沈阳市沈北新区人民法院
民 事 判 决 书
(2010)北新民初字第02256号
原告沈阳菲斯沃德仓储管理有限公司，沈阳市沈北新区。代码：79848577-1。
法定代表人李靖，系该公司董事长。
委托代理人杨迪，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被告沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区。代码：11782676-2
法定代表人孙宝安，系该公司董事长。
委托代理人张宏伟，男，1977年10月10日出生，汉族，系该公司法律顾问，住址辽宁省葫芦岛市龙港区。
委托代理人高威，男，1981年7月12日出生，汉族，系该公司工作人员，住址沈阳市大东区。
被告徐嘉容，男，1962年4月4日出生，汉族，个体工商户，住址沈阳市沈河区。
委托代理人齐峰，男，系辽宁铭博律师事务所律师。
委托代理人王晓芳，女，系辽宁铭博律师事务所律师。
原告沈阳菲斯沃德仓储管理有限公司与被告沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）、徐嘉容建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年5月11日立案受理。依法组成由审判员张文学担任审判长，代理审判员周立永和人民陪审员杨楠参加评议的合议庭，适用普通程序，于2011年8月4日和10月21日公开开庭进行了审理。原告沈阳菲斯沃德仓储管理有限公司的法定代表人李靖及其委托代理人杨迪，被告沈阳天北建筑安装工程公司的委托代理人高威、张宏伟，被告徐嘉容及其委托代理人齐峰到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论现已审理终结。
原告诉称，2007年通过公开招投标，被告承揽了原告的1#、2#厂房的建筑安装工程，双方于2007年8月28日签订了《建设工程合同书》，约定由被告承建原告的1#、2#厂房的建筑安装工程，在随后的施工过程中，钢结构工程是由挂靠在被告沈阳天北建设安装工程公司的被告徐嘉容组织人员进行的现场施工，施工过程中原告按合同的约定支付了钢结构工程款，并采购了部分原材料。虽然被告施工的钢结构工程存在种种质量问题，设计院的验收也没有完成，但原告还是继续向被告支付了工程款。2010年3月30日，被告徐嘉容与原告对账确定，工程造价为5698321.41元，甲供材款为1750922元，原告累计支付工程款为5118332元，按此对账结果，原告超付了工程款1170932.59元。由于被告没有按设计进行施工，导致工程存在质量问题，2010年2月9日，被告承诺对质量问题进行维修，约定维修和整改部分被告要保修一年，但时至今日，被告也没有维修完毕，工程仍存在漏雨等质量问题，因此对于工程造价5%的质量保证金，也不应当支付给被告。故被告应返还多支付的284916元。综上，原告认为，被告取得原告超额支付的工程款没有合同上及法律上的依据，依法应予将收取的超额工程款部分返还给原告。为此原告诉至法院，要求判令被告沈阳天北建筑安装工程公司返还原告超额支付的工程款1455848.59元，利息自2010年4月20日起按人民银行同期贷款利率计算到还款之日止，判令被告徐嘉容承担连带责任。
被告天北公司辩称，一、从原告与天北公司签订的《建设工程施工合同》可以看出，工程内容是1、2号厂房及综合楼的土建部分，该工程内容并不包括1、2号厂房的钢结��部分。钢结构部分系原告与徐嘉容单独形成的建设工程施工合同关系，这从双方所签协议及结算和付款等一系列证据均可看出。原告称徐嘉容挂靠天北公司并不成立，因为挂靠是施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠企业名义签订合同，而本案中原告与天北公司的合同并不包括徐嘉容施工的钢结构部分，原告与徐嘉容之间有独立的协议并单独结算。原告列天北公司为被告明显错误。二、从本案原告起诉情况看，无论是原告起诉徐嘉容还是徐嘉容反诉原告，均系二者间所发生的纠纷，与天北公司没有任何关系。三、关于工程质量问题。本案争议的1、2号厂房早已由原告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用，不得以质量不符合约定为由主张权利。综上所述，本��与天北公司无关，望驳回原告对天北公司的诉请。
被告徐嘉容辩称，一、答辩人是天北公司1、2号厂房的项目经理，不是本案被告。2007年，被告天北公司中标承建原告1、2号厂房、综合楼、锅炉房、消防水池、泵房、2个化粪池、2个门卫房等工程，被告天北公司让答辩人承建1、2号厂房的钢结构工程，答辩人只代表天北公司施工，不是本案被告。二、原告根本不存在超额支付工程款。原告给付的远期转账支票中有部分因其透支而无法兑现，答辩人已经申请法院调取证据；答辩人与原告法定代表人李靖于2010年签订钢结构工程造价中明确注明5698321.41元中不含丢量。其中丢量包括原告认可的1号厂房西办公区钢材丢量11.3万元、2号厂房东、西区办公房钢材丢量23万元，还包括安装费、地脚螺栓、钢承板、高强螺栓、运输费等增量部分。钢材丢量部分���告已确认但一直未给付，丢量中的其余部分价款答辩人已经申请法院鉴定，原告应按评估值另行给付。原告法定代表人李靖分别于2008年10月29日、2008年11月29日、2009年4月8日与答辩人对过账，2008年11月29日答辩人与李靖对账确认截至工程结束甲方合计付乙方人民币5572417元（包含甲方直接采购的材料）。2009年4月8日经过再次对账李靖同意以上欠款在工程验收合格后分三次支付，5月20日付20万、7月30日付30万、10月1日前付清20万，截止2010年4月8日原告合计欠款70万元。后来原告于2010年2月9日付款10万元，至今尚欠60万元工程款，故原告根本不存在超额支付工程款。三、原告在双方未验收的情况下就直接使用1、2号厂房，根据法律规定根本不应当扣除质保金。
经审理查明，2007年8月28日，原告与被告天北公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由天北公司承建原告1、2号厂房土建、水电部分综合楼、锅炉房、消防水池、泵房、化粪池、门卫房等工程。此后，原告又将1、2号厂房的钢结构工程发包给被告徐嘉容进行施工，双方达成口头承包协议。徐嘉容承包该工程后进行了相应的施工，现该工程已经施工完毕，原告已实际使用该工程。2008年11月29日，原告与徐嘉容进行了给付工程款情况的对账，至此时原告共付款5572417元。2009年4月8日，原告与徐嘉容进行了初步对账，形成书面材料一份，徐嘉容提出存在钢材丢量343000元，原告提出由专业预算单位确定后定夺。在这份材料中原告法定代表人李靖签字注明分三次付清拖欠徐嘉容余款70万元，于2009年5月20日付200000元、7月30日付300000元、10月1日前付清200000元。此后，原告与徐嘉容于2010年3月30日进行了对账，达成“先确定钢结构工程款的总造价明细单”一份，该明细单分A、B、C、D四个部分组成，A+B+C合计5698321.41元；D项为钢材丢量合计34.3万元，徐嘉容签字注明5698321.41元不含丢量。另外，庭审中原告认可的不含在总造价明细单中增加工程量的部分为变压器房38000元、地脚螺栓7920元、楼板14000元，合计59920元，但经审查徐嘉容出具的收条发现其中的38000元及7920元原告已经给付，故实际增加工程量为楼板14000元。
截至2010年2月9日徐嘉容共收到原告给付工程款共计4890832元（此款包括现金和支票两部分，其中原告于2008年6月25日给被告开具票号04101988、金额为3万元现金支票和票号04101987、金额为197500元现金支票因透支未能兑付，已扣除）。
庭审中原告提交2010年3月30日形成的“甲方直接采购的原材料明细单”一份，该明细单显示原告采购款项为1750922元，徐嘉容在该明细单上签字注明“钱数��双利确认”。庭审中徐嘉容对明细单中原告给付辽宁双利实业有限公司材料款其中的5万元没有异议，对其余337850元有异议，主张其余的337850元系徐嘉容给付双利公司的；对原告于2008年5月20日给付沈阳深远幕墙装饰工程有限公司的80万元材料款有异议，主张原告根本未给付过深远公司材料款，全部由徐嘉容支付。经本院调查，沈阳深远幕墙装饰工程有限公司否认收到原告给付的80万元材料款，称与原告从无业务往来。2012年9月6日，经办案人与原告法人李靖及徐嘉容共同到深远公司与该公司负责人、财务人员共同核实80万元付款事宜，进行三方对质。深远公司再次说明：“我公司与原告并无合同关系，系徐嘉容在我公司购买材料款，工程款均由徐嘉容给付，我公司收到徐嘉容最后一笔货款为60万元，系徐嘉容用出票人为原告的支票给付我公司。我公司将该支票给付辽中��土地局用于支付土地出让金，发现透支，土地局想报公安局经侦支队，在此情况下经徐嘉容联系，原告法人李靖出面用三张20万元支票换回这张60万元的透支支票。”2010年2月9日，原告与徐嘉容签订《关于沈阳菲斯沃德厂房钢结构部分收尾工作的协议》，约定双方于2010年3月份进行对账，维修和整改期限为一年。现原告厂房已租赁给他人使用。
另查明，原告为证明向双利公司支付了甲供材款，提交出票日期为2008年5月15日，收款人为辽宁双利实业有限公司、票面金额为287850元、付款行为中国银行沈阳南湖支行的转账支票一张（复印件），经本院到转账银行核实，该款已经付给双利公司。同时原告提交双利公司出具的材料款发票337850元。
现原告诉至本院，要求被告返还多付的工程款及质保金。在诉讼中被告徐嘉容提出反诉，并申请对增加工程款部分进行鉴定，本院依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，但因被告徐嘉容未能提供相应材料，鉴定被退回。审理期间徐嘉容撤回反诉。
上述事实，有《建设工程施工合同》、钢结构工程款的总造价单、甲方直接采购的原材料明细单、收条、支票、中国人民银行沈阳分行行政处罚意见告知书、沈阳幕墙装饰工程有限公司证明及当事人陈述等证据已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点有如下几点：1、原告与天北公司对钢结构部分是否存在建设工程施工合同关系，徐嘉容是否挂靠天北公司施工原告1、2号厂房的钢结构工程。2、钢结构部分总造价是多少。3、原告已支付工程款是多少（包括给付工程款及甲供材两部分），原告主张给付深远公司80万元甲���材是否成立。4、关于质保金是否应当返还。下面对以上焦点逐一阐述。
关于第一个争议焦点，本案中原告和天北公司提交了两份双方同一天签订的合同。根据原告提交合同，工程内容并无钢结构工程，仅在合同第六条第26项约定了钢结构付款事宜，根据天北公司提交合同，该合同为双方在建委备案合同，在该合同中施工内容仅为土建部分。根据有关司法解释规定，经过备案的中标合同与当事人另行订立的合同不一致的，以经过备案的合同为准。且钢结构部分的工程款原告均直接支付给徐嘉容，徐嘉容收到钢结构部分工程款后也未转交给天北公司。徐嘉容虽主张挂靠天北公司，但未能提交挂靠协议或授权委托书等证据，以上事实能够认定徐嘉容系承包人。故对原告主张天北公司承担责任的请求不予支持。
关于1、2号���房钢结构部分的总造价问题。根据双方达成的“先确定钢结构工程款的总造价明细单”，徐嘉容签字注明5698321.41元不含丢量部分，主张总工程款应当增加钢材丢量34.3万元。经调查钢材丢量为在实际施工过程中比设计图纸多增加的钢材量。双方曾签订协议约定钢材丢量由专业部门审计确定，但并未实施。现被告徐嘉容并未提供证据证明钢材丢量的数额，因此对该部分不予确认。庭审中查明造价单外增加楼板14000元。因此，钢结构工程款应为5712321.41元（该数额不含钢材丢量）。关于钢材丢量部分，被告徐嘉容可以另行诉讼主张权利。
关于原告已支付被告徐嘉容工程款金额（包括给付工程款及甲供材两部分）的问题。
（一）原告给付被告徐嘉容现金和支票部分。截止2010年2月9日共给付徐嘉容工程款4890832元。
（二）关于原告支付甲供材部分。原告提交“甲方直接采购的原材料明细单”一份，用以证明原告采购款项为1750922元。徐嘉容对该明细单中原告2007年支付的材料款563072元没有异议。关于原告给付双利公司的材料款337850元，原告向本院提交337850元付款发票，同时提供2008年5月15日转账支票证明付款的事实。本院认为，被告徐嘉容对另外的50000元没有异议，以上能证明原告给付双利公司甲供材387850元的事实。
关于原告主张于2008年5月20日给付沈阳深远幕墙装饰工程有限公司的80万元材料款的问题，被告徐嘉容提出异议，并提交深远公司出具的证明一份，证明2008年3月11日收到徐嘉容最后一笔材料款，为60万元支票一张，转给辽中土地储备中心存入后透支。后又提供有效支票，换回原支票。经本院调查并组织原告、徐嘉容及深远公司三方对质，深远公司亦主张原告并未向其付款，全部由徐嘉容支付。原告主张通过支票方式给付深远公司，被告徐嘉容提交了深远公司的证明，证实未收到原告80万元材料款，被告已经完成了举证责任。而原告作为公司，付款应有财务记录，或者收款方出具的收款收据和发票。原告主张付款应由其承担举证责任。原告在未提交向深远公司的付款凭证以及深远公司收款收据或发票的前提下，主张向深远公司支付80万材料款证据不足。根据现有证据原告直接支付材料款应为950922元（支付双利公司的甲供材387850元+2007年支付的甲供材563072元）。综上，原告给付被告徐嘉容钢结构部分工程款金额为5841754元（现金及支票部分4890832元，甲供材部分950922元）。
关于质保金问题，因原告与徐嘉容之间并无签订正式书面合同，也未约定质保金比例，且在双方于2010年2月9日签订的《关于沈阳菲斯沃德厂房钢结构部分收尾工作的协议》中约定质保期为一年，现保修期已过。另外，本案争议工程虽未经竣工验收，但原告已经实际使用，故对原告要求被告徐嘉容返还质保金的请求不予支持。因钢结构部分工程款为5712321.41元，而原告已付款为5841754元，原告多付工程款129432.59元。所以对原告主张被告返还多付工程款1455848.59元超出实际多付金额，被告徐嘉容应返还原告工程款129432.59元，关于利息问题，因徐嘉容占有此款无法定理由，应当给付利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告徐嘉容于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告沈阳菲斯��德仓储管理有限公司工程款129432.59元及利息（利息以129432.59元为基准，自2010年5月11日起，至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、以上款项，均于本判决确定给付之日时付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费8951元，由原告沈阳菲斯沃德仓储管理有限公司负担7000元，被告徐嘉容负担1951元，反诉费4900元，由被告徐嘉容负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费8951元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张文学
代理审判员 周立永
人民陪审员 杨 楠
二〇一二年十二月十三日
书 记 员 高书涵
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建���工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。