吉林省长岭县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉0722民初1187号
原告：吉林省天成建筑工程有限公司。住所地：吉林省德惠市创业大厦****室。
法定代表人：张富学，董事长。
委托诉讼代理人：李春富，男，1951年12月8日生，公司副经理，住吉林省德惠市。
被告：吉林省天船农业产业发展有限公司。住所地：吉林省松原市长岭县环城工业集中园区。
法定代表人：顾全宇，董事长。
委托诉讼代理人：王天武，吉林长凌律师事务所律师。
原告吉林省天成建筑工程有限公司（以下简称天成公司）诉被告吉林省天船农业产业发展有限公司（以下简称天船公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人张富学、委托诉讼代理人李春富，被告委托诉讼代理人王天武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吉林省天成建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款人民币202万元及利息。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月4日原告与被告签订了一份马铃薯深加工项目建设工程施工合同（当时被告的法定代表人是马野）。合同签订后，原告严格按照合同约定进行施工，但由于被告方未能按合同约定的时间拨付工程款，致使工程被迫停工。后经双方协商由被告方委托吉林省通瑞工程造价咨询公司和双方派出代表现场拍照测量，结合图纸三方共同确认《工程造价结算书》。该结算书对原告已完工程量进行造价确认后，被告所欠原告工程款为人民币920万元，而后于2017年7月22日，原、被告双方达成解除2016年4月4日签订的施工合同的协议（有协议书为证）。扣除被告人已支付的人工费247万元，和签订的解除协议时被告给付原告的300万元，共计547万元，同时被告方又支付给刘杰50万元，剩余工程款323万元分三次付清。第一次为50万元，于2017年11月30日前付清，第二次为152万元，于2017年12月31日前付清，第三次为121万元于2018年6月1日前付清。双方同时约定如果被告方不能及时支付此款，按商业银行贷款利率的3倍计算利息。现在应付款为第一次的50万元和第二次的152万元，共计202万元已经到期，经原告多次催要被告无正当理由多次拒绝支付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。
被告吉林省天船农业产业发展有限公司辩称：一、天成公司并非该项目实际施工人，工程停工并非天船公司未按合同拨付工程款，天船公司据此主张给付工程款的建设工程施工合同为无效合同。该项目建设工程施工合同，天成公司名义上是委托高万国签订，实际上是高万国个人挂靠天成公司，借用天成公司资质及企业名义与天船公司签订的施工合同，是高万国个人私下临时组建不具有任何资质和法人资格的农民工施工队，对该项目进行施工。停工原因是实际施工人高万国在施工中途弃场跑了，涉及施工方面的全部资料和记录全部丢失不能继续施工而被迫停工，并由此引发高万国逃匿弃场后，其临时组建的农民工施工队追索工钱，到长岭县劳动局相关部门投诉，这是有证可查的。天成公司的上述行为违反了国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款：禁止施工单位允许其他单位和个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，该建设工程施工合同应确认无效。二、该施工项目至今未办理交接手续，该被弃场停工的工程处于搁置状态，不能验收。由于高万国弃场逃匿，涉及该建设项目施工方面的全部资料数据和相关记录随之丢失，根本无法办理项目移交的交接手续，该被弃场停工的工程处于搁置状态，不属于被告人，也不属于原告人，从物的归属上，属于实际施工人高万国逃匿后的废弃物，根本未进行质检验收，被搁置的污水池里面全是水，事实上也验收不了。天船公司在查看被弃场停工的水池时，发现质量存在问题，并请省质检部门进行检测，结论是质量不合格。天船公司就此工程质量责任通过律师向天成公司发出律师函和质量检测报告，天成公司复函称系设计图纸有缺陷及监理单位不负责任，但无任何证据加以证实，但该复函最后称如责任划分基本趋向合理其可以接受，并作出工程预算附表，但事实上该工程质量不合格及缺陷非常严重，无法修复，实为建设工程质量事故。吉林省建筑工程质量检测中心检测报告结论证实：2.该水池（2）-（3）轴间侧壁混凝土厚度符合设计350mm厚要求，底板混凝土厚度不符合设计300mm厚要求。3.该水池（2）-（3）轴间侧壁受力钢筋间距不符合设计200mm要求，底板钢筋间距符合设计200mm要求。4.该水池（2）-（3）轴间侧壁钢筋直径符合设计要求，底板钢筋直径不符合设计要求。5.该水池（2）-（3）轴间池底未铺设防冻胀级配砂石，不符合设计要求。6.该水池（2）-（3）轴间池壁外侧回填土未做夯实且未安装挤塑板，不符合设计要求。7.该水池（2）-（3）轴间池壁底部未安装止水板，不符合设计要求。8.现场检测发现该水池（2）-（3）轴间在底板、池壁多处出现裂缝、钢筋锈蚀、蜂窝麻面、混凝土离析等现象，影响正常使用。根据上述检测结论，该水池的施工建设是典型的豆腐渣工程，无法修复，只能重建。这应当属于建设工程质量事故，根据《建设工程质量管理条例》第六十四条，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的、使用不符合建筑材料、建筑构件和设备的、或者有不按工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款，造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工，修理并赔偿因此造成的损失，情节严重的，责令停业整顿，降低资质或者吊销资质证书。由于该工程不具备《建设工程质量管理条例》第十六条规定的应具备的验收条件，所以无法验收，无法验收的工程只能由责任方赔偿损失。三、双方于2017年7月22日签订的《解除合同协议书》无效。由于该工程项目实际施工人逃匿，烂尾工程项目搁置，原告为取得该工程项目利益，与被告签订了所谓的解除合同协议。由于该建设工程合同无效系自始无效，即自其签订的时候即不具有法律效力，则无效的合同是不需要解除的，所以对自始没有法律约束力的合同进行约定解除的解除协议也是无效的，对于无效的建设工程合同应当依照《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建设工程质量管理条例》的相关规定处理。由于本案涉及到工程建设施工质量责任，依照《建设工程质量管理条例》第二条、第三条、第二十六条、第二十八条、第三十二条的规定，该质量责任是法定的强制性的责任，不能约定免除，约定免除则违反了《合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，也是无效的。故其解除合同协议书中所谓合同解除后，双方互不追究违约责任，对工程质量责任也是无效的。本合同无效的法律后果应按照《合同法》第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条规定处理。四、原告主张给付工程款及利息的诉讼请求应依法驳回。该项目工程合同无效，因工程质量不合格，原告的主张根据最高人民法院的前述司法解释不能得到支持，该项目工程合同无效依该司法解释和《建设工程质量管理条例》的规定也不能得到支持，相反原告应向被告承担不能修复重建该项目工程的损失赔偿责任，原告的诉讼请求应予驳回。五、原告的诉讼主体不适格。此外，由于该工程质量不合格，不能验收投入使用，导致被告变更工艺，增加设备，造成近80万元损失及周边地下水污染，另外，该无效建设工程施工合同约定税率13%已经支付给原告人而原告实际却按3%计算，造成被告向原告多付款项70万元，对上述损失被告保留诉权。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对有争议的证据认定如下：
庭审中，原告为证明其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
《建设工程施工合同》。证明原告承包了此工程并实际施工，高万国只是我们工程中的负责人，合同合法有效。所以我们诉被告给付工程款主体资格没有问题。被告质证认为，合同委托代理人处有高万国签名，符合现在借用资质挂靠的惯例，此合同应为无效合同。
2.2017年7月22日双方签订的《解除合同协议书》。证明：①双方达成解除2016年4月4日的建设工程施工合同的协议是原、被告双方的真实意思表示，协议合法有效。②确定2017年1月15日前经被告方最后对工程资料审核视为资料移交合格。③对2016年12月31日以前原告完成的工程量进行了评估结算，双方对工程造价结算书予以认可，并且被告按照解除合同协议履行了一部分工程款，被告应按协议书的约定继续履行给付剩余工程款的义务。被告质证认为，解除合同协议书是无效的，因为高万国借用原告资质签订的施工合同本身是无效的，无效的合同自始无效，不需要履行，也不需要以解除的方式终止履行，涉及无效合同的法律责任，应当依照合同法关于无效合同的规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的相关规定进行处理。此外，工程结算书是在没有发现工程质量问题之前进行的结算，现在发现质量问题后，解除合同协议的约定对现在质量责任不具有任何约束力，也不能根据当时的结算向被告主张价款。
原告提供五个时间段的视频资料，包括原告方和被告的副经理王德忠一起查看污水池的视频及原告自己录制的视频。证明被告已经使用了污水处理池，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告应当支付工程款。被告质证认为，对视频的证据效力有异议，除被告厂方工作人员在场陪同的视频外，其他的视频不能提供确切的拍摄时间，不能证实被告方正常使用污水池，因此不能作为本案的证据使用。
4.原告给工地打款30万元，此款是通过原告公司张富学经理打给高万国工地生产用，证实工地属于原告方承包，不存在挂靠的问题。被告质证认为，往高万国个人账户打款不能证明是原告公司行为，也不能证明用于该工程项目。
5.原告方于2017年8月4日付给刘杰的50万元混凝土收据。证明原告支付了土地材料款。被告质证认为，收据上收款人写着刘杰，是个人签名，没有公司公章，从此收据无法确认与本案有关。
6.吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目结算书。证明当时我们完成的工程量计算出的基数是920万元，高万国没有投资一分钱，所以在解除合同协议中被告同意支付给原告920万元，包含被告方已经支付劳动监察大队的工资款247万元，剩余的673万元分期给付，协议签订后被告方给付350万元，我们给出具6枚发票，共计597万元，也证明原告与高万国不是挂靠关系。被告质证认为，结算书是高万国弃场后第一手材料遗失，没有确定工程质量的情况下作出的，结算书是无效的。
对于原告所举上述证据，本院认为，符合证据客观性、真实性、合法性的要求，结合案情审查，本院对此予以采信。
被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了下列证据：
吉林省建设工程质量检测中心作出的省建质检（结构）字2017第1352号检测报告，该检测报告载明检测日期为2017年10月24日-26日，检测结论一共八项，有七项不合格。证明由实际施工人高万国带领临时组建没有资质和执照的施工队承建的污水处理厂基础设施污水池质量不合格。原告质证认为，对检测报告有异议，检测时没有要求我们到现场，是单方检测，检测之后被告方给我们发来一份检测报告，和今天被告提供的检测报告有删改的地方，报告中倒数第2页“根据上述检测结论建议由有资质的设计单位出具相应的处理方案”的字样，在被告提供的带公章的检测报告中已经删除，说明被告提供的带有公章的检测报告具有被被告授意的嫌疑，检测报告应该是客观真实不应该有结论以后再征求委托人的意见予以修改。所以被告方提供的检测报告不具有真实性，我方不予认可。
原告对吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目工业水及污水沉淀池检测报告的复函。复函里原告对工程质量存在问题是承认的，且作出了修复的一个预算，复函最后提到认为设计单位、监理单位、施工单位，包括被告方都有责任。被告对于原告提出的意见不予认可，认为应由实际施工人承担责任。此份证据证明被告已经把检测报告送达给原告。原告质证认为，被告欠工程款不给，债主临门，为了解决欠材料款及人工费问题，我们才被迫写的复函。实际上我们没有责任，但为了被告还钱我们才作出妥协的处理方式。所以此份复函是我们迫于无奈而形成的和解意见。
对于上述被告所举两份证据，本院认为，检测报告是被告单方委托作出的，不具有合法性，无法确定真实性，因此，本院对两份证据不予采信。
3.2018年5月14日长春国投建设工程有限公司出具的《关于天船农业公司长岭厂区工业水及污水沉淀池抽水情况的证明》。证明该公司接手天船公司长岭工厂的工程建设，2017年9月21日至10月4日，用时14天对沉淀池进行抽水清空，抽水量约为12000立方米。此水池的水是高万国弃场前往水池里注过的水。对此，原告认为，国投公司是后来解除协议后接着干工程的公司，和原告是一家人，他们出具的证明不具有法律效力。
对此，本院认为，出具证明的公司没有出庭接受质询，无法确定证据真实性，本院不予采信。
4.2016年9月6日原、被告在长岭县劳动监察大队组织下就工程拖欠农民工工资达成的《协议书》及被告打给高万国农行账户工人工资款的凭证。证明实际施工人是高万国，工人工资是天船公司打到高万国农行的账户，由高万国分发的，证明原告不是施工单位。原告质证认为，协议书是马野和高万国个人行为，与本案无关。被告提供的银行凭证说给高万国打钱是给农民工工资是不真实的，因为欠农民工的工资在双方解除合同协议中已经明确了农民工工资款是由被告分三次给付的，第一次是2016年10月8日支付130万元，第二次是2017年1月20日支付62万元，第三次是2017年1月9日支付55万元，直接由被告支付给长岭县人力资源和社会保障局，根本不存在给高万国钱的事。汇款应该是高万国和天船公司之间的个人往来。
根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年4月4日，原告吉林省天成建筑工程有限公司与被告吉林省天船农业产业发展有限公司签订了一份《吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目建设工程施工合同》，合同约定：发包人为吉林省天船农业产业发展有限公司，承包人为吉林省天成建筑工程有限公司；工程内容：土建、水电安装、钢结构工程；合同工期：计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年10月30日；签约合同价暂定壹亿伍仟万元整，最终按实际结算为准；合同价格形式采用预算加签证；工程进度款支付：按月进度70%支付工程款，工程完工后付至工程总价的90%，待竣工结算后付至结算总的95%，其余5%作为质保金……等等。合同发包方由发包方委托代理人马野签字并加盖被告公司公章，合同承包方由承包方委托代理人高万国签字并加盖原告公司公章。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，但由于被告方未能按合同约定的工程进度拨付工程款，致使该工程于2016年8月份被迫停工。后经双方协商由被告方委托吉林省通瑞工程项目管理有限公司对原告已完成的工程量和工程造价进行评估，2017年7月5日，吉林省通瑞工程项目管理有限公司出具工程造价结算书，确认工程造价为9205519元。2017年7月22日，原、被告根据工程造价结算书确认的工程造价签订了解除2016年4月4日马铃薯深加工项目建设工程施工合同的协议书，协议书约定：一工程资料乙方（原告方）按照已完工程内容，提供现有的工程资料，经甲方委托吉林省通瑞工程项目管理有限公司审核同意并签字后于2017年1月15日前，经甲方（被告方）最后审核同意视为资料移交。二工程量确认1.对于乙方至2016年12月31日已完工程量，经甲方委托吉林省通瑞工程项目管理有限公司和双方派出的代表人员现场拍照测量，结合施工图纸三方共同确认，最后经双方法人代表签字，盖章后出具《工程造价结算书》。2.吉林省通瑞工程项目管理有限公司和甲、乙三方共同对《工程造价结算书》签字盖章，最后认定吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目到2016年12月31日的工程款总计为玖佰贰拾万元（920万元）。该工程款为甲方应支付给乙方该项目的所有款项，除此之外乙方不得以任何理由向甲方主张任何款项或责任。三结算价格支付1.920万元工程款中，包含人工费贰佰肆拾柒万元（247万元），该工人工资款项已于2016年10月8日支付壹佰叁拾万元（130万元）；2017年1月20日支付陆拾贰万元（62万元）；2017年1月9日支付伍拾伍万元（55万元），分三批由甲方直接付给长岭县人力资源保障局工人工资。2.2017年7月31日前乙方开具547万元发票的同时甲方支付乙方第一批工程款叁佰万元（300万元）；第二批工程款于2017年11月31日前乙方开具发票的同时甲方支付壹佰万元（100万元）；第三批工程款于2017年12月31日前乙方开具发票的同时甲方支付壹佰伍拾贰万元（152万元）；第四批工程款于2018年6月1日前乙方开具发票的同时支付给乙方壹佰贰拾壹万元（121万元）。3.甲方在全部工程款没有完全付完的前提下，如有他人索要材料款，经乙方确认并出具相关确认材料后在不超工程款总额前提下可以由甲方直接支付（长岭刘杰的材料款优先支付），并在支付后通知乙方。四项目移交1.乙方承接该项目遗留的各类材料、设备（包括但不限于钢材、水泥、沙石、钢模、机械设备等）甲方同意接收的双方在本协议附件材料接收单的明细表中予以确认并做价另付此款，甲方不同意接收的，乙方应在7天内全部撤场。2.乙方应在此协议生效后7日内完成所有撤场工作，乙方撤场前应将工程垃圾等杂物清理出场，施工现场清理干净，乙方撤场结束时，双方办理交接手续。五合同解除本协议所约定第一笔工程款叁佰万元到位后，解除双方于2016年4月4日签订的吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目建设施工合同，合同解除后，双方互不追究违约责任，原合同终止，按照本协议约定履行。六如甲方第一批工程款不能按本协议约定的日期给付，此协议作废；如此协议生效而后几笔款甲方不能给付应按照商业银行贷款利率的3倍计算利息。等等。协议签订后，被告给付原告工程款300万元，2017年8月4日又给付刘杰材料款50万元整（协议书确认优先支付的刘杰材料款）。余款被告未能按协议约定付款，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，根据被告的申请，本院依法从长岭县劳动监察大队调取了本案工程拖欠农民工工资卷宗相关证据材料。原告对该证据材料质证认为，高万国、李凯华个人怎么说并不能证明我们之间属于挂靠关系，另外欠工人工资，我们天成公司已经交钱了，这一点说明我们公司与高万国之间不存在挂靠关系。被告对该证据材料质证后认为，高万国在询问笔录中说的非常清楚，属于个人承包，因为工程不需要一类资质的单位，所以高万国选择了二类资质的原告单位。另外，2018年5月10日第一次开庭后，原告当即申请法庭到被告公司的长岭厂区院内对工业水及污水沉淀池使用情况进行现场勘察，本院当日中午到现场勘察，查明被告工厂的污水池正在使用，有大量污水通过管道注入该污水池内，水池西南方向厂房内有工人正在操作生产设备……，此情况有执法记录仪及勘察笔录记录为凭。
本院认为，原告与被告签订的吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，符合法律和行政法规的规定，合同为合法有效合同。工程因故停工后，为确认已完成工程的工程造价及工程款支付等问题原、被告双方签订的解除建设工程施工合同的协议亦是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效。被告应按协议的约定支付剩余的工程款及相应利息。关于高万国是否是挂靠原告，借用资质施工及原告主体是否适格的争议问题，对此，本院认为，我国法律没有关于“挂靠”的规定，只是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中使用了“借用资质”一词。从司法实践看，认定是否是“挂靠”行为，主要看经营方式是否为自筹资金、自主经营、自负盈亏，被挂靠人与挂靠人之间是否收取管理费等等。本案中，被告没有举出充分证据对此加以证明，对于高万国在长岭县劳动监察大队的询问笔录中所陈述的内容，现在无法核对真伪，且长岭县劳动监察大队也没有明确下结论高万国与原告是挂靠关系。另外，被告举证的被告多次汇款给高万国，欲证明被告付工人工资是直接付给高万国的，但从双方解除合同协议书看，如果高万国与被告之间的往来款是工程款，那么在解除协议中，被告与原告结算时应当从920万元工程款中扣除此笔款项。因此，被告关于高万国为借用资质的实际施工人，原告为不适格的诉讼主体的主张，证据不足，本院不予支持。关于污水沉淀处理池质量问题及被告是否擅自使用的争议问题，对此，本院认为，2016年8月份，在污水池施工过程中双方发现污水池底板有鼓包现象，经原、被告及被告监理方的共同研究决定，在污水池底板上再增加20公分厚的混凝土，对污水池进行了补救处理，并且在吉林省建筑工程质量检测中心检测后，被告方擅自使用了该污水池，这方面有原告提供的视频资料及本院现场勘察笔录及执法记录仪记录为证。此外，被告认为，被告临时往污水池放水使用，是公司为了防止因其工程质量不合格不能正常使用而导致公司预期生产不能的损失扩大，是一种合法的补救措施行为，是对实际施工人违约行为的合法补救。对此，本院认为，结合原告所举视频资料及本院现场勘察笔录和执法记录仪记录证实，被告属实实际使用了污水沉淀处理池，被告主张没有擅自使用污水池及即使现在使用也是防止损失扩大的补救行为不能成立，本院对被告的主张不予支持。
综上，原、被告签订的建设工程施工合同及解除合同协议书合法有效，被告已经给付了部分工程款，应继续履行合同义务，给付欠款及约定的合理利息。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
被告吉林省天船农业产业发展有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省天成建筑工程有限公司工程欠款人民币202万元及利息（利息自2017年12月1日起至实际给付之日止，按协议书约定的商业银行贷款利率的3倍但上限不超过月利率2分计付）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22960元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 李贺廷
人民陪审员 许 祥
人民陪审员 杨 玲
二〇一八年六月十三日
书 记 员 吴莹莹