中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)最高法民申542号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:青岛同泰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路23号。
法定代表人：王誉焜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛泰华集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路329号。
法定代表人：薛梁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王术友，山东建檩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刁丰华，山东建檩律师事务所律师。
再审申请人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰公司）因与被申请人青岛泰华集团有限公司（以下简称泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1729号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
同泰公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定，向本院申请再审。事实与理由：（一）双方于2012年9月29日签订的合同有效，应作为结算工程款的依据，一、二审判决认定该合同无效，以2012年9月28日合同结算工程款，缺乏证据证明。本案存在四个合同，分别为2011年5月6日、2012年7月14日、2012年9月28日和2012年9月29日签订的合同。双方一致确认2011年5月6日签订的合同用于办理项目贷款，2012年7月22日签订的合同（实际上指2012年7月14日合同）系用于办理前期手续。涉案工程开标时间为2012年6月29日，泰华公司于同日中标，2012年7月20日完成建设工程项目招标备案。2012年9月29日签订的合同为中标的备案合同。2011年5月6日合同和2012年7月14日合同均不是对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，对中标结果没有影响，不能认定为“先定后招”。2012年9月28日合同改变了备案的中标合同的实质性内容，系无效合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。泰华公司声称招投标虚假，仅为口头表述，未提供证据支持，同泰公司没有举证的义务，一审判决对举证责任的分配违反了法律规定。（二）一审期间三家机构出具的《审核意见书》没有对两份预算书的合理性得出结论，与事实不符，不能作为认定预算书是否真实合理的依据。而且，《审核意见书》性质上属于鉴定意见，未经开庭质证，依法不能作为证据使用。《专家意见》内容基本一致，不真实，且未经质证，不能作为认定鉴定意见合法的依据。一、二审判决根据《审核意见书》以泰华公司的预算书作为鉴定依据，认定的基本事实缺乏证据证明。（三）泰华公司恶意停工，而非因同泰公司欠付工程款停工，责任应由泰华公司承担，而非由同泰公司承担。（四）同泰公司提出反诉请求建立在合同有效基础上，一审法院未向同泰公司释明合同效力，未告知同泰公司可以变更诉讼请求，径行驳回其诉讼请求，二审法院对此没有查实，适用法律错误。
泰华公司提交意见称，双方在招投标前已经就涉案工程签订施工合同，明显属于串标行为，一审认定工程“先定后招”，认定全部合同无效正确。2012年9月28日施工合同为实际履行合同，同泰公司主张以备案合同作为结算依据无事实和法律根据。一审法院委托三家专业机构对两份预算书的合理性、正确性进行审核，审核结果是泰华公司的预算书更符合实际情况。
本院认为，本案再审审查的主要问题：一是涉案施工合同的效力如何认定；二是鉴定报告能否作为认定工程造价的依据；三是一审法院是否向同泰公司释明了合同效力。
一、关于涉案施工合同的效力如何认定的问题
根据一、二审法院查明的事实，同泰公司、泰华公司围绕涉案工程项目，分别于2011年5月6日、2012年7月14日、2012年9月28日、2012年9月29日签订了多份建设工程施工合同。涉案工程于2012年6月29日进行招投标，泰华公司于该日中标。双方确认，2011年5月6日、2012年7月14日签订的合同系用于办理项目贷款等前期手续。
本院认为，2011年5月6日《青岛市建设工程施工合同》系同泰公司、泰华公司于涉案工程项目进行招投标之前签订的标前合同，双方在合同中确定涉案工程项目由泰华公司承包施工，并配合进行项目贷款。鉴于该合同与落款为2012年9月29日的备案合同内容基本接近，双方已就工程价款、工程质量、工期等实质性内容进行了协商，存在相互配合进行银行贷款融资的利害关系，具有明显的先定后招、标前签约、相互串标的违法行为。故一、二审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条等相关规定，确认双方签订的多份建设工程施工合同无效，并无不当。
二、关于鉴定报告能否作为认定工程造价依据的问题
关于工程款结算依据的问题。《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然泰华公司所施工的涉案工程并未完工，亦未进行最终的竣工验收，但对于已施工完毕的地基及主体工程进行了验收，同泰公司亦未提出证据证明存在质量不合格的情形。因此，泰华公司请求参照实际履行的合同结算已完工的工程价款具有法律依据。在同泰公司和泰华公司签订的多份合同无效的情况下，如何确定哪一份合同是双方当事人实际履行的合同，并作为工程款结算的依据，双方当事人各执一词，同泰公司认为应该以备案的签订日期为2012年9月29日的合同作为工程款结算的依据，泰华公司认为双方当事人实际履行的合同是签订日期为2012年9月28日的合同。本院认为，泰华公司在一、二审期间始终主张2012年9月28日签订的合同为双方实际履行的合同。同泰公司先期委托的诉讼代理人翟震、王俊生在证据交换时对此并无异议，并在一审审理期间提交证据、提出反诉、提交委托鉴定所用预算书时均依据9月28日的合同，2015年3月26日庭审中亦明确确认合同签订时间为2012年9月28日。同泰公司提出本案应适用《建设工程司法解释》第二十一条，以备案合同作为结算工程价款的根据。本院认为，《建设工程司法解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，适用前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，本案中标合同应认定无效，故本案不适用该条规定。综上，一、二审法院认定2012年9月28日合同为双方当事人实际履行的合同，并据此结算泰华公司施工工程款，具有事实和法律依据。
关于鉴定报告能否作为确定工程价款依据的问题。一审审理过程中，泰华公司申请对其完成的涉案工程项目造价以及尚未施工的材料价值进行司法鉴定。一审法院依照法定程序将该司法鉴定事务委托给青岛汇德工程造价咨询有限公司。在委托鉴定过程中，因双方当事人各自提交预算书，无法达成一致意见，一审法院委托山东大信工程造价咨询有限公司、青岛市昊金海建设项目管理有限公司、青岛誉光建筑工程咨询有限公司三家专业机构对预算书的合理性、正确性等进行审核，《审核意见书》分别针对土建工程和安装工程指出问题，确认同泰公司提供的预算书四十多项材料价格与2012年第二季度地方建筑材料价目表不符，泰华公司预算书中十项材料价格与价目表不符，相对更符合实际，故一审法院采信泰华公司的预算书作为鉴定参照材料之一。青岛汇德工程造价咨询有限公司据此出具了汇所司鉴字〔2017〕第1-1号工程造价鉴定报告，鉴定结论经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受质询，并根据双方当事人所提异议进行了部分调整。鉴定报告作出后，鉴于同泰公司对鉴定依据提出异议，一审法院依法向本案中作出鉴定评估的机构以外的三位工程造价咨询专家进行了专家意见征询，经专家审核论证，均认为本案所委托作出的鉴定报告基本属于据实结算，符合工程的实际情况。综上，本案鉴定程序合法，鉴定报告经过当事人质证和法庭质询，一审法院认定该报告为工程造价的结算依据，并据此确认泰华公司完成的工程造价为259947716.50元，二审法院对此予以确认，并无不当。
三、关于一审法院是否向同泰公司释明合同效力的问题
同泰公司再审申请认为，其提起反诉请求建立在合同有效基础上，一审法院未向同泰公司释明合同效力，二审法院亦未予纠正。本院认为，一、二审法院已将合同效力问题列为庭审争议的首要焦点问题，并且在2017年3月15日同泰公司申请以备案合同为依据进行重新鉴定的听证笔录上，一审法院已向其告知相关诉讼风险。同泰公司在已知合同可能被认定无效的情况下，仍然坚持合同有效并反诉请求判决泰华公司赔偿工期违约金，属于对自己权利的处分，故同泰公司关于一审法院未释明合同效力的再审事由不能成立。
综上，同泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回青岛同泰房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 刘银春
审判员 付少军
审判员 司 伟
二〇一八年四月二十七日
书记员 武泽龙