辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终9764号
上诉人（原审被告）：陈家旺，男，1966年6月6日出生，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：隋阳，北京盈科（沈阳）律理事务所律师。委托诉讼代理人：谢国清，北京盈科（沈阳）律理事务所律
师
被上诉人（原审原告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。
法定代表人：崔正来，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：程涛，系辽宁百涛律师事务所律师。
上诉人陈家旺因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇集团）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初115号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
陈家旺上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人依据大东法院判决作为付款义务人履行的给付义务，而不是依据调解书作为连带责任人履行的连带给付义务，被上诉人没有追偿权；2、上诉人出具的承诺书内容不真实，涉诉工程事实上的分包人为沈阳辰宇建筑安装有限公司，承诺书不能证明上诉人与被上诉人就涉诉工程存在真接的挂靠关系；3、被上诉人在没有分包合同的情况下，不能证明上诉人是在包工包料的情况下进行的施工，因此不能免除总承包人对工程材料的支付义务，更不能向上诉人主张追偿；4、作为整个工程的总承包方辰宇集团，在将工程违法分包给安装公司后，因未足额支付工程款及不能证明分包内容的情况下而被大东法院判决成为本案材料款的直接给付义务主体，符合法律规定；5、上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，被上诉人无权以建设工程合同纠纷起诉上诉人给付或返还木材款；6、被上诉人作为涉诉工程的总承包人，在支付涉诉工程材料款后，只有重复支付返还请求权而无追偿权；7、辰宇集团即使向上诉人主张其损失成立，其主张的数额也应为1408951元，而非1967018元。
辰宇集团辩称：关于上诉人实际施工人身份的问题，一审提供的承诺书、判决书均可以证明。另外我方在一审中提供了一份陈家旺的情况说明，用以证明在案涉工程项目之前上诉人曾挂靠辰宇集团实际施工了其他工程，双方合作方式就是挂靠。承诺书是陈家旺的真实意思表示，反映了双方的关系和涉案工程的客观事实情况。调解书确认了陈家旺的责任，其为主债务人，辰宇集团是连带责任，辰宇集团被强制执行承担了全部的给付责任，基于这样的事实和陈家旺承诺的约定，上诉人应该承担全部责任。
辰宇集团向一审法院起诉请求：：1、被告给付原告代为被强制执行的款项人民币196,7018元；2、被告给付原告上述款项的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，期间自原告被强制执行完毕之日起至本案法院判决给付之日止）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年7月，辰宇集团与辽宁德隆房屋开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由辰宇集团承建河畔花城2-1-14、3-6-10、5-1号楼，而后辰宇集团将该工程部分分包给沈阳辰宇建筑安装有限责任公司（以下简称“辰宇安装”），项目经理为被告陈家旺。陈家旺为施工辰宇集团承建的河畔花城3-6-7-8、5-1号楼，以购货方辰宇集团向案外人陈文忠购买木材。（2008）大东民三初字第654号民事判决书判决如下：一、辰宇集团于本判决生效后十日内，给付陈文忠木材款1408951元；二、辰宇集团从2206年8月10日起至本判决生效时止十日内，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的规定向陈文忠支付利息（按本金1408951元计算）；三、辰宇安装对上述二款承担连带给付责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果辰宇集团、辰宇安装未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费17480元，由辰宇集团负担。辰宇集团不服判决上诉至沈阳中院。经中院调解，（2009）沈中民三终字第378号民事调解书确认：一、陈家旺、辰宇安装共欠陈文忠木材款1,408,951元，此款于2009年4月15日前给付20万元、2009年5月30日前给付30万元、2009年6月30日前给付30万元、2009年7月30日前给付30万元、余款于2009年8月30日前付清（包括一审案件受理费17,480元）。二、辰宇集团对上述款项承担连带给付责任。三、付款期间如有一期逾期给付，则按照原审判决执行（扣除已给付部分）。四、四方当事人无其他争议。案件受理费17,80元，由陈家旺、辰宇安装各承担8740元。二审案件受理费17,80元减半收取8740元，由辰宇集团承担。上述民事调解书生效后，陈文忠申请强制执行，大东法院依据上述生效民事文书立案执行，经核查从2009年5月5日至2011年12月21日期间（2009）大东执字第1006号执行案件，共计执行辰宇集团款项为196,018元。
另查，2011年2月24日，被告陈家旺为被告辰宇集团出具《承诺书》，具体承诺内容：“本人在辽宁德龙房屋开发有限公司开发的“河畔花城”一期工程中挂靠在沈阳辰宇建设集团有限责任公司名下实际施工了3-6、3-7、3-8、5-1、会所工程，上述工程由本人自行筹集资金，自负盈亏。现因上述工程的建设单位辽宁德龙房屋开发有限公司拖欠工程款，故本人请求以公司名义对其进行起诉，并鉴于本人目前经济状况暂由公司代为垫付诉讼费及律师费等因本案发生的全部费用。针对上述事宜，本人现承诺上述全部费用无论案件结果如何均有本人自行承担，并在该案件审理终结后一次性支付给沈阳辰宇建设集团有限责任公司”，现辰宇集团依据《承诺书》及生效法律文书请求被告陈家旺承担上述款项及利息的给付责任。
一审法院认为，原告辰宇集团与辽宁德隆房产开发有限公司
签订的《建设工程施工合同》未违反相关法律、法规的规定，系有效合同。被告陈家旺作为涉案项目实际施工人，在（2009）沈中民三终字第378号民事调解书中对欠付案外人陈文忠木材款1,408,951元的事实予以确认，原告辰宇集团亦自愿对上述款项承担连带给付责任。且，原告辰宇集团截至2011年12月21日已代被告陈家旺偿还执行款项共计196,7018元。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。现原告辰宇集团依据被告陈家旺出具的《承诺书》及生效文书、执行依据请求其偿还上述执行款项及利息损失的诉求，理由正当，有事实和法律依据，本院应予支持。关于被告陈家旺提出原告辰宇集团仍欠付其工程款的抗辩主张，因其向法庭提交证据不足以证明，且该主张与本案诉求无关，故对此抗辩本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈家旺于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司人民币196,7018元；二、被告陈家旺于本判决发生法律效力后十日内按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告支付上述款项196,7018元的利息损失(自2011年12月22日至本判决确定给付之日止)；三、驳回原、被告其它的诉讼请求。案件受理费22,503元，由被告陈家旺承担。
二审中，上诉人提交了《建设工程施工合同》一份，拟证明被上诉人为工程总承包人，上诉人与被上诉人不存在挂靠关系。被上诉人对该证据的真实性无异议，认定被上诉人为总承包人，辰宇安装公司为分包人，陈家旺是辰宇安装公司找来的实际施工人。
本院认为，本案被上诉人辰宇集团被强制执行的款项，系案外人陈文忠根据生效裁判文书申请法院执行的材料款及利息，即沈阳市大东区人民法院（2008）大东民（3）初字第645号判决（以下简称大东第645号判决），虽该判决判令被上诉人辰宇集团向案外人陈文忠支付，但该案被上诉人辰宇集团上诉至本院后，本院出具了（2009）沈中民三终字第378号民事调解书（以下简称调解书），其中约定了上诉人陈家旺与案外人沈阳辰宇建筑安装有限公司对欠付案外人陈文忠的款项承担给付责任，被上诉人辰宇集团承担连带给付责任，且在调解书第三款约定：“付款期间如有一期逾期给付，则按照原审判决执行”，上诉人陈家旺根据该约定，其应履行向案外人陈文忠支付上述材料款的责任，但因其未自动履行支付欠款责任，沈阳市大东区人民法院依据大东第645号判决，执行了被上诉人辰宇集团的款项，但该执行行为不能免除上诉人根据调解书约定应承担的给付责任，故一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，判令上诉人支付上述执行款项，并无不当，应予维持。关于上诉人主张被上诉人辰宇集团作为总承方，其不能免除支付工程材料款义务一节。庭审中，当事人对涉案工程的总承包人为被上诉人辰宇集团，案外人沈阳辰宇建筑安装有限公司为分包人，上诉人陈家旺为实际施工人的事实均无异议，鉴于上诉人陈家旺与案外人沈阳辰宇建筑安装有限公司及案外人沈阳辰宇建筑安装有限公司与被上诉人辰宇集团之间，对于涉案工程均未完成结算，故该款项是否应由上诉人负担，应根据当事人及案外人沈阳辰宇建筑安装有限公司之间约定予以结算，上诉人可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22503元，由上诉人陈家旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 林
审 判 员 王 纪
代理审判员 刘建东
二〇一六年九月十八日
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。