江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终1504号
上诉人（原审被告）：冷新海，男，1976年1月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：曹月轮，江苏樵杨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈旭燕，江苏樵杨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汤孝勤，男，1949年7月6日出生，汉族，住河南省固始县。
被上诉人（原审被告）：常州市米尼特机械有限公司，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇青云村5号。
法定代表人：刘旭，该公司总经理。
上诉人冷新海因与被上诉人汤孝勤、常州市米尼特机械有限公司（以下简称米尼特公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冷新海上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判由米尼特公司承担汤孝勤的各项损失合计48411.94元，一、二审案件受理费由各方合理承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定汤孝勤受雇于我，双方之间系劳务关系，与事实不符。我之所以以个人名义向汤孝勤出具2015年下半年工资的欠条，是因为我在米尼特公司负责施工管理和发放工资，我出具欠条的行为是在履行工作职责。汤孝勤在米尼特公司工作多年，一直都是每年年底或者每半年结算工资。我依据工作职责出具欠条，符合米尼特公司的惯例。根据双方在一审中的陈述，从2015年7月至2015年12月28日汤孝勤发生事故时，我一直是米尼特公司的工作人员。一审中，因我缺乏法律知识，未提供相关证据，二审中有证据证明在此期间米尼特公司法定代表人刘旭每月向我工资账户汇款。因此，我在南通工地上致使汤孝勤受伤的行为应认定为因执行工作任务造成他人损害的行为，应由用人单位米尼特公司承担侵权责任。二、一审判决认为“因涉案工地的施工事宜系南通方面直接与冷新海联系，冷新海也无证据证明米尼特公司系案涉工地的承包方，故冷新海所称的其系米尼特公司的员工缺乏事实依据。”此话逻辑不通。即使南通方面业务员与我直接联系，也是因为我是受公司的指派到工地从事带班管理工作，我的行为是职务行为，一审法院要求我提供证据证明米尼特公司系涉案工地的承包方，未考虑到我只是一介员工，不可能具有相应的举证能力。三、汤孝勤并非城镇人口，不应参照城镇标准计算残疾赔偿金。四、如果米尼特公司在一审中陈述属实，即是我承包了米尼特公司的机械在南通工地施工，那么按照常理，我应该向米尼特公司支付一定的承包费用，但事实上我非但没有向米尼特公司汇款，反而是米尼特公司每月给我发放工资，不合常理。五、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此，本案中应由米尼特公司承担赔偿责任。
汤孝勤、米尼特公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
汤孝勤向一审法院起诉请求：1、由冷新海、米尼特公司连带赔偿汤孝勤各项损失62124.9元；2、本案诉讼费用由冷新海、米尼特公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月，因南通某工地需做混凝土保温工程，该工地的业务员经与冷新海联系后，冷新海即叫了汤孝勤等人前往该工地施工。2015年12月28日18时许，因施工机械发生故障，汤孝勤便和其他工友一起配合冷新海修理机械。后冷新海在试机过程中，因未注意到汤孝勤的右手尚在机械内，致汤孝勤右手受伤。汤孝勤伤后至南通市港闸区中心医院住院治疗，后转至常州市武进中医医院住院治疗。治疗期间产生的医疗费10599.88元由冷新海支付（包括南通工地的业务员支付的4000元在内）。2016年1月10日，冷新海向汤孝勤出具欠据一张，载明“下欠汤孝勤壹万伍仟捌佰柒拾元整，欠款人：冷新海”。庭审中，冷新海认可该欠款系应该支付给汤孝勤的2015年下半年的工资。2016年12月28日，汤孝勤之伤经法院委托鉴定构成十级伤残，误工期为90日，护理和营养期均为30日。
对汤孝勤、冷新海、米尼特公司之间关系的认定：汤孝勤无证据证明冷新海、米尼特公司间系承包与发包关系，也无证据证明其至南通工地工作是受米尼特公司的委派。从冷新海召集汤孝勤、与汤孝勤商定劳务报酬、以个人名义向汤孝勤出具结欠2015年下半年工资的欠据等事实综合分析，应认定汤孝勤至南通工地工作系受冷新海雇用，双方个人间形成劳务关系。因涉案工地的施工事宜系南通方面直接与冷新海联系，冷新海也无证据证明米尼特公司系案涉工地的承包方，故冷新海所称的其系米尼特公司的员工缺乏事实依据。
对汤孝勤主张的各项损失的认定：双方对医疗费10599.88元、住院伙食补助费420元、营养费600元、残疾赔偿金48324.9元、鉴定费2520元无争议，法院予以确认。对误工标准，结合庭审中冷新海认可之前给汤孝勤每月3600元的事实，确认误工标准为每月3600元。汤孝勤经鉴定的误工期限为3个月，故确认误工费为10800元。对交通费，根据汤孝勤提供的交通费票据并结合其治疗、鉴定等客观事实，酌情确认为500元。综上，确认汤孝勤的损失共为73764.78元。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案中汤孝勤与冷新海个人间形成劳务关系。依照法律规定，个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案现有证据及当事人的庭审陈述综合分析，汤孝勤在工地上系从事抬水泥的工作，其并不具备维修故障机械的技能，其在光线昏暗的环境下帮助冷新海进行机械维修，应当预见到会存在一定的风险，故汤孝勤对其受伤的后果具有一定过错，应承担相应责任。冷新海作为接受劳务一方，其系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和管理者，也是劳务活动过程中风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。由于冷新海未能提供必要的安全保护设施，在试机时也未对现场进行有效监督管理，故其对损害后果的发生具有过错。综合当事人的过错程度和平衡利益的角度考虑，可由汤孝勤自行承担20%的责任，由冷新海承担80%的责任。对冷新海已支付的款项10599.88元，可从应赔金额中予以扣除。
综上所述，汤孝勤的诉讼请求中不合理部分法院不予支持。判决：一、冷新海应赔偿汤孝勤59011.82元，扣除已支付的10599.88元，余款48411.94元由冷新海于判决发生法律效力之日起二十日内给付汤孝勤；二、驳回汤孝勤的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取311元，由汤孝勤负担69元，由冷新海负担242元（冷新海应负担的诉讼费用汤孝勤已预交，法院不再退还，由冷新海于判决生效之日起二十日内迳付汤孝勤）。
二审中，冷新海提交中国农业银行银行卡交易明细清单共计六页，证明2015年7月至2015年12月期间，冷新海系米尼特公司员工，每月由米尼特公司法定代表人刘旭及其他人员向冷新海的个人账户汇入工资款（生活费）。
汤孝勤质证称，对于证据的真实性没有异议。
米尼特公司质证称，对证据的真实性无异议。冷新海是我公司法定代表人刘旭的亲表弟，2015年5月到7月，他也在我公司上班，到了7月份我公司改行专做设备了，冷新海没钱了就会跟刘旭要钱。
二审中，为查明案件事实，本院依职权向邓德华、王存友进行了调查。邓德华、王存友陈述的内容大致如下：2015年，邓德华、王存友与汤孝勤、冷新海、汤友宝（音）同在一台机器上干活，主要工作就是打发泡剂，老板是刘旭，刘旭有个厂，叫米尼特公司。冷新海也是替刘旭打工的，但他是刘旭的姨弟，所以各方面要比我们好一点，他是带班的。我们与冷新海、刘旭都没有亲戚关系，与汤孝勤是同一个地方的，但也没有亲戚关系。汤孝勤出事时，我们都在南通的工地现场。2015年年底，汤孝勤出事后，我们就先后离开了南通工地，我们最终结算工资都是从刘旭那里领取的。我们认为我们是替刘旭打工的。
冷新海认可两位证人的证词，认为两位证人的陈述足以证明自己是职务行为，真正的雇主为刘旭而非自己。
汤孝勤对于两位证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。
米尼特公司质证称，对于邓德华证言的真实性无异议。对于王存友的证言，首先，我不认识这个人；其次，王存友的证言部分不属实。
二审查明的其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本案二审中的争议焦点为：与汤孝勤存在劳务关系的主体是米尼特公司还是冷新海。
一审法院认定冷新海与汤孝勤存在个人劳务关系的主要依据为：冷新海召集汤孝勤等人，并与之商定劳务报酬，且冷新海向汤孝勤出具了结欠2015年下半年工资的欠条等事实。本院认为，该事实认定不当，理由如下：一、根据二审查明的事实，米尼特公司法定代表人刘旭在2015年下半年不定期向冷新海支付款项，对此，刘旭辩称因自己与冷新海是亲戚，款项是冷新海向自己借的。冷新海对此说法不予认可，认为该款实际是自己替刘旭打工，向刘旭索要的基本生活费。对于上述二人陈述的合理性，作如下分析：首先，刘旭称款项是借款，但是其并未提交证据证明其与冷新海之间存在借贷的合意。其次，根据刘旭在一审中的陈述，2015年下半年，机器实际上已经被冷新海承包；对此事实，冷新海是一审中先承认，后否认。冷新海在二审中称：一审中自己承包机器的说法是应刘旭要求而为。本院认为，假如米尼特公司陈述属实，即冷新海承包了米尼特公司的机器在外揽工程，冷新海理应有收入，而无需每月向刘旭或者米尼特公司借钱；且冷新海有必要向米尼特公司或者刘旭缴纳机器承包费用而非从刘旭处领取款项。对此，米尼特公司未能给出合理的解释。因此，本院认为，米尼特公司陈述的事实，有悖常理，不予采信。冷新海虽在一审中陈述事实有所反复，但其在二审中的陈述，符合情理，具有一定的可信度，本院予以采信。二、关于二审中邓德华、王存友的证言，两位证人证言基本吻合，陈述的事实基本相同，且与汤孝勤在一审诉状中的表达一致，考虑到两位证人与各方当事人均无利害关系，其证言较为客观，本院依法予以采信。根据两位证人的证言，可以确认两位证人2015年的工资均是与刘旭进行结算，并且均是从刘旭处领取的。至此，米尼特公司无任何证据证明2015年与两位证人在同一班组干活的汤孝勤另行受雇于冷新海。据此，本院认定与汤孝勤存在劳务关系的主体系米尼特公司；同时，冷新海亦系米尼特公司的用工人员，冷新海向汤孝勤出具欠条的行为应认定为职务行为。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。汤孝勤在工作过程中被工友冷新海致伤，对于汤孝勤受伤引起的相应损失，米尼特公司负有赔偿的责任。一审判决汤孝勤自行承担20%的责任，汤孝勤对此无异议，故其余80%的责任依法应由米尼特公司承担。
另外，对于残疾赔偿金的计算标准，根据法院查明的事实，最晚在2015年年初，汤孝勤就已经在城镇工作，其收入主要来源于城市，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上，上诉人冷新海的上诉请求，有事实和法律依据的部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7305号民事判决；
二、常州市米尼特机械有限公司应赔偿汤孝勤59011.82元，扣除已支付的10599.88元，余款48411.94元由常州市米尼特机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付汤孝勤；
三、驳回汤孝勤的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费311元，二审案件受理费622元，均由常州市米尼特机械有限公司负担（当事人已经预交的案件受理费，法院不予退还，一并由当事人向常州市米尼特机械有限公司主张）。
本判决为终审判决。
审判长 袁海燕
审判员 邵泽宇
审判员 孙海萍
二〇一七年六月十五日
书记员 方 栋