北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）高行终字第1392号
上诉人（原审原告）阳江市金辉煌日化有限公司，住所地广东省阳江市江城区。
法定代表人林兰姬，执行董事。
委托代理人林红，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王继连，该委员会审查员。
原审第三人广西源安堂药业有限公司，住所地广西壮族自治区桂平市中沙镇。
法定代表人莫兆钦，董事长。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人曹丽丽，北京恒都律师事务所商标代理人。
上诉人阳江市金辉煌日化有限公司（简称金辉煌公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1568号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第1246285号“爱求及图”商标（简称争议商标）的申请注册日是1997年10月5日，1999年2月14日被核准注册，核定使用在第5类“消毒剂、卫生消毒剂”等商品上。争议商标现注册人是金辉煌公司。
源安堂公司于1993年11月30日向国务院专利行政部门申请肤阴洁外观设计专利，并于1994年11月20日被授予专利权。
源安堂公司于1999年7月22日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
商标评审委员会经审查，于2007年4月16日作出商评字（2007）第1184号《关于第1246285号“爱求及图”商标争议裁定书》（简称第1184号争议裁定），裁定：争议商标的注册予以撤销。
商标评审委员会按照商标档案上记载的地址向阳东县长春医药保健品有限公司（简称长春医药保健品公司）邮寄送达第1184号争议裁定，但该邮件以“查无此公司”被退回。商标评审委员会将第1184号争议裁定刊登于第1080期《商标公告》进行公告送达，但是错列收件人为源安堂制药厂。在长春医药保健品公司变更企业名称后，金辉煌公司向商标评审委员会递交了《确认违法的申请书》，反映错误送达的情况。商标评审委员会于2011年2月24日以商评综字（2011）第1号文件就错列当事人一事向金辉煌公司表示歉意。同时，商标评审委员会将第1184号争议裁定以邮寄方式送达给金辉煌公司。
金辉煌公司在一审庭审时提出商标评审委员会未向其送达商标争议答辩通知书的补充诉讼理由。商标评审委员会对此说明：“2006年7月19日，我委向长春医药保健品公司发了答辩通知，并通过邮局寄送。因没有收到邮局退回该答辩通知的相关信息，我委认为该通知已送达长春医药保健品公司。”商标评审委员会提交了2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议答辩通知书和寄件人为商标评审委员会、收件人为长春医药保健品公司、邮戳为2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件。金辉煌公司收到上述证据后认为，该证据系庭后提交，明确表示不予认可。一审法院认为：商标评审委员会是针对金辉煌公司提出补充诉讼理由而提交的上述证据，且上述证据具备基本证据要件，应当予以采信。
金辉煌公司、商标评审委员会均认可争议商标在宽展期内未予续展。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
商标评审委员会向一审法院提交的证据，可以初步证明商标评审委员会曾向长春医药保健品公司履行了邮寄送达程序。金辉煌公司虽然对上述证据不予认可，但针对商标评审委员会提供的曾经邮寄送达答辩通知的基本证据亦未提出任何相反证据。故对金辉煌公司提出商标评审委员会行政送达程序违法的请求不予支持。
商标评审委员会已就源安堂公司提出的争议商标撤销申请作出了第1184号争议裁定，收取申请费用问题并不影响商标评审委员会对争议商标注册的审查，对金辉煌公司以源安堂公司未向商标评审委员会缴费为由要求撤销第1184号争议裁定的请求，不予支持
虽然争议商标在宽展期内未予续展，但商标评审委员会作出第1184号争议裁定时，争议商标尚在专用权期限内，商标评审委员会针对争议商标撤销申请作出实体裁定，并无不妥。
首先，肤阴洁外观设计专利的申请时间和授权时间均早于争议商标的申请日，属于源安堂公司享有的在先存在的合法权利。其次，虽然肤阴洁外观设计专利的保护期限于2003年到期，但不能以此否定该专利在争议商标申请时是有效专利的事实状态。同样，虽然肤阴洁外观设计专利在第1184号争议裁定作出时已过有效期，也不能否定该专利在争议商标核准注册时仍为有效专利的事实状态。因此，肤阴洁外观设计专利相对于争议商标的注册，属于现有的在先权利。第三，肤阴洁外观设计专利的设计要部为一株有叶植物，植株上方为同心双圆图形。争议商标的图形部分为一株有叶植物，占据标识的主要位置；文字“爱求”在植株上方同心双圆图形内，双圆图形相对于植株图形比例较小。争议商标的主要识别部分应为植株图形。该植株图形与肤阴洁外观设计专利的植株图形极为近似；植株与同心双圆的位置和比例，也与肤阴洁外观设计的构图相差无几。在整体上，争议商标与肤阴洁外观设计专利十分近似。二者均使用在消毒剂等相同或类似商品上，易使消费者产生混淆。虽然肤阴洁外观设计专利请求保护色彩，但不影响争议商标与之在整体上高度近似，以及相关公众判断混淆误认的结果。因此，金辉煌公司未经授权，将源安堂公司享有专利权的外观设计注册为争议商标，违反了《商标法》第三十一条之规定。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会于2007年4月16日作出的第1184号争议裁定。
金辉煌公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院立案后一直不开庭，开庭又不给金辉煌公司对商标评审委员会、源安堂公司证据的取证时间。二、一审法院在开庭时询问与本案无关的问题，为商标评审委员会和源安堂公司串证。三、源安堂公司向商标评审委员会补证2001年变更名称，但商标评审委员会仍裁定申请人为“广西源安堂制药厂”，证明商标评审委员会根本没有对本案审查。四、商标评审委员会明知争议商标已于2002年转让给金辉煌公司，却不通知金辉煌公司对争议商标补证或答辩，证明商标评审委员会不作为。五、一审庭审时，商标评审委员会主张于2007年2月25日邮寄了争议商标补证和答辩通知书给金辉煌公司，但金辉煌公司认为给其的补证或答辩通知书是2006年7月19日的。一审法院给商标评审委员会3天时间举证，金辉煌公司不同意。六、一审庭审时，源安堂公司举证了5个旧证据，一审法院均要求金辉煌公司质证，但金辉煌公司举证，一审法院却不允许。七、一审法院未给金辉煌公司在开庭时陈述意见的机会。八、商标评审委员会不能证明其将答辩或补证通知书送达给金辉煌公司，证明商标评审委员会伪造上述通知书。九、广东省阳春市裕华实业有限公司（简称裕华公司）与长春医药保健品公司是两个不同的主体，商标评审委员会对金辉煌公司作出的裁定，套用假冒裕华公司的答辩词是违法的。十、裕华公司认为商标评审委员会和源安堂公司邮寄给其的源安堂公司的专利证书复印件与公告的不同，也即伪造证据，并没有认为源安堂公司的专利证书是伪造的。商标评审委员会的裁定却认为是源安堂公司的意思是错误的。商标评审委员会撤销争议商标的主要理由是认为裕华公司的答辩主张源安堂公司的专利证书是伪造的，以裕华公司不能举证证明源安堂公司的专利证书是伪造的为由，撤销争议商标。为此，金辉煌公司向一审法院举证裕华公司认为商标评审委员会伪造其答辩的证据，一审法院未予审理。十一、商标评审委员会对争议商标作出裁定未通知金辉煌公司举证和答辩，一直暗箱操作，一审法院没有审理。十二、一审庭审休庭时，给金辉煌公司3天时间补证据，金辉煌公司出庭人员回到家里也要3天时间，证明一审法院不公正。十三、一审庭审笔录有些改正了，有些未改正。一审法院认为金辉煌公司改动笔录违法，可见一审法院不公正。十四、金辉煌公司对源安堂公司在开庭时提交的证据提出新的意见，一审法院也有意见。金辉煌公司在一审庭审时举证，要求商标评审委员会和源安堂公司质证，但一审法院不准许，商标评审委员会和源安堂公司也未质证。十五、争议商标的上部和下部均是金辉煌公司早已注册的商标，对此，一审法院不予审理，也不质证。十六、一审法院送达给金辉煌公司的商标评审委员会的证据只有几张有编码，其余均无编码，且十分杂乱，金辉煌公司只有对有编码的证据质证。十七、商标评审委员会和源安堂公司提交的裕华公司的3份答辩有被更改和不真实的可能。一审法院对上述证据在开庭前3天才送达给金辉煌公司。十八、裕华公司于2000年2月21日的答辩是针对商标评审委员会2000年1月7日的通知进行的答辩。商标评审委员会于2003年7月18日又通知裕华公司补证和答辩，裕华公司不可能在2001年6月29日在无通知的情况下补证和补充答辩，显然商标评审委员会2001年6月29日的裕华公司的答辩是伪造的。十九、裕华公司2001年2月21日的答辩书明确对源安堂公司外观设计专利的真实性予以认同。如果2001年6月29日的答辩是真的，又怎么会说源安堂公司的专利是伪造的。由此证明商标评审委员会举证2001年6月29日裕华公司答辩书是伪造的。二十、即使商标评审委员会举证裕华公司2001年6月29日寄给其的信封，也只能说明商标评审委员会将裕华公司的材料调包。二十一、源安堂公司的专利，在2003年已过保护期。二十二、源安堂公司的专利只要求保护色彩。二十三、源安堂公司的专利与争议商标既不相同，又不近似。二十四、争议商标已于2002年转让给金辉煌公司，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）已经公告，证明商标评审委员会未通知金辉煌公司举证和答辩。二十五、源安堂公司提交的争议规费汇款单证明其并未向商标评审委员会缴纳评审规费，只向商标局缴费。源安堂公司举证的广告合同和广告费等，不能证明源安堂公司对“爱求”商标的宣传，也不能证明源安堂公司对第1150392号商标相同的争议商标进行宣传。二十六、争议商标的下部是金辉煌公司的第1150392号商标。裕华公司和金辉煌公司使用第1150392号商标已经二十几年，该商标与争议商标下部一致。源安堂公司对与争议商标图案一致的第1150392号商标没有异议，证明源安堂公司默认金辉煌公司使用争议商标的下部在先，争议商标的下部又是金辉煌公司注册在先，从与争议商标下部相同的第1150392号商标申请日期可以证实。二十七、争议商标的下部是第1150392号商标，该商标经商标局向全国公告，因此，争议商标的下部是金辉煌公司的第1150392号商标，是众所周知的事实，一审法院和商标评审委员会均不予审理。二十八、争议商标是1997年申请注册的，因此，本案应适用1993年的《商标法》进行审理。二十九、商标评审委员会没有通知金辉煌公司补证和举证，商标评审委员会在一审庭审时认为2006年7月19日的答辩通知书于2007年2月25日寄给金辉煌公司没有证据。三十、争议商标与源安堂公司的专利和商标不近似，且源安堂公司的专利已经过了保护期。争议商标的下部图案是金辉煌公司和裕华公司使用20多年、注册已有15年的第1150392号商标。商标评审委员会为撤销争议商标，伪造裕华公司2001年6月29日的答辩作为撤销争议商标的证据违法。商标评审委员会的裁定认定事实错误。请求撤销一审判决，依法重审；撤销第1184号争议裁定，判令商标评审委员会对争议商标重新作出争议裁定，维持争议商标的注册；支持金辉煌公司的一审诉讼请求；由商标评审委员会承担本案的一切费用。
商标评审委员会、源安堂公司服从一审判决。
经审理查明：裕华公司于1997年10月5日向商标局申请注册第1246285号“爱求及图”商标（即争议商标）。1999年2月14日，争议商标经商标局核准注册，核定使用在第5类的消毒剂、卫生消毒剂等商品上。2002年12月经商标局核准，争议商标转让给长春医药保健品公司。2008年1月21日，长春医药保健品公司变更企业名称为金辉煌公司。争议商标的专用权期限自1999年2月14日至2009年2月13日。争议商标专用权期满后，金辉煌公司未进行续展。
源安堂公司原名称为广西源安堂制药厂，2001年4月2日变更为现名称。
源安堂公司于1993年11月20日向原中华人民共和国专利局提出名称为“肤阴洁瓶招贴”的外观设计专利申请，该申请于1994年11月20日被授予外观设计专利权，专利号是ZL93307762.9。ZL93307762.9号专利为一瓶招贴平面外观设计，除文字外，该瓶招贴要部为一株有叶植物，植株上方为同心双圆图形，内有文字。ZL93307762.9号专利请求保护色彩。
源安堂公司于1999年7月22日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。源安堂公司的理由是：争议商标的显著部分与ZL93307762.9号专利中的植株图案完全相同，且争议商标的申请注册日或核准注册日均晚于该专利的申请日和授权日，因此争议商标的注册系恶意剽窃，损害了源安堂公司的在先外观设计专利权。“肤阴洁消毒液剂”是源安堂公司的研制的医疗药物，通过多年销售和宣传，“肤阴洁”产品已在市场上已具有很高知名度。争议商标注册是企图搭便车，系恶意申请注册行为。1996年4月，裕华公司因生产仿冒“肤阴洁”产品的装潢招纸曾受到工商管理部门的行政处罚。
源安堂公司在商标争议程序中提交了：ZL93307762.9号计专利证书及《外观设计专利公报》复印件、“肤阴洁”产品获得的荣誉证书及广告宣传材料、阳春市工商行政管理局［春工商检处（1996）7号］行政处罚决定书复印件、1996年8月26日《南方周末》复印件等证据。
商标评审委员会经审查，于2007年4月16日依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。商标评审委员会认为：源安堂公司在1994年11月20日就获得了ZL93307762.9号专利。ZL93307762.9号专利含有一似植物的图案，该专利获得的时间早于争议商标申请注册时间，即1997年10月5日。同时，争议商标的原申请人裕华公司在1996年4月就因在“肤阴洁洗剂”产品的装潢招贴纸上仿冒源安堂公司“肤阴洁”产品的装潢招贴纸而受到阳春市工商行政管理部门的行政处罚。为此，源安堂公司还在1996年8月26日的《南方周末》上发表了维权声明。因此，裕华公司在申请注册争议商标前理应知晓ZL93307762.9号专利。裕华公司未经许可，将ZL93307762.9号专利中的图案作为争议商标的组成部分申请注册为己有，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。且争议商标的注册使用易使消费者认为其与ZL93307762.9号专利有某种联系，进而产生误认，损害他人利益。因此，争议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形。裕华公司认为ZL93307762.9号专利是伪造的，且该公司早在1987年就开始使用争议商标中的图案，但因其未提供足够证据予以证明，对其主张未予支持。
基于上述理由，商标评审委员会作出第1184号争议裁定。
商标评审委员会作出第1184号争议裁定后，按照争议商标的商标档案上记载的长春医药保健品公司的地址邮寄送达第1184号争议裁定。商标评审委员会此次邮寄送达的第1184号争议裁定被以“查无此公司”为由退回。此后，商标评审委员会将第1184号争议裁定刊登在第1080期《商标公告》上向长春医药保健品公司进行公告送达。但是商标评审委员会将收件人错列为广西源安堂制药厂。
长春医药保健品公司变更名称为金辉煌公司后，向商标评审委员会递交了《确认违法的申请书》。为此，商标评审委员会于2011年2月24日作出商评综字（2011）第1号文件，就金辉煌公司《确认违法的申请书》中所反映的情况作出答复。商标评审委员会在该文件中认可由于疏漏，未能向长春医药保健品公司送达第1184号争议裁定。商标评审委员会在该文件中还记载：鉴于长春医药保健品公司已经变更名称为金辉煌公司，将第1184号争议裁定按照金辉煌公司来函中要求的寄达地址寄送给金辉煌公司，并对给金辉煌公司带来的不便表示歉意。
金辉煌公司不服商标评审委员会作出的第1184号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，针对金辉煌公司当庭提出的关于商标评审委员会未向其送达商标争议答辩通知书的补充诉讼理由，商标评审委员会于2011年7月19日作出《关于（2011）一中知行初字第1568号案有关情况的补充》，其中记载如下内容：“2006年7月19日，我委向长春医药保健品公司发了答辩通知，并通过邮局寄送。因没有收到邮局退回该答辩通知的相关信息，我委认为该通知已送达长春医药保健品公司。”商标评审委员会向一审法院提交了2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议答辩通知书和寄件人为商标评审委员会、收件人为长春医药保健品公司、邮戳为2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件作为证据。金辉煌公司收到上述证据后主张，该证据系庭后提供，明确表示不予认可。
在一审庭审时，金辉煌公司还补充诉讼理由如下：ZL93307762.9号专利已过保护期，且只要求保护色彩；ZL93307762.9号专利中无“爱求”二字，与争议商标不近似；源安堂公司未向商标评审委员会缴纳评审费，只向商标局缴纳费用；争议商标的下部是金辉煌公司第1150392号商标。
在一审庭审过程中，一审合议庭询问金辉煌公司向一审法院提交了多少份证据时，一审法院庭审笔录中记载的金辉煌公司的陈述是：“提交证据同证据目录。但1150392没有写上目录。”其中“但1150392没有写上目录”是金辉煌公司的委托代理人林红手写在一审庭审笔录上的。在一审庭审笔录中还有如下记载：“原告：……被告忽略了：1、原告注册争议商标相同的1150392号商标在96年已经注册……”。上述笔录中“相同的1150392号商标”是金辉煌公司的委托代理人林红手写的。
一审法院在庭审开始前核对当事人身份过程中，询问金辉煌公司的委托代理人林红与金辉煌公司的法定代表人是什么关系时，林红回答是父女关系。
在一审庭审后，金辉煌公司向一审法院提交了“（2000）商评综字第N22号商标注册不当评审补充答辩理由、证据”共3页。该书面材料落款日期是2001年6月29日，落款名称是裕华公司。在该书面材料的每一页上均有手写的“此答辩伪造2011年7月20日”，在上述文字上盖有“阳春市青苹果实业有限公司”的印章。金辉煌公司还提交了“企业机读档案变更登记材料”和“变更登记申请事项”。“企业机读档案变更登记材料”记载“阳春市青萍果日化有限公司”于2006年3月29日变更名称为“阳春市青苹果日化有限公司”，法定代表人是林红。“变更登记申请事项”中记载“广东省阳春市裕华实业有限公司”于2003年5月20日申请变更登记为“阳春市青萍果日化有限公司”，在“变更登记申请事项”的“法定代表人签字”栏中签字的是林红。
以上事实，有争议商标的商标档案、ZL93307762.9号专利的专利证书及专利公报复印件、商标评审委员会商评综字（2011）第1号文件、商标评审委员会于2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议答辩通知书和2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件、商标评审委员会补充说明、金辉煌公司提交的证据、源安堂公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”
金辉煌公司、商标评审委员会、源安堂公司在商标争议程序、一审诉讼程序中均提交了证据，在二审诉讼程序中均未提交新的证据。同时，金辉煌公司、商标评审委员会、源安堂公司均以书面方式提交了各自对本案的意见。因此，根据当事人提交的证据及意见陈述，足以对本案事实作出认定，属于事实清楚，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定，故，本院决定予以对本案实行书面审理。
根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释（2002）1号）第五条的规定，除本解释另行规定外，对《商标法》修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后《商标法》第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于《商标法》修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后《商标法》的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前《商标法》的相应规定进行审查。
商标评审委员会依据《商标法》第三十一条作出第1184号争议裁定的时间是2007年4月16日，因此，本案适用2001年10月27日修正、2001年12月1日起施行的《商标法》进行审理。
根据商标评审委员会在一审诉讼程序中提交的发文日期为2006年7月19日的商标争议答辩通知书以及2006年7月19日交寄的大宗挂号函件收据复印件等证据可以证明商标评审委员会于2006年7月19日向长春医药保健品公司邮寄了相关材料。现无证据证明该材料被退回商标评审委员会。根据答辩通知书的发文日期以及大宗挂号函件收据复印件等证据，可以证明商标评审委员会于2006年7月19日向长春医药保健品公司邮寄送达的是商标争议答辩通知书。
商标评审委员会主张其于2007年4月16日作出第1184号争议裁定后向长春医药保健品公司邮寄送达，但被退回。商标评审委员会为此提交了寄件人为商标评审委员会、收件人为长春医药保健品公司的信封上记载交邮的时间是2007年4月26日。该信封上粘贴有“改退批条”。商标评审委员会提交的信封可以证明商标评审委员会于2007年4月26日向长春医药保健品公司邮寄了相关材料，但该材料被退回。根据第1184号争议裁定作出的时间以及上述信封上记载的交邮时间，可以证明商标评审委员会于2007年4月26日向长春医药保健品公司邮寄送达的是第1184号争议裁定，但该次邮寄送达的第1184号争议裁定被退回。
金辉煌公司虽主张商标评审委员会未通知其在商标争议程序中进行答辩，并且主张商标评审委员会2007年4月26日邮寄的并非是第1184号争议裁定，但根据现有证据，并不能支持金辉煌公司的上述主张。
源安堂公司原名称是广西源安堂制药厂，其于1999年7月22日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，在商标争议程序中于2001年4月2日变更名称为现名称。商标评审委员会在商标争议程序中应根据上述情况对当事人的名称相应地予以变更，但商标评审委员会在第1184号争议裁定中仍使用广西源安堂制药厂的名称，其作法存在瑕疵，本院对此予以纠正。但鉴于源安堂公司在本案中仅是名称的变更，并未影响金辉煌公司以及源安堂公司自身的权利义务，因此，仅以此瑕疵不能导致第1184号争议裁定被撤销。
商标评审委员会对源安堂公司提出的撤销争议商标注册的申请进行审查应当按照规定收取相应的申请费用，但是否收取申请费用并不一定影响对争议申请的审查。商标评审委员会经过审查作出的第1184号争议裁定不应因是否收取费用而被撤销。
裕华公司是争议商标的原注册人，其在商标争议程序中将争议商标转让给长春医药保健品公司，后长春医药保健品公司变更名称为金辉煌公司。裕华公司在商标争议程序中作为争议商标的注册人作出的意见陈述，商标评审委员会当然应当在作出第1184号争议裁定时予以考虑。金辉煌公司主张裕华公司认为商标评审委员会伪造裕华公司的答辩书，但金辉煌公司在一审法院庭审后提交的“（2000）商评综字第N22号商标注册不当评审补充答辩理由、证据”上所盖的印章是“阳春市青苹果实业有限公司”，并非是司裕华公司或者是裕华公司变更名称前的“阳春市青萍果日化有限公司”、“阳春市请萍果日化有限公司”的印章，且现有证据中无证明“阳春市青苹果实业有限公司”与裕华公司或者“阳春市青萍果日化有限公司”、“阳春市请萍果日化有限公司”之间关系的证据，因此，金辉煌公司并未提交支持其上述主张的证据。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。人民法院审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利，一般以争议商标申请注册日为准。如果在先权利在争议商标核准注册时已不存在的，则不影响争议商标的注册。
外观设计专利权是《中华人民共和国专利法》明确予以保护的权利。ZL93307762.9号专利的申请日是1993年11月20日，授权公告日是1994年11月20日，不仅申请日早于争议商标申请注册日，其授权公告日也早于争议商标的申请注册日。而外观设计专利权的保护期限是自申请日开始。虽然ZL93307762.9号专利的保护期截至于2003年，但争议商标申请注册日为1997年10月5日、核准注册日是1999年2月14日，而ZL93307762.9号专利在该时间为合法有效的外观设计专利权，故ZL93307762.9号专利相对于争议商标而言属于现有的在先权利。
外观设计专利的中的色彩需与形状、图案结合才能获得专利保护。ZL93307762.9号专利的专利公报复印件中记载的“要求保护色彩”是指要求保护图案和色彩的结合，并不是只保护色彩。金辉煌公司关于ZL93307762.9号专利只要求保护色彩的上诉理由不能成立。源安堂公司提交的ZL93307762.9号专利的专利公报中记载了ZL93307762.9号专利的视图，并无相反证据证明该视图不真实。
ZL93307762.9号专利设计要部为一株有叶植物，植株上方为同心双圆图形。争议商标的图形部分为一株有叶植物，占据标识的主要位置；文字“爱求”在植株上方同心双圆图形内，双圆图形相对于植株图形比例较小。争议商标的主要识别部分应为植株图形。该植株图形与ZL93307762.9号专利的植株图形极为近似；植株与同心双圆的位置和比例，也与ZL93307762.9号专利的构图相近似。以相关公众的认知水平，虽然ZL93307762.9号专利要求保护色彩，但是，争议商标的主要识别部分，即其图形与ZL93307762.9号专利设计要部的图形十分近似，争议商标从整体不能与ZL93307762.9号专利设计要部产生不同的视觉效果。因此，争议商标与ZL93307762.9号专利均使用在消毒剂等相同或类似商品上，易使消费者产生混淆。金辉煌公司将ZL93307762.9号专利中的设计要部作为其商标予以注册，损害了源安堂公司所享有的、在先的ZL93307762.9号专利权，违法了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
金辉煌公司虽然在一审诉讼程序中主张争议商标的下部是其第1150392号商标，但商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系，而且根据金辉煌公司在一审法院庭审时的陈述，第1150392号商标的注册时间是1996年，晚于ZL93307762.9号专利的申请日。因此，金辉煌公司关于第1150392号商标的上诉理由，本院不予考虑。
金辉煌公司主张其对一审法院在确定一审开庭时间、证据送达、确定举证期限以及一审法院对金辉煌公司的委托代理人更正一审庭审笔录等方面的作法存有异议，但根据本案现有证据及相关笔录，并未显示一审法院存在违反法定程序的行为。
一审法院在庭审时询问金辉煌公司的委托代理人林红与金辉煌公司的法定代表人是何关系，并未违反任何法律法规及司法解释的规定，同时，该询问证明了金辉煌公司、长春医药保健品公司、裕华公司的法定代表人之间的关系，因此，并非与本案无关。而且，无证据证明一审法院询问该问题是为商标评审委员会和源安堂公司进行串证。
综上，金辉煌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由阳江市金辉煌日化有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由阳江市金辉煌日化有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 郑皓泽