山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终7307号
上诉人（原审原告、反诉被告）:汤伟，男，1968年12月31日出生，汉族，住济南市长清区县。
委托诉讼代理人：杨金明，济南长清恒信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨连玉，董事长。
委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国祥，山东中威律师事务所实习律师。
上诉人汤伟因与上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基集团公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤伟上诉请求：1、依法撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初4992号民事判决第一项，改判支持汤伟一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由港基集团公司承担。事实与理由：一、一审判决认为《项目承包合同》约定的工程造价512万元不是包死价明显不妥，应认定为按固定价格结算工程款，即包死价。1.《项目承包合同》约定了2#住宅楼的承包范围为土建、安装，承包方式：包工包料，工程造价512万元。这说明汤伟以512万元的工程造价、以包工包料的方式承包了2#楼的土建、安装工程。《项目承包合同》第四条约定工程造价：512万元，该条款当中也没有工程造价暂定的字眼，在其后的合同条款中也没有如工程竣工验收后，根据汤伟完成的工程量依据相应的取费标准再进行结算的条款。2.《项目承包合同》第十条规定：“乙方必须服从甲方组织领导…增产节支，自负盈亏…确保工期等任务指标的实现”，将该条款与第四条约定的工程造价512万元结合起来看，港基集团公司要求汤伟自负盈亏，应当是在512万元工程造价范围内自负盈亏，否则，如果不是包死价的话，何为盈利，何为亏损就没有参照的标准，进一步说明了合同约定的工程造价512万元是固定总价，是包死价。二、一审判决要求汤伟提供与建设单位总工程款的结算及已支付工程款数额的证据是不公平的，提供上述证据的举证责任应该由港基集团公司承担。1.《项目承包合同》第十一条约定：凡属工程有关经济往来（含材料折款）必须通过甲方（即港基集团公司）财务科办理，否则承担违约金总额的5%的罚款；第十二条约定：“甲方负责办理工程项目的承接、合同签订、办理施工手续……有偿编制工程预、结算”。根据上述条款工程款办理及编制工程预、结算由港基集团公司负责。本案所涉工程竣工验收备案后，汤伟曾找建设单位了解竣工结算情况及付款情况，但建设单位以与汤伟没有合同关系为由拒绝了汤伟。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定即其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。结合上述事实及法律规定，综合汤伟与港基集团公司的举证能力，港基集团公司作为工程结算义务人，工程结算资料的持有人，有能力也有义务向法庭提交2#楼工程结算报告及付款情况的证据材料。2.2001年10月19日2#楼竣工验收合格且在有关部门备案，在港基集团公司支付部分工程款停止付款后，汤伟每年都向港基集团公司要求支付工程款，但港基集团公司均未与建设单位结算、建设单位未向其付款为由拒绝向汤伟支付工程款。港基集团公司作为与建设单位的竣工结算义务人，在其不能提供或拒绝提供竣工结算报告的情况下，港基集团公司应承担举证不能的法律后果，即:汤伟与港基集团公司应以《项目承包合同》约定的工程造价512万元为依据进行工程款结算。否则，汤伟与港基集团公司之间的工程款结算就会被无限期的拖起来。综上，请求二审法院支持汤伟的上诉请求。
港基集团公司辩称，一审法院对本案本诉的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汤伟的不当请求，维持一审本诉判决。1.本诉，汤伟签订的《项目承包合同》，名为承包，实为挂靠。双方并没有发生承包关系。因为，在《项目承包合同》约定，此工程由汤伟自负盈亏（合同第十条），港基集团公司只收取汤伟12%的管理费和税金。只收取管理费和税金是很明显的挂靠施工。对于挂靠施工，此工程的工程款的支付人是建设单位。汤伟起诉要求支付工程款是错误的（特别是，港基集团公司已经提交了证据证实建设单位支付的此工程的工程款，港基集团公司不但全部支付给了汤伟，并且向汤伟还超付了工程款，对此，汤伟一审时是认可的）。2.汤伟认为与港基集团公司签订的《项目承包合同》是512万元固定价格结算工程，即此工程是包死价。基于此数额，汤伟对港基集团公司提出的诉讼请求是要支付其1868200元工程款，汤伟的该种认为是错误的。因为，如果是包死价，合同第八条约定的港基集团公司收取汤伟12%的管理费和税金，就可以直接计算出汤伟应当交纳给港基集团公司的管理费和税金的数额，就不会再用此工程实际与建设单位的结算数额的数额由汤伟向港基集团公司交纳管理费和税金。但合同第八条明确约定了“按照甲方与建设单位结算总额由乙方（汤伟）向甲方交纳管理费和税金”，而不是以512万元作为交纳管理费和税金的数字额，也足以说明此工程不是包死价，汤伟以包死价512万元作为总工程款数额，向港基集团公司主张工程款是错误的。3.自2008年11月7日，港基集团公司与汤伟对账确认汤伟超用工程款60169.91元至汤伟提起此诉，已经超过了2年的诉讼时效，从诉讼时效的规定上，汤伟也丧失了本案的胜诉权。综上，港基集团公司认为一审判决本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤伟的上诉请求。
港基集团公司上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初4992号民事判决第二项，改判支持港基集团公司一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由汤伟承担。事实与理由：一审法院已经查明汤伟对所争议的工程是挂靠港基集团公司施工，而非是内部承包合同的前提下，又以港基集团公司提交《华土2#楼工程款对账单》仅是对建设单位2000年至2004年分期付款应扣收管理费的结算，而非“甲方与建设单位结算总额”的工程款支付及管理费扣收结算，并以此认为港基集团公司证据不充分，不全面，简单的驳回港基集团公司一审反诉请求错误。港基集团公司在一审时提交2008年11月7日港基集团公司与汤伟签字认可的《华土2#楼工程对账单》，是双方确认的港基集团公司收到甲方工程款总额和港基集团公司支付给汤伟的款项总额，并双方查账后，得出的汤伟超支取了60169.91元。对此对账单，汤伟在一审时也是认可的。港基集团公司反诉的内容就是依据此对账单和为汤伟垫支的工程款进行的反诉。所以港基集团公司的反诉请求的证据是非常充分的。汤伟也没有证据证实此对账单后港基集团公司又收取过此工程的工程款的情况下（事实上港基集团公司也只收取了对账单上的建设单位垫付的工程款），汤伟就应当按对账单履行自己的义务，将超支取的工程款项和没有支付的管理费支付给港基集团公司。在上述已经查明的事实和汤伟没有再提供其他任何证据的前提下，一审法院以港基集团公司提交《华土2#楼工程款对账单》仅是对建设单位2000年至2004年分期付款应扣收取管理费的结算，认为港基集团公司的证据不充分，不全面，而不是按照谁主张谁提供证据的原则判决此案，简单的驳回了港基集团公司一审反诉请求，是没有事实和法律依据的，也是严重侵犯了港基集团公司的合法权益的。综上所述，请求二审法院支持港基集团公司的上诉请求。
汤伟辩称，港基集团公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一、汤伟不存在超支工程款情况。汤伟是否超支工程款应以工程款总价512万元为基数减去港基集团公司实际付款数额来计算。当汤伟领款数额大于512万元时，才存在超支工程款情形。港基集团公司主张汤伟已收工程款3608685.80元与事实不符，港基集团公司作为付款义务一方当事人，根据法律规定应当提交相应的财务凭证，以证明其实际付款数额。二、港基集团公司提出反诉所依据的三项费用均不能成立。1、港基集团公司主张其应扣除的管理费及税金433042.3元所依据的甲方拨款数额及提取标准有误。该数额是港基集团公司以甲方拨款数额3608685.80元*12%计算出来的。但根据港基集团公司在一审中提交的“济南经济房地产开发公司玉景家园2#楼税费清算”记载的内容，“经核对甲方拨款3407270.8，上缴税费12%（含总包单位税金3.15%和管理费2.5%）净交6.35%，应上交公司税费216361.70元（3407270.8*6.35%）”。以上记载说明，甲方拨款3407270.8元（含12%的税金和管理费），总包单位扣除税金3.15%、管理费2.5%后，汤伟应上交公司税费标准按6.35%计算。港基集团公司按12%计算汤伟应上交税费存在重复计算情形（把总包单位已扣除的税金3.15%、管理费2.5%又扣除了一次），加重了汤伟的税费负担。2、港基集团公司提出反诉主张应扣除的垫支材料款60169.91元，垫支党校网架款138000元，是其他建设工程所产生的费用，应在其他建设工程中扣除，不是汤伟领取的本案所涉工程款，与本案不属同一法律关系，不能构成反诉。综上所述，请求二审法院驳回港基集团公司的上诉请求。
汤伟向一审法院起诉请求：1.判令港基集团公司支付工程款1868200元及利息(自竣工验收备案日2001年10月19日起至付清欠款之日止，按银行同期贷款利率计付)；2.本案诉讼费用由港基集团公司承担。
港基集团公司向一审法院反诉请求：1.判令汤伟支付管理费及超支工程款631212.21元及利息；2.本案诉讼费用由汤伟承担。
一审法院认定事实：2000年2月16日，济南港基房地产开发有限公司聘任汤伟任公司经营部经理，汤伟任职三个月后离职。2000年12月26日，济南外经建筑安装工程公司(后变更名称为港基集团公司，甲方)与汤伟(乙方)签订《项目承包合同》一份，港基集团公司将其承接的玉景家园2号住宅楼工程承包给汤伟施工，约定：“一、工程名称：2号住宅楼；二、承包范围：土建、安装；三、承包方式：包工包料；四、工程造价：512万元；施工工期：自2000年7月6日起至2001年4月30日竣工为止；六、质量标准：合格......八、管理费提取标准：按照甲方与建设单位结算总额由乙方向甲方交纳税金、管理费，一次性验收合格者为12%(含税)......九、管理费提取办法：按照建设单位预付工程款数额(含供料款)分期予收，但建设单位扣留的保修金由乙方承担......十二、甲方负责办理工程项目的承接、合同签订、办理施工手续、监督合同落实、办理工程中经济往来、审查技术资料、有偿审编工程预、结算。”
汤伟提供《单位工程质量竣工备案单》一份，载明：玉景家园2号住宅楼于2001年10月19日验收合格备案。建设单位：济南经济房地产开发中心，施工单位：济南外经建安工程有限责任公司(港基集团公司)。
港基集团公司提供济南经济房地产开发中心2001年9月11日报市质监站《关于对新建2#住宅楼地面工程甩项竣工验收的报告》复印件一份，拟证明玉景家园2号住宅楼地面工程甩项处理。汤伟陈述所谓地面工程甩项是因为客户要求将地面压光变更为毛地面，以利于入住后的地面装饰；该报告系为了工程验收而出具，与工程造价无关。
港基集团公司提供《华土2#楼工程款对账单》(即玉景家园2号住宅楼工程款对账单)一份，记载：“1、2000年甲方拨款1915787.40元，支汤伟2037385.64元；2、2002年甲方付款10000元，支汤伟10000元(支汤伟1万元中，有上交公司税费5000元)；3、2001年甲方付款1272338.50元，支汤伟1252338.50元；4、2003年甲方付款240559.90元，支付汤伟244131.57元；5、2004年甲方付款170000元，支汤伟130000元。合计：甲方拨款3608685.80元，支付汤伟3673855.71元，超支汤伟65169.91元。经核查02年5月18#凭证汤伟上交公司税费5000元，贷记‘所属上交管理费科目’，故应从超支汤伟款中减少5000元，即超支60169.91元。李光银尹义芹(汤伟之妻)2008.11.7”。
港基集团公司另提供《济南经济房地产开发中心玉景家园2#楼税费清算》及山东省建院钢结构工程技术中心《强制执行申请书》、济南市市中区人民法院(2004)市执字第14号裁定书、案件过付款专用收据各一份，用以证明港基集团公司为汤伟施工的长清区委党校综合楼工程垫支网架款138000元的事实，且应在本案中扣除。汤伟对该组证据的证明目的不予认可。
一审法院认为，汤伟曾任职济南港基房地产开发有限公司经营部经理，但其与港基集团公司签订《项目承包合同》及施工玉景家园2#住宅楼时已经离职，因此，双方所签《项目承包合同》并非内部承包合同，而是挂靠施工合同，本案系因履行挂靠施工合同而产生的纠纷。汤伟作为自然人无建设施工的相应资质，其挂靠港基集团公司施工，违反了法律法规的强制性规定，所签《项目承包合同》应为无效合同。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案《项目承包合同》约定“按照甲方与建设单位结算总额由乙方向甲方交纳税金、管理费”，汤伟主张工程造价为一次性包死价512万元与事实不符，不予采信。合同约定“按照建设单位预付工程款数额(含供料款)分期予收”管理费及税金，港基集团公司提供的《华土2#楼工程款对账单》仅是对建设单位2000年-2004年分期付款应扣收管理费的结算，而非“甲方与建设单位结算总额”的工程款支付及管理费扣收结算。双方应继续提供与建设单位总工程款的结算及已支付工程款数额的证据，以便确定港基集团公司应扣收管理费及应付汤伟工程款的数额。综上所述，汤伟的诉讼请求及港基集团公司的反诉请求，证据均不充分，不全面。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告汤伟的诉讼请求；二、驳回反诉原告山东港基建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费36686元，由原告汤伟负担，反诉费5056元，由反诉原告山东港基建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，汤伟作为实际施工人与港基集团公司签订《项目承包合同》，因汤伟并不具有建设施工的相应资质，故涉案《项目承包合同》应为无效合同。涉案《项目承包合同》虽约定工程造价512万元，但对于港基建设公司应收取的管理费仅约定了提取标准及办法，且双方当事人对尚未进行结算无异议，在此情况下，汤伟主张涉案工程为一次性包死价及港基建设公司主张根据《华土2#楼工程款对账单》其已经向汤伟超支工程款证据不足。故一审法院以双方均应继续提供与建设单位总工程款结算及已支付工程款数额的证据，以便确定港基集团公司应扣管理费及应付汤伟工程款的数额为由驳回汤伟的诉讼请求及港基集团公司的反诉请求并无不当。
综上所述，汤伟、港基集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46798元，上诉人汤伟负担36686元，上诉人山东港基建设集团有限公司负担10112元。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十一月八日
书记员 孙 娜