江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣07民终185号
上诉人（原审被告）：郑仲明，男，1966年5月17日生，汉族，住江西省赣县。
委托诉讼代理人：朱建华，赣县江口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赖剑林，男，1984年9月26日生，汉族，住江西省定南县。
委托诉讼代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。
上诉人郑仲明因与被上诉人赖剑林承揽合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2016）赣0728民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑仲明的上诉请求：裁定发回重审或者撤销一审判决，改判驳回赖剑林的诉讼请求，一审、二审案件受理费由赖剑林承担。事实和理由：一、原审判决遗漏赖剑林自称的合伙人、发包方袁贵祥及定南和美实业有限公司为本案当事人，严重违反法定程序。根据法律规定，诉讼中，未经登记的全体合伙人为共同诉讼人，并且，本案是因为发包方违约导致的，理应予以追加。二、赖剑林强行拆除钢管外架是严重违约行为，导致郑仲明无法实现合同目的，应依法承担赔偿责任。三、双方当事人签订的《协议书》第二条按建筑面积计价属于显失公平，是无效条款，赖剑林的施工面积应以外墙面积为准，赖剑林未主张解除协议，只能主张70%的工程款。郑仲明不存在欠工程款的事实。四、一审法院判决郑仲明支付超期工程款属于认定事实和适用法律错误，依法应予驳回。超期是定南和美实业有限公司在与郑仲明履行“建设工程施工合同”中的违约所造成的，并且赖剑林强行拆除外架也是单方违约，使郑仲明无法实现合同目的，造成重大经济损失，一审法院主观推定超期264天，按0.1元/平方米计算超期工程款无事实和法律支持。
赖剑林辩称，1、一审法院没有遗漏当事人，程序合法。郑仲明与赖剑林是签订承揽合同的当事人，赖剑林的内部合伙人及定南和美实业有限公司不是合同当事人，根据合同相对性原则，一审法院不追加定南和美实业有限公司的程序是合法的，正当的。2、郑仲明出现严重违约的情况下，赖剑林为减少损失，防止损失扩大，拆除扣件是合法的。赖剑林的行为没有导致郑仲明的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，一方当事人违约的，另一方当事人可以提前解除合同，不能就扩大的损失进行主张。双方未约定墙面面积来计算，一审法庭调查中，双方也认可了建筑面积。3、定南和美实业有限公司与赖剑林没有合同关系，定南和美实业有限公司的违约责任应由郑仲明另行主张，不影响赖剑林向郑仲明主张。综上。原审判决合情合理，一审判决应予以维持。
赖剑林向一审法院起诉请求：1、依法判令郑仲明向赖剑林支付合同工期内工程款81331.4元；2、判令郑仲明向赖剑林支付合同超期部分工程款0.1元×12316.57平方米×264天＝325142.4元；3、郑仲明承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月24日，定南县和美实业有限公司与郑仲明签订了一份《建设工程施工合同》，定南县和美实业有限公司将其2#、4#、5#厂房承包给郑仲明施工。2015年4月3日，赖剑林、郑仲明签订了一份《建筑钢管脚手架施工发包协议书》，郑仲明（甲方）将所承建的和美电子厂落地式脚手架，以承包钢管、扣件方式和搭设的综合方式发包给赖剑林（乙方）施工。协议书对脚手架工程承包范围、单价计算方式、付款方式、时间限制、安全质量要求、甲方义务、乙方义务进行了约定，其中外架按建筑面积20元∕平方米，工期在5个月内，建筑面积以竣工面积为准；甲方按每个月完成的工程量的工程款70%付款，其余款项在外架拆除后一次性付清；外钢管脚手架以每栋为单位，以扎架第一天开始到拆架最后一天止期限为150天，超期每栋每天甲方补给乙方0.1元每平方米，超期当月付清；本栋外架开始扎架日期2014年4月3日。之后，赖剑林按约进行了钢管外架的搭设等。合同约定工程期限届满后，建设工程未完工，赖剑林于2016年5月27日电话告知郑仲明后，自行组织工人将钢管外架拆除。赖剑林、郑仲明当庭确认建筑面积为12316.57平方米，郑仲明已支付赖剑林外架工程款165000元，剩余工程款至今未付。另查明，郑仲明没有相应的建筑资质。
一审法院认为，赖剑林、郑仲明签订，赖剑林提供脚手架，以其设备、技术和劳力完成主要工作，双方之间系承揽合同关系，故案由变更为承揽合同纠纷。赖剑林、郑仲明在自愿、平等的基础上签订《建筑钢管脚手架施工发包协议书》，其内容也未违反法律的规定，该协议书合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。一、关于协议书中工期期限问题。赖剑林提交的《建筑钢管脚手架施工发包协议书》载明外架开始扎架日期是2015年4月3日，工期在5个月内，则工期是从2015年4月3日至2015年9月2日；二、关于是否应追加赖剑林合伙人及定南县和美实业有限公司为当事人的问题。《建筑钢管脚手架施工发包协议书》系赖剑林、郑仲明双方签订的，郑仲明辩称的赖剑林的“合伙人”不是合同的当事人，赖剑林在其他事务上的合伙关系与本案无关，因此要求赖剑林合伙人参加诉讼缺乏事实和法律依据。郑仲明本案系承揽合同关系，定南县和美实业有限公司不是本案的当事人，郑仲明认为定南县和美实业有限公司对脚手架逾期应承担相应责任，郑仲明可另行主张权利。三、关于工程款支付比例问题。《建筑钢管脚手架施工发包协议书》约定的工期至2015年9月2日届满，钢管外架也已2016年5月28日拆除，赖剑林、郑仲明之间的协议实际无法继续履行，《建筑钢管脚手架施工发包协议书》已实际解除，对郑仲明辩称按工程款70%支付工程款辩论意见不予采信。四、超期工程款的计算标准问题。赖剑林、郑仲明在《建筑钢管脚手架施工发包协议书》约定超期每天每平方米0.1元，该约定未违反法律的规定，该标准比《建筑钢管脚手架施工发包协议书》工期内每天每平方米价格（20元∕平方米÷150天＝0.1334元）低，因此超期工程款按《建筑钢管脚手架施工发包协议书》约定超期每天每平方米0.1元计算，对郑仲明辩称超期工程款每天每平方米0.1元过高并违反法律规定的辩论意见不予采信。五、郑仲明辩称赖剑林未经其同意构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。赖剑林为避免损失扩大，在通知郑仲明后拆除钢管外架并无明显不当。六、建筑面积和已付工程款问题。赖剑林、郑仲明均认可建筑面积为12316.57平方米，郑仲明已支付外架工程款165000元。综上，郑仲明未支付工程款为12316.57平方米×20元／平方米-165000元＝81331.4元。超期工程款自2015年9月3日起计算至2016年5月28日止，即0.1元／天／平方米×12316.57平方米×264天＝325157.44元。一审法院对赖剑林主张超期工程款325142.4元予以支持，对另15.04元视为其自愿放弃该诉讼权利的行为。为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、郑仲明在本判决生效之日起三十日内支付赖剑林建筑钢管脚手架工程款81331.4元；二、郑仲明在本判决生效之日起三十日内支付赖剑林建筑钢管脚手架施工超期工程款325142.4元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7398元，减半收取3699元，由郑仲明负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为,关于本案是否遗漏当事人的问题。案涉合同是赖剑林和郑仲明签订的承揽合同，根据合同相对性原则，本案当事人确定为赖剑林和郑仲明，并无不妥。关于赖剑林的拆架行为是否违约的问题。赖剑林为避免扩大损失，通知郑仲明后，自行拆除脚手架，属于按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，正确行使权利和履行义务的行为，不存在违约情形。关于案涉工程款应按建筑面积还是外墙面积计算的问题。案涉合同第二条明确约定，工程款按建筑面积20元/平方米计算，并且，双方当事人一审、二审期间均认可建筑面积为12316.57平方米。郑仲明也未举证证明本条款存在显失公平的情况。郑仲明认为该条款无效，要求按外墙面积计算工程款的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案应按建筑面积计算工程款。案涉合同已事实上无法继续履行，赖剑林要求郑仲明支付全部工程款，并无明显不妥。关于郑仲明应否向赖剑林支付超期工程款的问题。案涉合同约定，工期为150天，超期每栋每天郑仲明补给赖剑林0.1元每天每平方米，该标准低于合同期内的0.1334元每栋每天每平方米（20元/平方米÷150天），赖剑林要求郑仲明按照合同约定支付超期工程款至赖剑林拆架之日止，有事实依据，不违反法律规定，本院予以支持。郑仲明认为超期是定南和美实业有限公司违约造成的问题，郑仲明可以另行主张。
综上所述，郑仲明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7398元，由上诉人郑仲明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 廖勤勤
代理书记员 郭燕华