安徽省淮南市田家庵区人民
民 事 判 决 书
（2013）田民一初第02300号
原告：安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司，住所地合肥市。
负责人：王坤周，该公司总经理。
委托代理人：盖晓峰，安徽睿正律师事务所律师，特别授权。
被告：杨多果，男，1971年10月13日生，汉族，住安徽省长丰县。
原告安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司诉被告杨多果建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月23日受理本案，依法组成合议庭，于2014年2月20日依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人盖晓峰到庭参加诉讼，被告杨多果经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司诉称：2012年6月30日原告与建设单位淮南中城置业有限公司签订《施工合同》就原告承包淮南金地滟澜山二期公共部位装饰工程施工事项达成一致，2013年原告与被告签订《工程劳务承包合同》，约定原告将淮南金地滟澜山二期公共部位的油漆作业分包给被告施工，工程价款每平方米15元，工程范围：金地滟澜山74#、78#、79#、82#、71#楼共计12个单元，同日，原、被告签订《协议书》双方约定：在被告已经施工的工程经业主和原告验收存在质量问题，主要问题有墙面平整度不足、阴阳角误差太大、滚筒花偏大不均匀、乳胶漆污染电梯地、配电箱等。但考虑临近年关，工人需要回家过年，双方协商达成协议如下：1、甲方将相关工程款进行结算，扣除5%的质保金后余款付清；2、乙方保证在2013年2月25日至2013年3月10日之间将上述施工范围内的乳胶漆改到合同要求的质量标准，如果乙方拒绝维修或维修质量达不到合同要求，甲方有权另行安排班组维修，维修费用按当时市场价由甲方认定，乙方对此无异议，同时甲乙商定，质量标准按86#楼质量标准。上述合同签订后，原告依约将工程款结至95%，但被告收到款项后，无正当理由拒绝履行合同约定的返工义务至今。2013年4月2日，原告委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对上述工程第74#、82#楼梯间墙面平整度进行检测，检测结论为：被测墙面平整度水平向偏差在1.5mm-5.0mm之间，竖直向偏差在1.0mm-9.0mm之间。2013年6月21日原告委托安徽鸿轩工程咨询有限公司对淮南金地滟澜山二期装饰工程中的70#、74#、78#、79#、82#楼乳胶漆返工维修费用进行评审，结论为：工程总量为4910.74平方米，返工费用为142126.69元。原告认为双方签订的建设工程分包合同依法成立，要求判令被告赔偿原告返工及维修费用合计142126.69元，赔偿原告鉴定费3000元。
原告为支持其诉称理由，在举证期限内向本院提供如下证据，经庭审质证，本院现予以归纳认证如下：
证据一、被告的身份证复印件，证明被告的身份，被告无异议，本院予以认定。
证据二、《工程劳务承包合同》，证明双方签订劳务分包合同的事实。
证据三、《协议书》，证明双方就返工维修签订合同的事实。
证据四、《承诺书》，证明原告付款的事实。
证据五、《检测报告》，证明被告施工存在质量问题。
证据六、《评审报告》，证明返工维修费用。
证据七、检测合同及费用发票，证明检测费用。
被告杨多果辩称：2012年10月10日之前工程就结束了，10月6日就通知原告验收，我们通知原告后，原告6号就下了维修单子，维修后维修单又收回了，维修单上写了阴阳角部分不直，滚筒花过大，没有提过墙面平整度不足，我们6号维修，10号维修结束并通知了原告。
被告杨多果未向本院提供证据。
经审理查明：2012年6月30日原告与建设单位淮南中城置业有限公司签订一份淮南金地滟澜山二期公共部位装饰工程《施工合同》，原告承包该工程后，将其中74#、78#、79#、82#、71#楼共计12个单元公共部位的油漆作业，发包给无施工资质的杨多果施工队，双方未签订合同，2012年10月6日，杨多果施工队完成施工，通知原告验收，原告2012年10月6日向杨多果发出整改通知单，要求对74#、78#、79#、82#楼全面返工，整改内容为：墙面阴阳角误差≥5mm-10mm必须整改，平整度≥8mm-10mm必须全面返工，并要求4日内安排人员整改完毕，杨多果施工队2012年10月10日进行了维修，原告最后一份整改通知单内容为：墙面返工后差值较之前有很大改善，但还有在74#、及82#三个单元5层以上大于±5mm的墙面、78#、79#墙面无痕处理不合格，请于3日内整改完成。
另查明：2013年1月31日，被告杨多果因工程款结算与原告发生纠纷，在淮南市建设领域农民工工资清欠工作领导小组见证下，原、被告补签了一份《工程劳务承包合同》合同对双方的权利义务进行了约定，另对因被告原因造成的返工，双方约定：所发生的材料损失由被告承担、工程质量等级为优良、工程价款每平方米15元，同日，双方又签订一份《协议书》对74#、78#、79#、82#、70#楼存在的质量问题达成如下协议：1、甲方（原告）将相关工程量进行结算，扣除5%的质保金后余款结算；2、乙方（被告）保证在2013年2月25日-2013年3月10日之间将上述施工范围内的乳胶漆该到合同要求的质量，如乙方拒绝维修或维修质量达不到合同要求，甲方有权另行安排班组维修，维修费用按当时市场价认定，乙方对此无异议，同时甲乙商定质量标准参照86#楼质量标准；双方签字后有效。2013年1月31日被告杨多果出具一份承诺书，内容为：金地滟澜山二期公共部位装饰工程工资部分已由安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司结至95%，本人承诺不再因工资问题进行投诉。后因被告未按协议履行，原告又与冒德峰签订一份《工程劳务承包合同》将淮南金地滟澜山74#、78#、79#、82#、楼的油漆作业维修发包给冒德峰，冒德峰对78#、79#楼进行了维修，并于2013年4月20日领取了维修工程款4万元整，对74#、82#楼未进行维修。
再查明：淮南金地滟澜山74#、78#、79#、82#楼已于2012年11月27日竣工验收合格，2012年11月30日交付使用。
本院认为：该案需要解决的问题是：1、该案案由是劳务分包合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；2、劳务分包被告是否应具备相应资质；3、返工费用的全部损失是否应由被告承担；4、工程总验收后未实际返工部分，被告是否应承担责任。
针对本案存在的问题，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，本院评判如下：
（一）该案案由是劳务分包合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷，本院认为，原、被告补签的《工程劳务承包合同》中明确约定被告杨多果为工程劳务承包，而非建设工程分包，劳务分包合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或劳务费用，工程分包的对象是工程，而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分，故该案应为劳务分包合同纠纷。
（二）劳务分包的被告是否应具备相应资质，本院认为，依据中华人民共和国建设部令第159号，建筑业企业资质管理规定第六条：取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业，《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理，故原、被告双方补签的《工程劳务承包合同》应为无效合同。
（三）返工费用的全部损失是否应由被告承担，本院认为，由于原、被告补签的《工程劳务承包合同》为无效合同，对原告因返工造成的损失，应根据过错责任，进行划分，因原告是具有施工资质的装饰公司，其将油漆作业分包给无任何劳务资质的杨多果个人，违反法律强制性规定，而且在被告从事油漆作业过程中，未严格进行安全质量检查，造成返工损失，应承担主要过错责任，被告杨多果未按承诺将油漆作业维修合格，应当承担次要责任。
（四）工程总验收后未实际返工部分，被告是否应承担责任。因原告实际返工损失为冒德峰对78#、79#楼的维修，对未返工的74#、82#、71#楼未发生实际损失，原告可待损失实际发生后，另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为有施工资质的正规企业，违反法律明文规定，应承担主要过错责任，对原告主张实际发生的损失，被告放弃抗辩，本院依法予以认定，故被告应承担4万元损失的20%，即8000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨多果于本判决生效后十日内给付原告安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司返工损失8000元整；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3153元，由原告安徽天房建筑工程有限公司合肥鼎一装饰分公司负担3103元，被告杨多果负担50元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 李 军
人民陪审员 张怀德
人民陪审员 崔 英
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 金 鑫
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。