江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣01刑终585号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨德标，男，1968年2月9日出生于江西省南昌市，汉族，文盲，无业，户籍地江西省南昌市东湖区，暂住南昌市东湖区。1987年5月14日因诈骗被治安拘留七天，同年11月24日因盗窃被治安拘留十五天，1991年4月15日因扰乱公共场所秩序被治安警告，同年7月22日因殴打他人被治安拘留十五天，2006年12月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2015年5月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月6日被刑事拘留，同年12月8日被监视居住。
辩护人杨成志，江西朗秋律师事务所律师。
原审被告人涂江，男，1985年12月14日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市新建区。2011年1月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2011年8月和2014年11月因吸食毒品分别被行政拘留，2015年2月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月6日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。
原审被告人陈金松，男，1978年1月19日出生于江西省永修县，汉族，高中文化，无业，住江西省永修县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。
江西省南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人杨德标犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人涂江、陈金松犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月28日作出（2016）赣0103刑初317号刑事判决。被告人杨德标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨德标，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月始，被告人杨德标在其原租住地（本市西湖区直筒巷5栋4单元401室）向他人贩卖毒品海洛因等。杨德标因行动不便，从2015年10月下旬开始至11月27日，雇佣被告人涂江帮助照看“生意”、望风把门等。11月28日，杨德标雇佣被告人陈金松帮助照看“生意”、望风把门等。同年12月5日14时许，民警接线索后在被告人杨德标原租住地抓获刚吸食完甲基苯丙胺（冰毒）的杨德标、陈金松、淦涛、邹某等人，并查获杨腰包中的海洛因一袋（净重3.61克）和卧室床头盒子内的甲基苯丙胺一小袋（净重0.27克），以及吸毒工具等。尔后，民警在该室陆续抓获前来购买毒品的方某、熊某、赵某、闵某、曾某、徐某、涂某、张某、应建强、杨某、刘某、蔡某（系未成年人）等吸毒人员和被告人涂江。截止12月5日，被告人杨德标在其原租住地分别向淦涛、邹某、赵某、闵某、涂某、方某、熊某、张某、杨某、应建强、刘某等人贩卖海洛因合计四十二次，价值共计人民币4650元（约9.3克）。并提供注射器等吸毒工具分别容许淦涛、邹某、徐某、赵某、闵某、曾某、方某、熊某、蔡某（系未成年人）等人在其租住地吸食或注射毒品。经检测，杨德标、陈金松、淦涛、邹某、闵某、徐某、方某、熊某、曾某、赵某、涂某、应建强、刘某、杨某、张某、蔡某尿检结果均成阳性；涂江尿检结果成阴性。另查明，被告人杨德标因犯贩卖毒品罪于2015年5月6日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因疾病其申请监外执行，在对其所患疾病是否在《保外就医严重疾病范围》之内进行鉴定期间，其重新犯罪。该判决尚未执行。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人杨德标伙同他人多次向多人贩卖海洛因3.61克、甲基苯丙胺0.27克和价值共计人民币4650元海洛因，且二年内多次容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人涂江伙同他人多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈金松伙同他人多次向多人贩卖毒品海洛因3.61克、甲基苯丙胺0.27克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。根据三被告人的供述可印证，2015年10月下旬开始，被告人杨德标先后分别雇佣被告人涂江、陈金松协助其贩卖毒品，被告人涂江协助贩毒期间长于被告人陈金松。被告人涂江、陈金松在协助被告人杨德标贩毒期间的具体贩毒数量无相应证据予以证实。因此，起诉书指控被告人涂江、陈金松贩卖价值共计人民币4650元的海洛因的犯罪事实，证据不足，不予认定，但二被告人协助贩毒期间长短在量刑时予以考虑。对于民警于2015年12月5日从被告人杨德标处查获的海洛因3.61克和甲基苯丙胺0.27克，因涂江当时并未协助杨德标贩卖毒品，不应认定为其贩毒数量。三被告人共同故意贩卖毒品，系共同犯罪。被告人杨德标在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人涂江、陈金松在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三被告人归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨德标因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，其又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚；且系毒品再犯，应从重处罚；其容留未成年人吸毒且具有前科，可酌情从重处罚。被告人涂江曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其具有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、被告人杨德标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；与原判贩卖毒品罪，尚未执行刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人涂江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。三、被告人陈金松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人杨德标上诉提出原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。
辩护人提出：1、一审判决适用刑法第347条第7款错误，因杨德标虽多次涉毒，但每次涉毒犯罪行为均受到法律惩罚。2、一审判决认定杨德标贩卖价值4650元的海洛因是如何计算出来的，事实不清。3、原审判决对杨德标量刑过重。
经审理查明，上诉人杨德标于2015年9月至12月5日在其位于南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室租住处先后向淦涛、邹某、赵某、闵某、涂某、方某、熊某、张某、杨某、应建强、刘某等人贩卖价值人民币4650元的海洛因共计42次。并提供注射器等吸毒工具先后容留淦涛、邹某、徐某、赵某、闵某、曾某、方某、熊某、蔡某（系未成年人）等人在其租住地吸食或注射毒品。期间，杨德标因自身腿脚行动不便分别于2015年10月下旬至11月27日间雇佣原审被告人涂江，于11月28日雇佣原审被告人陈金松帮助其贩卖毒品。至12月5日14时许，杨德标、涂江、陈金松在上述租住处被抓获，当场查获杨德标腰包中海洛因3.61克、卧室床头盒子内甲基苯丙胺0.27克，同时抓获在租住处吸食毒品的吸毒人员淦涛、邹某等和陆续前来购买毒品的方某、熊某、赵某、闵某、曾某、徐某、涂某、张某、应建强、杨某、刘某、蔡某（系未成年人）等吸毒人员。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、归案情况说明，证实2015年12月5日14时许，民警接线索后在杨德标租住地南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室抓获杨德标、陈金松、淦涛、邹某、李国平，同时查获杨德标绑在腰间的黑色腰包中一袋疑似毒品海洛因的灰白色块状物，卧室床头盒子内一小袋疑似毒品甲基苯丙胺的半透明结晶体状物、吸毒工具等。当晚21时许，陆续查获多名前来购买毒品的涉毒人员和涂江。
2、刑事判决书、治安管理处罚裁决书、情况说明，证实1987年5月14日因诈骗被治安拘留七天；1987年11月24日因盗窃被治安拘留十五天；1991年4月15日因扰乱公共场所秩序被治安警告；1991年7月22日因殴打他人被治安拘留十五天；2006年12月15日因犯诈骗罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；2015年5月6日杨德标因犯贩卖毒品罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。杨德标因疾病申请监外执行。在鉴定杨德标所患疾病是否在《保外就医严重疾病范围》之内期间，杨德标又重新犯罪。该判决尚未执行。2015年2月13日因犯盗窃罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
3、常住人口信息，证实杨德标、涂江、陈金松的基本身份情况。
4、证人淦涛证言，证实2015年12月5日下午3点左右，其在南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室杨德标家被公安人员抓到。五天前其从杨德标处购买了100元海洛因，约0.2克，之后在杨德标家中吸食。
5、证人邹某证言，证实2014年6月，其第一次到杨德标手上买了100元海洛因，2014年共到杨德标手上买了二三次，每次100元，共0.6克毒品。2015年11月至12月5日，其从杨德标手上买了七次共550元海洛因，共约1.1克。杨德标贩卖的毒品有甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺和海洛因。买毒品直接和杨德标交易，但经常要等杨的女朋友舒惠拿毒品回来。每次购买毒品后均在杨德标家中吸食。陈金松帮杨德标开关门，陈金松说杨德标给他报酬是一天150元。
6、证人徐某证言，证实2015年11月29日15时许，其在杨德标家中吸食甲基苯丙胺片剂。
7、证人赵某证言，证实2015年11月27日14时许，其从杨德标处购买了50元的海洛因约0.1克，在杨德标家中吸食。陈金松帮杨德标开门。
8、证人闵某证言，证实2015年11月14日14时许，其在直筒巷5栋4单元401室杨德标处购买100元的海洛因后在杨德标家中吸食。
9、证人涂某证言，证实2015年12月5日的十天前下午3点左右，其到杨德标家，从杨德标手中买了200元海洛因后回家吸食。
10、证人曾某证言，证实2015年12月5日下午4点多，其到杨德标家去买毒品时被公安人员抓到。在2015年12月3日下午2时左右其到杨德标家帮杨德标注射海洛因，杨给我吸食了点海洛因。杨因吸毒，双脚烂了，无法下地行走，手上有残疾，找其帮注射毒品。杨是毒贩，常有人在杨德标那买毒品。其在二三个月前在杨德标家帮他注射毒品后他给其毒品吸食大约有十多次。
11、证人方某证言，证实2015年12月5日21时左右，其去杨德标家买毒品，被公安人员抓到。当天上午，其在杨德标家吸食了毒品海洛因。2015年11月23日左右开始，其从杨德标处十多次购买毒品，每次买100元海洛因，约0.1克，然后在杨德标家中吸食完毒品再离开。每次去，陈金松帮杨德标给其开门，有时陈金松帮杨德标收钱拿毒品。
12、证人熊某证言，证实从2015年11月中旬开始其从杨德标处三次购买共250元的海洛因，约0.5克，其中一次在杨德标家中吸食。
13、证人张某证言，证实2015年12月1日、4日其从杨德标处购买了共200元的海洛因，约0.4克。陈金松帮杨德标给其开门。
14、证人杨某证言，证实从2015年10月开始其从杨德标处五次购买共800元海洛因，约1.6克。陈金松帮杨德标给其开门。
15、证人应建强证言及辨认笔录，证实2015年12月5日8时30分许其从杨德标处购买了100元海洛因。陈金松收钱并给其拿毒品。经辨认，应建强辨认出陈金松。
16、证人刘某证言及辨认笔录，证实2015年12月6日10时许，其到南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室杨德标准备买200元0.4克海洛因吸食时被抓到。从2015年10月12日开始其从杨德标处共十余次购买了1300元左右约2.6克的海洛因。经辨认，刘某辨认出涂江是协助杨德标贩卖毒品给其的人。
17、证人蔡某证言及辨认笔录，证实2015年12月4日晚其在南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室杨德标家中吸食海洛因。经辨认，蔡某辨认出淦涛、陈金松是其购买毒品时收钱及拿毒品给其的人。
18、勘验检查笔录及现场查获视频、现场照片、扣押决定书、扣押清单、称重笔录，证实2015年12月5日中午，民警通过线索得知杨德标在南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室租住房有贩卖毒品嫌疑，便前往该居民楼蹲守。当日14时左右，趁一男子（李国平）敲开门进入房门，民警进房后对在场的杨德标、陈金松、淦涛、邹某、李国平及房间进行检查，在杨德标绑在腰间的腰包中查获一袋疑似毒品海洛因的灰白色块状物，在杨德标床头盒子里查获一小袋疑似毒品冰毒的半透明结晶体，在小方桌上还发现了吸毒工具。对上述物品予以扣押。经称量，半透明结晶状可疑物净重为0.27克、灰白色块状物净重为3.61克。
19、理化检验鉴定报告，证实经鉴定，可疑灰白色块状物检出海洛因成份、可疑半透明结晶体状物检出甲基苯丙胺成份。
20、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实2015年12月5日经检测，杨德标、陈金松、淦涛、邹某、闵某、徐某、方某、熊某、曾某、赵某、涂某、应建强、刘某、杨某、张某、蔡某的尿检结果均成阳性。上述吸毒人员均被行政处罚。
21、上诉人杨德标供述及辨认笔录，供认2015年12月5日14时许，其、陈金松、淦涛、邹某在南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室租住房里吸食毒品时，公安人员趁李国平敲门进来时，进房将其等人查获。后来又陆续进来找其买毒品海洛因的人，亦被公安人员查获。其虽吸食甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒），但其只卖海洛因。其在租此房的三个月前，在直筒巷另一租住房内因贩卖海洛因被判刑，但因其有严重疾病，没被收押。其后租直筒巷5栋4单元401室，至案发前，其贩卖海洛因有三个月左右的时间。海洛因是其从“巴子”处以每克380元购进，每次购进5克，再以每克450元卖出，分为100元0.2克、200元0.4克等卖给他人。因其腿不方便，只能躺床上，其请陈金松帮忙开关门，从其处把毒品给买毒的人，收到毒资交给其，其每天给陈金松0.3克海洛因、包吃住，陈金松从2015年11月中旬至12月5日在其这帮忙。之前，其请涂江帮忙。涂江是从2015年10月中旬至11月中旬。陈金松接涂江的班。同时查获了其随身绑着的黑色腰包里的甲基苯丙胺，床边盒子里的毒品。查获的毒品当其面称重并有录像，对此没有异议。
经辨认，杨德标辨认出陈金松、涂江是协助自己贩卖毒品的男子。
22、原审被告人涂江供述，供认其知道杨德标贩卖毒品海洛因，其从2015年10月20日至11月15日在南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室杨德标家帮搞卫生、买烟，开关门，报酬是杨德标每天给其150元。其走后是陈金松在杨德标家做事，跟其做的一样的事。杨德标的毒品是他自己卖，购进毒品是他女朋友舒惠。
23、原审被告人陈金松供述，供认2015年11月27日，其表姐舒惠叫其到南昌市西湖区直筒巷5栋4单元401室杨德标家做些杂事，买饭买烟，拖地，有人来买毒品，其开关门。二三天后其知道杨德标贩卖毒品海洛因。甲基苯丙胺片剂是他自己吃。其听说杨德标的毒品是巴子送上门，一般是舒惠去楼下接毒品，杨德标有时叫人背他下去坐电瓶车去拿毒品。杨德标下肢没有行动能力，其来后，知道有十人左右到他这购买毒品。杨德标约定给其报酬是每天100元，一个月3000元，到案发止，杨德标还未给其钱。
24、同步录音录像，证实上述查明的犯罪事实。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
关于上诉人杨德标上诉理由和辩护人辩护意见，综合评析如下：
1、杨德标及其辩护人提出原审判决认定杨德标贩卖价值4650元的海洛因是如何计算出来的，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据淦涛、邹某、赵某、闵某、涂某、方某、熊某、张某、杨某、应建强、刘某证言，证实杨德标向上述人员贩卖毒品共计价值4650元。该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
2、辩护人提出一审判决适用刑法第347条第7款错误，因杨德标虽多次涉毒，但每次涉毒犯罪行为均受到法律惩罚的辩护意见。经查，杨德标多次向多人贩卖毒品，本案并无证据证实杨德标每次涉毒犯罪行为受到了法律惩罚，辩护人亦未提供相应证据证实，应适用刑法第347条第7款，累加计算。该辩护意见，不予采纳。
3、杨德标及其辩护人均提出原审判决对杨德标量刑过重的上诉理由和辩护意见。本院认为，原审判决根据杨德标的贩卖毒品的数量、次数，以及具有的主犯、毒品再犯，容留未成年吸食毒品等法定从重情节和坦白情节从轻情节，判处杨德标的刑罚适当。该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨德标单独和伙同他人多次向多人贩卖海洛因3.61克、甲基苯丙胺0.27克和价值人民币4650元的海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，二年内多次容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人涂江伙同他人多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈金松伙同他人多次向多人贩卖海洛因3.61克、甲基苯丙胺0.27克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，杨德标雇用涂江、陈金松帮助其贩卖毒品，杨德标系主犯，涂江、陈金松均系从犯，依法可以从轻处罚；杨德标、涂江、陈金松归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。杨德标曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以前，其又犯本案两罪，应数罪并罚；系毒品再犯，从重处罚；容留未成年人吸毒，酌情从重处罚。涂江曾因犯罪被判刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯本案，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨德标的上诉理由和辩护人的辩护意见，与事实证据不符，与法律相悖，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 左回妧