陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终620号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安雅荷紫金御房地产开发有限公司。住所地，西安市未央区未央宫街办范北村村委会内。
法定代表人：徐束萍，该公司董事长。
委托代理人：杨辉，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人：李媛，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西天石实业有限责任公司。住所地，西安市未央区太华路北段谭家工业园区*号。
法定代表人：李桂珍，该公司董事长。
委托代理人：赵明海，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人西安雅荷紫金御房地产开发有限公司（以下简称雅荷公司）因与被上诉人西安天石实业有限责任公司（以下简称天石公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雅荷公司的委托代理人杨辉、李媛，被上诉人天石公司的委托代理人赵明海、郭晓涛等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
雅荷公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决直接抛弃合同约定的结算条款，擅自认定非合同约定文件为结算依据，违反了合同意思自治的常识性法律原则。原审法院认定的《工程进度表》仅仅是合同双方履约进度的阶段性报送文件，合同的任何条款都未将《工程进度表》作为合同的结算依据，合同约定的结算依据仅为工程施工图纸以及送货单。（二）原审法院认定混凝土供应量及进度款数额等事实所依据的证据未进行全面、客观的审核，亦未公开其判断的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。（三）上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，原审以其主观意志否认合同的效力即约定内容于法不符。1、双方约定的支付方式为每供应10000立方米商品混凝土的供货量作为一个结算单位，每个结算单位中按70%的进度款结算，剩余30%的款项在雅荷紫金阳光一期项目中给天石公司置换雅荷房产。但原审将30%乙方抵债的约定认定为买卖合同关系，进而认定该条款无效。2、上诉人支付货款或办理置换手续前天石公司必须将已完成的整套资料按规定全部移交雅荷公司和监理单位，但是，原审法院未审查约定的付款前提条件是否成就，直接判令上诉人支付款项。（四）利息计算的认定错误。二、原审法院在认定事实错误的基础上，适用法律错误。（一）本案30%货款置换房产约定的置换定价开始日为房屋销售开盘日。而目前上诉人正在办理《商品房预售许可证》，因此并未达到以物抵债确定的开盘日期，也肯定无法确定以物抵债的具体价格，合同约定的以物抵债时间条件未成就。（二）本案30%货款置换房产的约定符合以物抵债的构成要件，不应认定为商品房买卖的法律关系，原审适用法律错误。三、原审程序违法。（一）拒绝调取合同约定的结算证据。（二）对上诉人的抗辩理由不查证、不审理、不答复。四、原审法院在反诉部分的裁判标准与本诉部分存在明显的公允差异。综上，请求发回重审。
天石公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。（一）原审判决认定的结算依据符合合同约定和法律规定，双方合同约定的发货单是施工单位现场接收、验收确认，答辩人供至施工现场的商品混凝土方量的凭证，而《结算单》是依据施工单位现场接收、验收确认的发货单载明的方量和约定单价的汇总，结算单载明的方量是施工单位实际浇筑到工程部位的商品混凝土的方量，且每份结算单均有施工单位盖章确认。《工程形象进度》是答辩人之外的施工单位、监理单位和被答辩人三方依据供应到工程的商品混凝土方量，对答辩人本期供货方量、工程施工进度和施工方完成工程量的确认，施工单位、监理单位和被答辩人均签字、盖章，是对《结算单》载明的答辩人所供商品混凝土的方量作了进一步确认。《工程进度报表》是依据合同约定的每供应10000m。作为一个结算单位所形成的进度结算，该表中答辩人填写并经监理单位审核的当期货款数额，是依据答辩人、被答辩人及监理单位确认无误的《工程形象进度》所载明的方量，按照双方合同约定单价所作的进度结算而得出的当期应付货款数额。因此，《结算单》、《工程进度报表》、《工程形象进度》是基于施工单位现场接收、验收确认的发货单载明的方量，经被答辩人对发货单进行了多次核对确认后才签字、盖章的，并经双方当事人及监理方、施工单位多次确认、对账汇总而来。（二）原审判决对认定混凝土方量及货款数额的证据进行了严格审查，足以作为认定案件事实的依据。1、《工程进度报表》金额差异在答辩人起诉时已扣减。2、《工程形象进度》是工程进度的依据，也是本案关键的定案依据。3、关于扣除代付款项的问题：原审中，被答辩人抗辩认为答辩人主张的货款中应当扣除其代付的泵送费2564956.3元，答辩人根据实际代付数额自认代付泵送费3580901．50元，并同意扣除35809()1．50元，对答辩人自认的被答辩人抗辩事实，按照相关法律规定，无需再予以举证证明。（三）合同中“置换房产”的条款无法履行，无法实现答辩人的合同目的，原审处理正确。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同法律关系中，出卖人应当按照约定履行供货义务，买受人按照约定的时间支付价款是其法定义务，取得合同价款是出卖人签订买卖合同的合同目的，如果出卖人转移标的物的所有权，而不能按照约定取得合同价款或取得合同价款处于一种不确定的状态，那么出卖人就无法实现其合同目的。本案中，双方因签订《商品混凝土供需合同》而形成了买卖合同法律关系，也就是说置换房产必须另行签订《房屋买卖合同》才能完成，另行签订了《房屋买卖合同》才视为被答辩人履行了30%合同价款的支付义务。（四）原审判决认定利息及利息计算方法合法有据。原审判决依据双方当事人及监理方、施工单位多次对账汇总并确认的《结算单》、《工程进度报表》、《工程形象进度》所载明的货款数额，扣除合同约定应扣减部分和已付货款，以被答辩人实际拖欠的货款数额作为计算利息的基数，公平合理，合法有据。二、原审判决适用法律正确。被答辩人开发的雅荷紫金阳光一期项目系未央区范北村城中村拆迁安置项目，未取得土地、规划、建设等其他任何手续，不具备签订房屋买卖合同的法定条件，无法签订的正式《房屋买卖合同》，致使答辩人取得合同价款长期处于一种不确定的状态，从而导致答辩人的合同目的无法实现。因此，原审判决适用法律正确，判决结果公正。三、原审法院审理程序公正，并未违反法定程序。四、原审判决结果合法有据、公平公正。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
天石公司向原审法院起诉请求：一、判决被告立即向原告偿付货款本息38706427.74元（其中货款32156267.50元、截止2016年1月20日利息6550160.24）及2016年1月20日至实际支付之日按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息；二、案件诉讼费由被告承担。
雅荷公司向原审法院反诉请求：1、判令天石公司支付雅荷公司违约金283000元。2、判令天石公司承担全部诉讼费用。
原审审理查明，2011年12月19日，雅荷公司作为甲方与作为乙方的天石公司签订了《商品混凝土供需合同》，合同约定，天石公司为雅荷公司位于西安市未央区范北村的雅荷紫金阳光一期工程提供商品混凝土。用量约15万立方米，以实际浇筑数量为准。合同约定了商品混凝土的标号、单价，商品混凝土按照各种强度等级相对应价格供货，为商品混凝土的综合单价，含运费、损耗费、泵送费、税金、水费等相关费用；商品混凝土的供应保证施工的连续性，若造成中断30分钟以上或有窝工现象发生，其损失费按每小时1000元赔偿甲方。一次连续中断3小时以上，甲方有权单方终止合同，乙方赔偿甲方的相关损失。若因甲方原因，乙方泵送设备运至甲方公司施工拖延120分钟以上，或运输设备至甲方工地施工拖延60分钟以上，造成设备利用效率低，其损失费用以每小时800元赔偿乙方。若连续出现3小时以上，乙方有权单方终止合同，甲方赔偿乙方相关损失。甲方、监理单位可随时到乙方搅拌现场进行抽样检验，施工现场取样，按国家相关规范，标准由甲方、乙方和监理单位共同抽检，其实验结果作为乙方向甲方和监理单位提供的技术资料之一。甲方、监理单位有权随时前往乙方搅拌现场抽查水泥及其他胶凝材料、砂石材料的品牌及使用情况。若发现问题，乙方应及时整改；若造成质量隐患给甲方带来损失，由乙方承担相应损失。
关于数量与计量合同约定：数量以实际数量为准；计量时间为每月25日至次月5日为双方结算日，对已完成部分的图纸计算用砼量进行确认。计量方式为按建筑设计院正式施工图纸的数量和甲方变更的有效签证数量计量。甲方未按合同约定提供图纸致使双方就乙方所供混凝土数量发生争议时，或甲方逾期不与乙方办理结算确认手续的，双方按乙方混凝土发货单载明的数量进行结算。结算方式：按每供应10000m³商品混凝土的供货量作为一个结算单位，每个结算单位中按70%的进度款结算；若连续两个月未供应商砼10000m³时，也应作为一个结算单位，支付结算单位中70%的商砼进度款。每次结算支付乙方70%的进度款后，剩余30%的商品混凝土款在雅荷紫金阳光一期项目中给乙方置换雅荷房产。付款方式：甲方通过甲方指定银行办理转账支票票据。乙方应提供账号及开户行。付款时甲方将转账支票支付给乙方，乙方提供结算发票。每次支付进度款或办理置换房产手续（即签订房产买卖合同）时，乙方必须将已完成的整套质量保证材料、技术资料按规定全部移交给甲方和监理单位，否则不予支付进度款或办理置换房产手续，但乙方必须保证商品混凝土的正常供应。2014年4月17日，双方签订了《混凝土补充合同》，合同约定双方同意在执行2011年12月19日签订的合同所有条款时，增加其他标号、单价的商品混凝土，结算时按此价格执行。雅荷紫金阳光一期工程项目为城中村改造项目，至庭审结束，诉争项目尚未取得商品房预售许可证。该项目被告委托的监理单位为陕西大成建设投资管理有限责任公司，该公司在该项目设立第六十三项目部。雅荷公司将雅荷紫金阳光一期工程项目分别由汕头是达濠建筑工程公司、陕西省第四建筑工程公司、泸州市第七建筑工程公司承建。《商品混凝土供需合同》签订后，天石公司依约雅荷紫金阳光一期工程项目供货，天石公司所供应的商品混凝土由施工单位达濠建筑工程公司、陕西省第四建筑工程公司、泸州市第七建筑工程公司现场接收、验收，确认发货单数量，原告与施工单位对上述发货单对账，汇总而成小结算单，该每份结算单上均由施工单位签字盖章确认。每月由被告雅荷公司及其施工单位、监理单位对上述结算单汇总为《工程形象进度表》，该进度表均由施工单位、监理单位均对原告所供应的商品混凝土方量签字盖章确认。被告雅荷公司除有少数几份仅有工作人员签字确认没有盖章外，其余亦盖有被告雅荷公司公章及工作人员签字，且签字的工作人员相同。依据上述工程形象进度表载明的方量，原告与被告依据合同约定的单价确定货款数额，形成工程进度报表。该工程进度报表，被告雅荷公司及监理公司均签字盖章确认，且每份工程进度报表均注明是否扣除泵送费用，及具体数额。最终形成十六份《工程进度报表》。双方协商对上述十六份《工程进度报表》汇总形成商品混凝土总决算书。原告对该总决算书签字盖章确认，施工单位中的汕头是达濠建筑工程公司、陕西省第四建筑工程公司、及监理单位均签字盖章确认，被告未对该总决算书盖章，之后再不支付下欠货款。
原告按照合同约定共向被告供商品混凝197727.70立方米，扣除泵送费3580901.50元后总货款为66827468元，被告向原告共支付货款34684260.50元，下欠货款32143207.50元，截止2016年1月20日按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算利息为6550142.83元。诉讼中，原告放弃了诉讼请求中货款13060元及相应利息，变更诉讼请求为被告支付原告货款32143207.50元利息6550142.83元（计算至2016年1月20日）及自2016年1月21日至判决确定的给付之日的利息按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。
雅荷公司为证明其反诉主张提供证据有工作联系单四份，及混凝土供应保证措施一份，该工作联系单不是天石公司与雅荷公司之间的工作联系单；混凝土供应保证措施没有提供原件，且该证据没有涉及到天石公司迟延供货的内容。
以上事实，有《商品混凝土供需合同》及《商品混凝土补充合同》各一份，《工程进度报表》和《工程形象进度》各16份，《结算单》166份，《工作联系单》等证据材料及庭审笔录、谈话笔录在卷佐证。
原审认为，原告天石公司与被告雅荷公司签订的《商品混凝土供需合同》及《商品混凝土补充合同》系双方真实意思表示，除了以房抵债的部分外，其余不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同履行。原告已依约履行了全部供货义务，被告依法应当向原告支付全部货款。被告未依合同约定支付货款，构成违约，应承担继续履行及支付违约金的违约责任，双方签订的《商品混凝土供需合同》中没有约定逾期付款违约金和违约金的计算方法，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告主张依据中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算迟延付款的利息符合法律规定。故原告主张被告支付下欠货款支付利息于法有据，应予支持。
关于被告雅荷公司提出原告天石公司提供的证据不能证明其货款数额，应依据发货单计算，并申请法院调取供货期间所有发货单的问题，因原告提供的166份《结算单》，16份《工程进度报表》和16份《工程形象进度表》系经原、被告及监理方，施工方分段多次对账汇总而来，系各方真实意思表示，上述证据足以证明被告欠款数额，被告主张上述证据不能证明欠款数额无充分事实和理由，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的规定，被告认为原告主张没有证据证明不予采信。其要求我院调取发货单不符合法律规定，本院依法不予调取。
关于被告提出货款中的30％应在诉争项目开盘时以房抵债的问题，因截止开庭时止，诉争项目尚未取得《商品房预售许许可证》，双方置换房产的约定违反了《城市商品房预售管理办法》第六条规定的“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的禁止性规定，依法应属无效。故其要求以房抵债不予支持。
关于雅荷公司反诉称天石公司迟延供货，造成其损失应予赔偿的问题，其提供证据为《工作联系单》四份，及《混凝土供应保证措施》一份，该工作联系单不是天石公司与雅荷公司的工作联系单，该证据与天石公司没有关联性；混凝土供应保证措施中没有涉及到天石公司迟延供货的内容，该保证措施不能证明天石公司有迟延供货的事实。故雅荷公司要求天石公司赔偿其迟延供货损失的主张没有事实依据，故对该主张，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条判决：一、被告雅荷公司于本判决生效后十日内支付原告天石公司货款32143207.50元；二、被告雅荷公司于本判决生效后十日内支付原告天石实业公司货款利息6550142.83元（计算至2016年1月20日）及自2016年1月21日至本判决确定的给付之日的利息，以欠款32143207.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；三、驳回反诉原告雅荷公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235332元、保全费5000元（原告已预交），反诉案件受理费2773元（反诉原告已预交），由雅荷公司承担。
本院经审理查明，原审查明事实属实，应予确认。本院二审审理期间，要求双方对2016年1月20日前的70%的货款利息进行核对，经核对2016年1月20日前的70%货款利息按照同期贷款利息为3527644.52元，再按1.3倍计算为4585937.88元。雅荷公司对计算核对过程认可，但对总货款不认可。第一，没有决算单；第二、部分费用没有扣除；第三、质量存在问题应扣减；第四、对利息的起算点不认可，不应按照天石公司申请的日期，应按照雅荷公司内部流程审批之日开始计算，其意见与其上诉理由相同。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原审认定合同约定的30%货款以房抵债条款无效是否正确；二、原审认定的供货数量是否正确；三、原审认定的利息是否正确；四、天石公司是否存在中断供货的违约情形及应否承担违约责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，原审认定上诉人雅荷公司与被上诉人天石公司签订的《商品混凝土供需合同》及《商品混凝土补充合同》是双方的真实意思表示，主要内容不违反法律禁止性规定，合法有效是正确的。但原审认定合同约定的30%货款以房抵债内容违背了法律禁止性规定，依法应属无效的认定，违背了当事人自愿的原则，不符合法律规定，应予纠正。双方在合同第八条约定：天石公司用合同总金额的30%约1485万元左右的商品混凝土款置换雅荷紫金阳光商业用房产，所置换商业用房产金额不足合同总金额的30%时，剩余部分置换雅荷紫金阳光住宅房产；所置换房产在满足合同约定的供应数量后，开始办理置换房产手续（即签订房产买卖合同）；所有置换的房产，雅荷公司负责办理产权手续，天石公司承担相关费用。因此，以房抵30%货款是双方的真实意思表示，双方亦约定抵债时需签订房屋买卖合同，该项约定并不违反法律禁止性规定，只是雅荷公司在天石公司供货完成后，至今没有办理好《商品房预售许可证》，不具备以房抵债的条件，双方无法履行该条款。因此，尽管雅荷公司关于该置换房产条款有效的上诉理由成立，但仍不能作为拒绝支付该30%下欠货款的理由。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此买卖合同的性质决定了买受人支付货物价款是其应履行的主要义务。本案由于雅荷公司未办理《商品房预售许可证》，双方无法签订商品房买卖合同，雅荷公司亦无法用房产相抵货款，因此也就无法履行支付货款的义务。现在双方的买卖合同已经履行完毕，雅荷公司依法应履行给付货币的主要义务。故雅荷公司关于30%货款不具备给付条件的上诉理由与法相悖，本院不予支持。原审判令上诉人支付该30%货款是正确的。
关于第二个焦点问题，原审认定的供货数量是否正确。本院认为原审依据天石公司提供的《结算单》、《工程进度报表》、《工程形象进度表》等证据，依法认定天石公司供货66827468元是正确的。雅荷公司关于原审认定供货数量事实不清的上诉理由，仅以合同约定结算依据为工程施工图纸和送货单为理由否认供货数量，并未提供相关的直接证据。雅荷公司在庭审中亦承认并未交付天石公司施工图纸，因此，合同虽然约定供货以施工图为准，但在实际履行中均以《结算单》、《工程进度报表》、《工程形象进度表》确认供货数量，雅荷公司没有直接证据否认供货数量，其上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。
关于第三个焦点问题，原审认定的利息是否正确。原审依据合同约定以及法律规定确认天石公司70%货款利息的数额和计算起点是正确的。雅荷公司关于70%货款的利息计算起点应为其内部流程审核批准付款之日起算，法律依据不足，本院不予采纳。其关于30%欠款利息的计算起点不应从欠款之日计算的上诉理由，因该30%货款以房抵债约定无法履行双方均有过错，天石公司明知该项目暂未取得《商品房预售许可证》而同意以房抵债，故天石公司不能以欠款之日主张该利息，而应以供货结束后，双方不能办理以房抵债、签订商品房买卖合同之日计算较为合理，应以2016年1月20日起算该30%货款利息。雅荷公司该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于第四个焦点问题，天石公司是否存在中断供货的违约情形及应否承担违约责任。本院认为，原审认定天石公司不存在违约情况是正确的。雅荷公司该项上诉理由证据不足，其提供的建设方给其发的联系单，说明商品砼不能正常供应，希望协调。因该联系单并没有说明不能正常供应商品砼的原因，双方在合同中约定，“雅荷公司未按约定期限给付价款，天石公司可在提前10日内书面通知雅荷公司暂停供应混凝土，因拖欠混凝土工程款造成天石公司停止供应混凝土，雅荷公司不得中途另选供方。”审理中天石公司承认有中断供货的情形，原因是雅荷公司不能按约付款，雅荷公司亦承认未能按期付款。因此该联系单只能证明供货有中断情形，但并不能证明原因和责任。且雅荷公司并没有提供非其原因，天石公司无故中断供货的证据以及损失，故其该项上诉理由本院不予支持。
综上，原审认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。认定主要事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2016）陕01民初525号民事判决主文第一、三项；
二、变更西安市中级人民法院（2016）陕01民初525号民事判决主文第二项“西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西天石实业有限责任公司货款利息6550142.83元（计算至2016年1月20日）及自2016年1月21日至本判决确定的给付之日的利息，以欠款32143207.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算”为：西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西天石实业有限责任公司货款利息4585937.88元（计算至2016年1月20日）及自2016年1月21日至本判决确定的给付之日的利息，以欠款32143207.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；
三、驳回陕西天石实业有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费241655元，由上诉人西安雅荷紫金御房地产开发有限公司承担217489.5元，由被上诉人陕西天石实业有限责任公司承担24165.5元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王建敏
审判员 赵小平
审判员 杨晓梅
二〇一六年十二月十三日
书记员 矣妍霄