沈阳市沈北新区人民法院
民 事 判 决 书
(2010)北新民初字第03907号
原告刘延生，男，1968年9月30日出生，汉族，无职业，住址沈阳市铁西区。
委托代理人宇徵，系北京市信杰律师事务所律师。
委托代理人佟芳，女，1970年2月13日出生，锡伯族，无职业，住址沈阳市铁西区。
被告沈阳辉山农业高新区建设开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人曹永刚，系该公司董事长。
委托代理人张洪波，男，1976年1月10日出生，汉族，系该公司综合部部长，住址沈阳市和平区。
委托代理人郑业岩，男，1948年9月14日出生，汉族，系沈阳蒲河新城管委会法律顾问，住址沈阳市和平区。
被告辽宁国际建设工程集团公司，住所地沈阳市沈河区。组织机构代码证11759347－9。
法定代表人王永顺，系该公司总经理。
委托代理人任朝阳，男，1953年11月1日出生，汉族，该公司工作人员，住址沈阳市铁西区。
委托代理人潘莹莹，系辽宁万嘉律师事务所律师。
原告刘延生与被告沈阳辉山农业高新区建设开发有限公司（以下简称建发公司），被告辽宁国际建设工程集团公司（以下简称国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月6日立案受理。依法组成由审判员周立永担任审判长，代理审判员陈雪松和人民陪审员范维香参加评议的合议庭，适用普通程序，于2012年7月26日公开开庭进行了审理。原告刘延生的委托代理人宇徵、佟茹，被告建发公司的委托代理人郑业岩、张洪波，被告国际公司的委托代理人任朝阳、潘莹莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告建发公司与被告国际公司于2005年11月25日签订了《建设工程施工合同》，将沈阳辉山农业高新技术开发区中小企业产业园标准化厂房工程的土建施工（含水、暖、电等）发包给国际公司。建筑面积16921平方米，工期自2005年10月12日起至2006年6月30日止，合同价款为11093201元。2005年10月1日，原告刘延生与国际公司签订了《建设工程施工合同》，国际公司将沈阳辉山农业高新技术开发区中小企业产业园标准化厂房建筑施工（二标段）的土建、给排水、采暖、电气等图纸所包括的全部内容以包工包料的形式分包给原告。工期自2005年10月2日起至2006年6月30日止，合同价款暂定为6788784元。原告按照合同约定承建的3#、4#厂房共8485.98平方米的土建等工程如期竣工后，于2006年10月16日进行了交接。现该厂房已经实际使用三年之久，被告拖欠的工程款一直未付。现原告为维护合法权益，诉至法院，要求被告给付工程款4191003元。
被告建发公司辩称，我公司为开发单位，与施工单位国际公司签订了合同，没有与原告签订合同签订合同。国际公司与原告签订合同属于违法转包行为，二者存在债务关系与我公司无关，原告应向国际公司主张。我公司按照与国际公司签订的合同约定，已经不欠工程款。根据最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释第26条的规定，不应承担责任。据此，原告起诉我公司错误。
被告国际公司辩称，我公司在合同签订后积极履行合同义务，并积极向原告结算，但原告不予交付用工材料，致使双方无法对工程进行结算。原告与我公司纠纷自2009年就已经诉讼过法院，在诉讼过程中，我公司依旧向原告交付过10万元工程款，由此证明在案件发展到今天，我公司也积极向原告支付工程款，之所以到今天是因双方对本案工程款的计算方式究竟是合同约定的以每平方米710元的包死价格计算工程款，还是依据其他方式计算工程款存在争议。我公司认为，双方既已经签订施工合同，且已经按合同履行，现原告不顾合同约定认为其在本合同施工中存在利益损失，即不顾合同之约定违背双方约定将其损失部分向被告主张，于法无据。本案应按合同约定每平方米710元的价格来计算工程款。其诉讼请求对工程款数额发生变化，应在举证期限届满前提出变更诉讼请求。
经审理查明，被告建发公司与被告国际公司于2005年11月25日签订了《建设工程施工合同》，将沈阳辉山农业高新技术开发区中小企业产业园标准化厂房工程的土建施工（含水、暖、电等）发包给国际公司。元。工期自2005年10月12日起至2006年6月30日止，合同价款暂定为11093201。2005年10月1日，原告刘延生与国际公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定国际公司将沈阳辉山农业高新技术开发区中小企业产业园标准化厂房建筑施工（二标段）的土建、给排水、采暖、电气等图纸所包括的全部内容以包工包料的方式分包给原告。工期自2005年10月2日起至2006年6月30日止，质量标准为合格，合同价款暂定为6580000元。合同第四条工程价款与拨付约定为：“1、本工程以每平米800元为底数，3#、4#楼710元归乙方（原告）保底数，余款90元作为甲方（国际公司）的管理费用，税金均由乙方承担。每平方米单价超过800元四六分成，其中甲四乙六，税金及所得税（暂定为1.75%，以税务局核定为准）及管理费（2%）由甲方另行代扣代缴；管理费及税金由甲方按建设单位拨付的工程款随时按比例扣出，在工程款支付至工程造价的95%时，管理费及税金全部扣清，结算时多退少补。2、甲方进驻工程所在地必须发生的地方政府及有关部门的收费、摊派费均由乙方承担，水电费以外的费用应由甲方承担。3、工程竣工后按实际结算总造价的65%，余款2年内付清（自开工之日起计算）。”合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后原告按照合同约定承建了3#、4#厂房的土建等工程（不含塑钢门窗及外墙涂料），施工面积共8485.98平方米。该工程于2006年10月16日进行了交接，现该工程已经投入使用多年。
另查明。在原告与国际公司工程分包合同履行期间，国际公司共给付原告工程款2947928元，供给原告材料价值949018元。在诉讼中，原告与国际公司对双方合同单价的计算方式存在争议，未能达成决算。因此原告申请对其施工的3#、4#厂房进行工程造价鉴定，本院依法委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，结论为：原告施工的3#、4#厂房工程造价为8325313元，塑钢门窗及外墙涂料578716元”工程造价鉴定书送达后，国际公司提出复议，鉴定部门出具复议报告，对原鉴定价格下调75285元，调整后原告施工的3#、4#厂房工程造价为8087949元。原告支出鉴定费220000元。
另查明，建发公司已经给付国际公司工程款10610000元元。国际公司与建发公司之间并未最后决算。
上述事实，有《建设工程施工合同》、交接单、施工面积认定单、工程造价鉴定报告和复议报告、转账支票及付款发票及当事人陈述等证据已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告与国际公司签订合同后，按合同约定进行了施工，现该工程于2006年竣工并已投入使用多年。对原告施工部分的工程款国际公司应予给付。关于工程价款，原告与国际公司签订合同的第四条虽约定了价款，但在同一条款中约定了两种不同的计算方式，即一种是以800元每平米为底价，国际公司每平米扣90元的管理费；一种是单价超过800元时的计算方式，单价超过800元时，对超过的部分双方四六分成，原告占六，国际公司占四。审理中双方对如何确定最终单价款存在分歧。国际公司认为应按每平米710元计算，原告认为应按实际工程量计算。本院认为，双方合同总价款约定为暂定价6580000元，单价最终的计算方式未约定，现又对单价计算方式不能形成一致意见，应当按实际发生的工程量计算价款，即以鉴定结论为准。原告施工的工程虽未经过竣工验收，但已经使用多年，应视为合格。
关于国际公司应付工程款问题，双方虽约定对单价超过800元的部分四六分成，但鉴定结论系该工程实际造价，即原告应得价款，因此被告国际公司应按鉴定价格支付原告工程款。根据鉴定结论，原告已施工部分工程总造价为8087949元，已付款2947928元，支付甲供材949018元，合计付款3896946元。应扣除税款141539元（8087949元*1.75%）；应扣管理费161759（8087949元*2%）。因此，国际公司还应给付原告工程款3887705元。
关于被告建发公司是否应承担给付责任的问题。因建发公司与国际公司之间最终结算，建发公司是否欠付国际公司工程款尚不明确，故对原告该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、被告辽宁国际建设工程集团公司于本判决生效后七日内给付原告刘延生工程款3887705元；
二、如被告辽宁国际建设工程集团公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
案件受理费23475元，鉴定费220000元，由被告辽宁国际建设工程集团公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周立永
代理审判员 陈雪松
人民陪审员 范维香
二〇一二年八月二日
书 记 员 王 双
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十九条
建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。