新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3076号
上诉人（原审被告、反诉原告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区。
法定代表人：李耀光，衡阳市长江建设工程有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：龙双华，湖南湘华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王媛，湖南湘华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆腾飞房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：唐新德，新疆腾飞房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：兰虹，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人新疆腾飞房地产开发有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长江公司委托诉讼代理人龙双华、王媛，被上诉人腾飞公司委托诉讼代理人兰虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长江公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回腾飞公司要求我公司赔偿迟延交付工程损失1631697.45元的诉讼请求；二、依法撤销一审判决第六项，改判腾飞公司向我公司支付工程欠款4728663.01元。事实和理由：一、腾飞公司要求我公司赔偿1631697.45元损失证据不足。57位业主提出赔偿1631697.45元，赔偿的计算标准、赔偿的起始时间、赔偿的具体理由在腾飞公司提供的证据中未反映，是否因为迟延交付工程引起的损失在本案中无相应证据支撑。关于工程交付使用的条件，一审法院以《竣工验收备案表》的取得作为建筑工程可以交付使用的法定条件没有法律依据。建设工程在建设、施工、设计、勘察、监理五方参建主体联合验收合格后，可以交付使用。2012年9月20日，涉案工程质量达到合格标准，五方联合验收合格，已具备交付条件。2013年8月30日，我公司与腾飞公司签订《麒马山庄工程结算协议书》，腾飞公司完全认可工程已完工。我公司不存在迟延交付工程的行为。关于违约责任，合同法规定违约责任包括支付违约金和赔偿损失。原审法院将违约责任与违约金等同属理解法律错误。《麒马山庄工程结算协议书》中已约定双方违约责任互免。二、一审法院认定已付工程款数额为15332114.05元有误。以下8笔款项不应计入已付工程款：1、2011年5月31日通过转账支票支付的220万元，该款在腾飞公司开出转账支票后并未支付。2、2011年1月27日赵国胜收到唐泽辉借款20万元，唐泽辉不是本案当事人，该款也未用于支付工程款。3、2012年12月19日支付的贷款利息22780元、2012年12月20日支付的贷款利息10万元、2013年1月25日支付的贷款利息21038元、2013年3月7日支付的贷款利息27287元、2013年4月28日支付的贷款利息79194元。以上五笔贷款利息共计250290元是赵国胜从腾飞公司处借款归还小额贷款公司借款的利息，是个人借款行为，与支付工程款无关。4、2013年4月28日赵国胜签名的计算塑钢窗、铝合金价款共计775937.6元，该款是赵国胜计算材料款数额的依据，不是其收到工程款的收条，我公司未收到此款。以上8笔款项应当从原审法院认定的已付款数额中剔除。腾飞公司至今欠付我公司工程款4728663.01元。
腾飞公司辩称：一审法院认定长江公司承担迟延交付工程的赔偿责任依据充分。涉案工程存在迟延交付的事实。双方约定涉案工程最迟于2011年6月底竣工，长江公司称其在2012年9月20日提交了竣工验收意见书，认为该日期为竣工验收合格交付日期不符合事实。长江公司的免责抗辩理由不能成立，《麒马山庄工程结算协议书》第三条写明之前二字，是对以后发生的事实不具有约束力，且该条约定是对违约金的免除，不是对实际损害赔偿的免责。二、关于涉案工程已付款数额，我公司在一审法院提交了全部付款凭证原件，并经长江公司委托代理人赵国胜核对无误。请求驳回腾飞公司的上诉请求。
腾飞公司向一审法院起诉请求：1、请求判令长江公司支付延期交工违约金166345.5元；2、判令长江公司赔偿损失1631697.62元；3、判令长江公司赔偿返修费及公证费316692.2元；4、判令长江公司出具已收工程款发票（发票税款为757400元：14052613.42×5.39%）。
长江公司向一审法院反诉请求：1、判令腾飞公司支付工程款4544458.28元；2、判令腾飞公司支付违约金130万元；3、判令腾飞公司赔偿损失562283.53元。
一审法院认定事实：2010年6月8日，腾飞公司与长江公司签订《建设工程施工合同》，腾飞公司将麒马山庄住宅小区IV标段（5号、6号、7号、8号住宅楼）交由长江公司施工。工程内容为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照工程，工程范围为包工包料，合同总价为9063641.99元。2013年8月30日腾飞公司与长江公司在乌鲁木齐市建委的主持下签订了《麒马山庄工程结算协议书》。法院受理本案后向长江公司重新送达了新疆通达有限责任工程造价咨询事务所出具的新通工字（2013）167-3号《麒马山庄5号、6号、7号、8号住宅楼工程结算审核报告书》，双方均无异议，确定该工程总造价为16634549.42元。
2012年9月20日，建设、监理、设计、勘察、施工单位出具了麒马山庄二期5号、6号、7号、8号楼竣工验收意见表。
2013年9月4日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站（以下简称质监站）出具了麒马山庄住宅小区5号楼的建设工程竣工验收监督记录，2013年9月27日，质监站出具了麒马山庄住宅小区6、7号楼的建设工程竣工验收监督记录，同年的8月21日，质监站出具了麒马山庄住宅小区8号楼的建设工程竣工验收监督记录。
诉讼中，腾飞公司申请对返修工程费用进行司法鉴定，经法院委托，2016年3月11日新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具新鸿工价字（2015）D1103号维修工程造价司法鉴定报告书，确认返修费用共计355391.45元。
庭审中，经法院主持核对双方已付款，长江公司代理人赵国胜对腾飞公司提供的付款凭证真实性没有异议，认可签字的票据总款为15332114.01元，赵国胜当庭认可收到上述款项用于涉案工程，其行为为职务行为。长江公司虽未书面授权赵国胜具体负责该项工程，但是长江公司长期口头授权赵国胜施工、收款、结算、领取大额资金的行为是对赵国胜职务行为的认可。腾飞公司交付长江公司施工的5、6、7、8号楼工程总价款经审计为16634549.42元，腾飞公司支付长江公司工程款为15332114.05元。
另查，涉案工程5、6、7、8号楼的工程备案分别于2014年7月29日完成。
一审法院认为，腾飞公司与长江公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《麒马山庄工程结算协议书》均系双方当事人真实意思表示，对上述证据的真实性、有效性、关联性予以确认。双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。关于本诉部分：腾飞公司对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿，因为违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金，而损害赔偿金则是完全以实际损失为赔偿依据，本案中，双方在《麒马山庄工程结算协议书》第三条第二款约定“甲乙双方因之前的图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议”，但显然是对已预判的违约金的免除，而非对实际损害赔偿的免责约定。
关于延期交工损失问题:在建设工程竣工验收备案制的背景下，2000年1月施行的国务院《建设工程质量管理条例》以及同年4月建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内向当地建设行政主管部门备案，从有关法律、法规、规章的规定及《竣工验收备案表》所具备的法律内涵、法律效用都能得出，《竣工验收备案表》的取得是建筑工程可以交付使用的法定条件。故涉案工程工期比照双方的合同约定，存在明显的延误情况，这是本案不争的事实。关于涉案工程工期延误的原因及责任问题，直接关系到合同双方责任的承担。由于涉案工程工期已经超出了合同约定的工期，长江公司是否能提供证据证明其具有工期顺延的法定理由是认定其责任的重点所在。本案中，施工合同，补充协议对工期的约定及自认的承诺均证实了涉案工程延误责任的承担责任为长江公司。关于腾飞公司在本案中主张长江公司应当赔偿其向购房人承担的逾期交工的违约责任问题：腾飞公司提供了与购房人形成的民事调解书或协议书，并提供了赔付款收据，一审法院认为，腾飞公司提供的证据足以证明所主张的损失并且腾飞公司已实际支付，故腾飞公司要求长江公司支付延期交付损失1631697.62元的诉讼请求予以支持。
关于工程维修损失部分，腾飞公司主张工程未达到合同约定的质量标准，向一审法院提供了送达通知公证书及返修费用司法鉴定报告，其证据优势明显高于长江公司之抗辩，应予采纳，长江公司对有关证据无法合理解释，且未提出有效证据证明工程质量符合双方的约定。故对腾飞公司要求长江公司支付维修费355391.45元的诉请予以支持。
关于腾飞公司要求长江公司承担公证费的问题：腾飞公司提供了公证书，但未提交公证费票据。故腾飞公司要求长江公司承担公证费的请求，不予支持。
关于腾飞公司要求长江公司按照国家税收政策，在收取工程款时出具等额发票的请求合理、正当，予以支持。
关于腾飞公司在主张延期交付违约金166345.5元的同时一并主张了延期交付损失1631697.62元的问题：经释明，腾飞公司选择延期交付损失的诉请。对腾飞公司要求长江公司支付延期交付违约金166345.5元的诉讼请求，不予支持。关于反诉部分：腾飞公司未能全额支付工程款，尚欠长江公司工程款1302435.37元（16634549.42元-15332114.05元）。腾飞公司应承担给付义务。长江公司主张违约金1300000元，因在《结算协议书》第三条中约定“结算审核报告确定后，甲乙双方三日内完成财务对帐工作，剩余金额（除未到期质保金外）甲方于10日内付清”，该条款显示付款为附条件行为，因长江公司对赵国胜收到的工程款均不予认可致使对账工作无法进行。双方直到庭审前并未进行财务对帐，付款条件未成就。长江公司要求腾飞公司支付延迟付款违约金主张不能成立。长江公司主张赵国胜借款利息562283.53元的损失，该借款赵国胜系个人贷款利息已由生效判决确认。对长江公司要求腾飞公司承担赵国胜个人借款利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、衡阳市长江建设工程有限责任公司赔偿新疆腾飞房地产开发有限公司迟延交付工程损失1631697.45元；二、衡阳市长江建设工程有限责任公司支付新疆腾飞房地产开发有限公司因质量不合格产生的返修费用355391.45元；三、衡阳市长江建设工程有限责任公司向新疆腾飞房地产开发有限公司出具14052613.42元工程发票（工程总价16634549.42元-已开具发票金额2581936元=14052613.42元）；四、驳回新疆腾飞房地产开发有限公司要求衡阳市长江建设工程有限责任公司支付违约金的诉讼请求；五、驳回新疆腾飞房地产开发有限公司要求衡阳市长江建设工程有限责任公司支付公证费的诉讼请求；六、新疆腾飞房地产开发有限公司支付衡阳市长江建设工程有限责任公司工程欠款1302435.41元（工程总价16634549.42元-已付款15332114.05元）；七、驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司要求新疆腾飞房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求；八、驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司要求新疆腾飞房地产开发有限公司承担赵国胜利息损失的诉讼请求。
二审中，长江公司提交新证据：1、建设工程施工许可证，证明因建设工程施工许可证下发迟延导致迟延交工。2、涉案工程的验收报告和竣工报告，证明涉案工程已在2012年9月20日进行了验收。腾飞公司对长江公司提交的新证据质证如下：1、对施工许可证不予认可，即使该证据上记载的时间真实，也不能证明长江公司的主张，许可证未办理之前长江公司已施工。2、对验收报告及竣工报告的真实性认可，对其有效性不予认可。长江公司提交的建设工程施工许可证系复印件，本院对其真实性不予认可，本院对长江公司提交的验收报告和竣工报告的真实性予以认可。
腾飞公司提交新证据：1、腾飞公司和33位业主签订的购房合同及入住登记收费台账。2、385号民事调解书。用以证明损失和发生的时间。长江公司对腾飞公司提交的上述证据的真实性认可，对关联性有异议，认为延期交房有多种原因，不能证明系长江公司迟延交付工程造成。本院对腾飞公司提交的上述证据的真实性予以认可。
经本院二审查明事实与原审法院认定事实一致。
另查明：腾飞公司与长江公司2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2010年6月15日，竣工日期为2010年12月31日。
2012年9月20日，麒马山庄小区5号、6号、7号、8号楼工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方验收合格，腾飞公司意见为：1、该工程已完成设计要求和合同内容；2、经验收符合设计要求及施工规范要求；3、工程质量达到合格标准。2013年8月30日，腾飞公司与长江公司签订《麒马山庄工程结算协议书》，其中第三条第二款约定：甲乙双方因之前的图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议。
另查，根据腾飞公司提交的其与麒马山庄小区5号、6号、7号、8号楼房屋买受人签订的《商品房预售合同》中第八条约定内容，其与不同买受人约定的交付房屋的时间有下列几种：2012年9月30日前、2012年11月30日前、2013年6月30日前，将验收合格的商品房交付买受人使用。第九条约定，出卖人逾期交房应向房屋买受人承担违约责任。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
另查，长江公司认为以下8笔款项共计3426227.6元腾飞公司并未支付：1、腾飞公司开具的出票日期为2011年5月31日220万元中国建设银行转账支票（票号：1050652201045400）。2、赵国胜2011年1月27日出具的收到唐泽辉借款20万元的收条。3、赵国胜2012年12月19日出具的借到腾飞公司垫付贷款利息合计22780元的借条。4、赵国胜2012年12月20日出具的借腾飞公司10万元的借条。5、赵国胜2013年1月25日出具的借腾飞公司21038元的借条。6、赵国胜2013年3月7日出具的借腾飞公司现金27278元的借条。7、赵国胜出具的2013年收到腾飞公司支付工程款79794元的收条。8、2013年4月28日有赵国胜签名的单据，该单据载明损毁型材门玻璃54块、9720元，塑钢窗552377.60元、铝合金213840元，合计775937.6元。一审庭审中，长江公司对赵国胜出具的上述6笔收条、借条及2013年4月28日赵国胜签名的单据，均认可系腾飞公司向长江公司支付的涉案工程款。
案件审理中，长江公司申请本院调取腾飞公司在中国建设银行两个账户自2011年5月30日至2011年6月20日期间的银行流水明细。经查，腾飞公司开具的220万元中国建设银行转账支票（票号：），已于2011年5月31日被承兑。
本院认为，本案的争议焦点是：1、腾飞公司要求长江公司赔偿迟延交付工程损失1631697.45元有无相应依据；2、腾飞公司欠付工程款的数额。关于第一个争议焦点，腾飞公司主张长江公司迟延交工致使其迟延向业主交房，腾飞公司给业主赔偿1631697.62元，该损失应由长江公司承担。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工验收日期有争议的，建设工程经竣工验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。根据上述规定，施工结束后由建设单位组织相关单位对工程质量进行验收，并以该验收结果作为确认工程质量是否合格、工程能否交付使用的依据。腾飞公司于2012年9月20日组织监理、设计、施工、勘察单位对麒马山庄5、6、7、8号楼进行了五方验收，验收意见为合格，则上述日期应为长江公司完成施工义务向腾飞公司交付工程的日期。本案中，腾飞公司主张的质量监督部门出具相关质量监督报告时间，系经工程五方验收后整改及全部工程（包括配套工程）的验收备案时间，并非工程竣工验收时间，对该主张本院不予采纳。涉案工程在2012年9月20日完成五方竣工验收，晚于双方约定的工程竣工时间，长江公司存在延期交工的事实。关于长江公司延期交工是否应当向腾飞公司承担延期交工损失，本院认为，第一、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。第六条规定，备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。根据以上规定内容，涉案工程经竣工验收后还需经过政府建设主管部门的验收备案才能达到向房屋买受人的交付房屋条件。腾飞公司与长江公司签订的《建设工程施工合同》约定，长江公司的承包范围为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照工程，其余应达到验收备案符合房屋交付条件的工程并非长江公司施工。直至2013年8月21日、9月4日、9月27日，质监站分别出具涉案8、5、6、7号楼的竣工验收记录，质监站的竣工验收系对经五方验收后整改及后期全部配套工程的验收备案，腾飞公司未按约向房屋买受人交房的责任不能仅仅归责于长江公司，该责任主体不具有特定性、排他性。第二、在2013年8月30日腾飞公司与长江公司签订的《麒马山庄工程结算协议书》第三条第二款中约定双方因之前的图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议。此时，腾飞公司对长江公司承包的涉案工程竣工验收合格已近一年，并且均已超过腾飞公司向房屋买受人承诺的交房时间，即腾飞公司在与长江公司签订《麒马山庄工程结算协议书》时，腾飞公司向业主不能按期交房的事实已经存在，其应向房屋买受人承担逾期交房违约损失的情形已经发生，而《麒马山庄工程结算协议书》的内容系对图纸变更、工期、工程款支付方面的违约责任互相免责的约定，故根据《麒马山庄工程结算协议书》中的上述内容，腾飞公司作出了放弃对长江公司延期完工的违约行为造成的所有损失要求赔偿的承诺。综上，腾飞公司现以迟延向业主交付涉案房屋而向业主赔付了款项为由，主张长江公司支付该款项，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对此判决不妥之处，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，腾飞公司欠付长江公司工程款的数额。长江公司上诉称一审对8笔款项认定有误，其并未收到这8笔款项共计3426227.6元。本院认为，关于出票日期为2011年5月31日的腾飞公司开具的220万元中国建设银行转账支票（票号：1050652201045400），根据本院查明的事实，该转账支票已被承兑，故对长江公司称并未收到此款，本院不予采信。一审庭审中，长江公司对赵国胜出具的6笔收条、借条及2013年4月28日签名的单据，均认可系腾飞公司向长江公司支付的涉案工程款。长江公司上诉称并未收到上述工程款共计3426227.6元的意见，本院不予采信。综上，长江公司上诉称一审认定的欠付工程款数额有误，要求予以改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第662号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项即：衡阳市长江建设工程有限责任公司支付新疆腾飞房地产开发有限公司因质量不合格产生的返修费用355391.45元；衡阳市长江建设工程有限责任公司向新疆腾飞房地产开发有限公司出具14052613.42元工程发票（工程总额16634549.42元-已开具发票金额2581936元=14052613.42元）；驳回新疆腾飞房地产开发有限公司要求衡阳市长江建设工程有限责任公司支付违约金的诉讼请求；驳回新疆腾飞房地产开发有限公司要求衡阳市长江建设工程有限责任公司支付公证费的诉讼请求；新疆腾飞房地产开发有限公司支付衡阳市长江建设工程有限责任公司工程欠款1302435.41元（工程总价16634549.42元-已付款15332114.05元）；驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司要求新疆腾飞房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求；驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司要求新疆腾飞房地产开发有限公司承担赵国胜利息损失的诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第662号民事判决第一项即：衡阳市长江建设工程有限责任公司赔偿新疆腾飞房地产开发有限公司迟延交付工程损失1631697.45元；
三、驳回新疆腾飞房地产开发有限公司要求衡阳市长江建设工程有限责任公司赔偿损失1631697.62元的诉讼请求。
以上长江公司应向腾飞公司支付355391.45元，腾飞公司应向长江公司支付1302435.41元，双方互付给付义务抵销后，腾飞公司应向长江公司给付947043.96元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉标的2153434.57元，给付标的355391.45元，占本诉标的的16.5%，案件受理费24027.48元（腾飞公司已预交），由腾飞公司负担83.5%即20062.95元，由长江公司负担16.5%即3964.53元。
一审反诉标的6406741.81元，给付标的1302435.41元，占反诉标的的20.33%，案件受理费28323.6元（长江公司已预交），由长江公司负担79.67%即22565.41元，由腾飞公司负担20.3%即5758.19元。
本案二审长江公司针对本诉上诉标的1631697.45元，本院均予改判支持，案件受理费19485.28元（长江公司已预交），由腾飞公司负担；长江公司针对反诉部分上诉标的3426227.6元，案件受理费34209.82元，由长江公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 谢晓朦