广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终488号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾平，男，1997年8月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：重庆市巫山县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月1日到惠州市公安局惠新派出所投案自首，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，于2017年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨柳，男，1996年5月15日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：重庆市巫山县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月1日到惠州市公安局惠新派出所投案自首，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，于2017年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人袁好，男，1996年12月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：重庆市巫山县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月1日到惠州市公安局惠新派出所投案自首，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，于2017年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人童洪勇，男，1996年8月15日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：重庆市巫山县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月1日到惠州市公安局惠新派出所投案自首，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，于2017年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人赵龙，男，1996年2月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：重庆市巫山县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月1日到惠州市公安局惠新派出所投案自首，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，于2017年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙犯故意伤害罪一案，于2017年10月7日作出(2017)粤1302刑初976号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙和附带民事诉讼原告人曾某在法定上诉期限内均未对附带民事判决部分提起上诉，本案民事部分已发生法律效力。原审被告人曾平、杨柳对刑事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月1日2时许，被告人袁好在公司上班时与被害人曾某发生口角，遂于当天8时许纠集赵龙、童洪勇、杨柳一同到惠州市仲某高新区科锐电子厂门口，被告人曾平经过看到也加入其中，被告人童洪勇到现场时携带一把匕首。被告人袁好等五人与被害人曾某以及曾某的朋友在科锐电子厂门口发生争吵，后双方被保安劝离。随后双方在四大围村重庆万州炸酱面馆附近又相遇，被告人袁好、曾平二人在面馆旁的便利店门口分别拾得一个空啤酒玻璃瓶，曾平使用玻璃瓶敲了一下被害人曾某的头部，曾某随即跑进面馆内举起一张板凳砸向袁好，袁好、曾平将被害人曾某推至面馆内进行殴打。期间，被告人童洪勇、杨柳、赵龙守护在面馆门口不让曾平的朋友进去帮忙。经法医鉴定，被害人曾某损伤程度为重伤二级，十级伤残。当天13时许，五名被告人到惠州市公安局惠新派出所投案自首。案发后被告人曾平的家属赔偿5万元人民币给被害人曾某，并取得被害人曾某的谅解。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。
2.户籍资料，证明被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙在案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
3.到案经过，证明被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙于2017年3月1日10时许到惠州市惠新派出所投案自首。
4.辨认笔录、指认照片，证明被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙辨认出被害人曾平，并互相辨认出自己以外的参与打架的同案被告人，上述被告人并指认出位于惠州市仲恺高新区四大围村的重庆万州炸酱面馆；被害人曾某辨认出被告人被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙；证人甘某1、叶某1、李某1、汪某1、张某辨认出被害人曾某及殴打被害人曾某的被告人袁好、曾平。
5.现场勘验检查工作记录及现场照片，证明案发现场的具体位置、血迹、啤酒瓶分布及周围环境。
6.现场检测报告书，证明被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙尿液经三合一检测，结果对甲基安非他明为阴性。
7.法医学人体损伤程度鉴定书及告知书，证明被害人曾某头后枕部外侧肘关节上1.5厘米的创口，右上臂有1.4厘米创口，肋骨骨断裂，伤者膈肌破裂，属重伤二级、属十级伤残。伤情符合钝性暴力所致。
8.证人证言
（1）证人王某证言：2017年3月1日8时30分许，当时其在重庆万州炸酱面馆门口，其看到该名被殴打的男子与一名男子在路中间争吵，后该名被殴打的男子进其店内拿起一张凳子就往外面走，走到店门口时，跟该名男子身后的的人就和被殴打的男子打起来了，他们从店门口呢一直打到店内，门口有几名男子对峙，过了一会，被殴打的男子与殴打他的男子走出店内，被殴打的男子当时已经流血了，其告诉被殴打的男子他流血了，让他去包扎，该名男子没有理其就走了，其就报警了。
（2）证人叶某1证言：2017年3月1日8时许下班后其看到曾某和打他的人在科瑞半导体照明有限公司1号门那里争吵，后曾某先到了重庆万州小店门口，其和朋友随后也到了，曾某被对方一个人拿着啤酒瓶指着曾某的下巴，对方对曾某说“你不是很拽吗？”曾某说“不要用这个抵着我，把这个拿开”，接着曾某转身进入面馆，拿啤酒瓶的人就用酒瓶打曾某的后脑，曾某被打后就跑进重庆万州面馆内，对方2、3个人也冲了进去，曾某被打了大概1、2分钟，然后对方2、3人从面馆内跑出来，接着对方五人坐摩的离开了现场，往陈江方向走了。曾某从面馆走出来，其看到他头部流血，腰部、腿上也有很多血，张毅和汪某2打了110和120，后张毅和汪某2陪曾某一起去了中信惠州医院。
（3）证人甘某1证言：2017年3月1日早上下班，其走到科锐厂1号门的时候看到汪某2、曾某、叶某2，还有一个不认识的，四个人在厂门口和对方五个人吵架，后他们被保安赶走了，其和曾某等人去吃早饭，到四大围市场，看到对方几个人，对方看到他们后有一名戴眼镜的男子拿啤酒瓶冲上来，敲了一下曾某的头部，对曾某说“你刚才不是很吊吗”，后曾某就还手了，双方就在重庆面馆打起来了，打了两分钟对方人就都走了，曾某就走了出来，其看到曾某头部在流血。
（4）证人李某1证言：2017年3月1日7时10分许，其在仲某平某科锐厂三号门看到有两帮人从三号门吵到一号门，其就上去让他们不要吵，后他们就各自离去了，过了不久厂里的员工告诉其：“厂里的员工在平某四大围打架斗殴”，于是其就报警了。
（5）证人汪某1、张某的证言：2017年3月1日8时20分许，其和曾某等人去四大围市场重庆面馆吃早餐时，对方五名男子其中男子B拿着一个酒瓶顶了一下曾某的脸部，曾某准备找工具大家的时候，男子B拿着一个啤酒瓶砸向曾某的头部，男子使用一个啤酒瓶砸向曾某的背部，后对方就逃跑了，其看到曾某的背部一直流血并且有刀伤。
9.被害人曾某陈述，2017年3月1日8时20分许，其和汪某2、甘某3等人准备去吃早饭的时候，曾平、袁某四名陌生男子围过来，问其怎么解决，其没有回答，后他们就被保安劝开了，后他们去重庆万州杂酱面馆吃饭，到了门口时，曾平等人就从旁边超市拿啤酒瓶冲了过来，其跑到面馆里面，刚走进门口就被一个啤酒瓶砸在头上，其就被打倒在地，对方就对其拳打脚踢，还被人那凳子砸其的背部，曾平和袁好把其架起来用碎掉底部的啤酒瓶扎其的脖子，后曾平等人就跑了，其追出去想看他们往哪里好报警，其拉起衣服时，汪某2等人看到其的右腹部有一道刀伤，其就报警了，打了120叫救护车。
补充陈述：袁好和曾平在店内殴打其时拳打脚踢以及使用碎掉的玻璃瓶殴打其，袁好在殴打过程中有使用一把白色的水果折叠刀。大概持续了十五分钟，看到其流了很多血他们才停下手逃离现场。
10.提取痕迹、物证登记表及照片，证明公安机关从案发现场提取了血泊血样、啤酒瓶等物证。
11.被告人供述和辩解
（1）被告人袁好供述，2017年3月1日2时许，其因工作和组长助理发生矛盾好，后其和曾平等人在四大围看到曾某等人，其和曾平见他们走了过来就一人拿了一个玻璃啤酒瓶，曾平就用手上的玻璃瓶砸到了那名组长助理身上，曾某就拿起一张凳子砸在其的肩膀上，其用左手挡了一下，后其和曾平就把曾某推到重庆面馆里面去殴打，用脚踹对方的肚子跟腿部，其看到曾平的手流血了，就和曾平走了，去仲某金祖医疗包扎伤口，然后他们几个就去惠新派出所自首。
（2）被告人曾平供述，其和袁好等人走到四大围老字号重庆面馆旁，发现对有方七名男子跟上来，其看见旁边地上有玻璃瓶，其就拿起一个。袁好见其拿了一个玻璃瓶，也走过去拿了一个玻璃酒瓶。对面其中一名男子见他们拿着酒瓶过去，就冲进重庆面馆里面拿起一张凳子，他们会跟进去了，这名男子把凳子砸在袁好的左肩上，其就用玻璃瓶砸在这名男子的头部，后其和袁好一起殴打这名男子，打了大概三十秒钟，他们就走了，其发现自己的手受伤了。后他们去金祖诊所包扎手了，完后就到派出所自首了。
（3）被告人童洪勇供述：2017年3月1日8时30分许，其下班后接到袁好帮忙打架的电话，袁好和班长见面后发生了口角，后保安将他们驱逐了。他们步行回出租所屋附近炸酱面馆，袁好的班长一直尾随在他们身后，袁好和曾平顺手拿起了旁边的空啤酒瓶，之后他们发生争执，曾平顺手将酒瓶丢过去，砸到了袁好班长，袁好班长冲进炸酱面馆拿出一张铁凳砸到了袁好的左肩，接着袁好和曾平将袁好班长推进面馆里殴打，其和赵龙、杨柳把对方的5、6人隔开不让他们进去帮忙，他们三人也有拿过铁凳，其当时拿了一把常用的水某出来，和对方僵持到说有人要报警，曾平和袁好就出来了，其看到曾平右手拇指和食指之间被割伤了一道口，袁好左肩被扔伤了，其的左手小指被划伤，他们就离开到周金祖诊所处理伤口，后就到派出所自首了。
（4）被告人杨柳、赵龙供述的犯罪事实与被告人童洪勇的供述一致。
12.法庭科学DNA鉴定意见书，证明[2017]DNA0660-2号（现场提取的刀具上可疑斑迹擦拭棉签）检材未捡有效的STR分型。
13.补充侦查情况说明，证明惠州市公安局惠新派出所重新查清找回被害人曾某了解情况，被害人曾某称其身上的刀伤是犯罪嫌疑人袁好拿一把水果刀捅伤的；DNA鉴定意见书已附卷，证明案发现场没有监控，无法调取视频证据。
14.《刑事谅解书》、《收条》，证明曾平家属向被害人曾某赔偿了损失人民币5万元（其中精神损害赔偿为4.5万元、物质损害赔偿5千元），并取得了被害人曾某的谅解，被害人曾某对被告人曾平民事部分赔偿责任不予追究。
原判认为，被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙无视国家法律，随意殴打他人，致一人重伤二级，十级伤残，上述五名被告人的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人袁好、曾平、童洪勇、杨柳、赵龙犯故意伤害罪罪名成立。五名被告人案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己罪行，属自首，依法对其减轻处罚。被告人童洪勇、杨柳、赵龙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚；被告人曾平通过其家属赔偿了被害人曾某的损失并取得其谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十七条、第六十七条第一款、第三十六条及《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>》第一百五十五条第一款、第二款之规定，一审判决：一、被告人袁好犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月；二、被告人曾平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人童洪勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；四、被告人杨柳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；五、被告人赵龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。
上诉人曾平提出如下上诉意见:1、被害人一方主动纠集与袁好一方“约架”，之后双方相互斗殴的行为，应该定性为聚众斗殴或寻衅滋事；2、上诉人参与本案是临时起意，社会危害性较小；3、被害人一方存在过错；4、上诉人有自首、取得被害人谅解的情节。综上，请求法院减轻处罚。
上诉人杨柳提出如下上诉意见:1、上诉人没有与对方发生过肢体冲突；2、上诉人有自首情节、从犯情节。综上，请求法院减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人曾平、杨柳、原审被告人袁好、童洪勇、赵龙犯故意伤害罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人曾平、杨柳、原审被告人袁好、童洪勇、赵龙无视国家法律，随意殴打他人，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人曾平、杨柳、原审被告人袁好、童洪勇、赵龙主动到公安机关投案，如实供述自己罪行，具有自首情节。上诉人杨柳、原审被告人童洪勇、赵龙在故意伤害的共同犯罪中起辅助作用，是从犯。
对于上诉人曾平、杨柳提出的上诉意见，经查，1、上诉人曾平、杨柳、原审被告人袁好、童洪勇、赵龙殴打被害人曾某致其重伤属实，以上事实有现场勘查笔录、法医学人体损伤程度鉴定意见、被害人陈述、证人证言、上诉人及其原审被告人供述等证据予以证实，一审判决定性本案是故意伤害罪正确；2、上诉人曾平与被害人在面馆再次见面后先动手打击被害人，故上诉人曾平提出被害人一方存在过错的意见不充分；3、上诉人杨柳明知曾平、袁好在面馆内殴打他人，还在外面“望风”协助，其行为属于共同犯罪；4、一审量刑时已考虑了上诉人曾平、杨柳所具有自首、从犯、取得被害人谅解等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，二审期间曾平、杨柳没有其他从轻或者减轻的量刑情节。综上，本院对上诉人曾平、杨柳的上诉意见不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 游小勇
审判员 李浩浩
审判员 黄 静
二〇一七年十二月二十八日
书记员 吴海锋
谭芷珊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。