湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第102号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司。
负责人谢志刚，该公司经理。
委托代理人宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
上诉人（原审原告）许定均，男，1969年10月11日出生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）黄嫣涛，男，1987年10月23日出生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）邱滔，男，1979年5月16日出生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）宁乡开元汽车运输服务有限公司。
法定代表人赵伦，该公司总经理。
委托代理人陈斌，男，1986年5月4日出生，汉族，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称平安财险宁乡支公司）、许定均因与被上诉人黄嫣涛、邱滔、宁乡开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元汽车服务公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2013）汨民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人平安财险宁乡支公司的委托代理人宁显文，上诉人许定均，被上诉人开元汽车服务公司的委托代理人陈斌到庭参加诉讼。被上诉人黄嫣涛、邱滔经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月14日18时10分，黄嫣涛驾驶湘A×××××号重型自卸货车沿107国道由南往北行驶至1558KM＋900M处，在超越同向正常行驶由刘智勇驾驶的湘F×××××号轿车的过程中，与湘F×××××号轿车相刮撞，致使湘F×××××号轿车失控，驶入逆向车道，与相对方向正常行驶由许定均驾驶的湘A×××××号重型仓栅式货车相撞，致使湘A×××××号重型仓栅式货车侧翻于国道外，造成三车和湘A×××××号重型仓栅式货车车上货物以及国道边树木受损的道路交通事故。汨罗市公安局交通警察大队作出汨公交认字（2013）第061401号道路交通事故认定书，认定黄嫣涛承担事故的全部责任，刘智勇、许定均不承担事故责任。事故发生后，许定均垫付了因交通事故导致路面受损的修复费用以及请人帮忙搬运和转运货物等的一系列费用。另查，湘A×××××号重型仓栅式货车的登记车主为湖南省上达汽车运输有限公司，许定均从该公司将该车承包经营，双方约定承包期间所发生一切事故和纠纷由其自行处理。湘A×××××号重型自卸货车的登记车主为开元汽车服务公司，该车系邱滔于2012年6月20日以融资租赁的方式从港联融资租赁有限公司租赁，约定车辆登记在湘潭开元汽车运输服务有限公司名下。邱滔与港联融资租赁有限公司及湘潭开元汽车运输服务有限公司签订了车辆确认合同、融资租赁车辆服务合同等相关合同。尔后，邱滔为了使自己车辆营运便利，便向港联融资租赁有限公司申请将租赁车辆登记在开元汽车服务公司名下。按照合同约定，由邱滔以被保险人为湘潭开元汽车运输服务有限公司在平安财险宁乡支公司投保了交强险和保险金额为50万元的商业第三者责任险，未购买不计免赔，每次事故绝对免赔额为500元。交强险和商业三者险的保险期间均自2013年6月22日至2014年6月21日，本案交通事故发生在保险期间内。本案交通事故发生时车辆驾驶人为黄嫣涛。2013年8月5日，许定均诉至原审法院要求各赔偿义务人赔偿损失121177元。
原审法院经审理认为，汨罗市公安局交通警察大队出具的交通事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，且原、被告双方均未提出异议，对此认定书本院予以采信。对原告诉讼请求提出的损失：1、车辆损失28085元；2、货物损失44792元；3、路面损失10000元；4、吊车施救费2800元；5、拖车施救费1600元；6、车篷布1200元；7、交通费500元；8、停运租金30000元；9、货物转运费2000元；10、守护费200元；以上合计121177元。开元汽车服务公司对许定均的车辆损失和货物损失有异议，认为应当以保险公司实际定损的金额为准；对吊车施救费、拖车施救费以及停运期间车辆租金有异议，认为其属于间接费用，不应当由保险公司赔偿，同时停运损失证据不足，应不予支持；许定均提供的车辆损失、货物损失证据不足，根据其庭审后提供的保险公司定损单可以确定其损失，对上述损失应当以保险公司的定损金额为准。关于许定均主张的路面损失、吊车施救费、拖车施救费、货物转运费和守护费，根据许定均庭审后补充提供的加盖有汨罗市公安局交通警察大队道路交通事故处理专用章的证据原件可以确认该费用已实际发生。关于许定均主张的车辆停运期间的租金30000元，因其提供的证据不足以证实该项主张，对此不予支持。据此，许定均的损失如下：1、车辆损失28385元；2、货物损失42000元；3、路面损失和修复10000元；4、吊车施救费2800元；5、拖车施救费1600元；6、货物转运费2000元；7、守护费200元；8、交通费500元；以上合计87485元。根据事故车辆湘A×××××号重型自卸货车所购保险情况，许定均的损失应当先在湘A×××××号重型自卸货车所购的交强险中予以赔付，即由平安财险宁乡支公司在事故车辆所购交强险的车损赔偿限额内赔偿许定均车辆损失2000元。因事故车辆湘F×××××号轿车在本次事故中不承担责任，许定均的损失应当在该车所购交强险中赔付100元，许定均未对该车提起诉讼是对其合法权利的自由处分，但该损失应在许定均的损失金额中予以扣减。许定均剩余损失中车辆损失、货物损失、路面损失和修复、货物转运费、守护费、交通费共计80985元，因黄嫣涛负事故的全部责任，故该损失应当在湘A×××××号重型自卸货车所购的三者险中予以赔付。该车未购买不计免赔，保险合同约定，负全部责任的免赔率为20%，绝对免赔500元，故平安财险宁乡支公司在三者险的赔偿金额为64288元。因湘A×××××号重型自卸货车系邱滔以融资租赁的方式购买，出租人为港联融资租赁有限公司，而开元汽车服务公司系湘A×××××号重型自卸货车的登记所有人，但并非实际使用人，且在本案中其对损害的发生没有过错，故其对事故车辆的侵权不承担赔偿责任。邱滔系湘A×××××号重型自卸货车的实际使用人，其主张该车系其与黄嫣涛等三人合伙购买，但不能提供相关证据予以证实，且购车的一系列合同上均只有邱滔一人的签名，故对邱滔的这一抗辩主张不予支持。发生交通事故时是黄嫣涛在驾驶车辆，其系实际侵权人，故许定均的剩余损失共计21097元应由黄嫣涛赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由平安财险宁乡支公司在交强险赔偿限额内赔付许定均损失2000元，在三者险的赔偿限额内赔偿许定均64288元，共计66288元，限于判决生效之日起七日内支付。二、由黄嫣涛赔偿许定均损失21097元，限于判决生效之日起七日内付。三、驳回许定均的其他诉讼请求。案件受理费2723元，由邱滔承担。
宣判后，平安财险宁乡支公司与许定均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人平安财险宁乡支公司的上诉理由为：根据保险合同的特别约定，因违规超车造成交通事故的，商业三者险赔偿范围内加扣免赔率10%。本案中，黄嫣涛驾驶投保车辆违规超车造成交通事故，在商业三者险赔偿范围内应加扣免赔率10%。一审多判决上诉人承担8098.5元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人许定均的上诉理由为：一、上诉人在一审中已经提供了营运车辆停运60天的相关证据，且一审终结前，上诉人已口头向原审法院提出对60天的停运损失进行鉴定的申请，但原审法院未予答复，故原审判决未认定上诉人30000元的停运损失不当，申请二审法院对停运60天的损失进行鉴定。二、原审判决只认定42000元的货物损失不当，上诉人实际赔偿了44792元的货损。三、原审判决漏判了上诉人车上篷布损失1200元。四、开元汽车服务公司系湘A×××××号重型自卸货车的登记车主，在此次事故中应承担连带责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人平安财险宁乡支公司对许定均的上诉答辩称：原审判决认定许定均的各项损失并无不当，其他的损失因许定均未能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。
上诉人许定均对平安财险宁乡支公司的上诉未提出实质答辩意见。
被上诉人开元汽车服务公司对平安财险宁乡支公司与许定均的上诉共同答辩称：一、答辩人在本案中不应当承担任何责任。二、上诉人许定均的损失应当由保险公司承担相应责任，保险公司赔偿不了的，应当由邱滔承担赔偿责任。
被上诉人邱滔未予答辩。
二审中，上诉人许定均为支持其上诉理由向本院提交了湘A×××××号车的道路运输证及其本人的道路运输从业人员从业资格证，拟证明湘A×××××号车系营运车辆，其停运损失客观存在。
上诉人平安财险宁乡支公司质证后认为上述证据不属于二审新证据，不予质证。
被上诉人开元汽车服务公司质证后对上述证据没有异议。
本院认证认为：许定均提交的道路运输证及其本人的道路运输从业人员从业资格证只能证明湘A×××××号车是从事营运的车辆，但不能直接证明其车辆存在相应的停运损失，许定均提交的证据与其证明目的之间不存在关联性，对上述证据的证明目的不予采信。
本院二审审理查明，本案事故发生后，经保险公司现场查勘，湘A×××××号车存在1200元的车篷布损失。另查明，一审的庭审笔录及案卷中没有许定均就其主张的30000元停运损失已向一审法院申请鉴定的记录。还查明，平安财险宁乡支公司在一审提供的机动车辆保险单（正本）复印件中，没有投保人开元汽车服务公司的签章，并无法核实特别约定栏内的内容是否以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审法院认定许定均的各项损失是否正确。二、开元汽车服务公司在本案中是否应当承担连带责任。三、平安财险宁乡支公司称本案的被保险车辆违章超车应增加10%的免赔率的理由是否成立。
关于焦点一，1、停运损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人许定均在一审提供的汨罗市鸿圆汽车维修厂的证明只能证实湘A×××××号车的维修时间，其二审提供的证据也只能证明湘A×××××号车是道路运输车辆，不能当然推定该车在修理期间内因未正常行驶产生的具体损失。一审中也没有其已就该损失向原审法院提出了鉴定的申请，故原审法院根据“谁主张，谁举证”的原则未认定其停运损失并无不当。2、货物损失。上诉人许定均在一审提供了一张“金角仓库”的证明，记载货物破损金额为41792.4元，还提供了一张湖南金城陶瓷有限公司的产品出仓单，记载破损货物金额为846元，两项货损共计42638.4元，其主张存在44792元货物损失的证据明显不足，原审法院根据保险公司的查勘情况确定42000元的货物损失并无不当。3、车篷布损失。根据保险公司现场查勘的情况，湘A×××××号车确实存在1200元的车篷布损失，该损失客观真实，应当予以计算。一审判决漏算该项损失不当，应予纠正。许定均上诉称原审判决计算其损失错误的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，虽然湘A×××××号重型自卸货车的登记车主为开元汽车服务公司，但实际上该车是由邱滔通过融资租赁的方式购买，也一直是由邱滔占有使用，由于邱滔不具备道路运输经营权，故邱滔为了从事道路运输的方便，便将车辆登记在开元汽车服务公司，本案中邱滔与开元汽车服务公司之间构成了挂靠与被挂靠的关系，实际车主邱滔为挂靠人，开元汽车服务公司为被挂靠人。上诉人许定均称开元汽车服务公司在本案中应当承担连带责任的理由成立，本院予以采纳。
关于焦点三，本案中，虽然上诉人平安财险宁乡支公司称其与被保险人开元汽车服务公司在保险合同中特别约定，因违章超车造成的事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率，但由于该特别约定属于保险合同中免除保险人责任的条款，上诉人应当对该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，但上诉人提供的保险单正本上没有投保人签章，而且其提供的保险单正本为复印件，无法判断特别约定栏内的内容是否以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出了提示，故平安财险宁乡支公司仅依据保险单作为其已履行了“明确说明”义务的证明，其证据明显不足。平安财险宁乡支公司以此特别约定为由主张10%免赔率的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
经审核，许定均的损失为：1、车辆损失28385元；2、货物损失42000元；3、车篷布损失1200元；4、路面损失和修复10000元；5、吊车施救费2800元；6、拖车施救费1600元；7、货物转运费2000元；8、守护费200元；9、交通费500元；以上合计88685元。
上诉人平安财险宁乡支公司在交强险限额内应当赔偿2000元，在商业三者险限额内应当赔偿65248元［（88685元-2000元-100元-2800元-1600元）×80%-500元］。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对受害人的损失及相关当事人的责任认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2013）汨民初字第721号民事判决；
二、由中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司赔偿许定均损失67248元；
三、由黄嫣涛赔偿许定均损失21337元（88685元-67248元-100元），宁乡开元汽车运输服务有限公司对此款承担连带赔偿责任；
四、驳回许定均的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2723元，由邱滔负担。二审案件受理费700元，由中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司负担50元，由许定均负担650元。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 夏 磊
审判员 吴圣岩
二〇一四年六月十日
书记员 吴 超
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。