上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0114民初1655号
原告：上海思墨信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：张某某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵俊，上海智有明律师事务所律师。
被告：徐佳冰，男，1984年1月18日生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：魏晓雷，上海创同律师事务所律师。
原告上海思墨信息科技有限公司(以下简称思墨公司)与被告徐佳冰间损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵俊、被告委托诉讼代理人魏晓雷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：被告向原告赔偿损害公司利益的损失200万元。
事实及理由：被告于2012年5月至2016年12月期间系原告思墨公司的股东，并担任执行董事、总经理及法定代表人。原告名下享有“易在云”系统的产品，且被告是该系统的项目负责人。2015年起，被告在上海闪店联信息科技有限公司(以下简称闪店联公司)从事兼职工作，并间接持有该公司股份。被告利用其系思墨公司股东、执行董事即法定代表人以及“易在云”项目负责人的身份，将思墨公司唯一产品“易在云”系统转移到闪店联公司，导致思墨公司无法经营。思墨公司开发的“易在云”项目(移动点餐系统)，是连接商户与O2O服务的平台，为商户提供了云端POS交易系统，消费者CRM、基础进销存、财务统计系统、消费排队系统，以及自适应移动端的HTML5前端营销网站。同时，对O2O服务商开放接入商户的API，以形成连接商户和O2O服务商的平台。“易在云”系统由软件、服务器网址和商标构成，开发的软件名称为“食派餐饮管理系统V2.5”(已作计算机软件著作权登记)，通过服务器ezaiyun.com运营，商标为“易在云”。2015年，思墨公司进行Pre-
A轮融资。融资方对接人员郜韶飞与被告早就认识，其二人共同设立了闪店联公司，将思墨公司的“易在云”项目(包括软件、服务器网址、商标)全部运用于闪店联公司。被告虽未直接登记成为闪店联公司的股东，但其以闪店联公司名义进行招聘、为闪店联公司出差、在闪店联公司年会上居于人群中央、对“易在云”项目提供技术支持等行为，显然系闪店联公司的创始人，间接持有闪店联公司的股份。
被告的上述行为违反了《公司创始人尽职承诺》的约定，即“三年内不得从事兼职工作、不得间接持有其他非上市公司的股份。在离开公司3年内不得从事平板电脑应用软件开发和销售行业”。由于被告的上述损害公司利益的行为，导致思墨公司被迫停止经营，前期投入的资金全部损失。故原告提起本案诉讼。
审理中，原告明确，《公司创始人尽职承诺》不再作为其提起本案诉讼的依据。原告提起本案诉讼法律依据是公司法第一百四十九条及第二十条第一款、第二款的规定；事实依据是被告对原告思墨公司实施的侵权行为，即将思墨公司所有的“易在云”项目产品转移到闪店联公司，并在闪店联公司从事兼职工作，损害了思墨公司的利益。另外，原告对其诉请金额说明如下：因被告的行为导致思墨公司投资人在该项目中的所有投资全部损失，也导致思墨公司作为高科技公司所追求的公司估值(即风投进来对公司的估值)贬值。200万元损失中，125万元系有形损失，即原告已收注册资本的投入损失；另75万元为无形损失，包括公司的无形资产(包括商标、软件著作权)以及公司的估值损失。
被告辩称，1、被告并未实施损害公司利益的行为，并未违反公司法及公司章程规定的公司董事、高级管理人员的忠实、勤勉义务。根据工商资料显示，被告于2012年5月至2016年12月期间担任思墨公司执行董事即法定代表人、总经理。但实际上被告早于2016年2月就已经离开思墨公司，不再担任思墨执行董事及总经理。原告所述被告在任职期间从事兼职工作及转移公司“易在云”项目的事实，并无证据。另外，被告没有实际掌握闪店联公司。被告是在从思墨公司离职之后才进入闪店联工作。2、思墨公司也不存在实际损失。原告主张的损失中有一部分是公司注册资本的损失，该部分不能作为思墨公司的损失，也没有证据证明该部分损失已经实际发生或该部分损失与被告有关。原告主张的另外75万元无形损失，也没有相应的证据。思墨公司的软件著作权、商标权等价值无法认定，且相应权利是否受到侵害并无事实依据。“易在云”确系原告的项目，但被告已离开思墨公司，对于该项目的现状无法获悉。即便原告确实存在损失，该损失与被告在任职期间的职务行为亦无因果关系。
原告为证明其诉称意见，向本院提交如下证据材料：
1、2008年12月12日股东会决议、2012年5月4日股东会决议、2012年5月21日内资公司备案通知书、2012年9月4日股东会决议等，证明2012年5月至2016年12月，被告担任思墨公司执行董事即法定代表人、总经理；
2、(2016)沪长证字第3740号公证书、“易在云”商标注册资料(申请表、申请受理书、注册证)、计算机著作权登记证书，证明思墨公司拥有“易在云”项目，包括软件著作权、域名和“易在云”商标；
3、(2016)沪长证字第3741号、3739号公证书，证明闪店联公司对思墨公司的“易在云”项目(软件著作权、域名、商标权)构成侵权；
4、(2016)沪长证字第3742号公证书、“易在云”融资PPT创始人团队介绍、上海五分钟网络科技有限公司工商信息、上海泰来天济资产管理有限公司(以下简称泰来天济公司)工商信息、泰来天济(上海)创业投资中心(有限合伙)(以下简称泰来天济投资中心)工商信息、闪店联公司工商信息、上海极九信息科技有限公司工商信息，证明思墨公司在引进投资人时，被告与郜韶飞联合，将思墨公司的“易在云”项目，运用到闪店联公司，被告与郜韶飞、闪店联公司存在关联关系；
5、(2017)沪长证字第9347号公证书，证明被告为闪店联公司做兼职，并为该公司主创人员，负责“易在云”项目。
被告对原告提供证据发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，被告实际离开思墨公司的时间是在2015年底到2016年1月左右，离开之前被告与思墨公司办理交接手续，相关手续在思墨公司保管。劳动关系正式解除是在2016年1月。股东及执行董事、总经理变更手续是在2016年12月才办理；对证据2真实性、合法性无异议，但与本案无关。该组证据无法证明思墨公司存在损失，或该损失与被告有关；对证据3真实性无法确认，两份公证书的部分内容没有加盖公证处的公章，且公证书书页是散落的。对于公证书的关联性亦不予确认，无法证明思墨公司存在损失或该损失与被告有关；对证据4中的公证书意见同证据3。对“易在云”融资PPT创始人团队介绍的真实性、关联性不予确认。对该组证据的其他证据材料真实性无异议，但与本案无关，无法证明被告实际控制或经营闪店联公司；对证据5真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可。无法证实被告在闪店联公司从事兼职工作。
被告未举证。
本院经审理查明事实如下：
2009年3月11日，思墨公司经工商部门核准设立，注册资本为45万元，由上海市科技创业中心认缴出资15万元，持股33.33%；案外人程伟康认缴出资6万元，持股13.33%；被告认缴出资24万元，持股53.33%。由程伟康担任思墨公司执行董事及法定代表人，被告担任思墨公司总经理。
2012年5月4日，上海市科技创业中心与案外人张某某签订股权转让协议一份，约定上海市科技创业中心将持有的思墨公司33.33%股权作价15万元转让给张某某。同日，程某某与被告签订股权转让协议一份，约定程伟康将持有的思墨公司13.33%股权作价6万元转让给被告。同日，思墨公司股东会作出决议，选举被告为公司执行董事即法定代表人。上述股权转让均已办妥了股权转让变更登记手续。该次股权转让后，思墨公司股权结构为：被告认缴出资30万元，持股比例66.67%；张某某认缴出资15万元，持股比例33.33%。
2012年8月1日，思墨公司作出股东会决议一份，决议如下：一、公司注册资本由45万元增加至125万元；二、同意吸收新股东徐泯穗，增加注册资本43.75万元；同意吸收新股东李小俊，增加注册资本12.5万元；股东张某某增加注册资本23.75万元；三、股东增加注册资本后，各股东的出资额和持股比例如下：股东徐某某，出资额43.75万元，出资比例35%；股东张某某，出资额38.75万元，出资比例31%；股东徐佳冰，出资额30万元，出资比例24%；股东李某某，出资额12.5万元，出资比例10%。2012年9月4日，思墨公司股东会作出决议，选举被告为公司执行董事即法定代表人，选举张某某为公司监事，聘请被告为公司经理。上述公司变更事项已经办理了工商登记手续。
2014年4月8日，思墨公司作出股东会决议一份，决议事项主要为延长公司经营期限、变更公司住所地以及增加公司注册资本至2,000万元。思墨公司增加注册资本后，股东的出资额和持股比例如下：原告认缴出资700万元，持股比例35%；张某某认缴出资620万元，持股比例31%；被告认缴出资480万元，持股比例24%；李小俊认缴出资200万元，持股比例10%。上述公司增资事项已经办理了工商登记手续。
2016年12月2日，被告将其持有的思墨公司24%的股权(对应出资额480万元)作价1元转让给原告。同日，李小俊将其持有的思墨公司10%的股权(对应出资额200万元)作价1元转让给原告。同日，思墨公司作出股东会决议，同意被告及李某某将各自股权转让给原告，并免去被告公司执行董事即法定代表人职务，另选举张某某为公司执行董事，免去张某某公司监事职务，选举原告为公司监事。上述股权转让后，思墨公司股权结构为：原告认缴出资1,380万元，持股比例69%；张某某认缴出资620万元，持股比例31%。由张某某担任思墨公司执行董事即法定代表人。上述变更事项已于2016年12月16日办妥了工商登记手续。
另查明，2015年5月22日，闪店联公司经工商部门核准设立，注册资本为1,000万元，股东为泰来天济公司、泰来天济投资中心。闪店联公司经营范围为：网络科技(不得从事科技中介)、从事网络技术、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，设计、制作、代理各类广告，展览展示服务……
另查明，思墨公司于2013年6月7日获得食派餐饮管理系统V2.5的软件著作权。2017年8月11日，思墨公司以闪店联公司侵犯思墨公司所有的食派餐饮管理系统的计算机软件著作权为由向上海知识产权法院提起诉讼。2018年1月2日，思墨公司向上海知识产权法院撤回了该案诉讼。
另查明，2017年12月26日，思墨公司以闪店联公司侵犯思墨公司所有的“易在云”商标权为由向上海市普陀区人民法院提起诉讼。2018年5月18日，经上海市普陀区人民法院调解，思墨公司与闪店联公司达成调解协议。
本案争议焦点：被告在担任思墨公司执行董事即法定代表人职务期间是否违反法律、行政法规或公司章程的规定？
原告所述的被告实施的侵权行为主要表现为：被告在任职思墨公司执行董事职务期间，利用其掌握的“易在云”系统的用于闪店联公司的经营业务，并同时在闪店联公司从事兼职工作。
本院认为，根据相关法律规定，公司的董事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案系侵权纠纷之诉。故原告需举证证明被告实施了损害公司利益的违法行为，且该违法行为给公司造成了实际损失。现原告并不能举证证明被告将思墨公司的“易在云”项目(包括软件、域名、商标)运用于闪店联公司，或者被告与闪店联公司共同实施了侵害思墨公司计算机软件著作权、商标权等权利的行为。至于原告所述的被告在担任思墨公司执行董事职务期间，同时兼职为其他公司经营同类业务的意见，亦缺乏相应事实依据，本院亦无法采信。
综上，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴于原告主张被告的侵权行为无法认定，且原告主张的侵权损失亦无相应依据，故本院对原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上海思墨信息科技有限公司全部诉讼请求。
本案受理费22,800元，由原告上海思墨信息科技有限公司负担(已缴付本院)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郑 磊
审 判 员 范培华
人民陪审员 叶育琪
二〇一八年八月十七日
书 记 员 赵 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。