江苏省丹阳市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1181刑初441号
公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
被告人邹云飞，男，1991年5月3日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，农民，住江苏省丹阳市。曾因吸毒，于2013年7月6日被丹阳市公安局行政拘留十日；又因吸毒、非法携带管制刀具，于2013年9月13日被丹阳市公安局行政拘留二十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日因涉嫌聚众斗殴罪、赌博罪被逮捕。
辩护人倪中华，江苏维尔达律师事务所律师。
被告人洪菊良，男，1990年11月14日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，农民，住江苏省丹阳市。曾因寻衅滋事，于2011年6月2日被丹阳市公安局行政拘留十五日；又因犯赌博罪，于2014年12月30日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月1日被刑事拘留，同年12月31被逮捕。
被告人茆小亮，男，1989年5月20日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，住江苏省连云港市灌云县。曾因犯故意伤害罪、抢劫罪，于2009年4月15日被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元；又因犯聚众斗殴罪，于2011年2月25日被本院判处有期徒刑四年二个月，2013年11月7日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
被告人郦华俊，男，1992年4月14日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，无业，住江苏省丹阳市。曾因盗窃，于2010年9月9日被丹阳市公安局行政拘留七日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
江苏省丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉（2016）418号起诉书指控被告人邹云飞犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人洪菊良、茆小亮、郦华俊犯聚众斗殴罪，于2016年6月17日向本院提起公诉，2016年12月21日以丹检诉刑变诉(2016)46号变更起诉决定书就指控事实变更起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，二次公开开庭进行了审理。期间，丹阳市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一次，本院决定延期审理一次。丹阳市人民检察院指派检察员徐虹出庭支持公诉，被告人邹云飞、洪菊良、茆小亮、郦华俊及被告人邹云飞的辩护人倪中华到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省丹阳市人民检察院指控：
一、聚众斗殴
2015年11月3日18时许，被告人邹云飞因被告人洪菊良与吴某等人发生冲突，遂邀约洪菊良、茆小亮、郦华俊等人，持钢管、砍刀等工具至丹阳市吕城镇通天河麻将馆，欲与吴某某等人斗殴，并在未找到对方的情况下，持械砍、砸该麻将馆大门。
二、赌博
2015年9月4日至7日间，被告人邹云飞以营利为目的，组织贾某、郭某、洪某等人先后四次在丹阳市吕城镇、皇塘镇等地以“二八杠”的形式聚众赌博。
为证实上述事实，丹阳市人民检察院同时向本院移送了相应的证据，据此认为被告人邹云飞的行为构成聚众斗殴罪、赌博罪，被告人洪菊良、茆小亮、郦华俊的行为构成聚众斗殴罪，提请本院依法判处。
被告人邹云飞对起诉书指控其犯赌博罪的事实予以否认。
被告人邹云飞的辩护人对起诉书指控被告人犯聚众斗殴罪的罪名无异议，但是提出被告人主动放弃犯罪，系犯罪中止，且归案后能够如实供述，应从轻处罚；认为指控被告人犯赌博罪的证据不足。
被告人洪菊良、茆小亮、郦华俊对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：
一、聚众斗殴的事实
2015年11月3日18时许，因被告人洪菊良与吴某等人发生冲突，被告人邹云飞遂邀约洪菊良、茆小亮、郦华俊等人在吕城电影院广场附近集中，后持钢管、砍刀等工具至丹阳市吕城镇通天河麻将馆，欲与吴某某等人斗殴，并在未找到对方的情况下，持械砍、砸该麻将馆大门。
被告人邹云飞、茆小亮、郦华俊归案后如实供述了上述事实。被告人洪菊良自动投案，如实供述了上述事实。案发后，公安机关扣押了被告人所持的砍刀两把。
上述事实，四被告人在庭审中亦供认不讳，并有证人黄某、朱某、吴某等人的证言，辨认笔录，户籍资料、案件侦破经过、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单及照片等证据所证实，足以认定。
二、赌博的事实
2015年9月4日至7日间，被告人邹云飞以营利为目的，组织贾某、郭某、洪某等三十余人先后四次在丹阳市吕城镇、皇塘镇等地以“二八杠”的形式聚众赌博。具体犯罪事实分述如下：
1.2015年9月4日20时许，被告人邹云飞在丹阳市吕城镇虎墅村罗家桥村北侧鱼塘民房内，聚集贾某、郭某、洪某等三十余人以“二八杠”形式赌博。
2.2015年9月5日20时许，被告人邹云飞在丹阳市皇塘镇蒋墅孔家村贺某出租房内，聚集贾某、郭某、洪某等三十余人以“二八杠”形式赌博。
3.2015年9月6日20时许，被告人邹云飞在丹阳市吕城镇井园村新建村X号，聚集贾某、郭某、洪某等三十余人以“二八杠”形式赌博。
4.2015年9月7日20时许，被告人邹云飞在丹阳市吕城镇虎墅村潘家村彩钢瓦厂内，聚集贾某、郭某、洪某等三十余人以“二八杠”形式赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证明：
1.证人洪菊良的证言，证明2015年8月份的时候其和邹云飞、茆小亮、郦华俊、吴某一些人在一起玩的时候，邹云飞说他想在吕城开赌场的，让他们到时候去帮忙。没过几天，邹云飞就开始开赌场了，吴某和朱晨抽头，其和朱某在赌场里维持秩序，茆小亮等人望风，邹云飞的赌场是使用麻将牌以“二八杠”的形式进行赌博的，100元起押，上不封顶，记得9月初在吕城、皇塘镇等地赌博的四次，其中有一次警察还去抓了，但是没抓到。每次赌博均有三四十人，其认识的赌客有洪某、贾某等人。
2.证人茆小亮的证言，证明2015年8月份的时候，邹云飞说他准备开赌场的，让其到赌场望风、帮忙，邹云飞还找了洪菊良、朱某、吴某等人到赌场帮忙的，邹云飞的赌场是使用麻将牌以“二八杠”的形式进行赌博的，因为次数太多其也记不清了，只记得9月初在吕城、皇塘镇等地开的四次，因为那几天有一次差点被派出所抓了，所以印象比较深。
3.证人朱某的证言，证明2015年8月的时候，邹云飞准备在吕城开赌场的，因为邹云飞欠其钱，他就让其到赌场里去帮他管账，并安排吴某和“晨”负责抽头，洪菊良、茆小亮等人负责站岗和维持赌场里的秩序，记得清楚的是9月份那几次，因为有一次派出所抓赌的，那一次其没去，抓赌前后三次都有四十几个人在赌博的。
4.证人吴某的证言，证明其在邹云飞的赌场内抽头大概二十几次，印象比较深刻的是2015年9月初的一天晚上8点多，当天赌博的有三十多人，后来警察来抓赌的。在这前后还开了三次，每次都有三四十人赌博，认识的赌客有洪某、郭某、贾某和谢某等人。邹云飞还安排洪菊良和茆小亮等人负责看场子和望风。
5.证人洪某的证言，证明其2015年9月4日至7日四次在邹云飞开设的赌场内赌博，其中有一次派出所去抓赌的。每次均有四十余人，赌场内有两个人抽头，一个叫吴某，一个叫“晨”，还有洪菊良、茆小亮等人维持秩序和望风，其认识的赌客有谢某、贾某。
6.证人谢某的证言，证明2015年9月初的时候其在邹云飞开设的赌场内赌博三次，最后一次派出所去抓赌的，后来其觉得不安全就不去了。每次赌博均有四五十人，邹云飞安排吴某和“晨”抽头，其认识的赌客有贾某、“玉娟”。
7.证人郭某的证言，证明2015年9月初其在邹云飞开设的赌场内赌博三次，就在公安机关抓赌前后两三天，每次有赌客四十几人，赌场内有两人抽头，还有人在路口望风。
8.证人贾某的证言，证明2015年9月初的一天，其遇到邹云飞，邹云飞让其到他开的赌场里面玩玩。后来其就去他开设的赌场内赌博了四次，每次均有三四十人，其中第三次公安机关还去抓赌了但是没抓到。赌博时有吴某和“晨”两个人抽头，还有些人维持秩序和望风。
9.证人张某的证言，证明其在公安机关抓赌的前两天去邹云飞的赌场内赌博过两次，每次有赌客四十余人。
10.证人贺某、姜某、潘某、葛某1的证言，证实有人在2015年9月初的时候在他们家聚众赌博过。上述事实，与洪菊良、茆小亮、贾某的证言及辨认笔录相互印证。
11.证人葛某2的辨认笔录，证明赌博时有个叫“小飞”的男子在里面喝喝茶，四处走动看看，那些站岗的人都听他的话，“小飞”就是邹云飞。
12.谢某、郭某、贾某、张某的辨认笔录，证明他们曾一起参与赌博，且辨认出开设赌场的是邹云飞，抽头的男子是吴某。
13.案件侦破经过，证明被告人归案情况。
本院认为，被告人邹云飞、洪菊良、茆小亮、郦华俊持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。被告人邹云飞以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邹云飞一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人邹云飞、洪菊良、茆小亮、郦华俊已经着手实行聚众斗殴犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对于被告人邹云飞的辩护人提出被告人邹云飞系聚众斗殴犯罪中止的意见，经查，四被告人持械寻找吴某等人斗殴，后因未找到吴某而作罢，系因四被告人意志以外的原因，而非主动放弃犯罪，故对辩护人的该意见不予采信。被告人邹云飞归案后如实供述其聚众斗殴的事实，依法可对其聚众斗殴犯罪部分从轻处罚。本院对辩护人提出的该意见予以采纳。关于被告人邹云飞及其辩护人辩称其不构成赌博罪的意见，经查，被告人邹云飞聚众赌博，有多份证人证言在卷，且能够相互印证，故对被告人邹云飞及其辩护人的该意见本院不予采信。被告人洪菊良犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人茆小亮、郦华俊归案后均能如实供述自己聚众斗殴的罪行，依法可从轻处罚。被告人洪菊良在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪判处的刑罚与新罪判处的刑罚实行并罚。被告人茆小亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邹云飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年3月24日止)，并处罚金人民币一万元(于本判决生效后十日内缴纳)。
二、撤销本院（2014）丹刑初字第813号判决书中对被告人洪菊良犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元的缓刑部分；被告人洪菊良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2018年2月9日止)，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。
三、被告人茆小亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年11月24日止)。
四、被告人郦华俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年5月24日止)。
五、扣押于公安机关的作案工具刀2把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戎莉俊
代理审判员 岳为尧
人民陪审员 朱国英
二〇一七年一月十二日
书 记 员 吴永红
附本判决所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。