广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终898号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜约东，户籍地海南省海口市美兰区。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陆昕，广东国鼎律师事务所律师。
辩护人李刚，广东国鼎律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）颜约礼，户籍地海南省海口市琼山区。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陈剑，广东国鼎律师事务所律师。
原审被告人颜某，户籍地海南省海口市美兰区。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人李某甲，户籍地江西省安福县。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人周某，户籍地广东省梅州市兴宁市。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人郑某，户籍地广东省陆丰市。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人黄某，户籍地江西省赣州市全南县。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人刘某甲，户籍地广东省梅州市兴宁市。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人陈某甲，户籍地江西省赣州市全南县。因本案于2015年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人颜约东、颜约礼、颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲犯非法经营罪一案，于2017年3月30日作出（2016）粤0113刑初989号刑事判决。宣判后，原审被告人颜约东、颜约礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月起，被告人颜约东、颜约礼为牟取非法利益，先后成立“广州威东电子技术有限公司”、“广州市番禺区东某新望隆动漫产品开发部”，以本区天安科技园天安产业大厦2座509室为软件开发部门，以本区龙美村昊信楼B座101室为销售部，以本区东环街朱坑村溪昌路8号5楼为陈列展厅，以本区蔡边村南街坊11巷16号一楼为组装工厂，雇佣被告人颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲和陈某甲，从事生产销售赌博机的违法活动。其中，被告人颜约东、颜约礼负责全面管理，被告人颜某、李某甲负责赌博机的软件开发，被告人周某、郑某负责赌博机的推广销售，被告人刘某甲、黄某、陈某甲负责赌博机的组装调试和售后维护。2015年11月16日，公安机关在上述经营场所抓获被告人颜约东、颜约礼、颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲和陈某甲，并现场缴获价值人民币38.9万元赌博机共17组及配件、电脑和短信猫等物。经查证，被告人颜约东、颜约礼等人已销售赌博机金额约为人民币104.6万元。
经鉴定，被告人颜约东、颜约礼等人生产销售的“百乐机械手”、“满贯208”、“叮当乐园”、“动物争霸”、“欢乐谷”、“丰收果园”、“明星单挑”、“超级单挑”等游戏机具有赌博功能。
认定上述事实的证据有：抓获经过，搜查笔录及扣押物品清单，搜查笔录及扣押物品清单，房屋租赁协议，广州威东电子技术有限公司的商事登记信息及企业法人营业执照，广州市番禺区东某新望隆动漫产品开发部的商事登记信息等资料，小苹果（万隆）电子公司销售宣传册，载明“连线208”、“满贯208”、“百乐2号”、“超级单挑”等22种赌博机型的图片，被告人颜约礼签认从威东公司其办公室抽屉内搜出的销售表格，被告人颜约礼签认从威东公司其办公室抽屉内搜出的手写清单2页以及被告人周某、郑某对上述手写单据的签认笔录，被告人颜约东签认的其公司2015年3月手写销售单据，涉案的银行账户明细，广州市公安局番禺区分局治安管理大队出具的（番）公（治）机认定字[2015]第036号关于具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书，电子物证检查笔录、提取电子数据清单及相关的打印资料，现场勘查笔录及现场照片，证人符某、陈某乙、李某乙、廖某甲、廖某乙、林某、刘某乙的证言，证人王某的证言及对被告人颜约东、郑某的辨认笔录，证人于某的证言及其提供银行卡交易明细反映其转账情况，被告人颜约东、颜约礼、颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲的供述等。
原判认为，被告人颜约东、颜约礼、颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲无视国家法律，非法生产、销售赌博机，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人颜约东、颜约礼起主要作用，是主犯；被告人颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人颜约东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金三万元。二、被告人颜约礼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金三万元。三、被告人颜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金五千元。四、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金五千元。五、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金五千元。六、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金五千元。七、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金三千元。八、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金三千元。九、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金三千元。十、缴获的具有赌博功能的电子游戏机17组等物（详见扣押物品清单），予以没收销毁（该物现存于广州市公安局番禺区分局）。
一审宣判后，原审被告人颜约东不服，上诉称：原判认定其明知他人购买赌博机的目的是用于开设赌场以及非法经营数额为143.5万元，均事实不清，证据不足，且量刑过重，请求二审改判。辩护人陆昕提出的辩护意见是：1.原判认定新望隆开发部生产、销售的产品以及展厅样品，均属具有赌博功能的电子游戏设备，非法经营数额总计143.5万元，依据不足，与客观事实不符。认定赌博机的主体不适格，实际销售并核查的涉赌电子游戏机总价仅37.4万元。2.本案属于新望隆开发部单位犯罪，颜约东应作为新望隆开发部的直接责任人承担刑事责任。原判认定新望隆开发部以实施犯罪为主要活动，盈利收入直接进入个人账户，与客观事实不符。3.威东公司与新望隆开发部是各自经营的两个主体，并未一个整体。新望隆开发部由颜约东设立并独立经营，与颜约礼无关；威东公司为新望隆开发部提供少量软件上的支持，但新望隆开发部对外销售的整机直接从第三方采购，与威东公司无关。请求对颜约东从轻或减轻处罚，改判三年以下有期徒刑。
原审被告人颜约礼不服，上诉称：原判认定其是主犯有误；认定非法经营数额为143.5万元事实不清，证据不足；原判关于威东公司是以实施犯罪活动为主要活动及不属于单位犯罪的认定错误。请求对其减轻处罚。辩护人陈剑提出的辩护意见是：1.原判认定颜约礼个人犯罪并系主犯不当。威东公司和新望隆开发部是两家独立经营主体；原判认定威东公司从成立起一直从事赌博游戏机软件开发明显有误，威东公司在本案中属单位犯罪，先前从事售水智能系统的开发销售，2014年开始与第三方合作开发留学网站，威东公司为新望隆开发部提供部分游戏软件只起辅助作用，而颜约礼作为威东公司负责人起到次要或辅助作用，应属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。2.原判认定非法经营数额有误。根据颜约东的供述与辩解，至少有103.9万元应从非法经营数额中予以扣除。请求对颜约礼改判缓刑。
本院经审理查明，原审认定上诉人颜约东、颜约礼以及原审被告人颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲犯非法经营罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。
针对原判认定的犯罪事实以及上诉人颜约东、颜约礼及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见，本院综合评析如下：
（一）关于上诉人颜约东、颜约礼及其辩护人提出本案属于单位犯罪的意见。经查，在案证据证实，威东公司自2013年3月和新望隆开发部自2015年4月分别成立以来，虽有开展其它业务，但主要是从事生产、销售赌博机及开发赌博机软件。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。据此应当认定本案属于个人犯罪。两名上诉人及辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
（二）关于上诉人颜约东、颜约礼及其辩护人提出原判认定非法经营数额有误的意见。经查，公安机关在涉案经营场所缴获赌博机及套件价值38.9万元。关于已销售赌博机的价值，2015年3月的销售单据和销售表格分别经颜约东、颜约礼的签认，2015年10月销售单据经颜约东的签认及周某、郑某的指认，另有两名买家的证言及银行交易明细证实相关销售赌博机的事实，上述证据足以证实经查证的已销售赌博机及套件价值约为104.6万元。原判认定非法经营数额的证据确实充分，并无不当，本院予以确认。两名上诉人及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
（三）关于上诉人颜约东的辩护人提出本案认定赌博机的主体机关不适格的意见。经查，广州市公安局番禺区分局治安管理大队作出的《关于具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》关于赌博机认定的相关规定，主体适格，程序合法，认定意见符合客观实际，故该认定意见书可以作为本案证据使用。颜约东的辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
（四）关于上诉人颜约礼及其辩护人提出颜约礼属从犯的意见。经查，证人符某、李某乙、林某的证言以及颜约东、颜某、李某甲、黄某、陈某甲等人的供述证实，颜约东和颜约礼负责全面管理本案生产、销售赌博机活动，两人在共同犯罪中均起积极主要作用，依法应认定为主犯。颜约礼及其辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜约东、颜约礼以及原审被告人颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售赌博机及专用软件，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，颜约东、颜约礼起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。颜某、李某甲、周某、郑某、黄某、刘某甲、陈某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据颜约东、颜约礼等人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，在法定量刑幅度之内对其作出相应处罚，并无不当，本院予以确认；颜约东、颜约礼及其辩护人提出原判量刑过重的意见据理不足，本院均不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一七年六月二十一日
书记员 于耘东