广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第2006号
上诉人（原审被告）：杨博，住江西省。
委托代理人：钟龑，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新萍，住广东省增城区。
委托代理人：张冬梅，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人杨博因与被上诉人李新萍合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法太民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，李新萍、杨博为同乡，双方曾达成口头合意，约定由李新萍出资10万元与杨博合伙加盟经营毛家湾饭店。2013年4月8日，李新萍通过银行转账的方式向杨博给付了5万元，2013年5月4日，李新萍再次通过银行转账的方式向杨博给付了5万元。双方至今未订立书面合伙协议，双方未加盟开设毛家湾饭店。现李新萍认为杨博收取其给付的10万元合伙出资后双方未正式开展合伙经营，遂要求杨博退还全部出资款，故成讼。另查明：广州市白云区石某安饭店为个体工商户，于2013年7月25日由广州市工商行政管理局白云分局核准登记成立，经营者为杨某。诉讼中，李新萍提交了银行交易明细，拟证实其向杨博给付了共计10万元的合伙出资款，杨博对该证据予以确认。李新萍还提交了企业注册基本资料，拟证实其并非广州市白云区石某安饭店的合伙人之一，杨博对该证据予以确认，但认为该证据与本案无关联。杨博提交了饭店投资明细、股份及出资转让协议书、饭店转让协议、手机短信、照片、录音、明细清单、付款通知等证据材料拟证实李新萍为广州市白云区石某安饭店的合伙人之一，且该饭店的经营出现亏损，李新萍应当根据其出资份额取得剩余的出资款。李新萍认为饭店投资明细为杨博单方制作，故其不予确认；股份及出资转让协议书、饭店转让协议均没有其签名，与其无关，其对饭店的转让情况亦不知情，故其不予确认；手机短信不能证实其实际发送情况，故其不予确认；照片与本案没有关联；录音虽为李新萍的声音，但李新萍当时与饭店合伙人之一的蔡某乙在该饭店吃饭时，由于饭店员工工资未能及时发放导致出现情绪，李新萍作为蔡某乙的朋友受其委托进行发言，但饭店员工对饭店的实际合伙人情况并不清楚，不能据此证实李新萍是饭店的合伙人之一；明细清单上李新萍的名字并非李新萍亲笔所签，故其不予确认；付款通知与本案无关。李新萍还申请了证人张某乙、蔡某乙出庭作证，拟证实李新萍并非涉案饭店的合伙人之一，杨博对上述证人的证言均不予确认，认为证人张某乙是李新萍负责招聘的，与李新萍存在利害关系，证人蔡某乙则对其签订股权转让协议的事实予以否认，结合杨博提交的录音足以证实李新萍为饭店合伙人之一。杨博则申请了证人刘某丙、王某出庭作证，拟证实李新萍为涉案饭店的合伙人之一，李新萍对上述证人的证言均不予确认，认为证人刘某丙的证言证实其虽然为饭店的合伙人之一，但反映出其对饭店的合伙人情况并不清楚，存在前后矛盾的地方，证人王某并无证据证实其为饭店员工，且其证言证实其与饭店的经营者杨博具有利害关系，故其证人证言不可信。以上事实，有银行交易明细、企业注册基本资料以及当事人陈述等证据证实。
李新萍向原审法院提起诉讼，请求判令：1.杨博向我方返还10万元并支付利息（利息以10万元为本金，自2013年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；2.杨博承担本案诉讼费。
原审法院认为，综合李新萍、杨博双方的陈述，本案的争议焦点在于李新萍、杨博的合伙关系是否成立，李新萍是否广州市白云区石某安饭店的合伙人之一。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，李新萍、杨博在达成口头合伙的合意后，李新萍向杨博给付了10万元的合伙出资款，但其后双方未订立书面合伙协议，杨博虽抗辩认为李新萍的出资款已实际投入到合伙经营中，但未能举证证实双方已订立书面协议对合伙中的出资数额、盈余分配、债务承担等必要事项进行书面约定。与此同时，涉案的广州市白云区石某安饭店的企业登记信息显示该饭店为个体工商户，经营者为杨某，而非个人合伙或合伙企业，故杨博认为李新萍已实际参与涉案饭店经营的抗辩于法无据，原审法院不予采纳。因此，李新萍主张杨博退还10万元的合伙出资款的诉请合法合理，原审法院予以支持。对于李新萍主张杨博自2013年4月8日起支付利息的诉请，因在双方未对合伙事项进行明确约定的情况下，李新萍仅凭口头合意便草率向杨博给付了10万元出资款，其亦存在一定过失，且其在双方长时间未订立书面合伙协议的情形下未能举证证实其已向杨博积极主张返还出资款，故原审法院对李新萍的该项诉请不予支持。
综上所述，原审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决如下：一、于判决生效之日起三日内，杨博返还李新萍合伙出资款10万元；二、驳回李新萍的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由杨博负担。
判后，上诉人杨博不服上述判决，向本院提起上诉称：李新萍与杨博为老乡关系，2013年，包括李新萍与杨博在内的几位老乡共同出资加盟开设毛家湾饭店，虽然各合伙人之间没有签订书面的合伙协议，但饭店的经营全过程，李新萍均有参与其中并实际管理。虽李新萍的出资款10万元是汇入杨博的账户，但该款已全部投入饭店经营，对此李新萍均确认知情。各合伙人之间口头约定以出资金额按比例承担饭店经营风险。后饭店因经营不善，于2013年11月结束经营，结算后剩余合伙资产约30万元，李新萍有权按照其出资比例获得返还相应比例的剩余资产。但李新萍要求杨博返还其全部10万出资款，没有任何事实和法律依据。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回李新萍全部原审诉讼请求；2.判令李新萍承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李新萍答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明：杨博原审提交的《2013年5月份实收资本》记载：2013年5月28日收到投入资金80万元，其中，杨博40万元，刘某丙20万元，蔡某乙20万元。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。李新萍以其并未实际与杨博形成合伙关系为由，主张杨博返还投资款10万元。本案二审争议焦点为：李新萍是否与杨博形成事实上的合伙关系。对此，本院认为：第一，个人合伙是指，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。具体到本案，李新萍与杨博并未订立书面合伙协议。第二，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。具体到本案，杨博主张合伙经营的广州市白云区石某安饭店，登记性质为个体工商户，并无显示李新萍为合伙人；杨博提交的证明合伙关系的录音资料，虽有李新萍发言，但李新萍是否以合伙人身份讲话从录音资料无法听出，且蔡某乙在原审出庭作证时对委托李新萍发言事实予以确认；《股份出资转让协议书》虽记载李新萍投资10万元，但《股份出资转让协议书》均无李新萍签字确认，且蔡某乙原审出庭作证时否认李新萍的合伙人身份；投资明细系杨博单方制作，未能得到李新萍认可；手机短信真实性无法确认；特别是杨博原审提交的《2013年5月份实收资本》，在李新萍已于2013年4月8日、5月4日转账10万元给杨博后，杨博并未将该项投资纳入实收资本范围，也即，杨博并未将李新萍出资纳入合伙财产。此外，杨博原审提交的关于证明实际合伙人身份的证据，在合伙人人数的陈述上，前后出现矛盾。综上，杨博认为双方形成事实上的合伙关系，但未能提交证据证明双方已具备合伙的实质条件，本院对此不予采信。李新萍要求杨博返还投资款10万元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人杨博的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人杨博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年一月十六日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯