重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2732号
上诉人（原审原告）：喻桐山农村土地承包经营户。
代表人：喻桐山，男，1974年9月22日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：陶明华，重庆市长寿区渡舟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：喻国模农村土地承包经营户。
代表人：喻国模，男，1960年7月10日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：杨娜，喻国模之妻，1966年3月6日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：姚文彬，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。
上诉人喻桐山农村土地承包经营户（以下简称喻桐山户）因与被上诉人喻国模农村土地承包经营户（以下简称喻国模户）土地承包合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月27日对本案进行了询问。上诉人喻桐山户的委托诉讼代理人陶明华与被上诉人喻国模户的代表人喻国模及其委托诉讼代理人杨娜、姚文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人喻桐山户上诉请求:撤销一审判决；改判诉争土地经营权归上诉人所有或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.2002年3月4日，喻国模户因办理三自户口全户迁入葛兰街上，根据长寿县人民政府办公室关于稳定和完善农村土地承包工作中有关问题的通知，（长委办发1996第10号文件）第9条凡是空挂户口、三自户口不得承包土地的规定，当时农转非户口令很多人向往。因此喻国模户非常迫切将全家办成三自户口迁入，按规定就将其承包地退还发包方，但因当时承包土地税费高，回报少，加之当时正值打工挣钱高潮，在家种地的人又很少，如同意承包人退回土地而又发包不出去，该地的农税等费都无人缴纳。所以，发包方不准任何承包户退还土地，并规定退还土地户自行与愿承包的农户协商，发包方盖章认可。鉴于此，喻国模户才再三恳求将其承包的土地中2份约2.62亩土地经营权转与喻桐山户经营。因喻桐山之妻女未承包土地，自己无职业，才同意接受该两份土地。
但喻国模户坚持要签订土地转包协议，称要将协议经发包方同意盖章后才能生效，否则不能办三自户口。双方当事人才签订了协议并报发包方同意盖章，因喻国模户称不再回农村种地了，便将承包地周边的树木以每棵50元折价卖给了喻桐山户。
2004年5月，第二轮土地承包确权时，喻桐山户取得了承包经营权，喻国模户对此并无争议，之后喻桐山户交了农业税、提留款及义务民工费用等。2010年11月土地承包经营权再次确权时，喻桐山户再次取得承包经营权，喻国模户对此亦无争议。喻国模户一直在上经商，知晓再次确权的结果，而是听说土地可能被征用，才到葛兰镇政府称其承包的土地确权给了喻桐山户。其主张权利的法定期限已过。
2016年9月7日，长寿区农村土地承包仲裁委员会以农仲案（2016）第002号仲裁书作出了喻国模户仍享有转与喻桐山户经营的承包地经营权。喻桐山户对此不服向长寿区人民法院起诉，长寿区人民法院以本案不属于民事受理范围以（2016）0115民初7478号民事裁定书裁定驳回了喻桐山户的请求，后经二审法院指令审理，长寿区人民法院以喻国模户未将承包地退还发包方为由作出本案一审判决驳回了喻桐山户的请求。
即使喻国模户的权利被侵害那也是行政机关的行政行为所致，并非喻桐山户所能左右的，喻国模户只能提起行政诉讼，而不是申请仲裁，一审法院认定事实不清，完全是错判。
被上诉人喻国模户答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求。
喻桐山户向一审法院起诉请求：判令被告转让给原告经营的位于重庆市长寿区亩土地的经营权归原告所有。
一审法院认定事实：被告喻国模户在长寿区（原长寿县）农村第二轮土地承包时取得中华村1组4.088亩土地承包地（田2.751亩、土1.337亩）。2002年初，被告喻国模户因在购房，举家迁到长寿区镇居住，同年3月4日，与原告喻桐山户签订《土地转包协议》，约定被告喻国模户将其两人份额的承包土地（娃子丘1.928亩、杜家娃大土0.2845亩、井坎崩坎0.065亩、自留地0.0715亩、院山丘0.28亩）转包给原告喻桐山户经营，此协议到30年承包期满为止，由原告喻桐山户负责完税等。协议签订后，原告喻桐山户于2002年、2003年交纳了该土地的农业税。后长寿区政府在开展完善第二轮土地承包关系时，将被告喻国模户转包的土地确权给了原告喻桐山户。被告喻国模户就此事多次向长寿区葛兰政府反映，长寿区葛兰政府于2016年5月18日出具处理意见书，该意见书主要载明被告诉求、理由及政府查明的事件经过，并提出处理意见：1.撤销2015年4月13日作出的葛府答复字[2016]32号意见书；2.喻国模、杨娜的信访诉求是合理的，在调解未果的情形下，建议喻国模、杨娜申请仲裁或起诉。被告喻国模户遂向重庆市长寿区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其转包给原告的土地承包经营权仍归其享有。2016年9月7日，重庆市长寿区农村土地承包仲裁委员会作出长农仲案[2016]第002号仲裁裁决书，裁决被告喻国模户继续享有中华村第1村民小组第二轮土地承包时发包给原告喻桐山户的2.6亩农村土地承包经营权；喻国模户与喻桐山户签订的转包合同继续有效。
一审法院认为：被告喻国模户通过土地转包协议将自己承包经营的土地转包于原告喻桐山户经营，不影响其原有的土地承包关系，被告喻国模户依法享有案涉土地的土地承包经营权。原告喻桐山户主张被告喻国模户将案涉土地转让于原告，且长寿区政府已将案涉土地确权于原告名下。一审法院认为，原告虽持有土地承包经营权证，但土地承包经营权自土地承包合同生效时取得，案涉土地并未退回发包方中华村1组，发包方中华村1组也未按法定程序将案涉土地重新发包于原告喻桐山户，原告喻桐山户未能取得案涉土地的土地承包经营权。原告诉称案涉土地不存在了，但并非法律意义上的土地毁损灭失，不影响附着于案涉土地之上的土地承包经营权；即便原告陈述的用作他人建房属实，案外人所享有的宅基地使用权也不归于原告所有，故一审法院对原告之意见不予采纳。综上所述，原告之诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院应予驳回。
依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条、第三十二条、第三十九条第一款规定，判决如下：
驳回原告喻桐山农村土地承包经营户的诉讼请求。案件受理费80元，由原告喻桐山农村土地承包经营户负担。
二审中，喻桐山户举示重庆市长寿区中华村民委员会出具的“历史资料证明”，载明2003年土地承包法实施前因农村法律意识不强、条件有限、村社合并等情况，历史资料未能保存，并详细载明18对农户土地转出和接收的情况，其中包含“喻国模对喻桐山2份(全迁户)”的内容。拟证明被上诉人将土地交还给发包人，该土地被重新发包给上诉人。
另，长委办发[1996]10号《中共长寿县委办公室长寿县人民政府办公室关于稳定和完善农村土地承包工作中有关问题的通知》第9条：村空挂户口、三自户口和小城镇户口不承包土地。要求迁回原籍，如本人原承包地未退的，经合作社同意，可以迁回继续承包土地。
本院二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：诉争土地承包经营的归属问题。根据双方当事人签订的《土地转包协议》内容可知，此协议到30年承包期满为止，由喻桐山户负责完税等。该协议约定内容明确为“转包”，履行期限明确，并不能看出喻国模户有退地的意思表示。喻桐山户举示重庆市长寿区中华村民委员会出具的“历史资料证明”因内容不明确，不能据此确定喻国模户将土地退还了社集体并重新发包，该证据不足以推翻《土地转包协议》的内容。喻桐山户称长委办发[1996]10号第9条的规定可以看出三自户口必须要退地才能办到，但是经本院审查，该条文内容并不能得出前述结论，喻桐山户的观点没有依据。喻桐山户称自己取得了土地承包经营权证应当取得土地承包经营权，对此本院认为，诉争土地由喻国模户取得土地承包经营权在先，并将该经营权以转包的方式流转给了喻桐山户，其并没有将土地退回发包方，因此喻桐山户虽有土地承包经营权证，但其没有取得土地承包经营权的权利基础，其该主张与喻国模户的土地承包经营权相冲突，应认定喻国模户享有土地承包经营权。同时，《中华人民共和国土地承包法》第五十一条规定因土地承包经营发生纠纷的，当事人不愿意协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。喻桐山户称喻国模户不能提起民事诉讼，应当提起行政诉讼于法无据。
综上所述，上诉人喻桐山农村土地承包经营户的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人喻桐山农村土地承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 张欲晓
审 判 员 李盛刚
二〇一八年七月十四日
法官助理 彭松涛
书 记 员 向霄玲