北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终4832号
上诉人（原审原告）重庆小康工业集团股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。
法定代表人张兴海，董事长。
委托代理人郭婉莹，北京万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人成都客车股份有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人王容坤，董事长。
委托代理人栗晓南，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人岳倩倩，国浩律师（北京）事务所律师。
上诉人重庆小康工业集团股份有限公司（简称小康公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1897号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年11月16日，上诉人小康公司的委托代理人郭婉莹、张涵，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人胡钊铭，原审第三人成都客车股份有限公司（简称成都客车公司）委托代理人栗晓南、岳倩倩到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第5869459号“小康及图（指定颜色）”商标（见本判决后附图），其申请注册日为2007年1月26日，核定使用的商品为第12类的汽车、小汽车、车辆减震弹簧、车辆减震器、陆地车辆发动机、摩托车等，商标权人为小康公司，商标专用权期限自2010年1月21日至2020年1月20日。
引证商标为第3279360号图形商标（见本判决后附图），其申请注册日为2002年8月20日，商标权人为成都客车公司，核定使用的商品为第12类的汽车、公共汽车、（长途）公共汽车，商标专用权期限至2023年11月13日。
2015年1月20日，成都客车公司请求商标评审委员会宣告诉争商标无效。
在商标评审阶段，成都客车公司为证明其商标的知名度，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、成都客车公司的行业排名证明，其中，中国汽车工业协会出具的证明显示成都客车公司在全国改装类城市客车生产企业中销量2005年-2007年均排列前九位、2009年-2010年排名均为第五位、2011年排名为第四位；四川省汽车产业协会出具的证明显示成都客车公司于2004年-2008年生产的蜀都客车在全省城市客车销量中均排名第一；中国公路学会客车分会出具的证明显示成都客车公司2008年在客车行业大型公交客车销量排名第八位。
2、成都客车公司2004年-2011年纳税证明，显示成都客车公司的缴税额由百万元至千万元不等。
3、成都客车公司2004年-2011年财务审计报告，显示成都客车公司的主营业务收入每年均达上亿元。
4、成都客车公司所获的部分荣誉。其中，2008年1月，成都市工商行政管理局颁发的成都市著名商标；2009年1月，四川省工商行政管理局颁发的四川省著名商标证书；均显示有引证商标。
5、成都客车公司2004年-2011年的部分销售合同及发票，合同显示产品为“客车”，部分合同显示有“蜀都”牌，销售的区域涉及四川省多个县市、陕西省、湖南省、西藏、贵州省、内蒙古自治区、云南省、湖北省等区域。
6、成都客车公司2004年-2011年的部分广告合同及发票，合同涉及的广告方式包括户外、展会、期刊等，期刊包括《四川工业年鉴》。
7、成都客车公司2008年-2011年广告费用专项审计报告，该报告显示2008年-2011年度，成都客车公司共支出广告费用475.31万元。
8、2010年-2012年期间有关成都客车公司的部分媒体报道，包括《市长通讯》、《四川汽车》、《四川公交》、《四川工业年鉴》、《四川日报》、《成都晚报》、《成都日报》、《天府早报》、《华西都市报》、《成都商报》的相关报道，其中显示有“蜀都客车”与引证商标相结合使用。
9、成都客车公司的部分认证、检测报告及专利证书。
在商标评审阶段，小康公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1.小康公司及其关联企业介绍、“小康SOKON及图”品牌VI设计合同及方案、部分商标的注册信息复印件。
2.小康公司“渝安YUAN及图”商标、“小康”商标被认定为驰名商标的批复、裁定。
3.“小康”系列汽车实物照片，但前述照片并未显示有诉争商标。
4.小康公司及其关联企业的纳税证明、2008-2011年财务审计报告、广告费审计报告，但均未显示有诉争商标。
5.关于“小康”微车的展会合同，但均未显示有诉争商标。
6.小康公司2008年-2010年部分销售合同、发票、报关单复印件。其中，仅有部分合同后附的图片中显示有诉争商标的图形，且销售合同首页的右上角显示的图形与引证商标基本相同。
7、东风小康广告发布合同及发票复印件、关于东风小康微车的报道材料复印件、东风小康门店照片复印件、参加展会的照片复印件，基本上显示的是“东风小康”商标，未显示有诉争商标。
2016年2月29日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第17658号《关于第5869459号“小康及图（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定:诉争商标与引证商标已构成近似标识。诉争商标核定使用的汽车、摩托车、车辆减震弹簧等商品与引证商标核定使用的汽车等商品属于同一种或类似商品，两商标并存使用在上述商品上，易使消费者认为标示上述商标的商品来源相同或存在某种联系，已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。小康公司提交的证据绝大部分为“东风小康”的使用情况，不足以证明诉争商标具有与引证商标相区分的显著性。鉴于成都客车公司未明确主张除商标权以外的其他何种权利受到损害，且成都客车公司在相同或类似商品上已注册了引证商标，依据2001年商标法第二十八条的规定宣告诉争商标无效，已保护了成都客车公司的在先权利，故本案不再适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条及第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定相应的商标”的规定进行审理。综上所述，成都客车公司所提无效宣告理由部分成立。商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
小康公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。小康公司向原审法院补充提交了以下证据：1.小康公司“S”图形系列商标委托设计合同等文件；小康公司关联企业获得的著作权证书、小康公司关联企业章程及工商局出具的企业名称核准通知，用以证明诉争商标的独创性及小康公司并不具有抄袭恶意。2.商评字[2015]39090号关于第5869456号图形商标无效宣告请求裁定书及第5869456号图形商标外网信息页，用以证明与本案诉争商标相近似的小康公司另一商标被维持注册。
北京知识产权法院认为，商标评审委员会适用2001年商标法审查本案的实体问题并无不当。诉争商标核定使用的“汽车、小汽车、车辆减震弹簧、车辆减震器”等商品与引证商标核定使用的“汽车、公共汽车”等商品均属于机动车及其零部件，在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标并存使用在上述相同或类似商品上，易使得相关公众认为二者在来源上存在特定联系。因此，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。基础商标的知名度不能当然地延及至诉争商标。小康公司对诉争商标是否享有著作权并不影响本案商标近似性的判断。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回重庆小康工业集团股份有限公司的诉讼请求。
小康公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。小康公司的主要上诉理由是：诉争商标未违反2001年商标法第二十八条规定；诉争商标具有较高知名度，与引证商标共存不会导致消费者的混淆；涉及汽车类贵重商品的商标应采取宽松审查标准，现实中存在汽车类商品类似品牌共存的案例。因此，诉争商标应当维持注册。
商标评审委员会与成都客车公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、商标无效宣告请求书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院审理过程中，小康公司提交了人民法院的判决书及其他商标的转让及注册材料。对此本院认为，小康公司二审新提交的材料均不构成法定诉讼新证据，其也不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，且与本案缺乏足够的关联性，故本院不予采信。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，诉争商标核定使用的“汽车、小汽车、车辆减震弹簧、车辆减震器”等商品与引证商标核定使用的“汽车、公共汽车”等商品均属于机动车及其零部件，在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标是由文字“小康”及图形构成的图文组合商标，文字被包裹于图形中，且有指定颜色，引证商标仅为图形商标。二者的设计风格、整体视觉效果及构成要素并不相同，即便使用在两商标所核定使用的相同或类似商品上，亦不致造成相关公众混淆误认的后果。因此，商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并违反2001年商标法第二十八条规定的依据不足，本院依法予以纠正。小康公司有关诉争商标未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，小康公司的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决结论错误，商标评审委员会作出的被诉裁定审查结论错误，本院一并予以纠正，商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查裁定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1897号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年2月29日作出的商评字[2016]第17658号《关于第5869459号“小康及图（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第5869459号“小康及图（指定颜色）”商标无效宣告请求作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 苗 兰