广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终305号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：广东五华二建工程有限公司。住所地：五华县水寨镇华侨直街***号。
法定代表人：曾庆平，总经理。
委托代理人：朱清云，广东通用律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：惠州市深新实业有限公司。住所地：惠州市惠城区潼侨镇潼侨工业基地联发大道南。
法定代表人：庄永良。
委托代理人：查凌波，该公司经理。
委托代理人：詹先来，广东磐信律师事务所律师。
原审第三人：何火清，男，汉族，1971年10月27日出生，户籍住址：广东省兴宁市。
上诉人广东五华二建工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
广东五华二建工程有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程价款7129180.85元以及迟延支付工程款的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本案执行完毕止）；2、被告赔偿原告的停工损失及财物占用费2000000元；3、确认原告对涉案工程的建筑物在工程价款范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费全部由被告承担。
主要事实和理由：2010年5月28日，原告与案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》及《协议书》、《补充条款》，约定由原告承建惠州市潼侨工业基地深新工业园内D、E、F三栋厂房（合同中D栋写成G栋）及一栋宿舍，并约定：承包方式为包工包料，结算方式为按乙方（原告）施工实际所施工的工程量计算，并约定相关的付款方式，质量保证、工程计价方法以及“因甲方原因造成乙方停工，损失由甲方负责”（《补充条款》第6条）等详细条款。不料，原告依约进场，并投入大量资金后，案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司却未依约支付工程进度款，最后原告实在无力再投资下去，造成工程停工。2011年元月15日，被告与原告签订《债权转让协议书》，约定案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司所欠工程款及造成的损失全部由被告代为支付。同日，双方再次订立《补充合同》，约定被告将其D栋厂房剩余工程及宿舍楼二期工程仍发包给原告承建。并对有关工程进度款的支付方式进行了约定，因此，原告重新开工。施工过程中，被告并未依约将工程进度款支付给原告，经常拖欠，严重违约。导致原告不得不再垫付巨资，将房屋基本建成（已封顶）。2011年12月14日，被告在《保证书》上签字盖章，保证在三个星期内支付工程款80万元，但被告再次违约，至今未支付该80万元，导致停工。此后，原告多次向被告追讨工程款，要求对方结算，但被告法定代表人躲避不见，甚至不接电话，以种种形式拖延至今。2014年2月25日，被告未经原告同意，私自将原告机器设备及钢筋、水泥等材料另行雇用他人进行收尾工作，为此，原告向法潼侨派出所报警，但被告不听劝阻，我行我素，试图混淆是非，颠倒黑白。原告认为，被告拖欠原告的工程款数额巨大，逾期不付，已严重损害了原告的合法权益，同时，由于被告未依约履行付款义务，造成工程长期停工，增加了原告不应承担的巨大的经济损失。
惠州市深新实业有限公司答辩及反诉称：原告广东五华二建工程有限公司（下称五华二建）的诉请不明确，也不成立，应当予以驳回。华荣康的停工与我方无关，债权转让协议的对价是我方代付工程款，并不是全部的债权债务的转让，即我方购买原告五华二建的施工成果，原告五华二建将施工成果所对应的工程价款请求权转让给我方，并不是说华荣康的债务转让给我方。转让的价款在《补充合同》的第五、七条可以体现，固定单价包括了前面华荣康的施工内容。购买价格包括在合同约定的结算总价。依据合同约定，第一栋厂房的付款金额是100万元，付款日期是元月21日。宿舍楼的实际施工在7月12日开始，2011年6月13日、29日、30日分别支付40万元、160万元。保证书的提交人是杨文才，是原、被告分别对施工工人的保证，显然与本案的合同无关。保证书恰恰证明了宿舍楼剩余五天就可以封顶。工程烂尾已久，被告并未用原告的设备进行施工，如有使用，原告应提交证据予以证明。被告提交了施工合同，而原告仅提交的补充合同，施工合同的第38页显示施工人办证。何火清承诺在4个工作日内办好施工许可证，但何火清存在迟延办证的行为，我方也催促过原告。是否停电应以停电纪录为准。第三人何火清并非是本案事实上的第三人，而是实际施工人，其是挂靠原告施工的实际施工人。惠州市潼侨工业基地深新工业园厂房D原由深圳市华荣ＸＸ物科技有限公司发包给被反诉人施工，因华荣康公司未能依约支付工程进度款，被反诉人遂将已施工工程变卖给反诉人（变卖价包括在后续发包合同总价中），并由反诉人将未完成工程连同宿舍楼一并发包给被反诉人施工。合同约定D厂房连同变卖价及后续施工价合计为7200㎡×600元/㎡、宿舍楼施工价为5600㎡×680元/㎡,工程总价为8130000元（含对先期烂尾工程的购买价)。双方还就工程款的支付进度、施工计划进度、竣工日期、质保金等进行了约定，同时对违反施工计划进度、中途停工、逾期竣工等约定了相应的违约责任。合同特别强调“本补充合同不得转让、炒卖”。合同签订后，被反诉人将该工程交由何火清个人挂靠于被反诉人施工。因何并不具有相应的资金能力，工程一再施工停工。反诉人深恐工程再次烂尾而不得己超进度款付款，但何仍无力将工程竣工。经被反诉人自行预算，烂尾工程造价3248891.90元。反诉人已实际支付工程5707900元。2012年2月13日，反诉人对被反诉人发出解除合同通知，涉案施工合同已被解除。反诉人认为，被反诉人实际施工工程计价8130000元3248891.90元=4881108.1元，扣减质保金253900元（8130000元×3%）反诉人应付工程款为4881108.1元253900元=4637208.1元。反诉人多付工程款1070691.9元（5707900元4637208.1元），该款被反诉人应予返还。被反诉人未按计划进度对D厂房施工，应当承担相应的违约责任。依合同约定，被反诉人应于2011年2月24日对D栋厂房天面楼梯框架结构主体及五楼天面层模板拆除工程开始动工，于同月27日完工，但实际尚未动工。应自计划动工而未动工的2011年2月24日后的15天即2011年3月12日开始计算，算至约定竣工日期2011年5日6日止，共65天，该项违约金为4320000元×56×3‰=725760元。被反诉人应当给付反诉人该违约金。被反诉人未按计划进度对D宿舍施工，应当承担相应的违约责任。依合同约定，被反诉人应于2011年4月20日对宿舍17层砌筑工程开始施工，于同年6月15日完工，但实际仅动工而未完工。自应计划完工的2011年6月15日后的15天即同年7月1日开始计算，算至约定的竣工日期2011年8月20日止，共51天，该项违约金为3810000元×51×3‰=582930元。被反诉人应当给付反诉人该违约金。被反诉人不能如期将工程竣工，应当承担迟延竣工违约责任。D栋厂房自约定的竣工日期2011年5月6日后15天的2011年5月21日开始计算，算至合同解除日2012年2月13日,共267天，其违约金为432元×267×3=346032元。被反诉人应给付反诉人该违约金。被反诉人不能如期将工程竣工，应当承担迟延竣工违约责任。宿舍自约定的竣工日期2011年8月20日后15天的2011年9月5日开始计算，算至合同解除日2012年2月13日，共191天，其违约金为381元×191×3=218313元。被反诉人应当给付反诉人该违约金。被反诉人多次施工停工，应当承担停工违约责任。被反诉人应支付反诉人该项违约金为8310000元×54×3‰=1346200元。被反诉人不能将工程竣工，反诉人对烂尾工程再次发包，因施工人工费上涨、再次进行施工准备等，致使在被反诉人烂尾预算价的基础上，反诉人扩大支出1305925.1元，该支出扩大损失被反诉人应当赔偿。为了保护反诉原告的合法权益，现反诉请求：1、被反诉人退还反诉人超付工程款1070691.9元；2、被反诉人对反诉人承担停工违约责任1346200元；3、被反诉人对反诉人承担未按计划进度施工违约责任1308690元（725760元+582930元）；4、被反诉人对反诉人承担不能如期竣工违约责任564345元（346032元+218313元）；5、被反诉人赔偿反诉人再次发包超出被反诉人所作的烂尾预算造价损失1305925.1元（4554817元3248891.90元）;6、反诉费用由被反诉人承担。另，反诉原告于2014年7月17日增加诉讼请求如下：请求反诉被告支付迟延办理施工许可证的违约金246000元（计算标准：7月23日至11月15日，每日2000元）。
广东五华二建工程有限公司针对反诉答辩称，反诉人的反诉没有事实及法律依据，于法不予支持。原因有：1、我方自始至终没有违反合约，是反诉人没有按照合同支付工程款，造成的一切损失都应由反诉人承担。2、反诉人与原来的第一手发包人华荣康公司之间是利益统一体，是合作关系，一方出土地，一方出钱。后因华荣康公司倒闭，便将涉案项目转让给反诉人，因此存在欺诈行为。施工过程显示，反诉人擅自占用我方的设备材料自行进行收尾工作，因此，反诉方存在违约行为。
第三人何火清述称，原告起诉的事实是真实的，起诉的请求是明确的。我方认为反诉方的反诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2009年6月22日，被告惠州市深新实业有限公司（下称“深新公司”）与案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司（下称“华荣康公司”）签订《合作合同书》一份，约定：被告深新公司依现状提供一块位于惠州市潼侨工业基地的自有土地使用权，华荣康公司在此地块上投资建设三栋厂房（D、E、F栋建筑面积约21000平方米），一栋生活配套宿舍（建筑面积约6000平方米），全部建设费用（含税收）均由华荣康公司承担，项目竣工验收后，华荣康公司出资的厂房（D、E、F栋建筑面积约21000平方米）产权由深新公司过户给华荣康公司自主经营；双方还对各自的权利、义务、合作程序及违约责任等进行了约定。上述合同签订后，案外人华荣康公司就上述三栋厂房及宿舍的施工建设问题于2010年5月28日与原告广东五华二建工程有限公司（下称“五华公司”）签订《广东省建设工程施工合同》，约定：由原告五华公司承包上述工程的施工建设，承包范围为桩基础、主体、内外装修、装饰、门、窗、水电（消防另计），合同总工期为270天，拟从2010年5月20日开始施工，至2011年2月20日竣工完成；合同总价（暂定价）人民币2700万元；双方还对工期延误、质量目标、竣工验收等事项进行了约定。上述施工合同签订后，华荣康公司与原告五华公司于同日签订《协议书》及《补充条款》，对双方之间的权利、义务及工程结算形式、工程计算方法等进行了约定。
上述协议签订后，原告五华公司进场进行了施工，后因上述工程不能继续履行，原告五华公司与被告深新公司就案外人华荣康公司欠原告五华公司工程款问题于2011年1月15日签订《债权转让协议书》，约定：一、乙方（五华公司，下同）于2010年5月28日与华荣康公司就惠州市潼侨工业基地深新工业园内D、E、F三栋厂房及一栋宿舍签订了《广东省建设工程施工合同》后进场施工，现已做工程为D栋五层框架，因华荣康公司不能依约支付工程款，现由甲方（深新公司，下同）代为支付；二、现乙方同意把乙方与华荣康公司签订的上述合同的所有权益（其中包括华荣康公司所欠乙方全部工程款及造成的损失）全部转让给甲方，由甲方向华荣康公司追索。同日，原、被告双方签订《补充合同》，合同中载明：“因乙方与华荣康公司位于惠州市潼侨镇潼侨工业基地深新工业园的建筑工程不能依约继续履行，经甲乙双方友好协商重新签订施工合同并达成以下协议：1、甲方负责购买乙方为华荣康公司所建的甲方工业园内的D栋厂房（建筑面积约为7200平方米，面积完工后按实际测量为准），甲方并另行把宿舍楼给乙方继续施工。原乙方与华荣康公司于2010年5月28日签订的位于惠州市潼侨工业基地深新工业园内D、E、F三栋厂房及一栋宿舍的《广东省建设工程施工合同》、补充条款、协议书等全部终止，并把原合同的全部权益转让给甲方，由甲方向华荣康公司追讨，乙方放弃向华荣康公司追索的权利，经双方核对，乙方已做工程为D栋主体五层框架（楼梯顶、水池、电梯房等天面以上框架未做，见双方确认照片）。2、乙方负责处理及支付已建工程（已建：如上D栋厂房五层框架）所有合同及经济纠纷，甲乙双方在签订建筑工程施工合同，甲方只负责按施工合同内款项与乙方结算及支付，不承担其他任何乙方与华荣康公司本工程的债务及费用。3、D栋合同总造价约7200㎡×人民币600元/㎡=432万元。合同签订后，甲方十天内支付乙方人民币100万元，乙方在规定时间内所建D栋厂房完成验收合格后支付到D栋厂房合同总价款的80%，约345万元，扣除已支付的153万元（包括甲方已借支给乙方发放工人工资的53万元），即D栋在规定时间完成验收合格后十日内甲方应支付乙方工程款约192万元，办理完房产证后支付到D栋厂房合同总价款的90%，即拿到房产证十日内甲方应支付乙方约43万元（总价款的10%），剩余7%按房产证日期共六个月后开始支付，一年分月按比例平均支付。3%为质保金，两年后支付。4、宿舍楼合同总造价约5600㎡×人民币680元/㎡=381万元。在合同规定时间内宿舍楼完成第二层板（第一层顶板）浇注后十日内甲方支付乙方人民币100万元，按进度比例到宿舍楼封顶后支付到宿舍楼合同总价款的50%（即90万元，剩余六层按时每浇注两层板付30万元），按进度比例完成验收后支付到宿舍楼合同总价款的80%（应支付30%即114万元，可分层支付），在规定的时间内办理完房产证后十天内支付到宿舍楼合同总造价90%（即38万元），剩余7%按房产证日期六个月后开始支付，一年分月按比例支付，3%为质保金，两年后支付。5、如甲方在合同签订后十天内支付100万元工程款给乙方后，乙方不能如期开工超过五天，则视同乙方违约，放弃其前期所建之D栋五层框架建筑，其所有权归甲方所有，视同甲方用153万（含已借给乙方发工人工资的53万元）买断D栋五层框架建筑，不再支付乙方任何款项，同样，在D栋及宿舍楼施工期间，乙方以任何理由停工超过十天，不管工程建到什么程度，都视同乙方违约，自动放弃所建之工程，乙方所建的建筑物归甲方所有，甲方已支付工程款项不用退还，视为支付乙方已建建筑物的全部款项，双方合同终止，乙方外欠之款项由乙方全部负责处理及支付，甲方概不负责；同样甲方不能按期支付工程款项所造成乙方停工损失由甲方负责。6、合同签订后十日内甲方支付乙方人民币100万元，收到100万元后三天内乙方开始部分施工（如D栋砌外墙砖、宿舍楼基础等），2011年2月18日（正月十六）正式全面开工，工程时间及进度详见双方施工合同及乙方编制的进度计划和报告。7、上述D栋厂房按人民币600元/平方米、宿舍楼按人民币680元/平方米结算（按设计图纸施工，按实际工程量结算，包含主体框架及室内外装修工程、水电工程、防雷工程），此价为不含税价。因工程为包工包料，乙方外购之建筑材料、机械设备及人工工资全部由乙方负责支付，所涉经济纠纷全部由乙方负责，甲方只与乙方按本合同工程款结算（甲方有权监督乙方支付材料款及工人工资）。此合同签订前乙方外欠各种款项全部由乙方承担，并由乙方支付镇政府工人工资保证金。施工期内，乙方停工超过七天或不按进度计划施工超过十五天视同乙方违约，甲方有权终止合同（参照本协议第5条）或按合同总价款的每天千分之三收取乙方违约金。8、本补充合同签订后，乙方放弃与华荣康公司以前所签《广东省建设工程施工合同》，将其债权转让给甲方，由甲方行使该合同的权利。……。”第三人何火清以原告五华公司代表的身份在上述债权转让协议及补充合同中签名。
上述债权转让协议及补充合同签订的当日，原告五华公司与被告深新公司对上述D栋厂房及宿舍楼二期的建设施工问题签订了《广东省建设工程施工合同》，约定：被告深新公司将上述D栋厂房及宿舍楼二期交由原告五华公司施工,合同工期为拟从2011年1月18日开始施工，至2011年9月8日竣工完成，总工期230天，合同总价813万元；所有施工所需证件、批件由承包人协作完成，发包人应完善施工报建所必须的手续资料提供给承包人办理施工报建，并承担应由发包人缴纳的费用，承包人负责办理施工许可证、办理规划验收备案、归档手续、竣工验收3个月内拿到房产证；承包人应于开工前提供工程施工总进度计划；D栋厂房单项工程的工期约定为90天，宿舍楼单项工程的工期约定为230天；承包人逾期竣工，从逾期15天起每天按该工程总造价的万分之三向发包人支付违约金；合同为固定报价，缺漏项均不作调解价格，增减工程量或变更设计方案，须发包方法定代表人签名同意并由监理、承包方签名方可，增减工程量价款双方协商确认。
上述债权转让协议、建设工程施工合同及补充合同签订后，被告深新公司制作了施工进度计划，计划表中载明：D栋厂房至2011年5月6日完成竣工验收（总工期75天，此计划雨天、不可抗拒天气工期顺延），宿舍楼至2011年8月20日完成竣工验收（总工期180天，此施工进度计划雨天、不可抗拒天气工期顺延，实际开工日期桩基检测合格后甲方移交施工场地后开始计）。工程施工过程中，惠州市城建管理监察大队潼侨大队于2011年4月2日向供电所发出《关于协同实施停供施工现场用电措施的函》，函中载明：“因工业园区深新公司在建工地D厂房和宿舍，至今不能出示相关施工手续，为有效遏制违法建设，请贵所即日起对该工地采取停电措施。”原告五华公司提交的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证显示，本案所涉工程所用土地于2006年7月份取得了建设用地规划许可证，本案所涉宿舍楼和D栋厂房分别于2008年8月29日、2009年10月20日取得了建设工程规划许可证，分别于2009年7月29日、2011年11月15日取得了建筑工程施工许可证。
后因工程建设未能按上述施工计划进行，第三人何火清代表原告五华公司于2011年7月12日向被告深新公司出具载有如下内容的《承诺书》：“一、从今天开始计算二个月内（雨天扣除，但需经甲方代表确认）宿舍楼封顶，推迟每天支付伍仟元人民币违约金给甲方。五个月（雨天扣除，但需经甲方代表确认）完成竣工验收，推迟按每天叁仟元支付违约金给甲方。二、十个工作日内办好施工许可证，推迟每天支付贰仟元违约金给甲方。无证施工所造成的损失全由本人承担。三、以上违约金可直接从工程款中扣除。”承诺作出后，因资金出现困难，工程并未竣工，为此，第三人何火清代表原告五华公司于2011年12月11日再次向被告深新公司作出如下承诺：“签承诺书当日，甲方支付20万元给乙方，用于D栋及宿舍楼所有墙体砖及水泥、砂等及楼梯顶、消防水池的混凝土浇注及前期工程小额工程材料款的支付，以免再有人干扰工程的正常施工。若乙方拿到此20万元后不能完成以上工程或被材料上干扰停工超过三日，乙方承诺放弃所有工程的施工并退场，不再向甲方收取任何工程款项，甲方至此之前所付工程款乙方不用退还，视同结清D栋厂房及宿舍楼二楼的所有工程款，由甲方自行完成后续工程。”上述承诺书出具的当日，被告深新公司向原告五华公司的施工负责人何火清支付了20万元工程款，款项支付后，工程并未完工。工程停工前，为保证工人工资及工程的顺利进行，原、被告双方于2011年12月14日签订载有如下内容的《保证书》：一、封顶后5天内付工资25万元；二、在2012年元月3日前付工资15万元；三、以后工期于2012年5月底完工（注：除停工待料、停水、停电、下雨除外）；四、如停工待料由深新公司付工人误工工资及生活费每人每天200元；五、在2011年12月12日前封顶，如封不了顶由深新公司付工人工资55万元，三天内付清；六、以上工人工资限期内付不清，按总工资增加10%；以后进度款按进度的80%支付；八、所有工程工资按前合同执行，按图施工，增加部分按市场价计算；九、工程完工，三天内验收，五天内付清工程款，超一天按总工资增加10%。原告五华公司的施工负责人何火清在上述保证书中注明：“若深新公司资金能在此期限内到位，三至九条我保证执行。”被告深新公司于同日在上述保证书中注明：“后续捌拾万工程款在三个星期内支付完，此协议第一、二条由我司执行。”保证书签订后，被告深新公司于12月19日支付了37万元、于12月22日支付了6万元、于12月27日支付了7.3万元、于12月31日支付了5万元、于2012年1月7日支付了15万元、于1月17日支付了23.4万元，合计93.7万元；但工程仍未完工。惠州仲恺高新区潼侨镇建设管理所于2012年7月13日出具的《证明》显示，该D栋厂房及宿舍楼自2011年12月至证明出具时处于停工状态。后，原告五华公司于2012年4月6日编制了本案所涉D栋厂房及宿舍楼剩余部分未作工程《工程量清单预算书》，其预算的D栋厂房及宿舍楼未作部分工程造价分别为：1460950元、1787941.9元。被告深新公司称，其于2012年2月13日向原告五华公司发出了解除合同通知，解除了双方之间签订的施工合同。为对此进行证明，被告深新公司提交了其向原告五华公司投递的快递单，但该快递单中并未注明所寄送物品的名称。被告深新公司称，合同解除后，为完成对上述剩余工程的施工，其将上述剩余工程另行发包给案外人惠州市明友建筑劳务有限公司施工，并提交了该公司出具的报价单，D栋厂房及宿舍剩余工程的总报价为4554817元。被告深新公司未提交其与惠州市明友建筑劳务有限公司之间的施工合同、结算资料及已支付工程价款的相应证据。
另查，原、被告签订上述建设工程施工合同后，被告深新公司称其付款情况如下：于2010年12月3日支付30万元、于12月20日支付了14万元、于2011年1月12日支付了9万元、于1月21日支付了100万元、于6月13日支付了40万元、于6月29日支付了100万元、于6月30日支付了60万元、于7月8日支付了8万元、于11月4日支付了2.5万元和31.2万元、于11月5日支付了6万元、于11月10日支付了8.59万元、于11月11日支付了15万元、于11月29日支付了3万元、于12月11日支付了20万元、于12月15日支付了0.1万元、于12月19日支付了37万元、于12月22日支付了6万元、于12月27日支付了7.3万元、于12月31日支付了5万元、于2012年1月7日支付了15万元、于1月13日支付了6万元、于1月17日支付了23.4万元，另外还支付了工棚费15万元、水电费8.7万元，合计570.79万元。原告五华公司认为，其实际仅收到被告深新公司支付的工程款523.4万元，被告深新公司所称的上述付款中，2011年1月12日（9万元）、11月10日（8.59万元）、12月15日（0.1万元）、2012年1月13日（6万元）的付款及水电费、工棚费原告五华公司不予认可。原告五华公司不予确认的上述付款中，被告深新公司仅提交了何火清出具的对应借条或他人出具的领条及其自行制作未经原告确认的水电费用表，对于借条或领条中的款项有无偿还或有无在工程款中抵扣，被告并未举证。
又查，本案受理后，原告五华公司于2014年8月12日向本院提交《工程量及价格评估申请书》，申请对其承建的本案所涉D栋厂房及宿舍楼工程量及价格（按2010年至2011年惠州市场价）进行评估，本院依法委托惠州市捷信造价咨询事务所有限公司对本案所涉D栋厂房及宿舍楼工程的造价进行了鉴定，该公司于2015年6月8日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：按照合同约定单价，D栋厂房及宿舍楼的造价分别为4316040元、4005771.20元，合计造价为8321811.2元。此次鉴定，原告五华公司支付了鉴定费7万元。原告五华公司及第三人何火清对上述鉴定意见不予认可，认为应按照2010年至2011年的市场价进行鉴定评估，双方签订的承包合同系第三人何火清挂靠其与被告签订的，属于无效合同，故不应按照合同约定单价进行评估。被告深新公司对上述鉴定意见无异议。
再查，原告于2010年12月26日出具载有如下内容的《法人授权委托证明书》：“兹授权何火清同志为我方合同代理人，到惠州深新公司签订厂区工程施工合同及负责该工程施工等事宜。有效期限至该工程施工完成为止。”
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告之间签订的《债权转让协议书》、《广东省建设工程施工合同》及《补充合同》，均合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。原告五华公司及第三人何火清认为，上述《施工合同》及《补充合同》系第三人何火清挂靠原告与被告签订的，故，认为上述合同属于无效合同；但原告五华公司出具的《法人授权委托证明书》显示，何火清为原告五华公司的合同代理人及本案所涉工程的施工负责人，在原告及第三人均未对其所称的挂靠关系举证予以证明的情况下，其所称的上述挂靠关系，本院不予确认，其据此主张上述《施工合同》及《补充合同》无效，事实依据不足，本院不予支持。
按照双方在上述《施工合同》及《补充合同》中的约定，D栋厂房按人民币600元/平方米、宿舍楼按人民币680元/平方米结算。经本院委托，惠州市捷信造价咨询事务所有限公司对本案所涉D栋厂房及宿舍楼的造价按照合同约定的上述单价进行了鉴定，经鉴定，D栋厂房及宿舍楼的造价分别为4316040元、4005771.20元，合计造价为8321811.2元。上述鉴定结论合法合理，本院予以采信。原告五华公司及第三人称，应按照2010年至2011年的市场价对其所完工工程的造价进行评估，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此，原告五华公司及第三人关于工程价款结算标准的上述意见，本院不予采纳。原告五华公司于2012年4月6日编制的D栋厂房及宿舍楼剩余部分未作工程《工程量清单预算书》显示，D栋厂房及宿舍楼未作部分工程造价分别为：1460950元、1787941.9元。由此计算，原告五华公司所施工完成的D栋厂房及宿舍的工程造价分别为2855090元（4316040元1460950元）、2217829.3元（4005771.20元1787941.9元），共计5072919.3元；原告五华公司确认其已收到被告深新公司支付的工程款523.4万元，因此，其再请求被告深新公司支付工程款7129180.85元及相应的迟延付款违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告五华公司请求被告赔偿停工损失及财物占用费200万元，但其既未能举证证明造成本案工程停工的过错在于被告深新公司，也未能对被告深新公司实际占用了其财物及财物的价值举证予以证明，因此，对其该项请求，本院不予支持。在原告五华公司未能举证证明被告深新公司尚欠其工程款未付的情况下，原告请求对本案所涉工程的处置价款享有优先受偿权，缺乏前提基础，本院不予支持。被告深新公司反诉称，其已向原告五华公司支付了工程款570.79万元，而原告五华公司仅对其中的523.4万元予以认可，对于原告五华公司不予确认的付款（47.39万元），被告深新公司仅提交了何火清出具的对应借条或他人出具的领条及其自行制作未经原告确认的水电费用表，借条或领条中的款项有无偿还或有无在工程款中抵扣，被告深新公司并未举证予以证明，因此，被告深新公司所主张的已付款项中原告五华公司不予确认的部分（47.39万元），因被告深新公司未能提交充分证据予以证明，本院不予确认。被告深新公司已向原告五华公司支付工程款523.4万元，原告五华公司已施工完成工程的价款为5072919.3元，因此，被告深新公司反诉请求原告五华公司返还其超付的工程款，本院予以支持，但返还的数额应为161080.7元，被告深新公司请求原告五华公司返还的款项中上述161080.7元以外的部分，因缺乏事实依据，本院不予支持。
被告深新公司反诉请求原告五华公司支付工程停工违约金1346200元、未按进度计划施工违约金1308690元以及不能如期竣工违约金564345元，虽然双方在《补充合同》中约定，施工期内，施工方停工超过七天或不按进度计划施工超过十五天视同违约，发包方有权终止合同（参照本协议第5条）或按合同总价款的每天千分之三收取施工方违约金，虽然本案所涉未工程未能按施工进度计划（D栋厂房于2011年5月6日竣工、宿舍楼于2011年8月20日竣工）完成施工，已于2011年12月停工，但按照上述约定，被告深新公司仅有权择“终止合同，参照协议第5条约定处理”或“请求支付违约金”两种权利之一行使，既然被告深新公司称其已于2012年2月13日向原告五华公司发送解除合同通知，行使合同解除权，其再请求原告五华公司支付停工违约金、未按计划进度施工违约金及未如期竣工违约金，于法无据，本院不予支持。被告深新公司称，合同解除后，为完成对D栋厂房及宿舍剩余工程的施工，其将上述剩余工程另行发包给案外人惠州市明友建筑劳务有限公司施工，并提交了该公司出具的报价单（总报价为4554817元），并据此反诉请求原告五华公司赔偿其将烂尾工程再次发包的工程款差价损失1305925.1元；本院认为，在未提交施工合同、结算资料及付款单据等相应证据的情况下，被告深新公司仅凭案外人惠州市明友建筑劳务有限公司出具的上述报价单请求上述工程款差价损失，事实依据明显不足，对其该项请求，本院不予支持。被告深新公司反诉请求原告五华公司支付迟延办理施工许可证的违约金246000元，原告五华公司提交的施工许可证显示，本案所涉D栋厂房及宿舍取得施工许可的时间分别为2011年11月15日、2009年7月29日，虽然D栋厂房取得施工许可证的时间远迟于合同约定的开工日期，但按照原、被告双方在施工合同中的约定，虽然施工许可证由承包方负责办理，但发包方应完善施工报建所必须的手续资料，提供给承包人办理施工报建，并承担应由发包人缴纳的费用，在被告深新公司并未举证证明其已履行了合同约定的上述义务，导致D栋厂房施工许可证迟延办理的过错完全在原告五华公司的情况下，其反诉请求原告五华公司支付上述迟延办理施工许可证违约金246000元，于法无据，本院不予支持。
对于原告五华公司为对本案所涉工程造价进行鉴定所预付的70000元鉴定费，因双方均未能举证证明导致对本案所涉工程未进行最终结算的过错在对方，故，上述鉴定费用应由双方共同均担。
综上，依照《合同法》第六十条第一款、《民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
驳回原告广东五华二建工程有限公司的全部诉讼请求。
原告广东五华二建工程有限公司应于本判决生效后七日内向被告惠州市深新实业有限公司返还超付的工程款人民币161080.7元。
驳回被告惠州市深新实业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案本诉受理费75804元，由原告广东五华二建工程有限公司负担；本案反诉受理费52693元，由被告惠州市深新实业有限公司负担；本案鉴定费70000元，由原、被告各负担35000元。
当事人二审意见
上诉人广东五华二建工程有限公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人，依法予以撤销。
本案是由第三人何火清通过案外人张卫民、黄园生(订立协议、补偿30万元后)取得与案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司订立建设工程施工合同的便利，再挂靠上诉人企业签订合同，并因深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司及被上诉人接手后一再不依约支付工程款造成不断停工而引起的合同纠纷。但一审法院审理本案时明显偏袒被上诉人，并未公平公正进行审查：
1、关于何火清是否挂靠上诉人企业承揽工程问题：众所诸知，
没有资质的承揽人要承包建设工程，如果不先挂靠有资质的企业，让该企业授权，怎么能承揽建设工程呢?因此，由所挂靠企业出具授权委托书给挂靠人是承揽建设工程签订合约的惯例，法院不应仅以此授权委托书便否认挂靠事实。事实上，被上诉人在答辩及反诉状中己明确表述：“第三人何火清并非是本案事实上的第三人，而是实际施工人，其是挂靠原告(即上诉人)施工的实际施工人”，根据民诉法相关规定，自认的事实无须举证，法院应依法确认。更何况，在施工过程及争议过程中，被上诉人是直接与第三人何火清发生关系的，这些有大量证据材料可以佐证。
2、关于造成工程停工的原因问题：这是本案引起纠纷的关键，
但一审法院故意模糊关键事实，明显偏袒被上诉人，未追究被上诉人的法律责任。
首先，一个不容争议的事实，在被上诉人接手案外人深圳市华荣ＸＸ物科技发展有限公司(且不论他们之间有无恶意串通的行为)债权债务之时，第三人何火清已完全投资完成了D栋主体五层框架(楼梯顶、水池、电梯房等天面以上框架未做，见双方确认照片)。也就是说，何火清与被上诉人签订合同之前，按市价起码
不少于投资了500多万，按评估价也不少于400万，因华荣康公司分文来付造成停工。此后，又由于被上诉人未依约支付工程款及相关手续问题，不断停工，甚至工人工资无法保障引发停工与诉争，因此造成的损失是难以计算的。
其次，造成本案最终引发争议的焦点在于2011年12月14日被上诉人在《保证书》上的承诺“后续捌拾莴工程款在三个星期内支付完，此协议第一、二条由我司执行”。正是因为被上诉人未能按时支付后续捌拾万工程款才引起停工。然而，一审判决认定被上诉人从2011年12月19日至2012年1月17日共支付了93.7万元，但从被上诉人提供的证据可以看出，这些款项均非“后续捌拾万工程款”，而是此前所欠工人工资及误工费，是平息工人闹事而不得不承担的责任，怎么可以将如此关键的事实模糊呢?
再次，2014年2月，被上诉人未经上诉人及第三人何火清同意，强行将第三人的所有机器设备、大量钢筋、水泥等材料占为己有，另行雇佣他人进行收尾工作，是造成合同不能履行的又一个原因。此事有第三人何火清向潼桥派出所报警材料佐证。然而，一审法院根本无视上诉人及第三人的利益，既不审查，也不取证。
3、关于上诉人于2012年4月6日编制的《工程量清单预算书》问题：这是一审判决作为关键依据的证据，但明显表现出缺乏正义。一方面，此证据是第三人何火清向平安银行深圳科技支行作为贷款的依据的《申请书》中的附件，其中为多些贷款而进行了夸大，另一方面，该“预算书”适用的是惠州市当时市价标准并非何火清与被上诉人的“合同价”标准。然而，一审判决竟以此作为合同结算价的依据，明显偏袒了被上诉人。
4、一审判决在查明事实部分的表述不仅多有臆测，而且明显偏袒，致使作出的判决的依据脱离客观事实，毫无公正可言。如关于《承诺书》主体的表述，明明是第三人何火清个人所为，上诉人并未盖章确认，硬是表述为“何火清代表原告五华公司”，这难道不是为否定“挂靠”关系作依据么?又如“承诺作出后，因资金出现困难，工程并未竣工”，为此，何火清再作“承诺”，明明是被上诉人未按时给付工程款，才会“资金出现困难，工程并未竣工”，责任在谁?难道不是被上诉人的责任吗?怎么还要何火清作“承诺”?如此等等，不再赘述。
二、一审判决适用法律错误、依法应予改判。
众所诸知，无资质的承揽人挂靠他人企业进行承包工程，其建筑施工合同是无效合同，依法应以无效合同进行处理；造成合同不能履行的责任人应当承担赔偿损失的民事责任，这些在《合同法》、《民法通则》、最高院的司法解释中均有明确表述。本案由于认定事实方面严重偏袒一方，造成适用法律错误。尤其不能让人接受的是，同一判决中，关于工程结算采用了两种标准，而且其中一个数量并非确定无疑，这样的判决法律依据何在?
三、第三人何火清是在华荣康公司分文未付，自己垫付五、六百万元的情况下不得不与被上诉人签订合同的。该合同价连成本都不够。厂房每平方米600元，宿舍每平方米680元，显失公平，但一审法院根本不采纳上诉人以惠州市当时市价核算的请求，缺乏公平正义，依法应予纠正。
综上，一审判决明显偏袒被上诉人，从认定事实到适用法律
均为错误，希上级法院依法判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、被上诉人支付上诉人工程价款7129180.85元以及迟延支付工程款的违约金(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本案执行完毕止)；3、被上诉人赔偿上诉人的停工损失及财物占用费2000000元；4、确认上诉人对涉案工程的建筑物在工程价款范围内享有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人惠州市深新实业有限公司答辩称,对方的上诉请求要驳回。一关于挂靠施工的问题，挂靠行为无效，但是施工合同是跟二建签订的，是有效的，施工行为无效，无效的原因及过错是在挂靠方，要挂靠双方承担施工行为无效的责任，不能转移到无过错的发包人。
二关于工程价款的问题，就算施工合同无效，施工合同价格也是按照约定计算，司法解释第二条解释清楚了，只是挂靠施工应该缴违法所得。司法解释16条规定有约定的要按照约定计算工程价款。司法解释22条也规定了合同约定按固定价计算工程款的按约定的情况。
另外，本案实际是不能进入鉴定程序的。本案施工合同的签订是在工程款签订后成立的新的合同。保证书跟本案没有因果关系。上诉人跟被上诉人都是分别独立的保证人，被上诉人对杨云才有工资支付的义务，不能构成法律意义上的保证，我方没有付工资的义务，不构成法律意义上的保证。就算工资支付违约，也只是对杨云才的工资支付，不能免除施工主体对工人承担工资支付义务，上诉人是工资支付的主体，因工资问题杨云才申请了仲裁，我方对杨云才是没有责任，是经过生效判决认定的。因此，我方在保证合同中是不承担责任的。
三对于上诉人称其机械材料被我司使用的问题，上诉人并未提供证据来证明。而对于合同约定价格有失公正的问题，如不公正，上诉人可以在有效时间内申请撤销合同，没有撤销就是有效合法的。且在当时合同约定的价格不是有失公平的。在没有撤销合同的情况下，约定的价格就是有效的。
原审第三人何火清未作陈述。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对原审判决认定被上诉人已支付523.4万元工程款和驳回被上诉人请求上诉人赔偿停工、未按计划进度施工、逾期竣工违约金和损失，均不持异议，本院予以确定。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、涉案《广东省建设工程施工合同》（下称《施工合同》）和《补充合同》是否有效；2、上诉人请求被上诉人支付仍欠工程款7129180.85元及迟延支付工程款的违约金、赔偿上诉人的停工损失及财物占用费200万元和对涉案工程的建筑物在工程价款范围内享有优先受偿权的理由是否成立。
关于《施工合同》、《补充合同》的效力问题，《施工合同》、《补充合同》分别是上诉人与华荣ＸＸ物科技发展有限公司(下称华荣康公司)和上诉人签订的，并加盖了上诉人的印章，因上诉人是具有房屋建筑工程施工资质的企业，故其与华荣康公司和上诉人签订的上述合同均合法有效。上诉人主张原审第三人何火清与上诉人为挂靠关系，上述《施工合同》和《补充合同》无效，缺乏依据，本院不予采信。但因涉案工程已由被上诉人另外发包给他人完成，《施工合同》和《补充合同》实际已不可能履行，且被上诉人已于2012年2月14日向上诉人发出解除合同通知书，故该两份合同应予解除。
关于上诉人请求被上诉人支付仍欠工程款7129180.85元及迟延支付工程款的违约金、赔偿上诉人的停工损失及财物占用费200万元和对涉案工程建筑物在工程价款范围内享有优先受偿权的问题。
首先是上诉人请求被上诉人支付仍欠工程款7129180.85元及迟延支付工程款的违约金问题。为确定涉案工程的总造价，原审法院委托惠州市捷信造价咨询事务所有限公司（下称捷信公司）对涉案D栋厂房及宿舍楼工程造价进行鉴定。捷信公司在对涉案D栋厂房及宿舍楼工程进行现场勘查后，结合双方提供的鉴定资料及合同约定的单价制作了《工程造价鉴定报告书》。因捷信公司是具有对建筑工程造价进行鉴定资质的机构，其作出的鉴定报告可以采信。上诉人主张工程造价应按市场价进行鉴定，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定相悖，故其主张缺乏依据，本院不予支持。根据捷信公司出具的鉴定报告鉴定结论：D栋厂房及宿舍楼工程的造价分别为4316040元、4005771.20元，合计8321811.20元。因D栋厂房和宿舍楼工程的4316040元、4005771.20元造价中，包含了上诉人已施工部分和未完成的部分即由他人施工完成的部分，故对上诉人未完成的工程量部分应予扣减。对于上诉人未完成的工程量，上诉人曾于2012年4月6日向被上诉人出具《工程量清单预算书》和《深新D栋剩余未做部分工程报价表》及《深新宿舍楼剩余未做部分工程报价表》对其未完成工程项目及折款数额予以确认。根据预算书及报价表，上诉人未施工工程价款为：D栋厂房工程，计款1460950元；宿舍工程，计款1787941.90元。因《工程量清单预算书》及报价单是上诉人自愿出具的，且上诉人为证明其所核算的数据的真实性，还向被上诉人同时出具了两份关于未做工程部分的报价表，在该两份表中，上诉人详尽列举了其未施工工程的项目名称。据此，预算书及报价表可以作为认定上诉人未完工工程量的依据。上诉人认为该《工程量清单预算书》是其为取得银行贷款而虚报的数字，不能作为认定上诉人未完成的工程量的依据，对此本院认为，上诉人并未提交证据证明其出具预算书是为了取得更多的银行贷款或其预算书中所写明的未施工部分的工程量与实际不符，因此，可以认定上诉人出具的预算书和报价表所记录的内容真实可信，可以作为认定上诉人未施工及其工程量的依据。上诉人认为《工程量清单预算书》不能作为认定上诉人未完成的工程量的依据的理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人所完工的工程造价分别为：D栋厂房2855090元(4316040元1460950元)、宿舍2217829.3元(4005771.20元1787941.90元)，合计5072919.30元。因被上诉人已向上诉人支付523.4万元，与上诉人实际完成的工程量相减后，被上诉人实际已多支付上诉人工程款161080.70元。另外，根据上诉人与被上诉人于2011年1月15日签订的《债权转让协议书》确认的，D栋厂房合同总造价约432万元、宿舍楼合同总造价约381万元（合计813万元）和捷信公司的鉴定结论：涉案两项工程总造价为8321811.20元，再结合被上诉人已支付523.4万元的事实，亦可以认定上诉人主张被上诉人仍欠其7129180.85元明显缺乏依据。综上分析，上诉人认为被上诉人仍欠其工程款7129180.85元，并要求被上诉人付清该款并支付违约金，理由不成立，本院不予支持。上诉人应将被上诉人多支付的161080.70元予以返还。
其次是上诉人请求被上诉人赔偿其停工损失及财物占用费200万元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人并未提交足够证据证明在其施工过程中，因被上诉人未按合同约定支付工程进度款，导致其因此停工。虽然，在被上诉人于2011年12月14日出具的保证中，承诺在三个星期内向上诉人支付80万元工程款，但据此认定被上诉人迟延支付工程款，显然缺乏说服力。因为该承诺无法证明被上诉人因存在迟延支付工程进度款的情况下向上诉人所作的保证。而且，被上诉人在其后分六次向上诉人支付了承诺支付的80万元。虽然支付时间迟延了十二天，但此并不足于造成上诉人因此停工。上诉人主张被上诉人分六次支付的款项并非保证书中的款项，但并未提交证据证明，故本院对此不予认定。另外，基于被上诉人已足额支付工程款事实的认定和被上诉人提交的付款凭证等证据显示的，被上','2018-10-10
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子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
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第十条 老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。
\'},{法条名称:\'第十一条第一款\',法条内容:\' 第十一条
赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。
赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。
赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。
\'},{法条名称:\'第十二条\',法条内容:\' 第十二条
赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。
\'},{法条名称:\'第十三条第一款\',法条内容:\' 第十三条
赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。
老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。
老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。
\'},{法条名称:\'第十五条第一款\',法条内容:\' 第十五条
赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。
赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费的权利。
赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。
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系统尚未收录或引用有误
\'},{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'第一百四十四条
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\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"梁瑞珍与唐桂凤、唐桂连赡养纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-18\\\\\",\\\\\