四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第3912号
上诉人（原审原告）张再东。
委托代理人汤洵，四川迪泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑开建。
委托代理人李必成。
被上诉人（原审被告）成都ＸＸ行科技发展有限公司，住所地：四川省成都市武侯区新城管委会鞋都南路139号鞋王大厦C幢第八层C0808号。
法定代表人彭华米，总经理。
上诉人张再东、郑开建因与被上诉人成都ＸＸ行科技发展有限公司（以下简称ＸＸ行公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人张再东、郑开建不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日立案受理后依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭审理了此案。上诉人张再东的委托代理人汤洵、上诉人郑开建的委托代理人李必成到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ行公司经本院依法传唤无正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月17日，ＸＸ行公司与郑开建签订“捡瓦协议合同”，约定ＸＸ行公司将厂区捡瓦工程共计8幢交给郑开建进行捡瓦施工，捡瓦内容为房屋上破瓦、凉瓦、揭瓦、一切漏雨处。8幢厂房的捡瓦人工费计6000元。郑开建须在捡瓦时将玻瓦全部清理在厂区指定地点堆放。在捡瓦施工过程中一切安全事故由郑开建自负，与ＸＸ行公司无关。完工经验收合格后，ＸＸ行有限公司付款5000元，余款1000元经下雨后无漏雨现象再付清。该协议签订后，郑开建即召集工人进场施工。2011年7月19日，张再东在房顶上进行换盖新石棉瓦操作时，没有系安全带或采取其他任何安全防护措施，直接踩在木板上作业，木板则直接搁置在房顶上。由于木板打滑，致张再东身体失去平衡而从4米高的房顶坠落地面受伤。
另查明，一、张再东受伤后，于2011年7月19日至2011年7月19日在成都市武侯区第三人民医院住院治疗，发生医疗费576.3元；于2011年7月19日至2011年7月23日在四川省人民医院住院治疗，发生医疗费2639.57元；于2011年7月22日至2011年9月12日在资阳骨科医院住院治疗，发生医疗费18521.92元。张再东另发生门诊医疗费5616.9元，在药房购买药品花费39元。资阳骨科医院出院医嘱继续卧床休息、加强营养。2012年2月14日，张再东在资阳骨科医院门诊复查，医嘱休息一个月、加强患肢功能锻炼。二、张再东购买拐杖花费120元。三、2011年12月5日，四川西南司法鉴定中心以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准对张再东的伤情进行了鉴定，结论是综合评定为六级。并参照现时三甲医院收费标准，评定其右下肢内固定取出约需8000元。该案审理过程中，原审法院向张再东释明，张再东未与ＸＸ行公司或郑开建建立劳动关系，所以张再东受伤不属于工伤，不适用以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准作出的鉴定结论，根据我国现有的伤残鉴定标准及张再东的诉讼请求，张再东的伤残等级宜采用《道路交通受伤人员伤残评定》进行重新鉴定。但张再东不予接受。四、2011年7月21日，郑开建、张再东为向ＸＸ行公司索取医疗费到成都市公安局武侯区分局报案。五、张再东受伤后，2011年7月21日ＸＸ行公司向其支付了医疗费20000元，郑开建及张再东的配偶欧素蓉共同向ＸＸ行公司出具了收条，注明“出于人道主义无偿捐助”。六、2011年8月10日，成都市武侯区金花桥街道办事处安全生产工作委员会介入调查张再东受伤事故，ＸＸ行公司出纳李登容接受询问时称张再东系该司在外请的工人在捡瓦的过程中从房顶上跌落下来受伤。七、郑开建在2011年10月11日向原审法院起诉，认为已经完成了捡瓦义务，要求ＸＸ行公司全额支付捡瓦人工费6000元。原审法院受理后开庭审理，ＸＸ行公司辩称郑开建没有按协议完成工作，其余工作在张再东受伤后由该司雇请他人完成，只愿意支付郑开建人工费4000元。原审法院审理后认为，张再东系郑开建请来做工的可能性更大，郑开建无证据证明其完成约定的工作，所以采纳了ＸＸ行公司的主张，判决ＸＸ行公司支付郑开建人工费4000元。郑开建不服判决，提起上诉，成都市中级人民法院审理后支持原审法院的观点，维持原判决。八、张再东为农业户籍，其农村土地已出租给别人使用，张再东于1997年起到成都市务工。
原审认定上述事实采信的证据有常住人口登记卡、公司年检报告书、（2011）武侯民初字第4128号民事判决书、成都市中级人民法院（2012）成民终字第2191号民事判决书、郑开建与ＸＸ行公司之间的“捡瓦协议合同”、郑开建与欧素蓉共同向ＸＸ行公司出具的医疗费收条、成都市公安局武侯区分局巡警处警登记表、成都市武侯区金花桥街道办事处安全生产工作委员会调查询问笔录、医疗资料、医疗费票据、药房收据、购买拐杖收据、公路客票、出租汽车发票、四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书、资阳市乐至县中天镇普照村村委会的证明以及双方当事人的庭审陈述笔录等。
原审法院认为，张再东在ＸＸ行公司厂房顶上从事盖瓦操作，系临时雇佣行为，根据已经查明的情况，雇主系郑开建或ＸＸ行公司。张再东、郑开建共同主张雇主为ＸＸ行公司，张再东与ＸＸ行公司之间达成了由张再东负责盖瓦的口头协议，但没有相互印证的证据和事实予以证实。相反，ＸＸ行公司主张张再东系郑开建雇佣的工人，郑开建在与ＸＸ行公司签订了捡瓦协议以后，雇请了张再东等人实施捡瓦操作，捡瓦包括盖瓦等主张，有“捡瓦协议合同”对下雨后不漏雨作为验收合格标准的约定相印证、有郑开建、张再东共同为向ＸＸ行公司索取医疗费而向成都市公安局武侯区分局报警的行为相印证、有郑开建与张再东的配偶欧素蓉共同向ＸＸ行公司出具的医疗费收条相印证，也在郑开建起诉ＸＸ行公司要求支付人工费的案件审理中获得了两级法院的认同，所以，在本案中确认张再东系郑开建雇佣的工人，张再东在从事雇佣活动中受伤，根据有关法律规定，赔偿责任应由雇主被告郑开建全额承担。但是，郑开建系自然人，没有取得从事捡瓦行业的资质和安全生产条件，ＸＸ行公司将捡瓦业务交付郑开建承担，根据有关法律规定，应承担连带赔偿责任。
关于张再东的赔偿费用，可以确认如下：医疗费27393.69元（含药房购药）、后续医疗费8000元、误工费20618.82元（从2011年7月19日计至2012年3月14日共计239天，参照2011年四川省职工平均工资31489元计算）、护理费3850元、交通费1000元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、残疾辅助器具费120元（拐杖），合计63182.51元。扣除成都市ＸＸ行科技发展有限公司已经支付的20000元，尚需赔偿43182.51元。张再东主张出院护理费缺医嘱证明，不予支持。张再东主张信息查询费无法律依据，不予支持。张再东未按《道路交通受伤人员伤残评定》进行伤残鉴定，经释明后也不接受重新鉴定，其自行委托四川西南司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）作出的鉴定结论不适用于本案，所以对原告张再东主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等项目不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、郑开建于本判决生效之日起十日内赔偿张再东43182.51元，ＸＸ行公司承担连带责任；二、驳回张再东的其他诉讼请求。案件受理费2350元，由张再东承担2090元、郑开建承担260元。
宣判后，原审原告张再东、原审被告郑开建均不服原判，向本院提出上诉。张再东上诉请求撤销原判，确认张再东与ＸＸ行公司存在劳务关系，改判ＸＸ行公司向张再东赔偿损失：医疗费27393.69元（含药房购药）、后续治疗费8000元、住院期间护理费3850元、残疾辅助器具费120元、误工费31141.43元、住院伙食补助费2750元、营养费7200元、康复护理费61844元、交通费4409元、残疾赔偿金166978.8元、被抚养人生活费45756.9元、精神抚慰金54000元、司法鉴定费1330元、组织机构代码查询服务费90元，共计414863.82元，扣除被上诉人已经支付的20000元，还应向张再东支付394863.82元。其上诉事实和理由为：张再东系由公司雇佣从事换瓦工作，不能认定张再东系郑开建雇佣，原审不认定张再东提交的伤残等级评定没有法律依据，请求二审法院依法支持张再东的上诉请求。
上诉人郑开建请求撤销原判，确认郑开建与张再东没有形成劳务关系，判令由ＸＸ行公司对张再东的各项损失承担赔偿责任。
被上诉人ＸＸ行公司未答辩。
二审诉讼中，经双方当事人同意，本院委托四川鼎诚司法鉴定所对张再东之伤进行伤残等级评定，鉴定意见为：张再东的伤残等级评定为九级、九级、九级。张再东支付鉴定费1440元。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，王素华系张再东之母亲，生于1939年3月3日，无固定收入，跟随张再东在成都生活。
本院认为，张再东在ＸＸ行公司的厂房上从事换瓦作业时从楼顶上摔下致伤，相关责任人应当承担赔偿责任。根据原审查明的事实及（2012）成民终字第2191号民事判决认定的事实，可以证实郑开建承揽了ＸＸ行公司厂房包括捡瓦、换瓦的全部工作，结合原审中双方当事人的陈述及郑开建、张再东在事发后共同报警、共同出具受到医疗费票据的收条等证据相互印证，可以证实张再东受郑开建雇佣从事捡瓦、换瓦工作，郑开建应当对张再东在从事雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任，ＸＸ行公司将屋顶捡瓦、换瓦的工程交由不具备相应资质和安全生产条件的个人郑开建，应当承担连带赔偿责任。二上诉人关于张再东系直接受雇于ＸＸ行公司的上诉意见，无事实依据，本院依法不予支持。
就上诉人主张的各项损失，本院认定如下：医疗费27393.69元（含药房购药）、后续医疗费8000元、误工费20618.82元（从2011年7月19日计至2012年3月14日共计239天，参照2011年四川省职工平均工资31489元计算）、护理费3850元、交通费1000元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、残疾辅助器具费120元（拐杖），残疾赔偿金85915.2元（17899元×0.24×20年）、被抚养人生活费23009.3元，精神抚慰金本院酌定为8000元，以上金额共计为180107.01元，扣除ＸＸ行公司已经支付的20000元，尚需赔偿160107.01元。张再东主张的误工费、营养费、住院伙食补助费、营养费、交通费的过高部分，没有事实及法律依据，本院不予支持。张再东单方委托鉴定支付的鉴定费1330元，因本院未采用该鉴定结论，对该费用本院不予支持。张再东主张的康复护理费61844元，未提供证据证实其需要康复护理及具体费用的依据，本院依法不予支持。综上，综上，因二审出现新证据，导致原审判决基本事实认定有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4204号民事判决；
二、郑开建于本判决生效之日起十日内赔偿张再东160107.01元，成都市ＸＸ行科技发展有限公司承担连带责任；
三、驳回张再东的其他诉讼请求；
四、驳回郑开建的上诉请求。
一审案件受理费2350元（张再东预交）、张再东应交纳二审案件受理费2350元，本院予以免交、郑开建应交纳二审案件受理费2350元、鉴定费1440元（张再东预交），由郑开建负担，成都市ＸＸ行科技发展有限公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 高袁