云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第38号
上诉人（原审被告）云南多尔惠商贸有限责任公司。
法定代表人李海燕，该公司总经理
委托代理人王建海，云南永天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）揭阳市五羊塑胶实业有限公司。
法定代表人林丽芳，该公司经理。
委托代理人张林，男，1980年11月2日生，汉族。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司。
法定代表人蔡晓东，该公司执行董事。
委托代理人赵文讲，云南唯真律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南多尔惠商贸有限责任公司（以下简称“多尔惠公司”）、揭阳市五羊塑胶实业有限公司（以下简称“五羊塑胶公司”）为与广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力公司”）侵害作品复制权、发行权纠纷（一审案由：侵害其他著作财产权纠纷）一案，不服云南省昆明市中级人民法院作出的（2013）昆知民初字第141号民事判决（以下简称“141号一审判决”），向本院提出上诉。本院2014年2月19日受理后，依法组成合议庭，于同年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人多尔惠公司的委托代理人王建海、五羊塑胶公司的委托代理人张林、被上诉人原创动力公司的委托代理人赵文讲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，“喜羊羊”、“懒羊羊”两幅美术作品系电视动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型之一。该两幅作品于2008年8月29日在广东省版权保护联合会进行了著作权登记，作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。《喜羊羊与灰太狼》则是原创动力公司以上述美术作品为原型而制作的，该动画片曾多次获奖，并广为播放，具有很高的知名度和影响力。在上述著作权登记证及动画片中出现的“喜羊羊”卡通形象的主要美术元素和特征为：拟男童化的脸，头大身子小，以波浪形线条刻画头部和身体的羊毛，羊角被三条纹路分成四个部分，从头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出，额头羊毛有一撮呈水滴状弯曲的留海，弯月形眉毛，圆形大眼睛，黑豆形鼻子，脖子上挂一个小铃铛；“懒羊羊”同样是拟男童化的脸，头大身子小，以波浪形线条刻画头部和身体的羊毛，羊角被三条纹路分成四个部分，从头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出，头顶羊毛则成螺旋状，弯月形眉毛，圆点小眼睛，黑豆形鼻子，脖子上挂一块口水巾。
2011年8月22日，原创动力公司到位于云南省昆明市吴井路308号多尔惠购物超市，购买了一个由五羊塑胶公司生产的双色透明盆，并取得盖有多尔惠公司发票专用章的购物发票一张。而云南省昆明市国正公证处（以下简称“公证处”）经原创动力公司申请，派公证员当场对上述整个购物过程进行了公证保全。
原创动力公司认为多尔惠公司和五羊塑胶公司未经其许可，擅自制造和销售侵犯其卡通形象著作权的商品，遂诉至法院，请求判令：1、多尔惠公司立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》美术作品著作权的双色透明盆，立即销毁库存侵权商品；2、五羊塑胶公司立即停止生产销售侵犯原创动力公司著作权的双色透明盆，立即销毁库存侵权产品并收回流通渠道中的侵权产品；3、多尔惠公司和五羊塑胶公司连带赔偿原创动力公司经济损失10万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、由多尔惠公司和五羊塑胶公司承担本案的诉讼费用。为支持其诉请，原创动力公司向法院提交了作品登记证、《喜羊羊与灰太狼》动画片的DVD光盘、“动画片优秀节目奖”等6份获奖证书、（2011）云昆国正证字第7017号公证书（以下简称“7017号公证书”）、由公证处封存的涉案透明盆实物、购物发票及公证费发票等十二份证据材料。针对原创动力公司的诉请，五羊塑胶公司答辩称：其一，涉案透明盆上使用的贴膜不是其生产的，是从集市上买的样品再压到透明盆上，其没有侵犯原创动力公司著作权的故意；其二，其生产的涉案透明盆数量很少且售价很低，也没有因为贴膜上的卡通图案而增加销量，且涉案透明盆的价值在于商品本身的实用性，因此原创动力公司要求的高额赔偿没有法律依据；其三，其应诉后就没有进行过任何生产销售，不存在停止侵权的问题。多尔惠公司未提交答辩意见。五羊塑胶公司与多尔惠公司亦未提交证据材料。
一审法院经审理认为，首先，涉案的喜羊羊、懒羊羊卡通形象（以下简称“涉案卡通形象”）是借助线条、色彩等独创性美术元素所塑造的、具有鲜明个性特征和外形神态的美术造型，虽然在动画片中，涉案卡通形象需要根据剧情，表现不同的肢体动作、神态表情、服饰搭配等新增的美术元素和动态造型，但表达其个性特征和外形神态的美术元素始终与著作权登记证上单幅、静态作品中的基本美术元素保持统一，故这些卡通形象具备了固定的独创性表达，具有稳定的辨识性，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，涉案卡通形象是具有独创性并能以有形形式复制的艺术性智力成果，属于受《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）保护的作品。其次，原创动力公司以转让方式，从涉案卡通形象所对应的美术作品的原著作权人处获得这些作品的著作权，其后在这些作品的基础上演绎形成涉案卡通形象，并拍摄成电视动画片，因此原创动力公司享有涉案的喜羊羊、懒羊羊卡通形象的著作权。其三，将公证保全购买的涉案透明盆上的图案与原创动力公司享有著作权的喜羊羊、懒羊羊卡通形象进行比对可以看出，二者均为拟人化的羊，羊角、毛发、留海的造型，眼睛、眉毛、鼻子的画法，身上主要装饰物的佩戴等相对应部分美术元素基本相同。尽管二者在表情、动作等细节方面存在一点差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象，构成实质性相似。当熟悉并喜爱喜羊羊、懒羊羊卡通形象的公众在同类商品中选择购买对象时，必然会受到该外观形象的吸引。因此，多尔惠公司和五羊塑胶公司行销于市的涉案透明盆，占用了喜羊羊、懒羊羊卡通形象带来的衍生商品的竞争优势，占据了原创动力公司相应著作权衍生商品的市场空间，侵害了原创动力公司利用该卡通形象作品获取商业利益的合法权益。
但原创动力公司关于多尔惠公司和五羊塑胶公司的上述侵权行为侵犯其复制权和发行权的主张并未得到一审法院认可，因为一审法院认为，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品复制一份或多份的权利，发行权则是以出售或赠与方式向公众提供作品复制件的权利。换言之，我国著作权法仅仅将不改变与不增加作品表达的“机械、完整地再现作品”的方式视为复制，这样规定的目的实质上是为了规制同态性使用作品的行为，即以传播作品为目的的作品复制行为。然而，卡通形象的衍生商业利益受到侵害是源于卡通形象作品以竞争为目的在其他商业领域中被使用，超出了该作品原来的创作目的和传播领域，且通常不会被机械、完整地再现。因此，作品复制、发行权不适用于对卡通形象衍生商业价值的保护。具体到本案，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》通过长期热播，其中的喜羊羊、懒羊羊卡通形象衍生出了相当的消费吸引力。若他人未经许可，擅自将这些卡通形象用于商业经营中吸引消费，这对原创动力公司把作品扩展使用于其他商业领域或者反复许可获取利益的权利将造成直接的阻碍和侵害。因此，一审法院认为，对于这种非典型性侵害著作权人利益的行为，应当适用著作权法第四十七条第（十一）项，即“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”予以规制，才能够对卡通形象作品的衍生商业化使用权益给予恰当、合理的保护，以维护正当的竞争秩序。因此，一审法院认为，根据著作权法第四十七条第（十一）项的规定，原创动力公司享有禁止他人未经许可，在商业经营中使用与涉案的喜羊羊、懒羊羊卡通形象相同或实质相似的卡通形象的行为，包括在商品制售与服务经营中使用，例如将相同或实质相似的卡通形象用作商品的外观和装潢，以及在商品及其外包装上作为配图等情形。本案中，由于涉案透明盆中的图案与喜羊羊、懒羊羊卡通形象实质相似，其制造商五羊塑胶公司和销售商多尔惠公司，均构成对原创动力公司著作权的侵犯，依法应当承担相应的侵权责任。具体而言，原创动力公司要求判令侵权人多尔惠公司和五羊塑胶公司立即停止销售侵权的涉案透明盆，属于制止侵权的合理要求，依法应予支持，至于销毁和收回侵权商品的请求，因法院已判令二侵权人停止制售行为，尚存的侵权商品可以由二侵权人以不侵权为前提自行处置；而侵权赔偿责任的承担，因多尔惠公司没有积极应诉，也没有提出能够免除其赔偿责任的抗辩理由和证据，故应与侵权商品的制造者，即五羊塑胶公司承担连带赔偿责任。至于赔偿金额，由于原创动力公司未提供证据证明其因侵权所遭受的损失或二侵权人因侵权而获利的数额，根据著作权法第四十九条第二款的规定，法院考虑到喜羊羊、懒羊羊等卡通形象的消费吸引力较为突出，加上二侵权人具有一定的经营规模，侵权情节较为严重，同时原创动力公司为维权支出了必要费用，综合以上因素，酌定由五羊塑胶公司和多尔惠公司连带赔偿原创动力公司经济损失和维权费用合计15000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十二条、第四十七条第（十一）项和第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，判决如下：一、多尔惠公司立即停止销售，五羊塑胶公司停止制造和销售侵犯原创动力公司享有著作权的喜羊羊、懒羊羊卡通形象著作权的双色透明盆；二、多尔惠公司和五羊塑胶公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原创动力公司经济损失及维权费用共计15000元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原创动力公司承担500元，多尔惠公司承担900元，五羊塑胶公司承担900元。
宣判后，五羊塑胶公司和多尔惠公司均不服，向本院提出上诉。五羊塑胶公司上诉称，其一、涉案的双色透明盆上的侵权卡通图案，与盆体本身不是一体成型，该卡通图案是印在一塑胶贴膜上，再与透明盆压合而成的，而该贴膜并非其生产，其只是将此贴膜在其产品上试用，且涉案透明盆属于日常生活用品，购买者看重的是该商品的实用价值和质量，并非上面的卡通图案，因此印在涉案透明盆上的侵权卡通图案并未能吸引消费者，况且被上诉人原创动力公司也没有证据证明该公司有将涉案卡通形象扩展使用于塑胶制品这一领域或发放这一领域的许可并获利的事实，也没有证据证明涉案透明盆对被上诉人造成直接的阻碍和侵害，因此，五羊塑胶公司认为其行为对原创动力公司不构成侵权；其二，根据购物发票，涉案透明盆的零售价格仅仅10.5元，除去成本及各种税费，其在每个盆上的利润只有1元，而其仅仅生产了50个涉案透明盆，获利极少，被上诉人主张10万元的经济赔偿数额不合理；其三，其与多尔惠公司并无任何生意往来，其并没有直接向多尔惠公司出售涉案商品，因此双方不构成共同侵权。据此，五羊塑胶公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求本院撤销141号一审判决，改判由五羊塑胶公司向原创动力公司赔偿2000元，并由原创动力公司承担诉讼费用。多尔惠公司上诉称，涉案透明盆是由五羊塑胶公司生产，其仅仅是涉案透明盆的销售者，但其并不知道该透明盆属于侵权商品，因此本案应当由五羊塑胶公司承担侵权赔偿责任，而由于涉案商品的售价较低，获利不会超过2000元，因此一审判决的赔偿数额过高。据此，多尔惠公司请求二审撤销原判，并由原创动力公司承担本案上诉费。针对五羊塑胶公司和多尔惠公司的上诉，原创动力公司答辩称，五羊塑胶公司是侵权商品的生产者，多尔惠公司是侵权商品的销售者，二者的行为均构成侵权，应当向其承担连带赔偿责任；一审判决的赔偿数额已经很低，但其不再就此上诉，请求二审驳回五羊塑胶公司和多尔惠公司的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对此予以确认。另五羊塑胶公司向本院提交三组共计10份证据材料，第一组包括：五羊塑胶公司自己的商标注册证、核定使用商品类别、核准商标转让证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书，欲证明其无侵权故意；第二组包括：塑胶贴膜样品、透明盆、产品展示页，欲证明其行为不构成侵权；第三组包括：广东省高级人民（2011）粤高法民三终字第546号判决书复印件、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第143号判决书复印件（以下分别简称“广东高院546号判决、北京一中院143号判决），欲证明在涉及原创动力公司的喜羊羊、灰太狼等卡通形象著作权侵权案件中，其他法院判决的侵权赔偿数额，远远低于本案一审法院判决的15000元，因此一审判决赔偿数额过高。经质证，多尔惠公司认可上述10份证据材料的证明力，原创动力公司则对该10份证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。经本院审查，第一、二组材料的真实性、合法性可以确认，但能否证明五羊塑胶公司的观点，本院将在分析认定部分予以阐述；而第三组证据材料，经本院当场安排双方当事人通过网络查询，广东高院546号判决来源于“广东法院网”，而北京一中院143号判决来源于“中国裁判文书网”，且与网上公布内容一致，而这两个网站均是合法正规网站，据此，本院认可该两份判决书复印件的真实性、合法性，但对五羊塑胶公司的证明目的，本院不予认可，因为该两份判决认定的部分侵权事实与本案有所区别，其认定的侵权赔偿数额是根据个案的具体侵权情节确定的，该两份判决在赔偿数额上的认定与本案无关联性，本院不予采纳。
根据双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点如下：
一、关于本案的定性的问题。
经查，本案系因影视作品中虚构的卡通形象，即电视动画片《喜羊羊与灰太狼》中的喜羊羊等卡通形象，被商家擅自用作商品外形装饰并借此牟利而引发的纠纷。而上述卡通形象的著作权人原创动力公司，是以侵害作品复制权、发行权纠纷为由向法院起诉。一审经审理认为，五羊塑胶公司和多尔惠公司侵犯的不是原创动力公司对喜羊羊等卡通形象享有的复制权、发行权，而是“著作权人应当享有的商业化使用其作品权益”，即著作权法第四十七条第（十一）项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益”，本案属侵害其他著作财产权纠纷。但本院经审理认为，根据著作权法第九条第（五）项，复制权是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利”，而第（六）项则规定，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，而本案中五羊塑胶公司生产并销售、多尔惠公司向公众所出售的涉案透明盆上所用的装饰性卡通图案正是喜羊羊、懒羊羊卡通形象的复制品，因此五羊塑胶公司的行为属于复制、发行行为，涉及的是原创动力公司对喜羊羊、懒羊羊卡通形象享有的复制权、发行权，而多尔惠公司的行为属于发行行为，涉及的是发行权，因此本案应为侵害作品复制权、发行权纠纷。因为虽然涉案透明盆上的卡通装饰图案与喜羊羊等涉案卡通形象略有不同，但二者在本质特征上是一致的，已经构成实质性相似，因此，涉案透明盆上的卡通装饰图案应当被视为喜羊羊等涉案卡通形象的复制品。如果这一复制品是未经原作品相关权利人许可而擅自复制的，该行为侵犯的就是相关权利人的复制权，而擅自向公众出售复制品，侵犯的就是相关权利人的发行权。这一观点在审判实践中也得到了认可。而五羊塑胶公司和多尔惠公司未经著作权人原创动力公司许可，擅自生产、销售印有喜羊羊等卡通形象复制品的涉案透明盆，上述行为侵犯的是原创动力公司对喜羊羊等卡通形象所享有的复制权、发行权，而非其他著作财产权益，本案应当属于侵害作品复制权、发行权纠纷。
二、关于五羊塑胶公司是否侵犯原创动力公司对喜羊羊等涉案卡通形象享有的相关著作权利的问题。
二审中，五羊塑胶公司向本院提交的第一组5份证据材料，欲证明其拥有自己的商标，没有侵犯原创动力公司著作权的故意，而第二组3份证据材料，欲证实涉案透明盆上印有卡通装饰图案的贴膜（以下简称“侵权贴膜”）与涉案的双色透明盆本身并非一体，该贴膜系案外第三人生产，其只是把这些贴膜压在其生产的透明盆上，而且涉案透明盆在其产品中只占很小比例，并未因此获利。本院经审查认为，本案涉及的五羊塑胶公司的被控侵权行为，是该公司在其生产并对外销售的涉案透明盆上使用了原创动力公司的喜羊羊等卡通形象的复制品作为装饰图案，以吸引消费者的注意力并达到牟利的目的，该行为侵犯的并非商标权，而是原创动力公司对喜羊羊等卡通形象享有的复制权和发行权等著作权利，而五羊塑胶公司自己的商标注册证等5份证据材料，只能证明五羊塑胶公司拥有自己的商标，并不能证明五羊塑胶公司没有侵犯原创动力公司的相关著作权利的故意；至于五羊塑胶公司提交的塑胶贴膜样品等3份证据材料，正好证明五羊塑胶公司实施了侵害原创动力公司对喜羊羊等卡通形象享有的相关著作权利，因为无论该侵权贴膜是否五羊塑胶公司生产，只要该公司把该侵权贴膜用在自己的产品上，该贴膜与产品本身自然就合成为一个整体，贴膜上的卡通装饰图案对涉案透明盆产生的装饰作用，有助于涉案透明盆在同类商品中对消费者产生更大的消费吸引力，从而影响消费者的购买选择，故带有该侵权贴膜的涉案透明盆自然就是侵权产品，该侵权产品的生产商和销售商，应当视为侵权人。因此，五羊塑胶公司生产并销售侵权的涉案透明盆，其行为当然构成侵犯原创动力公司相关著作权利的行为，依法应当承担相应的侵权民事责任。
三、关于多尔惠公司是否应当承担经济赔偿责任的问题。
根据著作权法第五十三条，复制品的出版者、制造者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。就本案而言，五羊塑胶公司是侵权透明盆的制作者和销售者，属于著作权法第五十三条规定的“复制品的制作者、发行者”，而多尔惠公司则是涉案透明盆的销售者，属于第五十三条规定的“复制品的发行者”。虽然本案中多尔惠公司并无证据证明该侵权透明盆是五羊塑胶公司直接销售给多尔惠公司，但可以认定的是，该透明盆的生产源头就是五羊塑胶公司，故可以据此推定多尔惠公司销售的侵权透明盆的最初来源是五羊塑胶公司，也就是说，多尔惠公司所发行的侵权复制品是有合法来源的，这一来源就是五羊塑胶公司。因此，多尔惠公司虽然销售了侵权商品，但由于该商品具有合法来源，该公司依法可以不承担经济赔偿责任。但根据著作权法第四十八条第（一）项，多尔惠公司仍然要承担停止侵权等民事侵权责任。
本院认为，五羊塑胶公司未经权利人原创动力公司许可，擅自制作、发行侵权的双色透明盆，其行为已侵犯原创动力公司对喜羊羊等卡通形象所享有复制权、发行权等相关著作权利，根据著作权法第四十八条第（一）项，该公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于赔偿数额，因原创动力公司对其实际损失和五羊塑胶公司的违法所得均不能确定，根据著作权法第四十九条第二款，本院综合考虑本案的具体情况，以及被侵权作品的类型，五羊塑胶公司侵权行为的性质和情节，涉案商品的价格，本地经济发展情况，原创动力公司为本案维权支出的合理费用等因素，酌定五羊塑胶公司赔偿原创动力公司经济损失和合理维权费用共计15000元。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，证据充分，但对本案定性以及判令多尔惠公司与五羊塑胶公司对原创动力公司承担连带赔偿责任的判决不当，本院依法予以纠正。上诉人多尔惠公司关于其不应承担经济赔偿责任的主张成立，本院予以支持；五羊塑胶公司关于不构成侵权及赔偿数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项，第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第141号民事判决的第一、三项，撤销该判决第二项；
二、揭阳市五羊塑胶实业有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失和维权合理费用15000元。
一审案件受理费2300元，由揭阳市五羊塑胶实业有限公司承担1000元，云南多尔惠商贸有限责任公司承担400元，广东原创动力文化传播有限公司承担900元；二审案件受理费2300元，全部由揭阳市五羊塑胶实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 刘维逸
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 王琳琳