内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内05民终850号
上诉人（原审原告）通辽经济技术开发区管理委员会，住所地通辽经济技术开发区办公大楼。
法定代表人李凤文，主任。
委托代理人姜明慧，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通辽美通热电能源有限责任公司，住所地通辽经济技术开发区大连路。
法定代表人董力钧，董事长。
上诉人通辽经济技术开发区管理委员会（以下简称通辽开发区管委会）因与被上诉人通辽美通热电能源有限责任公司（以下简称通辽美通公司）借款合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第6396号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审查明，2005年原告通辽经济技术开发区与被告通辽美通热电能源有限责任公司合作建设开发区自备电厂。经双方协商，由原告借给被告项目前期资金500万元。
另查明,原、被告双方于2005年12月26日签订借款合同一份，合同约定原告向被告借款500万元，待被告公司用于自备电厂项目的5200万元土地出让金到位后，一次性还清500万元借款。被告于2005年12月27日给原告出具了借款金额为200万元借据一枚，于2007年10月18日给原告出具了借款金额为250万元借据一枚，原告分两笔向被告支付共计440万元借款。后因故自备电厂没有在原告辖区建设。就借款一事，原告多次派人找被告予以商谈，要求清偿借款，但虽经原告多次催要，被告至今仍未偿还借款本金。故诉至法院请求判令被告立即偿还借款本金440万元，支付利息169.62万元，并承担全部诉讼费用。
又查明，原告于2010年向通辽市中级人民法院提起诉讼，又于2010年9月2日申请撤回起诉，通辽市中级人民法院于2010年9月8日作出（2010）通民初字第11号民事裁定书，准许原告撤回起诉。
原审法院认为，诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的制度。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，原告于2010年通过诉讼向被告主张权利，于2010年9月8日被裁定准许撤诉，诉讼时效届满时间为2012年9月7日，在此期间至起诉前原告一直未向被告主张权利，期间也未发生诉讼时效中止或中断的正当理由。故原告的诉讼请求已超过诉讼时效，原审法院不予支持。被告关于本案已超过诉讼时效的抗辩意见成立，予以采纳。被告要求追加美国TMorgan有限公司为被告的意见，没有事实和法律依据，因被告与美国TMorgan有限公司签订的合作协议，与原告无关，被告亦未举证证明涉案借款确实用于电厂项目前期费用，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十五条之规定，判决如下：驳回原告通辽经济技术开发区管理委员会的诉讼请求。案件受理费54474元，由原告通辽经济技术开发区管理委员会负担。
上诉人通辽开发区委会不服上述一审判决向本院上诉称，一审法院认定“原告于2010年通过诉讼向被告主张权利，于2010年9月8日被裁定批准撤诉，诉讼时效届满时间为2012年9月7日，在此期间至诉讼前原告一直未向被告主张权利，期间也未发生诉讼时效中止或中断的正当理由。”该事实认定错误，事实上2010年9月8日上诉人撤诉后多次派人催要借款，但都未能协商一致。因被上诉人公司住所地早已人去楼空，无法确认送达地址。被上诉人法定代表人又拒绝配合，无奈上诉人于2014年7月5日用特快专递向被上诉人法定代表人住处发出律师函，终因无法送达给被上诉人法定代表人而退回，之后上诉人又多次派人去与被上诉人法定代表人的住处去催要借款，但都未能找到被上诉人法定代表人。据上述事实，应认定本案存在诉讼时效中断和中止的法定事实，一审法院依据《民法通则》第5条，第135条判决驳回上诉人诉讼请求实属适用法律错误。
被上诉人通辽美通公司答辩称，一审判决所依据的诉讼时效起止点清楚且无争议，在此期间至起诉前上诉人一直未向被上诉人主张权利是无法改变的事实，上诉人所称一审法院“该事实认定错误”的理由没有任何事实依据。2009年10月16日上诉人（一审原告）曾就该案件起诉至通辽市中级人民法院，并开庭审理完毕后，时隔近一年后，即2010年9月2日上诉人单方面以“双方准备通过庭下和解的方式解决纠纷”为由要求撤诉。2010年9月8日通辽市中级人民法院作出（2010）通民初字第11号民事裁定书，准许原告撤回起诉，自该裁定书下达之日起至此次一审开庭五年有余，在此期间上诉人根本没有和答辩人（一审被告）进行任何形式上的接触和有效联系，更谈不上就该案庭下和解的任何形式的商谈。上诉人在一审时没有出示任何合法有效的证据证明其声称本案“认定事实错误”的理由，此次上诉也没有任何事实证据证明上诉人所称的“应认定本案存在诉讼时效中断和中止的法定事由”。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，判决适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，2005年12月26日，通辽开发区管委会与通辽美通公司，因合作建设开发区自备电厂，经协商，由通辽开发区管委会借给通辽美通公司项目前期资金500万元。为此，双方签订借款合同一份，合同约定该笔借款500万元，待通辽美通公司用于自备电厂项目的5200万元土地出让金到位后，一次性还清。上诉人通辽开发区管委会实际向通辽美通公司支付借款440万元，对此事实，通辽美通公司无异议。本案双方当事人争议的主要问题是通辽开发区管委会的诉讼主张是否超过诉讼时效。通过双方当事人出示的证据看，包括中共通辽市委员会书记办公会议纪要〔2005〕39号文件、《合作备忘录》、《借款合同》的约定，可以证实涉案440万元的借款的目的，是促进双方合作建设自备电厂项目的履行，同时约定的还款时间是“等乙方（美通公司）在本项目的5200元土地出让金到位后，一次性还清”。至今，双方约定的还款条件始终未能达成，所以还款日期不能确定。《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案涉及的440万元借款属于履行期限不明。虽然通辽开发区管委会曾于2009年12月21日起诉要求通辽美通公司偿还借款，但因通辽开发区管委会以庭下和解为由要求撤诉，而在撤诉前的审理期间，通辽美通公司也未明确表示其不履行还款义务，其主要抗辩意见是，否认是单纯的借款，认为借款合同是投资热电厂合同的组成，并要求继续履行合同。
另外，二审开庭审理期间，通辽开发区管委会申请出庭的证人李某某、栾某某证实，2010年撤诉后，每年5、6月份均通过电话与通辽美通公司联系催收事宜，但其法定代表人始终拒绝接听电话，对此证实应予采信。2014年7月，通辽开发区管委会向通辽美通公司法定代表人寄送催收函，在快递单中明确写明其常用电话，但根据投递记录显示，快递公司在深圳两次安排投递，均未妥投，按常理，即使寄送地址存在误差，但按惯例快递公司会通过电话联系投递事宜，但本次未能妥投，也可以佐证通辽美通公司对通辽开发区管委会催收欠款消极对待的事实。
通辽美通公司对通辽市经济技术开发区国有资产经营有限公司催收行为提出异议，而此行为是通辽开发区管委会授权相关职能机构行使管理权的问题，并非债权转让，通辽市经济技术开发区国有资产经营有限公司代表通辽开发区管委会行使催收职能并无不妥。
本案双方自备电厂项目未能建成后，通辽美通公司法定代表人即离开通辽市，而通辽美通公司已无实际办公地址，也造成通辽开发区管委会催收困难的情况。根据这一事实，及以上述证据、证人证言分析情况，原审法院以通辽开发区管委会的诉讼请求超过诉讼时效为由，驳回其诉讼请求欠妥。如果通辽美通公司认为双方在履行合建自备电厂过程中己方受到的损失，可与借款抵消，则其应通过积极协商或诉讼的方式解决。关于通辽开发区管委会要求给付欠款利息1696200元的诉讼请求，因双方签订的借款合同中，对欠款利息并无约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第6396号民事判决；
二、被上诉人通辽美通热电能源有限责任公司自本判决生效之日起十日内偿还上诉人通辽经济技术开发区管理委员会借款440万元；
三、驳回上诉人通辽经济技术开发区管理委员的其他诉讼请求。
一审案件受理费54474元，由通辽经济技术开发区管理委员会负担20000元，由通辽美通热电能源有限责任公司负担34474元；二审案件受理费54474元，通辽经济技术开发区管理委员会负担20000元，由通辽美通热电能源有限责任公司负担34474元。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 白云飞
代理审判员 陈美丽
二〇一六年七月十二日
书 记 员 刘冬晖