湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂09刑终207号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊在君，男，1966年10月12日生于湖北省安陆市，汉族，大学文化，原安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司（以下简称信达公司）总经理，现任安陆市财政局法规税政股股长，住安陆市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年3月24日被安陆市人民检察院取保候审，2016年3月23日被安陆市人民检察院解除取保候审，2017年4月26日被安陆市人民法院取保候审。
辩护人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国峰，男，1974年1月20日生于湖北省安陆市，汉族，大专文化，系安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司副经理兼出纳，住安陆市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年3月24日被安陆市人民检察院取保候审，2016年3月23日被安陆市人民检察院解除取保候审，2017年4月26日被安陆市人民法院取保候审。
湖北省安陆市人民法院审理湖北省安陆市人民检察院指控被告人熊在君、张国峰犯挪用公款罪一案，于2017年7月17日作出（2017）鄂0982刑初80号刑事判决。原审被告人熊在君、张国峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人熊在君、张国峰均为安陆市财政局职工，属事业编制人员。安陆市信达中小企业担保有限责任公司于2004年11月25日成立，为国有控股公司（安陆市财政局出资比例为93.93%）。2006年6月至2014年5月，被告人熊在君被安陆市财政局任命为该公司总经理；2010年3月，被告人张国峰被安陆市财政局任命为信达公司副经理兼出纳。
2014年1月份，安陆市坤兴实业有限公司法定代表人杨某为了其公司经营，多次请求被告人熊在君、张国峰从其管理的安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司的财政担保资金中提供借款。经双方策划后，2014年1月14日，被告人熊在君安排张国峰违规私自将担保资金150万元借给安陆市坤兴实业有限公司使用，约定借款期限一个月。后因安陆市坤兴实业有限公司逾期无法还款，被告人熊在君、张国峰遂将该笔借款不在担保企业财务会计报告中如实反映，以逃避财务监管。
同时查明，2014年4月底二被告人主动向财政局相关领导汇报事情经过，又于同年9月向该局纪检监察部门交代事实，同年10月14日，二被告人归还全部挪用款项。2015年3月23日，安陆市人民检察院对二被告人涉嫌挪用公款罪立案侦查。
原判认为，二被告人利用职务上的便利，违反规定挪用国有控股企业资金150万元归个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人熊在君为本案的主犯，被告人张国峰为本案的从犯。二被告人投案自首，案发前归还全部挪用款项，安陆市司法局出具了建议对二被告人适用社区矫正的调查评估意见，可依法对二被告人适用缓刑。对被告人熊在君依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项；对被告人张国峰依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人熊在君犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；二、被告人张国峰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审被告人熊在君上诉提出：（一）上诉人的行为不构成挪用公款罪。1.上诉人的行为不符合挪用公款罪客观表现。上诉人没有谋取个人利益；上诉人经手出借公款150万元给杨某，不是“以个人名义”；一审法院认定上诉人私自决定将涉案款项借给安陆市坤兴实业有限公司使用与事实不符；上诉人不属于挪用公款归个人使用。2.涉案款项不属于国家所有，而属于信达担保公司所有。（二）上诉人的行为不构成挪用公款罪的主犯。（三）一审量刑错误。上诉人在案发前及时筹措资金归还挪用款项，没有给单位造成损失，且有自首情节，挪用公款的目的也是为了解决企业融资难的问题，借款利息也入公司账上，情节轻微，符合免予刑事处罚的条件。
原审被告人熊在君的辩护人认为，上诉人熊在君、张国峰个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但在办理出借业务时，没有谋取个人利益的行为不构成挪用公款罪。具体理由：1.上诉人熊在君、张国峰将安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司150万元资金出借的行为，是以单位名义作出的行为。2.上诉人熊在君、张国峰出借的安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司150万元资金的使用人是单位即安陆市坤兴实业有限公司。3.上诉人熊在君、张国峰出借安陆市信达中小企业信用担保有限责任公司150万元资金给安陆市坤兴实业有限公司时，没有谋取个人利益。4.上诉人熊在君、张国峰个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但没有谋取个人利益，依法不属于挪用公款归个人使用。
原审被告人张国峰上诉提出：上诉人不是国家工作人员，单位资金有非国有资金入股，借款融资是公司业务之一，收取利息已入账，不应认定挪用公款罪，即使构成挪用公款罪上诉人也应免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定的事实有经一审开庭举证、质证的下列证据证明：借款条据、银行账户明细、财务会计报告、被告人户籍证明等书证；证人杨某、徐某1、李某、段某、卢某、曾某的证言；被告人熊在君、张国峰的供述和辩解。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。二审对原判认定的事实予以确认。
对于上诉人熊在君、张国峰及熊在君辩护人提出二上诉人行为不构成挪用公款罪的意见，经查，根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。挪用公款罪的构成要件是：1、本罪侵犯的客体，是公共财产的使用收益权，即行为人在一定时间内，利用职务便利，对公共财产予以占有、使用，从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利。2、客观方面表现为三种挪用公款的具体行为，即挪用公款归个人使用，进行非法活动；挪用公款数额较大，进行营利活动；挪用公款数额较大，超过三个月未还。3、犯罪主体为特殊主体，即只有国家工作人员才可能构成本罪的主体。4、主观方面由故意构成。结合本案：1.上诉人熊在君、张国峰均为安陆市财政局职工，其二人被安陆市财政局任命到由该局控股的信达公司担任经理和副经理，从事经营、管理工作，其情形符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，其主体身份符合挪用公款的主体要件。2.上诉人熊在君、张国峰的行为符合挪用公款罪的客观方面要件。首先，熊在君、张国峰的行为属于挪用公款归个人使用。刑法规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，实质上是将公款非法置于个人的支配之下，公款私用，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用。对于以单位名义将公款借给其他单位使用的，应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款处理。但是，由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利益的，实际上也是将公款挪作私用的一种表现形式，应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。为进一步明确刑法第384条有关规定的含义，2002年4月28日，全国人大常委会对刑法第384条第1款作了如下解释:“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”本案中，熊在君、张国峰名义上是借钱给安陆市坤兴实业有限公司，但实际上款项是直接转入了杨某个人账户；其二，在杨某所打的借条上仅有熊在君个人同意的签字，信达公司与坤兴公司之间并无书面的借款凭证，而且熊在君、张国峰还故意将该笔借款不在企业财务会计报告中如实反映，以逃避财务监管；足以证明借款是以“个人名义”而非“单位名义”；其三，熊在君、张国峰“借款”给杨某后，接受杨某宴请和财物，具有谋取个人利益的行为。综上，熊在君、张国峰的行为符合上述规定，属于挪用公款归个人使用。其次熊在君、张国峰将数额较大（五万元以上为数额较大标准）的公款挪用给杨某从事经营活动，且超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪客观方面的行为。3.被告人熊在君、张国峰明知担保资金不能直接借给他人使用，仍然违反规定，私自挪用，主观方面具有挪用公款的故意。4.挪用公款罪的犯罪对象是公款，即公共财产，既包括国有财产，也包括非国有财产。刑法第272条规定，国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，挪用本单位资金的，依照挪用公款罪处罚。这表明挪用公款罪的犯罪对象不仅仅是国有资金。信达公司为国有控股公司，国有股份占93.3%，该公司资金理应属于挪用公款罪的犯罪对象。综上所述，原审被告人熊在君、张国峰身为国家工作人员，利用其担任公司经理和副经理的职务便利，违反规定，擅自将公款挪用给个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。
对于上诉人熊在君提出其不是主犯的意见，经查，根据刑法规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。本案中，杨某先是找熊在君谈借款事宜，之后熊在君同张国峰商量决定并安排张国峰给杨某具体办理转款手续，熊在君与张国峰之间是主动与被动，决定与执行的关系，熊在君起主要作用，属主犯。
对于上诉人熊在君、张国峰提出原判量刑错误，请求对其免予刑事处罚的意见，经查，根据刑法第384条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，熊在君、张国峰挪用公款数额较大，依法处五年有期徒刑或者拘役。原判根据二被告人挪用公款的具体数额，作用大小，犯罪后的认罪、悔罪表现，依法判处被告人熊在君犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；被告人张国峰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，量刑并无错误。鉴于二上诉人挪用款项数额远超出挪用公款数额较大的标准，挪用时间较长，且有故意逃避财务监管等情节，对二上诉人请求免予刑事处罚的意见不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人熊在君、张国峰上诉理由及辩护人的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年九月八日
书记员 李晓燕