广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8599号
上诉人（原审原告）：曾兆铨，男，1962年12月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：梁晓燕，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
委托代理人：李琴，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东南沙虎门汽车渡轮有限公司（原广东番禺虎门汽车渡轮有限公司），住所地广东省广州市南沙区进港路海湾小区港口商务中心2楼2号（自编203号）。
法定代表人：瓦祥龙，职务：总经理。
委托代理人：苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人曾兆铨与上诉人广东南沙虎门汽车渡轮有限公司(以下简称渡轮公司)因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民一初字第386号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：曾兆铨于1990年3月进入渡轮公司处工作，至2009年2月5日，曾兆铨与渡轮公司签订无固定期限劳动合同，期限从2009年2月1日起算，约定适用标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周不超过40小时并至少休息一天，基本工资为860元/月，每月月底发放工资，约定渡轮公司有权根据实际情况调动曾兆铨的工作岗位，工资和奖金随岗而定。南沙仲裁委查明确认：曾兆铨2013年1月至12月工资从12171.99元至21093.15元不等，月平均工资为16252.08元，工资组成部分：基本工资1200元/月，岗位工资1940元/月，职务补贴2000元/月，值班费2000元/月，加班费、提成奖、季度绩效、双粮等，而从2013年1月至2014年1月间，曾兆铨月平均工资不含加班费13773.05元。2013年1月至10月，曾兆铨的月度绩效分数为160，11月为135，12月为85。曾兆铨、渡轮公司对实发工资及公积金不持异议，上述数据，南沙区劳动仲裁委予以查明，原审法院予以复核，确认无误。
2013年6月17日，渡轮公司颁布《虎门渡轮公司奖励与考核实施细则（2013版）》（下称细则），从2013年7月1日实施。该细则已在渡轮公司公共场所进行张贴公示。曾兆铨也参与讨论通过该细则，在2013年6月17日会议纪要，有曾兆铨、梁某、苏某文、何某棠等签名。
第二部分“考核”总括规定：“对于下列违规行为，原则上除予不同程度绩效考核扣分外，公司还根据事故原因、性质、损失程度、影响及后果、责任主次、责任人态度等给予通报批评、警告、严重警告、降职降薪、调岗等处分，严重者将予以辞退，违反法律的将移送司法机关处理。”；
该部第1条规定：“对下列行为，原则上给予扣除绩效考核分数5-10分处理。……（12）未按时间按规定完成工作交班；（13）工作中不听指挥，不服从工作安排或分工；……以上行为除了考核扣分外，在全公司范围内进行通报批评，一年内通报批评达两次者将给予警告处分。”；
该部第2条规定：“对下列行为，原则上给予扣除绩效考核分数10-25分处理。……（12）违反岗位操作规程，不履行岗位责任、不落实岗位规章制度；……（16）12个月内重复违反公司规章制度；（19）其他违反公司管理制度及岗位操作规程并对生产造成较轻影响的行为；……以上行为除了考核扣分外，给予警告处分并在全公司范围内通报，情节严重者直接给予严重警告处分。……一年内警告达两次者将给予严重警告处分。”；
该部第3条规定：“对下列行为，原则上给予扣除绩效考核分数25-50分处理。……（7）其他违反公司管理制度及岗位操作规程并对生产造成较严重影响的行为；（8）对情节严重、性质恶劣、态度极不端正等违反规章、纪律等错误行为，将予以从重处理。以上行为除了考核扣分外，给予严重警告并在全公司范围内通报，一年内严重警告达两次者，副班长级以上的管理人员将给予降职降薪或调岗处分，普通员工将给予调岗降薪或辞退处理。”；
《细则》第三部分规定：“对于下列行为，公司将给予辞退处理。……（4）在公司工作期间被严重警告达两次；……（8）违抗命令、擅离职守，对公司生产造成严重影响；……”
2011年6月，曾兆铨获任渡轮公司安委办副主任，主要负责渡轮公司安全生产和物业管理方面的工作。
2013年6月6日，经历招投标程序后，渡轮公司（甲方、发包方）与广州惠明电子工程有限公司（乙方、承包方）签订《虎门渡轮码头监控改造工程合同》，主要约定：乙方向甲方供货虎门渡轮码头监控改造工程的系统设备并负责安装、调试，价款328288.89元，乙方承诺产品具备国内、国际安全产品认证书和质量合格证，符合甲方认可的设计、施工方案并满足整个系统要求的功能，甲方如需在合同约定标的或工作量以外委托乙方完成工程任务的，应出具盖有印章的正式书面通知，乙方义务之一为在施工前应深化设计并按深化设计图进行施工，甲方义务之一为收到乙方提供的补充设计方案、安装施工方案后应五个工作日内完成审核，曾兆铨则作为乙方委派的现场代表、监督、检查产品、工程质量，解决施工过程中出现的需要乙方协调的问题，参与产品、工程的初验、验收和签证工作。
2013年7月10日，乙方向渡轮公司提交《工程变更单》一份，提出：原招标系统设备为模拟设备，清晰度不足40万像素，线材为同轴电缆，容易受到干扰，乙方提出在原合同总价款不变的情况下免费更新方案，改用720P网络高清监控系统（像素130万），线材改用光缆。该单附有设计图纸会审记录，变更清单、深化设计施工图纸，其中会审记录显示上述变更方案曾由甲、乙双方合共七名工作人员进行会审，含曾兆铨、梁某、苏某文、何某棠等。曾兆铨在建设单位项目负责人栏签名，同意变更并按深化施工图施工。
2013年8月24日，曾兆铨、渡轮公司招投标小组成员及乙方工程师一起对监控改造工程项目进行初验，乙方制作《工程初验记录表》，记载初验结果：1.某摄像机无图像信号；2.某摄像机立杆有抖动；3.某摄像机夜间摄像图像未满足看清车牌的要求。乙方工程师作出书面说明，称立杆是旧有设备而非乙方提供，但愿意配合整改。其后，乙方经整改再次出具《工程初验复检记录表》，称对于第1个问题已经更换摄像机，现图像正常，对于第2个问题已经过加固处理，已符合要求，对于第3个问题，经调教参数及加装补光灯，已能看清车牌。
2013年10月下旬，渡轮公司招投标小组向渡轮公司领导出具《关于码头监控工程招投标小组无法验收的报告》，称无法按合同进行验收，理由包括：1.设备与合同约定不符，图纸会审记录对合同主要内容进行了修改但未获公司确认；2.车辆在夜间打远光灯时，视频监控系统无法看清车牌，未达到合同要求；3.未有保修证合格证等。
2013年11月7日，渡轮公司副总经理对曾兆铨进行约谈，以调查涉讼工程事宜，关于保修证、合格证，曾兆铨进行了合理解释；关于变更设备问题，曾兆铨辩称因并不具备专业知识，只能相信并转达乙方的建议，且更换事宜已在会议上向公司反馈，其确实在没有渡轮公司盖章的情形下签名，但辩称这是以实现合同目的为考虑，以能够在夜晚看清楚车牌为目的。此外，曾兆铨在仲裁及本案庭审中，辩称乙方在明确知道合同约定的情况下仅凭曾兆铨签名便贸然施工，也存在责任，责任不应全归曾兆铨。
2013年11月18日，渡轮公司（甲方）与乙方签订《谅解备忘录》，记载即便按原合同重新动工，效果也未能达到甲方招标文件要求，乙方同意与甲方继续协商，赔偿一定费用，甲方同意乙方重新报价，完善手续后重新提交验收。
2014年，渡轮公司（甲方）与乙方签订《虎门渡轮码头监控改造工程补充协议》，主要约定：变更原合同价款为29万元，且乙方另行赔偿甲方3万元。
2013年12月1日，渡轮公司作出《人事通知书》，载明：因曾兆铨处理虎门渡轮码头监控改造工程越权失职，根据《细则》第二部分第2条第（12）项，处扣除考核分数25分、严重警告并撤销安委办副主任职务并调职到码头管理部管理岗位，其薪酬待遇暂按码头管理部主管级别发放，该通知同日生效，但并未载明交接日期。同日，渡轮公司财务部作出《薪酬通知单》，决定如下：曾兆铨基本工资维持不变为1200元，岗位工资由1940元下调805元至1135元，职务补贴由2000元下调1200元至800元，绩效分数由160份下调50分至110分。次日，渡轮公司致渡轮公司工会《关于处理曾兆铨的通知》。
2013年12月9日，渡轮公司作出通知，称曾兆铨尚未交接完毕且尚未到码头管理部报到，指令曾兆铨必须在2013年12月14日17时前完成交接，且必须在2013年12月16日8时30分正式到码头管理部报到。
2013年12月18日，渡轮公司安委办、码头部共同向公司领导书面报告，称曾兆铨尚未完成工作交接，也未到新岗位报到。次日，渡轮公司办公室向公司领导书面请示，称：适用《细则》第二部分第1条第（13）项，曾兆铨应处扣除绩效分数5-10分并通报批评，但又适用《细则》第二部分第2条第（16）项，曾兆铨存在12个月内重复违反公司规章制度的情形，故拟处扣除绩效分数25分处理，并处警告，向全公司通报。
2013年12月23日，渡轮公司致渡轮公司工会《关于对曾兆铨作出处理的征询函》，同日，渡轮公司工会回函称：收到渡轮公司前述两份致函，因曾兆铨越权、失职，同意渡轮公司对曾兆铨的处理意见。
2013年12月25日，渡轮公司正式发出通报。
2014年1月3日，渡轮公司发出通知，指令曾兆铨应在2014年1月6日前到码头办公室报到。
2014年1月16日，经渡轮公司办公室向公司领导请示后，渡轮公司再次发出通报，称曾兆铨仍未报到，应适用《细则》第二部分第3条第（8）项，处以扣除绩效分数50分并处严重警告，向全公司通报。
2014年1月24日，渡轮公司发出通知，指令曾兆铨当天11时到码头部报到，同日，渡轮公司发出通报，适用《细则》第二部分第3条第（8）项，处以曾兆铨扣除绩效分数50分并处严重警告，向全公司通报。
2014年1月27日，渡轮公司拟辞退曾兆铨并告知工会，次日，渡轮公司作出通报，称《细则》第三部分第（4）项、第（8）项，曾兆铨已多次违反规章制度，已经警告一次，严重警告三次，性质恶劣，严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同关系，并不予补偿。
2014年2月20日，曾兆铨申诉至广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会，该委立案受理后，经审理于2014年8月17日作出穗南劳仲案字[2014]87号仲裁裁决，曾兆铨不服裁决遂起诉至原审法院请求救济。
关于带薪年休假问题。双方确认曾兆铨每年可享有15天带薪年休假。关于曾兆铨2012年度的带薪年休假是否已行驶权利，渡轮公司辩称已超诉讼时效，并未为此举证以及补充举证。关于2013年度，曾兆铨休息了7天带薪年休假，时间分别为2013年10月15日、29日、30日和11月16日、22日、23、25日，其余部分以及2014年带薪年休假，渡轮公司未作安排。
原审法院另查明，在审理过程中，渡轮公司办理统一社会机构代码914401156187849431，法定代表人变更为瓦祥龙。
以上案件事实，有曾兆铨举证10项以及渡轮公司举证104项的举证及当事人陈述在案佐证，原审法院予以认定。
曾兆铨诉讼请求：1.判令渡轮公司在2014年1月28日与曾兆铨解除劳动关系的行为违法；2.判令渡轮公司支付曾兆铨违法解除劳动关系赔偿金757656元（15784.5元/月×24年×2倍，1990年3月至2014年1月28日）；3.判令渡轮公司支付曾兆铨2012年至2014年的应休未休年休假工资43543.2元；4.判令渡轮公司承担本案诉讼费用。
曾兆铨在原审诉称事实和理由：曾兆铨因不服广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗南劳仲案字[2014]87号仲裁裁决而起诉至原审法院，理由如下：
一、仲裁委认定曾兆铨存在严重违反劳动纪律和违反渡轮公司规章制度的情形，没有事实及法律依据。
首先，曾兆铨只是涉案监控工程的主要负责人，没有权限对工程的内容进行变更。对此根据渡轮公司提供的证据，曾兆铨和施工方均清楚明确曾兆铨的权限。因此本次监控工程的内容变更时，是有经过渡轮公司领导同意或者有经过渡轮公司开会审核的，否则施工方也不可能仅凭曾兆铨的签名就擅自改变工程的内容，这不符合常理以及双方合作的惯例。因此曾兆铨并不存在擅自变更工程内容的行为，没有违反劳动纪律和渡轮公司规章制度的情形。
其次，根据渡轮公司提供的证据，无法证明涉案的监控工程存在变更的情况，即渡轮公司所称的将系统设备由模拟设备变更为网络高清监控系统。而且即使该工程施工内容存在变更，渡轮公司也没有提供任何证据证明，该项工程内容的变更给渡轮公司造成了任何实际损失。
最后，曾兆铨并不存在未经授权擅自决定改变施工内容的行为，因此渡轮公司以此来扣除曾兆铨的绩效以及做出降职降薪及调岗处分的决定是违法的。而且渡轮公司在作出以上处分时，并没有与曾兆铨进行协商。渡轮公司违反了《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条、《劳动合同法》第三十五条、《劳动法》第十七条的规定，因此渡轮公司降职降薪及调岗的行为属于单方面变更劳动合同条款，对曾兆铨不发生法律效力。
另外，曾兆铨为了维护自身的合法权益，于2013年12月就要求渡轮公司恢复原岗位及工资待遇的问题向劳动行政部门进行了投诉，在劳动行政部门还没有做出最后回复前，曾兆铨没有服从渡轮公司的处分，到新岗位上班是不属于违反渡轮公司规章制度及劳动法律的情形。因此渡轮公司以此来解除曾兆铨的劳动关系毫无事实及法律依据，属于违法解除劳动合同的行为。
二、仲裁委没有支持曾兆铨带薪年休假的请求缺乏事实及法律依据。
首先，根据我国《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。这表明，曾兆铨要求渡轮公司支付2012年至2014年共2年的应休未休年休假工资的诉求并未超过诉讼时效，依法应得到支持。
其次，曾兆铨在2012年和2014年均没有享受过带薪年休假，渡轮公司也没有提供证据证明已安排曾兆铨休带薪年休假的事宴，田此渡轮公司应承担举证不能的不利后果。曾兆铨带薪年休假工资的诉求应得到支持。
综上，曾兆铨认为南沙劳动仲裁委的裁决缺乏事实及法律依据，损害了曾兆铨的合法权益。故曾兆铨诉至法院请求救济。
渡轮公司在原审答辩称：一、曾兆铨多次无视并严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，其行为严重破坏了用人单位的正常生产经营和管理秩序，渡轮公司依法解除与曾兆铨的劳动关系完全符合法律法规的规定，不存在违法解除劳动关系的行为。
曾兆铨在公司任职安委办副主任一职期间，于2013年6月起受渡轮公司的委托，作为虎门轮渡码头监控改造工程的现场代表，其工作职责和受托权限是监督、检查产品、工程的质量，负责解决施工过程中出现的由渡轮公司协调的问题，并参与产品、工程的初验、验收和签证工作。按照渡轮公司与施工单位广州惠明电子工程有限公司签订的《虎门渡轮码头监控改造工程合同》第二条第2项第（1）目：“甲方需要在本合同约定的标的或工作量以外委托乙方完成工程任务的，应以甲方出具的盖有印章的正式书面通知将具体工程范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容告知乙方。”的规定，如果该码头监控改造工程需要变更或增加工程内容的，必须以答辩人出具的盖有印章的正式书面通知为准。另根据《虎门渡轮码头监控改造工程合同》第七条第（一）项第4目：“甲方委派现场代表是曾兆铨监督、检查产品、工程的质量，负责解决施工过程中出现的渡轮公司协调的问题，并参与产品、工程的初验、验收和签证工作。”的规定，曾兆铨作为渡轮公司委派的现场代表，在明知公司与施工方签订的合同内容和公司规章制度的有关规定且未得到公司授权的情况下，于2013年7月10日擅自越权签字同意了施工单位变更工程内容，导致渡轮公司不仅无法按照合同进行竣工验收，使得渡轮公司与施工单位产生了不必要的纠纷，并且该工程项目也无法在政府部门要求的期限内整改完成，严重干扰了渡轮公司的生产经营工作，严重损害了渡轮公司的商业信誉和公司形象。
曾兆铨声称该码头监控改造工程的内容变更时是有经过公司领导同意或经过公司开会审核，该说法并不符合事实。
首先，自2012年7月1日起，渡轮公司已经对公司所有文件、合同财务报销账单等日常事务以及决策性事项实行了双签制的规章制度，即公司所有需要盖章或需对外承担义务的事项均须经公司的总经理和常务副总经理或有公司授权的管理人员同时签字后才能实施。曾兆铨作为公司的中层管理人员，不仅清楚了解该制度，而且在该码头监控改造工程中也曾多次按照该制度的要求向公司申请使用了印鉴。但是，曾兆铨却不按该制度的要求向公司申请审批是否同意变更工程的内容，而是擅自越权签名同意施工单位变更工程的内容。由此可见，曾兆铨说码头监控改造工程的内容变更时是有经过公司领导同意，是不符合实际情况的，更不是事实，曾兆铨该说法是推卸其越权失职行为的责任。
其次，公司的码头监控改造工程招评标小组确曾有开会就变更工程内容的事项进行研究讨论，但该会议并非公司的决策或审批部门，且该会议的结果也只是给公司的决策提供参考。无论是按照公司相关规章制度的规定，还是根据公司与施工方签订的《虎门渡轮码头监控改造工程合同》的规定，曾兆铨作为公司委派至该工程的现场代表，其有明确的工程职责和授权权限，其中变更工程内容并不属于曾兆铨的权限范围。如果工程内容需要变更，曾兆铨应当按将需要变更的工程内容按照公司规章制度的要求上报给公司决策部门审批同意，并由公司相关部门与施工方按照双方签订的合同约定进行处理，而并非由曾兆铨擅自越权签字同意变更工程的内容。曾兆铨说法明显对其作为现场代表应承担的工作责任进行推卸，是为其越权失职行为寻找借口。
再者，无论码头监控改造工程内容的变更是否给公司造成实际损失，曾兆铨擅自越权签字同意施工单位变更合同内容的行为都已严重违反了劳动纪律和用人单位的规章制度，不仅严重影响了渡轮公司的生产经营和管理秩序，而且也给渡轮公司的安全生产工作造成了极大的隐患。
有鉴于曾兆铨在码头监控改造工程中的越权失职行为，渡轮公司认为曾兆铨已经不再符合担任安委办副主任一职的要求。根据曾兆铨行为性质的严重性及所造成的严重后果，渡轮公司依法完全可以在此时解除与曾兆铨的劳动关系并要求曾兆铨承担相应的法律责任，但渡轮公司念在其已在公司服务多年故并未与其解除劳动关系，而是将其调职至其他部门且保持了在公司薪酬体系中较高的劳动待遇，这是法律赋予渡轮公司对曾兆铨的劳动用工管理权，也符合双方签订劳动合同的约定。
但渡轮公司于2013年12月1日将曾兆铨调离安委办并调职码头管理部后，在长达2个月的时间内，曾兆铨不仅不配合交接安委办的工作和资料，而且明确表示拒绝移交该部门的印章，甚至长时间占据其原来在安委办的办公室和拒不到码头管理部报到。其行为不仅给安委办和码头管理部的工作安排和正常运作造成了极大的干扰，严重影响了各部门的工作秩序，更是在员工队伍中造成了极坏的影响。在此期间，安委办和码头管理部因为曾兆铨的不配合，部门的工作安排和经营秩序被严重扰乱，无奈多次向公司上报要求公司协调处理此事。公司处于稳定队伍的考虑，三番四次让相关管理人员多次找曾兆铨谈话协调，也多次请求工会组织与其协调，但曾兆铨都不听劝说，漠视劳动纪律和公司的规章制度，坚持不配合不服从公司的工作安排。在多次的劝说协调无效的情况下，渡轮公司只好按照公司的规章制度多次对曾兆铨进行警告，希望其能够遵守劳动纪律，尊重公司的规章制度，但曾兆铨即使经渡轮公司多次警告甚至严重警告，依然没有丝毫悔改的表现，不仅将公司对其从轻处理的行为视为公司的规章制度对其不起作用，而且还变本加厉地无视公司规章制度，既不配合各部门做好工作交接，也不到码头管理部报到，整天在公司范围内缓缓悠悠、无所事事，甚至扬言如果公司解雇他就向公司索赔，严重干扰渡轮公司的经营秩序，造成恶劣影响，甚至有员工效仿而怠工或消极工作，严重影响了水路运输安全，造成安全隐患。
有鉴于曾兆铨多次无视并严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，根据我国劳动合同法的相关规定，渡轮公司于2014年1月28日依法解除与曾兆铨的劳动关系。
由此可见，曾兆铨主张渡轮公司在2014年1月28日与曾兆铨解除劳动关系的行为违法不符合事实，依法不应支持。南沙区劳动仲裁委作出的穗南劳仲案字[2014]87号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。
二、渡轮公司依法解除与曾兆铨的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的行为，根据相关法律法规的规定，曾兆铨主张渡轮公司支付24年的赔偿金合共757656元，没有任何事实根据和法律依据，依法不予支持。
三、渡轮公司已经根据公司的实际经营需要，结合曾兆铨的实际情况，安排曾兆铨在2012年2月至2014年1月期间轮休部分年假，因此曾兆铨要求渡轮公司支付2012年至2014年期间应休未休年假工资43534.2元，没有事实根据和法律依据，依法不应支持。
1．根据我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，曾兆铨主张2012年应休未休带薪年休假工资，已超过法定仲裁时效，故南沙劳动仲裁委作出的裁决适用法律正确。
2.根据曾兆铨、渡轮公司签订《劳动合同》第四条第（一）项：“乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第（1）种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。”的规定，双方已明确约定了计算曾兆铨加班公司的基数为860元/月，又根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）》第二十八条的规定，结合广州市人力资源和社会保障局于2011年2月28日下发的《关于调整我市企业职工最低工资标准的通知（穗人社发[2011]17号）》及2013年2月25日下发的《关于2013年调整最低工资标准的通告》，计算曾兆铨2012年2月1日至2013年4月30日期间加班工资的基数应当是1100元/月，而计算曾兆铨在2013年5月1日至2014年1月28日期间的加班工资基数应当为1550元/月。
3.根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，曾兆铨在2013年至2013年12月期间依法享有了15天的带薪年休假。而根据曾兆铨的考勤记录，曾兆铨分别于2013年10月15日轮休了1天年假，于2013年10月29日至30日轮休了2天年假，于2013年11月16日轮休了1天年假，于2013年11月22日至23日轮休了2天年假，于2013年11月25日轮休了1天年假，即曾兆铨在2013年间已轮休了7天年假，故曾兆铨的应休未休加班工资仅为1710.35元[1550元/月÷21.75天×（应享15天-已休7天）]。换言之，曾兆铨请求的应休未休年休假工资43534.2元不符合法律规定，依法不应支持。
综上，曾兆铨无视劳动纪律及用人单位规章制度，渡轮公司可依法解除与其劳动合同且无需支付任何经济补偿金，故曾兆铨诉请渡轮公司支付经济赔偿金也没有事实依据及法律依据。渡轮公司已根据公司实际经营需要并结合渡轮公司实际情况安排了曾兆铨轮休了部分年假，曾兆铨主张渡轮公司支付2012年至2014年期间的应休未休带薪年假工资不符合法律规定，依法不应支持。南沙区劳动仲裁委作出的穗南劳仲案字[2014]87号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，故请求法院驳回曾兆铨全部诉讼请求。
原审法院认为：本案系劳动争议。曾兆铨、渡轮公司之间自1990年3月成立劳动合同关系，持续至2014年1月27日渡轮公司解除劳动合同关系，双方对劳动合同关系存续期间的实发工资不持争议，对于南沙区劳动仲裁委关于工资方面的审查认定，原审法院予以复核后予以采信。本案曾兆铨、渡轮公司的讼争焦点为：一、曾兆铨是否构成严重违反渡轮公司企业规章制度的行为；二、如有，该行为的过错程度是否足以赋予渡轮公司解除劳动合同且不作赔偿或补偿的权利，从而产生何种法律后果，是赔偿、补偿还是无须补偿；三、劳动合同解除前，曾兆铨的应休未休带薪年休假工资该如何计算。
一、关于第一项讼争焦点。
原审法院认为曾兆铨确实存在违反企业规章制度的行为。如曾兆铨在作为虎门渡轮码头监控改造工程中甲方（即渡轮公司）代表行使项目负责人职务时，没有严谨按照渡轮公司的规章制度书面层报公司上级或招投标小组获批准而自行签名准许乙方变更工程的请求，此为曾兆铨违反渡轮公司规章制度的行为之一；其二，受到渡轮公司处调岗并降薪的处罚后，曾兆铨认为存在异议但没有诉诸合法途径，而是以消极怠工的行为对抗渡轮公司的管理，此为曾兆铨违反渡轮公司规章制度的行为之二。
二、关于第二项讼争焦点。
曾兆铨虽存在上述两项行为，但是否足以赋予渡轮公司解除劳动合同且不作赔偿或补偿的权利。原审法院具体分析如下：
1.曾兆铨在虎门渡轮码头监控改造工程中，虽确实存在自行签名准许乙方变更工程的情形，但从2013年7月10日乙方向曾兆铨提交《工程变更单》及其所附设计图纸会审记录，结合渡轮公司副总经理2013年11月7日对曾兆铨的约谈内容，可得知关于工程变更事宜乙方已告知了甲方（即渡轮公司），渡轮公司与乙方已组织会审，除曾兆铨外，渡轮公司有多名员工参加，如梁某、苏某文、何某棠及其他人。但本案无任何证据反映会审后渡轮公司作出何种结论，并未明确指示即到底是准许变更抑或不准许，在此情形下，曾兆铨作为项目负责人，其职责之一是代表渡轮公司协调工程事宜，其没有催促上级作出结论而违反规章制度自行判断并签名准许，当属过错，但渡轮公司疏于管理以及其他参与决策员工怠于行使职责，也存在一定过错，其后验收出现问题，渡轮公司便把所有验收出现问题全归咎曾兆铨，是不公平的；
2.纵观渡轮公司（甲方）与乙方签订的《虎门渡轮码头监控改造工程补充协议》，仅反映了协议赋予曾兆铨在工程中的职权，至于曾兆铨在此工程中如何行使职务其细则、曾兆铨职责与其上级权力的边界，没有明确约定或规定。在实践操作中，哪些是可自行判决代表公司作出决定，哪些必须上级决定，界线不明确，假设工程中全部事项均应曾兆铨上级决定，那么渡轮公司为曾兆铨设定该项目代表岗位并无任何实质意义，因此曾兆铨在会审后不获渡轮公司任何回应后自行签名决定，也存在一定合理性；
3.纵观协议约定，工程如需变更可能存在两种情形：一种是由渡轮公司（甲方）启动，即“甲方如需在合同约定标的或工作量以外委托乙方完成工程任务的，应出具的盖有印章的正式书面通知”，一种是由乙方启动，即“乙方在施工前应深化设计并按深化设计图进行施工，甲方收到乙方提供的补充设计方案、安装施工方案后应五个工作日内完成审核”，换言之，协议准许乙方作为工程的承揽人应用其专业知识技能在实际施工中对工程进行一定变更、补充。因此，曾兆铨作为渡轮公司的工作人员并代表渡轮公司，尊重乙方提出变更方案后，在已组织会审而渡轮公司不表态的情形下，其为了达至合同目的而选择尊重乙方的专业判断，并无不妥。本案中乙方启动变更显然更符合第二种情形，与第一种情形没有必然关系；
4.在变更事项中，乙方已作出了详细的技术说明，即原合同约定设备清晰度不足，线材容易受干扰，在不加价的前提下提升设备和线材，经审查，乙方的判断是基本符合相关专业知识：模拟信号或数字信号设备、同轴电缆或光缆，均只是信号的载体不同，与摄像机的清晰度、感光度、稳定度无关，模拟信号摄像机也要转换成数字信号才能传输储存，而光缆除抗干扰程度外，其作为数字信号载体的功能本身与同轴电缆没有区别，直接关系到合同目的能否实现（即夜间码头上进出渡轮的汽车车牌能否拍摄清楚）是摄像机的分辨率、感光度、尤其是夜间感光度及抗逆光的能力、稳定度等。具体在本案中，乙方作出的不加价的承诺而建议提升分辨率像素由40万至140万，是基本符合专业判断及一般生活常识的。至于工程初步完成并进行初验后，出现了一系列的问题：如稳定性发生问题，乙方已找出原因是固定杆问题；如夜间进行逆光拍摄（汽车开大灯时）不拍清楚，乙方已找出解决办法即加装照明灯。这些验收出现的问题均与分辨率提升、线材变更无关。从2013年11月18日渡轮公司与乙方签订《谅解备忘录》能获得印证，从备忘录可得知，即便按原合同重新动工，效果也未能达到甲方招标文件要求，该工程完善手续后重新提交验收，能符合合同目的。
5.本案工程首次验收不能的原因可归纳为两类，一是曾兆铨未获渡轮公司批准，而自行签名准许乙方变更工程导致出现工程所用设备和原合同不符的程序性验收障碍，二是初验出现的在抖动或逆光环境下摄不清楚车牌等技术问题。原审法院认定曾兆铨对第二项并不必然存在过错，曾兆铨在乙方提请变更前已组织渡轮公司相关人员及乙方技术人员按合同约定进行会审，故应认定渡轮公司对变更是知情的，却怠于处理，此后初验出现的技术问题也与变更无关，事实上该工程已经渡轮公司与乙方协商后排除验收障碍、排除初验出现的技术问题、重新验收并投入使用。
6.曾兆铨行为确实存在过错，但并未对渡轮公司造成实质损失，且渡轮公司在变更事件过程中也有过错，理应对重新协商、重新报价、重新验收等后果承担一定责任。故渡轮公司根据《细则》第二部分第2条第（12）项的规定，认定曾兆铨存在违反岗位操作规程的情形，于2013年12月1日作出《人事通知书》，处以曾兆铨扣除考核分数25分、严重警告，符合渡轮公司规章制度，原审法院对该部分处罚的其合法性予以确认。但关于同时渡轮公司对曾兆铨处以调岗降薪，该处罚显然不符合渡轮公司规章制度及法律规定，根据《细则》条第二部分第3条的规定，曾兆铨违反公司管理制度及岗位操作规程必须对生产造成较严重影响才能处以降职降薪或调岗处分，渡轮公司在事件中既没有实际损失，没有达至影响严重的程度，故该项惩罚缺乏规章制度的依据。渡轮公司虽然有权认定曾兆铨不能胜任原岗位工作而予以调岗，但因已按规章制度对曾兆铨进行了扣除考核分数25分并严重警告的处罚，故即便调岗也不能进行明显降薪的侮辱性、惩罚性调岗，且在程序上应首先充分听取曾兆铨对调岗的意见。曾兆铨、渡轮公司虽在劳动合同上约定可调岗、可调薪，但不能扩大理解为赋予渡轮公司随意调岗、随意调薪的权利。在实践中，曾兆铨、渡轮公司除了书面劳动合同外，一贯发放工资的标准也具有法律效力，渡轮公司如将曾兆铨工资骤降，对曾兆铨权利有根本性影响，则与变更合同无异，程序上必须与曾兆铨协商，让曾兆铨作出充分的意思表示。
本案中，曾兆铨有过错在先，但正因渡轮公司对曾兆铨的过错认定及调岗降薪的决定缺乏严谨、公允，是曾兆铨拒不到新岗位报到的消极对抗行为的诱因之一，即便如此，原审法院认为曾兆铨消极怠工行为不符合法律规定，曾兆铨如认为降薪调岗，完全可诉诸法律，不能以对抗用人单位的管理的非法行为来主张权利。在处理曾兆铨消极对抗行为的过程中，渡轮公司也存在处理不恰当的嫌疑，譬如2014年1月24日的内部行文、处罚决定、知会工会、通告，一天内完成，难以排除渡轮公司在利用规章制度造成曾兆铨多次处罚表象。
综上，曾兆铨虽存在两项违反规章制度行为，但曾兆铨的前项过错行为过错程度并不严重，渡轮公司理应援引规章制度作出相应的处罚，但渡轮公司对曾兆铨处罚不当，作出了畸重处罚，是曾兆铨后项过错行为的诱因之一。总体而言，曾兆铨过错未达至渡轮公司可解除劳动合同且无须补偿的程度。鉴于曾兆铨确实拒不接受新岗位，消极怠工，但拒不与渡轮公司协商，可认定其也不能胜任新岗位，故渡轮公司有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项行使解除权，但同时应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）、第四十七条的规定对曾兆铨作出补偿，因曾兆铨、渡轮公司在2014年1月解除劳动合同，曾兆铨主张的计算标准15784.5元/月并没有高于其2013年1月至12月的月平均工资，也未超出本地区2013年度广州市职工月平均工资的三倍，应予采纳，又因经济补偿金最高不超过12年，故计得补偿金为189414元（15784.5元/月×12）。
三、关于带薪年休假工资。因曾兆铨在2014年2月20日开始行使诉权，申诉至南沙区劳动仲裁委，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，故曾兆铨的诉讼请求从2012年2月20日至12月31日共316天没有超诉讼时效，此前部分已超过诉讼时效。已查明，曾兆铨的应休未休剩余年休假在2013年度为8天，2014年度上班28天即解除劳动合同，未作休假安排，2012年度因渡轮公司未举证应承担举证不能的责任，根据公平原则，计得2012年度年休假为13天（15天÷366年/天×316天）；2014年度年休假为1天（15天÷365年/天×28天），共计得带薪应休未休带薪年休假工资为27862.72元[13773.05元÷21.75天×（13+8+1）天×200%]。
综上所述，曾兆铨之请求中，有事实依据及法律依据的部分，原审法院予以支持，其余部分不予支持；渡轮公司的抗辩意见中，有事实依据及法律依据的部分，原审法院予以采纳，其余部分原审法院不予采纳。曾兆铨存在过错，无法胜任工作，故请求渡轮公司支付解除劳动合同赔偿金不符合法律规定，不予支持，渡轮公司有权解除与曾兆铨之间的劳动合同，但必须依法给予补偿金。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定及参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、渡轮公司应自判决发生法律效力之日起十日内向曾兆铨支付解除劳动合同补偿金189414元；二、渡轮公司应自判决发生法律效力之日起十日内向曾兆铨支付应休未休的带薪年休假工资共27862.72元；三、驳回曾兆铨的其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由渡轮公司负担。
判后，曾兆铨、渡轮公司不服原审判决，均向本院提起上诉。
曾兆铨提起上诉称：一、曾兆铨不存在违反企业规章制度的行为，原审法院认定有误。涉案监控工程在变更前，曾兆铨是有向公司领导汇报，并且得到了领导的同意。否则施工方不可能仅凭曾兆铨的签名就擅自改变工程的内容，这不符合常理以及双方合作的惯例。曾兆铨并不存在擅自变更工程内容的行为，没有违反劳动纪律和企业的规章制度。渡轮公司与曾兆铨解除劳动合同属于违法解除，应向曾兆铨支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、曾兆铨不存在消极怠工以及拒不与渡轮公司协商的情形，原审法院以此认定曾兆铨不能胜任新岗位，渡轮公司可以行使解除权是错误的，且解除劳动合同的行为属于违法解除。三、原审法院关于解除劳动合同经济补偿金的计算方法有误。即使渡轮公司适用《劳动合同法》第四十六条第三项的规定与上诉人解除劳动关系，经济补偿金的计算年限并非不能超过12年。本案中，曾兆铨的月工资标准为15784.5元，没有超过2013年度广州市职工月平均工资的3倍，因此2008年后经济补偿金没有12年的上限，2008年前最多可计算12年。经济补偿金正确的计算应为：15784.5/月*18.5=292013.25元。四、原审法院关于年休假工资的计算有误。2012年至2014年，渡轮公司提交的工资表也没有曾兆铨的签字确认，不能作为证明上诉人工资的证据使用，但原审法院以此认定年休假工资的计算基数为13773.05元，缺乏事实及法律依据。曾兆铨的年休假工资应为43543.2元（15784.5/21.75*30天*200%）。据此，曾兆铨上诉请求：1、判令渡轮公司在2014年1月28日与曾兆铨解除劳动关系的行为违法；2、判令渡轮公司支付曾兆铨违法解除劳动关系赔偿金757656元（15784.5元/月×24年×2倍，1990年3月至2014年1月28日）；3、判令渡轮公司支付曾兆铨2012年至2014年的应休未休年休假工资43543.2元；4、判令渡轮公司承担本案一审及二审诉讼费用。
渡轮公司答辩称：不同意曾兆铨的上诉请求，不同意一审判决。
渡轮公司提起上诉称：一、渡轮公司对一审法院认定的曾兆铨存在严重违反企业规章制度的行为不持异议。但是一审法院认为曾兆铨的过错程度并不严重，曾兆铨的过错未达至渡轮公司解除劳动合同且无需赔偿或补偿程度是错误的。二、渡轮公司已根据公司的实际经营需要，结合曾兆铨的实际情况，安排曾兆铨在2012年2月至2014年1月期间轮休了部分年假，因此曾兆铨要求渡轮公司支付2012年至2014年期间的应休未休年休假工资43534.20元没有事实和法律依据，依法应不予支持。据此，渡轮公司上诉请求：1、依法改判，驳回曾兆铨的诉讼请求；2、判令本案的诉讼费用全部由曾兆铨承担。
曾兆铨答辩称：不同意渡轮公司的上诉请求，不同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于曾兆铨的行为是否违反公司规章制度的问题。曾兆铨在涉案工程中确实存在自行签名准许承包方变更工程的情形，曾兆铨虽主张工程变更事宜有向公司领导汇报，并且得到了领导的同意，但曾兆铨对此并未能提供充分有效的证据予以证明；另，在渡轮公司对曾兆铨作出调岗降薪处罚后，曾兆铨以消极怠工方式对抗渡轮公司的管理，亦违反了渡轮公司的规章制度。故原审法院认定曾兆铨确实存在上述两项违反公司规章制度的行为，合法合理，本院予以确认。
关于解除劳动合同补偿金问题。如前所述，曾兆铨存在两项违反公司规章制度行为，但曾兆铨的前项过错行为过错程度并不严重，渡轮公司据此处以曾兆铨扣除考核分数25分、严重警告，符合渡轮公司的规章制度，原审法院对该部分处罚的合法性予以确认，并无不当。但渡轮公司同时对曾兆铨处以调岗降薪，该处罚显然不符合渡轮公司的规章制度及法律规定，根据《虎门渡轮公司奖励与考核实施细则（2013版）》第二部分第3条规定：“对下列行为，原则上给予扣除绩效考核分数25-50分处理。……（7）其他违反公司管理制度及岗位操作规程并对生产造成较严重影响的行为；（8）对情节严重、性质恶劣、态度极不端正等违反规章、纪律等错误行为，将予以从重处理。以上行为除了考核扣分外，给予严重警告并在全公司范围内通报，一年内严重警告达两次者，副班长级以上的管理人员将给予降职降薪或调岗处分，普通员工将给予调岗降薪或辞退处理。”可见，曾兆铨作为副班长级以上职务的人员，一年内被处以严重警告达两次，渡轮公司才能对其处以降职降薪或调岗处分，但渡轮公司在曾兆铨仅被严重警告一次的情况下对曾兆铨处以降职降薪或调岗处分，是为不当。鉴于曾兆铨确实拒不接受新岗位，消极怠工，也拒不与渡轮公司协商，原审法院认定曾兆铨不能胜任新岗位，渡轮公司有权依法解除与曾兆铨的劳动合同，但须向曾兆铨作出相应的补偿，并无不当，本院予以确认。曾兆铨主张的月工资标准为15784.5元，未超出本地区2013年度广州市职工月平均工资的3倍，应予采纳。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定：“劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”因此，结合曾兆铨的工作年限，曾兆铨2008年前的经济补偿金最多可计算12个月，2008年后的经济补偿金可计算6.5个月。故渡轮公司应向曾兆铨支付经济补偿金292013.25元【15784.5元/月*18.5个月（12+6.5）】。
关于带薪年休假工资问题。曾兆铨2013年度的应休未休年休假剩余8天，2014年度曾兆铨仅上班28天即应休未休年休假折算为1天，双方当事人对一审法院认定的上述事实未提出异议，本院予以确认。国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”未休年休假工资属于劳动者的福利待遇，并非劳动者正常工作时间的劳动报酬，故应适用一年的仲裁时效规定。对于曾兆铨2012年度的年休假，根据上述法律规定，一般不跨年度安排。现亦无证据证明渡轮公司因生产、工作特点需安排劳动和跨年度休假的，则自2013年1月1日起曾兆铨知道或应当知道其权利受侵害。但曾兆铨于2014年2月20日才申请劳动仲裁，故曾兆铨要求渡轮公司支付2012年度未休年休假工资的请求，已超过了仲裁时效，本院不予支持。综上，共计得曾兆铨2013年度至2014年度的应休未休年休假工资为11398.39元[13773.05元÷21.75天×（8+1）天×200%]。
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