湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1858号
上诉人（原审原告）：覃金枚。
上诉人（原审被告）：覃文圣（曾用名覃文胜）。
委托诉讼代理人：袁园，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村村民委员会，住所地宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村。
法定代表人：黄廷海，该村委会主任。
上诉人覃金枚因与上诉人覃文圣、原审被告宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村村民委员会（以下简称兆吉坪村委会）土地承包经营权合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第02022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人覃金枚上诉请求：撤销一审判决第三项，改判涉案诉争的土地和山林归覃金枚承包经营管理。其理由为：1、兆吉坪村委会依据其父亲覃虎祥书写的说明将涉案土地和山林转包给覃文圣，而在覃虎祥否认《第二轮土地延包说明》后，一审法院在无其他证据证实的情况下进行判决不当。2、一审法院在肯定覃金枚享有涉案土地和山林的承包经营权的同时，判决覃金枚享有涉案土地和山林三分之一的承包经营权显失公平。
上诉人覃文圣上诉请求：改判或将本案发回一审法院重新审理。其理由为：1、覃文圣取得涉案土地和山林的承包经营权是由兆吉坪村委会发包，并已办理了相关权属证书。2000年2月26日，覃虎祥向兆吉坪村委会递交《第二轮土地延包说明》，将其承包的土地上交兆吉坪村委会，虽然覃文圣未与兆吉坪村委会签订承包经营合同，但兆吉坪村委会在原承包合同上进行的转包注明是对覃文圣权利的肯定，并不能因双方未签订正式承包合同就认为覃文圣与兆吉坪村委会之间的转包行为部分无效。现覃文圣已取得涉案土地和山林的承包经营权证，依法应予保护。2、覃金枚已丧失了涉案土地和山林的承包权。农村土地承包法第二十九条规定，承包期内，承包人可以自愿将承包土地交回发包方，承包方自愿交回承包土地的，在承包期内不得在要求承包土地。本案中，覃虎祥向兆吉坪村委会出具《第二轮土地延包说明》，将涉案土地和山林交回兆吉坪村委会，因此，覃金枚与覃虎祥不应再享有对已交回兆吉坪村委会的土地和山林的承包经营权。3、覃金枚享有的承包经营权与覃文圣承包的土地和山林无关。覃文圣不否认覃金枚在兆吉坪村委会享有土地和山林的承包经营权，但其并不能将享有土地和山林的承包经营权建立在侵犯覃文圣的利益上。覃文圣自从取得涉案土地和山林的承包经营权后，已在该土地和山林上付出极大的精力，并交纳承包期间的税费。因此，覃金枚若要求土地和山林的承包经营权只能与兆吉坪村委会协商解决，与覃文圣无关。4、一审法院适用法律错误。请求二审人民法院在查明事实后予以改判，或者将本案发回重审。
被上诉人兆吉坪村委会对覃文圣与覃金枚诉争土地和山林的权属问题不发表答辩意见，请二审人民法院依法判决。
覃金枚向一审法院起诉请求：请求依法确认覃金枚对位于宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村六组的农村土地和山林享有承包权，确认兆吉坪村委会与覃文圣签订的土地和山林承包合同无效，覃文圣向其返还承包土地6.85亩、山林6.8亩。
一审法院认定事实：在我国农村对土地实行家庭联产承包责任制以来，覃金枚所属家庭承包了位于宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村二组（现合并为兆吉坪村委会六组）的土地6.85亩、山林6.8亩。当时覃金枚尚年幼，承包户主登记在其父覃虎祥名下（1984年7月24日填发土地承包经营权证）。之后，由于覃金枚的母亲去世，其父覃虎祥1990年在外另成家且户籍要外迁，家庭土地山林承包的户主便登记在覃金枚的祖父覃其现名下。2000年3月21日，原夷陵区乐天溪镇教场村村委会在覃其现土地承包经营权证上注明“此合同转包给覃文圣”后，将上述登记在覃其现名下的土地和山林转包给覃文圣耕种至今。之后，覃金枚的祖父、祖母相继去世，覃金枚也长大成人在外工作，其户口至今仍落在兆吉坪村委会六组，但其名下没有分配到相应的土地和山林。为此，覃金枚多次找兆吉坪村委会、覃文圣协商未果。
一审法院认为，本案所涉争议的土地和山林原系覃金枚所属家庭承包的土地和山林的事实客观存在。而覃金枚属于该家庭成员的身份和其户口至今仍落在兆吉坪村委会所属六组的事实也客观存在。故覃金枚依据其身份和农村户口要求享有相关土地和山林承包经营权的理由成立，对此予以支持。现本案所涉土地和山林的现实状况是由覃文圣实际耕种和管理多年，且覃文圣对上述土地和山林的实际耕种和管理行为并非其非法占用所致，而是经原村委会同意后承包的。故覃文圣在本案中无过错。因此，本案诉争的焦点是原村委会将所涉土地和山林转包给覃文圣的行为是否合法，转包合同是否成立。从兆吉坪村委会、覃文圣提交的书面材料看，当时村委会是依据覃虎祥出具的延包说明将涉案土地和山林转包给覃文圣的，且只是在原承包合同上进行了转包注明。故即使该份延包说明真实存在，也不能就此证明上述土地和山林的转包行为完全合法有效。因为该转包行为损害了覃金枚对涉案土地和山林的承包经营权。且兆吉坪村委会与覃文圣之间并未就此签订正式的承包经营合同。因此，兆吉坪村委会与覃文圣之间的相关转包行为部分无效。现覃金枚要求返还土地和山林的诉讼请求符合法律规定，但其要求返还土地6.85亩和山林6.8亩的具体请求不当，应予适当调整，以三分之一为宜或协商处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第八十条第二款、第八十一条、第一百零六条之规定，判决：一、覃金枚对位于宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村六组的农村土地和山林享有承包经营权。二、兆吉坪村委会于2000年3月21日将原以覃其现名义承包经营的土地和山林转包给覃文圣承包经营的行为部分无效。三、由覃文圣于判决生效后立即将实际耕种和管理的土地2.28亩（6.85亩÷3）和山林2.26亩（6.8亩÷3）返还给覃金枚承包经营。具体返还土地、山林的位置和承包合同由兆吉坪村委会据实会同覃金枚和覃文圣共同办理。四、驳回覃金枚的其他诉讼请求。一审案件受理费40元，由覃金枚负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院同时查明，1983年8月4日，覃其现与原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会签订《社员山林土地使用证》，由覃其现承包位于原宜昌县乐天溪镇教场村二组官子瞎（大水田）1.5亩山林（东接黄廷祥的山林，西接黄廷符的山林，南接四队的山界，北接老屋场的上岩限）、龙洞坪1亩的山林（东与黄廷祥山走路，南接覃玲祥的山，西接覃宗玉的山，北接覃其喜的山），井边自留地二分一厘。覃虎祥与原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会签订《社员山林土地使用证》，由其承包位于原宜昌县乐天溪镇教场村二组斗坡3亩山林（东接斗坡老上田界，西接陈玉兰的山，南接覃宗玉的山，北接覃宗顺的山）、侖上坡1亩山林（东接郑昌的山，西接走路直下，南接侖上坡走路，北接覃全茂的山），四方屯自留地一分六厘二毫，走路上二个屯自留地三厘三毫。1999年8月13日，覃其现与原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会签订《土地承包合同》，覃其现承包位于原宜昌县乐天溪镇教场村二组覃宗兴房屋后头旱地2.05亩、沙湾旱地3亩，茶叶地两块（1.5亩、2.2亩），承包期限为1999年8月13日至2029年8月13日。2000年3月21日，原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会将该合同项下的土地及山林转包给覃文圣，并分别于2004年6月25日、2014年12月28日将诉争山林和土地变更登记到覃文圣名下。
本院认为：1、覃其现于1999年8月23日与原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会签订《土地承包合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。覃其现依法取得了案涉土地的承包经营权。覃其现去世之后，其子覃虎祥、孙女覃金枚对涉案土地、山林享有承包经营权。2000年2月26日，覃其现之子覃虎祥向原宜昌县乐天溪镇教场村民委员会出具《第二轮土地延包说明》，以无能力耕种为由，将覃其现承包的案涉土地交回发包人。在本案中，虽然覃金枚对其父覃虎祥出具的《第二轮土地延包说明》不予认可，但根据谁主张谁举证的原则，覃金枚在未提交证据对《第二轮土地延包说明》进行反驳的情况下，应当由覃金枚承担相应的举证不能的法律后果。因此，本院对覃虎祥出具的《第二轮土地延包说明》的真实性予以确认，依法作为本案认定事实的依据。
2、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项规定“因发包方违法收回、调整承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持”。在本案中，覃虎祥出具的《第二轮土地延包说明》证实，覃虎祥只是自愿将其父覃其现承包位于兆吉坪村委会6组的3亩土地（沙湾）交回兆吉坪村委会，但并未将承包的其他土地及山林交回兆吉坪村委会。因此，对覃虎祥自愿交回兆吉坪村委会的3亩土地（沙湾），应视为覃虎祥自愿放弃对该土地的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定，覃虎祥及覃金枚在其承包期内不得再次要求承包该土地。兆吉坪村委会依据覃虎祥出具的《第二轮土地延包说明》将涉案3亩土地（沙湾）转包给覃文圣符合法律规定，覃金枚要求覃文圣返还位于兆吉坪村委会6组的3亩土地（沙湾）的诉讼请求不能成立，本院不予以支持。兆吉坪村委会在未经承包人覃虎祥、覃金枚同意的情况下，于2000年3月21日将由覃其现、覃虎祥承包的其他土地（覃宗兴房屋后2.05亩、茶叶地1.5亩）、山林（陡坡3亩、侖上坡1亩、官子瞎1.5亩、龙洞坪上头1亩）转包给覃文圣，侵犯了覃虎祥、覃金枚的土地承包经营权。因此，兆吉坪村委会与覃文圣签订的转包合同中未经覃虎祥同意并交回的土地（覃宗兴房屋后2.05亩、茶叶地1.5亩）及山林（陡坡3亩、侖上坡1亩、官子瞎1.5亩、龙洞坪上头1亩）部分应属无效，覃金枚要求覃文圣返还无效部分的土地及山林的诉讼请求成立，本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，致使实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第02022号民事判决。
二、覃文圣在收到本判决书后30日内将位于宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村6组的土地（覃宗兴房屋后2.05亩、茶叶地1.5亩）及山林（陡坡3亩、侖上坡1亩、官子瞎1.5亩、龙洞坪上头1亩）返还给覃金枚。
四、驳回覃金枚的其他诉讼请求。
一审案件受理费40元（覃金枚已预交），由覃金枚负担。二审案件受理费160元（覃金枚、覃文圣分别预交80元），由覃金枚、覃文圣各自负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 李淑一
审判员 李建敏
审判员 胡建华
二〇一六年九月一日
书记员 张鹏炜