辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00014号
上诉人（原审被告）殷文良，男，1972年9月25日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人张源，辽宁锁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱成枕，男，1958年3月7日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人李连顺，抚顺市顺城区前甸法律服务所法律工作者。
委托代理人谭金荣，抚顺市顺城区前甸法律服务所法律工作者。
原审被告殷文利，男，1969年12月11日出生，汉族，住抚顺市新抚区。抚顺市新抚利顺彩板安装工程处业主。
上诉人殷文良与被上诉人邱成枕、原审被告殷文利因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第740号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭审理，上诉人殷文良的委托代理人张源，被上诉人邱成枕及其委托代理人李连顺、谭金荣，原审被告殷文利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月10日，被告殷文良在顺城区前甸镇政府北面一储油罐处盖彩板房，原告受雇去打工，2012年11月20日施工时跳板折断，原告从跳板上摔下，被告殷文良带原告去前甸镇医院检查为左侧第8肋骨骨折，花费门诊费285元，原告遂回家休养。2012年11月21日原告因疼痛难忍自行到抚顺市矿务局医院检查，诊断结果为左侧多发肋骨骨折，11月22日到矿务局医院住院治疗，住院11天，住院期间均为二级护理，医生开具休息诊断120天。花费门诊医疗费795.85元，住院医疗费5303.17元，合计6099.02元。2013年5月16日受抚顺市顺城区前甸法律服务所委托，抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所对原告进行了伤残等级鉴定，该所得出的鉴定意见为：“邱成枕因摔伤致左胸第4、5、6、7、8、9肋骨骨折，该损伤伤情及后果已构成道路交通事故十级伤残。”花费鉴定费880元，被告对该鉴定结果提出异议，但在本院释明后，未在合理期限内提出重新鉴定的申请。
另查，抚顺市新抚利顺彩板安装工程处营业执照上登记的业主为被告殷文利，原告来院告诉时将抚顺市新抚利顺彩板安装工程处列为被告之一，后经本院释明后，将其改为殷文利。实际经营者和雇佣原告来工作的均是被告殷文良。原告负伤后，殷文良对原告的治疗费用怠于给付，2013年2月7日，原告与妻子到被告殷文良家索要医药费发生纠纷，后抚顺市公安局顺城公安分局前甸公安派出所接到报警记录后，为双方调解，被告给付原告医疗费1000元。因剩余赔偿事项双方不能达成一致，原告起诉至我院要求判令二被告赔偿医疗费6099.02元，误工费17030元，残疾赔偿金40934元，精神损害抚慰金6140.1元，鉴定费880元，营养费2000元，护理费1265元，住院伙食补助费550元，交通费11元，共计74909.12元。
原审法院认为，原告与被告殷文良之间存在雇佣关系，抚顺市新抚利顺彩板安装工程处系个体工商户，并非依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，原告无法从工伤保险基金获得赔偿。故对被告殷文良主张原告应申请工伤认定，判决驳回原告诉讼请求的辩解本院不予采信。原告来工作系受被告殷文良雇佣，殷文良对原告的损失应当承担赔偿责任，被告殷文利虽主张抚顺市新抚利顺彩板安装工程处的营业执照系被告殷文良所办，一直由被告殷文良经营，但不能排除其对被告殷文良办理执照和经营该工程处的行为是明知和默许的，故对原告的损失被告殷文利应与被告殷文良承担连带赔偿责任。至于被告殷文良提出的被告在事故发生后第二天去矿务局医院救治，第三天才住院治疗，不能排除受到其他伤害的辩解，因无法提供相应的证据证明该观点，故本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主承担的是无过错责任。对原告因本次事故所发生的各项费用二被告应承担全部赔偿责任。关于误工费和护理费，因原告提供的相关证明不明确，本院依据居民服务业和其他服务业标准予以确定；关于伙食补助费一节本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；关于交通费一节，根据原告就医、鉴定次数等予以确定。关于伤残赔偿金一节，原告因伤经抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所对原告进行了伤残等级鉴定，该所得出的鉴定意见为：“邱成枕因摔伤致左胸第4、5、6、7、8、9肋骨骨折，该损伤伤情及后果已构成道路交通事故十级伤残，且二被告未在法律规定的期限内提出重新鉴定申请，故本院据此确定残疾赔偿金。关于精神损害抚慰金一节，本院考虑本案原被告的过错程度、承担责任的经济能力及当地平均生活水平予以确定。关于鉴定费一节，根据原告提供证据证明实际发生的数额予以确定。营养费因未见医嘱，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款，第十七条一款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条，第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告殷文赔偿原告邱成枕医疗费6099.02元，误工费11851.57元，护理费995.17元，住院伙食补助费550元，伤残赔偿金46446元，精神损害抚慰金6900元，鉴定费880元，交通费11元，总计73732.76元。（因被告殷文良已支付原告医疗费1000元，还应赔偿原告各项损失总计72732.76元）二、被告殷文利对上述赔偿款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1651元，由被告殷文良负担。此款原告已预交，被告在履行判决义务时一并给付原告。
宣判后，殷文良不服，提出上诉。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担全部诉讼费。理由：1、一审认定事实错误。首先，上诉人是以抚顺市新抚利顺彩板安装工程处名义招用被上诉人，双方具备劳动关系的主体资格，一审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系，认定事实错误；其次，一审查明事发当天被上诉人的检查结果为左侧第八肋骨骨折，间隔一天后，又以左侧多发肋骨骨折入住抚顺矿务局医院。在没有任何医学鉴定下，认定被上诉人多发肋骨骨折系在上诉人处摔伤，认定事实错误。2、一审适用法律错误。首先，依《工伤保险条例》第二条规定，被上诉人有享受工伤保险待遇的的权利，一审以“个体工商户并非依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，被上诉人无法从工伤保险基金获得赔偿”为由，未支持上诉人“被上诉人应当申请工伤认定，按照工伤标准予以赔偿”的辩解，适用法律错误。其次，依举证规则，被上诉人对其多发肋骨骨折系在上诉人处工作时摔伤，承担举证责任。前甸医院当天X光检查结果为左侧第八肋骨骨折，一审无证据否认其效力，被上诉人也无证据证明前甸医院存在误诊的情况下，未支持上诉人的“不能排除被上诉人受到其他伤害”的辩解，适用法律错误。第三、依《侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案，被上诉人登高作业未系安全带，违规操作，存在过错，依法应当减轻上诉人的赔偿责任。一审以“雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主承担的是无过错责任”为由，判令上诉人承担全部赔偿责任，构成适用法律错误。
被上诉人邱成枕请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告殷文利同意上诉人殷文良的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审相同。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案的焦点问题即上诉人与抚顺市新抚利顺彩板安装工程处是否存在劳动关系，认定被上诉人多发肋骨骨折有无依据，被上诉人对损害的发生是否存在过错。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人不能提供出邱成枕的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的有效证件，抚顺市新抚利顺彩板安装工程处业主也没有提供招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，也不存在对邱成枕的考勤，更无法提供其工资支付凭证或记录、交纳各项社会保险费的记录等可认定双方存在劳动关系的相关证据。而被上诉人邱成枕称受雇于上诉人殷文良，受其指派，接受劳务，领取报酬，故上诉人主张被上诉人与抚顺市新抚利顺彩板安装工程处存在劳动关系，没有依据。关于认定被上诉人多发肋骨骨折，被上诉人受伤后在合理时间内先后到两个医院检查，确定为多发肋骨骨折，上诉人虽诉称不能排除受到其他伤害，但未能提供相应的证据证明，故殷文良该项上诉理由缺乏事实根据，不能成立。关于被诉人是否存在过错，被上诉人施工时因跳板折断摔下，属雇主对施工设施、施工条件没有安全检查及尽到安全注意义务，且没有提供安全带等安全防护设备，上诉人认为被上诉人亦应承担责任，没有依据。综上，殷文良的上诉理由，因缺乏事实根据及法律依据，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1618元，由上诉人殷文良负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 帆
审判员 韩广春
审判员 宁 伯
二〇一四年三月十八日
书记员 高 静