广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终476号
上诉人（原审原告）：侯永辉，男，汉族，1975年9月20日出生，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：马占军，广东凯成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郁明哲，广东凯成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：梁建生，男，1956年2月22日出生，住广东省广州市东山区。
被上诉人（原审被告）：廖碧霓，女，汉族，1961年9月7日出生，住广东省广州市花都区。
两被上诉人的委托诉讼代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。
两被上诉人的委托诉讼代理人：高美怡，广东裕信律师事务所律师。
上诉人侯永辉因与被上诉人梁建生、廖碧霓侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：侯永辉为第4156754号“贝力奴BONENO”图形加文字商标的注册人，该商标的核定使用商品为手提包、公文包、背包、帆布背包、旅行包（箱）、仿皮革、皮带（非服饰用）、皮革工具袋（空的）、钱包、书包，有效期自2008年4月21日至2018年4月20日。
2013年4月15日，侯永辉向广州市工商行政管理局花都分局递交《请求书》，请求该局对位于广州市花都区狮岭镇芙蓉大道十八号无照工厂擅自生产、经销假冒侯永辉的商标产品进行查处。2013年4月15日，广州市工商行政管理局花都分局对梁建生与廖碧霓夫妇经营的花都区狮岭镇××大道××号颖达皮具厂进行检查，查获该厂正在加工生产的假冒注册商标“BONENO”标识的帆布背包成品2830个（加工费7元/个），半成品1000个，里布53卷，切片170片。经广州市花都区价格认证中心鉴定，上述涉案背包2830个，单价110元，共价311300元。
2014年10月13日，梁建生因犯假冒注册商标罪被原审法院作出的（2014）穗花法知刑初字第17号《刑事判决书》予以判处。2014年11月18日，廖碧霓因犯假冒注册商标罪被原审法院作出的（2014）穗花法知刑初字第8号《刑事判决书》予以判处。上述两份判决书除查明上述事实外，还查明：2013年3月5日，廖碧霓与梁建生在未办理营业执照、未经注册商标权利人许可的情况下，在花都区狮岭镇××大道××号颖达皮具厂内接单加工生产“BONENO”标识的帆布背包。（2014）穗花法知刑初字第8号《刑事判决书》判决：“一、被告人廖碧霓犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2015年1月4日止），并处罚金五千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、扣押在案的假冒注册商标产品及材料均予以没收、销毁（由公安机关执行）。”（2014）穗花法知刑初字第17号《刑事判决书》判决：“被告人梁建生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月26日起至2017年2月25日止），并处罚金二万元（罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。”两份判决均已经生效。
另查明，侯永辉向广州市工商行政管理局花都分局出具的《被侵权产品价格证明》中，表示同类商品的市场最低销售价格为70元，最高销售价格为150元。广州市花都区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，鉴定标有“贝力奴BONENO”标识的背包2830个的价格为311300元。
侯永辉表示梁建生、廖碧霓的侵权行为是长期的，而且已经在市场上销售，不然侯永辉也不能发现该侵权行为，侯永辉是在市场上发现有侵权产品销售才找到梁建生、廖碧霓，但对具体的销售情况不清楚。侯永辉还表示其销售涉案产品的利润在25元至35元之间，其主张的50万元赔偿金仅指其损失，不包括维权开支。
梁建生、廖碧霓表示：其受“毛毛”委托加工生产，产品还处于库存状态和半成品状态，未进行销售。
原审法院认为：梁建生、廖碧霓生产的帆布背包与第4156754号注册商标核定使用的帆布背包为相同产品，其上使用的标识与第4156754号注册商标标识相同，故梁建生、廖碧霓生产的帆布背包为侵害侯永辉第4156754号注册商标专用权的产品。梁建生、廖碧霓未提供证据证明其获得了侯永辉的合法授权，故梁建生、廖碧霓应当承担赔偿侯永辉经济损失的民事责任。因侯永辉没有举证证明其因梁建生、廖碧霓的侵权行为所受到的损失，也没有举证证明梁建生、廖碧霓因侵权行为所获得的利益。原审法院综合考虑以下因素，对赔偿数额酌情予以判决：1.关于第4156754号注册商标的知名度，侯永辉没有证据证该注册商标具有较高的知名度；2.侵权产品的经鉴定的市场价为110元（311300元÷2830个）；3.现有证据证实梁建生、廖碧霓生产侵权产品时间为2013年3月5日至2013年4月15日，侵权期间较短；4.查获侵权产品的总价格并不等于侯永辉的损失或者梁建生、廖碧霓的获益，因为查获的产品尚未进入市场流通，未占有侯永辉的市场份额，侯永辉尚无损失，梁建生、廖碧霓也未获得利益；5.侯永辉向工商行政管理部门请求查处梁建生、廖碧霓生产、销售侵害其注册商标专用权产品的行为，如梁建生、廖碧霓生产的产品未进行销售，则侯永辉难发现梁建生、廖碧霓的侵权行为，据此原审法院推定梁建生、廖碧霓生产的侵权产品进入市场进行流通；6.侯永辉明确表示其主张的赔偿数额不包括维权的合理开支。综上，原审法院酌定梁建生、廖碧霓的赔偿侯永辉的经济损失为20000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2016年1月25日作出判决：一、梁建生、廖碧霓于本判决生效之日起十日内向侯永辉赔偿经济损失20000元；二、驳回侯永辉的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由侯永辉负担8448元，梁建生、廖碧霓共同负担352元。
判后，上诉人侯永辉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实清楚，确认梁建生、廖碧霓侵权行为成立，且推定侵权产品已进入市场，但认定赔偿数额过低，应予改判。本案中，侵权行为情节的轻重具体体现在生产、销售产品的规模及侵权产品进行市场造成的后果及危害性。（一）原审判决认定侵权产品的总价值为311300元，但认为“查获侵权产品的总价格并不等于侯永辉的损失或者梁建生、廖碧霓的获益，因为查获的产品尚未进入市场流通，未占有市场份额”，该认定与原审判决中“推定梁建生、廖碧霓生产的产品已进行市场流通”的论述相矛盾。根据常理，侵权产品生产后必将进入销售环节，如未进入销售环节，侯永辉也无从发现，故不能孤立地认定侵权行为仅在被查获时点的状态，应综合判断侵权行为从产生、延续到终止的全过程。从工商部门查获的311300元侵权产品，可推定梁建生、廖碧霓生产、销售产品的价值必定大于该查获的数额。（二）侵权产品进入市场产生的危害有刑事判决可证明，梁建生、廖碧霓被判令承担刑事责任，可见其假冒注册商标的行为对社会造成危害和破坏市场秩序的程度已达到刑事惩罚的标准，其恶意行为给侯永辉造成巨大的负面影响，故赔偿应依据《商标法》第六十三条规定，按商标许可使用费的三倍确定赔偿数额。综上，请求二审法院：1.判令撤销（2015）穗花法知民初字第85号民事判决；2.改判梁建生、廖碧霓向侯永辉支付50万元侵权赔偿金及维权支出1.8万元；3.本案一、二审诉讼费用由梁建生、廖碧霓承担。
被上诉人梁建生、廖碧霓共同答辩称：（一）至今无证据证实梁建生、廖碧霓在本案之前有生产被诉侵权产品的行为。梁建生、廖碧霓不认可原审判决关于梁建生、廖碧霓此前生产了被诉产品且进入市场流通的认定，但因该认定没有影响判决结果的公正性，故梁建生、廖碧霓没有上诉。（二）原审法院充分考虑了梁建生、廖碧霓有无获利的因素，因涉案产品处于未售出的状态，梁建生、廖碧霓并未从中获利，侯永辉也无证据证实梁建生、廖碧霓于本案之前还存在侵权行为及获利的情况。（三）原审判决已充分考虑侯永辉损失的因素，侯永辉在原审诉讼中并无提交证据证实其因侵权行为所致的实际损失。（四）原审法院已向侯永辉释明维权费用问题，侯永辉明确表示其诉请的50万元不包含维权费用，其于二审诉讼中提出维权费用支出违反法定程序，二审法院对此不应处理。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。另查，侯永辉向原审法院诉请判令：1.梁建生、廖碧霓向侯永辉支付50万元赔偿金；2.梁建生、廖碧霓承担本案所有的诉讼费用。
二审诉讼中，侯永辉为证实其涉案商标的许可使用费标准及商标的知名度，提交了以下证据：1.2016年8月5日《授权书》，拟证明其涉案“贝力奴”商标的许可使用费标准为每件商标30元，并认为因“高高路”是知名度较高的品牌，故可推定涉案商标的知名度也较高。该《授权书》中记载“现‘贝力奴’品牌授权‘高高路’有限公司生产WH4005#5000个，WH4006#5000个，授权价格为30元人民币每个，授权时间为2016年10月1日至2016年10月30日为止，本授权书2016年11月1日起无效。贝力奴持牌人：侯永辉高高路持牌人：广州嘉诺路皮具有限公司”。2.《订货单》31份、《购销合同》传真件1份及收款单据1份，拟证明“贝力奴”商标在2013年的部分订单产品总金额达3465581元，并向多个地区出口，具有较大的市场影响力；其中29份《送货单》抬头处有“辉煌手袋厂订货单”字样，其“客户签收”处均无签章；其中1份“秉辰实业有限公司订购单”上记载有“LOGO：铁牌去掉车本司布标”的内容，该订购单中无记载商标标识的使用情况；所提交的收款单据中记载有侯永辉的工商银行帐号及加盖有“花都区辉煌手袋厂”字样的印章。侯永辉为证实其因查明侵权行为所支出的维权费用，提交了由案外人“沈若水”出具的《收条》，该《收条》中记载“兹收到侯永辉先生处理芙蓉大道18号梁建生先生的侵权案件的代理费壹万壹仟玖佰元正（11900元）。”侯永辉称“沈若水”是打假公司的员工，其与“沈若水”没有签订协议。
梁建生、廖碧霓对上述证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性及关联性均不认可，因该证据是侯永辉私下授权给他人，其真实性无法确认。侯永辉与“高高路公司”约定的许可费，只对合同双方有效，不能以该合同认定许可费标准，该合同是2016年8月5日授权的，是原审判决后才授权，与我方侵权的时间不一致，无法认定侵权行为当时的许可费标准是30元。对证据2的真实性、合法性及关联性均不认可，侯永辉提供的《订货单》无法确认其是否真实交易以及《订货单》的产品是否使用涉案商标的产品，该份证据与本案没有关联性。对证据《收条》真实性、合法性及关联性均不认可，原审诉讼中侯永辉没有要求赔偿维权费用。
另，侯永辉明确称在原审诉讼中选择请求法院酌定赔偿数额，而在二审诉讼中请求按照其损失来计算赔偿数额，并根据其于二审诉讼中提交的证据《授权书》显示每件商品应支付的商标许可费为30元及被查获的成品背包为2830个、半成品1000个等情况，主张梁建生、廖碧霓应赔偿侯永辉损失518000元（2830个×30元+1000个×15元），现明确在诉讼中请求赔偿50万元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为原审判决认定数额是否过低的问题。
侯永辉于二审诉讼中主张其涉案注册商标知名度高，并为此出示了2016年8月5日的《授权书》及《订货单》等证据，但上述《授权书》的出具时间并非被诉侵权行为发生之时，不足以证实其涉案商标于侵权行为之时的价值，且侯永辉既未提交经备案的商标许可使用协议及履约付款凭证等证据证实该《授权书》中所涉产品及费用的实际履行情况，也未提交《授权书》中“高高路”有限公司的工商登记信息以佐证该商业主体真实存在，且侯永辉对其所述“高高路”品牌知名度高的意见亦未举证证实，故侯永辉所出示的上述《授权书》不足证实其关于涉案商标知名度高的主张；关于侯永辉于二审诉讼中所出示的《订货单》等证据，因《订货单》上均无签章，侯永辉也未能提交购货合同及付款凭证等证据佐证该《订货单》的真实性，且其中“秉辰实业有限公司订购单”上记载有“LOGO：铁牌去掉车本司布标”的内容，侯永辉既未举证证实其中“本司布标”的具体样式，也未能举证证实其所提交的《订货单》的货物均为使用涉案商标的货物，故侯永辉所出示的《订货单》也不足以证实其关于涉案商标知名度高的主张。
侯永辉主张原审判决认定赔偿数额过低，但其在原审诉讼中未就其因涉案侵权行为所致损失的金额进行举证，并在原审诉讼中明确请求法院酌定赔偿数额，现其于二审诉讼中变更计算赔偿金额的方式为按其损失计算，要求按其于二审诉讼中出示的《授权书》中记载的商标使用费标准（每个产品30元）来计算其因侵权所致损失，但该意见与其于原审诉讼中的主张不符，且如前所述，上述《授权书》因缺乏经备案的商标许可使用协议及付款凭证、“高高路”有限公司的工商登记信息等证据对其真实性予以佐证，且该《授权书》的出具时间并非被诉侵权行为发生之时，不足以证实其涉案商标于侵权行为之时的价值，故侯永辉要求按每个产品30元的标准来计算其损失缺乏事实依据，本院对此不予采纳。而且，梁建生、廖碧霓被工商部门查获的被诉侵权产品中成品2830个及半成品1000个均未售出，侯永辉也未能举证证实梁建生、廖碧霓已收取前述产品的货款，故其要求按该查获产品的数额来计算其因侵权所致损失亦缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修订前）第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原审诉讼中，侯永辉未能举证证实其因侵权行为所致损失及梁建生、廖碧霓因侵权行为所获利益，故因被侵权所受损失及因侵权所得获利均难以确定，侯永辉也明确其在原审诉讼中请求法院酌情确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在侯永辉于原审诉讼中明确表示其主张的赔偿数额不包含维权合理开支的情况下，原审法院考虑涉案注册商标的知名度、侵权产品的市场价值、侵权期间、侵权产品的市场流通情况等因素，酌情确定侵权赔偿数额并无不当。鉴于侯永辉未能举证证实其因侵权行为所致损失及梁建生、廖碧霓因侵权行为所获利益，其要求按已查获的被诉产品数量及每个产品30元的标准来计算侵权损失的主张亦缺乏事实和法律依据，其关于原审判决认定赔偿数额过低的主张依据不足，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对此不予采纳。
由于工商部门对梁建生、廖碧霓的涉案被诉行为进行查处的时间是2013年4月15日，而梁建生、廖碧霓所生产的被诉产品被工商部门查扣，梁建生、廖碧霓也被原审法院判处有期徒刑，侯永辉在诉讼中亦未能举证证实梁建生、廖碧霓在被诉产品被查扣后仍持续存在被诉侵权行为，故本案应适用侵权行为发生时的法律规定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第五十三条规定，“本决定自2014年5月1日起施行。”因此，本案应适用2013年8月30日修订前的《中华人民共和国商标法》，现侯永辉以梁建生、廖碧霓存在侵权的主观恶意为由，要求适用修订后的《商标法》第六十三条关于损失赔偿标准的规定来认定梁建生、廖碧霓应承担三倍于商标许可使用费的赔偿责任的意见缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
至于侯永辉在本案二审诉讼中主张维权支出费用的问题，因其于原审诉讼中明确表示其所主张的赔偿金50万元仅指损失，不包括维权开支，故侯永辉于二审诉讼中主张其维权开支，属增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，双方当事人未能就该问题达成调解协议，梁建生、廖碧霓也于二审诉讼中明确称二审法院不应对该诉请进行处理。因此，该增加的诉请不属于本案二审的审查范围，本院对此不予处理，侯永辉可另行通过法律途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8770元，由上诉人侯永辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年八月二十九日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗