江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终111号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月17日被取保候审，2017年3月30日被逮捕。
辩护人陈志学，江苏胜泰律师事务所律师。
原审被告人朱某某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月17日被取保候审。
原审被告人朱某。因犯聚众斗殴罪，于2012年12月19日被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑三年，服刑期间被假释，2015年5月5日假释期满。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控被告人朱某某、赵某某、朱某犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月30日作出（2017）苏1202刑初11号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人朱某某、赵某某于2016年6月12日2时许，在泰州市海陵区“江南汇”娱乐会所门口，因欲带该娱乐会所工作人员秦某某离开，而与前来接秦某某下班的袁某发生口角，双方遂决定找人斗殴。后被告人朱某某电话纠集被告人朱某，被告人朱某纠集马某某、张某（均另案处理）至现场，袁某未纠集到人员。被告人赵某某向被告人朱某指明被害人袁某的位置后，被告人朱某、马某某、张某、赵某某、朱某某遂先后上前对被害人袁某拳打脚踢，其中被告人朱某抢过袁某手中的甩棍后，持该甩棍对被害人袁某实施殴打；后被告人朱某、赵某某等人欲乘车离开，因对袁某在斗殴过程中还击致伤被告人朱某某鼻子的行为不满，在袁某已因数人的殴打行为致伤，未有反抗行为时，被告人赵某某折返并随地捡起一砖块砸向被害人袁某头部，致被害人袁某头部受伤并倒地。经鉴定，被害人袁某的伤情构成轻微伤。
被告人朱某某、赵某某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人朱某犯罪后向公安机关自动投案，归案后否认其持甩棍殴打被害人的行为。
在审理阶段，被告人朱某某、赵某某、朱某与被害人袁某达成庭外和解，三名被告人各赔偿人民币11000元，合计赔偿被害人袁某各项损失人民币33000元，被害人袁某对三名被告人均表示谅解。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人朱某某、赵某某、朱某的供述和辩解，证实了案发经过情况。其中，被告人朱某对其持甩棍斗殴的行为予以否认。
2、证人证言
（1）公安机关依法出具的《抓获经过》1份，证实被告人朱某某、赵某某、朱某的归案情况。
（2）证人蒋某的证言，证实案发当日凌晨1点多，其表弟袁某电联其，告知位于江南汇KTV门口，让其抽空过去，其起初未去，再行联系不通，后其到达江南汇门口，取得联系方知袁某被打。
（3）证人王某的证言，证实其系江南汇KTV工作人员，2016年6月11号晚上，一客人结束唱歌后对其中一女公关说带去吃夜宵，女公安上车后不久，一年轻戴眼镜男子遂上前理论发生争执，且男子手持短棍，该客人与其争吵、理论、相互推搡，后眼镜男子和女公关上了自己的车，隔了不久，其看到车外很多人在打架，客人带着朋友对眼镜男子拳打脚踢，打好准备离开时，一白色短袖男子又折返，拿起地上石头砸眼镜男后脑。后斗殴者均乘车离开。救护车、警察过来。
（4）证人李某的证言，证实其被朋友赵某某喊去凤凰路江南汇KTV唱歌，“小军”也在，喊了三女陪同唱歌，唱歌结束准备一同吃夜宵，女的说不去，该女男朋友后至其车前，双方发生争执。“小军”、赵某某与对方男子争吵，男子拿出甩棍并展开，意图双方约人打架。后“小军”打电话联系“老牛”叫人，“老牛”带人过来后，共同殴打对方男子。“老牛”当时手上拿着从对方手中抢来的甩棍，是否使用没注意，准备离开时，因赵某某看“小军”鼻子流血而恼怒，下车再次殴打对方男子。后乘车离开。
3、被害人袁某的陈述，证实案发当日在江南汇KTV门口，其被数人群殴的经过。
4、视听资料，公安机关依法调取的2016年6月12日凌晨江南汇KTV门口的监控录像，证实聚众斗殴经过情况。
5、辨认笔录，证实被害人袁某辨认被告人朱某某、被告人朱某某辨认被害人袁某、被告人赵某某辨认被害人袁某及被告人朱某的情况。
6、物证、书证
（1）公安机关依法制作的被害人袁某的伤情照片6张，证实被害人袁某受伤部位及伤情。
（2）公安机关依法调取的《人口信息》3份，证实各被告人的基本情况。
（3）被告人朱某提交的其本人通话记录1份，证实其纠集他人至现场参与斗殴的情况。
（4）公安机关依法调取的《行政处罚决定书》1份，证实被告人赵某某的劣迹情况。
（5）公安机关依法调取的《刑事判决书》、《释放证明书》，证实被告人朱某前科及假释情况。
7、鉴定意见，证实被害人袁某的伤情构成轻微伤。
原审法院认为，被告人朱某某、赵某某、朱某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中作用相当，不区分主、从犯；考虑被告人赵某某、朱某被纠集的因素，酌情从轻处罚。被告人朱某在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人赵某某有劣迹，酌情从重处罚。被告人朱某某、赵某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，系自首，均依法减轻处罚。被告人朱某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人朱某某、赵某某、朱某均积极赔偿被害人的损失，履行赔偿责任并获得谅解，均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人朱某某、赵某某犯聚众斗殴罪予以减轻处罚，对被告人朱某犯聚众斗殴罪予以从轻处罚。结合被告人朱某某居住地社区矫正机构出具的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人朱某某有期徒刑二年五个月，缓刑三年；判处被告人赵某某有期徒刑二年四个月；判处被告人朱某有期徒刑三年。
上诉人赵某某上诉称，其系自首，事后也积极赔偿了被害人损失，得到了被害人谅解，且被害人对事件的发生负有一定的责任，综上应当对其减轻处罚；其犯罪情节轻微、主观恶性不深，虽有劣迹但已改过自新，请求二审对其改判缓刑。
其辩护人亦提出相同的辩护意见，并认为赵某某所在家庭及社区已愿意对其监管，其具备适用缓刑的条件，建议二审对赵某某改判缓刑。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某及原审被告人朱某某、朱某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；考虑到原审被告人朱某系被纠集者，酌情予以从轻处罚。原审被告人朱某在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。上诉人赵某某有劣迹，酌情从重处罚。上诉人赵某某、原审被告人朱某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均依法减轻处罚。原审被告人朱某自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人赵某某及原审被告人朱某某、朱某积极赔偿被害人的损失，并获得谅解，均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对上诉人赵某某、原审被告人朱某某减轻处罚，对原审被告人朱某从轻处罚。结合原审被告人朱某某的犯罪情节及所在社区矫正机构出具的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人赵某某及其辩护人所提“被害人对事件的发生负有一定的责任，且赵某某系自首，事后积极赔偿了被害人损失，得到了被害人谅解，应当对其减轻处罚；赵某某犯罪情节轻微、主观恶性不深，虽有劣迹但已改过自新，其所在家庭及社区愿意对其监管，具备适用缓刑的条件，建议二审对赵某某改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，案发当晚因赵某某单方欲带被害人袁某的女友离开而引起争执，后演变为朱某某纠集多人前来斗殴，在案件起因上被害方并无责任；结合本案证据，可以认定赵某某在整个斗殴过程中行为积极主动，且在被害人袁某已被数人殴打无反抗能力之时，其为泄愤又折返现场用砖块击打被害人头部，直接导致被害人头部受伤，其继续实施的加害行为也导致本案危害结果进一步扩大，可见其主观恶性较深，具有一定的人身危险性，综合考虑其犯罪情节、归案情况以及一贯表现，可以对赵某某减轻处罚但不宜对其适用缓刑，故对此上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张荣明
审 判 员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 李雪晨