广东省惠州���中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2420号
上诉人（原审原告）：彭志委，男，汉族，1979年11月9日出生，户籍住址：广东省五华县。
上诉人（原审原告）：温戍娟，女，汉族，1979年6月12日出生，户籍住址：广东省五华县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾裕雄，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市瑞麒置业有限公司，住所地：惠州市鹅岭南路。
法定代表人：马克雄，执行董事。
委托诉讼代理人：潘翔、刘毓佳，均系广东中安律师事务所律师。
上诉人彭志委、温戍娟、惠州市瑞麒置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告彭志委、温戍娟诉称，原告彭志委与原告温戍娟为夫妻关系。原告彭志委于2013年10月8日与被告签订《瑞麒紫居认购协议书》（PD-0006558），认购被告开发建设的惠州仲恺高新区和畅西二路18号瑞麒紫居X单元X层X号房，该协议书盖有被告公章，置业顾问签名为吴某；合同签订当日，被告交付定金2万元，并于2014年1月9日交付首期款51490元，定金与首期款共71490元。原告温戍娟于2013年10月8日与被告签订《瑞麒紫居认购协议书》（PD-0006557），认购被告开发建设的惠州仲恺高新区和畅西二路18号瑞麒紫居X单元X层A号房，该协议书盖有被告公章，置业顾问签名为吴某；合同签订当日，被告交付定金2万元。合同履行过程中，被告所属置业顾问吴某多次向原告声称能帮忙以原告已认购的两套房置换一套面积更大，户型更好的房（2-1203号房），并以办理纳税证明、免息、交房款的名义指示原告彭志委交付189800元；原告基于吴某为被告置业顾问，且原、被告双方已签订认购协议书，遂将上述款项交付吴某。上述款项的收取时间跨度自2013年10月至2014年9月，其中9万元首期款收据盖有被告财务专用章；其中3千元通过邮政储蓄银行现金转账，收款人为吴某；其中96800元收据有吴某签名。2014年12月底，吴某电话无法接通后，原告于2015年1月24日前往被告营销处询问吴某下落，原告才得知吴某已于2014年12月23日向被告辞职。被告却声称对吴某收取原告189800元的事实并不知情，并于2015年1月28日向原告寄出《请立即交纳瑞麒紫居X单元XA号房首期款及签订商品房买卖合同的通知》。原告在无奈之下，就吴某涉嫌诈骗向公安机关诈骗，现吴某已被抓获归案，公安机关也以其涉嫌诈骗立案侦查。吴某在接受讯问中，陈述的案件事实与原告的上述表述一致，承认其是基于被告所属置业顾问的身份，以置换房屋等名义诈骗原告。同时，被告也认可吴某涉嫌诈骗期间为其置业顾问。基于上述，被告所属置业顾问吴某涉嫌诈骗原告，从而致使原被告双方签订的认购协议书无法履行，而被告作为用人单位应承担相应的违约责任。据此，原告主张解除双方签订的认购协议书，事实清楚，法律依据充分。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依据该条规定，被告构成根本性违约，应就认购协议书解除后，全额退还原���己交付的购房款，并双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据该条规定，原告向吴某交付189800元，完全基于信赖吴某为被告置业顾问的身份;在原被告双方已签订认购书且吴某以置业顾问签名的情况下，原告作为正常人有充足的理由相信吴某以置换房屋等名义向原告收取款项的行为已得到被告的充分授权，吴某收取款项的行为完全代表公司的意志。现吴某涉嫌诈骗，但并不能豁免被告应全额赔偿原告189800元及其利息损失的法律责任。为此，原告诉至本院，请求：1、判令解除《瑞麒紫居认购协议书》（PD-0006558）；2、判令解除《瑞麒紫居认购协议书》（PD-0006557）;3、判令被告立即向原告返还《瑞麒紫居认购协议���》（PD-0006558）项下的购房首付款51459元（不含定金），并双倍返还定金40000（肆万）元；4、判令被告立即向原告双倍返还《瑞麒紫居认购协议书》（PD-0006557）项下的定金40000（肆万）元；5、判令被告立即向原告赔偿189800（拾捌万玖仟捌佰）元及其利息损失【利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以实际交付之日为起算日，计至实际赔付之日止】；6、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告惠州市瑞麒置业有限公司辩称，一、原告的损失系因案外人吴某诈骗的犯罪行为产生的，原告已向公安机关报案，公安机关已刑事立案并将吴某抓获归案，吴某诈骗案正在由公安机关、检察机关、人民法院按照刑事案件的程序处理中，原告的损失应通过刑事追赃退赔途径解决。原告提起民事诉讼要求被告赔偿损失，没有事实和法律依据，贵院应当迳行裁定驳回原���的起诉。根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”，原告的损失应通过刑事追赃退赔途径解决。原告起诉要求被告赔偿损失，缺乏法律依据。更何况，原告未经过刑事追赃退赔途径解决，其损失金额就未最终确定，原告诉求的损失金额也就是并非确定的最终损失金额。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中设计经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，故贵院应当迳行裁定驳回原告的起诉。二、退一步讲，假定本案不裁定驳回起诉的，也应中止审理。吴某诈骗案尚未作出生效刑事判决，刑事案件所涉的犯罪事实尚在审理查明中。原告向吴某支付款项的用途、原告共支付给吴某多少钱、原告与吴某之间存在的其它经济往来的事实将在刑事案件中审理查明，刑事追赃退赔的执行结果也将在刑事案件中明确。故本民事诉讼案件必须以吴某诈骗案的审理和执行结果为依据。根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案应当裁定中止审理。三、被告没有违约，原告以被告违约为由主张被告承担民事责任，没有事实和法律依据。原告起诉的案由是商品房预售合同纠纷。根据双方提交的证据证实，在涉案《认购协议书》签订后，被告多次催促原告交纳首付款，也不与被告签订商品房买卖合同，原告已构成根本性违约，涉案《认购协议书》项下���违约方式原告而非被告。被告没有违约，不存在要向原告承担违约责任的问题。四、原告逾期支付XX号房的首期楼款，至今未付清XA号房的首期楼款，至今不予被告签订两套房的商品房买卖合同，不向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同。根据《认购协议书》的约定，原告已构成根本性违约，原告交纳的定金应由被告没收，原告无权要求返还定金。原告与被告签订的《认购协议书》第三条均约定：“首期楼款：成交总款的30%，即￥71459元，须于2013年10月15日前付清（已含定金），余款￥16万元办理银行按揭贷款；乙方须在签署此认购书之日起7天内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及补充协议，且向贷款银行提交相关资料办理贷款手续”；第五条约定：“（1）甲乙双方必须严格遵守本认购书的约定，如乙方未能在本认购书约定的期限内向甲方支付楼款或签署正式《商品房买卖合同》及补充协议，则视为乙方违约，本认购协议书自行解除（终止），定金不予退还，同时甲方有权将该物业另行出售，无需知会乙方。（2）如乙方逾期未按甲方要求办理按揭手续，或因乙方提交资料不合格，资信状况或其他原因导致乙方按揭未获批准，一切责任均由乙方承担。（5）非甲方原因，乙方单方提出终止本协议书的，视为乙方违约，一切责任由乙方承担”。涉案《认购协议书》签订后，原告本应于2013年10月15日前付清首期楼款，于2013年10月15日前与被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，向贷款银行提交相关资料办理贷款手续。但原告迟至2014年1月9日才支付XX号房产的首期楼款，至今未付清XA号房的首期楼款，至今不与被告签订两套房的商品房买卖合同，不向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同。原告已构成根本性违约，定金应由被告没收，原告无权要求返还定金。五、原告被案外人吴某诈骗受到的损失，应由原告自行承担全部后果，不应由被告赔偿，原告应自行向吴某追索损失。第一、原、被告签订涉案《认购协议书》时，涉案楼盘系由惠州市亿科房地产经纪有限公司代理销售，当时吴某是惠州市亿科房地产经纪有限公司的置业顾问，吴某诈骗原告的后果不应由被告承担。第二，日常生活经验法则告诉我们，购房款应到售楼现场以POS机刷卡或银行转账方式直接交给开发商，这是行业惯例和交易常识，也是原、被告之间的交易惯例。原告交纳定金和首期楼款时，均是到被告的售楼现场刷卡交纳的，被告同时开具了加盖被告财务专用章的《收款收据》，原告非常清楚购房款应到被告售楼现场以POS机刷卡或银行转账的方式直接交纳给被告。被告也从未授权委托���吴某收取原告交纳的款项。原告是完全民事行为能力人，未尽到注意义务，基于自己错误的认知，被吴某诈骗款项的，应由原告自行承担全部后果。第三，原告交纳定金和首期楼款时，被告向原告开具了加盖被告财务专用章的名称和样式。被告的企业名称是：“惠州市瑞麒置业有限公司”，而原告提交的第4组证据中的90000元《收款收据》上加盖的印章名称却是：“惠州市瑞麒紫居有限公司财务专用章”。这与被告之前开具的收据上的财务专用章名称“惠州市瑞麒置业有限公司财务专用章”以及被告的企业名称明显不同，用肉眼从形式上即可判断出90000元《收款收据》上加盖的印章是虚假的。原告对此是知道或应当知道的。更何况，原告认购的是3单元XX、XA号房，但原告提交的证据4《收款收据》上写的是却是“2#1203房首期款”。原告并没有认购2单元1203号房，被告怎���可能收取2单元1203房的首期款呢？原告提交的证据4《收款收据》漏洞百出，原告作为完全民事行为能力人，在如此重大的经济活动中不作鉴别判断，应自行承担由此导致的一切后果，原告受到的损失应由其自行向吴某追索。第四，涉案《认购协议书》第四条明确约定：“乙方签署本认购书之后不得更换单位”。原告明知已经和被告明确约定不能更换单位，还主张是以换房为由向吴某付款，原告对此有重大过错，应自行对此承担全部责任。第五，原告提交的第6组证据中的《询问笔录》第16页记载显示的公安机关对原告的询问如下：“问：你交给吴某深圳公司收到的肆万元是做什么用途？答：我也记不清楚。问：吴某称在广州中国银行帮你办理的两年免息贷款是不是真的？答：我不知道，但两万块钱说试卡的钱（每日返还壹仟），却没有打入我的账户”。该笔录证明��原告与吴某之间还有其它的经济往来，原告支付给吴某的款项与被告无关。吴某收取原告款项的行为不构成表见代理，也不是代表被告履行职务的行为，被告也从未授权委托吴某代为履行涉案《认购协议书》。原告应自行承担被诈骗的全部后果，自行向吴某追索损失。六、案外人吴某私刻被告的财务专用章收取原告的款项，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”，被告不应对原告的损失承担任何民事责任，原告应自行向吴某追索损失。综上所述，原告的损失系因案外人吴某诈骗的犯罪行为产生，吴某诈骗案正在由公安机关、检察机关、人民法院按照刑事案件的程序处理中，原告的损失应通过刑事追赃退赔途径解决，贵院应当径行裁定驳回原告的起诉；退一步讲，假定本案不裁定驳回起诉的，也应中止审理；被告没有违约，原告已构成根本性违约，原告交纳的定金应由被告没收，原告无权要求返还定金；原告被案外人吴某诈骗受到的损失，应由原告自行承担全部后果，不应由被告赔偿；案外人吴某私刻被告的财务专用章收取原告的款项，被告不应承担任何民事责任，原告应自行向吴某追索损失。请求贵院驳回原告的起诉或驳回原告的全部诉讼请求，以维护法律的公平正义！
一审法院查明的事实
原审法院经审理查明，被告惠州市瑞麒置业有限公司（下称“瑞麒公司”）于2013年7月19日与案外人惠州市亿科房地产经��有限公司（下称“亿科公司”）签订《瑞麒紫居承包销售合同》一份，约定将包括案涉房产在内的瑞麒紫居项目中的8378.36平方米委托案外人亿科公司进行销售，服务代理期限为自合同签订之日起满7个月止。承包销售合同签订后，被告瑞麒公司又于2013年11月12日与亿科公司签订了《瑞麒紫居承包销售补充协议书》，对合同期限进行了延长。上述合同签订后，被告吴某受亿科公司指派作为营销人员进驻了被告委托销售的上述项目，直至2014年1月份，后亿科公司与被告瑞麒置业解除了销售代理关系。2014年2月，被告将吴某聘为其销售人员。被告称，本案所涉房屋所在楼盘的销售现场均有注明由亿科公司代理销售。被告未举证证明其有对亿科公司的代理权限进行公示。
另查一，2013年10月8日，两原告分别与被告各签订一份《瑞麒紫居认购协议书》，约定：一、买方���即原告彭志委、温戍娟）分别认购卖方（即被告瑞麒置业）位于惠州市仲恺高新区和畅西二路18号瑞麒紫居紫光阁XX号及XA号房；建筑面积均为50.87平方米；二、付款方式均为银行按揭付款，认购总房价（成交价）均为贰拾叁万壹仟肆佰伍拾玖元整；三、首期楼款均为成交总款的30%，即人民币71459元，原告须于2013年10月15日前付清（已含定金），余款16万元办理银行按揭贷款，原告须在签署此认购书之日起7天内到被告指定地点签订《商品房买卖合同》。向贷款银行提交相关资料办理贷款手续，乙方申请银行按揭的年限、金额以银行最终批复为准，如银行批准的按揭金额低于认购方的申请金额或者按揭申请因乙方自身原因不为银行接受，则差额部分乙方须于接出售方通知七天内付清，否则视为乙方违约，甲方有权不予退回乙方已支付的楼款（含定金），并有权将该物业另行出售，无需知会乙方，本认购协议书自行解除（终止）。四、乙方签署本认购书之后不得更换单位，不得转名（直系亲属除外）。五、如乙方未能在本认购书约定的期限内向甲方支付楼款或签署正式《商品房买卖合同》及补充协议，则视为乙方违约，本认购书自行解除（终止），定金不予退还，同时甲方有权将该物业另行出售，无须知会乙方。非甲方原因，乙方单方提出终止本协议书的，视为乙方为违约，一切责任由乙方承担。……非甲方原因，乙方单方提出终止本协议书的视乙方违约，一切责任由乙方承担。甲乙双方联络方式以认购书所载明的电话、传真、通讯地址为准，双方保证对所提供资料的真实性负责。一切联系方式如有变更，应在变更后五日内以书面形式通知对方。双方签订的上述两份认购协议中，吴某均以被告方置业顾问的身份在协议中签名。上述协议签订后，原告彭志委、温戍娟分别于2013年10月8日、2014年1月9日向被告瑞麒置业支付了XX、XA号房定金各20000元及XX号房购房款51459元，合计91459元，被告亦出具了收款收据，对收到上述合计91459元款项进行了确认。被告出具的上述收据中均加盖有印文为“惠州市瑞麒置业有限公司财务专用章”的印章。另外，双方签订的上述协议中并未对款项的支付方式（现金还是转账）作出约定。
另查二，此后，两原告意欲将其认购的上述两套房屋调换为一套面积较大一点的住房，吴某便以能帮忙调换为由，向原告彭志委收取了90000元，并于2013年底出具了载有如下内容的《收款收据》：“今收到彭志委2#1203房首期款90000元。”该收据中加盖了印文为“惠州市瑞麒紫居有限公司财务专用章”的印章。该印章系吴某伪造的。此外，吴某还以能帮原告方办理银行免息贷款、办理纳税证明及补交房款的名义分别向原告彭志委分别收取了50000元、6800元、40000元，并以其个人名义出具了载有如下内容收条一张：“广州银行收的伍万元；深圳公司收的肆万元；做单收的陆仟捌佰元；吴某收”。另外，原告彭志委还于2014年1月23日向吴某转账支付了3000元。吴某在公安机关对其所作的讯问笔录中称，该3000元为其向原告彭志委的借款。吴某收取的上述共计189800元并未交给被告。
另查三，原告称，其于2015年1月23日打电话给吴某想了解换房的情况，但电话已关机，其便于次日到被告的瑞麒紫居售楼部了解情况，被告知吴某已于2014年12月底辞职，其不清楚原告所称的换购2-1203房的事情，后原告遂报警。2015年5月30日，公安机关将吴某抓获。2015年10月26日，本院作出（2015）惠城法刑二初字第544号刑事判决，认定：吴某虚构为原告办理免息贷款、办���换房手续、交纳房产首付款、交纳房产税等各种理由先后骗取原告彭志委人民币186800元，并将款项用于个人使用，据此，本院判决：被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三千元。该判决已发生法律效力。
另查四，2015年1月26日，被告向两原告发出《请立即交纳瑞麒紫居X单元XA号房首付款及签订商品房买卖合同的通知》一份，通知中称：原告彭志委、温戍娟认购的两套房屋中，其只缴纳了XX号房的首付款71459元，XA号房的首付款至今未缴纳，也未与其签订商品房买卖合同，要求原告在收到通知后5日内立即交清XA号房的首付款138875.4元人民币，并与其签订商品房买卖合同，向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同。庭审中，原告称，其因被诈骗陷入经济困境，双方之间的认购协议已不能继续履行。被告称，因原告一直未明确告知被告该两套房屋其还是否购买，被告一直未另行出售，因此，要求两原告继续履行双方之间的认购协议。
另查五，两原告系夫妻关系。
一审法院的判决理由和结果
原审法院认为，原告彭志委、温戍娟分别与被告惠州市瑞麒置业有限公司签订的《瑞麒紫居认购协议书》，均合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。协议签订后，两原告向被告支付了XX、XA号房定金各20000元及XX号房购房款51459元，合计91459元，后原告因受被告方的销售人员吴某诈骗而无力继续履行上述协议，现其请求解除双方之间签订的上述认购协议，本院予以准许。上述协议解除后，被告理应将原告向其支付的40000元定金及51459元购房款，合计91459元返还给两原告，两原告请求被告双倍返还定金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于原告彭志委向���某支付的189800元，被告是否具有返还义务的问题。上述189800元款项中的90000元，被告虽未实际收到，但吴某作为被告的置业顾问，承诺帮原告方调换已认购的房屋，并以补交购房款由向原告方收取了该90000元，而且也向原告方出具了加盖有印文为“惠州市瑞麒紫居有限公司财务专用章”的印章的收款收据，虽然该印章系吴某伪造的，且印章印文与被告方的财务专用章印文也不相同，但在被告并未对其销售人员的代理权限做出公示或直接告知原告的情况下，原告作为购房者有理由相信被告的销售人员吴某有权对购房者认购的物业进行调换，原告在向其支付该90000元款项时也索要了加盖有单位印章而非其个人签名的收款收据，应视为原告已尽到了合理审查义务，虽然事后查明该印章系吴某伪造的，但从一般注意义务而言，较难辨别该印章的真假，因此，吴某收取的上述90000元对原告而言，应构成表见代理，被告理应有义务将该90000元返还给原告，其因此所受的损失应自行向吴某追索。
上述189800元款项中，原告彭志委向吴某转账支付的3000元，因吴某也承认该款项属于向原告彭志委所借的个人借款，因此，原告方请求被告返还该3000元款项，于法无据，本院不予支持。另外，上述189800元款项中，以吴某个人名义出具的收条中确认收取的三笔共计96800元款项，单从收据中注明的内容（广州银行收的伍万元，深圳公司收的肆万元，做单收的陆仟捌佰元）来看，该款项也非应被告要求收取的，原告请求被告返还吴某收取的该96800元款项，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告彭志委、���戍娟与被告惠州市瑞麒置业有限公司于2013年10月8日分别签订的《瑞麒紫居认购协议书》。二、被告惠州市瑞麒置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告彭志委、温戍娟返还购房款181459元。三、驳回原告彭志委、温戍娟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6319元，由原告彭志委、温戍娟负担2169元，被告惠州市瑞麒置业有限公司负担4150元。
当事人二审的诉辩意见
上诉人彭志委、温戍娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求:一、维持一审判决结果第一项、第二项;二、改判一审判决结果第二项,改判如下:l、判令惠州市瑞麒置业有限公司向彭志委、温戍娟支付违约定金40000元；2、判令惠州市瑞麒置业有���公司向彭志委、温戍娟赔偿损失99800元;3、判令惠州市瑞麒置业有限公司向彭志委、温戍娟赔偿受损资金利息损失【利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算,以实际交付之日为起算日,计至实际赔付之日止】三、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
主要事实与理由:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……”依据该条规定,一审判决适用法律错误,应予以改判,理由如下:《中华人民共和国合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百二十一条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”及第一百二十二条:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据上述规定,首先,一审法院认可被上诉人向上诉人赔偿90000元构成表见代理,也认定涉案刑事案件构成诈骗罪,但对其余99800元受损金钱不予认定,前后自相矛盾。其次,被上诉人主观上并无违约故意,但且因第三人(犯罪嫌疑人)诈骗,资金困难而致使合同目的无法实现,客观上构成违约。再次,因被上诉人违约而致使上诉人无法取得案涉房屋所有权,面临房价从每平米3000多元涨至6000元的预期差价损失,因由被上诉人承担相应的赔付责任,上诉人放弃房屋差价损失而主张受损金额按银行利息计箅合理合法。综上所述,请求人民法院撤销一审判决,支持上诉人上诉请求。
被上诉人惠州市瑞麒置业有限公司（瑞麟置业公司）针对上诉人彭志委、温戍娟的上诉请求答辩称：我司认为,对方的上诉请求缺乏事实和法律依据,请求贵院依法驳回对方的全部上诉请求,并支持我司的全部上诉请求,依据的事实和理由如下。一、我司没有违约,涉案2份《认购协议书》项下的违约方是对方,对方逾期支付XX号房的首期楼款,至今未付清XA号房的首期楼款,至今不与我司签订两套房的商品房买卖合同,不向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同,对方反悔不交易起诉要求解除合同。根据《认购协议书》的约定,对方已构成根本性违约,对方交纳的定金应由我��没收,对方无权要求我司双倍返还定金或支付违约金。首先,我司没有违约,我司一直积极要求履行合同。根据双方提交的证据以及吴某诈骗案的刑事判决书证实,涉案《认购协议书》签订后,我司多次催促对方交纳首付款,签订商品房买卖合同,向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同,我司自始至终是积极要求完成交易的,我司从未要求解除涉案2份《认购协议书》,涉案的两套房产我司现仍为对方保留着,一直未另行销售。对方主张我司违约,与事实不符,对方亦没有提交证据证明我司违约。其次,涉案2份《认购协议书》项下的违约方是对方。我司与对方签订的2份《认购协议书》第三条均约定：“首期楼款:成交总款的30%,即￥71459元,须于2013年10月15日前付清(已含定金),余款￥16万元办理银行按揭贷款;乙方须在签署此认购书之日起7天内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及补充协议,且向贷款银行提交相关资料办理贷款手续”;第五条约定：“甲乙双方必须严格遵守本认购书的约定,如乙方(即对方)未能在本认购书约定的期限内向甲方(即我司)支付楼款或签署正式《商品房买卖合同》及补充协议,则视为乙方(即对方)违约,本认购协议书自行解除(终止),定金不予退还,同时甲方有权将该物业另行出售,无须知会乙方。(2)如乙方逾期未按甲方要求办理按揭手续,或因乙方提交资料不合格、资信状况或其他原因导致乙方按揭未获批准,一切责任均由乙方承担。(5)非甲方原因,乙方单方提出终止本协议书的,视为乙方违约,一切责任由乙方承担”。涉案2份《认购协议书》签订后,对方本应于2013年10月15日前付清首期楼款,于2013年10月15日前与我司签订《商品房买卖合同》及补充协议,向贷款银行提交相关资料办理贷款手续。但对方迟至2014年1月9日��支付XX号房产的首期楼款,逾期近三个月。对方至今未付清XA号房的首期楼款，至今不与我司签订两套房的商品房买卖合同,不向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同。对方已构成根本性违约,定金应由我司没收,对方无权要求返还定金。再者,对方称是因案外人吴某诈骗导致涉案《认购协议书》不能继续履行。根据《合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”,即便假设对方因吴某的原因造成违约的,对方仍应向我司承担违约责任。最后,对方在本案一审程序中并没有提出要求我司支付违约金的诉讼请求,现对方上诉要求我司支付违约金4000元,超出了对方一审的诉讼请求范围,不属于贵院二审审查的范围,应予驳回。二、对方有重大过错,���方向吴某交付款项的行为不构成表见代理。对方被吴某诈骗受到的损失,应由对方自行承担全部后果,不应由我司赔偿,对方应自行向吴某追索损失。表见代理的构成要件之一是,相对人主观是善意的且无过错，即：如果相对人明知行为人没有代理权，或者由于相对人的疏忽大意而误认为行为人是有代理权的,均不构成表见代理。对方有重大过错,对方知道或者应当知道吴某没有权利收款,对方向吴某交款的行为不构成表见代理,对方应自行承担被诈骗的全部后果;自行向吴某追索损失。理由分述如下:第一,从对方交款的对象来看,吴某只是售楼人员,而非我司的财务人员。按照房地产销售的行业惯例,吴某的职责只是推销楼盘,而非收款,更不包括代办纳税证明、免息贷款等职责范畴。我司也从未授权委托吴某收取购房款。第二,从对方交款的地点来看,对方对其被诈骗有重大过错。��审法院调取的吴某2015年6月2日第3次《讯问笔录》第3页吴某供述：“问:你骗他的这些钱是什么时候在哪里交给你?答:不同的地方,有些在他出租屋,有些在我出租屋,还有就是在外面吃饭的时候给的:对方没有到我司的公司现场、售楼现场、财务室交款,而是在出租屋、在外面吃饭时交款,足以证明对方对其被诈骗是有重大过错的。对方私下向吴某交款的行为不构成表见代理,对方的损失不应由我司赔偿。第三,从对方交款的方式来看,对方对其被诈骗有重大过错。日常生活经验法则告诉我们,购房款应到售楼现场以POS机刷卡或银行转账的方式直接交给开发商,这是行业惯例和交易常识,也是我司和对方之间的交易惯例。我司提交的证据2、4的POS机刷卡小票证实,对方交纳定金和首期楼款时,均是到我司的售楼现场刷卡交纳的,我司同时开具了加盖我司财务专用章的《收款收据》。对方��首付款中的1459元都是通过刷卡交纳的,为何10几万元巨款却要以现金的方式在出租屋或在外面吃饭时交付给吴某?对方显然不能自圆其说。对方非常清楚购房款应到我司售楼现场以POS机刷卡或银行转账的方式直接交纳给我司,我司也从未授权委托过吴某收取对方交纳的款项。对方是完全民事行为能力人,未尽到注意义务,基于自己错误的认知,被吴某诈骗款项的,对方有重大过错,应由对方自行承担全部后果。第四,原审判决第14页第2行认为：“但在被告并未对其销售人员的代理权限做出公示或直接告知原告的情况下,原告作为购房者有理由相信被告的销售人员吴某有权对购房者认购的物业进行调换”,但吴某是否有权对物业进行调换,与吴某是否有权收取购房款没有关联性,即便吴某有权换房的,由于吴某并不是财务人员,也没有权利收取购房款。第五,我司提交的证据2、4的收款收据证明,对方交纳定金和首期楼款时,我司向对方开具了加盖我司财务专用章的《收款收据》,对方已经非常清楚我司的财务专用章的名称和样式。但对方交纳给吴某的99800元款项,对方仅凭吴某手写的“白条”就将巨额款项交给吴某,相应的不利后果应由对方自行承担。第六,彭志委明知不能换房仍私下与吴某交易并恶意隐瞒我司,彭志委对被诈骗有重大过错且主观上并非善意,彭志委应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失。对方认购涉案XX、XA号房时,涉案楼盘共有三种户型的房产正在销售中,其中包括118.6平方米的户型、85.74平方米的户型、50.87平方米的户型,三种户型均有充足的房源在销售中。对方经过看房后,选择了购买两套50.87平方米户型的房屋,即涉案的XX、XA号房。如果对方想购买大户型的房屋,对方完全可以直接认购大户型的房屋,而无须费劲周折地换房。涉案《认购协议书》第四条亦明确约定：“乙方签署本认购书之后不得更换单位”,对方明知已经和我司明确约定不能更换单位,还主张是以换房为由向吴某付款,对此,对方存在重大过错。第七,对方与吴某私下交往密切,有其他经济往来,对方私下交款给吴某有重大过错,不应由我司对对方的错误“买单”。原审法院调取的吴某2015年6月2日的《讯问笔录》第2页,吴某供述：“不过这些笔钱里面,有3000块是我跟他借？”问：“什么时候跟他借?”答：“2014年初,具体时间我记不清楚了。”问：“你是以什么理由找彭志委拿的这叁仟块钱?”答：“个人理由,我当时跟他关系此较好,就打电话给他说急需钱用,和他借叁仟块,后来他通过银行转账把钱汇到我账上”。在2015年6月2日吴某的讯问笔录中公安机关问：“你离职后,彭志委有没有找过你?”答：“有,我们到2014年12月份都还有见面”,问：“���志委有没问你房子的事情?”答：“没有,我们就像普通朋友一样见面吃饭”。上述笔录证实,彭志委与吴某之间私人交往密切,其二人之间有其他经济往来。对方基于与吴某的交情私下将90000元交付给吴某,对方有重大过错,其被诈骗的损失不应由我司赔偿。第八,对方将款项交付给吴某后,未及时告知我司,故意欺瞒我司,导致对方受到损失,对方应自行承担相应的后果。吴建廷诈骗一案的刑事判决书中援引了证人马某证言：“按合同规定应该在一个星期内将其余的房款交齐,后其公司(即我司)的工作人员催对方(即对方)交房款,但对方都是以各种理由来推脱。……直至2015年1月24日彭某某两夫妻来公司闹,说其公司收过他的九万元人民币,有提供一张收据,但经其查看,此收据不是其公司开具的,首先没有日期,其次,经手人的名字不是其公司的人,再次,公章不是其公司的财务章,也不是公��。其公司才清楚吴某私自收取客户的房款,其公司多次向彭某某两夫妻催款时,他们均没有向其公司提过将房款交给了吴某,另外其公司与销售代理公司签订的合同内规定代理公司、销售代表、销售经理均无权向客户收取任何费用包括房款。”该证人证言证实,我司对对方向吴某交款一事自始至终完全不知情,且对方故意隐瞒不告知我司,如果对方告知我司,有利于及早发现吴某的犯罪行为,对方也有可能及时挽回损失。故对方对被诈骗有重大过错且主观上并非善意,因对方的原因导致其损失被扩大,对方应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失,对方的损失不应由我司赔偿。故对方对其被吴某诈骗有重大过错,应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失。如果对方私下与吴某开展交易被骗的损失要我司承担的,这才是最大的不公平。三、对方的损失系因案外人吴某诈骗的犯罪行为产生的,原审法院已对吴某犯诈骗罪一案作出判决,对方的损失应通过刑事追赃退赔途径解决或由对方另案起诉吴某追索。对方上诉要求我司赔偿其损失99800元,没有事实和法律依据,贵院应当径行裁定驳回对方的起诉。四、对方起诉的案由是商品房预售合同纠纷,而非财产损害侵权赔偿纠纷。在合同纠纷中,对方要求我司赔偿损失,对方应先举证证实我司存在违约行为。但根据双方提交的证据证实,在涉案《认购协议书》签订后,我司多次催促对方交纳首付款,签订商品房买卖合同,向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同,我司自始至终是积极要求完成交易的。对方既不交清首付款,也不与我司签订商品房买卖合同,不告知其和吴某的私下往来,对方已构成根本性违约,涉案《认购协议书》项下的违约方是对方而非我司。我司没有违约,不存在要向对方承担赔偿损失的违约责任问题。综上所述,我司没有违约,涉案2份《认购协议书》项下的违约方是对方,对方交纳的定金应由我司没收,对方无权要求我司双倍返还定金或支付违约金;对方有重大过错,对方向吴某交付款项的行为不构成表见代理,对方被吴某诈骗受到的损失,应由对方自行承担全部后果,不应由我司赔偿,对方应自行向吴某追索损失;对方起诉的案由是商品房预售合同纠纷,而非财产损害侵权赔偿纠纷,在合同纠纷中我司没有违约,对方无权要求我司赔偿损失。请求贵院依法驳回对方的全部上诉请求,并支持我司的全部上诉请求,以维护法律的公平正义。
上诉人惠州市瑞麒置业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审判决第二判项，维持原审判决第一判项、第三判项，依法改判上诉人仅需向被上诉人返还购房款91459元,驳回被上诉人的其��诉讼请求；2、判令被上诉人负担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由:上诉人惠州市瑞麒置业有限公司部分不服惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法仲民初字第902号民事判决书,依法向贵院提起上诉。上诉人对原审法院判令解除两份《瑞麒认购协议书》、上诉人向被上诉人返还40000元定金及51459元购房款合计91459元没有异议。但上诉人对原审法院判令上诉人将案外人吴某诈骗的90000元返还给被上诉人,有强烈异议。上诉人认为,原审判决关于上诉人应向被上诉人返还该90000元的说理牵强,令人难以信服,且与原审法院对吴某犯诈骗罪一案的刑事判决书相矛盾,强烈请求二审法院予以纠正。依据的事实和理由如下:一、被上诉人的诉讼请求是要求上诉人赔偿其被吴某诈骗的损失,而不是将该款项作为房款返还,原审法院超出了原告的诉讼请求下判,属于超判。被上诉人的第3项诉讼请求���判令上诉人向被上诉人返还购房首付款51459元(不含定金),并双倍返还定金40000元;第4项诉讼请求是判令上诉人向被上诉人双倍返还定金40000元;第5项诉讼请求是判令上诉人向被上诉人赔偿189800元及其利息损失。被上诉人从未要求上诉人返还购房款181459元。被上诉人在《民事起诉状》第4页倒数第3行主张“现吴某涉嫌诈骗,但并不能豁免被告应全额赔偿原告189800元及其利息损失的法律责任”,被上诉人当庭亦明确其诉讼请求是要求上诉人赔偿其被吴某诈骗的损失。被上诉人没有要求上诉人将吴某收款的款项作为购房款予以返还,原审法院超出了原告的诉讼请求下判,属于超判。二、原审判决关于吴某收取90000元款项构成表见代理的认定,与原审法院认定吴某诈骗被上诉人彭志委186800元、吴某犯诈骗罪的刑事判决相互矛盾。原审法院在吴某诈骗罪一案的刑事判决书的“本院认为”部分认定：“被告人吴某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物,价值人民币186800元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪,判决吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金三千元。根据刑事判决书的前述认定,吴某诈骗一案的被害人是彭志委(即本案的被上诉人),诈骗的款项金额为186800元。但如果吴某骗取90000元构成表见代理的,则上诉人就变成了吴某犯罪的被害人,吴某犯罪的性质就变成了利用职务之便侵占收取的90000元购房款,吴某收取该90000元款项的行为应该构成职务侵占罪,而不是诈骗罪，这显然与刑事判决书认定的事实和判决结果相矛盾。三、被上诉人有重大过错,被上诉人向吴某交付该90000元款项的行为不构成表见代理。被上诉人被案外人吴某诈骗受到的损失,应由被上诉人自行承担全部后果,不应由上诉人赔偿,被上诉人应自行向吴某追索损失。表见代理的构成要件之一是,相对人主观是善意的且无过错,即:如果相对人明知行为人没有代理权,或者由于相对人的疏忽大意而误认为行为人是有代理权的,均不构成表见代理。被上诉人有重大过错,被上诉人知道或者应当知道吴某没有权利收取购房款,被上诉人向吴某交付款项的行为不构成表见代理,被上诉人应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失。理由分述如下:第一,从被上诉人交款的对象来看,吴某只是售楼人员,而非上诉人的财务人员。按照房地产销售的行业惯例,吴某的职责只是推销楼盘,而非收款。上诉人也从未授权委托吴某收取购房款。第二,从被上诉人交款的地点来看,被上诉人对其被诈骗有重大过错。原审法院调取的吴某2015年6月2日第3次《讯问笔录》第3页吴某供述：“问:你骗他的这些钱是什么时候在哪里交给你?答:不同的地方,有些在他出租屋,有些在我出���屋,还有就是在外面吃饭的时候给的。”被上诉人没有到上诉人的公司现场、售楼现场、财务室交款,而是在出租屋、在外面吃饭时交款,足以证明被上诉人对其被诈骗是有重大过错的。被上诉人私下向吴某交款的行为不构成表见代理,被上诉人的损失不应由上诉人赔偿。第三,从被上诉人交款的方式来看,被上诉人对其被诈骗有重大过错。日常生活经验法则告诉我们。购房款应到售楼现场以POS机刷卡或银行转账的方式直接交给开发商,这是行业惯例和交易常识,也是上诉人、被上诉人之间的交易惯例。上诉人提交的证据2、4的POS机刷卡小票证实,被上诉人交纳定金和首期楼款时,均是到上诉人的售楼现场刷卡交纳的,上诉人同时开具了加盖上诉人财务专用章的《收款收据》。被上诉人连首付款中的1459元都是通过刷卡交纳的,为何9万余元巨款却要以现金的方式在出租屋或在外面吃���时交付给吴某?被上诉人显然不能自圆其说。被上诉人非常清楚购房款应到上诉人售楼现场以POS机刷卡或银行转账的方式直接交纳给上诉人,上诉人也从未授权委托过吴某收取被上诉人交纳的款项。被上诉人是完全民事行为能力人,未尽到注意义务,基于自己错误的认知,被吴某诈骗款项的,被上诉人有重大过错,应由被上诉人自行承担全部后果。第四，原审判决第14页第2行认为：“但在被告并未对其销售人员的代理权限做出公示或直接告知原告的情况下,原告作为购房者有理由相信被告的销售人员吴某有权对购房者认购的物业进行调换”,但吴某是否有权对物业进行调换,与吴某是否有权收取购房款没有关联性,即便吴某有权换房的,由于吴某并不是财务人员,也没有权利收取购房款。第五，原审判决第14页第6行认为：“从一般注意义务而言，较难辨别该印章的真假”,说理牵强,��事实严重不符。上诉人提交的证据2、4的收款收据证明,被上诉人交纳定金和首期楼款时,上诉人向被上诉人开具了加盖上诉人财务专用章的《收款收据》,被上诉人已经非常清楚上诉人的财务专用章的名称和样式。
上诉人的企业名称是：“惠州市瑞麒置业有限公司”,上诉人之前开具的收据上的印章名称“惠州市瑞麒置业有限公司财务专用章”,而被上诉人提交的90000元《收款收据》上加盖的印章名称却是：“惠州市瑞麒紫居有限公司财务专用章”,收据上的印章连公司名称都是错的,用肉眼从形式上即可显而易见判断出该印章是虚假的,原审法院竟然认为“较难辨别该印章的真假”,缺乏事实依据。被上诉人对《收款收据》加盖的印章是假的,完全是知道或应当知道的。第六,被上诉人认购的是3单元XX、XA号房,但被上诉人提交的《收款收据》上写的是却是“2#1203房首���款。”被上诉人当庭确认，被上诉人并没有签署过2单元1203号房的《认购协议书》，也没有到2单元1203号房进行实地查看。被上诉人没有认购2单元1203号房，甚至没有去看过2单元1203号房，上诉人怎么可能收取2单元1203号房的首期款呢?被上诉人提交的90000元《收款收据》漏洞百出,收据上连收款时间都是空白的,被上诉人知道或者应当知道该收款收据是假的。被上诉人作为完全民事行为能力人，在如此重大的经济活动中不作鉴别判断，应自行承担由此导致的一切后果，被上诉人受到的损失应由其自行向吴某追索。第七，彭志委明知不能换房仍私下与吴某交易并恶意隐瞒上诉人，彭志委对被诈骗有重大过错且主观上并非善意,彭志委应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失。被上诉人认购涉案XX、XA号房时,涉案楼盘共有三种户型的房产正在销售中其中包括118.6平方��的户型、85.74平方米的户型、50.87平方米的户型,三种户型均有充足的房源在销售中。被上诉人经过看房后，选择了购买两套50.87平方米户型的房屋,即涉案的XX、XA号房。如果被上诉人想购买大户型的房屋,被上诉人完全可以直接认购大户型的房屋,而无须费劲周折地换房。涉案《认购协议书》第四条亦明确约定：“乙方签署本认购书之后不得更换单位”,被上诉人明知已经和上诉人明确约定不能更换单位,还主张是以换房为由向吴某付款,对此,被上诉人存在重大过错。第八,被上诉人与吴某私下交往密切,有其他经济往来,被上诉人私下将90000元交付给吴某有重大过错,不应由上诉人对被上诉人的错误“买单”。原审法院调取的吴某2015年6月2日的《讯问笔录》第2页,吴某供述：“不过这些笔钱里面,有3000块是我跟他借的”,问：“什么时候跟他借?”答：“2014年初,具体时间我记不清���了。”问：“你是以什么理由找彭志委拿的这叁仟块钱?”答：“个人理由,我当时跟他关系此较好,就打电话给他说急需钱用,和他借叁仟块,后来他通过银行转账把钱汇到我账上。”在2015年6月2日吴某的讯问笔录中公安机关问：“你离职后,彭志委有没有找过你?”答：“有,我们到2014年12月份都还有见面”,问：“彭志委有没问你房子的事情?”答：“没有,我们就像普通朋友一样见面吃饭。”上述笔录证实,彭志委与吴某之间私人交往密切,其二人之间有其他经济往来。被上诉人基于与吴某的交情私下将90000元交付给吴某,被上诉人有重大过错,其被诈骗的损失不应由上诉人赔偿。第九,被上诉人将款项交付给吴某后,未及时告知上诉人,故意欺瞒上诉人,导致被上诉人受到损失,被上诉人应自行承担相应的后果。吴某诈骗一案的刑事判决书中援引了证人马某证言：“按合同规定应该在一个星期内将其余的房款交齐,后其公司(即上诉人)的工作人员催对方(即被上诉人)交房款,但对方都是以各种理由来推脱。……直至2015年1月24日彭某某两夫妻来公司闹,说其公司收过他的九万元人民币,有提供一张收据，但经其查看,此收据不是其公司开具的,首先没有日期,其次,经手人的名字不是其公司的人,再次,公章不是其公司的财务章,也不是公章。其公司才清楚吴某私自收取客户的房款,其公司多次向彭某某两夫妻催款时,他们均没有向其公司提过将房款交给了吴某,另外其公司与销售代理公司签订的合同内规定代理公司、销售代表、销售经理均无权向客户收取任何费用包括房款。”该证人证言证实,上诉人对被上诉人向吴某交款一事自始至终完全不知情,且被上诉人故意隐瞒不告知上诉人,如果被上诉人告知上诉人,有利于及早发现吴某的犯罪行为,被上诉人也有可能及时���回损失。故被上诉人对被诈骗有重大过错且主观上并非善意,因被上诉人的原因导致其损失被扩大,被上诉人应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失,被上诉人的损失不应由上诉人赔偿。故被上诉人对其被吴某诈骗有重大过错,应自行承担被诈骗的全部后果,自行向吴某追索损失。如果被上诉人私下与吴某开展交易被骗的损失要上诉人承担的,这才是最大的不公平。四、被上诉人的损失系因案外人吴某诈骗的犯罪行为产生的,原审法院已对吴某犯诈骗罪一案作出判决,被上诉人的损失应通过刑事追赃退赔途径解决或者由被上诉人另案起诉吴某追索。被上诉人提起民事诉讼要求上诉人赔偿损失,没有事实和法律依据。贵院应当径行裁定驳回被上诉人的起诉。根据《最高人民法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》第一百三十九条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财��的,应当依法予以追缴或者责命退赔”,被上诉人的损失应通过刑事追赃退赔途径解决或者由被上诉人另案起诉吴某追索。被上诉人起诉要求上诉人赔偿损失,缺乏法律依据。案外人吴某私刻上诉人的财务专用章收取被上诉人的款项,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案仵中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”,上诉人不应对被上诉人的损失承担任何民事责任,被上诉人应自行向吴某追索损失。五、被上诉人起诉的案由是商品房预售合同纠纷,而非财产损害侵权赔偿纠纷。在合同纠纷中,被上诉人要求上诉人赔偿损失,被上诉人应先举证证实上诉人存在违约行为。但根据双方提交的证据证实,在涉案《认购协议书》签订后，上诉人多次催促被上诉人交纳首付款,签订商品房买卖合同,向银行提交办理按揭贷款所需的文件及签订购房贷款合同,上诉人自始至终是积极要求完成交易的。被上诉人既不交清首付款,也不与上诉人签订商品房买卖合同,不告知其和吴某的私下往来,被上诉人已构成根本性违约,涉案《认购协议书》项下的违约方是被上诉人而非上诉人。上诉人没有违约,不存在要向被上诉人承担赔偿损失的违约责任问题。综上所述,被上诉人的诉讼请求是要求上诉人赔偿其被吴某诈骗的损失,而不是将该款项作为房款返还,原审法院超出了被上诉人的诉讼请求下判,属于超判;原审判决关于吴某收取90000元款项构成表见代理认定,与原审法院认定吴某诈骗被上诉人彭志委186800元、吴某犯诈骗罪的刑事��决相互矛盾;被上诉人有重大过错,被上诉人向吴某交付该90000元款项的行为不构成表见代理;被上诉人的损失系因案外人吴某诈骗的犯罪行为产生的,上诉人不应对被上诉人的损失承担任何民事责任,被上诉人应自行向吴某追索损失;上诉人没有违约,不存在要向被上诉人承担赔偿损失的违约责任问题。请求贵院支持上诉人的全部上诉请求,维护法律的公平正义。
被上诉人彭志委、温戍娟针对上诉人瑞麒置业公司的上诉请求答辩称：原告是基于与被告签订的两份认购协议加盖被告公章以及由置业顾问即是刑事案件犯罪人吴某的亲笔签名。同时有被告收款证明并盖公章。后续产权调换中,基于是被告工作人员身份，我方才相信吴某有权收取涉案款项并进行产权调换。被告所称吴某无权收取款项,是其公司内部事务,并未对外向购房者进行公示或者提示。我方基于一般购房者注意义务,完全有理由相信吴某有权向我方收取款项,而收取款项后何时该取公章或者是否向被告交付款项,是被告公司内部管理业务,不是我方义务。在本案刑事案件,认定诈骗金额是186800元，一审法院割裂了这部分数额,属于认定事实错误,因此,请求二审法院支持我方上诉请求。
本案二审中，惠州市瑞麒置业有限公司提交了一份新证据:（2015)惠城法刑二初544字第号刑事判决书,是惠州市瑞麒置业有限公司收到本案一审判决书后在中国裁判文书网下载打印,证明内容详见其提交书面内容。该刑事判决书第二页第一段第十一行,是原告陈述中的一段话,明确证明对方明知道购房款应该到公司找财务缴纳,明知道正常交款手续仍然将其他购房款交给吴某,证明原告有重大过错，因其过错导致损失不应当由惠州市瑞麒置业有限公司承担。
彭志委、温戍娟对惠州市瑞���置业有限公司提交的新证据发表质证意见：三性认可，但对其证明内容有不同意见，表现为，本案刑事判决已经生效，罪名是涉嫌诈骗罪，被告说是职务侵占罪，对方说法没有事实法律依据。对方补充答辩意见中，反推原告已经知道没有公章的收据的诈骗数额，这种反推不能成立。刑事判决书第二页第七、八行明确显示，原告已经做','2018-10-10
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第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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第二百三十三条 第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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