山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终295号
上诉人（原审原告）侯某。
委托代理人（特别授权）孙艳国。
被上诉人（原审被告）某县第二人民医院。
法定代表人岳某。
上诉人候加营因医疗损害责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告侯某于2011年3月不慎摔伤左臂，在被告某县第二人民医院行切开复位内固定术，术后恢复良好。2012年5月21日入住该院取内固定物，入院后完善各项检查，5月23日行左尺骨内固定物取出术，手术顺利，术后给予对症治疗，恢复顺利，5月27日出院。原告因左肩胛及左上肢疼痛于2012年6月5日就诊济宁市第二人民医院门诊，诊断为神经炎。7月15日就诊济宁市第一人民医院门诊，查体见左腕下垂，背伸不能。诊断为左桡神经损伤。原告因左手腕不能抬起9月14日再次就诊山东省立医院门诊，诊断为左桡神经损伤。11月11日济宁医学院附属医院肌电神经传导速度报告示左侧桡神经受损。2012年12月19日委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残等级给予评定，济宁平直物证司法鉴定所于12月26日作出司法鉴定意见书，意见为被鉴定人侯某系医疗过错所致之损伤，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》之规定构成七级伤残。庭审中被告对鉴定程序、鉴定标准提出异议，并申请医疗事故鉴定和医疗行为与原告损害结果之间是否存在因果关系鉴定，对医疗事故鉴定我院委托济宁市医学会进行鉴定，济宁市医学会于2014年10月10日作出技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。分析意见载明：患者手术后逐渐出现左腕、拇指不能背伸，为桡神经受压所致，与手术操作无明确因果关系，可能与医方术后包扎过紧或术后瘢痕压迫有关；医方存在病程记录不完善，神经损伤诊断不明确的诊疗缺陷。因果关系鉴定我院先后委托济宁医学院司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，均被退鉴。原告侯某申请按道交标准评定伤残等级，我院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2015年1月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人侯某左桡神经受损，目前遗有左腕及左手关节部分活动功能障碍，达到十级伤残程度。
原审法院认为，原告侯某在被告某县第二人民医院行内固定取出术，双方形成医患关系。原告以被告存在重大医疗过错，造成原告左桡神经损伤为由，要求被告赔偿给原告造成的损失154407元。庭审中原告提供了济宁平直物证司法鉴定所出具的鉴定意见书，意见为被鉴定人侯某系医疗过错所致之损伤，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》之规定构成七级伤残。庭审中被告提出异议，认为鉴定程序不合法，适用鉴定标准错误，超委托范围鉴定。本院认为该鉴定系单方委托，适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准欠妥，该鉴定意见本院不予采信。原告所举证据能够证明左桡神经损伤，但没能提供损伤结果与被告的医疗行为是否存在因果关系、诊疗过程中是否存在过错的相关证据。审理过程中被告申请了因果关系鉴定，鉴定机构以无法得出明确的鉴定意见为由退鉴。在被告申请的医疗事故鉴定中，济宁市医学会的结论为：本病例不属于医疗事故。分析意见载明：患者手术后逐渐出现左腕、拇指不能背伸，为桡神经受压所致，与手术操作无明确因果关系，可能与医方术后包扎过紧或术后瘢痕压迫有关；医方存在病程记录不完善，神经损伤诊断不明确的诊疗缺陷。本院认为该分析意见不能证明原告左桡神经损伤与被告的医疗行为存在因果关系，亦不能证明被告医疗行为存在过错，原告诉请被告赔偿左桡神经损伤造成的损失，因证据不足本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告侯某对被告某县第二人民医院的诉讼请求。案件受理费3049元，由被告侯某负担。
宣判后，上诉人候加营不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。原审法院认定医疗行为不存在过错，是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的规定，本案的手术作为一个平常的手术，被上诉人在诊疗活动中未尽到与当时的诊疗水平相应的诊疗义务，应当承担赔偿责任。
被上诉人某县第二人民医院经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交答辩意见。
经审理查明，上诉人候加营第一次在某县第二人民医院住院治疗7天，2012年5月21日入院，2012年5月27日出院。第二次因左尺骨钢板取出术后麻木在某县第二人民医院住院治疗38天，2012年7月23日入院，2012年8月30日出院。两次总计住院治疗45天。其他事实与一审审理查明的一致。
本院认为，虽然根据《济宁医学院司法鉴定中心关于候加营一案退案说明》记载，对微山县（第二）人民医院于候加营的损害结果是否存在因果关系鉴定一案，经我中心鉴定人员审阅资料，认为贵院委托的鉴定项目已超出我机构的鉴定职业范围。根据规定，该鉴定不予受理，所提交的委托书等资料予以退回。但是，根据《医疗事故技术鉴定书》记载：“八、分析意见：2、患者手术后逐渐出现左腕、拇指不能背伸，为桡神经受压所致，与手术操作无明确因果关系，可能与医方术后包扎过紧或术后瘢痕压迫有关。3、医方存在病程记录不完善，神经损伤诊断不明确的诊疗缺陷。”可见某县第二人民医院的手术行为虽然不构成医疗事故，但是术后包扎过紧、病程记录不完善，神经损伤诊断不明确，仍然存在一定的工作过失。因为某县第二人民医院在候加营诊疗中的术后包扎过紧、病程记录不完善，神经损伤诊断不明确的过失，其应当对于候加营的损失承担一定的赔偿责任。鉴于某县第二人民医院的过错程度并不构成医疗事故，其对于候加营的损失承担10%的赔偿责任较为适宜。候加营的各项损失数额如下：医疗费4747元。误工费6313.8元（10620元÷365天×217天，从候加营2012年5月23日手术至第一次评残2011年12月26日共计217天）。护理费3600元（80元×45天）。住院伙食补助费1350元（30元×45天）。交通费1000元。残疾赔偿金21240元（10620元×20年×10%）。营养费，因上诉人候加营未提交证据证实住院期间需要加强营养，对此不予支持。鉴定费，因为上诉人候加营单方委托的鉴定意见书未予采纳，对于该笔鉴定费不应予以支持。对于第二次微山县人民法院对外委托的鉴定意见书，因上诉人候加营不能证明是其交纳了鉴定费，在一审中没有鉴定费发票提交，因此对于鉴定的主张，不予支持。后续治疗费的数额因上诉人候加营未予证实，不予支持。综上计算上诉人候加营的损失共计38250.8元（4747元+6313.8元+3600元+1350元+1000元+21240元），结合上诉人候加营因为本案手术，至今手部不能恢复完全功能，支持其精神损失费1000元。被上诉人某县第二人民医院应当承担的损失赔偿数额为4825.08元（38250.8元×10%+1000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销微山县人民法院（2014）微民初字第744号民事判决；
二、被上诉人某县第二人民医院于本判决生效之日起五日内向上诉人候加营支付赔偿款4825.08元；
三、驳回上诉人候加营的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3049元，由上诉人候加营负担2000元、被上诉人某县第二人民医院负担1049元。二审案件受理费2155元，由上诉人候加营负担1500元、被上诉人某县第二人民医院负担655元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘志彤