河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5284号
上诉人（原审原告）：张子山，男，1969年12月25日出生，汉族，现住滦县滦州，现住滦县滦州。
委托诉讼代理人：童扬虹，中国政法大学研究生法律援助中心志愿者。
被上诉人（原审被告）：河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司，住所地：滦县响堂镇司家营。
法定代表人：郑卫民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷建文，河北钢铁集团司家营研山铁矿有限公司职工。
委托诉讼代理人：张宝良，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：唐山恒庆商贸有限公司，住所地：滦县响堂镇田疃村北。
法定代表人：王久国，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴京春，滦县光明法律服务所法律工作者。
上诉人张子山因与被上诉人河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司（以下简称司家营铁矿）、唐山恒庆商贸有限公司（恒庆公司）劳动争议一案，不服河北省滦县人民法院（2018）冀0223民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张子山及委托诉讼代理人童扬虹、被上诉人司家营铁矿委托诉讼代理人殷建文、张宝良、被上诉人恒庆公司委托诉讼代理人吴京春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张子山上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省滦县人民法院（2018）冀0223民初867号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、判决书第4页记载了上诉人一审提交的证据1、证据3至证据12，遗漏了证据2，一审未对证据2进行质证，属于程序违法。2、判决书第5页确认了二被上诉人一审提交的全部证据，但是：（1）被上诉人一提交的第五份承包协议约定合同期是2017年1月1日至2017年3月12日，合同签订日期是2017年4月15日，明显不符合常理；（2）被上诉人二提交的临时用工合同、工资表及司家营证明的证明对象是被上诉人二与上诉人之间的劳务关系，但是判决书第9页确认双方为劳动关系，判决书前后矛盾。所以，原审未查明事实，且程序违法。3、判决书第8页“且第三人是依法成立的用工单位，具有经营劳务派遣业务的资格”与事实不符。（1）分析判决书前后文逻辑，此处“用工单位”原义应当为“用人单位”。（2）根据工商信息显示，被上诉人二未获得劳务派遣的行政许可，不具有劳务派遣资格。4、判决书第8页至第9页写道：“本案第三人唐山恒庆商贸有限公司于2014年3月与被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司和原告张子山之间分别签订了劳务合作协议书和临时用工合同，合同主体合法，且均为相对方真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，均为有效合同。”与事实不符、适用法律错误。（1）根据二被上诉人提交的书面证据，双方连续签订的五份均为承揽合同，而非劳务合同。（2）被上诉人二没有劳务派遣行政许可却进行劳务派遣，（《劳动合同法》第五十七条），该行为应当无效。5、判决书第9页写道“被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司对于原告张子山来说，只是用工单位”，又写道“被告并非原告的正当用工单位，原告诉请的以上各项待遇应向其用工单位进行主张。故，原告以上请求，本院不予支持。”，该页判决书前后矛盾，认定事实不清。（1）法院一方面认定被上诉人一是上诉人的用工单位，诉请的各项待遇应向其用工单位进行主张，另一方面却不认可上诉人向被上诉人一要求的各项赔偿，令人费解。（2）判决使用了“正当用工单位”的概念，没有法律依据。6、本案劳务派遣行为是二被上诉人为规避劳动关系中的法律责任而采取的规避法律责任的行为，违反劳动法的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，该行为企图否认用人单位与劳动者的关系，改变劳动者劳动关系的归属，严重侵害劳动者合法利益（1）根据《劳动合同法》第五十七条，被上诉人二经营劳务派遣业务未经行政许可，属于违法行为，违法行为不能成为合同标的。（2）根据《劳动合同法》第六十六条，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，上诉人长期在被上诉人一处工作，超过六个月，其从事的精粉发运工作是被上诉人一的主营工作，其在被上诉人一处工作也并非替代其他劳动者。此外，《劳务派遣暂行规定》第三条和第四条规定用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。所以，被上诉人一招收被派遣劳动者不符合法律法规规定的实质要件和程序要件，有明显避法意图。（3）上诉人与被上诉人二之间签订临时用工协议是被上诉人一的安排。上述人同意一审判决已认定的部分事实（判决书第5、6页部分内容）：“原告张子山于2008年8月1日，与温州建设集团公司签订了书面劳动合同，该合同书约定劳动合同期限为：本合同期限为以完成用工单位（指司家营铁矿）外委给甲方（指温州建设集团公司）的工作岗位的工作任务为期限，自2008年8月1日起；该合同书约定原告张子山工作地点为司家营铁矿，工作岗位为机修厂电工。2011年至2014年2月经被告组织，原告与滦县力捷祥劳务服务有限公司签订三次用工合同，至2014年2月28日解除劳动合同关系。2014年3月1日起，原告张子山与第三人签订了临时用工合同，合同期限为2014年3月1日至2014年5月3日……合同到期后，第三人再次与原告签订了临时用工合同，期限自2014年6月1日至2015年5月31日。此后原告在被告处工作一直到2017年2月28日……第三人和被告之间自2014年3月1日起直至2017年3月12日期间连续签订选矿厂维修工作承包协议。”可见，被上诉人一自2008年起一直使用劳务派遣工来回避劳动关系中用人单位的责任，主观恶意昭然若揭。7、被上诉人一与上诉人之间存在事实劳动关系。（1）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，上诉人与被上诉人一的主体资格均符合规定，且上诉人接受被上诉人一的劳动规章制度、接受其管理、在被上诉人一处从事其安排的有报酬的劳动，上诉人的工作是被上诉人一的业务的组成部分。（2）根据上述文件第二条规定，本案一审中，上诉人提出了在被上诉人一处工作时发铁粉的登记表及安全活动记录、对应装车单、签到表、电工证，二审中上诉人将提交记名的“司家营铁矿机修厂电工”、“司家营铁矿选矿一厂精粉发运工”胸卡式工作证各一枚，以证明上诉人一直接受被上诉人一的管理、遵守被上诉人一的劳动规章制度。所以，被上诉人一与上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人一应当给予上诉人应得的劳动者待遇。综上所述，一审法院对案件的事实认定不清，适用法律错误，程序违法。现上诉人为维护自身的合法权益，特提起上诉，请求法院支持上诉人的上诉请求。
司家营铁矿答辩称，一、一审审理程序合法。1、上诉人作为原告，在一审中举证时称证据2是“2008年6月6日与司家营铁矿签订的书面合同”，因原告并未当庭提交该所谓的证据，被告亦无法质证，故根本不存在一审未对原告证据2质证的问题，一审程序合法。2、恒庆公司提交《临时用工协议》主张与上诉人是劳务关系，一审判决认定双方为劳动关系，当事人主张的法律关系与法院认定法律关系不一致是正常的，不存在前后矛盾的问题。因此，上诉人所提一审程序违法没有事实和法律依据，一审的审判程序不存在任何违法之处。二、上诉人与恒庆公司签订的《临时用工协议》及恒庆公司与司家营铁矿签订的《承包协议》均为当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效合同。上诉人称无效没有任何事实和法律依据。三、司家营铁矿与张子山没有劳动合同，双方也不存在事实劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。张子山与恒庆公司签订了两份《临时用工合同》，时间分别为2014年3月1日至2014年5月31日,2014年6月1日至2015年5月31日。自2014年3月1日起直至2017年2月28日，张子山一直接受恒庆公司管理和安排工作，并由恒庆公司给张子山支付工资。张子山在上诉状中称受司家营铁矿管理不是事实，其从事的工作并非司家营铁矿安排而是由恒庆公司安排并接受恒庆公司的管理，最重要的是张子山的工资由恒庆公司支付。由此可见张子山与恒庆公司形成劳动关系，与司家营铁矿不存在劳动关系。综上所述，一审判决虽有个别之处“用人单位”“用工单位”的笔误，但不影响案件事实的认定。一审认定上诉人与司家营铁矿不存在劳动关系事实清楚，证据充分。此外一审判决适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提各项上诉请求及上诉理由既无事实根据，也无法律依据。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
恒庆公司答辩称，同意司家营铁矿的答辩意见。
张子山向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告存在事实劳动关系，补签无固定期限书面合同，给付待岗工资18150元。2、依法判令被告补缴原告养老保险费（2014年6月1日至2018年1月31日）。3、依法判令被告给付原告法定节假日加班费7200元，休息日加班费25020元（2014年6月1日至2017年2月28日）。4、依法判令被告给付原告交通补贴4950元、饭补5808元（2014年6月1日至2017年2月28日）。5、依法判令被告给付原告未签订无固定期限书面合同的双倍工资42955元。6、依法判令被告给付原告年休假工资3600元。7、依法判令被告给付原告夜班费4686元（2014年9月5日至2017年1月3日）。8、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司、第三人唐山恒庆商贸有限公司分别是依法成立的用人单位。原告张子山于2008年8月1日，与温州建设集团公司签订了书面劳动合同书，该合同书约定劳动合同期限为：本合同以完成用工单位（指司家营铁矿）外委给甲方（即指温州建设集团公司）的工作岗位的工作任务为期限，自2008年8月1日起；该合同书约定原告张子山工作地点为司家营铁矿，工作岗位为机修厂电工。2011年至2014年2月经被告组织，原告与滦县力捷祥劳务服务有限公司签定三次用工合同，至2014年2月28日解除劳动合同关系。2014年3月1日起，原告张子山与第三人签订了临时用工合同，合同期间为2014年3月1日至2014年5月31日。约定：经协商甲（唐山恒庆商贸有限公司）、乙（张子山）双方签订临时用工合同如下，因甲方承揽河北钢铁集团滦县司家营铁矿相关业务，临时招用工人一批到司家营铁矿从事选矿车间工作，本次劳务外派主要针对司家营铁矿选矿车间，负责车间设备日常维修工作、计划检修工作以及车间临时交派的其他工作。并且对于报酬发放进行了约定，也对不能为乙方缴纳社会保险，应当由单位负担的社会保险部分随工资下发的情况作了说明。原告入职后被安排到被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司选矿一厂从事检查维修工作，合同到期后，第三人再次与原告签订了临时用工合同，期限自2014年6月1日至2015年5月31日。此后原告在被告处工作一直工作到2017年2月28日，原告月平均工资为3905元。原告自2014年3月1日至2017年2月28日工作期间，未缴纳社会保险，工资由第三人支付。第三人和被告之间自2014年3月1日起直至2017年3月12日期间连续签订选矿厂维修工作承包协议。2017年12月26日，原告张子山向滦县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决以下事项：1.夜班费4675元；2.法定节假日加班费20天8827.58元；3.休息日加班费44天13518.96元；4.车补4950元、饭补5808元；5.25%的经济补偿金9444.88元；6.未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资70400元；合计117624.42元。滦县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年2月5日作出滦劳人仲案【2017】168号仲裁裁决书，裁决张子山的仲裁请求证据不足，不予支持。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告张子山与被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司、第三人唐山恒庆商贸有限公司劳动争议一案存在三个争议焦点。争议焦点一：关于原告要求被告给付待岗工资的请求是否符合法定程序的问题，经与仲裁案件核定，原告在提出仲裁请求的内容中并未涉及关于给付待岗工资及年休假工资、要求被告为其补缴养老保险费的请求，根据劳动争议案件仲裁前置的程序性规定，以上内容本案中不作审理。争议焦点之二：原告张子山与被告滦县司家营铁矿之间是否具有劳动关系？这是决定是否支持原告与被告司家营铁矿签订无固定期限劳动合同之诉讼请求的事实依据和法定前提条件《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据上述法律规定，签订无固定期限劳动合同的双方必须存在劳动关系。因此本案中应首先要确定原告张子山与被告滦县司家营铁矿双方之间是否存在劳动关系。根据质证认定，原告自2008年8月开始已作为劳务派遣工在被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿工作。自2012年起，原告张子山作为被告滦县力捷祥公司的劳务派遣工在被告滦县司家营铁矿工作，直至2014年2月。自2014年3月起，原告张子山与第三人唐山恒庆商贸有限公司签订了临时用工合同。且第三人是依法成立的用工单位，具有经营劳务派遣业务的资格；被告与第三人之间有劳务承包关系，本案原告张子山作为劳务派遣工经第三人派遣至被告处从事劳务。本案第三人唐山恒庆商贸有限公司于2014年3月与被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司和原告张子山之间分别签订了劳务合作协议书和临时用工合同，合同主体合法，且为相对方真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，均为有效合同。被告按照承包协议向第三人结算承包劳务的费用，第三人按照临时用工协议向原告支付劳务报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位。”根据该法律规定可以确定第三人唐山恒庆商贸有限公司属于劳务派遣单位，其是原告张子山的用人单位，而被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司对于原告张子山来说，只是用工单位。原告张子山只与第三人唐山恒庆商贸有限公司存在劳动关系，与被告滦县司家营铁矿不存在劳动关系。因此，本院认为，原告主张原、被告之间存在事实上的劳动关系没有相应的事实和法律上的依据。原告张子山要求与被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求既无事实根据，又无法律依据，本院依法不予支持。关于原告要求被告给付因未签订无固定期限书面合同的双倍工资的请求也于法无据，本院不予支持。争议焦点之三：关于被告河北钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司应否支付原告法定节假日加班费、休息日加班费、夜班费、交通补贴、饭补等待遇的问题，首先，原告提交的有效证据不能证明存在加班事实，故原告要求被告向其支付加班费的主张证据不足。其次，被告并非原告的正当用工单位，原告诉请的以上各项待遇应向其用工单位进行主张。故，原告以上诉请，本院不予支持。综上，原告诉讼请求，证据不足，缺乏事实依据和法律上的依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十六条、第五十八条、第五十九、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告张子山的请求。案件受理费5元，由原告张子山承担。
本院二审期间，上诉人张子山提交证据如下：1、恒庆公司信息报告；2、岗位人员安全培训合格证、胸牌照片；3、社会保险费申报表；4、司家营铁矿班会记录。被上诉人司家营铁矿质证认为：对证据一的真实性没有异议，恒庆公司有无派遣资格与当事人之间是否存在劳动关系没有关联性，这个信息也能证明恒庆商贸是一个适格的用人单位；对证据二胸牌的意见是没有我公司的盖章和钢印，对其真实性不认可，对两个胸卡有异议，不能证实是司家营铁矿发的；对证据三关联性有异议，与本案无关，对其真实性请法院核实；对证据四三性均有异议，没有司家营铁矿的盖章以及其他确认材料，不能证明是司家营铁矿的记录，即便司家营铁矿有记录，上诉人的这个证据来源也不合法，应该在单位的档案中，不在个人手里。以上证据都不属于二审新证据，都不是一审庭审之后出现的。恒庆公司质证意见同司家营铁矿的意见。本院认为，二被上诉人对上诉人提交的证据一真实性无异议，本院予以确认。证据二及证据四中无司家营铁矿的印章，且二被上诉人不认可其真实性，本院不予确认。证据三中加盖了滦县地方税务局征税专用章，对其真实性予以确认。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相一致，有双方当事人陈述及相关证据予以佐证，并记录在卷。
本院认为，本案中当事人争议的焦点为上诉人张子山一审中提出的诉讼请求是否应予支持。
被上诉人司家营铁矿与恒庆公司连续签订选矿厂维修工作承包协议，恒庆公司为完成上述承包的维修工作，与张子山签订临时用工合同，明确约定“因唐山恒庆商贸有限公司承揽河北省钢铁集团滦县司家营铁矿有限公司相关业务，临时招用工人一批到司家营铁矿从事选矿车间工作”，该合同系双方当事人真实意思表示，具有法律效力。上诉人张子山系被恒庆公司派遣到司家营铁矿工作，其工资报酬由恒庆公司支付，故上诉人张子山与被上诉人恒庆公司之间存在劳动关系。上诉人主张其一直在被上诉人司家营铁矿处工作而与司家营铁矿存在事实上的劳动关系理据不足，本院不予支持。因上诉人与司家营铁矿之间不存在劳动关系，故上诉人主张的以与司家营铁矿存在劳动关系为前提而要求司家营铁矿支付的各项费用均不能成立，本院亦不予支持。上诉人主张的其提交的证据二未经质证而程序违法，经审查，上诉人在一审庭审中并未提交证据二，不存在程序违法问题。上诉人提出的一审判决存在的用人单位与用工单位部分论述存在错误系笔误，司家营铁矿是用工单位，恒庆公司是用人单位，本院予以纠正。
综上所述，张子山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然论理部分存在个别用人单位与用工单位混淆的笔误，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元。由上诉人张子山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 丽
审 判 员 李 鑫
审 判 员 高 颖
二〇一八年八月二日
法官助理 徐伊璐
书 记 员 王璐瑶