四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑抗1号
抗诉机关四川省成都市人民检察院。
原审被告人代奎，男，汉族，1964年7月21日出生，高中文化，无业，四川省成都市人，户籍所在地四川省成都市武侯区。2013年2月5日因犯盗窃罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑六个月，2月16日被暂予监外执行。2014年10月3日因涉嫌盗窃被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同日被监视居住。2015年1月15日因犯盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，同年8月17日被移送执行，现在四川省宜宾监狱服刑，刑期至2016年3月16日。
成都市金牛区人民检察院指控原审被告人代奎被控盗窃一案，成都市金牛区人民法院于2015年3月4日开庭审理，于同月6日作出（2015）金牛刑初字第111号刑事判决，以原审被告人代奎犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。宣判后，原审被告人代奎在法定期限届满前未提出上诉，成都市金牛区人民检察院也未提出抗诉，上述判决书发生法律效力。2015年11月17日，四川省成都市人民检察院以成检公诉审刑抗［2015］8号刑事抗诉书向本院提出抗诉书，以成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第111号刑事判决认定事实有误、适用法律不当由向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员胡开江担任审判长，和代理审判员付冬琦、谭某娜组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员李洁出庭支持抗诉。原审被告人代奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年10月3日9时许，代奎在成都市一环路北四段102号门口的梁家巷公交站站台处，趁张某不备，扒窃张某右侧裤兜内苹果4手机一部（经鉴定，价值人民币600元），后被当场挡获并如实供述其盗窃事实。
原审判决认为，代奎的行为构成盗窃罪，且系刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。代奎归案后认罪态度较好，赃物已被追回，可以从轻处罚。
据此，作出（2015）金牛刑初字第111号刑事判决，以代奎犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。
四川省成都市人民检察院抗诉认为，原审判决认定原审被告人代奎犯罪的事实清楚，但原审判决书认定事实错误，适用法律确有错误，导致量刑不当。
1、原审判决未适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定对代奎实行数罪并罚，属于适用法律错误，导致量刑不当。代奎因犯盗窃罪于2015年1月15日被成都市锦江区人民法院以（2015）锦江刑初字第85号刑事判决判处有期徒刑7个月，刑罚执行期限2015年8月17日至2016年3月16日，原审判决属于代奎在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，应当将前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。
定代奎具有坦白情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款从轻处罚，属于适用法律错误，导致量刑不当。《最高人民法院处于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（二）款规定，如实供述自己的罪刑，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等前科。代奎没有如实交代其之前的犯罪行为以及正在被执行刑罚的事实，造成原审判决未实行数罪并罚。导致原审判决事实不清，量刑不当,应予纠正。再审过程中，
再审过程中，原审被告人代奎对抗诉书抗诉指控不持异议，同时对成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第111号刑事判决认定的犯罪事实供认不讳，对成都市锦江区人民法院于2015年1月15日（2015）锦江刑初字第85号刑事判决以其犯盗窃罪判处有期徒刑7个月的事实也不予否认，请求对其依法判决。
经再审查明，2014年10月3日9时许，代奎在成都市一环路北四段102号门口的梁家巷公交站站台处，趁张某不备，扒窃张某右侧裤兜内苹果4手机一部（经鉴定，价值600元），后被当场挡获并如实供述其盗窃事实。
另查明，成都市锦江区人民法院于2015年1月15日作出（2015）锦江刑初字第85号刑事判决，认定如下案件事实：
2014年9月21日16时许，刘某、代奎预谋盗窃后，在途经成都市锦江区红星路四段的28路公共汽车上，由代奎望风，刘某趁石某某乘车不备之机，盗走其放于左边裤包内的一个棕色钱包（内有500元、出门卡一张），后二人在逃离现场过程中被挡获。被盗物品已被追回并发还被害人。
成都市锦江区人民法院审理认为，刘某、代奎的行为构成盗窃罪，且系刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。刘某、代奎归案后如实供述自己的犯罪事实，赃物已追回，可以从轻处罚。
据此，判决如下：刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。代奎犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。
还查明，2015年7月17日，成都市金牛区人民法院作出（2015）金牛刑初字第7号《暂予监外执行决定书》，决定对代奎暂予监外执行，交社区矫正。
2015年8月17日，代奎被收监执行，现在四川省宜宾监狱服刑，刑期至2016年3月16日止。
上述事实，有公安机关的挡获记录、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、物证照片、鉴定报告、代奎供述及多份判决书和监外执行决定、执行通知书等证据予以证实。
本院认为，原审被告人代奎以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物的行为已构成盗窃罪，且系刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。成都市金牛区人民法院依据查明的事实，认定原审被告人代奎的行为构成盗窃罪，并对其处以刑罚是正确的。但是，因本案案涉盗窃犯罪事实发生于2015年1月15日成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第85号刑事判决宣告以前，故依据《中华人民共和国刑法》第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……”的规定，故应对原审被告人代奎本案涉及的发生于2014年10月3日的盗窃犯罪行为实行数罪并罚。同时，因原审被告人代奎在本案中存在故意回避其在成都市锦江区故意犯罪并已被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑的事实，故依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，原审被告人代奎未如实供述其全部前科事实，故不能认定其具有如实供述自己罪行情节。原审判决认定原审被告人代奎盗窃犯罪事实清楚，但因其故意隐瞒部分前科情节而导致适用法律出现失误，判决失当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十五条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第111号刑事判决。
二、原审被告人代奎犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；合并前罪判决，决定执行有期徒刑一年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2016年7月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡开江
代理审判员 付冬琦
代理审判员 谭默娜
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刘 驰
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。