云南省高级人民法院
民事判决书
（2013）云高民一终字第186号
上诉人（原审被告）云南中兴益众投资有限公司。
法定代表人黄薛兴，董事长。
委托代理人李朝林，云南华汇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人姜波，云南华汇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南省东方中安建筑工程有限公司。
法定代表人宋小安，总经理。
委托代理人王祖碧，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人柴林，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南中兴益众投资有限公司（以下简称中兴益众公司）因与被上诉人云南省东方中安建筑工程有限公司(以下简称东方中安公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月6日受理后依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人中兴益众公司的委托代理人李朝林、姜波，被上诉人东方中安公司的委托代理人王祖碧、柴林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认如下法律事实：2011年1月25日，中兴益众公司与东方中安公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定由东方中安公司承包中兴益众公司的昆明经开区出口加工区配套学校项目工程，合同工期为2011年3月1日至2012年5月31日，承包方式为包工包料，总价包干，发包价款为人民币7200万元。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为一年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，屋面防水工程为五年，水卫、电气安装、人防、消防、暖通、室外电气工程保修期均为两年。工程质量保修金金额为人民币216万元。
2011年5月6日涉案工程经批准开工。2012年7月26日，涉案工程进行了初验，昆明市质安总监站、经开区建设局、昆明市城建档案馆、建设单位、投资单位、设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位均参加了涉案项目预验收会议，提出需要完善和整改的具体问题。2012年8月1日，中兴益众公司通知东方中安公司，要求在2012年8月9日之前把该工程存在的问题整改合格，2012年8月10日进行竣工验收，验收合格移交使用后，进行工程结算，支付尾款。8月7日，东方中安公司向中兴益众公司提交建设工程竣工验收申请书。8月9日，中兴益众公司认为达不到竣工验收要求，请施工方将相关工作完成，尽快达到竣工要求。8月11日，东方中安公司出具移交手续，载明由该公司承建工程，应建设单位要求，将小学教学楼、男女宿舍、单身老师宿舍、行政办公楼、食堂、幼儿园及钥匙移交建设单位。双方代表在移交手续上签字并附钥匙移交清单。
2013年1月18日，双方达成《结算协议》，确认最终决算项目总造价为7035万元。同日，双方还达成《结算补充协议》，对桩孔费用29.49万元认为需经造价公司确认此费用是否由中兴益众公司承担，若造价公司认为中兴益众公司需承担此项费用，则工程总价为7035万元，若造价公司认为中兴益众公司不应承担此项费用，则工程总造价为7005万元。双方确认中兴益众公司已付款金额为5630万元，为东方中安公司垫付水电费115000元。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。东方中安公司承包的涉案工程在初验后，虽然未经竣工验收合格，但应中兴益众公司的要求，东方中安公司已于2012年8月11日将涉案工程移交给中兴益众公司，故转移占有建设工程之日应视为竣工日期。双方已就涉案工程进行过结算，中兴益众公司应当按结算内容向东方中安公司支付剩余工程款。按双方结算内容，最终决算项目总造价为7035万元，其中29.49万元的桩引孔费用需经造价公司确认是否应由中兴益众公司承担。由于双方对该项费用自结算后一直未向造价公司提出确认要求，一审期间也不能达成一致，又无证据证明是哪方原因拖延对该费��的确认，双方对此均有责任，一审法院确认该笔费用由双方各承担一半即147450元。根据合同约定，涉案工程自移交给中兴益众公司起至今保修期尚未届满，且东方中安公司也举证证明其对涉案工程需整改完善的问题进行过处理，故保修金216万元应当从工程款中扣除。扣减中兴益众公司已付款5630万元及东方中安公司垫付水电费115000元后，中兴益众公司还应向东方中安公司支付剩余工程款11627550元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，中兴益众公司应当向东方中安公司支付自2013年1月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《��释》）第十四条、第十七条、第十八条的规定，遂判决：“一、由被告云南中兴益众投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南省东方中安建筑工程有限公司支付工程款11627550元，以及该款项自2013年1月18日起至本判决确定的款项支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告云南省东方中安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币107693.27元，由原告云南省东方中安建筑工程有限公司负担21538.65元，由被告云南中兴益众投资有限公司负担86154.62元。”
宣判后，中兴益众公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回东方中安公司的诉讼请求，并由东方中安公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：双方2011年1月25日签订的《补充协议》第八条3、4款中约定：工程全面完工，整个项目工程竣工通过合格验收是付款80%的条件；工程通过竣工验收、交付使用、备案手续齐全、决算结果一致是付款97%的条件。一审判决遗漏了双方对工程款项支付条件有明确约定的事实。截止目前，涉案工程仍未竣工验收合格，支付80%工程款项的条件还尚未达成。一审判决依据《解释》十四条认定竣工时间为双方移交项目工程的时间，适用法律错误。竣工验收合格既是施工人取得工程款项的法定条件，也是施工人取得工程款项的约定条件，在这一基本条件没有具备之前，就算有了竣工时间，也不发生支付义务。
东方中安公司答辩称：涉案工程的交付不是双方的合意交付，而是中兴益众公司要求的交付。中兴益众公司于2012年8月11日实际占有并控制了涉案工程，依据《解释》第14条3款的规定，中兴益众公司占有建设工程之日即为工程竣工之日。中兴益众公司明知工程未经验收即将工���用于教学经营使用的行为，依据《解释》第13条的规定，直接产生了中兴益众公司放弃工程验收的权利，且不得现以质量异议主张权利的法律后果。双方2013年1月18日达成的《结算协议》和《结算补充协议》确定了最终的工程结算价款，结合中兴益众公司放弃工程验收权利的事实，付款条件已成就。一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对一审法院确认事实的意见，中兴益众公司提出以下异议：1.遗漏了《补充协议》第八条中工程款支付条件的约定；2.遗漏了中兴益众公司一审提交的证据五中监理发函的事实，本案工程存在诸多质量问题；3.遗漏了工程没有全部使用的事实；4.实际工程工期是2011年3月1日，不是5月6日；5.东方中安公司2012年8月7日提交的是竣工验收申报书，不是申请书，没有各方签字，并不产生工程竣工验收申请的效力；6.2012年8月9日函件的内容没有完全表述。东方中安公司对一审法院确认的事实无异议。
对一审法院确认的双方无异议的事实部分本院予以确认。
对中兴益众公司提出的六项异议本院逐一进行了审查。经审查，本院认为，异议1，东方中安公司认可双方签订的《补充协议》第八条对付款条件作了约定，故本院确认：2011年1月25日双方签订的《补充协议》第八条“付款方式”中约定：……3.每一栋单位工程全部完工，整个项目工程竣工通过合格验收后十天内，发包方支付工程款达到整个项目工程款的百分之八十。4.整个项目工程通过竣工合格验收交付使用备案手续齐全后进行决算。根据双方审核一致的决算结果，建设方再支付给施工方的工程款累计应达到决算造价的百分之九十七，尾款百分之三作为工程质量保修金在保修期满后付清；异议2，一审法院对中兴益众公司提交的第五组证据中的1.2012年8月4日《监理工作联系单》及《经开区出口加工区配套学校截止2012年8月4日还存在的问题》，3.监理单位2012年8月5日《经开区出口加工区配套学校水电部分内部验收存在的问题》，4.监理单位2012年8月9日《单身宿舍检查存在的问题》的真实性已予以确认，上述三份证据的内容均为2012年7月26日初验后监理单位对涉案工程存在问题的具体罗列，内容繁多，在确认事实中不必一一表述，中兴益众公司的该项异议不能成立；异议3，审理中双方对涉案工程已于2012年8月11日由东方中安公司移交给中兴益众公司的事实无异议，且双方办理的移交手续中对移交的范围作了明确。工程移交后中兴益众公司是否全部使用与本案双方诉争的事实无关，中兴益众公司的该项异议不能成立；异议4，一审中，中兴益众公司对��方中安公司提交的第三组证据1.建设项目提前开工建设申报审查表，2.工程开工/复工报审表，3.开工申请报告的真实性无异议，根据这三份证据的记载，争议工程的实际开工时间是2011年5月6日，二审中中兴益众公司主张工程的实际开工日期为2011年3月1日，但未提交相应证据予以证实，故其该项异议不能成立；异议5，一审中，东方中安公司提交的第五组证据2名称为“建设工程竣工验收申报书”，不是“建设工程竣工验收申请书”，中兴益众公司的该项异议成立，本院予以更正；异议6，一审认定事实中，对中兴益众公司8月9日回复意见表述的依据是中兴益众公司在《建设工程竣工验收申报书》上签署的意见，8月9日，中兴益众公司在《建设工程竣工验收申报书》“建设单位意见”一栏签署的意见为：“目前工程达不到竣工验收要求，请施工方将相关工作完成，尽快达到���工要求”，故中兴益众公司的该项异议不能成立。
二审中，中兴益众公司向本院提交一份证据：双方2012年8月29日达成的《协议书》一份，欲证明，在工程验收合格、资料备案后，东方中安公司才能请求支付工程尾款。经质证，东方中安公司对证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容。认为中兴益众公司明知工程未经验收而使用，产生的法律后果是放弃对建设工程主张验收并提出质量异议的权利，同时也放弃了合同约定的支付条件。根据协议约定，双方于2012年9月4日共同委托云南沛源工程造价咨询有限公司对争议工程造价进行审核，但中兴益众公司不满意才产生了2013年1月18日的结算协议。并向本院提交以下两组证据予以证实：1.建设工程造价咨询合同及2012年12月10日收据各一份，2.审核报告一份。中兴益众公司质证认为，认可证据1的真实性，证据2因没有印章不具有真实性。2012年8月29日的《协议书》签订后，双方共同做了造价鉴定工作，但因为造价公司做的报告问题很多，双方才签订了2013年1月18日的结算协议。经审查，对双方提交的上述证据的真实性本院予以确认，但中兴益众公司提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。对东方中安公司提交的证据效力本院予以采信。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：中兴益众公司是否应向东方中安公司支付剩余工程款？
本院认为，本案中，东方中安公司和中兴益众公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。实际履行中，东方中安公司履行了其相应施工义务，在工程完工后，中兴益众公司亦组织各相关单位对工程进行了初验。初验后，工程未经竣工验收。依双方合同约定，工程通过竣工合格验收、交付使用、备案手续齐全后进行决算，根据决算结果，建设方应向施工方支付97%的工程款，尾款3%作为工程质量保修金在保修期满后付清。然而，本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但应中兴益众公司的要求，东方中安公司已于2012年8月11日将所施工的工程移交给了中兴益众公司，双方并于2013年1月18日对涉案工程造价进行了工程结算。故中兴益众公司应向东方中安公司支付剩余工程款，其主张涉案工程未经竣工验收合格、付款条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。审理中，双方对决算总造价7035万元无异议，桩引孔费用29.49万元决算后双方均未向造价公司提出确认要求，一审确认该笔费用由双方各担一半（147450元）并无不当，故本院确认应付工程款数额为70202550元。诉讼中，双方认可的中兴益众公司已付工程款5630万元及替东方中安公司垫付的水电费115000元应予扣减。涉案工程自2012年8月11日移交至今保修期尚未届满，故保修金216万也应从应付工程款中予以扣减。故扣减以上三笔款项共计58575000元后，中兴益众公司还应向东方中安公司支付工程尾款11627550元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107693.27元，由云南中兴益众投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南中兴益众投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南中兴益众投资有限公司不自行履行本判决，云南省东方中安建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审 判 长 王 健 
审 判 员 杨 聪 
代理审判员 张 萍 
二O一三年十月三十日
书 记 员 赵思远