浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第69号
上诉人（原审被告）广东中人企业（集团）有限公司。
法定代表人滕华国，系公司董事长。
委托代理人刘传发，系广东中人企业（集团）有限公司职员。
委托代理人徐寅哲，上海建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江中隧建设有限公司。
法定代表人陈杏，系公司董事长。
委托代理人马秀文，浙江金泰隆律师事务所律师。
上诉人广东中人企业（集团）有限公司（以下简称中人公司）为与被上诉人浙江中隧建设有限公司（以下简称中隧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县（2014）丽遂民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，决定由审判员徐蓓姿担任审判长，与审判员余慧娟、苏伟清组成合议庭进行审理。后因审判长徐蓓姿、审判员余慧娟另有工作安排，本院对合议庭组成人员进行变更，由审判员李洋担任审判长，与审判员苏伟清、代理审判员王晓璐组成合议庭，并于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人广东中人企业（集团）有限公司的委托代理人刘传发、徐寅哲，被上诉人浙江中隧建设有限公司的委托代理人马秀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告中人公司通过投标，中标承建50省道龙丽线遂昌段改建工程第三合同段工程，并于2003年2月18日，与业主龙丽一级公路遂昌段建设工程指挥部签订《合同协议书》。之后，被告中人公司将桃源坑隧道、新路湾隧道等工程分包出去，后因施工队违章施工被浙江省交通厅行政处罚。2004年12月6日，原、被告签订《合作协议》，约定将被告承建的龙丽一级公路遂昌段第三合同段桃源坑隧道扫尾工程、新路湾隧道剩余工程、路基剩余工程、三座桥梁剩余工程及拟新增加的互通立交工程及其他剩余附属及变更工程发包给原告施工，并约定了如下等内容：工程量以实际决算为准；原告向被告上交管理费8%和代扣税金3.87%共计11.87%（以原告承包总价为基数）；为确保工程按期保质完成，原告愿在本协议签订后四日内付给被告保证金人民币100万元。如按期保质完工，被告则在确定完工后十五日内归还原告履约保证金，如未能按工期计划完成，明显完不成任务时被告督促原告限期整改，继续达不到要求时被告可单方分割工程或终止合同并罚没履约保证金（非原告责任除外）；根据总包合同要求，本工程的工程质量要求确保优良；本工程属更换施工队伍，原施工队完成的工作与新的施工队伍无关，时间从2004年12月5日签定协议之日起界定；被告负责组建项目部；原告提供项目部工作用车一辆；原告负责组织足够的工程管理和施工人员（附人员、设备表）在2004年12月10日到场；原告应严格遵守被告与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款；工程款支付方式：建设方每期工程款支付给被告后，由被告在7天内付给原告，其中被告供材料款和管理费用、税金同期扣除；被告对原告在施工工程中发生的设计变更得到建设方认可后，被告根据建设方认可的工程量，单价和支付方式同以上一样；工程的结算方式：原告在工程全部完工，经监理方、建设方验收合格，达到工程质量要求，被告在（45天）内支付除质保金外的剩余款项给原告，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。材料差价以业主关于材料差价的调节文件为准；非被告原因，造成工程中途停建或缓建，乙方不得向甲方要求支付任何损失的赔偿。后原告安排施工人员和设备陆续进场，原施工队伍退场。2005年7月30日原、被告签订了《补充协议》，对《合作协议》的内容进行了变更和补充，将小马埠互通、剩余路基、桥梁工程由被告选择新的施工队伍施工，并约定如下等内容：根据《合作协议》第七条，原告职责：提供项目部工作用车一辆，变更为项目部自行租用车辆，费用原告采取一次性支付34500元包干，由被告自行支配至工程竣工；与隧道工程有关的一切试验费、检测费由原告承担；项目部实验设备共计人民币100000元，按现有剩余工程量投资比例分摊；项目部投资的便道、便桥、电力设施等一切临时设施，总价为750000元，除100章业主给的外，不足部分各施工队按工程量分摊；施工队完成的工程量，以监理计价为准，属于谁的质量问题，届时扣谁的质量保证金或由自己负责返修；被告支付二十五万给原告，作为添置新路湾隧道衬砌台车费用和路基队退场费用。2006年11月10日原告按设计图纸内容，各施工工序质量按监理报验签证全部完成并合格，办理了工程项目完成确认单。2006年12月25日-27日，“两龙”高速总指挥部组织龙丽丽龙高速公路龙游经北埠至龙泉段工程（包含原告施工工程）交工验收并验收合格交付试运营。2007年1月14日，原、被告对原告工程量进行决算，并形成工程决算书，双方确认合同内工程量为21695669元，应减去工程量11.87%的综合管理费（含税金）计2575275元，被告应付合同内工程款为19120390元。
另查明，2007年1月14日，原、被告在决算时，对原告应得材料补差款确定为697288元，并备注另行计付。庭审中，被告确认从业主处得到了第三合同段的材料补差款，其中包含原告应得材料补差款。
龙丽高速公路遂昌段是由龙丽一级公路遂昌段改建而来。2004年12月6日，原、被告签订《合作协议》，之后原告安排施工人员及设备，陆续进场。2006年4月21日，龙丽高速公路遂昌段第一驻地监理办公室出具《审核第三合同段误工补偿计算书》，确认由于一级改高速引起的停工半停工时间为2004年1月至2004年12月共计12个月，第三合同段因停工半停工造成的损失共计1539564元。2007年1月14日，原、被告在工程决算书中将原告的停工损失补偿确定为3065176元，并备注另行计付。
2006年4月12日，丽水市交通局作出丽交质罚字[2006]第3号交通行政处罚决定书，查明被告在龙丽高速公路遂昌段三标新路湾隧道左线出洞口K40+755-837段Ⅱ类围岩初期支护施工中，在多处超挖严重的位置以木板盖住钢拱架，再在其下喷射砼，造成拱架上方不同程度存在脱空现像，给予被告以罚款80000元的处罚。2006年4月30日，被告通过银行汇款向丽水市交通局缴纳了罚款。2006年5月8日被告将该罚款下账到原告的账目上。
2005年6月17日，杭州华东工程检测技术有限公司向被告出具发票一张，载明系锚杆检测费25000元。2005年11月2日，被告通过银行汇款，向该公司支付了25000元锚杆检测费，前一施工队被清退后，原告对原施工队建造的全部锚杆进行了返工，而锚杆检测发生在其返工完工后。
2005年7月30日，原、被告签订《补充协议》，其中第一条约定将双方在《合作协议》中约定的由原告提供给被告工作用车一辆，变更为由被告自行租用车辆，原告一次性支付34500元。另在原、被告认可的《财务明细账》中记载2005年4月21日有一笔4000元的租车费用。
2003年2月18日，被告与业主龙丽一级公路遂昌段建设工程指挥部签订《合同协议书》，合同专用条款第十八条承包人违约中约定“违反第8.1款关于工程质量必须达到优良的规定，则课以没收2%合同价的违约金”。2012年1月12日至13日，龙丽高速遂昌段通过竣工验收。2012年7月30日，龙丽高速公路遂昌段建设指挥部对被告《关于要求支付工程欠款等问题的复函》中答复，工程质量是否与合同要求相一致，是否达到优良工程，应以竣工验收结果为基准。经浙江省质量监督局组织验收，已明确中人公司所承建的工程整体质量评定结果未达90分以上，为合格工程。根据合同约定，则课以没收2%合同价的违约金。中人公司陈述无工程质量问题的四点理由不能完全说明与工程质量未达优良有直接因果关系。并要求中人公司在2012年8月10日前将工程整体质量未达到优良标准不予课违约金的依据函告指挥部，以便妥善处理问题。
2008年10月16日，被告向原告发函告知，因原告承建的隧道工程一些变更计量被业主拒批返回，另业主正对各标段进行审计，涉及到原告工程存在一些问题，要求原告派员来被告处完成该变更资料及参加审计核对和确认工作。如果原告于2008年10月21日未派人解决上述问题，则视为原告放弃变更计量的请求和视为原告同意审计处理意见，一切后果由原告负责。2008年10月23日，被告再次发函告知原告以上后果。2009年1月6日，被告向原告发函告知隧道1-25期中期计量审计结果，审计核减金额1070809元，要求原告予以核对，并将核对结果告知被告，否则视为原告认同审计结果，核减款项将在原告的结算款中扣除。原告对以上函件均未予以答复。2011年5月12日，龙丽丽龙高速公路遂昌段三标段工程造价审核定案，送审金额95631915元、审定金额90587852元、核减金额5044062元、核增金额无、净核减金额5044062元。
2005年4月8日，原、被告对三标段已完成工程进行确认，原告在接手工程时，前一施工队已完成新路湾隧道中隔墙砼204.7米，桃源坑隧道中隔墙砼130米。2005年10月15日，原告在施工时发现新路湾隧道中隔墙及右洞二衬发生裂缝，已经施工的中隔墙出现大面积渗水。后被告安排原告对以上裂缝及中隔墙渗水进行处理。2006年11月10日，原告完成施工。2008年5月29日龙丽高速公路第一驻地监理办公室向被告发函，告知第三合同段通过交工验收进入缺陷责任期，在通车运行过程中发现新路湾隧道和桃源坑隧道出现大面积渗水，要求被告处理隧道渗漏水缺陷，并在2008年6月26日前完成修复工作。2008年6月10日，被告向原告发函，要求原告处理以上渗漏水缺陷。原告对此未予答复。2008年7月7日，在业主的鉴证下，被告与案外人杭州山立防水补强工程有限公司签订合同书，由杭州山立防水补强工程有限公司承包新路湾隧道及桃源坑隧道渗漏水处理工程，约定总价不超过480200元。2008年10月14日，被告与该公司进行结算合计工程款为521061.8元，后双方根据合同约定，以480200元结算。
2012年1月12日至13日，浙江龙丽高速公路遂昌段通过竣工验收。现被告已付原告17097017元。庭审中，双方无异议的被告应付款项有合同内应付工程款19120390元及工程保证金1000000元。原审法院在审理（2012）丽遂民初字第509号案件中，2013年1月30日组织原、被告对中隧公司提交的应收款汇总金额进行核对，对于其中的第5项退场补偿250000元，双方均认可被告已支付。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告诉请是否已过诉讼时效；二、是否应支持原告要求被告支付利息；三、原告是否存在增加工程量，如有，工程量是多少；四、被告是否应该向原告支付材料补偿款；五、被告是否应该向原告支付停工半停工补偿；六、被告是否应该分摊给原告“第100章总则”的补贴款项；七、丽水市交通局对被告给予80000元罚款的处罚，罚款是否应由原告承担；八、锚杆检测费是否应由原告承担；九、试验检测费是否应由原告承担；十、被告是否已将《补偿协议》约定的部分租车费用下账到原告的账目上，用以抵扣工程款；十一、是否应在被告应付工程款中减扣原告应承担的分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元；十二、原告是否应承担张永其材料款；十三、被告主张被业主按第三合同段工程款2%没收质量违约金181.2万元，该质量违约金是否应由原告承担；十四、是否应从被告应付工程款中扣减原告应承担的审计扣款947054元；十五、原告是否应承担隧道维修费480200元，预留隧道维修金350000元；十六、原告是否应承担劳动立功竞赛基金。
争议焦点一，原告诉请是否已过诉讼时效。
根据原、被告合作协议第八条“工程价款的支付和结算”第五项“工程的结算方式”中约定，原告在工程全部完工，经监理方、建设方验收合格，达到工程质量要求，被告在（45天）内支付给除质保金外的剩余款项给乙方，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。根据被告提供的龙丽高速公路遂昌段建设指挥部遂龙丽高指[2012]1号文件，确认被告参与承建的浙江龙丽高速公路遂昌段已于2012年1月12日至13日通过竣工验收。即原告参与承建的工程竣工验收合格时间为2012年1月12日至13日，根据约定，被告履行支付义务的期限应为2012年2月27日前。原告于2012年9月26日向法院起诉，并未超过诉讼时效。
争议焦点二，是否应支持原告要求被告支付利息。
原告从被告处分包承揽了龙丽高速公路遂昌段第三合同段新路湾隧道和桃源坑隧道工程，并于2006年11月交工。2012年1月12日至13日龙丽高速公路遂昌段通过竣工验收，根据原被告合同约定，被告应于2012年2月27日前结清应付原告工程款。但被告怠于履行支付义务，至今仍未按约付款，显属违约，原告要求被告支付利息损失，理由正当，应予支持。原告要求利息应从2012年2月28日起计算至判决确定的履行期限届满日至，应予支持，原告要求的年利率6.15%未超同期贷款基准利率，可予准许。
争议焦点三、原告是否存在增加工程量，如有，工程量是多少。
根据2005年10月18日新路湾隧道中隔墙及二衬出现裂缝问题现场工地会议纪要，新路湾隧道2004年4月（原告进场之前）就由于偏压影响造成左右洞出口端套拱开裂，现中隔墙及右洞二衬发生裂缝。对于裂缝形成原因分析，右洞二衬裂缝是由于地形上存在的偏压，加上左洞二衬未及时施作，左洞一次开挖断面太大，左右洞受力不平衡所产生的侧向力作用；中隔墙衬砌裂缝是由于左洞开挖爆破影响及上述外力作用；另隧道顶部破积土体较厚，并存在一定的临空面，土体内部可能存在动现象，因此产生一定的附加外力对隧道造成影响。后被告分别于2006年7月5日及2006年8月15日向原告下发了龙丽高速三合同段【2006】52号及【2006】53号通知，将2006年4月浙江省交通规划设计研究院下发的《新路湾隧道二次衬砌裂缝处理方案》及新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝处理爆破拆除技术方案与施工组织设计方案转发给原告，要求原告按照方案对新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝段进行拆换处理。原告在施工过程中，经县指挥部、总指挥部和设计单位批准增加了二衬拆除范围。另被告与监理单位的技术联系单显示，被告确认对新路湾隧道右洞二衬裂缝段进行了拆除施工并在拆除原有二衬后发现喷射混凝土开裂、脱落，部分钢拱架纵向扭曲变形，为了确保工程质量，拟采用锚杆加固及二衬加固措施；另二衬拆除后原防排水设施已经损坏，拟按原设计重新布设防排水设施及新增防排水措施，以上工程量要求按实计算，得到了监理单位的确认。2006年11月10日，SCG03SD022工程变更通知单确认因地质原因导致新路湾隧道右洞二衬拆换、中隔墙瓷砖增加、中隔墙裂缝及渗水处理等变更工程量，并由驻地监理郭温生签名、龙丽高速公路遂昌段第一驻地监理办公室盖章确认，后又对以上工程量进行了变更设计审查传递确认。被告在庭审中对以上事实均未提出异议，应予确认。被告仅认为原告施工是因为之前施工存在质量问题的返工，故不应计算为新增工程量。但从被告提出的工程变更通知单明确变更工程的原因系地质问题，且被告未提供证据证明原告施工不符合质量标准，故该抗辩主张，应不予支持。2007年1月14日，原、被告签名确认的《工程决算书》，对以上新增工程量确定为1235320元，可见被告对原告新增工程的事实和工程量都是予以认可的。虽然约定需待业主批复付款，但根据原、被告签订的《合作协议》第一条第三款的约定“工程量以实际决算为准”，故向业主申请审批并不是原告的义务。被告辩称，因原告方拒不到现场配合审计，使被告方无法向业主争取变更、增加的工程款项，被告发给原告的三次书面函件当中，均已明确告知其拒不配合审计的法律后果，应视为原告方已放弃了向业主申请增加工程量价款的权利，对该抗辩主张，应不予采纳。变更增加部分工程量应按照双方在《工程决算书》确认的1235320元计算，并应减去11.87%的综合管理费（含税金）计146632元，被告应支付原告新增工程量为1088688元。
争议焦点四、被告是否应该向原告支付材料补偿款。
庭审中，被告确认已从业主处得到材料补偿款，其中包含原告应得材料补差款，但具体数额无法计算，而拒绝向原告支付材料补差款。由于原告系在施工中途接手，且还有其他分包人与原告同时施工，关于材料补差的计算，是被告提供资料向业主申请，庭审中被告确认其在向业主申报材料补差时不是根据施工资料，而是按设计图纸计算的，故业主支付的原告应得材料补差款的资料在被告处，现被告仅以无法计算分摊为由拒绝与原告结算材料补差款，如要原告提供被告从业主处取得的原告应得材料补差款的证据，明显不公平。另根据原、被告的工程决算书，其中确认了材料调差款为697288元，虽然备注了另行计付，但原、被告决算是在2007年，至今双方还未另行计算，则视为双方认可决算书中原告应得材料补偿款的数额。故材料补差款应以双方在决算书中确认的697288元计付。
争议焦点五、被告是否应该向原告支付停工半停工补偿。
虽然龙丽高速公路遂昌段第一驻地办《审核第三合同段误工补偿计算书》确认的由于一级改高速停工和半停工时间为2004年1月至2004年12月，但该计算书是在2006年4月制作，而原、被告决算是在2007年1月，被告应知道监理确认的停工时间并不包括原告进场之后，而仍在决算书中对原告的停工损失予以确认，虽备注另行计算及付款，但可见被告对原告因停工半停工造成损失的事实是认可的，仅补偿金额需另行计算及付款。原、被告至今未重新进行结算，也无证据证实原告进场后业主实际补偿数额，故可参照《审核第三合同段误工补偿计算书》确定的数额，按双方决算书中3065176的50%计付，即1532588元。
争议焦点六、被告是否应该分摊给原告“第100章总则”的补贴款项。
被告辩称并未要求原告承担建设临时设施的费用，但在被告提交的结算清单中明确要求原告按照22%分摊临时设施费用，故原告要求被告按比例分摊“第100章”补偿款，应予支持。原、被告在工程决算书中确认“第100章”补偿款的金额为153000元，备注待分配，应是在业主补贴后予以分配。故该补偿款应根据原、被告认可的决算书中确认的153000元计付。
争议焦点七、丽水市交通局对被告给予80000元罚款的处罚，该80000元罚款是否应由原告承担。
根据该行政处罚决定书，虽然处罚的是被告，但确定的事实是原告施工的新路湾隧道未按相应的技术规范、标准进行施工，违反了国务院《建设工程质量管理条例》，且该处罚决定书是由第三方丽水市交通局作出，故该罚款应由原告承担。原告主张被告未及时告知使其失去复议的机会，但该份行政处罚决定书是2006年4月12日作出，被告于2006年4月30日缴纳了罚款，根据原被告往来账目显示，被告在2006年5月8日就将该罚款下账到原告的账目上，原告对此未提出异议，亦未对该份行政处罚决定书申请复议，故原告主张不应由其承担罚款，不予支持。
争议焦点八、锚杆检测费是否应由原告承担。
根据原、被告《补充协议》第四条的约定，与隧道工程有关的一切试验费、检测费由原告负责承担，故该锚杆检测费25000元应由原告承担。
争议焦点九、试验检测费是否应由原告承担。
被告提供的隧道队检测费明细表系被告自行制作，原告对此不予认可，且被告主张该检测费系外部检测费，但又未提供其他证据予以佐证，故被告主张应由原告承担检测费70680.2元，应不予采纳。
争议焦点十、被告是否已将《补偿协议》约定的部分租车费用下账到原告的账目上，用以抵扣工程款。
原被告系2005年7月30日签订《补充协议》，而4000元的租车费发生在签订《补充协议》之前，因在《补充协议》中并未注明租车费用已有部分支付，应认定原告在签订《补充协议》之日起，根据约定应支付被告租车费34500元，故原告称其已支付部分租车费用，应不予认定。
争议焦点十一、是否应在被告应付工程款中减扣原告应承担的分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元。
根据《补充协议》第五条“项目部实验设备共计人民币100000元，按现有剩余工程量投资比例分摊”，第六条“项目部投资的便道、便桥、电力设备等一切临时设施，总价为750000元，除100章业主给的外，不足部分各施工队按工程量分摊”，故可认定被告投资建设实验室花费100000元，投资建设临时设施花费750000元，根据约定对上述两笔费用，原告均应按比例分担。现被告主张应在原告工程款中按22%减扣分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元，应予采纳。
争议焦点十二、原告是否应承担张永其材料款。
原、被告对对方提供的证据均不予认可，被告提供的证据没有证明力，亦无其他证据予以佐证。现被告主张原告应承担其施工人员张永其从被告处借用材料的材料款，根据“谁主张谁举证”的规则，举证责任应分配给被告承担。现被告无证据证明其主张，应由其承担不利后果。故被告主张在原告的工程款中减扣张永其材料款236022元，应不予支持。
争议焦点十三、被告主张被业主按第三合同段工程款2%没收质量违约金181.2万元，该质量违约金是否应由原告承担。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因第三合同段有多个施工队施工，被告未提供证据证明系由于原告施工不规范而导致整个第三合同段工程未达优良。另根据被告提供的龙丽高速公路遂昌段建设指挥部的复函，被告还可将不予课以违约金的依据函告指挥部以便妥善处理问题，可见，指挥部并未最终确定对被告课以没收违约金。且被告至今也未提供证据证明其已实际承担181.2万元违约金。故被告要求原告承担整个第三合同段工程款2%的质量违约金181.2万元，不予采纳。
争议焦点十四、是否应从被告应付工程款中扣减原告应承担的审计扣款947054元。
因为隧道工程还有其他施工队施工，被告并未提供证据证明原告完成的工程，在审计时送审的工程量是多少，核减的工程量是多少。现被告主张将原、被告在决算书中确认的原告实际完成工程量作为整个隧道工程送审工程量，要求在原告的工程款中扣减隧道工程的审计扣款，明显不合理。且根据原、被告签订的《合作协议》第一条第三款的约定“工程量以实际决算为准”，原告工程款应按照双方签字确认的决算单确定，故被告主张应在原告的工程款中减扣审计扣款947054元，应不予采纳。
争议焦点十五、原告是否应承担隧道维修费480200元，预留隧道维修金350000元。
根据原、被告签订的《补偿协议》第十条“属于谁的质量问题，届时扣谁的质量保证金或由自己负责返修”。虽然原告是从其他施工队中接手以上隧道工程，但在原告接手后发现隧道工程出现质量问题，经批准原告对隧道二衬裂缝处进行拆换，并重新作防排水措施，且在决算书中对新路湾隧道右洞四模拆换、中隔墙渗水处理等计算了新增工程量。在原告完工后，现桃源坑隧道和新路湾隧道又出现渗漏水现象，且原告未提供证据证明是前一施工队的责任，原告理应为其承建的工程质量承担责任。经被告发函催告，原告未履行维修义务。被告在业主的鉴证下委托杭州山立防水补强工程有限公司修复隧道渗漏水，并进行了结算，该维修费480200元应由原告承担，但被告要求从原告工程款中减扣预留隧道维修金350000元，原、被告对此并无约定，现原告不予认可，对被告请求不予采纳。
争议焦点十六、原告是否应承担劳动立功竞赛基金。
原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，予以认可。虽然原、被告签订的合作协议第七条双方职责中乙方（即原告）职责第13项“乙方应严格遵守甲方与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款”，但被告并未提供证据证明被告与业主之间在工程承包合同、补充协议、承诺书中对劳动立功竞赛基金有作出明确的约定。被告也未提供证据证明原、被告对劳动立功竞赛基金作出约定。另中期计量通知单中确定业主扣除了被告劳动立功竞赛基金，但中期计量通知单并不是原、被告约定的原告必须遵守的被告与业主之间签订的条款。原告对该基金不予认可。且根据被告陈述，劳动立功竞赛基金收取后，由业主对各合同段进行奖惩，但被告并未提供证据证明业主对被告是奖还是惩。故被告仅提供中期计量通知单要求原告承担劳动立功竞赛基金，证据不足，被告要求在原告的工程款中减扣工程款1%的劳动立功竞赛基金，应不予采纳。
综上，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，双方理应依约全面履行自己的义务。按约被告应在原告完工后十五日内归还履约保证金并在验收合格后45天内支付给除质保金外的剩余工程款给原告，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。原、被告均未提供证据证明双方对质保金的约定。故被告应在龙丽高速遂昌段竣工验收合格后的45天内即2012年2月27日前付清剩余工程款，但被告至今未付清，显属违约，原告要求被告支付剩余工程款及逾期利息的诉请，理由正当，应予支持。根据原告诉请及被告的履约期限，利息从2012年2月28日起按年利率6.15%标准计算至判决确定的履行期限届满日止。原告主张因新路湾隧道二次衬砌拆换及中隔墙漏水等施工增加的工程量，因原告是根据被告的要求施工，且原、被告在决算书中对新增工程量予以确定，虽备注待审批，但根据原被告合同约定“工程量以实际决算为准”，可见审批并不是原告的责任，故应由被告按决算书支付新增工程量。关于原告应得材料补差款，因向业主申请材料补差的资料在被告处，如果要原告提供证据证明其应得数额明显不公平，且被告在庭审中确认业主已经支付材料补差款，其中包含原告应得款项，被告辩称无法确定原告应得款项的数额而拒绝向原告支付，但原、被告曾在工程决算书中予以确定，虽然备注另行计付，但决算至今已有5年之久，期间原被告未组织结算，可视为双方认可决算书确认的数额，故被告应支付原告材料补差款697288元。关于停工补偿，虽然龙丽高速公路遂昌段第一驻地办《审核第三合同段误工补偿计算书》确认的由于一级改高速停工和半停工时间为2004年1月至2004年12月，但该计算书是在2006年4月制作，而原、被告决算是在2007年1月，被告应知道监理确认的停工时间并不包括原告进场之后，而仍在决算书中对原告的停工损失予以确认，虽备注另行计算及付款，但可见被告对原告因停工半停工造成损失的事实是认可的，仅补偿金额需另行计算及付款。原、被告至今未重新进行结算，也无证据证实原告进场后业主实际补偿数额，故可参照《审核第三合同段误工补偿计算书》确定的数额，按双方决算书中3065176的50%计付，即1532588元。原告认为下账到原告处的80000元行政罚款及25000元锚杆检测费用不应由其承担，应由被告返还，但根据行政处罚决定书，其针对的是原告的违规施工行为，锚杆检测也是发生在原告对原有锚杆进行返工之后，根据合同约定，以上两笔费用均应由原告承担。被告未提供证据证明因为原告施工不规范，导致整个第三合同段工程未达优良，且被告未提供证据证明业主已经实际没收被告质量违约金，故被告要求按照整个第三合同段工程量的2%承担质量违约金，应不予采纳。被告要求在其应付工程款中减扣试验检测费70680.2元、原告施工人员张永其材料款236022元，根据“谁主张谁举证”的规则，被告未提供证据予以证明，应由其承担不利后果。对于审计扣款，因为原告系中途接手，被告未提供证据证明原告施工的工程在审计中的扣款是多少，且根据原、被告“工程量以实际决算为准”的约定，工程量应以双方确认的工程决算单确定，故被告要求扣减原告审计扣款947054元，应不予采纳。被告并未提供证据证明被告与业主之间在工程承包合同、补充协议、承诺书中对劳动立功竞赛基金有作出明确的约定。被告也未提供证据证明，原、被告对劳动立功竞赛基金作出约定，故被告仅提供中期计量通知单要求原告承担劳动立功竞赛基金，证据不足，应不予采纳。根据合同约定，原告应承担的租车费、分摊试验室费用、分摊临时设施费用等均应在被告应付款项中予以减扣。因原告根据合同约定按比例承担了临时设施的费用，故被告应按约定将业主补贴的“第100章总则”的费用按比例分配给原告。另由于原告施工的工程存在质量问题，已经发生的维修费用应由原告承担，被告垫付的维修费用应从其应付款项中予以减扣，但被告主张预留隧道维修金，无事实和法律依据，应不予认可。原告主张的土方队、桥梁队退场补偿250000元在工程决算书并未在新增金额之列，且经庭审确认，原、被告均认可该款已支付，故土方队、桥梁队退场补偿250000元应包含在实际完成金额之内。综上，原告应得工程款有：合同内工程款19120390元、新增工程款1088688元、保证金1000000元、材料补差款697288元、停工半停工补偿1532588元、第100章补偿款153000元，计23591954元；原告应扣工程款有租车费34500元、分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元、隧道维修金480200元，计701700元，被告已付工程款为17097017元，被告还应支付原告工程款5793237元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东中人企业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中隧建设有限公司工程结算款5793237元及利息（利息按本金5793237元从2012年2月28日起按年利率6.15%标准计算至判决确定的履行期限届满日止）。二、驳回原告浙江中隧建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费79448元，由原告浙江中隧建设有限公司负担30548元，由被告广东中人企业（集团）有限公司负担48900元。
宣判后，中人公司不服判决，上诉称：一、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。被上诉人提起诉讼时是以2006年12月26日为工程竣工验收合格时间，按照双方约定，上诉人应在45天内支付被上诉人剩余的工程款，故被上诉人行使诉权的时间应以2007年2月11日后两年内行使。即使按照被上诉人的诉讼请求，被上诉人行使诉权的时间从2007年3月18日起算，至被上诉人提起诉讼的时间即2012年9月26日，早已超过规定的两年诉讼时效。
二、不存在新增工程量工程款1088688元。
新增工程是指在整体工程上新增的项目，通常要提供新的图纸。《合作协议》第八条第四款约定，甲方（上诉人）对乙方（被上诉人）在施工过程中发生的设计变更得到建设方认可后，甲方（上诉人）根据建设方认可的工程量，单价和支付方法同本条第二、第三项一样。根据该款约定，乙方如有施工设计变更新增工程量，必须得到建设方认可，才能计算并支付。被上诉人主张的新增工程，没有证据显示得到了建设方的认可。《建设工程价款结算暂行办法》第十条明确规定，工程设计变更价款调整：施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设报批后方可施工。业主从来没有审批被上诉人所称的新增工程量，故不存在该部分工程款。一审法院认为上诉人下发的龙丽高速三合同段【2006】52号及【2006】53号和2006年8月30及31日《技术联系单》，可以确认上诉人对新路湾隧道二次衬砌裂缝进行了拆换处理，所以存在新增工程。一审法院错误理解了“进行了拆换就是新增了工程”。上诉人下发的龙丽高速三合同段【2006】52号及【2006】53号文，要求被上诉人对裂缝进行处理，说明裂缝已事实存在。裂缝出现的原因，一审判决说到：右洞二衬裂缝是由于地形上存在偏压，加上左洞二衬未及时施作，左洞一次开挖断面太大，左右洞受力不平衡所产生的侧向力作用。中隔墙衬砌裂缝是由于左洞开挖爆破影响及上述外力作用。可见，裂缝出现的原因虽然有地质方面的原因，但主要是被上诉人施工技术方面的原因，如左洞二衬未及时施作，左洞一次开挖断面太大、左洞开挖爆破等。这些都是施工技术方面的因素。所以建设方一直认为这是工程重做，不能算是新增工程。一审判决认为上诉人没有提供证据证实被上诉人施工不符合质量标准，但是浙江省交通规划设计研究所下发的《新路湾隧道二次衬砌裂缝处理方案》不是对设计图纸的变更，只是对施工过程中出现的裂缝进行处理的方案，不是新增工程。被上诉人提供的2006年8月31日的两张《技术联系单》上，驻地监理工程师郭温生意见是“同意此方案，报设计及业主审批”，也说明该工程必须得到业主单位的确认，但在所有的《技术联系单》上并没有业主的意见，也就是说业主不认同这是新增工程。《工程决算书》中也对新增工程款1235320元在备注中明确“待审批”，即等业主审批确认，业主最终没有审批确认，则没有依据要上诉人承担付款责任。一审判决认为，《工程决算书》对以上新增工程量确定为1235320元，可见上诉人对被上诉人新增工程的事实和工程量都是予以认可的。一审判决这完全是片面理解。备注中的“待审批”，是指对是否是新增工程以及工程量有待业主确认，说明中也明确，待业主批复付款，如果业主不确认则不存在这一项。事实上，上诉人也想帮助被上诉人向建设方争取将上述工程以新增工程计算工程量，但由于被上诉人不配合审计，导致没有认定为新增工程。上诉人提供的证据显示，上诉人反复致函被上诉人，但被上诉人不予理睬。但一审判决却毫无依据地认为，向业主申请审批并不是被上诉人的义务，而把被上诉人不配合审计所导致的后果全部推给上诉人。《合作协议》第七条第二款第12项明确约定，及时记录、搜集整理好有关施工技术经济资料的原始记录及照片，交甲方作竣工验收资料。第8项明确约定，乙方及时将评定和验收结果完整齐全的技术资料交甲方的质量部门进行核定和验收。由于新路湾隧道二次衬砌裂缝处理的原始资料都在被上诉人处，在审计时，上诉人才多次催促其提交资料配合审计，被上诉人对此不作为，理应承担由此带来的后果。一审判决对双方之间的约定视为不见，以致判决错误。
三、材料调差问题。《合作协议》约定，被上诉人包工包料，所购材料由被上诉人自行负责结算，材料差价以业主关于材料差价的调节文件为准。材料调差是指，被上诉人用了多少具备补差条件的材料，按补差的文件给予补差。上诉人从业主处计得的材料补差是整个施工路段多个工程队的材料补差总和，分给各标段时，均需提供补差材料证据清单，以便正确核算。被上诉人施工的材料系自行采购，有买卖合同、付款发票、入库单、出库单等资料，但被上诉人庭审中并没有提供，其要求材料补差无法确认。《工程决算书》对材料补差也明确需另外计付，由于被上诉人不提供资料，双方还没有计算，应认定材料补差数额不确定，没有计算的责任是在被上诉人，待被上诉人提供相关材料后再确定。而一审判决却认为，双方没有另行计算，则视为双方认可决算书数额，实际上，上诉人一直没有认可该数额，如果双方均认可，如何还需另行计付，所谓另行计付就是一方或双方没有认可，故一审判决显然错误。
四、上诉人不应支付停工半停工补偿费。监理公司第一驻地办《审核第三合同段误工补偿计算书》中的一级改高速公路引起的各种主要直接费用损失审核审计说明非常明确，停工半停工时间为2004年1-12月共计12各月，计算依据是一级改高速的施工降效比，是以2003年4-11月的正常施工期作为比较依据。被上诉人是2004年底才进场，根本不存在停工半停工的问题，如有存在，则被上诉人应要求监理部门提供与此一样的审核计算书。被上诉人进场前一级改高速已是事实，被上诉人也是知道的。双方在《合作协议》约定，非甲方原因，造成工程中途停建或缓建，乙方不得向甲方要求支付任何损失的补偿。在《工程决算书》中，也明确对该项“另行计付”，也就是双方对该项是否存在及如有存在如何计算并没有确定。这之后，被上诉人也从没有要求对该项主张权利，并提供资料进行计算，应当认定双方未达成停工半停工补偿的合意。被上诉人主张3065176元，一审竟说参照《审核第三合同段误工补偿计算书》确定数额，按50%计付。而《审核第三合同段误工补偿计算书》计算的是2004年1-12月的停工半停工损失，依据的是其他施工队2003年4-11月的施工工程量降效比，时间不同、施工队伍不同、降效比不一样，如何参照，更何况被上诉人是否存在停工半停工，何时停工半停工，损失如何计算，这些证据都不明确，如何就要上诉人支付，何以是50%，而不是20%或者10%。
五、第100章总则待分配数额应以双方确认的实际结算为准，而不是被上诉人单方认定的数字。双方进行结算时，上诉人就第100章的内容与业主还没经审计达成最终的结算，故双方在结算时备注待分配，最终实际数字应当是以业主经审计后的最终结算款项按22%予以分摊给被上诉人，而不是被上诉人单方认为的153000元。
六、试验检测费70680.2元应由被上诉人承担。2013年1月30日，一审法院组织双方对证据进行核对时，被上诉人在询问笔录第五项，明确承认该事实存在，只主张“若100章分给他，他就认可”，这是其付款的一个条件，对事实是认可的，且一审判决已将100章补偿款判给了被上诉人，条件已成就。一审法院以被上诉人对此不予认可，不予采信，属判非所请，双方在《补充协议》第4条中对该费用有明确约定，应由被上诉人承担。
七、被上诉人应承担张永其材料款。庭审中，被上诉人承认张永其系其员工，其应当对张永其的职务行为承担责任。张永其确实从上诉人处借用了236022元的材料，上诉人有权在工程款中扣除这笔费用。虽然张永其之后又出具了一份材料费问题证明，但该份证据在后，且是在诉讼后出现，很明显是张永其受了被上诉人影响后补充的一份假证据，一审法院理应对此辨别，支持上诉人主张。
八、被上诉人应承担1812000元的质量违约金。首先，被业主扣质量违约金1812000元是不争的事实，有遂龙丽高指【2012】2号文为证。其次，被扣的原因是依据上诉人和业主的总包合同约定，未达优良工程的按工程款总额的2%扣款，被上诉人因违章施工被罚款80000元，原判已认定。稍有工程施工常识就能明白，违章施工后不可能再评“优良工程”。再次，第三合同段虽有两个施工队伍，被上诉人是其中一个，一审凭什么排除被上诉人“违章施工”与未达“优良工程”无关呢？上诉人已举出被上诉人违章施工被罚的证据，被上诉人有无举证出是其它施工队“违章施工”所致的证据？再说，被上诉人参与过施工，与其他施工队按份共同完成了整个工程，其对最终的工程质量会无任何责任？就是按照比例分摊，也难逃其责。
九、被上诉人的工程款需扣除审计扣款947054元。被上诉人完成的工程中，经业主审计后，最终扣款947054元，是不争的事实。审计过程中，上诉人反复致函被上诉人，要求被上诉人派人到项目部与业主及审计部门核算涉及到被上诉人的变更计量和审计，会计师事务所的审计报告出来后，上诉人又将审计结果特快专递给被上诉人，并要求被上诉人如对审计结果有疑问，务必在2009年1月20日前与会计师事务所进行核对，但被上诉人置之不理。审计报告清晰表明了要扣款947054元，被上诉人没有提出异议，表明被上诉人事实上认定了扣款事实。《政府投资项目审计规定》第八条明确，审计机关对审计发现的多计工程款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。现在审计报告显示被上诉人有多算的工程价款，并已实际扣减，该款应当由被上诉人承担。
十、应预留隧道维修金350000元。一审已经查明被上诉人施工的第三合同段在缺陷责任期内，出现大面积渗水，并判决被上诉人承担上诉人代垫的480200元维修费。上诉人代垫是因为被上诉人拒不履行缺陷责任期内的修复义务，出现了大面积渗水，说明质量存在很大问题。为了预防今后类似事情的发生，按照公平原则，应当支持上诉人预留隧道维修金350000元的请求。
十一、被上诉人应承担劳动竞赛基金。一审查明的事实确认业主单位扣除了上诉人工程款的1%作为劳动竞赛基金，被上诉人的《关于清收工程款的函》中，写明上诉人可扣除款项比是12.87%，这其中就是包含了1%的劳动竞赛基金。《合作协议》明确，被上诉人所得工程款是上诉人从业主处请回的计量款扣除管理费和税金11.87%后的款项。而事实上，上诉人请回的款项是被业主扣除了1%劳动竞赛基金的，被上诉人也是知道并确认此事，所以在《关于清收工程款的函》中，写明上诉人可扣除款项比是12.87%。有扣款事实，有双方认同，被上诉人应承担1%的劳动竞赛基金。
另当庭补充三点上诉理由：一、一审法院对本案所涉的诉讼时效问题，属于事实认定错误。本案诉讼时效应分为履约保证金和工程款两部分。对于竣工时间，一审法院亦认定错误，在2007年12月25日整个龙丽高速都已完工，更不要说被上诉人承包部分。二、一审法院对工程决算书手写部分的法律效力认定错误，手写部分不是上诉人、被上诉人双方的真实意思表示。三、一审法院对于合作协议的部分条款，如第七条第二款第十三项、第八条第四款、第十一条及补充协议第四条的认定，系适用法律错误，该部分条款属于可撤销的情形，被上诉人应在一年内提出申请撤销或者解除合同的诉请，但被上诉人至今从未提起，这些条款对双方具有约束力。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。二审庭审时，上诉人当庭明确上诉请求，要求改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
针对上诉人的上诉及当庭补充的上诉理由，被上诉人中隧公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。如果有一些不公平之处也是针对被上诉人一方，比如停工补偿，一审法院是参考一些数据，减了一半下来，再比如施工过程中的罚款8万等，被上诉人是根据施工方案来施工，罚款由被上诉人承担不公平。因为被上诉人希望早点了结本案，故没有上诉。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，中人公司提供了四份证据：一、《公路工程（合同段）交工证书》，待证包括案涉原告分包工程在内，龙丽高速公路遂昌段建设工程第三合同段，已在2006年12月25日通过交工验收；二、《龙丽高速公路遂昌段建成通车》，待证案涉原告分包工程在内，“龙丽高速公路遂昌段”已在2006年12月30日建成通车；三、《龙丽丽龙高速公路暨丽水连线全线通车典礼昨天举行》，待证案涉原告分包工程在内，“两龙”高速公路已在2007年12月25日全线建成通车。四、隧道队检测费明细表及其附件，待证70680.2元的试验检测费与案涉工程相关，已由中人公司支付，依据双方约定，应由中隧公司支付。
针对中人公司提交的证据，中隧公司质证表示：一、对第一、第二、第','2018-09-27
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