广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终81号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑耀强，男，1978年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人邱宁，广东莱特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘文群，女，1985年9月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区北海市合浦县。因犯贩卖毒品罪于2015年5月8日被原审法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年8月28日刑满释放。因本案于2015年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郑耀强、刘文群犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月23日作出（2016）粤0402刑初731号刑事判决。原审被告人郑耀强、刘文群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人郑耀强、刘文群，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年10月30日19时许，被告人郑耀强接到陈某向其购买毒品的电话后，伙同被告人刘文群驾车至珠海市拱北口岸万佳百货附近接陈某，并将陈某带回珠海市香洲区前山新城16栋2404房其住处，由被告人郑耀强提供毒品、被告人刘文群拿出吸毒工具并给陈某点火试吸毒品。其后，被告人郑耀强、刘文群将二袋白色晶体状物质以人民币1950元（陈某当场支付毒资人民币900元、港币500元、澳门币1000元）的价格贩卖给陈某，后被公安机关人赃俱获，公安机关从被告人郑耀强处查获苹果牌手机（号码：139××××0400）一部、电子称一把、吸毒工具一套，从被告人刘文群处查获小米手机一台、人民币900元、港币500元、澳门币1000元，从陈某身上查获白色晶体状物质二袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺，净重14.97克）；并从被告人郑耀强驾驶的粤Ｃ×××××小汽车上查获一小包白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺，净重0.2克）。
上述事实，有被告人郑耀强、刘文群的供述、证人陈某、梁某1的证言及辨认笔录、通某、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、检查笔录、理化检验报告书、前科判决书、释放证明、户籍资料、现场及物证照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郑耀强、刘文群无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘文群原因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出以下判决：一、被告人郑耀强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘文群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；三、随案移送的手机二部予以没收，上缴国库。
针对原判决，原审被告人郑耀强不服，提出上诉，上诉人郑耀强及其辩护人认为：1.认定上诉人郑耀强贩卖毒品的证据不足。陈某的证言存在疑点；2.本案属于特情引诱，应从轻处罚；3.涉案毒品全部查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。故请求二审法院从轻处罚。
原审被告人刘文群不服，提出上诉认为：其是从犯，证人陈某的证言不真实，涉案毒品全部查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。故请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于两上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，关于上诉人郑耀强是否构成贩卖毒品罪的问题一审法院已作评析，本院予以认同，在此不再赘述。认定本案两上诉人的犯罪事实，不仅有陈某的证言，还有证人梁某2的证言、上诉人刘文群的供述、通某等证据，故一审法院认定犯罪事实的证据确实、充分。至于本案是特情介入后进行控制下交易的毒品犯罪，涉案毒品全部查获、未流入社会等酌定从轻的量刑情节，一审法院在量刑时已作考虑并已对两上诉人从轻处理。故两上诉人的上述上诉理由均缺乏依据，本院不予采纳。但在共同犯罪中，上诉人郑耀强在毒品交易中负责联系、交付毒品，系主犯；而上诉人刘文群只是起辅助作用，系从犯，应从轻处罚，上诉人刘文群的该上诉理由成立，予以支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，对上诉人郑耀强量刑适当，唯未认定上诉人刘文群系从犯导致量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初731号刑事判决的第一项、第三项，以及第二项中对上诉人刘文群的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初731号刑事判决的第二项中对上诉人刘文群的量刑部分；
三、上诉人刘文群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2023年7月29日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年三月十六日
书记员 张紫嫣
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。