广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终154号
上诉人（原审原告）：凌浩成，男，汉族，1969年6月9日出生，住广州市黄埔区。
委托代理人：何智渊，广东瑞科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局黄埔区分局。住所地：广州市黄埔区水西路凯达楼*座*楼。
法定代表人：麦耀东，职务：局长。
委托代理人：周秋霞，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人：项姗姗，广东明浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市越秀区府前路*号。
法定代表人：温国辉，职务：市长。
原审第三人：广州市黄埔区人���政府。住所地：广州市黄埔区香雪三路*号*栋。
法定代表人：陈小华，职务:区长。
上诉人凌浩成与被上诉人广州市城市管理综合执法局黄埔区分局（以下简称黄埔城管分局）、广州市人民政府（以下简称市政府）行政处理及复议纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2636号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月8日，黄埔城管分局在黄埔区长洲街深井社区城建办公室对何永强、黄健伟进行调查询问，两人均称长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间的建筑物由村民凌浩成所建并居住。2015年5月19日15时左右，黄埔城管分局对黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间地段进行检查，现场检查的主要情况如下：经测量，现场建筑物建基面积为：长11.7米×宽5.9米=69平方米，是两层混合结构加一梯间，建筑总面积158.9平方米；凌浩成没有提供建设工程规划许可证等相关报建资料。黄埔城管分局当场向凌浩成发出穗综埔询字[2015]9052号《询问通知书》，要求其于当日15时30分前携相关资料接受调查。同日15时30分，黄埔城管分局对凌浩成进行了询问，凌浩成称：案涉建筑物由其于2008年2月开建，同年9月建好，其家庭已管理深井廻波巷2-1与中约下街8号之间地块三十多年，并于2008年建设了案涉房屋，建好房屋后其一直居住于该房，没有去办理房产证，也没有人要求其去办房产证，其他手续也没有。黄埔城管分局告知凌浩成其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，该建筑物将会被责令拆除，询问凌浩成是否有异议，凌浩成称其已建好案涉房屋多年且在该处居住，不同意拆除房屋。2015年7月14日，广州市规划局作出穗规函[2015]3803号《关于提供规划手续情况的复函》，函复黄埔城管分局，称关于黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间一幢二层加一梯间框架结构，总建筑面积158.9平方米的建筑物未经规划部门批准建设，未申领《建设工程规划许可证》。2015年8月17日，广州市规划局作出穗规函[2015]4515号《关于提供违法建设规划意见的函》，向黄埔城管分局提供规划意见，认为黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间一幢二层加一梯间框架结构建筑物的现状的有关技术指标无法满足现行法律法规的管理要求，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2015年9月15日，黄埔城管分局作出穗综埔告字[2015]9002号《告知书》，告知凌浩成，其未取得建设工程规划许可证在长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间建设一栋二层加一梯间混合结构房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，并告知凌浩成依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定将对上述行为作出责令限期拆除、逾期不拆除的，将依法强制拆除的行政处罚，并告知凌浩成享有陈述权、申辩权，凌浩成当天签收该《告知书》。黄埔城管分局于2015年10月8日作出穗综埔违建处字[2015]9002号《违法建设行政处理决定书》，责令凌浩成在接到处理决定书之日起十五日内自行拆除案涉违法建设，逾期不拆除的，黄埔城管分局将依法予以强制拆除，该决定书载明对决定不服的可以在收到该决定书之日起60日内向同级人民政府或上级城市管理综��执法机关申请行政复议，或在六个月内向人民法院提起诉讼。黄埔城管分局于同日作出穗综埔强拆公字[2015]9002号《限期拆除违法建设公告书》，对案涉违法建设予以公告督促违法建设当事人在处理决定规定的期限内自行拆除，逾期不拆除的将依法强制拆除，并告知公告期间违法建设当事人有陈述申辩权。黄埔城管分局于当日将《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》送达凌浩成。2016年4月6日，黄埔城管分局作出穗综埔强催字[2015]9002号《催告书》，要求凌浩成于2016年4月20日前自行拆除案涉违法建设，否则将实施强制拆除，并告知其在催告履行期间有陈述申辩权。2016年6月12日，黄埔城管分局向黄埔区政府请示申请批准强制拆除长洲街深井廻波巷违法建设。黄埔区政府于2016年6月23日作出埔府函[2016]24号《黄埔区人民政府关于依法拆除长洲街深井廻��巷违法建设的批复》，同意黄埔城管分局对长洲街深井廻波巷案涉违法建设依法进行拆除。2016年7月29日，黄埔城管分局作出穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》，决定在2016年8月15日后对凌浩成在黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间建设的建筑物实施强制拆除，要求凌浩成在强制拆除前自行搬出房内财物，并告知凌浩成对此不服向广州市黄埔区人民政府提起行政复议或向人民法院提起诉讼的期限及权利。
凌浩成对穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》不服，以黄埔区政府为被申请人于2016年8月15日向市政府申请行政复议。市政府于2016年8月16日向黄埔区政府作出穗府行复[2016]894号《提出行政复议答复通知书》，并于2016年10月8日作出穗府行复[2016]894号《行政复议决定书》，决定维持黄埔区政府批准作出的穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》，并于2016年10月9日送达凌浩成。后凌浩成仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。据此，黄埔城管分局对其辖区内的涉嫌违反建设规划管理的违法建设负有查处职能。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对���划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。”2015年8月17日，广州市规划局作出穗规函[2015]4515号《关于提供违法建设规划意见的函》，向黄埔城管分局提供规划意见，认为黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间一幢二层加一梯间框架结构建筑物的现状的有关技术指标无法满足现行法律法规的管理要求，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。黄埔城管分局在作出行政处理决定前，进行了调查、询问，认定违法事实证据充分，其依法作出穗综埔告字[2015]9002号《告知书》，告知凌浩成享有陈述申辩的权利。黄埔城管分局作出的穗综埔违建���字[2015]9002号《违法建设行政处理决定书》后，凌浩成在法定期限内未提出行政复议申请，未提起行政诉讼，黄埔城管分局在依法作出履行义务催告并经过催告期后，经黄埔区政府批准，作出穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》依据事实清楚，程序合法，并无不当。
市政府于2016年10月8日作出穗府行复[2016]894号行政复议决定，维持黄埔城管分局作出的穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》，复议程序合法，复议结果亦无不当。凌浩成的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告凌浩成的诉讼请求。
上诉人凌浩成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人涉案房屋虽未取得建设工程规划许可证，但并没有严重影响城市规划，亦不属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款的情形，涉案房屋属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情况，黄埔城管分局依据广州市规划局的穗规函[2015]4515认定涉案房屋属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定情形，并作出穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》，属于适用法律错误。二、黄埔城管分局未严格按照市政府有关通告要求履行职责。2015年12月21日，广州市政府发布《广州市人民政府关于严查严控违法建设的通告》。通告发布前，黄埔城管分局已作出涉案违法建设处理决定书，即已掌握涉案房屋未按照规定办理报建手续，且该房屋为上诉人的唯一住房，其应根据通告要求做好分类处理，加强政策疏导，告知上诉人有关内容，但黄埔城管分局没有告知通告有关内容，也没有告知上诉人可领取《自报手续不完备建（构）筑物情况登记表》，却作出了涉案催告书以及被诉决定书，属于程序不当。三、本次行政处罚不符合行政处罚的过罚相当原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，上诉人对本是荒废空地的地块进行维护管理，进而建设房屋解决自家住房问题，是对土地资源的合理利用。黄埔城管分局没有考虑到上诉人对土地维护及家庭住房困难的特殊情况，以及处罚须与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当的要求，不符合过罚相当原则。四、原审法院适用法律不正确。原审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持了原具体行政行为，依据是两被上诉人作出行政处罚及行政复议所依据的法律规定，仅对具体行政行为进行了合法性审查，而没有考虑其作出的行政处罚及行政复议是否存在“明显不当”的情况，而维持原具体行政行为严重损害上诉人的合法权益，���属明显不当的情形。五、广州市规划局向黄埔城管分局作出穗规函[2015]4515号《关于提供违法建设规划意见的函》，认为涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，但广州市规划局没有到现场勘查，该函没有事实依据，黄埔城管分局依据该函作出被诉决定书，明显不当。故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2636号行政判决；二、撤销被上诉人广州市城市管理综合执法局黄埔区分局作出的穗综埔强拆字[2015]9002号《强制拆除违法建设决定书》；三、撤销被上诉人广州市人民政府作出的穗府行复[2016]894号《行政复议决定书》；四、本案一、二审诉讼费由两被上诉人负担。
被上诉人广州市城市管理综合执法局黄埔区分局答辩称：一、黄埔城管分局作出的穗综埔违建处字[2015]9002号《违法建设行政处理决定书》事实证据清楚，程序合法。凌浩成在法定期限内既未提出行政复议申请亦未提起行政诉讼，黄埔城管分局在依法履行催告后经广州市黄埔区人民政府批准作出被诉《强制拆除违法建设决定书》，并依法送达，程序合法。二、广州市规划局作出的穗规函[2015]4515号《关于提供违法建设规划意见的函》依法对涉案违法建设的技术审查，事实清楚，并无不当。综上，请法院依法驳回凌浩成的全部诉讼请求。
被上诉人广州市人民政府答辩称：本府的行政复议受理及审查程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第三十一条的规定，上诉人凌浩成不服广州市黄埔区人民政府作出的被诉决定书，于2016年8月16日向本府申请行政复议，本府予以受理，于2016年10月8日作出被诉复议决定，并将决定书送法给双方当事人，符合前述规定的要求，请法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人广州市黄埔区人民政府未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审法院认定事实清楚并有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，���期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。”本案中，根据广州市规划局的规划意见，涉案房屋黄埔区长洲街深井廻波巷2-1与中约下街8号之间一幢二层加一梯间框架结构建筑物的现状的有关技术指标无法满足现行法律法规的管理要求，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违反了上述规定，被上诉人黄埔城管分局根据广州市规划局的规划意见，并经过调查、询问，依法作出了涉案告知书，告知上���人享有陈述申辩的权利，上诉人在法定期限内未提出行政复议或提起行政诉讼，黄埔城管分局在催告期届满后经黄埔区政府批准，作出被诉《强制拆除违法建设决定书》，具有事实和法律依据，符合法定程序，并无不当。被上诉人市政府收到上诉人的行政复议申请后，依法予以受理，在法定期限内作出行政复议决定并依法送达给上诉人，符合法定程序。原审判决驳回上诉人的诉讼处理正确，本院予以支持。上诉人上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用50元，由上诉人凌浩成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 余秋白
二〇一七年三月三十日
书 记 员 潘丽娜
颜悦怡