浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终456号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱树明，农民。因犯故意杀人罪、故意伤害罪于1996年7月18日被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，后经减刑，于2014年8月8日被刑满释放，附加剥夺政治权利七年。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人孙某甲，农民。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局取保候审。
原审被告人彭某，无业。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局取保候审。
原审被告人韩某，无业。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人刘某，农民。因本案于2015年10月19日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月21日变更为取保候审。
原审被告人应某甲，农民。因本案于2015年9月7日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月10日变更为取保候审。
原审被告人应某乙，农民。因本案于2015年9月10日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月11日变更为取保候审。
原审被告人沈某，农民。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人巩某，农民。因本案于2015年10月30日被嵊州市公安局取保候审。
原审被告人盛某，无业。因本案于2015年8月21日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人周某，农民。因本案于2015年8月29日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人居某，农民。因本案于2015年8月29日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人郑某，农民。因本案于2015年8月29日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年9月2日变更为取保候审。
原审被告人俞某甲，农民。因本案于2015年9月6日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月14日变更为取保候审。
原审被告人朱某，农民。因本案于2016年1月10日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月13日变更为取保候审。
原审被告人孙某乙，无业。因本案于2015年10月19日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月21日变更为取保候审。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控被告人钱树明（绰号“明哥”）、孙某甲、彭某、韩某、刘某、应某甲、应某乙、沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙等犯开设赌场罪一案，于2016年6月23日作出（2016）浙0683刑初386号刑事判决。宣判后，原审被告人钱树明不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年6月25日至8月17日期间，吴洁（另案处理）与被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、刘某经事先商量，以手机微信群聊方式建立红包赌博群，由吴洁、被告人钱树明先后担任群主，被告人孙某甲、彭某、韩某、刘某先后担任群管理员并由被告人韩某负责记账，先后雇佣被告人沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙和戴雪莉（另案处理）等人为代包手负责接受赌资、抽头和代发红包等事务，拉邀任某、石某、竺某等人进群，采用发红包、抢红包、返还奖金等方式进行赌博。其中，在共同开设赌场期间，被告人钱树明抽头渔利数额累计人民币17万余元，接受赌资数额累计人民币120万余元；被告人孙某甲、彭某、韩某抽头渔利数额累计人民币50万余元，接受赌资数额累计人民币600万余元；被告人刘某抽头渔利数额累计人民币20万余元，接受赌资数额累计人民币400万余元。在参与开设赌场期间，被告人沈某抽头渔利数额累计人民币9万余元，接受赌资数额累计人民币110万余元；被告人巩某抽头渔利数额累计人民币8万余元，接受赌资数额累计人民币90万余元；被告人盛某抽头渔利数额累计人民币6万余元，接受赌资数额累计人民币60万余元；被告人周某抽头渔利数额累计人民币48000余元，接受赌资数额累计人民币50万余元；被告人居某抽头渔利数额累计人民币29000余元，接受赌资数额累计人民币30万余元；被告人郑某抽头渔利数额累计人民币13000余元，接受赌资数额累计人民币9万余元；被告人俞某甲抽头渔利数额累计人民币7600余元，接受赌资数额累计人民币46000余元；被告人朱某抽头渔利数额累计人民币4800余元，接受赌资数额累计人民币9万余元；被告人孙某乙抽头渔利数额累计人民币3900余元，接受赌资数额累计人民币78000余元。
2、2015年8月4日至8月6日期间，吴洁（另案处理）与被告人应某甲、应某乙、孙某甲、彭某、韩某经事先商量，以手机微信群聊方式建立红包赌博群，由被告人应某甲、应某乙先后担任群主，被告人孙某甲、彭某担任群管理员并由被告人韩某负责记账，先后雇佣被告人盛某、居某、郑某、沈某、巩某和戴雪莉（另案处理）等人为代包手负责接受赌资、抽头和代发红包等事务，拉邀任某、唐某等人进群，采用发红包、抢红包、返还奖金等方式进行赌博。其中，在共同开设赌场期间，被告人应某甲、孙某甲、彭某、韩某抽头渔利数额累计人民币19000余元，接受赌资数额累计人民币15万余元；被告人应某乙抽头渔利数额累计人民币6100余元，接受赌资数额累计人民币35000余元。在参与开设赌场期间，被告人盛某抽头渔利数额累计人民币3000余元，接受赌资数额累计人民币46000余元；被告人居某抽头渔利数额累计人民币1500余元，接受赌资数额累计人民币2万余元；被告人郑某抽头渔利数额累计人民币1200余元，接受赌资数额累计人民币18000余元；被告人沈某抽头渔利数额累计人民币850余元，接受赌资数额累计人民币1万余元；被告人巩某抽头渔利数额累计人民币590余元，接受赌资数额累计人民币8000余元。
综上，被告人钱树明抽头渔利数额累计人民币17万余元，接受赌资数额累计人民币120万余元；被告人孙某甲、彭某、韩某抽头渔利数额累计人民币51.9万余元，接受赌资数额累计人民币600余万元；被告人刘某抽头渔利数额累计人民币20万余元，接受赌资数额累计人民币400万余元；被告人应某甲抽头渔利数额累计人民币1.9万余元，接受赌资数额累计人民币15万余元；被告人应某乙抽头渔利数额累计人民币6100余元，接受赌资数额累计人民币3.5万余元；被告人沈某抽头渔利数额累计人民币90850元，接受赌资数额累计人民币110余万元；被告人巩某抽头渔利数额累计人民币80590元，接受赌资数额累计人民币90万余元；被告人盛某抽头渔利数额累计人民币6.3万余元，接受赌资数额累计人民币64万余元；被告人周某抽头渔利数额累计人民币4.8万余元，接受赌资数额累计人民币50万余元；被告人居某抽头渔利数额累计人民币30500元，接受赌资数额累计人民币32万余元；被告人郑某抽头渔利数额累计人民币14200元，接受赌资数额累计人民币10.8万余元；被告人俞某甲抽头渔利数额累计人民币7600余元，接受赌资数额累计人民币4.6万余元；被告人朱某抽头渔利数额累计人民币4800余元，接受赌资数额累计人民币9万余元；被告人孙某乙抽头渔利数额累计人民币3900余元，接受赌资数额累计人民币7.8万余元。
案发后，被告人居某、周某、俞某甲、应某甲、应某乙、刘某、孙某乙、巩某先后到嵊州市公安局三江派出所投案，被告人朱某到江苏省苏州市吴江区震泽派出所投案，均如实供述自己的犯罪事实。公安机关从被告人钱树明处扣押苹果4手机1只、苹果6plus手机1只；从被告人孙某甲处扣押工资总单1份、苹果6手机1只、人民币4000元；从被告人彭某处扣押苹果6plus手机1只、人民币1万元；从被告人韩某处扣押工资总单1份、手机照片1份、记账本1本、笔记本电脑1台、苹果6手机1只、人民币16300元；从被告人刘某处扣押苹果5手机1只、人民币3300元；从被告人应某甲处扣押笔记本1本、苹果6plus手机1只、人民币8200元；从被告人应某乙处扣押苹果6手机1只、人民币6100元；从被告人沈某处扣押苹果5S手机1只、人民币14400元；从被告人盛某处扣押苹果6手机1只、人民币7300元；从被告人周某处扣押苹果6手机1只、人民币7000元；从被告人居某处扣押苹果6手机1只、人民币5000元；从被告人郑某处扣押苹果6手机1只、人民币831元；从被告人俞某甲处扣押苹果6手机1只、人民币400元；从被告人孙某乙处扣押苹果6plus手机1只、人民币700元。上述款项均暂扣于嵊州市公安局，其余物品随案移送。
另查明，公安机关从涉案人员戴雪莉处扣押赃款人民币4500元；被告人孙某甲、彭某、巩某、俞某甲、朱某、孙某乙分别向本院退缴赃款人民币6700元、2000元、6000元、7200元、4800元及3200元。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、刘某、应某甲、应某乙、沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙以营利为目的，结伙在手机微信上建立红包赌博群，以发红包、抢红包、返还奖金等方式，组织多人参与赌博活动，接受赌资并从中抽头渔利，其中被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、刘某、沈某、巩某、盛某、周某、居某属情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。涉案赌博微信群里的成员众多、流动性大，且管理人员、代包手及一般参赌人员间均大多互不认识，被告人钱树明等人建立的赌博微信群具有开放性，具有赌场性质；被告人钱树明担任群主期间为2015年8月1日至其被抓获的同月21日，其控制群成员的进出，给其他被告人分配赃款并与此前的群主平分其余赃款，同期非法获利远高于其他管理人员；被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、刘某在第1节事实、被告人应某甲、应某乙在第2节事实的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人钱树明在执行剥夺政治权利期间再犯罪，酌情从重处罚且予数罪并罚。被告人孙某甲、彭某、韩某、刘某属作用相对较小的主犯。被告人沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人刘某、应某甲、应某乙、巩某、周某、居某、俞某甲、朱某、孙某乙在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。案发后除被告人钱树明外的其他被告人均退缴赃款，各被告人均当庭自愿认罪。综上，对被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、应某甲、应某乙、郑某、依法从轻处罚，各辩护人的相关辩护意见成立，本院予以支持；对被告人刘某、沈某、巩某、盛某、周某、居某依法减轻处罚。被告人俞某甲、朱某、孙某乙系从犯、自首、退清赃款且犯罪较轻，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱树明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，连同原判决尚未执行的剥夺政治权利五年十一个月十八日，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利五年十一个月十八日；二、被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；六、被告人应某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人应某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；八、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人巩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人盛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；十二、被告人居某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十三、被告人郑某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；十四、被告人俞某甲犯开设赌场罪，免予刑事处罚；十五、被告人朱某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；十六、被告人孙某乙犯开设赌场罪，免予刑事处罚；十七、扣押于嵊州市公安局的赃款人民币88031元及扣押于本院的赃款人民币29900元、作案手机15只、笔记本电脑1台，均予没收，由扣押机关上缴国库；十八、继续向被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某、刘某、应某甲、沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某追缴本案其余赃款人民币401069元（其中被告人钱树明以17万元人民币为限，被告人刘某以196700元人民币为限，被告人应某甲以4700元人民币为限，被告人沈某以76450元人民币为限，被告人巩某以74590元人民币为限，被告人盛某以55700元人民币为限，被告人周某以41000元人民币为限，被告人居某以25500元人民币为限，被告人郑某以13369元人民币为限），予以没收，上缴国库。
钱树明上诉称：1、一审判决对其行为以开设赌场罪定罪处刑属于定性不当；2、其在共同犯罪中所起的作用是次要、辅助性的，一审以其为主犯进行处罚不当。故，请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定的上述被告人开设赌场的犯罪事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人戴雪莉、任某、唐某、钱某、袁某、吴某、陈某、竺某、石某、俞某乙等人的证言，账本，工资单，银行交易记录，电子证据检查工作记录，辨认笔录及照片，扣押清单，随案移送物品清单，缴款凭据，前科资料，户籍证明，抓获经过，归案经过，情况说明等证据证实，各被告人在一审开庭审理过程中均无实质性异议；对于被告人钱树明参与开设赌场（只涉及第1节事实）的时间、在共同犯罪中所起的作用及是否获取赃款方面的事实，除上述相关证据外，还有经公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的被告人钱树明、孙某甲、彭某、韩某的供述与辩解等在案证据予以证实。本院予以确认。
关于上诉理由，经查：2015年6月下旬至8月中旬，上诉人钱树明与吴杰（另案处理）及被告人孙某甲、彭某、韩某、刘某等以营利为目的，开设赌博群，吴洁与钱树明先后担任该群的群主，被告人孙某甲、彭某、韩某、刘某担任群管理员并由被告人韩某负责记账，先后雇佣被告人沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙和戴雪莉（另案处理）等人为代包手负责接受赌资、抽头和代发红包等事务，拉邀任某、石某、竺某等人进群，采用发红包、抢红包、返还奖金等方式进行赌博。该赌博群具有成员多、流动性大、开放性强等特点，具有赌场性质，钱树明等行为符合开设赌场罪的犯罪构成，系共同犯罪；在共同开设赌场期间，被告人钱树明不仅抽头渔利数额累计人民币17万余元，接受赌资数额累计人民币120万余元。其充当群主期间，其主要职责是为了该微信群正常流转下去，负责拉人或踢人，帮人垫包或代包，收取发包手抽取的利润并与韩某核对她们的工作量，充当该赌博群的主要角色。且其在前罪尚在执行剥夺政治权利期间再犯新罪。原审根据其犯罪的事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位和作用对其定罪处刑并无不当。故，本院不采纳其上诉意见。
本院认为，上诉人钱树明及被告人孙某甲、彭某、韩某、刘某、应某甲、应某乙、沈某、巩某、盛某、周某、居某、郑某、俞某甲、朱某、孙某乙以营利为目的，结伙在手机微信上建立红包赌博群，组织多人参与赌博活动，接受赌资并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人钱树明要求改判的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马军乐
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年八月八日
书 记 员 顾梦娜