安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖18刑终92号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭爱群，男，1984年11月17日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，经商，住东阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月16日被临时羁押于义乌市看守所，同月19日被广德县公安局刑事拘留，同年9月2日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人杨斌，安徽华睿律师事务所律师。
安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人郭爱群犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月13日作出（2016）皖1822刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人郭爱群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员胡磊出庭履行职务，上诉人郭爱群及其辩护人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年5月8日，张某、缪某、肖某作为股东虚假投资注册成立安徽悍盈投资管理有限公司，缪某为公司法定代表人，被告人郭爱群为肖某丈夫，系该公司实际控制人。同年6月至8月，在未取得有关部门批准的情况下，郭爱群利用安徽悍盈投资管理有限公司运营的P2P网络借贷平台“悍盈贷”面向社会公众发布虚假的车辆抵押借款项目，并承诺高额利息非法吸收社会公众投资。2015年8月21日，郭爱群在该公司网络上发布公告，宣布暂停所有提现业务。经查，“悍盈贷”网贷平台共吸收孙某、赵某、张某1、黄某、刘某、毛某、周某投资款人民币718314.48元。上述投资款除周某的68400元案发前已全部归还外，孙某、赵某、张��1、黄某、刘某、毛某的投资款共计人民币463332.09元至今未归还。具体犯罪事实如下：
1.2015年6月至8月期间，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收孙某投资款377467.48元，后归还120574.59元，剩余256892.89元至今未归还。
2.2015年7月，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收赵某投资款163504元，后归还900元，剩余162604元至今未归还。
3.2015年7月，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收张某1投资款48000元，后归还25565.05元，剩余22434.95元至今未归还。
4.2015年6月至8月期间，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收黄某投资款31000元，后归还17707.77元，剩余13292.23元至今未归还。
5.2015年7月，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收刘某投资款9000元，后归还3327.77元，剩余5672.23元至今未归还。
6.2015年7月至8月期间，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收毛某投资款20943元，后归还18507.21元，剩余2435.79元至今未归还。
7.2015年6月至8月期间，郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台非法吸收周某投资款68400元，案发前已全部归还。
原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、羁押证明、归案情况说明、工商注册信息、银行卡交易流水、历史交易明细清单、付款凭证、转账电子回单、银行账户对账单、银行卡信息及开户情况，证人缪某、徐兴燕、夏燕黎、李丹丹、田斌、余苗苗、曹声昕、肖某的证言，被害人赵某、刘某、张某1、孙某、周某的陈述，被告人郭爱群的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人郭爱群非法吸收公众存款、扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。郭爱群归案后���实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于郭爱群案发前后已归还被害人周某的投资款，在量刑时酌情考虑从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人郭爱群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人郭爱群的违法所得予以追缴，责令退赔被害人经济损失共计人民币463332.09元（其中退赔被害人孙某256892.89元、赵某162604元、张某122434.95元、黄某13292.23元、刘某5672.23元、毛某2435.79元）。
郭爱群上诉称：1、本案系因公司内部管理不善所致，造成损失的资金主要用于公司的经营性开支；2、桂某归还给缪某的借款本息共计84000元，应从其犯罪数额中扣除。综上，一审对其量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚，判处一年以下有期徒刑。
其辩护人发表辩护意见认为：1、本案中，郭爱群向他人集资均属于针对同一对象短期内数次集资的情形，且存在边集资边归还的现象，故其犯罪数额应当根据其没有归还的本金计算，而不能将已归还的本金部分累计计算为郭爱群的犯罪数额；2、一审已认定郭爱群全额归还了周某的投资款，但其还分别归还了其他被害人的部分投资款，一审未在量刑时予以考虑。综上，一审量刑过重，建议二审法院对郭爱群再予从轻处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效。一审判决认定上诉人郭爱群通过“悍盈贷”网络借贷平台共非法吸收孙某等七人投资款，其中463332.09元��今未归还的事实清楚，证据确实充分，定性准确。但郭爱群非法吸收周某投资款68400元中存在短期内频繁投资、边集边还的情形，可以以在此期间最高集资本金数额即10371.38元计入其犯罪数额。一审判决在量刑时未充分考虑郭爱群已归还周某以外的其他投资人部分投资款的情节。上诉人及辩护人的其他上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审法院综合考虑全案事实证据，酌情判处。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人郭爱群违反国家金融管理规定，扰乱金融秩序，在未取得有关部门批准的情况下，利用网络借贷平台向社会公众宣传发布虚假借款项目，承诺给付高���利息，非法吸收社会公众的资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于本案犯罪数额的认定，审理认为：在原判认定的第7起非法吸收公众存款犯罪中，郭爱群非法吸收周某投资款累计共68400元，但其中存在短期内频繁投资、边集资边归还的情形，根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》精神，该情形原则上按此期间最高集资本金的数额认定集资总额，故应当以在此期间最高集资本金数额即10371.38元计入其犯罪数额。在原判认定的其他6起非法吸收公众存款犯罪中，各投资人均系持续性投入资金，不属于短期内数次投资且边集资边归还的情形，原判对该6起犯罪按照郭爱群所吸收的资金全额计算其犯罪数额，符合法律规定。综上，本院认定郭爱群非法吸收的资金总额为660285.86元，至今尚未归还的数额为463332.09元。
郭爱群作为安徽悍盈投资管理有限公司的实际控制人，该公司自成立时便主要从事非法吸收公众存款的犯罪活动，公司的日常经营性支出系为该犯罪活动顺利开展的必要条件，属于犯罪成本，依法应当认定为其犯罪数额。本案中，原判仅认定郭爱群向孙某等七人非法吸收资金，并未认定郭爱群曾向桂某非法吸收资金，所认定的郭爱群非法吸收公众存款的犯罪数额亦不包括郭爱群与桂某之间的资金往来。郭爱群所称的桂某向其公司借款80000元，实际情况为桂某向缪某借款，缪某从他人处借得70000元，从郭爱群公司借款10000元，后一并借给桂某，故在桂某与郭爱群及其公司之间的债权债务关系中，桂某系债务人，而非郭爱群非法吸收公众存款犯罪中的被集资对象，原判决未将该84000元从郭爱群犯罪数额中扣除，所作处理正确。
郭爱群归案后能够如实供��自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。案发前后，其已经归还各投资人部分投资款共计196953.77元，可以作为量刑情节酌情考虑。综观全案，郭爱群非法吸收的大部分资金至今未归还，其犯罪行为不仅危害金融管理秩序，也造成各投资人巨大的经济损失，对其不应适用缓刑。鉴于郭爱群犯罪数额已被减少认定，在量刑上亦应当相应调整，本院决定在原判量刑基础上对其再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款（一）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省广德���人民法院（2016）皖1822刑初347号刑事判决第二项，即“被告人郭爱群的违法所得予以追缴，责令退赔被害人经济损失共计人民币463332.09元（其中退赔被害人孙某256892.89元、赵某162604元、张某122434.95元、黄某13292.23元、刘某5672.23元、毛某2435.79元）”；
二、撤销安徽省广德县人民法院（2016）皖1822刑初347号刑事判决第一项，即“被告人郭爱群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人（原审被告人）郭爱群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2017年11月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年五月二十六日
书记员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难��，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体��用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存��，数额在100万元以上的；
……
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……