浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终96号
上诉人（一审原告）：浙江宝亮特种薄膜有限公司。住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区龙船坞路80号1幢。
法定代表人：章国恩，该公司总裁。
委托代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：葛成，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁波方舟国际货运代理有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区和济街68号017幢（9-1）。
法定代表人：葛肖玲，该公司总经理。
委托代理人：郑发国，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：桂思聪，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人浙江宝亮特种薄膜有限公司（以下简称宝亮公司）与被上诉人宁波方舟国际货运代理有限公司（以下简称方舟公司）因海上货运代理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2016）浙72民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人宝亮公司的委托代理人葛成和被上诉人方舟公司的委托代理人桂思聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝亮公司起诉称：2014年6月15日，宝亮公司与方舟公司签订《出口货物代理协议》。协议约定：宝亮公司委托方舟公司办理货物出口的相关手续；费用采用信用结算，宝亮公司以月结的方式将运费和其他已结的合理费用支付给方舟公司；方舟公司不得以任何理由扣留宝亮公司货物、单据，否则，每扣留一天，应按货物价值或单据所对应货物价值的1%向宝亮公司赔偿损失。协议签订后，宝亮公司委托方舟公司办理货物出口的相关手续。案涉的5票货物，方舟公司应当在2016年2月16日将正本提单交付给宝亮公司，但提单号为NGBLIV001036、COSU6095959380的提单，方舟公司于2016年2月18日才交付，提单号为NKHI16211014、580845228、580845227的提单直至2016年4月8日才交付。其中，提单号为580845228、580845227的两票宝亮公司客户开具了信用证，方舟公司扣留提单的行为致使宝亮公司无法在信用证有效期内、合同约定的期限内向客户履行交货义务，严重妨害了宝亮公司对货物的处分权。提单号为580845227项下的货物因客户拒绝提货造成长期滞港已被目的港海关拍卖。提单号为580845228、NKHI16211014项下的货物经宝亮公司与客户努力协商，客户在宝亮公司向其赔偿滞港费、滞箱费和其他相关损失的前提下予以提货。宝亮公司认为，其对货物拥有所有权并享有占有、使用、收益、处分的权利，方舟公司扣留提单的行为，致使宝亮公司行使处分权受到妨害，在目的港不能完成交货致使造成重大损失，方舟公司的行为严重侵犯了宝亮公司的所有权。故依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，请求法院判令：1.方舟公司赔偿货物财产损失613735.87元；2.本案的诉讼费由方舟公司承担。在一审审理过程中，宝亮公司变更第1项诉请为判令方舟公司赔偿损失51634.85美元（包含提单号NKHI16211014项下货物滞箱损失780美元、提单号580845228项下滞箱、滞港损失18580.79美元以及提单号580845227项下被拍卖货物货值32274.06美元），按1：6.6651汇率计算，折合人民币344151.44元。
方舟公司答辩称：1、其没有采取扣单行为，在2016年2月16日满足交单条件后，已经与宝亮公司重新签订付款协议，明确了宝亮公司先付款方舟公司后交单的顺序。2、诉请的所有费用缺少事实依据和理由。综上，请求驳回宝亮公司的诉讼请求。
一审法院查明：方舟公司和宝亮公司分别于2014年6月15日、2014年7月28日在《出口货物代理协议》上签字盖章。双方约定方舟公司为宝亮公司办理出口货物的报关、报检、运输等事宜，方舟公司不得扣留宝亮公司货物、单据。从2015年7月22日至2016年2月11日这一期间，方舟公司为宝亮公司办理了29票货物出口货运事宜，宝亮公司累计拖欠方舟公司代理费483146元人民币及50731美元。
2016年2月，双方就运费支付及案涉五票货物单证的交付重新订立了《付款确认书》，约定如下：1、宝亮公司在2016年2月18日支付方舟公司第一笔代理运费373480元；方舟公司在收到该笔费用后，立即将编号为NGBLIV001036、COSU6095959380的提单交付给宝亮公司；2、宝亮公司在收到上述两份提单后，在2016年2月29日前付清余款代理运费109666元及代理海运费50731美金，随后方舟公司应立即将提单号为580845228、580845227、NKHI16211014的三份提单以及所有已结清运费的出口货物报关单交付给宝亮公司。
2016年2月18日，宝亮公司向方舟公司支付了373480元，当日，方舟公司将编号为NGBLIV001036、COSU6095959380的提单送交宝亮公司。其后，宝亮公司未再按《付款确认书》约定付款。2016年4月8日，方舟公司将提单号为580845228、580845227、NKHI16211014的三份提单交付宝亮公司。
另查明，编号为580845227的提单货物经向北仑海关出口报关，报关价值为32274.06美元。2016年8月，该批货物在目的港孟加拉国吉大港被港口当局拍卖。
一审法院认为：本案系海上货运代理合同纠纷。宝亮公司委托方舟公司代为办理货物海运出口手续，双方海上货运代理合同关系依法成立并生效。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为宝亮公司的损失和方舟公司扣押单证行为是否应承担侵权责任。
关于宝亮公司的损失，宝亮公司主张提单号NKHI16211014项下货物滞箱损失780美元、提单号580845228项下滞箱、滞港损失18580.79美元以及提单号580845227项下货物被拍卖损失32274.06美元。上述三笔损失，除提单号580845227项下货物因被目的港港口当局拍卖，宝亮公司提供了证据证明该批货物出口报关货值之外，其余两笔宝亮公司所提供证据不足以证明其产生的实际损失，故该院认定宝亮公司损失为32274.06美元。
关于方舟公司扣押单证行为是否应当承担侵权责任，宝亮公司主张方舟公司扣押涉案货物单证，侵犯了其对涉案货物享有的物权。该院认为，双方于2014年签订的《出口货物代理协议》虽约定了不得以任何理由扣留宝亮公司货物、单据，但2016年2月，双方在《付款确认书》中已经就涉案货物单证交付顺序另行达成了协议，方舟公司交付单证以宝亮公司支付相应的欠款为前提条件。因此，在宝亮公司未按约支付剩余欠款之前，方舟公司有权拒绝交付上述提单。故此，方舟公司不应当承担侵权责任。
综上，宝亮公司的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2016年12月14日作出判决：驳回宝亮公司的诉讼请求。一审案件受理费9940元，变更诉请后为6470元，保全费3490元，由宝亮公司负担。
宝亮公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定方舟公司交付单证以宝亮公司支付相应的欠款为前提条件，宝亮公司未按约支付剩余欠款前，方舟公司有权拒绝交付上述提单，方舟公司不应当承担侵权责任错误。1、宝亮公司虽与方舟公司签订《付款确认书》，但并没有免除方舟公司侵权责任的意思表示。2、本案系侵权之诉，应当适用我国《物权法》或《侵权责任法》的有关规定，原判按照合同之诉处理，并适用《合同法》先履行抗辩权的规定错误。3、按照我国《合同法》第一百二十二条的规定，宝亮公司有权选择提起侵权之诉。二、提单号为580845228项下货物因方舟公司扣押单证导致的滞港损失的证据充分，原判未予认定错误。综上，请求撤销原判，改判由方舟公司赔偿宝亮公司货物损失51634.85美元，折合人民币344151.44元（按1美元：6.6651人民币计算），其中提单号NKHI16211014项下的货物损失780美元，提单号580845228项下的货物损失18580.79美元，提单号580845227项下的货物损失32274.06美元，并由方舟公司负担本案一、二审诉讼费用。
方舟公司答辩称：一、本案系海上货物运输代理合同纠纷，根据双方签订的《付款确认书》，宝亮公司先付款，方舟公司再交单，故原判认定事实正确。即便从侵权责任的角度看，方舟公司也不存在任何侵权行为，不应承担侵权责任。二、宝亮公司提供的证据无法证明提单号580845228项下的货物损失，原判不予认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宝亮公司和方舟公司均未提交新的证据材料。
本院经二审审理，对原判查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方的上诉理由与答辩意见，本案二审审理的争议焦点在于:1、方舟公司是否应对其扣押单证的行为承担侵权责任？2、580845228号提单项下货物的滞港损失能否认定？对于本院归纳的上述争议焦点，双方当事人均无异议。针对上述争议焦点，本院评析如下：
（一）关于方舟公司是否应对其扣押单证的行为承担侵权责任
宝亮公司上诉认为，其虽与方舟公司签订《付款确认书》，但并没有免除方舟公司侵权责任的意思表示，且根据我国《合同法》第一百二十二条的规定，宝亮公司选择提起的是侵权之诉，故方舟公司应当对其扣押单证的行为承担侵权责任；方舟公司则认为本案系海上货物运输代理合同纠纷，根据双方签订的《付款确认书》，宝亮公司应先付款，方舟公司再交单，故方舟公司的行为不构成侵权，不应承担侵权责任。本院认为，宝亮公司与方舟公司于2014年签订的《出口货物代理协议》约定宝亮公司以月结的方式将运费和其他已确认的合理费用支付给方舟公司（开航日后90天内付款），方舟公司不得以任何理由扣留宝亮公司货物、单据，但双方于2016年2月签订的《付款确认书》中，又约定宝亮公司应分两次先支付积欠方舟公司的代理费用，方舟公司在收到宝亮公司支付的款项后分两次交付案涉的五份提单，显然该《付款确认书》对2014年《出口货物代理协议》约定的内容进行了变更，双方均应按照《付款确认书》的约定进行履行。事实上，宝亮公司按照《付款确认书》的约定支付了第一笔代理运费373480元后，方舟公司亦按约定交付了编号为NGBLIV001036、COSU6095959380的提单，后因宝亮公司未按《付款确认书》的约定支付余款，方舟公司才于2016年4月8日交付编号为580845228、580845227、NKHI16211014的三份提单，故宝亮公司提出的因方舟公司违反2014年《出口货物代理协议》的约定，扣押单证导致其不能及时行使货权造成损失的理由，在《出口货物代理协议》的相关内容已被《付款确认书》变更的情况下，并无合同依据，不能成立。至于宝亮公司提出的其系依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定提起侵权之诉，并非合同之诉的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的内容，只有在合同一方的违约行为侵害对方人身、财产权益时，受损害方才有权选择要求对方承担违约责任或侵权责任，由此可见，合同一方存在违约行为是另一方选择提起合同之诉或侵权之诉的前提，而本案中方舟公司根据《付款确认书》的约定，在宝亮公司付清余款前，暂不交付剩余的三份提单有合同依据，并不构成违约，且此后方舟公司在宝亮公司未支付余款的情况下，亦于2016年4月8日交付了剩余的三份提单，故宝亮公司要求方舟公司承担侵权责任的上诉理由于法无据，不予支持。综上，宝亮公司提起本案诉讼的请求权基础并不成立，故对本案的争议焦点2本院不再评述。
本院认为，本案系海上货运代理合同纠纷，宝亮公司与方舟公司于2014年签订《出口货物代理协议》后，又于2016年2月签订了《付款确认书》，对《出口货物代理协议》的相关内容进行了变更，方舟公司依据《付款确认书》的约定，在宝亮公司付清积欠的代理费之前，暂不交付单证，并不构成违约，故宝亮公司根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定要求方舟公司承担侵权责任的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6470元，由上诉人浙江宝亮特种薄膜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈晓鸣
审 判 员 吴云辉
代理审判员 张碧青
二〇一七年五月五日
书 记 员 丁 琳