安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）皖刑终字第00009号
原公诉机关安徽省滁州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某，男，1970年8月16日出生于安徽省天长市，汉族，原安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司负责人，住天长市。因犯盗窃罪于1994年3月28日被河北省邯郸市邯山区人民法院判处有期徒刑十年。1999年9月9日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2010年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯绑架罪、非法持有枪支罪于同年10月15日被逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人吴子全，安徽安维律师事务所律师。
辩护人洪宗明，福建厦金律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1956年5月28日出生于河北省邯郸市，汉族，个体工商户，住河北省邯郸市邯山区。因犯强奸罪于1985年8月17日被河北省邯郸市丛台区人民法院判处有期徒刑七年。1990年4月22日刑满释放。因犯强奸罪于1992年5月8日被河北省邯郸市邯山区人民法院判处有期徒刑八年。1996年5月16日刑满释放。因涉嫌犯绑架罪于2010年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。2012年9月6日被取保候审。
安徽省滁州市中级人民法院审理滁州市人民检察院指控原审被告人孔某犯合同诈骗罪、非法持有枪支罪、敲诈勒索罪、原审被告人刘某甲犯敲诈勒索罪、绑架罪一案，于2011年12月9日作出（2011）滁刑初字第00036号刑事判决。宣判后，原审被告人孔某不服，提出上诉。本院于2012年8月22日作出（2012）皖刑终字第00120号刑事裁定，撤销原判，发回重审。滁州市中级人民法院另行组成合议庭，于2013年3月29日作出（2012）滁刑初字第00063号刑事判决。宣判后，原审被告人孔某不服，提出上诉。本院于2014年7月14日作出（2013）皖刑终字第00280号刑事裁定，撤销原判，发回重审。滁州市中级人民法院另行组成合议庭，于2014年9月5日作出（2014）滁刑初字第00028号刑事判决。宣判后，原审被告人孔某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、敲诈勒索事实
2010年4月左右，刘某甲受他人指使，多次编写手机短信及使用特快专递信件向华某敲诈勒索300万元。同年4月22日，刘某甲将打印有华某单位地址及手机号码的纸条交给陈某，要其去取款，因华某报警而未果。
一审法院依据经庭审举证、质证的辨认笔录、江苏省常州市沪宁高速公路常州收费站记录、南京市汽车租赁合同、从刘某甲处扣押的八张购买手机发票、刑事照片、被害人华某、万某陈述、证人陈某、杨某甲等证言、被告人刘某甲供述等证据认定上述事实。
二、非法拘禁事实
2010年8月底，刘某甲受他人指使，欲非法扣押、拘禁华某或其儿子华仁建，索要华某欠孔某的债务。刘某甲联系河北省邯郸市的杨某乙（另案处理），约定报酬10万元，由杨某乙自带车辆和假牌照，一手交钱，一手交人，杨某乙等刘某甲通知再开始行动。其间，刘某甲手写了实施非法扣押、拘禁的具体计划。2010年9月6日，刘某甲被公安机关抓获。
另查明：刘某甲归案后，检举他人犯罪。
一审法院依据经庭审举证、质证的从刘某甲租房处扣押的记载有绑架他人计划的纸条、滁州市公安局刑事科学研究所（滁）公（刑）鉴（文）字（2010）第22号笔迹鉴定书、证人杨某乙证言、被告人刘某甲供述等证据认定上述事实。
三、非法持有枪支事实
2010年4月的一天，孔某以躲避债主、防身为由，向杨某甲（另案处理）借手枪一支及子弹六发。
一审法院依据经庭审举证、质证的天长市公安局扣押物品清单、辨认笔录、滁州市公安局刑事科学技术研究所（滁）公（刑）鉴（痕）字（2010）103号枪支性能鉴定书、证人杨某甲、王某甲证言、被告人孔某、刘某甲供述等证据认定上述事实。
四、合同诈骗事实
2007年1月，安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建安公司）与孔某签订协议，决定在天长市设立分公司，由孔某承包经营，同时约定分公司的公章、财务专用章由总公司保管，总公司收取管理费。后天长分公司交纳了2007年度管理费20万元。2008年3月20日，滁州建安公司以孔某在承包期间管理混乱为由，经董事会研究决定，解除与孔某的承包关系，并召回人员，收回天长分公司印章。2008年5月8日，孔某私刻天长分公司印章，以天长分公司的名义与天长市汊涧镇政府签订了《小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》，并以天长市飞天建筑有限公司（以下简称飞天公司）的名义向天长市建设局备案报建。2009年7月10日、13日、20日、8月1日，孔某以“汊涧镇小桥口河道清淤旧城改造工程指挥部”的名义，假借天长市汊涧面粉厂、天长市釜山社区联建房工程、益民汽贸工程需要用钢材，分别与南京博银物资贸易有限公司（以下简称博银公司）、江苏溧阳钢材商庄某、上海勃建钢材有限公司（以下简称勃建公司）、扬州宏浩钢铁有限公司（以下简称宏浩公司）签订钢材购销合同。该四份合同均约定货到支付50%货款，余款两至三月内结清。钢材交付后，孔某以钢材向叶某、孙某、石某甲、张某乙、马某甲、唐某、殷某、曹某等人冲抵其个人欠款。冲抵方式为部分债权人直接将钢材拉走，冲抵欠款；部分债权人付50%的钢材款给钢材商，剩余50%的部分用以冲抵孔某个人债务。同时，孔某还以低于其进货价出售部分钢材。上述四家供货商陆续向孔某供应钢材3440余吨，共计货款1390余万元，孔某实际付款440余万元，共计骗取货款950余万元。2010年2月，孔某逃匿，同年9月6日，在江苏省南京市被公安机关抓获。
另查明：在案件审理期间，勃建公司、博银公司、庄某分别与天长市超越房地产投资有限公司（以下简称超越公司）签订了债务转移协议书，其债务由超越公司承担，约定至2014年偿还完毕。
一审法院依据下列经庭审举证、质证的证据认定上述事实：
（一）关于天长分公司设立及孔某私刻天长分公司印章签订协议一节的证据：
1、天长分公司设立登记申请书、滁州建安公司建政字（2007）14号文件、营业执照、滁州建安公司收据证实：2007年1月，滁州建安公司成立天长分公司，孔某任经理，并分别于2006年11月30日、2007年1月26日、5月11日分三次向滁州建安公司交纳管理费20万元。
2、滁州建安公司建政字（2008）27号文件载明：由于孔某在天长分公司承包期间，管理混乱，经董事会2008年3月20日扩大会议研究决定，解除孔某与天长分公司的承包关系。
3、汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议、工程项目转让协议书证实：2008年5月8日，天长市汊涧镇人民政府与滁州建安公司天长分公司签订了河道清淤、修整道路等合作协议。后因天长分公司被注销，2010年5月18日，天长市汊涧镇人民政府与安徽大祥房地产投资有限公司（以下简称大祥公司）签订协议，将原先由滁州建安公司天长分公司承建的汊涧镇小桥口老河道清淤扫尾工程和汊涧镇旧城改造（亲水苑二、三期工程）交由大祥公司建设。原小桥口旧城改造的居民联建楼（1、2、3、4、5、7号楼）工程合同项下的权利、义务、建设成果全部交由大祥公司全权处理。
4、滁州市公安局刑事科学研究所（滁）公（刑）鉴（文）字（2010）8号物证检验鉴定书证实，日期为2008年5月8日的《汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》上“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”印章印文与样本上印章印文不是同一印章印文。
5、证人王某乙（滁州建安公司法定代表人）证言证实：2007年1月，滁州建安公司开设了天长分公司，并与孔某签订协议，由孔某承包经营。总公司委派杨某丙驻天长分公司，保管和使用天长分公司的公章和财务专用章。2007年7月，总公司召回杨某丙并同时将公章和财务专用章收回。2008年3月20日，总公司董事会决定解除与孔某的承包关系，并于同日下发了建政字（2008）27号文件，宣布解除承包关系。2008年5月8日，孔某私刻了滁州建安公司天长分公司的章，冒用天长分公司名义，与天长市汊涧镇政府签订了汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议。
6、证人何某（曾任滁州建安公司法定代表人）关于滁州建安公司设立天长分公司及与孔某解除承包关系的证言与证人王某乙相关证言基本一致，并证实孔某到天长市工商局刻行政章没有经过其同意。
7、证人杨某丙证言证实：滁州建安公司于2007年成立天长分公司，让其负责保管天长分公司印章。2008年三四月份，何某让其带一份总公司文件，内容是解除天长分公司与孔某的承包关系。其把文件放到分公司办公室孔某的桌上，没有直接交到孔某手中。
8、证人李某证言证实：2008年5月8日，汊涧镇政府与孔某签订协议，把大约48亩土地划给孔某。在小桥河工程开工大约三个月后，孔某在土地上进行房产开发，即亲水苑小区。孔某是以滁州建安公司天长分公司的名义和镇政府谈的，又挂靠飞天公司，用飞天公司的资质进行施工。
9、被告人孔某的供述与辩解：其于2008年5月8日以滁州建安公司天长分公司的名义和汊涧镇政府签的协议，之前，天长分公司的章已经被滁州建安公司委派到分公司的杨某丙带回去了，其打电话给何某说要用章。何某让其拿营业执照去刻章。其就拿着天长分公司的营业执照到工商局刻了一枚章，与汊涧镇政府签的协议用的就是这个章。
（二）关于孔某签订钢材购销合同诈骗各被害单位及被害人一节的证据：
1、钢材买卖合同、要货清单、提货单、送货单、还款协议书、江苏省扬州市维扬区人民法院、江苏省扬州市中级人民法院民事判决书等书证证明孔某向宏浩公司、勃建公司、博银公司、庄某购买钢材及数量、价款等情况。
2、被害单位宏浩公司法定代表人陈斌、博银公司法定代表人孙建方、勃建公司法定代表人俞国丰、被害人庄某的陈述证实：四家供货商向孔某出售钢材，后经多次催要，孔某拒不支付欠款。
3、证人冯某、叶某、马某甲证言证实：小河清淤工程不需要使用钢材。孔某没有和他们谈过合伙购买钢材的事，也没有签过合伙购买钢材的协议。是孔某欠他们钱，提出用钢材抵欠款，方式是先付50%钢材款，剩下50%部分用以冲抵欠款。
4、被告人孔某的供述与辩解：其和马某甲、叶某三人商定由其出面，以亲水苑、汊涧面粉厂、釜山社区工程的名义对外签订合同，购买钢材。其在宏浩公司买了900多万元的钢材，在勃建公司买了约300万元的钢材，在博银公司买了100多万元的钢材，从庄某处买了多少记不清了。具体欠款数额以双方对账单为准。
（三）关于孔某将骗来的钢材用于冲抵其个人债务一节的证据：
1、赵某甲提供的钢材收支流水账证明发钢材给冯某、丁某、张某乙、刘某乙、石某乙、孙某、田某、殷某、唐某、曹某、马某甲及收取钢材款的情况。
2、冯某出具的收条证明冯某收钢材的情况。
3、建设工程施工合同、收款收据、张某乙出具的借条证明张某乙缴纳保证金及收钢材等情况。
4、孔某出具给叶某的借条证明孔某向叶某借款的情况。
5、收钢材明细表、钢材款收据证明叶某工地收钢材及叶某支付钢材款的情况。
6、孔某出具的借条、石某甲提供的转账凭证、钢材款收条证明石某甲借款给孔某及支付钢材款的部分情况。
7、田某提供的借条证明孔某向其借款的情况。
8、殷某提供的借条、收据及消费清单证明孔某向其借款、在其开的电脑店购买电脑及在其和别人开的咖啡店消费签单的情况。
9、曹某提供的中国建设银行现金交款单证明孔某向其借款买钢材的情况。
10、证人张某甲证言证实：其是大祥公司副总经理，2009年12月1日到公司任职。孔某以汊涧小桥口工程对外签订钢材购销合同所购买的钢材，在汊涧小桥口工程、晏公厂房、汊涧面粉厂各用了一部分，其余的被孔某用于抵债了。孔某投资失败，搞了不少烂尾工程，有很大一笔钱用于偿还高利贷了，现在他本人一分钱也没有了。其在2010年4月8日之后和孔某就失去联系了。
11、证人吴某甲证言证实：其在孔某的四方建材厂办公室工作。四方建材厂在天长建行贷款400万，还在其他公司融资100万，现在四方建材厂占地80亩左右，有证的工业用地有十亩，已经抵押给建行。孔某从扬州购买的价值800万元的钢材在小桥口工程用了一部分，有一部分抵了工人工资和材料款，还有欠别人的债务也是用钢材抵的。
12、证人葛某甲证言证实：小河改造工程大概需要四五百万元资金，其替孔某垫付了三百多万元。张某乙的工地拿了孔某7万元的钢材，因为孔某欠他7万元保证金。
13、证人赵某甲证言证实：孔某做汊涧工程期间，开始让其负责收钢材，后让潘某负责，其根据潘某给的收发钢材单子上的数字记账。钢材发给谁由孔某决定。外面运来的钢材一般在益民汽贸、汊涧项目部、面粉厂、釜山社区下货。当时，其发现钢材的进价比较高，孔某当时进的钢材高的4700元每吨，低的4200元每吨，而同期天长钢材的价格也就是3550元每吨，后来，其还发现，他们卖到张铺的钢材价格就2900元每吨，其问孔某为什么高进低出，孔某说不要其管。另外，来拖钢材的有的是做钢材生意的，有的不知道是搞什么的。赵某乙和蒋某合伙承建亲水苑1号楼工程，他们两个拖走的钢材价值已经超过同期建的工程的价值，其问怎么回事，他们讲是孔某安排的。
14、证人潘某证言证实：其是滁州建安公司天长分公司收料员，平时收的材料以钢材为主。公司在2009年的时候不再用建安公司的名义对外搞工程了，因为墙幕上的字换成了大祥公司。其在汊涧指挥部、益民汽贸工地、釜山姓叶的工地、面粉厂工地、天长城里都收过钢材。在益民汽贸工地收到的三四百吨钢材，直接给冯某的有一百多吨，余下的钢材孔某让发给一些不认识的混混了。给姓叶的工地送了可能有四五百吨钢材，孔某对其说他和姓叶的合伙干那个工地，姓叶的按照钢材总价的30%或50%付钢材款。其送到汊涧面粉厂可能有1000吨钢材，没有收过钢材款。其一共给赵某乙送过四五百吨钢材。孔某的钢材还发给过葛某乙、田某、孙某、石某乙、唐某、殷某、曹某。有时其看到赵某乙、蒋某和葛某乙派来的人一起拉钢材。田某拖了不下于200吨钢材，每次都是按照钢材总价的30%或50%付款。这些钢材是孔某抵欠田某债的。
15、证人冯某、丁某、张某乙、赵某乙、蒋某、王某丙、刘某乙、叶某、陆某、石某甲、石某乙、孙某、田某、殷某、唐某、曹某、马某甲证言均证实：孔某将收到的部分钢材用于冲抵他个人欠款，具体方法为直接冲抵或由借款人按钢材总价的50%付款，剩下的部分用于冲抵欠款。
16、被告人孔某的供述与辩解：其用钢材冲抵过冯某的工程款。因其以前欠赵某乙工程款，赵某乙从其处借用了400多吨钢材。张某乙、丁某分别拉走约50吨、100余吨钢材冲抵工程款。汊涧面粉厂工程和其没有关系，是马某甲的，用了1000吨左右钢材。釜山社区是叶某开发的，和其没有关系，用了数百吨钢材。
（四）关于孔某高价买进钢材，低价卖出直接变现一节的证据：
1、赵某甲记录的钢材收支明细表证明孔某发钢材给赵某乙、蒋某、葛某乙、吴某乙及收取钢材款的情况。
2、证人赵某乙证言证实：2009年，孔某让其和蒋某帮他卖一部分钢材。其和蒋某一共帮孔某联系了三个买家，分别是天长张铺镇一家姓杨的钢材商、葛某乙和刘某乙。卖了400吨左右钢材，价格2900元至3300元不等，都是经过孔某同意的。孔某以其名义找王某丙借过钱，后让其卖钢材还王的钱，以每吨3000元左右的价格一共卖了80吨钢材，比市场价低三四百元每吨。孔某在外面欠了不少钱，他不好自己出面卖钢材，所以就以其工程队的名义向外卖，卖过之后再将钱给他。
赵某乙相关证言有证人蒋某证言在卷佐证。
3、证人葛某乙证言证实：2009年，赵某乙说他在汊涧搞工程，甲方用钢材抵工程款，想卖一部分给其。其给的价格从每吨2880元到3380元不等，赵某乙共卖给其158.98吨钢材。蒋某还给其送过一次钢材，重量80吨左右，价格3000元左右一吨。钢材款都是用现金支付的，钱都是给赵某乙或蒋某。孔某自己也曾在2009年9月左右向其卖过钢材，共376.501吨，其付了108万元左右钢材款，付的都是现金，钱是潘某拿的。此外，2010年1月5日，马某甲送来一批钢材159.26吨。
4、证人刘某乙证言证实：2009年，赵某乙说甲方给他钢材冲抵工程款，想卖给其。其一共收过赵某乙六七十吨钢材，按照同期市场价格每吨稍低百十块的价格购买的。赵某乙给其出具的证明盖的是汊涧镇小河清淤旧城改造工程指挥部的章。
5、证人杨某丁证言证实：其在天长市张铺镇开了一家钢材经营部。2009年10月，其从一个姓赵的人手上买过30多吨钢材，价钱比市场价便宜100多元每吨。姓赵的说钢材是孔某抵工程款给他的。
6、证人吴某乙证言证实：其承建汊涧面粉厂工程时，孔某从2009年8月至11月共向其销售九百吨左右钢材，是按市场价格供应的，每次都是赵某甲或潘某随车将钢材送到其工地上。
7、证人夏某证言证实：其工地所用的钢材是马某甲帮其协调从吴某乙那里拉来的，共用了约二百三四十吨。
一审法院还引用了下列经庭审举证、质证的综合证据：
孔某、刘某甲的户籍证明证实两人的身份情况。
2、河北省邯郸市邯山区人民法院（1994）法刑初字第16号刑事判决书、河北省邯郸市丛台区人民法院（1985）法刑字第59号刑事判决书、河北省邯郸市邯山区人民法院（92）法刑初字第18号刑事判决书、河北省邯郸市中级人民法院（92）法刑二字第38号刑事裁定书、释放证明书证明孔某、刘某甲的前科情况。
3、南京市公安局第八处情况说明证实孔某、刘某甲系被抓获归案。
4、天长市公安局出具的相关情况说明、超越公司出具给天长市人民政府的孔某欠债花名册、关于大祥公司债务清理及售楼情况汇报证实孔某没有履行偿还合同欠款的能力。
5、企业名称变更核准通知书、营业执照证实大祥公司已变更为超越公司。
6、证人赵某甲证言证实：杨某丙为汊涧镇小桥口河道清淤工程的项目经理，一直在天长分公司工作到2009年。
7、证人吴某甲证言证实：2008年7月的一天，孔某当其和何某的面将滁州建安公司天长分公司的一枚行政章烧毁。
8、证人马某乙证言证实：当时其和孔某约好共同买钢材，其付50%货款，余款由滁州建安公司天长分公司支付以冲抵欠款。
9、债务转移协议书及被害单位勃建公司法定代表人俞国丰、博银公司法定代表人孙建方、被害人庄某的陈述证实：滁州建安公司天长分公司欠钢材供应商钢材款属经济纠纷，其债务已由超越公司承担，约定至2014年偿还完毕。
一审法院认为：被告人孔某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人价值950余万元的钢材，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；孔某违反枪支管理规定，非法携带仿制式手枪一支及子弹六发，其行为还构成非法持有枪支罪。对孔某所犯数罪应依法并罚。对于合同诈骗罪，鉴于孔某有别于一般以挥霍为目的的诈骗，且被骗资金已转由超越公司承担，对孔某的合同诈骗罪可酌情从轻处罚。对于非法持有枪支罪，孔某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某甲以非法占有为目的，采用言语威胁的手段，勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；刘某甲受人指使并召集他人，为索要债务而准备非法扣押、拘禁他人，其行为又构成非法拘禁罪。对于敲诈勒索罪，因刘某甲意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对于非法拘禁罪，属于预备犯，可以免除处罚。刘某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘某甲归案后检举他人犯罪，经查证属实，属立功，可对其减轻处罚。一审法院判决：一、被告人孔某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金十万元。二、被告人刘某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年。三、被告人孔某违法所得，继续予以追缴。
孔某上诉主要提出：1、原审认定其虚构工程项目属认定事实错误，汊涧面粉厂、釜山社区、益民汽贸等工程是客观存在的。2、原审认定其私刻滁州建安公司天长分公司印章错误。3、其没有冒用天长分公司的名义签订钢材购销合同，其作为天长分公司的负责人，有权代表天长分公司对外签订钢材购销合同。4、其不存在以部分履行合同的方法，欺骗被害人给付全部钢材。5、其未将钢材用于偿还个人欠款或低于进价销售。6、原审认定其没有履行能力错误，天长分公司在签订合同之时完全有履行能力。综上，请二审法院撤销原审对合同诈骗罪的判决，依法改判。
孔某的辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
二审经审理查明：一审判决认定刘某甲敲诈勒索、非法拘禁、孔某非法持有枪支及刘某甲归案后检举他人犯罪的事实，有一审判决所列举的经庭审举证、质证、查证属实的证据证实，刘某甲、孔某亦无异议。故本院对一审判决认定的上述事实和所列举的相关证据予以确认。
对一审判决认定孔某合同诈骗的事实、证据，孔某及辩护人所提有关事实的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于一审判决认定的滁州建安公司解除与孔某的承包关系及孔某冒用滁州建安公司天长分公司的名义签订合同的事实
虽然滁州建安公司提供文件等证明，2008年3月20日，经董事会研究决定解除与孔某的承包关系，但滁州建安公司派驻天长分公司的杨某丙证明，其只是将解除承包关系的文件放在孔某的办公桌上，并未直接交给孔某，现孔某辩称未收到该文件。此外，滁州建安公司于2008年6月安排杨某丙办理天长分公司年检手续时，并没要求变更负责人。直至2010年初，天长分公司被天长市工商行政管理局吊销营业执照，孔某仍是天长分公司名义上的负责人。故一审判决认定此节事实的相关证据存在矛盾。
2、关于一审判决认定的孔某私刻天长分公司印章的事实
孔某辩称，另刻天长分公司公章经何某同意。何某接受侦查人员询问时称，其只知道天长分公司有一枚行政章，解除承包关系后公司收回了。而吴某甲当庭作证称，有一枚天长分公司的行政章曾当着何某的面被烧掉了。故一审判决认定此节事实的相关证据存在矛盾。
3、关于一审判决认定的孔某将骗取的钢材用于偿还个人欠款的事实
有证人证明孔某借款时说的借款用途是支付钢材款、工程款、工人工资等，而且孔某确实在小桥口改造工程征地、拆迁、建设等方面投入了资金。故一审判决认定的此节部分事实不清，不能排除孔某偿还的欠款中有部分用于相关工程。
4、关于一审判决认定的孔某以低于进货价出售部分钢材的事实
一审判决引用证据证明孔某通过赵某乙、蒋某或自己直接将钢材以低价销售给葛某乙、吴某乙、刘某乙、杨某丁等人。但证人马某甲证明，吴某乙签收的钢材实际由其和孔某结账，用于抵孔某的欠款，并非低价销售。根据赵某甲提供的钢材收支流水账，孔某销售给葛某乙的大部分钢材与本案四个钢材商无关。故一审判决认定的此节部分事实不清，相关证据存在矛盾。
5、关于一审判决认定的孔某在订立、履行合同过程中不具有履约能力及行为的事实
孔某在同部分钢材商签订合同时，由其个人独资企业四方建材厂提供担保，未按合同约定付款后，又实施了签订还款协议、增加大祥公司为担保人等行为，并非违约后完全无承担责任的行为。
汊涧镇小桥口老河道清淤工程及旧城改造（亲水苑）工程，开始是由孔某以滁州建安公司天长分公司的名义建设，在孔某离开天长后由涉案合同担保人大祥公司建设。大祥公司取得此工程时，与汊涧镇政府约定，原小桥口旧城改造的居民联建楼工程合同项下的义务也由大祥公司承担。大祥公司无论是基于担保关系还是基于取得原天长分公司的工程及与汊涧镇政府的约定，都是涉案合同的一个还款义务主体。大祥公司（后变更为超越公司）在案发后，仍在开发亲水苑工程，其目前主要资产也是亲水苑工程，而亲水苑工程在孔某离开天长时及现在的房地产价值、负债情况、销售所得、盈亏情况未经审计，均不清楚。
关于孔某个人独资企业四方建材厂，辩护人提供证据证明已就四方建材厂部分没有土地证的土地向当地政府及农民交了补偿金，该部分土地性质、权属及价值不清楚。故四方建材厂的整体资产负债情况亦不清楚。
关于孔某的负债情况，控方提供的主要证据是超越公司提供的欠债花名册、报告及证人证言，并无有效债权凭证，且部分证人证言或前后矛盾，或得不到其他相关证人证言的印证。现孔某本人亦否认欠那么多钱。
综上，根据现有证据，与履行合同有关的孔某、超越公司、四方建材厂的资产负债情况均不清楚，故无法准确认定孔某是否具有履行合同的能力。
本院认为：上诉人孔某违反枪支管理规定，非法持有能正常发射制式子弹的手枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。根据现有证据，在认定孔某是否具有实际履行合同的能力、是否属于以非法占有他人财物为目的及是否采取欺骗手段与他人签订合同等方面均不清楚，证据亦不充分，故一审判决认定孔某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。孔某关于请二审法院撤销原审对合同诈骗罪的判决，依法改判的上诉理由及辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。原审被告人刘某甲以非法占有为目的，采用言语威胁手段索要他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。刘某甲受人指使，积极谋划，并联系帮手，欲非法扣押、拘禁被害人索要债务，其行为又构成非法拘禁罪。刘某甲犯有数罪，依法应数罪并罚。孔某归案后如实供述非法持有枪支的罪行，对其可依法从轻处罚。对刘某甲所犯敲诈勒索罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对刘某甲所犯非法拘禁罪，尚属犯罪预备，可以免除处罚。刘某甲归案后不仅如实供述自己的罪行，还检举他人犯罪，经查证属实，构成立功，依法可对其减轻处罚。一审判决认定孔某所犯非法持有枪支罪、刘某甲所犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但认定孔某构成合同诈骗罪不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十八条第一、三款、第十二条第一款、第二十二条、第二十三条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁刑初字第00028号刑事判决的第二项，即对被告人刘某甲的定罪量刑部分。
二、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁刑初字第00028号刑事判决的第一项、第三项，即对被告人孔某的定罪量刑部分及继续追缴孔某违法所得部分。
三、上诉人孔某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月6日起至2011年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈华舒
代理审判员 张 军
代理审判员 李 森
二〇一五年二月九日
书 记 员 王清雨
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百三十八条第一、三款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
……
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以','2018-09-26
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公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
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第二百零六条
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第二百零七条
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