广西壮族自治区藤县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂0422行初1号
原告黄伟能，男，汉族，藤县人，农民，住广西藤县。
委托代理人陈照光，广西建梧律师事务所律师（特别授权）。
被告藤县食品药品监督管理局，住所地藤县藤州镇绣江路216号。
法定代表人卢猛，局长。
委托代理人梁德，广西益远律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人谢宗庆，藤县食品药品监督所所长（特别授权）。
被告藤县人民政府，住所地藤县藤州镇登俊路57号。
法定代表人覃仕平，县长。
委托代理人罗东华，藤县人民政府法制办公室干部（特别授权）。
委托代理人梁孔兰，藤县人民政府法制办公室干部（特别授权）。
原告黄伟能不服被告藤县食品药品监督管理局2016年8月19日作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》，和被告藤县人民政府2016年12月15日作出的藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》，于2017年1月9日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于同月11日分别向被告藤县食品药品监督管理局、被告藤县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭审理了本案。原告黄伟能及其委托代理人陈照光及实习律师陈肇西，被告藤县食品药品监督管理局法定代表人卢猛及其委托代理人梁德、谢宗庆，被告藤县人民政府的委托代理人罗东华、梁孔兰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告藤县食品药品监督管理局2016年8月19日作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定，黄伟能经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼），于2016年5月5日经藤县食品药品监督管理局执法人员在藤县太平河塘市场黄伟能鱼摊抽样，于2016年5月11日送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。经检验，孔雀石绿项目的检验结果为2.5μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。被告藤县食品药品监督管理局于2016年5月30日立案并开展调查，经调查查明，黄伟能经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼），购进数量为10kg，销售数量为10kg，销售价为18.00元/kg，货值金额共180.00元，违法所得180.00元。
原告黄伟能的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。被告藤县食品药品监督管理局依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项（货值金额3000元以下的，处10万元以上12万元以下的罚款）、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告立即改正上述违法行为，并给予以下行政处罚：一、没收违法所得180.00元；二、罚款110000.00元（罚没款合计：110180.00元）。
原告黄伟能不服，向被告藤县人民政府申请行政复议。被告藤县人民政府经审查，于2016年12月15日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出藤政复决字〔2016〕14号《藤县人民政府行政复议决定书》，认为被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，决定予以维持。
被告藤县食品药品监督管理局于2017年1月23日向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。
(一)认定事实方面的证据。
1.2016年5月5日的现场检查笔录及照片，安全抽样检验抽样单，购置费用通知书及安全检验工作质量及工作纪律反馈单。拟证明藤县食品药品监督管理局的执法人员对位于藤县太平河塘市场黄伟能鱼摊进行监督抽验，对黄伟能经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼、鲳鱼、鲩鱼、鲶鱼、鲢鱼）进行抽样，在现场封样，并对监督检查、抽样、封样过程进行拍照的事实。
2.广西食品安全抽样检验样品移交确认单、检验报告（编号：SP20161333）。拟证明藤县食品药品监督管理局依法委托广西壮族自治区梧州食品药品检验所对抽检的样品进行检验，经检验，淡水鱼（罗非鱼）《检验报告》显示孔雀石绿的检验结果为2.5μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格的事实。
3.广西壮族自治区梧州食品药品检验所事业单位法人证书、食品检验机构资质认定书、检验人员资质证明文件。拟证明梧州食品药品检验所以及鉴定人员的资质、资质认定项目以及限制范围等。
4.2016年5月27日的现场检查笔录及照片。拟证明执法人员对原告的鱼摊再次检查，该鱼摊为个体工商户，2016年5月5日抽检时签名的黄位天是该鱼摊营业员；该鱼摊未能当场提供供货商的资质证明和淡水鱼（罗非鱼）检验合格证明材料，无购进票据和进货查验记录、销售记录，没有对无检验合格证明的淡水鱼（罗非鱼）进行抽样送检等的事实。
5.2016年6月7日对黄伟能、黄位天的询问调查笔录。拟证明原告黄伟能对检验结果无异议，其对黄位天于2016年5月5日在现场检查笔录、抽样单等相关文书上签字均予以认可，其自认2016年5月5日批次的淡水鱼（罗非鱼）已经全部销售完，销售所得180元，没有查验供货商的相关证明材料，联系电话不详，无购进票据和进货查验记录，黄位天的笔录能够相互印证的事实。
6.2016年7月7日对黄伟能的询问调查笔录。拟证明原告自述经营2016年5月5日批次的淡水鱼（罗非鱼）购进数量为10kg，销售数量为10kg，销售价为18元/kg，货值金额共180元，违法所得180元，已经全部销售完的，且家庭困难的事实。
7.2016年8月2日对黄伟能、黄位天、何凤林、何旋林的询问调查笔录。拟证明四人自述黄伟能的鱼摊是四人联合经营的，但没有联合经营的协议的事实。
8.2016年8月2日对吴献生的询问调查笔录。拟证明吴献生无销售票据和销售记录的事实。
9.原告的个体工商户营业执照、黄伟能、黄位天、何凤林、何旋林、吴献生身份证复印件。拟证明原告的主体资格,获得相关证照情况以及各人的身份情况的事实。
10.证明、病历等材料。拟证明执法人员对原告提供的材料进行了审查，原告的情况不符合从轻、减轻、免予或不予罚款的条件的事实。
（二）行政程序方面的证据。
1.组织机构代码证、法定代表人证明、藤政发〔2013〕37号《藤县人民政府关于印发藤县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。拟证明被告属于机关非法人单位，具有行政监督资格及职能。
2.案件来源登记表；3.立案审批表；4.案件核审表；5.调查终结报告；6.案件合议记录；7.案件集体讨论记录；8.询问通知书；9.广西食品抽检监测结果通知书；10.听证告知书和送达回执、陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书；11.延长办案期限审批表；12.行政处罚决定审批表；13.（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》及送达回执；14.涉嫌犯罪案件移送审批表、移送书、目录、复函；15.情况汇报；16.行政复议申请书、答复通知书、补充说明、藤政复决字〔2016〕14号行政复议决定书；17.履行行政处罚决定催告书、送达回执。以上2-17证据拟证明藤县食品药品监督管理局作出行政处罚的程序合法的事实。
（三）法律依据。
《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项、第五十条第一款、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、食品安全抽样检验管理办法（国家食品药品监督管理总局令第11号）第二十五条、《中华人民共和国农业部公告》第235号。
被告藤县人民政府于2017年1月23日向本院提供了作出被诉行政复议决定的证据和依据。
（一）证据。
事实方面证据与藤县食品药品监督管理局列举的一致，不作重复列举。
程序方面的证据：1.行政复议申请立案审查呈批表;2.行政复议申请书;3.黄伟能身份证复印件；4.（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》；5.授权委托书；6.行政复议受理通知书及送达回证；7.行政复议答复通知书及送达回证；8.藤县食品药品监督管理局行政复议答复书；9.行政复议延期审理通知书及送达回证；10.黄伟能藤政复决字〔2016〕14号送达回证；11.藤县食品药品监督管理局藤政复决字〔2016〕14号送达回证；12.藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》。以上证据拟证明被告的行政程序合法。
（二）依据。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（十一）项、第十二条第一款、第二十八条第一款第（一）项的规定。
原告黄伟能诉称，一、被告藤县人民政府作出的藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》认定事实错误，导致作出的复议决定错误。
1.2016年5月5日，原告从批发商吴献生处一共购进罗非鱼10kg,在被告藤县食品药品监督管理局执法人员到鱼摊抽样检验并带走抽样检验样品后就没有人买这些罗非鱼了，故被告藤县食品药品监督管理局认定原告销售了10kg罗非鱼是错误的。
2.被告藤县人民政府既认定被告藤县食品药品监督管理局从原告购进的10kg罗非鱼中抽取了2.35kg，去除鱼头、鱼骨后分装为0.5kg/袋×3作为样品，又确定原告销售了10kg罗非鱼，售价为18.00元/kg,这明显是错误的，暂且不说抽样检查后已经没顾客购买罗非鱼了，就是抽样的2.35kg已不是销售出去的，再退一步说抽样的2.35kg去除鱼头、鱼骨后已所剩无几了，况且鱼头鱼骨都没销售，又怎么能认定原告销售了10kg罗非鱼，所以，被告把这些样品按2.35kg计算并计入销售总额（10kg×18.00元/kg=180元）不客观真实，属于认定事实错误。
3.被告藤县人民政府认定被告藤县食品药品监督管理局告知了原告有要求听证和陈述申辩的权利，原告明确表示放弃听证权利没有事实依据。事实是：2016年5月5日，被告藤县食品药品监督管理局执法人员到鱼摊抽样检验，同月11日作出检验不合格的结论，在根本就没有告知原告有要求举行听证的权利的情况下，同年8月19日就作出了行政处罚决定书。
二、被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号行政处罚决定认定的事实不清，依据不足，处罚错误。
1.2016年5月5日，被告藤县食品药品监督管理局执法人员到鱼摊抽样检验。该抽样检验样品是被告自己封存，自己带走检查，且没有在现场单独封存复检备份样品，违反了《食品安全抽样检验管理办法》第二十条的规定，况且被告也没有证据证实其带走的检验样品不被污染，原告也明确向被告提供了销售的罗非鱼是从批发商吴献生处购进的证明、数量及联系电话，但被告却没有对批发商的罗非鱼作抽样检验，在原告根本没有办法知道购进销售的罗非鱼有孔雀石绿的情况下，于8月19日依据其自己带走的检验样品对原告作出行政处罚决定，该处罚决定所依据的样品完全不客观真实，更缺乏公平公正。
2.被告既然从10kg罗非鱼中抽取了2.35kg，去除鱼头、鱼骨后作为样品检查，就不应该把2.35kg样品也算作销售量，况且检查样品去除鱼头、鱼骨后已远远没有2.35kg，故被告作出的处罚决定认定的事实不清，依据不足，有失公平公正且适用法律不当、程序违法，应当撤销。
3.原告作为个体工商户的业主，虽然是行政处罚的当事人，但违法行为是属于个体工商户的，且该个体工商户是由原告和黄位天、何旋林、何凤林四人共同经营的，被告把个体工商户的违法行为按照公民个人来处罚明显是认定事实不清，适用法律不当，应当撤销。
三、适用法律不当，且违反行政合理性要求。
行政处罚的基本原则之一是罚过相当，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……”，《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条“当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”。原告虽然销售了部分罗非鱼，也说明了进货来源，但没有证据显示有危害后果产生，也没有证据显示原告销售了10kg罗非鱼及销售金额有180元。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被告对原告罚款110000元，与其违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度不相当，显属畸重。因此，在这种情况下，被告根据其本系统的《行政处罚自由裁量权裁量基准》对原告作出没收违法所得180元和罚款110000元的行政处罚既不符合行政合法性的要求，也达不到行政合理性的要求，更是违反了上位法的规定。
综上，为维护原告的合法权益，请求1.依法撤销藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》；2.请求依法撤销藤县人民政府作出的藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》；3.由被告负担本案的诉讼费用。
原告向本院提供的证据有：
1.原告身份证及营业执照复印件，拟证明原告的身份情况；
2.吴献生出具的证明，拟证明原告销售的罗非鱼是从吴献生处购进的，其来源清楚合法的事实；
3.（藤）食药监食罚〔2016〕5号行政处罚决定书及藤政复决字〔2016〕14号行政复议决定书，拟证明被告藤县食品药品监督管理局作出的行政行为及被告藤县人民政府作出复议决定维持原行政行为的事实。
被告藤县食品药品监督管理局辩称，被告作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定的事实清楚。
1.2016年5月5日，被告的执法人员对位于藤县太平河塘市场黄伟能鱼摊进行监督抽验，对黄伟能经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼、鲳鱼、鲩鱼、鲶鱼、鲢鱼）进行抽样，于2016年5月11日送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。经检验，淡水鱼（罗非鱼）《检验报告》显示孔雀石绿的检验结果为2.5μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格，原告对检验结论无异议。
2.被告认定原告销售了10kg罗非鱼是正确的，客观真实。
（1）被告的执法人员于2016年6月7日、2016年7月7日对原告黄伟能的询问调查笔录中，其对2016年5月5日批次的淡水鱼（罗非鱼）购进的数量、购进价、货值金额均是认可的，且其明确2016年5月5日批次的淡水鱼（罗非鱼）已经全部销售完，销售所得180元。被告的执法人员于2016年6月7日对黄位天的询问调查笔录中也能够相互印证，予以证实。（2）原告诉称被告的执法人员在抽样的2.35kg的罗非鱼去除鱼头、鱼骨后不应再按2.35kg（4.7斤）计算并计入销售总额，被告已经购买作为样品的罗非鱼时购买的数量是4.7斤，单价是9元/斤，支付的金额是42.3元（详见食品监督抽样品购置费用告知书），也就是说，4.7斤包括了鱼头、鱼骨，被告的执法人员也于抽检当天当场支付了样品费，因此原告的诉称是无理的。
3.原告认为被告不应把个体工商户的违法行为按照公民个人来处罚，是对个体工商户定义的误解。个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。《个体工商户条例》第2条第1款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”民法通则第29条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。即：以个人名义申请登记的个体工商户，个人经营、收益也归个人者，对债务负个人责任。原告以其个人名义登记，从事水产品零售，被告对其进行处罚是恰当的。
二、被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》程序合法。
被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，向原告依法送达了各类行政处罚文书，于2016年7月21日向原告送达了（藤）食药监听告〔2016〕4号听证告知书，依法告知原告有要求听证的权利，依法享有陈述权和申辩权，原告当天签收了听证告知书。原告在2016年7月21日已明确表示放弃听证，要求陈述申辩，被告也充分听取了原告的陈述申辩。并告知原告对本案行政处罚决定不服的，依法享有申请复议和提起行政诉讼的权利，整个行政处罚程序是合法的。
三、被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》适用法律正确，法律依据充分。
原告认为，被告作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》适用法律不当，违反行政合理性要求，其理由不能成立。
孔雀石绿是杀菌和杀寄生虫的化学制剂，孔雀石绿进入水生动物体内后，会快速代谢成脂溶性的隐色孔雀石绿，具有潜在的致癌、致畸、致突变的作用。国家明确规定禁止在动物源性食品中使用该药物。原告销售的淡水鱼（罗非鱼）显示孔雀石绿的检验结果为2.5μg/kg，原告经营添加有明令禁止的有毒化学物的罗非鱼的行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定，被告依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项，《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，对原告作出行政处罚决定并无不当，适用法律正确，法律依据充分。
四、被告藤县食品药品监督管理局作出的处罚决定是恰当的。
经调查查明，原告经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼）购进数量为10kg，销售数量为10kg，销售价为18元/kg，货值金额共180元，违法所得180元，依据《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项（货值金额3000元以下的，处10万元以上12万元以下的罚款），原告不符合从轻、减轻、免予或不予罚款的条件，被告对原告的处罚在处罚的裁量标准内，是恰当的。
五、被告藤县食品药品监督管理局的执法人员在抽样、封存、送检程序环节均符合法定程序，没有违反程序。
被告的执法人员对抽检的罗非鱼分装为0.5kg/袋，包括了备样样品，抽检、封存过程均由原告的销售人员黄位天全程在场，有其签字（原告黄伟能对其签字均予以认可）确认，并有现场检查笔录、照片等证据予以证实，在《广西食品安全抽样检验样品移交确认单》样品检查记录中封条、样品包装、样品数量、样品状态均显示完好，并有接收人的签字确认。因此，被告的执法人员在抽样、封存、送检程序均没有违反法定程序。
综上所述，被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚恰当，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告藤县人民政府辩称，一、（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》和藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》查明的事实清楚，证据确凿。
原告销售了10kg淡水鱼（罗非鱼），销售价为18.00元∕kg，该淡水鱼（罗非鱼）经检验含有孔雀石绿项目，不符合第235号农业部公告要求，为不合格食品，事实清楚，证据确凿；原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》有关食品安全标准的规定，违反了行政管理秩序，依法应给予行政处罚，藤县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项及相关规定作出处罚，内容适当，程序合法，应予支持。
二、被告藤县人民政府作出的藤政复决字〔2016〕14号《行政复议决定书》，行政程序合法。
被告藤县食品药品监督管理局在作出（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》后，原告于2016年9月19日向被告藤县人民政府递交《行政复议申请书》，请求被告藤县人民政府予以撤销。行政复议机构收到《行政复议申请书》后，制作报批手续《行政复议申请立案审查呈批表》，复议机关负责人批准立案受理；2016年9月21日被告藤县人民政府向原告发送《行政复议受理通知书》，并向被告藤县食品药品监督管理局发送《行政复议答复通知书》和《行政复议申请书》副本，要求藤县食品药品监督管理局在规定期限内提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他材料；藤县食品药品监督管理局在规定期限内提供了据以作出具体行政行为的材料和证据；由于案情复杂，2016年11月21日复议机关作出《行政复议延期审理通知书》并于2016年11月21日送达原告和被告藤县食品药品监督管理局。被告藤县人民政府经审查后，认为藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当。被告藤县人民政府于2016年12月15日作出的藤政复决字〔2016〕14号《藤县人民政府行政复议决定书》，决定维持。
三、原告提出的事实和理由不成立
（一）2016年5月5日，藤县食品药品监督管理局对原告黄伟能经营的鱼摊进行抽样检查，从其当天购进的数量共10kg，购进价是15.00元∕kg，销售价为18.00元∕kg的淡水鱼（罗非鱼）随机抽2.35kg去除鱼头、鱼骨后分装为0.5kg∕袋×3作为日常监督抽检样品，藤县食品药品监督管理局向原告提供了《食品监督抽检样品购置费用告知书》并支付了包括2.35kg淡水鱼（罗非鱼）在内的共209.50元被抽检样品购置费；原告在询问笔录中承认淡水鱼（罗非鱼）共购进10kg，购进价是15.00元∕kg，销售价为18.00元∕kg，2016年5月5日已经全部销售完，销售所得180.00元；故认定原告销售了10kg淡水鱼（罗非鱼）事实清楚。
（二）被告藤县食品药品监督管理局执法人员在对原告经营的鱼摊进行抽样检查时，鱼摊的销售人员黄位天全场见证并签字确认，对执法人员的抽样程序、过程、封存状态均无异议，且执法人员对抽样的过程进行了拍摄，程序合法；样品在移送广西壮族自治区梧州食品药品检验所进行检验时，双方签字确认《广西食品安全抽样检验样品移交确认单》，确认样品封条完好、包装完好；原告向被告藤县食品药品监督管理局提供批发商吴献生的购进证明、数量及联系电话与本案无关。
（三）2016年5月24日，广西壮族自治区梧州食品药品检验所作出《广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验报告》（报告编号SP20161333），检验报告中“孔雀石绿项目”的“检验结果”为“2.5”；“检验结论”为“经检验，孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格”。藤县食品药品监督管理局将检验结果告知原告，原告表示无异议；原告销售了含有孔雀石绿成分的淡水鱼（罗非鱼），违法行为是非常严重的，原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》有关食品安全标准的规定，违反了行政管理秩序，依法应给予行政处罚，原告不属于可以免予处罚的情形。
（四）2016年7月20日被告藤县食品药品监督管理局向原告送达了（藤）食药监食听告〔2016〕4号《听证告知书》；2016年7月21日陈述申辩笔录中原告承认已经收到了《听证告知书》并明确表示放弃听证；被告藤县食品药品监督管理局已尽到告知义务，程序合法。
（五）个体工商户营业执照（副本）没有记载名称，经营者姓名为黄伟能，组成形式为个人经营，根据个体工商户营业执照（副本）记载在对外事务中应由黄伟能作为个体工商户的业主，将黄伟能作为处罚主体并无不妥。
综上所述，被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》和被告藤县人民政府作出的《藤县人民政府行政复议决定书》(藤政复决字〔2016〕14号)，查明事实清楚，证据确凿。适用依据正确，程序合法，内容适当。原告提出的事实和理由不能成立，请人民法院驳回原告诉讼请求。
各方当事人提供证据材料的复印件部分，经各方当事人当庭核对与原本无异。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告藤县食品药品监督管理局提供的认定事实方面的证据2.3.7.8.9和认定行政程序方面的证据2-17、被告藤县人民政府提供的认定行政程序方面的全部证据无异议；两被告对原告提供的证据1.3无异议，应予采信。
原告对被告藤县食品药品监督管理局提供的认定事实方面的证据1.4.5.6有异议，质证认为，被告藤县食品药品监督管理局认定原告销售淡水鱼（罗非鱼）的数量总额为10kg不准确，被告藤县食品药品监督管理局抽样的淡水鱼（罗非鱼）2.35kg不应计算在原告的销售数量总额内；原告是工商登记的个体工商户业主，但共同的经营者还有黄位天、何旋林、何凤林，而被告藤县食品药品监督管理局仅以原告黄伟能一人作为处罚对象，属于认定事实不清。被告藤县食品药品监督管理局反驳认为，被告藤县食品药品监督管理局抽样的淡水鱼（罗非鱼）2.35kg向原告支付了购置费，理应计算在原告的销售数量总额内；原告认为其与黄位天、何旋林、何凤林共同经营，但没有书面协议，所以以个体工商户登记的业主原告黄伟能个人为处罚对象是正确的。本院认为，1.被告藤县食品药品监督管理局抽取原告的淡水鱼（罗非鱼）2.35kg样品，向原告支付了购置费，该数量计算在原告的销售数量总额内并无不妥。2.原告认为应对共同经营的三人一并处罚，但原告黄伟能是被抽查鱼摊个体工商户登记的业主，被告藤县食品药品监督管理局以黄伟能为处罚对象亦无不妥。上述证据应予采信。
原告对被告藤县食品药品监督管理局提供的行政程序方面证据1有异议，质证认为被告藤县食品药品监督管理局没有对原告作出行政处罚的职权，被告藤县食品药品监督管理局对食品药品质量安全有权监督，但原告经营的是食用农产品，与食品是不同的法律概念，所以被告藤县食品药品监督管理局无权作出处罚；被告藤县食品药品监督管理局作出行政处罚前没有告知原告有陈述申辩的权利，所以被告藤县食品药品监督管理局的行政程序有瑕疵。被告藤县食品药品监督管理局反驳认为，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，被告藤县食品药品监督管理局有对原告作出行政处罚的职权；被告藤县食品药品监督管理局在作出行政处罚之前依法已告知原告有陈述申辩的权利，被告藤县食品药品监督管理局的行政程序并没有瑕疵。本院认为，原告所提出的异议并不能提供相反的证据予以推翻，被告藤县食品药品监督管理局依法有对原告作出行政处罚的职权，被告藤县食品药品监督管理局的行政程序合法，上述证据应当采信。
上述证据符合证据合法性、客观性和关联性的特征，应作为定案依据。
原告提供的证据2不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条规定的证据形式要件要求，本院不予采信。被告藤县食品药品监督管理局提供的证据10，与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。
经审理查明，原告黄伟能已取得《个体工商户营业执照》，有销售水产品的许可资格。2016年5月5日，被告藤县食品药品监督管理局执法人员在藤县太平河塘市场对原告于当日购进的淡水鱼（罗非鱼）进行食品安全监督抽样。被告藤县食品药品监督管理局抽取淡水鱼（罗非鱼）2.35kg样品后，于2016年5月11日将抽取的样品送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。经检验，孔雀石绿项目的检验结果为2.5μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。原告对检验结论无异议。被告藤县食品药品监督管理局认为原告涉嫌经营不合格淡水鱼（罗非鱼），于2016年5月30日立案并开展调查取证。经调查查明，黄伟能经营的购进日期为2016年5月5日的淡水鱼（罗非鱼），购进数量为10kg，销售数量为10kg，销售价为18.00元/kg，货值金额共180.00元，违法所得180.00元。被告藤县食品药品监督管理局在作出行政处罚决定之前，于2016年7月21日向原告送达《听证告知书》，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告向被告藤县食品药品监督管理局进行了陈述和申辩，没有申请听证。2016年8月19日，被告藤县食品药品监督管理局依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告立即改正上述违法行为，并给予以下行政处罚：一、没收违法所得180.00元；二、罚款110000.00元（罚没款合计：110180.00元）。原告黄伟能不服，向被告藤县人民政府申请行政复议，请求被告藤县人民政府撤销被告藤县食品药品监督管理局作出的处罚决定。被告藤县人民政府于2016年9月21日受理后，向原告送达《行政复议受理通知书》，并向被告藤县食品药品监督管理局送达《行政复议答复通知书》和《行政复议申请书》副本，要求被告藤县食品药品监督管理局在规定期限内提出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他材料。被告藤县食品药品监督管理局在规定期限内提供了据以作出行政行为的材料和证据。被告藤县人民政府审查后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2016年12月15日作出藤政复决字〔2016〕14号《藤县人民政府行政复议决定书》，认为被告藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2016〕5号处罚决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，决定予以维持。原告仍不服，向本院提起诉讼。
本院认为：
1.根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定、藤政发〔2013〕37号《藤县人民政府关于印发藤县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》要求，被告藤县食品药品监督管理局有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责，对违反《中华人民共和国食品安全法》的行为有依法作出行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（十一）项、第十二条第一款的规定，被告藤县人民政府有对本案作出行政复议决定的职权。
2.原告黄伟能于2016年5月5日购进销售的淡水鱼（罗非鱼）经检验显示孔雀石绿项目的检验结果为2.5μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。原告的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。被告藤县食品药品监督管理局经调查取证，在作出行政处罚决定之前，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告进行了陈述申辩，没有申请听证。被告藤县食品药品监督管理局依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，行政程序合法，适用法律法规正确。被告藤县人民政府作出的行政复议决定符合法定程序。两被告提出驳回原告诉讼请求的主张理据充足，本院予以支持。
3.被告藤县食品药品监督管理局抽取原告的淡水鱼（罗非鱼）2.35kg样品，向原告支付了购置费，该数量计算在原告的销售数量总额内并无不妥。原告黄伟能认为被告藤县食品药品监督管理局认定原告销售淡水鱼（罗非鱼）的数量总额为10kg不准确，该被告抽样的淡','2018-10-10
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