山东省济南市槐荫区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0104刑初136号
公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。
被告人付某某，男，1984年7月10日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，住济南市，户籍所在地河南省台前县。2014年8月11日因犯非法经营罪被济南市槐荫区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元，2014年10月11日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人赵新岭，山东泉舜律师事务所律师。
被告人付某某销售假药一案，由济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检刑诉﹝2017﹞131号起诉书，于2017年4月1日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，槐荫区人民检察院发现案件事实与起诉书指控的事实不符，于2017年7月10日以济槐荫检公诉刑变诉﹝2017﹞6号变更起诉决定书对济槐荫检公诉刑诉﹝2017﹞131号起诉书变更起诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月15日、10月25日公开开庭审理了本案。济南市槐荫区人民检察院指派检察员尚丽丽出庭支持公诉，被告人付某某及其辩护人赵新岭到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2017年7月1日建议本案延期审理。同年8月1日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。
济南市槐荫区人民检察院指控，2015年5月至案发，被告人付某某在未办理任何药品生产、经营审批手续的情况下，在本市槐荫区兴福佳苑通过电话等联络方式对外销售名为“补肺胶囊”、“通脉降糖胶囊”、“骨康胶囊”、“回春如意胶囊”、“活血舒筋丹”等药品。经查，其向黎某某等下家销售上述药品金额合计8500元。另公安机关查获的其尚未售出的“补肺胶囊”、“通脉降糖胶囊”、“回春如意胶囊”、“活血舒筋丹”一宗，金额合计7万余元。经鉴定，上述药品均按假药论处。
案发后，被告人付某某被公安机关抓获归案。
对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见及其他证明材料等证据。
公诉机关认为，被告人付某某违反国家药品管理法律法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，已构成销售假药罪。付某某部分犯罪事实系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。付某某系累犯，应从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人付某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，没有提出辩解理由和新的证据。其辩护人辩称被告人付某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；大部分假药未售出，系犯罪未遂；销售假药的数额较少，所销售的假药没有造成危害后果，社会危害性小；其家中父母年老多病需要照顾，两个孩子年幼需要抚养，综上，建议对付某某从轻处罚。辩护人没有提供新证据。
经法庭审理查明：2015年5月至案发，被告人付某某未经国家有关主管部门的许可，在本市槐荫区兴福佳苑通过电话联络、发放宣传单等方式对外销售名为“补肺胶囊”、“通脉降糖胶囊”、“骨康胶囊”、“回春如意胶囊”、“活血舒筋丹”等药品。经查，其向黎某某、云某某、宣某某等下家销售上述药品金额合计8500元。另公安机关查获的其尚未售出的“补肺胶囊”、“通脉降糖胶囊”、“回春如意胶囊”盒、“活血舒筋丹”一宗，金额合计7万余元。经鉴定，上述药品均按假药论处。
2016年6月15日，被告人付某某被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人黎某某的证言、扣押决定书、扣押清单、百世汇通快递单证明：2016年上半年，一外乡男大夫到其村里发传单推销药品回春如意胶囊，其根据传单上的电话联系，对方一男子让其拨打电话，其拨打后，一男子说“回春如意胶囊”治肾病效果好，原价15元，多要可便宜。其联系好以1000元购买120盒（8.3元每盒），对方通过物流发货。5月底，对方通过百世汇通物流将药品发给其，单号240001052017，发件人罗仪，电话4000772772，收件人黎某某，地址重庆市石柱县西沱镇太平桥村。其付款1000元。其将快递单及剩下的58盒药品提交给公安机关。
2.证人杨某某的证言、扣押决定书、扣押清单、百世汇通快递单证明：2016年春节前后，其收到介绍山东泰民医药公司清肺类、降糖类药品的传单，其联系上面的电话，一男子说可免费试用，并快递给其2盒“通脉降糖胶囊”和1盒“回春如意胶囊”。4月上旬，其根据的机主提供的电话，联系好要以900元的价格购买100盒“清肺灵胶囊”。10天左右，其通过快递收到“清肺灵胶囊”，将900元给快递员。其将剩下的9盒“清肺灵胶囊”以及前期的试用品2盒“通脉降糖胶囊”交给公安机关。
3.证人云某某的证言及其与的短信记录、百世快递单证明：2016年6月，其通过他人介绍，在网上百度活血舒筋丹，找到4000992558和的电话号码，经过联系，以每盒20元的价格购买10盒“活血舒筋丹”，对方通过短信将尾号8665户名孟雪凤的邮政储蓄银行账号发送给其，其于6月8日给对方汇款200元，6月10日对方通过百世汇通快递给其药品。认可公安机关向其出示的单号350551801313的百世快递单是对方向其发送药品的快递单。
4.证人宣某某的证言、扣押决定书、扣押清单、支付宝付款凭证、骨康胶囊说明书、宣传单、物流托运单及药品注册证、购销合同书等相关资质复印件证明：2013年其通过医药杂志上看到“骨康胶囊”（生产企业贵州维康药业有限公司，国药准字Z20025657）的广告，打电话少量购买过。2015年5月30日，联系购买200盒“骨康胶囊”，通过物流收货。9月底又购买200盒，进价均为1盒8.5元。其通过支付宝账号1373801****付款到户名为王永磊，账号尾号为3934的邮政储蓄银行账户。两次购买400盒，共计付款3400元。其将剩余的190盒药品及向对方要的相关资质复印件提交给公安机关。药品进购必须到医药公司，其进货渠道不正规，一开始就知道是假药。
5.证人蔡某某的证言及汇款凭证证明：2016年3月下旬，其帮父亲的朋友蔡庚家，通过百度搜索找到这个电话号码，联系购买“活血舒筋丹”，2016年3月25日向对方提供的邮政银行账号6215995020000778665汇款900元，购买了100瓶，对方通过快递将药品寄到。2016年4月13日，其给对方汇款1800元，帮蔡庚家又购买200瓶“活血舒筋丹”。
6.证人韩某某的证言、百世汇通快递单、药品照片证明：2016年3月份，其通过拨打的电话号码，为其母亲购买4瓶“活血舒筋丹”，每瓶50元，并让朋友通过邮储银行卡将200元钱汇到对方邮政银行6215995020000778665的账号中。其对公安机关出示的“活血舒筋丹”照片予以辨认确认。
7.证人胡某某的证言、药品照片、百世快递单证明：2016年4月，其给父亲胡向革治病，通过拨打电话4000992558联系以每瓶20元的价格购买50瓶“活血舒筋丹”，对方赠送20瓶。其将1000元汇至对方提供的一个户名孟雪风，账号6215995020000778665的邮政银行账户中。其对公安机关出示的快递单及“活血舒筋丹”照片予以辨认确认。
8.济南市公安局槐荫区分局制作的槐荫公搜查字【2016】10号搜查证、搜查笔录及扣押清单、发还清单证明：证实2016年6月15日对付某某在济南市进行搜查，对案件有关的物品依法扣押，有银行卡16张，手机19部，电脑主机3台，物流单据、账本资料，号牌为鲁A976**黑色尼桑轩逸轿车1辆，红色新日电动自行车1辆，自蒋某某处扣押现金10960元。扣押的一部黑蓝色直板手机及现金960元发还给蒋某某。
2016年6月17日对付某某天桥区鹊山西村637号仓库进行搜查后扣押物品一宗：包括“补肺胶囊”550盒、“通脉降糖胶囊”1040盒、“回春如意胶囊”1560盒、“活血舒筋丹”4500盒，纸箱、包装盒、说明书、华西制药刘经理名片及其他药品一宗。
9.证人张某某的证言、辨认笔录及从其处调取证据清单及相应药品照片证明：其系百世汇通济南分公司清河站负责人，其配合公安机关将一客户（经其辨认系付某某）到其处发送的包裹送交并拆开，发现里面都是药品，有“活血舒筋丹”541盒；“回春如意胶囊”9盒；“通脉降糖胶囊”25盒。付某某自2016年4月，常骑红色电动车到其处发货，隔2至4天发一次，一次十几件货，一般两三个大编织袋，五六个纸盒小件。收货方有云、贵、川、新、内蒙、闽、东三省。留的电话是40009****。
自付某某及张某某处扣押的药品共计包括“补肺胶囊”550盒、“通脉降糖胶囊”1065盒、“回春如意胶囊”1569盒、“活血舒筋丹”5041盒。
10.证人蒋某某的证言证明：其系付某某的妻子，公安机关从其住处扣押的尾号70172的农业银行卡、尾号78665的邮政银行卡，还有、的手机号都是付某某用来做药品业务的，刘豪的身份证是付某某办的假证，他到物流提货时用。物流单是付某某向客户发药的记录，运输大部分用一辆二轮电动车。药品听付某某说是在网上买的。
11.证人周某甲、周某乙的证言证明：2015年5月份，周某甲和周某乙父子二人将位于天桥区鹊山西村637号的房子出租给付某某（已辨认），当时他说用来存放东西不住人。2016年6月17日公安机关办案人员来搜查时，其作为见证人看到屋内堆放大量药品有“活血舒筋丹”、“回春如意胶囊”、“通脉降糖胶囊”、“补肺胶囊”、“追风透骨胶囊”等，还有一些原料药品，印刷好未来得及包装的药瓶包装盒、说明书及名片等。
12.济南市食品药品稽查支队于2016年2月15日出具的济食药稽函[2016]39号《关于“补肺胶囊”定性意见的函》等证明：标示山东华信药业有限公司生产的“补肺胶囊”符合关于药品的定义特征。经查询，国家食品药品监督管理总局数据库中无该产品的相关批准信息；济南市辖区内无注册名称为山东华信药业有限公司的合法药品生产企业，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产的药品”，应按假药论处。济南市槐荫区食品药品监督管理局出具的关于“通脉降糖胶囊”、“骨康胶囊”、“回春如意胶囊”、“活血舒筋丹”、“百喘灵胶囊”等药品的产品认定意见鉴定意见一组证明：根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形，上述涉及药品均应按假药论处。
13.济南市公安局槐荫区分局治安大队五中队出具案件来源及抓获材料证明：济南市公安局食药环侦支队于2016年2月23日移交线索称有人通过物流邮寄方式对外销售假药“补肺胶囊”，同年6月15日在槐荫区吴家铺街道办事处东铺村将付某某抓获。
14.济南市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队涉及药品犯罪线索转办函、案件线索通报函、关于补肺胶囊定性意见的函、药品照片、物流信息、汇款收据、举报信、宣传单证明：本案案件来源系群众举报，济南市公安局转交槐荫区分局办理，宣传单载明补肺胶囊和活血舒筋丹两种药品批发价为9元，零售价20元。
15.济南市槐荫区人民法院（2014）槐刑初字第137号刑事判决书、济南市看守所释放证明证实，付某某因犯非法经营罪于2014年8月11日被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元，同年10月11日刑满释放。
16.公安机关出具的户籍证明证实，被告人付某某出生于1984年7月10日。
17.被告人付某某的供述证明：其无药品经营资质，自2015年底开始销售假药“通脉降糖胶囊”、“补肺胶囊”、“骨康胶囊”、“回春如意胶囊”、“活血舒筋丹”五种，通过郑州药展会联系进货，每盒三元左右，一看价格就知道是假药，其一般按每盒七八元的价格销售。进购的药品放在2015年5月在天桥区鹊山西村637号租的院子里，客户需要就取，分包好后到物流或快递发货。其通过网上医药群或杂志上购买客户及药品代理商信息，用手机群发信息后慢慢建立了联系，一般先送几瓶试用，客户联系时其再联系郑州进购药品。因为价格便宜，有一定销量。“回春如意胶囊”进价每盒1.5元，售价3元；“活血舒筋丹”进价3至5元，批发价8元，少量的售价20元；“通脉降糖胶囊”进价1.5元，售价3元；“补肺胶囊”进价3元多，售价8元，也有20元的。根据销售价查扣的药品共五万元左右。2015年底至今用过的电话号码有、，用于联系客户和发货，之前用过17097867818、17097867798的电话号码，都是网上买的非实名的。一般通过快递发货，偶尔物流，有天桥区时代总部百世汇通快递，泉胜物流里的物流公司等，用捡的“刘豪”的身份证发货，编过李平、宋明的名字及电话4007725663、17080333970等，目的隐瞒真实身份，不易发现；收件人的电话、地址真实，名字是客户自报或其虚构的；公安机关查扣账本上名字、电话、地址是其购买的客户信息。送货一般骑红色新日电动车，货多时用蓝色宗申电动三轮，一二次开鲁A976**黑色尼桑车送过，一般隔一周发一次，6月14日刚发了“补肺胶囊”之外的四种药。销往上海、四川、内蒙、新疆、东三省等。收款一般都是先发货后收款，一般银行卡转账（圆通、百世汇通），或物流、快递代收款（安利达、三友、诚惠，后称圆通快递员代收后去找他拿），2015年底至今用的网上花200元买的孟雪凤的邮储银行78665卡、邮储74976收款。另王永磊邮储73949和农行64664从2015年底到今年用（已扔掉），孙来峰邮储00858和农行48179刚开始用，也是通过网上200元一张买的。查扣的18部手机是之前做业务用的，因怕抓经常换。大概销售3万元左右药，获利1万左右（认可查扣的“爸爸去哪儿”记录本上158笔购买人信息、价格、金额、药名的业务）。
2016年1月19日向广州大埔县郑开细卖11瓶补肺，用3988电话联系，圆通发货，单号200317525571，向孟雪风邮储8665汇220元。2015年5月、9月向浙江临安宣某某销售骨康胶囊各200盒，用的电话1315310****（记不清），5月30日、9月28日向王永磊邮储3934银行卡各汇1700元，用的刘豪假名。2016年5月底用尾号3988电话联系，通过百世快递向重庆西沱镇黎某某销售“回春如意胶囊”120盒，物流代收款1000元。2016年4月通过百世快递向重庆涪陵区杨某某销售清肺灵胶囊100盒，物流代收款900元，2016年6月8日向内蒙呼和浩特云某某销售“活血舒筋丹”10盒，对方将200元货款汇至孟雪凤8665邮储账户。
本院认为，被告人付某某违反国家药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控成立。鉴于其认罪态度较好，部分犯罪系未遂，本可对其从轻处罚，但其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其依法从重处罚。付某某的辩护人提出的上述相应辩护意见成立，予以采纳；关于其辩护人提出的付某某销售药品数额不大，扣押的药品均未销售，社会危害性较小的辩护意见，经查，本罪是行为犯，行为人一经着手实施销售假药的行为，就已经侵犯到国家的药政管理制度，不能单纯以其药品是否销售及销售数量作为衡量其社会危害性的标准，辩护人的该项辩护意见不当，不予采纳；关于其辩护人提出付某某上有老，下有小，需要其照顾，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，付某某于2014年因经营假药被本院判处有期徒刑，本应吸取教训，遵纪守法，承担起对家庭的责任，但其2015年即再次销售假药，犯罪后再以此作为请求对其从轻处罚的理由，显属不当，其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2018年12月14日止；罚金已缴纳一万元，余款在判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于济南市公安局槐荫区分局的银行卡16张，手机19部，电脑主机3台，物流单据、账本资料，红色新日电动自行车1辆，“补肺胶囊”550盒、“通脉降糖胶囊”1065盒、“回春如意胶囊”1569盒、“活血舒筋丹”5041盒，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 萍
人民陪审员 王孝勤
人民陪审员 张 嬿
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 刘小川
附：
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。