河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)管刑初字第450号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人时某某，男，1977年10月28日出生。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年4月24日被河南省郑州市管城回族区人民检察院决定刑事拘留，当日由郑州市公安局二里岗分局执行刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张家峰，河南国基律师事务所律师。
辩护人李新焕，河南国基律师事务所实习律师。
被告人陈某某，男，1983年7月1日出生。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年4月24日被河南省郑州市管城回族区人民检察院决定刑事拘留，当日由郑州市公安局二里岗分局执行刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人史挥龙，河南动力律师事务所律师。
辩护人王辉，河南动力律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检刑诉〔2014〕381号起诉书指控被告人时某某、陈某某犯滥用职权罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员李翠霞出庭支持公诉，被告人时某某及其辩护人张家峰、被告人陈某某及其辩护人史挥龙、王辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控，被告人时某某、陈某某分别于2002年12月、2006年5月到郑州市管城回族区国土资源局工作，2011年到该局监察大队南曹中队，后分别担任中队长和副中队长职务，其主要职责是：负责南曹乡辖区范围内的土地执法监察工作，组织实施动态巡查（每周不少于1次），及时发现和制止土地违法行为，负责国土资源违法案件的查处，承办向有关部门移送涉嫌土地犯罪的案件等职责。
2012年9月，由郑州市管城回族区国土资源局工作人员裴某某（另案处理）牵线，朱某某等人与郑州市南曹乡小湖村棘针林村组长李某某（另案处理）口头签订该村村西、铁路北的租地协议建设仓库，并分别于2012年11月、2013年2月支付租金、附属物补偿款等共计236万元，裴某某与朱某某等人亦签订协议，协议规定：裴某某负责协调各部门关系，朱某某等人负责投资建设并每年给其30万元好处费。2012年9月8日，朱某某给裴某某的中国建设银行卡上汇款30万元。2013年3月，朱某某等人开始投资建设仓库。
2013年3月29日，时某某、陈某某巡逻至上述地点时，发现该宗违法占地属于基本农田且地面已经硬化，遂进行现场拍照，后在工棚上张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》。裴某某得知后，找到二人称其有股份，让照顾照顾，并多次请二人吃饭，后时某某、陈某某未再到该地巡查，直至同年6月份，郑州市国土资源局接电话举报后，二人再次到上述地点张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》，未进行立案查处及其它任何处罚。2014年年初，裴某某给时某某送中华烟两条、红酒一箱、茶叶一盒。2014年3月，为应付检查，时某某、陈某某与裴某某预谋后，由裴某某以朱某甲等6人的名义且每人不超过5亩对该宗违法占地制作虚假的占地宗地图，后通过QQ邮箱发至陈某某邮箱内，时某某、陈某某又制作了虚假的询问笔录、立案呈批表、《责令停止国土资源违法行为通知书》等土地执法卷宗材料，以避免违法行为人受到高额处罚和刑事责任追究。2014年4月10日，郑州市国土资源局副局长李某甲（另案处理）通知南曹乡乡政府称检察机关已经关注此处违法占地，让乡政府将违法建筑物拆除，次日，南曹乡乡政府对该地进行全部拆除。经河南明泰会计师事务所鉴定：2012年9月至2014年4月期间，朱某某等人在南曹乡棘针林村投资建仓库期间的费用支出合计为9774139.00元，成品仓库被拆除损失金额4500000.00元，以上费用支出及成品仓库被拆除损失金额共计14274139.00元；经郑州市管城回族区价格认证中心鉴定：郑州市南曹乡小湖村棘针林村西搅拌站东铁路北被非法占用基本农田及林地地面硬化拆除及垃圾清运费用共计人民币2470608元，土地复耕费共计人民币353996.46元，以上合计鉴定标的价格为2824604元。
该院反渎职侵权局自行发现该案线索后，经初查于2014年4月15日将时某某、陈某某二人通知至该院，询问过程中，二被告人如实供述了涉嫌滥用职权的犯罪事实，后该院于2014年4月24日对二人以滥用职权罪立案侦查，同日刑事拘留，二被告人归案后始终如实供述上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人时某某、陈某某的供述，同案犯裴某某、李某甲的供述，证人证言，书证，辨认笔录，鉴定意见，讯问光盘等证据。综上，公诉机关认为，被告人时某某、陈某某的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款的规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人时某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但辩解称其多次到违法占地点进行巡查，也多次给乡政府下达监察提示书，造成的损失不应该由其承担。
辩护人的辩护意见是被告人时某某的行为不符合滥用职权的构成要件，符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件。
被告人陈某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见是被告人陈某某的行为不符合滥用职权的构成要件，符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件。
经审理查明：被告人时某某、陈某某分别于2002年12月、2006年5月到郑州市管城回族区国土资源局工作，2011年到该局监察大队南曹中队，后分别担任中队长和副中队长职务，其主要职责是：负责南曹乡辖区范围内的土地执法监察工作，组织实施动态巡查（每周不少于1次），及时发现和制止土地违法行为，负责国土资源违法案件的查处，承办向有关部门移送涉嫌土地犯罪的案件等职责。
2012年9月，由郑州市管城回族区国土资源局工作人员裴某某（另案处理）牵线，朱某某等七人与郑州市南曹乡小湖村棘针林村组长李某某（另案处理）口头签订该村村西、铁路北的租地协议建设仓库，并分别于2012年11月、2013年2月支付租金、附属物补偿款等共计236万元。裴某某与朱某某等人亦签订协议，协议规定：裴某某负责协调各部门关系，朱某某等人负责投资建设并每年给其30万元好处费。2012年9月8日，朱某某给裴某某的中国建设银行卡上汇款30万元。2013年3月，朱某某等人开始投资建设仓库。
2013年3月29日，时某某、陈某某巡逻至上述地点时，发现该宗违法占地属于基本农田且地面已经硬化，遂进行现场拍照，后在工棚上张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》。裴某某得知后，找到二人称其有股份，让照顾照顾，并多次请二人吃饭，后时某某、陈某某未再到该地巡查，直至同年6月份，郑州市国土资源局接电话举报后，二人再次到上述地点张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》，未进行立案查处。
2014年年初，裴某某给时某某送中华烟两条、红酒一箱、茶叶一盒。2014年3月，为应付检查，时某某、陈某某与裴某某预谋后，由裴某某以朱某甲等6人的名义且每人不超过5亩对该宗违法占地制作虚假的占地宗地图，后通过QQ邮箱发至陈某某邮箱内。时某某、陈某某与沙某某制作了虚假的询问笔录，后时某某、陈某某又制作了虚假的立案呈批表、《责令停止国土资源违法行为通知书》等土地执法卷宗材料，以避免朱某某等七人违法占地人受到高额处罚和刑事责任追究。致使该处违章建造的仓库面积逐步扩大，造成78665.88平方米基本农田被破坏。2014年4月10日，郑州市国土资源局副局长李某甲（另案处理）通知南曹乡乡政府称检察机关已经关注此处违法占地，让乡政府将违法建筑物全部拆除，次日，南曹乡乡政府对该地进行全部拆除。
经河南明泰会计师事务所鉴定：2012年9月至2014年4月期间，朱某某等人在南曹乡棘针林村投资建仓库期间的费用支出合计为9774139.00元，成品仓库被拆除损失金额4500000.00元，以上费用支出及成品仓库被拆除损失金额共计14274139.00元；经郑州市管城回族区价格认证中心鉴定：郑州市南曹乡小湖村棘针林村西搅拌站东铁路北被非法占用基本农田及林地地面硬化拆除及垃圾清运费用共计人民币2470608元，土地复耕费共计人民币353996.46元，以上合计鉴定标的价格为2824604元。
另查明，时某某、陈某某分别于2013年6月9日（显示已停工）、2013年7月31日（显示正在建设）、2013年9月9日（显示已建成）三次向南曹乡政府下达管城回族区国土资源执法监察提示书，均包含涉案违法土地，该监察提示书第4项内容为由南曹乡政府组织对违法建设及违法用地的制止、拆除和复耕。
2014年4月15日郑州市管城回族区检察院在侦查其它刑事案件中以证人的身份将被告人时某某、陈某某通知到该院，时某某、陈某某如实供述了上述犯罪事实，该院于2014年4月24日以二被告人涉嫌滥用职权罪立案侦查，二被告人归案后始终如实供述上述犯罪事实。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人时某某、陈某某在侦查阶段对公诉机关指控的犯罪事实均有供述，在开庭过程中对上述犯罪事实亦无异议。
2、同案犯裴某某、李某甲的供述，证明裴某某和朱某某等人签订协议盖仓库，朱某某等人每年给裴某某30万元，裴某某帮助协调关系，裴某某找时某某帮忙照顾以及裴俊刚给李某甲打招呼让照顾朱某某等人的违法占地等事实，与被告人时某某、陈某某的供述能相互印证一致。
3、证人朱某某的证言，证明裴某某帮其联系租地及建仓库过程中帮忙协调关系，并约定每年给裴某某30万元好处费等事实。
4、证人沙某某的证言，证明土地监察大队的工作职责及按照陈某某的安排给周金生等违法占地人制作笔录等事实。
5、证人王某某的证言，证明2014年3月份时某某、陈某某给其制作笔录，其也没有仔细看就签名等事实。
6、证人宋某某、周某某、孙某某、梁某某的证言，证明被告人时某某、陈某某给其制作虚假笔录，每个违法占地人占地不超过5亩以逃避刑事追究等事实。
7、被告人时某某、陈某某的干部履历表、郑州市管城回族区国土资源局说明及职责证明等，证明时某某、陈某某系国家机关行政执法人员，并证明时某某、陈某某的职务及职责等。
8、管城回族区国土资源执法监察提示书三份，证明时某某、陈某某分别于2013年6月9日（显示已停工）、2013年7月31日（显示正在建设）、2013年9月9日（显示已建成）三次向南曹乡政府下达管城回族区国土资源执法监察提示书等事实。
9、裴某某发到陈某某QQ邮箱内的集体土地违法案件宗地图截图照片，时某某、陈某某对棘针林村村西、铁路北的违法占地补查的未完成的卷宗，时某某、陈某某对违法占地人制作的假卷宗材料等，证明被告人陈某某、时某某对该违法占地人未立案移交司法机关及制作假卷宗致使违法占地人未受到刑事追究等事实。
10、土地违法案件查处办法、土地监察权力运行流程、河南省土地监察条例、管城回族区国土资源局执法监察动态巡查规定，执法监察情况汇报及监察大队南曹中队动态巡查记录表，管城回族区国土资源局动态巡查2013年5—6月违法占地进行非农建设巡查报告及汇总表，关于群众反映管城区南曹乡小湖村十一组有人破坏298亩基本农田建钢架结构厂房信访件回复，棘针林村村西、铁路北违法占地的现场照片等书证材料，与被告人的供述、同案犯的供述及证人证言能相互印证，能够证明该案事实。
11、河南明泰会计师事务所出具的鉴定书及郑州市管城回族区价格认证中心出具的鉴定书，证明朱某某等人在南曹乡棘针林村投资建仓库期间费用支出及成品仓库被拆除损失的数额及该土地地面硬化拆除费、垃圾清运费及土地复耕费的数额。
12、郑州市管城回族区人民检察院出具的到案经过，辨认被告人笔录及照片，无违法犯罪记录及年龄证明，讯问光盘等证据能相互印证一致，佐证了案件事实。
本院认为，被告人时某某、陈某某身为国家机关行政执法人员，在查处土地违法案件过程中徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
关于被告人时某某、陈某某的行为如何定性问题，经查：1、被告人时某某、陈某某身为国家机关行政执法人员，具有对土地违法建设巡查、发现、制止、立案，并承办向有关部门移送涉嫌土地犯罪案件等职责，二被告人在发现涉案违法占地建设仓库后，曾二次现场张贴《责令停止国土资源违法行为通知书》并多次向南曹乡政府下发《国土资源执法监察提示书》，但在接受同事裴某某的吃请及礼品后，明知违法占地人涉嫌刑事犯罪，应当移交司法机关，二被告人碍于情面而徇私舞弊，未对朱某某等七人违法情况立案调查也未将该案移交司法机关，并且为应付检查，制作违法占地人每人占地不超过5亩的虚假卷宗，导致违法占地人未被追究刑事责任的后果，其行为更符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件；2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条的规定，国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，依照该规定定罪处罚，既特别法优先适用的原则，被告人时某某、陈某某身为国家机关工作人员，徇私舞弊实施了滥用职权的犯罪行为，触犯了刑法第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪，应当以该罪名定罪处罚。综上所述，公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，但罪名不妥，与之对应，辩护人提出的被告人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见成立，本院予以采纳。
被告人时某某、陈某某在侦查机关立案前经通知后主动到案，并如实供述了自己的罪行，可依法认定为自首。根据被告人的犯罪事实和性质，对其依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。
鉴于被告人时某某、陈某某均系初犯，且系自首，依法可从轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人时某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月24日起至2015年4月23日止。）
二、被告人陈某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月24日起至2015年4月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈志强
人民陪审员 王爱敏
人民陪审员 吴新水
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 顾 盈