四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川05刑终85号
抗诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。
原审被告人宋远凤，女，1990年8月1日出生于四川省叙永县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省叙永县，案发前租住于泸州市江阳区。因本案于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人赵勇、岳蕾，四川辞鉴律师事务所律师。
原审被告人叶尧，男，1982年9月15日出生于四川省宜宾县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省宜宾县，案发前住泸州市江阳区。因本案于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现取保候审。
辩护人邱应娴，四川恒智达律师事务所律师。
四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉[2016]85号起诉书指控被告人宋远凤、叶尧犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）川0503刑初89号刑事判决。判决宣告后，四川省泸州市纳溪区人民检察院认为原判认定事实错误，适用法律错误、对被告人叶尧量刑畸轻，以泸纳检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧某出庭支持��诉，原审被告人宋远凤及其辩护人赵勇、岳蕾、原审被告人叶尧及其辩护人邱应娴到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2015年7月，吸毒人员李某在被告人叶尧处赊购毒品，后李某用三星牌笔记本电脑和苹果6手机拿给叶尧折抵了部分毒资。
2015年8月4日中午，被告人叶尧、宋远凤在泸州市江阳区江景楼29楼楼梯间以150元的价格向吸毒人员王某2贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。
2015年8月14日2时许,泸州市公安局纳溪区分局民警在泸州市江某区佳乐广场肯德基快餐店门口查获被告人叶尧和吸毒人员徐某，从被告人叶尧驾驶的川Ｚ×××××轿车中查获毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）2包(净重1.08克)和甲基苯丙胺片���（俗称麻古丸）1包(净重0.19克)，从被告人叶尧身上查获苹果6手机一部。
随后，民警在被告人宋远凤所租用的泸州市江阳区龙泉桥银鼎大厦1106号房间门口抓获被告人宋远凤，从被告人宋远凤身上查获黑色三星手机一部和苹果5S手机一部，从泸州市江阳区龙泉桥银鼎大厦1106号房间中查获毒品甲基苯丙胺片剂18包（净重15.7克）和甲基苯丙胺20包（净重61.93克）。民警从被告人宋远凤租住的泸州市江阳区江景楼3003号房间中查获毒品甲基苯丙胺片剂1包（净重0.19克）和甲基苯丙胺1包（净重0.42克），查获三星笔记本电脑一台。
另查明，被告人宋远凤与被告人叶尧在案发时系男、女朋友关系。案发后，被告人宋远凤协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的其他犯罪嫌疑人。从其他犯罪嫌疑人处查获毒品3000余克。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证、常住人口信息表、抓获经过、情况说明、川Ｚ×××××车检查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量记录、取样记录、泸州市江某区龙泉桥银鼎大厦1106房间搜查证、搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量记录、取样记录、泸州市江某区江景楼3003房搜查证、搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量记录、取样记录、租房协议书、情况说明、搜查照片、毒品疑似物称量照片、抽样照片、（泸市）公（物）鉴（理化）字[2015]0839号、（泸市）公（物）鉴（理化）字[2015]0840号物证检验报告、鉴定意见通知书、发还清单、机动车登记信息单、被告人叶尧的供述和辩解及辩认笔录、被告人宋远凤的供述和辩解及辩认笔录、证人王某1的证言及辨认笔录、证人王��2的证言及辨认笔录、证人杨某的证言、证人徐某的证言及辨认笔录、证人李某的证言及辨认笔录、证人屈某的证言、调取证据通知书、叶尧支付宝交易记录、电子物证检查工作记录、现场检测报告、情况说明、立案决定书、拘留证、逮捕证、物证检验报告、扣押清单、情况说明、泸州市公安局纳溪区分局办案区使用情况登记表、情况说明等。
原判认为，被告人宋远凤、叶尧违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，二名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。被告人宋远凤、叶尧共同向王某2出卖毒品，构成共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，不区分主、从，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人宋远凤、叶尧系有吸毒情节的贩毒人员，应以查获的毒品数量认定其贩毒数量。原判决认为，泸州市江阳区龙泉桥银鼎大厦1106号房间系被告人宋远凤所租用，宋为房屋的实际管理人，且从该房间中查获的甲基苯丙胺（俗称冰毒）系宋远凤到他人处购买；但从该房间中查获的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古丸，净重15.7克）为谁所有证据不足。故对被告人宋远凤贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应认定为62.35克，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂为0.19克，依法应在十五年以上有期徒刑幅度范围判处刑罚，并处没收财产；被告人叶尧贩卖毒品甲基苯丙胺的数量是1.08克，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂为0.19克，依法应在三年以下有期徒刑幅度范围判处刑罚，并处罚金。被告人宋远凤有重大立功情节，可以减轻处罚；被告人宋远凤如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人宋远凤、叶尧系初犯、系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人宋远凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。二、被告人叶尧犯贩卖毒品罪，判处有期��刑一年六个月，并处罚金五千元。三、在案扣押的毒品，依法予以没收；在案扣押的三星笔记本电脑一台，依法予以追缴；作案工具苹果6手机一部、黑色三星手机一部和苹果5S手机一部、依法予以没收，上缴国库。
四川省泸州市纳溪区人民检察院的抗诉意见是，原判未将银鼎大厦所查获的毒品认定为被告人叶尧、宋远凤共同贩卖毒品的数量，应对被告人叶尧判处十五年以上有期徒刑，并处没收财产。原判认定事实错误，导致适用法律错误，对被告人叶尧量刑畸轻。请依法判处。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见是，原判认定叶尧贩卖毒品的事实不清，建议发回原审人民法院重新审理。
原审被告人宋远凤对纳溪区人民检察院的抗诉无异议，但认为原判对其量刑偏重，请求依法判处。其辩护人的意见是，原判认定宋远凤贩卖毒品的事实有误，银鼎大厦1106号房间实际管理人是叶尧，房间内查获的毒品应认定为系叶尧所有；宋远凤贩卖毒品的数量仅为0.61克，请求依法在三年以下有期徒刑幅度内予以改判。
原审被告人叶尧认为四川省泸州市纳溪区人民检察院的抗诉理由不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。其辩护人的意见是，叶尧不是银鼎大厦1106号房间的实际租用人，也无证据证明房间内的毒品系叶尧购买；叶尧并不知道向王某1转款2900元系用于购买毒品，且该笔发生于2015年8月11日的转款交易也与公诉机关指控的8月13日购买毒品的事实无关；原判认定事实清楚，定性准确、量刑适当，建议驳回抗诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为：原审被告人宋远凤、叶尧违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而向他人贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。原审被告人宋远凤、叶尧共同向王某2贩卖毒品，系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人均作用积极，不区分主从。宋远凤、叶尧二人系贩毒人员，对其住所、车辆中查获的毒品均应计入各自贩卖毒品的数量。
关于原审被告人宋远凤贩卖毒品的数量，经查：在案的书证房屋租赁协议、宋远凤的供述等证据足以认定宋远凤即是泸州市江阳区银鼎大厦1106房间（下称银鼎大厦1106房间）的实际管理人，公安机关在宋远凤的指认下，从该房间内查获的全部毒品均应当认定为宋远凤所有，原判未将该房间内查获的甲基苯丙胺片剂15.7克计入宋远凤贩卖毒品的数量不当，应���纠正。原审被告人宋远凤贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为78.24克，综合考虑宋远凤的认罪态度、犯罪情节及有重大立功等情节，原判对宋远凤判处的刑罚罚当其罪，可不作调整。宋远凤及其辩护人关于银鼎大厦1106房间所查获毒品不是宋远凤所有，建议从轻予以改判的意见不能成立，不予采纳。抗诉机关关于银鼎大厦1106号房间内查获的毒品均应计入宋远凤贩卖毒品的数量的意见正确，予以支持。
关于原审被告人叶尧贩卖毒品的数量，经查：在案证据证实宋远凤是银鼎大厦1106房间的实际管理人；现在案证据无法证实2015年8月11日叶尧系明知宋远凤向王某1购买毒品而向王某1转款，同时也无法证实该笔交易的毒品与银鼎大厦1106房间内所查获的系同一宗毒品；认定叶尧与宋远凤共同居住于1106房间，该房间内查获的毒品为叶尧与宋远凤共同���有的证据不足。原判认定叶尧贩卖毒品数量准确、量刑适当。原审被告人叶尧及其辩护人认为抗诉意见不能成立的辩解及辩护意见正确，予以采纳。抗诉机关认为从泸州市江阳区银鼎大厦1106房间内查获的毒品应计入叶尧贩卖毒品数量，原判对叶尧量刑畸轻的抗诉意见不能成立，不予支持。
综上，原判认定的基本事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 程德朋
二〇一七年八月十四日
书记员 田 夏