四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)川民终字第43号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川华能涪江水电有限责任公司，住所地：四川省绵阳市平武县白马寨。
法定代表人张伟，董事长。
委托代理人李天瑜，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人杨延风，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）四川利森建材集团有限公司，住所地：四川省德阳市什邡市洛水镇。
法定代表人赵静涧，董事长。
委托代理人马欣，泰和泰律师事务所律师。
原审第三人罗江利森水泥有限公司，住所地：四川省罗江县万安镇五里村四组。
法定代表人方均，董事长。
委托代理人马欣，泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川华能涪江水电有限责任公司（以下简称华能涪江公司）因与被上诉人四川利森建材集团有限公司（以下简称利森建材公司）、第三人罗江利森水泥有限公司（以下简称罗江利森公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人华能涪江公司的委托代理人李天瑜、杨延风，被上诉人利森建材公司、第三人罗江利森公司的委托代理人马欣到庭参加诉讼。二审中，华能涪江公司向本院提出调查取证申请，依照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项的规定，调取新的证据期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华能涪江公司承建了华能四川涪江古城水电站工程建设项目后，对该项目的水泥采购项目进行国内招标，并于2010年4月20日发出了招标公告。利森建材公司通过投标程序中标了上述工程的水泥采购项目。之后，华能涪江公司与利森建材公司签订了合同编号为SCYY–FJGC–SN《合同协议书》。该协议书载明：“……2.本合同包括下列文件：(1)合同协议书（包括补充协议、合同协议会谈纪要及附件等）；(2)中标通知书；(3)招标文件；(4)投标文件；(5)合同条款；(6)技术标准和要求；(7)其他合同文件……”。同时对合同金额等事项进行了约定。双方在《招标文件》第四章合同条款及格式中约定：“……3.价格调整，本合同为单价合同，如在合同执行期间《四川工程造价信息》公布相应规格型号的绵阳市水泥市场价格超过投标时2010年3月（即第4期）《四川工程造价信息》公布相应规格型号的绵阳市水泥市场价格的±5%以上时，可对超过±5%以上之部分按百分比对销售价（投标时）进行调差，±5%以内不予调整。……在合同执行期间，运杂费不予调整”；同时还约定：“12.支付，12.2本合同无预付款。合同价款支付方式为先货后款。承包人（即利森建材公司）次月初提供上月所到检验合格后的货物清单和增值税专用发票等相关资料，以上资料提供齐全后15个工作日内发包人（即华能涪江公司）支付给承包人该批次货款”。《投标文件》中第六项《已标价水泥采购清单》载明：“袋装规格PC32.5水泥的销售价为255元/吨；袋装规格PO42.5水泥的销售价为295元/吨；袋装规格PO42.5R水泥的销售价为295元/吨；散装规格PO42.5水泥的销售价为275元/吨。运杂费（含装车费）105元/吨”。
2010年9月1日，利森建材公司向华能涪江公司出具了《关于SCYY–FJGC–SN号合同的补充说明》，载明：“1.……该合同中的水泥运输事宜特委托绵阳市杰永物流有限公司代办运输，运输发票由该公司直接向贵公司开启，运费由我公司代收代付。2.本合同约定的水泥主要由我集团罗江利森水泥有限公司组织生产供应，什邡利森公司辅助供应……”。华能涪江公司在该补充说明上签章确认。之后罗江利森公司陆续向华能涪江公司供应水泥。原审庭审中经各方核实，从2010年8月至2012年8月罗江利森公司向华能涪江公司供应水泥情况如下：1.袋装PC32.5水泥199吨；2.袋装PO42.5水泥47544.6吨；3.袋装PO42.5R水泥1119吨；4.散装PO42.5水泥43825.8吨。共计92688.4吨。利森建材公司按照《已标价水泥采购清单》中载明的各种规格水泥单价及所供水泥数量向华能涪江公司开具了水泥货款增值税专用发票，绵阳市杰永物流有限公司按照合同约定向华能涪江公司开具了运输费发票。经各方确认，从2010年10月至2012年7月期间，华能涪江公司向利森建材公司支付水泥货款共计32379470.40元。
在合同履行期间，罗江利森公司以水泥投标报价低于《四川工程造价信息》上公布的价格，多次向华能涪江公司去函要求对水泥单价予以调高。2011年9月19日，利森建材公司与华能涪江公司就水泥采购单价调整、货款结算以及合同执行情况形成会议纪要，载明：“……（2）双方同意水泥销售单价继续按照《华能四川涪江古城水电站工程建设水泥采购》招标文件中合同单价执行。（3）双方同意根据招标文件中合同条款第3条价格调整出现的差额按月核对，双方暂不结算水泥销售价调差款，待《华能四川涪江古城水电站工程建设水泥采购》合同执行结束后一次性结算”。华能涪江公司针对罗江利森公司于2012年3月12日送达给其公司要求调价的信函，于同年3月21日回函表示：“……在双方没有签订水泥销售单价调整协议前，继续执行招投标文件及合同单价……”。但利森建材公司与华能涪江公司就是否对水泥价格进行调差未能达成一致协议。利森建材公司以华能涪江公司尚下欠水泥货款诉至原审法院，请求判令：一、华能涪江公司支付利森建材公司水泥货款3811413.60元及赔偿损失（从2012年11月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；二、本案诉讼费由华能涪江公司负担。
华能涪江公司提起反诉，要求利森建材公司返还其多支付的水泥货款1483672.38元及资金利息76038.21元，并支付其违约金1000000元，本案诉讼费由利森建材公司承担。
另查明，在案涉合同签订和履行期间，《四川工程造价信息》上无绵阳市袋装和散装PO42.5水泥的参照价格，而绵阳市其他县区如江油市则有袋装PO42.5水泥的参照价格。
原审法院认为，利森建材公司通过招投标程序中标了华能涪江公司承建的华能四川涪江古城水电站工程的水泥采购项目后，利森建材公司与华能涪江公司签订了《合同协议书》。该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效，双方之间形成买卖合同关系。
合同签订后，利森建材公司委托罗江利森公司向华能涪江公司供应各种规格水泥。庭审中经各方核对，罗江利森公司向华能涪江公司供应水泥数量92688.4吨，其中：1.袋装PC32.5水泥199吨；2.袋装PO42.5R水泥1119吨；3.袋装PO42.5水泥47544.6吨；4.散装PO42.5水泥43825.8吨。华能涪江公司向利森建材公司支付水泥货款32379470.40元。
原审法院认为，本案争议焦点为是否应当按照《四川工程造价信息》公布的水泥参照价格对本案诉争水泥调整价差。利森建材公司称《四川工程造价信息》中无绵阳市袋装和散装PO42.5水泥的参照价格，因此该规格的水泥应当按照双方在《已标价水泥采购清单》中载明的价格结算。华能涪江公司则称虽然《四川工程造价信息》中无绵阳市袋装和散装PO42.5水泥的参照价格，但有绵阳市其他县区如江油市袋装PO42.5水泥的参照价格，双方协议中约定的绵阳市应当包含绵阳市及辖区内其他县区，故应当按照合同条款中关于价格调整的约定对水泥价格进行调差。
利森建材公司与华能涪江公司在合同条款中约定：“……如在合同执行期间《四川工程造价信息》公布相应规格型号的绵阳市水泥市场价格超过投标时2010年3月（即第4期）《四川工程造价信息》公布相应规格型号的绵阳市水泥市场价格的±5%以上时，可对超过±5%以上之部分按百分比对销售价（投标时）进行调差，±5%以内不予调整……”。同时结合双方实际履行合同情况，罗江利森公司向华能涪江公司供应水泥期间内，因其认为水泥投标单价低于《四川工程造价信息》的价格而要求华能涪江公司予以调高，华能涪江公司则认为在双方没有签订水泥销售单价调整协议前，继续执行招投标文件及合同单价，并未提出应当按照《四川工程造价信息》中如江油市等地水泥信息单价进行调整，双方亦未就水泥销售单价调整达成一致协议。且在利森建材公司按照《已标价水泥采购清单》中载明的水泥单价向华能涪江公司开具了增值税专用发票，华能涪江公司接收发票后并未因《四川工程造价信息》中无绵阳市袋装和散装PO42.5水泥的参照价格，而对增值税发票中载明的袋装和散装PO42.5水泥的单价提出异议，并且从2010年10月至2012年7月期间支付了货款32379470.40元，应视为华能涪江公司对《已标价水泥采购清单》中水泥单价的认可。原审法院认为，双方约定的绵阳市水泥市场价格应当指绵阳市而不包含绵阳市辖区其他县区。由于《四川工程造价信息》中仅有绵阳市袋装PC32.5和袋装PO42.5R水泥的参照价格，而无绵阳市袋装和散装PO42.5水泥的参照价格。因此，袋装PC32.5和袋装PO42.5R水泥的单价应当按照双方约定的价格调整公式进行调差，袋装和散装PO42.5水泥的单价则应当按照《已标价水泥采购清单》中载明的价格结算。按照双方约定的价格调整公式，袋装PC32.5水泥单价应为309元/吨，袋装PO42.5R水泥的单价应为353.52元/吨。据此，华能涪江公司应当支付的水泥货款为：1.袋装PC32.5水泥199吨，调差后的单价为309元/吨，合计61491元；2.袋装PO42.5R水泥1119吨，调差后的单价为353.52元/吨，合计395588.88元；3.袋装PO42.5水泥47544.6吨，单价为400元/吨，合计19017840元；4.散装PO42.5水泥43825.8吨，单价为380元/吨，合计16653804元。共计36128723.88元。扣除华能涪江公司向利森建材公司已支付的水泥货款32379470.40元。华能涪江公司尚下欠水泥货款3749253.48元。关于利森建材公司诉请因拖欠水泥货款产生的损失，因双方在合同中没有约定，故应当从起诉之日即2013年11月14日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止。
关于华能涪江公司提起的反诉请求。因华能涪江公司至今尚下欠利森建材公司水泥货款3749253.48元，故其要求利森建材公司退还其超付货款的理由不能成立，原审法院不予支付。对于华能涪江公司要求利森建材公司支付其违约金1000000元的主张，华能涪江公司称利森建材公司单方迟延供货的行为构成违约，应当承担违约责任。双方在合同条款中约定，承包人（即利森建材公司）应按发包人（即华能涪江公司）要求的交货计划交货。华能涪江公司并未举证证明利森建材公司存在未按其交货计划供应水泥的情形，故其主张利森建材公司承担违约责任的理由不能成立。对华能涪江公司的反诉请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、华能涪江公司在判决生效后十五日内向利森建材公司支付水泥货款3749253.48元及资金利息（从2013年11月14日起至判决确定的付款之日止按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回利森建材公司的其他诉讼请求；三、驳回华能涪江公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。本诉案件受理费39242元，由利森建材公司负担242元，由华能涪江公司负担39000元；反诉案件受理费13639元，由华能涪江公司负担。
宣判后，上诉人华能涪江公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、关于双方争议的水泥单价问题，原判认定“双方约定的绵阳市水泥市场价格应当指绵阳市而不包括绵阳市辖区其他县区”错误。案涉合同中的“绵阳市水泥市场价格”中的“绵阳市”以及双方会议纪要中的“绵阳地区”均属于行政区划意义上的“绵阳市”。原判认定上诉人在接受利森建材公司开具的增值税专用发票后，未对发票中载明的袋装和散装PO42.5水泥单价提出异议，由此认定上诉人认可了利森建材公司主张的固定价格错误。双方往来函件以及会议纪要等均证明双方一直在协商调整价格，核对价差，且就应当调整价格达成了合意，只是需要找出相应的调价材料，上诉人并未认同利森建材公司主张的固定价格。利森建材公司在律师函中明确要求按交易习惯确定价格，且该公司各阶段回函中表明双方的交易习惯均系以绵阳市袋装PO42.5R水泥价格计算袋装PO42.5的水泥价格。此为计算袋装PO42.5水泥价格的方法之一。在《四川工程造价信息》公布的价格信息中,绵阳市区域内的江油市有袋装PO42.5水泥价格公布，即江油市一直有袋装PO42.5水泥价格，同样可以用此价格来计算,此为计算袋装PO42.5水泥价格的方法之二。最为重要的是，一审法院忽视了双方已确定调差金额的有关事实，即在2012年12月20日的会议纪要中，双方已确认了应调差的内容和金额，因此，应按双方确定的金额认定利森建材公司结欠华能涪江公司款项。二、原判认定上诉人未提供证据证明利森建材公司延期交货错误，从而导致违约责任认定和法律适用错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销，改判驳回利森建材公司的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求或者发回原审法院重审。
被上诉人利森建材公司和原审第三人罗江利森公司针对华能涪江公司的上诉理由答辩如下：一、《四川工程造价信息》依据不同地区、不同时段、不同水泥型号公布的水泥价格均不相同，且绵阳市和江油市以及绵阳市其它县区均在该造价信息上单列，说明不同区域的水泥价格并不相同。且在合同签订和履行中，该造价信息上“绵阳市”栏无PO42.5（袋、散）水泥的价格,上诉人是明知的。二、罗江利森公司从2010年8月开始向上诉人供应水泥，上诉人在合同履行后的2011年5月对水泥单价提出异议，但一直按利森建材公司主张的水泥单价，即利森建材公司开具的增值税专用发票单价支付货款至2012年7月，且合同约定案涉合同履行系先货后款，应视为其对利森建材公司主张单价的认可，同时也说明双方之间不存在超付货款问题。2012年12月20日会议纪要表明双方对水泥价差的结算并未达成一致，所附附件系华能涪江公司制作，利森建材公司并未在该附件上签章，不能视为利森建材公司对该调差的认可。且2013年3月25日的会议纪要也同样表明对于价差调整与否以及如何调差并未达成一致。三、上诉人称按照双方交易习惯，PO42.5（袋、散）水泥可以参照袋装PO42.5R水泥价格进行调差，但并无相应依据，双方之间也并无此交易习惯。上述两种水泥制作工艺、性能和价格均不具有可比性，无法参照。如按照上诉人主张方法进行水泥价格调差，则会导致利森建材公司严重亏损，供货越多，亏损越大，不符合双方交易的真实意思表示，也会使利森建材公司的交易目的落空。四、因上诉人不支付到期货款，违约在先，利森建材公司才停止供货，利森建材公司并未违约，也不存在退还上诉人货款和支付违约金的问题。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人对原判查明的事实无异议，本院依法予以确认。
各方当事人对原判认定的袋装PC32.5水泥单价调减为309元/吨以及袋装PO42.5R水泥单价调减为353.52元/吨无异议，仅对袋装PO42.5水泥以及散装PO42.5水泥结算单价产生争议。
二审中，华能涪江公司向本院提交调查取证申请书，申请本院向相关部门调查收集《四川工程造价信息》上在案涉水泥生产基地、供应基地、使用地即什邡市、罗江县、平武县和绵阳市没有公布PO42.5水泥价格的原因。本院对其申请予以准许,并就该问题向发布《四川工程造价信息》的四川省建设工程造价管理总站进行咨询，该站负责造价信息发布的工作人员向本院答复称：《四川工程造价信息》系由四川省建设工程造价管理总站和各市、州造价管理机构主办，负责发布全省各地建筑材料信息价，其公布的材料价格适用于建设行政主管部门管辖的房屋建筑工程和市政基础设施，在工程结算中供建设单位和施工单位参考，相关市、州市场信息的采集是由各市、州建设工程造价管理站负责提供并编制当地经常使用的材料价格，以满足房屋建筑工程和市政基础设施的需要。对于上述地区没有发布PO42.5水泥价格的原因系在2013年11月之前，上述地区没有建设单位和施工单位向四川省建设工程造价管理总站反映该地区的材料价格编制中缺少PO42.5水泥价格，即对此款水泥价格并未掌握和发布。
对于该答复，华能涪江公司质证认为，对该答复的真实性不持异议，但认为该答复系工作人员个人意见，不能代表四川省建设工程造价管理总站的意思，对其陈述不予认可。案涉争议水泥在《四川工程造价信息》什邡市、罗江县、平武县和绵阳市确未公布相应价格，但不代表上述地区没有生产、使用争议型号水泥，事实是罗江利森公司就没有提供争议型号水泥的价格，且当地建设工程造价管理站也未进行收集、上报，导致诉争水泥没有参照价格的责任在于罗江利森公司。
利森建材公司和罗江利森公司质证认为，对该答复的真实性、合法性和关联性无异议，予以认可，并认为《四川工程造价信息》按照合同约定是参照适用，并非强制适用。
本院认证认为，上述答复具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合判定。
本院根据本案现有证据，补充查明以下事实：
一、华能涪江公司在二审庭审中就案涉争议的PO42.5（袋、散）水泥结算单价主张参照《四川工程造价信息》公布的“绵阳市”栏袋装PO42.5R单价进行调减，并以此为据主张调差后的应付水泥价款为21487655.95元（不含运费），与利森建材公司主张的应付水泥价款26458602元（不含运费）形成价差4970946.05元，并与华能涪江公司已支付的总货款和按上述调差标准计算出的未支付货款和运费相品迭后，利森建材公司应退还其多支付的水泥货款1159532.45元。华能涪江公司主张的该退款金额小于其一审中反诉主张的利森建材公司应还款金额。
二、2012年12月20日，华能涪江公司和利森建材公司就案涉水泥单价争议进行磋商，并形成会议纪要。该会议纪要载明：双方同意将按月核对合同执行期（2010年8月至2012年9月）水泥结算价差即账务对账工作；根据利森建材公司反映《四川工程造价信息》的信息价严重与市场实际价格脱节问题，华能涪江公司同意利森建材公司尽快收集合同执行期间3家以上同区域、同规模、同规格的水泥生产厂家销售价格，进行对比分析，并将所有支持性资料报华能涪江公司后再进行合同结算磋商。
三、2013年3月25日，华能涪江公司和利森建材公司就案涉水泥单价争议再次进行磋商，并形成会议纪要。该会议纪要载明：华能涪江公司认为本次合同价差应该按照《招标文件》规定的价格调整方法，PO42.5（袋、散）应参照PO42.5R（袋、散）进行调差。经计算，华能涪江公司在付清利森建材公司全部货款后，实际超付利森建材公司水泥款1159532.45元，但考虑到双方友好合作的因素，愿意在基础上通过协商解决。利森建材公司认为《招标文件》中规定的绵阳地区信息价中的PO42.5（袋、散）型号不存在，建议参照该地区其他同类企业的实际市场销售价做结算，因实际市场销售价格高于《已标价水泥采购清单》报价，公司考虑到双方的合作关系，愿意按照《已标价水泥采购清单》报价结算货款。本次谈判双方无法就上述争议达成一致。经协商确定各自向公司汇报本次谈判结果后，1个月内再次就本合同争议进行磋商解决。
四、利森建材公司按照合同约定，在2010年8月至2012年9月供货期间，每月依据上月供货数量向华能涪江公司开具增值税专用发票，发票上记载有发货水泥规格、数量和单价，单价系按照利森建材公司在《投标文件》上报价计算。华能涪江公司亦按照开具的增值税专用发票金额在次月进行付款，且一并支付运输费每吨105元，至2012年7月停止支付水泥货款。
五、关于双方往来函件的情况：现有证据显示华能涪江公司在2011年4月26日罗江利森公司向华能涪江公司发出的对账函中首次提出“按照招标文件合同条款第3条计算时，金额有误”。2011年5月5日，华能涪江公司向罗江利森公司发出水泥价差调整函，就水泥价差调整明细请罗江利森公司进行确认，罗江利森公司未予确认，但于2011年5月9日回函称：“……我公司在投标报价之初即充分分析供货时段的市场行情，本着友好合作、诚信经营的原则，按供货时的市场行情以微利报价，以至于当初投标报价低于《工程造价信息》上价格130元/吨，已经考虑到了市场价格将要下降的因素；……如果以2010年3月份的工程造价信息做基数，意味着我公司中标后至供货之日，水泥尚未供应价格就下降好几十元/吨，我公司因此蒙受上千万亏损，不科学、不合理，我们无法接受。望贵公司能够把开始供货时段（2010年8月）的工程信息造价网上价格作为本投标价格调整的参照基准。我们注意到工程信息造价网上的价格在5-8月份单价下降115元/吨，而市场本身并未出现如此大幅下降，贵公司稍加询问或组织人员进行市场调查就可得出结论。……随着一年来市场原燃材料、柴油、电力的价格涨价，当初报价早已低于现在的生产成本，我公司一直处于亏损供应状态，希望贵公司能组织专人对目前市场进行考察，本着实事求是的原则，能上调供应该工程水泥出厂单价35元/吨，我公司不胜感激，如按贵公司对账函的计算方法，实在无力承受，我们也相信按此价格任何一家水泥企业都无法承受”。罗江利森公司还于2011年8月31日向华能涪江公司发出调价协商函称：“……当初的报价早已低于现在的生产成本，我公司信守承诺，一直处于亏损供应，时至今日，我公司无法承受，经我公司领导多次研究，本着公平公正、实事求是的原则，特来函协商贵公司，拟从9月10日起，供应贵公司工程的利森牌水泥出厂价格在原价格基础上上调35元/吨。”2011年9月9日华能涪江公司回函称：“……我公司不同意贵公司对各品种水泥单价作出的这种调整。贵公司所中标《华能四川涪江古城水电站工程建设水泥采购》属公开招投标，贵公司投标中标亦有公开响应和承诺，应按照招投标文件及合同执行。如需调整，亦应按照招标文件中合同条款第3条价格调整公式计算。”2012年2月28日，罗江利森公司在《关于四川华能涪江水电有限责任公司水泥款支付对账函的回函》中称：“……双方下步合作建议：1、两年来由于CPI的高速增长，市场原材料、柴油、电力、人力工资等价格上涨带来的成本上升引起的亏损，由我公司自行承担；2、以2010年8月《四川工程造价信息》上公布的信息价作为价格调整的参照基准价，或者直接把本次投标价格变更为不变价，直到本次招标水泥供应完毕，投标价格不作调整”。对此回函，华能涪江公司于2012年3月21日回函称：“……该回函违背了招投标文件和合同文件，同时没有履行2011年9月19日双方就水泥采购单价调整商谈而达成的一致意见。贵公司反应的《四川工程造价信息》的信息价严重与市场实际价格脱节问题，我公司收集了大量资料，从不同时段、不同区域均进行了充分对比，认为你们反映的问题不完全真实。希望贵公司抓紧收集上调水泥单价的支持性资料。……截止2011年12月我公司按合同单价大约已多支付421万元，从这里也充分证明我公司的合作诚意和对贵公司的支持力度。在双方没有签订水泥销售单价调整协议前，继续执行招投标文件及合同单价。并要求贵公司配合我公司做好按约核对水泥销售价差调整及水泥款支付对账工作。”2013年2月18日，华能涪江公司在给利森建材公司《关于办理水泥货款结算事宜的函》中称：“……按照《华能四川涪江古城水电站工程建设水泥采购招标文件》合同条款规定，我公司已多支付货款1159532.45元。为此，我公司要求贵公司返还超额支付的水泥货款或向我司供应相应货款的水泥，否则我公司将按合同约定追究贵公司违约责任和由此造成的工程损失。”针对该函件，利森建材公司于2013年3月5日回函称：“根据双方前期的磋商意见，我公司已按贵公司要求收集了该地区四家同类企业（含罗江水泥公司）在该区域的PO42.5R散装水泥的销售发票，并进行了统计，事实表明信息价严重失实，四家企业的月平均销售价格均高于我方投标时的价格。因此，我方不能接受贵方的意见。”
六、案涉华能四川涪江古城水电站工程项目地点为四川省平武县境内，《四川工程造价信息》每月公布包括案涉水泥在内的各种建筑材料单价，“绵阳市”、“江油市”、“平武县”等地区均在该造价信息中单列，且各区域公布的水泥型号各有不同。《四川工程造价信息》在合同履行期内“绵阳市”栏并无散装PO42.5R水泥价格公布。“江油市”栏公布有袋装PO42.5水泥参照价格，该价格从2010年3月的555元/吨，降至2012年3月的415元/吨，之后至2012年10月，未再发布参照价格。其中2010年6月425元/吨较上月2010年5月518元/吨陡降近100元。“绵阳市”栏袋装PO42.5R水泥市场价格从2010年3月份的530元/吨下降至2010年8月份的415元/吨，且至2012年9月份供货结束降至370元/吨。
七、案涉《招标文件》第四章合同条款及格式第14条约定：“承包人应按发包人要求的交货计划交货”。
本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点是：一、案涉P042.5（袋、散）规格水泥的单价如何确定的问题;二、华能涪江公司是否多支付利森建材公司货款以及金额;利森建材公司停止供货是否构成违约，应否支付华能涪江公司1000000元违约金。
关于争议焦点一，本院认为，对案涉争议水泥单价的确定应综合双方签订的《合同协议书》内容以及履行情况判断。首先从协议约定内容分析，《合同协议书》确定案涉合同系单价合同，并明确了价格调整的具体方法,即利森建材公司供应各型号水泥报价为合同基准单价，并依据《四川工程造价信息》实时公布的各型号水泥价格对比2010年3月份公布价格进行调差,且该调差方法参照价格明确记载为绵阳市水泥市场价格。对该“绵阳市”的理解，双方产生争议。华能涪江公司认为“绵阳市”为行政区划概念，应包括绵阳市行政辖区内的所有区市县，结合《四川工程造价信息》公布的水泥市场价格的具体情况，其认为即使“绵阳市”栏没有公布PO45.2(袋、散)水泥价格，但“江油市”栏有此公布数据，应按此数据进行比照调差。利森建材公司则认为，依据合同的明确约定，“绵阳市”栏没有该数据，则应以合同的基准价作为结算单价，即不应再调差。本院认为，对合同条款的理解应以文义为据，并结合合同其他条款以及合同目的进行综合判断。双方签订水泥采购协议约定对水泥单价实时进行调差的初衷在于防止水泥市场价格大幅变动给买方或者卖方一方造成不公，导致利益失衡。这是双方对商业风险作出的预先控制，由此可见双方在签订该协议时的谨慎态度。《四川工程造价信息》系四川省建设工程造价管理总站针对四川省建筑行业使用建筑材料情况，采取每月定时发布方式对外公布建筑材料市场价格，且在签订合同的2010年4月至合同终止履行的2012年9月，《四川工程造价信息》对普通水泥各型号的公布地区包括“绵阳市”、“江油市”、“平武县”、“什邡市”等，各区域相互独立，互不包含。“绵阳市”栏均无PO42.5（袋、散）水泥的参照价格，对此作为签订合同的双方均应明知，所以对合同调差条款中“绵阳市”水泥市场价格的理解只能是《四川工程造价信息》“绵阳市”栏的水泥市场价格。由此，上诉人主张该“绵阳市”应理解为泛指绵阳市行政区划内的全部区市县，因缺乏事实依据，也与本院查明的案件事实不符，本院不予支持。
其次，对于《四川工程造价信息》“绵阳市”栏无PO42.5（袋、散）水泥的参照价格的处理。也即是否还需对PO42.5（袋、散）水泥进行调差的问题。利森建材公司主张，既然“绵阳市”栏没有公布PO42.5（袋、散）水泥的市场价格，即该调差条款无法执行，则应按照利森建材公司报价进行结算。而华能涪江公司认为，即使没有该款水泥的参照价格，则属于约定不明，对该款水泥价格的确定应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”的规定，依据双方之间的交易习惯来确定，即PO42.5（袋、散）水泥价格应参照“绵阳市”栏实时公布的袋装PO42.5R市场价格进行调差。本院认为，案涉合同对争议水泥价格的调差标准内容明确，并不存在约定不明的情形。案涉合同调差条款确定合同为单价合同，即双方的交易存在一个明确具体的单价约定，即利森建材公司投标时提交的《已标价水泥采购清单》，而水泥单价的调差仅是附条件的，即合同履行期间如果《四川工程造价信息》“绵阳市”栏公布的PO42.5（袋、散）水泥市场价格较之于2010年3月份该款水泥公布市场价格超过±5%以上时，对超过±5%以上部分按百分比对销售价（投标时）进行调差。由此可见，争议水泥在《四川工程造价信息》“绵阳市”栏公布相应市场价格是进行调差的前提条件。而事实是，争议水泥并未在《四川工程造价信息》“绵阳市”栏公布相应的市场价格，作为签订合同的双方对此均是明知，对相应的后果，即争议水泥调差条件不具备，即不再进行调差，也应视为双方对此有所预见。由此，本院认为，双方对争议水泥单价的约定明确具体，有关结算单价的确定不具备合同约定的调差条件，应以利森建材公司的初始报价作为结算单价。对于华能涪江公司主张双方在往来函件以及多次会议纪要上均确认袋装PO42.5水泥参照《四川工程造价信息》上公布的“绵阳市”栏袋装PO42.5R市场价格进行调差并已经对调差金额进行确认，双方已经对此调差标准形成交易习惯的理由，本院认为，第一，2012年12月20日双方会谈纪要的附件《水泥款价差明细表》虽按照上述华能涪江公司主张的方式结算出价差金额，但根据该纪要第（1）项的内容“双方同意将按月核对合同执行期（2010年8月至2012年9月）水泥结算价差及账务对账工作”，可以推断出双方并未就水泥价差结算达成一致，且之后的2013年3月25日，即截止诉讼前的最后一次会议纪要表明了双方之间对水泥单价调差事宜仍未达成一致，由此形成本案纠纷。第二，利森建材公司同意PO42.5水泥价格参照PO42.5R水泥价格执行调差应以明确的意思表示作出，水泥报价相同或者市场变化趋同不足以得出利森建材公司同意二者价格可参照执行调差的结论，且利森建材公司在往来函件中的表述应结合双方之间是否最终形成价格调差的合意来判定，如前所述，双方当事人通过多次协商，对水泥单价调差的具体方法和比照数据均未达成一致，由此，上诉人华能涪江公司称利森建材公司已认可PO42.5（袋、散）水泥结算价格参照袋装PO42.5R水泥市场价格进行调差的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采信。另一方面，双方之间是否已形成交易习惯，应由提出该主张的一方当事人承担举证责任。本案中，华能涪江公司对此应负举证责任，但华能涪江公司对此举证并不充分，现有证据不能证明双方之间就PO42.5（袋、散）水泥价格参照袋装PO42.5R公布价格进行调差已形成合意，也无按此参照方式调差付款的具体行为，相反，从合同履行开始的2010年8月至利森建材公司终止供货的前三个月，华能涪江公司一直依照利森建材公司按照投标报价开具的增值税专用发票金额进行付款，且案涉合同第12条约定，双方交易模式系先货后款，无预付款。由此，上诉人华能涪江公司主张案涉争议水泥应参照《四川工程造价信息》上公布的“绵阳市”栏袋装PO42.5R价格进行调差，并主张其已多支付货款1159532.45元的理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
再次，从公平合理角度衡量，利森建材公司主张袋装PO42.5水泥结算价格为400元/吨，纵观《四川工程造价信息》上已公布的“江油市”栏袋装PO42.5水泥价格以及“绵阳市”栏袋装PO42.5R水泥价格在合同履行期间的价格水平，绝大部分时间单价均维持在每吨400元以上，也即即使按照华能涪江公司主张的调差方式，“绵阳市”PO42.5水泥价格参照上述两款水泥的市场价格，其价格也在利森建材公司报价基础之上浮动。故，华能涪江公司按照《投标文件》合同报价与利森建材公司进行结算，不会导致华能涪江公司利益的严重损害。在双方针对讼争水泥是否进行调差存在争议，并经过多次协商仍未能达成一致情况下，原审法院认定案涉争议水泥单价应按照利森建材公司投标报价进行结算并无不妥，本院予以确认。原判根据讼争水泥单价不予调差以及袋装PC32.5水泥和袋装PO42.5R水泥按照合同约定予以调差的认定，计算出应付水泥价款并与华能涪江公司已付货款金额品迭后，得出华能涪江公司仍需支付利森建材公司水泥货款3749253.48元正确，本院予以确认。
针对争议焦点二，如前所述，因华能涪江公司尚欠利森建材公司水泥货款，则其主张利森建材公司退还其超付的货款并计算相应利息缺乏事实依据，不能成立。对于华能涪江公司有关利森建材公司延期供货应承担违约责任并支付1000000元违约金的主张，依照《招标文件》第四章合同条款及格式第14条“承包人应按发包人要求的交货计划交货”约定，因华能涪江公司并未举证证实利森建材公司有未按其交货计划供应水泥的情形，故其请求利森建材公司承担违约责任并支付违约金的主张因缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人华能涪江公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费36794.03元，由四川华能涪江水电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红亚
代理审判员 朱文京
代理审判员 兰 娟
二〇一五年四月三十日
书 记 员 孟敬涛