四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5057号
上诉人（原审被告）：成都懿鼎商贸有限公司，住所地：四川省成都市武侯区机投镇祥和街30号。
法定代表人：周江军，总经理。
委托诉讼代理人：叶瑞超，四川恒和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都一千零一味投资管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区永盛街3号1栋6层2室。
法定代表人：卿绍福，总经理。
委托诉讼代理人：周倩，北京德恒（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都新同瑞资产管理有限公司，住所地：四川省成都市锦江区总府街15号B幢27层B2号。
法定代表人：廖俊萍，总经理。
委托诉讼代理人：刘楠，四川汇韬律师事务所律师。
上诉人成都懿鼎商贸有限公司（以下简称懿鼎公司）因与被上诉人成都一千零一味投资管理有限公司（以下简称一千零一味公司）、成都新同瑞资产管理有限公司（以下简称新同瑞公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第5640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
懿鼎公司的上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回一千零一味公司对懿鼎公司的全部诉讼请求；3、二审受理费应当按照一审判决的标的计算，故应当返还多缴纳的二审受理费；4、本案全部诉讼费用由一千零一味公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。懿鼎公司和新同瑞公司签订了《委托经营协议》，但两公司之间并不是委托合同关系，而是租赁合同关系。虽然二者之间的合同有“委托”二字，但从协议内容来看，并不符合《合同法》关于委托合同要素的相关规定。合同约定：新同瑞公司对商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利；若二者之间系委托关系，则新同瑞公司并不能就商业用房享有占用、使用和收益的权利。合同有效期为20年。新同瑞公司有权对商位统一设计、合并或分割出租、装修及改建。新同瑞公司在合同有效期内，拥有经营管理该商位涉及的使用权、经营权等。如懿鼎公司欲转让商位产权，新同瑞公司在同等条件下有优先购买权。至于《委托经营协议书》未约定租金，并不影响合同性质的认定。如懿鼎公司与新同瑞公司为委托关系，则懿鼎公司无需出具《承诺书》并承诺为新同瑞公司迟延交付房屋承担连带担保责任。二、一审法院适用法律错误。本案涉及的《委托经营协议书》实质为租赁合同，本案的责任主体应当为新同瑞公司。一审法院认定为委托关系，并适用《合同法》第四百零二条认定本案的责任主体为懿鼎公司属于适用法律错误。
一千零一味公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。
新同瑞公司辩称，同意懿鼎公司的上诉请求。
一千零一味公司向一审法院起诉请求：判令懿鼎公司、新同瑞公司承担违约责任，向一千零一味公司限期返还和赔偿款项2105000元（装修保证金20000元、推广费15000元、以租金、押金和装修保证金720000元为基数按5‰/日从2014年10月1日起计至2016年5月1日止的合同违约金2070000元)，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：懿鼎公司系成都市锦江区总府路8号1栋2-5层1号和成都市锦江区正科甲巷17号4层的业主。
2014年2月8日，新同瑞公司（甲方）与懿鼎公司（乙方）签订《委托经营协议书》，约定：第一条成都市锦江区3层，建筑面积为21651平方米的春熙大厦一期房产；成都市锦江区6层，建筑面积为14800平方米的春熙大厦二期房产，乙方为上述商铺的合法所有权人，乙方同意将自有的上述商铺（下称“受托商铺”）交由甲方全权经营和管理。第二条甲方具有独立的法人资格，同意接受乙方的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。第三条本合同自签订之日起生效，有效期为20年，自2014年8月1日起至2034年7月31日止。第四条甲方享有对受托商位完全自主经营管理的权利，甲方有权在委托经营的全部商位面积内统一招商，按照经营要求统一安排品牌……第十一条乙方不得将受托商位出租、委托经营给除甲方以外的第三人。第十二条在合同有效期内，任何一方都不得无故终止合同。
2014年7月14日，新同瑞公司（甲方）与一千零一味公司（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：第一条甲方同意将享有出租权的本协议项下房屋出租给乙方使用，乙方愿意依照本协议的规定承租该出租房屋，并支付甲方相应的租金。第二条甲方出租给乙方的物业坐成都市锦江区5楼（详见平面图），面积为1268平方米。租赁期限8年，从2014年10月1日起至2022年9月30日止。甲方暂定于2014年10月1日将房屋交付于乙方进行装修，甲方给予乙方3个月装修免租期。如前述日期前无法交付，乙方同意以甲方实际交房开业日为准，租期及免租期相应顺延，但超过3个月未交付的，乙方有权选择解除合同，甲方退还乙方已支付全部费用。第三条乙方在合同签订后七日内向甲方一次性支付合同履约保证金240000元。从2014年8月15日起，乙方按80000元/月的标准（包括物业管理费、中央空调使用费）支付场地租金，每六个月支付一次，首期租金在签订本合同之日七日内一次性交清。从第三年起逐年递增5%。第四条若甲方逾期90天及以上未交付出租房屋、未按双方约定的商场开业时间正常开业，甲方自动构成违约。第五条甲方构成违约后，乙方可选择解除合同。合同解除后，甲方应在乙方通知合约解除后7日内退还乙方已支付租金、保证金等全部费用，并按乙方已支付租金、保证金的5‰/天支付违约金，时间按乙方向甲方通知违约起计算，且乙方有权要求甲方向乙方赔偿因此给乙方造成的损失；也可选择不解除合约继续等待甲方整改至正常，期间甲方应向乙方支付违约金至整改正常止。若甲方提前解除合同或另行租赁给第三方的，甲方构成违约，应向乙方支付违约金，违约金为本合同租赁期限内租金总额的10%，并赔偿乙方因此而造成的一切损失。《商铺租赁合同》附有懿鼎公司的《承诺书》。
内容为：本公司作为出租房屋的产权人，委托新同瑞公司经营管理该出租房屋。当新同瑞公司不能按合同约定交付出租房屋，承租人有权选择解除租赁合同，要求退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用时，本公司承诺对新同瑞公司上述退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用的责任，承担连带担保责任。《商铺租赁合同》中还附有租赁物的位置图,位置图上懿鼎公司加盖了公章。庭审中一千零一味公司与新同瑞公司确认，在双方签订《商铺租赁合同》时新同瑞公司就告知了一千零一味公司，新同瑞公司与懿鼎公司已签订了《委托经营协议书》的事实。
2014年7月21日，一千零一味公司通过其法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付租金和履约保证金共700000元。
2014年11月6日，新同瑞公司发出《关于春熙荟开业情况说明》，内容为：春熙荟商场将于2015年2月10日正式开业，并“一消”验收通过。如因客观原因及不可抗力因素不能如期开业，我公司将另行通知开业时间。2014年11月12日，新同瑞公司将租赁商铺交付给一千零一味公司。一千零一味公司接收商铺后进场进行了装修，并于2014年12月30日通过其法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付20000元。
2015年3月25日，新同瑞公司向承租人发出《致春熙荟全体商户开业通知书》，内容为：结合目前商场工期及各商户装修工期的实际情况，特通知商场拟定于2015年5月1日正式营业。
新同瑞公司在庭审中陈述“整个春熙荟馆，按面积现已招租80%以上，一层至六层现开业面积约占10%至20%。
一审法院认为，一、关于懿鼎公司与新同瑞公司的法律关系问题。本案查明，懿鼎公司系一千零一味公司承租商铺即成都市锦江区正科甲巷17号4层5号的业主。2014年2月8日，新同瑞公司与懿鼎公司签订了《委托经营协议书》，该协议书书载明：懿鼎公司将其所有的成都市锦江区3层，建筑面积为21651平方米的春熙大厦一期房产，成都市锦江区6层，建筑面积为14800平方米的春熙大厦二期房产交新同瑞公司全权经营和管理……新同瑞公司具有独立的法人资格，同意接受已方的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。因上述协议书的名称定义为委托，合同内容中也表明新同瑞公司同意接受懿鼎公司的委托经营，且《委托经营协议书》未对租金标准进行约定。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，《委托经营协议书》不具备租赁合同的构成要件，符合委托合同的法律特征，故懿鼎公司与新同瑞公司之间的法律关系为委托关系。懿鼎公司和新同瑞公司辩称双方系租赁合同关系的理由不能成立。
二、关于责任主体问题。本案查明，一千零一味公司与新同瑞公司签订《商铺租赁合同》时，新同瑞公司已向一千零一味公司告知了懿鼎公司与新同瑞公司签订了《委托经营协议书》，且懿鼎公司在《商铺租赁合同》附件楼层平面图加盖了公章，以上事实表明一千零一味公司在签订《商铺租赁合同》时已知道懿鼎公司与新同瑞公司存在委托关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，《商铺租赁合同》直接约束懿鼎公司，故懿鼎公司系《商铺租赁合同》的相对方，应享有和承担《商铺租赁合同》约定的权利和义务。新同瑞公司接受懿鼎公司的委托，与一千零一味公司签订合同，系处理懿鼎公司的委托事务，其责任应由委托人懿鼎公司承担，故新同瑞公司不应承担本案责任。
三、关于违约责任以及违约损失赔偿问题。1、一千零一味公司与新同瑞公司签订《商铺租赁合同》后，一千零一味公司向新同瑞公司支付了租赁房屋的租金和履约保证金共计700000元，履行了合同义务。根据《商铺租赁合同》第十一约定，“新同瑞公司暂定于2014年10月1日将房屋交付一千零一味公司，如前述日期前无法交付，一千零一味公司同意以新同瑞公司实际交房开业日为准，租期及免租期相应顺延，但超过3个月未交付的，一千零一味公司有权选择解除合同”，依照上述约定，新同瑞公司向一千零一味公司交付商铺的时间最迟为2014年12月31日，而新同瑞公司于2014年11月12日已将商铺交予一千零一味公司，不属于迟延交付商铺，不构成违约。2、一千零一味公司接受商铺后，已进行了装修，准备开业，但新同瑞公司在向一千零一味公司等承租户多次发出“春熙荟”商场开业通知后，仍未开业，且在一千零一味公司等承租人要求“春熙荟”商场的业主懿鼎公司以及受托的经营管理人新同瑞公司尽快开业时，双方却下落不明。因“春熙荟”是一个整体经营的商场，组织商场整体开业是商场经营管理人的职责，懿鼎公司作为商场的经营管理人，在与一千零一味公司等商家签订合同后，未完全履行商场经营管理人的职责，致使“春熙荟”商场至今未开业，其责任在懿鼎公司。虽然懿鼎公司已将商铺交给了一千零一味公司，但一千零一味公司接受商铺后，由于懿鼎公司的原因不能开展经营，给一千零一味公司造成了损失，按《商铺租赁合同》约定，懿鼎公司应承担违约责任。3、在本案诉讼中，一千零一味公司并未提出解除《商铺租赁合同》，双方签订的《商铺租赁合同》还在履行中，一千零一味公司要求懿鼎公司赔偿推广费损失，真实性无法确认。根据《商铺租赁合同》第十一条对违约一方的处罚约定，并结合一千零一味公司在履行合同中的投入情况以及懿鼎公司的过错程度，一审法院酌情认定懿鼎公司向一千零一味公司支付违约金300000元，作为因延期开业的损失赔偿。4、关于一千零一味公司主张懿鼎公司退还装修保证金20000元。根据《委托经营协议书》的约定和《承诺书》的内容，“合同解除后，甲方应在乙方通知合约解除后7日内退还乙方已支付租金、保证金等全部费用”、“当新同瑞公司不能按合同约定交付出租房屋，承租人又选择解除租赁合同，要求退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用时，本公司承诺对新同瑞公司上述退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用的责任，承担连带担保责任”。因一千零一味公司在本案中未主张解除合同，一千零一味公司也未提交证据证明其于2014年12月30日通过法定代表人卿绍福账户向新同瑞公司支付20000元系装修保证金以及该装修保证金符合其他退还条件，故一审法院对一千零一味公司此项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、懿鼎公司应于判决发生法律效力之日起十日内向一千零一味投资管理有限公司赔偿违约损失30万元；二、驳回成都一千零一味公司的其他诉讼请求。案件受理费23640元，公告费300元，两项合计23940元，由懿鼎公司负担5800元，由一千零一味公司负担18140元。
二审中各方当事人对一审法院审理查明的事实无异议，对此，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为懿鼎公司与新同瑞公司之间的法律关系即本案的责任主体。懿鼎公司与新同瑞公司签订的《委托经营协议书》约定，懿鼎公司将其所有的受托商铺交由新同瑞公司全权经营和管理。新同瑞公司同意接受懿鼎公司的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。新同瑞公司享有对受托商位完全自主经营管理的权利，并有权在委托经营的全部商位面积内统一招商。懿鼎公司不得将受托的商位出租、委托经营给新同瑞公司以外的第三人。该上述约定内容均表明新同瑞公司同意接受懿鼎公司的委托，经营管理懿鼎公司受托商铺的事实。懿鼎公司在新同瑞公司与一千零一味公司签订的《商铺租赁合同》所附的《承诺书》中亦明确其作为出租房屋的产权人，委托新同瑞公司经营管理涉案出租房屋的内容。同时《委托经营协议书》也未有租金标准的约定。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，《委托经营协议书》不具备租赁合同的构成要件，更符合委托合同的法律特征，故懿鼎公司与新同瑞公司之间的法律关系为委托关系。懿鼎公司和新同瑞公司关于双方系租赁合同关系的理由不能成立。一千零一味公司与新同瑞公司签订《商铺租赁合同》时，新同瑞公司已向一千零一味公司告知了懿鼎公司与新同瑞公司签订了《委托经营协议书》，懿鼎公司在《商铺租赁合同》附件楼层平面图加盖了公章，以上事实表明一千零一味公司在签订《商铺租赁合同》时已知道懿鼎公司与新同瑞公司存在委托关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，《商铺租赁合同》直接约束懿鼎公司，故懿鼎公司系《商铺租赁合同》的相对方，应享有和承担《商铺租赁合同》约定的权利和义务。新同瑞公司接受懿鼎公司的委托，与一千零一味公司签订合同，系处理懿鼎公司的委托事务，其责任应由委托人懿鼎公司承担。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费5800元，由成都懿鼎商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 英
审判员 张菲菲
审判员 夏 伟
二〇一七年五月二十七日
书记员 吴丹丹