浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第2173号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被害人蒋某丙。
被告人沈某。2011年4月因赌博被慈溪市公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月16日被拘传到案，同月17日被取保候审。期间，因未遵守相关规定，拒不到案，于2013年8月16日被上网缉捕，同年11月8日被抓获，因身体患病于同日被变更为监视居住。
辩护人胡洁。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）1992号起诉书指控被告人沈某犯诈骗罪，于2013年12月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员郑军强出庭支持公诉，被害人蒋某丙、被告人沈某及其辩护人胡洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2010年7、8月至2012年9、10月期间，被告人沈某虚构合作经营买卖电机做生意的事实，骗取了被害人蒋某丙的信任。后被告人沈某以合伙做生意需要投资为由，先后多次从蒋某丙处骗得人民币共计130余万元，所骗钱财用于赌博挥霍等。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人沈某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法予以判处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人沈某的量刑幅度为有期徒刑十二年至有期徒刑十四年，并处罚金。
被告人沈某对起诉书指控其犯诈骗罪的定性无异议，但其辩解，其向蒋某丙所骗得的钱只有29万元。“借款条”并非其本人所写，是被害人蒋某丙与他叫来的四五个人，采用强掰其手指的方法强迫其捺印的，落款签名也非其本人所签。为此，其事后还向公安机关进行报案。被告人沈某为证明其主张的事实，向本院提交一张其于2012年11月12日在慈溪市第二人民医院就医的发票。
辩护人胡洁辩护，对本案的定性无异议，其辩护，本案公诉机关认定诈骗数额为130万元，证据不足，应当以被告人沈某自认的29万余元予以认定，理由如下：1.本案只有被害人的陈述和由被害人所提供的两张抬头为“沈某拿”的账单，无法得出诈骗数额为130万元的结论。2.从2010年7月至2012年10月，被告人沈某能够持续不断地向被害人拿到钱，次数有几十次，主要因为被告人向被害人给付了所谓的“赚头”，被害人称被告人从头至今只还过2012年上半年承兑汇票中的4万元，而公诉机关提交的由被害人自行制作的一张“沈某还债”的账单，应理解为是给付被害人的“赚头”，故被告人沈某的实际诈骗金额应当减掉这些“赚头”。3.本案争议的“一百多万”的借条不能作为定案的依据。首先，该份借条没有借款人的签名，只有手印，而且印的很模糊，该借条的形式不符合常理。现被害人解释为被告人不会书写，但公诉机关提交的另一份欠条，系被告人亲自书写，证明被告人有书写能力。该份有争议的借条是被告人在很不情愿的情况下被人强按手印形成的，并且这一行为导致被告人的手指受伤。其次，证人蒋某乙、“吴某”分别是被害人的儿子、老婆，他们所作证言的真实性值得怀疑，公诉机关应当提供其他证据证明上述证言的真实性。综上，本案认定被告人诈骗金额为130万元证据不足，应当以被告人自认的29万余元来认定。
经审理查明：
2010年7月或8月至2012年9月或10月，被告人沈某利用被害人蒋某丙对其的信任，虚构两人合作经营电机买卖生意，并口头约定由被告人沈某操作经营电机买卖，由蒋某丙提供资金并记账。在此期间，被告人沈某以合伙做生意需要继续投资为由，先后多次从蒋某丙处骗得人民币共计29万余元，所骗得款项均用于赌博、挥霍等。
在审理过程中，被告人沈某向本院退缴赃款人民币1000元。
上述事实，有公诉机关及被告人向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人蒋某丙的陈述，证明：其的手机号码为137××××3858。其与沈某做过一年多的拉塑料生意，双方最后结算，沈某欠其九万多元人民币，到目前为止这笔款他还欠其二万一千元。2010年7月份，沈某把其叫到他在上班的双洋厂，说要与其合作做旧电机生意，做旧电机生意就是把旧电风扇或洗衣机的电机收购来后，再卖到嵊州的一家厂里去，从中赚取差价，生意具体由沈某操作经营，他把每次做生意的情况报给其，其不直接参与经营，记好帐就行了。其与沈某之间只有口头约定，没有书面合同。做第一笔生意时，沈某向其拿了5千元钱，其把沈某所拿的钱和沈某打电话报过来的数量、价格都记下来。具体其也没有看到他收货的情况，其曾提出来要看货，沈某说货已经发出去了。从2010年开始，沈某向其拿一二千元至五万元不等，最多的一次其给沈某一张10万元的承兑汇票，到目前为止，其总共投资了146万余元，沈某每次向其拿钱，都会打电话告诉其在某某厂收货数量和价格，卖出去的数量和价格。其根据接到的电话，每次在自己的两本帐本上记录。在这两本帐本中，有一本是记录洗衣机电风扇的进出货情况的，另一本帐本只有三页，分别记录2010年、2011年、2012年沈某从其处拿钱的数额和时间，其中在2010年，有记录24笔，金额累计人民币200300元；2011年，有记录17笔，最多的一笔就是2011年5月28日一张10万元的承兑汇票，扣除同年10月5日沈某还其的4万元，金额累计人民币713000元；2012年1月5日至同年9月11日，有记录23笔，金额累计人民币447500元。其中2012年6月13日、14日两笔，金额分别为2万元和3万元，沈某说他要去银行办贷款向行长送礼。其的这些钱其都是从亲戚、朋友处借来的，大多数借来的钱是要付利息的，为此，其把房子也卖掉了，还向银行借了二十万元。沈某向其所拿的钱都是没有利息的，有时候是其把现金送到沈某家里去的，有时候是其在中横线古窑浦路口交给沈某的，没有第三人在场的。2012年9月份，其与沈某停止合作，其向沈某要钱，他总是拖着，而且他明明在家里，却骗其说他去嵊州了。同年10月份，因其被投资公司逼债逼急了，其向沈某要钱，沈某借口说嵊州那边的厂家欠其一方700多万，钱还没有收来，钱收来会给其的。因沈某总是这样对其说，其不放心，就到附海的万爱厂、天路厂等去问情况，厂家答复从来没有做过这样的生意。如果不计利息和利润，其总共投入了146万，按照旧电机的数量来算，嵊州一方要支付其和沈某745万元，但沈某至今没有给其过钱。
2.证人陈某的证言，证明：其有一段时间没有看到沈某了，听说他到外面去躲债了。因为前段时间，有债主到沈某家要债，沈某不在家，有债主把沈某家的玻璃砸坏了，后沈某的老婆向派出所报案了。另外，沈某在派出所有一个案件，两个多月前，民警多次去沈某家里都没有找到他。
3.证人郑某的证言，证明：其系蒋某丙的表兄弟，蒋某丙平时为人老实、本分。2011年1月7日，蒋某丙说他在跟别人合伙做电机生意很赚钱，要向其借人民币10万元，其手头没有那么多钱，就向其女儿借了一点，凑了10万元借给了蒋某丙。2012年上半年，其女儿要装修房子了，其多次催蒋某丙还钱，蒋某丙说合伙人还没有把货款收回来，让其再等一下。到了2012年下半年，其才听说蒋某丙被一个附海人前后共骗走了一百多万元，那个附海人谎称做电机生意，实际上没有做生意，而是每天赌博。
4.证人虞某的证言，证明：2011年1月14日的前几天，其邻居龚某根带着一名叫蒋某丙的男子到其家里，龚某根说蒋某丙是他亲戚，蒋某丙要去做生意需要借十万元钱。因其与龚某根关系较好，看到蒋某丙也比较老实，其就向亲朋好友借了点钱，凑了10万元钱借给了蒋某丙，双方约定利息为7厘，蒋某丙向其出了欠条。到2012年1月份，蒋某丙向其付了上年的利息。同年四五月份，蒋某丙又向其借了5万元，并写了欠条，说好过一个星期后，他把15万元钱全部还其。但一个星期之后，蒋某丙没有还钱。其给蒋某丙打电话，蒋某丙一直推脱说再过几天。后来，其听说蒋某丙在外面借了一百多万元债，他把这些钱都借给别人，但那个人跑掉了。2013年1月14日，蒋某丙还其了4万元，又重新写了一张1万元的欠条。之后，其多次向蒋某丙催讨还钱，但他一直没有还钱。
5.证人蒋某乙的证言，证明：其系蒋某丙的儿子。2010年至2012年上半年，其父亲四处借钱，还办了银行贷款，说是在与别人合伙做电机生意，具体合伙人是谁其也不清楚。2012年下半年，其父亲还不出所借的钱，才告诉家人合伙人是附海的沈某，这时他才意识到沈某是个骗子。当时，沈某已从其父亲处骗走了一百多万元。这些钱有一小部份是家里之前的积蓄，有20万元是师桥农村合作银行的贷款，大多数是从亲朋好友处借来的，其中，向师桥的郑某明借款20万元，向师桥九大队的“阿五”借款11万余元，向桥头的何某安借款10万元，向掌起的徐某跃借款5万元，向师桥的范某良借款5万元，向师桥的“来苟”借款10万元，向其舅舅虞某耀借款10万元左右，以上借款是别人到其家里来讨债时，其才知道的。这些钱基本上都是有借条的，有几个亲戚的是没有借条的，钱至今未还。其父亲以前向投资公司所借的高利贷，其想办法还掉的，现在借条也没有了。2012年下半年，其父亲经常向沈某去要钱，沈某骗其父亲说货款还在向别人讨，沈某骗的次数多了，其家人也不想信了。因为沈某向其父亲借款没有出过借条，其家人也不放心。同年10月25日下午二三点钟，沈某又向其父亲借钱，其父亲为了让沈某到其家里来，就告诉沈某让他到上门来取钱。其家人商量好在家里等着，沈某来了以后，其问他这么多钱到哪里去了，沈某说货款还没有收回，其家人让他出一张欠条，沈某说他不会写字，后其父亲写了一张借条，写借条时，其和其父亲、母亲、爷爷四人在场。沈某在借条上按了手印，还骗其家人说他正在办银行贷款，等贷款放下来后连本带利还一百五十万元。
6.欠条，证明：该欠条记载：沈某还欠蒋某丙现金2万1千元，落款日期为2010.10.25。
7.借条四份，证明：借条分别记载：（1）蒋某丙于2011年1月7日向郑某借款10万元，借期为一年；（2）蒋某丙于2011年1月14日向虞某借款10万元；2013年1月14日，蒋某丙向虞某借款1万元、4千8百元。
8.慈溪市永盛印刷厂出具的证明，证明：蒋某丙于2011年5月28日向该厂借用承兑汇票一张，金额为人民币10万元。
9.医疗费发票，证明：2012年11月12日，被告人沈某在慈溪市第二人民医院就诊的情况。
10.病历资料，证明：被告人沈某因身体患病在医疗机构的就医情况。
11.公安行政处罚决定书，证明：2011年4月，被告人沈某因赌博被慈溪市公安局行政拘留五日。
12.扣押物品清单，证明：公安机关向被害人蒋某丙扣押帐本一本。
13.中国移动客户通话详单，证明：客户姓名为沈某的手机通话情况，其中，沈某与号码为137××××3858的手机通话十分频繁。
14.暂存款凭证、支付凭证，证明：在审理过程中，被告人沈某向本院退缴赃款人民币1000元，该款项已由被害人蒋某丙领取。
15.抓获经过，证明：被告人沈某于2013年1月16日在慈溪市附海镇海晏庙村庙西其家中被民警抓获。
16.身份证明，证明：被害人蒋某丙、被告人沈某的身份情况。
17.被告人沈某的供述与辩解，供认：2006年左右，其和蒋某丙一起做塑料生意，偶尔其向蒋某丙借钱，到2006年底，其共欠蒋某丙9万元，其陆续归还后，到2012年10月份，其还欠他2.1万元，其写了欠条。另外，2009年底至2010年初时，其在附海双羊电器厂做工人，主要从事塑料粉碎工作。蒋某丙当时在做塑料生意，其给他介绍了一吨多的塑料生意。2010年3月或4月，其辞职了。到同年6月或7月，其与蒋某丙商定，由蒋某丙出资、其出面向企业收购废旧电机再予以出售，利润各半。后其在附海双羊厂、申奥厂、收了六七次废旧电机，再把电机卖给收破烂的人，从中赚取了几千元钱。这六七笔生意前后时间为一二个月，成本都是蒋某丙投资的，生意做完后，其连本带利与蒋某丙结帐。后来，其电机收不到了，那段时间其经常赌博输钱，就以收电机要继续投资的名义向蒋某丙骗钱。因其对附海、新浦一带比较熟悉，那里离蒋某丙家路比较远。其每次骗钱先打电话给蒋某丙，说其要到某某厂收购多少电机，收购价是多少，需要多少钱等。其向蒋某丙拿钱，有时候是蒋某丙骑摩托车送到中横线古窑浦道口，其打“黑车”到那里去取，有时候是蒋某丙把钱直接送到其家里，也有时候是其到观城去取的。过几天后，其打蒋某丙电话说电机卖掉了，价格是多少等。2011年4月份，其因赌博输了十六七万，其从社会上借了一些高利贷还赌债，而高利贷的利息每个月要付一万多元，这样，其欠的钱就越来越多了。其骗蒋某丙需要继续投资，并一次又一次的向他拿钱，蒋某丙基本上马上把钱给其。其怕蒋某丙怀疑，就把电机收购价格有时候说成4.5元，有时说成5元，卖出价格一般说成7元，并谎称所收购的旧电机转卖到嵊州的一些厂家，这样就不会被戳穿。蒋某丙人比较老实，对其也比较信任，其就让蒋某丙自己记录好。从2010年到2012年上半年，其共向蒋某丙骗钱30次左右，每次诈骗金额几千元、一万或二万不等，其中一次蒋某丙借来一张10万元的承兑汇票，其把承兑汇票兑现9.65万元，将其中的4万元或5万元还给蒋某丙。其最后一次向蒋某丙骗钱，蒋某丙把3万元送到其家的。其所骗的钱总共有60万元左右，扣除蒋某丙有时候资金不够，其还他的那部分，到目前为止，其估算尚欠二十八九万元左右。2012年下半年，蒋某丙发现其在骗他，就每天找其要钱。其没钱，推说货款没有收回。有几次其实在被缠得没办法了，就去借几百或一二千元还给蒋某丙。同年11月12日下午，蒋某丙把其叫到他家里，当时蒋某丙家里还有另外三男一女，其走进蒋某丙家里，蒋某丙把门关上，并拿出欠条让其签字，欠条上其共欠蒋某丙130万元，其认为其没欠他那么多，就不肯签字，蒋某丙与在场的人将其按住，并强行掰开其手指让其在欠条上按了手印，后他们把其放走了。因为他们把其手指弄伤了，其还去看了医生，后其向观城派出所报案了。其患有高血压和心脏病，向其要债的人很多，目前暂住其亲戚家里。
关于涉案“借款条”能否作为本案证据的认定问题。经审理认为，本案中，公诉机关向法庭提交的一份“借款条”，该书证记载：今向观海卫镇洞桥虞家村蒋某丙个人名下历年所借现金共计人民币壹佰肆拾陆万元整。借款人落款为沈某，并有手印一枚，落款时间为2012年10月25日。被害人蒋某丙当庭承认该“借款条”内容及落款“沈某”的名字均系其本人所写。同时，被害人蒋某丙称被告人沈某在“借款条”上捺印是自愿的。证人蒋某乙亦称被告人沈某捺印系自愿。而公诉机关提供的被告人沈某于2012年11月13日向慈溪市公安局观海卫派出所的报案笔录，在该笔录中，被告人沈某称其于2012年10月25日向被害人蒋某丙出具过21000元的借条，但在2012年11月12日下午4时许，其在被害人蒋某丙家里，被害人蒋某丙和另外三男一女采用强掰其手指的方式强迫其在欠条上捺印，并把其的手指掰伤，后其去看了医生。被告人沈某向本院提交一张其于2012年11月12日在慈溪市第二人民医院就医的发票，能够印证其因手指受伤而就医的事实。被告人沈某在庭审中坚持称该“借款条”上的手印就是强迫按上去的。根据以上证据，本院认为，从出具借据的通常习惯和形式来看，借据落款的签名、捺印均应由借款人本人所为。虽然，被害人蒋某丙及证人蒋某乙均称被告人沈某捺印系自愿，但两人系父子关系，存在一定的利害关系。现被告人对被害人所取得“借款条”的合法、有效性提出辩解，在无其他证据能够证明被害人所取得“借款条”系被告人沈某自愿捺印的情况下，为排除合理怀疑，对本案“借款条”证明被告人沈某诈骗被害人蒋某丙数额的客观性及该证据取得程序的合法性，本院均不予确认。公诉机关指控被告人沈某犯诈骗罪，数额特别巨大，证据不足；被害人蒋某丙就此提出的主张，本院均不予支持。
关于本案诈骗数额的认定问题。经审理认为，本案中，被害人蒋某丙称，根据其的记帐，其与被告人沈某合伙做生意，共出资人民币146万元，被告人沈某实际从其处骗得人民币136万元。被告人沈某辩解，按其估算，其从蒋某丙处骗得人民币二十九万元左右。因被告人沈某对被害人蒋某丙帐本记载的出资数额和实际诈骗数额均不予认可，涉案证人证言虽然证明被害人蒋某丙的借款情况或证明被害人蒋某丙因合伙做生意遭他人诈骗的事实，但均不能确切证明本案的诈骗数额，故公诉机关指控被告人沈某诈骗数额为130万元，证据不够充分，本院不予认定。根据有利于被告人就低认定的原则，本案认定被告人沈某向被害人蒋某丙的诈骗数额为人民币29万余元。被告人沈某及辩护人胡洁关于诈骗数额提出的相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人沈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈某的违法所得，应予以追缴，退赔被害人。公诉机关的量刑建议偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈江荣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人沈江荣的违法所得人民币二十九万元，扣除其已退缴的人民币一千元，剩余违法所得人民币二十八万九千元，继续予以追缴，退赔被害人蒋某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 越 骋
人民陪审员 陈 红 凯
人民陪审员 梁 鲁 红
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 胡嘉婷（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。