安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终63号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亮，男，1991年3月20日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，务工，住宁国市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，同年8月19日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
上诉人（原审被告人）凌建伟，男，1983年2月28日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，务工，户籍地宁国市，住宁国市。曾因犯赌博罪，于2016年8月30日被宁国市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，同年8月19日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
原审被告人方佩，男，1995年7月7日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，个体，户籍地宁国市，住宁国市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，同年8月19日由宁国市公安局执行逮捕。2017年12月29日经原审法院决定被取保候审。
原审被告人桂诗华，男，1974年8月11日出生于安徽省宁国市，汉族，小学文化，无业，住宁国市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，同年8月19日由宁国市公安局执行逮捕。2018年1月11日经原审法院决定被取保候审。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人方佩、张亮、凌建伟、桂诗华犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月28日作出(2017）皖1881刑初330号刑事判决。原审被告人张亮、凌建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张亮、凌建伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年6月下旬，陈某1杰（另案处理）与桂子焓（另案处理）二人在QQ群里发生语言冲突，双方遂约定在宁国市区南山街道办事处南山公园内互殴。同年6月24日下午15时许，被告人张亮、桂诗华、赵某（另案处理）、程某（另案处理）等人受桂子焓之邀，被告人方佩、邱某（另案处理）、陈某2笑（另案处理）等人受陈某1杰之邀相继来到约定地点，被告人凌建伟骑车送被告人桂诗华此时也来到此地。被告人张亮先将被告人方佩摔倒在地，并打了对方几巴掌，继而双方互殴。其间，陈某1杰与桂子焓互殴时，陈某1杰持携带的伸缩棍殴打桂子焓，被告人桂诗华见状上前用拳头殴打陈某1杰头部数下，并抢下其手中的伸缩棍，被告人凌建伟后持该伸缩棍殴打了邱某手臂一下。之后，被告人桂诗华、凌建伟见被告人张亮又与陈某2笑互殴，遂上前帮忙，被告人桂诗华用拳头殴打陈某2笑头部数下，被告人凌建伟用伸缩棍殴打陈某2笑手臂数下，被告人张亮从被告人凌建伟手中接过伸缩棍用伸缩棍继续殴打陈某2笑腿部数下。案发后，经鉴定：桂子焓右第五掌骨骨折，损伤程度为轻微伤。
另查明：2017年6月24日18时许，宁国市公安机关根据被告人方佩提供的线索，将涉案人员陈某1杰传唤到案。2017年8月25日，宁国市公安局因陈某1杰年满十四周岁不满十六周岁，结合其违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度等因素，决定：给予陈某1杰行政拘留八日的处罚，行政拘留不予执行。2017年7月12日，公安机关依法扣押伸缩棍一根。案发后，被告人张亮、凌建伟、桂诗华经公安机关电话通知到案主动接受调查，后如实供述其犯罪事实。案发后，被告人张亮取得了斗殴对方陈某2笑、陈某1杰的谅解、被告人方佩取得了斗殴对方桂子焓、赵某的谅解。
再查明：2010年5月21日，被告人桂诗华因赌博被宁国市公安局行政拘留十日并处罚款一千元整，收缴赌资685元。
原判认定上述事实的证据有：被告人张亮、方佩、凌建伟、桂诗华的供述与便捷，同案人桂子焓、陈某2笑、邱某、赵某的供述，证人徐州、梅某、潘某等人的证言，视听资料，扣押物品照片，电子证据检查笔录，书证受案登记表、归案经过、情况说明、证据保全清单、扣押决定书、病历复印件、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、谅解书、户籍证明及鉴定意见等。
原审法院认为：被告人张亮、方佩、凌建伟伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，被告人桂诗华伙同他人在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张亮、凌建伟、方佩的辩护人均辩称被告人张亮、凌建伟、方佩不构成持械聚众斗殴的辩护意见，审理认为，被告人张亮、凌建伟在聚众斗殴过程中获得对方所持器械，其目的并不是为了制止正在进行的不法侵害，而是客观上使用了所获取的器械并实施了侵害对方的行为，故应当认定为持械聚众斗殴；本案中，被告人方佩有没有直接持械并不能作为考察“持械”聚众斗殴的唯一标准，根据主客观相一致的原则，只要行为人对共同参与斗殴的他人持械进行斗殴主观上有明确的认识，仍然积极参与斗殴活动的，应视为对持械聚众斗殴在主观上存有概括性故意，即具有持械聚众斗殴的故意和行为，不论该行为人是否实际持械，均应以持械聚众斗殴的共犯予以加重处罚。三辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。针对被告人方佩的辩护人提出被告人方佩构成自首的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于被告人方佩的辩护人提出，本案中对方存在重大过错的辩护意见。经查，被告人方佩的徒弟陈某1杰与桂子焓二人在QQ群发生言语冲突并约架，被告人方佩得知后用陈某1杰的QQ向对方表明身份，并同对方人员发生了争吵，激化了矛盾，双方均有过错，对被告人方佩辩护人的此节辩护意见，不予采纳。被告人方佩到案后提供线索协助公安机关传唤涉案人员陈某1杰，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人张亮、凌建伟、桂诗华经公安机关电话通知后主动归案接受调查，并如实供述其犯罪事实，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人方佩归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人在斗殴共同犯罪中致一人轻微伤，且双方参与人数超过五人，均酌情从重处罚。被告人凌建伟曾因赌博被刑事处罚，属有前科，被告人桂诗华曾因赌博被行政处罚，均酌情从重处罚。被告人张亮、方佩的行为取得对方谅解，酌情从轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情对其予以从轻处罚。综上，决定对被告人张亮、方佩、凌建伟减轻处罚，对被告人桂诗华从轻处罚。鉴于被告人方佩的犯罪情节和悔罪表现，且社区无不良影响评价，对其可依法适用缓刑。据此，对被告人张亮依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，对被告人方佩依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，对被告人凌建伟依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，对被告人桂诗华依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人张亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人方佩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。三、被告人凌建伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人桂诗华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。五、对犯罪工具伸缩棍一根予以没收。
张亮的上诉理由是：一、其不构成持械聚众斗殴。其没有持械的故意与行为，而且在别人持械时，有效的阻止，其之所以持械，是在被别人殴打致眼、鼻出血的情况下才使用了他人所持器械，其只应被认定为“持械斗殴”或“聚众持械斗殴”，但不构成“持械聚众斗殴”。二、原审量刑不当，其与原审被告人方佩作用相当，但原审对方佩适用缓刑，而对其未适用缓刑不当。综上，请求二审法院撤销原判，减轻对其处罚并适用缓刑。
凌建伟的上诉理由是：一、其并非积极主动参与犯罪。二、其不构成持械聚众斗殴。三、其自愿认罪。四、其有父母、女儿需要抚养照顾。五、原审量刑过重。综上，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人张亮、凌建伟、原审被告人方佩伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，原审被告人桂诗华伙同他人在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。
关于是否应认定持械聚众斗殴的问题。审理认为，根据原审查明的事实：桂诗华见状抢下陈某1杰手中的伸缩棍，凌建伟后持该伸缩棍殴打了邱某手臂一下，凌建伟用伸缩棍殴打陈某2笑手臂数下，张亮从被告人凌建伟手中接过伸缩棍用伸缩棍继续殴打陈某2笑腿部数下，客观上张亮、凌建伟均使用所抢得的对方的器械实施了侵害对方的行为，原审据此认定为“持械聚众斗殴”并无不当。
关于原审量刑是否适当的问题。审理认为，原审已充分考虑张亮、凌建伟、方佩、桂诗华在本案中的地位、作用，对张亮、凌建伟、方佩减轻处罚，对桂诗华从轻处罚完全符合法律规定，对上诉人张亮、凌建伟及原审被告人方佩、桂诗华所作量处适当。上诉人张亮、凌建伟有关“原判量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。故张亮、凌建伟要求“改判缓刑”的上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一八年三月五日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的。
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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