浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0105刑初337号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人刘阳，男,1988年12月23日出生，汉族，山东省临沂人，大学文化程度，辉瑞投资有限公司业务员，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2014年11月5日被杭州市公安局取保候审，于2015年11月10日被杭州市拱墅区人民检察院取保候审。因本案于2017年5月10日被本院决定逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人方正，浙江之江律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2016）330号起诉书，指控被告人刘阳犯非法经营罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员梁某、常某1出庭支持公诉，被告人刘阳及其辩护人方正到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查需要，本案于2016年8月18日、11月9日延期审理，并于同年8月22日、11月22日恢复审理。经杭州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2012年7月30日至2014年11月5日期间，被告人刘阳违反《中华人民共和国药品管理法》规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，以杭州半山大药房杭钢北苑店、杭州明某药店的名义从台州上药医药有限公司购进药品枸橼酸西地那非片（万某），并通过其注册的淘宝网店“万艾之家”进行销售，非法经营数额达177万余元。
2014年11月5日，杭州市食品药品监督局在被告人刘阳住处现场检查时发现万某若干、快递单、电脑等物品并予以扣押，并将案件移交公安机关，民警将被告人刘阳传唤到案。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了证人周某1、周某2、项某、黄某1、邬某、胡某、杨某1、黄某2、井某、焦某、董某、杨某2、王某、李某1、阮某、武某、李某2的证言、接受证据清单、新增销售客户审批表及药品经营许可证、调取证据清单、快递单、支付宝数据记录、销售记录、银行账户明细、药品质量验收台账、台州上药医药有限公司销售清单、增值税发票、情况说明、户籍证明、抓获经过、被告人刘阳的供述及辩解等证据，认为被告人刘阳的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人刘阳对公诉机关的指控有异议，提出其只是通过淘宝买了20万元左右的万某，其通过银行向项某工商银行卡上转账的37万元及通过支付宝支付到台州上药医药有限公司33万元是其帮助包括杭州半山大药房杭钢北苑店、杭州明某药店在内的药店购买万某而垫付的资金。其之所以为这些药店垫付资金的原因系辉瑞公司对其有业务考核。其帮这些药店垫付的资金，药店会在出售万某之后现金支付给其。辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，对被告人刘阳非法经营的数额有异议，提出（1）公诉机关指控被告人刘阳非法经营数额达177万余元的证据不足，被告人刘阳非法经营的数额未有证人证言证实的63429元；（2）被告人刘阳属于在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人的一般性排查时主动交代自己罪行的情况，构成自首；（3）被告人刘阳归案后认罪态度较好，符合缓刑的适用条件，请求适用缓刑。
经审理查明：2012年下半年至2014年11月期间，被告人刘阳违反《中华人民共和国药品管理法》规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，以杭州半山大药房杭钢北苑店、杭州明某药店等药店的名义从台州上药医药有限公司购进药品枸橼酸西地那非片（即万某），并通过其注册的淘宝网店“万艾之家”进行销售。其中，从2014年1月至10月期间，被告人刘阳的非法经营数额达70余万元，获利5万元。被告人刘阳于2014年11月5日向台州上药医药有限公司购买的20600元的万某已被公安机关扣押。
2014年11月5日，杭州市食品药品监督局在被告人刘阳住处现场检查时发现万某样品盒若干、快递单等，并将案件移交公安机关，公安机关立即将被告人刘阳传唤到案。
证实上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人周某1的证言，证明其陈述：其是杭州明某药店的工作人员，2013年下半年，刘阳主动跑到明某药店来推销他们公司（辉瑞公司）的药，让其药店卖他们公司的药，刘阳的手机号是158××××8727。之前，其药店的万某是从真诚医药公司进货的，一粒装的进货价格是102元，刘阳说从他公司进货，价格只有95元。其汇报了药店老板之后，就从刘阳这里进货了。其将药店“三证”的复印件交给了刘阳，刘阳说拿回去到公司去开户。其药店每次进货都是从刘阳手里买的，都是通过现金支付给刘阳的，每次最多1000元左右，总共金额不到2万元。其药店没有向台州上药医药有限公司购买过药品，所有台州上药医药有限公司发送到其店里的药都是刘阳购买的，其只是帮刘阳签收。其收到货后，会通知刘阳来拿货，刘阳拿货的时候会拆箱，并且把医药公司的单子扔掉。其发现都是万某，就问刘阳进那么多货干什么，刘阳说是别的药店要货。其帮刘阳签收药品没有拿过好处，只是在2014年年初的时候，刘阳公司搞活动，给了其一个赠品。台州上药医药有限公司一般每隔四五天或者一个星期左右就会发药过来。有一次，其休假在家，药品送到店里是老板签收的，老板还问其为什么进那么多万某，其说是一个医药公司业务员的药，老板就没有多问了。
2、证人周某2的证言，证明其陈述：其是杭州半山大药房杭钢北苑店的执业药师，也是这个药店的负责人。刘阳是辉瑞公司的业务员，之前一直跟其药店合作。2012年7月份，刘阳说从台州上药医药有限公司购进万某比较便宜，比其他医药公司要便宜10多元一盒，其就同意从台州上药医药有限公司进货了。刘阳当时还带了一个台州上药医药有限公司的业务员到其店里办理了开户手续。其药店从台州上药医药有限公司购买万某还是通过刘阳的，其会把需要的量告诉刘阳，刘阳会把药和发票给其，其再把现金给刘阳。其药店没有直接跟台州上药医药有限公司的业务员联系过购买万某。其从刘阳处每次购进三四盒，总共也就六十多盒。其药店在台州上药医药有限公司开设的账号其是不知道的，其也不知道刘阳用其药店的名义在台州上药医药有限公司购买万某，其如果知道是不会同意的。刘阳曾经从其药店购买过五六万元的“畅沛”，这些药是其药店从华东医药公司购进的。
3、证人项某的证言，证明其陈述：其是台州上药医药有限公司的业务员，主要负责杭州地区的业务。杭州半山大药房是公司之前的业务员联系的，后来把业务转给其，杭州明某药店是其自己开发的，半山大药房的联系人是周某2，明某的联系人是周某3，两家药店订药都是打电话给其的。2013年下半年开始，其公司开始搞网上订单了，之后这两家药店都是走网上订单流程的。2013年网上订单平台开通之前，这两家药店是把货款打到其自己的两张银行卡上的，分别是尾号为8370836475的农业银行卡及尾号为70×××50的工商银行卡，平台开通之后，货款都是通过支付宝支付到公司账户的。这两家药店从其处进货的主要是辉瑞公司的万某，偶尔有一些其他药品，但是数量很少。刘阳曾经打电话给其，通过其帮杭州半山大药房药店进货，但是其都是与药店的周某2确认过的。其证言得到了台州上药医药有限公司提供的新增销售客户审批表及药品经营许可证的印证。
4、证人黄某1的证言，证明其陈述：被告人刘阳系从2013年下半年到其快递点邮寄快递的，一般每周25件左右，邮寄的寄件人写的是木叶，联系电话是158××××8657。刘阳邮寄的快递盒较小，一般用小纸盒套一个外包装就邮寄了。其证言得到了其提供的快递单的印证。
5、调取证据清单及支付宝数据记录，证明被告人刘阳在网上销售万某的情况及被告人刘阳通过支付宝向台州上药医药有限公司付款的情况。其中，2014年6月26日，被告人刘阳通过支付宝向台州上药医药有限公司汇款33.8万余元。
6、调取证据清单及销售记录，证明台州上药医药有限公司向杭州半山大药房杭钢北苑店及杭州明某药店销售万某的情况。其中，从2012年7月30日至2014年7月21日，向杭州半山大药房杭钢北苑店销售万某的金额60万余元。2013年11月22日至2014年11月5日，向杭州明某药店销售万某的金额36万余元。
7、调取证据清单及银行账户明细，证明2014年1月15日至2014年7月14日，被告人刘阳尾号为3193的工商银行卡向项某尾号为0650的工商银行卡汇款37.7万余元。
8、接受证据清单及药品质量验收台账、台州上药医药有限公司销售清单，证明2011年3月至2013年12月份，杭州半山大药房杭钢北苑店万某进货的情况，其中，有部分系从台州上药医药有限公司进货（时间为2012年8月份至2013年12月份），该情况得到了调取证据清单及增值税发票的印证。
9、证人邬某、胡某、杨某1、黄某2、井某、焦某、董某、杨某2、王某、李某1、阮某、武某、李某2的证言，证明上述人员通过淘宝从“万艾之家”购买万某的情况。这些证人证言得到了支付宝交易记录的印证。
10、情况说明，证明台州上药医药有限公司于2014年11月6日送货到杭州明某药房的价值20600元的万某因药店地址迁移，后退货至该公司（后被公安机关扣押）。
11、抓获经过，证明被告人刘阳的归案情况。
12、户籍证明，证明被告人刘阳的身份情况。
13、被告人刘阳的供述，证明其在公安机关第一次讯问中供称：其于2011年8月份应聘到辉瑞投资有限公司做零售代表，主要是去药店做产品陈列、产品讲解及对药店店员进行培训。2011年10月份，其在百度贴吧看到有人发帖问辉瑞公司生产的万某，其就经常回答这些问题，并渐渐建立了威信，就有人开始问其是否有万某出售。刚开始其没有药，就是把一些产品介绍的资料发给别人，后来其在跑药店的时候想到，其可以让药店去医药公司进货，再从药店以进货价买过来，再卖给网上的人。2012年年初，其从老百姓药房（东新二店）以零售价买过10多盒。在这之后，其都是通过杭州明某药店从台州上药医药有限公司购买万某的。其是将杭州明某药店三证的复印件盖好药店的章，邮寄到台州上药医药有限公司开户，并留了自己的电话号码，台州上药医药有限公司就给了网上预订的账号密码。之后，其就在网上以杭州明某药店的名义订货，并用个人的支付宝将钱款打到台州上药有限公司的支付宝账户，台州上药医药有限公司就会把药品发货到杭州明某药店，周某3会帮其收药保存，其会去药店把药拿回来，之后在网上进行销售。周某3帮其收药，其没有给过周某3钱，其只是给了周某3其公司的一些推广赠品。其一般都是通过申通快递、顺丰快递等发货的，发货单上都不留自己的地址，只留其手机号。药监部门在其家里搜到的一批快递发货单大部分都是卖万某的发货单。其淘宝店店名是“万艾之家”，是用其QQ邮箱注册的，邮箱是827×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，淘宝账户为“木叶868”支付宝绑定的银行卡是工商银行尾号为3193的银行卡及建设银行尾号为3327的银行卡。其之所以在网上销售万某的原因是通过网上销售，其可以每粒赚七八元，另一方面公司每月给其15万元的销售额指标，其通过药店向台州上药医药有限公司购买可以完成其指标而获得公司给其的提成奖金。其每个月最少在网上卖400多粒，总共销售额不到200万元，具体以支付宝上面收取的货款数据为准。在2012年年初的时候其在网上刷过100多单的信用，除此之外都是真实的交易。从2012年开始，在将近三年的时间里，其通过网上销售万某获利10万元左右。其除了销售万某之外，还销售过“畅沛”、“西乐保”，总共金额在七八千元左右。其刚开始卖的时候不知道出售药品需要《药品经营许可证》，大概到了2102年6月份左右，其知道了，但是这时其已经陷进去了。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
对于被告人刘阳及其辩护人提出的辩解及辩护意见，经查，（1）证人周某1、周某2的证言及被告人刘阳的供述，证实被告人刘阳通过杭州半山大药房杭钢北苑店、杭州明某药店的名义从台州上药医药有限公司购进万某；（2）证人项某的证言及银行转账凭证、支付交易记录，证实从2014年1月至11月期间，被告人刘阳支付了万某的货款70余万元；（3）购买万某的证人邬某、胡某等人的证言，均证实了被告人刘阳通过淘宝在网上销售万某的事实；（4）证人黄某1的证言，证实了被告人刘阳每周的邮寄量及邮寄物品的大小。被告人刘阳翻供的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人刘阳违反国家关于药品经营的规定，非法经营药品，价值达50万以上，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人刘阳非法经营的数额，本院就低认定为70余万元。辩护人的部分辩护意见予以采纳。公安机关扣押了被告人刘阳尚未销售的2万余元万某，系犯罪未遂，该部分比照既遂犯予以从轻处罚。被告人刘阳系被动归案，缺乏主动投案的意图，不构成自首，被告人刘阳的辩护人的该点辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘阳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月10日起至2023年5月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人刘阳的非法所得50000元，予以追缴；由公安机关扣押未随案移送的万艾可，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐建勇
人民陪审员 王敏华
人民陪审员 杨 鑫
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 孙 清