江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1534号
上诉人（原审原告）：福建博业建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道商务营运中心C幢15层。
法定代表人：曹汝祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州明旺佳景置业有限公司，住所地江苏省徐州市新城区吉田商务广场E栋601室。
法定代表人：尹文军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张峰振，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李泽航，江苏红杉树律师事务所律师。
原审第三人：张有强，男，1956年4月13日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：姚呈祥，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）因与被上诉人徐州明旺佳景置业有限公司（以下简称明旺公司）、原审第三人张有强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人博业公司的委托诉讼代理人王灿林、张志华、被上诉人明旺公司的委托诉讼代理人张峰振、李泽航、原审第三人张有强的委托诉讼代理人姚呈祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持博业公司的一审诉讼请求；明旺公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、博业公司享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项规定的法定解除权。明旺公司未按照《工作备忘录》将进度款汇入博业公司账户，欠付工程进度款，经博业公司多次催要仍未支付，致使博业公司获取工程款的合同目的不能实现。建设工程纠纷案件审理中，对于发包人主张其已向转包人、分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，应不予支持。明旺公司在明知备忘录内容的情况下仍向张有强支付工程款，系与张有强恶意串通，损害了博业公司的权益；明旺公司支付给张有强的款项中有多笔是其关联方借给张有强的高利贷以及张有强承包的其他工程的工程款，均不应作为本案已付款。由于明旺公司欠付进度款导致多家材料供应商起诉博业公司，博业公司已经垫付数千万元欠款，损失巨大，应支持博业公司解除涉案施工合同的主张。二、明旺公司没有举证证明本案工程进度款的付款条件已经成就，故明旺公司应向博业公司支付工程进度款及利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并未规定建设工程优先受偿权以工程竣工为前提。博业公司对涉案工程享有优先受偿权。
明旺公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。博业公司与明旺公司的施工合同基本履行完毕，工程正在竣工验收阶段，明旺公司已经支付了绝大部分工程款，不存在博业公司的合同目的没有实现的情形。博业公司与张有强不存在恶意串通。张有强是博业公司的内部承包人，是实际施工人。博业公司自始至终未向涉案工程投入任何资金，未派驻任何工程管理人员。涉案工程为民生工程，因农民工讨要工资，明旺公司在行政机关监督下，多次向实际施工人支付工程款，支付方式也多为由张有强办理付款手续，明旺公司直接支付给工人，这种支付方式是由博业公司对涉案工程不履行合同约定和法律规定的投资管理等义务造成的。因此，明旺公司向实际施工人支付工程款是对博业公司履行合同义务，明旺公司不存在违约情形，博业公司请求解除合同的诉请不能成立，请求驳回博业公司的上诉请求。
张有强述称，张有强作为实际施工人就已完工程量获得了相应的工程款，涉案工程的合同目的均已实现。张有强与明旺公司之间并不存在恶意串通的行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回博业公司的上诉请求。
博业公司向一审法院起诉请求：1、解除博业公司与明旺公司签订的《建设工程施工合同》；2、明旺公司向博业公司支付已完成工程量价款8150万元，并支付逾期利息（自2015年2月17日起至2016年9月5日按银行同期贷款利率计算为548万元）；3、确认博业公司对工程款享有优先受偿权；4、诉讼费用由明旺公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，明旺公司（发包人）与博业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为徐州市新城区小韩安置小区二期北地块土建安装。工程承包范围：多层1#、2#、6#、7#、10#、11#高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库建筑面积96971.72平方米土建及安装工程（C标段）。开工日期：暂定2014年5月18日（具体以开工令为准）。竣工日期：暂定2015年8月18日；合同工期450天。合同价款136241300元。工程采用定额计价方式计算工程造价。按实结算。
关于工程进度款，《建设工程施工合同》约定：甲方（明旺公司）按约定的工程完成节点支付乙方工程进度款。乙方（博业公司）应于每次节点完成日向监理单位和甲方递交已完成情况质量和进度计划，并申报工程进度款，由监理审核并交甲方最终审定，经甲乙双方确定进度款数额后15天内完成批付款。甲方拨付的进度款额为乙方该次节点已完验收合格工程量的70%，并扣除合同约定的相关费用。
关于工程款，《建设工程施工合同》约定：工程竣工，乙方按规定提交完整的、符合要求并经相关部门验收合格的竣工验收资料后付款至已完验收合格工程量的80%，竣工验收备案完成并结算审计办理完毕后30天内，付款至结算总价的95%。
博业公司承包涉案工程后，案外人蔡叶峰是涉案工程前期施工负责人。
2014年5月29日，蔡叶峰向博业公司出具承诺书，由其实际履行本案的《建设工程施工合同》。
2014年10月28日，蔡叶峰出具了自动退场声明，载明：因资金不足，其已无力继续承建博业公司承包明旺公司的徐州市新城区小韩安置房小区二期工程，主动要求退场，并同意工程由明旺公司或博业公司另行组织他人施工。
2014年11月7日，博业公司（甲方）与张有强（乙方）签订《协议书》一份，约定由张有强继续承建博业公司涉案工程。乙方负责该项目的全部工程资金、技术、安全、保修责任。所发生的全部债权债务均由乙方承担。乙方认可截止2014年10月31日蔡叶峰施工队实际完成的工程量，详见2014年10月31日制作的《现场勘验笔录》所记载的内容。《协议书》签订后，张有强以博业公司的名义对涉案工程进行了实际施工。目前涉案工程主体已近完工，但没有竣工验收，且博业公司及张有强也没有提交相关部门验收合格的竣工资料。
2015年4月22日，博业公司向明旺公司邮寄《催告函》一份，载明：由我公司承建的徐州新城区小韩安置小区二期C标段（北地段）土建安装工程现已施工到多层主体完成、高层完成至主体九层，早已达到工程款支付节点，我司多次派员催要工程款，但至今未果。1、至2015年4月21日，贵公司已拖欠我公司工程进度款达4300万元以上；2、贵公司应于收到此函之日起15日内，向我公司支付上述工程款，并承担相应的违约责任；3、请贵公司将工程款直接汇入我公司指定账户。未汇入指定账户的款项，我公司一律不予认可。
2015年6月5日，博业公司向明旺公司邮寄《告知函》一份，载明：贵司发包的徐州新城区小韩安置小区二期C标段项目由我公司承建，工程进度现已施工到主体框架15层。施工前期贵我双方在公文往来中，我司发现有私刻本公司公章和未经我司规定程序审批用印行为，如此极有可能造成贵我双方意思表示不真实从而导致不必要的损失。为避免产生不必要的麻烦，特此函告贵司，自今日起贵我双方在经济往来中，我司出具的任何公文需要签章时一律以法定代表人签字加盖公章为准，即任何公文均需我司法定代表人（或经其授权的委托代理人）亲笔签名并加盖公章方为有效。
2015年9月2日，博业公司法定代表人曹汝忠与明旺公司法定代表人尹文军签订《工作备忘录》一份，主要内容：博业公司副总经理池启璋为项目负责人，处理项目管理实务；截止2015年9月1日，账目显示明旺公司支付张有强建设资金3664万元。博业公司暂先核实确认2300万元，其余金额待确认；博业公司前期现场负责人蔡叶峰个人向明旺公司借款600余万元，博业公司同意配合明旺公司在退还项目保证金时合理抵偿；明旺公司第一节点支付工程款4200万元，除去已支付工程款3860万元（具体数额待双方确认后，不足部分由明旺公司补足）；从即日起，明旺公司工程款一律支付到博业公司基本账户……。
张有强认可明旺公司在2014年6月26日至2017年1月23日期间，共向其支付工程款合计101761337.4元。
另查明，蔡叶峰以博业公司的名义购买徐州安大金属材料有限公司钢材用于涉案工程的建设。因蔡叶峰欠付徐州安大金属材料有限公司钢材款，徐州安大金属材料有限公司向一审法院起诉博业公司，该院于2015年12月17日作出（2015）徐商初字第00061号民事判决书，判决博业公司支付徐州安大金属材料有限公司钢材款4369673.25元，该判决生效并已经执行。蔡叶峰以博业公司的名义与江苏地质基桩工程公司签订施工合同，因欠付江苏地质基桩工程公司工程款，江苏地质基桩工程公司向一审法院起诉博业公司，该院于2015年11月19日作出（2015）徐民初字第76号民事判决书，判决博业公司支付江苏地质基桩工程公司工程款5952495.08元及利息，并支付江苏地质基桩工程公司塔吊基础桩基费53760元。该判决生效并已经执行。
一审法院认为，一、关于《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。博业公司认为，明旺公司没有按照合同约定的工程节点支付工程进度款，明旺公司构成根本违约，合同应当解除。明旺公司认为其不存在违约情形，相反博业公司存在违约，博业公司主张合同解除无依据。
对此，首先，博业公司不享有约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《建设工程施工合同》第44.2款及第44.4款约定了博业公司享有合同解除权的条件。第44.2款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担责任。第44.4款约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。博业公司没有提供证据证明，明旺公司不按合同约定支付进度款，从而导致施工无法进行，停止施工超过56天的情形。相反，实际施工人张有强认可其2014年6月26日至2017年1月23日期间，先后收取明旺公司支付的工程款合计101761337.4元，并认可在其实际施工过程中，明旺公司不拖欠工程进度款，故博业公司不具备约定解除合同的条件。
其次，博业公司不享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，涉案工程先期由蔡叶峰施工，对于蔡叶峰施工未完成的部分由张有强施工，目前涉案工程仍在施工过程中，且整个工程已近竣工验收，不存在不能实现《建设工程施工合同》目的情况，故博业公司不享有法定解除权。
由于博业公司既不享有约定解除权又不享有法定解除权，其解除《建设工程施工合同》的主张，不予支持。
二、关于工程款结算及优先受偿权的问题。
《建设工程施工合同》约定，工程竣工，乙方（博业公司）按规定提交完整的、符合要求并经相关部门验收合格的竣工验收资料后付款至已完验收合格工程量的80%，……。根据该约定，明旺公司支付工程款的前提是，博业公司必须按规定提交涉案工程完整的、符合要求并经相关部门验收合格的竣工验收资料。本案中，涉案工程没有竣工验收，故博业公司主张明旺公司支付涉案工程的工程款条件不成就，博业公司主张工程款及相应的利息，不予支持。同时，由于博业公司主张支付工程款的条件不成就，其主张工程款优先受偿也不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回博业公司的诉讼请求。案件受理费723007元、保全费5000元，由博业公司负担。
本院二审双方均未提交新证据。
双方对一审查明事实无异议，本院予以确认。
本院另查明，双方2015年9月2日的工作备忘录载明：确认该项目现场负责人张有强在该项目中经明旺公司支持建设的资金数额。明旺公司截止2015年9月1日，账目体现支付博业公司张有强建设资金3664万元。博业公司暂先核实确认2300万元……
本案二审争议焦点为：一、博业公司主张享有合同解除权是否成立。二、博业公司要求明旺公司支付工程进度款能否成立。三、博业公司是否享有涉案工程款优先受偿权。
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
本案中，博业公司主张合同解除权，是认为明旺公司存在违约行为，没有按照《工作备忘录》的约定将涉案工程款直接支付给博业公司基本账户，由此认为明旺公司欠付工程进度款，并经催要后仍不向其履行合同主要义务，导致其合同目的无法实现。对此，本案主要审查明旺公司是否存在欠付工程进度款的行为。从法律关系而言，博业公司承建涉案工程后，将涉案工程先交由蔡叶峰施工，后蔡叶峰退场，博业公司以签订协议书的形式将涉案工程转包给张有强，并由张有强实际施工。在《工作备忘录》及原审庭审中，博业公司均认可张有强是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，张有强有权向博业公司及明旺公司主张工程款，相应的，其亦有权收取工程款。从实际支付情况看，施工过程中，张有强向明旺公司请款后，明旺公司存在将工程款直接支付给本案工程施工人员或材料商的情形。《工作备忘录》中虽约定了工程款应付至博业公司的基本账户，但该备忘录中博业公司认可的已收取2300万元工程款中也包含了明旺公司向本案的农民工及材料商支付的工程款，博业公司自认仅有70多万元是直接支付给本公司的。博业公司起诉认为明旺公司仅支付2300万元，第一节点工程款尚未支付到位，但明旺公司及张有强均确认明旺公司已付工程款达101761337.4元，博业公司亦未对该款项中包含张有强的其他工程款提供反驳证据。此外，博业公司主张签订《工作备忘录》以后由其实际接管工程，张有强仅为其工作人员，但其并未解除与张有强的内部协议，博业公司亦无证据证明其实际接管了张有强对工程的施工组织和投入，故张有强在有权收取工程款的情况下，为施工需要而向明旺公司请款并将工程款用于涉案工程，相应的款项亦应作为支付本案进度款。博业公司以付款形式上的瑕疵而否认明旺公司的实际付款行为，于法无据。且涉案工程主体已经完工，进入扫尾和竣工验收阶段，双方施工合同约定的主要义务即将履行完毕并进入工程款决算阶段，博业公司主张明旺公司存在违约行为而要求解除合同，本院不予支持。
争议焦点二、三，博业公司未提供工程资料，包括工程请款资料以证明明旺公司欠付进度款，实际施工人张有强亦认为明旺公司并未欠付工程进度款，且涉案工程即将进入决算阶段，本院对博业公司要求明旺公司支付工程款及利息的请求不予支持。
博业公司基于其合同解除的诉讼请求，主张对涉案工程款享有优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方施工合同尚未履行完毕，涉案工程未竣工验收或交付使用，故博业公司主张优先受偿权，本院不予支持。
综上所述，博业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费723007元，由福建博业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 娅
审判员 丁 益
审判员 吴 艳
二〇一七年十月二十日
书记员 陈婷婷