山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终3837号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯贵欣。
委托诉讼代理人：万延森，山东胶澳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋颖丽，山东胶澳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：杨磊。
委托诉讼代理人：谭启明，山东海之源（即墨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任建建，山东海之源（即墨）律师事务所律师。
上诉人冯贵欣因与被上诉人杨磊车辆租赁合同纠纷一案，不��青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初1350号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭于2018年5月21日进行了审理。本案现已审理终结。
冯贵欣上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或改判支持其反诉请求，驳回杨磊的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定基本事实不清，适用法律错误。一、冯贵欣向杨磊通过微信支付租赁费6000元、押金2000元，且涉案车辆并非因其操作不当或保管不善而遗失，不应承担赔偿责任。1.冯贵欣向杨磊通过微信支付租赁费6000元、押金2000元，杨磊否认该事实，明知该车辆已被抢劫情况下企图以未按时支付租赁费让其承担租赁物毁损、灭失风险。2.根据租赁合同因保管不当、保管不善造成车辆遗失，冯贵欣应赔偿，而涉案车辆在2016年11月16���凌晨4时在冯贵欣居住小区被人强行整车拖走，小区保安也对拖车行为予以阻拦，但因受拖车人胁迫不得不放车，冯贵欣立即报案到派出所。冯贵欣尽到了保管义务，不应承担赔偿责任。二、根据合同法规定租赁期间租赁物因不可归责于双方的原因导致租赁物损毁、灭失的，风险应由杨磊承担。三、本案已构成抢劫罪，根据“先刑后民”原则应中止本案审理。
杨磊辩称，1.冯贵欣无证据证实支付租赁费，应承担举证不能的法律后果。2.无证据证实尽到了妥善保管义务。3.冯贵欣主张报案，但无证据证实公安部分立案调查，不适用“先刑后民”原则。
杨磊向原审法院起诉请求：1.解除双方汽车租赁合同，冯贵欣返还鲁Ｂ×××××大众朗逸汽车一辆；2.冯贵欣支付汽车租赁费10000元；3.诉讼中产生的费用由对方承担。
冯贵欣向原审法院提出反诉请求：1.杨磊返还其已付的租金6000元以及押金2000元，共计8000元；2.反诉费用由对方承担。
原审法院查明，根据当事人陈述和经审查确认的证据，原0认定事实如下：1.2016年3月30日，杨磊与案外人范志刚签订《车辆买卖协议》，约定范志刚将鲁Ｂ×××××号朗逸牌小型汽车以三万元价格出售给杨磊，2016年7月30日前范志刚享有以相同价格回购车辆的权利，若未回购则杨磊享有对该车的所有权。合同签订后，车辆实际交付杨磊，但未在登记部门办理过户手续，车辆登记车主至今仍为范志刚；2.范志刚向原审法院确认放弃行使回购权，对杨磊享有涉案车辆所有权无异议，该车辆产生的收益与其无关；3.2016年9月3日，杨磊、冯贵欣签订《个人汽车租赁合同》，约定冯贵欣自杨磊处租赁鲁Ｂ×××××号车辆，租赁期限自2016年9月3日起，租金为2000元/月，冯贵欣应于每月3日前交付租金，双方另对其他权利义务事项进行了约定。合同签订后，杨磊将涉案车辆交付冯贵欣，冯贵欣仅向杨磊支付租金及押金各2000元。
庭审中，杨磊明确其10000元车辆租赁费主张系2016年10月至2017年2月期间产生。
原审法院认为，本案系因汽车租赁合同引发的纠纷。杨磊与范志刚签订的《车辆买卖协议》系双方真实的意思表示，车辆虽未变更登记至杨磊名下，但杨磊实际占有车辆并对外出租，范志刚对此予以认可，故杨磊有权作为车辆出租人主张权利。冯贵欣自杨磊处租赁车辆使用，应当根据合同约定合理使用车辆并及时支付租赁费，冯贵欣���租赁费交纳至2016年12月及涉案车辆被拖走为由进行抗辩并提出反诉请求，但经释明后未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。杨磊主张涉案车辆价值30000元，冯贵欣未到庭予以抗辩，故对杨磊的主张予以采纳。综上，冯贵欣尚欠杨磊2016年10月至2017年2月期间车辆租赁费10000元的事实清楚，证据确实充分，冯贵欣在仅支付一个月租赁费的情况下无故拖欠后续租赁费，违反约定致使合同目的无法实现，故杨磊要求解除合同并支付租赁费的诉讼请求，于法有据，予以支持。因合同解除，冯贵欣应将鲁Ｂ×××××号车辆一并返还杨磊，如不能返还，则按照车辆价值30000元赔偿。冯贵欣的反诉请求，未提交证据予以证明，不予支持。冯贵欣第二次庭审未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，应承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七��、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除杨磊与冯贵欣于2016年9月3日签订的《个人汽车租赁合同》；二、冯贵欣于判决生效后十日内向杨磊返还鲁Ｂ×××××号朗逸牌小型汽车，并支付租赁费10000元，如不能返还车辆须赔偿杨磊损失30000元；三、驳回冯贵欣对杨磊的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，反诉费25元，共计575元，由冯贵欣负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
冯贵欣提交微��转账记录共5页（出示原始载体即手机及书面截图）。欲证明分别于2016年8月29日、9月3日、10月4日、11月5日向杨磊支付租金及押金共计8000元。杨磊质证称，对真实性有异议，在原审法院法官明确告知应提供证据的情况下未举证，应承担举证不能的法律后果。该微信经现场演示，杨磊虽否认“微信昵称梧桐，微信号码是×××及手机号码131××××5678”等信息系杨磊的，但未在规定的期间回复法庭，且手机号码系杨磊使用，予以确认。
二审经审理查明，冯贵欣于2016年8月29日、9月3日、10月4日、11月5日向“微信昵称梧桐、微信号码×××及手机号码131××××5678”用户分四次支付各2000元，共计8000元款项。杨磊主张“微信昵称梧桐及微信号码是否是被上诉人的代理人不清楚，131××××5678是被上诉人在使用，在该手机号码是否是被上诉人的代理人不清楚”。法庭要求杨磊委托诉讼代理人庭后三日内落实有关情况，但未落实。
冯贵欣申请到公安机关调取报案记录，一审时就申请过，但原审法院称未调取到。对此，杨磊主张“不清楚是否如上诉人所述那样，而且公安部门也没有作为刑事案件立案调查。上诉人在一审中法院明确告知让其提供证据，上诉人未提供证据也未申请调取证据”。
庭审中，冯贵欣还主张“针对被上诉人在一审中提交的车辆买卖协议，签订时间2016年3月30日，范志刚于2016年3月30日将车辆交付给被上诉人占有及使用，而协议第四条约定在2016年7月30日前涉案车辆的所有纠纷、违章记录及罚款一切均由范志刚处理。作为买卖关系明显权利义务不对等，且该车辆的交易价格明显低于市场价格，范志刚与被上诉人虽名义上签订的是车辆买卖协议，但实际上是将涉案车辆进行出质的借贷关系，根据相关法律规定，流质条款无效，申请范志刚出庭接受上诉人质询，确定车辆买卖协议的合法性及有效性。”杨磊主张“与范志刚是基于真实意思表示签订了车辆买卖协议，并由范志刚将车辆交付给被上诉人，至于上诉人称2016年7月30日之前的违章均由范志刚处理的说法，因当时被上诉人也未到车管所查验该车辆的违章记录，等到要给车辆上保险时才发现有多次违章记录，范志刚也不予配合处理，被上诉人为了车辆的合法运营无奈才处理了范志刚的违章记录。范志刚在一审法庭审理期间经一审法官当面询问并作笔录证实了其将车辆出售给被上诉人并交付的真实性��所以上诉人要求范志刚出庭接受质询是没有法律依据的，合同是合法有效的。”
法庭询问车辆现状时，冯贵欣主张“车辆至今未找回，我们已经报案并且作了相关笔录，公安现在还在寻找。小区保安也作了相关笔录并提供了监控录像。”杨磊主张“该车辆交付给了上诉人之后，上诉人是出售了还是出现其他的情况我方不清楚，一审中一审法官在明确告知让上诉人提供证据证明车辆是遭到抢劫还是出现了其他的情况，但上诉人在法定举证期限内未提交相关证据，我方对于上诉人提供的报案并作出的笔录及小区保安作出的笔录及提供的监控录像不予质证。至今为止公安未作出立案决定，公安也未找过我方。”
冯贵欣主张车辆“被抢了，上诉人将车辆停放在小区内，小区门口设有保安，2016年11月16日凌晨有三四个拖车人将车辆拖走，并暴力胁迫小区保安放车”、“等公安机关处理完之后再对民事部分进行相应审理，并且上诉人已尽合理的保管义务，并无过错，不应承担责任。”杨磊主张“如果是抢劫或盗窃的话公安早就立案，我们认为这只是上诉人的单方意思表示，该车辆交付给上诉人之后上诉人就应尽合理妥善的保管义务，在小区内保安的职责就是为了保护业主的生命及财产安全，该车辆到底是如何没有的被上诉人根本也不清楚，上诉人称其尽了合理保管义务但无证据支持也无事实和法律依据，上诉人应承担相应法律责任。”
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，冯贵欣租赁的杨磊的车辆，冯贵欣主张系在租赁期间被他人抢走，并无证据证实履行了妥善保管义务，原审法院判决其返还车辆，若不能返还则赔偿相应损失，并无不当。冯贵欣主张其不应承担赔偿责任，风险应由杨磊承担的上诉理由不成立，不予支持。也不存在“先刑后民”的问题，冯贵欣要求本案中止审理的上诉理由不成立，不予支持。冯贵欣要求调取公安机关材料的申请不予准许。
二审中，冯贵欣举证证实已交付杨磊租赁费共计8000元，应是支付了2016年9月、10月、11月和12月的租赁费，杨磊要求冯贵欣支付2016年10月至2017年2月份的租赁费，原审法院予以支持错误，只应支持杨磊2017年1、2月的租��费4000元。冯贵欣认为原审法院对租赁费认定错误的上诉理由成立，予以支持。
综上，上诉人冯贵欣的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初1350号民事判决第一项、第三项：
二、变更青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初1350号民事判决第二项为上诉人冯贵欣于判决生效后十日内向被上诉人杨磊返还鲁Ｂ×××××号朗逸牌小型汽车，并支付租赁费4000元，如不能返还车辆须赔偿被上诉人杨磊损失30000元；
三、驳回被上诉人杨磊的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人冯贵欣的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，反诉费25元，二审案件受理费575元，共计1150元，由冯贵欣负担978元，杨磊负担172元。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一八年六月二十日
书记员 李德军
书记员 姚 莉