福建省莆田市秀屿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秀民初字第2880号
原告（反诉被告）郑金美，男，1956年10月29日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人潘碧霞，福建律海律师事务所律师。特别代理。
被告（反诉原告）普洱市港龙实木门制造有限公司，住所地云南省普洱市思茅区云南三木（集团）有限公司果牧林场空地，组织机构代码：69305970-9。
法定代表人潘俊成，董事长。
委托代理人郑梅琴、姚冰冰（实习），福建大涵律师事务所律师。特别代理。
原告（反诉被告）郑金美诉被告（反诉原告）普洱市港龙实木门制造有限公司(以下简称港龙公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月12日受理后，被告港龙公司向本院提起反诉。本院依法组成合议庭，于同年12月14日、2016年3月15日、9月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）郑金美的委托诉讼代理人潘碧霞、被告（反诉原告）港龙公司的委托诉讼代理人郑梅琴、姚冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑金美向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的装修工程施工合同；2、港龙公司立即归还郑金美已支付的工程价款47万元，并自起诉之日起至还清之日止按银行同期同类利率计算的利息；3、港龙公司支付郑金美违约金9万元；港龙公司赔偿郑金美因工程质量不合格导致的返工费用20万元。事实和理由：2014年5月15日，郑金美为装修家庭房屋与港龙公司签订《装修工程施工合同》，约定郑金美委托港龙公司进行居室装潢，委托方式为包工包料，工期自2014年5月25日至2014年9月25日，工程施工及材料须按照合同附件（三）的约定施行。合同签订后，郑金美依约支付工程款47万元。2015年5月25日，港龙公司开始进场施工，施工后先后出现工程质量及工程材料不符合约定等问题，且进度缓慢，临近约定工期期满仍无法完工。郑金美多次与港龙公司沟通返工及工期问题，港龙公司均未有解决方案，导致工程处于停工状态。港龙公司不但存在上述违约行为，且尚未完成上漆及清场。
港龙公司辩称：其同意解除本案合同，理由是郑金美未按合同约定支付工程进度款，致使合同继续履行没有意义。因郑金美拖延支付工程进度款，其已付的工程进度款47万元不符合合同约定应付的工程款，也不存在郑金美所主张的存在工程质量及工程材料的问题，故郑金美要求返还已付工程款、支付违约金及返工费用均无事实和法律依据。
港龙公司向本院提出反诉请求：郑金美向港龙公司支付剩余工程款40.07852万元及该款自2015年4月1日起至法院确认的还款之日止按每月2%计算的违约金。事实和理由：2014年5月15日，原、被告签订《装修工程施工合同》，约定郑金美将家庭房屋委托给港龙公司进行居室装潢，包工包料，工期为2014年5月25日至2014年9月25日，工程施工及材料须按合同附件（三）的约定施工。根据合同约定的付款方式，合同一经签订，在港龙公司做出具体施工设计图后，郑金美即应付10万元工程材料款和施工工费，当吊顶完成80%，楼梯、门窗陆续进场后，郑金美按进度支付施工工费10万元，之后根据施工进度情况陆续支付至暂估总价款的60%，35%尾款待郑金美对工程竣工验收后5个工作日内付清，剩余5%作为质保金，待质保期满1年后一周内付清。工程除尚未完全上漆外已基本完工。故依据合同约定，郑金美应支付给港龙公司95%的总价款即87.07852万元。截至2015年5月9日，港龙公司共收到郑金美支付的款项47万元，尚欠工程款40.07852万元。依据合同约定，郑金美未按合同规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给港龙公司。郑金美在应付款日期不付款违约在先，港龙公司不存在违约情形。
郑金美辩称：港龙公司要求郑金美支付剩余工程款及违约金没有依据，港龙公司在合同履行过程中未按约定日期完工，双方约定的完工日期是2014年9月25日，而港龙公司实际施工至2015年6月份，且至今未完工，致使郑金美至今无法居住，损失严重。港龙公司使用劣质木材，导致郑金美目前居室多处发霉，大多木质部分均已开裂。港龙公司所施工的工程质量不过关，且工程未完工，故其请求支付剩余工程款没有依据，其应按合同约定向郑金美支付返工费用，具体返工费用数额以鉴定结果为准。
在本院审理过程中，郑金美对其主张向本院提供以下证据：
1、原告身份证一份，欲证明原告主体适格。
经质证，港龙公司对该证据无异议。
2、《装修工程施工合同》及工程金额统计表、工程量计算表一组，欲证明：原、被告于2014年5月15日签订合同及双方约定合同施工工期为2014年5月25日至2014年9月25日；港龙公司在本案中逾期施工，严重违约的事实，工程至今尚未完工；本案工程存在严重质量问题。
经质证，港龙公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为只能证明原、被告在合同中约定的条款内容，并不能证明港龙公司存在违约，从合同内容可证实双方约定所有预算内的项目在施工中如有变换或删减，按双方约定计算；郑金美在应付款日期未付款，港龙公司有权停止施工；合同还约定郑金美未按合同约定应付价款日期付款，应当支付1%违约金。
3、照片（86张）一组，欲证明港龙公司在施工过程中未使用合同约定的木质材料，导致郑金美居室木质部分发霉及严重开裂，至今无法居住，港龙公司存在严重违约的事实。
经质证，港龙公司认为从2015年4月1日后郑金美拒绝其继续进场施工，对现状不清楚，对该照片真实性无法确认；郑金美未按合同约定支付工程款在先，导致工期拖延，也可能因郑金美未及时对房屋进行通风，导致漏水发霉。
4、当庭提供向公安机关调取的《询问笔录》二份，欲证明港龙公司内部因合伙纠纷问题导致工程无法按期履行，至2014年12月1日工程还未完工的事实。
经质证，港龙公司对该证据的形式真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，认为该询问笔录并未附上派出所的相关立案材料，且报案时间距离事发时间较久；从笔录内容无法证明拉货的行为与港龙公司有关联，该证据不足以证明郑金美的主张。
当庭提供顺丰快递回执、律师函、郑金美给港龙公司发送的装修工程施工罚款通知单各一份，欲证明港龙公司拖延工期的违约事实及使用劣质木板的事实。
经质证，港龙公司认为超过举证期限，不予质证。附条件质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认，单凭快递单无法证实郑金美有向其发送关于质量问题的律师函，即使有委托发送律师函，应当附上发送律师函的委托书，更无法证明因质量问题郑金美有向其通知缴纳罚款，无法证明郑金美的主张。
《工程质量及工程返工费用鉴定说明》一份，欲证明港龙公司未按合同约定使用材料，造成工程存在质量问题。
经质证，港龙公司对该证据有异议，认为该份鉴定说明并非根据双方签订的合同内容对照现场所做的说明，系郑金美依据其自己理解的质量要求所做的说明，没有实质意义。
本院经审查认为，港龙公司对证据1无异议，本院予以认定。对证据2、4的真实性无异议，其证明力可予确认。证据3照片来源不明，证明力无法确认。证据5系复印件，港龙公司又不予认可，故证明力不予认定。证据6系郑金美单方制作，不符合证据形式，港龙公司又不予认可，不予认定。
在本院审理过程中，被告港龙公司对其主张提供以下证据：
企业营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明各一份，证明被告主体适格。
经质证，郑金美对该证据无异议。
本院经审查认为，郑金美对上述证据无异议，其证明力可予确认。
在本案审理过程中，郑金美申请对本案工程质量及返工费用进行鉴定，后申请撤回对返工费用项目的鉴定。港龙公司申请对工程量及工程总价款进行鉴定，后未能缴纳鉴定费。福建方成司法鉴定中心就本案工程质量作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心出具的《检测报告》，该装修工程楼中楼栏杆、各方柱挂造型木板、楼中楼雕花肚板、一层扶梯起步大柱以上木作装饰项目所使用的木材材料不符合合同约定要求；2、酒架酒柜造型、各方柱挂造型木板、休闲厅与各房间实木门的门套门扇、一层餐厅大门套、一层中堂双柱装饰、直型实木扶手、弧型旋转扶手、墙裙上部分木框含线条以上木作装饰项目未进行烤漆工序直接完成安装，不符合合同约定要求；3、一层酒架酒柜造型部分隔板、一层扶梯起步大柱柱头、部分直型实木扶手，部分墙面底部木墙裙表面开裂、发霉，不符合规范要求。郑金美支出鉴定费用37000元。
经质证，郑金美对该鉴定意见书的真实性无异议，认为该鉴定结论客观，且鉴定程序合法，其所鉴定的工程木作材料出现的问题及工程木作质量问题客观真实，应作为本案定案依据。根据该鉴定结论结合本案施工合同附件工程量计算表所列的项目，港龙公司未完成项目达426932元，与客观上的工程量相一致。对鉴定费发票真实性无异议，认为鉴定费用应根据施工合同第四条第六项的约定由港龙公司承担。
经质证，港龙公司对该鉴定意见书的形式真实性无异议。对木材测试中心检测报告的真实性表示不清楚，由法院审查认定，对其合法性、关联性均有异议，认为木材测试中心在未接受法院委托情况下作出检测报告，程序违法；检测报告未附木材测试中心资质证明及检测、审核、批准人员的鉴定资质证明，故鉴定机构在其无鉴定资质的情况下，依据测试中心的检测报告出具的第一点意见没有合法性依据；鉴定机构第二点意见未就未完工的原因进行说明就作出施工不符合要求的结论是错误的。对于第三点鉴定意见，木材表面开裂发霉的原因未作出说明，在造成木头开裂发霉的原因不明的情况下不能说明是因港龙公司的原因引起。综上，该鉴定意见书不能证明郑金美所要证明的对象。对于鉴定费发票的真实性和合法性无异议，但认为不应该由港龙公司承担。
本院经审查认为，本案鉴定机构福建方成司法鉴定所作为具备鉴定资质的鉴定机构，其所作的本案司法鉴定意见书可作为认定事实的参考依据。
根据以上有效证据及法庭调查，本院认定本案事实如下：
2014年5月15日，郑金美与港龙公司签订《装修工程施工合同》，约定郑金美委托港龙公司以包工包料的方式承建位于莆田市的居室装潢，并约定工程开工日期为2014年5月25日，竣工日期为同年9月25日；工程价款暂估100万元；工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可，详见合同附件（三）；工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行；施工过程中，双方对工程质量、室内空气质量发生争议，可委托有关行政主管部门、质量技术监督部门认证的专业检测单位，对工程质量、室内空气质量予以检测，检测过程支出的相关费用应先由提出申请一方垫付，最终由责任方承担；港龙公司提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失均由港龙公司负责；合同一经签订，港龙公司做出具体施工设计图后，郑金美即应付10万元工程材料款和施工工费，当吊顶完成80%，楼梯、门窗陆续进场后，郑金美按进度支付施工工费10万元，后根据施工进度情况陆续支付至暂估总价款的60%，35%尾款待郑金美对工程竣工验收后5个工作日内付清，剩余5%作为质保金，待质保期满1年后一周内付清；郑金美未按合同规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给港龙公司；因港龙公司原因而迟延完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给郑金美；合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。合同同时对工程验收、违约责任、合同的变更和终止等项作出约定。原、被告确认工程金额统计表、工程量计算表即为本案合同附件，上述工程金额统计表、工程量计算表对相关分项的造价及用料进行了说明。后港龙公司进场施工，本案工程尚未完工，尚未进行结算。双方确认郑金美已支付工程款47万元。郑金美以港龙公司施工的本案工程存在质量问题等为由诉至本院，港龙公司以郑金美尚欠其工程款为由提起反诉。经鉴定，本案装修工程楼中楼栏杆、各方柱挂造型木板、楼中楼雕花肚板、一层扶梯起步大柱以上木作装饰项目所使用的木材材料不符合合同约定要求；酒架酒柜造型、各方柱挂造型木板、休闲厅与各房间实木门的门套门扇、一层餐厅大门套、一层中堂双柱装饰、直型实木扶手、弧型旋转扶手、墙裙上部分木框含线条以上木作装饰项目未进行烤漆工序直接完成安装，不符合合同约定要求；一层酒架酒柜造型部分隔板、一层扶梯起步大柱柱头、部分直型实木扶手，部分墙面底部木墙裙表面开裂、发霉，不符合规范要求。案经审理，因原、被告分歧较大，致无法调解。
综上所述，本院认为，港龙公司在施工过程中未严格按照本案《装修工程施工合同》约定要求履行合同义务，经鉴定，部分项目存在使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的违约行为，现郑金美请求解除本案《装修工程施工合同》，港龙公司亦同意解除合同，应予准许。
关于港龙公司是否应当返还郑金美已支付工程款47万元、返工费用20万元及违约金9万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于本案合同系室内装修合同，相关项目系根据涉案房屋现状需要而定制，且部分项目虽存在使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的问题，但已施工的项目并非全部不符合合同约定要求，仍存在相应的使用价值，故不宜恢复原状予以拆除，而应采取返工或扣减返工费用等其他补救措施。现郑金美请求港龙公司全部返还其已支付的工程款47万元，不予支持，应结合返工费用等确定应返还的价款。经本院释明，郑金美仍坚持撤回对返工费用的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，现其请求港龙公司全部返还其已支付工程款47万元及支付返工费用20万元，证据不足，无法支持。庭审中，郑金美确认其系按工程总额的10%计算违约金，其按9万元计算。本案合同第十二条第一款约定，“合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。上述条款系对一方提出终止合同时的违约金约定。郑金美据此要求港龙公司支付违约金9万元，依据不足，不予支持。
关于港龙公司是否有权要求郑金美支付剩余工程款及逾期付款违约金的问题。本案合同约定工程价款暂估100万元，因本案工程尚未完工，且存在部分使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的问题，港龙公司申请对本案工程量及工程造价进行鉴定，后未缴纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果，现其请求郑金美支付剩余工程款及逾期付款违约金，证据不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
解除原告郑金美与被告普洱市港龙实木门制造有限公司签订的《装修工程施工合同》；
二、驳回原告郑金美对被告普洱市港龙实木门制造有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告普洱市港龙实木门制造有限公司的反诉请求。
本案案件受理费人民币11400元，由原告郑金美负担；鉴定费37000元，由被告普洱市港龙实木门制造有限公司负担。反诉案件受理费4107元，由反诉原告普洱市港龙实木门制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 周志雄
人民陪审员 陈丽琴
人民陪审员 蔡清东
二〇一七年一月十八日
书 记 员 徐静萍
附相关的法律法规及申请执行提示
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。