湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终233号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗建新，男，1971年5月19日出生，汉族，湖南省长沙市人，高中文化，住长沙市芙蓉区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人薛宏志、赵冠男，湖南联合创业律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人罗建新犯诈骗罪一案，于2016年10月12日作出（2016）湘0903刑初403号刑事判决。原审被告人罗建新不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年4月，被告人罗建新伪造湖南省建荣置业有限公司（以下简称建荣置业公司）的印章及该公司法人代表的私章，冒充该公司授权代表，以高出《湘潭市玖霖家园项目建设工程施工合同》4000余万元的承包价格诱骗挂靠在湖南长沙榔梨建筑工程有限公司的被害人李某军、姜某良签订《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》及补充协议，并以履约保证金的名义收取李某军400万元、姜某良280万元。之后，罗建新将收取的680万元用于其个人其他工地运行、归还个人借款、支付借款高息。
原判认定上述事实的证据有被害人李某军、姜某良的陈述、证人杨某青、扶某某等人的证言、《湘潭市玖霖家园项目建设工程施工合同》等书证、益阳市公安物证鉴定中心益公物鉴（文检）字（2016）426号物证鉴定书及被告人罗建新的供述等证据。
原审法院认为：被告人罗建新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人罗建新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金二十万元。
原审被告人罗建新的上诉意见及其辩护人辩护意见为：罗建新没有实施合同诈骗行为，其具有代表建荣置业公司洽谈和签订合同的权限，并非伪造建荣置业公司印章及法人代表私章，不属于冒用他人名义签订合同；罗建新并未以四千余万元的承包差价诱骗他人签订合同，不具有非法占有680万元保证金的主观故意，并未在收取保证金后逃匿。罗建新的行为不构成合同诈骗罪。请求撤销原判，依法改判。
经审理查明：2014年4月，上诉人（原审被告人）罗建新通过挂靠湖南省地质建设工程总公司（以下简称地建公司）与湖南建荣置业有限公司（以下简称建荣置业公司）签订了《湘潭市玖霖家园项目建设工程施工合同》（以下简称地建合同）。在承建该项目的过程中，因其资金链断裂等原因，湘潭市玖霖家园项目于2014年8月停工。2015年2月，罗建新与建荣置业公司洽谈并签订《关于湖南建荣置业有限公司玖霖家园开发项目合作框架协议》，约定甲方建荣置业公司质押70％的股权给协议的乙方湖南省柒融资产管理有限公司（以下简称柒融公司）；地建公司确保湘潭市玖霖家园项目在20l5年3月复工。但该协议的戊方地建公司（乙方的担保人）不同意协议内容，未在协议上签字盖章。该协议在签订后未实际履行，建荣置业公司与柒融公司也未完成股权质押，该协议在签订后未实际履行。
2015年4月，罗建新在未得到建荣置业公司授权的情况下，伪造该公司印章及法人代表的私章，以建荣置业公司的名义与挂靠在湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）的被害人李某军、姜某良签订《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》（以下简称榔梨合同）及补充协议，并以履约保证金的名义收取李某军400万元，收取姜某良280万元。之后，罗建新将收取的680万元用于其个人其他工地运行、归还个人借款、支付借款高息。因合同无法履行，李某军、姜某良多次找罗建新退还履约保证金，罗建新因无力偿还，便隐匿行踪直至被抓获归案。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、被害人李某军的陈述，证明2015年4月30日，他与罗建新签订了《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》。当时，罗建新并没有在合同上盖湖南建荣置业公司的公章，而是在5月7、8号的样子才盖的章。他分三笔转了400万元到罗建新个人的建设银行帐上。后来，他没有精力搞玖霖家园项目，便问姜某良是否有兴趣做该项目。姜某良同意了并打了300万元保证金给罗建新，以榔梨公司的名义承建了玖霖家园项目，还带了管理人员在工地上呆了几个月。罗建新打了一张收700万元履约保证金的收据给他们。他们催罗建新要求开工，但罗的施工许可证一直没有办下来，到最后罗建新电话也不接了，人也找不到了。
2、被害人姜某良的陈述，证明2015年6月20号左右，李某军说与湘潭玖霖家园项目的甲方建荣置业公司的开发商罗建新谈了该项目，并交了400万元的保证金，如果他和李某军做这个项目，交纳了700万元保证金后就能进场施工。2015年7月30日他打了300万元到罗建新的私人账户，罗建新出具了加盖建荣置业公司财务专用章的700万元的保证金收据。之后工程一直不能开工，他多次找罗建新，但罗一直推脱。2015年8月28日，他们找到罗建新又签订了一个补充合同，罗建新承诺了开工时间和赔偿方案。但工程还是没有开工，他就去找了建荣置业公司的实际控制人扶某云，扶说玖霖家园施工合同上的私人印章不是其盖的，且建荣置业公司并没有收取700万元保证金，也没有在收据上加盖财务专用章。他才知道罗建新不能代表建荣置业公司签字，合同上盖的公司行政公章也是假的，罗建新从一开始就以虚假的工程标的，骗取了他和李某军700万元保证金。另外，李某军拿出湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同给他看时，上面已盖了建荣置业公司的行政公章。
3、证人杨某青的证言，证明他是建荣置业公司副总经理。建荣置业公司不认可《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》，不知道该合同上盖的公章是怎样盖上的。罗建新在2015年9月30日向建荣置业公司出具了一份承诺函，承认了他在4月30日与榔梨公司签订合同时，未经批准私用公司印章。罗建新找了一家招投标公司进行招标，但中标通知书他不同意盖章，因为招投标的工程清单和项目总造价超出4000万元，他和建荣置业公司的原股东不认可罗建新与榔梨公司签订的合同。2015年10月8日，建荣置业公司收到榔梨公司的退还保证金的律师函才知道罗建新收了榔梨公司700万元履约保证金。罗建新自己去刻了建荣置业公司的行政公章和法人私章。
4、证人扶某云的证言，证明他是建荣置业公司的法人代表。湘潭市玖霖家园项目刚开始是承包给地建公司，但做了部分工程后就停工了。2015年7月，罗建新说要找榔梨公司来完成剩余的工程。但他和建荣置业公司都不认可榔梨合同，因为该合同超出了地建合同的范围。罗建新不能代表建荣置业公司签订合同和收取工程款保证金。榔梨合同上加盖了建荣置业公司和他的个人私章他都不知情，罗建新收取的保证金也没有交给公司，建荣置业公司也没有发过中标书给榔梨公司。
5、证人万某萍的证言，证明她是湖南建荣置业公司的会计。公司财务没有收到过一笔700万元的施工保证金。公司明确了用章管理制度，用财务专用章必须法人授权，审批需要杨某青签字、李建成签字才能盖。
6、证人周某的证言，证明她是榔梨建筑公司的副总经理。其公司项目经理和罗建新签订了湘潭市玖霖家园项目施工合同，但这个项目公司至今没有收到中标通知书。姜某良和公司签订了内部管理协议，实际上该项目是李某军和姜某良在做，他们公司负责管理。她听说罗建新收了李某军、姜某良的保证金，但具体情况不清楚。
7、证人杨某风的证言，证明他是湖南智埔工程咨询有限公司的经理。他们公司代理过建荣置业公司关于湘潭市玖霖家园项目的招投标活动。在此过程中，确定中标单位是榔梨公司，但最后建荣置业公司不盖章，中标通知书无法完成。
8、证人扶某某的证言，证明他是建荣置业公司法人代表扶某云的弟弟。玖霖家园项目的实际开发、操办都是他在进行的。这个项目刚开始发包给罗建新，罗搞了两个月就停工了。他们没有授权罗建新与榔梨公司签订施工合同并收取保证金，要签合同和收保证金也是和建荣置业公司签。建荣置业公司从来没有授权和派人去刻过新的行政印章。授权给谢某长，是授权其与地建公司与柒融资产进行对接洽谈合作的事情，并没有授权其代表建荣置业公司雕刻印章，签订施工合同以及收取保证金。
9、证人谢某长的证言，证明2015年2月，因玖霖家园项目要启动，建荣置业公司与罗建新谈了一个《框架协议》。2015年3月11日，扶某某、扶某云等人委托他就玖霖家园的建设与罗建新洽谈。2015年3月，罗建新通过凌某宇和榔梨公司的李某军谈，想让李某军继续施工。2015年4月30日，罗建新与李某军签订了榔梨合同，榔梨公司的法人代表在合同上签了字盖了章，建荣置业没有盖章，原因有两个：1、他不同意该合同的进度付款条件。2、《框架协议》谈好后，原来的老印章要停用，但新印章扶某云没有授权他雕刻并启用。2015年4、5份的样子，罗建新对他说有个建荣置业公司新做的行政印章，要他拿着钥匙。他讲他不要，至于罗建新何时去刻的这个章，何时在榔梨合同上盖章他也不清楚。他没有授权，也没有权利授权。扶某某授权他与罗建新谈引进另外一家公司来接盘的事，并没有授权他去对外签订施工合同，收取保证金。雕刻建荣置业公司的行政印章要扶某某和建荣置业公司授权并出具相关手续，在公安局备案后才能刻。扶某某和建荣置业公司并没有授权，也没有出具相关手续。
10、证人凌某宇的证言，证明2015年2月，罗建新与建荣置业公司谈了一个《框架协议》后，就要找一家公司来接盘。他介绍李某军去做这个项目。2015年4月30日，李某军与罗建新谈妥了施工的相关合同，并在当天签了字，李某军挂靠的榔梨公司还盖了章，法人代表也签了字。罗建新在合同上作为建荣置业公司的授权代表签了字，但建荣置业公司作为发包方没有在合同上盖章，至于建荣置业公司什么时候盖的章，他不清楚。在李某军打给罗建新第一笔200万元保证金后，他还跟李某军讲这个钱不能给，因为项目还没有中标，也没有施工许可，也未进场。他从未与谢某长、李建成去刻过建荣置业公司的行政印章。
11、证人罗某民的证言，证明他是罗建新的哥哥，在帮罗建新管理津市的丰华城项目。罗建新往周兰的账户打了103.2万元，都用到了丰华城项目。
12、证人周某慧的证言，证明2013年罗建新聘请她担任湖南地质建设工程总公司建新分公司会计。姜某良以榔梨公司名义缴纳的玖霖家园工程履约保证金收据是罗建新叫她去开的。收据上建荣置业公司财务章不是她盖的，是罗建新前一天将盖了章的收据放到她手里。
13、证人钟某的证言，证明罗建新于2015年5-7月打了107万元欠款到周清生账上。
14、证人冯某根的证言，证明他是重组后的建荣置业公司的法律顾问。2015年7、8月份的一天，杨某青对他说罗建新偷偷在与李某军签的施工合同上盖了建荣置业公司的行政公章。之后，扶某某要报警，他讲合同反正要签，把罗建新抓了工程就搞不下去了。扶某某讲罗建新签的施工合同没有承接地建公司的报价，罗建新偷盖的章其不同意。罗建新收取保证金、签订施工合同应征得公司同意或授权，收取的保证金也应当打到建荣置业公司的账号上用于项目。建荣置业公司没有授权罗建新和李某军、姜某良签订施工合同，收取保证金。
15、湘潭市建设工程招标投标管理办公室出具的证明材料，证明湘潭市玖霖家园开发项目建安工程于2015年8月6日在湘潭市公共资源交易中心进行了开标、评标、公示，但未发出中标通知书。
16、湘潭市住房与城乡建设局出具的证明材料，证明湘潭市玖霖家园开发项目未在该局办理施工许可证。
17、授权委托书，证明建荣置业公司就玖霖家园项目开发及建设工程施工合作事宜委托杨某青全权代理。
18、《湘潭市玖霖家园项目建设工程施工合同》、《关于湖南建荣置业有限公司玖霖家园开发项目合作框架协议》，证明2014年4月3日，罗建新通过挂靠地建公司与建荣置业公司就湘潭市玖霖家园项目建设工程签订了施工合同。2015年2月12日，扶某云、扶亲林、柒融公司、扶健云、地建公司与罗建新所在的建荣置业公司就湘潭市玖霖家园开发项目签订合作框架协议，约定建荣置业质押70％的股权给柒融公司，地建集团需在2015年3月份复工。但地建集团未在协议上签字盖章。
19、《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》，证明2015年4月30日，罗建新以建荣置业公司与挂靠榔梨公司的李某军就湘潭市玖霖家园项目建设工程签订了施工合同。
20、《补充协议》，证明2015年7月3日，建荣置业公司、罗建新、柒融公司就湘潭市玖霖家园项目签订补充协议，约定该项目由榔梨公司进场施工。
21、《关于湖南建荣置业有限公司玖霖家园开发项目合作框架协议》和2015年7月3日《补充协议》的补充协议，证明2015年9月29日，建荣置业公司、扶某云、扶亲林、湖南玖霖工贸公司、柒融公司、罗建新签订补充协议，约定罗建新、柒融公司确保榔梨公司在本协议签订并生效之日起20日内全面复工。如本项目未按期复工或榔梨公司以任何理由停工或窝工的，《框架协议》、《补充协议》及本协议全部作废失效。
22、地建公司与榔梨公司关于玖霖家园项目承包合同之间主要条款比较说明，证明地建合同与榔梨合同在建筑面积、价格承包方式及承包范围、工程内容方面存在不同，榔梨合同合计增加造价四千多万元。
23、银行转账凭证、建设银行个人账户流水凭证，证明2015年7月24日至8月6日，姜某良分四次转账280万元给罗建新；李某军、姜某良支付680万元给罗建新。
24、协议书，证明2015年7月23日姜某良与李某军就玖霖家园工程项目签订合作协议。
25、《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》补充协议、补充合同（二），证明2015年7月22日与2015年8月28日，罗建新两次以建荣置业公司的名义与李某军、姜某良就玖霖家园工程项目签订合同补充协议，约定建荣置业公司如不能保证榔梨公司在2015年8月31日进场施工，应退还履约保证金。
26、微信聊天记录，证明李某军与罗建新关于玖霖家园工程项目互通短信的内容。
27、身份证复印件，证明被害人李某军、姜某良的身份信息。
28、湖南建荣置业有限公司的印章样本，证明该公司于2016年2月2日启用新印章，原印章已被公安机关收缴。
29、委托书，证明2015年3月11日，建荣公司委托谢某长对玖霖家园项目建设进行合作洽谈和管理等相关事宜。
30、户籍信息和抓获经过说明，证明罗建新的基本身份信息和系被抓获归案的情况。
31、益阳市公安物证鉴定中心益公物鉴（文检）宇（2016）426号物证鉴定书，证明2015年4月30日，盖有“湖南建荣置业有限公司”印章的《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》的印章系伪造。
32、湘潭市中级人民法院的传票、举证通知书、应诉通知书、民事诉状，证明罗建新未履行《框架协议》及相关补充协议约定的义务，扶某云、扶亲林要求解除相关协议，解除质押，返还股权。
33、上诉人罗建新的供述，证明2014年春节后，他了解到湘潭有个玖霖家园的项目，并和该项目的实际控制人扶某某谈了工程施工的相关条款。2014年4月3日，他以挂靠的地建公司的名义与建荣置业公司签订了《湘潭市玖霖家园项目建设工程施工合同》。合同约定该项目总造价为2.5495亿元，单价为每平方米1680元，包含消防、电梯、弱电工程等。工程施工到2014年8月份就停工了，原因一是该工程由省中欣建筑工程有限公司中了标，建荣置业公司不能让地建公司中标并开具施工许可证，二是由于他没有资金了。2015年2月，他与建荣置业公司又谈了一个合作协议，并签订了《关于建荣置业、玖霖项目合作框架协议》。丙方为建荣置业公司，乙方为柒融公司，协议大意是丙方质押70％股权给乙方，由乙方操盘。但这个协议地建公司没有盖章，没有盖章的原因是地建公司认为建荣置业没钱，不愿做下去了，且双方实际上也没有完成股权质押，所以这个协议并未履行。由于地建公司不愿做该项目，他就于2015年4月30日与李某军签订了《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同》。甲方为建荣置业公司，乙方为榔梨公司，合同承建总价为1.95亿元，不包含消防、电梯、弱电工程，总造价比地建合同超出了4000多万元。他在法人授权代表处签了字，盖的建荣置业公司的行政公章是他出600元钱要凌某宇、李建成、谢长林去刻的，还刻了建荣置业法人代表扶某云的私人印章，雕刻的时间是2015年4月底。他这样做主要是想赶快与李某军签合同，好从玖霖项目中脱身。他分三次共收了李某军400万元保证金。20l5年7月22日，他与李某军、姜某良又签订了《湘潭市玖霖家园项目建安工程施工合同补充协议》，他在未得到授权的情况下在该协议的授权代表处签了字。之后，姜某良分三次打了280万元到他建设银行的私人账户上。后来他还开了700万元工程履约金收据给李某军、姜某良。因为他与李某军签订的榔梨合同超出地建合同四千多万元，建荣置业公司原股东不认可他签的合同，也不盖章，导致无法开出施工许可证。因为一直没有开工，李某军、姜某良于2015年8月28日与他签订了一个补充合同（二），约定如果他在2015年8月31日前没有保证开工，应退还保证金700万元，并解除合同；如果2015年9月30日前无法保证开工，应双倍退还保证金。但他在约定时间内仍不能开工，700万元保证金也没有打给建荣置业公司，他把钱用于在津市的另一个工地及归还了个人借款，还有近10万元用于个人打牌。20l5年10月，姜某良多次要他退还保证金，他因为钱已经用完无法归还只好先躲起来。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗建新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。针对上诉人罗建新及其辩护人提出的不具有非法占有的主观故意，未冒用他人名义签订合同，其行为不构成合同诈骗罪的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人罗建新在未得到湖南建荣置业有限公司授权的情况下，伪造该公司印章及法人代表的私章与他人签订施工合同，并在收取工程保证金后用于偿还个人债务。其在主观上有非法占有他人财物的目的，客观上无实际履行能力，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。上诉人罗建新上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷蕾
审 判 员 邹隽
代理审判员 李捷
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 瞿霈