江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第986号
上诉人（原审被告）南京科瑞达电子装备有限责任公司。
法定代表人李翊佳，该公司总经理。
委托代理人卢兴。
委托代理人杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建生。
上诉人南京科瑞达电子装备有限责任公司（以下简称科瑞达公司）因与被上诉人赵建生追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年11月19日，赵建生与科瑞达公司签订了劳动合同，期限自2002年11月19日至2007年11月19日，约定由科瑞达公司安排赵建生在专业技术岗位从事技术工作。同日，赵建生正式接手科瑞达公司工作。2005年6月12日，赵建生与科瑞达公司签订期限自2005年6月12日至2010年9月12日的劳动合同。2010年8月11日，科瑞达公司作出《通知》，载明：赵建生与公司2005年6月12日签订的劳动合同于2010年9月12日到期。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）规定，公司不再与赵建生续签劳动合同。如赵建生有续签劳动合同意愿，收到通知后2日内到公司人力资源部协商有关事宜。2010年8月12日，科瑞达公司将前述《通知》通过EMS按照赵建生的居住地址以及工作地址分别向赵建生寄送。
2010年9月8日，赵建生向科瑞达公司递交《急需解决的问题》。2010年9月10日科瑞达公司就赵建生2010年9月8日提出的书面问题和要求作出《通知》一份，与本案相关的内容为：因劳动合同于2010年9月12日到期，对于待遇及是否续签合同等问题公司提出如下方案供赵建生选择，方案一为公司决定与赵建生终止劳动合同，公司将按照相关法律规定处理劳动合同终止后相关事宜；方案二为如果赵建生愿意继续在公司工作并愿意遵守公司的规章制度，公司拟安排赵建生从事情报工作，月薪为税前3000元左右，其它福利待遇及绩效奖金按公司规定给予；方案三为如果2010年9月12日合同终止后赵建生有合作意愿，也可于2010年9月28日前来公司商谈合作事宜。如果赵建生选择终止合同，于2010年9月13日前办理离职手续；如果选择公司安排的情报工作，并同意公司提出的待遇标准，于2010年9月13日前来续签劳动合同；如果不选择，公司将在2010年9月12日后与赵建生终止合同。后，科瑞达公司将前述《通知》通过EMS按照赵建生的居住地址进行了寄送。2010年9月13日，赵建生至科瑞达公司，科瑞达公司将2010年9月10日作出的《通知》直接送达给赵建生。同日，科瑞达公司在南京市白下公证处对手机号码为1370140****手机内的信息一则进行了证据保全，信息内容为：赵工您好，经公司研究，希望您下午三点来公司人力资源部谈合同及待遇、工作安排事宜，否则合同不再续签。科瑞达公司人力资源部。前述信息收件人显示为赵建生，收件号码显示为1391474****。
2010年9月14日，科瑞达公司作出《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》，决定自2010年9月13日起与赵建生同志终止劳动合同。2010年9月15日，科瑞达公司作出《通知》，载明：公司对赵建生提出的书面要求给出了答复并提供了劳动合同到期处理的几个方案，到目前为止赵建生没有提出选择意见。赵建生与公司的劳动合同终止后，若赵建生愿意继续与公司合作，在2010年9月28日前就工作安排、薪酬、合作方式等相关事项与公司进行协商。2010年9月16日，科瑞达公司将前述《通知》以及《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》通过EMS按照赵建生的居住地址进行了寄送，并经南京市白下公证处对寄送行为进行了证据保全。
2012年2月，赵建生在劳动仲裁阶段以科瑞达公司违法解除劳动合同为由，向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求确认科瑞达公司将其辞退违法并支付赔偿金997500元、未书面通知辞退金15000元及竞业限制补偿27万元。江宁区仲裁委于2012年4月5日作出宁宁劳人仲案字（2012）第603号仲裁裁决书，裁决驳回赵建生的仲裁请求。后赵建生不服前述仲裁裁决书向原审法院以科瑞达公司终止劳动合同无效为由，请求判决：1.确认科瑞达公司终止与其之间劳动合同的决定无效；2.科瑞达公司向其支付2010年9月至2012年5月克扣的薪酬14.68万元（7340元／月×20个月）；3.科瑞达公司向其支付2010年9月至2012年5月级别工资差额15.32万元［（15000元-7340元）×20个月］；4.依法享有在岗职工同样的福利待遇及加薪；5.依法补缴五险一金（养老保险2008年1月至2012年9月，失业、工伤、生育及医疗保险2002年10月至2012年9月，住房公积金2010年9月至2012年9月）；6.科瑞达公司向其支付2002年10月至2012年9月同岗位绩效奖金100万元。2009年9月至2010年8月，赵建生月平均工资为6386元。2010年9月1日至12日的工资，科瑞达公司已经支付给赵建生。
原审法院另查明，赵建生系科瑞达公司引进的优秀人才。1986年4月至2002年9月期间，赵建生在中国船舶重工集团第七二三所（以下简称七二三所）工作。2002年5月，赵建生向七二三所申请辞职。2002年9月，赵建生填写辞职申请表，七二三所予以批准。七二三所向赵建生发放工资及缴纳保险至2002年9月底。后赵建生的档案转至扬州市人才服务中心。2003年2月18日，南京市人事局向扬州市人才服务中心出具干部调动通知，载明因工作需要同意赵建生调入科瑞达公司工作。2004年8月30日，南京市人事局流动调配处出具宁人调证明（2004）第006号引进优秀人才证明，载明：赵建生系科瑞达公司引进的优秀人才，已于2003年2月办理调动手续。2011年9月2日，扬州市人才服务中心出具《证明》一份，载明赵建生档案里并无七二三所给予经济补偿、因竞业限制条款拿到补偿以及领取失业保险金的材料。
2002年10月9日，南京市人事局下发宁人字（2002）149号《关于印发﹤南京市引进优秀人才工作实施办法﹥的通知》。《南京市引进优秀人才工作实施办法》第六条规定：引进的优秀人才因流动原因辞职、辞退或带来人事关系上其他问题的，可经市人事局审批同意后妥善处理，办理调动或人事关系转接手续，来宁前后的工作年限可合并计算工龄。
原审法院再查明，赵建生曾于2009年12月8日向江宁区仲裁委申请仲裁，江宁区仲裁委作出宁宁劳仲案字（2010）第178号仲裁裁决书。赵建生不服前述裁决向原审法院提起诉讼，要求科瑞达公司：支付自2008年起所欠保险费用；补发2002年10月、11月的工资24000元、2008年8月工资6000元、2007年下半年的考核暂扣工资4542元、2002年10月至2009年底的一级浮动工资49200元以及一个月的试用期工资差额1200元；按照当初谈判时约定（税后年薪高于80000元／年）和“同岗同酬、同工同酬”的原则核定工资和年终绩效奖金500000元，并补发差额工资869200元；补发2002年11月至2007年12月31日的加班费差额364500元；履行劳动合同中所约定的承诺。2010年9月19日，原审法院作出（2010）江宁民初字第1324号民事判决书，驳回赵建生的诉讼请求。赵建生不服上述判决向本院提起上诉，二审期间赵建生提及2010年9月13日科瑞达公司不让其至公司上班，合同虽然到期但是科瑞达公司违反了劳动合同法的规定，劳动合同应当延续。2011年1月27日本院作出了（2010）宁民终字第4735号民事判决，驳回上诉，维持原判。
原审审理中，赵建生陈述其系被引进的优秀人才，因其系涉密工作人员，七二三所不同意调至科瑞达公司，无奈之下其只能通过辞职的形式调至科瑞达公司。赵建生主张其2010年9月12日之前12个月的月平均工资为6486元，但未能提供证据予以证实。
上述事实，有宁宁劳人仲案字（2012）第603号仲裁裁决书、（2010）江宁民初字第1324号民事判决书、（2010）宁民终字第4735号民事判决书、干部调动通知、引进优秀人才证明、证明、通知、劳动合同、国内特快专递邮件详情单、情况记录、公证书、终止劳动合同的决定、发薪单以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。劳动合同期满，劳动者在本单位连续工作满十五年的，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当延续至劳动者达到法定退休年龄时终止。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案的争议焦点在于科瑞达公司是否违法终止了与赵建生之间的劳动合同关系。赵建生与科瑞达公司之间最后一期劳动合同期限至2010年9月12日，但是赵建生系科瑞达公司引进的优秀人才，根据《南京市引进优秀人才工作实施办法》的规定，赵建生至科瑞达公司工作前的工作年限可合并计算工龄，故赵建生的工龄已经超过十五年。至2010年9月12日，赵建生距法定退休年龄不足五年，科瑞达公司与赵建生之间的劳动合同应当续延至赵建生达到法定退休年龄时终止，故科瑞达公司于2010年9月14日作出的《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》不当，应予撤销。
用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。赵建生非因其本人原因未至科瑞达公司提供劳动，科瑞达公司应向赵建生支付2010年9月13日至2012年5月工资，赵建生月平均工资为6386元，经计算2010年9月13日至2012年5月工资为131830.5元（6386元／月÷21.75天×14天＋6386元／月×20个月）。2010年9月1日至9月12日工资科瑞达公司已向赵建生支付，赵建生主张该期间工资于法无据，不予支持。
关于赵建生主张2010年9月至2012年5月级别工资差额153200元，自2002年11月开始直至2010年9月科瑞达公司一直按5等14级向赵建生发放工资，赵建生收到的发薪单中明确注明有工资等级及发薪分项详细内容，故对赵建生按其自行估算的工资标准要求补发级别工资差额的诉请，不予支持。关于赵建生主张依法享有在岗职工同样的福利待遇及加薪，因该项请求系诉讼中新增加的诉请，与讼争的劳动争议不具有不可分性，且该项请求并不具体、明确，故对该项请求原审法院未予支持。关于赵建生要求补缴五险一金的请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予理涉。关于赵建生要求支付2002年10月至2012年9月同岗位绩效奖金100万元的请求，因赵建生在（2010）江宁民初字第1324号案件中曾经主张了2002年10月至2009年底的绩效奖金50万元，且已经二审判决生效，赵建生在本案中再次主张，非经法定程序本院不得审理；对2010年1月至2012年9月的同岗位绩效奖金，因绩效奖金的分配是企业的自主经营行为，法律并无强制性规定，技术研发人员工作具有特殊性难以具体比较，且赵建生也未能提供证据证明科瑞达公司需向其支付绩效奖金，故对赵建生主张该时间段绩效奖金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《江苏省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、撤销科瑞达公司于2010年9月14日作出的《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》，赵建生与科瑞达公司按照2005年6月12日订立的劳动合同继续履行；二、科瑞达公司于判决发生法律效力之日起十日内向赵建生支付2010年9月13日至2012年5月工资131830.5元；三、驳回赵建生其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由科瑞达公司负担。
原审法院宣判后，上诉人科瑞达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。原审法院未查清赵建生2002年5月辞职的原因，真正辞职的原因是其拒签续聘劳动合同。赵建生是通过社会招聘至科瑞达公司工作，非从七二三所直接调至科瑞达公司。赵建生在2002年5月提出辞职、2002年9月七二三所批准辞职的事实，以及其在2002年9月至11月19日期间无工作单位的事实原审均未查清。双方在2010年9月12日合同期满后，就不存在劳动关系，赵建生在合同期满前未答复是否续签劳动合同，因其自身原因导致未正常工作，不符合《劳动合同法》第四十二条及《劳动合同法实施条例》第十条的规定。2.原审法院适用法律不当。依据《劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，只有在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位才无权终止劳动合同。同时，如果劳动者提出终止或双方协商终止劳动合同的并不受该条款的禁止。本案中，赵建生不符合在科瑞达公司工作满十五年的条件，同时在合同期满前也未提出续签劳动合同的意思表示。赵建生在科瑞达公司通知其续签劳动合同未果的情况下，依据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，经用人单位书面通知后，劳动者不订立书面合同的，用人单位无需支付经济补偿，但应当支付实际工作时间的劳动报酬。故原审作出撤销终止劳动合同的决定的判决于法无据。3.原审法院违反法定程序。赵建生在劳动仲裁阶段的申请为因辞退没有书面通知，需额外支付一个月工资1.5万元，支付竞业限制补偿金27万元。在原审时变更诉请，因变更后的诉请未经劳动仲裁前置，故程序违法。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院：1.撤销南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第2994号民事判决，驳回赵建生在原审时的全部诉请；2.承担本案全部诉讼费用。
被上诉人赵建生辩称：1.科瑞达公司认为其系通过社会招聘至科瑞达公司工作，非从七二三所直接调至科瑞达公司，应提供相应的证据予以证明。由扬州人才服务中心出具的《关于赵建生被人才引进的情况说明》可以证明其系2002年9月29日经批准离开七二三所。2.依据南京市关于优秀人才的有关规定，其符合工作年限合并计算的情形。3.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，其在劳动仲裁、原审中的请求符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回科瑞达公司的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，科瑞达公司认为原审法院在查明事实时遗漏了关于科瑞达公司引进赵建生的原因和方式的事实，对已查明的事实无异议。赵建生对原审认定的事实不持异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：1.赵建生在科瑞达公司的工作年限如何计算；2.科瑞达公司作出的《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》是否违法；3.科瑞达公司是否应予支付赵建生相应的工资损失；4.赵建生在劳动仲裁的申请与在诉讼中的诉请是否可合并审理。
本院认为，关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，赵建生于1986年4月至2002年9月期间在七二三所工作。南京市人事局（2003）宁人调字03725号《干部调动通知》，证明赵建生系调入科瑞达公司工作。南京市人事局宁人调证明（2004）第006号《引进优秀人才证明》亦证明赵建生系科瑞达公司引进的优秀人才。南京市人事局宁人字（2002）149号《关于印发﹤南京市引进优秀人才工作实施办法﹥的通知》第六条规定：引进的优秀人才因流动原因辞职、辞退或带来人事关系上其他问题的，可经市人事局审批同意后妥善处理，办理调动或人事关系转接手续，来宁前后的工作年限可合并计算工龄。因赵建生系南京市引进优秀人才，非因本人原因至科瑞达公司工作，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《南京市引进优秀人才工作实施办法》第六条规定的情形，其在科瑞达公司的工作年限应自1986年4月起算。原审法院对赵建生工作年限的认定并无不当。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定：在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。本案中，赵建生的工作年限自1986年4月起至2010年9月已超过十五年，且赵建生在2010年9月距法定退休年龄不足5年，故科瑞达公司不得解除与赵建生的劳动合同，科瑞达公司于2010年9月14日作出的《关于与赵建生同志终止劳动合同的决定》违反法律规定，应予撤销。原审法院撤销科瑞达公司对赵建生所作出的终止劳动合同的决定并无不当，应予维持。
关于第三个争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。本案中，因科瑞达公司的原因致赵建生不能正常工作，不能归责于赵建生，故赵建生在2010年9月13日至2012年5月的工资损失应当由科瑞达公司承担。原审法院对该项的判决认定并无不当，应予维持。
关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，赵建生在劳动仲裁阶段、诉讼阶段均基于科瑞达公司违法解除劳动合同或终止劳动合同无效为由提出相应申请、诉请。在仲裁阶段的申请与在诉讼阶段新增加的诉讼请求是基于同一法律关系或同一事实而产生，诉讼中的请求是对仲裁申请的延续和扩大，故新增加诉请与原申请具有不可分性，应当合并审理。故原审法院的审理并不违反劳动仲裁前置的规定，科瑞达公司关于程序违法的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人科瑞达公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一三年五月十五日
书 记 员 尹 琪