山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终425号
上诉人（原审被告）：贾国荣，男，1964年12月2日出生，汉族，聊城市瑞高轴承有限公司经理，住山东省茌平县。
被上诉人（原审原告）：陈文，男，1973年10月5日出生，汉族，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。
原审被告：山东聊城昌岳建筑工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城三期C8幢SP8-11号。
法定代表人：颜丙涛，经理。
委托诉讼代理人：陈希军，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
原审被告：聊城市瑞高轴承有限公司，住所地：临清市烟店镇驻地。
法定代表人：贾国荣，经理。
原审被告：陈建华，男，1964年2月11日出生，汉族，住山东省肥城市。
上诉人贾国荣因与被上诉人陈文、原审被告陈建华、聊城市瑞高轴承有限公司（以下简称瑞高公司）、山东聊城昌岳建筑工程有限公司（以下简称昌岳公司）合同纠纷一案，不服山东省聊城市临清市人民法院(2015)临民一初字第2047号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贾国荣上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发还重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1、我签订担保《合作协议》之后，陈文并没有按照协议约定支付借款，本案中所发生的借款，均是发生在我所签订的《合作协议》之前，不属于我担保的范围。该协议书并没有明确约定效力可以溯及既往，凡事先有因后有果，只有因果关系，而没果因关系，这是我不应当承担责任的第一个理由。2、签订合作协议书时，我曾经明确提出，我承担担保责任的前提是所借款项必须汇入我的账户由我监管并且必须使用到“怡佳公寓”工程项目上，为此，签订协议后按照当时的约定，我给陈文以手机短信的形式发送了我的收款账户的账号，但是，陈文并没有按照约定将该款汇入我提供的收款账户，而且多次催促陈文前来对质，始终没来。这是我不应当承担责任的第二个理由。3、按照协议收约定，本案中争议欠款的还款条件为:“怡佳公寓”工程项目主体进入10层后的十日之内，原告陈文起诉时，陈建华根本就没有完成就已经离开工地逃跑了，该条件尚未成就。这是我不应当承担责任的第三个理由。4、按照协议书的约定，我所承担的责任应当是在我应当拨付给陈建华的工程款中扣除，并划给陈文，但是实际情况是签订该协议书后，陈建华也没有给我投资建楼，而且还造成工人停工上访的恶劣影响和严重的经济损失。所以我也不欠陈建华的任何工程款，没有应当拨付陈建华的工程款，也就无法扣除给原告。这是我不应当承担责任的第四个理由。5、通过协议书还可以看出，本案争议的借款，在借款时明确约定用途为使用到“怡佳公寓”工程项目上，但是在本案中陈建华并没有将该款用于“怡佳公寓”。这是我不应承担责任的第五个理由。6、通过核实，陈建华自进入工地之日起到离开工地之日止没有支付应该支付的所有费用，而且还骗取了农民工的保证金或拾拥万伍仔元(285000元)，欠农民工工资量信染拾肆万陆仔伍信肆拾元(1746540元)。商品灰撒拾章万元(810000元)负责人杨俊剑电话135××××2088，钢材陆拾伍万元(650000元)供货人崔玉忠电话130××××1288，敬请法院调查核实，这是不应当承担的第六个理由。
被上诉人陈文辩称：1、陈文依约向陈建华出借了借款30.6万元，其中24万元发生在签订协议当日，另一笔6万元发生在2015年3月21日，6000元发生在2015年的5月24日，而并非像上诉人所说的发生在签订协议之前。而且即使6万元发生在签订协议之前，因为协议并未指出上诉人担保的借款范围仅指协议签订后的借款，所以上诉人对全部借款均应承担担保责任。2、被上诉人陈文与上诉人及陈建华并未约定将借款汇入上诉人的账户，原审中上诉人的提供的录音也可以证实其在与陈文的通话录音中只是核实陈建华收到的借款金额及催促陈文出借余款而并没有要求陈文将借款必须汇入其账户，故上诉人以未将借款转入其账户而拒绝承担担保责任不能支持。3、陈建华与昌岳公司已解除挂靠合同，陈建华项目主体进入10层已不可能完成，所以陈文在此情况下要求偿还借款应给予支持，而且在起诉时怡佳公寓主体已经完工。4、协议中上诉人在担保人处签字按捺，自愿承担了担保责任与是否应拨付给陈建华的工程款没有关系，上诉人在陈建华向陈文的借款范围内应承担连带担保责任。5、陈文出借给陈建华的借款均用于了怡佳公寓的工程，原审时原审法院对陈建华的询问笔录中，陈建华进行了详细的说明，上诉人对借款用于工程也未表示异议，
原审被告瑞高公司述称：同意上诉人贾国荣意见。
原审被告昌岳公司述称：原审被告陈建华系挂靠原审被告昌岳公司的项目部，在承建怡佳公寓工程项目中产生的涉案借款，公司既不知情也未将涉案借款汇入昌岳公司，因此涉案借款的发生与昌岳公司，原审判决未让昌岳公司承担还款义务判决正确。
原审被告陈建华未陈述意见。
陈文向一审法院起诉请求：判令：被告昌岳公司立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）；被告瑞高公司在应付工程款范围内承担付款责任。原告的诉讼请求变更为：被告昌岳公司、陈建华立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）；被告瑞高公司、贾国荣承担连带付款责任。
一审法院认定事实：2015年1月10日，被告瑞高公司作为发包人、被告昌岳公司作为承包人签订建设工程施工合同，主要约定被告昌岳公司承包施工被告瑞高公司发包的位于临清市烟店镇驻地的怡佳公寓框架结构1＃、2＃、3＃楼的土建、安装工程，约计4.7万㎡，资金来源：自筹、双方监控售楼款中支付；开工日期：2015年1月10日，竣工日期：2016年3月16日；合同价款2730万元；工程预付款：无预付款，但发包人收到的预售楼款随时支付工程款；工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人垫付到主体框架完工，发包人支付完成工程量的80%，2、主体二次结构完成付实际完成工程量的80%，3、水电安装完成后付实际完成工程量的80%，4、工程验收合格后付工程总造价的97%，留3%作为保修金，二年内付清，发包人拨款时必须进入公司账户等。被告瑞高公司在合同落款“发包人”处加盖公司公章、被告贾国荣在“法定代表人”处签名，被告陈建华及案外人付言新在合同落款“承包人”委托代理人处加盖签名。合同签订后，被告陈建华以被告昌岳公司的名义进行施工，被告昌岳公司并未向该工程投入资金也未实际组织施工。2015年3月21日，被告陈建华向原告借款6万元，为此向原告出具借条一份，载明：今借到陈文现金陆万元（60000.00元）用期贰拾天（无息）以烟店工地40塔机抵押，如到期归还不上借款，塔机归陈文所有”。原告通过银行转账的方式向被告陈建华指定的陈萌萌银行账户内转入60000元。2015年4月29日，被告陈建华作为“甲方”、原告陈文作为“乙方”、被告贾国荣作为“担保方”签订合作协议一份，主要约定：经甲、乙双方协商，临清市烟店镇怡佳公寓工程，投资建设项目，达成如下协议：一、工程概况：怡佳公寓总建筑面积约计：15000㎡，总金额两千三百七十万元（23700000.00元）;二、议项内容：乙方向甲方投入资金伍拾万元，甲方按建筑面积给乙方提取分红二十万；三、资金回收：待主体进入十层后十日内甲方首先支付乙方投资金额伍拾万加分红部分二十万元，合计七十万；四、此款在开发公司贾国荣拨付工程款时直接扣除，并划给投资人陈文账户；五、违约：如到期甲方不能偿还给投资款及分红，乙方按七十万元五分利息向甲方追加赔偿；六、本协议一式两份双方各持一份，望共同遵照执行。同日，原告通过银行转账的方式向被告陈建华指定的陈萌萌银行账户内转入240000元，被告陈建华向原告出具借到条一份，载明：今借到陈文事由临清怡佳公寓工程贰拾肆万元。2015年6月13日，被告昌岳公司作出施工合同终止函一份，主要载明被告陈建华挂靠被告昌岳公司承包了临清烟店怡佳公寓项目。……经被告昌岳公司研究决定解除2015年1月9日与公司签订的“建筑工程施工合同”“工程协议书”和“建筑工程施工安全协议书”备注：此项目五层以下完成工程所欠的人工费、材料费与被告昌岳公司无任何责任。被告陈建华在该函上签名并书写“以上材料属实。原告于2015年12月1日向本院提起诉讼要求被告昌岳公司立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）且由被告瑞高公司在应付工程款范围内承担付款责任，并于本院受理后提出财产保全申请，本院依法作出（2015）临商初字第2047-1号民事裁定，裁定冻结被告昌岳公司银行账户存款，被告昌岳公司向本院提供担保金60万元后本院裁定解除了对其银行账户的冻结，后经原告同意担保金变更为40万元。第一次庭审时，原告提交“收款人”处署名为“陈建华”、落款时间为2015年4月28日的收到条一份，内容为“今收到陈文怡佳公寓投资款贰拾万元”，原告以此证明其于2015年4月28日通过现金的方式向被告陈建华发放借款20万元，被告昌岳公司、瑞高公司对其真实性均不予认可，原告未能提交其他证据予以佐证。庭审后，被告陈建华在本院对其询问时认可其挂靠被告昌岳公司施工怡佳公寓工程时因资金紧张而分别于2015年3月21日、2015年4月29日向原告6万元、24万元，且签订合作协议，落款日期为2015年4月28日的收到条系其向原告出具，但并未收到原告发放的借款，被告昌岳公司并未实际施工该工程且对其向原告借款的行为不知情，所借款项用于工程建设支出其中包括向被告贾国荣支付电费及由被告贾国荣转交混凝土款等且至今未能偿还。第二次庭审时，被告贾国荣提交其于2015年4月29日向原告发送内容为其银行卡卡号的短信及其于2015年5月31日与原告的手机通话录音，用以证明其与原告陈文及被告陈建华在签订合作协议时口头明确约定原告应将借款转入其指定的账户用于监管并为此通过短信向原告告知了所指定的账户信息，但原告至今未将借款转入该账户。原告对短信的真实性予以认可，未在本院指定的期间内对通话录音的真实性提出质证意见，但否认其与被告陈建华、贾国荣作出借款必须转入被告贾国荣指定账户的口头约定。对被告陈建华在本院对其询问时的陈述，原告对其陈述的借款金额有异议，认为其系受被告昌岳公司委派负责施工怡佳公寓工程；被告昌岳公司对此无异议；被告瑞高公司、贾国荣否认其收电费款及转交混凝土款，对其他陈述内容无异议。
上述事实，有原告提供的借条、合作协议、施工合同终止函、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭。以上证据业经当庭质证和本院审查，其证据效力予以确认。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，从原告与被告陈建华、贾国荣签订的合作协议的内容上看，由原告投资并收回固定利润，不参与工程经营管理，不承担亏损风险，原告与被告陈建华之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系，且被告陈建华收到款项后亦向原告出具的系借条，足以说明原告与被告陈建华之间系自然人之间的民间借贷法律关系。
本案双方当事人争议的焦点是：1、原告出借借款的数额；2、被告昌岳公司是否应当承担还款责任；3、被告瑞高公司、贾国荣是否应当承担保证责任。
对于原告出借借款的数额：本院认为对于大额借贷，不仅应审查借条的数额，还应当结合银行转账记录等证据予以认定。尽管被告陈建华出具给原告陈文的借条、收到条共为50万元，但其中30万元系通过银行转账到被告陈建华指定的账户，原告需对20万元的现金交付提供证据予以证明，其未能提供收到条以外实际交付的证据，应承担举证不能的法律后果。故，本院认定原告向被告陈建华出借借款的数额为30万元。
对于被告昌岳公司是否应当承担还款责任：原告主张被告陈建华系以被告昌岳公司名义施工怡佳公寓工程期间向其借款用于该工程，故要求被告昌岳公司对借款承担共同偿还责任。对于被告陈建华的借款行为，因被告陈建华与被告昌岳公司不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，其即使以被告昌岳公司名义向原告借款也属无权代理，是否构成表见代理，应由原告承担举证责任，一方面需举证证明被告陈建华的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意或无过失地相信被告陈建华具有代理权。首先，从原告提交的合作协议及借条、收条上看，均系被告陈建华个人名义签订及出具，且相关款项转账存入被告陈建华指定的个人账户，而非存入被告昌岳公司的账户，被告昌岳公司未参与合作协议的签订亦未收到原告出借的款项，且原告无法证明被告陈建华向原告借款系得到被告昌岳公司授权也未能得到被告昌岳公司追认。综上，原告未能证明其出借借款时善意且无过失地相信被告陈建华具有代理权，能够代表被告昌岳公司借款，故不符合表见代理的构成要件。实际施工人对外借款，应遵从合同相对性原则。从主体上讲，签订合作协议的双方系原告与被告陈建华，而非被告昌岳公司，且被告陈建华系借条出具人及收款人；从内容上讲，合作协议的内容系经原告与被告陈建华协商，对双方具有约束力；从责任上讲，若被告陈建华不履行该合作协议，其个人应承担违约责任。故，实际施工人即被告陈建华应独自承担还款责任。
对于被告瑞高公司、贾国荣是否应当承担保证责任：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，无论借贷或买卖等经济活动中，债权人为保障债权实现均可设定担保。本案原告与被告陈建华、贾国荣签订的合作协议中虽然没有保证条款，但被告贾国荣在合作协议上担保方处签名、摁印的行为，应视为其与原告间保证合同成立且因双方未约定保证方式，故被告贾国荣应按连带责任保证承担保证责任。对于被保证的主债权数额，被告贾国荣所举证据虽能证明其通过手机短信的方式向原告告知了本人的银行账户账号并通过手机通话的方式向原告核实发放借款的金额等情况，但并不能证明其在与原告及被告陈建华签订合作协议时通过口头方式约定将借款发放至其指定账户，也不能证明合作协议所约定的借款仅指原告在合作协议签订后所发放的款项，故被告贾国荣以此作为其不承担保证责任的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳。原告无据证实被告瑞高公司对涉案借款提供保证，其与被告瑞高公司之间成立保证合同，故其要求被告瑞高公司对涉案借款承担保证责任的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。
综上，本院认为原告所出借款项30万元应由被告陈建华偿还并由被告贾国荣承担连带偿还责任。鉴于被告陈建华已于怡佳公寓工程施工主体进入十层前与被告昌岳公司解除了挂靠施工关系，合作协议上约定的资金回收条件已无法完成，原告要求其立即偿还借款于法有据，应予准许。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”合作协议对分红即固定利润数额的约定超过年利率24%，原告要求按年利率24%计算借款利息，于法有据，应予准许。被告陈建华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保款法>若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈建华于本判决生效后十日内偿还原告陈文借款300000元并支付利息（自2015年4月30日起至判决确定给付之日止，利率按月2%计算）；二、被告贾国荣对上述款项的偿付承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。二、驳回原告陈文的其他诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费4020元，均由被告陈建华、贾国荣负担。
二审诉讼中，当事人未提交新证据。
本院认为：本案的焦点问题是贾国荣应否对陈建华的借款承担担保责任?陈建华作为甲方与乙方陈文及担保方贾国荣签订的“合作协议”，没有违反法律法规的强制性规定，是有效的协议，各方均应按协议严格履行。根据约定，陈文应给陈建华施工涉案工程投入资金50万元，贾国荣应在陈建华完成主体工程十层后将开发公司应支付给陈建华的工程款，在70万元范围内，直接支付给陈文，逾期陈建华按70万5分利息向陈文追加赔偿。一审法院在未查清陈建华是否完成了主体工程十层及其还应得到多少工程款等协议实际履行的情况下，直接认定贾国荣是民间借贷关系担保人，不符合各方约定，无事实和法律依据，应予以纠正。陈文可待有证据证实三方约定的条件已成就的情况下，另行主张权利。
综上所述，上诉人贾国荣的上诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第一、二项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市临清市人民法院(2015)临民一初字第2047号民事判决第一项；
二、撤销山东省聊城市临清市人民法院(2015)临民一初字第2047号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人陈文的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元、财产保全费4020元，均由原审被告陈建华负担；二审案件受理费8800元，由被上诉人陈文负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 孙久强
审判员 郭召勇
二〇一七年五月十五日
书记员 王倩倩