湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)湘07刑终151号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵兵，男，1989年6月21日出生，湖南省常德市鼎城区人，汉族，中专文化，无业。因犯诈骗罪，2016年1月14日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪，2017年7月7日被石门县公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年10月20日被石门县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与上述刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。现羁押于临澧县看守所。
辩护人廖世友，湖南龙马律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)龙兵，男，1970年7月27日出生，湖南省澧县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2017年8月25日被石门县公安局刑事拘留；同年9月29日被逮捕。现羁押于临澧县看守所。
原审被告人冷汶轩，男，1987年7月15日出生，湖南省澧县人，汉族，高中文化，澧县国土局职工。因涉嫌犯诈骗罪，2017年9月1日被石门县公安局刑事拘留，同月8日被石门县公安局决定取保候审，同年11月6日被石门县人民检察院决定取保候审，同年12月8日被石门县人民法院决定取保候审。
湖南省石门县人民法院审理湖南省石门县人民检察院指控原审被告人龙兵、冷文轩、赵兵犯合同诈骗罪一案，于二O一八年五月十一日作出(2017)湘0726刑初358号刑事判决。宣判后，赵兵、龙兵均不服，向本院提起上诉。2018年6月4日，石门县人民法院将该案卷移送本院，本院于当日立案受理，并依法组成合议庭。经阅卷、讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2017年4月，被告人龙兵经人介绍认识了被告人冷汶轩，想通过冷汶轩帮忙贷款用于周转，冷汶轩遂介绍龙兵认识了被告人赵兵。后三人商议以龙兵的名义到常德“一步购车”汽车租赁公司申请购买一台小轿车，再将车辆卖掉后私分车款，由冷汶轩负责筹集支付购买车辆的手续费。同月20日，赵兵介绍龙兵认识了广东通产汽车服务有限公司常德分公司负责销售的田某钢，龙兵经田某钢介绍了解了“以租代购”购买车辆流程及所需资料等相关事宜。2017年5月11日，三人一同来到了广东通产汽车服务有限公司常德分公司，在田某钢的带领下龙兵与该公司办理了一台湘JM15**北京现代名图白色汽车分期买卖合同等相关手续，冷汶轩向该公司交纳了手续费人民币约三万元，车辆登记车主为广东通产汽车服务有限公司常德分公司。次日，三人开车来到石门县城，由赵兵通过其朋友周某联系购车人。当日晚上，先后有两人与三被告人商谈购车事宜但均未成交。于是，三人遂商议以车辆质押到寄卖行的方式骗取抵押款，当晚龙兵联系了在石门县楚江街道办“清泉寄卖行”的被害人蔡某茂，约定次日上午到该寄卖行办理质押车辆的事宜。5月13日上午9时许，龙兵、冷汶轩、赵兵、周某四人驾驶车辆来到了“清泉寄卖行”，赵兵、周某在该寄卖行外等候，龙兵以打牌输了钱欠了冷汶轩10万元债务为借口向蔡某茂提出质押车辆，冷汶轩在一旁予以配合，赵兵将事先将以龙兵名义伪造的车辆行驶证、登记证书交由龙兵，龙兵据此与蔡某茂签订了汽车质押借款合同，骗得赃款人民币10万元。事后三人将所得的赃款扣除所支付购车手续费及其他支出费用外予以私分。同月18日，蔡某茂经查询发现三被告人质押车辆行驶证、登记证书均系伪造的情况后，多次催促龙兵赎车无果，于是向公安机关报案。
案发后，被告人冷汶轩向被害人退赔经济损失人民币10万元，并取得被害人谅解。
被告人赵兵因犯诈骗罪于2015年6月12日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2016年1月14日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；2017年10月20日，赵兵因犯诈骗罪被石门县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与湖南省常德市鼎城区人民法院(2015)常鼎刑初字第382号刑事判决所判处的有期徒刑一年、并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。赵兵不服向常德市中级人民法院提出上诉，同年12月5日撤回上诉，12月26日常德市中级人民法院裁定准许赵兵撤回上诉。
原审法院认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人供述等证据。
原审法院认为，被告人龙兵、赵兵、冷汶轩以非法占有为目的，隐瞒车辆已登记为他人的真相，利用伪造的车辆行驶证、登记证书将车辆质押向他人借款，骗取被害人蔡某茂现金人民币10万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。三被告人在共同犯罪中行为积极，起主要作用，均系主犯。冷汶轩具有下列量刑情节：1、主动归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；2、积极退赔被害人经济损失，取得了谅解，酌情予以从轻处罚。赵兵在诈骗罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有合同诈骗罪没有判决，应当对新发现的合同诈骗罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人赵兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；与石门县人民法院(2017)湘0726刑初232号刑事判决所判处的诈骗罪有期徒刑三年六个月、并处罚金人民币一万五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人龙兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人冷汶轩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人赵兵上诉及辩护人辩称，赵兵系从犯，原审法院对其犯罪金额系数额巨大的认定有误，对其决定数罪并罚系适用法律错误，量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。赵兵还上诉称，本案被害人应为广东通产汽车服务有限公司常德分公司，其没有实施对该公司的诈骗行为。
上诉人龙兵上诉称，其仅根据他人安排实施犯罪行为，也没有对赃款进行支配，应当认定为从犯，原审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，2017年4月，上诉人(原审被告人)赵兵、龙兵与原审被告人冷文轩经人介绍认识后商议，以龙兵的名义先到广东通产汽车服务有限公司常德分公司租一台小轿车，再由赵兵联系买家将车辆出售后私分车款，由冷汶轩负责筹集支付租车的手续费。同月20日，经赵兵介绍，龙兵向广东通产汽车服务有限公司常德分公司负责销售的田某钢了解车辆“以租代购”的流程，并提交了相关资料。赵兵、龙兵、冷文轩一行三人来到广东通产汽车服务有限公司常德分公司，以龙兵的名义正式签订关于租赁牌照为湘JM15**北京现代名图白色汽车的合同，由冷汶轩实际负责交纳手续费，车辆登记在广东通产汽车服务有限公司常德分公司名下。次日，由赵兵事先通过其朋友周某联系了购车人，于是三人开车来到石门县城意图将汽车出售。当日晚上，先后有两人与三原审被告人商谈购车事宜，但因价格及不能过户等问题致使交易未果。三人随即商议以车辆质押到寄卖行的方式骗取抵押款。当晚龙兵与“清泉寄卖行”的老板蔡某茂取得联系，约定次日上午到该寄卖行办理关于质押车辆的事项。5月13日上午9时许，龙兵、冷汶轩、赵兵、周某四人驾驶车辆来到“清泉寄卖行”，赵兵把事先伪造好的将龙兵记载为所有权人的车辆行驶证、登记证书交给龙兵和冷文轩，由龙兵和冷文轩进入寄卖行与蔡某茂具体洽谈车辆质押事项，赵兵、周某在该寄卖行外等候。龙兵以打牌输了钱欠冷汶轩10万元债务为借口向蔡某茂提出质押车辆，冷汶轩在一旁予以配合。龙兵在出示个人身份证及伪造的车辆行驶证、登记证后与蔡某茂签订了汽车质押借款合同，骗得人民币10万元。事后，赵兵、龙兵、冷文轩三人将所得的赃款扣除所支付购车手续费及其他支出费用外予以私分。同月18日，蔡某茂发现三人质押车辆行驶证、登记证书均系伪造的情况后，多次催促龙兵赎车无果，于是向公安机关报案。
案发后，公安机关通过冷汶轩所在单位领导与其取得联系，冷汶轩应要求配合调查，其主动与民警取得联系后自动投案并如实供述主要犯罪事实。冷文轩还向被害人退赔人民币10万元，并取得被害人谅解。
另查明，上诉人赵兵因犯诈骗罪于2015年6月12日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2016年1月14日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；2017年10月20日，赵兵因犯诈骗罪被石门县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与湖南省常德市鼎城区人民法院(2015)常鼎刑初字第382号刑事判决所判处的有期徒刑一年、并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。赵兵不服向本院提出上诉，同年12月5日撤回上诉，12月26日本院裁定准许赵兵撤回上诉。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被害人蔡某茂、陈某琼的陈述，证明二人系夫妻关系，2017年5月13日，有两个年轻人到他们夫妇经营的清泉寄卖行用一辆车牌为湘JM15**白色现代名图小汽车进行质押，车主叫龙兵，其自称欠了赌债需要用车质押换取10万元还债。龙兵在质押车辆时，店外还有两名年轻人。当时查验了该车及行驶证、机动车登记证书、龙兵的身份证，之后蔡某茂在与龙兵签订合同后到石门建设银行通过ATM机给龙兵建设银行卡上转了10万元。事后蔡某茂发现该质押车辆行驶证信息与登记信息不符，才知道质押车辆有问题，其多次尝试与龙兵协商解决问题未果后报了警。
2、证人周某的证言，证明2017年5月的一天，赵兵与他电话联系称要他帮忙卖一辆按揭车，于是去帮助赵兵联系了买家，周某与赵兵一行三人先后到好润佳超市与尧业国际外与买车人碰头，由于车子过不了户，交易没有谈成。次日，由其陪同赵兵他们一行三人到了楚江镇清泉路的一个当铺将一辆白色现代名图车处理了，具体事项是与赵兵同行的另外两名男子去谈的。事后赵兵给了他2000元，其他两个人每人给了他500元。
3、证人田某钢的证言，证明其系广东通产汽车服务有限公司常德分公司工作人员，2017年4月份左右，赵兵介绍龙兵到他们公司购车，几天后，赵兵、龙兵与另外一个年轻人来到他们公司，由龙兵交了3万多元钱并办理车辆租赁手续。5月11日，经他通知，龙兵将一辆1.8T白色自动档现代名图小汽车开走，提车时他给龙兵讲了车辆所有权、使用权等事项及还款事宜。另证明介绍人是没有提成的，提成只针对销售经理，赵兵没有提成。
4、证人黄某德的证言，证明其系广东通产汽车服务有限公司常德分公司负责人，2017年5月11日，田某钢带龙兵到他们广东通产汽车服务有限公司常德分公司签订了关于车牌为湘JM15**汽车租赁服务合同，当时龙兵提交了身份证、承诺书、银行卡等资料。合同约定还款期限是一年，每月28日前还款4900多元，龙兵对车辆没有处分权。过了还款期后，他们公司向龙兵催促还款，但大多次未能联系上，龙兵也一直没有还款。
5、证人韩某军、杨某、戴某红的证言，证明2017年5月12日，赵兵、冷文轩、龙兵三人到石门县联系买家意图将现代名图小轿车出售的事实。其中戴某红的证言还证明，早在2017年4月份，三人提车之前赵兵和周某就让其帮忙联系买车的人。
6、公安机关制作的辨认笔录，证明被害人蔡某茂分别在一组12张不同的照片中辨认出本案被告人龙兵、冷汶轩、赵兵；被告人冷汶轩、龙兵分别在一组12张不同的照片中相互辨认出对方及与其二人一同诈骗被害人钱财的被告人赵兵；证人杨某、戴某红分别在一组12张不同的照片中辨认出本案被告人冷汶轩就是与他们商谈卖车事宜的人。
7、公安机关制作的现场勘验笔录、现场及涉案车辆照片，证明案发现场及涉案车辆的情况。
8、视频资料及视频截图，证明案发时现场的具体情况。
9、原审被告人龙兵的身份证、建设银行卡、机动车行驶证、机动车登记证及扣押车辆照片、汽车质押借款合同、借条，证明龙兵的身份信息及其以虚假的证件与蔡某茂办理车辆质押合同骗取资金的事实。
10、手机短信记录，证明蔡某茂发现车辆实际登记人与龙兵提交的质押手续不符，便与龙兵短信联系要求其赎回车辆的情况。
11、建设银行账号为6217003000107417777交易明细、取款凭证，证明2017年5月13日蔡某茂向龙兵银行卡转账10万元及当日龙兵取款、消费的具体情况。
12、承诺书、“一步购车”汽车租赁分期申请书、车辆租赁服务合同、湘JM15**号机动车注册登记信息、机动车信息查询结果单等，证明被告人龙兵与广东通产服务有限公司常德分公司签订湘JM15**号北京现代小车分期买卖合同及该车实际登记车主相关情况。
13、登记证、行驶证及比对证明，证明龙兵向蔡某茂提交的记载湘JM15**车主为龙兵的车辆登记证书和行驶证均系伪造的事实。
14、石门县人民法院(2017)湘0726刑初232号刑事判决书、常德市中级人民法院(2017)湘07刑终231号刑事裁定书，证明赵兵因犯诈骗罪，2015年6月12日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2016年1月14日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪，2017年7月7日被石门县公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年10月20日被石门县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与上述刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。赵兵不服向常德市中级人民法院提出上诉，2017年12月5日撤回上诉，同年12月26日常德市中级人民法院裁定准许赵兵撤回上诉。
15、谅解书、收条及工商银行转款凭条，证明案发后冷汶轩的近亲属向被害人退赔人民币10万元并取得被害人的谅解。
16、石门县公安局楚江派出所出具的线索来源及抓获经过说明，证明案发经过及赵兵、龙兵、冷文轩归案的情况。其中冷文轩系公安机关通过其所在单位领导与其取得联系后，应要求配合调查，之后主动与民警联系并自动投案。
17、户籍资料，证明各原审被告人、被害人、证人的身份等基本情况。
18、上诉人赵兵的供述，证明2017年5月，其介绍龙兵和冷文轩在常德一家公司里以按揭的方式购买了一辆汽车，购车的手续费和保证金一共30000多元，当时带领龙兵办理手续的田姓经理跟其表示由龙兵向其支付购车的分红。在提车之前，赵兵就通过周某等人联系石门县的买家意图将车转卖出去。同月12日，赵兵与龙兵、冷汶轩三人来到石门县和周某汇合，后因买车的人觉得车辆不能过户及价格原因致使交易未果。之后他们三人在石门县城开始找当铺，打算将车质押换钱，龙兵根据一家当铺招牌上电话与当铺老板进行联系。次日，赵兵与龙兵、冷汶轩及周某四人来到先天晚上龙兵联系的当铺，他与周某在当铺外面等候，龙兵、冷汶轩与当铺老板商谈车辆质押的事情，车辆的行驶证和登记证都是伪造的，他们谈好后当铺老板带着龙兵、冷汶轩到建设银行转账。事后冷汶轩给他6000元作为提成，他们三人还共计给了周某约二、三千元辛苦费。
19、上诉人龙兵的供述，证明2017年5月初，龙兵应冷汶轩的要求用其身份证和驾驶证以“以租代购”的方式从常德的一个卖车公司购一辆按揭车，冷汶轩、赵兵许诺在将车转卖后给其5000元报酬。之后他与冷汶轩来到广东通产汽车服务有限公司常德分公司，在姓田的经理和赵兵的带领下，龙兵用自己的身份证及驾驶证进行登记后签定了购车合同，购买的是一辆白色现代名图汽车，首付款需要36000元左右，是由冷汶轩支付的，贷款全部偿还前其只有使用权，所有权在公司。提车后龙兵与赵兵、冷汶轩一行三人开车来到石门县，由赵兵通过周姓男子联系买家，打算将车出售但未果。冷汶轩、赵兵和一名周姓男子随即商量将车放到当铺去当掉，之后由龙兵联系当铺的老板。次日，龙兵一行人来到当铺，由龙兵与冷汶轩用赵兵交给他们的假冒的车辆的行驶证和登记证与当铺蔡老板签订合同，蔡老板通过建设银行转款人民币10万元到龙兵的卡上。冷汶轩交待龙兵要其对赵兵说车只当了95000元。接着龙兵与冷汶轩在银行柜台和通过取款机将钱取了出来，冷汶轩在回澧县的路上给了他2000元，冷汶轩表示余下的3000元要过一段时间再给他，其不清楚冷汶轩与赵兵的分赃情况。事后当铺蔡老板发现质押车辆的行驶证、登记证是假证后和他进行过联系，他也要求冷汶轩进行处理。
20、原审被告人冷汶轩的供述，证明2017年4月，赵兵提出以龙兵的名义办理“0首付”购车，将车出售后由三人平均分钱，赵兵负责跑手续和关系，冷文轩负责准备购车税钱和上户费35000元，龙兵对此也知情。之后他们一行三人到常德的一家公司，由一名田姓经理带领龙兵办理购车的相关手续。同年5月11日，其与龙兵在常德与赵兵和田姓经理碰面后，提了一辆白色现代名图小轿车。为了方便将车处理，赵兵提供了假的行驶证和登记证。同年5月12日，冷文轩、赵兵、龙兵一行三人来到石门，由赵兵事先通过其朋友联系买车的人，但都没有达成交易。之后赵兵提议将车当掉，由龙兵联系清泉寄卖行的老板，约定第二天当车。次日，冷文轩与龙兵、赵兵及赵兵姓周的朋友来到清泉寄卖行，在车上他们商量由龙兵和冷文轩去和当铺老板商谈，赵兵将假的证件给他们，由龙兵和当铺老板签订合同。他们将车辆质押后共计获得10万元，当铺老板将钱转到了龙兵的建设银行卡上，龙兵与冷文轩二人商议对赵兵讲车辆只当了95000元。
本院认为，上诉人赵兵、龙兵伙同原审被告人冷汶轩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。三原审被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。赵兵在诈骗罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有合同诈骗罪没有判决，应当对新发现的合同诈骗罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。冷汶轩自动投案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；冷文轩还积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，还可酌情从轻处罚。
上诉人赵兵上诉及辩护人辩称，赵兵系从犯，原审法院对其犯罪金额系数额巨大的认定有误，对其决定数罪并罚系适用法律错误，量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。赵兵还上诉称，本案被害人应为广东通产汽车服务有限公司常德分公司，其没有实施对该公司的诈骗行为。经查，赵兵、龙兵、冷文轩三人在广东通产汽车服务有限公司常德分公司买车之前就意图将车进行处理，之后由于不能过户及价格问题致使交易未果。随即三人合谋将汽车用于质押以换取钱财。赵兵明知在不具备处分权的情况下，伪造车辆登记证和行驶证并交由龙兵与冷文轩具体实施合同诈骗行为，共计骗取被害人人民币10万元，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；赵兵、龙兵、冷文轩三人合同诈骗的数额已达人民币10万元，认定犯罪金额系数额巨大并无不当；赵兵因犯诈骗罪，2016年1月14日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。赵兵又因犯诈骗罪，2017年10月20日被石门县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与上述常德市鼎城区人民法院因其犯诈骗罪所判处的有期徒刑一年、并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。该判决已发生法律效力，并在执行中。本案系赵兵上述诈骗罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的漏罪，原审法院依法对该新发现的合同诈骗罪作出判决，再把前后两个判决所判处的刑罚合并后决定执行的刑罚，并无不当；赵兵、龙兵、冷文轩三人在租赁汽车之前就已经具有将车辆出售的意图，三人均没有履行合同的实际能力与真实意思表示。之后三人又虚构事实、隐瞒真相，在被害人蔡某茂陷入错误认识后与其签订虚假的车辆质押合同，致使蔡某茂损失人民币10万元。赵兵对广东通产汽车服务有限公司常德分公司、蔡某茂均实施过诈骗，且蔡某茂存在实际损失，原审将蔡某茂作为被害人并无不当。故赵兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人龙兵上诉称，其系听从他人安排实施犯罪行为，且对赃款也没有实际支配，应当认定为从犯，原审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经查，龙兵在明知其系以租代购合同相对人且其不具有车辆所有权的情况下，仍伙同同案人虚构事实、隐瞒真相，利用假的车辆登记证和行驶证实施合同诈骗行为，将车辆用于质押换取财物。其在共同犯罪中行为积极、主动，应当依法认定为主犯。故龙兵的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡志勇
审 判 员 聂 敏
审 判 员 李亚敏
二〇一八年八月三日
法官助理 李 翔
书 记 员 曾安妮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……