福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第225号
原公诉机关漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪晓斌。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）张海勇，男，1991年7月2日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住平和县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人郑某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人张某，女，1995年1月5日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住平和县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现取保在家。
原审被告人郑某乙，男，1989年7月21日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。因犯抢劫罪于2008年11月18日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2011年1月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现取保在家。
漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人洪晓斌、张海勇、郑某甲、张某犯贩卖毒品罪，郑某乙犯容留他人吸毒罪一案，于2014年6月23日作出（2014）浦刑初字第118号刑事判决。宣判后，被告人洪晓斌、张海勇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员林群英、代理检察员施彩珍出庭履行职务，上诉人洪晓斌、张海勇，原审被告人郑某甲、张某、郑某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。0
原判认定：
一、贩卖毒品
（一）2012年10月间，被告人洪晓斌染上吸毒恶习，后于同年12月间开始贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥、刘某等人。具体犯罪事实如下：
1、2012年12月至2013年1月间，被告人洪晓斌在漳浦县绥安镇大亭路其租赁房和绥安镇青年路“大头肉包店”附近等处，先后10次将毒品氯胺酮计6克贩卖给蔡某祥，得赃款计人民币600元。其中，被告人洪晓斌指使洪某标（1996年8月27日出生，已被判刑）6次为其贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥。
2、2012年12月间的一天晚上，被告人洪晓斌指使洪某标到漳浦县绥安镇“维也纳KTV”2楼包厢内，将3克的毒品氯胺酮贩卖给刘某，得赃款人民币200元。
3、2013年1月间，被告人洪晓斌在漳浦县绥安镇紫荆庭楼下，先后14次将毒品氯胺酮计8克贩卖给谢某，得赃款计人民币800元。其中，被告人洪晓斌指使洪某标8次为其贩卖毒品氯胺酮给谢某。
4、2013年3月18日，被告人洪晓斌指使洪某标到漳浦县绥安镇“夜宴酒吧”，将0.5克的毒品氯胺酮贩卖给被告人郑某甲，得赃款人民币50元。
5、2013年3月21日，被告人洪晓斌指使洪某标到漳浦县绥安镇“ABC酒吧”，将0.5克的毒品氯胺酮贩卖给被告人郑某甲，得赃款人民币50元。
6、2013年3月26日，被告人洪晓斌指使洪某标到漳浦县绥安镇“金星湖KTV”，将0.5克的毒品氯胺酮贩卖给被告人郑某甲，得赃款人民币50元。
7、2013年4月1日晚上7时许，被告人洪晓斌在漳浦县绥安镇紫荆庭楼下，将1克的毒品氯胺酮贩卖给谢某，得赃款人民币100元。次日凌晨3时许，被告人洪晓斌又在上述地点，将2克的毒品氯胺酮贩卖给谢某，得赃款人民币200元。当天下午2时许，漳浦县公安局民警在漳浦县绥安镇大亭路被告人洪晓斌的租赁房里抓获被告人洪晓斌，并当场缴获毒品氯胺酮1.48克。
上述合计，被告人洪晓斌贩卖毒品氯胺酮30次计21克，另有被查获的毒品氯胺酮1.48克，合计22.98克，得赃款计人民币2050元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被告人洪晓斌及洪某标的户籍证明，证实被告人洪晓斌的出生时间等基本情况及洪某标系未成年人的事实。
（2）漳浦县公安局的证明，证实2013年4月2日下午，漳浦县公安局民警抓获被告人洪晓斌的事实。
（3）房屋租赁协议，证实被告人洪晓斌向王永强租赁漳浦县绥安镇大亭路中段1-403号房的事实。
（4）漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单，证实2013年4月2日下午2时许，漳浦县公安局民警对漳浦县绥安镇大亭路被告人洪晓斌的租赁房进行搜查，当场查获氯胺酮疑似物1袋的事实。
（5）漳浦县人民法院对同案人洪某标定罪判刑的（2014）浦刑初字第11号刑事判决书，证实洪某标因犯贩卖毒品罪被判刑的事实。
（6）现场照片，证实案发现场的基本情况。
（7）漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人洪晓斌租赁房缴获的疑似毒品的物品检出毒品氯胺酮成分，净重1.48克的事实。
（8）证人洪某标的证言及辨认笔录，证实洪晓斌多次指使其贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥、郑某甲等人，其中①2012年12月至2013年1月间，其先后6次到漳浦县绥安镇大亭路和谐楼和绥安镇青年路“大头肉包店”附近等处，帮助洪晓斌贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥及蔡某祥多次到洪晓斌的租赁房向洪晓斌购买毒品氯胺酮；②2012年12月间的一天晚上，其到漳浦县绥安镇“维也纳KTV”2楼包厢内，帮助洪晓斌贩卖3克的毒品氯胺酮给刘某；③2013年1月间，其先后8次到漳浦县绥安镇紫荆庭楼下，帮助洪晓斌贩卖4克的毒品氯胺酮给谢某；④2013年3月18日、21日和26日，其先后3次到漳浦县绥安镇“夜宴酒吧”、“ABC酒吧”和“金星湖KTV”，帮助洪晓斌贩卖各0.5克的毒品氯胺酮给郑某甲等事实。
（9）证人蔡某祥的证言及辨认笔录，证实2012年12月至2013年3月间，其先后4次到漳浦县绥安镇大亭路洪晓斌的租赁房，向洪晓斌购买毒品氯胺酮及洪晓斌先后6次叫洪某标到漳浦县绥安镇青年路和大亭路等处，向其贩卖毒品氯胺酮等事实。
（10）证人刘某的证言及辨认笔录，证实2012年12月间的一天晚上，其通过电话与一男子联系购买2克的毒品氯胺酮，后该男子叫洪某标到漳浦县绥安镇“维也纳KTV”，贩卖给其2克的毒品氯胺酮，其支付毒资人民币200元等事实。
（11）证人谢某的证言及辨认笔录，证实2013年1月间，其先后14次在漳浦县绥安镇紫荆庭楼下向洪晓斌、洪某标购买毒品氯胺酮及2013年4月1日晚上和次日凌晨，其又2次向洪晓斌购买毒品氯胺酮等事实。
（12）证人罗某的证言，证实谢某、刘某等人均有吸食毒品氯胺酮的事实。
（13）证人吕某、涂某、洪某丙的证言，分别证实2013年4月2日下午，公安民警在洪晓斌的租赁房查获一些白色晶体的事实。
（14）被告人郑某甲的供述及辨认笔录，供述了2013年3月间，洪晓斌先后3次指使洪某标向其贩卖毒品氯胺酮等事实。
（15）被告人洪晓斌的供述及辨认笔录，供述了2012年10月间，其开始吸食毒品氯胺酮，同年12月间开始，其先后多次向蔡某祥、郑某甲、谢某等人贩卖毒品氯胺酮及多次指使洪某标帮忙贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥、郑某甲、谢某等人和有时买家自己到漳浦县绥安镇大亭路其租赁房购买毒品氯胺酮等事实。
（二）2012年12月间，被告人张海勇染上吸毒恶习，后于同月间开始贩卖毒品氯胺酮给被告人郑某甲、洪晓斌。具体犯罪事实如下：
1、2012年12月至2013年3月间，被告人张海勇分别在漳州市芗城区“凤凰酒吧”、前锋医院、新元城市花园小区等处及通过出租车寄送的方式，先后20次将毒品氯胺酮计50克贩卖给被告人郑某甲，得赃款计人民币5000元。
2、2013年3月间的一天，被告人张海勇通过电话与被告人洪晓斌商定，由被告人张海勇将7克的毒品氯胺酮以人民币500元贩卖给被告人洪晓斌，后被告人洪晓斌通过银行将人民币500元汇给被告人张海勇，被告人张海勇则将7克的毒品氯胺酮通过出租车寄送到漳浦县绥安镇给被告人洪晓斌。同年4月1日，被告人张海勇以同样的方式，贩卖7克的毒品氯胺酮给被告人洪晓斌，得赃款人民币500元。
3、2013年4月1日，被告人张海勇通过电话与被告人郑某甲商定，由被告人张海勇将2克的毒品氯胺酮以人民币200元贩卖给被告人郑某甲，后被告人张海勇到漳州市芗城区九龙公园将2克的毒品氯胺酮通过出租车司机送到漳浦县绥安镇交给被告人郑某甲，得赃款人民币200元。
2013年4月17日，漳浦县公安局民警在漳州市芗城区新元城市花园小区8幢410室抓获被告人张海勇、张某，并当场缴获被告人张海勇持有的毒品氯胺酮16.97克。
上述合计，被告人张海勇贩卖毒品氯胺酮23次计66克，另有被查获的毒品氯胺酮16.97克，合计82.97克，得赃款计人民币6200元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被告人张海勇的户籍证明，证实被告人张海勇的出生时间等基本情况。
（2）漳浦县公安局的证明，证实2013年4月17日下午，漳浦县公安局民警抓获被告人张海勇的事实。
（3）漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单，证实2013年4月17日下午5时许，漳浦县公安局民警对漳州市芗城区新元城市花园小区8幢410室进行搜查，当场查获氯胺酮疑似物13小包及电子秤的事实。
（4）现场平面图，证实案发现场的基本情况。
（5）漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人张海勇的尿液经氯胺酮尿检板检测呈阳性。
（6）漳州市公安局理化检验报告，证实从漳州市芗城区新元花园小区8幢410室缴获的疑似毒品的物品检出毒品氯胺酮成分，净重16.97克的事实。
（7）被告人郑某甲的供述及辨认笔录，供述2012年12月至2013年3月间，其先后20次在漳州市芗城区“凤凰酒吧”、前锋医院、新元城市花园小区等处及通过出租车寄送的方式，以每克人民币100元的价格向张海勇购买毒品氯胺酮计50克和2013年4月1日，其打电话与张海勇联系购买2克的毒品氯胺酮，后叫胞弟郑某乙与张海勇进行毒品交易等事实。
（8）被告人郑某乙的供述，供认2013年4月1日，其胞兄郑某甲打电话要其帮忙向张海勇购买2克的毒品氯胺酮，后其委托一出租车司机以人民币200元向张海勇购买2克的毒品氯胺酮，并由该出租车司机将毒品氯胺酮送到漳浦县绥安镇交给郑某甲等事实。
（9）被告人洪晓斌的供述及辨认笔录，供述2013年3月间的一天，其打电话联系张海勇欲购买7克的毒品氯胺酮，后其将毒资人民币500元通过银行汇给张海勇，张海勇则将7克的毒品氯胺酮通过出租车寄送及同年4月1日，其以同样的方式向张海勇购买7克的毒品氯胺酮等事实。
（10）被告人张某的供述，供述2013年4月17日下午5时许，公安民警在漳州市芗城区新元城市花园小区8幢410室其租赁房里，搜查到其男朋友张海勇的毒品氯胺酮及张海勇平时向他人贩卖毒品等事实。
（11）被告人张海勇的供述及辨认笔录，供述了2012年12月间，其开始吸食并贩卖毒品氯胺酮，至2013年3月间，其先后20次以每克人民币100元的价格将毒品氯胺酮计50克贩卖给郑某甲及2013年4月1日，其在漳州市芗城区九龙公园向郑某甲委托的男子贩卖2克的毒品氯胺酮和2013年3月至4月1日间，其先后2次向洪晓斌贩卖毒品氯胺酮计14克等事实。
（三）2012年12月间，被告人郑某甲染上吸毒恶习，后于同月间开始贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥。具体犯罪事实如下：
1、2012年12月至2013年3月间，被告人郑某甲在漳浦县绥安镇朝阳路“江夏宾馆”附近和绥安镇大亭路“薇薇酒吧”等处，先后6次将毒品氯胺酮计4.3克贩卖给蔡某祥，得赃款人民币450元。
2、2013年4月1日晚上11时许，被告人郑某甲在漳浦县绥安镇朝阳路“江夏桥”附近，将0.5克的毒品氯胺酮贩卖给蔡某祥时，被漳浦县公安局民警当场查获，并缴获被告人郑某甲身上的毒品氯胺酮0.58克。
上述合计，被告人郑某甲7次贩卖毒品氯胺酮计4.8克，另有被查获的毒品氯胺酮0.58克，合计5.38克，得赃款计人民币450元。
2013年4月1日，被告人郑某甲被漳浦县公安局民警抓获归案后，协助漳浦县公安局抓获涉嫌贩卖毒品的其他犯罪嫌疑人。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被告人郑某甲的户籍证明，证实被告人郑某甲的出生时间等基本情况。
（2）漳浦县公安局的证明，证实2013年4月1日，漳浦县公安局民警抓获被告人郑某甲的事实。
（3）漳浦县公安局扣押决定书，证实漳浦县公安局抓获被告人郑某甲时，从其身上查获氯胺酮疑似物1小袋的事实。
（4）漳浦县公安局的情况说明，证实被告人郑某甲归案后协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的其他犯罪嫌疑人的事实。
（5）现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
（6）漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人郑某甲的尿液经氯胺酮尿检板检测呈阳性。
（7）漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人郑某甲身上查获的疑似毒品的物品检出毒品氯胺酮成分，净重0.58克的事实。
（8）证人蔡某祥的证言及辨认笔录，证实2012年12月至2013年3月间，其先后6次向郑某甲购买毒品氯胺酮及2013年4月1日晚上11时许，其在漳浦县绥安镇朝阳路“江夏桥”附近向郑某甲购买0.5克的毒品氯胺酮，其正要支付毒资时被漳浦县公安局民警当场抓获等事实。
（9）被告人郑某甲的供述及辨认笔录，供述了2012年12月至2013年3月间，其先后6次贩卖毒品氯胺酮计4.3克给蔡某祥及2013年4月1日晚上11时许，其在漳浦县绥安镇朝阳路“江夏桥”附近贩卖0.5克的毒品氯胺酮给蔡某祥时，被漳浦县公安局民警当场抓获，其身上0.58克的毒品氯胺酮也被缴获等事实。
（四）2013年3月22日晚上8时许，被告人张某在漳州市新元城市花园小区，将2.3克的毒品氯胺酮贩卖给被告人郑某甲，得赃款人民币300元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被告人张某的户籍证明，证实被告人张某的出生时间等基本情况。
（2）漳浦县公安局的证明，证实2013年4月17日下午，漳浦县公安局民警抓获被告人张某的事实。
（3）现场平面图，证实案发现场的基本情况。
（4）被告人郑某甲的供述及辨认笔录，供述2013年3月22日晚上8时许，其在漳州市芗城区新元城市花园小区向张海勇的女朋友张某购买2.3克的毒品氯胺酮，其支付毒资人民币300元等事实。
（5）被告人张某的供述，供认2013年3月22日晚上8时许，其在漳州市芗城区新元城市花园小区，将2.3克的毒品氯胺酮贩卖给郑某甲，得赃款人民币300元等事实。
二、容留他人吸毒
1、2013年2月间的一天，被告人郑某乙容留戴桂枝、林明亮在漳州市芗城区江滨花园龙湾盛世小区其租赁房里吸食毒品甲基苯丙胺。
2、2013年3月下旬的一天晚上，被告人郑某乙又容留戴桂枝、林明亮在其向漳州市芗城区“丰恒源宾馆”租赁的302号房间吸食毒品甲基苯丙胺。
2013年4月1日，漳浦县公安局民警在漳州市芗城区“丰恒源宾馆”被告人郑某乙租赁的302号房抓获被告人郑某乙等人，并当场缴获毒品甲基苯丙胺2.6克及麻古0.49克。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被告人郑某乙的户籍证明，证实被告人郑某乙的出生时间等基本情况。
（2）漳浦县公安局的证明，证实2013年4月1日晚上，漳浦县公安局民警抓获被告人郑某乙的事实。
（3）深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法刑一初字第1005号刑事判决书及广东省北江监狱释放证明书复印件和漳浦县公安局禁毒大队的情况说明，证实郑某乙因犯抢劫罪于2008年11月18日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2011年1月1日刑满释放。
（4）现场平面图，证实案发现场的基本情况。
（5）漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人郑某乙及戴桂枝、林明亮的尿液经甲基安非他明、氯胺酮尿检板检测呈阳性。
（6）漳州市公安局理化检验报告，证实从漳州市芗城区“丰恒源宾馆”被告人郑某乙住宿的房间查获的疑似毒品的物品检出甲基苯丙胺成分，净重3.09克的事实。
（7）证人戴某、林某的证言，分别证实2013年2月至3月间，其先后2次在漳州市芗城区江滨花园龙湾盛世小区及丰恒源宾馆郑某乙的租赁房里吸食毒品甲基苯丙胺等事实。
（8）被告人郑某乙的供述，供认2013年2月至3月间，其先后2次容留戴桂枝、林明亮在漳州市芗城区江滨花园龙湾盛世小区及“丰恒源宾馆”其租赁房里吸食毒品甲基苯丙胺等事实。
原判认为，被告人洪晓斌违反国家对毒品的管理制度，多次向多人非法贩卖毒品氯胺酮，犯罪数量计22.98克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，部分属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人洪晓斌起主要作用，是主犯。被告人张海勇、郑某甲违反国家对毒品的管理制度，多次向他人非法贩卖毒品氯胺酮，其中，被告人张海勇的犯罪数量计82.97克，被告人郑某甲的犯罪数量计5.38克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人张某违反国家对毒品的管理制度，向他人非法贩卖毒品氯胺酮2.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人洪晓斌、张海勇、郑某甲均属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对被查获的毒品可酌情从轻处罚。被告人洪晓斌利用未成年人贩卖毒品，应从重处罚。归案后，被告人郑某甲能如实供述犯罪事实，且能积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人张某、郑某乙能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人洪晓斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人张海勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、被告人郑某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人郑某乙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。六、继续追缴被告人洪晓斌的违法所得人民币2050元、被告人张海勇的违法所得人民币6200元、被告人郑某甲的违法所得人民币450元、被告人张某的违法所得人民币300元。七、查获的毒品氯胺酮予以没收。
上诉人洪晓斌的上诉理由：（1）其于2013年3月初开始以贩养吸，2012年12月在家里过春节，2013年2月初在绥安镇大亭路租房，与一审判决书第1、2、3起日期不符。（2）其不认识蔡某祥和刘某，没有向蔡某祥贩卖毒品氯胺酮，亦不曾指使洪某标贩卖毒品给刘某。（3）其与郑某甲没有毒品贩卖关系，而是赠送关系，一审判决书第4、5、6起不是事实。（4）其不知道洪某标是未成年人。（5）其贩卖毒品次数没有起诉书指控的那么多，不能认定为情节严重，而是一般情节。（6）氯胺酮是第二类管制精神药品，毒品含量低，应酌情予以从轻处罚；其有如实供述，可以从轻处罚。
上诉人张海勇的上诉理由：（1）2012年12月至2013年3月间，其向郑某甲贩卖毒品氯胺酮的次数应认定为10次，数量是20克，不是20次50克。（2）公安现场缴获的毒品氯胺酮16.97克是其吸食之用，不能作为贩卖毒品的数量。
漳州市人民检察院出庭检察员认为，原审认定的事实清楚，证据充分。原审认定洪晓斌的犯罪事实有刘某等人的证人证言和辨认笔录等，洪晓斌说不认识蔡某祥的辩解理由是不成立，从洪晓斌的笔录详细描述刘某的情况和蔡某祥的情况，洪晓斌辩解前三起时还没有租房，从他自己的笔录和洪某标的证言可以相互印证，所以洪晓斌的前三起没有贩毒的理由不能成立。洪晓斌贩毒的情节是属于情节严重，而且他自己陈述与洪某标是朋友，而且庭审时也说是同村人，洪某标是未成年人，因此洪晓斌的辩解不能成立。张海勇的贩卖事实有相应的证据认定，以贩养吸的毒品也应该认定为贩卖毒品。
经审理查明，原判认定上诉人洪晓斌、张海勇，原审被告人郑某甲、张某犯贩卖毒品罪，原审被告人郑某乙犯容留他人吸毒罪事实清楚，证据确实、充分。但原审认定上诉人洪晓斌于2012年12月至2013年1月间贩卖毒品给蔡某祥的地点与二审查明的事实不符、原审计算上诉人洪晓斌30次贩卖毒品氯胺酮21克有误，其贩卖毒品地点应纠正为漳浦县绥安镇大亭路和谐楼楼下和绥安镇青年路“大头肉包店”附近等处，上诉人洪晓斌30次贩卖毒品氯胺酮的数量应纠正为21.5克。其他查明的事实与一审相同，据以定案的证据经一审、二审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
对于上诉人洪晓斌提出其一审认定的第1、2、3起贩毒事实日期不符的上诉理由，经查，认定上诉人洪晓斌于2012年12月至2013年1月间，先后10次向蔡某祥贩卖毒品氯胺酮计6克的犯罪事实，有证人蔡某祥的证言和同案人洪某标的证言予以证实，且被告人洪晓斌在侦查阶段亦供述在案，因此，该上诉理由不予采纳。关于上诉人洪晓斌提出其不认识蔡某祥和刘某，没有贩卖毒品氯胺酮给蔡某祥，亦不曾指使洪某标贩卖毒品给刘某的上诉理由，经查，上诉人洪晓斌向蔡某祥贩卖毒品氯胺酮，并指使洪某标贩卖毒品给刘某，有洪晓斌对蔡某祥和刘某的辨认笔录和蔡某祥和刘某的证据足以证实。关于第4、5、6起是赠送毒品给郑某甲的上诉理由，经查，上诉人洪晓斌指使洪某标贩卖毒品氯胺酮给郑某甲，既有洪某标和郑某甲的供述可以证实，上诉人洪晓斌在一审时也有供认，该上诉理由不能成立。关于上诉人洪晓斌不知道洪某标是未成年人，其贩卖毒品次数不能认定为情节严重以及氯胺酮是第二类管制精神药品，应予以从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人洪晓斌与洪某标是同村人，应当明知洪某标是未成年人，其辨认不知洪某标是未成年人不合常理，其利用洪某标贩卖毒品的行为社会危害性较大，依法应从重处罚；洪晓斌多次向多人非法贩卖毒品氯胺酮，符合法律关于贩卖毒品罪“情节严重”的认定条件，依法应认定为“情节严重”，因此，该节上诉意见与法律规定不符，不能成立。
关于上诉人张海勇提出2012年12月至2013年3月间，其向郑某甲贩卖毒品氯胺酮的次数应认定为10次20克，不是20次50克；公安现场缴获的毒品氯胺酮16.97克是其吸食之用，不能作为贩卖毒品的数量的上诉理由，经查，上诉人张海勇于2012年12月至2013年3月间，先后20次向被告人郑某甲贩卖毒品氯胺酮计50克的犯罪事实，有同案被告人郑某甲的供述予以证实，且上诉人张海勇在侦查阶段亦多次供述在案，上述证据能相互印证，足以认定。虽然被告人郑某甲在法庭上亦与上诉人张海勇的诉辩理由一致，但其二人的辩解缺乏其他证据予以佐证，不足以否定其二人以前所作的较为稳定的供述，因此，上诉人张海勇的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立。上诉人张海勇以贩养吸，其被查获的毒品16.97克依法应认定为其犯罪的数量，上诉人提出16.97克毒品不能作为贩卖毒品数量的理由不能成立。
本院认为，上诉人洪晓斌违反国家对毒品的管理制度，多次向多人非法贩卖毒品氯胺酮22.98克，构成贩卖毒品罪，情节严重，部分属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人洪晓斌起主要作用，是主犯。上诉人张海勇、原审被告人郑某甲违反国家对毒品的管理制度，多次向他人非法贩卖毒品氯胺酮，其中，上诉人张海勇的犯罪数量计82.97克，原审被告人郑某甲的犯罪数量计5.38克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重。原审被告人张某违反国家对毒品的管理制度，向他人非法贩卖毒品氯胺酮2.3克，构成贩卖毒品罪。原审被告人郑某乙为他人吸毒提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。郑某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。上诉人洪晓斌、张海勇，原审被告人郑某甲均属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对被查获的毒品可酌情从轻处罚。上诉人洪晓斌利用未成年人贩卖毒品，应从重处罚。归案后，原审被告人郑某甲能如实供述犯罪事实，且能积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚；原审被告人张某、郑某乙能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人洪晓斌以一审判决书中第1至6起犯罪事实不属实、其不知道洪某标是未成年人、其贩卖毒品次数不属情节严重为由提出上诉，请求从轻处罚。以及上诉人张海勇以2012年12月至2013年3月间，其向郑某甲贩卖毒品氯胺酮应认定为10次20克、公安现场缴获的毒品氯胺酮16.97克是其吸食而不是贩卖为由提出上诉，经查，两上诉人的上诉理由均与查明的事实及法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、六、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
审 判 员 彭东生
代理审判员 陈生平
二〇一四年十月十四日
书 记 员 林志梅
附本案相关法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他少量毒品的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
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第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
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（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
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