杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第3132号
原告（反诉被告）：杭州西溪阳光实业有限公司，住所地杭州市西湖区蒋村乡蒋村街。
法定代表人：洪荣海，董事长。
委托诉讼代理人：林清城，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，董事长。
委托诉讼代理人：刘成林，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。
原告杭州西溪阳光实业有限公司（以下简称阳光公司）与被告浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，被告三建集团依法提起反诉，本院依法适用普通程序审理，于2015年11月17日及2017年4月25日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）阳光公司委托诉讼代理人林清城，被告（反诉原告）三建集团委托诉讼代理人刘成林、曾瑞胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阳光公司向本院提出诉讼请求：1、三建集团支付违约金65075102元；2、本案诉讼费由三建集团承担。事实与理由：2013年4月23日，阳光公司与三建集团签订了《建设工程施工合同》，约定由三建集团承建阳光公司商业综合用房工程（以下简称阳光公司商用房工程），承包范围为图纸范围内（即1号楼到9号楼及地下车库）的土建及安装工程，合同工期515日历天，合同价款312853715元。2013年8月26日，案涉工程开工。阳光公司陆续支付三建集团工程款共计22811989.85元，但三建集团在履行前述合同过程中存在以下违约行为：1、施工过程中偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑购配件、设备，不按照工程施工设计图纸或施工技术标准施工。2015年3月2日，杭州市城乡建设委员会向三建集团下发了行政处罚决定书，该决定书认定了前述违约行为，决定处经测算的8号楼单位工程合同价款50061692元3％的罚款，即处1501850元罚款。根据合同约定，三建集团应支付该批材料设备价款30％的违约金，故三建集团应支付阳光公司50061692元30％的违约金，即15018507元。2、三建集团未经监理公司资格审查及阳光公司同意，于2013年7月将案涉工程的钻孔灌注桩桩基工程及基坑围护桩工程分包给杭州华宇地基基础工程有限公司（以下简称华宇公司），并与之签订了《桩基工程分包合同》。案涉工程的地基与基础工程专业承包企业的资质等级根据规定应属一级企业，而华宇公司就地基与基础工程专业承包的资质等级仅为三级，华宇公司并不具备施工资质。根据合同约定，三建集团擅自分包应支付阳光公司中标价312853715元的1％作为违约金，故三建集团应支付阳光公司违约金3128537元。3、案涉工程于2013年8月26日开工，按约应于2015年1月25日完工，但至2015年5月19日阳光公司向三建集团发出解除合同通知时，三建集团已完成的合格工程量未到总工程量的30％，施工进度严重滞后，根据合同约定，施工进度滞后超过60天应按合同价款312853715元的10％支付违约金，故三建集团应支付阳光公司违约金31285371元。4、三建集团在施工过程中偷工减料，未按设计图纸施工，最终于2014年8月4日造成基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌的质量安全事故。为此，阳光公司要求抽检桩基，三建集团指定了其中四根桩基，经检测全部不合格。嗣后加检的9根桩基，没有一根桩基的钢筋笼长度达到设计的16.05米，不合格率仍为100％。杭州市建设工程质量安全监督总站（以下简称市质监站）为此责令三建集团停止施工，但三建集团拒不履行整改义务，在整改期间仍强行施工。根据合同约定，工程经整改后仍未达到合格标准的应按工程总造价312853715元的5％支付违约金，故三建集团应支付阳光公司违约金15642685元。因三建集团存在上述违约行为，不能确保工程质量，阳光公司遂于2015年5月19日向三建集团发出解除合同通知，告知自2015年5月20日起解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求先行赔偿6000余万元，但三建集团仅同意解除合同，却拒绝赔偿，故阳光公司诉至法院，要求判如所请。
三建集团答辩称：1、经双方共同委托的检测单位检测和设计单位的复核，案涉工程8号楼桩基实际只有1根灌注桩不满足要求需要加固处理，三建集团已按照设计单位的方案进行整改。三建集团不存在严重的施工质量问题。2、三建集团已于2013年8月25日书面解除了其与华宇公司签订的《桩基工程分包合同》，案涉工程实际系由三建集团自行组织人员施工，三建集团不存在违法分包行为。3、三建集团与阳光公司签订的《建设工程施工补充合同》已将案涉工程的总工期由515日历天变更为600天，三建集团已完成承包范围内70％以上的工程量。因阳光公司未及时移除电线杆，未及时提供水电安装施工图，拒不审核三建集团的整改施工方案，拒不组织桩基隐蔽工程验收所延误的工期，应依法顺延。三建集团不存在施工进度滞后。综上，三建集团不存在违约行为，要求判决驳回阳光公司的诉讼请求。即便三建集团存在违约行为，由于双方签订的《建设工程施工补充合同》才是双方实际履行的合同，阳光公司依据中标合同主张违约金缺乏合同依据，且中标合同就不同情形约定的违约金均过高，其中阳光公司按照8号楼整幢楼的造价作为不合格材料设备价款，以此作为计算违约金的基数更是缺乏依据。
三建集团向本院提出反诉请求：1、阳光公司支付工程款108401251.15元及逾期付款利息损失（按银行同期贷款基准利率，自2015年5月20日计至款项付清之日止）；2、阳光公司退还履约保证金5000000元并支付逾期退款利息损失（按银行同期贷款基准利率，自2015年5月20日计至款项退还之日止）；3、阳光公司赔偿停工、窝工损失10721900.73元；4、三建集团就已完成的案涉工程折价或者拍卖价款在阳光公司上述第1至第3项应付款项范围内享有优先受偿权；5、反诉的诉讼费由阳光公司承担。反诉的事实和理由：2013年4月23日，阳光公司与三建集团签订了《建设工程施工合同》，之后又签订了《建设工程施工补充合同》。《建设工程施工补充合同》约定发包人在造价审定后的基础上另行补偿承包人实际承包施工范围工作内容审定造价的2.5％，工期570天，工期延误30天不予处罚。三建集团就案涉工程于2013年4月2日向阳光公司交纳了履约保证金5000000元。2013年7月18日，三建集团开始进场打试桩。试桩完成后，由于阳光公司未提交施工图，三建集团于2013年7月20日至2013年8月25日期间被迫停工36天，造成三建集团桩机停工损失241200元（36天×6700元/天）。2013年8月26日，三建集团正式开始打桩。2014年4月29日至同年5月9日，由于阳光公司委托的人防监理人员未到位，造成三建集团该10天的停工损失1350000元（450人×10天×300元/天/人）。2014年12月9日，三建集团将施工电梯安装资料报送监理单位审核，监理单位至今没有回复，导致三建集团2014年12月9日至2015年3月9日期间的电梯租费损失231000元（7台×3个月×11000元/月/台）、电梯进退场费损失56000元（7台×8000元/台）。2014年12月18日至2015年2月10日期间，三建集团先后多次通知监理单位和阳光公司对8号楼C2、C3区块地下室墙板、顶板进行隐蔽工程验收，但他们均置之不理。2015年2月11日晚，三建集团为了消除安全隐患，组织浇捣8号楼C2、C3区块地下室墙板、顶板混凝土，但被阳光公司阻挠。2015年2月13日、14日，西湖区政府及蒋村街道先后召开协调会，会议要求施工单位在同年3月5日前将整改方案和施工计划报监理单位审核，监理单位在同年3月7日前完成审核并报建设单位，建设单位在同年3月10日前完成审核。2015年3月5日至同年4月29日，三建集团多次将施工方案报送监理单位，但监理单位与阳光公司一直不组织验收，亦不同意继续施工。为此造成三建集团2015年2月11日至2015年9月11日7个月的塔吊租费损失378000元（4台×7个月×13500元/月/台）、塔吊司机工资损失192500元（5人×7个月×5500元/月/人）、塔吊司机索工资112000元（4人×7个月×4000元/月/人），造成三建集团2015年2月11日至2015年7月11日5个月的钢管租赁费损失608000元（1900t×5个月×64元/月/t）、扣件租赁费损失247500元（330000只×5个月×30天×0.005元/只/天）。同时，阳光公司还造成三建集团8号楼C2、C3区块墙板、顶板未浇损失1670714.85元【其中凿砼损失88000元（220工日×400元/工日）、模板损失486000元（2700平方米×180元/平方米）、拆钢筋损失89600元（280工日×320元/工日）、拆水电管损失54000元（2700平方米×20元/平方米）、C40砼损失38880元（90立方米×432元/立方米）、钢筋损失914234.85元（202.5t×4514.74元/t）】。另阳光公司还造成三建集团模板损失1004500元（24500平方米×41元/平方米）、现场人员清退费损失270000元（450人×600元/人）、23位管理人员工资损失955835元（5个月×191167元/月）、7位后勤人员工资损失105000元（5个月×21000元/月）。因C区未施工，阳光公司不付相应工程款所致三建集团产生自2015年1月25日至同年8月25日7个月的融资利息损失3299650.88元（31425246元×7个月×月利率1.5％）。目前，案涉工程的1号楼、2号楼、9号楼主体结构已结顶，3号楼施工至主体结构13层楼面，4号楼施工至主体结构10层楼面，5号楼、7号楼施工至主体结构6层楼面，6号楼施工至主体结构7层楼面，地下室AB区墙体基本砌筑，构造柱钢筋已绑扎，8号楼C2、C3区块完成地下室底板砼浇铸，墙板和顶板的模块和钢筋已施工完成，其余区块完成二层楼面钢筋绑扎，累计完成工程量131213241元。截至2015年1月22日，阳光公司已累计支付工程款22811989.85元，尚欠工程款108401251.15元。案涉合同已于2015年5月20日解除，阳光公司应于该日退还三建集团履约保证金5000000元。
阳光公司对三建集团的反诉辩称：1、案涉《建设工程施工补充合同》签订于2013年4月2日，早于经备案的中标合同《建设工程施工合同》的签订，二份合同就承包范围、合同价款、付款条件、工期、施工条件等主要条款内容均已不同，《建设工程施工补充合同》应属无效合同，双方的权利义务应仅受《建设工程施工合同》约束。2、阳光公司并未耽搁三建集团施工，三建集团施工进度滞后完全是因其施工质量不合格需返工重做等其自身原因所致。三建集团以整改需要阳光公司及监理单位签署桩基验收交工记录才能施工为由，拒不整改，且其上报的8号楼地下室顶板墙板施工方案并非系整改方案，还加入不符事实的表述。阳光公司就此在答复意见中予以了澄清，但对其中消除基坑安全隐患的整改内容基本予以同意。但三建集团对阳光公司就与整改无关的澄清说明，故意认为是阳光公司对其方案的否定，且在阳光公司回复后故意拖延近一个月再上报，而上报的方案内容基本不变。故阳光公司在三建集团不按要求进行整改，不按程序报送验收资料的情形下，无法组织验收。故三建集团即便存在窝工、停工损失，也应由其自担。3、对三建集团所述的阳光公司已付工程款金额无异议。但因三建集团的严重违约，案涉工程中途停建，双方就哪些属于合格的工程有很大部分未进行核实，三建集团要求支付工程款的条件并不具备。由于三建集团施工的案涉工程质量不合格，工期拖延，其无权要求返还履约保证金。4、三建集团作为承包人就已完成的涉案工程享有优先受偿权的条件是发包人未按约付款，发包人在承包人合理期限内催告付款后仍不予支付，而阳光公司作为发包人不存在以上情况，故三建集团要求就已完成的涉案工程优先受偿的诉请缺乏事实与法律依据。综上，要求判决驳回三建集团的反诉请求。
阳光公司为证明其主张的事实，提供以下证据材料：
1、《建设工程施工合同》一份，证明阳光公司与三建集团存在建设工程施工合同关系及双方约定的权利义务。
2、行政处罚决定书、2014年7月14日会议纪要及会议签到表，证明三建集团偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑购配件、设备，不按照工程施工设计图纸或施工技术标准施工。
3、桩基工程施工总结、桩基工程钻孔灌注桩施工情况说明、华宇公司工商基本信息、建筑企业资质等级标准、《桩基工程分包合同》，证明三建集团将桩基基础工程非法分包给不具备本工程施工资质的企业施工，且施工的工程质量不合格。
4、工程施工计划、承包单位报审表，证明三建集团施工进度工程量未达到计划工程量的70％。
5、2014年7月14日会议纪要、会议纪要签到表、施工图变更（整改）通知单、责令改正通知书、隐患告知单、责令暂时停工通知书，证明三建集团不按规范及设计要求施工，拒不履行整改义务，多次强行违法施工，涉案工程于2014年8月4日发生工程质量事故。
6、监理单位出具的情况汇报、公函、报告、工程暂停令、监理工程师通知单、通知、情况报告、监理例会，会议纪要签到表，证明三建集团存在阳光公司诉称中的违约行为。
7、浙江省建设工程桩基检测报告、基桩钢筋笼长度测试报告、钻孔灌注桩钢筋笼长度探测报告，证明抽检的桩基工程全部不合格。
8、施工组织设计（专项施工方案）报审表、签复意见、8#楼地下室顶板墙板施工方案、总监理工程师对重新上报方案的审核意见、情况报告、紧急报告、邮政特快专递存根联，证明三建集团故意拖延整改施工，阳光公司为此要求相关政府主管部门督促加快整改。
9、举报信、催告函、报告、申请报告、情况说明及邮政特快专递存根联，证明阳光公司就三建集团存在的偷工减料、违法分包、强行施工等情况向主管部门举报。
10、解除合同的通知、告知函、邮政特快专递存根联、回复函，证明阳光公司与三建集团于2015年5月20日解除了双方签订的《建设工程施工合同》。
11、关于再次要求三建集团撤出施工现场及移交资料的通知、邮政特快专递存根联及查询结果，证明阳光公司多次催促三建集团撤出施工现场及移交资料。
12、工程款支付申请表、监理公司作出的处罚决定、审核意见、函、报告、发票、转账支票存根联，证明阳光公司已付工程款22811989.85元。
13、水电费发票，证明阳光公司截至2015年8月28日为三建集团代垫水电费1004090.14元。
14、工程造价咨询报告书，证明自2013年8月开工至2014年12月止期间案涉工程量结算价为62043119元。
15、建设工程桩基检测报告，证明案涉工程的水泥搅拌桩不合格。
16、监理单位出具的复查结果、证明监理单位对案涉工程复查，查明三建集团存在诸多违法行为。
17、2016年8月18日会议纪要及附件，证明案涉工程的桩基工程及围护结构工程不合格，设计、勘测等单位就此提出修复方案。
18、基坑围护检测方案，证明浙江省地球物理技术应用研究所（以下简称地球研究所）就基坑围护桩检测出具了检测方案。
19、工程恢复施工费用测算书，证明案涉工程恢复施工所需费用经测算为54602220元。
20、电话录音及文字整理，证明三建集团法定代表人要求阳光公司工作人员配合隐瞒桩基分包并向杭州市建委出具工程量清单。
21、监理单位出具的公函、三建集团出具的承诺书，证明三建集团认可案涉工程的围护钻孔桩和水泥搅拌桩及部分8号楼工程桩未按设计要求施工，同意承担监理单位由此产生的损失。
22、监理单位出具的说明函及公函，证明监理单位就施工总结中其注明内容的特别说明。
23、《杭州市国有建设用地使用权出让合同》，证明阳光公司因案涉工程未能按期竣工需向出让人支付出让总价款0.5‰的违约金，自2014年11月29日暂计至2017年4月25日的违约金为16278508元。
24、房地产预评估结果通知函、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、地名使用批准书，证明案涉工程如期完工并通过竣工验收，则阳光公司可获得暂计至2017年4月25日的物业使用收益至少177790610元。
25、建设工程桩基检测报告，证明案涉工程的水泥搅拌桩不合格。
26、对公函的复函、会议纪要、函、工程试打桩记录、监理工程师通知单、停工通知书、监理工程师通知回复单、复工申请书，证明三建集团于2014年5月23日复函监理单位并将会议纪要等作为附件，证明三建集团至2014年5月23日仍认可其分包行为。
三建集团的质证及本院认证意见：
一、三建集团对阳光公司提交的证据1、2、4、5、7、8、10-13、15、25、26的真实性、关联性、合法性无异议，本院对上述证据的三性予以确认。二、三建集团认为阳光公司提交的证据3中的桩基工程施工总结、桩基工程钻孔灌注桩施工情况说明提及的分包事宜系误写，实际案涉《桩基工程分包合同》已及时解除，对其余证据无异议。本院审查后认为，该施工总结及情况说明的落款时间迟于三建集团所述的分包合同解除时间，且阳光公司提交的证据22已对监理公司的手写注明部分作了解释，本院对证据3予以确认。三、三建集团对阳光公司提交的证据6中的监理例会，会议纪要签到表无异议，对该证据中的其余证据形式真实性无异议，但认为内容不客观。本院审查后认为三建集团对证据6有异议的均系监理公司及其工程师所发的情况汇报、公函、通知单等，证据间相互印证，本院予以确认。四、三建集团对阳光公司提交的证据9的真实性有异议，认为举报失实。本院审查后认为，证据9可以证明阳光公司就三建集团的案涉工程向主管部门举报。五、三建集团认为阳光公司提交的证据14工程造价咨询报告书系阳光公司单方委托所作，不具证明力。本院审查后认为三建集团的上述质证异议，理由成立，本院对证据14不予确认。六、三建集团对阳光公司提交的证据16-19、22、24形式真实性无异议，本院对该些证据的形式真实性予以确认。七、三建集团对阳光公司提交的证据20中的录音真实性无异议，但认为录音存在剪辑且文字整理不客观。本院审查后认为，录音内容与文字整理不一致的，以录音为准。八、三建集团对阳光公司提交的证据21中的公函真实性有异议，对承诺书真实性无异议。本院审查后认为，公函系监理单位出具给阳光公司的，且内容与承诺书相印证，本院对证据21予以确认。九、三建集团对阳光公司提交的证据23的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院审查后认为，该证据与本案具有关联，本院予以确认。
三建集团为证明其主张的事实，提供以下证据材料：
1、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、答疑（补充）文件，证明三建集团与阳光公司签订了《建设工程施工合同》后还签订了《建设工程施工补充合同》及双方约定的相关权利义务。
2、《消防安装工程承包合同书》，证明阳光公司将消防安装工程等指定分包给其他施工单位。
3、开工报告，证明阳光公司于2013年8月26日才下达开工令。
4、施工图变更（修改）通知单、混凝土浇灌令、责令改正通知书、监理工程师通知回复单、工程联系单、抄告单、公函、回函、会议备忘录、报审表、函、8#基坑工程防坍塌事故应急预案、8#楼地下室顶板墙板施工方案，证明三建集团按照设计单位意见和质监主管部门要求对8号楼桩基质量问题积极进行整改，阳光公司却无正当理由阻止施工。
5、工程款支付申请表、银行客户专用回单，证明阳光公司已支付工程款22811989.85元。
6、收据联、转帐支票存根，证明三建集团于2013年4月2日向阳光公司交付500万元履约保证金。
7、关于解除合同通知的回复函、备忘录、建筑起重机拆卸施工方案审批表、杭州市建筑起重机机械设备拆卸告知表，证明阳光公司违法解除合同且拒不办理交接手续的事实。
8、打桩工程交工验收记录等，证明阳光公司和监理单位在施工过程中全程旁站监督。
9、损失费用清单及附件，证明阳光公司违约给三建集团造成损失10721900.73元。
10、工程决算书、工程联系单、图纸会审纪要等、公证书，证明三建集团已完成工程造价为131213241元。
11、工程预算书，证明三建集团实际承包范围的工程总造价为184497588元。
12、《解除合同协议书》、告知书，证明三建集团开工前发现分公司存在不规范分包立即责令分公司与分包人解除合同。
13、浙江省建设工程桩基检测报告、西溪阳光基桩检测简报，证明案涉工程桩质量合格。
14、公函、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单，证明检测的4根桩系阳光公司指定，而非随机抽取。
15、施工说明书，证明三建集团将案涉工程的幕墙工程分包给案外单位施工。
16、委托书、交接清单、公证书、告知函，证明三建集团于2016年6月15日与阳光公司现场交接后全部撤出施工现场。
17、《设备租赁合同》、《预应力混凝土管桩供货合同》，证明三建集团解除分包合同后与所谓的分包商签订了租赁合同与买卖合同，双方不属于分包关系。
阳光公司的质证及本院认证意见：一、阳光公司对三建集团提交的证据1、5-8、14的真实性无异议，由于该些证据与本案具有关联，来源合法，本院对该些证据的三性予以确认。二、阳光公司对三建集团提交的证据2真实性无异议，但认为该合同未实际履行，与本案无关。本院审查后认为阳光公司的上述质证异议，理由成立。三、阳光公司认为三建集团提交的证据3中的计划竣工日期、合同工期系三建集团自行修改，对其余内容无异议。本院审查后认为，三建集团认可上述修改系其修改，阳光公司的质证异议成立。四、阳光公司对三建集团提交的证据4中的回函、函、8#基坑工程防坍塌事故应急预案真实性有异议，认为没有收到；对该证据4中的其余证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院审查后认为三建集团没有证据证明其向阳光公司送达了回函、函、8#基坑工程防坍塌事故应急预案，对其证明力不予确认。其余证据与本案具有关联，本院对真实性、关联性予以确认。五、1、阳光公司认为三建集团提交的证据9中的损失费用清单、施工记录、塔吊租费结算单、人货梯费用、出租材料汇总表、花名册系三建集团自行制作，不具证明力。本院审查后认为阳光公司的质证异议成立。2、阳光公司对三建集团提交的证据9中的拆卸告知表的真实性有异议。本院审查后认为，该拆卸告知表上盖有监理单位公章，本院对真实性予以确认。3、阳光公司对三建集团提交的证据9中的其与案外单位签订合同的真实性有异议。本院审查后认为，该证据系原件，本院对真实性予以确认。4、阳光公司对三建集团提交的证据9中的其他证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。六、1、阳光公司认为三建集团提交的证据10中的工程决算书系三建集团自行制作，不具证明力。本院审查后认为阳光公司的质证异议成立。2、阳光公司对三建集团提交的证据10中的工程联系单、图纸会审纪要等、公证书的真实性无异议，本院对真实性予以确认。七、阳光公司认为三建集团提交的证据11系三建集团自行制作，不具证明力。本院审查后认为阳光公司的质证异议成立。八、阳光公司认为因三建集团在阳光公司提交的证据3中的桩基工程施工总结、桩基工程钻孔灌注桩施工情况说明中均自认其存在分包行为，故三建集团提交的证据12系其为本案诉讼制作的证据，不具真实性。本院审查后认为阳光公司的质证异议成立。九、阳光公司对三建集团提交的证据13的真实性无异议，但认为这些仅系试桩的报告，不能证明待证内容。本院审查后对证据13的真实性予以确认。十、阳光公司认为三建集团提交的证据15属于证人证言，对其真实性有异议。本院审查后认为，该证据系孤证，本院不予确认。十一、1、阳光公司对三建集团提交的证据16中的委托书、交接清单、公证书真实性无异议，本院对真实性予以确认。2、阳光公司对三建集团提交的证据16中的告知函内容有异议，认为仅系三建集团的单方意思表示。本院审查后对该告知函形式真实性予以确认。十二、阳光公司对三建集团提交的证据17真实性、关联性均有异议。本院审查后认为，证据17系原件，本院对形式真实性予以确认。
审理过程中，三建集团申请分别按照备案合同及补充合同标准对已完成工程造价进行鉴定，对因阳光公司导致的三建集团停工、窝工天数以及人工、材料设备等方面就此增加的费用金额进行鉴定，对三建集团按照补充合同约定的承包工程内容的预算造价进行鉴定。本院为此指定了浙江建安工程管理有限公司（以下简称建安公司）进行鉴定，该公司于2017年3月18日出具了工程造价鉴定意见书。
当事人对工程造价鉴定意见书的质证及本院认证意见如下：
阳光公司认为造价鉴定应采用按备案合同标准，同时认为：1、桩基工程及围护结构工程系不合格工程，无打桩记录部分是否存在该部分工程无法判断，故结算造价汇总表中的土建部分序号第11-13、15-17所涉款项据此不应计入造价总额；2、无图纸无联系单实际已施工完成的安装部分系未按设计图纸施工所产生的工程，将来还需拆除修复，故结算造价汇总表中的安装部分序号第13所涉款项据此不应计入造价总额；3、由于三建集团偷工减料、非法分包、对不合格工程拒不整改并发生工程质量事故，未能完成涉案工程，故结算造价汇总表中的其他部分序号1安全文明施工措施项目所涉款项不应计入造价总额；4、由于三建集团的检验试验没有做到位，故结算造价汇总表中的其他部分序号2检验试验费所涉款项不应计入造价总额；5、涉案工程因三建集团原因中途停建，施工现场的脚手架已由三建集团全部拆除，将来阳光公司恢复施工时还需再搭设脚手架，据此鉴定造价中的所有脚手架搭拆费18792元均不应计入造价总额。综上，阳光公司认为按照备案合同标准鉴定的已完工程的造价应为78167353元。
三建集团认为造价鉴定应采用按补充合同标准，同时认为：1、依据合同约定，安全文明施工费及检验试验费为包干价，由于三建集团已完成上述两项工作内容，相关款项应全额计入造价，金额应分别为3277769元、637725元；2、案涉工程的管桩部分工程经检验已全部合格，且爆桩部分管桩已全部投入使用，故管桩工程爆桩部分造价应计入造价，据估算，该部分金额为530000元；3、由于案涉土方工程的投标单价远低于市场价，业主同意土方单价按每立方米72元结算，补差金额3316340元应列入造价。
本院审查后认为，案涉鉴定机构系本院指定，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，本院对鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以采纳，但由于鉴定系按两种标准予以鉴定，本院对本案采用哪种标准的鉴定意见以及对当事人质证意见的认证，将在本院认为部分予以阐述。
根据上述本院确认的证据及当事人庭审陈述，本院认定下列事实：
2013年10月22日，浙江省长城建设集团股份有限公司更名为浙江省长城建设集团有限公司。2016年3月1日，浙江省长城建设集团有限公司更名为三建集团。
三建集团就阳光公司商用房工程于2013年3月21日中标后，作为承包人于2013年4月23日与发包人阳光公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：第一部分合同协议书：一、工程概况：工程地点杭州市西湖区蒋村地区；工程内容为施工图范围内的土建及安装工程，总建筑面积114112.33平方米，其中地上建筑面积80998平方米，地下建筑面积30996.5平方米；资金来源为自筹资金。三、合同工期：开工日期具体以开工报告为准，竣工日期为开工之日起加515日历天，合同工期总日历天数515日历天。五、合同价款312853715元。第二部分通用条款：三、12、工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完成工程，承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13、工期延误：1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使工程不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。2、承包人在以上情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。六、合同价款与支付：23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可以在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。（3）成本加酬金合同。七、材料设备供应：27.5发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费由发包人承担。28.3承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费由承包人承担。十一、其他：合同解除：44.4有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达时合同解除。第三部分专用条款六、合同的价款与支付：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。23.3.4施工组织措施费、施工技术措施费，按投标报价包干。23.3.8本工程结算造价以审计为准。23.3.9本工程约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。其中人工、商品砼、钢材、水泥在施工期间实行动态结算调整（施工机械台班的机上人工不属于施工期动态结算调整范围）。人工及商品砼、钢材、水泥三种材料的价差调整方式、价差计算方法及价差的支付按以下约定执行：按以下工程形象部位（目标）进度分段计算调整价差(±0.00板面砼全部浇筑完成（即±0.00以下结构）；(1-9号楼主体结构全部结顶（即±0.00以上至屋面层砼全部浇筑完成）；(工程竣工（即主体结构全部结顶至工程竣工）；工程施工进度达到约定的工程形象部位（目标）进度分段节点后，即可按照完成相应的工程形象部位（目标）进度分段节点的工期内各月《杭州造价信息》（正刊）信息价的平均值，与投标文件编制期相应的《杭州造价》（正刊）信息价进行比较、调整对应价差。23.4双方约定合同价款的其他调整因素：a、总承包服务费按承包人投标时费率及报价计算，在实施过程中按分包项目的实际合同价（其中设备只计安装费）调整，费率不变；b、发包人在收到合同价调整报告后14天认定所发生的事实，但并不代表发包人对合同价款的调整，合同价款调整需要双方协商后并经审计部门审定后确定；c、对因工程设计变更、增加工程量等引起合同价款增加但增加部分累计不足2000万元时，工程款仍按原合同价款支付，增加部分待竣工验收合格经结算审计完毕后一次性付清；因工程变更引起合同价款增加且增加部分累计超过2000万元时，经有关部门审核后，可预付变更价款部分的60％（减少的则扣回相应的价款）;d、总承包服务费支付办法：各分包工程（设备）完工后。发包方向总承包方支付该分包方工程（设备）对应总承包服务费总额的80％，其余部分在竣工决算审计后一次性支付。七、材料设备供应：28.1承包人采购材料设备的约定：若使用不合格材料或不符合本工程质量要求的材料施工，一经发现，发包人或监理有权制止使用并要求承包人无偿负责更换，甚至停工、返工或解除合同，并要求承包人赔偿损失。承包人提供的所有产品部件必须与投标文件一致，如发现存在作假行为，除应按发包人、监理人的要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，延误工期不予顺延。同时，承包人须向发包人支付该批材料设备价款30％的违约金。十、违约、索赔和争议：35.2因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，每延误一天，承包人应按合同价的0.03％向发包人支付违约金。该违约金发包人有权在承包人的工期保证金中扣除，不足部分在工程结算价款中扣除。因承包人原因，承包人在施工过程中不能按施工总进度计划完成各项施工任务，施工进度滞后超过60天（含60天），发包人有权解除合同，承包人应按合同价款的10％向发包人支付违约金，如发包人的损失高于违约金，承包人还应赔偿发包人损失；如施工进度滞后超过60天（含60天），发包人仍选择由承包人继续履行合同，竣工每延误一天。承包人应按合同价的0.03％向发包人支付违约金。工程经各方验收，质量未达到合同约定“合格”标准的，由承包人负责整改直至通过验收，承包人承担由此产生的所有费用及给发包人造成的损失，且工期不予顺延；工程经过承包人的全面整改后，经各方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人必须按工程总造价的5％向发包人支付违约金。十一、其他：工程分包：37.1未经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包，如发现擅自分包，除立即取消分包人的分包资格外，承包人还应按中标价的1％向发包人支付违约金。40.3承包人向发包人提供履约担保为合同总价的10％，担保方式为保函。42.2除提交支票或汇票担保及中标价净值与风险控制价之差额外，本工程需投标人须在合同签订之日另以支票或汇票形式向发包人缴纳工程建设保证金200万元。该合同附件1承包人承揽工程项目一览表载明工程1、2、8、9号楼层数均为13层，3-7号楼层数均为12层，地下车库为地下一层。另，三建集团与阳光公司签订了《建设工程施工补充合同》，约定：一、工程内容及承包范围：承包人承包范围：1-9号楼及地下车库施工图范围内的土建、安装工程以及室外市政道路等附属工程（发包人另行分包或指定分包工程除外）；2、以下工程因专业技术与发包人特殊要求等原因，承包人同意由发包人另行内部指定分包工程：（1）1-9号楼及地下车库的室内精装修工程（含空调工程）；（2）进户门工程；（3）铝合金门窗工程；（4）暖通（通风）工程；（5）智能化（弱电）工程；（6）外立面石材等幕墙工程；（7）室外市政道路等附属工程。对于上述由发包人另行内部指定分包工程，纳入承包人总包管理，由分包单位以承包人名义自行完成与发包人办理结算，结算造价纳入总工程造价，分包单位向承包人支付结算造价的9％的费用（此9％费用已包含现场配合费、总包服务费、承包人的管理费以及税金等），承包人应向分包单位提供纳税证明（税金包含在分包工程结算造价的9％的范围内）。上述由发包人另行内部指定分包工程，发包方有权书面要求承包方施工，承包方应无条件接受，结算时按本补充合同第二条第（1）第(款约定执行，并不再按上述9％费用的约定办理。3、发包人另行分包或指定分包工程：（1）电梯工程；（2）地下室人防工程；（3）太阳能集热板管理等设备；（4）绿化环艺景观工程；（5）地下式立体车库设备及车库管理系统；（6）配（变）电所工程；（7）消防工程；（8）车库交通配套设施等政府部门要求配套的其他工程纳入承包人总包管理。结算时按本补充合同第二条第（1）第(条款约定执行，并不再按下述3％的总承包服务费费率约定办理。总承包服务费按分包工程的实际合同金额（设备等能够明确安装费用金额的只计安装费），各分包工程的总承包服务费费率3％按实结算（含原有垂直运输及脚手架费、总包管理、资料汇总等各项费用，水电费由各承包单位负责），电梯由专业厂家安装，总包管理及配合服务费承包人按5000元/台收取（含根据电梯安装单位要求搭井道架子和支付钢管租金及安装用水电等费用），承包人只计取总包配合费，不得再以任何名义向分包单位收取费用。以上由发包人另行内部指定分包工程及发包人另行分包或指定分包工程，须纳入总包管理范围内。二、合同价款与支付：1、风险范围外合同价款调整方法或工程价款的结算方法：在原合同约定的基础上增加以下内容：承包人实际承包施工范围工作内容的最终结算审定造价分两部分组成，首先按招标文件的规定以及建筑工程施工合同中关于合同价款及调整以及风险范围外合同价款调整的方法或工程价款的结算方法等条款的约定和投标报价口径进行计算和审计，待审定造价各方同意定案后，发包人在该定案造价的基础上另行补偿承包人实际承包施工范围工作内容审定造价的2.5％，但是以下1-7项工作内容不属补偿2.5％审定造价范围：8号楼及c区地下车库施工图范围内的所有土建、安装工程；基坑围护工程总造价的16％部分造价；发包人另行内部指定分包工程；发包人另行分包或指定分包工程；甲供材料（设备）包含防水材料和保温材料等；甲定乙供材料（设备）及土方工程等由甲方书面签证确认价格的；预应力管桩价格如无杭州市造价信息价正刊中的信息价按甲方书面签证确认实际进价的，补偿部分造价计算所需的依据和有效资料由发包人负责提供，承包人配合。四、工期：
本工程约定的总工期为570天。承包人延误工期超过30天的，按招标文件和原签订的建筑工程是施工合同中约定处理。五、担保（履约保证金）：1、承包人在原合同签订之日提交担保保函外，在本补充合同签订之日再向发包人支付500万履约保证金，作为全面、及时履行合同义务的保证。2、履约保证金中工期占40％，质量占30％,安全占30％，如有违约行为，发包方有权根据违约的性质及约定的处罚条款，在履约保证金中扣罚。5、±0.00顶板面砼浇筑全部浇捣完成后15天内无息退还200万元，1至9楼主体结构全部结顶后15天内无息退还200万元，工程竣工验收后15天内，承包人若没违约，发包人则应把100万元履约保证金全部无息退还。阳光公司提交的该补充合同双方的落款时间均为2013年4月2日，三建集团提交的该补充合同双方的落款时间均系空白。
2013年4月2日，三建集团通过转帐支票形式向阳光公司交付了履约保证金500万元。案涉工程于2013年7月18日、7月19日、8月8日、8月9日打试桩。三建集团确认华宇公司打过试桩。2013年8月26日，阳光公司出具案涉工程开工报告。该工程于2013年8月26日正式打桩。
2014年8月4日，案涉工程的基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌。为此，市质监站于当日向其下发了责令暂时停工通知书。2014年8月28日，市质监站向三建集团下发了责令改正通知书，责令要求对两批钢材予以退场。2014年9月17日，市质监站就三建集团存在的现场部分围护未到位等16个问题下发了责令改正通知书。2014年9月26日，市质监站就9号楼的砼标养强度达不到设计要求下发了责令改正通知书，责令未整改到位前，该9号楼不得进入下一步施工。2014年10月22日，市质监站下发责令改正通知书，责令8号楼C2、C3区块桩基验收交工记录出具后方可进行8号楼后续施工等整改要求。2014年12月1日，市质监站就8号楼C2、C3区块仍在施工等存在的问题下发了责令改正通知书，责令予以整改。同时，监理单位北京敬业建设监理有限公司就三建集团施工中存在的问题也多次向其送达了监理工程师（整改）通知单、工程暂停令，并认定了三建集团存在擅自分包，早期呈报的资料造假，显示桩基工程为三建集团内部班组施工等违约行为。2015年2月，案涉工程停工至今，尚未竣工。
2015年3月2日，杭州市城乡建设委员会向三建集团出具了杭建罚（2015）001号行政处罚决定书，该决定书认定：2014年8月4日早上5时左右，三建集团施工的案涉工程的基坑北面8根围护桩出现内移，压顶梁出现裂缝，人行道土方下沉。事故发生后，建设单位阳光公司委托具有资质的检测单位对该工程桩基进行了检测，检测发现该工程8号楼下的4根工程桩及8号楼北侧的9根围护桩存在钢筋笼长度不够，桩长不够等现象，不满足设计要求，据此决定如下：施工单位偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备或者不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，情节一般的，处经测算的8号楼单位工程合同价款50061692元3％的罚款，即处1501850元罚款。
2015年5月19日，阳光公司向三建集团发出解除合同的通知，通知指出三建集团存在多种违约行为，其已于2015年5月11日提前告知于告知后七日内解除案涉《建设工程施工合同》，现正式通知自2015年5月20日起解除案涉《建设工程施工合同》及相关合同，同时要求三建集团先行赔偿损失6000万元。审理过程中，三建集团、阳光公司一致确认双方签订的案涉《建设工程施工合同》已于2015年5月20日解除。截至2015年1月22日，阳光公司已累计支付三建集团工程款22811989.85元。2016年6月15日，三建集团在阳光公司在场情况下撤离施工现场，并就此进行了公证。
审理过程中，阳光公司申请对案涉工程已签署桩基交工验收记录的1513根桩基以及已鉴定不合格的13根桩基之外的5000多根桩基是否符合设计标准及工程规范标准进行鉴定。本院为此指定了浙江大合检测有限公司进行鉴定。该公司于2016年4月18日复函本院，函称“根据现场踏勘情况及法院提供的资料，意见如下：1、围护','2018-10-10
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（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
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