江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1024号
上诉人（原审原告）：唐铺成。
委托诉讼代理人：唐娜娜（系上诉人的女儿）。
委托诉讼代理人：唐国成（系上诉人的哥哥）。
被上诉人（原审被告）：泰州市第二人民医院，统一社会信用代码12321284469071121B，住所地泰州市姜堰区罗塘街道健康路27号。
法定代表人：陈文德，该院院长。
委托诉讼代理人：黄澄，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
上诉人唐铺成因与被上诉人泰州市第二人民医院（以下简称泰州二院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初7811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人唐铺成上诉请求：撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初7811号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人伪造住院病历原件（住院号：21430091），违反《病历书写基本规范》及《执业医师法》的相关规定。1、被上诉人的住院病历中关于外周血的记载是错误的，抽取的静脉全血不等同于指头或耳垂血；2、被上诉人的住院病历中注明“找见恶性疟原虫”，但是被上诉人12月4日的门诊报告单上检验的是“血疟原虫检出”并没有注明是恶性，说明住院病历是伪造的；3、被上诉人12月5日的门诊病历及其内容是伪造的，其在病历序号、门诊号码上小于12月3日、4日的门诊病历，而按照正常病历规范要求，应该是大于12月3日、4日的门诊病历；4、被上诉人12月5日门诊病历中的用药部分记载也是伪造的，××例情况简介可以佐证当天患者用药及前两天的用药都是伪造的。实际上，上诉人只服用了“双氢青蒿素哌喹片”，但是病历上却记载还进行了“青蒿琥酯口服治疗”。可以看出，住院病历跟门诊病历的用药记载都是伪造的。二、一审法院违反法定程序，严重影响医疗鉴定分析及案件事实的认定。1、一审法院没有认真核实门诊报告单与住院病历内容不一致的事实；2、一审法院没有对病历资料中用药的真实情况进行调查，××例情况简介等资料进行庭审调查质证；3、××患者门诊治疗期间的病历原件提交给江苏省医学会进行医疗鉴定，而只提交了门诊病历的复印件；4、××12月3日、4日的两份疟原虫、血常规检验报告单提交司法鉴定机构。5、被上诉人伪造住院病历，鉴定材料不真实、不完整，上诉人一审时书面申请重新鉴定，一审法院未予准许。三、泰州市医学会、江苏省医学会医疗鉴定程序违法，鉴定意见不能作为本案定案依据。1、江苏省医学会鉴定人员的组成不合法，只有一名鉴定人员是感染科专家，按规定应当至少有2名具备感染科专家资质的鉴定人员参加；2、两级医学会依据的是医方不真实的病历资料作出的鉴定意见；3、两级医学会鉴定的标准是非法的，不符合具体的鉴定及医疗法规；4、两级医学会无视医方存在的过错，把责任强加于患者一方。三次门诊中医生拖延用药，错不在患者，被上诉人应负全责，而鉴定意见的治疗分析、结论意见明显存在严重错误。四、被上诉人诊疗行为存在过错，应当承担全部赔偿责任。1、初诊检验医生在第一次检查中没有检查出疟原虫；2、××的情况进行抗疟药治疗；3、12月4日复诊的检验报告不具体，没有区分普通疟疾与恶性疟疾；4、复诊医生在已经确诊疟原虫的情况下没有开处方药，导致延误治疗，病情恶化；5、12月5日急诊时，医生没有作任何诊疗。因被上诉人违反法规检验错误、检验不准以及初诊、复诊时违规用药延误，急诊时不做任何诊疗，致使本可以及时口服抗疟药便可控制的普通恶性疟疾，转成疟疾重症、并发症更加严重，故被上诉人的诊疗行为对患者损伤存在直接因果关系，应当承担全部责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人泰州二院辩称，上诉人的上诉理由不能成立。理由：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在上诉人的整个治疗过程中，被上诉人的诊疗行为符合医疗常规，有江苏省医学会江苏医疗鉴（2015）227号医疗损害鉴定书为证，该鉴定意见作为证据证明了被上诉人的诊疗行为符合抗疟诊疗规范，并且客观分析了被上诉人的侵权责任关系，是法院作出判决的客观依据。2、上诉人的上诉理由无事实和法律依据，上诉人的陈述仅是凭主观臆断得出结论，认为被上诉人应该负完全责任，这是上诉人对诊疗行为以及医学常识的错误认识、理解得出的结论，其对医学常识并不了解。首先，关于外周血的问题。认为被上诉人对其进行医疗检测的过程中所抽取的血样并不是按照2006年疟疾诊断标准规范的规定进行采集血样，即被上诉人对上诉人进行采集血样时，采集的是静脉全血，而上诉人认为应当是采集手指头或耳垂部的外周血，这说明上诉人对此并不了解。外周血是指除心血管和脑血管以外躯干四肢的血，所以静脉全血与手指、耳垂血均是外周血，而耳垂与手指是末梢神经，采集的准确性应该与静脉全血准确性有区别，故从诊疗常规以及准确性上，被上诉人采集静脉全血进行检测是符合常规的，并不是上诉人理解的要在手指或耳垂采集外周血。其次，关于住院病历的问题。上诉人是12月5日住院，住院病历中医生如何记载与伪造不等同，一般情况都是按当时实际情况进行记载医疗过程。上诉人说门诊病历只用了“双氢青蒿哌喹片”而住院病历用了两种，因为上诉人不懂病历如何记载，患者如何自述，医生就怎么写。治疗疟疾因是传染病用药，故要到疾控中心拿取，××人用药。××人的自述，后半部分是检查以及用药，所以实际用药并没有这两种药。门诊病历是患者保存，被上诉人没有必要伪造。病历序号、门诊号码也并不是从低到高，病历的来源有多套固定的样本格式，12月3日、4日与5日的病历并不是拿的同一套中的样本格式。再次，关于法院审理的程序问题。法院对检验报告单与病历内容是否一致无需进行审查，这些材料都已经作为证据提交医疗鉴定。姜堰区疾控中心的材料，不是就上诉人的病情、用药所提出的简介，与本案没有关联。提交给医学会鉴定的病历资料都经过庭审质证，复印件与原件内容一致，都是对医疗过程的真实记载。最后，关于医疗鉴定问题。病历资料都是真实完整的，符合鉴定的证据标准。法院经过摇号确定医疗鉴定机构，鉴定程序合法无异议。鉴定的标准并不单纯是从疟原虫的检验方面考虑，而要对被上诉人在诊疗过程中对上诉人治疗是否存在过错行为而做出的鉴定，其责任比疟原虫的检验标准鉴定范围更广。泰州市医学会鉴定认为被上诉人没有责任，是就疟疾治疗属于传染病，用药都是从疾控中心拿取予以考虑。3、关于医疗责任以及过错行为的问题，也属于医学常识。就被上诉人的整个诊疗行为来看，12月3日对上诉人进行血检时未查出疟原虫，12月4日从有利于患者的角度考虑，又用了前一天的静脉全血进行检测，检测出疟原虫。12月4日的门诊病历上记载了是由疾控中心抗疟治疗，且上诉人拒绝住院治疗。12月5日凌晨上诉人病情恶化住院治疗，对其治疗是否符合规定，医学鉴定已经做出了责任以及诊断分析，明确了被上诉人的侵权责任，而被上诉人对此鉴定是不能接受的，因为该医学鉴定加重了被上诉人的诊疗责任。被上诉人的诊疗行为虽然延误了上诉人的治疗时间，但被上诉人诊疗行为并不能导致上诉人溶血性尿毒综合征的结果，这是上诉人自身状况所产生的病因，而被上诉人从钝化医患矛盾的角度出发，接受了鉴定结论以及判决结果。综上，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
唐铺成向一审法院起诉请求：判决泰州二院赔偿唐铺成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费合计204300元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年12月3日下午五时许，唐铺成无诱因出现畏寒、发热、出汗，自带青蒿琥酯注射剂到泰州二院就诊，并告诉医生自己从赤道几内亚打工回国12天，在国外发作疟疾多次，请求医生输液注入青蒿琥酯注射剂治疗，医生未采纳，并要求抽血化验寻找疟原虫。初诊三个小时期间，医生在一次性未找见疟原虫的情况下，没有能够临床诊断患者疟疾，在唐铺成患疟疾可能性较大的情况下，没有依据法规开出口服抗疟药。2014年12月4日上午唐铺成到泰州二院复诊，泰州二院经血样化验确诊疟疾后，主治医师要求唐铺成到泰州市姜堰区疾病预防控制中心治疗。后唐铺成到泰州市姜堰区疾病预防控制中心又重新进行了问诊、检查，直到当日中午11时许才服用了双氢青蒿素哌喹片。2014年12月5日1时许，唐铺成因疟疾发作至泰州二院急诊，泰州二院仍维持12月4日的治疗方案，没有进行更好的诊疗，直到当日上午5时许，唐铺成出现无尿型肾衰竭，医生才安排唐铺成住院。当日下午三时，泰州二院认为唐铺成病危，唐铺成家人要求转院。当日下午四时，唐铺成转泰州市人民医院住院治疗，诊断为恶性疟疾并发溶血尿毒综合症、败血症，后唐铺成经住院两个多月才得以康复出院。唐铺成认为，泰州二院在对唐铺成的诊疗过程中存在过错，应当赔偿唐铺成的全部损失。
一审法院认定事实：2014年11月，唐铺成从赤道几内亚打工回国，在国外打工期间唐铺成曾多次发作疟疾。2014年12月3日，唐铺成因发热到姜堰区俞垛卫生院门诊，卫生院建议唐铺成到上级医院治疗。当日，唐铺成到泰州二院就诊，并声称近期从赤道几内亚回国，在国外发作过疟疾，泰州二院经血常规检查，未找见疟原虫，建议唐铺成住院治疗，唐铺成签字予以拒绝。后泰州二院对唐铺成进行了补液治疗。2014年12月4日上午8时许，唐铺成到泰州二院复诊，泰州二院经血涂片检测，检出疟原虫，确诊唐铺成患疟疾。××预防控制中心联系，疾控中心给予唐铺成口服药。2014年12月5日凌晨1时许，唐铺成因发热到泰州二院就诊，泰州二院予以门诊输液。当日6时许，唐铺成在泰州二院办理了住院手续，经诊断为恶性疟、溶血尿毒综合症、DIC。当日下午唐铺成转泰州市人民医院住院治疗。泰州市人民医院住院诊断唐铺成为恶性疟、溶血尿毒综合症、败血症。后经治疗唐铺成于2015年1月27日出院。出院后，唐铺成还不定期到泰州市人民医院、泰州市中医院进行了复查。
受一审法院委托，泰州市医学会于2015年7月2日作出泰州医损鉴[2015]033号医疗损害鉴定书,认为唐铺成出现溶血性尿毒综合症为恶性疟疾的并发症，与泰州二院的诊疗行为无关，确定泰州二院在对唐铺成诊疗过程中无医疗过错行为。后唐铺成不服，申请重新鉴定，江苏省医学会于2016年8月30日作出江苏医损鉴[2015]227号医疗损害鉴定书,认为唐铺成所患××，其溶血性尿毒综合症为恶性疟并发症。纵观诊疗经过，一方面唐铺成在泰州二院多次建议住院的情况下拒绝住院，致使泰州二院不能及时观察到唐铺成病情的变化，从而未能予以积极有效的抗疟治疗，但另一方面唐铺成出现高热、少尿症状后，泰州二院应当考虑到唐铺成的病情已由普通疟疾转为重症疟疾，应按照重症疟疾治疗方案给予治疗，故泰州二院的诊疗过错行为致使唐铺成后期的治疗时间延长，增加了患者痛苦，最终确定泰州二院的诊疗行为存在一定的过错，与患者出现溶血性尿毒综合症无关，但延误了唐铺成的后期治疗，其原因力大小为次要因素。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、唐铺成要求泰州二院赔偿的赔偿项目及赔偿标准是否符合法律规定；二、因医疗损害所引起的赔偿责任如何承担。
关于争议焦点一，一审认为，唐铺成主张的赔偿项目及赔偿标准应当依照《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，并结合当事人提交证据的证明力予以确定。1、关于医疗费，根据唐铺成提交的医疗费票据，确认唐铺成在姜堰区俞垛卫生院、泰州市第二人民医院、泰州市人民医院、泰州市中医院治疗共发生医药费179043.21元，扣除农村合作医疗住院报销50123.27元，俞垛镇民政办公室救助唐铺成4000元，唐铺成实际支付医药费124919.94元。2、关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。唐铺成从事瓦工（建筑装潢），其未能提供最近三年的平均收入状况，参照2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中建筑装饰和其他建筑业的年平均工资每年58674元计算。关于唐铺成的误工期限，唐铺成未申请鉴定，酌情确定误工期限计算至第一次医疗损害鉴定确定之日（即2015年7月2日）。唐铺成的误工费为34226.5元。3、关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限唐铺成未申请鉴定，确定唐铺成住院期间（53天）需要他人护理，护理人数为一人，护理费标准唐铺成主张每天75元，唐铺成的护理费为3975元。4、关于交通费，唐铺成提交了部分票据，结合唐铺成的就医情况，酌情确定唐铺成的交通费为400元。5、关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。唐铺成住院53天，住院伙食补助费标准为20元/天。确认唐铺成的住院伙食补助费为1060元。6、关于精神损害抚慰金，因唐铺成未达到伤残等级，唐铺成要求赔偿精神损害抚慰金，不予支持。7、关于住宿费，唐铺成提供了正式发票予以证实，且唐铺成在重症病房住院期间，唐铺成妻子确实需要在外住宿，对唐铺成主张的住宿费1400元予以确认。8、关于鉴定费，唐铺成因两次鉴定共支付鉴定费5400元有票据证实，予以确认。综上，本案应纳入赔偿范围的赔偿总额为171381.44元。
关于争议焦点二，一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案唐铺成申请对泰州二院的诊疗行为是否存在过错及过错程度进行鉴定。受一审法院委托，泰州市医学会于2015年7月2日作出泰州医损鉴[2015]033号医疗损害鉴定书,认为唐铺成出现溶血性尿毒综合症为恶性疟疾的并发症，与泰州二院的诊疗行为无关，泰州二院在对唐铺成诊疗过程中无医疗过错行为。后唐铺成不服，申请重新鉴定，江苏省医学会于2016年8月30日作出江苏医损鉴[2015]227号医疗损害鉴定书,认为泰州二院的诊疗行为存在一定的过错，与唐铺成出现溶血性尿毒综合症无关，但延误了唐铺成的后期治疗，其原因力大小为次要因素。唐铺成对江苏省医学会的鉴定意见不予认可，认为泰州二院至少应当承担主要责任，申请再次鉴定，但唐铺成申请再次鉴定的理由不符合我国《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的情形，对唐铺成要求再次鉴定的请求不予准许。关于唐铺成于2014年12月5日到泰州二院就诊，泰州二院未书写病历，违反了《病历书写规范》，江苏省医学会的医疗损害鉴定书已经进行了认定，并作为确定泰州二院过错的因素。唐铺成认为泰州二院伪造病案，但唐铺成未能举证证明其主张，不予采信。一审法院根据本案的实际情况，结合江苏省医学会的医疗损害鉴定书，确定由泰州二院承担40%的赔偿责任。据此，泰州二院应当赔偿唐铺成相关损失68552.58元。唐铺成要求泰州二院赔偿唐铺成的全部损失，无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十三条规定，一审判决：一、泰州二院于判决生效之日起十日内赔偿唐铺成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费合计68552.58元；二、驳回唐铺成的其他诉讼请求。案件受理费1394元，减半收取697元，由唐铺成负担463元，泰州市第二人民医院负担234元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人唐铺成提供证据三份。第一份证据是2014年12月3日初诊时，门诊疟原虫检验报告单复印件；第二份证据是2014年12月3日初诊时，领取的疟原虫检验报告单凭证；第三份证据是2014年12月4日复诊时，门诊疟原虫检验报告单原件。三份证据证明：1、被上诉人在诊疗过程中采集血样不符合治疗规范中的手指或耳垂应有的外周血；2、××，但是被上诉人在住院病历中却记载患者被检验为××。
被上诉人泰州二院发表质证意见称，这些材料不属于新证据，上诉人第一次起诉时就已经向一审法院提交，且不能到达其证明的目的。静脉全血与手指、耳垂血均称为外周血，静脉全血的准确性比手指、耳垂要高，故被上诉人采集血样不存在违规操作。两份血液检验报告单，一份是12月3日，一份是12月4日，3日的检验报告单载明血疟原虫未检出，这是当天出具的检验报告单，而4日的检验报告单是3日晚上所采集的上诉人的静脉全血，这两份检验报告单证明了被上诉人对上诉人是否患有疟疾进行了全面检测，因为上诉人静脉全血在12月3日当晚不突出，故当日没有检验出来，这在医学上是允许的。12月4日本着对上诉人负责的情况下，再一次进行血样检测，发现了疟原虫，这并不是被上诉人的诊疗过错行为。上诉人认为12月4日的检验报告单与住院病历记载的内容不一致，这是上诉人的错误理解，因为江苏省医学会在医疗鉴定中已就住院病历未书写，对被上诉人违反病历书写规范存在的过错行为予以了认定。被上诉人是根据对上诉人的病史和查体从而在12月5日诊断出上诉人患有恶性疟疾，而不是根据检验报告单得出结论，××因的发展过程，也即12月3日未检出疟原虫，12月4日号检出，12月5日转成恶性疟疾病情。
二审中，上诉人唐铺成书面申请本院调取江苏省医学会医疗鉴定的门诊病历复印件，并对泰州二院财物票据、编号4004781170-4004781173四张门诊收费票据的发生时间信息、疟原虫检验质量管理原始记录、实验安全档案记录以及急诊科大厅、急诊输液室、病房的监控录像等资料进行证据保全。本院认为，上诉人申请调查收集的证据，与待证事实无关联，且无调查收集的必要，不予准许。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、被上诉人泰州二院在诊疗过程中是否存在伪造病历的情况；二、一审法院是否存在违反法定程序的行为，影响案件的实质审理；三、泰州市医学会、江苏省医学会的鉴定程序是否合法以及鉴定意见能否作为本案的定案依据；四、被上诉人泰州二院的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，其与上诉人损害后果之间因果关系的原因力大小如何确定，被上诉人应承担的责任比例是多少。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。上诉人主张住院病历的内容与门诊报告单检验结果不一致、门诊病历序号、号码存疑以及用药记载等内容都是伪造，充分说明案涉门诊病历、住院病历等资料存在真实性、完整性问题，但其在一、二审中提供的医学专业文献、医疗诊疗规范等资料并不能否认病历资料的真实性，也未能提供其他充分证据证明病历资料在形式及内容上存在篡改、伪造的问题。对于病历资料的完整性问题，被上诉人在一审中已经将原始病历资料封存并交由法院庭审质证，虽然上诉人提出相关异议，但亦未能提交充分证据予以证明。故上诉人该项主张，本院不予支持。
关于争议焦点二。结合案件事实可知，一审法院庭审中已经组织双方当事人就医疗损害鉴定事宜进行了举证、质证，并依法定程序委托泰州市医学会进行医疗损害鉴定，在上诉人不服提起重新鉴定的情况下，又再次委托江苏省医学会重新进行医疗损害鉴定，最终作出江苏医疗鉴（2015）227号医疗损害鉴定书。虽然上诉人对江苏省医学会的鉴定意见不予认可，并书面申请再次鉴定，但其申请再次鉴定的理由不符合相关司法鉴定程序的规定，故一审法院未予准许，并无不当。对于上诉人主张一审法院存在不审核病历资料、不准许重新鉴定等违反法定程序的事实，本院不予认可。
关于争议焦点三。鉴于上诉人未能提供证据证明医疗损害鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的问题，故对其诉称的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院不予采信。二审中，上诉人申请重新进行医疗损害鉴定，因不符合司法鉴定程序的规定，本院不予准许。综上，江苏省医学会作出的医疗损害鉴定书可以作为确定被上诉人是否存在医疗过错、过错程度及诊疗行为与上诉人损害后果原因力大小的依据。
关于争议焦点四。《侵权责任法》第五十四条规定，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本院认为，江苏省医学会作出的江苏医疗鉴（2015）227号医疗损害鉴定书，已经就被上诉人诊疗中存在的未及时给予上诉人重症疟疾治疗、未于2014年12月5日书写门诊病历违反《病历书写规范》的情形进行了过错认定，不过，虽然认定被上诉人存在过错行为，但在责任承担上，仍应考虑过错行为对损害结果的参与度比例，而不能直接推定被上诉人存有过错行为就应当承担全部损害赔偿责任。综合医疗损害鉴定意见以及考虑上诉人自身患有疟疾等实际情况，即被上诉人的诊疗行为存在一定的过错，与上诉人出现溶血性尿毒综合症无关，但延误了上诉人的后期治疗，其原因力大小为次要因素，进而一审法院确定被上诉人泰州二院承担40%的赔偿责任，亦无不当。关于案涉各项损失的赔偿标准问题，二审中上诉人主张在医药费方面花费了8000元红包，误工费实际标准比一审认定的要高，同时申请鉴定误工期间。本院认为，上诉人花费的红包不属于医药费的范畴，其一审时未申请鉴定误工期间，二审中提出申请不符合法律规定，且一审法院参照上诉人住院治疗、医疗鉴定等情况酌情确定误工期限计算至第一次医疗损害鉴定确定之日，并无不当。对于上诉人提出的该项请求，本院亦不予认可。
综上所述，上诉人唐铺成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费614元，由上诉人唐铺成负担（唐铺成已预交的二审案件受理费1394元由本院退还780元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年七月六日
书 记 员 侯永羚