广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤05刑终210号
抗诉机关（原公诉机关）汕头市濠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴少平，男，汉族，1981年6月1日出生，广东省揭阳市人，文化程度初中，住广东省汕头市濠江区。因犯贩卖毒品罪于2011年10月11日被汕头市濠江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。因本案于2014年1月14日被抓获，同年1月21日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
辩护人邵宇力、曹月，广东广成律师事务所律师。
原审被告人杨建明，男，汉族，1986年10月14日出生，广东省揭阳市人，文化程度小学，住广东省揭阳市惠来县。因犯故意伤害罪和抢劫罪于2004年4月24日被汕头市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金二千元，2011年5月28日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2013年2月22日被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。因本案于2014年3月2日被抓获，同年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人张漩，广东潮之荣律师事务所律师。
原审被告人杨某达，男，汉族，1994年7月8日出生，广东省揭阳市人，文化程度小学肆业，住广东省揭阳市惠来县。因本案于2014年1月14日被抓获，同年1月15日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2015年10月13日被取保候审。
原审被告人谢佳广，男，汉族，1989年3月18日出生，广东省揭阳市人，文化程度初中，住广东省揭阳市空港经济区。因犯盗窃罪于2011年11月24日被汕头市濠江区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。2012年6月7日刑满释放。因本案于2014年1月14日被抓获，同年1月15日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2015年10月13日被取保候审。
汕头市濠江区人民法院审理汕头市濠江区人民检察院指控原审被告人吴少平、杨建明、杨某达、谢佳广贩卖毒品一案，于2015年9月11日作出（2015）汕濠法刑初字第10号刑事判决，原审被告人杨建明、吴少平不服，提出上诉，本院经审理后认为原审判决认定事实部分不清，裁定撤销原审判决，将案件发回原审法院重新审判。原审法院经重新审理后于2016年7月18日作出（2016）粤0512刑初21号刑事判决。汕头市濠江区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人吴少平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员杨绍山出庭履行职务。上诉人吴少平及其辩护人曹月、原审被告人杨建明及其辩护人张漩、原审被告人杨某达、原审被告人谢佳广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年下半年的一天，被告人杨建明与被告人杨某达一起携带1克海洛因到汕头市金凤宠物市场附近贩卖给被告人吴少平。
2013年下半年的一天，被告人杨建明携带5克甲基苯丙胺到汕头市金凤宠物市场附近贩卖给被告人吴少平。
2013年12月份至2014年1月份期间，被告人吴少平将4克氯胺酮贩卖给被告人谢佳广，后被告人谢佳广将该4克氯胺酮携带至汕头市龙湖区阳光海岸住宅区附近，以500元的价格贩卖给纪某1。
2014年1月14日晚，侦查人员在被告人吴少平所经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内和其使用的粤Ｄ×××××小型轿车中分别查获3包共净重6.13克的白色块状物、3包共净重12.05克的白色晶体物、20包共净重656.35克的白色粉末晶体物。经检验，分别检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成分；上述查获的白色块状物海洛因的含量为1.5%、白色晶体物甲基苯丙胺的含量为76.9%、白色粉末晶体物氯胺酮的含量为83.6%。
另查明，侦查人员将上述在被告人吴少平经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内办公桌键盘架上查获的2袋白色块状物和在其小汽车副驾驶座暗格内查获的1袋白色块状物合装为1袋白色块状物送检；将在其店内抽屉查获的2袋白色粉末晶状物合装为1袋白色粉末晶状物送检。
综上，被告人吴少平贩卖氯胺酮4克，现场被查获甲基苯丙胺12.05克及海洛因、氯胺酮；被告人杨建明参与贩卖海洛因1克、自行贩卖甲基苯丙胺5克；被告人杨某达参与贩卖海洛因1克；被告人谢佳广贩卖氯胺酮4克。
原审判决认定上述事实的证据有：1、汕头市公安局濠江分局刑事侦查大队出具的办案说明，2、汕头市澄海区看守所出具的入所健康检查表、广东省汕头市看守所出具的入所体检表，3、被告人杨建明羁押监室的辅导员蔡某、同监室人员黄某1的证言，4、侦查人员黄某2、陈某、郑某出庭所作的证言，5、查获的涉案毒品照片，6、汕头市公安局濠江分局扣押物品、文件清单，7、调取证据通知书、移动业务通话费详情单，8、机动车行驶证和机动车驾驶证、粤Ｄ×××××小型汽车车辆信息，9、受案登记表、发破案经过、抓获经过，10、户籍材料，11、汕头市公安局濠江分局作出的强制隔离戒毒决定书、汕头市公安局强制隔离戒毒所出具的强制隔离戒毒执行回执，12、汕头市濠江区人民法院（2011）汕濠法刑初字第50号刑事判决书，13、汕头市濠江区人民法院（2011）汕濠法刑初字第63号刑事判决书、刑满释放证明书，14、汕头市中级人民法院（2004）汕中法刑一初字第9号刑事附带民事判决书、释放证明书，15、汕头市金平区人民法院（2013）汕金法刑初字第94号刑事判决书，16、现场勘验检查笔录、现场照片，17、汕头市公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（化）字[2014]01059号、[2016]03094号理化检验报告及2014年6月5日汕头市公安局濠江分局刑事侦查大队说明材料，18、证人纪某1的证言及辨认笔录，19、被告人杨建明的供述及辩解和辨认笔录，20、被告人吴少平的供述及辩解和辨认笔录，21、被告人杨某达的供述及辩解和辨认笔录、同步录音录像资料，22、被告人谢佳广的供述及辩解和辨认笔录、录音录像资料。
原审判决认为，被告人吴少平无视国家法律，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴少平犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人吴少平贩卖毒品氯胺酮给被告人谢佳广，事实清楚，证据确实充分，故被告人吴少平及其辩护人辩称被告人吴少平的行为为非法持有毒品的意见缺乏依据，理由不能成立，不予采信。被告人吴少平因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人吴少平因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于被告人吴少平涉案毒品的定罪量刑数量标准问题，经查，被告人吴少平贩卖氯胺酮4克，现场被查获海洛因0.09195克、甲基苯丙胺12.05克、氯胺酮548.7086克，其中氯胺酮548.7086克应以1克海洛因＝20克氯胺酮的比例折算为海洛因27.4354克，加上现场被查获海洛因0.09195克共计海洛因27.52735克，故本案应以海洛因27.52735克、甲基苯丙胺12.05克为量刑标准对被告人吴少平进行定罪量刑。鉴于被告人吴少平系吸毒人员，不排除现场查获的部分毒品系用于其本人吸食的可能，故在量刑时应予酌情考虑从宽。辩护人关于在量刑时应考虑被告人吴少平系吸毒人员的情节而予以酌情从宽处理，以及被告人吴少平是累犯和毒品再犯的情节，在量刑时不得重复评价的辩解意见理由成立，原审法院予以支持。被告人杨建明、杨某达无视国家法律，明知是毒品而非法销售，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杨建明、杨某达犯贩卖毒品罪的罪名成立。在毒品犯罪中被告人杨建明贩卖甲基苯丙胺5克、参与贩卖海洛因1克；被告人杨某达参与贩卖海洛因1克。被告人杨建明、杨某达共同贩卖1克海洛因，系共同犯罪，被告人杨建明在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处；被告人杨某达起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨建明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨建明因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人杨建明当庭辩解其没有携带5克甲基苯丙胺到汕头市金凤宠物市场附近卖给被告人吴少平，经查，指控的该宗毒品交易被告人杨建明在侦查阶段多次稳定供述，且与被告人吴少平的供述相吻合，现有证据足以认定该宗毒品交易，对被告人杨建明的上述辩解予以驳回。被告人杨建明及其辩护人以及被告人杨某达辩解认为本案在侦查阶段存在刑讯逼供，且无讯问过程的同步录音录像，其在侦查阶段的供述应予排除，上述辩解均缺乏依据，不予采信。除原审法院认定的被告人杨建明贩卖毒品的事实外，被告人杨建明的辩护人认为其余指控依据不足的辩护意见，理由成立，予以采信。被告人杨某达当庭辩解其参与贩卖海洛因时不知道贩卖的是毒品，该辩解缺乏依据，予以驳回。公诉机关指控被告人杨建明、杨某达犯运输毒品罪缺乏依据，不予认定。被告人谢佳广无视国家法律，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢佳广犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人谢佳广因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人谢佳广归案后能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。本案是被告人提出上诉后第二审人民法院发回重新审判的案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，本案对各被告人量刑时不加重被告人的刑罚，即量刑幅度在原审确定的刑罚以内。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第三百五十六条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决：1、被告人吴少平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元；2、被告人杨建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金3000元；3、被告人杨某达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金1000元；4、被告人谢佳广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金1000元。
汕头市濠江区人民检察院提出抗诉认为，原审判决没有认定抗诉机关指控的第（一）项第4宗犯罪事实并错误折算贩卖毒品数量，认定事实和采信证据错误，导致遗漏罪行，适用法律错误，量刑明显不当，理由如下：一、原审判决以纯度折算被查获海洛因和氯胺酮的数量，以错误方法折算氯胺酮的数量，属认定事实错误。原审被告人吴少平对起诉指控的现场毒品数量没有任何异议，也没有任何证据证明被扣押的海洛因和氯胺酮可能掺入非毒品成分。原审判决仅以侦查机关在扣押、送检涉案海洛因和氯胺酮时存在程序瑕疵为由，认为数量存疑并根据有利于被告人的原则以纯度折算原审被告人吴少平贩卖海洛因和氯胺酮的数量，明显违背刑法和司法解释的规定。故应当将侦查机关现场扣押的海洛因6.13克、氯胺酮656.35克全部认定为被告人吴少平贩卖毒品的数量。另外，原审判决遗漏对原审被告人吴少平贩卖给原审被告人谢佳广4克氯胺酮数量的认定。根据《非法药物折算表》的规定，纯品氯胺酮与海洛因的折算比例为1克海洛因等于10克氯胺酮，原审判决将氯胺酮656.35克折算为纯品后再以非纯品1:20的比例折算为海洛因27.4354克，这明显属于重复折算，于法无据。因扣押的氯胺酮含量为83.6%，应将氯胺酮660.35克折算为纯品552.0526克，后折算为海洛因55.20526克来认定原审被告人吴少平贩卖毒品的数量。二、原审判决对起诉书指控的第（一）项第4宗犯罪事实，即原审被告人杨建明伙同原审被告人杨某达贩卖甲基苯丙胺30克给原审被告人吴少平的事实不予认定，属认定事实错误。在该宗事实中，虽然贩毒者原审被告人杨建明对甲基苯丙胺的交易价格及是否当场交付毒资的供述与购毒者原审被告人吴少平的供述不一致，但这不影响贩卖毒品罪的主要犯罪事实、情节的认定。公安机关是否查获毒品、毒资，不是认定行为人是否构成贩卖毒品罪的必要证据，况且公安机关在案发后已从原审被告人吴少平处查获海洛因6.13克、甲基苯丙胺12.05克，原审被告人吴少平多次供述这些毒品是向原审被告人杨建明购买，原审判决认定没有查获交易的毒品实属不当。因原审被告人杨建明、吴少平、杨某达对贩卖毒品的时间、种类、数量和交易方式等主要犯罪事实、情节的供述能够相互印证，并有部分被查获的毒品予以佐证，现有证据足以认定原审被告人杨建明伙同原审被告人杨某达贩卖甲基苯丙胺30克给原审被告人吴少平的犯罪事实。三、原审判决对原审被告人杨建明、吴少平、杨某达贩卖毒品的数量认定错误，导致重罪轻判，量刑明显不当。现有证据足以认定原审被告人吴少平贩卖海洛因和甲基苯丙胺的数量达50克以上，原审被告人杨建明、杨某达贩卖海洛因和甲基苯丙胺的数量达10克以上不满50克，依法应当对原审被告人吴少平适用十五年有期徒刑、无期徒刑的量刑幅度，对原审被告人杨建明、杨某达适用七年以上有期徒刑的量刑幅度定罪处罚，且原审被告人杨建明和原审被告人吴少平均系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。
广东省汕头市人民检察院出庭履行职务的检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人吴少平上诉提出，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法应予改判。首先，原审判决认定事实错误，其在侦查阶段所作的供述不具合法性，也没有其他证据予以印证，不应采纳。本案没有确实充分的证据证明其存在公诉机关指控的贩毒行为。其次，原审判决适用法律错误，其行为应定性为非法持有毒品，且应在法律规定的数额标准内量刑。其作为一名吸毒人员，的确存在非法持有毒品的行为，没有证据能够证明其持有的毒品是用于交易，因此，应当按照非法持有毒品罪定罪。其持有毒品的数额标准属于“其他毒品数量较大”，应在三年以内予以量刑。
上诉人吴少平的辩护人提出，公诉机关指控上诉人吴少平犯贩卖毒品罪的证据不足，且公安机关在取证上违反了法律规定，本案现有证据不能排除合理怀疑，证据上存在应该排除的非法证据，对上诉人吴少平的行为应定性为非法持有毒品，应酌情考虑毒品纯度及其吸毒情节，对上诉人吴少平从宽处理。
原审被告人杨建明对原审判决没有意见，认为抗诉机关针对其所提的抗诉意见都是不属实的，其没有贩卖30克甲基苯丙胺给上诉人吴少平，只在2013年8月份左右贩卖过一次海洛因共1克给上诉人吴少平，其在公安机关所做的口供是办案人员对其刑讯逼供所取得，不能作为证据使用。
原审被告人杨建明的辩护人提出如下辩护意见：1、抗诉机关抗诉提出应认定原审被告人杨建明贩卖甲基苯丙胺30克给上诉人吴少平的抗诉意见缺乏法律依据。本案原审法院在第一次审理时的判决中对公诉机关指控原审被告人杨建明贩卖30克甲基苯丙胺给上诉人吴少平的事实不予认定，公诉机关并没有提出抗诉，现公诉机关在案件发回重审，原审法院重新作出判决后才提起抗诉，该做法自相矛盾且违反法律规定，抗诉理由依法不能成立。2、公诉机关抗诉认为原审被告人杨建明贩卖30克甲基苯丙胺给上诉人吴少平的证据不足。原审被告人杨建明在公安机关的供述存在刑讯逼供的可能，依法应当予以排除；上诉人吴少平在公安机关所作的供述是在意识不清醒的情形下所作并存在其他违法行为，依法应当予以排除；公安机关对本案毒品的提取、保存等存在严重的违法行为，无法确定本案毒品的真实性以及数量；本案的鉴定文书存在极大瑕疵，依法不能作为定案的依据；原审被告人杨建明与上诉人吴少平的供述相互矛盾，不能相互印证，存在参与人员、交易价格、付款方式以及是否已经付款的供述存在矛盾。综上，应驳回汕头市濠江区人民检察院的抗诉，维持对原审被告人杨建明的判决。
原审被告人杨某达对原审判决没有意见，针对抗诉书其提出没有贩卖毒品的辩解意见，否认其有帮助原审被告人杨建明贩卖30克甲基苯丙胺给上诉人吴少平的事实。
原审被告人谢佳广对原审判决和抗诉书均没有意见。
经审理查明：
2013年下半年的一天，原审被告人杨建明与原审被告人杨某达一起携带1克海洛因到汕头市金凤宠物市场附近贩卖给上诉人吴少平。
2013年下半年的一天，原审被告人杨建明携带5克甲基苯丙胺到汕头市金凤宠物市场附近贩卖给上诉人吴少平。
2013年12月底至2014年1月初期间，原审被告人谢佳广携带4克氯胺酮至汕头市长平路阳光海岸住宅区附近，以500元的价格贩卖给纪某1。
2014年1月14日晚，原审被告人谢佳广通过手机与上诉人吴少平联系购买毒品，当晚9时许，侦查人员在上诉人吴少平所经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内抓获贩卖毒品的上诉人吴少平及前来购买毒品的原审被告人谢佳广。侦查人员在上诉人吴少平的“水之梦”店内和其使用的粤Ｄ×××××小型轿车中分别查获3包共净重6.13克的疑似海洛因白色块状物，3包共净重12.05克的疑似甲基苯丙胺白色晶体物，20包共净重656.35克的疑似氯胺酮白色粉末晶体物。经检验，上述查获的白色块状物检出海洛因成分，海洛因的含量为1.5%；白色晶体物检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺的含量为76.9%；白色粉末晶体物检出氯胺酮成分，氯胺酮的含量为83.6%。
另查明，侦查人员将在上诉人吴少平的“水之梦”店内办公桌键盘架上查获的2袋疑似海洛因白色块状物和在其小汽车副驾驶座暗格内查获的1袋疑似海洛因白色块状物合装为1袋白色块状物送检；将在其店内抽屉查获的2袋疑似氯胺酮白色粉末晶状物合装为1袋白色粉末晶状物送检。
认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局濠江分局刑事侦查大队出具的办案说明，反映侦查人员在办理本案期间有按规定提供饮食及足够的休息时间，询问过程都能依法按程序进行，没有出现刑讯逼供的现象，送看守所收押时对犯罪嫌疑人的身体进行体检，其身体健康正常，无出现外伤等异常情况。
2、汕头市澄海区看守所出具的入所健康检查表、广东省汕头市看守所出具的入所体检表，证明原审被告人杨建明、杨某达、谢佳广及上诉人吴少平入所时身体检查均未见异常，符合入所条件。
3、原审被告人杨建明羁押监室的辅导员蔡某、同监室人员黄某1的证言，均证明没有发现原审被告人杨建明入所时身体有异常。
4、侦查人员黄某2、陈某、郑某在原审法院第一次审理时出庭所作的证言，证明办案期间没有对原审被告人杨建明、杨某达殴打或刑讯逼供，没有对上诉人吴少平诱供，均依程序办案，有保障犯罪嫌疑人饮食和休息。
5、查获的涉案毒品的照片，证明2014年1月14日晚，公安机关在上诉人吴少平所经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内和其使用的粤Ｄ×××××小型轿车内查获毒品海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮。
6、汕头市公安局濠江分局扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押各被告人持有物品的情况。
7、调取证据通知书、移动业务通话费详情单，证明上诉人吴少平、原审被告人杨某达、谢佳广的手机通话情况，其中原审被告人谢佳广号码为135××××0370的手机在2014年1月14日18:58:59与上诉人吴少平号码为151××××2993的手机有过通话记录。
8、粤Ｄ×××××小型汽车机动车行驶证照片，证明粤Ｄ×××××小型汽车的所有人系李某。
9、受案登记表、发破案经过、抓获经过，证明本案的发、破案经过以及上诉人吴少平和原审被告人杨建明、杨某达、谢佳广被抓获的经过。
10、户籍材料，证明上诉人吴少平和原审被告人杨建明、杨某达、谢佳广的年龄和身份情况。
11、汕头市公安局濠江分局作出的强制隔离戒毒决定书、汕头市公安局强制隔离戒毒所出具的强制隔离戒毒执行回执，证明上诉人吴少平因再次吸食毒品于2014年1月15日被汕头市公安局濠江分局决定对其强制隔离戒毒二年。
12、汕头市濠江区人民法院（2011）汕濠法刑初字第50号刑事判决书，证明上诉人吴少平因犯贩卖毒品罪于2011年10月11日被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
13、汕头市濠江区人民法院（2011）汕濠法刑初字第63号刑事判决书、刑满释放证明书，证明原审被告人谢佳广因犯盗窃罪，于2011年11月24日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，于2012年6月7日刑满释放。
14、汕头市中级人民法院（2004）汕中法刑一初字第9号刑事附带民事判决书、释放证明书，证明原审被告人杨建明因犯故意伤害罪和抢劫罪于2004年4月24日被判处有期徒刑十二年，并处罚金2000元，2011年5月28日刑满释放。
15、汕头市金平区人民法院（2013）汕金法刑初字第94号刑事判决书，证明原审被告人杨建明因犯贩卖毒品罪于2013年2月22日被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。
16、现场勘验检查笔录、现场照片，证明2014年1月14日21时许，汕头市公安局濠江分局民警到上诉人吴少平经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内及店面前停放的粤Ｄ×××××小汽车内查获毒品的情况，其中：店内办公桌键盘架上有2个塑料袋（袋内均装有白色块状物体），办公桌抽屉内有2袋白色晶状物体；小汽车驾驶座前有一黑色塑料袋，袋内装18袋白色晶状物体，车内副驾驶座前暗格内有一白色塑料袋，袋内装有3小袋白色晶状物体、1小袋块状物体。
17、汕头市公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（化）字[2014]01059号、[2016]03094号理化检验报告及2014年6月5日汕头市公安局濠江分局刑事侦查大队出具的说明材料，证明2014年1月14日晚，公安机关在上诉人吴少平所经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内和其使用的粤Ｄ×××××小型轿车中分别查获3包共净重6.13克的白色块状物、3包共净重12.05克的白色晶体物、20包共净重656.35克的白色粉末晶体物。公安机关将在上诉人吴少平经营的汕头市金凤宠物市场140号“水之梦”店内办公桌键盘架上查获的2袋白色块状物和在其小汽车副驾驶座暗格内查获的1袋白色块状物合装为1袋白色块状物送检；将在其店内抽屉查获的2袋白色粉末晶状物合装为1袋白色粉末晶状物送检，加上在上诉人吴少平的小汽车驾驶室前查获的18袋白色晶状物体，合计共19袋白色粉末晶体物送检，在副驾驶室暗格内查获的3袋白色晶状物在送检时还是分为3袋送检。故送检时分别为1袋白色块状物、3袋白色晶状物、19袋白色粉末晶体物。经检验，上述查获的白色块状物为海洛因，含量为1.5%、白色晶体物为甲基苯丙胺，含量为76.9%、白色粉末晶体物为氯胺酮，含量为83.6%。
18、证人纪某1的证言及辨认笔录：2014年1月初的一天晚上，其使用号码为138××××6789的手机同使用号码为135××××0370的手机的男青年联系，向其购买500元的一小袋K粉（氯胺酮），并约好在黄山路与长平路交界的地方交易。后其开一部宝马车到黄山路与长平路交界的地方用500元向该男青年购买一小袋K粉（氯胺酮），约4至5克重。
证人纪某1辨认了原审被告人谢佳广的相片。
19、原审被告人杨建明的供述及辩解和辨认笔录：其在2013年8月份左右至2014年1月期间有贩卖过四次毒品给吴少平。其第一次贩卖毒品是在2013年8月底左右，吴少平通过电话与其约好交易地点，随后其和其弟杨某达一起携带1克海洛因样品到金凤宠物市场附近给吴少平。约一个月后，吴少平通过电话联系其本人要购买冰毒，在谈好交易价格后要求其送5克冰毒至金凤宠物市场附近给吴少平，交易时间同样在中午左右。通完电话后，其就将5克冰毒送到宠物市场交给吴少平。
原审被告人杨建明确认了贩卖毒品给上诉人吴少平地点的相片，辨认了上诉人吴少平、原审被告人杨某达的相片。
20、上诉人吴少平的供述和辩解及辨认笔录：其因自己吸食毒品，又没有钱，所以只能贩卖毒品从中赚点钱来吸毒。大约在4个月前，即2013年8月份左右，其就向杨建明购买毒品海洛因和冰毒，刚开始时每次购买冰毒5克，约三天一次，从10月份开始约每隔5-6天购买一次冰毒，每次10克，其与杨建明的每一次交易，地点都是在金凤宠物市场附近。其被查获的K粉（氯胺酮）是在流沙向一个男子购买的，其自己没有吸食K粉，其K粉是贩卖给吴某、谢佳广和杨建明介绍的一个外省人。谢佳广在今晚，即2014年1月14日打电话给其说要来找其，可能是要来向其购买K粉的，他每次来其店里是来向其购买K粉的。他都是3-4日向其购买一次，有时2安，有时1小包7克装的，他是买来贩卖的。2014年1月14日晚9时许，公安民警在其店内及汽车上查获的毒品海洛因6.13克、冰毒12.05克，K粉656.35克是其本人的。海洛因是其自己吸食，冰毒和K粉是用来贩卖。K粉是贩卖给谢佳广，冰毒是贩卖给达濠市场帮人拉菜的“外省人”及“阿某”等人，当晚和其一起被抓获的人是谢佳广，谢佳广当时是来找其购买K粉的。
上诉人吴少平在原审庭审时当庭承认2013年下半年的一天，杨建明、杨某达将1克海洛因带到汕头市金凤宠物市场附近交给其本人。
上诉人吴少平辨认了其藏放毒品的“水之梦”水族店及小汽车的相片，辨认了被查获的毒品的相片，辨认了原审被告人杨某达、谢佳广的相片。
21、原审被告人杨某达的供述及辩解和辨认笔录、同步录音录像资料：其从2013年11月底或12月头（具体时间记不清楚）至2014年1月13日，其帮其兄杨建明送4次毒品给吴少平。2013年年底，杨建明让其拿“白粉”给吴少平试。之后又有二次，杨建明又让其送“白粉”给吴少平，其知道“白粉”是毒品。2014年1月13日下午15时许，杨建明让其拿“白粉”到金凤桥过一点的地方送给吴少平。每次送的“白粉”具体重量其不清楚，其从没有收过吴少平购买毒品的款项。其从第一次杨建明叫其拿“白粉”给吴少平时，就知道杨建明在贩卖毒品。
原审被告人杨某达辨认了原审被告人杨建明、上诉人吴少平的相片。
22、原审被告人谢佳广的供述及辩解和辨认笔录：其是于2014年在吴少平宠物店内向吴少平购买毒品时被公安机关查获的，现场在吴少平店内以及车辆内查获的海洛因6.13克、冰毒12.05克，K粉（氯胺酮）656.35克是吴少平的，其当时准备向吴少平购买毒品K粉。其从2013年12月开始向吴少平购买K粉。其先后共向吴少平购买5次K粉共计98克用于贩卖。其每次向吴少平购买毒品K粉前，就拨打吴少平的手机号码151××××2993，在电话中跟吴少平说好其要购买的数量。其只是贩卖K粉（氯胺酮），没有贩卖其他毒品，向其购买毒品的人都是通过电话联系的，他们要购买毒品时，均是拨打其手机号码135××××0370或136××××1820这两个号码与其进行联系。2013年12月14日晚及12月30日晚12时多，其使用号码为135××××0370的手机同一开宝马车、使用号码为138××××6789的手机的男子联系，后2次在长平路阳光海岸正门贩卖价值500元的K粉给该男青年。
原审被告人谢佳广对向上诉人吴少平购买K粉（氯胺酮）的地点进行辨认。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
关于原审判决认定上诉人吴少平将4克氯胺酮贩卖给原审被告人谢佳广的事实仅有原审被告人谢佳广的供述为证，上诉人吴少平并未供认过该宗贩卖毒品的具体事实，原审被告人谢佳广的口供无法得到印证，故原审判决认定该事实缺乏证据，依法不能成立，本院对该事实不予认定。
本院认为，上诉人吴少平明知是毒品而非法销售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。上诉人吴少平贩卖毒品数量大，应依法惩处。上诉人吴少平因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人吴少平系吸毒人员，在量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节。原审被告人杨建明、杨某达明知是毒品而非法销售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，两原审被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨建明、杨某达贩卖少量毒品，应依法惩处。在贩卖1克海洛因的共同犯罪中，原审被告人杨建明起主要作用，系主犯，应依法惩处；原审被告人杨某达起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人杨建明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谢佳广明知是毒品而非法销售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。原审被告人谢佳广贩卖少量毒品，应依法惩处。原审被告人谢佳广因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谢佳广归案后能如实供述其罪行,依法可予从轻处罚。
关于上诉人吴少平应该定贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的问题。经查，2014年1月14日晚9时许，侦查人员在上诉人吴少平的“水之梦”宠物店内抓获上诉人吴少平及原审被告人谢佳广，并在上诉人吴少平的“水之梦”宠物店内和其使用的小汽车中查获毒品一批，上诉人吴少平供认当时谢佳广是来找其购买毒品氯胺酮的，原审被告人谢佳广的供述能和上诉人吴少平的供述相印证，故可认定上诉人吴少平有贩卖毒品的行为。侦查人员从上诉人吴少平“水之梦”宠物店内及小汽车中查获的毒品氯胺酮、海洛因、甲基苯丙胺均应认定为其贩卖的毒品。原审判决认定上诉人吴少平构成贩卖毒品罪正确，依法应予维持，上诉人吴少平及其辩护人提出吴少平不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
关于认定上诉人吴少平贩卖毒品的数量及量刑问题。经查，侦查人员将从上诉人吴少平的“水之梦”宠物店内办公桌键盘架上查获的2袋疑似海洛因的白色块状物和在其小汽车副驾驶座暗格内查获的1袋疑似海洛因的白色块状物合装为1袋白色块状物送检作毒品定性检验；将在该店内抽屉查获的2袋疑似氯胺酮的白色粉末晶状物合装为1袋，并与其余18袋疑似氯胺酮的白色粉末晶状物一并送检作毒品定性检验。鉴于本案对查获的疑似海洛因和氯胺酮未分袋称重、分袋检验，而是将不同包装袋内的物品混装后送检，故所检出的结论无法反映混装前每个包装袋内物品的性质，不排除有的包装袋内的物品并非毒品的可能性，导致认定毒品的数量存疑。根据有利于被告人的原则，可按毒品的净含量来计算其贩卖毒品的数量。查获的毒品中海洛因6.13克，其含量为1.5%，则净含量为0.09195克；查获的氯胺酮656.35克，含量为83.6%，则净含量为548.7086克。根据《非法药物折算表》的规定，氯胺酮与海洛因的折算比例为10:1，即548.7086克氯胺酮应折算为54.87086克海洛因。鉴于查获的3袋疑似甲基苯丙胺系分开送检，而甲基苯丙胺与海洛因的折算比例为1:1，故可将查获的12.05克甲基苯丙胺直接累加。综上，认定上诉人吴少平贩卖毒品的数量为海洛因67.01281克（54.87086克+0.09195克+12.05克）。故原审判决依据查获的海洛因和氯胺酮的净含量计算贩卖毒品的数量并无不当，但原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例进行折算错误。抗诉机关关于原审判决将氯胺酮与海洛因按20:1的比例折算错误，导致计算上诉人吴少平贩卖毒品的部分数量有误的抗诉意见理由成立，本院予以支持。鉴于本案系人民检察院提出抗诉的案件，不受《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“上诉不加刑的规定”的限制，本案上诉人吴少平贩卖毒品数量大，应在十五年有期徒刑以上幅度对其进行量刑，原审判决在第一次判决确定的刑罚以内对上诉人吴少平判处有期徒刑九年不当，本院予以纠正。抗诉机关关于原审判决对上诉人吴少平量刑不当的抗诉意见理由成立，本院予以支持。
关于原公诉机关起诉指控原审被告人杨建明伙同原审被告人杨某达贩卖甲基苯丙胺30克给上诉人吴少平的事实是否成立的问题。经查，原审被告人杨建明供述其以每克70元的价格贩卖该毒品，上诉人吴少平供述向原审被告人杨建明购买的价格是每克100元，两人关于毒品交易价格的供述不一致；原审被告人杨建明供述上诉人吴少平事先要求在交易后第二天转账付款，其表示同意，但实际上交易后经其催讨，上诉人吴少平至今未付款，但上诉人吴少平却供述已经在交易现场将购毒款3000元交给原审被告人杨某达；原审被告人杨某达否认参与该宗交易，且原审被告人杨某达供述上诉人吴少平从未拿过购毒款给其本人。综上，鉴于本案3名同案人的口供在参与人员、交易价格、付款方式及是否已经付款等方面内容存在不一致，故原公诉机关起诉指控的该宗毒品交易的事实存疑，依法不能认定。抗诉机关关于原审判决未认定该宗贩卖毒品的事实属认定事实错误的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨建明及其辩护人关于该宗贩卖毒品的事实不能成立的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于原审被告人杨建明、杨某达的量刑问题。经查，原审被告人杨建明、杨某达贩卖少量毒品，其量刑幅度应为三年以下有期徒刑，原审判决根据原审被告人杨建明、杨某达的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及其对社会的危害程度等，对原审被告人杨建明及杨某达判处的刑罚并无不当。抗诉机关关于原审判决对原审被告人杨建明、杨某达量刑不当的抗诉意见理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人杨建明、杨某达提出其在侦查阶段受刑讯逼供，上诉人吴少平提出其因在戒毒期间不清醒状态下而受诱供的问题。经查，原审被告人杨建明、杨某达及上诉人吴少平的入所健康体检表反映其入看守所时身体未见异常；原审被告人杨建明同监室人员证实没有发现原审被告人杨建明入看守所时身体有异常；上诉人吴少平在被羁押于看守所后较长时间内，其所作的有罪供述基本稳定；一审庭审中侦查人员出庭作证否认存在刑讯逼供和诱供的事实；侦查机关出具的办案说明反映没有发现刑讯逼供的情况。故原审被告人杨建明、杨某达、上诉人吴少平提出的受逼供和诱供的意见缺乏证据证明，本院不予采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百二十六条第二款、之规定，判决如下：
一、维持汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512刑初21号刑事判决第一项中对上诉人吴少平的定罪及第二项、第三项、第四项的判决。
二、撤销汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512刑初21号刑事判决第一项中对上诉人吴少平的量刑。
三、上诉人吴少平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收价值三万元人民币的财产。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2029年1月13日止）
本判决为终审判决。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一七年一月二十四日
书记员 郑党育
吴斯琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
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