甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)甘29刑初29号
公诉机关临夏回族自治州人民检察院。
被告人腊明，男，回族，生于1978年12月13日，宁夏回族自治区西吉县人，初中文化程度，捕前住临夏市。无前科。因涉嫌诈骗于2016年2月23日被临夏州公安局刑事拘留，同年3月9日经临夏州人民检察院批准逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人李长福，临夏临河律师事务所律师。
甘肃省临夏回族自治州人民检察院以临州检公诉刑诉〔2016〕39号起诉书指控被告人腊明犯诈骗罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。临夏州人民检察院指派检察员杨振、代理检察员汪彦英出庭支持公诉，被告人腊明及其辩护人李长福到庭参加了诉讼，现已审理终结。
临夏州人民检察院指控，2012年4月份开始，被告人腊明谎称与临夏县某主要领导关系密切、可以通过私人关系给曾某介绍工程项目,先后多次向曾某索要、骗取活动经费，累计骗得资金239.1万元。诈骗所得财物被其挥霍。
公诉机关针对指控的犯罪事实当庭出示了相关证据，认为被告人腊明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
庭审中，被告人腊明对其先后多次从曾某手里拿钱的事实无异议，辩称是与曾某合作搞工程项目，自己并未实施诈骗，但又承认自己以临夏县某领导的名义给曾某发信息、打电话的事实。在自行辩护时承认虚构事实进行欺诈但辩解并无非法占有他人财物的主观故意。
其辩护人认为，第一，被告人的行为属于民事纠纷中的欺诈行为，并无非法占有他人财物的主观动机和目的，不构成诈骗罪；第二，如果被告人的行为构成犯罪，则其具有自首的法定情节，且系初犯、偶犯，案发前和案发后退回了部分款项，应对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：2012年4月，被告人腊明经人介绍认识了受害人曾某,后得知曾某想在临夏搞工程，便谎称与临夏县某主要领导关系密切,可以通过私人关系给曾某介绍工程项目。随后以临夏县双城镇土方工程、临夏县至临夏市快速通道附属工程、省道213线临夏市至临夏县路段路面翻修工程等工程项目为名，先后多次向曾某索要、骗取活动经费，累计骗得资金239.1万元。诈骗所得财物被其挥霍。
另查明，案发后，公安机关从从蒋某、喇某处各追缴100000元，从唐某处追缴的20000元已发还受害人及其亲属。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）报案材料证实，受害人曾某于2016年2月22日向临夏回族自治州公安局经侦支队报案的情况。
（2）户籍证明和州统计局证明证实，被告人腊明的年籍情况及工作单位。
（3）临夏州公安局关于腊明归案情况的说明及抓获经过证实，被告人腊明在被公安机关口头传唤后，于2月22日13时许主动到公安机关接受调查。
（4）工程报价表、工程图纸复印件证实，被告人腊明给曾某提供了虚假工程资料和信息。
（5）手机短信记录证实，腊明骗取曾某钱财及以冒充“安老大”骗取曾某信任。
（6）支出清单证实，腊明从曾某手里取得现金总共928300元。
（7）银行卡交易明细清单证实，自2012年7月至2014年10月期间，曾某先后给腊明名下的银行卡累计转账153笔，转账金额1462700元。另证实腊明累计给蒋某转账汇入资金66笔，265000元；腊明累计给李某名下的银行账户转账16笔，42000元；腊明给唐某转账汇款10笔，45200元；腊明给喇某转账100000元。
（8）欠条复印件证实，2015年5月25日腊明向曾某写下320万元的欠条并注明土方工程开工后此欠条作废。
（9）网络游戏开户资料及充值记录证实，被告人腊明自2013年12月至2016年2月期间，在“圈圈”、“乐嗨嗨”网络游戏平台注册的游戏帐号里，累计充值651次，合计充值金额537172元。
（10）受害人曾某及曾某1出具的领条证实，案发后公安机关从从蒋某、喇某处各追缴100000元，从唐某处追缴的20000元已发还受害人及其亲属。
2、证人证言
证人靳某、陈某、贺某、王某、喇某、裴某、蒋某、唐某、严某、李某、廖某等人的证言证实，被告人腊明以介绍工程为名实施诈骗的事实、情节及部分诈骗所得的去向。
3、被害人陈述
受害人曾某的陈述证实，受骗的时间、经过及结果。
4、被告人供述与辩解
被告人腊明供述与辩解，其在侦查阶段的多次供述实施诈骗犯罪的事实、情节、结果等。
5、勘验、检查、辨认笔录
（1）辨认笔录证实，经曾某、靳某、李某、廖某、王某混合辨认，均辨认出被告人腊明。
（2）被告人腊明的身份活动轨迹查询情况证实，自2012年7月至2014年10月期间，腊明频繁乘坐航空班机往来省外，并在兰州市金盾宾馆、临夏市天兴大酒店、金苹果酒店等多个宾馆长期开房居住。
6、视听资料
光盘一张证实，被告人腊明冒充他人与受害人曾某的通话情况。
上述证据，均经当庭质证，被告人及其辩护人虽对部分证据的真实性提出异议，但并未提供任何证实其异议的证据，而控方证据的来源合法，确实充分，且能相互印证，足以作为认定本案事实的证据。
关于被告人的诈骗所得的数额认定。本院认为，虽有被告人腊明签名的320万元的欠条，但受害人曾某给腊明的转账记录显示转账金额为1462700元，给腊明支付现金928300元，二者合计为239.1万元，其余部分无充分证据加以证实，故诈骗金额应认定为239.1万元。
关于被告人腊明是否具有自首的法定从轻或减轻情节。辩护人提出被告人腊明在公安机关口头传唤后主动到公安机关接受调查并如实交代了犯罪事实，应被认定为具有自首情节。公诉人在庭审中认为被告人腊明虽系主动投案，但在庭审中推翻其在侦查环节的供述，是没有如实供述自己的罪行，其自首不成立。本院认为，被告人腊明在未被采取强制措施的情况下，在公安机关口头传唤后主动到案接受询问，应视为主动投案。法庭辩论中，被告人腊明及其辩护人对虚构事实从被害人手中取得财物的事实并无异议，只是辩解腊明不具有非法占有他人财物的目的，而根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，故可以认定被告人腊明主动到案并能如实供述犯罪事实，其自首成立。
综上所述，本院认为，被告人腊明不仅在客观上实施了虚构工程项目、冒充国家机关领导干部骗取被害人的信任的行为，致使被害人产生错觉，信以为真，将财物交于被告人，且数额特别巨大，并将骗得的财物用于高档娱乐场所消费、网络游戏充值等方面，仅在网络游戏充值就高达537172元，明显具有非法占有他人财物的目的，其行为符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件。公诉机关指控被告人腊明的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人腊明及其辩护人提出的关于“不具有非法占有他人财物的目的”的辩解辩护意见，与法庭审理查明的事实不符，且无相关证据支持，本院不予采纳；辩护人提出的“被告人腊明系自首”的辩护意见本院予以采纳，可对被告人腊明量刑时依法从轻处罚。为严厉打击严重刑事犯罪活动，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人腊明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年2月23日起至2026年2月22日止。罚金限在判决生效三十日内缴纳）
二、责令被告人腊明给受害人曾某退赔诈骗所得的赃款。
如不服本判决,可在接到判决书第二日起十日内,通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马建魁
审 判 员 马 斌
代理审判员 贾军生
二〇一七年一月二十日
书 记 员 马正红