山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁04民终451号
上诉人（原审被告）：于辉，男，1972年7月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
上诉人（原审被告）：薛明军，男，1973年5月10日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。
上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙静，女，1972年5月4日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：种发泰，山东法扬律师事务所律师。
上诉人于辉、薛明军因与被上诉人孙静民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民重初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
于辉、薛明军上诉请求：1.请求二审法院撤销（2015）市中民重初字第35号民事判决，依法驳回孙静的诉讼请求或发回重审；2.一审和二审诉讼费由孙静承担。事实和理由：一、孙静以2010年9月16日与薛明军、于辉签订的42万元借款合同以及2010年9月16日的借条作为证据起诉，出借人孙静没有给付42万借款。一审中，孙静没有提交款项交付的凭证，这笔借款数额巨大，孙静应提交款项来源。依据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷司法解释，在于辉、薛明军提出双方不存在借贷关系抗辩的情形下，孙静应当举证证明借贷证据即款项实际交付的事实，其仅以借条证实借贷关系属证据不充分。因此，一审判决仅以借条来认定借款事实明显是认定事实不清，证据不足。借款合同签订时间是2010年9月16日，并不是一审判决认定2010年9月1O日。二、2010年9月16日，薛明军与孙静签订合同及打借据根本不是借款，而是往年累计下来尚欠利息打成借据。对42万元利息，自打条当月还款33400元，之后每月还款，至2011年3月止还清42万元，有还款金额及时间，故薛明军根本不欠孙静起诉的所谓42万元借款及利息。三、于辉是为薛明军42万元利息提供的担保，期限为2010年9月16日至2011年5月15日，自2010年到2012年11月起诉之日，孙静从未找过于辉和薛明军或电话催要过借款，因薛明军在2011年已还清42万元，且告诉了于辉。于辉的担保期间至2011年5月5日止。依据担保法及司法解释的规定，孙静是在2012年11月26日起诉于辉，超出了担保期限，于辉不承担担保责任。四、一审判决查明认定薛明军于2010年10日12日向孙静借款37万元（月息4%），每月利息14800元，借款期限自2010年l0月12日至2011年3月11日。薛明军共计欠本金790000元，一审法院对这一事实的认定错误。孙静根本就没有陈述、举证薛明军借款37万元的事实证据，于辉对此更不知情，一审判决将37万元及42万元及利息相加，减去薛明军已归还款项得出于辉、薛明军仍欠42万本金及利息，显然与事实证据不符，一审判决超出审理范围，违反法律规定。如果孙静主张有37万借款，应另行起诉，与于辉无关。综上，一审判决认定借贷事实证据错误，适用法律错误，薛明军已还清42万元，请求二审法院依法改判，支持于辉、薛明军的上诉请求。
孙静辩称，于辉、薛明军上诉的事实与理由不成立，请求二审法院依法驳回。一、于辉、薛明军在与孙静签订借款协议时，在借款协议下部附有书面借条，声明借到现金42万元，孙静已将42万元现金支付给了薛明军。孙静在重审开庭过程中提交书面证据证明孙静有支付该款项的能力，于辉、薛明军称借条中的借款是由利息转来的主张不能成立。二、借款协议第五条对还款情况做了约定，应当视为于辉在约定的还款期满后两年内承担担保责任，孙静的起诉符合法律规定。三、虽然重审判决认定的部分事实与孙静的诉求有出入，判决结果也没有完全支持孙静的主张，但是对于该损失孙静认为尚能接受，对判决结果是认可的。综上，请求二审法院依法驳回于辉和薛明军的上诉请求。
孙静向一审法院起诉请求：1.请求判令于辉、薛明军偿还孙静借款本金420000元及利息，委托律师支出的费用20000元；2.诉讼费由于辉、薛明军承担。
一审法院认定事实：2010年9月10日，孙静与于辉、薛明军签订借款合同一份，其中约定薛明军向孙静借款420000元，用于经营资金周转，借款期限自2010年9月16日至2011年5月15日，借款月利率为2%，超过约定期限按欠款额2%加收逾期违约金，薛明军以其在公司所有库存商品作为抵押，于辉为上述借款提供连带责任担保，担保范围包括本金、利息、罚息、违约金及孙静为追索该款产生的一切费用，出借人收回全部本息后担保人担保责任方可免除；借款人在本合同签字后借款人视为收到本合同约定的全部借款等。同日，薛明军给孙静出具借条一份，该借条载明：今收到孙静现金42万元，借款人：薛明军。关于该笔借款420000元的利息，虽然孙静和薛明军约定的借款月利率为2%，但实际双方执行的利率为3.5%，即每月利息为14600元。庭审中，孙静陈述该42万元借款是以现金的方式交于薛明军的，该42万元借款来源于孙静经营的公司，于辉、薛明军对此不予认可。另查明，薛明军向孙静借款抵押的物品为轴承，2012年薛明军已经将轴承及轴承店转让他人。又查明，薛明军于2010年10月12日向孙静借款370000元（月息4%），每月利息14800元，借款期限自2010年10月12日至2011年3月11日。薛明军共计欠孙静借款本金790000元。再查明，薛明军通过银行转帐和现金方式共向孙静偿还借款本息共计774800元。庭审中，孙静主张薛明军偿还的上述借款本息774800元是偿还借款本金370000元的本息，薛明军主张其偿还的上述借款本息774800元是偿还借款本金420000元的本息。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、薛明军是否实际收到该42万元借款，薛明军向孙静借款，有孙静提供的借款合同、借条、询证函为凭，且根据借款合同第六条“借款人在本合同签字后借款人视为收到本合同约定的全部借款”的约定，结合薛明军在庭审中“对两笔借款没有异议，对当时备注的利息结算是我与孙静商量的，另外我已经打给孙静钱，用于偿还42万元借款，与37万元那笔借款无关”的陈述，据此，应对孙静与薛明军之间的42万元债权债务关系依法予以确认。二、薛明军向孙静支付的借款本息774800元是偿还的420000元的借款本息还是偿还的370000元的借款本息，综合本案薛明军向孙静两笔借款的时间、数额及孙静和于辉、薛明军在庭审中的陈述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”规定，本案中孙静和薛明军在未明确约定薛明军向孙静偿还两笔借款本息的时间和数额的情况下，因37万元借款（无担保）到期日为2011年3月11日早于42万元借款到期日2011年5月15日，故薛明军应先偿还孙静37万元借款本息，后偿还42万元借款本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”的规定，因孙静和薛明军约定其中37万元借款月息为14800元，42万借款月息为14600元，两笔借款约定的利息已明显高于年利率36%，薛明军已支付给孙静两笔借款的利息应不高于年利率36%为准，即37万元月息为111OO元，42万元月息为12600元。因37万元借款应还款时间为2011年3月11日，该还款时间早于420000元借款应还款时间2011年5月15日，故薛明军应先偿还孙静的借款本金370000元（2010年10月12日即借款日至2011年3月11日，共计5个月）及利息，共计425500元（370000+11100元×5个月=425500元）。薛明军应偿还孙静借款本金420000元及利息（2010年9月16日即借款日至2012年11月16日，共计26个月），共计747600元(420000+12600元×26个月=747600元)。综上，薛明军在2010年9月16日至2012年11月16日，应偿还孙静借款本金370000元的本息（425500元）及420000元的本息（747600元）共计1173100元，因薛明军已经偿还774800元，且薛明军所欠37万元借款先到期，薛明军应先偿还孙静37万元借款本息，故薛明军还欠孙静42万元本金中的398300元（1173100元-774800元）未还。三、关于本案于辉是否承担保证责任的问题，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，本案中，薛明军提供的担保物轴承已经转让他人，抵押物已不存在，又依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人对债务人承担连带责任的，为连带责任保证”。本案中，孙静和于辉、薛明军在借款合同中约定了于辉为薛明军向孙静借款420000元提供连带责任担保，约定担保期限为出借人收回全部本息后担保人担保责任方可免除，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，则于辉的担保期限为借款期满后2年，即自2011年5月15日至2013年5月14日。孙静于2012年11月26日提起诉讼主张权利，未超过担保期限，故孙静有权请求保证人于辉承担连带保证责任。孙静和薛明军在借款合同中约定的月利率为2%，逾期按每天2%加收逾期违约金，上述逾期利率远超出年利率24%，对于其超出部分，应不予支持。因孙静和于辉、薛明军在借款合同中仅约定担保人的担保范围包括本金、利息、违约金及出借方为追索该笔债权而产生的一切费用，并未明确约定律师费用的承担问题，且孙静亦未提交委托律师的合同，故对孙静请求于辉、薛明军支付委托律师支出的费用，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告薛明军于判决生效后十日内偿还原告借款本金398300元及利息（具体数额以398300元为基数按年利率24%计算，自2012年11月17日计算至判决生效之日止）；二、被告于辉对上述第一项判决款项承担连带清偿责任。三、驳回原告孙静的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，诉讼保全费2720元，共计10620元，其中案件受理费7151元，诉讼保全费2720元，共计9871元由两被告薛明军、于辉承担；案件受理费749元由原告孙静负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为，孙静提交借款合同、借条等证据足以证明其将借款合同中所涉借款款项42万元交付给了薛明军，一审法院认定孙静与薛明军之间存在借贷关系并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。据此规定，本案借款合同第五条关于担保期间的约定即“出借人收回全部本息后担保人担保责任方可免除”视为对保证期间约定不明，担保人于辉的担保期间应为借款合同约定的债务履行期届满之日起二年，孙静提起诉讼要求于辉承担担保责任未超过保证期间，于辉称孙静的起诉超出了保证期间的主张不成立。孙静提交询证函用以证明其与薛明军之间还有另一笔37万元借款及利息约定情况，薛明军针对询证函中两笔借款及利息约定均予以认可，并称其依据约定的利息进行了偿还。一审法院对孙静与薛明军之间存在两笔借款事实的认定并无不当，本院予以确认。一审法院对薛明军的还款情况认定有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中孙静和薛明军未明确约定薛明军还款的抵充顺序，因2010年10月12日的借款的到期日（2011年3月11日）早于2010年9月16日借款到期日（2011年5月15日），且2010年10月12日借款系无担保债权，故薛明军应先偿还2010年10月12日借款本息，后偿还2010年9月16日借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”因孙静和薛明军约定2010年10月12日借款37万元月息为14800元，约定2010年9月16日借款42万借款月息为14600元，两笔借款约定的利息均高于年利率36%，薛明军已支付给孙静两笔借款的利息应不高于年利率36%，薛明军未清偿完毕的本金利率应按照年利率24%计算至实际履行完毕之日。
在一审法院的2013年10月16日庭审过程中，孙静的委托诉讼代理人（经孙静特别授权）对薛明军辩称的还款时间及还款数额均予以认可，则视为孙静对薛明军还款时间及数额的认可。根据民事诉讼诚实信用原则，当事人在诉讼过程中所实施的诉讼行为必须前后一致，除法定情形外，不应允许其做出前后矛盾的诉讼行为，一审法院依法对薛明军的还款数额予以认定并无不当，本院予以支持。根据孙静与薛明军之间于2010年9月16日和2010年10月12日发生的两笔借款及约定的还款时间，结合薛明军的还款日期及数额，本院对薛明军的还款情况认定如下：薛明军于2010年9月18日还款14600元，此时尚未发生2010年10月12日借款，故应认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息828.5元及本金13771.5元，此时2010年9月16日借款本金余额为406228.5元；薛明军于2010年9月24日还款6000元，认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息2404元及本金3596元，此时2010年9月16日借款本金余额为402632.5元；薛明军于2010年10月11日还款60000元，认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息6751元及本金53249元，此时2010年9月16日借款本金余额为349383.5元；薛明军于2010年10月12日还款30000元，认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息344.6元及本金29655.4元，此时2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2010年10月13日还款20000元，因此时已发生2010年10月12日的370000元借款，故认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息315元，偿还2010年10月12日借款利息365元及本金19320元，此时2010年10月12日借款本金余额为350680元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2010年11月24日还款24400元，认定此还款系偿还2010年10月12日借款利息14526.8元，偿还2010年9月16日借款利息9873.2元，此时欠2010年9月16日借款利息3371.4元；薛明军于2010年11月27日还款5000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息3962.4元（946元加上3016.4元）及2010年10月12借款利息1037.6元，此仍欠2010年9月16日借款利息355元；薛明军于2010年12月6日还款50000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息2838元，偿还2010年10月12日借款利息3113元，扣除欠息355元，剩余43694元还款系偿还2010年10月12日借款本金，此时2010年10月12日借款本金余额为306986元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2010年12月12日还款50000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息1892元，偿还2010年10月12日借款利息1816.7元及本金46291.3元，此时2010年10月12日借款本金余额为260694.7元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2010年12月16日有两笔还款共计24050元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息1261元，偿还2010年10月12日借款利息1028.5元及本金21760.5元，此时2010年10月12日借款本金余额为238934元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年1月15日还款100000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息9460.4元，偿还2010年10月12日借款利息7070元及本金83469.6元，此时2010年10月12日借款本金余额为155464.4元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年2月22日还款14000元，认定此还款系偿还偿还2010年10月12借款利息5826.7元，偿还2010年9月16日借款利息8173.3元，此时欠2010年9月16日借款利息3809.7元；薛明军于2011年3月5日还款21550元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息3469元，偿还2010年10月12日借款利息1686.7元，扣除欠息3809.7元，偿还2010年10月12日借款本金12584.6元，此时2010年10月12日借款本金余额为142879.8元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年3月16日还款20500元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息3469元，偿还2010年10月12日借款利息1550元及本金15481元，此时2010年10月12日借款本金余额为127398.8元，2010年9月16日借款本金余额319728元；薛明军于2011年4月19日还款100000元，认定该还款系偿还2010年9月16日借款利息10721.8元，偿还2010年10月12日借款利息4272元及本金85006.2元，此时2010年10月12日借款本金余额为42392.6元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年4月26日还款5000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息2207.4元，偿还2010年10月12日借款利息292.7元及本金2499.9元，此时2010年10月12日借款本金余额为39892.7元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年5月5日还款8900元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息2838元，偿还2010年10月12日借款利息354元及本金5708元，此时2010年10月12日借款本金余额为34184.7元，2010年9月16日借款本金余额为319728元；薛明军于2011年6月26日还款100000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息16398元及本金47664.3元，偿还2010年10月12日借款利息1753元及本金34184.7元，此时2010年10月12日借款本息已偿还完毕，2010年9月16日借款本金余额为272063.7元；薛明军于2011年7月8日还款8000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息3220元及本金4780元，此时2010年9月16日借款本金余额为267283.7元；薛明军于2011年8月16日还款20000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息10281.3元及本金9718.7元，此时2010年9月16日借款本金余额为257565元；薛明军于2011年11月10日还款20000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息，因此时利息数额为21847元，故欠息1847元；薛明军于2012年1月10日还款20000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息17343元（15496元加上欠息1847元）及本金2657元，此时2010年9月16日借款本金余额为254908元；薛明军于2012年4月20日还款20000元，此时2010年9月16日借款利息达25393元，薛明军此次还款不足以清偿此时利息，故欠息5393元；薛明军于2012年5月4日还款6000元，因此时2010年9月16日借款利息数额为3520元，加上欠息5393元，薛明军的还款不足以清偿借款利息，还欠息2913元；薛明军于2012年5月11日还款6000元，认定此还款系偿还2010年借款利息4673元（利息1760元加上欠息2913元）及本金1327元，此时2010年9月16日借款本金余额为253581元；薛明军于2012年5月19日还款5000元，认定此还款系偿还2010年9月16日借款利息2001元及本金2999元，此时2010年9月16日借款本金余额为250582元；薛明军于2012年6月4日还款3000元，根据2010年9月16日借款本金余额及法律规定的利率标准，此还款应计13天的利息即薛明军偿还利息至2012年6月1日。经本院核算，薛明军尚欠孙静借款本金250582元及自2012年6月2日起的利息，孙静请求还款数额超出本院认定的部分没有事实依据，故不应予以支持。
综上所述，于辉、薛明军上诉称薛明军对2010年9月16日的420000元借款已偿还完毕及于辉不承担担保责任的的上诉请求均不成立，薛明军应按照本院认定的尚未偿还的借款本金及产生的利息数额履行还款义务，于辉依法承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民重初字第35号民事判决；
薛明军于本判决生效后十日内向孙静偿还借款本金250582元及利息（以本金250582元为基数按照年利率24%标准自2012年6月2日计算至债务履行完毕之日止）；
于辉对上述第二项判决还款数额承担连带清偿责任；
驳回孙静的其他诉讼请求；
驳回于辉、薛明军的其他上诉请求。
如果还款责任人未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，诉讼保全费2720元，共计10620元，由孙静承担4250元，由薛明军和于辉共同承担6370元；二审案件受理费7900元，由薛明军和于辉共同承担4740元，由孙静承担3160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩茂森
审 判 员 赵胜利
代理审判员 孙 微
二〇一七年十二月十日
书 记 员 蓝 月