河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫0191刑初425号
公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。
被告人宋树学，男，1959年5月16日出生于河南省淮阳县。汉族，高中文化程度，个体，住北京市朝阳区（户籍所在地河南省周口市川汇区）。曾因犯诈骗罪，于2011年3月7日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，2013年7月8日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年1月10日被太原市公安局太原车站派出所抓获（临时羁押于太原市第一看守所）。于2018年1月13日被郑州市公安局东站分局刑事拘留，同月27日被逮捕。
指定辩护人郭慧柯，河南言东方律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2018]3171号起诉书指控被告人宋树学犯合同诈骗罪，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李艳阳出庭支持公诉，被告人宋树学及其指定辩护人郭慧柯到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2014年11月，被告人宋树学称其承包了焦作万基华府项目，可以将该项目分包给被害人叶某。2014年12月1日，在郑州市郑东新区东风南路与创业路口的绿地之窗云峰A座34层，宋树学以南阳建工集团郑州新区分公司的名义和叶某签订了该项目的施工协议，并收取叶某30万元的保证金。后经落实宋树学并没有承包焦作万基华府项目，且在叶某多次催要保证金后失去联系。
2018年1月10日，被告人宋树学被太原市公安局太原车站派出所抓获归案（临时羁押于太原市第一看守所），2018年1月13日移交至郑州市公安局郑州东站分局。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供并出示了被告人宋树学的供述和辩解；被害人叶某的陈述；证人张某、郭某的证言；户籍证明、前科证明、刑事判决书、接受证据清单、建筑工程施工协议书、到案经过等证据。据此认为被告人宋树学在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。遂提起公诉，请求依法判处。
被告人宋树学辩称：其与焦作万基华府确实签有合同，但由于没有交钱所以没有干成；其并没有失去联系，其跟被害人叶某说过有钱了就会还给他。
其辩护人的辩护意见是：被告人宋树学在主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实或隐瞒真相，骗取对方财物的行为，该案应认定为民事欺诈，被告人宋树学的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2014年11月，被告人宋树学称其承包了焦作万基华府项目，可以将该项目分包给被害人叶某。2014年12月1日，在郑州市郑东新区东风南路与创业路口的绿地之窗云峰A座34层，宋树学以南阳建工集团郑州新区分公司的名义和叶某签订了该项目的施工协议，并收取叶某30万元的保证金。后经落实宋树学并没有承包焦作万基华府项目，且在叶某多次催要保证金后失去联系。
2018年1月10日，被告人宋树学被太原市公安局太原车站派出所抓获归案（临时羁押于太原市第一看守所），2018年1月13日移交至郑州市公安局郑州东站分局。
上述事实，有经过庭审查证属实的下列证据证实：
1、户籍证明，证明：被告人宋树学犯罪时系成年人。
2、前科证明和刑事判决书，证明：宋树学曾因犯诈骗罪，于2011年3月7日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，2013年7月8日刑满释放。
3、在逃人员登记/撤销表、归案情况说明、临时羁押证明书、到案经过，证明：被告人宋树学系在上网追逃期间于2018年1月10日被太原市公安局太原车站派出所抓获归案，于2018年1月10日至13日临时羁押于太原市第一看守所，于2018年1月13日移交至郑州市公安局郑州东站分局。
4、建筑工程施工协议书，显示：发包方嘉隆房地产（河南）有限公司与承包方南阳建工集团有限公司于2014年11月3日签订合同，约定承包方承揽万基华府工程五栋楼约12万m2,承包方盖的公章是南阳建工集团合同专用章，公章上有数字编码。发包方代表人是郭某，承包方代表人是宋树学。合同条款显示签约当日缴纳500万元履约保证金到甲方指定账户。否则，合同不再生效。
5、焦作市万基华府工程内部承包合同、宋树学建设银行转账凭条、收据，证明：2014年12月1日叶某与宋树学代表的南阳建工集团郑州新区分公司签订了焦作市万基华府内部承包合同，合同约定叶某承包万基华府五栋楼13万平米的工程。于合同签订后，先交付30万元保证金，进场后顺利施工七日内再交270万。2014年12月2日叶某向宋树学尾号为4017的建设银行卡内转账人民币30万元，2014年12月5日宋树学向叶某出具了一份收款30万元的收据。
6、南阳建工集团分公司管理责任书、南阳建工集团聘书，证明：2014年5月16日南阳建工集团聘任宋树学为南阳建工集团郑州新区分公司经理，负责分公司的经营管理。
7、南阳建工集团印模、南阳建工集团印章管理规定、南阳建工集团通知，证明：南阳建工集团的合同专用章不带有数字编码。各分公司、项目部印章刊刻由各分公司负责人、项目部承包人与公司签订协议后，提出申请，公司主管领导签字，办公室承办，各分公司、项目部印章由负责人直接领用，领用必须在公司备案。南阳建工集团于2014年11月1日向各分公司发出通知各分公司应于2014年12月1日前将原分公司印章交于集团公司重新在工商局备案并按规定刻制新的带有编码的印章。宋树学于2014年11月26日将郑州新区分公司印章交回。
8、被告人宋树学的供述与辩解：2014年11月3日，我去焦作市郭某的办公室，和郭某签了一份建筑工程施工协议书，约定由我挂靠的南阳建工集团总承包万基华府5栋楼约12万平方的承包权，但同时也约定让我交500万的保证金，因为500万的保证金我没交上，所以我和郭某签的建筑工程施工协议书自动作废了。但叶某一直催问我是否拿下焦作万基华府的工程，我就告诉叶某说我和万基华府签过承包合同了，但没有500万的保证金，我让叶某帮我凑钱，他说他有30万在他媳妇手里，我就让他先把30万拿过来作为保证金。2014年12月1日叶某来到郑州市东风南路绿地之窗云峰A座34层我的办公室，我和他签署了一份焦作市万基华府工程内部承包合同。合同约定让叶某承包万基华府5栋楼约13万平方的建筑工程，并让叶某交30万的保证金，该合同的甲方是南阳建工集团郑州新区分公司，我是负责人。合同签署的第二天叶某给我转账30万元到我的建行卡上，我给叶某出具了一份收据，并盖有我公司的财务专用章。我为了凑够500万元的保证金，我把叶某给我的30万元拿到北京融资花掉了，但也没有融到资金。
我和郭某签署的协议约定签约当日交不够500万保证金，协议就自动作废，也就是2014年11月3日，我和郭某签署的协议就自动作废了。但是实际上我和郭某说我正在找资金，郭某说可以给我几天时间，直到2015年元月份，郭某以嘉隆（河南）房地产有限公司名义给我挂靠的南阳建工集团下了一份解除我们之间签署的施工协议的函告，也就是说我认可的是接到解除协议函告开始，才解除我的承包权。在这期间我认为我有承包权，与叶某签的承包合同我认为是合法有效的。
我挂靠到南阳建工集团名下，用南阳建工集团的建筑资质对外承包建筑工程，每年给南阳建工集团45万元挂靠费。我成立了南阳建工集团郑州新区分公司，并在南阳建工集团有备案，我是南阳建工集团郑州分公司的负责人，南阳建工集团给我分公司刻有南阳建工集团郑州新区分公司的行政章，该行政章2014年11月26日被集团收走了。南阳建工集团郑州新区分公司的合同专用章是我自己刻制的，为了分公司内部业务方便，我就自己刻了分公司的合同章和财务章。分公司刻章我也没去工商和公安备案，目的就是为了内部做业务使用方便。我和郭某签署的施工协议书中南阳建工集团合同专用章是南阳建工集团郑州直属办公地给盖的合同专用章。我印象中签合同那天，先是嘉隆房地产（河南）有限公司在协议书盖好章，我公司的一个业务经理拿着盖章的协议跑到郑州找到南阳建工集团郑州直属办公地的负责人给加盖了南阳建工集团的合同专用章。我公司的业务经理叫啥我忘了，负责人叫啥我也不记得了。
9、被害人叶某的陈述：我是做工地施工的。2014年11月份的一天，我到郑州市郑东新区东风南路与创业路口的绿地之窗云峰A座34层找到一个叫宋树学的宋总。宋总说焦作市万基华府小区的施工项目已经被他拿下了，他可以选择施工队，并且说他是南阳建工集团郑州分公司的老总，说完之后我就回去了。期间宋树学一直打电话催我签合同，我于2014年12月1日到宋树学的办公室签了焦作市万基华府工程内部承包合同，让我干13万平方的建筑面积，并让我交纳30万保证金。2014年12月2日我向宋树学的建设银行打了30万现金，对方说三天内可以进场施工，三天后对方以种种理由推脱进不了场，后期电话就联系不上了。后来我和宋树学还有不间断的联系他承诺会还钱，但是一直没还，直到2016年元月份就联系不上了。所以我在2016年4月份到公安机关报案。
10、证人张某的证言：我是南阳建工集团的副总经理，负责我们集团拓展郑州等周边几个地区的业务。南阳建工集团在郑州没有成立分公司，我们在郑州接业务签合同盖章都是盖的南阳建工集团的合同章和财务章。2012年或者2013年时，我通过一个朋友认识了宋树学，他想挂靠我们集团公司承接业务，我说挂靠可以，但是所有承接业务及签署合同必须有集团公司审核，并盖集团公司的章，收取工程保证金的话也要由集团公司财务收取，并盖集团公司的财务章。宋树学说可以，他想成立一个我们集团的分公司，算挂靠我们集团，给挂靠公司取名叫南阳建工集团郑州新区分公司，我同意让他准备资料来找我备案。我们集团公司没有接到焦作市万基华府工程这个项目，也未授权宋树学去代表集团公司和叶某签订内部承包合同。
宋树学是2014年5月6日与南阳建工集团的代表王丽萍签署的协议，南阳建工集团出了一份聘书，聘任宋树学为南阳建工集团郑州新区分公司的经理，并为其刻了一枚行政章，章的内容是“南阳建工集团郑州新区分公司”。这枚行政章是2014年11月26日被南阳建工集团收走了。没有刻制合同章和财务章。只有宋树学去郑州当地工商局备案后，才能刻制分公司的合同章和财务章，经过集团查询，宋树学没有去找集团公司协助他去郑州工商局登记备案。南阳建工集团没有和别的任何一个公司签署过焦作的万基华府工程项目，南阳建工集团的合同章下面是没有数字编码的。从宋树学挂靠到南阳建工集团，就没有往集团报过任何一个工程，宋树学及其代表的南阳建工集团郑州新区分公司没有和集团有过任何经济往来。
11、证人郭某的证言：2014年9月份左右，宋树学通过一个朋友介绍来焦作找我,他想接手焦作华府二期工程的施工，后来宋树学请我去郑州东风南路绿地之窗他的公司考察，之后他也不停的来找我。2014年11月3日在焦作我的办公室内与宋树学签署了建筑工程施工协议，宋树学是以南阳建工集团有限公司的名义和我签的协议，他说他的公司挂靠到了南阳建工集团，使用了南阳建工集团的资质。协议规定签约当日需要缴纳500万元履约保证金，否则合同不再生效。宋树学向我保证回到郑州后当天把500万元打到我公司的账户，我就跟宋树学说如果他不把钱转账的话，协议就立即失效，结果当天他并没有把钱打给我。宋树学说让我给他缓几天时间，我就给他缓了10天，10天之后他没有把保证金打给我，我就安排我和宋树学的介绍人王某去告诉宋树学解除合同，应该是2014年11月上旬解除的。
12、证人王某的证言：2014年10月份左右，我介绍宋树学和郭某认识，当时宋树学想承包郭某万基华府的建筑工程，他俩签了工程承包合同，签合同后宋树学没有给郭某交保证金。郭某就让我找宋树学说解除该工程的承包合同。郭某给了我一份解除函，我拿到解除函后随即去了郑州宋树学的办公室，将解除函给了宋树学。我给宋树学解除函的时间大概是他俩签了承包合同之后不到20天的时候。
13、辨认笔录及照片，叶某辨认宋树学是对其进行合同诈骗的人；张某辨认宋树学是涉嫌诈骗叶某的人。
本院认为，被告人宋树学在签订履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。
关于被告人宋树学的辩护人辩称被告人宋树学不构成合同诈骗罪的意见，经查，根据被告人宋树学的供述、证人郭某、张某、王某的证言，被害人叶某的陈述可知，宋树学虽然挂靠于南阳建工集团，成立南阳建工集团郑州新区分公司，但并不具有以南阳建工集团的名义对外签订合同的资格，其以南阳建工集团的名义与郭某的嘉隆房地产（河南）有限公司签订的建筑工程协议，所盖印章与该集团提供的印章明显不同。该集团副总经理张某称集团并未签署过焦作万基华府工程的协议，被告人不能解释该协议用章的合理性，故其称已获得焦作万基华府工程的承包权的辩解不能成立。即使按照该协议结合证人郭某、王某的证言可知，宋树学获得工程承包权的前提是缴纳500万元保证金，被告人并无能力缴纳该保证金，依据合同约定，该协议已废止。合同相对方郭某已向宋树学表达解除合同的意思。宋树学在此前提下，仍以该工程为标的，谎称已拿下该工程，与被害人叶某签订内部承包合同并收取30万元保证金并自行使用，在被害人多次催要保证金后失去联系的行为符合合同诈骗罪的构成要件。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据相关法律规定，合同诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的，属于“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。故对宋树学应在以上幅度内量刑。被告人宋树学在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，系累犯，依法应从重处罚。根据本案的事实、情节、性质及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋树学犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2022年4月9日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人宋树学退赔被害人叶先虎人民币三十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李金波
审 判 员 孟灵军
人民陪审员 李济宾
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 柴玉朕