浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第911号
上诉人（原审被告）：徐萌。
委托代理人：钱梁、赵崇樨。
被上诉人（原审原告）：李琼坤。
委托代理人：林洪春。
被上诉人（原审被告）：季永珍。
被上诉人（原审被告）：陈东栋。
上诉人徐萌为与被上诉人李琼坤、季永珍、陈东栋确认合同无效纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第657号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日召集各方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月13日，李琼坤以坐落于上海市交通西路108弄3号2106室的房屋为陈东栋向季永珍的借款70万元提供抵押担保，并签订抵押借款合同。2010年3月10日，李琼坤与季永珍到上海市普陀区房地产登记处申请办理房地产抵押登记，同年3月15日办理了抵押权登记。2010年3月11日，徐萌通过中国工商银行汇款给陈东栋70万元，同日，陈东栋出具收据，明确收到徐萌70万元。2011年3月11日徐萌与季永珍签订协议书，明确李琼坤为陈东栋向季永珍的借款70万元提供抵押担保，实际出借人为徐萌。2011年12月23日，徐萌起诉陈东栋、李琼坤，要求陈东栋归还其借款本金70万元及利息等费用，要求李琼坤对陈东栋的上述债务承担抵押担保责任，后徐萌撤回起诉。2012年3月1日，季永珍与徐萌办理了抵押权转移登记，将抵押权人变更为徐萌。李琼坤为陈东栋向季永珍的借款提供抵押担保后。
原审法院审理认为：自然人间的借款合同，自出借人提供借款时生效。无论抵押借款合同中陈东栋的签名是否真实，季永珍并无证据证明其实际已向陈东栋交付借款，故陈东栋与季永珍之间的借款合同并未生效。担保合同是主合同的从合同，主合同未生效，从合同无效。陈东栋与季永珍之间的主借款合同未生效，李琼坤为此借款而与季永珍签订的抵押担保条款亦属无效。根据担保法的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，故季永珍在实际债权并不存在的情况下将其抵押权转让给徐萌的行为无效，该抵押权转移登记应予注销。季永珍、陈东栋、徐萌理应协助李琼坤办理注销抵押登记。李琼坤该项诉讼请求理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第五十条之规定，原审法院于2012年9月23日判决：一、李琼坤与季永珍、陈东栋签订的抵押借款合同无效；二、季永珍、陈东栋、徐萌于判决生效后十日内协助李琼坤办理注销证号为普201207001679的抵押权登记。案件受理费80元，由季永珍、陈东栋、徐萌负担，公告费650元，由陈东栋负担。
宣判后，徐萌不服该判决，向本院提起上诉称：原审法院认定李琼坤、季永珍、陈东栋签订的抵押借款合同无效属于事实认定不清，法律适用错误。原审法院无视徐萌代为交付借款的事实，对于款项出借的事实未能正确予以厘清，且错误理解《担保法》的规定，导致其在法理逻辑的推理过程中偏离了事实与法律。一、关于本案的款项出借事实及流程。2010年初，陈东栋因经营需要向季永珍借款人民币70万元，并由李琼坤以其所有的座落于上海市交通西路108弄3号2106室的房产为该借款提供抵押担保，三方签订抵押借款合同一份。协议签订后，徐萌于2010年3月11日通过中国工商银行代季永珍向陈东栋支付了借款，完成了协议约定的70万元款项出借的义务，并由陈东栋出具收据一份，明确收到徐萌代为支付的人民币70万元。2010年3月10日，协议各方前往上海市普陀区房地产登记处办理房地产抵押权登记手续。同年3月15日办理了抵押权登记。2012年3月1日，季永珍与徐萌办理了抵押权变更登记，将债权人及抵押权人变更为徐萌。从上述款项的出借流程可以充分说明，季永珍与陈东栋之间的款项出借义务已经通过徐萌的代付行为完成。自然人之间的借款合同属于实践合同，徐萌代付行为的存在使得借款合同也已生效，且协议各方已经根据约定在上海市房地产交易管理中心办理他项权证手续，故季永珍、李琼坤与陈东栋之间签订的抵押借款合同已生效。在抵押借款合同生效之后，季永珍与徐萌之间就债权、抵押权之间进行的转让符合法律规定，应当予以保护。二、原审法院错误适用《担保法》的规定。首先，根据前述分析，季永珍、李琼坤与陈东栋之间的抵押借款合同业已实际履行款项出借的义务，且已在登记机关办理了抵押手续，该抵押借款合同真实、合法、有效。其次，即便徐萌向陈东栋的汇款未能被认定为代季永珍支付的款项，原审法院的法律逻辑亦存在错误，适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该条款内容说明只有在主合同无效的情况下，才能推断出担保合同无效。但本案中，原审法院对借款合同的效力已有明确的评断，即认定陈东栋与季永珍之间的借款合同并未生效，而非无效。在法理上，“未生效合同”与“无效合同”区别较大，不能混为一谈。未生效合同是指已经成立但尚未生效的合同，它是法律对合同的暂时性评价，是合同过程中的一个特殊阶段，在完备其生效要件之后，将成为终局意义上的有效合同。无效合同则为自始、绝对、当然的无效，且以后也不会再发生效力，亦不会因情势变更而恢复其效力。未生效合同不等于无效合同，未生效合同可以是有效的。因此，即便徐萌汇付的70万元款项未能被认定为代付款进而法院认定季永珍尚未履行款项出借的义务，亦只能得出陈东栋与季永珍之间的借款合同为未生效合同的结论，并不能得出无效合同的评判。现原审法院一方面认定借款合同并未生效，另一方面却得出担保合同无效的结论，显然是混淆了未生效合同与无效合同的概念，适用法律明显错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回李琼坤的诉讼请求并由李琼坤承担本案一、二审诉讼费用。
李琼坤答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、徐萌与陈东栋之间发生了借贷法律关系。认定该事实有李琼坤在一审过程中提交的第二组证据。在（2012）杭江商初字第7号案件的审理过程中，徐萌作为债权人向陈东栋主张债权，陈东栋也承认收到过70万元款项。徐萌在庭审过程中也承认季永珍是她公司的员工，季永珍与陈东栋之间没有借贷关系，只是代她办理过他项权证。陈东栋否认认识季永珍、李琼坤，表示季永珍没有借款给她，自己也没有签过抵押借款合同。2、季永珍与陈东栋之间既没有借款的合意，也没有款项交付的事实，抵押借款合同没有成立。在一审过程中季永珍对李琼坤提出的陈东栋签名是伪造的，陈东栋没有在抵押借款合同上签过字并没有异议，结合李琼坤一审提供的证据2，可以认定季永珍与陈东栋之间没有借款的合意，陈东栋也没有在抵押借款合同上签过字。徐萌自己在（2012）杭江商初字第7号案件中提交的抵押借款合同与在本案中提交抵押借款合同存在最大的区别是没有陈东栋的签字。如果徐萌认定陈东栋的签名是真实的，完全可以申请法院进行鉴定，申请对抵押借款合同上“陈东栋”签名与收据及借款条上“陈东栋”的签名进行比对鉴定，就可以判断抵押借款合同上“陈东栋”签名的真实性了。一审过程中徐萌、季永珍并没有对陈东栋签名是伪造的情况提出异议，更没有申请鉴定。故季永珍与陈东栋之间不存在借贷的合意。在一审过程中徐萌没有提到代季永珍向陈东栋进行了代为支付的情况。如果是代为支付的话就必然会与徐萌、季永珍、陈东栋在（2012）杭江商初字第7号案件中的陈述及提供的证据相冲突，故可以认定代为支付的说法是虚假的，也是没有证据支持的。徐萌在第一次起诉前与季永珍签订抵押权转让协议，该协议明确徐萌是实际出借人，只是将季永珍的抵押权转让给自己。徐萌随后以债权人及抵押权人的身份起诉陈东栋并要求李琼坤承担抵押担保责任，后经一审法院释明，知道抵押权不能单独转让，故撤回了起诉。徐萌第二次起诉前为了达到让李琼坤承担担保责任目的，又与季永珍签订了债权与抵押权一并转让协议，该债权与抵押权一并转让协议并没有对价支付关系，也是一份虚假的协议。随后徐萌以债权与抵押权受让人的身份起诉陈东栋、李琼坤。徐萌在两次起诉中的身份是不同的，在第一次诉讼中是债权人的身份，在第二次诉讼中是债权受让人的身份。照常理如果季永珍是债权人的话应该以债权人及抵押权人的身份直接起诉陈东栋、李琼坤，何必多此一举将债权与抵押权一并转让给徐萌，由徐萌提起诉讼。在本案一审判决后，季永珍并没有提出上诉，也就是说季永珍对一审法院所认定的事实及判决结果是没有异议的。季永珍对自己利益漠不关心，完全不符合正常人的心理，从中也可判断出实际债权人并不是季永珍，而是多次起诉及上诉的徐萌。陈东栋虽然在本案中没有出庭，但在（2012）杭江商初字第7号案件中也否认与季永珍之间有借贷关系，甚至不认识季永珍、李琼坤。在借款人陈东栋、出借人季永珍、抵押人李琼坤都相互不认识，也没有在一起表达真实意思的情况下，季永珍与陈东栋之间不可能发生借贷关系。本案的事实是陈东栋与徐萌发生了借贷关系，但在办理抵押借款合同及抵押权登记时却让季永珍出面办理，导致季永珍与陈东栋、李琼坤之间抵押借款关系没有成立。二、一审法院适用法律正确。陈东栋与季永珍之间借贷意思表示不真实，违反了《民法通则》第五十五条第二项的强制性规定。陈东栋与季永珍之间没有借贷的意思表示，故该种民事法律行为是一种违反法律强制性规定的无效民事法律行为。也就是说陈东栋与季永珍之间的借款合同因违反了法律强制性规定不具备生效要件而导致无效。主合同借款合同无效那么从合同担保合同无效。一审法院适用法律正确，只是考虑到双方都有代理律师，应该知道一些法律基本常识，所以未作进一步的解释与说理，但并不影响判决的结果。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
季永珍提交书面答辩称：季永珍与陈东栋、李琼坤之间的借款及担保关系依法成立，此后与徐萌之间的债权及抵押关系亦依法成立。季永珍已收到徐萌就本案民事判决所提出的上诉状，对徐萌所提出的上诉请求、事实理由及辩论意见均无异议，请求二审法院支持徐萌的上诉请求。
陈东栋未答辩。
二审期间，李琼坤提交（2012）杭江商初字第487号案件的起诉状副本、民事裁定书、通知书各一份，欲证明徐萌在该案中的陈述与在（2012）杭江商初字第7号案件中的陈述不一致，徐萌和季永珍之间的债权与抵押权转让是不真实的。徐萌、季永珍和陈东栋未提交新的证据。
经质证，徐萌对上述证据的真实性无异议，但不能达到李琼坤的证明目的，陈东栋、季永珍未发表质证意见。
本院认证认为，徐萌对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，该组证据可以证明徐萌在（2012）杭江商初字第657号案件中向陈东栋和李琼坤主张权利的依据与其在（2012）杭江商初字第7号案件中的依据不一致。
经审理，本院查明事实如下：2010年1月13日，李琼坤以坐落于上海市交通西路108弄3号2106室的房屋为陈东栋向季永珍的70万元借款提供抵押担保，并签订抵押借款合同。2010年3月10日，李琼坤与季永珍到上海市普陀区房地产登记处申请办理房地产抵押登记，同年3月15日取得抵押权人为季永珍、登记证号为普201007006021的抵押权登记证明。2010年3月11日，徐萌通过中国工商银行汇款给陈东栋70万元，同日，陈东栋出具收据，明确收到徐萌70万元。后徐萌与季永珍签订落款日期为2010年3月11日的协议书，明确李琼坤为陈东栋向季永珍的借款70万元提供抵押担保，实际出借人为徐萌。2011年12月23日，徐萌向原审法院起诉陈东栋、李琼坤，要求陈东栋归还其借款本金70万元及利息等费用，要求李琼坤对陈东栋的上述债务承担抵押担保责任，后徐萌撤回起诉。2012年3月1日，季永珍与徐萌办理了抵押权转移登记，将抵押权人变更为徐萌，同年3月16日，季永珍向李琼坤发送通知一份，告知李琼坤关于其位于上海市交通西路108弄3号2106号房屋抵押担保一事，季永珍已将相关的债权和抵押权一并转让给徐萌并已办理了抵押权转移登记。同年3月20日，徐萌再次向原审法院起诉陈东栋和李琼坤，诉讼请求仍为要求陈东栋归还其借款本金70万元及利息等费用，要求李琼坤对陈东栋的上述债务承担抵押担保责任。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，李琼坤起诉要求确认案涉季永珍、陈东栋和李琼坤所签抵押借款合同无效的理由是陈东栋与季永珍间的借款行为没有实际发生，对此本院认为，自然人间的借款合同项下借款是否实际交付，仅涉及合同是否生效的问题，与合同效力无关，即使季永珍未向陈东栋交付借款，亦不构成按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应当确认无效的情形，并不产生抵押借款合同无效的法律后果，故李琼坤要求确认案涉抵押借款合同无效并据此注销抵押权登记没有法律依据，其诉讼请求不能成立。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，徐萌的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第657号民事判决。
二、驳回李琼坤的诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由李琼坤负担。上诉人徐萌于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人李琼坤于本判决书生效之日十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年八月十二日
书 记 员 骆芳华