山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1203号
上诉人（原审原告）：枣庄六和金牌饲料有限公司。住所地：枣庄市台儿庄区兴中路东、长捷路北。
法定代表人：金运红，总裁。
委托诉讼代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾建成，男，1974年12月26日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：王业飞，山东京杭律师事务所律师。
上诉人枣庄六和金牌饲料有限公司因与被上诉人贾建成劳动合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院鲁04**民初562号民事判决，向本院提起上诉。因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人枣庄六和金牌饲料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金及病假期间工资，或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定协议内容显失公平属于认定事实不清，适用法律错误。无论对于病假工资还是经济补偿金，都不是劳动者基于提供劳动获得的对价，而是企业对员工所给予的一种具有福利性质的补偿，因此，上诉人在被上诉人同意的情况下未支付病假工资和经济补偿金并不违反公平和等价有偿原则。二、原审认定上诉人提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，属于事实认定错误。根据双方签订的协议书，明确记载是被上诉人由于个人原因提出辞职申请。劳动者单方提出解除劳动合同的不属于用人单位应当支付经济补偿的情形。三、原审认定被上诉人非因本人原因从原用人单位被安排到上诉人处工作属于事实认定错误。被上诉人与菏泽劳联、上诉人先后订立是两个劳动合同，并非在一个劳动合同关系里发生劳动主体变化。劳务派遣结束，菏泽劳联未给被上诉人出具解除劳动合同证明，因此不能认定劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位,故不能将菏泽劳联的工作年限合并到上诉人工作年限。
被上诉人贾建成辩称：2016年2月12日，上诉人与被上诉人签订解除劳动合同的协议是上诉人提出的。上诉人明知被上诉人有病、不能工作，便以给办理最低生活保障等欺骗的方式让被上诉人签订解除协议，补偿数额远远低于法定数额，这严重侵害了被上诉人的合法权益。被上诉人在上诉人处工作四年三个月，一审支持四个半月的经济补偿是正确的。
上诉人枣庄六和金牌饲料有限公司向一审法院起诉请求：判令不向贾建成支付经济补偿金及病假期间工资，并由贾建成承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告贾建成于2011年10月以劳务派遣的形式到原告处工作，并与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订了书面劳动合同。劳务派遣结束，菏泽劳联人力资源服务有限公司未给被告出具解除劳动合同证明，也未向被告支付经济补偿金。后原被告双方于2014年6月1日签订了书面劳动合同。合同约定，被告贾建成在原告处从事投料岗位工作，劳动期限自2014年6月1日起至2016年1月31日止，在劳动合同期内贾建成患病或非因工负伤，其医疗待遇和病假工资按相关规定执行。合同签订后，原告按月向被告支付工资，并为被告缴纳了养老保险。被告的月平均工资为2671元。2015年9月29日至2015年12月16日，被告贾建成因患精神分裂症，在枣庄市精神卫生中心（枣庄市立第二医院）住院治疗。被告住院治疗期间，原告未向其支付工资。2016年2月1日，原被告作为甲乙双方签订了一份协议书，协议书内容为：乙方系甲方员工，由于个人原因，向甲方提出辞职申请，甲方同意乙方辞职请求。1、经甲乙双方平等协商，甲方同意乙方辞职申请，自本协议生效之日起解除劳动关系，乙方须按照甲方的要求交接工作及其他相关事项。2、乙方在甲方工作期间的工资性报酬已经结清，基于劳动关系产生的双方权利义务终止，甲方对乙方不再承担任何责任和义务，乙方不再向甲方主张权利和要求。3、本协议自双方盖章签字后生效。同时，双方又书写了一份收到条，收到条内容为：今枣庄六和金牌饲料有限公司员工贾建成，因病住院，因三个月医疗期满不适合继续工作，在合同期满后解除劳动关系。考虑到其家庭困难，公司为其支付生活补助金2100元（700元×3个月）；因公司为其垫付了2015年11月2016年1月三个月个人承担的养老保险金849.04元，公司需从中扣除，贾建成实际收到1251元。2016年2月15日，原告以合同到期为由，向被告贾建成送达了解除（终止）劳动合同通知书。2016年2月25日被告贾建成向枣庄市台儿庄区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告解除劳动合同经济补偿金5个月工资12000元、患病期间三个月工资8000元。枣庄市台儿庄区劳动仲裁委员会于2016年4月1日作出台劳人仲案字（2016）第9号仲裁裁决书，裁决原告支付被告终止劳动合同经济补偿金12000元、病假期间工资4358.1元（2671元×70%×3个月1251元）。原告对该裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为：本案争议的焦点主要是被告贾建成所享有医疗期的认定问题和原被告双方所签协议书（含收到条）的效力问题。关于医疗期问题，劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；。二十年以上的为二十四个月”，而被告贾建成在原告处的工作年限自其2011年10月被菏泽劳联人力资源服务有限公司派遣至原告处时开始计算至其患病时未满五年，故其享有的医疗期为三个月。被告主张其所患精神分裂症属于劳部发（1995）236号《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因公负伤医疗期规定>的通知》中所规定的特殊疾病，应当享有24个月的医疗期；××（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”，仍是在职工实际参加工作年限和在本单位工作年限基础上（即实际工作年限十年以上，在本单位工作年限二十年以上），享受到24个月的医疗期尚不能痊愈可以申请延长，××的医疗期都规定为最少24个月，故对其主张不予支持，其医疗期应为三个月，即自2015年9月29日起至2015年12月29日止。
原告作为用人单位与作为劳动者的被告之间所签订的协议书（含收到条），属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条所规定的“用人单位与劳动者就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的”协议。该条文对此种协议的效力问题作出了明确规定，“不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”，“协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。因此，原被告双方所签协议的效力问题，应根据此条文的规定予以认定。原被告双方所签协议的主要内容有三点，一是解除劳动关系，二是原被告之间的工资性报酬已经结清，三是原告给予被告1251元的经济补偿。根据庭审查明的事实，被告贾建成因患病于2015年9月29日至2015年12月16日住院治疗，享有三个月的医疗期，原告作为被告的用人单位，应当依据鲁劳发（1995）67号通知的规定，在医疗期内向被告发放本人工资70%的病假工资，即2671元×70%×3个月=5798.1元，但原告并未向被告支付该笔工资。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，故原告在与被告协商解除劳动合同后应当依法支付经济补偿金，但其未向被告支付经济补偿金，即使将原告已向被告发放的生活补助金1251元认定为经济补偿金，该数额显然也远远低于按照法律规定应支付的经济补偿金的数额。因此，原告在明知被告患病的情况下，与其协议解除劳动合同时，既未向其补发病假期间的工资，亦未按照法律规定向其支付经济补偿金，协议内容显失公平，现被告在诉讼中要求撤销该协议，予以支持。
被告贾建成原系菏泽劳联人力资源服务有限公司的职工，并与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订有书面劳动合同，后被派遣至原告处工作，劳动合同期满后菏泽劳联人力资源服务有限公司未与被告办理解除劳动合同手续，亦未支付经济补偿金。派遣结束后，被告与原告签订了书面劳动合同，又成为原告的职工，其用人单位由菏泽劳联人力资源服务有限公司变更为原告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，被告在原告处的工作年限应从其被派遣至原告处工作开始计算，故被告在原告处工作的年限为四年零三个月，原告应支付的经济补偿金为12019.5元（2671元/月×4.5个月）。综上，判决：一、原告枣庄六和金牌饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告贾建成病假期间的工资5798.1元、经济补偿金12019.5元，扣除已给付的1251元，合计16566.6元；二、驳回原告枣庄六和金牌饲料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告枣庄六和金牌饲料有限公司承担。
二审中，当事人未提交了新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人就解除劳动关系、支付经济补偿等事项达成的协议，因其中的经济补偿数额低于被上诉人应得的法定数额，一审法院据此认定该协议显失公平并根据被上诉人的申请予以撤销，并无不当。2016年2月15日，上诉人以合同到期为由，向被上诉人送达了解除（终止）劳动合同通知书；被上诉人二审中亦辩称上诉人以欺骗的方式让被上诉人签订解除劳动合同协议，故一审法院认定本案劳动关系解除系由上诉人提出的，并无不当。被上诉人根据菏泽劳联人力资源服务有限公司的派遣，在上诉人处工作。派遣结束后，菏泽劳联人力资源服务有限公司未与被上诉人办理解除劳动合同手续，亦未支付经济补偿金，被上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，并与上诉人签订了新的书面劳动合同，劳动合同主体由菏泽劳联人力资源服务有限公司变更为上诉人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审法院在计算经济补偿金时将被上诉人在菏泽劳联人力资源服务有限公司的工作年限予以合并计算，并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人枣庄六和金牌饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 建
审判员 朱海燕
审判员 李凯歌
二〇一六年十月二十日
书记员 吴 凡