重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2290号
上诉人（原审被告）：赵亮生
委托代理人：罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。
委托代理人：谭晓东，重庆瑞海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：付园
委托代理人：李行，重庆普缘律师事务所律师。
委托代理人：徐利蓉，重庆普缘律师事务所实习律师。
上诉人赵亮生与被上诉人付园合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月2日作出（2015）沙法民初字第01549号民事判决，上诉人赵亮生对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月12日进行了询问，上诉人赵亮生的委托代理人罗仁栋、谭晓东，被上诉人付园及其委托代理人李行参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年12月31日，付园与赵亮生签订《店铺转让协议书》。协议载明，赵亮生将位于沙坪坝正街xx号附xx号的店铺转让给付园使用，店铺转让费90000元，其中包括空调一台，以及里面所有装饰归与付园所有，店铺中有怡宝冰箱一台押金700元，由付园支付赵亮生使用。赵亮生支付2014年12月30日之前产生的所有费用，付园在营业中产生的费用应及时缴纳，如未缴纳经营相关费用，如房租、水电、物管等，所产生的一切后果均由付园自行承担，与赵亮生无关，依照房屋租赁的原始合同第三条，该商铺租期2年，于2014年12月31日正式开始算至2016年12月31日截止。租赁期满后，承租方有意继续签租的，应提前30日向出租方书面提出申请续租。在租赁期间赵亮生保证付园能正常租赁该房屋，否则赵亮生愿意承担责任，按比例退还其转让费。协议签订后，赵亮生于同日将房屋交付付园使用。
另查明，讼争房屋的所有权人系重庆崇安置业发展有限公司。2012年，重庆崇安置业发展有限公司将讼争房屋出租给案外人彭官清，租赁期限为一年，租赁期满后，双方未续签租赁合同，房屋继续由彭官清使用。彭官清曾将房屋出租给案外人高宗建。2015年2月7日，重庆崇安置业发展有限公司向付园出具告知函，载明：此门面于2015年2月8日按合同之规定已到期，本司决定将沙正街xx号附xx号门面收回，特此告知，望周知。2015年2月8日，重庆崇安置业发展有限公司将讼争房屋收回。
还查明，2014年12月30日，付园母亲吴秀华在中国邮政储蓄银行账户62×××ｘｘ通过ATM转账27000元。2015年1月4日，付园父亲用其手机（号码158××××ｘｘｘｘ）给赵亮生手机（号码152××××ｘｘｘｘ）打电话，对方通话对象系女声，二人通话中有如下内容：……付园父亲：“我就是说，我们那个转让费的原因，我拿了9万块钱给你，你给我打一张欠条，那个不为难你噻。”对方：“我打啥子欠条给你，我那个协议上写起的嘛。”付园父亲：“不不不，打个收条就行了。”对方：“我不，我打啥子收条，上面写起的我已经收到的嘛，那个协议上写的9万块钱。”……付园父亲：“你证明你收到9万块钱，这样就行了噻。”对方：“你要想那个证明哦？我本来就收到这个钱了，只要我个人证明就行了噻，我不收到9万块钱，我会把那个店给你蛮？”……付园父亲：“哦，你的意思是说，你证明收到了这9万块钱，意思说就是这样是吧？”对方：“那个协议上面写的很清楚，我们两个签了字的额，啷个可能没有，如果没收到那个9万块钱，我啷个会给你打那个协议嘛？”付园父亲：“哦，是这样的哦？”对方：“嗯，如果说我没有收到那个9万块钱，我啷个可能，我们两个啷个还可以写那个协议嘛？那个协议上面都写起的嘛，我跟我的上家都是这样签的，我都没叫别个给我打收条的嘛。”……付园父亲：“我的意思是说证明收到了，我的意思是说打一张要好点。”对方：“那个协议上面就写的清清楚楚，你说我协议上面没写我给你打一个，那个协议上面写的很清楚好不好？转让费9万块钱。”付园父亲：“嗯。”对方：“我跟我的上家都是这样写的，别个都说的你要打个收条给我，当然我没说这个话，这个协议你不用向别人证明啥子，只要证明我不来要这个钱就行了。”……
现付园诉至一审法院，要求判如所请。审理中，付园和赵亮生双方均确认协议中约定的转让费仅指转让店铺的费用，不包括店铺的租金，付园租赁房屋后，租金应当由付园向上家直接缴纳。经一审法院释明，付园和赵亮生双方签订的协议系转让协议而非转租协议，付园变更诉讼请求即要求解除付园和赵亮生双方签订的《店铺转让协议书》，要求赵亮生返还付园支付的转让费、房租、货款等共计110200元。付园提交的电话录音系付园父亲与赵亮生妻子的对话，对话内容能够证明付园向赵亮生支付了店铺转让费90000元，因赵亮生已将房屋租金支付至2015年2月8日，故付园将2014年12月31日至2015年2月8日期间的房屋租金支付给了赵亮生。赵亮生认为讼争房屋的所有权人重庆崇安置业发展有限公司在4年内知晓该房屋的转租情况，但都未提出过异议，应当视为其认可转租行为，赵亮生的转租有效，即使协议系转让协议，付园要求解除合同，没有履行告知义务，不符合合同解除的条件；赵亮生只收到过付园支付的2万余元，协议约定了转让的房屋中还包含有几万元的货物和设备，即使合同解除，将房屋内的货物和设备折价后赵亮生也无需返还付园任何款项。在第一次庭审中，赵亮生自认付园提交的电话录音中被叫方的电话号码152××××ｘｘｘｘ是赵亮生的电话，但不能确认与付园父亲通话的人是否是赵亮生的妻子；第二次庭审中，赵亮生否认上述说法，认为152××××ｘｘｘｘ不是赵亮生的电话号码，是因为付园在起诉状上载明152××××ｘｘｘｘ是赵亮生的电话号码，才让赵亮生在前次庭审中误以为该电话号码是赵亮生的。双方当事人意见分歧较大，调解未成。
付园一审诉称：2014年12月，付园与赵亮生签订《店铺转让协议书》，赵亮生将位于重庆市沙坪坝区沙坪坝正街39号附14号的店铺转租给付园，协议签订后，付园向赵亮生支付了转让费90000元、赵亮生之前已经支付的2014年12月31日至2015年2月8日的房租8660元、货款11577.30元。2014年12月31日，店铺实际所有人重庆崇安置业发展有限公司告知付园，该店铺的租赁期限为2011年2月10日至2015年2月9日，赵亮生无权转租该店铺，要求付园在2015年2月9日前搬离店铺。现要求1、确认付园与赵亮生签订《店铺转让协议书》无效；2、要求赵亮生返还付园支付的转让费、房租、货款等共计110200元。
赵亮生一审辩称：赵亮生转租房屋得到了重庆崇安置业发展有限公司的同意。协议签订后，付园只向赵亮生支付了2万余元。不同意付园的诉讼请求。
一审法院认为：付园与赵亮生签订的《店铺转让协议书》系转让协议，而非转租协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定履行义务，行使权利。现因讼争房屋的所有权人将房屋收回，导致转让协议无法履行，故对付园要求解除协议的请求，一审法院予以支持。
对于付园已经支付的费用，一审法院认为，首先，赵亮生自认收到付园支付的2万余元，结合付园母亲的银行交易记录，可以确认付园在2014年12月30日向赵亮生支付了27000元。其次，对于付园提交的付园父亲与152××××1262电话的通话记录，赵亮生在第一次庭审中认可该号码系赵亮生的手机号码，在第二次庭审中有否认上述说法，但其所述理由不足以推翻其在前次庭审中的自认，故对其辩解，一审法院不予采信。结合双方的陈述和庭审查明的事实，可以认定152××××ｘｘｘｘ系赵亮生的手机号码。赵亮生在第一次庭审中辩解无法确认通话人是否是赵亮生的妻子，但该手机系赵亮生所有，如赵亮生认为使用人并非其妻子，应当由其证明，但赵亮生并未提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。故对赵亮生的辩解，一审法院不予采信。结合通话的内容，对于付园提出该通话系付园父亲与赵亮生妻子的对话，一审法院予以采信。在双方的通话中，赵亮生妻子承认付园向赵亮生支付了店铺转让费90000元，且从交易习惯来看，应系付园支付店铺转让费后，赵亮生才会将店铺交付付园使用。故结合付园提交的银行交易记录和通话记录，可以确认付园已向赵亮生支付店铺转让费90000元。双方签订的《店铺转让协议书》约定，在转让期间赵亮生保证付园能正常租赁该房屋，否则赵亮生愿意承担责任，按比例退还其转让费。现因房屋所有权人收回房屋，致转让协议无法履行，故赵亮生应当按照协议约定按比例退还付园转让费。付园认为其还支付了赵亮生房租8660元、货款11577.30元，要求赵亮生返还，但并未提供充分的证据加以证明，故对其该项主张，一审法院不予支持。协议约定的租赁期限为731天，付园于2014年12月31日至2015年2月7日期间实际占有使用了讼争房屋38天，应当支付在此期间的转让费，赵亮生应当退还付园的费用计算为85321.44元（90000元-90000元/731天*38天）。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、确认原告付园与被告赵亮生于2014年12月31日订立的《店铺转让协议书》于2015年2月8日解除。二、被告赵亮生于本判决发生法律效力之日立即返还原告付园店铺转让费85321.44元。三、驳回原告付园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2504元（原告已预交1252元），公告费300元（原告已交纳），合计2804元，由被告赵亮生负担。被告负担之金额限于本判决发生法律效力后立即向本院交纳1252元，立即迳付原告1552元。
赵亮生不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由付园全部承担。主要事实和理由：一、一审法院违反了“不告不理”的民事审判原则，导致错判。一审付园起诉的请求是确认《店铺转让协议书》无效，并基于合同无效要求赵亮生返还已支付的费用；一审法院在认定合同有效的情形下，擅自判决解除合同，明显“判非所请”，违反不告不理原则。二、一审付园并未变更诉讼请求，一审判决书载明原告变更诉讼请求系一审法院的主观意志，明显违法。三、一审法院并未就“变更诉讼请求”给予赵亮生举证期间，于法不合。四、付园从未就合同解除事由进行陈述，合同解除不符合双方合同约定及法律规定。五、一审法院并未查明导致合同解除的原因，导致错判。六、一审法院判决赵亮生返还店铺转让费，并未抵扣货物及设备的价值，返还的金额明显计算错误。
付园辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：赵亮生和付园签订的《店铺转让协议书》第二条还约定，店铺转让费90000元还包括店铺各种证件照原件各一套供付园使用。
二审询问中，赵亮生举示了视频录像光盘一张，拟证明重庆崇安置业发展有限公司同意付园继续承租涉案门面，但付园认为生意不好做，不愿意继续承租；涉案门面中存放有大量的货物。经质证，付园认为：1、录像形成于一审诉讼前，并非新证据；2、该录像未提供原始载体，无法确认真实性；3、即使该证据真实，也无法核实视频中说话人的身份，无法达到赵亮生的证明目的。
二审询问后，赵亮生向本院提交调查取证申请书，要求本院向重庆崇安置业发展有限公司调查核实视频资料中两男性是否系其员工。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，双方签订的《店铺转让协议书》是否解除；第二，一审法院判决赵亮生退还付园店铺转让费850321.44元是否正确。
关于第一个争议焦点，首先，经本院审查一审卷宗，一审法院在2015年11月12日的庭审过程中就《店铺转让协议书》的效力问题向付园进行了释明，付园当庭表示要求解除该《店铺转让协议书》，故赵亮生认为付园并未变更诉讼请求，一审法院违反民事审判“不告不理”原则的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，付园举示的《告知函》以及一审法院对重庆崇安置业发展有限公司工作人员的工作联系笔录相互印证，能够证实重庆崇安置业发展有限公司于2015年2月8日将涉案门面收回的事实。二审中，赵亮生举示视频资料，拟证明重庆崇安置业发展有限公司愿意继续将涉案门面租赁给付园，而付园自己不愿继续租赁的事实；且在二审询问后申请本院调查核实视频资料中两男性是否系重庆崇安置业发展有限公司的员工。因赵亮生的调查取证申请不符合法律规定，本院不予准许；同时，从视频资料显示的内容来看，两位男士同付园母亲谈话时并未表明其系重庆崇安置业发展有限公司的工作人员，仅是以购物者的身份在购买物品的过程中与付园母亲进行简单攀谈，故仅凭该视频资料无法充分证明重庆崇安置业发展有限公司愿意继续将涉案门面租赁给付园，而付园不愿继续租赁的事实，故本院对该视频资料不予采纳。再次，从《店铺转让协议书》约定的内容来看，保证付园在合同租赁期间（2014年12月31日至2016年12月31日）能正常租赁涉案房屋是赵亮生的主要合同义务。现因重庆崇安置业发展有限公司于2015年2月8日收回涉案门面，致使双方《店铺转让协议书》无法继续履行，不能实现合同目的，赵亮生构成违约。付园要求解除该《店铺转让协议书》符合法律规定，本院予以支持。赵亮生认为一审法院并未查明导致合同解除的原因，双方合同解除不符合合同约定及法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。因付园在2015年2月8日重庆崇安置业发展有限公司收回涉案门面时并未要求解除双方签订的《店铺转让协议书》，直至一审法院向付园释明合同效力后付园才提出解除合同的诉讼请求，故一审判决确认双方《店铺转让协议书》于2015年2月8日解除确有不当之处，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，双方《店铺转让协议书》约定，在租赁期间赵亮生保证付园能正常租赁该房屋，否则赵亮生愿意承担责任，按比例退还其转让费。因此，一审法院按照付园实际使用涉案房屋时间与双方协议约定租赁期限的比例计算赵亮生应当退还付园的转让费符合双方合同约定，本院予以维持。赵亮生认为一审法院并未抵扣货物及设备的价值，返还金额明显计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，赵亮生的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判适用法律部分有误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第01549号民事判决第一项、第三项；
二、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第01549号民事判决第二项；
三、解除付园与赵亮生于2014年12月31日订立的《店铺转让协议书》；
四、驳回付园的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2504元，公告费300元，合计2804元，由赵亮生负担。二审案件受理费2504元，由赵亮生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 刘力玮