广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终260号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区惠客多百货店，住所地广东省广州市海珠区后滘大街*号。
投资人：吕高飞。
上诉人（原审被告）：吕高飞，男，1975年4月25日出生，汉族，身份证住址江西省丰城市。
上诉人共同委托代理人：肖裔卷、吴思泽，均为广东正觉律师事务所律师。
被上诉人（原审中粮公司）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托代理人：吴山林、周怡馨，均为广东同益律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区惠客多百货店（以下简称惠客多百货店）、吕高飞因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中粮公司经商标局核准注册登记了以下6个商标：
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第70855号，以下称1号商标
第1968460号，以下称2号商标
第4443289号，以下称3号商标
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第1474477号，以下称4号商标
第7859363号，以下称5号商标
第1671555号，以下称6号商标
国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司补发1号商标，该商标在商品国际分类中为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人名义为：中国粮油食品进出口总公司，2002年1月28日核准变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2005年8月3日核准变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日，核准该商标变更为中粮公司。2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
国家商标局向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了2号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：杜松子酒：果酒（含酒精）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；清酒；威士忌酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料（商品截止）。注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年6月4日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。
国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品（集团）有限公司核发了3号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
国家商标局于2000年11月14日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了4号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒。注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2010年11月4日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。
国家商标局于2010年12月21日向中粮公司核发了5号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止），注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。
国家商标局向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了6号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒；果酒（含酒精）；酒（饮料）；杜松子酒，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，开胃酒，蒸馏饮料，鸡尾酒，酒（利口酒）。注册有效期限自2001年11月21日至2011年11月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2011年9月22日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2015年5月6日，中粮公司向广东省江门市江门公证处申请办理保全证据公证。同日，江门市江门公证处公证员及公证人员随中粮公司委托代理人陈君华一同来到位于广州市海珠区南洲街三滘社区卫生服务站对面的一间标有“惠客多百货”招牌的商场。在公证人员的监督下，陈君华在该商店购买了红葡萄酒4支，取得收据和电脑小票各一张。返回公证处后，公证人员对上述所购商品及单据进行了拍摄并封存，封存后交给陈君华保管。2015年7月31日，广东省江门市江门公证处出具（2015）粤江江门第018772号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。
经原审查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经原审当庭开拆，封存实物为4瓶葡萄酒及证物信封袋1封，情况如下：1.证物信封袋内有收据和电脑小票各1张，收据内容为“惠客多百货2015年5月6日今收到红酒4瓶共161.5元”，收据下面盖有“广州市海珠区惠客多百货店”印章；电脑小票显示“实收人民币161.5元”。2.4瓶红葡萄酒情况如下：A、1998赤霞珠干红葡萄酒上印有“GOLDGRAPEWALL精品赤霞珠干红葡萄酒1998”等字样，在字体中间有长城图案，葡萄酒上的条形码是6936782930034；背面印有烟台金沙岸葡萄酒有限公司字样；B、1999赤霞珠干红葡萄酒上印有“GRACEWELL赤霞珠干红葡萄酒1999”等字样，在字体中间有长城图案，葡萄酒上的条形码是6936782930195；背面印有烟台金沙岸葡萄酒有限公司字样；C、金装華夏葡萄酒上印有“GRAPEWELL蛇龙珠干红12年树龄金装華夏”字样（其中金装華夏四字字体较小），葡萄酒上的条形码是6936596006604；背面印有烟台路易斯特葡萄酒有限公司字样；D、華夏葡萄酒上印有“GRACEWELL華夏风范（其中華夏二字字体较大，突出使用）1995赤霞珠干红葡萄酒”字样，葡萄酒上的条形码是6936782930270；背面印有“华夏风范赤霞珠干红葡萄酒苏拉亚1995烟台苏拉亚葡萄酒业有限公司监制烟台华夏贡禧葡萄酒业有限公司生产”字样。中粮公司称该4瓶葡萄酒均不是中粮公司所生产或授权生产销售。惠客多百货店、吕高飞认可上述4瓶酒是其商店销售，华夏葡萄酒只侵犯了3号商标，其余均不认为侵犯中粮公司其它注册商标专用权。
惠客多百货店、吕高飞为证明被控侵权商品的合法来源，提供了烟台金沙岸葡萄酒有限公司的生产许可证、营业执照、税务登记证、检验报告等复印件。
原审法院另查明，惠客多百货店系个人独资企业，经营场所在广州市海珠区后滘大街1号，投资人为吕高飞，成立时间2009年12月3日，资金数额为5万元，经营范围：零售业。
原审法院认为：中粮公司是1号商标、2号商标、3号商标、4号商标、5号商标、6号商标注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权商品。被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。
惠客多百货店、吕高飞销售的被控侵权葡萄酒有四种，1.1998赤霞珠干红葡萄酒；2.1999赤霞珠干红葡萄酒；3.金装華夏葡萄酒；4.華夏葡萄酒。针对中粮公司的指控，对比被控侵权商品使用标识与注册商标之间是否构成相同或近似作以下认定：1.1998赤霞珠干红葡萄酒上印有“GOLDGRAPEWALL精品赤霞珠干红葡萄酒1998”等字样，在字体中间有长城图案，由长城墙与高山组成。该葡萄酒上的单纯英文字母“GOLDGRAPEWALL”并不和中粮公司的1号、2号、4号商标构成近似，但该英文字母和长城墙与高山图案构成整体后与中粮公司的1号、4号商标构成近似。由于中粮公司的1号商标是驰名商标，4号商标知名度也较高，足以使消费者误认为被控侵权葡萄酒为上述商标的商标权人或者商标权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆，惠客多百货店、吕高飞的销售行为未经中粮公司许可，其行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯中粮公司商标使用权的行为。2.1999赤霞珠干红葡萄酒上印有“GRACEWELL赤霞珠干红葡萄酒1999”等字样，在字体中间有长城图案，由长城墙与高山组成。该葡萄酒上的单纯英文字母“GRACEWELL”并不和中粮公司的1号、4号商标构成近似，但该英文字母和长城墙与高山图案构成整体后与中粮公司的1号商标构成近似。由于中粮公司的1号商标是驰名商标，知名度较高，足以使消费者误认为被控侵权葡萄酒为上述商标的商标权人或者商标权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆，惠客多百货店、吕高飞的销售行为未经中粮公司许可，其行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯中粮公司商标使用权的行为。3.金装華夏葡萄酒上印有“GRAPEWELL蛇龙珠干红12年树龄金装華夏”字样，其中“金装華夏”四字大小一致，字体非常小，而且字体的颜色与背景颜色极为相近，不仔细辨认，较难看出“金装華夏”四字；该酒瓶身上印的并不是长城图案，而是带有屋顶的建筑物和城墙图案。该字母、文字与图案构成并不能使一般消费者马上联想到中粮公司的“華夏”系列注册商标，从而引起混淆的结果。原审法院认定该被控侵权葡萄酒标识与中粮公司1号、3号、4号、5号、6号商标差异较大，不构成近似。4.華夏葡萄酒上正面印有“GRACEWELL華夏风范1995赤霞珠干红葡萄酒”字样，其中“華夏”二字字体较大，突出使用，在字体中间有长城图案，由长城墙与高山组成。该葡萄酒上的“華夏”标识与中粮公司3号商标构成相同；中粮公司5号商标是“华夏”，“华”是“華”的简写体，因而该葡萄酒上的“華夏”标识与中粮公司5号商标构成近似，与中粮公司6号商标“华夏红”不构成近似。该酒背面印有“华夏风范赤霞珠干红葡萄酒”字样，上述字体大小一致，并未突出使用“华夏”二字，因而与中粮公司5号、6号商标不构成近似。该葡萄酒在中国消费市场销售，消费者更容易辨认的是中文字“華夏”而不是英文字及其他图案，而中粮公司的1号驰名商标是“长城Greatwall及图”，因而该葡萄酒图案与中粮公司1号、4号并不构成近似。惠客多百货店、吕高飞的销售行为未经中粮公司许可，其也未能提供该被控侵权葡萄酒的合法来源，足以使消费者误认为被控侵权葡萄酒为上述商标的商标权人或者商标权人许可制造的商品，对商品来源产生混淆，惠客多百货店、吕高飞的行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯中粮公司商标使用权的行为。综上，原审法院认定惠客多百货店、吕高飞销售的1998赤霞珠干红葡萄酒、1999赤霞珠干红葡萄酒、金装華夏葡萄酒、華夏葡萄酒与中粮公司的3号商标构成相同，与中粮公司的1号、4号、5号商标构成近似，侵犯了中粮公司1号、3号、4号、5号商标专用权。中粮公司主张惠客多百货店、吕高飞停止销售侵权商品，合理合法，原审法院予以支持。
关于惠客多百货店、吕高飞是否应承担向中粮公司赔偿经济损失的侵权责任。惠客多百货店、吕高飞虽提供了烟台金沙岸葡萄酒有限公司的生产许可证、营业执照、税务登记证、检验报告等复印件来证明被控侵权商品的合法来源，但上述证据均为复印件，中粮公司不予质证，原审法院认定惠客多百货店销售的上述被控侵权葡萄酒没有合法来源，对此应承担赔偿经济损失的侵权责任。吕高飞是惠客多百货店的投资人，对此应承担共同责任。
关于赔偿损失的数额问题。因中粮公司未能提供惠客多百货店、吕高飞因侵权所获得的利益或者中粮公司因侵权行为所受到的损失的证据，原审法院根据惠客多百货店、吕高飞侵权行为的性质、期间、后果，结合中粮公司商标的声誉等因素确定赔偿数额。鉴于葡萄酒是对消费者生命健康有一定影响的商品，且被侵权商品的品牌知名度较高，赔偿数额过低不足以保障广大消费者及商标权人的切身利益，故酌定惠客多百货店、吕高飞赔偿中粮公司的经济损失50000元。中粮公司诉讼请求超出50000元外的赔偿数额原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年11月27日作出判决：一、惠客多百货店、吕高飞于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号
、第4443289号
、第1474477号
、第7859363号
注册商标专用权的商品。二、惠客多百货店、吕高飞于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失共计人民币50000元。三、驳回中粮公司其他诉讼请求。案件受理费1300元由中粮公司负担250元，惠客多百货店、吕高飞负担1050元。
上诉人惠客多百货店、吕高飞不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）惠客多百货店销售的葡萄酒上主要标识与中粮公司商标的主要构成部分有明显区别，原审判决认定两者相似，属认定事实错误。1.第70855号商标由“长城牌”字样加上中间的圆形长城图案及下方的“Greatwall”英文字母构成，其中图案由蜿蜒的长城构成。被控侵权的1998赤霞珠干红葡萄酒、1999赤霞珠干红葡萄酒、華夏葡萄酒上的标识与第70855号商标不构成相近似，被控商品上的标识主要由英文字母与图案构成，图案主要由山峰构成，与第70855号商标在结构上有明显区别，第70855号商标的圆形图案与被控商品上的长方形图案也不同，不构成近似。2.第1474477号商标由“GREATWALL”英文字母与长方形的长城图案组成，主要部分为蜿蜒的长城图案，被控侵权产品1998赤夏珠干红葡萄酒、1999赤夏珠干红葡萄酒、華夏葡萄酒的主要部分的图案，主要由山峰构成，与商标不构成近似，消费者以一般的注意力即可辨别。（二）在认定被控产品标识与涉案商标近似的情况下，惠客多百货店作为销售者，其不明知涉案葡萄酒侵害中粮公司的商标权，不应认定由惠客多百货店承担侵权责任。惠客多百货店销售的1998赤霞珠干红葡萄酒的生产者是烟台金沙岸葡萄酒有限公司，1999赤霞珠干红葡萄酒、華夏葡萄酒的生产者均是烟台苏拉亚葡萄酒业有限公司，惠客多百货店取得上述商品方式合法，且上述商品分别由烟台金沙岸葡萄酒有限公司、烟台苏拉亚葡萄酒业有限公司注册了“沙岸”、“苏拉亚”商标，使得惠客多百货店认为上述商品的标识是合法的。诉讼后惠客多百货店才得知被控产品侵犯中粮公司的权利，依法不应由惠客多百货店、吕高飞承担赔偿责任。（三）原审判决没有充分考虑惠客多百货店的获利情况、销售时间、主观过错等因素致确定的赔偿数额畸高，应予调整。吕高飞经营的惠客多百货店的地理位置不属闹市区，人流量不大，销售被控侵权商品的时间不长，因此实际获利非常少。惠客多百货店、吕高飞在诉讼前并不知悉被控侵权商品的标识涉嫌侵犯中粮公司的商标权，起诉后已停止有关商品的销售，故即使惠客多百货店、吕高飞需承担赔偿责任，赔偿数额也应考虑上述因素予以调整。综上所述，请求二审法院判令：1.撤销（2015）穗海法知民初字第383号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由中粮公司负担。
被上诉人中粮公司答辩称：同意原审判决的结论。但对原审判决关于被控侵权商品金装華夏葡萄酒的认定有异议，应认定该被控商品存在突出使用中粮公司商标标识的问题，该商品构成对第1474477号商标的侵权。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查，中粮公司向原审法院诉请：1.判令惠客多百货店、吕高飞停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为；2.判令惠客多百货店、吕高飞赔偿中粮公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币60000元；3.判令惠客多百货店、吕高飞承担本案诉讼费用。
经查明，惠客多百货店、吕高飞于原审庭审中称其自经销商处取得烟台金沙岸葡萄酒有限公司的生产许可证、营业执照、税务登记证、检验报告等复印件，并称该生产厂家烟台金沙岸葡萄酒有限公司已经倒闭。
二审诉讼中，惠客多百货店、吕高飞称被控侵权商品赤霞珠干红葡萄酒的标识中所使用的并非长城图案而是山东蓬莱阁图案。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、被控侵权商品1998赤霞珠干红葡萄酒、1999赤霞珠干红葡萄酒、華夏葡萄酒上的标识是否与涉案商标构成近似；二、上诉人关于合法来源抗辩是否成立；三、原审判决认定赔偿数额是否过高。
关于被控侵权商品与涉案商标是否构成相似的问题，（一）由于被控商品1998赤霞珠干红葡萄酒上的标识所使用的英文字母与第1474477号商标中的英文字母均是以字母“G”开头、以字母“WALL”结尾，且两者的图形标识均为长城及山脉图案，被控侵权商品1998赤霞珠干红葡萄酒上所使用的标识与第1474477号商标整体视觉效果构成近似，上诉人称其被控侵权商品上的标识主要构成部分为长方形的意见缺乏事实依据，其以被控侵权商品上所使用的标识图案主要是山峰为由主张该标识与涉案商标不同的意见及被控侵权商品标识上使用的并非长城图案而是山东蓬莱阁图案的意见，均与被控侵权商品标识上的图案显示内容不符，原审法院认定被控侵权商品1998赤霞珠干红葡萄酒与上述商标构成近似并无不当；(二)由于被控侵权商品1999赤霞珠干红葡萄酒上标识所使用的英文字母“GRACEWELL”及其长城、山脉图案与第70855号商标的整体标识构成相似，其以被控侵权商品上所使用的标识图案主要是山峰为由主张该标识与涉案商标不同的意见，与事实不符，本院对此不予采纳;(三)由于被控侵权商品華夏葡萄酒上标识所使用的中文“華夏”二字字体较大，属于突出使用，与中粮公司在本案中主张权利的第4443289号商标构成相同，并与第7859363号商标构成相近似，故原审法院认定上诉人销售被控侵权商品華夏葡萄酒的行为构成侵权并无不当。
关于上诉人的合法来源抗辩是否成立的问题，上诉人主张烟台金沙岸葡萄酒有限公司、烟台苏拉亚葡萄酒业有限公司注册了“沙岸”、“苏拉亚”商标，使得其认为被控侵权商品的标识合法，但由于上诉人既未能举证证实被控侵权商品上有“沙岸”及“苏拉亚”商标，更未能提供进货单据、付款票据或销售合同等相关证据以证实其被控侵权商品的来源，其称是从经销商处取得烟台金沙岸葡萄酒有限公司的生产许可证、营业执照、税务登记证、检验报告等复印件，但其也未提交所称的经销商主体信息及经销商确认的货物来源的相关证据，故其应对此承担举证不能的法律责任，其关于被控侵权商品有合法来源的抗辩不能成立，原审法院对此不予采纳并无不当，本院予以维持。
关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，被上诉人因被侵权所受损失、上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，因此本案中确定赔偿数额时，应综合考虑涉案注册商标的声誉、上诉人侵权的主观过错、侵权形式、侵权商品的售价、侵权期间、后果以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素。在综合考虑上述因素后，酌情确定上诉人应赔偿被上诉人经济损失和合理费用共50000元符合上述法律规定，上诉人关于原审判决认定赔偿数额过高的意见依据不足，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人广州市海珠区惠客多百货店、吕高飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年六月三十日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗