中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2015)京知行初字第5119号
原告明季私人有限公司，住所地马来西亚联邦吉隆坡叶观盛路12号，梅甘Ⅱ大厦，B坊三层B3-9单元。
法定代表人李嘉林，董事长。
委托代理人李洁赟，北京市蓝石律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄菲菲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人索达有限公司，住所地大韩民国首尔市瑞草区瑞草洞1466-19。
法定代表人朴根植,董事长。
委托代理人保婧姣，北京市万瑞律师事务所律师。
委托代理人刘晓培，女，北京市万瑞律师事务所实习律师。
原告明季私人有限公司(简称明季公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第31705号关于第803646号“SODA”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并通知索达有限公司（简称索达公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告明季公司的委托代理人李洁赟，第三人索达公司的委托代理人保婧姣到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对明季公司所提撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在被诉决定中认定:本案焦点问题是明季公司的证据能否证明第803646号“SODA”商标(简称诉争商标）在2010年10月23日至2013年10月22日期间（简称指定期间）在服装、鞋、帽等商品上公开、真实、合法地进行了实际的商业使用。明季公司提交的证据1和证据2中的货物报关单和相关发票未能明确显示被许可人对诉争商标的使用情况。明季公司提交的证据3和证据4中所显示的时间，均未在指定期间。明季公司提交的证据5中的送货单未涉及诉争商标，提供的相关SODA商标样本尚不能直接证明诉争商标与其服装、鞋、帽等复审商品已经结合在一起并进入公开的市场流通领域。明季公司提交的证据6中的授权书显示的时间，未在指定期间，且相关发票为自制证据，不能确定其真实性。综上所述，明季公司提交的证据无法证明诉争商标在2010年10月23日至2013年10月22日期间在核定使用的服装、鞋、帽等商品上进行了公开、真实的商业使用。
依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定对诉争商标予以撤销。
原告明季公司不服被诉决定，向本院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。其主要理由是：原告提交的证据1和证据2中的货物报关单和相关发票已明确显示诉争商标的使用情况。证据3和证据4显示的时间在指定期间内。证据5中的商标样本与前述证据结合，能够证明诉争商标已经在复审商品上投入使用。综上，原告提供的证据可以证明诉争商标的真实、合法、公开的使用，该使用行为符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定。
被告商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人索达公司述称，同意被告作出的被诉决定，认为在案证据中显示的商标并非诉争商标，且原告的商品并未在中国境内销售，仅有两次出口行为亦不能证明原告对诉争商标进行了符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的使用行为。故被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第803646号“SODA”商标（见下图），其申请注册日为1994年3月30日，核定使用的商品为第25类：服装、妇女紧身衣、裘皮服装、鞋、帽、袜、运动服、游泳衣、游泳裤、游泳帽、运动鞋、手套、领带、吊带、腰带、围巾。经续展，注册商标专用权期限自2005年12月28日至2015年12月27日。诉争商标的注册商标专用权人为明季公司。
2013年10月23日，索达公司以诉争商标连续三年停止使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
商标局于2014年4月27日作出撤201309911号决定，对诉争商标予以撤销。明季公司不服该撤销决定，于2014年5月30日向商标评审委员会申请复审，请求维持诉争商标继续有效。
在商标评审阶段，明季公司为证明其诉争商标在指定期间的使用情况，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、明季公司与新鸿厚（清新）制衣设计有限公司（简称新鸿厚公司）于2011年12月15日签订的《生产协议书》，该份证据载有如下内容：“……委托授权生产商新鸿厚（清新）制衣设计有限公司非专属性使用SODA商标以生产SODA时尚品牌服装饰品”，该份协议的有效期自2012年1月1日至2013年12月31日；
2、新鸿厚公司于2014年8月1日向商标局出具的《确认信》，该证据对以下事实进行确认：发票编号为19563997/04307433/04307435/04307436的发票所标注的部分产品所使用的商标是“SODA”商标。
3、三张2013年6-7月的海关出口货物报关单，海关编号均为×××，该份证据中显示有“SODAMENS”商标，商品为“男装梭织弹力长裤”，指运港为“马来西亚”，报关单位是清远市翔宇经贸进出口有限公司。
4、四张2013年6月的增值税发票，其发票编号分别是：19563997/04307433/04307435/04307436，显示的商品是梭织弹力长裤，前述发票由新鸿厚公司开具给清远市翔宇经贸进出口有限公司。
5、2010年1月1日、2012年1月1日，明季公司与新鸿厚公司、东莞市虎门盛富时装厂签订的《授权书》，该份证据载有如下内容：“……授权JF新鸿厚/GF盛富公司，在中华人民共和国境内非专属性使用SODA商标以生产相关商标之服装和商品，以供出口贸易外销东南亚地区，尤其是新加坡和马来西亚……。”
6、四份送货单，但未显示有诉争商标。
7、SODA标签的照片，但未显示时间和使用的商品。
8、两张新鸿厚公司出具的发票，显示的时间是2013年，且显示有SODA商标及商品“女装……”，但属于自制证据。
在本案诉讼阶段，明季公司补充提交了如下证据（证据序号续前）：
9、“SODA男装梳织长裤”订货单、报关材料、发票、货款确认回执。其中，报关材料是从蛇口海关调取的经由清远市翔宇经贸进出口有限公司出口的男装梭织弹力长裤及女装梭织弹力长裤、袖衫的整套出口货物报关材料，包括两张申报日期为2013年6月19日的报关单,其显示的海关编号均为×××，显示有商品名称为“男装梭织弹力长裤”及数量为2802条，单价为63.6709港币；一张报关用装箱单，该份证据上显示有“SODAMENS”商标，商品名称为“男装梭织弹力长裤”及数量为2802条；一张广东省出口商品统一发票，该发票的商品及数量与报关单一致，发票金额是1,924,607.09元，发票时间是2013年6月17日。
10、数张“SODA”商标的产品使用照片，但未显示时间。
11、“SODA童装梳织短裤”订货单、增值税发票、报关材料、货款确认回执及电子转账记录。其中，增值税发票是由新鸿厚公司开具给清远市翔宇经贸进出口有限公司，且显示的商品名称为“童装梭织短裤”，数量是1312，单价是30.50元；报关材料是从蛇口海关调取的经由清远市翔宇经贸进出口有限公司出口的童装梭织短裤及女装梭织弹力长裤、袖衫、短裤的整套出口货物报关材料，包括两张申报日期为2013年9月3日的报关单，该份证据上显示有产品名称为“童装梭织短裤”，数量是1312条，单价是38.6076港币；一张报关用装箱单，该份证据上显示有“SODAKIDS”商标；一张广东省出口商品统一发票，该发票的商品及数量与报关单是一致的，发票金额是1,597，330.64元，发票时间是2013年9月1日。
庭审中，明季公司认可其还注册有“SODAMEN”、“SODAKIDS”商标。
经询问，索达公司对于明季公司提交的证据9、11中报关材料的真实性无异议。
以上事实有被诉决定、诉争商标档案、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标。虽然本案撤销复审请求的受理时间处于2014年《商标法》施行期间，但该已核准注册商标被核准时的审查依据是2001年《商标法》，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定。
依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。本案中，判断诉争商标是否违反前述规定，应同时考虑如下几个条件：1、在案使用证据所显示的商标使用行为是否发生于涉案三年期间；2、在案使用证据是否显示有与诉争商标相同或基本相同的标识；3、在案使用证据显示的是否是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为；4、在案证据是否能够证明诉争商标的使用行为是“真实、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。
本案中，原告提交的证据1可以证明原告将“SODA”商标许可给新鸿厚公司使用，且与证据3与证据4形成较为完整的证据链，可以初步证明新鸿厚公司生产了标有“SODAMENS”商标的“男装梭织长裤”，且产品经由清远市翔宇经贸进出口有限公司出口至马来西亚。该事实亦可由证据9中的整套报关材料予以佐证。证据11中的增值税和整套报关材料亦与证据1形成完整的证据链条，证明新鸿厚公司生产了标有“SODAKIDS”商标的“童装梳织短裤”，并出口至马来西亚。虽然前述证据显示的商标与诉争商标并非完全相同，且原告确已申请“SODAKIDS”商标，但涉案“SODAKIDS”使用在童装商品上，“KIDS”直接描述了商品性质，不具有显著性，其具有识别性的部分仍然是“SODA”，与诉争商标是一致的，故前述证据可以用于证明诉争商标的使用。在案证据可以看出两次涉案商标商品的出口行为涉及的金额在数万至数十万之间，且需经过多个环节。整个出口过程不仅需要自制单据，还需要海关出具的报关单据。如果原告仅仅为了维持商标注册，并不需要采用花费如此大成本的出口方式。基于此，本院认定出口行为并非仅是为了维持商标注册，即并非是“象征性的使用行为”。
虽然在案证据表明诉争商标在其核定使用的“服装”等商品上的使用未进入中国大陆市场流通领域，前述行为依法应属于商标使用行为。2001年《商标法》第四十四条第（四）项注册商标连续三年停止使用撤销制度的立法目的在于鼓励和促使商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，保障商标制度良好运转。该制度中的使用并非是产生权利的使用，而是在已经有权利的基础上，激活商标，维持权利，基于该立法目的下的商标使用要求显然不同于产生权利的使用要求。诉争商标在中国已实际投入生产经营中，虽直接出口至国外，未进入中国大陆市场流通领域，但其生产行为仍发生在中国大陆地区。这种行为实质上是在积极使用商标，而非闲置商标，故其符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项注册商标连续三年停止使用撤销制度有关使用的要求。且诉争商标的涉案行为实质上是贴牌加工贸易的体现，是一种对外贸易行为。如果贴牌加工行为不认定为商标使用行为，贴牌加工贸易生产的产品将无法正常出口，而导致该贸易无法在中国继续。故认定诉争商标的涉案行为属于商标使用行为，也是基于公平原则，符合我国拓展对外贸易政策的要求。
因此，原告提交的在案证据可以证明诉争商标在涉案三年期间内进行了真实、合法、公开的使用，符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定。被诉决定对此认定有误，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实不清，适用法律错误，本院应予撤销。原告的诉讼请求具有事实和法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第31705号关于第803646号“SODA”商标撤销复审决定。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告明季私人有限公司就第803646号“SODA”商标所提撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告明季私人有限公司、第三人索达有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年五月二十三日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕