新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4118号
上诉人（原审原告)杜某某，男，1971年7月30日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：刘峰，新疆世源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹雪莉，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，男，1973年3月21日出生，满族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，男，1982年12月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:乌鲁木齐兴达聚合酒店管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：蒋心魁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。
上诉人杜某某因与被上诉人张某某、被上诉人李某某、被上诉人乌鲁木齐兴达聚合酒店管理有限公司（以下简称兴达聚合公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜某某的委托诉讼代理人刘峰、曹雪莉，被上诉人张某某、李某某、兴达聚合公司的共同委托诉讼代理人王建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜某某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判令张某某、李某某、兴达聚合公司共同返还我垫付的装修款3552190.69元、赔偿损失745960元。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，适用法律错误。1.我与张某某、李某某三人系合伙投资人关系，从已生效的（2013）水民一初字第501号、（2015）乌中民一终字第608号民事判决书中可以充分反映我们之间的关系；2.南湖七天连锁酒店装修工程的施工人钟某证实我们三人是共同发包人，三人之间是合伙关系；3.我和张某某、李某某之间的合伙虽然只是口头约定，但从实际投资情况看，三人形成了事实上的合伙投资关系。如果没有合伙投资关系，我也不会向钟某支付工程款。二、一审判决审理查明的事实错误。1.我已当庭变更了诉讼请求，请求判令张某某、李某某、兴达聚合公司返还垫付的装修款3552190.69元、赔偿款745960元，合计4298150.69元，但一审判决中未作相应变更；2.一审判决认定张某某、李某某、兴达聚合公司向我支付了4750000元有误。综上，请求二审法院依法改判，支持我的上诉请求。
张某某、李某某、兴达聚合公司共同辩称，一、兴达聚合公司于2012年3月22日在水区工商局登记注册，股东为张某某、李某某，该公司与杜某某之间不存在合伙关系，三人之间也无口头约定，更无书面约定。二、杜某某与酒店之间系工程承包关系，杜某某于2011年11月底，即在酒店装修工程开始之初告知张某某、李某某拟以克州一建的名义承包施工，但后来一直没有提交克州一建的相关资质证书，也未订立合同。同时，杜某某将酒店装修工程转包给钟某施工，工程款一直是由我方支付的。三、我方已实际支付工程款5810000元，超付工程款2317306.39元。杜某某、钟某施工的工程从2011年11月底到2012年7月底左右停工，我公司委托鉴定机构进行了工程造价审计，鉴定机构作出价格评估报告认定杜某某、钟某实际完成的装修工程总造价合计3492693.61元，并进行了现场公证。综上，请求二审法院维持一审判决。
杜某某向一审法院起诉请求：张某某、李某某、兴达聚合公司返还其垫付装修款3552190.69元、赔偿损失745960元，合计4298150.69元。
一审法院认定事实：2011年12月9日、2012年1月19日、2012年3月15日、2012年4月9日、2012年5月16日，张某某、李某某先后分五次向杜某某的银行账户内合计打款4750000元。其中，2011年12月9日、2012年1月19日通过转账支票方式支付，支票头显示收款方为克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称克州一建）。2012年3月22日，兴达聚合公司成立，股东为张某某、李某某。2013年兴达聚合公司以其与杜某某之间存在建设工程承包关系，兴达聚合酒店公司给付杜某某的款项超过杜某某施工造价为由要求杜某某返还多支付的工程款，将杜某某诉至一审法院，一审法院作出（2013）水民一初字第501号民事判决书，判决“驳回乌鲁木齐市兴达聚合酒店管理有限公司要求杜某某返还其超付的工程款1257306.39元的诉讼请求”。兴达聚合公司不服该判决，提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民一终字第608号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。
本案杜某某以其与张某某、李某某系合伙关系，成立兴达聚合公司之前共同委托钟某进行施工为由，要求张某某、李某某、兴达聚合公司返还其投入的工程款，诉至一审法院。
为证明杜某某与张某某、李某某存在合伙关系，杜某某提交了2013年1月25日案外人钟某书写的情况说明一份及财务凭证一组，张某某、李某某、兴达聚合公司对情况说明的真实性、关联性、合法性均不认可，认为该证据是钟某自己的表述，不能证明双方之间是合伙关系或者股东关系。张某某、李某某、兴达聚合公司对财务凭证的真实性、关联性不予认可，认为从形式上看，分别为收据、白条、提货单、退货单、借条、出租车票，不能作为财务凭证、付款或收款凭证、记账凭证，收据上除了钟某签名还有其他案外人，提货单位还有克州一建。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案杜某某认为其与张某某、李某某存在合伙关系，杜某某提交的钟某书写的情况说明，系案外人对双方之间关系的陈述，无双方的确认，故无法证实双方之间系合伙关系。本案中，杜某某未举证证实双方在共同协商、自愿的基础上对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项进行约定，亦无证据证实其具备合伙条件，现杜某某要求张某某、李某某、兴达聚合公司返还垫付的装修款3982705.69元、赔偿损失317295元无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回杜某某要求张某某、李某某、乌鲁木齐兴达聚合酒店管理有限公司返还垫付的装修款3982705.69元、赔偿损失317295元的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院审查查明，张某某、李某某先后分五次向杜某某的银行账户内合计打款4750000元。二审庭审中，杜某某、张某某、李某某及兴达聚合公司均认可一审法院对该付款事实认定有误，张某某、李某某分四次向杜某某银行账户转账支付了4150000元，张某某、李某某于2012年5月16日向钟某银行账户转账支付60万元，以上款项合计4750000元。故本院对一审法院审理查明的事实除上述内容外，对其余事实予以确认。
二审另查明，杜某某在一审庭审中当庭变更了诉讼请求，对其诉请数额进行了调整。变更后的诉讼请求为：请求张某某、李某某、兴达聚合酒店返还其垫付的装修款3552190.69元，赔偿损失745960元。
认定上述事实，有民事判决书、情况说明、财务凭证、工商信息登记、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.杜某某与张某某、李某某之间是否系个人合伙关系；2.杜某某请求张某某、李某某、兴达聚合酒店返还其垫付的装修款3552190.69元、赔偿损失745960元有无事实及法律依据；3.关于杜某某在一审庭审中变更诉讼请求，一审法院应否按其变更后的诉请数额进行实体审理的问题。
一、关于杜某某与张某某、李某某之间是否系个人合伙关系的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，首先杜某某主张与张某某、李某某之间存在合伙关系，但未能提供书面合伙协议，且除其本人陈述及案外人钟某此前在另案中所作书面说明外，并未提供其他充分有效的证据证明双方之间存在事实上的合伙关系；其次、对于杜某某基于另案生效判决中确认其与张某某、李某某不存在工程发包合同关系，据此在本案中主张其与张某某、李某某之间系合伙关系本院认为，上述两个法律关系之间并不存在非此即彼的必然联系，杜某某该项上诉主张于法无据，本院不予采信；再次、钟某作为涉案酒店装修工程的实际施工人，与杜某某存在一定的利害关系，其对杜某某、张某某、李某某三人之间关系的认定也是建立在个人判断的基础之上，并非直接证据，加之钟某在本案中并未到庭，故本院认为杜某某依钟某另案所作证言来印证其在本案中的事实主张依据不足，不予采信。综上，杜某某就其事实主张举证不足，理应自行承担举证不能的不利后果。
二、关于杜某某请求张某某、李某某、兴达聚合酒店返还其垫付的装修款3552190.69元，赔偿损失745960元的问题。杜某某为证明存在垫付工程款的事实，提供了经由其本人签字确认的一组支付凭证。鉴于依现有证据无法确认双方当事人之间存在合伙关系，付款凭证中也没有张某某、李某某或经兴达聚合酒店授权人员的签字确认，且张某某、李某某对垫付款的事实不予认可，一审庭审中就其抗辩主张也提供了相应的反驳证据。综合全案事实，本院认为在无其他有效证据相印证的情况下，上述支付凭证系孤证，杜某某据此请求张某某、李某某、兴达聚合酒店返还其垫付的装修款3552190.69元，并赔偿损失745960元依据不足，本院不予采信。
三、关于杜某某在一审庭审中当庭变更诉讼请求，一审法院应否按照其变更后的诉请数额作出实体处理的问题。经本院二审审查，杜某某在一审法庭辨论终结前当庭变更了其诉请给付的数额，对装修款及损失两项诉请数额均作了调整，一审法院在判决主文中仍按照杜某某变更前的数额作出表述存在瑕疵，但鉴于一审法院判决驳回杜某某诉讼请求的实体处理结果并无不当，本院依法仅就一审判决主文中数额的表述部分予以纠正。
综上所述，杜某某关于一审法院未按照其变更后的诉讼请求作出实体处理的上诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1310号民事判决，即“驳回杜某某要求张某某、李某某、乌鲁木齐兴达聚合酒店管理有限公司返还垫付的装修款3982705.69元、赔偿损失317295元的诉讼请求”为：驳回杜某某要求张某某、李某某、乌鲁木齐兴达聚合酒店管理有限公司返还垫付的装修款3552190.69元，赔偿损失745960元的诉讼请求。
二审案件受理费37755.90元（杜某某已预交），由杜某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘 烨