广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终1580号
上诉人（原审原告）：崔育章，男，1960年8月27日出生，汉族，住广东省电白县，
被上诉人（原审被告）:广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广东省广州市荔湾区浣花路**号。
法定代表人：肖长安，该局局长。
委托代理人：张志福、罗艳平，均系该局工作人员。
原审第三人：梁汉民，男，1960年8月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，
上诉人崔育章因诉被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称“荔湾执法局”）行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初445号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月26日，广州市荔湾区食品药品监督管理局等部门执法人员对广州市荔湾区梯云东路68号地下前部位进行检查，发现该商铺招牌为“崔氏行”，店内人员崔育章未能出示有效的《药品经营许可证》。荔湾执法局对崔育章进行了询问，制作了检查笔录，崔育章在笔录中确认案涉商铺被查出销售有天麻、田七、平贝、丹参等中药材一批，自己是该店工作人员，崔育章在笔录中签署了自己的名字，也写上了梁汉民的名字。广州市荔湾区食品药品监督管理局对崔育章进行了询问，制作了现场检查笔录，崔育章在笔录中确认案涉商铺被查出经营天麻、田七等，档口负责人是梁汉民，崔育章在笔录中签署了自己的名字，也写上了梁汉民的名字，广州市荔湾区食品药品监督管理局当场保存现场的货药品，并拍照，列明物品为天麻11.8kg单价200元、紫丹参3.1kg单价17元、牛大力7.5kg单价15元、田七2.15kg单价280元、平贝4.4kg单价180元、党参36.35kg单价86元，计货值总价为7045.3元。2013年11月27日，梁汉民接受广州市荔湾区食品药品监督管理局调查，其在调查笔录中确认：崔育章是其雇佣在案涉商铺负责销售中药材、干果的员工，其档口共购进天麻11.8kg销售价200元、紫丹参3.1kg销售价17元、牛大力7.5kg销售价15元、田七2.15kg销售价280元、平贝4.4kg销售价180元、党参36.35kg销售价86元。案涉商铺有个体工商户营业执照，登记经营者为梁汉民。执法部门在案涉商铺查获抬头为“本草行”，印有“中药医师：崔育章先生：139××××9408”、“业务范围：中药材、中药饮片……购销批发业务”的一式两联的单据三本，单据本封面写有“发货”字样，单据上写明了药货物的名称数量和单价，部分单据的“客户”联已经被撕除，只保留“存根”联，部分单据“本草行”的“本草”二字被划去，写上“崔氏”二字，部分单据“客户”栏写有“老乡”、“东莞”、“老板”、“梁老板”、“惠州张老板”、“罗燕”、“湛江康”“进货邓文辉”、“吴朝英”、“亚明”等字，部分单据写有“应收款1360”、“上单欠1100正元已付”等字。该局于2013年11月28日将上述涉案的线索以荔食药监转字(2013)第YO017号函转交荔湾执法局办理，要求对该未取得《药品经营许可证》经营药品的行为进行查处。
2013年11月27日，广州市名信物业管理有限公司出具《证明》称：梯云东路68号首层承租人为梁汉民，租赁期从2013年7月1日至2015年6月30日。
荔湾执法局接到转办案件后，于2013年12月9日对梁汉民进行询问，梁汉民在笔录中确认2013年11月26日在案涉商铺查获的货药品种类和数量，但称“以前价格偏高”，并称“这些东西我不是卖的，是刚刚买来自己吃的，有的准备送人，一直没有销售过”，其确认档口购进货有送货单，价格以“送货单价格为准”：天麻11.8公斤，进价50元/公斤、紫丹参3.1公斤，进价10元/公斤、牛大力7.5公斤，进价7元/公斤、田七2.15公斤，进价50元/公斤、平贝4.4公斤，进价60元/公斤、党参36.35公斤，进价30元/公斤，进货总价2135.5元。荔湾执法局于2014年1月2日对梁汉民进行询问，并请梁汉民确认2013年11月26日的检查笔录和现场照片和案涉店铺的三本发货本，梁汉民在笔录中确认情况属实，无异议，并重新确认发货记录中紫丹参单价每斤25元，党参单价每斤40元，牛大力单价每斤22元，田七单价每斤400元，案涉天麻和平贝按照梁汉民提供的情况说明的单价。
2014年4月28日，梁汉民提交《申诉书》，称其家庭经济困难，看见别人做草药生意，也跟着进了点货，做起小买卖，因为无知和法盲，不知道什么可以卖什么不可以卖，难以承受18万元的罚款，恳求执法部门给其一次改正的机会。
荔湾执法局于2014年5月19日对崔育章进行询问，崔育章在笔录中称：案涉商铺没有《药品经营许可证》，承租人是梁汉民，崔育章负责看管，但梁汉民没有向崔育章发工资，也没有收取租金，崔育章用案涉商铺临时存放客户药材及干果，其送货并赚取送货费；2013年11月26日案涉商铺内被查出的货物是梁汉民暂时存放的，印有“本草行”的三个账本是崔育章用来了解市场行情记录的，不是出货记录，梁汉民对此不知情。
2014年5月27日，荔湾执法局向梁汉民、崔育章送达荔综药听告[2014]0712010号听证告知书，告知二人：根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定，拟对其作出没收违法药品、没收非法所得54082.55元，罚款183383.55元的行政处罚，告知其收到告知书三日内可以申请听证。
2014年6月5日，荔湾执法局向梁汉民、崔育章作出荔综药行罚[2014]0712020号行政处罚决定书，对二人作出：没收违法药材、没收非法所得54082.55元，罚款183383.55元的行政处罚。
2014年12月16日，崔育章在《梯云东路68号出货登记表》签名，确认该表记载的产品名称、数量、单价、金额与“三本本草行记录本”一致，确认扣除其认为的“未发生未销售”、“有异议”及计算错误等部分，共计货值金额52191.95元。
荔湾执法局于2015年4月9日对梁汉民进行询问，梁汉民在笔录中称：其对印有“本草行”的账本不知情，上面的项目均不是药品。
2015年11月9日，广州市荔湾区食品药品监督管理局作出《关于梯云东路68号涉案物品性质认定意见书》，对查获的案涉物品性质进行区分认定，列出了既是药品又是食品、药品、无法直接认定属性物品的物品清单。
2016年2月，荔湾执法局以需要进一步核实违法事实为由撤销了荔综药行罚[2014]0712020号行政处罚决定。
2016年6月12日，荔湾执法局向梁汉民、崔育章作出荔综药听告[2016]27001号告知书，告知二人：根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定，拟对其作出没收查扣物品、没收非法所得23627.45元，罚款92018.25元的行政处罚，告知其享有陈述申辩权，收到告知书三日内可以申请听证。
2016年6月14日，梁汉民、崔育章称荔湾执法局下达荔综药听告[2016]27001号告知书，二人申请听证。荔湾执法局于2016年6月27日召开听证会，梁汉民、崔育章参加，并称：对荔湾执法局案件的证据材料没有异议，对里面的内容和签名予以确认，但称二人购置药材拟经营药材生意，但未开始经营，只是将中药材放置在案涉商铺，二人确认印有“本草行”的单据三本是从案涉店铺查出的，但只是进货记录。
2016年6月27日，梁汉民、崔育章二人向荔湾执法局提交了案涉店铺的租赁合同，合同显示：梯云东路68号首层承租人为梁汉民，租赁期从2013年7月1日至2015年6月30日。
经查，2014年12月16日崔育章签名的《梯云东路68号出货登记表》确认的产品货值金额扣除非药品和食药同源物品货值后，货值为23627.45元。
2016年7月19日，荔湾执法局向梁汉民、崔育章作出荔综药处字[2016]27002号行政处罚决定书，对二人作出：没收查封扣押的药品、没收非法所得23627.45元，罚款92018.25元的行政处罚，并告知二人提起行政复议和行政诉讼的权利和期限。崔育章不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据粤府函[2013]103号《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》第二条第(十一)项规定：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……(十一)行使食品药品安全管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”荔湾执法局具有对未取得药品经营许可进行药品经营的行为进行查处的行政职能。
2013年11月26日检查时，案涉商铺招牌为“崔氏行”，店内人员未能出示有效的《药品经营许可证》。崔育章在检查笔录中确认案涉商铺被查出销售有天麻、田七、平贝、丹参等中药材一批，自己是该店工作人员，档口负责人是梁汉民，当场被查出并扣押的物品为天麻11.8kg、紫丹参3.1kg、牛大力7.5kg、田七2.15kg、平贝4.4kg、党参36.35kg。2013年11月27日，梁汉民在调查笔录中确认：崔育章是其雇佣在案涉商铺负责销售中药材、干果的员工，其档口共购进天麻11.8kg销售价200元、紫丹参3.1kg销售价17元、牛大力7.5kg销售价15元、田七2.15kg销售价280元、平贝4.4kg销售价180元、党参36.35kg销售价86元。案涉商铺有个体工商户营业执照，登记经营者为梁汉民。执法部门在案涉商铺查获抬头为“本草行”，印有“中药医师：崔育章先生：139××××9408”、“业务范围：中药材、中药饮片……购销批发业务”的一式两联的单据三本，单据本封面写有“发货”字样，单据上写明了药货物的名称数量和单价，部分单据的“客户”联已经被撕除，只保留“存根”联，部分单据“本草行”的“本草”二字被划去，写上“崔氏”二字，部分单据“客户”栏写有“老乡”、“东莞”、“老板”、“梁老板”、“惠州张老板”、“罗燕”、“湛江康”“进货邓文辉”、“吴朝英”、“亚明”等字，部分单据写有“应收款1360”、“上单欠1100正元已付”等字。梯云东路68号首层承租人为梁汉民，租赁期从2013年7月1日至2015年6月30日。2013年12月9日，梁汉民在笔录中确认2013年11月26日在案涉商铺查获的货药品种类和数量，其确认档口购进货有送货单，价格以“送货单价格为准”，进货总价2135.5元。梁汉民曾确认2013年11月26日的检查笔录和现场照片情况属实，无异议。2014年4月28日，梁汉民提交的《申诉书》，称其看见别人做草药生意，也跟着进了点货，做起小买卖，因为无知和法盲，不知道什么可以卖什么不可以卖，恳求执法部门给其一次改正的机会。2014年5月19日，崔育章在笔录中称：案涉商铺没有《药品经营许可证》，承租人是梁汉民，崔育章负责看管。2014年12月16日，崔育章在《梯云东路68号出货登记表》签名，确认该表记载的产品名称、数量、单价、金额与“三本本草行记录本”一致，确认扣除其认为的“未发生未销售”、“有异议”及计算错误等部分，共计金额52191.95元。2016年6月14日，梁汉民、崔育章在听证会上称：对荔湾执法局案件的证据材料没有异议，对里面的内容和签名予以确认，二人确认印有“本草行”的单据三本是从案涉店铺查出的。
梁汉民、崔育章无法对其所称的购进大量中药材存放于租赁使用的商铺而不进行销售的合理性作出解释，其无法对在没有经营药材的情况下，执法部门在案涉商铺查获抬头为“本草行”，印有“中药医师：崔育章先生：139××××9408”、“业务范围：中药材、中药饮片……购销批发业务”的一式两联的单据三本，且单据上详细记明药物名称、数量、单价，且部分有标记应收款项、进货人名称，且部分“客户”联被撕除的情况的合理性作出解释。二人多次在书面意见或调查询问笔录中承认经营销售中药材。其后来改称没有销售药材，只是暂时存放，还没销售，“本草行”记录单是进货单，不是售货单的意见，未能提供证据证明，且不合常理，原审法院不予采信。
为了经营中药材而购入中药材，也是经营中药材行为的一部分。商铺的租赁人和登记经营者是梁汉民，其也曾经承认看见别人做草药生意，也跟着进了点货，做起小买卖；案涉商铺招牌为“崔氏行”，2013年11月26日现场检查时，崔育章就在商铺内，其也承认“本草行”记录单是其制作。梁汉民没有发工资给崔育章，也无向崔育章收取租金，因此，案涉的未经许可经营药品业务的行为是梁汉民、崔育章的共同行为。荔湾执法局的证据，可以形成完整证据链，证明梁汉民、崔育章确有未经许可经营药品销售业务的行为。
荔湾执法局作出行政处罚的程序合法，保证了梁汉民、崔育章陈述、申辩、听证的权利。《中华人民共和国药品管理法》（2013年修正）第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”荔湾执法局认定的案涉违法所得，是由查实的现场扣押物品种类、数量、单位数量货值计算总货值，再扣除非药品和食药同源物品货值得出，认定准确。其据此作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，处罚幅度在法定幅度范围内且无明显不当。崔育章的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，原审法院判决驳回原告崔育章的诉讼请求。
上诉人崔育章不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决认定崔育章承认经营、销售天麻、田七、平贝、丹参等中药材与事实不符。根据被上诉人提供的《检查笔录》显示，笔录中记载的是“该店货架正销售有……”，该说法完全错误。对此，崔育章及梁汉民已在2016年6月27日的《听证笔录》要求纠正。《现场检查笔录》只是一个现场记录，由被上诉人单方书写，并没有给予崔育章辩解的机会，此后的询问笔录中，崔育章一直在否认被上诉人的指控。因此，该部分事实认定完全错误。2.梁汉民对案件事实并不知情，案件事实应以崔育章的陈述为定案依据。原审判决认定梁汉民是经营者是错误的，梁汉民只是租赁涉案房产，其原用于经营海味的营业执照早已过期，正在申请办理可经营中药材的营业执照，实际其本人并没有参与经营，其陈述不能作为定案的依据，应以崔育章的陈述为准。3.本案中不存在崔育章发货的发货单。原审判决关于“单据本封面写有‘发货’字样”的认定错误。该字样不是崔育章的字体，是被上诉人后期添加的，除此之外，被上诉人尚添加了“自编号①”、“自编号②”、“自编号③”这样的字体。原审对该部分事实认定错误。4.梁汉民所指的“以送货单价格为准”是指出售方给崔育章方的销售价。2013年12月9日对梁汉民的《询问笔录》记载“以送货单价格为准”，实际上梁汉民所谓的送货单指的是别人给他送货的单据。根据被上诉人提供的证据《送货单》记载的“收货单位：梯云东路68号”，该单据记载的内容与本《询问笔录》一致，应为同一事实。5.原审判决认定梁汉民确认“发货本”是错误的。在《询问笔录》中被上诉人询问梁汉民“发货本”是否属实，但是并未向梁汉民出示发货本，原审法院对该事实认定错误。且梁汉民是对别人对他发货的物品的单价的确认，梁汉民所认为的“发货本”就是指被上诉人提供的《送货单》，被上诉人在此次询问中虚构事实，导致原审法院对该部分事实认定错误。（二）原审法院对举证责任认定事实错误，适用法律不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，本案中，应当由被上诉人承担举证责任，举证证明其作出荔综药处字〔2016〕27002号《行政处罚决定书》事实清楚，依法应当予以行政处罚。否则，则不得给予行政处罚。原审法院认为，梁汉民、崔育章无法对其所称的购进大量中药材存放于租赁使用的商铺而不进行销售的合理性进行解释，其无法证明在一式三联的的印有“本草行”的单据上详细记明药物名称、数量、单价，且部分客户联被撕除的情况的合理性进行解释，进而认定崔育章有经营中药材的事实，是对本案举证责任认定错误。事实上，崔育章在庭审中已经就上述问题作出了清楚的说明，不应由崔育章自证清白，原审判决混淆了举证责任的分配问题，被上诉人对崔育章及梁汉民进行处罚应当承担完全的举证义务。本案中，被上诉人在崔育章及梁汉民一再否认该“本草行”账本为发货本的情况下，未进行核实，仅凭推断认定崔育章有销售货物的行为，并没有完成其应负的举证责任。被上诉人提供的证据无法证明崔育章存在违法事实。（三）崔育章对商铺存放中药材及“本草行”账本的解释符合常理。1.本案应当由被上诉人证明崔育章有经营中药材的行为，而不是由崔育章自己证明没有经营药材的行为。2.崔育章从来没有承认过销售中药材，崔育章和梁汉民只是购进药材，并没有开始经营。对于相关货物存放在被查现场的原因，梁汉民在其多次所做笔录中已说明相关物品存放在现场是自用和送礼，不存在经营的事实。崔育章和梁汉民的所有《询问笔录》中均没有承认存在经营的事实。梁汉民的《申诉书》、《听证报告书》中所指的仅是药食同源的可以销售货物，不存在违法经营的行为。崔育章和梁汉民在两次听证笔录中均否认存在违法经营的行为，听证笔录根本无法证明非法经营的存在。原审法院认为，为了经营药材而购入中药材也是经营中药材行为的一部分，该陈述没有法律依据，被上诉人无权对崔育章购入药材的行为进行处罚。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人特依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、笫八十九条规定，提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人荔湾执法局未提交答辩意见。
原审第三人梁汉民未陈述意见。
经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。
明，2014年5月15日，被上诉人依梁汉民申请举行的听证会上，主持人问：你的店名叫什么？照片上的店名崔氏行是崔育章开的吗？你是否转租给他？梁汉民答：梯云东路68号是崔育章经营的，我没有出资，没有见过这些单据。……从2012年交该店给崔育章经营。主持人问：当时查扣的药品跟你有关系吗？梁汉民答：没有。查扣的药品是崔育章的。主持人问：但是我们调取的证据你都签名了，前后有矛盾，怎么解释？梁汉民答：我只是以为罚很少，当教训，就认了。现在要我全部认了，我无法承受这么多钱。主持人问：崔育章还在经营吗？梁汉民答：是的。2016年6月27日，被上诉人依梁汉民、崔育章申请举行的听证会上，梁汉民、崔育章称：……梯云东路68号首层本为商业（中药材）用途，……我方拟经营药材生意，遂购置部分中药材，用以申办中药材营业执照。……我方在未办理营业执照的情况下，只是将购置的中药材放置在梯云东路68号首层商铺，我方并未开始经营药材生意。梁汉民还称：当时是我在该店做水产，后来做不下去，才打算进点东西售卖，因为自己也不懂，进货后就交给崔育章负责，但是该店都还没开始准备营业。本
本院认为，本案被诉的行政行为是荔湾执法局作出的荔综药处字〔2016〕27002号行政处罚决定，法院审查的是该行政处罚决定的合法性。
《中华人民共和国药品管理法》（2001年修订）第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被上诉人经调查认定上诉人在未取得《药品经营许可证》的情况下，存在非法经营药材的违法行为，该认定有《现场检查笔录》、《询问笔录》、《调查笔录》、《涉案物品性质认定意见书》、现场照片、帐本（出货单）等证据相互印证，上诉人虽然否认经营药材的事实，但针对被上诉人查获的印有“本草行”的单据上详细记明药物名称、数量、单价，且部分客户联被撕除的情况，上诉人除认为上述单据是其用来了解市场行情所作的记录，并非出货记录之外，并不能提供证据推翻被上诉人综合上述证据作出的事实认定。上诉人的上述主张，本院不予采纳。被上诉人据此依据前述规定对上诉人及梁汉民作出涉案处罚决定，主要事实清楚、适用法律法规正确。被上诉人在作出涉案行政处罚决定前，告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由、依据及相应的权利，并应上诉人申请召开听证会听取其意见，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”和第四十二条第一款“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”的规定，程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人崔育章负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 军
审判员 陈作斌
审判员 谭建军
二〇一七年十一月二十八日
书记员 吴老眯