中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终772号
上诉人（一审原告、反诉被告）：张家界百龙天梯旅游发展有限公司,住所地湖南省张家界市武陵源区水绕四门袁家界村。
法定代表人：吴旦文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘生国，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周缅，北京启达律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：赤水市人民政府,住所地贵州省赤水市市府路50号。
法定代表人：谭海，该市市长。
委托诉讼代理人：赛娜，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴奕，北京市立方律师事务所律师。
原审第三人：张家界万众国际旅行社有限责任公司,住所地湖南省张家界市崇文办事处凤湾居委会。
法定代表人：王吉群，该公司董事长。
原审第三人：赤水百龙旅游发展有限公司,住所地贵州省遵义市赤水市延安路4号。
法定代表人：张跃进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘生国，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玥，天津益清律师事务所律师。
原审原告、反诉被告张家界百龙天梯旅游发展有限公司（以下简称张家界百龙公司）与原审被告、反诉原告赤水市人民政府（以下简称赤水市政府）及原审第三人张家界万众国际旅行社有限责任公司（以下简称万众公司）、赤水百龙旅游发展有限公司（以下简称赤水百龙公司）合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2015年3月20日作出（2013）黔高民商初字第6号民事判决，张家界百龙公司、赤水市政府均不服该民事判决，向最高人民法院提起上诉。2015年11月14日，最高人民法院作出（2015）民二终字第163号民事裁定，撤销贵州省高级人民法院（2013）黔高民商初字第6号民事判决，发回重审。贵州省高级人民法院于2016年6月13日作出（2016）黔民初13号民事判决。上诉人张家界百龙公司、上诉人赤水市政府均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张家界百龙公司委托诉讼代理人刘生国、周缅，上诉人赤水市政府委托诉讼代理人赛娜、柴奕，原审第三人赤水百龙公司委托诉讼代理人刘生国、杨玥到庭参加诉讼。万众公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家界百龙公司上诉请求：一、维持一审判决第二项、第三项；二、依法撤销一审判决第一项，改判赤水市政府、张家界百龙公司、万众公司2004年6月24日签订的《赤水市“三区一湖一河”旅游区委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》）自本案判决生效之日起解除；三、依法撤销一审判决第四项；四、依法撤销一审判决第五项；五、依法改判赤水市政府赔偿张家界百龙公司其他直接经济损失72642588.86元（已扣除经审计的张家界百龙公司前期投资款41408615.74元）；六、依法改判赤水市政府承担32715361.38元的违约责任（按不含500万元注册资本金的直接经济损失30%计算）；七、依法改判赤水市政府承担赔偿张家界百龙公司预期利益损失123956000.56元；八、依法改判驳回赤水市政府的诉讼请求；九、依法改判赤水市政府承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决在事实认定上存在相互矛盾的认定。一审判决一方面认定赤水市政府的主要义务为“主导规划”、“移交资料”、“移交景区”，并且认定赤水市政府因未履行规划的义务及移交相关资产清单、景区地形图等资料的义务、未履行移交“一湖一河”景区的义务而违约，另一方面又认定赤水市政府履行了大部分主要合同义务。二、一审判决认定张家界百龙公司与赤水市政府的履行行为没有时间上的先后顺序，是错误的。1.《赤水景区委托经营协议》（以下简称《委托经营协议》）第四条约定张家界百龙公司在获得景区经营权后才向赤水市政府支付资源使用费；《委托经营合同》第3条、第7.2.3条中明确约定了赤水市政府移交“三区一湖一河”景区的期限最迟为2004年7月30日，这一期限远在张家界百龙公司应当支付置换款、代为偿还银行借款本息及投资建设的期限之前。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四条规定，张家界百龙公司要履行投资义务的前提必须是要先有规划，而规划是赤水市政府的义务。2.张家界百龙公司未全面履行支付置换款、代为偿还银行借款本息及投入建设资金等义务，是依法行使合同抗辩权，并非违约。三、赤水市政府并不享有对《委托经营合同》的解除权，因此一审判决确认该合同于2012年10月12日已解除是错误的。四、赤水市政府在合同未解除前强行收回景区经营权是根本性违约。五、张家界百龙公司有三项直接损失应当获得赔偿。1.张家界百龙公司在审计结束后继续投入的7648886.46元属于直接损失，赤水市政府应当赔偿。张家界百龙公司不但在一审中提交了相关财务凭证证据，而且《委托经营协议》《委托经营合同》并未解除，张家界百龙公司继续投入是合情、合理、合法的。2.张家界百龙公司再次投入到景区建设的26476296.91元门票收入是直接损失，赤水市政府应当赔偿。一审判决认为这些门票收入用于日常经营而非景区建设缺乏证据证明，况且即使这些门票收入用于景区日常经营，也属于张家界百龙公司的直接损失。3.张家界百龙公司应得而未得的门票收入38517405.48元，赤水市政府应予赔偿。《委托经营协议》《委托经营合同》在本案判决生效前未解除，故自2010年10月赤水市政府强行收走门票销售权之日起至本案判决合同解除之日止的门票收入均应归张家界百龙公司所有。一审判决已认定合同解除前的门票收入归张家界百龙公司所有，但在最终判项中却对此问题漏判。六、一审判决不支持张家界百龙公司关于赤水市政府应承担直接损失30%的违约金的诉讼请求是错误的。七、一审判决不支持张家界百龙公司关于赤水市政府承担预期利益损失的诉讼请求是错误的。八、一审判决判令张家界百龙公司赔偿赤水市政府复利损失和罚息损失是错误的。赤水市政府从未依约将赤水旅游开发投资有限责任公司（以下简称赤水旅投公司）的股权转让给张家界百龙公司，张家界百龙公司承担银行贷款的前提条件从未成就。
张家界百龙公司在本案二审过程中补充提交了要求依法改判赤水市政府向张家界百龙公司增加返还投资款500万元、增加承担150万元违约责任两项诉讼请求。
赤水市政府辩称，一、张家界百龙公司一审诉讼请求是解除诉争合同，而解除权是形成权，假定张家界百龙公司享有解除权，合同的解除时间也是赤水市政府收到起诉状副本之日，而不是判决生效之日。现张家界百龙公司的上诉请求是确认判决生效之日合同解除，实际上是变更了原一审诉请求，违反了民事诉讼法关于上诉请求不得超过一审诉请范围的规定。二、张家界百龙公司在上诉期满以后提出新的上诉请，违反了民诉法关于上诉期限的规定，二审不应予以审理。三、赤水市政府不存在张家界百龙公司所主张的违约行为。1.“三区一湖一河”【本案中，四洞沟、燕子岩、十丈洞景区（含香溪湖水库水面开发经营）、赤水河元厚至城区河段，总称“三区一湖一河”旅游区】旅游资源开发经营权是无形的，《委托经营合同》生效张家界百龙公司即取得该权利。“一湖一河”没有用于旅游经营的固定资产，并不涉及经营权和固定资产的移交。张家界百龙公司亦从未缴纳过“一湖一河”资源使用费。“一湖一河”旅游资源开发经营权可通过依法报建旅游项目得以实现，但张家界百龙公司从未依法报建。履约期内，赤水市政府制止了第三方在“一湖”开发漂流项目，是张家界百龙公司拥有独家开发经营权的明证。2.红线图等资料的移交问题。2005年6月，赤水百龙公司委托贵阳建筑设计有限公司编制完成了景区修建性详细规划，证明赤水市政府提供红线图等资料。张家界百龙公司可通过外聘专业机构的方式取得资料，并不影响其行使合同权利。该义务属于附随义务，即使赤水市政府在该方面违约，亦不属于严重违约行为。3.主导规划问题。景区详规编制中的委托设计等工作可以委托民事主体实施，张家界百龙公司亦实际认可并履行了相关合同义务，不存在政府让渡法定职责的问题。因赤水百龙公司未能按期提供景区详规编制成果，直接导致政府后续工作无法开展。4.5400万元全部是四洞沟、十丈洞、燕子岩“三景区”的前期开发成本，仅与“三景区”对应。即使赤水市政府存在其他轻微履行瑕疵，张家界百龙也不得就5400万元的合同义务主张抗辩权。四、一审判决认定张家界百龙公司在支付前期置换款、归还银行贷款及投资不足合同约定三方面构成严重违约正确，赤水市政府享有单方解约权，诉争合同于2012年10月12日通知到达时解除。五、赤水市政府依照2006年12月1日起实施的《风景名胜区条例》规定，于2010年9月13日与张家界百龙公司协商一致后收回景区门票销售权，不是违约行为。六、张家界百龙公司严重违约，无权要求赔偿所谓直接损失，且其不能证明该损失。1.关于审计后投入的7648886.46元。双方自2010年即开始协商解除合同，并做了截止2011年4月30日的审计，审计后张家界百龙公司仍对景区继续投入明显有违常理。张家界百龙公司提供的财务凭证无法证明款项用于景区，更无法证明进行了何种投入形成了何种资产。2.关于已得门票收入26476296.91元。与合同解除后果恢复原状相对应的，张家界百龙公司应返还已得门票收入。在赤水百龙公司自认企业连年亏损，即门票收入全部冲抵运营成本的情况下，张家界百龙公司是没有门票收入可投入到景区的。3.关于应得而未得的门票收入38517405.48元。根据合同解除的法律后果，门票收入应该予以返还。2010年9月至2012年10月期间14234094.96元门票收入存在计算错误的问题，在扣除资源使用费、税金和人员工资后，数额应为800万元左右。2012年10月12日起诉争合同已解除，张家界百龙公司要求此后的门票收入于法无据。七、合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围，张家界百龙公司同时要求解除合同和预期利益损失的诉请于法相悖，且其完全没有事实依据。
赤水百龙公司同意张家界百龙公司上诉主张的事实和请求。
万众公司未提交意见。
赤水市政府上诉请求：一、依法撤销一审判决第五项中驳回赤水市政府其他诉讼请求的部分，改判支持赤水市政府的第2、4、5、6项反诉请求；二、判令张家界百龙公司承担本案全部上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定赤水市政府在主导规划、景区红线图及地形图等资料移交、“一湖一河”移交三方面存在违约，属认定事实错误。1.一审判决以“合同有明确约定需要移交”为由，认定赤水市政府未移交“一湖一河”构成违约，属严重认定事实错误。《委托经营合同》并未约定赤水市政府负有对“三区一湖一河”景区的移交义务，仅约定了“合同规定范围内管理的国有资产移交”。“一湖一河”景区不涉及景区内资产的移交，且其地理现状为一片面积为1250亩水域和一段长达72.9公里的河流，处于完全开放的状态，客观上根本无法办理所谓“移交”，更不可能由此产生由张家界百龙公司实际占有或控制的法律效果，张家界百龙公司在原一审庭审过程中对此也予以认可。对“一湖一河”景区未办理“移交”手续，未影响张家界百龙公司对“一湖一河”景区的开发经营权。相反，张家界百龙公司曾以“三区一湖一河”开发经营权作价增资赤水百龙公司。2.《委托经营合同》并未约定一审判决所述的“景区基础设施土地使用证明及房屋、建筑物所有权证明、景区基础设施施工合同”；景区红线图、地形图资料、地质、地貌等资料早已实际移交给张家界百龙公司，只是未办理具体移交手续。3.《委托经营合同》第4.1条约定张家界百龙公司负有提供景区详规编制成果的义务，并非评审、审批等行政职责。二、张家界百龙公司应当返还已获取的门票收入（含欠付的资源使用费）。1.一审判决认定赤水市政府应将合同解除前的门票收入返还张家界百龙公司，却对赤水市政府同是要求恢复原状即返还已收取门票款的诉求又予以驳回，显然自相矛盾。2.张家界百龙公司欠付的1491319.33元资源使用费，属于旅游景区门票收入的一部分，无论基于合同解除前的合同义务或合同解除后的法律后果，均应当予以返还。三、张家界百龙公司应当赔偿9366657.46元利息损失。一审判决根本未就“2500万元银行贷款的原借款期限”予以查证。因张家界百龙公司未按4份《借款合同》的约定期限还款，导致两次展期，产生了原借款合同期限届满后额外的9366657.46元利息。
张家界百龙公司辩称，一、赤水市政府确实存在违约。1.赤水市政府未移交“一湖一河”景区是客观事实。香溪湖和赤水河事实上也根本不能作为赤水市政府可以对外委托经营的旅游资源。2.在张家界百龙公司已经履行配合义务的前提下，赤水市政府却没有履行法定职责，及时完成规划编制，应承担相应法律后果。就相关赤水风景名胜区的控制性详规和修建性详规，赤水市政府直到2013年7月才向贵州省建设厅报批。3.赤水市政府未移交“三区一湖一河”景区红线图、地形图等资料是客观事实。而赤水市政府按照合同约定将燕子岩、十丈洞、四洞沟三景区内的基础设施移交给张家界百龙公司，并同意张家界百龙公司作为注册资本投入赤水百龙公司，在此情况下即使合同未明确约定，移交这些基础设施的权属资料也是赤水市政府的合同附随义务，赤水市政府未移交这些资料当然也属于一种违约行为。二、赤水市政府对一审判决书的“合同解除前的门票收入应予返还”理解错误，这些门票收入应当返还张家界百龙公司以赔偿损失。1.张家界百龙公司通过赤水百龙公司实际收取的门票收入已全部用于景区日常经营及景区建设，而景区及景区资产都已被赤水市政府强行接管，不可能再“返还”门票收入。2.一审判决合同解除前的门票收入应予返是针对张家界百龙公司提出的“赔偿2010年9月起至合同解除之日止的门票收入”的诉讼请求，而2010年9月后门票收入都是赤水市政府实际收取的，应由其返还。三、张家界百龙公司承担银行贷款的条件没有成就，一审判决没有支持赤水市政府主张的9366657.46元利息损失是正确的。赤水市政府没有依约将赤水旅投公司的股权转让给张家界百龙公司，后者承担银行贷款的前提条件没有成就。
赤水百龙公司提交意见称，赤水市政府未履行主导规划等主要义务；解除合同前的门票收入在解除转化为赤水百龙公司的可得利润损失，赤水市政府应予赔偿；赤水市政府违约在先，赤水百龙公司便无还款责任，而且赤水百龙公司还款的条件未成就，故一审判决驳回赤水市政府关于利息损失的主张正确。
万众公司未提交意见。
原一审中，经四次变更诉讼请求后，张家界百龙公司向一审法院请求判令：一、解除双方于2004年1月2日签订的《委托经营协议》和2004年6月24日签订的《委托经营合同》两份合同；二、赤水市政府因违约未移交“一湖一河”景区并最终导致合同终止向张家界百龙公司支付违约金500万元并返还张家界百龙公司前期直接投入41408615.74元，并按照中国人民银行贷款基准利率的四倍向张家界百龙公司支付实际还款之日以前的利息（自每一笔款项投入之日起计算暂计至2013年8月31日）；赔偿合同解除后的预期收益损失各项合计249969007.5元；三、赤水市政府向张家界百龙公司返还合同解除前张家界百龙公司应得的景区门票收入，并支付实际返还之日前的利息，本息暂计为22253559.04元（暂计至2013年10月31日，本金为14234094.96元，利息为8019464.08元）；四、赤水市政府承担本案诉讼费。本案在发回重审期间，张家界百龙公司三次变更诉讼请求，其最终确定的诉讼请求为请求判令：一、解除各方于2004年1月2日签订的《赤水景区委托经营协议》和2004年6月24日签订的《委托经营合同》；二、赤水市政府赔偿张家界百龙公司直接损失114051204.6元（该经济损失构成如下：经审计的张家界百龙公司前期直接投入41408615.74元及审计后张家界百龙公司继续实际投入的7648886.46元，两项小计49057502.2元；张家界百龙公司再次投入到景区建设的26476296.91元门票收入；从2010年9月起至合同被法院依法解除之日止的张家界百龙公司应得门票收入，暂计至2016年4月张家界百龙公司应分得的门票收入38517405.48元。该38517405.48元构成为从2010年9月至2012年10月张家界百龙公司应得的门票收入14234094.96元，该数据与赤水市政府经过对账；从2012年11月暂计至2016年4月张家界百龙公司的应得门票收入24283310.52元，该数据比照2011年月平均门票收入计算，如法院调取到赤水市政府实际门票收入数据后，张家界百龙公司再作相应数据调整）；三、赤水市政府承担张家界百龙公司直接损失114051204.6元30%的违约金34215361.38元；四、赤水市政府承担张家界百龙公司预期利益损失123956000.56元（张家界百龙公司此前计算合同解除后的预期利益损失，暂从2017年起算至合同期满为226158028.13元，现张家界百龙公司只主张其中的123956000.56元）。
赤水市政府在原一审对张家界百龙公司和第三人万众公司提起了反诉，请求判令：一、确认《委托经营合同》于2012年10月12日解除；二、张家界百龙公司赔偿赤水市政府代垫的银行贷款利息损失9366657.46元、复利损失1737068.05元以及贵州省基本建设投资公司（以下简称省基建公司）投资款罚息损失205万元；三、张家界百龙公司赔偿赤水市政府可得利益损失人民币2800万元；四、张家界百龙公司向赤水市政府返还旅游景区门票收入人民币27967616.24元；五、张家界百龙公司向赤水市政府支付违约金人民币500万元；六、张家界百龙公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的主要事实：赤水风景名胜区于1994年被国务院批准为国家重点风景名胜区。2001年8月3日，赤水市委、市政府决定成立赤水旅投公司，系国有独资有限责任公司。赤水旅投公司成立后，赤水市政府授权其对十丈洞、燕子岩、四洞沟景区进行经营管理。2004年1月2日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），就“三区一湖一河”旅游区的旅游资源特许开发经营事宜签订了《委托经营协议》。
2004年6月22日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），又共同签订了《委托经营合同》。合同标的与《委托经营协议》相同，但对《委托经营协议》的部分内容进行了细化和变更。合同约定：按照政府主导规划，企业自主经营，共同配合的总体原则，由乙方负责开发经营。委托开发经营的期限为50年（2004年8月1日至2054年8月1日）。甲方在合同生效次日，将上述景区的红线图、所示区域内的景区管理部门管理的所有资产清单、景区地形图等资料移交乙方。乙方根据《赤水市旅游开发总体规划》的投资估算和景区建设性详细规划的要求，在合同签订后一年内编制完成“三区一湖一河”旅游区和竹海桫椤景区的控制性详规和修建性详规，报政府同意后实施，并在合同签订后三年内共计完成约资金人民币2.5亿元的投入，进行张家湾游客接待中心等景区基础设施和景区游览、交通等服务设施以及购置旅游车辆、船只、旅游宣传促销等项目，争取在三年内将委托经营的旅游区建设成国家4A旅游区。因审批和个别工程建设周期过长而造成不能在三年内完成的，时间可顺延，但在审批期间，因政策等原因已明确不能建设的要及时调整建设项目。从本合同交接之日起，甲方所属赤水旅投公司向遵义市商业银行所贷2500万元贷款转移给乙方，由乙方还本付息。乙方自获得“三区一湖一河”的开发经营权起向甲方交纳旅游资源使用费，支付标准和支付方式为：第一年向甲方交纳门票总收入8%的旅游资源使用费，第二年起每年递增4%，但最高额度不超过门票总收入的20%。如遇国家开征资源使用税，其乙方托管区域内所有项目缴纳的资源税总和不足门票收入20%的差额部分，仍由乙方补交给甲方；高于则依法纳税，并不再缴纳资源使用费，每半年付一次。合同约定甲方的主要义务为：1.提供《委托经营合同》规定的乙方受托的“三区一湖一河”，保证乙方对合同规定的经营范围依法取得开发经营权；2.将“三区一湖一河”旅游区内的现有国有资产清单及合同规定范围内管理的国有资产移交给乙方；3、将已有的与景区开发建设以及经营管理有关的各项地质、地貌、地理探测结果资料及可行性研究报告等文件提供给乙方。乙方的主要义务为：1.按照合同约定支付旅游资源使用费；置换甲方前期投入1005万元和偿付省基建公司1895万元的投入；2.在签订合同后半年提供委托经营景区内项目建设投资计划报甲方同意后实施。在三年内投入约2.5亿元资金（含合同约定的5400万元款项），根据“赤水旅游发展总体规划”的要求，基本完成规划项目，争取将所委托经营的旅游区建设成国家4A旅游区等。合同还约定：甲方不履行本合同规定的义务，致使乙方连续60日无法正常开展保护经营活动的，乙方有权提出终止本合同并有权追究违约责任；乙方逾期60日未支付旅游资源使用费、前期投入置换、省基建公司投入的，甲方有权终止本合同，并保留索赔的权利；一方因严重违约而导致本合同终止的，须赔偿对方全部直接损失，并加处该损失30%的违约金，当计算的违约金额不足500万元仍按500万元支付。
《委托经营合同》经甲乙双方法定代表人签字生效（生效时间为2004年6月24日）后，为履行合同，张家界百龙公司与万众公司共同出资成立了赤水百龙公司，公司注册资本为500万元。张家界百龙公司和万众公司根据赤水市财政局国有资产移交的批复确认的固定资产54302000.00元加上“三区一湖一河”旅游区经营权及收益权6020万元抵减5400万元债务后，将评估值中的6000万元用于对赤水百龙公司新增注册资本。赤水市政府办公室2004年11月2日致函赤水市工商局，表示根据《委托经营合同》的约定，赤水百龙公司享有对“三区一湖一河”旅游资源开发经营权，原则同意对移交的“三区一湖一河”景区资产（含景区门票收益权）进行评估和作价入账。庭审中，张家界百龙公司、赤水市政府、赤水百龙公司均认可，赤水百龙公司系张家界百龙公司、万众公司为具体履行《委托经营合同》出资成立，是《委托经营合同》的具体执行单位，代表张家界百龙公司履行合同，由此产生的全部权利义务均由张家界百龙公司享有和承担。
2010年12月22日，张家界百龙公司与万众公司签订《协议书》，明确万众公司并未实际履行《委托经营合同》，退出《委托经营合同》。赤水市政府在庭审中对该事实表示认可。
《委托经营合同》生效后的履行情况：
1.2004年7月14日，赤水市财政局批复同意赤水旅投公司将“三区一湖一河”景区内价值54300200.00元的国有资产移交给张家界百龙公司和万众公司管理使用。2004年9月1日起，张家界百龙公司开始通过赤水百龙公司对“三区一湖一河”景区进行开发经营和投资建设。2004年9月15日，赤水旅投公司将《赤水市旅游开发投资有限责任公司“三区一湖一河”景区经营权转让资产移交清单》（以下简称《资产移交清单》）上所列的“三区一湖一河”景区内价值54300200.00元的国有资产进行了移交，赤水百龙公司接收了相关资产。但清单中所列的价值192万元的四洞沟停车场以及景区规划红线图、地质、地貌资料、地形图、景区基础设施土地使用证明及房屋、建筑物所有权证明，景区基础设施施工合同等地质和建设等相关资料未一并移交。此后，赤水百龙公司曾多次发函给赤水市政府要求移交四洞沟停车场，未果。
2.2005-2007年期间，赤水市政府多次通过发函、召开座谈会的形式督促张家界百龙公司启动和完成“三区一湖一河”景区控制性详规和建设性详规编制工作以及加快景区项目的开发建设。2005年6月，赤水百龙公司委托贵阳建筑设计公司编制完成赤水市十丈洞、燕子岩、四洞沟景区修建性详细规划，后因达不到设计要求，该合同未履行。2006年4月，赤水市政府委托北京华汉旅规划设计研究院有限公司编制赤水市旅游景区修建性详细规划，支付了36万元启动资金和多笔差旅费，但编制的规划设计未被采用。2007年3月，赤水百龙公司和赤水市政府签订协议，约定赤水市政府委托贵州通和规划设计咨询有限公司编制景区详细规划设计，其中四洞沟瀑布群景区、十丈洞瀑布景区（含燕子岩森林公园）、竹海桫椤景区详细规划设计费用70万元由赤水百龙公司支付，赤水百龙公司实际支付规划设计费共计40万元。十丈洞、四洞沟、燕子岩景区详细规划于2013年7月由赤水市政府向贵州省建设厅报批，于2014年4月通过审批。
3.2008年10月31日，赤水市政府相关部门负责人与张家界百龙公司、万众公司负责人举行会议，提出按照《中华人民共和国风景名胜区条例》和《贵州省风景名胜区条例》，进入风景名胜区的门票，应由赤水市风管局负责出售管理。2010年9月13日，经赤水市政府再次要求，赤水百龙公司同意将三景区的门票售检权移交给赤水市政府。同日，赤水市政府下发了《市人民政府关于依法规范赤水风景名胜区门票管理工作的通知》（赤府发【2010】34号）（以下简称《34号文件》），将赤水大瀑布、燕子岩、四洞沟景区门票的出售管理权收回交由赤水市风管局负责，并规定“门票收入在扣除聘用人员工资等待遇后，分成比例仍按原协议约定的比例执行（市人民政府20%，赤水百龙公司80%），有关税费按照规定自行缴纳。赤水市风管局每月与市人民政府、赤水百龙公司在次月6日前结算。”此后，赤水百龙公司曾多次发函给赤水市政府，要求赤水市政府按照合同约定及《34号文件》精神分配门票收入。2011年7月29日，赤水市风管局向赤水百龙公司支付了60万元门票款，后赤水市政府未再向赤水百龙公司支付过门票款。2011年至2012年10月期间，赤水市风管局与赤水百龙公司曾多次对门票售检权移交政府后的门票收入进行过结算。
4.2012年，赤水市政府和赤水百龙公司共同委托四川长江会计师事务所对赤水百龙公司2004年至2011年4月30日期间账面投入（含资本金投入及借款投入）、关联企业代垫费用、分摊北京总部管理费用及其该期间的累积亏损等情况进行审计，四川长江会计师事务所作出了川长会审【2011】201号审计报告。审计报告明确审计涉及的合同为2004年6月22日签订的《委托经营合同》。审计报告载明：《委托经营合同》的交接日期为2004年8月1日，实际执行合同单位为赤水百龙公司，实际执行合同时间为2004年9月1日起。2004年9月1日至2011年4月30日，张家界百龙公司通过赤水百龙公司共计投入资金合计41408615.74元。其中，赤水百龙公司直接收到张家界百龙公司及其关联公司投资款38055440.80元（含赤水百龙公司注册资本金500万元）。扣除赤水百龙公司注册资本金后，张家界百龙公司通过赤水百龙公司共计向“三区一湖一河”景区投资36408615.74元，其中用于置换赤水市政府前期投入1005万元、归还省基建公司投资款项630万元、归还遵义市商业银行2500万元借款本金中的181万元和支付银行借款利息6586328.19元，在景区内形成长期资产投资29521404.27元，包括固定资产28212066.34元、低值易耗品162112.00元以及预付账款1147225.93元。其中固定资产28212066.34元包括不动产固定资产和动产固定资产。不动产固定资产的账面价值为27414607.89元，实际形成的新增不动产固定资产价值10401833.82元、动产固定资产价值797458.45元。2004年9月至2010年9月15日，张家界百龙公司通过赤水百龙公司共计向赤水市政府支付旅游资源使用费3322234.99元，欠付赤水市政府自2004年至2010年9月15日前的旅游资源使用费1257357.01元。2004年9月至今，赤水百龙公司代表张家界百龙公司实际获得门票款26476291.91元（扣除已缴纳的资源使用费后），其实际获得的景区门票款均已用于景区日常经营。
5．2010年起，赤水市政府和张家界百龙公司、万众公司多次就解除《委托经营合同》进行协商，但未能达成一致。赤水市政府自2012年4月起，自行启动“三区一湖一河”景区范围内的项目建设。2012年10月10日，赤水市政府向张家界百龙公司、万众公司发出了《赤水市人民政府关于解除三区一湖一河旅游区委托经营合同的函》（赤府函【2012】235号）（以下简称《235号函》），通知张家界百龙公司和万众公司，于2012年10月15日正式解除赤水市政府与其所签《委托经营合同》，并要求张家界百龙公司、万众公司在收到《235号函》后15日内，派代表与赤水市政府协商处理《委托经营合同书》正式解除后的双方财产及债权债务清算事宜。张家界百龙公司和赤水百龙公司在2012年10月12日在收到函件并回函称，赤水市政府单方解除合同并强行接管景区经营权的做法不合法。2012年10月16日，赤水市政府召开赤水百龙公司员工大会，将赤水百龙公司除总经理外的其他员工都转到赤水旅投公司，收回了“三区一湖一河”景区，员工大会由赤水市风景名胜管理局具体负责召开。此后，赤水百龙公司退出了景区的经营管理，赤水旅投公司于2004年9月15日移交给赤水百龙公司管理使用的国有资产和赤水百龙公司投资修建形成的不动产固定资产此后均由赤水市政府实际控制。
2013年10月29日，赤水市政府向贵州省产业投资（集团）有限责任公司（原省基建公司）支付了1895万元欠款本金和205万元欠款利息。
赤水市政府2004年与张家界百龙公司和万众公司签订《委托经营协议》和《委托经营合同》，赤水旅投公司表示知晓，并未提出异议，财务清算、人员交接等具体事务都由赤水旅投公司参与完成。2004年9月赤水旅投公司移交给赤水百龙公司的资产清单中的资产系国有资产，2004年至今都登记在赤水旅投公司名下。
一审法院认为，赤水市政府与张家界百龙公司、万众公司先后签订的《委托经营协议》《委托经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，是合法有效的民事法律关系协议，各方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。万众公司根据与张家界百龙公司签订的《协议书》将其基于《委托经营合同》已经获得或未来可能获得的所有权利全部转让给张家界百龙公司，张家界百龙公司同意在实际获得万众公司上述所有权利的前提下，承担万众公司基于《委托经营合同》已经产生或未来可能产生的所有义务。对于万众公司退出《委托经营合同》的事实，赤水市政府在庭审中表示认可，赤水市政府和张家界百龙公司实际履行的合同也是《委托经营合同》。因此，本案所涉《委托经营协议》和《委托经营合同》的合同主体已实际变更为赤水市政府和张家界百龙公司。现张家界百龙公司、赤水市政府双方均对解除《委托经营协议》和《委托经营合同》的主张没有异议，双方争议的是《委托经营合同》解除的具体时间问题以及因解除合同应承担的责任问题。对于张家界百龙公司请求解除《委托经营协议》的主张，因赤水市政府明确表示同意，故根据当事人意思自治的原则，一审法院对张家界百龙公司的这一诉讼请求予以支持。
综合双方当事人的诉辩主张并在庭审中听取双方当事人的意见后，本案的争议焦点为：一、张家界百龙公司和赤水市政府是否存在违约行为；二、《委托经营合同》是否已经解除；3、《委托经营合同》解除后张家界百龙公司和赤水市政府应承担什么责任。
一、关于张家界百龙公司和赤水市政府是否存在违约行为的问题。根据《委托经营合同》的约定，甲方赤水市政府的主要义务为：1.主导规划；2.在合同生效次日，将上述景区的红线图、所示区域内的景区管理部门管理的所有资产清单、景区地形图等资料移交乙方；3.提供《委托经营合同》规定的“三区一湖一河”，保证乙方对合同规定的经营范围依法取得开发经营权。关于主导规划的义务，虽然被告赤水市政府认为政府及建设主管部门作为景区规划的组织编制机关，并不承担景区规划的具体编制工作，且合同约定了乙方根据《赤水市旅游开发总体规划》的投资估算和景区建设性详细规划的要求，在合同签订后一年内编制完成“三区一湖一河”旅游区和竹海桫椤景区的控制性详规和修建性详规，但是因合同签订的时间是2004年6月，根据当时实施的《风景名胜区管理暂行条例》第七条第一款“风景名胜区规划，在所属政府领导下，由主管部门会同有关部门组织编制”的规定，风景名胜区的规划应当由风景名胜区主管部门组织编制，这是政府及风景名胜区主管部门应当承担的法定义务和职责，具有不可让渡性，故赤水市政府的抗辩理由不成立。关于移交相关资产清单及资料的义务，2004年9月15日，赤水旅投公司将《资产移交清单》上所列的“三区一湖一河”景区内价值54300200.00元的国有资产进行了移交，赤水百龙公司接收了相关资产。但清单中所列的价值192万元的四洞沟停车场以及景区规划红线图、地质、地貌资料、地形图、景区基础设施土地使用证明及房屋、建筑物所有权证明、景区基础设施施工合同等地质和建设等相关资料未一并移交。因此，赤水市政府也存在违约行为，其相应抗辩理由不成立。对于移交“三区一湖一河”的义务，张家界百龙公司认为赤水市政府未移交“一湖一河”景区，赤水市政府抗辩认为不需要移交，对此义务，既然是合同有明确约定需要移交，且张家界百龙公司还要为此付出对价，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，赤水市政府对反驳的事实有义务举证证明，但其未提供相关证据，故赤水市政府在履行此项义务时也存在违约行为。根据《委托经营合同》的约定，乙方的主要义务为：1.按照合同约定支付旅游资源使用费；置换甲方前期投入1005万元和偿付省基建公司1895万元的投入；2、在签订合同后半年提供委托经营景区内项目建设投资计划报甲方同意后实施。在三年内投入约2.5亿元资金（含合同约定的5400万元款项），根据“赤水旅游发展总体规划”的要求，基本完成规划项目，争取将所委托经营的旅游区建设成国家4A旅游区等。赤水市政府认为张家界百龙公司的违约行为主要体现在三处，一是张家界百龙公司应当从2004年至2016年间分15次置换支付赤水市政府和省基建公司2900万元的前期投入款项，但仅于2004年至2007年1月间支付了1635万元的前期投入款项，且出现多次迟延支付，此后，再未有过任何支付；二是张家界百龙公司应归还赤水旅投公司在遵义市商业银行的2500万元贷款本金及利息，截至赤水市政府依法解除合同前，仅偿还了181万元银行贷款本金和部分贷款利息；三是张家界百龙公司应当在签约后3年内投入2.5亿元用于委托经营旅游景区的开发建设，而至赤水市政府依法解除合同前，对委托经营旅游景区的投资累计仅约4000万元左右（包括其已支付的前期投入款项和已偿还的部分银行贷款本息）。张家界百龙公司对相关事实并不否认，但认为这是因为赤水市政府存在在先违约行为，其不履行或履行不能的行为属于行使先履行抗辩权，不属于违约行为。一审法院认为，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，行使先履行抗辩权的前提必须是当事人的履行有先后顺序之分，而这个先后顺序是依当事人合同的约定或者法律的规定，或者根据交易习惯而确定的先后顺序，本案中双方当事人并没有明确约定先后履行顺序，也没有法律明确规定此类合同的先后履行顺序，故张家界百龙公司的抗辩理由不成立，其存在违约行为。
二、关于《委托经营合同》是否已经解除的问题。张家界百龙公司主张《委托经营合同》目前仍合法有效，其有权请求法院判令解除，赤水市政府认为《委托经营合同》已于2012年10月12日解除，请求法院确认。根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，解除合同分为约定解除和法定解除两种情形。赤水市政府主张根据《委托经营合同》第7.1.2条、第12.2.2条的约定及《合同法》第九十四条、第九十六条的规定行使解除权，故其主张行使解除权的情形属于法定解除。根据前述焦点一的分析，张家界百龙公司和赤水市政府均存在多项违约行为，一审法院认为，在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。本案中赤水市政府履行了大部分主要合同义务，其应有权解除合同。根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，解除合同必须通知合同相对方，本案中张家界百龙公司确认收到了赤水市政府解除合同的通知，只是认为解除通知不符合法定形式要件，不发生解除合同的效力。虽然赤水市政府的通知内容表明是2012年10月15日解除合同，但此处通过通知方式解除合同的生效时间并非约定，而是法定，即合同自通知到达对方时解除，因此解除合同的时间点应为通知到达时间即2012年10月12日。此外，本案中双方当事人对解除合同并没有约定异议期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条“当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，张家界百龙公司并未在三个月以内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故张家界百龙公司主张合同目前仍然有效的理由不成立。
三、关于《委托经营合同》解除后原被告应承担什么责任的问题。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，本案双方当事人已各自履行了一部分义务，在合同解除后张家界百龙公司和赤水市政府应将基于合同所取得的利益各自返还。同时，本案双方当事人均存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方当事人应各自承担相应的责任。对于张家界百龙公司的诉讼请求，第一，其请求赔偿前期直接投入41408615.74元，这系双方共同委托的会计机构审核的结果，双方对此数据无异议，一审法院认为在合同解除后，返还投资款是恢复原状的应有之义，但是该笔投入包括了赤水百龙公司的注册资本金500万元，张家界百龙公司系赤水百龙公司股东，对500万元的公司注册资本金享有相应的股东权益，若要求赤水市政府返还则是对同笔投资重复收益，应从投资款中扣除。对该笔投资款，因原告主张的是赔偿损失，而解除合同的法律后果应是返还财产，与原告的诉请不一致，但本质上都是对原告损失的填补，为减轻当事人讼累，避免原告另诉解决，故对于原告请求赔偿的41408615.74元予以部分支持，即返还36408615.74元。第二、对于请求赔偿审计后原告的投入，从时间上看，审计是在2012年，但在2010年9月赤水百龙公司已同意将三景区的门票售检权移交给赤水市政府，其在移交后还继续投入没有充分证据支持。第三、对于请求赔偿其再投入2647696.91元的门票收入，该款经审计均已用于景区日常经营，没有证据证明其系投入到景区建设中去，故该请求不予支持，同时，对于赤水市政府反诉请求要求返还门票收入的主张，因该款已用于日常经营，在合同解除后，张家界百龙公司也无从中获益的可能，故对该反诉请求也不予支持。第四，对于请求赔偿2010年9月起至合同解除之日止（暂计至2016年4月）的门票收入，因合同于2012年10月12日解除，合同解除前的门票收入应予返还，合同解除后尚未履行的应终止履行，其无权要求取得门票收入，故该请求不予支持。第五，对于要求赤水市政府承担违约金的请求，因合同约定承担违约金的前提是“一方因严重违约而导致本合同终止的”，本案中双方均存在违约行为，故双方均无权请求对方承担违约金，因此，该项诉讼请求和赤水市政府相应的反诉请求一审法院均不予支持。第六，对于要求赤水市政府承担预期利益损失的请求，根据《合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象，而且赔偿预期利益损失的目的在于保护和弥补守约方利益，而不是弥补违约方的利益，本案中，双方均不同程度存在违约行为，因此双方关于赔偿预期利益损失的诉讼请求，一审法院均不予支持。对于赤水市政府的反诉请求，其中关于张家界百龙公司赔偿赤水市政府代垫的银行贷款利息损失9366657.46元、复利损失1737068.05元以及省基建公司投资款罚息损失205万元的请求，张家界百龙公司认为赤水市政府向银行及省基建公司额外支付利息是其自身原因导致，与张家界百龙公司无关，2500万元贷款并未实际转给张家界百龙公司，张家界百龙公司不应承担归还贷款的责任，且2009年后的2091万元贷款，实际使用人是赤水旅投公司，张家界百龙公司只是担保人。一审法院认为，根据《委托经营合同》的约定，由张家界百龙公司代为偿还赤水旅投公司在遵义市商业银行贷款2500万元的本息、偿还省基建公司投资款1895万元是其应尽的义务，也是其获得旅游资源经营权和国有资产移交的对价，如果其未全面履行约定义务，应赔偿因违约行为导致的直接损失。从审计报告看出，2004年9月1日至2011年4月30日，张家界百龙公司归还省基建公司投资款项630万元、归还遵义市商业银行2500万元借款本金中的181万元和支付银行借款利息6586328.19元，而当时实际应归还给省基建公司投资款为500万元+130万元*6年=1280万元，其归还630万元只占应归还数的49%，因此，其应对赤水市政府归还的205万元欠款罚息承担部分责任，因赤水市政府归还时间进行了提前，故应按违约比例承担责任，即承担205万元*51%=104.55万元。对于赤水市政府代垫的银行贷款利息损失和复利损失，其中利息并非张家界百龙公司违约导致的扩大损失，即使张家界百龙公司支付了利息，在合同解除后也应作为投资款返还，故贷款利息损失不予支持，对于复利损失，这属于张家界百龙公司违约导致的扩大损失，也是已经发生的确定的损失，应予支持。
一审法院判决：一、确认《委托经营合同书》于2012年10月12日解除；二、解除《委托经营协议》；三、由赤水市政府于判决生效之日起十日内返还张家界百龙公司投资款项36408615.74元；四、由张家界百龙公司于判决生效之日起十日内赔偿赤水市人民政府代垫的银行贷款复利损失1737068.05元及贵州省基本建设投资公司投资款罚息损失1045500.00元；五、驳回张家界百龙公司和赤水市政府的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币1402913.23元，由张家界百龙公司负担982039.26元，赤水市政府负担420872.97元。本案反诉案件受理费206203.36元，由赤水市政府负担82481.34元，张家界百龙公司负担123722.02元。
本院二审查明：1.根据原一审过程中赤水市政府提交的《关于复利标准的说明》，赤水市政府反诉请求所称复利系指其向商业银行借款以代垫银行贷款利息所产生的利息。2.综合在案证据可以认定，赤水市政府反诉请求的1895万元投资款是赤水市政府对省基建公司所负债务，双方经过仲裁于2005年裁决由赤水市政府偿还。赤水市政府在2005年和2007年收到张家界百龙公司支付的500万元和130万元后并未向省基建公司还款，直到2013年10月29日才与省基建公司就2005年的仲裁裁决达成执行和解，一次性支付1895万元本金和205万元罚息。3.综合一审在案证据可以认定，“一湖”即香溪湖水库，在案涉合同签订时属于国有资产，虽无产权证但产权关系明确；2010年该水库被交给南方电网后，有关电力部门也同意张家界百龙公司开发湖面旅游项目；赤水市政府曾于2012年应张家界百龙公司的要求制止了第三方在该区域开发漂流旅游项目以保障张家界百龙公司对该区域的开发经营权。香溪湖码头系临时修建的简易码头。其在《资产移交清单》第34项中与奇兵古道、曲桥、石伞、南天门步道一并列明，并经双方当事人签字确认。4.张家界百龙公司提交了2011年4月30日以后的一千余枚赤水百龙公司支出凭证，拟证明2011年5月1日至2013年8月31日赤水百龙公司支付工资及保险、各项税金、工程款、广告费、办公运营费等共计7648886.46元。经本院组织质证，赤水市政府虽否认该系列证据的真实性、关联性，但并无充分理由，亦未提交相应反证，本院对该系列证据予以采信。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、《委托经营合同》是否已经被解除；二、解除《委托经营合同》的法律效力。
一、关于《委托经营合同》是否已经被解除
根据《委托经营合同》，张家界百龙公司的主要合同义务包括：1.按合同约定支付旅游资源使用费；2.对赤水旅投公司在遵义市商业银行贷款2500万元按计划还本付息；3.直接支付2900万元置换款（即赤水市政府前期投入的1005万元和省基建公司投入的1895万元）；4.签订合同后三年内投入约2.5亿元资金（含前述第2项、第3项共计5400万元）用于景区开发建设。
赤水市政府主张张家界百龙公司存在以下违约行为：1.对于赤水旅投公司在遵义市商业银行贷款2500万元，截至合同解除前仅偿还了181万元本金和部分利息；2.对于直接支付的2900万元置换款，本应从2004年至2016年间分15次支付，但仅于2004年至2007年1月间支付了1635万元，且多次迟延支付，此后再未支付；3.对于应在三年内投入景区开发建设','2018-11-15
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