广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑初505号
公诉机关广州市人民检察院。
被告人汪飞道，男，1989年5月5日出生，汉族，户籍地湖北省通城县。因本案于2017年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人胡礼平，广东广祺律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公一刑诉〔2017〕337号起诉书指控被告人汪飞道犯故意杀人罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员黄昌用出庭支持公诉，被告人汪飞道及其辩护人胡礼平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月1日23时许，被害人何某到广州市天河区冼村接云大街与卖淫女沈某进行嫖宿时，双方发生争执，沈某呼叫。随后，在附近的被告人汪飞道及同案人吴某1、吴某2（均已判刑）等人闻讯赶到，在冼村接云二巷对被害人何某进行殴打，期间，被告人汪飞道用砖头拍打被害人何某头部数下，致被害人何某倒地。后被害人何某的工友将被害人何某扶回暂住地休息，至4月2日凌晨6时许，被害人何某伤重经送医院抢救无效死亡。经司法鉴定，何某系因头部受钝性暴力作用致重度颅脑损伤引起死亡。
为了证明上述事实，公诉机关向法院移交了相关书证，鉴定意见，现场勘验检查笔录，证人证言，被告人供述和辩解等证据，认为被告人汪飞道无视国家法律，故意杀害他人，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人汪飞道辩称其没有殴打被害人。
其辩护人的辩护意见：1.公诉机关指控汪飞道犯故意杀人罪的定性错误，汪飞道在本案中没有杀人的主观故意，且和其一同作案的吴某1、吴某2都以故意伤害罪定罪量刑，如果认定汪飞道另犯故意杀人罪，相对同一犯罪事实来说自相矛盾，破坏了同一案件裁判的统一性。2.认定汪飞道持砖头拍打被害人头部数下的事实不清，证据不足。请求法院公正处理。
经审理查明：2015年4月1日23时许，被害人何某饮酒后到广州市天河区冼村接云大街找到站街卖淫的沈某进行嫖娼，期间双方在沈某的二楼房间发生争执。沈某老乡被告人汪飞道听闻后过来帮忙，随后在附近望风的沈某丈夫吴某1、老乡吴某2（均已判刑）等人也闻讯赶来。双方争执一番后下楼到冼村接云二巷，期间又发生争执并打斗，被告人汪飞道用随手捡起的砖头拍打被害人何某头部，同案人吴某1、吴某2也使用拳脚对被害人何某进行殴打，致被害人何某倒地。被害人何某的工友将其扶起后，何某自行走回暂住地休息。4月2日凌晨6时许，被害人何某开始呕吐，后送医院抢救无效死亡。经鉴定，何某系因头部受钝性暴力作用致重度颅脑损伤引起死亡。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人汪飞道的户籍材料，证实被告人的身份情况。
2.被害人何某的户籍材料、病历、死亡医学证明书，证实被害人何某的身份情况及被伤害后医治无效死亡的事实。
3.受理报警登记表、接警经过、立案决定书、在逃人员信息登记表、抓获经过、押解经过，证实本案的侦破经过。
4.现场勘验检查工作记录，证实中心现场为天河区冼村接云二巷。接云二巷为南北走向。接云二巷向北与接云大街相连通，接云大街为东西走向。接云二巷北侧为接云大街9号。接云二巷东西两侧均为进行拆迁的废弃楼房。
5.广州市天河区公安司法鉴定中心出具的（穗）天公（司）鉴（尸）字[2015]8号法医学尸体检验鉴定书，证实何某的头部、面部挫伤、胸部、左手部及左足部擦伤符合受钝性暴力作用所致。何某心血中检出乙醇成分，含量为106.41毫克/100毫升，说明何某生前曾饮酒，但未达到麻醉及进入昏迷的状态。何某头顶部挫伤造成头颅骨冠状缝崩解并经左颞部延伸至左颅中窝形成线性骨折，颅内左额、顶、颞部巨大硬膜外血肿，压迫致左侧脑实质凹陷，形成小脑扁桃体疝，以左侧为重。上述损伤为重度颅脑损伤，可以致其死亡。结论是死者何某系因头顶部受钝性暴力作用致重度颅脑损伤引起死亡。
6.监控录像，主要视频监控录像有两处，一处在接云大街一巷口，一处在青龙大街六巷，其中青龙大街六巷监控录像显示，2015年4月1日23时18分被告人汪飞道、同案人吴某1、吴某2及沈某、毕某等人进入一楼铁门，其中被告人汪飞道光着上身，左手抓着类似红色衣物。23时31分，被告人汪飞道光着上身肩搭着类似红色衣物开门离开。23时41分，同案人吴某2离开。
同案人吴某2对青龙大街六巷现场监控录像截图进行了签认，称标记为A的穿白色短袖T恤（胸前有个“A”字）的短发男子是其本人，标记为F的女子是其老婆毕某。标记为C的光着上身肩搭一件白色短袖T恤的短发健壮男子是“水沙”（同案人吴某1），标记为B的女子是吴某1的老婆“小红”（沈某），是沈某和一个嫖客发生的纠纷。
同案人吴某1对青龙大街六巷现场监控录像截图进行了签认，称穿白色短袖T恤男子是其本人，辨认出吴某2、沈某、毕某。
证人汪某1对对青龙大街六巷现场监控录像截图进行了签认，称其光着上身的较长头发手持类似红色衣服的男子是其弟弟汪飞道。
证人罗某1对监控录像截图进行了签认，称截图中标记为A的穿白色短袖T恤（胸前有个“A”字）的短发男子有参与打人（吴某2），B女子在场未参与打人（沈某）。
证人杨某1对监控录像截图进行了签认，称标记为A的穿白色短袖T恤（胸前有个“A”字）的短发男子（吴某2）在打架现场，标记为B的女子是与何某进行卖淫的女子（沈某），标记为C的光着上身肩搭一件白色短袖T恤的短发健壮男子（吴某1）在打架现场。
7.广州市中级人民法院、广州市天河区人民法院出具的刑事判决书，证实同案人吴立因本案被天河区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑六年，同案人吴朋因本案被天河区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑七年，后被广州市中级人民法院改判为有期徒刑五年。判决书均确认汪飞道在案发时持砖头打砸何某头部。
8.证人沈某的证言：2015年4月1日晚上11时许，我像往常一样在我卖淫的窝点二楼下面站街，当时和我一起的还有吴某2的妻子毕某，我丈夫吴某1和吴某2他们这些男人在附近为我们“看风”，保障我们的人身安全。这时一名满身酒气的男子主动向我打招呼，示意要跟我聊聊天，我有些不情愿的带他上二楼房间，进房间后那男子立刻将房门锁上，对我动手动脚，将我按倒在床上企图和我发生性关系，我看他喝醉酒了就不想和他发生性关系，那男子还是强行要来，而且动作粗鲁，我不同意，双方就争执起来。楼下的毕某听到我喊叫声后上来敲门问发生什么事，我说该男子喝醉酒了想强奸我，然后那男子用力将毕某推出房门再次将房门锁上。此时隔壁湖北老乡“小陈”跑过来问发生什么事，毕某跟他大概说了一下，我听到他下楼去叫吴某2。在我继续和那男子纠缠时，四楼老乡“道长”（汪飞道）也下来站在门口问我发生什么事，我说有一男子喝醉酒在我房内发疯，此时该男子在门外听到有男人跟我说话就有点怕，停下来向我求饶道歉。我在门外听到有老乡说要向该男子要“小费”，那男子就给了我一百元钱，我起身打开门后见到“道长”、毕某，并在毕某处拿了五十元钱退给了该男子，然后跟老乡们说没事了，要该男子先下楼。我和那男子一起下楼，在一楼巷子里就见到吴某1、吴某2、“强某1”、“小陈”等人，那男子和他朋友会面后准备离开时，毕某用家乡话说不能让那男子离开，弄伤了她的手臂。我那些老乡把该男子围住，毕某跑过来用手拍打那男子肩膀，那男子挥起拳头打毕某，然后我们老乡就对那男子进行围殴，我在旁边向该男子朋友解释刚才发生的事情。后来我看见“道长”随手从地下拾起一个东西（类似砖头的物体）拍打那男子头部（啪啪两下），那男子叫喊了几声坐在地上，他朋友过去扶他起来边走边骂离开了。当时有吴某1、吴某2、“道长”、“强某1”、“小陈”等6、7个老乡围住该男子，具体怎样殴打该男子我没有看清。事后在吃宵夜时，“道长”讲他当时是因为看到那个男的打我，很气愤才打了对方头部两下。大家都指责他不应该打头，容易出事。
经辨认照片，证人沈某辨认出被告人汪飞道是案发当晚持砖头拍打被害人头部的“道长”，辨认出同案人吴某1、吴某2。
9.证人罗某2的证言：2015年4月1日22时许，我和工友何某等人晚上喝了点酒，在老人活动中心那里乘凉。后来何某说要去巷子里面转转，没说清楚是去哪里。过了约半个小时后，我们听到争吵声就过去看，看到何某和一个女人以及三个男子在吵架。接着那名女子打了何某脸上一巴掌，一名比较瘦小的男子打了何某左脸颊上一拳，何某也打了那名瘦小男子一拳。这时对方三个男子喊了七八名男子过来，一共十几个人一起把何某打倒在地上。我听到何某叫了一声“哎哟，妈呀”，就叫杨某1去拉开他们，我准备出去打电话报警。这时有个后来来到的男子举着方砖想要打我，但是那个女子说不是这个人后，他就没打我过去何某那边了。我就到海涛酒店附近打电话报警，等他们四个回来住处后我问何某身体有没有事，他说没事，上去宿舍睡觉了。后来有出警人员来到我们宿舍楼下，我们说没事了，当事人已经上去宿舍睡觉，出警人员就回去了。4月2日6时许，我们起床准备上班时，发现何某吐血了，就把何某送华侨医院，7时左右医生说何某抢救无效死亡了。
当时我过去和那名女子理论时问过那名女子，她说何某要求不戴安全套，她不肯，何某想强行和她发生性关系，那名女子才叫人过来打何某。对方一共有十几个人，当时比较混乱，我记得不是很清楚。记得那个拿着方砖准备打我的男子，体型中等，短发，当时穿着红色短袖。
经辨认照片，证人罗某2辨认出同案人吴某2有用拳头殴打何某。
10.证人杨某2的证言：2015年4月1日22时许，我和何某等人一起在广州市天河区冼村老人活动中心聊天。约半小时后，我听杨某1说何某去附近巷子里面了，又过了几分钟，杨某1说巷子里面有人打何某。我们四人一起进去巷子里面准备拉架，当时我看到约十个男子和两名女子一起在打何某，其中一名穿着红色衣服男子手上拿着物品（我看不清楚是什么）往何某身上敲。我们过去把何某扶起来送回宿舍，何某自己上去二楼宿舍休息。2日2时30分许，何某开始吐东西，我们以为是他只是醉酒，直到6时许，我们起床准备去上班，何某吐血了，我们把何某送去华侨医院，7时许医生说何某抢救无效死亡，我们就报警了。
我当时看到他没有外伤，只是第二天早上看到他眼晴有淤青。我听说是他们打架是因为何某嫖娼的事情，当时现场人太多，比较混乱，我看到大约有五六个人打到何某，其中那名穿着红色衣服男子打得最凶，而且手上拿着东西，体型中等偏瘦，短发。
经辨认照片，证人杨某2辨认出同案人吴某2用拳头打何某的头部。
11.证人杨某3的证言:2015年4月1日晚我与何某、罗某2、老杨、“小毛狗”等人在家里打火锅，何某大概喝了半斤“二窝头”酒。22时左右，我们在冼村菜市场附近巷子玩时，有几个站街女在路边，何某找了其中一名站街女，她就带何某走进旁边小巷子里面的房间。过了几分钟，我看到有几名男子拿着砖头冲进巷子里面，由于何某当天晚上喝了很多酒，我担心发生什么事情走到巷口位置，看到何某走出房间，那个站街女和三个男子也跟着出来了，而刚从我身边经过的男子把何某出来的路堵住。我发觉不对劲，就跑去找老杨过来帮忙。我回到巷子的时候，外面进来的男子堵着巷口，不让何某出来，何某背对着巷口跟站街女及另外三名男子在吵架。我走过去很客气的跟那三名男子说何某喝醉酒了，不要跟他计较。前面三名男子被我挡住了没有动手，但是路口边有几名男子冲进来围着何某打。我看见其中一名穿红色短袖衣服男子右手砖头冲过来就往何某的头盖打了下去，何某被打之后叫了一声，然后还手打红色衣服男子。该名穿红色短袖衣服男子短头发，脸部特征我记不起来。而其他男子用拳头将何某打倒在地上，何某倒在地上的时候，那红色衣服男子又拿起砖头往何某的背部打了下去，其他人也用拳脚打了何某几下，何某的脸部都被打淤青了。打完之后，巷子里面的男女都走了。我与老杨将何某扶起来，这时又有几名男子拿着砖头冲到小巷里面跟我们说还不把他弄走，可能他们也不想把事闹大，想吓唬我们走。我们赶紧把何某扶出巷子。走出巷子，何某不需要我们扶，自已走回家，到家之后，他就上去二楼，我们在楼下报警。不久出警人员过来问是什么事情，在二楼的何某说没事，你们走吧，出警人员就离开了，我们也回到二楼睡觉。到了早上5时左右，我听见何某有呕吐的声音，过去看见何某的呕吐物里面有血，我就找何某的三姐。6时左右我跟何某的三姐、三姐夫送何某到华侨医院，抢救没有多久，何某就死了。
经辨认照片，证人杨某3辨认出同案人吴某2在打架现场，证人沈某是向何某卖淫的女子。
12.证人汪某2的证言：我几天前来从老家来广州找工作，暂住在冼村一个小旅馆。我弟弟汪飞道也住在冼村里的出租屋，我们关系不好，很少和他联系，不知道他具体住在哪里，他的情况我不清楚。
13.证人陈某的证言：我与何某是夫妻关系。他被殴打时我不在场，不知道因为什么事情被什么人殴打，是广州这边亲戚通知我他被人打伤，后来抢救无效死亡的事情。
14.同案人吴某1的供述：2015年4月1日晚上22时许，我老婆沈某在到冼村里面一条巷子里站街招嫖，我在附近和老乡聊天。22时30分左右，突然一个姓陈的老乡跑过来对吴朋说她老婆在楼上好像有什么事情，我们听说后就马上跑向不远处一栋楼。到了那栋楼的二楼，我看到沈某使用的一个房间门打开了，一个叫“道长”的老乡拦在门口，沈某和吴某2的老婆毕某在屋内与一名男子争吵。原因是因为该闹事男子喝了酒在和沈某发生性关系时想把避孕套拿掉，沈某不愿意就和该男子吵了起来，房外的毕某过来帮忙，后来“道长”听到响声也下来帮忙。我们一帮人知道事情缘由后，就说没有必要搞到大家都不开心，让那闹事男子把嫖娼的钱付了下楼离开。他见我们人多也不敢再吵，不断向我老婆及毕某道歉。但闹事男子到楼下后看到他三个朋友后又开始发酒疯在那里乱骂，他的一个朋友见此拿了一张一百元出来帮该闹事男子付钱，由吴某2接到后找给了对方50元。他们准备离开时，毕某从后面走上来说不能让他就这么走了，把她的手都搞出血了，并用手在闹事男子肩膀上拍了一下，闹事男子见此也动手打毕某。我们看到都很生气，“道长”一脚就将该闹事男子踢倒在地，我们一帮人一哄而上用拳脚殴打他，我踢他大腿几脚。看到“道长”拿着一块砖头扑上来往闹事男子头上打了两下，第一下打在头顶位置，第二下打在头侧面。我马上上前将“道长”拉开，并说不要用砖头打头，不要打出事了。当时动手打人的有吴某2、“强某2”、陈姓老乡等人，但当时一帮人围着打，有点乱，具体打在哪里怎样打的我没有细看。闹事男子朋友将他从地上扶起来，我们让他们赶快离开，没走几步，那闹事男子就挣脱朋友的搀扶自己向黄埔大道方向走去。我见大家在这事上有帮忙，就和沈某一起请在场老乡到冼村外面的一个大排档吃宵夜。第二天早上听说派出所的人在找昨晚打架的人，知道出事了就和沈某离开广州回到家乡。
经辨认照片，同案人吴某1辨认出被告人汪飞道就是其所述的“道长”，当时汪飞道用砖头打了闹事男子的头部，第一下拍的头顶，第二下拍的头侧面。同案人吴某2有参与殴打闹事男子。
15.同案人吴朋的供述：在天河区冼村有我们一帮湖北老乡各自带着自己的妻子或“女朋友”在进行卖淫活动。在2015年4月1日晚上11时许，我在冼村接云大街帮我妻子毕某“看风”的时候，老乡“小陈”跟吴某1说他妻子“小红”（真名叫沈某）和嫖客在扯皮。我跟着吴某1他们去到了沈某的房间，看到“道长”（汪飞道）也在场。了解到是嫖客在和沈某发生性关系时不愿带套而发生吵闹。后来大家都下到一楼，嫖客的朋友也到了。当时起了冲突，吴某1、汪飞道他们和嫖客打了起来，我没有参与打架，具体情况我不清楚。当天晚上打完架后，我们几个老乡一起到员村地铁站附近外面吃宵夜，有讨论打架这个事情，其中汪飞道说他用砖头搞了那名嫖客两下，没有说打什么部位。“道长”是湖北省通城县人，年龄大概20多岁，案发之前他在冼村我住的地方隔壁四楼开了一个麻将馆，其余情况不清楚。
经辨认照片，同案人吴某2辨认出被告人汪飞道就是其所述的“道长”，2015年4月1日在冼村打架时他在场，事后吃宵夜时汪飞道说他用砖头打了对方。同案人吴某1有参与。
16.被告人汪飞道的供述与辩解：2015年4月1日晚上11时许，我从暂住地冼村接云大街一出租屋出来准备吃宵夜。在我下到二楼的时候，听到一房间里有一男一女在争吵，房门好像没有关，从声音上我听出那女子是我认识的湖北咸宁老乡，男子不认识。于是我在房门前大喊了一声，那女子老乡要我在房门口看着那陌生男子，她去楼下叫人。我就帮她在门口看住那男子，也没有对他动手。大约过了一两分钟，那女子叫了一帮老乡上来，其中包括她老公，我见过，但不知道名字。他们围着那陌生男子相互拉扯，我就自己一个人下楼离开吃宵夜了，对于之后发生的事情就不知道了。冼村一带有很多我们湖北咸宁老乡，他们叫我“道长”。
经辨认相片，其辨认出同案人吴某2就是其老乡，案发当天在冼村打架现场，不知道他有没有动手打人。辨认出证人沈某是叫其看住被殴打男子不让离开房间的女子老乡。
关于被告人汪飞道及其辩护人提出指控汪飞道持砖头拍打被害人头部致其死亡的事实不清、证据不足的意见，经查，同案人吴某2在案发当天被抓获后即供述有穿红色T恤男子持砖头打了被害人，又称宵夜时听汪飞道说他持砖头打了被害人；同案人吴某1、证人沈某在抓获后即明确指认汪飞道持砖头打了被害人头部两下，并进行了辨认；被害人方证人杨某2、杨某3均称是穿红色短衣男子持砖头打了被害人；证人汪某2签认现场监控录像里穿红色上衣男子是汪飞道；且案发当天被告人汪飞道就逃离广州。结合现场监控视频，死者伤情鉴定等证据，足以证实被告人汪飞道持砖头拍打被害人头部致其死亡的事实。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于本案的定性，从主观意识上来看，该案因嫖娼产生纠纷而起，双方并无宿怨，也不事关被告人汪飞道利益，汪飞道出于老乡观念强行出头，现有证据并不能证明其有杀人故意。从客观行为来看，被告人汪飞道持有的是随手捡到的砖块，被害人在被击打后能自行走路回家，且在事隔几小时后伤情才发作，显示出被告人汪飞道并无蓄意准备作案工具，击打时的行为也有所克制。综上，被告人汪飞道的行为应认定为故意伤害。辩护人提出与此相一致的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人汪飞道伙同同案人吴某1、吴某2等人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，本院依法予以纠正。被告人汪飞道通过其家人向被害人家属赔偿了40000元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人汪飞道犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人汪飞道犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2032年5月24日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴庆锋
审判员 易建明
审判员 相迎春
二〇一八年六月二十六日
书记员 杨玉萍
谢俊