中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第754���
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北安市巨源房地产开发有限公司。
法定代表人：徐爱亭，该公司总经理。
委托代理人：侯改印，北京市东元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：绥化铁龙建筑工程有限公司。
法定代表人：刘彦林，该公司董事长。
委托代理人：桑建一，该公司法律顾问。
委托代理人：肖兴诚，黑龙江朗信律师事务所律师。
再审申请人北安市巨源房地产开发有限公司（以下简称巨源公司)因与被申请人绥化铁龙建筑工程有限公司(以下简称铁龙公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2012)黑民终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
巨源公司申请再审称：一、二审判决一方面认定《建设工程施工合同》、《补充协���书》有效，另一方面又认定《建筑工程施工补充协议书》无效，标准不一。二、二审判决认定的工程总价款44769108.13元这一数字来源不明。三、巨源公司提供的证据证明在收到铁龙公司的工程款结算书等资料和相关通知后给予了答复。四、铁龙公司提交的所谓竣工结算资料不具有客观真实性，不应成为工程款的结算依据，二审判决予以采信属于适用法律错误。五、二审法院未支持巨源公司的鉴定申请不当。六、铁龙公司没有履行先行义务，无权要求巨源公司审核工程竣工结算资料。七、二审法院判决巨源公司支付拖欠工程款、违约金、工程看护费等，与《建筑工程施工补充协议书》约定不符。八、二审判决驳回巨源公司的反诉请求缺乏事实和法律依据。巨源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
铁龙公司提交���见认为，巨源公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为：一、本案中，巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，二审判决认定该合同合法有效正确。在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第���十二条第（五)项的规定，该协议应为无效合同。而巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。
二、铁龙公司在起诉状中主张工程总价款44775973.68元的依据是其向巨源公司提交的工程结算书，铁龙公司核对后在庭审中变更为44769108.13元，减少了6865.55元，并不损害巨源公司利益，二审判决依据铁龙公司的主张认定本案工程总价款为44769108.13元有相应的事实依据，巨源公司认为44769108.13元这一数字来源不明与事实不符。
三、铁龙公司2010年8月27日《通知》和11月15日《工作联系函》，告知巨源公司“此前你公司收到我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程竣工的结算书和结算资料，我公司不再另行报送”及“现我公司再次通知你公司，你公司已收到的我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程的竣工结算书和结算资料，为尽快结束结算工作，我公司不在（应为再）另行报送，以你公司已收到的工程结算书和结算资料为准”。北安市住房和城乡建设局2012年2月9日《证明》不属于新证据，巨源公司提供的张某某2010年5月25日答复、2011年3月4日《函》等证据不能证明其收到铁龙公司《通知》和《工作联系函》后对铁龙公司主张的工程结算事宜提出过答复或异议，二审判决对此问题的认定正确。
四、2008年7月15日双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定执行“建财[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》”。该文件第十四条第（三）款“工程竣工结算审查期限”第3项规定：“2000万元-5000万元从��到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天”，第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。由此可见，双方在合同中对工程竣工结算审查期限及对结算认可条件均进行了明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，巨源公司在收到铁龙公司的竣工结算书、结算资料和2010年8月27日《通知》、11月6日《工作联系函》后，没有对铁龙公司主张的工程结算事宜进行审核和答复，应视为巨源公司已认可按照铁龙公司提交的竣工结算文件结算工程价款。
五、由于巨源公司怠于履行审核义务，应承担对其不利的法律后果，本案应以铁龙公司提交的结算书作为认定其应得工程款的依据。二审法院在无需进行司法鉴定即可认定诉争工程价款的情况下，未予准许巨源公司关于对案涉工程造价进行审计鉴定的申请，并无不妥。
六、由于铁龙公司没有及时开具完税发票，过错在于巨源公司；双方通过《补充协议书》已经变更了竣工日期；《补充协议书》约定，工程款全部结清后，铁龙公司向巨源公司交房屋钥匙，因此，巨源公司关于铁龙公司因没有履行提供已付工程款税务发票、按期竣工、交付工程等先行义务而无权要求巨源公司履行审核工程竣工结算资料义务的主张缺乏合同依据和法律依据。
七、因《建筑工程施工补充协议书》系无效合同，巨源公司主张二审判决关于违约金和看护费的认定违反了《建筑工程施工补充协议书》的理由显然不能成立。巨源公司未按《建设工程施工合同》的约定支付工程预付款及工程款，应依合同约定承担违约责任。巨源公司未按照《补充协议书》的约定结清全部工程款，铁龙公司依约有权占有涉案工程的部分房屋，铁龙公司占有房屋期间的看护费用，应由巨源公司支付。
八、二审判决驳回巨源公司的反诉请求理据充分。1.关于延误工期违约金问题。双方在《补充协议书》中对《建设工程施工合同》约定的交工期限作了变更，《补充协议书》约定2010年7月20日完成商服主体及全部装修，而非约定在此前竣工验收，巨源公司关于铁龙公司未按期完工的主张缺乏证据证明，故巨源公司主张铁龙公司违约，延误了工期，应按《建设工程施工合同》的约定支付违约金的理由不能成立。2.关于涉案工程质量问题。涉案工程已经验收合格，巨源公司未有证据证明在合同约定的保修期内向铁龙公司送达过相关的质量保修通知书或要求铁龙公司对涉案工程予以维修的相关证据，故对巨源公司关于涉案工程质量不合格给其造成损失的主张，因证据不足，不予支持。3.关于占铺损失及供暖费问题。《补充协议书》第二条约定“工程款全部结清后，乙方向甲方交钥匙。”巨源公司违约未付清全部工程款，铁龙公司占有商铺有合同依据。对于铁龙公司占有商铺期间发生的取暖费等费用，应由巨源公司承担。4.关于竣工验收备案资料问题。涉案工程已经竣工验收，巨源公司对铁龙公司提交的备案资料亦予以签收。巨源公司关于要求铁龙公司提交全部竣工验收资料的主张与事实不符，不予支持。
综上，巨源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照���中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北安市巨源房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 汪 国 献
审判员 阿依古丽
审判员 黄 年
二〇一三年三月二十七日
书记员 张 茜 娟