上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终440号
上诉人（原审原告）：百事（中国）投资有限公司。住所地：上海市静安区安远路***号*******室。
法定代表人：柳力仁，该公司董事长。
委托代理人：崔亚娜，上海江三角律师事务所律师。
委托代理人：黄璠，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江关安，男，1961年12月26日生，香港特别行政区居民，其港澳居民来往内地通行证号码：HXXXXXXXXXX，联系地址：上海市中山南一路XXX弄XXX号XXX室。
委托代理人：周郭祺，上海融力律师事务所律师。
委托代理人：黄雯君，上海融力律师事务所律师。
一审第三人：上海百事可乐饮料有限公司。住所地：上海市闵行区文井路***号。
法定代表人：冯晓明，该公司董事长。
委托代理人：胡珺，该公司员工。
上诉人百事（中国）投资有限公司（以下简称“百事中国公司”）因董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民二（商）初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2014年4月9日，百事中国公司向上海百事可乐饮料有限公司（以下简称“上海百事公司”）工会主席发出PPT格式的整并方案、调薪方案、激励方案，对上海百事公司进行组织整并。同月21日，百事中国公司正式发布组织整并公告，内容包括：一、优惠退职方案。该方案有效期自公告发布之日起至2014年10月31日，适用人员范围为与百事中国公司及其子公司等签订劳动合同且符合一定条件的员工，补偿方案为经济补偿金＋1个月代通知金＋3个月奖励金（简称N＋1＋3）。二、调薪方案。该方案自2014年3月1日生效，适用人员范围为方案公布日在职的员工。三、激励方案。该方案的适用人员为当季末最后一天在职的全体员工。8月15日，百事中国公司第二次发布公告，规定员工优惠退职方案适用对象必须是2014年4月1日前与公司签订劳动合同且试用合格的正式员工，并将适用期间延长至2016年10月31日。
2014年5月16日，上海百事公司与其公司工会签订员工优退方案实施细则，规定优退方案适用范围为所有与公司签订劳动、劳务合同且在当年4月21日之前在册的全体员工。细则还规定了优退方案的选择时间、操作流程、工作移交等内容。5月29日，柯元达在会议中要求百事中国公司和上海百事公司相关部门沟通后尽快拿出派遣员工优退的操作方案。9月23日，经江关安签字同意，上海百事公司发布派遣员工优退方案，并称根据雇佣关系及执行百事中国公司推行的优退方案，上海百事公司无法定义务为劳务派遣员工提供类似合同制员工的优退方案，但综合考虑派遣员工的意愿，上海百事公司额外为派遣员工提供优退方案。该方案适用于2014年4月21日之前被派遣到上海百事公司工作且至方案公布之日仍在岗的派遣员工，补偿方案为经济补偿金＋1个月代通金（简称N＋1）。12月，上海百事公司制定了华东区资遣人员离职补偿金统计表，列明了离职人员姓名、职级、身份证号、离职补偿金额、离职日，其中离职员工包括正式员工和派遣员工。表格的下方注明：优惠退职方案的离职员工经济补偿金由上海百事公司垫付后向PBB（即百事中国公司）结算。表格经江关安签字确认后，百事中国公司人事主管于12月25日在“审核”栏签字确认，百事中国公司副总裁、总裁于12月29日在“核准”栏签字确认，补偿金总额为人民币700余万元。12月31日，百事中国公司向上海百事公司发出电子邮件称，上海百事公司优退人员明细中有一部分人员为派遣人员，与优退发放制度中规定的只限正式合同员工不符，不予发放优退金。当日，江关安回函百事中国公司称，就上海百事公司派遣员工优退的处理方法，百事中国公司柯元达、施某某等领导都已同意，可以向他们求证。2015年5月4日、5日，百事中国公司人事主管、副总裁、总裁继续在上海百事公司制定的离职补偿金统计表格的“审核”、“核准”栏签字确认，补偿金总额为人民币1，300余万元。2015年3月20日，上海百事公司通过董事会决议，对江关安2014年度的卓越表现给以人民币20万元特别奖励。经上海百事公司统计，截止目前涉及派遣员工的优退补偿金额为人民币15，440，105元。
2015年5月5日，百事中国公司向江关安发出律师函称，百事中国公司出台的优退方案仅适用于正式员工，江关安未经上海百事公司董事会决议及百事中国公司许可擅自对派遣人员实施优退补偿，造成了上海百事公司和百事中国公司的严重损失，要求江关安在收函之日起10日内赔偿百事中国公司损失人民币21，518，860元。江关安未予支付，百事中国公司遂提起本案诉讼。6月15日，百事中国公司向上海百事公司发出公函称，百事中国公司同意支付劳动合同工的优退金款项，上海百事公司的派遣员工补偿方案未经百事中国公司同意，也未经董事会表决，不能作为百事中国公司支付的凭据，百事中国公司同意将款项暂时调拨上海百事公司，但保留一切权利，上海百事公司在取得百事中国公司同意或董事会表决通过前不得使用该款。6月18日，百事中国公司向上海百事公司支付人民币4，432，328.25元，转账凭证上记载用途为2015年第三方劳务派遣工专案金额。
一审法院另查明：
上海百事公司成立于1989年3月15日，注册资本为美金2，812万元，股东为百事中国公司、上海市糖业烟酒（集团）有限公司、上海闵行联合发展有限公司，分别出资美金1，406万元、美金112.48万元、美金1，293.52万元，百事中国公司持股50%。江关安于2014年3月18日起担任上海百事公司总经理、百事中国公司东区副总裁。
上海百事公司的公司章程第22.02条规定：“下列事项由（亲自或委派代表）出席董事会会议的所有董事一致通过方可作出决议：……（f）在任何一项交易（或一系列有关交易）中公司之贷款或债务金额超过拾万美元（US＄100，000）的等值；……”。
上海百事公司使用的HRMS人事系统能够查询到员工属于正式员工或是派遣员工，百事中国公司具有使用HRMS人事系统进行该项查询的权限。
施某某于2014年4月8日起担任百事中国公司的法定代表人，柯元达于2014年8月19日起担任百事中国公司的法定代表人，柳力仁于2015年6月24日起担任百事中国公司的法定代表人。
一审审理过程中，根据江关安的申请，法院通知证人陈某某、何某某、施某某到庭作证。三位证人分别系百事中国公司华中区域总经理、华南区域总经理、前法定代表人。三人作证称，百事中国公司公告的三个方案实施后，产生了派遣员工纠纷，江关安为了维稳在之后的多次会议中，向百事中国公司法定代表人柯元达提出对上海百事公司的派遣员工给予一定退职补偿的方案，柯元达予以同意。派遣人员优退方案实施后，柯元达还在会议中对江关安予以表扬。
一审法院据此认为：
结合百事中国公司的请求权基础和各方的诉辩称意见，确认本案的争议焦点是：一、江关安发布派遣员工优退方案是否违反上海百事公司的公司章程；二、百事中国公司是否因派遣员工优退方案遭受经济损失。
关于争议焦点一，各方实际争议的是江关安发布派遣员工优退方案是否违反了上海百事公司公司章程的第22.02条（f）项。对此，第22.02条（f）项规定：在任何一项交易（或一系列有关交易）中公司之贷款或债务金额超过拾万美元等值的事项，应由出席董事会会议的所有董事一致决议通过。显然，该条已明确规定其适用的对象为“交易”行为，按通常理解应是公司对外的营业行为，而发布派遣员工优退方案应属于公司内部对员工的管理行为，并不属于该条规定的“交易”的范畴，不需要经上海百事公司董事会决议。因此，一审法院认为江关安发布派遣员工优退方案并未违反上海百事公司的公司章程。
关于争议焦点二，百事中国公司主张江关安发布派遣员工优退方案导致上海百事公司多支出人民币1，600万元，其作为持股50%的股东遭受损失人民币800万元。对此，一审法院认为，本案中各方当事人一致确认，发布优惠退职方案对员工给予一定退职补偿，是百事中国公司主导的对上海百事公司员工进行调整的公司治理行为，离职补偿金也是上海百事公司垫付后由百事中国公司最后承担。百事中国公司主张其发布的优惠退职方案仅适用于正式员工，其也仅承担正式员工的退职补偿金。但是，综合本案中的三名证人所作证言、会议记录、董事会决议、上海百事公司制定的离职补偿金统计表等证据，可以认定，虽然优惠退职方案并不适用派遣员工，但在优惠退职方案发布引起员工纠纷后，江关安对百事中国公司法定代表人柯元达提出了给予派遣员工一定退职补偿的方案，柯元达予以同意，随后百事中国公司在上海百事公司制订的包括正式员工、派遣员工的离职补偿金统计表上签字审核批准，江关安之后受到柯元达及上海百事公司口头表扬、现金奖励等一系列事实。因此，百事中国公司对江关安发布派遣员工优退方案系明知且许可的，对于派遣员工所涉优退补偿金最后由其支付，百事中国公司也应该是明知的。因此，百事中国公司关于其和上海百事公司因派遣员工优退方案遭受经济损失的主张不能成立。
百事中国公司主张其在离职补偿金统计表上签字审核批准时不知道当中包含有派遣员工。对此，一审法院认为，首先，百事中国公司于2014年12月已通过电子邮件对优退人员明细中包含派遣人员提出了异议，但其之后仍然在离职补偿金统计表上审核批准。其次，优退员工所涉补偿金最后由百事中国公司承担，其中派遣员工所涉优退补偿金高达人民币1，500余万元，在百事中国公司能够通过HRMS人事系统查询上海百事公司优退员工是否系派遣人员的情况下，百事中国公司未对员工身份予以确认便一概审核批准，难合商业情理。因此，一审法院对百事中国公司的该项主张，难以采信。
综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，百事中国公司提供的证据并不足以证明江关安作为上海百事公司的高级管理人员，发布的派遣员工优退方案违反了上海百事公司公司章程或其他法律行政法规，也不足以证明派遣员工优退方案对百事中国公司造成了任何经济损失。同时，江关安发布派遣员工优退方案主观上并无过错，亦不具有违法性。百事中国公司根据《中华人民共和国公司法》第152条要求江关安承担赔偿责任的诉讼请求，无事实依据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、第二百一十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回百事中国公司的诉讼请求。案件受理费人民币117，800元，由百事中国公司负担。
上诉人百事中国公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、江关安的行为违反法律规定以及上海百事公司章程的规定，存在重大过错。2、江关安擅自将劳务派遣人员纳入优退范围的行为，未得到百事中国公司的授权。3、百事中国公司的股东利益因江关安的过错受到损害。据此，百事中国公司上诉要求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人江关安辩称：不同意百事中国公司的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人上海百事公司述称：同意江关安的意见，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实。
本院认为：
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据上述人民法院已经查明的事实，即“一审过程中的三名证人所作证言、会议记录、董事会决议、上海百事公司制定的离职补偿金统计表等证据，可以认定虽然优惠退职方案并不适用派遣员工，但在优惠退职方案发布引起员工纠纷后，江关安对百事中国公司法定代表人柯元达提出了给予派遣员工一定退职补偿的方案，柯元达予以同意，随后百事中国公司在上海百事公司制订的包括正式员工、派遣员工的离职补偿金统计表上签字审核批准，江关安之后受到柯元达及上海百事公司口头表扬、现金奖励……百事中国公司于2014年12月已通过电子邮件对优退人员明细中包含派遣人员提出了异议，但其之后仍然在离职补偿金统计表上审核批准。优退员工所涉补偿金最后由百事中国公司承担，其中派遣员工所涉优退补偿金高达人民币1，500余万元，在百事中国公司能够通过HRMS人事系统查询上海百事公司优退员工是否系派遣人员的情况下，百事中国公司未对员工身份予以确认便一概审核批准”等，均明显不能得出江关安违背相应的法律、行政法规和上海百事公司章程，未对上海百事公司尽忠实和勤勉义务的结论。而百事中国公司以“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”为案由提起损害赔偿案件，人民法院对江关安的侵权行为认定与一般侵权行为认定不同，应当按照上述“江关安违背相应的法律、行政法规和上海百事公司章程，未对上海百事公司尽忠实和勤勉义务”条件进行认定。因此，在百事中国公司不能举证证明江关安存有上述侵权行为的情况下，本院对其诉讼请求不予支持。一审法院在查明本案事实的情况下，所作出的判决结果是正确的，本院对此予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币67，800元，由上诉人百事（中国）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 王逸民
二〇一六年二月二十五日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。