广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤13刑终200号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭坤斌，男，1994年4月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市巫山县，2016年10月因盗窃罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑8个月；因涉嫌盗窃罪，2017年9月5日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年9月14日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人黄朋程，广东商盾律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）严浩康，男，1996年4月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区。2015年1月因容留他人吸毒罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑10个月；2016年7月因盗窃罪被惠阳区人民法院判处有期徒刑9个月；因涉嫌犯有聚众斗殴罪，于2017年8月16日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年9月21日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人曾车，广东金卓越律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）刘浩，男，1995年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省河源市紫金县。因涉嫌犯有聚众斗殴罪，于2017年9月14日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年10月18日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人薛敏平、贺彩兰，广东凯扬律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）余晓东，男，1997年12月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年9月18日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年10月18日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人赵杰，广东达伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏俊中，男，1995年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区。因涉嫌犯有聚众斗殴罪，于2017年9月15日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年10月18日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人李智超，广东汇和律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）刘嘉良，男，1993年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年10月26日被仲恺公安分局刑事拘留；经批准，于2017年11月14日被仲恺公安分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人陈英旭，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓��、苏俊中、刘嘉良犯聚众斗殴罪，被告人谭坤斌、严浩康犯盗窃罪一案，于2018年3月8日作出（2017）粤1302刑初1621号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良对原审判决的刑事部分不服，提出上诉。原审判决的民事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，审阅了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴罪
2017年8月14日4时许，被告人余晓东、刘嘉良、苏俊中到惠州市仲恺区陈江街道办事处群星茶餐厅吃宵夜，期间被害人张某1、黄某1、李某1、李某2等四人也在群星茶餐厅内吃宵夜，在吃宵夜的过程中，双方因小摩擦引起纠纷继而引发争吵，双方退出餐厅之后，苏俊中便独自离开了现场回到自己家中，此时余晓东电话通知被告人刘浩称被人追打，叫其过来帮忙，刘浩得知后又电话通知了被告人严浩康，并叫严浩康先过来找其领取棒球棍、铁管等工具先到达现场，严浩康又叫上被告人谭坤斌一起找到刘浩领取了棒球棍、铁管等作案工具后就骑着摩托车先赶往了陈某群星茶餐厅，不久刘浩、苏俊中也回到了现场，双方继而发生冲突，苏俊中先冲上去用玩具枪敲打了被害人张某1的头部，张某1随即摔倒在地面上，接着余晓东、刘浩、严浩康、谭坤斌四人便拿着棒球棍、铁管，刘嘉良则通过拳打脚踢的方式对张某1、黄某1、李某1、李某2四人进行不同程度的殴打。在殴打的过程中，造成张某1、黄某1、李某1、李某2四人不同程度地受伤，经鉴定，伤者张某1的损伤程度属轻伤一级。余晓东于同年9月18日到公安机关投案自首；刘浩于9月13日到公安机关投案自首；苏俊中于9月14日到��安机关投案自首；刘嘉良于10月26日到公安机关投案自首。
被告人苏俊中、刘嘉良分别于2018年2月1日赔偿被害人张某1人民币3万元，合计赔偿6万元，并取得被害人张某1的谅解，被害人请求对其二人从轻处罚。
二、盗窃罪
2017年8月14日凌晨3时许，在惠州市仲恺高新区惠环街道办事处平南法拉网咖门口，被告人严浩康伙同被告人谭坤斌盗窃了被害人罗某1一辆天禧牌摩托车，经鉴定，被盗窃摩托车价值人民币2563.39元；破案后，已缴获被盗摩托车并发还被害人。2017年9月4日4时许，被告人谭坤斌在惠州市仲恺高新区陈江大光岭村一出租屋门前盗窃被害人靳某1的一辆东力牌女装摩托车。经鉴定，该摩托车价值人民币2695.55元。破案后，该车已被缴回并发还给被害人。2017年8月15日，公安机关在仲某高新区陈某胜利小区将严浩康抓获，现场缴获被盗��托车4辆；2017年9月4日，公安机关在仲某高新区陈某一摩托修理店将谭坤斌抓获，现场缴获被盗摩托车一辆。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受立案材料，户籍材料，到案经过，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人的供述，现场勘验记录等。
原判认为，被告人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良无视国法，持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人谭坤斌、严浩康无视国法，以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，其中严浩康盗窃1次，价值人民币2563.39元，谭坤斌盗窃2次，价值共计人民币5258.94元，数额均较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良犯聚众斗殴罪，指控被告人谭坤斌、严浩康犯盗窃罪罪名成立。
被告人严浩康、谭坤斌被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，本院依法从重处罚；被告人余晓东、刘浩主动到公安机关投案，是自首，依法予以从轻处罚；被告人苏俊中、刘嘉良主动到公安机关投案，是自首，同时积极对被害人进行赔偿，取得被害人谅解，本院依法予以减轻处罚；被告人严浩康、谭坤斌归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。
附带民事诉讼原告人张某1提出的诉讼请求，符合法律规定的，本院予以支持，但赔偿标准、范围应以法律规定为限。被告人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良应赔偿附带民事诉讼原告人张某1的经济损失合计53486.71元，本院已查明事实表明该笔赔偿金额已超出本案附带民事诉讼原告人已获得的赔偿数额，故本院对附带民事��讼原告人的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二百六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，第六十七条、第六十九条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，一审判决：一、被告人谭坤斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。二罪数罪并罚，决定刑期五年，并处罚金二千元；二、被告人严浩康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。二罪数罪并罚，决定刑期四年十个月，并处罚金二千元；三、被告人刘浩犯聚众斗殴罪，判处��期徒刑三年；四、被告人余晓东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、被告人苏俊中犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人刘嘉良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；七、驳回附带民事诉讼原告人张某1的诉讼请求。
上诉人谭坤斌及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、严浩康在聚众斗殴罪中仅是一般参与者，并非首要分子；2、谭坤斌主观恶性小，自愿认罪，社会危害性不大；3、一审判决认定谭坤斌在盗窃案中数额存在偏差；综上，请求二审法院依法对谭坤斌从轻处罚。
上诉人严浩康及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、严浩康在聚众斗殴罪中是从犯；2、严浩康主动投案，归案后如实供述罪行，具有自首情节；3、严浩康法律意识淡薄，此次犯罪是一时冲动造成，社会危害性小；综上，请求二审法院依法对严浩康从轻处罚。
上诉人刘浩及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、刘浩在本案中不是主犯；2、刘浩主动投案，归案后如实供述罪行，具有自首情节；3、受害人的伤情不是刘浩直接造成的；4、本案其他被告人取得受害人谅解，可对本案各被告人减轻处罚；综上，请求二审法院依法对刘浩从轻处罚。
上诉人余晓东及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、余晓东主动投案，归案后如实供述罪行，具有自首情节；2、上诉人余晓东家属已积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解；3、余晓东是初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求二审法院依法对余晓东从轻处罚。
上诉人苏俊中及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、苏俊中是初犯、偶犯；2、苏俊中主动投案，归案后如实供述罪行，具有自首情节；3、本案被害人一方存在挑衅和动手，对危害后果的发生存在过错；4、上诉人苏俊中家属已积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解。综上，请求二审法院依法对苏俊中从轻处罚。
上诉人刘嘉良及其辩护人上诉提出如下上诉和辩护意见：1、上诉人刘嘉良取得被害人的谅解；2、刘嘉良主动投案，归案后如实供述罪行，具有自首情节；3、刘嘉良是从犯；4、刘嘉良在本案中作用和地位要比其他同案人低。综上，请求二审法院依法对刘嘉良从轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴罪
2017年8月14日4时许，上诉人余晓东、刘嘉良、苏俊中到惠州市仲恺区陈江街道办事处群星茶餐厅吃宵夜，期间被害人张某1、黄某1、李某1、李某2等四人也在群星茶餐厅内吃宵夜，在吃宵夜的过程中，双方因小摩擦引起纠纷继而引发争吵，双方退出餐厅之后，苏俊中便独自离开了现场回到自己家中，此时余晓东电话通知上诉人刘浩称被人追打，叫其过来帮忙，刘浩得知后又电话通知了上诉人严浩康，并叫严浩康先过来找其领取棒球棍、铁管等工具先到达现场，严浩康又叫上上诉人谭坤斌一起找到刘浩领取了棒球棍、铁管等作案工具后就骑着摩托车先赶往了陈某群星茶餐厅，不久刘浩、苏俊中也回到了现场，双方继而发生冲突，苏俊中先冲上去用玩具枪敲打了被害人张某1的头部，张某1随即摔倒在地面上，接着余晓东、刘浩、严浩康、谭坤斌四人便拿着棒球棍、铁管，刘嘉良则通过拳打脚踢的方式对张某1、黄某1、李某1、李某2四人进行不同程度的殴打。在殴打的过程中，造成张某1、黄某1、李某1、李某2四人不同程度地受伤，经鉴定，伤者张某1的损伤程度属轻伤一级。余晓东于同年9月18日到公安机关投案自首；刘浩于9月13日到公安机关投案自首；苏俊中于9月14日到公安机关投案自首；刘嘉良于10月26日到公安机关投案自首。
上诉人苏俊中、刘嘉良分别于2018年2月1日赔偿被害人张某1人民币3万元，合计赔偿6万元，并取得被害人张某1的谅解。
上诉人余晓东家属于2018年5月11日赔偿被害人张某1人民币3万元，并取得被害人张某1的谅解。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、现场勘验笔录及照片，证明案发现场的地理位置及周边分布。
2、被害人陈述
（1）被害人李某3陈述，其于2017年8月14日3时40分许在陈某曙光路群星饭店门口被三名男子殴打，第一名男子拿着一把黑色的手枪，第二名男子拿着铁棍，该三名男子当时殴打其的朋友张某1，其去劝架，所以被打，当天晚上，其跟其的朋友张某1、李某4、叶某1等4名朋友去到曙光路吃宵夜��准备点餐时张某1看了旁边一桌的几名男子，其中一名男子站起来说“你们是不是想打我”，张某1走过去说，“我就看了你一下，怎么是想打你”，之后就边吵边走到了门口，我听见那名男子问张某1是哪里人，自称其是陈某本地人，期间另一名男子就一直说话挑衅我们，之后就打了电话貌似是叫人过来，过了大约5、6分钟，突然有5、6名男子拿着铁棍、一把枪及一把刀到了门口，其中一名男子用枪指着张某1。“你有没有吃过子弹”，张某1没有说话，那名男子拿着枪砸到了张某1的头，并一群人围了上去殴打张某1,场面太混乱，具体没看清楚是如何殴打的，于是其就赶紧上去拉架，结果那名持枪男子就用枪指着其的胸口说，“你有没有吃过子弹”，其没有说话，该持枪男子就举起枪朝其的头砸了过来，其急忙抬起左手挡了一下，左手臂被重重砸了一下，随即另外两名男子也围过来持铁棍敲击其的左手臂及右肩胛处，围着打了几下后几名男子就迅速离开了，其便赶紧过去查看被打倒地的张某1，并报警了。
（2）被害人黄某2陈述，2017年8月14日凌晨4时许，其和另外4名朋友在曙光路的茶餐厅吃饭，刚找位置坐下，四周看了一眼，这时殴打他们的那名男子就站了起来，问其“你想怎么样”，然后喊他们出去谈判，该名男子的另几个朋友一直劝该男子不要动手，但是该名男子又打电话叫来5、6名男子，都手持工具，这几名男子就上前殴打我的朋友张某1，他用枪敲张某1的左前额，张某1躺在地上，另外5、6名男子就围上去，之后的情形就看不清楚了，然后其就打电话报警了。
（3）被害人张某1陈述，2017年8月14日凌晨2时许，其和黄某2等人在群星茶餐厅吃宵夜，进去后，餐厅中间坐了一张大概5名男子的客人，他们很大声说��，我们就没有理他们，随后一名男子和黄某1争吵了起来，这时对方就想要打我们，李某3在一旁劝说，在茶餐厅里面就没有动手。对方一名男子就出去打电话叫人，没过多久，对方来了人以后，我看到一名穿红色上衣男子带着砍刀和空心的水管，我们看到不对劲就想跑，对方将工具分给其他人以后就追了上来，我在门口位置就被一名男子拿着一把手枪在额头砸了一下，我倒在地上后，那名男子就用手枪指着我，问我是不是没有吃过子弹，接着对方大概7名男子围着我，用铁管那些工具打我，我被打晕，后面的事情就不知道了。
（4）被害人李某4陈述，2017年8月14日凌晨4时许，其的朋友在群星茶餐厅被打，其是去劝架的，当天晚上他们进到饭店后，有一桌客人的一名男子看着其的朋友黄某1问看着他干嘛？其的朋友说没有看他啊，随后就在门口争吵起来了，然��那名男子就打电话叫人过来了，对方来了一名男子一过来就开始殴打张某1，其就上去劝架，有一名持枪的男子对着其的眼睛开枪打了一下，其就听到砰的一声，然后另一名男子使用棒球棍殴打了其额头一下，然后其就往曙光路方向跑了。
3、证人证言
（1）证人汪某1证言，其是陈江办事处曙光路47号茶餐厅的老板，2017年8月14日4时许，当时来了5名男子，他们准备坐在8号台，但是他们进来太吵了，都喝了酒，接着10号台的4名男子就觉得他们说话太吵了，所以发生了口角，当时双方发生口角的时候，在店里就没有打起来，只是在吵，然后双方都走出门外去了，我怕他们在门外会打架，我就叫店员将店门关起来了，关上门后，当时他们在外面打起来我就没有出去看，我只顾着在前台算账本，一直到7点多，我们才开门做生意。
（2）证人宏某东证言，2017年8月14日凌晨4时许，其在陈江街道办事处曙光路茶餐厅旁边的横沥汤粉店吃宵夜，没过一会，其就看见旁边茶餐厅门口有人打架，其就上前去看了一下，看到大概2、3名男子在打一名男子，该名男子被打倒在地，接着就有一名穿黑色短袖上衣的男子拿着手枪指着我的右脸颊，也没有说话，刘浩就跟那名拿手枪的男子说话，具体说什么我就不记得了，说完那名拿枪的男子就跑到茶餐厅门口，因对方拿着手枪，我也不敢去看，就继续吃宵夜，没过多久，打人的一方就跑掉了，被打的一方就报警了。
（3）证人叶某1证言，2017年8月14日凌晨2时许，其和张某1等人一起在群星茶餐厅吃宵夜，其的朋友被在店里吃饭的其他四名男子殴打，当时其害怕就跑到了旁边的美宜佳报警，看到对方有一名男子打电话叫了人过来，并且带了钢管等工具，其害怕就躲进了店��，之后就听见打架的声音，看到张某1倒在地上，黄某1右眼也一直在流血，李某1就不知道去了哪里，其一方的朋友都没有还手。
4、辨认笔录、指认相片
（1）上诉人余晓东辨认出当天晚上参与聚众斗殴的5名男子谭坤斌、严浩康、刘浩、苏俊中、刘嘉良，并指认出现场的监控视频截图。
（2）被害人李某3辨认出当天晚上和其一起被殴打的黄某2、李某4。
（3）证人宏某东辨认出当天晚上拿枪指着其的黑衣男子苏俊中，以及跟其说话的男子刘浩。
（4）被害人黄某2辨认出被殴打的“猪王”、李某1，以及欧打其和其朋友张某1的男子刘浩、余晓东；并指认出现场打架的视频截图。
（5）上诉人谭坤斌辨认出当天晚上聚众斗殴中提供工具的男子刘浩以及被告人严浩康。
（6）上诉人谭坤斌指认出其殴打他人��的现场监控截图。
（7）上诉人刘浩辨认出参与打架的五名男子谭坤斌、严浩康、余晓东、苏俊中、刘嘉良，并指认出现场的监控视频截图。
（8）上诉人苏俊中辨认出当天晚上参与聚众斗殴的男子严浩康、刘浩、余晓东、刘嘉良，并指认出现场的监控视频截图以及斗殴的位置。
（9）上诉人刘嘉良辨认出参与打架的男子谭坤斌、严浩康、刘浩、苏俊中、余晓东，并指认出现场的监控视频截图中的男子。
（10）上诉人严浩康辨认出参与打架的男子刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良；并指认出现场的监控视频截图。
（11）被害人张某1辨认出殴打其的男子刘浩、刘嘉良、严浩康、严浩康的朋友以及苏俊中。
（12）证人叶某1辨认出殴打其朋友的男子余晓东、刘浩，并指认出当晚打架的视频截图。
（13）被害人李某4辨认出殴打其和其朋友的男子刘浩、余晓东、苏俊中，并指认出当晚打架的视频截图。
5、鉴定报告，证明张某1所受损伤为轻伤一级。
6、检查笔录、扣押清单，证明公安机关在上诉人苏俊中住处检查，扣押黑色塑料手枪一把。
7、现场检测报告书，证明上诉人严浩康经三合一检测结果为阴性。
8、接受证据清单，诊断证明书，证明被害人张某1被打脑震荡、鼻唇部贯通伤、全身多处软组织擦伤、左踝关节骨折等入院治疗。
9、情况说明，被告人严浩康供述，其与“小谭”一起盗窃了三辆黑色摩托车，只有一辆黑色男装摩托车有被告人罗某3报警，其余两辆摩托车均未有报警记录，惠州市惠新派出所经张贴告示寻找被害人，至今仍未有人报警。
10、上诉人供述
（1）上诉人谭坤斌供述，2017年8月14���凌晨4时许，其与严浩康盗窃完摩托车后，严浩康就接到刘浩电话，说是有朋友在陈某的一个地方被人打，叫他过去帮忙，因为其当时是跟严浩康在一起的，所以严浩康也叫其一起去，他们开着盗窃来的那辆女装摩托车去找到提供工具的那名男子，然后一起去到现场，到了现场，提供工具的男子就将车门打开，然后把工具交给我们一起拿到现场去，到了现场我们看见很多人在争吵，但是没有打架，过了约几分钟后，就有一名穿黑色衣服的男子拿着一把手枪冲过来，其还以为是打其的，往后退了一下，拿枪的男子用枪砸了一下那名穿黑色衣服男子的头部，接着其一方的7、8个人都拿着棍棒冲上去对对方的那四个人进行殴打，当时其拿着一条钢管，其一共打了两个人，一名是那个穿黑色衣服的男子，一名是穿红色衣服的男子，其先后打了他们一棍，都是打到背部，打完��后将工具交给提供工具的那名男子收好，其就驾驶摩托车离开了现场。
（2）上诉人余晓东供述，其于2017年8月14日4时许，在陈某街道办曙光路群星茶餐厅门口，参与聚众斗殴，一起参与的还有苏俊中、刘浩、严浩康、刘嘉良、严浩康的朋友。当天晚上发生争吵，在门口的时候，对方一名穿灰色上衣的男子就用手推其，其就推回去，不知道什么事情，刘浩等人就和对方打起来了，其从地上捡了一根铁棍，看见对方一名男子躺在地上，在其赶过去的时候，其看见刘浩、刘嘉良、严浩康、严浩康的朋友以及苏俊中都围着该名男子在殴打，具体打了什么部位不清楚，其就过去用铁棍砸了该名男子膝盖或者膝盖下面处一两下，该名男子被刘嘉良使用拳头打了头部或者是胸部一两下，接着苏俊中就拿着铁棍去打了另一名男子，然后我们就跑了，之后我们一直在找对方���商，但是对方要35万元，我们没有这么多钱，所以其就来自首了。
（3）上诉人刘浩供述，在8月14日凌晨3点多，其接到余晓东的电话，说他跟刘嘉良在陈某群星茶餐厅被六个人追着打，其问是不是就他们两个人被人打，电话里面很吵，余晓东没有回答其，电话就挂掉了，然后其担心会不会出什么事就自己开车过去了，过去的时候看见他们在吵架，其有劝说苏俊中不要拿枪出来，苏俊中说他的是假枪，不会有事，对方一名受伤的男子就嘲笑苏俊中“拿把假枪出来吓唬人，有本事打我试一下”，苏俊中听了就冲过去用拳头打了那名男子，余晓东见状也过去跟苏俊中一起用拳头打那名男子，被打那名男子被打的坐在地上后辱骂说竟敢打他之类的话，然后余晓东和苏俊中不知道在哪里拿的两条铁棍又打了那名受伤的男子几棍，其当时看见对方头部流血了，怕出事��所以其见余晓东和苏俊中还想打的时候用其的锁棍挡了一下，然后其对他们说再打会出事，然后他们就离开了。在打架中，其用锁棍打了对方一名红色上衣的男子腰部一棍，打起来的时候，其的锁棍被他们敲中并击打到对方一名半躺在地上的男子腰部。打架的过程中其这方使用了工具，没看见对方有使用工具。打架的工具是一名四川的男子拿过来，然后交给严浩康的。
（4）上诉人苏俊中供述，2017年8月14日4时许，当时其跟刘嘉良、余晓东等人在群星茶餐厅吃宵夜，准备离开的时候，就有六名男子进来，像是喝醉的样子，当时他们就有人碰到了我们的桌子，我们几个人就看了他们一下，他们就看了我们一下，并且说“看什么看”，并且伴随着辱骂，他们坐下来后，我就站起来看着他们，然后跟我一起的朋友就说算了，我就坐下来了，他们对方就全部站起来了，并对我们说“是不是想打架”，然后他们之中一个比较矮的男子就拿了一张凳子扔了过来，当时被我的朋友挡下来没有砸到，就赶我们出去，我们出去后，其中还有一名男子把凳子给拖了出来，然后我们两方就开始相互辱骂，对方还说给我们10分钟叫人，这个时候我比较害怕就跑回家了，后来我怕他们会被对方殴打，就拿了一把BB枪出来吓唬他们，我到达现场的时候就看见严浩康抱着铁管扔在地上，靠近以后我看见刘浩跟一名男子在交谈，就用枪指着他，后来发现是宏某东，也是我认识的，后来我方这边就有人喊“打他”，随后我就冲上去打了张某1，我先是上去用枪敲了张某1的头部，他倒地以后我就用棒来敲打，在打的过程中，刘嘉良用手殴打，手里有没有拿东西不清楚，刘浩、严浩康、余晓东以及四川男子就用铁管对着张某1进行殴打，我用铁管打了张某1两��，其他人陆陆续续的打，具体打了几下不清楚，在打张某1的时候，我转过身来，看到一名穿白色衣服的男子的对方的，我就用铁管挥过去打了他的臀部，打完以后我们就分批逃离了现场。后来知道事情的严重性，就过来自首了。
（5）上诉人刘嘉良供述，2017年8月14日3时许，其四个人喝完酒就一起去陈某群星茶餐厅吃宵夜，我们准备吃的时候就进来了6名男子，坐在我们后面一桌，进来的时候还望着我们看了一下，突然苏俊中就站起来看着对方，对方一名男子就问苏俊中看什么，苏俊中没有理会，随后该名男子就拿起茶餐厅的凳子要砸苏俊中，我们挡下来，那名男子就说要打我们，并说给我们20分钟叫人，我们就马上跑出去，在门口的时候，余晓东就打了电话给刘浩，对方六名男子也追出来，我们就在门口吵，没多久刘浩就过来了，不清楚苏俊中是什么时候出现的，手里拿着一把手枪，就直接砸了一名男子的头部，接着该名男子就往后退，我们就冲上去殴打对方，其就用拳头殴打了该名男子额头两拳，另外的人也对着该名男子殴打，该名男子被打倒在地，在地上，又被打了几下，然后我们就跑了，在发生打架后，我找对方谈过，对方要价太高，其听说苏俊中都自首了，所以其也自首了。
（6）上诉人严浩康供述，2017年8月14日凌晨4时许，其当天晚上与谭坤斌实施完盗窃以后，在回去的路上接到刘浩的电话，说他有朋友在陈某的茶餐厅被人打了，叫我过去帮忙，其就叫谭坤斌跟其一起过去了，其与苏俊中、余晓东、刘嘉良、谭坤斌、刘浩，在仲某区陈某群星茶餐厅殴打了对方四个人，其一方使用的工具有两条棒球棍、铁管三条、车头锁一把、一把气枪，一个碗。棒球棍以及铁管是刘浩提供的，他叫我以及谭坤��找他拿了以后带到现场去，车头锁是刘浩自己带去现场的，枪是苏俊中拿过来的，碗就是刘嘉良在茶餐厅拿的。当时很混乱，其就记得其当时使用棒球棍殴打了一名穿黑色上衣的男子和红色上衣的男子的背部和脚，不记得具体打了几下，其余人其记得都有参与殴打，具体打了哪里没看清楚，之后黑色上衣男子被打倒在地，我们继续打了几下，然后就跑了。
二、盗窃罪
2017年8月14日凌晨3时许，在惠州市仲恺高新区惠环街道办事处平南法拉网咖门口，上诉人严浩康伙同被告人谭坤斌盗窃了被害人罗某1一辆天禧牌摩托车，经鉴定，被盗窃摩托车价值人民币2563.39元；破案后，已缴获被盗摩托车并发还被害人。2017年9月4日4时许，上诉人谭坤斌在惠州市仲恺高新区陈江大光岭村一出租屋门前盗窃被害人靳某1的一辆东力牌女装摩托车。经鉴定，该摩托车价��人民币2695.55元。破案后，该车已被缴回并发还给被害人。2017年8月15日，公安机关在仲某高新区陈某胜利小区将严浩康抓获，现场缴获被盗摩托车4辆；2017年9月4日，公安机关在仲某高新区陈某一摩托修理店将谭坤斌抓获，现场缴获被盗摩托车一辆。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、现场勘验笔录及照片，证明案发现场的地理位置及周边分布。
2、辨认笔录
（1）上述人谭坤斌指认出其实施盗窃行为的地点、盗窃的摩托车和其实施盗窃行为时所使用过的螺丝刀；同时指认出其盗窃摩托车时的监控截图。
（2）被害人靳某1辨认出其被盗的摩托车，并指认出被盗当时的地点。
（3）被害人罗某1指认出其摩托车被盗的地点。
（4）上诉人严浩康辨认出其同伙被告人��坤斌、并指认出作案现场和盗窃所得的摩托车；同时指认出其盗窃摩托车时的监控截图。
3、提取笔录、扣押清单
（1）证明公安机关扣押了被谭坤斌盗窃的东力牌女装摩托车及一把黄色螺丝刀。
（2）证明扣押上诉人严浩康所盗窃的女式摩托车两辆，男式摩托车两辆。
4、被害人陈述
（1）被害人靳某1陈述，2017年9月4日1时许，其驾驶摩托车回到陈江大光岭村一出租屋门前，将摩托车放在大门前，将摩托车锁上后就上楼休息了，一直到14时许，其起床出去买东西时发现摩托车不见了，其就上去房东家中看监控，其确定是何人盗窃以后，就打了电话报案并用手机定位其安装在摩托车上的GPS发现该男子就在吉山村，其和派出所民警根据定位将该男子抓获。
（2）被害人罗某1陈述，2017年8月14日凌晨1点，其去凯新家��法拉网伽上网，摩托车没有上锁，一直到凌晨4点多出来其就发现摩托车不见了，现场到处找了都没有发现，去网伽找监控，当时太晚，有监控的档口已经关门了，于是其就打电话报警了。
5、价格认定结论书
（1）证明被盗的东某TN125T-3C摩托车价值为人民币2695.55元。
（2）证明被盗的天禧牌TX125-5摩托车价值人民币2563.39元。
6、视听资料，上诉人谭坤斌的作案现场视频光碟一张。
7、接受证据清单，仲某高新区平南法拉网吧2017年8月14日凌晨3时许监控视频文件5个。
8、补充侦查报告书、证明经公安机关补充侦查，上诉人谭坤斌于2017年8月14日4时许，伙同上诉人余晓东、刘嘉良、苏俊中、严浩康、刘浩在惠州市仲恺高新区陈江办事处群星茶餐厅有聚众斗殴的犯罪行为。
9、上诉人供述
（1）上诉人谭坤斌供述，其于2017年9月4日凌晨4时许，在陈江路易酒吧后的一栋居民楼一楼的楼檐下盗窃了一辆黑色的女装摩托车，当时使用了一把螺丝刀，手柄是黄色的，在摩托车的储物箱找的。当时准备拿去卖掉，刚好没有钱用，看到容易盗窃，四处没人，就偷走了。
此外，其还于2017年8月14日凌晨3时许，在惠州市仲某区平南的一间网吧门口盗窃了两部男装摩托车。其同伙是严浩康，当天晚上一起盗窃了两辆黑色的男装摩托车，严浩康使用了一把剪刀以及一块石头，其就没有使用工具，当天晚上将车盗走后开到陈某的义乌广场放着。
（2）上诉人严浩康供述，其实施了两起盗窃案，第一次于2017年8月6日凌晨3时许在平南法拉网吧门口盗窃了一辆女装摩托车；第二次在2017年8月14日凌晨3时许在仲某平南法拉网吧门口盗窃了两辆黑色男装摩托车。其同伙是一名叫小谭的男子，是小谭提议去盗窃的，他叫我去望风和开车，我们使用的工具有一把剪刀、一个打火机和一把十字螺丝刀，小谭负责提供一辆蓝色的女装摩托车，我负责开车载着他到处走，目标由他来决定，有时候他动手剪线，有时候我来动手，小谭答应销赃以后每辆车给我300元，如果买的价钱高可以再给我100元，暂时还没有分过钱。
综合证据
1、刑事案件接受、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、户籍信息，证明六名上诉人在犯罪时均已年满十八周岁。
3、到案经过，证明公安机关于2017年8月15日将上诉人严浩康抓获；于2017年9月4日将上诉人谭坤斌抓获；被告人刘浩于2017年9月13日到公安机关投案自首；上诉人苏俊中于2017年9月14日到公安机关投案自首；上诉人余晓东于2017年9月18日到公安机关投���自首；上诉人刘嘉良于2017年10月26日到公安机关投案自首。
4、刑事判决书、刑满释放证明书，证明上诉人严浩康因犯容留他人吸毒罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑10个月，于2015年6月18日刑满释放；2016年因盗窃罪被惠阳区人民法院判处有期徒刑九个月。
5、全国犯罪信息列表，证明上诉人谭坤斌因盗窃罪被惠城区人民法院判处有期徒刑，于2017年6月17日刑满释放。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以采信。
另有谅解书、收条，证明：上诉人余晓东家属于2018年5月11日赔偿被害人张某1人民币3万元，并取得被害人张某1的谅解。
本院认为，上诉人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良无视国法，持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人谭坤斌、严浩康无视国法，以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。
对于上诉人谭坤斌、严浩康、刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，1、本案认定六上诉人持械随意殴打他人致一人轻伤的事实，有被害人的陈述、证人证言、上诉人供述、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、鉴定报告等证据予以证实，在共同犯罪中是余晓东纠集刘浩，刘浩纠集严浩康和提供作案工具，严浩康又纠集谭坤斌，苏俊中、刘嘉良与上述四人均有持械或使用拳脚对被害人进行殴打，故六人均不宜认定为从犯。2、上诉人余晓东通过上诉人刘浩纠集其他同案人，上诉人刘浩又为本案准备作案工具，两人在本案中地位、作用明显高于其他上诉人；上诉人谭坤斌、严浩康受纠集参与打斗，一审判决对二人的量刑明显高于上诉人余晓东和刘浩，存在量刑不当的情形。3、上诉人谭坤斌受上诉人严浩康纠集参与本案，故严浩康在本案中的地位、作用要高于谭坤斌；虽谭坤斌、严浩康均有累犯情节，但严浩康前科次数比谭坤斌多且本案纠集谭坤斌作案，故二审量刑时严浩康的刑罚比谭坤斌重。4、本案被害人虽有与上诉人一方争吵但未首先动手，在本案中没有过错，本案聚众斗殴罪是共同犯罪，犯罪中造成的后果应由六上诉人共同承担责任。5、上诉人谭坤斌、严浩康以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物数额较大属实，一审判决认定盗窃数额准确，定罪量刑适当。6、一审判决量刑时已考虑了刘浩、余晓东、苏俊中、刘嘉良有自首情节及苏俊中、刘嘉良取得被害人谅解等从轻量刑情节，上诉人在二审期间重复提出有上述量刑情节的意见不予支持。因此，本院对上诉人余晓东有谅解情节、上诉人谭坤斌非首要分子的意见予以采纳外，对谭坤斌、严浩康、刘浩、苏俊中、刘嘉良的上诉意见及其辩护人的辩护意见不予采纳。
鉴于一审判决对上诉人谭坤斌、严浩康犯聚众斗殴罪的量刑过重和上诉人余晓东二审期间取得被害人谅解，依法可以对上诉人谭坤斌、严浩康、余晓东从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因上诉人余晓东有新的量刑情节和一审判决对上诉人谭坤斌、严浩康量刑过重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302刑初1621号刑事附带民事判决第三、五、六项及第一、二、��项对上诉人谭坤斌、严浩康、余晓东的定罪部分。
二、撤销惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302刑初1621号刑事附带民事判决第一、二、四项对上诉人谭坤斌、严浩康、余晓东量刑部分。
三、上诉人谭坤斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；','2018-11-15
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