福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第129号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏水平，男，1976年5月11日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人许进益、王小英，福建建达（泉州）律师事务所律师、实习律师。
原审被告人廖国财，男，1990年10月12日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人廖重发，男，1969年7月15日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2009年7月21日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元，2009年8月6日被暂予监外执行，2009年11月21日刑满。现因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人魏凤辉，男，1985年5月22日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人魏进生，男，1965年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人林某甲，男，1982年1月26日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、魏水平犯诈骗罪、原审被告人林某甲犯信用卡诈骗罪、原审被告人魏凤辉、魏进生、魏水平犯妨害信用卡管理罪一案，于2013年11月22日作出（2013）晋刑初字第2579号刑事判决。原审被告人魏水平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年9月2日，被告人廖国财伙同廖水元（另案处理）、黄某丙（已被判刑）预谋诈骗，并叫被告人廖重发联系取款人，被告人廖重发提供被告人魏进生的电话号码。经分工后，先通过网络发送短信，由黄某丙接听被害人黄某甲的手机，冒充邮政局工作人员，称黄某甲有一个包裹，内藏有毒品，让黄某甲拨打其提供的号码咨询公安局。后由廖水元冒充公安局的“杨警官”，称黄某甲的身份证和银行卡的资料信息外泄，并提供号码让黄某甲与银行联系安装报警系统。后由被告人廖国财冒充银行的管理人员，以帮忙安装银行卡报警系统为由，要求被害人黄某甲将银行卡里的钱转到其提供的银行卡内。被害人黄某甲遂从其一张工商银行卡内转账28.108万元和汇款现金1.98万元至被告人廖国财提供的一张卡名为郭永福的工商银行卡内，之后被害人黄某甲又根据被告人廖国财的要求将现金4.06万元汇入一张卡名为赵昊旻的建设银行卡内。随后被告人魏凤辉、魏水平、魏进生根据被告人廖国财等人的指示，将上述两张银行卡内的款项共计34.148万元取现和刷卡购买黄金首饰。被告人魏凤辉、魏水平、魏进生各分得1.2万元，后将余款及黄金首饰交给廖某某转交给被告人廖重发等人，后被告人廖重发和廖水元将黄金首饰出售，被告人廖国财分得11万元。案发后，被告人廖国财、廖重发的亲属退出11万元，被告人魏凤辉、魏进生的亲属退出2.4万元，被告人魏水平的亲属退出1.2万元，共计14.6万元退还被害人黄某甲。
2、2012年10月30日，被告人廖国财伙同廖水元、廖小春（另案处理）预谋诈骗，并叫被告人廖重发联系取款人，被告人廖重发提供被告人林某甲的电话号码。后采用同样手段，由廖小春冒充邮政局工作人员，由廖水元冒充刑警大队的“杨警官”，由被告人廖国财冒充银联的工作人员，要求被害人王某某将银行卡里的钱转到其提供的银行卡内。被害人王某某遂从其一张工商银行卡内转账2011.11元和汇款现金2000元共计4011.11元至被告人廖国财提供的一张卡名为陈二辉的工商银行卡内。随后被告人林某甲伙同林某乙（另案处理）根据被告人廖国财等人的指示，将上述银行卡内的款项取现。被告人林某甲分得200元，被告人廖国财分得1000余元。案发后，被告人廖国财、廖重发的亲属退出4000元退还被害人王某某。
3、2012年10月29日，被害人李某某接到一个冒充公安局“杨警官”的电话，以其有一个包裹内藏有毒品需要升级银行卡为由，让其与另一个冒充银行工作人员的人联系，并根据对方要求分别从其一张中国银行卡内转帐4.9988万元至一张卡名为权纯福的中国银行卡内，及从其一张建设银行卡内转账1.6456万元至一张卡名为贺振威的建设银行卡内。后被告人林某甲根据指示将上述两张银行卡内的款项共计6.6444万元取现。案发后，从被告人林某甲处扣押23545元退还被害人李某某。
4、2012年10月31日，被害人赵某某接到一个冒充邮局的电话，称其有一个包裹内藏有毒品和大量银行卡，要求其与公安局的“杨警官”联系，在与该“杨警官”联系后，以需要升级银行卡为由，让其与另一个冒充银行工作人员的人联系，并根据对方要求从其一张工商银行卡内转帐1.2421万元至一张卡名为陈二辉的工商银行卡内。后被告人林某甲根据指示将银行卡内的款项取现。
综上，被告人廖国财、廖重发参与作案2起，赃款价值345491.11元；被告人魏凤辉、魏进生、魏水平参与作案1起，赃款价值34.148万元；被告人林某甲参与作案3起，赃款价值82876.11元。
5.2012年5月起，被告人魏凤辉、魏进生、魏水平事先准备好大量冒用别人身份办理的银行卡，为他人取款，从中抽取取款金额的10%作为报酬。同年10月30日，被告人魏凤辉、魏水平被抓获时，被扣押到他人名下的各种银行信用卡164张，其中一张为第一起犯罪中使用的卡名为赵昊旻的建设银行卡。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人黄某甲陈述，其被自称是邮政局、公安局、银行工作人员的人陆续骗走34.148万元。
2.被害人王某某陈述，被骗过程与被害人黄某甲所述基本一致，其被骗走4011.11元。
3.被害人李某某陈述，被骗过程与被害人黄某甲所述基本一致，其被骗走6.6444万元。
4.被害人赵某某陈述，被骗过程与被害人黄某甲所述基本一致，其被骗走1.2万余元。
5.证人廖某某证言及辨认笔录，父廖重发、兄廖国财和廖水元在做电话诈骗的事情，其姐也有参与，在2012年9月2日晚，廖重发让其到公交站附近等人拿东西，后一名男子（经辨认为被告人魏水平）将一包黑色塑料袋装的东西给其，其即拿回家中交给廖重发，但其不清楚具体是何东西。
6.证人吴某某证言，其替丈夫廖重发和儿子廖国财退出18.6万元退还被害人。
7.证人黄某乙证言，其替丈夫魏凤辉和公公魏进生退出2.4万元退还被害人。
8.证人李某乙证言，其替丈夫魏水平退出1.2万元退还被害人。
9.同案人林某乙供述，大哥林某甲叫其一起去帮姨夫廖重发取钱，当时是等有人打电话给林某甲时才到取款机上取钱，之后将取钱用的银行卡和联系用的手机全部扔掉，其与林某甲各分得200元，余款欲拿给廖重发时就被抓了。
10.同案人黄某丙供述、辨认笔录及照片，廖国财叫其一起参与诈骗，让其负责接电话，并允诺报酬是骗到金额的10%；其参与诈骗一次，后听廖国财讲骗到34万元，并分给其3.4万元；其不清楚是否有其他人参与。
11.扣押及发还物品清单，证实从各被告人处扣押钱款、手机、银行卡等款物，及发还被害人相关钱款的情况。
12.调取证据清单、银行交易明细、交易凭证、监控截图等相关银行资料，证实取款、银行卡交易明细、监控视频等情况。
13.辨认笔录、照片，证实各被告人对同案人的辨认情况。
14.刑事判决书、暂予监外执行通知书，证实被告人廖重发曾被判刑、服刑的情况，及同案人黄某丙已被判刑的情况。
15.公安机关相关材料，证实本案侦破过程、被告人户籍证明等。
16.被告人廖国财在公安机关的供述，其与廖水元合谋通过群发短信诈骗，以10%的报酬让黄某丙或妹妹廖小春冒充邮政局人员，廖水元冒充公安人员，其冒充银行人员；父亲廖重发负责找取款人，答应给取款人10%的报酬，后廖重发告知其取款人的电话号码，让其骗到钱的时候与取款人联系；银行卡是取款人提供的，卡在取款人处；第一次骗得的34万余元分别取现和刷卡购买黄金首饰，廖重发叫妹妹廖某某向取款人拿回现金和首饰，并与廖水元一起将首饰出售，之后其分得11万元，其中10万元由廖重发存入银行，第二次骗得的钱其分到1000余元。
17.被告人廖重发在公安机关的供述，儿子廖国财讲在和廖水元合伙做电信诈骗，叫其帮忙找取款人，其就联系魏进生，讲好报酬是取款金额的10%，银行卡由魏进生提供，后其将魏进生提供的手机号码告知廖国财；参与诈骗的人还有一名叫燕清的女子，但其不清楚各人具体如何分工；后廖国财讲骗到一笔34万余元的款项，取款人要送钱过来，其让女儿廖某某去，廖某某取回一个包，内有现金和黄金首饰，其与廖水元将首饰出售；之后廖国财拿回10万元现金，由其存入银行；其还有找外甥林某甲帮忙取款，并让林某甲买张新的手机卡及找些别人的银行卡，后其将该手机号码告知廖国财，但没有说取款人是谁；之后林某甲讲有帮忙取一笔4000元左右的款项。
18.被告人魏凤辉的供述，与上线联系的电话是其持有，其根据上线的指示去银行取钱，银行卡是上线拿给魏水平的；2012年9月2日有取钱和购买黄金首饰共34万元左右，购买首饰是父亲魏进生和魏水平去的，三人将取得的钱扣除报酬3.6万元后，由魏水平将余款和黄金首饰拿去交给上线；之后魏进生有讲这笔款项是廖重发打电话要求帮忙取款的；被抓当天，其与魏水平也是从银行取款回来，同时还被扣押164张不同名字的银行卡。
19.被告人魏进生的供述，廖重发打电话给其，让其帮忙领取诈骗来的款项，从中抽取10%的报酬，其将儿子魏凤辉的手机号码告诉廖重发，之后其将此情况告知魏凤辉、魏水平；廖重发还告知卖银行卡人的电话号码，其与卖卡人联系，卖卡人再将银行卡寄过来，其取回卡后交给魏水平，平时大多数是魏凤辉、魏水平去取款；2012年9月初，魏凤辉讲上线打电话要求取钱，三人用两张银行卡取现和刷卡购买黄金首饰，购买首饰是其和魏水平去的，三人扣除报酬3.6万元后，将余款及黄金首饰交给上线。
20.被告人魏水平的供述，魏进生叫其一起帮诈骗的人取钱，与上线联系的电话是魏凤辉持有，一部分银行卡是上线寄来的，一部分是自己联系买来的，三人一起使用，平时由魏凤辉保管；2012年9月2日，魏凤辉讲上线打电话要求取钱，并让其与魏进生去刷卡购买黄金首饰，其从中分得1.2万元，后魏凤辉叫其将黄金首饰拿给一名女子；被抓当天，其与魏凤辉也是依上线指示取钱，当场被扣押164张银行卡和4万元现金。
21.被告人林某甲的供述，姨夫廖重发叫其帮忙取诈骗来的钱，承诺有10%的抽成，还拿了几张银行卡给其，叫其专门买一部手机来联系，但其不清楚具体诈骗过程；其先后帮忙取款三起，扣除报酬后余款均拿去给廖重发或廖国财。
原审法院认为，被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、魏水平、林某甲的行为均已构成诈骗罪，其中被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、魏水平诈骗数额巨大，被告人林某甲诈骗数额较大。被告人魏凤辉、魏进生、魏水平的行为均已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、魏水平的罪名成立，但指控被告人林某甲犯信用卡诈骗罪的罪名不当。被告人廖重发曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人魏凤辉、魏进生、魏水平一人犯两罪，应数罪并罚。被告人魏凤辉、魏进生、魏水平、林某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。六被告人退出部分赃款，可酌情从轻处罚。六被告人在共同犯罪中互相配合，作用相当，不宜区分主从犯，但可认定被告人廖国财的作用较大，被告人廖重发的作用次之，被告人魏凤辉、魏进生、魏水平、林某甲的作用较小。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人廖国财犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；二、被告人廖重发犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；三、被告人魏凤辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处二万元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；四、被告人魏进生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处二万元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；五、被告人魏水平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处二万元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；六、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五千元；七、未随案移送的被告人廖国财、廖重发的亲属退出的72000元，及从被告人魏水平处扣押的40000元，退赔被害人黄某甲；八、责令被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、魏水平与同案人黄某丙共同退赔被害人黄某甲的经济损失83480元；责令被告人廖国财、廖重发、林某甲共同退赔被害人王某某的经济损失11.11元；责令被告人林某甲退赔被害人李某某、赵某某的经济损失42899元、12421元；九、从被告人魏凤辉处扣押的作案工具诺基亚手机一部，及从被告人魏水平处扣押的164张银行卡，予以没收。
上诉人魏水平诉称：原判对事实认定有误，其不认识廖国财、廖水元、黄某丙，没有与该三人预谋诈骗，在2012年9月2日，魏凤辉只是让其载魏进生到厦门，不知道魏进生持有的银行卡内钱的来源、数额；原判定性存在错误，量刑畸重，请求查清事实，依法改判。其辩护人提出：魏水平非法持有信用卡是为了诈骗，魏水平实施诈骗时使用的犯罪手段又牵连到妨害信用卡管理罪，应以牵连犯论处，择一重罪诈骗罪处罚；魏水平在本案中只是根据廖国财等人的提示与魏凤辉、魏进生将廖国财提供的银行卡上的钱取出和刷卡购买黄金首饰，魏水平是否参与并不影响廖国财等人诈骗行为的实施，且只分得1.2万元，仅起次要、辅助作用，是从犯；原判对魏水平数罪并罚、未区分主从犯有误，建议撤销原判并依法改判。
经审理查明，原审法院认定上诉人魏水平、原审被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、林某甲犯诈骗罪和上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生犯妨害信用卡管理罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。本案中，上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生在侦查期间的供述能够相互印证，并有原审被告人廖国财、廖重发的供述佐证，证实三人经事先预谋帮实施诈骗的人取钱，并准备银行卡接收诈骗款，后把被害人汇入银行卡内的款项分别取现和刷卡购买黄金首饰的事实，故上诉人魏水平提出不知道银行卡内钱的来源、数额的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人魏水平、原审被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生、林某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人魏水平、原审被告人廖国财、廖重发、魏凤辉、魏进生均属数额巨大，原审被告人林某甲属数额较大；上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生还非法持有他人信用卡163张，其行为又构成妨害信用卡管理罪，均属数量巨大。上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。本案中，上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生非法持有的他人164张的银行卡，只有1张卡名为赵昊旻的建设银行卡是涉案第一起诈骗的作案工具，而其余的163张银行卡没有证据证实用于诈骗，故原判认定上诉人魏水平、原审被告人魏凤辉、魏进生的行为构成妨害信用卡管理罪具有事实和法律依据，上诉人魏水平提出原判定性存在错误的意见和其辩护人提出对魏水平的行为择一重罪诈骗罪处罚的意见不能成立，不予采纳。在诈骗犯罪中，上诉人魏水平行为积极，事先参与诈骗预谋，准备作案工具银行卡，之后领取诈骗款，其为诈骗实施者提供提取赃款服务，使得被害人被骗取的汇款在短时间内、在不同的地方迅速提取，其行为是诈骗的重要一环，在共同犯罪中并非均起次要作用，故上诉人魏水平的辩护人提出的魏水平是从犯的意见不能成立，不予采纳。原审被告人廖重发曾因犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 王柳玲
二〇一四年三月四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。