山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终8672号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区香港西路47号。
负责人：于璇，总经理。
委托诉讼代理人：鲍静，女，公司职工。
被上诉人（原审原告）：蓝鹏国，男，1957年10月31日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：聂红，青岛市南湛山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王静，山东嘉阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蓝晓龙，男，1988年1月26日出生，汉族，住青岛市李沧区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人蓝鹏国、蓝晓龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判上诉人不承担赔偿责任（争议金额159042.56元）;诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人提供的保险合同条款第四条规定：本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或者车体上的人员，包括正在上下车的人员。该条款属于保险合同的一般约定，被保险人缴纳保费，享受了上诉人提供的保险服务，应视为对该条款的认可，一审法院认定该条款属于无效条款缺乏法律依据。2、经上诉人处的工作人员与承办交警查看事发时的监控，本次事故发生时，被上诉人蓝鹏国右腿已经迈上车，左腿还没有上车，车子突然向前动了一下，将被上诉人蓝鹏国的脚压伤，一审中，上诉人申请调取事发监控，一审法院未查看事发监控的情况下直接通过当事人陈述认定蓝鹏国不属于车上人员，该情况与事实明显不符。上诉人认为，被上诉人蓝鹏国在事发时已经上车，其符合保险条款中关于“车上人员包括正在上下车的人员”的规定，被上诉人蓝鹏国的各项损失不属于交强险及第三者商业保险的赔付范围，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决。
蓝鹏国辩称，1、上诉人提交的保险合同条款第四条之规定，将正在进行上下车的人员包括在被保险机动车车体内或者车体上的人员，系单方制定的格式条款，机动车保险条款对受害人的定义是除保险人和被保险人之外的因保险车辆的意外事故致使保险车辆下的人员或者财产遭受损害的，是第三者。被上诉人既不是保险人，也不是被保险人，其地位居于第三者，因此一审法院认定该格式条款是无效条款有事实和法律依据。2、事发前，被上诉人准备上车但没有上车，车辆启动后碾压其左脚时，被上诉人蓝鹏国正站在车辆之外，身体完全处于车辆之外，尚未有迈步挎进车辆的动作和行为。上诉人也认可其工作人员曾与交警部门承办警官联系查看监控，且交警部门是查看监控后作出了事故认定书并认定被上诉人蓝鹏国是本事故中的行人，并非车上人员。交警部门做出的事故认定书是依照法定程序作出的，具有较强证明力，因此应以交警部门认定为准，被上诉人蓝鹏国是行人及第三者，并非车上人员。
蓝晓龙辩称，同意蓝鹏国的意见。
蓝鹏国向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失172370.97元（医疗费56096.97元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、护理费10472元、交通费170元、残疾赔偿金94352元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金3000元）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月3日16时20分，被告蓝晓龙驾驶鲁Ｂ×××××号轿车沿甘泉路由北向南行驶至青山路甘泉路时与原告发生交通事故，被告车辆左后轮与原告右脚相压，造成原告受伤。经交警部门认定，被告承担事故全部责任、原告不承担事故责任。被告车辆在被告保险公司投保交强险和商业三者险，被告保险公司应在保险限额内承担责任。
一审法院认定事实：1、2017年12月3日16时20分，被告蓝晓龙驾驶鲁Ｂ×××××号车辆沿甘泉路由北向南行驶，车辆左后轮与行人蓝鹏国左脚相压，造成蓝鹏国受伤。经青岛市公安局交通警察支队李沧大队认定，被告蓝晓龙承担事故全部责任、蓝鹏国无责任。2、鲁Ｂ×××××号车辆的登记所有人为被告蓝晓龙，该系蓝鹏国之子，该车在被告保险公司投保交强险（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险1000000元（含不计免赔）。3、事发当日，原告被送往青岛市中心医院治疗，诊断为“左足第2、3、4跖骨粉碎性骨折；左足第1趾近节趾骨撕脱性骨折；左足软组织挫裂伤、左足第5跖骨基底可疑骨折”，住院手术治疗17天，于2017年12月20日出院，出院医嘱“1、继续隔2日换药，缝线3天后拆除；2、石膏托固定至术后4周，根据门诊复诊情况拆除；3、继续口服独一味消肿；4、禁烟酒，勿沾水；5、内固定术后1年-1.5年根据情况取出；6、不适随诊”。原告住院期间，蓝晓龙为其垫付医疗费56096.97元。4、2018年4月4日，原告委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见（2018.4.17日出具）为：“（一）被鉴定人蓝鹏国因交通事故致左足损伤为伤残十级。（二）被鉴定人蓝鹏国误工期限建议为120-150天，护理期限建议为30-60天，营养期建议为60-90天。”原告为此花费鉴定费2080元。庭审中,原告针对其诉讼请求提交相关证据和计算方式，被告进行了质证：1、医疗费56096.97元：提交青岛市中心医院住院门诊发票9张381.96元、住院发票1张55715.01元（自费药10856.41元）、用药明细原件1份，证明原告因本次交通事故住院17天、花费医疗费56096.97元，上述费用均由被告蓝晓龙垫付。被告无异议。2、住院伙食补助费1700元：主张住院17天每天100元。被告无异议。3、营养费4500元：根据鉴定意见书第二项，营养期限建议60-90日。因原告发生交通事故导致伤残，需要加强营养，主张营养期限90天，每天50元，营养费为4500元。被告蓝晓龙无异议；被告保险公司认为营养费属于间接损失，不予承担。4、护理费：提交护理人鲁守国身份证复印件1份，证明原告妻弟为其护理。护理人无固定工作，护理费按照2017年社平工资63702元计算。结合鉴定意见书，护理期限建议为30-60天，原告主张60天，护理费为10472元（63702元/365天*60天）。被告蓝晓龙无异议；被告保险公司对原告主张的护理费不予认可，认为原告应提供护理人员误工证明、劳动合同、工资条等证据予以证明；否则被告保险公司仅认可护理45天每天按照82元计算。5、交通费170元：主张住院17天期间每天10元。被告无异议。6、残疾赔偿金94352元：根据鉴定意见书，原告为十级伤残一处，原告系青岛市居住，残疾赔偿金应当按照2017年青岛市人均可支配收入47176元计算为94352元（47176元*20年*10%）。被告无异议。7、鉴定费：提交鉴定费发票1张2080元予以证明。被告对证据的真实性均无异议；被告保险公司认为不属于保险公司赔偿范围。8、精神损害抚慰金3000元：原告因本次交通事故造成原告十级伤残，因此提出该主张。被告蓝晓龙无异议；被告保险公司认为精神损害抚慰金不属于保险公司赔偿范围，不予承担。庭审中，被告保险公司针对抗辩主张，提交证据如下：1、被告保险公司于2017年12月14日对蓝鹏国的询问笔录1份，其内容为：“2017年12月3日下午16点30分左右……我儿子和他女朋友先上车了……当时后面来了辆公交车，我往边上靠了点，让318公交车先过。我当时站在主驾驶后面、左后门。等公交车过去后，我准备上车，我手放在门把手上准备开门，我儿子突然开车走……当时脚麻木了，没感觉疼……。”被告据此认为，原告系正在上车的乘客，不属于机动车交通事故中的第三者。2、机动车综合商业保险示范条款一份（该条款附于商业保险单后），其中第四条规定：“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”。被告保险公司据此认为，原告系正在上下车的人员，根据该保险条款规定，原告属于车上人员。对被告保险公司的上述证据及主张，原告及被告蓝晓龙质证认为：上述证据的真实性无异议，但是保险条款系被告保险公司单方制作的格式条款，当双方产生争议时，应当做出不利于被告保险公司的解释。而且，条款规定的正在上下车的人员也没有具体明确做了什么动作才可以划分为正在上车。所以依据具有公信力的交警出具的认定书及原告对于事发经过的描述，应可以认定为原告系三者。
一审法院认为，本案系因机动车交通事故引发的侵权责任纠纷，被告应当依照在交通事故中的过错程度，依法承担民事赔偿责任。案经交警部门认定，被告蓝晓龙承担事故的全部责任、蓝鹏国无责任，双方在事故认定书上签字认可，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题是：原告蓝鹏国在本次事故中是否属于机动车交通事故中的第三者？根据我国法律规定和司法解释，机动车交通事故损害赔偿中的第三者是指除保险人、被保险人和保险车辆的车上人员以外，因保险车辆的意外事故遭受人身、财产损害的第三人。本案中的原告事发前准备上车但并没有上车，车辆启动后碾压其左脚时其站立于车辆之外的左侧，身体完全处于车辆之外，尚未有迈步跨进车辆的动作和行为，且交警部门的事故认定书也认定原告在本次交通事故中的地位为行人，因此从一审法院查明的事实看，原告在受伤的瞬间完全处于车辆之外，居于法律上的第三者地位，其既不是保险人、也不是被保险人，也未处于车辆之上或之内。被告保险公司主张原告系车上人员，事实依据不足，一审法院不予认定。关于被告保险公司提交的保险条款第四条的规定，将“正在上下车的人员”包含在被保险机动车车体内或车体上的人员，系单方制定的格式条款，且该规定明显与《中华人民共和国保险法》、《机动车交通事故强制保险条例》及最高人民法院的司法解释等法律规定关于第三者的规定相抵触，不合理的扩大了车上人员的范围，应当属于无效条款。故该条款对保险人不发生法律效力，更不能对抗不知情的第三人。基于上述事实和理由，一审法院认为，被告保险公司的抗辩意见无法律和事实依据，一审法院不予支持。因鲁Ｂ×××××号车辆在被告保险公司投保交强险和商业三者险，依照法律规定对被侵权人的各项合理损失，应首先由被告保险公司在交强险各分项限额内赔偿，不足部分由被告保险公司依照合同约定在商业三者险限额内承担；仍有不足的或依法不应由保险公司承担的部分由侵权人承担。关于医疗费56096.97元（含自费药10856.41元）、住院伙食补助费1700元、交通费170元、残疾赔偿金94352元、鉴定费2080元，证据确实充分、计算标准和方式符合法律规定，一审法院予以支持。其中的医疗费56096.97元系被告蓝晓龙支付，一审法院在本案中一并处理。关于营养费4500元，该主张无医疗机构的相关医嘱证明，尽管原告进行了营养期鉴定，但无证据证实其存在营养费花费，且其主张的计算标准也无法律依据，故一审法院不予支持。关于护理费10472元，根据原告提供的护理人员身份情况看，该护理人员系农村居民，原告未提交其在城镇居住或工作的证明，其主张按照2017年青岛在岗职工社会平均工资标准计算护理费无事实和法律依据，一审法院不予支持；根据原告提交的鉴定意见书，根据原告的伤情及受伤部位，一审法院酌情支持原告护理期限按照45天计算，护理标准按照每人每天100元计算，合理护理费应为4500元。关于精神损害抚慰金3000元，根据原告的伤残情况及伤情，考虑原告蓝鹏国与被告蓝晓龙之间的亲属关系，该主张明显过高，一审法院酌情支持其1000元；由被告保险公司在交强险限额内优先赔偿。综上所述，原告在本案中的合理损失为：（一）医疗费56096.97元（含自费药10856.41元）、住院伙食补助费1700元，合计57796.97元，其中自费药10000元由被告保险公司在交强险限额内承担，剩余自费药856.41元由侵权人即被告蓝晓龙负担，其他费用46940.56元由被告保险公司在商业三者险限额内承担；（二）护理费4500元、交通费170元、残疾赔偿金94352元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金1000元，合计102102元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿。以上，由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告112102元（10000元+102102元），在商业三者险限额内赔偿原告46940.56元；由被告蓝晓龙赔偿原告856.41元，与其垫付的医疗费56096.97元相折抵，原告蓝鹏国应返还被告蓝晓龙55240.56元。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故责任第三者强制保险限额内赔偿原告蓝鹏国112102元，于判决生效之日起10日内付清。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故责任第三者商业保险限额内赔偿原告蓝鹏国46940.56元，于判决生效之日起10日内付清。三、原告蓝鹏国返还被告蓝晓龙55240.56元，于判决生效之日起10日内付清。四、驳回原告蓝鹏国的其他诉讼请求。案件受理费3747元(原告已预交），减半收取1873.5元，由原告蓝鹏国负担144.5元、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担1729元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一审法院认定蓝鹏国系本案交通事故第三者依据是否充分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，根据一、二审查明的事实，结合公安交通管理部门的调查，蓝鹏国与蓝晓龙系父子关系，事发当时蓝晓龙驾驶并刚启动肇事车辆，该车左后轮与准备上该车的蓝鹏国左脚相压并致伤蓝鹏国。根据我国法律和司法解释之规定，机动车交通事故损害赔偿中的第三者是指除保险人、被保险人和保险车辆的车上人员以外，因保险车辆的意外事故遭受人身、财产损害的第三人。本院认为，虽然蓝鹏国有迈右腿准备进入该车车体内的动作，但其左脚被该车碾压的瞬间其身体大部还在车外并没有进入车内，即其身体未处于该车体内或者车体之上，不能将准备上车的蓝鹏国视同为该车上人员，一审法院认定蓝鹏国系本案交通事故第三者依据充分，且与公安交通管理部门作出的道路交通事故认定书所记载蓝鹏国在事故中属于行人地位的事实相一致，本院予以支持。关于保险公司提交的保险条款第四条的规定，将“正在上下车的人员”一概包含在被保险机动车车体内或车体上的人员，系单方制定的格式条款，且该规定明显与《中华人民共和国保险法》、《机动车交通事故强制保险条例》及最高人民法院的司法解释等有关第三者认定的法律规定相抵触，不合理的扩大了车上人员的范围，实质上是免除保险公司责任，排除保险人或被保险人的主要权利，一审法院认定该属于无效条款并无不当，本院予以支持。保险公司主张在本案中不承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于水清
审 判 员 杨海东
审 判 员 鲁 宇
二〇一八年十一月二十三日
法官助理 吕 菲
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇