湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘民再285号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳楼区宏远汽车租赁服务中心，业主李宏华，男，1966年9月14日出生，汉族，住华容县新河乡墟场*组。
委托代理人：郑永忠，湖南碧灏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏银华，女，1962年3月25日出生，汉族，住汨罗市。
委托代理人:徐新凡,男,1957年1月15日出生,汉族,住汨罗市。
委托代理人:李军湘,岳阳市中诚法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许龙，男，1988年12月15日出生，汉族，住岳阳县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市岳阳楼区琵琶王路与青年路交汇处缤纷年华商住楼一、三楼。
负责人：彭炬，总经理。
委托代理人:罗再华,湖南金州律师事务所律师。
岳阳楼区宏远汽车租赁服务中心（简称宏远租赁中心）因与苏银华、许龙、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（简称平安财险岳阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服岳阳市中级人民法院（2015）岳中民三终字第338号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月10日作出（2016）湘民申224号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宏远租赁中心业主李宏华及其委托代理人郑永忠，苏银华的委托代理人徐新凡、李军湘，平安财险岳阳中心支公司的委托代理人罗再华到庭参加本案诉讼，许龙经公告传唤，没有到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
宏远租赁中心申请再审称，原审认定基本事实缺乏证据证明，没有任何证据证明申请人对损害有过错，原审认定保险公司的免责条款有效缺乏证据证明，原审认定出租车辆的行为属于营运范围系认定事实错误；二审适用法律错误，应当以《合同法》裁判，而不是依据《侵权法》。请求依法撤销二审判决，改判平安财险岳阳中心支公司支付商业保险的理赔责任、许龙承担侵权人的责任、宏远租赁中心不承担责任。
平安财险岳阳中心支公司答辩称，宏远租赁中心系从事汽车租赁行业的单位，明知道肇事车辆系非营运车辆，却出租经营，将肇事车辆的性质由非营运改为营运，增加了风险，事前在办理保险业务时没有告知、事后也没有报备保险人，其显然存在过错，根据保险单的特别约定，保险人不应承担责任。请求维持原判。
苏银华答辩称，宏远租赁中心将非营运车辆用于出租，导致三责险理赔不能，宏远租赁中心明显存在过错。请求维持原判。
2014年7月18日，苏银华起诉至汨罗市人民法院，请求判令许龙、李宏华、平安财险岳阳中心支公司支付因交通事故致苏银华十级伤残的各项赔偿金共计224824.58元。
一审法院经审理查明，2014年2月8日17时30分，许龙驾驶湘Ｆ×××××小型轿车沿汨罗市大荆镇墩河村村级公路由西往东行驶至墩河村八组路段时，因超车与相向行驶由苏银华驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成苏银华受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经汨罗市公安交警大队现场勘查，作出了汨公交认字[2014]第20140208001号交通事故认定书，认定：许龙驾驶的机动车上道路行驶，在未确认有充足的安全距离时超车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条“同车道行驶的机动车，后车应与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车；……（二）与对面来车有会车可能的；……”之规定，应负此事故的全部责任。苏银华无与事故相关的违法行为，对此事故不负责任。事故发生后，苏银华在湖南省人民医院住院治疗65天，花费医疗费用116816.48元，后经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，作出了省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第1231号鉴定意见书，确定苏银华伤残为拾级，需要择期行左胫骨平台骨折内固定物取出术及适当康复性治疗等，其治疗费用预计需人民币15000元；择期行左额面部疤痕整形美容治疗，其治疗费用预计需要人民币12000元，伤后休息180日。
另查明，本案事故车辆湘Ｆ×××××小型轿车系许龙于2014年1月24日从宏远租赁中心以200元/天租赁使用，车辆所有人是业主李宏华，使用性质为非营运。该车是李宏华于2009年7月1日从张植寨处转让取得，并办理了被保险人批改手续,该车投保有交强险和商业三责险200000元，购买了不计免赔。其中商业三责险的特别条款约定：“…2）非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险范围内的事故，本公司不负责赔偿。…”本次事故发生在保险有效期限内。事故发生后，许龙赔偿了苏银华损失12000元（许龙庭后陈述赔偿了苏银华24000元，但未提供相关的证据予以证实）；平安财险岳阳中心支公司通过原审法院先予执行了30000元给苏银华。
还查明，苏银华出生于1962年3月25日，系农村户口。
一审法院认为，许龙因违章驾驶造成交通事故，导致苏银华受伤，给苏银华造成了经济损失和精神痛苦，应当予以赔偿。汨罗市公安局交警大队出具的汨公交认字[2014]第20140208001号交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，予以采信。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的[2014]临鉴字第1231号鉴定意见书，鉴定程序合法，但苏银华在庭审中陈述该鉴定意见未对其住院期间陪护人数和陪护天数进行鉴定，根据苏银华的伤情，应按住院期间计算陪护一人，考虑到苏银华的伤情，对此意见予以采纳。苏银华诉请提出的医疗费116816.48元，平安财险岳阳中心支公司提出核减15%的非医保用药，本院核算出非医保用药为17522.47元；苏银华诉请的后续治疗费27000元，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第二款的规定“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故苏银华根据鉴定结论提出的后续治疗费27000元，可以一并赔偿。苏银华诉请的误工费13260元，原审法院参照《2014-2015年度全省道路交通事故损害赔偿项目标准》中农、林、牧、渔业年收入23441元的标准、按司法鉴定意见中的伤休180天计算，其误工费为11559.6元。对苏银华诉请的护理费6512.10元，参照居民服务行业标准，按照实际住院天数65天计算，其护理费为6344元。苏银华诉请的住院伙食补助费1950元，予以支持。苏银华诉请的伤残补助金46828元，宏远租赁中心及平安财险岳阳中心支公司均提出苏银华系农村居民，应当按农村标准计算伤残补助金。苏银华虽提供了部分在城镇务工的证据，但苏银华本人在庭审中的陈述与其提供的关于在城镇务工的情况不相吻合，对其真实性不予采信。因此苏银华的残疾赔偿金应当按照农村居民的相关标准计算，其残疾赔偿金为16744元。苏银华诉请的精神抚慰金5000元，根据许龙的过错程度及苏银华受伤情况，予以支持。苏银华诉请的交通费5000元，未提供相关票据，考虑到苏银华就医确有交通费用的支出，酌情认定1500元。对于苏银华诉请的器具费628元，因对提供的票据的真实性不予采信，不予支持。苏银华诉请的车损赔偿金1630元，依照汨价认鉴字[2015]第A002号物价鉴定结论，认定其摩托车的实际损失为1630元，车损鉴定费200元已实际发生，予以认可。
综上，苏银华因此次交通事故造成的各项损失如下：1、医疗费143816.48元（包括后续医疗费27000元）；2、残疾赔偿金16744元(8372元/年×20年×10%)；3、误工费11559.6元（23441元/年÷365天×180天)；4、护理费6344元（35623元/年÷365天×65天）；5、住院伙食补助费1950元；6、精神抚慰金5000元；7、交通费1500元；8、车损1630元；9、鉴定费200元。上述各项损失共计188744.08元。因本案事故车辆湘Ｆ×××××号小型轿车在平安财险岳阳中心支公司投保了交强险，故应由平安财险岳阳中心支公司在交强险的伤残赔偿限额内赔偿苏银华的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金41147.6元；在医疗费用赔偿限额内赔偿苏银华医疗费10000元；在财产损失赔偿限额内赔偿苏银华1630元，共计应赔偿苏银华52777.6元，平安财险岳阳中心支公司已支付苏银华30000元，还应支付22777.6元。苏银华剩余损失135966.48元，平安财险岳阳中心支公司在庭审中辩称在商业三责险范围内不承担赔付责任。本案事故车辆湘Ｆ×××××小型轿车虽在平安财险岳阳中心支公司投保了200000元的商业三者责任险，但该车租赁给许龙使用违背了保险合同的约定，故对平安财险岳阳中心支公司不承担赔偿责任的意见予以采纳。宏远租赁中心的经营范围为汽车租赁信息与汽车租赁服务，其业主所有的湘Ｆ×××××小型轿车虽在平安财险岳阳中心支公司购买了商业三者险并购买不计免赔，但该商业三责险合同中明确了非营业车辆不得用于租赁活动，作为租赁公司有大量投保、理赔业务的单位，对保险合同的条款应是明知的，宏远租赁中心将该车用于租赁时应当更改保险险种和保险合同，宏远租赁中心以保险人未履行免责条款明确说明义务为由主张抗辩，不予支持。因此，宏远租赁中心在本案中存在过错，应承担商业三责险内的赔偿责任。而根据商业三责险保险条款的约定,本案事故车辆负事故全部责任，依约应扣除20%的免赔率，即27193元（135966.48元×20%=27193元），故苏银华剩余损失135966.48元依法应当由宏远租赁中心承担91051元，由许龙承担44915.47元（免赔率20%即27193元+非医保用药17522.47元+鉴定费200元）。许龙已支付苏银华12000元，还应支付32715.47元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决：一、由平安财险岳阳中心支公司在交强险的赔偿限额内赔偿苏银华的损失52777.6元，扣除已支付的30000元，还应支付苏银华22777.6元。二、由许龙赔偿苏银华的损失44915.47元，扣除已支付的12000元，还应支付苏银华32915.47元。三、由宏远租赁中心赔偿苏银华的损失91051元。上述一、二、三项，限在判决生效后十日内付清。四、驳回苏银华的其他诉讼请求
宏远租赁中心不服一审判决，提出上诉。其理由是：1、根据《侵权责任法》第四十九条规定，属于肇事车辆一方应当承担的责任，依法应由平安财险岳阳中心支公司在机动车强制保险范围内予以赔偿，不足部分应由许龙承担赔偿责任。2、宏远租赁中心在平安财险岳阳中心支公司还投保了商业险，原审判决认定平安财险岳阳中心支公司免责条款有效属适用法律不当。请求改判宏远租赁中心不承担任何责任。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
二审认为，关于平安财险岳阳中心支公司是否履行了告知义务的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该条款明确了保险公司与投保人订立保险合同时，应该就格式条款中免除保险人责任的条款向投保人作出提示并且明确说明条款的意思。本案中，张植寨与保险公司签订的投保单特别约定第二条“非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿。”该条款不属于保险公司提供的格式条款，而是保险公司与投保人张植寨之间的特别约定。上诉人认为保险公司就免除保险公司责任的条款，未尽到提示和说明义务的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”2013年5月29日，张植寨与平安财险岳阳中心支公司签订保险合同，保险期限为2013年6月2日至2014年6月1日止。2013年12月26日，张植寨将涉案车辆转让给李宏华，经平安财险岳阳中心支公司同意办理了批改手续，保险合同项下的权利义务一并由李宏华承担。保险合同下的权利义务对李宏华产生约束。李宏华将非营运性质的车辆用于其经营的宏远租赁中心，明显违反保险合同中特别约定条款，属于保险公司免除保险责任事由，因此原审法院认定平安财险岳阳中心支公司在商业三者险范围内不承担保险责任并无不当，上诉人认为平安财险岳阳中心支公司未履行告知义务的上诉理由不能成立不予采纳。
关于宏远租赁中心是否应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，苏银华受伤损失应先由平安财险岳阳中心支公司在交强险范围内予以赔偿，剩余损失由承保商业三者险的保险公司和侵权人赔偿。苏银华在本次事故中所受损失总额为188744.08元，除去平安财险岳阳中心支公司在交强险范围内承担的52777.6元，尚有135966.48元损失应由承保商业三者险的保险公司和侵权人承担。如前文所述平安财险岳阳中心支公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任，故剩余损失应由侵权人赔偿。本案肇事车辆系许龙从宏远租赁中心租赁取得，许龙与宏远租赁中心签订的汽车租赁合同(宏远租赁中心为甲方，许龙为乙方)第八条车辆事故及丢失的损失第一项：“保险条款以保险公司的解释为准。”第二项：“承租期间如出现交通事故或车辆丢失，乙方应即刻通知甲方，以便甲方前往现场协助处理，如因乙方延误，超出保险公司报案期限或不予理赔，其所有损失（含租金）全部由乙方向甲方赔付。”该份租赁合同系宏远租赁中心提供的格式合同，宏远租赁中心制作租赁格式合同时已经拟定了保险条款，说明宏远租赁中心在出租车辆时已经约定了自身购买保险的义务，实际上宏远租赁中心也已经实际购买了交强险和商业三者险。许龙签订该份租赁合同时，已预见到所租赁的车辆购买了保险，一旦出现交通事故，需要第一时间通知宏远租赁中心，协助宏远租赁中心理赔，如果因为自己延误报案或延误告知宏远租赁中心导致理赔不能，那么相应的损失由自己承担。基于对宏远租赁中心已经购买保险的信赖，许龙签订租赁合同，租到涉案车辆。虽然租赁合同对保险进行了约定，但是未明确保险的险种，对所购买的险种也未进行审查，导致涉案车辆购买的保险不能理赔，对此，宏远租赁中心和许龙都存在过错，因此，宏远租赁中心与许龙对苏银华的剩余损失各承担50%责任。宏远租赁中心认为自己在租赁过程中不存在过错的理由不能成立，该院不予采纳，但原审判决责任划分不当，应予调整。
综上，原判认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下:一、维持湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第838号民事判决第一项；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第838号民事判决第二、三、四项。三、由许龙赔偿苏银华的损失67983.24元（135966.48元×50%），扣除已经支付的12000元，还应支付55983.24元。四、由岳阳楼区宏远租赁服务中心赔偿苏银华损失67983.24元（135966.48元×50%）。上述支付款项限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清。五、驳回苏银华的其他诉讼请求。
再审查明，涉案车辆的使用性质为非营业，所属性质为私人所有。
再审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是平安财险岳阳中心支公司是否应在商业三者险范围内对苏银华超出交强险限额的损失承担相应的赔偿责任。本案中，涉案车辆的使用性质登记为非营业，而未申请登记与其使用目的相一致的租赁用途。在实际生活中，车辆的使用性质与保险费率休戚相关，一般而言，保险标的的危险程度越高，保险费率也会相应的增加。车辆租赁比非营业性质无疑危险程度加大，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条第一款规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同；第二款规定，被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。因此，宏远租赁中心将涉案车辆以营利为目的用于租赁经营，已改变了被保险车辆非营业使用性质，致使该车辆驾驶人从其允许的有限合法驾驶人扩大到更为广泛的不特定人员，从而造成保险标的的危险程度显著增加。宏远租赁中心未就涉案车辆使用性质改变及时办理变更登记，并依法将此情形及时通知保险人，由此带来的后果应由其自行承担。同时，双方的保险合同也特别约定，非营业车辆如从事营业性运输或者租赁活动，发生保险责任范围内的事故，保险公司不负责赔偿。故无论是从法律的规定，还是双方合同的约定，平安财险岳阳中心支公司均不应在商业三者险范围内对苏银华超出交强险限额的损失承担相应的赔偿责任。二审认定事实清楚，适用法律正确。宏远租赁中心申请再审的理由不能成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条之规定，判决如下：
维持岳阳市中级人民法院（2015）岳中民三终字第338号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂晓晖
代理审判员 欧阳卓
代理审判员 沈 雅
二〇一七年一月十三日
书 记 员 陶止戈