福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽08刑终194号
原公诉机关福建省漳平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖开前，男，1988年3月5日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年5月26日被逮捕���现羁押于漳平市看守所。
辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈永红，男，1966年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
辩护人王放，福建宝能律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈开祖，男，1973年10月3日出生，汉族，小学文化，农民，出生地和户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
辩护人黄涛，北京高文(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)高良琳，男，1977年12月27日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
上诉人(原审被告人)林纪勇（曾用名林官长），男，1979年2月11日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省长汀县，住福建省长汀县。2012年11月19日因犯非法买卖制毒物品罪被福建省将乐县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月27日刑满释放。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
上诉人(原审被告人)陈吉首，男，1971年12月25日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人罗坤（曾用名罗土火），男，1986年12月4日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省长汀县，住福建省长汀县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人曾念蛟（曾用名曾金水），男，1984年12月5日出生，汉族，小学文化，农民，出生地和户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。2007年3月14日，因犯强奸罪被三明市三元区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年6月11日刑满释放。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人曾金火，男，1984年5月6日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
原审被告人卢起锋，男，1971年12月17日出生，汉族，初中文化，农民，出生地和户籍地福建省漳平市，住漳平市。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年1月16日被抓获，2016年1月17日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
福建省漳平市人民法院审理福建省漳平市人民检察院指控原审被告人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟、林纪勇、曾金火、陈吉首、卢起锋犯非法生产制毒物品罪一案，于2017年4月17日作出（2017）闽0881刑初172号刑事判决。原审被告人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、陈吉首、林纪勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务，上诉人肖开前及其辩护人刘清山、上诉人陈开祖及其辩护人黄涛，上诉人陈永红及其辩护人王放，上诉人高良琳、林纪勇、陈吉首到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月份中旬，被告人肖开前、高良琳商议通过生产麻黄素非法获利。2015年12月初，被告人肖开前联系了被告人陈永红，并邀其出资入伙。被告人陈永红再联系了被告人陈开祖来参与。2015年12月中旬，被告人高良琳联系了被告人曾念蛟，并邀其入伙，被告人曾念蛟再联系了被告人罗坤，被告人罗坤又联系了长汀人“建哥”（身份不详）。之后，被告人陈永红以租期为半个月至一个月，租金为5000元的价格向被告人卢起锋租用了地处偏僻的位于漳平市吾祠乡彭炉村一山上的养猪场作为生产麻黄素的场地。被告人卢起锋也在此养猪场日常生活。2015年12月29日，被告人陈永红分两次将出资款40万元汇入被告人肖开前的银行账户上，被告人肖开前与被告人高良琳一起将该40万元交给了在长汀县城区的被告人曾念蛟。被告人曾念蛟拿到钱后便联系了被告人罗坤，被告人罗坤让被告人曾念蛟将钱款送至长汀县一农业银行门口交给“建哥”。“建哥”利用该资金购买设备、原料和组织工人。期间，被告人罗坤找到被告人林纪勇，并告知其要购买3吨用于生产麻黄素的原料溴代苯丙酮，被告人林纪勇积极联系了贩卖该物质的郭某（另案处理），并将郭某的联系电话提供给被告人罗坤，被告人罗坤再将联系电话提供给“建哥”，由“建哥”负责联系购买。2016年1月初，在“建哥”的安排下，生产麻黄素的设备和原料陆续进场，并联系被告人罗坤去长汀县接生产麻黄素的工人，被告人罗坤安排被告人曾念蛟开车到长汀县接来了四名生产麻黄素的工人（身份不详）。2016年1月10日左右，以上人员便开始生产麻黄素，现场主要由从长汀县接来的四名工人负责生产，被告人肖开前、高良琳、罗坤、曾念蛟等人负责在现场帮忙，外围安全由被告人陈永红、陈开祖负责。由被告人陈永红、陈开祖邀来的被告人陈吉首和由被告人曾念蛟邀来的被告人曾金火参与了外围望风。被告人高良琳将现场生产出来的部分麻黄素运至其位于大田县建设镇建丰村121号的家中藏匿。2016年1月16日晚，侦查人员在生产现场和被告人高良琳的家中查扣了麻黄素及生产设备、原料等物品。侦查人员在查获现场对涉案麻黄素进行称重。2017年2月14日，漳平市人民法院根据各被告人和辩护人申请对涉案的麻黄素重新称重，扣除了废液重量后，涉案麻黄素的重量为752.85千克。
2016年1月16日23时许，被告人陈永红、高良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟、曾金火、陈吉首、卢起锋在生产现场被龙岩市公安局禁毒支队和漳平市公安局禁毒大队的侦查人员抓获。2016年1月16日晚，被告人林纪勇在龙岩市新罗���一饭店内被漳平市公安局侦查人员抓获。2016年5月26日，被告人肖开前在福建省石狮市被大田县公安局太华派出所的侦查人员抓获。
原判认定上述事实的证据有:证人李某2、郭某、罗某、肖某、曾某、陈某、张某、杨某等人的证言；涉案人员相互辨认笔录、现场勘验检查工作记录、现场照片、取样和称重照片、扣押物品清单、移交证据材料清单、搜查笔录、提取笔录；漳平市公安局禁毒大队出具的“1.17非法生产制毒物品案定量分析表”、各被告人有无违法犯罪经历证明和违法犯罪经历查询情况表、借车协议及涉案车辆领条、漳平市公安局出具的到案经过、大田县公安局太华派出所出具的到案经过、漳平市公安局禁毒大队出具的称重情况说明和定性检测的情况说明、大田县公安局建设派出所出具的移交物品文件清单和情况说明、漳平市公安局禁毒大队出具的麻黄素重量重新计算说明、福建省三明市三元区人民法院（2007）元刑初字第24号刑事判决书、罪犯档案登记表、福建省将乐县人民法院（2012）将刑初字第132号刑事判决书、刑满释放证明书、陈永红和肖开前银行账户明细单、林纪勇与郭某的手机通话清单、2017年2月14日的调查笔录等书证、物证；岩公鉴【2016】62号、321号鉴定书、闽警院司某中心【2016】毒检字第0138号司法鉴定检验报告书；被告人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟、林纪勇、曾金火、陈吉首、卢起锋的户籍证明及被采取强制措施的法律文书和被告人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟、林纪勇、曾金火、陈吉首、卢起锋的供述等证据证实，足以认定。
原判认为,被告人肖开前、陈永红、��良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟、曾金火、林纪勇、陈吉首、卢起锋违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料麻黄素，共计752.85千克，情节特别严重，其行为均已构成非法生产制毒物品罪，应依法处罚。被告人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、罗坤、曾念蛟共同参与了作案前的预谋和准备工作。在生产过程中，上述六被告人有的负责现场帮助工人生产，有的负责外围安全工作，分工合作，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。被告人陈开祖、罗坤、曾念蛟相对于其他主犯在犯罪中的作用较小，均可以酌情从轻处罚。被告人曾金火、陈吉首受邀为犯罪活动望风，林纪勇为犯罪活动提供购买原材料的联系电话，卢起锋出租场地用于犯罪活动，被告人曾金火、陈吉首、林纪勇、卢起锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。本案属于共同犯罪，可以根据各被告人在犯罪中的地位和作用分别量刑。被告人林纪勇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人陈开祖在共同犯罪中的作用，其未实际出资并不影响主犯的认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人肖开前犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人陈永红犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、被告人高良���犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
四、被告人陈开祖犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元。
五、被告人罗坤犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。
六、被告人曾念蛟犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。
七、被告人林纪勇犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。
八、被告人曾金火犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
九、被告人陈吉首犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
十、被告人卢起锋犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
十一、在犯罪现场被查扣的作案工具和麻黄素均予以没收，由漳平市公安局依法处理。
上诉人肖开前上诉称，没有出资、股份和提供场地、技术、原材料，没有组织人员，没有参与生产。因此，不存在伙同他人生产麻黄素牟利。其辩护人刘清山认为，一、上诉人肖开前没有出资或提供技术，只是跟着陈永红、高良琳后面打杂，起辅助作用，应认定为从犯，予以减轻处罚。二、肖开前认罪态度好、无前科。综上，请求对上诉人肖开前在有期徒刑三年以下量刑。
���诉人陈永红上诉称,一、上诉人陈永红在被公安机关采取强制措施后即如实供述公安机关尚未掌握的关于出资等犯罪事实，属自首，应予以从轻处罚。二、陈永红没有参与作案前的预谋和准备工作，也未在现场帮助工人生产及负责外围安全工作。陈永红是应肖开前的请求帮忙寻找场地做橡胶水，尔后因肖开前、高良琳改变主意邀请陈永红参与生产麻黄素;陈永红将资金转给肖开前后并未参与生产麻黄素的任何工作;陈永红只去过场地外围两次，没有到过生产现场帮助工人生产，也没有邀请陈吉首、曾金火等望风人员。三、陈永红系初犯、偶犯，当庭自愿认罪。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。二审供称陈开祖有出资。辩护人王放认为，一、上诉人陈永红不是本案的唯一出资人，在犯罪活动中没有制毒方面的知识，也不认识制毒分子，只是受肖开前等人的蒙蔽参与��罪，可认定为从犯，应当减轻处罚。二、上诉人陈永红主观恶性不深，到案后如实交代自己的犯罪事实，系坦白，可酌情从宽处罚。三、陈永红无前科，系初犯，偶犯。综上，请求法院对上诉人陈永红减轻处罚。
上诉人陈开祖上诉称，一、上诉人陈开祖没有参与作案前的预备和准备工作。二、陈开祖没有组织外围安全工作。陈开祖是受陈永红邀集参与帮忙看路望风，并在人手不够时介绍陈吉首参与望风。三、陈开祖以为陈永红等人是生产工业胶水，并不知道是生产麻黄素。四、陈开祖在本案中作用较小，是从犯。综上，一审认定事实有误，量刑偏重，请求处以较轻刑罚。其辩护人黄涛认为,一、本案在对麻黄素未作含量鉴定的情况下即指控“情节特别严重”，明显缺乏事实依据。本案制毒物品的数量应以���定后的含量量刑。二、上诉人陈开祖在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人陈开祖不是犯意的提起者也非共同犯罪实施决定者，其只是服从组织决定，按陈永红要求，友情帮助望风，并没有参与寻求报酬和利益分配，且对生产的过程和环节没有话语权和决定权。三、上诉人陈开祖无前科，初犯、偶犯，认罪态度好，应该酌情予以从轻处罚。
上诉人高良琳上诉称，一、没有与肖开前预谋，只是受邀去帮忙打工。二、如实交代并提供警方未掌握的线索即麻黄素的下落，属立功。三、认罪悔罪，家庭困难。请求从轻或减轻处罚。
上诉人陈吉首上诉称，一、上诉人陈吉首是受陈开祖蒙骗，且工价符合正常工资的情况下帮忙看路，并没有牟取暴利。二、陈吉首��有去过生产场地，并不知道他们做什么，工资比其他被告人低，时间也比他们短，但量刑与他们相比，判决明显偏重。三、陈吉首主观上没有故意犯罪的动机，客观上是被骗参与，且在看路时对他们的犯罪行为不知情，不应认定为共同犯罪。综上，请求从轻量刑。
上诉人林纪勇上诉称，一、本案生产麻黄碱的原料不是向上诉人林纪勇介绍的卖家购买的，应认定为犯罪未遂。二、林纪勇具有坦白情节，提供电话号码的行为社会危害性轻微。综上，原判量刑偏重，请求改判三年以下有期徒刑。
龙岩市人民检察院出庭意见:上诉人陈开祖有出资、参与望风、邀集陈吉首参与望风，应当认定为主犯。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。建议维持原判。
经审理查��，原判认定上诉人肖开前、陈永红、陈开祖、高良琳、林纪勇、陈吉首及原审被告人罗坤、曾念蛟、曾金火、卢起锋犯非法生产制毒物品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经庭审举证、质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
对于相关上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下：
1．关于上诉人肖开前上诉称没有出资、提供场地，没有参与生产和辩护人认为肖开前应认定为从犯的意见。经查，上诉人高良琳、陈永红供称肖开前参与商量，转交钱财、生产的收尾等工作。原审被告人罗坤亦供称肖开前有去看场地，负责打杂望风和操作剩下的甩干工序。上诉人肖开前亦曾供称参与察看场地、转交钱财等。以上证据足以证实上诉人肖开前在本案中的作用积极，原判认定为主��并无不当。故上诉人肖开前及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。
2．关于上诉人陈永红上诉称其属自首、没有参与准备工作和外围安全工作和辩护人认为陈永红应认定为从犯的意见。经查,上诉人陈永红是在被采取强制措施后才如实供述自己与他人的犯罪事实，其行为不具备自首的条件，不认定为自首。上诉人肖开前、高良琳均供称陈永红参与了商议、租场地、看场地、出资及望风等工作，上诉人陈永红亦曾供认在案。以上证据足以证实上诉人陈永红在本案中的作用积极，原判认定为主犯并无不当。故上诉人陈永红及辩护人的诉辩意见均不能成立意见，不予采纳。
3．关于上诉人陈开祖上诉称没有参与作案前的预备和准备工作及不知道生产麻黄素，只是受邀参与看路望风，属从犯和辩护人认为上诉人陈开祖属从犯的意见。经查，上诉人陈永红供称陈开祖知道是做违法犯罪的事情，估计是制作毒品的原材料，结合地点偏僻等，可以认定上诉人陈开祖具有犯罪的主观故意。上诉人陈永红还供称陈开祖也在场地外围望风和陈开祖说要把他的车开进养猪场给里面的人用。上诉人高良琳供称其是开着一辆黑色比亚迪车子将14袋麻黄素拉到其老家藏放。上诉人陈吉首还供称陈开祖邀其参与望风。上诉人肖开前供称陈开祖欠其钱，在漳平吾祠生产麻黄素的养猪场,陈开祖有说等这次赚到了钱,就会将欠其的钱慢慢还给其。上诉人陈开祖自己供称陈永红邀他合股做胶水（违法的），其说现在身上没有钱，等装修贷款下来再和他合伙，但其没有拿钱出来以及其知道陈永红他们是做违法的事情和自己租赁黑色比亚迪车子参与看路。以上证据足以证实上诉人陈开祖参与了生产的准备工作和参与望风、提供车辆等，原判认定上诉人陈开祖为主犯并无不当。故上诉人陈开祖和辩护人的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。辩护人提出涉案制毒物品应以含量折算为数量的意见于法无据，不予采纳。
4．关于上诉人高良琳上诉称没有参与预谋，只是受邀帮忙打工和如实提供警方未掌握的麻黄素的线索属立功的意见。经查，上诉人肖开前、陈永红均供称高良琳提议，并邀陈永红参与，还积极察看场地，转交钱财和卸货、将生产出来的制毒物品运到他老家藏放等。原审被告人曾念蛟亦供称高良琳邀其合伙做麻黄素。原审被告人卢起锋供称都是姓高的中年人联系租用场地，并通过我叫妻子帮忙煮饭三天，上诉人高良琳亦曾供认在案,以上证据足以证实上诉人高良琳在本案中的作用积极。原判认定为主犯并无不当。上诉��高良琳如实供称麻黄素的下落属如实交代犯罪事实的范围，不属立功。故上诉人高良琳的上诉理由均不能成立，不予采纳。
5．关于上诉人陈吉首上诉称不知晓生产何物、被骗参与不应认定为共同犯罪的意见。经查，上诉人陈吉首先前供述其在看路望风过程中知道他们不是在拉黑矿而是在做违法犯罪的事情，结合地点偏僻等，可以认定上诉人陈吉首具有犯罪的主观故意，客观上积极参与望风，其行为构成共同犯罪。故上诉人陈吉首的上诉理由不能成立，不予采纳。
6．对于上诉人林纪勇上诉称原料不是向上诉人介绍的卖家购买的，应认定为犯罪未遂的意见。经查，上诉人林纪勇曾供称漳平被查获的溴代苯丙酮是其联系的，当时罗坤找其要，其遂联系郭某从湖北襄阳发三吨溴代苯丙酮到漳平，后罗���接走。结合罗坤的供述等，足以证实上诉人林纪勇的犯罪事实。故上诉人林纪勇的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖开前、陈永红、高良琳、陈开祖、林纪勇、陈吉首及原审被告人罗坤、曾念蛟、曾金火、卢起锋违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料麻黄素752.85千克，情节特别严重，其行为均已构成非法生产制毒物品罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据各上诉人及原审被告人的作用、犯罪情节等判处的刑罚适当。上诉人及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 张武平
审 判 员 苏素芬
二〇一七年九月二十二日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲