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广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑二终字第6号
原公诉机关广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄德香，男，1969年5月20日出生，汉族，出生地广东省海丰县，文化程度初中。因本案于2013年7月7日被羁押，同年8月3日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人黄少明，广东蛇口律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人黄德香犯走私普通货物罪一案，于2013年11月18日作出（2013）穗中法刑二初字第155号刑事判决，以走私普通货物罪判处被告人黄德香有期徒刑五年，并处罚金五万元。宣判后，被告人黄德香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，听取上诉人黄德香及其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人黄德香经与货主“青哥”密谋为其运输走私货物带路进境后，指使同案人姚以舜和黄少辉于2012年10月30日晚，从深圳市蛇口渔人码头乘坐小船到香港特别行政区屯门附近的蚝排水域接应香港方面的走私快艇。次日凌晨，二同案人先后分别登上编号为701808和95148的走私快艇并驾驶快艇从香港水域驶进入内地，在到达深圳市蛇口客运码头附近水域准备卸货时，被海关缉私人员查获。海关缉私人员当场从95148号快艇上查获走私的电子产品等货物34箱。经广州海关关税部门核定，上述走私货物偷逃应缴税额人民币457121.69元。
原判认定上述事实，有书证、物证、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人黄德香违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第五十三条的规定，作出上述判决。
上诉人黄德香及其辩护人提出，1.原判据以确定偷逃应缴税款的《广州海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》存在重大瑕疵。2.本案确定偷逃应缴税款所采用的汇率不合理。3.上诉人在本案中系从犯，涉案行为社会危害性小，在走私现场被抓获，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人还提出，同样是财产犯罪，关于盗窃罪的量刑，司法解释已经做了大幅度调整，走私普通货物罪的量刑标准也应作相应调整。基于以上理由，请求二审法院予以改判。
经审理查明：上诉人黄德香经与货主“青哥”密谋为其运输走私货物带路进境后，指使同案人姚以舜和黄少辉于2012年10月30日晚，从深圳市蛇口渔人码头乘坐小船到香港特别行政区屯门附近的蚝排水域接应香港方面的走私快艇。次日凌晨，二同案人先后分别登上编号为701808和95148的走私快艇并驾驶快艇从香港水域进入内地，在到达深圳市蛇口客运码头附近水域准备卸货时，被海关缉私人员查获。海关缉私人员当场从95148号快艇上查获走私的电子产品等货物34箱。经广州海关关税部门核定，上述走私货物偷逃应缴税额人民币457121.69元。
认定上述事实，有经原审庭审出示、质证，本院予以确认的以下证据予以证实：
1.大铲海关缉私分局出具的接受刑事案件登记表、抓获经过、检查记录、扣押物品清单、扣押货物先行变卖决定书、罚没财物变卖清单、深圳海事局出具的证明、手机通话记录、被告人的户籍材料及出入境记录等，证实：2012年10月31日凌晨，海关缉私警察发现编号701808高速快艇由香港水域驶入蛇口客运码头，接着又往蛇口客运码头对开水域开出然后折返蛇口客运码头。几分钟后，编号95148快艇尾随701808快艇由香港水域驶向蛇口客运码头，缉私艇迅速往蛇口客运码头方向追缉，到达码头岸边后，在靠近左边（面向蛇口客运码头）岸边发现95148快艇，在右边发现701808快艇，当时快艇上的人员全部跳海逃跑，其中姚以舜上岸后被民警抓获。海关人员在95148快艇上发现装载电子产品等货物一批，作案通讯工具对讲机一部及诺基亚手机一部。在编号701808快艇上没有装载货物。2013年7月7日晚，在深圳湾口岸将正在入境的黄德香抓获。
2.大铲海关缉私分局查获并由同案人姚以舜、黄少辉签认的作案海图和抓获地点图片等证实作案的经过和地点。
3.中国检验认证集团深圳有限公司出具的检验证书证实：查获的涉嫌走私的货物是USB闪速型存储器1020个，固态硬盘1453块，硬盘548块，相机用的可充电锂离子电池236块，相机镜头33个，单反数码相机机身19台，旧手机主板2480块，苹果、三星和其他杂牌手机共1342台。
广州市价格认证中心出具的涉嫌走私物品价格鉴定结论书，证实：上述涉嫌走私的货物价值人民币3642467元。
4.广州海关出具的穗关核字（2012）25号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》证实：涉嫌走私的货物涉嫌偷逃税额人民币457121.69元。
5.同案人姚以舜的供述：我在2005年前后认识黄少辉（即'鸡辉'），当时我和他都在深圳蛇口出海打渔，慢慢地就认识了。因为我有渔民证和小船可以出海，对深圳蛇口一带水域比较熟悉，所以别人找我“看水”。“看水”就是晚上到海上观察有没有公安、边防、海警等政府部门及香港水警的船只出没。在2012年10月30日晚，我开着自己的小船出海，到香港屯门水域的蚝排边上。当晚23时许，上了“阿松”开来的701808船。上船后我叫“阿松”在海面逆时针巡航，一路开到我们准备上货的蛇口客运港，并在港内巡航一下，再开出来，开出码头后，我们在“阿松”的对讲机内听到有人叫有执法船只出现，于是我就叫“阿松”将船开进蛇口港码头内，并躲在几条大的客运船旁边。之后，我在逃跑时被抓获。
6.同案人黄少辉的供述：2012年10月30日夜晚我在深圳蛇口与香港屯门之间水域为载货快艇带路，开往蛇口客运码头卸货，具体是什么货物我不清楚。海上偷运货物是不合法的。2012年下半年我在深圳蛇口渔二村打麻将时认识周向平，曾因手头拮据借过他的钱。因我打渔收入低，听人讲他要找人做工，就问过他有没有什么工作介绍。过了不久周向平问我，夜里去香港的深圳湾大桥附近的海上给香港快艇带路、搬货，每次三百元，去不去。我就问他什么货要夜里搬？周说别问那么多，反正不是白粉。我问周有多少货？周说不会很多，很快就可以搬完。听他讲的这么容易我就答应下来，周就说到时带我见见老板。之后不久，经周向平引荐，我在蛇口见了黄德香，经考察之后黄德香同意我参与他们海上偷运货物，当时有周向平、阿舜（即姚以舜）、曾强在场。
2012年10月30日晚10点，姚以舜打电话叫我到蛇口渔人码头加油站汇合，跟他一起出海带路、搬货。我到达后，由姚以舜驾驶小艇，驶出蛇口渔人码头开往深港之间的海域。我们将船开到香港的深圳湾大桥以西第二盏航标浮灯西侧与第三盏浮灯之间，距离香港生蚝养殖排北边约40-50米的位置抛锚等消息。当时我们都有手机，另外姚以舜还有一部对讲机。我的手机与周向平、曾强等通过电话，主要讲带路的事。我们小艇停泊一个小时左右，大约在31日凌晨00：15左右，开来一艘有100多匹马力长约六米的船，我没看到这条船上有货。快艇载着姚以舜先走在前面望风、探路，开往蛇口客运码头。大约20分钟后，即31日凌晨00：35分左右，“波仔”开着第二艘载着货的快艇从蚝排的香港水域开过来接我，我就上了他的船，帮他带路驶往蛇口客运码头。约1时左右到达蛇口客运码头，我们把船停在码头斜坡处，打电话给周向平叫人来搬货。曾强带了两个人过来，正在这时曾强说有执法船来了，叫我们赶快跑，我就跳上岸逃跑，“波仔”跳水逃跑。
我们的老板是黄德香，总指挥周向平，蛇口客运码头负责货物上岸的是曾强，海面指挥姚以舜，开探路船的是景叔，开货船的是“波仔”，在赤湾海面看水的是刘德华，另外还有几个搬运工。因为当天晚上下雨，我把手机放在船上的箱子里，逃跑时遗落在船上。
7.上诉人黄德香的供述：2012年一天我与“青哥”吃饭，青哥跟我说想从香港搞些手机、电子类商品到深圳蛇口，问我有无办法。因我认识几个汕尾老乡有渔民证，经常在深圳和香港之间海域打渔，所以我就答应下来。“青哥”说他在香港负责搞货到半海的蚝排（香港罗浮山与深圳湾口岸之间的香港水域，有养殖生蚝的蚝排），让我叫“阿辉”、“阿舜”在半海接货然后送到蛇口港客运码头。搞些货就是从香港海域避开香港、大陆执法单位偷偷将货物运进内地。“青哥”承诺事成之后按每箱600元／人民币，35箱共计21000元给我报酬。
2012年10月30日下午约5、6时，“青哥”打我手机1382744****，叫我到香港见面具体商量一下，当天晚上7、8时我从深圳福田口岸出境到香港，之后在元朗广场麦当劳见到青哥，双方商定由“青哥”组织货源装船并送到香港罗浮山与深圳蛇口海域之间香港水域的蚝排，我负责联系有边防证的渔民从香港蚝排偷运到深圳蛇口港客运码头，之后“青哥”组织人员雇请货车在客运码头接货。和青哥商量好之后，我当晚10点左右就跟在深圳的汕尾渔民黄少辉、姚以舜联系，让他们当晚到香港蚝排水域偷运货物，每人劳务费500元人民币。当天晚上，姚以舜开自己的小渔船，载着黄少辉从蛇口开到香港罗浮山与深圳蛇口海域之间香港水域一侧的蚝排等候“青哥”组织的货船。货船快开到蚝排时，我打电话给姚以舜叫他们准备接货，不久，黄少辉、姚以舜接到货船并开到深圳蛇口港客运码头，在准备卸货时被海关人员抓获。
黄德香对黄少辉和姚以舜的照片进行了辨认。
关于上诉人黄德香及其辩护人所提理由和意见，本院综合评析如下：
1.关于上诉人黄德香及其辩护人所提原判据以定罪的《广州海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》所确定的偷逃应缴税款及所采用的汇率不合理的意见，经查，本案中海关核税部门依法认定涉案走私货物偷逃应缴税款，鉴定机构及程序均符合法律规定。上诉人黄德香及其辩护人所提上述意见不成立，不予采纳。
2.关于上诉人黄德香及其辩护人提出其系从犯的问题，经查，上诉人黄德香约定为他人运输走私货物入境后，指使同案人姚以舜、黄少辉实施具体的走私行为，其在走私共同犯罪中所起作用并非次要，不属于从犯。上诉人黄德香及其辩护人所提黄德香系从犯的意见不成立，不予采纳。
3.关于上诉人黄德香及其辩护人所提可比照既遂犯从轻或者减轻处罚的问题，经查，本案系在走私货物已经越过边境进入内地后被查获，应认定为犯罪既遂，并依照犯罪既遂的相关规定定罪处罚。上诉人黄德香及其辩护人所提比照未遂犯从轻或者减轻处罚依法无据，不予采纳。
4.关于辩护人所提同为财产犯罪的盗窃罪的量刑标准已经作了调整，走私普通货物罪的量刑标准也应作相应调整的意见，依法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人黄德香违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄德香及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘伟宏
代理审判员 陈韶妍
代理审判员 吴 俊
二〇一四年一月二十日
书 记 员 刘碧华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。