四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5474号
上诉人（原审原告）：崔涛波，男，1989年3月23日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：吉康，系四川旭兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周钢，系四川旭兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟文华，男，1966年9月25日出生，汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：潘瑞运，系四川优尚杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘明虹，系四川恒创律师事务所律师。
上诉人崔涛波因与上诉人钟文华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2016）川0124民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人崔涛波上诉请求：撤销原判，依法改判钟文华向其支付赔偿款162969.98元。事实及理由：1、崔涛波与钟文华之间存在人身依附关系，雇主钟文华指示、监督、管理崔涛波的工作，崔涛波单纯提供劳务，劳动工具均由钟文华提供，汪某与崔涛波之间并非共同承揽人，汪某仅提供了一个劳务信息，双方只是对劳务机会的信息共享，汪某也是受雇于钟文华。崔涛波与钟文华之间是雇佣关系而非劳务关系。2、钟文华为赶工期要求崔涛波将年份已久的瓦提放一边，钟文华也未提供任何安全措施，理应承担80%的责任。3、根据四川省骨科医院（成都体育医院）的病情证明，需要加强营养，休息三个月，且崔涛波下肢受伤后根本无法自理行动，还需要进行二次髓内钉取出术，崔涛波主张的护理费8720元、营养费3270元合情、合理、合法。就钟文华的上诉，请求法院依法予以驳回。
上诉人钟文华上诉请求撤销原判，依法改判。事实及理由：1、汪某与钟文华是承揽关系，崔涛波是汪某雇佣的工人，汪某应当提供安全生产条件并负有监督义务，汪某应当承担主要责任，钟文华无过错，不承担赔偿责任。2、崔涛波忽视安全防范，疏于采取安全保护措施，对损害的发生具有一定的过错，钟文华作为定作人，只有在选任或者指示有过失的情形下才承担责任，一审法院确定钟文华承担40%责任，不符合法律规定。就崔涛波的上诉，请求法院依法予以驳回。
崔涛波向一审法院起诉请求：请求判令钟文华赔偿各项损失共计257129.39元。
一审法院认定事实：案外人汪某与钟文华曾为邻居关系，之前也曾为修缮房屋有过往来。二人经商定达成协议，对钟文华所有的位于安靖镇的厂房上的旧石棉瓦拆除，铺设新的石棉瓦。随后汪某叫来汪某2、陈某、崔涛波四人一起对钟文华的厂房旧石棉瓦拆除及铺设新瓦。2016年5月21日崔涛波在拆除石棉瓦中，不慎从房顶摔下，伤后被送至郫县××社区卫生服务中心（××中西医结合医院）住院治疗至5月23日，转院至四川省骨科医院继续治疗至2016年6月8日办理出院手续，共住院18天。出院诊断为“右股骨粗隆间骨折（Evans特殊型）”。出院医嘱为“5、定期复诊…9、髋部骨折内固定术后，易发双下肢深静脉血栓病情、10、骨折愈合后（一般18个月），视具体病情再次手术取出内固定物”。花费住院医疗费为24578.02元、门诊费3364.83元。2016年8月31日，经四川旭日司法鉴定所出具意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人崔涛波因外伤导致右下肢功能部分丧失，其伤残等级评定为九级。2、被鉴定人崔涛波的后续治疗费约需12550元”，花费鉴定费1900元。
一审另查明，2015年10月28日，崔涛波取得位于郫县××单元××楼××号的房屋产权证。崔涛波在2014年8月1日育有一女，取名崔某。钟文华向崔涛波垫付3500元。
一审法院认定上述事实采信了身份信息复印件、病历记录、出院病情证明书、鉴定意见书、鉴定发票、证人证言及当事人陈述证据。
一审法院认为，该案争议焦点在于崔涛波与钟文华的法律关系及责任的承担？首先崔涛波与案外人汪某、汪某2、陈某四人以修缮房屋对外承接劳务，以自带劳动工具提供相应劳务，并以完成一定的劳动任务获取报酬，获取的报酬由四人平均分配，四人之间为共同承揽人。其次案涉劳务，由案外人汪某与钟文华协商维修事宜，凭借劳动成果与钟文华结算报酬，双方之间不存在隶属关系，钟文华与崔涛波及案外人汪某、汪某2、陈某形成承揽合同关系。依照国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》3高处作业：“指专门或经常在坠落度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.1登高架设作业指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。3.2高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业”之规定，明确了在2米以上的高处作业，属于特种行业。再根据该规定的第四条、特种作业人员应当符合下列条件：（一）年满18周岁，且不超过国家法定退休年龄……及第五条、特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业的规定明确，在高处作业的人员需要具备相应的资质。而案外人汪某、崔涛波均未取得相应的高处从业资格证以及受过专业的培训。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在该案中钟文华在未审查承揽人汪某是否具备相应的从业资质，同时也未向承揽人提供必要的培训和安全生产措施的情况下，将其所有的厂房石棉瓦拆除、铺设工作交于其完成，故钟文华存在明显的选任过错，所以，钟文华对崔涛波摔落致伤造成的损失，应当承担相应赔偿责任。另崔涛波自身负有安全注意义务，在高处作业时未充分尽到的安全注意义务，自身具有过错，应承担一定的过错责任。
一审法院认定崔涛波因此次事故造成的损失为：医药费27701.65元、后续医疗费12250元、误工费11557.62元、住院伙食补助费475元、残疾赔偿金104820元、被抚养人生活费30843.2元、交通费300元、护理费1520元、鉴定费1900元。以上损失共计191367.47元。一审法院根据双方当事人的过错程度，结合案情综合考虑，酌定由钟文华承担40%的责任即76546.99元，另因该次事故导致崔涛波受伤致残，酌情考虑由钟文华向崔涛波支付精神抚慰金为5000元。钟文华应向崔涛波支付各项赔偿款共计81546.99元。对钟文华垫付的3500元，品迭计算后，钟文华还应当向崔涛波支付各项赔偿共计78046.99元。对涉及其他法律关系，崔涛波可另行主张相应的权益。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、钟文华在判决生效之日起十五日内向崔涛波支付人民币78046.99元。二、驳回崔涛波的其他诉讼请求。案件诉讼费2578元，由崔涛波承担1546元、钟文华承担1032元。
二审诉讼中，崔涛波提交了四川省骨科医院介绍单，拟证实四川省骨科医院与成都体育医院是同一家医疗机构，崔涛波根据病情证明书主张护理费8720元、营养费3270元合情、合理、合法。钟文华经质证认为，其并不清楚四川省骨科医院与成都体育医院是同一家医疗机构。
本院经审查认为，崔涛波在一审法院提交的病历资料结合日常生活经验，可以确认四川省骨科医院与成都体育医院是同一家医疗机构，但该证据对于本案待证事实并无实际意义。至于崔涛波主张的护理费、营养费能否得到支持，应结合本案具体案情及法律规定予以认定。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是法律关系及责任主体、责任比例以及损失数额的认定问题。
法律关系及责任主体、责任比例的认定问题。本院认为，根据双方当事人确认无误的事实，钟文华通过汪某联系，由汪某、汪某2、陈某、崔涛波等四人共同完成修缮厂房房顶的工作，该修缮工作是由汪某等人依赖自己的专业技术、自带工具完成修缮屋顶、更换瓦片的工作，并向钟文华交付工作成果，由钟文华根据完成工作成果的数量、质量等情况支付报酬，双方属于承揽法律关系而非雇佣关系。
钟文华认为其将修缮工作交由汪某施工，并由汪某雇佣了崔涛波，汪某与崔涛波之间是雇佣法律关系，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，在一审诉讼中，崔涛波申请汪某2、陈某出庭作证的证言证实大家一起做活路，工钱平分，加之，钟文华并未与汪某签订书面协议明确双方的权利义务，而汪某、汪某2、陈某、崔涛波均为附近的村民，曾经在一起从事过类似工作，以上证据结合日常生活经验，可以确认诸如汪某等生活在同一区域的村民，依赖自己的技术和劳动力，相约在生活区域周边从事承揽等劳务工作，是农村中具备劳动能力、一定技术的人员提供劳务较为常态的现象，故汪某、汪某2、陈某、崔涛波系共同承揽人。钟文华并未提交证据证实其主张的法律关系，应承担举证不利的后果。
本案中，钟文华的厂房高度在4米左右，其应当选择具有高空作业资格的人员从事房屋修缮工作，其在选任修缮房屋的人员方面存在过失；崔涛波等四人在共同从事承揽活动过程中，明知自己不具备高空作业资格，未能佩戴安全设备、设施，相互之间也未能做好高空作业的安全防护工作，其自身存在重大过错，一审法院据此认定由钟文华承担40%的责任、由崔涛波承担60%责任。符合法律规定，本院予以确认。
就损失数额的认定问题。1、营养费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，崔涛波伤情为右股骨粗隆间骨折（Evans特殊型），伤情较重，伤残等级为九级，确有必要加强营养，本院参照其住院及休息天数，确定营养费为3060元（30元/天×102天）；
2、护理费；本院认为，护理费是受害人因遭受人身伤害，生活无法自理需要他人帮助而支付的费用。本案中，根据上诉人的病历资料显示，其因右股骨粗隆间骨折（Evans特殊型），在出院时生活尚不能完全自理，考虑到崔涛波的病情在逐步的恢复过程中，生活自理能力逐渐加强，而被侵权人的因病休息期间并不能等同于护理期间，本院酌情确定出院后护理期限为30天，护理费为2400元（80元/天×30天）。一审判决确定的其他赔偿项目、计算依据、数额均符合法律规定，本院予以确认。崔涛波因此次事故造成的医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、护理费1520元、营养费、鉴定费等损失为199127.47元（191667.47元+3060元+2400元），由钟文华承担40%的责任即78850.99元，并支付精神抚慰金为5000元。钟文华应向崔涛波支付赔偿款为83850.99元。扣除钟文华垫付的3500元，钟文华还应支付赔偿款80350.99元。
综上所述，上诉人崔涛波的上诉请求部分成立，上诉人钟文华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更四川省郫县人民法院（2016）川0124民初3426号民事判决第一项“被告钟文华在本判决生效之日起十五日内向原告崔涛波支付人民币78046.99元”为“被告钟文华在本判决生效之日起十五日内向原告崔涛波支付人民币80350.99元”；
二、撤销四川省郫县人民法院（2016）川0124民初3426号民事判决第二项，即“驳回原告崔涛波的其他诉讼请求”；
三、驳回崔涛波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2578元，由崔涛波负担1546元，由钟文华负担1032元；二审案件受理费7080元，由崔涛波负担1924元，由钟文华负担5156元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年六月二十九日
书记员 何琼琳