江苏省苏州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)苏05执复25号
复议申请人(被执行人)：苏州市桐芳宾馆二店，住所地江苏省苏州市姑苏区临顿路***号。
负责人金福明。
申请执行人：苏州市吴中区鑫源农村小额贷款股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区东吴北路19号101室。
法定代表人：叶晓明，董事长。
被执行人：高研，男，1981年12月31日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
被执行人：商玉珏，女，1953年10月21日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
被执行人：高敏强，男，1951年7月3日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
被执行人：姚振威，男，1970年7月1日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。
被执行人：宋余秋，女，1982年11月11日生，汉族，住江苏省东海县。
被执行人：苏州市桐芳宾馆，住所地江苏省苏州市白塔东路***号。
投资人金福明。
复议申请人苏州市桐芳宾馆二店（以下简称桐芳宾馆二店）不服苏州市吴中区人民法院（以下简称吴中法院）（2016）苏0506执异42号执行裁定书，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
吴中法院受理苏州市吴中区鑫源农村小额贷款股份有限公司（以下简称鑫源小贷公司）与高研、商玉珏、高敏强、姚振威、宋余秋、桐芳宾馆二店、苏州市桐芳宾馆（以下简称桐芳宾馆）借款合同纠纷一案，2015年4月15日，该院作出的（2014）吴商初字第716号民事判决已经发生法律效力。依该判决，高研应归还鑫源小贷公司借款本金1000000元、利息64116.67元及自2015年1月26日此后按银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日的利息；高研应付鑫源小贷公司律师费57800元；如高研未能支付上述款项，则鑫源小贷公司有权以商玉珏提供的抵押物即位于苏州市邾长巷3-5号1幢301室房屋之折价或拍卖、变卖所得价款在1500000元的范围内优先受偿；商玉珏、高敏强、姚振威、宋余秋对高研的上述债务承担连带清偿责任；桐芳宾馆二店对高研不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，桐芳宾馆对桐芳宾馆二店不能清偿部分承担补充赔偿责任；案件受理费15513元、财产保全费5000元、公告费600元，合计21113元，由高研、商玉珏、高敏强、姚振威、宋余秋、桐芳宾馆二店、桐芳宾馆负担。该判决书生效后，上述义务人未能按判决确定的内容履行义务。权利人鑫源小贷公司向吴中法院申请执行，要求支付1143029.67元及逾期付款利息。吴中法院于2015年8月12日立案,执行标的1143029.67元及相应利息。
吴中法院受理后，即于2015年8月14日向各被执行人邮寄执行通知书等书面材料，限期履行，但均未履行。
2016年8月18日吴中法院作出（2015）吴执字第2482号执行裁定：冻结、扣划被执行人高研、商玉珏、高敏强、姚振威、宋余秋、桐芳宾馆二店、桐芳宾馆存款人民币1317000元，不足部分，查封、扣押其他等值财产（具体以查封、扣押清单为准）。之后，共扣划被执行人桐芳宾馆二店银行存款323739.87元；查封了登记在被执行人姚振威（共有人汪敏）名下坐落于苏州市××新区清××室（所有权证号：XXXX，建筑面积：XXX㎡）房屋、查封了登记在被执行人高研名下车牌号为苏Ｅ×××××的小型汽车、查封了登记在被执行人姚振威名下牌号为苏Ｅ×××××的小型汽车、依法委托苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司对登记在商玉珏名下坐落于苏州市邾长巷X号X幢XX室（所有权证号：XXXX，建筑面积：XXXX㎡）房屋该房屋（含室内不可移动装修）进行了价值评估，评估价值为1436000元，并在淘宝网司法拍卖平台进行了两次拍卖，均因无人报名而流拍。第三次拍卖期间，申请执行人与被执行人商玉珏达成和解协议，约定由被执行人商玉珏偿还债务1000000元后即免除其担保责任。后被执行人商玉珏已按和解协议履行了全部付款义务。
该案经执行，申请人鑫源小贷公司已受偿1000000元及法院扣划的桐芳宾馆二店银行存款309909.87元（总扣划桐芳宾馆二店银行存款323739.87元，其中扣除执行费13830元），申请执行人表示，余款不再要求法院强制执行，本案实体终结执行。2016年8月31日，吴中法院作出（2015）吴执字第2482号之二执行裁定书，确定吴中法院（2014）吴商初字第716号民事判决未履行部分终结执行，并解除对登记在商玉珏名下坐落于苏州市邾长巷X号X幢XXXX室房屋及相应土地、登记在被执行人姚振威（共有人汪敏）名下坐落于苏州市××新区清××室房屋及相应土地的查封；解除对登记在被执行人高研名下车牌号为苏Ｅ×××××的小型汽车、对登记在被执行人姚振威名下牌号为苏Ｅ×××××的小型汽车的查封。
遂后桐芳宾馆二店提出执行异议，认为吴中法院在执行（2015）吴执字第2482号案件时，在程序上和实体上都违反了法律规定，要求该院将扣划其银行帐户的款项给予返还。
异议人桐芳宾馆二店称，吴中法院（2015）吴执字第2482号案在执行程序上和实体上都违反法律规定，要求返还错误执行的款项。理由：1.依据法律规定法院在接到申请执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定期间履行，不履行的再强制执行。其从未接到任何书面通知，甚至扣划其资金后仍未通知其，法院在执行程序上违法；2.（2015）吴执字第2482号执行一案，依据的是吴中法院（2014）吴商初字第716号民事判决书，该判决明确其承担的是补充赔偿责任，即债务人不能清偿部分之二分之一范围内承担赔偿责任。但该案中除债务人外，还有4个保证人承担连带担保责任，其的补充赔偿责任应当是债权人穷尽债务人及连带担保人赔偿责任之后仍然无法得到的赔偿部分，再由其承担其中的二分之一。事实上债权人未穷尽追索手段，放弃债务人名下已查封的苏Ｅ×××××小型汽车、不主张对担保人姚振威名下已保全苏Ｅ×××××小型汽车，甚至对位于苏州市邾长巷X号X幢XXXX室房屋及土地抵押物违规终止拍卖减损价值；3.（2014）吴商初字第716号民事判决书明确鑫源小贷公司主观存在过错，其只对高研不能清偿部分二分之一承担责任，也即为债权人未能得到赔偿的二分之一予以赔偿。判决生效后债权人可以向保证人和债务人进行无差别主张，所以在法律上其赔偿地位和债务人是一致的，其作为补充赔偿人债权人的主张应当列在他们之后。不然不但失去判决书判决补充赔偿的意义，也有违民法公平的原则。
申请执行人鑫源小贷公司未作答辩。
被执行人高研、商玉珏、高敏强、姚振威、宋余秋、桐芳宾馆均未作答辩。
吴中法院认为，生效的法律文书是法院强制执行的依据。依据生效的（2014）吴商初字第716号民事判决书，确定桐芳宾馆二店对债务人高研不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，桐芳宾馆对桐芳宾馆二店不能清偿部分承担补充赔偿责任。现债务人高研分文未予履行即系不能清偿，故桐芳宾馆二店应对本案执行标的二分之一承担赔偿责任。异议人认为，其责任是“债权人未能得到赔偿的二分之一予以赔偿”、“其作为补充赔偿人债权人的主张应当列在他们之后”无法律依据。本案立案执行后，向所有被执行人发送了执行通知，因此在执行程序上并无不当，况且执行通知仅系法院作为强制执行主体督促被执行人主动履行，非强制执行的前置必要条件。异议人桐芳宾馆二店的异议不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人苏州市桐芳宾馆二店的执行异议。
复议申请人桐芳宾馆二店不服该裁定，向本院申请复议，要求撤销吴中法院（2016）苏0506执异42号执行裁定，裁定吴中法院返还申请人保证金。理由：1.桐芳宾馆二店承担补充赔偿责任，而非连带赔偿责任；2.债权人放弃相关利益应当认定为放弃在该部分范围内对申请人主张补充责任赔偿的权利；3.复议人未收到执行通知等法律文书。
本院在复议审查中查明的事实与吴中法院查明的一致。
本院认为本案的争议焦点为：1.桐芳宾馆二店针对主债务人高研的顺位利益是否及于高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋等连带债务人；2.何为不能清偿部分，亦即吴中法院对主债务人高研是否已穷尽执行措施。
关于争议焦点1，本院认为桐芳宾馆二店针对主债务人高研的顺位利益不及于高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋等连带债务人。
本案执行依据为（2014）吴商初字第716号民事判决书，鑫源小贷公司于2013年1月31日与高研签订最高额借款合同，与商玉珏签订最高额抵押合同，又分别与桐芳宾馆二店、高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋等签订最高额保证合同。上述合同除桐芳宾馆二店为桐芳宾馆分支机构未取得其书面授权对外提供保证合同无效外，其余借款合同、抵押合同、保证合同均合法有效。
从文义解释来看，本案执行依据（2014）吴商初字第716号民事判决书第四项被告高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋对被告高研的上述债务承担连带清偿责任；第五项，被告桐芳宾馆二店对被告高研不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。第四项与第五项两项条款并列，分别指向高研所负债务。
从体系解释来看，高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋承担连带责任的法律基础在于主债务人违约，保证合同当事人附随的从合同义务；保证责任是为了扩大主债务人责任财产范围，保障债权得以实现，是一种约定责任。桐芳宾馆二店承担清偿责任的法律基础在于桐芳宾馆二店因相应过错而承担相应民事责任，《担保法解释》第七条将相应过错限定在主债务人不能清偿部分的二分之一以内；该责任是为了填补债权人保证合同无效导致债务人责任财产限缩的损失，是一种法定责任。两者的法律原因不同，目的不同，层次不同，都直接指向一种独立法律关系的责任主体，高敏强、商玉珏、姚振威、宋余秋与桐芳宾馆二店均仅对主债务人高研负责，桐芳宾馆二店是否享有顺位利益也仅针对主债务人而言。一旦其对主债务人的顺位利益不再存在，对另一种法律关系对应的责任主体亦不能施加负担。
关于争议焦点2，本院认为吴中法院对主债务人高研已穷尽执行措施。
何为高研不能清偿部分的二分之一？从文义解释来看，依据《担保法解释》第一百三十一条，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态，本案执行法院吴中法院对于主债务人高研的房产、土地、银行存款、车辆等完成查询程序，查封其名下汽车一辆，因无法实际控制，不能处分。
从执行实施角度来看，《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第三条，本规定第一条第三项中的“已穷尽财产调查措施”，是指应当完成下列调查事项：（一）对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查；（二）通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询；（三）无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查；（四）被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的，依法采取搜查措施；（五）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；（六）法律、司法解释规定的其他财产调查措施。第四条，本规定第一条第三项中的“发现的财产不能处置”，包括下列情形：（二）人民法院在登记机关查封的被执行人车辆、船舶等财产，未能实际扣押的。而《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十六条第一款第四项，被执行人的财产无法拍卖变卖，或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍，申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无其他财产可供执行的，人民法院可以以终结本次执行程序方式结案。该条第五款中“人民法院穷尽财产调查措施”，是指至少完成下列调查事项：（二）被执行人是自然人的，应当向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人的财产状况或财产线索，包括被执行人的经济收入来源、被执行人到期债权等。如果根据财产线索判断被执行人有较高收入，应当按照对法人或其他组织的调查途径进行调查；（三）通过最高人民法院的全国法院网络执行查控系统和执行法院所属高级人民法院的“点对点”网络执行查控系统能够完成的调查事项。本案中，主债务人高研银行存款仅数百元，车辆未能实际扣押，吴中法院已经穷尽财产调查措施后，对桐芳宾馆二店采取强制执行措施并无不当。
至于桐芳宾馆二店所称未收到执行通知问题。吴中法院立案执行后，向所有被执行人发出执行通知，程序上并无不当，况且执行通知仅系法院作为强制执行主体督促被执行人主动履行，非强制执行的前置必要条件。
综上所述，桐芳宾馆二店复议理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项的规定，裁定如下：
驳回苏州市桐芳宾馆二店的复议申请，维持苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506执异42号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁 锋
代理审判员 彭 秦
代理审判员 孙伟春
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 钱 曦