福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1705号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴良江，男，1979年6月28日出生于广东省潮州市，汉族，初中文化，经商，家住潮州市潮安区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月13日被抓获，同月18日被刑事拘留，同月31日被执行逮捕。
辩护人李丽鸣、陈海军，福建建达(泉州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈世戈，男，1974年6月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，家住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。
辩护人吴庆瑞，福建尚品律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴良江、陈世戈犯非法经营罪，于2016年11月7日作出(2016)闽0582刑初2174号刑事判决。原审被告人吴良江、陈世戈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月至2015年11月4日间，被告人吴良江在未取得烟草专卖许可证的情况下贩卖2944515元的红双喜等品牌香烟给未取得烟草专卖许可证的王长苗、吴晓群（均已被判决）等人，王长苗和吴晓群销售给高泉阳（已被判决）、林某1和高某等人，共非法获利29679元。2014年6月起，被告人陈世戈在未取得烟草专卖许可证的情况下出资5万元与王长苗、吴晓群共同经营上述香烟。
2015年11月4日，公安机关在晋江市金井镇山头村拱秀庙旁旧厂房抓获王长苗、吴晓群，并查获红梅牌香烟2275条。案发后，公安机关还从林某1处查获向王长苗、吴晓群购买的红双喜牌香烟105条。经检验，扣押的红梅牌香烟为假冒注册商标且伪劣，红双喜牌香烟经检验为真品。
综上，被告人吴良江非法经营数额为2944515元，被告人陈世戈非法经营数额为2781839元。
原判认定上述事实的证据有：
1．香烟，证明二被告人贩卖的香烟。
2．银行账户交易明细，证明二被告人、贩卖香烟的数额，王长苗共汇给被告人吴良江的款项为2944515元，其中自2014年7月份起为2754160元。
3．晋江市烟草专卖局证明，证明二被告人王长苗和吴晓群均没有取得烟草专卖许可证。
4．住宿信息表，证明被告人吴良江曾于2014年7月19日、2015年3月1日入住晋江市金井镇酒店。
5．先行登记保存通知书及其照片，证明扣押赃物、作案工具。
6．破案报告、抓获报告，证明本案的侦破过程和二被告人归案的过程等事实。
7．证人林某1、林某2、高某证言，证实其向王长苗、吴晓群购买红双喜等品牌香烟的事实。
8．同案人王长苗、吴晓群供述，供认其向被告人吴良江购买2944515元的红双喜等品牌香烟进行销售，被告人吴良江还曾到过晋江市；2014年6月起，被告人陈世戈出资5万元与王长苗、吴晓群共同经营香烟，占1/3股份，不参与经营等事实。
9．被告人吴良江在侦查阶段的供述，供认其以2944515元的价格贩卖红双喜等品牌香烟给王长苗、吴晓群，其间还到过晋江市与王长苗、吴晓群见面等事实。
10．被告人陈世戈在庭审中的供述，供认自2014年6月起，其出资5万元与王长苗、吴晓群合伙经营香烟，各占1/3股份，不参与实际经营，尚未分红等事实。
11．卷烟鉴别检验报告，证明扣押香烟的质量等。
12．现场勘验检查记录、现场平面图及其照片，证明王长苗、吴晓群存放香烟的仓库。
13．微信聊天记录，证明被告人吴良江与王长苗联系贩卖香烟等事实。
原判认为，被告人吴良江、陈世戈的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。依法作出判决：一、被告人吴良江犯非法经营罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人陈世戈犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
上诉人吴良江诉称：原审根据王长苗转账到其银行账户的资金认定非法经营数额2944515元证据不足；其未从中获利，相比同案犯其量刑畸重；请求对其改判较轻刑罚。其辩护人提出原审仅根据王长苗的供述认定王长苗转账到吴良江银行账户的数额为非法经营数额，无法排除转账款是用于购买其他标的物的可能性，本案没有任何查证到具体物流和货运站，也没有每次交易的品牌、数量、托运时间等，完全不符合常理；晋江市烟草专卖局提供的卷烟鉴别检验报告等不能作为定案依据，没有证据证实送检卷烟是本案非法经营标的物，鉴定意见未依法告知吴良江，程序不合法；吴良江主观恶性小，是初犯，与同案人相比量刑畸重，在没有认定吴良江违法所得的情况下并处罚金12万元错误，请求对其改判较轻刑罚。
上诉人陈世戈诉称，其归案后认罪态度好，并不存在避重就轻，其在共同犯罪中是帮助犯，原审认定其参与案值270万元错误，应是260万元，一审对其量刑偏重，请求在重新认定事实后给予改判较轻刑罚。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吴良江在未取得烟草专卖许可证的情况下贩卖红双喜等品牌香烟价值2944515元给王长苗、吴晓群等人、上诉人陈世戈在未取得烟草专卖许可证的情况下出资5万元参与王长苗、吴晓群非法经营上述香烟达2781839元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴良江及辩护人提出原审认定其非法经营额证据不足的相关诉辩意见。经查，同案犯王长苗归案后自始至终均供认其汇至被告人吴良江相关银行账户里的资金2944515元均为购买卷烟款，且有同案犯吴晓群供述和上诉人吴良江在侦查阶段的供述相互印证，足以认定，故原审认定上诉人吴良江非法经营额的事实清楚、证据充分。上诉人吴良江及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人吴良江的辩护人提出本案卷烟鉴别检验报告等不能作为定案依据的相关辩护意见。经查，本案送检卷烟系侦查机关依法从林某1处查获向王长苗等人购买的红双喜牌卷烟，并由侦查机关依照法定程序委托晋江市烟草专卖局进行鉴定，内容客观真实，且上诉人吴良江对该检验报告并无异议，可以作为定案依据。故对辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈世戈及辩护人对其参与非法经营额提出相关诉辩意见。经查，原审法院根据查清的上诉人陈世戈参与时间段销售卷烟金额2781839元来认定其非法经营额并无不当，上诉人陈世戈及辩护人提出其此节诉辩意见与法律规定不相符，不予采纳。
关于上诉人陈世戈及辩护人提出其在共同犯罪中是从犯的相关诉辩意见。经查，上诉人陈世戈出资5万元参与入股，作为股东之一在共同犯罪中并非起次要、帮助作用，依法不能认定为从犯。该诉辩意见与事实及法律规定不相符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴良江、陈世戈未经许可，参与经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判认定的事实清楚、证据充分、定罪准确，审判程序合法，并综合全案事实和情节对二上诉人适用刑罚，已经充分考虑了二上诉人各自的从轻处罚情节，量刑适当。上诉人及其辩护人提出再予从轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年一月十八日
书 记 员 许萍萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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