安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00174号
上诉人（原审被告）：中冶天工上海十三冶建设有限公司。
法定的代表人：张培义，该公司董事长。
委托代理人：张艳，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人：者丽琼，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：郭军，男，1981年2月18日出生，汉族。
委托代理人：许志祥，安徽天谛律师事务所律师。
原审被告：上海鹏涛建筑劳务有限公司。
法定代表人：杜甫刚，该公司经理。
委托代理人：胡继桃，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）因与被上诉人郭军、原审被告上海鹏涛建筑劳务有限公司（以下简称鹏涛公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2013）芜经开民一初字第00357号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人十三冶公司的张艳、者丽琼，被上诉人郭军的委托代理人许志祥，原审被告鹏涛公司的委托代理人胡继桃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月16日，十三冶公司与鹏涛公司签订了一份《建设工程施工协议书》，双方在该协议书中约定：十三冶公司将其承建的位于芜湖经济技术开发区东区的芜湖东旭光电科技有限公司TFT-
LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏涛公司，分包方式为包工包料；十三冶公司管理财务账户并建立财务账目，按照发包人批准的工程进度款审核确认后向鹏涛公司支付工程款；若发生鹏涛公司拖欠材料款或所属工人工资的情况，十三冶公司有权在应支付给鹏涛公司的工程款中暂扣所拖欠的款项，鹏涛公司承诺并同意十三冶公司将该所拖欠的款项直接支付给供应商或工人。
2012年11月15日，鹏涛公司与郭军签订一份《劳务分包合同》，合同约定将该工程的外墙板按照及龙骨制作按照部分交由其施工。郭军完成工作任务后，鹏涛公司向郭军出具一份结算单，确认欠郭军劳务费513894元。2013年1月31日，因鹏涛公司欠郭军等人劳务费，芜湖经济技术开发区管委会组织十三冶公司、鹏涛公司、郭军等人达成一份《协议》，协议约定：据实支付经公司确定的工资；十三冶公司根据相关手续，在2013年2月4日以转账形式将工资款付至班组负责人卡上；十三冶公司必须对未结清和正在对账的工资款履行管控和保障义务。后十三冶公司向其支付劳务费212700元，2013年8月17日，郭军出具承诺书一份，承诺对于所欠的劳务费，郭军向鹏涛公司索要。
另查明：鹏涛公司成立于2007年5月11日，经营范围为建筑劳务分包，市政工程、土建工程、建筑工程等；承包工程范围为脚手架搭设作业、水暖电安装作业、混凝土作业、木工作业、模板作业等；资质等级为脚手架搭设作业分包劳务分包一级、水暖电安装作业分包劳务分包不分级、混凝土作业分包劳务分包不分级、木工作业分包劳务分包二级等。
原审认为：本案的争议焦点在于：1、十三冶公司与鹏涛公司之间签订的《建设工程施工协议书》是否有效；2、十三冶公司与鹏涛公司是否应当对拖欠郭军劳务费承担连带给付责任。（一）《建设工程施工协议书》的效力问题。诉讼中，鹏涛公司辩称十三冶公司在明知其没有资质的情况下违法分包工程，致使合同无效。经查，鹏涛公司具有相应的建筑工程施工资质，故此辩称意见不能成立。其与十三冶公司签订的协议也未违反法律的其他强制性规定，属有效合同，应受到法律保护，双方应按照合同约定全面履行自己的合同义务。（二）十三冶公司与鹏涛公司的责任承担问题。
1、鹏涛公司分包案涉工程后以劳务分包的方式将该工程中的部分再分包给没有建筑工程施工资质的以原告为负责人的施工班组施工，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故郭军与鹏涛公司之间的劳务分包合同系无效合同，但因郭军已完成工程施工任务，工程已交付使用，鹏涛公司对郭军的劳务费也予以了结算，故应当视郭军等人完成的工程合格，鹏涛公司应当按照双方结算后的数额承担给付劳务费的责任。2、十三冶公司辩称其不是劳务分包合同的当事人且其在政府部门协调下垫付工人工资不能说明其应当承担直接给付劳务费义务的意见，按十三冶公司、鹏涛公司之间签订的《建设工程施工协议书》约定，十三冶公司管理财务账户并建立财务账目，按照发包人批准的工程进度款审核确认后向鹏涛公司支付工程款；若发生鹏涛公司拖欠材料款或所属工人工资的情况，十三冶公司有权在应支付给鹏涛公司的工程款中暂扣所拖欠的款项，鹏涛公司承诺并同意十三冶公司将该所拖欠的款项直接支付给供应商或工人。由此可见，十三冶公司对鹏涛公司支付工人工资具有监管义务，但由于其监管不力，致使郭军等人的工资未能全部兑现，且其在政府部门协调下承诺对未结清和正在对账的工资款履行管控和保障义务，故十三冶公司应当对自身未尽合理注意义务致使鹏涛公司拖欠郭军等人劳务费承担连带责任。十三冶公司辩称其已超额给付了工程款，因十三冶公司与鹏涛公司之间的纠纷尚在处理过程中，对是否超额给付工程款暂无法确定，故十三冶公司在承担连带责任后，对可能超过实际应支付给鹏涛公司工程款数额外的责任，享有追偿权。综上，郭军作为实际施工人，其有权向分包人、总承包人主张劳务费，郭军要求十三冶公司、鹏涛公司支付劳务费301194元的诉讼请求，本院予以支持。郭军应当以此为基数，依据工程竣工交付时间即2013年6月1日期至起诉之日按月利率0.47%的标准计算4个月利息5662元（301194元×0.47%×4个月）。为维护建筑工程施工领域的经营秩序，保护建筑市场的有序健康发展及维护农民工的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决：一、上海鹏涛建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内支付郭军劳务费301194元及利息5662元，合计306856元。二、中冶天工上海十三冶建设有限公司对上述债务承担连带责任。本案受理费2951元、保全费2120元，合计5071元，由上海鹏涛建筑劳务有限公司负担。
十三冶公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院对十三冶公司的责任认定属对十三冶公司、鹏涛公司之间协议的片面理解，且在此讼争工程中十三冶公司并不欠付鹏涛公司工程款，故十三冶公司无需对鹏涛公司的欠付工人工资承担责任。另鹏涛公司为合法的用工主体，其与郭军之间是劳动合同关系，非实际施工人，其无权主张实际施工人的相关权利。综上，请求二审法院依法改判十三冶公司不承担责任。
郭军在庭审中辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
鹏涛公司庭审中辩称：十三冶公司违法分包合同，理应承担连带责任。请求驳回十三冶公司上诉请求。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：一、十三冶公司将其承建的位于芜湖经济技术开发区东区的芜湖东旭光电科技有限公司TFT-
LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏涛公司，分包方式为包工包料。经查，鹏涛公司虽具有相应的建筑分包资质，但其承建的讼争工程的土建工程为工程的主体部分，并非简单的劳务分包作业。故十三冶公司该发包行为法律、法规所禁止的非法转包、分包行为。其与鹏涛公司签订的《建设工程施工协议书》为无效合同，依法不具有法律效力。二、郭军非鹏涛公司的员工，且双方签订的《劳务分包合同》表明双方只是加工承揽关系，故郭军与鹏涛公司之间并不存在劳动合同关系，其只是讼争工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其有权就享有的工程款向两违法分包人主张权利，两违法发包人对其欠付的工程款（劳务费）承担连带清偿责任。综上，十三冶公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4364元，由上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一四年九月十一日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；