福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终620号
上诉人（原审原告）：卢道江，男，1980年2月23日出生，汉族，住福建省连城县，
委托诉讼代理人：陈秋发，福建坤朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漳平市菁华路桥投资建设有限公司，住址福建省漳平市。
法定代表人：卢清景，董事长。
委托诉讼代理人：游锦超，福建挺秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林峰，福建挺秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：山西省灵石交通工程有限公司，住址山西省晋中市灵石县。
法定代表人：曹成建，经理。
被上诉人（原审被告）：刘秋炎，男，1957年8月12日出生，汉族，住福建省漳平市，
被上诉人（原审被告）：俞振生，男，1968年11月25日出生，汉族，住福建省漳平市，
被上诉人（原审被告）：朱世强，男，1973年3月24日出生，汉族，住福建省漳平市，
被上诉人（原审被告）：俞增平，男，1968年2月23日出生，汉族，住福建省福清市，
被上诉人山西省灵石交通工程有限公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平共同委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏香汝，女，1969年6月11日出生，汉族，住龙岩市新罗区，
上诉人卢道江因与被上诉人漳平市菁华路桥投资建设有限责任公司（以下简称“被上诉人路桥公司”）、山西省灵石交通工程有限公司（以下简称“灵石公司”）、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平、苏香汝建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人卢道江的委托诉讼代理人陈秋发和被上诉人苏香汝、被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人游锦超、林峰以及被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平共同委托诉讼代理人邓韶征、林奕增参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢道江上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决主文第二项，依法改判被上诉人灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平对一审判决主文第一项的债务承担连带清偿责任；2、请求二审法院撤销一审判决主文第三项，依法改判被上诉人路桥公司在欠付工程款范围内对一审判决主文第一项的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人路桥公司提供涉案工程的招投标文件、龙发改审批（2013）33号批复文件、报建备案表、公路工程交工验收证书、预付工程款明细账等证据材料，均可以证实涉案工程从立项、批复、报建、招投标都体现被上诉人路桥公司是项目业主，涉案工程是被上诉人路桥公司作为招标人以发包方式进行公开招标，被上诉人路桥公司支付给被上诉人灵石公司的款项是工程款而不是回购款。可见，被上诉人路桥公司虽然以BT建设模式签订《回购（BT）项目合同协议书》，但实际上涉案工程的项目业主和发包主体是被上诉人路桥公司。而一审法院却认定“路桥公司与灵石公司所形成的BT建设模式与一般的工程建设模式，性质不同，当事人的权利、义务亦不相同，故不能简单将其视为一般建设工程的发包方”，从而否认被上诉人路桥公司不是涉案工程的项目业主和发包主体的身份，导致本案涉案工程的项目业主和发包主体认定上含糊不清。若如一审法院所认定，那么本案涉案工程的项目业主和发包主体到底是准，一审法院却未予查明认定，显然属认定事实错误。2、被上诉人路桥公司在答辩状中已确认，经审计初审的工程造价为39236597元，已支付工程款34683332元，截止目前尚欠工程款为4553265元。况且，上述工程造价尚未最终审核确定，被上诉人路桥公司也没有充分证据证明其与被上诉人灵石公司之间不存在欠付工程款的情况。可见，被上诉人路桥公司还欠付被上诉人灵石公司工程款。虽然欠付的工程款还没有最后审计确定以及根据协议约定付款条件尚未达到，但被上诉人路桥公司尚欠被上诉人灵石公司的工程款是不争的事实。顾名思义，欠付工程款应包括⑴已经结算未支付的欠付工程款；⑵尚未结算的工程款；⑶已经结算尚未到期的工程款。而一审法院却认定“路桥公司在本案工程竣工验收合格后已支付回购款34683332元，约占总回购款的88%，合同约定的两年回购期亦未到期，故其不存在欠付工程款的情况”，从而否认被上诉人路桥公司不存在欠付被上诉人灵石公司的工程款，显然也属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、本案中，被上诉人路桥公司是涉诉工程的立项人，是政府相关权利部门批准的工程建设单位，具有工程发包资格，政府相关部门拨付的建设资金也直接汇入了被上诉人路桥公司的银行账户，然后再由被上诉人路桥公司实际履行向施工单位即被上诉人灵石公司支付工程价款的义务，在被上诉人路桥公司于2013年7月18日与被上诉人灵石公司签订《回购（BT）项目合同协议书》后，政府相关部门的拨款仍然继续汇入被上诉人路桥公司的银行账户，表明被上诉人路桥公司此时仍为涉诉工程所有人暨建设主体，故应当认定被上诉人路桥公司才是涉诉工程的实际发包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人路桥公司应在欠付工程款范围内对拖欠上诉人的债务承担连带清偿责任。故一审法院判决驳回上诉人卢道江要求被上诉人路桥公司承担连带责任的诉讼请求是错误的，应予纠正。2、被上诉人路桥公司将涉诉工程发包给被上诉人灵石公司，被上诉人灵石公司又将该工程转包给被上诉人刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平，被上诉人刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平又将该工程的挡墙等相关工程分包给被上诉人苏香汝，被上诉人苏香汝又将改河沟部分的所有混凝土，包括涵洞附属、所有路面明沟混凝土部分、所有护上护坡道及平台截水沟、部分混凝土挡土墙及防撞墙等分项工程分包给上诉人卢道江施工，因刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平、苏香汝、卢道江均无施工资质，并且工程层层转包违反国家法律的强制性规定，故应当认定上述转包和分包合同均系无效合同。一审法院也认定上述转包和分包合同均系无效合同，并认定上诉人卢道江是涉诉工程的实际施工人。因涉诉工程已经由实际施工人卢道江施工完成并交付被上诉人路桥公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人卢道江主张参照合同约定结算工程价款应当予以支持。又因被上诉人灵石公司明知刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程违法转包，被上诉人刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平明知苏香汝没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程肢解违法分包，导致上述转包和分包合同均无效，具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被上诉人灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平应当向实际施工人卢道江承担工程欠款连带清偿责任，故一审法院判决驳回上诉人卢道江要求被上诉人灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平承担连带清偿责任的诉讼请求是错误的，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错判，上诉人恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人卢道江的上诉请求。
被上诉人路桥公司辩称：一审法院认定事实清楚，并基于事实认定判决驳回上诉人卢道江要求被上诉人路桥公司承担未结工程款的连带责任的诉讼请求，符合事实和法律，二审应当予以维持。1、涉案公路建设工程为经批准的公路工程投资建设－回购（BT）项目（龙发改审批（2013）33号），经对该BT项目进行公开招标，灵石公司以合理低价中标。为此，路桥公司与灵石公司于2013年7月18日签订国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设－回购（BT）项目《合同协议书》，由灵石公司按招标文件的规定和合同的约定作为涉案项目的投资建设方。2、根据《合同协议书》和编号为LYMJ-
ZP2013-ZB017招投公告等相关招标文件的规定，涉案项目采用投资建设－回购（BT）的方式，由回购人（即路桥公司）与投资方（即灵石公司）签订BT合同，投资方按合同约定负责投（融）资、项目管理、工程施工及验收移交。项目验收合格后由回购方按BT合同的约定向投资方回购。根据合同约定，路桥公司是以回购方式享有对建设项目的所有权的，其承担的义务是按约定支付回购款给灵石公司。具体施工的资金筹措及项目管理等内容，均是由灵石公司负责，路桥公司并不参与。3、涉案工程于2015年10月23日交工验收。项目工程签约合同价为43388492元（含10％的暂定金额），经审计初审的工程造价为39236597元。截止目前，路桥公司已经按合同约定支付投资方工程进度款和BT回购款34683332元，约占总回购款的88%，合同约定的两年回购期亦未到期，故路桥公司并不存在欠付回购款的情况。根据以上事实，路桥公司作为项目工程的业主，通过公开招标的方式确定由灵石公司投资建设，双方根据招标文件签订的合同，系双方真实意思表示，该合同合法有效。路桥公司和灵石公司之间所形成的BT建设合同与一般的建设合同，性质、模式均有不同，路桥公司也并非一般建设工程的发包方。况且，在合同履行过程中，路桥公司不存在欠付回购款的情形。因此，即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，也不应由路桥公司承担卢道江在本案中所主张的工程款。综上所述，卢道江对路桥公司提起的上诉，缺乏依据，请求法院依法驳回上诉人对路桥公司的上诉请求。
被上诉人灵石公司辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、灵石公司已经付清涉案工程款项，不存在拖欠上诉人工程款的事实。根据一审庭审调查认定事实，灵石公司已经将案涉工程款项支付给刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强。2015年4月3日，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强与另一被上诉人苏香汝对该工程款进行结算，且已经全部支付给苏香汝包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项。被上诉人苏香汝也于2015年11月3日出具了收条给俞振生、刘秋炎等人，灵石公司没有拖欠应支付的任何工程款。2、上诉人应根据合同相对性原则向苏香汝主张其诉求，其向灵石公司主张工程款没有法律依据。一审法院已经查明，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强将案涉工程挡墙及防护分包给苏香汝后，已经支付清包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项，并不存在拖欠苏香汝任何工程款项。苏香汝私自将工程再次分包给上诉人，被上诉人灵石公司并不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款突破合同相对性原则是有前提的，即在发包人欠付工程款之内才适用本条。所以，本案中灵石公司是否应承担责任须比照适用该条款的规定，即灵石公司仅在所欠付的工程价款内对实际施工人承担责任。但一审法院已经查明，被上诉人灵石公司不存在拖欠工程款的事实，所以该条款的适用不能突破合同相对性原则。那么，卢道江只能根据合同相对性原则，找苏香汝主张所谓的工程拖欠款，而向灵石公司主张权利于法无据。综上所述，本案一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强已经付清所有的涉案工程款项，不存在拖欠任何工程款的事实。根据一审庭审调查认定事实，2015年4月3日，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强与苏香汝对该工程款进行结算，且已经全部支付给苏香汝包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项。2015年11月3日，苏香汝对此进行确认并出具收条一份。虽然一审庭审时苏香汝当庭提交了其单方制作的《358线改线苏香汝工班完成工程量及借款情况统计表》，但该统计表未经刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强中的任何一人确认，其真实性不能认定，一审法院因此没有予以采信。因此，一审法院认定刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强与苏香汝之间并不存在拖欠工程款的事实是清楚和正确的，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。2、上诉人应根据合同相对性原则向苏香汝主张其诉求，其向刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强主张工程款没有法律依据。一审法院已经查明刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强将案涉工程挡墙及防护施工分包给苏香汝后，已于2015年4月3日进行工程结算并于2015年11月3日支付清包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项，不存在拖欠苏香汝任何工程款项。苏香汝私自将工程再次分包给上诉人，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强并不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款突破合同相对性原则是有前提的，即在发包人欠付工程款之内才适用本条。因此，本案刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强是否要承担责任应比照适用该条款的规定，即刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强仅在他们欠付的工程价款内对实际施工人承担责任。但一审法院已经查明，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强不存在拖欠工程款的事实，所以该条款的适用不能突破合同相对性原则。因此，上诉人卢道江只能根据合同相对性原则，向苏香汝主张所谓的工程拖欠款，而不能向刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强主张所谓的工程拖欠款。最高人民法院在审判实践中也是严格限制该条款突破合同相对性原则的使用。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《(2015)最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点中明确提出，对于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定，要根据第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大第二款规定的适用范围。因此，上诉人要求刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强承担连带清偿责任的诉讼请求理由不充分，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。综上所述，本案一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人卢道江的上诉请求。
被上诉人苏香汝辩称涉案工程还未全部结清。
上诉人卢道江向一审法院起诉请求：一、判令苏香汝向卢道江支付工程款141070元及利息（从2015年8月22日起至款还清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、判令山西省灵石交通工程有限公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平对上述债务承担连带清偿责任；三、判令漳平市交通局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，卢道江申请将漳平市交通局变更为漳平市菁华路桥投资建设有限公司，变更第三项诉讼请求为判令漳平市菁华路桥投资建设有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年7月18日，路桥公司与灵石公司签订国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设-
回购（BT）项目《合同协议书》，根据《合同协议书》和编号为LYMJ-
ZP2013-ZB017《施工招标文件》规定，路桥公司与灵石公司签订BT合同，灵石公司按合同约定负责投（融）资、项目管理、工程施工及验收移交，工程建设期间路桥公司按工程进度分三次支付灵石公司总计30%的建安工程费作为工程进度款，其余70%的建安工程费和资金占用费在项目工程交工验收合格次日起进入回购期，采用二年回购期方案，回购价款分四期支付，路桥公司保留提前向灵石公司支付回购款的权利。后灵石公司又将投标所得工程转包给刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平。2013年12月5日，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平以俞振生的名义将本案工程的挡墙及防护施工分包给苏香汝，并与苏香汝签订《劳务承包协议》。2014年1月5日，苏香汝将改河沟部分的所有混凝土，包括涵洞附属、所有路面明沟混凝土部分、所有护上护坡道及平台截水沟、部分混凝土挡土墙及防撞墙等分项工程分包给卢道江施工，双方签订了《劳务清包工协议》，协议对工程内容、工程单价结算方式及工程款支付等内容进行了约定。协议订立后，卢道江依约完成协议约定工程内容。2015年4月3日，刘秋炎、俞振生与苏香汝进行工程结算，并支付苏香汝全部工程款，2015年11月3日苏香汝对此进行确认并出具收条一份。2015年8月22日苏香汝与卢道江进行工程款结算，在《卢道江施工班组结算清单》上共同确认工程款为555847元，扣除苏香汝已支付工程款414777元，尚欠卢道江工程款141070元，苏香汝承诺于2016年2月5日前全部付清。承诺期届满后，苏香汝未依约履行承诺。本案工程于2015年10月23日交工验收，经审计初审工程价39236597元，路桥公司已向灵石公司支付回购款34683332元，约占总回购款的88%。
一审法院认为：建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定。根据住房和城乡建设部2015年3月1日颁布实施的《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”的规定，我国目前对建筑行业实行资质管理。本案中刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平均不具有建筑施工企业资质，灵石公司将投标所得工程交由其四人进行承包，属于违法转包。刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平以俞振生名义又将工程的挡墙及防护施工分包给不具有施工劳务资质的苏香汝，其四人再次分包的行为构成违法分包。苏香汝将其分包的工程项目中的浆彻部分、所有护面墙及骨架浆砌部分等分项工程再次分包给卢道江施工班组清包施工，其再分包的行为以及卢道江施工班组亦不具有施工劳务资质，该行为亦构成违法分包。故俞振生与苏香汝签订《劳务承包协议》、苏香汝与卢道江签订的《劳务清包工协议》均属于无效合同，但本案建设工程，业经竣工验收合格，苏香汝亦与卢道江于2015年8月22日进行工程竣工结算确认其尚欠卢道江工程款141070元，卢道江作为工程实际施工人，请求参照合同约定要求苏香汝支付工程价款141070元，于法有据，原审法院予以支持。苏香汝未及时支付工程款，占用了卢道江的资金，造成卢道江利息损失，卢道江要求苏香汝以141070元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息至款还清之日止的主张，不违反法律规定，原审法院予以支持。因卢道江和苏香汝约定的付款时间为2016年2月5日，故其利息起算时间应为2016年2月6日。根据合同的相对性，本案卢道江系与苏香汝签订《劳务清包工协议》，其并未与本案其他当事人发生任何法律联系，故对卢道江要求灵石公司、刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生承担连带责任的请求，于法无据，原审法院不予支持。又由于路桥公司与灵石公司签订的国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设-
回购（BT）项目《合同协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。路桥公司和灵石公司所形成的BT建设模式与一般的工程建设模式，性质不同，当事人的权利、义务亦不相同，故不能简单将其视为一般建设工程的发包方。根据合同约定，路桥公司是以回购方式享有对建设项目的所有权的，其承担的义务是按约定支付回购款给灵石公司。至于具体施工的资金筹措及项目管理等内容，均是由灵石公司负责，路桥公司并不参与。同时，路桥公司在本案工程竣工验收合格后已支付回购款34683332元，约占总回购款的88%，合同约定的两年回购期亦未到期，故其不存在欠付工程价款的情况，卢道江将路桥公司作为一般发包方诉至原审法院并要求路桥公司承担责任，于法无据，原审法院不予支持。苏香汝辩称俞增平、朱世强、俞振生、刘秋炎等人未足额支付其工程款，致其无法向卢道江支付工程款，同时认为路桥公司作为发包人有义务监督工程施工及工程款发放，但其提交证据无法证明其主张，故对其辩解理由，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院对卢道江诉讼请求中合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，原审法院判决如下：一、苏香汝应于原审判决生效之日起十日内向卢道江支付工程款141070元及并支付利息（利息自2016年2月6日起至欠付工程款支付完毕之日止以141070元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回卢道江要求山西省灵石交通工程有限公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平承担连带清偿责任的诉讼请求。三、驳回卢道江要求漳平市菁华路桥投资建设有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3267元，由卢道江负担267元，苏香汝负担3000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，上诉人提出如下异议：一、涉案工程招投标文件、批复文件、报建备案表、交工验收都体现项目业主是路桥公司，涉案工程是被上诉人路桥公司作为招标人以发包形式进行公开招标；二、对一审认定“路桥公司已向灵石公司支付回购款34683332元，约占总回购款的88%”表述不准确，支付预付明细账体现该款是工程款，其认为应当表述为“工程款”。对当事人二审争议的事实，本院认为，根据路桥公司与灵石公司签订的《合同协议书》约定以及《施工招标文件》规定，路桥公司对案涉工程的回购期尚未届满，余款的付款条件尚未成就，一审法院据此认定余款不属于欠付工程款并无不当。因路桥公司不存在欠付工程款的情形，已不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定之情形，亦无需再界定其业主或发包人身份。故本院对上诉人所提各项异议，不予采纳。二审对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：被上诉人路桥公司、灵石公司、俞振生、刘秋炎、苏香汝、朱世强、俞增平应支付的款项是否承担责任？对此，予以分析认定如下：
本院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，亦应坚持合同相对性基本原则，只在法律有特别规定的情形下，才以准许突破合同相对性为补充。实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定虽然突破了合同相对性原则，但在主体上也限于向发包人(业主)主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程款的责任。本案中，上诉人卢道江的合同相对方是苏香汝，卢道江应当向苏香汝主张欠付工程款，除非存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的特别情形，即：发包人欠付工程款。根据已查明的事实可知，在合同约定的两年回购期未到期前提下，路桥公司已支付总回购款的88%共计34683332元，在合同所约定期限未到期且路桥公司没有违约或者迟延支付工程款的情况下，未届期限的款项性质不宜认定为欠付。刘秋炎、俞振生在2015年4月3日已经与苏香汝进行工程结算并支付苏香汝全部工程款，此有苏香汝在2015年11月3日出具的收条为证，灵石公司与刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生等人工程款项亦已清结，故本案并不存在可以突破合同相对性的法定情形。卢道江起诉要求路桥公司、灵石公司、刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生承担连带责任的请求，违背了合同相对性原则，也有违民法公平原则，容易造成已尽付款义务的主体利益失衡，对其上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人卢道江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3267元，由上诉人卢道江负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑国柱
审判员 张文池
审判员 郭胜华
二〇一七年六月××日
书记员 郑冬明
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
PAGE