安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终756号
上诉人（原审原告）：孙宝平，男，1982年3月8日生，汉族，住福建省将乐县，
委托诉讼代理人：黄涛，北京高文（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：屠晓娇，女，1990年6月1日生，汉族，住安徽省金寨县，
委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人孙宝平因与被上诉人屠晓娇合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2017年2月27日作出的（2016）皖1524民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙宝平及其委托诉讼代理人黄涛，被上诉人屠晓娇的委托诉讼代理人周群、崔景秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中孙宝平诉讼请求：1.判令屠晓娇给付孙宝平转让款43.8万元，2.屠晓娇承担本案诉讼费用。事实和理由：孙宝平原在上海市普陀区镇坪路193号经营“鑫食尚餐厅”，屠晓娇看中此商铺后，通过中介，孙宝平与屠晓娇于2015年8月26日以73.8万元的价格，将该店铺转让给屠晓娇使用。协议签订后，屠晓娇先后支付30万元转让费，孙宝平也将该店铺营业执照、卫生许可证变更给屠晓娇。2015年10月12日，屠晓娇突然打电话称其不想要这个店了，要解约。此时，孙宝平已经与房东解除租赁关系，并遣散原餐厅员工，将餐厅的库存、设备做了转让准备等。屠晓娇要解除转让关系，孙宝平无法同意，经再三沟通，其一意孤行。孙宝平于2015年10月13日向屠晓娇发出律师函，要求其在协议约定的时间内办理相应的交接手续，屠晓娇仅仅用电话与之沟通几次，仍然坚持毁约，孙宝平将该商铺的钥匙邮寄给她。时至今日，屠晓娇未支付协议约定的余款，孙宝平要求法院判如所请。
原审中屠晓娇辩称，一、孙宝平与屠晓娇签订的定金协议带有欺骗性。1.屠晓娇与孙宝平于2015年8月26日签订的定金协议约定，孙宝平将其从所谓的房东丁俊凤手中转让过来的“上海丁盛电脑科技有限公司”（以下简称丁盛电脑公司）下经营的“鑫食尚餐厅”转让给屠晓娇经营，并保证屠晓娇同等享有原有房屋租赁所享有的权利和义务，转让价为73.8万元。屠晓娇支付10万元定金后又支付了20万的转让费给孙宝平。事后经查该餐厅不在公司的经营范围内，实为非法经营。2.在孙宝平的带领下，屠晓娇又和所谓的房东丁俊凤签订商铺房转让合同，租期是2015年11月1日到2019年4月30日。实际上，丁俊凤不是真正的房东，她没有转租权，在屠晓娇还没有和孙宝平办理财产交接手续前，房屋已被真正房东收回租给他人。3.屠晓娇和丁俊凤签订商铺房转让合同后，2015年9月9日，屠晓娇、另一投资人屠希胜与孙宝平、另一原股东刘高富签订股权转让协议，由屠晓娇及其父亲屠希胜受让孙宝平、刘高富的丁盛电脑公司，“鑫食尚餐厅”隶属此公司，并在工商部门办理了变更登记手续。4.当屠晓娇拿到营业执照后才发现，该公司根本就没有经营餐厅的资质，更没有开设餐厅的全部工商、卫生（餐饮服务许可证）、消防等手续。经查，该公司从2002年成立至今，发生多次的法人变更，而且没有任何年检材料，所谓的电脑公司根本就不存在，是一个空壳公司。该公司原来的老板就是丁俊凤，原来营业执照上的小吃店也早已改为现在的茶座。茶座和餐厅有本质上的区别。所以，孙宝平经营的“鑫食尚餐厅”实属无经营餐饮执照的违法经营。5.屠晓娇发现餐厅是违法经营后，就要求退出该公司并要求孙宝平退还人民币30万元。孙宝平不理会且人已回到福建老家，双方至今没有办理任何交接手续。同时，屠晓娇还发现孙宝平的房东丁俊凤其实是二房东，根本没有转租权，所以在2015年10月份该房屋已经被真正的房东收回自用，且在此之前孙宝平已经把所有餐厅的财产也移交给了丁俊凤，并没有按定金协议约定移交给屠晓娇任何财产，孙宝平的公司也是从这个二房东丁俊凤手上转过来的。二、本案中是孙宝平违约，其应当承担违约责任。本案如果按双方股权转让协议来认定，那么有两个股权出让人和两个股权受让人，本案少了一个原告和一个被告，更何况该协议中没有违约责任的约定。本案应当以定金协议来认定，由违约方按定金协议来承担违约责任。屠晓娇没有违约行为，孙宝平转让没有经营餐厅资质的空壳公司，其行为带有欺骗性，应当按定金协议承担违约责任。综上，屠晓娇请求法院依法判决驳回孙宝平的诉讼请求，孙宝平应按定金协议承担责任。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：孙宝平提交的证据《律师函》，双方将营业执照进行了变更，屠晓娇已支付30万元费用，同时屠晓娇称店铺不具备经营餐厅的资质，不愿意继续履行合同的事实予以认定。屠晓娇提交的证据《商铺房转租合同》，争议的商铺房所有权不属于丁俊凤、丁俊凤将此房又与屠晓娇签订转租合同的事实予以确认；《餐饮服务许可证》，证明争议的商铺属于丁盛电脑公司的分公司，经营类别是小吃店，不含熟食卤味（需取得营业执照的餐饮服务提供者，在取得营业执照后方可从事餐饮服务经营活动），此许可证的负责人是丁俊凤事实予以认定。
原审审理查明：孙宝平原在上海市普陀区镇坪路193号经营“鑫食尚餐厅”，此餐厅是丁盛电脑公司的分支机构，丁盛电脑公司为空壳公司。2015年8月26日，孙宝平和屠晓娇签订《定金协议》约定：孙宝平将“鑫食尚餐厅”转让给屠晓娇使用，转让费73.8万元，转让后店铺的全部设备等归屠晓娇所有，孙宝平负责办理店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续；2015年8月26日屠晓娇支付给孙宝平定金10万元，如果孙宝平违约需要赔偿屠晓娇10万元并退回已支付的定金，如果屠晓娇违约，已支付的定金10万元，不予退还等。第二天，屠晓娇向孙宝平支付定金10万元，孙宝平立下了收据；8月28日，屠晓娇又向孙宝平支付20万元的店铺转让费。“鑫食尚餐厅”是丁俊凤从他人处租赁房屋经营后转让给孙宝平经营，2015年8月28日，屠晓娇又与丁俊凤签订了《商铺房转让合同》。丁俊凤经营此店时办有《餐饮服务许可证》，经营类别是小吃店，不含熟食卤味，其他需取得营业执照后经营。2015年9月9日，孙宝平、刘高富与屠晓娇、屠晓娇的父亲屠希胜签订协议，将丁盛电脑公司股权全部转让。在办理丁盛电脑公司营业执照变更登记时，屠晓娇发现该公司的分支机构经营的是茶座，不是餐厅，不具备经营餐厅资格，屠晓娇要求解除合同。孙宝平向屠晓娇发出律师函，要求履行协议，屠晓娇予以拒绝。孙宝平在经营“鑫食尚餐厅”时未办理餐饮服务等卫生许可证件，也未向屠晓娇办理卫生许可证等证件的过户手续，合同订立至今，孙宝平未向屠晓娇交付争议的房屋，合同未实际履行，店铺已转让他人。
原审审理认为，公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，孙宝平与屠晓娇签订了定金协议，实为“鑫食尚餐厅”店铺经营权转让协议，协议中约定孙宝平应将上海市普陀区镇坪路193号店铺转让给屠晓娇使用，同时孙宝平还负责办理店铺的营业执照、卫生许可证等相关证件过户手续。屠晓娇签订店铺租赁协议，租赁房屋是准备经营餐厅，但在其和孙宝平办理丁盛电脑公司营业执照过户手续时，知道转让的“鑫食尚餐厅”仅仅是茶座后，就表示要求解除合同，不愿意继续履行合同相关义务。“鑫食尚餐厅”前期的经营负责人丁俊凤的《餐饮服务许可证》登记的经营类别为小吃店，不含熟食卤味。经营茶座、小吃店与餐厅有较大区别，也就是说“鑫食尚餐厅”从营业执照和餐饮服务许可登记来看，都不具备经营餐厅的相应资质，孙宝平在经营此餐厅时，也没有办理餐饮服务许可等卫生证件。同时，孙宝平和屠晓娇签订餐厅经营权转让协议后，未将房屋、经营设备等交付给屠晓娇，更没有将经营餐厅的餐饮服务许可证过户给屠晓娇，协议没有实际履行，现在也不能实现合同签订时的目的，孙宝平要求屠晓娇继续给付店铺转让款无法律上的依据。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告孙宝平的诉讼请求。案件受理费7870元，减半收取3935元，由原告孙宝平负担。
孙宝平上诉称：一、一审判决认定事实不清，导致错误裁判。1、屠晓娇恶意违约，造成孙宝平经济损失。一审判决首先确认了双方《定金协议》及之后的约定为双方的真实意思表示，认可了以上两份协议是双方经过协商之后确认的合法的民事行为。根据《定金协议》，屠晓娇仅支付了73.8万元，其已违约。而因其违约，孙宝平花费了大量的人力物力创造的履约条件（包括遣散员工、解除个人承租房屋租赁关系等）直接变成不可挽回的经济损失。2、一审认定“……在办理丁盛电脑公司营业执照变更登记时，屠晓娇发现该公司的分支机构经营的是茶座，不是餐厅，不具备经营餐厅资格，……”错误。本次餐厅转让行为是双方自由合意达成的合法民事行为。屠晓娇作为智力正常的成年人，愿意签订73.8万元巨款的转让合同时，不可能存在所谓“不知情”一说。店铺转让是屠晓娇经过有资质的房屋中介机构找到孙宝平进行恰谈的，其显然对于“鑫食尚餐厅”的经营状态以及产权状态有一个清晰明确的了解。屠晓娇及其父亲屠希胜当时为了促成本次转让，亲自到“鑫食尚餐厅”现场实地考察过的，而营业执照正悬挂于餐厅的显著位置，不可能到股权转让时才发现该餐厅的工商登记状况。“丁盛电脑公司”的营业执照信息属于社会公开信息，任何自然人都可查询。屠晓娇称其是在工商变更之后才得知该公司的经营范围，显然不可能。如果屠晓娇是在工商变更之后才得知该公司的经营范围不符合其预期，应该当场提出异议并拒绝办理。而事实是营业执照的变更早已完成，屠晓娇并未提出异议。其在诉讼中所谓“经营范围论”是为了掩盖其违约事实的谎言。3、孙宝平已尽力完成店铺的交付条件，是屠晓娇恶意违约导致其未能接受店铺。为了保障协议的履行，孙保平已遣散了员工，并解除了自己承租的房屋。在屠晓娇出现违约迹象后，多次与对方沟通、协商并向对方签发律师函以确保交易的继续履行。然而屠晓娇拒绝履行双方协议，无奈之下，孙保平将涉案房屋的钥匙快递至屠晓娇的居所。综上，孙保平已经穷尽一切方法履行双方协议，尽到合同相对方的法律义务，涉案房屋未移交成功完全是由于屠晓娇主观回避接收而导致的结果。请求撤销原判，改判屠晓娇给付孙保平转让款43.8万元。
二审期间，孙保平提供证据一、食品安全承诺书，证明1、2015年9月23日屠晓娇已经接受了上诉人交给的公章；2、屠晓娇已经将丁盛公司作为自己的公司进行管理。证据二、孙保平2015年10月30日前各种费用的证明，证明孙保平合同义务已经履行完成。证据三、孙宝平与丁俊凤关于店铺的转让合同，证明与屠晓娇签订定金协议后，孙宝平即与丁俊凤终止了协议。证据四、解散餐厅员工的相关材料，证明与屠晓娇签订定金协议后，孙宝平即解散员工，为店铺转让做准备。证据五、短信一组，证明屠晓娇不愿接收房屋是因为房屋价格太高、转让的设备没有价值。
屠晓娇质证意见：一、不是新证据，被上诉人有权拒绝质证。在一审开庭时，审判长通知上诉人在庭后一个星期之内向法庭提交相关证据，但是上诉人一直没有提交。二、这些证据材料不具备真实性，无法核实，也没有证据价值，都是上诉人单方提供，无法得到印证。食品安全承诺书是丁盛公司向本公司做出的承诺，是一份无效的材料，也无法确定形成时间。短信的真实性无法核实，一审中我方已经提交了短信证明屠晓娇要求解除合同的意愿。
本院认证意见：证据一系上海丁盛电脑科技有限公司向本公司做出的承诺，该承诺书中虽有屠晓娇签字，也只能证明屠晓娇部分履行了合同，不能确定该印章在屠晓娇处，对其证据效力予确认；证据二、三、四系孙宝平与他人之间的相关民事行为，屠晓娇亦不认可，对其真实性无法认定，对其证据效力不予确认；证据五系短信截图，屠晓娇亦不予认可，对其真实性无认定，对其证据效力不予确认。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是屠晓娇是否应当给付孙宝平关于鑫食尚餐厅的转让款43.8万元。
2015年8月26日孙宝平与屠晓娇签订的《定金协议》约定：孙宝平将自己位于上海市普沱区镇坪路193号（原为鑫食尚餐厅）转让给屠晓娇使用……。孙宝平负责办理该店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续，……由此可见，《定金协议》实为“鑫食尚餐厅”店铺经营权转让协议，转让费73.8万元。2015年8月27日，屠晓娇支付定金10万元，2015年8月28日，屠晓娇支付转让费20万元，合计已支付30万元。2015年9月15日，孙宝平虽将上海丁盛电脑科技有限公司的营业执照（法定代表人）变更为屠晓娇。但“鑫食尚餐厅”前期的经营负责人丁俊凤的《餐饮服务许可证》登记的经营类别为小吃店，不含熟食卤味。且需要取得营业执照的餐饮服务提供者，在取得营业执照后方可从事餐饮服务经营活动。本案中，鑫食尚餐厅未取得餐饮营业执照。屠晓娇签订店铺租赁协议，租赁房屋是准备经营餐厅，当其知道转让的“鑫食尚餐厅”仅仅是茶座后，表示要求解除合同，不愿意继续履行合同相关义务。不具备经营餐厅的相应资质。孙宝平在经营此餐厅时，也没有办理餐饮服务许可等卫生证件。也没有将经营餐厅的餐饮服务许可证过户给屠晓娇。现屠晓娇拒绝接收，同时“鑫食尚餐厅”使用的房产实际所有人已将房屋重新出租。双方签订的定金协议，现已实际履行不能。因此，原判认定孙宝平要求屠晓娇继续给付店铺转让款无法律上的依据并无不当。上诉人的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7870元，由孙宝平负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾德明
审判员 刘 艳
审判员 卢文乐
二〇一七年七月十七日
书记员 夏雅俊
附法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；