黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终693号
上诉人（原审被告）：牡丹江市宝丰建筑装饰材料市场浦江五金商店，住所地黑龙江省牡丹江市西安区宝丰装饰材料市场***号。
经营者：张文忠，男，1981年7月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：张乐群，男，1953年12月10日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：佟铁军，黑龙江公盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。
法定代表人：何玉富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹营珠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人牡丹江市宝丰建筑装饰材料市场浦江五金商店（以下简称浦江五金商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人浦江五金商店的委托诉讼代理人张乐群、佟铁军，被上诉人顺德公司的委托诉讼代理人曹营珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江五金商店的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回泰源公司的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：1.一审法院程序违法。浦江五金商店在一审庭审中申请追加桐城市华润化工有限公司（以下简称华润公司）作为与本案有利害关系必须参加诉讼的当事人参加本案诉讼，一审法院未裁定驳回浦江五金商店的请求，亦未通知追加华润公司参加诉讼，存在程序违法的情形。2.一审法院适用法律错误。浦江五金商店销售的被诉侵权商品的注册商标为“外邦”，与泰源公司涉案商标“枫叶”不同，不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定的侵权情形,不构成商标侵权。3.一审法院证据采信错误。浦江五金商店在一审中举示了华润公司的营业执照、商标注册证，泰源公司对该证据的真实性无异议，但一审法院却以该证据为复印件、真实性难以确认为由不予确认，据此不予追加华润公司参加诉讼，造成错判。4.浦江五金商店仅销售了25支玻璃胶，并被工商部门罚款1000元，一审判决浦江五金商店赔偿泰源公司15000元没有法律依据。
泰源公司辩称，请求二审法院驳回浦江五金商店的上诉，维持原判，案件受理费由浦江五金商店负担。事实及理由：1.浦江五金商店在接受行政处罚时陈述被诉侵权产品系由送货员送货至店铺，没有送货凭据，无法联系送货人，一审法院未追加华润公司参加本案诉讼符合法律规定。2.浦江五金商店销售的“外邦”牌被诉侵权产品直接使用了“枫叶”字样，缩小“外邦”商标，足以引起消费者误认为被诉侵权产品是枫叶的系列产品。3.浦江五金商店在一审中提供的“外邦”注册商标及华润公司营业执照复印件没有华润公司的公章，无法证明被诉侵权产品的合法来源。4.一审法院判决的赔偿数额包括泰源公司的实际损失及维权支付的合理开支，一审判决浦江五金商店赔偿泰源公司15000元符合法律规定。
泰源公司向一审法院起诉请求：1.浦江五金商店立即停止销售侵犯泰源公司第9370332号注册商标专用权的“外邦枫叶”牌玻璃胶；2.浦江五金商店赔偿泰源公司经济损失30000元；3.浦江五金商店承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：泰源公司享有第9370332号“枫叶”注册商标专用权，核定使用商品工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡剂（截止）。注册有效期限：2012年6月28日至2022年6月27日。
浦江五金商店为个人经营的个体工商户，经营者张文忠，注册日期：2002年5月8日，经营范围：批发零售小五金、锁具、灯具、开关、玻璃胶。
2017年8月17日，牡丹江市工商行政管理局作出牡工商处字（2017）第45号行政处罚决定书，内容为：浦江五金商店2017年6月开始销售“外邦枫叶”玻璃专用胶，其销售货物是一个人到店里送的货，没有票据，也无法与送货人联系，进货三箱（共75支），进货价格5元，以8元的价格销售，共售出25支，剩余50支被执法人员扣留，非法经营额600元。处罚结果为：没收销毁查扣的“外邦枫叶”玻璃专用胶50支并处罚款1000元，上缴国库。一审庭审中，浦江五金商店对工商部门作出的处罚决定书无异议。该公司档案中有被告销售的“外邦枫叶”玻璃胶商品照片，瓶身处小字体标注“外邦”商标，瓶身中部大字体标注“枫叶”字样。
泰源公司委托黑龙江高盛律师集团事务所律师曹营珠代理案件诉讼，包括本案在内的七个案件共支付律师费24500元,本案支付代理费3500元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：浦江五金商店销售“外邦枫叶”玻璃胶是否侵害泰源公司第9370332号“枫叶”商标专用权以及应如何承担责任。
泰源公司享有第9370332号“枫叶”商标专用权，受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，浦江五金商店所销售的“外邦枫叶”玻璃胶，属于在同种商品上直接使用了泰源公司的注册商标“枫叶”字样，并突出显示“枫叶”二字，容易使消费者在购买时误认为是“枫叶”牌玻璃胶，浦江五金商店的销售行为构成侵害泰源公司商标专用权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”，浦江五金商店应负停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于赔偿经济损失的数额，因泰源公司并未举证证明经济损失的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，由于泰源公司受到的损失难以确定，考虑泰源公司商标具有一定的知名度，又根据浦江五金商店的成立时间、侵权行为的性质、后果、商品价格和数量等因素，以及泰源公司为制止侵权行为而支出的费用情况，酌定浦江五金商店赔偿泰源公司包括维权费用在内的经济损失15000元。
关于浦江五金商店请求追加华润公司为被告的问题，本案并非必要共同诉讼且泰源公司未列华润公司为被告，因此对该项请求不予准许。
关于浦江五金商店辩称的即使构成侵权也应由华润公司承担赔偿责任、不应由浦江五金商店赔偿的主张，一审本院认为，浦江五金商店所出示的证据为复印件以及微信截图照片，证据的真实性难以确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，浦江五金商店对此应承担举证不能的责任。
一审法院据此判决：一、浦江五金商店自判决生效之日起立即停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”商标专用权商品的行为；二、浦江五金商店于判决生效之日起十日内一次性赔偿泰源公司经济损失15000元。案件受理费550元，由浦江五金商店负担。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为,泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。根据浦江五金商店的上诉理由，并结合泰源公司的答辩意见，确定本案二审的争议焦点问题为：
一审法院是否存在程序违法及证据采信错误的问题。按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为。故在商标侵权纠纷案件中，被诉侵权产品的销售行为是独立的侵权行为，销售者与其他环节的商标侵权人不是必要的共同诉讼人。本案中，浦江五金商店以华润公司系被诉侵权产品的供应商为由申请追加华润公司参加诉讼，但泰源公司并未起诉华润公司构成商标侵权，华润公司亦非必须参加诉讼的必要共同诉讼人，一审法院未追加华润公司参加诉讼并无不当。浦江五金商店关于一审法院程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审中，浦江五金商店举示的华润公司营业执照及商标注册证不能证明被诉侵权产品具有合法来源，一审法院对该证据未予认定并无不当。浦江五金商店关于一审法院证据采信错误的上诉主张不成立，本院亦不予支持。
浦江五金商店案涉销售行为是否构成商标侵权的问题。按照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标法所称商标的使用，包括将商标用于商品包装或者广告宣传等商业活动中。本案中，被诉侵权产品虽然标注了“外邦”商标，但该产品的商品包装上突出放大使用“枫叶”字样，客观上起到识别商品来源的作用，在性质上亦属于使用商标的行为，易使相关公众将被诉侵权产品与泰源公司的“枫叶”牌玻璃胶产生混淆误认或认为二者存在一定联系。按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为，浦江五金商店的销售行为侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权，构成商标侵权。一审判决浦江五金商店的销售行为构成商标侵权正确，本院予以维持。浦江五金商店以被诉侵权产品具有“外邦”商标为由主张其不构成商标侵权于法无据，本院不予支持。
三、一审判决的赔偿数额是否适当的问题。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。侵权人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，泰源公司因被侵权所受损失、浦江五金商店因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，人民法院应根据侵权行为的情节判决赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，浦江五金商店侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及泰源公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决浦江五金商店赔偿泰源公司15000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，浦江五金商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由牡丹江市宝丰建筑装饰材料市场浦江五金商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 徐明珠
审 判 员 包雪晶
二〇一八年十一月二十七日
法官助理 单萌萌
书 记 员 吕金玲