山东省临沂市兰山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）临兰执异字32号
异议人（被执行人）临沂华光纸业有限公司（原临沂华光印刷材料有限公司）。
法定代表人姚朋华，经理。
申请执行人桑立涛，男，1973年10月19日出生，汉族。
本院在执行申请执行人桑立涛与异议人（被执行人）临沂华光纸业有限公司（以下简称华光公司）追索垫付款纠纷一案中，异议人华光公司向本院提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人华光公司称，请求临沂市兰山区人民法院（以下简称兰山法院）立即终止对（2013）临兰执字第2685号执行案对异议人的执行，后变更异议请求：1、要求驳回申请执行人的执行申请；2、撤销（2013）临兰执字第2685号执行裁定书。理由为：1、兰山法院执行本案所依据的临沂市中级人民法院（以下简称中级法院）的（2011）临商终字第845号调解书，未向异议人送达，尚未生效。因此，兰山法院的执行依据不当。
2、即使中院（2011）临商终字第845号调解书产生法律效力，异议人已经过桑立涛同意如约履行，兰山法院对本案执行错误。调解书虽然约定7万元款在2011年10月14日履行，但在14日时，异议人用兰山法院所冻结异议人的近7万元存款予以履行，但是申请执行人不接受。因为15、16号系礼拜六、礼拜天，银行无法转账，为此在2011年10月17日时，异议人经电话询问，申请执行人同意此时履行其仍认可如约履行了845号调解书。因此，在17日异议人向中级法院的账户中汇入了7万元。综上，请求法院支持异议人的异议请求。
异议人为证明其自己的主张，向法庭提供如下证据：（1）2007年3月9日协助冻结存款通知书一份、2007年4月9日临沂市商业银行电汇凭证（回单）一份，证明在诉讼过程中，兰山法院先是冻结异议人存款账户，后于2007年4月9日在异议人公司账户中扣划62870元；（2）2011年10月17日，临商银行现金交款单（回单）复印件一份，原件存该公司2011年10月份第30号凭证中，交款人为武兆荣，证明异议人已由公司财务人员武兆荣代为将7万元交至中级人民法院账户中；（3）录音文字记录，内容为：2011年10月17日异议人的代理律师王金厚与申请人桑立涛的通话，证明申请执行人同意异议人的如下提议：“在2011年10月17日付款7万元，就算中院的调解书履行完毕。”（4）送达回证复印件，证明二审法院邮寄调解书被退回，异议人未收到，二审调解书至今未生效。
申请执行人桑立涛辩称，请求法院裁定驳回异议人的异议请求。理由如下：一、异议人认为中级法院（2011）临商终字第845号民事调解书并未生效，依法不能成立。1、中级法院已对（2011）临商终字第845号民事调解书出具法律文书生效证明，足以证实该民事调解书已发生法律效力。2、异议人未提交任何证据证实法律文书未生效且未有中级法院出具的关于已出具的法律文书生效证明系有误的证明。3、异议人并未向中级法院就其出具的法律文书生效证明提出异议，且我方未收到中级法院关于该调解书并未生效的相关法律文书。4、兰山法院无权就上级法院作出的法律文书是否生效作出裁决。5、关于中级法院是否向异议人送达民事调解书，应由中级法院出具证明，兰山法院无权对上级法院已出具生效证明的调解书予以否决。
二、异议人认为中级法院（2011）临商终字第845号民事调解书确定的给付义务已履行完毕，依法不能成立。1、双方在调解协议中明确约定异议人应于2011年10月14日前向我方支付欠款7万元，逾期应按一审判决执行。此调解协议经双方签字生效，协议签订后即已发生法律效力。根据《合同法》的相关规定，合同双方应按协议内容履行义务，本案中异议人应于2011年10月14日前向我方履行欠款7万元。2011年10月14日系星期五，并非法律规定的节假日，不存在法定顺延的情形，异议人于2011年10月17日向中级法院账户汇入7万元（从异议人提交的现金交款单看出，交款部门为武兆荣并非异议人，此款是否系异议人交纳的涉案款项，申请执行人无从得知）已属逾期，我方要求异议人支付欠款本金116792元及相应利息8万元共计19余万元依法应予支持。2、异议人无证据证实其存有与我方的电话录音，更无证据证明与我方的通话是2011年10月17日，我方不承认录音内容的真实性。3、即使异议人有对我方的做的电话录音，也不能证明我方同意其延期至2011年10月17日履行，录音内容里并没有异议人明确要求延期至10月17日的内容。我方也未同意其延期付款。
三、即使异议人认为中级法院的调解书尚未生效，只要异议人到中级法院开出尚未生效证明，本执行案件即可撤销。但异议人欠我方款项还应当继续计算利息。对于扣划至兰山法院的款项也因异议人提出异议而不能过付。基于以上理由，我方认为异议人就是故意拒收中院调解书，迟延履行中院调解协议，制造异议，致使我方长达三年未支到应支款项，严重损害了我方权益。基于双方原来的特殊合作关系，为减少诉累，避免引起双方损失的进一步扩大，我方现在知道异议人在两级法院均交了执行款，我方要求尽快将已交付到两级法院的执行款过付给我方，并可以与异议人协商解决其余款项。但如异议人不同意我方的这一要求，我方将要求法院驳回异议人的异议请求，依法按原一审判决执行。
本院查明，申请执行人桑立涛与异议人华光公司追索垫付款纠纷一案，于2007年3月5日诉至本院，案号为（2007）临兰民一初字第798号。本院于同年3月9日实施财产保全措施，冻结了异议人华光公司的银行存款账户，并于同年4月9日将该账户内的存款62870元扣划至本院保管。该案经一审判决、二审发回重审，本院经重审，于2011年6月29日，作出（2008）临兰民初字第100号民事判决，判令华光公司于判决发生法律效力后十日内偿付桑立涛垫付款116792元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年7月1日起至实际履行义务之日止）。华光公司不服提出上诉，中级法院经调解促成双方达成一致协议，于2011年10月8日作出（2011）临商终字第845号调解书，内容为：“一、上诉人华光公司于2011年10月14日前支付被上诉人桑立涛货款7万元，被上诉人放弃其他诉讼请求；二、如上诉人华光公司不按上述期限支付货款，被上诉人桑立涛不放弃其他诉讼请求，双方按照原审判决结果执行。”
2011年10月17日，异议人以武兆荣名义向中级法院账户交款7万元。
2013年5月24日，申请执行人凭中级法院（2011）临商终字第845号调解书及中级法院民二庭出具的法律文书生效证明，以异议人未按时履行付款义务为由，向本院申请强制执行，要求异议人履行欠款116792元及利息、迟延利息、诉讼执行费用。本院于2013年6月17日立案执行，案号为（2013）临兰执字第2685号。
本院作出（2013）临兰执字第2685号执行裁定书，裁定内容如下：“冻结（划拨）被执行人华光公司银行存款186000元或查封（扣押）相同价值的财产”，并于2014年1月23日实际冻结了异议人银行存款118332.49元。
异议人在存款被冻结后，向本院提出执行异议。异议人与申请执行人对以下事实存在争议：1、中级法院民事调解书是否生效；2、异议人是否已按时履行原调解书；3、申请执行人是否已同意异议人延期履行。双方已向本院提供了证据，并进行了书面陈述和答辩，再无新的事实证据提出。
本院认为，中级法院对其作出的（2011）临商终字第845号调解书，已出具了生效证明，该调解书已发生法律效力的事实，本院应予确认。异议人于2007年4月9日被本院扣划存款62870元至本院保管，于2011年10月17日向中级法院账户交款7万元，申请执行人无证据证明以上款项不是本案的过付款，不能否认以上款项是本案过付款的事实，应认定以上款项，就是本案的过付款。因此，保存在本院及中级法院的过付款，足以支付中院调解协议约定的7万元。在无证据证明异议人不同意以本院保全的62870元支付、且异议人有能力阻止上述款支付的情况下，应认定异议人已于2011年10月14日前向本院提存履行了62870元；异议人对剩余余应付款7130元，迟延一个工作日至2011年10月17日以再交7万元的方式，向中级法院提存履行，结合异议人声明的其与申请执行人电话交流时有要求对方提供账号以便汇款的事实，虽然客观上，异议人对极少部分义务，确实存在迟延履行一个工作日的行为，但是主观上，异议人在当时正以积极的行为，竭力避免延期履行。因此，足以认定异议人在当时不存在不履行的故意。据上，不应认定异议人有不履行中级法院调解书第一项的违约行为，异议人应不予或免予承担调解书第二项约定的违约责任。
申请执行人在申请执行书中，回避异议人已两次提存履行的事实，仍以异议人未履行义务为由，申请执行原判决书确定的全部欠款本金及利息，其强制执行申请所依据的事实理由不当，对其强制执行申请应不予支持。本院查明异议人在本院及中级法院均有过付款的情况、异议人虽有部分迟延履行行为但不属违约行为的事实后，对异议人采取的强制措施应予解除，对已保管至本院及中级法院的过付款共计132870元，应及时过付给申请执行人7万元，其余退回异议人。异议人要求驳回申请执行人的执行申请，撤销（2013）临兰执字第2685号执行裁定书，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、第二百三十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
一、驳回申请执行人桑立涛的执行申请。
二、撤销（2013）临兰执字第2685号执行裁定书。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向山东省临沂市中级人民法院申请复议。
审判长 陈少玉
审判员 董国飞
审判员 管晓蒙
二〇一四年四月二十日
书记员 刘园园