上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终2209号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘银涛，男，1977年9月14日出生于湖北省孝感市，汉族，户籍地湖北省孝感市孝南区，住上海市浦东新区；2013年9月因犯组织、领导传销活动罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币一万元；2014年6月因犯重婚罪被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑八个月，撤销前罪缓刑部分，决定执行有期徒刑二年三个月，罚金人民币一万元，于2015年5月4日刑满释放；因本案于2015年5月4日被拘留，同年6月10日被取保候审；2016年9月15日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人刘银涛犯信用卡诈骗罪一案,于2016年10月18日作出(2016)沪0115刑初1726号刑事判决。原审被告人刘银涛不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员李玉堂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘银涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2011年6月15日，被告人刘银涛为偿还巨额信用卡欠款，隐瞒已婚身份，使用虚假身份信息，与被害人陈某1至浙江省仙居县登记结婚，同年10月11日，刘银涛与陈某2解除婚姻关系。2014年7月16日，经浙江省仙居县人民法院民事判决，宣告刘银涛与陈某1的婚姻无效。2011年7月至2014年2月期间，刘银涛多次冒用陈某1的建行卡等银行卡，通过套现、转账或取现等方式，取得钱款65万余元。
一、2011年7月至12月期间，刘银涛多次冒用陈某1的建行卡，通过取现或转账方式取得钱款422,153.67余元。
1.2011年7月4日，被告人刘银涛从建行卡转账159元至陈某2银行卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXX5269）内，又从ATM机及柜台取现61,900元，后占为己有。
2.2011年7月6日，被告人刘银涛从建行卡中取现50,000元,后占为己有。
3.2011年7月28日，被告人刘银涛从建行卡中取现20,000元，又从该卡转账10,000元至刘某1账户（卡号XXXXXXXXXXXX1820），用于偿还其个人债务。
4.2011年7月2日至12月25日，被告人刘银涛分数次从建行卡转账80,977.96元至其真实身份名下的A银行信用卡。
5.2011年7月23日、9月2日，被告人刘银涛从建行卡转账共计38,984.25元至其真实身份名下的B银行信用卡。
6.2011年7月22日至10月17日，被告人刘银涛从建行卡转账共计55,203.08元至其真实身份名下的C银行信用卡。
7.2011年7月23日、12月25日，被告人刘银涛从建行卡转账共计84,731.88元至其真实身份名下的D银行信用卡。
8.2011年9月2日、9月8日，被告人刘银涛从建行卡转账共计3,177.72元至其真实身份名下的E银行信用卡。
9.2011年9月8日、10月20日，被告人刘银涛共从建行卡转账共计14,017.78元至其真实身份名下的F银行信用卡。
10.2011年12月26日，被告人刘银涛从G行卡转账3,002元至其真实身份名下的交通银行信用卡。
二、2013年11月至2014年1月，刘银涛至石某开设在上海市XX路XX市场XX区XX楼的梦莎奴专卖店内，冒用陈某1的D银行（卡号为XXXXXXXXXXXX5123）、H银行（卡号XXXXXXXXXXX3690）、I银行（卡号XXXXXXXXXXXX6105）、F银行（卡号XXXXXXXXXXXX3095）共计四张信用卡，通过pos机进行刷卡套现，取得钱款19.18万元。
三、2014年2月26日，被告人刘银涛持陈某3的G银行储蓄卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXX4187），至周家渡支行取现38,500元，用于归还经派出所调解应由其负责归还的陈某1的F银行信用卡欠款。
上述事实，有经庭审质证属实的被害人陈某1、陈某3陈述、证人陈某2、刘某1、刘某2、朱某、刘某3、肖某、欧某、杨某、陆某、石某、江某、戴某等人证言；相关的离婚证和离婚协议书、孝昌县公安局出具的调查证明、户籍信息、婚姻登记信息、相关判决书、执行通知书、释放证明书等；Z公司2014年4月30日出具的证明、验资报告、公司章程；上海农村商业银行现金解款单、公安机关调取刘银涛的多张银行卡申请资料、交易明细、K银行提供的对账单，刘某3的农业银行卡明细、陈某1和陈某3信用卡的交易明细、催收记录；公安机关2015年6月19日、2015年5月8日出具的工作情况、兴业银行、光大银行出具的报案书、公安机关出具的案发经过等证据证实。被告人刘银涛的部分供述亦证实了上述犯罪事实。
原审法院认为被告人刘银涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审根据被告人刘银涛犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及前科情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十五条第一款、第五十六条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人刘银涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元；责令被告人退出违法所得。
上诉人刘银涛上诉认为，原审法院认定其使用陈某1信用卡套现后将卡内钱款占为己有不是事实，自己与陈某1是夫妻，从陈某1信用卡中支取的钱款都用于公司经营和家庭消费等开支，故自己的行为不构成信用卡诈骗罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人刘银涛犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实、证据与原审判决基本相同，应予确认。
针对上诉人刘银涛所提上诉理由，本院评判如下：
一、关于原审法院认定上诉人刘银涛使用陈某1信用卡套现后将卡内钱款占为己有是否属实
经查：上诉人刘银涛使用陈某1四张信用卡在石某店铺内的pos机套现19.18万元后，上述钱款均进入上诉人刘银涛及其父亲的银行卡内由其控制使用，上述事实不仅有石某、江某、戴某的证言证实，也得到相关银行的对账单、交易记录等证据印证，故上诉人刘银涛否认其使用陈某1信用卡套现并予以占用的辩解没有事实依据。
二、关于上诉人刘银涛从陈某1信用卡中支取、使用的钱款是否都用于公司经营和家庭日常开支，其行为是否构成信用卡诈骗罪
经查：上诉人刘银涛为占有被害人陈某1财产，隐瞒自己已婚事实，使用虚假身份信息与被害人陈某1结婚，婚后在未征得陈某1同意情况下，采取冒用、pos机套现等方法，占有、使用了陈某1信用卡内巨额资金，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，原审法院对其行为以信用卡诈骗罪定性,并无不当。至于对本案的犯罪数额的认定，因上诉人与被害人确有共同生活情况，因此原审法院对有证据证明上诉人刘银涛用被害人陈某1的信用卡支付家庭生活、公司经营等费用，均已在犯罪数额认定中予以了扣除，现上诉人刘银涛提出自己从被害人陈某1信用卡中支取的钱款全部用于家庭开支和公司经营，但没有相应证据印证，与本院查明的事实亦不符，其上述辩解没有事实和法律依据。
本院认为,上诉人刘银涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审认定上诉人刘银涛犯罪的事实基本清楚，定性正确，且诉讼程序合法，应予确认。二审在审理中注意到上诉人刘银涛在案发前已将人民币38,600元打入陈某1的光大银行信用卡内，减少了被害人陈某1的实际损失。但鉴于上述款项扣除后，本案涉案犯罪数额仍属数额特别巨大，依法仍应处十年以上有期徒刑和无期徒刑，考虑到上诉人刘银涛到案后未能如实交代自己的全部犯罪事实，案发至今也未退缴全部赃款，原审法院对其的量刑亦在上述刑罚裁量幅度内，故本院对原判量刑不予调整。上诉人刘银涛认为自己的行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩解与查证的事实不符,本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉珍
代理审判员 高丹丹
审 判 员 顾苹洲
二〇一七年一月十七日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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