四川省西昌市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川3401刑初546号
公诉机关西昌市人民检察院。
被告人李义斌，男，汉族，1982年11月2日出生，初中文化，农民，湖南省宁远县人，户籍地：湖南省永州市宁远县柏家坪镇，住四川省西昌市正义路租住房。2017年3月10日因涉嫌贩卖毒品罪被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于2017年4月12日被西昌市公安局执行逮捕，现羁押于西昌市看守所。
辩护人张家兵，四川万鑫律师事务所律师。
西昌市人民检察院以西市检诉刑诉〔2017〕534号起诉书指控被告人李义斌犯贩卖毒品罪，于2017年8月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西昌市人民检察院指派检察员张伟、任勇出庭支持公诉，被告人李义斌及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年12月至2017年2月期间，被告人李义斌分别在西昌市2018小区、阳光学校附近向吸毒人员吴某以每克100元的价格出售毒品冰毒共计四次，非法获利1千余元。2017年3月9日凌晨，李义斌与吴某通过微信商定以1500元的价格交易20克冰毒，当天17时许，二人在西昌市健康路二环路2018小区附近交易时被民警现场抓获，民警当场从李义斌外衣包内查获疑似冰毒一大包（净重19.6克），从其裤包内查获疑似冰毒一小包（净重0.7克），民警随后从其租住的正义路一出租房内衣柜的抽屉里查获疑似冰毒一小包（净重2.3克）。经称量、鉴定，上述物品净重22.6克，均为毒品甲基苯丙胺。为支持指控，公诉机关举证有被告人的供述、吸毒人员的供述、物证、书证、扣押称量笔录和鉴定意见。公诉机关认为，被告人李义斌为获取非法利益，多次贩卖毒品，其行为已触犯我国刑法第三百四十七条第一款、第三款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。对扣押的毒品、手机，应当予以追缴。诉请我院判处。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均有异议，认为自己是分毒品给吴某吸食，自己不构成贩卖毒品罪。被告人的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪无异议，但是被告人贩卖的只有19.6克，其余携带的0.7克和在家里搜查出来的2.3克是被告人自己吸食的，因此，这3克不应计算成贩卖的数量；被告人与吴某之间的交易因吴某没有带钱而停止交易，被告人的行为属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2017年3月9日凌晨，李义斌与吴某通过微信商定以1500元的价格交易20克毒品冰毒。当天17时许，吴某用手机三次联系李义斌手机购买毒品，二人在西昌市健康路二环路2018小区附近交易时被民警现场抓获，民警当场从李义斌外衣包内查获疑似毒品一大包（毛重20.3克、净重19.6克），从其裤包内查获疑似毒品一小包（毛重2克、净重0.7克），民警随后从其租住的正义路一出租房内衣柜的抽屉里查获疑似毒品一小包（毛重2.6克、净重2.3克）。经称量、鉴定（分别用去检材约1克），上述物品毛重24.9克、净重22.6克，均为毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、立案决定书、受案登记表。2017年3月10日，公安机关对本案予以立案。
2、抓获经过，证实：2017年3月9日17时许，西昌市公安局特巡大队民警在西昌市公元2018小区附近挡获李义斌和吴某。
3、通话记录，证实2017年3月9日16时许，吴某用手机三次联系李义斌手机购买毒品。
3、搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量报告、照片，证实：民警对被告人搜查，从李义斌上衣左边包搜出可疑毒品1大包、右后裤包里搜出可疑毒品1小包、现金1000元、手机一部，从其住处衣柜抽屉里搜出疑似毒品1小包，并当场称重，分别为毛重20.3克、净重19.6克，毛重2克、净重0.7克，毛重2.6克、净重2.3克；被查获毒品、现金已经扣押收缴。
4、尿检报告，证实李义斌，吴某的尿液经甲基苯丙胺筛选试剂检测呈阳性。
5、凉山州公安局理化检验报告（2017)0328号，证实对从李义斌处搜缴的三包可疑物中均捡出甲基苯丙胺，分别用去检材约1克。
6、被告人的户籍资料。证实被告人李义斌的基本身份信息。
7、毒品上缴收据，被缴获的毒品19、9克予以上缴。
8、证人吴某的证言，证实：我自己是吸毒的，我平时找李义斌买毒品来吸食，有时为了挣一点钱会加价二、三十元再买出去，我在他处买了五、六次毒品（冰毒），因买毒品和打游戏，我欠了他五千多元钱。2017年3月9日，我按照我们两人头天的约定给他发微信，（头天晚上我是用电话联系他的电话），他让我到2018小区后面去找他。下午我又电话联系他，我们谈好1500元卖20克冰毒，他叫我把钱和称准备好，后我来到他说的地点找到他，我们见面后他问我要钱，因为我没有带钱，他就没有拿毒品给我，我们二人一直再说时，民警就来了，从李义斌身上搜出毒品，然后民警把我们带到公安局。
9、被告人李义斌的供述，（2017年3月9日20时29分至21时04分），其供认自己身上的一大坨冰毒一小坨冰毒和一千元钱是吴某抵账给自己的。随后民警到自己家里搜出放在一黄山牌香烟盒子里的一小坨冰毒。三包冰毒经当我的面称量，分别为19.6克、0.7克、2.3克。（2017年3月10日16时30分至17时10分），其供述自己与吴某2017年3月9日凌晨两三点通过微信联系，自己卖二十克冰毒给他，并叫他当天下午带上钱在2018小区后面见面。当天下午，吴某电话联系我，我在2018小区后面的鱼塘边，我给他说了地址，过了十几分钟，他又来电话，我也看见他开车过来了，我就从钓鱼的地方走出来，我问他带钱来没有，他说没有带钱来，我就没有把毒品给他，我们还在说话，民警就过来检查我们，从我身上搜出两包冰毒和一千元钱，民警又带我到家里，造我家里衣柜抽屉李搜出一小包冰毒，之后民警就把我带回公安局，当我的面称量三包毒品一共有22.6克。我之前卖过两次冰毒给他，每克100元，他都没有给钱，欠我5000元。今天从我身上搜出来的多的那包，我们二人说好是卖给吴某的，按照以往习惯，每克100元，总共2000元，他没有带钱来，我就没有给他毒品。(2017年4月17日10时28分至12时20分），2017年3月9日下午，吴某叫我卖冰毒给他，我给他说我有二十个（二十克），叫他来拿，并叫他把欠我的5000元钱带上，还要他带上称。第一次我说毒品是吴某给我的是乱说的，因为吴某经常被警察抓，我怕他带警察来抓我。（2017年6月12日15时10分至16时12分）当天我们先是微信联系，后来是吴某给我打电话，我的电话号码是181****2683。吴某在我处购买过四五次，每次十克二十克，每克一百元。
上述证据，经当庭举证、质证，在案证据来源合法，能够相互印证，形成了完整的证据锁链，足以定案，本院予以采信并作为定案的依据。
本院认为，被告人李义斌为谋取非法利益，违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，毒品数量经称重为毛重24.9克，净重22.6克，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。西昌市人民检察院指控的犯罪事实与罪名成立。被告人李义斌与吴某微信、电话联系后将毒品带至现场，因吴某没有带钱而未将毒品交付，该毒品实际没有转移，是犯罪未遂。被告人李义斌认为自己是分毒品给吴某吸食，自己不构成贩卖毒品罪，与查明事实不符，本院不予采信。被告人的辩护人辩称：被告人贩卖的只有19.6克，其余携带的0.7克和在家里搜查出来的2.3克是被告人自己吸食的，因此，这3克不应计算成贩卖的数量。该辩护意见与最高人民法院《关于毒品犯罪法律适用若干问题》的意见不符，本院不予采信，但是，鉴于被告人确有吸毒情节，量刑时可酌情考虑。辩护人认为被告人与吴某之间的毒品交易未完成，被告人的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人李义斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刑期从2017年3月10日起至2024年3月9日止。）
二、对被查获的毒品甲基苯丙胺、手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沙 开 翔
审 判 员 江 涛
人民陪审员 赤黑挖曲
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 岑 玥
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。