四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民再2号
再审申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：成都恒基装饰工程有限公司，住所地四川省成都市一环路南一段22号。
法定代表人：杨先蓉，董事长。
委托诉讼代理人：王里新，四川发现律师事务所律师。
再审被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇红双村四组。
法定代表人：文边，总经理。
委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张黎明，四川路石律师事务所律师。
再审申请人成都恒基装饰工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被申请人四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司（以下简称鸿琛公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服本院（2015）资民终字第1048号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年11月18日作出（2016）川民申2000号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。恒基公司的委托诉讼代理人王里新、鸿琛公司的委托诉讼代理人陈海燕、张黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒基公司申请再审称，一、二审判决认为本案所涉合同为承揽合同，适用法律错误。恒基公司与鸿琛公司所签订的《建设工程设计合同》，涉及设计内容复杂、专业性较强、关系安全、设计费用近600万元，应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，界定为建设工程合同。二、二审判决以定作人有权随时解除承揽合同系适用法律错误。恒基公司与鸿琛公司签订的《建设工程设计合同》并非承揽合同，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，支持鸿琛公司有权随时解除合同是适用法律错误；如果按照二审判决的认定，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同，发包人均有权随时解除合同，则必将导致整个建设工程领域的混乱，承包人遭受重大经济损失；无论是否适用定作人有权随时解除承揽合同，恒基公司与鸿琛公司签订的《建设工程设计合同》第八条已明确约定，任何一方解除合同应提前一个月以书面形式通知对方，经协商同意后，签订书面解除协议，并明确费用损失的补偿方式及额度，该约定未违反法律规定，且对合同解除的前置条件和程序作出了明确规定，故即使定作人有权随时解除合同，根据约定优先的原则，鸿琛公司也不能随时解除合同。三、二审判决认定恒基公司与鸿琛公司未按合同实际履行，双方仍在协商过程中，缺乏证据证明。恒基公司与鸿琛公司签订的《建设工程设计合同》并非框架或意向协议，合同的权利义务、内容齐备，系双方协商一致的结果，二审判决认定双方仍在协商过程中缺乏证据证明。该合同附件2第4条明确约定，第一次付费于合同签订后七个工作日内，第二次付费于概念方案提交后七个工作日内，该付款进度并不以恒基公司请求为前提，鸿琛公司在期限届满时有当然支付的义务。二审判决既然认定恒基公司向鸿琛公司提交了概念设计方案，则说明双方已按合同实际履行，二审判决明显是对鸿琛公司违约行为的偏袒。四、二审认定恒基公司无税收损失错误。恒基公司与鸿琛公司已无继续履行合同的可能，且鸿琛公司未支付任何款项，故鸿琛公司应向恒基公司返还税票。由于税票时间跨年，税务机关认定恒基公司已实现收入，故无法冲销，恒基公司由此造成的税收损失是客观存在的，鸿琛公司应承担返还税票并承担损失的责任。综上，二审判决适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，请求：撤销二审判决，维持一审判决。本案的诉讼费用由鸿琛公司承担。
鸿琛公司辩称，一、恒基公司与鸿琛公司签订的酒店区域园林设计工程合同和120亩配套公园园林设计合同均属无效，因为恒基公司无园林设计资质，酒店室内外装饰工程设计合同虽然有效，但该合同已于2013年7月10日解除，且该解除是双方合意解除，而非违约解除，且鸿琛公司行使的是法定解除权，该合同系承揽合同，按合同法的规定鸿琛公司拥有随时解除的权利，且恒基公司对该合同的解除并没有提出异议，并书面表示了同意。二、鸿琛公司在室内外装饰合同中不具有违约行为，双方签订合同后就涉案工程的设计项目进行了多次谈判解除，后确定了恒基公司不具有对涉案工程独立设计的能力，且恒基公司也没有提供能按约完成设计的保证措施和方法。涉案酒店是超五星级酒店，投资大，该设计已经超出恒基公司的设计能力，其不能独立地交出设计成果。恒基公司不能完成设计任务，鸿琛公司未支付50万元不是任何一方的违约责任，双方到全国各地五星级酒店去考察，双方不再履行合同不是任何一方违约造成的，恒基公司至今也没有向鸿琛公司提供任何设计文件和方案。三、恒基公司主张的违约金以及一审时主张的违约金不应当得到支持，鸿琛公司不存在违约行为。双方是合意解除，恒基公司没有证据证明存在损失。四、即使要赔偿损失，也应该有证据来证明。五、案涉三份合同中，酒店区域园林设计工程合同和120亩配套公园园林设计合同因恒基公司没有取得相关资质而违反了合同法的相关规定，案涉室内外装饰工程合同，虽然恒基公司具备相关资质，但该合同系承揽合同，且恒基公司并无履行能力，鸿琛公司行使法定解除权不构成违约，请求鸿琛公司承担违约责任没有事实依据。合同从签订到解除不足五十天，恒基公司虽投入了一定的人力但并没有证据证明存在损失，请求鸿琛公司赔偿损失没有事实依据。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
2013年9月23日，恒基公司向一审法院起诉请求：判决解除恒基公司、鸿琛公司就酒店室内外装饰设计及园区景观设计签订的《建设工程设计合同》；判决由鸿琛公司向恒基公司支付违约解除酒店室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》和逾期履约的违约金515504元；判决鸿琛公司按酒店室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》的约定向恒基公司支付设计费1031008元及违约金100000元（从2013年6月4日至付清之日止，每日按2‰）；判决鸿琛公司向恒基公司赔偿因120亩配套公园区域园林景观工程设计《建设工程设计合同》无效的经济损失104000元；判决鸿琛公司向恒基公司返还发票并赔偿酒店室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》税收经济损失58458.20元，120亩配套公园区域园林景观工程设计《建设工程设计合同》税收经济损失5896.80元，共计64355元；判决鸿琛公司承担本案全部诉讼费用。安岳县人民法院于2014年4月15日作出（2013）安岳民初字第3648号民事判决：一、解除恒基公司与鸿琛公司就酒店室内外装饰设计及园区景观设计签订的《建设工程设计合同》中有关酒店室内外装饰设计的合同约定；二、由鸿琛公司于本判决生效之日起十日内给付恒基公司违约金计人民币220000元；三、由鸿琛公司于本判决生效之日起十日内向恒基公司返还发票号码为03846513-03846524和发票号码为02917737的共计13张四川省成都市地方税务局通用手工发票，并赔偿税收经济损失计人民币58458.20元；四、驳回恒基公司要求鸿琛公司支付设计费人民币1031008元及违约金人民币100000元的诉讼请求；五、驳回恒基公司要求鸿琛公司赔偿因合同无效产生的经济损失人民币104000元的诉讼请求；六、驳回恒基公司要求鸿琛公司支付就酒店区域内园区景观设计合同的违约金人民币75504元的诉讼请求。案件受理费11268.90元，由恒基公司负担7668元，由鸿琛公司负担3600.90元。
恒基公司、鸿琛公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审认为原审法院认定事实不清，证据不足，于2014年10月21日作出（2014）资民终字第340号民事裁定：撤销安岳县人民法院（2013）安岳民初字第3648号民事判决，发回安岳县人民法院重审。
该院重审中，鸿琛公司于2015年1月16日提出反诉。
恒基公司诉称并答辩称，恒基公司与鸿琛公司就室内外装饰设计、园林景观设计和120亩配套公园区域园林景观工程设计事项，于2013年5月20日分别签订了《建设工程设计合同》。合同约定：鸿琛公司应于合同签订后3个工作日向恒基公司提供设计任务委托书、项目总平面图、设计方案图、水电施工图、红线图、场地资料；于7个工作日内向恒基公司支付设计费定金1135008元；如逾期支付设计费已达5日以上，则每日按应支付设计费的2‰承担违约金；任何一方解除合同应提前一个月以书面形式通知对方，双方协商同意后，签订书面解除协议，未签署书面解除协议前，任何一方擅自中止执行合同条款或未按合同执行，均属违约；违约方应按设计费总额的10%另行支付违约金。合同签订后，恒基公司按约履行义务，但鸿琛公司不仅未按合同约定向恒基公司提供相关资料及支付设计费定金，还于2013年7月8日、2013年7月19日两次发函解除《建设工程设计合同》，鸿琛公司在无事实和法律依据的情况下解除合同应为无效，恒基公司不予认可。鸿琛公司的以上行为严重违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。因鸿琛公司违约，现已导致《建设工程设计合同》无法继续履行，合同目的不能实现。据此，恒基公司请求：依法解除恒基公司与鸿琛公司签订的《建设工程设计合同》；由鸿琛公司向恒基公司支付违约解除酒店室内外装饰设计及园林区景观设计《建设工程设计合同》和逾期履约的违约金515504元；由鸿琛公司按酒店室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》的约定向恒基公司支付设计费1031008元及违约金100000元（从2013年6月4日至付清之日止，每日按2‰）；由鸿琛公司向恒基公司赔偿因120亩配套公园区域园林景观工程设计《建设工程设计合同》无效的经济损失104000元；由鸿琛公司向恒基公司返还发票并赔偿酒店室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》税收经济损失58458.20元，120亩配套公园区域园林景观工程设计《建设工程设计合同》税收经济损失5896.80元。关于鸿琛公司的反诉，因本案系鸿琛公司违约在先，即使合同无效，也属鸿琛公司造成，请求：驳回鸿琛公司的反诉请求。
鸿琛公司辩称并反诉称，（一）本案中的违约方是恒基公司而非鸿琛公司。恒基公司、鸿琛公司尚处于缔结《建设工程设计合同》的磋商阶段时，按照行业惯例，鸿琛公司将《四川安岳国际温泉度假酒店规划及建筑设计方案》等技术资料移交给了恒基公司指定的设计人员。合同签订后，鸿琛公司及时将相关资料移交给了恒基公司。为了让恒基公司设计出更好的设计方案，鸿琛公司带领恒基公司设计人员在上海市等地进行了考察、学习，但恒基公司在随后的工作中仍无法设计出优化设计方案，从而造成鸿琛公司整个工程项目延误。恒基公司不具有本案酒店的设计能力，设计团队除冷茂外，其余年龄均偏年轻，也无证据证明其设计人员具有相应的设计资质；在建设工程设计合同的履行过程中，经鸿琛公司多次催促，恒基公司仍无法完成其设计任务。由此可见，恒基公司诉称鸿琛公司未按期提供相关资料不是客观事实。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，恒基公司系违约方，其诉请解除《建设工程设计合同》没有事实基础和法律依据。（二）恒基公司、鸿琛公司签订的室内外装饰设计及景观设计合同于2013年7月8日解除。在合同履行过程中，鸿琛公司两次给恒基公司发函，要求恒基公司尽快拿出优化方案，但恒基公司拿不出任何方案。为此，鸿琛公司为了推进酒店项目整体工程的进展，于2013年7月8日向恒基公司发出了《关于解除四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司室内外装饰设计及景观设计合同的函》（以下简称解除函）。恒基公司收到函件后，未在同年10月8日之前向人民法院起诉要求确认该解除函的效力。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定，双方签订的《建设工程设计合同》已合法解除，并已发生解除的法律效力。（三）恒基公司主张违约金615504元和设计费1031008元鸿琛公司不予认可。恒基公司不但主张了解除《建设工程设计合同》涉及的设计费定金及违约金1031008元，也主张了逾期履行支付设计费涉及的一般违约金100000元，更主张了根本性违约的违约金515504元。恒基公司的该项主张，一方面违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，恒基公司没有对违约责任和定金法则予以选择，其违约金的数额过高，故请求法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第27条的规定，对恒基公司主张的违约金和设计费不予支持。（四）120亩配套公园区域园林景观工程的《建设工程设计合同》应属无效。鸿琛公司对恒基公司有没有设计资质的注意义务相对较低，恒基公司以亚厦公司的名义来承揽该工程，鸿琛公司有理由相信恒基公司具有设计资格，且恒基公司没有提供充足证据证明因此产生的经济损失。如恒基公司存在经济损失，应由其自行承担。（五）恒基公司的税收损失应由其自行承担。综上所述，恒基公司作为本案的违约方，根本无权提起解除《建设工程设计合同》的诉讼。同时恒基公司在超过法定期限后，已无权请求人民法院确认解除函的效力。恒基公司、鸿琛公司之间的权利义务，只能根据《中华人民共和国合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定进行处理。恒基公司已无法全面履行《建设工程设计合同》约定的义务，同时恒基公司没有景观设计资质，根本不具备履约的基本资格，其违约行为已严重影响鸿琛公司的项目正常推进，为避免鸿琛公司遭受更大的损失，故鸿琛公司依法解除其签订的室内外装饰设计及景观设计所涉及的《建设工程设计合同》。请求：依法调解或判决恒基公司承担违约金567054元；驳回恒基公司的本诉请求。
该院重审查明，鸿琛公司于2005年3月15日经安岳县工商行政管理局批准并登记注册成立。恒基公司于1996年12月6日经成都市工商行政管理局批准并登记注册成立。其公司经营范围为：建筑装饰工程设计、施工；建筑幕墙工程施工；钢结构工程施工；生产、销售装饰材料；建筑智能化工程施工；园林古建筑工程施工；城市及道路照明工程施工；金属门窗工程施工；消防设施工程施工；建筑防水工程施工。
2013年1月，四川鸿琛建设工程集团有限公司决定在鸿琛公司原有基础上投资建设安岳标志性国际五星级温泉度假酒店。2013年10月10日，该项目获得安岳县住房和城乡规划建设局审批。
同年5月20日，鸿琛公司作为甲方将安岳国际温泉度假酒店（以下简称安岳酒店）园区景观设计及室内外装饰设计项目工程和安岳酒店配套园林景观设计项目工程发包给乙方恒基公司负责实施，双方就以上项目工程分别签订了《建设工程设计合同》。
该合同（一）约定：1.项目名称：安岳酒店；2.甲方在向乙方支付价款时，乙方应向甲方出具相应的税务发票，否则，甲方有权拒绝支付；3.设计文件确认流程：（1）双方应以书面形式确认双方设计文件的法定签署人，并注明专业、职务及签署文件的职权范围；（2）每一阶段设计人完成的设计文件，发包人应在7个工作日内予以签署确认，若需酒店管理公司签署确认，酒店管理公司代表应在发包人确认设计文件后3个工作日内签署确认；4.发包人责任：（1）在合同履行期间，若由于发包人原因，发包人提出中止或者解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还已付的定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量足额支付设计费；（2）发包人应按合同对应附件规定的设计费金额支付设计费，逾期5日以上，每延误一天，按本阶段应收设计费金额的千分之二承担违约金，逾期超过30天以上，设计人有权暂停履行合同并书面通知发包人，若因非设计人原因，发包人上级对设计文件不审批或合同项目暂停实施，发包人仍应按设计人完成工作量支付设计费；5.设计人责任：（1）设计人应按合同对应附件规定的内容，按时向发包人交付设计文件；（2）设计合同生效后，设计人未按双方约定的设计合同要求进行设计或未达到设计合同约定的标准，设计人应返还已付设计费，并赔偿损失；（3）设计人对设计文件中出现遗漏或错误，负责修改或补充，由于非发包人原因延误设计文件交付时间的，逾期5日以上，每延误一天，应按本阶段应收设计费金额的千分之二扣罚罚金，并赔偿发包人相应损失，逾期30天以上，发包人有权暂停履行合同并书面通知设计人，并有权不支付设计人已完成的设计工作的费用；（4）合同生效后，设计人要求终止或者解除合同，应双倍返还发包人设计费定金，并赔偿发包人相应损失；6.违约责任：（1）发包人和设计人任何一方违反本合同中约定的事项视为违约，一经违约，违约方除纠正自己的行为外，给对方造成经济损失、名誉损失的除承担合同约定的罚金外还应承担设计费总额10%的违约金；7.合同的解除：（1）本合同签署后，任何一方需解除合同，应提前一个月以书面形式通知对方，经双方协商一致后，签订书面解除协议，并明确费用损失的补偿方式及额度；（2）双方在未签署书面解除协议前，任何一方擅自终止执行合同条款或未按合同执行，均属违约，应承担违约责任；8.其他：双方往来之传真、电邮、信函、会议纪要、书面通知以及图纸、备忘录等任何书面文件均属合同不可分割之组成部分，与合同具有同等法律效力。
该合同（一）附件1《酒店区域园林景观项目合同专用条款》约定：1.设计项目名称、规模、阶段、计费：安岳酒店园林景观及温泉配套景观设计规模约96800平方米，设计阶段及内容为概念设计、方案设计及施工图设计，设计单价为7.8元/平方米，按实际设计面积计费，设计费用暂定为755040元；2.发包方应向设计方提交的有关资料及文件：鸿琛公司应于合同签订后3个工作日内向恒基公司提交设计任务委托书、项目总平图、建筑方案图、水电施工图、红线图和场地资料；3.设计人向发包人交付的设计资料及文件：恒基公司应于合同签订后，设计任务委托书提供后25个工作日内向鸿琛公司交付前期概念设计方案(园林景观相关概念分析图表、彩色总平面图及A3文本)，应于前期概念方案通过后30个工作日内向鸿琛公司交付全套方案设计图(园林景观相关效果图细节图及A3文本)，应于方案图通过后70个工作日内向鸿琛公司交付全套施工图(园林景观全套装工图／照明电路施工图)，应于施工图通过后10日内向鸿琛公司交付全套施工图＼方案效果图(电子文件)；4.付款进度：(1)鸿琛公司应于合同签订后七个工作日内向恒基公司第一次付费(定金)151008元，占总设计费的20％；(2)应于概念方案提交后七个工作日内第二次付费151008元，占总设计费的20％等；5.说明：提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费；设计人每次要求发包人付款时，设计人应开具真实的正式发票给发包人，否则发包人不予付款；合同履行后，定金(若有)抵作设计费。
该合同(一)附件2《安岳酒店室内外装饰设计专用条款》约定：l.设计项目名称、规模、阶段、计费：安岳酒店内装设计规模为52625平方米，设计阶段及内容为概念设计、方案设计及施工图设计，设计费用为410万元；安岳酒店外装设计规模为24000平方米，设计阶段及内容为概念设计、方案设计及施工图设计，设计费用为30万元；2.发包人应向设计人提交的有关资料及文件：发包人鸿琛公司应向设计人恒基公司提交设计任务委托书、项目总平图、建筑方案图、结构施工图、水电施工图、红线图和场地资料，提交时间由发包人确定；3.设计人向发包人交付的设计资料及文件：恒基公司应于合同签订后，设计任务委托书提供后70个工作日内向鸿琛公司交付前期概念设计方案，应于概念方案通过后100个工作日内向鸿琛公司交付方案深化设计，应于方案设计通过后90个工作日内向鸿琛公司交付施工图；4.付款进度：鸿琛公司应于合同签订后七个工作日内向恒基公司第一次付费(定金)880000元，占总设计费的20％；应于概念方案提交后七个工作日内第二次付费880000元，占总设计费的20％……5.说明：提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费；设计人每次要求发包人付款时，设计人应开具真实的正式发票给发包人，否则发包人不予付款；合同履行后，定金(若有)抵作设计费。
该合同(二)安岳酒店120亩配套区域园林景观工程设计，约定：1.设计内容：安岳酒店外围公园园林景观总景观面积约66666平方米，设计阶段及内容为景观方案设计及施工图设计，设计单价为7.8元／平方米，按实际设计面积计费，设计费用暂定为520000元；设计人应向发包人提供景观方案图4套，完成周期不明确；设计人应向发包人提供景观土建、水电、植配施工图图纸8套，完成周期不明确；设计范围为公园景观(酒店配套)区域设计、酒店主出入口、温泉会所出入口部分、花果树木及植物的配置设计、园区道路铺装、小品景观、构筑物、景观路灯系统、网球场、高尔夫练习场方案设计、公园区域内其他需要设计人进行园林景观设计的内容；公园景观由设计单位完成施工图；2.付款进度：发包人鸿琛公司应于合同签订后七个工作日内向设计人恒基公司第一次付费(定金)104000元，占总设计费的20％；应于概念方案提交后七个工作日内第二次付费104000元，占总设计费的20％等。违约责任与合同的解除与该合同(一)一致。
同月25日，恒基公司设计院院长冷茂带领相关设计人员到项目实施地进行实地考察。
同月27日，恒基公司以安岳酒店设计费ll35008元为标准，向鸿琛公司出具13张四川省成都市地方税务局通用手工发票。
同年6月5日，恒基公司向四川省成都市地方税务局申报企业同年5月1日至5月31日应付税款，并采用电子缴款的方式交纳税款94237.92元，其中，安岳酒店：室内外装饰设计及园区景观设计《建设工程设计合同》税款58458.20元，l20亩配套公园区域园林景观工程设计《建设工程设计合同》税款5896.80元。
同年5月28日、6月5日、6月16日，鸿琛公司项目工程主管李夏分别将“(广州鸣泉)安岳国际温泉规划设计汇报稿.pdf(92.2M)”邮件、“(广州鸣泉)安岳国际温泉规划设计汇报稿政府版.pdf(92.18M)”邮件、“金水岸园林绿化一览20122.8.10清理.xls(31K)”邮件、“1安岳第二版6.14.zip(30.12M)”邮件发送给恒基公司设计人员刘成英。
同年5月28日，恒基公司已完成安岳酒店120亩景观概念设计方案，但其方案设计图纸右上角标明为“成都珂曼设计有限公司”。
同年6月3日至6月6日，为了提高设计技能，以保证酒店建设的顺利推进，鸿琛公司主要负责人带领项目相关负责人、恒基公司设计人员等人到宁波、杭州、上海三地对上海豪生酒店管理公司旗下的五星级酒店进行了考察。其所产生的交通费、住宿费等费用由鸿琛公司承担。
同年6月14日，四川洪琛建设工程集团有限公司组织安岳酒店项目参与单位及相关人员就酒店建筑设计方案和后期设计工作的开展等相关技术性问题进行分析和技术性交底，并要求恒基公司必须及时完成设计任务。
同年6月18日，鸿琛公司向恒基公司发出《关于履行合同相关事宜的函》。该函载明：建设工程设计合同签订后，因贵公司不能认真履行义务，至今拿不出像样的概念性方案，严重影响我公司整体计划和安排。为此，我公司特此告知贵公司，终止此合同的履行。如贵公司能及时推出成果，我方可以同意继续执行合同，但合同预付条款需进行调整，具体意见为：我司收到贵司同意调整的回函之日起5日内支付预付款50万元，其余第一次预付款剩余部分根据我司与贵公司工作时间节点按进度及成果分两次支付。在合同双方的合同中，所有设计时间均以工作日为计时单位，现经双方协商，为更快推进项目进度，现设计合同中关于时间的约定均以日历天为计时单位”。
同月28日，恒基公司向鸿琛公司作出回函。回函载明：我方在充分尊重和理解贵方的基础上，从更好地推动设计项目的进行出发，对贵方来函相关事宜回复如下：一、我公司原则同意贵公司调整预付款支付的意见，请贵公司在收到我方来函后，于7月4日前支付伍拾万元，在我方120亩公园景观概念方案汇报后三日内支付合同约定预付款的剩余部分；二、我公司原则同意贵方来函提议：‘在合同双方的合同中，所有设计时间均以工作日为计时单位，现经双方协商，为更快推进项目进度，现设计合同中关于时间的约定均以日历天为计时单位’；三、贵公司按合同约定的内容在相关项目开始前10日内向我公司提供《设计任务委托书》和按设计合同约定需提供的其他资料。并按设计合同的约定指定法定签署人，并注明专业、职务及签署文件的职权范围。
同年7月5日，鸿琛公司向恒基公司发出《关于景观、装饰设计合同相关事宜的函》。该函载明：贵公司与我司签订《建设工程设计合同》后，贵公司的原因，导致设计工作无法顺利开展，严重影响酒店项目建设的整体计划和安排。最近，双方又就合作事宜进行了沟通协商，但双方存在较大分歧。为维护双方的权益，再次致函贵司，提出以下处理意见：l.由于贵司与我司在本次合作上出现了重大分歧，难以继续合作，我司意见：解除双方签订的二份合同，互不承担责任。我司与贵司以后在其他项目上可再进行友好合作。2.鉴于贵司在120亩绿化用地内山体公园部分景观设计方面做了一些前期准备工作，如果贵司愿意，我司同意与贵司就该部分设计工作进行协商并签订协议。
同月8日，鸿琛公司向恒基公司发出《关于解除安岳酒店室内外装饰设计及景观设计合同的函》。该函载明：贵司与我司在合同签订后，贵公司没有充分做好设计的前期准备工作，也没有认真履行合同约定的相关义务，同时还多次对我司信誉及形象进行攻击、伤害，导致我们双方合作愿望和基础的完全丧失。鉴于此，我司对贵司的设计能力、水平存在质疑，对贵司能否承担起本项目的设计任务表示堪忧，对贵司伤害我司企业信誉及形象的行为深感难过和气愤。为使酒店项目装饰工程及景观工程的设计工作与项目建设进度保持一致，保证酒店建设的顺利推进，避免我司不必要的损失，维护我司的权益。我司提出：解除双方签订的酒店室内外装饰设计合同及公园景观设计合同，同时我司保留追究贵司以上行为给我司造成损失的权利。
同月10日，恒基公司针对鸿琛公司解除《建设工程设计合同》的函，以(2013)川发律函字第093号律师函作出回复。该函告知鸿琛公司于2013年7月22日前完成如下事项：一、按设计费总额的l0％，支付违约解除《建设工程设计合同》的违约金，即人民币567504元；二、支付逾期支付《建设工程设计合同》第一次设计费的违约金，从2013年6月4日起至付清之日止，每日按应支付设计费1035008元的2‰计算；三、支付已完成工作量的设计费，包括关于景观概念设计费人民币104000元；前期组织团队考察现场、陪同考察、组织设计团队研究室内外装饰及酒店景观概念设计等费用人民币l76000元，两项共计人民币280000元；四、向恒基公司返还已交付的税务发票，并承担遭受的税收损失人民币64354.95元。
同月19日，鸿琛公司对恒基公司的《律师函》致函予以答复，解除双方签订的安岳酒店园区景观设计及室内外装饰设计项目工程和安岳酒店配套园林景观设计项目工程《建设工程设计合同》，并且无需支付任何费用。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，于2015年9月30日作出（2015）安岳民初字第1号民事判决：一、解除恒基公司与鸿琛公司于2013年5月20日就酒店室内外装饰设计签订的《建设工程设计合同》；二、恒基公司与鸿琛公司于2013年5月20日签订的《酒店区域园林景观项目合同》和120亩配套公园区域园林景观工程《建设工程设计合同》无效；三、由鸿琛公司于本判决生效之日起十日内给付恒基公司违约金计人民币446000元；四、由鸿琛公司于本判决生效之日起十日内向恒基公司赔偿税收损失计人民币60227.60元；五、驳回恒基公司的其他诉讼请求；六、驳回鸿琛公司要求恒基公司赔偿损失567054元的诉讼请求。案件受理费11268元，由恒基公司负担8125元，由鸿琛公司负担3143元；反诉受理费4735元，由鸿琛公司负担。
鸿琛公司不服一审判决，上诉请求依法撤销（2015）安岳民初字第1号民事判决，驳回恒基公司的全部诉讼请求，判令恒基公司赔偿鸿琛公司损失567054元。
本院二审认定事实：2013年1月珂曼国际建筑设计(顾问)有限公司向鸿琛公司提交《四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司规划及建筑设计方案》(下称《酒店定位方案》)。同月，安岳县城乡规划委员会2013年第一次会议审议决议允许鸿琛公司按此《酒店定位方案》进行各项工作。
2013年2月，恒基公司向鸿琛公司提供浙江亚夏装饰股份有限公司《企业法人营业执照》、中国建筑装饰行业《百强企业》、《YASHA亚夏股份-
成都恒基装饰工程有限公司》、“中国驰名商标”等亚夏股份、恒基公司的简介、证书，亚夏股份为恒基公司控股公司，双方设计进行洽谈。同年3月5日，鸿琛公司员工李夏将安岳县城乡规划委员会审议批准的《酒店定位方案》以QQ邮箱的方式发送给恒基公司冷茂。同年4月16日，四川鸿琛建设集团有限公司、鸿琛公司项目部相关人员到恒基公司进行考察并听取关于该酒店项目班子的前期构成汇报。同年5月2日，恒基公司设计人员到四川鸿琛建设集团有限公司对建筑设计装饰装修工程合同进行洽谈。同年5月，成都墨林装饰有限公司向鸿琛公司提交了《安岳酒店(初规方案)》、香港·喜力设计公司向鸿琛公司提交了《安岳酒店室内设计方案汇报册》、清华·工美设计公司向鸿琛公司提交了《安岳酒店室内设计方案》、四川写青山园林景观公司向鸿琛公司提交了《安岳酒店市政公园部分景观深化设计方案》。同年5月25日，鸿琛公司工程部主管李夏陪同冷茂等一行设计人员进行实地考察、现场指认、技术沟通。同年6月17日，鸿琛公司与上海豪生酒店管理有限公司签订《安岳酒店委托管理协议(含附录)》、《安岳酒店前期技术支持及委托管理框架协议》。恒基公司提供的设计人员《劳动合同》、工资表、身份证，未提供设计人员设计从业资质证书。
恒基公司未提交合同约定的前期概念设计方案。
本院二审查明的其余事实与原审法院重审查明一致。
本院二审认为，一、关于合同的解除。本案所涉合同范畴，承揽合同中定作人需要的是特定的标的物，只能通过承揽人完成的工作来取得，因此，承揽合同的定作人是建立在对承揽人的工作能力和工作条件完全信任的基础上而签订。本案中，双方当事人虽然在合同中约定有解除合同的条款，但双方未就解除合同达成合意，从双方联系、签订、履行合同看，恒基公司提供浙江亚夏装饰股份有限公司及恒基公司的相关企业资质、业绩简介等资料与鸿琛公司洽谈承揽合同事宜，鸿琛公司在众多竞标者参与的同时，与恒基公司签订合同，是对恒基公司能力的充分信任。双方在履行合同前后，鸿琛公司向恒基公司提供了设计所需的相关资料，而恒基公司向鸿琛公司所提交或在诉讼中向法院提交的“温泉度假酒店报建文本和规则及建筑设计方案”和“安岳县国际温泉度假酒店120亩景观概念设计方案”非自己公司设计制作完成，恒基公司履行合同的行为能使鸿琛公司足以从信任到合理怀疑其能否履行设计，影响其酒店的建设施工，以致于影响酒店的顺利经营，故，鸿琛公司以保护自身利益，于2013年7月8日、7月19日函告恒基公司，解除双方签订的合同的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，鸿琛公司已行使了对承揽合同的解除权，恒基公司收到解除合同函后，双方签订的合同即解除。二、关于违约及损失。双方在合同中约定“第一次付费（定金）”“合同履行后，定金(若有)抵作设计费”该约定是预付款或者定金不明确，但其以括号特别注明的“定金”“若有”字样，应理解为第一次付款为“定金”而双方在履行合同中，恒基公司未请求鸿琛公司支付定金，进而向鸿琛公司提交“温泉度假酒店报建文本和规则及建筑设计方案”和“安岳酒店120亩景观概念设计方案”的行为，说明双方并未按照双方的约定实际履行。同时，双方就付款金额、提交设计方案仍在协商过程中时，鸿琛公司在合同期内发函解除合同，依法行使合同解除权，合同双方均不构成违约。其次，违约金是以弥补损失为其主要目的，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，可见，鸿琛公司解除后应承担的责任是赔偿给恒基公司造成的损失，如果鸿琛公司解除合同的行为造成了恒基公司的损失应当赔偿。诉讼中，恒基公司仅提供了纳税的依据，无其他证据证明损失的存在，且开出的税务发票并未实际收到款项，该税费应从税务机关抵消，故并未造成实际损失。综上所述，鸿琛公司上诉的部分理由成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚但适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，于2015年12月30日作出（2015）资民终字第1048号民事判决：一、撤销安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1号民事判决第一、三、四、五项；二、维持安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1号民事判决第二、六项；三、驳回恒基公司的诉讼请求。本案一审本诉诉讼费11268元，由恒基公司负担，反诉诉讼费4735元，由鸿琛公司负担。二审诉讼费14459.53元，由恒基公司负担。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案系由上级法院依恒基公司的申请裁定再审的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，应围绕恒基公司的再审请求范围进行审理。归纳恒基公司的本诉请求与鸿琛公司的抗辩，本案的争议焦点为：一、三份《建设工程设计合同》是否合法有效；二、室内外装饰《建设工程设计合同》是否是承揽合同；三、在履行室内外装饰《建设工程设计合同》过程中鸿琛公司是否存在违约行为；四、室内外装饰《建设工程设计合同》的解除方式和解除日期；五、恒基公司主张的违约金、税收损失是否应由鸿琛公司承担。
一、关于涉案合同的效力问题
根据《建设工程质量管理条例》第十八条“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方在签订《酒店区域园林景观项目合同》和120亩配套公园区域园林景观工程的《建设工程设计合同》时，恒基公司的经营范围未包含景观设计，不具有从事园林景观工程设计的资质，故，此两份合同应为无效。但是，恒基公司的经营范围包含了建筑装饰工程设计，其与鸿琛公司签订的关于安岳酒店室内外装饰设计《建设工程设计合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律规定，应为合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。
二、关于室内外装饰设计《建设工程设计合同》的性质问题
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，这是合同法在不同的章节规定的，范围是明确的、具体的，两类合同有明显区别。该法第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，结合本案实际情况，鸿琛公司将安岳酒店室内外装饰设计工程发包给恒基公司，从合同的标题到合同的实质条款，均涉及建筑工程中的设计，在合同法建筑工程合同中有明确规定，并非没有规定，不能适用承揽合同相关条款处理本案。因此，双方签订的室内外装饰设计《建设工程设计合同》属于建设工程合同，本案系建设工程设计合同纠纷，本院二审认定为承揽合同不当，应予纠正。
三、关于在履行室内外装饰设计《建设工程设计合同》过程中鸿琛公司是否存在违约行为的问题
首先，从合同约定看，双方2013年5月20日签订《安岳国际温泉度假酒店室内外装饰设计专用条款》，约定“付款进度：鸿琛公司应于合同签订后七个工作日内向恒基公司第一次付费（定金）880000元，占总设计费的20%”，这是鸿琛公司的预先付款义务，是无条件的。但鸿琛公司在2013年5月27日前并未向恒基公司履行付费义务，也未取得恒基公司同意延期付费的意思表示。其次，从关于付费的协商变更情况看，2013年6月18日，鸿琛公司向恒基公司发出《关于履行合同相关事宜的函》，要求恒基及时推出成果，将合同预付款条款进行调整为收到贵司同意调整的回函之日起5日内支付预付款50万元，其余第一次预付款剩余部分根据我公司与贵公司工作时间节点按进度及成果分两次支付；恒基公司同月28日向鸿琛公司回函，原则同意贵公司调整预付款支付的意见，要求鸿琛公司在7月4日前支付50万元，在我方120亩公园景观概念汇报后三日内支付合同约定预付款的剩余部分。从发函与回函看，双方并没有达成由恒基公司先交付成果后支付预付款的一致意见，可以明确的是鸿琛公司应在2013年7月4日前向恒基公司支付50万元。但鸿琛公司也没有履行预付义务。双方在最初签订合同时对预付款作了约定，是双方的真实意思表示，应当按约定履行，到期后双方可以协商调整，但必须形成一致意见，才能供双方遵守。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，鸿琛公司作为合同的先履行一方，未按照合同约定履行付款义务已经构成违约。
四、关于室内外装饰设计《建设工程设计合同》的解除方式和解除日期的问题
根据合同法的规定，当事人协商一致可以解除合同，当事人也可以在法律规定的情形出现时实施法定解除权。如前所述，鸿琛公司系违约方，其当然不能实施单方解除权。同时，鸿琛公司于2013年7月8日单方提出解除合同不符合双方《建设工程设计合同》关于任何一方需解除合同，应提前一个月以书面形式通知对方，经双方协商同意后，签订书面解除协议，并明确费用损失的补偿方式及额度，和双方在未签署书面解除协议前，任何一方擅自终止执行合同条款或未按合同执行，均属违约，应承担违约责任的约定。故，鸿琛公司单方提出解除合同不属于行使法定解除权利，对恒基公司不产生解除合同的效力。恒基公司复函对鸿琛公司单方解除合同提出异议，说明双方未达成解除合同的一致意见。鉴于此，恒基公司于2013年9月23日向一审法院起诉请求解除合同，本院认定双方室内外装饰设计《建设工程设计合同》的解除日期为2013年9月23日。二审认为本案系承揽合同纠纷，鸿琛公司享有随时解除合同的权利错误，本院予以纠正。
五、关于恒基公司主张由鸿琛公司支付违约金、赔偿税收损失的诉请能否成立
（一）关于违约金的问题
在原审中鸿琛公司主张约定的违约金过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的ʻ过分高于造成的损失ʼ”的规定，结合本案中恒基公司与鸿琛公司履行合同情况来看，双方于2013年5月20日签订《建设工程设计合同》，7月就合同解除事宜发生分歧，恒基公司于9月23日向法院起诉请求解除合同，合同履行时间短，因此双方《建设工程设计合同》约定应承担设计费总额10％的违约金的比率过高，本院依法酌定违约金比率为3%。本案涉及有效合同的设计费总额为440万元(410万元+30万元)，故鸿琛公司应向恒基公司支付违约金132000元。
同时，双方《建设工程设计合同》还约定了发包人应按本合同对应附件规定的设计费金额支付设计费，逾期5日以上，每延误一天，按本阶段应收设计费金额的千分之二承担逾期违约金，本院认为，该逾期违约金比率明显过高，按上述违约金调整标准，本院依法酌定违约金比率为日万分之六。鸿琛公司未在合同约定的期限内支付设计费，恒基公司请求鸿琛公司支付设计费违约金起算时间从2013年6月4日至付清之日止，设计费的逾期违约金应从2013年6月4日计算至2013年9月23日合同解除之日，鸿琛公司应向恒基公司承担逾期违约金59136元（880000元×112天×0.0006）。
另外，恒基公司与鸿琛公司签订的关于《酒店区域园林景观项目合同》和120亩配套公园区域园林景观工程的《建设工程设计合同》，本院已确认为无效，其违约条款也随之无效，故对恒基公司要求鸿琛公司支付此部分的违约金的诉讼请求不予支持。综上，恒基公司应向鸿琛公司支付违约金共计191136元。
（二）关于赔偿税收损失的问题
本案中，鸿琛公司按照合同的约定向税务机关缴纳了税款64355元，并将税务发票交给了鸿琛公司，而鸿琛公司不仅未按照合同约定向恒基公司支付费用，且在合同履行过程中发生纠纷后未及时将税务发票退还给恒基公司，造成恒基公司不能依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”规定，向税务机关申请退税，给恒基公司造成实际损失，属于直接损失，应由鸿琛公司赔偿。
综上所述，本院二审判决认定事实清楚，但认定恒基公司与鸿琛公司签订的室内外装饰《建设工程设计合同》为承揽合同不当，导致适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1号民事判决第一项和第五项，即：解除成都恒基装饰工程有限公司与四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司于2013年5月20日就酒店室内外装饰设计签订的《建设工程设计合同》；驳回成都恒基装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
二、维持本院（2015）资民终字第1048号民事判决第二项，即：维持安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1号民事判决第二、六项。
三、撤销安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1号民事判决第三项、第四项和本院（2015）资民终字第1048号民事判决第一项、第三项。
四、四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司于本判决生效之日起十日内给付成都恒基装饰工程有限公司违约金191136元；
五、四川安岳鸿琛国际温泉度假酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向成都恒基装饰工程有限公司赔偿税收损失64355元；
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请人张银兰申请执行翟晓潇、耿立平生命权、健康权、身体权纠纷一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-15\\\\\",\\\\\