湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂06民终2679号
上诉人（原审被告）：李红，女，生于1965年2月9日，汉族，住湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：丁世友，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：胡飞，男，生于1971年7月16日，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：代为出庭参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书，代领执行款。
委托诉讼代理人：胡泽源，湖北思扬律师事务所律师。代为出庭参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书，代领执行款。
上诉人李红与被上诉人胡飞民间借贷纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院[2015]鄂0624民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人李红及其委托诉讼代理人丁世友，被上诉人胡飞的委托诉讼代理人胡泽源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红上诉请求:撤销原审判决,依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:1.原审判决认定事实不清，证据不足。⑴诉争借款实际借款人是金某，金某向上诉人出具的借条和银行明细均证实以上诉人名义借款到账后，上诉人全额转账给了金某。⑵金某通过上诉人向被上诉人还款88万元，上诉人了解金某另外直接向被上诉人还款33万元，金某还用自己价值200万的车向被上诉人抵偿了债务，至于金某是否还有还款行为，因金某犯罪被羁押，上诉人无从知晓。前述还款均应认定为偿还诉争借款。一审未通知金某参加诉讼，未查清还款金额。⑶借款合同未约定利息。一审将每月还款11万元折算为利息，认定事实错误。上诉人之所以连续每月还款11万元，是因被上诉人称将信用卡透支来的款项用于出借，申请了分期付款，每月要还十万多元，要求上诉人每月必须还款11万元。2.上诉人在一审中申请追加金某参加诉讼，一审驳回该申请，程序违法。3.被上诉人起诉本金为200万元，一审确认的本金才145.63165万元，一审却判决上诉人负担全部诉讼费用，有悖人民法院诉讼确定诉讼费用的负担原则。
被上诉人胡飞在二审中口头答辩，请求维持原判。
胡飞向一审法院提起诉讼，请求责令被告李红偿还借款200万元，并按年利率24%，支付从2013年4月9日起至付款之日止的利息，并支付从借款之日起至付款之日止日百分之一的违约金。
一审判决认定事实：2012年7月13日，被告李红与原告胡飞签订《借款合同》。合同约定：被告李红向原告胡飞借款200万元用于经营；还款时间为三个月，还款日期为2012年10月13日，被告可以提前还款，还款时间不足一个月的按一个月计算利息，超过一个月的按每十天一个档期计算；利率按双方口头约定执行；被告李红应提前支付一个月利息；被告提供其所办公司和私有财产作有效抵押；若借款逾期，借款人承诺除支付约定利息外，另按逾期金额日百分之一支付违约金。在签订合同的当天，被告将李红其所有的位于南漳县城关镇便河南路面积为208.60平方米的房屋作为向原告胡飞借款的抵押物，房屋他项权人为原告胡飞。合同签订后，原告胡飞通过其妹胡芳的银行卡（账号：62×××16），于2012年7月14日支付给被告李红（账号：62×××11）189万元。后被告李红分八次共偿还借款88万元，剩余款项至今未还，为此，原告胡飞提起本案诉讼。
一审法院认为，原、被告所签订的《借款合同》符合法律关于合同规定的要件，该合同成立。被告李红辩称，其未收到原告胡飞的借款，案外人金某收到案外人胡芳的189万元，只是通过被告李红的账户。另案外人金某已通过被告李红的账户还款99万元，金某通过枣阳市的乌兰春都公司还款22万元，金某用自己的账户还款11万元，共计还款132万元。同时剩余借款金某已用其价值200万元的轿车抵偿，应依法驳回原告胡飞的诉讼请求。被告李红的这一辩称意见明显与事实不符。被告李红在庭审中对原、被告双方签订的《借款合同》及原告胡飞通过其妹胡芳的银行卡给被告李红汇款189万元的事实均表示认可，至于被告李红将钱款汇给案外人金某，是另一法律关系。故对李红这一辩称意见，不予支持。原告胡飞请求责令被告李红偿还借款200万元。经查，2012年7月14日原告之妹胡芳将189万元打入了被告李红的现金卡上，原告胡飞称还给付了11万元的现金，但又没有证据证实，故确定双方借款数额为189万元。关于被告李红辩称其偿还借款和利息的问题。经查，被告李红已偿还借款88万元，且有证据证实，一审法院予以认定。而被告李红辩称案外人金某偿还借款本息三次，但没有证据证实，不予确认。至于利息应按照什么样的标准计算，合同中并未约定，而原告胡飞主张被告李红已偿还的88万元是自2012年7月14日至2013年4月9日止，按本金200万元，月利率为5.5%计算的利息，显然过高，不符合法律规定。已支付利息应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过的部分约定无效。借款人请求出借人返还已超过利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，以年利率36%计算利息。故被告李红已偿还的88万元，其中偿还本金433683.50元，利息446316.50元，至2013年4月9日止，被告李红仍下欠原告胡飞本金1456316.50元未还（见附表）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，被告李红应自2014年4月10日起，按年利率24%向原告胡飞支付利息。关于原告胡飞请求按逾期金额日百分之一支付违约金的诉讼请求，因不符合法律规定，且被告李红在逾期后偿还借款时，原告胡飞也未对被告逾期还款的行为提出异议。表明原告胡飞对被告李红逾期偿还借款予以认可，故对原告关于李红承担违约责任诉讼请求胡飞不予支持。经调解，双方不能达成协议，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款之规定，判决：被告李红在本判决生效后十日内偿还原告胡飞借款1456316.50元及利息（自2013年4月10日起至还清之日止，利息按年利率24%的计算）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告李红负担。
二审中，李红为证明金某将车抵偿给胡飞，提交了枣阳市公安局北城派出所出警证明。李红为证明据其了解金某向胡飞另外直接还款33万，提交了另案中南漳县法院询问胡飞的妹妹胡芳的笔录复印件，加盖湖北乌兰春都农业发展有限公司公章、有经办人金燕落款、落款日期为2017年3月6日证明；加盖“湖北沃地集团有限公司”公章、有经办人“崔来有”落款、落款日期为2017年3月6日的证明。经质证，胡飞对枣阳市公安局北城派出所出警证明真实性无异议，称该证明载明2014年6月21日金某与耿学军为还款发生纠纷，耿学军将金某的车扣了，民警告知到法院解决，该内容与本案无关联性。胡飞称南漳县法院询问胡飞的妹妹胡芳的笔录系复印件，未加盖复印属实的公章，胡芳在该询问中称具体还款情况要打印单据才能确定。胡飞认可湖北乌兰春都农业发展有限公司于2013年5月27日转账给胡芳的11万元系金某偿还本案诉争借款利息。胡飞提出加盖“湖北沃地集团有限公司”公章、有经办人“崔来有”落款的证明系伪证，胡飞提交了加盖“湖北沃地集团股份有限公司”公章、落款日期为2017年3月23日的证明；胡飞称胡芳于2012年7月20日向当时的湖北沃地农业实业有限公司转账190万，该公司因还款，于2013年9月向胡芳转账了一笔11万元，提交了银行个人结算业务申请书、胡芳银行卡交易明细；胡飞申请崔来有出庭作证。关于李红提交的加盖“湖北沃地集团有限公司”公章、有经办人“崔来有”落款、落款日期为2017年3月6日证明，本院询问该证据来源，李红称案外人拿来，其不能确认该证据的真实性。本院传崔来有出庭作证。崔来有陈述该证据上“崔来有”签名非其本人笔迹，该证据上加盖的“湖北沃地集团有限公司”的公章也非公司当时使用的公章；崔来有陈述胡飞提交的加盖“湖北沃地集团股份有限公司”公章、落款日期为2017年3月23日的证明属实；崔来有认可胡芳于2012年7月20日向当时的湖北沃地农业实业有限公司转账190万，该公司因还款，于2013年9月向胡芳转账了一笔11万元。在崔来有出庭作证后，李红当庭放弃关于胡芳于2013年9月收到的那笔转账11万元系偿还本案诉争款的主张。通过质证，二审中的新证据是否真实，是否与本案存在关联性已显现。本院确认枣阳市公安局北城派出所出警证明的真实性，该证据内容与本案缺乏关联性，不能证明上诉人的主张。另案中南漳县法院询问胡芳的笔录复印件，需要与转账记录印证，本院认为其不能直接证实本案还款事实。胡飞认可湖北乌兰春都农业发展有限公司于2013年5月27日转账给胡芳的11万元系金某偿还本案诉争借款利息，该自认与李红提交的加盖湖北乌兰春都农业发展有限公司公章、有经办人金燕落款、落款日期为2017年3月6日的证明，及一审法院调取的胡芳银行卡交易明细，相互印证，本院予以采信，并据此认定此笔还款。对于李红在本案中提交的虚假证据，加盖“湖北沃地集团有限公司”公章、有经办人“崔来有”落款、落款日期为2017年3月6日的证明，本院不予采信。对于胡飞在二审中提交的证据，本院予以采信。
二审中，李红申请本院向金某调查诉争借款的实际借款人、金某向胡飞直接还款的金额、金某是否将车抵偿给胡飞、人民法院认为应调查的其他事实。因金某犯罪被羁押，证人金某的证言属于李红存在客观困难难以自行收集的证据，故本院前往金某被羁押的场所，询问金某，并作询问笔录。经质证，李红称金某部分陈述不属实，部分陈述属实。胡飞亦称金某部分陈述不属实，部分陈述属实。金某否认其是本案诉争借款的实际借款人，该陈述与胡飞提交的借款合同、2012年7月14日李红收到胡芳转账189万的记录相互印证，故本院认定本案诉争借款的实际借款人李红，金某是保证人。除一审判决认定的李红向胡飞还款88万元外，金某向胡飞直接还款的金额，金某陈述有一笔是其通过湖北乌兰春都农业发展有限公司于2013年5月27日转账给胡芳的11万元，还有两笔，大概每笔都是11万元，其记不清具体在何时、通过何方式偿还，还的都是本金。通过其他证据及李红自认，本院已确认湖北乌兰春都农业发展有限公司于2013年5月27日转账给胡芳的11万元，系偿还本案诉争借款；金某所述的其他两笔还款，无其它证据证实，本院不予采信。金某陈述车主为案外人的、牌号为鄂Ｆ×××××的车，在枣阳被案外人扣押，金某当时报警，金某不认识扣车的人，当时有人提到胡飞或胡芳，金某通知李红到现场处理，金某先离开了枣阳。该陈述未经证实，本院不予采信。
二审另查明：金某（公民身份证号为）用湖北乌兰春都农业发展有限公司的账号于2013年5月27日转账给胡芳11万元，用于偿还本案诉争借款。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为,李红与胡飞签订借款合同，金某在该合同担保方签章处签字，李红收取了胡飞通过胡芳账户转账的出借款189万元，故李红与胡飞之间形成了民间借贷关系，本金金额为189万元。未约定保证方式，金某是该民间借贷的连带责任保证人。李红上诉主张实际借款人是金某，证据不足，本院不予支持。上诉人在一审中提交了金某给李红出具的借条，内容为“借到李红现金贰佰万整”。金某认可该借条的真实性。经查，该借条的落款日期为2012年9月13日，距离本案诉争借款合同签订、支付借款的时间已逾两个月；该借条明确载明金某借李红款，该内容与金某关于自己与李红的借款关系、本案诉争借款关系为两个不同的借款关系的陈述一致；本院采信书证，暨金某给李红出具的借条，认定本案诉争借款的借款人是李红而非金某。李红上诉称其将收到的本案借款全额转账给了金某，上诉人在一审中提交的李红的转账记录显示2012年7月14日李红收到胡芳转账189万元，同日，李红转账给金某150万元，2012年8月10日、2012年9月15日李红两次转账给胡芳，每次偿还本案诉争款11万元，2012年8月27日李红转账给金某15万元，李红称前述150元加上两笔11万、一笔15万元，共计187万元，再加上李红于2012年8月3日转账给卜少卿1万元，还有其他开销，合计李红给了金某189万。前述除转账给金某、胡芳有银行记录为凭外，其他陈述无凭据。李红上诉称其将收到的本案借款全额转账给了金某，因证据不足，本院不予采信。李红与胡飞签订的借款合同载明，提前支付一个月利息，利率按双方口头约定执行；该借款合同的履行情况说明在支付出借款时，已按200万元一个月利息11万元扣除了一个月利息，此后至2012年2月，李红每月支付11万元。有规律的支付行为说明借款合同所指的利息为200万元本金月息5.5%。上诉人主张一审判决认定利息错误，借贷双方未约定利息，还款均为偿还本金，与事实不符，本院不予支持。本案借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借款合同约定了利率，又约定了违约金，胡飞一并主张利率及违约金，对于总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。除一审判决认定的88万元还款及本院二审查实金某用湖北乌兰春都农业发展有限公司的账号于2013年5月27日转账给胡芳11万元，用于偿还本案诉争借款外，李红上诉称金某另外直接向被上诉人还款22万元，金某还用自己价值200万的车向被上诉人抵偿了债务，证据不足，本院不予采信。上诉人在一审中申请追加金某参加诉讼，一审驳回该申请，上诉人主张一审判决程序违法。出借人胡飞依法有权选择仅诉借款人李红，不诉担保人金某，故金某非本案必要的共同诉讼人，本院认为一审未追加金某参加诉讼，不违反法定程序。一审按照诉争本金200万收取案件受理费，二审按照上诉人不服一审判决的标的额收取案件受理费。二审仅改判了少部分本息，且在二审中李红提交虚假证据，妨碍民事诉讼，应当在胜败诉标的比例负担诉讼费的基础上，由上诉人多负担诉讼费。
综上所述,一审判决遗漏认定了一笔11万元的还款，上诉人关于存在这笔还款的上诉理由成立，其他上诉理由不成立。扣减这笔11万元的还款后，李红还欠被上诉人胡飞本金1415262.11元及该本金从2013年5月28日起按年利率24%计至还清之日止的利息（本判决附有计算表）。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省南漳县人民法院[2015]鄂0624民初429号民事判决；
二、上诉人李红于本判决送达后五日内向被上诉人胡飞清偿1415262.11元借款本金及该借款本金从2013年5月28日起按年利率24%计至还清之日止的利息；
三、驳回被上诉人胡飞的其它诉讼请求。
逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人李红负担16602元,由被上诉人胡飞负担6198元。二审案件受理费28237元，由上诉人李红负担27237元，由被上诉人胡飞负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 涂晶晶
审判员 王佼莉
审判员 任 侨
二〇一七年五月十四日
书记员 蔡奕凡