广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终985号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄克美，男，1970年8月2日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度初中，户籍地为广东省电白县。因本案于2014年8月10日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人葛凤梅，广东德寰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄武星，男，1987年11月26日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度小学，户籍地为广东省电白县。因本案于2014年8月10日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人邓彪，男，1970年8月28日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度高中，户籍地为广东省电白县。2000年9月15日因犯票据诈骗罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑五年，2004年3月14日刑满释放。因本案于2014年8月10日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人关先允，男，1984年7月14日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度初中，户籍地为广东省电白县）。因本案于2014年8月10日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人许幸、刘德新，广东海法律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人邓彪、关先允、黄克美、黄武星犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年3月23日作出（2015）穗云法刑初字第1333号刑事判决。宣判后，原审被告人黄克美、黄武星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月始，被告人邓彪、关先允、黄克美伙同同案人预谋诈骗后，由同案人提供大量他人的信用卡，待同案人骗得被害人将钱汇入上述信用卡中，邓彪、关先允、黄克美持卡在自动取款机上将赃款取现，当赃款超过取现额度时，即将剩余的赃款转汇其所持有其他信用卡或其他同案人信用卡上取现。
（一）同年5月7日，同案人冒充郭某朋友，打电话骗郭某在本市越秀区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入人民币（下同）5万元，后即被取现。
（二）同年5月8日，同案人冒充吴某1朋友，打电话骗吴某1在陕西省靖边县向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入5万元，后即被取现。
（三）同年5月13日，同案人冒充邓某朋友，打电话骗邓某在本市番禺区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入2万元，后即被取现。
（四）同年5月25日，同案人冒充刘某1朋友，打电话骗刘某1在本市荔湾区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入4000元，后即被取现。
（五）同年5月28日，同案人冒充黄某1朋友，打电话骗黄某1在广东省东莞市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入5万元，后即被取现。
（六）同年6月6日，同案人冒充吕某朋友，打电话骗吕某向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入22万元，后即被取现。
（七）同年6月7日，同案人冒充李某1朋友，打电话骗李某1在本市番禺区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入2.4万元，后即被取现。
（八）同年6月10日，同案人冒充黄某2亲属，打电话骗黄某2在本市荔湾区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入3.8万元，后即被取现。
（九）同年6月16日，同案人冒充潘某朋友，打电话骗潘某在广东省中山市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入8000元，后即被取现。
（十）同年6月21日，同案人冒充聂某朋友，打电话骗聂某在广东省中山市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入1.5万元，后即被取现。
（十一）同年6月28日，同案人冒充欧某亲属，打电话骗欧某在本市番禺区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入8000元，后即被取现。
（十二）同年6月30日，同案人冒充陈某1朋友，打电话骗陈某1在本市白云区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入10万元，后即被取现。
（十三）同年7月1日，同案人冒充学校工作人员，以帮阮某小孩入学为名，打电话骗阮某在本市白云区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入1万元，后即被取现。
（十四）同年7月6日，同案人冒充房东，打电话骗房屋承租人王某在广东省从化市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入1600元，后即被取现。
（十五）同年7月6日，同案人冒充刘某2朋友，打电话骗刘某2在本市天河区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入800元，后即被取现。
（十六）同年7月14日，同案人冒充吴某2亲属，打电话骗吴某2在本市番禺区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入17万元，后即被取现。
（十七）同年7月17日，同案人冒充程某同事，打电话骗程某在本市荔湾区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入2万元，后即被取现。
（十八）同年7月17日，同案人冒充郑某1之朋友，打电话骗郑某1之在海南省琼海市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入8万元，后即被取现。
（十九）同年7月18日，同案人冒充李某2朋友，打电话骗李某2在本市花都区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入2000元，后即被取现。
（二十）同年7月21日，同案人冒充朱某1朋友，打电话骗朱某1在本市越秀区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入1000元，后即被取现。
（二十一）同年7月23日，同案人冒充朱某2朋友，打电话骗朱某2在本市越秀区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入10万元，后即被取现。
（二十二）同年7月26日，同案人冒充罗某朋友，打电话骗罗某在本市萝岗区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入3000元，后即被取现。
（二十三）同年7月26日，同案人冒充陈某2朋友，打电话骗陈某2在本市海珠区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入2.6万元，后即被取现。
（二十四）同年7月29日，同案人冒充梁某同事，打电话骗梁某在本市番禺区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入4万元，后即被取现。
（二十五）同年7月31日，同案人冒充吴某3同事，打电话骗吴某3在本市天河区向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入1.5万元，后即被取现。
（二十六）同年7月31日，同案人冒充钱某朋友，打电话骗钱某在江苏省南京市向邓彪、关先允、黄克美持有的信用卡中转入4.3万元，后即被取现。
（二十七）同年8月始，被告人黄武星受雇于同案人（另案处理），持同案人提供的信用卡，为同案人提取诈骗的赃款。同年8月6日，同案人冒充袁某同事，打电话骗袁某在江苏省扬州市向黄武星持有的信用卡中转入4.77万元，后即被黄武星取现。
（二十八）同年8月6日，同案人冒充刘某3同事，打电话骗刘某3在本市天河区向黄武星持有的信用卡中转入1万元，后即被黄武星取现。
同年8月10日，公安人员在本市白云区新市街将邓彪、关先允、黄克美、黄武星抓获，并从邓彪身上缴获他人信用卡73张、在黄克美身上缴获他人信用卡55张、在黄武星身上缴获他人信用卡14张。综上，被告人邓彪、关先允、黄克美共参与诈骗金额109.94万元，黄武星参与诈骗金额5.77万元。
原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的被害人郭某、吴某1、邓某、刘某1、黄某1、吕某、李某1、黄某2、潘某，聂某、欧某、陈某1、阮某、王某、刘某2、吴某2、程某、郑某1之、李某2、朱某1、朱某2、罗某、陈某2、梁某、吴某3、钱某、袁某、刘某3的陈述，转账清单，6212263602030341481账户银行流水清单，取现的录像截图、录像资料，账号36×××37陈金华的交易明细，工商银行凭证，转账凭条，银行账号及交易明细，现场勘验检查工作记录，凌华6222023602014074660账号交易明细，6228480089023123873严志勇交易明细，刘坤洋6228480088955990473账户明细，6228480089207369276户名陈海银行账号及交易明细，6228480089223591176陈杰银行账号及交易明细，6228480082566611917银行交易记录，张军62×××77账号及交易明细，曹明6228480081204523815账号及交易明细，监控录像、监控录像截图，刘波工行62×××98账号交易明细，刘波农行62×××77账号交易明细，取款录像、录像截图，转账凭证，6228480089288406377户名陈平银行交易明细，存款凭证，6228480089288406377户名陈平银行交易明细，农业银行存款凭证，农业银行62×××77户名为张军的账户交易明细，农业银行存款、转账凭证，杨涛628480089229572279账号交易记录，监控录像、录像截图，证人香炳华的证言，李瑞龙62×××70银行卡在ATM机取现的录像截图，李瑞龙62×××70银行卡交易流水，62×××70银行卡在工商银行ATM（终端号36021391）取款录像，取款的录像资料，农业银行62×××77张军账号交易明细，农业银行6228480089288406377陈平账号交易明细，无折转账回单，银行账号交易明细，取款监控录像1张、监控录像截图，被害人银行卡照片，手机信息截图照片，账户明细，汇款清单，陈飞账户交易明细，62288480088053910472李某2银行账号交易明细，农业银行6228480089015771176伍冲交易明细，6217003320025890487伍冲账号交易明细，付款通知书，6212263602034066787谢伟账户交易明细，6217857000026908184赵成江账号交易明细，自动柜员机客户凭条，工商银行账号62×××69伍冲交易明细，汇款凭证，工行6212263602034063719陈平账号交易明细，交易明细，曹明6228480081204523815账号及交易明细，被告人邓彪在农行中山一路支行取款录像、监控录像截图，转账凭证，工行6212263602035523364陈飞账户交易明细，工行6212263602036487197吴华账户交易明细，转账凭证，工行6212263602034760819唐明账户明细，2014年8月6日10时37分被告人黄武星在ATM机取现的录像截图、被告人黄武星于2014年8月6日取款的录像资料，中国建设银行6217003320026575509刘超账户明细，缴获的银行卡照片，扣押清单，身份材料，到案经过，前科材料以及被告人邓彪、关先允、黄克美、黄武星的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人邓彪、关先允、黄克美、黄武星结伙诈骗公民财物，且非法持有他人信用卡，其中邓彪、关先允、黄克美诈骗数额特别巨大，非法持有他人信用卡数量巨大，黄武星诈骗数额较大，非法持有他人信用卡数量较大，其等行为已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人邓彪、关先允、黄武星当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人邓彪、关先允、黄克美、黄武星犯诈骗、妨害信用卡管理二罪，应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人邓彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，罚金二万元；总和刑有期徒刑十五年，并处罚金七万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金七万元。二、被告人关先允犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金二万元；总和刑有期徒刑十四年，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金六万元。三、被告人黄克美犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金二万元；总和刑有期徒刑十四年，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金六万元。四、被告人黄武星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金一万元；总和刑有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万元。五、缴获的信用卡及身份证一批（详见扣押清单），予以没收。六、被告人邓彪、关先允、黄克美在本判决生效之日起十日内退赔被害人郭某5万元、被害人吴某15万元、被害人邓某2万元、被害人刘某14000元、被害人黄某15万元、被害人吕某22万元、被害人李某12.4万元、被害人黄某23.8万元、被害人潘某8000元、被告人聂某1.5万元、被害人欧某8000元、被害人陈某110万元、被害人阮某1万元、被害人王某1600元、被害人刘某2800元、被害人吴某217万元、被害人程某2万元、被害人郑某1之8万元、被害人李某22000元、被害人朱某11000元、被害人朱某210万元、被害人罗某3000元、被害人陈某22.6万元、被害人梁某4万元、被害人吴某31.5万元、被害人钱某4.3万元；被告人黄武星在本判决生效之日起十日内退赔被害人袁某4.77万元、被害人刘某31万元.
宣判后，原审被告人黄克美不服一审判决，上诉认为其是受同案人邓彪、关先允的指令参与取款，应当认定为从犯；其是2014年6月底被邓彪拉拢加入的，之前的取款其没有参与，一审判决对其量刑过重，请求从轻、减轻处罚。
其辩护人认为：1、一审没有直接证据证明黄克美在2014年6月13日之前有取款行为。2、黄克美是个人取款，而非共同取款，只是在分配收益时，按照取款总数的4%分配，应在量刑时予以考虑。3、黄克美是听从邓彪、关先允的安排进行领卡、取款、还款、还卡等行为，只能根据所取款项汇总后的4%进行平均分配，应当认定为从犯。4、本案扣押的银行卡都是储蓄卡并非信用卡，黄克美不构成信用卡管理罪。综上，请求法庭对黄克美减轻处罚。
原审被告人黄武星不服一审判决，上诉认为一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人关先允在法定上诉期限内没有提出上诉，其辩护人认为：1、关先允既没有非法持有涉案信用卡，也没有证据证明关先允明知是空白、伪造的信用卡而持有，不能认定关先允构成妨害信用卡管理罪。2、关先允是2014年5月22日接到邓彪电话才到广州的，不能按照全部诈骗行为量刑，应当根据各自提取的款项处罚。3、关先允只是负责去银行提取现金从而获得报酬，并没有实施电话诈骗的行为，属于从犯。综上，请求法庭对关先允从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人、辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1、电话诈骗具有侵害群众广泛性、犯罪手段隐蔽性、作案人员区域性、犯罪收益暴利性的特征，是当前人民群众反应强烈、社会危害性严重的财产型犯罪，本案中，上诉人及原审被告人在短短三个月时间作案近三十起，诈骗金额高达上百万元，虽然上诉人及原审被告人的取款行为只能获得诈骗总额4%的报酬，但其取款行为是及时实现诈骗目的的最后关键环节，且其明知取款会被银行监控拍到仍然积极作案，可见其主观恶性较大，一审判决据此不认定上诉人及原审被告人为从犯，理由充分，于法有据，本院予以认同。2、一审判决认定黄克美、关先允的作案时间和次数有被告人供述、同案人指证、监控录像证明，且即使按照其辩解意见，黄克美、关先允的诈骗数额仍然属于数额特别巨大，不影响对其量刑，一审判决量刑适当，本院予以认同。3、上诉人黄克美与原审被告人邓彪、关先允是共同预谋，分工合作，平均分赃，因此，一审判决按三人取款总额来认定其共同诈骗数额，符合法律规定，本院予以认同。4、刑法规定的信用卡包括储蓄卡，上诉人及原审被告人身上缴获的信用卡大部分还没有被用于取款，因此不能被本案认定的诈骗行为所吸收，应当单独定罪，一审判决认定上诉人及原审被告人还构成妨害信用卡管理罪，本院予以认同。
本院认为，上诉人黄克美、黄武星、原审被告人邓彪、关先允伙同他人共同诈骗公民财物，且非法持有他人信用卡，其中邓彪、关先允、黄克美诈骗数额特别巨大，非法持有他人信用卡数量巨大，黄武星诈骗数额较大，非法持有他人信用卡数量较大，其行为均已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，均应予以数罪并罚。上诉人黄武星、原审被告人邓彪、关先允当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄克美、黄武星的上诉理由以及黄克美、关先允的辩护人提出的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 李晓刚
审判员 蔡丽君
二〇一六年六月二十七日
书记员 白远航