北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
2015年高行(知)终字第03531号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵齐朝。
被上诉人（原审原告）奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人宫轶琳,女，198×××年12月1日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第19×××6号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第12658196号“QQ”商标（简称申请商标）由奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）于201×××年5月27日申请注册，指定使用在第12类电动运载工具、大客车等商品上。201×××年×××月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标驳回通知书，驳回申请商标的注册申请。奇瑞公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2015年1月2×××日,商标评审委员会作出商评字［2015］第9661号《关于第12658196号“××××××”商标驳回复审决定书》（简称第9661号决定），决定：驳回申请商标在复审商品上的注册申请。奇瑞公司不服第9661号决定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：虽然申请商标与引证商标在标志构成要素上较为近似，但并不足以导致相关公众对商品来源产生混淆，故两商标并不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第9661号决定；二、商标评审委员会针对奇瑞公司所提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第9661号决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，含义上无明显区别，构成近似商标。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
奇瑞公司服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第12658196号“QQ”商标，由奇瑞公司于201×××年5月27日申请注册，指定使用在第12类“电动运载工具；陆、空、水或铁路用机动运载工具；大客车；卡车；小型机动车；摩托车；有轨电车；汽车；房车；陆地车辆推进装置；自行车；架空运输设备；手推车；运载工具用轮圈；运载工具用轮胎；运货车”商品上。
引证商标为第8016858号“×××”商标，由腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）于2010年1月22日申请注册，201×××年12月6日经初步审定公告，指定使用在第12类“陆、空、水或铁路用机动运载工具；汽车；车辆防盗设备；摩托车；电动自行车；架空运输设备；手推车；雪橇（车）；航空器；车辆轮胎”商品上。
201×××年×××月26日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标的注册申请。
奇瑞公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：奇瑞公司自主研发的×××牌汽车自200×××年7月上市以来，受到了消费者的热烈追捧。奇瑞公司于200×××年×××月21日申请注册了第××××××9×××779号“×××”商标，随后又申请注册了其他“×××”系列商标，申请商标是对上述“×××”系列商标的完善注册，商标局引证在后申请的引证商标驳回申请商标的申请注册，违反了《商标法》的规定。引证商标申请人在其第×××665825号“×××”商标被商标评审委员会撤销后，又申请注册引证商标，属于恶意申请注册。综上，请求对申请商标予以初步审定。
奇瑞公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、奇瑞公司申请注册的其他“×××”商标的商标档案。
2、针对奇瑞公司就腾讯公司注册的第×××665825号“×××”商标提出的撤销申请，商标评审委员会作出的商评字[201×××]第×××282号争议裁定及北京市第一中级人民法院作出（201×××）一中知行初字第1518号行政判决，判决维持了商标评审委员会撤销第×××665825号“×××”商标注册的裁定。
第×××665825号“×××”商标由腾讯公司于2005年5月19日向商标局申请注册，核准注册日为2008年×××月7日，核定使用在第12类“机车；汽车；车辆内装饰品；小型机动车；自行车；缆车；婴儿车；雪橇（车）；航空仪器、机器和设备；船；车辆轮胎”商品上。
×××、针对奇瑞公司就引证商标提出的异议申请，商标评审委员会作出的商标异议申请受理通知书。
2015年1月2×××日,商标评审委员会作出第9661号决定。该决定认为：申请商标“××××××”与引证商标在文字构成、呼叫上相近，含义上无明显区别，构成近似商标。上述商标并存使用在汽车等复审商品上易造成相关公众对复审商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。奇瑞公司称引证商标是对其在先注册商标的恶意抢注，该理由不属于本案审理范围。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条和第三十四条的规定，驳回申请商标在复审商品上的注册申请。
奇瑞公司不服第9661号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交了以下主要证据：
1、针对腾讯公司不服（201×××）一中知行初字第1518号行政判决提出的上诉，本院作出的（201×××）高行终字第1696号行政判决（简称第1696号判决）。该判决认定：奇瑞公司为证明在汽车等商品上在先使用“×××”商标并具有一定影响的事实，在商标评审阶段提交了由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，该两份证明内容如下，中国汽车工业协会的证明显示：200×××年×××汽车的销量为25186辆，轿车市场占有率为1.×××%，轿车行业排名为27；200×××年×××汽车的销量为×××9066辆，轿车市场占有率为2.1%，轿车行业排名为18；2005年×××汽车的销量为115960辆，轿车市场占有率为×××.1%，轿车行业排名为6。全国乘用车市场信息联席会秘书处的证明显示：自×××汽车200×××年5月上市以来，该车于200×××年的总销量为25186辆，总体乘用车排名为×××0；200×××年的总销量为×××9×××66辆，总体乘用车排名为18；2005年的销量为115960辆，总体乘用车排名为5。上述两份证据均由第三方出具，其中关于×××汽车销量和市场排名情况基本一致，故具有证明力。以上两份证据结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，能够证明在第×××665825号“×××”商标的申请日（即2005年5月19日）之前，奇瑞公司使用的“×××”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请第×××665825号“×××”商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“×××”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册该商标的行为具有不正当性。判决最终驳回了腾讯公司的上诉，维持了北京市第一中级人民法院（201×××）一中知行初字第1518号行政判决和[201×××]第×××282号争议裁定的有关认定，即第×××665825号“×××”商标的注册已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，应予撤销。
2、中国汽车工业协会出具的书面证明，其中称：在中国汽车工业协会统计范围内，经核实，奇瑞公司×××汽车系列产品（含××××××、×××及×××-ME）自200×××年至201×××年10月底累计销量1××××××××××××1×××辆。
另查，2009年2月12日，奇瑞公司向商标局申请注册第719592×××号“×××-ME”商标，指定使用在第12类大客车，卡车，电动车辆，货车，陆、空、水或铁路用机动运载器，汽车，陆地车辆动力装置，架空运输设备，手推车，摩托车，车辆轮胎，航空运输器，船商品上。
针对第719592×××号“×××-ME”商标，腾讯公司在法定异议期内提出了异议申请，理由为第719592×××号“×××-ME”商标与其在先注册的第19778×××7号商标等构成使用在相同或类似商品上的近似商标。针对相关异议复审裁定和一审判决，本院于201×××年12月19日作出（201×××）高行（知）终字第××××××57号行政判决（简称第××××××57号判决）。该判决认定：第719592×××号“×××-ME”商标由英文“×××”与“ME”用“-”连接，第19778×××7号商标为图形商标，虽然第19778×××7号商标整体上亦可被认读为“×××”，但是与第719592×××号“×××-ME”商标相比，二者含义有所不同，整体上尚可区分。而根据奇瑞公司及腾讯公司各自提交的证据，腾讯公司注册在第12类摩托车等商品上的第19778×××7号商标并不具有知名度，而奇瑞公司在汽车商品上实际使用了“×××”及第719592×××号“×××-ME”商标。由于奇瑞公司的“×××”商标经过宣传和使用，在相关公众中具有了一定影响，对在后注册的第719592×××号“×××-ME”商标，相关公众容易识别为奇瑞公司的“×××”汽车系列商品，从而可以与奇瑞公司产生产源上的联系。因此，第719592×××号“×××-ME”商标与第19778×××7号商标一同使用在相同或者类似商品上，并不会造成相关公众的混淆误认。
另查，奇瑞公司于2008年9月7日在第12类汽车、摩托车等商品上核准注册了第×××89×××561号“奇瑞×××”商标，并在引证商标申请日之前，在第12类汽车、摩托车等商品上申请注册了第51×××67×××6号“CHERY×××”商标。
以上事实有申请商标、引证商标、第×××665825号“×××”商标、第719592×××号“×××-ME”商标、第19778×××7号商标、第×××89×××561号“奇瑞×××”商标、第51×××67×××6号“CHERY×××”商标的商标档案、商标驳回通知书、复审申请书、奇瑞公司提交的证据材料、第1696号判决、第××××××57号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。判断商标是否近似，既要考虑相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的特点、相关公众的注意力程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准。
申请商标为“××××××”与引证商标标识本身较为相近，但仍有一定区别，在此情况下判断两商标是否构成商标法意义上的近似商标，还应当根据具体情况考虑两商标共存于同一种或者类似商品上，是否会导致相关公众混淆误认。根据奇瑞公司提交的证据以及相关生效判决书所认定的事实，奇瑞公司使用的“×××”商标在2005年5月19日之前，已经在汽车商品上具有一定知名度，在相关公众中产生了一定影响；“×××”商标在汽车商品上已经与奇瑞公司建立了产源上的密切联系。基于汽车商品命名的商业习惯，相关公众看到注册使用在汽车等商品上的申请商标，容易识别为奇瑞公司的“×××”系列汽车商品，而不会误认为商品来源于腾讯公司。奇瑞公司在汽车类商品上已经核准注册或申请注册“奇瑞×××”、“CHERY×××”、“×××-ME”等以“×××”为主要识别部分的商标，这些商标的注册日或申请日均早于本案引证商标的申请日，因此，奇瑞公司并无摹仿引证商标、攀附腾讯公司商誉的主观恶意。在此基础上，一审法院认为申请商标与引证商标不构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十一月二十日
书记员 王婉晨