北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终1313号
上诉人（原审原告）:刘志和，男，1950年4月13日出生。
委托诉讼代理人：侯德红，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丘训利，北京市闻泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘连军，男，1972年6月21日出生。
被上诉人（原审原告）：刘连忠，男，1974年5月25日出生。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王亚兵，北京市三维律师事务所律师。
上诉人刘志和因与被上诉人刘连军、刘连忠确认合同无效纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初14515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志和上诉请求：刘连军、刘连忠辩称，同意一审判决，不同意刘志和的上诉请求。分家协议是刘志和亲手签的；分家协议不是遗嘱，没有法律规定未保留未成年子女的份额就是无效的；土地问题，已经确认了权属性质，刘志和的上诉事实和理由没有法律依据。
刘志和向一审法院起诉请求：1、确认刘志和与刘连军、刘连忠之间1998年5月1日签署的分家协议无效；2、本案诉讼费由刘连军、刘连忠承担。后刘志和变更诉讼请求为:请求法院判令确认刘志和与刘连军、刘连忠之间1998年5月1日签署的分家协议的第三、四、五条无效。
一审法院认定事实：刘连忠、刘连军系刘志和之子。1998年5月1日，刘志和与刘连忠、刘连军签订分家协议，约定，大兴县芦城乡狼垡村刘志和、之子刘连忠、刘连军分家协议。经全家共同协商，协议如下：1、楼房二层；两栋共计十二间，村西头平房四间，共计十六间，楼房两栋，按分家时居住情况各一栋，连军居上，连忠居下，平房四间归其父母。父母逝世后，兄弟两个各两间；2、家中现有汽车两部，旅行车一部，东风汽车一部，哥俩协商各一部；3、村东租地十亩，租期为五十年，十亩地共计房屋173间，租期五十年内，所有房产兄弟两个各一半；4、村东十亩地房屋出租费，在房屋租赁期间，每年上交其母赵淑华肆万元，部分出租时由母子双方协商解决；5、十亩地房屋出租费剩余部分，由连军、连忠各一半。大队上交租地费由连军、连忠各负担1/2；6、其父母生活费由兄弟两个各负担200元（每月200元，月初上交）此条在没有房屋出租费时履行。一年兄弟各交2400元；7、刘志和一切外帐，连军、连忠概不负责；8、父母生活不能自理的情况（包括生病）由兄弟俩轮班侍候，每年所穿衣服由兄弟俩担负，看病医疗费各负担一半。口粮由两人担负，烧煤各担负一半。9、所有建筑工具归刘志和、赵淑华所有，家中所有家什都允许父母使用。此协议具有法律效力，经双方同意签字。协议书最后由赵淑华、刘志和、刘连军、刘连忠及证人刘×、赵×签名。
一审审理过程中，经询问，刘志和表示：签订协议之前刘连军曾找其商量分家之事，因为刘志和欠外债较多，为了保住财产，其让刘连军写分家协议，签订协议之日，刘×（刘志和的堂弟）、赵×（刘连军舅舅）、赵淑华（刘志和爱人）、以及刘连军、刘连忠都在，当时协议已经写好。
一审法院认为，根据现有的证据可以证明，对于诉争的分家协议，刘志和在签署前曾与刘连军、刘连忠进行过协商，且刘志和在签署该分家协议时，分家协议已经书写完成，且有双方亲属在场见证，刘志和主张刘连军、刘连忠在签订分家协议中存在欺诈行为，证据不足，法院不予采信；对于刘志和主张其尚有三个子女未参与分配，分家协议侵犯了其它未参加子女的合法权益的事实，经查明，签订分家协议时，刘连杰、刘娜、刘垚尚属幼年，刘志和主张刘连杰、刘娜、刘垚对当时的家庭财产享有财产权，未向法院提供相应证据，故法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘志和的全部诉讼请求。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本案二审中，为证明分家协议中的房屋系违法建筑，分家协议应属无效，刘志和提交盖有北京市国土资源局大兴分局（简称国土局大兴分局）章的日期分别为2016年6月23日和2016年8月8日的《国土资源举报事项受理告知单》（简称告知单）及《国土资源涉嫌违法行为举报事项告知书》（简称告知书）各一份。刘连军、刘连忠对上述两份证据的真实性不持异议。刘志和提交北京市大兴区黄村镇狼垡一村村民委员会出具的证明一份，拟证明涉讼房屋是刘志和所建，且刘志和承认建房没有任何手续。刘连军、刘连忠对该证据的真实性予以认可，但不认可刘志和所述证明目的。
刘志和称其在与赵淑华婚姻关系存续期间，与案外人育有非婚生子女三人，分别为刘娜（1991年出生）、刘连杰（1994年出生）、刘垚（2001年出生）。刘连军、刘连忠称分家协议中的原房屋早已不存在了，由其二人拆除重建。刘志和亦认可原房屋已经全部拆除重建，但称系由刘志和重建。
另查，2015年4月，刘志和曾起诉要求确认北京市大兴区黄村镇狼垡一村经济合作社（简称狼垡一村合作社）与刘连军、刘连忠签订的XXX集体土地使用合同书无效。一审法院于2015年11月判决驳回了刘志和的全部诉讼请求。刘志和不服该判决，上诉至本院，本院于2016年4月，作出(2016)京02民终1955号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案查明如下事实：1992年10月28日，刘志和与大兴县芦城乡狼垡一村村民委员会（以下简称狼垡一村村委会）签订《关于筹建公私合营服装厂的协议》，约定：狼垡一村村委会为甲方，刘志和为乙方，双方决定筹建公私合营服装厂；一、甲方提供村东位于xxx北侧95m以北沙荒地10亩，由乙方进行厂房建设；二、乙方占地期限50年（自1993年1月1日起至2042年12月31日止）……。2011年8月8日，刘连军、刘连忠（乙方）与狼垡一村合作社（甲方）签订《集体土地使用合同书》，约定：甲方同意将集体所有的位于村东的土地11643.89平方米（合17.466亩）给乙方作生产加工、销售使用；乙方享有对土地的使用权、经营权、管理权、收益权；……刘志和所签50年合同于2011年12月31日前所有应交款项交齐之后废止。该案审理中，法院查询到《黄村镇土地利用总体规划图》一份，该图载明涉案土地规划为建设用地。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据查明的事实，分家协议有刘志和本人签字。刘志和虽主张其在签字时不知晓分家协议的内容、该协议存在欺诈，但其未能提供充分证据予以证明。故原审法院未采信刘志和该项主张，并无不当，本院亦不予采信。
刘志和以分家协议未保留刘连杰、刘娜、刘垚的财产权益等为由要求确认该协议中的第三、四、五条无效。但分家协议系刘志和与刘连军、刘连忠之间所达成的合同，并非刘志和对其去世后所留遗产如何处理而订立的遗嘱。故刘志和的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
刘志和以分家协议中涉及的房屋是违法建筑为由要求确认该协议中的第三、四、五条无效。但根据双方当事人陈述，分家协议中所涉房屋均已经被拆除，刘志和提供的证据不足以证明分家协议签订时的原房屋被相关主管机关认定为违法建筑，故对其该项主张本院难以支持。
刘志和主张一审法院记载的出庭人员错误，但出庭人员记载有误，并不属于法律规定的应该发回重审的情形。
关于刘志和主张其在一审中变更诉讼请求为要求确认分家协议的第三、四、五条无效，一审法院未针对其诉讼请求进行审理的问题。根据查明的事实，刘志和在一审诉讼中将诉讼请求从要求确认分家协议无效变更为要求确认分家协议中第三、四、五条无效。一审法院未对刘志和变更诉讼请求的情况进行表述有误，本院予以更正，但一审判决的裁判结果并无不当。
综上，一审判决虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对刘志和的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由刘志和负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 佳
审判员 王金龙
审判员 霍翠玲
二〇一七年三月二十二日
书记员 孙辰姝