四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终118号
原公诉机关北川羌族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨邦明，男，羌族，生于1973年10月9日，四川省北川羌族自治县人，大学文化，居民。因涉嫌贪污罪，2016年4月23日经北川羌族自治县人民检察院决定被刑事拘留，同年5月4日经绵阳市人民检察院决定，被北川羌族自治县公安局执行逮捕，现羁押于北川羌族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，女，汉族，生于1974年5月29日，四川省三台县人，研究生肄业，居民。因涉嫌贪污罪，2016年4月23日被北川羌族自治县人民检察院取保候审。
辩护人周泽猛，四川博思律师事务所律师。
北川羌族自治县人民法院审理北川羌族自治县人民检察院以北检刑诉[2017]1号起诉书指控原审被告人杨邦明、张某某犯贪污罪一案，于二O一七年二月二十二日作出（2016）川0726刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人杨邦明、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员王真珍、侯绍军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨邦明、张某某及其辩护人周泽猛律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年9月至2012年7月，被告人杨邦明在担任北川羌族自治县白什乡人民政府党委副书记（主持党委工作）、乡长、党委书记期间，利用职务便利，通过虚构清理河床应急工程、腾家院子安置区环境综合治理工程、疏通白什乡境内照明电路应急工程、白什乡用电线杆及变压器安装工程、城隍庙安置区环境综合治理工程、疏通七星河坪安置区河床河堤防汛应急抢险工程、疏通白什乡高溪、高峰村道抢险及堡坎修复工程等七个工程，授意张某甲、郑某某冒充工程承包方，以支付工程款的方式套取乡财政资金165万元，归其个人占有。其中被告人张某某经被告人杨邦明安排，利用担任白什乡人民政府会计的职务便利，协助被告人杨邦明办理工程款的拨付、回收等事宜套取乡财政资金150万元。
2016年4月12日至15日，经北川羌族自治县审计局审计，上述工程超额支付工程款60万元。遂被告人杨邦明给付张某某60万元，安排张某甲、郑某某向北川羌族自治县白什乡政府账户退款441671.47元。2016年4月22日，县纪委根据省委巡视组移交线索，通知县委宣传部让被告人杨邦明在办公室等候，后县纪委工作人员将被告人杨邦明带至县纪委进行调查，被告人张某某经通知后主动到县纪委接受调查。案发后，杨邦明家属退还赃款820358.53元，张某某退还赃款130000元。
一审以经过庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。
原判认为，被告人杨邦明、张某某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。二被告人系共同犯罪，其中被告人杨邦明在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张某某协助办理资金的拨付、回收等事宜，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨邦明归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张某某主动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨邦明、张某某积极退交赃款，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人杨邦明犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人杨邦明、张某某退缴在案的违法所得人民币九十五万零三百五十八元五角三分，予以没收，上缴国库；四、责令被告人杨邦明继续退赔违法所得人民币二十五万七千九百七十元，被告人张某某与被告人杨邦明在人民币十万七千九百七十元的额度内共同退赔。
宣判后，原审被告人杨邦明、张某某不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）杨邦明上诉称：原判未充分考虑本案犯罪性质以及依法具有从轻、减轻处罚的情节，量刑过重、罚金过高，退款不合法。一是本案属于“小金库”性质而非贪污犯罪。涉案资金属违反国家财经法规以工程名义套取从山东德州争取的公用业务资金，未列入本单位财务会计账内，私自存放银行，由会计支配用于单位公务支出，属于“小金库”。而资金去向是用于单位职工福利开支，感恩山东购置土特产未构成贪污；二是本案涉案资金数额不准确。本案当事人从山东德州争取的办公经费165万元，支出包括桥墩粉刷等3.6万元、风貌改造3.6万元、河道清理15万元。项目审计结果出来后主动支付60万元给张某某，退还审计项目超支款。这些不应该计入涉案资金，涉案资金应为82.8万元且案发后已主动退赃82万余元弥补过失；三是存在法定从轻、减轻处罚的情节。上诉人到县纪委如实供述自己的犯罪事实，属于自首；自愿认罪；涉案款项用于单位公共支出；知道犯罪后积极退赃，没有对国家、集体造成实际财产损失；初犯，主观上没有据为己有故意；主动交代未掌握的情况，积极配合；真诚忏悔对社会造成危害。请求依法改判，从轻处理适用缓刑并免处罚金。
上诉人（原审被告人）张某某上诉称：上诉人张某某是主犯的下属，本案所涉犯罪事实都是主犯授意，是履行工作职责，本案中上诉人没有占有任何非法所得；上诉人具有自首情节，同时属从犯、初犯，原判有期徒刑二年、缓刑三年、并处罚金十五万元明显过重且原判判决共同退赔违法所得缺乏事实和法律依据。
上诉人张某某的辩护人提出：张某某没有非法占有公共财物的故意，也没有据为己有的行为，缺乏贪污罪的主客观要件；原判量刑过重。依法应改判无罪。
经审理查明：2009年7月至2015年9月，上诉人（原审被告人）杨邦明在担任北川羌族自治县白什乡人民政府党委副书记（主持乡党委工作）、乡长、党委书记期间，利用职务便利，从2010年9月至2012年7月，通过虚构清理河床应急工程、腾家院子安置区环境综合治理工程、疏通白什乡境内照明电路应急工程、白什乡用电线杆及变压器安装工程、城隍庙安置区环境综合治理工程、疏通七星河坪安置区河床河堤防汛应急抢险工程、疏通白什乡高溪和高峰村道抢险及堡坎修复工程共七个工程，授意张某甲、郑某某冒充工程承包方，以支付工程款的方式套取乡财政资金165万元，被杨邦明个人据为己有。其中，上诉人（原审被告人）张某某在担任白什乡人民政府会计期间，在上诉人杨邦明的安排下，协助上诉人杨邦明办理七个虚假工程款的拨付、回收等事宜，并将经手虚报套取的150万元乡财政资金全部转交杨邦明被其非法占有。
2016年4月12日至15日，北川羌族自治县审计局审计得出：上述七工程多支付工程款60万元。上诉人杨邦明知晓后，给付张某某60万元，安排张某某找张某甲、郑某某向北川羌族自治县白什乡政府账户退款441671.47元。2016年4月22日，县纪委根据省委巡视组移交“白什乡河道清理、电线杆及变压器安装项目存在虚假问题”的线索，通知县委宣传部让上诉人杨邦明在办公室等候，后县纪委工作人员将上诉人杨邦明带至县纪委进行调查，要求杨邦明说明白什乡河道清理、电线杆及变压器安装项目的实施情况。调查过程中，杨邦明交代了组织尚未掌握的涉嫌贪污犯罪事实；上诉人张某某经通知后主动到县纪委接受调查。
案发后，杨邦明家属退还赃款820358.53元；2017年6月2日，上诉人杨邦明的家属退缴赃款20000.00元。张某某退缴杨邦明给付60万元退还多支付七个虚假工程款尝未退还部分130000元。二审中，张某某的辩护人提供其垫支的虚假工程审计费票据五张、金额21662.71元。
上述事实，有经庭审、举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
（一）书证
1.线索移送函，证实2016年4月22日，县纪委因被告人杨邦明涉嫌犯罪移送北川羌族自治县人民检察院；
2.立案决定书、报请许可采取强制措施报告书及许可决定、拘留决定书、取保候审决定书、逮捕决定书，证实对被告人杨邦明、张某某采取强制措施情况；
3.被告人杨邦明、张某某人口信息表，杨邦明干部履历、任免文件。张某某行政介绍信、考核登记表，无违法犯罪情况证明。证实被告人杨邦明、张某某的主体身份及无违法犯罪前科；
4.北川羌族自治县人大常务委员会、白什乡人民政府证明，证实被告人杨邦明、张某某系县、乡人大代表以及杨邦明的任职情况；
5.中共北川羌族自治县纪委表现函，证实2016年4月22日，县纪委根据省委巡视组移交“白什乡河道清理、电线杆及变压器安装项目存在虚假问题”的线索，通知县委宣传部让被告人杨邦明在办公室等候，后县纪委工作人员将被告人杨邦明带至县纪委进行调查，要求杨邦明说明白什乡河道清理、电线杆及变压器安装项目的实施情况。当天，杨邦明主动交代了组织尝未掌握的涉嫌贪污犯罪事实；被告人张某某经通知后主动到县纪委接受调查并交代了在杨邦明安排下，套取150万元虚假工程款等情况；
6.扣押决定及清单，证实对涉案款项的扣押情况；
7.杨邦明、张某乙、杨某某、赵某某、罗某某、张某甲、郑某某、曹某某、绵阳市某某水利开发有限公司、张某某、牟某某、杨某、北川某某种养殖有限公司银行账户交易明细，证实涉案款项的资金周转情况；
8.白什乡政府情况说明，证实未发现城隍庙风貌改造补助款36000元及铁索桥桥墩涂料粉刷36000元的财务报销凭证；
9.城隍庙风貌改造补助金支付凭证、资金发放表，验收表，证实城隍庙风貌改造工程的资金支付情况；
10.工程对照表，证实涉案7个工程的审计情况；
11.白什乡人民政府清理河床应急抢险工程竣工结算审计报告、竣工结算总价、项目清单及计价表，证实该工程结算价为198000元审计价为165237.80元；
12.支出凭证记账单，证实清理河床应急抢险工程向张某甲分别支付工程款5万元、15万元；
13.清理河床应急工程合同、白什腾家院子安置区综合治理工程合同及补充协议、疏通白什乡境内照明电路应急工程合同、白什电线杆及变压器安装工程合同、白什乡城隍庙安置区环境综合整治工程合同及补充协议、疏通白什乡七星坪安置区河床工程合同及补充协议、疏通高溪高峰道路抢险工程合同及补充协议，证实涉案虚假工程的合同签订情况；
14.白什乡政府实施清理河床应急工程的情况说明，对支付工程款15万元及绵阳某某水利公司中标该工程的说明；
15.白什乡新街安置河道清理验收报告、清理河床应急工程、竞争性谈判会议记录，证实在工程没有实际施工的情况下制作的相关资料；
16.白什乡人民政府党委会议记录，证实这些会议记录均为编造等相关情况；
17.绵阳某某水利开发有限公司的营业执照、委托书，证实张某甲处理涉及清理河床应急工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通白什乡七星坪安置区河床工程的相关事宜；
18.白什腾家院子安置区综合治理工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通白什乡七星坪安置区河床工程审计报告、竣工结算总价、项目清单及计价表，证实腾家院子安置区综合治理工程送审价为337097.98元，审计价为168770.03元；疏通照明主线路应急抢险工程送审价为225822.97元，审计价为141918.30元；白什电线杆及变压器安装工程送审价为167124.07元，审计价为105266.05元；疏通白什乡七星坪安置区河床工程送审价为330000.00元，审计价为215257.37元；
19.白什腾家院子安置区综合治理工程款、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程款、电线杆及变压器安装工程款、疏通白什乡七星坪安置区河床工程款支出凭证、借款单，证实向张某甲支付腾家院子安置区工程款18万元、10万元，照明主线路应急抢险工程款15.8万元、5万元，电线杆及变压器安装工程款支付6.7万元、7万元；疏通白什乡七星坪安置区河床工程款19.5万元、8万元情况；
20.白什腾家院子安置区综合治理工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通白什乡七星坪安置区河床工程情况说明、验收报告、竞争性谈判会议记录，证实这些工程相关情况及没有实际施工出具验收报告的情况；
21.重庆某某建设有限公司的营业执照、委托书，证实郑某某处理涉及白什乡城隍庙安置区环境综合整治工程、疏通高溪高峰道路抢险工程的相关事宜；
22.白什乡城隍庙安置区环境综合整治工程、疏通高溪高峰道路抢险工程审计报告、竣工结算总价、项目清单及计价表，证实城隍庙安置区环境综合整治工程送审价为343371.58元，审计价为160474.15元；疏通高溪高峰道路抢险工程送审价为310000.00元，审计价为186618.00元；
23.白什乡城隍庙安置区环境综合整治、疏通高溪高峰道路抢险工程款支付凭证，证实向郑某某支付城隍庙安置区环境综合整治工程款15万元、13万元，疏通高溪高峰道路抢险工程款9万元、18万元情况；
24.白什乡城隍庙安置区环境综合整治工程、疏通高溪高峰道路抢险工程情况说明、验收报告、竞争性谈判会议记录，证实二项工程相关情况及没有实际施工出具验收报告的情况；
25.山东省德州市援川前线指挥部拨款凭证，证实向白什乡人民政府拨付资金情况；
26.四川增值税普通发票五张（票号：00748982、15811032、15811036、15811037、15811038），证实2014年1月13日、2015年9月17日，张某某支付疏通七星河坪安置区河床河堤防汛应急抢险工程、疏通白什乡境内照明电路应急工程、白什乡城隍庙安置区环境综合治理工程、白什乡腾家院子安置区环境综合治理工程、白什乡用电线杆及变压器安装工程审计费共计21662.71元的事实；
27.北川财政国库收付中心进账单，证实被告人杨邦明、张某某的退赃情况。
（二）证人证言
1.张某甲的证言，证实2010年的一天，杨邦明打电话说为了感谢山东援建方，有一笔资金想从自己账户过，自己答应了，后来由白什乡会计张某某处理转账事宜。疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、滕家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程五个工程都没有实际做过，上述工程涉及的合同、转账凭证、记账单上有些名字是张某某让自己签的，有些不是自己签的字，这些凭证一共110万元。因为挂靠的某某公司，所以就以张某甲的名义将工程款转账给某某公司账户，然后这110万元又通过现金或转账的方式交给了杨邦明和张某某。2016年4月份，张某某联系说工程超支了，要以自己的名义退款，张某甲就陪同张某某退款，但具体金额不清楚，钱也是张某某准备的。
2.郑某某的证言，证实2011年的一天，时任白什乡乡长、党委书记的杨邦明打电话说有笔账需从自己的账户上过下，自己答应了。没过好久张某某就联系说转一笔钱，郑某某和杨邦明、张某某在安昌镇一茶楼见面后，张某某让郑某某写了两张借条，分别是15万元、18万元，然后张某某将15万元、18万元两张支票交给郑某某签字后让将钱存入账户，后又将33万元通过转账或现金的方式交给张某某，支票上显示的白什乡河堤防汛应急工程和白什乡环境治理工程自己都没有做过。2012年7月份，张某某又让帮忙转账，两张支票分别是13万元、9万元，郑某某在支票上签字后就存入信用联社，然后又取出来将钱交给张某某，支票上显示的疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程都没有做过。2016年4月12日，张某某说工程超支了，帮忙将钱退回白什乡政府账上，郑某某就将张某某准备的钱存入了白什乡政府的账上。
3.李某某的证言，证实2011年2月到10月在白什乡政府工作，担任会计期间负责单位的账目。2010年9月28日，开具给某某公司的转账支票15万元，是分管领导刘某某签字经杨邦明认可后办理的，具体工程是什么不清楚。
4.刘某某的证言，证实疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程，是杨邦明安排自己做送审资料时才知道，7个项目都没有实施，涉及的合同不是刘某某做的，只是按照杨邦明的安排编造了虚假的竞争性谈判记录、验收报告、工程资料等。
5.张某丙的证言，证实自己2007年3月至2011年6月任白什乡党委副书记、纪委书记，疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程这7个工程都不清楚，工程也没有实施，关于这几个工程的验收报告、竞争性谈判会议记录上的签名都不是张某丙签的。2010年8月21日白什乡党委会会议记录是自己记录的，这次会议没有涉及工程项目。
6.伍某的证言，证实2009年9月至2011年6月在白什乡政府工作，疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程7个工程不清楚，涉及上述工程的竞争性谈判会议记录没有参加名字也不是本人签的。2011年1月30日向某某公司借款18万元的借款单、与某某公司签订的白什乡河堤防汛应急抢险工程合同书及补充协议，都不是本人签的。
7.赵某甲的证言，证实疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程这7个工程在自己任职前就已经实施完毕了，具体情况不清楚，关于这几个工程的支出凭证记账单上的字是本人签的。因为当时不熟悉情况，自己向杨邦明汇报后也签了字。
8.曹某某的证言，证实2010年有一次张某某打电话问有没有身份证，自己说办公室有身份证复印件，应该是张某某拿的身份证复印件办理了621033061001355****这张卡，本人从来没用过这张卡也不知道上面的资金使用情况。
9.罗某某的证言，证实2011年6月张某某叫办了张银行卡，后在信用联社办理了卡号为8807011051739****银行卡交给张某某，这张卡本人没有使用过也不知道上面的资金交易情况。
10.蔡某某的证言，证实城隍庙是白什村的新安置点，白什乡政府安排城隍庙安置点的村民进行房屋风貌改造，每户补贴3000元，总共12户，共计36000元。风貌改造由村民自己改造，36000元的补助也发放了的。
11.邹某某的证言，证实某某水电公司没有做过疏通白什乡照明主线路应急抢险工程、白什电线杆及变压器安装工程，但在城隍庙安置区安装过变压器，没有和政府签合同也没有收过政府的工程款。
12.李某的证言，证实2010年承接了白什乡“平桥”铁索桥桥墩涂料粉刷工程，工程总价36000元，工程完工后在白什乡财务领取了36000元的工程款。
13.杨某的证言，证实不认识曹某某，从曹某某的账户转款28.5万元到杨某的账户（8807011038876****）是事实，但不清楚这笔钱，从杨某的账户转款24万元到北川某某种养殖有限公司是事实，但该笔资金也不清楚。
14.孙某某的证言，证实德州市援川前线指挥部向白什乡政府拨付项目工程款的相关情况。
15.唐某某的证言，证实被告人杨邦明的涉案款不属于抢险、救灾、捐赠资金。
（三）被告人供述和辩解
1.杨邦明的供述和辩解，证实通过虚构疏通白什乡七星坪安置区河床工程、白什乡疏通照明主线路应急抢险工程、清理河床应急工程、白什腾家院子安置区综合治理工程、白什电线杆及变压器安装工程、疏通高溪高峰道路抢险工程、城隍庙安置区环境综合整治工程七个工程套取国有资金165万元存入本人及父母的账户里，并从套取的资金中支付白什场镇桥墩粉刷费用3.6万元及城隍庙12户农户改造工程3.6万元，后来退还了审计差额60万元。虚构工程款资金的拨付、回收，有一笔15万元是李某某办理，其余150万元是张某某办理的。
2.张某某的供述和辩解，证实担任白什乡人民政府会计期间，在被告人杨邦明的安排下，套取150万元资金并全部交给杨邦明的事实。张某某称除杨邦明交给60万元用于退还审计差额及支付审计费用外，不知道杨邦明其余款项的用意和用途。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨邦明身为国家工作人员，利用职务便利，授意、安排、指使他人采取虚列工程的手段侵吞公款并据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）张某某在杨邦明实施贪污犯罪过程中予以配合、帮助，应以贪污罪的共犯追究其刑事责任。杨邦明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；张某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人（原审被告人）杨邦明在调查过程中，主动交代了组织尚未掌握的涉嫌贪污犯罪事实，依照《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“一、关于自首的认定和处理。……犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，……在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”的规定，应当认定为自首；上诉人（原审被告人）张某某经通知到案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。二上诉人杨邦明、张某某积极退缴赃款，量刑时酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）张某某的辩护人关于“张某某没有非法占有公共财物的故意，也没有据为己有的行为，缺乏贪污罪的主客观要件”的辩护意见。审理中查明，上诉人杨邦明安排上诉人张某某套取工程款，实施过程中明知这些是虚假工程，仍积极实施了工程款的拨付、回收并转交杨邦明个人的行为，张某某的行为导致150万元公款被杨邦明个人贪污的事实，上诉人张某某构成贪污共犯，其辩护人的意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
对于上诉人杨邦明辩称使用165万元赃款支付白什乡“平桥”铁索桥桥墩涂料粉刷工程款36000.00元、城隍庙农户改造工程款36000.00元和河道清淤150000.00元，以及经审计退款600000.00元，应从犯罪金额扣除的辩解意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，该辩解意见与法相悖，本院不予采纳。审理中查明，杨邦明辩称的“平桥”铁索桥桥墩涂料粉刷工程款和城隍庙农户改造工程款共计7.2万元确实发生，承揽人和农户均领取了相应的款项，但白什乡财政没有该两个工程相应款项的支出，上诉人杨邦明的辩解有证据支持，可在追缴赃款时予以扣减；审理中查明上诉人杨邦明经审计退款60万元，可以在追缴赃款时予以扣减。上诉人杨邦明的其余辩解意见没有证据支持或与法律规定相悖，本院不予采信。
上诉人张某某在二审中提交了支付疏通七星河坪安置区河床河堤防汛应急抢险工程、疏通白什乡境内照明电路应急工程、白什乡城隍庙安置区环境综合治理工程、白什乡腾家院子安置区环境综合治理工程、白什乡用电线杆及变压器安装工程审计费共计21662.71元的证据，经出庭检察员核对、合议庭评议，认为款项支出属实，但该七项工程本身为被告人杨邦明贪污犯罪虚构的，其审计费用应由杨邦明个人承担，在追缴赃款时张某某支出的该笔费用可予以扣减。
综上，原判对上诉人杨邦明、张某某的定罪正确，审判程序合法。但上诉人杨邦明构成自首，二审中其家属缴纳2万元赃款应在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决：
一、维持北川羌族自治县人民法院（2016）川0726刑初79号刑事判决书的第三项即“被告人杨邦明、张某某退缴在案的违法所得人民币九十五万零三百五十八元五角三分，予以没收，上缴国库。”
二、撤销北川羌族自治县人民法院（2016）川0726刑初79号刑事判决书的第一、二、四项。即：“被告人杨邦明犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人杨邦明继续退赔违法所得人民币二十五万七千九百七十元，被告人张某某与被告人杨邦明在人民币十万七千九百七十元的额度内共同退赔。”
三、上诉人（原审被告人）杨邦明犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月23日起至2020年4月22日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳)；
四、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳)；
五、上诉人（原审被告人）杨邦明退缴在案的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库；
六、继续追缴上诉人（原审被告人）杨邦明、张某某犯罪所得人民币十六万五千九百七十元。其中，向杨邦明追缴人民币十五万九千三百零四元一角八分、向张某某追缴人民币六千六百六十五元八角二分。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 娟
审 判 员 桂 勇
代理审判员 陈建明
二〇一七年六月五日
书 记 员 冉铁林
附：本案适用法律。
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，','2018-09-22
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有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
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（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
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第四百零六条
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
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