四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终175号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）银超，男，1988年1月5日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市武侯区，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人岳萍，四川高鼎律师事务所律师。
原审被告人宋浩，男，1973年9月20日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市成华区，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人吴佩杰，曾用名“吴杰”，男，1988年4月4日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省仁寿县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人金浩中，男，1985年4月17日出生，汉族，研究生文化，户籍所在地台湾新北市淡水区，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人敖彬，男，1991年8月7日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省梓潼县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人黄灿，女，1992年11月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省盐亭县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人胡涛，男，1975年9月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省眉山市东坡区，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人陈波，男，1986年8月5日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2016年11月21日经成都市成华区法院决定取保候审。
原审被告人余海航，男，1989年3月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省渠县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2016年11月21日经成都市成华区法院决定取保候审。
原审被告人李松林，男，1990年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省金堂县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月10日被成都市公安局成华区分局监视居住，2016年7月11日经成都市成华区法院决定取保候审。
原审被告人胡文友，男，1986年12月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省盐亭县。，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月10日被成都市公安局成华区分局监视居住，2016年7月11日经成都市成华区法院决定取保候审。
原审被告人王雪，女，1995年10月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省江油市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月7日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年12月10日被成都市公安局成华区分局监视居住，2016年7月11日经成都市成华区法院决定取保候审。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人宋浩、吴佩杰、金浩中、银超、陈波、胡涛、敖彬、黄灿、余海航、李松林、胡文友、王雪犯开设赌场罪一案，于2016年11月18日作出（2016）川0108刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人银超不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年中旬，被告人宋浩伙同荣某2（已判）在成都市成某区“花样年花郡”某居民小区内开设一以“德州扑克”为主要经营项目的场所。被告人敖彬、黄灿、胡涛受雇在该场所内工作，并出资入股，该场所于2015年关闭。
2015年10月上旬，被告人宋浩伙同荣某2等人，在成都市成华区建设中路12号2楼附1-2号房屋内，开设名为“成某区约翰尼德桌游吧”的赌博场所，主要利用“德州扑克”的方式邀约赌博人员公开进行赌博，并从每盘赢钱数额中抽取“水钱”作为赌场的营利。
被告人宋浩为该赌场的发起人，出资占股13%，并邀约银超等人投资入股，在赌场中负责经营管理、拉取客源。被告人吴佩杰受邀出资占股10%，并在赌场中先后负责兑换筹码、为赌博人员停车并望风。被告人金浩中受邀后与他人共同出资占股5%，被告人银超受邀出资占股2%，二人并不参与赌场经营管理。被告人敖彬、黄灿以其在“花样年花郡”场所的投资额分别出资占股1.625%，并在赌场中负责为赌博人员发牌并收取赌局“水钱”。被告人胡涛以其在“花样年花郡”场所的投资额出资占股1%，并为“成某区约翰尼德桌游吧”注册负责人，在赌场内为赌博人员煮饭、望风。被告人陈波在赌场内兑换筹码、收取赌资，占股2%。被告人余海航代李某2（另案处理）持股13%，并在赌场内负责为赌博人员停车、望风。被告人李松林、王雪、胡文友受雇在赌场内为赌博人员发牌并收取赌局“水钱”。
后该赌场建立股东微信群，通过微信发送“周结单”向各位股东通报赌场每周营利情况，股东据此领取赌场分红。根据“周结单”计算，该赌场在营运期间获得违法所得十余万元。
2015年11月5日22时许，公安机关将该赌场查获，除挡获上述被告人外，还挡获工作人员曹某、汪某、徐某、周某，挡获参与赌博人员彭某1、朱某、陈某2、张某、唐某、李某1、周某、陈某1、董某1九人。前述赌场工作人员、参赌人员已被公安机关行政拘留。公安机关自被告人敖彬、黄灿、李松林、胡文友、陈波、宋浩处查获筹码、扑克牌、手机、记账本、赌资人民币6100元、POS机、POS机签单、文件、电脑等物品并进行了扣押。原判另查明，被告人胡文友因犯贩卖毒品罪，于2005年6月20日被判处拘役三个月又一天，并处罚金人民币1000元，于2005年7月1日刑满释放。
原判认定的上述事实，有经庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，房屋租赁合同，行政处罚决定书，被告人胡文友的前科材料，证人荣某1、汪某、曹某、唐某、李某1、周某、陈某1、董某1、周某光、徐某、尹某1、陈某2、张某、朱某、彭某1的证言，被告人胡文友、胡涛、金浩中、陈波、余海航、银超、敖彬、吴佩杰、李松林、宋浩、王雪、黄灿的供述，胡文友、金浩中、陈波、余海航、银超、敖彬、吴佩杰、李松林、宋浩、王雪、黄灿、阚某华、荣某1的辨认笔录，指认照片、现场照片、物品照片，现场检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，调取笔录、提取笔录、银行交易查询，微信照片、案件照片。
原判认为，被告人宋浩、吴佩杰、金浩中、银超、胡涛、敖彬、黄灿以营利为目的在成都市成华区建设中路12号2楼附1-2号房屋开设赌场，被告人陈波、余海航、李松林、胡文友、王雪明知他人开设赌场而受雇参与赌场经营，情节严重，上述被告人行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人宋浩积极参与筹划涉案赌场的设立，负责赌场经营管理，在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；其余十一名被告人受宋浩、荣某2的邀约，参与开设赌场，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；该十一名被告人到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴佩杰、金浩中、银超、胡涛、敖彬、黄灿受邀出资，吴佩杰、胡涛、敖彬、黄灿还在该赌场内从事与赌博相关工作；被告人陈波虽占有赌场股份，接受安排在赌场从事兑换筹码工作，但现有证据并不足以证明被告人陈波出资参与赌场筹划设立；被告人余海航并未实际参与赌场的筹划设立，因代持股而具有股东身份，受雇在该赌场负责停车望风；被告人李松林、胡文友、王雪受雇在涉案赌场中参与赌场经营，结合以上十一名被告人股东出资份额、在赌场设立经营过程中的具体作用和地位等因素确定具体刑罚。被告人胡文友有犯罪前科，可以酌定从重处罚。以上被告人实施的犯罪行为，依法应当给予经济处罚。被告人陈波、余海航、李松林、胡文友、王雪犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。
一审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人宋浩有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元；判处被告人吴佩杰有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元；被告人金浩中、银超、胡涛、敖彬、黄灿各判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；被告人陈波、余海航各判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三千元；判处被告人胡文友拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一千元；被告人李松林、王雪各判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一千元。
宣判后，原审被告人银超不服，提出上诉。其上诉理由如下：1.其直到案发才知道德州扑克娱乐项目是违法的。2.同案犯中，陈波、余海航、蒋某、荣某3、王某（后三人另案处理，判决已生效）不仅出资，还参与经营管理，在犯罪中作用比其要大，却被判处缓刑，其仅出资不参与经营管理，作用相对较小，应该判处其缓刑。被告人银超的辩护人提出银超未参与经营和管理，在共同犯罪中作用小、情节较轻、无犯罪前科、到案后如实供述、认罪态度好等辩护意见，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为,上诉人（原审被告人）银超与原审被告人宋浩、吴佩杰、金浩中、胡涛、敖彬、黄灿等人以营利为目的，共同出资在成都市成华区建设中路12号2楼附1-2号房屋开设赌场，原审被告人陈波、余海航、李松林、胡文友、王雪明知他人开设赌场而受雇参与赌场经营，上述人之行为均已构成开设赌场罪，且违法所得金额达十万元以上，情节严重；本案系共同犯罪，原审被告人宋浩积极参与筹划涉案赌场的设立，负责赌场经营管理，在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；其余十一人受宋浩、荣某2的邀约，参与开设赌场，在犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。
上诉人银超所提其直到案发才知道德州扑克娱乐项目是违法的上诉理由，属于刑法上的认识错误，不影响其罪名的成立。所提同案犯中，蒋某、荣某3、王某、陈波、余海航等人不仅出资，还参与经营管理，在共同犯罪中作用比其要大，其也应当被判处缓刑的上诉理由，经查，现有证据并不足以证明陈波出资参与赌场筹划设立，而余海航系因代持股而具有股东身份，并未真实出资，此二人均系特殊原因成为股东；蒋某、荣某3、王某三同案犯已在（2016）川0108刑初526号刑事判决中作另案处理，且该判决已生效，该三人量刑是否适当，不属于本案审查范围；故上诉人银超所提该上诉理由，本院不予采纳。
辩护人所提银超未参与经营和管理，在共同犯罪中作用小、情节较轻、无犯罪前科、到案后如实供述、认罪态度好等辩护意见，与事实相符，但原判已经根据其全部犯罪事实、结合其各种量刑情节，对其作出了减轻处罚，量刑并无不当。故对辩护人所提对银超适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄意义
审判员 伍晓峰
审判员 李宗敏
二〇一七年三月二十三日
书记员 卢小川