山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第399号
上诉人（原审被告）曲明芝。
被上诉人（原审原告）曲爱花。
委托代理人陈炜，山东福泰律师事务所律师。
上诉人曲明芝因与被上诉人曲爱花身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第744号民事判决，于2013年11月19日向本院提起上诉，本院于2014年3月18日立案受理。本案受理后，由审判员王昌民担任审判长，代理审判员于水清担任主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人曲明芝，被上诉人曲爱花的委托代理人陈炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曲爱花在一审中诉称：2013年1月18日，原告在望城街道曲家屯村的家门口被被告打伤，经法医鉴定为轻微伤，鉴定为九级伤残。被告被行政拘留7天。被告给原告造成的经济损失有医疗费13699.7元、护理费1700元、残疾赔偿金32145元、住院伙食补助费204元、交通费300元、鉴定费1000元，请求判令被告赔偿原告49048元；诉讼费用由被告承担。
被告曲明芝在一审中辩称：原告所诉与事实不符，被告并未打伤原告致原告十级伤残。原告主张的十级伤残没有法律及事实依据，其伤残结果被告不予认可。
原审查明：原告户口性质为非农业家庭户。原、被告系相邻关系。2013年1月18日，原、被告在莱西市望城街道曲家屯村原告的家门口，因排水问题发生争执，争执过程中双方发生肢体接触，原告受伤。原告伤后到莱西市人民医院就诊，诊断为右足趾骨粉碎性骨折、左肩锁关节脱位、闭合性胸外伤、高血压、糖尿病，住院治疗17天，原告支付医疗费13699.7元。2013年1月23日，莱西市公安局出具关于曲爱花损伤程度的鉴定意见书，鉴定意见为曲爱花之伤属轻微伤。原告支付鉴定费200元。2013年1月31日，莱西市公安局作出对被告行政拘留7日并处罚款200元的行政处罚决定。2013年1月24日，青岛九鼎医学司法鉴定中心接受原告委托对其伤残等级出具鉴定意见为被鉴定人所受损伤已构成伤残十级，原告支付鉴定费800元。
诉讼过程中，被告对原告住院期间的1、用药合理性、2、伤残等级、3、原告之伤是否由被告使用钝器所致或是由原告自己崴伤提出异议，并在法院指定期间内提出书面鉴定申请。原审将上述鉴定业务委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心，2013年7月8日，潍坊医学院附属医院司法鉴定中心以其技术条件及鉴定人的鉴定水平无法对委托事项3作出评定为由将鉴定业务退还原审法院。2013年7月17日，原审将上述3项鉴定业务委托给莱西市中医医院司法鉴定所，莱西市中医医院司法鉴定所以委托事项3超出鉴定范围、与被告沟通后表示放弃所有鉴定事项为由将有关材料退回原审法院。经合议庭评议后，原审不再准许对委托事项3进行鉴定。2013年9月22日，原审法院将委托事项1、2对外委托鉴定并书面通知被告到原审法院选择鉴定机构，被告以鉴定内容不对为由拒绝选择鉴定机构，致使对外委托事项无法进行。
原审认为，公民的身体健康权受法律保护，侵权人因过错造成他人人身损害的，应当承担民事赔偿责任。本案原、被告系相邻关系，应当友好相处，发生纠纷后亦应通过正当、合法的方式予以妥善处理。庭审中被告提出3项鉴定事项并申请法院依法委托鉴定机构进行鉴定，原审两次对外委托，均以第3项委托事项无法鉴定为由将全部鉴定业务退回。原审法院第三次将第1、2项向外委托，被告拒绝选择鉴定机构导致鉴定无法进行。被告放弃对用药合理性及伤残等级鉴定的申请，视为被告对原告用药及十级伤残的认可。原、被告在争执过程中发生过肢体接触，被告无证据证明原告之伤系自伤或他伤，应负举证不能的不利后果，故被告应当对原告的经济损失承担赔偿责任。本案争执起因系原告向被告房屋后排水沟泼脏水，原告对损害的发生也有过错，可以减轻被告的责任。综合本案案情，以原告承担30%、被告承担70%责任为宜。
原告的损失有医疗费13699.7元；关于护理费，原告住院治理17天，未提交护理人员工资收入证明并要求按照100元／天计算，未超过2012年度青岛市社会职工日平均工资，予以照准，护理费为1700元；住院伙食补助费204元；关于残疾赔偿金，原告为城镇户口，要求按照2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元计算，予以照准，残疾赔偿金为28930.5元（32145元／年×9年×10%）；交通费酌定为150元。以上损失共计44684.2元。根据责任划分，被告应当赔偿给原告各项经济损失31278.94元（44684.2元×70%）。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告曲明芝于本判决生效之日起10日内赔偿原告曲爱花经济损失31278.94元；二、驳回原告曲爱花对被告曲明芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元、速递费60元、鉴定费1000元，共计2110元，原告曲爱花负担768元、被告曲明芝负担1342元。
一审宣判后，被告曲明芝不服，上诉至本院。其诉讼请求为：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审判决程序违法。庭审中上诉人对被上诉人所提供的证据提出异议。被上诉人在诉前自己申请的伤残鉴定，上诉人不予认可。原审法院却让上诉人提出重新鉴定申请，其做法严重违反程序。被上诉人经公安鉴定为轻微伤与其十级伤残的鉴定明显不符。由于多家鉴定所无法鉴定上诉人提出的“原告之伤是否由被告使用钝器所致或是由原告自己崴伤”申请鉴定，并非是上诉人拒绝选择鉴定机构，而是未能达到按上诉人申请要求的事项。原审以此为由判决上诉人赔偿被上诉人经济损失，明显错误。二、原审在本案事实未能查清的前提下，枉下判决。被上诉人的十级伤残是否与上诉人所为有因果关系没有查清。在公安笔录和鉴定意见中并未有证据证明被上诉人右足趾粉碎性骨折，结论只是轻微伤。由于原审所指定的鉴定部门均无法鉴定上诉人所提出的申请事项，在此期间，上诉人亦提出到青岛市内有关司法鉴定部门进行鉴定，被上诉人却不同意。反而，将责任推到上诉人一方。导致在事实不清的情况下作出错误的判决。综上，原审在事实不清、程序违法的前提下，并对上诉人当庭有利的答辩置若罔闻，枉下判决。为维护法律的严肃性，切实维护上诉人的合法权益。为此，恳请二审法院撤销原判依法改判。
被上诉人曲爱花答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间上诉人没有提交新证据。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人是同村邻居，在日常生活中应相互尊重，和睦相处，产生矛盾纠纷协商处理，共同维护和谐的邻里关系。但上诉人与被上诉人因琐事发生口角，均未采取冷静、克制的处理方式，互不相让，导致矛盾激化，引起肢体冲突，造成被上诉人身体损伤构成轻微伤的后果，上诉人因此被公安机关处以行政拘留和罚款的处罚。因上诉人的侵权行为致伤被上诉人而发生的合理经济损失，上诉人应依法承担与其过错相应的赔偿责任。原审根据上诉人和被上诉人争执的起因及过错大小，认定双方的责任承担比例并无不当，本院予以确认。原审根据被上诉人提交的证据及查明的事实，认定被上诉人具体的经济损失，依据充分，数额合理，本院予以确认。上诉人主张不承担本案赔偿责任，并申请鉴定被上诉人的伤是否系因上诉人侵权造成的。本院认为，公安机关的笔录、行政处罚决定书及被上诉人提交的病历、住院单据等证据相互印证，足以证明在争执中上诉人致伤被上诉人的事实，并且造成被上诉人右足第1趾骨近节骨折。上诉人主张其没有致伤被上诉人，但没有相反证据推翻公安机关查明其侵权的事实，亦没有证据证明被上诉人的伤系自伤或他伤造成的，上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。上诉人申请对被上诉人的伤是否系因上诉人侵权造成的事项进行鉴定，经法院委托的鉴定机构均以该事项无法鉴定为由将鉴定业务退回，上诉人应承担举证不能的后果。
综上，上诉人曲明芝上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费582元，由上诉人曲明芝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 赵玉霞
代理审判员 于水清
二〇一四年五月九日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 王媛媛