甘肃省临夏市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)甘2901刑初52号
公诉机关临夏市人民检察院。
被告人马黑麦。无前科。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月13日被临夏市公安局抓获，7月14日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人张某某，临夏州法律援助中心律师。
被告人马某某。无前科。因涉嫌非法经营罪，于2017年8月10日被临夏市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
临夏市人民检察院以临市检公诉刑诉〔2018〕53号起诉书指控被告人马黑麦、马某某犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，临夏市人民检察院指派检察员方和平出庭支持公诉，被告人马黑麦及其辩护人张某某、被告人马某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临夏市人民检察院指控：2016年4月份，被告人马黑麦、马某某合谋共同非法经营宗教类书籍。后被告人马某某通过河南省平顶山市经营鑫正彩印有限责任公司的朱某某翻印宗教书籍，被告人马某某将印好的书籍交由马黑麦在其经营的临夏市民族商场民族用品店内销售。2017年3月21日、6月2日、6月7日、6月11日朱某某分四次将翻印的18590册非法印刷的宗教书籍通过物流公司托运至临夏货运站交给马某某，马某某电话告知马黑麦将其运走，马某某获取非法收益。2017年7月13日中午11时许，临夏市公安局在临夏市木场尕庄附近马黑麦租赁的一间库房内当场查获非法经营的宗教书籍36种，共43793册（其中包括马某某在河南印刷的18590册）。
被告人马黑麦、马某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十五条第一款第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人在法定刑幅度内依法公正判处。
被告人马黑麦辩解称，其对起诉书指控的罪名及事实无异议，但认为与马某某没有合谋，从其库房中查扣的部分非法出版物是他人代售品和赠送品。马黑麦的辩护人认为，首先是马某某有了非法印刷出版物的想法后，在其诱惑下马黑麦才有了印刷非法出版物的想法，故合谋共同非法经营宗教类书籍的指控与事实不符；其次根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体若干问题的解释》规定，结合司法实践，以非法经营罪予以规制的非法出版行为包括两类：一是出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的“非法出版物”，二是单纯以从事非法“出版物”的出版、印刷、复制、发行业务。前者为内容违法的出版物，后者仅为出版程序违法的出版物。该解释对两种不同的法条予以了规制，该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条解释就是针对非法出版物的内容违法，不仅侵害了社会秩序，而且侵害了市场秩序的行为；而该解释第十五条规定：“非法从事出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条解释与第十一条相比较，少了严重危害社会秩序的限制性规定，很显然本条适用于出版程序违法的非法出版物情形。依据该条解释，从事出版程序违法的非法出版物“情节特别严重”才能构成非法经营罪。本案涉及非法出版物经相关机构鉴定全部属于宗教书籍，无宣扬宗教极端思想的不健康内容，属于非法出版物，公诉机关也未指控“情节特别严重”，故对马黑麦的行为依照该解释第十五条定罪处罚。最后，本案虽然涉案非法出版物数量较多，但实际发行的数量不大，所查扣的书籍都是其在2014年以前有文化经营许可证时的积压品，一部分是他人交其转送的赠品，流入市场的数量有限，对市场秩序造成的危害较小。同时，马黑麦到案后如实交代了同案犯和自己的犯罪事实，有悔罪表现，故请求对马黑麦从轻判处并适用缓刑。
被告人马某某辩解称，其对起诉书指控的罪名及事实无异议，但未与马黑麦合谋。其只向河南印刷《新编教材》和《阿语基础知识》两类书籍，印刷品是以纸张重量来计算的，所以书籍的具体册数不清楚。
经审理查明，2016年4月份，经被告人马黑麦、马某某协商，由被告人马某某通过河南省平顶山市经营鑫正彩印有限责任公司的朱某某翻印宗教书籍后，将印好的书籍出售给马黑麦，在其经营的临夏市民族商场民族用品店内销售。2017年3月21日、6月2日、6月7日、6月11日朱某某分四次将翻印的18590册非法印刷的宗教书籍通过物流公司托运至临夏货运站交给马某某，马某某电话告知马黑麦将其运走，马某某获取非法收益。2017年7月13日中午11时许，临夏市公安局在临夏市木场尕庄附近马黑麦租赁的一间库房内当场查获非法经营的宗教书籍36种，共43793册（其中包括马某某在河南印刷的18590册）。经甘肃省新闻出版广电局对涉案书籍鉴定，均为非法出版物。
上述事实有以下证据在案佐证：
1、二被告人的供述与辩解，均辩称不存在合谋,对指控其他事实无异议；
2、证人证言，证人朱某甲、王某某、吴某某等人的证言，证实朱某某鑫正彩印工艺部曾印刷过宗教书籍；
3、证据保全清单，证实从被告人马黑麦库房内查获各类书籍43793本，并证实其中查获《阿语基础知识》12050本，《新编教材》6540本；
4、现场照片，证实了存放非法出版物的现场状况及非法出版物种类；
5、搜查笔录，证实通过对平顶山市建设路的朱某某鑫正彩印工艺部的8台电脑进行检查，在其中5台电脑中发现存储有阿拉伯语宗教类书籍的文件资料，另搜出阿拉伯语宗教类书籍2本;
6、兰州玉保物流公司交接清单，证实被告人于2017年3月21日、6月2日、6月7日、6月11日四次从兰州托运公司提取过书籍；
7、转账凭证，证实被告人马黑麦通过转账形式向马某某交付了非法出版物的购买款；
8、甘肃省新闻出版广电局关于对临夏市公安局送鉴的36种涉嫌非法出版物的鉴定意见，证实从马黑麦的库房查获的书籍均为非法出版物；
9、临夏州公安局国保支队的情况说明，证实所查扣宗教类非法出版物中未发现涉及宣扬宗教极端等内容；
10、辨认笔录，通过二被告人相互辨认，证实二被告人就是相互买卖非法出版物的行为人；
11、临夏市广播影视局证明，证实马黑麦在2014年4月18日之前原为肖忠贤经书店负责人，广河县公安局因处理一起发放经营案，临夏市广播影视局吊销了《出版物经营许可证》；
12、抓获经过，证实于2017年7月13日11时许，临夏市公安局在本市木场尕庄抓获马黑麦；2017年8月10日13时50分许，临夏州公安局国保支队民警在广河县龙丰家园7号楼20单元302室将马某某抓获;
13、户籍证明，证实被告人达到刑事责任年龄。
以上证据，经当庭举证、质证，证据间相互关联、相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人马黑麦、马某某违反国家规定，明知是非法出版物仍予以销售，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控二被告人合谋共同非法经营宗教类书籍的证据不足，本院不予支持。马黑麦提出的从其库房中查扣的部分非法出版物是他人代售品和赠送品的辩解理由无证据支持，本院不予采信。其辩护人提出的本案涉及出版物无宣扬宗教极端思想的不健康内容，属于非法出版物，故对马黑麦的行为依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体若干问题的解释》第十五条定罪处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；所查扣的非法出版物对市场秩序造成的危害较小，马黑麦到案后如实交代了同案犯和自己的犯罪事实，有悔罪表现的辩护意见量刑时酌情予以考虑。故综合二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马黑麦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2021年1月12日止。）
二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2020年2月9日止。）
三、查扣的非法出版物依法予以没收，由查扣机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临夏回族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨永平
审判员 祁忠孝
审判员 舍伟真
二〇一八年九月六日
书记员 卜俊霞