四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终2575号
上诉人（原审被告）熊万兵，男，1974年11月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。
委托代理人赵ＸＸ，成都市温江区柳城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曾道洪，男，1974年6月17日出生，汉族，住四川省成都市温江区。
委托代理人张蓉，四川天府律师事务所律师。
委托代理人蒋敏义，四川天府律师事务所律师。
原审被告四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街*号*幢附***号。
法定代表人ＸＸ义，总经理。
委托代理人孟伟，男，1982年1月12日出生，汉族，住四川省梓潼县，系公司员工。
委托代理人肖丽绢，女，1985年8月23日出生，汉族，住四川省蓬安县，系公司员工。
上诉人熊万兵与被上诉人曾道洪、原审被告四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月，熊万兵向曾道洪和吴小林、肖春、任文强表示自己承建了位于温江区永宁镇八角社区的工程项目，如果曾道洪等人愿意参与施工，需先向熊万兵交付一笔资金。
2012年2月23日，熊万兵向曾道洪开具一张收条，记载“今日收到曾道洪压金50000元”。
2012年4月12日，长和公司中标由成都市温江区永宁镇人民政府发包的万亩有机农业生产示范基地（二期）项目，该项工程的实际施工人是熊万兵、张志强等，其中熊万兵承包了位于永宁镇八角社区的部分工程。工程开工后，曾道洪根据熊万兵的安排，在工地上承担了部分管理工作。万亩有机农业生产示范基地（二期）项目已经过竣工结算审核，长和公司已将约定的工程款全部拨付给刘伟，刘伟已经拨付给了各实际施工人。熊万兵已经收到了该项工程的部分款项，尚有部分应收工程款130702元，其中50000元为工程质量保证金，另80702元暂存在张志强处，张志强表示熊万兵随时可以领走。
原审庭审中，熊万兵向法庭提交了其记载的自2012年2月份至2012年5月份期间，曾道洪从熊万兵处“借钱”的清单，其中记载曾道洪“借”的金额共33000元。2013年1月7日退还曾道洪10000元。曾道洪共计从熊万兵处领走43000元。
原审法院另查明，2015年9月28日，成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具情况说明，证明曾道洪、吴小林、肖春、任文强四人因找熊万兵要钱一事，于2012年、2013年、2014年多次与熊万兵一起到八角社区。
因尚有部分款项未返还给曾道洪，曾道洪于2015年4月28日向原审法院提起诉讼，请求判令熊万兵返还押金60000元并承担案件全部诉讼费。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：收条、熊万兵提交的资金往来记录、工程施工单据、中标通知书、施工合同、目标管理责任书、竣工验收报告、项目竣工结算审计结果备案通知、银行转款单、成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具的情况说明，证人高家根、张良、张志强、雷刚的证言、庭审笔录以及各方当事人的陈述。
原审法院认为，首先，关于本案的诉讼时效的问题。熊万兵在庭审中提出，曾道洪的诉讼请求已经超过诉讼时效。对熊万兵提出的已超过诉讼时效的抗辩，曾道洪方提供了成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具的情况说明以及庭审中曾道洪方表示2014年2月向熊万兵主张过退还押金，熊万兵辩称是一起向温江区永宁政府要钱。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。即只要曾道洪作为权利人在诉讼时效期间内实施了主张其权利的行为，即可导致诉讼时效的中断。故曾道洪于2015年4月28日向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。关于熊万兵申请对温江区永宁镇司法所提供的来访登记本上的签字进行鉴定的问题，因原审法院未采信该证据而不予许可。
其次，关于曾道洪与熊万兵之间的法律关系问题。
1、曾道洪与熊万兵之间并未达成工程分包协议，也未实际履行工程分包行为，双方之间不存在工程分包关系。
2、关于熊万兵、曾道洪双方是否属于合伙关系。（1）合伙关系的成立，需要以双方达成合伙协议为基础。本案中，从合同形式、合同内容来看，熊万兵、曾道洪之间都未达成合伙协议。从合同形式上来看，《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，熊万兵、曾道洪双方并未签订书面的合伙协议。从合同内容上来看，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等基本事项达成协议。曾道洪的出资数额可以确定，但对熊万兵的出资数额和出资方式没有约定。庭审中，曾道洪表示对“盈余分配没有约定”、“多劳多得”，熊万兵称约定“本着公平的原则共同分配”，熊万兵的代理人称约定“按照出资比例分配利润”但没有证据证明，原审法院认为当事人对盈余分配的方式和比例没有约定。现有证据也不能证明熊万兵、曾道洪双方对债务承担的方式和比例有约定。故原审法院认为曾道洪与熊万兵之间并未达成合伙协议。（2）从当事人的实际行为来看，熊万兵在收到曾道洪交付的款项时在收条上载明为“压金”，不符合合伙出资的表述。在工程施工过程中，曾道洪在工地承担了部分管理工作，但交纳保证金、采购材料、收取工程款等款项往来均由熊万兵一人进行，曾道洪表示对款项往来情况均不知晓，熊万兵也未证明曾道洪知晓，且熊万兵数次收取工程款后并未与曾道洪进行分配，曾道洪的实际地位与合伙人不符，曾道洪与熊万兵之间不存在事实上的合伙。故曾道洪与熊万兵之间既未达成合伙协议，也不存在事实上的合伙，合伙关系不成立。
3、关于曾道洪交纳的“压金”，根据建设工程行业惯例和本案查明事实，属于工程履约保证金，其目的是为分包工程提供担保。曾道洪交纳履约保证金和熊万兵收取履约保证金的行为，表明熊万兵、曾道洪双方对曾道洪分包部分工程形成了合意，达成了口头的预约合同，约定在条件具备后订立本约即分包合同，故熊万兵、曾道洪双方属于预约合同关系。工程开工后，双方并未订立分包合同，曾道洪虽承担工程部分管理工作，但双方也没有将履约保证金转化为合伙出资，成立合伙关系的意思表示或行为。预约合同约定的签订本约事项没有达成，但曾道洪已经实际履行了在本约成立的情况下才应负有的交纳履约保证金的义务，故曾道洪有权请求熊万兵返还履约保证金。曾道洪并未作为合伙人或分包人参与工程，熊万兵返还曾道洪履约保证金的义务与工程是否结算并无关联性，故熊万兵以未完成工程结算为由主张不向曾道洪返还履约保证金的观点也不能成立。
第三，关于本案讼争金额的认定。1、曾道洪向被告交纳金额的认定。曾道洪主张分两次共向熊万兵交纳了70000元，对其中被告于2012年2月23日向曾道洪打了收条的50000元，熊万兵的辩称是曾道洪第一次只交纳了30000元，但出具了50000元收条，结合熊万兵提供的其自己记录的笔记中载明“2012年4月10日收到曾道洪现金20000元。”的内容上看，以及曾道洪主张在这50000元之外另向熊万兵交纳了20000元的事实并未提供证据证明，故认定曾道洪共向熊万兵交纳了50000元。2、曾道洪从被告处领走金额的认定。熊万兵出示的笔记中记载“2012年2月23日曾道洪在我处借14000元”、“2012年3月3日曾道洪在我处借2000元”、“3月21日曾道洪在我处借17000元”这三笔均有曾道洪的签名，2013年1月7日曾道洪签名捺印“收到八角村修路退保证金10000元”，故认定曾道洪从熊万兵处领走43000元。另外熊万兵主张的其余款项因无曾道洪的签名和认可，原审法院不予支持。根据查明的法律事实，熊万兵已返还曾道洪的金额为43000元，尚未返还的金额为7000元。
最后,关于长和公司的责任问题。根据庭审查明的法律事实，长和公司已经完成案涉工程的工程款给付义务，故不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、熊万兵在判决生效之日起十五日内返还曾道洪人民币7000元；二、驳回曾道洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元，由曾道洪承担444元，熊万兵承担206元。
宣判后，原审被告熊万兵不服，向本院提起上诉称：1、熊万兵于2012年2月承建了案涉工程项目，曾道洪表示愿意参与施工，双方达成口头合伙协议，熊万兵收取了吴小林入伙费，之后，吴小林实际参与了工程施工。熊万兵与曾道洪之间并非原判认定的预约合同关系，而是合伙关系。因此，在案涉工程尚未完成结算的情况下，不存在返还费用的问题。2、原审审理中，曾道洪提供温江区永宁镇司法所的来访登记本，以证明其主张未超过诉讼时效，熊万兵认为该证据系伪造，申请对登记本上的签名进行司法鉴定，原审法院对此未予准许，程序不当。另外，永宁镇八角社区居委会出具的《情况说明》，属于证人证言，原审法院在该居委会未出庭接受质询的情况下直接采信该证据，程序违法。3、原审审理超过简易程序的法定期限，且多次开庭，允许曾道洪反复举证，程序违法。据此，请求撤销原判，将本案发回重审，或依法改判驳回曾道洪的全部诉讼请求。
被上诉人曾道洪答辩称，1、曾道洪向熊万兵交付押金只是为了从熊万兵处承揽工程，并非与熊万兵合伙，吴小林也仅是参与了工程管理，并非合伙人。2、熊万兵在原审中申请的司法鉴定，与本案处理无关；永宁镇八角社区居委会出具的《情况说明》加盖了公章，能够证明证据的真实性，原审法院采信证据并未违反程序规定。3、原审法院多次开庭是为查清事实，给予双方的举证期限也是相同的，并未违反法律程序。4、曾道洪实际向熊万兵交付的押金是7万元，原审错误认定交纳金额为5万元；此外，原审认定熊万兵已退还的43000元，实际曾道洪与熊万兵之间就其他工程支付的款项，与案涉工程无关。请求驳回上诉，依法改判支持曾道洪的全部诉讼请求。
原审被告长和公司陈述称，长和公司并非与曾道洪建立合同关系的相对方，本案与长和公司无关。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。
二审中，曾道洪明确表示，原审法院追加长和公司作为被告后，曾道洪并未变更诉讼请求要求长和公司在本案中承担返还押金的责任。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、熊万兵与曾道洪之间法律关系的性质；二、熊万兵应否向曾道洪返还47400元；三、曾道洪的诉讼请求是否已过诉讼时效。现就上述争议焦点的认定分述如下：
关于第一个争议焦点，根据庭审已查明的事实，即：熊万兵于2012年2月向吴小林、肖春、曾道洪、任文强表示自己承建了位于温江区永宁镇八角社区的工程项目，若曾道洪等人愿意参与施工，需先向熊万兵交付一笔资金；之后，曾道洪于2012年2月23日向熊万兵支付5万元，熊万兵出具《收条》，载明收到曾道洪交付的“压金”；2012年4月12日，长和公司中标成都市温江区永宁镇人民政府发包的万亩有机农业生产示范基地（二期）项目，工程的实际施工人是熊万兵、张志强。上述事实能够证明：在熊万兵实际承建案涉工程之前，熊万兵就与曾道洪约定，熊万兵将在承包工程后将其中部分工程分包给曾道洪施工，即是说，双方约定为在将来一定期限内订立合同而达成合意，应认定双方之间是预约合同关系。庭审还查明，案涉工程开工后，曾道洪虽参与部分工程管理工作，但双方未签订书面的施工合同，熊万兵亦未将工程分包给曾道洪实际施工。故双方之间并未在事实上建立建设工程分包合同关系。由于我国现行合同立法并未对预约合同作出明确规定，在《中华人民共和国合同法》分则明文规定的十五类有名合同中均无法直接对应，实质上是无名合同，根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”之规定，原审法院将本案作为商事合同审理并无不当。
熊万兵上诉主张双方之间系合伙关系，但双方之间既无书面合伙协议，熊万兵亦未举出有效证据证明案涉工程中双方之间存在共同出资、共享收益、共担风险的事实，故熊万兵的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，预约合同是为将来订立本约合同而订立，其本身具有独立性，是当事人以未来订立合同为内容的合意，当事人应受到该合意的约束。如果一方当事人未按预约合同的约定订立合同，构成违反预约的行为，应当承担相应违约责任。本案中，曾道洪基于预约合同关系已向熊万兵交纳5万元，但双方未能订立建设工程分包合同，曾道洪有权要求熊万兵返还已收取的押金。熊万兵以案涉工程尚未完成结算为由抗辩主张不应向曾道洪返还押金的理由，是认为双方之间系合伙关系，但根据前述分析，双方之间并非合伙关系，故熊万兵的该主张不成立。熊万兵对其已返还押金数额负有举证责任，原判据此认定熊万兵还应向曾道洪返还7000元正确，本院予以维持。
关于曾道洪在二审中答辩所称其实际交纳7万元，以及熊万兵已退还的43000元是双方就案涉工程之外其它项目所支付款项，并要求二审改判支持其在原审中全部诉讼请求的意见，因曾道洪对原审判决未在法律规定的期限内提出上诉，应视为其对原审判决结果予以认可，其在二审中要求改判的主张，依法不属于本案二审审理的范围，本院对此不予处理。
关于第三个争议焦点，本案中，双方建立了事实上的预约合同关系，但对于曾道洪交纳的5万元应于何时返还，并无约定，故熊万兵上诉主张应自曾道洪实际交纳押金之时起算诉讼时效，缺乏事实依据。熊万兵上诉还主张其承包案涉工程后，曾道洪未实际分包工程，此时曾道洪即知道或应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效至迟应自此时起算。对此，本院认为，熊万兵并无证据证明双方对未能订立建设工程分包合同的情况下熊万兵应返还该5万元的时间进行了约定，故熊万兵的该主张亦缺乏事实和法律依据。曾道洪有权随时向熊万兵主张权利，其向原审法院提起诉讼请求判令熊万兵返还押金并未超过诉讼时效。
至于熊万兵提出的原审未准予其对《来访登记本》中签名时间进行司法鉴定的申请，以及原审法院错误采信永宁镇八角社区出具的《情况说明》，均系程序违法，本案应发回重审。对此，本院认为，因《来访登记本》及《情况说明》均系曾道洪提供的拟证明诉讼时效中断的证据，而前已分析，本案中吴小林有权随时向熊万兵主张返还押金，故是否采信该两份证据，均不影响本案对诉讼时效是否超过的认定，亦不影响本案的实体处理结果，原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。
综上，熊万兵的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费1300元，由上诉人熊万兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 耘
代理审判员 赵 锋
代理审判员 何广智
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 梅芳芝