，亚力水泥制品公司与阳逻港产业园签订的《商品混凝土采购合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的规定，该合同成立并已生效。双方应按合同的约定履行义务。双方对编号为YLG-2012-11-30号合同项下使用商品砼量的分歧较大，经鉴定部门鉴定该合同项下所用商品砼及二次构件共计人民币7373735元，对鉴定结论予以采信。庭审中，阳逻港产业园辩称合同中没有约定二构部分金额，但根据行业规则，应由总承包方负担，因双方在合同中约定供应量的结算按甲方（阳逻港产业园）正式施工图纸计算砼使用量，故对阳逻港产业园抗辩理由不予支持。阳逻港产业园未按约定支付货款，已构成违约，亚力水泥制品公司要求阳逻港产业园支付违约金的请求，法院予以支持。阳逻港产业园最后一次付款时间为2014年4月24日，故违约金的起算时间应从2014年4月24日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉阳逻港产业园开发有限公司于判决生效之日起十日内向武汉亚力水泥制品有限公司支付货款2873735元及违约金（自2014年4月24日起以2873735元为基数，按每日万分之二的比例计算至实际付清之日止，已支付的4500000元已扣减）；二、驳回武汉亚力水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43700元，鉴定费80000元，合计123700元，由武汉亚力水泥制品有限公司负担13910元，武汉阳逻港产业园开发有限公司负担109790元。
二审中，阳逻港产业园提交阳逻港产业园A区Ll、L2#楼主体商砼供应结算材料一组，证明案涉工程经阳逻港产业园结算确认应付工程款为2104835元，双方未完成结算手续，双方约定的付款条件不成就。经质证，亚力水泥制品公司对该证据不予认可。本院认为，一审法院鉴定过程中已要求阳逻港产业园提交相关鉴定资料，阳逻港产业园拒不提交，二审中阳逻港产业园提交的结算材料既不属于二审新证据的范围，结算材料内容也没有涵盖全部货款，其效力不能推翻鉴定意见，故对该证据不予采信。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是本案应否按一审鉴定意见确定货款，二是工程二构费用是否应由阳逻港产业园承担，三是阳逻港产业园是否应承担违约金。
关于一审鉴定意见是否应作为本案签订货款依据的问题，本案一审中虽然阳逻港产业园没有参加鉴定，但一审鉴定过程中已通知阳逻港产业园参加并提交相关鉴定资料，且已告知逾期不提交将承担的后果，阳逻港产业园不参加鉴定、不提交鉴定资料，应自行承担对其不利的后果；一审鉴定程序符合法律规定，按照鉴定意见确定货款金额，并无不当。关于工程二构费用是否应由阳逻港产业园承担的问题，因双方合同中并未约定该部分费用由总承包方承担，阳逻港产业园的该上诉意见没有合同和法律依据，本院不予支持。关于阳逻港产业园是否应承担违约金的问题，阳逻港产业园拒绝承担工程二构费用，未及时按合同约定以施工图纸核定并支付货款金额，构成违约，双方合同约定日万分之二的违约金不高于法定标准，故阳逻港产业园应按合同约定支付违约金，阳逻港产业园的违约行为导致亚力水泥制品公司不能确定发票金额及开具发票，不构成阳逻港产业园拒绝承担违约责任的理由。
综上所述，阳逻港产业园的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43700元，由武汉阳逻港产业园开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 赵文莉
审判员 曹文兵
二○二○一七年三月二十三日
书记员 李琪凌