上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民三(民)初字第3494号
原告(反诉被告)徐林芳，女，1977年12月4日生，汉族，住浙江省江山市。委托代理人吴冬辉，上海市诚至信律师事务所律师。委托代理人张翕翊，上海市诚至信律师事务所律师。被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人束尊，董事长。委托代理人朱明芹，男。委托代理人卢小兰，上海英恒律师事务所律师。原告徐林芳与被告上海稼禾装饰工程设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理后适用简易程序由审判员张丹独任审理。被告于2014年10月27日提出管辖权异议申请，本院于2014年10月28日裁定驳回被告的申请，被告又于2014年11月2日对该裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2014年11月19日裁定驳回被告的上诉。被告后于2014年12月10日提出反诉，本院于2015年1月20日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人吴冬辉以及被告的委托代理人潘盈、卢小兰到庭参加了诉讼。本院于2015年1月27日组织了证据交换，原告及其委托代理人吴冬辉以及被告的委托代理人卢小兰、潘盈到庭参加了证据交换。审理过程中，经被告申请，本院就系争工程委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行审价。被告于2015年9月1日撤销对代理人潘盈的委托，本院于2015年9月25日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人吴冬辉、被告的委托代理人卢小兰、朱明芹、上海公信中南工程造价咨询有限公司工作人员高燕华、应智昊到庭参加了诉讼。后因本院人事调动，本案的主审法官变更为审判员李晓蕾，于2016年1月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人吴冬辉、被告的委托代理人卢小兰以及上海公信中南工程造价咨询有限公司工作人员高燕华、方瑜到庭参加诉讼。经原、被告申请及院长申批，本案简易程序一般审限到期后继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。原告诉称：2012年12月10日，原、被告双方签订一份上海市家庭居室装饰装修施工合同，约定由被告承揽原告位于松江区梅家浜路1505弄星辰苑XXX号住宅装修工程的设计、施工，装修总价款为100万元，合同约定工期为270天，工程不得转包，因被告原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，应支付原告200元违约金，施工中一方提出解除合同的，由过错方按照合同总价款的10%赔偿。该工程自2012年12月13日工程开工以来，被告的工程进展一致非常缓慢，被告装修过程中存在不按图施工、建材以次充好等严重质量问题，在原告提出整改后，被告更是将施工人员撤走，以擅自停工的方式拒不整改。之后，原告分别于2014年4月17日、6月9日两次发律师函给被告，要求被告立即恢复施工并对存在的工程质量问题立即整改，然被告接函后仍置若罔闻拒不恢复施工。故原告于2014年6月26日发函于被告通知合同于2014年6月30日解除，并要求被告将超额收取的工程款退还原告。工程已逾期竣工达258天。故原告起诉来院要求判令：1、确认原被告签订的《上海市家庭居家装饰装潢施工合同》于2014年6月30日解除；2、被告立即退还原告超额支付的工程款270,000元；3、被告向原告支付逾期竣工违约金51,600元、解约违约金100,000元，合计151,600元；4、被告赔偿原告2台泵的价款4,400元以及塌方处置费用20,232元。被告辩称：没有收到原告要求解除合同的通知书，原告在施工过程中找了他人施工。现在合同已无法履行，同意解除合同，但是不同意原告关于合同解除的理由和过错。原告拖延支付工程款导致工程延期，且被告施工的工程量已经超过了原告的付款金额，原告少付了工程价款。同时，被告反诉称：合同约定的付款时间为合同签订当日付款30%即30万元，水、电、管线隐蔽工程通过验收付款20%即20万元，木工基础工程结束付款15%即15万元，工期过半油漆工进场前付款30%即30万元，竣工验收合格当天付款5%即5万元，增加工程项目在签订工程项目变更单时全额付款，逾期付款的每逾期一天，原告应当赔偿被告200元且工程顺延。合同签订后，被告按约施工，但是原告却不按约付款，导致合同一直未能如期履行。原告在合同未正常解除的情况下通知第三方强行进场施工。在鉴定结论确定后，被告最终反诉请求为请求法院判令：1、原告支付被告工程款187,190.561元；2、原告支付被告逾期付款违约金，按每日200元计算，分别自2013年7月19日起算至2014年2月16日以及自2014年3月26日起至判决生效之日止；3、原告支付被告违法解除合同违约金100,000元。针对被告的反诉，原告辩称：经审价后47.8万元是双方无争议的工程款，而有争议工程造价工程款都不应该计入工程价。原告已经支付了工程价款65万元，原告认可被告施工的工程价款为没有争议的47.8万元工程款，因此不同意再向原告支付价款，被告反而应向原告返还超额部分。被告施工逾期200多天，施工中存在严重的质量问题，以次充好不按图纸施工，直到原告解除合同被告也没有进行整改，被告擅自停工达一年之久，违约方在被告，应该由被告承担违约而不是原告。因此我们要求被告承担违约责任。经审理查明：2012年12月10日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定：1、装饰施工地址松江区梅家浜路XXX弄XXX号房屋(以下称系争房屋)，承包方式为部分承包；2、总价款1,000,000元，税金3.41%按最终决算价开票，税金由原告承担；3、承包总价款是原被告双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款(预算价)的5%。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；4、工期为270天，自首批款收到3天后开工，自2012年/月/日开工，至2013年/月/日竣工；5、本工程由被告设计，提供施工图纸一式壹份，由于被告原因造成质量事故，其返工费用由被告承担，工期不变；6、在施工过程中，原告提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与被告联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由原被告双方商定。凡原告私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由原告自负，给被告造成损失的，原告应予赔偿；7、原被告双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，原告不能按预约日期参加验收，由被告组织人员进行验收，原告应予承认；8、经协商，双方约定按以下方式支付工程款：(1)对预算、设计认可，于合同签订当日支付30%计300,000元；(2)施工过程中，水、电、管线隐蔽工程通过验收，付20%计200,000元；(3)施工过程中，木工基础工程结束，付15%计150,000元；(4)工期过半，油漆工进场前支付30%计300,000元；(5)竣工验收合格当天，支付5%计50,000元；(6)增加工程项目于签订工程项目变更单时支付全款；9、由于原告原因造成在施工中大量增加施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的，原告应及时和被告协商相应顺延工期；10、因被告原因致使工程质量不符合约定的，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，被告应当承担违约责任；11、因被告原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，被告应赔偿给原告200元；12、由于原告原因造成延期开工或中途停工，被告可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、误工等损失，每停工、窝工一天，原告应赔偿给被告200元；13、原告如未按约定对隐蔽工程、竣工工程进行验收，被告可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每逾期一天，原告应赔偿给被告200元；14、原告未按合同约定时间付款的，每逾期一天，原告应赔偿给被告200元，工期顺延；15、工程未办理验收、结算手续，原告提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由原告负责；16、在同等质量、同等价格条件下，主材由被告优先采购，隐蔽工程保修叁年；17、家庭居室装饰装修每个隐蔽工程结束都需进行验收，并须在验收单上签字认可。竣工总验收，原被告双方均须在验收单上签字，方能交付使用。如某项工程不合格，被告应予整改，直到通过为止、整改所需一切材料与人工均由被告承担；18、合同内项目变更及合同增补项目必须经双方确认并签订协议后方能生效；19、施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10%赔偿，解除本合同。另查明，合同签订后，被告自2012年12月13日开始实施工程项目。2013年6月5日，原告对被告实施的水电隐蔽工程进行了验收并签署验收单，同时备注“水管道要保温到位，固定到位，电气软管禁止与硬管直接连接，部分软管脱落，盖板部分未到位”。在被告提供的2013年7月18日木作基层验收单上木工检验各分项(共五项)显示合格及“符合”，业主签字处为张海滨。关于张海滨，被告认为张海滨系原告方与被告联系的人员，原告认为张海滨系联络员但不能代表原告进行验收。系争房屋装饰装修工程工地日志显示，2013年7月20日、21日、22日施工内容均有木工客厅封饰面板，2013年7月24日施工内容有木工封书房梁饰面板、2013年7月25日施工内容有施工木工地下室封饰面板、2013年7月30日施工内容有施工木工地下室楼梯支模。再查明，原告分别于2012年12月10日、2013年4月27日、2014年2月16日向被告支付款项分别为300,000元、200,000元、150,000元，共计650,000元。在被告提供的一份“星辰园已施工增加项目”单上显示增加了六个项目，金额为9,746.90元，并有原告于2013年6月5日签字确认。在被告提供的“半包部分”表格上，电话线、电线、有线、网络、墙体打洞等项目存有变更增加内容，并有原告经营公司的员工徐东和于2013年5月31日签字。张海滨于2013年7月11日落款签字的单据上写明：1、门厅、楼板、业主要求恢复；2、客厅及主卧右侧(南)窗不做移动，经现场协商。徐东和亦在2013年5月10日在被告提供的Q32地下室水管项目、Q25水管项目的单证上签字。又查明，被告方工作人员汤海明与张海滨在施工过程中有如下的电子邮件交流内容：1、2012年12月14日，汤海明向张海滨邮件称“之前我司已提供家具板材、木门及饰面板小样至今未予确认，现星辰园190号所选用板材，山姆指接板属实木集成类板材并无强制国家验收标准，请你方提供对板材要求的详细要求或品牌规格给予我司以便双方确认。以免工期进一步延误。”2、2013年8月15日，被告汤海明向张海滨邮件称“设计变更及方案已传，请尽快确认艺术期及角阀、地漏价格和型号。同时现场一楼平台已浇筑完成，请一周内安排地暖进厂施工，同时并请墙地砖及铝合金门窗安排进厂及测量安装”同时提供艺术漆照片。3、2013年9月6日，汤海明向张海滨邮件称：“星辰苑工地地暖已施工完成，请安排地面找平，木工基层验收多时，请尽快将工程三期款支付至公司，以上问题请于下周三前安排解决，以便被告安排后期材料及油漆工进场施工以免造成现场停工延误工期。”4、2013年9月30日，被告汤海明再次邮件给张海滨称，“甲供地暖已施工完成，地面至今未找平，木工基层验收多时，工程三期款至今未支付至公司，西厨甲供空调位置未调整及脱排至今未确认型号，以上问题导致被告施工无法继续进行故被告对该项目做停工处理，待你方以上问题解决被告继续施工，期间造成延误工期被告不承担工期延误责任。”5、2013年10月5日，汤海明继续电子邮件给张海滨称施工现场已处于停工状态。6、2014年3月22日，汤海明向张海滨发邮件就星辰园段施工产生增加项及减少项目明细做了说明，包括“增加门窗拆除后及修粉费用4,000元、室外设备平台材料费7,560元及模板费600元和人工费2,418元，同时减少大理石产品人工费19,451.26元，合计减少费用4,873.26元，要求原告及时确认。7、张海滨于2014年4月25日就汤海明2014年3月22日电子邮件回复称，铝合金门窗的拆除及修复被告报价太高不考虑由被告做，空调基础施工费用被告要价为天价不考虑由被告做，大理石施工要求被告按照合同尽早安排施工，同时提出了装修过程中出现的问题，同时要求被告在施工中按正规工艺施工，不要想当然随意施工造成不必要的返工。8、2014年3月25日，汤海明向张海滨邮件称，木工施工已基本结束，原告提供的铝合金门窗至今尚未安装，为确保施工质量避免开裂变形请于一周内安装，现场已具备油漆进场施工条件，请按合同约定支付合同四期款项。对此，张海滨就于2014年4月3日回复，认为房屋尚不具备油漆施工条件，有诸多问题需要修复等，汤海明又于2014年4月20日就上述原告回复再次回复称：木工施工质量与门窗是否安装没有必然联系，并就原告邮件中指出的装修问题进行了答复。另查明，2014年4月17日，原告向被告发出律师函称：施工自2013年4月28日开始处于停工状态，装修存在质量问题要求被告在2014年4月30日前恢复施工并进行整改。2014年6月9日，原告再次向被告发出律师函，要求被告在2014年6月20日前恢复施工并进行整改。2014年6月26日，原告向被告发函告知：1、于2014年6月30日解除施工合同；2、要求被告在2014年7月10日前与原告办理工程交接及结算手续，并将多收取的预付工程款退还原告。上述三份律师函均由被告收取，最后一份律师函于2014年6月30日收取。2014年9月15日，被告向原告发出法务函，认为被告一直保质保量施工，但是原告却未按照合同约定支付第四期工程款，在未与被告协商的情况下，原告单方面终止合同另行组织施工队进场，严重违反了合同约定，要求原告支付第四期工程款并让相关施工队撤场。2014年7月10日，经原告申请，上海市松江公证处出具(2014)沪松证经字第751号，对系争房屋内的状况进行保全证据公证，内容为该公证处工作人员与原告于2014年6月26日来到系争房屋，由公证员对系争房屋的现况进行摄像，共拍摄DVD光盘二张。审理过程中，经被告申请，本院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争房屋装饰装修工程中由被告施工完成部分的工程量进行审价，上海公信中南工程造价咨询有限公司于2015年8月20日出具司法鉴定意见书，其意见为：1、涉案工程中，经过会商双方对工程量已达成一致，单价按原合同计取，部分变更项目审价机构重新核价，此部分无争议的工程造价为478,678元；2、双方仍有争议部分的工程造价为426,372元，包括(1)原合同半包部分争议金额22,579元，审价意见为上述属于隐蔽工程，从录像上看无法判断是否发霉，也无法判断由谁施工；(2)原合同家具部分争议金额286,261元，审价意见为公证录像上是有这些家具的，但是否存在质量问题审价机构无法判断；(3)无项目变更情况下增加的工程量争议金额装饰和安装合计63,124元，审价意见为由于总价尚未确定，根据施工合同条款“在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款的5%”，故应待总价确定后按该条款执行；(4)项目变更增加工作量32,763元，审价意见为签证单原告未认可且此部分大多属于隐蔽工程，现场已覆盖，录像上也看不出这些内容，无法判断；(5)税金争议金额21,645元，系按照65万元的3.33%计算出税金，列为争议。本次司法鉴定费31,770元，已由被告预付。2015年12月7日，上海公信中南工程造价咨询有限公司就上述鉴定意见书出具补充意见，意见为根据家具部分的合同报价、施工图纸以及公证录像等相关资料，与原被告进行了会商，并结合市场询价等计算的由被告完成的家具部分造价为212,370元，同时做如下说明：关于原告提出的除上述造价中已扣除的家具板材差价以及储藏间家具之外的其他家具的板材差价扣除问题，因为此部分家具板材施工图纸上也未标注明确，故暂未做扣除，该部分涉及的费用估算约为8,062元，是否扣除由法院裁决；关于家具刷清漆问题，原告认为被告未刷家具的清漆故应扣除此部分费用，被告则称所有家具都已刷一遍清漆，但根据公证录像无法判断是否已刷清漆，故该费用亦未暂作扣除，该部分涉及的费用估算为3,435元。再查明，被告于2014年7月21日获发有效期至2019年5月5日的工程设计与施工资质证书，资质等级为贰级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务。审理过程中，被告表示确实拿了两台泵并同意返还原告。以上事实，主要由施工合同、银行转账记录、电子邮件、单据、函、快递单、司法鉴定意见书、资质证书以及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：一、根据法律规定，从事装饰装修工程应具备相应的资质，根据已查明的事实，被告系具有相关室内装修设计、施工资质的公司，与原告签订的合同系出自真实的意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。二、本案的第一个争议焦点为合同的违约方是原告还是被告。关于张海滨的身份问题，原告认为张海滨无权代表原告，但是原告并不否认张海滨系该方的联络员，被告在施工过程中也是与张海滨进行联络，因此本院认为张海滨在施工过程中的行为后果对原告具有效力。根据原被告约定，在不存在合同外项目增加的情况下，被告方应该在工期过半之前也就是至少在2013年4月中下旬之前完成木工基础工程。根据张海滨签名的木工基层验收单、被告工作人员与张海滨的电子邮件来往以及原告实际支付了合同项下第三笔木工基础工程结束支付的15万元，本院认为，被告方至少在2013年7月18日基本完成木工基础工程。合同约定的木工基础工程日期与实际完成日期之间存在3个月之久的差异，这其中确认系因为原告增加了部分合同外项目，但是被告按照合同约定提供的施工增加项目单仅有一份，该项目单下项目内容显然不需要延期三个月之久，被告方在油漆工进场前的施工明显逾期了。但是该逾期是否必然导致工程整体逾期，并不必然，在2013年7月18日之后，根据被告的电子邮件内容，被告因持续未收到第三笔款项始终不愿安排油漆工进场，也就意味着接下来的工程处于停滞状态。而这种停滞状态的主因在于原告未能及时付款及逾期付款，因此本院认为原告违约在先。原告要求解除合同，被告表示没有继续履行必要而同意解除，并无不当，本院予以认可。关于解除的时间，基于本院认为系原告违约导致合同的解除，同时被告在庭审中同意解除合同，故本院以被告在第一次明确同意解除合同之日即2015年1月20日作为合同解除的日期。三、本案的第二个争议焦点在于被告方已实施工程量价款为何。(一)对于双方均无争议的47.80万元本院予以认可。(二)关于被告方是否有超出合同之外的增加项目，本院认为根据被告提供的单证，既有原告本人签署的增加项目单证，也由原告方现场人员签字的单据，这些单据尽管在形式上存有瑕疵，但根据一般理解系代表原告就合同外工程项目明确固定下来，所以对于被告所称其实施了合同外项目的陈述，本院予以认可。(三)关于鉴定报告中原被告有争议的金额，本院认定如下：1、对于“原合同半包部分”价款22,579元，属于隐蔽工程，而隐蔽工程系工程一开始首先进行的工程，原告也对隐蔽工程进行了签章，其称被告没有施工或原告自行重做，并没有相应的证据予以证明，故本院认可该部分由被告实施，应计算入被告的工程价款中。2、对于原合同家具部分金额212,370元，如上文所述，被告已完成木工基底，且家具在合同约定项目内，原告不认可该项目有被告实施与原告自己举证的内容都不相符，即便原告找寻他人进行重新施工也不能否认被告对家具部分进行了施工，因此对于鉴定报告中关于家具部分的金额本身本院予以认可，但(1)其中对于刷清漆的费用3,435元，根据双方的合同约定，油漆工进场系在木工之后，而此时双方已经发生付款方面的争议，在被告无法提供其他证据证明其刷了清漆的情况下，对于鉴定报告中刷清漆的费用本院不予计算入被告的工程价款中；(2)其中对于板材差价8,062元，系原被告对于木材材质存有争议的费用，对此本院认为举证应该由被告承担，在被告未能举证证明其使用了其主张木材材质的情况下，本院认为该笔费用应在家具款中予以扣除。因此，本院认可家具部分的工程价款为200,873元。3、对于“无项目变更情况下增加的工作量”63,124元，本院认为该笔增加的工作量也应该以被告实际是否已经施工为据，而不应根据合同约定了增减幅度就当然认为存有该笔费用，而被告也没有证据证明其实施了争议内容，故对于该笔费用本院不予认可。4、对于“项目变更增加工程量”争议金额32,763元，被告称系原告口头要求增加但遭到原告否认，被告也没有证据证明其实施这些项目，故对于该笔金额本院不予认可。5、对于税金，系在被告开具发票之后而产生的相关费用，现在双方已涉诉，被告亦未开具发票，对于该税金本院不予考虑计算入被告可以主张的工程价款中。综上，本院认定被告已经实施的工程量工程价款为701,452元。原告已向被告实际支付650,000元，则原告还需向被告支付工程款51,452元。故对于原告的请求被告退还工程款及支付违约金的诉请，本院均不予支持。对于原告要求被告赔偿原告2台泵的价款，被告表示同意返还该2台泵，但是原告予以拒绝并坚持要求支付价款，没有法律依据，故对于原告的此项诉请本院不予支持。同时对于原告主张的塌方处置费用，原告未提供相关的证据予以证明，本院不予支持。对于被告的反诉请求中主张的逾期付款违约金以及违约解除合同违约金，本院认为施工合同约定的每天200元的逾期付款违约金的支付前提应理解为双方继续履行合同，而现在合同未能继续履行而解除，原告向被告承担的应该是违法解除合同违约金，被告不能同时主张逾期付款违约金，故被告按照合同约定主张原告向其支付10万元违法解除合同违约金，符合双方的合同约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)徐林芳与被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司之间的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2015年1月20日解除；二、原告(反诉被告)徐林芳于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司工程款51,452元；三、原告(反诉被告)徐林芳于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司违约金100,000元；四、驳回原告(反诉被告)徐林芳的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7,704元，减半收取3,852元，反诉案件受理费4,169元，鉴定费31,770元，合计诉讼费39,791元，由原告(反诉被告)徐林芳负担21,361.50元(已付7,704元，余款13,657.50元于本判决生效之日起七日内交付本院)、被告(反诉原告)上海稼禾装饰工程设计有限公司负担18,429.50元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李晓蕾
二〇一六年四月十一日
书记员 姚思慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。