西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)藏01民终9号
上诉人(原审原告)廖建军，男，1979年6月20日出生，汉族，打工，现住拉萨市当热中路。
委托诉讼代理人曾荦荦，西藏自治区央金法律援助中心律师。
委托诉讼代理人次仁顿珠，西藏自治区央金法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）殷小松，男，1971年1月13日出生，汉族，打工，现住拉萨市城关区娘热路。
委托诉讼代理人马占锦，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人康昆成，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人廖建军因与被上诉人殷小松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人廖建军及其诉讼代理人曾荦荦、次仁顿珠，被上诉人殷小松的诉讼代理人马占锦、康昆成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廖建军在一审中诉称：2014年10月21日，在城关区汽车四队，殷小松找到廖建军，要求雇佣廖建军为自己搬货，通过商量费用后廖建军同意为其搬货。在搬货过程中，廖建军从搬运机上摔下，送至医院后被诊断为腰椎体压缩性骨折、左跟骨骨折，事发后廖建军要求殷小松赔偿医疗费及相关费用，殷小松一直以各种借口推脱。后殷小松在廖建军急需支付治疗费的弱势下，象征性的向廖建军支付了补偿款8000元，并且将责任划分成廖建军的全责。廖建军认为，廖建军受殷小松雇佣进行做工，双方形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。双方对于“赔偿”问题虽达成了一份调解协议，但该协议是在廖建军存在重大误解的基础上签订的，极为显失公平，应当依法进行变更。时至今日，廖建军多次向殷小松提出自己负担巨额的医疗费及后期治疗费用，要求殷小松给予适当赔偿，而殷小松拒绝给付。为维护廖建军的合法权益提起诉讼，请求法院判令：一、殷小松支付廖建军医疗费48148.39元、误工费42000元、住院伙食补助费1720元、残疾赔偿金80092元、营养费5000元、后续治疗费18000元、护理费2100元、鉴定费1540元，以上费用共计198600.39元；二、本案诉讼费由殷小松承担。
殷小松在一审中辩称：一、廖建军与殷小松之间是承揽关系，殷小松不承担赔偿责任。1、从双方的地位来看，殷小松将装车一事交给张某和廖建军等人，廖建军并不受殷小松的管理和约束。廖建军等人是独立完成殷小松所定作的装车任务，并且在完成殷小松定作的工作量的基础上，仍然可以独立从其他人处承揽装卸工作。证人证言可以清楚的表明，廖建军、殷小松之间是一种承揽合同关系，而非雇佣关系。2、从工作条件上来看，承揽合同关系中，承揽方一般是利用自己的技术，在承揽合同所约定的时限内，完成定作人所要求的劳动成果。而雇佣关系中，雇主为雇员提供生产资料、工具、技术等条件，雇员只能按照雇主的要求提供自己的劳动，完成工作内容。本案中除去车外，技术和人员等生产资料都是由廖建军自行组织，对此证人证言也可以证实。3、从报酬的支付方式上来看，法庭调查的内容可以查明，廖建军、殷小松之间的报酬支付方式是根据完成承担工作的量来支付，即装完车应支付1600元。综上，廖建军、殷小松之间系承揽合同关系。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、即使双方存在雇佣关系，殷小松也不承担责任。《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系的规定存在冲突，依据法律适用规则，应当适用《侵权责任法》的规定。按照《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。我们没有看到廖建军提交殷小松存在过错的证据，根据谁主张谁举证的原则，廖建军应当承担举证不能的法律责任。三、即使殷小松应当承担责任，因双方就赔偿一事已达成一致意见，处理完毕，殷小松不应再承担任何赔偿责任。
一审法院审理查明，2014年10月21日，廖建军在为殷小松装车过程中因自身原因不慎摔伤。当日廖建军前往西藏卓玛医院门诊就诊，经该医院诊断廖建军的腰部及左足骨软组织损伤。三天后即2014年10月24日，廖建军在中国人民解放军西藏军区总医院就诊时被诊断为骨折并住院接受治疗，于2014年10月28日出院。出院后第二天即2014年10月29日，廖建军又在中国人民解放军西藏军区总医院住院接受治疗，于2014年11月10日出院。第二次入院出诊为腰椎骨折和跟骨骨折，出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、左跟骨骨折。出院医嘱为：1、继续卧床休息6周，左下肢继续石膏外固定6周；2、3个月内腰围保护；3、在不负重情况下加强功能锻炼；4、6周后复查腰椎、左足X线，了解骨折愈合情况；5、定期复查，待腰椎骨折完全痊愈合后，及时取出内固定；6、不适随诊。两次住院共计天数为16天。在住院及接受治疗期间廖建军共计产生医疗费56148.39元。
还查明，廖建军与殷小松于2014年12月31日达成协议。该协议中载明：“廖建军受伤一事，经双方协议，责任为廖建军自负，小松出于人道主义，补偿廖建军现金8000元，此协议经双方协商同意签字生效，以后不许此事再找对方，永不后悔”。当事人殷小松、廖建军、张某签字，落款时间为2014年12月31日，该款殷小松已向廖建军支付完毕。
再查明，廖建军于2015年6月12日在西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心鉴定伤残等级为九级伤残，于2015年6月12日对后期医疗费进行咨询后，该鉴定中心出具意见书，意见为廖建军后期行内固定器取出术，医疗费需人民币18000元。以上两项鉴定共产生鉴定费1300元和放射费240元。
另，廖建军在拉萨市公安局城关分局公德林派出所和拉萨市公安局城关分局北京中路派出所办理了暂住证，但两份暂住证上只载明了该证件的有效期限，而未载明办理暂住证的时间，故无法认定廖建军在拉萨连续居住一年以上。
一审法院认为：雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。结合本案，廖建军与殷小松在庭审中所述殷小松为廖建军提供叉车，廖建军为殷小松装车，双方约定每车价格1600元。因双方的以上行为已构成雇佣关系，故廖建军、殷小松之间系雇佣关系。廖建军主张称其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故殷小松作为雇主应承担赔偿责任。对此，殷小松辩称，廖建军提交的证据西藏卓玛医院门诊病历中载明廖建军受伤当日并没有造成骨折，而是软组织挫伤，认定廖建军骨折是在三天后，故廖建军的骨折与装车行为有无关联并不确定。此外，证人张某也能证明廖建军在中午吃饭时有饮酒及装车过程中不专心的情况，因此廖建军受伤的后果是其本人所致，应由廖建军自己承担，殷小松不应承担赔偿责任。一审法院依据审查明的事实认定，廖建军作为完全民事行为能力人，在明知装车工作存在一定风险的情况下疏于安全防范意识，导致其摔伤，且当日廖建军前往西藏卓玛医院进行诊断时，该医院诊断为廖建军的腰部及左足骨软组织损伤，并没有诊断出廖建军骨折的事实。廖建军虽称在西藏卓玛医院进行了三天输液治疗后不见好转才前往军区总医院进行诊断时确诊为骨折，对此除廖建军的陈述外未提交任何证据。鉴于西藏卓玛医院第一次对廖建军进行诊断时未发现廖建军有骨折现象，因此在廖建军无任何证据证明其骨折是因装车时受伤导致，故廖建军主张要求殷小松支付相应赔偿费的诉请，因廖建军证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回廖建军的全部诉讼请求。案件受理费4272.1元（廖建军已预交），依法减半收取2136.05元，由廖建军承担。
宣判后，廖建军不服(2015)城民一初字第669号民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2015）城民一初字第669号民事判决，并依法改判；二、判令殷小松向廖建军支付医疗费48148.39元，误工费42000元，住院伙食补助费1720元，残疾赔偿金80092元，营养费5000元，后期治疗费18000元，护理费2100元，鉴定费1540元，以上共计198600.39元；三、本案诉讼费用由殷小松承担。事实与理由：一审法院认为，确认廖建军与殷小松的雇佣法律关系。当廖建军在受伤后前往西藏卓玛医院进行诊断时，该医院诊断为廖建军的腰部及左足骨软组织损伤，并没有诊断出廖建军骨折的事实，鉴于医院第一次对廖建军进行诊断时未发现有骨折现象，因此廖建军无任何证据证明其骨折是因装车时受伤所致，故一审法院以证据不足为由依法不予支持相关诉请。2015年11月3日，西藏卓玛医院出具的情况说明可以证实，在该院重新组织专家组成员会诊后，确认骨折，因当时医院医生工作经验不足出现漏诊。由于事发初次诊疗医院存在漏诊情况，导致一审法院出现法律事实无法查明，因此驳回廖建军诉讼请求，现有证据充分证明该事实。
殷小松针对廖建军的上诉答辩称：一审法院对认定双方为雇佣关系错误，廖建军一直从事承揽工作，殷小松认为双方系承揽关系。
二审中，廖建军向本院提交以下证据：一、情况说明原件一份，用以证明廖建军摔伤后已骨折，西藏卓玛医院存在漏诊；二、暂住证明原件一份，用以证明廖建军居住在拉萨市公德林派出所区域已满一年，应当适用城镇居民的赔偿标准。殷小松对以上证据的质证意见是：《情况说明》不是二审中产生的新证据，且重新组织会诊的专家不具有相应资质。西藏卓玛医院是具有相应医疗资质的医院，殷小松并无证据证明该情况说明存在不真实的情况，且出具该情况说明的时间为一审判决之后，故本院对情况说明上所载内容予以采信;殷小松对廖建军提交的暂住证明的真实性无异议，本院予以采信。
二审中，殷小松未向本院提交新证据。
本院在二审中补充查明以下事实，2015年11月3日，西藏卓玛医院出具一份情况说明，载明：“患者廖建军于2014年10月21日因摔伤来我院就诊，经拍片检查当时我院未诊断出骨折，所以建议门诊输液治疗，并建议其在必要时到上级医院就诊。今日廖建军携带2014年10月21日在我院拍的片子要求确诊是否有骨折现象，我院重新组织专家组成员会诊，重新查看片子讨论后确认骨折。当时因患者未出现神经根症状，疼痛不明显，只是活动受限，我院交待患者卧床休息等注意事项。因为拿捏不准所以交待患者如三天内不见好转，及时去上级医院进一步检查治疗。此事是因我医院医生工作经验不足出现的漏诊”。2015年12月15日，拉萨市城关区公安局公德林派出所出具一份暂住证明，载明：“兹有暂住人员廖建军（男，汉族，身份证号码：510921197906208813）自2013年6月至今居住在我派出所辖区，拉鲁居委会1组200号，情况属实。特此证明。”
另查明，廖建军在受伤当天的中午吃饭时存在饮酒的情况。廖建军在受伤后，共计产生医疗费用56070.39元。
本院经审理查明的其他事实及所依据的证据与一审法院查明的一致。
以上事实有西藏卓玛医院门诊病历一份、西藏军区总医院门诊病历一份、西藏军区总医院入院证明两份、出院证明、住院诊断证明两张、出院小结一张、病人费用清单、协议书一张、暂住证一份、鉴定发票两张、中国人民解放军医疗住院收费票据四张、西藏自治区医疗门诊收费票据一张、司法鉴定意见书两份、证人张某的证言以及当事人在庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，关于廖建军与殷小松的关系问题，廖建军认为双方是雇佣关系，而殷小松认为双方是承揽关系。本院认为，雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，具有以下特征：1、雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬；2、雇员的工作不具有独立性。一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3、受雇人利用雇佣人提供的条件，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬。结合本案双方当事人在庭审中所陈述的装车过程，是由殷小松为廖建军提供叉车，廖建军按殷小松的要求提供劳务，殷小松向其支付劳务报酬，双方的以上行为符合雇佣关系的特征，故本院认为廖建军与殷小松之间系雇佣关系，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于殷小松是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，廖建军作为完全民事行为能力人，应具有基本的安全防范意识，其饮酒工作的行为增加了自身受伤的风险。而殷小松作为雇主，对雇员负有监管的义务，且殷小松要求廖建军从事的雇佣工作本身具有一定的危险性，对此，殷小松未提供任何证据证明其对廖建军提供了必要的安全防护措施，也无其他证据证明,廖建军的骨折是因其他原因所致,所以,殷小松应当对廖建军的受伤承担一定的责任。虽然殷小松辩称双方已协商处理完毕，不应再向廖建军支付任何款项，本院认为，双方协商时是殷小松出于人道主义给付了8000元，并非医疗款，且该款项廖建军在主张医疗费时已主动扣除，不存在重复计算的情况，故本院对殷小松的该项辩称不予采信。综上，本院酌情认定，廖建军对其受伤的后果应承担50%的责任，殷小松承担50%的责任。
关于廖建军诉讼主张的赔偿项目、金额及标准，依据法律的具体规定和廖建军的举证情况，核定如下：1、廖建军主张医疗费48148.39元，向本院提交清单1份、结算票据4张予以证明，本院认为该组证据可以证实廖建军因伤产生医疗费56070.39元，因廖建军自认殷小松已支付医疗费8000元，故对廖建军的该主张，本院予以支持48070.39元（56070.39元-8000元=48070.39元），对超出部分不予支持；2、廖建军主张误工费42000元，因廖建军未提供任何证据证明有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，并结合《2015年最新西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，本院认定误工费应为37571.92元（64409元÷12个月×7个月=37571.92元），对超出部分不予支持；3、廖建军主张住院伙食补助费1720元，经本院核算，住院伙食补助费为1720元（120元×7天+80元×9天=1720元），对该项主张本院予以支持；4、廖建军主张残疾赔偿金80092元，因廖建军伤残等级为九级，且在拉萨已居住一年以上，2015年西藏城镇居民人均可支配收入为20023元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金应为80092元（20023元×20年×20%=80092元），对该项主张本院予以支持；5、廖建军主张营养费5000元。虽无明确医嘱，但廖建军因伤致残按常理需加强营养，故本院酌情支持1000元；6、廖建军主张后期治疗费18000元，《西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心临床咨询意见书》的咨询意见载明，廖建军后期行内固定器取出术，医疗费需人民币18000元，故本院对该项主张予以支持；7、廖建军主张护理费2100元，本院认为，因出院医嘱上显示：继续卧床休息6周。廖建军出院后需要妻子继续护理，而其妻无固定收入，故廖建军主张按工杂费每人每天70元的标准计算30天的护理费并未超出法律规定，本院对该项主张予以支持；8、廖建军主张鉴定费1540元，根据西藏阜康医院有限公司出具的两张票据显示鉴定费为1300元，故对该项主张本院支持1300元，对超出部分不予支持。以上费用共计189854.31元。综上,根据双方过错责任承担比例,经核算，殷小松的赔偿金额为94927.16元（189854.31元×50%=94927.16元）。
综上，廖建军向本院提交的新证据，能证明其骨折是因装车所致，西藏卓玛医院的诊断存在漏诊，导致一审法院认定部分事实错误，故本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）城民一初字第669号民事判决；
二、被上诉人殷小松于本判决生效之日起十日内向上诉人廖建军支付赔偿金94927.16元；
三、驳回上诉人廖建军的其他诉讼请求。
如殷小松未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4272.1元（廖建军已预交），依法减半收取2136.05元，由廖建军承担1115.05元，殷小松承担1021元。
二审案件受理费4272.01元（廖建军已预交），由廖建军承担2230.07元，殷小松承担2041.94元。
本判决为终审判决。
审判长 吉红霞
审判员 张 静
审判员 孙 静
二〇一六年三月十八日
书记员 高 婧