山东省济南市中级人民法院
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民 事 判 决 书
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(2013)济商终字第626号
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上诉人山东泉信不锈钢有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人何恒军，董事长。
委托代理人郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人山东煤炭物资总公司，住所地山东省济南市。
法定代表人卢林，董事长。
委托代理人王强，山东舜翔律师事务所律师。
原审第三人山东汇盈新材料科技有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人张凯钧，董事长。
原审第三人淄博铭泰再生资源有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人张衍葳，董事长。
上诉人山东泉信不锈钢有限公司（以下简称泉信公司）因与被上诉人山东煤炭物资总公司（以下简称煤炭公司）、原审第三人山东汇盈新材料科技有限公司（以下简称汇盈公司）、原审第三人淄博铭泰再生资源有限公司（以下简称铭泰公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年9月，泉信公司与煤炭公司达成口头买卖协议，约定煤炭公司购买泉信公司260吨铜合金，单价为52000元，总价款为1352万元。双方于2008年9月21日就上述买卖补签书面合同，泉信公司向煤炭公司出具了增值税发票14张，总值1352万元。当月，煤炭公司将260吨铜合金销售给铭泰公司，单价为55000元，总价款为1430万元。2008年9月29日，泉信公司向煤炭公司出具收款收据，确认收到煤炭公司承兑汇票600万元。
2008年10月6日，泉信公司（丙方）、煤炭公司（甲方）与铭泰公司（乙方）三方签订抹帐协议，言明：“今甲方欠丙方货款柒佰伍拾贰万元整，乙方欠甲方货款柒佰伍拾贰万元整，经三方协商同意将甲方所欠货款转给乙方，由乙方归还丙方货款柒佰伍拾贰万元整。此协议一式四份，经三方盖章后生效，三方以此作帐务处理。”该协议落款处加盖了三方的印章。
2008年10月8日，煤炭公司（甲方，出借人）、汇盈公司（乙方，借款人）、东营胜利中亚化工有限公司（以下简称胜利中亚公司，丙方，保证人）、泉信公司（丁方，保证人）签订借款协议，约定甲方出借给乙方400万元，借款期限自2008年10月9日至2008年10月15日，资金占用费为65万元。2008年10月9日，汇盈公司向煤炭公司出具收款收据，确认收到煤炭公司承兑汇票400万元。2008年11月11日，铭泰公司向煤炭公司汇款30万元。
2008年11月15日，铭泰公司、汇盈公司、泉信公司、胜利中亚公司、张克共同向煤炭公司出具承诺函，言明：“汇盈公司、铭泰公司所欠煤炭公司资金壹仟壹佰壹拾叁万元人民币，汇盈公司、铭泰公司确认该欠款金额，我公司承诺于2008年11月21日前归还陆佰万元，余款承诺于2008年11月28日前归还，若上述还款期限未足额还款，汇盈公司、铭泰公司自愿承担所欠资金同期贷款利息，承担利息日自2008年10月16日起执行，并承担总欠款1113万元的30%违约金，泉信公司、胜利中亚公司承担连带清偿责任，张克本人承担连带清偿责任，如将来产生纠纷发生的诉讼费、律师费、交通费用由我公司承担。”后煤炭公司依上述承诺书诉至本院，本院于2008年12月23日作出（2008）济民二商初字第41号民事调解书，主要内容为汇盈公司、铭泰公司向煤炭公司付清所欠货款1113万元及利息、违约金333.9万元、实现债权的费用30万元，泉信公司、胜利中亚公司、张克承担连带清偿责任。煤炭公司称1113万元的由来是汇盈公司所欠借款及占用费465万元，加铭泰公司所欠货款1430万元，减去铭泰公司已付30万元，再减去已由三方抹帐协议抹去的752万元，泉信公司对该1113万元的由来无法解释。
2009年2月8日，泉信公司向煤炭公司致函称：“我公司与贵公司合作业务，已经济南市中级人民法院调解，并已进入执行过程中。我公司现正积极归还贵司欠款，调解书项下的条款将于三月末前全部还清......”。
2010年12月21日，泉信公司与汇盈公司、铭泰公司、胜利中亚公司共同向山东省高级人民法院申请再审，法院送达给煤炭公司的再审申请书上加盖的泉信公司的印章，与泉信公司本次诉讼中向原审法院提交的授权委托书、法定代表人证明书上加盖的印章明显不一致。
上述事实有泉信公司提供的出库单及增值税发票、收条、增值税专用发票认证情况明细表、购销协议，被告煤炭公司提供的增值税发票、收款收据、购销协议、担保函、再审申请书、抹帐协议、借款协议及收款收据、银行汇兑凭证、承诺函、民事调解书、函以及当事人陈述在案为凭。
原审法院认为,本案争议的焦点问题有三个：一是泉信公司与煤炭公司之间是否存在买卖关系，买卖标的物是否已交付；二是煤炭公司实际已付货款的具体数额是多少；三是泉信公司、煤炭公司与铭泰公司签订的三方抹帐协议是否真实，即煤炭公司所欠泉信公司货款是否已债务转移给了铭泰公司。关于焦点一，泉信公司主张货物是直接交付，煤炭公司主张是间接交付，即因其将货物转卖给铭泰公司，由泉信公司直接交付给了铭泰公司，双方均未提供直接充分的证据证实如何交付的货物，但双方均认可的事实是双方发生了买卖关系，泉信公司已向煤炭公司供货价值1352万元，对此原审法院予以确认。关于焦点二，双方对煤炭公司以承兑汇票直接向泉信公司付款600万元没有争议，但对煤炭公司以承兑汇票支付给汇盈公司的400万元的性质存有争议。泉信公司主张该款系汇盈公司代其收取的货款，为此提交了汇盈公司的证明。煤炭公司主张该款与泉信公司无关，系汇盈公司的借款，为此提交了借款协议。原审法院认为，泉信公司的主张虽有汇盈公司的证言，但汇盈公司拒不到庭参加诉讼，故不能成立，该400万元应认定为汇盈公司的借款，煤炭公司实际共向泉信公司支付了600万元货款。关于焦点三，经向泉信公司、煤炭公司双方当事人释明，双方均明确表示不对三方抹帐协议中泉信公司印章的真实性申请鉴定。根据煤炭公司提交的由山东省高级人民法院送达的再审申请书，与本案泉信公司提交的授权委托书、法定代表人证明书上加盖的泉信公司印章比对，明显不一致，说明泉信公司至少使用过两枚印章，但庭审中泉信公司陈述仅使用过一枚印章，故原审法院认为应由泉信公司承担举证不能的法律后果，即不能否定三方抹帐协议的真实性，煤炭公司所欠泉信公司货款752万元实际已发生债务转移。综上，应驳回泉信公司的诉讼请求。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东泉信不锈钢有限公司的诉讼请求。案件受理费35060元，诉讼保全费5000元，由原告山东泉信不锈钢有限公司负担。
上诉人泉信公司不服原审判决上诉称，原审判决将汇盈公司收取的400万元认定为借款是错误的，汇盈公司属于本案第三人而非证人，原审判决以汇盈公司未到庭为由，对汇盈公司出具的书面证明不予采信不当。原审判决将证明“抹账协议”真实性的举证责任分配给泉信公司不当，应由煤炭公司对该协议的真实性进行举证。而且，原审法院在没有组织鉴定的情况先直接推定泉信公司使用过不同的印章也是错误的。煤炭公司与汇盈公司订立虚假购销合同，实际发生的是企业借贷，由于煤炭公司并没有向铭泰公司供货，故本案涉及虚开增值税发票。综上，煤炭公司收到泉信公司铜合金260吨，已支付货款1000万元，尚欠货款352万元，事实清楚，证据确凿，请求二审法院撤销原判，依法支持泉信公司的诉讼请求。
被上诉人煤炭公司答辩称，本案涉及的因买卖关系发生的债权债务已经由（2008）济民二商初字第41号民事调解书调解结案。泉信公司曾经就该调解书向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第2645号裁定已驳回泉信公司的再审申请。由于泉信公司的上诉理由与再审申请的理由是一致的，故本案应当依据已经生效的法律文书驳回泉信公司的上诉。
原审第三人汇盈公司、原审第三人铭泰公司均未到庭答辩。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案泉信公司以被煤炭公司拖欠货款352万元提起诉讼，煤炭公司则以货款已由“抹账协议”转由铭泰公司承担且经过（2008）济民二商初字第41号调解书处理完毕为由予以抗辩，故本案争议的焦点问题是“抹账协议”的真实性问题。为证明“抹账协议”是虚假的，泉信公司主张煤炭公司支付给汇盈公司的400万元系代其收取的货款，并提交了汇盈公司的书面证言一份予以证实，而煤炭公司则主张支付给汇盈公司的400万元系其向汇盈公司支付的借款，提交了借款协议及收据予以证实。由于煤炭公司所举证据的证明力明显大于泉信公司提交证据的证明力，故原审法院认定400万元的性质是借款并无不当。泉信公司主张“抹账协议”上泉信公司的签章是虚假的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条所规定的“谁主张、谁举证”原则，原审法院将举证责任分配给由泉信公司并无不当。泉信公司虽主张本案争议的事实与（2008）济民二商初字第41号民事调解书无关，但未提供证据证实，故对该主张本院不予采信。综上，泉信公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费35060元,由上诉人山东泉信不锈钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 张春环