福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终1204号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄榕城，男，1987年1月25日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2016年5月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人曾华龙，福建秦剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林小婷，女，1990年4月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2016年5月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2017年2月15日被取保候审，同年7月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人黄榕城、林小婷犯诈骗罪一案，于2017年7月24日作出（2017）闽0581刑初205号刑事判决。原审被告人黄榕城、林小婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄某、代理检察员孙某出庭履行职务，上诉人黄榕城及其辩护人曾华龙、上诉人林小婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人黄榕城、林小婷系夫妻关系。2016年2月起，被告人黄榕城事先购买诈骗所需的笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具在石狮市实施电信网络诈骗，被告人黄榕城先通过手机QQ发布“兼职刷单赚佣金”的虚假广告，吸引被害人联系广告上预留的QQ号码，后与被害人进行QQ聊天，以先刷单完成任务后支付佣金为由要求被害人点击虚假的网络购物链接进行付款，再将被害人支付的款项通过“万卡平台”等网站套现，从而骗取被害人钱财。2016年2月至3月间，被告人黄榕城作案5起，共骗取被害人钱财人民币20915元（以下币种同），其中赵某6500元、谢某1500元、李某5000元、刘某15375元、董某2540元。同年4月起，被告人林小婷参与其中，二被告人共同租住在石狮市湖滨街道水仙巷银河公寓701室继续采用上述手段实施诈骗，由被告人林小婷负责通过手机QQ发布“兼职刷单赚佣金”的虚假广告，被告人黄榕城负责与被害人进行QQ聊天以及后续赃款套现事宜。至同年5月间，被告人黄榕城与林小婷共同作案9起，共骗取被害人钱财共计38003.22元，其中被害人陈某1200元、林某6880元、夏某6840.02元、刘某21500元、刘某31500元、曹玮倬6283.2元、许某3875元、高某2300元、姜某7625元。
2016年5月17日，公安人员在上述地点抓获被告人黄榕城、林小婷，并当场扣押到作案工具笔记本电脑1台（含外置无线上网卡1个）、手机2部、银行卡1张及银行卡U盾1个。
案发后，被告人的家属代为赔偿被害人林某人民币6880元并取得谅解。一审审理期间，被告人的家属代为退出赃款人民币52038.22元。
原判认定上述事实的证据有：被害人赵某、谢某、李某、刘某1、董某、陈某、林某、夏某、刘某2、刘某3、曹某1、许某、高某、姜某的陈述及支付宝截图，证人周某1的证言，银行卡账号查询单及客户交易明细，2016年兼职入职申请表，提取笔录、手机截图、笔记本电脑截图、QQ聊天记录、手机QQ记录及电子光盘，万卡平台操作视频资料，抓获经过、工作说明，扣押笔录、扣押清单及照片，户籍证明，被告人黄榕城、林小婷的供述等。
原审法院认为，被告人黄榕城、林小婷共同以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段骗取公民钱财，其中被告人黄榕城的犯罪数额为58918.22元，被告人林小婷的犯罪数额为38003.22元，其行为均已构成诈骗罪，属犯罪数额巨大。被告人黄榕城在共同犯罪中负责与被害人聊天骗取款项，起主要作用，系主犯；被告人林小婷在共同犯罪中负责发送QQ虚假信息，起次要作用，系从犯，依法应予从轻或减轻处罚。被告人黄榕城法庭上自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人林小婷归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人的家属代为退出全部赃款，酌情对二被告人从轻处罚。被告人黄榕城、林小婷多次实施诈骗，且本案大部分被害人系在校学生，酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄榕城犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人林小婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄榕城、林小婷退出在本院的赃款人民币五万二千零三十八元二角二分，发还被害人赵某六千五百元、谢某一千五百元、李某五千元、刘某1五千三百七十五元、董某二千五百四十元、陈某一千二百元、夏某六千八百四十元零二分、刘某2一千五百元、刘某3一千五百元、曹玮倬六千二百八十三元二角、许某三千八百七十五元、高某二千三百元、姜某七千六百二十五元。扣押在石狮市公安局的作案工具笔记本电脑一台（含外置无线上网卡一个）、手机二部、银行卡一张及银行卡U盾一个，予以没收。
上诉人黄榕城诉称：其作案时间为2016年2月至5月，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》认定其犯罪数额巨大,违反了从旧兼从轻原则，应认定其犯罪数额较大；其有从犯、全部退赃、取得被害人谅解等情节，且家中有三名子女需要抚养，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人林小婷诉称：其作案时间为2016年4月至5月，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》认定其犯罪数额巨大,违反了从旧兼从轻原则，应认定其犯罪数额较大；其有从犯、全部退赃、取得被害人谅解等情节，且家中有三名子女需要抚养，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄榕城、林小婷通过手机QQ发布“兼职刷单赚佣金”的虚假广告，以先刷单完成任务后支付佣金为由诱使被害人点击虚假的网络购物链接，骗取被害人钱款。其中，上诉人黄榕城参与骗取被害人款项共计人民币58918.22元，上诉人林小婷参与骗取被害人款项共计人民币38003.22元；2016年5月17日，公安机关在石狮市湖滨街道水仙巷银河公寓701室内抓获上诉人黄榕城、林小婷，并当场扣押到作案工具笔记本电脑1台（含外置无线上网卡1个）、手机2部、银行卡1张及银行卡U盾1个；案发后，上诉人的家属代为赔偿被害人林某人民币6880元并取得对方谅解，一审审理期间，被告人的家属代为退出赃款人民币52038.22元的事实清楚。
本院另查明，安溪县司法局出具调查评估意见书，认为上诉人林小婷具备社区矫正条件。
本院审理期间，上诉人林小婷的家属代其预缴罚金人民币1万元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人赵某、谢某、李某、刘某1、董某、陈某、林某、夏某、刘某2、刘某3、曹某1、许某、高某、姜某陈述及支付宝截图，证实各被害人在2016年2月至5月间，在互联网上被人以“兼职刷单赚佣金”为由被骗钱财的经过，其中与赵某、谢某、李某、刘某1、董某联系的诈骗QQ号码为48×××79，与陈某联系的诈骗QQ号码为20×××26，与林某联系的诈骗QQ号码为48×××88，与夏某、高某联系的诈骗QQ号码为20×××66，与刘某2、刘某3、曹某1、姜某联系的诈骗QQ号码为21×××48，与许某联系的诈骗QQ号码为48×××87，且其中大部分被害人均系在校学生。
2、证人周某1证言，证实其系涉案地点银河公寓的房东，2016年5月间，公安机关曾在银河公寓抓获了涉嫌诈骗的一男一女。其记不清何时将房屋出租给这两人，因房租是押一付一，其收了对方2000多元的房租，估算起来，这两人应该租了一个多月的房子。
3、银行卡账号查询单及客户交易明细，证实涉案杨雄锋名下的建设银行卡于2016年3月25日开户及款项收支等情况。
4、2016年兼职入职申请表，证实上诉人黄榕城、林小婷以先完成任务后支付佣金的形式诱骗被害人进行网络购物并支付货款。
5、提取笔录、手机截图、笔记本电脑截图、QQ聊天记录、手机QQ记录及电子光盘，证实侦查人员从扣押的笔记本电脑中提取到2016年2月至5月间，上诉人使用48×××79、48×××88等多个QQ号码与被害人聊天联系的情况，并涉及各被害人将付款情况截图发给上诉人等内容。侦查人员还从扣押的白色华为手机中提取到QQ发送“兼职刷单赚佣金”广告及预留涉案QQ号码的情况，其中2016年3、4月间该手机有多次发送涉案兼职广告信息，预留QQ号码为48×××79、48×××88，且手机QQ联系人大多为各地大学生兼职QQ群。
6、万卡平台操作视频资料，证实上诉人黄榕城利用该平台套现诈骗收益的情况。
7、抓获经过、工作说明，证实本案的案发经过及二上诉人的归案情况。
8、扣押笔录、扣押清单及照片，证实侦查人员从抓获地点查扣到作案工具笔记本电脑一台（含外置无线上网卡一个）、手机二部、银行卡一张及U盾一个。
9、户籍证明，证实二上诉人的基本身份及夫妻关系的情况。
10、调查评估意见书，证实安溪县司法局接受我院委托，对上诉人林小婷开展社会调查，并认为上诉人林小婷具备社区矫正条件。
11、上诉人黄榕城的供述，其在侦查阶段多次稳定供述2016年4月8日起，其与上诉人林小婷租住在石狮市湖滨街道水仙巷银河公寓701室，利用事先购买的笔记本电脑、手机等作案工具实施网络诈骗，上诉人林小婷负责使用白色华为手机通过QQ发送虚假兼职信息，其负责与被害人进行QQ聊天及套取诈骗赃款。
12、上诉人林小婷的供述，其归案后稳定供述2016年4月8日起，其与上诉人黄榕城租住在石狮市湖滨街道水仙巷银河公寓701室，利用事先购买的笔记本电脑、手机等作案工具实施网络诈骗，其负责使用白色华为手机通过QQ发送虚假兼职信息并领取过诈骗款，上诉人黄榕城负责与被害人进行QQ聊天及套取诈骗赃款。
上述证据经原审法院及本院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄榕城及其辩护人、上诉人林小婷提出原判适用法律错误、应认定其犯罪数额较大的相关诉辩意见。经查，根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，诈骗公私财物价值三万元至十万元以上应认定为犯罪数额巨大，2016年12月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》是对前述司法解释的释明，上诉人黄榕城、林小婷利用电信网络技术手段实施诈骗，犯罪数额均已超过人民币3万元，依法应当认定为犯罪数额巨大，原判适用法律并无不当。故上诉人黄榕城及其辩护人、上诉人林小婷的该诉辩意见与法律不符，不能成立。
关于上诉人黄榕城提出其系从犯的上诉意见。经查，上诉人黄榕城准备作案工具，召集上诉人林小婷参与诈骗，负责与被害人聊天以骗取款项，其在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。上诉人黄榕城的该上诉意见与事实、法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人黄榕城、林小婷共同以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段骗取公民钱财，其中上诉人黄榕城的犯罪数额为人民币58918.22元，上诉人林小婷的犯罪数额为人民币38003.22元，其行为均已构成诈骗罪，且均属数额巨大。上诉人黄榕城在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人林小婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人黄榕城、林小婷归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人的家属代为退出全部赃款，对二上诉人酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，对上诉人黄榕城量刑适当，上诉人黄榕城及其辩护人提出原判量刑过重、请求再予从轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人林小婷主观上具有悔罪表现，二审期间其家属代为缴纳罚金，且其经常居住地的司法局亦认为其具备进行社区矫正的条件，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对上诉人林小婷宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初205号刑事判决第一、三项，即对上诉人黄榕城的定罪量刑及责令退赔部分之判决。
二、维持福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初205号刑事判决第二项，即上诉人林小婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。