福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终192号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵怀劲，男，1971年9月22日出生于湖北省黄冈市黄州区，汉族，初中文化，农民，家住黄冈市黄州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人陈明霞，福建伟立律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人赵怀劲犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）闽0582刑初3149号刑事判决。原审被告人赵怀劲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕、代理检察员孙霖出庭履行职务，上诉人赵怀劲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月4日20时许，被告人赵怀劲在晋江市安海镇菌柄村“佳仕达”超市附近，将6.82克毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给林某，并事先通过微信转账先行收取林某的毒资人民币250元。2016年8月5日9时许，被告人赵怀劲在上述超市内，再次贩卖9.82克毒品甲基苯丙胺给林某，收取现金人民币1500元后，被公安机关当场抓获。警方当场从赵怀劲处扣押上述现金人民币1500元及用于联系交易的作案工具VIVO牌手机1部，并从林某处调取上述交易的毒品共计16.64克。案发后，上述扣押的现金已被发还，毒品均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室；案发后，被告人赵怀劲协助公安机关抓捕贩毒犯罪嫌疑人梁某，后梁某被福建省南安市人民检察院提起公诉。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人林某的证言、辨认笔录、被辨认人员照片及辨认说明，综合证实2016年7月下旬，赵怀劲打电话给其问其是否需要冰毒，其当时未应允。8月3日下午，其通过电话联系赵怀劲表示要购买1克冰毒，赵提出价格为150元，双方并互加微信（赵怀劲微信昵称“一切顺其自然”），其于18时许向赵怀劲转账人民币150元，并表示当晚要取毒品，但到晚上后赵怀劲表示没有毒品，让其次日再去拿，8月4日20时许，其又联系赵怀劲，双方约定到赵怀劲家楼下拿毒品，其依约前往晋江市安海镇菌柄村佳仕达超市对面与赵怀劲交易，赵怀劲拿了一包毒品冰毒给其并表示内共有7克毒品，但其表示只约定购买1克，无多余钱款，赵怀劲表示余下钱款可以后续转账，双方便各自离开。8月4日21时许，其又与赵怀劲联系表示次日欲再购买3克毒品，赵怀劲同意并约定次日给付钱款、毒品，其又通过微信转账人民币100元给赵怀劲。8月5日9时许，其和赵怀劲约定在佳仕达超市对面交易，双方见面后进入超市内，在收银台附近，赵怀劲给其一包装在一白色烟盒的毒品给其并称内共有10克冰毒，其又表示超出其预购数量，赵怀劲又表示余下欠款可以过后再给付，其便拿了1500元给赵怀劲（包含4日购买毒品的余款800元及5日购买毒品的钱款700元，剩余钱款赊欠），赵怀劲收取上述钱款后，被警方抓获，警方并现场查获上述现金，后其将两次购毒的毒品全部上缴给警方。
2.证人黄某的证言、辨认笔录、被辨认人员照片及辨认说明，综合证实其系佳仕达超市经营者，2016年8月5日其在店内营业，9时许，赵怀劲进入超市，因赵之前拖欠其20元，其向他索要，赵称过一会儿就给其并转身出门。过了约十分钟，赵怀劲同一女子前后进入超市并在收银台附近交谈，其未听清二人交谈内容，但回头看到女子拿了约2000元给赵怀劲，赵怀劲数完钱后，那女子要离开，但赵怀劲叫住女子并让她拿水喝，女子便拿了一瓶水后离开，赵怀劲收钱后一直将钱拿在手上，并到收银台付钱，还从刚才女子给他的钱中抽了一百元给其，等找钱后欲离开，但被警方抓获，当时警方查获赵怀劲时，只从赵怀劲身上查获现金，未查获其他东西。
3.证人吴某的证言、辨认笔录、被辨认人员照片及辨认说明，综合证实2016年8月5日上午，林某报称，要举报贩毒分子，并通过微信与赵怀劲联系，双方约定在佳仕达超市见面，其与同事便提供事先做好标记的人民币1500元给林某交易。到达超市时，赵怀劲将林某带进超市，其也跟着进入，见二人在超市内交谈，期间赵怀劲拿了一个白色烟盒给林某，并称内有10克毒品，林某则将做好标记的1500元给赵怀劲，林某欲离开时，赵怀劲还让林某拿饮料喝，林某拿了饮料后离开，赵怀劲则从上述1500元中抽了100元给超市老板，后赵怀劲被当场抓获，警方现场从赵怀劲手上扣押上述现金，并从林某处调取上述用白色烟盒装的冰毒，并在赵怀劲见证下封装。
4.证人蔡某的证言，证实其系晋江市公安局东石派出所辅警，2016年8月5日13时许，其和赵怀劲在民警陪同下前往南安市，由赵怀劲通过微信与贩毒分子联系购毒事宜并转账600元，约定在贩毒分子家中交易毒品，后其与赵怀劲与贩毒分子交易完毒品后，警方当场抓获贩毒分子，并在现场扣押到毒品。
5.证人梁某的证言，证实2015年8月5日10时许，赵怀劲通过微信与其联系欲购买毒品，其经考虑后以购毒原价贩卖给赵怀劲，但准备从中赚取部分毒品供自己吸食，后双方约定其以600元的价格贩卖5克冰毒给赵怀劲，并由赵怀劲先通过微信转账600元给其；赵怀劲到其家中拿毒品时，其将毒品交给赵怀劲，后又从赵怀劲手中拿回冰毒，并分出一部分到另一小包装袋内准备自己留下吸食，接着被警方当场抓获。
6.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、财物入库清单、发还清单及照片，证实公安机关现场从被告人赵怀劲处扣押作案工具VIVO牌手机1部及现金人民币1500元，后现金已发还。
7.接受证据材料清单、微信聊天截图，证实公安机关从林某处接收物证甲基苯丙胺及被告人赵怀劲与林某的聊天情况和林某先后共转账人民币250元给赵怀劲的事实，其中8月4日晚，林某通过微信问赵怀劲“明天再过去找你拿三个有吗”，赵复“有啊，你在你朋友那吗”，林某回复“我微信里剩一百先转给你，我明天早上把钱拿去给你，你在拿三个给我可以吗”，赵复“可以没事啊谢谢了”，后林某向赵怀劲转账100元，赵怀劲随即收取上述转账100元。
8.通话清单，证实林某、赵怀劲的电话通联情况。
9.称量笔录、取样笔录、毒品移交清单、质检证书及照片、检验报告、工作说明，证实公安机关8月4日扣押的甲基苯丙胺净重6.82克，8月5日扣押的甲基苯丙胺净重9.82克。
10.毒品实物缴交收据，证实案发后共缴交毒品甲基苯丙胺14.62克。
11.人民币照片，证实公安机关案发前对现金1500元进行标记的情况。
12.现场检测报告书、尿液检验笔录及照片，证实被告人赵怀劲案发后尿液经甲基安非他明检测试剂检测呈阳性。
13.身份户籍材料、违法犯罪经历查询情况、吸毒人员动态管控详细信息，证实本案相关人员的身份情况。
14.行政处罚材料、责令社区戒毒决定书，证实本案相关人员的劣迹情况。
15.福建省南安市人民检察院南检公刑诉[2016]1673号起诉书，证实梁某贩毒一案已由南安市人民检察院提起公诉。
16.公安机关的侦破经过，证实本案的侦破过程及被告人的归案经过。
17.被告人赵怀劲的供述、辨认笔录及被辨认地点照片，综合证实2016年8月3日，林某电话联系欲向其购买毒品，其让她先通过微信转账150元，8月4日20时许，林某微信联系其要拿冰毒，其让林某来到佳仕达超市附近，双方见面后，其共拿了约7克冰毒给林某，后林某离开；22时许，其又让林某通过微信转账100元给其，林某又表示再要3克冰毒。2016年8月5日7时许，林某又通过微信问其有无冰毒，其便让林某到佳仕达超市拿冰毒，两人见面后，其将用白色烟盒包装的约10克毒品冰毒交给林某，林某则拿出1500元欲给其，但其称金额不对，正欲算账便被警方抓获，其携带用于与林某联系的手机也被查扣。案发后，其经与梁某约定后，以每克120元的价格向梁奎购买6克冰毒，并带领公安机关到梁某家中抓获梁某。
原判认为，被告人赵怀劲违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺16.64克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵怀劲归案后，协助公安机关侦破其他贩毒案件，抓捕贩毒犯罪嫌疑人，是立功，予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人赵怀劲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四千元；二、扣押的作案工具“VIVO”牌手机一部（未随案移送），予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人赵怀劲的违法所得人民币250元。
上诉人赵怀劲诉称，超出部分毒品并不是要贩卖而是要送给林某，该部分毒品不应计入其贩卖的毒品数量。其辩护人提出，上诉人赵怀劲只向林某收取部分毒资，未收取毒资的那部分毒品属于赠送，不应计入上诉人贩卖的毒品数量，上诉人有立功表现，归案后如实供述，建议从轻、减轻处罚。
出庭检察员提出，一审判决据以认定事实的证据均依法取得，能够形成完整的证据链，足以证实上诉人赵怀劲贩卖16.64克甲基苯丙胺的事实，原判鉴于上诉人赵怀劲有立功表现，已对其从轻处罚，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人赵怀劲犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实，有证人林某、黄某、吴某、蔡某、梁某的证言、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、财物入库清单、发还清单、接受证据材料清单、微信聊天截图、通话清单、称量笔录、取样笔录、毒品移交清单、质检证书及照片、检验报告、毒品实物缴交收据、现场检测报告书、尿液检验笔录、相关照片、身份户籍材料、违法犯罪经历查询情况、吸毒人员动态管控详细信息、行政处罚材料、责令社区戒毒决定书、福建省南安市人民检察院南检公刑诉[2016]1673号起诉书、公安机关的侦破经过等工作说明及上诉人赵怀劲的供述等证据，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人赵怀劲及其辩护人提出大部分毒品属赠送，不应计入上诉人赵怀劲所贩卖毒品的数量，经查，证人林某、黄某的证言证实上诉人赵怀劲与林某交易毒品的事实，未收取毒资的部分毒品，证人林某亦证实系上诉人赵怀劲愿以赊欠的方式进行交易，且有相关微信聊天、转账记录截图等予以佐证，故上诉人赵怀劲及其辩护人对此提出的诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵怀劲违反国家对毒品的管制规定，贩卖16.64克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。上诉人赵怀劲归案后，协助公安机关侦破其他贩毒案件，抓捕贩毒犯罪嫌疑人，是立功，原判已予从轻处罚，量刑适当。上诉人赵怀劲及辩护人提出再予从轻、减轻处罚的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见成立，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 苏中福
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 张恩华
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。