广东省广州市中级人民法院
广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终499号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶志恒，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人罗凯梅，广东纬韬律师事务所律师。
辩护人饶文博，广东纬韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林文辉，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人周睿，广东启兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖建强，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）黄全志，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人邵清龙，广东广和（广州）律师事务所律师。
辩护人刘应南，广东广和（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）肖东升，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）林文伟，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人罗峰，广东广和（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄国寿，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）高某，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）林某乙，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）谢某甲，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人（原审被告人）苏某，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
原审被告人谢某乙，出生地广东省电白县，户籍地广东省电白县。因本案于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2017年5月19日被取保候审。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人叶志恒、林文辉、黄全志、肖建强、肖东升、黄国寿、苏某、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙犯盗窃罪一案，于2017年1月20日作出（2015）穗越法刑初字第1736号刑事判决。原审被告人叶志恒、林文辉、黄全志、肖建强、肖东升、黄国寿、苏某、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：从2014年11月至2015年5月20日期间，被告人林文辉、黄全志、肖建强分别向被告人叶志恒购买事前植入木马病毒的假冒中国移动公司10086网页链接，其中被告人林文辉伙同被告人林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙，被告人肖建强伙同被告人肖东升、黄国寿、苏某，分别在广东省中山市、广州市越秀区、白云区、天河区等地使用伪基站设备，假冒中国移动公司的名义，群发虚假的10086短信息，以“积分兑换现金”为诱饵诱骗被害人点击植入木马病毒的假冒10086网页链接，非法获取被害人的银行卡信息，后通过网上消费套现等方式，盗走被害人银行卡内的款项。被告人肖建强与同案人共骗取得被害人梁某甲、霍某甲、吕某、许某、翁某、岑某、王某甲、陈某乙、梁某乙、李某甲、蔡某的款项合计人民币126776.24元，被告人林文辉与同案人共骗取得林某丙、梁某丙、向某、张某、王某丙的款项合计人民币74370元。
在诈骗过程中，被告人叶志恒负责提供假冒10086官网的网络注册域名、植入木马病毒，被告人林文辉、肖建强、黄全志负责购买伪基站、获取被害人银行卡信息后套现等行为，被告人肖东升、黄国寿、苏某、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙则负责携带伪基站去往人群密集的地方群发诈骗短信。
2015年4月，同案人“阿狗”（另案处理）伙同被告人叶志恒以被害人欧某乙在网络交易平台上的账户被冻结需要注入资金解冻的方式盗走被害人欧某乙农业银行卡（卡号：62×××76）内的人民币2400元。
2015年5月20日7时许，被告人叶志恒在广东省茂名市电白县博贺镇新兴南四巷112号被公安人员人赃并获归案，现场缴获电脑、手机、伪造的“谢某丙”居民身份证、他人信用卡等作案工具。
2015年5月20日7时许，被告人林文辉在广东省广州市白云区大陂南路明义巷9号三楼3A1房被公安人员人赃并获归案；被告人林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙在广东省广州市白云区大陂南街24号B栋302房被公安人员人赃并获归案，现场缴获伪基站设备7台（经统计：2015年5月12日至20日共发射诈骗信息4279206条）、电脑、手机、伪造的居民身份证和信用卡以及他人信用卡等作案工具。被害人林少芬、梁艳、向欣、张燕被所接收的假冒10086短信息均来自位于广州市白云区大陂南路24号B栋302房缴获的伪基站信息后台发出，上述被害人被骗合计人民币13470元；被害人王某丙被骗案涉及在被告人林文辉处缴获的农行卡，被骗人民币60900元。上述款项合计74370元。
2015年5月20日7时30分许，被告人黄全志在其住处广东省广州市白云区同和斯贤北街7号403房被公安人员人赃并获归案，现场缴获伪基站设备2台（经统计：2015年5月17日至20日共发射诈骗信息181251条）、电脑、手机、他人信用卡等作案工具。
2015年5月20日，被告人肖建强、肖东升、黄国寿、苏某在广东省中山市中山开发区××花城25号1406房被公安人员人赃并获归案，现场缴获伪基站设备3台（经统计：2015年4月15日至5月20日共发射诈骗信息1462945条；2015年5月19日当天共发射诈骗信息166545条）、电脑、手机等作案工具。在被告人肖建强电脑的QQ记录里，显示有被害人梁某甲、霍某甲、吕某、许某、翁某、岑某、王某甲、陈某乙、梁某乙、李某甲、蔡某被窃取的银行卡信息，上述被害人被骗款项合计人民币126776.24元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人梁某甲的陈述及其被诈骗的建设银行信用卡银行流水以及被告人肖建强电脑内的QQ聊天记录等，被害人霍某甲、吕某、许某、翁某、岑某、王某甲、陈某乙、梁某乙、李某甲、蔡某、林某丙、梁某丙、向某、张某、王某丙等人陈述及被害人签认的手机诈骗短信、银行扣费短信、银行交易清单、身份证复印件以及各自相对应的伪基站发送信息或各被告人电脑内的QQ聊天记录等物证照片，证人林某丁的证言及其照片辨认笔录，证人李某乙、吴某、霍某乙、席某的证言，广州市公安局越秀区分局刑警大队出具的抓获经过，抓获现场的照片，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、搜查证、检查笔录，作案工具车辆、笔记本电脑、银行卡等的照片，经各被告人辨认属实，被告人叶志恒的电脑屏幕截图、手机QQ聊天照片（均经被告人叶志恒签认），公安人员从被告人叶志恒使用的电脑上网登陆的13500092902@qq.cm邮箱中调取514条“10086***.cn”注册域名的登记资料，被告人林文辉的QQ聊天截图及辨认笔录，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的电子物证检查工作记录，广州市公安局越秀区分局预审大队出具的统计报告，广州市公安局越秀区分局预审大队出具的伪基站后台发射诈骗信息的图片，被告人叶志恒的手机电话和短信息截图（经叶志恒签认），广州市公安局经济犯罪侦查支队四大队出具的穗公经电检【2015】021号电子物证检验笔录，被告人林文辉、林文伟、黄全志、叶志恒、肖建强所持有他人银行卡的查证情况以及交易明细，广东省公安厅治安管理局出具的鉴定证明，被告人叶志恒、林文辉、林文伟、黄全志、肖建强、肖东升、黄国寿、苏某、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙的户籍材料，被告人叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、林文伟、黄国寿、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、苏某、谢某乙的供述，被害人欧某乙的陈述，被告人叶志恒的TXT文件的电脑屏幕截图（经被告人叶志恒签认），广州市公安局越秀区分局刑警大队出具的扣押清单，银行流水清单，公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》。
一审判决认为，被告人叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、黄国寿、苏某、谢某乙以非法占有为目的，多次利用信息网络，诱骗他人点击事先植入木马病毒的假冒“10086”网页链接诈骗他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人犯盗窃罪的定性不当，予以纠正。对于公诉机关指控的犯罪数额，现有证据不足以证实全部款项均系本案被告人发送的信息所骗取，对在被告人肖建强、林文辉电脑里提取到相关被害人信息的款项和有相关证据佐证的款项予以确定，其余的款项因证据不足应予扣除。
在共同犯罪过程中，被告人叶志恒负责提供假冒10086官网的网络注册域名、植入木马病毒，被告人林文辉、肖建强、黄全志负责购买伪基站、组织他人发送虚假信息和获取被害人银行卡信息后套现等行为，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。现有证据证实被告人林文辉、肖建强、黄全志所发送假冒10086网页链接均系向被告人叶志恒购买，故被告人叶志恒应对本案所认定的全部诈骗信息数量进行定罪处罚。被告人林文辉、肖建强对各自纠合同案人所发送的诈骗信息数量定罪处罚，被告人黄全志则对其本人所发送的诈骗信息数量定罪处罚。被告人林文辉伙同被告人林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙共同作案，被告人林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙负责携带伪基站设备在人群密集处发送诈骗信息，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人肖建强伙同被告人肖东升、黄国寿、苏某共同作案，被告人肖东升、黄国寿、苏某主要负责发送诈骗信息，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（五）项的规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照较重的规定处罚。经查，被告人黄全志、被告人林文辉、肖建强及其同案人共同发送诈骗信息数额均超过五万条，属于“其他特别严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪量刑。被告人谢某乙只参与发送信息一天时间，根据现有证据不足以证实其所发送的信息数量超过五万条，结合本案的具体情况，认定其行为属于“其他严重情节”。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯对上述被告人分别予以从轻或者减轻处罚。
被告人叶志恒、林文辉、黄全志、肖建强、肖东升、黄国寿、苏某、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙能自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各被告人辩护人之辩护意见，在量刑时予以考虑。根据各被告人的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人叶志恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人林文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
三、被告人肖建强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
四、被告人黄全志犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
五、被告人肖东升犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
六、被告人林文伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
七、被告人黄国寿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
八、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
九、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
十、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
十一、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
十二、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
十三、被告人谢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
十四、责令被告人叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、黄国寿、苏某、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙将违法所得款项人民币126776.24元和74370元退赔给本案的被害人梁某甲、霍某甲、吕某、许某、翁某、岑某、王某甲、陈某乙、梁某乙、李某甲、蔡某、林某丙、梁某丙、向某、张某、王某丙。
十五、责令被告人叶志恒将违法所得款2400元退赔给被害人欧某乙。
十六、扣押的作案工具银行卡、U盾、SIM卡、手机、电脑主机、笔记本电脑、身份证、刷卡器、伪基站、POS机及汽车等物品1批（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局予以没收。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，叶志恒上诉提出：
1.其认罪，但一审判决对其定性错误，其行为应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。本案中，其仅有转租网站行为，未参与诈骗行为，未参与分赃，未与其他同案人共谋策划，只是提供了10086网站给其他同案人使用，不应按诈骗罪的同案犯论处，应该以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来定性。
2.本案应分案处理。林文辉等人在白云区活动、黄全志单独作案，肖东升等人则在中山活动。这三个团伙的犯罪与其的犯罪又相互独立，所以本案应分为四个案件来起诉才对。
3.原审判决认定其为主犯明显不当，量刑畸重，其应当被定性为起辅助作用的从犯。
叶志恒的辩护人提出的辩护意见是：一审判决适用法律错误，认定叶志恒为主犯不当，应改判认定其为从犯。
林文辉上诉提出：
1.其是2015年3月底才加入到该诈骗行业的，一审判决认定的作案时间与其本人实际参与的时间差距很大，其总共参与的时间不足2个月，造成的社会危害比大多数参与者小，应该从轻处罚。
2.一审判决书第10页写道：被害人王某丙被骗案涉及在被告人林文辉处缴获的农行卡，被骗人民币60900元。其有被害人王某丙的农行卡信息资料不假，可是，王某丙的银行卡信息是“共享”的，非其独有，即使其有资料，也不一定是其盗刷金额而造成王某丙损失，王某丙卡上的钱其根本盗不了，这类型的信息资料网上都有人卖，非其独有。
3.判决书第28页写道：被告人林文辉伙同被告人林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙共同作案，应对纠合的同案人所发送的诈骗信息数量定罪处罚。何为纠合？其没有主动去叫他们中的任何一位来参与犯罪，也没有诱骗他们参与，只因为是老乡，大家自动聚合在一起的，“纠合”二字从何谈起？
4.一审判决量刑过重，罚金过重。
5.车牌为粤A×××××的小汽车，这辆车不属于作案工具，有时其开老婆名下的一台黑色的粤A牌尾号为X80的小轿车出去，其并没有在车上发过伪基站信息，只是开车子到达目的地（人群多的地方），下车自己背着伪基站去发信息而已，这辆车子只是个交通工具，不是作案工具。
林文辉的辩护人提出的辩护意见如下：
1.原审认定犯罪数额错误。被害人王某丙遭到盗刷损失60900元与林文辉无任何关系。
2.原审查明同案肖建强等人诈骗金额为126776.24元，而目前证据来看，林文辉等可以认定的诈骗金额仅13470元，与肖建强差别较大。但一审时林文辉量刑却还要比肖建强多一年，存在不尽合理的情况。望二审法庭根据林文辉实际诈骗金额较低的犯罪情节，对林文辉的量刑作出适当调整。望改判林文辉有期徒刑五年。
肖建强上诉提出：一审判决量刑过重。
黄全志上诉提出：在未查明其住处缴获的伪基站设备中发射的181251条诈骗短信有多少诈骗既遂、有多少诈骗未遂的情况下，不能排除存在其发送的诈骗短信中未遂的数量不足5万条同时诈骗既遂的数额又不足10万元的情形。在未查明的情况下，认定其发送诈骗信息超过5万条，进而适用三年以上十年以下的法定刑进行量刑明显存在不当。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，依法应予改判。
黄全志的辩护人提出的辩护意见如下：辩护人对一审法院认定的罪名没有异议，但辩护人认为一审判决书认定黄全志是诈骗罪主犯的事实不清、证据不足；另外一审法院对上诉人黄全志量刑畸重，依法应当予以改判。具体理由如下：
1.一审判决书认定黄全志是诈骗罪主犯的事实不清、证据不足。辩护人认为黄全志不构成共同犯罪。退一步讲即使构成共同犯罪，也不应当认定其为主犯，而应当认定从犯。
共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。本案中上诉人黄全志误信一个叫“陈某甲”的男子说的话，通过联系不同人购买伪基站、域名、木马，然后独自实施犯罪行为。在这整个过程中，黄全志主观上并没有与其联系的个人有共同的犯罪故意，仅仅只是为了自己能够达到自己想要的结果而不得不与这些人联系（因为其不会做伪基站、域名、木马），根本就没有要与这些人共谋进行犯罪的主观故意。因此，其行为不构成共同犯罪。
2.辩护人认为一审法院对上诉人黄全志量刑畸重，请求二审法院依法改判。一审法院认定的只有在上诉人黄全志住处缴获的伪基站设备中查获发射的181251条诈骗短信。至于这181251条诈骗短信中有多少诈骗既遂，又有多少诈骗未遂都没有认定清楚；另外，一审法院也不能排除上诉人发送的诈骗短信中未遂的数量不足5万条同时诈骗既遂的数额又不足10万元的情形。在这种情况下就对上诉人黄全志适用三年以上十年以下的法定刑进行量刑明显过重。因此请求二审法院依法予以改判。
3.上诉人黄全志在案发后当庭悔罪表现较好，而且事后也对受害者进行道歉，并且其家属愿意缴纳罚金及退还赃款，希望法院从轻处罚。
肖东升上诉提出：
1.一审判决量刑过重。
2.其是从犯且是初犯，在本案中仅起微小作用。
3.其从始至终认罪悔罪，态度良好，如实供述自己的罪行。
4．其在本案中仅非法获得赃款一万八千元，并积极主动退赃。
5.其与林文辉、黄全志、林文伟、林某甲、叶志恒、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙9人并非同案。
林文伟及辩护人提出的上诉及辩护意见是：一审判决量刑畸重，适用法律错误。具体意见为：
1.林文伟买了2台伪基站打算实施诈骗，但还没发信息就坏了，后没有再单独实施诈骗，这行为属于犯罪预备，情节轻微，可免于刑事惩罚。
2.林文辉共诈骗了7.8万元，属于诈骗既遂，应以诈骗罪涉案数额来量刑，即依法量刑在3年以下。林文伟基于林文辉是其亲哥才帮其发过诈骗信息，主观恶意不大，且并没有获利；即林文伟的行为和作用都属于从犯，依法量刑比主犯低，而一审法院判处林文伟有期徒刑4年，并罚金人民币4万元，量刑畸重。
3.林文伟属于初犯，没有前科，依法应减轻处罚。
4.本案涉案数额不大，社会危害结果小，且林文伟没有获利，对林文伟应依法减轻处罚。
5.林文伟归案后认罪态度好，基本坦白，依法应该从轻处罚。
黄国寿上诉提出：
1.其曾在2015年3月中旬左右同肖东升、肖建强到过广州玩，但其根本没有在天河城和北京路发过任何信息，而且对他们的行为毫不知情。
2.2015年3月21日，肖建强和其租用中山市中山开发区××花城25号1406房，但当时租房的用途其毫不知情。
3.其是从2015年4月15日开始跟随肖东升、肖建强群发信息，做到2015年5月5日，肖东升总共给了其两次钱共6000元；在2015年5月6日，因家中有事又无钱，就向肖东升借了5000元回老家。其在2015年5月9日回到中山市后，因无证驾驶，被中山市五桂山镇交警拘留10天。其供述收到了肖东升11000元，其实只收取了肖东升20天的工资6000元，而其余5000元是向肖东升借款，并不是赃款。其在2015年5月6日至2015年5月8日在老家，同年5月9日至5月19日期间根本就有不在场的证据，这段时间他们所犯的罪与其无关。
林某甲上诉提出：一审判决量刑过重。
高某上诉提出：一审判决认定的罪名不当，量刑过重，罚金过高。利用木马盗取被害人的银行卡资料及卡内款项，属于盗窃，不应以诈骗罪判决。希望二审法院酌情减少刑期和罚金。
林某乙上诉提出：一审判决量刑过重。
谢某甲上诉提出：一审判决量刑过重。
苏某上诉提出：一审判决量刑过重。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、林文伟、黄国寿、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、苏某、谢某乙于2014年11月至2015年5月20日期间，分别在广东省中山市、广州市越秀区、白云区、天河区等地使用伪基站设备，假冒中国移动公司名义，群发虚假的10086信息，非法获取被害人银行卡信息，盗走被害人银行卡内款项的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。唯一审判决据以认定林文辉实施或参与实施盗刷王某丙银行卡人民币60900元的证据不足，该节事实应不予认定，本院对此予以纠正。
对上诉及辩护意见的回应。
对于叶志恒提出的其行为应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经查，本案中叶志恒主观上以非法占有被害人财物为目的，客观上实施的是虚构事实的行为，侵害的客体是他人对财物的所有权，与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪所涉及的主观状态、客观行为、客体均不相同，其行为构成诈骗罪而非提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，对该上诉意见本院不予采纳。
对于叶志恒提出的本案应分为四个案件起诉、不应并案审理的意见，经查，叶志恒的行为与林文辉等人、黄全志、肖东升等人实施的犯罪均相关，司法机关将叶志恒所涉犯罪并案起诉，对叶志恒、林文辉等人、黄全志、肖东升等人分别依照自己实施或参与的犯罪行为定罪量刑，该作法合法、有效，不会使各被告人在诉讼中处于不当的不利地位，未侵害各被告人应有的诉讼权利，且最节约司法资源，利于相关当事人所涉案件早日审结，叶志恒提出的本案应分为四个案件分别起诉，该意见并无法律依据，本院不予采纳。
对于叶志恒及其辩护人提出的叶志恒在本案中属从犯的上诉意见，经查，本案作为一宗利用木马病毒等网络技术实施电信诈骗的案件，网络技术在其中起到最关键与重要的作用，叶志恒向同案人出售事先植入木马病毒的假冒中国移动公司网页，对本案的发生、发展起到重要作用，在本案中地位重要，不属从犯，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于林文辉提出的其参与作案时间比一审判决认定的作案时间要短，经查，一审判决认定的本案开始时间，是各被告人买卖事先植入木马病毒的假冒中国移动公司网页链接的时间，该认定无误，对林文辉的定罪量刑，则是依照其与自己纠合的同案人发送的诈骗信息数量，综合全案情况，一审所做定罪量刑无误，对林文辉提出的该上诉意见，本院不予采纳。
对于林文辉及其辩护人提出的林文辉与王某丙银行卡被盗刷案无关，经查，公诉机关指控的林文辉的犯罪行为，是从2014年11月到2015年5月20日，王某丙银行卡被盗刷是在2014年7月16日，且盗刷王某丙银行卡的犯罪分子使用的犯罪手段与本案林文辉及其同伙使用的犯罪手段明显不同，本案亦缺乏相关证据证实林文辉实施或参与实施了盗刷王某丙银行卡的行为，综上，现有证据不足以证实林文辉实施或参与实施了盗刷王某丙银行卡的行为，对该上诉及辩护意见本院予以采纳。
对于林文辉提出的其没有纠合同案人的上诉意见，经查，林文辉购买了发送诈骗信息的伪基站设备及植入木马病毒的假冒中国移动公司10086网页链接；林文伟供称其帮林文辉发过诈骗信息；综合全案证据，一审判决认定林文辉纠合同案人实施相关犯罪，该认定无误，对林文辉的该上诉意见本院不予采纳。
对于林文辉提出的粤A×××××的小汽车不是作案工具，经查，其开该车外出发送诈骗短信，该车已成为其犯罪工具，一审判决对该车的处理并无不当，对该上诉意见本院不予采纳。
对于林文辉的辩护人提出的应依照肖建强等人和林文辉等人诈骗金额的对比对林文辉判处轻于肖建强的刑罚，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款规定：“（第二款）利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。（第三款）实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”依据该规定，本案是依照发送诈骗信息的数量确定量刑档次及具体刑罚，本案查明的林文辉等人诈骗信息发送数量远高于肖建强等人，一审判决对林文辉、肖建强量刑适当，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于黄全志的辩护人提出的黄全志未与其他人员构成共同犯罪的意见，经查，黄全志为了实现自己的犯罪目的而与叶志恒及其他人员联络，以取得自己需要的犯罪工具或技术手段，叶志恒等人在明知黄全志购买这些犯罪工具与技术手段意欲何为的情况下向其出售，双方实质上已经达成犯罪的共谋，已经构成共同犯罪。辩护人所称的黄全志是为了达到自己的结果而不得不与对方联系、没有要和对方共谋进行犯罪的主观故意，该意见不成立，本院不予采纳。
对于黄全志的辩护人提出的黄全志在本案中属从犯的意见，经查，黄全志自己购买伪基站及木马程序等犯罪工具和技术手段，发送诈骗信息，其在与叶志恒构成的共同犯罪中不属从犯，对该辩护意见本院不予采纳。
对于肖东升提出的其与林文辉、黄全志、林文伟、林某甲、叶志恒、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙9人并非同案的意见，经查，一审判决基于全案犯罪行为均与叶志恒有关，而将全部被告人并案共同审理，对肖东升的定罪量刑，依照其与肖建强、黄国寿、苏某共同实施的犯罪行为予以裁判，并未由于与林文辉等9人共同审理而使肖东升在定罪量刑上承受不利，将肖东升与林文辉等9人共同审理并无不当，对该上诉意见本院不予采纳。
对于林文伟及辩护人提出的林文伟属于犯罪预备、可免于刑事处罚的意见，经查，一审判决在“经审理查明”的事实部分，并未认定林文伟曾购买2台伪基站，在“本院认为”部分论述对各被告人的定罪量刑时，亦未提及该情况。
对于林文伟及辩护人提出的林文辉应以7.8万元诈骗既遂量刑三年以下、林文伟的量刑应低于林文辉的意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款规定，（具体内容前文已述），林文辉应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，一审判决对林文伟所做判决无误，该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于黄国寿提出的上诉意见，经查，一审判决对黄国寿的定罪量刑，依据的是肖建强团伙2015年4月15日至5月20日发射的诈骗信息数量，共1462945条，平均每天4.2万条，纵使按照黄国寿自称的从2015年4月15日到2015年5月5日，其参与发送的信息总量也达到80万条左右，远远超过司法解释规定的5万条，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款规定，（具体内容前文已述），其犯罪行为应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，一审判决判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，量刑适当；其所称的2015年3月中旬没有在天河城和北京路发过信息、和肖建强租用中山市中山开发区××花城25号1406房时对租房用途毫不知情，经查，一审判决并未认定上述事实，相关事实也并未在本案中对其定罪量刑造成不利影响。综上，对其上诉意见本院不予采纳。
对于高某提出的其行为应认定为盗窃罪的意见，经查，其与同案人以虚构事实的方式骗取被害人银行卡资料并取得其中款项，该行为应认定为诈骗罪，其所称的盗窃罪不成立，本院不予采纳。
对于叶志恒、林文辉、肖建强、肖东升、林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、苏某及黄全志的辩护人提出的一审判决量刑过重的意见，经查，本案仅是所查明的部分作案时间内所发送的短信数量，就已十分巨大，反映出本案犯罪分子气焰嚣张，在实施犯罪行为时几乎到了肆无忌惮的地步；同时反映出本案犯罪后果严重，如此庞大的违法诈骗短信，不但严重扰乱通信领域秩序，而且严重恶化公众对通信秩序、社会风气的感受。在当前电信诈骗犯罪高发、众多受害人受到电信诈骗侵害的情况下，司法机关理应在法定幅度内酌情重处，以遏制该类犯罪势头，为公众创造良好社会环境。具体到本案，一审判决在量刑时已对各被告人犯罪后果、认罪态度、量刑情节予以综合考虑，量刑适当，对上诉人提出的一审判决量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、林文伟、黄国寿、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、苏某、原审被告人谢某乙以非法占有为目的，多次利用信息网络，诱骗他人点击事先植入木马病毒的假冒“10086”网页链接诈骗他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，叶志恒负责提供假冒10086官网的网络注册域名、植入木马病毒，林文辉、肖建强、黄全志负责购买伪基站、组织他人发送虚假信息和获取被害人银行卡信息后套现等行为，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。现有证据证实林文辉、肖建强、黄全志所发送假冒10086网页链接均系向叶志恒购买，故对叶志恒应依据本案所认定的全部诈骗信息数量定罪处罚。对林文辉、肖建强应依据其各自纠合的同案人所发送的诈骗信息数量定罪处罚，对黄全志依据其本人所发送的诈骗信息数量定罪处罚。林文辉伙同林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙共同作案，林文伟、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、谢某乙负责携带伪基站设备在人群密集处发送诈骗信息，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。肖建强伙同肖东升、黄国寿、苏某共同作案，肖东升、黄国寿、苏某主要负责发送诈骗信息，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。黄全志、林文辉、肖建强及其同案人共同发送诈骗信息数额均超过五万条，属于“其他特别严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪量刑。谢某乙只参与发送信息一天时间，根据现有证据不足以证实其所发送的信息数量超过五万条，结合本案的具体情况，认定其行为属于“其他严重情节”。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。叶志恒、林文辉、肖建强、黄全志、肖东升、林文伟、黄国寿、林某甲、高某、林某乙、谢某甲、苏某、谢某乙能自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决认定的基本事实和适用法律正确，量刑适当，唯认定林文辉实施或参与实施盗刷王某丙银行卡人民币60900元的证据不足，该节事实应不予认定，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的','2018-10-10
08:58:04',0,'web',NULL),(21978047,'78bd20a0-727d-4353-9f61-a91400a01483','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：63次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"78bd20a0-727d-4353-9f61-a91400a01483\",\"案件名称\":\"河南天和物业管理有限公司与张华物业服务合同纠纷一审民事判决书\",\"案号\":\"（2018）豫0105民初3612号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1530720000000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"郑州市金水区人民法院\",\"法院ID\":\"1687\",\"法院省份\":\"河南\",\"法院地市\":\"郑州市\",\"法院区县\":\"金水区\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"原告河南天和物业管理有限公司（以下简称原告）诉被告张华（以下简称被告）物业服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人单培祥、张苗露到庭参加诉讼。被告经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"河南天和物业管理有限公司与张华物业服务合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"河南天和物业管理有限公司与张华物业服务合同纠纷一审民事判决书
（2018）豫0105民初3612号\");$(\"#hidDocID\").val(\"78bd20a0-727d-4353-9f61-a91400a01483\");$(\"#hidCaseName\").val(\"河南天和物业管理有限公司与张华物业服务合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2018）豫0105民初3612号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"郑州市金水区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1687\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"郑州市金水区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"物业服务合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2018-03-14\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"河南天和物业管理有限公司,张华\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\' 第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'第六十四条
系统尚未收录或引用有误
\'},{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'第一百四十四条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"河南天和物业管理有限公司与张华物业服务合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-05\\\\\",\\\\\