山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑二终字第15号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢凤杰，中共党员，原聊城市某区文化广电新闻出版局计财科科长。因本案于2014年5月10日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。
辩护人田耘、冯天宏，山东普新律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人谢凤杰犯挪用公款罪一案，于2015年2月13日作出（2014）聊东刑初字第316号刑事判决，原审被告人谢凤杰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人谢凤杰在任聊城市某区文化广电新闻出版局（以下简称区文广新局）计财科科长期间，为谋取个人利益，利用职务之便，于2012年2月至2013年4月将该局下属单位原聊城市电影发行放映公司拆迁补偿款中的55万元私自挪出，存入茌平县某汽车运输有限公司，获利127396.50元。案发前，所挪用款项已全部归还。
原审法院认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、区文广新局组织机构代码证，证实该局为机关法人。
2、聊城市某区文化体育局东昌文体发（2009）39号人事任免通知、聊城市某区人民政府东昌政任（2010）1号任免通知，证实被告人谢凤杰任某区文体局副主任科员、计财和政工科科长。
3、区文广新局委托书及被告人谢凤杰的身份证，证实该局委托被告人谢凤杰办理原聊城市电影发行放映公司拆迁补偿事宜的事实。
4、原聊城市电影发行放映公司房屋所有权证、房屋拆迁补偿协议、聊城市房屋征收管理办公室付款凭证、中国银行转账支票、个人业务交易单、新线存款历史交易明细清单，证实因原聊城市电影发行放映公司拆迁，聊城市房屋征收管理办公室2011年11月2日补偿区文广新局补偿款801832元的事实，并证实房屋征收管理办公室根据该局申请，将补偿款拨付到以谢凤杰个人名义开设的中国银行账户上。
5、被告人谢凤杰及李某乙中国银行聊城分行新线存款历史交易明细清单、结算业务申请书、支付凭证、个人业务交易清单、茌平县某汽车运输有限公司记账凭证、收据、中国工商银行网上银行电子回单，证实被告人谢凤杰2012年2月1日将其名下的55万元补偿款转入李某乙银行账户，李某乙又转入华鑫汽车运输有限公司名下，被告人获利127396.5元的事实。
6、区文广新局账目、东昌府区财政局预算外资金交款单，证实被告人谢凤杰于2013年3月12日将551832.02元补偿款上交聊城市某区财政局、2013年4月20日又上交20万元的事实。
7、区文广新局申请拨付经费报告、总分类账、现金日记账、区财政局拨款材料，证实文广新局账目往来情况，并证实该局大项活动均由东昌府区财政局拨款的事实。
8、聊城市东昌府区人民检察院监所监察科出具的办案说明，证实被告人谢凤杰的归案情况。
9、山东省资金往来结算票据，证实侦查机关追缴被告人非法所得89000元的事实。
10、被告人谢凤杰的户籍证明，证实其出生时间等身份基本情况。
（二）证人证言
1、证人李某甲的证言，证实古城改造时东昌府区文广新局在红星影院后面的房产是以原聊城市电影公司的名义补偿的，补偿了80万元，拆迁办说不能补偿到单位上，必须开个人账户，其让办公室制作了授权书，委托谢凤杰办理补偿事宜。谢凤杰领回补偿款后，其对谢凤杰说先在折上放着吧。其没安排谢凤杰使用这些钱，她也没汇报过这些补偿款的使用情况。
补偿款领来后曾找到谢凤杰借了20万元，给其打了一张借条，在还钱时谢凤杰将借条撕了。2013年谢凤杰还找到其让其写过一些借条，写完后她把借条复印了。（辨认）吕守霖的3张（2012年1月借7万元、2012年8月借10万元，2012年9月借10万元）是真的，是因公借款，其写的那些借条（10张）复印件是假的。具体情况是2013年4月16日下午，区检察院找其了解东昌影院拆迁的情况，谈到了红星影院旁边地方拆迁，并说拆迁款已上缴财局了。当天晚上，检察院的人找会计谢凤杰，没有找到，谢凤杰吓得没敢回家。谢凤杰当晚找到其，说动了局里的拆迁款，但没告诉其到底怎么回事。过了很多天了，谢凤杰找到其说“你曾经说拆迁款留在局里，你得写下从拆迁款里借钱这个东西”，还说检察院已检查过去了，让其写一些借条，证明拆迁款在局里周转着，好把事情圆过去。其考虑到谢凤杰是局里的人，不愿让她出事，就照谢凤杰说的写了一些借条。谢凤杰拿着其写的借条，复印了后把原件撕了。写这些借条，她并没有真正给钱，不存在按这些借条借钱还钱的事，写这些借条只是为了掩盖谢凤杰动过拆迁款的事情。局里也有文艺汇演、葫芦节等项目，但都是提前向财局打报告申请经费，平时因公从会计上借钱不会专门写从哪里出钱，所以借条上写的“从拆迁款里借支”都是假的，这些借条复印件不是真的，如果是原件的话，能看出来这些借条是一次性写的。现在没有原件了，其正常借钱不会刻意的写从哪里借钱，现在这些借条复印件都刻意写明从拆迁款里借钱，这是谢凤杰让其这么写的。谢凤杰说要写不同时期的借条，好证明拆迁款是在局里周转着。其就按照局里一些项目的花费给她写了一些借条，比如写的桥闸维护借支43万元，桥闸维护确实花了这么多钱，不过实际上桥闸维护花的钱都是事先向财局打报告，桥闸维护花的钱都是从财政账户上支出的。那张从拆迁补偿款中借支33万元的借条是以农家书屋的项目写的，这个钱也是财政上出的，不是从拆迁补偿款里出的。那张从拆迁款中借支20万元购置车辆的借条是以局里买车的名义，买车实际上也是财政上出的钱，不是从拆迁款里出的钱。其他的项目其当时写的时候是以什么项目的名义，现在想不起来了。反正其给谢凤杰打的这些借条都是这种情况，实际支出是从财政账户上支出的。局里一般进行什么活动，需要多少钱，局里向财局打报告，财局拨款，然后付钱。
其出庭作证时说的借钱用于农家书屋订金20万元，春节走访30万元不属实，当时主要是考虑怎么给谢凤杰开脱。
2、证人胡某甲的证言，证实租赁东昌府区文广新局原来的办公室等房屋开办老年公寓，后来拆迁共补偿30多万元，经过协调指挥部拆迁办段金祥主任给了其5万元先期拆迁费的事实。
3、证人李某乙的证言，证实2010年左右公司刚成立，向亲朋好友筹措资金，约定月利率一般是一分，到了2012年左右涨到到一分二或一分五不等。为了方便其以个人名义在中行办了个卡。支付借款利息在公司账目上写的是付运费，用运费冲顶借款利息。
2012年2月份，谢凤杰来到公司说想存些钱。其给谢凤杰开的借款收据，总借款额是610000元，但是当时转到其中行卡上的金额是611174.41元，她只存61万元，当天其把余下的1174.41元又给谢凤杰转了回去。
2012年11月13日还给她本金6万和利息共计68460元，其按照谢凤杰提供的卡号转过去的，卡号是谢某的名字；2013年3月，其又给了谢凤杰558250元，55万元是本金，8250元是55万元一个月的利息，剩余的利息99000元转成的本金，按现金转的，至今没结清。当时谢凤杰去转这笔钱时，存款人的名字她写的是胡某乙，不是谢凤杰，到了2014年4月份谢凤杰到公司将99000元转了一下，分了一个2万元和69000元转存，也是写的胡某乙的名字，让其给他转走了1万元和99000元的利息20146.5元共计30146.5元，其中20146.5元由谢凤杰打了一个收到条，然后谢凤杰提供了一个农行的卡号62×××10，收款人是谢凤燕，由于是跨行汇款，是谢凤杰提供的人名和卡号，其将30146.5元通过网上银行直接转到这个卡上了。续存的2万元和69000元现在还在我们公司存着。
由于公司从社会上借款并支付利息被认为是非法集资，外边的人往公司存款，我们公司在下账的时候都显示是公司职工的借款。谢凤杰的61万元在公司账目上显示是公司职工程某的名字。
4、证人孙某的证言，证实2010年左右，公司刚成立，资金周转困难，与亲朋好友筹措资金，2012年，谢凤杰来到公司财务上，她说是李金鹏副书记的妻子，想在公司存些钱，她说是自己的钱，具体办手续其不清楚，借了她60多万元。2013年3月份左右，谢凤杰给其打电话说家里人买楼急用钱，要求一次性提走，其给财务上说了，财务上怎么还的其不清楚。
5、证人程某的证言，证实其没在公司存钱，财务记载程某存款61万元，不知道怎么回事，没见过这些钱。
6、证人谢某的证言，证实两年多前谢凤杰说茌平有家企业能存高息，其凑了6万元钱存到了谢凤杰的中行账户上，存了几个月6万元钱连本带息转回其户上了。
7、证人胡某乙的证言，证实没向某汽车运输有限公司存过钱。
（三）被告人谢凤杰的供述与辩解
按上级规定，东昌府区文广新局实行零余额账户，每月向财局打报告申请用款额度，财局将钱拨付到文广新局账户上，当天就得全取出来，否则银行收管理费，每次取出来，对外支付剩下的就存到其在工行的个人账户上。这个户上除了公家的钱，还有其个人门市部的钱。经手的公款有不入账的情况，大约2011年李某甲局长委托其办理文广新局在红星影院后面原办公地方的拆迁事宜，从指挥部领了一个以其名字为开户人的中国银行存折，上面有补偿款80万元，其拿回来后问李某甲局长，他说如果是公家的房屋不补偿，其问是不是交到财务上，李局长说等等再说，当时补偿款没有入账。拆迁款领回来不长时间，李局长借走20万元，其从火车站东边中行取了20万元给他的，他给打了欠条，一直到其向财局交钱的头两天他才把钱还了。之后李某甲又安排其给拆迁办的一个人送去敬老院5万元的补偿。
孙某向其借钱做生意，借了60多万，从其中行账户转给他的，上面的钱就是那些补偿款，这些钱不够，其又从建行取了一部分，通过银行转给孙某公司了，李某乙和其联系转款的。2013年3月左右，孙某还给其50多万元，其就把50多万元交到财局账户上了。隔了一个多月，李局长给了其10多万元现金和一张邮政储蓄卡，其把20万元都转到财局户上了。
原审法院认为，被告人谢凤杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。视所挪用公款案发前已全部归还之情节，对被告人谢凤杰可酌情从轻处罚。据此，根据被告人谢凤杰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院〈关于挪用公款案件具体应法律若干问题的解释〉》第三条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人谢凤杰有期徒刑五年零六个月；将被告人谢凤杰非法所得127396.5元予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人谢凤杰不服，以“其在使用补偿款55万元前已用个人钱款借给了李某甲55万元用于单位周转，其名下中行存折上的55万元补偿款实质上已经是其个人的财产，其将该55万元借给他人，不属于挪用公款，而是使用私人款项，不成立挪用公款罪”为上诉理由，提起上诉。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由一致。
经二审查明的事实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
本案争议的焦点问题是上诉人挪用55万元拆迁补偿款前是否已为单位垫支高于55万元的款项，现根据本案的证据综合分析如下：
第一，关于一审辩护人提交的10张借条的真实性问题。一审期间，谢凤杰的辩护人向法庭提交了10张借条复印件，借以印证谢凤杰曾为单位垫支巨额款项的辩解。关于该10张借条是否真实，一是李某甲证实这10张借条是虚假的，出具目的在于帮助谢凤杰掩盖曾动过拆迁补偿款的事实。李某甲证言证实，2013年4月，侦查机关调查了原聊城市电影发行放映公司拆迁补偿款的情况后，谢凤杰找到其说动了单位拆迁款，让出具一些借条，证明拆迁款在局里周转着，好把事情圆过去，其为关照谢凤杰就照着她的要求一次性出具了这些借条；对这些借条，不存在借钱还钱的事，只是为掩盖谢凤杰动拆迁款的事才出具的。二是借条内容及李某甲出具的关于拆迁补偿款的情况说明与区文广新局记账凭证、区财政局拨款材料等书证相矛盾。区文广新局申请拨付经费报告、总分类账、现金日记账及区财政局拨付材料等书证证实文广新局开展的大型活动支出或大笔支出均由区财政局拨付专项经费，不存在从其他项目费用中借支的必要与事实。如10张借条中显示的桥闸维护、购置办公用车等事项都是财局拨专款支付。这些事项有原始材料及凭证证明，客观真实。而一审辩护人提交的10张借条内容显示桥闸维护、购置办公用车等支出均“从拆迁款里借支”，这与事实明显不符，直接表明借条是假的。同时，从情理上分析，文广新局专项活动费用及大笔支出本有财政专项经费拨付，但在支出款项时不使用专项资金反而均从拆迁款中支出，不符合常理，由此印证了李某甲所述“正常借钱不会刻意写明从哪里借钱，之所以刻意写明从拆迁款里借钱，是谢凤杰让其这么写的”等相关内容真实合理。根据上述分析，足以认定10张借条是虚假的。
第二，关于证人李某甲证言的采信问题。李某甲曾就本案事实作出五次证言，即2014年5月9日一份，2014年5月21日两份，2014年9月24日两份，2014年11月27日当庭证言和2015年2月4日两份。其前两次证言详细证明了不知上诉人谢凤杰挪用公款的情况以及侦查机关调查后为帮助谢凤杰开脱出具虚假借条的来龙去脉，且与本案的相关书证印证一致，客观真实，符合情理。而当庭所作证言，认可曾借用单位补偿款用于单位周转使用，与相关书证证实的事实明显相矛盾，特别是其在第五次中承认为谢凤杰开脱而出庭作虚假证言的情况。综上，李某甲当庭所作证言与事实不符，依法不予采信。
第三，关于谢凤杰辩解用个人款项垫支单位支出问题。谢凤杰既作为单位的记账会计又作为现金出纳，单位财务由其一人负责。区文广新局实行零余额账户，东昌府区财政局拨付财政拨款后，由谢凤杰从单位账户中提出并由其个人管理，区文广新局现金日记账显示该单位2011年、2012年间每月均有财政拨款的剩余资金，而在谢凤杰收到单位的80万元的补偿款后，谢凤杰同时管理着单位的补偿款和财政拨款的剩余资金，如单位人员需因公借款有上述款项可供借支，无需个人垫资。上诉人谢凤杰所辩解在补偿款拨付后的二三个月内就用个人钱款借给了李某甲55万元用于单位周转，与常理不符。
第四，上诉人谢凤杰到案后的多次供述均否认其借款给茌平县某汽车运输有限公司收取高额利息的事实，直至检察机关通过调取茌平县某汽车运输有限公司记账凭证、收据、李某乙、谢凤杰等人的银行交易清单，证人李某乙、孙某、程某、胡某乙等人的证言等相关证据将谢凤杰向外借款并收高息的事实查实后，谢凤杰才予以认可该事实。上诉人谢凤杰最初到案后否认借款并收取高息的事实以及将收取高息隐藏至其妹夫胡某乙名下的事实能够佐证其向外借出的款项并非其本人所有，而是其所挪用的公款。
综上，上诉人谢凤杰及其辩护人所持“其在使用补偿款55万元前已用个人钱款借给了李某甲55万元用于单位周转，其名下中行存折上的55万元补偿款实质上已经是其个人的财产”辩解及辩护意见与事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人谢凤杰身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘振全
审判员 闫 蕾
审判员 户凤英
二〇一五年五月四日
书记员 茹 博