江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0593号
上诉人（原审被告）施永涛。
上诉人（原审被告）季娟。
两上诉人委托代理人黄利忠。
被上诉人（原审原告）金永涛。
委托代理人曹伟慧。
上诉人施永涛、季娟因民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启近民初字第0034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，金永涛与施永涛系朋友关系。2011年5月12日，金永涛通过蔡某的中国工商银行卡（账号62×××60）向施永涛的中国工商银行的卡（账号62×××90）内汇款30万元。2011年12月9日，金永涛与施永涛签订了借款合同一份，金永涛为出借人，施永涛为借款人，季娟为保证人。合同中约定，金永涛出借50万元给施永涛，借期为2011年12月9日起至2012年2月8日止，利息为月息2%，从出借之日起计算。借款用途为用于浙江舟山市岱山县加工船舶所用周转。该合同第三条还约定出借人承诺按期、足额向借款人提供借款，对借款人的信息保密。双方同时约定，借款人不按期归还借款，从逾期之日起按银行同期贷款利率的四倍计收逾期还款利息，并承担出借人因催要借款发生的诉讼费、律师费、交通费等损失。出借人未按期提供借款承担借款总额2%的违约金。季娟承诺对借款的本金、利息及实现债权的费用提供担保，保证期限为到期之日起两年。双方还对其他内容进行了约定。同天，施永涛向金永涛出具了借据一份，内容为：“今有借款人向出借人借款人民币（大写）伍拾万元整（￥500000元），应于2012年2月8日归还，借款期间月利率为2%，借款逾期未归还按银行同期贷款利率的四倍计收逾期还款利息”。季娟在借款保证人处签名。借据末尾叙明“本借据与《借款合同书》为共同组成部分”。2013年1月14日，金永涛向原审法院提起诉讼，要求施永涛偿还本金50万元、利息113750元及律师费4万元，季娟对上述款项承担连带偿还责任。
原审另查明，借款合同及借据由金永涛提供，其中书写的内容也由金永涛所填写。借款合同及借据中施永涛、季娟的签名系本人亲笔所签。金永涛3206×××94账户中，分别在2011年4月15日取款10万元，4月25日取款15万元、6月16日取款20万元、7月7日取款10万元，账户中存取款往来频繁。
原审法院认为，本案主要的争议为涉案50万元借款是否真实发生。一般情形下，出借人凭书面借据即可向借款人主张债权。在借款人对借款是否实际发生予以否认的情况下，出借人应就借款的是否给付承担举证责任。
根据金永涛的陈诉，其与施永涛发生多笔借款往来，多次现金借给施永涛550000元，2011年5月12日委托蔡某借给施永涛300000元，共计850000元，施永涛归还部分借款后，双方为此就剩余借款金额形成了该份借款合同和借据。对其主张法院分析如下：自然人之间发生借贷，会出现出借人先行将借款汇入或给付后形成借条的情形存在。也存在双方存在多笔借款的情形下，经结算后，对剩余借款重新出具借款手续的情况。本案中的借款合同和借据能否认定为双方就剩余借款重新出具了借款手续？法院认为，1、金永涛提供的2011年5月12日汇款凭证及到庭证人蔡某的证言能够相互印证，证实对30万元有合理的出借资金来源，也已实际交付。从时间上分析，该款项的汇入系在借款合同和借据出借之前。虽然施永涛认为该汇款系金永涛向其借款后的还款，但金永涛对此予以否认，施永涛又未能提供证据证实，故施永涛的抗辩不能成立。据此，可认定双方在形成借款合同和借据之前，已存在借贷关系的事实。2、证人蔡某证实，金永涛与施永涛讨论过借款的问题。结合金永涛提供的取款明细，进一步证实了金永涛有一定的资金实力，出借款项的事实存在性较大。3、施永涛作为完全民事行为能力人应知道出具借据的法律后果。其在出具借据后，如未能实际获得款项后，应积极要求金永涛履行出借义务或收回借据，但其却未积极主张，这也有违常理。按照优势证据原理，金永涛提供证据的证明力更强，陈述也更符合客观实际，借贷关系可以确认。施永涛抗辩，借款合同和借据不能证实前期存在借款的事实的意见，法院不予采纳。综上所述，法院认定，施永涛向金永涛借款50万元的事实成立。施永涛未按约归还借款，应当承担相应的民事责任。至于施永涛主张，金永涛的账户中资金来往频繁，存在地下钱庄的违法行为，应该移送公安机关处理。因本案中金永涛的行为并无违法之嫌，故对其意见不予采纳。
关于利息的问题。借款合同和借据中均有明确约定，且不违反法律规定。由施永涛以借款本金500000元自2011年12月9日至2012年2月8日止按月息2%计付利息，并自逾期还款之日即2012年2月9日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息。关于季娟是否需要承担保证责任的问题。按照法律规定借款合同生效，担保合同随即生效。借款合同中对保证的方式约定不明，应按连带责任保证承担保证责任。金永涛主张聘请代理人的费用，虽然借款合同中有约定，但未能提供证据证实具体代理费用的正式发票，故对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、施永涛于判决生效之日起三十日内归还金永涛借款人民币50万元，并自2011年12月9日至2012年2月8日止按月息2%计付利息，自2012年2月9日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款四倍利率计付利息；二、季娟对施永涛上述第一项还款责任承担连带责任；三、驳回金永涛的其他诉讼请求。案件受理费10338元，保全费3870元，合计14208元，由施永涛负担。
宣判后，施永涛、季娟不服，向本院提起上诉称，一、金永涛未提供证据证明施永涛结欠50万元。借款与欠款系不同的法律关系。金永涛未按照借款合同的约定交付借款，构成违约，应当承担违约责任。原审法院将借款合同和借据主观臆断为双方结算的结果，没有事实依据。二、施永涛在原审中提出测谎鉴定，未被采纳。同时，施永涛主张金永涛资金账户内往来有6000多万元，涉嫌刑事犯罪。但原审法院未移送公安机关处理，反而认为不存在违法之嫌，显然超出了民事案件的处理范围。三、因借款没有实际发生，季娟作为担保人不应当承担担保责任。故请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。
金永涛答辩称，施永涛结欠金永涛借款50万元是客观事实，不能以欠条和借条形式上的差异否认借款的真实存在。施永涛作为完全民事行为能力人，应当对自己行为的后果承担责任。金永涛夫妇从事房屋中介，账户内发生资金往来系合法经营需要。施永涛认为金永涛从事地下钱庄，显然不能得到法院的支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为施永涛是否欠金永涛50万元的借款。从原审双方提供的证据看，金永涛提供了通过蔡某汇款30万元的汇款凭条、蔡某的证人证言、银行取款记录、借款合某金永涛提供的汇款凭条和证人证言，可证明金永涛曾通过他人向施永涛汇款30万元；在此前后金永涛有从银行取款的记录，具有向施永涛出借的可能性；2011年12月9日，施永涛向金永涛出具借款合同和借据，表明施永涛向金永涛借款50万元，并认可实际收到50万元。而事实上，金永涛当天未将50万元交付施永涛，可证明该借款合同和借据是对之前借款的结算。金永涛提供的证据可相互印证，具有较强的证明力。施永涛对借款的事实予以否认，认为未向金永涛借款，反而是金永涛向其借款，蔡某汇给其的30万元是金永涛向其还款。但该主张无任何证据可以证明。比较双方的举证情况，应当认定金永涛主张的事实。且施永涛作为完全民事行为能力人，长期从事经营活动，应当知晓自己出具借款合同和借据具有的含义。本院无法以其无任何证据证明的主张否定金永涛提供证据的证明力。季娟与施永涛系姐弟关系，应当明知双方借款的事实，故对借款本息应承担连带偿还责任。
本院从账户内的资金往来未发现金永涛可能涉嫌犯罪，故原审法院未将案件移送公安机关并无不妥。如施永涛认为其涉嫌犯罪可向相关部门报案，依法处理。原审法院直接否定金永涛无违法行为确有不当之处，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10338元，由施永涛、季娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 周 君
代理审判员 季建波
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张晓光