新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新42民终1560号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐洪，男，1969年5月27日出生，汉族，系兵团第七师123团9连职工，现住新疆奎屯市。
委托代理人：李豫岗，新疆车排子垦区法律服务中心法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：额敏县坚诚农业专业合作社，住所地：新疆塔城地区额敏县一六九团中心路聚财巷钢磨房。
法定代表人：宋文俊，系该合作社经理。
委托代理人：耿新龙，额敏县国银法律服务所法律工作者。
上诉人徐洪因与被上诉人额敏县坚诚农业专业合作社买卖合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2016）新4221民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐洪的委托代理人李豫岗、被上诉人额敏县坚诚农业专业合作社的委托代理人耿新龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐洪上诉称，一、一审法院判决中反诉被告抗辩反诉原告的两组证据都是不真实的。（1）关于录音资料部分，录音的时间，是在产品销售前还是产品销售中或者后形成、是在什么状态下形成的，对方知情还是不知情，是否存在欺诈手段、是否存在剪辑和删减？（2）关于朱某的证言，证人自认是技术指导员，没有证据证明收购反诉原告种植的产品时，反诉原告承认产品质量不合格；二、一审法院未能查清案件的全部事实。被上诉人应提交证据证实自己没有违约、上诉人种植的产品不符合收购标准。故请求二审法院查清事实依法支持上诉人的请求。
额敏县坚诚农业专业合作社答辩称，原审法院适用法律正确，对于该案的事实部分已经查清。上诉人在上诉状所述与事实不符。我方只是向法院提起了九家，其他的种植户种子我方收购了，并且给付了种子款。上诉人在上诉状中说我方只到上诉人处两次，第一次是给种子，第二次是拒绝收购，如果是我方拒绝收购，上诉人应当拿着合同到法院起诉，而不是以拒绝给付种子的方式。我们的出售种子的目的就是为了收购食葵，是上诉人没有履行合同，是其自身原因导致标的物丧失。我方向法庭提交的录音资料证实是上诉人自己拒绝向被上诉人交付食葵，如果其认为录音真实性有异议，其可以申请鉴定。事情发生后，我方专门到上诉人处协商过。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定,原、被告双方签订《种植订单合同》，合同约定，由被告种植食葵，原告不定期无偿提供技术资料及咨询，待食葵收获后，若质量符合合同约定要求，则原告按照每公斤8.5元进行收购，若质量不符合要求，被告必须及时通知原告，由原告按照被告食葵的现有质量商议收购价格。合同中的食葵种子，由被告在原告处赊购，赊购款共计28000元，针对该赊购款，被告向原告出具欠条一份，双方约定，该欠款于2015年10月30日一次性付清，若逾期未给付，则被告应承担总金额30%的违约金，若发生诉讼，则产生的代理费用等由被告承担。2015年8月食葵收获后，原告认为被告种植的食葵质量未达到双方合同中约定的质量要求，原、被告双方也未按照合同的约定在质量不符合要求的情况下就收购事宜达成一致，最终原告未收取被告种植的食葵。故原告诉至法院要求被告支付种子款及总金额30%的违约金，被告提出反诉，要求原告赔偿经济损失及给付违约金。被告认为原告要求其承担欠款总金额30%的违约金过高，被告反诉要求原告赔偿经济损失并支付违约金。一审法院认为，公民、法人的合法权益应当受到法律的保护。本诉部分，被告徐洪欠原告额敏县坚诚农业专业合作社种子款24640元的事实，有被告徐洪出具的欠条予以证实，足以认定，故原告额敏县坚诚农业专业合作社要求被告龚明禄给付种子款28000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。双方在2015年4月8日欠条中，对因导致诉讼而产生的代理费由被告承担的约定，是双方真实意思表示，合法有效，故原告要求被告给付代理费2000元的诉讼请求，予以支持。原告要求被告给付违约金8400元的诉讼请求，被告抗辩称违约金过高，经庭审查明，原告的违约损失主要来自资金占用损失，以原告实际损失为基础，按照公平原则，以月利率20‰调整违约金，较为合理，即被告应给付原告违约金5600元[28000元×20‰×10月（2015年10月31日至2016年8月30）]。关于反诉部分，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，反诉原告要求反诉被告按照双方约定的符合质量要求时的保底价每公斤8.5元和实际销售价每公斤6.5元的差价来赔偿经济损失。而庭审中，反诉原告并未向法庭出示其食葵符合双方约定的质量要求的证据，也未提供反诉被告存在违约行为的证据。第七师123团6连无权对反诉原告产量及实际出售价格作出证明。故反诉原告不能仅凭该《证明》向反诉被告主张赔偿差价损失。且反诉原告实际出售食葵的事实是否存在？所售食葵是否均产自其耕种的土地？等问题都需反诉原告举证加以证实。举证不能的不利后果由反诉原告承担。因此，本院对反诉原告的反诉请求，不予支持。遂判决：一、被告徐洪于本判决生效之日起十日内给付原告额敏县坚诚农业专业合作社种子款28000元、违约金5600元、代理费2000元，合计35600元。二、驳回原告额敏县坚诚农业专业合作社的其他诉讼请求。三、驳回被告徐洪的反诉请求。本案本诉部分争议标的额38400元，案件受理费减半收取380元，投递费150元，合计530元（原告已预交），由原告额敏县坚诚农业专业合作社负担39元，由被告徐洪负担491元。反诉部分争议标的额47600元，案件受理费减半收取495元（被告已预交），由被告徐洪负担。
二审中当事人没有提供新证据。本院经审理查明，2015年上诉人徐洪种植食葵面积135亩，认定依据双方签订的《种植订单合同》。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为,通过庭审听取双方当事人的陈述、一审庭审中提交的证据以及双方对证据的质证意见，双方对上诉人赊欠被上诉人种子款28000元的事实均认可，上诉人应按照约定给付所欠种子款。原审支持被上诉人要求上诉人给付赊欠种子款28000元的诉讼请求并无不当，本院予以支持。双方签订的《种植订单合同》第二条对种子质量约定“长粒型：50克小于230粒。籽粒饱满，光泽鲜亮、无霉变、无虫眼、不粘泥土，脱皮不超过1%、破碎率小于等于1，杂质0.8、异类小于等于2%、短籽小于等于5%，筛下物小于等于2%，水分小于等于8%,如乙方交付的产品达到甲方的上述质量要求，保底收购价格为8.5元”。对于上诉人种植的产品不符合双方签订的《种植订单合同》第二条质量要求，不符合收购的标准，是收购方被上诉人应出示的证据，但被上诉人在一审及二审中并未出示相关的证据来证实上诉人种植的食葵质量不符合合同约定的标准，所以被上诉人应当承担举证不能的法律后果；因被上诉人未能严格按照合同约定履行，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。上诉人徐洪与被上诉人合同约定的收购价是8.5元，被上诉人未按照约定收购，为减少损失，上诉人以6.5元出售给他人。上诉人徐洪耕种土地周边的产量在122公斤/亩-155公斤/亩之间，上诉人徐洪主张亩产为129公斤/亩，符合实际情况，对其损失按照129公斤/亩计算。即上诉人徐洪因被上诉人未按照约定收购其食葵造成上诉人损失35000元[（17500公斤×8.5元-（17500公斤×6.5元）=35000元]，故对上诉人主张的违约损失35000元本院予以认定。对上诉人徐洪主张的12600元违约金,没有依据，不予支持。
综上，上诉人徐洪的上诉人请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用,<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持额敏县人民法院（2016）新4221民初1614号民事判决的第一项、第二项即“一、被告徐洪于本判决生效之日起十日内给付原告额敏县坚诚农业专业合作社种子款28000元、违约金5600元、代理费2000元，合计35600元。二、驳回原告额敏县坚诚农业专业合作社的其他诉讼请求”；
二、撤销额敏县人民法院（2016）新4221民初1614号民事判决的第三项即“三、驳回被告徐洪的反诉请求。”；
三、被上诉人额敏县坚诚农业专业合作社于本判决生效后十日内赔偿上诉人徐洪损失为35000元。
一审案件受理费减半收取380元，投递费150元，合计530元，上诉人徐洪负担；反诉部分案件受理费减半收取410元，由上诉人徐洪负担148元，被上诉人额敏县坚诚农业专业合作社负担262元。二审案件受理费990，投递费120元，合计1110元，由上诉人徐洪负担400元，由被上诉人额敏县坚诚农业专业合作社负710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
审 判 员 巴 图
代理审判员 刘 静
二〇一七年一月十九日
书 记 员 王福强