四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第734号
上诉人（原审原告）四川隆生建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区望江路1号1幢2楼6号。法定代表人隆元刚，董事长。
委托代理人唐玉林，四川平通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐启正，男，汉族，1971年9月26日生，住四川省泸州市。
委托代理人钱国平，四川中恰律师事务所律师。
上诉人四川隆生建设工程有限公司（以下简称隆生公司）与被上诉人徐启正劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2015）江阳民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆生公司的委托代理人唐玉林，被上诉人徐启正及其委托代理人钱国平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告隆生公司承建了泸州市周永福第一实验学校的教学综合楼维修排危工程，徐启伟承包了其中的泥工工程。2014年6月30日四川隆生建设工程有限公司出具法人授权委托书，载明：委托马兴源同志为我公司唯一代理人，现委托该同志前来联系泸州市周永福第一实验学校教学楼综合楼维修排危工程施工所有事宜，有效期至工程完工。2014年7月，徐启正经徐启伟介绍到该工地做工，徐启伟向徐启正陈述是给马老板（马兴源）干点天，徐启伟向徐启正约定工资为260元／天，2014年8月25日，被告徐启正在搭乘他人三轮车回家途中发生事故受伤，在2014年8月29日黄舣政府组织的徐启正车辆调解会议记录中，马兴源陈述：徐启正是在我工地上的工人，徐启正是我徐启伟（班头）请的，我支付工资为260元／天，管理工人由徐启伟管理，260元包括饭、车费；徐启伟在该调解会议记录中陈述：马总（马兴源）把地板砖，墙砖包给我干，修补的干点天，徐启正是我喊的干点天的工人。嗣后、因该纠纷未能协商一致，被告遂向泸州市江阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。该委于2014年12月1日作出泸江区劳仲裁（2014）106号裁决书，确认原告与被告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。
原审法院于2015年4月1日分别对马兴源及徐启伟进行了询问，马兴源在本院的询问笔录中阐述：泥工工程包给了徐启伟做，徐启正是徐启伟请来的，具体干什么由徐启伟安排，我不具体管，徐启伟多少工资我不清楚，我只按工程量借款给徐启伟，至于徐启伟发多少工资给他请的人我不管；徐启伟在本院的询问笔录中阐述：马兴源把地砖、墙砖等承包给我干，徐启正是我喊的，但是帮马兴源干其他工作，工资是马兴源支付，我代领出来支付给他，工资为260元／天。
原判认为，本案的争议焦点是被告徐启正进入该工地工作后，是干的徐启伟所承包工程的工作还是该承包工程之外的其他工作。根据庭审中被告徐启正的陈述以及徐启伟在2014年8月29日黄舣政府组织的徐启正车辆调解会议记录中和院询问笔录中的陈述，徐启正与徐启伟的陈述前后一致，可以认定徐启正为徐启伟请来做点天的工人，但做的工作是为马兴源干其他工作，工资由马兴源进行发放，马兴源在2014年8月29日黄舣政府组织的徐启正车辆调解会议记录中和原审法院询问笔录中的陈述前后矛盾，陈述的情况不相一致，原审法院对马兴源前后两次所作的陈述均不予以采信，根据马兴源作为隆生公司联系泸州市周永福第一实验学校教学楼综合楼维修排危工程施工所有事宜的受委托人，马兴源在该工程中的行为系代表隆生公司的行为，马兴源在管理工程中招收的人员产生的法律行为应由委托人即隆生公司承担，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，被告徐启正的证据可以证明其与原告之间存在劳动关系，但原告隆生公司的证据不足以证明其与被告徐启正之间不存在劳动关系，原告应承担举证不利的后果，原告隆生公司与被告徐启正之间虽然没有订立书面劳动合同，但其事实劳动关系存在，应当确认其双方之间存在劳动关系。据此，为平等保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定判决如下：原告四川隆生建设工程有限公司与被告徐启正之间存在劳动关系。案件受理费5元，由原告四川隆生建设工程有限公司负担。
宣判后隆生公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判不存在事实劳动关系。其主要上诉理由是：一、原判认定事实错误，缺乏证据支持。上诉人从未与被上诉人存在任何形式的劳动关系，在被上诉人请求确认劳动关系以前，上诉人根本不知其人。上诉人认为，被上诉人虽在上诉人承建的工地上干活，但并不能认定上诉人与被上诉人之间就存在劳动关系。首先该工程上诉人虽是施工总承建单位，但上诉人又把劳务对外分包，被上诉人是劳务分包人徐启伟雇佣；其次被上诉人的工作内容、工作时间、工作地点、工作用具等均由其雇主徐启伟个人决定安排，被上诉人并不受上诉人公司规章制度的管理的约束。最后，被上诉人是由徐启伟雇佣并管理安排工作，其报酬也是由雇主徐启伟进行发放。
二、一审法院认为徐启正及徐启伟的陈述前后一致，而马兴源的陈述前后矛盾，据此认定徐启正是徐启伟请来做点天的工人，但做的工作是为马兴源干其他工作，工资由马兴源发送，据此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，原判对此认定事实严重违背事实又缺乏证据支持。首先徐启正是一审的被告，是案件的直接当事人，为达到其本人的诉讼目的对本案的相关陈述前后一致是正常的，而且作为案件的直接当事人，一审法院将其陈述作为认定案件关键事实的依据也是显失公平的。其次从徐启伟在2014年8月29日调解会议记录中陈述的事实内容和其在庭审中陈述的事实内容前后是不一致的，并不是一审法院认为的前后一致，这是认定上的明显错误。并且本案的事实是马兴源将地砖、墙砖等承包给徐启伟，马兴源与徐启伟之间也仅仅是按照徐启伟所承包工程的工程量进行工程款结算，而不是徐启伟所述“工资由马兴源支付、我代领出来支付给他”。最后2014年8月29日，在黄舣政府组织的徐启正车辆调解会议记录中所记录的关于马兴源陈述内容与马兴源在调解时所实际陈述表达的内容不一致，调解会议记录的关于马兴源的陈述不是马兴源的真实意思表示。因此原审法院作出的认定缺乏证据支持。
三、原判适用法律错误，判决显失公正。原判在认定事实时只字未提上诉人所举出的证人证言，而被上诉人针对案件的争议焦点并未提交相应的证据予以证明。
被上诉人徐启正答辩称：原判认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否构成事实劳动关系。现对争议焦点作如下评议：上诉人承包了泸州市周永福第一实验学校教学楼综合楼维修排危工程，指派马兴源对现场进行管理，此事实有当事人当庭陈述及马兴源的证言予以证明，足以认定。根据现有证据可以确认徐启正到案涉工地工作是经徐启伟介绍。但徐启正在工作期间接受谁的管理？工资由谁发放？被上诉人主张其在工作期间主要工作是在屋顶打混凝土保护新做的防水、以及修补窗户和黑板，工作由马兴源安排，工资为260元／天。上诉人主张该工程的泥工部分已分包给徐启伟完成，徐启正是徐启伟的工人，接受徐启伟的管理。上诉人作为该工程的承包人掌握着工程的所有施工资料，当双方对徐启正由谁管理、工资的发放发生分歧时，上诉人应当提供相关的分包合同、结算依据等资料证明徐启正的工作范围是否属于已分包给徐启伟施工部分？徐启正的工资是否包含在徐启伟已领取的工程款内？但经法院释明后，上诉人仍未提交上述资料证明其主张，所以上诉人对其主张应承担举证不能之后果，本院对其主张不予采信。其次马兴源在黄舣镇政府调解时陈述：徐启正是我工地上的工人、我支付的工资为260元／天。综上所述，可以认定马兴源对徐启正进行了管理并支付了工资。而马兴源作为上诉人公司的工程管理人员，其行为系职务行为，后果应由上诉人公司承担。上诉人与被上诉人关系符合事实劳动关系的构成。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5元，由上诉人四川隆生建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李平
审判员 何燕
二〇一五年十一月十一日
书记员 杨艺