吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）吉07民终29号
上诉人（原审原告）：徐秀英。
上诉人（原审原告）：李洪有，住所地吉林省松原市。
上诉人（原审原告）：安红伟。
上诉人（原审原告）：姜鲁林。
四上诉人共同委托代理人：王庆龙，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王迎军，现住扶余市。
委托代理人：沙利金，吉林良佐律师事务所律师。
原审第三人：徐红伟，现住扶余市。
原审原告徐秀英、李洪有、安红伟、姜鲁林诉原审被告王迎军、第三人徐红伟确认合同效力纠纷一案，扶余市人民法院于2016年10月20日作出（2016）吉0781民初1864号民事判决。徐秀英、李洪有、安红伟、姜鲁林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告徐秀英、安红伟、姜鲁林及其委托代理人王庆龙、原审原告李洪有的委托代理人王庆龙，原审被告王迎军及其委托代理人沙利金到庭参加诉讼，原审第三人徐红伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
四原告原审诉称，被告于2014年3月1日与四原告及第三人徐红伟签订《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》，提出要求每人投资人民币10万元，成立扶余市长春岭镇民益农民资金互助社（简称资金互助社），性质为社区互助社准银行业金融机构。四原告将投资款交给了被告（每人交付投资款10万元）。但是被告并未取得任何金融许可证。2014年4月14日，被告因为设立该资金互助社，被公安机关以涉嫌犯擅自设立金融机构罪被刑事拘留。同时将该资金互助社查封。2015年11月23日，扶余市人民法院作出（2015）扶刑初字第22号刑事裁定书，以公诉机关因证据不足准许扶余市人民检察院撤回对被告起诉。原告认为，被告欺骗四原告设立金融机构，并受到刑事追诉，该资金互助社被依法查封。2016年3月26日，被告要求四原告撤股并承担相关费用，四原告认为不妥。四原告从2014年3月1日签订该资金互助社发起人协议至2014年4月16日该资金互助社被公安机关查封，仅一个半月，被告就将四原告的投资款全部花光，被告的行为给四原告造成了巨大经济损失。故诉至法院，要求依法确认《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》无效或未成立；依法判令被告立即返还四原告投资款人民币40万元（每人投资10万元）。原告为证实其主张向法庭提交协议书一份、发起人认股说明书一份、工商档案信息一份、扶余市公安局撤销案件决定书一份、裁定书一份。
被告王迎军原审辩称，原告诉状所述4原告与我和第三人签订协议书存在，他们投资每人交10万元事实存在，诉状所述被公安机关追诉后来撤回起诉存在，他们要求撤销协议书无效返还投资款我不同意，我们签协议书是有效的，当时他们都签字了，不同意返还投资款。被告为证实其辩解向申请周雪松出庭作证。
第三人徐红伟未到庭、未答辩、未举证。
原审法院经审理查明，被告于2014年3月1日与四原告及第三人徐红伟签订《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》，每人投资人民币10万元，成立扶余市长春岭镇民益农民资金互助社（简称资金互助社），性质为社区互助社准银行业金融机构。四原告将投资款交给了被告（每人交付投资款10万元）。2014年4月14日，被告因为设立该资金互助社，被公安机关以涉嫌犯擅自设立金融机构罪被刑事拘留。同时将该资金互助社查封。2015年11月23日，扶余市人民法院作出（2015）扶刑初字第22号刑事裁定书，以公诉机关因证据不足准许扶余市人民检察院撤回对被告起诉。为成立资金互助社被告已投入了资金，现原被告及第三人没有进行清算。上述事实有原告向法庭提交协议书一份、发起人认股说明书一份、工商档案信息一份、扶余市公安局撤销案件决定书一份、裁定书一份及原被告当庭陈述，足以认定。
原审法院认为，原被告及第三人签订的《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，是合法有效的。原告要求被告返还投资款，因原被告及第三人没有协商一致解除该协议书，亦未进行清算，故原告该项诉讼请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：1、四原告徐秀英、李洪有、安红伟、姜鲁林与被告王迎军及第三人徐红伟于2014年3月1日签订的《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》有效。2、驳回四原告徐秀英、李洪有、安红伟、姜鲁林的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由四原告负担。
徐秀英、李洪有、安红伟、姜鲁林的上诉理由及其代理人的出庭意见是，一审判决认定事实不清，本案事实是上诉人、被上诉人及第三人共6人签订了资金互助社发起书。约定发起人是10人，每人投入10万元，互助社成立不了时返还投资款。现互助社得不到银监会的批准又被查封，无法成立，四上诉人投入款得不到返还。根据合同法的规定，合同订立采取要约、承诺方式，发起书内容是10人，现只有6人入股，虽上诉人交付股金，但未构成有效承诺。因此该发起书未成立。被上诉人王迎军所称的资金互助社是准银行机构，成立需经银监会批准。所以即使发起人满足10人条件，也成立不了互助社。按照公司法规定以发起方式成立股份公司，当公司不成立时应当返还股本。根据《公司法若干问题的规定》，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案的发起人是王迎军主办的，其没有法律依据只向上诉人作虚假承诺，误导上诉人入股，应承担过错责任。原审判决证据不足，被上诉人没有向法院递交成立该互助社的审批手续。请求本院撤销原判，改判确认四上诉人与被上诉人及第三人之间签订的《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》未成立；依法判令被上诉人立即返还四上诉人投资款人民币40万元（每人投资10万元），被上诉人承担本案的诉讼费用。
王迎军的答辩意见及其代理人的出庭意见是，《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》约定，每人投入现金10万元，打入各投资人共同经营的合作社帐户。被上诉人根据章程和协议书进行经营过程中，并没有经过有关部门确认违法，现仍在经营，上诉人不履行协议要求撤股，系违约行为。协议书是各方共同的意思表示，上诉人和被上诉人都是发起人，每一项经营事项均是发起人共同意志的体现，上诉人称被误导入股，被上诉人有过错应承担主要责任，该主张没有事实和法律依据。上诉人要求返还投资于法无据。各发起人共同出资共同经营，在经营发起事项的过程中已产生大量的资金投入，各发起人应当对经营过程中的债权债务进行清算，在未清算的情况下，上诉人要求被上诉人返还投资款是没有法律根据的。建议本院驳回上诉，维持原判。
第三人徐红伟未出庭，未答辩。
经本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的一致。
本院认为，2014年3月1日四上诉人与被上诉人及第三人签订的《扶余市长春岭镇民益农民资金互助社发起人协议书》，是各方当事人的真实意思表示，对签约各方具有约束力。按照协议约定，发起人在股本逾期未募足时，有撤回认购股本的权利，对设立法人发起失败时，对本社设立行为所发生的费用和债务承担连带责任。本案中股本逾期未募足并且发起行为失败，按照协议的约定，上诉人、被上诉人及第三人均有权撤回股本，也有义务承担设立费用和债务。因此各方应当进行清算。四上诉人作为原告，主张要求返还投资但既不主张也不同意对设立过程中发生的费用进行清算，本院无法确定各方应当撤回的股本数额，对于上诉人的诉讼请求，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由四上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一七年三月二日
书记员 王晋野