广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）中中法刑二终字第46号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭明亮（化名张林），男，1970年3月2日出生，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，苗族，中专文化，系广东晟鑫投资有限公司负责人，户籍所在地道真仡佬族苗族自治县。因犯挪用公款罪、贷款诈骗罪于2011年10月12日被贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。因本案于2012年7月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人谭明亮犯非法吸收公众存款罪一案，于2013年5月15日作出（2013）中一法刑二初字第222号刑事判决。中山市第一市区人民检察院以原判量刑畸轻，判决有误为由提出抗诉。本院于2013年8月15日作出（2013）中中法刑二终字第105号刑事裁定，撤销原判，发回中山市第一人民法院重审。后中山市第一市区人民检察院变更指控被告人谭明亮犯集资诈骗罪及犯罪数额。中山市第一人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年4月9日作出（2013）中一法刑二重字第1号刑事判决。原审被告人谭明亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问原审被告人谭明亮，听取被害人代表宁某某、孙某某、谭某某的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年9月，被告人谭明亮使用化名张林，注册成立广州晟鑫电子科技有限公司并担任法定代表人，后于2010年6月、7月先后将该公司更名为广州晟鑫投资有限公司、广东晟鑫投资有限公司（以下简称晟鑫公司），又于2011年4月、2012年5月先后在中山市、珠海市成立广东晟鑫投资有限公司中山分公司（以下简称晟鑫中山分公司，负责人张林）、珠海分公司（以下简称晟鑫珠海分公司，负责人胡某某）。2012年3月，晟鑫公司的法定代表人由张林变更登记为胡某某，但上述公司实际负责人均为被告人谭明亮。2007年至2012年7月期间，被告人谭明亮以非法占有为目的，以晟鑫公司（或广州晟鑫电子科技有限公司、广州晟鑫投资有限公司）及其上述分公司经营发展为名，采取派发宣传单、召开推介会等手段进行虚假宣传、夸大公司实力，假借预购产品、旅游度假、文化娱乐消费项目及投资入股等名目，以承诺给付高息为诱饵，在广州市、中山市、珠海市等地向社会公众非法募集资金，共骗得635名被害人的集资款人民币30255400元，除已支付利息和返预购项目消费款共计人民币4620283元外，尚有集资款人民币25635117元无法归还。
2012年7月6日，被告人谭明亮在中山市东区岐关西路汇丰宾馆603房被公安人员抓获。公安机关从被告人谭明亮身上缴获现金人民币13200元，扣押被告人谭明亮以晟鑫中山分公司名义交纳的租赁押金人民币58500元，冻结被告人谭明亮作案时支配、使用的晟鑫珠海分公司财务人员朱某某的帐户内的存款人民币109028.26元及晟鑫公司在上海浦东发展银行广州分行五羊支行开设的帐户内的存款人民币63562.19元（实际已被该银行转入“久悬未取款项”帐户）。
此外，2011年10月12日，被告人谭明亮因犯挪用公款罪、贷款诈骗罪被贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。谭明亮因该案已被司法机关羁押一个月二十八日。判决后，其已按该判决缴纳了全部罚金。
原判认定上述事实的证据有被害人黄某某、余某某、高某某、吴某某、杨某某、李某某、陈某某、林某某、郑某某等人的陈述及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过，广州市工商行政管理局天河分局及广州市组织机构代码管理中心提供的广州晟鑫电子科技有限公司的企业法人营业执照复印件及工商登记资料、晟鑫公司的营业执照复印件、晟鑫中山、珠海分公司的营业执照复印件及工商登记资料，深圳市企业信用信息中心提供的晟鑫公司深圳分公司的基本信用信息，广州市天河区地方税务局提供的纳税情况查询，广州市工商行政管理局提供的证明，广东省组织机构代码管理中心中山市分中心提供的信息查询结果，中山市公安局西区分局西苑派出所出具的说明，证人曾某某提供的土地租赁使用协议复印件，证人易某某提供的易和园山庄部分股权转让及经营协议，证人胡某某提供的股东合作经营协议、终止股东合作经营协议、离职移交清单、韩某某的证明及广州市天河区劳动争议仲裁委员会受理通知书复印件，证人韩某某提供的收回贷款凭证复印件，被害人提供及公安机关缴获的《预购现代生活智能产品、保健系列产品、旅游度假、娱乐项目消费协议书》、《股东投资入股协议书》、《广州晟鑫公司股东出资合同书》、收据、欠条，涉案银行帐户开户资料、交易明细及凭证，公安机关出具的户籍证明，贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2011）道刑初字第104号刑事判决书，公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单及照片，中山同力会计师事务所有限公司的专项审计报告，证人胡某某、韩某某、李某乙、徐某某、勾某、陈某乙、韩某某的证言及辨认笔录，证人张某乙、吴某乙、罗某某等晟鑫中山分公司员工、证人邵某某、张某丙、刘某某、谭某、刘某、舒某某、曾某某、江某某、易某某、肖某某、段某某，向某某的证言、员工声明、机器清单及工资发放情况，以及被告人谭明亮的供述等。
原审法院认为，被告人谭明亮无视国家法律，以非法占有为目的，以单位名义采用虚假宣传的手段，以高额回报为诱饵向社会公众非法募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应依法予以追缴并发还被害人。被告人谭明亮在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）、（七）、（八）项、第五条第一、三款的规定，作出如下判决：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2011）道刑初字第104号刑事判决书对被告人谭明亮宣告缓刑的部分；二、被告人谭明亮犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元，与其前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元并罚，总和刑期有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、缴获的赃款人民币71700元及冻结的存款人民币172590.45元，由扣押、冻结单位中山市公安局西区分局依法按比例发还被害人；四、由公安机关继续追缴被告人谭明亮集资诈骗犯罪所得财产人民币25390826.55元，依法发还被害人。
原审被告人谭明亮上诉提出：晟鑫公司向社会吸收的资金共计3500万元，返本付息共计1500万元，其余用于公司日常运作、工程建设及员工福利等方面，其行为不构成集资诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人谭明亮犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人谭明亮所提晟鑫公司向社会吸收的资金共计3500万元，返本付息共计1500万元，其余用于公司日常运作、工程建设及员工福利等方面，其行为不构成集资诈骗罪的意见，经查：
原审公诉机关指控上诉人谭明亮以晟鑫公司名义向社会公众非法集资的总额共计30275400元，低于谭明亮上诉所提集资总额，原审法院按照不超出指控的原则就起诉事实进行审理，并根据证据认定其非法集资的总额为30255400元并无不当。
此外，原判根据中山同力会计师事务所有限公司的专项审计报告、相关合同、收款收据、每日收支表、利息支出表、银行回单、银行现金日记帐、产品销售登记本、合作加盟登记本、股东入股登记表、未转股名等书证及被害人陈述认定其向被害人支付利息及返预购项目消费款共计4620283元，证据确实、充分，上诉人谭明亮所提向被害人返本付息共计1500万元不能成立，不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法吸收资金，以集资诈骗罪定罪处罚，并规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”、“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”等情形可以认定为“以非法占有为目的”。本案中，上诉人谭明亮非法集资3000余万元，按其本人在侦查阶段的供述，非法集资的款项用于返本付息400多万元，用于公司运作（包括工人工资）共约200多万元，用于投资度假村、洗涤厂等共约1000多万元。现查明，上诉人谭明亮向被害人支付利息及返预购项目消费款共计4620283元。而其所作投资，经证人韩某某、曾某某、张某丙、肖某某等人的证言证实，位于广州市花都区的晟鑫度假村、晟鑫山庄、易和园山庄均系租赁，其中谭明亮于2012年1月前承租晟鑫度假村每年的租金仅为45000元，扩大承租面积后每年的租金为65万元（且证人勾某称谭明亮仅支付半年租金325000元）；谭明亮于2011年12月以50万元的价格接手易和园山庄；其承租晟鑫山庄每月的租金为3300元。此外，谭明亮在晟鑫度假村、晟鑫山庄、易和园山庄投资的项目仅为扩建停车场、建1个塔型建筑、1个鸡棚（共约几十万元）、修建20间木屋（每间约4万元）、1个凉亭（约10万元）、200米长的水泥路及工程总价约为57万元的1000多米长的水沟、砖房及厨房装修、水电项目等工程，且证人肖某某的证言还证明被告人谭明亮尚欠其工程款28万多元。再者，证人向某某的证言及机器清单证明，被告人谭明亮所开办的广东晟鑫美洁洗涤厂内的设备为水洗机3台、平烫机1台、烘干机6台、高炉1台，最后变卖的价格为9万元。据此，谭明亮所作投资远未达其所称的1000万元。综上，上诉人谭明亮非法集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例。况且，即使按其在侦查阶段所作供述，亦尚有1400万元的去向其不能予以说明。而其现辩称所吸收的资金除用于返本付息外，其余全部用于公司日常运作、工程建设及员工福利等方面，不仅没有证据支持，且与其在侦查阶段的稳定供述及案内其他证据相互矛盾，不予采纳。
本院认为，上诉人谭明亮以非法占有为目的，采用虚假宣传的手段，以高额回报为诱饵向社会公众非法募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处；对其违法所得的一切财物，依法应予追缴并发还被害人。上诉人谭明亮在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，并数罪并罚。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 肖志锋
审判员 林慧娴
二〇一四年五月二十二日
书记员 郑嘉娜