陕西省西安市长安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0116刑初243号
公诉机关西安市长安区人民检察院。
被告人董某某，又名董某，男，1983年1月17日出生,户籍地某某省某某市某某区某某街办某某村某某号。2016年11月15日因本案被抓获，次日被西安市公安局长安分局强制隔离戒毒。2016年11月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人姬玲，陕西信予心律师事务所律师。
被告人冯某，男，1985年3月20日出生，户籍地某某省某某市某某区某某街办某某村某某。2016年11月15日因本案被抓获，次日被西安市公安局长安分局强制隔离戒毒。2016年11月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
被告人董某甲，男，1973年2月23日出生,户籍地某某省某某市某某区某某街办某某村某某号。2016年11月15日因本案被抓获，次日被西安市公安局长安分局强制隔离戒毒。2016年11月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉（2017）253号起诉书指控被告人董某某、冯某、董某甲犯运输毒品罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市长安区人民检察院指派代理检察员黄亮出庭支持公诉，被告人董某某、冯某、董某甲及辩护人姬玲到庭参加诉讼。诉讼期间，本案依法延长审理期限，并于2017年9月28日至2017年10月25日中止诉讼。现已审理终结。
西安市长安区人民检察院指控：2016年11月8日，被告人董某某伙同被告人冯某、被告人董某甲驾车前往四川省成都市购买毒品海洛因，毒资由三人共同筹备。后三人在成都以10000元现金从一名彝族妇女处购买海洛因约24.8克，并于2016年11月11日凌晨驾车携带毒品返回西安，毒品交由冯某保管。经三人商议，所购毒品除供董某某、董某甲二人吸食外，其余用于贩卖，获利由三人按“四四二”分成。2016年11月15日，民警相继将冯某、董某甲及董某某抓获，并现场起获海洛因疑似物约34.49克。经鉴定，从三被告人处起获的海洛因疑似物总净重23.08克，其中均检出海洛因成分。
为证实上述指控事实，公诉人当庭出示了证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人董某某、冯某、董某甲为贩卖毒品，从成都购买毒品海洛因运输到西安市，应以运输毒品罪追究三人刑事责任，提请依法判处。
被告人董某某对公诉机关指控的基本犯罪事实并无异议，并自愿认罪。但辩称其实施相关行为系受冯某、董某甲指使，购买毒品的10000元中其仅出资3000元，冯某、董某甲则分别出资5000元、2000元，且认为其并不构成运输毒品罪，其行为性质属于非法持有毒品。
辩护人的辩护意见如下：一、三被告人以吸食和贩卖为目的而非法收购海洛因，后在分装毒品准备贩卖时即被查获，其行为应构成贩卖毒品罪，但属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。二、从三被告人在犯罪中所起作用来看，冯某是积极参与者，购买毒品的价格也由冯某最后定夺，董某某在犯罪中只起次要作用，应属从犯，故起诉书将董某某列为第一被告与事实不符。三、董某某还有以下可酌定从轻、减轻处罚的量刑情节：1、董某某归案后如实交代了犯罪事实，且自始至终供述一致、稳定，认罪态度积极；2、本案涉案毒品除董某某吸食部分外，均未流入社会，社会危害性较小，恳请对董某某减轻处罚；3、董某某在案发前一直表现良好，系初犯、偶犯。
被告人冯某自愿认罪，但对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议。辩称其去成都是出于旅游目的，后当董某某与董某甲在成都火车站提出购买毒品时其曾予以拒绝及制止，其在公安机关供述参与贩毒及吸毒系因公安人员对其进行了体罚。现承认三人均出资3000元购毒及三人商议按“四四二”分成之事实，亦承认其与董某甲共同分装毒品的事实，但认为其行为仅构成包庇罪。
被告人董某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实并无异议，并自愿认罪。但辩称购买及贩卖毒品系三人在成都共同商议决定的，购买毒品的10000元中其仅出资2000元，故其分成比例也仅有二成。现认为其仅构成非法持有毒品罪。
经审理查明：2016年11月8日，被告人董某某、冯某、董某甲经商议后决定驾驶牌号为陕A7XX**的长城牌M4越野车（车辆所有人为其妻刘某某）前往四川省成都市购买毒品海洛因，毒资由三人共同筹备。到达成都后，三人于2016年11月9日晚在成都火车站广场联系到一名贩卖毒品的彝族妇女（身份不详），并由董某某出面与该彝族妇女议价。后二人商定海洛因价格为每克400元。2016年11月11日凌晨，董某某以10000元现金从该彝族妇女处购买海洛因约24.8克。当日凌晨5时许，董某某、冯某、董某甲三人驾车携带毒品返回西安，并将毒品交由冯某保管。经协商，三人均同意将所购毒品除供董某某、董某甲二人吸食外，其余用于贩卖，获利由三人按“四四二”比例分成（董某某、冯某均按四成利润分成，董某甲按二成利润分成）。2016年11月15日下午5时30分许，西安市公安局长安分局王曲派出所民警接特情举报后，在长安区王曲街办兴盛村董某甲家中将正在分装毒品的冯某、董某甲抓获，并现场查获海洛因疑似物33.49克。当晚21时30分许，经冯某指引及协助，民警在长安区韦曲街办智慧新城小区西区门前将董某某抓获，并在其身上搜获海洛因疑似物约1克。
经陕西佰美法医司法鉴定所对从冯某、董某甲及董某某处查获的海洛因疑似物品（编号1－5号）进行毒品定性、定量检验，检验结果为：上述1－5号检材总净重23.08克，其中均检出海洛因成分。
上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：
一、书证
1．接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实：2016年11月15日17时30分许，西安市公安局长安分局王曲派出所接特情提供线索称，西安市长安区王曲街办兴盛村村民董某甲、冯某等人贩卖毒品。接警后该所民警立即赶赴董某甲家中，在董某甲家中南边房子将董某甲、冯某现场抓获，查获疑似海洛因物品共计毛重33,49克。2016年11月16日，西安市公安局长安分局决定对本案立案侦查。
2.破案及抓获经过证实：被告人冯某、董某甲系公安机关于2016年11月15日17时30分接特情提供线索后在董某甲家中被抓获。当晚21时30分许，在冯某的指引及协助下，民警在智慧新城小区附近将被告人董某某抓获。在抓捕现场，民警在董某甲家二楼南边房子地面上发现正在碾压分装的疑似海洛因白色粉末两份，已分装完成的海洛因疑似物四小包，在冯某上衣左侧口袋内发现白色海洛因疑似物一块，经现场称重，总毛重33.49克，并查获用于运输毒品的车辆（长城M4汽车，牌号为陕A7XX**）。
3.公安机关情况说明证实：2017年1月4日，根据被告人董某某、冯某、董某甲提供的情况，民警前往成都市火车站寻找2016年11月11日贩卖海洛因的彝族妇女，因缺少明确身份信息和位置信息，无法确定具体嫌疑人，本案上线目前仍在逃。
4.手机转账记录（支付宝账单）证实：董某某于2016年11月8日通过支付宝（涛某）给冯某转账3000元。
5.扣押物品清单证实：民警从董某甲处提取华为手机一部、锡纸一张、榔头一把、碾压工具一套、起子一把，海洛因疑似物3包、吡拉西坦片一瓶；从冯某处提取苹果6plus手机一部、中国民生银行卡一张、电子秤一台、长城M4轿车一辆，海洛因疑似物1包；从董某某处提取华为手机一部、海洛因疑似物1包、吡拉西坦片一瓶。6.被告人冯某银行交易明细证实：冯某于2016年11月11日凌晨的通过ATM机取款9000元。7.车道抓拍图像查询结果、车辆通行卡记录证实：牌号为陕A7XX**的长城牌M4小型轿车于2016年11月8日至2016年11月12日通过相关收费站口的情况。
8.强制隔离戒毒诊断证明、现场检测报告证实：冯某、董某甲于2016年11月15日，董某某于2016年11月16日经尿检，三人吸毒检测结果均呈阳性。后三人均于2016年11月24日脱毒并转刑拘。
9.酒店住宿记录及相关照片证实：冯某于2016年11月9日、11月10日在成都办理酒店入住登记（房号8211），该酒店系派酒店成都火车北站店。
10.被告人董某某、冯某、董某甲的户籍证明证实：三被告人均已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
二、证人证言
证人景某某（女，系派酒店成都火车北站店店长）证称：我们店的电脑上可以查到冯某2016年11月9日至11日的开房记录，他当时住在211房间，11月9日7时11分登记入住，11月11日5时17分离店。开房记录上只登记了一个人，住了几个人我记不清了。11月11日的开房记录显示入住登记人是某玲（女），是因为当时打字打错了，但身份证号码还是冯某的身份证号。我们店里的监控记录只能保存一个月，所以11月9日至11日的监控录像已经没有了。
三、被告人的供述与辩解
被告人董某某供述：我和董某甲、冯某是同村乡党，关系比较好，他们俩人知道我吸毒，我也知道董某甲吸毒。大概半个月前，我们三人在韦曲南站附近聊天时，因我之前听人说成都毒品泛滥，价格也便宜，我就向他俩提议咱去成都买海洛因。冯某说他去过成都，那里有东西，于是我们三人就商议去成都买毒品。在去之前，我们三人商议好开冯某的长城牌M4越野车去成都，我出3000元钱（这3000元是由我微信转账1500元，支付宝转账1500元），董某甲出2000多元钱（这2000多元钱由冯某随身携带，供路上花销用）,冯某出10000元钱，我们定好除过来回路上花销从成都可以购买10000元的毒品回来。购买毒品回到西安后，毒品可以供我和董某甲吸食，也可以用来贩卖。如果贩卖毒品赚了钱，我们三人“四四二”分成。我由于要去购买毒品，品尝毒品、去拿毒品，担的风险比较大，所以我分四成利润；冯某因为出钱多，出车开车，所以他也分四成的利润；董某甲出钱也较少，所以计划给他分两成。商议好之后，我们三人于2016年11月8号下午16时多从兴盛村开冯某的车就出发了。到了成都以后，我们在成都火车站附近找了一家叫“派酒店”的宾馆，住到了211房间。当天我们在酒店睡了一天，到晚上我们吃了晚饭后就到火车站广场去找能卖给我们毒品的人。我们三个人在火车站广场找了一个背娃的彝族妇女，她说她有海洛因，当时我留了她的电话号码。回到酒店后，我就拿我的电话给那名彝族妇女打电话，她刚开始问我要价450元1克，经过我和她讨价还价，最后她说最低给我400元1克。我把价钱和冯某、董某甲一说，冯某当天没有答应。到了第二天也就是11月10日，冯某白天出去找他朋友去了，晚上他回到酒店后，同意了每克400元钱的价钱。到11月10日晚上24时左右，冯某拿着他民生银行的银行卡出去取了10000元钱回来。他把钱给了我，我就电话联系那名彝族妇女，彝族妇女带着我坐三轮车拐到一个小巷子里，我在巷子口等着那名彝族妇女，那女的进了巷子不一会儿就带着毒品出来了，她先给我拿了一点我尝了一下，我觉得这毒品不错，就决定买她的毒品了。我把10000元现金给了她，她当着我的面拿出一个秤来，把海洛因称了一下，大概24.8克左右。那包毒品是由一个黑色塑料袋包着，打开后是一个稍微大点的“疙瘩”和两个小点的“疙瘩”，都是海洛因。我就拿着这包毒品海洛因打了个出租车回了酒店。回到酒店大概11月11日凌晨2点多了，我给冯某、董某甲说了一下买毒品的过程，我和董某甲打开那包毒品取了些海洛因吸食了。到了凌晨5点左右，我们就启程回西安了。回来以后，因为害怕我和董某甲吸毒吸的太多，海洛因就卖不出去价钱了，所以毒品由冯某保管。冯某给我分了一点够我吸食的，我拿着就走了。回来以后我天天吸食毒品，有时候在我兴盛家中吸毒，有时在冯某车内，我和董某甲一起吸毒。我基本不接触那大包海洛因，都是由冯某分好的给我，至于冯某在哪里分装海洛因，用什么工具什么的我就不清楚了。最后直到昨天我在韦曲被你们抓获。被告人冯某供述：2016年11月8日下午16时许，我、董某某、董某甲三人从兴盛村出发，由我开着我的长城牌M4越野车，拉着他们二人去四川成都。出发之前，由董某甲带着2000余元现金供我们一路花销，董某某给我支付宝转账3000元，我又从我的支付宝转到我的民生银行银行卡里面。做好准备后，我们驾车从“涝峪口”入口上高速，走京昆高速，到四川绵阳由于堵车，我们从附近的出口下高速，走国道于11月9日早上7时左右到达成都火车站附近。我们在附近找了一家名为“派酒店”的酒店开了一间房，房号为211。住下来以后，我们三人先睡了一觉，起来后，我们吃了个饭就到火车站广场上去逛，董某某在广场上找了一个背娃的彝族妇女（我们之前听人说过成都火车站广场上背娃的彝族妇女都是卖海洛因的），并且留了那个彝族妇女的电话号码。当晚我们从火车站广场回来以后，董某某就给那个彝族妇女打电话，问海洛因的价钱，对方说是每克卖430元左右。他们二人来回讲了几次价钱，那名彝族妇女说最便宜每克400元，董某某也同意了。11月10日我起床后就到我朋友李某某那里去了，董某某和董某甲还在房间里睡着。天黑后，我从我朋友那里回酒店，董某某问我要10000元，我说让他先联系好卖海洛因的我再给他取钱。董某某出去转了一会儿，不一会儿他回酒店跟我说联系好了，让我去取钱。22时许，我拿我民生银行的银行卡，在中国建设银行的ATM机上面取了9000元（其中7000元左右是我的，另外的钱是董某某提前转账给我的）现金给了董某某，再加上董某某身上的1000元，我们凑了整10000元。董某某拿着钱出去后，我和董某甲在酒店房间内等待。1个半小时以后，董某某带着一包毒品海洛因回来了，他告诉我们那包毒品是10000元买来的毒品，大约25克，每克400元。董某某回来给我们说他先到火车站和那个彝族妇女见面，后来又坐三轮车到了个很偏远的地方，一个男的给了他一包东西。第二天早上也就是11月11日一大早，大概5点半左右，我们就开着我的车，上了京昆高速，下午17时左右，我们回了兴盛村，2016年11月15日，我和董某甲在他家二楼最南边的房子分装海洛因时，被民警现场抓获，并当场查出毛重30余克海洛因。我们的行驶路线是从涝浴口收费站上京昆告诉，从绵阳收费站下高速，走108国道到成都，回来时直接从成都上京昆高速，涝浴口收费站下高速，从环山路到长安大道回兴盛村。董某某提议去买毒品，我就同意了。我们准备将海洛因分装后以每克五六百元的价格卖出去，一开始我们就协商好了。利润我拿四成，董某某拿四成，董某甲拿两成。被告人董某甲供述：我这是第一次购买毒品，是我和冯某、董某某2016年11月8日去成都购买回来的海洛因，准备在西安开始贩卖。是灰白色块状的海洛因。2016年11月6日中午12时许，冯某和董某某叫我和他们一块开车去成都购买毒品，回来给我分点钱，我就答应了。到8日下午17时许，我和冯某、董某某三人约定一块驾驶冯某的白色长城哈佛M4车（车牌号为陕XXXX**）去成都购买海洛因。到9日早上6时许我们就到了成都，之后在成都火车站附近找了一家宾馆住下，我们一起休息到下午五、六点就出去吃饭了。到晚上九点左右我们三个人就到火车站附近寻找卖毒品的（以前我听别人说在成都火车站附近有抱娃的彝族女的就是贩卖毒品的卖主）,董某某就在火车站附近打问，看有没有卖毒品的，并留了一个彝族妇女的电话，之后我们回到宾馆董某某给我和冯某说他打听到的价格是每克海洛因430一450元左右。到了第二天（11月10日）我们三人又在火车站寻找贩卖海洛因的卖主，董某某给那个彝族女的打电话问海洛因的价格能便宜不，那个彝族女的说最低400元每克，之后在宾馆冯某就拿出10000元交给董某某让其购买海洛因。到（11月11日）凌晨三四点董某某给那个彝族女的打电话让准备10000元钱的海洛因到火车站等他，那个女的当时就答应了，之后董某某就带着10000元去了火车站，我和冯某在宾馆等董某某的消息，过了1个小时左右董某某就回来了，手里拿着一个用黑色的塑料袋包着的白色袋子，里边装着大小不一的三四块灰白色块状海洛因，董某某购买的时候抽了一点，回来拿的大约有24克左右海洛因。后来我和董某某又在宾馆抽了大约0.05克左右，接着董某某出去到商店给我们买了一点零食，我们三个在宾馆休息到11号早上5时左右就驾车从成都返回西安了。到下午5时许，我们就到西安了。冯某把购买的海洛因拿回去了，我们各自就回家了。11月15日15时30分许，冯某说让我和他一起去把从四川买回来的海洛因一分装方便贩卖，随后冯某就带着从四川成都购买回来的海洛因和往里边掺加的大白片来到我家，接着我和冯某上了我家二楼最南边的房子，正在分装海洛因时民警就将我们现场抓获了，并当场查处毛重30余克粉末状海洛因。我们一开始就商量好了利润我拿两成，他们每人四成。冯某和董某某叫我去一起开车到成都购买毒品，回来给我分点钱，我就答应了。
四、鉴定意见
陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定检验报告书【陕美法司（2016）毒鉴字第1110号】（2016年11月25日出具，鉴定人：刘茜平、高婧）载明：公安机关从董某甲处提取的编号为1.2.3的白色粉末（块）状物品，从冯某处提取的编号为4的白色块状物品，从董某某处提取的编号为5的白色粉末状物品中均检测出海洛因成分。上述1-5号检材净重分别为：3.9398克（留检0.4193克）、4.3890克（留检0.4322克）、2.8359克（留检0.4799克）、11.8289克（留检0.6334克）、0.0895克（全部留检）。
五、相关笔录及照片
1.现场辨认笔录及照片证实：2016年11月24日，冯某辨认出王曲街办兴盛村董某甲家二楼卧室就是其与董某甲对从成都购买回来的毒品进行分装、称重的地方。同日，董某甲辨认出王曲街办兴盛村自己家二楼南侧房间就是其与冯某对从成都购买回来的毒品进行分装、称重的地方。
2.现场称重封存笔录及照片证实：经现场称重，民警从董某甲处提取的编号为1.2.3的疑似海洛因白色粉末状物毛重分别为9.23克、9.10克、3.04克，从冯某处提取的编号为4的疑似海洛因白色块状物毛重为12.12克，从董某某处提取的编号为5的疑似海洛因白色粉末状物毛重为1.0克。以上物品均拍照固定并封存。
上述证据能够相互印证，确实充分，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人董某某、冯某、董某甲为贩卖毒品而运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。针对上述指控，三被告人虽均对指控罪名提出异议，被告人冯某且对指控的部分犯罪事实予以否认，但据公诉机关当庭出示之相关证据，足以认定三被告人将毒品从成都携带至西安除为满足董某某及董某甲吸食，将毒品贩卖牟利亦出于三人合意，且相关犯罪行为系由三人在分工配合的基础上共同实施。依据上述认定事实，三被告人辩解意见不能成立，本院不予采信。基于以上认定，被告人董某某、冯某、董某甲明知是毒品而预谋贩卖，且为此共同筹资购买毒品，并将所购毒品携带、转运至西安市长安区，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人董某某、冯某、董某甲之犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立。三被告人基于运输毒品的犯罪故意共同实施了犯罪行为，属共同犯罪，且据三人在共同犯罪中所起作用，均应以主犯论处。其中，因被告人董某甲在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。因三被告人非法收购、运输海洛因的部分目的系为满足个人吸食，据此在量刑时亦可酌情从轻。现被告人董某某、董某甲虽对公诉机关指控罪名持有异议，但因二人均能如实供述主要犯罪事实，可以认定具有坦白情节，量刑时可依法从轻；被告人冯某在如实供述了主要犯罪事实后又予翻供，不属坦白，但鉴其曾协助公安机关抓捕董某某，可认定其具有立功情节，并依法在量刑时亦予从轻。辩护人认为被告人董某某属贩卖毒品的未遂犯，且属共同犯罪的从犯，与本院相关认定不符，依法不予采纳。诸被告人辩解意见及辩护人其余辩护意见，与上述认定一致的，本院予以采纳，余不予采纳。被告人冯某在实施犯罪行为时所驾车辆虽属作案工具，但因该车属夫妻共同财产，依法可不予没收，由扣押机关予以发还。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款及第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2025年5月14日止），并处罚金人民币65000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人冯某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2025年5月14日止），并处罚金人民币65000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人董某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2024年11月14日止），并处罚金人民币60000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、本案涉案毒品予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 姚化鹏
审判员 田 力
审判员 马婉贞
二〇一七年十月二十七日
书记员 王 婷