江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终5706号
上诉人（原审原告）：南京十九山雕塑院，住所地在南京市鼓楼区。
投资人：李广玉，该院院长。
委托诉讼代理人：李维忠，该院副院长。
被上诉人（原审被告）：江苏中烟工业有限责任公司，住所地在南京市鼓楼区中山。
法定代表人：曾献兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐建辉，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田娟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人南京十九山雕塑院（以下简称十九山院）因与被上诉人江苏中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）定作合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓商初字第2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人十九山院投资人李广玉及委托诉讼代理人李维忠,被上诉人中烟公司委托诉讼代理人田娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十九山院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持十九山院原审全部诉讼请求，并由中烟公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由有：一、案涉合同关系成立，中烟公司应当承担违约责任，完全赔偿损失。招标文件第24页、投标文件第1页及投标函第4条已经明确，如果十九山院中标，在正式合同准备好及签字以前，投标文件及中标通知书构成约束双方当事人的合同。在中烟公司不履行合同约定义务，给十九山院造成损失的情况下，应当依法赔偿因违约所造成的损失，包括十九山院在合同履行以后可以获得的利益。二、一审判决认定的各项费用损失与事实不符。1.在案涉雕像和浮雕制作过程中，设计是必经工序，凡参与投标者均需提供设计方案图。招标文件要求十九山院负责雕像的设计，应保证设计制作的雕像作品与第三方无著作权争议等。2.一审判决认定浮雕泥稿放大没有完成有误。十九山院已经完成浮雕泥稿，在放大以后因中烟公司通知暂停的原因，不能及时翻制造成裂痕。因裂痕面积过大，维护保养费用过高而没有维护保养，一审法院仅酌定该项费用为7万元不当。3.一审判决认定翻制费为1万元不合理。中烟公司于2014年7月通知十九山院暂停制作，直至2015年2月发函期间，既未告知十九山院不签合同，也无任何书面说明。时值春节假期，如不翻制成玻璃钢稿会造成泥稿冻裂，无法维护而前功尽弃。在给中烟公司发函没有任何回复的情况下，无奈将雕像泥稿翻制成玻璃钢稿，实际支付费用4万元。4.石材采购费20万元应予支持。十九山院于2013年12月向中烟公司提供的报价为6000元/㎡，至2014年5月已涨价至6200元/㎡。供货商因与十九山院之间的长期业务关系才同意20万元的优惠价格。5.关于场地占用费、看护费及维护保养费，十九山院有合同为证应实际支付7.4万元，由于中烟公司未向十九山院支付费用，所发生的费用均系十九山院垫付，尚欠参与施工工人的外债，故没有支付凭据。综上，中烟公司应当赔偿十九山院的直接损失为182.39万元。6.对于十九山院起诉主张的间接损失，即综合管理费和利润122.81万元，中烟公司也应赔偿。
中烟公司辩称，一、案涉合同关系不成立，招标文件所附合同只是暂定的合同格式，双方当事人之间并未签订正式的合同。二、关于各项费用的上诉意见。1.设计费。十九山院没有证据证明其设计了案涉雕像和浮雕，在招标之后也未履行设计的义务，不能以招标文件所附合同格式中的内容来作为十九山院请求赔偿的依据。2.浮雕泥稿放大费。中烟公司早已告知十九山院在签订合同之前不要再继续实施相关项目，故放大雕像和浮雕是十九山院的擅自行为，且对浮雕的放大也没有全部完成。3.翻制费。十九山院在2015年1月翻制了雕像，距离招标已有一年之久，该部分损失系十九山院自行扩大的损失。4.石材采购费。十九山院没有提供该部分费用的支付凭证，也没有证据证明供货商拒绝返还相应的费用。一审判决已经言明，十九山院报价中的石材总费用还要抵于其在本案中主张的定金损失，显然不合理。5.场地占用费、看护费及维护保养费。十九山院没有提供实际支付的凭证。6.间接损失。因为双方当事人之间的合同关系没有成立，中烟公司没有义务赔偿十九山院的间接损失。假定案涉合同关系成立的，中烟公司关于实际损失的抗辩如前所述。关于间接损失部分，十九山院主张的综合管理费没有事实和法律依据，利润计算也欠缺合理的标准。且在2014年7月，中烟公司已经告知不要再继续实施项目，十九山院应当采取措施减少自身损失。
十九山院向一审法院起诉请求：中烟公司赔偿十九山院直接损失182.39万元（包括科学家雕像设计费45万元、泥稿放大费80万元，泥稿翻制费4万元，优惠3%合计125.13万元；浮雕设计费15万元、泥稿制作费14.86万元；石材20万元，场地占用费1.85万元；看护费1.85万元，雕像家泥稿保护及维护保养费3.7万元）、间接损失1228323元（包括科学家雕像和浮雕综合管理费和利润，分别为总报价的18%以及报价和综合管理之和的20%）、中标服务费41436元；诉讼费用由中烟公司负担。
一审法院认定事实：2014年3月17日，中烟公司作为招标人、江苏省国际招标公司作为招标代理机构发布《江苏中烟工业有限责任公司采购新建技术研发中心用人像雕像和浮雕》招标文件，招标项目概况为：本项目包括爱因斯坦、爱迪生、ＸＸＸ、ＸＸＸ四个科学家雕像和一块浮雕。交货期为2014年9月30日前安装就位完成。验收标准：科学家雕像以小稿形式比例造型为标准，依据科学家照片验收，需提供科学家雕像和浮雕的电子文本图片。
2014年4月2日，十九山院作为投标人递交投标文件，投标报价表显示：科学家雕像单价均为72.5万元，浮雕单价为144.5万元，合计434.5万元。雕像施工方案分雕像泥稿创作组和玻璃钢翻制组以及石材雕刻组、石材浮雕安装组。其中泥稿制作系根据小稿，按实际雕像1：1比例放大，定稿后，报请甲方验收，验收合格后再翻制成玻璃钢模具；翻制成玻璃钢稿后，进行石材雕刻和铸铜，并负责运输和安装。工期进度为：4月15日至5月15日，按设计图创作小稿；5月16日至7月16日，铸铜小稿放大制作和浮雕泥稿创作；7月16日至20日为验收期；7月20日至8月5日，泥稿翻制成玻璃钢稿；8月10至9月10日铸铜和石材雕刻；9月10日验收，9月12日至28日安装并验收。
十九山院于2013年12月12日提供的科学家雕像报价组成为：设计费45万元、泥稿制作费80万元、模具翻制费4万元、铸造费60万元、底座制作费8万元、运输安装费2万元；综合管理费35.82万元（18%）、利润46.94万元（总价加综合管理费的20%）、税金16.9万元，合计298.68万元，优惠报价290万元（优惠约3%）。雕像铸锡青铜（90300美国标准），底座为一整块花岗岩抛光。
浮雕报价组成为：设计费15万元、泥稿创作费14.85万元、翻制费49.5万元、汉白玉石材19.8万元；雕刻创作费14.85万元、衬板石材费9.72万元、安装费17.1万元、综合管理费（18%）17.33万元、利润22.72万（总价加综合管理费的20%）、税金8.18万元，合计144.5万元；浮雕材料为特级北京房山8厘米厚汉白玉，衬板材料为意大利进口卡拉拉白3厘米厚大理石。
2014年4月21日，中烟公司和江苏省国际招标公司向十九山院发出中标通知书，经评标委员会评审，确定十九山院在《江苏中烟工业有限责任公司采购新建技术研发中心用人像雕像和浮雕》（招标编号：JITC-1406AW0094）招标中中标。中标金额434.5万元。十九山院支付中标服务费41436元，对该部分损失，中烟公司同意赔偿。
中标通知书发出后，十九山院多次要求中烟公司与其签订合同，中烟公司至迟于2014年7月底告知十九山院暂停制作。
十九山院自述，其于2013年5月与中烟公司就案涉项目进行磋商并完成设计开始制作小稿，当年12月通过方案并完成小稿；2014年5月16日开始制作大泥稿，7月中旬完成；2015年2月9日将泥稿翻制成玻璃钢稿并于15日完成。十九山院自认在投标之前设计已经完成，并称中烟公司承诺邀标而非公开招标，如未能中标，则会给予补偿。中烟公司不认可存在邀标，不可能补偿未中标的投标人。
2015年3月31日，十九山院通知中烟公司，其在中标后已按承诺期限完成泥稿制作，现已将泥稿翻制成玻璃钢稿，要求中烟公司支付制作费用并配合安装。
二审诉讼中，双方当事人对以上事实认定无异议，本院依法予以确认。
一审法院认为：十九山院与中烟公司之间的法律关系以及十九山院主张的基础法律关系和各项赔偿数额，是本案的主要争点。
十九山院与中烟公司之间存在招投标法律关系，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）有关规定，中烟公司发出招标公告的行为属要约邀请，十九山院的投标行为属要约，而中烟公司向十九山院发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同法第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”十九山院收到中标通知书时，其与中烟公司之间的合同尚未成立，中烟公司拒绝签订合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。十九山院主张的综合管理费和利润属于合同成立后的可得利益范畴，本案中难以支持。对于十九山院主张的各项直接损失，一审法院分析认定如下：
1.设计费。十九山院案涉中标报价为434.5万元，报价中没有分项费用，十九山院的报价表记载设计费分别为45万和15万，其自认设计在投标之前即已完成，案涉项目科学家雕像和浮雕采用的是公开招标，十九山院认为系邀标与事实不符。故设计费非信赖利益损失，该项费用与中烟公司违反先合同义务无直接因果关系，故对于设计费主张，一审法院不予支持。
2.泥稿放大费。十九山院中标后，中烟公司未在合理期限内签约亦未明确表示拒绝，十九山院根据工期需求及对签约的合理期待，于2014年5月中旬开始泥稿放大工作并无明显不当。十九山院主张的科学家泥稿放大费80万元，中烟公司不予认可，但未提供相关证据予以推翻或足以对该部分的费用产生合理质疑，故对于十九山院主张的该费用结合其报价及各项费用比例和工期期限，一审法院酌定为60万元；从十九山院提供的相关证据，浮雕的泥稿放大尚未完成，故该部分费用，一审法院酌定为7万元。
3.翻制费。中烟公司于2014年7月已明确告知暂停制作，在未签订合同及未达到任何一致的情况下，十九山院将泥稿翻制成玻璃钢稿，显失合理；但为保存制作成果及对以后可能签订合同的预期，该项环节亦有一定的必要性，故对于该部分费用，一审法院确定为1万元。
4.石材采购费。十九山院提供的合同及收据显示其支付石材采购定金20万元，但从十九山院的报价看，汉白玉石材总费用为19.8万元，故十九山院对该项损失的举证，有违诚信诉讼原则，其亦未提供证据证明该20万元已实际发生且无返还之可能，故对该部分主张，一审法院不予支持。
5.场地占用费、看护费及维护保养费。泥稿制作完成后，场地占用费及维保费均属正常开支。十九山院提供的证据不能证明该三项费用金额及其支付情况，鉴于中烟公司认可该部分费用的必要性，一审法院酌定该部分费用为3.5万元。
上述各项损失加上中烟公司认可的投标服务费41436元，合计756436元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，判决：一、中烟公司于判决生效之日起十日内赔偿十九山院各项损失756436元；二、驳回十九山院的其他诉讼请求。预收案件受理费41560元，实际收取31217元，由十九山院负担20291元，中烟公司负担10926元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：十九山院提供了电话录音证实其在案涉招投标前为中烟公司设计了四位科学家雕像和浮雕的小稿，中烟公司通过其设计方案；还提供了浮雕泥稿放大后的照片证实其已经完成浮雕泥稿的放大。中烟公司并不否认电话录音的真实性，但认为该部分设计费用与本案无关，对于照片的真实性，中烟公司认为无法确认，而且该证据也不属于二审中的新证据，照片内容不足以证明十九山院主张的证明目的成立。因中烟公司不否认电话录音的真实性，对于照片的真实性亦未提供反证，故本院对十九山院提供上述证据的真实性予以确认。中烟公司提交了案外人的投标文件，其中的科学家雕像和浮雕效果图与十九山院投标文件中的一致，证实中烟公司在委托招标时已向投标人提供了相应的效果图。十九山院对该证据的真实性不持异议，故本院对此予以确认。依据以上证据本院查明，中烟公司委托招标时向投标人提供的效果图系十九山院设计完成。案外人的投标价分别为441万元、446万元。十九山院已经完成浮雕的泥稿放大工作。
另查明，案涉招标文件的部分内容为，最高投标限价为450万元（中烟公司述称系根据市场行情结合公司预算而定）；交货期为2014年9月30日前安装就位完成。关于合同授予部分，第7.1.2条明确中标通知书是合同的组成部分，对招标人和中标人有法律约束力。关于合同主要条款及格式部分，第1.1条明确乙方（承揽方）负责雕像的设计、制作并放置于甲方指定地点；第6.1条明确乙方应保证所设计制作的雕像作品与第三方无著作权争议，若因此而发生纠纷，责任由乙方承担。关于投标文件格式部分，制式的投标函中要求投标方承诺之2为“如果我方中标，我方将按照招标文件中有关条款的要求履行合同义务”；承诺之4为“……如果我方中标，在正式合同准备好和签字前，本投标文件及贵方的中标通知书将构成约束我们双方的合同”。十九山院在递交的投标文件中作出了与前述制式投标函相同内容的承诺；另在投标产品所有组成件明细表中针对浮雕的备注内容为“我们创作完成，不是购买的”。2014年5月16日，十九山院与杨艺石雕厂签订《江苏中烟工业有限责任公司采购新建技术研发中心用浮雕制作合同》一份，约定由该厂负责雕像的制作并安装于十九山院指定地点，技术资料和模型由十九山院提供，承包方式为乙方包工包料，价款为50万元。对十九山院将浮雕制作以包工包料方式交由杨艺石雕厂完成，中烟公司认为与投标文件记载不符，对此不予认可。诉讼过程中，十九山院确认其翻制科学家雕像的主要原因是为了保存证据。中烟公司否认双方当事人之间存在预约合同关系，认为双方并没有预约合同的合意。
本案二审争议焦点在于：一、案涉定作合同关系是否成立并生效；二、中烟公司承担赔偿责任的范围及其金额如何认定。
本院认为：一、案涉定作合同关系已经成立并生效。合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，中烟公司发出的招标文件中包括合同主要条款，以及投标函的格式。中烟公司要求投标人承诺，如果中标将按照招标文件中有关条款的要求履行合同义务，在正式合同准备好和签字前，投标文件及中标通知书将构成约束双方的合同。十九山院在递交的投标函中完全响应招标文件的要求，将上述承诺内容作为其要约内容的一个组成部分，在十九山院的投标方案中已经明确2014年4月15日至同年9月28日期间每一工作进度的节点及工作内容，中烟公司已向十九山院发出中标通知书，该中标通知书的性质属于承诺。依据双方当事人的意思自治，在正式合同准备好和签字之前，投标文件和中标通知书构成约束双方当事人的合同，并且十九山院应在中标后按照招标文件中有关条款的要求履行合同义务，结合中烟公司并不认可双方之间存在预约合同的意思，故应当认定案涉定作合同关系业已成立并生效。一审判决未查明投标函中相关承诺内容，认定案涉定作合同关系未成立有误，本院依法予以纠正，并将一审判决确认的案由缔约过失责任纠纷调整为定作合同纠纷。
合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在案涉定作合同关系成立并生效的情况下，中烟公司拒绝签订正式合同并告知十九山院停止项目推进，其实质是要求解除承揽合同，基于前述法律规定，中烟公司享有任意解除权，故十九山院上诉主张中烟公司应当承担违约责任，欠缺法律依据，本院依法不予支持。因解除合同造成十九山院的损失，中烟公司依法应予赔偿，赔偿的主要范围包括十九山院已完成的工作部分所应当获得的报酬，以及为完成这部分工作所支出的材料费以及因合同解除而受到的其他损失，具体分述如下：
设计费。十九山院投标文件中已经明确2014年4月15日至5月15日按设计图创作小稿，5月16日至7月16日分别进行科学家雕像的铸铜小稿放大制作和浮雕泥稿创作。虽然案涉招标系由中烟公司提供设计方案，但是依据设计方案创作小稿、铸铜小稿放大制作以及浮雕泥稿创作属于本次招标项目范畴，结合合同主要条款第1.1条关于“乙方负责雕像的设计”，以及第6.1条关于“乙方应保证所设计制作的雕像作品与第三方无著作权争议”等约定，可以证实上述环节均存在承揽人的设计工作。尽管十九山院自述此前已于2013年12月通过设计方案并完成小稿，但这与创作小稿、铜铸小稿放大制作属于完成案涉项目的工作步骤并不矛盾，一审判决依据十九山院自认在投标之前已完成小稿创作工作，即认为中标金额中不包括设计费用的观点有误。因十九山院的铸铜、浮雕泥稿翻制以及石材料雕刻工作并未完成，故就该项设计费用，本院酌定为48万元。
泥稿放大费。对一审判决酌定的科学家雕像泥稿放大费60万元，十九山院并未提起上诉，应视其服判，本院依法予以确认。二审中，十九山院补充提交的证据可以证明其已经完成了浮雕泥稿的放大工作，参照前项酌定比例，本院将该部分费用酌定为11万元。
翻制费。十九山院要求中烟公司赔偿的损失应与中烟公司解除合同的行为之间存在直接因果关系。在中烟公司要求暂停制作的情况下，十九山院出于保存证据的需要翻制科学家雕像，故该项费用与中烟公司的解约行为之间并不具有直接的因果关系。此外，就浮雕泥稿放大的工作，十九山院是以拍照的方式保存了证据，故其以翻制方式保存证据的必要性也值得商榷。结合以上，就十九山院要求增加翻制费金额的上诉意见，本院不予支持。一审判决酌定该费用为1万元，中烟公司并未就此提起上诉，应视其服判，本院不再调整。
石材采购费。合同法第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本案中，十九山院在投标文件中表明浮雕由其创作完成、并非购买。而在实际履行过程中，十九山院系与案外人签订相应的浮雕制作合同，以包工包料的方式将浮雕制作交由案外人完成，事先未征得中烟公司的同意。本案诉讼中，中烟公司对此亦不予认可，故就该部分工作，中烟公司有权与十九山院解除合同。因该部分合同解除导致的不利后果，应由十九山院自行承担。现十九山院主张的石材采购费是其支付给案外人包工包料价款的一个组成部分，一审判决对此未予支持，并无不当，本院依法予以确认。
场地占用费、看护费及维护保养费。在一审判决业已酌定该部分损失为3.5万元的基础上，十九山院并未提供证据证实该金额不足以弥补其实际损失，故对十九山院该部分上诉意见，本院不予支持。
间接损失，十九山院该部分诉讼请求金额为1228323元。如前所述，在定作合同解除以后，定作人赔偿的范围包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬，故十九山院请求中烟公司支付具可得利益性质的综合管理费及利润有相应的法律依据。虽然中烟公司抗辩认为十九山院主张的综合管理费率以及利润计算欠缺合理标准，但其给出最高投标限价的基础之一就是市场行情，且案外人的投标价均高于十九山院的投标价，在中烟公司并未提供充分反证的情况下，依据十九山院已经完成的工作部分，本院酌定其间接损失为37万元。
投标服务费41436元。双方当事人对一审判决该部分金额均无异议，本院依法予以确认。
综合以上，十九山院就其上诉请求在二审中补充提供了部分证据，导致一审判决认定的部分事实发生变化，本院对一审判决金额据实予以调整，对十九山院部分上诉请求依法予以支持，中烟公司应当赔偿十九山院各项损失合计1646436元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓商初字第2276号民事判决及其诉讼费用负担；
江苏中烟工业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京十九山雕塑院各项损失1646436元；
驳回南京十九山雕塑院其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31217元，二审案件受理费25498元，合计56715元，由十九山院负担26531元、中烟公司负担30184元（此款已由十九山院预交，中烟公司在支付判决款项时一并加付）。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一六年九月三十日
书记员 陈 丹