山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第288号
上诉人（原告被告、反诉原告）：临沂融盛商业运营管理有限公司。
法定代表人：黄某某，董事长。
委托代理人：刘海亮，山东今海瑞律师事务所律师。
委托代理人：王啸云，山东今海瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程钰雯，女，汉族，个体工商户。
委托代理人：郑德广，男，1963年8月9日出生，汉族。
原审被告：师广仁，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：马滢，男，1981年1月27日出生，汉族，个体工商户。
上诉人临沂融盛商业运营管理有限公司（简称融盛公司）因与被上诉人程钰雯、原审被告师广仁租赁合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）民商初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定，2011年8月27日，程钰雯拟租赁融盛公司经营的久隆奥斯卡商业广场B馆B-4F-08（D1-402）号商铺，用以经营唐歌国际瘦身俱乐部，该商铺面积为306.66平方米，年租金220000元。双方于当日签订上述内容的商铺铺位确认书，程钰雯向融盛公司交纳了租赁保证金10000元。8月31日，双方签订“租赁合同”一份，约定程钰雯租赁上述铺位，租赁期限（合同第三条3.1）为商场统一开业后的五年，起租日（合同第五条5.1.2）为免租期结束之次日或融盛公司正式营业日（两者不一致的，以先到达者为准），程钰雯在融盛公司统一开业前开业，以融盛公司统一开业日为计租日。此前为免租费期，免租期内程钰雯无需交纳租金、物业管理费，但应承担因装修产生的水、电、空调、燃气等费用，程钰雯租用融盛公司POS机，每月每台租金300元，并需交纳10000元的押金。双方如有违约，违约金按日千分之零点三计算。同年9月17日，程钰雯签订临沂久隆奥斯卡商业广场商家入驻装修单，向融盛公司交纳装修保证金10000元后，开始对商铺进行装修。装修过程中，程钰雯产生水、电费及垃圾清理费2146.6元。10月15日，融盛公司要求自装修保证金中扣除，余款7853.4元应退还，程钰雯签字认可。10月21日，程钰雯向融盛公司预交了租金55000元，POS机押金10000元，POS机半年使用费1800元后开始营业。2011年12月13日，融盛公司要求程钰雯按532.06平方米的建筑面积交纳供暖费15642.6元，程钰雯以远超实际使用面积及暖气不热为由而未交纳。当月29日，融盛公司又变更取暖面积为306.66平方米要求程钰雯交纳取暖费9015.8元，而数次催缴未果。2012年2月初，融盛公司停止向程钰雯供电，致使程钰雯无法继续正常经营而锁门，后融盛公司在程钰雯店门加锁一把。2月17日，融盛公司以消防检查为由强行锯开门锁，双方为此发生肢体冲突。2012年10月16日，融盛公司将涉案商铺出租给师广仁，亦用于经营美体美容。双方签订合同后，师广仁装修后正常经营。由于程钰雯与融盛公司不能就赔偿问题达成一致意见，2013年5月2日，程钰雯诉至法院，要求融盛公司返还程钰雯款项92290元，赔偿直、间接损失393339.11元，师广仁对损失承担连带赔偿责任，本案诉讼费由融盛公司承担。诉讼中，融盛公司提出反诉，要求解除双方的租赁合同，程钰雯返还租赁商铺，支付2011年10月21日至2012年8月7日间的租金、物业管理费、空调使用费等164426.79元，支付违约金6913.5元，赔偿经济损失8909.09元，支付融盛公司的律师费11000元，反诉费由程钰雯承担。
原审庭审过程中，程钰雯与融盛公司各向法庭提交了“租赁合同”一份，融盛公司提交的合同加盖了公章，并有法定代表人签名，合同签订日期为2011年8月31日。程钰雯对此解释称：融盛公司让程钰雯先签字，到商场统一开业时再签字盖章。融盛公司则称合同签订时，没等融盛公司盖章签字，程钰雯就拿合同走了。而程钰雯提交的合同无商铺交付日期、合同签订日期，无公章及融盛公司法定代表人签名。
原判决另认定，程钰雯尚有营业款5490元在融盛公司，扣除1%的手续费后，尚余5435.1元。程钰雯为证实其损失，自行委托临沂博尔信价格评估有限公司进行了评估，评估意见为2012年2月4日至2012年5月4日间的可得利益损失为15.5万元，2012年3月1日时，装修部分公开市场价值为17.8万元。对该两份评估意见，融盛公司认为真实性、合法性、关联性均有异议，该评估报告委托日期为2012年3月12日，此时，此案所诉商铺装饰已被程钰雯自行拆除，其损失认定没有事实依据。该评估报告作出的程序不合法，程钰雯租赁融盛公司的商铺，评估机构并未经融盛公司许可，就进行评估。涉案商铺系程钰雯自行拆除，其损失不应由融盛公司承担。在评估报告作出前，程钰雯的经营状况已经发生了变化，程钰雯主张的可得利益损失不合法。
原判决还认定，双方合同中第一条定义中1.11条载明：起租日：免租装修期结束次日或乙方（程钰雯）营业之日（两者不一致的，以先到达者为准），乙方在甲方（融盛公司）统一开业前开业的以甲方统一开业日为计租日。第七条免租期7.1条载明：乙方承租商铺之商场统一开业之前为免租期，该免租期用于乙方的商铺内装修和开业前的准备。
原判认定的上述事实，主要依据程钰雯、融盛公司的陈述、双方提交的证据及庭审调查予以认定，有关证据均已收集、记录在卷。
原审法院认为，对于程钰雯租赁融盛公司久隆奥斯卡商业广场B馆B-4F-08（D1-402）号商铺经营的事实，融盛公司认可，亦有融盛公司提交的商铺铺位确认书、商家入驻装修单等证据为证，事实清楚，证据充分，予以认定。关于融盛公司提交的“临沂久隆奥斯卡商业广场统一管理（租赁）合同”，有程钰雯签名及融盛公司公章、签订日期等，可信度较高，予以采信，该合同对双方均有约束力。程钰雯租赁融盛公司商铺经营后，融盛公司应当提供其承诺的服务，程钰雯在享受融盛公司的服务后，亦应交纳已实际发生的相应的费用。故融盛公司要求程钰雯支付其空调使用费9015.8元及利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。但融盛公司在未有明确证据证实其已告知程钰雯合理的收费计算方法的情况下，以532.06平方米的标准收取306.6平方米的取暖费用，超出了程钰雯应当负担的范围，加重了程钰雯的负担，已构成违约，依法应当承担相应的责任。而程钰雯未按其实际使用面积交纳相应的取暖费用，亦构成违约，亦应承担相应的责任。至此，双方的违约行为并不是造成解除合同的根本原因，双方均可通过协商或诉讼解决矛盾。而2012年2月初，融盛公司停止向程钰雯供电，致使租赁商铺不能继续使用，是使程钰雯丧失正常经营条件的直接原因，融盛公司已构成根本违约，给程钰雯造成了损失，依法应承担相应的法律责任。故程钰雯要求融盛公司赔偿其可得利益损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。鉴于程钰雯在此次事件中亦有违约情形，应适当减轻融盛公司的责任，酌定融盛公司承担一半的责任。融盛公司在未与程钰雯解除合同的前提下将程钰雯租赁的商铺出租给师广仁，亦构成违约。《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；……”。据此，程钰雯要求融盛公司赔偿其装修损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。鉴于涉案商铺已转租，合同目的已不能实现，故融盛公司要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，亦予支持。因涉案商铺系由融盛公司加锁后自行处置，其要求程钰雯返还商铺的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。由于涉案商铺已由融盛公司实际出租，相应证据未能保存，故采信程钰雯委托的装修评估意见。评估报告中称2012年3月1日时，装修价值为178000元，应当认定为至该日，装修残值为178000元。
关于程钰雯起租日的问题，双方合同中第一条定义中1.11条载明：“起租日：免租装修期结束次日或乙方（程钰雯）营业之日（两者不一致的，以先到达者为准），乙方在甲方（融盛公司）统一开业前开业的以甲方统一开业日为计租日。”据此，程钰雯交纳租金起始日应为融盛公司统一开业之日。融盛公司主张其商场已统一开业，但未能举证证实，程钰雯亦不予认可，其主张，不予支持。故程钰雯已交纳的5.5万元租金，认定系预交，故融盛公司要求程钰雯支付租金、物业管理费、违约金、经济损失、律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。合同解除后，融盛公司继续占有程钰雯交纳的合同押金10000元，剩余装修押金7853.4元，POS押金10000元，预交租金55000元，POS余款5435.1元，已无法律依据，程钰雯要求返还，理由正当，应予支持。由于程钰雯已实际使用融盛公司提供的POS机，其要求的1800元POS租金亦不在合同约定范围内，故程钰雯要求融盛公司返还POS机租金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。对于程钰雯支出的广告费，因系程钰雯自主经营中经营手段，与融盛公司无关，亦不在合同约定范围内，故其要求融盛公司赔偿的诉讼请求，无法律依据，不予支持。由于程钰雯本身存在违约情形，其要求融盛公司赔偿其利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。师广仁租赁涉案商铺时，对双方的纠纷并不知情，系善意第三人，亦与程钰雯无合同关系，故程钰雯要求融盛公司师广仁承担连带赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条，参照《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十一条的规定，判决如下：一、解除程钰雯与融盛公司签订的2011-B-4F-08（D1-402）号“临沂久隆奥斯卡商业广场统一管理（租赁）合同”；二、融盛公司于本判决生效后十日返还程钰雯租赁保证金10000元，剩余装修押金7853.4元，POS押金10000元，预交租金55000元，POS余款5435.1元，共计88288.5元；三、融盛公司于本判决生效后十日赔偿程钰雯装修损失178000元，可得利益损失77500元；四、程钰雯于本判决生效后十日内支付融盛公司空调使用费9015.8元及利息（利息按同期人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2011年12月13日至付清之日止）；五、驳回程钰雯的其他诉讼请求；六、驳回融盛公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费8584元，由融盛公司负担6457元，由程钰雯负担2127元；反诉案件受理费2063元，由程钰雯负担25元，由融盛公司负担2038元。
上诉人融盛公司不服原审判决上诉称：1.原审判决认定事实错误。（1）我公司停止向程钰雯供电，是因为程钰雯拒不向我公司支付相关费用，原审判决却不考虑原因就认定我公司构成根本违约，认定事实错误。《租赁合同》订立后，我公司依约将涉案商铺交付给程钰雯，程钰雯装修后开业。期间，我公司并不存在停止供电的行为。2012年2月，程钰雯欠缴租金、物业管理费、取暖费、POS机使用费等各项费用，经多次催收仍拒绝交纳。依据《租赁合同》第20.2条约定，经营期内，乙方逾期交付水、电、燃气、空调及其他费用，……逾期达14天以上的，甲方有权为避免扩大损失而委托物业公司采取停止供应水、电、燃气、空调或其他设施的措施，因此造成的一切后果由乙方自行承担。我公司为避免损失扩大，根据合同约定，委托物业公司采取停止供电的措施，并不违背法律规定及合同约定。而程钰雯在明知自己欠缴各项费用的情况下，不仅不采取积极的方式及时缴清费用以解决问题，反而通过拉条幅、张贴不实公告、堵电梯、擅自停业、打架斗殴等各种极端方式，损害我公司的声誉，并造成我公司经济损失。原审判决仅因为我公司停止供电就认定我公司根本违约，认定事实错误。（2）原审判决认定我公司在未解除合同的前提下将程钰雯租赁的商铺出租给师广仁构成违约，应赔偿程钰雯的装修损失，认定事实错误。依据《租赁合同》第20.4条约定，租赁期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除合同，收回商铺：①未经甲方书面同意，擅自将该商铺转租、转让、转借他人或调换使用；⑤拖欠支付租金、管理费及其他费用达到30日；⑧乙方中断、停止或威胁中断、停止其业务。程钰雯在租赁期间，存在上述多种违约行为，我公司有权单方面解除合同。且程钰雯不仅存在上述违约行为，甚至私自锁门停业，并将其租赁商铺内的物品全部搬走，已经构成事实退租。程钰雯的上述违约行为已经严重损害我公司的合法权益，为防止损失扩大，我公司最终不得不将该涉案商铺出租给他人，以减小损失，我公司的该行为并不构成违约，且我公司出租的行为亦非造成程钰雯不能营业的原因。原审判决认定我公司在未解除合同的前提下将程钰雯租赁的商铺出租给师广仁构成违约，并因此判决我公司赔偿程钰雯的装修损失，认定事实错误，适用法律不当。（3）原审判决认定我公司根本违约给程钰雯造成了损失，应赔偿程钰雯的可得利益损失，没有事实依据。首先，程钰雯在与我公司发生纠纷前，所租商铺所在的商场曾接到多起消费者投诉，可见其经营状况已发生变化，不存在可得利益的损失。其次，程钰雯于2012年1月已擅自对外公开发布美体店转租信息，其行为构成根本违约。第三，2012年2月，程钰雯私自锁门停业，并将其租赁商铺内的物品全部搬走、装潢拆除，转移至兰田步行街营业。因此，程钰雯并无可得利益损失，即使有，也不是我公司造成的。原审判决认定由于我公司根本违约给程钰雯造成了损失，应赔偿程钰雯的可得利益损失，没有事实依据。（4）程钰雯单方提供的两份评估报告书存在重大瑕疵，原审判决以此评估报告书为依据，没有事实依据。首先，程钰雯单方提供的临沂博尔信价格评估有限公司出具的评估报告系其自行委托。我公司作为租赁商铺的所有人，该评估公司在未通知我公司、也未向我公司了解的情况下，作出评估，不符合评估的程序。其次，评估报告书载明，……价格评估小组对程钰雯委托的隶属于程钰雯所有的唐歌国际瘦身俱乐部的可得利益损失进行评估。评估报告书中也没有唐歌国际瘦身俱乐部的营业执照等。而程钰雯提供的其与唐歌国际集团（香港）有限公司订立的《唐歌国际集团（香港）有限公司加盟店合同书》第四条约定，各级别的加盟店，在其依法核准的营业执照范围内从事唐歌国际产品的经营；甲乙双方均为独立的法人机构。但临沂博尔信价格评估有限公司连唐歌国际瘦身俱乐部是否具备营业资格都未调查清楚，就接受其委托对其可得利益损失作出评估，违反评估程序，其作出的评估报告书不能作为法院认定事实的依据。第三，2012年2月初，程钰雯强行搬运店内装饰并私自锁门停业，我公司为防止损失继续扩大，在店门加锁一把，评估公司在未通知我公司的情况下，无法进入商铺进行现场勘查，其作出的评估报告不具有真实性。最后，程钰雯经营的唐歌国际瘦身俱乐部在委托评估前经营状况已发生重大变化，并将店内装饰强行拆除、物品全部搬走，锁门停业并转移至他处营业，评估报告书对其作出的可得利益损失和装饰装修损失没有事实依据。综上，临沂博尔信价格评估有限公司出具的评估报告书，无论从程序上还是内容上，都存在重大瑕疵，不应作为判决依据。原审判决以此评估报告书为计算依据，认定事实错误。（5）因程钰雯拒不交纳空调使用费，给我公司造成经济损失，原审判决对此予以支持，但迟延交纳的滞纳金未予认定。《租赁合同》第20.2条约定，经营期内，乙方逾期交付水、电、燃气、空调及其他费用，每逾期一天，应按上述费用的0.2‰且不低于上述供应商的滞纳金标准支付违约金。程钰雯拒不交纳空调使用费，给我公司造成经济损失，原审判决虽然对此予以支持，但其迟延交纳空调使用费的滞纳金却未予认定。（6）原审判决以商场未统一开业为由认定程钰雯无需缴纳租金，既不符合事实，也与商业惯例相悖，显失公平。首先，程钰雯所租商铺之商场已开业，且程钰雯已缴纳第一季度的租金，是其对商场已开业予以认可。其次，合同第7.1条约定，免租期是用于乙方的商铺内装修和开业前的准备。我公司与程钰雯于2011年8月31日订立租赁合同，同年9月17日程钰雯开始装修，并于10月20日装修完毕。截至2012年10月16日，程钰雯租用我公司商铺长达一年多。原审判决以商场未统一开业为由认定程钰雯无需缴纳租金并承担违约责任，既不符合事实，也与商业惯例相悖，显失公平。（7）程钰雯擅自转租所租商铺构成违约，原审判决对此未予认定，致事实认定错误。在我公司与程钰雯发生纠纷前，程钰雯未经同意，于2012年1月15日擅自对外公开发布美体店转租信息，意图向外转租。《租赁合同》第10.1条约定，未经甲方书面同意，乙方不能转租、分租、委托或特许第三方经营和管理该商铺。程钰雯违反合同约定，构成根本违约，原审判决对此未予认定，是错误的。程钰雯擅自转租所租商铺的行为对本案违约责任承担、程钰雯主张的直接间接损失、租赁保证金是否返还、我公司主张的违约金计算等均有重大影响，原审判决对此未予认定，导致事实认定错误，侵犯了我公司的合法权益。2.原审判决适用法律错误。（1）原审判决我公司返还程钰雯租赁保证金、POS押金没有事实和法律依据。《租赁合同》第20.5条约定，甲方依据本合同20.4条单方面解除合同的，乙方已缴纳的租赁保证金不予退还，若租赁保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿。根据上述合同约定，程钰雯违约致使我公司行使合同解除权，其交纳的租赁保证金不予退还。程钰雯于2012年2月12日未经我公司同意，强行搬运店内物品，将租用我公司的POS机一起搬走，其交纳的POS押金不应予以退还。原审判决我公司返还程钰雯租赁保证金和POS押金违反合同约定，没有事实和法律依据。（2）原审判决我公司赔偿程钰雯装修损失和可得利益损失，适用法律错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。即使我公司也存在一定过错，根据该《解释》第十一条第（三）项规定，因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。原审判决我公司赔偿程钰雯全部装修损失，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。为维护我公司的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求撤销兰山区人民法院作出的（2013）临兰商初字第1456号民事判决，改判驳回程钰雯的诉讼请求，判决程钰雯支付拖欠的租金、物业管理费、违约金、经济损失等各项费用，由程钰雯承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人程钰雯答辩称：1.原审法院认定事实清楚，融盛公司主张原审法院认定事实错误与事实不符。融盛公司主张商场统一开业时间在2011年9月9日实属错误，根据双方签订的合同第五条5.1.2起租日为免租期结束之次日或甲方正式营业日（两者不一致的，以先到者为准）。乙方在甲方统一开业前开业，以甲方统一开业日为计租日。程钰雯自2011年10月入驻久隆奥斯卡商城并开始营业，至2012年10月16日融盛公司将涉案商铺另行出租给案外人师广仁止，久隆奥斯卡商城尚未进行统一开业。融盛公司主张我开始营业的时间即为计租开始之日，与事实严重不符。根据双方签订的《租赁合同》，合同中明确约定租赁期自商场统一开业后计租，合同第七条免租期7.1乙方承租商铺之商场统一开业前为免租期，该免租期用于乙方的铺内装修和开业前期准备。因此，开始计租之日即为久隆奥斯卡商城统一开业的时间。融盛公司主张其停电停水系合同赋予的权利实属错误。双方签订的合同虽规定：“20.2经营期间，乙方逾期交付水、电、燃气、空调及其他费用，每逾期一天，应按上述费用的0.2‰且不低于上述供应商的滞纳金标准支付违约金。逾期达14天以上的，甲方有权为避免扩大损失而委托物业公司采取停止供应水、电、燃气、空调或者其他设施的措施，因此造成的一切后果由乙方自行承担。”但造成程钰雯未按实际使用面积缴纳取暖费用的原因是融盛公司以532.06平方米的标准收取306.6平方米的取暖费用，超出了程钰雯应当负担的范围，加重了程钰雯的负担，已构成违约，并且这种规定明显侵犯了供水供电人（自来水公司、电力公司）的权利。在合同法上，这属于涉及第三人的合同条款，这种条款未经第三人即供水供电同意即为无效条款，且融盛公司亦未尽到合理通知的义务，融盛公司私自停水断电行为构成违约，应对程钰雯损失承担违约责任。2.融盛公司主张原审判决显失公平实属错误。原审法院经审理查明认定“2012年2月初，融盛公司停止向程钰雯供电，致使租赁商铺不能继续使用，是使程钰雯丧失正常经营条件的直接原因，融盛公司构成根本违约，给程钰雯造成了损失，依法应承担相应的法律责任。”而融盛公司在上诉状中却搬弄是非、颠倒黑白，主张其停电是因程钰雯未交纳取暖费而采取，并且停电是按合同约定采取的措施，是正当的合同权利，程钰雯认为程钰雯不是没交纳取暖费而是融盛公司拒收，并且融盛公司以532.06平方米的标准收取306.6平方米的取暖费用明显不当，并且于2012年2月初向程钰雯停止供电，并在双方未解除合同的情况下将商铺出租于他人，从而导致程钰雯无法继续经营，融盛公司的行为是导致双方合同不能继续履行的根本原因，原审法院认定融盛公司构成根本违约实属正确。融盛公司辩称我已交纳55000元租金不应认定为预交实属融盛公司的一厢情愿，根据双方签订的《租赁合同》，合同中明确约定租赁期自商场统一开业后计租。因商场从未统一开业，所以租金也就不能计收，原审法院认定程钰雯已交纳的55000元租金实属正确。融盛公司主张原审认定出租人违约导致合同解除，出租人赔偿承租人装修损失是错误的。程钰雯认为原审法院认定事实清楚，责任划分合理，判决出租人赔偿承租人装修损失正确、合理、合法的。融盛公司的违约行为是导致合同解除的根本原因，程钰雯在前已对此作出说明，此处不再另行陈述，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装修装饰，合同解除时，双方对已形成附和的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”。原审法院据此判决支持我要求融盛公司赔偿装修损失的诉讼请求实属认定事实清楚、适用法律正确。融盛公司在上诉状中提出“临沂博尔信价格评估有限公司出具的价格评估报告，无论从程序上还是内容上，都存在重大瑕疵，不应作为判决依据”实属错误，临沂博尔信价格评估有限公司是一家具有乙级资质的司法鉴定机构，该评估报告是经程钰雯合法委托、临沂博尔信价格评估有限公司工作人员本着公平、公正、客观的情况下而出具，因此，该评估报告无论在程序上还是内容上都是合法有效的。一审中我为证实损失于2012年3月1日委托临沂博尔信价格评估有限公司对租赁商铺不能正常经营所造成的损失进行现场勘查和价格评估，经评估2012年2月4日至2012年5月4日间的可得利益损失为155000元，该损失只是我巨额损失的一部分，我为经营该商铺前后投入大量资金及心血，现因融盛公司的违约行为导致我无法继续经营该商铺，给我造成巨大的直、间接损失，而一审法院最终判决融盛公司赔偿我可得利益损失77500元（为评估结果的二分之一），该项判决显然有失公允。另一审法院对我为经营商铺话费的广告费、装修费共计56339.11元未予认定，且评估费用4000元在一审中虽已查明但未予判决，该项费用应由融盛公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律清楚，运用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，判决结果一、二、六项正确，三项部分正确，融盛公司的上诉理由依法不能成立，请求二审法院查清事实后驳回融盛公司的上诉请求。
原审被告师广仁没有陈述意见。
本院经审理查明，融盛公司与程钰雯签订的“租赁合同”第一条定义1.11约定“起租日：免租装修期结束次日或乙方（程钰雯）营业之日（两者不一致的，以先到达者为准），乙方在甲方（融盛公司）统一开业前开业的以甲方统一开业日为计租日。”第五条租金5.1.2约定“起租日为免租期结束之次日或甲方正式营业日（两者不一致的，以先到达者为准）。一方在甲方统一开业前开业，以甲方统一开业日为计租日。”第七条免租期7.1条约定：“乙方承租商铺之商场统一开业之前为免租期，该免租期用于乙方的商铺内装修和开业前的准备。”7.2约定：“免租期内，乙方无需交付租金、物业管理费，但必须承担因装修产生的诸如水、电、空调使用费、燃气等费用。”第二十条乙方违约责任20.2约定：“经营期内，乙方逾期交付水、电、燃气、空调及其他费用，每逾期一天，应按上述费用的0.2‰且不低于上述供应商的滞纳金标准支付违约金。逾期达14天以上的，甲方有权为避免扩大损失而委托物业公司采取停止供应水、电、燃气、空调或其他设施的措施，因此造成的一切后果由乙方自行承担。”20.4约定：“租赁期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿：20.4.5拖欠支付租金、管理费及其他费用达到30日”，20.4.8乙方中断、停止或威胁中断、停止其业务。”；20.5约定：“甲方依据本合同第20.4条单方解除合同的，应当书面通知乙方3日内迁离并交回该商铺；乙方已交纳的租赁保证金不予退还，若租赁保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿。”2011年9月9日，融盛公司运营管理的久隆奥斯卡商业广场女性旗舰馆试营业。2011年10月21日，程钰雯交纳第一季度租金55000元，并自10月22日起开始营业。融盛公司于2011年12月13日通知程钰雯按照532.06m2交纳空调使用费15642.6元时，程钰雯以与合同面积不符为由拒绝交纳，融盛公司后通知程钰雯按照合同面积532.06m2交纳供暖费9015.8元，程钰雯仍未交纳，融盛公司于2012年1月2日向程钰雯经营的唐歌国际瘦身俱乐部邮寄律师函，告知程钰雯于收到律师函之日起五日内与融盛公司联系交付欠款事项，或按合同约定的方式直接向融盛公司提供的开户行账号付清所欠款项，该函件的快递单号为EP863165294CS，程钰雯的工作人员姬宁于2012年1月3日签收。原审法院于2013年7月5日开庭审理时，姬宁认可与程钰雯之间存在雇佣关系。2月10日，程钰雯停止在久隆奥斯卡商业广场经营。
认定上述事实的证据同一审，另有融盛公司在本院二审期间提交得下列证据予以证实：
1.融盛公司出具的收款收据，证实程钰雯于2011年10月21日交纳第一季度租金55000元；
2.唐歌国际瘦身俱乐部每日收款表，证实程钰雯经营的唐歌国际瘦身俱乐部自2011年10月22日开始经营；
3.OSCA女性旗舰馆统一开业海报、奥斯卡商讯《半月刊》、照片10张、收到条、融盛公司的报销审批单、久隆奥斯卡商业广场每日信用卡付款详细报表，证实涉案商铺所在的商场于2011年9月9日试营业业。
本院查明的其他事实与原审相同。
认定上述事实的证据在一审均经质证并已收录在卷。
本院认为，融盛公司提交的其与程钰雯签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强执性规定，为有效合同，各方均应按约履行。融盛公司于2011年10月21日向程钰雯开具的收据中记载收到程钰雯第一季度租金55000元，而融盛公司运营的久隆奥斯卡商业广场女性旗舰馆于2011年9月9日开始试营业，9月份、10月份并非2011年的第一季度，该第一季度只能是最接近2011年之后的2012年的第一季度，因此，该55000元应系预收的2012年第一季度的租金。按照租赁合同第五条关于“起租日为免租期结束之次日或甲方正式营业日（两者不一致的，以先到达者为准）。乙方在甲方统一开业前开业，以甲方统一开业日为计租日”的约定，甲方正式营业日与甲方统一开业日应为同一含义，融盛公司提交的证据仅能证实久隆奥斯卡商业广场女性旗舰馆于2011年9月9日试营业，并未提交证据证实其正式营业时间，因此，本院认定至融盛公司收回涉案商铺时仍处于免租期间，融盛公司应将预收的55000元租金返还给程钰雯，原审判决融盛公司返还预收的租金55000元正确，本院予以维持。按照租赁合同7.2关于“免租期内，乙方无需交付租金、物业管理费”的约定，融盛公司主张物业管理费不当，不予支持。
程钰雯经营期间，融盛公司于2011年12月13日通知程钰雯按照532.06m2交纳空调使用费15642.6元，程钰雯以面积与合同不符为由拒绝交纳，此后融盛公司又通知程钰雯按照合同面积306.66m2交纳空调使用费9015.8元，程钰雯仍未交纳，此后融盛公司拒绝向程钰雯供电。因融盛公司预收了程钰雯的租金55000元，且还有收取的程钰雯交付的装修押金7853.4元以及扣除手续费后的营业款5435.1元，融盛公司完全可以用预收的租金、装修押金、营业款等充抵程钰雯欠交的空调使用费，但融盛公司并未行行使抵销权，而是采取停止供电的方式迫使程钰雯中断经营，因而融盛公司停止供电的行为构成违约，且融盛公司在未与程钰雯解除合同的前提下将涉案商铺出租给师广仁，亦构成违约，对给程钰雯造成的损失，依法应承担相应的法律责任。《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。”因此，程钰雯要求融盛公司赔偿其装修损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。因涉案商铺已由融盛公司实际出租，相应证据未能保存，无法进行装修残值评估，且融盛公司没有提交足以反驳的相反证据否认鉴定结论，故本院对程钰雯自行委托评估机构作出的装修评估意见予以采信。原审采信至2012年3月1日评估的装修价值178000元为装修残值并判决融盛公司赔偿程钰雯装修损失178000元合理，本院予以维持。
程钰雯自行委托评估机构作出的可得利益损失为155000元，融盛公司没有提交足以反驳的相反证据否认鉴定结论，故原审认定程钰雯的可得利益损失为155000元合理，本院予以确认。程钰雯在融盛公司停止供电后未采取适当措施防止损失的扩大，其对自己未能正常经营所受到的损失应承担相应的责任，原审判决由融盛公司承担77500元适当，本院予以维持。
程钰雯拖欠融盛公司的空调使用费9015.8元，程钰雯未主张用融盛公司占用的自己的款项予以抵销，而是主张融盛公司返还所占用的款项，因此，程钰雯应返还拖欠融盛公司的空调使用费9015.8元。程钰雯对原审判决其支付融盛公司空调使用费9015.8元及利息未提出异议，本院予以维持。
鉴于涉案商铺已由融盛公司转租给师广仁，双方的合同目的已不能实现，故融盛公司要求解除合同的诉讼请求应予支持。合同解除后，融盛公司继续占有程钰雯交纳的合同押金10000元，剩余装修押金7853.4元，POS余款5435.1元已无法律依据，程钰雯要求返还，理由正当，应予支持。
融盛公司为程钰雯提供POS机一台，为此收取了程钰雯押金10000元，程钰雯没有提交证据证实已将POS机归还，故本院对程钰雯要求返还POS机押金10000元的诉讼请求不予支持，原审判决融盛公司返还POS机押金10000元不当，应予改判，融盛公司关于程钰雯交纳的POS机押金不应予以返还的上诉理由成立，本院予以支持。POS机现仍在程钰雯处，融盛公司未提交证据证实POS机是否已经毁损，本院对融盛公司要求赔偿POS机损失的诉讼请求不予支持。融盛公司在原审时已提出要求程钰雯赔偿POS机损失的诉讼请求，原审对融盛公司要求程钰雯赔偿POS机损失的诉讼请求未予审理不当，本院予以更正。
程钰雯已实际使用融盛公司提供的POS机，其要求返还1800元POS租金不当，且不在租赁合同约定的范围内，故程钰雯要求融盛公司返还POS机租金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
程钰雯支出的广告费系其自主经营的经营手段，与融盛公司无关，亦不在合同约定范围内，故其要求融盛公司赔偿该项损失的诉讼请求，无法律依据，不予支持。由于程钰雯本身存在经营过失，其要求融盛公司赔偿其利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
师广仁租赁涉案商铺时，对双方的纠纷并不知情，系善意第三人，亦与程钰雯无合同关系，故程钰雯要求融盛公司与师广仁承担连带赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
综上，融盛公司关于其不构成违约的上诉理由不能成立，不予支持，融盛公司对其违约行为给程钰雯造成的损失应予赔偿，原审判决解除融盛公司与程钰雯签订的租赁合同并判决融盛公司向程钰雯返还租赁保证金10000元、剩余装修金7853.4元、预交租金55000元、POS余款5435.1元以及判决融盛公司赔偿程钰雯装修损失178000元、可得利益损失77500元，判决程钰雯支付空调使用费9015.8元正确，予以维持，但判决融盛公司返还POS机押金10000元不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第（三）项，参照《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十一条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）民商初字第1456号民事判决的第一、三、四、五、六项；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）民商初字第1456号民事判决的第二项为：上诉人临沂融盛商业运营管理有限公司于本判决生效后十日返还被上诉人程钰雯租赁保证金10000元、剩余装修押金7853.4元、预交租金55000元，POS余款5435.1元，共计78288.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8584元，由上诉人临沂融盛商业运营管理有限公司负担6306元，由被上诉人程钰雯负担2278元；一审反诉案件受理费2063元，由上诉人临沂融盛商业运营管理有限公司负担2013元，由被上诉人程钰雯负担50元。二审案件受理费8458元，由上诉人临沂融盛商业运营管理有限公司负担6306元，被上诉人程钰雯负担2152元。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 李言涛
审判员 杨敬国
二〇一四年四月二十一日
书记员 刘晓光