江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00227号
上诉人（原审被告）徐州正德置业集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区。
法定代表人刘德义，该公司董事长。
委托代理人靳恒伟，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人唐亮，江苏丰亚律师事务所律师。
委托代理人唐小伟，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人徐州正德置业集团有限公司（以下简称正德公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人正德公司的委托代理人靳恒伟、被上诉人音集协的委托代理人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
音集协一审诉称：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司是专辑《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（1、2）的著作权人，三专辑收录了《最炫民族风》等72部MTV音乐电视作品。正大国际音乐制作中心是专辑《爱的奉献》的著作权人，该专辑收录了《承诺》等65部MTV音乐电视作品。中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）收录了21个著作权人共520部MTV音乐电视作品，其中包括北京太合麦田音乐文化发展有限公司19部、北京麒麟童文化传播有限责任公司20部、北京竹书房文化传播有限责任公司38部、北京华谊兄弟音乐有限公司89部、北京海蝶音乐有限公司134部、北京当然文化传播有限公司30部、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司26部、北京红创文化传播有限公司21部、中国唱片总公司5部、北京易柏文化发展有限公司12部、北京乐华圆娱文化传播有限公司30部、北京星之光文化传播有限公司6部、北京东乐影音文化有限公司15部、加中音国际文化传播（北京）有限公司7部、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司7部、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司3部、上海音像有限公司1部、北京星光国际传媒有限公司9部、北京英冠国际文化发展有限公司8部、中国唱片广州公司37部、刘媛媛3部。
上述部分著作权人对本案所涉MTV音乐电视作品享有著作权，包括但不限于复制权、放映权等权利。音集协分别与上述著作权人（北京太合麦田音乐文化发展有限公司除外）签订了《音像著作权授权合同》，原始著作权人分别将其音像节目的复制权、放映权等权利信托音集协管理，授权音集协以自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况、收取版权使用费用，并授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。
音集协曾就版权使用费缴纳事宜多次与正德公司商谈，要求其按照规定缴纳版权使用费，合法使用音集协信托管理的包括本案所涉MTV音乐电视作品在内的所有著作权作品，但正德公司至今尚未缴纳版权使用费，并继续以营利为目的，擅自在其经营场所内以卡拉OK方式向公众放映本案所涉的MTV音乐电视作品，故意侵权事实清楚。正德公司的行为严重侵犯了著作权人和音集协的放映权，造成了较大的经济损失。为维护自身合法权益，请求人民法院依法判令：1、正德公司立即停止侵权，从曲库中删除《最炫民族风》等227部MTV音乐电视作品（具体歌曲名单见附件）；2、正德公司赔偿音集协经济损失113500元、为制止侵权而支付的合理费用6504元（包括律师费5000元、公证费1000元、取证费301元、差旅费153元、查档费50元）；3、本案诉讼费用由正德公司承担。
正德公司一审答辩称：1、音集协并非涉案音乐电视作品的权利人，无权提起本案诉讼；2、正德公司未侵犯涉案227首音乐作品的放映权；3、音集协在被控侵权作品的数量和统计方式上是错误的；4、正德公司未经著作权人许可使用其作品，具有过错。但音集协的损失、正德公司的获益均可以通过计算得出，且正德公司经营涉案KTV的开始时间为2014年6月1日，使用作品的时间较短，音集协主张的经济损失及合理费用数额没有事实及法律依据。
一审法院经审理查明：
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司是专辑《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（1、2）的著作权人，三专辑收录了《最炫民族风》等72部MTV音乐电视作品。由中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制的专辑《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑17碟装）、（第三辑10碟装），在唱片封面上，均载有版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。上述出版物内的小册子所载明的涉案作品的著作权人包括北京海蝶音乐有限公司（134部）、北京竹书房文化传播有限公司（38部）、北京当然文化传播有限公司（30部）、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司（26部）、北京麒麟童文化传播有限责任公司（20部）、北京华谊兄弟音乐有限公司（89部）、刘媛媛（3部）。
2008年至2012年期间，音集协（甲方）分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京竹书房文化传播有限公司、北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、刘媛媛（乙方，共8位）签订了《音像著作权授权合同》。2013年11月11日，音集协（甲方）再次与北京海蝶音乐有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。上述《音像著作权授权合同》均约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼；乙方保证享有其授予甲方管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利。本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。当事人还对与《音像著作权授权合同》有关的其他事项做了明确约定。2011年8月2日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司向音集协出具声明，该声明载明：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司同意涉案《音像著作权授权合同》自动顺延三年，有效期自2011年7月29日起至2014年7月28日止。2014年7月21日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司再次向音集协出具声明，载明：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司同意涉案《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2017年7月28日止。2013年6月6日，北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、刘媛媛分别向音集协出具声明，声明中均载明：《音像著作权授权合同》第九条约定：本合同有效期自签订之日生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。我公司对合同续展从未提出任何异议，《音像著作权授权合同》依然有效。
2014年8月21日，江苏省南京市秦淮公证处公证员蔡伟、公证人员许阳与音集协委托代理人方勇来到徐州市三环南路乐响量贩KTV（一侧是金晨假日酒店），由公证人员对其门牌、店面进行拍照（事先由公证员将该手机存储卡清空），取得照片3张。方勇以普通消费者身份两次刷卡支付301元，并取得正德公司签购单2张。随后进入该店310包间，在包间内方勇安装索尼数码HD摄录一体机（经公证人员检查确认内存为空），点播了“最炫民族风”、“全是爱”等232首歌曲，并对歌曲的播放过程进行了摄像。
一审法院另查明：
涉案KTV由正德公司实际经营，正德公司对此并无异议。正德公司成立于2008年2月20日，许可经营项目：房地产开发、销售、餐饮服务、卷烟、雪茄烟零售、洗浴服务、美容保健服务、量贩式KTV、住宿、会议服务。其分别于2014年1月6日、2014年4月20日取得娱乐经营许可证、公共场所卫生许可证，其中娱乐经营许可证上载明：经营范围为量贩式KTV，包间数量为118个。
2014年8月1日，音集协与江苏丰亚律师事务所签订委托代理合同，由音集协委托江苏丰亚律师事务所就本案进行诉讼，双方约定在一审判决结案后由音集协支付律师代理费5000元。音集协在本次诉讼中支付公证费1000元，取证费301元，查档费50元。
一审争议焦点为：1、正德公司是否侵害了音集协对涉案歌曲所享有的放映权；2、如侵权行为成立，正德公司应承担何种法律责任。
一审法院认为：
一、关于音集协是否对涉案作品享有合法的著作权的问题
1、《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。音集协提供的合法出版物《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（1、2）、《流行歌曲经典》（第一辑、第三辑）显示，涉案音乐电视作品的著作权分别属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京竹书房文化传播有限公司、北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、刘媛媛。故在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案227部音乐电视作品的著作权人。
2、涉案227部音乐电视作品的8位著作权人均与音集协签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，并约定了音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、刘媛媛于2013年6月6日出具的声明均载明涉案《音像著作权授权合同》续展三年。佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司2014年7月21日向音集协出具的声明载明：其同意涉案《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2017年7月28日止。正德公司亦未举证证明北京竹书房文化传播有限责任公司就涉案《音像著作权授权合同》是否续展提出过书面异议，音集协与北京海蝶音乐有限公司2013年11月11日签订的《音像著作权授权合同》有效期亦为3年。故根据涉案音像著作权授权合同第九条的约定，上述音像著作权授权合同均在有效期内。音集协依据授权，对涉案227部音乐电视作品的放映权在许可期限内享有管理权，有权以自己的名义提起诉讼。
二、关于正德公司的行为是否侵害了音集协对涉案音乐电视作品所享有的放映权的问题
所谓放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，属著作财产权。本案中，正德公司作为KTV的经营者，未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案227部音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，属于商业性经营行为，该行为侵害了音集协对涉案作品所享有的放映权，应当承担相应的侵权责任。
三、关于正德公司应承担何种法律责任的问题
正德公司侵害了音集协对涉案227部音乐电视作品的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。本案中，音集协未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失，正德公司提供的证据亦无法证明其因侵权行为所获利益的具体数额。一审法院综合考虑涉案作品的数量、作品类型、作品知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、经营规模、经营地点、经营时间、本地社会经济发展状况等因素，酌定正德公司应赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计105000元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第九条、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，一审法院判决：一、正德公司立即停止侵害音集协享有的涉案227部音乐电视作品（作品清单见附件）的放映权的行为，并立即从其曲库中删除涉案227部音乐电视作品。二、正德公司于本判决生效之日起十日内赔偿音集协105000元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由正德公司负担。
正德公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院事实认定不清，证据认定错误。（1）一审法院对正德公司提交的79首未署名的涉案歌曲不予认定是错误的。一审法院未进行录像内容比对，不仅剥夺了正德公司的质证权利，而且导致重要事实的认定错误。（2）一审法院对正德公司提交的涉案歌曲热度排行的证据不予认定是错误的。（3）一审法院认定正德公司包间数量为118个与事实不符，实际使用包间数量仅25个。2、一审法院适用法律不当。（1）正德公司对未署名的79首歌曲仅应承担停止侵权的法律责任，而不应承担赔偿责任。正德公司的使用主观上不存在过错，客观上无从判断权利人是谁，无法通过正当方式获得授权。（2）一审法院直接适用酌定确定赔偿额是不恰当的，结果也是脱离实际和显失公平的。首先，音集协的损失是可以计算的。音集协的许可使用费是公示的，有据可查的，法院在认定赔偿数额时候应当依据正常的版权许可收费标准计算。其次，一审中正德公司提交了财务报表和记账凭证，正德公司的违法所得可以通过财务审计和简单的推理予以界定。3、一审法院酌定的赔偿数额过高。（1）侵权人的违法所得来自整个曲库，因此应当考虑涉案作品在曲库中的比例。按照227首音乐作品赔偿数额10万元计算，一个10万首的曲库的全部使用成本将达到4400万元，明显不合理。（2）赔偿额确定还应考虑侵权作品的类型和知名度。涉案歌曲绝大部分是非热门歌曲，被使用和放映的机会很小。（3）未署名的79件作品，不应当承担赔偿责任。（4）正德公司开业时间是2014年6月1日，距离音集协起诉的时间仅半年，且经营包间数量为25个，按照音集协收费标准计算许可费为49500元，且许可费是基于所有曲库歌曲的。（5）KTV行业已经进入微利阶段，而版权使用费却逐年提高，显然有违社会发展实际。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
音集协答辩认为：1、音集协提交的正版盒带已经对权利归属做出了明确的说明，没有法律规定必须要有版权标识才能拥有著作权。2、正德公司所称不知道79首歌曲的著作权人，但这不等于可以未经权利人同意，擅自以商业目的在其经营场所内放映涉案的音乐电视作品。3、正德公司侵犯了音集协享有的著作权，应承担赔偿损失的民事责任。4、一审确定的赔偿数额恰当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点为：1、正德公司对其所提没有版权标识的79首歌曲是否应承担赔偿责任；2、一审法院酌定的赔偿数额是否恰当。
一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。
2016年1月11日，本院组织双方进行勘验比对，正德公司明确放弃对其中9首歌曲进行比对的要求，通过对正德公司最终确认需要比对的70首歌曲进行现场播放，双方一致确认：所有歌曲画面内容与音集协提交的正版光盘内歌曲画面内容一致，部分歌曲画面中没有版权方的LOGO标识，部分歌曲画面中的LOGO标识与音集协提交正版光盘歌曲画面中的LOGO标识不一致。
本院认为：
一、正德公司对其所称的无版权标识的79首歌曲应承担赔偿责任
首先，《中华人民共和国著作权法》第二十四条明确规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，且许可使用合同应包括付酬标准和办法。由此可见，我国对使用他人享有著作权的作品应支付相应费用是有明确法律规定的，正德公司作为KTV经营者，对此应该是明知的。其次，音集协称在提起本案诉讼之前，其曾就版权使用费缴纳事宜多次与正德公司商谈，因此即便正德公司在开始不知晓相关权利人信息，在音集协告知后也应当知晓，但是直到音集协进行本案公证取证时，正德公司仍在侵权使用涉案的227部音乐作品，其主观上存在过错。最后，并无法律规定要求以类似摄制电影的方法创作的作品必须将权利人的具体信息标注在作品画面中，亦无法律规定在查找不到权利人的情形下，可以商业性使用别人作品而不需承担赔偿责任。且在网络信息查询非常发达的当今社会，正德公司称因为作品上没有标注权利人信息，因此其无法知晓权利人是谁的抗辩理由明显不符合常理。综上，正德公司称对无版权标识的79首作品的使用，其主观上不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一审确定的赔偿额恰当
首先，关于音集协的许可使用费标准，其是针对曲库中全部作品综合考量设定，在确定其中具体227首作品许可费时，并不能简单的拿227除以曲库作品总数来得到每首作品的许可费标准，这样会导致得到的许可费标准远远低于正常的标准。关于正德公司的违法所得，其一审提交证据因收入明细表与当日记账凭证无法对应，因此一审法院未予认定，并无不妥。故一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。其次，关于正德公司所称包间数量实际为25间，二审庭审中其称可以庭后补充提交证据证明，但是在2016年1月11日的质证过程中，其明确表示对包间数量没有证据提交法庭，因此在其未提交相反证据的情形下，一审法院以经营许可证中登记的包间数118间作为确定赔偿额的依据，并无不当。故一审法院综合考虑涉案作品的数量、作品类型、作品知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、经营规模、经营地点、经营时间、本地社会经济发展状况等因素，酌定正德公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共105000元，并无明显失当。
综上，正德公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2400元，由正德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 袁雨田
附：被控侵权音乐电视作品名单
序号
歌曲名
演唱
歌曲所在光盘
著作权人
最炫民族风
凤凰传奇
《凤凰传奇》
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司
全是爱
凤凰传奇
天蓝蓝
凤凰传奇
中国我爱你
凤凰传奇
自由飞翔
凤凰传奇
吉祥如意
凤凰传奇
等爱的玫瑰
凤凰传奇
康定情缘
凤凰传奇
桂林美
凤凰传奇
月亮之上
凤凰传奇
相约北京
凤凰传奇
一代天骄
凤凰传奇
开门大吉
凤凰传奇
《开门大吉》卡拉OK1
荷塘月色
凤凰传奇
无情的温柔
郑源
《擦肩而过》
擦肩而过
郑源
当我孤独的时候还可以抱着你
郑源
过期的情书
郑源
不要在我寂寞的时候说爱我
郑源
曾经爱过你
郑源
难道爱一个人有错吗
郑源
一个人哭
郑源
一万个理由
郑源
有情人终成眷属
郑源、赵默
缺点
郑源
不想
郑源
真的用心良苦
郑源
变了散了算了
郑源
红尘情歌
郑源、蒋姗倍
《开门大吉》卡拉OK1
寒江雪
郑源、储兰兰
包容
郑源
爱情码头
郑源
《开门大吉》卡拉OK2
我不是江南style
妞妞
《开门大吉》卡拉OK1
痛心的决定
妞妞
《开门大吉》卡拉OK2
对不起，现在我才爱上你
自由派对
《开门大吉》卡拉OK1
自作多情
东方传奇
寸草心
东方传奇
《开门大吉》卡拉OK2
甜言蜜语
王强
《开门大吉》卡拉OK1
伞下又是一个雨天
赵默
《开门大吉》卡拉OK1
深夜地下铁
陶钰玉
《开门大吉》卡拉OK1
其实我们都寂寞
陶钰玉
《开门大吉》卡拉OK2
爱有灵犀
T.R.Y
《开门大吉》卡拉OK1
昨天了不起，今天伤不起
T.R.Y
《开门大吉》卡拉OK2
爱情红绿灯
徐一鸣
听我说，亲爱的
郑东
爱就爱了
陈琳
流行歌曲经典第一辑DVD3
北京竹书房文化传播有限责任公司
北京竹书房文化传播有限责任公司
抱紧我别走
陈琳
变脸
陈琳
别怕有我
陈琳
大话爱情
陈琳
感受
陈琳
满天风雪
陈琳
女人
陈琳
青菜鸡蛋面
陈琳
流行歌曲经典第一辑DVD4
流行歌曲经典第一辑DVD4
十二种颜色
陈琳
天使的选择
陈琳
我挑我的
陈琳
我还是挑我的
陈琳
两个人的世界
陈琳杨坤
叶子
陈琳
雨夜
陈琳
展翅高飞
陈琳
走开
陈琳
最好的朋友
陈琳
爱简单
杨坤
那一天
杨坤
我比从前更寂寞
杨坤
被风吹过的夏天
金莎林俊杰
流行歌曲经典第一辑DVD7
北京海蝶音乐有限公司
北京海蝶音乐有限公司
北京海蝶音乐有限公司
不可思议
金莎
大小姐
金莎
第三滴眼泪
金莎
换季
金莎
空气
金莎
平行线
金莎
停电
金莎
委屈
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