广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第276号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司中山古镇支行，住所地广东省中山市古镇。
负责人：刘向荣，行长。
委托代理人：曾兴风、唐丽斌，分别系广东国融律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审原告）：胡剑峰，男，1973年1月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人：谭顺宁、欧阳惠平，分别系广东邦仁律师事务所律师、律师助理。
上诉人交通银行股份有限公司中山古镇支行（以下简称交行古镇支行）因与上诉人胡剑峰借记卡纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法民二初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月7日，胡剑峰在交行古镇支行处开立银行理财卡（借记卡），卡号为XXX，并开通银信通功能。2010年4月至2011年7月，胡剑峰曾授权陈剑、陈大可持上述银行卡在交行古镇支行处办理付款及转账业务。2011年7月22日20时57分，上述卡号的银行卡在澳门刷卡消费折合人民币381591.5元，同日23时41分至44分在珠海的柜员机上被四次提取现金共计人民币9800元。胡剑峰起诉称其于2011年7月22日晚22时左右外出回家后发现手机短信显示涉案银行卡在澳门消费并在外地取现，随即报警并向交行古镇支行申请挂失。庭审中，胡剑峰称获知银行卡被盗刷后报警并向交行古镇支行申请挂失，但在此期间银行卡仍被提取现金。胡剑峰为证实其主张提交了银行卡交易记录资料、报警回执。交行古镇支行对胡剑峰提交的证据真实性均无异议，但认为胡剑峰关于报警及挂失的陈述前后矛盾，胡剑峰通过信息知道银行资金被盗刷后，未及时挂失进而导致被提取现金。交行古镇支行为证实其主张提交了借记卡的交易记录及录音资料。经原审法院核实，中山市公安局古镇分局古镇派出所出具的报警回执显示，胡剑峰于2011年7月23日0时报警，银行卡交易记录资料显示胡剑峰于2011年7月23日办理挂失。借记卡交易记录显示，上述卡号的银行卡于2011年7月22日20时29分进行查询，之后进行刷卡消费并提取现金，期间胡剑峰手机均收到相关的业务信息。2011年7月22日23时30分，胡剑峰致电交行古镇支行客服告知涉案银行卡被他人在澳门进行消费；2011年7月23日0时09分，胡剑峰再次致电交行古镇支行客服办理挂失，并表示涉案银行卡被盗刷并已报警，报警期间仍被提取现金。
另查，胡剑峰就涉案银行卡资金被盗一事向中山市公安局古镇分局古镇派出所报案后，经公安机关侦查并移送广东省中山市第一市区人民检察院审查起诉。广东省中山市第一人民法院审理查明，案外人邵义章非法获得胡剑峰上述卡号的复制卡后，于2011年7月22日晚6时许使用个人普通护照（号码G5305XXXX）从珠海市拱北口岸出境到澳门特别行政区，并于当日20时29分持上述复制卡到“香港银通”一柜员机上查询余额（扣除查询费4元），后于20时57分到澳门广州街70号地下“3＋6珠宝行”使用该银行卡以虚构交易的方式刷卡套现港币450000元（交易金额为澳门币473850元，折合人民币381591.5元）。当晚11时许，邵义章从拱北口岸入境后于11时41分至44分，又持上述复制银行卡到珠海市粤海中路广发银行珠海分行凉粉桥柜员机处分四次取款共计人民币9800元（扣除手续费人民币86.4元）。2012年2月7日，邵义章被公安机关抓获，赃款未能缴回。2012年9月11日，广东省中山市第一人民法院作出（2012）中一法刑二初字第733号刑事判决，认定邵义章构成信用卡诈骗罪并判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。邵义章不服一审判决向本院提起上诉。2012年11月2日，本院作出（2012）中中法刑二终字第140号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
上述事实有胡剑峰提交的企业机读档案登记资料、银行卡、银行卡交易记录资料、报警回执、港澳通行证记录，交行古镇支行提交的个人取款凭条、个人转账凭条、个人电汇凭条、借记卡交易记录、报警回执、交银理财客户申请书、交通银行太平洋借记卡章程、录音及原审法院调取的广东省中山市中级人民法院作出（2012）中中法刑二终字第140号刑事裁定书、3＋6珠宝行发票及邵义章的港澳通行证等证据，以及胡剑峰、交行古镇支行的庭审陈述证实，原审法院予以确认。
原审法院审理认为：胡剑峰在交行古镇支行处开设借记卡，双方成立储蓄合同关系。使用借记卡进行消费、提取现金，应满足两个条件：一为有效合法的银行卡；二为正确有效的密码。在借记卡刷卡消费及提取现金过程中，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；持卡人负有谨慎保护密码的义务。就本案而言，根据本院的生效判决可知，涉案消费及提取现金并非胡剑峰本人，也非胡剑峰授权的邵义章持交行古镇支行发放的借记卡所为，而是邵义章使用另行复制的与胡剑峰借记卡卡号相同的银行卡即“克隆卡”所为。交行古镇支行作为发卡行，未能正确识别真卡与伪卡，并接受了非法复制的银行卡进行的消费交易，从胡剑峰账户中支取相应款项，对此，交行古镇支行未能尽到谨慎审查义务，应对其过错行为承担违约责任。关于提取现金9886.4元（含手续费86.4元）问题，虽然胡剑峰收到该卡的查询及消费信息后未及时挂失进而导致被提取现金，但造成该损失的基础原因仍是交行古镇支行未尽到谨慎审查义务所致，故交行古镇支行认为该损失由胡剑峰承担之主张，原审法院不予支持。关于利息，通常情况下交行古镇支行应按活期存款利率向胡剑峰支付银行卡存款利息，但因交行古镇支行过错致使该卡资金被盗刷、盗取，导致胡剑峰无法正常使用该部分资金，故上述银行卡资金的利息损失，原审法院认为应按中国人民银行同期贷款利率计算。
同时，胡剑峰未能举证证明其银行卡密码是如何被他人获知。由于发卡银行对于储户的密码保护设有相当严格的程序，胡剑峰对于密码如何泄漏的事实负有举证责任，现胡剑峰未能予以证明，应承担举证不能的法律后果。且胡剑峰曾多次将银行卡交由第三人进行使用，故法院认定胡剑峰未尽到妥善保管密码的责任，导致密码被他人得知，对其自身损失亦有过错。另，涉案银行卡已开通短信服务，该卡在进行查询、消费、取现时交行古镇支行已通过短信通知胡剑峰，而胡剑峰在获取该卡的查询信息时，未能及时发现，发现后又未能即时采取有效的措施防止并避免损失扩大，因此，胡剑峰对其银行卡内资金被盗刷、取现均应承担相应的责任。
鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡使用的两个必备因素，胡剑峰与交行古镇支行对自身的责任均疏于履行，故对胡剑峰的涉案损失391481.9元（含查询费4元、消费381591.5元、取现9800元、手续费86.4元）双方各负50%即195740.95元的责任。
另，该卡所涉刑事犯罪，法院已作出生效判决，无须中止审理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、交行古镇支行于判决生效之日起三日内向胡剑峰赔偿存款损失195740.95元及利息（从2011年7月23日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回胡剑峰超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7172元，胡剑峰负担3586元，交行古镇支行负担3586元（该款胡剑峰已预付，交行古镇支行负担部分应于判决发生法律效力之日起7日内向法院交纳）。
上诉人交行古镇支行不服原审判决，向本院上诉称：一、我行已恰当履行合同义务，对胡剑峰银行卡内资金被盗刷、取现无需承担责任，一审判决认定我行存在违约行为，属认定错误。我行所发的银行卡符合相关标准，并在开卡时，向胡剑峰对用卡注意事项履行了注意提醒义务。二、本案涉及的交易和取现均是输入正确的交易密码后完成的，依据《交行银行太平洋借记卡章程》及《中国人民银行卡业务管理办法》的规定，所有凭密码进行的交易视为持卡人本人行为，产生的后果应当由胡剑峰自行承担。三、国内银联业务规范要求以及面临的技术瓶颈，导致银行无法避免和防范“克隆卡”出现，只有密码才是交易的唯一身份证明。一审判决在认定胡剑峰未尽到妥善保管密码责任的前提下，仍将目前无法解决的技术风险强加于我行身上，判决我行承担责任不符合《合同法》的公平原则。四、一审已经查明并认定胡剑峰未尽到很差保管银行卡密码的义务，据此，胡剑峰对卡内资金被盗刷、取现负有完全责任，应由其自行承担全部损失。五、胡剑峰在发现账户存在异常情况，未及时采取有效止付措施，导致损失进一步扩大，对本案的发生存在重大过错，应由其承担损失。六、关于利息的计算标准问题，胡剑峰诉求中主张利息按“同期银行贷款利率”计算无法律依据，因为胡剑峰卡内资金为银行活期存款，所以利息应按照活期利率计算。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回胡剑峰的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由胡剑峰承担。
上诉人胡剑峰答辩称：一、本案银行卡内资金被盗刷是基于无效卡、伪卡所为，故银行卡内资金被盗刷、取现是银行的责任。二、本案不适用“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定。如果是使用真实的银行卡交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。三、银行应对卡及保护技术不断升级更新，否则，银行应承担100%的损失责任。四、我方在收到信息后，立即在柜员机上查询，并第一时间向公安机关报案。我方不能单方面完成止付工作。我方作为普通人所能采取的措施已经及时做足，本案资金损失的根本原因是银行没有尽到维护资金安全的义务。
上诉人胡剑峰不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决我方承担50%责任是错误的。本案涉及的银行卡及凭密码使用，其技术条件或手段均由银行设置，是银行基于简便交易程序，而提供给储户的技术手段。境外消费或异地取款，不能因为这些因素降低银行的安全要求。二、银行虽然对储户的密码保护设有严格的保护程序，但只要没有达到100%的安全保障的技术手段都是落后的。所以，银行应对卡及保护技术不断升级更新，否则，银行应承担100%的损失责任。三、一审判决称我方须举证证明银行卡密码是如何被他人获知的，违反了民事证据规则。我方虽曾委托陈剑、陈大可持涉案银行卡办理业务，但盗刷卡人是邵义章，故我方举证责任不在我方。四、一审判决称，我方未能及时发现查询信息，又未能及时防止并避免损失扩大是错误的。我方在收到信息后，立即在柜员机上查询，并第一时间向公安机关报案。我方不能单方面完成止付工作。我方作为普通人所能采取的措施已经及时做足，本案资金损失的根本原因是银行没有尽到维护资金安全的义务。综上，请求变更原审判决第一项交行古镇支行向我方赔偿存款损失391481.9元，并承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人交行古镇支行答辩称：一、我行已恰当履行合同义务，对胡剑峰银行卡内资金被盗刷、取现无需承担责任，一审判决认定我行存在违约行为，属认定错误。我行所发的银行卡符合相关标准，并在开卡时，向胡剑峰对用卡注意事项履行了注意提醒义务。二、本案涉及的交易和取现均是输入正确的交易密码后完成的，依据《交行银行太平洋借记卡章程》及《中国人民银行卡业务管理办法》的规定，所有凭密码进行的交易视为持卡人本人行为，产生的后果应当由胡剑峰自行承担。三、国内银联业务规范要求以及面临的技术瓶颈，导致银行无法避免和防范“克隆卡”出现，只有密码才是交易的唯一身份证明。一审判决在认定胡剑峰未尽到妥善保管密码责任的前提下，仍将目前无法解决的技术风险强加于我行身上，判决我行承担责任不符合《合同法》的公平原则。四、一审已经查明并认定胡剑峰未尽到很差保管银行卡密码的义务，据此，胡剑峰对卡内资金被盗刷、取现负有完全责任，应由其自行承担全部损失。五、胡剑峰在发现账户存在异常情况，未及时采取有效止付措施，导致损失进一步扩大，对本案的发生存在重大过错，应由其承担损失。六、关于利息的计算标准问题，胡剑峰诉求中主张利息按“同期银行贷款利率”计算无法律依据，因为胡剑峰卡内资金为银行活期存款，所以利息应按照活期利率计算。
本院对原审法院查明的事实予以确认。双方当事人在二审中均未提交新的有效证据。
本院认为：本案是借记卡纠纷。胡剑峰因在交行古镇支行开立银行理财卡（借记卡）而与交行古镇支行形成的储蓄合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点是：一、本案所涉资金损失是否属于伪卡交易；二、交行古镇支行是否应当向胡剑峰赔偿其涉案银行账户的资金损失及应当赔偿的金额。
关于焦点一。经审查，本院（2012）中中法刑二终字第140号生效的刑事裁定确认，涉案消费及提取现金并非胡剑峰本人，而是邵义章使用另行复制的与胡剑峰借记卡卡号相同的银行卡即“克隆卡”所为。本院确认涉案银行卡消费及取现是伪卡交易。
关于焦点二。首先，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定“商业银行应当保护存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，银行卡是金融机构提供给储户的存款、取款、转账以及其他金融服务的载体，应当具有防伪造性能，金融机构有义务采用防伪技术使银行卡在使用中达到防伪性的要求。ATM机、转账设备是金融机构提供给储户进行存款、取款、转账以及其他金融业务的设备，应当具有识别伪造卡的性能，金融机构有义务采用防伪技术使ATM机、转账设备在使用中达到防伪性的要求。上述两点要求是金融机构应负的安全保障义务。本案因使用伪卡产生涉案交易，导致涉案银行账户内的资金减少，交行古镇支行作为发卡行，系与持卡人胡剑峰之间的储蓄存款合同的相对方，违反了其所负的安全保障义务，故对涉案银行卡被伪造后交易产生的损失，应按过错程度向胡剑峰承担相应的赔偿责任。其次，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行……保密等义务”，银行卡及密码是胡剑峰与交行古镇支行签订储蓄存款合同后，使用其存取款的权利依据，具有特定性，作为涉案银行卡的持卡人的胡剑峰，因密码设置的私密性，负有妥善保管好涉案银行卡和密码，防止涉案银行卡的密码、其他相关信息被泄露的义务。胡剑峰确认将银行卡交由第三人即其公司员工陈剑、陈大可办理业务极易使其他不特定的人掌握了银行卡密码，加大了银行卡密码泄露的机会，足以证明胡剑峰没有尽到妥善保管密码的义务，因此胡剑峰亦应按其过错程度承担相应的过错责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，交行古镇支行作为本案储蓄合同的发卡行，违反本案储蓄合同的安全保障义务，胡剑峰作为本案储蓄合同的持卡人，没有尽到妥善保管密码的义务，根据双方的过错程度，本院认定合同双方当事人应当对上述资金损失承担同等责任。综上，交行古镇支行应向胡剑峰承担涉案银行卡内的资金损失391481.9元的50%即195740.95元并按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息损失。原审判决根据过错程度，正确区分双方应承担的责任，判决正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人交行古镇支行、胡剑峰的上诉理由均缺乏理据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7172元，由上诉人交行古镇支行、胡剑峰各负担3586元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一四年五月二十日
书 记 员 马利平
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