山西省太原市尖草坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0108刑初156号
公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
被告人曲某，中共党员，太原钢铁（集团）有限公司保卫部职工。2015年9月16日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押第一看守所。
被告人张某，中共党员，山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂班长。2015年9月16日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人李利剑，山西晋一律师事务所律师。
辩护人张硕，山西晋一律师事务所律师。
被告人祁某，太钢宏业公司待岗。2015年9月16日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人史胜利，山西中诚律师事务所律师。
太原市尖草坪区人民检察院以并尖检公诉刑诉[2016]149号起诉书指控被告人曲某、张某、祁某犯贪污罪一案，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市尖草坪区人民检察院指派检察员窦春健出庭支持公诉，被告人曲某，被告人张某及辩护人李利剑、张硕，被告人祁某及辩护人史胜利到庭参加诉讼。本案在审理期间，经太原市中级人民法院批准延长审限三个月，公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
太原市尖草坪区人民检察院指控，2015年6月至2015年9月，被告人曲某在太原钢铁（集团）有限公司保卫部任职期间，利用职务上的便利，与被告人张某、祁某及刘某、焦某（上述二人另案处理）经事先预谋后，先后四次窃取国有公司价值1999402元的不锈钢卷。
被告人曲某得赃款人民币11万元，被告人张某得赃款人民币30万元，被告人祁某得赃款人民币15万元。
并提供物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据加以证实。要求对被告人曲某、张某、祁某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，以贪污罪追究其刑事责任。
被告人曲某、张某、祁某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人张某的辩护人李利剑、张硕辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，被告人张某与曲某非国家工作人员，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，故本案应定性为职务侵占罪；被告人张某具有立功情节，可以对其从轻或减轻处罚，其在本案中起次要、辅助的作用，系从犯，应对其减轻处罚；其如实供述罪行，认罪态度好，主观恶性较小，亦可对其从轻处罚。
被告人祁某的辩护人史胜利辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但本案的三被告人均不符合构成贪污罪犯罪主体的要求，故本案应定性为职务侵占罪；被告人祁某相对于另外两名被告人，其所起的作用可以被替代，明显小于其他两名被告人，因此应以从犯处理，应对其从轻或减轻处罚；被告人祁某系初犯，且认罪态度好，如实供述自己的行为，亦可对其从轻处罚。
经审理查明，2015年6月至2015年9月期间，被告人张某在山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂成品作业区宽幅发运乙班任班长期间，利用职务上的便利，与刘某（公诉机关指控另案处理）、祁某经事先预谋后，再由刘某联系焦某（公诉机关指控另案处理）、曲某，先后四次窃取山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂价值1999402元的不锈钢卷。
被告人曲某、张某、祁某均参与作案四起，涉案财物经鉴定价值为人民币1999402元，其中被告人曲某得赃款人民币11万元，被告人张某得赃款人民币30万元，被告人祁某得赃款人民币15万元。
山西太钢不锈钢股份有限公司企业类型属其他股份有限公司，是国有独资企业太原钢铁（集团）有限公司的控股子公司，集团持股64.24%，冷轧厂是山西太钢不锈钢股份有限公司下属的二级单位。
2015年9月15日，公安机关在太钢保卫部将被告人张某抓获，被告人张某如实供述犯罪事实，并交代出同案犯祁某及经常出没的场所；同日，公安机关在太原市尖草坪区龙城小区一处麻将馆将被告人祁某抓获；后在太钢新东门将被告人曲某抓获。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人张某讯问笔录、交代材料，证实其系山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂工人，2015年年初，刘某（另案处理）、祁某多次与其联系预谋偷其所在单位冷轧厂的不锈钢卷，经过商量，由其负责从厂里装不锈钢卷，刘某负责联系出厂门卫并安排出厂，祁某负责路上运输的安全，其与刘某、祁某共偷了四次不锈钢卷，每次偷不锈钢卷前，均由祁某给其打电话告知其拉运不锈钢卷车的车牌号码，且每次均由一个叫亮亮的跟车，但亮亮其以前并不认识，也不知道叫什么名字，每次是否是同一辆车其不能确认，因司机每次均不下车，所以每辆车的司机其亦不能确定是否是同一个人；每次拉运不锈钢卷的拖车到了冷轧厂均由其指挥停在其指定的位置，每次其均使用其他正常提货票去骗调度员，然后指挥天车工给车辆装不锈钢卷，2015年9月13日上午，拉运不锈钢卷车的车牌号码是晋H×××××半挂车，其指挥装了2个316不锈钢卷，共重29吨左右；2015年8月的一天，装了2个316不锈钢卷，共重28吨左右；2015年7月的一天，装了一个316不锈钢卷，重29吨左右；2015年6月的一天，装了2个316不锈钢卷，共重29吨左右；其对于每次所偷的不锈钢卷，只知道从太钢新东门出厂，具体怎么出厂、不锈钢卷拉到什么地方其不清楚；前三次每次偷完不锈钢卷五、六天后，均由祁某给其打电话让其到祁某在尖草坪龙城小区开的麻将馆内，由祁某给其现金，祁某共给了其三次钱，每次均为10万元，共计30万元，给钱时没有别人在场的事实。
2、被告人祁某讯问笔录、交代材料，证实2015年6月之前其与刘某、张某在尖草坪立交桥附近的五谷香饭店商量偷不锈钢卷，当时商定由张某负责准备要偷的不锈钢卷并装车，刘某负责联系出厂的门卫和卖所偷的不锈钢卷，其负责车辆在厂区路上的安全；其与张某、刘某共偷了四次不锈钢卷，每次都是先由其给张某打电话看是否方便盗窃不锈钢卷，每次偷不锈钢卷时都是亮亮联系大车，大车的车牌号码其已记不清了，刘某联系新东门的执勤门卫，再由亮亮领着大车进厂出厂，张某负责装车，其每次都和刘某开上车在大车要走的路线上转悠，如果遇到有查车的就打电话通知亮亮，找地方先躲起来或者变更路线，对于偷出去的不锈钢卷放在何处或卖到何处，其不清楚，每次都是刘某负责将偷出去的不锈钢卷卖掉并给大家分钱，刘某联系的出厂门卫是太钢保卫部护卫支队新东门的曲某，2015年6月、7月、8月，每次偷完不锈钢卷后的5-6天，刘某就给大家分钱，2015年6月刘某给其分了5万元；2015年8月和7月这两次，刘某每次均给了其15万元，每次让其给张某分10万元，其分5万元，刘某、亮亮以及曲某每人每次分多少钱，其不清楚，刘某给其钱时，均没有其他人在场，刘某每次给其钱的当天，其就打电话给张某，让张某到其在龙城宿舍的麻将馆，其给张某钱时，均没有其他人在场的事实。
3、曲某讯问笔录及交代材料，证实其系太钢保卫部护卫支队新东门大队队员，主要负责车辆、物资出入太钢新东门的检查、验票工作，其利用工作之便在2015年6月至2015年9月期间共四次对刘某及另外两人所盗窃物资的车辆进行放行，并获得赃款11万元；每次均是刘某给其打电话说有不锈钢卷想往出拉，并告知其盗运不锈钢卷车的车牌号码后，当司机将出门证和进厂次票递给其，其按正常程序扫码验票，每次司机所递的进厂次票是真的，出门证是假的，出门证虽能扫出信息，但是信息不会上系统，大车出厂后，其将出门证装进自己口袋里之后撕毁，将入厂次票存根正常上交，每次都是那个司机和跟车的，前三次每次在其对盗运车辆放行后的一个星期左右，刘某就会给其钱，2015年6月，刘某给了其4万元；2015年7月刘某给了其3万元，2015年8月刘某给了其4万元，2015年9月的这次，刘某还没有给钱其就被抓获的事实。
4、报案材料、报案人于某询问笔录，证实太钢不锈钢冷轧厂于某报案称，其单位在2015年9月14日对区域不锈钢卷盘点时，发现宽幅区AB跨8号门内车间有两个不锈钢卷被盗，材质均为316不锈钢、热板，一个重14吨，另一个重15吨，共计29吨，价值40余万元；2015年9月18日对上述车间盘点时发现，2015年6月9日该车间有两个共计重约29吨的不锈钢卷被盗，价值40余万元，2015年7月被盗一个不锈钢卷，重约29吨，价值40余万元，2015年8月被盗两个共计重约29吨的不锈钢卷，价值40余万元，以上被盗不锈钢卷材质均为316不锈钢、热板的事实。
5、证人宋某的讯问笔录及交代材料，证实车牌号为晋H×××××的红色福田牌欧曼336型拖板车的车主是荣某，是其与荣某共同出资购买的，经朋友介绍，受雇主安排，其分别于2015年6月8日、2015年7月27日、2015年9月13日在太钢不锈钢冷轧厂拉不锈钢卷到丈子头，共三次，第一次拉了两卷、第二次拉了一卷、第三次拉了两卷，收费每次均为1500元，关于进出太钢及提货的流程和手续，其不太清楚，雇主每次都跟车、装车，出厂门时，雇主每次都将出门手续递给其，由其交给出厂门卫的事实。
6、证人杨某询问笔录及交代材料，证实其在太原市杏花岭区丈子头高速路口宋某甲和宋某乙的一个库房负责看库房大门，该库房地磅以西是宋某甲的，以东是宋某乙的，其是给宋某甲打工的，在2015年9月份工作期间的一天中午，其看见虎虎领着一辆红色的半挂拖车拉运来不锈钢卷（车牌号其记不清了），用吊车卸到院内西侧宋某乙库房后面的空地后离开，不锈钢卷是用绿色的塑料板包装着，其没有看见拖车和吊车司机的事实。
7、证人张某的询问笔录及事情经过说明，证实其在太原市杏花岭区丈子头高速口宋某甲和宋某乙的一个库房负责看库房大门，该库房地磅以西是宋某甲的，以东是宋某乙的，其在2015年9月份工作期间，看到宋某乙库房西面一排背后的空地上卸了两卷太钢的不锈钢卷，不锈钢卷是用绿色的塑料板包装着的，在2015年其还见过两三次卸不锈钢卷，具体的时间记不清了，每次都是1-2卷，均由虎虎领着拖车和一辆吊车将不锈钢卷卸到宋某乙库房背后的空地上的事实。
8、证人郭某的询问笔录，证实其系太钢不锈钢冷轧厂成品作业区天车工，在2015年9月13日上午10时许，其接到天车班宽幅作业区班长王二货的口头通知，让其给8号门的自提车装两个卷，不久后，自提车就来了，张某班上的一个工人用哨音和手势告知其是哪两个卷，其将两个不锈钢卷装到带有发运牌的自提车上，当时张某站在自提车上指挥，很快就将车装好，随后自提车拉着不锈钢卷离开的事实。
9、张某、祁某、曲某、宋某的辨认笔录，证实经过辨认，被告人张某指认出图片中的焦某、祁某、刘某就是与其一起盗窃不锈钢卷的人，但未指认出拖板车司机宋某；被告人祁某经辨认，指认出图片中焦某、曲某、张某、刘某就是与其一起盗窃不锈钢卷的人，未能指认出拖板车司机宋某；被告人曲某经辨认，指认出图片中的刘某就是与其联系、要求其放行运输车辆的人，未能指认出宋某、焦某；宋某经辨认，指认出图片中的焦某就是雇其运输不锈钢卷的人，未能指认出张某、祁某、曲某的事实。
10、太原市公安局城北分局出具的起赃经过，证实2015年9月21日办案民警在宋某的指引下在太原市杏花岭区丈子头村一处宋某乙的院子内起获两卷不锈钢卷，经报案单位于某等人查看，确定系2015年9月13日太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂被盗的两卷不锈钢卷，随即公安机关将该两卷不锈钢卷进行扣押的事实。
11、宋某账本复印件，证实宋某于2015年6月8日、2015年7月27日、2015年9月13日受雇于他人，从太钢拉运不锈钢卷到丈子头，共三次，收费每次均为1500元的事实。
12、太原市公安局城北分局出具的扣押清单、发还清单，证实公安机关将车牌号为晋H×××××的福田欧曼336重型平板全挂车予以扣押，后又发还给宋某；公安机关将从丈子头起赃的不锈钢卷两卷扣押后，发还给山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂的事实。
13、草坪价认鉴[2015]111号涉案物品价格鉴定意见书、草坪价认鉴[2015]139号涉案物品价格鉴定意见书，证实太钢冷轧厂从2015年6月至9月期间，被张某、祁某、曲某等人盗窃的不锈钢卷的评估价值为1999402万。
14、现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表、勘验图、指认现场照片，证实被盗单位向公安机关报案后，公安机关对现场进行了勘验，经核实，2015年9月13日被盗的两卷不锈钢卷隐藏于太原市杏花岭区丈子头高速附近的一处院子内，被告人张某指认从太钢不锈钢冷轧厂8号门进入实施盗窃不锈钢卷，被告人曲某指认装有盗窃物资的车辆从太钢新东门进出，被告人祁某指认其在太钢厂区附近放风的事实。
15、张某基本情况说明、关于张某加入中共党员的情况说明、太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂成品作业区岗位说明书、成品作业区大班长、班长、付班长、吊运工、天车工岗位说明书、张某2015年6月至9月工作时间表，证实被告人张某是山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂成品作业区宽幅发运乙班班长、中共党员，其在2015年6月至9月期间正常工作，其负责组织指挥班组成员完成成品的位移、装车发运工作等职责的事实。
16、太原钢铁（集团）有限公司保卫部护卫支队大岗队员岗位职责说明及证明，证实被告人曲某从2003年2月开始至2015年9月24日在太钢护卫支队工作，系护卫支队太钢新东门大岗队员、中共党员的事实。
17、户籍证明、犯罪嫌疑人信息、违反犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人曲某、张某、祁某在案发时均为完全刑事责任能力人，均无前科劣迹的事实。
18、抓获经过，证实2015年9月15日，公安机关在太钢保卫部将被告人张某抓获，同日，在太原市尖草坪区龙城小区一处麻将馆、太钢新东门分别将被告人祁某、曲某抓获的事实。
19、情况说明，证实公安机关抓获被告人张某后，其对犯罪事实供认不讳，并交代出与其一起作案的被告人祁某，并提供了祁某经常出没的场所，公安机关根据其提供的情况，将祁某抓获，被告人张某具有立功表现的事实。
20、视频截图，证实2015年9月13日盗运太钢不锈钢冷轧厂不锈钢卷拖板车在太钢厂区经过、装载不锈钢卷等的事实。
21、太原钢铁（集团）有限公司营业执照复印件、护卫支队性质说明、曲某任太钢保卫部护卫支队队员的证明、护卫对员岗位职责、护卫队工作职责，证实太钢系国有独资企业，太钢保卫部是太钢的业务部门，护卫支队是保卫部内设机构，护卫支队的工作职责是负责车辆、物资出入公司的门禁管理工作，曲某是护卫支队队员的事实。
22、物资出门证、POS机扫描操作流程情况说明，证实护卫支队队员依据出门证核对出厂物资无误后，POS机扫描出门证，上传制造部，被告人曲某涉案的不锈钢卷出门证均无POS机扫描上传数据记录，也没有出门证留存的事实。
23、证人赵某的调查笔录、情况说明，证实其系太钢不锈钢冷轧厂副厂长，在2015年9月发现丢失两个不锈钢卷后，经调取录像，发现是张某将不锈钢卷装在车上拉走的，后经过清点，发现还少了5个不锈钢卷，遂向公安机关报案的事实。
24、山西太钢不锈钢股份有限公司营业执照复印件、被告人张某与太钢不锈钢股份有限公司（冷轧厂）的劳动合同书、冷轧厂性质说明，证实山西太钢不锈钢股份有限公司企业类型属其他股份有限公司，是国有独资企业太原钢铁（集团）有限公司的控股子公司，集团持股64.24%，冷轧厂是山西太钢不锈钢股份有限公司下属的二级单位，被告人张某与该公司签有劳动合同的事实。
上述证据客观真实，本院予以确认。
被告人张某、祁某的辩护人关于三被告人均不符合构成贪污罪的犯罪主体，三被告人既非国家工作人员，也非国家机关、国有公司、企业、事业单位或人民团体委托管理、经营管理国有财产的人员，本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，经查证，本案从预谋到实施犯罪中所起主要作用的系被告人张某，而被告人张某所在的山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂企业类型系其他股份有限公司，性质属于国有控股公司的下属二级单位，国有独资公司太原钢铁（集团）有限公司占该公司64.24%的股权比例，因此山西太钢不锈钢股份有限公司属于非国有公司，被告人张某系通过签订劳动合同与该公司建立劳动关系，并非法律规定的系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，对国有资产不负管理、经营的职责，因此，公诉机关指控被告人曲某、张某、祁某犯贪污罪的罪名不能成立，故二被告人的辩护人的该辩护意见符合事实与法律规定，本院予以支持。
被告人张某的辩护人关于被告人张某具有立功情节，可以从轻或减轻处罚，并如实供述罪行，认罪态度好，主观恶性小，可从轻处罚的辩护意见，经查实，符合事实与法律规定，本院予以采信；关于被告人张某在本案中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，经查证，与事实不符，该辩护意见本院不予支持。
被告人祁某的辩护人关于被告人祁某在本案中起的作用可以被代替，明显小于其他两名被告人，应以从犯处理，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查证，不符合法律与事实规定，该辩护意见本院不予支持；关于被告人祁某系偶犯，认罪态度好，可对其从轻处罚的辩护意见，经查证，符合事实与法律规定，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某利用职务便利，伙同被告人祁某、曲某等人将其企业的财物占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，且是共同犯罪。因在本案中，被告人张某从参与预谋到实施犯罪行为中起主要作用，而被告人张某所在的山西不锈钢股份有限公司冷轧厂企业类型为其他股份公司，性质上属于国有控股公司的下属二级单位，国有独资公司太原钢铁（集团）占该公司64.24%的股权比例，因此山西太钢不锈钢股份有限公司冷轧厂属于非国有公司，被告人张某通过签订劳动合同与该公司建立劳动关系，并非法律规定的系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，对国有财产也不负管理、经营职责，故公诉机关指控被告人曲某、张某、祁某犯贪污罪定性不妥，应予以纠正。被告人张某被公安机关抓获后，主动提供重要线索，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。在庭审中，三被告人认罪态度较好，亦可从轻处罚。根据现有证据证明被告人曲某、张某、祁某的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质、社会危害性以及被告人的认罪态度、立功等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人曲某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2020年9月15日止。）
二、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2020年9月15日止。）
三、被告人祁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2020年9月15日止。）
四、依法继续追缴被告人曲某违法所得人民币11万元，被告人张某违法所得人民币30万元，被告人祁某违法所得人民币15万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫菊霞
人民陪审员 边利钢
人民陪审员 刘建青
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 毛利娟