广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法审监民抗再字第42号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈小成，住海南省万宁市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：爱华特（广州）通讯有限公司，住所地：广州经济技术开发区。
法定代表人：张国平，董事长。
委托代理人：江点序、陈祥娟，广东君厚（萝岗）律师事务所律师。
申诉人陈小成与被申诉人爱华特(广州)通讯有限公司（以下简称爱华特公司）劳动合同纠纷一案，不服本院于2013年10月18日作出的(2013)穗中法民一终字第4852号民事判决，向检察机关申诉。2015年5月18日，广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2015]44000000074号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年6月26日作出（2015）粤高法审监民抗再字第88号裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员邓娟、张宇筠出庭，陈小成、爱华特公司的委托代理人江点序、陈祥娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈小成于2012年12月14日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决爱华特公司支付2010年11月至2012年10月欠付的加班工资4051元及欠付工资25%的赔偿费用1013元，支付经济补偿金14948元，支付失业保险金7280元，确认该公司与陈小成2007年4月19日至2012年11月23日期间存在劳动关系。2013年3月6日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开萝劳人仲案字[2013]48号《裁决书》：一、确认陈小成与爱华特（广州）通讯有限公司2007年4月19日至2012年11月23日期间存在劳动关系；二、驳回陈小成的其他仲裁请求。
陈小成向广东省广州市萝岗区人民法院起诉称：陈小成于2007年4月19日入职爱华特公司工作，担任技工。2012年4月19日与爱华特公司签订期限自2012年4月19日至2015年4月18日的劳动合同。爱华特公司于每月15日前向陈小成支付上月工资。陈小成自入职起，爱华特公司并没有为陈小成缴纳包括失业保险费在内的社会保险费。爱华特公司未足额向陈小成支付加班费，陈小成工资中的“加班津贴”系由“工龄工资、住区补贴、女工保健费”三项更名而来，并非加班工资的组成部分，故爱华特公司欠付陈小成加班工资。由于爱华特公司的违法行为，陈小成向爱华特公司提出解除劳动合同和支付经济补偿金，是有事实和法律依据的。虽然陈小成委托律师向爱华特公司发送的律师函中没有载明解除劳动合同的原因之一是未依法缴纳社保，但是法定理由，不能因为在解除通知中没有说明，就剥夺陈小成的权利。请求：一、爱华特公司向陈小成支付2010年11月至2012年10月期间欠付的加班工资4051元，及欠付工资的25%的赔偿费用1013元；二、爱华特公司向陈小成支付6个月的经济补偿金14948元；三、爱华特公司向陈小成支付7个月的失业保险金7280元；四、确认陈小成与爱华特公司2007年4月19日至2012年11月23日存在劳动关系。
爱华特公司答辩称：一、爱华特公司并未欠付陈小成加班工资。爱华特公司每月均足额及时向陈小成支付的加班工资，且还有固定的加班津贴。二、由于爱华特公司并未克扣陈小成工资，陈小成所主张的单方解除劳动合同的理由不成立，陈小成关于解除劳动合同经济补偿金的诉求没有事实和法律依据。三、由于陈小成单方解除劳动合同的理由不成立，即构成主动辞职，依法不具备领取失业待遇的条件。同时，其未向社保部门提出失业待遇申请且其主张的失业待遇损失未经社保部门的确认，陈小成的主张不能成立。综上，请求法院驳回陈小成的上述三项诉讼请求，对陈小成请求确认双方之间2007年4月19日至2012年11月23日存在劳动关系的诉讼请求无异议。
一审法院经审理查明：陈小成2007年4月19日入职爱华特公司处，任职开发部技工，双方共签订两份劳动合同，期限分别为2009年4月19日至2012年4月18日，2012年4月19日至2015年4月18日。2012年11月20日，陈小成与另外九名同事共同委托律师向爱华特公司发出律师函，以没有足额支付加班工资，符合法律规定用人单位未及时足额支付劳动报酬情形为由，向爱华特公司提出解除劳动合同，生效日为爱华特公司收到该律师函之日。爱华特公司确认收到该律师函，并于2012年11月23日为陈小成开具解除劳动关系证明，载明双方解除劳动合同日期为开具证明当日。
陈小成、爱华特公司双方签订的期限自2009年4月19日至2012年4月18日的《劳动合同》约定执行标准工时制度，陈小成正常工作时间工资为860元/月。陈小成、爱华特公司双方签订的期限自2012年4月19日至2015年4月18日的《劳动合同》约定执行标准工时制度，陈小成正常工作时间工资（计算加班工资基数）为1300元/月。爱华特公司于2008年12月22日发出214号《通告》，告知员工对工资结构进行调整，把“工龄工资”、“住区补贴”、“女工保健费”统一合并为“加班津贴”。2010年11月至2012年9月，陈小成每月工资构成中包含固定数额的加班津贴180元和实际加班时数计算的数额不固定的加班费。2011年10月起，加班津贴数额上调为280元。上述期间爱华特公司均以广州市同期最低工资标准为基数计发陈小成的加班费，爱华特公司抗辩加上固定支付的加班津贴，向陈小成支付的加班工资已足额。陈小成对爱华特公司统计的加班时数无异议，但主张应以其工资构成中的基本工资、考核工资、加班津贴及其他福利等项目的总额作为其加班工资计算基数，并主张加班津贴是由“工龄工资”、“住区补贴”、“女工保健费”合并而来，不属于加班工资范畴。
陈小成在职期间，爱华特公司仅为陈小成缴纳了工伤保险。
一审法院认为：陈小成、爱华特公司双方建立劳动关系并签订了劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点在于爱华特公司是否已足额向陈小成支付加班工资。陈小成、爱华特公司双方2009年、2012年签订的劳动合同分别约定陈小成正常工作时间工资为860元、1300元，该约定并不违反法律法规的强制性规定，可以作为陈小成加班费计算基数。爱华特公司2008年12月22日发出的214号《通告》已明确告知员工对工资结构进行调整，把“工龄工资”、“住区补贴”、“女工保健费”统一合并为“加班津贴”，上述工资结构的调整并未违反法律的强制性规定，陈小成对此未提出异议且双方一直依此履行，可以认定爱华特公司已在每月工资中向陈小成支付了固定数额的加班费。爱华特公司每月以同期最低工资标准计付陈小成加班工资，再加上固定的加班费，经折算，爱华特公司已足额向陈小成支付了加班工资。陈小成请求爱华特公司支付加班工资4051元及欠付工资25%的赔偿费用1013元缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。人民法院审查劳动者单方提出解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以劳动者向用人单位提出解除劳动合同时载明的理由为准。陈小成以《律师函》的方式向爱华特公司提出解除劳动合同，该函件中载明的解除理由并未包含爱华特公司未足额缴纳社会保险，故陈小成在本案中所提出关于爱华特公司未足额缴纳社保的问题，不予审查。由于爱华特公司并未克扣陈小成工资且未欠付陈小成加班工资，陈小成以此为由向爱华特公司提出解劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，陈小成请求爱华特公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。
虽然爱华特公司未为陈小成缴纳失业保险，但由于陈小成单方解除劳动合同的理由不成立，属于自愿离职，并不符合申领失业保险的条件，故此陈小成请求爱华特公司承担未缴纳失业保险造成的损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
陈小成请求确认与爱华特公司2007年4月19日至2012年11月23日期间存在劳动关系，双方对此并无异议，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决如下：一、确认陈小成与爱华特（广州）通讯有限公司2007年4月19日至2012年11月23日期间存在劳动关系；二、驳回陈小成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈小成承担。
判后，陈小成不服，向本院上诉，请求维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持其一审第一、二、三项诉讼请求，并由爱华特公司承担本案的诉讼费用。
爱华特公司答辩称：同意一审判决，不同意陈小成的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为：一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，予以维持。二审法院审理期间，陈小成既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故认可一审法院对事实的分析认定，即对陈小成的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；陈小成的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈小成负担。
陈小成不服上述判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2014年6月5日作出（2014）粤高法民申字第827号民事裁定，驳回陈小成的再审申请。
判后，陈小成不服，向检察机关申诉。广东省人民检察院抗诉认为：二审判决认定爱华特公司并未克扣陈小成工资且未欠付陈小成加班工资，判决驳回陈小成的诉讼请求，属认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，陈小成与爱华特公司于2009年签订的劳动合同约定期限自2009年4月19日至2012年4月18日，陈小成正常工作时间工资为860元/月。从陈小成的工资条来看，自2011年1月起，其基本工资为1000-1200元不等，加上考核工资100元，已明显超过860元。二审判决仍以860元作为该合同期内加班费计算基数，认定爱华特公司已足额支付加班费，缺乏依据。第二，二审判决爱华特公司无需向陈小成支付解除劳动合同的经济补偿金，存在不当。如前所述，爱华特公司存在未足额支付加班工资的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。二审判决驳回陈小成要求爱华特公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请，缺乏依据。
陈小成述称：同意抗诉机关的意见，坚持一审的诉讼请求。
爱华特公司答辩称：一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。
本院再审查明：一、二审查明的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为：本案的争议问题一是爱华特公司是否已足额向陈小成支付加班工资。陈小成、爱华特公司在2009年、2012年签订的劳动合同分别约定陈小成的正常工作时间工资为860元、1300元。双方在实际履行过程中一直以陈小成的正常工作时间工资860元、1300元为基数计算加班费；爱华特公司于2008年12月22日发出的214号《通告》已明确告知员工对工资结构进行调整，把“工龄工资”、“住区补贴”、“女工保健费”统一合并为“加班津贴”，并且爱华特公司已在每月工资中向陈小成支付了固定数额的加班津贴180元和按实际加班时数计算的加班工资，从2011年10月起，加班津贴上调至280元。陈小成并未对上述工资结构的调整提出异议。该加班工资的约定是否有效应当以上述加班工资的计付是否符合正常工作时间工资基数和广州市同期最低工资标准，结合劳动者的工作时间以及应发工资数额进行判断。若劳动者当月的应发加班工资数额符合正常工作时间工资且不低于广州市同期最低工资标准，则应当视为用人单位已经向劳动者足额支付加班工资；反之，则视为用人单位未足额支付加班工资。根据陈小成的工资单记载，陈小成在职期间实际取得的加班工资均以工资底薪860元、1300元计算且没有低于广州市同期最低工资标准。一、二审判决认定爱华特公司已足额向陈小成支付了加班工资并无不当。
本案争议问题二是关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”陈小成并未证明其提出解除劳动合同是由于爱华特公司存在上述情形而导致，故陈小成请求爱华特公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，一、二审判决不予支持正确。同理，关于陈小成一审主张的失业保险费问题，陈小成以《律师函》的方式向爱华特公司提出解除劳动合同，该函件中载明的解除理由并未包含爱华特公司缴纳失业保险费，在仲裁委员会提起仲裁时也未提出该主张，且陈小成属于自愿离职，故一审不予采纳陈小成提出的爱华特公司应承担未缴纳失业保险费造成的损失主张，二审予以维持并无不当。
综上所述，抗诉机关的抗诉意见不成立，再审不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
维持本院(2013)穗中法民一终字第4852号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 叶惠莲
审判员 林 娟
审判员 汤 琼
二〇一五年十二月十八日
书记员 周夏如