新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵11民终202号
上诉人（原审原告）：高祥锋，男，1966年6月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗先全，男，1960年12月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：王献新，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人高祥锋因与被上诉人罗先全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高祥锋及其委托诉讼代理人高萍、被上诉人罗先全的委托诉讼代理人王献新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高祥锋上诉请求：撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初194号民事判决，改判被上诉人罗先全赔偿上诉人高祥锋各项损失111871.79元。事实和理由：一、上诉人高祥锋与被上诉人罗先全之间存在雇佣关系。上诉人高祥锋受雇于被上诉人罗先全的事实明确，其劳务费也是由被上诉人罗先全负责结算。上诉人高祥锋做饭是按照带班工头孙自林的安排进行。上诉人高祥锋摔伤的地点在被上诉人罗先全提供的住所。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第九条第二款规定：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'。”因此，被上诉人罗先全与上诉人高祥锋之间存在劳务关系，被上诉人罗先全应当承担赔偿责任。二、关于赔偿的各项费用，上诉人高祥锋在一审已经提供了相关病历及司法鉴定意见书等证据证明。
被上诉人罗先全辩称：上诉人高祥锋是在工地已经停工后给工友做饭时摔伤，被上诉人罗先全并没有安排上诉人高祥锋负责做饭，其做饭的行为不属于提供劳务的范畴。不能因为被上诉人罗先全垫付了医疗费就认定其应当承担赔偿责任，况且安排高祥锋做饭的是孙自林。因此，上诉人高祥锋不是在提供劳务过程中摔伤，上诉人高祥锋要求被上诉人罗先全承当赔偿责任没有事实和法律依据。
原审原告高祥锋向一审法院起诉请求：判令被告赔偿残疾赔偿金56926.86元、误工费31432.93元、护理费10800元、住院伙食补助费2280元、营养费1500元、交通费792元、司法鉴定费3140元、精神损害抚慰金5000元，合计111871.79元。
一审法院认定，2016年11月23日，原告在被告家为自己及王功勇、孙自林、高祥群、谢正权五人做晚饭时，不慎摔倒致伤，随后被送往医院救治，于同年12月12日出院，出院诊断为：左髌骨粉碎性骨折，原告共计住院19天，住院费由被告垫付。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，原告认为其系为被告提供劳务过程中受伤，提交了证人王功勇证言的公证书、医院病历、出院疾病证明、交通费票据、司法鉴定书及鉴定费票据，医院病历、出院疾病证明、交通费票据、司法鉴定书及鉴定费票据不能证明原告是为被告提供劳务时受伤，对证人王功勇证言的公证书，法律规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因本案证人王功勇未出庭作证，且其证言与被告提供的证人证言在事故时间等情况上相互矛盾，王功勇的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故原告认为是在为被告提供劳务过程中受伤，应由被告赔偿损失的诉讼请求，因原告未提交充足证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告高祥锋的诉讼请求。案件受理费1269元，由原告高祥锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：上诉人高祥锋提供劳务费对账单一份及短信一条，拟证明被上诉人罗先全负责劳务结算。被上诉人罗先全质证认为该笔汇款是否是劳务费无法确认，短信的发送人是否是罗先全也无法确认，因此对该两份证据不予认可。本院结合一审罗先全提供的证人高祥群证实，上诉人高祥锋为罗先全的工程提供劳务，并由罗先全负责劳务费的结算。此证言与前述两份证据一致，因此，本院对该两份证据的证明效力予以认定。
本院另查明，上诉人高祥锋在做饭时，因看电视将饭锅煮干，当其发现跑去时因没有开灯不慎摔伤。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人高祥锋与被上诉人罗先全之间是否存在劳务关系；二、上诉人高祥锋要求被上诉人罗先全赔偿各项损失共计111871.79元是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'。”从该规定不难看出，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被上诉人罗先全雇佣上诉人高祥锋等人，并且为高祥锋等人安排食宿，双方的雇佣关系足以认定。罗先全虽然没有直接安排高祥锋负责做饭，但是其自愿做饭的行为应当认定为“从事雇佣活动”。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人高祥锋在做饭时没有注意安全，存在主要过错，应当承担70％的责任。关于上诉人高祥锋请求赔偿的各项费用包括：被告赔偿残疾赔偿金56926.86元、误工费31432.93元、护理费10800元、住院伙食补助费2280元、营养费1500元、交通费792元、司法鉴定费3140元、精神损害抚慰金5000元，合计111871.79元。被上诉人罗先全提出，营养费、护理费不予认可，交通费和精神损害抚慰金过高。本院认为，关于营养费的问题，上诉人高祥锋提供的医嘱以及病例均没有反应营养费的内容，本院对此项费用不予认定。关于护理费的问题，根据其病历证明，住院期间为二级护理。上诉人共住院19天，医嘱全休3个月，共计109天。结合司法鉴定书中的有关护理期限的鉴定意见，本院认定其护理期限为90天，护理费10800元。关于交通费的问题，其受伤地点与治疗医院相距不远，本院酌情认定200元。关于精神损害抚慰金的问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，上诉人高祥锋并没有提供相应证据证实其精神损害达到了“严重”程度，因此，本院对其请求的精神损害抚慰金不予支持。综上，上诉人高祥锋的损失为：赔偿残疾赔偿金56926.86元+误工费31432.93元+护理费10800元+住院伙食补助费2280元+交通费200元+司法鉴定费3140元=104779.79元。被上诉人罗先全承担30%的责任，即104779.79元×30%=31434元。
综上所述，上诉人高祥锋的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初194号民事判决；
二、被上诉人罗先全于本判决生效后15日内赔偿上诉人高祥锋各项损失31434元
一审案件受理费1269元，上诉人高祥锋负担914元，被上诉人罗先全负担355元；二审案件受理费2537元，上诉人高祥锋负担1827元，被上诉人罗先全负担710元。（一、二审案件受理费中被上诉人罗先全负担的部分，可在给付上诉人高祥锋赔偿款时扣除）
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 韩卫
审判员 佘文
二〇一七年十一月二十二日
书记员 彭悦
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