浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第251号
上诉人（原审被告）舟山××开发有限公司，住所地舟
山市××海区××号。
法定代表人陈××。
委托代理人钱××。
被上诉人（原审原告）广厦建设集团××责任公司，住
所地杭州市××××号。
法定代表人何×。
委托代理人朱××。
上诉人舟山××开发有限公司（以下简称新泰××）因
与被上诉人广厦建设集团××责任公司（以下简称广厦××）
建设工程施某某同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（20
11）舟定民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2
013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月23日
公开开庭审理了本案。上诉人新泰××法定代表人陈××及其
委托代理人钱××，被上诉人广厦××委托代理人朱××到庭
参加了诉讼。广厦××曾向本院提起上诉，因其未在规定时间
预交案件受理费，经广厦××确认其放弃上诉，故对广厦××
的上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审查明：2007年9月22日，新泰××与广厦××就舟山
和平某某一期工程签订了《建设工程施某某同》，工程内容为本工程的土建、水电安装包括2#、3#、8#楼及地下车库。协议
通用条款第33.3条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资
料后28天内无正当理由不支付工程甲工结算价款，从第29天起
按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承
担违约责任；协议专用条款第35条约定：本合同通用条款第33
.3款约定发包人违约应甲担的违约责任：发包人收到竣工结算
报告及结算资料后60天内，无正当理由不支付工程结算价款，
从第61天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利
息，并承担违约责任，同时向承包人每日支付合同价万分之三
的违约金。另，协议的附件三中，约定工程质量保修金为工程
结算价款的5%，在工程结算时扣除。双方还就工程款支付作了
“本工程所有款项请汇入以下账户，户名：广厦建设集团××
责任公司，开户行：建设银行杭州宝石支行，账户：33��××13
5010026359805，否则视作未曾支付”的特别约定。2007年10
月15日，双方签订了《和平某某2#、3#、8#楼工程的补充协议
》，协议的第九条约定：“本工程按月支付工程乙款（包括地
下室），地上六层（包括六层）前工程乙款（含工程签证联系
单）为月完成工程丙的80%，六层后工程乙款按约完成工程丙
的80%，待单位工程主体结顶后付至单位工程完成总工程丙的8
0%，单位工程甲工验收合格10天内支付至单位总完成工程丙的
85%，余款在单位工程甲工结算后15天内付清，扣除结算总价5
%的工程保某某。保修金自竣工验收通过之日算起满一年后的1
5天内退50%，满二年后的15天内再退除屋面防水工程款外的余
款部分，屋面防水工程款八年后退还（保修款不计息）。本工程按广某集团具体授权单位汇款。”第十条约定：“本协议签
订后，所订的其他条款承包协议自动失效。本工程主合同内容
与本补充协议有抵触时，以本补充协议为准。”2009年11月19
日，双方签订了《中止合同协议》，约定中止履行双方签订的
舟山和平某某一期工程施某某同，新泰××补偿和平某某一期
项目部（负责人：应乙）退场及邻里纠纷费用共计人民币110
万元，其中40万元由广厦××承担，在工程审计决算款中扣除
；已完工工程按原合同约定进行决算，新泰××承诺在30天内
（最迟不超过40天）审计完成并支付余款（其中人工补差按每
工日21元计取）。
双方在《建设工程施某某同》履行期间，和平某某一期
工程戊正常，无停工情��。新泰××于2007年12月11日、2008
年1月30日分别汇入广厦××指定的建设银行宝石支行账户共
计145万元；在2008年3月6日、4月21日、5月22日、6月12日、
7月16日、8月14日，新泰××分6次汇入广厦××电话指定的
银行账户共计171万元；2009年4月28日、5月19日、6月15日、
16日、9月2日、8日，新泰××分别向广厦××指定的浙江大
明建筑工程己承包有限公某第五分公某在建设银行××市××
营业××账××内汇入工程款合计为564万元，上述汇付共计8
80万元，广厦××每笔都开具了正式发票；2010年3月和4月，
新泰××分别为广厦××代付了舟山市众达水泥制品有限公某
水泥款859964元和舟山伟民物质有限公某钢材款2329399.68元
，合计3189363.68元；2009年10月，新泰××代付广厦××欠
舟山市泰兴建材贸易有限公某的钢材款1634377.49元（2008.8-
2009.7）；2009年6月、7月、11月12月新泰××分五次汇付给
广厦××工程借款合计2391907.50元，均汇入广厦××指定的
大明建筑公某账户；2010年4月15日，新泰××支付了应由广
厦××承担的法院诉讼费13658元；另，新泰××累计支付了
应由广厦××承担的工程水电费584796.89元。2009年11月，
新泰××支付应乙退场补偿款50万元，应乙在2009年12月10日
承诺新泰××尚应支付的20万元列入和平某某一期工程结算。
2008年1月，广厦××指定的银行账户被法院冻结。2009
年4月16日，新泰××发函（以下简称4.16函）给广厦××的
舟山分公某，内容如下：“甲方（新泰××）根据2007年9月2
2日双方《建设工程施某某同》约定，和平某某一期工��乙款
按指定账号汇款（已支付打桩工程款316万元），由于乙方（
广厦××）和他人经济纠纷，约定账号无法正常使用。为不影
响工程汇款进度，双方商定，工程乙款暂以项目负责人借款形
式发生。由于对账有一段时间，为不影响销售，特要求你单位
先预开具500万元工程款发票，待打桩工程丙核对后根据打桩
决算实行多找少补。以后发生建设工程款按新约定另行支付。
”同年4月20日，广厦××回函给新泰××，内容如下：“为
了便利工程壬的资金管理与结算，确保工程款专款专用，经公
某研究决定，公某某建的和平某某一期工程的工程乙款项，收
款账户指定如下：单位名称：浙江大明建筑工程己承包有限公
某第五分公某、开户银行：中国建设银行股份有限��某舟山分
行、银行账号：33×××31。”2009年6月8日，广厦××开具了850万元的建筑业统一发票。
2009年8月26日，经决算，和平某某一期桩基工程造价为
8555214元。2010年6月28日，和平某某i区地下室、2#楼一层
工程庚算造价为13021141元，该决算中包含了终止和平某某合
同退场费70万元。两项工程辛计造价为21576355元。
另查明，根据新泰××提供的付款凭证，新泰××与项
目部负责人应乙在2007年9月29日至2009年2月16日发生了以下
款项往来：2007年9月29日3万元，用途为附属工程暂借款；20
08年2月3日2万元，用途为借款；2008年5月26日40万元，用途
为借款；2008年6月24日10万元，用途为工程预领款，和平某
某2#、3#楼；2008年9月19日10万元，用途为和平某某打桩工
程暂借��；2008年9月28日10万元，用途为工程材料预付款；2
008年10月21日30万元，用途为和平某某2#、3#、8#工程材料
款；2008年10月29日30万元，用途为和平某某一期23\\\3#楼工
程暂借款；2008年11月28日30万元；用途为2#、3#打桩工程暂
借款；2008年11月21日4万元，用途为工程暂借款；2008年12
月19日40万元，用途为和平某某2#、3#、8#工程暂借款；2008
年12月22日15万元，用途为和平某某2#、3#、8#楼打桩工程暂
借款；2009年1月20日20万元，用途为暂借款；2009年1月20日
30万元，用途为2#、3#、8#主体工程款；2009年1月20日20万
元，用途为2#、3#、8#楼打桩工程暂领款；2009年1月13日5万
元，用途为2#、3#、8#楼打桩工程暂借款；2009年2月16日20
万元，用途为2#、3#楼和平某某工程暂借款；2008年3月8日29
万元，用途为打桩工程暂借款；2009年2月16日357500元，用途为借款。上述款项中，2008年3月8日的款项未附有支票或银
行进账单，2009年2月16日的款项附有8张支票存根，但均没有
应乙签名，且支票存根为连号，其余款项均附有应乙签名的支
票或银行进账单。
2007年9月6日，新泰××与广厦××舟山分公某（负责
人为侯某某）签订了和平某某一期打桩协议，该协议的承包方
为广厦××舟山分公某，该协议的第四条约定：本打桩工程按
月完成工程丙的80%支付工程乙款，打桩工程结束检测合格后
支付总工程款的85%，其余15%待一期工程甲工验收合格后一次
性付清。2008年5月12日，侯某某向新泰××借款10万元，新
泰××将借款汇入名为胡某某的个人账号内。在本案���讼前，
应乙已因故死亡。和平某某一期工程壬部的账册现在广厦××
处，原审要求广厦××在规定期限提供，但广厦××未提供。
广厦××诉讼请求：1、要求新泰××即时支付工程款49
84187.11元；2、要求新泰××同时支付逾期付款利息1345730
.50元（参照银行2010年同期贷款利率，按贷款期为一年至三
年标准的5.4%年息的四倍），从2010年1月1日起，截止于2011
年3月30日计息并支付违约金；3、新泰××交付支付给舟山泰
兴建材公某的钢材款1634377.49元和576519.22元的工程用水
电费凭据或证明材料。
原审认为：双方签订的《建设工程施某某同》、《和平
某某2#、3#、8#楼工程的补充协议》、《中止合同协议》、《
和平某某一期打桩协议》合法、有效，双方均应按约履行。
本案中主要的争议焦点为：1、应乙个人向新泰××领取的款项效力问题；2、侯某某向新泰××借款10万元的定性问
题；3、应乙领取清场费50万元是否属于新泰××可抵扣已付
广厦××的工程款；4、何某某、应丙的工资16000元是否应由
广厦××承担；5、关于工程保某某是否应扣除的问题。
一、应乙向新泰××领取的款项效力问题。
广厦××认为，新泰××借给应乙的借款，是在广厦×
×不知情的前提下发生的，且均发生在新泰××“4.16函”前
，而“工程乙款暂以项目负责人借款形式发生”是新泰××的
一项要求，但广厦××并没有承诺，而是在回复函中另行指定
了账号予以否定，如果广厦××没有另行指定，那么该要求也
应当发生在“4.16函”后，不可能在“4.16函”前。新泰××
与应乙的借款均发生在“4.16函”前，并与新泰××按广厦×
×另行指定账号汇付工程款的事实相冲突，且新泰××向广厦
××指定账号汇付，是履行双方约定的结果。故新泰××与应
乙之间的系借款关系，与本案系不同法律关系。基于新泰××
为广厦××设定该义务时，广厦××并不知情，事后也没有征
得广厦××的同意或追加确认，新泰××也没有证据可以证明
该“暂借款”是用于广厦××承包的工程，新泰××提交的证
据也不足以证明借款的事实、来源和用途，因此，新泰××对
应乙的借款是“暂以项目负责人借款形式发生的工程乙款”之
说无事实和法律依据。
新泰××认为，由于指定的账号被查封，发生了情势变
更，及之后事实上的客观付款行为，该合同条款内容已作变更
。1、指定账号被法院查封，导致再行支付困难；2、广厦××六次口头指定其他账号汇付，表明广厦××以行为默示变更合
同约定账号；3、2009年4月，广厦××另行指定其他公某账号
作为汇付账号，更证明广厦××不再使用原指定账号；4、原
指定账号被查封后，广厦××不及时书面指定汇款账号，在长
达一年零几个月工程款支付处于某空状态，导致新泰××不能
依约支付工程款项的困境，而工程必须正常运行，因而新泰×
×不按原指定账户汇付的责任在广厦××；5、应乙领取款项
均在广厦××未指定账号期间，应乙系项目实际承包人，广厦
××未及时指定账号，应乙领取的款项用途也均为工程建设，
在长达1年多时间内，新泰××通过账号付���仅为150.16万元
，仅凭该款是无法正常施工的，而事实上工程乙从未受到影响
；6、广厦××之前的工程款都按笔开具，但在未通过账号收
取工程款的一年多内，新泰××于2009年3月16日要求广厦×
×开具500万元发票，广厦××却开具了850万元发票，且发票
开具在应乙领款之后，故发票金额自然包括应乙的领款；7、2
009年11月退场时，未涉及广厦××所述的近500万元工程款，
事实上如工程款确未结清，广厦××或应乙同意退场是不合常
理的，且至少在协议中应涉及未付工程款的解决事宜。由此，
新泰××认为应乙领取款项应依法认定。
原审认为，广厦××对新泰××直接付款给应乙的行为
应为明知并同意，理由如下：1、广厦××指定的账户被法院
冻结后，在长达一年多的时间里，新泰××未再往指定账户内
按工程乙付款，广厦××不可能不清楚；2、广厦××账号被
冻结期间，工程乙并未受到影响，工资和材料款也均照常在支付，在一年多的时间内均由应乙垫资显属不合理，且广厦××
认为应乙不是工程的承包人，故如系应乙垫资更无理由，因此
有理由相信广厦××是明知并同意新泰××直接支付工程款给
应乙；3、根据“4.16函”，新泰××在函中提到“双方商定
，工程乙款暂以项目负责人借款形式发生”，广厦××在4月2
0日的回复函中并未予以否认。相反，广厦××重新指定账户
的行为也表明广厦××同意不再使用原指定账户，从侧面印证
原指定账户被冻结后，广厦××也不想新泰××再汇入工程款
至该账户；“4.16函”中新泰××要求广厦××预开具500万
元发票，而广厦××事后却开具了850万元的发票，也侧面印
证广厦××认可新泰××支付应乙的工程款；4、应乙有无向
新泰××领取工程款以及领取工程款后有无用于工程，原本可
以通过项目部的账目进行审查和核对，该账目掌握在广厦××
处，原审依法通知广厦××提供，但广厦××未能提供，对此
，广厦××也应甲担相应举证不能的法律后果。综上，新泰×
×的部分抗辩理由成立，新泰××直接付款给应乙的行为广厦
××应为明知并同意。但新泰××直接支付工程款给予项目负
责人应乙，应尽到谨慎义务。经审查新泰××提供的应乙领（
付）款财务凭证和支票存根以及银行进账单，2008年2月3日的
2万元和2008年5月26日的40万元的领款仅记载为“暂��款”，
对该款是否系应乙个人借款无法查明，不予认定；2008年3月8
日的29万元款项未附有支票或银行进账单，不予认定；2009年
2月16日领取的357500元用途也记载为“借款”，且所附的8张
支票存根，均没有应乙签名，支票存根均为连号，支票中载明的收款人也均为新泰××，故该款项也不予认定；2007年9月2
9日的3万元，因当时尚未发生广厦××账户被法院查封的事实
，新泰××直接付款给应乙无合理理由，不予认定；应乙领取
的其余款项均附有应乙签名的支票或银行进账单，予以认定。
据此，确认应乙领取的工程款金额为2740000元。
二、侯某某向新泰××借款10万元的定性问题。
广厦××认为系侯某某与新泰××之间的借款关系，新
泰××则认为侯某某的借款行为构���职务行为，且事实上该款
用于支某某工工资。原审认为，侯某某虽系广厦××舟山分公
某的负责人，但并非所有的行为均系职务行为。新泰××并无
证据证明侯某某的借款用于发放工程的民工工资，且如确为发
放工资，款项也可汇入广厦××舟山分公某的账号内，而不应
该汇入个人账号，侯某某的该借款应区别应乙的工程子款。故
对新泰××的相关抗辩意见不予采纳，认定该款系侯某某与新
泰××之间的借款，不应计入新泰××支付广厦××的工程款
。
三、应乙领取退场费50万元是否属于新泰××可抵扣已
付广厦××的工程款。
根据广厦××提供的决算书，新泰××应支付应乙的70
万元退场补偿款已计入工程癸算金额，而该计入也与新泰××
提供的应乙承诺书相印证，因此，新泰××已支付应乙的50万
元退场补偿款可视为已支付广厦××的工程款，对此予以认定
。
四、何某某、应丙的工资16000元是否应由广厦××承担。
原审认为，如广厦××所述，该两人的工资如确需广厦
××支付，也可通过法律途径解决，但现在在没征得广厦××
同意的情况下，由监理公某申请要求扣除广厦××的工程款用
于支付该两人的工资款，显然不合理，新泰××提供的证据也
不足以证明该两人的工资确需广厦××支付，故对新泰××的
相关抗辩不予采信，该款不予认定。
五、关于工程保某某是否应扣除的问题。
广厦××认为新泰××提到的保修金是桩基工程的保修
金，该工程已于2009年8月28日竣工和验收成功，按照补充协
议约定，保修金已到了返还的时间。
新泰××认为按照合同约定，保修金指的是全部的工程
，而全部工程至今未竣工验收，虽然双方之间的合同已终止，
但保修金仍应该扣除。
原审认为，保修金的目的是对房屋的质量进行担保。根
据双方签订的补充协议，并非广厦××所述的桩基工程，而是
指双方签订的合同所涉工程，而作为双方涉及的全部工程，至
今确未竣工验收，因此，新泰××主张保修金某扣除符合合同
约定，予以支持。工程总价为21576355元，5%的保修金某为10
78817.75元。
综上，新泰××支付给应乙的工程款2740000元，广厦×
×系明知并同意，应乙系项目部的负责人，故该款应视为新泰
××已支付广厦××的工程款在双方结算中予以扣���。另在结
算中应扣除的费用如下：1、自2007年12月10日开始，新泰××分十三次汇付广厦××指定账号的880万元；2、新泰××已
支付的法院执行款3189363.68元；3、新泰××代付的泰兴建
材公某钢材款1634377.49元；4、广厦××工程借款2391907.5
0元；5、广厦××应付工程水电费584796.89元；6、新泰××
支付法院诉讼费13658元；7、新泰××支付应乙的工程退场补
偿款50万元；8、5%的工程保某某应为1078817.75元。扣除上
述款项后，新泰××尚应支付广厦××的工程款应为643433.6
9元，对该款，新泰××应予支付。至于新泰××抗辩的应乙2
002年和2003年向新泰××所借的26万元，因该款与本案工程
无涉，不予认定。关于广厦××的第二个诉讼请求，根据《中
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