吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终3800号
上诉人（原审原告、被告）张国林，男，回族，1960年12月3日生，住长春。
委托诉讼代理人铁淑侠，女,回族,住吉林省洮南市团结街六委***组，系张国林妻子。
委托诉讼代理人孙立梅，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司，住所地长春市绿园区皓月大路11111号。
法定代表人丛连彪，董事长。
委托诉讼代理人孟祥炬，该公司员工。
委托诉讼代理人刘勇刚，该公司员工。
上诉人张国林因与被上诉人吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司(以下简称皓月公司)劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张国林原审时提出诉讼请求：1.请求解除张国林与皓月公司的劳动关系；2.请求皓月公司支付张国林一次性伤残赔偿金54939元（5087元/月×60%×18个月）；3.请求皓月公司支付张国林一次性工伤医疗补助金54939元（5087元/月×60%×18个月）；4.请求皓月公司支付张国林一次性伤残就业补助金48835元（5087元/月×60%×16个月）；5.请求皓月公司支付张国林停工留薪期工资67200.00元（2800元/月×24个月）；6.请求皓月公司支付张国林住院期间护理费45373.70元（5087元/月÷21.75×194天）；7.请求皓月公司支付张国林住院期间的伙食补助费4537.409元（5087元/月÷21.75×10%×194）；8.请求皓月公司支付伤残津贴5991元（1997元/月×3个月）；9.请求皓月公司支付张国林医药费162990.09元。事实和理由：张国林2014年7月28日到皓月公司处工作，担任园林管理工作，工资2800元/月，2015年3月4日发生工伤被送往中国人民解放军第208医院及白城市洮南精神病医院等地治疗，共住院194天，花费医药费162990.09元。2016年6月6日被长春市人力资源和社会保障局鉴定为五级伤残，单位没有支付任何工伤待遇，其行为严重违反了相关法律规定。为此，张国林特提起诉讼，请求法院依法维护张国林的合法权益，支持张国林的诉讼请求。
皓月公司原审辩称，根据工伤保险条例，应当由保险基金部门支付的，皓月公司不应支付；皓月公司赔偿的就业补助金应当在实发工资数额中扣除加班费来计算，张国林距法定退休年龄已经不满三年，根据第40条的规定，应当减少40%支付；住院期间护理费应当按照上年度社会平均工资为基数，按月计算支付30185.30元；对张国林其他诉讼请求，在质证意见中发表。
皓月公司原审时提出诉讼请求：1.法院判决皓月公司不向张国林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、医疗费。2、请求判决计算一次性就业补助金时，应当在实发的工资数额中扣除加班费，并且张国林距离法定退休年龄已经不满3年，一次性就业补助金应当减少40%支付。住院期间的护理费应当以住院上年度的社会平均工资为基数，按月计算支付30185.3元。事实和理由：根据《工伤保险条例》的规定，一次性就业补助金的计算标准，应当扣除加班费，张国林的实发工资中，包含周六加班费，计算一次性就业补助金时，应当在实发的工资数额中扣除加班费，并且张国林距离法定退休年龄已经不满3年，一次性就业补助金应当减少40%支付。住院期间的护理费应当以住院上年度的社会平均工资为基数，按月计算支付30185.3元。另事发后，皓月公司积极办理工伤保险理赔事宜，并且支付了停工留薪期间的工资10581元。因工伤保险理赔部门不予理赔，皓月公司不存在过失，皓月公司已经为张国林缴纳了工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、医疗费应当由工伤保险基金支付，不应由皓月公司支付。
张国林原审时辩称，张国林不同意皓月公司关于不向张国林支付一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、伙食费、医疗费的诉讼请求。理由：皓月公司与张国林是基于劳动法律关系给张国林的工伤赔偿；皓月公司认为的以上的几项赔偿不应由其支付是不对的，这是皓月公司与张国林形成的劳动合同关系所承担的法律责任，而作为工伤保险的社会保险机构，承担的是替皓月公司支付的义务。张国林不同意一次就业补助金应扣除加班费，因为根据工伤保险条例规定，没有关于扣除加班费的规定。张国林出生日期1960年12月3日，距离法定退休年龄超过5年，所以不存在一次性就业补助金应减少40%支付的可能性。关于护理费，应按照吉林省关于执行工伤保险条例的办法的规定，按照统筹地区职工平均工资来计算。因为根据张国林的工资情况，工资标准没有达到统筹地区工资标准的60%，所以按照工伤保险条例的规定，应按60%给付。
原审法院经审理查明，张国林于2014年7月28日在皓月公司工作，担任园林管理工作，双方签订书面劳动合同期限自2014年7月28日至2017年7月28日止。张国林受伤前月平均工资为2607.03元，皓月公司已经支付了张国林停工留薪期工资15840.00元，皓月公司为张国林缴纳了工伤保险。2015年3月4日，张国林发生交通事故，经长春市交警支队交通治安巡逻大队公交认字[2015]第000050号《道路交通事故认定书》认定：蔡英键承担事故全部责任，张国林无事故责任。事故发生后，张国林即被送往中国人民解放军第二〇八医院治疗，共计住院47天（2015年3月4日至2015年4月20日），出院诊断为：蛛网膜下腔出血、颜面部多发挫裂伤、双肘部挫伤、腰部挫伤、右腓骨骨折、左下1、2，右下1、2牙齿挫伤、脊髓损伤（伴不全瘫及颈椎间盘突出症）、双小腿肌间深静脉血栓形成。2015年4月22日至2015年6月18日、2015年7月7日至2015年9月21日、2016年5月2日至2016年5月16日，张国林先后三次到白城市洮南神经精神医院入院治疗，住院天数分别为57天、76天、14天，诊断均为颈椎后路椎管扩大成形手术术后。张国林通过交通肇事方及保险公司共计获得赔偿250000.00元。2016年6月6日，张国林经长春市人力资源和社会保障局认定：申请人系在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害，申请人所受伤系工伤。2017年4月13日，经长春市劳动鉴定委员会鉴定张国林伤残等级伍级。长春市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月11日作出长劳人仲裁字[2018]第1号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人之间劳动关系解除；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人工伤待遇（一次性伤残补助金50412.56元、一次性工伤医疗补助金50412.56元、伙食补助费3492元、医疗费157978.49元，扣除赔付款25万元）共计12295.61元；三、被申请人于本判决生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残就业补助金35848.93元；四、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人2017年4月至2017年6月伤残津贴5881.47元；五、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人停工留薪期工资15819.6元；六、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人住院期间护理费41634.90元；七、对申请人的其他仲裁请求不予支持。张国林、皓月公司均对该仲裁裁决不服，向长春市绿园区人民法院提起民事诉讼。
原审法院认为，一、解除张国林与皓月公司的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”、《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，本案中，张国林与皓月公司均表示同意解除劳动关系，故双方协商一致，解除劳动关系。二、关于张国林主张由皓月公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，用人单位依法为职工缴纳工伤保险后，职工发生工伤或者患职业病时依法应享受工伤保险待遇。本案中，皓月公司已为张国林缴纳工伤保险，在张国林被确认为工伤后，应依法享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，故张国林主张皓月公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。三、关于张国林主张由皓月公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，一次性工伤医疗补助金的支付主体为工伤保险基金，故张国林主张由皓月公司支付该项费用，无法律依据，不予支持。四、关于张国林主张由皓月公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条：“一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付”、第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算”的规定，张国林于2014年7月28日在皓月公司工作，2015年3月4日发生事故，事故发生时，张国林在皓月公司工作不满12个月，张国林受伤前的月平均工资为2607.03元，因该数额低于2014年长春地区职工平均工资的60%，故应以2014年统筹地区职工平均工资60%即2800.70元（4,667.83元/月×60%）作为张国林一次性伤残就业补助金的基数。同时，因张国林被评定为五级伤残时距其法定退休年龄不足4年，一次性伤残就业补助金待遇支付标准应减少20%支付，故皓月公司应当支付张国林一次性伤残就业补助金35848.93元（4667.83元/月×60%×16个月×80%）。五、关于张国林主张由皓月公司支付停工留薪期工资及住院期间护理费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前的12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”规定，本案中，张国林要求皓月公司支付24个月停工留薪期工资，但是未举证证明经长春市劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长停工留薪期，故张国林应承担举证不能的不利后果。张国林受伤前的月平均工资为2607.03元，皓月公司虽然辩称停工留薪期工资应当扣除加班费，但未提供相关证据证明其主张，故对皓月公司的该项主张不予采信。因此，皓月公司应按月平均工资2607.03元向张国林支付12个月停工留薪期工资，即31284.36元（2607.03元/月×12个月），因皓月公司已经支付张国林停工留薪期工资15840.00元，应予以扣除，故皓月公司还应支付张国林停工留薪期工资15444.36元（31284.36-15840.00）。关于住院期间护理费，张国林于受伤当日即被送往中国人民解放军第二〇八医院治疗，共计住院47天（2015年3月4日至2015年4月20日），2015年4月22日至2015年6月18日、2015年7月7日至2015年9月21日、2016年5月2日至2016年5月16日，张国林先后三次到白城市洮南神经精神医院入院治疗，住院天数分别为57天、76天、14天，因此，张国林住院期间的护理天数为194天（47+57+76+14），根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”的规定，本案中，皓月公司未举证证明其在张国林住院期间派人护理，应当承担举证不能的不利后果，因此，皓月公司应按照2014年长春市在岗职工平均工资标准支付张国林住院期间护理费41634.90元（4667.83元/月÷21.75天×194天）。六、关于张国林主张由皓月公司支付伙食补助费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所城的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，住院伙食补助费的支付主体为工伤保险基金，故张国林主张由皓月公司支付该项费用，无法律依据，不予支持。七、关于张国林主张由皓月公司支付伤残津贴的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”、第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算”的规定皓月公司应支付张国林2017年4月至6月伤残津贴5881.47元（4667.83元/月×60%×70%×3个月）。八、关于张国林主张由皓月公司支付医药费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”的规定，医药费的支付主体为工伤保险基金，故张国林主张由皓月公司支付该项费用，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、解除张国林与皓月清真肉业股份有限公司的劳动关系；二、皓月公司于判决生效之日起十日内支付张国林一次性伤残就业补助金35848.93元；三、皓月公司于判决生效之日起十日内支付张国林停工留薪期工资15444.36元；四、皓月公司于判决生效之日起十日内支付张国林住院期间护理费41634.90元；五、皓月公司于判决生效之日起十日内支付张国林伤残津贴5881.47元；六、驳回张国林的其他诉讼请求。案件受理费20.00元，由张国林、皓月公司各负担10.00元。
宣判后，张国林不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持张国林原审的诉讼请求。其理由为，一、张国林受伤后找到皓月公司，想知道自己有无医疗保险和工伤保险，但是皓月公司相关负责人告知张国林没有保险，且在仲裁和一审阶段，皓月公司均未举证证明为张国林缴纳了工伤保险，张国林有理由相信皓月公司未交纳，故应对张国林进行赔偿。二、张国林发生事故的时间是2015年3月4日，距离法定退休年龄超过5年，不应减少20%支付一次性伤残就业补助金，另外，一审法院应依照解除劳动合同时间来判决支付伤残津贴的月份，不应按照诉请的月份，即2017年4月至2018年7月共计15个月的标准计算伤残津贴，数额为29407元（4667.83元×60%×70%×15）。
皓月公司二审辩称，皓月公司已经缴纳了工伤保险，发生工伤皓月公司在情感上表示同情，但是皓月公司应当按照法律规定承担责任。同意原审判决，张国林各项主张不成立，应当由工伤保险基金承担的费用皓月公司不应该承担。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审中，张国林二审中认可皓月公司为其缴纳了工伤保险费，其已提出申请，工伤保险待遇正在审批过程中。张国林对于原审判决认定的停工留薪期工资、护理费数额无异议。
本院认为，《工伤保险条例》明确规定，工伤职工的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、医药费由工伤保险基金支付，皓月公司为张国林缴纳了工伤保险费，张国林因工伤产生的上述费用应由工伤保险基金支付，张国林要求皓月公司向其支付，缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。《工伤保险条例》第三十七条规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即劳动者主张一次性伤残补助金应在劳动合同解除、终止时提出，张国林主张自其受伤之日起计算距法定退休年龄的时间缺乏法律依据，该主张不能成立。张国林仲裁及一审过程中均要求皓月公司向其支付伤残津贴5991元（1997元/月×3个月），原审判决以其主张的数额为基础确认伤残津贴金额并无不当。综上，张国林的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张国林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 白 雪
二〇一八年十一月二十六日
书 记 员 高 珊