湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终57号
上诉人（原审被告）：田艳，又名田燕，
委托诉讼代理人：田华鑫（特别授权）。
委托诉讼代理人：刘桂生，北京天平（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：道县师范学校。
法定代表人：何云峰，该校校长。
委托诉讼代理人：刘孝文。
委托诉讼代理人：叶灵贤，湖南濂溪律师事务所律师。
上诉人田艳因与被上诉人道县师范学校劳动争议纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初907号民事判决，于2016年11月21日通过湖南省道县人民法院向本院提出上诉。湖南省道县人民法院于2017年1月6日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人田艳的委托诉讼代理人田华鑫、刘桂生，被上诉人道县师范学校的委托诉讼代理人刘孝文、叶灵贤到庭参与询问。2017年2月6日至7月26日为双方当事人申请庭外和解期间。本案现已审理终结。
田艳上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付养老保险金100,983.3（73,345.2元+27,638.1元），解除劳动合同经济补偿金15,400元，未缴纳失业保险金损失21,114元，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、双方虽签订劳务合同，但自2005年2月至2015年7月双方应属劳动合同关系；2、上诉人提出解除劳动关系的原因是被上诉人没有按照法律规定给上诉人办理社会保险手续，原审法院对双方解除劳动关系的原因认定错误；3、解除劳动关系中断就业不是上诉人意愿，上诉人根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款规定提出辞职，有权获得失业保险损失和经济补偿金；4、未缴纳社会保险过错责任和相应损失应全部由被上诉人承担。
道县师范学校答辩称：1、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，故2011年11月2日以后双方系劳务合同关系；2、上诉人于2015年8月8日手写的《辞工书》已经明确表明，因工资太低，上诉人主动提出解除劳动合同关系，一审法院判决不支付经济补偿金和失业保险损失符合法律规定；3、双方是每个自然教学学期签订多个临时劳务合同，并都已履行完毕，一审法院判决不缴纳社会保险符合实际情况。
道县师范学校一审诉讼请求：1、撤销永劳人仲案字[2015]文第435号仲裁裁决书主文第一、二、三项，维持第四项；2、判决原告不为被告补缴2005年2月1日至2015年8月31日的养老保险单位部分；3、判决原告不需支付被告经济补偿金15,400元；4、判决原告不支付被告失业保险损失19,261元；5、本案全部诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，被告田艳属道县营江街道办事处(原营江乡)胜利村2组村民，原在家务农。因为田艳丈夫尹传文在道县师范学校任聘工作的原因，2005年2月，田艳到原告道县师范学校食堂从事服务员工作，月工资为350元（包含各项社会保险）。2006年10月31日，原告道县师范学校的工作人员林冬金向田艳收取了押金，注明：“今收到食堂员工田燕押金款叁佰元整（300元正）”，但是没有加盖单位行政公章，也没有加盖单位财务印章。此后，被告田艳在原告道县师范学校食堂工作。合同每个学期签订一次。田艳的工资包括基本工资、奖励工资、岗位津贴，以原告食堂销售额效益以及个人出勤情况综合考核确定、上下浮动，合同中约定工资包括各种社会保险在内。2005年3月、4月、5月、6月田艳每月工资为350元、9月工资为654元、10月624元、11月为562元、12月为353元。2006年2月为478元、3月为567元、4月516元、5—6月819元、8月482元、9月715元、10月655元、11月500元、12月417元。2007年3月629元、4月538元、5月541元、8月585元、10月560元、12月588元。2008年3月583元、4月612元、5月595元、6月552元、9月560元、10月596元、11月584元、12月576元。2009年2月568元、3月590元、4月570元、5月450元、9月936元、10月851元、11月777.7元、12月955.8元。2010年3月1,123.7元、4月773.1元、5月832.8元、6月521.2元、9月1,623.39元、10月1,207.77元、11月970.87元、12月1,349.37元。
2011年2月15日，原告道县师范学校（作为甲方）与被告田艳（作为乙方）之间签订了《道县师范聘用临时工协议书》，约定：甲方根据工作需要，研究决定聘请乙方来校临时从事食堂炊事员工作，聘期为2011年2月15日至2011年6月18日。乙方每月工资一栏为空白（包含各项社会保险）。2012年，原告道县师范学校（作为甲方）与被告田艳（作为乙方）之间签订了《道县师范临时用工协议书》，约定：甲方根据工作需要，研究决定请乙方来校临时从事食堂餐饮工作，时间从2012年2月7日至2012年6月15日。期间，乙方每月工资为按食堂结算（包含各种社会保险）。2011年1月田艳的工资为434元、2月、3月两个月累计1,914.38元、4月1,119.6元、5月892.6元、6月450.88元、9月1,370.28元、10月1,208.99元、11月1,150.08元、12月971.84元。2012年2月1,104.14元、3月1,296.49元、4月1,042.33元、5月906.42元、6月596.69元、7、8两个月为2,225.6元、10月为2,012.57元、11月为1,447.8元、12月为1,384.7元。2013年1月为640元。3月为1,761.85元、4月为971.71元、5月为1,243.66元、6月为761.93元、7月为793.7元。
2013年8月20日，被告田艳向原告道县师范学校提交报告，称：“我叫田艳，现年52岁，超过国家法定退休年龄。本人想做点事，请求学校安排做临时工，做临时工期间，不要学校交纳各种社会保险”。当日，原告道县师范学校（作为甲方）与被告田艳（作为乙方）之间签订了《短期临时用工劳务合同》，约定：甲方根据乙方请求报告，研究决定照顾乙方来临时从事炊事员工作，时间从2013年8月20日至2014年1月16日。用工期间乙方自愿不要学校交纳各种社会保险。该合同中，工资一栏为空白，2014年3月8日，原告道县师范学校（作为甲方）与被告田艳（作为乙方）之间签订了《短期临时用工劳务合同》，约定：甲方根据工作需要，研究决定请乙方来校临时从事食堂工作，时间从2014年2月15日至2014年6月30日。该合同中，乙方每月工资一栏为空白（包含各种社会保险）。2014年8月19日，原告道县师范学校（作为甲方）与被告田艳（作为乙方）之间签订了《短期临时用工劳务合同》，约定：甲方根据工作需要，研究决定请乙方来校临时从事食堂工作，时间从2014年8月19日至2015年1月30日。期间，乙方每月工资为按销售额计发（包含各种社会保险）。2013年8至9月田艳的工资为1,587.4元、10月为2,008.81元、11月为1,739.68元、12月为1,383.4元。2014年1月1日至13日为194.38元、2月为649.69元、3月为1,692.03元、4月为1,394.36元、5月为948元、6月为460.23元、7、8、9三个月为2,428.22元、10月为1,626.22元、11月为1,618.41元、12月为1,648.14。2015年1月1日至1月26日为1,044.82元、1月27日至3月31日为1,518.03元、4月为1,635.13元、5月为1,527.68元、6月为762.6元。7月的工资，原告没有向法庭提交。2015年8月8日，被告田艳及其丈夫尹传文以“我因和田艳在学校工作工资太低，因现在生活水平高，很难维持生活，准备出去打工，特申请辞去在道县师范电工及学校食堂工作”为由，向原告道县师范学校提交辞职信，此后，被告田艳没有在原告道县师范学校处工作。
2015年9月，田艳以从2005年2月至2015年8月31日在道县师范学校处工作,因为道县师范学校不为田艳缴纳社会保险、待遇较低，故于2015年8月31日离开道县师范学校。工作12年期间，每天24小时值班，从未享受双休日、节假日，以及带薪休假的待遇，也没有享受双休加班补助及节假日该有的补助,没有为田艳购买五险一金。工资标准过低，许多年份的工资未达到永州市最低工资标准为由，向永州市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，申请仲裁补缴2005年2月1日至2015年8月31日养老保险、医疗保险、工伤保险；支付带薪年休假15,448.24元；支付经济补偿、赔偿金30,800元；支付周末（双休日）加班费66,942.5元；支付法定节假日21,241.3元；支付失业保险损失21,114元；补偿12年来国家规定的最低标准差额部分30,000元。2016年4月15日，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字【2015】第435号裁决：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人为申请人补缴2005年2月1日至2015年8月31日的养老保险单位部分，具体金额以社保经办机构的核算为准。申请人自行补缴2005年2月1日至2015年8月31日的养老保险个人部分，具体金额以社保经办机构的核算为准；二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿15,400元；三、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人未为其缴纳失业保险的损失19,261元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁送达后，道县师范学校不服，向法院提起诉讼。
2016年7月20日，法院依法委托道县人力资源和社会保障局提供永州市2003年至2015年期间，全市最低工资标准；根据当年度国家政策核算2003年至2015年间当年职工社会保险缴纳数额（含养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险）。经查，永州市公布道县最低社会工资标准分别为：2002年7月至2003年6月为280元/月。2003年7月至2004年6月为300元/月。2004年7月至2005年6月为320元/月。2005年7月至2006年6月为350元/月。2006年7月至2007年6月为400元/月。2007年7月至2008年6月为460元/月。2008年7月至2009年6月为500元/月。2009年7月至2010年6月为500元/月。2010年7月至2011年6月为650元/月。2011年7月至2012年6月为770元/月。2012年7月至2013年11月为870元/月。2013年12月至2014年11月为945元/月。2014年12月至今1035元/月。社会养老保险的单位缴纳比例从2002年4月开始至今为月工资的20%，个人缴纳部分为月工资的8%。医疗保险缴纳标准从2003年至2010年为6%，2011年至2015年为8%。个人缴纳部分为2%。工伤保险缴纳标准为个人工资的1%。失业保险缴费比例：单位2%，个人1%。生育保险缴费比例：单位0.7%，个人不需要缴纳。被告田艳在原告道县师范学校工作期间，其月工资收入均高于永州市公布的道县年度最低社会工资标准。
2014年12月，被告田艳按照事业单位临聘人员标准在道县社会劳动保险站为自己补交了2000年1月至2014年12月期间原来所欠缴的社会养老保险费用共计100,983.3元，其中单位补缴数额为73,345.2元，个补缴部分为27,638.1元。田燕所补缴的单位所应该缴纳的部分分别是,2000年1月至2000年3月为1,219.2元、2000年4月至2001年3月为5,164.8元、2001年4月至2002年3月为5,164.8元、2002年4月至2003年3月为4,804.8元、2003年4月至2004年3月为4,804.8元、2004年4月至2005年3月为4,804.8元。2005年4月至2005年12月为3,602.6元、2006年1月至2006年3月为1,201.2元。2006年4月至2007年3月为4,804.8元。2007年4月至2008年3月为4,804.8元。2008年4月至2009年3月为4,804.8元。2009年4月至2009年12月为3,603.6元。2010年1月至2011年12月为4,804.8元。2012年1月至2012年12月为4,804.8元、2013年1月至2013年12月为4,804.8元。2014年1月至2014年12月为4,804.8元。综上所述，被告田艳在原告道县师范期间从2002年4月至2011年12月即其年满50周岁符合退休年龄期间补缴单位应缴纳部分的社会保险金为37,237,2元（4,804.8元+3,602.6元+1,201.2元+4,804.8元+4,804.8元+4,804.8元+3,603.6元+4,804.8元+4,804.8=37,237,2元）。2015年8月，被告田艳与原告道县师范学校解除劳动合同后，与其丈夫尹传文一道外出广东务工。
一审法院另查明，2007年12月3日，湖南省劳动和社会保障厅关于机关事业单位编外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工养老保险有关事项的通告1995年1月1日之前，已在用人单位就业连续工作至今未到达法定退休年龄的聘用人员，可从参保地实施统账结合制度起，按同期国家和省规定的缴费基数和缴费比例，补缴基本养老保险费。其他各类未达到法定正常退休年龄现仍在岗的聘用人员，用人单位可以从2006年1月1日起统一组织参加城镇企业职工基本养老保险。用人单位在2007年12月31之前已进行参保登记的，其符合补缴建政策规定的聘用人员，可按照规定补缴补建；凡在2007年12月31日前未进行登记的，今后参保时不得以向前追补缴费的方式增加缴费年限。2008年1月25日，永州市人民政府为了进一步加强社会保险扩面征缴工作下发永政发【2008】2号文件，明确各项社会保险的参保范围，把机关事业单位和社会团体组织在编制外的临时聘请人员，列入参保对象,要求严格执行社会保险登记和缴费申报制度。
一审法院还查明，因为被告田艳从事的是学校食堂服务工作，故被告在原告处工作期间，在原告学校每个学期放寒、暑假期间，被告田艳绝大多数时间回家务农，操持家务等工作。本案开庭审理后，经原告道县师范学校申请并经被告同意，法院多次组织原告与被告的特别授权委托代理人即其胞弟田华鑫协商未果。
一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。本案原、被告双方争议的焦点主要是：1、原告道县师范学校与被告田艳是否存在劳动合同关系；2、本案是否已经超过仲裁时效和诉讼时效；3、关于社会保险费的缴纳是否属于人法院审理范围；4、劳动合同中约定缴纳社保的费用作为员工的福利直接作为工资的一部分形式予以发放是否合法、有效；5、原告道县师范学校是否应该给付被告田艳经济补偿金；6、原告道县师范学校是否应该给付被告田艳失业保险损失的问题。
一、关于焦点1的问题。自2005年2月起至2011年11月2日止，原告道县师范学校按照学校的工作性质特点，采取每个学期不间断形式签订书面劳动合同，与被告田艳签订了书面劳动合同。原告按照合同约定，被告田艳在原告处工作期间，由原告支付工资，原告对被告实施纪律、制度管理，田艳享受原告单位的福利待遇，2005年2月至2011年11月2日期间，被告田艳与原告道县师范学校系劳动合同关系。原、被告双方之间形成了劳动合同关系，依法受劳动法调整。被告田艳生于1961年11月3日，2011年11月2日年满50周岁，达到我国法律规定的女职工退休年龄，因此，此后原告道县师范学校与被告田艳双方签订的临时用工协议属于劳务合同，被告田艳与原告道县师范学校形成的是劳务合同关系。
二、关于焦点2的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案中，原告道县师范学校与被告田艳的劳动合同关系从2005年2月开始至2015年7月止，期间，双方的劳动关系一直没有终止，直到2015年7月29日被告田艳向永州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年8月8日被告田艳提出辞职，原、被告双方解除劳动关系。因此，本案并未超过诉讼时效。原告道县师范学校关于本案已经超过诉讼时效的主张不能成立。
三、关于焦点3的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条、第二十三条以及第二十六条规定，缴费单位必须在规定的期限内缴纳社会保险费，缴费单位未按规定缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。显然，缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从上述规定的内容看，也显然不能包括劳动者要求用人单位补缴社会保险费的情形。依据此司法解释条文的内容，劳动者是在符合上述规定的情形下，向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费。《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》意见即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。且田艳本人已经向道县社会劳动保险站为自己补交了2000年1月至2014年12月期间原来所欠缴的社会养老保险费用共计100983.3元，其中，包含在原告道县师范学校工作期间单位应缴纳部分，补缴社会保险金，不属于人民法院案件审理范围。
四、关于焦点4的问题。根据劳动法以及劳动保障的相关规定，凡从事生产经营的单位必须在领取营养执照之日起30日内，非生产经营性单位应在成立之日起30日内，到当地社会保险经办机构办理社会保险登记。目前未参加社会保险的，应立即到当地社会保险经办机构办理社会保险登记。参保单位必须在办理社会保险登记时向社会保险经办机构如实提供参保人员名单和本单位工资总额，并依照其确定的时间，及时申报缴纳社会保险费。劳动合同中约定缴纳社保的费用作为员工的福利直接作为工资的一部分予以发放，本案争议的焦点是：他们实际上涉及一个共同的问题，就是社会保险费是否可以由用人单位和劳动者双方协商约定的问题。意思自治、平等协商是合同法的一大基本原则，但这种自治必须是在法律允许的范围之内。不管是签订劳动合同还是书面承诺书，双方虽然在自愿、协商一致的基础上，但是由于协议中有关社会保险的内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，从而导致双方合同中约定的条款无效。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从法律的规定我们可以看出，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务，即使劳动者主动提出要求也不能免除用人单位为职工参加社会保险的法定义务。劳动者虽主动要求用人单位不为其参加社会保险，并作出书面承诺，但会有最终会被认定为无效的风险，《民法通则》也明确规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。故公司把相应费用直接支付给劳动者本人而并未依法缴纳社会保险费将给公司带来不利的法律后果。另《社会保险法》规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。也即意味着公司仍应依法补缴社会保险费。原告道县师范学校以前每月发给被告田艳的那笔社保费用如何处理的问题，《民法通则》规定：没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，原告道县师范学校在履行法定义务后可依法要求劳动者退还已实际支付的相应费用。也可依据合同法的相关规定，因无效合同所获取的利益应当予以返还。原告道县师范学校可选择与被告尹传文协商解决，或者向人民法院起诉，主张权利。
另外，缴纳社会保险不仅是用人单位的责任，劳动者也是责任的主体。权利是可以放弃的，法律不会干涉，即是说劳动者的权利，劳动者可以放弃，但是对于义务，就必须履行，无权放弃。因此，即使劳动者不想参加社会保险也是不允许的。本案中，造成原、被告之间签订的劳动合同中关于社会保险费包含在工资内，以工资形式发放的约定无效，原、被告双方均存在过错责任，因原、被告没有共同缴纳社会保险，给被告田艳造成的损失，应该由原、被告共同承担责任。因原、被告的过错责任，致使被告田艳按照目前缴纳社会保险的数额明显增加，给被告田艳造成的经济损失，依法应该由原、被告共同承担责任。被告田艳可依据因未缴纳社会保险费给自己造成的经济损失，就原告单位应当承部分与原告道县师范协商解决，或者选择另行向人民法院起诉，主张权利。
五、关于争议焦点5的问题。
本案中，被告田艳于2011年11月2日年满50周岁，达到我国法定的女职工退休年龄，被告田艳在与原告解除劳动合同后，此后双方签订了劳务合同，在劳动合同期内，属于被告田艳主动提出解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，劳动者主动提出解除劳动合同，或者主动表示不续签原合同的，用人单位依法可以不支付经济补偿金。故本案的原告道县师范请求判令不需要向被告田艳支付经济补偿金的诉讼请求，事实清楚、理由充足，证据充分、于法有据，予以支持。
六、关于焦点6的问题。
根据法律的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。因此，缴纳失业保险费是用人单位及劳动者共同的义务，由于原、被告之间约定工资中包含失业等社会保险，造成被告田艳没有缴纳失业保险费的原因是原、被告双方造成的，对此，原、被告均应承担相应的过错责任。但，因本案中，被告田艳主动从原告处辞职，在其年满50周岁达到法定退休年龄后，随即与原告签订了劳务合同，被告田艳并没失业的事实。根据《社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业是领取失业保险金的必备条件，个人提出协商一致解除合同的，属于因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金条件。本案中，被告田艳主动提出与原告道县师范学校解除劳动合同，属于因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金条件。故道县师范学校提出不支付被告田艳的失业保险损失的诉求，理由充足，证据充分、于法有据，予以支持。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，2016年4月15日永州市劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字[2015]文第435号仲裁裁决，因为原告道县师范学校向法院起诉不发生法律效力。故原告道县师范学校请求1、请求人民法院依法判决撤销永劳人仲案字[2015]文第435号仲裁裁决书主文第一、二、三项，维持第四项的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第十条、第四十九条、第七十二条、第一百条,《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条第一款、第四十四条、第四十五条、第五十八条、第六十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（七）项、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、原告道县师范学校不需支付被告田艳经济补偿金；二、原告道县师范学校不需支付被告田艳失业保险损失；三、驳回原告道县师范学校的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告道县师范学校负担。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
除田艳每个学期放寒、暑假期间基本回家务农以及2015年8月以后,田艳与丈夫尹传文一道外出广东务工的事实外,本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
二审另查明，田艳已经在社会保险部门建立基本养老保险账户，并自行缴纳单位和个人部分费用，其离职前的月平均工资为1,400元。
本院认为，本案为劳动争议纠纷,针对双方争议的三个焦点问题一一评析如下。
本案焦点问题之一,双方是否属劳动合同关系。
田艳与道县师范学校自2005年8月以来多次签订临时用工协议、合同，田艳在学校从事炊事员工作，从协议、合同名称上看是劳务合同，但田艳在工作期间受道县师范学校的劳动管理，每月发放固定劳动报酬，受食堂炊事员工作性质影响，虽寒、暑假都有中断，但这只是用工存在非连续性，并不影响双方劳动合同关系成立。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。田艳出生于1961年11月，其在2011年11月虽已达退休年龄，但并未享受养老保险待遇，不属于上述法条中规定按劳务关系处理的情形，故2011年12月至2015年8月双方仍属劳动合同关系，应受劳动法的调整。
本案焦点问题之二，是否应支付经济补偿金和失业保险金损失。
《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不得随意更改，道县师范学校提出“支付工资中已明确包含养老保险等部分”的辩称，既没有田艳的工资发放表予以印证，又不符合法律规定，作为用人单位的道县师范学校不为劳动者自行申报、按时足额缴纳社会保险费，存在违法情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付,故田艳以“被上诉人没有按照法律规定办理社会保险手续”为由提出经济补偿符合法律规定，应予支持，道县师范学校应支付经济补偿金15,400元（1,400元×11个月）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《失业保险条例》第十七条规定，……失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《湖南省实施<失业保险条例>办法》第十条规定，失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%，《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》第二条，将前述标准提高至当地最低工资标准的85%。尹传文以道县师范未为其办理失业保险手续，导致其无法享受失业保险待遇为由，要求支付失业救济金的上诉请求，符合法律规定，应予支持，道县师范应支付未缴纳失业保险的损失19,261元（1,030元/月×85%×22个月）。
本案焦点问题之三，是否应支付养老保险金损失。
《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责任限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；……由此可见，追缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的劳动关系。一方面，本案当事人田艳早已在社会保险部门建立养老保险基本档案，双方因缴纳养老保险单位部分费用而产生的争议,不属于人民法院民事案件受案范围。另一方面，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议案件进入诉讼程序必经劳动仲裁前前置程序，田艳二审提出新的诉讼请求，即“支付养老保险金100,983.3元”，未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理。
综上所述，上诉人田艳的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第八十三条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初907号民事判决；
二、被上诉人道县师范学校于本判决送达之日起十日内支付上诉人田艳经济补偿15,400元；
三、被上诉人道县师范学校于本判决送达之日起十日内支付上诉人田艳未为其缴纳失业保险的损失19,261元；
四、驳回上诉人田艳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人道县师范学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐治生
审 判 员 李 飞
代理审判员 熊孝航
二〇一七年八月十七日
书 记 员 吴亚妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。
第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
第八十三条用人单位或者个人认为社会保险费','2018-10-10
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