浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终134号
上诉人（原审被告）：玉环县万森机械有限公司，住所地浙江省玉环县龙溪乡小山外。
法定代表人：莫素燕，董事长。
委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：塔罗斯控股有限公司，住所地浙江省玉环县龙溪工业区。
法定代表人：邱迪林，总经理。
委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理人。
上诉人玉环县万森机械有限公司（以下简称万森公司）因与被上诉人塔罗斯控股有限公司（以下简称塔罗斯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月10日公开开庭审理本案。上诉人万森公司的委托代理人王梨华、刘韵遥，被上诉人塔罗斯公司的委托代理人张智平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万森公司上诉请求：撤销一审判决，驳回塔罗斯公司全部诉讼请求。事实和理由：被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，且被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，其公司主张的现有设计抗辩成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理有误。
塔罗斯公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
塔罗斯公司向一审法院起诉请求判令万森公司：1.停止制造、销售和许诺销售落入名称为“小桶连接器（1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.1的外观设计专利的产品，并销毁用于生产分配器产品的模具；2.赔偿经济损失100000元；3.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：塔罗斯公司原名玉环县和成铜业有限公司，2016年1月6日变更名称为塔罗斯控股有限公司。该公司于2010年8月3日向国家知识产权局申请了一种名称为“小桶连接器（1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.1的外观设计专利，并于2011年2月2日获得授权，该专利目前处于有效状态。
2015年8月31日，塔罗斯公司通过第三人“孙鸿健”与万森公司签订销售合同订购了啤酒塔及相关配件，当日万森公司签发出库单，出库单内容和所签订的销售合同内容一致，其中显示酒塔（蛇形1孔镀铬和蛇形2孔镀铬各一个，单价分别为300元和350元），龙头（短五通镀铬3个，单价为80元），分配器（板式1个，单价70元，井式3个，单价35元）。
2015年9月1日，塔罗斯公司委托代理人就收货过程申请台州市正立公证处进行了公证，公证书显示德邦物流工作人员送交一箱货物，公证人员检查货物外包装完好后，开箱后对货物拍照、重新放回原物、包装加贴封条，而后出具（2015）浙台正证字第5296号公证书。
另查明，万森公司成立于2008年2月，注册资本为50万元，主要经营汽车配件、摩托车配件，阀门及配件等。
万森公司以WO2009/036759A2号国际专利公布文本的附图3与94191975.7号发明专利公开说明书中的附图1，主张被诉侵权设计系采用现有设计。
一审法院认为，本案一审争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、万森公司的现有设计抗辩是否成立；三、万森公司涉案行为若构成侵权时需承担的法律责任；四、本案是否需要继续中止审理。
一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。塔罗斯公司系本案外观设计专利权人，并已履行了缴纳专利年费的义务。该专利权现处于有效期限内，其法律状态稳定，合法有效，应受我国法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案被诉侵权设计与涉案外观专利的产品均为饮料罐或饮料桶上的连接器，属于相同商品。从整体上看，被诉侵权设计与涉案外观设计均包括阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个主要部分，各个部分的形状和位置关系也基本相同。被诉侵权设计与涉案专利的区别在于：1.涉案专利手柄下方有条状扳机设计，被诉侵权设计下方无条状扳机；2.涉案专利阀体下部有喇叭状的容器接口，容器接口在手柄一边有缺口，被诉侵权设计下部亦有喇叭状的容器接口，容器接口在进气嘴一边有缺口；3.涉案专利出酒口上方的螺母为圆柱形，被诉侵权设计为六角螺母。被诉侵权设计的设计与涉案外观专利没有显著的差别，不影响整体视觉效果，两者构成近似。因此，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。
二、万森公司的现有设计抗辩是否成立。判断现有设计抗辩是否成立，首先判断万森公司提出现有设计抗辩的依据是否构成现有设计，其次判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异。万森公司主张以WO2009/036759A2号国际专利公布文本的附图3与94191975.7号发明专利公开说明书中的附图1作现有设计抗辩。（1）WO2009/036759A2号国际专利公布文本的附图3（以下简称对比设计1），对比设计1与被诉侵权设计整体结构基本相同，均包括阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分，各个部分的形状和位置关系也基本相同；两者的主要不同点在于：被诉侵权设计阀体下部有喇叭状的容器接口，容器接口一边有缺口，对比设计1的阀体下部是直径略大的连接部；被诉侵权设计与对比设计1的区别占产品比例较大，一般消费者施以一般注意力即可注意到，在使用时也容易看到上述区别，因此被诉侵权设计与对比设计1不属于相同的外观设计也不属于实质相同的外观设计。万森公司以对比设计1主张现有设计抗辩不成立。（2）94191975.7号发明专利公开说明书中的附图1（以下简称对比设计2），对比设计2与被诉侵权设计整体结构基本相同，均包括壳体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分，各个部分的位置关系也基本相同，壳体的形状也基本相同；两者的主要不同点在于：对比设计2在壳体前部有凸出设置的减压阀，被诉侵权设计没有，该区别较大、且位于产品的显要位置，对产品的整体视觉效果产生了显著的影响；对比设计2的手柄大体呈圆柱形，被诉侵权设计大体呈四棱形，该区别对产品的整体视觉效果产生了显著的影响；对比设计2与被诉侵权设计具有明显区别，不属于相同的外观设计，也不属于实质相同的外观设计，万森公司以对比设计2主张现有设计抗辩不成立。
三、万森公司为生产经营目的，未经塔罗斯公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权设计，侵害了塔罗斯公司的专利权，应当承担赔偿损失等法律责任。塔罗斯公司据此请求判令万森公司赔偿经济损失的诉讼请求，应予以支持。关于赔偿数额，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑各种因素，包括本案专利为外观设计专利，万森公司的侵权行为包括了制造、销售、许诺销售，被诉侵权设计的单价，万森公司的注册资本为50万元和塔罗斯公司为制止万森公司侵权所支付的合理费用，酌情确定为40000元。关于塔罗斯公司要求万森公司销毁生产分配器产品的模具，塔罗斯公司并未举证证明专用模具的存在及数量，对该诉讼请求不予支持。
四、本案是否需要继续中止审理。万森公司已向国家知识产权局专利复审委员会申请过涉案外观设计专利无效，专利复审委员会已决定维持有效，且万森公司未在法定期限内提起行政诉讼，该决定已生效，涉案专利的法律状态稳定。虽万森公司以新的证据针对涉案专利再次提出无效宣告请求，根据现有证据，可径行对本案进行裁判，无需中止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，于2016年11月25日判决：一、万森公司于判决生效之日起停止制造、销售、许诺销售侵害塔罗斯公司名下名称为“小桶连接器（1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.1外观设计专利的分配器产品；二、万森公司于判决生效之日起十日内赔偿塔罗斯公司经济损失40000元。三、驳回塔罗斯公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，由塔罗斯公司负担690元，万森公司负担1610元。
本案二审期间，万森公司向本院提交了以下证据:KR10-0680995号韩国专利文本及其扉页翻译件，拟证明被诉产品使用的系现有设计。塔罗斯公司经质证认为前述证据反映的产品设计与被诉侵权产品设计存在实质性差异，不能支持万森公司的现有设计抗辩。本院认为，万森公司向本院提交的二审新证据具有真实性，至于能否支持万森公司的现有设计抗辩，将在本判决书下文后续予以评价。
综合本案双方当事人的上诉请求与理由及答辩意见，本案二审所涉争议焦点为：万森公司现有设计抗辩是否成立；被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；万森公司在本案中所应承担的民事责任。
万森公司主张名称为“啤酒分配头”的KR10-0680995号韩国专利文本授权公告日为2007年02月12日，早于本案专利申请日，且与被诉侵权产品属于相同种类的产品，可以作为其现有设计抗辩的比对依据。被诉侵权设计和现有设计整体结构相同，均由阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分组成，且上述四个部分的位置关系和形状也相同。阀体整体均呈上小下大的圆柱形；阀体上端均为整体呈圆柱形的出酒口，出酒口近阀体部分直径均较大，远阀体部分直径均较小，两部分之间均有螺母；阀体左侧均有略向上倾斜设置的进气嘴，进气嘴近阀体部分直径均较大，远阀体部分直径均较小，两部分之间均有螺母；进气嘴根部均有向上凸出的连接部，连接部上均设有转轴，转轴上均设有半圆形连接件；手柄均设置在阀体右侧，手柄连杆均前后分开跨过阀体连接到转轴上；手柄前段均为长条形，后段均大体呈四棱台形，后段上表面及外侧均为弧面，后段上表面均有方形贴标凹槽，手柄中部均有圆形铰接点，下方均有弧形按钮；阀体下端为喇叭状的接口部，接口部靠进气嘴一侧均有缺口。两者的区别仅在于：1.现有设计出酒口和进气嘴的螺母为圆形螺母，被诉侵权设计为六角螺母；2.现有设计进气嘴根部不设有凸块，被诉侵权产品进气嘴根部设计有圆柱形凸块。由于螺母、凸块等部件占产品整体比例极小，对整体视觉效果的影响权重极小，属于一般消费者施以一般注意力不能轻易察觉到的局部细微差异，故被诉侵权设计和现有设计相同或构成实质相同。
万森公司还主张，涉案专利手柄设计大体呈四棱柱形，上表面及外侧为水平面，下方有条形扳机；出酒口近阀体部分和远阀体部分直径相同；进气嘴根部不设有凸块；转轴上不设连接件；产品接口部缺口背向进气嘴一侧，产品手柄与连接管无铰接部件等等。上述设计特征与被诉侵权产品相应设计特征存在明显差异，产生明显不同的视觉效果，两者不构成相同或实质性相似。
万森公司据此认为现有设计抗辩成立，被诉侵权设计也未落入涉案专利权的保护范围，其公司无需承担本案的侵权责任。
塔罗斯公司则认为，根据万森公司主张现有设计抗辩的在先专利文件中的图片所展示的产品阀体部分不能得出唯一形状；该阀体上面是先圆柱形再锥形，中间没有任何线条，也可以理解成整个都是圆弧过渡。而被诉侵权设计却沿袭了涉案专利设计的创新特征阀体部分设计，即阀体中间有三个分割物。万森公司主张的现有设计抗辩不能成立。此外，虽然万森公司主张的被诉侵权设计与涉案专利设计的差异客观存在，但是涉案专利的设计要点在于产品底部阀体的形状设计，被诉侵权设计的手柄形状属以惯常设计替换专利的设计要素，构成实质相同；被诉侵权设计的连接部缺口虽然方向相反，但形状与涉案专利设计一致，构成实质性相同；由于被诉侵权设计的阀体部分与涉案专利设计的创新特征阀体部分设计完全一致，其他区别均系功能性特征所致，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于第规定的现有设计。因此，万森公司应就被诉侵权设计与其引用的在先设计属于相同或相近产品设计，且两者的设计相同或无实质性差异加以举证。
万森公司在本案二审期间提交了名称为“啤酒分配头”的KR10-0680995号韩国专利文本及其扉页翻译件，该专利授权公告日为2007年02月12日，早于本案专利申请日，且与被诉侵权产品属于相同种类的产品；同时，该专利文本上的图片能完整展示出双方争议的设计异同部分的形状，可以作为万森公司现有设计抗辩的比对依据。
经审查，诉争产品设计均主要由阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分组成并形成全面的外型轮廓，对整体的视觉效果具有显著的影响；同时，阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分作为设计的重要组成部分，其各自形状对其整体视觉效果同样具有显著的视觉影响。
被诉侵权设计和现有设计均由阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分组成，组合的位置及在整体中的所占比例基本相同；两者阀体均呈上小下大的圆柱形，阀体下端为喇叭状的接口部，接口部靠阀体一侧的进气嘴方向均有缺口；手柄设计完全相同，即均设置在与进气嘴相对的阀体另一侧，手柄呈弧面过渡的四棱台形且上侧表面设置有方形标贴座，下方设置弧形控制按钮，手柄连杆为长条形，手柄与连杆平面过渡并在中间设置圆形铰接点；出酒口均设置在阀体上端，呈圆柱形，近阀体部分直径较大，远阀体部分直径较小，中间设置螺母；进气嘴均略向上倾斜，近阀体部分直径均较大，远阀体部分直径均较小，中间设置有螺母，根部均设置有上凸的转轴连接部，转轴上均设有半圆形连接件。被诉侵权设计和现有设计的主要区别在于现有设计出酒口和进气嘴的螺母为圆形螺母，被诉侵权设计为六角螺母；现有设计进气嘴根部不设有凸块，被诉侵权设计进气嘴根部设计有圆柱形凸块。
本院认为，诉争产品设计中，手柄与阀体、出酒口、进气嘴共同成为产品设计的重要组成部分，其各自形状以及相互的组合形状对产品的整体视觉效果具有显著的视觉影响。尤其是涉案专利手柄作为操作部件，在整个产品设计中占比较大，且处于容易被观察到的部位，为一般消费者所关注。被诉侵权设计的手柄及手柄连接杆设计完全相同，其余部分设计基本相同。至于两者在出酒口和进气嘴的螺母设计差异，以及被诉侵权设计中的进气嘴根部所增设的圆柱形凸块，因上述差异在产品整体设计中所占比例极小，对产品的整体视觉效果并不产生显著影响。以一般消费者的知识水平与认知能力，被诉侵权设计与现有设计构成实质性相似。
反观涉案专利设计，其整体同样也由阀体、出酒口、进气嘴、手柄四个部分组成。但涉案专利手柄为四棱柱形设计，并在手柄下方附设条形扳机，连杆呈长方形设计，手柄与连杆一侧中部连接。由于手柄作为操作部件，在整个产品设计中占比较大，且处于容易被观察到的部位。参考涉案专利设计的出酒口直径相同，上部并有明显的颈线设计；阀体下端为喇叭状的接口部靠阀体一侧的手柄方向有缺口等设计特征，以一般消费者的知识水平与认知能力，其整体视觉效果与被诉侵权设计存在实质性差异。
综上所述，本院认为，根据万森公司二审提交的新证据，其现有设计抗辩成立；被诉侵权设计属于现有设计，不构成对涉案专利权的侵害；塔罗斯公司以万森公司侵害其涉案专利权为由，提出的相关诉讼请求均缺乏事实与法律依据，应予驳回；原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误；万森公司上诉请求与理由成立。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第849号民事判决；
二、驳回塔罗斯控股有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费800元，均由塔罗斯控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 何 琼
代理审判员 王 磊
二〇一七年五月五日
书 记 员 郝梦君
【现有设计】
【涉案专利设计】
【涉案被诉侵权产品设计】