江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终3697号
上诉人（原审原告）：张文旺。
委托诉讼代理人：程飞，江苏苏晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙青鹏，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州恒隆建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区大发电器市场一号楼三楼。
法定代表人：卢刚，董事长。
委托诉讼代理人：姚茂春，江苏合鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市水利建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区七里街86号。
法定代表人：蒋万建，董事长。
委托诉讼代理人：包亚明，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿旭辉，该公司员工。
上诉人张文旺、苏州恒隆建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2015）吴江民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张文旺上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判被上诉人支付上诉人土石方款3567449.81元。事实和理由：本人的工程总造价远超恒隆公司自认金额。本人提供的施工蓝图可以明确上诉人方的施工范围，向工程发包方调取相关证据，可以计算出上诉人的工程量，从而评估出本人的工程总造价。恒隆公司自认向本人支付13355000元，应作为认定案件事实的依据。一审法院认定恒隆公司付款数额错误。恒隆公司向皇丽娟支付70万元为归还借款，不应计算为向上诉人付款。恒隆公司支付的43万元为退还保证金，该款与本人妻子向恒隆公司转账时间和数额吻合。本人因年底为获得部分工程款被逼无奈签订协议，并非本人真实意思表示。依照法律规定，南京市水利建筑工程有限公司应承担付款责任。
苏州恒隆建设有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判本公司无须支付工程款。事实和理由：张文旺的总工程量应为报审工程量经审计后的最终决算工程量，且应核减8.26%，管理费1.5%及税金6%多一些。整个工程分包工程的总和不应超过总额。所谓的补差工程量不存在。从张文旺的送审工程量可以看出。本公司向张文旺付款远超15322700元。本公司与张文旺不存在分包关系，实为合作或合伙关系。
南京市水利建筑工程有限公司二审辩称，涉案工程款应当认定为15205279元，张文旺与苏州恒隆建设有限公司的后两份结帐单形成于审计报告之后，与常理不符。张文旺及苏州恒隆建设有限公司出具的承诺书以及本案当事人签订的付款协议中，各方未对工程款提出异议。张文旺的工程量、工程款结帐单，应当以2013年12月19日的为准。张文旺与苏州恒隆建设有限公司的补差结帐单与涉案工程无关。南京市水利建筑工程有限公司不应对苏州恒隆建设有限公司的债务承担连带责任。南京市水利建筑工程有限公司已经履行了全部的付款义务。本案三方所签订的付款协议为各方真实意思表示。请求法庭驳回上诉人张文旺对南京市水利建筑工程有限公司的上诉请求。
张文旺向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告支付原审原告土石方款项人民币4667449.81元（暂定，具体以最终评估结果为准）；2、本案诉讼费用由原审被告承担。审理中，原审原告张文旺将第一项诉讼请求变更为：判令原审被告支付原审原告土石方款项3567449.81元。
一审法院经审理查明，2012年9月10日，吴江市东太湖综合开发有限公司作为发包人与南京水利作为承包人签订《水利工程施工合同》，约定南京水利承建吴江市东太湖综合开发有限公司位于苏州市××区松陵镇的军运港以南2.4平方公里填土工程，计划开工日期为2012年9月12日（具体开工日期以监理开工指令为准），计划竣工日期为2013年5月10日，合同工期为240日历天，合同总价款为9303.4022万元，中标下浮率为38.81%。
2012年11月26日，南京水利与恒隆公司签订了《南京市水利建筑工程有限公司工程项目承包合同》，主要约定项目名称为军运港以南2.4平方公里填土工程，项目承包人为军运港以南2.4平方公里填土工程项目部，合同造价为9303.4022万元，管理费上交完成后，承包人按相关法律法规规定完善相关手续后，自行支配。南京水利在“甲方”处盖章，恒隆公司在“乙方：项目部”处盖章。
2014年10月27日，南京水利与恒隆公司、田为文、何浩、王峰玉、张文旺签订了付款协议一份，主要载明：项目为军运港以南2.4平方公里填土工程，此期付款为1426万元，南京水利累计付款已到上述工程最终审计价的90%（包括收取的1.5%的管理费用），南京水利已按照合同将最终审计价款的90%支付到恒隆公司账户，恒隆公司支付田为文、何浩、王峰玉、张文旺工程进度款亦需达到工程决算款的90%，田为文、何浩、王峰玉、张文旺无权再向南京水利主张上述款项。恒隆公司及田为文、何浩、王峰玉、张文旺应及时支付其相关供应商货款、机械、运输、劳务等费用，若未及时支付导致南京水利被追偿，恒隆公司及田为文、何浩、王峰玉、张文旺将承担南京水利被追偿导致的损失，包括但不限于直接经济损失、律师代理费、诉讼费等。
2015年1月16日，南京水利与恒隆公司、田为文、何浩、王峰玉、张文旺签订了付款协议一份，主要载明：项目为军运港以南2.4平方公里填土工程，南京水利最后一次支付工程尾款727.869216万元，累计付款7279.869216万元，已按照承包合同约定付清全部工程款，南京水利已按照合同将最终审计价款的100%支付到恒隆公司指定账户，恒隆公司支付田为文、何浩、王峰玉、张文旺工程进度款亦需达到工程决算款的100%，田为文、何浩、王峰玉、张文旺无权再向南京水利主张上述款项。恒隆公司及田为文、何浩、王峰玉、张文旺应及时支付其相关供应商货款、机械、运输、劳务等费用，若未及时支付导致南京水利被追偿，恒隆公司及田为文、何浩、王峰玉、张文旺将承担南京水利被追偿导致的损失，包括但不限于直接经济损失、律师代理费、诉讼费等。
另查明：2014年10月19日，恒隆公司法定代表人卢刚向张文旺出具了“军运港工程量结帐单（张文旺）”，载明工程造价合计为15185529.81元。同日，恒隆公司法定代表人卢刚向张文旺出具了“军运港工程量结帐单（张文旺补差）”，载明另外补差合计1736920元。庭审中，张文旺向一审法院举证上述两份结账单，但认为恒隆公司法定代表人卢刚出具的结账单的工程量低于张文旺实际为恒隆公司施工的工程量，但未能举证证明具体施工的工程量。审理中，依据张文旺的申请，一审法院至业主单位吴江市东太湖综合开发有限公司核实张文旺在涉案工程中实际施工的工程量，但业主单位提供的材料仅能显示承包单位南京水利的总工程量，不能确定张文旺实际施工的工程量。
又查明：2015年7月9日的庭审中，恒隆公司自认已向张文旺实际支付的工程款金额为13355000元。2015年7月29日的庭审中，恒隆公司又向一审法院举证转账凭证及承兑汇票复印件用以证明其主张的恒隆公司已向张文旺实际支付了工程款20759700元，张文旺对恒隆公司举证的上述复印件真实性不予认可。2015年10月13日的庭审中，恒隆公司再次向一审法院举证付款凭证原件用以证明其主张的恒隆公司已向张文旺实际支付的工程款总金额为17019700元，并认为之前的答辩意见所述已付款金额不准确，应以证据证明的为准，张文旺对恒隆公司提供的上述付款凭证原件进行了质证。庭审中，根据质证张文旺认可收到的工程款项共计为：13592700元，张文旺与恒隆公司之间对是否系支付本案所涉工程款存在争议的分别为：1、2013年5月22日恒隆公司转账至案外人顾三官账号1000000元中的300000元部分；2、2013年7月12日恒隆公司举证的付款凭单890000元中的100000元部分；3、2013年11月15日的430000元；4、2013年11月19日的100000元；5、2014年1月13日的2000000元；6、2015年2月16日恒隆公司主张的代付混凝土款的100000元；7、2015年2月16日恒隆公司主张通过债权转让支付1000000元。
2014年1月8日，恒隆公司向南京水利出具了承诺书一份，载明：我公司在春节前退还军运港各家履约保证金，并另支付各家200万工程款，达到合同约定的70%工程款。并保证不出现工人闹事事件，如出现闹事事件公司将严肃处理，并各自承担相应后果。故此申请此次工程款及履约保证金打入苏州恒隆建设有限责任公司账号，并按此支配！庭审中，恒隆公司向一审法院作出解释：承诺书中所载明的退还军运港各家履约保证金中的保证金是恒隆公司支付给南京水利的保证金。
审理中，经张文旺申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张文旺向一审法院提交的《债权转让协议书》第1页与第2页上打印文字是否系一次性打印形成进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年8月29日向一审法院出具情况说明，载明因申请人张文旺一方未缴纳鉴定费，故此项鉴定不予受理。
另，经恒隆公司申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对恒隆公司向一审法院提交的《债权转让协议书》第1页与第2页上打印文字是否系一次性打印形成进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年8月29日向一审法院出具了司鉴中收[2016]技鉴字第1025号鉴定意见书，鉴定意见为：未发现检材《债权转让协议书》第1页与第2页上打印文字存在非一次性打印形成的迹象。恒隆公司为上述鉴定报告缴纳了鉴定费15620元。
经张文旺申请，证人朱某出庭作证，证人证言为：朱某与张文旺系朋友关系，与恒隆公司、南京水利没有任何关系，也没有业务往来。2012年9月11日，朱某通过其银行账号向恒隆公司银行账号汇款200万元系出借给张文旺的借款，张文旺称系做土方工程的保证金故指定朱某将该200万元款项转入恒隆公司银行账户，且张文旺向朱某出具了借条，该笔借款已经归还了100余万元，尚未还清。恒隆公司虽主张证人朱某转入的200万元与张文旺没有任何关系但经一审法院释明并未能向一审法院举证证明恒隆公司与证人朱某之间存在经济往来。
以上事实，有原审原告张文旺提供的付款协议、军运港工程量结账单、银行转账凭证及借条、《债权转让协议书》，原审被告恒隆公司提供的付款明细清单及付款凭证、张文旺确认单、《债权转让协议书》，原审被告南京水利提供的承包协议书、承诺书、《水利工程施工合同》，一审法院依法调取的本案所涉工程验收报告及工程结算审批表，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的情况说明和司法鉴定意见书以及原审原被告的当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，根据吴江市东太湖综合开发有限公司与南京水利签订的《水利工程施工合同》、南京水利与恒隆公司之间签订的《南京市水利建筑工程有限公司工程项目承包合同》以及南京水利与恒隆公司、田为文、何浩、王峰玉、张文旺之间签订的付款协议，可以认定吴江市东太湖综合开发有限公司作为发包人将本案所涉工程发包给南京水利，后南京水利又将涉案工程整体转包给了恒隆公司，恒隆公司又将其中部分工程分包给了张文旺进行实际施工，故原审被告恒隆公司应当向原审原告张文旺支付由其实际施工的工程款。另外，因原审原告张文旺与原审被告恒隆公司、原审被告南京水利于2015年1月16日签订的付款协议（三方协议）中原审原告张文旺已与原审被告南京水利达成一致协议今后无权再向原审被告南京水利主张涉案工程款，属于双方对各自权利的处分，不违反法律规定，故原审原告张文旺现要求原审被告南京水利承担共同支付欠付工程款的诉讼请求，应予驳回。
一审法院认为，虽然原审原告张文旺认为其为原审被告恒隆公司施工的涉案工程的工程总造价高于原审被告恒隆公司的法定代表人卢刚签字确认的工程总造价16922449.81元，但原审原告张文旺并未能向一审法院举证证明其实际施工的本案所涉工程的具体的工程量，经原审原告张文旺申请，一审法院向业主单位吴江市东太湖综合开发有限公司调取的材料并不能证明原审原告张文旺在其中施工的工程量，且涉案工程现场已无法确定具体由谁施工了多少的工程量，故原审原告张文旺主张的其施工的涉案工程的工程总造价高于16922449.81元没有事实依据，不予支持，另因原审被告恒隆公司的法定代表人卢刚于2014年10月19日向原审原告张文旺出具了军运港工程量结账单（张文旺）和军运港工程量结账单（张文旺补差），故根据现有证据原审原告张文旺实际施工的本案所涉工程总造价为16922449.81元。
关于原审被告恒隆公司已向原审原告张文旺付款问题，虽然原审被告恒隆公司在第一次庭审中自认已付原审原告张文旺工程款为13355000元，但原审被告恒隆公司在此后提供的付款证据，结合原审原告张文旺的质证，可以确定原审原告张文旺与原审被告恒隆公司一致认可的已支付的涉案工程款为13592700元，故原审被告恒隆公司在第一次庭审中的自认可予以推翻，具体的已付工程款应以实际举证的证据为依据。庭审中，原审原告张文旺与原审被告恒隆公司对是否系支付本案所涉工程款存在争议的分别为：
1、2013年5月22日原审被告恒隆公司转账至案外人顾三官账号1000000元中的300000元部分，原审被告恒隆公司认为系用于支付本案所涉工程款并提交了确认单一份，原审原告张文旺认可确认单上的签名但否认系支付本案工程款。一审法院认为，结合原审原告张文旺于2013年5月22日向原审被告恒隆公司出具的确认单载明的“注还顾三官300000元整”内容，该笔款项虽转账至案外人顾三官银行账户，应视为支付原审原告张文旺的涉案工程款。
2、2013年7月12日原审被告恒隆公司举证的付款凭单890000元中的100000元部分，原审被告恒隆公司认为其中的100000元系代原审原告张文旺支付的混凝土款但未向一审法院提交证据证明其主张，原审原告张文旺认为根本不存在原审被告恒隆公司代其支付该笔100000元的混凝土款的事情。一审法院认为，原审被告恒隆公司对其该项主张应予以举证证明，现未向一审法院提供证据，其该项主张，一审法院不予支持。
3、2013年11月15日的430000元，原审被告恒隆公司认为系转账给原审原告张文旺系用于支付涉案工程款，原审原告张文旺认可确实收到该笔款项但主张该笔款项系原审被告恒隆公司返还原审原告的投标保证金而非工程款。一审法院认为，原审原告张文旺主张原审被告恒隆公司向其支付的该笔430000元的款项系返还投标保证金但未向一审法院提交证据证明其主张，故对其该项主张一审法院不予支持，一审法院认定，原审被告恒隆公司于2013年11月15日转账至原审原告张文旺的430000元系用于支付本案所涉工程款。
4、2013年11月19日的100000元，原审被告恒隆公司认为系通过交付承兑汇票方式向原审原告张文旺支付了涉案工程款100000元并向一审法院提交了银行承兑汇票复印件，原审原告张文旺认为未曾收到该笔款项。经一审法院核对原审原告张文旺的起诉状签名及在付款协议、《债权转让协议书》中的签名，原审被告恒隆公司向一审法院提交的银行承兑汇票复印件上的签名与上述各方认可真实性的签名明显不一致，且原审被告恒隆公司未向一审法院补充证据证明其向一审法院提交的银行承兑汇票复印件上“张文旺”签名的真实性，故对其该项主张，一审法院不予支持。
5、2014年1月13日的2000000元，原审被告恒隆公司认为系通过转账方式向原审原告张文旺支付的涉案工程款，原审原告张文旺认为该款项系原审被告恒隆公司向其归还的投标保证金，为证明其主张，原审原告张文旺向一审法院提交了案外人朱某的转账凭证并申请证人朱某出庭作证。一审法院认为，原审被告南京水利向一审法院提交了承诺书及案外人朱某的证人证言，原审被告恒隆公司并无证据证明与案外人朱某之间尚存在其他经济往来，结合其对承诺书中“在春节前退还军运港各家履约保证金”作出的不合常理的解释，一审法院认定，2014年1月13日原审被告恒隆公司转账给原审原告张文旺的该笔2000000元系归还涉案工程投标保证金的，而非用于支付本案所涉工程款的。
6、2015年2月16日原审被告恒隆公司主张的代付混凝土款的100000元，但未向一审法院举证予以证明，原审原告张文旺否认存在该笔代付款项，故对原审被告恒隆公司的该项主张一审法院不予支持。
7、2015年2月16日原审被告恒隆公司主张通过债权转让支付了涉案工程款1000000元，为证明其主张，原审被告恒隆公司向一审法院提交了《债权转让协议书》一份；原审原告张文旺亦向一审法院提交了《债权转让协议书》两份，用于证明其主张的如债务人未能按约履行还款义务则原审原告张文旺仍有权向原审被告恒隆公司主张相应的债权的债权转让协议书的特别约定。经互相质证及审查，原审原告张文旺和原审被告恒隆公司向一审法院提交的《债权转让协议书》第二项完全相同，第一页在内容上存在不同，故一审法院限期原审原告和原审被告恒隆公司对各自提交的《债权转让协议书》的第一页和第二页是否系一次性形成进行司法鉴定，后原审原告张文旺未缴纳鉴定费用故对其向一审法院提交的《债权转让协议书》一审法院不予采纳，原审被告恒隆公司向一审法院提交的《债权转让协议书》根据司法鉴定结论应予采纳，故一审法院认定，2015年2月16日原审被告恒隆公司已通过债权转让形式向原审原告张文旺支付了涉案工程款1000000元。
综上，一审法院认定，原审被告恒隆公司已向原审原告张文旺支付的涉案工程款为15322700元，尚结欠原审原告张文旺的涉案工程款为1599749.81元（16922449.81元-15322700元）。
综上，一审法院认为：原审原告张文旺作为实际施工人要求违法分包人原审被告恒隆公司支付工程款，符合法律规定，虽然原审被告恒隆公司的上述分包行为因违法而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并已实际投入使用，原审被告恒隆公司作为违法分包人仍应参照合同约定向实际施工人即原审原告张文旺支付工程款。虽然原审被告南京水利作为违法转包人应当对原审被告恒隆公司对实际施工人的欠款承担相应的责任，但原审原告张文旺已与原审被告南京水利达成一致协议处分了其权利，并不违反法律规定，故无权再要求原审被告南京水利承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、原审被告苏州恒隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原审原告张文旺涉案工程欠款1599749.81元(如采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。二、驳回原审原告张文旺的其他诉讼请求。案件受理费35339元、鉴定费15620元、保全费5000元，合计55959元，由原审原告张文旺负担其中的31762元，由原审被告苏州恒隆建设有限公司负担其中的24197元，扣除原审被告苏州恒隆建设有限公司已预缴的鉴定费15620元，原审被告苏州恒隆建设有限公司尚应负担之数8577元于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告，原审原告已预交的诉讼费用，一审法院不再退还。
二审另查明，一审中张文旺认可收到的工程款项共计为12989700元。2012年8月16日，张文旺的妻子徐月玲向苏州恒隆建设有限公司汇款430000元。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据一审法院向业主单位调取相关证据材料，现有材料不符合鉴定条件。张文旺未能证实其实际施工工程量，一审法院未委托鉴定并无不当。一审法院对苏州恒隆建设有限公司法定代表人卢刚签字确认的涉案工程造价予以采信合理。二审中经双方当事人确认，张文旺一审中认可收到的工程款项应为12989700元，一审法院认定双方存有争议的款项正确。上诉人在一审中确认苏州恒隆建设有限公司向皇丽娟付款70万元是经其同意支付涉案工程款，在上诉人无相反证据推翻其在前意见的情况下，对上诉人该上诉主张，本院不予采信。2012年8月16日，张文旺的妻子徐月玲向苏州恒隆建设有限公司汇款43万元。苏州恒隆建设有限公司未能提供证据证实与徐月玲之间存在其他债权债务关系，用于反驳该43万元的用途，故本院认定该款项为张文旺向苏州恒隆建设有限公司支付的涉案工程保证金，在本案中一并予以处理。综合一审法院认定的双方当事人争议的其他款项，苏州恒隆建设有限公司向张文旺支付的涉案工程款扣减前述43万元保证金后为14289700元，苏州恒隆建设有限公司尚欠张文旺涉案工程款2632749.81元（16922449.81元-14289700元）。张文旺与南京市水利建筑工程有限公司达成协议不再向该公司主张涉案款项，不违反法律规定，张文旺认为非真实意思表示无事实依据，一审法院认定该协议合法有效认定正确。苏州恒隆建设有限公司认为张文旺的总工程量应为报审工程量经审计后的最终决算工程量，且应核减8.26%，因其与张文旺之间对此无相关约定，该主张无合同依据，本院不予支持。苏州恒隆建设有限公司认为与张文旺之间系合作或合伙关系无事实依据，本院不予采信。
综上所述，张文旺的上诉请求部分成立，本院予以支持。苏州恒隆建设有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。二审中出现新的情况，一审判决适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第1355号民事判决；
二、苏州恒隆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张文旺涉案工程欠款2632749.81元；
三、驳回张文旺其他诉讼请求。
如果被告苏州恒隆建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35339元、鉴定费15620元、保全费5000元，合计55959元，由张文旺负担14662元，由苏州恒隆建设有限公司负担41297元；二审案件受理费70678元，由张文旺负担18518元，由苏州恒隆建设有限公司负担52160元。
本判决为终审判决。
审判长 黄学辉
审判员 曾雪蓉
审判员 沈维佳
二〇一七年八月十日
书记员 毛莉莉