山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第9号
上诉人（原审被告）：田贵升，男，汉族，居民。
上诉人（原审被告）：田桂峰，男，汉族，居民。
二上诉人共同委托代理人：王志华。
上诉人（原审原告）：马守钱，男，汉族，居民。
委托代理人：王成锋。
上诉人田贵升、田桂峰与上诉人马守钱因买卖合同纠纷一案，均不服苍山县人民法院（2013）苍商初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，马守钱系水泥经销商，对外出售水泥。2010年，田贵升、田桂峰承揽本村沿街商业楼房建设工程。田贵升、田桂峰随即与马守钱协商，由马守钱向田贵升、田桂峰提供水泥、防冻剂、砂浆王等相关建筑材料。2010年10月24日，马守钱预收田桂峰水泥款123500元，并为田桂峰书写收据一份：“今预收田村田桂峰水泥款123500元（500吨）PC32.5#壹拾贰万叁仟伍佰元正马守钱10.10.24。”2011年2月25日，马守钱又收取田桂峰水泥款160000元，同时马守钱又给田桂峰书写收据一份：“收到条今收到田村田桂峰预定水泥款160000.00元正PC32.5#500吨×320＝160000.00大写壹拾陆万元整水泥型号中联收款人马守钱2011.2.25。”田贵升、田桂峰共计向马守钱交付1000吨水泥货款283500元。自2010年7月23日至2011年7月21日，马守钱开始向田贵升、田桂峰提供水泥、砂浆王和防冻剂。2010年7月23日，马守钱提供的水泥16吨，系田贵升、田桂峰施工人员田野接收，并为马守钱书写收据一份：“实收水泥16吨田野10.7.23。”田贵升、田桂峰对此不予认可。2011年3月4日，田桂峰接受马守钱水泥19吨，并在马守钱送货单据注明：“－4.15＝3861元田桂峰。”2011年5月31日，田贵升为马守钱书写收据一份：“田村总计水泥997吨田贵升。”2011年6月19日，田桂峰接收马守钱水泥21吨，同时在马守钱的发货单据注明：“实收水泥21吨，田桂峰已付5100元。”2011年7月22日，田桂峰接收马守钱水泥20吨，同时在马守钱的发货单据注明：“田村田桂峰实收水泥20吨。”同时，2010年11月23日至同年12月21日，田贵升、田桂峰接受马守钱的砂浆王20袋、防冻剂66袋。综上，剔除田贵升、田桂峰不予认可由田野接受的水泥16吨，马守钱共计向田贵升、田桂峰提供水泥1052.85吨、砂浆王20袋、防冻剂66袋。另查明，田贵升、田桂峰共计向马守钱交付1000吨的水泥预付款，下余水泥均为2011年2月25日田贵升、田桂峰交付马守钱水泥预付款之后。因此，田贵升、田桂峰拖欠马守钱水泥款16021元，防冻剂每袋35元，计款2310元，砂浆王每袋50元，计款1000元。综上，田贵升、田桂峰共计拖欠马守钱货款19331元。本案在审理过程中，因田贵升、田桂峰对2010年7月23日田野收受水泥16吨不予认可，马守钱自愿撤回对田贵升、田桂峰16吨水泥货款的诉讼请求，对收受人田野进行主张。上述事实，主要依据庭审调查、当事人的陈述、有关书证材料并经双方当事人质证后所认定，相关材料均已记录在卷。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接受多交的部分。买受人接受多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接受多交部分的，应当及时通知出卖人。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”马守钱在接受田贵升、田桂峰的水泥预定款后，积极向田贵升、田桂峰运送水泥、防冻剂、砂浆王等相关建筑材料，田贵升、田桂峰对马守钱运送的材料积极予以接受，双方虽未签订买卖合同，但双方之间形成了事实的买卖合同关系，田贵升、田桂峰对马守钱多交的材料予以接受，应当积极支付马守钱多交部分材料的价款。田贵升、田桂峰接受马守钱多交的水泥材料，系田贵升、田桂峰在2011年2月25日交付马守钱水泥货款后，双方已对水泥价格进行了约定，多交的水泥，应当按照当时双方约定的价格计算价款。田贵升、田桂峰虽对马守钱交付的防冻剂及砂浆王不予认可，但田贵升、田桂峰已经实际接受并使用，有田贵升、田桂峰为马守钱书写的接受水泥的单据相互印证，田贵升、田桂峰应予支付。马守钱与田贵升、田桂峰未签订书面合同，没有对材料的价格变化、运输等事宜进行约定，马守钱提供的证据不能证明其主张，对马守钱要求田贵升、田桂峰支付材料变化后价款及运输费用，不予确认，马守钱可在取得新的证据后，另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百六十二条、第一百五十九条、第六十一条、第六十二条第二项的规定，判决：一、田贵升、田桂峰偿还马守钱水泥、砂浆王、防冻剂等货款19331元，于判决生效后五日内一次付清；田贵升、田桂峰互负连带责任。二、驳回马守钱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1781元，由马守钱及田贵升、田桂峰平均负担。
上诉人田贵升、田桂峰不服一审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。田贵升、田桂峰与马守钱不存在砂浆王、防冻剂的买卖事实，且马守钱作为一审原告没有向法庭提供合法有效的证据予以证实。二、原审法院认定水泥总货款数额错误。田桂峰2011年6月19日接收马守钱水泥21吨，同时已付给马守钱水泥款5100元，原审法院对此虽予以认定，但在总水泥款中没有予以扣除，实际上涉案水泥款已经全部付清。综上，请求二审法院查清事实，撤销原判，改判支持上诉人田贵升、田桂峰的诉讼请求。
上诉人马守钱答辩并提出上诉称：一、原审判决第二项与原审判决“本院认为”中对上诉人马守钱主张的材料价格变化后的价款以及运费“不予确认”的本意相矛盾，该表述的本意是为马守钱保留诉权，而该判项没有事实依据，也剥夺了上诉人的权利，故该判项应予撤销。二、原审判决已认定上诉人向被上诉人运送水泥997吨，但从田贵升、田桂峰提供的两份收据中，可以计算出该款项仅仅是当时水泥实际执行的出厂下账价格，并不包括运输费用。原审以双方没有对材料价格、运输等事宜进行约定，对马守钱的主张不予确认是错误的。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判第二项及诉讼费的判决，判令田贵升、田桂峰向上诉人马守钱支付水泥差价和运费共58940元，上诉费由田贵升、田桂峰承担。
上诉人田贵升、田桂峰答辩理由同其上诉意见。
经审理查明，2011年6月19日，田桂峰接收马守钱水泥21吨，同时在马守钱的发货单据注明：“实收水泥21吨，田桂峰已付5100元。”马守钱主张该5100元系支付的以前的水泥款，但未能举证证实。马守钱在原审庭审中提供其与田桂峰的通话录音、临沂中联水泥有限公司营销部出具的证明材料、收款收据以及证人曹界荣出庭作证，证实田桂峰承诺支付其垫付的水泥差价及运费共计75941元。田贵升、田桂峰认为该通话录音来源不合法、内容不明确，没有具体时间，与本案无关联性，水泥差价是马守钱与生产商之间的事；临沂中联水泥有限公司营销部出具的证明材料系复印件，也未加盖印章，真实性无法确认，收款收据与本案无关；证人与马守钱系雇佣关系，其证言不客观，也没有其他证据印证，不应采信。
二审查明其他事实与一审一致。
上述事实有双方一、二审提交的证据及其庭审陈述证实，相关证据均已收录在卷。
本院认为，上诉人田贵升、田桂峰向上诉人马守钱预付1000吨水泥的款项，马守钱分多次向田贵升、田桂峰交付水泥，双方之间买卖合同依法成立。现双方争议的焦点为：一、田贵升、田桂峰是否已向马守钱支付全部水泥款；二、田贵升、田桂峰是否应支付马守钱砂浆王及防冻剂的货款；三、马守钱是否有权请求田贵升、田桂峰支付水泥差价及运费。
关于争议焦点一，涉及到马守钱向田贵升、田桂峰交付的水泥总数量、单价以及田贵升、田桂峰向马守钱支付的水泥价款的确定三个问题。1、关于水泥总数量的确定。马守钱提供的发货单可以证实其分别于2011年3月4日向田桂峰交付水泥19吨，2011年5月31日向田贵升交付水泥997吨，2011年6月19日向田桂峰交付水泥21吨（注明已付5100元），2011年7月22日向田桂峰交付水泥20吨，以上共交付水泥1057吨。2、关于田贵升、田桂峰已支付的水泥款数额。田贵升、田桂峰提供的两份收据可以证实其于2010年10月24日向马守钱预交500吨水泥款123500元，2011年2月25日向马守钱预交500吨水泥款160000元，而田贵升、田桂峰除预交1000吨水泥款共283500元外，于2011年6月19日接收21吨水泥时又支付马守钱5100元，该款项马守钱虽主张系支付以前的水泥款，但未能提交证据证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其主张本院不予采信。对田贵升、田桂峰主张将该5100元予以扣除的上诉理由本院予以支持。3、关于上述水泥的单价。因双方的交易习惯是先预付款后发货，在田贵升、田桂峰提交的两份预付款收据中已明确载明水泥的型号“PC.32.5”、数量500吨，价格等，故原审法院以预收款约定的价格作为认定水泥单价的标准并无不当。依据双方约定的价格，田贵升、田桂峰共计应支付马守钱水泥款299659.50元（1057吨×283.5元／吨），除上述已付货款外，田贵升、田桂峰尚需支付马守钱水泥款11059.50元（299659.50元-283500元-5100元）。田贵升、田桂峰主张水泥款已全部付清，无证据证实，对其主张本院不予支持。
关于争议焦点二，田贵升、田桂峰主张其与马守钱之间不存在砂浆王及防冻剂的买卖关系，但马守钱提供的由田贵升、田桂峰书写内容的发货单据与田贵升、田桂峰为马守钱填写的水泥发货单据格式基本一致，字迹不存在明显差异，且田贵升、田桂峰亦未对上述发货单据的笔迹申请鉴定，田贵升、田桂峰对其主张除其陈述外亦未能提供其他证据证实，故对田贵升、田桂峰的主张不予支持，田贵升、田桂峰应支付马守钱砂浆王及防冻剂货款3310元。
关于争议焦点三，马守钱主张田贵升、田桂峰提货时，水泥涨价，其代田贵升、田桂峰垫付部分水泥差价，并要求田贵升、田桂峰支付运费，因其提供的证据田贵升、田桂峰不予认可，马守钱亦未能提供其他证据证实双方事先对水泥差价及运费的支付有约定，故对其上诉理由本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百六十二条、第一百五十九条、第六十一条、第六十二条第二项，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持苍山县人民法院（2013）苍商初字第826号民事判决第二项。
二、变更苍山县人民法院（2013）苍商初字第826号民事判决第一项为田贵升、田桂峰偿还马守钱水泥、砂浆王、防冻剂等货款14369.50元，于收到本判决后五日内一次付清，田贵升、田桂峰互负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费各1781元，均由马守钱及田贵升、田桂峰平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年三月十七日
书记员 张 晓