安徽省临泉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018)皖1221刑初438号
公诉机关临泉县人民检察院。
被告人张林昌，曾用名张文礼，男，汉族，1962年7月12日出生于安徽省临泉县，小学文化，无业，住临泉县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月被山西省繁峙县人民法院判处有期徒刑八个月十五日，2012年5月14日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年3月26日被临泉县公安局在家中抓获，27日被该局刑事拘留，同年4月9日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人王云成，安徽鸣理律师事务所律师。
临泉县人民检察院以临检刑诉［2018］451号起诉书指控被告人张林昌犯非法经营罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉，被告人张林昌及其辩护人王云成到庭参加诉讼。现已审理终结。
临泉县人民检察院指控称：
2018年农历正月十六左右，被告人张林昌为牟取不法利益，从一河南女子（身份信息不详）处购得一批伪劣卷烟制品。后张林昌将部分伪劣卷烟制品烟卖给村民吸食。2018年3月26日，张林昌又从河南女子处购得一批伪劣卷烟制品。同日，民警在位于临泉县庙岔镇张林昌老宅及新宅内查获大量伪劣卷烟制品。其中黄金叶（红旗渠）255条、黄山（一品）115条、红旗渠（银河之光）350条、芙蓉王（硬）160条、新版利群（硬）300条、黄金叶（硬帝豪）400条、玉溪（软）350条、中华（硬）30条、新制皖烟（硬）450条，共计9个品种2410条。经安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴定，价格鉴证标的物在价格鉴证基准日的鉴证价格为333350元。另查明，张林昌于2004年2月23日在临泉县烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证，许可证号：341202107815，有效期至2013年12月31日，期限届满后张林昌未申请延续。该证已于2014年元月份注销。注销后张林昌未在临泉县烟草专卖局辖区内办理烟草专卖零售许可证。
为支持其指控，公诉机关提交书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人张林昌未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张林昌非法经营的伪劣卷烟价值333350元，情节特别严重，但其具有坦白情节，且涉案香烟未能真正流通，可以酌情从轻处罚，建议对张林昌在有期徒刑五年以上七年以下有期徒刑之间量刑，并处罚金。
被告人张林昌对起诉书指控的事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但认为涉案卷烟经鉴定均系假烟，不应以真烟价格来认定本案的非法经营数额，且认为张林昌具有以下从轻处罚情节：1、被告人购买假烟的价格为65400元，被告人多次供述购买假烟的数量、单价、总金额明确，且有证人证言能够相印证，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中的情节严重，而非情节特别严重，其法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役；2、被告人在出售假烟时均告知对方其购买的为假烟，且假烟价格远远低于市场价格，若按照真烟价格认定非法经营数额有失公平；3、被告人有坦白情节，且涉案假烟未流入社会造成损失，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：2018年农历正月十六左右，被告人张林昌为牟取不法利益，从一河南女子处购得一批伪劣卷烟制品。后张林昌将部分伪劣卷烟制品烟卖给村民吸食。2018年3月26日，张林昌又从河南女子处购得一批伪劣卷烟制品。同日，民警在位于临泉县庙岔镇祁庄行政村前张洼的张林昌老宅及新宅内查获大量伪劣卷烟制品。其中黄金叶（红旗渠）255条、黄山（一品）115条、红旗渠（银河之光）350条、芙蓉王（硬）160条、新版利群（硬）300条、黄金叶（硬帝豪）400条、玉溪（软）350条、中华（硬）30条、新制皖烟（硬）450条，共计9个品种2410条。张林昌于2004年2月23日在临泉县烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证，许可证号：341202107815，有效期至2013年12月31日，期限届满后张林昌未申请延续。该证已于2014年元月份注销。注销后张林昌未在临泉县烟草专卖局辖区内办理烟草专卖零售许可证。
经安徽省烟草质量监督检验站鉴定，被查获的2410条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，涉案的玉溪（软盒）每条购进价36元、黄金叶（硬帝豪）每条购进价24元、利群（新版）每条购进价30元、红旗渠（银河之光）每条购进价18元、黄金叶（红旗渠）每条购进价25元、芙蓉王(硬盒)每条购进价36元、一品黄山（硬盒）每条购进价18元、硬盒中华烟每条购进价100元。综上，被告人张林昌非法经营数额为人民币65400元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
（一）物证
伪劣卷烟2410条照片及扣押清单。
（二）书证
（1）受案登记表、立案决定书载明：临泉县公安局于2018年3月26日16时16分接临泉县烟草专卖局移送案件线索函，当日以张林昌涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案。
（2）张林昌、韩秀荣、张某、祁某1、祁某2等人户籍信息载明：被告人及相关证人身份信息。
（3）前科证明、山西省繁峙县人民法院（2012）繁刑初字第52号刑事判决书、释放证明载明：张林昌曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月被繁峙县人民法院判处有期徒刑八个月十五天，2012年5月14日刑满释放。
（4）到案经过载明：2018年3月26日临泉县公安局民警在张林昌家中将其抓获。
（5）临泉县烟草专卖局2018年5月29日情况说明载明：经查询，张林昌在2004年2月23日在临泉县烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证，有效期至2013年12月31日，该证有效期限届满未延续已于2014年元月注销。此后张林昌未办理烟草专卖零售许可证。
（6）临泉县公安局2018年4月2日情况说明载明：2018年3月25日临泉县公安局民警追踪为被告人张林昌运输伪劣卷烟的一名男性嫌疑人未果。
（7）临泉县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、检查（勘验）笔录、核价表、行政取证材料载明：临泉县烟草专卖局于2018年3月26日将该案移送至临泉县公安局，并将在张林昌的新住宅内和老宅院内、西屋内查获的伪劣卷烟制品红旗渠（银河之光）350条、黄金叶（硬帝豪）400条、黄金叶（硬红旗渠）255条、黄山（新制皖烟）450条、黄山（硬一品）115条、利群（新版）300条、玉溪（软）350条、中华（硬）30条、芙蓉王（硬）160条移送。经烟草部门核价，真品红旗渠（银河之光）每条55元、黄金叶（硬帝豪）每条105元、黄金叶（硬红旗渠）每条105元、黄山（新制皖烟）每条140元、黄山（硬一品）每条55元、利群（新版）每条140元、玉溪（软）每条230元、中华（硬）每条450元、芙蓉王（硬）每条250元。
（8）机动车查询结果单载明：豫Ｄ×××××为东风牌小型普通客车，所有人为王俊霞。
（9）银行流水载明：2018年4月2日，张林昌临泉县农村商业银行账户62×××46、62×××96账户自2017年1月1日至今无交易流水记录；张林昌中国邮政储蓄银行账户60×××85账户余额为零。
（10）通话记录载明：张林昌手机号182××××6156与131××××0822（供货人）于2018年2月1日、2月25日、3月4日、3月9日、3月23日、3月25日、3月26日有多次通话。
（三）证人证言
(1)祁某2证言，今年年后经常从庙岔镇祁庄行政村张洼村的张林昌那里买烟吸，他那卖的都是假烟。年后我父亲祁某1跟我说张林昌那里有便宜烟，给钱让我去买，第一次给我25块钱，我在张洼东西路路北的张林昌家中买了一条红旗渠，从那开始我父亲安排我去张林昌那买了大约十来红旗渠牌条烟，25块钱一条。
（2）祁某1证言，过年时我在庙岔街上碰到张林昌，他问我是否需要烟，他那有好烟还便宜，需要就去他那买，他就直接说是假烟，很便宜。过年前后我去他家里买了一条玉溪烟，5块钱一包，一条50块钱，他说红旗渠25块钱一条。后来我给我儿子祁某225块钱，让他去张林昌那买红旗渠，从张林昌那买了大约10条红旗渠烟。张林昌跟我说烟多的话他就骑车拿烟自己去乡下卖。平时我给人散烟，人家吸完后说这个烟不真，我就说是张林昌卖的假烟，他们可能去买了。
（3）张某的证言，我家有两口人，我和我老伴张玉花，在家务农，我今年73岁，我不知道131××××0822这个电话谁用的，我和我认识的人都没用过这个号码。村里给俺家换房顶时，我的身份证被换房顶的人用过，他说到镇里领换房顶钱，那人拿我村很多人的身份证办这事，我也叫不上那人的名字。
（4）韩某证言，我家就我和张林昌两个人，我在县城给儿子照顾小孩，不常在家，我不知道张林昌贩卖假烟。
（四）被告人的供述与辩解
张林昌的供述，我因为贩卖毒品被判过刑。2018年春节前我在庙岔街上“洛阳烩面馆”吃饭时，听到卖给我烟的女子和一个男子讲买烟丝，那女子问我是否要小机子产的烟（就是假烟），价格很便宜。我说先来十来件黄皖和红旗渠黄金叶和帝豪烟，那个女子和开车的男子还到我家新宅坐了一会。今年正月十五前几天，那个女子打电话说要给我先送10来件烟，农历正月十六或十七晚上八、九点，那个男的自己开车到我家，我们在我家老宅把15件左右的烟卸掉，每箱50条，共745条，每条10盒，每盒20支。我和那个女子打电话说好价格，货款让司机带回去。黄皖九箱半（其中一小箱25条），每箱1250元，计款11875元；玉溪一箱1500元；红旗渠一箱1000元，差一点的红旗渠一箱900元；芙蓉王一箱1500元；帝豪一箱1000元；硬中华每条100元，20条共2000元，合计总货款19775元。说好零头不要了，19000元烟款让送货的司机带回去。这次的烟就红旗渠卖了一、二十条，祁庄的爷俩是两个寡夫条子，儿子来买了四条，每条25元，100元钱，和店的一人买了十二或十四条。2018年3月23日我给那女子打电话让她给我送烟，她说给我送35件，价钱不到5万元，星期一早晨拉到。26日凌晨5时许那个开车的男子到我家，在我家老宅卸下35件1760条假烟，其中软盒玉溪烟5箱（每箱50条）总计是250条，每箱1800元，总计9000元钱；黄金叶（硬帝豪）8箱400条，每条24元，总计9600元；利群（新版）烟6箱300条，每条30元，每箱1500元，总计9000元；红旗渠（银河之光）350条，18元每条，总计6300元；黄金叶（红旗渠）5箱250条，每条25元，总计6250元；芙蓉王(硬盒)2箱100条，每条36元，总计3600元钱；一品黄山（硬盒）2箱100条，每条18元，总计1800元；硬盒中华烟10条，每条100元，共计1000元钱，总计价格46550元钱，我只给对方46400元钱。我拿了黄金叶（硬帝豪）10条、红旗渠（银河之光）35条、硬盒中华烟10条到新宅。我家老宅内共有2360条烟，软盒玉溪烟350条、一品黄山烟115条、硬盒芙蓉王烟160条、红旗渠黄金叶烟255条、银河之光红旗渠烟315条、利群新版烟300条、黄金叶帝豪烟390条、硬盒中华烟25条、新制金皖烟450条；新宅内有硬盒中华牌烟5条、银河之光红旗渠烟35条、黄金叶帝豪10条；总共2410条假烟。182××××6516这个号码是我使用，我用这个号码和供货的人联系的多些。
（五）鉴定意见
安徽省烟草质量监督检测站JYB-20180404672卷烟产品鉴别检验报告载明：被查获的九种烟草检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验笔录附现场图、现场照片载明：2018年3月26日10时26分至2018年3月26日11时44分，在临泉县庙岔镇祁庄行政村前张洼张林昌家两处住宅进行勘察。张林昌家楼房的一楼东南角放置一辆四轮电动车，四轮电动车朝东北方向，四轮电动车西侧地面上堆放有中华、帝豪、玉溪、黄鹤楼、黄山、利群、红双喜、红旗渠等字样的香烟若干。张林昌家平房院内对面堆放大量纸箱包装各类香烟。
关于辩护人提出应按照被告人供述认定涉案伪劣卷烟价格，被告人张林昌的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中的情节严重，其法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见，经查，查获的卷烟经登记保存，经鉴定系假冒注册商标且系伪劣卷烟。被告人张林昌归案后分别三次供认了涉案假烟的购买单价、购买数量、购买价格，并当庭再次确认了伪劣卷烟的购买单价，被告人供述稳定且按此价格认定伪劣卷烟价格更为符合客观事实，并有证人祁某2、祁某1的证言予以印证。故该辩护意见本院予以采纳。
本院认为：被告人张林昌违反国家规定，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依法当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，公诉机关指控张林昌非法经营行为成立。被告人张林昌有犯罪前科，酌情从重处罚；但鉴于被告人张林昌有坦白情节、本案中涉案卷烟大部分已被查获，不能再次流入社会，量刑时酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张林昌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2018年3月26日至2020年3月25日止。）
二、扣押在案的2410条伪劣假烟予以没收。
如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 李 丽
审 判 员 赵俊芳
人民陪审员 韦士义
二〇一八年九月四日
书 记 员 韦会强
附：相关的法律依据
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。