辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终9887号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区。
负责人：杨磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王馨，女，1983年2月20日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市于洪区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳德科人力资源管理有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘焕信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宫彦成，男，1993年2月28日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省友谊县。
委托诉讼代理人：乔文，男，1993年2月4日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。
上诉人江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司（以下简称“江苏京东沈阳分公司”）因与被上诉人沈阳德科人力资源管理有限公司（以下简称“德科公司”）服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江苏京东沈阳分公司的委托诉讼代理人王馨、被上诉人德科公司的委托诉讼代理人宫彦成、乔文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏京东沈阳分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人为李素芹支付的医疗费、住院伙食补助、交通费、护理费、误工费、案件受理费共计9985.2元（全部损失金额为29985.2元，扣除合同保证金20000元后，余9985.2元），被上诉人向上诉人支付违约金10000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方于2016年7月14日签订《沈阳分拣业务外包服务协议》，提供员工花名册等，合同约定由被上诉人为上诉人提供工作人员，上诉人向被上诉人按时支付服务费。被上诉人为上诉人派驻的员工李素芹于2016年9月6日在工作中受伤入院，经诊断，李素芹L3、L4椎体左侧横突骨折，腰背部软组织挫伤，共住院22天，住院期间护理级别为二级护理，出院后依照医嘱修养。根据服务协议第一条规定，其员工如发生工伤应由被上诉人全权负责，但被上诉人表示不予处理，根据合同约定该笔费用应由被上诉人承担。一审认定上诉人应承担雇主责任，但原审本诉部分为服务合同纠纷，双方签订的合同为有效合同。被上诉人未按合同约定为其员工缴纳社会保险、意外保险，致使上诉人遭受损失，且损失扩大，理应承担相应责任。该认定事实明显错误，法律适用不当。请求二审依法判决。
德科公司辩称，一、关于李素芹纠纷案件，是因上诉人单位员工王洋在工作期间造成李素芹受伤，上诉人作为王洋雇主应承担赔偿责任。上诉人承担赔偿责任系因其员工的侵权行为所致，与被上诉人不存在任何关系，上诉人无故扣留被上诉人履约担保金已经对被上诉人造成侵害。二、双方于2016年7月签订的服务协议中，明确规定了被上诉人为上诉人提供临时工的工种、性别、年龄、受教育程度等要求，起诉状中提到的员工李素芹根本不符合服务协议中约定的岗位要求，不可能是双方服务协议框架内的派驻临时工，员工李素芹作为上诉人雇佣的保洁人员，被上诉人仅是为其代为发放工资，并未与其建立劳动关系。综上，李素芹与我方不存在合同或事实劳动关系，且安全事故当事人为京东正式员工，安全事故双方当事人都与我方不存在劳动关系。我方不应负任何关联责任，请求二审法院维持原判。
江苏京东沈阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告已向李素芹支付的医疗费、住院伙食补助、交通费、护理费、误工费、案件受理费共计9985.2元(全部损失金额为29985.2元，扣除合同保证金20000元后，余9985.2元)；2、判令被告向原告支付违约金10000元；3、被告承担诉讼费。
德科公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付违约金20560元；2、本诉及反诉的诉讼费均由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年，沈阳京东世纪贸易有限公司（以下简称沈阳京东公司）与德科公司签订《服务协议》1份，约定由德科公司向沈阳京东公司提供临时工劳务处包服务，约定合同期限一年，从2015年11月5日至2016年11月4日，该协议约定合同质保期为1年，质保金20000元。双方签订该合同后，德科公司向沈阳京东公司提供临时用工人员。李素芹由德科公司派驻给沈阳京东公司。2016年7月14日，德科公司的关联公司江苏京东公司与被告重新签订了《沈阳分拣业务外包服务协议》及《补充协议》，同样约定由德科公司向沈阳京东公司提供临时工劳务外包服务，服务期限从2016年7月14日至2017年4月13日。2015年合同约定的保证金20000元也直接转至江苏京东公司，被告未再交保证金。李素芹仍由被告派驻至江苏京东公司。
庭审中德科公司称，李素芹原为沈阳京东公司员工，德科公司仅是代沈阳京东公司向其发放工资，其不属于派驻人员，不符合派驻人员应为40岁以下的条件。
2016年9月6日，李素芹在江苏京东沈阳分公司作保洁工作时，因江苏京东沈阳分公司员工王洋驾驶车辆将货架刮倒导致李素芹受伤住院。为此，李素芹将本案江苏京东沈阳分公司、德科公司以及王洋均起诉至沈阳市浑南区人民法院，关于李素芹纠纷案件，其最初以劳务者受害责任纠纷为由起诉，历经一审中李素芹被裁定驳回起诉，二审发回重审之后，李素芹其变更了诉讼请求，选择了侵权之诉，沈阳市浑南区人民法院作出（2017）辽0112民初7332号民事判决书，判令被告给付李素芹经济赔偿，其理由为被告单位员工王洋在工作期间造成李素芹受伤，王洋的雇主应承担赔偿责任。
现江苏京东公司与被告签订的《沈阳分拣业务外包服务协议》已到期解除。江苏京东沈阳分公司及德科公司因李素芹赔偿款应由谁承担，履约保证金应否返还协商未果，起诉来院。
上述事实，有江苏京东沈阳分公司向法庭提交的《沈阳分拣业务外包服务协议》、《补充协议》、花名册、往来邮件、（2017）辽0112民初332号民事裁定书、（2017）辽01民终4238号民事裁定书、（2017）辽0112民初7332号民事判决书、沈阳德科公司向法庭提交的2015年服务协议以及双方当事人陈述在卷佐证，已经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，关于本诉部分。江苏京东沈阳分公司诉求德科公司承担赔偿责任的理由为李素芹为德科公司派驻至其单位的员工，李素芹在工作中受伤，该工伤由德科公司负责，因德科公司不予处理，导致法院判令江苏京东沈阳分公司赔偿，该费用依合同约定应由德科公司赔偿。关于李素芹纠纷案件，其最初以劳务者受害责任纠纷为由起诉，但诉讼中，其变更了诉讼请求，选择了侵权之诉，沈阳市浑南区人民法院作出（2017）辽0112民初7332号民事判决书，判令被告给付李素芹经济赔偿，理由为被告单位员工王洋在工作期间造成李素芹受伤，王洋的雇主应承担赔偿责任。因此，江苏京东沈阳分公司承担赔偿责任系因其员工的侵权行为所致，另外，李素芹先选择劳务者受害责任纠纷之诉而后选择侵权之诉，系其自愿行为，两选择之间不存在因果关系，故江苏京东沈阳分公司赔付李素芹的款项与德科公司无关，对江苏京东沈阳分公司主张德科公司赔偿9985.2元的诉讼请求，不予支持。关于江苏京东沈阳分公司主张德科公司给付违约金的诉讼请求，江苏京东沈阳分公司称系由于李素芹案件造成的损失，如前所述，对江苏京东沈阳分公司该项诉讼请求，亦不予支持。
关于反诉部分，江苏京东沈阳分公司与德科公司签订的《沈阳分拣业务外包服务协议》及《补充协议》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。该合同因期满解除，江苏京东沈阳分公司不能证明有扣除德科公司履约保证金的事由，该履约保证金江苏京东沈阳分公司应予返还，对德科公司该项反诉请求，予以支持。关于德科公司主张从2016年11月5日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，因协议期满，江苏京东沈阳分公司仍未退还保证金，已构成违约，应承担违约责任。因双方协议于2017年4月13日到期，故江苏京东沈阳分公司应从2017年4月14日起支付德科公司利息损失，对德科公司该项诉讼请求中合理的部分予以支持。
综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司的诉讼请求；二、反诉被告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告沈阳德科人力资源管理有限公司履约保证金20000元；三、反诉被告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告沈阳德科人力资源管理有限公司上述款项的违约金，以20000元为计算基数，从2017年4月14日起至反诉被告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。如反诉被告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元（原告已预交，已减半收取），由原告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司承担，反诉案件受理费157元（原告已预交），由反诉被告江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司承担。
本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人德科公司提供费用结算单一份，是当时与京东分解业务确定分工的明细，证明员工李素芹不在合作框架内，仅是应领导要求代为发放工资的员工。上诉人江苏京东沈阳分公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关，且没有双方盖章，该表中没有体现任何员工信息。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人江苏京东沈阳分公司与被上诉人德科公司签订的《沈阳分拣业务外包服务协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。协议约定由德科公司为江苏京东沈阳分公司提供外包人员进行外包服务，根据被上诉人确认的分拣中心外包临时工花名册，李素芹为被上诉人派驻上诉人的人员。被上诉人抗辩李素芹非派驻的分拣人员，仅为代发工资，依据不足，本院不予采信。根据协议约定，乙方（被上诉人）工作人员在甲方（上诉人）处实施的所有损害甲乙双方及任何第三方人身、财产利益的行为，或发生人身伤害，造成甲乙双方、甲方关联公司及第三方人身损害、财产损害的，乙方应按本合同约定承担相应赔偿责任，乙方未及时处理导致甲方、甲方关联公司损失的，甲方有权代乙方进行处理，并就所产生的损失向乙方追偿。故上诉人承担李素芹的赔偿责任后有权向被上诉人追偿，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据协议约定，基于本合同约定所产生的违约金、赔偿金等，甲方有权在履约保证金中直接扣除，不足部分，甲方享有进一步追偿权。故上诉人主张其因李素芹受伤遭受损失29985.2元，扣除保证金20000元，被上诉人应支付上诉人9985.2元，本院予以支持。关于上诉人主张的10000元违约金，因协议未对违约金进行明确约定，故本院对其主张不予支持。
综上所述，江苏京东沈阳分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初6941号民事判决；
二、被上诉人沈阳德科人力资源管理有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付上诉人江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司9985.2元；
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人江苏京东信息技术有限公司沈阳分公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人沈阳德科人力资源管理有限公司的反诉请求。
一审案件受理费150元，反诉案件受理费157元，二审案件受理费300元，均由被上诉人沈阳德科人力资源管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 关长春
审 判 员 刘春杰
二〇一八年十一月十九日
法官助理 赵 琳
书 记 员 刘 思