广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤16刑终97号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张一兵，曾用名张志伟，男，1985年7月3日出生，汉族，初中文化。2009年9月29日因犯绑架罪被惠州市博罗县人民法院判处有期徒刑七年，2014年1月19日刑满释放；2015年7月30日因本案被抓获，次日因吸毒被河源市公安局源城区分局行政拘留十五日；同年8月13日因本案被刑事拘留；同年9月15日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
广东省河源市源城区人民法院审理广东省河源市源城区人民检察院指控原审被告人张一兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月2日作出（2016）粤1602刑初83号刑事判决。原审被告人张一兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭进行审理。河源市人民检察院检察员何召锋、代理检察员李菊桂出庭履行职务，上诉人张一兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月至7月份，被告人张一兵为了吸食甲基苯丙胺，帮“阿鸭”（姓名不详，在逃）到河源市源城区新江三路南二巷一出租屋贩卖了两次甲基苯丙胺给吸毒人员温某甲。2015年7月30日凌晨，被告人张一兵驾驶一辆白色本田小车来到河源市源城区新江三路南二巷路口时用手机联系温某甲，后下车准备贩卖甲基苯丙胺给温某甲时，遇到公安人员盘查，弃车逃跑被公安人员抓获。后公安人员在涉案车辆内缴获一包无色固体（净重71.01克）、一包浅黄色固体（净重91.79克）。经鉴定，上述物品均含有甲基苯丙胺成分。
另查明，白色广本雅阁轿车是一部套牌车，该车真实车主是钟某甲。该车是被告人张一兵于2016年6月份向其朋友李某甲借来使用的。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实公安人员在新江三路南二巷巡逻时抓获被告人张一兵的经过，及对张一兵决定立案侦查的事实。
2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押了被告人张一兵一辆广州本田牌白色小轿车，蓝底白字车牌各一副；在小车上查获冰毒疑似物两袋；扣押了一个手提包和一个挎包；扣押了手机一部。内置双卡。
3、缴获笔录、称量笔录，毒品检验鉴定报告，证实在被告人张一兵驾驶的车上查获的两包冰毒疑似物毛重共165克。经检验，上述两包疑似物均检出甲基苯丙胺成分，其中一包无色固体净重71.01克；一包淡黄色固体净重91.79克
4、手机通话清单，证实被告人张一兵与吸毒人员温某甲用手机相互联系的情况。
5、现场检测报告书、现场勘验笔录、现场图、现场照片、赃物照片，证实案发现场的相关情况。
6、情况说明，证实被告人张一兵驾驶的广汽本田牌小轿车在2015年7月29日、30日未从广东省惠州市惠城区小金口沿205国道到河源市的事实，因其供述的犯罪嫌疑人阿鸭、关姐身份不明，暂无法进行追捕和实施网上追逃。另经查询全国违法犯罪信息资源库、广东省公安综合信息查询系统和广东省警务综合应用平台，证实被告人张一兵于2009年10月15日因犯绑架罪被博罗县人民法院判处有期徒刑七年的事实。
7、行政处罚决定书，证实被告人张一兵于2015年7月31日因吸食毒品冰毒被河源市公安局源城区分局行政拘留十五天的事实。
8、户籍证明，证实被告人张一兵身份的基本情况。
9、证人温某甲的证言及辨认笔录，证实其于2015年4月至7月期间，向一个外号叫“吖郭”的男子购买了三次毒品冰毒，第一次购买了2300元；第二次购买了1250元；第三次购买了750元。每次都是“吖郭”送到其新江三路家里。“吖郭”与其联系的手机号码是1368084****。
经辨认，证人温某甲辨认出被告人张一兵是贩卖冰毒给其的“吖郭”。
10、证人李某甲的证言，证实其是从事车行工作的，与被告人张一兵是朋友关系，也是同一村的。2015年6月份被告人张一兵找到其，问有没有二手车买，其给了一辆雅阁轿车给他用，车是其同事钟某甲的。其在6月份时有打电话给张一兵说车过户的事，张一兵说会安排时间，但一直到现在都没有消息。另其本人没有开过这辆车来河源的事实。
11、证人钟某甲的证言，证实雅阁轿车是其于2015年4月14日用2万元购买的。车是其和一个叫李某甲的朋友在用，平时李某甲用得比较多，其本人没有开过这辆车来河源，其知道一个叫张一兵的跟李某甲借过这辆车，具体时间不清楚，但其从购买后才开了2个月就被张一兵借到现在都没还。
12、注册登记机动车信息复印件、机动车行驶证复印件各一份，证实雅阁小轿车的所有人是钟某甲。
13、被告人张一兵的供述及辨认笔录，证实其帮“阿鸭”送过三次冰毒给“阿标”。第一次是在2015年3月份，第二次是在6月份，第三次就是今次。其帮“阿鸭”送冰毒给“阿标”，“阿鸭”每次会给少量的冰毒给其玩，平时还给一部白色本田小车其开。
经辨认，被告人张一兵辨认出证人温某甲是其送冰毒的对象“阿标”。
14、毒品检验鉴定报告，证实在被告人张一兵小车缴获的两包冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分，其中一包无色固体净重71.01克；一包淡黄色固体净重91.79克。
15、现场勘验笔录、现场图、现场照片、赃物照片，证实案发现场的概况及赃物的基本状况。
原判认为，被告人张一兵无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，在其使用的车辆查获甲基苯丙胺162.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张一兵刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人张一兵多次贩卖毒品给他人的犯罪事实，虽然被告人在庭审时否认，但其在公安机关供述曾多次贩卖毒品给吸毒人员温某甲，其供述与证人温某甲的证言相互印证，且有证人温某甲的辨认笔录及被告人张一兵辨认笔录等证据佐证，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第八十三条第二款关于“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述”的规定，可采信被告人张一兵的庭前有罪供述作为本案证据，证实被告人张一兵贩卖毒品的犯罪事实。综上，被告人的辩解意见不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定,判决：被告人张一兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元。
上诉人张一兵的上诉理由主要有：1、原判认定其贩卖毒品的犯罪事实不清，证据不足。（1）证人温某甲早已认识上诉人张一兵，知道上诉人的真实姓名。从温某甲购买如此大数量毒品的行为分析，温某甲也可能涉及贩卖毒品犯罪，故温某甲有可能作假证，胡乱指证上诉人是贩卖毒品给他的“吖郭”（此人与“阿鸭”可能是同一人）。（2）扣押的涉案车辆是钟某甲（车主）与李某甲使用的，且悬挂了假车牌，钟某甲、李某甲使用该车贩毒的可能性不能排除。2、本案事实真相是：案发当天，上诉人张一兵应“阿鸭”要求开车，送“阿鸭”与“关姐”到河源。进入河源市区后，“阿鸭”与“关姐”先下车，上诉人在车外等候十几分钟后，就被公安人员抓获。涉案车上的毒品并不是上诉人本人的，上诉人当时也不清楚车上载有毒品。综上，上诉人张一兵没有贩卖毒品，其所驾驶的车辆上的毒品并不是上诉人的，请求二审法院查明事实，宣告上诉人张一兵无罪。
二审庭审中，上诉人张一兵当庭承认自己帮人开车，且在车上扣押有毒品，其这一行为属违法犯罪行为。
检察员的出庭意见主要有：根据本案现有证据，足以认定上诉人张一兵的行为构成贩卖毒品罪。上诉人张一兵在三次贩毒给温某甲的过程中，直接与温某甲接触，即使本案存在其他团伙成员，上诉人的作用与地位也是主要的。本案虽有“特情介入”的情况，但根据本案查明事实，对上诉人犯罪行为的法定量刑亦应在有期徒刑十五年以上，且上诉人又属累犯，原判对上诉人的判处的刑罚最低量刑，不属畸重，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，检察员当庭补充出示了二审阶段提取的下列证据：（1）证人钟某甲、李某甲的证言及辨认笔录，证明二人并不认识“阿鸭”，涉案车辆是上诉人张一兵直接与李某甲借用的，借用前车上没有假车牌等违禁物品，并经二人辨认，均辨认出借车人是上诉人张一兵。（2）侦查机关的情况说明二份，证明案发现场及附近的视频监控资料无法提取；抓获上诉人时，存在“特情介入”的情形。
上述证据在二审庭审中进行了举证、质证，上诉人张一兵对证据的真实性、合法性没有异议，对于证据关联性有异议，仍坚持认为涉案车辆是“阿鸭”让其开的，其没有向李某甲借用涉案车辆。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张一兵无视国法，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，在其使用的车辆查获甲基苯丙胺162.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张一兵又属累犯，依法应从重处罚。对于上诉人张一兵的上诉理由，本院作如下综合评判：1、关于本案的证据审查与事实认定。经开庭质证，本案的抓获经过、证人温某甲的证言及辨认笔录，证人钟某甲、李某甲的证言（包括一二审提取质证的证言）及辨认笔录，手机通话清单，现场勘验笔录及照片、扣押笔录及清单，缴获笔录及称量笔录、毒品检验鉴定报告等证据，在调取证据的程序、证据形式上并无违反法律规定，其证据的合法性、真实性可以确认；而本案证据的关联性，则需将上述证据综合起来审查予以确定：（1）证人温某甲的证言及辨认笔录证实温某甲曾三次与“吖郭”购买过毒品，“吖郭”的联系手机号码，并辨认出张一兵即系“吖郭”；（2）扣押（手机）笔录、手机通话清单，证实上诉人张一兵在案发前后时间段内使用手机的情况；（3）扣押（车辆）笔录、证人钟某甲、李某甲的证言及辨认笔录，证实案发前上诉人张一兵直接向李某甲借用了扣押的涉案车辆，借用前涉案车辆并无违禁物品；（4）抓获经过、扣押（毒品）笔录、缴获笔录、称量笔录、毒品检验鉴定报告，证实上诉人张一兵在案发现场被侦查机关当场抓获，并从其驾驶的涉案车辆查获扣押162.8克甲基苯丙胺。分析上述证据，所指证的内容具有关联性，均直接证实了上诉人张一兵参与了贩卖毒品的犯罪行为，上诉人张一兵认为原判事实不清、证据不足，要求宣告无罪的上诉理由不能成立，不予支持。2、对原判量刑的评价。（1）主刑评价。根据有关法律规定，上诉人张一兵查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的犯罪数量并作为量刑情节，依法对上诉人进行量刑。因上诉人张一兵没有法定减轻的量刑情节，原判根据其犯罪事实及情节，在法定刑最低幅度（即有期徒刑十五年）确定其主刑（即判处其有期徒刑十五年），量刑（主刑）并无畸重，亦属恰当。（2）附加刑评价。依据刑法第三百四十七条第二款规定，原判对上诉人张一兵本应依法并处“没收财产”的附加刑，却适用了“罚金”附加刑，属适用附加刑错误。鉴于“上诉不加刑”原则，本院不再对原判“并处罚金15000元”的附加刑判决内容进行改判（从刑种比较，“没收财产”比“罚金”重）。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，主刑量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年九月十九日
书 记 员 伍福明