青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)青0222刑初24号
公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
被告人张成林，男，1987年12月28日出生于青海省互助土族自治县，汉族，初中文化程度，个体工商户，住该县。2016年11月10日因涉嫌销售假药罪被民和回族土族自治县公安局依法取保候审，2018年3月2日由本院决定被取保候审。2018年5月7日由本院决定逮捕，2018年5月9日被民和回族土族自治县公安局执行逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
辩护人马淼淼。
青海省民和回族土族自治县人民检察院以民检公诉刑诉（2018）25号起诉书，指控被告人张成林犯销售假药罪，于2018年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。青海省民和回族土族自治县人民检察院指派检察员郭丽出庭支持公诉，被告人张成林及其辩护人马淼淼到庭参加诉讼。现已审理终结。
青海省民和回族土族自治县人民检察院指控，被告人张成林系民和县久久保健品店个体工商户。该店自2015年2月成立以来对外销售”御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代”等男性功能用药并从中牟利。2016年9月8日，民和县公安局民警在例行工作时发现张成林销售的药品疑似假药，即对涉案20种药品进行了扣押，并依法委托海东市市场监督管理局对涉案药品进行药品定性分析。
2016年9月26日，海东市市场监督管理局出具《产品定性意见书》证实：”御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代”20种药品应按假药论处。
公诉机关就指控的上述事实，当庭出示了受案登记表、接警记录及立案决定书、证人马某的证言，现场辨认笔录及照片，物证，海东市市场监督管理局产品定性意见书，到案经过，户籍证明，违法犯罪记录查询情况说明，被告人张成林的供述等证据。
公诉机关认为，被告人张成林销售假药，其行为已构成销售假药罪，但鉴于被告人销售的药品主要属于男性性功能药品，与销售急救性或主治性药品在量刑时应有一定的区别。提请法庭依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定依法判处，并建议法庭对被告人张成林在拘役四个月至五个月内处以刑罚。
被告人张成林对起诉书指控的事实及罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：1、对起诉书指控的事实及罪名不持异议；2、被告人于2016年9月8日被民和县公安局传唤到案，传唤之前对被告人未采取任何强制措施，到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人销售的假药系男性性功能药品，截止案发，未造成他人伤害的严重后果，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭对被告人判处缓刑，并处罚金。
经审理查明，被告人张成林系民和县久久保健品店个体工商户。该店自2015年2月成立以来对外销售”御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代”等男性功能用药并从中牟利。2016年9月8日，民和县公安局民警在例行工作时发现张成林销售的药品疑似假药，即对涉案20种药品进行了扣押，并依法委托海东市市场监督管理局对涉案药品进行药品定性分析。
2016年9月26日，海东市市场监督管理局出具《产品定性意见书》认为：（1）针对产品包装特征及”适用症、功能主治以及医疗性术语”的标识。《中华人民共和国药品管理法》第一百条对”药品”的定义（是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的的调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质），以及该法第五十四条第二款对药品包装标识的要求（标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项）。查扣的”御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代”产品符合药品的特性，属于药品管理范畴；（2）针对产品无药品批准文号且分别为国内企业或者港、台企业生产，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条对新药生产的要求（生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品），以及《中华人民共和国药品管理法实施条例》第三十六条第二款对进口药品的要求（进口药品，应按照国务院药品监督管理部门的规定申请注册。国外企业生产的药品取得《进口药品注册证》后方可进口）。上述产品属于既无国内药品批文又无进口批文的男性性功能用药。综上，上述产品符合药品的特性，属于药品的管理范畴，但是产品既无药品批准文号，又无《进口药品注册证》及《医药产品注册证》，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述产品为必须批准而未经批准的药品，应按假药论处。
证明上述事实的证据有:
1、受案登记表、接警记录及立案决定书，证明案件的来源及受案情况。
2、证人马某的证言：我于2015年2月份将我位于民和县川口镇老教育局门口的一间房屋出租给了互助县的张成林，我知道他卖的是保健品，是否有假药我不清楚。
3、营业执照（副本）、税务登记证（副本），证明被告人张成林经营的民和久久保健品店于2015年2月10日，向民和县工商行政管理局进行登记注册（经营范围注明：预包装食品、保健品，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），于2015年6月9日取得税务登记证（经营范围注明：预包装食品、保健品，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
4、搜查笔录，扣押决定书、扣押物品清单，证明民和县公安局民警于2016年9月21日，在见证人冶有梅的见证下，对民和县川口镇沙坡子老教育局隔壁久久保健品店进行了搜查，并对以下物品依法予以扣押：御王春五盒（每盒三十六粒）、A9二十一盒（每盒一粒）、炮王三盒（每盒十粒）、美国悍马四盒（每盒十粒）、增大延时三盒半（每盒十粒）、金刚不泄一盒（每盒四粒）、每粒坚六盒（每盒一粒）、V10五盒（每盒二粒）、鹿茸肾宝一瓶（每瓶十粒）、肾黄金两盒（每盒一粒）、鹿鞭丸一盒（每盒三粒）、IGOUR300两瓶（每瓶十二粒）、VIAGRA一瓶（每瓶一粒）、德国黑金刚两盒（每盒十粒）、肾白金十一盒（每盒十粒）、本能一盒（每盒十粒）、A片一盒（每盒八粒）、中华肾宝九盒半（每盒十粒）、MACA两瓶（共十九粒）、肾白金第三代一盒（每盒十粒）、肾宝片一盒（共六十粒）。
5、现场辨认笔录说明，证明2017年2月20日10时50分，被告人张成林对民和县川口镇沙坡子老教育局隔壁久久保健品店进行了辨认。
6、物证，证明民和县公安局于2016年9月8日依法查扣被告人张成林持有的御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代等保健用品，上述物品系本案涉案药品。
7、海东市市场监督管理局出具《产品定性意见书》认为（1）：针对产品包装特征及”适用症、功能主治以及医疗性术语”的标识。《中华人民共和国药品管理法》第一百条对”药品”的定义（是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的的调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质），以及该法第五十四条第二款对药品包装标识的要求（标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项）。查扣的”御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代”产品符合药品的特性，属于药品管理范畴；（2）针对产品无药品批准文号且分别为国内企业或者港、台企业生产，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条对新药生产的要求（生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品），以及《中华人民共和国药品管理法实施条例》第三十六条第二款对进口药品的要求（进口药品，应按照国务院药品监督管理部门的规定申请注册。国外企业生产的药品取得《进口药品注册证》后方可进口）。上述产品属于既无国内药品批文又无进口批文的男性性功能用药。综上，上述产品符合药品的特性，属于药品的管理范畴，但是产品既无药品批准文号，又无《进口药品注册证》及《医药产品注册证》，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述产品为必须批准而未经批准的药品，应按假药论处。
8、户籍证明，证明被告人张成林的身份等基本情况。
9、到案经过，证明2016年9月8日，民和县公安局川口派出所民警在工作中发现，张成林经营的”久久”保健品店内涉嫌销售假药，该所民警依法搜查了张成林经营的保健品店，后将张成林传唤到川口派出所进行讯问，张成林如实供述了销售假药的事实。
10、违法犯罪记录查询情况说明，证明被告人张成林在住所地辖区及在全国范围内无违法犯罪记录。
11、被告人张成林供述与其当庭陈述一致，证明其于2015年2月份在民和县老教育局隔壁经营久久保健品店，经营的药品一部分有资质证明，一部分没有资质证明，知道经营这些药品须到相关单位办理，但没有办理。查扣的药品一部分是从他人手中以邮递方式购买的，一部分是从兰州七里河街道边买的。对海东市市场监督管理局产品定性意见书（东市监产品定性意见<2016>12号）没有异议。从2015年2月至今收入四万元左右，盈利一万元左右，房租一年八千元。
上述证据，搜集程序合法，证明的内容客观、真实，且证据之间相互印证，足以证明本案事实，应予确认。
本院认为，被告人张成林未取得销售药品的相关批文而销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控被告人张成林的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。公诉机关关于被告人销售的药品主要属于男性性功能药品，与销售急救性或主治性药品在量刑时应有一定的区别的公诉意见成立，本院予以采纳。被告人张成林到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。查扣的御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代等药品依法没收，予以销毁。
关于辩护人提出的民和县公安局对被告人传唤到案，传唤之前对被告人未采取任何强制措施，到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚的辩护人意见，经查，民和县公安局川口派出所民警在工作中发现被告人有销售假药的嫌疑后，对被告人所持有的疑似假药当日予以扣押，并于当日对被告人进行传唤，接受调查，至此，侦查机关对被告人张成林销售假药的犯罪线索已经掌握，故被告人的行为不能认定为自首，辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出的被告人销售的假药系男性性功能药品，截止案发，未造成他人伤害的严重后果，社会危害性较小，可酌情从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳；关于辩护人提出的对被告人适用缓刑的意见，因被告人销售假药，对药品使用人具有一定的危害性，其不符合适用缓刑的条件，对此项辩护意见本院不予采纳，其他辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人张成林犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2019年5月8日止）
二、查扣的御王春、A9、炮王、美国悍马、增大延时、金刚不泄、每粒坚、V10、鹿茸肾宝、肾黄金、鹿鞭丸、IGOUR300、VIAGRA、德国黑金刚、肾白金、本能、A片、中华肾宝、MACA、肾白金第三代等药品依法没收，予以销毁。
判处的罚金限判决生效后十日内交纳，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 冶玉明
审判员 罗胜利
审判员 冶晓玲
二〇一八年五月九日
书记员 马晓花