河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8661号
上诉人（原审被告）：王建平，男，1989年11月8日出生，汉族，住郑州市。
委托代理人：王小品，河南康鼎律师事务所律师。
委托代理人：段兆道，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋传中（别名宋新民），男，1956年8月16日出生，汉族，住河南省民权县。
委托代理人：魏艳茹，河南杰昇律师事务所律师。
委托代理人：房乾坤，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州市新兴物流有限公司，住所地：郑州市管城区南三环与文德路交叉口向南1公里路西306—312室。
法定代表人：詹辛庄，该公司总经理。
委托代理人：秦萌，金博大律师事务所律师。
上诉人王建平因与被上诉人宋传中、郑州市新兴物流有限公司（以下简称新兴物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初5480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年06月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建平及其委托代理人段兆道，被上诉人宋传中的委托代理人魏艳茹,被上诉人新兴物流公司的委托代理人秦萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王建平上诉请求：1、请求撤销原判，改判王建平不承担赔偿责任或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由宋传中、新兴物流公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，责任划分不明。一审法院认为王建平是按照新兴物流公司的指示完成装卸工作、交付工作成果，新兴物流按车给付王建平报酬，二者应属于承揽关系。王建平认为，王建平仅是作为中间人介绍宋传中到新兴物流公司从事装卸工作，未承诺承揽装卸工作交付工作成果。且双方也没有任何形式的承揽协议，王建平与宋传中、新兴物流公司系居间关系，宋传中的劳务费也是由新兴物流公司直接发放的。新兴物流公司作为实际用工一方应承担宋传中受伤的全部责任。2、一审法院酌量的误工费及精神损害抚慰金过高。宋传中实际住院天数38天，一审法院酌量误工期限过高。一审法院已认定宋传中致伤的责任由其本人承担20%，因此精神损害抚慰金亦应除去其本人应承担的部分，一审法院酌定15000元的精神损害赔偿过高。
宋传中辩称，1、一审法院认定事实清楚、证据充分。宋传中受雇于王建平，且在工作过程中受到伤害，作为雇主的王建平应当承担赔偿责任。王建平按照新兴物流公司的指示完成装卸工作，交付工作成果，新兴物流公司支付王建平报酬，二者之间属于承揽关系。新兴物流公司作为定做人，未为装卸人员提供安全的生产环境，应对宋传中的损害承担一定的赔偿责任。2、一审法院判决误工费、精神抚慰金适用法律正确。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。本案中，宋传中分别构成一个八级、一个十级的伤残，其误工费应计算至定残前一天，一审法院判决误工期限适用法律正确。关于精神抚慰金，一审法院判决王建平承担60%的赔偿责任，本案中，包括精神抚慰金在内的总金额为190432.4元，而王建平承担其中的60%为114259.44元，显然，精神抚慰金也乘以了该60%的系数。因此，一审法院判决精神抚慰金数额正确。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，王建平的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
新兴物流公司辩称：一、王建平与宋传中之间系雇佣关系，宋传中的赔偿义务人是其雇主王建平，原审认定并无不当。王建平上诉自称仅系“中间人”、“介绍人”，起居间作用与事实不符，且没有证据支持，王建平与宋传中或新兴物流公司之间的关系不符合合同法关于居间合同的构成要件和特征，不能成立居间关系。相反，通过本案原一审、二审、发回后一审的举证质证、法庭核实调查，客观事实足以认定王建平与宋传中的雇佣关系，宋传中的赔偿义务人是其雇主王建平，依法应由其雇主王建平承担赔偿责任。王建平本身是装卸工人的包工头，常年就在南曹物流园区以承揽装卸工作为收入。王建平与宋传中本是民权县的老乡，宋传中称截止受伤时跟着王建平干活已经三四年了，报酬都是王建平给的，出工一次记一次工，按月结算。双方之间虽无书面约定，但实际上已经形成固定的雇佣关系，宋传中受雇于王建平，按照王建平的指示参与具体的装卸工作，双方之间的关系具有一定的人身依附性、隶属性，王建平记工付费，一月一结。根据宋传中陈述与王建平的用工及工资分配情况，结合王建平自书的借条中也明确认可宋传中系其雇佣的工人，一审法院认定宋传中受雇于王建平并无不当。二、王建平与新兴物流公司之间系承揽关系，一审法院认定亦无不当。王建平在承揽新兴物流公司装卸货物的工作后，由其自主组织雇佣的人员对货物进行装卸，在完成工作中王建平具有独立性，新兴物流公司与王建平及其雇佣的工人之间不存在支配与服从的关系，王建平独立招收工人自主完成装卸工作，不受新兴物流公司的约束，不具有人身依附性，新兴物流公司并不认识具体的装卸工人，也从未有雇佣的意思表示，在装卸工作完成后，新兴物流公司给王建平支付报酬。可见，王建平按照新兴物流公司的指示完成装卸工作，交付工作成果，新兴物流公司按车支付王建平报酬，双方之间属于承揽关系，一审法院认定亦无不当。原审人民法院事实认定清楚，适用法律正确，裁判合理合法，上诉人王建平的上诉请求没有事实与法律依据，其真实目的是逃避作为雇主所应承担的赔偿责任，应驳回上诉，维持原判。
宋传中向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费合计256546元。
一审法院认定事实：宋传中别名宋新民。2013年7月27日1时35分，宋传中在为新兴物流公司装卸货物的过程中，因摔伤被送至郑州市第七人民医院住院治疗。其主诉：伤后头痛、头晕伴口腔出血2小时。入院记录载明的联系人为王建平，双方的关系为同事。宋传中住院23天，于同年8月19日出院。出院诊断为：1、开放性颅脑损伤，右侧额骨骨折；右额部硬膜下血肿；颅底骨折；额部皮肤撕脱伤；2、右眼眶上壁粉碎性骨折；3、右眼泪管断裂、右眼玻璃体出血；4、右眼内外毗皮肤挫裂伤；5、左肩部及颈部软组织损伤。出院医嘱为继续治疗。宋传中住院期间花费医疗费合计18403.33元。2013年8月19日，宋传中转院至郑州市第二人民医院住院治疗。宋传中住院15天，于同年9月3日出院，出院诊断为：1、右眼玻璃体积血；2、右眼框上壁粉碎性骨折；3、右眼泪管断裂；4、开放性颅脑损伤术后。出院医嘱为：继续口服改善循环药物，促进玻璃体积血吸收，依积血吸收情况，决定是否择期行手术治疗，一周后复查，不适随诊，定期复查。宋传中住院期间花费医疗费3504.72元。出院后复查花费医疗费258.10元。王建平向宋传中支付2000元。2013年8月5日，郑州市管城回族区金岱产业集聚区管理委员会出具证明一份，载明：“2013年8月1日，接到一位名叫宋香丽的举报，据宋香丽说2013年7月26日在新兴物流平顶山库发生一起意外事故，事故造成一名搬运工（宋新民）在搬运货物时不慎从货车上摔下，造成右眉骨处粉碎性骨折等身体伤害，了解情况后当天上午管委会安全部人员到新兴物流落实情况，是一名新兴物流的副总叫郑常河的接待了我们，据郑常河说他知道这次事故是在新兴物流平顶山库发生的，但具体什么原因不清楚，并打电话叫当时发生事故的新兴物流平顶山库的负责人“王冰磊”来到其办公室了解情况，据“王冰磊”说确有其事，并且是他们打120急救车把伤者送到了医院，但并不知道伤者叫宋新民，事后还给中间人（介绍伤者到新兴物流平顶山库的叫王建平）2000余元钱去给伤者看病。下午我们把王建平约到了管委会了解情况，据王建平说确实是他把伤者宋新民介绍到新兴物流平顶山库干活的，由于都是临时活，王建平把宋新民送到新兴物流平顶山库后就走了，出事的时候他并不在场，直到事发后新兴物流平顶山库的负责人“王冰磊”借给他2000余元，等伤者康复后再处理此事，并打了借条，但上边说还有附加条件。”2013年8月5日，王建平出具证明一份，载明：“我建平于2013年7月26日晚把宋新民、李某、李军召、霍友宝介绍新兴物流分部平顶山线在装车时回来一人李军召，王兵磊配合三个人装车过程中宋新民头部受伤。”同日，王建平又出具证明一份，载明：“我王建平于2013年7月26日晚把宋新民、李某、霍友宝介绍到新兴物流分部平顶山线装货，该线负责人王兵磊与李某、霍友宝、宋新民在装车过程中宋新民头部受伤。”2013年7月29日，王建平出具借条一份，载明：今收到王兵杰3000元整（叁仟元整），用于王建平工人宋新民医药费（包括医院急救费800元）。宋传中受伤后在2014年曾就此事先后两次起诉，后均撤诉，最后一次撤诉的日期为2014年10月24日。2014年12月29日，宋传中再次起诉来院。在该次诉讼中，宋传中申请对其伤残等级进行鉴定。受一审法院委托，河南司法警院司法鉴定中心于2015年8月3日出具豫司警院司法鉴定中心【2015】医鉴字第534号司法鉴定意见书，该鉴定中心参照中国国家标准化管理委员会2014年9月3日发布的《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》的规定，鉴定宋传中的损伤构成六级伤残。本案在审理中，新兴物流公司向一审法院提出重新鉴定申请。受一审法院委托，河南唯实司法鉴定中心于2017年1月20日作出豫唯实司鉴中心【2016】临鉴字第999号伤残程度鉴定意见书，该鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，鉴定意见为：宋传中右眼视力障碍的伤残等级为八级；右眼泪管损伤的伤残等级为十级。新兴物流公司为此花费鉴定费700元，检查费1526元。另查明，2015年12月2日，民权县白云寺镇小浑子村民委员会出具证明一份，主要载明：兹有我村村民宋传中，家住河南省民权县××村，其家中有父亲宋广兴（身份证号），母亲王洪荣（身份证号）。民权县公安局尹店派出所在该证明上注明“情况属实”，并加盖该派出所户口专用章。2017年2月27日，该村委会出具证明一份，主要载明：该村村民宋广兴与王洪荣夫妇共生育有五个子女，大儿宋传中，二儿宋传生，长女宋桃真，二女宋美玲，小女宋美英，现该夫妇二人年事已高，无劳动能力，也无其他生活来源。庭审中，宋传中称截止到事故发生之时，三年以来王建平基本每月均介绍宋传中去干活，宋传中主要从事装卸货物的工作，王建平按车给宋传中计算工资，一般按月结付一次，以往都是王建平支付的。新兴物流公司称，有需要的时候公司通知王建平，由王建平自己组织工人装卸，报酬按照每车150元到200元计算，以现金形式支付给王建平。庭审中，宋传中提交了民权县龙塘镇洋北村委卫生室处方笺7份，载明的治疗金额共计1381.6元。二被告对上述证据均不予认可。一审法院认为，本案中，王建平向新兴物流公司平顶山库负责人王兵杰出具的欠条中载明“今收到王兵杰3000元整，用于王建平工人宋新民（即宋传中）医药费（包括医院急救费800元）”，王建平在出具的借条中已经明确认可宋传中系其工人，结合郑州市管城回族区金岱产业集聚区管理委员会出具的证明及庭审中宋传中及新兴物流公司关于工人工资分配的相关陈述，应当认定宋传中受雇于王建平的事实。王建平按照新兴物流公司的指示完成装卸工作，交付工作成果，新兴物流公司按车给付王建平报酬，二者之间应属于承揽关系。宋传中受雇于王建平，且在工作过程中受到伤害，作为雇主的王建平应当承担赔偿责任。宋传中在装卸过程中未尽到安全生产的注意义务，自身存在过错，应自担相应的责任。新兴物流公司作为定做人，未为装卸人员提供安全的生产环境，应对宋传中的损害承担一定的赔偿责任。根据本案实际，一审法院酌定王建平承担60%的责任，新兴物流公司承担20%的责任，宋传中自担20%的责任。宋传中的具体损失计算如下：（1）医疗费。宋传中在郑州市第七人民医院、郑州市第二人民医院合计花费医疗费22166.15元，宋传中提交了诊断证明、病历、医疗费票据，对此一审法院予以认定。宋传中提交的民权县龙塘镇洋北村委卫生室处方笺，非正规票据，对此费用一审法院不予支持。（2）住院伙食补助费。宋传中在郑州市第二人民医院和第七人民医院合计住院治疗38天，每天按50元计算，故宋传中主张住院伙食补助费1900元，一审法院予以支持。（3）营养费。宋传中主张的营养费1140元，根据宋传中的伤情，一审法院予以支持。（4）误工费。本案中，宋传中未举证证明其最近三年的平均收入状况，故根据本案实际，一审法院参照我省上一年度居民服务业平均工资33857元的标准计算。误工期限计算738天，故误工费为68456.07元。（5）护理费。宋传中主张的护理费，其参照我省上一年度居民服务业平均工资33857元的标准计算，宋传中住院38天，故护理费为3524.84元。（6）残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，如受害人有被扶养人的，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金的计算包括两部分。宋传中要求的残疾赔偿金，宋传中按照我省上年度农村居民人均纯收入11696.74元的标准计算，一审法院予以照准。宋传中因此次事故构成一处八级、一处十级的伤残后果，故残疾赔偿金为72521.40元（计算公式：11697元/年×20年×0.31）。宋传中评残时，宋传中的父亲宋广兴为80周岁，宋传中的母亲王洪荣为81周岁，其父母亲的被扶养期限均为5年，宋传中主张二人的被扶养人生活费按照我省上年度农村居民人均年生活消费支出8586.59元的标准计算，一审法院予以准许。因宋传中的父母共生育5个子女，故二人的被扶养人生活费为5323.94元（8587元/年×5年×0.31÷5×2）。故残疾赔偿金共计为77845.34元。（7）交通费。宋传中因本次事故受伤就医，必然产生交通费用，结合本案实际，一审法院酌定支持400元。（8）精神损害抚慰金。宋传中本次受伤，造成一个八级伤残、一个十级伤残，根据本案实际，一审法院酌定支持精神损害抚慰金15000元。上述费用合计190432.40元，应由王建平承担60%，即114259.44元，新兴物流公司承担20%，即38086.48元。由于王建平向宋传中支付了2000元，扣除后，王建平应赔偿宋传中112259.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王建平于本判决生效之日起十日内赔偿宋传中各项损失合计112259.44元；二、郑州市新兴物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋传中各项损失合计38086.48元；三、驳回宋传中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5148元，鉴定费2226元，宋传中负担2131元，王建平负担3366元，郑州市新兴物流有限公司负担1877元。
二审中，王建平申请证人霍某、李某出庭作证。两证人霍某、李某对各方发问的回答内容不够清晰且相互矛盾，本院认为其证人证言不宜采信。
本院对当事人二审争议的事实的认定同原审判决对本案事实的认定。
本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实判决并无不当，应予维持。王建平的上诉请求证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5148元，由上诉人王建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一七年七月二十五日
书记员 任紫璇