江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏07行终24号
上诉人（原审被告）灌南县新安镇人民政府，住所地江苏省灌南县新安镇人民东路东首。
法定代表人孙宇，该镇镇长。
委托代理人王灌连、周莹莹，江苏灌江律��事务所律师。
被上诉人（原审原告）马玉珍，女，1940年6月26日生，汉族，住江苏省涟水县。
委托代理人马林超（系马玉珍侄儿），男，1949年9月2日生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人灌南县新安镇人民政府（以下简称新安镇政府）与被上诉人马玉珍不履行土地争议处理法定职责一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新安镇政府的委托代理人周莹莹、被上诉人马玉珍及委托代理人马林超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：马玉珍与案外人刘学友的土地使用权争议经村里调解未果，灌××××村村民委员会向马玉珍出具材料告知其至灌南县新安镇人民政府处理。后马玉珍于2014年12月16日向新安镇政府邮寄申��书要求处理其与刘学友的土地争议，新安镇政府未予以处理。马玉珍于2014年12月25日起诉新安镇政府要求其履行法定职责，后于2015年1月22日因起诉期限未到申请撤诉。马玉珍撤诉后，新安镇政府既未确权亦未作任何答复。现马玉珍以新安镇政府不作为为由，要求其履行确认土地使用权法定职责。
2015年8月25日，灌南县新安镇人民调解委员会向马玉珍送达了《关于马玉珍土地承包经营权纠纷申请调解的答复意见》，查明：1、马桂和和妻子马邵氏系灌××××村（原灌南县硕湖乡永胜村）居民，其唯一直系血亲马玉珍于1960年出嫁到淮安市涟水县义兴镇张郑村，在1980年前马邵氏去世，在分田到户时马桂和一人以户为单位在灌××××村分得承包土地。2、灌××××村否认将该争议土地承包经营权发包给马玉珍的事实。该调解委员会认为：农村土地承包经营权不存在继��权利，马玉珍无承包合同，集体经济组织可以随时收回土地，马玉珍承包该土地必须依法与集体订立承包合同。如向马玉珍陈述其作为本集体经济组织以外的个人承包，承包期也不得超过三年，即使马玉珍1990年依法获得土地承包经营权，也只是三年，期满后马玉珍没有证据证明获得该争议土地承包经营权。故向马玉珍答复如下：马玉珍如果认为其权利被侵害可依据《中华人民共和国农村土地承包法》第51条、最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
在本案诉讼过程中，马玉珍陈述其通过其他方式承包的部分土地被刘学友侵占，其与刘学友之间的土地使用权争议应当由新安镇政府依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定予以处理。新安���政府认为马玉珍承包地被侵占不属于其职责范围，其只能按照《中华人民共和国农村土地承包法》第51条及《农村土地承包经营权保护条例》第33条规定，要求镇政府调解。同时，新安镇政府陈述，人民调解委员会出具的调解意见并不是代表新安镇政府出具。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。��土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。本案中，马玉珍以承包土地被他人占用为由要求新安镇政府予以处理，根据上述规定，新安镇政府作为乡级人民政府依法具有处理个人之间的土地使用权争议的法定职责。其收到马玉珍要求处理其与刘学友之间土地使用权纠纷的申请后，一直未对双方争议作出最终的处理决定，新安镇政府的该行为系不履行法定职责行为。新安镇政府关于案涉纠纷系承包经营权纠纷的意见不能作为其不履行法定职责的理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款的规定，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，提出申请的公民可以向人民法院提起诉讼。本案马玉珍申请新安镇政府确认土地使用权，新安镇政府逾期未履行法定职责，马玉珍有权提起诉讼，故对新安镇政府辩称马玉珍不具有诉讼资格的意见，不予采信。综上，马玉珍的诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、第七十二条之规定，判决灌南县新安镇人民政府于判决发生法律效力之日起六十日内向马玉珍履行确认土地使用权法定职责。案件受理费50元（马玉珍已预交），由灌南县新安镇人民政府负担，于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付马玉珍。
上诉人新安镇政府不服原审判决，向本院提起上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当，致判决错误。原审法院没有查明被上诉人承包土地的性质，被上诉人是因土地承包经营与他人发生纠纷，应由《农村土地承包法》调整，不适用《土地管理法》，被上诉人与刘学友之间的纠纷应为侵权纠纷，不属于上诉人处理的职责范围。
被上诉人马玉珍辩称，被上诉人承包土地使用权，无论属何种方式承包，因土地使用权发生争议，依据土地管理法的规定，都属上诉人处理的职责范围，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
上诉人提起上诉后，原审法院已经将原审证据和依据随案一并移送本院。
经审理，原审法院对本案证据的认定意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院认定的案件事实与原审判决相同。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。该法第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解��；协商不成的，由人民政府处理。其次。关于土地承包经营权的性质界定及纠纷解决问题。土地承包经营权属于用益物权，是农户或经济组织在集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地上依照土地承包合同的约定进行农业经营活动的权利。我国立法对土地承包经营权的保障是以土地承包合同为基础，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，承包合同的生效是土地承包经营权的根本标志。2003年施行的国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第九条对此明确规定：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”但是，该法第十四条明确规定：“下列案件不作为争议案件受理：……（四��农村土地承包经营权争议案件；……”2003年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”鉴于此，关于农村土地承包经营权的相关争议问题，一般通过协商、调解、仲裁或提起民事诉讼解决。
经调查，本案被上诉人未依法签订案涉土地承包经营权合同，对于该种情形下被上诉人案涉土地承包权利的保护问题。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门解决”。由此，被上诉人在未实际签订案涉土地承包经营权合同的情况下，有权向有关行政主管部门主张权利。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第七条第一款规定：“县级以上地方人民政府农村土地承包主管部门（以下简称农村土地承包主管部门）和乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营权的保护工作。”根据上述规定，具有解决被上诉人提出的农村土地承包及承包合同管理相关争议的法定职责主体应是县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门以及乡（镇）人民政府。故上诉人的上诉���由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律虽存在瑕疵，但处理结果正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费50元，由上诉人灌南县新安镇人民政府承担。
本裁定为终审判决。
审 判 长 宋建霞
审 判 员 戴立国
代理审判员 李 季
二〇一七年九月十八日
书 记 员 李昕格
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判���、裁定；