上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第760号
上诉人（原审被告）天楹（上海）光电科技有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘伟。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人刘伟的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，刘伟于2011年10月9日进入天楹公司担任销售经理，双方签订期限为2011年10月9日至2012年10月8日及2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同，合同均约定实行不定时工作制，第一份劳动合同约定的工资标准为基本工资2,500元、综合津贴1,000元及效益工资1,500元，第二份劳动合同约定的工资标准为2,800元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付刘伟上月自然月工资。2013年11月27日，刘伟签署《协议书》，协议书载明协议有效期为2013年12月1日至2014年12月31日，刘伟担任上海代表处销售代表，负责完成销售回款目标、渠道建设目标、市场推广与售后服务等工作；协议期间刘伟要完成产品销售回款目标不低于300万元（占考核权重70%），须将年度销售目标分解成月度销售目标，同时完成经销商及分销商开发目标（占考核权重30%）；对刘伟实行年薪制，每月发生活费4,000元，完成销售回款目标70%以上时，在2015年2月28日前按照实际完成工作目标比例给刘伟计发年薪，如刘伟中途离职则不再计发年薪；协议期间刘伟完成新产品销售回款任务，在年终给予另外计发奖金；公司制定经销商价（不含运费），刘伟按经销商价格销售产品，将给予刘伟销售出货回款2.5%的提成；刘伟高于经销商价格销售产品，则按高于经销商价部分的30%给与奖励；提成和奖励按季度发放，季度发放50%，剩余50%在年终完成年度销售目标后发放，如刘伟中途离职则不再发放提成和奖励。2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2013]006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2014]003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。刘伟在2012年、2013年曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。天楹公司2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。刘伟在2013年1月1日至5月14日期间的出差补助为100元，2013年5月15日至2014年5月14日期间的出差补助合计350元。天楹公司于2014年5月14日为刘伟办理完退工手续。双方工资结算至2014年2月28日。刘伟提交的城保个人缴费清单显示其截至2013年12月，累计缴费月数为130个月。双方确认天楹公司为刘伟缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，刘伟同意在应支付的工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。刘伟2014年3月个人承担的社保费为295.60元、公积金197元，2014年4月个人承担的社保费为317.50元、公积金197元。2014年5月28日，刘伟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金45,330元；2、支付2014年3月1日至5月14日的工资17,807元、补贴1,303元；3、支付2013年12月1日至2014年2月28日的工资和补贴差额6,462元；4、支付2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假工资9,031元；5、补足2012年4月至2014年4月的社会保险费差额。仲裁委员会于2014年8月1日作出徐劳人仲（2014）办字第1061号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付刘伟赔偿金37,838.22元、2014年3月1日至5月14日的工资、车贴、工龄补贴及手机话费补贴人民币9,459.55元、2013年12月1日至2014年2月28日工资及补贴差额871.14元、2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假工资7,538.65元，并为刘伟补缴2013年6月至2014年4月社会保险费差额33,983元，其中刘伟自行承担的社会保险费7,821.40元，由刘伟在裁决生效之日起十日内交给天楹公司，对刘伟的其余申诉请求不予支持。刘伟和天楹公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院列先起诉的刘伟为原告，天楹公司为被告。刘伟请求判决天楹公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金45,330元（按照每月7,555.13元工资基数计算）；2、2014年3月1日至5月14日的工资17,807元和补贴1,303元；3、2013年12月1日至2014年2月28日工资和补贴差额6,462元；4、2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假折算工资9,031元。天楹公司请求判决：1、不支付刘伟违法解除劳动合同的赔偿金37,838.22元；2、不支付刘伟2014年3月1日至5月14日的工资、车贴、工龄补贴及手机话费补贴人民币9,459.55元；3、不支付刘伟2013年12月1日至2014年2月28日工资及补贴差额871.14元；4、不支付刘伟2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假工资7,538.65元；5、不为刘伟补缴2013年6月至2014年4月社会保险费差额33,983元。天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至11月刘伟每月基本工资3,056元、综合津贴2,292元、绩效工资基数2,292元，考核系数0.5392至0.95不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2013年12月基本工资3,056元，综合津贴944元，考核系数0.8，2014年1月至2月基本工资3,056元、综合津贴2,944元，两个月考核系数均为0.6，三个月绩效工资均为0；2014年3月基本工资3,787元，考核系数0，2014年4月基本工资3,300元，考核系数0.264，两个月的综合津贴和绩效工资均为0。2013年5月至9月期间刘伟的工龄工资每月为10月，2013年10月起每月为30元。上述2013年5月至2014年2月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资、工龄工资加上补加（天楹公司表示系大部分为手机和交通补贴，部分为提成），扣减社保、公积金后除2013年11月外实发工资与银行发放记录一致。2013年11月工资明细单显示实发工资7,341.74元，而银行交易明细显示实发金额为6,707.57元，天楹公司确认当月发放工资金额以银行交易记录为准。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司表示不清楚2014年1月至4月的工资标准是如何得出的。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向刘伟支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年6月7日、7月12日、8月9日各发放400元补贴，2013年8月2日发放100元补贴，9日发放两笔100元补贴。刘伟2013年1月至4月每月应发工资分别为5,986.75元、6,580元、6,590元、6,863元。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年1月23日发放156元出差报销费用、2月1日发放500元奖金，3月14日发放700元补贴。天楹公司表示刘伟入职后月工资5,000元，没有补贴，自2012年11月起工资调整为6,000元，2013年3月起手机补贴每月100元，车贴每月400元；2013年5月工资标准调整为每月7,640元，但需按照考核发放工资，工龄补贴每工作满一年加10元。刘伟表示天楹公司代理人李振东在2014年5月14日口头以政策为由解除劳动合同；其每天都有提交报表。天楹公司表示刘伟上班打卡较多，但没业绩，不交工作报告，2013年11月13日起已经累计旷工超过15天；天楹公司在2014年5月14日为刘伟办理了退工手续，但没通知刘伟解除合同，也没联系刘伟，刘伟一直打卡到2014年5月29日，之后自己离开没有来上班，退工在前，离开在后，2014年5月14日为刘伟办理退工是因为人比较多混乱造成的；2014年5月29日以后没联系过刘伟，刘伟也没提过异议；天楹公司并没有通知刘伟解除合同，不存在违法解除，如果是公司解除合同的话，应该阻止刘伟在5月14日之后继续打卡。天楹公司另提供2013年11月11日的文件签发申请表、会议纪要、2013年11月14日的电子邮件（收件人栏并无刘伟）、2013年11月起的考勤记录，证明其自2013年11月13日起要求所有在上海办公的销售人员严格执行指纹考勤制度，但刘伟没有考勤。刘伟对上述证据真实性不予认可。原审法院认为，刘伟主张天楹公司在2014年5月14日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，刘伟未就其主张提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月14日为刘伟办理了退工手续，故原审法院确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司自述其为刘伟办理退工是因为人比较多混乱造成的，其并没有通知刘伟解除合同，这表明其在解除劳动合同时并未向刘伟告知过解除理由，应属违法。现天楹公司主张因刘伟旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但电子邮件收件人栏并无刘伟，故并不能证明天楹公司已将考勤要求明确告知刘伟。双方劳动合同约定对刘伟实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求刘伟每天考勤或刘伟实际每天进行考勤，故天楹公司现以刘伟没有考勤记录为由认定刘伟旷工缺乏依据。刘伟曾在2012年、2013年提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或刘伟有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在刘伟没有提交工作报告的情况下有通知刘伟改正或对刘伟作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往刘伟没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以刘伟未交工作报告而认定刘伟旷工缺乏依据。综上，天楹公司解除与刘伟的劳动合同不符合法律规定，应当向刘伟支付赔偿金。双方第二份劳动合同约定的工资标准为2,800元，实际天楹公司在发放2013年5月至11月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为5,348元，绩效工资依据考核系数确定发放金额。刘伟认可存在绩效考核，故其按照7,640元标准主张2013年12月起的工资及工资差额缺乏依据。双方在2013年11月27日签署协议书，虽然协议书约定天楹公司每月发放刘伟生活费4,000元，但同时约定对刘伟实行年薪制。尽管没有明确年薪的标准，但协议中明确天楹公司在2015年2月28日前按照刘伟实际完成工作目标比例计发年薪，这表明对于年薪的金额最终会有一个结果。现天楹公司违法提前解除劳动合同，导致刘伟无法在协议有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，天楹公司对此应当承担责任，故原审法院参照2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数及工龄补贴来确定2013年12月至2014年4月的工资，则天楹公司需支付刘伟2013年12月工资差额3,181.60元、2014年1月工资差额723.20元、2014年2月工资差额723.20元及2014年3月工资5,378元、4月工资5,983.09元。刘伟同意在应支付的2014年3月至4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分，原审法院予以确认，则天楹公司尚需支付2014年3月至4月的工资差额10,353.99元。因无2014年5月的考核系数，故原审法院参照2014年4月的考核系数及2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数、工龄补贴来确定当月的工资，则天楹公司应支付2014年5月1日至14日的工资2,719.59元（已包含工龄补贴）。依据双方的陈述，刘伟在2013年5月起每月的手机话费补贴为100元，车贴为400元。天楹公司提供的工资明细单显示其已经足额支付刘伟2013年12月至2014年2月的手机话费补贴、车贴及工龄补贴，故刘伟主张该期间的补贴缺乏依据，原审法院不予支持。天楹公司尚未支付刘伟2014年3月1日至5月14日的手机话费补贴及车贴，故应当支付该期间的手机话费补贴及车贴1,204.55元。如前陈述，天楹公司应当向刘伟支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院确认的2013年12月至2014年5月工资及补贴情况，刘伟离职前十二个月的平均工资为7,812.41元，结合刘伟在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金46,874.46元。现刘伟仅主张赔偿金45,330元，原审法院予以确认，故天楹公司仅需支付赔偿金45,330元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。刘伟的入职日期为2011年10月9日，其城保个人缴费清单显示截至2013年12月，累计缴费月数为130个月，故刘伟在2013年度应享有年休假9天，2014年1月1日至5月14日享有年休假3天。天楹公司未举证证明其已经安排刘伟休年休假，故其应当支付刘伟2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假12天工资8,354.99元。因社会保险费的缴纳不属于人民法院受案范围，故原审法院对天楹公司关于不为刘伟补缴社会保险费差额的诉讼请求不作处理，对仲裁委员会关于补缴社会保险费差额的裁决项亦不作确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘伟违法解除劳动合同的赔偿金45,330元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘伟2014年3月至4月的工资差额10,353.99元、2014年5月1日至14日的工资2,719.59元、2014年3月1日至5月14日的手机话费补贴及车贴1,227.27元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘伟2013年12月工资差额3,181.60元、2014年1月工资差额723.20元、2014年2月工资差额723.20元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘伟2013年1月1日至2014年5月14日未休年休假工资8,354.99元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：刘伟是自行离职的，不存在天楹公司违法辞退刘伟的事实，2014年5月14日，天楹公司工作人员在网上办理其他人员退工时，误操作为刘伟也办理退工手续了，刘伟一直正常工作至5月29日。该日之前，天楹公司没有与刘伟解除劳动合同意思表示，刘伟也没有收到天楹公司任何口头和书面辞退通知。刘伟未等到天楹公司纠正操作，在5月28日就径直去提起劳动仲裁了。因此刘伟属于自行离职。2013年11月27日，双方签订了协议书，但刘伟没有完成。天楹公司依据刘伟销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定刘伟当月考勤系数，现按刘伟基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是刘伟实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。被上诉人刘伟辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，天楹公司为刘伟办理了退工手续。天楹公司主张公司工作人员在网上办理其他人员退工时，误操作将刘伟也办理退工手续了，刘伟对此不认可，且天楹公司也没有相应的证据予以证明。而且一审庭审中，天楹公司又称系因刘伟旷工而解除劳动合同，陈述明显前后不一。因此本院对天楹公司的该项主张不予采纳。原审法院认定天楹公司解除与刘伟的劳动合同不符合法律规定，应当向刘伟支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不妥，本院予以支持。至于双方劳动关系解除的时间，原审法院根据刘伟的主张以及天楹公司在2014年5月14日为刘伟办理了退工手续的事实，确认双方劳动合同在当天解除，亦属合理，本院予以支持。二审中，天楹公司主张其依据刘伟的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定刘伟当月考勤系数，按刘伟基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出刘伟实得工资，天楹公司已经全额发放刘伟的工资，不存在拖欠。刘伟对此不予认可。天楹公司提供的证据不足以证明其调低刘伟2013年12月份，以及2014年3月及4月的综合津贴具有合理性，也不足以证明其不支付刘伟2014年3月及4月综合津贴以及绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。原审法院认为天楹公司违法提前解除劳动合同，导致刘伟无法在协议有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，天楹公司对此应当承担责任，故参照2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数及工龄补贴来确定2013年12月至2014年5月的工资及工资差额，并无不妥，本院予以支持。经核算，原审的计算并无差错，本院予以确认。关于的手机话费补贴及车贴，经核，原审法院查明事实和计算均无差错，本院予以确认。综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……