山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终1905号
上诉人(原审被告)：杭州恒海贸易有限公司。
法定代表人：吕轶宁，职务总经理。
委托诉讼代理人：李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：重庆新日日顺家电销售有限公司杭州分公司。
法定代表人：任贤存，职务总经理。
委托诉讼代理人：王生波，山东名昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。
上诉人杭州恒海贸易有限公司（以下简称恒海公司）因与被上诉人重庆新日日顺家电销售有限公司杭州分公司（以下简称日日顺公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初376号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭于2017年3月27日进行了审理。本案现已审理终结。
恒海公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、双方于2014年签订《海尔工程项目验收协议》均已履行，且经海尔公司验收，每份协议的工程审批数量与工程验收数量相符，并不存在虚假工程情况。已于2016年8月16日向原审法院提交《保利项目验收明细》，且经确认，原审法院不组织质证，属认定事实不清且程序违法。日日顺公司提交的验收单系售后结算安装费验收单，用于结算安装费，最早的验收时间是1月份，而恒海公司最早收到货的时间是3月份，与工程验收单明显不是一回事。二、双方约定了相关产品的销售对象，明显违反了《反垄断法》系纵向垄断。双方合同系日日顺公司反复使用的格式合同，并未磋商，违约责任对恒海公司明显不公平，依法不产生法律效力。三、日日顺公司销售空调是有一定利润的，销售价格不会低于成本价，日日顺公司以较高的销售价格作为计算损失的依据只能是间接损失，不论是否构成虚假工程，已向恒海公司支付全额货款，日日顺公司损失不存在,根据合同法及司法解释规定，违约金应以实际损失为基础计算；以供货价格减去批准价格计算损失不符合法律规定，供货价格并未实际执行，恒海公司已提供证据证实。四、原审法院开始开庭是三名法官，然后陆续离开，最后只有一名法官审理，严重违反法定程序。原审法院认定事实错误，主要证据不足，程序严重违法，侵犯其合法权益，请求判如所请。
日日顺公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确凿。双方2014年2-4月签订的七份《海尔白电工程项目验收奖励协议》是根据恒海公司承揽保利5期工程所需经双方协商一致签订的，合法有效。安装数量≥90%的提货数量为合格，且以其指定的第三方出具验收报告为准；日日顺公司提交的19份《海尔家用空调产品工程验收单》系恒海公司提供的、证明实际安装数量的证明材料，由恒海公司及保利5期开发单位盖章确认，符合奖励协议验收形式，合法有效；其次，19份验收单证明安装实际数量为6843套，安装达标率72%，系虚假工程；第三，19份验收单中个别显示时间为1月份，不是验收时间；即使如恒海公司所述，恒海公司使用库存产品先行安装，不影响整个工程验收的总数量。恒海公司庭后提交的《保利项目验收明细》复印件不是日日顺公司出具的，与约定的验收方式不符，与本案无关，没必要质证。二、原审法院适用法律正确。本案是特定的工程机合同，与反垄断法无关，且合同既有奖励条款，也有违约处罚，公平合理，系双方充分协商，自愿达成，合法有效。三、原审法院对差价及违约金认定适用法律正确。供价是正常的出厂价，而从《销售协议》及本案所涉奖励协议看，根据客户、销量、机型等因素销售给恒海公司的空调优惠不同，尤其本案所涉工程项目机，作为特定客户的销售及安装（批量的统一安装省时、省工、省力、省材料），给予了恒海公司巨大优惠，仅是正常供价的40%-50%，而恒海公司利用该合同骗取了低价工程机销往全国各地，不但造成日日顺公司巨大损失，也扰乱了销售市场。故按协议约定判令赔偿差价损失合法有据。其次，恒海公司恶意提供虚假信息，套取给予巨大优惠的工程机，销往全国各地，对违约行为付出的代价明知却一意孤行，主观恶性大，故从恶意毁约的惩罚角度，以实际损失的30%作为违约金合法有据。四、原审法院程序合法。
日日顺公司向原审法院起诉请求：1.请求判令恒海公司支付产品差价损失4067496元；2.支付违约金1220248.8元；3.诉讼费由对方承担。
原审法院查明，2013年10月21日，日日顺公司（乙方）、恒海公司（甲方）签订合同编号HT2014H2056的《海尔产品经销总合同》，主要内容：甲方依照本合同经销乙方产品，交易价格、折让、以双方确认的订单及乙方盖章的价格公函为准。双方还就经销商责任、订单、交货与货物的风险转移、货款支付与奖励等内容作了框架性约定。恒海公司对该合同文本出具“回执”一份，内容为“我司已收到贵司《海尔经销商手册》V4版本共17页，其中第1-15页为正文，第16、17页为回执页。我司在此确认：我司已阅知海尔经销商手册V4版中的价格条款，我司承诺按照本册中的要求规范自己的经销行为……海尔有根据市场变化随时修改手册的权利，我司将及时接收新版手册或补充条款，并按要求开展与海尔的业务合作。”
后双方签订“2014制冷年度海尔家用空调年度销售协议”一份，协议起止日期为2013年8月10日至2014年7月31日。乙方授权甲方的销售区域为杭州市区，未经乙方书面授权，甲方不得超出以上授权的销售区域销售乙方产品，否则视为窜货，按照乙方总部统一制定的市场管理规范管理平台进行处理。本协议奖励只包括乙方向甲方销售的海尔＆卡萨帝家用空调。……工程说明：工程机是甲方通过乙方的海尔大额项目管理系统审批通过的空调产品（系统“GCBF”），工程机可计入甲方销售台阶，甲方不得将工程机进行零售（包括但不限于非项目审批地址外安装、未进行异地安装备案的项目），否则乙方有权按工程机审批价格与产品标准供价差价的两倍对甲方进行处罚（包括但不限于货款扣除、返利扣除等）。假工程处罚：违约金=（供价-
审批价）×实际提货数量×2……家用空调无条件月度直扣率为8%。……”协议还就其他作了约定。
2014年4月至6月，恒海公司（甲方）与日日顺公司（乙方）签订《海尔白电工程项目验收奖励协议》7份，编号为：CXDD2370870010420513013、CXDD2370870010420513014、CXDD23-70870010420513020、CXDD2370870010420513021、CXDD23708700-10420513026、CXDD2370870010420513028、CXDD2370870010420-513029。约定恒海公司基于保利东湾5期项目向日日顺公司采购空调“工程机”共计9536套。采购机型、数量、正常供价、“工程机”审批价分别为：
序号
协议采购机型
数量（套）
供价(￥)
审批价(￥)
1
KFR-26GW/03GCC12
3395
2799
1150
2
KFR-35GW/03GCC12
4036
3099
1370
3
KFR-50GW/03GCC12
1831
4499
2100
4
KFR-72GW/03GCC12
274
6599
2800
合计
9536
其中协议第三、2条约定“项目实际验收数量达标率<90%，视为虚假工程……”。第七条“虚假工程指工程审批数量与工程验收数量不符：工程提货数量与乙方指定的第三方验收数量差异超过10%……虚假工程相关违约责任：……按照差价（690中国区供价-
工程批准价）×提货数量缴纳工程项目违约金，……所涉及损失由甲方承担……”。
2014年3月，部分涉案批次的空调被安装于保利公司保利东湾五期项目，经保利公司验收合格后恒海公司反馈给日日顺公司的验收单确认的空调实际安装数量共6843台，其中具体机型、安装数量分别为：KFR-26GW/03GCC1，2725套；KFR-35GW/03GCC12，2218套；KFR-50GW/03GCC12，1630套；KFR-72GW/03GCC12，270套。该数据表明，上述货物的实际验收数量与工程提货数量比率为72%（工程验收数量6843套÷工程提货数量9534套），其结果小于合同约定的90%，符合《海尔白电工程项目验收奖励协议》第三、2条及第七条约定的“虚假工程”情形。日日顺公司主张恒海公司按约不应再享受工程项目审批价，而应按照普通供价支付涉案空调机价款，故日日顺公司由此遭受的差价损失为4,067,496.28元[虚假数量（提货套数-
验收套数）×普通供价[供价×(1-月度直扣8%）-审批价]。其中各种机型差价分别为：KFR-26GW/03GCC12机型：（3393-2725）×[2799×（1-8%）-1150]=951,953.44元，KFR-35GW/03GCC12机型：（4036-2218）×[3099×（1-8%）-1370]=2,692,603.44元，KFR-50GW/03GCC12机型：（1831-1630）×[4499×（1-8%）-2100]=409,855.08元，KFR-72GW/03GCC12机型：（274-270）×[6599×（1-8%）-2800]=13,084.32元。日日顺公司同时还认为其差价损失本应按照涉案空调数量为基数计算，具体见表如上。
序号
协议采购机型
提货数量(套)
差价(￥)
违约金(￥)
1
KFR-26GW/03GCC12
3393
1649
5595057
2
KFR-35GW/03GCC12
4036
1729
6978244
3
KFR-50GW/03GCC12
1831
2399
4392569
4
KFR-72GW/03GCC12
274
3799
1040926
合计
18,006,796
即恒海公司应承担违约金18,006,796元，但考虑到涉案协议履行的具体情况及恒海公司的履行能力，日日顺公司遂主张违约金1,220,248.8元（即日日顺公司差价损失的30%）。
原审法院再查明，恒海公司提供的上述涉案工程机被运至北京、福建、广州、贵州、海南、浙江等地以低于正常的市场价销售给不特定的多个用户使用。
原审法院还查明，恒海公司为支持其抗辩提交证据材料如下：第一、海尔白电验收单（打印件）。欲证明真正的验收单并非如日日顺公司所提供，该三张涉及到的对应合同没有后反扣率。第二、第三，涉案工程的部分返利材料。欲证明工程完成且安装数量合格。第四、增值税发票数份。欲证明其与日日顺公司签订合同前，涉案的部分空调日日顺公司所谓的供价并未实际执行。第五、受案回执一份。欲证明导致其未完成约定的90%安装比例的原因系因部分空调被盗。日日顺公司对恒海公司提供的上述证据均不予认可。
原审法院认为，日日顺公司、恒海公司签订的海尔产品经销总合同、海尔工程项目验收奖励协议、海尔经销商手册及其回执均是双方的真实意思表示，该批合同不违反法律规定亦不侵犯国家、集体及第三人利益，合法有效，双方均应诚信地按约履行。日日顺公司如约供货，恒海公司即应按约履行义务，但恒海公司违反诚信原则，用虚假工程的晃子，以远低于市场供应价格的“工程项目价”购得日日顺公司的空调并未完全应用于约定工程的安装，在授权区域内实际安装率仅为72%，未达到合同约定的90%，且未达标部分未安装于约定的杭州市区，而是由恒海公司用于在全国各地的日常经销中，即发生了业内所称的“窜货行为”（亦称“串货”）。所谓窜货是指一些大的经销商利用自身大体量上的优势，将产品倾销到授权区域以外，以挤垮当地的中小经销商，这种跨区域销售造成市场倾轧、价格混乱，从而垄断产品供应，结果会严重扰乱日日顺公司在全国各地的区域化经营市场，任其发展甚至会摧毁正常营销网络的基础，系一种会严重影响厂商声誉的恶性营销现象。日日顺公司请求恒海公司按约定补足差价并支付违约金事实清楚、证据确实、充分，合理部分应予支持。至于违约金是否过高问题，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、合同目的的实现以及预期利益等综合因素，根据公平和诚信原则予以衡量。首先，本案中恒海公司的违约行为具有明显的过错和恶意，且这和日常经营过程中因资金周转困难等原因造成的逾期供货、逾期付款等违约行为截然不同，其主观恶性更大，应当予以惩罚，而过低的违约金不足以对其进行惩诫，亦会助长此类恶性营销行为扰乱市场。因此，本案中的违约金应当更多地体现惩罚性；其次，如不对此类行为惩罚，则双方关于杜绝虚假工程、维护营销市场稳定、避免扰乱营销网络基础的合同目的就无法实现；再次，双方对违约可能付出的代价均具有明显地可预见性，恒海公司宁可付出高昂的违约金，亦要恶意违约，对此应予惩罚；最后，“工程机”是为避免给海尔集团中国区的市场秩序造成严重扰乱而面向特定的大客户销售，按约不得进入其他市场，按协议约定涉案空调是在保利五期项目集中安装，此种安装方式省工、省力、省料，安装成本极低。但由于恒海公司违反约定将涉案工程机零售至全国各地，极大增加了日日顺公司的安装成本，亦使日日顺公司的可得利益损失相应增加。因此，日日顺公司请求判令恒海公司支付差价损失4067496.28元，予以支持；其计算的违约金18,006,796元显属过高，照此数额主张给付，则无法支持，但日日顺公司仅主张其中差价的30%计1220248.8元，未超出合理的范畴，予以支持。
至于恒海公司所提供的证据材料，由于日日顺公司不予认可，恒海公司的证据材料又缺乏证明力，故无法采信。第一，海尔白电验收单非原件，无法确认，且其记载的“无反扣率”之内容与双方签订的载有反扣率的合同以及恒海公司加盖公司印章确认的《海尔经销商手册》回执中关于“我司已阅知海尔经销商手册V4版中的价格条款”之内容相互矛盾；第二，增值税发票记载的型号与恒海公司提货的型号有异，故无法证明其抗辩；第三，受案回执一份，仅系个人的报案记录，是否正式立案、报案人是否与恒海公司有关或是否为恒海公司工作人员，均不得而知，且即使“被盗”属实，亦无相关的司法机关就具体数量予以确认；第四，至于安装数量，如前所述，依据安装验收单的统计可清晰、准确地计算，不能以曾经得到过奖励而倒推出安装数量合格之结论。另外，恒海公司还认为双方之间的合同系未征得同意的格式因而合同无效，对此，恒海公司出具的公函回执“我司在此确认：我司已阅知海尔经销产手册中的价格条款……海尔有根据市变化随时修改手册的权利，我司将及时接收……”，该证据已证明双方的合同业经磋商系双方真实的意思表示，恒海公司对合同内容完全知晓且无异议，因此，其关于上述合同为格式合同因而无效的抗辩不能成立，无法采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、杭州恒海贸易有限公司给付重庆新日日顺家电销售有限公司杭州分公司空调差价为4067496元；二、杭州恒海贸易有限公司支付重庆新日日顺家电销售有限公司杭州分公司违约金1220248.8元；三、上述付款义务限杭州恒海贸易有限公司于判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53814元，由杭州恒海贸易有限公司承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
恒海公司提交保利项目的验收明细（原件）。欲证明涉案的7份合同相关项目已经通过验收，盖章的是重庆海尔家电销售有限公司杭州分公司（以下简称海尔销售杭州分公司），和日日顺公司是同一地址，且两个分公司的住所地也是同一住址；日日顺公司和海尔销售杭州分公司是一个关联公司是同一个公司。日日顺公司质证称，1.对证据真实性不予认可，对于盖章的真实性庭后核实，保留向相关责任人追究责任的权利。2.来源性不是其提供的，海尔销售杭州分公司和其不是同一公司，故与本案没有关联性。3.日日顺公司与恒海公司签订的合同，协议中明确约定验收方式为第三方验收，就是为保证合同履行的真实性，故恒海公司提交的证据即使是真实的也与合同不符，与本案无关。恒海公司提交的保利项目的验收明细在原审法院卷宗中有复印件，原审法院让日日顺公司质证过，日日顺公司不认可，是否采信以裁判理由为准。
日日顺公司提交海尔销售杭州分公司网上登记材料一份。欲证明海尔销售杭州分公司没有批发权限。恒海公司对真实性无异议，但营业场所地址跟日日顺公司地址是一致的，一个8E，一个是8H，总公司在重庆市的同一地址，对证明内容也不认可，经营范围是指导性的，不清楚，拿到手中的验收单就是这个公司的。恒海公司对真实性无异议，予以确认。
二审经审理查明，在原审法院庭审中，日日顺公司提交了19份《海尔家用空调产品工程验收单》，共分三部分。上部为基本情况，包括工程名称、工程施工地址、合同编号、安装服务单位、开始安装日期等，其中有两份开始安装日期为2014年1月5日。中部为《实际安装机型统计表》，主要由恒海公司填写，其工作人员签名。下部为甲方意见，即建设单位保利公司意见，并盖有公章。但中部、下部部分均无日期。对于《海尔家用空调产品工程验收单》有两张是2014年1月5日问题，日日顺公司主张“当时和保利签订的早，是为了赶工期，所以提前开具的。”恒海公司“不认可，当时结算安装费时随意写的，1月5日当时我们货没有到，没有开始安装的日期，第三方安装验收的话是很严格的。”
原审法院庭审后，恒海公司提交了盖有海尔销售杭州分公司公章的一张《保利项目明细》表格复印件，日日顺公司质证不认可；二审中，恒海公司提交了原件。其上手写“下沙沿江大道20号大街与23号大街交汇西南面”字样，内容有项目名称“浙江保利房地产开发有限公司”、“保利东湾5期”，4种空调机型共计9534台。其上盖有海尔销售杭州分公司公章。对于《保利项目明细》形成过程，恒海公司主张海尔销售杭州分公司公章“是谁盖的不清楚了，我们员工（将表格）放到角落里，曹勇发现了这份东西，是谁拿过来的不清楚。单子是刚刚提到的员工拿的”、“不清楚”为什么盖是的海尔销售杭州分公司的公章，“还没有发现”涉案工程还有出现海尔销售杭州分公司公章的情况。日日顺公司认为“公章的真实性不认可，来源性也不明确，该证据是无效的，不是被上诉人的公章，与本案没有关联性。而且我们要求上诉人提供盖章的来源性，这涉及到公司利益问题，公司要求进一步追查相关责任人的法律责任。”
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，日日顺公司提供的19份工程验收单中，虽有两份开始安装日期为2014年1月5日，但工地与其他验收单工地一致，安装服务单位也是恒海公司，且是恒海公司与建设单位签名盖章后交付日日顺公司的，也符合合同约定由第三方验收数量的形式。对此，日日顺公司主张不是验收时间，可能存在利用其库存先行安装的可能性。不能仅以此否认19份工程验收单的效力，且该两份验收单不予采信，恒海公司用于工地的“工程机”数量更少。至于恒海公司提供的《保利项目明细》，其上所盖公章为案外人，虽与日日顺公司存在一定的关联性，但毕竟不是日日顺公司，与双方合同约定的确认方式不符，恒海公司更不能说明来源，因此对恒海公司提供的《保利项目明细》不予采信。因此，原审法院认定部分涉案批次的空调被安装于保利公司保利东湾五期项目，经保利公司验收合格后恒海公司反馈给日日顺公司的验收单确认的空调实际安装数量共6843台，与工程提货数量比率为72%，构成“虚假工程”是正确的。恒海公司认为《海尔工程项目验收协议》均已履行，经海尔公司验收，每份协议的工程审批数量与工程验收数量相符，并不存在虚假工程上诉理由不成立，不予支持。
双方在奖励协议中约定了各机型的供价、审批价，并约定差价为中国区供价减去工程批准价，即日日顺公司按双方奖励协议约定的每台差价应为供价减去审批价，但日日顺公司实际计算差价时，将供价又减去了8%,不是恒海公司上诉主张的差价仅是供价减去审批价。在此基础上，日日顺公司又按约定计算了违约金，并按合同约定违约金的30%向恒海公司主张。恒海公司主张原审法院判决计算损失、违约金错误的上诉理由不成立，不予支持。
从双方合同约定看，约定的“工程机”与普通销售的相同机型价格差别很大，工程机是针对具体的工程签订的，直接约定了工程名称。恒海公司主张约定相关产品的销售对象，明显违反了《反垄断法》系纵向垄断，且是反复使用的格式合同，并未磋商，违约责任明显不公平，依法不产生法律效力的上诉理由不成立，不予支持。
经审查，未发现原审法院存在严重违反法定程序可能影响案件审理的情形，恒海公司认为原审法院违反法定程序的上诉理由不成立，不予支持。
综上，恒海公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48814元，由杭州恒海贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 卞冬冬
代理审判员 徐 慧
二〇一七年五月五日
书 记 员 李德军
书 记 员 隋欣孜