广东省汕尾市中级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
(2018)粤15刑申1号
罗小青：
你因不服本院（2016）粤15刑终195号刑事裁定和陆河县人民法院（2016）粤1523刑初48号刑事判决，向本院提出申诉。
你提出申诉称，原审两级法院认定苏家添构成贪污罪和滥用职权罪是认定事实和适用法律错误。
第一部分，你认为苏家添不构成犯贪污罪
（一）苏家添未为“粤汕尾xxx14号”虚假渔船颁发“渔业船舶国籍登记证”、“船舶所有权证”（以下简称“二证”）提供职务便利。“粤汕尾xxx14号”渔船颁发“二证”前，须取得“船号核定书”和“船舶检验证书”，而“粤汕尾xxx14号”船号和订牌是由骆科银副局长负责的、船舶检验证书由市渔政支队经办，故颁发“二证”前取得的证件和资料均与苏家添的职务无关；“粤汕尾xxx14号”纳入“船证不符”名单是单位集体决定的，苏家添为该船审核发证是执行单位集体决定的行为；“粤汕尾xxx14号”被补发“二证”是多部门和多人共同的作为，非苏家添一人职务所为。
（二）苏家添在多次会议上反对将包括“粤汕尾xxx14号”之内的10条渔船纳入“船证不符”申报名单。2010年3月31日会议，苏家添在“船证不符”的渔船上报名单发言时，提出应将包括检察机关建议注销的10条渔船，不能列入“船证不符”上报名单，而检察机关建议注销的10条渔船中包括“粤汕尾xxx14号”渔船；2010年8月9日会议，苏家添要求渔业股长吴东琼将检察机关建议注销的10条渔船与175条空挂渔船一起列入单位讨论注销名单内，苏家添与林副局长均同意吴东琼提出的将185条列入公示注销名单内。
（三）“粤汕尾xxx14号”渔船被补发“二证”是徐孝胜行贿相关人员的结果，苏家添并无利用职务便利为其提供帮助。
（四）苏家添不是柴油补助审批渔政大队的责任领导，《汕尾市城区渔业柴油补贴审批表》各审批栏目内，均无苏家添的审批签名（第一栏是渔政大队受理柴油补贴申请窗口经办人陈志发审批签名和渔政大队副队长黄汉忠的审批签名，第二栏是局渔业股股长对捕捞证的审批签名、局主管柴油补贴副局长彭少勇的审批签名，第三栏是局长、柴油补贴领导小组组长庄厚樛的审批签名）；申请柴油补助的渔船须具有捕捞证，而捕捞证的受理、审批、补发权不是苏家添的职权范围，“粤汕尾xxx14号”渔船获得柴油补贴款，是徐孝胜通过行贿经办人员和负责领导获得通过的，如果苏家添利用职务便利为徐孝胜获得柴油补贴款提供了帮助，徐孝胜没有必要向经办人员和相关领导行贿，“粤汕尾XXX94号”渔船主徐少情，通过副局长骆科银的帮助获得柴油补贴款60多万元，未向任何经办人员和领导行贿，正好佐证了苏家添未为徐孝胜提供帮助才行贿经办人和相关领导的事实。
（五）徐孝胜获得柴油补贴款与苏家添的职务行为无刑法上的因果关系。首先，苏家添的职权是渔船“二证”发证审批，徐孝胜是通过行贿相关人员和领导取得船检证后，渔政大队才受理“二证”发证申请并审核发证，而“二证”发证目的是理顺“船证不符”，将其理顺后的渔船纳入正常渔业执法管理，并不是为柴油补贴而发“二证”，故苏家添负责“二证”发证审批工作与渔船申请柴油补助无必然的因果关系；其次，柴油补贴款被违规申领由诸多第三方因素所致，包括：所在村委会出具证明、渔政大队油补申请受理窗口经办人对证件和相关材料的初步审核、渔政大队负责油补的副大队长的审核、须由局渔业股对渔业捕捞证的审核、主管副局长的审核、局长、柴油补贴领导小组组长的审核；再次，柴油补贴申请审批各栏目内容，均无苏家添的签名、盖章；第四，苏家添为“粤汕尾xxx14号”渔船重新补发“二证”的上报、审批行为，不是获得柴油补贴起决定作用的行为，（2016）粤1523初48号刑事判决书中“关于公诉机关意见”第2条“苏家添的审批及上报行为所起的作用导致危害结果具有因果关系，但不具有决定性作用；”公诉机关的公诉意见足以证明苏家添为“粤汕尾xxx14号”渔船“二证”发证所实施的职务行为不是柴油补贴起决定性作用的行为。
（六）苏家添与徐孝胜无共同骗取柴油补贴款的故意。苏家添负责为“粤汕尾xxx14号”渔船发“二证”是单位集体决定后交由苏家添执行的，“二证”发证是在取得船号和船检证书后，符合法定发证条件苏家添才作出发证审批签名的职务行为，在此过程苏家添并没有虚构事实、隐瞒真相，且柴油补贴款审批的各个环节，苏家添都未参与审批，即使存在虚假和隐瞒，这一行为也不是苏家添所为。
（七）徐孝胜获得柴油补贴款不是在苏家添操作下完成的。同案人徐孝胜在法庭审理时，最后向法庭作出了苏家添未为他提供职务帮助的陈述，2010年3月31日和8月9日等多次会议记录，苏家添的发言应将“粤汕尾xxx14号”“粤汕尾XXX94号”渔船列入不能上报“船证不符渔船名单，而单位部分有利害关系的证人证言，在苏家添刑事拘留后作出与会议记录内容不同的证言内容，存在书面证据内容与证言内容相矛盾的内容。苏家添主观上无操作徐孝胜柴油补贴的故意，事实上从头到尾徐孝胜是通过第三人的帮助下获得通过柴油补助申请的审批；其次，苏家添的职务行为不能直接影响徐孝胜的柴油补贴，事实上柴油补贴的全过程苏家添的职务无介入；再次，正因为徐孝胜获得柴油补贴款苏家添未为其操作，徐孝胜才行贿相关经办人员和领导。如果苏家添的职务行为与徐孝胜获得柴油补贴款构成共同贪污犯罪，那么从受理柴油补贴申请到柴油补贴款最终被获得各审批环节的参与人和相关领导，是否都应构成贪污罪，因为徐孝胜获得柴油补助款，他们均提供了职务上的便利，甚至有人的职务作用力远远超过苏家添的职务作用，申请受理人和各审批领导的行为才是真正导致国家柴油补助款损失的发生，也理应以共同犯罪追究责任。同时，“粤汕尾XXX94号”渔船的徐少情在副局长骆科银的帮助下获得60多万的柴油补贴款，是否也应当以共同贪污犯罪追究徐少情和骆科银的刑事责任？然而，司法机关却以诈骗罪判处徐孝胜有期徒刑十年。
苏家添与徐孝胜主观上无贪污的犯罪故意，不具备贪污犯罪的主观要件，本案在案证据，徐孝胜获得柴油补贴款事前、事中、事后都未曾与苏家添达成共同贪污柴油补贴款的意思联络，公诉机关公诉意见第4条“一般贪污行为的商议，分赃情况在本案中并没有出现”，佐证了苏家添与徐孝胜无共同贪污故意。苏家添客观上未利用职务便利与徐孝胜共同实施骗取柴油补助款的行为，不具备贪污犯罪的客观要件，苏家添负责“二证”发证审批是职务行为，但是该职务不是对柴油补贴款起决定性作用的行为，徐孝胜最终获得柴油补贴款是通过行贿相关人员和领导的结果，与苏家添的职务行为无必然因果性，因此，苏家添的职务行为不具有贪污犯罪的客观特征。苏家添为“粤汕尾xxx14号”渔船“二证“发证的职务行为，是执行省、市关于清理、整治、解决渔船历史遗留问题，加强渔政执法和对渔船的监督管理而为之，而徐孝胜行贿办理船检证工作人员和办理柴油补贴审批领导和经办人员，其目的是获得柴油补贴款，双方目的不是指同一目标。单位有利害关系证人证言内容与会议记录内容、无利害关系证人证言内容、单位内部文件规定内容、苏家添的前后供述内容等证据不能形成相互印证关系，原案的定罪证据之间没有形成完整的证据锁链，原审判决认定苏家添贪污犯罪的证据不确实、不充分，应当依法宣告原审被告人苏家添不构成贪污犯罪。
第二部分，你认为一审判决、二审裁定认定苏家添滥用职权罪，是认定事实和适用法律错误，且证据不确实，不充分。
滥用职权罪是行为人违反法律规定的权限和程序，滥用职权或超越职权，违法决定或处理无权事项，或违规处理公务给公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。涉案的“五渔船”违规获得柴油补助款式城区海洋与渔业局多领导、多部门、诸多人员不作为、乱作为的结果。因此，对诸多责任人滥用职权行为追究刑事责任应区分责任主次、作用大小，对直接负责的主观人员和直接责任人的刑责应区别对待。申诉人认为，苏家添不是“五渔船”违规获得柴油补贴款的直接负责主管人员，也不属于直接责任人，只是一般责任人员，不应以滥用职权犯罪追究苏家添的刑事责任，事实上，柴油补贴从申请的受理至本负责部门的审核，苏家添均未介入柴油补贴审批的各个流程，所以柴油补贴款损失与苏家添的职务行为无必然联系。苏家添为渔船“二证”发证审核是依法、依规进行的，法律和相关行政法规未要求办理“二证”的资料作实质性审查，而资料真实性审查是属于实质性审查的内容，即使办证申请人提交的资料存在虚假或非法获得的可能性，也不属于苏家添在审批时职权审查范围，因此苏家添职务行为对柴油补贴危害结果的发生作用较小，不构成滥用职权罪。
法院以滥用职权罪判决苏家添有期徒刑三年，而致国家柴油补助款受到损失的主要责任人原局长庄厚樛、原副局长彭少勇，法院却判决其免予刑事处罚，法院对苏家添的判决结果严重有失公正。
第三部分，你认为追究苏家添刑事责任不排除主观归罪、有罪推定的可能性。
同案人徐孝胜获得柴油补贴款的行为从犯罪构成分析是彻头彻尾的诈骗犯罪，且违反获得柴油补贴款完全是徐孝胜个人的犯罪行为，应以诈骗犯罪追究其刑事责任，但是，将徐孝胜以贪污共犯入罪，就是以追究苏家添贪污犯罪刑事责任为目的，虽然推断无证据证明，但汕尾城区违法获得柴油补助款的二个案件，徐孝胜以共同贪污犯罪追究刑事责任并认定苏家添是贪污犯罪的共犯，而徐少情却以诈骗罪被追究刑事责任，但未认定其同案的骆科银为诈骗犯罪共犯追究刑事责任【（2014）汕城法刑初第281号刑事判决书】。同一单位发生的相同犯罪行为的二个案件，最后却以二种不同的罪名处罚，是司法机关对诈骗犯罪和贪污犯罪构成区别的认知问题，还是存在主观归罪问题或其他不为人知的问题？
“五渔船”获得油补给国家造成损失，苏家添存在一定的过失，但苏家添的过失行为不具有刑事违法性，不是犯罪行为，应在党纪、政纪处理的范畴处理苏家添，法院却以贪污罪、滥用职权罪追究苏家添额刑事责任，是事实不清、证据不足、适用法律错误。要求依法对（2016）粤1523刑初48号刑事判决和（2016）粤15刑终刑事裁定立案再审，改判苏家添无罪，使无罪之人不受刑事处罚。
本院经审查认为，其一，你提出你丈夫苏家添不构成贪污罪，经查：2006年，为了贪污国家的柴油补贴，苏家添与叶君粒以原审被告人徐孝胜的名义采用非法手段虚构了“粤汕尾xxx14号”这一船号，后该船号被汕尾市纪委监察、检察机关查处，所得的油补款69085.96元被追回，汕尾市城区人民检察院同时提出注销“粤汕尾xxx14号”等10个虚构的船号的建议。2009年，原审被告人徐孝胜向苏家添询问“粤汕尾xxx14号”船证不符申请领取柴油补贴情况，苏家添在明知“粤汕尾xxx14号”是虚构渔船，原审被告人徐孝胜明知“粤汕尾xxx14号”只有船号，没有渔船，更没有出海捕捞的情况下，基于凭该船号领取国家柴油补贴款的共同目的，苏家添指导徐孝胜如何找相关部门及负责人办理油补的相关手续。尔后，徐孝胜通过弄虚作假、行贿等手段获取了相关证件，苏家添还向办理油补款的工作人员打招呼、疏通关系，并审批同意办理“粤汕尾xxx14号”的渔船船舶所有权、国籍登记，同意上报处理船证不符申请，致使该船号于2013年顺利骗取国家柴油补贴款人民币505800元的犯罪事实，有书证、物证、证人证言、苏家添及原审被告人徐孝胜供述等证据予以证实，足资认定。苏家添作为国家工作人员，利用其职务上的便利，伙同原审被告人徐孝胜使用欺骗的方法，共同骗取国家柴油补贴款，其行为已构成贪污罪。故你提出原判认定苏家添构成贪污罪属错判的意见不能成立，不予采纳。
其二，你提出你丈夫不构成滥用职权罪，经查，你丈夫苏家添利用其担任汕尾市城区渔政大队大队长的职务便利，在明知王伟洪（原所有人何远清）粤xxx44、xxx99号有证无船，仍然给上述两艘船号违法审批通过船舶所有权、国籍登记，苏家添还为蔡四龙、颜以烈的三无渔船粤122**号（原所有人徐文林）和原徐少情、徐孝胜虚构的船号“粤xxx**、xxx14号”上报处理船证不符申请，致使王伟洪、蔡四龙、颜以烈、徐少情、徐孝胜利用上述五船骗取国家柴油补贴款共计人民币3719105元（其中1561090元已追回）的事实，苏家添的行为违反法律法规规定的职责要求，违法行使其职权范围内的权力，已构成滥用职权罪，故你提出的苏家添没有构成滥用职权罪的申诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决、裁定认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；经本院审判委员会讨论决定，申诉人的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的情形，对申诉人罗小青的申诉予以驳回。
特此通知。
二〇一八年六月二十日