甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终252号
上诉人（原审被告）：赵平，男，1966年8月22日出生。
委托诉讼代理人：王晓钟，凉州区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审原告）：杨宏财，男，1976年3月26日出生。
委托诉讼代理人：周玉荣，永昌县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1969年10月20日出生。
上诉人赵平因与被上诉人杨宏财、ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵平的委托诉讼代理人王晓钟、被上诉人杨宏财及其委托诉讼代理人周玉荣、被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵平的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨宏财要求赵平承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1、杨宏财与ＸＸ之间是雇佣关系，赵平与ＸＸ是承揽关系。作为承揽人ＸＸ在承揽工作过程中造成他人或自身损害的，定作人赵平不承担责任。因连带责任的承担，法律均有明确的规定。一审法院认定三方当事人之间的法律关系正确，但又判决赵平对杨宏财的损失承担连带责任，没有法律依据；2、杨宏财第二次鉴定费，应当判决明确由谁承担。
杨宏财辩称，1、杨宏财是在ＸＸ提供皮带运输机的条件下并在ＸＸ的监督管理下从事洋葱装车工作，ＸＸ作为雇主，应当对雇员杨宏财在雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。赵平作为定作人，未检查承揽人相应的安全条件，盲目选任承揽人存有过失，应当与雇主承担连带赔偿责任；2、重新鉴定结论推翻了杨宏财自行委托所作的八级伤残的鉴定结���，但对重新鉴定的费用，按照谁主张、谁举证的原则，应当由赵平、ＸＸ承担。综上，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。
ＸＸ辩称，赵平让ＸＸ电话叫人给其装洋葱，ＸＸ按照赵平的要求叫上杨录财等五人，并提供自有的皮带运输机，利用皮带运输机为赵平装洋葱。约定每吨13元，其中ＸＸ的皮带运输机每吨3元，其余10元，按五人平均分配。杨宏财在装洋葱的过程中转身时不小心从车上摔下。因此，杨宏财是赵平雇佣，应当由雇主赵平对杨宏财的损害后果承担赔偿责任。
杨宏财向一审法院起诉请求：要求赵平、ＸＸ连带赔偿杨宏财医药费27025.65元、误工费16455.64元、护理费7877.70元、住院伙食补助费1040元、营养费1350元、伤残赔偿金22944元、鉴定费2500元、交通费650元、二次手术费7262.48元，以上合计87105.47元。
一审法院认定事实：��云以自有的皮带运输机为赵平从事洋葱装车工作，约定每吨洋葱装车费13元，装车完毕后，按吨位每日结算。ＸＸ遂雇佣杨宏财等人为赵平装车，并由ＸＸ与赵平按约定结算后，由ＸＸ向杨宏财等人支付劳动报酬。2015年9月4日，在装车过程中，杨宏财被运转的皮带运输机上的一袋洋葱从车上砸下落地致伤。当日，杨宏财被送往永昌县水源卫生院进行治疗，支付医药费315.60元。因病情需要，杨宏财于当日转入金昌市中西医结合医院住院治疗，诊断为：右侧Pilon骨折、右踝关节脱位、右跟骨骨折、右侧跟腱损伤、右踝内外侧副韧带损伤、右踝部神经损伤，住院治疗26天，花费医疗费26249.05元。2015年9月30日好转出院，医嘱：保持石膏外固定稳定；术后1、3、6、12月来院拍片复查，术后6周拆除石膏外固定，待骨折愈合后方可负重行走，取出内固定物；全休三月，不适随诊。2015年11月18日，杨宏财通过金昌市城乡居民基本医疗保险报销医疗费17305.78元。
另查明，2015年9月5日，经永昌县公安局水源派出所调解，赵平在杨宏财住院治疗期间垫付医疗费5000元。2016年1月5日，杨宏财的伤残等级经甘肃津伟司法鉴定所鉴定为八级伤残，杨宏财支付鉴定费2500元。2016年3月23日，经一审法院委托，杨宏财的伤残等级经甘肃金证司法医学鉴定所鉴定为九级伤残，杨宏财支付鉴定CT影像费461元。赵平支付鉴定费800元，ＸＸ支付鉴定费800元。
杨宏财为证明其主张的事实，提交了永昌县水源卫生院门诊收费票据1份，金昌市中西医结合医院诊断证明1份、金昌市中西医结合医院出院证明1份、金昌市中西医结合医院门诊费票据6张、金昌市城乡居民基本医疗费用核算单1份、收条1份，赵平、ＸＸ对其真实性均无异议，应予以采信；杨宏财提交金昌市中西医结合医院住院病历1份、住院收费票据1份、住院费用明细汇总3份，赵平、ＸＸ虽提出异议，但该证据与杨宏财提交的金昌市城乡居民基本医疗费用核算单、金昌市中西医结合医院门诊费票据、住院病历原件（1份3页）相互佐证，能够证明杨宏财受伤后住院治疗26天，并支付医疗费25833.65元的事实，应予以采信。ＸＸ为证明其陈述的事实，提交的鉴定费票据1份，赵平、杨宏财均无异议，应予以采信；提交装卸洋葱用工协议3份，杨宏财不予认可，且该证据与本案无关联性，不予采信。对于法院出示的甘肃金证司法医学鉴定所司法鉴定意见书1份，杨宏财、赵平、ＸＸ均无异议，应予以采信。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从��雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨宏财等人在ＸＸ提供皮带运输机的条件下，在ＸＸ的指示、监督、管理下从事洋葱装车工作，并由ＸＸ按约定与赵平结算后，由ＸＸ向杨宏财等人支付劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件。ＸＸ作为雇主应当对雇员杨宏财在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。杨宏财在洋葱装车过程中，未尽到合理安全注意义务，可以减轻ＸＸ的赔偿责任。赵平作为定作人，其在承揽人的选任上存有过失，未检查承揽人相应的安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于杨宏财主张的医疗费26564.65元，赵平、ＸＸ除对金昌市城乡居民医疗保险统筹报销的17305.78元存有异议外，剩余9258.87���无异议，对无异议部分9258.87元，应予支持。对于赵平提出杨宏财通过金昌市城乡居民基本医疗保险报销的医疗费17305.78元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，医疗费应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿，故对杨宏财主张的医疗费已统筹保险部分17305.78元，不予支持。对其在鉴定期间花费的461元CT影像费，并非治疗伤情所产生，不予支持。对于杨宏财主张的误工费，双方均同意务工时间按120天，每天87.53元的标准计算，符合相关法律规定，应予支持。对于杨宏财主张的住院期间护理费，无医嘱出院后需要护理的记载，故其护理天数按住院时间26天，每天87.53元予以计算，杨宏财、赵平、ＸＸ均无异议，应予支持。对于杨宏财主张的住院伙食���助费1040元，赵平、ＸＸ无异议，且符合法律规定，应予支持。对于杨宏财主张的营养费，因杨宏财伤势较重，住院期间加强营养有利于伤情恢复，一审法院酌情认定每天按10元计算，合计260元，杨宏财、赵平、ＸＸ均无异议，应予以支持。对于杨宏财主张的伤残赔偿金22944元，赵平、ＸＸ无异议，且符合法律规定，应予支持。对于杨宏财主张的交通费，按照其就医治疗的实际需要，酌情认定为300元。对于杨宏财主张的二次手术费7262.48元，在庭审中杨宏财要求待实际发后另行主张，予以支持，待经济损失实际发生后，可另行主张。对于杨宏财主张的鉴定费2500元，属杨宏财申请，且该证据不能作为定案的证据，应由杨宏财自行承担，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款的规定，判决：一、杨宏财的经济损失46582.25元（其中医疗费9258.87元、误工费10503.60元，护理费2275.78元、住院伙食补助费1040元、营养费260元、交通费300元、残疾赔偿金22944元），由ＸＸ赔偿37265.80元，限于判决生效后三十日内履行，其余经济损失由杨宏财自行负担。二、赵平对ＸＸ上述应赔偿杨宏财的款项承担连带赔偿责任（其中赵平已向杨宏财垫付的医疗费5000元予以扣除）。三、驳回杨宏财的其他诉讼请求。案件受理费948元，由杨宏财负担189元，ＸＸ、赵平负担758元。二次鉴定费1600元，由ＸＸ、赵平负担。
根据原审各方当事人的陈述，本院另查明，陈���以自有的皮带运输机为赵平从事洋葱装车工作，约定每吨洋葱装车费13元，其中ＸＸ的皮带运输机按每吨3元挣取使用费，其余10元，按五人平均分配。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求独立完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。承揽关系中，定作人所注重的是承揽人的人力、技术设备等技术条件，因为这些技术条件对工作成果有决定性作用，而工作成果的质量又决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度，这是承揽关系区别于雇佣关系的重要特征。本案中，赵平将洋葱装车的活交给ＸＸ，仅利用ＸＸ所有的皮带运输机，无需专门资质的人员操作，皮带运输机即将洋葱从地里传送到装洋葱的车辆上，为此减少人工搬运。皮带��输机将洋葱从地里传送到装洋葱的车辆上时，由杨宏财等五人在装洋葱的车辆上将皮带运输机传送来的洋葱放好。因此，综观整个洋葱装运的过程，不具有技术性、专业性，提供劳务一方仅凭简单的劳动力，利用皮带运输机的传送，即可完成工作，不具有承揽的特性。ＸＸ与赵平协商装车事宜后，找来杨宏财等人装车的行为仅起到告知劳务机会、联系、召集的作用，虽然ＸＸ一人与赵平达成具体装车的协议，但是其他干活人以自己的实际行动参与到装车过程中，应当视为他们接受了协议约定的条件，他们与ＸＸ共同成为提供劳务一方。ＸＸ仅提供自己所有的皮带运输机并挣取使用费，其与杨宏财等人一并参与装车，并与杨宏财等人平分赵平支付的每吨10元的装车报酬，从中并未获取有别于杨宏财等人的其他利益。赵平也知道仅靠ＸＸ一人并不能完成洋葱装运工作，���云及杨宏财等五人又实际从事洋葱装运工作。因此，赵平与ＸＸ及杨宏财形成事实上的雇佣关系。赵平与杨宏财均主张该行为系承揽关系，与事实不符，对此本院不予支持。
杨宏财在向赵平提供劳务的过程中因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵平作为接受劳务者一方，应为提供劳务的一方提供安全的劳务环境，对工作中的安全风险未做合理的预判，对杨宏财损害结果的发生有一定的过错。赵平对该项劳务享受较大的利益，根据利益衡平原则，赵平也应当承担一定的赔偿责任。杨宏财作为完全民事行为能力人，应当知道在工作过程中存在一定的安全风险并应采取措施尽力避免，但其在此次装车工作中不慎从车上摔下致使自己受伤，说明其未尽到其应尽的安全注意义务，其自身也存在较大的过错，应当依法减轻赵平的赔偿责任。一审法院判决由杨宏财自行承担20%的责任，符合法律规定。
杨宏财系在装车过程中，被运转的皮带运输机上的一袋洋葱从车上砸下落地致伤。因此，杨宏财受伤的原因主要系因ＸＸ提供的皮带运输机的运转不当造成的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。赵平与杨宏财之间系雇佣关系，ＸＸ属赵平与杨宏财雇佣关系以外的第三人。因此，对赵平承担的杨宏财80%的赔偿责任，应当由赵平与ＸＸ二人按照过错比例分担。ＸＸ作为装车活计的召集人，召集杨宏财等五人共同完成装洋葱的工作，同时，ＸＸ提供皮带运输机装运洋葱，并按���吨洋葱收取皮带运输机使用费，因此，ＸＸ应当对五人利用皮带运输机如何完成工作进行明确的分工，保证皮带运输机的正常运转，并在装车过程中时时提醒其他人注意安全。但ＸＸ在装车过程中并未履行这些义务，导致杨宏财被运转的皮带运输机上的一袋洋葱从车上砸下落地致伤，其应当对雇主赵平承担的80%赔偿责任，由其承担其中的40%。赵平主张的二次鉴定费，一审法院已明确判决，该项上诉理由不能成立。
综上，赵平上诉所提一审法院判其承担连带责任没有法律依据的上诉理由成立。原判认定基本事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十��条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持永昌县人民法院（2016）甘0321民初219号民事判决第三项；
二、撤销永昌县人民法院（2016）甘0321民初219号民事判决第一项、第二项；
三、杨宏财的经济损失46582.25元（其中医疗费9258.87元、误工费10503.60元，护理费2275.78元、住院伙食补助费1040元、营养费260元、交通费300元、残疾赔偿金22944元），由赵平赔偿22359.48元（46582.25元×80%×60%=22359.48元），ＸＸ赔偿14906.32元（46582.25元×80%×40%=14906.32元），限判决生效后三十日内履行，其余经济损失由杨宏财自行负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一���案件受理费948元，由杨宏财负担189元，ＸＸ负担303.6元，赵平负担455.4元。二次鉴定费1600元，由ＸＸ负担640元，赵平负担960元。二审案件受理费948元，由ＸＸ负担379.2元，赵平负担568.8元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建红
审判员 李 静
审判员 裴振霞
二〇一六年八月三十日
书记员 龙 瑶