浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民再字第10号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）宁波
××司，住所地宁波市鄞州区鄞××镇乌头门。
法定代表人吴甲。
委托代理人沈××。
对方当事人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）宁
某同三建设有限公司，住所地宁海县××××号。
法定代表人严××。
委托代理人吴乙。
委托代理人姜××。
宁波××司（以下简称五洲××司）与宁某同三建设有
限公司（以下简称同××司）建设工程施某某同纠纷一案，宁
某市中级人民法院于2005年2月28日作出（2004）甬民一初字
第12号民事判决。五洲××司不服，向本院提起上诉。本院于
2005年10月20日作出（2005）浙民一终字第173号民事判决，
已经发生法律效力。五洲××司不服，向本院提出再审申请。
本院于2007年8月6日作出（2006）浙民监字第11号民事裁定，
决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成
合议庭，于2007年9月26日、2008年7月23日二次公开开庭对本
案进行了审理。申请再审人五洲××司法定代表人吴甲及其委
托代理人沈××，对方当事人同××司的委托代理人姜××、吴乙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查某：2003年2月20日，同××司全权委托
其宁某分公司乙孙甲办理五洲××司办公楼工程甲、投标、封
某、合同签订及公证事项。同年2月27日，同××司向某某星
公司出具承诺书一份，承诺在双方签订合同之前，同××司同
意报价579万元作为办公楼合同价。2月28日，双方签订《建设
工程施某某同》一份，约定：五洲××司将办公楼工程乙包给
同××司施工，工程范围为办公楼土建、水电安装，工期140
天，开工日期为2003年3月20日，竣工日期为同年8月10日，合
同价款为579万元，一次性包价，工程联系单以实际工程庚经
发包方监理签证，按招标文件下浮18.2％（浙江省94定额）、
按联系单签订日期的市场信息价；由业主方及不可抗拒的因素
造成工程丙误，工期相应顺延，由承包方因素造成工期延误，
每天罚款1万元，并按日承担监理费损失等。同年3月10日，同
××司又全权委托其宁某分公司乙孙甲办理五洲××司罐头车
间工程甲、投标、封某、合同签订及公证事项。3月11日，孙
甲向某某星公司出具承诺书一份，承诺如果同××司中标，同
意中标价为合同价。3月20日，双方签订《建设工程施某某同
》一份，约定：五洲××司将罐头车间工程乙包给同××司施
工，承建范围为土建、水电安装，工期80天，开工日期为2003
年4月15日，竣工日期为同年7月5日，合同价款为480万元，一
次性包价，工程联系单以实际工程庚经发包方监理签证，按招
标文件及中标价（浙江省94定额）、联系单签订日期的市场信
息价计价，钢结构下浮6％，土建下浮22％（包括水电）；因业主方及不可抗拒的因素造成工程丙误，工期相应顺延。因承
包方因素造成工期延误，每天罚款1万元，并按日承担监理费
损失等。
一审另查某，五洲××司曾于2003年3月3日发出招标文
件，文件载明五洲××司的办公楼、罐头车间、仓库等土建、
水电及钢结构工程丁邀请招标的方某某行招标，并向宁某市鄞
州区建设工程甲投标管理办公室（以下简称鄞州区招投标办）
作了关于要求邀请招标的登记。3月8日，包括同××司在内的
六家建筑公司报名参加了投标。3月15日，同××司以总报价1
480万元，工期200天的报价中标。同日，双方签订建设工程施
某某同一份，约定：五洲××司将五洲星国际食品城的罐头车
间、办公楼、仓库的土建、水电安装工程乙包给同××司施工
，工期200天，开工日期以开工报告为准，开工时间为工程师
确认的时间。由业主方及不可抗拒的因素造成延误，工期相应
顺延，由承包方因素造成工期延误，每天罚款1万元，并按日
承担监理费损失；工程质量标准为一次合格；合同价款1480万
元，为一次性包价，工程联系单以实际工程庚经发包方监理签
证，按招标文件及中标价同时下浮18.8％（浙江省94定额）、
按联系单签订日期的市场信息价等。该合同附件1约定：罐头
车间工程造价580万元，办公楼工程造价为680万元，仓库工程
造价为220万元。同年7月7日，五洲××司通知鄞州区招投标
办，同××司退出仓库承建，仓库由其他施工单位承建。2004
年1月8日，办公楼、罐头车间工程经业主及监理验收为合格工
程，并出具了竣工验收报告，报告载明办公楼工程开工日期为2003年4月18日，竣工日期为2003年10月22日，罐头车间工程
开工日期为2003年5月17日，竣工日期为2003年10月22日。因
罐头车间施工时，道路未开通，双方于2003年5月26日约定施
甲限延迟三天。施甲间，五洲××司已向同××司支某某程款
874.72万元。双方对工程庚增减部分以及因工程庚增减而相应
增加的工期，同意委托中国建设银行宁某分行进行鉴定，结论
：1、双方无争议确认部分，办公楼72.921万元，其中45.2535
万元双方约定应下浮。罐头车间104.0285万元，其中47.0255
万元双方约定应下浮。2、双方争议部分，办公楼断桩处理5.9
267万元（不下浮），地下室大开挖9.0970万元（约定下浮）
。3、双方各自主张部分，其中同××司主张部分为办公楼电
气工程3.4337万元（约定下浮）、办公楼给排水工程4.1362万
元（约定下浮）、罐头车间给排水工程1.2596万元。五洲××
司主张部分为罐头车间给排水工程戊管某某出外墙部分未实际
施工，尚应扣除工程款1450元。
一审法院认为，同××司与五洲××司就五洲××司办
公楼、罐头车间等建设工程的施工先后签订过三份合同，前二
份合同系双方在五洲××司邀请招标前签订，后一份合同系在
同××司中标后签订。根据《中华人民共和国招标投标法》第
三条的规定，本案所涉工程虽然不属于必须进行招投标的建设
项目，但五洲××司以邀请招投标的方某某行招标系事实，根
据该法第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通，损
害国家、社会公共利益或他人合法权益．双方在招投标之前订
立合同以及同××司承诺后一份合同不作为实际履行的合同，属串通行为。该法第四十六条又规定，招标人和中标人应当自
中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投
标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同
实质内容的其他协议。因此，双方在招、投标之前订立合同以
及同××司承诺后一份合同不作为实际履行合同的行为，违反
了招标投标法第三十二条、第四十六条的规定，且合同的实质
内容不一致，应认定双方在招、投标之前签订的合同为无效合
同，备案的中标合同为有效合同。五洲××司主张甲双方另行
订立的合同为准，无法律依据，不予支持。关于工程款问题，
根据合同约定、鉴定结论以及依据双方当事人提供的证据，工
程款总计应为1430.8966万元。按合同约定，工程款的5％留作
保修金，待保修期满15天返还，故应扣除5％作为保修金，即7
1.5448万元。五洲××司已支某某程款874.72万元，尚应支付
556.1766万元，但其中的71.5488万元应作为保修金，而现合
同约定的保修期尚未届满，故本案不宜处理，待保修期满后另
行处理。据此，五洲××司应支某某程款484.6278万元。关于
延期支某某程款利息问题，虽然双方对工程款并未进行过结算
，但建设工程已经交付系事实，五洲××司应按约定支某某程
款，因其未按约支付，应承担延期支某某程款的利息，按日万
分之二点一，自工程己工一个月后的次日起算。同××司认为
合同约定下浮18.8％违法，应下浮6％，无法律依据，不予支
持。关于工程款优先受偿问题，根据《中华人民共和国合同法
》第二百八十六条之规定，同××司对五洲××司办公楼、罐
头车间工程的拍卖价款享有优先受偿权，同××司就该问题提出的诉讼请求成立，应予支持。关于工程丙期问题，合同约定
工期200天，未分别确定办公楼和罐头车间的工期，根据招标
文件的规定，办公楼的施甲限为200天，罐头车间的施甲限为1
60天。2004年1月8日竣工报告载明的办公楼和罐头车间的竣工
日期均为2003年10月22日，该报告经双方及监理签字确认，据
此，办公楼和罐头车间的竣工日期均为2003年10月22日。五洲
××司认为竣工报告上的竣工日期由同××司单方填写，实际
竣工日期为2004年1月，无证据证明，不予采信。关于开工日
期，竣工报告记载办公楼开工日期为2003年4月18日，罐头车
间开工日期为2003年5月17日，按此计算，实际工期未超过合
同和招标文件约定的工期。即使以开工报告确定的开工日期为
准，罐头车间开工报告记载的开工日期是2003年5月17日，办
公楼开工报告记载的开工日期是2003年3月29日，按此计算工
期，也未超过施甲限，更何况罐头车间施工时，因道路未开通
，双方于5月26日还约定施甲限延迟三天。五洲××司认为同
××司延期竣工，无事实依据，不予采信，故其反诉要求同×
×司承担延期竣工的违约责任，不予支持。关于五洲××司提
出的损害赔偿问题，因该问题不属本案反诉范围，本案不宜处
理。依法判决：一、五洲××司于判决生效后十日内支付同×
×司工程款484.6278万元，并按日万分之二点一支付自2003年
11月23日起至实际支付之日止的滞纳金。依有关法律规定同×
×司对本案所涉建设工程的拍卖价款享有优先受偿权。二、驳
回同××司的其他诉讼请求。三、驳回五洲××司的反诉请求
。本诉案件受理费44091元，由同××司负担12743元，五洲××司负担31348元；反诉案件受理费38720元，由五洲××司负
担；鉴定费3万元，由同××司负担8671元，五洲××司负担2
1329元。
本院二审对原判决事实依法予以确认，但一审判决书第1
3页表述地下室大开挖增加的费用9.0970万元，应修正为10.36
89万元。同时，还认定以下事实：2003年5月13日，由孙乙签
署的承诺书载明：“我公司于2003年3月20日与宁波××司签
订的‘建筑工程施某某同’系为向鄞州区招投标办办理手续之
用，不作为与五洲××司实际履行合同。”同年5月8日，宁某
市鄞州区建设局发出甬鄞建（2003）53号《关于落实“5.8”
宁某市建筑系统安全生产电视电话会的紧急通知》，要求该区
所有在建项目（包括市政工程）从5月9日起至5月11日一律停
工整顿三天。10月19日，同××司向某某星公司和工程监理单
位递交的《关于灌装车间工程已全面完工的报告》中提出“本
工程在施甲间适逢7月份至10月份用电高峰期，工程经常受不
定期停电的困扰，严重影响正常的施工进度”，五洲××司和
工程监理单位对该报告的签署意见中未对此提出不同意见。中
国建设银行宁某市分行应一审法院的委托，就本案工程作出的
鉴定书载明：“工期部分，该工程联系单变更部分的鉴定工期
，在领取施工许可证以后发生的局部变动，由于该部分变动对
工程己工无实质性影响，故不计影响施工工期，双方认可除外
。本工程工期未考虑停水停电影响。”二审期间，五洲××司
表示对断桩处理及地下室大开挖的工程庚没有异议，并承认其
于2004年1月8日开始使用办公楼和罐头车间工程。本院二审认为，双方当事人就案涉工程的建设先后签订
了三份工程辛设施乙同，其中经招投标管理部门备案的中标合
同与另两份合同对同一工程辛设的工期、工程价款等合同实质
性内容的约定，存在重大差异。根据《中华人民共和国招标投
标法》第四十六条的规定，并参照最高人民法院《关于审理建
设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规
定的精神，案涉工程并非必须进行招投标的建设项目，但双方
当事人已自愿选择了以招投标方式订立合同，并经当地行政主
管机关备案登记，就应遵照《中华人民共和国招标投标法》的
规定，以备案的中标合同作为确定双方当事人权利义务的依据
，故原审法院将中标的备案合同作为本案定案依据，于法有据
。至于同××司在施工过程戊向某某星公司作出的不按中标合
同履行的承诺，则与上述法律、司法解释规定相悖。同理，五
洲××司上诉提出以另两份合同作为结算工程款依据的主张，
亦与前述规定相悖，本院二审不予采纳。就当事人争议的断桩
处理及地下室大开挖费用的承担问题，本院二审认为，经双方
当事人及相关单位签署的2003年3月27日会议纪要内容显示，
造成偏桩、断桩的原因一为同××司未了解清楚基桩情况就开
挖，没有向业主、工程监理递交施工组织设计方案；二为工程
监理没有向同××司索某某工组织设计方案，并说明桩基与上
部结构建筑的情况。原审法院结合以上两方面的因素，以及同
××司自愿承担断桩处理费59267元中5万元的意见，确定由同
××司承担该项费用5万元，是合理的。地下室大开挖费用的
增加，系因同××司原桩基挖土施工方案由机械开挖更改为人工开挖所致，故原审确定因此增加的费用103689元由五洲××
司承担，亦是合理的。五洲××司主张乙两部分费用全部由同
××司承担，缺乏事实和法律依据，本院二审不予采纳。关于
五洲××司提出工期延误追究同××司违约责任的问题，本院
二审认为，办公楼工程于2003年3月29日开工，罐头车间工程
于同年5月17日开工，以两工程中某某时间较早的为起算点计
算至竣工日，即3月29日至10月22日的实际工期为207天，该工
期中应扣减宁某市鄞州区建设局要求该区所有在建项目一律停
工整顿的3天，以及因道路未通工程监理同意延期的3天，和因
不定期停电可合理顺延的时间，应认为同××司的实际施工工
期并未超过备案合同约定的200天工期，故五洲××司主张同
××司延误工期，与事实不符，其反诉请求同××司承担逾期
竣工的违约责任，本院二审不予支持。就尚余工程款的支付问
题，备案合同约定工程己工后由同××司提交结算清单（联系
单增减），五洲××司在一个月内审核完毕，同时付清工程款
的95％。而本案工程的总造价在诉讼中经鉴定后才得以确定。
因此，在本案诉讼前，五洲××司应付同××司工程价款的余
额尚无法确定，应认为此时不完全具备该部分工程款支付的条
件，故原审判令五洲××司支付同××司逾期付款的利息不当
，本院二审予以纠正。承前所述，五洲××司提出由同××司
赔偿其财产损失的请求，因该项事实不属本案反诉范畴，原审
法院据此未作审查，并无不当。
综上，本院二审认为，原判基本事实清楚，唯判定五洲
××司承担支付逾期付款利息的处理不当，二审予以纠正。依法判决：一、维持宁某市中级人民法院（2004）甬民一初字第
12号民事判决第二项、第三项，以及诉讼费负担部分；二、变
更宁某市中级人民法院（2004）甬民一初字第12号民事判决第
一项为五洲××司于本判决送达之日起十日内支付同××司工
程款484.6278万元。同××司对本案所涉建设工程的拍卖价款
依法享有优先受偿权。二审案件受理费82811元，由五洲××
司负担70068元，同××司负担12743元。
五洲××司向本院提出再审申请认为，双方所订立的二
份未备案的施乙同系双方当事人真实意思表示，合法有效，原
判以备案合同作为确认双方权利义务的事实依据错误；办公楼
和罐头车间工程至今仍未整体验收合格，原审法院对同××司
延期完工的事实不予认定错误；原审法院对合同约定工程款之
外的工程增减部分款额认定不准确。
再审庭审中，双方争议的焦点为：一、双方当事人就案
涉工程辛设先后签订的三份建设施乙同的效力；二、本案所涉
工程造价是多少。
本院认为，本案所涉三份建设施乙同系双方当事人在同
一时期内所签订，针对的对象都包括办公楼和罐头车间工程，
上面均加盖有二个公司的公章，但其中经招投标管理部门备案
的中标合同与另两份合同对同一工程辛设的工期、工程价款等
合同实质性内容的约定，存在重大差异。虽然五洲××司和同
××司从自己的利益出发，只认可其中对自己有利的合同，但
二个公司均不否认三份合同中公章的真实性。法人以加盖公章
的形式体现自己的意思表示，由于案涉合同中加盖的五洲××司和同××司的公章均是真实的，这就产生了在同一时期，五
洲××司和同××司同时作出了二种不同的意思表示的表象，
因此，在双方为此发生纠纷又不能达成一致意见的情况下，仅
凭现有证据，难以认定哪一份合同体现的是双方的真实意思表
示，故案涉三份合同均不宜作为双方结算工程款的依据使用。
由于同××司已经实际完成工程施工，五洲××司也已
经实际使用办公楼和罐头车间，五洲××司理应向同××司付
清工程款。因双方前后所签订的三份合同均不宜作为结算工程
款的依据使用，从公平、合理角度出发，本院再审期间委托浙
江中达工程造价事务所对本案所涉工程的实际造价进行了鉴定
，结论为：（1）双方当事人达成一致意见部分的结算鉴定造
价为11351850元；（2）五洲××司不予认可，同××司要求
在上述鉴定造价上增加的造价为213799元（计入同××司争议
部分）；（3）同××司不予认可，五洲××司认为在上述鉴
定造价上还需扣除的造价为81310元（计入五洲××司争议部
分）。以上（2）、（3）项属于有争议的造价，因证据（联系
单）无法证明其归属，本次鉴定未确认，鉴定部门认为有待庭
审时当事人质证或提交证据后，由法院作出裁定。
再审庭审中，上述鉴定报告交双方当事人进行了质证。
双方当事人对鉴定报告本身的真实性未提出异议，对鉴定结论
第（1）部分也没有异议，有异议的只是鉴定结论第（2）、（
3）部分。就双方当事人提出的各项异议，结合当事人提供的
证据材料，本院分析认定如下：
首先是同××司提出异议部分：1、同××司认为本院确定总体工程造价按94定额下浮18
.5％来计算不合理，也无任何依据。本院认为，本案双方当事
人在前后签订的三份合同中分别约定工程联系单以实际工程庚
按94定额下浮18.2％和18.8％计价，虽然双方当事人所签订的
上述三份合同均不能作为依据使用，但本院参考双方当事人在
上述合同中的意思表示，并结合建筑行业的普遍做法，确定上
述鉴定标准，并无不当，故对同××司提出的此点异议不予采
纳。
2、同××司认为办公室地下室大开挖需要的挖机数量至
少3台，除一台从施工现场租赁以外，其余2台挖机必须从外面
运进，因此2台挖机的进退场费应当计入同××司的总造价。
对此问题，本院认为，鉴定部门确定的施工费用中已经包括机
械费用，如未经建设方另行签字同意，不能单独计算挖机的进
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