广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终436号
抗诉机关（原公诉机关）广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤钊荣，男，1983年4月6日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区，因本案于2016年2月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人王月甜、何泳欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人汤钊荣犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤0114刑初795号刑事判决。宣判后，广州市花都区人民检察院提出抗诉，原审被告人汤钊荣提出上诉。广州市人民检察院于2017年4月25日支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员钟韦生出庭履行职务，上诉人汤钊荣及其辩护人王月甜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月22日凌晨，被告人汤钊荣、李某、阿勇（均另案处理）去到花都区新华街永发小区富康来酒店开6004房吸食毒品冰毒。同日10时许，公安机关对被告人汤钊荣停放在该酒店停车场的车牌号为粤Ｒ×××××的白色飞度牌小汽车进行检查，在小汽车后排座位枕头旁边的挡板上搜出一个红色胶袋，内有米白色药丸2包（经鉴定，净重97.35克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）、浅灰色药丸1包（经鉴定，净重149.1克，检出氯胺酮成分）、深灰色药丸1包（经鉴定，净重143.94克，检出氯胺酮成分）。在小汽车副驾驶位置旁边的储物箱搜出黑色膏状物1包（未检出毒品成分）、红色药丸1包（经鉴定，净重52.1克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（未检出毒品成分）、浅红色晶体7包（经鉴定，净重9.62克，检出甲基苯丙胺成分）。
原判以经过庭审举证、质证的抓获经过、现场勘验检查工作记录、检查证和检查笔录、搜查证和搜查笔录、扣押清单和扣押笔录、相关化验检验报告和检测报告、证人证言和被告人供述等证据作为认定上述事实的依据，并据此认定被告人汤钊荣的行为已构成非法持有毒品罪，应当对其明知仍非法持有的毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）97.35克、氯胺酮293.04克承担刑事责任。被告人汤钊荣否认查获毒品为其所有，依据现有证据并不能排除其辩解意见的真实性，且被告人汤钊荣持续管控毒品的时间也相对较短，可认定从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人汤钊荣归案后如实供述客观犯罪事实，当庭否认成立犯罪，为其行为性质作辩解，不影响成立坦白情节，可以从轻处罚。综合上述法定刑幅度以及法定量刑情节，决定对被告人汤钊荣减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤钊荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺61.72克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）97.35克、氯胺酮293.04克、黑色膏状物1包、白色晶体2包均予以没收、销毁。
广州市花都区人民检察院抗诉称：原审判决审判程序合法，但事实认定错误，认定从犯的量刑情节有误，对被告人汤钊荣量刑畸轻。理由是：1、不予认定副驾驶位旁储物箱起获的毒品，属于事实认定错误。因为该车登记在汤钊荣名下并由汤钊荣实际控制；发现毒品的地点位置较为明显，毒品数量大；汤钊荣系吸毒人员，对毒品有基本的认知。2、认定汤钊荣系从犯有误，适用法律不当。因为毒品是在汤钊荣所驾驶的小汽车上缴获的，其辩解是“阿某1”放在其车上，但不能提供“阿某1”的真实身份，因此不能认定为共同犯罪；汤钊荣对车上的毒品有实际控制权，持有毒品的时间长短不能作为认定从犯的依据。3、根据汤钊荣非法持有毒品的数量，原判量刑畸轻。请二审依法判处。
广州市人民检察院支持抗诉，认为：1、认定被告人汤钊荣为从犯有误，适用法律不当。因为目前只有被告人汤钊荣一人在案，不能认定为共同犯罪，更不能明确认定两人在本案中的主从关系。汤钊荣直接持有大量毒品，对毒品有实际控制权，持有毒品的时间长短不能作为认定主从犯的依据。2、被告人汤钊荣持有3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）97.35克、氯胺酮293.04克，属持有其他毒品数量大，原判量刑明显不当。
上诉人汤钊荣上诉称：1、原判量刑过重。因为：现有证据不能完全确定其对所持有物品“明知”为毒品的事实。其在案发当天是第一次吸食毒品“摇头丸”，没有接触及认识其他毒品，只是猜测“阿某1”放在其车上的“糖”可能为毒品，但并不能确定，因此不应具有非法持有毒品罪所要求的、确定的“明知”意志。2、涉案毒品全部被缴获，并未流入社会，社会危害性较小。3、其并没有获得任何利益。4、其系初犯、没有前科，主观恶性较小。家庭困难，有幼子需要抚养。综上，原判事实不清，证据不足，量刑过重。请二审依法改判。
辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
经审理查明：2016年2月22日凌晨，被告人汤钊荣、李某、阿勇（均另案处理）去到花都区新华街永发小区富康来酒店开6004房吸食毒品冰毒。同日10时许，公安机关对被告人汤钊荣停放在该酒店停车场的车牌号为粤Ｒ×××××的白色飞度牌小汽车进行检查，在小汽车后排座位枕头旁边的挡板上搜出一个红色胶袋，内有米白色药丸2包（经鉴定，净重97.35克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）、浅灰色药丸1包（经鉴定，净重149.1克，检出氯胺酮成分）、深灰色药丸1包（经鉴定，净重143.94克，检出氯胺酮成分）。在小汽车副驾驶位置旁边的储物箱搜出黑色膏状物1包（未检出毒品成分）、红色药丸1包（经鉴定，净重52.1克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（未检出毒品成分）、浅红色晶体7包（经鉴定，净重9.62克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实的证据有：
1、广州市公安局花都区分局城西派出所出具的抓获经过，证实：公安机关于2016年2月22日10时许检查广州市花都区新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房时发现吸毒工具并抓获被告人汤钊荣和李某。
2、广州市公安局花都区分局刑事警察大队技术中队穗公花勘[2016]B114号现场勘验检查工作记录，证实：公安机关于2016年2月22日10时15分至11时20分勘查，中心现场位于富康来酒店六楼6004房和停车场。6004房内为一卧一卫结构。进门口是卧室，卧室东北侧是卫生间。卧室内靠东墙摆放着两张木床。由北往南自编号为1、2号床。1号床上摆放着被铺、衣物和红色塑料袋。2号床上摆放着1个烟灰缸、1个褐色玻璃瓶、1个封口塑料袋、3台手机、1台平板电脑以及3个塑料袋等物品。烟灰缸内有2个五叶神牌烟头和3个经典1906牌烟头。封口塑料袋内装有透明颗粒状物体。3个塑料袋自编号为1、2、3号塑料袋。1号塑料袋内装有一个封口塑料袋、一张人民币、烟盒、钥匙等物品。人民币内装有白色粉状粉末。2号塑料袋内装有2瓶矿泉水和打火机等物品。矿泉水瓶瓶盖上插有吸管。卧室内靠西墙摆放着一张电脑桌，电脑桌东侧地面上有一个经典双喜牌烟头。酒店正门口北侧是停车场。停车场内停放着一辆悬挂号牌为“粤Ｒ×××××”的白色本田牌小汽车。该车车头向北，小汽车车门和门锁都未见异常。车内驾驶室座位上摆放着纸盒和纸张等物品。副驾驶室座位上摆放着利是封、红色的塑料袋和黑色的塑料袋等物品。黑色的塑料袋内装有6个封口塑料袋、吸管和打火机等物品。车内车尾箱隔层上摆放着一个红色塑料袋，红色塑料袋内装有6个封口塑料袋、吸管和一个红色塑料袋等物品。封口塑料袋内装有透明颗粒状物体和红色药丸状物体。红色塑料袋内的红色塑料袋内装有一个粉红色塑料袋和6个封口塑料袋。封口塑料袋内装有白色和灰色药丸状物体。
3、广州市公安局花都区分局检查证、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：公安机关于2016年2月22日10时20分许检查广州市花都区新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房时发现吸毒工具和涉嫌吸毒的被告人汤钊荣和李某，搜查粤Ｒ×××××本田飞度牌小轿车，在后排座位枕头旁边挡板上搜出红色胶袋一个，内有米白色药丸二包、浅灰色药丸一包、深灰色药丸一包，在副驾驶座旁边储物箱里搜出红色塑料袋一个，内有锡纸包裹的黑色膏状物一包、红色药丸一包、白色晶体二包，黑色胶袋内搜出无色透明塑料密封袋一个，内装有浅红色晶体七小包，依法扣押上述物品。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2016]516号化验检验报告，证实：米白色药丸2包，净重97.35克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分；浅灰色药丸1包，净重149.10克，检出氯胺酮成分；深灰色药丸1包，净重143.94克，检出氯胺酮成分；黑色膏状物1包，净重68.70克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚成分；红色药丸1包，净重52.10克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重76.23克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚成分；浅红色晶体7包，净重9.62克，检出甲基苯丙胺成分。
5、广州市公安局花都区分局现场检测报告书，证实：被告人汤钊荣尿液检测样本经现场检测，结果对氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明联合检测试剂呈阳性反应。
被告人汤钊荣对尿液检测结果进行了签认，签认“民警在我面前当前提取和检测我的尿液，对氯胺酮、二甲基双氧安非他明检测试剂呈阳性反应，表明我有吸食‘K粉’和‘摇头丸’的行为”。
6、广州市公安局花都区分局行政处罚决定书，证实：公安机关于2016年2月23日对被告人汤钊荣吸毒行为处以行政拘留五日，对李某吸毒行为处以行政拘留十五日。
7、机动车查询信息，证实：粤Ｒ×××××白色飞度牌小汽车登记所有人为被告人汤钊荣。
8、证人李某的证言，主要内容：其2005年、2009年、2013年均因吸毒被公安机关强制戒毒二年。2016年2月22日凌晨1时许，汤钊荣打电话叫其过来花都看面包车，汤钊荣和一名穿黑衣服男子阿某1一起开一辆粤Ｒ×××××白色本田小汽车到人和镇其家里将其接到花都区新华街，到新华街，汤钊荣和阿勇带其到新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房住下，其三人在房间呆了约6分钟，汤钊荣单独出去办事，大约四十分钟后又回到房间，其觉得有点饿下楼买几包方便面到房间桌上，其在泡面时，阿某1以煲猪肉形式开始吸食毒品冰毒，等其吃完泡面，那名男子开始整理一些透明袋子，其开始以煲猪肉方式吸食毒品冰毒，同时，那名黑衣男子阿某1给了汤钊荣几粒摇头丸，吃完后又给汤钊荣一包K粉吸食，其吸食完毒品冰毒后，阿某1说有事离开，其在该房间上了一会儿网就睡觉，上午9时许，民警查房，并对其俩身份资料核查，怀疑其俩吸毒，将其俩带回审查。其和阿某1一起以煲猪肉方式吸食毒品冰毒，阿荣说自己很累，阿某1就给他几粒摇头丸吃，跟着阿某1又给了他一小包K粉，其看到阿荣将K粉摆在桌子上用鼻子吸食。汤钊荣是炭步人，这次才与他见过两次面。阿某1是狮岭杨屋人，电话135××××1003。民警在6004房内小桌子上面搜出一个自制吸食冰毒带有吸管的矿泉水瓶子。
证人李某经照片辨认，指认被告人汤钊荣就是“2016年2月22日凌晨和我一起在花都区新街建设北路永发小区富康来酒店6004房内吸食毒品的身穿一件深蓝色的羽绒外套的男子汤钊荣”。
9、被告人汤钊荣的供述和辩解，主要内容：2016年2月22日早上9时许，其和朋友阿国在广州市花都区新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房睡觉，有人敲门，其起床开门发现民警查房，检查其和阿某2身份情况，后发现房间小桌子上有吸食冰毒工具带吸管的矿泉水瓶子，怀疑其俩吸毒，将其俩控制。民警发现其有小汽车车钥匙，问其车停在什么地方，其说停在楼下。民警带其到楼下，其在场，民警对其号牌粤Ｒ×××××白色本田飞度牌小轿车搜查，在其小轿车后排座位枕头旁边档板上搜出一个红色胶袋，里面有两包米白色药丸和一包浅灰色药丸还有一包深灰色药丸，在车副驾驶位置旁边储物箱里搜出一个红色塑料袋，里面装有用锡纸包着的东西、一包红色药丸、两包白色晶体；在黑色胶袋里搜出一个无色透明塑料密封袋，里面装有七小包浅红色晶体。其和阿某2都被带回审查。白色本田飞度牌，号牌粤Ｒ×××××，车主是其，2015年12月购买。民警在小轿车后排座位枕头旁边档板上搜出一个红色胶袋，里面有两包米白色药丸，其中一包较大重约70克、较小一包约25克；一包浅灰色药丸重约150克，还有一包深灰色药丸重约150克，这几色药丸每包都用无色透明塑料密封袋装着。跟着在车副驾驶位置旁边储物箱里也搜出一个红色塑料袋和一个黑色胶袋，红色胶袋里面装有用锡纸包着的黑色膏状东西重约75克、一包红色药丸重约50克，用无色透明塑料密封袋装着，两色白色晶体，其中一包稍大的重约45克，另外一包稍小的重约30克，都用无色透明塑料密封袋装着，在黑色胶袋里搜出一个无色透明塑料密封袋，里面装七小包浅红色晶体，每包重约1.5克，用小无色透明塑料袋装。在其小轿车后排座位枕头旁边档板上搜出一个红色胶袋，里面装的米白色、灰色、深灰色四包药丸是其朋友学鹤留在其车上的，在其车副驾驶位置旁边储物箱里面搜出的一个红色胶袋和一个黑色胶袋里面装的东西其不知道是谁放在那里。2016年2月21日下午，朋友学鹤包其车去了一趟三水，又去了炭步镇乌茶布村，晚上又去了趟三水。到2016年2月22日凌晨约0时许，其和学鹤回到花都区新华街小发小区，学鹤说没有身份证，其用其身份证在富康来酒店开了一间房6004。跟着学鹤又叫其开车广州市白云区人和安置区接上他朋友阿某2。凌晨2时许，其三人回到富康来酒店，其将车停在楼下。上到房间学鹤单独跟其说他放了四包“货”在其车后排右边座椅底下和前排副驾驶坐椅后面位置。当时其没有说什么，后其等上到房间后阿某2和学鹤一起以煲猪肉形式吸食冰毒，其觉得很累，学鹤给其三粒摇头丸给其吃，跟着又给其一小包K粉，其将K粉摆在桌子上用鼻子吸食。后其等睡觉，天刚亮时，学鹤叫醒其要其拉他去狮岭，他说他的女儿病了。其起床开其车拉他去狮岭，来到花都区狮岭镇祥和酒店门口学鹤就下车，其开车回富康来酒店，停车后，其在其车上学鹤说的位置找到了那四包药丸，其在车上找了一个红色胶袋将四包药丸装着，放在其车后排坐位枕头旁边档板上，后其回房间睡觉。其知道米白色那两包是摇头丸，其见过，但另外两包是什么其不清楚。在其车副驾驶位置旁边储物箱里面搜出的一个红色胶袋和一个黑色胶袋里面装的东西也可能是学鹤放的。很多时候学鹤都叫其载他去这里又去那里，其俩很熟悉，有时他随便翻其车上东西，其离开车一会儿，他放什么东西在其车上其都不清楚。学鹤，狮岭人，电话135××××1003、183××××2392。阿某2，白云区人和镇人。学鹤经常雇用其车，跟其很熟，最近他说正在搞垃圾转运项目，可以关照其攒钱，所以其没有报警。其就吸食过这一次。其家里人不知道其有吸毒行为。其因为觉得累所以试一下。警察当面提取尿液和检测其尿液，进行吗啡，对甲基安非他明、氯胺酮、二甲基双氧安非他明检测试剂呈阳性反应，其吸食K粉和摇头丸，但其没有吸食冰毒，可能阿某2、学鹤在房间里吸冰毒，其和他们一起可能吸入了那些气味，所以其尿液对冰毒呈阳性反应。学鹤是其的熟客，又说以后会介绍其他生意给其，其就让他放在其车上。学鹤说他还要去广州先将那些毒品放在其车上，去广州时就一起带去。学鹤在房间内给其一小包K粉，其当时被抓时在房间内，民警在其身上搜获一小包透明塑料袋装着的K粉。学鹤所说的“糖”就是毒品摇头丸，其听到学鹤说将毒品放于其车内后，其便下楼独自一人将学鹤放在车上的毒品找出来并统一放在一个红色的塑料袋内，后放于车的后尾箱处。粤Ｒ×××××飞度小车平时是其开。学鹤在2016年2月21日放在其车上，其当时见学鹤放了一些毒品在副驾驶位的背后袋内，一些放在右后排座的椅底，其当时放了两包在后排座的左背处。其是滴滴打车司机，有注册，有账号。
被告人汤钊荣对抓获地点、查获小汽车、药丸等物品、视频卡口截图[2016年2月21日18时40分17秒许花都大道炭步大涡村路段，2月22日2时56分32秒许云山大道花果山路段、3时59分48秒凤凰南路桥路段]进行了签认，分别签认“2016年2月22日早上，我在花都区新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房，被民警抓获的地方”，“2016年2月22日早上，我在花都区新华街建设北路永发小区富康来酒店6004房，被民警抓获的地方，并在房间里面搜出用来吸食毒品‘冰毒’的工具”，“我于2015年8月份购买车牌为粤Ｒ×××××的白色本田飞度小车”，“2016年2月22日早上民警在富康来酒店楼下停车场对我的小轿车进行搜查，在小车副驾驶位置旁边的储物箱里也搜出一个红色的塑料袋和一个黑色胶袋，红色胶袋里面装有用锡纸包着的黑色的膏状东西，一包红色药丸，两包白色晶体，在黑色那个胶袋里搜出七小包的晶体”，“2016年2月22日早上民警在富康来酒店楼下停车场对我的小轿车进行搜查，在后排座位枕头旁边的档板上搜出一个红色胶袋，里面有两包米白色摇头丸和两包灰色药丸”，“开车的是我本人，副驾驶位置的是学鹤，后座看不清楚”，“开车的是我本人，副驾驶位置的是学鹤”，“开车的是我本人，副驾驶位置的是李某”。
10、被告人汤钊荣的常住人口信息，证实：被告人汤钊荣出生于1983年4月6日，具有完全刑事责任能力。
上述证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法，对其中内容真实且能相互印证的部分，本院均予以采信。
经查：公安机关在上诉人汤钊荣的小汽车上查获毒品的客观事实，有抓获经过、现场勘验检查工作记录、检查证和检查笔录、搜查证和搜查笔录、扣押清单和扣押笔录、相关化验检验报告和检测报告等证据证实，上诉人汤钊荣对此供认不讳，并承认其明知“阿某1”（或称学鹤）放了“糖”在其车上，其收拾后用塑料袋装好放在车的后尾箱处，其知道其中两包“糖”是摇头丸。根据现有证据，确实有一名男子在案发前晚和当日凌晨乘坐过汤钊荣驾驶的车辆，该男子并与汤钊荣、李某一起开房吸食毒品。但汤钊荣和李某均未说出该男子的真实姓名、住址等身份情况，且所述的关于该男子的部分情节不能印证一致，比如关于与该男子的关系问题，汤钊荣供述称李某系该男子的朋友，是该男子要求其深夜驾车到白云区人和镇接上李某一起到酒店吸毒；而李某则声称当晚汤钊荣打电话给其并接其到花都看面包车。关于该男子何时离开酒店房间的问题，李某声称进入酒店吸食毒品后不久，该男子就声称有事离开房间，而汤钊荣称吸毒后其等在房间内睡觉，快天亮时该男子摇醒其，要其驾车送该男子回家。按照上诉人汤钊荣的供述，其与该男子关系并非亲密，甚至不知对方真实身份情况，但该男子却很放心地将有一定市场价值的毒品随意放在其车上，这明显不符合常情常理。在“阿某1”（或称学鹤）尚未归案的情况下，依据现有证据不能认定为共同犯罪，亦不能明确认定两人在本案中的主从关系。上诉人汤钊荣明知是毒品而持有，数量大，应对此承担相应的刑责。原公诉机关就此提出的抗诉意见有理，本院予以支持。
本院认为，上诉人汤钊荣无视国家法律，非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，惟认定上诉人汤钊荣系从犯及据此减轻处罚不当，本院予以纠正。上诉人汤钊荣及其辩护人提出原判量刑过重的辩解、辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法（2016）粤0114刑初795号刑事判决第一项中对被告人汤钊荣定罪部分的内容，即“被告人汤钊荣犯非法持有毒品罪”及第二项的内容。
二、撤销广州市花都区人民法（2016）粤0114刑初795号刑事判决第一项中对被告人汤钊荣量刑部分的内容，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元”。
三、上诉人汤钊荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月22日起至2023年2月21日止。）
四、缴获的毒品甲基苯丙胺61.72克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）97.35克、氯胺酮293.04克、黑色膏状物1包、白色晶体2包均予以没收、销毁。
本判决为终审判决。
审判长 相迎春
审判员 易建明
审判员 龚 帆
二〇一七年六月二十八日
书记员 朱 璐
杨敏儿
罗小雷