吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00136号
上诉人（原审被告）吉林大学第二医院，住所地长春市南关区。
法定代表人张兴义，该医院院长。
委托代理人闫伟，该医院医生。
委托代理人刘巍，吉林中昱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤丽萍，女，1958年9月10日生，汉族，退休职工，住长春市二道区。
上诉人吉林大学第二医院因医疗损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院作出的（2013）南民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉林大学第二医院的委托代理人闫伟、刘巍，被上诉人汤丽萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告汤丽萍原审诉称，2006年7月30日，原告因患面神经麻痹到被告处住院治疗，被告医务人员在治疗过程中违规用药，对原告超过生理剂量应用激素，导致原告双侧股骨头缺血性坏死。原告病情日益加重，给原告肉体和精神造成巨大痛苦，被告应当承担赔偿责任。现请求判令被告赔偿原告各项损失人民币603，344.58元（以下均为人民币），并承担鉴定费5，000.00元、律师代理费5，000.00元及诉讼费。在审理过程中，原告变更诉讼请求如下：请求赔偿各项损失共计813，344.58元（其中原告医疗费79，536.91元、误工费21，858.30元、护理费9，678.37元、住院伙食补助费10，650.00元、交通费2，000.00元、残疾赔偿金168，075.24元、后续治疗费200，000.00元、精神损害抚慰金300，000.00元、鉴定费5，000.00元、律师代理费5，000.00元）。
原审被告吉林大学第二医院原审辩称，本案已历经多次庭审和鉴定，被告医务人员对原告入院的诊断是正确的，用药剂量符合医疗常规，不存在大剂量用药问题，造成原告股骨头坏死的主要原因是原告自身体质差异，医院在鉴定中存在次要责任，请求法院判决医院承担次要责任的法律后果，驳回原告没有法律根据的请求。
本案经原审法院审理认定：2006年7月30日至8月30日，原告因患特发性面神经麻痹（左侧）入被告处住院治疗。被告医务人员对原告给予激素（地塞米松）治疗15天，原告面神经麻痹好转出院。2007年6月18日原告因右髋骨疼痛及腰痛又入被告处住院治疗，于7月13日出院，期间医嘱2级护理15天，诊断为：耻骨联合肿物、腰间盘突出症，支付医疗费3，955.54元；2008年4月14日原告因右髋部、腰部扭伤，入长春市中心医院住院治疗，于6月27日出院，期间医嘱2级护理74天，诊断为：双侧股股头缺血性坏死（一期），支付医疗费人民币29，694.07元；2009年1月13日原告又因右髋部、腰部扭伤后疼痛入长春市中心医院住院治疗，至5月7日出院，期间医嘱2级护理114天，诊断为：双侧股骨头坏死（左侧一期、右侧二期），支付医疗费39，657.50元。原告于2010年5月19日委托吉林常春司法鉴定所就以下项目进行司法医学鉴定，并支付鉴定费5，000.00元：1、被告在治疗过程中是否存在医疗过错，其过错与损害后果是否存在因果关系；2、伤残等级；3、后续治疗费。2010年7月17日鉴定机构出具意见为：1、被告在原告的医疗过程中存在过失与欠缺，其过失与原告的损伤后果存在部分因果关系；2、原告伤情符合四级伤残；3、原告患双侧股骨头无菌性坏死，更换人工髋关节所需费用约需100，000.00元，一般情况需10年更换一次。原告据此于2010年7月19日向本院起诉。庭审过程中，被告对原告诉前单方委托的鉴定不予认可，向本院申请对以下项目进行司法医学鉴定：1、被告医务人员医疗行为有无过错；2、原告双股骨头坏死与被告医疗行为有无因果关系；3、如有因果关系，参与度为多少；4、伤残等级。本院经长春市中级人民法院由双方共同委托的吉林正达司法鉴定所进行鉴定，2010年12月14日鉴定机构出具意见为：（一）被告的医疗行为存在一定的过错；（二）原告双髋关节股骨头坏死与服用激素有一定因果关系；（三）原告服用激素致股骨头坏死的参与度为诱因；（四）原告依目前状态达到五级伤残。2011年3月10日鉴定机构出具补充说明：服用激素是导致被鉴定人股骨头坏死的辅助因素，依其实际情况若按百分比表述，参与度为25%-35%为宜。本案在发回重审后，被告对其医疗行为与原告损害后果有无因果关系（因果关系比例）、伤残等级、后续治疗费申请重新鉴定，经长春市中级人民法委托至吉林中正司法鉴定所鉴定，分析意见为：“现结合吉林大学第二医院的医疗行为进行分析：2006年7月30日，吉林大学第二医院对汤丽萍诊断为特发性面神经麻痹，给予激素治疗。根据教科书中关于特发性面神经麻痹治疗的记载，吉林大学第二医院所使用激素剂量在治疗范围内。病历中激素治疗知情同意书患者签字处日期有更改（更改后签字日期由8月11日提前至7月31日），可以认定吉林大学第二医院存在告知缺陷，故吉林大学第二医院存在医疗过失行为。汤丽萍应用治疗剂量激素后引发双侧股骨头坏死，其特异体质为其自身因素，其自身因素为主要因素，吉林大学第二医院对汤丽萍应用激素治疗告知存在缺陷，汤丽萍在接受治疗时未完全知情，使其丧失拒绝激素治疗的可能，此为医疗过失行为因素，吉林大学第二医院的医疗过失行为因素与汤丽萍双侧股骨头坏死，双下肢功能障碍存在次要的因果关系。”鉴定意见为：1、吉林大学第二医院的治疗过程中存在告知缺陷的医疗过失行为；2、吉林大学第二医院的医疗过失行为与汤丽萍双侧股骨头坏死结果之间存在次要因果关系。3、被鉴定人汤丽萍双髋关节损伤后果评定为五级伤残。4、被鉴定人汤丽萍需行髋关节置换术，其费用以单侧50，000.00元为宜，每10年更换一次。另查明，原告为治疗而自购药品支付医疗费人民币6，229.80元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告因患面神经麻痹在被告处经服用激素药物治疗后，目前出现双侧股骨头缺血性坏死的症状，经吉林中正司法鉴定所认定被告吉林大学第二医院的治疗过程中存在告知缺陷的医疗过失行为，被告的医疗过失行为与原告汤丽萍双侧股骨头坏死结果之间存在次要因果关系。原告对该鉴定意见第二项有异议，即：“原告汤丽萍应用治疗剂量激素后引发双侧股骨头坏死，其特异体质为其自身因素，其自身因素为主要因素”，原告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人称原告的特异体质为推定，使用激素不完全导致股骨头坏死，但原告使用激素后股骨头坏死是原告的特殊体质造成的是推定的。本院综合本案实际情况认为，鉴于股骨头坏死的确切原因尚未完全明确，服用激素为诱因，病历中激素治疗知情同意书患者签字处日期有更改（更改后签字日期由8月11日提前至7月31日），可以认定吉林大学第二医院存在告知缺陷，使原告丧失拒绝激素治疗的可能，酌定被告应当对原告因治疗双侧股骨头缺血性坏死而发生的各项合理损失承担40%的赔偿责任。原告的合理损失如下：1、医疗费6，229.80元，医院票据3张，合计73，307.11元；自购药票据7张，合计6，229.80元。共计79，536.91元；2、误工费21，858.30元，住院213天，折合7个月，全休3个月，共10个月，2，185.83元×10=21，858.30元；3、护理费9，678.37元，住院天数213天折合7个月3天，1，354.75元×7个月＋65.04元×3天=9，483.25元＋195.12元=9，678.37元；4、住院伙食补助费10，650.00元（213天×50元／天）；5、交通费1，000.00元，原告汤丽萍请求2，000.00元，适当保护合理部分1，000.00元；6、残疾赔偿金168，075.24元，法院委托的鉴定机构评定为5级伤残，保护比例60%，14，006.27元／年×20年×60%=168，075.24元；7、司法鉴定费4，000.00元，票据1张5，000.00元，因后鉴定结论改变了伤残级别，故保护4，000.00元；8、律师代理费5，000.00元，结合吉林省律师行业收费标准及本案的具体情况，予以保护；7、精神损害抚慰金40，000.00元，本案中由于被告诊疗过程中存在一定的过错，导致原告五级伤残，生活不能自理，精神蒙受巨大痛苦，请求精神损害抚慰金，符合法律规定，应予支持。但原告主张300，000.00元过高，结合原告的伤残等级及本案的具体情况，酌定支持40，000.00元为宜。9、后续治疗费200，000.00元，其费用以单侧50，000.00元为宜，每10年更换一次。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十五条之规定，经本院2013年审判委员会第44次会议讨论决定，判决如下：一、被告吉林大学第二医院于本判决生效后立即赔偿原告汤丽萍医疗费79，536.91元、误工费21，858.30元、护理费9，678.37元、交通费1，000.00元、住院伙食补助费10，650.00元、残疾赔偿金168，075.24元、后续治疗费200，000.00元，以上共计490，798.82元的40%为人民币196，319.53元；二、被告吉林大学第二医院于本判决生效立即赔偿原告汤丽萍精神损害抚慰金人民币40，000.00元；三、律师代理费人民币5，000.00元、鉴定费人民币4，000.00元，由被告吉林大学第二医院负担。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9，832.00元，由原告负担人民币6，866.00元，被告负担人民币2，966.00元。
宣判后，吉林大学第二医院不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销长春市南关区人民法院（2013）南民重字第12号民事判决，依法改判；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审法院认定事实不清，判令上诉人承担40%的责任比例不当。原审判决认为：“鉴于股骨头坏死的确切原因尚未完全明确，服用激素为诱因，病历中激素治疗知情同意书患者签字处日期有更改（更改后签字日期由8月11日提前至7月31日），可以认定吉林大学第二医院存在告知缺陷，使原告丧失拒绝激素治疗的可能，酌定被告应当对原告因治疗双侧股骨头缺血性坏死而发生的各项合理损失承担40%的赔偿责任。”原审法院认定事实不清。依据教科书及医疗文献，股骨头坏死病因不是唯一的，而是“一果多因”，股骨头坏死的确切原因尚未完全明确，使用激素只是诱因，被上诉人股骨头坏死为其自身特异性体质所致。激素治疗知情同意书中日期确有更改，但是何人更改的，在何种情况下更改的，原审法院并未查清。事实情况是，被上诉人签字时自己将日期写错，后更改后按手印确定。即使日期有更改，也与被上诉人目前状况无直接因果关系，也不应作为认定上诉人承担责任的依据。另外，被上诉人于2006年7月使用激素，2008年6月在其他医院确诊为股骨头坏死，时间跨度近2年，而因激素导致股骨头坏死的时间为使用后半年内。原审法院判令上诉人承担40%的责任比例不当。依据吉林中正司法鉴定所吉中司鉴所（2013）法临鉴字第790号鉴定意见，上诉人应承担次要责任。而原审法院也认为医院的诊疗行为只是导致股骨头坏死的诱因，而非主因。所以原审法院判决上诉人承担40%的赔偿责任，比例过高。二、精神损害抚慰金过高，吉林中正司法鉴定所出具的鉴定意见认为上诉人承担责任的比例为次要责任，而原审法院支持的精神损害抚慰金为40，000.00元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及吉林省司法实践，该金额过高。综上，上诉人为维护自身合法权益，特上诉至贵院，请二审法院查清事实后作出公正的裁决。
被上诉人汤丽萍二审答辩称，不同意上诉人的上诉请求，吉大二院在以莫须有的借口虚构事实，吉大二院长时间大剂量的滥用激素，导致我股骨头坏死。不到半年，2007年3月8日，我右腿疼痛，股骨头坏死，4月到5月期间，我到民康医院看病，不知道是股骨头坏死。一审判决责任比例不正确，上诉人应承担100%的责任，但是从我现在的身体状况及经济方面的考虑，我没有上诉。一审判决的精神损害抚慰金过低。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查，在二审庭审的法庭辩论阶段，上诉人吉林大学第二医院的委托代理人的第二点辩论意见为“知情同意书的问题我们承认有瑕疵，但不是主要问题，与被上诉人股骨头坏死之间不存在因果关系，只是我们不懂法。”
本院认为：一、原审判决主文第一项判决上诉人吉林大学第二医院向被上诉人汤丽萍赔偿的比例40%是否过高的问题，本案中，上诉人吉林大学第二医院在为被上诉人汤丽萍治疗面部神经麻痹的过程中使用激素，病历中激素治疗知情同意书患者签字处日期有更改（更改后签字日期由8月11日提前至7月31日），且在二审庭审中，上诉人吉林大学第二医院的委托代理人对于医院在对被上诉人汤丽萍使用激素的知情同意告知的过程中，确实存在瑕疵，可以认定吉林大学第二医院存在告知缺陷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”因此，上诉人吉林大学第二医院应就其在诊疗活动中未尽到的告知义务而给患者造成的损害承担相应的赔偿责任。鉴于被上诉人汤丽萍已经出现双侧股骨头缺血性坏死的症状，本案经吉林中正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：一、吉林大学第二医院的治疗过程中存在告知缺陷的医疗过失行为；二、吉林大学第二医院的医疗过失行为与汤丽萍双侧股骨头坏死结果之间存在次要因果关系。三、被鉴定人汤丽萍双髋关节损伤后果评定为五级伤残。四、被鉴定人汤丽萍需行髋关节置换术，其费用以单侧50，000.00元为宜，每10年更换一次。原审判决综合本案实际情况认为，考虑到股骨头坏死的确切原因尚未完全明确，服用激素为诱因，病历中激素治疗知情同意书患者签字处日期有更改，认定上诉人吉林大学第二医院存在告知缺陷，使原告丧失拒绝激素治疗的可能，酌定上诉人吉林大学第二医院对被上诉人汤丽萍的医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费等合理损失承担40%的赔偿责任并无不当。二、原审判决认定的上诉人吉林大学第二医院向被上诉人汤丽萍赔偿的精神损害抚慰金40，000.00元是否过高的问题，根据吉林中正司法鉴定所的鉴定意见，上诉人吉林大学第二医院的诊疗活动与被上诉人汤丽萍双侧股骨头坏死结果之间存在次要因果关系，且被上诉人汤丽萍双髋关节损伤后果已经被评定为五级伤残，上诉人吉林大学第二医院对于被上诉人汤丽萍已构成五级伤残的后果并无异议，只是认为原审判决认定的精神损害抚慰金过高。被上诉人汤丽萍在医院治疗时，按照法律规定上诉人吉林大学第二医院有义务对于即将使用的激素情况对其予以告知，本案中存在告知缺陷的诊疗过失行为，造成被上诉人汤丽萍的知情权以及替代选择权利的丧失，并且由于此医疗行为与被上诉人汤丽萍的五级伤残的后果存在次要的因果关系，对于被上诉人汤丽萍造成严重精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的关于精神损害的赔偿数额的确定因素，鉴于被上诉人汤丽萍已经构成五级伤残及本案中的具体情况，原审法院酌定精神损害抚慰金的数额为40，000.00元并无不当。因此，上诉人吉林大学第二医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，845.00元，由上诉人吉林大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 姚筱玲
代理审判员 郭 宇
二〇一四年四月十七日
书 记 员 王君伟