重庆市第一中级人民���院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终29号
上诉人（原审被告）刘光辉。
委托代理人陈海君，重庆洛书律师事务所律师。
上诉人（原审被告）奉节县光辉废旧物资回收有限公司。
法定代表人刘光辉，经理。
委托代理人陈海君，重庆洛书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆义科机械有限公司。
法定代表人赖树忠，执行董事。
委托代理人王智周，重庆建木律师事务所律师。
委托代理人王冬雪，重庆建木律师事务所律师。
上诉人刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司（以下简称光辉公司）与被上诉人重庆义科机械有限公司（以下简称义科公司）买卖合同纠纷一案，刘光辉与光辉公司不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第10652号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月23日受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、姚刚应组成合议庭，共同负责案件的审理，代理审判员姚刚应主审。书记员文苑担任法庭记录。本院于2016年3月21日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案进行了审理。上诉人刘光辉、光辉公司及其共同委托代理人陈海君，被上诉人义科公司委托代理人王智周、王冬雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
义科公司一审诉称：2010年11月17日，双方签订《工程机械买卖合同》及还款协议书，约定刘光辉、光辉公司以726284元的总价款向义科公司购买型号为FM3150的福马挖掘机一台，刘光辉、光辉公司分期支付货款，付清货款前，义科公司保留对该机的所有权。义科公司于2010年11月16日向刘光辉、光辉公司交付了挖掘机，产品编号为3150A005，但刘光辉、光辉公司未按约定支付货款，未付款余额达25多万元。义科公司多次要求刘光辉、光辉公司付款或者退还机器未果。诉请法院：1、判令刘光辉、光辉公司退还挖掘机（型号FM3150-9A，产品编号为3150A005）；2、判令刘光辉、光辉公司自2010年11月17日起按每月1.5万元的标准支付使用费至实际退还挖掘机之日止，刘光辉、光辉公司已付款冲抵使用费，截至目前冲抵后，刘光辉、光辉公司需支付义科公司使用费约27万元；3、判令刘光辉、光辉公司支付违约金14万元。
刘光辉、光辉公司一审辩称：义科公司请求退还挖掘机的请求不能得到支持；对于义科公司的第二项诉讼请求，按双方之间约定的条款执行，义科公司追索的超过诉讼时效的请求不能得到支持，违约金14万元不能得到支持，是义科公司违约。双方看似形成的是融资租赁关系，实质是买卖法��关系。刘光辉、光辉公司已经支付了51万元，接近支付了75%的价款。在前面的3年时间义科公司并没有向刘光辉、光辉公司催收货款，超过两年的不应得到支持。刘光辉、光辉公司没有违约，不应支付违约金。现在挖掘机的所有权仍然属于义科公司，义科公司没有按约办理保险，导致刘光辉、光辉公司损失32万余元，这个损失应该由过错方义科公司承担。请求驳回义科公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年11月17日，义科公司（卖方），刘光辉、光辉公司（买方）签订《工程机械买卖合同》，约定：1、刘光辉、光辉公司向义科公司购买福马FM3150型挖掘机一台，价款635000元，刘光辉、光辉公司分期付款，首付款127000元，余款按3年支付（详细付款方式及明细见《还款协议书》）；2、交货时间为2010年11月15日，产品所有权自刘光辉、光辉公司付清全部��款时转移，此前产品所有权属义科公司，未经义科公司书面同意刘光辉、光辉公司不得将产品转让、抵押或抵偿对他人债务；3、刘光辉、光辉公司未按约定时间支付价款，累计两次逾期支付到期款项或违反本条前款约定时，义科公司可以行使对该设备的所有权，可以在不事先通知刘光辉、光辉公司的情况下将该设备收回，义科公司收回该设备后，仍有权向刘光辉、光辉公司主张违约责任（违约金为总货款的20%），违约责任及使用费（使用费每日8000元/台）从刘光辉、光辉公司的已付款中扣减，刘光辉、光辉公司不得就已付款向义科公司主张任何权利；4、刘光辉、光辉公司逾期付款迫使义科公司行使所有权时，刘光辉、光辉公司的已付款抵补义科公司为催索价款而支出的费用、损失及违约金，刘光辉、光辉公司的已付款全部冲抵催索费用及违约金仍不足时，义科公司有权向刘光辉、光辉公司追索。当天，原、刘光辉、光辉公司签订《还款协议书》，约定：1、刘光辉、光辉公司除支付义科公司货款635000元外，还应支付义科公司利息52509.06元、GPS费、资金管理费9000元、公证费1200元、保险费28575元，刘光辉、光辉公司共计应支付义科公司726284.06元；2、经验收质量合格双方无争议，在“三保”期间的问题，按“三保”规定执行，刘光辉、光辉公司不得因设备故障而拒绝付款；3、首付款120000元于2010年11月16日支付，余款分3年支付，每月16日支付1次，总共36次。其中2010年12月16日至2011年3月16日每月支付33928.17元，2011年4月16日至2013年11月16日每月支付15569.67元（其中2011年11月16日和2012年11月16日刘光辉、光辉公司还各需支付保险费9525元），共772991.51元（其中包含保证金46709元）。合同签订后，义科公司按约定于2011年11月16日向刘光辉、光辉公司交付了挖掘机。但刘光辉、光辉公司未按合同约定按期足额向义科公司支付货款。刘光辉、光辉公司共计支付义科公司货款509311.7元，尚欠216972.3元未支付，2012年8月份之后刘光辉、光辉公司便再未付款。
一审法院认为：义科公司与刘光辉、光辉公司签订的《工程机械买卖合同》、《还款协议书》是双方的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。义科公司按合同约定履行了交货义务，刘光辉、光辉公司未按合同约定按期足额向义科公司支付货款已构成违约。义科公司取回挖掘机符合《工程机械买卖合同》中“刘光辉、光辉公司未按约定时间支付价款，累计两次逾期支付到期款项或违反本条前款约定时，义科公司可以行使对该设备的所有权，可以在不事先通知刘光辉、光辉公司的情况下将该设备收回”的约定和《中华人民共和国合同��》第一百三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”的规定。同时，根据《工程机械买卖合同》的约定，刘光辉、光辉公司刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司还应向义科公司承担给付挖掘机使用费、违约金的违约责任。义科公司要求按照每月1.5万元的标准主张使用费，未超过合同约定的标准和同行业市场价格，一审法院予以主张。刘光辉、光辉公司抗辩称合同约定的违约金标准过高，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审法院调整为以刘光辉、光辉公司未付货款216972.3元为基数，���刘光辉、光辉公司最后一期付款期限届满次日起（即2013年11月17日）按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，但违约金金额以不超过14万元为限。对刘光辉、光辉公司刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司提出的义科公司请求退还挖掘机的诉讼请求不能得到支持，部分请求超过诉讼时效，刘光辉、光辉公司没有违约，不应支付违约金，义科公司没有按约办理保险，导致刘光辉、光辉公司损失32万余元，该损失应由义科公司承担等抗辩意见。一审法院认为，刘光辉、光辉公司刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司已付款金额并未达到标的物总价款的75%，义科公司有权按照合同约定取回挖掘机。原刘光辉、光辉公司之间是分期付款买卖，本案诉讼时效应当从刘光辉、光辉公司最后一期履行期限届满之日起（即2013年11月17日）开始计算，义科公司于2015��5月22日提起诉讼并未超过诉讼时效。义科公司是否为刘光辉、光辉公司办理保险不是刘光辉、光辉公司拒不付款的理由，如果刘光辉、光辉公司刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司认为义科公司未尽办理保险义务给自己造成了损失，可以另行提起诉讼。故一审法院对刘光辉、光辉公司的上述抗辩意见不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款之规定判决：一、刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司于本判决生效之日起10日内退��重庆义科机械有限公司挖掘机1台（型号FM3150-9A，产品编号为3150A005）；二、刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司于本判决生效之日起10日内给付重庆义科机械有限公司使用费【从2010年11月16日起按照每月1.5万元的标准计算至上述挖掘机退还义科公司之日止（如不足1个月按实际天数计算），刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司已支付的509311.7元货款予以冲抵使用费】；三、刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司于本判决生效之日起10日内给付义科公司重庆义科机械有限公司违约金（以未付货款216972.3元为基数，从2013年11月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本清时止，但违约金金额以不超过14万元为限）；四、驳回义科公司重庆义科机械有限公司其他诉讼请求。如果刘光辉、光辉公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依��《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7450元，减半收取3725元，由重庆义科机械有限公司负担545元，刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司负担3180元。
上诉人刘光辉、光辉公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉并请求：一、依法撤销原判，并改判争议的挖掘机（型号FM3150-9A，产品编号为3150A005）归刘光辉、光辉公司所有，刘光辉、光辉公司只依法承担剩余货款的支付，没有违约；二、一、二审诉讼费用由义科公司承担。其主要理由是：一、一审法院认定事实错误。（一）刘光辉、光辉公司支付的货款已经达到总价款的75%,义科公司不能收回该争议标的物所有权。刘光辉、光辉公司认为自己已经依照《工程机械买卖合同》、还款协议书的约定，支付款项达到509311.7元，双方在《工程机械买卖合同》中约定的价款为635000元，刘光辉、光辉公司支付的货款已经超过了总价款的75%，而一审法院认定刘光辉、光辉公司支付的款项未达到标的物总价款的75%，基本事实明显认定错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，义科公司不能取回争议标的物所有权，一审法院判决刘光辉、光辉公司返还挖掘机给义科公司于法无据。（二）义科公司有严重的欺诈和违约行为。义科公司在该法律关系中向刘光辉、光辉公司收取了公证费、保险费，但义科公司并没有在公证机关办理公证，也没有在保险公司缴纳保险费，义科公司的行为明显带有欺诈和违约。尤其是义科公司没有办理保险，致使上诉人在使用该挖掘机时意外出现事故造成损害，却不能依法得到赔付，造成刘光辉、光辉公司经济损失，该过错责任在于义科公司而非刘光辉、光辉公司。从而致使刘光辉、光辉公司无法信任义科公司，被迫停止付款。如此明显的过错责任一审法院却错误判定上诉人违约，显然枉法裁判。（三）本法律关系通过庭审义科公司有重大欺诈和违约行为，然而一审法院判令刘光辉、光辉公司违约，并要求刘光辉、光辉公司支付每月1.5万元的使用费，明显于法无据。（四）刘光辉不是本案适格被告。义科公司在庭审中举示的证据表明签订买卖合同的当事人系光辉公司，而非刘光辉。一审法院将刘光辉作为本法律关系诉讼主体并承担连带责任，显然错误。
二、一审法院审理程序违反法律规定。（一）刘光辉、光辉公司在答辩期内依法提出反诉，但一审法院对这一权利主张既不释明告知也不做出具体的不予受理书面裁定，一审法院审理行为严重违法。（二）一审法院未严格核对诉讼当事人及出庭人员。一审法院第二开庭审理时，义科公司的出庭人员为赖树忠与实习律师王冬雪，根据民事诉讼法、律师法、省市司法厅制定的管理办理，及全国律协行业规则，实习律师不能单独出庭应诉。一审法院明知王冬雪系实习律师仍同意其第二次单独出庭，是审理人员核实出庭人员身份不严，且严重违反了法律的规定。
被上诉人义科公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、《还款协议书》中载明本案标的物总价款为726284.06元，并不是635000元，刘光辉、光辉公司只支付了货款509311.7元，并未达到总价款的75%。二、义科公司已经依约交付了约定挖掘机，但刘光辉、光辉公司并未支付货款，应当承担违约责任。三、双方约定的违约为总货款的20%，义科公司主动调整每月1.5万元，合情合理��四、刘光辉、光辉公司共同购买挖掘机，都是适格当事人。五、一审法院第二次开庭义科公司出庭人员为其法定代表人赖树忠与代理人王冬雪，代理人实习律师身份不影响刘光辉、光辉公司的程序、实体权利。
在本院审理期间，双方当事人均未向本院提交足以推翻一审法院所认定事实的新证据，
一审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案货款支付问题。义科公司与刘光辉、光辉公司签订的《工程机械买卖合同》与《还款协议书》均是双方真实意思表示。《还款协议书》作为《工程机械买卖合同》价款特别约定，与《工程机械买卖合同》中其他条款共同组成买卖合同。《还款协议书》明确载明“该设备总款项726284.06元”。因此，本院认为，本案标的物的总价款为《还款协议书》上约定的726284.06元，并非刘光辉、光辉公司认为的635000元。结合双方均认可的刘光辉、光辉公司已经支付款项509311.7元进行计算，刘光辉、光辉公司支付货款并未达到标的物总价款的75%，因此，就不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，义科公司就可依约取回挖掘机，一审法院认定并无不当。
关于每月支付使用费问题。在《工程机械买卖合同》第六条明确约定了义科公司有权要求使用费。刘光辉、光辉公司在一审庭审中对义科公司要求每月按1.5万元计算使用费并无异议。一审法院支持义科公司使用费诉请并扣除刘光辉、光辉公司已经支付的509311.7元适当，本院予以支持。
关于义科公司购买保险及公证问题。一审法院告知了刘光辉、光辉公司，如果义科公司未尽办理保险义务给自己造成了损失，可以另行提起诉讼。义科公司是否为刘光辉、光辉公司办理保险及是否办理公证，并不是刘光辉、光辉公司拒不付款的理由。本案是买卖合同法律关系，卖方出卖标的物，买方支付价款，卖方代办公证与保险并非买卖合同法律关系应有义务，且双方签订的《工程机械买卖合同》、《还款协议书》亦无特别约定，因此买方不能据此而拒绝支付货款。因此，一审法院处理得当，本院予以支持。
关于一审法院审理程序违反法律规定问题。一、刘光辉、光辉公司均在《工程机械买卖合同》乙方上签名，并且刘光辉作为光辉公司法定代表人还进行了单独签名，本院认为，刘光辉、光辉公司共同向义科公司购买了挖掘机，刘光辉是适格当事人。二、通过查阅一审卷宗，并经双方当事人核查，一审法院第一、二次庭审笔录均记载了一审法院对光辉公司反诉的处理，因此，刘光辉、光辉公司上诉状陈述不��。三、王冬雪在一审第二次开庭出庭时身份为实习律师，但与王冬雪一起出庭为其委托人义科公司法定代表人赖树忠。对王冬雪的庭审陈述，义科公司亦未提出任何异议。因此，本院认为，实习律师王冬雪该出庭只是本案一审第二次庭审瑕疵，并不影响双方当事人的程序权利实现，未对本案处理带来任何影响。
综上所述，刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人刘光辉、奉节县光辉废旧物资回收有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 姚刚应
二〇一六年四月二十日
书 记 员 文 苑