河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）豫1525刑初92号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人吴运强，男，1973年4月8日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，经商，住广东省珠海市香洲区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，2009年9月24日被固始县公安局刑事拘留，经固始县人民检察院批准，2009年10月27日由固始县公安局逮捕，2010年1月5日经固始县公安局决定取保候审，2014年5月6日被固始县公安局刑事拘留，2014年5月20日经固始县人民检察院批准，同日由固始县公安局逮捕。2016年12月9日经河南省信阳市中级人民法院决定取保候审。
辩护人王青斌，北京炜衡律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检刑诉（2011）58号起诉书指控被告人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2011年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2011年11月2日作出（2011）固刑初字第145号刑事判决，以被告人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元，追缴违法所得416万元。该判决宣判后，被告人吴运强以认定事实错误为由，提起上诉，要求宣告其无罪。2013年7月26日河南省信阳市中级人民法院以本院认定上诉人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪的事实不清、证据不足为由，作出（2012）信刑终字第49号刑事裁定，撤销本院（2011）固刑初字第145号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2013年8月21日重新立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间经河南省信阳市中级人民法院批准延期三个月。2013年12月12日，固始县人民检察院将该案从本院撤回起诉。2014年8月6日，固始县人民检察院以固检刑诉（2014）224号起诉书指控被告人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，再次向本院提起公诉。本院经审理，于2014年10月29日作出（2014）固刑初字第378号刑事判决，以吴运强构成非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50万元，追缴吴运强非法所得396.305211万元。吴运强不服判决，提出上诉。经信阳市中级人民法院审理，于2016年12月29日作出裁定，撤销本院（2014）固刑初字第378号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员符晨阳出庭支持公诉，被告人吴运强及其辩护人王青斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2003年10月26日，被告人吴运强以广东万客来贸易有限公司（以下称“万客来公司”，乙方）的名义与固始县人民政府招商办公室签订投资意向协议，拟以划拨方式取得60亩国有土地使用权，在固始县城兴建一所幼儿园。2003年11月28日，固始县人民政府召开县长办公会，会议决定：以4.16万元/亩的优惠价格（成本价为5万元/亩）出让给吴运强（以台商名义）60亩国有土地使用权，只能建设用于幼儿园教育相关的配套设施，不得改变项目建设内容及土地使用性质。2003年12月30日吴运强以万客来公司名义与固始县人民政府签订土地使用权出让合同，以250万元价格获得60亩国有土地使用权，用作兴建双语幼儿园及其配套设施。出让合同约定，付清全部土地出让金之日起，土地使用权归乙方所有，乙方可根据实际需要在保证满足幼儿园及其配套所需的情况下，其建设用地及建筑物可作其他用途，乙方因受外在因素等影响导致不能经营时，有权转让土地使用权。
2004年4月27日、2004年9月14日、2009年6月23日，吴运强分批交纳土地出让金96万元、100万元、53.6万元。
2004年9月19日，固始县人民政府向吴运强发放土地使用证。2005年11月1日，吴运强申请将其上述60亩国有土地使用权证分割成三宗国有土地使用权证，并得到批准。
2004年8月31日，被告人吴运强与潢川华英建筑工程有限责任公司（以下称“华英公司”）向永江（该公司法人代表，已死亡）、王某1、任某三人签订所谓的“入股协议”，将上述60亩土地中的11.5亩，以150万元出售给该三人，但未办理过户登记手续，用于抵付该三人承建明珠幼儿园（系吴运强幼儿园所建）的工程款。吴运强以幼儿园建专家公寓6栋和陪读公寓2栋的名义办理了建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证。后任某等三人在上述11.5亩土地上兴建商住楼并已发售。
2004年9月1日，被告人吴运强与翁某（杨某为隐名合伙人，已判刑）签订了所谓“入股协议”，将上述60亩土地中的10.02亩，以120万元出售给翁某和杨某，但未办理过户登记手续。之后翁某、杨某将所买地皮分割出售给他人，牟利130余万元。该土地被他人建成别墅和商住楼，且已出售。
2004年10月19日，被告人吴运强和任某签订所谓的“入股协议”，将上述60亩土地中的14.03亩，以200万元价格（其中180万元现金、20万元抵付工程款）出售给任某，未办理过户登记手续。任某将所买地皮以原价转让给他人，其中的一部分被建成私人住宅，一部分被开发成商住楼对外发售。
2005年9月13日，被告人吴运强与王某2签订协议，将上述60亩土地中的11.71亩，以268万元的价格出售给王某2，未办理过户登记手续。吴运强以幼儿园建教师公寓的名义办理了建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证。之后王某2在上述11.71亩土地上兴建商住楼，并已出售。
2008年5月24日，被告人吴运强将明珠幼儿园前座北朝南门面地皮18间（长72米，宽17.5米）、座西朝东门面地皮4间（长26.9米，宽12.5米），折合2.39亩的土地，以263万元的价格转让给黄某。2009年6月14日双方解除协议，约定吴运强于2009年8月14日前退给黄某293万元，含双方约定吴运强应付利息30万元。
针对上述指控，公诉机关提供有固始县人民政府县长办公会纪要、固始县人民政府与万客来公司签订的国有土地使用权合同书、土地使用权出让金专用票据等书证，证人杨某、翁某、黄某等人证言，被告人吴运强供述与辩解，现场勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人吴运强以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人吴运强对起诉书指控事实没有异议，但不认为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，其辩解称：1.翁某是入股，他不认识杨某。2.王某2本来就是他公司的股东。3.他和黄某是合作关系，黄某承建他的工程，在建设局那边有备案，合作期间，2009年他们之间有点意见不同，合约解除。黄某的问题与本案无关。4.他用土地抵付向永江、任某等人建筑明珠双语幼儿园工程款，随后任某与他签订有入股协议。5.土地出让金没有交清，是因为固始县政府没有做到所出让的土地达到“四通一平”标准，固始县政府违约在先。6.他没有牟利，还亏了。
其辩护人王青斌认为，固检刑诉(2014)224号起诉书指控吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，程序明显违法，而且明显缺乏事实依据和法律依据，不符合该罪的犯罪构成，该指控依法不能成立，应宣告吴运强无罪。理由如下：1.侦查机关重新侦查、公诉机关重新提起公诉的办案程序严重违法。2.本案再次指控吴运强犯罪，没有新事实、新证据。3.指控吴运强非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实错误，法律依据明显不足。4.指控的犯罪主体不符，吴运强系万客来公司的法人代表，他的行为代表公司，相应的法律后果也是应当由公司承担。5.吴运强代表公司处置的60亩土地符合该公司与县政府签订的合同约定。6.吴运强没有交清土地出让金就取得了土地使用权，是经过县政府同意的，政府有违约行为并且实际出让土地的面积不足60亩。7.涉案地块所有报建、申请证书等行为都得到了县政府相关职能部门审批、批准，不存在擅自改变土地用途的事实。8.吴运强代表公司以土地使用权“入股”、用于“抵付工程款”或用于“工程款差价的补亏”等行为，系合作形式或获取固定收益行为，不系犯罪行为，且土地使用权的所有者没有发生变更。9.吴运强不存在非法牟利。公诉机关指控的牟利的计算方式不当，固始县纪委及固始县建设局定额站无鉴定资格。10.所涉土地上的建设符合县政府的整体规划要求，吴运强的行为没有社会危害性。11.未取得土地使用权证不是非法转让、倒卖土地使用权的客观构成要件。12.河南省国土资源厅函不应作为定案证据使用。
经审理查明，（一）2003年10月26日，被告人吴运强以万客来公司（协议的乙方）的名义与固始县人民政府招商办公室签订投资意向协议，拟以划拨方式在固始城关取得60亩国有土地使用权，在固始县城关兴建一所幼儿园。2003年11月28日，固始县人民政府召开县长办公会，会议决定，以4.16万元/亩的优惠价格（该宗土地的成本价为5万元/亩）出让给吴运强（当时以台商名义）60亩国有土地使用权，该宗土地只能用于建设幼儿园教育相关的配套设施，不得改变项目建设内容及土地使用性质。2003年12月30日，吴运强以万客来公司名义与固始县人民政府签订土地使用权出让合同，以250万元价格在固始县城关获得60亩国有土地使用权，用作兴建双语幼儿园及其配套设施。出让合同约定，付清全部土地出让金之日起，土地使用权归乙方所有，乙方可根据实际需要在保证满足幼儿园及其配套所需的情况下，其建设用地及建筑物可作其他用途，乙方因受外在因素等影响导致不能经营时，有权转让土地使用权。
2004年4月27日、2004年9月14日、2009年6月23日，吴运强分批交纳土地出让金96万元、100万元、53.6万元。吴运强分别于2004年2月27日、2009年6月22日交契税4万元、2.144万元。
2004年9月19日，固始县人民政府向吴运强发放土地使用证。2005年11月1日，吴运强申请将其上述60亩国有土地使用权证分割成三宗国有土地使用权证，并得到批准。
固始县纪委委托固始县建设局定额站就吴运强对固始县明珠幼儿园围墙、道路、场地回填等现场进行勘测核定，河南安信工程造价咨询有限公司（以下称“安信公司”）对明珠幼儿园围墙、地坪回填、道路回填等勘测核定项目进行工程建设决算，决算总价为659803.89元。
固始县公安局于2009年9月25日扣押被告人吴运强一辆丰田牌陆地巡洋舰霸道越野车。固始县纪委监察局于2010年11月23日收缴吴运强违纪款200万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.2003年10月26日，关于万客来公司意向投资幼儿园建设项目协议书，证实万客来公司在固始县教育园区内征用60亩土地，地价拟按平均每亩50000元成本价划拨，一次性付清可给予万客来公司5%的优惠（47500元/亩），服从教育园区总体规划，投资规模500万元左右，建设标准化幼儿园。
2.2003年11月28日，固始县政府县长办公会关于台商在县教育城投资兴建幼儿园的会议纪要，证实幼儿园项目选址在县教育城内的城郊乡一中西侧，初定面积为60亩，并保留40亩扩大建设规模的土地征用权；土地出让价格，按投资方报价、协议初定价和教育城业主报价取平均数，每亩再优惠0.14万元，最后定价为每亩4.16万元。会议要求，台商投资者在教育城内只能建设用于幼儿园教育相关的配套设施，不得改变项目建设内容和土地使用性质。
3.2003年12月30日，固始县政府（甲方）与签订万客来公司（乙方）转让国有土地使用权合同书，约定甲方将座落于固始县教育城内，面积为40080平方米的土地使用权，有偿转让给乙方兴建固始县双语幼儿园及其配套设施。乙方可根据其实际需要在保证满足幼儿园及配套所需的情况下，其建设用地及建筑物可作其他用途，甲方将上述土地使用权以2500092元的优惠价格转让给乙方，乙方付清全部土地使用权转让费之日起，使用权归乙方所有，乙方以独资方式建设和投资开办幼儿园，并因受外在因素等影响导致不能经营时，乙方有权将上述土地使用权、房产权及双语幼儿园的相关设备设施转让他人，在同等条件下，甲方有优先购买权。
4.固始县项目招商工作指导协调组（函），证实县里责成有关单位做好项目开工前的土地准备工作。
5.固始县国土资源局情况说明，证实明珠双语幼儿园土地性质属国有土地，明珠双语幼儿园未办理交易登记手续，由转让方和受让方提出申请，签订转让合同，经批准后由地籍股办理变更登记。
6.土地使用权出让金专用票据，证实万客来公司分别于2004年2月27日、2004年9月14日、2009年6月23日交纳土地出让金96万元、100万元和53.6万元。
7.固始县政府土地登记审批表，证实吴运强获得的土地系政府出让用地，符合土地登记发证条件，同意发证。
8.契税完税凭证，证实万客来公司分别于2004年2月27日、2009年6月22日交契税4万元、2.144万元。
9.固始县国土局固城国用字第0101495号国有土地使用证，证实固始县国土局于2004年9月19日为该宗土地颁发国有土地使用证，用途为教育综合。
10.万客来公司变更申请书、草图、编号2133的土地登记申请书、编号2134的土地登记申请书、编号2135的土地登记申请书、地籍调查表、国有土地使用权变更、土地登记审批表，证实2004年11月1日，万客来公司申请将该宗土地使用证分为三个土地使用证，面积7807.25平方米为教育综合，其余为综合。
11.固始县工商局企业档案处有关固始明珠实业有限公司（以下简称“明珠公司”）的相关情况材料，证实明珠公司成立于2004年2月20日，公司发起人为吴运强、王某2，后王某2于2004年10月28日将自己拥有的公司20%的股份转让给了龚士红，该公司于2006年5月8日注销。
12.现场勘查笔录，证实明珠幼儿园建于王审知大道与光明路交叉口，其北部为别墅区及门面房，西部及西北部也建成别墅区及门面房。
13.固始县城乡建设规划局出具的万客来公司规划审批及收费情况，证实该局收取规划审批费用77800元。
14.河南省罚没收入统一票据，证实固始县纪委监察局于2010年11月23日收缴吴运强交违纪款200万元。
15.固始县公安局扣押物品清单，证实公安机关于2009年9月25日扣押吴运强一辆丰田牌陆地巡洋舰霸道越野车。
16.评估报告，证实固始县公安局扣押的吴运强汽车评估价为29.1万元。
17.固始县纪委委托固始县建设局定额站核定固始县明珠幼儿园围墙、道路、场地回填等现场勘测，证实吴运强对土地平整等投入情况。
18.安信公司建设工程决算书，证实明珠幼儿园围墙、地坪回填、道路回填工程等总价659803.89元。
19.证人张某1证言，证实从2005年12月到2009年2月，没有办理过明珠双语幼儿园的地产交易手续。
20.证人周某证言，证实他没有办理过明珠双语幼儿园的地产交易手续。
21.证人蔡某证言，证实吴运强于2004年2月27日缴纳土地出让金96万元，2009年9月14日缴纳土地出让金100万元，2009年6月23日缴纳土地出让金53.6万元，合计缴纳土地出让金为249.6万元。2004年2月27日，吴运强缴纳了该100万元土地出让金的4万元契税，2009年6月22日，吴运强缴纳了该53.6万元土地出让金的2.144万元契税，还有96万元土地出让金的契税吴运强至今未交，少缴契税3.86万元。吴运强以万客来公司名义于2004年9月2日申请办理该宗土地使用证，该宗土地面积为39996.5平方米，土地用途为教育综合，2004年9月19日该宗土地已审批，手续已办齐，土地使用证应该被吴运强领走了。2004年11月份，吴运强申请办理该宗土地分割手续，办理了三个土地使用证，编号为2133，面积为7807.25平方米，土地用途为教育综合，编号2134，面积为24382平方米，土地用途为综合，编号2135，面积为7807.25平方米，土地用途为综合。
22.证人彭某证言，证实人固始县明珠幼儿园未交人防费。
23.被告人吴运强供述与辩解，2003年10月份，他和卢德华签定了关于万客来公司意向投资幼儿园建设项目的协议。同年11月份，他以台商身份与固始县政府谈征地建幼儿园，经初步选址确定在城郊乡汪庙村地界，当时固始县政府还召开了县长办公会议，他参加了会议，会议确定他征地面积60亩，约定价格每亩4.16万元。2003年12月30日他与固始县政府签订了征地合同。合同约定固始县政府出让土地40080平方米，土地出让金2500092元。签订合同后，按照合同约定，他先付100万元定金。2004年2月底，100万元定金由固始县财政局开票直接转成96万元土地出让金和4万元契税。2004年9月份，他向固始县财政局交了100万元土地出让金。2009年6月22日，他向固始县财政局交了53.6万元的土地出让金和21440元的契税。土地出让金价格是2500092元，他实际交土地出让金249.6万元，因为合同约定，征地面积是40080平方米，而实际上他办土地使用证时，丈量面积是39000多平方米，不到40000平方米。他是按照实际面积交的土地出让金。
（二）2008年5月24日，被告人吴运强将明珠幼儿园前座北朝南门面地皮18间（长72米，宽17.5米）、座西朝东门面地皮4间（长26.9米，宽12.5米），折合2.39亩的土地，以230万元（已扣除为报建所产生的图纸设计、防空等费用及利息共63万元）的价格转让给黄某。该宗地土地报建手续由吴运强和黄某共同去办理，因报建未获固始县规划局批准，2009年6月14日双方解除协议。按先期的约定，吴运强于2009年8月14日前退给黄某293万元，含双方约定由吴运强应付的利息30万元及为报建所产生的图纸设计、防空等费用33万元。土地交易价中扣除该宗2.39亩土地交纳的土地出让金、契税、前期建设投入成本共计12.7994万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.万客来公司（甲方）与黄某（乙方）土地使用权转让合同书，约定：甲方将位于固始县城关王审知大道双语幼儿园前边，座北朝南门面房18间及座西朝东门面房土地使用权4间土地使用权以325万元整（该价不含税费）转让给黄某。
2.万客来公司（甲方）与黄某（乙方）解除合同协议书，约定：甲乙双方经协商解除2008年5月24日签订的土地使用权转让合同书，甲方收取乙方的转让费本息293万元，定于2009年8月14日前全部还清给乙方。
3.欠条，写明：吴运强欠黄某现金293万元整本金263万元，利息30万元，时间：2009年6月14日。
4.证人黄某证言，2008年5月24日，他与吴运强签订了土地使用权转让合同书，吴运强将明珠双语幼儿园前边，座北朝南门面房18间及座西朝东门面房4间的土地使用权以325万元转让他，而实际上他俩口头约定的价格为295万元。合同签为325万元，当时吴运强跟他说以后要是不想开发对外卖，可以卖高价。隔半个月后，吴运强又把他在明珠双语幼儿园东侧的别墅一套以100万元卖给他。他付给吴运强363万元，扣了32万元未付，当时说等吴运强把土地手续和规划手续办好后，开工了才把钱给完。2009年元月，吴运强把签字的手续给他，他到规划局办规划许可证和建设用地许可证。报建手续是吴运强以昂利英语学校教学楼报建。2009年正月底，规划局不给放线，说有人为这块地告状，并说报建名称不对，他感觉不对劲，就多次联系吴运强，要求吴运强退地皮款，2009年6月14日，胡翔宇担保，吴运强和他达成协议，吴运强给他出具了293万元的欠条，约定该款于2009年8月14日前全部还清。
5.被告人吴运强供述和辩解，2008年5月，他将明珠双语幼儿园前座北朝南门面地皮18间、座西朝东门面地皮4间以293万元价格转让给黄某，门面地皮黄某付了230万元，报建手续由他和黄某共同去办理，费用由他负担，后报建未通过。2009年6月14日他与黄某解除协议，协议约定：2009年8月14号前，他退给黄某293万元，这其中包括购地的230万元，另外黄某还算为报建所产生的图纸设计、防空等费用及利息共63万元。他的朋友胡翔宇担保代付，承诺一个半月内全部付清。合同书上的土地使用权转让价格是325万元，签订合同时，黄某让他把价格多写30万元，为以后其他人合伙开发时，好摊低买地的成本。
上述证据，其形式来源合法，内容能够相互印证，本院予以确认。
公诉机关指控，2004年8月至2005年9月吴运强先后将其拥有国有土地使用权的60亩土地中的47.26亩土地分别非法转让、倒卖给向永江、王某1、任某、翁某、王某2等人，非法牟利。具体指控事实如下：
（一）2004年8月31日，被告人吴运强与华英公司向永江（公司法人代表，已死亡）、王某1、任某三人签订“入股协议”，将上述60亩土地中的11.5亩以150万元出售给该三人，用于抵付该三人承建明珠幼儿园工程款。吴运强以幼儿园建专家公寓6栋和陪读公寓2栋的名义办理了建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证。之后任某等三人在该11.5亩土地上建商住楼，并已出售。
2004年10月19日，被告人吴运强和任某签订“入股协议”，将上述60亩土地中的14.03亩，以200万元价格（其中180万元现金、20万元抵付工程款）出售给任某。任某将所买地皮以原价转让给他人，部分土地上被建私人住宅，部分被建成商住楼出售。
针对上述指控，公诉机关当庭提供下列证据：
1.明珠公司（甲方）与华英公司（乙方）协议书，约定：甲方划出7682平方米土地，11.5亩，作为股份股金与乙方合作开发。乙方拥有该土地所有权，并承担承建明珠幼儿园立体楼的主体费用。甲方为乙方提供该土地使用证和建设的相关手续，乙方对建成楼房拥有所有权、使用权，甲方不得干涉。
2.华英公司（甲方）与固始县天利房地产代理销售有限责任公司（乙方）销房协议书，约定：由甲方先全额出资建筑万客来公司投资的明珠幼儿园一处，万客来公司划出一处土地给甲方作建房使用，甲方对该宗土地有出让权和开发权。
3.明珠公司（甲方）与任某（乙方）入股协议书，约定9352平方米（折合14亩），作为股东份额，乙方入股后，该土地的使用权和在此地面上所建楼房的所有权，乙方不得将该土地私自转让他人，甲方协助乙方办理土地使用证，但相关报建及其产生的一切费用由乙方承担，乙方在建设时产生的税费、民事、经济纠纷，意外事故等，甲方概不负责。
4.任某提供收条复印件，证实吴运强收到购地款。
5.张某2提供购买土地的相关票据及收条，证实任某又将该土地卖给张某2。
6.王某2提供的为华英公司代管的编号1032建设用地规划许可证及编号1032建设工程规划许可证，证实此宗土地的建设单位为万客来有限公司，建设项目名称为陪读公寓（2栋）和专家公寓（6栋），建筑面积40057.5平方米等情况。
7.证人任某证言，2004年8月31日向永江与吴运强签订了一个承建明珠双语幼儿园主体工程的合同，订了合同后，吴运强要求幼儿园当年9月份开学使用。他们根据设计的图纸，估算的是150万元。等盖齐后，加上隐性工程及装修，还有附属工程，大约用了240至250万元。盖齐后，吴运强用该幼儿园后面的十亩土地折抵建筑款。他们用这十亩地，盖了四栋五层八个单元的住宅楼，向永江委托王某2销售的。因为吴运强手续不全，至今这些购房户也没有任何买房手续。向永江在2006年已经死亡，这些合同委托书等手续都没有了。向永江是以公司的名义签的，其实是向永江个人的行为。2004年10月份，向永江让他跟吴运强沟通一下，这次承建亏损较大，看能不能再补给他们几十万块钱的工程款。他把这情况跟吴运强讲了，吴运强说正好这里还有一块地，对外卖220万，便宜点，算200万卖给他，向永江同意了。2004年10月19日，他就代表向永江和吴运强签订了协议书，还是和上次那10亩地一样，以入股的形式，将那块地以200万元卖给他们了。后来吴运强说这块地只收他们180万元，另外20万元算是弥补他们在建幼儿园时的亏损。后来张某2就用200万元把这块地买走了，他没有和张某2签协议，直接把他和吴运强签的协议书给了张某2，算是把协议的内容全部移交给张某2。吴运强用于抵付150万工程款给向永江的土地，被向永江建住宅楼销售了，所得房款与吴运强没有关系，向永江以200万购买的土地被转卖给张某2，盈利也与吴运强无关。
8.证人王某1证言，2004年8月31日协议书签订后，任某把协议书带回潢川，他才在协议书上签的字。他听向永江和任某说过，吴运强建明珠双语幼儿园一分钱也没有，吴运强用另外10亩土地折抵工程款，华英公司只是名义上的承建单位，实际上是向永江个人承建。
9.证人张某2证言，2004年下半年，他知道任某、王某2为明珠幼儿园建设，明珠幼儿园给了一块地，他就找一些亲戚朋友合伙从任某手里以200万元转过来，他与任某未签合同。这块地被建房使用了。
10.证人王某2证言，2004年7月份，吴运强让他帮忙联系施工队建设幼儿园主体工程，他通过任某找到华英公司老板向永江，吴运强拿出10亩地给华英公司，华英公司给吴运强建幼儿园主体工程。华英公司利用这10亩地建有4幢楼房，他给华英公司代理销售的。吴运强出售给华英公司10亩土地，是15万元/亩，现在土地使用证都在吴运强手中。所建房子以明珠双语幼儿园的名义对外销售，他是替向永江卖房子。
11.被告人吴运强供述和辩解，2004年8月31日签订协议抵给华英公司向永江、王某1、任某这块地皮，向永江、任某等，通过王某2给卖给张某2了。2004年10月签的这块地除抵付工程款外，他收了180万元现金，任某给的。明珠公司建设幼儿园协议书，是他抵工程款的第一份协议。入股协议是任某等人认为承建工程亏损，让他补亏损款的情况下，他卖土地给向永江等人签订的协议。用土地折抵工程款和买卖土地签入股协议，是因为承建工程的幕后人是王某2，王某2当时还没有退股，还是明珠公司的股东，所以签定的是入股协议。
（二）2004年9月1日，被告人吴运强与翁某（与杨某为隐名合伙人）签订了“入股协议”，将上述60亩土地中的10.02亩，以120万元出售给翁某和杨某。之后翁某、杨某将所买地皮分割出售给他人，牟利130余万元。该土地已被他人建成别墅和商住楼出售。
针对上述指控，公诉机关当庭提供下列证据：
1.2004年9月1日，明珠双语幼儿园（甲方）与翁某（乙方）入股协议书，约定甲方将6680平方米，计10.01亩，每一亩为一股，股金为拾伍万元，每十股为一股东的份额，股金为壹佰伍拾万元，甲方提供股权及使用证件，不负责过户，乙方自愿入股，乙方必须服从甲方整体规划，相关建设及产生的一切费用由乙方承担，乙方已付给甲方股金60万元人民币，余下由乙方在一周内付清股金。
2.证人王某2证言，他介绍杨某认识吴运强，杨某和翁某买吴运强地皮子。他去年3月份听吴运强说卖给杨某、翁某的地皮是12万元/亩。
3.证人翁某证言，2004年9月1日，他和吴运强签了入股协议，吴运强将明珠幼儿园北侧10亩地以入股形式卖给他，每亩15万元，共计150万元。名义上是入股的形式，实际上就是买卖关系，中间人是杨某，杨某是土地局的工作人员，懂得教育用地政府不允许私买私卖，所以才签的入股协议。协议签订后，他给吴运强60万元所谓入股款，实际为买地款。
4.证人杨某证言，2004年9月1日，他和翁某就找到了王某2和吴运强买地，是以入股的形式签定的协议，10亩地，120万元。吴运强当时跟他和翁某讲，现在双语明珠幼儿园还没有开始建设，不能公开对外卖，先签入股协议书，实际上就是买卖关系，签订入股协议时王某2在场，吴运强当时表态就是卖地给他和翁某，他们可以对外卖。证人史某、江某证言与证人杨某证言一致。
5.被告人吴运强供述和辩解，他转让给翁某6680平方米，计10.01亩的土地。他和翁某于2004年9月1日签定入股协议书，是以入股的方式将土地转让给翁某的，共120万元。之所以让翁某、杨某入股，因为开始建设明珠双语幼儿园的资金不足，加上翁某、杨某想买地。收到的这些钱都用于明珠双语幼儿园建设开支了。
（三）2005年9月13日，被告人吴运强与王某2签订协议，将上述60亩土地中的11.71亩，以268万元的价格出售给王某2。吴运强以幼儿园建教师公寓的名义办理了建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证。之后王某2在上述11.71亩土地上建商住楼并已出售。
1.2005年9月13日，吴运强（甲方）与王某2（乙方）协议书，该宗地7807平方米，由乙方支付268万元后，甲方才将此地交给乙方自主开发经营，乙方置换该宗地后，自行开发利用该地享有出租、转让、抵押等权利，自负盈亏。乙方支付200万元后，甲方配合乙方变更该宗土地的使用权登记手续。
2.王某2提供的编号1139建设工程规划许可证及编号1139建设用地规划许可证，证实该宗土地建设单位为万客来公司，建设项目名称为教师公寓楼，建设规模为框架五层，建筑面积6994平方米。
3.证人王某2证言，吴运强在2003年底从固始县政府购买60亩土地准备建幼儿园时，跟他借款34万元，说算他入股。2004年初，吴运强在固始县注册成立了明珠公司，吴运强将他算作股东之一。2005年底，他找吴运强要钱，吴运强就用幼儿园一块地皮子折款还他钱，当时地皮子算268万元，他和吴运强签有协议。协议书约定由他承担幼儿园教学楼建筑施工过程中的建筑防水工程费用、承建教学楼施工过程中变更增添的工程费用及现金268万元（不含34万元股金）用来置换吴运强公司的一宗地，该宗地由他另行支付268万元，在全部支付给吴运强以后，吴运强将此地交给他自主开发经营。这块地点7807平方米，约11.7亩。吴运强给他的是以教师综合楼报建的规划许可证和用地许可证，该宗地让他盖房子了，房子一部分卖了，一部分他自用了。
4.被告人吴运强供述和辩解，王某2给明珠双语幼儿园做一些土方、下水道工程，他未付王某2工程款，而是给了11亩多地，作价为268万元。王某2做的工程有130多万元，扣掉工程款后，王某2又给了他138万元现金。
本院认为，以入股形式使土地使用权产生实质变更属于非法转让土地使用权的法律依据不足；吴运强的行为有相关合同约定，故不宜认定为非法转让、倒卖土地使用权。固始县人民检察院指控：2004年8月至2005年9月，吴运强先后将其拥有国有土地使用权的60亩土地中的47.26亩土地分别非法转让、倒卖给向永江、王某1、任某、翁某、王某2等人，非法牟利，系非法转让、倒卖土地使用权的行为，本院不予支持。
本案另有综合证据证实：户籍证明，证实被告人吴运强具有刑事责任能力。拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实吴运强被采取强制措施的种类和时间。到案经过，证实吴运强到案情况。
本院认为，被告人吴运强以牟利为目的，违反土地管理的法规定，非法转让、倒卖2.39亩土地，出售价230万元（未遂），扣除该宗2.39亩土地交纳的土地出让金、契税、前期建设投入成本共计12.7994万元。其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控被告人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名成立，本院予以支持。被告人吴运强辩解称，其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，其无罪，与已查明事实不符，不予采纳。其辩护人提出吴运强将部分土地使用权置换、抵付工程款，部分土地使用权作为股权转让，不系犯罪行为的意见，予以采纳。其余辩护意见，与已查明的事实不符，不予采纳。被告人吴运强非法转让、倒卖给黄某2.39亩的土地使用权，交易价格230万元，扣除该宗2.39亩土地交纳的土地出让金、契税、前期建设投入成本共计12.7994万元，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。被告人吴运强到案后能够如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。涉案扣押的财产，由扣押机关处理。综合吴运强的犯罪事实、性质、犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第二十三条、第三十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
被告人吴运强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 万厚洲
审判员 祁长琴
审判员 吴章科
二〇一七年三月三十日
书记员 李 敏