四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终2022号
上诉人（原审被告）：易青平（曾用名：易清平），1975年7月21日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文怀林，男，1983年7月23日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：潘朝礼，蓬安县助民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李阳春，男，1975年11月2日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：邓文渊，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗小波，男，1975年7月21日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：肖小波，四川红彤律师事务所律师。
上诉人易青平与被上诉人文怀林、李阳春、罗小波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018）川1322民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
易青平上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人文怀林对上诉人的全部诉讼请求，并判令罗小波、李阳春赔偿被上诉人文怀林的全部损失。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决查明事实错误。1、原审查明易青平联系罗小波及李阳春找来文怀林等砖工若干人一起砌墙抹灰错误。事实上是易青平将砌墙抹灰事务承包给被上诉人罗小波、李阳春的。上诉人一审中已经提交了《营山海豚湾KTV装修方量清单》为证。至于罗小波、李阳春承包后找谁来做，上诉人不知道也不需要知道。2、原审查明因文怀林与易青平就赔偿问题协商未果错误，该事实无任何证据证明。文怀林与易青平无任何关系，所以双方也从未协商。3、原审查明罗小波、李阳春以借支工资的名义三次在易青平处领款共计10万元，用以缴付文怀林的医药费错误。上诉人一审提供证据证实该款是给罗小波、李阳春的承包费，要求其去结清工人工资。4、原审判决查明易青平应付工资尚未结清错误，超出审理范围且与证据矛盾。二、原审判决遗漏重要事实。1、原审判决遗漏了罗小波、李阳春在《营山海豚湾KTV装修方量清单》上承包人处签名的事实。2、原审判决遗漏了罗小波、李阳春是按面积结算承包费，而罗小波、李阳春是按天给其工人给付工资的事实。3、原审判决遗漏了文怀林诉状中明确是由李阳春雇请的事实。4、原审判决遗漏了工人一审庭审时的证言内容，工人也证实是罗小波、李阳春雇请并在其处领工资。干活是罗小波、李阳春牵头，听从罗小波、李阳春安排。三、原审事实认定错误。1、原审认定易青平未提供证据证实将砌墙抹灰工程承包给李阳春、罗小波。但易青平提供了《营山海豚湾KTV装修方量清单》。2、原审认定罗小波、李阳春出具多方证言证实文怀林与李阳春等砖工都为易青平提供劳务，罗小波、李阳春只是一种代领代发行为，且未在其中获得利益错误。（1）多方证言恰好证明工人是罗小波、李阳春请的，是听从罗小波、李阳春安排、指挥。（2）原审认定工人是为易青平提供劳务，罗小波、李阳春只是代领代发，且未获益，无任何证据证明。结算方式充分说明了代发工资的辩解不成立。是否获益无证据证明，但即使未获益，也只能说承包亏损，属罗小波、李阳春本应承担的风险范围，不能以此否定承包关系。（3）包工头承包事务后，包工头再请人做，在营山、南充均如此，是普遍现象及行业惯例。综上，请支持二审请求。
文怀林答辩称：易青平是案涉歌城的老板，对歌城进行装修时需要砌墙抹灰。所以联系了罗小波和李阳春亲自找文怀林和其他工人干活。文怀林于2017年7月23日在工地二楼砌墙的过程中滑落受伤，后经鉴定为九级伤残。一审中各方均未提出重新鉴定申请。同时，一审查明，文怀林受伤后，是罗小波和李阳春以借工资的名义于2017年8月先后三次在易青平处领款10万元用于文怀林住院期间的医疗费。罗小波、李阳春与易青平对装修结算并出具结算清单时，总价为78725元。除去前期已领10万元，2018年2月12日罗小波、李阳春还领到工资5万元，并转给其他20名工人，易青平应付工资尚未结清。一审认定事实清楚，文怀林所受伤是为易青平提供劳务过程中所受，易青平陈述将劳务包给李阳春、罗小波不是事实，也无任何证据证明。罗小波、李阳春也在为易青平提供劳务，其领款行为只是代领，并未获益。根据法律规定，文怀林受伤，易青平应当承担相关的赔偿责任。
罗小波答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判。上诉人的上诉理由不成立：1、上诉人认为罗小波、李阳春与其具有承包关系不成立，上诉人在一审中没有提出任何证据证明他们三人有承包关系，没有承包合同证实，他们三人没有签订合同就实质证明了只有劳务关系，只凭单据进行结算；2、从管理上，上诉人与罗小波、李阳春只是一种劳务关系，从工程开工到结束，都有相关人员在现场进行管理，而罗小波没有进行现场管理；3、罗小波在整个工程中没有任何获利，从上诉人处领款后就发放给了工人；4、本案文怀林受伤后，从一审法院认定的事实来看，工程通过结算有7万多，但上诉人总共支出15万多，还差工程款接近3万元，可以看出超支的10万元就是本案上诉人支付给伤者文怀林的赔偿款；5、《营山海豚湾KTV装修方量清单》有伪造的部分，因为当初在签字的时候是没有手写的部分的。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉请。
李阳春答辩称：1、伤者文怀林受伤时间是2017年7月23日，而上诉人从2017年7月24日起一周内密集的支付了10万元，文怀林住院的医疗费与这个金额是相符的；2、2017年11月20日作出的《营山海豚湾KTV装修方量清单》，不排除是上诉人为了规避相关问题的情况下哄李阳春签的。到2018年2月12日，李阳春还与工人一起向上诉人要取了5万元的工资，上诉人都没有说李阳春是实际承包人，且一直在支付相应的工人工资，该案的举证责任在于上诉人；3、作为李阳春只是实际的劳动者，如果李阳春是承包人，而《营山海豚湾KTV装修方量清单》只有一份，为上诉人持有，不符合常理。综上，请求驳回上诉。
文怀林向一审法院起诉请求：１.依法判令易青平、罗小波、李阳春赔偿医疗费106704.4元、护理费17892元（54425÷365）×120天、误工费36288.49元(44151÷365）×300天、元住院伙食补助费1320元（44天×30元/天）、营养费2700元、残疾赔偿金113340元、后续治疗费18000元、被扶养人生活费49584元、交通住宿费3000元、残疾扶助器具费500元、精神抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计358815.39元；2.本案诉讼费用由易青平、罗小波、李阳春承担。
一审法院认定事实：易青平系营山县金域鸿都“海豚湾歌城”的股东，因对“海豚湾歌城”进行装修需要砌墙抹灰，于是联系罗小波及李阳春找来文怀林等砖工若干人一起砌墙抹灰。2017年7月23日，文怀林在工地二楼砌墙的过程中，因架板滑落致文怀林从二楼摔倒受伤，经送至南充市身心医院抢救治疗，因伤势严重当即转到南充市中心医院治疗，南充市中心医院诊断的伤情为：1.左侧肘关节恐怖三联征；2.左侧正中神经损伤；3.左侧尺神经损伤；4.左侧桡神经损伤等。后经行左肘关节多发骨折及脱位切开复位内固定及神经探查修复术等手术治疗，于2017年9月5日出院，共支付住院医疗费94423.92元（其中：李阳春垫付93000元，其余1423.92元由文怀林自己垫付）。因需要继续康复理疗，文怀林又于同年10月11日到营山县中医医院理疗至12月19日出院，包括到南充市身心医院及南充市中心医院复查，共计支付费用12280.48元，由罗小波垫付。2017年11月30日，文怀林委托南充鼎正司法鉴定所进行鉴定，并出具南鼎司鉴所[2017]法临鉴字第757号鉴定意见书：文怀林的伤残等级为九级、后续医疗费18000元、误工期限为300天、护理期认定1人护理120天、营养期90天（2700元）。文怀林已支付鉴定费2600元。因文怀林与易青平就赔偿问题协商未果，文怀林遂起诉至法院，请求依法作出诉请之判决。诉讼中，易青平、罗小波、李阳春均未在法庭指定的期限内提出重新鉴定申请。
同时查明，因文怀林受伤入院后，经罗小波、李阳春以借支工资的名义分别于2017年7月24日、2017年7月29日、2017年8月1日三次在易青平处领款共计10万元，并用以缴纳支付文怀林的住院医疗费，其中李阳春缴纳医疗费93000元，罗小波缴纳医疗费12280.48元。
2017年11月20日，罗小波、李阳春与易青平一方就“金域鸿都”海豚湾KTV的装修方量即砌墙、抹灰等的面积予以结算并出具清单，按单价计算后共计78725元。除去前期已三次共领款10万元后，2018年2月12日，罗小波、李阳春出具领条领到工资5万元，领条上载明：工人工资必须发到工人手中。之后，由李阳春将工资已分别支付给砖工李阳春等20人，易青平应付工资尚未清结。
同时查明，文怀林系农村户籍，但其居住地属于特殊的城乡结合部，文怀林也一直在外或县城务工。文怀林与其妻子吴晓艳生育有两个子女，长女文静（生于2006年9月4日），次子文浩宇（生于2016年5月29日）均未成年，仍需文怀林承担抚养义务。本案法庭辩论终结时间为2018年3月29日，适用2016年度四川省城镇居民人均可支配收入28335元，城镇居民人均生活消费支出20660元。
一审认为：文怀林作为砖工，在为营山县“金域鸿都”海豚湾歌城装修工地上提供劳务砌墙抹灰的过程中，因架板滑落导致受伤属实。虽然易青平辩称已将该装修二楼砌墙抹灰工程承包给李阳春、罗小波二人，但其未提供充分的证据以证实其答辩意见，相反本案中，文怀林以及罗小波、李阳春出具的多方证言均能证实文怀林和李阳春等砖工都在为易青平提供劳务砌墙抹灰，罗小波、李阳春只是一种代领代发行为，且未在其中获取利益。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，文怀林因提供劳务遭受损害，易青平应当承担赔偿责任。因此，易青平主张应由罗小波、李阳春对文怀林的受伤承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。当然，就赔偿责任比例的划分，按《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。文怀林受伤，从其本人的陈述和查明的事实上看，其自身未注意安全才导致在作业中因架板滑落致其从二楼摔倒，文怀林作为一名长期在外务工的工人，对务工环境应十分的注意，并应有充分的安全防范意识。因此，对其受伤，文怀林自身应当承担一定责任，酌情认定由其承担10%的责任，其余责任由易青平承担。文怀林虽系农村户籍，但因其居住于城乡结合部并长期在外务工，不是以农业生产为主要生活来源，且受伤也是在工地上务工时所造成，其应当按城镇居民标准计算赔偿数额。依据本案审理查明的事实以及相关法律规定，参照四川省2016年度有关统计数据的规定，文怀林应获得赔偿的项目及数额如下：1.医疗费：文怀林住院期间的医疗费106704.4元；2.续医费：依据鉴定的意见，续医费18000元；3.护理费：根据鉴定结论确定的1人护理120天，酌定100元/天，护理费为120天×100元/天＝12000元；4.误工费：根据鉴定结论确定的误工期限300日，结合四川省营山县当地的实际工资收入，酌定为100元/天。文怀林误工费为30000元（100元/天×300天）；5.营养费：根据鉴定结论确定的90天，营养费2700元，予以确认；6.住院伙食补助费：文怀林主张按44天、30元/天计算为1320元，予以确认；7.交通费：文怀林主张交通费386.5元，结合文怀林出示的相关票据，予以认可；8.残疾赔偿金：残疾赔偿金：文怀林的伤残等级为九级，按城镇居民赔偿标准计算，应计算20年，残疾赔偿金应为113340元（28335元/年×20年×20%），予以确认。同时，文怀林的长女文静11岁，应按7年算，次子文浩宇1岁，应按17年计算，应由文怀林夫妇二人共同抚养，故其子女的被抚养人生活费为49584元【（20660元×7年×20%）+（20660元×17年×20%）】÷2。被扶养人生活费计入残疾赔偿金中，残疾赔偿金共为162924元；9.精神抚慰金:因文怀林的伤残等级为九级，酌定其精神抚慰金为10000元；10.鉴定费：鉴定费2600元有票据为证，予以认可。综上，因文怀林受伤应计入赔偿范围及赔偿数额为：医疗费106704.4元、续医费18000元、护理费12000元、误工费30000元、营养费2700元、住院伙食补助费1320元、交通费386.5元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）162924元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元，共计346634.90元，易青平应承担赔偿责任311971.41元。本案系侵权责任纠纷，应当遵循损失填补原则。因文怀林住院的医疗费106704.40元已由罗小波、李阳春在易青平处领款并实际支付105280.48元，应当在文怀林可获赔偿的数额中予以扣除。同时，文怀林自付的医疗费1423.92元、鉴定费2600元，已纳入赔偿总额，易青平应予支付。品迭后，易青平实际还应赔偿文怀林210714.85元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、易青平在判决发生法律效力后十日内赔偿文怀林医疗费、续医费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计210714.85元；二、驳回文怀林的其他诉讼请求。案件受理费人民币3373元，由文怀林负担1373元，易青平负担2000元。
本院二审期间，各方均未提交新证据。易青平认可《营山海豚湾KTV装修方量清单》系其提供，在《营山海豚湾KTV装修方量清单》上前四项均为砌墙、抹灰、混泥土工程面积，第五项为补门洞大工13个（200/天），清理建渣小工：17个（120元/天），在前五项下方空白处有手写的价格计算公式，合计价格为78725.00元。结算人（签字）：陈治斌，承包人（签字）：罗小波、李阳春，2017年11月10日。二审庭审中，易青平认可方量清单上手写字体系其本人书写，并陈述是在结算签字当时书写的。罗小波、李阳春陈述，方量清单是易青平让施工员陈治斌来找罗小波、李阳春结算方量，当时上面没有手写添加部分。罗小波、李阳春签字时还提出落款处不该写成承包人，因陈治斌说还要事，要马上走，该清单又不是结算的依据，因为怕麻烦，罗小波、李阳春就签了字。
另查明，庭审中，易青平认可，罗小波、李阳春等人的做工工程共计价格为78725.00元，该价格与《营山海豚湾KTV装修方量清单》上易青平手写的工程总价一致。但在李阳春领取5万元工资后提交的工人工资发放表上尾部载明78028-50000=28028（元），也就是说工程总价为78028元。
还查明，对于罗小波、李阳春借支的10万元。李阳春陈述系其所领。其中医疗费缴纳了93000元，给付文怀林生活费3300元，还有剩下3700元文怀林在营山检查花了600多元，李阳春与罗小波为了给文怀林送医疗费每次坐车花了200元，共4次花了800元，接文怀林出院车费花了200多，剩余的还在李阳春处。文怀林对缴纳医疗费93000元、收到生活费3300元的事实予以认可。此外，一审查明罗小波还垫付了12280.48元医疗费。对于该费用，罗小波陈述是易青平微信给罗小波转账6000元，罗小波用以支付了文怀林的医药费。其余费用是易青平自己支付给了文怀林。易青平陈述，除6000元微信转账外还支付给罗小波一些钱，用于文怀林的治疗，该款是罗小波让易青平垫付的，罗小波说他买了房子手头有点紧，让易青平把医疗费垫到起，到时候从罗小波的工程款中扣减。文怀林称其在一审庭审上就陈述过，钱是罗小波、易青平一起缴纳的，罗小波确实只交了6000元，其余的钱是文怀林有次给易青平打了电话要钱，后面转过来一个3000元，具体是哪个转的文怀林不清楚。另外5000元是报了派出所后，派出所给易青平打了电话，当时易青平委派了一个人来给了5000元现钱，总共给了14000多元，医疗费是12280.48元，剩下的是文怀林去营山县中医院进行理疗康复，每次来去20元的车费等，当时派出所组织协商，把那1000多冲抵成车费就没有计算在内。
本院查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议焦点为，易青平是否已将工程包给罗小波、李阳春，应由罗小波、李阳春承担文怀林受伤的赔偿责任问题。经查，易青平主张其已将工程承包给罗小波、李阳春的主要证据为《营山海豚湾KTV装修方量清单》及李阳春提交的工人工资发放表。对易青平的主张，本院不予认可。理由如下：1、《营山海豚湾KTV装修方量清单》系文怀林发生事故后所签，在标题及内容上，均不涉及任何承包合同的内容，仅是装修方量的确认。据易青平所陈述，清单上手写字体系其本人在签订方量清单当时所添加。也就是说在双方确认方量清单时易青平本人在场，但落款处却并无所谓承包合同的当事人易青平本人的签字。且施工方量为打印字体，说明易青平早已将施工方量提前确认并打印好，若双方事先已有承包合同约定单价，在方量已经确认的情况下，完全可以提早算出并打印好工程总价，无需再用手写添加上工程总价，若双方需对所有方量确认后才计算总价，那么事先已打印好装修方量，并不比现场再次确认后手写方量更为准确。易青平的以上陈述并不符合逻辑。而李阳春、罗小波关于该方量清单签订时并无手写添加字迹，是易青平让施工员陈治斌找罗小波、李阳春签字，当时罗小波、李阳春对落款处承包人有异议，但陈治斌陈述该方量并不作为结算依据，又着急走，未免麻烦罗小波、李阳春才在该清单上签字的陈述具有一定的合理性，本院予以采信。《营山海豚湾KTV装修方量清单》作为保存在易青平处的证据，清单上易青平手写部分不排除系事后添加，亦不能作为认定李阳春、罗小波系案涉工程承包人的依据。2、李阳春提交的工资清单上载明工人工资按天计算，虽与《营山海豚湾KTV装修方量清单》中易青平手写的工程总价按方量计算的方式不一致。但两者计算出的工程总价款并不相同。且该装修方量清单上易青平手写部分不排除系事后添加。对易青平关于通过结算方式不一致可推断出案涉工程系易青平承包给了罗小波、李阳春的主张，本院不予支持。3、在文怀林发生事故后的一周内，罗小波、李阳春陆续以借支工资方式在易青平处领取了10万元。无论是易青平认可的78725元，还是李阳春在工资表上记载的78028元。工程总价款，均未超过10万元。且此后，易青平又于2018年2月12日支付工人工资5万元，并由罗小波、李阳春出具收条。若如易青平陈述，工程已承包给罗小波、李阳春，之前的钱款支付均是帮罗小波、李阳春垫资。那么在2018年2月12日时，易青平就应当与罗小波、李阳春就前期费用进行结算品迭，不可能再超额支出工程费用，且此后一直未向罗小波、李阳春主张返还。综上，易青平主张罗小波、文怀林为工程实际承包人，证据不足，本院不予支持。
此外，虽易青平二审中未提出支付金额计算的问题，但其认为并不应承担任何赔偿责任，经二审查明，文怀林已领取费用未在易青平的应付款中抵扣完毕，多出的部分，应予抵扣。对于赔偿费用，计算如下：（1）罗小波、李阳春在易青平处借支10万元，一审仅认可其中93000元缴纳了医药费，二审中文怀林还认可收到生活费3300元，应在易青平应付款中予以扣除。除此外，文怀林并未收到下余的3700元，李阳春陈述下余款项开支后在其处，易青平可另案主张。（2）文怀林还陈述收到易青平支付的14000元费用。但一审仅将该费用计算为罗小波缴纳的医疗费12280.48元。差额为14000-12280.48=1719.52元。对于该差额，虽文怀林陈述系易青平补偿其交通费用，但无任何证据证明双方当时对此达成了该合意，在一审计算的赔偿款中也已包含有交通费用，该差额应在易青平的应付款中予以扣除。（3）一审计算的易青平应承担90%赔偿责任的总赔偿费用311971.41元中，医疗费106704.4元已包含了文怀林自付医疗费1423.92元，鉴定费2600元亦已经计算在内，此后品迭时又作了重新计算，应予纠正。综上，易青平应承担的赔偿费用为311971.41元。文怀林实际收到易青平支付的费用为：93000元+3300元+14000元=110300元，品迭后，易青平还应支付文怀林311971.41元-110300元=201671.41元。
综上所述，易青平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2018）川1322民初471号民事判决第二项；
二、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初471号民事判决第一项为“易青平在判决发生法律效力后十日内赔偿文怀林医疗费、续医费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计201671.41元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4460元，由文怀林负担50元，易青平负担4410元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年八月二十三日
书记员 胡沥文