湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂03刑终304号
原公诉机关湖北省人十堰市张湾区民检察院。
上诉人（原审被告人）曾洋，男，1987年9月25日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市。被告人曾洋因涉嫌诈骗罪，于2016年4月20日经十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同年5月1日被湖南省娄底市公安局娄星分局抓获并临时寄押于娄底市看守所，同年5月9日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1984年6月13日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。被告人刘某因涉嫌诈骗罪，于2016年4月4日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同月20日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1979年8月21日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。被告人李某因涉嫌诈骗罪，于2016年4月4日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同月20日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人曾洋、刘某、李某犯诈骗罪一案，于2016年10月9日作出（2016）鄂0303刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人曾洋、刘某、李某均不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日受理该案后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长、审判员刘学平主审和审判员张友山参加的合议庭，经查阅案卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，依法讯问了上诉人王建设，听取了其辩护人意见。现已审理终结。
原判决认定：2016年3月，被告人曾洋与他人预谋利用伪基站设备冒充银行客服号码发送诈骗短信牟利，后邀被告人刘某、李某加入。2016年3月29日，曾洋等人出资购买伪基站设备并租赁车辆（牌号湘Ｋ×××××）后，教授刘某、李某使用伪基站设备发送诈骗短信的操作方法，由刘某、李某驾车先后窜至湖南、河南、湖北等地，利用伪基站设备向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信实施诈骗活动。
2016年4月4日上午，被告人刘某、李某二人受雇驾驶车辆（牌号湘Ｋ×××××），在十堰市城区利用伪基站设备冒充中国工商银行客服95588，发送内容为“尊敬的用户：根据您在我行的使用记录表现可兑换1-4999元现金，请登陆vipicbccc.com进行兑换，当日内有效，逾期将清零【工商银行】”的诈骗短信，共计104153条。当日10时30分许，二被告人在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口被民警抓获，当场缴获作案用伪基站设备。
认定上述事实的证据如下：
1.物证
扣押的伪基站设备一套、手机三部，证实了被告人作案所使用的工具。
2.书证
抓获经过，证实被告人刘某、李某是2016年4月4日上午在十堰作案时被民警当场抓获。被告人曾洋是2016年5月1日上午在娄底市娄星区鼎诚宾馆805号房被民警抓获。三人均非主动投案。
娄底市看守所出具的羁押证明，载明曾洋因涉嫌诈骗罪于2016年5月1日至2016年5月9日临时羁押于娄底市看守所。
扣押决定书及扣押清单，载明公安机关从刘某处扣押TAKO牌白色直板按键手机一部、诺基亚直板按键手机（测频点）一部、黑色小米手机一部；从李某处扣押黑色东风风神A60轿车一台（车牌号湘Ｋ×××××），伪基站设备一套（由电源、开关、无线路由器、主机、天线、风扇等部件组成）。
发还清单，载明2016年4月12日钟某2领取公安机关发还的黑色东风风神A60轿车（车牌号湘Ｋ×××××）一台。
十堰无线电监测站出具的情况说明，载明该站于2016年4月4日9时许接公安局110平台通报城区有疑似“伪基站”设备发送短信息，要求配合。9点30分，该监测站携带“伪基站”侦测设备和东岳分局民警一起在人民路、公园路、朝阳路、广东路等路段沿路侦测可疑信号。在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口刘某、李某驾驶的湘Ｋ×××××东风风神轿车内检测到可疑信号，民警将犯罪嫌疑人控制后，从车内发现了伪基站发射器、手机等设备。
东岳分局出具的情况说明，载明2016年4月4日抓获刘某、李某时，其用于发送诈骗短信的黑色小米手机显示发送短信条数为104153条。该“伪基站”设备具有断电清零功能，为固定证据，防止数据清零无法恢复，该局民警将该设备在开机状态下带往分局办案中心时显示发送短信为111921条，据刘某供述当天截止被抓获时发送诈骗短信为104153条，并予以签字确认。
汽车租赁合同二份，由车某小车租赁公司先后和曾洋、李某签订，证实曾洋于2016年3月15日至2016年4月15日租赁该公司风神A60黑色轿车一台（车牌号湘Ｋ×××××），后该租赁合同又换为刘某与车某小车租赁公司签订。
车某小车租赁有限公司营业执照、组织机构代码证、委托书，载明该租赁公司法定代表人钟某1将湘Ｋ×××××号风神A60汽车一切事宜委托钟某2。
行车路线图，反映出湘Ｋ×××××号汽车自2016年3月15日至4月3日，行至湖南省新化县、娄底市、湘潭市、耒阳市、韶关市、梧州市、广州市、邵阳、永州、桂林、柳州、来宾、南宁、钦州、北海、襄阳。
汽车轨迹图，反映出湘Ｋ×××××号汽车2016年4月4日至4月5日从湖北荆门、河南南阳行至湖北十堰。
汽车十堰城区行驶轨迹，反映出湘Ｋ×××××号汽车在十堰市城区的行驶轨迹。
3.证人钟某2的证言：我们公司风神A60黑色车（车牌号湘Ｋ×××××）在2016年3月15日租给一名叫曾洋的男子，包月5000元。后来曾洋于3月29日来我们公司将此车换租给一个叫李某的男子。4月7日，曾洋给我打电话称此车现被扣押了，而他本人现在广州无法回去办理此事，让我自己根据GPS定位去查询车辆所在并取回车辆。我查到车的位置在十堰市公安局东岳分局。通过GPS轨迹来看，这辆车这半个月时间里，先后去过湖南娄底、长沙、常德，湖北荆州、荆门、襄阳、十堰市，和河南南阳市等地，基本上每个城市呆的时间不会超过一天。
4.辨认、搜查笔录
搜查笔录及照片，证实2016年4月4日，公安机关对李某驾驶的湘Ｋ×××××轿车进行搜查，在该车前排座椅上发现三部手机，在前排储物箱内发现两部手机，在该车后备箱左内侧发现无线路由器、电源、机箱、风扇等电子设备，该设备供电系由一根电线连接车辆电瓶，且该设备有一根电线连接车载天线。
辨认笔录及照片，证实刘某对曾洋进行了辨认；刘某辨认出雇佣他的老板即邓某；李某对曾洋进行了辨认；李某辨认出雇佣他的老板即邓某；曾洋对邓某进行了辨认；钟某2辨认出租车的人是曾洋和李某。
5.送检设备功能验证意见书，由十堰无线电监测站出具，测试结果如下：（1）此设备在国家指配给移动公司使用的频段内工作，其发射功率可调；（2）此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；（3）经查此设备未经无线电发射设备型号核准。
6.电子数据
手机屏幕截图，证明了发送短信的内容，还证实公安机关抓获被告人刘某时，手机显示发送短信条数共计104153条。公安机关当场由刘某签字确认。
手机登录vipicbccc.com网址的页面截图，显示中国工商银行积分兑换现金，最高可兑换4999元现金，活动截止时间2016年2月12日至2016年4月31日。需输入卡（账）号、交易密码、真实姓名、身份证号、网银登陆密码等个人信息。
6.被告人曾洋、刘某、李某的供述与辩解
三被告人对指控的基本犯罪事实供认不讳，均认罪。被告人曾洋还供述他和邓某、辉哥一起预谋用伪基站设备发送短信，通过后台搞别人钱，他们三人出钱买设备和其他开支，邓某买的伪基站设备并教他操作，他又教刘某、李某操作。车是他去租的，后来在出发发短信前又把租车合同改到了李某名下。刘某、李某具体负责开车出去发短信。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观真实，予以确认。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人曾洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月1日起至2023年1月31日止），罚金8,000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月4日起至2021年1月3日止），罚金5,000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月4日起至2021年1月3日止），罚金5,000元。
宣判后，原审被告人曾洋、刘某、李某均不服，向本院提出上诉。
原审被告人曾洋上诉称：1、其受雇于未到案的邓某，做了些前期准备工作，未直接实施犯罪，应当认定为从犯，一审认定事实不清；2、此案是未遂；3、没有获利，危害小；4、归案后如实交待犯罪，当庭认罪，缴纳罚金，有悔罪表现。一审量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人刘某上诉称：1、其只是帮忙开车，没有参与发送短信，一审认定事实不清，证据不足；2、从犯，情节非常轻微；3、一些酌定从轻情节也没有考虑。一审量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人李某上诉称：：1、只帮忙开车，没有参与发送诈骗短信，一审认定事实不清，证据不足；2、量刑过重。具有以下从轻情节：从犯，坦白，未遂、初犯。一请求二审法院改判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)曾洋、刘某、李某虚构事实，利用伪基站发射设备，向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信，共计10万余条，其行为均已构成诈骗罪。三上诉人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上，应当认定为有其他特别严重情节，以诈骗罪未遂处罚，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人刘某、李某受雇佣发送诈骗短信，未实施购买伪基站设备、划转被害人银行账户资金等行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。作案工具应予没收，上缴国库。原审法依据本案查明的事实和证据依法对本案作出了判决，事实清楚，证据确实、充分，三上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 刘学平
审判员 张友山
二〇一六年十一月三十日
书记员 王媛媛
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。