贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔27刑终114号
原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗凯凯，男性，1999年2月12日出生，布依族，初中文化，务农，贵州省惠水县人，住惠水县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现押于惠水县看守所。
辩护人何健贵州秀岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李江，男性，1999年3月20日出生，布依族，初中文化，务农，贵州省惠水县人，住惠水县。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年9月25日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现押于惠水县看守所。
辩护人黄佳贵州中创联律师事务所律师。
原审被告人罗长稳，男性，1995年9月17日出生，布依族，初中文化，务农，贵州省惠水县人，住惠水县。2013年10月14日因犯抢夺罪，被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑七个月，2013年11月17日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年10月24日被刑事拘留，于2017年11月2日被惠水县公安局取保候审。2018年3月29日被惠水县人民法院取保候审。
贵州省惠水县人民法院审理由惠水县人民检察院指控被告人李江、罗凯凯、罗长稳犯聚众斗殴罪一案于2018年5月11日作出（2018）黔2731刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人李江、罗凯凯不服，提出上诉，本院依法组成合议庭于2018年7月23日、8月14日公开开庭审理本案，上诉人李江及其辩护人黄佳、罗凯凯及其辩护人何健到庭参加诉讼，黔南州人民检察院检察员朱江出庭履行职责，本案现已审理终结。
原判认定：2017年8月16日19时许，被告人李江因杨森与其好友李朝银吵架的事情与杨森在电话里面发生争吵并约好双方在惠水县濛江街道办事处桥洞村六组摆老（小地名）路口处打架。后杨某6邀约杨某1、杨某2、杨某3、杨某4等人提刀前往赴约。被告人李江也邀约被告人罗凯凯、被告人罗长稳、罗某、王某1等人提刀赴约。在此过程中被害人杨某1又与被告人罗凯凯发生争吵并邀约打架。之后，被告人李江、罗凯凯、罗长稳等人开车到高镇镇姚哨加油站旁一小卖部及高镇镇街上一小卖部分别购买得用两瓶大瓶果粒橙瓶子装的散装汽油及5瓶啤酒上车。被告人李江、罗凯凯便利用购买的汽油及啤酒瓶制作汽油弹。到达摆老路口现场后，被告人李江与被告人罗凯凯将汽油弹砸向杨某6一方后被告人李江、罗凯凯、罗长稳三人分别提刀下车与对方发生打架，在斗殴过程中被告人罗凯凯将被害人杨某1的面部及双某。案发后，经贵州中一司法鉴定中心鉴定：1、杨某1左面部瘢痕的损伤程度属轻伤一级；2、杨某1右前臂外侧瘢痕的损伤程度属轻微伤；3、杨某1左前臂外侧瘢痕的损伤程度属轻微伤。
另查明：1、在李江邀约罗凯凯、罗长稳、罗某、王某1准备到摆老（小地名）与杨某6等人打架过程中，经人劝说后，李江与杨某6均同意当天这事就算了，不再约架。此后，罗凯凯与杨某1在电话通话中发生争执，于是双方约好在摆老打架。当天被告人李江一方使用的刀具均是由李江提供的，案发时被告人李江一方使用的汽油弹，是罗凯凯提议并购买汽油、啤酒后制作的；2、到达摆老后，李江、罗凯凯、罗长稳均提刀下车，但罗长稳下车后站在车旁，有人向其投掷石块后即上车没有参加斗殴；李江下车后被人追离现场；仅罗凯凯持刀与杨某1对打。3、2013年罗长稳犯抢夺罪时，其系未成年人。4、2017年9月20日因罗凯凯有重大作案嫌疑，公安民警通知其到案；其父亲以车子坏为由让公安民警到其家中将罗凯凯带走，到案后罗凯凯如实供述犯罪事实；2017年9月25日公安民警将李江在其家中抓获，到案后李江如实供述犯罪事实；2017年8月17日罗长稳主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，原判列举了被害人杨某1陈述，证人罗某、王某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5、王某2、邹某等人的证言、扣押物品清单、司法鉴定意见书、辨认笔录及照片、到案经过、破案报告、刑事判决书及刑满释放证明书、被告人李江、罗凯凯、罗长稳供述等证据，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一项、第四项、第二十七条、第六十七条的规定判决：被告人李江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人罗凯凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人罗长稳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，上诉人李江以“原判认定事实错误，上诉人李江不是本案的主犯，斗殴事件的起因系被告人罗凯凯与被害人杨某1发生争执，而不是上诉人原先与杨某6的纠纷。上诉人非此次事件的召集者、组织者，且在斗殴过程中未直接造成受害人的损伤，未直接持刀致使被害人受伤，在该案中仅起协助作用，应认定为从犯；其行为应成立自首，一审判决量刑过重”等为由提出上诉。上诉人罗凯凯以“一审法院不认定上诉人具有自首情节有违立法本意，原判量刑过重”为由，提出上诉。
二审庭审中，二上诉人坚持其诉请。
上诉人李江的辩护人辩护意见：李江不是本案主犯，是从犯；上诉人是在其父亲电话准备投案，刚好遇见公安人员，其行为成立自首，建议法庭对上诉人李江从轻处罚。
上诉人罗凯凯的辩护人辩护意见：上诉人存在多个从轻处罚情节，一审法院未充分考虑辩护人辩护意见：罗凯凯不是本案的组织者，仅是参与者；罗凯凯的行为成立自首；罗凯凯主观恶性较小。建议法庭对上诉人罗凯凯从轻处罚。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚、定性准确、量刑适当，上诉人李江的行为不成立自首，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，出庭检察员出具新证据材料：1、民警赵某、范某出具情况说明：因工作繁忙，一时疏忽误将李江的抓获地点写为其家中，当时的情况是：2017年9月25日经与李江家属电话联系，让李江到我所配合调查，其家属称李江现在在外做工不在家中，并让我所民警在其寨脚等候其联系李江过来，后我与民警范彬等人在前往惠水县濛江街道办事处双庆村四组李江家的路途中，在惠水县濛江街道办事处双庆村四组寨口一小卖部门口前遇见李江及家属，后将其抓获归案。拟证实上诉人李江的归案情况。
2、证人杨某52018年7月7日证言，拟证实已将证人杨某5该证言转化为刑事诉讼证据。
对于检察员当庭出示的上述证据材料，经庭审举证质证，控辩双方无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。
经审理查明：原判认定上诉人李江、罗凯凯及原审被告人罗长稳犯聚众斗殴罪的证据有被告人李江、罗凯凯、罗长稳供述、证人罗某、王某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5、王某2、邹某等人的证言、扣押物品清单、司法鉴定意见书、辨认笔录及照片、到案经过、破案报告、刑事判决书及刑满释放证明书等证据证实，并经庭审质证，足以认定。二审中，上诉人未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
对于证人李某1证言系在治安处罚行政环节取证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可作为证据使用”，故公安机关在行政执法环节获取的言词证据并不能作为刑事诉讼的证据使用，故该证言不能作为刑事诉讼证据使用。
另查明：2017年9月25日，办案民警经与李江家属电话联系，让李江到派出所配合调查，其家属称李江现在在外做工不在家中，并让民警在其寨脚等候其联系李江过来，后民警在惠水县濛江街道办事处双庆村四组寨口一小卖部门口前遇见经公安机关传唤正准备到公安机关配合调查的李江并将其抓获归案。
本院认为，上诉人罗凯凯、李江因琐事与他人发生纠纷，纠集众人成帮结伙的持械互相进行斗殴，原审被告人罗长稳受邀约积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人罗凯凯、李江起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人罗长稳系从犯，应当减轻处罚。
关于上诉人罗凯凯及其辩护人所提“罗凯凯不是本案主犯”的上诉理由和辩护意见、上诉人李江及其辩护人所提“原判认定事实错误，上诉人李江不是本案的主犯，是从犯，一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，2017年8月17日晚19时许，被告人李江因杨某6与其女友李朝银吵架的事情与杨某6在电话里面发生争吵并约好打架，后双方邀约人员准备赴约。经人劝说后，李江与杨某6均同意不再约架，双方各自散去。因被害人杨某1又与被告人罗凯凯发生争吵并邀约打架，在斗殴过程中罗凯凯致被害人杨某1轻伤的事实清楚。在共同犯罪中，上诉人罗凯凯提出犯意、制作汽油弹、积极参与斗殴并致一人轻伤，上诉人李江提供作案工具，积极参与斗殴，二人均系本案主犯，但上诉人李江的作用地位低于上诉人罗凯凯。关于上诉人李江所提其行为构成自首的上诉理由及出庭检察员所提上诉人李江的行为不成立自首的出庭意见，经查，2017年9月25日，民警在惠水县濛江街道办事处双庆村四组寨口一小卖部门口前遇见经公安机关传唤正准备到公安机关配合调查的李江并将其抓获归案的事实清楚，归案后李江如实供述犯罪事实，上诉人李江自动投案并如实供述犯罪事实，其行为依法成立自首。关于上诉人罗凯凯所提其行为成立自首的上诉理由，经查，9月20日公安民警通过电话通知罗凯凯在家等待，派出所的到家把其带到派出所，其父亲表示其在考驾照，愿担保取保在家，后2017年9月27日公安人员到罗凯凯家中将罗凯凯抓获的事实清楚，罗凯凯的行为不具有投案的主动性，故其行为依法不能成立自首。考虑原审被告人罗长稳在本案中的地位和作用明显低于上诉人罗凯凯、李江，同时本案的量刑平衡，对罗长稳的量刑一并予以改判。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四款、第二十五条第一项、第二十六条第一项、第四项、第二十七条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持贵州省惠水县人民法院（2018）黔2731刑初53号刑事判决第二项，即被告人罗凯凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销贵州省惠水县人民法院（2018）黔2731刑初53号刑事判决第一项、第三项，即被告人李江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人罗长稳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、上诉人（原审被告人）李江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月25日起至2020年3月24日止。）
四、原审被告人罗长稳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 欧忠耀
审 判 员 姚清明
二〇一八年八月十四日
法官助理 刘元国
书 记 员 程 鹏