山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋08刑终525号
原公诉机关山西省芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢荣发，男，1981年12月30日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广西宾阳县，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月8日被芮城县公安局上网追逃，同年6月13日被芮城县公安局在广西宾阳县抓获，6月17日被芮城县公安局刑事拘留，7月5日被芮城县人民检察院批准逮捕，同日被芮城县公安局逮捕。现羁押于芮城县看守所。
上诉人（原审被告人）蒙耀方，男，1983年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西宾阳县，住广西宾阳县。2002年因犯故意伤害罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑二年，2004年4月18日刑满释放；2007年11月2日因犯贩卖毒品罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2008年11月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月6日被芮城县公安局在广西南宁市抓获，同年4月13日被芮城县公安局刑事拘留，5月10日被芮城县人民检察院批准逮捕，5月11日被芮城县公安局逮捕。现羁押于芮城县看守所。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人谢荣发、蒙耀方犯诈骗罪一案，于二〇一七年十一月一日作出（2017）晋0830刑初字第158号刑事判决。原审被告人谢荣发、蒙耀方均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年春节过后，被告人谢荣发、蒙耀方、廖迪（另案处理）等人预谋实施电信网络诈骗。由被告人谢荣发与廖迪等人采取利用QQ号码分析在国外的华人QQ号，确认该人在国外，然后仿制QQ号或微信号与其家人进行聊天，称让家人在国内购买回国机票，同时发一个某航空公司电话号码进行联系，被害人按照电话要求将款打入指定账户，实施诈骗，骗到赃款后，将赃款转入被告人蒙耀方提供的银行卡里，再由被告人蒙耀方从ATM机上取款，被告人蒙耀方扣除取款总数的百分之十到百分之二十作为提成，剩余赃款交给被告人谢荣发，再由谢荣发分发给其他作案人员。
在2017年3月26日14时至19时之间，被告人谢荣发伙同廖迪在广西壮族自治区南宁市兴宁区山水绿城小区内，用QQ号冒充被害人李某2的丈夫，让被害人帮忙订购从外国到广州的三张机票，被害人通过银行汇款及手机支付宝转账的方式将27400元人民币汇入被告人提供的账户内。后被告人谢荣发将钱转到被告人蒙耀方提供的银行卡内，被告人蒙耀方在广西壮族自治区田阳县农业银行及农商银行ATM取款机上将赃款取走；
二、2017年3月27日16时至19时之间，被告人谢荣发伙同廖迪在同一小区内，用微信号冒充被害人张某2的儿子，让被害人帮忙订购从外国到广州的机票，被害人通过银行汇款及手机支付宝转账的方式将25758元人民币汇入被告人提供的账户内。后被告人谢荣发将钱转到被告人蒙耀方提供的银行卡内，被告人蒙耀方从ATM取款机上将赃款取走。扣除自己的提成，将剩余赃款交给被告人谢荣发。
同时查明：案发后被告人谢荣发的亲属退赔诈骗赃款40373元，蒙耀方的亲属退赔诈骗赃款10000元，取得部分被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、户籍证明，证明被告人谢荣发、蒙耀方身份详细信息，已达刑事责任年龄。
2、受案登记表、报案材料,证明案件来源系被害人报案。
3、转账凭证，证明2017年3月26日，被害人李某2通过工商银行ATM机给尾号1307的账号三次打款20400元；通过支付宝给尾号1307的账号打款7000元。2017年3月27日，被害人张某2通过工商银行ATM机给尾号***3的账号两次打款17000元；
4、转账明细，证明2017年4月6日，侦查人员张佳、任涛通过公安部电信案件侦办平台下载的被害人张某2、李某2被诈骗的钱款通过李磊（尾号3193）、杨泽（尾号1307）工商银行卡转进转出情况，及通过杨猛、梁斌农行卡取现的记录（整个过程不超过一个半小时）。
5、照片，证明被告人蒙耀方三星手机上存谢荣发的手机号。
6、情况说明、赔偿书、领条、谅解书,主要内容：2017年4月11日侦查机关从南宁市社会福利医院扣回蒙耀方剩余住院费用2785元；2017年7月7日，被告人谢荣发大哥谢荣忠退赔赃款40373元；被告人蒙耀方亲属白小梅退赔赃款10000元。同日，被害人张某2领取25758元，李某2领取27400元被骗款，对二被告人的行为表示谅解，希望从轻处罚。
二、证人证言
证人黄某的证言，证实被告人蒙耀方去银行取款的事实。主要内容：2017年3月25日，我和蒙耀方去广西百色市田阳县戒毒，我们在田阳的盛兴宾馆住着，中途蒙耀方去过银行，当时我和他相跟着，他走进了一家银行。有时他会独自一个人出宾馆，3月28日蒙耀方和我又来到田阳。
三、被害人陈述
1、被害人张某2的陈述，证实被害人张某2被诈骗的过程及汇款的事实。主要内容：2017年3月27日下午，我的微信发来一条信息，我一看这个信息是我儿子的头像发来的，我就以为是我儿子，信息的内容是：妈，我后天从外国回到广州，现在需要提前订购飞机票，我这边一直支付失败，不知道是为什么，你帮我问一下国内的南方航空公司。我说：我不知道电话，对方说：我给你个电话，158××××0646，这是杨经理，你和他联系。我说：行。我就给这个电话拨了过去，对方是个男的，我问对方：我儿子说他在国内不能订飞机票是怎么回事？对方说：我们航空公司每月25日以后进行资金结算，在国外不能付款，国内可以付款。我听了之后就挂了。然后我就给我儿子那个微信号说：航空公司每月25日以后进行资金结算，在国外现在不能付款，国内可以付款。对方说：妈，那你帮我买三张机票，我们是三个人。我当时以为是我儿子，我就答应了。对方说：你和杨经理联系，赶紧把票订了。我就又给杨经理打了电话，杨经理说：我给你发个账号，你把钱打过来，我就给你出票。我说：行。对方就给我发了个账号，我就从我支付宝上和ATM取款机上给这个账号打了25758元人民币，打完之后，我发现我微信上有两个我儿子的微信号，我就感觉不对劲，联系了那个号码，我儿子说就没有这回事，我才知道被骗了。我通过我的支付宝给对方转了8586元，然后我到工商银行的ATM取款机存了两次钱，第一次存了10000元，第二次存了7100元，最后我还通过支付宝给对方转了72元，一共是25758元人民币。
2、被害人李某2的陈述，证实2017年3月26日14时30分，被告人冒充其老公以买机票名义诈骗27400元的事实，诈骗方法与被害人张某2陈述一致。
四、被告人的供述与辩解
1、被告人谢荣发的供述，证实被告人谢荣发诈骗的犯罪事实。主要内容：2017年3月份，我和廖迪在南宁市的一个小区租赁的单元楼里实施网络诈骗，廖迪负责找资料，我负责实施诈骗。我们诈骗前先买一部笔记本电脑、一部手机、一些银行卡、一些QQ号码，准备好这些之后，在电脑上登录QQ号码，利用QQ号码查询外国华人的QQ号码，进入对方的QQ空间里，看空间的动态和评论对这些华人进行分析，觉得这个人真的在国外，就用一个新的QQ号码仿照这个人的QQ号码做一个相同资料的QQ号码，然后再加上和这个人有关系的人，就和关系人（被诈骗的目标）进行聊天。微信和QQ号一样，有的在外国的华人用QQ号申请的微信号，我们只要搜索到QQ号申请了微信，就用手机号码申请一个新的微信，然后照着他的微信号码克隆一个一模一样的微信号，再加他QQ号码，道理是一样的，QQ号有的就是微信号。加上对方之后先问：在不在？对方如果说：在。就和对方说：我要回国了，现在有个事情想麻烦你一下。对方说：什么事情？我们这边就说：现在回国的机票订不了，需要帮忙从国内订一下。对方如果同意帮忙，我们就给对方发一个手机号码，告诉对方这个是某个航空公司的某某经理，让对方给这个所谓的经理打电话订机票。对方说同意之后，我们就给对方提供一个银行账号，对方打了款之后，我们就把钱转到另外的账户上，再让别人帮忙取出来，给取钱的人百分之二十的提成，剩下的钱以现金的形式给我们。一般我们都给对方说，我们在国外有三四个人，让对方帮忙订三四张机票，说的机票价钱也不一定，一般都是几千元。
2017年3月底的时候，我和廖迪就在微信上用这种方法实施诈骗，骗了两次，共骗了五万多元。因为之前我和蒙耀方在一起喝酒的时候，我听说他是帮人取钱的，我就问蒙耀方：取不取钱？蒙耀方说:取。我们就商量好了，每次给他百分之二十的提成，蒙耀方给我提供了几张银行卡号。所以骗到钱之后我就给蒙耀方打电话，让他去取钱，蒙耀方取了钱之后，没有马上给我，我给他打电话，他说他在外地，回来了给我。因为我3月30日被拘留了，后来我出来的时候，“老三”（大名张瑜强，蒙耀方知道他是我表弟）把钱给了我，对我说：蒙耀方说找不到你，把钱给了我，说让我把钱给你。“老三”当时给了我40000多元，具体数字记不清了，我拿了钱之后，分给了廖迪20000元，剩下的钱我赌博输了。
2、被告人蒙耀方的供述，证实被告人谢荣发诈骗的事实。主要内容：2017年过完年，我在宾阳街上碰见了“谢八”，当时我们两个相互留了电话。“谢八”大名不知道叫什么，只知道有的人也叫他“十八”。我取钱用的银行卡是“谢八”让我买的，我在田阳县取钱，也是“谢八”让我去取的，最后也是“谢八”让我把钱给“小强”的。买银行卡的时间记不清楚了，那天“谢八”给我打电话说：你准备好几张银行卡，我这边有钱转到你卡上，你帮我去取。当时我也没有钱花，就答应了。我从我朋友那儿得到了一个卖银行卡的电话，我就从那个人手里买了四张农行银行卡，并且把卡号告诉给“谢八”，“谢八”就让我等他电话。2017年3月25日，我和黄某去了田阳县，当时黄某让我和她去田阳戒毒。3月26日下午，“谢八”给我打电话让我拿着之前给他说的那几张银行卡去取钱，随后我就去了田阳县人民医院旁的农业银行ATM机那里取了20000元，之后我又到田阳县信用社ATM机那里取了现金（具体多少记不清了），取完后给“谢八”打电话告诉他：取好了。3月27日下午，“谢八”又给我打电话叫我去取钱，我在田阳县信用社ATM机那里取了一共25400元。
3月27日晚上我在田阳戒毒实在受不了了，我就要回宾阳，黄某和我一起去了南宁。到了之后我给“谢八”打电话说：你在哪里，我把钱给你。“谢八”说：你先回宾阳，到时候我给你打电话。我就去了宾阳宋利祥家。3月28日我和宋利祥到南宁接了黄某去了田阳。3月29日黄某就和我分开了，我就回了宾阳住在了宋利祥家。过了两天我给“谢八”打电话手机打不通了，之后的一天晚上9点左右，“小强”（“谢八”老表）打电话给我，我们在宋利祥家门口见的面。我问“小强”：“谢八”呢？“小强”说：“谢八”赌博被抓了，你把钱给我就行了。我就把钱给了“小强”，“小强”给了我5000多元。
3、廖迪（另案处理）的供述，证实被告人谢荣发组织诈骗的事实。主要内容：2017年3月份左右的一天，刚过完年，廖乃天就到我家给我说：宾阳现在很多人干QQ诈骗都挣下钱了，我现在在南宁也干QQ诈骗，你没事和我一起去学习学习，学会了就能挣到钱了。我当时没事干也想挣钱就去了，刚开始只是看一看，后来就在那里了。诈骗的方法（廖乃天传授）：我们在智能手机上下载一个定位软件，然后定位到外国的某个国家，比如德国、日本，然后再通过网站看这个国家的社交论坛，有人通过发表说说或者QQ空间，我们就找发表汉字的人，这人就是中国人，然后我们再看他下面的评论，从评论中找这个人的关系人，分析好关系人后，我们伪造一个和他的一样QQ号码对他的关系人进行诈骗。具体的诈骗过程就是冒充这个人的身份对他的关系人说：“这两天要回国，先帮忙订一下机票，等回国给他钱。”
我在那认识了“十八”（男，三四十岁，宾阳县人，拿一个黑色的诺基亚手机和一个金色的苹果手机），“十八”说是一个吸海洛因的人给他取钱，“十八”是老板，他帮我们提供诈骗用的手机号码、QQ号码、银行卡和我们日常开销的费用。他说谁诈骗的钱就分给谁，除过给取款的人，剩下的五五开，不过到现在我也没有诈骗成功过。2017年5月6日我在南宁市绿城小区2号楼B单元501室被抓获，当时被抓的还有廖乃天、廖真彦、龙常、张民。
4、廖乃天（另案处理）的供述，证实被告人谢荣发组织诈骗的事实。主要内容：2017年春节的时候，我在宾阳县的酒吧里碰见了“十八”，我们坐在一起聊了一会就认识了，我就问“十八”：现在宾阳做QQ诈骗的人这么多，我也想做，你有没有地方可以做。“十八”说：你想做的话，我有地方，我在南宁那边做。我问了在什么地方之后，过了几天我就去了南宁那个小区，我去的时候“十八”和张民在。我们就是先利用QQ寻找被害人，然后冒充航空公司的人进行诈骗。我们使用的QQ号、手机、手机卡、银行卡都是“十八”提供的，笔记本电脑有三台，有一台是我的。我们只负责诈骗，诈骗成功后面的事是“十八”负责的，谁骗下的钱就分给谁，除过给取款的人，剩下的钱平分，我现在也没有成功过。2017年5月6日我在南宁市绿城小区2号楼B单元501室被抓获，当时被抓的还有廖迪、廖真彦、龙常、张民。
五、辨认笔录
1、2017年6月2日,被告人蒙耀方在见证人张某1的见证下，从侦查人员准备的十张照片中，辨认出6号照片就是外号叫“谢八”的人(谢荣发)。
2、2017年6月5日,廖迪在见证人李某1的见证下，从侦查人员准备的十张照片中，辨认出6号照片就是外号叫“十八”的人(谢荣发)。
3、2017年6月6日,廖乃天在见证人李某1的见证下，从侦查人员准备的十张照片中，辨认出6号照片就是外号叫“十八”的人(谢荣发)。
六、视频资料
证实2017年3月26日、3月27日被告人蒙耀方取款视频监控及讯问二被告人同步录音录像。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人谢荣发、蒙耀方以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过盗用他人QQ号及微信号与被害人聊天的方式，对被害人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人事前通谋，分工协作，相互配合，共同完成诈骗行为，系共同犯罪。被告人蒙耀方系作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚，被告人蒙耀方有前科，应酌情从重处罚。鉴于二被告人自愿认罪，在案发后，其亲属积极退赔赃款，且取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人谢荣发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人蒙耀方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人谢荣发上诉称，其认罪、悔罪，已退赔了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
原审被告人蒙耀方上诉称，原判认定其为共同犯罪的事实错误；且其犯罪情节较轻，系从犯；案发后自愿认罪，积极退赔赃款，并取得了被害人的谅解，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢荣发、蒙耀方以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人蒙耀方系作用相对较小的主犯。二人利用电信网络技术实施的诈骗，手段比较隐蔽，社会危害性比较严重。关于上诉人谢荣发所提其认罪、悔罪，并积极退赔被害人，取得了部分被害人的谅解，请求二审减轻处罚的上诉理由，经查，该情节原审人民法院已予确认并在量刑时已做考虑，本院不再重复考虑。对此上诉理由不予支持。本院审理期间，上诉人蒙耀方自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。本案属于利用电信网络技术实施的犯罪，原判依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定属适用法律不当，应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项第一款之规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一项之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）蒙耀方撤回上诉。
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙满宏
审 判 员 张建峰
审 判 员 高吉荣
二〇一七年十二月十四日
法官助理 史晓晶
书 记 员 王楠楠