青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)青28刑终71号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾鹏，男，1991年12月20日出生于四川省仁寿县，汉族，大专文化，个体经营者。因涉嫌诈骗罪于2015年12月30日被拘留，2016年1月8日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人王金邦，青海盐湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴鸿运，男，1986年8月1日出生于河南省泌阳县，汉族，中专文化，在格尔木市无固定职业。因犯盗窃罪于2006年7月5日被格尔木市人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元，2006年10月6日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪于2016年1月13日被拘留，同年1月26日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人曾鹏、吴鸿运犯诈骗罪一案，于2016年10月9日作出（2016）青2801刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人曾鹏、吴鸿运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员荣志海、张丽莉出庭履行职务。上诉人曾鹏及辩护人王金邦，上诉人吴鸿运到庭参加诉讼。现已审理终结。
格尔木市人民法院认定，2015年9月间，被告人曾鹏、吴鸿运虚构中标市政府办公设备采购标的的事实，让被害人张某某入股经营，多次以送礼、好处费等名义骗取被害人张某某共计131900元。案发后，被告人曾鹏退赔被害人张某某诈骗款50000元；被告人吴鸿运退赔被害人张某某诈骗款55000元，并得到被害人张某某谅解。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过；被害人报案材料、陈述及辨认笔录；借条、欠条；营业执照；证明；情况说明；收条、谅解书；常住人口基本信息；刑事判决及释放证明；被告人曾鹏、吴鸿运供述等证据证实。
格尔木市人民法院认为，被告人曾鹏、吴鸿运以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。被告人曾鹏、吴鸿运如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚；被告人吴鸿运曾因犯盗窃罪被判处刑罚，属前科劣迹，酌情从重处罚；被告人吴鸿运退赔被害人55000元，并得到被害人谅解，酌情从轻处罚；被告人曾鹏退赔被害人50000元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，认定被告人曾鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元（已缴纳）；被告人吴鸿运犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元（已缴纳）；被告人曾鹏、吴鸿运共同退赔被害人张某某的诈骗余款26900元。
上诉人曾鹏上诉提出,其行为不构成诈骗罪。其并未虚构格尔木市人民政府办公设备的采购项目，从张某某处所拿钱款，是张某某参与开设公司的投资款，其主观上没有非法占有的故意。
上诉人吴鸿运上诉提出，其行为不构成诈骗罪。1.涉案钱款是曾鹏个人向张某某的借款，属民间借贷；2.其曾向张某某如实告知了所有情况，主观上没有非法占有的故意，对曾鹏的行为其不应承担共犯的刑事责任，且原判量刑过重；3.一审认定的诈骗数额中，部分款项是曾鹏个人行为所致，其已向张某某退赔55000元，余款26900中，其只需再向张某某退赔5000元即可。
曾鹏的辩护人提出，曾鹏前二次从张某某处取得的8000元、93000元属于民间借贷或投资合伙的民事法律行为，其行为不构成诈骗罪；曾鹏后续从张某某处取得的30900元，构成诈骗罪。鉴于曾鹏如实供述犯罪事实、并积极退赔，对上诉人曾鹏从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年9月至10月间，上诉人曾鹏、吴鸿运虚构在格尔木市人民政府办公设备招投标采购项目中已中标的事实，让被害人张某某入股经营，并多次以给领导送礼、好处费等名义先后骗取被害人张某某钱款共计131900元。另查，上诉人曾鹏退赔被害人张某某经济损失50000元。吴鸿运退赔55000元，并得到被害人张某某的谅解。上述事实经一、二审庭审举证、质证的证据证实，且证据来源合法，内容真实客观，为本案的定案依据。
上诉人曾鹏关于没有虚构政府招投标项目，主观上没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪及辩护人所提曾鹏前二次从张某某处取得的8000元、93000元属于民间借贷或投资合伙的民事法律行为的辩护意见。经查，上诉人曾鹏供称，其曾向被害人张某某说，其在格尔木市政府办公设备招标采购项目中已中标，邀张某某入股投资、分红。并以需给领导送礼为由收取张某某数次钱款，共计131900元。其间为取得被害人信任其将非个人所有的房产向被害人进行抵押。其供述与被害人张某某的陈述及吴鸿运的供述能相互印证。格尔木市政府采购服务中心出具证明证实，曾鹏、吴鸿运所经营的格尔木市睿智联成商贸有限责任公司，在格尔木市办公设备采购招标活动中并未中标。上述事实及证据能够证实，曾鹏、吴鸿运在明知与格尔木市政府无任何工程合作项目的情况下，虚构事实，以抵押非自己所有的房产，出具借条等形式，取得被害人信任后，骗取被害人钱款，并用于个人挥霍，在主观上具有非法占有的故意，客观上骗取了被害人钱财，其行为已构成诈骗罪。辩护人关于曾鹏前二次从张某某处取得的8000元、93000元属于民间借贷或投资合伙的民事法律行为的辩护意见，经查，与本案已查明的案件事实不符，且无证据证实辩护人的该辩护理由。故上诉人曾鹏的此项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴鸿运关于涉案钱款是曾鹏个人向张某某的借款，属民间借贷；其向张某某如实告知了所有情况，主观上没有非法占有的故意，对曾鹏的行为其不应承担共犯的刑事责任的上诉理由。经查，上诉人吴鸿运与曾鹏系合伙关系，2015年9月7日曾鹏虚构政府招投标项目，在向被害人骗取93000元时，上诉人吴鸿运也在现场，当时为取得被害人信任，吴鸿运按照曾鹏的指使向被害人慌称，其在政府的投资项目已经投资50000元。后又伙同曾鹏骗取被害人23000元，该笔款遂汇入吴鸿运个人账户。且其配合曾鹏，向被害人谎称自己在市政府找工程监理，在被害人向其询问工程进展时，其谎称自己被市政府的领导骂了。上述事实能够证实，吴鸿运主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上伙同曾鹏实施了诈骗行为。对上述事实有吴鸿运、曾鹏的供述及被害人的陈述能相互印证，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人吴鸿运的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴鸿运关于一审认定的诈骗数额中，部分款项是曾鹏个人行为，其已向张某某退赔55000元，余款26900中，其只需再向张某某退赔5000元的上诉理由，经查，上诉人吴鸿运与曾鹏的行为属于共同犯罪，其二人应当对共同实施的犯罪行为承担全部责任，其此项上诉理由不能成立。
关于上诉人吴鸿运所提原判量刑过重及曾鹏的辩护人所提对曾鹏从轻、减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曾鹏、吴鸿运从被害人张某某处骗取钱款，共计131900元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考量，上诉人曾鹏、吴鸿运的认罪态度、退赔被害人经济损失的数额及吴鸿运的前科、得到被害人亲属谅解等情节，对二上诉人均判处有期徒刑三年三个月，量刑并无不当。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾鹏、吴鸿运以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人曾鹏、吴鸿运的上诉理由及曾鹏辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。二审检察机关建议维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 乔 巴 图
审判员 王 金 水
审判员 哈斯朝鲁
二〇一七年三月二十日
书记员 胡 延 燕