福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第338号
上诉人（原审被告）福建省晋江市群英包装有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人俞振庆，该公司总经理。
委托代理人林萍生、陈明霞，福建泉州伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈小强，男，1978年1月3日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
上诉人福建省晋江市群英包装有限公司（以下简称群英公司）因与被上诉人陈小强工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第5694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告于2002年12月28日起进入被告公司任职印刷工，双方已签订书面劳动合同，被告没有为原告参保工伤保险。2012年6月11日21时许，原告工作时被机台压伤，事故发生后，原告被送往晋江捷达医院住院治疗42日，住院期间的医疗费由被告公司全部予以支付，被告在原告住院期间另行支付原告1134元，原告出院后，被告再行支付原告750元。本案事故经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，经泉州市劳动能力鉴定委员会评定原告伤情构成捌级劳动能力障碍、可配置假肢（美观手掌）。原告以被告为被申请人于2013年5月7日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、营养费、交通费、鉴定费、交通费共计247597元。原告于2013年5月30日仲裁庭审中当庭向被告提出解除劳动合同。晋江市劳动争议仲裁委员会裁决被申请人应支付申请人各项工伤保险待遇99899元。原告不服仲裁裁决，于2013年6月21日提起本案诉讼，请求判决被告支付原告工伤保险待遇247597元。审理中，经原告申请，原审法院委托泉州市艾格美康复器具有限公司对原告购置假肢费用、维修假肢费用、假肢使用年限及需佩戴假肢年限进行鉴定，泉州市艾格美康复器具有限公司出具鉴定（2013）：第015号鉴定意见书，认为原告所需装备美观手掌价格购置价格为6500元、使用年限为3年、每年维修费用为购置价格的10％、装配年限参照福建省人均寿命72.8岁。另查明，原告月平均工资为3341元。
原审判决认为，关于原告所诉请的工伤保险待遇项目及数额是否合法的问题。根据《工伤保险条例》及《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》之规定，被告公司没有为原告参保工伤保险，因此，原告因本案工伤事故可享有的以下工伤保险待遇应由被告公司予以承担：1.住院伙食补助费，原告因本案工伤事故住院共计42日，可按每日20元标准计算被告住院伙食补助费，共计840元；2.停工留薪期间工资部分，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，原告的停工留薪期间可自2012年6月11日计算至其定残前一日2013年1月7日止，扣除期间法定休息日60日，共计149日，按其月平均工资3341元计算，原告停工留薪期间工资共计149日×3341元／月÷21.75日／月＝22887.77元；3.依据《工伤保险条例》第三十七条第一款之规定，劳动者按照其伤残等级享有一次性伤残补助金，原告经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为捌级劳动能力障碍，其一次性伤残补助金为其11个月工资，共计3341元／月×11月＝36751元；4.依据《工伤保险条例》第三十七条第二款之规定，劳动者按照其伤残等级享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；查《关于公布2012年福建省全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》（闽人社文（2013）218号）文，2012年度泉州市在岗职工月平均工资为3426元，泉州市男性人口平均预期寿命为69.97岁，至2013年5月30日双方劳动合同解除之日原告年满35.41岁，两者相差34.56岁，因此，原告赔偿年限为35年，按照捌级劳动障碍赔偿系数0.3计算，因此原告的一次性工伤医疗补助金为3426元／月×35年×0.3月／年＝35973元、一次性伤残就业补助金为3426元／月×35年×0.3月／年＝35973元；5.按照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条第二款之规定，未参保工伤保险的工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付，因此原告因本案工伤事故所支付的鉴定费用320元群英公司应予承担；6.根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，经泉州市劳动能力鉴定委员会评定，原告可装配假肢（美观手掌），因被告没有为原告参保工伤保险，因此经鉴定机构评定明确假肢装配及维修费用后，原告主张被告一次性支付支付假肢费用的诉讼请求，予以支持；经鉴定机构评定，原告购置假肢价格为6500元、假肢使用年限为3年，每年维修费用为购置价格的10％，装配假肢年限可参照福建省人均寿命72.8岁，因此，自评定可装配假肢之日2013年2月28日起，原告假肢费用共计（6500元＋650元＋650元）×12＋（6500元＋650元）＝100750元，原告仅主张100000元是对其权利的处分，予以支持；7.交通费部分，原告未到统筹地区以外就医，因此，其主张交通费不予支持；8.护理费部分，原告未经劳动能力鉴定委员会确认其需生活护理，因此其主张护理费不予支持；9.原告所主张营养费不是工伤保险待遇项目，对其该项请求，不予支持。以上原告的工伤保险待遇共计232744.77元，原告事故发生后，被告于原告住院期间及出院后支付其生活补贴共计1884元，该款应予扣除，因此，被告尚应支付原告工伤保险待遇共计230860.77元。
综上所述，被告自2002年12月28日起受雇于被告公司，双方之间依法构成劳动合同关系，被告公司未依法为原告投保工伤保险，应当按照法律规定支付被告的工伤保险待遇，原告因本案事故经评定为捌级劳动能力障碍，应当享有各项工伤保险待遇共计232744.77元，被告公司应予支付，扣除被告已支付原告的1884元后，被告公司尚应赔偿原告230860.77元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条第二款、第二十五条、第二十七条之规定，原审判决：一、被告福建省晋江市群英包装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告陈小强工伤保险待遇230860.77元；二、驳回原告陈小强的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告负担。
宣判后，被告群英公司不服，向本院提起上诉。
上诉人群英公司上诉称，一、原审判决被上诉人装配假肢费用不符法律规定。《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定。因为安装假肢应以日常生活、工作必需安装假肢为前提条件，须经劳动能力鉴定委员会确认。原审判决在没经过劳动能力鉴定委员会确认的情况下径自判决，有违法定程序。而且该装配费用必须是实际发生的费用，而本案中，被上诉人尚未发生这一方面的实际费用，原审未考虑这一客观情况而支持被上诉人的请求，实属事实认定及法律适用错误。退一步讲，即使存在假肢费用，原审关于假肢使用年限的计算方式也存在错误。原审以福建省人均寿命72.8岁（该数据也是错误的，应是71.8岁）为计算依据，明显不合理，同时也是错误的。首先，根据《泉州市第五次全国人口普查报告书》公布泉州市男性平均预期寿命为69.97岁；其次，安装假肢费用必须是将来必需发生的费用，而预期寿命只是统计局根据人口普查而作出的预计，并不是每个人必定会达到的年龄，根据被上诉人目前的实际年龄，以预期寿命为计算依据，明显不实际，也不合理。因此，在目前法律未对装配假肢年限作出明确规定的情况下，从客观、公平、合理原则出发，装配假肢年限应先以20年为计算依据，20年后，如实际需要另行处理。据此，装配假肢费用应为20年÷3年×6500元＋20年×10%×6500元＝56333元。二、关于停工留薪期间工资方面。原审认定被上诉人月平均工资为3341元，实属事实认定错误。原审根据被上诉人提供的仅有一张的《职工个人工资单》，即以该月份的工资3341元而认定被上诉人月平均工资为3341元，明显事实认定错误。所谓月平均工资是指十二个月份的平均工资，而原审却没有具体审查被上诉人其他月份的工资情况而简单地以一个月份的工资来认定为月平均工资，系事实认定错误。根据被上诉人的主张，其工资构成包含加班工资及奖金等，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，被上诉人并未就其存在加班情况提供证据证明，依法应承担举证不利的法律后果。据此，在被上诉人未就其每月的工资情况提供证据证明的情况下，应以服务行业的平均工资为计算标准，即34547元／年（2879元／月）。原审计算方式错误。原审一方面认定3341元工资包含加班工资，另一方面又仅除以法定工作日21.75日／月，明显前后矛盾，既然认定工资总额包含加班工资，那么就应当除以总天数30日／月。综上，被上诉人停工留薪期间的工资应为149日×2879元／月÷30日／月＝14299元。三、关于一次性伤残补助金方面。根据上述二，被上诉人的月平均工资应为2879元／月，因此，其一次性伤残补助金应为2879元／月×11月＝31669元。综上，原审判决不但认定事实及法律适用错误而且程序违法。请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人陈小强答辩称，原审判决正确，应予维持。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.鉴定（2013）：第015号鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据；2.被上诉人月平均工资是多少。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无争议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，原审期间，被上诉人提供的2013年2月28日泉州市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论书》可以证实在本案诉讼之前相关部门已经确认被上诉人可配置假肢（美观手掌）。诉讼中，依被上诉人的申请，原审法院委托有资质的鉴定机构对被上诉人所需安装、更换假肢、假肢维修费用、使用时间进行评估，并以此为据确定被上诉人装配假肢费用100750元，鉴于被上诉人仅要求上诉人支付该笔费用100000元，原判予以照准，并无不当。上诉人主张原审判决上诉人应支付被上诉人装配假肢费用及鉴定意见对装配假肢费用计算有误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审期间，被上诉人提供的2012年5月份工资单可以证实其该月份工资、福利收入总额为3341元。上诉人有异议，但其作为用人单位掌握和管理支付员工工资凭证，却不提供任何证据证明其向被上诉人发放工资的情况，也未提供任何证据证明被上诉人所任职岗位的平均工资数额，原判以被上诉人提供的工资单为据，确定被上诉人月平均工资为3341元是正确的。上诉人对此提出上诉，理由不能成立，本院不予采纳。故上诉人以此为由，主张原审判决确定被上诉人停工留薪期间工资及一次性伤残补助金有误，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人福建省晋江市群英包装有限公司的上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币10元，由上诉人福建省晋江市群英包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 康艳华