陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)西中民二初字第00039号
原告（反诉被告）陕西汉华投资有限公司，住所地西安市高新区锦业路1号城市之门C座8层。
法定代表人黄色环，该公司总经理。
委托代理人吴济翔，陕西菲格律师事务所律师。
委托代理人宋三香，陕西菲格律师事务所律师。
被告（反诉原告）西安机电研究所，住所地西安市高新区高新路**号火炬大厦*层。
法定代表人颜文非，该研究所所长。
委托代理人童庆果，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人董伟平，陕西仁和万国律师事务所律师。
原告、反诉被告陕西汉华投资有限公司（以下简称汉华公司）与被告、反诉原告西安机电研究所合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉华公司之委托代理人吴济翔、宋三香与西安机电研究所之委托代理人童庆果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汉华公司诉称，2013年7月24日，原、被告签订《房地产合作开发协议书》及备忘录，合同约定：被告以其拥有的位于西安市唐兴路18号（面积15107㎡）工业用地与原告合作开发建设商业和办公项目，原告通过新成立的项目公司参加西安市国土资源局组织的招拍挂程序来取得被告前述土地使用权。协议签订后，原告为履行协议进行了前期投入，成立了项目公司，并向被告支付履约保证金1500万元。2015年6月2日原告与被告又签订《补充协议二》、《三方协议》就双方的权利义务合作细节再次做了约定。2015年8月原告项目公司依据西安市国土资源局西土出告字（2015）89号公告，在西安市国土局就竞拍合作土地准备缴纳土地竞买保证金时，发现被告擅自变更合作条件，在单方提供给国土局的土地转让补充合同中设置了与双方协议约定严重不符的补偿条件，造成原告的义务增加，继续履行将会使原告蒙受巨大经济损失，缔约目的无法实现。为此原告函致被告，要求被告纠正补救，但被告收函后无实际举措，导致原告无法摘牌取得土地使用权，为防止双方损失扩大，原告慎重考虑发函被告解除了双方的一系列协议。原告认为被告的行为已构成根本违约，故请求：1、依法判令解除原告与被告2013年7月24日签订的《房地产开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》及《三方协议》；2、依法判令被告向原告退还履约保证金人民币1500万元；3、判令由被告承担本案诉讼费。后又增加诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告因履行合同产生的各项损失计人民币4214298.12元；2、依法判令被告向原告支付违约金人民币300万元。
被告西安机电研究所辩称，1、《房地产开发合作协议书》的订立及履约情况。位于唐兴路涉案地块是答辩人的制造工厂，建有包括生产车间、配套仓库、职工宿舍及食堂等多个功能用房，建筑面积约8000平方米。由于该地的有利位置，被答辩人多次与答辩人磋商计划对该地进行开发建设，后友好协商双方于2013年7月24日签署《房地产合作开发协议书》（以下简称原协议）。协议签订后，答辩人积极履行合同义务，配合被答辩人办理各项审批手续，提供土地资料，并进行了多次搬迁。投入了巨大的物力财力，并且产能下降，销售额大幅减少。与此同时，被答辩人怠于履行合同义务，合作开发进度严重滞后。原协议中明确约定“本协议协定之日起，一年内完成该地块的项目规划审批、土地变性和向项目公司转让手续”，但至2014年底土地变性手续尚未完成，经多次督促无果后，答辩人于2015年1月12日将被答辩人及其担保人诉至西安市中级人民法院，要求被答辩人支付违约金3000万元。2、《补充协议二》的订立及履约情况。在前所述的案件中，经法院调解双方达成和解并于2015年6月2日签订《补充协议二》及《三方协议》，一方面就双方合作事宜、补偿条件及利润划分在原协议的基础上再次确认，另一方面由于被答辩人已有违约的先例，故被答辩人就自己再次出现违约行为后自愿作出单方无条件的给付承诺，即“乙方（被答辩人）支付贰仟万元人民币给甲方（答辩人）作为《房地产合作开发协议书》的履约保证金”、“乙方（被答辩人）或项目公司，违反《房地产合作开发协议书》和本协议，以及其他相关协议的约定，甲方（答辩人）有权终止合同，甲方（答辩人）收取的乙方（被答辩人）和项目公司的保证金不予退还”。《补充协议二》签订后，被答辩人支付了1500万元的履约保证金，答辩人撤诉，并且再次搬迁。在西侧厂房搬迁完毕后，答辩人于2015年7月20日函告被答辩人有关搬迁进展以及要求被答辩人按照《补充协议二》支付剩余500万元履约保证金，但被答辩人收悉函件后未作出任何答复，并拒绝办理项目公司股权质押手续，被答辩人再次违约。3、答辩人不存在擅自变更合作条件，无根本违约行为。2015年3月国土高新分局要求答辩人就涉案土地提交委托挂牌补偿条件，根据原协议约定该义务应由其履行，但当时被答辩人违约之诉在法院审理中，一时无法定论，如错失土地挂牌的机会将对双方的合作开发造成根本性影响，答辩人只能从大局出发向有关部门提交了较为严苛的补偿条件，并于2015年8月21日向被答辩人发出《情况说明》，承诺其公司仍会按照双方所签订的协议执行。故其公司自始至终积极履行合同义务，不存在根本违约的行为。4、被答辩人及其项目公司不参加招拍挂报名、不摘地的行为已构成根本违约。被答辩人不参加招拍挂报名、不摘地行为直接导致项目开发无法继续进行，其行为已构成根本违约。在被答辩人已经收悉答辩人的承诺后，仍不参加土地挂牌程序，致使土地流拍，应认定为被答辩人故意违反合同约定。故请求驳回被答辩人的全部诉讼请求，其在本案中提起反诉，希望法院予以支持。
西安机电研究所反诉称，2013年7月24日其与被反诉人签订《房地产合作开发协议书》，约定双方共同开发反诉人依法拥有的位于西安市唐兴路18号的工业用地（面积15107平方米），被反诉人负责成立项目公司，负责办理涉案土地变性转让且补交土地出让金。协议签订后，反诉人积极履行合同，而被反诉人因其自身原因未按协议约定履行，经多次催告无果后，反诉人于2015年1月12日诉至法院，后双方达成和解，由被反诉人向反诉人支付2000万元违约金，并约定被反诉人违约，反诉人有权终止合同，收取的保证金不予退还。但是之后被反诉人再次违约，在反诉人完成西侧建筑物内物品搬迁后拒绝支付最后一笔履约保证金、拒绝办理项目公司股权质押手续，更甚至于2015年8月拒绝履行办理土地变性转让的合同义务，致使涉案土地流拍。被反诉人的行为已构成根本违约，根据双方的协议，故请求：1、判令解除反诉人与被反诉人于2013年7月24日签订的《房地产开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议二》及《三方协议》；2、判令确认被反诉人已支付的人民币1500万元履约保证金不予退还；3、判令被反诉人支付反诉人应付履约保证金500万元；4、判令被反诉人承担全部诉讼费用。
汉华公司针对西安机电研究所的反诉答辩称，一、答辩人并非拒绝履行土地变性转让的合同义务，而是因被答辩人擅自变更合作条件显著提高交易对价，并拒绝变更和补救，根本违约在先，造成答辩人缔约目的无法实现，为防止损失扩大而不参加竞拍并解除合同，构成根本违约的是被答辩人而非答辩人。本案的性质应为土地使用权转让关系。2015年8月答辩人发现被答辩人向西安市国土资源局高新分局提供的《土地使用权转让补偿协议》擅自变更合作条件，增加土地交易价格。根据国家相关法律规定，被答辩人提供的《土地使用权转让补偿协议》，是具备合法性与排他性的法律文件，答辩人一旦依此条件竞买成功就必须受此协议约束，而该协议相较于原协议的土地转让交易对价的大幅增加，直接造成答辩人投资无法盈利甚至亏损，无法实现缔约目的。此外，答辩人如果按被答辩人提供的条件参加竞买，将面临交易无效的巨大法律风险，且极可能承担严厉的法律责任。因此，答辩人不可能违法与被答辩人串通，只能要求被答辩人对其行为予以纠正补救，但被答辩人拒绝，致使答辩人项目公司无法挂牌竞得土地使用权，其行为已构成根本违约，相反答辩人并无违约行为。二、本案合同应当解除，被答辩人应当全额退还答辩人支付的履约保证金。本案中被答辩人根本违约在先，后又要求答辩人与其签订违法的合同来掩盖其违法行为，损害了答辩人合法利益，按合同约定及法律规定，答辩人有权解除合同。此外，被答辩人反诉亦请求解除合同，因而本案合同应当解除且已经解除。答辩人向被答辩人支付的履约金保证金根据法律规定应在合同解除后应全额退还答辩人。
经本院审理查明，本市高新区唐兴路南侧地号为GXⅡ-（2）-12-3使用面积为15107.4平方米（折合22.661亩）土地为被告西安机电研究所出让所得工业用地。2013年7月24日被告西安机电研究所与原告汉华公司签订《房地产合作开发协议书》，双方约定共同合作开发甲方（西安机电研究所）上述土地，将该土地工业用地性质转变为商业服务用地，并在此块地上开发建设商业和办公项目，所建物业具有商品房销售许可，能够取得房产证。该协议书主要内容有：第一条约定设立项目公司1.1经甲方认可由乙方（汉华公司）100%出资单独设立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业作为双方合作开发房地产的项目公司……1.2双方同意以项目公司的名义进行地块开发建设及相关立项与报批事项。第二条合作形式2.1甲方提供产权明确、无抵押的工业用地。乙方负责开发项目的立项、建设规划的审批、土地变性转让、工程施工建设、取得商品房预售许可和房屋销售等同房地产开发有关所有事项，最终为房屋所有人办理完毕房屋权属登记，取得房产证。2.2双方确认项目公司设立后，乙方单独经营管理，为完成2.1条所列事项或其他同开发建设工作有关的资金，均由乙方和项目公司出资完成。第三条项目资金3.1双方同意，该工业用地的转让和变更使用性质以及该地块所有的开发建设资金全部由乙方承担，包括但不限于工业土地的增值税、契税、补交土地出让金、建设配套费等税费，若以上费用需要在甲方名下支付，则乙方需先支付给甲方，或以其他方式给甲方补偿。甲方除提供地块外不再投入资金，乙方具体投入资金的期限根据项目进度确定。第四条双方确认4.3该地块转让给项目公司的前提是乙方已交足土地出让金。4.4该地块开发前提是须将土地性质变更为商业服务用地。第五条各方承诺5.1甲方承诺：5.1.3本项目规划完成审批通过后，土地部门接受土地变性申请文件后，并且项目公司成立完成，甲方接到乙方书面通知，在三个月内，拆除地面附着物。甲方拆除地面建筑物最短时间不能短于本协议签字后六个月……5.2乙方承诺：5.2.2乙方在甲方的配合下，尽快完成前期的建设规划审批、立项和土地的变性转让手续，并承担所有的费用。合作地块建筑物拆除后，在甲方名下支付的该地块的土地使用税由乙方承担。5.2.4本协议签订日起，一年内完成该地块的项目规划审批、土地变性和向项目公司的转让手续。……第六条项目收益分配及取得收益的时间6.1甲、乙双方经协商同意，该项目收益，按照如下约定进行分配：6.1.1项目容积率不足8，甲方按照第七条的收益分配方式分得所建地上可售物业壹万捌仟平方米有产权证的商业和办公房屋；项目容积率达到8或以上时，甲方另外分得超过部分的50%房屋。其中：甲方应分得商业房屋面积应占该项目总商业面积的31%并不得少于伍仟平方米甲方对分得物业拥有所有权，所得收入归甲方所有。6.1.2物业建成后，分配给甲方不少于十五个已建成的有产权的地下车位，甲方对分得车位拥有所有权且在项目建成后就车位享有优先选择权。第九条违约与赔偿9.1本协议非甲方原因造成的损失与责任，甲方不对乙方或第三方承担责任。9.2本协议签订后双方均无权擅自提出中止或解除。9.3甲方违约9.3.1在土地变性转让手续办理完毕之前，甲方违反本协议5.1.1条构成违约，乙方有权解除本协议。甲方向乙方赔偿人民币叁仟万元。9.3.2在土地变性补交土地出让金后，甲方违反本协议5.1.1构成违约，乙方有权解除本协议，甲方赔偿乙方所有直接损失。9.3.3甲方所有的违约赔偿以该块土地的价值为限，当该土地转让给项目公司后，甲方的违约责任即告解除。9.4乙方违约9.4.1乙方违反本协议约定构成违约，甲方有权解除本协议，在没有构成第九条9.4.2款、9.4.3款和9.4.4款的违约赔偿情况下，乙方向甲方赔偿人民币叁仟万元。9.4.2乙方违反本协议5.2条5.2.4款构成违约，甲方有权解除本协议。乙方无条件将土地返还给甲方。乙方对该项目所做的任何投入（包括但不限于前期投入、补交的土地出让金、税金以及其他项目投入）无权收回，并对甲方按土地原附着物重置价格和拆除费用进行赔偿，并在此基础上增加伍佰万元甲方生产延误的赔偿。……第十二条各方法定送达地址甲方通信地址西安市高新区高新路48号火炬大厦七层。联系人（或代理人）颜淳非。乙方通信地址西安市高新区唐延路1号旺座国际B座30层。联系人（或代理人）尚昆辉。以上联系方式如果发生变更应向对方提前三天书面通知，否则各方以此联系方式发出的通知均视为对方收悉。
2014年3月25日原被告又签订《补充协议》，之后原告依据该协议通过其他公司向被告支付500万元。因原告一直未按照双方合同约定履行义务，2015年1月12日被告西安机电研究所将原告汉华公司等诉至西安市中级人民法院，要求原告汉华公司承担违约金3000万元。在该案审理中，双方于2015年6月2日签订了《补充协议二》。该协议中双方确认乙方（汉华公司）支付2000万元人民币给甲方（西安机电研究所）作为《房地产合作开发协议书》的履约保证金，同时约定解除2014年3月25日双方签订的《补充协议》，乙方已经支付的500万元作为乙方的履约保证金，协议签订5日内乙方向甲方支付1000万元，剩余500万元在甲方将协议所涉项目西侧建筑物内物品搬迁后5日内乙方一次性支付。并约定在该项目取得预售许可证之后，扣减甲方2666平方米办公用房面积，作为甲方退还乙方的保证金。该协议第九条第三款规定乙方将该土地摘牌后60日内付清土地出让金；第四款规定乙方摘得土地后10个月内动工；第十一条约定：《房地产合作开发协议书》所涉地块因委托挂牌，政府支付给甲方的所有费用（包括但不限于土地、房屋、地面附着物等其他补偿款[赔偿款]），甲方在收到款后七个工作日内应全额返还给乙方。第十二条12.2……若在2015年12月31日之前乙方仍未完成甲方土地的转让变性手续，甲方有权解除合同，甲方收取的依法履约保证金不退。12.4乙方或项目公司，违反《房地产合作开发协议书》和本协议，以及其他相关协议的约定，甲方有权终止合同，甲方收取的乙方和项目公司的保证金不予退还。12.5本协议签订后，双方均严格按照《房地产合作开发协议书》及双方之间签订的其他协议履行其义务，任何一方违约，其违约行为在《房地产合作开发协议书》有约定违约金的按照协议书的约定执行，协议书中没有约定违约金的，违约方应向对方支付人民币叁佰万元的违约金。同日被告西安机电研究所作为甲方，原告汉华公司作为乙方与2015年4月汉华公司出资成立的西安合筑置业有限公司作为丙方签订《三方协议》，三方在该协议中认可西安合筑置业有限公司作为《房地产合作开发协议书》约定的项目公司，履行协议书中汉华公司的责任和义务，取得西安机电研究所的土地和变性，负责协议中所涉地块的开发事宜，丙方的行为视同于乙方履行上述协议的行为，丙方违法以上约定，视同于乙方违约。协议签订后，原告汉华公司于2015年6月5日向被告西安机电研究所支付1000万元履约保证金。2015年7月29日被告西安机电研究所向原告汉华公司发出《关于搬迁的付款函》，载明其所西侧厂房内的物品已于2015年7月10日全部搬迁完毕，请汉华公司根据《补充协议二》的约定支付500万元履约保证金。原告汉华公司否认收到该函件，庭审中被告西安机电研究所提供公证书证明该函件通过电子邮件发到尚昆辉邮箱中。原告汉华公司对该邮箱不予认可，但未提供证据证明该邮箱不是尚昆辉所有。
2015年2月25日被告西安机电研究所向西安市国土资源局高新分局申请委托该局对涉案土地变更为商业服务设施用地挂牌，同时提交《西安机电研究所关于土地转让的补偿条件》，补偿条件为：1、土地补偿款：净地22.661亩，每亩70万元共计1586.27元。2、生产安置费（搬迁和厂房办公用房的租金）：搬迁费用50万元；租金8000平方米，每平方米每月30元，过渡期3年共计864万元。生产延误补偿：6个月500万元。3、在现改造项目所在地，无偿分配给我方地上建筑面积18000平方米，其中商业建筑面积6470平方米，办公建筑面积11530平方米，地下负一层建筑面积6000平方米，并由取得土地方负责为我方办理产权证。4、现土地上的房屋由取得土地方负责拆除并承担拆除费用。2015年7月23日西安市国土资源局发布西土出告字[2015]89号《西安市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》，对涉案土地进行出让。在该土地挂牌出让竞买须知中二、出让地块的基本情况及规划指标要求第一项地块权属来源及有关情况载明：该出让地块原为西安机电研究所出让工业用地，宗地出让成交后由西安机电研究所承担交地义务。涉及宗地的补偿按西安机电研究所提供的《土地使用权转让补偿协议》执行，与西安国土资源局高新分局及市土地储备交易中心无关。同时该公告附有被告西安机电研究提供的《土地使用权转让补偿协议》。原告汉华公司称其公司2015年8月19日向被告西安机电研究所发出履约函，履约函中记载：2015年8月中旬我项目公司依据西安市土地局西土出告字（2015）89号公告，在西安市土地局网站就合作土地准备缴纳土地竞买保证金时，发现贵所擅自改变合作条件（详见《土地使用权转让补偿协议书》），该协议中的合作条件与我们双方之前约定的合作条件严重不符，贵所这种行为构成根本违约。请贵所收函后严格按照原合作条件设定补偿条件，否则我项目公司将退出本次竞买活动。被告西安机电研究所称其公司没有收到履约函，其收到的快递是空的，其于2015年8月21日向汉华公司回函要求解释。同日其向原告汉华公司寄出《情况说明》，就双方合作开发事宜说明如下：1、该地块已进入土地挂牌程序，贵公司应该按照约定摘得该地块。2、关于土地挂牌资料中我方给土地部门出具的《土地使用权转让补偿协议》中我方提出的补偿条件，只针对其他摘牌人适用，不针对贵公司和双方认定的项目公司摘牌后适用，贵公司或双方认可的项目公司摘取我方的土地后，我方同贵公司的土地使用权转让补偿条件，完全按照双方2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》以及2015年6月2日签订的《补充协议（二）》和《三方协议》中约定的条件执行。原告汉华公司在本院第一次开庭时称其已收到该《情况说明》，第二次开庭时称当时没有收到，被告西安机电研究所向本院提交快递单以及签收回执，证明其向尚昆辉以及汉华公司法定代表人邮寄了该《情况说明》。后汉华公司未参加该土地挂牌竞买，本次土地挂牌出让流拍。2015年8月25日原告汉华公司向被告西安机电研究所发出《解除合同通知书》，主要内容为：一、从即日起立即解除贵所与我公司2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》等所有与该项目有关的合作协议，中止协议的履行。解除效力自本通知送达时立即生效；二、请贵所收到本通知后即刻退还我公司支付的1500万元履约保证金。2015年8月27日原告汉华公司诉至本院，要求依法判令解除其与西安机电研究所2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》，依法判令被告退还履约保证金1500万元，后又增加诉讼请求要求被告赔偿其各项损失4214298.12元，以及支付违约金300万元整。在本案审理中，原告汉华公司提供陕西拓邦置业有限公司与长安大学签订的《交通影响评价技术咨询合同》、与西安市城市规划信息中心签订的《建设项目日照分析信息咨询服务合同》、与马建国际建筑设计顾问有限公司签订的《建设工程设计合同》、与西安红景天装饰工程有限公司签订的《潮流汇项目室内设计合同》、支付员工工资表以及相关付款凭证，证明其损失。因原告汉华公司同时主张违约金，经本院释明后原告汉华公司表示主张违约金。
以上事实，有2013年7月24日的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议二》、《三方协议》、西安机电研究所《关于委托挂牌一宗国有土地的申请》、《西安机电研究所关于土地转让的补偿条件》、西安市国土资源局西土出告字[2015]89号出让公告、西安机电研究所的《情况说明》、快递凭证、回执单、汉华公司的《催告函》、《解除合同通知书》、陕西拓邦置业有限公司与长安大学签订的《交通影响评价技术咨询合同》、与西安市城市规划信息中心签订的《建设项目日照分析信息咨询服务合同》、与马建国际建筑设计顾问有限公司签订的《建设工程设计合同》、与西安红景天装饰工程有限公司签订的《潮流汇项目室内设计合同》、支付员工工资表以及相关付款凭证，以及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，原告汉华公司与被告西安机电研究所签订的《房地产合作开发协议书》、《补充协议二》、《三方协议》，在合同中约定被告西安机电研究所提供土地，由原告汉华公司及其100%出资单独设立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的项目公司出资进行开发建设和及相关立项与报批事项，被告西安机电研究所分得所建物业的部分所有权，并不承担经营风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。在该土地使用权转让过程中涉及被告西安机电研究所提供的工业土地变性为建设用地，虽然双方合同中并没有约定该宗土地经国家相关土地管理部门挂牌出售由原告汉华公司摘牌取得，但是根据国家对土地管理的相关制度以及双方合同中约定汉华公司摘牌后60日内付清土地出让金以及摘得土地后10个月内动工，故双方应明知亦认可通过国家相关土地管理部门摘牌挂该块土地由汉华公司摘牌的形式取得该款土地变性后的使用权，并按照双方约定的内容给付西安机电研究所相应的补偿。在合同履行期间，被告西安机电研究所向西安市国土资源局高新分局申请委托对涉案土地挂牌，因被告西安机电研究所向西安市国土资源局高新分局所提供的《土地转让补偿协议》与被告西安机电研究所与原告汉华公司之间签订的补偿内容并不一致，致使原告汉华公司未能参加本次土地出让竞买，原告汉华公司亦向被告西安机电研究所发出《解除合同通知书》，要求解除与被告西安机电研究所2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》，但因在被告西安机电研究所收到解除通知后异议期届满前，原告汉华公司即主动向人民法院提起诉讼，要求解除2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》，故其《解除合同通知书》并未产生法律效力，双方合同仍然产生效力，现原告汉华公司主张解除双方2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》，被告西安机电研究所亦主张解除该三份协议，双方均不愿在继续履行合作协议，故本院对双方该请求予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告汉华公司与被告西安机电研究所签订的《补充协议二》中约定汉华公司支付2000万元给被告西安机电研究所作为《房地产合作开发协议书》的履约保证金，已支付1500万元，现双方之间的合作协议已解除，故原告汉华公司不再向被告西安机电研究所支付剩余500万元，被告西安机电研究所要求原告汉华公司向其支付500万元履约保证金的诉讼请求与法律规定不符，其该请求本院不予支持。在《补充协议二》第十二条12.4中约定原告汉华公司或项目公司，违反《房地产合作开发协议书》和本协议，以及其他相关协议的约定，西安机电研究所有权终止合同，西安机电研究所收取的汉华公司和项目公司的保证金不予退还。在双方合作协议的履行中，被告西安机电研究所按照约定向西安市国土资源局高新分局申请委托挂牌涉案土地，西安市国土资源局以西土出告字[2015]89号挂牌出让公告对外挂牌出让涉案土地的建设用地使用权，但因原告西安机电研究所向西安市国土资源局高新分局提供的《土地转让补偿协议》与双方约定的内容不一致原告汉华公司及其项目公司未就本次挂牌出让参加竞买，致使双方无法继续履行双方合作协议。在本次挂牌出让涉案土地过程中，被告西安机电研究所已经向原告汉华公司发出情况说明，告知原告汉华公司摘得涉案土地后，其方同原告汉华公司的土地使用权转让补偿条件仍然按照双方2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》中约定的条件执行，原告汉华公司认为被告西安机电研究所的行为是违约行为，且该行为属于违法行为，仍未参加该土地出让竞买。国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的规定》第二条第二款规定：本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（××）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为；第四款规定：本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。并在该规定中对挂牌出让的公告内容、程序有明确规定。该法规是对招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权中出让人（市、县人民政府国土资源行政主管部门）以及投标人、竞买人的行为进行法律规范，并不针对出让土地原使用人，以及在西安市国土资源局公告的涉案土地国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知亦表明：涉案宗地的补偿按西安机电研究所提供的《土地使用权转让补偿协议》执行，与西安国土资源局高新分局及市土地储备交易中心无关，故被告西安机电研究所与原告汉华公司之间签订《土地使用转让补偿协议》的行为是一般的民事行为，被告西安机电研究所的行为并不违反国家法律法规强制性规定，原告汉华公司认为被告西安机电研究所的行为违法没有法律依据，原告汉华公司未参加本次土地挂牌竞买是造成双方无法继续履行合作协议的主要原因，其行为构成违约，应承担合同不能继续履行的主要责任。原告汉华公司庭审中称其并未收到西安机电研究所发出的《情况说明》，但是被告西安机电研究所已经提供证据证明其已向原告汉华公司邮寄了该《情况说明》并且原告汉华公司已收到该《情况说明》，故原告汉华公司称其未收到该《情况说明》本院不予采信。被告西安机电研究所的行为虽然不违法国家强制性法律法规，但是其向西安市国土资源局高新分局提供的《土地转让补偿协议》与其和汉华公司之间的约定不符，亦属违约行为，该行为造成原告汉华公司的疑虑和担心，故被告西安机电研究所亦应对原告汉华公司未能参加涉案土地挂牌出让竞买的后果承担一定责任，对合同不能继续履行承担相应的责任。被告西安机电研究所收取的汉华公司所支付的履约保证金，可根据双方的违约责任适当返还，由被告西安机电研究所返还原告汉华公司600万元。原告汉华公司要求全部返还以及被告西安机电研究所要求不予返还均不能成立。关于原告汉华公司要求被告西安机电研究所赔偿损失以及承担违约金300万元的请求，二者不能同时主张，经本院释明原告汉华公司明确要求主张违约金，因在返还履约保证金时被告西安机电研究所已经承担了相应的违约责任，故不再承担支付300万元违约金的责任，原告汉华公司该请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十七条、第一百零八条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、解除原告陕西汉华投资有限公司与被告西安机电研究所2013年7月24日签订的《房地产合作开发协议书》、2015年6月2日签订的《补充协议书二》、《三方协议》。
二、被告西安机电研究所自本判决生效后十五日内返还原告陕西汉华投资有限公司人民币600万元。
三、驳回原告陕西汉华投资有限公司、反诉原告西安机电研究所的其余诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费245000元（本诉费用174100元由陕西汉华投资有限公司预交、反诉费用70900元由西安机电研究所预交），本诉费用由被告西安机电研究所承担60000元，原告陕西汉华投资有限公司承担185000元。反诉费70900元，由被告西安机电研究所承担28360元，陕西汉华投资有限公司承担42540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
人民陪审员 李培龙
二〇一六年十月十三日
书 记 员 郑 瑜