河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14517号
上诉人(原审被告)：谢咏华，女，1968年6月20日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：陈晓伟，河南有道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗巨厥，北京市慧学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张爱珍，女，1954年12月26日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：聂建，河南仟方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王国升，河南仟方律师事务所实习律师。
上诉人谢咏华因与被上诉人张爱珍民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
谢咏华上诉请求：1、依法撤销原审判决，查清事实并驳回张爱珍的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张爱珍承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，谢咏华已将债务合法转移至苏金强承担，一审法院判令谢咏华偿还245万元借款严重错误。谢咏华向一审法院提交的《情况说明》、2013年4月6日苏金强向张爱珍的丈夫出具的530万借条（该笔借款包括本笔245万元）、三方于2013年9月25日算账过程中的录音，均可相互印证债务已经发生转移的事实。张爱珍丈夫杨静涛向法院起诉后与苏金强达成的《调解协议》系双方真实意思表示，协议中双方对债务转移事实进行了认定，法院并作出民事调解书。一审法院以《民事调解书》被撤销为由否认当事人自认债务转移的事实错误。张爱珍在向公安报案的《报案材料》、《受案登记表》中明确其报案的苏金强涉嫌诈骗的金额包括本笔245万元，足以证明张爱珍完全认可债务已经转移的事实。（2015）郑邢二初字第7号刑事判决书之所以未认定本笔借款为苏金强犯罪所得的根本原因，是因为查清本笔借款是双方合法的债务转移。刑事判决书对本笔245万元未作认定，不能改变债务转移的事实，也不能免除苏金强承担还款的法律责任。二、一审法院适用法律错误，所做判决违背事实。一审法院引用《合同法》第六十四条错误，本案中不存在谢咏华向他人履行本笔债务的情况。本案的事实债务转移，应适用《合同法》第84、85、86条的规定。一审判决谢咏华按月息6%支付利息错误，根据相关法律规定，双方当事人在没有约定逾期利息也没有约定借期内利息的，逾期利息应以年利率6%计算。故特提起上诉。
被上诉人张爱珍答辩称，谢咏华所称的债务转移所依据的《情况说明》，其内容适合《合同法》第65条规定的债务人要求第三人替其偿还债务的情形，如果第三人没有偿还的，债务人仍然应当偿还。《情况说明》不能证明本案债务转移。法院的民事调解书已被依法撤销，没有法律效力。双方之间没有任何债务转让协议，张爱珍也没有与苏金强达成其他的债务转让协议，张爱珍向公安机关举报，但本案借款并未被认定到苏金强诈骗犯罪金额内，谢咏华在公安机关自认其向苏金强投资款中包含本案张爱珍的借款，后苏金强将其全部投资款予以返还，故谢咏华应承担向张爱珍还款责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
张爱珍向一审法院起诉请求：1、依法判令谢咏华归还借款本金人民币2450000元；2、判令谢咏华按月利率2%支付借款人民币1700000元利息自2013年4月1日起至实际还款之日止；3、判令谢咏华按年利率6%支付人民币750000元借款利息自起诉之日起至实际还款之日止；4、本案诉讼费由谢咏华承担。
原审法院经审理查明：谢咏华与张爱珍系儿女亲家关系。2013年3月26日，谢咏华向张爱珍出具《情况说明》一份，内容主要为：谢咏华向张爱珍借现金，2012年10月9日借60万元，2012年11月24日借50万元，2013年2月19日借60万元，2013年3月13日借51万元，2013年3月14日借24万元，合计245万元，以上资金，谢咏华作为投资款投进和苏金强共同经营的牛羊肉的生意中，在和苏金强合作期间，货物进出、现金和账目都由苏金强掌管，谢咏华告知苏金强将该笔款项还给张爱珍。该事实张爱珍、谢咏华予以认可，且有转款记录、《情况说明》等证据在卷为证。
2013年10月9日，张爱珍之夫杨静涛作为原告，以苏金强为被告，向郑州市中级人民法院提起诉讼，要求苏金强返还借款本息共计1868．6万元。诉讼中，杨静涛、苏金强形成《调解协议书》一份，郑州市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）郑民三初字第154号《民事调解书》一份，《调解协议书》与《民事调解书》调解内容一致，包括债权债务确认、还款方式、偿还借款承诺与保证等内容，“债权债务确认”含有“由张爱珍现金转账给谢咏华、谢咏华转给苏金强245万元”在内苏金强尚欠杨静涛、张爱珍借款共计1668．6万元的内容。调解书依法进行了送达。该事实，有经谢咏华申请该院调取的诉状、立案信息表、《调解协议书》、《民事调解书》、送达回证等证据为证。
另查，2013年11月21日，张爱珍向郑州市公安局帝湖派出所进行报案，提交《报案材料》一份，该派出所向张爱珍作出《询问笔录》，并于2013年11月22日制作了《受案登记表》，《受案登记表》显示“张爱珍报警称她被苏金强于2013年3月21日至2013年8月13日之间骗了1868．6万元，其中1556万元是直接给苏金强的，另加上利息200万元、加上苏金强自愿承担谢咏华的欠张爱珍的245万元的债务，后来苏金强返还132．4万元”。
后苏金强因涉嫌诈骗案，郑州市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）郑刑二初字第7号刑事判决书。该判决书的审理查明主要有以下事实：“2013年3月21日起，被告苏金强诱使张爱珍先后十五次给其打款1523元，截止到2013年8月17日，苏金强还款139．4万元，2013年10月，张爱珍向本院提起借贷诉讼，经本院主持达成调解协议，同年10月31日，苏金强通过他人归还张爱珍10万元，12月10日将房屋以150万元价格过户给张爱珍，12月14日，苏金强将在塔友财处的275万元债权转让给张爱珍”的内容；该判决还载明“查明的事实，有被害人张爱珍陈述、张爱珍向苏金强汇款的交易凭条和电子回单、河南科信会计师事务所鉴定意见书记载，2013年3月21日至同年8月13日，张爱珍共计给苏金强通过银行转款15次、金额为1523、苏金强供述等证据”；该判决理由认为“关于被害人（张爱珍）的代理人提出应将苏金强诈骗数额追加为245万元的意见，经查，公诉机关并未指控该245万元，根据不诉不利的原则，对该笔款项不能作为犯罪数额进行追加，被害人的该意见不能成立”，该判决对苏金强作出了有罪判决。苏金强不服提起上诉，河南省高级人民法院于2015年12月16日作出（2015）豫法刑三终字第00143号刑事裁定书，裁定驳回上诉、维持原判。
2016年5月19日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民再86号民事裁定书，裁定撤销（2013）郑民三初字第154号《民事调解书》、驳回杨静涛的起诉。故张爱珍起诉来院。
诉讼中，张爱珍为支持谢咏华在借款时约定有利息，提供有银行交易流水，意欲证明2012年10月8日双方之间借款60万元月利率为2.2%。经庭审质证，谢咏华不予认可。诉讼中，张爱珍、谢咏华为证明主张，还提供或申请该院调取了2014年1月14日作出（2013）郑民三初字第154号、2015年6月18日作出（2015）郑邢二初字第7号卷宗中的有关材料。经庭审质证，双方对对方依据上述证据材料提出的证明目的均不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点是谢咏华所借张爱珍245万元形成的债务是否合法有效转移由案外人苏金强承担。该院查明，根据谢咏华出具的《情况说明》及张爱珍提供的转款凭证可知，谢咏华向张爱珍借款时间发生在2012年10月9日至2012年3月14日期间，其中内容“谢咏华告知苏金强将该笔款项还给张爱珍”的含义，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，应视为第三人代为履行的性质。
查苏金强案的刑事判决中载明，对张爱珍的代理人提出应将苏金强诈骗数额追加为245万元的意见未予采纳，判决确认苏金强诈骗张爱珍共计948．6万元，据此该判决不包含谢咏华向张爱珍所借的245万元。谢咏华提出从刑事诉讼中张爱珍的陈述、张爱珍的代理人意见可以看出张爱珍认可245万元债务已转移给苏金强负担的辩称，该院认为刑事诉讼中的被害人陈述以及代理人意见均具有控诉性质，目的在于要求谢咏华承担刑事责任，内容具有较大的主观性，不等同于民事诉讼的自认，因此，该辩称不予认可。
还查郑州市中级人民法院依张爱珍与苏金强形成的《调解协议书》于2014年1月14日作出（2013）郑民三初字第154号《民事调解书》，虽然载明了经张爱珍于苏金强协议自愿将含有“由张爱珍现金转账给谢咏华、谢咏华转给苏金强245万元”的内容，该内容构成债务转移，但郑州市中级人民法院经过再审，撤销了（2013）郑民三初字第154号《民事调解书》，且驳回了张爱珍的起诉，因《民事调解书》是对当事人调解协议通过特定法定化、规范化的法律文书做出的确认性表述，二者内容完全一致，故撤销《民事调解书》，即视为同时对当事人调解协议的撤销，调解书被依法撤销后，调解协议及调解书均不具有法律效力。关于谢咏华提出再审撤销的系《民事调解书》而不是《调解协议书》的意见，不予采纳。
关于谢咏华在诉讼中申请该院调取的（2013）郑民三初字第154号证据材料，因该案的法律文书经再审被撤销，故不具有证明力；（2015）郑刑二初字第7号卷宗中的有关材料，其中的证据材料均系在刑事诉讼中形成的，须经生效的刑事判决予以查证属实后作为证据，经查生效的刑事判决认定的苏金强诈骗数额不包括245万元，既然生效的刑事判决对本案所指的245万元未予涉及和认定，那么和245万元相关的证据材料均为没有查证属实，没有相应的证明力，还查上述证据材料涉及到本案的内容时相互之间不能相互吻合。故在本案的民事诉讼中亦不具有相应的证明力。
综上，虽然谢咏华所借张爱珍的245万元，经张爱珍爱人杨静涛与苏金强协议转让为苏金强负担，但依该协议做出的调解书已被依法撤销，故该债务转移协议不具有任何法律效力，视为不合法存在，谢咏华作为借款人应当承担还款义务。
关于张爱珍要求谢咏华支付利息的诉请，经查双方之间具有儿女亲家的关系，张爱珍提供的证据材料仅可证明具有经济往来，不足以证明双方之间对利息进行了明确约定，故张爱珍要求谢咏华按月利率2％计付没有依据，由于双方没有约定还款期限，因此张爱珍可以随时主张谢咏华还款，谢咏华在张爱珍主张后，应返还借款，由于谢咏华借款时没有约定利息，故谢咏华并应支付自张爱珍起诉之日起至实际还款之日按照年利率6％计算的利息。
关于谢咏华辩称张爱珍诉请已过诉讼时效的规定，查明谢咏华向张爱珍借款时间发生在2012年10月9日至2012年3月14日期间，应自2012年3月15日起计算二年诉讼时效，但郑州市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）郑民三初字第154号《民事调解书》，张爱珍在郑州市中级人民法院审理苏金强诈骗犯罪时对245万元提出控告，郑州市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）郑民二初字第7号刑事判决书，对245万元未予认定为诈骗犯罪，2016年5月19日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民再86号民事裁定书，上述情形，均构成诉讼时效中断，应予以重新计算，即应从张爱珍知道或应当知道确认债务转移为苏金强承担的民事调解书被再审撤销之日起重新进行计算二年诉讼时效，经查本案张爱珍的起诉在二年诉讼时效期间内之内，谢咏华该辩称不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢咏华在本判决生效之日起十日内向张爱珍返还借款245万元，并支付该245万元自2017年2月27日起至本判决生效之日止按月息6％标准计算的利息。二、驳回张爱珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，财产保全费5000元，共计31400元，由谢咏华负担。
本院二审期间，谢咏华提供情况说明（复印件）一份，欲证明谢咏华和苏金强散伙时出具的证明，张爱珍是中间人，245万元包含在530万元里面。张爱珍、苏金强有原件。张爱珍质证称该份证据是复印件，真实性无法确定。如有原件，也只可能在谢咏华、苏金强手里，不可能在别人手里。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢咏华借张爱珍的款项，事实清楚。谢咏华上诉称本案245万元借款债务已合法转移至苏金强承担，但其上诉所依据的《情况说明》仅载明“谢咏华告知苏金强将该笔款项还给张爱珍”，系谢咏华单方自称指示第三人向债权人履行债务，张爱珍、苏金强之间达成的调解后被撤销，对苏金强的刑事判决书中亦未就本案借款予以认定，故本案中谢咏华的上诉请求不成立，本院不予认定。关于逾期利息，根据相关法律规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，应予支持。谢咏华上诉称原审判决实体处理错误，鉴于一审判决在对本案评判中已经认定“谢咏华并应支付自张爱珍起诉之日起至实际还款之日按照年利率6％计算的利息”，故判决主文中的“月息”应为笔误，本院予以纠正。另一审判决评判中引用《中华人民共和国合同法》第六十四条不当，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2089号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2089号民事判决第一项为“谢咏华在本判决生效之日起十日内向张爱珍返还借款245万元，并支付该245万元自2017年2月27日起至本判决生效之日止按年利率6%标准计算的利息”；
二审案件受理费26400元，由谢咏华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 陈贵斌
审判员 陈 赞
二〇一七年十二月十日
书记员 黄莉敏