广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）粤01民终2503号
上诉人（原审原告）：舒琴，住安徽省舒城县。
委托代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。
委托代理人：梁子韫，广东银德律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州市万业房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码91440101562279808N。
法定代表人：江福明，职务总经理。
委托代理人：罗任平，系该公司员工，联系地址同上。
上诉人舒琴因与被上诉人广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2016)粤0115民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人舒琴上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判万业公司立即交付满足永久供气等必要的居住条件的房屋给我方；2、依法改判万业公司向我方支付逾期交楼违约金人民币7万元；3、万业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于涉案房屋是否具备通气资格避而不谈，属遗漏事实。本案争议的焦点是涉案房屋是否已经达到管道燃气通气的交楼标准。根据双方合同约定，涉案房屋交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格……满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。万业公司在一审中仅提供了广州南沙发展燃气有限公司于2015年3月31日出具的证明，证实燃气安装工程燃气表前部分已完成。除此以外，万业公司并没提供燃气竣工合格证明文件。一审法院对于涉案房屋是否具备及何时具备通气资格的问题并没查明，属于在审查中遗漏重要事实。二、一审法院以双方合同附件六的约定作为衡量房屋供气方面是否具备交付条件的标准，是对本案事实认定错误，应予纠正。双方合同附件六为装饰、设备标准，其中约定燃气标准为每户设立独立煤气分表，预留煤气管道接口(用户需自行报装开通)。我方认为，上述条款并不能作为衡量涉案房屋供气方面是否具备交付条件的标准。理由如下：1、根据双方主合同的约定，涉案房屋应满足永久供气的必要居住条件；2、合同附件六的约定仅为设备交付标准，而并非供气交付条件，是否通气应以能否点火为依据。2015年诉讼后，我方尝试到燃气部门报装开通燃气，但被燃气部门明确告知涉案房屋所在的整个中大城小区根本不具备通气资格，即涉案房屋所在的整个中大城小区燃气工程根本无法通气。3、我方就涉案房屋供气问题通过致函及信访，获知至2016年5月27日止，燃气公司因万业公司怠于补充完善表后部分的施工设计图纸，导致无法开展复验安检工作，涉案房屋所在的整个中大城小区仍未具备通气的资格。综上所述，一审法院将合同附件六的设备标准认定为燃气交付标准，应予纠正。三、房屋用途并不能影响房屋交付的标准，并不能成为万业公司逃避责任的借口。万业公司多次以房屋为办公用途，并不需要通气来排除自己的合同义务。但涉案房屋是何种用途并不能理所当然改变房屋交付标准，在双方合同关于交楼条件明确约定为交付的房屋必须满足永久供水、供气、供电、通邮等标准，而且万业公司在销售房屋广告中也明确表示房屋能通气，这也是涉案房屋出售价格比同期同地段房屋单价高的直接原因。万业公司对于房屋通气有着重要的责任和义务。四、一审认为生效的判决业已判令万业公司支付的逾期交楼违约金已经达到合同约定的总房款5％的最高限额，因此驳回我方在本案中要求万业公司再行支付逾期交楼违约金的诉求错误。1、在2015年生效判决中，我方获得的逾期交楼违约金是两级法院根据2015年1月1日至2015年4月12日期间我方的实际损失对照合同里封顶条款而判付给我方的违约金，而并非依据封顶条款一次性计算的赔付；2、逾期交楼违约金不能超过总房款5％的封顶约定属于万业公司制定的限制、减轻开发商责任的霸王条款，不合法、不合情、不合理，在万业公司没有证据证明其已经履行说明和提醒义务的情况下，该条款对我方不应发生法律效力。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失。因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较，由于���案房屋一直不符合交付条件，导致合同约定的交楼时间至今2年多的时间里，我方不能收楼，不能使用，包括自用、出租、处分，我方的实际损失是必须存在的，比照南沙区近两年房价的涨幅以及涉案房屋同地段的租金涨幅，可见万业公司的违约行为导致我方承受实际巨大的经济损失。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少”的规定，本案的违约金应作增加。综上所述，一审法院遗漏事实，认定基本事实不清，适用法律错误，作出的判决已经严重损害了我方的合法权益。为了平衡民事权利与义务的关系，特此上诉，望依法改判。
被上诉人万业公司二审辩称：1、一审���院认定事实正确。广州市南沙发展燃气有限公司于2015年3月31日开具证明，证实燃气安装工程燃气表前部分已完工，因涉案房屋为毛坯房，上诉人在进行室内装修时需按燃气设计规范的相关要求进行表后燃气管道的施工，符合规范要求后才可点火通气。我司已为涉案房屋安装了燃气分表，预留燃气输出管道接驳口，符合合同附件六关于燃气交付标准的约定。所以我司已经履行了合同的义务，也向上诉人发出了收楼通知书，所以我司并没有违约，不需要承担违约责任。2、本案违反一事不再理原则。上诉人已于2015年以逾期交楼为由向广州市南沙区人民法院提起诉讼，要求支付违约金，并经广州市中级人民法院二审判决，上诉人在诉讼中认为被告于2015年4月10日符合交楼条件，并要求逾期交楼违约金计算至2015年4月14日止，一、二审法院也对这一事实进行认定。现上诉人又以不符合交楼条件为由，再次向南沙区人民法院提起诉讼，要求我司赔偿逾期交楼的违约责任，两案均为同一案由、事实、诉求，属于重复诉讼，违反了一案不再理的法律原则，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定，一审法院应裁定本案不予受理。而一审法院以上诉人要求我司支付违约金的时间段不同为由，认为不属于重复诉讼。其实上诉人第一次诉讼的诉请的违约责任是自2015年1月1日起至交付符合合同约定的房屋止，并不是分时间段起诉违约金，而是法院认为涉案房屋于2015年4月已符合交付条件，所以才支持了上诉人的部分诉请。所以我司认为本案违反了一事不再理的原则，一审法院的认定是错误的。3、我司已按商品房���售合同的封顶条款，顶格赔付了上诉人逾期交楼违约金。依据上诉人与我司签订的《商品房预售合同》补充协议第十八条的约定，我司向上诉人支付的违约金最高不得超过总房款的2%或5%，是双方真实意思的表示，是合法有效的，我司已支付总房款的2%或5%的违约金给上诉人，且上诉人未在一年内提出撤销补充协议中关于“违约金最高不超过总房款5%”的条款，其撤销权已经消灭。因此上诉人再提出超过约定的违约金的要求不应得到支持。
舒琴于2016年10月18日向原审法院提起本案诉讼称：舒琴、万业公司签订了《商品房买卖合同》，双方约定舒琴向万业公司购买广州市南沙区创鸿雅筑自编X栋X房(以下统称涉案房屋)，万业公司应于2014年12月31日前将符合合同约定交楼条件的房屋交付舒琴，逾期应按照总房款以每日万分之五的标准计付违约金��。后舒琴依约向万业公司付清全部购房款。在合同补充协议中，万业公司与舒琴签订了迟延交楼违约金不超过总房款的5％的条款。万业公司通知舒琴收楼，因为房屋不具备永久供气的条件，舒琴拒绝收楼。万业公司违反合同约定，未按时将符合合同约定及法定交楼标准的房屋交付给舒琴，其违约行为给舒琴造成的损失已大大超过合同约定的限额。故请求判令：1.万业公司立即将符合永久供气条件的涉案房屋交付给舒琴；2.万业公司以购房总价为基数，按每日0.05%的标准，向舒琴支付自2015年4月13日起至涉案房屋满足永久供气之日止的逾期交楼违约金（暂计至2016年9月14日为192480元）；3.本案的诉讼费由万业公司承担。
万业公司原审辩称：1.舒琴曾以万业公司逾期交付涉案房屋为由，起诉请求万业公司支付逾期交楼违约金，并由广州市中级人民法院作出了终���判决，由万业公司支付总房款5%的违约金。现舒琴提起诉讼，前后案件的事实、案由、诉求相同，属于重复起诉，根据“一事不再理”的原则，本案应裁定不予受理，舒琴应通过再审程序处理。2.涉案房屋已于2015年4月10日符合合同约定的交付条件，万业公司亦已按合同约定为涉案房屋安装了煤气分表，预留了煤气管道接口。舒琴应自行承担拒不收楼所产生的后果。3.根据双方补充协议的约定，违约金最高不得超过总房款的5%。万业公司已根据上述生效判决按最高限额承担了相应违约责任，故舒琴要求万业公司超出约定上限支付违约金没有依据。综上，请求法院依法驳回舒琴的诉讼请求。
原审法院经审理查明：万业公司是涉案房屋的开发商。2013年9月28日，舒琴（乙方）与万业公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，其中约定：乙方向甲方购买涉案房���，总金额为735680元，仅作办公用途。交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。甲方应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金等。合同附件六为装饰、设备标准，其中约定燃气标注为每户设独立煤气分表，预留煤气管道接口（用户需自行包装开通）。同日签订的上述合同补充协议（附件七）约定：甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5％。之后，舒琴依约付清全部购房款。
原审另查明，涉案楼宇于2015年3月16日通过环保验收、3月20日取得《建设工程规划验收合格证》、3月20日取得工程竣工验收报告、3月25日光纤工程竣工验收、3月31日消防验收合格、3月31日通过人防验收，3月31日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2015年3月17日受电工程竣工验收合格，并于同日签订用电类别为商业、居民生活的《高压供用电合同》。2015年3月31日，符合通邮条件。同日，广州南沙发展燃气有限公司出具证明，证实燃气安装工程燃气表前部份已完工。因该小区为毛坯房，业主在进行室内装修时需要按燃气设计规范的相关要求进行表后燃气管道的施工，符合规范要求才可通气点火。双方在本案庭审中确认涉案房屋已经安装了煤气分表，预留了燃气输出管道的接驳口。2015年4月10日，永久用水工程竣工验收合格，并于同日签订《供用水合同》。万业公司曾于2015年1月27日、2015年4月1日和10日分别向舒琴发出两份《收楼通知书》及一份《催告收楼通知书》。舒琴确认收到上述通知，其中于2015年4月12日收到万业公司于2015年4月10日邮寄的《催告收楼通知书》。舒琴于2015年2月1日向万业公司邮寄《收楼异议通知书》，但因万业公司拒收而被退回。
原审再查明，舒琴曾因万业公司延期交房问题起诉至原审法院，请求判令万业公司向舒琴支付自2015年1月1日起至万业公司取��涉案房屋《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及永久用水用电证明后，书面通知舒琴收楼之日止的违约金，违约金以总房价款为基数，按每日0.05%的标准计算，以及撤销舒琴与万业公司在《商品房买卖合同》补充协议中约定的关于违约金总额不超过总房价5%的条款。原审法院经审理认为：舒琴提出万业公司于2015年4月10日才符合交楼条件，并要求逾期交楼违约金计算至2015年4月12日止合理；舒琴未在一年内提出撤销补充协议中关于“违约金最高不超过总房款5％”的条款，其撤销权已经消灭；对于舒琴诉讼请求中超过总房款5％部分的违约金应不予支持。据此，原审法院作出(2015)穗南法民三初字第278号民事判决书，判令万业公司向舒琴支付逾期交楼违约金36784元（该数额已达到总房款的5%），并驳回了舒琴的其他诉讼请求。万业公司不服判决提起上诉，广州市中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。因舒琴认为涉案房屋不符合供气条件，故拒绝接收房屋。
原审法院认为：舒琴虽就迟延交楼问题两次起诉万业公司主张违约金，但其两次起诉要求万业公司支付违约金的时间段不同，故其不属于重复起诉。万业公司认为舒琴违反“一事不两理”原则，并据此提出驳回舒琴起诉的意见，缺乏依据，原审法院不予采纳。舒琴、万业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。双方仅对房屋是否具备合同约定供气条件持有异议，对此，双方在合同附件六作出了明确约定，应以该约定作为衡量房屋供气方面是否具备交付条件的标准。现广州南沙发展燃气有限公司已经于2015年3月31日出具证明，证实���气安装工程燃气表前部份已完工。双方也确认万业公司已经为涉案房屋安装了燃气分表，预留燃气输出管道接驳口，涉案房屋符合合同附件六关于燃气交付标准的约定。因此，舒琴以涉案房屋仍不符合交付条件，而要求万业公司立即交付具备永久供气条件的房屋，缺乏依据，原审法院不予支持。如上所述，涉案房屋已符合合同约定的交楼条件，万业公司在履行了通知收楼的义务后，舒琴拒绝接收房屋，应自行承担相应的责任。另外，上述生效判决，业已判令万业公司应支付的逾期交楼违约金，已达到合同约定的总房款5%的最高限额。因此，舒琴在本案中要求万业公司再行支付逾期交楼违约金，缺乏理据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条的规定，作出如下判决：驳回原告舒琴的全部诉讼请求。本案受理费2075元，由原告舒琴负担。
经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。
二审中，舒琴表示2015年3月31日燃气公司出具证明是完成了表前部分，但是是否符合通气的条件应当以点火为标准，就算万业公司已经完成表前部分的安装，业主完成了室内燃气设备（表后部分），也根本无法点火，燃气公司也出具相关的函件，明确表示户内表后部分即室内的燃气设备必须符合相关的设计安装后才能开通点火，而燃气公司一直要求万业公司提供室内燃气管道施工设计图纸，是万业公司一直拒绝提供，光留有表前部分和管道口，无法通气，导致无法点火的责任不在业主。万业公司表示，根据合同约定我方只负责表前部分的安装，合同明确约定需用户自行报装开通，业主只要按照相关燃气规范进行表后管道施��，经燃气公司验收后，就可以开通了。舒琴申请本院向广州南沙燃气发展有限公司调查涉案楼宇具备燃气通气资格的资料，以证明涉案房屋至一审判决前仍未具备交付条件的事实。
本院认为，关于双方争议的涉案房屋是否符合《商品房买卖合同》约定的交楼标准问题，前案生效判决已经审查认定涉案房屋于2015年4月10日符合交楼条件，并据此采纳舒琴的主张确认逾期交楼违约金计算至2015年4月12日止。本案中，舒琴并无举证证明涉案房屋至今仍然不具备燃气通气的交楼条件。故舒琴以涉案房屋不具备燃气通气、不符合交楼条件为由起诉要求万业公司交付具备永久供气条件的房屋及支付自2015年4月13日起的逾期交楼违约金，理由不成立，本院不予支持。
广州南沙发展燃气有限公司已于2015年3月31日就涉案房屋所在楼宇的燃气安装情况出具了书面证明，���琴二审申请本院就相同问题再行向该公司调查取证没有必要，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条的规定，本院不予准许。
综上所述，上诉人舒琴的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1550元，由舒琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一七年四月十七日
书记员 胡 茜
颜玉婵