福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第163号
抗诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1984年1月28日出生。2013年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2014年3月27日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人黄某某犯诈骗罪一案，于2014年3月27日作出（2014）集刑初字第223号刑事判决。厦门市集美区人民检察院以原判重罪轻判，致量刑明显不当为由提出抗诉。本院经审查于2014年4月17日立案受理，并依法组成合议庭，于同年5月30日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员黄莺出庭履行职务，原审被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某某于2013年2月4日起，单独或伙同其妻子陈某某（已判刑）为骗取他人钱款，通过“微信”发布可以办理高额度信用卡的虚假信息，诱使欲办理信用卡的被害人通过QQ、电话等途径与其联系办卡，之后又分别冒充银行信用卡中心等机构的工作人员，以办卡需先交纳材料费、手续费、还款保证金等为由，诱骗被害人将钱款汇至其控制的银行账户内。具体犯罪事实如下：
1、2013年2月4日，被告人黄某某通过中国工商银行账户（户名王某某，银行卡号6212251709000013695），骗得被害人黄某某转入380元（币种人民币，下同）。
2、2013年3月8日至13日间，被告人黄某某伙同陈某某通过中国工商银行账户（户名姚某某，银行卡号6222022404002752600）、中国农业银行账户（户名姚某某，银行卡号6228481190839921416），骗得被害人黄某某两次转入共8000元。
3、2013年3月5日至12日间，被告人黄某某伙同陈某某通过中国工商银行账户（户名时某某，银行卡号6212250200005998651；户名姚某某，银行卡号6222022404002752600），骗得被害人张某某两次转入共3900元。
4、2013年3月6日至11日间，被告人黄某某伙同陈某某通过中国工商银行账户（户名时某某，银行卡号6212250200005998651；户名姚某某，银行卡号6222022404002752600），骗得被害人宋某两次转入共20580元。
5、2013年3月6日至14日间，被告人黄某某伙同陈某某通过中国工商银行账户（户名时某某，银行卡号6212250200005998651；户名姚某某，银行卡号6222022404002752600），骗得被害人任某某三次转入共25600元。
在此期间，被告人黄某某伙同陈某某还通过上述手段骗得其他被害人向其控制的中国农业银行账户（户名姚某某，银行卡号6228481190839921416）、中国工商银行账户（户名姚某某，银行卡号6222022404002752600；户名王某某，银行卡号6222022403007917572）、中国建设银行账户（户名王某某，银行卡号6217007140001067694；户名奚某某，6217007140000985508）转入共5390元。
被告人黄某某于2013年12月18日自动向公安机关投案，并如实供述上列事实。案发后，陈某某已赔偿被害人经济损失共计63470元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人黄某某、张某某、宋某、任某某的陈述、证人陈某某的证言、同案犯陈某某的供述、公安机关出具、制作的协助查询财产通知书、银行账户明细、通话记录、到案经过、情况说明、辨认笔录、现场照片、被告人户籍材料及厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第664号刑事判决书等证据证实，被告人黄某某在原审庭审过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄某某以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，骗取他人钱款共计63850元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案第二、三、四、五起诈骗属共同犯罪。黄某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其依法可以从轻处罚。被告人黄某某利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚。被告人黄某某的家属已退缴大部分违法所得，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人黄某某退赔被害人黄某某经济损失人民币380元。
厦门市集美区人民检察院抗诉认为，1、本案社会危害性大，一审判决未采纳公诉机关的量刑建议；被告人黄某某虽有自首情节，但其潜逃达九个月，在同案犯被判刑后投案，对其从轻处罚的调节比例应从严掌握。2、被告人黄某某在共同犯罪中的地位、作用大于同案犯陈某某，但一审判决对黄某某判处的刑罚，与因同一犯罪事实而被判刑的陈某某比较，量刑明显失衡。3、刑罚裁量制度与刑罚执行制度不能混同，对被告人黄某某的刑罚裁量应以刑事违法性和应受惩罚性为准则。根据黄某某的犯罪事实，应在有期徒刑一年四个月至一年十个月间量刑，原判重罪轻判，罪责刑不相适应，应依法予以纠正。
厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人黄某某对原判认定的事实及定罪量刑均无异议，但提出，其在妻子陈某某被抓获后，因家中尚有幼子及二名七、八十岁的老人需抚养、照顾，故未能及时投，但在此期间也积极筹措款项并交由其岳父代为退赃。在陈某某被判缓刑回家后，其处理完家中事务即向公安机关投案自首。请求维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人黄某某单独或伙同陈某某诈骗他人款项共计63850元的事实清楚，有业经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的与同案犯陈某某的量刑比较，原审被告人黄某某在共同犯罪中的地位、作用更大，应在有期徒刑一年四个月至一年十个月间量刑；但原判却对黄某某重罪轻判，并致量刑明显失衡的抗诉意见。经查，首先，根据黄某某利用互联网发布虚假信息诈骗他人款项63850元的基本犯罪事实，以及黄某某所具有的自首、退赃、认罪、悔罪等法定、酌定量刑情节，原判根据量刑规范化的相关规则，最终确定对黄某某的宣告刑为有期徒刑十个月并无明显不当；原判对本案基准刑及对各量刑情节所适用的从宽处罚比例的确定，均在量刑规则赋予法官的自由裁量权幅度内。其次，公诉机关及原判均未对黄某某、陈某某予以区分主从犯并认定黄某某为主犯，可见黄某某在共同诈骗中的作用、地位虽略重于陈某某，但尚未达到足以区分主从犯的程度。故在黄某某具有自首从宽处罚情节的情况下，亦不足以认定存在黄某某明显较陈某某罪重反而获得轻判之情形。第三，根据陈某某的涉案诈骗事实、量刑情节及相关量刑规则，原审法院在前案中对陈某某的刑期确定系参照量刑建议顶格判处，故不能以此作为对本案中黄某某量刑之轻重的衡量标准。综上，原判虽对黄某某量刑稍轻，但尚在法官自由裁量权之范围内，且不存在重罪轻判及量刑明显失衡之情形，故相关抗诉意见理由不足，不予支持。
本院认为，原审被告人黄某某以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，骗取他人钱款共计63850元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案第二、三、四、五起诈骗属共同犯罪。黄某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其依法可以从轻处罚。黄某某利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚。黄某某的家属已退缴大部分违法所得，对其可以酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 张恺丰
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王中义
附本案适用的法律：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。