安徽省宣城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)皖18民终814号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城市国土资源局，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰西路78号。
法定代表人：杨承保，该局局长。
委托诉讼代理人：汪辉云，男，该局法规科科长。
委托诉讼代理人：吴科生，四川得邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宣城市宣州区雁翅农机加油点，住所地安徽省宣城市宣州区水阳镇雁翅街道。
负责人：李小林，该加油点投资人。
委托诉讼代理人：阮小宝，男，该加油点投资合伙人。
委托诉讼代理人：王征强，安徽杰灵律师事务所律师。
原审被告：宣城市国土资源局宣州区分局，住所地安徽省宣城市宣州区西林新村入口处。
法定代表人：程禹柏，该局局长。
委托诉讼代理人：冯正华，男，该局副局长。
原审被告：宣城市宣州区水阳镇人民政府，住所地安徽省宣城市宣州区水阳镇水阳大道。
法定代表人：黄邦明，该镇镇长。
委托诉讼代理人：李寿林，男，该镇工业集中区管委会主任。
委托诉讼代理人：李有胜，安徽南宣律师事务所律师。
上诉人宣城市国土资源局（以下简称市国土局）因与被上诉人宣城市宣州区雁翅农机加油点（以下简称雁翅加油点）及原审被告宣城市国土资源局宣州区分局（以下简称区国土分局）、宣城市宣州区水阳镇人民政府（以下简称水阳镇政府）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院(2016)皖1802民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人市国土局的委托诉讼代理人汪辉云、吴科生，被上诉人雁翅加油点的委托诉讼代理人阮小宝、王征强，原审被告区国土分局的委托诉讼代理人冯正华，水阳镇政府的委托诉讼代理人李寿林、李有胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市国土局上诉请求：1.撤销原判，改判驳回雁翅加油点的一审全部诉讼请求；2.判令雁翅加油点支付违约金30.6万元；3.本案诉讼费用由雁翅加油点承担。事实与理由：1.市国土局对案涉《国有建设用地使用权出让合同》的解除不存在过错。第一，市国土局已于2012年12月26日向雁翅加油点颁发案涉土地的《建设用地批准书》，该加油点已取得该宗土地的建设用地使用权，市国土局依法已履行交付土地使用权的合同义务。第二，雁翅加油点对案涉土地现状及需支付该地块上已有建筑物及附属物等补偿价款的事实系明知且认可，其未能按照出让公告、竞买须知的要求另行支付该补偿价款，导致实际使用不能，最终解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，雁翅加油点应负全部过错责任。2.一审判令市国土局赔偿雁翅加油点违约损失260.4万元，依据不足。第一，与雁翅加油点签订解除协议的相对方系水阳镇政府，一审认定水阳镇政府的行为系代表市国土局的表见代理行为错误。第二，本案应适用双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第37条第二款有关合同解除情形的约定，即双倍返还定金、退还出让价款、赔偿损失，但该合同未约定定金，雁翅加油点亦未举证证明其实际损失。第三，解除出让合同的协议视为对案涉出让合同的变更，该协议中并未约定违约问题。即使存在逾期退还出让金，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约损失。3.本案系为履行解除土地使用出让合同协议产生的纠纷，故本案案由应确定为给付债务纠纷，一审将本案定性为土地使用权出让纠纷不当。
雁翅加油点辩称，1.市国土局未能按照案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定交付土地的事实清楚，水阳镇政府向区国土分局行文报告（水政[2015]17号）中亦明确土地并未交付，依法应承担相应的违约责任，且承担违约责任不以过错为前提；2.市国土局的反诉请求不能成立。第一，雁翅加油点于2013年4月12日前已缴付土地出让金，区国土分局于当日开具发票。因水阳镇政府未与甬石石化公司达成补偿协议，其同意雁翅加油点迟延付款，且区国土分局在收款后出具收据的行为系对迟延付款的认可，宣州区人民政府于2015年2月9日的批复（宣区政秘[2015]20号）中也未提出迟延支付土地出让金的违约责任问题。第二，市国土局在一审诉讼中提出迟延支付土地出让金的违约责任，其主张权利已超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
区国土分局、水阳镇政府述称，同意市国土局的上诉意见。
雁翅加油点向一审法院起诉请求：判令市国土局、区国土分局、水阳镇政府赔偿违约金及损失合计290.4万元（其中，自2013年4月12日起至2015年2月13日止，每延期交付土地一日按交付土地出让金400万元的1%计算损失，计264万；自2015年7月1日起至2015年7月31日止按退还土地出让金50万元的年利率24%计算，计1万元；自2015年7月1日起至2015年11月30日至按退还土地出让金50万元的年利率24%计算，计5万；自2015年7月1日起至2015年12月31日至按退还土地出让金170万元的年利率24%计算，计20.4万）。市国土局反诉请求：判令雁翅加油点支付违约金30.6万元。
一审法院认定事实：2005年6月17日，水阳镇光明村委会与浙江省宁波市宁海县甬石东南石化有限公司（以下简称甬石石化公司）签订了《征地协议》，该地块包括涉案地块。甬石石化公司在涉案地块上建造了部分设施。2012年7月30日，宣城市宣州区住房和城乡建设委员会下发了宣区规字[2012]099号水阳镇2011年集镇建设6号用地规划设计要点及有关要求。2012年9月7日，水阳镇政府向区国土分局提供了公开出让土地参考价说明。2012年11月2日，水阳镇政府向区国土分局就该地块作出说明，内容为“宣州区水阳镇本次出让的宣区[2012]146号地块（宣州区水阳镇2011年集镇建设6号地），面积1643平方米，为加油站用地，坐落于水阳工业集中区（水阳镇光明村）内。该加油站已建成部分建筑物，符合工业集中区建设规划，予以保留。现对外公开招拍挂，凡具有加油资质的自然人、法人和其他组织均可申请参加。但总竞得人在缴纳出让价款时，须另行支付该出让地块上建筑物及附属物价款（地上、地下建筑物及附属物价格为以实际评估为准）。地上建筑物及构建物将与土地一并交付竞得人一且涉及出让地块内地上、地下的各种管线管网的迁移整改等事宜，由竞行人自行负责处理，费用处理”。2012年11月，区国土分局拟对涉案地块进行出让，并于2012年11月2日发布了国有建设用地使用权公开出让公告和国有建设用地使用权公开出让竞买须知，在竞买须知第一项出让人栏确定出让人为区国土分局。受水阳镇政府委托，安徽中辉资产评估有限责任公司于2012年11月18日作出宣城市宣州区水阳人民政府资产补偿行为及宣城市宣州区水阳镇东南加油站的房屋建筑物、土地开发成本、设备资产评估报告，评估价为227.41万元（在建房屋建筑物142.02万元，土地开发成本48.49万元、设备36.9万元）。2012年11月21日，雁翅加油点向宣城市宣州区招投标中心提交了竞买申请书。2012年11月29日，水阳镇政府对于中石化宣城石油分公司关于“宣区（2012）146号”地块出让相关问题的答复。2012年12月3日，宣城市宣州区招投标中心向雁翅加油点签发了竞买资格确认书。2012年12月11日，雁翅加油点与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2013年4月11日，雁翅加油点向区国土分局提出交付土地的申请。2013年4月12日，雁翅加油点按约定将土地出让金400万元汇到汇入区土地分局帐户。后因甬石石化公司就涉案地块上建造的部分设施的补偿问题未达成协议，致使出让土地无法交付。2015年1月21日，水阳镇政府向区国土分局行文报告，水阳镇政府与甬石石化公司的投资人林樟槐协商，因林樟槐漫天要价，提出过高要求，双方未达成补偿协议，导致该宗地至今未能交付受让人。受让人已多次致函区国土分局和水阳镇政府，要求解除合同、退还出让金并赔偿损失，水阳镇政府拟请解除合同，退还土地出让金，并负责协调受让人损失等相关事宜。2015年2月2日，雁翅加油点向水阳镇政府提交了关于要求支付违约金的申请。2015年2月9日，宣州区人民政府发文给区国土分局，同意解除合同并负责做好该宗土地收回补偿相关工作。2015年2月13日，水阳镇政府与雁翅加油点签订协议一份，内容为：“根据乙方多次申请，经党委会研究和区政府批复（宣区政秘[2015]20号文件），经双方协商，达成以下协议：一、该宗土地已经区政府批复同意解除出让合同，甲方负责做好后续工作，乙方同意解除该宗土地出让合同；二、经双方协商，甲方将已交纳的肆佰万元土地出让金分期退还给乙方，2015年2月18日前退还土地出让金壹佰万元，拟于2015年7月1日前退还剩余土地出让金；三、经双方协商，该宗土地补偿相关工作，后期由双方协商解决，如有争议，按司法程序解决；四、以上协议经双方协商达成一致。本协议双方各执一份，本协议自签订之日生效。甲方宣城市宣州区水阳人民政府，委托代表杨卫民，乙方宣城市宣州区雁翅农机雁翅加油点，代表阮小宝。2015年2月13日”。2015年2月15日，水阳镇政府向雁翅加油点支付土地出让金100万元，2015年7月1日退还了土地出让金30万元，2015年7月14日、2015年11月16日各退还50万元，2015年12月4日、2015年12月29日分别退还20万元和150万元。后双方就该宗土地补偿等相关事宜，经双方协商解决未果，雁翅加油点于2016年9月23日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院审理认为，雁翅加油点与市国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》是经过公开出让程序签订的，系合法有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。雁翅加油点未按约定的时间支付土地出让金系属违约，市国土局于2013年4月12日接收雁翅加油点缴付的土地出让金400万元，但在法定期限内未行使其权利，现主张支付违约金已超过诉讼时效，故对市国土局支付违约金的请求，不予支持；雁翅加油点支付了土地出让金后，因市国土局与甬石石化公司就涉案地块上建造部分设施的补偿问题未达成协议，致使出让土地无法交付，属于违约，其应承担由此产生的违约责任。经核算，自2013年4月12日起至2015年2月13日止，每延期交付土地一日按交付土地出让金400万元的1%计算损失，计264万；自2015年7月1日起至2015年7月31日止按退还土地出让金50万元的年利率24%计算，计1万元；自2015年7月1日起至2015年11月30日至按退还土地出让金50万元的年利率24%计算，计5万；自2015年7月1日起至2015年12月31日至按退还土地出让金170万元的年利率24%计算，计20.4万，雁翅加油点有关违约金、赔偿雁翅加油点损失合计290.4万元的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。其于一审诉讼中自愿放弃30万元诉请，系其对实体权利的自主处分，应予尊重。市国土局辩称合同约定土地按现状交付，土地经过审批后即已实际交付的理由，无事实和法律依据，不予采信；雁翅加油点要求水阳镇政府、区国土分局共同承担责任，因本案中涉案土地在宣州区水阳镇辖区内，土地对外公开出让是由水阳镇政府逐级向上打报告，然后由市国土局对外公开出让，故在公开出让后，土地出让金汇入了区国土分局账户，而具体事务虽由水阳镇政府办理，且水阳镇政府、区国土分局是国家政府机关和部门，根据表见代理，足以使雁翅加油点认为水阳镇政府、区国土分局的行为是代表市国土局，故水阳镇政府与雁翅加油点签订的解除合同的协议应认定为市国土局与雁翅加油点签订的合同，双方合同自2015年2月13日解除，且根据宣城市宣州区辖区内土地公开出让惯例和合同的相对性，也不能认定水阳镇政府、区国土分局为合同主体，故对雁翅加油点要求水阳镇政府、区国土分局承担责任的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条第二款、第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、原告宣城市宣州区雁翅农机雁翅加油点与被告宣城市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》自2015年2月13日解除；二、被告宣城市国土资源局于判决生效之日起十日内偿付原告宣城市宣州区雁翅农机雁翅加油点违约金、赔偿雁翅加油点损失合计人民币260.4万元；三、驳回原告宣城市宣州区雁翅农机雁翅加油点其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宣城市国土资源局的反诉请求。一审本诉受理费30032元，反诉受理费2945元，合计32977元，由宣城市国土资源局负担。
本院认为，本案系履行国有土地使用权出让合同引起的纠纷。国有土地使用权出让合同，是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给行政相对人，相对人支付土地出让金并按合同规定开发利用国有土地的合同。市国土局与雁翅加油点签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》的行为，属于行政机关履行行政管理职责的行为，依法该合同性质属于行政合同，而非平等民事主体之间订立的民事合同。相对人雁翅加油点如认为行政机关未按照上述行政协议履行，依法应根据我国行政诉讼法及相关司法解释的规定，通过行政诉讼途径处理。综上所述，雁翅加油点提起的诉讼不属于民事诉讼的受案范围，应予裁定驳回。一审法院未能准确把握案涉合同的性质，径行作出实体裁判失当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二零八条第三款规定，裁定如下：
一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院(2016)皖1802民初4700号民事判决；
二、驳回被上诉人宣城市宣州区雁翅农机加油点的起诉。
被上诉人宣城市宣州区雁翅农机加油点预交的一审本诉受理费30032元，上诉人宣城市国土资源局预交的一审反诉受理费2945元及二审案件受理费30577元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 瑛
审判员 陈月银
审判员 陈前香
二〇一七年七月二十四日
书记员 林再松