广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）中中法民一终字第961号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘军辉，男，1966年1月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭市，现住广东省中山市。
委托代理人：曾敏，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托代理人：陈冯钢，广东衡韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏锦明，男，1959年9月29日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨照辉，男，1966年11月23日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：梁喜，男，1983年6月23日出生，汉族，住湖南省常德市。
上诉人（原审被告）：刘加新，男，1971年9月10日出生，汉族，住湖北省随州市。
上诉人（原审被告）：肖日炳，男，1961年12月7日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：钟荣超，男，1979年6月9日出生，汉族，住广西壮族自治区钟山县。
上诉人（原审被告）：李腾云，男，1973年11月1日出生，汉族，住湖南省常德市。
上述七名上诉人的委托代理人：向鸿，广东正日律师事务所律师。
上诉人刘军辉因与上诉人苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云合伙协议纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2009）中一法民二初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年1月1日，刘军辉妻子梁倩红代表刘军辉（甲方）与苏锦明为代表（乙方）签订合作协议（合同），约定：甲方拟全额出资成立中山市石岐区鼎力建筑机械设备租赁部（以下简称鼎力租赁部），委托乙方做法人代表，并负责生产、安全及经营事项；合同期限六年，可续签，租赁部每年进行财务决算，扣除成本、折旧的税后利润，甲方按20%分配给乙方；每次由乙方外接的装拆塔机任务，由甲方控制在3000元内付给苏锦明、杨照辉两人；合同还约定了其他事项。
同年1月26日，鼎力租赁部登记成立，属个体户性质，以苏锦明为经营者，从事建筑机械设备租赁。2008年8月3日，鼎力租赁部、苏锦明出具产权证明，证实刘军辉投入10台塔式起重机［规格型号、出厂编号分别为：1.QTZ80A（5513）、5513-0702-98；2.QTZ80A（5513）、5513-0702-97；3.QTZ63A（5013）、5013-0702-107；4.QTZ80A（5513）、5513-0702-99；5.QTZ80A（5513）、5513-0703-103；6.QTZ80A（5513）、5513-0703-105；7.QTZ80A（5513）、5513-0703-106；8.QTZ63A（5013）、5013-0702-109；9.QTZ80A（5513）、5513-0703-108；10.QTZ80A（5513）、5513-0703-107］，以及标准节数量为QTZ80A（5513）32节，QTZ63A（5013）6节的塔式起重机标准节1台于鼎力租赁部经营。上述11台塔式起重机以及1台粤TW27**号汽车，折合价值4092000元，作为刘军辉入股鼎力租赁部的投资。苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云亦投入了其他塔式起重机于鼎力租赁部经营，鼎力租赁部、苏锦明亦出具了相应产权证明。同年10月8日，鼎力租赁部出具股权证给刘军辉，载明刘军辉股权4092000元。
2008年10月18日，刘军辉与苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云等七人签订合股协议（鼎力租赁部章程），约定：上述八人作为出资人设立鼎力租赁部，出资人在租赁部未转为有限责任公司前对租赁部承担无限责任，企业投入总股本为6380000元；刘军辉以资产与货币两种方式出资，合计4092000元占总股本约64.1%，苏锦明以资产与货币两种方式出资，合计752500元占总股本约11.8%，杨照辉以资产方式出资，出资额752500元占总股本约11.8%，梁喜以资产方式出资，出资额161500元占总股本约2.5%，刘加新以资产方式出资，出资额280000元占总股本约4.4%，肖日炳以资产方式出资，出资额115000元占总股本约1.8%，钟荣超以资产方式出资，出资额65000元占总股本约1.1%，李腾云以资产方式出资，出资额161500元，占总股本约2.5%；以上出资共计6380000元；出资人入股凭鼎力租赁部出具给出资人投入股资的收款收据凭证为准；合同还约定了其他事项。上述协议签订后，上述八合伙人仍以鼎力租赁部的名义对外开展业务，刘军辉掌管财务。
2009年2月20日，鼎力租赁部因在经营中意见不一等原因，各合伙人同意在2009年3月1日起对鼎力租赁部进行财产分割，分割后各自管理自己的财产，为此签订分割协议，约定：从2009年3月1日起进行财产清算，分割后按出资比例分配给各合伙人；从2009年3月1日起租赁部重组后的生产经营，一切业务由重组后的人员负责，与其他人无关；愿意将塔式起重机留下的，可以留下，由重组后的人员统一管理，管理费按合理支付，条件可双谈；分割后的债权、债务由苏锦明、杨照辉追回，按出资比例分回。刘军辉对终止合伙及按出资比例分割财产的决议没有异议，但对合伙债权由苏锦明、杨照辉负责追回有保留意见，所以未在协议上签名。其他合伙人均于当月21日、22日在协议上签名确认。2009年3月1日之后，刘军辉退出鼎力租赁部的合伙经营，其余七名合伙人仍继续经营鼎力租赁部，但合伙人之间对鼎力租赁部的资产、债权、债务等协商未果。同年4月11日，刘军辉向鼎力租赁部及苏锦明发出律师函，敦促苏锦明于同年4月20日前召集合伙人组成清算组对鼎力租赁部2009年3月1日前的财产及债权债务进行清算，并按协议对财产及债权债务进行处理，将刘军辉投资的财产，含塔机、汽车及应分配之利润向刘军辉作清退和支付等。但未果，刘军辉遂于2009年6月9日诉至原审法院，请求判令：1.立即清算鼎力租赁部的财产；2.苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云从鼎力租赁部总财产中分割64.1%给刘军辉；3.苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云承担本案的诉讼费用。苏锦明、杨照辉提出反诉，请求判令：1.刘军辉按其在鼎力租赁部1500000元分红款的20%分配分红款300000元给苏锦明、杨照辉；2.刘军辉依合作协议第3条支付苏锦明、杨照辉装拆机业务提成139500元；3.刘军辉承担本案诉讼费用。
原审诉讼期间，根据刘军辉的申请和苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云等七人的要求以及原审法院的决定，原审法院委托中山市成诺会计师事务所有限公司对鼎力租赁部截止2009年2月28日、5月31日的资产、负债及净资产分别进行审计鉴定。中山市成诺会计师事务所有限公司分别作出了鉴定报告，其中，鼎力租赁部截止2009年2月28日的资产、负债及净资产的鉴定结论为：资产总额12239647.26元，其中，货币资金747138.66元，应收账款3283327元，其他应收款522980元（绝大部分为各合伙人所欠款项，其中刘军辉欠鼎力租赁部50000元），固定资产7686201.6元（其中各投资者投入固定资产为6968700元）；负债总额为460355.23元，其中其他应付款90500元，预计费用369855.23元（截止2009年6月30日已支付270207元，尚有99648.23元未见支付）；净资产11779292.03元。根据刘军辉的申请，中山市成诺会计师事务所有限公司的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。经对上述鉴定结论进行质证，苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云没有异议，刘军辉有异议。
原审法院认为：刘军辉与苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云等七人签订的合股协议，是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应履行各自义务。鼎力租赁部名为苏锦明个体经营，实为刘军辉与苏锦明等七人共同合伙经营的合伙体。从梁倩红代表刘军辉与苏锦明签订的合作协议（合同）关于刘军辉全额出资成立鼎力租赁部，委托苏锦明做法人代表，由鼎力租赁部按税后利润分配20%给苏锦明、杨照辉等内容，以及之后刘军辉与苏锦明等人签订合股协议，鼎力租赁部实际上变更为由刘军辉与苏锦明等七人共同出资成立，共同经营，苏锦明、杨照辉合共占总投资额的23.6%，比之前协议的20%利润分配率高等事实可以看出，合作协议（合同）实际上已被之后的合股协议所替代，否则，鼎力租赁部既要按合作协议（合同）约定的20%利润分配率分配利润给苏锦明、杨照辉，又要按合股协议苏锦明、杨照辉所占的投资比例23.6%分配利润，明显与事实不符。因此，苏锦明、杨照辉按照已被合股协议替代的合作协议（合同）的约定，要求刘军辉支付分红款及装拆塔机业务提成的反诉请求，没有事实依据，原审法院予以驳回。从苏锦明等七人提交的分割协议的内容、刘军辉在本案起诉状中的陈述以及刘军辉自2009年3月1日起退出鼎力租赁部的经营，由苏锦明等人继续经营的事实可知，刘军辉实际上自2009年3月1日起退出鼎力租赁部的经营，从鼎力租赁部退伙的事实可予认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，刘军辉要求对鼎力租赁部的资产进行清算，从鼎力租赁部的总财产中分割64.1%归其所有的诉讼请求，合理部分应予支持。
原审法院委托中山市成诺会计师事务所有限公司作出的鼎力租赁部截止2009年2月28日的资产、负债及净资产的鉴定结论，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故原审法院对该鉴定结论予以采信。因此，对刘军辉名下的10台塔式起重机、标准节数量为QTZ80A（5513）32节，QTZ63A（5013）6节的塔式起重机标准节1台及粤TW27**号汽车，由刘军辉取回。至此，刘军辉已从鼎力租赁部取回其投入的财产合共4092000元，该款加上其他合伙人投入的固定资产，合共6968700元，应从鉴定结论的固定资产7686201.6元中扣除，剩余的717501.6元为鼎力租赁部累积的固定资产。因鼎力租赁部现由苏锦明等人经营，则固定资产部分可由苏锦明等人按刘军辉的出资比例折价支付给刘军辉。按鼎力租赁部截止2009年2月28日的资产情况以及刘军辉占的出资比例，则刘军辉现可收取的款项为1274064.59元（货币资金747138.66元＋其他应收款522980元＋固定资产717501.6元），扣除刘军辉欠鼎力租赁部的50000元，剩余1224064.59元苏锦明等七人应支付给刘军辉。至于应收账款（债权）3283327元以及负债总额（债务）460355.23元，由各合伙人共同享有和承担，其中刘军辉按64.1%的份额享有和承担，因该债权、债务仍未实收、实支，本案予以实际分割不合情理，结合鼎力租赁部仍由苏锦明等七人经营的实际情况以及分割协议的内容，可由苏锦明等七人负责追回和支付，刘军辉予以协助。一旦发生实收、实支情况，由刘军辉按64.1%的比例享有债权与承担债务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条的规定，判决：一、刘军辉于判决发生法律效力之日起七日内取回其投入中山市石岐区鼎力建筑机械设备租赁部的10台塔式起重机［规格型号、出厂编号分别为：1.QTZ80A（5513）、5513-0702-98；2.QTZ80A（5513）、5513-0702-97；3.QTZ63A（5013）、5013-0702-107；4.QTZ80A（5513）、5513-0702-99；5.QTZ80A（5513）、5513-0703-103；6.QTZ80A（5513）、5513-0703-105；7.QTZ80A（5513）、5513-0703-106；8.QTZ63A（5013）、5013-0702-109；9.QTZ80A（5513）、5513-0703-108；10.QTZ80A（5513）、5513-0703-107］、标准节数量为QTZ80A（5513）32节，QTZ63A（5013）6节的塔式起重机标准节1台及1台粤TW27**号汽车；二、苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云于判决发生法律效力之日起七日内向刘军辉支付款项1224064.59元；三、中山市石岐区鼎力建筑机械设备租赁部的应收债权3283327元以及债务460355.23元，由刘军辉按64.1%的份额享有和承担；四、驳回刘军辉的其他诉讼请求；五、驳回苏锦明、杨照辉的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56460元，诉讼保全费5000元，证据保全费500元，合共61960元，由刘军辉负担31960元（刘军辉已付61960元），苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担30000元（该款苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）；反诉案件受理费7894元，减半收取3947元，由苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担（苏锦明、杨照辉已付3947元）；鉴定费16175元（14675元＋1500元），由刘军辉负担8175元（刘军辉已付14675元），苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担8000元（苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云已付1500元）。
刘军辉不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定刘军辉于2009年3月1日退伙，属认定事实不清。2009年2月20日苏锦明等七人签订分割协议显示，3月1日起进行财产分割，分割后各自管理自己财产；分割后按出资比例分配给各合伙人及条件可双谈（重谈）、收取管理费等内容，这说明是散伙，不是部分人退出，苏锦明等人的诉状和在原审诉讼期间对散伙合伙终止均无异议，苏锦明、杨照辉等人新成立了中山市鼎盛租赁部。新的合伙关系产生，原合伙关系已消灭。二、根据鉴定报告，刘军辉对合伙体的实际出资不止64.1%，原审法院认定38节标准节是刘军辉的入伙出资不当。租赁部出具给刘军辉的股权证明，刘军辉占入股资金6380000元的64.1%。中山市成诺会计师事务所二次提供的鉴定报告中投资者投入固定资产明细表显示，19台机的金额为6887500元，江铃汽车金额为81200元，合共6968700元，这为各合伙人实际投资。其中，10台机和江铃汽车是刘军辉投资的，9台机是苏锦明等七人投资的，而合股协议约定各合伙人出资总额为6380000元，租赁部出具给刘军辉的股权证明，入股资产为6380000元，刘军辉入伙比例为64.1%。由此可知，该实际多出的投资是刘军辉以汽车的投资。原审法院认定QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5013）6节标准节属刘军辉投资64.1%范围不当。鉴定报告证明刘军辉的出资除10台机外，还有江铃汽车；不包38节标准节，该标准节租赁部已出具证明是刘军辉的。结合鉴定报告中“投资者投入固定资产明细表”、苏锦明等人于原审提供的刘军辉入股明细表和苏锦明等人于原审时确认各方只带机入股的陈述，38节标准节属刘军辉个人财产，应返还。合伙体资产也应减除该38节标准节。三、原审法院认定办公室装修财产值属合伙体财产和未认定QTZ50的归属不当。鉴定报告证明，办公室是刘军辉投资67000元装修的，系刘军辉的个人出资，应从合伙体资产中减除。QTZ50机是刘军辉与苏锦明、杨照辉共同购买的机械，不是入伙投资，系入伙19台机之外的机械，该机刘军辉占二分之一份额，苏锦明、杨照辉应折价退款给刘军辉，苏锦明等七人提供的刘军辉入股明细表也证实该台机的存在。四、原审判决对刘军辉于2009年1月属刘军辉的分红款221663.16元和对合伙体欠广东业豪机械制造有限公司购机款212463元未作处理不当。2009年1月合伙体作过一次分红，刘军辉分得现金款221663.16元。因当时纠纷已产生，要清算，刘军辉不同意分红，苏锦明、杨照辉控制租赁部强行分红，刘军辉只同意暂放账号，该分红扣除刘军辉买江铃汽车款81200元后，余款应返还给刘军辉，这有补充鉴定说明和2009年1月8日交通银行的银行收款凭证予以证实。由于苏锦明、杨照辉控制租赁部，财务账册科目不全，致使鉴定报告不能真实反映合伙体的情况，把不是投资的固定资产列为投资，如汽车实际是个人财产却列为投资。合伙体使用的机械共有20台，19台是各人入伙机，另1台QTZ**机械为刘军辉、苏锦明、杨照辉按份共有。入伙的19台机械是刘军辉以其妻子梁倩红名义与供应商签订合同分期付款的，实质上是刘军辉的。合伙时，刘军辉同意分机给苏锦明等人以作出资比例，然后以各自的分红或还款来抵各自入伙的机款。故梁倩红欠供应商广东业豪机械制造有限公司购机款212463元属合伙体共同债务，鉴定报告对此未涉及，原判对此也未作处理，苏锦明等人也还欠梁倩红款项。五、原审法院未认定33000元系合伙体财产不当。根据鉴定报告之“重要事项说明”和“货币资金明细表”显示，交通银行对账余额为563615.68元，苏锦明、杨照辉的账册记账为530615.68元，相差的33000元系未入账所致，该差额也属于合伙体财产。六、2010年12月10日鉴定报告中的“其他应收款明细表”中刘军辉欠款50000元，由刘军辉转款入租赁已还清，在原审法院开庭时，双方均确认已还款，原审法院认定为应收款不当。七、关于原审法院对本案的处理问题。1.原审判决第一项判由刘军辉取回其投资机械，在实际上不能彻底执行，因为租赁部是由苏锦明、杨照辉控制的，并且2009年3月1日后，其对合伙体资产进行经营，取回意思就是拿走就行，但每一台机有重要的配件和其他配件，应由双方清点；其次，在2009年3月1日之前未发生损坏、损失的，现发生了这些情况，也应作记录和清点；再次，现一切均是由苏锦明等人掌控。对此，应作出具体的取回方式判决。2.关于原审判决第三项，本案纠纷引起的原因在于刘军辉不同意苏锦明、杨照辉收取应收款。刘军辉在律师函中并没有同意苏锦明、杨照辉去收款，而是称该二人有责任去收款，原判也称可由苏锦明、杨照辉去收款。如果由苏锦明、杨照辉去收款，又有纠纷产生，永远纠缠下去，给刘军辉以诉累。因此，请求二审法院：（1）查明已收取债权，按实际出资比例返还给刘军辉；（2）未收取的债权，双方在庭上估量具体每笔未收债权的风险，法庭再估量风险，合理地按出资比例由各自去收取债权，债务按出资比例承担。八、原审判决认定属刘军辉的分红款221663.16元系合伙财产不当。2009年1月合伙体作了一次分红，刘军辉分得现金221663.16元，因苏锦明、杨照辉称合伙体没有周转资金，让刘军辉将其分红放在合伙体周转一段时间，刘军辉为了合伙体利益就同意了，后苏锦明、杨照辉一直未将该分红款返还给刘军辉，该笔款的性质在2010年7月20日的鉴定报告和补充鉴定说明中作了定性，而2010年12月10日的鉴定报告则未对此说明，也没有变更。其次，2009年1月8日交通银行的银行收款凭证显示，该笔款系“刘军辉分红款（暂放银行），交款人：刘军辉。”在原审法院质证时，刘军辉作了强烈的质疑，而其他合伙人则将该分红款领走，该款不应是合伙体财产，而是刘军辉的个人财产。九、本案诉讼费判决不当，本案引起的诉讼纠纷是苏锦明等七人在刘军辉发函催苏锦明、杨照辉清算，该二人拒不对租赁部进行清算，控制租赁部账册，拒不处理合伙终止事项，其对诉讼的引起负主要过错，苏锦明等七人应承担80%的诉讼费用。请求：1.变更原审判决第一项为：限苏锦明等七人于判决发生法律效力之日起三日内将刘军辉投入中山市石岐区鼎力建筑机械设备租赁部的10台塔式起重机、标准节数量为QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5013）6节塔式起重机标准节1台、1台粤TW27**号汽车及属刘军辉的分红款221663.16元退回给刘军辉；2.本案全部诉讼费用由苏锦明等七人承担。
苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，导致判决错误。一、原审判决认定刘军辉享有鼎力租赁部64.1%的股份与事实不符，也与法院认定的其他事实相矛盾。1.原审判决认定刘军辉占有鼎力租赁部64.1%的股份，其依据是2008年10月18日所签的合股协议，而不是审计报告中的实际投资。在2010年3月24日审计报告的“五、重要事项说明第5条”及2010年12月9日审计报告“五、重要事项说明第3条”都载明“鼎力租赁部各投资者投入固定资产共6968700元，包括塔机19台68875**元，汽车一辆81200元。由于投入的固定资产未分开由谁投资，故无法明确各方的实际投资及占股比例，……”，该部分又载明刘军辉投入的塔机中先由鼎力租赁部代为支付款项1376437元及购车款81200元，后以分红款归还代为支付。因此，刘军辉的实际投资并不是64.1%，刘军辉先将鼎力租赁部付款买的塔机全部视为己有来计算股份，再以股份分红款还鼎力租赁部的付款，实际上就是将不属于自己的东西先归自己名下，再以这些东西的收益将其侵占合法化。2.原审判决第五页第三段认定刘军辉投入10台塔式起重机、以及标准节数量为QT280A（5513）32节、QT263A（5013）6节的标准节1台于鼎力租赁部经营，上述11台塔式起重机及1台粤TW27**号汽车，折合价值4092000元，作为刘军辉入股鼎力租赁部的投资，该认定显然与审计报告的审计有出入。实际上刘军辉名下的塔机为10台，而标准节QT280A（5513）32节本不是刘军辉投入的资产，全部是鼎力租赁部的合伙财产，而粤TW27**号汽车，双方均确认已由刘军辉取回，并于其离开鼎力租赁部时带走。二、原审判决第二项也与第一项判决相矛盾，属事实不清，且其中没有考虑到固定资产的折旧。首先，原审判决确定苏锦明等七人支付刘军辉1224064.59元，是由三部分组成：货币资金747138.66元＋其他应收款522980元＋固定资产717501.6元，再扣除刘军辉欠鼎力租赁部的50000元后的余款。其中，“固定资产717501.6元”，根据2011年12月9日审计报告附件五“固定资产明细表”总额，但全数“固定资产717501.6元”还包含32节标准节，而原审判决第一项已判刘军辉取回，怎可以将32节标准节再计入合伙累积的固定资产予以再分割呢？这32节标准节到底归属刘军辉个人所有还是合伙所有，原审判决显然有矛盾。其次，累积固定资产717501.6元从附件五“固定资产明细表”中反映，序号为13号的士头购置时间为2009年4月即分伙后，而所有累积固定资产显然均是当时购置价，而不是现折旧价，全部以购置价由苏锦明等七人接手，而不考虑可以实物分割，这种处置明显对苏锦明等七人不公平。三、原审判决第三项鼎力租赁部应收债权3283327元以及债务460355.23元，由刘军辉按64.1%的份额享有和承担，该债权、债务数额处理简单，并未反映真实情况。首先债权3283327元中，属于鼎力租赁部合伙塔机收入占其中一部分，另外鼎力租赁部租他人机械再转租占全部债权中约1000000元，详见2010年12月9日审计报告附件三“应收账款明细表”。转租机收入不是纯收入，属于收到再付他人租机租金，所以在未收回债权之时，应付租金是没有预先计提费用或作应付款处理的。其次，债权3283327元中属于鼎力租赁部自有塔机的债权部分，诉讼时大部分塔机租期未满，2009年3月1日后自有塔机每月的费用并未预先计提或作应付款处理，而诉讼进行中刘军辉塔机陆续租期届满，其塔机的所有费用包括但不限于拆卸费、运输费、租用场地存放塔机费、管理费等也未计提或作应付款处理，原审判决简单化将3283327元债权处理由刘军辉按64.1%的份额享有，显然也是对苏锦明等七人明显不公平，本案应收债权应首先扣除应付费用。四、原审判决驳回苏锦明、杨照辉等人的反诉请求也是理据不足的。苏锦明代表其本人及杨照辉与刘军辉的妻子梁倩红于2007年1月1日所签的合作协议，各方都确认其真实性，而且该合作协议也是刘军辉提交的证据之一，原审判决认定合作协议被之后的合股协议所替代依据不足。原审判决认为苏锦明、杨照辉所占分配比例按合股协议比按合伙协议高，但原审法院没有考虑，按合作协议苏锦明、杨照辉无需出资承担任何风险可以分配20%，按合股协议，苏锦明、杨照辉出资23.6%，分配23.6%，苏锦明、杨照辉按合股协议并未多分。苏锦明等人与刘军辉妻子代表刘军辉所签的合作协议真实有效，只是刘军辉从未履行，但任何一方也从未明确过合作协议已被终止作废或被其他约定代替。虽然最初约定由刘军辉全额出资改为合伙，但刘军辉作为大股东对该行业不熟悉，依赖苏锦明、杨照辉等人开拓业务予以奖励从而自己收益也予以提高，既是约定也在情理之中。请求撤销原审判决，直接改判。
本院另查明：苏锦明等人提供的刘军辉入股4092000元明细，记载刘军辉入股资产为价值3280000元的QTZ5513机8台、价值646000元的QTZ5013机2台、价值85000元的QTZ50机1／2台、价值81200元的粤TW27**汽车一辆，以上合计价值4092000元。该明细表并无反映QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5513）6节标准节为入股资产。而鼎力租赁部盖章、苏锦明签名的2008年8月3日的证明，反映QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5513）6节标准节的产权属刘军辉。
再查明：鉴定报告中的固定资产明细表，反映办公室装修费用为67000元。另，中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复第6点，反映办公室装修是由刘军辉垫资装修。鉴定报告中的货币资金情况，反映交通银行账面余额530615.68元，银行对账单余额563615.68元，差异33000元为华发新城五期七标段款23000元，珠海名车城二手市场10000元银行已收，企业未入账所致。鉴定报告中的其他应收款明细表，反映刘军辉欠鼎力租赁部50000元，中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复中其他应收款明细表已经没有反映刘军辉欠款的记录。对此，中山市成诺会计师事务所注册会计师陈福如在原审庭审中陈述，截止2009年2月28日，刘军辉尚欠鼎力租赁部50000元，同年5月31日之前该款已经还清。中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复中第2点，反映2009年1月分红221663.16元，该分红已经刘军辉审批，并附2009年1月分红的凭证。而该凭证为收据凭证，科目为银行存款内容为注明刘军辉分红款（暂放账上），交款人为刘军辉。鉴定报告重要事项说明第3点，反映刘军辉投入的汽车的产权人为刘军辉，根据鼎力租赁部的凭证显示先由鼎力租赁部支付购车款81200元，后于2009年1月15日以分红款归还代为支付的购车款。
本院审理期间，刘军辉提交了申请书，请求本院委托有关专业部门对鼎力租赁部自2007年1月至2011年11月财务账册、原始账凭证明细、资产进行审计。本院于2012年2月9日经摇珠选定中山市中信会计师事务所对鼎力租赁部在2011年12月8日的资产状况进行审计。2012年6月11日，中山市中信会计师事务所出具中山市石岐区鼎力建筑机械设备租赁部2011年12月8日资产状况初步审计情况，其中审计意见为：由于鼎力租赁部未能按会计制度的规定进行会计核算，仅设置货币资金收支的流水账，租金明细、其他应收款及其他应付款明细的台账，大部分的会计凭证不规范，货币资金收支没有反映对方科目，会计记录不完整，原始凭证不完整；固定资产没有入账反映；2009年6月至2011年12月期间的收入与成本费用不能合理配比。故此仅依据租赁部提供的资料不能对鼎力租赁部2011年12月8日的资产状况出具审核意见。建议诉讼双方当事人对鼎力租赁部货币资金收支的流水账、成本费用的支出及租赁合同进行确认，根据确认的资料按会计制度的规定重新进行会计核算，再根据会计结果进行审计，出具鉴证报告。
另外，刘军辉曾主张到中山市安全质量监督站调取鼎力租赁部于2009年2月28日至2011年11月属于租赁部吊机的出租合同等情况。
原审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案系合伙协议纠纷。对于刘军辉及苏锦明等人的上诉请求及理由，综合分析如下：
一、2009年2月20日，各合伙人因在经营鼎力租赁部中意见分歧等原因，各合伙人同意在2009年3月1日起对鼎力租赁部进行财产分割，分割后各自管理自己的财产，为此签订分割协议，约定：从2009年3月1日起进行财产清算，分割后按出资比例分配给各合伙人；从2009年3月1日起租赁部重组后的生产经营，一切业务由重组后的人员负责，与其他人无关；愿意将塔式起重机留下的，可以留下，由重组后的人员统一管理，管理费按合理支付，条件可双谈；分割后的债权、债务由苏锦明、杨照辉追回，按出资比例分回。而刘军辉对终止合伙及按出资比例分割财产的决议没有异议，只是对合伙债权由苏锦明、杨照辉负责追回有保留意见，所以未在协议上签名，其他合伙人均于当月21日、22日在协议上签名确认。但其后刘军辉事实上亦再无参与合伙体的经营活动，而由苏锦明等人继续经营，故原审法院认定刘军辉于2009年3月1日起退伙，并委托会计师事务所主要以2009年2月28日为时点对合伙体的资产、债权债务等进行审计鉴定，该认定和处理并无不当。本案应当主要围绕和依据会计师事务所对合伙体截止到2009年2月28日的资产、债权债务审计情况，并结合和参考会计师事务所对合伙体截止到2009年5月31日的资产、债权债务审计情况进行综合判断和分析各方权责。
二、关于刘军辉所享有的合伙出资比例问题。合伙体的章程、各合伙人签订的合股协议及股权证均已明确约定，鼎力租赁部入股资产为6380000元，刘军辉股权为4092000元，刘军辉的出资占总股本约64.1%。故在各方已对合伙出资的资产范围、享有份额作出明确约定，即使刘军辉还投入其他资金或财产用于鼎力租赁部经营，在各方未有一致同意重新变更原约定的享有份额情形下，刘军辉以此为由主张其应享有超过约定份额的权利理由不成立。
三、中山市成诺会计师事务所作为有鉴定资质的机构，其依照相关规定对涉案固定资产的价格等事项出具鉴定报告，虽然苏锦明等人提出鉴定报告以购置价而不是折旧价评估固定资产价格，对苏锦明等人不公平，但其没有提交证据证实鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，即鉴定报告存在不能作为证据使用的情形，因此，中山市成诺会计师事务所出具的鉴定报告可以作为认定涉案事实的依据，苏锦明等人提出以购置价而不是以折旧价鉴定固定资产，对苏锦明等人不公平的理据不充分，本院不予支持。
四、苏锦明等人提供的刘军辉入股4092000元明细，证实了刘军辉入股资产为价值3280000元的QTZ5513机8台、价值646000元的QTZ5013机2台、价值85000元的QTZ50机1／2台、价值81200元的粤TW27**汽车一辆。即刘军辉入伙的资产中并不包括QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5513）6节标准节。鼎力租赁部盖章、苏锦明签名的2008年8月3日的证明，已经证明该QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5513）6节标准节的产权属刘军辉。因此，QTZ80A（5513）32节和QTZ63A（5513）6节标准节并不属于合伙体鼎力租赁部的财产，而是属于刘军辉的个人财产，应予返还给刘军辉。至于QTZ50机因刘军辉仅占1／2份额，而现该机已归由苏锦明、杨照辉等其他合伙人使用，故苏锦明、杨照辉等其他合伙人应退回该机的1／2台份额款项85000元给刘军辉。刘军辉与苏锦明等人提出QTZ80A（5513）32节包括在鉴定报告中的固定资产明细中，但从鉴定报告中并没有反映出该QTZ80A（5513）32节包括在固定资产明细表中，刘军辉与苏锦明等人也没有提交证据证实QTZ80A（5513）32节包括在鉴定报告中的固定资产明细即已纳入合伙体资产中，因此，刘军辉与苏锦明等人应承担举证不能的不利法律后果。
五、鉴定报告中的固定资产明细表，反映办公室装修费用为67000元。中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复第6点，反映截止日期为2009年2月28日的固定资产明细表中的办公室装修67000元是由刘军辉垫资装修，因此，该费用应从合伙体财产中予以扣除，并应返还给刘军辉。至于梁倩红欠广东业豪机械制造有限公司购机款212463元的问题，梁倩红可另案要求处理。
六、鉴定报告中的货币资金情况，反映交通银行账面余额530615.68元，银行对账单余额563615.68元，差异33000元为华发新城五期七标段款23000元，珠海名车城二手市场10000元银行已收，企业未入账所致。因此，该差额33000元也是合伙体财产，应按比例进行分配。
七、鉴定报告中的其他应收款明细表，反映刘军辉欠鼎力租赁部50000元，中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复中其他应收款明细表已经没有反映刘军辉欠款的记录。对此，中山市成诺会计师事务所注册会计师陈福如在原审庭审中陈述，截止2009年2月28日，刘军辉尚欠鼎力租赁部50000元，同年5月31日之前该款已经还清，因此，该50000元不应当认定为其他应收款，即该部分的其他应收款为472980元。
八、中山市成诺会计师事务所出具的关于对鼎力租赁部截止2009年5月31日的资产、负债及净资产进行审计鉴定的报告反馈意见的回复中第2点，反映2009年1月分红221663.16元，该分红已经刘军辉审批。鉴定报告重要事项说明第3点，反映刘军辉投入的汽车的产权人为刘军辉，根据鼎力租赁部的凭证显示先由鼎力租赁部支付购车款81200元，后于2009年1月15日以分红款归还代为支付的购车款。因此，该221663.16元分红款属于刘军辉所有，扣除购车款81200元，尚有140463.16元分红款应退回给刘军辉。
九、原审判令鼎力租赁部的应收债权3283327元以及债务460355.23元，由刘军辉按64.1%的份额享有和承担并无不当，本院予以维持。至于苏锦明等人所称的其他运输费、拆卸费、租用场地存放塔机费、管理费等事项，如果苏锦明等人有充分证据证实上述费用已经发生且需要刘军辉承担，可另行要求处理。另对苏锦明、杨照辉在原审中反诉请求刘军辉应按照2007年1月1日的合作协议支付分红款和提成款的主张，因各方其后已经签订合股协议，重新确定了各合伙人的权利义务关系，该后来的协议已变更及取代了原合作协议的权利义务内容，故原审法院不予支持苏锦明、杨照辉的反诉请求并无不当。
十、关于刘军辉请求本院委托有关专业部门对鼎力租赁部自2007年1月至2011年11月财务账册、原始账凭证明细、资产进行审计一事，本院于2012年2月9日经摇珠选定中山市中信会计师事务所进行审计，中山市中信会计师事务所认为鼎力租赁部未能按会计制度的规定进行会计核算，大部分的会计凭证不规范，会计分录不完整，原始凭证不完整等，仅依据租赁部提供的资料不能对鼎力租赁部2011年12月8日的资产状况出具审核意见，故鉴定审计无法继续进行。且前述本院已认定刘军辉已事实上于2009年3月1日退伙，上述审计结果亦与确定其退伙时的权利义务没有直接因果关系。
十一、刘军辉请求本院到中山市安全质量监督站调取鼎力租赁部于2009年2月28日至2011年11月属于租赁部吊机的出租合同等情况，经查，该请求超出了本案当事人诉讼请求的范围，刘军辉可另行要求处理。
综上所述，鼎力租赁部现有可用于各合伙人分红的货币资金实际为639675.5元（747138.66元＋33000元-应退回给刘军辉的140463.16元分红款）。其他应收款为472980元。扣除各合伙人直接投入合伙体的固定资产后，鼎力租赁部累积的固定资产717501.6元（按鉴定结论的固定资产7686201.6元-投资者投入固定资产6968700元），该部分累积的固定资产在扣除前述认定应返还给刘军辉垫付的办公室装修款67000元价值后，剩余为650501.6元，故刘军辉实际可收取的款项为1422646.86元{［（639675.5元＋472980元＋650501.6元）×64.1%=1130183.7元］＋140463.16元＋67000元＋85000元}。
综上，上诉人刘军辉的上诉理由部分成立，本院对其合理的诉讼请求予以支持。上诉人苏锦明等人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2009）中一法民二初字第945号民事判决第一、三、五项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2009）中一法民二初字第945号民事判决第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2009）中一法民二初字第945号民事判决第二项为：苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云于本判决发生法律效力之日起七日内向刘军辉支付款项1422646.86元；
四、驳回刘军辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56460元，诉讼保全费5000元，证据保全费500元，合计61960元（已由刘军辉预交），由刘军辉负担30960元，苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担31000元（苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳），反诉案件受理费7894元，减半收取为3947元（苏锦明、杨照辉已预交3947元），由苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担。二审案件受理费47456元（刘军辉已预交41356.94元，苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云已预交39306元），由刘军辉负担1467元，苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云负担45989元（苏锦明、杨照辉、梁喜、刘加新、肖日炳、钟荣超、李腾云应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院另外补缴纳其尚余的6683元二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 何泳东
审判员 梁家伟
审判员 梁艳凤
二〇一四年六月十三日
书记员 朱 滔