广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终9791号
上诉人（原审第三人）:广州农村商业银行股份有限公司白云支行，住所地广州市白云区黄石西路466-472号一至三楼。
负责人:王小兴，职务:行长。
委托诉讼代理人:颜汉焰，该司职员。
委托诉讼代理人:王飞，该司职员。
被上诉人（原审原告）:何超鹏，男，1944年8月8日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人:朱晓明，广东永惠忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市世基置业有限公司，住所地广州市越秀区白云路27号之一南座2501室。
法定代表人:邓健伟，职务:总经理。
委托诉讼代理人:程有明，该司职员。
上诉人广州农村商业银行股份有限公司白云支行（以下简称农商行白云支行）因与被上诉人何超鹏、原审被告广州市世基置业有限公司（以下简称世基公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初10302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人农商行白云支行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回何超鹏诉讼请求。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，房屋作为不动产以登记为权属标志，由于何超鹏与世基公司签订的《住宅房购售合同》没有在相关房管部门备案登记，导致其所购广州市越秀区元运街29号803房（以下简称涉案房屋）的产权仍登记在世基公司名下，在依法办理过户登记前，何超鹏对涉案房屋无所有权，其依据买卖合同取得的是债权权利，有权要求退房、收回房款及违约金，但不能对抗农商行白云支行设立的抵押优先权。（二）世基公司于2001年9月起向农商行白云支行借款用于开发涉案房屋所处的“晴川轩”楼盘项目，并以其名下位于东山区东川路元运新街2—28号、元运街45—117号元兴楼自编B栋三梯全部2000平方米房产作抵押。根据一审查明的《广州市房地产抵押登记证明书》，附注一栏载明“随文注销01备12184号抵押登记证明书”，即上述房产于2001年开始已抵押给农商行白云支行，2005年以“登记号05备字12723号”办理续期抵押登记。涉案房屋抵押登记时间早于该《住宅房购售合同》的签订时间，目前仍为在押状态，但涉案房屋抵押担保的对应债务未清偿，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，农商行白云支行对涉案房屋拥有抵押优先权。（三）世基公司贷款逾期后，农商行白云支行于2008年1月向白云区人民法院提起诉讼，该案判决农商行白云支行对世基公司名下位于东山区东川路元运新街2—28号、元运街45—117号元兴楼自编B栋三梯全部2000平方米房产享有优先受偿权。因世基公司没有履行还款义务，农商行白云支行向白云区人民法院申请强制执行，该院查封了上述房产。（四）涉案房屋抵押担保的对应债务未清偿，农商行白云支行不同意涂销抵押。在建工程许可预售后，开发商通过预售房屋回笼资金，偿还对应抵押担保的银行贷款，银行收款后办理抵押涂销给予登记过户，这是银行业办理房屋开发项目贷款的业务操作模式。因此，农商行白云支行按业务操作模式，同意世基公司销售涉案项目房产，待其归还贷款后再办理相应房屋的抵押涂销手续。但世基公司收取涉案房屋的售房款后并未归还农商行白云支行贷款或交由农商行白云支行提存，违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定。（五）根据“穗房预字第2000145号”《广州市商品房预售许可证》对购房者公开公示，何超鹏应当知晓涉案房屋在其签订《住宅房购售合同》时已抵押给农商行白云支行的事实。且其与世基公司签订的《住宅房购售合同》没有在相关房管部门备案登记，违反商品房预售规定及相关法规，其购房行为存在明显过错，由此产生的损失或法律责任不应由农商行白云支行承担。
被上诉人何超鹏二审辩称，同意一审判决，不同意农商行白云支行的上诉请求、事实和理由。具体理由如下：（一）何超鹏原来是被拆迁公房的承租户，在2002年3月与世基公司签订回迁住宅房购售合同，是先回迁入住后再购房，何超鹏购房不存在过错，其在签订回迁住宅合同后已经付清了全部购房款，世基公司也已通知办理产权证，但在实际履行过程中世基公司并未进行备案登记以及办理产权证的相关手续导致涉案房屋未完成产权登记手续，对未办理产权登记以及备案登记的过错责任在于世基公司，何超鹏并不存在过错。（二）称涉案房屋未办理备案登记及产权登记的状态并不能改变或者否定回迁住宅合同的效力即何超鹏享有该房屋的合同权利，农商行白云支行对涉案房屋的抵押权不得对抗作为合法买受人的权利。何超鹏已经履行回迁住宅合同的全部付款义务，有权请求世基公司将产权登记在何超鹏名下，且将产权登记在何超鹏名下并不存在障碍，农商行白云支行的债权可以另外予以主张，且农商行白云支行提交了（2008）云法民执字第1836号民事裁定书，该裁定书显示世基公司名下车位以及住宅已经被依法查封，农商行白云支行的债权可以通过执行及时实现。因此，何超鹏认为一审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。农商行白云支行的上诉请求不成立，应当予以驳回。
原审世基公司述称，不同意原审判决，同意农商行白云支行的上诉请求、事实和理由。
何超鹏向一审法院起诉请求：1.世基公司及农商行白云支行协助何超鹏办理涉案房屋的涂销抵押登记手续；2.世基公司为何超鹏办理涉案房屋产权登记至何超鹏名下的产权登记手续；3.世基公司支付逾期办理房产证的违约金73531.9元（违约金以113126元为计算基数，自2006年7月4日起按年息6%，计算至办理房地产登记之日止）。
一审法院认定事实：1995年1月4日，何超鹏（为乙方）和广州市中级人民法院、广东省南粤信托房地产开发有限公司（为甲方）签订《房屋拆迁安置协议书》，约定甲方经批准拆除东川路元运街75号地下房屋，承租面积33.34平方米，乙方同意1995年8月1日前迁出原址房屋，甲方应于1998年12月30日前在东川路元运街45-117号回迁楼第八层，产权属于公产、使用面积35.007平方米安置给乙方回迁居住。
据原广州市公安局东山区分局核准的2000年8月23日《申请门牌呈批表》显示，原东华西路元运街86-118号（双号）、45-117号元运新街2-28号（双号）现门牌为东华西路元运街19、21、23、25、27、29号。
2001年5月15日，世基公司向何超鹏发出《回迁入住通知书》，载明何超鹏回迁至元运街29号803房，通知何超鹏在2001年5月27日-31日前办理回迁入住手续。
2001年5月27日，何超鹏在世基公司出具的《收楼书》上确认收楼，领取29号803房钥匙。何超鹏、世基公司确认回迁入住时间为2001年5月27日。
2002年3月11日，何超鹏（为乙方）与世基公司（为甲方）签订《回迁住宅房购售合同》，约定：乙方购买产权属于甲方的住宅位于广州市东川路元运街29号八楼803房，售给乙方总建筑面积45.3381平方米，乙方向甲方购买住宅回迁房价格共计110172元。甲乙双方在签订合同时，乙方须向甲方付清购房款总额的80%即88137元，余下购房款总额20%即22035元乙方于办理房屋产权时，向甲方一次付清。乙方购房后产权按东川路元运街回迁楼私房业主统一办理，办理产权证有关契税费，根据市国土房管局买卖房屋的规定由甲乙双方各自支付。从乙方支付购房款总额的首期80%房价款之日起，乙方不须向甲方缴交房租，如乙方不按合同规定支付购房款的，乙方同意按租金标准向甲方补交原房租，直至乙方恢复按合同支付房款时，则停止缴交房租。乙方购买产权的房屋面积以乙方日后领取房产证的面积为最终结算面积，甲乙双方同意，若出现售房面积与房产证面积有差异，则按面积差异双方以每平方米2430元互作补偿。乙方是甲方征用东川路元运街地段房屋的承租人，根据拆迁政策，乙方的回迁安置由甲方承担，故乙方所租住的房屋所有权属甲方，由甲方以优惠价格出售给乙方，该出售房屋已于2001年6月给乙方入住。
2002年3月13日，世基公司开具出收到何超鹏购房款88137元和超面积购租赁权款8740元的预收款凭证。
据广州市房地产测绘所于2003年6月27日出具的《房地产分户图》显示，东川路元运街29号803房的单元总建筑面积为46.5540平方米。
2006年3月10日，世基公司向何超鹏发出《办理房屋产权证通知》，通知何超鹏在接到通知后10天内与世基公司结算有关费用，世基公司将在费用结算后三个月内为何超鹏办理房屋产权证。
2006年4月3日，世基公司开具出收到何超鹏房款24989元的预收款凭证。
另查明，2004年9月3日，广州市城市规划局向世基公司核发穗规验证[2004]362号《建设工程规划验收合格证》，记载建设位置东川路元运街45-117号，建筑规模自编B栋9层、C栋8层，建筑面积7096平方米等。
2005年10月24日，广州市国土资源和房屋管理局作出NO.A0000524号《广州市房地产抵押登记证明书》，记载房地座落东川路元运新街2-28号、元运街45-117号“元兴楼”，抵押人世基公司，抵押权人广州市黄石农村信用合作社。附注一栏载明随文注销01备12184号抵押登记证明书。
2006年5月23日，广州市国土资源和房屋管理局向世基公司核发穗房预字第20000145号《广州市商品房预售许可证》，记载：项目座落东川路元运新街2-28号、元运街45-117号，备注：（1）抵押情况，住宅B栋三梯全部，共2000平方米已抵押给银行，现经抵押权人广州市黄石农村信用合作社同意该项目由世基公司销售，（2）抵押房屋必须经抵押权人同意按规定办理涂销抵押登记后，方可办理交易登记手续等。
再查明，2006年9月5日，中国银行业监督管理委员会发出《关于广州市农村信用合作联社开业的批复》，写明：同意广州市农村信用合作联社开业……该联社开业的同时，广州市辖内各农村信用合作社、农村信用合作联合社自行终止，其债权债务转为该联社债权债务等。
2008年12月1日，广州市农村信用合作联社向广州市工商局作出《注销证明》，写明：原广州市农村信用合作社联合社已于2006年9月5日改制为统一法人的广州市农村信用合作联社。改制后，我联社实行“一级法人、统一核算”的管理体制，原广州市农村信用合作社联合社辖内各级法人机构自行终止，其债权债务转为我联社债权债务，其辖下分支机构随之改制为我联社辖属分社，现我联社同意注销原广州市黄石农村信用合作社辖下分支机构的营业执照。附件显示原广州市黄石农村信用合作社统一法人后机构名称为广州市农村信用合作联社黄石分社等。
广州市黄石农村信用合作社于2008年12月31日办理企业法人注销登记手续，申领了广州市农村信用合作联社黄石分社的营业执照，主管部门为广州市农村信用合作联社。
2009年12月9日，广州市农村信用合作联社改制成为农商行白云支行，原广州市农村信用合作联社黄石分社成为农商行白云支行下属分支机构广州农村商业银行股份有限公司白云支行。
诉讼过程中，一审法院向广州市国土资源和规划委员会发函了解涉案房屋的产权登记、查封和抵押情况。广州市国土资源和规划委员会函复一审法院称，越秀区东川路元运街29号所在项目为元兴楼自编B栋3梯，由广州市世基置业有限公司开发建设，领有20000145号预售证（有效期至2006年9月29日止）。该地块已以荣自69433号案办理了国土证，建筑物整体未办理初始登记，属于我市在册的“历史遗留问题办证难”楼盘。暂无越秀区东川路元运街29号803房的预购商品房预告登记（预售合同备案）、不动产权登记和查封信息。元兴楼自编B栋3梯全部房产以2005备字12723号案办理了在建工程抵押，后以2006备字1082289号案续期抵押，抵押权人为广州市黄石农村信用合作社。
庭审中，何超鹏与世基公司均确认何超鹏已付清房款。另，何超鹏要求按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款的规定计付逾期办证违约金。
一审法院认为,何超鹏与世基公司签订的《回迁住宅房购售合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。据穗房预字第20000145号《广州市商品房预售许可证》记载，“东川路元运新街2-28号、元运街45-117号住宅B栋三梯全部共2000平方米已抵押给银行，现经抵押权人广州市黄石农村信用合作社同意该项目由世基公司销售”。可见，涉案房屋在预售范围内，且世基公司是经农商行白云支行同意出售涉案房屋的，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，农商行白云支行行使抵押权不得对抗作为买受人的何超鹏。何超鹏已于2001年5月27日接收涉案房屋使用至今，且已付清全部购房款，房屋亦不存在查封等过户的障碍，何超鹏现要求世基公司为其办理涉案房屋的产权登记手续，以及要求世基公司和农商行白云支行共同办理涉案房屋的涂销抵押登记手续，合法有理，一审法院予以支持。
关于逾期办证违约金的问题，因何超鹏、世基公司对于涉案房屋的购售行为是基于双方的拆迁安置关系，并非一般意义上的商品房预售，且双方并没有明确约定逾期办证的违约责任，因此，何超鹏要求按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计收逾期办证违约金缺乏依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，于2017年12月27日作出如下判决：一、世基公司，农商行白云支行应于判决发生法律效力之日起十日内，共同到房地产行政主管部门办理广州市越秀区元运街29号803房的涂销抵押登记手续；二、世基公司应于上述房屋办妥涂销抵押登记手续之日起三日内，与何超鹏共同到房地产行政主管部门办理广州市越秀区元运街29号803房属何超鹏名下的产权转移登记手续；三、驳回何超鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费9190元，由何超鹏负担907元，世基公司负担8283元。
上诉人农商行白云支行与被上诉人何超鹏、原审被告世基公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均无提交新证据。
二审审理过程中，农商行白云支行称世基公司收取涉案房屋的售房款后并无转入该行指定的监控账户及归还该行贷款，因此，在涉案房屋抵押担保的对应债务未清偿前，其不同意涂销抵押。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合农商行白云支行的上诉请求和理由以及何超鹏的答辩，本院确定本案争议的焦点是：何超鹏主张办证请求应否支持的问题。现评析如下：
首先，一审查明的广州市国土资源和规划委员会函复和《广州市房地产抵押登记证明书》（NO.0000524号）均显示,涉案房屋所在的元兴楼自编B3栋已办理在建工程抵押登记,并于2005年10月24日发放证明书,抵押权人是广州市黄石农村信用合作社。该证明书中也注明“随文注销01备12184号抵押登记证明书”，可见，涉案房屋所在的B栋3梯在2001年即处于被抵押状态，而何超鹏与世基公司签订《回迁住宅房购合同》的时间为2002年3月11日，显然，本案争议的涉案房屋属于先抵押后买卖性质。其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，何超鹏依据其与世基公司签订《回迁住宅房购售合同》所取得的是债权权利，不能对抗农商行白云支行设立在先的抵押权，而抵押房屋必须经抵押权人同意办理涂销登记后方可办理交易登记手续，现何超鹏并无举证证明其将涉案房屋的购房款支付给农商行白云支行以清偿该房屋的债务，本案中，农商行白云支行也明确表示不同意办理涂销，因此，涉案房屋在抵押登记尚未涂销的情形下存在办证的障碍，一审法院判决支持何超鹏主张世基公司、农商行白云支行涂销涉案房屋抵押以及世基公司协助何超鹏办证请求不当，本院予以纠正。此外，由于抵押登记未涂销的过错在于世基公司，故本院决定一审案件受理费由世基公司负担。
综上所述，农商行白云支行上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初10302号民事判决一审判决第一、二、三项；
二、驳回何超鹏的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费9190元由广州市世基置业有限公司负担，二审案件受理费100元，由何超鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 盾
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年六月二十五日
书记员 李志康
游瑞娜