广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂04民终239号
上诉人（原审原告）：蒙嘉强（曾用名蒙伟强、蒙土），男，1950年12月28日出生，汉族，广西苍梧县人，住广西苍梧县。
委托诉讼代理人：杨昭丽，广西扬尘展程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘喜坤（曾用名刘亚秀），男，1965年11月12日出生，汉族，广西苍梧县人，住广西苍梧县。
委托诉讼代理人：苏成宝，广西杜坤律师事务所律师。
上诉人蒙嘉强因与被上诉人刘喜坤土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2017）桂0421民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙嘉强的委托诉讼代理人杨昭丽，被上诉人刘喜坤的委托诉讼代理人苏成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒙嘉强上诉请求：1、撤销（2017）桂0421民初375号民事判决，依法支持其一审的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”的规定。上诉人是广西苍梧县×镇×村新×组的村民，而被上诉人是广西苍梧县×镇×村×一组的村民，双方互换的土地分别属于新×组所有和×一组所有，可见上诉人和被上诉人不是同一集体经济组织的成员，互换的土地也不是同一集体经济组织的土地，双方的互换行为直接违反了法律的明文规定。二、一审判决违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”的规定。被上诉人将与上诉人互换所得的水田改为鱼塘、猪舍，显然属于改变土地的性质及农业用途。三、一审判决违背被上诉人认可的事实，处理结果违法。被上诉人在一审诉讼中已愿意将广西苍梧县×镇×村新×组“×主”附近的2.15亩水田的承包经营权返还给上诉人，但一审法院却逃避、忽略该事实，作出与法律事实相违背、与被上诉人主张相反的判决。四、一审判决在法律适用上规避、滥用法律。本案为土地承包经营权互换合同纠纷，人民法院应当审查上诉人与被上诉人互换土地承包经营权的民事行为是否符合《中华人民共和国农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。但一审法院却以“真实意思表示与谁主张、谁举证”的普通规范去规避《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第四十条的强制性规定。综上，双方互换土地承包经营权的民事行为直接违反了法律、法规的强制性规定，当然无效，一审判决适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘喜坤辩称，互换土地承包经营权是双方当事人的真实意思表示，双方均应当遵从协议的约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
蒙嘉强向一审法院起诉请求：1、确认原告将其户承包经营的位于×村主附近属于苍梧县×镇×村新×小组集体所有的2.15亩水田与被告户承包经营的属于×村×一小组集体所有的水田进行互换的民事行为无效；2、判令被告把原告户承包经营的位于×村主附近属于新×小组集体所有的2.15亩水田恢复原状，并返还给原告经营管理；3、本案的诉讼费用由被告承担。刘喜坤向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告补偿反诉原告经济损失人民币157600元（实际金额以评估结论为准）；2、本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：1982年左右，×镇×村×队分为×镇×村×一小组、×二小组。原告蒙嘉强是×镇×村新×小组村民，被告刘喜坤是×镇×村×一小组村民。1982年，×镇×村新×小组将集体所有的位于本村×村主（地名）附近的四块水田共2.15亩以家庭联产承包经营方式发包给原告蒙嘉强户耕种，其中：17号地块面积为0.56亩、18号地块面积为1.06亩、19号地块面积为0.32亩、21号地块面积为0.21亩。1995年至2000年期间，经原告蒙嘉强与被告刘喜坤双方口头协商，原告蒙嘉强自愿将属其家庭联产承包经营的上述四块水田共2.15亩与被告刘喜坤家庭联产承包经营的位于×镇×村×一小组鲤鱼、深水塘（地名）的水田共1.90亩进行互换。互换后，原告便开始耕种被告的水田，被告则耕种原告的水田。不久，被告便将原告的水田改造成鱼塘使用，并在塘基上建造猪舍和种植龙眼等水果经济作物。调换时，原、被告双方没有经过各自所在的村民小组同意，没有对互换后的承包水田情况进行变更登记，没有报请×村新×小组、×一小组和上级农业行政主管部门备案。2015年，原告向被告提出要求解除双方之间的土地承包经营权互换合同关系，由被告归还位于×村新×小组×村主附近的2.15亩水田的土地承包经营权，因遭到被告的拒绝而产生纠纷，后经×镇×村民委员会多次调解无果。2016年1月6日，原告向该院提起诉讼，请求判如所请。2016年3月29日，被告向该院提出反诉，要求原告补偿因解除土地承包经营权互换合同而造成的经济损失157600元（以评估鉴定结论为准）。另查明，在庭审过程中，被告刘喜坤自愿撤回在本案中要求原告补偿经济损失的反诉请求。
一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。依法成立的互换合同，自互换合同成立时生效。互换合同生效后，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实守信原则。当事人就有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照农村土地承包经营管理互换习惯确定。本案中，原告蒙嘉强与被告刘喜坤于1995年至2000年期间经双方口头协商，原告将属自己家庭联产承包经营的位于×镇×村新×小组×村主附近的四块水田共2.15亩与被告家庭联产承包经营的位于×镇×村×一小组鲤鱼、深水塘的水田共1.90亩进行互换，土地承包经营权互换协议是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定。互换后，原告将从被告处调换取得的水田继续用作耕种水稻，被告则将从原告处调换取得的水田全部改造成鱼塘，双方至本案纠纷发生已相互耕作、经营管理长达15年多。期间，原、被告各自所在的集体经济组织以及其他集体经济组织成员对双方互换土地承包经营权的行为一直没有提出异议。另外，被告已将从原告处调换取得的水田全部改造成鱼塘，并在鱼塘周边的土地上修建了猪舍和种植水果经济作物等大量人力、物力的投入。根据诚实信用原则，原、被告双方应当按照约定合理行使自己的民事权利，保持土地利用现状，因此，原、被告双方口头签订的土地承包经营权互换协议应当认定合法有效，该院予以确认。关于双方土地互换期限问题，因双方互换时没有约定，双方又未能达成一致的补充协议，根据农村土地承包经营权互换习惯、合同的诚实履行原则和保护农村土地承包关系长期稳定原则，互换期限应为整个承包期内，包括延包后的延包期。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其与被告口头约定的土地承包经营权互换协议是无效的，因其提供的证据不足以佐证存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效法定情形，该院不予采纳。庭审过程中，被告明确表示自愿撤回要求原告蒙嘉强赔偿因解除双方口头约定的土地承包经营权互换合同而造成经济损失约157600元（以评估鉴定结论为准）的反诉请求，属其个人真实意思表示，且双方的土地承包经营权互换协议是合法有效的，该院于2017年11月22日已依法作出了（2017）桂0421民初第375号民事裁定，准许被告撤诉。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告蒙嘉强的诉讼请求。案件受理费100元，由原告蒙嘉强负担。
二审期间,上诉人蒙嘉强向本院提交以下证据：1、苍梧县×镇×村民委员会于2018年4月16日出具的证明一份，拟证明双方当事人互换田地时×村委不在场，×村委不证实双方互换行为，该份证据是针对被上诉人于2018年4月6日提交的证明而制作的；2、苍梧县×镇×村新×小组、苍梧县×镇×村民委员会于2018年4月16日出具的证明一份，拟证明新×小组不同意蒙嘉强、刘喜坤互换土地，现在和新×小组签订合同的是蒙嘉强，而非刘喜坤；3、苍梧县×镇×村新×小组于2018年4月25日出具的证明一份，拟证明涉案土地的承包户一直是蒙嘉强，蒙嘉强承包土地的位置、田亩数没有发生改变。被上诉人刘喜坤经质证认为，证据1不能证明案件事实，该证明是2018年才出具的，出具证明的人不清楚多年前是否存在互换土地的事实；对证据2，双方当事人互换土地后，双方当事人所在村组没有异议；对证据3，不清楚。被上诉人刘喜坤向本院提交以下证据：1、苍梧县×镇×村民委员会×一小组于2018年4月16日出具的证明一份，拟证明双方互换土地承包经营权是经过×一组同意的；2、苍梧县×镇×村民委员会、×一小组、黄剑庭、黄伟惠于2018年4月6日出具的证明一份，拟证明被上诉人领取责任田的亩数与上诉人提供的亩数是一致的；3、苍梧县×镇×村民委员会、×一小组、×二小组、黄剑庭、黄伟惠于2018年4月6日出具的证明一份，拟证明双方当事人互换承包地是经过双方当事人所在小组和村委同意的。上诉人蒙嘉强经质证认为，被上诉人提供的证据与一审判决书第8页“调换时……备案”的内容自相矛盾，该三份证据不能作为新证据使用；上诉人提交的证据3可以证明村委只是证实了田亩数，并未确认其他事实，被上诉人有伪造证据的嫌疑。本院根据上诉人蒙嘉强的申请依法到苍梧县×镇人民政府调取了以下证据：上诉人蒙嘉强与苍梧县×镇×村新×村民小组于2017年1月5日签订的《农村土地（耕地）承包合同》和承包地块示意图复印件各一份。上诉人蒙嘉强经质证认为，对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人刘喜坤经质证认为，对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，农村土地承包经营权分配到户后就基本确定不再变化，《农村土地（耕地）承包合同》是2017年才签订的，与本案无关。本院认为，上诉人蒙嘉强、被上诉人刘喜坤提供的上述证据以及本院调取的证据真实、合法，且与本案具有关联性，可以作为本案定案证据使用，但被上诉人刘喜坤所提供的证据3并不能证明被上诉人提出的双方互换土地是经过双方当事人所在村民小组和村委同意的待证事实。
经本院审理查明，上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤互换土地承包经营权，双方均未提供已报请苍梧县×镇人民政府批准的证据。二审期间，×一小组出具证明同意被上诉人刘喜坤与上诉人蒙嘉强互换土地。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：本案的土地承包经营权互换合同是否合法有效？农村土地承包经营权的互换是指承包方之间为方便耕作或各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行互换，同时交换相应的土地承包经营权，即互换的双方均取得了对方的土地承包经营权。从已查明的事实来看，上诉人蒙嘉强是苍梧县×镇×村新×小组的村民，其户承包的位于本村×村主附近的四块共2.15亩水田的所有权人和发包人均为新×小组，而被上诉人刘喜坤是苍梧县×镇×村×一小组的村民，其户承包的位于×镇×村×一小组鲤鱼、深水塘的共1.90亩水田的所有权人和发包人均为×一小组。由此可见，上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤是不同的集体经济组织的成员，上诉人蒙嘉强户承包的土地和被上诉人刘喜坤户承包的土地分别属于不同的集体经济组织所有。上诉人蒙嘉强将其户承包的土地与被上诉人刘喜坤户承包的土地进行互换，互换的结果是×一小组的刘喜坤承包了新×小组原发包给蒙嘉强的土地，新×小组的蒙嘉强则承包了×一小组原发包给刘喜坤的土地，进而言之，就是本集体经济组织成员之外的人承包了本集体经济组织的土地。由于双方当事人互换土地承包经营权的行为发生在1995年至2000年期间，根据当时生效的《中华人民共和国土地管理法》（由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年8月29日修订通过，自1999年1月1日起施行）第十五条第二款的规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，本案中，没有证据证明上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤互换涉案土地已经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并已报苍梧县×镇人民政府批准，即使被上诉人刘喜坤在二审期间提供了×一小组同意互换土地的证明，也只是单方的意见，而新×小组并不同意上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤互换承包地，因此，虽然互换承包地是双方当事人当时的真实意思表示，但根据当时生效的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年6月5日由最高人民法院审判委员会第1066次会议通过，自1999年7月8日起施行）第十五条关于“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于'农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准'的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”的规定，应认定上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤口头签订的土地承包经营权互换合同无效。根据现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条关于“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”的规定、农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款关于“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”的规定、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款关于“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理”的规定，以及现行的《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，上诉人蒙嘉强与被上诉人刘喜坤互换土地承包经营权的民事行为亦应当认定无效。造成合同无效，双方均有责任。一审法院以双方签订土地承包经营权互换合同后已相互耕作、经营管理长达15年多，被上诉人刘喜坤也对互换土地进行了大量的人力、物力投入，而上诉人蒙嘉强所在的新×小组和被上诉人刘喜坤所在的×一小组及该两个集体经济组织其他成员也一直未提出异议为由，认定双方签订的土地承包经营权互换合同有效，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款关于“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，本院予以更正。上诉人蒙嘉强起诉请求确认其与被上诉人刘喜坤之间签订的土地承包经营权互换合同无效，并要求被上诉人刘喜坤将位于苍梧县×镇×村新×小组×村主附近的2.15亩水田恢复原状，返还给其经营管理的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决驳回上诉人蒙嘉强的诉讼请求错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人蒙嘉强的上诉请求成立，本院予以支持。依照1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，1999年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条，以及现行的农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2017）桂0421民初375号民事判决；
二、被上诉人刘喜坤应于本案判决生效之日起三十日内将位于苍梧县×镇×村新×小组×村主附近的2.15亩水田恢复原状，并返还给上诉人蒙嘉强经营管理。
权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区苍梧县人民法院申请执行。
一审案件受理费100元（上诉人已预交），二审案件受理费100元（上诉人已预交），合计200元，由被上诉人刘喜坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖克东
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一八年五月十八日
法官助理 叶 丹
书 记 员 刘 莉
附：本判决适用的法律依据
1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》
第十五条国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
1999年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》
第十五条承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。
农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》
第三十五条本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。
互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
本办法所称受让方包括接包方、承租方等。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。
现行的《中华人民共和国农村土地承包法》
第四十条承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
现行的《中华人民共和国土地管理法》
第十五条国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
《中华人民共和国民法总则》
第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。