重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝04刑终27号
原公诉机关石柱土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马培元，男，土家族，1958年4月29日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，中共党员，专科文化，案发前系石柱县悦崃镇人民政府职工，住石柱县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月11日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2016年5月11日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。
石柱县人民法院审理石柱县人民检察院指控原审被告人马培元犯贪污罪一案，于2016年9月14日作出（2015）石法刑初00276号刑事判决。原审被告人马培元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
石柱县人民法院判决认定：2011年，石柱县悦崃镇人民政府在悦崃镇石寨坪（小地名）完成了居民点的相关设施建设之后，为了鼓励农户到居民点购买地基建房，政府对居民点内购地基自主建房的农业人口按2000元/人的标准发放高山易地移民补助。
2011年下半年，时任悦崃镇人民政府城建办主任的被告人马培元在办理高山易地移民补助款的过程中，利用其给悦崃镇人民政府经济发展办公室提供居民点购买地基建房户花名册和参加现场验收等工作的职务便利，以不属于高山易地移民补助对象的余某1、马某1、朱某、陈某等共27人的名义，共计骗取高山易地移民补助资金5.4万元。之后，马培元将骗取的资金取出并据为己有。
2012年上半年，被告人马培元、黄某、马某3、马某4四人商量决定以他人名义冒领高山易地移民补助资金用于四人修建的联合农机专业合作社的风貌建设，并商定由马培元、马某3和马某4负责找农户资料，黄某负责补助的申报。后马培元以马某2一户的名义虚报8人，骗取高山易地移民补助资金1.6万元，马培元将其中的1.2万元交给马某3，其余0.4万元据为己有；马某3以谭某一户的名义虚报5人，骗取高山易地移民补助资金1万元；马某4以汪某一户的名义虚报5人，骗取高山易地移民补助资金1万元。三人将共同骗取的其中3.2万元交由马某3统一保管，准备用于联合农机专业合作社的风貌建设。2013年底的一天，被告人马培元与黄某、马某3、马某4将共同骗取的3.2万元平分，每人分得人民币0.8万元。
2015年10月9日，被告人马培元主动到石柱县纪律检查委员会投案。同月11日，石柱县人民检察院决定立案侦查。
2015年9月，被告人马培元以他人的名义向石柱县纪律检查委员会廉政账户存入人民币1.8万元；2015年10月，被告人马培元及亲属向石柱县人民检察院缴纳涉案款5.6万元并由石柱县人民检察院予以扣押。
认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，关于马培元到案情况说明，户籍信息，干部履历表、干部任免表，悦崃镇人民政府关于调整领导班子成员分工的通知，扣押决定书，扣押清单，现金存款凭条，现金缴款单，悦崃镇人民政府关于石寨坪易地扶贫居民点有关情况的说明，悦崃镇易地移民搬迁工程资料，记账凭证，银行存取款凭条，通话记录，会议记录，情况说明，石柱县悦崃镇人民政府证明，证人周某、谢某、岳某、刘某、马某、马某1、余某1、余某、朱某、陈某、马某2、谭某、汪某、刘某2、李某的证言，涉案关系人黄某、马某3、马某4的供述，被告人马培元的供述等。
石柱县人民法院认为，被告人马培元身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人骗取国家高山易地移民补助款，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人马培元犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人马培元退缴赃款，予以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人马培元犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的赃款予以没收。
上诉人马培元提出：1.他与余某1、马某1家是共同建房，另外与马某2、陈某、朱某三户达成欲购房协议，他们协商好是由他出面申请补助，最后在一起算账，所以他才依照政策按几户人家的总人头数37人申报的74000元补助，他是按政策申请的补助，错不在他。2.他主动给纪委廉政账户退了18000元钱，不应计入犯罪金额。3.刘某名下的14000元补助金应从犯罪数额中减出，原判只减了4000元对他不公平。4.他没有与黄某、马某3等人商量冒领高山移民补助资金，他不知情。5.原判量刑过重，罚金过高。6.原判审理程序违法，超过审理期限。7.其已往表现好，家庭困难。请求二审法院予以改判。
二审查明的事实和证据与原判一致。
本院认为，上诉人马培元身为国家工作人员，利用职务之便，单独和伙同他人骗取国家高山易地移民补助款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人马培元在案发后退缴赃款，可予以酌情从轻处罚。上诉人马培元犯罪后自动投案，如实供述了罪行，虽然在一审中有翻供的情况，但最终能如实供述罪行，原判认定其有自首情节正确，但上诉人马培元在二审中又否认了主要犯罪事实，其行为不能成立自首，考虑到上诉不加刑原则，本院对原判予以维持。
关于上诉人马培元提出他与余某1、马某1家是共建房，另外与马某2、陈某、朱某三户达成欲购房协议，他们协商好是由他出面申请补助，最后在一起算账，所以他才依照政策按几户人家的总人头数37人申报的74000元补助，他是按政策申请的补助，错不在他的上诉理由。经查，马培元自动到案后至一审期间，均供述其明知相关补助政策，但为了骗取国家补助资金，通过伪造户口增减页，以及借马某、马某1、陈某、朱某等人的户口簿、粮食直补账号，将不符合申请条件的人员虚构为符合条件进行申报，骗取高山易地移民补助款的事实。其供述与户口证明、证人马某、马某1、陈某、朱某、马某2等人的证言能够相互印证，证人马某、马某1、陈某、朱某、马某2等人还证明他们均没有和马培元共同建房或向马培元购买房屋，不符合申请补助的条件，马培元为了掩盖罪行还找人帮其顶罪。本案中的大量证据均能证明马培元提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马培元提出刘某某名下的14000元补助金应从犯罪数额中减出，原判只减了4000元对他不公平的上诉理由。经查，在马培元以刘某户口申报的7人中，只有刘某、马姝属于农业户口符合高山易地移民补助政策；马培元、马建国系城镇户口不符合申报补助的条件；马建平、马松等人并不是刘某、马培元的家庭成员，也不在同一户口中，不属于补助对象，故在指控的犯罪金额中只应减去刘某、马姝应当享受的4000元补助，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马培元提出他主动给纪委廉政账户退了18000元钱，不应计入犯罪金额的上诉理由。经查，马培元利用职务之便骗取公共财产，并已实际获得赃款，其犯罪已经既遂，在事隔较长时间后因害怕被查处，才借他人名义退缴了18000元赃款，该行为只是马培元犯罪后对赃款的处置，应当计入其犯罪金额。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马培元提出他没有与黄某、马某3等人商量冒领高山移民补助资金，他不知情的上诉理由。经查，根据马培元在侦查机关的供述以及其本人在一审庭审中的当庭供述，其与黄某、马某3、马某4共同商量了找他人户口簿冒领高山移民补助资金，还与其他三名同案人相互配合骗取了补助资金，并参与分赃，与同案人黄某某、马某3、马某4的供述能够相互印证，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马培元提出原判审理程序违法，超过审理期限的上诉理由。经查，原审法院因在审理期间贪污贿赂罪的相关法律规定和量刑标准发生了变化，加之上诉人马培元在第一次庭审后出现了翻供的情况，导致案件重新开庭审理，延长了审理时间，但并不影响对案件的公正处理，而且判决前的羁押期间已折抵了刑期，不对上诉人的实际权利造成损害，本院对原判予以维持。
关于上诉人马培元提出原判量刑过重，罚金过高；其已往表现好，家庭困难的上诉理由。经查，原判根据审理期间新颁布的司法解释对马培元进行了判决，按照新司法解释裁量的主刑比旧的规定明显更轻，应适用新司法解释，而新司法解释要求在十万元以上判处罚金，原判所判罚金刑适当。马培元已往表现好和家庭困难并非从轻处罚的量刑情节，原判量刑适当，应予以维持，故对该上诉理由不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 尹宏桂
二〇一六年十二月六日
书 记 员 周 伟