广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第1169号
上诉人（原审原告）：七天酒店（深圳）有限公司。住所地：（2-7层、1层部分）。
法定代表人：郑南雁，该公司董事长。
委托代理人：吴慧敏，何宇昇，均为广东君厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马霞，女，汉族，1976年6月14日出生，身份证住址位于河南省南阳市卧龙区。
委托代理人：刘海威，王洪杰，均为河南金色阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏春雨，女，汉族，1976年1月15日出生，身份证住址位于河南省南阳市宛城区。
被上诉人（原审被告）：万明泽，男，汉族，1975年2月17日出生，身份证住址位于河南省南阳市宛城区。
委托代理人：刘海威，王洪杰，均为河南金色阳光律师事务所律师。
上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）、上诉人马霞因与被上诉人魏春雨、万明泽特许经营合同纠纷一案，上诉人七天酒店、上诉人马霞不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：七天酒店取得国家商标局核发的第4506837号“7DaysInn7天连锁酒店”商标之注册商标专用权，商标核定使用商品（第43类）如下：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；寄宿处；饭店；汽车旅馆；酒吧；茶馆；旅游房屋出租；餐馆；旅馆预订，注册有效期限自2009年5月28日至2019年5月27日止。
2011年1月12日，七天酒店（甲方）与马霞（乙方）签订了《管理店投资合同》，合同约定如下：一、［合作内容］，（1-1）乙方同意按照本合同附件《管理直营手册》中约定的管理直营之商业模式进行投资合作，即甲方提供管理店筹建的咨询、指导等服务，乙方筹建符合甲方标准的管理店，交付甲方进行经营管理，乙方在认可甲方经营管理模式和标准的前提下签订本合同；（1-2）甲乙双方同意，双方合作期限从本投资合同生效之日起计算，总共为5年整；（1-3）乙方现提供用于经营管理店的物业位于南阳市宛城区仲景路北段南防集团南侧，共四层，其中作为7天品牌使用的酒店建筑面积为约3000平方米，所在楼层为第1-4层，房间数为95间。乙方保证其作为该物业的唯一合法承租人，对该物业拥有完整的使用权，并具有将该物业用于经营甲方管理店的全部权利和权力；（1-4）若乙方所提供之物业因土地使用权、房屋产权、房屋使用权、房屋用途、产权抵押、政府拆迁等问题而产生纠纷，或致使管理店无法正常经营的，则由此而产生的一切法律责任和损失赔偿均由乙方承担；（1-5）乙方筹建的管理店必须以注册设立为独立法人形式进行经营；二、［费用交纳］，（2-1）乙方按约定向甲方交纳一次性合作费共256500元；（2-2）乙方须于本投资合同签署之日起5个工作日内将前述合作费一次性支付至甲方指定账户，除双方另有约定，该合作费不予返还；（2-3）本投资合同约定合作期限内，甲方按合同规定向管理店提供经营管理服务。作为对价，乙方按管理店营业收入5%的标准进行管理费计提并按约定及时交纳给甲方，甲方有权将该笔费用直接从管理店营业收入中结算划扣，次管理费已包含与甲方合作的广州赛文软件开发有限公司向乙方提供的系统维护费（按《管理直营手册》第四部分第13条款执行）；三、［甲方的权利和义务］，（3-1）乙方作为投资方，对本合同所述投资负全部责任，相对应于本合同2-1条款所述合作费用，甲方仅向乙方提供以下服务：投资收益分析，周边商圈调查、市场分析和定价，平面布局图的审核；（3-2）甲方享有本投资合同附件《管理直营手册》中约定之对管理店经营和管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权等，乙方不得干涉甲方行使上述权利；（3-3）甲方须对管理店提供7天连锁酒店集团之标准的品牌管理、商标使用、工程改造技术、酒店服务培训、市场营销宣传、销售价格体系管理等服务，乙方不得干涉甲方对以上服务的输送；（3-4）乙方若违反本投资合同附件《管理直营手册》中之约定，经沟通仍无法解决的，甲方有权单方面对管理店作出停业处理（包括但不限于采取停止中央预定渠道、解散员工、撤回店长等措施责令管理店停业整改），并有权单方面终止本投资合同；四、［乙方的权利和义务］，（4-1）乙方作为管理店投资人，享有该管理店之经营利润，该利润返还乙方方式按《管理直营手册》第四部分第13条款执行；（4-2）本投资合同生效后，乙方须按本投资合附件《管理直营手册》中之约定进行标准管理店的筹建、酒店合法经营所需全部证照的办理，并承担相应法律责任；（4-3）乙方须按本投资合同附件《管理直营手册》中之约定将符合甲方标准的管理店交付甲方经营管理，且乙方有责任和义务排除妨碍，维持管理店的正常运营；（4-4）乙方在不干涉管理店经营的前提下，享有对管理店经营情况的知情权和不介入管理活动的监督权；（4-5）管理店在筹建及运营过程中所产生的一切债权债务、经营风险、安全风险及法律责任由乙方和管理店承担，与甲方无关；（4-8）乙方依据本合同第1-5条注册设立的独立法人（下称“丙方”）之名称不能侵犯7天之品牌，包括但不限于“七天”或“7天”之字样。本合同项下被告乙方的权利义务自丙方设立日起概括转让给丙方，乙方为丙方承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任；五、［合同生效与解除］，（5-1）乙方履行2-2条款之约定且合作费已到达甲方账户后，本投资合同及附件生效；（5-2）本投资合同期满或协议中（终）止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。乙方任何未经甲方许可的使用，均构成对甲方的侵权行为，甲方有权追究乙方的侵权责任，并有权按人民币1万元／天向乙方收取侵权损害赔偿金，若该费用不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方所遭受的全部损失承担赔偿责任；（5-3）对于管理店所处的整体物业中，在本投资合同1-3条款约定范围外的其余部分物业（以下简称“该部分物业”）若属于乙方名下或乙方拥有使用权的，未经甲方书面同意，乙方不得将该部分物业再行经营或转租作酒店旅馆或娱乐业用途。否则，乙方构成严重违约，甲方有权解除本投资合同；（5-4）乙方在本投资合同中所做的一切陈述和保证应当真实、准确和完整，否则，乙方构成欺诈行为，甲方有权解除本投资合同；（5-5）如乙方发生本投资合同附件《管理直营手册》中约定的导致甲方有权解除合同之事宜，则甲方有权按本投资合同附件之约定解除本投资合同；六、［违约责任］，（6-1）甲乙双方同意，在双方合作期限内，因不可抗力导致该管理店无法正常经营的，或甲乙双方协商一致解除合同的，本投资合同终止，双方互不承担责任；（6-2）出现下列情形之一的，乙方严重违约，除须赔偿甲方的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向甲方支付违约金，甲方有权解除合同；（6-2-1）乙方擅自解除本投资合同或严重违反本投资合同及附件《管理直营手册》之约定导致本合同解除的；（6-2-2）因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；（6-3）甲方可得利益损失赔偿额＝本合同剩余期限天数＊本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额；（6-4）甲方承诺除不可抗力因素及6-2约定导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费（赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限／5年＊本合同2-1条款约定一次性合作费金额）；八、［品牌授权与委托管理］，（8-1）管理店必须以注册为法入（该法人以下称为“特定项目公司”）的形式进行独立经营、自负盈亏；乙方负责任命该管理店的法人代表，并向当地政府工商管理部门合法注册登记；（8-6）在双方认可的管理直营的合作模式基础上，根据《管理直营手册》，乙方在此将该管理店的经营管理权（包括人事任免权和财务管理权）特别授权委托给甲方进行经营和管理；九、其他，《管理直营手册》作为合同的附件，是本投资合同不可分割的一部分，并与本投资合同条款具有同等法律效力，若《管理直营手册》之约定与本投资合同相冲突的，以本投资合同之约定为准；财务定义，管理店总收入是指管理店在经营管理过程中获得的所有收入，包括但不限于管理店从经营客户、餐饮、小商品、商务费用、保险赔偿及凡属管理店在任何形式下获得的收入，包括以现金、支票、信用卡及其它支付方式所获取的收入，等。十、［附则］，（10-2）甲乙双方在签署本投资合同时，对各自的权利、义务清楚明白，并愿案协议书之条款规定严格执行；（10-3）若甲乙双方在履行本投资合同过程中发生纠纷，应通过协商解决；协商不成的，可依法向本投资合同签约地点有管辖权的人民法院起诉；等。
七天酒店与马霞在签订了《管理店投资合同》时还签订了《管理店直营手册》，《管理店直营手册》载明七天酒店（甲方）的签约时间是2011年1月12日，马霞（乙方）的签约时间是2011年1月5日，《管理店直营手册》约定如下：乙方建设的管理店经甲方验收并达到下述标准后，按照《投资合同》的约定，乙方将管理店的管理全面接交给店长并签署书面确认，店长按照7天的要求投入运营；甲方为乙方的管理店提供与7天直营店同等标准的经营管理服务，由甲方派驻的店长行使对该管理店的经营管理权，甲方总部为各管理店提供收益支持、服务支持、销售支持、人事支持，该四线支持所定立的指标或标准是对管理店自主经营的关键性引导，总部通过给予各管理店的协助与支持，对管理店的经营管理起到接近宏观调控的作用。在四线支持的基础上，甲方总部还增加品质和安全管理、财务稽核、企业文化的监管，以提高管理店的运营能力和运营效率；管理店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其它福利等由甲方人事部统一核定、执行，并计入营运成本由管理店承担；乙方须为管理店开设独立的基本存款账户，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水电暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从基本存款账户中开支）；基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交店长，由店长邮寄回甲方总部；乙方须为管理店开设收取返款的账户，该账户简称返款账户；店长到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所需的流动资金20万元存入基本账户；管理店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上；甲方管理费每月结算一次，并于次月月初7个工作日前将该笔费用直接从基本账户中划扣给甲方；管理店基本账户存款余额将在扣除甲方管理费、备用流动资金后，根据管理店不同运营阶段及状态，每月分一次或两次将该部分余额划扣至返款账户；管理店运行未达到3个月的，每月支付甲方管理费并预留下一个月运营所必需的流动资金20万元后，余款于次月15日前划款至返款账户；管理店运营3个月后，从第4个月起可以每月月初7个工作日内、每月20号各返款一次至返款账户：每月月初7个工作日内，根据上月经营情况返款，返款金额为截止到上月月末的银行存款余额减去甲方管理费、备用流动资金10万元的差额，如有甲方七天酒店代付款项，也要扣出。每月20号根据当月1-15号的经营情况返款，返款金额截至当月15号的银行存款余额减去备用流动资金6万元的差额；等。
《管理店投资合同》签订后，马霞向七天酒店支付一次性合作费256500元。七天连锁南阳仲景北路店于2011年12月5日开业，七天酒店派驻其职员担任管理人员，深圳市比拓企业管理有限公司派遣劳务人员担任职员。2012年1月11日，魏春雨、万明泽共同出资成立南阳市通慧商务酒店有限公司（以下简称通慧公司）（即涉案七天连锁南阳仲景北路店）。2012年6月13日，通慧公司向七天酒店发出《下线申请》，内容如下：公司于2011年加盟7天连锁酒店，由于当时定位不准，无法达到初期投资预期，董事会决议与七天解除合作关系，将分店转卖他人，做当地品牌酒店。对我们所打入7天总部的营业款详细核对后，扣除支出部分，将剩金额返还给我们。深圳比拓企业管理有限公司于2012年7月3日出具《证明》内容如下：2012年6月23日，投资人通知我司：其自该日起，南阳仲景北路店解除与七天四季酒店（广州）有限公司签订的投资合同，退出加盟，由投资人接管南阳仲景北路店；该店的店长及员工由投资人自行招聘；我司派遣该店的员工将依员工的意愿进行处置；为保障交接工作的顺利完成，遣散员工工作至2012年6月30日。涉案七天连锁直营店（南阳仲景北路店）于2012年6月27日停业。通慧公司于2012年9月3日致函原告，内容如下：经我财务核对，贵部应返我公司收入款31935.44元，由于对贵部核算方式不太清楚，可能会跟贵部财务数据有所出入，如有出入，以贵部财务核算数据为准。2012年6月27日酒店正式停业。
本案原审审理过程中，七天酒店、马霞、魏春雨、万明泽共同确认：七天连锁南阳仲景北路店于2011年12月5日开业，于2012年6月27日停业，即涉案合同履行主体终止合同，合同履行期间的营业收入为1834929元。七天酒店确认马霞、魏春雨、万明泽违约行为对其没有造成的实际损失。
原审诉讼中，原审法院向南阳市工商行政管理局宛城分局发出协助查询通慧公司工商档案的通知书，根据该局向原审法院提交的通慧公司工商档案资料查明以下事实：南阳市通慧商务酒店有限公司于2012年1月11日注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为300万元，其中股东魏春雨出资180万，持股60%，股东万明泽出资120万，持股40%，法定代表人为魏春雨，经营范围为住宿服务。2012年10月25日，公司出具《关于成立清算组的决定》，该决定内容为公司清算组于2012年10月25日成立，清算组成员由魏春雨、宋春花、万明泽组成，负责人魏春雨。《确认清算报告的股东会决议》载明公司于2012年10月25日在南阳人民北路维也纳酒店召开第6次股东会，会议审议并通过了《公司清算报告》。公司于2012年11月1日在《南阳日报》刊登注销公告，公告内容如下：南阳市通慧商务酒店有限公司成立于2012年1月11日，因经营原因，公司股东会决定解散公司，目前公司已成立清算组，对公司经营状况进行清算，凡于本公司有业务关系的单位及个人，自本公司发布之日起45日内向本公司清算组申请债权债务，逾期视为自动放弃。《股东会决议》载明公司于2013年1月8日在南阳市人民北路维也纳酒店召开第6次股东会，会议审议并通过了决定公司予以解散。《清算报告》载明以下内容：“公司于2012年第6次股东会决议，本清算组于2012年10月25日成立，开始对公司进行清算，现已清算完毕，清算情况如下：债权人债权登记情况，清算组共收到登记公司债权人申报的债权3万元，依次分别支付清算费用0.5万元，支付职工工资1.8万元，支付社会保险和法定补偿金0.2万元，公司无债务，剩余财产0.5万元，无剩余分配财产。清算组成员：魏春雨、宋春花、万明泽。”公司于2013年1月8日向南阳市工商行政管理局宛城分局递交《有限公司注销登记申请书》，该文书中的“债权债务清理情况是否完结”栏中填写“已完结”。2013年1月9日，南阳市工商行政管理局宛城分局出具《注销登记核准通知书》准予注销南阳市通慧商务酒店有限公司登记。
七天酒店于2012年9月18日提起本案诉讼，诉讼中七天酒店因通慧公司被工商部门注销工商登记撤回对通慧公司的起诉，同时追加魏春雨（公司股东）、万明泽（公司股东）、宋香花（公司清算人员）为原审被告。七天酒店在追加上述被告过程中未能提供宋香花的主体资格资料，原审法院不采纳七天酒店追加宋香花为原审被告的追加申请。
原审诉讼中，七天酒店提交的《南阳仲景北路店清算资料》为打印资料，马霞、魏春雨、万明泽对该份证据不予确认其真实性。
原审法院认为：本案有以下四个焦点问题。
一、关于合同性质与合同效力问题。七天酒店（特许人）与马霞（被特许人）签订的《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立并生效。《管理店投资合同》约定马霞筹建的管理店（七天连锁南阳仲景北路店）必须注册成立为法人并承受合同中马霞的权利义务，马霞在合同中的权利义务自通慧公司设立日起概括转让给通慧公司，马霞为通慧公司承担无固定期限、不可撤销之连带担保责任。通慧公司依据本合同于2012年1月11日注册设立，故马霞在合同中的权利义务自通慧公司设立日起概括转让给通慧公司，合同的被特许人履约主体是通慧公司，因履行合同产生的相关责任，马霞承担连带责任。从《管理店投资合同》约定的内容来看，七天酒店授权通慧公司成为“七天酒店”特许酒店（七天连锁南阳仲景北路店）连锁经营商，通慧公司负责七天连锁南阳仲景北路店的投资及一切开支，七天酒店负责管理经营七天连锁南阳仲景北路店（包括对酒店的人事任免、财务管理），通慧公司按约定收取经营之利润返还，七天酒店收取一次性合作费256500元及按该店营业收入5%的标准收取管理费，经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。《管理店投资合同》约定合同履行期限为5年（2011年1月12日至2016年1月11日），通慧公司在合同履行过程中于2012年6月13日向七天酒店发出《下线申请》请求解除合同，同月27日七天连锁南阳仲景北路店停业，使《管理店投资合同》履行成为不可能。由于七天酒店、马霞、通慧公司的股东（魏春雨及万明泽）均确认《管理店投资合同》已于2012年6月27日终止，故七天酒店在本案诉讼中主张要求解除《管理店投资合同》及附件《管理直营手册》，原审法院予以支持。
二、关于违约责任问题。通慧公司违反合同约定在未经七天酒店同意的情况下单方停止酒店的营业，使合同履行或为不可能，主要过错在通慧公司，对此通慧公司应按照合同规定承担违约责任。《管理店投资合同》约定，如通慧公司违约除须赔偿原告的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向七天酒店支付违约金。可得利益损失计算方法为：七天连锁南阳仲景北路店在2011年12月5日至2012年6月27日期间（206天）的营业收入合计为1834929元，按合同计算出来的“可得利益损失”数额为1834929元×5%÷206天×（5年×365天＋2天（2012年和1016年是闰年］－营业天数206天（2011年12月5日至2012年6月27日］－开业前的327天（2011年1月12日至2011年12月4日］）＝576310元。合同还约定，本投资合同约定合作期限内七天酒店向七天连锁南阳仲景北路店提供经营管理服务，按该店营业收入5%的标准收取管理费，故上述“可得利益损失”576310元同时是七天连锁南阳仲景北路店停业之日至合同期限届满之日原告应当收取的管理费。七天酒店自七天连锁南阳仲景北路店停业之日起也因此不需要履行管理经营该店义务，七天酒店主张的可得利益损失576310元并没有减去七天酒店在该店停业之日至合同期限届满之日止经营管理该店的成本支出。七天酒店请求马霞赔偿可得利益损失人民币576310.07元的诉讼请求虽然符合合同约定，但诉讼中七天酒店并未举证证明七天连锁南阳仲景北路店停业之日至合同期限届满之日止经营管理该店的成本支出，故原审法院结合合同的性质及案件实际情况，酌定七天酒店该成本支出为七天连锁南阳仲景北路店停业之日至合同期限届满之日七天酒店应当收取管理费576310元的50%，扣减成本支出后“可得利益损失”为288155元。关于七天酒店诉请支付的违约金，马霞、魏春雨、万明泽抗辩合同约定通慧公司的违约金过高且不公平而请求调整。虽然合同约定违约金按损失赔偿额的100%计算，不过，根据实际情况考虑，可得利益损失赔偿已经弥补了七天酒店因马霞、魏春雨、万明泽违约而遭受的损失，再继续按同样数额计算违约金，明显过高，有失公平，考虑到通慧公司确实存在违反约定的过错事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的内容及所体现的法律原则（违约金超过损失的30%构成过分高于损失），原审法院酌情调整，违约金按“可得利益损失”288155元的10%计算，即28815.5元。
三、关于魏春雨、万明泽责任问题。魏春雨、万明泽作为通慧公司的股东，明知通慧公司是涉案合同的履行主体，解除合同终止经营七天连锁南阳仲景北路店时应当与七天酒店进行对账并清算双方的债权债务。但魏春雨、万明泽在通慧公司与七天酒店未结清债权债务情况下，在七天酒店向马霞、通慧公司诉讼过程中办理了注销通慧公司工商登记手续。魏春雨、万明泽作为通慧公司清算组成员，没有书面通知七天酒店申报债权，仅在公司注册所在地河南省南阳市的《南阳日报》刊登注销公告，没有在全国或当地省级有影响的报纸上进行公告，致使远在广东省的七天酒店无法了解清算事宜和及时申报债权，已给七天酒店（债权人）造成损失，因此，魏春雨、万明泽应承担赔偿责任。
四、关于七天酒店主张马霞、魏春雨、万明泽返还结算款23221.69元问题。七天酒店为了证明马霞、魏春雨、万明泽欠付结算款23221.69元仅举证了《南阳仲景北路店清算资料》打印件，并没有举证产生这些费用所对应的单据，而马霞、魏春雨、万明泽不认可《南阳仲景北路店清算资料》的真实性。对于七天酒店该诉讼请求，因七天酒店证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除七天酒店（深圳）有限公司与马霞于2011年1月12日签订的《管理店投资合同》（包括附件《管理直营手册》）。二、马霞在本判决生效之日起10日内向七天酒店（深圳）有限公司赔偿损失288155元。三、马霞在本判决生效之日起10日内向七天酒店（深圳）有限公司支付违约金28815.5元。四、魏春雨、万明泽对本判决第二、三项所确定的债务承担赔偿责任。五、驳回七天酒店的其他诉讼请求。原审诉讼费15983元（其中受理费15383元，公告费600元）由七天酒店负担8729元，马霞、魏春雨、万明泽共同负担7524元。
七天酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决抛开合法有效的合同约定，以扣减成本支出为由酌定调整可得利益损失赔偿额，没有事实根据和法律依据。（一）法院应严格适用有效的合同约定，不得随意调整。原审法院没有认定合同中的具体约定无效或可撤销、变更。合同有效的认定应及于合同的整体。既然合同约定有效，法院就应当严格适用，并据此作为事实认定以及裁判的依据，不得滥用自由裁量权。（二）涉讼的可得利益是一项净收益，不存在成本支出的抵扣问题。首先，根据合同约定的计算方式，可得利益的计算依据是管理店的营业收入。既然是营业收入，就不存在费用和支出的抵扣问题。其次，根据合同的约定以及原审法院查明的事实，通慧公司负责管理店的投资以及一切开支，七天酒店在提供管理服务的过程中不以任何形式投入资金。因此，涉讼的可得利益对于七天酒店而言是一项净收益，根本不存在交易成本的问题。（三）原审法院以七天酒店未能举证证明相关成本支出为由，酌情调整可得利益损失赔偿额，没有任何事实根据和法律依据。如上所述，涉讼的可得利益是一项净收益。对于客观上不存在的成本和支出，七天酒店确实无法举证证明其存在，更无法证明其具体数额。七天酒店认为，既然合同约定有效，法院就应当严格按照合同的约定计算可得利益损失赔偿额。原审法院要求七天酒店对无法证明的事项承担举证责任，实属强人所难，所作的认定和裁判没有事实根据和法律依据。（四）原审法院既认定合同有效，但没有按照合同约定进行裁判。原审法院主动单方变更了合同约定，七天酒店认为变更合同约定应当以当事人申请为基础。此外，变更合同约定需要有法定事由，必须经过法律程序。二、原审法院判决调整违约金的数额，没有事实根据和法律依据。（一）法院未经当事人请求不得调整违约金的数额。《合同法司法解释（二）》第二十九条规定的违约金调整是依当事人申请的调整，而非法院依职权的调整。本案当中，马霞、魏春雨、万明泽只是针对违约金条款的效力提出异议，没有要求法院对违约金的数额进行调整。在此情况下，法院应当尊重当事人的合同约定，尊重当事人对自身权益的合法处分，不宜调整本案违约金数额。（二）即使法院调整违约金，也应当严格适用合同的约定以及法律的规定。关于违约金数额的计算基数问题。按照合同约定，违约金数额按损失赔偿额的100%计算。可见，依法认定损失赔偿额是计算违约金的先决条件。如上所述，由于原审法院认定的可得利益损失赔偿额本身就没有事实根据和法律依据，据此确定的违约金也当然不能成立。关于违约金数额与损失赔偿额的比例问题。根据规定，违约金超过损失的30%构成“过分高于损失”。也就是说，在30%以内的部分属于合理范围。根据原审法院查明的事实，通慧公司的违约行为直接导致合同无法继续履行。有鉴于此，七天酒店认为，即使法院调整违约金的数额，综合考虑违约方的主观过错以及违约行为直接导致合同无法继续履行的法律事实，违约金数额也不应当低于损失赔偿额的30%。三、原审判决驳回七天酒店要求马霞、魏春雨、万明泽返还结算款的诉讼请求，没有事实根据和法律依据。（一）管理店与总部之间存在未结清的款项，实属正常。七天酒店受托经营管理酒店，所发生的费用由管理店承担。经营过程中，相当一部分的费用和支出由总部代付后再向管理店据实结算，还有一部分的费用和支出按季度进行结算。因此，在合同终止履行后，在对合同存续期间的所有债权债务进行清算的过程中，管理店与总部之间存在未结清的款项实属正常。（二）根据优势证据规则，七天酒店的诉讼请求应可得到支持。原审判决以七天酒店没有举证相关费用所对应的单据以及马霞、魏春雨、万明泽不认可清算资料的真实性为由，不予支持七天酒店的诉讼请求。根据本案现有证据，前述理由不能成立。1、记账凭证是清算资料的重要组成部分，真实记录每一笔款项的支出情况。法院以没有相对应的单据为由驳回诉讼请求，没有事实根据。2、原审通慧公司曾致函七天酒店，称管理店的返还款项以七天酒店财务核算的数据为准。现马霞、魏春雨、万明泽欲推翻先前作出的承诺，对清算资料的真实性不予认可，但又无法提交任何反证，也没有在法定的期限内提出司法鉴定申请，根据优势证据规则，法庭应采信七天酒店举证证明的事实。3、七天酒店作为一家在美国上市的公司，近三千家分店的财务数据都需要进行严格甚至苛刻的外部审计。由于财务数据的核算环环相扣，七天酒店不可能也不必要为应付本案诉讼而虚报财务数据。（三）根据《管理直营手册》13.2.5条的规定，各项收支的原始凭证和票据都是由马霞、魏春雨、万明泽保管的。因此，原审判决以七天酒店没有举证相关费用的票据为由不予支持七天酒店诉请是没有依据的。在合同实际履行中，管理店的税款申报等相关事宜均由马霞、魏春雨、万明泽负责。从马霞、魏春雨、万明泽能够提交相关的营业收入等报表的情况来看，马霞、魏春雨、万明泽实际上是持有相关票据，且对于营业收入等情况是非常清楚的。实际上，这也是《管理直营手册》第13.6条的具体约定。综上所述，七天酒店认为，原审法院没有考虑酒店行业特许经营的实际情况，所作判决缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院对原审判决依法改判，判令：1、依法撤销（2012）穗海法知民初字第872号民事判决第二至第五项判项；2、依法改判马霞向七天酒店赔偿可得利益损失人民币576310.07元；3、依法改判马霞向七天酒店支付违约金576310.07元；4、依法改判马霞向七天酒店返还结算款人民币23221.69元；5、判令魏春雨、万明泽对以上第2、3、4项上诉请求承担赔偿责任；6、判令马霞、魏春雨、万明泽承担本案的全部诉讼费用。
马霞不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决将“合同效力”与“合同条款效力”混为一谈，二审法院应予以纠正，二审法院应认定《管理店投资合同》第六条第2、3、4款无效。在原审中，马霞以及魏春雨、万明泽均没有主张过《管理店投资合同》全部无效，而是多次提出《管理店投资合同》第六条第2、3、4款约定内容无效，且将第六条第2、3、4款约定内容无效作为主要抗辩观点。原审法院只含糊笼统的确认《管理店投资合同》是合法有效合同，而对《管理店投资合同》第六条第2、3、4款是否有效只字不提，有意回避。《管理店投资合同》第六条第2款约定“出现下列情况之一，乙方（马霞）构成严重违约，除需赔偿甲方（七天酒店）的直接损失及可得利益损失外还需按损失赔偿额的100%向甲方（七天酒店）支付违约金，甲方（七天酒店）有权解除合同。6-2-1乙方擅自解除被投资合同或者严重违反本投资合同及附件《管理店直营手册》之约定导致本合同解除的；6-2-2因乙方过错而导致管理店不具备经营条件及经营环境的；6-3甲方可得利益损失赔偿额=本合同剩余期限天数＊本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额。6-4甲方承诺除不可抗力因素及6-2约定的导致甲方有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿乙方一次性合作费（赔偿乙方合作费金额=剩余合作年限／5年＊本合同2-1条款约定一次性合作费金额）”。由上述约定可以看出，马霞违约需要承担直接损失、可得利益、赔偿额100%的违约金；七天酒店违约只需返还马霞交付的一次性合作费，不需要承担任何赔偿责任。该条款的约定不对等、不公平，免除了七天酒店的赔偿责任、加重了马霞的责任、排除了马霞索赔的权利，该条款按照合同法第40条规定属于无效条款。更为重要的是“可得利益损失的赔偿额=本合同剩余期限天数＊本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额”实际就是管理店经营完毕的全部营业收入，把全部营业收入约定为七天酒店的可得利益是不公平、不符合法律规定的，是七天酒店为投资者设定的陷阱。2、原审判决关于可得利益的计算方法和结果均是错误的。原审确认管理店总营业收入为1834929元，但是原审法院将管理店的“营业天数”当作“合同履行天数”是错误的，是没有依据的。合同已履行天数应该是合同生效之日至终止履行之日，即自2011年1月12日至2012年6月27日，共计履行532天，而不能是开业之日到停业之日（206天），已履行天数平均收入为1834929／532=3413.43元，剩余天数为1293天，未履行期限总收入3413.43＊1293=4413176.7，管理费4413176.7＊5%=220658元，而不是576310.67元。根据正确的计算方法全部的管理费也只是220658元，参照原审法院记取50%的标准应该是110329元，而不是288155元。3、原审判决在确认合同终止履行行为没有给七天酒店造成实际损失的情况下，既支持可得利益，又支持违约金，显失公平。原审判决已经确认七天酒店没有实际损失，而涉案酒店之所以停业是因为严重亏损，根据我国违约金倾向于补偿性质，可得利益已经保证了七天酒店的最大利益，仍判决给付其违约金，而不考虑投资人已经巨额亏损，此举不但没有法律和事实依据，显示公平，更显示出原审法院地方保护主义色彩浓重。综上，马霞请求二审法院对原审判决依法改判，判令：1、依法撤销海珠区人民法院（2012）穗海法知民初第972号民事判决书，改判驳回七天酒店的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由七天酒店承担。
马霞针对七天酒店的上诉，答辩称：一、原审法院笼统的认定合同有效，而对马霞主张的“《管理店投资合同》第6条第2、3、4款无效”有意回避，是偏袒七天酒店的表现。合同中关于违约责任的条款是无效的，不应该适用该条款判定马霞承担违约责任。《管理店投资合同》是七天酒店提供的，在签订合同时只要求马霞签字、交管理费，对合同条款特别是违约责任没有做任何的解释说明。合同中违约条款的规定，加重了马霞以及合同履行主体的责任，免除了七天酒店的违约责任，该条款根据合同法第40条规定属于无效条款。七天酒店将合同终止履行后涉案管理店可能获得的全部经营约定为七天酒店的可得利益，明显没有法律依据。七天酒店自认其获得（可得利益）管理费不需要任何成本；在本案中，通慧公司由于长期亏损才申请下线，而七天酒店为持续获得管理费拒不同意通慧公司下线，通慧公司无力承担亏损的情况下才被迫终止履行合同；在合同终止履行后，七天酒店仍要求通慧公司支付未来四年的管理费。由此看来，投资人一旦签订合同，七天酒店的收入就是持续固定的，而不用在乎投资人以及酒店的死活。七天酒店的行为无论是否具有合同依据，均违反了诚实信用原则和公平原则。二、原审法院在查明七天酒店不存在任何损失的情况下，在支持其可得利益损失后，又支持其违约金是偏袒七天酒店的表现。七天酒店要求加大违约金赔付数额没有事实和法律依据，不应该得到支持。三、原审判决不支持七天酒店关于返还结算款的诉求是正确的。七天酒店对管理店没有任何资金投入，其自认获得管理费不存在成本；管理店的收入属于投资人，不可能属于七天酒店，无论七天酒店如何说辞，其要求投资人将通慧公司营业收入向其返还，均没有事实和法律依据，更违背常理。四、七天酒店作为一个上市公司，不可能不懂得一般的财务常识。有营业收入就存在费用支出，净收益的计算前提，也是在扣减成本及各项费用，例如税费、人员工资、相关行政收费等前提下计算的。而七天酒店陈述的净收益及营业收入不存在费用和支出的问题是没有事实和法律依据的。五、关于违约金的条款说明，一审马霞不仅提出其提出的违约金过高，更陈述说明违约金的约定违反《合同法》约定，应为无效约定。六、客观事实是七天酒店指导了酒店的装修、定址及所有的管理权力，而投资人唯一的权力是按照七天酒店的要求不断注入资金。而对酒店的经营、是否营利等相关权益一概没有，导致在南阳的酒店无法继续经营。在此结果之下，七天酒店还要要求法律不保护的未来的、不可预见的、在其自己的方式核算的情况下的管理费，马霞认为法律应不予支持。综上所述，马霞认为应该驳回七天酒店的上诉请求，支持马霞的上诉，驳回七天酒店的全部诉讼请求。
魏春雨、万明泽针对七天酒店的上诉，答辩称：1、原审法院笼统的认定合同有效，而对魏春雨、万明泽提出的《管理店投资合同》第6条第2、3、4款无效抗辩不予处理，是有意偏袒七天酒店。魏春雨、万明泽认为，《管理店投资合同》第6条第2、3、4款关于违约责任的约定，加重了投资人一方的责任，免除了七天酒店的违约责任，排除了投资人的主要权利，根据合同法第40条规定应属于无效条款。七天酒店依据无效条款主张赔偿的诉求不能成立。2、《管理店投资合同》是在通慧公司无力承担亏损的情况下终止履行的，该合同的终止履行没有给七天酒店造成任何直接损失，七天酒店主张可得利益赔偿、违约金赔偿没有事实和法律依据。七天酒店在通慧公司长期亏损的情形下，为了其自己的管理费收入，拒不同意通慧公司的下线申请；在通慧公司承担不起亏损被迫停业后，七天酒店又主张未来四年的管理费和天价违约金，七天酒店的行为违反诚实信用原则和公平原则。3、七天酒店对通慧公司没有任何投资，其称获得管理费也不存在成本，通慧公司的全部营业收取均属于投资人，七天酒店要求向其返还没有事实和法律依据。4、可得利益和违约金在最高院2009第40号文均规定了法院可以结合双方的缔约地位以及是否是格式合同，根据公平和诚实信用原则坚持以补偿为主、惩罚为辅的原则进行调整。即法院有权结合案情调整违约金。5、涉案酒店经营权和财务管理权，根据合同第3.2款，均由七天酒店享有。马霞、魏春雨、万明泽没有参与经营管理，不持有任何资料。所以七天酒店称相关票据由马霞、魏春雨、万明泽保管没有事实依据。综上所述，魏春雨、万明泽认为七天酒店的上诉理由及请求不能成立。原审法院部分支持了七天酒店的诉求也是错误的，二审法院应改判驳回七天酒店的全部诉讼请求。
七天酒店针对马霞的上诉，答辩称：一、关于马霞的上诉请求以及魏春雨、万明泽的诉讼地位问题。根据马霞提交的《民事上诉状》，马霞要求撤销原审判决并改判驳回七天酒店的诉讼请求。此外，马霞把魏春雨以及万明泽的诉讼地位定性为第三人。七天酒店认为，以上主张存在如下不当之处：第一，马霞无权处分魏春雨以及万明泽的民事权利。原审判决把魏春雨和万明泽列为被告并判令其承担责任。在前述两人未提起上诉的情况下，马霞无权要求法院撤销和改判前述两人的判项。第二，马霞把魏春雨和万明泽列为第三人缺乏依据。魏春雨和万明泽是原审被告，无论其上诉与否，其诉讼地位不会改变。二、关于合同整体以及部分条款的效力问题。马霞认为，原审法院只含糊笼统地确认《管理店投资合同》是合法有效合同，但对合同第六条第2、3、4款是否有效只字不提，有意回避。相关条款约定不对等、不公平，免除了七天酒店的赔偿责任、加重了马霞的责任，排除了，马霞的索赔权利，依照《合同法》第40条的规定应属无效。对于以上意见，七天酒店认为：（一）合同整体有效当然包括部分条款有效。《管理店投资合同》第六条第2、3、4款是《管理店投资合同》的组成部分。原审法院在作出合同整体有效的认定之前，实际上已慎重考量每一个组成条款的效力。因为，马霞主张的有意回避显然缺乏依据。原审判决认为合同约定是双方真实的意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该等认定理应及于合同的每一个条款。有鉴于此，《管理店投资合同》第六条第2、3、4款有效应无异议。（二）涉讼条款不适用《合同法》第40条的规定。1、合同中关于违约责任的约定不属于格式条款。由于管理店项目之间存在各种差异，管理费计提比例和一次性合作费实收数额都是可谈判的内容，实际上也是双方必须谈判的合同基本内容。根据《管理店投资合同》第6-2、6-3以及6-4条的约定，管理费的计提比例是确定可得利益损失赔偿额以及违约金数额的核心依据；而一次性合作费的实收数额则是七天酒店违约时赔偿的具体数额的唯一根据。可见，双方在签订合同前对管理费计提比例以及一次性合作费实收数额的协商，实际上也包含了对违约责任的协商。因此，合同中的违约责任条款不属于《合同法》第三十九条所规定的单方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。2.剩余期限一次性合作费的“赔偿”和“返还”存在本质上的区别，合同约定没有免除七天酒店的违约责任。七天酒店认为，马霞混淆了“赔偿”和“退还”这一对基本的法律概念，相关上诉意见没有事实根据和法律依据。简单来说，“赔偿”是指过错一方用自己的财产弥补无过错方的损失，而“返还”则是物归原主。根据《管理店投资合同》第3-1条的约定，一次性合作费是投资收益分析、周边商圈调查、市场分析和定价以及平面布局图审核工作的对价。七天酒店全面履行前述开业前的准备工作后收取的一次性合作费，已归七天酒店所有，不存在返还的问题。故，合同中关于七天酒店赔偿剩余期限一次性合作费的约定，是七天酒店承担违约责任的具体形式。合同约定没有免除七天酒店的违约责任。3、因违约而产生的损失可通过约定和法定并存的形式进行补偿涉讼条款没有排除马霞法定的求偿权利，依法应为有效。不论是对现有损失还是预期可得利益损失的追偿，《合同法》等法律法规均有明确规定。合同当中没有对上述损失的追偿进行明确约定的，径行适用法律的规定即可，根本不存在所谓的限制责任、排除权利的问题。《合同法》第40条的规定只有在合同约定明确排除相关法定权利的情况下才可以适用。因此，涉讼条款应为有效。三、关于可得利益的计算问题。马霞认为，原审法院将管理店的“营业天数”当作“合同履行天数”是错误的，是没有依据的。根据合同的约定以及七天酒店的主张，涉讼的可得利益实质上就是合同履行后七天酒店可获得的管理费。有鉴于此，对于可得利益的计算，应当紧扣其实质内容对相关条款进行解读。由于管理费是以营业收入为基数进行计算的，而营业收入只有在营业期间才会发生，因为，原审法院以“营业天数”计算可得利益，既符合缔约原意，也符合常理。四、关于现有损失、可得利益损失以及违约金可并存的问题。首先，马霞提及的“实际损失”实质上是现有损失。根据《合同法》的相关规定，现有损失和可得利益损失是并存的损失类型。只要符合可预见规则，可得利益损失的主张就应当得到支持，至于现有损失是否存在则概非所问。因此，原审判决支持七天酒店关于可得利益损失的诉请，符合现行法律的规定。其次，损害赔偿和违约金是两种相互独立的违约责任承担方式。违约金具有补偿和惩罚双重性质。原审法院根据马霞的过错事实判令马霞支付违约金，于法于理并无不当。五、马霞提出解约只为谋求转卖酒店所获取的高额利益，所谓的亏损只是其逃脱责任的借口，依法也不能成为调整违约责任的依据。根据马霞向七天酒店递交的《下线申请》中的陈述，管理店在开业半年内实际上是有盈利的，只是该盈利无法达到马霞的投资预期而已。可见，马霞所称的亏损问题是不存在的。退一步来说，任何行业的经营都需要一段爬坡周期，不可能新张开业就财源滚滚。管理店即便存在亏损，也是合情合理的。合作双方应坚守契约精神，共度时艰。实际上，马霞在提出解约之前，已把酒店整体转让给第三方，并且获利甚丰。可见，管理店亏损只是马霞编造的借口，其目的在于马霞希望以尽可能小的代价全身而退。前述情况请法院明鉴。
魏春雨、万明泽同意马霞的上诉请求及事实理由。
经审查，原审查明的事实清楚，本院予以确认。马霞、魏春雨、万明泽对此均无异议，七天酒店仅对原审判决第18页第二段最后一句话有异议，七天酒店确认的是马霞、魏春雨、万明泽违约行为对于七天酒店没有造成现有损失，其它部分无异议。该句话的内容是“原告确认被告违约行为对其没有造成实际损失”。对此本院将于“本院认为”部分予以回应。
另查明，2011年1月5日，马霞作为投资方在《投资风险提示》上签名并按指模，该提示的内容包括：“投资7天连锁酒店项目有可能获得较大收益，也有可能出现个别项目投资回收期较长甚至出现亏损的情况，还有可能由于出现不可抗力因素导致投资毁损，投资方应慎重考虑该投资决策。”
《管理直营手册》第13.1.1约定：乙方须为管理店开始独立的基本存款账户（须满足对私付款并且付款额度在30万以上），该账户简称“基本账户”，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（管理店工程款项、税款缴纳、租金支付、水、电、供暖等费用由乙方从其他银行账户支付，不从上述基本存款账户中开支）。13.1.2约定：基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料（包括密码、申请USBKEY等）、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认（盖章）的印鉴卡均由甲方保管，乙方于管理店开业前须将前述资料、物品移交给店长，由店长邮寄回甲方总部。13.2.5约定：店长就职后，由甲方负责店长经手的各项日常收入及费用开支的审批及付款。各项收支的原始票据由店长提交甲方审核，甲方于次月25日之前将原始票据移交乙方。13.4.1约定：管理店运营后，日常经营支出费用、运营物资采购费用、维修费用等由店长提交甲方审批后从基本账户中报销，乙方不得干涉。
还查明，七天酒店原审的诉讼请求为：1、解除七天酒店与马霞2011年1月份签订的《管理店投资合同》（含《管理直营手册》）；2、判令马霞赔偿七天酒店可得利益损失人民币576310.07元，魏春雨、万明泽承担连带赔偿责任；3、判令马霞赔偿七天酒店违约金人民币576310.07元，魏春雨、万明泽承担连带赔偿责任；4、判令马霞向七天酒店返还结算款23221.69元，魏春雨、万明泽承担连带赔偿责任；5、判令马霞、魏春雨、万明泽承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方的诉辩情况，本案二审争议的焦点主要有：一、《管理店投资合同》第六条第2、3、4款是否有效；二、原审判决关于可得利益的计算是否合理；三、原审判决关于违约金的计算是否合理；四、七天酒店主张返还结算款的上诉请求应否支持。
关于第一个争议焦点。马霞上诉主张，《管理店投资合同》第六条即“违约责任”项下的第2、3、4款为格式合同条款，认为该些条款加重了马霞以及合同履行主体的责任，免除了七天酒店的违约责任，应为无效条款。本院认为，马霞作为一个完全民事行为能力的自然人主体参与商事活动，其应当知晓自己在商事合同中签字的法律后果，涉案合同是其真实的意思表示。且上述第六条第4款亦规定了七天酒店违约的法律后果，即七天酒店承诺除不可抗力因素及6-2约定导致七天酒店有权解除合同的情况外，不会单方解除合同，否则按合同剩余年限赔偿马霞一次性合作费。七天酒店在合同履行中亦履行了相关义务，支付了相关对价（包括投资收益分析等服务及知识产权授权等内容），马霞认为一次性合作费为七天酒店的纯收入，从而认为七天酒店免除了自己的违约责任，与事实不符。故，本院认为马霞关于以上条款为无效格式条款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。鉴于本院认为上述违约责任条款有效，根据上述条款，通慧公司违约除须赔偿原告的直接损失及可得利益损失外，还须按损失赔偿额的100%向七天酒店支付违约金。关于可得利益，合同第六条第3款约定的可得利益损失赔偿额的计算方式为“本合同剩余期限天数＊本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额”。对此，本院认为从整个合同内容理解，七天酒店在合同履行过程的可得利益就是管理费，上述第3款的计算结果却包括了通慧公司的预期的全部收入，与合同其他条款有矛盾，对此，七天酒店对该条款的解释是其主张的仅是管理费，是对其不利的解释，本院予以支持。本案中，各方当事人对于营业天数以及营业收入均无异议，本院予以确认。马霞上诉有异议的内容是关于“本管理店于本合同已履行天数内的平均收入额”的计算方式，本院认为原审法院的计算方法正确，“可得利益损失”数额为1834929元×5%÷206天×（5年×365天＋2天（2012年和1016年是闰年］－营业天数206天（2011年12月5日至2012年6月27日］－开业前的327天（2011年1月12日至2011年12月4日］）＝576310元。马霞认为合同已履行天数应当为合同生效之日至终止履行之日，应为532天（经本院核实，2011年1月12日至2012年6月27日共计533天），对此，本院认为酒店开业才有收入，故马霞主张合同已履行天数应当自合同生效之日起计，没有事实依据，本院不予支持，原审的计算方法正确，本院予以支持。至于七天酒店上诉称原审法院酌定调整可得利益，无事实和法律依据的问题。本院认为，涉案合同是七天酒店和马霞的真实意思表示，合法有效。合同约定通慧公司违约须赔偿原告的直接损失及可得利益损失。七天酒店确认马霞、魏春雨、万明泽的违约行为对于七天酒店没有造成现有损失，也就是说其并不主张直接损失，仅主张可得利益损失，原审查明','2018-09-26
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