湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)州民一终字第456号
上诉人（原审原告）彭小清，女，土家族，1987年8月1日出生。
委托代理人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人陈治萍，湖南生元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南老爹实业科技开发股份有限公司。法定代表人田儒斌，该公司董事长。
委托代理人田波，湖南四维律师事务所律师。
原审第三人湘西老爹生物有限公司。
法定代表人王晓勍，该公司董事长。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人田径，湖南生元律师事务所律师。
上诉人彭小清因与上诉人湘西老爹实业科技开发股份有限公司（以下简称科技公司）及原审第三人湘西老爹生物有限公司（以下简称生物公司）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人彭小清的委托代理人彭祥文、陈治萍，上诉人科技公司的委托代理人田波，原审第三人的委托代理人田径到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2006年6月进入老爹科技公司上班，工作岗位是销售员。2008年1月1日，被告与原告签订了书面劳动合同，合同期限为二年，即从2008年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，被告未与原告续签劳动合同，但双方仍然存在事实上的劳动关系。原告在被告工作期间，被告未给原告办理养老保险、医疗保险等社保手续。2011年3月31日，被告以其专利和商标等无形资产出资，与湘江产业投资有限责任公司、湘西自治州武陵投资有限公司、王健摄、湖南省厚水投资合伙企业共同投资设立了“湘西老爹生物有限公司”（即第三人）。五方一起签订了《出资协议》，约定科技公司以其拥有的与猕猴桃产业相关的全部专利和商标等无形资产出资2000万元，占注册资本24.39%，并承诺“公司成立后2个月，保证将与老公司经营业务相关的有关重要管理人员、关键技术人员等核心员工供职于公司”。第三人生物公司于2011年5月6日正式在湘西自治州工商行政管理局注册成立，科技公司停止了果王素等饮料品生产，将其厂房及生产设备等出租给生物公司，并于2011年5月将原告等员工安排到生物公司上班。由于生物公司仍旧是在原厂房上班，没有迁移，两公司在移交过程中没有办理任何手续，被告也未书面告知与原告解除劳动合同，也未给原告任何经济补偿。2013年5月，被告老爹农业科技开发股份有限公司更名为湖南老爹实业科技开发股份有限公司，经营房地产开发业务。直到2013年5月24日第三人为原告等人缴纳的各种社保费用，用户申报单位仍是被告湖南老爹农业科技股份有限公司，2013年8月15日被告查询时申报单位已变更为生物公司。目前，原告仍在第三人生物公司上班。在庭审中，原告陈述追索被告支付双倍工资的时间段为：2010年2月-2010年12月止。查原告在此期间的月平均工资为850元。第三人当庭陈述同原告已于2013年5月签订了劳动合同，时间追溯至2011年5月。2014年，原告向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，州劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月3日作出了（2014）州劳人仲不字31号不予以受理案件通知书，其理由是仲裁时效已过。原告遂诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告的劳动合同关系；2、由被告支付原告未签劳动合同的双倍工资17600元；3、由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金12800元；4、由被告赔偿原告未缴养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险所遭受的损失47923.2元。
原判认为，本案系劳动争议纠纷。原告同被告及第三人都建立了劳动关系，系双重劳动关系。所谓双重劳动关系，是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。双方诉争的焦点是：1、原告与被告之间是否还存在劳动合同关系？2011年5月6日湖南老爹生物公司成立后，老公司的职工转到新公司上班，是否属于承接关系？还是形成了新的劳动关系？2、原告提出的双倍工资是否超过诉讼时效？3、原告能否主张解除劳动合同的补偿金？主张解除劳动合同的经济补偿金是否超过劳动仲裁时效？4、被告未给原告缴纳各种社会保险，原告是否遭受相应的损失？1、原告与被告之间是否还存在劳动合同关系？2011年5月老爹生物公司成立后，老公司的职工到新公司上班，是属于承接关系还是形成了新的劳动关系？原告是2005年进入被告老爹科技开发公司，双方于2008年1月1日签订了书面劳动合同，合同期为二年。2009年12月31日合同期满后未续签劳动合同，但原告仍在被告公司上班直至2011年5月，已经形成了事实上的劳动合同关系，且未签劳动合同超过一年，形成视为无固定期限劳动合同关系。由于老爹科技公司与其他公司共同投资成立了第三人老爹生物公司后，老爹科技公司与老爹生物公司是相互独立承担民事责任的公司，基于两公司的出资协议，被告老爹科技公司将原告等员工安排到第三人老爹生物公司上班，老爹生物公司为其发放工资并缴纳了各种社会保险。由于第三人相关的手续没有办妥，缴费的户名没有更改，而是沿用了被告公司的老户头，直到2013年8月才将缴费户名更改为老爹生物公司。2013年5月，原告同第三人签订了劳动合同，且时间追溯到2011年5月，因此，原告同第三人之间不是承接关系，而是已经形成了新的劳动关系。但老爹科技公司并未向原告发出过解除劳动关系的意思表示，故老爹科技公司与原告之间仍存在劳动关系。我国法律并未禁止劳动者未与原用人单位解除劳动合同就不能与新用人单位建立劳动关系，且本案中老爹科技公司及老爹生物公司均知道原告与二者建立了劳动关系，而二者均未提出异议，因此，原告与第三人之间自2011年5月后亦形成了劳动关系。2、原告提出的双倍工资是否超过诉讼时效？原告提出的未签订书面劳动合同的双倍工资，应当在知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起一年内提起仲裁。原告于2009年12月31日合同期满后，应当于2010年1月续签合同，满一年用人单位未与劳动者订立劳动合同，自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，即原告应于2011年2月至2012年2月提起仲裁。原告于2013年5月同第三人签订了劳动合同，且在2014年6月3日向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，原告提出的双倍工资超过了劳动仲裁时效，其该项诉讼请求，依法不予支持。3、原告是否能主张解除劳动合同的补偿金及主张解除劳动合同的经济补偿金是否超过劳动仲裁时效？原告于2011年5月到第三人处工作，在2013年5月同第三人签订了劳动合同且时间追溯到2011年5月，原告同第三人已形成了新的劳动关系，也就是说原告同本案被告和第三人都存在劳动关系。原告以被告未缴社会保险为由，于2014年6月3日提出劳动仲裁，要求解除劳动合同关系，符合劳动法的规定，没有超过仲裁时效。原告有权主张解除劳动合同的补偿金，但经济补偿涉及到2008年1月1日我国劳动合同法实施前后经济补偿金的计算问题。按照劳动合同法第九十七条第三款规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定执行，当时《劳动部办公厅对关于终止和解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》规定，凡属国有企业职工等，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定，而本案原告不属国有企业职工，故经济补偿金的工作年限应从劳动合同法施行之日起算。由于原告在2011年5月到第三人公司上班，并建立了新的劳动关系，第三人负责给原告发放工资，并缴纳了各种社会保险，第三人是实际用工受益人。而被告与第三人是各自独立承担民事责任的企业法人，由于双方对《出资协议》里劳动者用工约定不明，造成双方对劳动者的经济补偿相互推诿，双方都有过错责任。根据公平合理的原则，被告与第三人应当就劳动者在各自公司工作年限承担补偿责任。被告承担原告的经济补偿金为从2008年1月1日起计算至2011年4月止，即850元×3.5个月=2975元。2011年5月以后，由于原告已同第三人签订了劳动合同，双方存在劳动关系，因此，原告在第三人处工作年限的经济补偿金应不予支持。4、被告未给原告缴纳各种社会保险是否遭受损失？原告没有证据证明因未缴各种社会保险，导致社会保险经办机构不能补办社会保险手续而遭受的损失。因此，原告的这一诉请，理由不充分，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第四十八条、第五十条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、依法解除原告彭小清与被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司的劳动合同关系；二、被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司于本判决生效后七日内，支付原告彭小清经济补偿金人民币2975元；三、驳回原告彭小清的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司承担。
上诉人彭小清上诉及答辩称，首先，原审认定上诉人主张双倍工资超过仲裁时效属适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年以及满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。由此可见，劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资不适用仲裁时效的有关规定。在本案中，上诉人一直在原来的工作场所和工作岗位上进行工作，虽然被上诉人与第三人签订了《出资协议》，由第三人来生产果王素等业务，但被上诉人并未告知上诉人，上诉人不知道自己是在给第三人公司做事，也不知道存在两个公司。2013年6月，第三人公司要搬到湘西经济开发区，上诉人才知道除了被上诉人以外还存在一个第三人公司。此时，上诉人才知道自己的权利遭到了侵犯，仲裁时效应该从2013年6月计算。故依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，上诉人申请仲裁时间没有超过时效。其次，一审判决给付上诉人的经济偿金过低。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人应按照上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资每满一年支付一个月工资支付经济补偿。上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资为1600元，一审按被上诉人提供的一个月基本工资850元标准计算经济补偿金，且未按每满一年支付一个月工资年限7年计算，不符合劳动合同的规定。其三，上诉人因被上诉人未缴纳社会保险所遭受的损失应予赔偿。在本案中，被上诉人未给上诉人办理社会保险，上诉人已经无法进行补办。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十三条规定，用人单位未为劳动者缴纳基本养老、基本医疗、失业和生育保险费，劳动者请求用人单位赔偿因此遭受的损失的，用人单位对损失确有过错的，可以参照基本养老、基本医疗、失业和生育保险待遇判令用人单位承担相应的赔偿责任。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实有误，请求二审撤销原判第二项、第三项，判令支持上诉人的诉请。
上诉人科技公司上诉及答辩称，一、原判认定2011年5月后双方的劳动关系未协商解除的事实错误。上诉人与其他4个股东于2011年5月新设立了第三人生物公司，按照约定，生物公司成立后，上诉人停止生产经营，其经营业务由生物公司承接。同时，经上诉人与被上诉人、生物公司三方协商一致，被上诉人彭小清等多数员工自愿供职生物公司。另有11名不愿进入生物公司的员工，与上诉人解除了劳动合同关系。故在2011年5月后，上诉人就已经与被上诉人协商解除了劳动合同关系，并与第三人生物公司建立了劳动关系，原审认定被上诉人同时与上诉人和第三人建立劳动关系违背了案件的基本事实。上诉人提交的证据足以证明第三人生物公司已经全盘承接上诉人的原全体员工在其处工作，并形成了事实上的劳动合同关系。二、原判适用法律错误。首先，被上诉人主张经济补偿金已经超过了仲裁时效。因上诉人与被上诉人于2011年5月解除劳动合同，被上诉人应在2012年5月前主张权利，但被上诉人是在2014年5月才主张，已经超过了1年的仲裁时效。同理，被上诉人主张双倍工资也已经超过了一年的仲裁时效。其次，上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。若原用人单位未支付经济补偿，劳动者与新用人单位解除或终止了劳动合同，劳动者可以要求将在原用人单位工作的年限合并计算为新用人单位的工作年限。故上诉人将被上诉人安排在第三人生物公司上班后，被上诉人与生物公司于2011年5月签订了书面劳动合同关系，截止到目前，被上诉人仍然还在生物公司工作，故被上诉人不能主张解除劳动合同的经济补偿金。三、被上诉人要求上诉人赔偿社会保险损失没有事实和法律依据。首先没有提交因未交社保遭受损失的证据；其次没有提交不能补交的证据；其三，主张该诉求也超过了1年仲裁时效。故请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉求。
原审第三人陈述称，由于我公司主张劳动者原在科技公司的工作年限不能计算在生物公司的工作年限，故与劳动者至今未签订书面劳动合同。现两上诉人的争议的法律关系与第三人没有关联，我公司支持劳动者维护自己的合法权益。
本院经审理查明，劳动者彭小清在2011年5月前十二个月的平均工资为1137元。生物公司与劳动者因工作年限起算日期达不成协议，至今未签订书面劳动合同。对于原审查明的其他案件事实，因双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为劳动者与科技公司是否已经于2011年5月协商解除了劳动关系；劳动者主张科技公司支付未签劳动合同的双倍工资是否已经超过仲裁时效；劳动者主张科技公司支付经济补偿金是否超过仲裁时效及经济补偿金应如何计算；劳动者主张科技公司赔偿未缴纳社会保险的损失应否支持。
虽然2011年5月以后，科技公司依据《出资协议》，将本公司的核心员工安排到新用人单位生物公司，且由生物公司为劳动者支付劳动报酬及缴纳社会保险，但此安排未与劳动者协商沟通，双方未就经济补偿金的支付、工作年限是否承继等事项达成协议，科技公司未书面通知劳动者解除劳动合同，生物公司也未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，故原审认定劳动者与科技公司的劳动合同并未协商解除，且与生物公司形成了事实劳动关系的事实正确，上诉人科技公司主张已与劳动者协商解除劳动合同的理由不能成立。
用人单位未订立书面劳动合同需支付的双倍工资，具有惩罚性质，并不属于劳动者劳动报酬的范畴，因此不适用关于拖欠劳动报酬的特殊时效规定，应适用《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条第一款普通时效一年的规定。故未订立书面劳动合同的双倍工资的仲裁时效，应从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如果单位满一年仍未订立劳动合同的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案劳动者于2008年1月1日与科技公司签订了书面劳动合同，合同期为二年，2009年12月31日合同期满后未续签劳动合同直至2011年5月劳动者被安排到生物公司，超过一年未订立劳动合同。劳动者申请仲裁的时效应从2011年1月1日起计算一年即至2012年1月1日止。而本案劳动者于2014年才申请仲裁，显然超过了一年仲裁时效。故原审以劳动者主张双倍工资已超过仲裁时效而不予支持正确，上诉人劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资不适用仲裁时效的理由不能成立。
由于科技公司不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，本案劳动者主张权利之日即为劳动争议发生之日。故劳动者于2014年6月向劳动仲裁委主张与科技公司解除劳动合同并支付经济补偿金未超过仲裁时效。《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同；该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故科技公司应向彭小清支付2008年1月至2011年4月期间共3.5个月工资的经济补偿金3979.5元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但是对于用人单位存在不能补办导致其损失的存在以及损失的大小，应当由劳动者负举证责任。而本案劳动者并未举证该事实，故原审对其诉讼请求予以驳回正确。
综上，上诉人科技公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人彭小清的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审审判程序合法，但认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第581号民事判决第一项、第三项，即“依法解除原告彭小清与被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司的劳动合同关系”、“驳回原告彭小清的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第581号民事判决第二项为“上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人彭小清经济补偿金3979.5元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向美蓉
审判员 彭继武
二〇一五年八月十日
书记员 田娅蓝
附：适用法律条款：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：??……
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；??????……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
……
《中华人民共和国劳动法》
第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
……
（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……