江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终53号
抗诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴春宏，曾用名吴春红，男，1971年12月13日生，汉族，江苏省泰州市人，初中文化，江苏勤业波纹管有限责任公司业务员。因殴打他人于2007年1月被治安罚款人民币五百元；因赌博于2015年7月被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2016年1月12日被刑事拘留，因涉嫌犯票据诈骗罪于同年1月25日被逮捕。
辩护人常旭玲，江苏指明路律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人吴春宏犯票据诈骗罪一案，于2017年1月10日作出（2016）苏1204刑初302号刑事判决。宣判后，泰州市姜堰区人民检察院提出抗诉，原审被告人吴春宏提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员曹莉出庭履行职务，上诉人吴春宏及辩护人常旭玲、证人黄某1、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
被告人吴春宏于2014年上半年，到被害人江苏勤业波纹管有限责任公司（以下简称勤业公司）担任业务员。后代理该公司与河南省鹤壁鹤淇发电有限责任公司（以下简称鹤淇公司）、河南省鹤壁丰鹤发电有限责任公司（以下简称丰鹤公司）等单位发生往来，出面签订合同、代收货款等。2014年11月至2015年9月，被告人吴春宏从鹤淇公司、丰鹤公司付取100万元银行汇票或银行承兑汇票后，让他人伪造收款人勤业公司印章及法定代表人印章，加盖在银行汇票或银行承兑汇票上背书转让，通过他人变现、购物或者清偿债务，其中15万元经公示催告，已由出票银行支付给勤业公司。具体事实分述如下：
1、被告人吴春宏于2014年11月20日，代理勤业公司从丰鹤公司收取20万元银行汇票。后于同年12月的一天，采用上述方式将汇票变现。
2、被告人吴春宏于2015年6月19日，代理勤业公司从鹤淇公司收取45万元银行汇票。后采用上述方式将汇票变现，用其中75900元支付苏Ｍ×××××轿车首付款。
3、被告人吴春宏于2015年6月19日，代理勤业公司从鹤淇公司收取20万元银行汇票。后采用上述方式将汇票背书，支付购买位于泰州市姜堰城区蓝岳相府**号楼***室房屋的部分房款。
4、被告人吴春宏于2015年9月23日，代理勤业公司从鹤淇公司收取15万元银行承兑汇票。次日，采用上述方式将汇票背书，偿还所欠祝某的债务。后勤业公司向出票人所在地人民法院申请公示催告，出票银行已向勤业公司支付该15万元。
被告人吴春宏于2016年1月12日，被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的罪行。公安机关于2016年3月21日，查封登记于秦某名下的姜堰区蓝岳相府小区**号楼***室房屋、苏Ｍ×××××号汽车。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的被告人吴春宏的供述，证人黄某1、秦某、祝某、吴某1、任某、胡某、韩某、谢某、李某、常某、王某、黄某2、吴某2、黄某3等人的证言，书证银行汇票复印件、银行承兑汇票复印件、买卖合同、发货清单、记账凭证、公示催告申请书、国家开发银行挂失止付通知书、查封决定书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人吴春宏冒用他人汇票，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪，依法应予惩处。被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人曾因违法行为受法律处分，可以酌情从重处罚；被告人部分犯罪未得逞、自愿认罪，可以酌情从轻处罚。因被告人交付给祝某的15万元银行承兑汇票经公示催告程序后，被人民法院止付，出票银行已向被害人勤业公司支付该15万元，被告人使用冒用的承兑汇票抵债的目的未得逞，故应当认定被告人的该次犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以票据诈骗罪判处被告人吴春宏有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十六万元；责令被告人吴春宏退还被害人江苏勤业波纹管有限责任公司人民币八十五万元。
泰州市姜堰区人民检察院提起抗诉认为，1.一审判决“被告人交付给祝某的15万元银行承兑汇票经公示催告后被人民法院止付，出票银行已向被害人勤业公司支付该15万元，被告人使用冒用的承兑汇票抵债目的未得逞，故应当认定被告人的该次犯罪未遂”，属于法律适用认定错误，不能因为票据上收款人没有损失而将冒用他人票据的行为认定为未遂，应当认定为既遂。2.一审判决未对公安机关依法查封的房产、汽车作出处理，属于遗漏裁判。
泰州市人民检察院的意见同姜堰区人民检察院的抗诉意见。关于上诉人及辩护人提出的意见，出庭检察员当庭发表意见认为，本案一审判决在定罪上应当认定为票据诈骗罪，对于吴春宏应得的业务费，不应该在本案的犯罪数额或责令退赔数额中予以核减。
上诉人吴春宏的上诉理由：其对一审判决认定的基本事实没有意见，但认为一审法院定性有误，量刑过重。该100万系其应得的业务费，且没有将应当核减的予以核减。
辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定上诉人吴春宏犯票据诈骗罪的定性不对，量刑过重，应该以职务侵占罪定罪量刑。2.上诉人吴春宏为勤业公司跑了300万左右的合同货款已经基本回笼，扣除税之后，应该有100万左右的应得费用，即使按照黄某1所讲的业务费计算方式，吴春宏也应该能够得到60多万的业务费。3.吴春宏应得的业务费应当从犯罪数额或者责令退赔数额中予以扣减。4.一审判决认定被告人吴春宏交付给祝某的15万元承兑汇票后被止付属于犯罪未遂，具有法律依据，因票据诈骗罪侵犯的是银行业管理制度，该笔15万元票据被止付，没有侵害银行的利益，也未给被害单位造成损失。5.一审判决没有对公安机关查封的登记于秦某名下的车辆和房产做出处理系属恰当。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。在二审审理期间，本院依法裁定对登记于秦某名下的姜堰区蓝岳相府小区**号楼***室房屋、牌号苏Ｍ×××××汽车予以查封。辩护人提交了相关买卖合同复印件、授权书、价格计算清单、现场照片等材料13份。经上诉人吴春宏申请与法庭依法传唤，证人王某、黄某1出庭作证。庭审中，上诉人吴春宏对其伪造勤业公司印章、法人印鉴章将其收取的银行汇票、银行承兑汇票予以背书使用，数额达100万元的基本事实，不持异议。
综合检辩双方的意见，经本院审判委员会讨论，就如下争议焦点作出评判:
关于争议焦点1，上诉人吴春宏行为的定性。经查，上诉人吴春宏作为勤业公司的业务员，将代为收取的银行汇票、承兑汇票，通过伪造勤业公司印章和法人印鉴章的手段予以背书转让变现，其行为同时触犯了伪造公司印章罪、票据诈骗罪和职务侵占罪，且存在手段行为与目的行为的牵连关系，属于牵连犯，应当从一重罪处断，故上诉人吴春宏的行为应当认定为票据诈骗罪。故对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于争议焦点2，上诉人吴春宏“应得的业务费”应否从犯罪数额或责令退赔数额中予以扣减。经查，上诉人吴春宏冒用收款人勤业公司的票据金额达100万元，故应认定其犯罪数额为100万元。虽然吴春宏的供述与证人黄某1的证言均证实，吴春宏的业务费一直没有结算，但业务费的结算与本案系属于两个不同的法律关系，即使存在业务费未结算，也不应通过该违法犯罪手段取得。根据在案证据，亦无法确定吴春宏与勤业公司约定的业务费计算方式、应结算数额，综上，上诉人吴春宏“应得的业务费”不应从犯罪数额中扣减，也无法从责令退赔数额中予以扣减。故对于上诉人和辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于争议焦点3，上诉人吴春宏偿还给祝某的15万元承兑汇票因勤业公司向人民法院申请公示催告，后付款行向勤业公司支付该15万元，是否属于犯罪未遂。经查，上诉人吴春宏将该15万元的承兑汇票还债给祝某，后该承兑汇票又被流转给李某等后手，事实上吴春宏当时已经实际支配使用了票据，并且使自己的部分债务得以免除，故其已经骗取了该15万元。虽然勤业公司通过公示催告救济途径最终获得了该15万元，但不影响犯罪既遂的成立，应当认定为该笔15万元属于犯罪既遂，勤业公司的实际损失为85万元。故对于抗诉机关的相关抗诉意见，本院予以支持。
关于争议焦点4，本案中查封的登记在秦某名下的房产、汽车，是否需要在判决主文中作出处理。经查，一审判决已经在认定事实部分中载明了吴春宏违法所得的去向以及公安机关查封登记在秦某名下的房产、车辆的事实，该查封事实作为执行程序中予以执行的线索，原审判决已确认了该事实，并未违反相关法律规定。故对于抗诉机关的相关抗诉意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴春宏冒用他人汇票，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪，依法应予惩处。上诉人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人曾因违法行为受法律处分，可以酌情从重处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯认定上诉人“交付给祝某的15万元银行承兑汇票经公示催告程序后，被人民法院止付，出票银行已向被害人勤业公司支付该15万元”的事实属于犯罪未遂存在认定不当，本院依法予以纠正。鉴于上诉人实施犯罪的动机源于其与勤业公司的业务费结算事宜，亦可酌情予以从轻处罚。
综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204刑初302号刑事判决主文第一项中对被告人吴春宏的定罪部分，即被告人吴春宏犯票据诈骗罪。
二、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204刑初302号刑事判决主文第一项中对被告人吴春宏的量刑部分及第二项。
三、上诉人（原审被告人）吴春宏犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2026年11月11日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）吴春宏退赔人民币一百万元，分别发还给相关被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 怡
代理审判员 陈丽丽
代理审判员 李 杰
二〇一七年五月十一日
书 记 员 沈元元
附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
……。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。