广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1456号
上诉人（一审被告）：珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。
法定代表人：李贺源，执行董事。
委托诉讼代理人：蔡益根，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴云，男，1968年12月10日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：王梦祥，广东珠明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛大愚，男，1970年12月20日出生，汉族，住辽宁省凌海市。
上诉人珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司（以下简称佳鑫源公司）因与被上诉人吴云租赁合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
佳鑫源公司上诉请求：1、撤销（2016）粤0404民初904号民事判决；2、依改判或发回重审，驳回吴云的全部诉讼请求。3、判令吴云承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定“未修复至近似原状”是完全错误的。关于修复有几个重要的问题需要考虑：原状是什么样子的，举证责任在何方？佳鑫源公司是否已经进行过修复？是否已经修复至近似原状？修复后是否已经进行交付？吴云拒不接收，认为未修复至原状的理由是否充分？非常明显，吴云需要举证证明原状到底是什么状态，如果不能举证证明，则应该承担不利的法律后果。在佳鑫源公司已经进行修复的情况下，吴云一直拒不接收，又不正面提出存在什么问题，反而拒不到场。吴云一直都是以各种借口拒不接收租赁物，就是无理取闹。
2、一审法院依据《价格鉴证报告》认定需要修复后才“达到使用功能”是错误的，实际上租赁物一直可以正常使用。未达到使用功能的证据是否充分？浮船的功能是否达到？浮船的功能是什么？只需要常识就可以解决问题却没有得到正确的答案，浮船就相当于浮动码头，便于装御货物。而本案中浮船的用途则是便于泥头车开上浮船，将另一船上的砂土直接装载至停在浮船上的泥头车运走，功能简单而直观。正常使用的情况下，根本不会给浮船带来任何的损害。外观变脏和变旧、防撞边缘处有轻微碰撞变形都是在正常的使用范围之内，即使不进行修复亦可达到使用功能。
3、佳鑫源公司按照正常的方法使用租赁物，并不存在任何损害租赁物正常使用的行为。《合同法》第二百一十八条规定：承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。佳鑫源公司之所以与吴云于2015年11月26日达成《人民调解协议》，并非对租赁浮船造成了损失，而是因为基于调解作出妥协与让步，希望吴云尽早拉走浮船，不要继续占用码头。《合同法》第二百三十五条规定：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。佳鑫源公司已经按照租赁物的性质使用后的状态返还给吴云，但吴云拒不接收租赁物。即使有损耗，亦是佳鑫源公司按照正常使用的损耗，本身是无须进行修复的。现在，佳鑫源公司在修复后符合正常使用功能下向吴云返还租赁物，并于2016年3月4日在人民调解员张波的见证下催促吴云接收租赁物。吴云不但不接收租赁物，反而在一直占用码头泊位，其行为严重侵害佳鑫源公司的利益。
4、租赁合同在码头易主后就已经结束了，但双方并未另行签订租赁合同。2015年11月26日达成《人民调解协议》后，双方才另行确定权利义务。但协议中只有修复义务，而没有支付义务，而佳鑫源公司已经安排人员履行完毕修复义务。2014年9月3日，佳鑫源公司与吴云签订了《码头、浮船租赁合同》，合同第一条约定租赁期限自2014年9月5日起至2014年12月4日，租赁期限为3个月。期满按月先缴清下月租金，则继续顺延租期。合同第五条约定若码头易主，则双方重新签订租赁合同。本合同在码头易主前是有期限的租赁合同，但码头易主后并没有重新签订书面合同，则变为不定期租赁合同。吴云在一审中变更诉讼请求为支付船舶维修费，这不符合双方在《人民调解协议》中约定的义务。佳鑫源公司只有修复义务，而没有支付义务，即使按照鉴定机构作出的修复内容，亦不需要支付如此之高的修复费用。
二、关于《价格鉴证报告》的质证意见。1、其中《涉案浮船修理价格评估报告》第2页委托鉴定事项为：租赁物浮船及附属设施达到使用功能进行造价鉴定。首先，关于鉴定事项本身就是一个错误的鉴定，因为即使不用修复租赁物浮船都能够达到使用功能；其次，这是一个报废旧船，并非为了航运目的的正常使用船舶。本身是相当于废物利用的浮船，而不是全新的船舶，功能是非常简单的浮动码头。是否可以达到这个功能，根本就不需要鉴定，一眼就可以看出来。第6-7页涉案浮船尾中下部凹陷和防撞边变形、凹陷、锈蚀脱落、船尾跳板型材锈蚀、变形，均是正常使用或自然生锈所致，钢铁在日晒雨淋下自然会生锈，这并不是佳鑫源公司造成的。第7页显示吴云口述船头左侧有被撞穿孔，但鉴定公司查勘核实船体未见明显异常状况，这可以说明吴云的陈述与事实不符。第7页手动卷扬机和电动卷扬机生锈，一直也没有使用，因为佳鑫源公司根本不需要使用卷扬机，从卷扬机驱动电机可以看出，这个电机是没有盖子的，打开一个电动机看到线圈是需要打开三个螺丝的，正常情况下是不可能打开的。结论是这是一个报废的电动机，一直以来都没有使用。第8页天井盖属于自然锈蚀，并不是佳鑫源公司造成的。第9页定位钢缆是截断的原因佳鑫源公司亦不清楚。第9页船锚缺失问题，佳鑫源公司一直未见船锚。租赁时浮船就已经停靠，不知道有船锚存在。
2、评估鉴定方法的选择与确定采用市场法和重置成本法是错误的。采用这两种方法相当于重新修造一艘新的浮船，价格并非市场价，是非常不公允的。
3、浮船受损的责任无法核实。《涉案浮船修理价格评估报告》第10页显示，鉴定机构查勘时浮船为搁浅停用状态，受损部位的痕迹状况为锈蚀陈旧，浮船受损的责任无法核实。
4、《涉案浮船修理价格评估报告》第10页显示二手船的市场报价为100万元。当事人口头要求索赔60万元。在船龄无法得知，没有发票以及没有相关证件的情况下是如何得知造价的，本身就存在疑问，当事人口头索赔60万元也肯定是过高的，浮船使用多年，需要进行折旧与摊销，实际的残值已经很少了。
5、《涉案浮船修理价格评估报告》第11页评估总表的“工程名称及说明”的项目是不合理的。船体修理费用，没有明确哪里需要修复，如果说是浮船尾中下部凹陷，在责任没有明确的情况下不应该由佳鑫源公司承担；过车跳板是可以正常使用的，无需修复；配套设备卷扬机和船锚，本身就没有使用，不应由佳鑫源公司修复；其他费用没有说明用途，不应支出；恶劣环境施工的增加，是因为船处于半搁浅状态，需要搭建临时设施及施工平台，但在船体维修最后一项已经显示有20000元的费用，现在又计算30750元的费用，属于重复计算。后面的措施费、规费、税费都不应该计算，那些应该由施工方开具发票来承担。
综上所述，《涉案浮船修理价格评估报告》在没有确定鉴定内容、使用正确鉴定方法、确定鉴定项目等情况作出的价格鉴定结论是错误。特别是在没有确定损害责任的情况下得出的鉴定结论是无法使用的。
三、2016年1月21日支付剩余15万元，比《人民调解协议》中约定的2016年1月11日晚了10天，当时是得到吴云口头同意的，属于协议的变更，并不存在违约行为。关于这个问题，佳鑫源公司与吴云通过电话进行沟通，只有口头证明，没有书面证明，如果吴云完全拒不承认，那也只能由法院来综合考虑裁判。
四、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，基于错误事实之上适用的法律也是错误的。佳鑫源公司已经按照约定履行完毕合同义务，由于吴云拒不拖离码头的行为已经严重侵害佳鑫源公司的合法权益，为维护佳鑫源公司的合法权益，请二审法院依法支持佳鑫源公司的全部诉讼请求。
二审调查中，佳鑫源公司补充以下意见：对本案的管辖权提出异议，本案应该由海事法院专属管辖，本案是船舶租赁合同纠纷和船舶侵权纠纷，所以应该由海事法院管辖。法律依据是民事诉讼法和最高院关于管辖的司法解释。
吴云辩称，佳鑫源公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院驳回佳鑫源公司的上诉请求。对于佳鑫源公司当庭提出的管辖权异议，本案租赁物不属于船舶，而是一艘没有任何船舶手续也不具备船舶行驶功能的浮船，同时佳鑫源公司也是在涉案的码头上从事经营活动，所以本案不属于海事法院的管辖范围。一审判决对浮船被台风“天鸽”吹走的主要原因没有作出具体的认定，根据《价格鉴证报告》附件第三页的照片明显可以看出，浮船的钢缆有被人为截断的痕迹，所以请求二审法院对浮船被吹走的具体原因予以查明。现涉案浮船因固定船只的钢缆被人为破坏截断，已被台风吹至坭××附近，存在着极大的安全隐患，所以吴云强烈要求佳鑫源公司尽快将涉案浮船拖回至原处，否则由此产生的全部责任都由佳鑫源公司承担。
吴云向一审法院起诉请求：1.判令佳鑫源公司支付违约金200000元；2.判令佳鑫源公司自判决生效之日起十日内履行完《人民调解协议》约定的修复浮船义务；3.本案诉讼费由佳鑫源公司承担。
一审法院查明：2014年9月3日，吴云与佳鑫源公司签订了《码头、浮船租赁合同》，约定吴云向佳鑫源公司租赁二号闸码头及浮船，该浮船停放于二号闸码头使用，码头租金每月14万元、浮船租金每月11万元，并约定“若码头易主，则双方重新签订浮船租赁合同”，合同签订后，吴云与佳鑫源公司按合同约定履行。
2015年11月26日，佳鑫源公司与吴云向珠海市金湾区红旗镇人民调解委员会申请调解，并签订了《人民调解协议》，协议约定：1、由佳鑫源公司支付给吴云拖欠浮船租金55万元，调解协议签订当日支付5万元，剩余浮船租金共50万元于2016年1月11日前一次性支付给吴云；2、如逾期佳鑫源公司未能将剩余全部租金50万元支付给吴云，则需支付给吴云违约金20万元；3、双方结束浮船租赁关系，由佳鑫源公司将租用的浮船修复至近似原状后交还给吴云，由双方找浮船维修人员在现场三方定损定价，维修费用由佳鑫源公司支付，修复后由维修人员直接交付吴云，双方完成交接手续。
《人民调解协议》签订后，佳鑫源公司分别于2016年1月11日向吴云转账支付了35万元，并于2016年1月21日向吴云转账支付了15万元。
吴云称，自《人民调解协议》签订后佳鑫源公司未对涉案浮船进行合理维修，且一直未交付给吴云。佳鑫源公司提供了修复船舶的相关票据及证人证言称，吴云、佳鑫源公司共同委托码头维修工甘育享对该浮船进行修复，自2015年12月8日开始维修，至2016年1月10日基本维修完毕。但吴云指出相关票据并没有经过吴云的认可和签名，维修人员不是经过双方共同指定，相关证人与佳鑫源公司有利害关系，不应采信。
由于双方对船舶修复是否达到交付标准仍有争议，吴云向一审法院申请对涉案浮船及附属设施达到使用功能进行造价鉴定。一审法院于2017年2月27日委托深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司（下简称鉴定公司）对涉案船舶进行鉴定，鉴定公司于2017年4月26日到达浮船停泊地点对涉案浮船进行查勘，吴云、佳鑫源公司及一审法院均派人到场。鉴定公司于2017年5月31日作出《涉案浮船修理造价评估报告》，报告称：在评估基准日，涉案租赁物浮船及附属设施达到使用功能所进行的维修造价为259425元。
吴云对鉴定报告无异议。佳鑫源公司称:该鉴定的委托事项为“涉案浮船及附属设施达到使用功能进行造价鉴定”，但鉴定报告无明确涉案浮船是否达到使用功能，仅判断维修浮船的成本，且该浮船在租赁时起即未达到使用功能。但佳鑫源公司未提交相关证据证明租赁时浮船的状况。鉴定公司回复称：“佳鑫源公司愿意按每月11万元的租金标准向吴云租赁该物，说明该租赁物虽然不具备一般航运船只的使用功能，但却具有特定的使用功能，即浮动码头的作用。我司对本案鉴定标的评估鉴定，是基于租赁双方所确定的特定的使用功能前提下，依据查勘发现的涉案浮船存在的功能缺陷及安全隐患所进行的修理恢复，其中的工程项目、工程量、工程价格是依据我国相关行业标准及市场调查后计算得出，是规范合理和客观的。”
吴云于2017年9月1日一审庭审时变更诉讼请求，将原诉讼请求第二项：“判令佳鑫源公司自判决生效之日起十日内履行完《人民调解协议》约定的修复浮船义务”变更为“请法院判令佳鑫源公司按照报告支付船舶维修费259425元，鉴定费用由佳鑫源公司承担”。
一审法院另查明：2017年8月23日，台风“天鸽”登陆珠海，导致原停泊在二号阐码头的涉案浮船飘离二号码头，现该浮船飘至泥湾门桥300米处搁浅。
一审法院认为，2014年9月3日，吴云与佳鑫源公司签订了《码头、浮船租赁合同》，双方形成了租赁合同关系。2015年11月26日，佳鑫源公司与吴云向珠海市金湾区红旗镇人民调解委员会申请调解，并签订了《人民调解协议》，协议约定解除双方的租赁关系，并约定佳鑫源公司将租用的浮船修复至近似原状后交还给吴云，该《人民调解协议》合法有效，双方亦应遵守。
关于违约金。吴云、佳鑫源公司在《人民调解协议》中约定：“剩余浮船租金共50万元于2016年1月11日前一次性支付给吴云。如逾期佳鑫源公司未能将剩余全部租金50万元支付给吴云，则需支付给吴云违约金20万元。”佳鑫源公司于2016年1月11日向吴云支付浮船租金35万元，2016年1月21日向吴云支付剩余的15万元租金，属于逾期支付，违反了双方在《人民调解协议》中的规定。佳鑫源公司称最后的一笔15万元的租金是经吴云同意与吴云协商后才逾期支付的，但吴云予以否认，且佳鑫源公司没有提供相关证据予以证明，故佳鑫源公司的辩解一审法院不予支持。佳鑫源公司同时辩称，即使佳鑫源公司的行为构成违约，但吴云要求的违约金亦过高，吴云实际的损失仅为同期银行存款利息，故请求法院予以调低。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当按照以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十四条规定的过分高于造成的损失。”一审法院认为，佳鑫源公司虽属于逾期支付，但逾期支付的金额为15万，逾期时间为10天，双方约定的20万元的违约金明显超出造成损失的百分之三十，故佳鑫源公司请求法院予以调低违约金符合法律的规定。一审法院酌定违约金的数额为：以15万元为本金，按照年利率24%，自2016年1月11日计算至2016年1月21日止，即为1000元。
关于佳鑫源公司是否需按照鉴定报告支付船舶维修费。根据双方《人民调解协议》的约定，“双方结束浮船租赁关系，由佳鑫源公司将租用的浮船修复至近似原状后交还给吴云，由双方找浮船维修人员在现场三方定损定价，维修费用由佳鑫源公司支付，修复后由维修人员直接交付吴云，双方完成交接手续。”但双方对船舶的修复是否已经达到了交付标准仍争执不休，导致船舶一直未交付，佳鑫源公司提供了维修船舶的相关票据，但该维修票据没有经过吴云的签字确认，无法证明该浮船是否已经修复至近似原状并符合交付的要件。证人张某系佳鑫源公司的工作人员，与佳鑫源公司有直接的利害关系，且其无正当理由不出庭作证，对于其出具的证言一审法院不予采信。佳鑫源公司无法证明涉案船舶已经符合交付要件并已经交付给吴云，故该船舶的保管责任仍在佳鑫源公司，佳鑫源公司应按照约定修复浮船。现鉴定公司已对修复浮船的费用进行了评估，虽佳鑫源公司对鉴定报告有异议，但佳鑫源公司所提出的理由不足以使一审法院产生对鉴定报告的怀疑，且佳鑫源公司未提交证据支持其对鉴定报告提出的异议，故一审法院认为，该鉴定报告对于该浮船的鉴定结果真实可靠，一审法院予以采信。现吴云变更诉讼请求诉请浮船由吴云自行修复，由佳鑫源公司根据鉴定报告确定的数额支付修复浮船的费用，有事实及法律依据，一审法院予以支持。
由于受台风的影响，涉案浮船已经吹离原停泊位，现该浮船飘至泥湾门桥300米处海滩搁浅，吴云、佳鑫源公司在庭上确认均知情。为防止造成更大的损失或损害，一审法院指定佳鑫源公司向吴云支付浮船维修造价之日即为该浮船的保管责任由佳鑫源公司转移给吴云，保管责任由吴云承担。至于因为非本案所涉纠纷的原因造成浮船新的损失，当事人可另循法律途径解决。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、佳鑫源公司于判决发生法律效力之日起七日内向吴云支付舶维修费259425元；二、佳鑫源公司于判决发生法律效力之日起七日内向吴云支付违约金1000元；三、驳回吴云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9491元，鉴定费15600元，共计25091元，由吴云负担10868元，由佳鑫源公司负担14223元。
本院二审期间，佳鑫源公司提交了一份华发港口公司向佳鑫源公司出具的《关于腾退场地的函》，拟证明政府将二号闸码头收回，通知佳鑫源公司腾退场地，佳鑫源公司对二号闸码头是有使用权的。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
本院查明，佳鑫源公司在一审期间表示不同意委托鉴定，并提交了鉴定申请异议书。在鉴定机构出具了鉴定报告后，佳鑫源公司向一审法院提交了《异议书》，就《涉案浮船修理价格评估报告》的内容提出了异议。鉴定机构向一审法院作出《关于对【2016】粤04**民初904号被告异议的回复》，一审法院将该回复送达给佳鑫源公司。佳鑫源公司在一审期间未提出重新鉴定的申请。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案的管辖权。本案《码头、浮船租赁合同》所涉的标的物为浮船，正如佳鑫源公司在上诉状所述，该浮船本身是废物利用，功能是浮动码头，并非为了航运目的正常在海上行驶的船舶。佳鑫源公司租用浮船亦非为了海上运输，双方因租用浮船所产生的争议，属一般的租赁合同纠纷，一审法院对本案有管辖权。佳鑫源公司上诉主张本案应属于海事法院专属管辖缺乏依据，本院不予采纳。
二、关于维修费的问题。双方签订的《人民调解协议》约定了由佳鑫源公司将租用的浮船修复至近似原状后交还给吴云，由双方找浮船维修人员在现场三方定损定价，维修费用由佳鑫源公司支付，修复后由维修人员直接交付给吴云，双方即完成交接手续。佳鑫源公司在本案中主张其对浮船已经维修完毕，但维修人员是佳鑫源公司单方所找，并未经吴云同意，所维修项目亦不是双方现场所确定，而是佳鑫源公司单方委托维修。对于浮船是否维修至双方约定的近似原状，佳鑫源公司提供了维修人员以及其员工的证人证言，但两位证人无正当理由没有出庭作证，其证言依法不能单独作为认定事实的依据。故佳鑫源公司在一审期间提供的证据未能证明其已经按《人民调解协议》的约定完成了修复义务。在双方对船舶修复是否达到约定的交付标准有争议的情况下，吴云申请一审法院对浮船及附属设施修复至达到使用功能进行造价鉴定，一审法院予以准许并依法委托了有资质的鉴定公司进行造价鉴证，程序合法，本院予以确认。佳鑫源公司在一审期间对鉴定机构作出的《涉案浮船修理价格评估报告》提出了异议，鉴定公司已经作出了书面回复，佳鑫源公司未能提供证据证明其所提出的异议成立，也没有提出重新鉴定的申请，故一审法院未予采纳佳鑫源公司的异议并无不当。佳鑫源公司在二审期间仍然提出了异议，但没有提交新的证据证明其异议成立或《涉案浮船修理价格评估报告》的结论有误，本院亦不予采纳。虽然《人民调解协议》约定了佳鑫源公司的修复义务，但在双方对交付标准有争议且不能达成一致的情况下，吴云在《涉案浮船修理价格评估报告》确定了维修费以后将诉讼请求变更为佳鑫源公司支付维修费，属变更了要求佳鑫源公司承担责任的方式，但并未超出佳鑫源公司应当承担的义务范围，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
三、关于违约金。吴云、佳鑫源公司在《人民调解协议》中约定了剩余浮船租金共50万元于2016年1月11日前一次性支付给吴云，佳鑫源公司于2016年1月11日向吴云支付浮船租金35万元，2016年1月21日向吴云支付剩余的15万元租金，属于逾期支付，违反了双方在《人民调解协议》中的约定。一审法院采纳了佳鑫源公司对违约金约定过高的抗辩意见，酌情确其应向吴云支付违约金1000元并无不当，本院予以维持。佳鑫源公司称最后一笔租金15万元是经吴云同意才逾期支付的，但佳鑫源公司没有提供相关证据予以证明，本院不予采纳。
四、关于浮船的保管责任。为防止造成更大的损失或损害，一审法院指定佳鑫源公司向吴云支付浮船维修造价之日即为该浮船的保管责任由佳鑫源公司转移给吴云，并无不当。至于因为非本案所涉纠纷的原因造成浮船新的损失，以及吴云要求二审法院查明浮船被吹走的具体原因并要求佳鑫源公司尽快将涉案浮船拖回至原处，不属于本案审理的范围，双方对此若有争议可另循途径解决，本院不予审处。
综上所述，上诉人佳鑫源公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5206元，由上诉人珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一八年八月一日
书记员 梁 暐