广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终13066号
上诉人（原审原告）：南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人：江中明，该公司总经理。
委托代理人：李照月，男，1970年2月8日出生，住南京市玄武区，系南京大地建设集团有限责任公司的员工，下派到南京大地建设（集团）股份有限公司工作，系该公司法务中心主任。
上诉人（原审原告）：南京大地建设（集团）股份有限公司广州���公司，住所地：广州市海珠区新港东路70号之十三2楼296a房。
负责人：于国权，该公司总经理。
委托代理人：张清玲，女，1955年10月18日出生，住南京市玄武区，系该公司员工。
上列二上诉人共同委托代理人：林振金，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司，住所地：广州市荔湾区龙津中路528号4楼B座。
法定代表人：严健良，该公司总经理。
委托代理人：王晔，男，1972年11月4日出生，该公司法务顾问，联系地址同公司地址。
被上诉人（原审被告）：辉洋发展有限公司，住所地：香港九龙长沙湾道912-914号时信中心12楼1201室。
法定代表人：杨广辉，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：广州市金道股份有限公司，住所地：广州市荔湾区���沙大道粤南大街17号301房。
法定代表人：王文。
上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称南京大地公司）、南京大地建设（集团）股份有限公司广州分公司（以下简称南京大地广州分公司）、广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）因与被上诉人辉洋发展有限公司（以下简称辉洋公司）、广州市金道股份有限公司（以下简称金道公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初57号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
南京大地公司、南京大地广州分公司共同上诉请求：⒈撤销一审判决第三项，改判我方对全部工程款24472809.16元享有优先受偿权，并在拍卖或变卖建设工程房屋标的物时优先受偿；⒉撤销一审判决第三项，改判辉洋公司、金道公司对金辉洋公司债务承担连带清偿责任；⒊本案二审诉讼费，全部由金辉洋公司、辉洋公司、金道公司承担。事实及理由如下：一、一审法院认定我方未在法定期限内主张工程款优先受偿权的认定错误。本案中所涉工程的客观情况是，由于金辉洋公司的责任致使在工程完工后的规划验收未能通过，其后金辉洋公司也一直怠于履行验收义务，导致所涉工程至今尚未能办理竣工验收手续。故我方在一审中主张工程款优先受偿权的请求，并未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的法定期限。二、一审法院认定辉洋公司、金道公司未足额缴纳出资的行为与本案分属不同法律关系的观点错误。金辉洋公司多年以来一直处于工商执照被行政机关吊销状态。辉洋公司、金道公司作为金辉洋公司的股东，一直未成立清算组对吊销的金辉洋公司���清理之责任，且未依法足额缴纳出资，履行出资人义务。按照最高人民法院对甘肃省高级人民法院的法经（2000）23号复函的规定，我方可以追加金辉洋公司的股东辉洋公司、金道公司作为共同被告参加本案诉讼，并有权要求他们承担清算责任及因未进行清算而导致的连带给付责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求判如所请。
对南京大地公司、南京大地广州分公司的上诉，金辉洋公司答辩称：我方认可一审的认定。南京大地公司及南京大地广州分公司主张的工程款优先受偿权已经超过了法定的期限，而辉洋公司、金道公司未足额缴纳出资款的行为与本案不是同一法律关系。
金辉洋公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回南京大地公司、南京大地广州分公司的一审诉讼请求。理由如下：一、一审判决认定我司尚欠工程款24472809.16元证据不足。⒈根据我司2005年5月（当时我司控制人为杨广辉、何永冲）向广州市中级人民法院提交的负债清单显示，至2005年5月15日我司未付20％的工程款1530万元。之后，我司陆续付款和以房抵款，拖欠的工程款反倒增加为24472809.16元，难以令人置信。⒉2006年，我司与南京大地公司、南京大地广州分公司进行以房抵款。由于当时我司有大把房产可以抵偿工程款，正常情况下施工单位都会将拖欠的全部工程款抵掉，否则根本不会移交场地。所以我司将20余套房产抵偿给南京大地公司、南京大地广州分公司后仍拖欠两千余万的工程款有悖情理。⒊退一步而言，就算我司拖欠工程款，但数额也不应为24472809.16元。南京大地公司、南京大地广州分公司承认其已收我司58856825.5元。而在莫国贤案中，南京大地公司及南京大地广州分公司均书面承认以房抵款22套，冲抵工程款14561906元。以上两项合计73418731.5元。故我司尚欠的工程款应为21121268.5元。二、一审判决以确认书未约定履行期限为由认定南京大地公司及南京大地广州分公司主张权利没有超过诉讼时效于法无据。⒈虽然两份《确认书》未明确约定履行期限，但《确认书》确认的工程款是《建筑工程施工合同》项下的债务，故确认工程款的履行期限应依照《建筑工程施工合同》的相关约定。而《建筑工程施工合同》第十条明确约定“竣工验收后，乙方于15天内提交结算书，甲方收到乙方结算书后审查60个工作日，其后15天内经双方确认签字后30天内付给工程造价的尾款，工程造价的5％待缺陷责任期满后30天内支付”，显然《确认书》确认的工程款履行期限为签字确认后30天内支付95％，缺陷责任期满后30天内支付5％。由于涉案工程实际已在2006年竣工，两年的缺陷责任期在2008年届满，因此南京大地公司及南京大地广州分公司最迟应于2010年年底前主张权利，故南京大地公司及南京大地广州分公司迟至2016年初才起诉已远超诉讼时效期间。⒉退一步而言，就算确认的工程款不属于《建筑工程施工合同》项下债务，但按照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，根据辉洋苑工程已于2008年3月前实际交付的状况，《确认书》确认的工程款的付款履行期限也应从2008年4月份开始起计，至2010年4月诉讼时效届满。而南京大地公司及南京大地广州分公司迟至2016年才主张权利，明显远超诉讼时效期间。综上，南京大地公司及南京大地广州分公司有关工程款的诉求不但数额不清，且明显已远超了两年的诉讼时效期间；一审判决在查明事实与适用法律两方面均存在不当之处，应改判支持我方全部上诉请求。
对金辉洋公司的上诉，南京大地公司及南京大地广州分公司共同答辩称：我方不同意金辉洋公司的上诉请求，请求二审法院全部驳回。具体理由如下：一、金辉洋公司确实拖欠工程款24472809.16元。我方施工后，发包方和承包方已确认工程价款是94540000元，经我方计算，金辉洋公司尚欠我方工程款24472809.16元。支付工程款是金辉洋公司的义务，金辉洋公司应对其何时支付了多少工程款承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、金辉洋公司有关尚欠工程款的上诉意见自相矛盾，该司时而说金辉洋公司向广州市中级人民法院负债清单尚欠工程款1530万元；时而又说在莫国贤一案中，尚欠工程款21121268.5元。该司究竟付了多少工程款给我方，尚欠多少款，都是在猜测中，没有明确有效的付款凭证作为依据，故金辉洋公司的上诉理由不成立。三、我方的主张没有超过诉讼时效��⒈虽然《建筑工程施工合同》约定了付款期限，但发包方根本没有依约付款，导致工程进度也无法按约定期限进行，故双方订立新的补充合同即两份工程款确认书，取代了《建筑工程施工合同》的付款期限，对工程款数额予以确认，不约定付款期限，故债权人随时可以主张。⒉由于双方没有约定付款期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，应从我方主张债权即起诉之日起计算时效，故我方的起诉没有超过诉讼时效。
辉洋公司、金道公司经本院合法传唤，未到庭参与诉讼，亦未向本院提交书面意见或举证。
南京大地公司、南京大地广州分公司于2016年1月4日共同向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.金辉洋公司、辉洋公司、金道公司共同清偿工程款24472809.16元及从2016年1月4日起的利息（按中国人民���行公布的商业贷款利率计算）给南京大地公司、南京大地广州分公司；2.南京大地公司及南京大地广州分公司对上述主张的工程款享有优先受偿权，在拍卖或者变卖建设工程房屋标的物时优先受偿；3.本案诉讼费及公告费全部由金辉洋公司、辉洋公司、金道公司共同承担。
一审法院经审理查明：2000年3月15日，金辉洋公司（发包方、甲方）与南京大地建设（集团）股份有限公司（承包方、乙方）签订了《建筑工程施工合同》，约定甲方将广州辉洋苑（A1、A2、B1、B2栋）综合商住楼（32层）的基础工程、主体工程、建筑装修工程、安装工程总包给乙方；竣工验收后，乙方于15天内提交结算书，甲方收到结算书后审查时间60个工作日，其后15天内经双方确认签字后30天内支付工程造价尾款，工程造价的5%待缺陷责任期满后30天内支付。
上述合同签订后��南京大地公司及南京大地广州分公司进场施工。一审庭审中，南京大地公司及南京大地广州分公司确认除了辉洋苑B区水电安装及装修工程外，其余工程均已交付金辉洋公司使用，相关施工人员已于2007年至2008年间撤场。金辉洋公司确认上述工程已于2008年3月接收使用。
南京大地公司及南京大地广州分公司为证明涉案工程A区土建工程、装修工程、水电安装工程和B区土建工程结算工程总造价为94540000元，提供了两份《建筑施工工程结算确认书》（以下简称：确认书）和南京大地公司自行制作的工程款结算书拟以证实。该两份确认书均由南京大地广州分公司与金辉洋公司盖章确认。其中，一份签订时间为2005年8月30日，主要确认内容为：B区土建工程结算额为35800000元。发包方落款处除了加盖金辉洋公司公章外，还加盖原法定代表人杨广辉私章；另一份签订时间为2006年4月26日，主要确认内容为：A区土建工程结算额为39010000元、装修工程结算额为11730000元，未完工部分由双方另行协商约定相关方案、水电安装工程结算额为8000000元。发包方落款处除了加盖被告金辉洋公司公章外，还加盖原法定代表人杨广辉私章及由签约代表何永冲签名确认。
对于上述证据，金辉洋公司主张其已于2005年5月27日和6月13日通过登报声明的方式免去了杨广辉法定代表人职务及作废了原公章，因此上述结算资料及确认书不具备法律效力。为此，提供了羊城晚报在上述两日期的广告栏目内容拟以证实其主张。其中，2005年5月27日的公告内容为：经香港辉洋发展有限公司及广州金辉洋房地产有限公司董事会决议，停止杨广辉一切职务及作废其任职期间使用之公章，自登报之日起杨广辉一切行为及纠纷与香港辉洋发展有限公司及金辉洋公司无关。2005���6月13日的公告声明内容为：广州金辉洋房地产有限公司于2005年6月3日做出决议如下：鉴于广州金辉洋房地产有限公司法定代表人兼董事长杨广辉离开公司，至今未归，我公司决定免去其公司法定代表人、董事长及董事的职务，由严健良先生接任公司法定代表人、董事长及董事之职。近期，公司董事会发现有人冒用广州金辉洋房地产有限公司的名义对外出售位于中山八路的我公司旗下的“辉洋苑”物业，此行为未经公司董事会的准许，属违法行为，公司董事会将追究相关责任人的法律责任。广大市民谨防上当受骗。落款为广州金辉洋房地产有限公司董事会。
对金辉洋公司提供的上述证据证明内容，南京大地公司及南京大地广州分公司不予确认。南京大地公司及南京大地广州分公司主张金辉洋公司在工商部门办理法定代表人及股东、企业类型变更的时间是2006年11月27日，均在两份确认书签订时间之后，且金辉洋公司也没有及时将上述变更情况书面告知南京大地公司及南京大地广州分公司，因此该证据不能否认确认书的法律效力。为此，南京大地公司及南京大地广州分公司提供了金辉洋公司向广州市工商行政管理局申请变更登记及相关批复拟以证实。证据显示金辉洋公司在2006年8月10日向广州市工商行政管理局申请股权、法定代表人及董事变更登记，该局于同年11月份之前作出变更登记决定。
金辉洋公司另主张已向南京大地公司及南京大地广州分公司支付80%的工程款，未付款仅为15300000元，并提供了主要负债清单及辉洋苑建安工程及供货付款情况表（均未完工）拟以证实。金辉洋公司主张该两份证据复印件来源于广州市中级人民法院执行案件的卷宗。其中，主要负债清单显示欠施工单位款项29500000元，已抵房28套约16000000元；辉洋苑建安工程及供货付款情况表显示未付南京二建工程款共15300000元，占总价20%，另欠蓝盾防火门1000000元，已抵2套房，欠电白四建7000000元，已抵4套房。南京大地公司及南京大地广州分公司对金辉洋公司举证拟证实的内容不予确认。
关于南京大地公司及南京大地广州分公司已收取工程款的情况，南京大地公司及南京大地广州分公司主张以现金转账方式收取58856825.5元，其中最后一笔款项100000元在2006年9月转入；另双方确定以房抵款11210365.34元，合计已收工程款70067190.84元。对于以现金转账方式支付工程款的情况，金辉洋公司表示因账本被杨广辉带走，无法查实。对于以房抵款的情况，金辉洋公司主要提供了《关于以房抵款的函》（2006年6月26日）和《以房抵工程款情况表》（金辉洋公司陈述该证据来源于另案权利人起诉的案件中本案南京大地公司及南京大地广州分公司作为第三人提供的证据材料）拟以证实南京大地公司及南京大地广州分公司在另案中主张以22套房抵扣工程款总额为14561906元。南京大地公司及南京大地广州分公司主张其中有5套房是用以抵扣B区水电安装工程款的，本案主张的工程款已抵扣17套房总额11210365.34元。金辉洋公司确认当时以房抵款的事实，但对抵扣数额无法确定。
一审诉讼过程中，因无法对辉洋发展有限公司直接送达诉讼材料，一审法院通过在《大公报》上登报方式向其送达。南京大地公司及南京大地广州分公司预先垫付公告费950元。
一审法院认为：南京大地公司及南京大地广州分公司与金辉洋公司对涉案工程施工事实及工程交付使用大致时间均没有异议，本案争议的焦点在于工程总价款和被告欠付工程款数额的确定以及南京大地公司及南京大地广州��公司主张优先受偿权能否成立。
对于工程总价款，南京大地公司及南京大地广州分公司依据两份确认书主张A区土建工程、装修工程、水电安装工程和B区土建工程结算工程总造价为94540000元。金辉洋公司虽然以登报公告作为免责事由予以反驳，但是首先，在金辉洋公司登报公告的期间，南京大地公司及南京大地广州分公司仍在对辉洋苑工程进行施工过程中，工程尚未完工及结算，金辉洋公司也未付清工程款，因此金辉洋公司对于公司内部发生重大事项可能影响外部债务结算的情况下理应正式告知南京大地公司及南京大地广州分公司，以避免双方利益损失，但金辉洋公司并未能提供此方面证据予以证明。其次，金辉洋公司迟至在2006年8月10日才向广州市工商行政管理局申请股权、法定代表人及董事变更登记，同年11月份之前才获批准变更登记，该事实发生在两份确认书签订之后；且该变更登记内容并没有涉及金辉洋公司公章变更事项，换言之，两份确认书上加盖的金辉洋公司的公章是合法有效的。再次，从当事人举证及确认的情况来看，金辉洋公司与南京大地公司及南京大地广州分公司签订确认书之后还向南京大地公司及南京大地广州分公司支付了工程款及确定了以房抵款的事实，如果当时对工程结算有异议，更应书面告知南京大地公司及南京大地广州分公司，但金辉洋公司对此亦没有提供证据证实。综上所述，金辉洋公司反驳确认书效力的抗辩理由缺乏证据证明，一审法院不予采纳。对于南京大地公司及南京大地广州分公司依据两份确认书主张的A区土建工程、装修工程、水电安装工程和B区土建工程结算工程总造价，一审法院予以确认。
对于金辉洋公司欠付工程款数额，现南京大地公司及南京大地广州分公司主张以现金转账方式收取款项58856825.5元及以房抵款11210365.34元，合计已收工程款70067190.84元，因已付工程款多少的举证责任在于付款方即金辉洋公司，但金辉洋公司对此无法举证证明，对南京大地公司及南京大地广州分公司上述主张亦无法举证反驳，因此对于南京大地公司及南京大地广州分公司主张已收款项数额一审法院予以确认。由此可得，金辉洋公司尚欠工程款24472809.16元。南京大地公司、南京大地广州分公司另主张从起诉日即2016年1月4日起计算利息合法合理，一审法院予以支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
至于金辉洋公司提出诉讼时效抗辩的问题，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履���义务的宽限期届满之日起计算。因确认书未约定履行期限，因此南京大地公司及南京大地广州分公司现主张权利没有超过诉讼时效，金辉洋公司抗辩依法无据，一审法院不予支持。
关于南京大地公司及南京大地广州分公司主张工程款优先受偿问题，因南京大地公司及南京大地广州分公司主张工程款的工程项目早已竣工交付，南京大地公司及南京大地广州分公司没有证据表明在工程竣工之日起六个月内主张过该项权利，故根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四、第五条规定，一审法院对此请求不予支持。
至于南京大地公司及南京大地广州分公司要求金辉洋公司的股东辉洋公司及金道公司承担清偿责任的问题，因股东是依法对公司清算承担义务，因此该问题是属于公司解散及清算法律关系范畴，与本案建设工程施工合���法律关系不属同一法律关系，一审法院对此请求不予支持。公告送达费用950元应由金辉洋公司负担。
辉洋公司及金道公司经一审法院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年9月28日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，金辉洋公司向南京大地公司及南京大地广州分公司支付工程款24472809.16元及利息（以欠付工程款24472809.16元为本金，从2016年1月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿时止）；二、自��判决发生法律效力之日起十日内，金辉洋公司向南京大地公司及南京大地广州分公司支付公告费950元；三、驳回南京大地公司及南京大地广州分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164164元由金辉洋公司负担。
经审查，一审判决书中的“广州市金辉洋房地产有限公司”存在笔误，应更正为“广州金辉洋房地产有限公司”；一审判决书第1页倒数第二行的“严键良”应更正为“严健良”，一审其余查明事实无误，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有提交证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审���件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对南京大地公司、南京大地广州分公司与金辉洋公司的上诉，具体分析如下：
首先，关于工程款的优先受偿权问题。由于南京大地公司、南京大地广州分公司在一审中确认其已将涉案工程交付金辉洋公司，并于2007年至2008年间撤场，金辉洋公司亦确认涉案工程已于2008年3月接收使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。而南京大地公司、南京大地广州分公司没有充分举证证明其在涉案工程竣工之日起六个月内主张过该项权利，在此情况下，一审法院根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四、第五条规定，判令驳回南京大地公司、南京大地广州分公司有关工程款优先受偿权的诉请，合法有据，本院予以维持。南京大地公司、南京大地广州分公司以该工程至今未办理竣工验收手续为由，认为其主张的工程款优先受偿权未超过法定期限的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。
其次，对于南京大地公司、南京大地广州分公司要求金辉洋公司的股东辉洋公司及金道公司承担连带清偿责任的请求，由于本案系南京大地公司、南京大地广州分公司与金辉洋公司因涉案《建筑工程施工合同》而产生的建设工程施工合同纠纷，而股东依法对公司的清算承担义务问题是属于公司解散及清算法律关系范畴，两者不属于同一法律关系，不宜在本案中一并审查处理；且在金辉洋公司至今尚未进行清算的情况下，南京大地公司、南京大地广州分公司直接要求金辉洋公司的股东对本案欠付工程款承担连带清偿责任亦不符合有关法律规定，故一审��院对此请求不予支持并无不当，本院予以维持。
再次，虽然金辉洋公司对于一审认定的尚欠工程款金额有异议，但金辉洋公司作为付款义务方，未能举证证明其上诉主张或推翻一审认定，故其对此的上诉缺乏充分理据，本院不予采信。
最后，至于金辉洋公司上诉主张的诉讼时效问题，考虑到南京大地公司、南京大地广州分公司与金辉洋公司对于欠付工程款一直存有争议，且涉案两份确认书亦均无约定明确的付款期限，故南京大地公司、南京大地广州分公司有关欠付工程款的诉求并没有超出诉讼时效，本院不采纳金辉洋公司对此的上诉意见。
鉴于南京大地公司、南京大地广州分公司与金辉洋公司的上诉请求均未获本院支持，故本案二审案件受理费应由其各自承担。
综上，审查一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予���持。南京大地公司、南京大地广州分公司及金辉洋公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费328328元，分别由南京大地建设（集团）股份有限公司、南京大地建设（集团）股份有限公司广州分公司负担164164元，广州金辉洋房地产有限公司负担164164元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卉
审判员 韩志军
审判员 郭东升
二〇一七年十一月十三日
书记员 梁少欣