江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终292号
抗诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈斌，曾用名陈小兵，男，1976年10月24日出生于江苏省泰州市，汉族，大专文化，系江苏大有信息系统有限公司、泰州远大建筑智能化工程有限公司（以下简称泰州远大公司）法定代表人、泰州市半日闲园林绿化合作社负责人，住泰州市海陵区。因本案于2014年11月26日被刑事拘留，分别于2014年12月3日、2015年12月2日、2016年10月18日、2017年4月19日、2017年11月17日被取保候审。
辩护人薛昌，上海诺维律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察指控原审被告人陈斌犯受贿罪一案，于2016年8月29日作出（2015）泰靖刑初字第54号刑事判决。宣判后，原审被告人陈斌不服，提出上诉。本院于2017年2月13日作出（2016）苏12刑终238号刑事裁定，撤销原判，发回重审。靖江市人民法院重新审理后，于2017年8月24日作出（2017）苏1282刑初81号刑事判决。宣判后，原公诉机关靖江市人民检察院提出抗诉，江苏省泰州市人民检察院支持抗诉，原审被告人陈斌提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员钱峻、王晓伟、丁铌出庭履行职务。上诉人陈斌及其辩护人薛昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人陈斌与时任泰州市文化中心工程建设指挥部设备采购科负责人、甲方代表的邢春光（已判刑）结伙，利用邢春光的职务便利，为广州天誉公司产品中标泰州市文化中心弱电项目提供帮助，广州天誉公司承诺事后给予一定费用。工程结束后，2010年4月22日，被告人陈斌与邢春光非法收受广州天誉公司负责人王某1所送10万元，存放在被告人陈斌处。2011年春节前，邢春光从被告人陈斌处取得3万元。
2014年3月27日，被告人陈斌主动至检察机关投案，如实供述自己的罪行，并于2014年9月25日退出7万元至靖江市人民法院。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.泰州市建设工程招标评标报告证实，上海理想信息产业（集团）有限公司（以下简称上海理想公司）从中国电信股份有限公司泰州分公司（以下简称泰州电信公司）承接泰州文化中心相关工程、设备采购项目招投标的情况，其中第一次流标。
2.泰州电信公司相关合同及财务凭证资料证实，泰州电信公司承接泰州文化中心弱电项目，并将该项目中的会议中心弱电等项目通过招标交由上海理想公司施工，以及向上海理想公司采购设备的情况。
3.广州天誉公司与上海理想公司签订的相关合同及财务凭证资料证实，上海理想公司中标后采购广州天誉公司产品用于泰州文化中心项目，以及相关货款结算的情况。
4.泰州远大公司与广州天誉公司签订的项目授权书证实，2008年7月1日，泰州远大公司与广州天誉公司签订协议，泰州远大公司保证广州天誉公司CREATOR产品不从泰州文化中心项目采购范围中废除，并确保广州天誉公司货款全部到账，由广州天誉公司按照产品采购合同总额的10%给予泰州远大公司产品设计费。
5.中国农业银行股份有限公司泰州分行个人历史交易明细、网银转账电子凭条、广州天誉公司费用报销单证实，2010年4月22日，户名为李某3，账号为62×××13账户转账10万元至户名为陈斌，账号为62×××12账户，该10万元从广州天誉公司报销。
6.证人王某1的证言证实，2008年的一天，即上海理想公司第一次投标流标的当天，其接到邢春光告知上海理想公司流标的电话后又接到陈斌的电话。陈斌提出可以保证其公司产品进入泰州文化中心泰州大剧院智能化项目设备采购范围，但需支付设备采购合同额10%的好处费。其认为陈斌的要求就是邢春光的意思，其担心他们会阻碍其公司成为泰州文化中心智能化项目的产品供应商，在向公司领导汇报后同意了陈斌的要求，并应陈斌的要求签订了一份设计服务协议，但陈斌及其公司实际未提供任何设计服务。后来，广州天誉公司的产品采购方上海理想公司顺利中标。至2009年初，上海理想公司与广州天誉公司签订了总额260余万元的采购合同。当时陈斌要求将合同额10%中的10万元给他。2010年3、4月份货款基本付清后，陈斌向其催要10万元，其经公司领导同意后，由其公司财务人员将10万元汇给陈斌提供的账户。
7.证人邓某、屈某的证言证实，户名为李某3，账号为62×××13的农业银行账户是广州天誉公司非对公业务及费用开支的现金账户，该账户内的资金为公司资金。2010年4月22日，该账户内有一笔10万元的资金汇入了户名为陈斌，账号为62×××12的账户内。
8.共同犯罪人邢春光的供述证实，2008年下半年，上海理想公司相关设备采购标流标后，其与陈斌先后致电理想公司的设备供应商广州天誉公司负责人王某1，后由陈斌出面与王某1商谈，承诺帮王某1公司所经营产品进入泰州大剧院智能化项目工程的设备采购范围，并由王某1公司支付一笔好处费作为感谢。陈斌与王某1商定后，签订了一份服务协议，以保证王某1公司支付这笔费用。2010年初，陈斌得知王某1公司已经拿到大部分货款便向王某1催要这笔费用。大概一个多月后，陈斌告知其已收到王某1公司支付的好处费10万元，并问如何处理。其称先放于陈斌处，待需要时再向陈斌拿。2011年春节前的一天，其向陈斌要这笔钱。陈斌称资金紧张，并于数日后，至其办公室交给其3万元。2013年6月的一天，其再次打电话向陈斌要这笔钱。陈斌称资金紧张，其认为陈斌在找借口，就称回头再说。至今，余款7万元其没有拿到。
9.靖江市人民法院（2014）泰靖刑初字第277号刑事判决书证实，共同犯罪人邢春光已于2014年10月29日因犯受贿罪，被判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五十万元。其中认定邢春光系在国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，通过泰州远大公司总经理陈斌，非法收受广州天誉公司负责人王某1所送10万元。陈斌退出的7万元被没收。
10.泰州农村商业银行现金缴款单证实，被告人陈斌于2014年9月25日汇入靖江市预算外资金管理办公室7万元。
11.归案的情况说明证实，被告人陈斌分别于2014年3月27日、6月23日经靖江市人民检察院侦查人员通知，主动至靖江市人民检察院协助侦查人员调查邢春光受贿案。
12.泰州市海陵区司法局调查评估意见书证实，经调查，陈斌符合社区监管条件。
13.常住人口信息表、身份证证实，被告人陈斌身份情况。
14.被告人陈斌在侦查阶段的供述证实，2007年，泰州大剧院弱电项目欲招标，泰州文化中心工程建设指挥部甲方代表、设备采购科科长邢春光具体负责。由于其没有参与招投标，遂跟邢春光提出做点产品，让产品供应商给一点好处费，邢春光表示同意。之后其在弱电项目第一次招标前联系了广州天誉公司王某1，提出帮他们公司的产品进入弱电项目设备采购范围，但前提是出一笔好处费，王某1没有明确答复。2008年5、6月份，弱电项目第一次招投标流标。其让邢春光跟王某1打电话说这次流标了，给王某1施加点压力，告诉王某1他们公司的产品有可能被甲方换掉。邢遂当着其面打了电话。随即，其打电话给王某1，称其可保证广州天誉公司的产品能够继续保留在泰州文化中心工程设备采购范围内，但是前提是要支付一定的好处费，王某1同意了。后其跟王某1商定好处费按照供货总额的10%来确定，并以泰州远大公司（其为该公司法定代表人）的名义签订了一份虚假协议。后通过招标，天誉公司顺利成为设备供应商。在其催要下，王某1于2010年4月的一天打了10万元到其农行卡，其把收到王某110万元的情况也告诉了邢春光。2011年春节前，邢春光以回西安过年为由向其拿钱，其拿出3万元送到邢春光办公室，后邢春光曾向其要过钱，但其没有给，余下的7万元一直在其身边。直到2014年9月份，靖江市人民法院通知其将7万元上缴了国库。被告人陈斌在一审庭审中辩解其收取的广州天誉公司负责人王某1所送的人民币10万元系其生意收入，否认与邢春光共同收受贿赂。
原审人民法院认为，被告人陈斌与国家工作人员结伙，利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。陈斌已退出全部受贿违法所得，可酌情从轻处罚。陈斌认罪态度虽有改变，因本案系发回重审案件，未有新的犯罪事实，根据上诉不加刑原则，故仍给予其一定的考验期限。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，以受贿罪判处被告人陈斌有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
靖江市人民检察院的抗诉意见是：被告人陈斌当庭否认其与邢春光共同收受广州天誉公司王某1所送人民币10万元的犯罪事实，更无悔罪表现，根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，不适用缓刑，故原审判决对被告人陈斌宣告缓刑系适用法律错误。
江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见是：1.上诉人陈斌与邢春光系共同受贿；2.上诉人陈斌在原一审第二次开庭时，以及后来的几次庭审中均对其主要犯罪事实予以否认，其在一审判决前未能如实供述主要犯罪事实；3.上诉人陈斌不符合适用缓刑的条件，原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，依法应予纠正。
上诉人陈斌上诉称：1.原审判决认定“不存在重复评价”错误；2.本案侦查管辖违反法定程序；3.10万元是其应得的劳务报酬，原审判决认定上诉人陈斌与邢春光构成共同受贿缺乏事实和法律依据，其不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：1.检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见均不能成立，理由是：被告人对其行为性质的辩解不影响其自首情节的成立，不如实供述罪行只是“一般”不适用缓刑，并非“当然”不适用缓刑；2.认定陈斌与邢春光构成共同受贿缺乏事实和法律依据；3.原审判决对被告人行为作出的评价属于重复评价，邢春光受贿案的判决书中并没有将陈斌作为共犯认定；4.二审应当遵循“上诉不加刑原则”。
二审经开庭审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
另查明，2014年3月27日、6月23日办案机关因调查邢春光受贿案电话通知上诉人陈斌接受询问，上诉人陈斌如实供述了其犯罪事实，后办案机关于2014年11月21日对其立案侦查，在侦查阶段及原一审第一次开庭审理时上诉人陈斌均如实供述了其犯罪事实，但在原一审判决宣告前上诉人陈斌对其在侦查阶段和第一次庭审中供述的真实性问题拒绝作出明确回答。
本案的争议焦点是：（一）上诉人陈斌与邢春光是否构成共同受贿？（二）原审判决是否对上诉人陈斌的行为作出了“重复评价”？（三）上诉人陈斌是否具有自首情节？（四）原审判决对上诉人陈斌宣告缓刑是否属于适用法律错误？
关于争议焦点之一，即上诉人陈斌与邢春光是否构成共同受贿？经查，上诉人陈斌与邢春光共同商议由陈斌出面联系设备供应商，借助邢春光的职务便利为设备供应商在相关产品入围方面谋取利益，收取一定的好处费，后陈斌联系设备供应商广州天誉公司王某1，称其可保证广州天誉公司的产品能够继续保留在泰州文化中心工程设备采购范围内，但是前提是要支付一定的好处费，在广州天誉公司相关供货合同签订后，其收受王某1所送人民币10万元，并将此事告知邢春光，上述事实，有共同犯罪人邢春光的供述、证人王某1的证言，相关合同、财务凭证、银行交易记录等书证予以证实，且与上诉人陈斌在侦查阶段的供述相印证，后上诉人陈斌辩称其收受的10万元是其公司为广州天誉公司宣传推销产品应得的劳务费，其未与邢春光共谋向供货商索要好处费等，既得不到现有证据的证实，亦不能对其翻供作出合理解释，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于争议焦点之二，原审判决是否对上诉人陈斌的行为作出了“重复评价”？经查，2014年10月29日靖江市人民法院对邢春光受贿一案所作判决的事实认定中表述：“2010年4月22日被告人邢春光通过泰州远大公司总经理陈斌，非法收受广州天誉公司负责人王某1所送10万元”，该事实认定并非对上诉人陈斌行为的刑法评价，故原审判决根据上诉人陈斌的犯罪事实和情节对其所作判决并非重复评价，对此辩护意见本院不予采纳。
关于争议焦点之三，上诉人陈斌是否具有自首情节？经查，上诉人陈斌在原一审判决宣告前对其在侦查阶段和第一次庭审中所作供述的真实与否拒绝回答，后其又否认其与邢春光有共同受贿的主观故意，该辩解是对影响定罪量刑的基本事实的辩解，并非对其行为性质的辩解，根据法律和司法解释的相关规定，被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，在一审判决宣告前仍未能如实供述的，不应当认定为自首。故辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
关于争议焦点之四，即原审判决对上诉人陈斌宣告缓刑是否属于适用法律错误？经查，根据法律、司法解释的相关规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案发回重审后，检察机关未补充起诉新的犯罪事实，故原审人民法院依据“上诉不加刑”的原则，对上诉人陈斌宣告缓刑并无不当，相关抗诉意见及支持抗诉意见本院不予采纳。
关于上诉人陈斌提出的“本案侦查管辖违反法定程序”的上诉理由，经查，江苏省泰州市人民检察院将本案交靖江市人民检察院查办并不违反法律的规定，故该上诉理由于法无据，本院不予采纳。
综上，上诉人陈斌与国家工作人员结伙，利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。上诉人陈斌退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据上诉不加刑原则，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年十一月三十日
书记员 沈元元