广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤刑终562号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余汉沛，男，1969年4月20日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市。因盗窃罪于2008年7月29日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于汕尾市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋良敏，男，1972年10月10日出生，四川省达州市人，汉族，小学文化，户籍地四川省达州市渠县。因犯抢劫、盗窃罪被东莞市中级人民法院判处十一年三个月，2011年7月18日刑满释放。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于汕尾市看守所。
上诉人（原审被告人）吴晓阳，男，1986年1月10日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市。因犯故意毁坏财物罪于2015年10月15日被陆丰市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于汕尾市看守所。
上诉人（原审被告人）邱智霖，男，1981年12月20日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市。因本案于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于汕尾市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人余汉沛、邱智霖、吴晓阳、蒋良敏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2016）粤15刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人余汉沛、邱智霖、吴晓阳、蒋良敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人余汉沛、邱智霖、吴晓阳、蒋良敏。决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月16日下午，“阿某1”（真实身份不详）找被告人邱智霖称每公斤冰毒人民币20500元共有13公斤冰毒要出售，并承诺每卖出一公斤冰毒给邱智霖1000元的好处费，邱智霖让被告人吴晓阳帮忙找买家，并承诺每卖出一公斤冰毒后给吴晓阳500元的好处费。当吴晓阳联系被告人余汉沛时，恰好被告人蒋良敏欲向余汉沛购买5公斤冰毒。吴晓阳、余汉沛谈好价钱后，余汉沛准备以每公斤冰毒人民币20500元的价格向吴晓阳购买后以人民币24000元的价格卖给蒋良敏。之后，“阿某1”拿了一小部分毒品给邱智霖再转给吴晓阳做样品，吴晓阳将该样品通过余汉沛提供给蒋良敏试货。2015年12月16日23时多，在蒋良敏、余汉沛筹好毒资欲购买毒品时被公安民警抓获，现场缴获蒋良敏的毒资人民币7万元，从余汉沛身上搜获疑似毒品1包净重2.2克，从蒋良敏身上搜获1包疑似毒品0.5克。之后，民警在陆某市东海镇东陆酒店抓获准备前来贩卖毒品的邱智霖、吴晓阳，从邱智霖身上搜获疑似毒品1包，净重5克，从吴晓阳身上搜获疑似毒品1包，净重2.4克。后民警在被告人余汉沛配合下，在其位于陆丰市东海镇建设路北四巷14号506号房的出租屋内搜获疑似毒品1包，净重284.3克，从其驾驶的粤Ｓ×××××小车后尾厢内和后尾厢电脑包内搜获疑似毒品各1包，净重分别为739.6克和4.8克，从副驾驶室搜获疑似毒品1包，净重73.5克。经鉴定：查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分；从被告人余汉沛的出租屋和小车内查获的疑似毒品净重共1102.2克，其中，疑似毒品净重739.6克的甲基苯丙胺含量为2.93g/100g，疑似毒品净重284.3克的甲基苯丙胺含量为65.75g/100g。
原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人余汉沛、邱智霖、吴晓阳、蒋良敏违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人余汉沛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（二）被告人蒋良敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。（三）被告人吴晓阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；撤销陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第256号刑事判决，以故意毁坏财物罪判处被告人吴晓阳有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。（四）被告人邱智霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内一次性缴纳完毕。（五）本案缴获的毒品予以没收，依法由公安机关销毁；扣押的比亚迪轿车一辆（粤Ｓ×××××）予以没收，上缴国库。
上诉人余汉沛上诉提出，一审量刑明显过重，请求二审法院查明事实，依法从轻判决。理由：1.上诉人是于2015年12月16日在派出所被关押到同年12月23日才送到揭阳市揭东区看守所，在这期间受到过刑讯逼供，上诉人没有贩卖毒品。2.上诉人没有收过蒋良敏的钱，只是借银行卡给他，从银行取出后全部还给他了，蒋良敏只是说要买假烟，叫上诉人帮他找货。
上诉人蒋良敏上诉提出，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人无罪或从轻改判。理由：1.上诉人没有贩卖毒品的主观故意。2.原审认定上诉人提出购买毒品5千克的事实不清，证据不足，明显存在疑点，上诉人的钱和购买冰毒的数量不相符，且上诉人在公安机关受到过刑讯逼供。3.原审法院只根据上诉人的供述进行定罪，没有其他实物等证据证实其有贩卖毒品的事实。
上诉人吴晓阳上诉提出，原审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审法院在全面查清事实后改判。理由：1.一审法院认定：“上诉人吴晓阳、余汉沛，双方谈好价钱后，余汉沛准备以每公斤冰毒人民币20500元的价格向吴晓阳购买。”这一认定与事实不符，吴晓阳与余汉沛在案发时间段6次通话的内容是在说余汉沛的小汽车被他人撞坏的事情，双方并不是洽谈有关5公斤冰毒的交易，其没有贩卖毒品。2.本案存在非法证据，依法应予排除，侦查机关存在刑讯逼供，最终导致其被送医院进行抢救治疗，且2015年12月23日当天讯问吴晓阳、余汉沛、邱某的笔录并不是在看守所完成的。
上诉人邱智霖上诉提出，一审法院认定上诉人邱智霖贩卖毒品未遂，其没有异议，但一审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。理由：1.上诉人自己没有毒品，也没有看到毒品。2.上诉人虽然准备帮助他人交易毒品，但并没有跟任何人交易毒品，毒品未流入社会，没有造成社会危害。3.上诉人是初次犯罪，是初犯。
经审理查明，2015年12月16日下午，“阿某1”（真实身份不详）找上诉人邱智霖称每公斤冰毒人民币20500元共有13公斤冰毒要出售，并承诺每卖出一公斤冰毒给邱智霖1000元的好处费，邱智霖随即联系上诉人吴晓阳并让吴晓阳帮忙找买家，承诺每卖出一公斤冰毒后给吴晓阳500元的好处费。当吴晓阳联系上诉人余汉沛时，恰好上诉人蒋良敏欲向余汉沛购买5公斤冰毒。余汉沛准备以每公斤冰毒人民币20500元的价格向吴晓阳购买后，再以人民币24000元的价格卖给蒋良敏。吴晓阳与余汉沛约定以现金方式进行交易，“阿某1”随即拿了一小部分毒品给邱智霖再转给吴晓阳做样品，吴晓阳将该样品通过余汉沛提供给蒋良敏试货。之后，蒋良敏通过银行转账方式转了人民币5万元到余汉沛的银行账号里，并于当日由余汉沛陆续取出人民币4万元。接着，在吴晓阳的联系带领下，吴晓阳、蒋良敏、余汉沛三人一起去到标成水产海味店并用蒋良敏的银行卡套现了人民币2万元。同日23时多，蒋良敏、余汉沛在筹好毒资欲购买毒品时被公安民警抓获，现场缴获蒋良敏的毒资人民币7万元，从余汉沛身上搜获疑似毒品1包，净重2.2克，从蒋良敏身上搜获1包疑似毒品0.5克。之后，民警在陆某市东海镇东陆酒店抓获准备前来贩卖毒品的邱智霖、吴晓阳，从邱智霖身上搜获疑似毒品1包，净重5克，从吴晓阳身上搜获疑似毒品1包，净重2.4克。后民警在余汉沛配合下，在其位于陆丰市东海镇建设路北四巷14号506号房的出租屋内搜获疑似毒品获1包，净重284.3克，从其驾驶的粤Ｓ×××××小车后尾厢内和后尾厢电脑包内搜获疑似毒品各1包、净重分别为739.6克和4.8克，从副驾驶室搜获疑似毒品1包，净重73.5克。经鉴定：查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分；从余汉沛的出租屋和小车内查获的疑似毒品净重共1102.2克，其中，疑似毒品净重739.6克的甲基苯丙胺含量为2.93g/100g，疑似毒品净重284.3克的甲基苯丙胺含量为65.75g/100g。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.揭阳市公安局磐东派出所出具的受案登记表、立案决定书证实，2015年12月16日23时多，该局根据线索，在陆丰市公安局禁毒大队的配合下在陆某市东海镇红光市场抓获涉嫌贩卖毒品人员余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖，现场扣押毒品冰毒疑似物1100多克，遂对余汉沛等人贩卖毒品案立案侦查。
2.广东省公安厅指定管辖决定书、揭阳市公安局指定管辖决定书、广东省人民检察院指定管辖的批复证实，本案由揭阳市公安局蓝城分局管辖，后因犯罪地在汕尾市，广东省人民检察院将本案指定汕尾市人民检察院审查起诉。
3.陆丰市公安局禁毒大队一中队出具的抓获经过证实，2015年12月16日23时许，在上级技侦部门支持下，该队配合揭阳市公安局蓝城分局在陆某市红光市场抓获正在筹备资金进行交易毒品的嫌疑人余汉沛、蒋良敏。经做余汉沛的思想工作，余汉沛愿意配合，后在陆丰市东陆大酒店一楼大厅抓获前来交易的贩卖毒品上家嫌疑人邱智霖、吴晓阳。经初步调查，现场缴获疑似冰毒晶体毛重约1130克、比亚迪轿车两部、毒资现金70000元等财物。
4.陆丰市公安局禁毒大队一中队出具的陆公（禁毒）勘[2015]1024号现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，侦查人员现场勘查、物证提取、制图及照相等情况。
5.揭阳市公安局蓝城分局出具的扣押物品、文件清单及照片证实，扣押邱智霖白色晶体状物1包；扣押吴晓阳白色晶体状物1包；扣押余汉沛白色晶体状物5包、轿车一辆（粤Ｓ×××××）；扣押蒋良敏白色晶体状物1包、现金人民币70000元，上述物品均拍照，并经各上诉人签名确认。
6.陆丰市公安局禁毒大队出具的搜查笔录及相片证实，2015年12月16日23时许，该队民警在余汉沛身上查获住房钥匙一串，经余汉沛带路进行对其房间进行搜查，后经用住房钥匙对东海镇建设路北四巷14号506房进行搜查，该房间被写成“605”，于房内衣柜顶查获1袋用红色塑料袋装着的疑似毒品结晶体，经称量，该疑似毒品结晶体毛重294.7克。
7.提取痕迹、物证登记表证实，在粤Ｓ×××××比亚迪牌小轿车副驾驶室储物箱提取人民币500张（面额均为一百元）；在副驾驶室脚踏板提取人民币200张（面额均为一百元）；在副驾驶室储物箱提取微型台秤电子秤1台、透明塑料袋封口塑料袋10个、疑似毒品1袋（用塑料封口袋盛装结晶状物）；在后备箱方格手提袋提取疑似毒品1袋（用塑料封口袋盛装结晶状物）、疑似爆炸物1颗（用红色塑料封口袋盛装）、疑似毒品1小袋（用塑料封口袋盛装结晶状物）；在后备箱提取刀具1把（长把）。
8.称量笔录及照片证实，（1）侦查员将1小包可疑无色晶状物摆放在电子称上，邱智霖及见证人吴某1在场观看称量。这1小包物品用纸巾装着，侦查员将1张A4纸放在电子称并清零，后将粉末状物品放在电子称的纸上称量，后得出该包无色晶体状体净重为5.0克。现场称量后，邱智霖称称量结果无误，可负法律责任。（2）侦查人员将1包可疑无色晶状物摆放在电子称上，用相同方法进行称量，吴晓阳及见证人吴某1在场观看称量。这1小包物品，毛重为3.00克，净重为2.4克。（3）侦查人员将所查扣的5包无色晶状体毒品疑似物，摆放在电子称上，用相同方法进行称量，余汉沛及见证人吴某1在场观看称量。从余汉沛轿车副驾驶座格子扣押的毒品编号1号，从余汉沛轿车后车尾箱扣押的毒品编号2号，从余汉沛轿车后车尾箱电脑包扣押的毒品编号3号，从余汉沛身上扣押的毒品编号4号，从余汉沛出租房内扣押的毒品编号5号。1号毛重83.5克，净重73.5克；2号毛重749.6克，净重739.6克；3号毛重5.3克，净重4.8克；4号毛重2.6克，净重2.2克；5号毛重294.3克，净重284.3克。（4）侦查人员将1小包可疑无色晶状物摆放在电子称上，用相同方法进行称量，蒋良敏及见证人吴某1在场观看称量。这1小包物品用一张小纸巾装着，侦查员将1小包物品，净重为0.5克。
9.潮州市公安司法鉴定中心出具的潮公刑技化字（2015）第559号刑事化验检验报告书证实，从余汉沛驾驶的汽车后尾箱缴获的白色晶体状物品、从余汉沛驾驶的汽车副驾驶室缴获的白色晶体状物品、从余汉沛租住的出租屋内缴获的白色晶体状物品以及从余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖身上缴获的白色晶体状物品中提取的检材均检出甲基苯丙胺成分。
10.广东省揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公（司）鉴（化）字【2016】01006号理化检验报告证实，送检检材和样本：（1）D201601006001，从余汉沛小轿车后尾箱扣押，白色晶体颗粒物，5克；（2）D201601006002，从建设北路506号出租屋扣押，白色晶体颗粒，5克。鉴定意见：D201601006001检材中甲基苯丙胺含量为2.93g/100g；D201601006002检材中甲基苯丙胺含量为65.75g/100g。
11.中国移动汕尾分公司出具的通话记录及上诉人被扣押手机通讯记录照片证实，余汉沛持有的手机号码158××××0100在2015年12月16日与蒋良敏持有的号码135××××7737、吴晓阳持有的号码135××××7770有频繁通话；吴晓阳持有的手机号码135××××7770在2015年12月16日与邱智霖持有的号码152××××0555、“林某”150××××6222有频繁通话。
12.中国农业银行汕尾分行、中国工商银行汕尾分行出具的财产查询材料证实，余汉沛持有62×××77的农业银行账户在2015年12月16日由蒋良敏6228480606057838876的账户转存5万元，并于当天四次现支各5000元共20000元，跨行转支20000元；余汉沛持有的62×××82的工商银行账户在2015年12月16日转账存入20000元后，通过ATM四次取款各5000元共20000元。
13.证人张某出具的银联签购单证实，2015年12月16日22时40分，蒋良敏持卡（卡号：62×××76）在张某（标成水产海味店）店内IC卡消费（实为套现）20000元。
14.揭阳市公安局磐东派出所出具的证实材料证实，因“阿某1”、“林某”、“建华”、“少林”、“吴某3”真实身份、住址不详，暂无法将其抓获归案。
15.揭阳市公安局磐东派出所出具的证明材料证实，（1）该所扣押到两辆比亚迪轿车，其中一辆车牌号码为粤Ｂ×××××，车主邱智霖，该辆轿车因不是涉案车辆，经邱智霖同意，已经通知邱智霖家属前来取回。（2）2015年12月16日，揭阳市公安局蓝城分局联合陆丰市公安局禁毒大队在陆某市红光市场抓获余汉沛，经对余汉沛做好思想工作后，余汉沛愿意配合，该局根据其交代，到陆某市东陆大酒店抓捕犯罪嫌疑人邱智霖、吴晓阳。（3）在余汉沛随身物品中扣押到现金两千多元，因该现金不是涉案物品，没有附卷，已告知余汉沛可以通知其家属领回。
16.揭东区看守所出具的证明及揭阳市揭东区人民医院出具的住院病案、出院小结、住院病历等证实，吴晓阳因患有急性上消化道穿孔、急性弥漫性腹膜炎于2016年1月3日至同月6日在揭东区人民医院住院治疗，其住院病历载明其有上消化道溃疡病史。
17.揭阳市公安局蓝城分局出具的现场检测报告书证实，余汉沛、邱智霖、吴晓阳、蒋良敏的尿液检测经冰毒类毒品快速诊断检测板检测，结果均呈阳性。
18.各上诉人的户籍资料、相关判决书、释放证明等证实，各上诉人的身份情况，以及余汉沛、蒋良敏、吴晓阳的前科情况。
19.证人陈某证言证实，东海镇建设路北四巷14号506号房是我自建房，租给一本地男子“阿某2”租住的。该房是从2015年11月初租给“阿某2”的，至今有2个多月了。我不清楚“阿某2”是做什么的，他曾告诉我他在做生意。506号房间都是“阿某2”在使用。我不清楚平时有何人出入“阿某2”的房间。我与“阿某2”有租房合约，我以每个月380元租给“阿某2”租住，开始租了一个月后，因为他没有拿身份证来登记，我就告知他要拿身份证，他才从2015年12月1日再与我签合约，签张丽娜这个名，押金300元在我这里。
经混杂照片辨认，陈某辨认出余汉沛就是向其租住506房的男子“阿某2”。
20.证人张某证言证实，2015年12月16日晚22时多，有三名男子来到我经营的标成水产海味店门口，其中有一名外地口音男子，另两名男子讲本地口音，其中年轻的男子带着一名外地口音男子进店里套现，开始对我要求套现30000元，但可能其卡里的钱不够，就在我这里套现20000元，手续费用200元，那名外地男子还我200元，他用农业银行的卡号为62×××76。我就拿了20000元现金给他，每张面值100元的，套完，他们三个人就在档口外面站着，我就回店里算数了。向我套现的是一名外地男子，约40岁，讲外地口音，用普通话与我讲。他们没有说这些钱套现去做什么。这名外地男子持的卡号号码为62×××76，农业银行，他有签名在我的刷卡名上，蒋良敏一样。我有留下套现刷卡名单据。
经混杂照片辨认，张某辨认出蒋良敏就是来其店里套现2万元的外地男子、吴晓阳就是带领外地男子来套现的本地男子。
21.上诉人邱智霖供述称，2015年12月16日16时多，我在广东省陆丰市东海镇东陆酒店815号房间内，我的朋友“阿某1”来到815房间找我，“阿某1”就问我说：“我这里有货（货就是指冰毒），十三套（每套一公斤）你们这边有没有人要？”我就跟“阿某1”说：“我得问一下”。接着我就用我的手机（号码是152××××0555）打电话给吴晓阳（吴晓阳手机号码135××××7770）问他说：“我朋友这里有货，你帮忙出一下”。吴晓阳就说：“我先去问一下，你有没有货给别人试？”我就叫吴晓阳到东陆酒店815房间拿货。过了不久，吴晓阳就来到东陆酒店815房间里面找我们。“阿某1”从身上拿出一包冰毒跟我说：“你就拿一点给他试，每套20500元。”我接过手就拿给吴晓阳，吴晓阳拿了一小块出来，剩下的就放在桌子上面，接着吴晓阳就拿冰毒去给人试。吴晓阳回来后就说：“对方要五套冰毒，钱通过银行转账可不可以？”“阿某1”说：“不行，要现金。”吴晓阳就说：“对方没有现金，只能转账。”“阿某1”就说：“没有现金就算了。”吴晓阳就说要让对方去凑钱，说完就离开了。我和“阿某1”在815房间玩到晚上20时左右，酒店的服务员过来说要打扫卫生，“阿某1”就换到909房间去，我就回家了，离开时顺手把桌子上剩下的冰毒带走。到了晚上22时多，吴晓阳打电话问我说：“你在哪里？”我跟他说：“我在家里”。过了不久，吴晓阳就到陆丰市东海镇白地沟7巷13号我家来找我，吴晓阳对我说：“对方的钱已经凑好了。”我就跟吴晓阳说：“叫他们拿钱到东陆酒店909号房间”。我驾驶一辆改装过的比亚迪小轿车（车牌号码粤Ｂ×××××）载吴晓阳一起到东陆酒店909房间，发现房间里没有人。吴晓阳就打电话联系对方，然后跟我说：“到楼下去。”我们出一楼电梯口的时候就被公安机关抓获了。一套冰毒的重量是一公斤。我以每套20500元的价钱卖出，交易成功后“阿某1”每套给我1000元的好处，即5000元，我准备以每套500元的好处给吴晓阳，即2500元。那十三套冰毒我也没有见过，是“阿某1”的，还在他那里。我找吴晓阳帮忙找下家时，吴晓阳说要那批货的样品给下家试，于是“阿某1”就拿了点给我，我将其中一点给吴晓阳拿给下家试，剩下的一点我用纸包着放在一个中华牌烟盒里面，放在我身上。
经混杂照片辨认，邱智霖辨认出吴晓阳。
22.上诉人吴晓阳供述称，2015年12月16日18时左右，我打电话给“阿某2”（号码是158××××0100），我跟他说我有货（指冰毒），问“阿某2”说要不要在我这里拿货。“阿某2”问我价钱怎么算，我跟他说一套20500元。他当时在电话里跟我说要考虑一下，考虑之后给我打电话。到了当天晚上20时左右，“阿某2”打电话给我，跟我说要五套货，价钱还是每套20500元，总金额为102500元。“阿某2”在电话里叫我把货拿给他，之后他转账给我，我觉得不行，当即跟他说要用现金交易。“阿某2”说好，但是现在身上没有那么多现金，我跟他说你自己快点想办法就挂了电话。大约过了5分钟，“阿某2”又打电话给我，说银行取不了那么多钱，我一直催他快点，“阿某2”就说他想办法套现。当晚约22点，“阿某2”再次打电话过来就说在美宜佳套现手续费太贵，我问他还差多少钱，他说还差60000元，我叫他去我的一朋友那里套现，在手续费可以便宜一点。后我就带“阿某2”去到位于陆某市东海镇的红星市场我朋友的铺头里套现。当时跟我、“阿某2”一起到红星市场套现的还有一名外地男子，我见到是那名外地男子拿着信用卡去刷卡套现的，当时在红星市场我朋友那里用信用卡套现的方式拿了20000元。我在东陆酒店909号房间的时候“阿某2”打电话给我，问我交易地点，我一开始跟他说在东陆酒店，后来再跟他说到东陆酒店的地下停车场。我搭电梯下到东陆酒店1楼，在1楼电梯口的时候就被到场的民警传唤至公安机关接受审查。我们所说的“货”是指冰毒，“1套”是指一公斤。“阿某2”是在做贩卖毒品的。
林某告诉我“红虾”有货要出手，于是我跟“红虾”联系。我去了东陆酒店815房间后，“红虾”跟我说他有十三套货（即十三公斤毒品冰毒）急着要出，问我能不能找到下家。之后他还给了我大概是0.5克左右的冰毒（事先用纸巾包装好后装在一个中华牌的烟盒里），跟我说这是那十三套的样品，找到下家就把样品给下家试货，事成之后再给我好处，我就说我帮他问问我的朋友。
“红虾”叫邱智霖，“红虾”的毒品应该是他朋友“阿某1”的，当时他也在东陆酒店815房间里，但我不认识他。“红虾”的意思是每帮他卖一套，他给我500元，平时还可以在他那里拿点冰毒吸食；我有跟“阿派”说事成之后买一条烟给我抽而已。
经混杂照片辨认，吴晓阳辨认出邱智霖、余汉沛就是其计划贩卖毒品冰毒的对象“阿某2”。
23.上诉人余汉沛供述称，2015年12月15日下午有个外省仔用电话为135××××7737的号码打我的电话，我的电话是158××××0100。在电话中说：东莞那边要追货，指冰毒，他要过来拿货，我就明白他的意思。直到23时许，他们坐了辆大巴在陆某霞湖高速路口下车，打电话给我说他们到了，我开了一辆粤Ｓ×××××比亚迪去接他们，到了霞湖高速路口，看到他们两个人，那个和我有联系的我称呼为老乡，另一个男子我没有怎么和他说话，我就把他们接到我租住的地方，地点是东海镇建设路北四巷14号506。那名老乡问我有没有货，指冰毒。当晚就和我说要两套，1套是1公斤冰毒的意思。我就在开始帮助联系了。到了第二天，经过他们商量总共要五套，我们就谈好价格以一套24000卖给这个老乡。开始我是跟少林联系每套21000元，后少林说路上警察太多了，还要等晚点才能来。在等货的过程中，刚好吴晓阳打电话给我，号码为135××××7770，说他手头上有货，有10多套要出手，问我要不要，我就说只要五套，然后我和这男子在电话中就谈好价钱以一套20500元卖给我，而且要收现金。我想到要现金，就需要叫老乡这个外省仔去银行拿钱。约19时，我回东海镇建设路北四巷14号506出租屋，只看到这名老乡外省仔在里面，而另一名男子已出去，我问另一名男子去哪里了，这名老乡外省仔说他到外面去接朋友，之后我们就从我的出租屋出来。后来，吴晓阳就拿了一个中华牌香烟盒给我，说烟盒里面就是5套（每套一公斤）冰毒的样品，让我拿去试试，我就拿给那名外省仔，那名外省仔拿了一万元现金放在我这里，又让人转账5万元到他的卡上，然后他再转5万元到我的农行卡上。我带着这个外省仔去银行先后取了5万元钱出来，我们随后一起去美宜佳套现，美宜佳套现一万元要收200元，我们觉得太贵。后来在吴晓阳介绍和带领下，我们在红光市场的一个海鲜档口套现了20000元，给了店主200元手续费，总共凑齐了7万元现金，其余的钱放在卡里。然后我们准备走时，就被公安机关围住抓获了。公安机关在我身上、车上和出租房间扣押的疑似毒品都是我的，我用来自己吸食的，不是用来贩卖的，其中后尾箱应该是假冰毒。公安机关在我汽车的副驾驶座的格子里查获的毒品以及在我出租屋内扣押的毒品等，是我向“少林”买的，在汽车后尾箱内查获的毒品，是我想“建华”买的。
经混杂照片辨认，被告人余汉沛辨认出吴晓阳就是其计划购买毒品冰毒的对象、蒋良敏就是其计划贩卖毒品冰毒对象的四川籍男子。
24.上诉人蒋良敏供述，蒋良敏关于来陆某找余汉沛购买毒品的有罪供述与余汉沛供述的毒品交易的数量、价格、转账、套现、样品试用等交易细节和过程基本一致。蒋良敏还供述称案发时其是和吴某3一起从东莞大朗来陆某的，其跟“派哥”说好购买5套，每套24000元的价格，跟吴某3这边说好卖给他5套，每套26000元的价格，其每套从中赚取2000元，共赚取10000元利润。
经混杂照片辨认，蒋良敏辨认出余汉沛就是其计划购买毒品冰毒的对象“派哥”。
对于各上诉人上诉所提意见，经查实并综合评议如下：
（一）关于是否存在刑讯逼供的问题。1.现有在案证据证实，上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖于2015年12月16日23时许被陆续抓获归案后，公安机关对四上诉人的尿液检测经冰毒类毒品快速诊断检测板检测，结果均为阳性，因此，公安机关于次日分别对四上诉人作出了行政拘留十四日的行政处罚，于同月22日17时许对四上诉人进行了刑事拘留，于同月23日15时许将四上诉人送至了揭阳市揭东区看守所，当日在看守所对四上诉人均进行了讯问，四上诉人对讯问笔录也进行了签名捺印确认。因此，公安机关在此阶段的行为完全符合法律规定。2.现有证据证实，上诉人吴晓阳于2015年12月23日15时许被送到了看守所，后吴晓阳因患有急性上消化道穿孔、急性弥漫性腹膜炎于2016年1月3日至1月6日在揭东区人民医院住院治疗，从入看守所到住院，期间间隔十余天，且其住院病历载明其有上消化道溃疡病史，因此吴晓阳的住院救治与刑讯逼供没有关联性，吴晓阳提出的被刑讯逼供致入院治疗的辩解意见与事实不符。3.侦查阶段的讯问笔录均经四上诉人签名确认，讯问笔录也有上诉人的修改，修改处也有捺印，且在侦查阶段也制作了讯问录像，各上诉人均作了有罪供述，未发现侦查机关有暴力、威胁等行为。一审对此问题也详细进行了论述，本院认为，各上诉人提出的遭受过刑讯逼供的意见，与事实、法律不符，不予采纳。
（二）关于余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。1.根据公安机关出具的抓获经过，可证实本案是公安机关在技侦部门的支持下破获的，随后经作余汉沛的思想工作，在余汉沛的配合下，又在陆丰市东陆酒店一楼大厅抓获了前来交易的贩卖毒品的上家邱智霖、吴晓阳，且在各上诉人的身上均缴获到了毒品，在余汉沛的车上亦缴获了毒品，现场还缴获蒋良敏的毒资人民币7万元，本案破案过程自然，且属于人赃俱获，证明力强。2.各上诉人归案后的有罪供述，有关毒品买卖的数量、价格、交易地点、交易人员、现金交易、兑换现金、放在中华牌香烟里用来试货的样品等交易细节和过程，均能相互印证，且侦查阶段制作的讯问录像，各上诉人均作了有罪供述，亦能相互印证。3.现有在案的各上诉人的通话记录、余汉沛与蒋良敏的银行转账记录、取款记录、现金兑换以及证人张某、陈某的证言等证据均能对犯罪事实予以佐证。上述证据，足以证实余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖的行为已构成贩卖毒品罪。
（三）关于量刑的问题。上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖在本案中欲交易5公斤毒品，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，且在上诉人余汉沛的出租屋及驾驶的小车内查获毒品共计1102.2克，在综合考虑本案的事实，性质，涉案毒品数量、犯罪未遂、各上诉人在犯罪中的地位和作用、认罪态度等情节和对社会的危害程度的基础上，原判对上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖的量刑适当。
本院认为，上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖违反国家毒品管制的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，依法应予惩处。上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖已经着手实施贩卖毒品，在准备交易的途中被公安机关抓获，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人蒋良敏因犯抢劫、盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人吴晓阳因犯故意毁坏财物罪被判处缓刑，在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。上诉人余汉沛归案后配合公安机关抓获前来交易的同案人，并到其出租屋和驾驶的小车内查获毒品冰毒，有较好的悔罪表现，可酌情从轻处罚，且在其小车后尾箱内查获的739.6克冰毒含量较低，在量刑时可酌情考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余汉沛、蒋良敏、吴晓阳、邱智霖上诉所提的否认犯罪及量刑过重等意见，经查与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十九条、第七十七条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘惠莉
审 判 员 向玉生
审 判 员 马建兵
二〇一八年六月二十七日
法官助理 王东宇
书 记 员 黄俊凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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