内蒙古达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)达商初字第00087号
原告（反诉被告）北京晶都诚厨房设备有限责任公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人孙勇，男，董事长。
委托代理人赵芮，经世律师事务所律师。
被告（反诉原告）鄂尔多斯市兴达阳光置业（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
法定代表人杨喜林，男，董事长。
委托代理人刘拴，系该公司副总裁。
委托代理人杨文，内蒙古盖伦律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京晶都诚厨房设备有限责任公司与被告（反诉原告）鄂尔多斯市兴达阳光置业（集团）有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京晶都诚厨房设备有限责任公司(以下简称晶都诚厨房设备公司)的委托代理人赵芮；被告（反诉原告）鄂尔多斯市兴达阳光置业（集团）有限责任公司（以下简称兴达阳光置业公司）的委托代理人刘拴、杨文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本诉原告晶都诚厨房设备公司诉称，原、被告签订合同编号XDHT-
AZ2010-19《厨房设备采购及安装合同》，约定由原告向被告的鄂尔多斯市达拉特旗某大厦项目提供厨房设备，合同总金额2330000元。后双方根据实际安装情况签订《变更清单》作为补充协议，将合同总金额变更为2275610元。截止目前，原告依约履行供货及安装义务，被告尚欠合同款227610元。不予支付。原告多次催要，被告均未予支付。为维护原告的合法权益，请求依法判决被告支付原告合同款227610元及逾期付款利息52350元（2012年1月18日至起诉之日：113805元×5.75%×3.5年=22903元加上2013年1月18日至起诉之日：113805元×5.75%×4.5年=29447元，本息共计279960元。诉讼费由被告承担。并且补充：双方的合同是用的建设工程施工合同范本，因此案由不应该适用买卖合同纠纷案由，应该是建设工程施工合同纠纷。
本诉被告兴达阳光置业公司辩称,一、答辩人不欠被答辩人合同款即货款，答辩人拒付的款项为质量保证金。二、被答辩人起诉答辩人已超过法律规定的诉讼时效，故请求法院判决驳回其诉讼请求。三、依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，请求法院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求，具体事实和理由如下：1、双方签订的《厨房设备采购及安装合同》（以下简称《合同》）第六条6.1（4）规定：“质保金：本工程的质量保证金为合同总价的10%，”根据双方决算合同总价为2275610元，即质保金为227561元。2、《合同》第八条规定“产品规格、品牌型号及技术标准必须严格按照附件报价清单和合同中的详细技术参数。”报价清单中对不锈钢板材质厚度均作了详尽的规定。3、在验收过程中双方确认所有不锈钢板的厚度均不符合约定的质量标准（报价单中规定的厚度），均出现负偏差，有的材质厚度远没有达到约定厚度的一半。被答辩人在实际交货和安装过程中偷工减料，用薄板代替厚板，使各种厨房设备的价值显著降低，严重损害了答辩人的财产权益。双方在验收时予以了确认，在质保期内被答辩人也对上述板材予以更换、重做，质量问题至今未予以解决。综上所述，答辩人依据《合同法解释三》第二十一条之规定有权拒付质量保证金，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。针对本诉原告有关案由的答辩：双方存在的法律关系是采购关系，采购的设备由本诉原告安装，安装是附随义务，主合同是买卖合同。建设工程施工合同应该是针对土木工程，而厨房设备不属于土木工程，因此不能适用建设工程施工合同纠纷的案由。
反诉原告兴达阳光置业公司诉称，2010年反诉原告（本诉被告）与反诉被告（本诉原告）签订了《厨房设备采购及安装合同》，合同第八条约定，产品规格、品牌、型号及技术标准，必须严格按照附件报价清单和合同中的详细技术参数。而在本合同履行过程中，反诉被告偷工减料，违约操作，致使厨房设备所用不锈钢板材厚度均出现负偏差，严重影响了厨具的价值和使用年限，损害了反诉原告的合法权益。根据《厨房设备采购及安装合同》第十条10.2之约定，反诉被告应承担违约责任，并据实赔偿反诉原告所受的损失。请求判决反诉被告向反诉原告支付违约金349500元。并承担本案反诉全部诉讼费用。
反诉被告晶都诚厨房设备公司辩称，一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”答辩人认为，“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、暖通、通信、智能化、电梯等线路、管道、设备的安装活动。本案中，双方使用的合同版本为建设部和国家工商局联合监制的“工程施工合同”范本，签订合同所依据的法律为《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和国家及地方有关厨房安装工程的管理法规和规章，所约定的事项为答辩人负责被答辩人所属阳光大厦酒店厨房设备施工图纸中涉及的所有的设备采购、厂制品购料、厂制品制作、运输、安装、调试、验收、成品保护、税金、保修等全部工作内容。因此，以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为审理本案的主要法律依据。二、被答辩人擅自使用未经验收合格的工程，视为被答辩人放弃了对答辩人提出工程质量异议的权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持’’。第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。答辩人认为，本案中，所涉工程未经被答辩人的最终验收合格，被答辩人便擅自使用，因此，诉争工程从擅自使用之日，视为竣工之日，已具备了工程价款的结算条件，视为被答辩人放弃了对答辩人提出工程质量异议的权利，这种质量权利，包括被答辩人要求答辩人返修、整改和保修的权利。这种不支持，是从擅自使用开始，面向未来，没有时间限制，不论何时提出，均不予支持，不仅及于工程验收阶段，而且及于工程保修阶段。因此，被答辩人也不具备向答辩人提出支付违约金的请求权。三、被答辩人的反诉请求已过诉讼时效，丧失了胜诉权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”答辩人认为，本案中，双方当事人在合同编号XDHT-
AZ2010-19《厨房设备采购及安装合同》第10.2条中约定“若乙方完成的安装工程无法通过验收，乙方除应立即返工直至验收合格外，还应承担安装工程价款15%的违约金，并据实赔偿甲方所受的损失”。而在2011年1月18日双方签署的《厨房设备验收报告》中，被答辩人验收人员明确指出“材料经卡尺检验，全部为负偏差，现均厚度为0.9mm～1.2mm”。被答辩人在2011年即明确知晓答辩人所供设备材料质量出现负偏差,但被答辩人未经要求答辩人重新整改便擅自使用工程，因此，即使被答辩人具备违约金的请求权，也应从2011年1月18日起算两年。在诉讼时效期内，被答辩人从未向答辩人主张过此部分违约金，答辩人已丧失了胜诉权，请求依法驳回被答辩人的反诉请求。
本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司提供如下证据证明自己的主张：
1、《厨房设备采购及安装合同》、变更清单各一份。证明原、被告签订合同，约定原告向被告鄂尔多斯市达拉特旗阳光大厦项目提供厨房设备，合同总金额2330000元，后双方根据实际安装情况签订变更清单作为补充协议，将合同总金额变更为2275610元。本诉被告（反诉原告）兴达阳光置业公司质证意见：对证据真实性认可，对签订合同的事实认可，但被告欠的是质量保证金并非工程款。
2、结账凭证及被告代扣税金的证明。证明被告于2010年7月30日向原告支付合同款233000元，又于2010年11月2日向原告实际支付合同款920780元（原告出具的收据为100万元，被告在此笔款中代扣税金79220元，原告实际收到合同款为920780元），还于2011年2月28日向原告支付合同款815000元。至此，被告共计欠原告合同款227610元未予支付。本诉被告（反诉原告）兴达阳光置业公司质证意见：对证据真实性认可，证明问题不认可，我们欠的是质量保证金，根据合同约定，10%的合同价款正好是这个数额。
3、公证书及催款短信。证明被告长期拖欠合同款不予支付的事实，原告多次以电话、短信、电子邮件等形式催告被告付款，被告均未予支付。本诉被告（反诉原告）兴达阳光置业公司质证意见：对双方的电子邮件往来认可，其中我方给被告有答复，说明是因为原告产品不合格，被告不予支付。
本诉被告（反诉原告）兴达阳光置业公司提供了如下证据：
1、《厨房设备采购及安装合同》，证明双方存在的法律关系是采购关系，采购回来的设备由本诉原告安装，所以本诉原告安装是附属义务，主合同是买卖合同，合同名称是采购及安装合同，第二条也可以看出，合同的标的是买卖合同，是本诉原告卖设备，本诉原告负责安装。2、本诉原告主张的227000元是质量保证金，依据合同第6条第四项，本工程的质量保证金是本合同的10%，计算后，本诉原告主张的合同款实际是质保金，且约定质量不合格的扣除保证金。关于适用法律，合同约定适用合同法，关于安装部分也不能完全依据建筑合同，因为厨房设备不属于建筑物公共设施。建筑法谈到的建筑物是需要官方验收的，但本合同安装的设施不需官方介入。本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司质证意见：真实性认可，证明问题不认可，认定合同不应该只依据合同名称，而应该看所依据的法律，合同中明确约定所依据的法律，建设工程施工合同和买卖合同不能同时适用，本诉被告所说建设工程属于土木工程，没有法律依据，根据建筑法第二条规定，本合同多次出现约定安装工程等工程的表述，可以看出本纠纷并不是买卖合同纠纷。合同法130条规定买卖合同的定义式解释，本合同约定交付货物，又约定安装工程交付时间，因此本纠纷应该是建设工程施工合同纠纷。
2、《厨房设备验收报告》及双方往来的电子邮件、《公证书》，证明双方对验收报告真实性认可，且我方明确标注材质不合格，公证书证明验收报告来源于电子邮件。以上证据共同证明厨房设备验收不合格。本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司质证意见：验收报告邮件真实性、合法性有异议，不是原件。对证明问题不认可，是本诉被告单方签名，且没有其他证据予以佐证。公证书关联性有异议，公证书只能证明本诉原告为了让本诉被告支付合同款多次催收，不能证明本诉被告所要证明的问题。
3、《司法鉴定意见书》，证明经鉴定产品不合格，不符合双方签订的合同约定，并且证明我方的诉讼时效未超过，我方是依据正式的鉴定报告出来后提起的诉讼。合同第八条约定，质量不合格时，本诉原告应履行返工义务在前，我方确定本诉原告方不返工，我方才提起的诉讼。本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司质证意见：真实性认可，我方认为鉴定过程是采用抽查形式，而且抽查的产品均无生产厂家标识，本诉被告也没有其他证据证明其现在使用的设备是我公司提供的。本诉被告也不能以本鉴定结论起诉，其在2011年已经给本诉原告表示了产品不合格，因此诉讼时效已过。
4、收据复印件一支，证明本纠纷是买卖合同纠纷，本诉原告给本诉被告付的100万是货款，证明主合同是买卖合同。本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司质证意见：真实性、合法性、关联性认可，这进一步证明双方签订的是建设工程施工合同，而非买卖合同。
根据庭审举证、质证，对双方提供的证据作如下分析认定：
对双方提供的《厨房设备采购及安装合同》、本诉原告（反诉被告）提供的变更清单、结账凭证、代扣税金的证明、催款短信及公证书的真实性，双方无异议，本院予以确认；对本诉被告（反诉原告）提供的《厨房设备验收报告》及双方往来的电子邮件和《公证书》、收据复印件的真实性本院予以确认；对本院依法委托鉴定所得的《司法鉴定意见书》，本诉原告对其真实性予以认定，但对其中因系抽查产品且无生产厂家标识提出异议，经本庭当庭询问本诉原告所供货物当时有无标识、鉴定的产品不是其当时所供货物有无其他证据出示时，本诉原告陈述不清楚当时有无标识，没有证据进一步提供。故本院对该鉴定结论予以采信。
经审理查明，2010年，本诉原告（反诉被告）晶都诚厨房设备公司作为乙方、本诉被告（反诉原告）兴达阳光置业公司作为甲方，双方签订《厨房设备采购及安装合同》，合同约定由乙方承担甲方的鄂尔多斯市达拉特旗阳光大厦厨房设备采购及安装工作，阳光大厦酒店厨房设备涉及的全部内容，包括地下一层中央加工厨房、一至三层厨房、八层商务行政酒廊设备及安装。由乙方负责将货物运到甲方施工现场，并负责卸货到指定安装现场。第四条约定，货到现场时间：自甲方确认现场图纸并且乙方收到甲方预付款之日起，40天内全部货物分批到达甲方工地。完工时间：自甲方确认现场图纸并且乙方收到甲方预付款之日起60天内完成全部设备调试并试炉。第五条约定，所有设备、技术服务费、安装调试费、检验培训费、运输费、保险费、税金等所有费用总金额为人民币2330000元。第六条约定，合同款的支付方式：（1）合同签订后10日内甲方支付该合同总价款的10%作为预付款，乙方提供合同总价款的10%的履约保函。（2）到货验收付款：乙方向甲方提交双方签字认可的到货明细申请甲方支付工程进度款，甲方审核无误后10日内支付该批到货货物价款的60%。（3）设备调试款：厨房设备安装、调试验收（含试菜）合格后10日内甲方支付合同总价款的20%。（4）质保金：本工程的质量保证金为合同总价款的10%，质量保证期自工程竣工验收交付使用后24个月。质保期满一年后10日内无息返还质保金的50%，质保期满两年后10日内无息返还全部质保金。在质量保证期内因出现质量问题而发生的费用从质保金中扣除。……第八条约定，安装验收：2、技术标准（1）产品规格、品牌、型号及技术标准，必须严格按照附件报价清单和合同中的详细技术参数。（3）所有外购产品乙方需提供产品的使用说明、合格证等。……4、竣工验收标准按国家规定颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据。工程完工后，由乙方通知甲方，甲方接到通知后15天内组织验收，经验收合格，双方签具验收证书。第十条约定，违约责任：10.2若乙方完成的安装工程无法通过验收，乙方应立即返工直至验收合格外，还应承担安装工程价款15%的违约金，并据实赔偿甲方所受的损失。
2011年1月25日，双方根据实际安装情况，签订《变更清单》作为原合同的补充协议，将合同总金额变更为2275610元。合同签订后，晶都诚厨房设备公司依约履行了供货及安装义务。兴达阳光置业公司依约代扣税金后支付了晶都诚厨房设备公司合同总价款90%，尚欠10%的质保金227561元未付。
2011年1月18日双方签署了一份《厨房设备验收报告》，上面有甲方兴达阳光置业公司的验收人员刘志刚注明“材料经卡尺检验，全部为负偏差，现均厚度为0.9mm～1.2mm”。乙方晶都诚厨房设备公司李茂龙签字并加盖公司印章。
在本院向兴达阳光置业公司送达了起诉状副本及应诉相关手续后，兴达阳光置业公司于2015年9月6日向本院递交反诉状及鉴定申请书，要求对晶都诚厨房设备公司销售并安装的厨房设备台面板、侧板、背板等不锈钢厚度是否达到双方约定的质量标准进行鉴定。本院依法进行了委托。2016年3月24日，内蒙古产品质量司法鉴定中心作出内质司法鉴定中心【2016】建鉴字第1号《司法鉴定意见书》，结论为本批厨房设备所使用厚度规格为1.0mm、1.2mm、1.5mm的不锈钢板厚度均低于XDHT-
AZ2010-19《厨房设备采购及安装合同货物详细技术性能参数》的要求，不符合合同约定要求。
反诉原告兴达阳光置业公司在本院限定的期限内没有交纳反诉诉讼费。
上述事实有双方当事人的陈述、《厨房设备采购及安装合同》、《变更清单》、《厨房设备验收报告》、结账凭证、代扣税金的证明、催款短信、公证书、双方往来的电子邮件、收据、【2016】建鉴字第1号《司法鉴定意见书》等在案佐证。
本院认为，本案晶都诚厨房设备公司与兴达阳光置业公司签订的《厨房设备采购及安装合同》及《变更清单》应为双方真实意思表示，双方均应按约履行各自的合同义务。根据合同及补充协议，双方对合同价款及支付方式已经确定，现在兴达阳光置业公司下欠晶都诚厨房设备公司的合同款为质保金。合同约定质量保证期自工程竣工验收交付使用后24个月。质保期满一年后10日内无息返还质保金50%，质保期满两年后10日内无息返还全部质保金。在质保期内因出现质量问题而发生的费用从质保金中扣除。根据鉴定结论，晶都诚厨房设备公司向兴达阳光置业公司提供的厨房设备板材不符合合同约定的要求。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”故晶都诚厨房设备公司要求支付下欠质保金及利息的请求，本院不予支持。且依照双方约定和2011年1月18日的《厨房设备验收报告》，晶都诚厨房设备公司主张权利的诉讼时效已过。晶都诚厨房设备公司认为本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。根据庭审查明的事实，双方签订的是厨房设备的采购及安装合同，从双方订立的合同附件表中看出，所有产品均明码标价，并没有另行约定安装费用。双方主合同关系应当为买卖合同关系，厨具的安装为买卖合同的附随义务，故对晶都诚厨房设备公司的上述意见不予采信。
反诉原告兴达阳光置业公司在本院限定的期限内未交纳反诉诉讼费用，故对其反诉请求按撤回起诉处理。
综上，判决如下：
驳回本诉原告北京晶都诚厨房设备有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费5499元，由本诉原告北京晶都诚厨房设备有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 高白玲
审 判 员 史瑞峰
人民陪审员 刘 瑞
二〇一六年六月八日
书 记 员 张 雨