北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第13527号
上诉人（原审原告）张翠英，女，1954年8月20日出生。
委托代理人李晓娟，北京义联劳动法援助与研究中心律师。
委托代理人叶明欣，女，1984年1月13日出生。
被上诉人（原审被告）中国兵器工业集团公司，住所地北京市西城区三里河路46号。
法定代表人尹家绪，董事长。
委托代理人魏彦彤，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人钱程，河北冀华律师事务所律师。
上诉人张翠英因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第07316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月，张翠英诉至原审法院称：我曾系河北第五机械厂（以下简称五机厂）职工，中国兵器工业集团公司（以下简称兵器集团）为五机厂上级主管部门。1991年4月22日上午，我在维修装配工房电葫芦时，其他人不慎将已断电的电闸合上，将正在维修工作的我击伤，造成电击事故。1994年1月29日，经邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定我电击伤后合并心律失常、心功能不全三级，完全丧失劳动能力。2000年1月，我在河北省劳动能力鉴定委员会鉴评定我工伤等级为二级，属于完全丧失劳动能力，护理依赖为部分。1991年我工伤，2002年补办的工伤手续，2002年五机厂发的工伤证。1994年前没有发放退休津贴，1994年之后发放了退休金。2002年五机厂破产时支付了我22个月工资，数额为14432元。2009年，我向法院提起诉讼要求兵器集团赔偿工伤护理费、工伤医疗补助金、异地安家费及伤残抚恤金。2010年，经诉讼判决兵器集团支付了我护理费64200元。我认为，依据安全生产法第四十八条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿请求，以及侵权责任法第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故我诉至法院要求：一、兵器集团赔偿我残疾赔偿金1185570元（现我62周岁，事故发生在1991年，当时我为36岁，计算方式为：43910元×30年×90%）、护理费630960元（计算方式为：每月5793元×30%×400个月-64200）、精神损害抚慰金90000元、被抚养人生活费（之子赵军凯：28009元×7年×90%×50%=882283.5元；之女赵梅28009元×9年×90%×50%=113436.45元；之母江桂荣28009元×19年×90%×25%=119738.475元，2015年9月24日江桂荣去世），以上共计2227933.275元。二、诉讼费由兵器集团承担。
兵器集团答辩称：我方认为本案属于重复起诉，2009年的判决已经处理完，张翠英不应再次起诉。我方不认可人身损害赔偿法律关系，工伤待遇纠纷应由仲裁前置程序，2009年仲裁不予受理理由为超时效，本案张翠英的起诉已超过诉讼时效，工伤保险待遇中也没有被抚养人生活费及精神损害抚慰金。五机厂清算组与兵器集团不隶属。不认可张翠英工伤伤残等级。2002年破产安置方案为五机厂职工的安置费由兵器集团承担。五机厂破产后不足支付职工安置费，兵器集团为五机厂上级主管部门，负责补齐职工安置费。张翠英的诉讼请求不属于职工安置方案中安置费用的范畴。综上，兵器集团不同意张翠英的诉讼请求。
原审法院经审理查明：张翠英系原五机厂职工，其于1991年4月22日因工受伤。1994年1月29日，经河北省邯郸市劳动能力鉴定委员会认定，张翠英已完全丧失劳动能力，并于1994年2月1日退出工作岗位。2000年1月，张翠英经河北省劳动鉴定委员会评定为二级伤残，属于完全丧失劳动能力，护理依赖为部分。
原五机厂于2002年12月6日破产终结。河北省保定市中级人民法院在2002年12月6日作出的（2002）保民破字第3-2号破产终结裁定确认“将破产财产首先支付破产费用后，已不够职工安置费用，故第一顺序所欠职工工资、劳动保险金等，以及第一顺序以后的破产债权为零。2002年11月26日，原五机厂清算组向河北省保定市中级人民法院作出的《五机厂破产财产具体分配方案》中记载：破产财产总计为812万元，优先支付破产费281万元后，所剩531万元已不足以支付职工安置费等费用5111万元，其职工安置费用不足部分清算组已与五机厂原上级主管部门联系，由其上级主管部门兵器集团负责补齐。拖欠职工工资，以及下一顺序债权不再清偿。”2002年11月12日，凌云机电公司以拍卖竞价形式买受了原五机厂破产财产。原五机厂破产清算期间，原五机厂于2002年12月15日支付张翠英伤残补助金14432元。
张翠英对评残后的伤残护理费、异地安家费等不满意，于2003年2月10日向河北省高碑店市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委以其申请已经超过法定时效为由不予受理。张翠英为此将凌云机电公司和河北凌云工业集团有限公司诉至河北省高碑店市人民法院，要求判令两公司支付其工伤全残护理费130400元、工伤医疗费575元、异地安家费5575元。河北省高碑店市人民法院于2005年1月27日作出判决，驳回了张翠英的诉讼请求。张翠英不服，上诉至河北省保定市中级人民法院，该法院经审理后认为：“上诉人张翠英的工伤待遇是否应由凌云机电公司和河北凌云工业集团有限公司承担，为本案二审争议的焦点。张翠英是在五机厂破产前发生的工伤事故，所以原审中的各项诉讼请求均应在企业破产前或者企业破产财产中落实解决。即使上诉人张翠英的退休关系在企业破产后确已并入被上诉人河北凌云机电有限公司，那么该公司也只是解决破产并入后张翠英的退休待遇，而不能涉及到破产企业应当予以解决的问题。因为破产企业清算组向中院作出的《五机厂破产财产具体分配方案》中已明确职工安置费不足部分由上级主管部门中国兵器工业集团公司负责补齐。就是说此项费用用破产财产得不到解决的情况下，不再用破产财产去解决，而是由其上级单位补齐。这说明职工安置费用已经在企业破产时得到落实。上诉人张翠英再向河北凌云机电有限公司、河北凌云工业集团有限公司主张权利错误”，据此判决，驳回上诉，维持原判决。其后，张翠英向河北省高级人民法院申请再审。2009年3月11日，河北省高级人民法院裁定驳回张翠英的再审申请。
2009年8月31日，张翠英向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以其申请超过仲裁时效为由于2009年9月21日作出不予受理通知书。张翠英以劳动争议纠纷将兵器集团起诉至西城法院要求支付工伤护理费等，（2009）西民初字第12596号民事判决书记载：“第一、企业职工因工负伤后有权获得相应的工伤保险待遇。本案中，张翠英在其工作单位原五机厂工作期间因工负伤。原五机厂有义务按照有关规定给予支付张翠英工伤护理费、伤残补助金等相关待遇。鉴于原五机厂已于2002年12月6日破产终结，已经发生法律效力的人民法院民事判决书认定，原五机厂破产企业清算组向法院作出的《五机厂破产财产具体分配方案》中已明确职工安置费不足部分由上级主管部门兵器集团负责补齐，而张翠英应得到赔偿的相关费用应认定属于职工安置费的范围，因此兵器集团有义务支付张翠英的工伤护理费。第二、本案张翠英主张权利是否已超过仲裁时效是双方当事人争议的焦点之一。如何认定‘劳动争议发生之日’是判断张翠英所诉是否超过仲裁时效的关键。根据庭审中查明的事实，张翠英虽已于2000年1月被劳动行政部门认定为二级伤残，但其工作单位原五机厂并未明确其不给予张翠英相应的工伤待遇。而事实上，张翠英于2003年2月10日向劳动仲裁部门提出申诉在法定仲裁时效之内，因此应认定张翠英于2003年2月提出仲裁请求未超过法定仲裁时效。但张翠英提出的请求仅为工伤护理费、工伤医疗费和异地安家费，其并未就本次诉讼所涉及的工伤医疗补助金及重新核定伤残抚恤金数额并补偿差额款及赔偿经济损失等主张权利，因此张翠英要求兵器集团及第三人赔偿工伤医疗补助金、重新核定伤残抚恤金数额并补偿差额款及赔偿经济损失等诉讼请求已超过仲裁时效，对于上述诉讼请求，不予支持。……第四、兵器集团认为对张翠英的工伤赔偿没有代付责任及张翠英二级伤残存在虚假等答辩意见缺乏事实及法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第八十二条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项之规定，判决如下：一、中国兵器工业集团公司于本判决生效后七日内赔偿张翠英工伤护理费六万四千二百元。二、驳回张翠英的其他诉讼请求”。（2009）西民初字第12596号案件判决作出后，张翠英对判决不服提起上诉，后在二审诉讼中张翠英撤回上诉。此后张翠英到北京市第一中级人民法院申请再审，2012年7月17日该院驳回张翠英的再审申请。
原审法院经审理认为：本案中张翠英主张应依据侵权法律关系审理本案主要理由为：1、原单位未尽安全保障义务及第三人侵权造成张翠英受伤应承担侵权责任；2、兵器集团作为上级主管部门是本案的责任人；3、张翠英一直在主张权利未超过诉讼时效。兵器集团的主要答辩意见为：本案属于重复起诉，张翠英未履行仲裁前置程序，张翠英请求已超过诉讼时效，兵器集团不应成为责任主体，张翠英二级工伤的认定不真实。
本案的争议焦点为：本案应适用何种法律关及张翠英依据的法律规定是否有溯及力。
首先本案应适用何种法律关系问题，1991年4月22日张翠英因工受伤，并于2002年已补办工伤手续，应认定张翠英受伤属于工伤事故，张翠英虽主张此事故为第三人侵权造成，但该第三人亦是为完成工作任务的本单位工作人员，并不属于与完成工作无关的第三人，故张翠英以第三人侵权为由起诉人身损害赔偿依据不足。关于张翠英工伤保险待遇与侵权赔偿是否可以同时主张，法院认为如张翠英因未工伤认定无法进行工伤待遇诉讼，又无其他救济途径，可选择侵权诉讼，但张翠英已进行了工伤认定且已进行了工伤待遇诉讼，张翠英再次以侵权诉讼为由提起诉讼依据不足，法院不予采信。
其次，张翠英受伤时间为1991年，应根据当时的法律及政策审理本案，张翠英本次起诉所依据的2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2002年实施的《中华人民共和国安全生产法》不具有溯及力，不能适用于本案。综上，张翠英依据侵权法律关系要求兵器集团赔偿残疾赔偿金、护理费、精神损失费、被抚养人生活费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年11月判决：驳回张翠英的诉讼请求。
判决后，张翠英不服，上诉至本院请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。理由为：第一，根据安全生产法第48条和最高人民法院《2011全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第47条规定，我在享受工伤保险待遇后，有权继续向有过错的用人单位主张侵权赔偿，并非两者只能取其一。第二，我在2002年12月才领取伤残补助金，安全生产法自2002年11月施行；人身损害赔偿司法解释第36条规定“2004年后新受理的人身损害赔偿案件适用本解释规定”，所以原审法院认定上述法律不具有溯及力不适用于本案是错误的。第三，我本次起诉的理由为：单位侵权、职工人身损害、侵权责任。原单位未尽生产安全管理义务，其他人未尽安全生产注意义务，原单位违反安全保障义务违法侵权，故我作为被侵权人与侵权人五机厂形成侵权之债的法律关系。
兵器集团同意原判并答辩称：第一，张翠英已经选择了工伤程序来主张权利，并已就工伤获赔，再以侵权为由主张双份权利，缺乏法律依据。第二，本案应适用工伤发生时的法律，张翠英要求适用工伤后施行的法律，没有依据。其他同原审的答辩意见。
二审中，张翠英当庭称：依据《2011全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号的规定，我将残疾赔偿金请求数额扣除工伤保险已经支付的14432元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、（2009）西民初字第12596号民事判决书、（2010）一中民终字第18930号民事判决书、（2012）一中民申字第6197号民事裁定书、邮寄详情单、一分检控告申诉书、亲属关系证明、户口本、身份证、再审申请书、职工退休审批表、发放一次性伤残补助金证明、高碑店市法院（2005）高民初字第4039号民事判决书、保定市中院（2006）保民初终字第3163号民事判决书、河北省高院（2008）冀民三申字第187号民事裁定书、企业职工调整工资标准套改表、孙瑞仑证词等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为张翠英要求兵器集团承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费等侵权赔偿责任是否具有事实和法律依据。
本案中，张翠英系通过工伤赔偿途径取得工伤赔偿后，依据安全生产法“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定提出各项赔偿要求，并结合侵权责任法的相关规定主张人身损害的侵权赔偿责任，主要理由为：第一，用人单位应对职工的职务侵权行为向其承担侵权赔偿责任；第二、用人单位未尽安全保障义务具有过错。根据法律规定可知，张翠英在向用人单位主张该种侵权赔偿责任时，并非基于其职工身份，因为如若基于职工身份要求用人单位赔偿，那么依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定张翠英是应当通过工伤途径解决的，而本案中张翠英所要求的赔偿责任恰恰是与其职工身份无关的，与其他并非职工的被侵权人要求用人单位承担该种人身损害侵权赔偿责任是基于相同法律地位与相同法律依据的。
而根据查明的事实，张翠英是在原五机厂工作期间因工负伤，即使符合用人单位承担侵权责任的情形，承担该侵权责任的主体应为原五机厂。张翠英上诉亦主张其提起本案诉讼是认为与原五机厂形成侵权之债的法律关系。但原五机厂已于2002年破产终结，直至该企业破产终结，张翠英未向原五机厂提出过侵权责任的赔偿要求，本案中所谓的人身损害侵权赔偿责任并非原五机厂破产程序中确认的破产债权。现张翠英于2015年起诉，要求早已破产终结单位的上级主管部门即兵器集团承担此侵权赔偿责任，就张翠英要求承担侵权赔偿责任的主体方面来讲，是没有法律依据的。
张翠英提出已生效的（2009）西民初字第12596号民事判决书支持了由原五机厂的上级单位即兵器集团支付其工伤护理费的请求，法院在该案中的依据便是原五机厂破产财产具体分配方案中记载了职工安置费用不足部分由上级主管部门兵器集团负责补齐。张翠英据此认为其在本案中主张的赔偿费用与前一案件的工伤护理费一样均属于职工安置费用，均可以依据分配方案向兵器集团主张。对此，本院认为，前述案件判决的工伤护理费明显是基于工伤职工的身份而由职工特有的安置待遇，从权利主张的途径亦可以看出是通过处理职工与单位两主体之间纠纷的劳动争议予以解决。而如前所述，本案中张翠英系得到工伤待遇后抛开职工身份主张的人身损害侵权责任赔偿，本法律关系下的赔偿是与职工身份无关的，本法律关系下的各项赔偿款不属于基于职工身份的“职工安置费用”。张翠英基于五机厂破产财产具体分配方案的内容要求兵器集团作为侵权赔偿责任的主体，缺乏依据，本院亦无法支持。
综上，姑且不论原审法院论述的张翠英主张的第三人侵权并非用人单位以外的第三人故提起侵权诉讼依据不充足的问题以及法律溯及既往的问题，张翠英在本案中的诉讼请求也是缺乏依据的，故本院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11845元，由张翠英负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费24508元，由张翠英负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘保河
审 判 员 王云安
代理审判员 李 倩
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 卢 静