广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
��2017）粤0402刑初100号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人谢云南，男，1977年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省瑞金市，。因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人杨波青，广东铭建律师事务所律师。
被告人刘小明，男，1970年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省瑞金市，。因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人丁海波，广东星辰律师事务所律师。
被告人曾良春，男，1993年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省会昌县，。因本案于2016年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民检察��以珠香检公诉刑诉[2017]73号起诉书指控被告人谢云南、刘小明、曾良春犯诈骗罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李玥明出庭支持公诉，被告人谢云南及其辩护人杨波青、被告人刘小明及其辩护人丁海波、被告人曾良春到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年初，被告人曾良春受“黑虎”雇佣，来到广州市承租白云区同和握山南一路云苑新村4栋602房。“黑虎”等人冒充国家机关领导给诈骗对象拨打电话，谎称对方的事迹已被收录到一本出版物里，诱骗对方以高价购买该非法出版物，对方同意后，“黑虎”把对方的资料加印到书中，由被告人曾良春负责邮寄该非法出版物。被告人曾良春每月收取固定的工资，并从其寄出的非法出版物中收取提成。2016���6月左右，经被告人曾良春介绍，被告人谢云南、刘小明来到广州市白云区同和握山南一路云苑新村4栋602房加入该团伙，负责冒充国家机关领导拨打诈骗电话，销售非法出版物，然后交被告人曾良春邮寄给被害人，由快递公司代收数款后，诈骗所得除按照书本本数扣除给黑虎的费用后由被告人谢云南、刘小明、曾良春按照4：4：2分成。
2016年7月15日，被告人刘小明在网上查询到珠海市交易文化研究会会长被害人卢某1的资料后，冒充广东省委宣传部的“老张”打电话给被害人卢某1，要求被害人卢某1购买书籍。7月18日，被告人谢云南打电话给被害人卢某1，冒充广东省发改委何宁卡主任，谎称被害人卢某1的事迹被收录在《共筑梦—广东十三五展望》一书中，再次要求被害人卢某1购买该书。被害人卢某1同意后，被告人刘小明通过优速快递把上述非法出版物寄��被害人卢某1提供的珠海市香洲区九洲大道西1045号二楼的地址，并通过优速快递代收被害人卢某1人民币9000元，事后与被告人谢云南平分该款项。2016年7月19日，被告人谢云南、刘小明再次以相同的方式，诱骗被害人卢某1购买五十本《广东先锋人物大典》，并由被告人曾良春邮寄该非法出版物给被害人卢某1，委托快递代收人民币48000元书款。被害人卢某1收到书后识破骗局，没有支付款项。
2016年7月22日，被告人刘小明冒充省委后勤部的工作人员，打电话给被害人温某1，谎称被害人温某1的父亲温某2的事迹被收录在《南粤典范—与梦同行》一书中，要求被害人温某1购买。被害人温某1同意后，被告人刘小明通过快递邮寄该非法出版物给温某2，委托快递代收被害人温某1人民币2700元书款。2016年7月26日，“黑虎”通过电话联系被害人温某1，再次以相同的方式，诱���被害人温某1购买《共筑中国梦—广东“十三五”展望》，并由被告人曾良春邮寄该非法出版物给温某2，委托快递代收被害人温某1人民币2000元书款。
2016年7月27日，“黑虎”冒充广东省纪委监察室刘主任打电话给被害人钟某1，谎称被害人钟某1的事迹被收录在《中华慈善大典》一书中，要求被害人钟某1购买。被害人钟某1同意后，被告人曾良春通过快递邮寄该非法出版物和荣誉证书给被害人钟某1，委托快递代收人民币2000元书款。
2016年8月5日，被告人谢云南在江西省瑞金市红都大道七理金虹湾13栋1单元901房被抓获，被告人刘小明在江西省瑞金市象湖镇岗背村岗脑115号被抓获，被告人曾良春在广州市白云区同和握山南一路云苑新村4栋602房被抓获，民警从被告人曾良春处查获OPPO手机、SanCup手机、Vogo手机各1部、笔记本4本、电话卡套15张、快递单62张、银行卡2张、人民币13500元，从被告人谢云南处查获白色OPPO手机1部，从被告人刘小明处查获金色WDLEE手机1部。2016年8月21日，被告人谢云南、刘小明、曾良春向被害人卢某1退赔诈骗被害人卢某1的全部款项，被害人卢某1于2016年9月6日出具谅解书对被告人谢云南、刘小明、曾良春表示谅解。2017年1月11日，被告人刘小明家属代其向被害人温某1的父亲温某2退赔了其诈骗被害人温某1的全部款项，被害人温某2对被告人刘小明表示谅解。
上述事实，被告人谢云南、刘小明、曾良春在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人卢某1、钟某1、温某1的陈述，证人钟某2的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，快递单据，珠海市公安局拱北派出所出具的情况说明，户籍资料，手机通话及短信记录、微信聊天记录，被害人卢某1提交���发票联，被害人卢某1提交的建设银行交易凭证，经被告人曾良春指认的成功收到书款的详细记录，广东省人民政府办公厅印刷厂出具的证明，广东经济出版社有限公司出具的鉴定意见书，广东省出版集团有限公司办公室出具的证明，被害人卢某1、温某2提交的谅解书，被害人温某1提交的书籍、荣誉证书、发票，现场照片及物证笔记本等证据证实，足以认定。
被告人谢云南的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人谢云南归案后认罪态度好，且是初犯；2、被告人谢云南归案后积极退赃，没有给被害人造成经济损失，被害人也出具了谅解书；3、本案存在部分诈骗金额未遂的情形。综上，建议法庭对其从轻处罚。
被告人刘小明的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人刘小明退赔了被害人卢某1、温某1的被诈骗款项，并取得了谅解；2、被告人刘小明伙同��人冒充领导给被害人打电话销售非法出版物从事诈骗活动，其本质上针对的特定的人，本案不属于电信诈骗性质；3、被告人刘小明等人利用被害人贪慕虚荣名利的不良心理诈骗成功，被害人具有一定过错；4、公诉机关指控被害人卢某1被诈骗人民币48000元属于诈骗未遂。综上，建议法庭对被告人刘小明从轻处罚，并适用缓刑或者免予刑事处罚。
关于被告人刘小明的辩护人提出被告人刘小明伙同他人冒充领导给被害人打电话销售非法出版物从事诈骗活动，其本质上针对的特定的人，本案不属于电信诈骗性质的辩护意见。经查，被告人谢云南、刘小明、曾良春利用拨打电话的电信技术手段、冒充国家机关领导实施诈骗，虽然其针对的诈骗对象有一定的职业特征，但具体的被害人仍然是不特定的，故本案属于利用电信技术手段对不特定多数人实施的电信诈骗，��根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值人民币三万元以上应认定为数额巨大，本案被告人谢云南、刘小明、曾良春利用拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗属于利用电信网络技术手段实施诈骗，根据本案的诈骗金额，应认定被告人谢云南、刘小明、曾良春诈骗数额巨大。
关于被告人谢云南、刘小明、曾良春的量刑情节。经查：第一、各被告人均存在犯罪既遂与犯罪未遂两种犯罪数额，本院认为应以其中较高数额确定被告人所处的量刑档次，另一数额作为调节基准刑的量刑情节予以确定，即被告人谢云南、刘小明、曾良春均属诈骗罪的犯罪数额巨大，且属犯罪未遂，依法可以对被告人谢云南、刘小明、曾良春比照既���犯从轻处罚；第二、被告人谢云南、刘小明、曾良春归案后能如实供述所犯罪行，且能积极退赔被害人卢某1的经济损失，取得被害人卢某1的谅解，被告人刘小明还能积极退赔其参与诈骗的被害人温某1的经济损失，依法均可以从轻处罚；第三、本案被害人均不存在刑法意义上的被害人过错。
本院认为，被告人谢云南、刘小明、曾良春利用拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谢云南、刘小明、曾良春的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯认定被告人谢云南、刘小明、曾良春犯罪情节不当，本院依法予以纠正。根据上述各被告人的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
���、被告人谢云南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2017年8月4日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人刘小明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2017年7月4日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人曾良春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2017年11月4日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、扣押在案的被告人曾良春人民币13500元发还被害人温丰荣人民币2000元、发还被害人钟鉴涛人民币2000元，其余部分折抵被告人曾良春的罚金；扣押在案的作案工具手机5部、银行卡2张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 边琳琳
审 判 员 王天皓
人民陪审员 谢冬霖
二〇一七年三月三日
书 记 员 李啸澜
郑悦蓉
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯���可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。