中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1673号
上诉人（原审原告）博菲达，住所地法兰西共和国巴黎市普罗旺斯街***号。
法定代表人佩拉尔*皮埃尔，董事兼总经理。
委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍。
上诉人博菲达因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3088号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申请商标是第11961745号图形商标，申请人是博菲达；引证商标一是第10715315号“yike及图”商标，引证商标二是第10715317号“宜科及图”商标，引证商标三是国际注册第958118号图形商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年1月14日作出发文编号为zc11961745bh1的《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在眼镜盒、太阳镜上的注册申请，驳回申请商标在其他商品上的注册申请。博菲达不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2015年1月7日作出的商评字[2015]第3922号《关于第11961745号图形商标驳回复审决定书》（简称第3922号决定），对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：
博菲达虽然提出引证商标三已被撤销，但经查明，引证商标三在原审诉讼中仍为有效状态，仍然构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，申请商标与引证商标三及引证商标一、二的图形部分在表现手法、设计风格、构图特点等方面相近，其共同使用在同一种或类似服务上，容易使相关公众误认为申请商标与三引证商标之间具有某种关联，进而对商品的来源产生混淆误认。故申请商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条之规定。商标评审委员会仅适用商标法第三十条驳回申请商标的注册申请虽有不当，但结论并不影响实体结论，法院予以支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回博菲达的诉讼请求。
博菲达不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持博菲达的原审诉讼请求。其上诉理由是：1、引证商标三因连续三年不使用已被商标局撤销，已不构成申请商标的注册障碍；2、除光学品、双筒望远镜以外，申请商标指定使用的其他商品与引证商标一、二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第11961745号图形商标（见本判决附件），由博菲达于2012年12月27日向商标局申请注册，指定使用的商品为第9类0901类似群的cd盘（只读存储器）、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、鼠标（数据处理设备）、计算机外围设备，0907类似群的电话机、无线电设备，0908类似群的cd播放机、音频视频接收器、cd盘（音像）、扬声器，0909类似群的照相机（摄影），0911类似群的光学品、双筒望远镜，0921类似群的眼镜盒、太阳镜。
引证商标一为第10715315号“yike及图”商标（见本判决附件），由宜科（天津）电子有限公司于2012年4月1日向商标局申请注册，于2014年2月7日被核准注册，核定使用的商品为第9类0911类似群的光学器械和仪器、0913类似群的印刷电路、0914类似群的工业操作遥控电器设备，其专用期限至2024年2月6日。
引证商标二为第10715317号“宜科及图”商标（见本判决附件），由宜科（天津）电子有限公司于2012年4月1日向商标局申请注册，于2014年2月7日被核准注册，核定使用的商品为第9类0910类似群的测量器械和仪器、仪表元件和仪表专用材料，0911类似群的光学器械和仪器，0912类似群的电缆，0913类似群的传感器、电器接插件、印刷电路，0914类似群的工业操作遥控电器设备，其专用期限至2024年2月6日。
引证商标三为国际注册第958118号图形商标（见本判决附件），于2006年12月7日在德国首次被核准注册，商标权人为concordgmbh。后concordgmbh通过世界知识产权组织国际局向商标局提出了领土延伸保护申请。2007年12月15日，该商标经商标局核准获得在中国的领土延伸保护，核定使用的商品为第9类家用电器和电子装置，上述不属别类，尤其是婴儿电话。其专用期限至2017年12月15日。
2014年1月14日，商标局作出发文编号为zc11961745bh1的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三分别在类似商品上构成近似商标为由，初步审定申请商标在眼镜盒、太阳镜上的注册申请，驳回申请商标在cd播放机、cd盘（只读存储器）、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、鼠标（数据处理设备）、音频视频接收器、电话机、照相机（摄影）、光学品、双筒望远镜、无线电设备、扬声器、cd盘（音像）、计算机外围设备商品上的注册申请。
博菲达不服，于2014年2月11日向商标评审委员会提出复审申请，理由为：一、申请商标与引证商标一、二在商标组成、主要识别部分、呼叫、含义和整体外观上区别明显，未构成近似商标。二、申请商标与引证商标三在商标组成、主要识别部分、呼叫和整体外观上区别明显，未构成近似商标。综上，博菲达请求商标评审委员会准予申请商标在指定商品上的注册申请。
2015年1月7日，商标评审委员会作出第3922号决定，该决定认定：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三的图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为接近，整体上难以区分，申请商标与引证商标一至引证商标三指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，申请商标与引证商标一至引证商标三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
博菲达不服第3922号决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，博菲达提出引证商标三已于2015年2月26日被商标局撤销，并提供了商标局商标撤三字[2015]第w4418号《关于第g958118号“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第w4418号决定）。经原审法院查明，第w4418号决定在原审诉讼中尚未生效。
原审庭审中，博菲达对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。
二审诉讼中，博菲达提交了下列新证据：商标局第1500期《商标公告》第11208页《注册商标撤销公告》，公告日期为2016年4月20日，该公告载明第w4418号决定已经生效。
商标评审委员会对该证据未提出异议。
以上事实，有申请商标与各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第3922号决定、各方当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本院诉讼中，引证商标三已被撤销注册并已依法公告，故其不属于商标法第三十条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标是由多个圆形重叠的深色背景及空白处的“c”形图案组成的图形商标。引证商标一是由拼音“yike”和圆形内嵌“c”加短横的图案构成的图文组合商标，该圆形图案和“yike”均为引证商标一的显著识别部分。引证商标二是由汉字“宜科”和圆形内嵌“c”加短横的图案构成的图文组合商标，该圆形图案和“宜科”均为引证商标二的显著识别部分。在判断商标近似性时，应当将申请商标的图形与引证商标一、二的图形部分进行隔离比对。申请商标与引证商标一、二的图形部分在构图特点和视觉效果上高度近似，引证商标一、二完全包含了申请商标。因此，申请商标与引证商标一、二构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的光学品、双筒望远镜商品与引证商标一、二核定使用的光学器械和仪器商品同属0911类似群，其在生产部门、功能用途、消费对象、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。申请商标指定使用的cd播放机、cd盘（只读存储器）、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、鼠标（数据处理设备）、音频视频接收器、电话机、照相机（摄影）、无线电设备、扬声器、cd盘（音像）、计算机外围设备商品与引证商标一核定使用的印刷电路、工业操作遥控电器设备商品及引证商标二核定使用的测量器械和仪器、电器接插件、电缆、印刷电路、仪表元件和仪表专用材料、传感器、工业操作遥控电器设备商品分属不同类似群，且在生产工艺、商品功能、行业领域、销售途径和销售对象等方面差异明显，未构成类似商品。因此，博菲达关于除光学品、双筒望远镜以外，申请商标指定使用的其他商品与引证商标一、二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决和商标评审委员会对此认定有误，本院予以纠正。
因引证商标三被撤销的情势变更事实对本案将产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由博菲达负担。
综上，商标评审委员会和原审法院对申请商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定有误，且基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对博菲达的上诉请求予以支持。商标评审委员会应当基于引证商标三被撤销的事实，并在本院相关认定的基础上重新作出复审决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3088号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一五年一月七日作出的商评字[2015]第3922号《关于第11961745号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第11961745号图形商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由博菲达负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员
俞惠斌
代理审判员
亓蕾
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 郑皓泽