四川省眉山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川14刑终77号
原公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1987年3月23日出生，眉山市东坡区人，汉族，初中文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
原审被告人彭小龙，男，1989年1月4日出生，眉山市东坡区人，汉族，初中文化。因犯贩卖毒品罪，于2013年7月12日被东坡区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2014年9月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。经东坡区人民法院决定，于2016年9月16日被取保候审。
原审被告人陈超，男，1989年9月18日出生，四川省洪雅县人，汉族，中专文化。因犯寻衅滋事罪，于2011年1月11日被东坡区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年2月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。经东坡区人民法院决定，于2016年6月16日被取保候审。
原审被告人张某乙，男，1986年4月8日出生，四川省青神县人，汉族，大学文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1978年3月30日出生，眉山市东坡区人，汉族，大学文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
原审被告人袁某某，男，1991年12月30日出生，眉山市东坡区人，汉族，初中文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月17日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
眉山市东坡区人民法院审理眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人张某甲犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，张某乙、彭小龙、陈超、李某某、袁某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年6月13日作出(2016)川1402刑初128号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员邹文久、朱大林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月15日下午，被告人张某甲、彭小龙与被告人张某乙等人在眉山市东坡区一环东路“鸿运阁”茶楼内采用“斗牛牛儿”的方式进行赌博后，张某甲欠张某乙赌资十万元。张某甲认为张某乙打假牌，欲找张某乙讨要说法。2015年7月16日下午，张某甲、彭小龙、姚某、赵某某等人到“鸿运阁”茶楼找到张某乙，并与张某乙在茶楼一包间内就打假牌一事进行理论。期间，张某甲、姚某对张某乙进行殴打，并约定当晚21时张某乙在“鸿运阁”茶楼退还张某甲部分已输赌资后，双方离开茶楼。被告人李某某、袁某某等人得知张某乙被张某甲等人殴打后，与张某乙在眉山市东坡区“纵横茶楼”一包间内商量对策。张某甲知道后，认为张某乙欲邀约人员与其打斗，遂邀约彭小龙、姚某、赵某某等人，彭小龙电话邀约陈超、彭某某等人，陈超电话邀约梅某、杨某甲等人于当晚前往“鸿运阁”茶楼。20时许，张某乙在“鸿运阁”茶楼“虞美人”包间与李某某等人会合，经过商量，为防止双方打斗过程中吃亏，李某某安排袁某某喊人，袁某某电话邀约刘某甲、雷某某等人前往“鸿运阁”茶楼。张某甲等人吃完晚饭后，前往“鸿运阁”茶楼。张某甲手提棒球棒，将两根警棍交给姚某、赵某某，后几人持械进入张某乙所在的“虞美人”包间，彭小龙等人站在“虞美人”包间门口。张某甲向张某乙索要欠款，张某乙称未到约定时间，朋友正在取钱，张某甲等人遂退出包间。20时50分许，张某甲等人再次进入“虞美人”包间，张某甲将赵某某工商银行卡交与张某乙，张某乙让其朋友张义丰向该卡内转款，之后张某甲让一不知名男子进入“虞美人”包间，该男子对张某乙进行殴打。后公安机关接到群众报警，赶到现场将事态控制。
2015年9月27日，被告人张某甲、苏继有（另案处理）、王洪贵（另案处理）、刘忠利（另案处理）、龚锦铸（另案处理）、陈勇（另案处理）、帅锐（另案处理）在眉山市看守所218监室内对被害人刘某乙实施殴打，造成刘某乙颈椎受伤。经眉山市公安局东坡区分局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定：刘某乙的损伤鉴定为轻伤二级。
另查明，被告人张某甲、彭小龙、陈超、袁某某、李某某被动到案，如实供述自己的罪行，系坦白。被告人张某乙在庭审中当庭自愿认罪。被告人陈超协助公安机关抓捕了“郭某被故意伤害致死案”中的犯罪嫌疑人，现该案已移送眉山市中级人民法院审理。被告人张某甲亲属代为赔偿了被害人刘某乙的经济损失，取得了被害人的谅解。
还查明，被告人彭小龙因犯贩卖毒品罪于2013年7月12日被东坡区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2014年9月27日刑满释放；被告人陈超因犯寻衅滋事罪于2011年1月11日被东坡区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年2月9日刑满释放。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的接（报）处警登记表，受案登记表，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，提取痕迹、物品登记表，证人姚某、赵某某、梅某、廖某某、杨某乙、彭某某、龚某、吴某某、杨某甲、邹某某、万某甲、周某、张某丙、王某甲、万某乙、刘某甲、雷某某、王某乙、江某、龙某、涂某、余某某的证言，被害人刘某乙的陈述，同案犯苏继有、王洪贵、刘忠利、龚锦铸、陈勇、帅锐的供述，辨认笔录及照片，眉山市公安局东坡区分局物证鉴定室眉东公（物）鉴（法医临床）字[2015]95号法医学人体损伤程度鉴定意见书，眉山市东坡区人民法院（2013）眉东刑初字第312号刑事判决书，四川省眉山市中级人民法院（2011）眉刑终字第25号刑事判决书，释放证明书，情况说明，起诉书，收条、谅解书，到案经过，被告人张某甲、张某乙、彭小龙、陈超、李某某、袁某某的户籍信息及六被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张某甲、彭小龙、陈超持械聚众斗殴，被告人张某乙、李某某、袁某某聚众斗殴，六被告人的行为构成聚众斗殴罪。被告人张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人张某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某甲、张某乙在各自的聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，是主犯，但相较于被告人张某甲，被告人张某乙的主犯作用并不突出，在量刑上应予以区分。被告人彭小龙、陈超、李某某、袁某某在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人彭小龙、陈超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张某甲、张某乙、彭小龙、陈超、李某某、袁某某已经着手实施聚众斗殴犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某甲、彭小龙、陈超、李某某、袁某某被动到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人张某乙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈超协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。本案双方没有发生斗殴行为，没有造成实际危害结果，社会危害性相对较小，可对六被告人酌情从轻处罚。被告人张某甲亲属代其赔偿了被害人刘某乙的经济损失，取得了被害人的谅解，可对被告人张某甲酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百三十四条第一款，第六十九条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第三十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年十个月；二、被告人彭小龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；三、被告人陈超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；四、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；五、被告人李某某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；六、被告人袁某某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；七、将涉案警棍、球棍、刀等工具予以没收。
原审被告人张某甲上诉称：1.聚众斗殴罪的量刑过重；2.不构成故意伤害罪。
检察机关认为原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲伙同原审被告人彭小龙、陈超持械聚众斗殴，原审被告人张某乙、李某某、袁某某聚众斗殴，六人的行为构成聚众斗殴罪。上诉人（原审被告人）张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。张某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。
在共同犯罪中，张某甲、张某乙分别起主要作用，系主犯。彭小龙、陈超、李某某、袁某某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。彭小龙、陈超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。张某甲、张某乙、彭小龙、陈超、李某某、袁某某已经着手实施聚众斗殴犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张某甲、彭小龙、陈超、李某某、袁某某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。一审庭审中，张某乙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。陈超协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。张某甲的亲属代为赔偿被害人刘某乙的经济损失，取得被害人的谅解，可对张某甲酌情从轻处罚。
关于上诉人张某甲提出聚众斗殴罪量刑过重的辩解意见。经查，原判综合考虑张某甲在聚众斗殴犯罪中所起的作用，及其具有的法定、酌定量刑情节和对社会的危害程度，量刑适当。上诉人的辩解理由不能成立。
关于上诉人张某甲提出其不构成故意伤害罪的辩解意见。经查，上诉人张某甲的供述与同案犯苏继有、王洪贵、刘忠利、龚锦铸、陈勇、帅锐的供述以及被害人刘某乙的陈述、鉴定意见等证据能够相互印证，足以证实张某甲等人故意对刘某乙进行殴打并致刘某乙轻伤的事实。上诉人的辩解理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 丹
审 判 员 马熙湘
代理审判员 余 宁
二〇一六年十月十日
书 记 员 王 莎