浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民二终字第220号
上诉人（原审原告）：杭州××××代理有限公司。住
所地：杭州市体育场路××天××10f。
法定代表人：童×。
委托代理人：唐××。
委托代理人：陈××。
被上诉��（原审被告）：浙江××置业发展有限公司。
住所地：金华市××环球××楼。
法定代表人：郑××。
委托代理人：王××。
委托代理人：应××。
上诉人杭州××××代理有限公司（以下简称伟业××
）为与被上诉人浙江××置业发展有限公司（以下简称天龙×
×）投资顾问、营销策划及销售代理合同纠纷一案，不服金华
市中级人民法院（2006）金某某二初字第231号民事判决，向
本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了
审理。伟业××的委托代理人唐××、陈××，天龙××委托
代理人应××、王××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年2月18日，天龙××（甲方）与伟
业××（乙方）签订《天龙·南国名城项目投资��问、营销策
划及销售代理合同》，合同约定第一条项目概况：3、建筑指标：建筑面积30.8万平方米；4、销售范围：本项目多层、小
高层、高层住宅及商铺等。第二条委托事项：3、销售代理：
乙方以独家代理销售商的身份组建并管理本项目销售体，由该
销售体进行本合同所约定销售范围内产品的全面销售工作。第
三条委托期限：本项目投资顾问、营销策划、销售代理期为本
合同签署之日起至本项目销售面积完成90%（以签约购房某某
为依据）。第五条其他相关管某某第1条、甲方投入本项目的
广告费，按总销售额的1.0%控制使用；第5条、全部销售资料
及广告均注明“盛某某业独家销售代理”字样。第六条销售条
件及销售价格、标准代理费：1、正式开盘应具备���述条件：
（1）、工程已正式开工，具有一定工程形象，并保持正常的
工程进度。（2）、取得《商品房预售许可证》。2、销售价格
，由甲乙双方共同协商各期组价方案，但甲方具有决定权。3
、代理费，乙方根据本合同所提供投资顾问、营销策划、销售
代理的服务费用，总计为销售额（即签署预售合同的房款金额
）的1.5%。4、代理费的支某某式，代理费按月结算（以当月
实际收到的现金为计算依据，包括银行已发放的按揭款），每
月月末之日为当月代理费的结算日，甲方需在次月5日前以支
票、汇票或电汇的形式、一次性向乙方支付上月代理费。乙方
收到此费后给甲方开具正式有效发票。6、由于乙方原因造成
客户退房，则乙方退回甲方该户的代理费。7、由于客户原因
退房，所没收的客户定金及其他费用归甲方所有，但甲方仍需
按没收部分费用向乙方支付代理费。8、由于某某原因造成已
购客户退房，则甲方仍需向乙方支付代理费。9、项目开发第一期乙方计划的销售进度：（销售进度以商品房的面积为计量
），正式预售之日起，3个月内销售完成40%；正式预售之日起
，8个月内销售完成70%；正式预售之日起，12个月销售完成90
%。10、有关某某费的其他约定：（1）、乙方乙意按上述第9
款规定的销售进度进行考核，如乙方的销售进度不足考核指标
的80%时，则甲方有权结算完之前的代理费后单某面终止本合
同，但需提前15天书面通知。（2）在签订本合同一周内，甲
方需向乙方支付30万元预付款，该预��款由甲方在乙方的代理
费中首先扣除。11、为激励销售，获得收益最大化，经甲乙双
方确认本项目销售的超价基数多层（毛坯）均价为2350元／平
方米；小高层（毛坯）均价为2450元／平方米，取得的销售提
价超额部分按20%作为奖励支付乙方，按季结算，次季首月的5
日前支付。并开具正式有效发票。第八条、违约责任：本合同
签署生效后，甲、乙双方应严格遵守本合同，如任何一方恶意
违约，致使对方合同目的无法实现，则守约方有权要求违约方
赔偿执行本合同所得的预期收益，本合同同时终止。第九条、
合同的修改、补充和解除，本合同经双方协商一致同意，可以
修改、补充、完善直至解除。本合同未尽事宜，双方可另行制
订补充协议，其效力等同于本合同。2004年4月20日，（甲方
）天龙××与（乙方）伟业××签订《天龙·南国名城项目投
资顾问、营销策划及销售代理补充合同》，合同约定：1、双
方就当前房地产市场、国某某策变动导致房地产开发成本大幅
度上升达成共识，双方协商同意二期住宅部分按均价3100元／
平方米为双方结算超价的基准价，超价分成比例按原合同执行。如遇市场物价快速上升导致成本过快上升，双方另协商进行
调整。2、项目车库销售数量进度以每季度销售45个为考核目
标，计某某率按销售额的1.5%结算，以回笼资金为准。3、二
期住宅销售进度：正式预售之日起3个月内销售完成40%，8个
月内销售完成70%，12个月内销售完成90%。如乙方的销售进度
不足考核指标的80%时，则甲方有权结算完之前的代理费后单
某面终止本合同，但需提前15天书面通知乙方。如由于工程进
度原因导致的销售进度延迟，则双方另行协商调整指标。4、
项目一期中，甲方实际支付给温州购房团客户的代理销售房产
费用共计59.4万元人民币，其中的50%即29.7万元由乙方甲担
。5、项目超价计提20%部分不再计提1.5%的基本佣金。6、商
业物业因目前市场条件尚未具备，另行协商确定。2004年8月1
2日（甲方）天龙××与（乙方）盛某某业签订的《房地产项
目销售代理服务合同书》，合同中约定甲方委托乙方以独家代
理商的身份为天龙南国名城之商业项目提供销售代理事宜，达
成以下合同内容，第一条项目概况：1、名称：天龙南国名城
之商业部分。2、位置：金华八一南街以西，清照街以北，兰
溪街以东。3、销售范围：9#、10#、12#、16#、27#、28#、29
#、47#、49#、59#、60#、61#楼的商铺及9#、10#楼的附房。
第三条委托期限，本项目销售代理期为本合同签署之日起至本
合同第一条第四款中约定的销售面积完成85%或以上（以签约
购房某某为依据）。第七条销售条件及销售价格、标准服务费
。1、正式开盘应具备下述条件：（1）、工程已正式开工，具
有一定工程形象，并保持正常的工程进度；2、取得《商品房预售许可证》；3、标准服务费，销售代理费用按销售金额提
取计算，以当月实际收到的款项已计算依据。收费标准为销售
金额（即实际收到的签署预售／销售合同的房款金额）之1.5%
。为激励销售，获得收益最大化，在双方确认的基准价格基础
上（基准均价为7600元／平方米，附房基准均价为3000元／平
方米），取得的销售提价超额部分按20%作为奖励另行支付给
乙方，按季度结算。6、乙方计划的销售进度：（销售进度以
商铺的套数为计量）正式预售开始（由双方另行协商）；三个
月内完成销售的50%；七个月内完成销售的70%；十个月内完成
销售的85%。7、销售代理费的其他约定：（1）、乙方乙意按
上述第6款规定的销售进度进行考核；（2）、乙方在最后考核
点完成销售指标后，若继续负责销售，则代理费按上述第3款
规定的标准代理费按月结算，若在任何考核点乙方未完成对应
的销售指标的80%，则甲方有权在按销售额（实际收到的签署
预售／销售合同的房款）的1.2%结算完之前的代理费之后单某
面终止本合同。第九条，违约责任：本合同签署生效后，甲、
乙双方应严格遵守本合同，如任何一方违约，致使对方合同目
的无法实现，则守约方有权要求违约方赔偿执行本合同应取得
的既得利益。（甲方）天龙××与（乙方）盛某某业又签订《
补充协议》一份，协议第二条：沿清照街17#、18#、19#、35#
、36#的商铺为甲方自留物业，以上物业不纳入乙方的销售代
理范围，不计付销售代理费用，不纳入销售业绩考核。2004年
11月20日天龙××向伟业××发出通知，将天龙南国名城二期
项目中的39#、41#、43#楼由天龙××自行销售，以上物业不纳入伟业××销售业绩考核范围。2004年12月5日，天龙××
向盛某某业发出通知，将9#、10#楼的商铺及附房作为天龙×
×的自留物业，不纳入盛某某业的销售代理范围。2005年9月1
0日，天龙××向盛某某业发出催告，要求对方全面履行合同
义务。2005年9月27日，天龙××向盛某某业发出《关于解除
销售代理协议的函》，该函载明天龙××要求解除于2003年12
月18日、2004年4月20日和同年8月12日签订的三份合同。2005
年10月17日，天龙××向盛某某业发出《关于办理移交手续的
函》，天龙××请盛某某业在2005年10月20日前办妥与代理关
系有关的一切移交手续。2005年10月18日，伟业××向天龙×
×发出《关于“天龙置业”提出终止销售代理协议的回函》，
认为天龙××无权单某面解除合同。2005年10月21日，天龙×
×向盛业伟业××发出《关于立即办理移交手续的函》，天龙
××要求盛某某业在2005年10月21日下午17时之前移交与代理
关系有关的一切手续。该函盛某某业签收后，表明不同意撤场
。2005年10月31日，天龙××向伟业××发《函》一份，要求
解除双方签订的三个代理合同。2005年10月23日，伟业××向
天龙××发出《关于天龙置业提出单某面解除合同并要求我们
立即办理移交销售案场的回复》，要求继续履行合同。
截止2005年9月30日，伟业××销售第一期商品房签订的
销售合同总金额为182003680元，一期销售范围：7#、8#、9#
、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、22
#、23#、21#、25#、26#是住宅，1#、2#、3#、4#是车库，其
中9#、10#有商业及商业储藏室。伟业××第一期商品房销售进度已按合同约定履行。二期销售范围：1、2004��4月22日的
商品房预售证载明：32#、33#、35#、36#、45#、46#，普通住
宅的面积：16353.57平方米；2、2004年6月2日的商品房预售
证载明：27#、28#、29#、37#、38#、39#、40#、41#、42#，
普通住宅的面积：32652.14平方米；3、2004年6月29日的商品
房预售证载明：30#、31#、43#、47#、48#，普通住宅的面积
：24247.20平方米；4、2004年9月29日的商品房预售证载明：
49#、50#、59#、60#、61#，普通住宅的面积：12309.75平方
米。二期住宅总面积为88459.53平方米，其中39#的面积为355
4.73平方米，41#的面积为3533.69平方米，43#的面积是3554.
73平方米，实际伟业××销售二期住宅总面积应为77816.38平
方米。伟业××在12个月的考核期内为销售第二期住宅签订的
销售合同总面积为58496.56平方米，销售合同总金额为188957
315元；在考核期外销售二期住宅签订的销售合同总金额为152
65891元。伟业××在第二期住宅销售12个月的考核期内完成
销售考核指标为75.17％。伟业××为销售第三期住宅签订的
销售合同总金额为11751272元。盛某某业已完成销售商铺销售
合同总金额为16126275元，伟业××已完成车库及附房销售合
同总金额为17478961元。另查明，金华市物价局金市价（1996
）277号《关于金华市房地产中介服务收费的通知》文件，为
规范房地产价格评估等中介服务收费行为，为维护房地产中介
服务当事人的合法权益，建立房地产中介服务收费正常的市场
秩序，根据国家计委、建设部计价格（1995）971号文件《关
于房地产中介服务收费的通知》的有关规定，结合本市实���，现就房地产有关中介服务收费的有关问题通知如下：房地产经
纪收费的房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的
佣金。房地产经纪根据代理项目的不同实行不同的收费标准。
房屋买卖代理收费，实行差额定率分档累进计收，买卖双方各
负担50％。新建房屋买卖代理收费按上述标准的30％计收。房
地产经纪机构没有按约定完成某某业务的，不得收取经纪费。
房屋交易经纪代理收费标准：房地产实际成交金额不超过20万
元，代理收费标准2％；房地产实际成交金额不超过50万元，
代理收费标准1.5％；房地产实际成交金额不超过100万元，代
理收费标准1％；房地产实际成交金额不超过1000万元，代理
收费标准0.5％；房地产实际成交金额1000万元以上，代理收
费标准0.1％。伟业××的诉讼请求：1、依法判令天龙××支
付天龙·南国名城项目拖欠的投资顾问、营销策划、销售代理
费等2861098.62元。2、依法判令天龙××赔偿因违约给伟业
××造成的预期收益损失12600000元。
原审法院认为，根据《中华某某共和国价格法》第十二
条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依
法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急
措施。第十四条规定：经营者不得有下列不正当价格行为：（
七）违反法律、法规的规定牟取暴利。金华市物价局金市价（
1996）277号《关于金华市房地产中介服务收费的通知》属于
《中华某某共和国价格法》第十二条规定“依法制定的政府指
导价、政府定价和法定的价���干预措施、紧急措施”的范围，
故双方签订的2003年2月18日《天龙·南国名城项目投资顾问、营销策划及销售代理合同》、2004年4月20日《天龙·南国
名城项目投资顾问、营销策划及销售代理补充合同》和2004年
8月12日《房地产项目销售代理服务合同书》中关于代理费提
取比例的约定以及超价提成比例因违反价格法第十四条的强制
性规定，属无效条款，该三份合同其他部分的效力不违反法律
、行政法规的强制性规定，确认有效。综合本案情况，伟业×
×和天龙××签订的两份合同代理费提取比例应当以本市政府
指导价为准，故伟业××依据原合同约定的1.5％比例计算的
代理费超过政府指导价部分，该院不予支持。由于伟业××在
第二期住宅销售12个月的考核期内的考核指��未达合同约定的
80％，故天龙××有权单某解除合同，且天龙××已于2005年
9月26日通知伟业××要求解除双方签订的合同，故本案计提
代某某的依据应截止到2005年9月30日。对于伟业××为天龙
××销售的第三期商品房销售金额，由于双方未就第三期的销
售签订代理费的收费协议，故也不能作为计提代某某的依据。
关于盛某某业是否已将权利义务转让给伟业××，当事人一方
经对方乙意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第
三人，本案天龙××多次向伟业××发函要求解除双方签订本
案所涉的三个合同，故应认定天龙××对盛某某业将自己在合
同中的权利和义务转让给伟业××是同意的，对于盛某某业销
售代理的商铺及附房可作为计提代某某的依据。据此，伟业×
×代天龙××销售一期、二期的住宅、商铺及车库和附房而签
订的销售合同总金额应为419832128元，同时伟业××自认天
龙××已支付了8799979.79元代理费，即使全部按照伟业××所诉称的销售合同总金额，天龙××支付给伟业××的代理费
已远远超过天龙××依法应支付给伟业××的代理费，故天龙
××认为其已不欠伟业××的代理费的观点该院予以支持。由
于双方销售代理合同的代理提取费比例违反法律强制性规定，
且天龙××并未拖欠伟业××的代理费，故天龙××不应承担
违约责任。根据合同约定“任何一方恶意违约，致使对方合同
目的无法实现，则守约方有权要求违约方赔偿执行本合同所得
的预期收益”，对于住宅的销售部分，天龙××在伟业××的
销售进���不足考核指标的80%的情况下，按照法定程序行使合
同解除权的行为不属于恶意违约；对于伟业××提供由盛某某
业销售的商铺及附房部分，双方对解除合同另有约定，且伟业
××自身也未按合同约定计算其是否符合合同约定的考核标准
，伟业××要求天龙××支付逾期收益损失缺乏事实和法律依
据，该院不予支持。原审法院依据《中华某某共和国民事诉讼
法》第六十四条第一款、《中华某某共和国价格法》第十二条
、第十四条第一款第（七）项、《中华某某共和国合同法》第
五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第八
十八条之规定，于2007年6月10日判决：驳回杭州××××代
理有限公司的诉讼请求。案件受理费87315元，其他诉讼费100
元，��定费26000元，合计113415元，由杭州××××代理有
限公司承担。
原审判决宣判后，伟业××不服，向本院提起上诉。其
上诉理由：（一）原审判决认定关于代理费提取比例的约定以
及超价提成比例因违反价格法第十四条的强制性规定，属于无效条款，这不仅没有事实依据，而且没有法律依据。伟业××
与天龙××分别签订于2003年2月18日的《天龙·南国名城项
目投资顾问、营销策划及销售代理合同》、2004年4月20日的
《天龙·南国名城项目投资顾问、营销策划及销售代理补充合
同》和2004年8月12日的《房地产项目销售代理服务合同书》
中关于按销售总金额1.5%提取代理费的比例以及超价部分提成
20%的约定完全遵循了计价格第971号国务院部门规章的规定。
金华市物价局金市价（1996）277号《关于金华市房地产中介
服务收费的通知》既不是法律、行政法规，又不是地方性法规
、部门规章，甚至连地方政府规章都不是。因此，根据最高人
民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的解释（
一）第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效
，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政
法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。金华市
物价局金市价（1996）277号《关于金华市房地产中介服务收
费的通知》不得作为认定本案合同无效的依据。（二）原审判
决认定伟业××在第二期住宅销售12个月的考核期内完成销售
考核指标为75.17％。从而认定天龙××“在伟业××销售进
度不��考核指标的80％的情况下，按照法定程序行使合同解除
权的不属于恶意违约”，这是违背本案事实的。伟业××实际
销售考核总面积79062.53平方米，12个月销售面积58175.44平
方米（不包括39#、41#、43#楼的销售面积），完成销售总面
积的73.58%，达到销售考核指标的81.76%。因此，原审判决认
定“伟业××在第二期住宅销售12个月的考核期内完成销售考核指标为75.17％”，这是毫无事实依据的主观臆断。（三）
原审判决关于“伟业××自身也未按合同约定计算其是否符合
合同约定的考核标准”的认定错误。天龙××无权单某解除20
04年8月12日签订的《房地产项目销售代理服务合同书》。天
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