湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00271号
上诉人（原审被告）樊成雄，男
委托代理人胡有福，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）刘序成，男
委托代理人胡东升，湖北春园律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）刘序海，男
上诉人樊成雄因与被上诉人刘序成、刘序海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2013）鄂襄州东津民初字第00150号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，樊成雄从事农村民宅建筑工程。2012年农历11月25日，刘序海将自家一栋三层楼房新建工程以包工不包料方式发包给樊成雄施工。该新房主体工程完工后，樊成雄与樊佳佳联系，双方口头约定：由樊佳佳自行召集工人对刘序海家新房进行内外墙粉刷；每平方米工价16元，工程完工后由樊成雄、刘序海负责验收。验收合格后，由樊成雄支付工钱；粉刷的沙浆、搭撬的材料、吊机等由樊成雄提供、粉刷工匠人仅携带砌刀、抿子。双方议定后，刘序成等八人进场粉刷。工钱由樊成雄全部付给粉刷工匠后，粉刷工匠按大、小工的比例均分。刘序成是小工。2013年2月1日，刘序成在三楼接李金国用吊机吊到三楼的装满砂浆的手推车，李金国启动吊机时，刘序成被吊机从三楼拖到外面悬空，刘序成用手抓手推车，没有抓住，掉至地面。刘序成伤后被送往襄阳市襄州区人民医院住院治疗，经诊断为腰3骨折、左胫骨平台腓骨骨折、双根骨骨折、多处软组织损伤。刘序成于2013年2月28日出院（住院28天），出院医嘱为：1、继续治疗……2、每20日拍片复查。不适随诊。视拍片结果决定何时行内固定物取出术……；4、休息四月，陪护一人，加强营养。出院后，刘序成在襄阳市襄州区峪山镇柏店村卫生室治疗。刘序成共支出医疗费55777.36元。经刘序成委托，襄阳公正司法鉴定所于2013年4月25日出具（2013）医鉴字第235号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘序成脊柱伤残程度属9级、右足部伤残程度属10级，综合赔偿指数25％，刘序成支出司法鉴定费200元。
原审另查明，刘序成系农村居民。刘序成住院期间需一人陪护。樊成雄无相应的建筑资质，李金国无吊机操作资质。刘序海家建房的工地无安全绳、防护网等安全生产设施。
原审法院认为，樊成雄与樊佳佳虽然口头达成了按粉刷工作完成情况给付工钱的协议，但刘序成等八人工作系樊成雄建房工程的一部分，刘序成等人工作完成后，樊成雄支付相应的工钱，故刘序成与樊成雄之间是劳务关系。刘序成因本案事故遭受人身损害，原因有：1、樊成雄无建筑施工资质，施工现场无防护网等安全生产设施；2、刘序成在工作中疏忽大意；3、李金国无相应操作吊机资质。李金国开吊机的行为系职务行为，其后果应由樊成雄承担。结合刘序成与樊成雄的过错情况，樊成雄赔偿刘序成各项损失的70％为宜。刘序海未审核樊成雄的建筑资质，将自家的房屋建筑工程发包给樊成雄，刘序海存在选任过失，应对樊成雄的赔偿承担连带责任。刘序成要求赔偿的各项损失中：医疗费55777.36元、交通费300元、住院伙食补助费560元（20元／天×28天）、鉴定费200元、残疾赔偿金39260元（7852元／年×20年×25％），符合法律规定予以确认。误工费13652.49元，刘序成是农村居民，误工时间为83天（计算至定残前一日），每月误工损失参照2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、渔、牧业年收入计算，本院对其中的5204.21元（22886元／天÷365天×83天）予以确认，超出部分不予支持。护理费9579.05元，护理时间为住院28天，每月护理费用参照2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业年收入计算，对其中的1812.3元（23624元／天÷365天×28天）予以确认，超出部分不予支持。营养费2960元，结合刘序成伤情及本地经济条件，对其中1000元予以确认。后期治疗费20000元，因尚未实际发生，不予支持，可待实际发生后另行起诉。精神抚慰金10000元，结合本案实际酌情支持2000元。综上，刘序成各项经济损失为104113.87元及精神抚慰金2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、樊成雄于本判决生效后三日内赔偿刘序成各项经济损失104113.78元的70％即72879.71元。另赔偿刘序成精神抚慰金2000元，共计74879.71元；刘序海对上述赔偿承担连带责任；二、驳回刘序成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，减半收取630元，由刘序成负担200元，樊成雄负担420元。
宣判后，樊成雄不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）刘序成的损害与樊成雄无关。2013年元月，刘序海请樊成雄盖房，约定每平方米114元。因刘序成系刘序海家门哥哥，身有残疾，故刘序海与樊成雄商量，把粉刷另包给做农村房内粉刷的刘序成继子樊佳佳，约定粉刷每平方米16元。工程结算也是樊佳佳与刘序海直接结算。故内粉刷是房主直接发包给樊佳佳，樊佳佳又组织包括其继父刘序成在内的8人粉刷，刘序成的损伤与樊成雄无关。（二）吊灰料时，升降吊机的指令是刘序成发出的，而刘序成未注意安全，在自己衣服与灰车绞在一起时，错误的发出了起吊的指令，对其自身损害，其应承担主要责任。樊佳佳雇请的刘敬全拆除了安全平台，也是造成刘序成损害的另一原因。综上，请求二审法院撤销原审判决；改判驳回刘序成对樊成雄的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘序成负担。
被上诉人刘序成答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘序海未作答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，刘序成等人粉墙时，樊成雄安排李金国开吊机为刘序成等人提供粉刷用的砂浆，并另行安排2人为刘序成等人搅拌砂浆，樊成雄支付前述3人工钱。
本院认为，本案的争议焦点是原审判决认定刘序成为樊成雄提供劳务的依据是否充分。一审期间，刘序成主张其受雇于樊成雄为刘序海建房，申请证人刘贤、付云辉出庭作证，证人的陈述能够证实刘序成的主张；刘序海主张其将建房工程以包工不包料的形式发包给樊成雄，樊成雄请的刘序成等人粉墙；樊成雄认可刘序成主张的“将建房工程以包工不包料的形式发包给樊成雄”，并主张其与刘序海变更了原口头协议，刘序海将墙面粉刷另行发包给刘序海的继子樊佳佳，其虽在一审中申请证人王雪平出庭证实樊佳佳与刘序成之间的关系，但证人陈述不清，不能证实樊成雄的主张。二审期间，上诉人樊成雄当庭陈述其安排了三人辅助刘序成等人粉墙，其中两人搅拌砂浆、一人（李金国）开吊机送砂浆。综合各方当事人陈述、证人证言，本院认为，樊成雄在施工现场指挥安排、统一协调工作，原审判决认定刘序成与樊成雄之间形成劳务关系的证据更具有优势。樊成雄上诉主张刘序成受伤与其无关，无事实及法律依据，对其该主张，本院不予支持。关于各方当事人的责任划分，樊成雄承接建房工程无相关建筑施工资质，吊机操作人员李金国亦无吊机操作资质、未注意安全操作，刘序成亦未能注意操作安全，均是本案事故发生的原因。原审判决判令樊成雄承担70%的责任，让刘序成承担30%的责任，与各方当事人的过错程度相符。樊成雄主张应由刘序成承担主要责任，依据不足，对其该主张，本院亦不予支持。樊成雄上诉还主张樊佳佳的雇员刘敬全拆除安全平台导致事故发生，未能提供证据证实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，上诉人樊成雄各上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费549元，由上诉人樊成雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜丹丹
审判员 施永建
审判员 柳 莉
二〇一四年六月十日
书记员 孙海涛