江西省大余县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0723民初726号
原告（执行案外人）：徐世章，男，1991年12月17日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。
委托诉讼代理人：刘昌红，系江西启光律师事务所律师。（特别授权）
委托诉讼代理人：许醇志，系大余县南安法律服务所法律工作者。（特别授权）
被告（被执行人）：徐大兴（又名“徐承昌”），男，1966年5月2日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。
第三人（申请执行人）：朱远忠，男，1968年12月13日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。
第三人（申请执行人）：李福生，男，1966年9月21日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。
第三人（被执行人）：刘景兴，男，1961年8月15日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。
原告徐世章与被告徐大兴、第三人朱远忠、李福生、刘景兴案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月13日立案后，于2018年7月31日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐世章的委托诉讼代理人许醇志及第三人朱远忠、李福生到庭参加诉讼，被告徐大兴、第三人刘景兴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐世章向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2017）赣0723执20号执行裁定书，依法中止对被告徐承昌位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）店铺的执行；2、依法确认登记于被执行人徐承昌名下位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺为原告所有；3、本案的诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：大余县人民法院在处理（2016）赣0723民初135号租赁合同纠纷案时，作出判决：一、刘景兴应向朱远忠、李福生支付租金133333元；二、徐承昌对上述款项承担连带保证责任。大余县人民法院在执行该案过程中，作出（2017）赣0723执20号执行裁定书，查封徐承昌位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺，由此，原告书面向法院提出执行异议申请。大余县人民法院于2018年5月25日作出（2018）赣0723执异3号执行裁定书：驳回徐世章的异议请求。因该财产属于原告所有，继续执行该财产将会侵害原告的合法权益，其理由如下：一、××大厦××楼××号（房产证号：00××58）店铺不属于被告徐承昌的财产。2011年10月，徐承昌、彭某华因离婚事由已形成离婚协议，婚姻关系合法解除，离婚协议将该夫妻共同房产赠与原告徐世章（徐承昌、彭某华婚生子）。原告徐世章在当时年满20岁，接受了该赠与，实际接管、占有了该房产，并将该房产租赁给他人，该房产的所有权利、义务均由徐世章享有、承担。该赠与发生于2011年，具有合法性，并已实际履行，该赠与属于不可撤销的赠与，故该房产不属于被告徐承昌财产，属于原告徐世章财产。二、依据该份合法的《离婚协议》，原告对该房产享有请求权。依据最高院《关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，结合原告在查封前已接受赠与，并实际占用，可以说明原告享有的权利足以排除本次执行。三、该房产之所以未过户到原告名下，是因为历史原因导致该整栋房产无法办理土地使用证，而暂时无法过户到原告名下。四、本次诉讼的提起无恶意串通，使被执行人徐承昌逃避执行的主观故意。本执行裁定查封被执行人徐承昌的财产，是依据（2016）赣0723民初135号民事判决书的判决“徐承昌应承担连带保证责任”，进而在2017年12月作出本次查封裁定。本次查封的房产在2011年徐承昌、彭某华因离婚事由已作出了合法处分，在合法处理该财产时，（2016）赣0723民初135号民事判决书所处理的纠纷并不存在，该纠纷发生于2014年10月。综上所述，本次查封的房产不属于被执行人徐承昌的财产，是属于原告的财产，而且本次诉讼的提起没有帮助徐承昌躲避执行的恶意串通、主观故意。为维护原告的合法权益，现根据法律相关规定提起诉讼，请求贵院确认该房产为原告所有，中止对该财产的执行，支持原告的诉请，作出公正的裁决。
原告徐世章为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、（2016）赣0723民初135号民事判决书复印件一份，证明被告徐承昌是承担连带保证责任，主债务人是刘景兴；
2、（2017）赣0723执20号执行裁定书复印件一份，证明执行（2016）赣0723民初135号民事判决书时，原告名下的位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺被查封了，该店铺被纳入执行财产，我方提出了异议；
3、（2018）赣0723执异3号执行裁定书复印件一份，证明对该店铺被纳入执行财产，我方提出了异议，法院依照当时的登记状态，维持了原裁定；
4、徐承昌与彭某华《离婚协议书》及离婚证复印件各一份，证明2011年10月17日徐承昌与彭某华离婚时，将本案诉争标的店铺赠与原告；
5、2018年4月3日店铺租赁人黄某英出具的《证明》一份，证明自2012年中旬开始，由原告徐世章将XX街XX路（××大厦××楼××号）租给黄某英作为老年活动中心使用，也证明二人离婚后将该店铺给予了原告，原告实际占有经营；
6、对彭某华的调查笔录一份，证明2011年10月之后，将店铺赠与了原告，原告实际经营并占有；
7、2018年5月31日大余县不动产登记中心出具的《情况说明》一份，证明店铺赠与原告，但是未办理过户，是因为当时该宗地的土地权属来源未找到而无法办理过户手续，直至2018年元月才开始办理。
被告徐大兴在法定期限内未提交答辩状及任何证据材料，亦未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证以及答辩等诉讼权利。
第三人朱远忠陈述，我没有什么意见，保持沉默。
第三人朱远忠未向法庭提交证据材料。
第三人李福生陈述，××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺登记在徐大兴名下，系徐大兴的财产，原告提出被执行人，即其父徐大兴，在2011年10月与其母彭某华离婚时将该房产赠与原告，并提供了离婚协议。我认为其赠与并未生效，因为法律上将此种赠与认定为实践性合同，动产以交付为转移，不动产物权“应当依照法律规定登记”（物权法第六条），物权法第九条“不动产物权设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外”。而到目前为止，该店铺仍然登记在被执行人徐大兴名下，该赠与并未履行，未发生法律效力，该财产仍属于被执行人。综上，请求法院依法驳回原告的异议，依法执行（2016）赣0723民初135号民事判决书、（2017）赣0723执20号执行裁定书及（2018）赣0723执异3号执行裁定书，以维护法律的尊严。
第三人李福生未向法庭提交证据材料。
经庭审举证质证，第三人朱远忠对原告提交的证据的三性均无异议，第三人李福生对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3，无异议；对证据4，有异议，二人离婚是为了避免财产纠纷，避免承担风险，就是假离婚，财产是恶意转移；对证据5，黄某英我不认得，这个材料我觉得没有说服力，你叫她写她也会写；对证据6，有异议，毕竟原告是彭某华的儿子，她肯定按照他的意愿怎么写都可以；对证据7，店铺没有办证是不可能的，那边一片房产都办了证，他们这是找理由没有过户。
对原告提交的证据，本院认定如下：对证据1、2、3，第三人朱远忠、李福生均无异议，本院予以确认；对证据4，虽然第三人李福生提出异议，认为被告徐承昌与彭某华系假离婚，但其并未提供证据予以证明，而《离婚协议书》系被告徐承昌与彭某华二人的意思表示，双方达成合意后签订的，且于2011年10月17日在大余县民政局婚姻登记处登记离婚，本院对《离婚协议书》的真实性及二人离婚的事实予以确认；对证据5，黄某英出具的《证明》，黄某英本人并未到庭说明情况，且原告并未提交租赁合同等其他证据来证明原告与黄某英之间存在租赁合同关系，该《证明》并不足以达到原告的证明目的，本院对该份《证明》不予确认；对证据6，彭某华系原告徐世章的母亲，与原告存在利害关系，本院对该份《调查笔录》不予确认；对证据7，《情况说明》系大余县不动产登记中心出具，且加盖公章，本院对该份《情况说明》的合法性予以确认。
经审理查明：2016年2月22日，本院立案受理原告朱远忠、李福生与被告刘景兴、徐大兴租赁合同纠纷一案。2016年9月20日，本院作出（2016）赣0723民初135号民事判决书，判决主文：“一、被告刘景兴应在本判决生效后十日内向原告朱远忠、李福生付清拖欠的2014年10月-12月三个月的租金合计133333元。二、被告徐大兴应对上述款项承担连带保证责任。三、被告徐大兴承担保证责任后，有权向刘景兴追偿。”该判决生效后，本院在执行朱远忠、李福生与刘景兴、徐大兴租赁合同纠纷一案中，于2017年12月18日依法作出（2017）赣0723执20号执行裁定书，依法查封了徐承昌（又名：徐大兴）所有的位于大余县××镇××江××大厦××号（房产证号：余00××58）的店铺，查封期限为三年。本案原告徐世章提起案外人执行异议申请，请求法院撤销（2017）赣0723执20号执行裁定书，解封登记于被执行人徐承昌名下位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺。2018年5月16日，本院作出（2018）赣0723执异3号执行裁定书，裁定驳回徐世章的异议请求。原告对该裁定不服，遂向本院提起诉讼。
另查明，被告徐承昌与彭某华于1991年2月10日登记结婚，原告徐世章系被告徐承昌与彭某华的婚生子。2011年10月17日，被告徐承昌与彭某华签订《离婚协议书》，并在大余县民政局登记离婚。《离婚协议书》中“三、财产的分割”中载明：“1、位于大余县南安镇XXXX街的店面两间及房屋一栋共四层半（房权证余房私字第××号，土地证余国有（XX）字第XXXX号，所有权人徐承昌）（包含室内所有家俱、家电等），位于大余县××××路（XX大厦XX楼）私有店面壹间（房权证余房私字第××号，所有权人彭某华），位于大余县××XXXX街××楼××号店面壹间（房权证余房私字第××号，土地证余国用（XXXX）第XXXX号，所有权人彭某华），上述财产男女双方均同意归婚生子徐世章所有，双方自动放弃。……”双方离婚后，本案诉争房产，即位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺，直至2017年12月18日本院作出（2017）赣0723执20号执行裁定书，查封该诉争房产时，该诉争房产仍登记在徐承昌名下。
本院认为：本案的争议焦点为：本案诉争房产，即位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺，是归被告徐承昌（又名：徐大兴）所有，还是归原告徐世章所有？
一、《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产所有权的转移，适用登记主义，需经依法登记才发生效力，未经登记，不发生效力。而在2017年12月18日，本院作出（2017）赣0723执20号执行裁定书，查封该诉争房产时，该诉争房产仍登记在被告徐承昌名下，未过户至原告徐世章名下。就不动产登记的公示力而言，诉争房产的所有权人仍为被告徐承昌。原告主张，因为当时该宗地的土地权属来源未找到，导致无法办理过户手续，并提供了不动产登记中心出具的《情况说明》予以证明。本院认为，该份《情况说明》载明“因当时该宗地的土地权属来源未找到，导致无法办理房屋过户手续”，“当时”具体是指何时表述不明，无法证明原告是何时到不动产登记中心办理本案诉争房产的过户手续的，而且原告在无法办理过户时，可以在不动产登记中心进行预告、备案登记，但原告并未进行预告、备案登记，故本院对原告的该主张不予支持。
二、赠与是实践性法律行为，一般而言，赠与的生效，动产需交付，不动产需登记。被告徐承昌与彭某华签订的《离婚协议书》中，将本案诉争房产赠与原告，但直至本院查封本案诉争房产时，该房产仍登记在被告徐承昌名下，因诉争房产并未登记过户至原告徐世章名下，赠与行为并未完成。原告主张接受了赠与，并实际接管、占有了该房产，并提供了黄某英的《证明》及彭某华的《调查笔录》予以证明。本院认为，黄某英出具的《证明》，黄某英本人并未到庭说明情况，且原告并未提交租赁合同等其他证据来证明原告与黄某英之间存在租赁合同关系，而彭某华系原告徐世章的母亲，与原告存在利害关系，故原告提供的前述两份证据，并不足以证明原告实际接管、占有了诉争房产，本院对原告的该主张不予支持。且赠与人应履行交付赠与物的义务。本案中，赠与物为房产，被告徐承昌作为赠与人，应协助受赠人徐世章完成本案诉争房产的所有权转移。但是被告徐承昌未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩状及证据材料，亦未向本院作出认可该赠与的意思表示。本院认为，被告徐承昌怠于履行交付赠与物的义务。因赠与房产的行为并未完成，加之赠与人徐承昌怠于履行交付赠与物的义务，故本院认为，本案诉争房产的赠与并未生效。
综上所述，原告提供的证据并不足以证明其对本院已查封的位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的房产享有足以排除第三人朱远忠、李福生对该财产强制执行的民事权益，故对原告要求撤销（2017）赣0723执20号执行裁定书，中止对被告徐承昌位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）店铺的执行，并确认登记于被告徐承昌名下位于大余县××镇××江××大厦××楼××号（房产证号：00××58）的店铺为原告所有的诉讼请求不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十七条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告徐世章的全部诉讼请求。
案件受理费100元，由原告徐世章负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赣州市中级人民法院。
审 判 长 刘晓斌
人民陪审员 刘海燕
人民陪审员 梁模扬
二〇一八年八月九日
书 记 员 吴 芳
附：
《中华人民共和国合同法》
第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
《中华人民共和国物权法》
第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第二十条第一款当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。