四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川08民终856号
上诉人（原审原告）：胡昌友，男，生于1964年2月6日，汉族，住四川省广元市。
委托诉讼代理人：张科，四川利州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市大东实业有限公司，住四川省广元市。
法定代表人：张元贵，董事长。
委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。
上诉人胡昌友因与被上诉人广元市大东实业有限公司（以下简称广元大东公司）合伙纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行审理。上诉人胡昌友及委托诉讼代理人张科，被上诉广元大东公司的委托诉讼代理人冯建桥到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
胡昌友上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由为：1、上诉人与被上诉人之间的合伙愿望未能合意。上诉人向被上诉人开发的“星河明珠”项目投资12862926.00元，上诉人曾确有愿望与被上诉人合伙开发项目，但直至该项目主体工程完工被上诉人均不与上诉人签订合伙协议。双方投资比例不明，也无法进行清算；2、上诉人并未以自己的行为行使股东权利或履行股东义务。虽然一审认定上诉人代理被上诉人签署了相关商务合同，其行为只能表明上诉人代理被上诉人参与对外的商业活动，但该行为并不表明上诉人的行为是公司法意义上履行股东权利和股东义务的行为。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。
广元大东公司辩称，双方合伙关系是成立的，当时合伙协商时约定各自承担50%，但上诉人只愿承担35%。现在项目已竣工，房屋对外销售不理想，双方应当进行清算，共担亏损，而且也是能够进行清算盈亏的。同时，上诉人也是参与了该项目的经营管理，并且是该项目的负责人，全程参与了该项目的开发建设及销售，并非上诉人所称未履行合伙人职责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
胡昌友于2016年1月6日向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令被告返还投资款4622425.00元；2、判令被告支付资金占用利息5623702.00元（截止2016年1月7日）；3、判令被告从2016年1月8日起以4622425.00元为本金按银行同期贷款利率支付利息至本金清洁之日止；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：广元大东公司开发的位于广元市东坝文化路东段南侧“星河明珠”项目，2012年10月15日至2014年6月10日，胡昌友先后11次向广元大东公司开发的“星河明珠”项目投资12862926.00元，期间广元大东公司于2012年10月26日出具书面授权委托书，内容为：“本授权委托书声明：现授权委托胡昌友任“星河明珠”项目负责人为公司的代理人，参加“星河明珠”项目开发建设工作，被授权代理人签署出具的文件和处理一切与此有关的事务，我均予以认可”。2012年11月3日，胡昌友作为广元大东公司的委托代理人分别与陈旭、廖华山、李成培和程超签订《借款合同》，合同约定：借款用途为所借资金全额用于开发利州区文化路“星河明珠”项目开发建设中的前期补偿安置及部分规费所需资金，借款金额均为100万元，利息为月息2.5%。该合同尾部由广元大东公司盖章。2013年4月28日，2013年5月2日又分别与陈家光、邓天芬和李沂鸿签订《借款合同》，合同内容与前合同一致，分别借款70万元、20万元和60万元。以上550万元借款包括在胡昌友的所有投资款内。
2015年3月15日广元大东公司用三套商品房（价值1528101.00元）以抵偿的方式返还了胡昌友部分投资款。2015年7月2日广元大东公司与上述七位出借人达成《星河明珠项目三层营业房抵扣协议》，协议中广元大东公司、胡昌友为甲方，出借人为乙方，协议约定：一、甲方广元大东公司同意以“星河明珠”三层营业房抵扣（建筑面积1342.48㎡）抵扣所有出资方借款，并与各出资方签订正式商品房买卖合同；二、抵扣该营业房单价5000元/㎡计算，合计房款价值6712400.00元；四、乙方下欠房款1212400.00元作为甲方股东胡昌友股本金中扣除。2015年9月13日，胡昌友给广元大东公司出具了收到投资款6712400.00元的收条。胡昌友向七位借款人支付利息至2015年9月13日4311501.00元。广元大东公司共返还胡昌友投资款8240501.00元。
还查明，2012年12月10日胡昌友作为广元大东公司的委托代理人与他人签订了《广元市星河明珠项目房屋拆迁产权置换及安置补偿协议》，2015年1月19日胡昌友作为广元大东公司的委托代理人与他人签订了《广元星河明珠幕墙工程合同书》，2015年1月23日胡昌友作为广元大东公司的委托代理人与他人签订了《广元星河明珠塑钢窗工程合同书》。
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告合伙关系是否成立。原告与被告虽然没有签订书面的合伙协议，但原告在被告开发的项目过程中先后投资一千二百余万元，并作为被告的委托代理人签订了与被告开发的项目有关的合同，实际上原告参与了被告开发项目的管理，被告也用其开发项目的房屋返还了原告部分投资款，故原告与被告合伙关系成立，被告是否应当返还原告的投资款，应当清算后才能确定，因此原告请求被告返还投资款及承担资金占用利息的诉讼请求不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告胡昌友的诉讼请求。
二审中，广元大东公司提供证据：1、《大东公司一分公司星河明珠项目财务移交情况及债务划分》。拟证明胡昌友是以合伙人身份参与并签字；2、2016年10月5日的《告知函》。拟证明所售房款进入公司账户统一清算，大东公司已在做合同清算准备；3、星河明珠项目“工程竣工标识牌”照片两张。拟证明胡昌友是该项目的负责人，实际参与了项目具体管理。4、《商品房定购书》、《项目资金拨款申请表》及《费用报销单》上均有胡昌友签字。拟证明胡昌友作为合伙人行使了相应权利。上诉人胡昌友对上述证据的真实性无异议，但提出与本案无关联性。本院认为，上述证据与双方是否具备合伙的基本法律要素并无关联性，不能达到其证明目的。
本院认定如下事实：根据一、二审当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院另查明：2011年，广元大东公司设立了一分公司，其负责人为严仕勇，一分公司取得了本案所涉项目“星河明珠”的开发建设。并进行了该项目的前期设计、拆迁等事宜。2012年，严仕勇退出该项目的开发，由广元大东公司全面接收该项目。同年5月22日，各方达成“广元大东公司一分公司星河明珠开发项目财务移交情况说明及债权债务划分”，其内容为在星河明珠开发项目的资金筹措中，经胡昌友协调于2011年11月5日由广元利川公司帮一分公司在绵阳商业银行广元分行贷款伍佰万元。其中，用于星河明珠开发项目的资金220万元，胡昌友借支80万元，还下差200万元由严仕勇承担。关于广元利川公司借贷给一分公司伍佰万元本息的划分。其中，由胡昌友承担绵商行叁佰万元本金及银行利息每月伍万元。由严仕勇承担绵商行贰佰万元本金及个人利息（顾平、王炳生、解锡永三位个人利息每月肆万伍仟元）。广元大东公司在该协议上盖章，一分公司严仕勇签字，胡昌友作为合伙人身份签字确认。其后，从2012年10月至2014年6月期间，胡昌友陆续向该项目投入资金12862926.00元。其中含胡昌友作为广元大东公司的委托代理人分别在陈旭、廖华山、李成培、程超、陈家光、邓天芬、李沂鸿七人处借款的550万元。2015年3月15日，广元大东公司以其三套商品房（价值1528101.00元）抵偿给了胡昌友。2015年7月2日，广元大东公司、胡昌友与上述七位借款人达成《抵扣借款协议》，以开发的“星河明珠”营业用房抵扣所借款项，并约定了抵扣的款项6712400.00元在胡昌友的股本金中扣减。实际确认了胡昌友在广元大东公司的下余投资款为4622425.00元（12862926.00元—6712400.00元—1528101元.00）。该项目于2014年对外销售，目前尚剩部分房屋。
庭审中，广元大东公司陈述接收该项目后曾与胡昌友一起估算资金需5000万元左右，当时协商的各投入50%，而胡昌友只愿投资35%。胡昌友对此说法不予认可，认为双方并未进行协商，是广元大东公司以各种理由不与其签订书面合伙协议确认股份份额。胡昌友诉至法院要求返还下欠投资款4622425.00元并承担资金占用利息5623702.00元。广元大东公司则认为该合伙项目的房屋未销售完毕，房价也受市场影响，该项目存在严重亏损，应当进行合伙清算后，双方确认盈亏再进行分配。
本院认为，广元大东公司作为具有开发资质的企业，在其取得“星河明珠”开发项目后，胡昌友拟投入部分资金与其合作开发。后胡昌友以合伙纠纷提起诉讼，提出退还投资款及支付相应的资金利息损失。广元大东公司对纠纷的性质未提出异议，但认为双方形成事实上的合伙，应先清算。根据当事人的请求及答辩，本案应主要明确三点：一、合伙或合作关系是否成立？二、若合伙或合作不成立，主要过错在谁？三、如何看待胡昌友在项目开发中的相关行为？
关于合伙或合作关系是否成立的问题。对项目的合伙或合作，双方应就出资数额及比例、盈余分配方式、债务承担及项目管理等达成一致。本案中，因双方从胡昌友投入开始到其提出退还投资款，双方未签订书面的协议，就投资多少及比例双方说法不一，对于广元大东公司就该项目的实际投入资金不能确定，双方所占项目份额亦不能确认。广元大东公司称胡昌友是实际的合伙人，但在项目开发过程中，对施工队伍的选择、房屋的定价及财务的管理等涉及合伙或合作利益的重大事项，广元大东公司均未提供出双方协商共同确认方面的证据。因此，由于双方没有书面合同，也无证据证实双方已形成事实上的合伙或合作关系，故本院认定双方的合作不成立。
胡昌友先后投入资金1200余万元，其合作的愿望是明确的。在双方没有就合作内容协商一致前，广元大东公司完全可以拒绝胡昌友的投资。而在胡昌友投入资金后，为投资比例等迟迟协商不成，造成本案纠纷，责任应当在广元大东公司。
在2012年严仕勇退出而由广元大东公司全面接收涉案项目时，各方达成的《广元大东公司一分公司星河明珠开发项目财务移交情况说明及债权债务划分》，胡昌友以合伙人身份签字确认，该份债权债务划分表仅为一分公司在银行贷款偿还责任主体的三方确认，并不能简单就以此认定胡昌友为合伙人。项目开发过程中，胡昌友的签字均是受广元大东公司的委托，至于胡昌友的受托行为行使是否适当，属另一法律关系中评判的问题。
广元大东公司认为双方形成事实上的合伙，但又在项目尚未完成前，以房屋作抵退还胡昌友部分投资款。其在胡昌友提出退还剩余投资款及利息损失的情况下要求清算，在投资份额、盈亏比例及财务收支均不明确时，清算必成为事实上的不可能，故其请求不能得到支持。
胡昌友提出退还1200余万元投资款截止起诉前的资金占用利息500余万元，因广元大东公司以房抵偿胡昌友8240501.00元投资款时，双方并未涉及这部分资金的利息，故对胡昌友提出的这部分资金利息请求不予支持。对余款4622425.00元，从胡昌友最后一次投入资金的时间2014年6月10日计算资金利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条关于“……借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，本院确定按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
综上，一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初338号民事判决；
二、广元市大东实业有限公司在本判决送达之日起三十日内返还胡昌友4622425.00元及资金占用利息（从2014年6月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，逾期则计至付清之日）；
三、驳回胡昌友的其他诉讼请求。
如广元市大东实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费51166元及诉讼保全费5000元，二审受理费69484元，合计125650元，由上诉人胡昌友负担62825元，被上诉人广元市大东实业有限公司负担62825元。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 熊剑洪
审判员 徐小雁
二〇一六年十二月二十九日
书记员 黄 琴