湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂06刑抗11号
抗诉机关：湖北省襄阳市人民检察院。
原审被告人：姜昆，男，1987年11月8日出生，汉族，农民，住枣阳市，因涉嫌贩卖毒品罪2014年4月14日被枣阳市公安局刑事拘留，4月30日被逮捕，2014年8月14日被枣阳市人民法院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2014年10月13日刑满释放后，因检察机关抗诉，2015年9月25日再次被逮捕，2015年10月10日被取保候审。
原审被告人姜昆犯贩卖毒品罪一案，枣阳市人民法院于2014年8月14日作出（2014）鄂枣阳刑一初字第00224号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省襄阳市人民检察院于2015年10月14日以原判认定犯罪情节不当，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院于2015年10月15日作出（2015）鄂襄阳中刑抗字第00015号刑事裁定，指令枣阳市人民法院对本案进行再审。枣阳市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审，并于2016年4月22日作出（2015）鄂枣阳刑再字第00003号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省襄阳市人民检察院又于2017年5月3日作出襄检刑审刑抗〔2017〕4号刑事抗诉书，以该刑事判决适用法律错误，量刑畸轻为由，对本案提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务。原审被告人姜昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枣阳市人民法院原审查明的犯罪事实与原公诉机关指控姜昆的犯罪事实与一致，姜昆参与贩毒7次，共贩卖冰毒2.1克，其中伙同姜某军贩卖1.2克，单独贩卖0.9克。2014年4月14日，姜昆到枣阳市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。具体为：1、2012年5月21日下午，叶某在枣阳城建加油站电话联系姜某军购买冰毒，姜某军指使姜昆将0.3克冰毒卖给叶某，得赃款200元；2、2012年5月22日下午，叶某在枣阳城建加油站电话联系姜某军购买冰毒，姜某军指使姜昆将0.3克冰毒卖给叶某，得赃款200元；3、2012年5月23日下午，叶某和小瑞一起在枣阳梁集路口，叶某电话联系姜某军购买200元的冰毒和麻古，姜某军指使姜昆将0.3克冰毒卖给叶某，得赃款200元；4、2012年5月24日左右的一天下午，杨某给姜某军打电话，要求购买冰毒，姜某军伙同姜昆在枣阳市熊集镇街上把0.3克冰毒卖给杨某，得赃款100元；5、2012年5月24日左右的一天晚上9点左右，杨某给姜某军打电话要求购买冰毒，姜某军伙同姜昆把0.3克冰毒送到枣阳市熊集镇街上的玉龙宾馆二楼一个房间交给孙某，得赃款200元；6、2012年5月28日晚上8、9点钟，孙某给姜某军、姜昆打电话要求购买冰毒，姜华军伙同姜昆、屠晶晶骑摩托车到熊集镇玉龙宾馆二楼房间，将0.3克冰毒卖给孙某，得赃款200元；7、2012年5月30日晚上8点多钟，孙某给姜某军、姜昆打电话要求购买冰毒，姜某军伙同姜昆、屠某骑摩托车到熊集镇玉龙宾馆，将0.3克冰毒卖给孙某，得赃款200元。
原审认为，被告人向他人贩卖冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪，应当追究刑事责任，公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪成立；被告人姜昆作案后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，应当依法从轻处罚。公诉机关量刑建议（有期徒刑六个月至一年六个月）适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人姜昆有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
襄阳市人民检察院对原审判决认定的犯罪事实没有异议。但认为，按照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，姜昆多次向多人贩卖毒品，可以认定为情节严重，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，在三年以上七年以下量刑，原判没有认定犯罪情节严重不当。考虑到被告人有自首情节，可从轻或减轻处罚，参照湖北省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，其刑期应当在二至三年有期徒刑，原判有期徒刑六个月，量刑明显畸轻。
再审查明的犯罪事实与原公诉机关指控的犯罪事实以及原审查明的犯罪事实一致，犯罪事实及证据均未发生变化。
辩护人辩护称，被告人参与贩卖毒品次数虽然较多，但数量较少，且在共同犯罪中属从犯，又有自首情节，自愿认罪，不应视为“情节严重”而加重刑罚。请求维持原审判决。
枣阳市人民法院再审认为：原审被告人姜昆伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺，证据确实充分，已构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控的罪名成立；姜昆犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚；抗诉机关认为，按照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，姜昆伙同姜某军多次贩卖毒品，可以认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款中的“情节严重”，在三年以上七年以下量刑。本院认为，上述解释使用“可以”一词，意味着允许人民法院在审判实践中，可以根据不同的具体案情灵活掌握。本院考虑到原审被告人参与贩毒次数虽然较多，但数量较少，如认定为情节严重，可能导致量刑过重。原审考虑到被告人有投案自首情节，没有前科，并且当庭认罪悔罪，采纳公诉机关的量刑建议，以贩卖毒品罪从轻判处原审被告人有期徒刑六个月并无不妥，抗诉机关要求加重量刑的理由不充分，再审不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十四条，第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2014）鄂枣阳刑一初字第00224号刑事判决。
湖北省襄阳市人民检察院抗诉认为，枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳刑再字第00003号刑事判决没有认定姜昆贩卖毒品情节严重，适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：一、根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为贩卖毒品情节严重。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，贩卖少量毒品情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。虽然该司法解释规定向多人贩毒或者多次贩毒的“可以认定为贩卖毒品情节严重”，但并不意味着法官可以任意裁断，应当理解为在一般情况下应当认定为情节严重，在特殊情况下可以不认定。本案中，原审被告人姜昆伙同他人向多人贩卖甲基苯丙胺七次，远远超出司法解释规定的“三次以上”，又无其他特殊情形，其行为应当认定为贩卖毒品情节严重，而没有不认定的特殊理由，原审判决以“法院在审判实践中可以根据不同的具体案情灵活掌握”为由对该情节不予认定，超越了法官的自由裁量权，适用法律错误。二、原审判决以“原审被告人姜昆参与贩毒次数虽然较多，但数量较少，如认定为情节严重，可能导致量刑过重。”为由对原审被告人姜昆贩卖毒品情节严重不予认定，适用法律错误。贩卖毒品行为除了贩毒数量可以反映其社会危害性外，贩卖毒品的对象和次数同样可以反映行为人的主观恶性和社会危害性，正是基于此，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》才将“向多人贩毒或者多次贩毒”作为贩卖毒品情节严重的情形之一，并处以较重的刑罚，而不考虑其贩毒的数量。而2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条更是将”向多人贩毒或者多次贩毒”作为“应当认定为情节严重”的情形。虽然按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，本案不适用新的司法解释，但是司法解释的精神是一致的，即对“向多人贩毒或者多次贩毒”的是不考虑其贩毒数量的。因此，对向多人贩毒或者多次贩毒的贩毒分子，由于其主观恶性及其社会危害性较大，对其认定为情节严重并处以三年以上七年以下有期徒刑并不会导致量刑过重。原审被告人姜昆伙同姜某军以贩卖为目的，共同出资购买“甲基苯丙胺”5克并予以贩卖，系共同犯罪，其贩毒数量应当以二人共同贩卖的数量即3余克来认定，而非其实际参与贩卖的2.1克，其贩毒数量并非很少，对其认定为贩卖毒品情节严重同样不会导致量刑过重。三、原审被告人姜昆向多人贩毒、多次贩毒，情节严重，其基准刑应当在3年以上有期徒刑。原审被告人姜昆具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，依据湖北省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，其自首情节可以减少基准刑的30%以下，其刑期应当在2-3年有期徒刑，原审判决仅判处其有期徒刑六个月，量刑明显畸轻。
原审被告人姜昆对原审认定的事实无异议，但认为自己已经改过自新，请求法院维持原审判决。
本院再审查明的事实和证据，与原初审及原审法院再审查明的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姜昆伙同他人向叶某、杨某、孙某三人多次贩毒，其行为已经构成贩卖毒品罪，原审认定姜昆犯贩卖毒品罪的定性正确。本案中，抗诉机关和原审被告人姜昆对原审认定的事实均无异议，抗诉机关抗诉认为原审被告人姜昆伙同他人向多人贩卖甲基苯丙胺七次，远远超出司法解释规定的“三次以上”，又无其他特殊情形，其行为应当认定为贩卖毒品情节严重，而没有不认定的特殊理由，原审判决以“法院在审判实践中可以根据不同的具体案情灵活掌握”、“原审被告人姜昆参与贩毒次数虽然较多，但数量较少，如认定为情节严重，可能导致量刑过重”为由对该情节不认定为情节严重，超越了法官的自由裁量权，适用法律错误。经查，原审被告人姜昆向叶某、杨某、孙某三人贩卖毒品甲基苯丙胺7次共计2.1克的行为，属于“向多人多次贩毒”的情形。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，姜昆向多人多次贩毒的行为，“可以认定”为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，但并非“应当认定”。本案中姜昆每次的交易数量为0.3克，实际贩卖毒品的数量较小只有2.1克。原审被告人姜昆作案后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，可以依法从轻或减轻处罚。原审根据姜昆的犯罪情节、危害后果，依法行使自由裁量权，未将姜昆向多人多次贩毒的行为认定为“情节严重”不违反相关法律和司法解释的规定。故抗诉机关关于“枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳刑再字第00003号刑事判决没有认定姜昆贩卖毒品情节严重，适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳刑再字第00003号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 史建东
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年八月二十一日
书记员 赵 海