山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终811号
上诉人（原审被告）：河北大午酒业有限公司。住所地：河北省徐水县。
法定代表人：孙福硕，总经理。
委托代理人：徐昕，北京圣运律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人：孙宏弢，董事长。
委托代理人：石增，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：马钦果，系该公司法律事务主管。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。
委托代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
上诉人河北大午酒业有限公司（以下简称河北大午酒业）、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司（以下简称鲁中传媒公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院于2015年12月10日作出的（2015）淄民三初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北大午酒业的法定代表人孙福硕、委托代理人徐昕，鲁中传媒公司的委托代理人石增、马钦果，五粮液公司的委托代理人高波、上官兰祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五粮液公司在原审中诉称，四川省宜宾五粮液集团有限公司是“五粮液”、“五粮”注册商标的权利人，四川省宜宾五粮液集团有限公司与五粮液公司在总结古人配方和工艺的基础上，不断扩大生产规模，提升产品质量，由于特有的生态环境、独有配方、工艺，加上科学的管理，“五粮液”系列产品得到了广大消费者的认可。“五粮液”商标自1991年被评为中国“十大驰名商标”以来，其品牌价值一直保持食品行业领先地位。现四川省宜宾五粮液集团有限公司已将该系列商标许可五粮液公司使用，并授权五粮液公司可以自己名义向法院提起诉讼。经五粮液公司调查发现，河北大午酒业在其生产销售的白酒商品上使用与五粮液公司“五粮液”商标相近似的“大午粮液”商标，在广告宣传中使用“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等，河北大午酒业的上述行为违反了《商标法》及有关法律规定，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权，给五粮液公司造成损失巨大以及恶劣影响。为维护五粮液公司的合法权益，特诉至法院，请求判令河北大午酒业、鲁中传媒公司：1、立即停止侵害五粮液公司注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2、赔偿五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计300万元；3、承担本案的诉讼费用。
原审法院查明，宜宾五粮液酒厂是第160922号“”商标的注册人，2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将上述商标依法转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。上述商标核定使用的商品范围为第33类，酒。
2012年10月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司取得了第9828847号“”文字注册商标专用权，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等。
2015年5月5日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明一份，将第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标等，独占许可给五粮液公司使用，许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响等法律责任。五粮液公司提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。
2015年5月4日，五粮液公司在晨报商城购买“大午粮液”一瓶，晨报商城出具加盖有晨报商城的收据一份。该酒外包装盒上有书法体呈竖型排列的“大午粮液”四个大的红色字体，字体上方有相对较小的“大午”注册商标，标注的生产厂家为“河北大午酒业有限公司”。打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有一个醒目的金色田字格，田字格右边两格为书法体字“大午”，左边两格为书法体字“粮液”，田字格上方有相对较小的“大午”注册商标。
2015年8月7日，五粮液公司的委托代理人张婷婷到山东省泰安市岱宗公证处，申请对相关网上产品的页面和部分产品的购买过程进行保全证据公证。2015年8月7日上午，在公证员冯潇的办公室，用该公证处的电脑进行了如下操作：一、在电脑的桌面建立《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹，在该文件夹内建立《准备工作截图》、《操作步骤记录及截图保存》两个文档；二、进行保全前的常规准备工作，包括对电脑进行清洁性检查、确定访问域名所对应的IP地址等工作，该过程的截图保存在《准备工作截图》中；三、百度搜索淘宝网，进入淘宝网首页；四、登陆淘宝网；五、在淘宝网搜索栏搜索“大午粮液”。页面显示价格分别为188元、288元、248元的三款“大午粮液”白酒；六、进入搜索结果中的第一件商品。页面显示价格为188元的“大午粮液”，商品介绍中称“国产高度白酒大午粮液39度500ml浓香型原浆酒礼盒装纯粮食酒特价大午集团三十年的企业三十年的诚信只做粮食酒……打造老百姓喝得起的五粮液……”；七、从该商品进入该店铺。该店铺宣传中有“-孙氏家酒大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液-”的宣传语，在对大午散白酒进行宣传时，有“五粮液产地四川宜宾酿造”的宣传语，并有多种类“大午粮液”的网络销售；八、点击进入上图第二行第一幅标价为699的商品，完成购买；九、返回店铺首页，点击查看鉴赏收藏区；十、与商家沟通开发票事宜；十一、百度搜索阿里巴巴，进入首页，在阿里巴巴搜索“大午粮液”，点击第二件商品，进入该商品页，点击“点此进入查看”。整个操作过程，公证员张红及张婷婷始终在场。公证员张红制作《工作记录》一份。操作过程中的截图保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》文件夹中，公证员冯潇用屏幕录像专家软件对电脑操作过程进行录像，录像保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹中，公证员张红将此文件夹刻录光盘三张，一张公证处留存，两张张婷婷带走。2015年8月10日，公证员冯潇收到于2015年8月7日以其名义在店铺名称为“大午粮液”购买的白酒一瓶。2015年8月12日在公证员冯潇的办公室内进行快递包裹的拆封工作。拆封后，快递包裹内有：1、大午粮液一瓶；2、《风雨孙大午》图书一本；3、1300133626号《河北增值税普通发票》一张。拆封查看后，公证员冯潇将白酒和图书再次封存，将发票复印三份。在此过程中，公证员进行拍照，共取得照片八张。公证员将封存后的包裹、发票交由张婷婷带走保管。2015年8月14日，山东省泰安市岱宗公证处出具（2015）泰岱宗证民字第698号公证书。
原审庭审过程中，打开封存包裹，包裹内有《风雨孙大午》书一本，以及红色的包装盒一个，包装盒外印有金色的书法体“大午粮液”四个大字，上方有相对较小的“大午”注册商标，并标注“大午集团30年厂庆纪念酒”，生产厂家为河北大午酒业有限公司。打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有上下两字排列的书法体“大午粮液”四个字，金底红字，字体醒目。字体上方有相对较小的“大午”注册商标。瓶体外标明“大午集团30年厂庆（2014.10）纪念酒”，酒精度54%，净含量1500ml，河北大午酒业有限公司。
2015年8月5日，山东博睿律师事务所的委托代理人上官兰祥到山东省济南市槐荫公证处申请办理保全证据公证。2015年8月5日十时四十一分至十一时二十二分，上官兰祥与公证员李法东、李霞，在济南市槐荫公证处证据保全室，公证员李法东根据上官兰祥的叙述对公证处所属处于互联网状态下的计算机进行登录、浏览相关网站等操作并对相关网页实时截图。上述操作过程公证人员李法东、李霞与申请人的代理人上官兰祥均在场，李霞现场制作《现场记录》一份共五页。该现场记录记载，公证员李法东操作公证处所属的处于互联网状态的计算机，进行了保全证据行为，涉及本案的为：……16、在图3所示页面搜索栏输入“河北大午酒业有限公司”，点击“百度一下”，进入页面，将页面取名“网页保全13”……（见图25-27）。17、点击图25所示页面第四个搜索结果“大午集团”，进入页面，……（见图28-29）。18、点击图28所示页面“大午旗下”下拉菜单中的“大午酒业”图标，进入页面……（见图30-31）。19、点击图31所示页面“点击进入”图标，进入页面……（见图32-34）。20、点击图33所示页面“产品图片”右侧“更多”图标，进入页面……（见图35-37）。21、点击图36所示页面第一排第三幅图片下方文字“大午粮液坛装54度”，进入页面……（见图38）。22、点击图36所示页面第二排第一幅图片下方文字“大午粮液新包装54度”，进入页面……（见图39-40）。23、点击图39所示页面“联系方式”图标，进入页面……（见图41）。24、在图3所示页面搜索栏输入“鲁中网”，点击“百度一下”，进入页面……（见图42）。25、点击图42所示页面第一个搜索结果“鲁中网首页鲁中网-
鲁中（淄博、滨州、东营）最大新闻、资讯、生…”，进入页面……（见图43-44）。26、在图43所示页面搜索栏输入“大午粮液”，点击“搜索”，进入页面……（见图45）。27、点击图45所示页面第一个搜索结果“大午粮液高端品鉴会浓情绽放-
张店-鲁中网-
鲁中（淄博、滨州、…）”，进入页面……（见图46-51）。28、点击图46所示页面右上角“营销服务”，进入页面……（见图52-53）。29、点击图52所示页面“关于我们”下拉菜单中的“鲁中网简介”，进入页面……（见图54-55）。30、点击图54所示页面“关于我们”下拉菜单中的“经营许可”，进入页面……（见图56-58）。31、点击图56所示页面“联系我们”，进入页面……（见图59）。2015年8月13日，山东省济南市槐荫公证处出具（2015）济槐荫证经字第111号公证书。
在上述公证书中图25、26、33、35、36、37、39、40显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大午粮液”白酒。图33、图35、图36、图38显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大五粮液坛装54度”白酒。图45-50显示，鲁中网的网站上有“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”的宣传，并附“大午粮液淄博高端品鉴会”照片、“大午粮液”白酒照片等。鲁中网简介中显示，鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体，……《鲁中晨报》是大众报业集团（大众日报社）主办的……，鲁中晨报社（鲁中传媒发展有限公司）……。
2014年8月23日，《鲁中晨报》第一版图片中，使用“大午粮液淄博高端品鉴会”，并使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”作为题目；第四版题目及图片中使用“共品大午粮液齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”，并在文中多处使用“大午粮液”。2014年8月26日，《鲁中晨报》第一版广告中，使用“大午粮液”、“共品大午粮液齐享醉美人生”、“五粮品质百姓价格”宣传语。2014年9月18日《鲁中晨报》彩页广告中使用“共品大午粮液齐享醉美人生”宣传语。2014年9月18日，2015年4月22日、4月30日、5月26日，《鲁中晨报》上刊登“大午粮液”白酒宣传广告，并使用“五粮品质百姓价格”宣传语。
经五粮液公司从中国商标网查询，2012年7月31日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司曾申请书法字体“大午粮液”商标注册，但被驳回。
1991年9月19日，“五粮液”牌商标，在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2011年9月9日，“五粮液”品牌在2011中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元。居全国白酒制造业第一位。
另查明，2012年6月7日，经国家工商行政管理总局核准，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得第9480721号“大午”文字及图商标，核定使用的商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）；烧酒；……酒（饮料）等。后徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司经工商变更为“河北大午酒类销售有限公司”。2014年5月10日，河北大午酒类销售有限公司授权河北大午酒业可无限期使用其公司的第9480721号“大午”文字及图商标。
河北大午农牧集团下属的各子公司自1995年开始，申请并在其产品上使用“大午”文字及图商标。2001年11月28日，河北大午集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年5月21日，河北大午农牧集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年10月14日，河北大午农牧集团肥业有限公司取得第1类“大午”文字及图商标注册；2014年4月7日，河北大午农牧集团饲料有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2014年4月14日，河北大午农牧集团有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2015年3月7日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得“大午孙氏家酒”的商标注册。
2011年9月27日，河北大午集团酒业公司与宜宾市翠屏区天乐酒厂签订《合作协议--
河北大午集团酒业公司在宜宾建立酿酒基地》一份，双方约定：一、甲方（河北大午集团酒业公司）在乙方（宜宾市翠屏区天乐酒厂）建立酿酒基地，甲方本地不酿造，而以打造品牌，营销成品为主；二、甲方保证对乙方原酒的订购量：贰佰吨以上，原酒种类及其它细节详见购销合同；三、乙方保证为甲方常年提供优质基酒，且价格低于同地区同级原酒的市场价格；乙方所提供的调味酒，需保证所勾兑的成品酒的口味，能够达到甲方品评满意为止……。
宜宾市翠屏区天乐酒厂法定代表人曾康惠出庭作证称：宜宾市翠屏区天乐酒厂的前身为江南酒厂，江南酒厂是五粮液酒厂的联办酒厂，江南酒厂破产后宜宾市翠屏区天乐酒厂与江南酒厂签订了购买协议。但宜宾市翠屏区天乐酒厂并不享有五粮液或五粮商标专用权或使用权，也未许可他人使用五粮液或五粮商标。宜宾市翠屏区天乐酒厂与河北大午集团酒业公司约定的合作目标为生产一万吨，但截至目前未达到合作目标，实际生产七千吨。
河北大午酒业提供的河北大午农牧集团的宣传彩页中，有关于大午酒业有限公司的简介，称大午酒业有限公司在四川宜宾设立原酒酿造专供基地，基地建于70年代末，至今已有30多年的建厂历史。……现存窖池两千多口，年产五粮液浓香型原酒一万吨左右。……大午酒业以孙氏家酒大午粮液为主打品牌，以五粮原浆为基酒……。
再查明，五粮液公司购买侵权产品花费1039.00元，为制止侵权行为支付公证费2050.00元，五粮液公司主张花费律师费10万元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是五粮液公司是否享有涉案商标的专用权；二是河北大午酒业、鲁中传媒公司是否实施了侵害五粮液公司商标专用权的行为；三是五粮液公司主张的河北大午酒业、鲁中传媒公司立即停止侵害、在《齐鲁晚报》登报消除影响，并赔偿其经济损失及合理开支300万元有无事实及法律依据。
一、关于五粮液公司是否享有涉案商标专用权的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”本案中，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得第160922号“”商标的商标专用权，核定使用的商品范围为第33类，酒。2012年10月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司取得了第9828847号“”文字注册商标专用权，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等。2015年5月5日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明，将第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标等，独占许可给五粮液公司使用，许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响等。五粮液公司提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。据此，五粮液公司享有涉案商标的专用权，并有权以自己名义提起本案诉讼。河北大午酒业、鲁中传媒公司对此虽有异议，但未提供有效证据予以推翻。故对五粮液公司享有涉案商标的专用权，并有权以自己名义提起本案诉讼，原审法院予以确认。
二、关于河北大午酒业、鲁中传媒公司是否实施了侵害五粮液公司涉案商标专用权的问题。
（一）关于河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器上使用“大午粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。
1、河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器上使用“大午粮液”是否系商标性使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，河北大午酒业生产、销售的涉案白酒，与五粮液公司第160922号“”注册商标核准使用的商品类型，属于同一种商品。河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器的显著位置，突出使用“大午粮液”标识，所占面积和显著程度明显超出其图文商标，“大午粮液”标识已经起到识别商品来源的作用。河北大午酒业虽抗辩称其使用的商标为“大午”，其仅是将“大午粮液”作为商品名称。但依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，也符合《商标法》规定的商标性使用的条件，构成侵权。”故河北大午酒业将“大午粮液”标识在其产品及包装盒显著位置上突出使用，属于商标性使用。
2、河北大午酒业使用的“大午粮液”标识与五粮液公司第160922号“”注册商标是否构成近似的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，河北大午酒业生产、销售的涉案白酒，与五粮液公司第160922号“”注册商标核准使用的商品类型，属于同一种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者……近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，即判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽，强度越大的保护。对于在特定市场范围内具有较高知名度的注册商标，给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉。本案中，五粮液公司请求保护的“”注册商标自1982年注册后，经过其长期、持续地使用，在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性，应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，防止他人不正当地攀附其商业声誉。河北大午酒业在其白酒包装盒、容器上突出使用的“大午粮液”标识，与五粮液公司第160922号“”注册商标均系文字标识，在商品包装和容器上使用时均为毛笔书写的书法体。河北大午酒业使用的“大午粮液”标识的主要部分“午粮液”，与五粮液公司第160922号“五粮液”注册商标的读音完全相同，作为文字标识，读音近似是重要的近似判断标准。且文字标识的口口相传也是商品识别的重要途径。“午粮液”与“五粮液”的读音完全相同，相关公众在听到“大午粮液”时，极易与“五粮液”产生混淆，并使相关公众认为其来源与“五粮液”有特定的联系。虽然河北大午酒业使用的“大午粮液”标识与五粮液公司第160922号“五粮液”注册商标在字数、文字以及包装上存在一定区别，但河北大午酒业在“午粮液”前加注“大”字，只是易使相关公众误认其是“五粮液”的系列产品或高品质产品，而不影响商标近似的构成。且因五粮液公司第160922号“”注册商标因其注册时间长、市场信誉好，在白酒相关市场具有相当高的知名度，“五粮液”文字和读音因其知名度而取得了较强的显著性，使其在白酒相关市场中对于其他含有相关字样的商标具有较强的排斥力，相关公众看到“五粮液”文字或者听到其读音，通常会联系或联想到五粮液公司的白酒产品及其品牌，足以使白酒市场的相关公众将使用含有“五粮液”近似文字和相同读音的“大午粮液”白酒产品，与五粮液公司的“五粮液”白酒产品相混淆，使相关公众误认为两者在来源上具有特定的联系。且河北大午酒业的“大午粮液”标识，借五粮液公司“五粮液”商标的知名度亦增强了其自身标识的显著性，故河北大午酒业使用的“大午粮液”标识在其文字构成和读音上与五粮液公司第160922号“”注册商标构成近似。
同时，鉴于五粮液公司“”注册商标在白酒相关市场的高知名度，河北大午酒业作为同类白酒生产企业，对其商标的归属和含义应当知晓。且河北大午酒业主张其白酒原酒与五粮液公司的白酒来源于同一产地，其原酒供应厂家曾是五粮液酒厂的联办厂家，故河北大午酒业对其商标标识及商品名称的使用具有更高的合理注意义务，使其尽可能的区别其商品与五粮液公司的商品，避让五粮液公司已有的“五粮液”商标。但河北大午酒业在其关联企业徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司2012年申请“大午粮液”商标注册被驳回的情况下，仍在其生产、销售的白酒包装盒、容器上突出使用“大午粮液”字样，并在其商品广告宣传和网络销售中，使用“孙氏家酒大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液”、“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等宣传语对其“大午粮液”白酒进行宣传，误导公众将其“大午粮液”白酒与五粮液公司的“五粮液”商标及商品产生联系，不正当地攀附五粮液公司的商业声誉，其主观恶意明显。
综上，河北大午酒业使用的“大午粮液”标识在文字构成和读音上与五粮液公司第160922号“”注册商标构成近似，河北大午酒业未经五粮液公司许可，在其生产、销售的白酒容器及包装盒上，商标性使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识，侵犯了五粮液公司第160922号“”注册商标的商标专用权。
（二）关于河北大午酒业在网站展示及网络销售中使用“大午粮液”、“五粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，山东省泰安市岱宗公证处出具的（2015）泰岱宗证民字第698号公证书、山东省济南市槐荫公证处出具的（2015）济槐荫证经字第111号公证书显示，河北大午酒业在淘宝网及其企业网站的商品展示和商品网络销售中，多处使用“大午粮液”字样介绍、推广其白酒商品。且在（2015）泰岱宗证民字第698号公证书第5页第三幅截图下部使用“孙氏家酒大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液”作为其产品的广告宣传。因河北大午酒业在其网站宣传、展览和网络销售中突出使用“大午粮液”、“五粮液”进行产品介绍和宣传，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。因此，河北大午酒业未经五粮液公司许可，在网站展示及网络销售中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识和相同的“五粮液”标识，侵犯了五粮液公司第160922号“”注册商标的商标专用权。
（三）关于河北大午酒业在其网站展示及网络销售中使用“大五粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。山东省济南市槐荫公证处出具的（2015）济槐荫证经字第111号公证书“现场记录”中，图33、图35、图36、图38等河北大午酒业企业网站页面截图中，对其坛装白酒使用“大五粮液坛装54度”作为其产品介绍和宣传，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。因此，河北大午酒业未经许可，在网站展示及网络销售中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识和相同的“五粮液”标识，侵犯了五粮液公司第160922号“”注册商标的商标专用权。
（四）关于河北大午酒业、鲁中传媒公司在《鲁中晨报》的报道、广告宣传中使用“大午粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，河北大午酒业、鲁中传媒公司在2014年8月23日的《鲁中晨报》第一版图片中，使用“大午粮液淄博高端品鉴会”，第四版题目及图片中使用“共品大午粮液齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”，作为河北大午酒业“大午粮液”白酒的宣传，并在文中多处使用“大午粮液”；在2014年8月26日《鲁中晨报》第一版的广告中，使用“大午粮液”、“共品大午粮液齐享醉美人生”，作为河北大午酒业“大午粮液”白酒的宣传；在2014年9月18日《鲁中晨报》的彩页广告中，使用“共品大午粮液齐享醉美人生”，作为河北大午酒业“大午粮液”白酒的宣传。河北大午酒业、鲁中传媒公司在《鲁中晨报》的广告宣传中突出使用“大午粮液”作为识别其商品的标识，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所指的商标性使用。
鲁中传媒公司虽抗辩称其在报纸广告及宣传中并没有不实报道，且已经履行了商标审查义务。但鲁中传媒公司在其报纸上关于河北大午酒业“大午粮液”白酒的广告、宣传，并非使用其“大午”图文商标进行报道，而是突出使用“大午粮液”作为产品广告宣传，鲁中传媒公司对此并未尽到审查义务。因此，河北大午酒业、鲁中传媒公司未经许可，在报纸广告宣传、展示中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识，侵犯了其第160922号“”注册商标的商标专用权。
（五）关于河北大午酒业、鲁中传媒公司在《鲁中晨报》的报道、广告宣传中使用“五粮”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。河北大午酒业、鲁中传媒公司在2014年8月23日的《鲁中晨报》第一版使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”，作为河北大午酒业“大午粮液”白酒的广告宣传；并在2014年8月26日《鲁中晨报》第一版、2014年9月18日、2015年4月22日、2015年4月30日、2015年5月26日《鲁中晨报》的彩页广告中，使用“五粮品质百姓价格”，作为河北大午酒业“大午粮液”白酒的广告宣传。河北大午酒业、鲁中传媒公司在《鲁中晨报》的广告宣传中突出使用“五粮”作为识别其商品来源的标识，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所指的商标性使用。
河北大午酒业虽抗辩称，“五粮”是其白酒原料“五种粮食”的简称，且其原酒来源于“五粮液”曾经的联办厂家宜宾市翠屏区天乐酒厂，该厂生产的系优质五粮原酒，其并不构成对五粮液公司商标的侵权。但宜宾市翠屏区天乐酒厂并非“五粮液”或“五粮”商标的商标专用权人，也无权许可他人使用上述商标。且“五粮液”和“五粮”商标在五粮液公司注册后，经过该公司长期、持续地使用以及大量的宣传推广，使其削弱了该两词汇“五种粮食”的第一含义，而具有了五粮液公司商标属性的第二含义，且与该公司生产的高端白酒产生了固定的联系，白酒市场的相关公众只要看到“五粮”文字或者听到其读音，通常会联系或联想到五粮液公司的白酒产品及其品牌。河北大午酒业作为酒类的生产企业，对“五粮液”和“五粮”的商标归属和商标含义应当知晓。故河北大午酒业对“五粮”标识的使用应具有更高的合理注意义务，如系对其产品主要原料的说明，应当按照商业惯例以适当方式予以标注。但河北大午酒业在其报纸广告宣传中突出使用“五粮”字样，该标识的显著程度明显超过其自己的商标及其他标注。该种使用方式已超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，河北大午酒业主张其系正当使用的抗辩理由不成立。鲁中传媒公司在发布广告宣传时对此亦未尽到合理审查义务。故河北大午酒业、鲁中传媒公司未经许可，在报纸广告宣传、展示中使用与五粮液公司第9828847号“”注册商标相同的“五粮”标识，侵犯了其第9828847号“”注册商标的商标专用权。
（六）关于鲁中传媒公司在“鲁中网”等网络报道宣传中使用“大午粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权的问题。山东省济南市槐荫公证处出具的（2015）济槐荫证经字第111号公证书“现场记录”中图45-50中，显示鲁中网的网站上多次使用“大午粮液淄博高端品鉴会”、“共品大午粮液齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”、“大午粮液”等，对河北大午酒业的涉案白酒产品进行宣传。而鲁中网简介中显示，鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体，……《鲁中晨报》是大众报业集团（大众日报社）主办的……，鲁中晨报社（鲁中传媒发展有限公司）……。故可以认定鲁中网系鲁中传媒公司主办的网站，而鲁中传媒公司未经许可，在网站宣传、展示中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识，侵犯了其第160922号“”注册商标的商标专用权。
三、五粮液公司主张的河北大午酒业、鲁中传媒公司立即停止侵害、在《齐鲁晚报》登报消除影响，并赔偿其经济损失及合理开支300万元有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……。本案中，河北大午酒业在其生产、销售的多款白酒包装盒及容器上使用“大午粮液”标识，并在其网站宣传、网络销售中使用“大午粮液”、“大五粮液”、“五粮液”等字样，并与鲁中传媒公司在《鲁中晨报》的报道和涉案白酒产品宣传中大量使用“大午粮液”、“五粮”等字样；鲁中传媒公司在鲁中网、《鲁中晨报》上大量使用“大午粮液”对河北大午酒业的白酒产品进行宣传、推介。河北大午酒业、鲁中传媒公司的上述行为侵犯了五粮液公司第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标的商标专用权，且其网站和报纸的相关宣传也对五粮液公司的商誉造成了不良的社会影响。因此，河北大午酒业、鲁中传媒公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。五粮液公司主张河北大午酒业、鲁中传媒公司立即停止侵害、在《齐鲁晚报》登报消除影响，符合相关法律规定，应予支持。
关于赔偿损失的数额问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，五粮液公司未提供证据证明河北大午酒业、鲁中传媒公司侵权给其造成的经济损失，及河北大午酒业、鲁中传媒公司在侵权期间因侵权所获的利润。但结合河北大午酒业认可其原酒提供商已实际生产七千吨五粮原酒，而其宣传材料中称其“年产五粮液浓香型原酒一万吨左右……大午酒业以孙氏家酒大午粮液为主打品牌”，证实河北大午酒业生产涉案“大午粮液”白酒的规模极大；且河北大午酒业在其网站上实际对外销售多款“大午粮液”产品，产品价格在288.00元-2500.00元，证实其涉案产品销售价格高；《鲁中晨报》报道在“大午粮液”品鉴会上客户一次订货20万元等事实，证实河北大午酒业的涉案产品销售量大。同时，河北大午酒业在其关联企业徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司2012年申请“大午粮液”商标注册被驳回的情况下，仍在其生产、销售的白酒包装盒、容器上突出使用“大午粮液”字样，证实其侵权的主观恶意明显，且侵权持续时间长。综上，河北大午酒业生产、销售“大午粮液”产品规模大、利润高，且侵权的主观恶意明显，原审法院综合考虑五粮液公司涉案“五粮液”、“五粮”商标的知名度和商标价值，以及河北大午酒业的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给五粮液公司造成的损失等情况，确定河北大午酒业赔偿五粮液公司经济损失及合理开支数额为1000000.00元。鲁中传媒公司未尽到合理注意义务，在其报纸和网站宣传、报道中，使用侵犯五粮液公司商标专用权的“大午粮液”、“五粮”等字样和标识对河北大午酒业的涉案白酒产品进行宣传，侵犯了五粮液公司的涉案商标专用权，应当在其过错范围内承担5万元的赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条、第二十一条之规定判决：一河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标专用权的“大午粮液”白酒。二、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识。三、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮”等字样。四、河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1000000.00元。五、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失50000.00元。六、河北大午酒业有限公司、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（内容须经法院核准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800.00元，由河北大午酒业有限公司负担。
上诉人河北大午酒业不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判其不承担民事责任或者发回重审，本案诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：一、原审法院违反法定程序，应发回重审。1、遗漏了必须参加诉讼的当事人，侵犯了案外人权利；2、超越五粮液公司提出的诉求、理由和证据，违反了民事诉讼的处分和辩论原则。二、原审判决认定事实错误。1、河北大午酒业未在淘宝网销售“大午粮液”，也从来没有生产过“大五粮液”并对外销售宣传；2、河北大午酒业与“大午粮液”商标申请被驳回事实无关，不能因此而认定河北大午酒业主观恶意明显；3、原审法院认定河北大午酒业规模大、销量大与事实不符，认定100万损失于法无据；4、河北大午酒业从未使用过“五粮液”进行宣传，在生产、销售的包装盒、容器上所使用的“大午粮液”标识并非商标。三、“大午粮液”与“五粮液”区别明显，不会产生混淆，没有侵权。1、“大午粮液”系商品名称，而非商标，“大午”代表“大午农牧业集团有限公司”，“粮液”系行业的通用名称，表明制作材料；2、“大午粮液”标识与“五粮液”商标在外观上区别显著，不构成近似，二者商品的价格、生产厂家、目标市场差别巨大，不可能引起混淆；3、“五粮品质”宣传语没有夸大和虚假宣传，“大午粮液”原酒酿造专供基地生产的基酒即优质的五粮原酒，河北大午酒业投放的平面广告配有图片，文字仅起辅助作用，相关公众不会因“大午粮液”的谐音而产生混淆；4、“大午粮液”标识与“五粮液”是否会产生混淆，申请法院进行投票调查。二审庭审中，河北大午酒业当庭补充以下上诉理由：一、原审法院违反法定程序。1、原审法院判令河北大午酒业停止生产、销售“大午粮液”白酒，超出五粮液公司原审停止侵害的诉讼请求；2、原审法院将“五粮”与“五粮液”商标同等对待，将论证侵犯“五粮液”商标连带于“五粮”商标，违反事实，“五粮”商标没有显著性和知名度；3、原审判决河北大午酒业多承担案件受理费不公；4、“五粮液”和“五粮”是两个不同的商标，本案应分案审理，被诉宣传行为与商标侵权无关，五粮液公司应另行起诉，另案审理。二、原审判决认定事实错误。1、河北大午酒业在一年半前申请注册了“大午粮液”商标，目前没有驳回；2、原审法院将“五粮液”和“五粮”商标同等对待有违事实。三、原审法院认定“大午粮液”与“五粮液”近似仅考虑文字构成和读音因素，没有进行整体比对以及综合考虑市场混淆等因素。四、依据侵权法基本理论，五粮液公司在原审中没有举证证明其受到损害、损害程度及损害后果，河北大午酒业没有侵权行为、没有损害结果，因果关系不能成立，使用“大午粮液”合理合法，没有侵犯商标权的故意。五、“五粮”只是对五种粮食的概括，“五粮”商标本身不具有显著性。
被上诉人五粮液公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回河北大午酒业的上诉请求，维持原判。理由为：一、原审判决符合法定程序。1、涉案被诉侵权行为发生于2015年8月7日，而保定大午电子商务有限公司是2016年1月6日成立的，故该公司与本案无关，并非本案遗漏的必须参加诉讼的当事人；2、原审判决认定事实没有超出五粮液公司提出的诉请、理由和证据，不存在违反民事诉讼的处分和辩论原则的情形。二、原审判决认定河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器的显著位置突出使用“大午粮液”标识，侵害了五粮液公司的注册商标专用权事实清楚，证据确凿充分，其没有侵权的上诉理由不成立。1、即使如河北大午酒业上诉所称，“大午粮液”标识是“大午”和“粮液”的组合，是商品名称，因其客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，该组合及使用也违反了《商标法实施条例》第七十六条及相关法律规定；2、“大午粮液”整体无明确含义，使用在白酒商品上，极易使相关公众产生混淆，将“大午粮液”误认为是“大五粮液”，五粮液公司除了生产五粮液等高端白酒外，还有中低端白酒，即使“大午粮液”和“五粮液”产品存在包装、价格、生产厂家差异，相关公众也会误认为“大午粮液”是五粮液公司生产或者许可、参股甚至控股等关联企业生产。三、原审判决认定河北大午酒业在网站展示、网络销售中及《鲁中晨报》、鲁中网的宣传中使用“大午粮液”、“五粮”、“五粮液”、“大五粮液”，侵犯了五粮液公司注册商标专用权事实清楚，证据确凿，河北大午酒业上诉理由不成立。河北大午酒业被诉展示宣传行为系为推广销售涉诉商品、用于识别商品来源的行为，属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。四、原审判决认定五粮液公司侵权主观恶意明显，有充分的事实依据。首先，“五粮液”商标作为知名度极高的驰名商标，河北大午酒业作为同行业者，不仅未主动避让在先权利，反而选择与该商标读音相同的“大午粮液”文字突出使用在白酒上，违法了公认的商业道德和诚实信用原则。其次，河北大午酒业不可能不知道其关联公司在2012年7月31日申请“大午粮液”商标被驳回的事实，且驳回文书明确指出，“大午粮液”被驳回的主要理由是与“五粮液”商标近似。河北大午酒业在此情形下仍将“大午粮液”使用在白酒上，其主观恶意明显。最后，河北大午酒业在推广宣传中刻意强调其与五粮液公司存在关系，强调其基酒的生产商是原宜宾五粮液酒厂的联办企业等等，证明其借助和攀附五粮液公司商誉的意图明显。五、原审判决河北大午酒业赔偿100万元不违反法律规定。针对河北大午酒业的补充上诉理由，五粮液公司当庭答辩称，五粮液公司在原审庭审中明确了诉讼请求，原审法院不存在判超所请情形。河北大午酒业在宣传中使用“大午粮液”等字样不是描述性使用，是商标性使用，原审法院根据五粮液公司诉讼请求予以审理符合法律规定。反不正当竞争法是兜底性法律，在商标法等没有明确规定下才适用反不正当竞争法调整。五粮液公司的“五粮”注册商标合法有效。
上诉人鲁中传媒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回五粮液公司的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：一、鲁中传媒公司并未侵犯五粮液公司的商标专用权。鲁中传媒公司在鲁中晨报登载广告审查了河北大午酒业提供的相关材料，履行了法定手续，没有过错。二、按照河北大午酒业所述，“大午粮液”并未侵犯“五粮液”商标专用权。三、原审法院判决鲁中传媒公司承担赔偿责任缺乏依据。二审庭审中，鲁中传媒公司当庭补充以下上诉理由：原审判决认定事实不清，鲁中网不是鲁中传媒公司下属单位也不是由鲁中传媒公司组建的，鲁中网涉嫌侵权行为与鲁中传媒公司无关。
被上诉人五粮液公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲁中传媒公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由为：一、原审判决认定鲁中传媒公司侵犯了“五粮”、“五粮液”注册商标专用权事实清楚。鲁中传媒公司作为大众日报集团旗下的传媒企业，应当知道五粮液商标的知名度，其在报纸和鲁中网的网站上刊登广告，为河北大午酒业宣传涉诉商品，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权，其关于刊登的广告真实、包装物不侵权等理由不能成立。二、原审判决鲁中传媒公司赔偿损失5万元符合法律规定。鲁中传媒公司作为日均发行量突破21万份的省级地域性日报的经营者，广告费用收入可观，其关于没有获得任何利益的上诉理由违反日常生活经验。三、五粮液公司原审提交的111号公证书明确显示鲁中网公司名称为鲁中传媒公司，鲁中网系鲁中传媒公司倾力打造的在线新闻财经资讯传媒，鲁中网的电信许可证也表明了公司名称为鲁中传媒公司。以上足以证明鲁中网为鲁中传媒公司开办，且鲁中传媒公司原审中从未提出该抗辩理由。
二审中，河北大午酒业为支持其上诉主张，提交了如下证据：
1、河北大午农牧集团有限公司关于调整网络中心工作范围的规定。证明负责销售的是集团网络中心，不是河北大午酒业，2012年已经计划开始独立运行，分别核算。
2、关于河北大午农牧集团有限公司成立电子商务公司的调查报告。证明2013年6月，集团公司拟成立电子商务公司。
3、河北大午农牧集团有限公司公司简报第995期。证明2013年6月13日，集团公司会议纪要正式决定拟筹建电子商务公司。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吴利梅与金伟民间借贷纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-30\\\\\",\\\\\