北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终6551号
上诉人（原审原告）：张来明，男，1964年1月4日出生。
法定代理人：张龙（张来明之子），男，1986年10月13日出生。
委托诉讼代理人：陈伟，天津津建保企律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京鼎邦物流有限公司。
法定代表人：张德仲，总经理。
委托诉讼代理人：李春雷，男。
委托诉讼代理人：苏文武，北京贵通律师事务所律师。
上诉人张来明因与被上诉人北京鼎邦物流有限公司（以下简称鼎邦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张来明上诉请求：1.撤销一审判决，改判鼎邦公司赔偿张来明723204.88元；2.一、二审诉讼费由鼎邦公司承担。事实和理由：一、一审法院违反法律规定，未支持后续治疗费72349元错误，张来明有权利就赔偿义务人自行选择由谁来承担赔偿义务；二、鼎邦公司未向张来明提供安全运输工具、违规装载，过错明显；三、一审法院判决张来明承担70%责任存在明显错误，停驶不是本次交通事故的主要原因。
鼎邦公司辩称，同意一审判决，不同意张来明的上诉请求。一、鼎邦公司非张来明的直接雇主，双方在事实上不存在提供接受劳务的关系。张来明是物流配送司机，鼎邦公司是专业的物流公司，事发时的配送业务并非出自于鼎邦公司。事发前鼎邦公司已将安徽芜湖专线配送业务转包给殷昌喜，配送司机的选派、配送费用的核定，都由殷昌喜和张来明双方之间协商确定，涉案车辆也是殷昌喜从公司提取，鼎邦公司并不直接管理张来明，所以鼎邦公司不能作为雇主对张来明承担赔偿责任；二、天津市津南区人民法院的判决书均认定张来明承担事故责任的50%，故张来明对损失后果应承担相应责任。鼎邦公司对事故发生无过错，应当根据侵权责任法第35条规定处理；三、张来明的损失已经由诉讼确认，张来明无权多重主张，不应获得重复赔偿。四、不同意承担张来明的后续治疗费用，已经进行过伤残鉴定了，其治疗终结了。
张来明向一审法院起诉请求：1．请求法院判令鼎邦公司给付张来明住院伙食补助费、营养费、医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计650855.88元；2．本案诉讼费由鼎邦公司负担。案件审理过程中，张来明在第一项诉讼请求基础上增加后续治疗费72349元，变更第一项诉讼请求合计费用为723204.88元。
一审法院认定事实：案外人刘俊发、靳利刚与张来明均在天津市津南区人民法院起诉侵权人要求赔偿损失，天津市津南区人民法院分别作出（2017）津0112民初666号民事判决书、（2017）津0112民初586号民事判决书及（2017）津0112民初5440号民事判决书；保险公司不服（2017）津0112民初5440号判决，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民终8306号民事判决书，驳回上诉，维持原判；上述判决均已生效。（2017）津0112民初666号民事判决书中，一审法院经审理查明事实部分有如下表述：“鼎邦公司提交了与案外人殷昌喜签订的驾驶员协议1份、出车台账1份，但上述证据不符合证据的法定形式，亦无法证明其与案外人殷昌喜成立承包关系，一审法院对鼎邦公司提交证据的证明效力不予确认。庭审中，鼎邦公司陈述不追加殷昌喜为本案鼎邦公司”；一审法院认为部分有如下表述：“本案中，由于交管部门依法进行了事故调查，但无法查清事故事实，划分事故责任，且第三人靳利刚驾驶机动车行驶应正确判断道路情况、张来明在封闭的高速公路上行驶停车应按规定采取相应措施，鉴于原、鼎邦公司亦无法举证证明事故相关责任，且双方驾驶均未保证安全，均违反了相关规定，故一审法院酌情确认张来明、鼎邦公司均应承担事故责任的50％为宜。关于本案中鼎邦公司的责任承担问题，由于鼎邦公司张来明驾驶车辆为鼎邦公司福田公司所有，为履行鼎邦公司的职务行为且二鼎邦公司公司均同意承担事故责任，故应由鼎邦公司与鼎邦公司福田公司共同承担事故责任，因鼎邦公司事故车辆在鼎邦公司平安保险投保了交强险，故应由鼎邦公司平安保险在交强险范围内予以赔偿，不足部分由鼎邦公司福田公司、鼎邦公司按照责任比例赔偿”。
再查明，（2017）津0112民初586号民事判决书及（2017）津0112民初5440号民事判决书中对原鼎邦公司之间的关系及事故责任等事实的认定，均以（2017）津0112民初666号判决为依据。一审法院认为，双方争议的焦点为：1．原鼎邦公司之间是否存在雇佣关系；2．鼎邦公司对张来明受伤是否应当承担责任；3．本案中张来明合理的损失数额。关于原鼎邦公司之间是否存在雇佣关系的问题。天津市津南区人民法院已生效的（2017）津0112民初666号民事判决书一审法院经审理认定事实部分认为“鼎邦公司提交了与案外人殷昌喜签订的驾驶员协议1份、出车台账1份，但上述证据不符合证据的法定形式，亦无法证明其与案外人殷昌喜成立承包关系，一审法院对鼎邦公司提交证据的证明力不予确认”；一审法院认为部分有如下表述：“关于本案中鼎邦公司的责任承担问题，由于鼎邦公司张来明驾驶车辆为鼎邦公司福田公司所有，为履行鼎邦公司的职务行为……鼎邦公司辩称不认可事故事实及认为鼎邦公司张来明非其雇佣司机，但未提交相应证据证明，故一审法院对鼎邦公司的抗辩不予采信”。鼎邦公司辩称双方之间不存在雇佣关系，向一审法院提交了安全责任书、司机登记明细及上保险人员名单等证据均系其内部管理的相关文件，不能证明其与张来明之间不存在雇佣关系，其辩称原鼎邦公司之间不存在雇佣关系的答辩意见，一审法院不予采纳，依法采纳（2017）津0112民初666号生效民事判决书中的论证意见。关于鼎邦公司对张来明受伤是否应当承担责任的问题。张来明诉称鼎邦公司车辆违规装载是使其受伤的根本原因，因此，鼎邦公司应当对张来明的损失承担全部的责任。鼎邦公司辩称交通事故责任认定书中有关于张来明违反规定的过错内容，张来明在驾驶过程中存在明显过错，对于事故发生应当承担相应责任。天津市公安交通管理局道路交通事故证明中道路交通事故发生经过部分表述为“2016年5月25日4时40分，靳利刚驾驶×××、×××号大货车，沿长深高速公路第三行车道由东向西行驶至事故地点，车前部与前方同车道内违反装载规定且停驶的由张来明驾驶的临时号牌为×××号欧曼牌重型罐式货车尾部接触发生碰撞，造成张来明、靳利刚及车内乘车人刘俊发三人受伤，双方车辆损坏及张来明车上所载车辆损坏的道路交通事故”；道路交通事故证据及事故形成原因分析表述为“张来明、靳利刚均因受伤无法叙述事故事实，事故成因无法查清”。（2017）津0112民初666号生效民事判决书中一审法院认为表述为“本案中，由于交管部门依法进行了事故调查，但无法查清事故事实，划分事故责任，且第三人靳利刚驾驶机动车行驶应正确判断道路情况、张来明在封闭的高速公路上行驶停车应按规定采取相应措施，鉴于张来明、鼎邦公司亦无法举证证明事故相关责任，且双方驾驶均未保证安全，均违反了相关规定，故一审法院酌情确认张来明、鼎邦公司均应承担事故责任的50％为宜”。一审法院认为，张来明作为具有驾驶资格的配送司机，应知悉在封闭的高速公路行车道上严禁停驶，且其停驶并未按规定采取相应措施，其对自身受伤的事实存在过错。鼎邦公司虽辩称车辆违规装载与其无关，但未提供证据加以证明，其辩称意见一审法院不予采纳。张来明驾驶车辆违规装载虽不是引起此次事故的主要原因，但不能排除车辆违规装载会造成张来明因此次事故伤情加重。因此，综合现有证据、诉辩意见及生效判决书，一审法院认为张来明应对自身因此次交通事故受伤承担主要责任，鼎邦公司对张来明受伤承担次要责任。关于本案中张来明合理损失数额。张来明诉称其实际损失为723204.88元，其中650855.88元为天津市津南区人民法院（2017）津0112民初5440号生效民事判决书未获得赔偿的数额，72349元为后续治疗费。鼎邦公司辩称张来明在治疗终结后产生的72349元治疗费不符合法律的规定，不同意赔偿；同时，张来明因此次交通事故受伤，张来明的损失已经由诉讼确认，张来明无权多重主张，不应获得重复赔偿。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，张来明因第三人侵权致其受伤，选择先向第三人主张权利，其以机动车交通事故责任纠纷为由向天津市津南区人民法院起诉，法院依法作出（2017）津0112民初5440号判决，该案中张来明合理损失部分有650855.88元未获得赔偿，其在本案中增加的后续治疗费72349元，同属于因其与第三人机动车交通事故纠纷而造成的实际损失的部分，且该部分损失未经保险公司在承保的商业险范围内赔偿和受诉地法院依法处理，一审法院无法确定合理的实际损失，应由其在实际损失金额确定后另案解决。（2017）津0112民初5440号案与本案非同一法律关系，且张来明并未就已获得赔偿的损失再次向一审法院提出请求；鼎邦公司辩称张来明无权多重主张，不应获得重复赔偿的答辩意见，一审法院不予采纳。因此，本案中张来明合理的损失金额为650855.88元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，综合现有证据、诉辩意见及双方责任，一审法院依法调整鼎邦公司应当赔偿张来明合理损失数额，酌定为195256.76元。判决：一、鼎邦公司给付张来明各项损失共计195256.76元；二、驳回张来明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为鼎邦公司赔偿张来明损失数额问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。关于合理损失未获偿部分，一审法院根据张来明与鼎邦公司的过错程度，判决鼎邦公司承担次要责任，赔偿张来明合理损失未获偿部分的百分之三十并无不妥，本院予以确认。关于后续增加治疗费，当事人对自己的主张有义务提供证据，如不能提供证据，或所提供证据不能证明其主张，将承担举证不能的责任。张来明主张该部分损失系张来明与第三人机动车交通事故纠纷而造成的后续治疗费，在未确认该项损失的性质及金额前，一审法院未予支持并无不当。
综上所述，张来明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9079元，由张来明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 蒋 巍
审 判 员 曹 炜
二〇一八年六月十一日
法官助理 吴可加
法官助理 李 惠
书 记 员 刘怡然