湛江经济技术开发区人民法院发文稿
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（2015）湛开法刑初字第346号
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湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字346号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人李某甲，女，身份证号码：×××1827，汉族，初中文化，湛江市市辖区人，家住湛江市市辖区，农民。因本案于2015年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。
被告人李某乙，女，身份证号码：×××2942，汉族，初中文化，湛江市市辖区人，家住湛江市市辖区，农民。因本案于2015年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，同年11月6日被取保候审，2016年1月7日被本院取保候审。现在家。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）326号起诉书指控被告人李某甲、李某乙犯开设赌场罪，于2015年12月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派代理检察员窦某出庭支持公诉，被告人李某甲、李某乙及辩护人吴国志均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：自2015年6月开始，被告人李某甲在其家中贩卖私彩，接收“阿某甲”、“阿某乙”等下线报过来的私彩投注号码，给付下家私彩投注额7.5%的“水钱”，然后转报给上线“妃五”，提成私彩投注额8%，从中抽水私彩投注额0.5%牟利。至案发时，李某甲至少已经接收下线18期私彩投注，投注额共人民币100万多元，抽水获利约人民币5400元。
被告人李某乙因欠李某甲借款未偿还于2015年6月中旬开始到李某甲处打工，帮忙接听电话或计算投注额等，约定每月月薪人民币2000元。但李某乙认为帮李某甲打工还钱太慢，于是从李某甲接收的私彩投注中挑选一些自认为不会开的号码“吃掉”，自当庄家，输赢自负，并同样按私彩投注额8%抽水给李某甲。李某乙每一期“吃掉”私彩投注额至少人民币3000元，至案发至少15期，投注额至少人民币45000元，共获利人民币25000多元。同年8月9日20时许，李某甲、李某乙在李某甲住所被公安人员当场抓获，现场缴获李某甲持有涉赌���具传真机3台和私彩票据48张及计算器1台等物品一批。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述、证人证言、物证传真机、书证笔记本、现场勘查笔录、现场照片、接受刑事案件登记表、到案经过、身份证明材料等证据，认为被告人李某甲、李某乙的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。且被告人李某甲接受他人投注累计100多万元，犯罪情节严重。提请本院依法判处。
被告人李某甲辩解称其总共接受投注只有几十万元，公诉机关指控其接受投注100多万元不属实。
辩护人吴国志辩护认为公诉机关仅依据被告人李某甲的供述及推算，从而认定被告人李某甲共接受他人投注100多万元，属于犯罪情节严重，该指控明显事实不清，证据不足，应不予认定，对被告人李某甲应在三���以下有期徒刑幅度内量刑。同时，被告人李某甲归案后认罪态度较好，积极退赃，有认罪悔罪表现，依法应予以从轻处罚。
被告人李某乙对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：自2015年6月开始，被告人李某甲在其位于湛江经济技术开发区民安镇土相村146号的家中贩卖私彩，接收“阿某甲”、“阿某乙”（在逃）等下线报过来的私彩投注号码，给付下家私彩投注额7.5%的“水钱”，然后转报给上线庄家“妃五”（在逃），提成私彩投注额8%，从中抽水私彩投注额0.5%牟取营利。在每期开奖结算后，李某甲就将私彩票据予以销毁。2015年8月9日20时许，公安机关在李某甲住所将李某甲抓获，当场扣押私彩票据48张、传真机3台、计算器1台及手机1部等物品.经核算，被告人李某甲在当期共接受他人投注64586元。
被告人李某���由于欠李某甲3万多元债务未偿还，便于2015年6月中旬到李某甲处帮忙接听电话或计算投注额等，约定李某甲每月给付工资2000元。后李某乙认为帮李某甲打工还钱太慢，于是从李某甲接收的私彩投注中挑选一些号码自己当庄家，输赢自负，同样按8%抽水给李某甲。李某乙每一期自己做庄吃掉约3000元左右，共获利约25000多元。同年8月9日20时许，李某乙在李某甲住所被公安人员当场抓获。
2016年1月27日，被告人李某甲向本院退出其非法所得5400元，同月28日，被告人李某乙向本院退出其非法所得10000元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
扣押的传真机、手机、私彩票据等，证明：公安机关依法扣押被告人李某甲持有的传真机三台、手机一部、私彩票汇总单四十八张及计算器一台。被告人李某甲、李某乙均对以上物品予以了指认、确认。
（二）书证
1、受案登记表，归案过程说明，证明：本案系公安民警在巡逻中发现，并当场抓获被告人李某甲、李某乙。
2、常住人口信息，证明：被告人李某甲于1967年5月16日出生，被告人李某乙于1968年4月10日出生，作案时均已年满十八周岁，无犯罪记录。
3、私彩票汇总单共48张，证明：被告人李某甲在被抓当期共接受群众投注人民币64586元。
4、调取证据通知书、通话记录及电信客户资料，证明：被告人李某甲的手机号码与多个电话号码在每周二、五及周日有多次通话及传真记录。
5、人民法院收款收据，证明：被告人李某甲、李某乙在审理过程中分别向本院退出其非法所得5400元、10000元。
（三）证人证言
证人陆某的证言：我与李���甲是朋友关系，我知道她在民安市场卖私彩，后来又搬回她家中卖私彩，8月9日18时许，我听朋友说他有一组私彩码漂亮，就心动了，就打电话给李某甲投注，共投注980元，尚未结算。
（四）被告人供述
1、被告人李某甲的供述：2015年6月份，有一个自称叫“妃五”的海康人叫我帮他收奖，给8％提成给我，我认为有利可图就答应了，之后两个叫“阿某甲”、“阿某乙”的女子来找我，说可以帮我收私彩票，我就答应了并从中给她们7.5％的提成，于是我就在家中通过接受“阿某甲”、“阿某乙”的私彩投注再汇总通过传真机上传给“妃五”，共卖了18期，每期投注额约6万元，总接受投注额约108万元，获利约5400元。8月9日被抓获当晚，我总共收受了64586元人民币的私彩投注额，其中收受了“阿某甲”25815元私彩投注额，收受了“阿某乙”38771元私彩投��额，
李某乙以前借了我28000元，在今年6月下旬她来我这里给我打工还钱，就是帮我接听电话、计算投注额等，我每个月给她2000元工钱。有时她见到合意的私彩码就向我要去，输赢算她的，她同样给我8%的提成。她每期在我这里吃了约3000元的私彩码，至少15期，投注额共有3万多元。
2、被告人李某乙的供述：我以前借了李某甲28000元，一直没有钱还，今年6月下旬，我知道她贩卖私彩，就向她提出到她家中帮她收奖和做一些听电话或计算投注额等工作，她同意每个月给我2000元工钱。后来，我在帮工时认为还钱太慢，就又在下家向李某甲传真过来的私彩码中挑选出一些我认为不会中奖的号码，我将这部分私彩码吃掉，输赢由我结算，“水钱”我照样按8点付给李某甲。我至今在李某甲处收受了15期私彩码，每期约3000元，投注额共有23000多元，赢了1��多元，我将这些钱都还给李某甲了。
李某甲是通过传真机接受下家的私彩投注码，汇总后，她就将这些私彩码传真给上家，她从中获得8个点的“水钱”，但她从8个点“水钱”中又要付给下家7.5个点的“水钱”，她净获利0.5个点。
（五）勘查笔录、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场照片等，证明：本案案发现场位于湛江市市辖区民安镇土相村146号李某甲家中。
2搜查笔录，证明：2015年8月9日20时至21时，侦查机关对被告人李某甲位于湛江市市辖区民安镇土相村146号的住所进行搜查，当场扣押私彩票汇总单48张、传真机三台、手机一部及计算器一台等。
以上证据，来源合法，具有真实性、关联性，本院均予以采纳。
本院认为，被告人李某甲、李某乙无视国法，以营利为目的，招引多人购买私彩进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款之规定，均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人李某甲、李某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人李某甲辩解称其接受赌资总共不足100万元的辩解意见，经查，公诉机关指控被告人李某甲接受他人投注100多万的证据仅有被告人李某甲的供述，但被告人李某甲在庭审中予以否认，现本案并无其他证据佐证该事实，依据“有利于被告人”的刑事审判原则，应采信被告人的辩解意见，故对公诉机关指控被告人李某甲犯罪情节严重的意见，本院不予采纳。辩护人吴国志的辩解意见，有事实和法律意见，本院予以采纳。鉴于被告人李某甲、李某乙在归案后均能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。且被告人李某甲、李某乙在归案后主动向���法机关上缴其非法所得，有悔罪表现，亦可酌情予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、犯罪情节、量刑情节以及被告人的认罪、悔罪表现，对被告人李某甲、李某乙适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。
为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据本案犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度，以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金���向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳，由本院上缴国库）。
三、缴获的传真机、手机、计算器等犯罪工具，及被告人李某甲、李某乙退出的非法所得款，均予以没收，上缴国库（非法所得款人民币15400元由本院直接上缴国库）。
如不服本判决，被告人可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉，书面提出的，应提交上诉状一式二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一六年一月三十日
书记员 吴 宇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其��不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、���取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。