唐琪辉因与赣州三和房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
���2014）赣民一终字第158号
上诉人（原审原告）：唐琪辉，男，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人：池伟松，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：胡平，浙江标的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赣州三和房地产开发有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区文明大道**号。
法定代表人许方征，该公司执行董事。
委托代理人陈宝发，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人王毅，江西南芳律师事务所律师。
上诉人唐琪辉因与被上诉人赣州三和房地产开发有限公司（以下简称三和公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民一初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人唐琪辉的委托代理人池伟松、胡平，被上诉人三和公司的委托代理人陈宝发、王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年7月26日，赣州市国土资源局发布2005年第7号《赣州市国有土地使用权公开出让公告》。同日，赣州市土地市场交易管理所发布2005年第7号《赣州市国有土地使用权公开出让竞买须知》。该《出让公告》以及《竞买须知》载明，出让宗地位于章江新区D3-5、D3-6地块，土地四至：东临赣州市审计局、南临翠微路，西临黄金广场，北临章江南大道，面积14119.81㎡。可独立竞买，也可联合竞买。联合竞买须提供《联合竞买协议》，协议应载明各自的出资比例以及所占的土地份额。拍卖时间为2005年8月16日上午。三和公司经拍卖取得该宗出让土地的使用权，交纳了该宗土地的出让金46595373元（唐琪辉称由黄金广场工程欠款抵扣土地出让金4200万元），取得了土地使用权有偿使用收入专用票据，并于2005年11月16日缴纳土地交易税1863814.92元。
2005年11月3日，甲方三和公司与乙方唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》，就章江新区D3-5、D3-6地块合作开发房地产项目有关事宜，签订协议。主要内容如下：一、合作方式：以项目为单位，以资金为纽带，共同投资，独立核算，统一管理，共担风险。双方商定，项目以甲方的名义进行开发建设和经营管理。二、投资、比例及回收：1、项目直接投资总额预计约为4000万元。双方确认，本项目由甲方按51%的比例，投资人民币约2040万元，乙方按49%的比例，投资人民币约1960万元，投资款应在本协议签订之日起60日内全部到位。项目的资金运营将设立专户，封闭运行。2、项目运作所需资金如超出双方直接投资总额4000万元，其不足的资金额度将由甲方负责筹集，并按年利率15%每季度计付利息。三、核算方式：双方共同经营，单独核算，共���盈亏，帐目接受双方监督检查。四、管理方式：1、组织机构及其职责：双方各派一人组成项目决策委员会，行使公司法规定的董事会和股东会的权利，负责项目的重大决策，包括项目策划、设计、工程、销售、资金调度等。由投资各方派人共同组成项目部，具体负责项目的日常管理工作。项目部设经理一人，由甲方委派，副经理一人，由乙方委派。下设财务部，由双方各委派一名会计师或出纳，统一对项目的财务会计、收支进行规范化核算，制订项目用款计划。工程部负责项目工程的全过程管理（含设计、报建、施工管理等）。营销部负责项目房产的销售工作，组织实施项目的营销方案（项目营销方案由项目部围绕项目的目标利润制定，提交双方审定后组织实施）。2、项目的报建手续由双方共同负责办理，所涉费用计入项目成本。五、盈亏责任：按税后盈亏总额，由双方按上述投资比例承担。六、合作期限：本项目合作期限为自本协议签订之日起至项目竣工决算并由双方承担盈亏责任后止。七、双方合作期间，签订相关补充协议、会议纪要，均应以本协议书的内容为基础，并可作为本协议书的附件，具有同等法律效力。该《房地产项目合作开发协议书》还约定了其它事项。
该《房地产项目合作开发协议书》签订后，三和公司组建房地产开发项目部开展工作，三和公司的职员同时进入项目部任职。项目部工作人员在项目部领取工资，所领取的工资计入开发成本。唐琪辉于2005年10月19日支付600万元、2005年11月1日支付200万元、2005年11月16日支付200万元、2006年3月31日支付100万元、2006年4月11日支付100万元、2006年8月24日支付100万元、2006年10月16日支付660万元。上述7笔款项共计1960万元，均由银行转帐支付。该财富港房地产开发项目以三和公司的名义进行开发报建。2007年6月11日，财富港开发项目部经三和公司同意，退回唐琪辉项目投资款900万元，2007年6月15日退回唐琪辉项目投资款960万元，2007年6月19日退回唐琪辉项目投资款100万元，3笔共计1960万元，均由银行转帐退回。2008年6月26日，三和公司出具《证明》载明，唐琪辉先生已投入人民币1960万元，拥有本公司财富港房地产项目49%的权益。该项目开发过程中，项目部通过向赣州银行借款以及向三和公司的主管公司借款的方式进行了融资。该项目的房建工程主要由歌山建设集团有限公司（下称歌山公司）承建。2006年12月29日，三和公司与歌山公司签订《建设工程施工合同》，约定由歌山公司承建财富港工程建设项目。施工合同签订后，于2007年3月28日开工建设，2008年1月5日该项目的商品房开盘销售，2010年4月23日竣工验收。2010年8月15日该项目的商品���已交付业主使用。歌山公司因工程款问题申请南昌仲裁委员会进行仲裁。2013年7月12日，南昌仲裁委员会作出（2012）洪仲裁字第57号裁决书。
2008年8月12日，三和公司的上级单位赣州市财政投资管理公司与杭州春天企业管理顾问有限公司签订《合资设立公司合同书》，并于2008年9月设立赣州市春天实业有限公司。《合资设立公司合同书》约定赣州市春天实业有限公司注册资本1000万元，其中赣州市财政投资管理公司持80%股份，杭州春天企业管理顾问有限公司持20%股份。公司以赣州市财政投资管理公司投资开发的财富港项目1-3层商铺为经营场所组织其经营活动。2012年2月20日，赣州发展投资控股集团有限责任公司（其前身即为赣州市财政投资管理公司）与杭州春天企业管理顾问有限公司签订《股权转让协议》，杭州春天企业管理顾问有限公司将其持有的20%股份转让给赣州发展投资控股集团有限责任公司。转让后，由三和公司的上级单位赣州发展投资控股集团有限责任公司持有赣州市春天实业有限公司100%股权。财富港项目部在销售赣州市春天实业有限公司经营的一至三层商铺时，采用返租的销售方式，在签订商品房买卖合同的同时，均由赣州市春天实业有限公司与各购房户签订《财富港·商铺租赁合同》，约定返租时间为10年。
2010年8月26日，唐琪辉向三和公司递交《关于要求财富港项目进行利润分配的函》，要求分配利润。2010年10月15日，三和公司复函给唐琪辉称，经上报上级发展投资集团会议研究，复函如下：鉴于财富港项目结算审计工作尚在进行中，为便于清算及分配准确，项目暂不进行利润分配，待结算完成后再进行项目的清算和分配。2011年8月10日上午，财富港项目召开股东会，由三和公司执行董事黄光惠主持，时任三和��司总经理肖春雷，股东唐琪辉委托的全权代表俞伟祥参与会议。会议通报了财富港商住小区项目效益测算总体情况，并形成了《财富港项目股东会议纪要》，载明：1、会议同意待财富港项目整体结算完成后再进行股东利润分配。2、鉴于春天百货是财富港项目的衍生项目，会议同意将财富港未出售商铺3907.56㎡作为春天百货项目店铺返租等潜在风险的补偿资产，并明确两点原则：（1）该部分补偿资产划归赣州市春天实业有限公司的实际控股方（既可以是现在的控股方，也可商谈转让给唐琪辉一方）；（2）该资产产权仍属双方，待赣州市春天实业有限公司经营体制确定后，将该资产出售或出租给春天百货商场经营者，所产生的利益或亏损双方依出资比例分配或分担。同时，为便于商场后续的经营管理，同意将财富港地下车库中能够归片使用的未出售车位出租或者出售���商场经营者。2011年11月24日，唐琪辉的委托人俞伟祥向三和公司出具《关于要求财富港项目进行利润分配的函》，要求对财富港项目已实现的现金利润近4000万元按股份比例先进行一次利润的分配，实现投资者的部分收益。未销售商铺和车位收入等实现现金收入后再作分配。2012年1月4日唐琪辉的委托人俞伟祥再向三和公司出具《关于尽快结算合作开发章江新区房地产项目情况的说明》。2012年1月6日，唐琪辉出具委托书委托并经公证，载明因委托人唐琪辉事务繁忙不过来，故委托受托人俞伟祥洽谈处理委托人与三和公司合作开发的赣州市主城区章江新区D3-5、D3-6地块（财富港项目）的结算事宜。受托人无转委托权。委托期限为六个月。
2012年1月18日，赣州发展投资控股集团公司就春天百货商场租赁经营有关事项请示国资委后，2012年2月24日，赣州发展投资控股集团公司��甲方）与俞伟祥（乙方）签订了《承包租赁协议书》，约定由乙方承租春天百货商场内的商铺及装修形成的资产，租赁期限为2012年3月1日至2020年4月30日止。具体承租资产包括：1、春天百货商场内的商铺约15000㎡；2、甲方下属子公司赣州市春天实业有限公司返租的临街店面8间；3、赣州市春天实业有限公司对春天百货商场装修投入形成的全部资产；4、三和公司所开发的财富港项目未售地下车位68个。该承包租赁协议还约定了其它事项。
在唐琪辉提起本案诉讼之前，三和公司委托东顺公司对财富港项目2005年至2011年9月30日的财务收支进行了审计。2011年11月21日，东顺公司向三和公司出具了赣东顺专字（2011）32号《审计报告》。本案原审审理过程中，经唐琪辉申请，原审法院向东顺公司调取了赣东顺专字（2011）32号《审计报告》及其委托资料。经唐琪辉、三和公司质证��，作为了本案鉴定的移送材料之一。
本案原审审理过程中，经唐琪辉申请，原审法院委托赣州中浩会计师事务所有限公司（下称中浩公司）进行审计鉴定，委托鉴定事项为：依据2005年11月3日唐琪辉与三和公司《房地产项目合作开发协议书》的约定，截至到审计时，唐琪辉应分配的财富港项目49%（不包括衍生项目春天百货经营项目）的开发盈利是多少？鉴定过程中，鉴定机构要求提交有关鉴定材料，原审法院书面通知三和公司提交了这些鉴定材料。经唐琪辉申请，原审法院组织双方以及鉴定机构对这些鉴定材料进行了质证。2014年3月15日，中浩公司出具赣中浩专审字（2014）0001号审计报告，审计意见为：截止2013年10月31日，财富港项目资产总额225708243.03元，负债总额169862189.43元，净资产（盈利）55846053.60元。在不考虑财富港项目尚有未处理的资产（包括实物资产、待��理资产）和需偿还的负债，在处置资产和偿还负债时可能发生费用的情况下，唐琪辉应分配财富港项目49%（不包括衍生项目春天百货经营项目）的开发盈利27364566.26元。另外，唐琪辉因未按期足额缴纳协议规定的投资额，应向“三和公司”承担593130.78元的违约责任。该审计报告还载明：1、审计报告截止日期为2013年10月31日，截止日后的2013年11月1日至2014年1月31日止，财富港项目发生的开发间费用301509.39元。其中：仲裁费250788.37元（唐琪辉回复意见所附的“财富港项目应付款明细表表一”中也列示了该笔费用），签证费50000.00元。审计时未将这些后期发生的费用计算财富港项目损益，若将该费用计入财富港项目的已售开发产品的损益，将使净利润减少204932.02元。2、对于财富港项目在银行贷款7000万元，实际支付利息11821584.00元。审计报告对银行贷款的利息认定为“甲方筹集”的资金，应计利息22754166.67元比实际支付的利息11821584.00元多10932582.67元。若银行贷款利息，按实际支付利息计算，则审计报告确认的净利润将增加7430573.52元。3、审计报告将“市春天实业有限公司”占用财富港项目资金的占用利息3297500.00元，从“其他单位或项目占用财富港项目资金利息”总数中剔除。若不剔除该笔占用费，将使财富港项目的净利润增加2241267.96元。该审计报告还按原审法院的要求，对财富港项目未销售资产和应返租金进行了具体列明。
另查明：三和公司成立于1996年11月，系国有企业，注册资本2000万元，公司具备江西省建设厅审核批准的房地产开发叁级企业资质，主要经营范围有：房地产开发、销售、租赁；房产中介服务；物业管理。先后完成了“三和苑”、“永康锦园”住宅小区、“财富港”商住小区的建设。三和公司原为赣州市财政投资管理公司（下称财投公司）的全资下属子公司，财投公司属赣州市财政局主管单位，于2008年更名为赣州发展投资控股集团有限责任公司（下称发投公司），归属国资委管理。
再查明，三和公司与唐琪辉于2005年11月3日签订诉争合作开发协议前后，三和公司与唐琪辉的合作并没有经过三和公司或其上级公司财投公司集体讨论决定，并报有关部门审批同意，仅是由财投公司当时的法定代表人陈强在2005年10月9日唐琪辉的《合作开发意向协议书》中签署“同意”。唐琪辉的投资款1960万元分三次退回时，是由唐琪辉分别向三和公司出具三份《贷款使用报告书》，称三和公司财富港项目贷款资金已下达，项目资金较充裕，为降低投资该项目资金的财务费用，而从财富港项目贷款中提取1960万元用于项目投资款周转。但唐琪辉的三次退款并没有经过三和公司及其上级公司财投公司集体讨论决定，并报有关部门审批同意，仅是由财投公司当时的法定代表人陈强在三份《贷款使用报告书》及《用款申请（审批）单》中签署“同意”。
原审法院认为，关于唐琪辉与三和公司之间的法律关系问题。三和公司认为，双方虽然签订了《房地产项目合作开发协议书》，但项目土地在此之前就由三和公司经拍卖单独取得，唐琪辉并没有按时交纳项目投资款，且开发中途已经将其投资款1960万元全部退回，故双方并不是合作开发法律关系，而是借款法律关系。在唐琪辉的投资款全部退回之后，其不再享有该项目的利润分配权。唐琪辉认为，其退回投资款1960万元时，与三和公司之间有一个口头协议，即唐琪辉的投资款予以退回，三和公司的投资款2040万元若不退回，项目部可按每年15%计息给三和公司。原审法院综合以下几个方面的因素，支持三和公司的主张。��一，2004年8月28日修改后的《公司法》第六十六条规定，“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定”，现行《公司法》也有类似规定。作为国有公司的三和公司与私人合作开发财富港项目，是三和公司的重大事项，应当经过公司董事会或当时的主管单位赣州市财政局同意。但从原审法院对三和公司以及其上级公司发投公司（当时为财投公司）的调查来看，三和公司及其上级公司均没有提交该合作开发项目经过财投公司董事会集体讨论同意或赣州市财政局审批同意的相应证据。故三和公司该决策程序是有瑕疵的。其二，唐琪辉认为其退回1960万元投资款时与三和公司���间有一个口头协议，但其没有提供证据支持。唐琪辉提前退回投资款，既没有合作开发协议的约定，也没有退回投资款时与三和公司的协议约定。其三，诉争《房地产项目合作开发协议书》并没有得到完全的履行。这包括以下几个方面的内容：①投资款1960万元并没有按约定时间到位。《房地产项目合作开发协议书》约定在协议签订之日起60日内全部到位，按签约时间2005年11月3日起算，唐琪辉的投资款1960万元应当在2006年1月3日前全部到位。但实际上，唐琪辉的投资款于2006年10月16日才全部到位。②《房地产项目合作开发协议书》约定的双方共同经营管理之内容并没有落实。《房地产项目合作开发协议书》第五条“管理方式”中约定了双方共同组建项目部进行共同管理等内容，但实际上，该项目部是由三和公司原班人马组成的，由三和公司在进行项目管理。唐琪辉并���有按约定派出人员与三和公司共同进行项目管理。从三和公司财富港项目的财务来看，唐琪辉并没有在项目部担任过有关职务，进行过管理，领取过工资，唐琪辉仅是在财富港项目中报销过一些出差费用。唐琪辉本人也称，其在财富港项目的前期策划过程中投入的精力较多，后期则较少参与。其四，唐琪辉委托的全权代表俞伟祥并不是唐琪辉委派的自始至终参与财富港项目部的管理人员，而是先口头委托俞伟祥追讨合作开发收益分红，之后书面追认并进行了公证。也就是说，俞伟祥是唐琪辉委托的追讨利益分配的人员，并不是项目管理人员。其五，房地产开发的前提是土地，而财富港项目的土地早在2005年8月16日就由三和公司经拍卖取得，之后三和公司交纳了该宗土地的出让金46595373元。唐琪辉并没有在取得该宗土地使用权的过程中对该项目作出过贡献。其六，唐��辉退回1960万元投资款的时间为2007年6月，此时财富港项目才开始建设3个月，还没有开盘销售，更未竣工验收。从唐琪辉投资全部到位的2006年10月16日，到其全部退回投资款的2007年6月，唐琪辉该1960万元投资款用于财富港项目上的时间才8个月左右。综上几个方面的因素，原审法院认为，尽管三和公司与唐琪辉签订了《房地产项目合作开发协议书》，但三和公司该决策程序违反了相关法律对国有公司的要求，且双方并没有严格按照合同履行，并没有真正实行双方共同管理，唐琪辉在迟延交付投资款之后，又在交付全部投资款之后的8个月内，在没有与三和公司签订书面协议的情况下，又将全部的投资款收回。而财富港项目的开发经营期限远不止8个月，从2005年8月取得土地使用权到目前已经将近9年，而且目前该项目的开发经营仍未完工，仍遗留春天百货项目未处理及部分资产未销售。唐琪辉除了项目开发前期参与项目的考察、决策之外，对该项目的开发经营并没有作出其它的贡献。故原审法院认为，尽管双方签订了《房地产项目合作开发协议书》，但双方并没有按约履行，在2007年6月唐琪辉退回其全部投资款时，实际上已终止了该合同的履行，即双方实际上已经解除了其合作开发的法律关系。但唐琪辉分7笔投入1960万元到三和公司帐上，之后分三笔全部退回，该1960万元由三和公司使用了几个月是事实。在唐琪辉退回其全部投资款后，双方没有对该1960万元如何计算利息作出过约定，但诉争《合作开发合同》第三条中约定了三和公司筹集资金的利率即15%／年。本案中，可参照该利率计息，视为三和公司向唐琪辉筹集的资金。因此，利息分段计算如下：1、2005年10月19日支付的600万元，从2005年10月19日计息至2006年10月16日（投资款全部付清之日），利息为600万×362天÷365天×15%=223150元；2、2005年11月1日支付的200万元，从2005年11月1日计息至2006年10月16日，利息为200万元×349天÷365天×15%=286849元；3、2005年11月16日支付的200万元，从2005年11月16日计息至2006年10月16日，利息为200万元×344天÷365天×15%=282740元；4、2006年3月31日支付的100万元，从2006年3月31日计息至2006年10月16日，利息为100万元×195天÷365×15%=80137元；5、2006年4月11日支付的100万元，从2006年4月11日计息至2006年10月16日，利息为100万元×185天÷365天×15%=76027元；6、2006年8月24日支付的100万元，从2006年8月24日计息至2006年10月16日，利息为100万元×52天÷365天×15%=21370元。上述6笔利息共计970273元为唐琪辉2006年10月16日全部付清投资款之前的利息。此后，唐琪辉分三笔退回投资款1960万元的利息计算为：1、2007年6月11日退回的900万元，从2006年10月16日计息至2007年6月11日，��息为900万元×235天÷365天×15%=869178元；2、2007年6月15日退回的960万元，从2006年10月16日计息至2007年6月15日，利息为960万元×239天÷365天×15%=942903元；3、2007年6月19日退回的100万元，从2006年10月16日计息至2007年6月19日，利息为100万元×243天÷365天×15%=99863元，该三笔利息计1904744元，加上2006年10月16日之前的6笔利息，利息合计为2875017元。该2875017元利息应当由三和公司给付。
唐琪辉的诉讼请求为要求分配合作开发利润39116452.98元，并赔偿利息损失3980752.66元，原审法院认为合作开发关系已终止，为防止诉累，同时判决三和公司支付唐琪辉占用资金利息2875017元，并不违反不告不理原则。唐琪辉的诉讼请求金额为43097205.64元，支持了2875017元，支持的比例约为6.67%，相应比例部分的案件受理费由三和公司负担，其余由唐琪辉自负。本案审理中的鉴定是应唐琪辉申请，由原审法院委托���行的，虽然判决并未采用该鉴定意见，但鉴定费用260000元以双方各半负担为宜。
因此，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、由三和公司给付唐琪辉占用资金的利息2875017元，此款限本判决生效之日起30日内付清。二、驳回唐琪辉的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费257286元，由唐琪辉负担240125元，由三和公司负担17161元。鉴定费用260000元，唐琪辉负担130000元，由三和公司负担130000元。
唐琪辉上诉请求：1、撤销江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民一初字第26号民事判决，依法改判���持唐琪辉的全部诉讼请求；2、一审诉讼费用（含鉴定费用）、二审诉讼费用由三和公司承担。事实与理由：一、原审判决对三和公司的性质认定证据不足且错误，关于三和公司与唐琪辉签订合作开发协议决策程序存在瑕疵的事实认定错误。1、三和公司1996年成立之时，系自然人（钟恢炎、严小妍）合资的有限责任公司而不是国有企业。2005年11月3日三和公司与唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》时，三和公司系由自然人股东陈英敏、法人股东赣州市财政投资管理公司共同投资的有限责任公司，直至2009年9月，陈英敏将其股份转让给赣州发展投资控股集团有限责任公司之后，三和公司才转为国有企业法人独资的有限公司。原审法院不加区分，笼统地将目前三和公司国有企业的性质套用到2005年11月3日签订《房地产项目合作开发协议书》时甚至成立之初，证据不足���且明显与事实不符。2、既然2005年10-11月间，三和公司属于国有企业与自然人合资的有限公司，则其最高的决策机构应属于三和公司的股东会。根据原审法院采信的证据即唐琪辉2005年10月9日与三和公司签署的《合作开发意向协议书》的原稿和正式稿，唐琪辉与三和公司的合作开发事先已经得到三和公司的股东赣州市财政投资管理公司和陈英敏的明确同意。三和公司作为一家有限责任公司，在上报并征得全体股东同意的情况下，与唐琪辉签署合作开发协议，根本不存在决策程序的瑕疵。3、原审法院认为三和公司的合作开发需报其上级公司董事会集体讨论决定或者赣州市财政局审批同意的观点于法无据。原审法院之所以持有前述观点，是基于其认为三和公司是国有独资公司，应适用《公司法》（指2004年8月28日修改的，下同）第六十六条的规定。这是完全错误的。首先���根据《公司法》第六十四条关于国有独资公司的定义，三和公司根本不属于国有独资公司，而对于国有控股或参股公司重大事项的决策，《中华人民共和国企业国有资产管理法》第三十三条明确规定系由公司股东会或者董事会决定。其次，本次合作开发属于三和公司的企业经营行为，而我国国有资产管理实行产权变动审批制，只有在产权变动时才须经有权机构审批，产权维持原状根本无需审批。4、原审法院认为赣州市财政投资管理公司的法定代表人陈强在《合作开发意向书》上签署“同意”系个人行为而非职权行为，与事实不符。原审法院以三和公司及其上级公司没有向法院提交赣州市财政投资管理公司董事会集体讨论同意的相关证据，即认为陈强的签字系个人行为，完全置表见代理的法律规定于不顾，违反证据规则加重唐琪辉的举证责任。综上，原审法院混淆���国有独资公司与国有资本控股或参股公司的概念，认为三和公司与唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》决策程序存有瑕疵，违反相关法律对国有公司的要求，其认定是完全错误的。二、原审法院关于唐琪辉在没有与三和公司签订书面协议的情况下将全部的投资款收回的认定不当。首先，《贷款使用报告书》是以唐琪辉和三和公司双方的名义共同出具并上报给赣州市财政投资管理公司，三和公司在《贷款使用报告书》盖章确认相关内容，即是与唐琪辉达成协议，在此过程中还得到三和公司股东陈英敏的签字同意以及赣州市财政投资管理公司的审批确认。因此，原审法院关于唐琪辉“没有与三和公司签订书面协议”的认定与事实不符。其次，关于该款项的使用，系在财富港项目取得了7600万元银行贷款、项目资金足够充裕的情况下，双方同意唐琪辉申请使用合作���目的贷款，而不是退回投资款，这在《贷款使用报告书》以及用款申请审批单上均表述得非常明确。从法律及财务角度，该款项应属于股东唐琪辉对项目合作体的往来款（借款），三和公司及其上级公司也是按此理解和审批实施的。至于唐琪辉的初始投资款，自始至终没有从三和公司撤出，三和公司财富港项目的财务也一直确认唐琪辉的股东初始投入及股东权益。这正是三和公司及其上级公司一直确认唐琪辉是财富港项目合作股东的本质所在。综上，尽管都是资金，但股东投资款与股东借款分属不同的财务概念，在得到三和公司及其上级公司的同意后，唐琪辉借支财富港项目的流动资金，并非抽回投资，不应导致其股东权益的丧失。至于借支财富港项目流动资金应如何处理的问题，唐琪辉认为既可以在本案审计中一并体现，也可以另案处理。三、原审法院“双方共同经营管理之内容并没有落实”、“并没有真正实行双方共同管理”的认定与事实不符。1、关于工作分工。三和公司及其上级主管公司之所以与唐琪辉合作的一个重要原因，是三和公司此前没有大规模高档项目的开发经验，而唐琪辉拥有在上海等地大型房企10年的高管工作经历，故双方确定唐琪辉主要负责项目的定位、产品类型、方案设计、住宅的户型、销售定价等开发重要事项，三和公司主要负责项目的报建、施工招投标等程序性工作。2、唐琪辉本人亲自参与项目管理工作（担任项目部副经理），自2005年底至2010年8月，先后参与并负责项目的前期调查、项目的设计、项目招标过程中总承包人的协调、项目的销售等关键性的工作，期间每月长则半月、短则一周在赣州，先后核报的差旅费用约三十万元。3、现保留在唐琪辉手上的自2005年底至2010年12月财富港项目的���产负债表、重大商铺的出售方案等文件，均能证明财富港项目的重大决策及财务，三和公司都是向唐琪辉汇报、双方共同商定的。赣州发展投资控股集团有限责任公司在2008年9月组建赣州市春天实业有限公司时，也将唐琪辉作为董事之一，即是最直接的印证。综上，唐琪辉自从与三和公司建立合作开发关系以来，自始至终参与项目的共同管理直至项目交付，对此三和公司在诉讼前从未提出异议。原审法院以唐琪辉没有在项目部领取工资为由，轻率否定双方共同管理项目的事实、认为唐琪辉对项目的开发经营贡献不大证据不足，并且与本案的其他优势证据相矛盾，其认定是错误的。四、原审法院适用法律明显错误。1、如前已述，原审法院适用《中华人民共和国公司法》第六十六条，认为三和公司决策程序违反相关法律要求，明显不当。2、原审法院适用《中华人民共���国合同法》第九十四条，认定“双方实际上已解除了合作开发的法律关系”，明显错误。首先，本案讼争的《房地产项目合作开发协议书》自双方签字盖章之日起即成立并生效。三和公司以项目用地在双方签约之前就由其经拍卖单独取得，故双方不是合作开发法律关系而是借款关系的抗辩理由根本不能成立，而原审法院认可和支持三和公司的该项理由，将唐琪辉并没有在取得该宗土地使用权的过程中对该项目作出过贡献也作为判决理由之一，完全违背了司法解释关于“合作开发房地产合同”的基本定义，属对法条的理解错误。其次，依法成立的合同关系受法律保护，除了合同当事人意思表示一致解除合同，或者由依法享有解除权的当事人一方提出解除合同，不存在原审判决所谓的“已实际解除合作开发的法律关系”的法律依据。原审判决所援引的《中华人民共和��合同法》第九十四条第一款第（二）项系针对享有解除权的一方当事人依法行使解除权的情形，但是在双方合同履行过程中乃至在本案诉讼过程中，三和公司从未有解除合同的意思表示更没有行使过解除权，原审判决援引该法条解除合同显然是错误的。此外，原审判定2007年6月双方实际上已经解除了合作开发的法律关系，与原审所查明的事实明显矛盾。综上，依照原审所查明的事实，三和公司不仅从未行使过解除权，而且在2007年6月以后，多次以书面形式确认双方的合作关系以及唐琪辉在财富港项目中所享有的权益。五、原审法院在未向唐琪辉释明并询问是否改变诉讼请求前，擅自改变了唐琪辉的诉讼请求并径直作出判决，属程序违法。六、唐琪辉起诉要求分配房地产项目当期利润的条件已经成就，唐琪辉原审诉请有合同及事实依据。1、根据《房地产项目合作开发���议书》第七条，双方合作期限至项目竣工决算双方承担盈亏止，即项目竣工结算后，即应进行利润分配或亏损承担。2、财富港项目于2010年4月23日竣工验收，2010年10月15日三和公司经上报赣州发展投资控股集团有限责任公司后向唐琪辉出具《关于要求进行财富港项目利润预分配的复函》，明确财富港项目的结算审计工作正在进行中，待结算完成后再进行项目的清算和分配。3、2011年8月10日，赣州发展投资控股集团有限责任公司相关领导列席合作双方的股东会，在通报财富港项目效益测算总体情况的基础上作出决议，同意财富港项目整体结算完成后进行股东利润分配，另外对财富港项目的衍生项目春天百货作出风险补偿资产的安排。4、2011年11月21日江西东顺会计师事务所受三和公司委托出具专项审计报告，明确截止2011年9月31日财富港项目的税后可分配利润为38230517.80��。但三和公司未及时进行利润的分配。5、2013年7月12日，南昌仲裁委就三和公司与歌山公司的工程款纠纷案件作出裁决，至此所有与结算相关的事项及数据均已明了，再无任何不明事项。6、在本案的审理过程中，赣州中浩会计师事务所就截至2013年10月31日财富港项目的可分配利润出具了审计结论。该报告同时明确财富港尚有未销售的商铺76套、预估收入59961487元，车位66个、预估收入9028000元，合计未处置的资产预估收入约为6899余万元。综合前述证据可以看出，无论是对照合同规定，还是三和公司及赣州发展投资控股集团有限责任公司给唐琪辉的承诺，均已经满足利润分配的条件。另外无论是复函中的“结算审计工作”，还是股东会纪要上的“项目整体结算”，均指的是财富港项目已销售物业部分的结算审计，春天百货则是双方同意另外单列处理的事项。目前股东会��经明确将预估收入59961487元的76套商铺作为风险损失的补偿资产安排，另有预估收入9028000元的66个车位暂不作处理，完全可以处理春天百货的商铺经营亏损风险。因此，三和公司试图将“项目整体结算”与春天百货相联系的辩解，完全违背了其此前作出的明确承诺，属不诚信的商业行为，依法不能成立。唐琪辉的原审诉请有事实及法律依据，不存在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十九条规定的不得请求分配的情形。综上，恳请二审法院依法查明事实，撤销原审审判决，依法改判支持唐琪辉的原审诉讼请求。
三和公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐琪辉上诉请求，维持原判。事实与理由：原审认定双方签订的《房地产项目合作开发协议书》并没有得到严格履行，且鉴���唐琪辉的违约行为，导致合作开发法律关系实际已解除是正确的。根据《房地产项目合作开发协议书》的约定及《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案中双方合作开发房地产法律关系必须满足：共同投资和共同管理两个条件。（一）关于共同投资的问题。1、根据《房地产项目合作开发协议书》第三条第（一）款的约定，唐琪辉1960万元的投资款应在协议书签订之日起60日内（即2006年1月2日前）全部到位。但唐琪辉并未在约定的期限内支付投资款，在2006年1月2日前，投资款仅到位了1000万元，最后一笔投资款660万元是在2006年10月16日缴纳的。2、唐琪辉1960万元投资款不仅逾期到位，且在2007年6月份就全部撤回。唐琪辉主张1960万元的投资未撤回，仅是使用合作项目的贷款（借款），该主张没有事实与法律依据。首先，财富港项目实际投资约3.1亿元，在2007年6月份，仅取得了4000万元的赣州市商业银行的贷款（另3000万元的银行贷款是在2007年12月份才取得），还向赣州发展投资控股集团有限责任公司借款1.78亿元，并非如唐琪辉所称的项目资金足够充裕；其次，唐琪辉主张是借款，但双方并无借款的书面协议书予以证实。3、唐琪辉撤回投资时，财富港项目开始建设才3个月，未取得预售许可证，更未竣工验收。唐琪辉在撤回1960万元的投资款之后，没有对项目进行任何的投资，所有投资都由三和公司筹集。从唐琪辉投资全部到位的2006年10月16日，到其全部撤回投资的2007年6月，唐琪辉1960万元投资款用于项目的时间才8个月左右。且该项目的总投资约3.1亿元，应当说即使认定唐琪辉1960万元的投资款未撤回，1960万元与整个项目的总投资款3.1亿元也是有较大的差距的。因此，唐琪辉投资逾期，且在全部投资到位后8个月左右就撤回投资的行为，构成违约，唐琪辉并未按《房地产项目合作开发协议书》的约定履行共同投资的义务，也违背了《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条中共同投资的规定。（二）关于共同管理的问题。《房地产项目合作开发协议书》第五条“管理方式”中约定了双方共同组建项目部进行管理等内容，但实际上，该项目部是由三和公司的工作人员组成，由三和公司的工作人员进行管理。无论是财务、工程、营销等工作唐琪辉并没有派人参与项目部的管理。唐琪辉本人在项目部也没有担任过有关职务，未进行过管理，未领取工资报酬。唐琪辉自己也称，其在项目的前期策划过程中投入的精力较多，后期较少参与。综上，虽双方签订了《房地产项目合作开发协议书》，但唐琪辉并未严格履行其约定的义务，不仅投资逾期，还在项目前期就撤回投资，且基本不尽管理职责，不参与重大决策，构成严重违约，已不能实现《房地产项目合作开发协议书》最重要的“合作”目的。因此，原审判决中认定唐琪辉撤回投资时，双方实际上已终止了《房地产项目合作开发协议书》的履行，解除了合作开发房地产法律关系是正确的。据此，唐琪辉在本案当中主张分配财富港项目的利润没有法律依据。二、退一万步来说，即使唐琪辉在本项目当中享有分配收益的权利，也应当是按其投资额占项目总投资额的比例来确定其在财富港项目中的权益。《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”。根据���房地产项目合作开发协议书》第三条的约定，本案当中属于上述司法解释规定的以投资数额确定分配比例的情形。但上述司法解释也同时规定了，未足额缴纳出资的，按当事人的实际投资比例分配利润。唐琪辉在项目早期撤回出资的行为属于未足额缴纳出资的范畴。唐琪辉即使在该项目当中有收益，也应当是按其实际投资额与项目总投资额的比例分配利润。唐琪辉对该项目来说，仅仅是投资了约占总投资额（3.1亿元）6%的款项，还在项目早期就撤回，且基本不尽管理职责，不参与重大决策，如唐琪辉享有49%的利润分配权益，显失公平。三、赣州市春天实业有限公司的春天百货项目属于财富港开发项目的一部分，其经营收支应当计入财富港项目的整体结算当中。由于财富港项目规划建设了一个约1.4万平方米的大型商业面积，为推动一至三层商业销售，获取更高的利润。三和公司与唐琪辉共同商定，对一至三层商铺，采取“返租销售”的模式进行销售。新设赣州市春天实业有限公司，购买一至三层商铺的业主将商铺交由赣州市春天实业有限公司进行租赁和管理，由赣州市春天实业有限公司向业主支付固定的租金。但春天百货商场自开业以来，因各方面的原因，经营收入远远低于应向业主支付的租金，存在巨额亏损。此外，2011年8月10日的《财富港项目股东会议纪要》也明确了春天百货的经营收支应当计入财富港项目的整体结算。四、无论唐琪辉在财富港项目中是否享有权益，或享有多少权益，目前财富港项目尚未满足向投资人分配利润的条件。1、根据《财富港项目股东会议纪要》，财富港项目分配利润的前提是项目整体结算完成；2、根据《财富港项目股东会议纪要》，该项目未出售的76个商铺作为春天百货项目商铺返租等潜在��险的补偿资产。按原审委托的赣州中浩会计师事务所有限公司的审计报告，未出售的76个商铺预估收入约59961487元。而截止至2014年11月30日，春天百货项目的亏损就达11172.86万元（含全部的返租租金）。目前，春天百货商场处于停业状态。综上所述，三和公司认为，鉴于唐琪辉不仅投资逾期，还在项目前期就撤回投资，且基本不尽管理职责，不参与重大决策，双方实际上已经解除了其合作开发的法律关系。唐琪辉在本案当中主张分配财富港项目的利润没有法律依据。退一万步来说，即使唐琪辉享有该项目的权益，也应当是按其实际投资款与该项目的总投资额的比例确定其权益。赣州市春天实业有限公司春天百货项目作为财富港项目的一部分，其经营收支应当计入财富港项目的整体结算当中。且财富港项目目前尚未满足向投资人分配利润的条件。
根据双方的诉辩意见��本案的争议焦点为：1、唐琪辉与三和公司之间订立的《房地产项目合作开发协议书》是否合法有效，双方是合资、合作开发房地产合同法律关系还是借款合同法律关系？2、唐琪辉要求分配当期利润条件是否成就，应分配多少利润？
二审中唐琪辉提交了四组新证据。第一组证据：三和公司设立登记及变更的工商登记材料，第二组证据：三和公司的股东赣州发展投资控股集团有限责任公司名称变更登记材料，以上两组证据证明：三和公司自成立至今其企业类型均为有限责任公司（2009年变更为非自然人投资或控股的法人独资企业），并非原审认定的国有独资企业。第三组证据：三和公司分别于1997年9月22日、2009年9月28日在工商部门登记备案的章程各一份，证明：1、唐琪辉与三和公司于2005年11月3日订立《房地产项目合作开发协议书》时三和公司的最高权力机构为公司股东会（1997年9月22日《章程》第十三条规定：“公司设立股东会，由全体股东组成，为公司最高权力机构”）。2、2005年11月唐琪辉与三和公司签订《房地产项目合作开发协议书》，该决策已得到三和公司全体股东的同意（法人股东赣州市财政投资管理公司法定代表人陈强、个人股东陈英敏分别在《合作开发意向协议书》签字同意）。第四组证据：三和公司向工商行政管理部门提供的2011年会计报表一份，证明：1、唐琪辉是三和公司财富港项目的股东即合作投资人，在财富港项目中享有投资分红权益。2、三和公司自行委托的年度审计报告表明，三和公司2010年度末应付给唐琪辉的利润为17196412.88元，2011年度应付唐琪辉的利润为34564180.26元。三和公司质证：对第一组、第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。三和公司确实不是国有独资公司，但是他的法人股东赣州发展投资控股集团有限责任公司是国有公司，而三和公司仅仅是国有独资公司的子公司。唐琪辉与三和公司于2005年11月3日订立《房地产项目合作开发协议书》时，三和公司股东有自然人陈英敏和法人赣州市财政投资管理公司，虽然依照工商登记陈英敏是个人股东，但陈英敏实际是赣州地区信托投资公司（赣州市财政投资管理公司的前身）的委派人员，当时是代赣州市财政投资管理公司持股。对第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。陈英敏是代赣州市财政投资管理公司持股，故三和公司应当由实际控股人认可才能与唐琪辉签订合作开发协议书，所以《房地产项目合作开发协议书》在签订程序上存在瑕疵。对第四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。工商年检时三和公司提交的会计报表材料不能说明内容是真实的，而且该组证据是2011年度的会计报表，在2011年度之后仍有费用发生，故唐琪辉不能以2011年度会计报表载明的应付利润期末余额34564180.26元来主张现在的利润分配。本院认为，由于三和公司对于唐琪辉提供的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性均无异议，本院对该四组的真实性、合法性予以确认，对其关联性结合其他证据予以确认。
二审中，三和公司提交了五组新证据。第一组证据：三和公司的《营业执照副本》、《组织机构代码证》、《法定代表人证》及法定代表人公司执行董事许方征的身份证各一份，证明：三和公司的诉讼主体资格。第二组证据：赣州市春天实业有限公司与财富港商铺购房业主签订的《财富港·商铺租赁合同》10份，证明：赣州市春天实业有限公司与财富港商铺购房业主签订了《财富港·商铺租赁合同》，赣州市春天实业有限公司依约应按固定租金将财富港售出的商铺进行返租。第三组证据：《赣州市春天实业有限公司2013年5月1日至2014年4月30日商铺返租租金给付明细表》一份，载明一年应付返租租金（含代扣代缴税金在内）为10319682.41元。第四组证据：《赣州市春天实业有限公司返租租金情况表》一份，载明2013年5月1日至2020年4月30日共7年期间依照赣州市春天实业有限公司与财富港商铺购房业主签订的《财富港·商铺租赁合同》约定，赣州市春天实业有限公司应付返租租金共计78068397.43元。第五组证据：赣州市春天实业有限公司出具的《春天实业整体经营情况》，证明：截止至2014年11月30日赣州市春天实业有限公司经营亏损情况（含返租租金在内）。唐琪辉质证：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对于第二、三、四、五组证据均不是二审新证据，其中第三、四、五组证据均为赣州市春天实业有限公��单方制作或出具，从证据的形式来看仅是赣州市春天实业有限公司的单方陈述，故对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于第二组证据的真实性、合法性予以确认，对于其关联性应结合其他证据综合评定。对于第三、四、五组证据因均系赣州市春天实业有限公司单方制作或出具，且唐琪辉对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该三组证据的真实性、合法性、关联性亦不予确认。本院认为，赣州市春天实业有限公司2013年5月1日至2014年4月30日商铺返租租金给付明细、2013年5月1日至2020年4月30日共7年期间赣州市春天实业有限公司应付商铺返租租金总额以及截止至2014年11月30日赣州市春天实业有限公司春天百货项目经营亏损情况应根据赣州市春天实业有限公司与全体商铺业主签订的《财富港·商��租赁合同》结合赣州市春天实业有限公司租金给付及装修、经营收益与开支等相关原始凭证经审计鉴定得出结论，而并非以赣州市春天实业有限公司单方陈述为依据。
本院二审查明：三和公司成立于1996年11月，系由钟恢炎和严小妍投资设立的有限责任公司。唐琪辉与三和公司于2005年11月3日订立《房地产项目合作开发协议书》时，三和公司股东为赣州市财政投资管理公司（占股91.75%）与陈英敏（占股8.25%），公司性质仍为有限责任公司。2009年9月三和公司股东变更为赣州发展投资控股集团有限责任公司（占股100%），彼时公司性质为国有独资有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。唐琪辉与三和公司商洽签订《房地产项目合作开发协议书》的过程中，三和公司的法人股东赣州市财政投资管理公司的时任法定代表人陈强与自然人股东陈英敏均在2005年10月9日《合作开发意向协议书》上签署同意意见。三和公司与唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》的决策经全体股东同意，符合三和公司章程的相关规定。
另查明，三和公司在2012年工商年检时向工商行政管理部门提交备案及公示的2011年度经审计的会计报表中载明，唐琪辉是三和公司财富港项目的股东，三和公司2010年度末应付唐琪辉利润17196412.88元，2011年度应付唐琪辉利润34564180.26元。
对原审法院查明、双方当事人无争议的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，一、关于唐琪辉与三和公司之间订立的《房地产项目合作开发协议书》是否合法有效，双方是合资、合作开发房地产合同法律关系还是借款合同法律关系的问题。经查，唐琪辉与三和公司于2005年11月3日订立《房地产项目合作开发协议书》时，三和公司性质为有限责任公司，股东为赣州市财政投资管理公���（占股91.75%）与陈英敏（占股8.25%）。唐琪辉与三和公司商洽签订《房地产项目合作开发协议书》的过程中，三和公司的法人股东赣州市财政投资管理公司的时任法定代表人陈强与自然人股东陈英敏均在2005年10月9日《合作开发意向协议书》上签署同意意见。故三和公司与唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》在决策程序方面系经全体股东同意，符合三和公司章程的相关规定，在内容方面是双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。原审判决认定三和公司作为国有独资公司未经公司董事会、赣州市财政投资管理公司董事会及上级主管单位赣州市财政局的同意，与自然人唐琪辉签订《房地产项目合作开发协议书》违反了《中华人民共和国公司法》（2004年8月28日修订）第六十六条之规定，存在决策程序重大瑕疵，与客观事���不符，应予以纠正。尽管三和公司在签订《房地产项目合作开发协议书》之前就已经支付土地出让金，取得了该宗地的土地使用权，但这并不影响双方的合资、合作开发房地产法律关系。尽管唐琪辉在财富港项目合作过程中有逾期交纳投资款以及使用项目贷款的行为，但这仅是唐琪辉在履行《房地产项目合作开发协议书》中的违约行为及其处理之问题，亦并不影响双方的合资、合作开发房地产法律关系。本案中，基于以下几个方面的因素，应认定三和公司与唐琪辉之间系合资、合作开发房地产法律关系。第一，三和公司与唐琪辉于2005年11月3日签订了《房地产项目合作开发协议书》，约定双方的投资比例为51%与49%，项目直接投资总额为4000万元，唐琪辉的投资款为1960万元，项目以三和公司名义报建开发等事项。从该份协议书约定的双方权利义务的内容来看，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，系当事人之间订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第','2018-09-19
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