广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民三终字第298号、第299号
上诉人（被上诉人、原审原告）：惠州市太湖汽车运输集团有限公司，地址：惠州市口岸路5号太湖大厦。
法定代表人：邓惠光，总裁。
委托代理人：郭学民、何小静，均是广东伟伦律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：王伯江，男，汉族，1962年1月10日出生，住址：吉林省四平市铁西区，
委托代理人：孙建华，男，汉族，1966年4月9日出生，住址：吉林省四平市铁东区，
上诉人惠州市太湖汽车运输集团有限公司及上诉人王伯江因劳动合同纠纷纠两案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第531号、第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年1月18日，惠州市太湖汽车运输集团有限公司向原审法院提起诉讼【（2012）惠城法民一初字第531号案】，请求法院判令：1、撤销惠市人劳仲案字（2011）0274号裁决第一项裁决，判决原告解雇被告合法，且不予支付经济补偿金；2、维持惠市人劳仲案字（2011）0274号裁决事项第三项，并可在第二项原告支付项中扣除；3、请求判处被告承担本次诉讼费用。
主要事实和理由是：一、被告原系原告处员工，第一次入职时间是2002年11月26日，被告在原告任职时于2011年6月11日驾驶原告车辆粤Ｌ×××××行至G94珠三角环线高速公路南行转S20莞惠高速公路匝道路段(大朗镇)时，因申请人未与前车保持必要的安全距离，车头与黄某驾驶的粤Ｓ×××××大客车车尾发生碰撞，造成两车不同程度损坏的交通事故，交警东莞高速公路大队作出第2011非D0109号事故认定书认定：被告违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款第一项规定：同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，被告对第2011非D0109号事故负全部责任，黄某无责任。事故发生后原告排除事故处理人员对事故两部车辆进行了及时的处理和维修，合计费用合计59049元，因被告极不配合公司事故处理人员对事故的处理，拒绝提供任何证件配合，以上费用也均未得到保险公司理赔。原告依据被告严重违反《道路交通安全法》第四十三条和原告公司管理制度《驾驶员手册》第九章第三条规定，发生负全部责任的交通事故造成原告较大经济损失，明显已超过了公司的规定事故考核标准，属严重违反国家法律法规和原告规章制度，依照《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条，公司给予被告解雇并不支付经济补偿金处理于法于理均无不当。另外原告在事故发生后制作了《安全责任追究申报表》并电话通知其到原告处办理相关解除协议手续，但被告对公司处理不服，拒不办理离职手续。另被告在原告处入职时填制了《入职申请表》，随后进行了相关法律法规和规章制度的学习和考试考核，签订了《安全生产责任书》并办理了相关的入职手续。被告事故发生前每个月原告均进行营运管理、思想素质教育和安全培训，被告上班时间也严格按照国家法律法规进行，不存在被告所述连续12天上班的情况，所以惠市人劳仲案字（201l）0274号裁决第一项裁决依据的事实不清，适用原则错误，原告不存在安全管理措施上的问题，也没有安排被告长时间开车，交警部门出具的事故认定书也是认定了是由于被告的全部过错造成了严重的交通事故，对事故负全部责任，惠市人劳仲案字（2011）0274号裁决仅以“有悖常理”为由裁决原告解除劳动合同违法，并向被告支付经济补偿金从事实和法律上均无依据，另外有关经济补偿金的计算基数也是错误的，经计算被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3845元，而非为劳动仲裁委员会认定的月平均工资为45OO元。综上所述，原告应承担的安全教育和培训责任已经认真积极而且不打折扣地履行了，发生交通事故的责任完全在于王伯江个人，公司解除劳动合同并不予经济补偿符合事实公司规章制度和国家法律规定。故请求撤销惠市人劳仲案字（201l）0274号裁决第一项裁决，判决原告解雇被告合法，且不予支付经济补偿金。二、被告在原告处入职时自愿缴纳的风险金，双方并共同约定离职时可不计息退还，并不存在违法收取风险金问题，且被告应为事故发生承担责任并向原告赔偿经济损失，被告在原告处入职时在双方协商一致的情况下，被告自愿向原告交纳20000元风险保证金作为对公司财产、车上乘客、公共安全的一种风险保证，国家安监总局文件《国家安全监管局关于进一步加强企业安全生产规范化建设严格落实企业安全生产主体责任的指导意见》(安监总办（20l0）139号)第四条健全和完善基本制度第九项规定高危行业(领域)员工风险抵押金制度。根据各行业(领域)特点，惠州市交通管理局积极推广此管理制度，并专门转发了国家安监总局的文件《转发国家安全监管总局关于进一步加强企业安全生产规范化建设严格落实企业安全生产主体责任的指导意见的通知》(惠市交函（2010）619号)要求各客运企业贯彻执行，在我国客运行业包括惠州客运行业在内的行业惯例都一直保留这一做法，此种做法也是与国家对客运企业等高风险行业安全生产要求是相一致的。2、第2011非D0109号事故共造成原告经济损失59049元，包括粤Ｓ×××××大客车修理费12100元、粤Ｌ×××××大客车修理费7988元、粤Ｓ×××××停车费240元、粤Ｌ×××××和粤Ｓ×××××拖车费3l00元、粤Ｌ×××××车辆保险费增加802l元、粤Ｌ×××××因事故停运营收损失27600元等。根据法律的规定以及依照原告的规章制度《驾驶员手册》第九章第一条规定应当扣除被告在原告交纳的部分风险保证金(事故总金额的25%)，仲裁委也支持了原告的处理意见，故请求法院判决维持惠市人劳仲案字（2011）0274号裁决事项第三项，并可在第二项原告支付项中扣除。三、被告在原告处的职位属于长途客车班线驾驶员，根据行业特点，被告职位已在劳动行政管理部门审批为不定时工时制员工，并在劳动合同中进行了约定，不存在加班费问题。原告多年来一直根据行业特点对长途客车驾驶员采用不定时工时制，另外被告也没有对存在有加班的事实进行举证，其应当就加班事实的存在承担举证责任。四、被告要求原告支付七月份至申请仲裁时的工资无事实和法律依据，理应予以驳回原告已于2011年6月23日审批决定对申请人进行解雇处理，一并告知了被告负全责事故的处理，但被告拒绝接受原告的处理，拒绝办理离职手续，因此被告要求原告支付7月至今的工资没有事实和法律依据，理应予以驳回。五、被告要求补交2009年的社保金，事实上被告在2009年自动离开了原告处，才进行了停缴，另外此请求事项也已超过仲裁时效规定。
（2012）惠城法民一初字第531号案王伯江辩称，1、原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司所述被告在车辆追尾交通事故中负全责属实，但是在此次交通事故中，原告负有不可推卸的责任，原告有安排被告疲劳驾驶。2、因原告错误判断，在事后错误的停止被告王伯江的工作，又强迫王伯江辞工造成劳动合同不能履行，依照法律规定原告应向被告支付补偿金和赔偿金。3、原告所述合同违约金风险抵押金，在被告入职时，不交国家禁止的劳动合同违约风险抵押金能入职吗？用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。4、申请法院审理原告与被告的劳动合同无效。
2012年1月20日，王伯江向原审法院提起诉讼【（2012）惠城法民一初字第540号案】，请求法院判令：1、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江经济补偿金人民币45000元整，l0个月×月工资4500元=45000元。2、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江经济赔偿金人民币90000元整，lO月×月工资4500元=45000元。3、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司返还原告王伯江合同违约风险抵押金20000元及利息24000元。4、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江法定假日加班工资21625元。5、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江加班费122844元，每天加班5小时，共计10年，15000小时×每小时8.18元=122844元。6、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江因公司错误停班4个月工资18000元。7、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司为原告王伯江补缴2009年全年的社会保险金及医疗保险金。
主要事实和理由：一、该仲裁委已确认，被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司都认为原告所从事长途客运驾驶员岗位属高危险岗位，却还安排其驾驶员长时间连续开车，才发生交通事故，事故发后不认识自身问题，改进管理，却将所有责任一味推给原告甚至将其作无补偿解除劳动合同处理。二、被告人明知客运驾驶员是高危险客运运输行业，还是违反国家道路交通安全法，劳动法及劳动合同法，实属该被告违法违规造成的交通事故。三、在被告人明知长途客运驾驶员是高危险行业，还在驾驶员每天工作13小时以上，又连续超天工作12天无休息日的情况下，该公司管理人员还是没有安排原告王伯江休息，还强制排班给原告王伯江，因该公司驾驶员手册中规定排班不上按旷工处理，超三天解除劳动合同]的相关规定，因此在弱势的合同制驾驶员本身，必须执行合同及驾驶员手册中的规章制度，因此造成驾驶员严重疲劳，实属被告违法违规，违法用工造成的重大安全隐患，所导致的车辆追尾事故，是因被告人的过错造成交通事故，但该公司在事后没有总结事故的原因和检查自身在工作上的错误，该公司负责人且把事故责任全部强加给弱势员工王伯江本人来承担，该公司事后停止原告王伯江的工作，当时该公司负责人只提供一份安全责任追究申报表之后，叫原告王伯江签字，还强迫原告王伯江自己写辞工书，当时原告王伯江说我不辞工，公司要辞退我需要公司出示书面辞退书，时至20l1年12月劳动仲裁终结时，该公司也没有提供员工辞退书，因此是该公司违法违规产生的后果，应由该公司全部承担。四、仲裁委己确认此事故是由该公司管理上出现的严重问题。却在仲裁中由原告王伯江承担事故损失总额25％，此事故是公司管理人员违法违规用工造成的，理应有该公司全部承担是合法合理的，原告也是受害人。五、因该公司自身的错误判断，在事后又错误的停止原告王伯江的工作，从2011年6月12日至2011年10月末，因该公司管理人员强迫原告王伯江辞工造成劳动合同不能继续履行，依据劳动合同法第四十八条违法解除或者终止劳动合同的法律后果，关于赔偿金的标准，劳动合同法第87条规定为经济补偿标准的二倍。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。根据第八十七条违法解除或终止劳动合同的法律责任，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因此该被告人应向原告王伯江支付经济赔偿金。六、该仲裁委就解除劳动合同一项，仲裁书中解除劳动合同经济补偿金标准计发一倍赔偿金，原告王伯江本人无法理解，因仲裁书中解除劳动合同经济补偿金标准计发一倍赔偿金，却一次性向原告王伯江支付解除劳动合同赔偿金，共计l0年，10个月4500元/月=45000元。原告王伯江不理解这肆万伍仟元是什么钱，根据什么得出来的。七、该仲裁委没有维护弱势劳动者的合法权利，该公司在事后没有检查自身的错误，却错误的将所有责任全部推给原告王伯江承担，致使该公司侵占了原告王伯江的全部合法权利，造成原告王伯江的经济与精神上的重大损失，在原告王伯江与该公司履行劳动合同期间，并无违法，违纪，违反公司规章制度记录，因此原告王伯江在维护自身的合法权利是正当的，是合法合理的。
（2012）惠城法民一初字第540号案惠州市太湖汽车运输集团有限公司辩称，1、原告在被告处工作期间严重违反答辩人规章制度，给公司造成较大经济损失，理应给予解除劳动合同和扣除一定数额的风险保证金，被告对原告的解雇处理并无不当。2、原告在被告入职时自愿缴纳风险金，并无约定离职时不计息退还，并不存在违法收取风险金的问题。3、原告在被告处地职位属于长途客车班线驾驶员，根据行业特点，原告的职位已经在劳动行政管理部门审批未不定时工时制员工，并在劳动合同中进行了约定，不存在加班费的问题。4、被告已于2011年6月23日审批决定对原告进行解雇处理，一并告知了原告，但原告拒绝接受被告的处理，拒绝办理离职手续，其请求停班工资无事实和法律依据。5、原告要求补交2009年地社保金，事实上原告在2009年自动离开了被告处，才进行了停缴，另外此项请求也超过了诉讼时效。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告王伯江于2002年11月26日入职原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司处，任职大客车驾驶员，双方于2002年11月26日签订了驾驶员劳动合同，合同期限从2002年11月26日至2003年11月25日，原告向被告收取了合同违约金20000元。其后，被告王伯江一直在原告处工作。2008年1月1日，原、被告双方又签订了一份劳动合同，合同期限从2008年1月1日至2009年12月31日。2008年10月，被告王伯江因打架受轻伤而入院治疗，并休息了一段时间，2009年10月，被告王伯江又到原告处正式上班，2008年10月至2009年10月期间，原告未解除与被告王伯江的劳动关系，并按照基本工资待遇的80%向被告发放了一段时间的工资，但未为被告缴纳该期间的社保费用。2010年1月1日，原、被告又续签订了劳动合同，合同期限从2010年1月1日至2012年3月1日，合同约定：“被告在正常工作时间工资额为670元；原、被告同意按照不定时工作制确定被告的工作时间”。原、被告在庭审中均认可被告王伯江在满勤的情况下实际月均工资为4500元，对于原告提供的未经被告确认的2010年6月至2011年6月的工资清单，被告王伯江不予认可。2011年6月左右，原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司连续多日安排被告王伯江驾驶。2011年6月11日，被告王伯江履行其工作职务时发生交通事故，其所驾驶的车牌号为粤Ｌ×××××的大型普通客车，因未与前车保持必要的安全距离，车头与粤Ｓ×××××的大型普通客车发生碰撞，造成两车不同程度的损害的交通事故，事故中无人员伤亡。东莞市公安局交警支队东莞高速公路大队作出第2011非D0109号交通事故认定书（简易程序）认定王伯江负全部责任。2011年6月12日，原告对被告作出了停班处理并要求被告去配合处理交通事故事宜。2011年6月12日以后，被告未到原告处上班。2011年6月20日，原告对被告作出了责任追究申报，并于2011年6月30送达给被告，提出解除与被告的劳动合同关系。被告王伯江已阅知原告《驾驶员手册》等规章制度，制度规定如因驾驶员全责的交通事故应承担损失25%。被告王伯江未提交有关包括法定节日在内的加班证据。惠州市人力资源和社会保障局在2010年起批准原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司对驾驶员等实行不定时工作制。被告王伯江于2011年10月20日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金及私业补偿共58500元；2、惠州市太湖汽车运输集团有限公司返还原告王伯江合同违约风险抵押金20000元及利息24000元；3、惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付王伯江法定假日加班工资21620.5元；4、惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付王伯江每天超时加班5小时计十年的加班费122850元；5、被告惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付原告王伯江因公司错误停班4个月工资18000元；6、补缴王伯江2009年全年的社会保险费。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月5日作出惠市劳人仲案字[2011]0274号《仲裁裁决书》，裁决：一、惠州市太湖汽车运输集团有限公司应当在本裁决书发生法律效力之日起3日内，一次性向王伯江支付解除劳动合同赔偿金4500元/月X10年共45000元；二、惠州市太湖汽车运输集团有限公司应当在本裁决书发生法律效力之日起3日内，一次性退回王伯江的合同违约风险金20000元；三、王伯江应承担2011年在东莞发生的交通事故费用59049元的25%共14762.25元，惠州市太湖汽车运输集团有限公司可在以上款项上抵扣；四、驳回王伯江其他仲裁请求。原、被告不服该裁决，均诉至本院，请求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。本案中，原告在被告发生交通事故后，既未对被告进行教育疏导工作，也未对事故发生的原因及自身管理上进行分析并作出相应的改进措施，同时也未考虑到被告在原告处实际工作的年限以及其多年为单位所作出的贡献。现原告直接解除原、被告双方之间的劳动合同关系，缺乏应有的合理性、合法性，故被告要求原告支付违法解除劳动合同二倍的经济赔偿金，并无不当。原、被告双方自2002年11月26日建立劳动关系后，虽被告2008年10月至2009年10月期间因受伤未在原告处正常上班，但原告并未解除与被告之间的劳动合同关系，且也在一段时间内向被告支付了基本工资待遇的80%的工资，应当认定2008年10月至2009年10月期间原、被告双方的劳动合同关系一直延续。故被告在原告处工作年限应为2002年11月26日至2011年6月30日，共计八年零七个月，以其双方均认可的原、被告应得的月平均工资4500元为基准，据此计算经济赔偿金应为81000元（4500元/月×9个月×2）。同时根据《劳动合同法实施条例》第25条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”第27条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算…。”，故被告要求原告支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。原、被告双方的劳动合同关系既已解除，故被告要求原告支付解除劳动合同后四个月的工资，理由不当，应予驳回。另外，被告并未向本院提供关于其加班事实的证据，而原告举证证明了被告的工作时间系按照不定时工作制予以确定，故本院对原告要求加班费的诉请不予支持。关于原告向被告收取的合同违约风险金，其并不违反行业的规则和惯例，因此在双方解除劳动合同关系时，原告理应退还给被告合同违约风险金20000元，但被告要求计算合同违约风险金的利息，因双方在入职时并无约定，故本院不予支持。关于原告提出交通事故的费用为59049元，因被告未提出异议，本院予以认可。因被告经交警大队的责任事故认定书认定对此次事故负全责，而原告根据《驾驶员手册》等规章制度，要求被告支付事故费用59049元的25%，亦属合理。社会保险费用的征缴依法属于社会保险部门的职责，被告王伯江请求原告为其补缴2009年地社会保险费和医疗保险金，不属于人民法院受理的范围，故本院不予审理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十九条、第五十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，于2012年5月30日作出（2012）惠城法民一初字第531号、第540号民事判决如下：一、原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司应当在本判决书发生法律效力之日起三日内向被告王伯江支付解除劳动合同赔偿金81000元。二、原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司应当在本判决书发生法律效力之日起三日内退回被告王伯江的合同违约风险金20000元。三、被告王伯江应承担2011年在东莞发生的交通事故费用59049元的25%共14762.25元，原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司可在以上款项上抵扣；四、驳回原告惠州市太湖汽车运输集团有限公司及被告王伯江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
惠州市太湖汽车运输集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠城法民一初字第531号、第540号民事判决第一判项；2、改判支持上诉人一审诉讼请求：上诉人与被上诉人解除劳动合同属于合法解除劳动合同，上诉人无需支付经济补偿金给被上诉人；3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
主要事实和理由是：一、一审判决认定“原告直接解除原、被告之间的劳动合同关系，缺乏应有的合理性、合法性，故被告要求原告支付违法解除劳动合同二倍的经济赔偿金，并无不当”是没有事实和法律依据的，一审判决驳回上诉人的这一诉讼请求也是非常错误的，上诉人要求与被上诉人解除劳动合同且不予支付经济赔偿金是有理有据，应予支持。（一）被上诉人违反公司规章制度的事实。被上诉人在任职时，于2011年6月11日驾驶上诉人车辆粤044**未与前车保持必要的安全距离，车头与黄某驾驶的粤Ｓ×××××号大客车车尾发生碰撞，造成两车不同程度损坏的交通事故，事故认定书认定：被上诉人负全部责任，黄某无责任。事故发生后上诉人派出事故处理人员对事故两部车辆进行了及时的处理和维修，合计费用共计59049元，对此一审法院已予以认可。（二）上诉人解除被上诉人劳动合同的法律依据和规章制度依据。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（三）严重违反用人单位的规章制度的”，以及上诉人规章制度《驾驶员手册》第九章第三条规定：“驾驶员有超出如下安全标准的解除合同、开除处理（无责任除外）：单宗事故损失：合同期超过15000元”。（三）上诉人作出解除劳动合同的决定是有事实证据和法律依据的，二审应当认定上诉人解除决定合法。在本案中，被上诉人给上诉人造成的经济损失达59049元就，已经达到上诉人员工手册规定的解除劳动合同15000元的处罚标准，属严重违反用人单位的规章制度的行为。因此，上诉人解除被上诉人劳动合同属合法解除，上诉人无须支付经济赔偿金给被上诉人。但意一审判决完全无视上诉人公司的规章制度和国家的相关法律规定，仅凭主观臆断就认定上诉人直接与被上诉人解除劳动合同且不予支付任何的经济赔偿金的请求缺乏应有的合理性、合法性，应予以驳回。一审的这种认定是完全错误的，上诉人请求二审法院依法予以撤销，并支持上诉人的原审诉讼请求——被上诉人与上诉人解除劳动合同合法，且不予支付经济赔偿金。二、原审认定“双方均认可被告的月平均工资为4500元”是没有事实依据的，被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为3845元，而非4500元，有被上诉人的工资条为证。综上，被上诉人的行为明显严重违反公司的规章制度和国家的相关法律规定，上诉人有权与其解除劳动合同且不予支付任何的经济赔偿金，事实清楚，证据确凿。原审判决对被上诉人的行为作出了错误认定。请求二审支持上诉人的请求。
王伯江二审口头答辩称：太湖公司提出的王伯江责任，其实都是太湖公司在管理上的责任，不应由王伯江承担。
王伯江不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决第三项，改判上诉人不承担交通事故费用中的25%责任共14762.25元；2、改判被上诉人赔偿违约风险金2万元的利息损失（自收取之日起按同期人民银行贷款利率计算至判决生效之日止）；3、改判被上诉人支付法定节假日加班费12906元；4、改判被上诉人违法解除劳动合同赔偿金81000元，加经济补偿金40500元；5、改判被上诉人支付上诉人4个月工资18000元。
主要事实和理由是：一、被上诉人举证的交通事故费用损失59049元证据不足，且有35621元不属于实际损失，不应当计算。既然被上诉人主张事故出险前后保险费增加8021元，且保费高达29865元，说明该车是买了高额保险的，那么，粤Ｓ×××××号大客车修理费12100元、停车费240元、粤Ｌ×××××号大客车修理费7988元，两车拖车费3100元，这些直接损失就应当向保险公司申请理赔，但被上诉人并没有举证证明保险公司赔偿后有多少未赔，或者是全部拒赔。所以，将这些保险公司应当理赔的金额作为实际损失赖分担是错误的。另外，粤Ｌ×××××号车辆保险费增加8021元只是保险公司单方计算的数字，应当结合出险前后两次所交的保险费发票才能认定，没有正式发票，上诉人无法核实其真假。且该金额属于交通事故的间接损失，不是直接和实际损失。还有，营运损失也只是被上诉人单方计算，不是交通事故的直接和实际损失，不符合驾驶员手册第九章按实际损失分担的原则。况且，此次交通事故的原因，是被上诉人在企业管理上的过错所致，在劳动仲裁及一审法院均认定，企业管理人员存在严重违反劳动法、劳动合同法、道路交通安全法，因企业违法用工造成的交通事故，理应由被上诉人承担一切后果。二、被上诉人收取的违约风险金实质上是保证金，违反了《劳动法》和《劳动合同法》，应当退还并赔偿利息损失。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第24条规定，“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照……的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。”《劳动合同法》第九条规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财务”，第八十四条规定，“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财务的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并……处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这就说明被上诉人收取所谓违约风险金是违法和无效的，应当退还并且赔偿利息损失。行规和惯例不能与法律相违背。三、不定时工作制也享有法定节假日休息的权利，被上诉人应当支付法定节假日的加班费。上诉人每天工作十三个小时，每个月工作二十五或者二十六天，连每年的法定节假日十天都一直工作在第一线，九年如一日，上诉人从无怨言。根据《劳动法》第四十条规定，“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：……。”虽然上诉人是不定时工作制，但仍然享有法定节假日休假的权利。可是，驾驶员手册第一章第七假期及请假规定中第2条称,“法定节假日不准休息，加班费用在提成奖中给付”，很不合理。因为根据《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”被上诉人既然要求法定节假日加班就，就应当支付三倍的工资才可。不能因为是不定时工作制，就可以随时剥夺法定节假日休息的权利。上诉人工作八年零七个月，法定节假日共计87天没有休息，因此，加班费为4500元/20.92天*87天*3=56142元，如果只能计算近两年的法定节假日加班费，那也有4500/20.92天*20天*3倍=12906元。四、违法解除劳动合同经济赔偿金加补偿金。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿金的法定义务，《劳动合同法实施条例》第25条例外。根据《劳动合同法》第八十七条用人单位违反解除或者终止劳动合同的，应当支付经济赔偿金。五、支付四个月工资。强迫上诉人自己写辞工书长达四个多月，造成上诉人的经济与精神上的严重损害，而被胜诉人在劳动仲裁开庭及一审开庭中均未提供《员工辞退书》及先关的证明材料。因此所造成的严重后果于法于理应由被上诉人承担。2011年6月12日至10月15日止的四个月工资，共计18000元。综上所述，一审判决部分认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。
惠州市太湖汽车运输集团有限公司二审答辩称：（一）本案所涉及的交通事故的责任在于王伯江，答辩人并无过错，因被答辩人严重违反用人单位的规章制度，答辩人解除与被答辩人的劳动合同是有充分的事实及法律依据的，所以被答辩人无权要求答辩人支付赔偿金或者经济补偿金。（二）答辩人向被答辩人收取合同违约风险金合法有据，被答辩人要求计算风险金的利息，无事实与法律依据，依法应不予支持。根据《国家安全监管总局关于进一步加强企业安全生产规范化建设严格落实爱液安全生产主体责任的指导意见》（安监部办[2010]139号）第三条第（九）点的规定：“高危行业（领域）员工风险抵押金制度。根据各行业（领域）特点，推广企业内部全员安全风险抵押金制度，加大奖惩兑现制度，充分调动全员安全生产的积极性和主动性”及根据行业惯例，答辩人向被答辩人收取合同违约风险金并不违法法律规定，是合法合理的。因被答辩人在答辩人入职时，双反并未约定风险金的利息，故被答辩人要求答辩人支付该风险金产生的利息无事实和法律依据，依法不应支持。（三）根据《驾驶员手册》第九章第一条规定，答辩人要求被答辩人按事故责任的25%承担责任，合理合法，依法应予以支持。根据上述规定，“安全风险抵押金制度”是为调动员工安全生产的积极性及主动性而制定的奖惩制度。同理，答辩人要求按《驾驶员手册》第九章第一条规定要求被答辩人承担本案所涉交通事故的费用的25%，其体现的不仅仅是过错赔偿的原则，更是未增强驾驶人员的安全意识，严格要求驾驶人员安全驾驶的一种管理措施，也是针对违反道路安全相关法律及公司管理制度而造成公司损失的员工所作出的一种惩罚措施，这属于用人单位自主的管理权，该措施也并不违反法律规定，故应受到法律的保护。所以一审判决被答辩人承担支付本案所涉交通事故费用59049元的25%，是合理合法的。（四）答辩人已向劳动行政部门审批被答辩人为不定时工作制员工，被答辩人主张加班费无事实与法律依据，故一审驳回被答辩人加班费的请求是正确的。答辩人于2011年已经审批包括被答辩人在内的驾驶员为不定时工作制员工，实行时间从2011年1月1日起至2011年12月31日止。根据《工资支付暂行规定》第13条第三款的规定及《广东省工资支付条例》第23条的规定：经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用加班费的相关规定，并且，被答辩人也未能举证证明其加班的事实，故被答辩人主张加班费无事实和法律依据，所以一审驳回被答辩人加班费的请求时正确的。（五）、根据《劳动合同法实施条例》第25条，被答辩人既主张违法解除劳动合同二倍赔偿金，又主张经济补偿金，无法律依据，依法不予支持。（六）被答辩人要求在劳动合同解除后四个月的工资无事实和法律依据，故一审驳回该诉求是合法正确的，依法应予以维持。答辩人于2011年6月20日作出解除劳动合同的处理决定，并于2011年6月30日前以多种方式通知了被答辩人，被答辩人也承认其已经知晓该处理决定。事实上，自2011年7月1日起，被答辩人也已经离职。所以双方的劳动关系于2012年6月30日已经合法解除，故被答辩人主张在劳动合同解除后四个月的工资无事实和法律依据。一审驳回该诉求是合法正确的，应予以维持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查一：关于王伯江事故发生前平均工资额，惠州市太湖汽车运输集团有限公司认可在满勤情况下是每月4500元。对于惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的2010年7月至2011年6月工资清单，没有王伯江的签名确认，王伯江不予认可，且王伯江称在此期间其曾休丧假。
另查二：对于惠州市太湖汽车运输集团有限公司所主张的损失59049元，惠州市太湖汽车运输集团有限公司认为由以下项目组成：粤Ｓ×××××号牌车的修理费12100元、停车费240元、拖车费3100元、粤Ｌ×××××号牌车的修理费7988元（为惠州市太湖汽车运输集团有限公司保修厂自行修理）、保险费因出险下一年度增加8021元、停运6天经济收入损失27600元（按相同班次当月车辆营收标准每天4600元计算）。
另查三：粤Ｌ×××××在事故发生期间投保了交强险和50万元商业第三者责任险。至本案诉讼期间，涉案事故造成粤Ｓ×××××号牌车的损失仍未办理理赔手续。惠州市太湖汽车运输集团有限公司主张是因王伯江不配合提交有效的驾驶证及体检证明导致公司未能完善提供索赔相关资料导致。在惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的《情况说明》中，永安财产保险股份有限公司惠州中心支公司加盖理赔专用章并注明：该案件被保险人至今未向我司提供任何索赔资料索赔，该案件在我司仍处于未决状态。惠州市太湖汽车运输集团有限公司《驾驶员手册》第九章“交通事故经济损失赔偿责任划分”规定，责任划分以公安交警事故处理部门鉴定为准；全责情况下，损失费在500元基数内的，按实际损失承担，超过基数的，除承担基数外，超出部分按相应责任比例计算，事故损失最高赔偿额20000元。
另查四，惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的《安全责任追究申报表》显示，其拟解除王伯江劳动合同的请示经安技部、营运部、行政部、法务部、总裁的批示，没有证据显示其解除劳动合同已经通知工会。
另查五，2010年1月1日，双方签订的《广东省劳动合同》第十一条约定，《驾驶员手册》、交通事故经济损失赔偿责任划分规定等作为合同附件，与合同具有同等效力,规章制度除外。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷，一审认定双方自2002年11月26日起建立劳动关系，至2011年6月30日终止劳动关系，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点主要是：（一）惠州市太湖汽车运输集团有限公司是否违法解除与王伯江的劳动合同。（二）惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付违反解除劳动合同经济赔偿金和经济补偿金。（三）王伯江月平均工资为4500元还是3845元；（四）惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付违约风险金的利息给王伯江；（五）惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付法定节假日加班费给王伯江；（六）惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否再行支付四个月工资给王伯江；（七）王伯江应否承担交通事故损失的25%共计14762.25元。具体评述如下：
关于惠州市太湖汽车运输集团有限公司是否违法解除与王伯江的劳动合同的问题。王伯江长期在惠州市太湖汽车运输集团有限公司担任司机，双方均应履行自己的义务，建立和维持和谐稳定有序的劳动关系。惠州市太湖汽车运输集团有限公司主张按照公司制定的管理制度《驾驶员手册》第九章第三条规定，王伯江发生全部责任的交通事故造成惠州市太湖汽车运输集团有限公司经济损失已经超过了公司规定的15000元处罚标准，属严重违反国家法律法规和公司规章制度，按《驾驶员手册》规定公司即可解除与王伯江的劳动合同并不支付经济补偿金。据查，一、二审期间惠州市太湖汽车运输集团有限公司均没有提交证据证明《驾驶员手册》是依照民主程序制定且已经职工代表大会表决通过，因此《驾驶员手册》作为规章制度的合法性现无法确认。但是，2010年1月1日，双方当事人签订的《广东省劳动合同》第十一条约定《驾驶员手册》、交通事故经济损失赔偿责任划分规定等作为合同附件，与合同具有同等效力。因此，《驾驶员手册》的相关规定应视为双方当事人的合同约定，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。虽然，王伯江因交通事故产生了超过15000元标准的事故损失，但是《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”从惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的《安全责任追究申报表》显示的解除王伯江的审批程序看，公司在解除王伯江时没有事先通知工会，亦无其他证据证明公司履行了解除劳动合同前须将理由告知工会的的程序。因此，在王伯江发生涉案交通事故后，惠州市太湖汽车运输集团有限公司没有综合考虑王伯江在公司长期的表现和对公司长期以来的贡献，在没有对其进行教育疏导，也没有对公司自身管理进行检讨整改的情况下，仅以此次事故造成损失达到《驾驶员手册》规定的15000元处罚标准为由，未事先告知工会，直接解除与王伯江的劳动合同关系，不符合用人单位单方解除劳动合同法定的解除程序。故一审认定惠州市太湖汽车运输集团有限公司解除劳动合同关系缺乏应有的合理性、合法性，属违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。
关于惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付违反解除劳动合同经济赔偿金和经济补偿金给王伯江的问题。由于，惠州市太湖汽车运输集团有限公司解除劳动合同关系属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，惠州市太湖汽车运输集团有限公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金给王伯江。一审该认定是正确的。至于王伯江要求惠州市太湖汽车运输集团有限公司在此基础上另行支付违法解除劳动合同经济补偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。……”的规定，该主张不予支持。
关于王伯江月平均工资为4500元还是3845元的问题。对于惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的2010年6月至2011年6月工资清单，没有王伯江的签名确认，王伯江表示不予认可，并表示该段时间曾休丧假。而双方当事人在庭审上均认可王伯江在满勤的情况下实际月平均工资为4500元，故一审认定王伯江月平均工资为4500元，并按此标准计算赔偿金并无不当。
关于惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付违约风险金的利息给王伯江的问题。对于一审判决惠州市太湖汽车运输集团有限公司一次性退回合同违约风险20000元给王伯江，双方当事人没有异议，本院直接予以维持。王伯江主张惠州市太湖汽车运输集团有限公司仍需支付合同违约金占用期间的相应利息，对此本院认为，首先，作为运输行业，惠州市太湖汽车运输集团有限公司向王伯江收取违约风险金是出于安全监管的需要，收取违约风险金的行为并无违反行业规则和惯例；其次，王伯江入职和签订劳动合同时，对于收取违约风险金的问题并无约定退回时须一并给付利息。故此对于王伯江该主张本院不予支持。
关于惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否支付法定节假日加班费给王伯江的问题。由于王伯江所处工作岗位经劳动部门批准实行不定时工作制，对于加班以及没有给付相应加班费的事实，王伯江没有举证加以证实，对此王伯江应承担举证不能的责任。一审不支持王伯江加班费的诉请并无不当，本院予以维持。
惠州市太湖汽车运输集团有限公司应否再行支付四个月工资给王伯江的问题。双方当事人之间的劳动合同关系在2011年6月30日已经解除，王伯江要求惠州市太湖汽车运输集团有限公司支付解除劳动合同关系后四个月的工资，没有法律依据，本院不予支持。
关于王伯江应否承担交通事故损失的25%即14762.25元的问题。惠州市太湖汽车运输集团有限公司主张依照《驾驶员手册》第九章“交通事故经济损失赔偿责任划分”的制度，要求王伯江承因事故全责应承担“实际损失”的25%（超过500元基数的，除承担基数外，超出部分按25%计算。事故损失最高赔偿额20000元为限），从增加驾驶员安全意识，督促驾驶员安全驾驶及公平原则的角度出发，亦属合理。经查，惠州市太湖汽车运输集团有限公司主张其损失59049元，除包括粤Ｓ×××××号牌车（对方被撞车辆）的修理费12100元、停车费240元、拖车费3100元，合计15440元外，还包括粤Ｌ×××××号牌车（己方车辆）的修理费7988元（为惠州市太湖汽车运输集团有限公司保修厂自行修理）、保险费因出险下一年度将增加8021元、停运6天经济收入损失27600元。而粤Ｌ×××××号车辆在事故发生期间投保了交强险和50万元商业第三者责任险。但至本案诉讼期间，涉案事故造成粤Ｓ×××××号牌车的损失仍未办理理赔手续。虽然惠州市太湖汽车运输集团有限公司主张是因王伯江不配合提交有效的驾驶证及体检证明导致公司未能完善提供索赔相关资料导致。但是在惠州市太湖汽车运输集团有限公司提交的《情况说明》中，永安财产保险股份有限公司惠州中心支公司注明被保险人至今未提供任何索赔资料索赔。因此，对于粤Ｓ×××××号牌车的相关合计15440元损失，应先行通过保险理赔，理赔不能后方才能作为损失予以确认。至于粤Ｌ×××××号牌车的相关损失，修理费7988元虽为惠州市太湖汽车运输集团有限公司保修厂自行修理，但事故客观上造成该车辆损坏需维修的事实，故对该维修费用予以确认；保险费因出险下一年度增加8021元损失的主张，因惠州市太湖汽车运输集团有限公司至二审仍没有提交事故次年购买车辆保险的发票证明确实已经购买保险从而导致保费损失实际发生，因此对该8021元保费损失本院不予认可。至于停运6天经济收入损失27600元的主张，王伯江认为不属于事故直接损失应不予赔偿。对此，本院认为，由于《驾驶员手册》规定承担的是“实际损失”，并未将实际损失限定于直接损失范围，且事故客观给惠州市太湖汽车运输集团有限公司造成了营业损失，其提出按相同班次当月车辆营收标准每天4600元计算六天的停运损失，亦属合理。所以，粤Ｌ×××××号牌车的相关损失本院仅认可维修费7988元及停业损失27600元，合计35588元。王伯江应支付事故损失9272元【500元基数+（35588-500）*25%】给惠州市太湖汽车运输集团有限公司。
综上所述，原审认定的事实部分不清，处理部分欠当，本院予以纠正。惠州市太湖汽车运输集团有限公司的上诉主张没有充分的事实依据，本院不予支持。王伯江的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第531号、第540号民事判决第一、第二、第四项。
二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第531号、第540号民事判决第三项为：上诉人王伯江应承担2011年在东莞发生交通事故的损失9272元；上诉人惠州市太湖汽车运输集团有限公司可在以上款项中抵扣。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 玮
二O一三二O一三年五月六日
书 记 员 寇 倩
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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