山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁07民终3936号
上诉人（原审被告）：山东昌邑石化有限公司，住所地：山东省昌邑市利民街西首。
法定代表人：张树生，总经理。
委托诉讼代理人：李凤茜，山东大本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鑫玉，山东大本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁述峰，男，1972年3月18日出生，汉族，住山东省昌邑市。
上诉人山东昌邑石化有限公司因与被上诉人丁述峰劳动争议纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东昌邑石化有限公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.根据山东昌邑石化有限公司与丁述峰签订的停薪留职合同第八条约定：“合同期满后丁述峰如不及时续签合同又不到山东昌邑石化有限公司上班超过七天，山东昌邑石化有限公司将丁述峰以自动退厂处理”，该条约定明确了停薪留职合同到期后双方的权利与义务：续签及到山东昌邑石化有限公司上班是丁述峰的权利。本案因丁述峰在停薪留职合同到期后不及时行使自己的权利，导致了山东昌邑石化有限公司与其解除劳动合同的法律后果。2.山东昌邑石化有限公司送达解除劳动合同决定书的程序合法。山东昌邑石化有限公司对解除劳动合同决定书的送达是在穷尽了其它送达方式均无法送达的前提下采取了公告送达。一审中，山东昌邑石化有限公司提交了邮寄送达的邮寄载明的情况：因丁述峰长期不在指定地点无法送达，据此也可以证明山东昌邑石化有限公司主张的丁述峰多方联系均联系不到的事实，丁述峰处于下落不明状态的事实。根据劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函的规定：“只有在送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知”。因丁述峰处于下落不明状态，山东昌邑石化有限公司采用公告送达的方式送达合法。3.丁述峰对解除劳动合同决定书对其不生效的请求已过仲裁时效。山东昌邑石化有限公司于2016年1月22日在工人日报上进行公告与丁述峰解除劳动合同，自公告之日起30天生效，公告生效之日应视为丁述峰知道或应当知道其权利被侵害之日。公告生效之日距丁述峰主张权利之日已超过仲裁时效。
丁述峰未提交书面答辩意见。
丁述峰向一审法院起诉请求：1.请求依法确认山东昌邑石化有限公司作出的对丁述峰解除劳动合同的行为无效；2.判决山东昌邑石化有限公司支付丁述峰未安排工作期间的生活费。
一审法院认定事实：自1996年12月1日始，丁述峰在山东昌邑石化有限公司工作，双方形成劳动关系。2009年至2012年丁述峰、山东昌邑石化有限公司分三次签订停薪留职合同，合同期限为一年，合同约定停薪留职期间，丁述峰向山东昌邑石化有限公司缴纳五险一金，山东昌邑石化有限公司负责给丁述峰上交。合同期满后，如不及时续签合同，丁述峰又不到山东昌邑石化有限公司上班，超过七天，山东昌邑石化有限公司将丁述峰以自动退厂处理。自2013年始，丁述峰、山东昌邑石化有限公司之间再未签订停薪留职合同。2017年11月丁述峰向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：l.依法确认山东昌邑石化有限公司2015年12月22日作出的《山东昌邑石化有限公司与丁述峰解除劳动合同的决定》无效；2.山东昌邑石化有限公司支付丁述峰生活费、为丁述峰缴纳社会保险费等待遇。昌邑市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月2日作出昌劳人仲案字（2017）第184号仲裁裁决书，以超过仲裁时效为由裁决驳回了丁述峰的仲裁请求，丁述峰不服诉至本院。一审法院认为，本案双方当事人争执的焦点：一、山东昌邑石化有限公司解除丁述峰劳动合同的程序是否合法有效；二、丁述峰要求山东昌邑石化有限公司支付未安排工作期间的生活费是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。丁述峰主张山东昌邑石化有限公司解除劳动合同的事实不成立、送达程序不合法，丁述峰未收到山东昌邑石化有限公司的解除劳动合同决定书。山东昌邑石化有限公司作为用人单位单方解除劳动合同，应当对解除劳动合同的事实和送达程序负举证责任。山东昌邑石化有限公司提供的证据1停薪留职合同，虽系丁述峰、山东昌邑石化有限公司之间的真实意思表示，但对山东昌邑石化有限公司关于解除劳动合同决定已合法送达丁述峰的主张无证明力。证据2-5不能证明山东昌邑石化有限公司对丁述峰作出的解除劳动合同已经送达给丁述峰了，2-5证据无证明力，不予认定。对于证据6，该证据证明了丁述峰系该公司的法定代表人及该公司的地址情况，但不能证明山东昌邑石化有限公司的送达是合法的，其证明的事实与本案无关联，因此不予确认。关于山东昌邑石化有限公司提供的证据7-8的证明力问题，依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，“以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知”。解除劳动合同事关劳动者切身利益，用人单位应当首先采用书面形式直接送达劳动者本人，本人不在的送达其同住的成年家属。山东昌邑石化有限公司虽通过邮寄及公告方式进行送达，但未提供采取直接送达及送达同住成年家属不能的证据，因此对证据7-8不予采信。证据9只能证明山东昌邑石化有限公司为丁述峰缴纳公积金的情况，不能证明山东昌邑石化有限公司作出解除丁述峰劳动合同的程序合法，对此不予认定。综上所述，山东昌邑石化有限公司关于其已将解除劳动合同的决定送达丁述峰的主张无证明力，山东昌邑石化有限公司于2015年12月22日作出的解除与丁述峰的劳动合同的决定对丁述峰不产生法律效力，对此，不予采信。我国实行按劳分配为主的收入分配制度，劳动者获得收入的前提是提供劳动。丁述峰与山东昌邑石化有限公司签订的停薪留职合同到期后，丁述峰即可申请与山东昌邑石化有限公司继续签订停薪留职合同或者申请到山东昌邑石化有限公司上班，但丁述峰未提供证据证明其未到山东昌邑石化有限公司上班系山东昌邑石化有限公司让其待岗造成的，因此丁述峰要求山东昌邑石化有限公司支付未安排工作期间的生活费于法无据，不予支持。关于仲裁时效的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因山东昌邑石化有限公司提供的证据不能证明其解除丁述峰的劳动合同已向丁述峰进行了有效送达，故并未超过仲裁时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及相关法律法规之规定，判决：一、确认山东昌邑石化有限公司于2015年12月22日作出的与丁述峰解除劳动合同的决定对丁述峰不发生法律效力；二、驳回丁述峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东昌邑石化有限公司负担。
本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人丁述峰系长期停薪留职人员，上诉人山东昌邑石化有限公司将丁述峰的社保缴纳至2016年2月，该事实表明双方劳动关系至2016年2月仍然存在。山东昌邑石化有限公司于2015年12月22日以丁述峰自2013年起未与山东昌邑石化有限公司签订停薪留职合同也未到山东昌邑石化有限公司上班为由，作出《山东昌邑石化有限公司与丁述峰解除劳动合同的决定》，事实与法律依据不足。山东昌邑石化有限公司于2016年1月5日和2016年1月22日分别通过邮寄及公告方式将解除劳动合同通知书进行了送达，但未能提供其通过合法程序将解除劳动合同的决定送达给丁述峰，一审确认山东昌邑石化有限公司于2015年12月22日作出的与丁述峰解除劳动合同的决定对丁述峰不发生法律效力并无不当，本院依法应予维持。上诉人山东昌邑石化有限公司关于被上诉人丁述峰在停薪留职合同到期后未及时续签合同且不到上诉人山东昌邑石化有限公司上班，上诉人山东昌邑石化有限公司送达解除劳动合同决定书的程序合法，以及本案已过仲裁时效的上诉理由，与其在一审中的答辩理由及举证质证意见基本一致，一审法院根据当事人提交的证据结合法庭陈述意见确认上诉人山东昌邑石化有限公司于2015年12月22日作出的与被上诉人丁述峰解除劳动合同的决定对被上诉人丁述峰不发生法律效力，认定事实清楚、适用法律正确、实体处理合法。二审期间，上诉人山东昌邑石化有限公司并未提出新的事实和理由，亦未提供新证据证明己方主张，故，应当维持原审判决。
综上所述，上诉人山东昌邑石化有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东昌邑石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国良
审 判 员 王 斌
审 判 员 王 峰
二〇一八年八月十七日
法官助理 于志明
书 记 员 李 敏