山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋02刑终149号
抗诉机关（原公诉机关）大同市矿区人民检察院。
原审被告人于某，男，1989年5月6日出生于大同市矿区，汉族，小学文化，无业，住大同市矿区。2006年因犯抢劫罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑七年，2011年1月刑满释放。因本案于2016年8月3日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，同年9月28日投案自首，同日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
原审被告人刘某，男，1993年4月7日出生于大同市矿区，汉族，初中文化，无业，住大同市矿区恒安新区。因本案于2016年8月2日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
原审被告人张某伟，男，1994年7月18日出生于大同市矿区，汉族，初中文化，无业，住大同市矿区恒安新区。2012年因犯抢劫罪被大同市城区人民法院判处有期徒刑五年九个月,2015年9月刑满释放。因本案于2016年8月13日被大同铁路公安处宁武车站公安派出所抓获，并临时羁押于山西省宁武县看守所。2016年8月18日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
原审被告人刘某，男，1997年5月13日出生于大同市矿区，汉族，初中文化，无业，住大同市矿区恒安新区。因本案于2016年9月1日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。2017年8月31日被大同市矿区人民法院取保候审。
原审被告人董某，男，1994年3月19日出生于山西省广灵县，汉族，小学文化，无业，住大同市矿区。因本案于2016年9月5日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。2017年9月4日被大同市矿区人民法院取保候审。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某犯寻衅滋事罪一案，于2017年6月5日作出（2017）晋0203刑初26号刑事判决。判后，原审被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某均未提出上诉。大同市矿区人民检察院于2017年6月14日作出矿检公诉诉刑抗[2017]7号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员和晶晶出庭支持抗诉，原审被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月19日下午，被害人景某、胡某峰、邢某果三人相约来到大同市矿区梧桐大道外围ＸＸ勇、于某等人开设的游戏机房，利用赌博机赌博，景某赢了一万余元，向游戏机房工作人员退钱。工作人员推脱说等老板回来才能退，让景某、胡某峰、邢某果在游戏机房内等候。之后，被告人于某回到游戏机房与景某等人协商退钱一事未果。22时30分许，被告人于某纠集被告人刘某、张某伟、刘某、董某等人，手持镐把等工具与景某、胡某峰、邢某果三人互相殴打。后邢某果离开现场，景某、胡某峰被于某等人殴打致伤。经诊断，景某头颅内出血，颅骨骨折，头部多处伤口，双臂骨折，手指骨折；胡某峰颅底骨折，头部多处伤口。经法医鉴定，两人均为轻伤一级。
另认定，被告人于某及游戏机房其他股东与被害人景某、胡某峰分别以175000元和60000元达成了赔偿协议，并已履行。景某、胡某峰对于某的行为表示谅解。
上述事实，被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某在庭审过程中均无异议，并自愿认罪，且有被害人的报案及陈述，证人证言，到案经过及证明，情况说明，现场指认笔录，毒品检测报告，入所人员伤情检查登记表，在逃人员登记表，同案供述，辨认笔录，现场勘查笔录，鉴定意见书，刑事判决书、释放证明，刑事赔偿协议书，被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某的户籍信息及其在侦查期间的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人于某纠集被告人刘某、张某伟、刘某、董某等人故意伤害他人身体健康，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于公诉机关对被告人于某等人构成寻衅滋事罪的指控，根据法律规定，寻衅滋事罪在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。随意殴打他人，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打相识或者素不相识的人。但一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公共财产。结合本案，被告人于某等人从犯罪构成上分析，其所实施的行为与寻衅滋事罪在客观方面的表现并不相符，亦非出于耍威风、取乐的不健康动机。而且对方人员特定，双方是在退钱的事情上未能协商一致的前提下，导致本案的发生。完全符合故意伤害罪的犯罪特征，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。各被告人伤害被害人头部，属要害部位，酌情从重处罚。被告人于某雇佣他人实施伤害行为，且有前科，酌情从重处罚。于某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。其又在犯罪后积极赔偿受害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人张某伟在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某、张某伟、刘某、董某自愿认罪，酌情从轻处罚。被害人对于本案的发生有明显过错，酌情对被告人从轻处罚。关于各被告人及其辩护人提出的与认定事实一致的辩解及辩护意见予以采纳。关于于某提出的我们没有拿砍刀的辩解，经侦查机关补侦，在案的各被告人及归案的嫌疑人李志鑫均称拿着镐把，案发现场还有另一拨人拿着砍刀。故根据现有证据，无法证实五被告人持砍刀伤害被害人的事实。对于某的辩解予以采信。关于刘某的辩护人提出的本案现有证据无法证明被害人的轻伤是刘某造成的，刘某没有殴打对方，不能断定系刘某所致；刘某在共同犯罪中的作用较小，属于从犯；被害人已经得到了赔偿，并口头谅解了被告人的行为，应当从轻处罚；刘某系初犯、偶犯，没有前科，再犯可能性小；刘某主观恶性小，出于朋友义气参与犯罪的辩护意见，经查，本案系多人之间持械互相打斗，没有固定的攻击目标，场面混乱。各被告人积极参与，可以推定各被告人有共同犯罪的故意，故应当由各被告人对被害人的的伤害后果共同承担刑事责任。被告人刘某积极参与，并纠集了其他被告人共同实施犯罪行为，在本案中所起作用较大，不属于从犯。其他辩护意见因辩护人未能提供刘某在犯罪前的一贯表现等相关证据，故不予采纳。关于被告人董某的辩护人提出的根据现有证据，被害人及本案其他涉案人员均不能证明董某实施了殴打行为，董某在本案属于从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于被害人得到了及时救治，也获得了赔偿，并表示谅解，应当从轻处罚的辩护意见，经查，被害人是否得到及时救治无相关证据予以佐证。董某并未对被害人进行赔偿，被害人亦未对董某的行为表示谅解，故对上述辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：被告人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张某伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人董某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
抗诉机关的抗诉理由为：1、原判适用法律错误，原审被告人的行为完全符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。2、原判对被告人于某量刑畸轻。
出庭的检察员认为，原判认定事实错误，现有证据不能证实被害人有过错，被害人也否认自己与对方打斗。抗诉理由成立，应予支持。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。
抗诉机关认为，原判适用法律错误，应构成寻衅滋事罪。经审查，被害人景某、胡某峰等人因赌博与原审被告人于某发生纠纷后，原审被告人于某便纠集刘某、张某伟、刘某、董某等人，持镐把将被害人景某、胡某峰打伤。从其上述行为看，原审被告人于某等人虽在公共场所殴打他人，但并非随意殴打他人，而是针对与其发生纠纷的被害人等人。其行为与寻衅滋事罪的客观表现所指出于耍威风、取乐等目的，无故、无理殴打相识或者素不相识的人，显然不同。故原判未认定指控罪名是正确的，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员认为原判认定被害人有过错不正确。经审查，五原审被告人在侦查期间的供述供认双方互相打斗。虽然被害人一方否认参与打斗，但根据有利于被告人原则，原判认定五原审被告人与被害人等互相殴打是正确的。被告人明知去游戏厅赌博是违法行为，却参与其中并为此发生纠纷，引发双方打斗，且造成二人轻伤的后果，具有明显的过错。原判认定被害人有过错是正确的，故出庭检察员的意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人于某、刘某、张某伟、刘某、董某殴打他人，致二人轻伤，其故意损害他人身体健康的行为，已构成故意伤害罪，原判定罪准确。原判依据各原审被告人的行为在共同犯罪中的作用以及自首、自愿认罪、累犯、被害人有过错、赔偿并取得被害人谅解等情节，所作量刑适当，原判决应予维持。抗诉机关量刑畸轻的意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雁翔
审判员 魏守鸣
审判员 刘瑞清
二〇一七年九月八日
书记员 贺海鹏