安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终2856号
上诉人（原审被告）：张玉，女，1977年11月18日出生,汉族，住合肥市包河区，
委托代理人：李传平，安徽润天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥申大物业服务有限公司，住所地合肥市包河区淝河路99号玫瑰绅城花园B7-301，组织机构代码67422399-9。
法定代表人：汪鸣，董事长。
委托诉讼代理人：方玲，该公司员工。
上诉人张玉因与被上诉人合肥申大物业服务有限公司（以下简称申大物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
张玉上诉请求:1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请;2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:上诉人认为一审判决事实认定错误、法律适用错误，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。一、事实错误部分:1、开发商对案涉房屋的交房日期并非是2010年4月，一审法院将登记簿上的竣工时间视为交房时间是没有事实和法律的根据，案涉房屋由于质量原因(主要是小区的排水管道高于市政排水管道，雨天不但无法排水，甚至市政排水倒灌，造成案涉房屋进水)，上诉人一直未收房。一审法院仅凭被上诉人一面之词就认为开发商在2010年4月己经集中交房，首先没有证据证明开发商集中交房;其次被上诉人也认可案涉房屋由于质量原因未交房;再次被上诉人也没有提交房屋交接手续;最后上诉人没有签订前期物业管理服务协议，管理公约以及在房屋交接单上签字，均能证明案涉房屋并未交付。2、上诉人与被上诉人并没有签订《前期物业管理服务协议》，但一审法院在判决书认为双方签订了前期物业管理服务协议，与事实不符。3、第四页最后一段，“另查明”部分没有证据可以证明，且合肥市政府对别墅的服务费没有指导价。4、原告多次催告无果，对于该证据只有挂号信的邮戳和顺丰快递是有原件，催费通知没有原件。挂号信的邮戳时间是2016年的，顺丰快递单上没有签收，地址也不符合，在网上也查不到快递的投递情况。上述证据不能证明被上诉人多次向上诉人催收。
二、法律适用错误部分:1、对于案涉房屋是否交房的举证责任，应当是被上诉人，而非上诉人。被上诉人认可房屋有质量问题，且没有对房屋进行交接，所以不能提供房屋交接单。根据物业管理条例的规定，未交付物业买受人的物业，物业服务费由建设单位缴纳。根据该规定，被上诉人没有收到房屋接收单，应向开发商收取物业费，所以其应当举证证明业主收房时间。被上诉人也提交了开发商支付给其物业费的凭据，证明开发商已经支付未交付房屋的物业费，不能再向房屋购买人主张物业费。上诉人对于一件没有发生的事，如何举证?2、上诉人同被上诉人没有签订前期物业服务协议，一审法院却是认定违反了双方合同的约定，判决上诉人按合同约定支付物业管理费和能源费。3、被上诉人提供的证据不能证明在停止提供物业服务后的诉讼时效内主张过债权。由于上诉人的物业服务质量达不到，已经被该小区解除了前期物业服务合同，2013年7月已经不再提供物业服务了。上诉人是指被上诉人不再给玫瑰绅城小区提供物业服务后两年内没有主张债权，并非是一审判决书认为的在提供物业服务期间，该期间被上诉人己经离开了案涉小区，并非在小区办公。本案已经是被上诉人第二次诉讼，第一次因为诉讼时效的问题，被上诉人已经主动撤诉，但是本次诉讼，相同的证据，相同的答辩，相同的法官，本次却支持了被上诉人的请求，让上诉人感到不解。4、根据最高院关于物业服务纠纷案件具体适用法律的若干问题的司法解释的规定，物业公司向法院主张物业费，应当书面催收，但本案中，被上诉人没有向上诉人书面催收过，法院应不予支持。综上，上诉人认为一审判决事实不清，法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人申大物业公司辩称：1、房屋质量问题导致上诉人在应当交房的情况下没有办理交房手续，2008年房屋就已经在上诉人名下，在2010年4月份办理了交房手续。一审中我方提交了相关业主提供的已经办理手续的房屋买卖合同，房屋买卖合同上明确了交房时间是2010年4月日，且一审开庭我方也提供了在2010年办理交房手续业主交纳物业费的发票。2、未交付房屋有建设单位缴纳是概念性错误，根据物业管理条例规定，开发商未出售的控制的房屋属于开发商缴纳物业费。但是案涉房屋已经卖给了张晓玉，所以物业费应当由张晓玉缴纳。3、因为上诉人没有办理交房手续，所以上诉人没有在前期物业服务协议上签字，但是被上诉人在2008年就开始物业服务了，实际上被上诉人已经提供了物业服务。上诉人尽管没有在物业服务协议上签字，也应当缴纳物业费。4、被上诉人在服务期间一直催收物业费，从来没有停止主张，通过电话、张贴公告等方式催缴物业费，即便是在我方退出小区后也在公告栏张贴了催缴通知。一审中我方也提交了催缴物业费的证据，所以不存在诉讼时效超过期限的问题。
申大物业公司向一审法院起诉请求：判令被告张玉立即支付原告2010年5月1日至2013年7月31日的物业费18303.48元及公共能耗费1147.64元并支付逾期付款违约金（违约金以拖欠的物业管理费为基数，自2013年8月1日起按照银行同期贷款利率的4倍计算至款清日止）；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：张玉系玫瑰绅城花园A38幢102室业主，合肥市房产局《房屋所有权登记、转让审核表》显示该房屋建筑面积为312.88平方米，房屋类型为联体别墅，房屋买卖成交日期是2008年9月16日，竣工日期是2010年4月1日。申大物业公司受玫瑰绅城花园开发商上海城开集团合肥置业有限公司委托，对该小区提供前期物业管理服务。2008年6月，申大物业公司进驻玫瑰绅城花园小区提供物业服务。《前期物业管理服务协议》约定了物业公司和业主的权利、义务，物业服务内容、对物业管理服务内容与质量、收费标准以及逾期交纳物业管理费用的违约金等进行了约定。其中合同第一条第一款第6项约定：甲方依据本协议向乙方收取物业管理费用，以及根据供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位的委托代收费用；以及根据接收乙方的委托收取提供物业服务合同以外的其他服务费用。
对物业管理服务费的收取，双方合同第四条主要约定，物业管理服务费用：（不包括房屋共用部分共用设施设备除日常养护外的维修、更新、改造的费用）小区共用设施、设备所需能耗费用单独建账按实分摊。住宅按建筑面积计算物业管理费，乙方交纳费用时间为每六个月交纳一次，联体别墅每月每平方米1.5元。物业管理服务费用标准按物价局备案价调整，每次交纳费用时间为缴费当月5日前预缴本半年度物业管理费用。
对于违约责任，双方合同第十一条第四项约定为：乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金。
合同签订后，申大物业公司依约在该小区从事物业服务工作，由于房屋竣工日期是2010年4月1日，开发商统一交房时间是2010年4月份，故被告应从2010年5月1日支付物业费和能耗费。张玉拖欠2010年5月1日至2013年7月31日期间的物业费及2010年5月1日至2013年7月31日期间的公共能耗费用未交纳。申大物业公司多次催要未果。
另查明：申大物业公司2008年5月取得物业服务三级资质，合肥市包河区物价局以皖价服证第01070135号批复核准玫瑰绅城花园联体别墅服务费为每月1.5元／平方米。
原审法院认为：张玉虽然没有在《临时管理公约》及《前期物业管理服务协议》上签字，但玫瑰绅城花园A38幢102室业主确实是张玉，该房屋建筑面积312.88平方米。申大物业公司自2008年6月起在该小区从事物业服务，申大物业公司与张玉双方已构成事实上的物业服务关系，双方之间的物业服务合同关系成立。
合同履行期间，申大物业公司依约为包括张玉在内的小区业主提供了物业服务，因此根据双方合同约定和法律的规定，申大物业公司有权向张玉收取物业费、能耗费等费用。张玉作为业主，在接受和享有了原告提供的物业服务后，应当负有按照双方合同约定及时履行交纳物业管理服务等费用的义务。张玉辩称没有收房、没有入住小区，不应缴纳能耗费的意见，由于未向法庭提供相应的证据，且即使未入住小区，也不能成为其拒交物业费、能耗费的合法正当理由。《房屋所有权登记、转让审核表》显示该房屋的交房时间是竣工日期是2010年4月1日，参考开发商上海城开合肥置业与玫瑰绅城其他业主签订的《商品房买卖合同》，该合同约定的交房日期是2010年4月1日，故申大物业公司诉请从2010年5月1日开始收取物业费于法有据，予以支持。张玉应向申大物业公司交纳自2010年5月1日至2013年7月31日期间的物业费及同时期的公共能耗费用，对此张玉未提出任何事由予以抗辩，其拖欠物业费以及能耗费已经违反了双方合同的约定，申大物业公司要求其支付物业管理费18303.48元（1.5元/平方米/月×312.88平方米×39个月）的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。小区产生的公用电费应当由业主分摊，且双方签订的《前期物业管理服务协议》亦对公共能耗的分担作出约定，因此申大物业公司诉请张玉支付公共能耗费1147.64元，本院予以支持。按照合同约定，物业费用按六个月交纳一次，业主或物业使用人应在每半年度前5天交纳物业管理费，未能按时足额交纳的，应按照每日千分之三支付违约金。本案中，张玉未予按约交付物业管理费用，存在违约，因此应当承担支付违约金的责任，现申大物业公司主张自2013年8月1日起以张玉拖欠物业管理费为基数按照银行同期贷款利率的4倍计算，是申大物业公司对自己权利的处分，对此符合法律规定，予以准许。据此张玉应当以拖欠的物业费18303.48元为基数，自2013年8月1日按同期银行贷款利率的4倍支付违约金至本判决确定的给付之日止。
张玉辩称房屋至今没有交付的意见，但合肥市房产局《房屋所有权登记、转让审核表》明确注明了该房屋的竣工日期是2010年4月1日，开发商实际统一交房时间是2010年4月份，张玉并未提供反驳证据，故对张玉的上述辩解意见，不予采信。张玉辩称本案的诉讼时效已经超过的辩解意见，原审法院认为，申大物业公司作为住宅小区的物业服务企业，其办公地点均在该小区，且物业服务具有持续性特点，对包括被告在内的所有业主催收物业费应是其一项经常性的工作之一，因此无理由相信申大物业公司不向张玉主张债权，且申大物业公司在起诉时已向本院提交了在小区宣传栏中张贴催费通知及向张玉电话、挂号信，快递催费的相应证据，故对张玉的上述辩称意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、国务院《物业管理条例》第四十二条第一款、第六十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张玉于本判决生效之日起十日内支付原告合肥申大物业服务有限公司物业管理费18303.48元及违约金（以18303.48元为基数，自2013年8月1日起按照银行同期贷款利率的4倍计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告张玉于本判决生效之日起十日内支付原告合肥申大物业服务有限公司能耗费1147.64元。案件受理费286元减半收取143元，由被告张玉负担。
二审期间，二审查明申大物业公司虽于2008年6月招标进驻案涉小区，但申大物业公司与开发商上海城开集团合肥置业有限公司就玫瑰绅城花园物业服务管理于2010年3月25日正式签订《前期物业管理服务协议》，本院作出的相应生效判决已对申大物业公司进驻小区及签订前期物业服务协议予以确认；其他查明的事实与原审一致。
本院认为：张玉系玫瑰绅城花园小区业主，申大物业公司在此小区提供物业服务，张玉依法应受申大物业公司与开发商上海城开集团合肥置业有限公司签订的《前期物业管理服务协议》约束，应按期交纳物业服务费。张玉认为竣工时间非交房时间，但其购房合同及生效判决均已明确交房时间，且张玉亦未证据证明就购房合同履行时间提出异议，故张玉主张按房产证上载明时间为交房时间，本院不予采信。申大物业公司有相应催收证明，其诉讼时效并未超过。张玉认为房屋质量问题可要求相关责任方予以处理或另行主张，不应以拒交物业费进行抗辩。至于对同类型房屋处理违约金问题有生效法律文书的处理标准予以参考，故本案调整张玉差欠物业服务费18303.48元的违约金自2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止；其他处理不变。综上，原审法院唯对违约金问题处理欠当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初319号民事判决第一项为告张玉于本判决生效之日起十日内支付合肥申大物业服务有限公司物业管理费18303.48元及违约金（以18303.48元为基数，自2013年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；
维持安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初319号民事判决第二项：张玉于本判决生效之日起十日内支付合肥申大物业服务有限公司能耗费1147.64元。
一审案件受理费286元减半收取143元，由张玉负担；二审案件受理费286元，由张玉负担200元，合肥申大物业服务有限公司负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 程亚娟
二〇一七年七月十四日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。