湖南省江永县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘1125刑初326号
公诉机关湖南省江永县人民检察院。
被告人何建海，男，1984年1月27日出生于湖南省江永县，瑶族，高中文化，户籍所在地江永县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月12日被江永县公安局刑事拘留，2017年6月16日被依法执行逮捕。现押于江永县看守所。
江永县人民检察院以江永检公诉刑诉〔2017〕347号起诉书指控被告人何建海犯非法经营罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2017年9月15日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派检察员蒋皇增出庭支持公诉，被告人何建海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民检察院指控，2016年10月份以来，被告人何建海在江永县潇浦镇层家村的自己家中帮助上线销售地下六合彩，每周二、四、六开奖，通过收取现金或者接受微信红包、转账的方式接收其他人来“买码”投注，购买“特码”赔率根据出现次数不同，分别为1赔40至1赔44，“平码”赔率为1比7，何建海从其销售的地下六合彩特码、平码销售额中分别提成10%、3%以谋取非法利益。2017年5月11日20时许，公安民警在何建海家中抓获正在销售地下六合彩的被告人何建海以及购买六合彩的相关人员。至案发时止，何建海共销售地下六合彩50多期，销售金额达二十余万元，获利2万余元。
该院认为，被告人何建海以营利为目的，未经国家批准擅自销售地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人何建海对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名没有异议，但辩称其销售六合彩的金额大约为13—15万元，获利1.2—1.3万元，公安机关认定其销售六合彩达20余万元、获利2万余元，只是估计和推算，与实际情况不符，恳请法院依法予以核实。同时表示自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2016年10月份以来，被告人何建海在自己家中帮助广东的上线销售地下六合彩，每周二、四、六开奖，通过收取现金或接受微信红包、转账的方式接收他人“买码”投注，购买“特码”赔率根据出现次数不同，分别为1赔40至1赔44，“平码”赔率为1比7，何建海从其销售的地下六合彩特码、平码销售额中分别按10%、3%的比例提成。2017年5月11日20时许，公安民警在何建海家中抓获正在销售地下六合彩的被告人何建海以及购买六合彩的相关人员，扣押被告人何建海用于销售六合彩的手机2台、转账的银行卡1张及“六合彩”销售收入现金939元。截至案发时止，被告人何建海共销售地下六合彩50多期，销售金额近15万元，获利1.2万余元。
上述事实，有经当庭质证的物证何建海用于销售六合彩的手机、转账的银行卡、销售六合彩收取的现金照片等，书证接报案件登记表、到案经过、六合彩码单、银行交易明细、一般缴款书、户籍资料等，证人周某、刘某、谭某1、谭某2、陈某等人的证言，被告人何建海的供述与辩解，勘验笔录、搜查笔录、现场照片等，电子数据微信信息截图等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何建海违反国家规定，非法销售“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何建海犯非法经营罪，主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人何建海辩解提出，“公安机关认定其销售六合彩金额达20余万元、获利2万余元，只是估计和推算，与实际情况不符”。经查，公安机关先后对被告人何建海进行了6次讯问，其中3次（第2次、第4次、第5次）涉及到了六合彩的销售总额和获利情况，何建海有2次（第2次、第4次）供述其自2016年10月份以来共销售六合彩50多期，总金额十多万元，获利一万多元；后1次（第5次）供述其销售六合彩总金额二十多万元，获利二万多元。由于起诉书对何建海“销售地下六合彩总额达二十余万元、获利2万余元”的指控，主要来源于何建海的第5次口供，以及对所查获的六合彩码单（共15期）销售金额的统计和平均值的测算，并无其他有效证据予以印证。本案中，被告人何建海对销售六合彩总额和获利金额的供述前后不一致，且在庭审中坚持自己的辩解意见，加之销售六合彩的码单大部分缺失，从存疑证据有利于被告人的角度考虑，本院依法确认被告人何建海自2016年10月份以来销售地下六合彩总金额近15万元，获利1.2万余元。案发后，被告人何建海能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人何建海的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人何建海犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)
二、对被告人何建海退出的违法所得一万二千元予以收缴，上缴国库。
三、对公安机关依法扣押、被告人何建海用于作案的2台手机、1张银行卡及“地下六合彩”销售收入人民币九百三十九元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈祁陵
审 判 员 蒋公查
人民陪审员 何静珍
二〇一七年九月二十日
书 记 员 谭国栋
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。