福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽06刑终13号
抗诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许材明，男，1989年5月14日出生于福建省华安县，汉族，小学文化，无固定职业，住华安县。2010年10月20日因吸食毒品被行政拘留十日并罚款二千元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年6月12日被刑事拘留，2016年6月15日被取保候审。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控被告人许材明犯危险驾驶罪一案，于2016年10月26日作出（2016）闽0602刑初785号刑事判决。宣判后，福建省漳州市芗城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，漳州市人民检察院指派代理检察员许芳芳、陈光发出庭支持抗诉，原审被告人许材明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月12日凌晨3时许，被告人许材明酒后驾驶一辆车牌号闽Ｅ×××××丰田凯美瑞牌小型轿车，载着李某、陈某1等人，沿芗城区延安北路由北往南方向行驶，至漳州市公安局东铺头派出所门口路段时，被执勤民警查获。经检验，案发时许材明血样中酒精含量为352.34毫克/100毫升。
原判认定上述事实，被告人许材明在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某、陈某1的证言，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验情况分析报告、现场平面示意图及相关照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，血样提取登记表及相关照片，福建鼎力司法鉴定中心闽鼎（2016）毒检字第503号法医毒物学司法鉴定检验报告书，机动车行驶证、小型汽车闽Ｅ×××××车辆信息、机动车驾驶证，查获经过，户籍证明、前科材料及人员涉案情况详细查询结果，被告人许材明的供述等证据证实。
原判认为，被告人许材明在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。许材明血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，应从重处罚。许材明能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；有劣迹，量刑时予以酌情考虑。依法判决：被告人许材明犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。
漳州市芗城区人民检察院抗诉及漳州市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人许材明的行为具有严重的社会危害性，原判对其适用缓刑不当。理由：1.许材明血液中酒精含量高达352.34毫克/100毫升，属于严重醉酒状态，远超从重处罚标准；2.许材明醉酒驾驶行为的社会危险性大，其行驶路段为市区主要交通要道，且载有李某、陈某1等人，对社会安全及车上人员的安全造成极大威胁；3.许材明具有吸食毒品的劣迹。
经审理查明，原判认定上诉人许材明犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分。二审另查明，原审被告人许材明在一审审理期间预缴罚金15000元，该事实有福建省行政没收款收据予以证实。上述据以认定的证据均经原审或者二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人许材明在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。许材明血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，应从重处罚；能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；有劣迹，量刑时予以考虑；在一审审理期间预缴罚金，具有较好的悔罪表现，量刑时酌情考虑，原判对该情节未予认定不妥。抗诉机关及漳州市人民检察院提出原审被告人许材明的行为具有严重的社会危害性，原判对其适用缓刑不当的意见。经查，案发时许材明血样中酒精含量高达352.34毫克/100毫升，属于严重醉酒状态，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，应从重处罚；虽然案发时间为凌晨时分，但许材明醉酒驾驶轿车行驶在市区主要交通干道，且车上载有李某、陈某1等人，危险性较大。综上，许材明醉酒驾驶行为的社会危害性较大，具有从重处罚情节，不属犯罪情节较轻，依法不符合缓刑适用条件，原判适用缓刑确属不当，抗诉意见成立，予以采纳。原判认定许材明犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初785号刑事判决；
二、上诉人许材明犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵四日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 李赏识
二〇一七年三月十日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。
前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；
（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；
（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；
（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；
（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
（八）其他可以从重处罚的情形。
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