贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔26刑终164号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚红梅，女，1978年1月8日出生，侗族，初中文化，农民，户籍地址重庆市丰都县，现住湖南省新晃县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月6日被三穗县公安局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。
原审被告人杨政奎，曾用名杨老二，男，1971年1月2日出生，侗族，贵州省三穗县人，初中文化，农民，住三穗县雪洞镇民主村下蟒平组，现住三穗县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月6日被三穗县公安局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。
三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人姚红梅、杨政奎犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月8日作出(2018)黔2624刑初32号刑事判决。原审被告人姚红梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人姚红梅、杨政奎，认定案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、2017年4、5月份期间，被告人杨政奎先后两次在三穗县花江狗肉馆后面的小巷子贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）零包给龙某1吸食，获毒资400元。2、2017年7月4日晚上23时许，被告人杨政奎通过微信联系被告人姚红梅购买毒品来贩卖，并商定以3000元的价格购买甲基苯丙胺20克，由姚红梅送至三穗县城交易，杨政奎于当晚通过微信红包和支付宝转账的方式向姚红梅支付毒资2000元。次日上午9时许，杨政奎再次通过微信红包和支付宝转账的方式向姚红梅支付毒资1000元，并约定再购买5克的甲基苯丙胺，毒资当面支付。之后，姚红梅与朋友杜某一起乘坐曾某驾驶的湘Ｎ×××××号小型轿车由湖南省新晃县到贵州省三穗县，到达三穗县后，姚红梅在三穗县八弓镇二中坎脚邮政局宿舍旁的小巷里将一包毒品递给杨政奎，交易完成分开后二人即被三穗县公安局民警抓获，杨政奎在逃避抓捕过程将购买的毒品丢弃在水塘草丛中。事后公安民警在杨政奎的指认下将其丢弃的毒品查获，经称量，杨政奎丢弃的毒品疑似物净重24.09克。公安民警从姚红梅身上搜出毒品疑似物0.41克。经鉴定，从姚红梅、杨政奎处查获毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原审依据上述事实及相关证据认为，被告人姚红梅为牟取非法利益，贩卖毒品24.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨政奎为牟取非法利益，两次贩卖毒品给他人吸食，并购买24.09克毒品用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于二被告人所涉毒品未流通和扩散，可酌情从轻处罚。考虑被告人姚红梅、杨政奎有吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚红梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人杨政奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；三、公安机关扣押被告人杨政奎持有的24.09克冰毒，姚红梅持有的0.41克冰毒依法予以没收，并由扣押机关予以销毁；四、公安机关扣押杨政奎持有的手机1部、电话卡1张，现金54元；扣押姚红梅持有的手机1部、电话卡3张、封口袋3个、人民币481元，依法予以没收，上交国库。
上诉人姚红梅上诉要旨是，其仅涉及贩卖毒品冰毒0.41克，不是从杨政奎查获的冰毒24.07克，以及原审判决未认定其涉嫌毒品交易未造成严重社会后果的从轻处罚情节，原审量刑过重和判处罚金一万元与法律规定不符。
经审理查明的事实和原审认定的事实相一致。有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，经本院审查核实，予以确认。
一、书证
1、户籍证明，证实姚红梅出生于1978年1月8日，作案时年满39周岁；杨政奎出生于1971年1月2日，作案时年满47周岁。
2、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等侦查文书，证实该案系三穗县公安局2017年7月5日在工作中发现，同年7月6日立案侦查并对姚红梅、杨政奎刑事拘留，同年8月11日对依法对姚红梅、杨政奎执行逮捕。
3、抓获情况说明，证实三穗县公安局得知杨政奎联系姚红梅购买冰毒的线索后，于2017年7月5日上午在三穗县高速公路路口等待，11时许办案民警发现姚红梅伙同他人乘湘Ｎ×××××号汽车由高速收费站进入城区，经跟踪发现姚红梅在八弓镇邮政局宿舍后二中坎下沟边道路上与杨政奎进行毒品交易，交易完成二人分开后，办案民警分别将二人抓获，抓捕过程中，杨政奎剧烈挣扎并将毒品丢弃在被抓获处的污水塘中，后办案民警带杨政奎从污水塘草丛中将毒品找到，有毒品疑似物三包，共计24.09克。办案民警从姚红梅身上搜出毒品疑似物0.41克。
4、提取笔录、吸毒检测尿液样本采集登记表、现场检测报告书，证实2017年7月5日14时办案民警对姚红梅、杨政奎的尿液检测样本进行检测，结果均为吗啡呈阴性、甲基安非他明呈阳性；2017年先后对罗某、龙某2、方某、杨某3的尿液检测样本进行检测，龙某2结果均为吗啡和甲基安非他明均为呈阳性，罗某、方某结果均为吗啡呈阴性、甲基安非他明呈阳性，杨某3结果均为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阴性。
5、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实杨政奎2011年12月15日因吸毒被三穗县公安局强制隔离戒毒两年。
6、毒品上交收据，证实三穗县公安局将缴获的冰毒疑似物24.5克，除取样送检3.52克，剩余的20.98克全部上交至黔东南州公安局禁毒支队。
7、通话清单，证实杨政奎与姚红梅在2017年5月20日至7月5日期间存在频繁的通话情况，其中在7月4日有两次通话，7月5日有5次通话，杨政奎与龙某1、龙某2、方某、罗某在2017年期间存在频繁通话的事实。
8、银行账户交易明细，证实从杨政奎、姚红梅身上查获的银行卡在2017年1月至7月没有相互转账的记录。
9、关于抓获杨政奎时搜查到毒品包装物未能提取指纹及相关物证的说明，证实因包装物被臭水浸泡，指纹汗液遭到破坏，未能提取到指纹和微量物证的事实。
二、证人证言
1、证人龙某1的证言，证实其先后两次在八弓镇花江狗肉馆附近向杨政奎购买冰毒。第一次拿了300元钱给杨政奎，杨政奎发了张蓝黄香烟盒的图片给其，接着杨政奎打电话说冰毒放在花江狗肉馆附近一辆黑色皮卡车轮胎旁，其按照杨政奎告知的地点取走毒品；第二次是杨某1拿200元钱给其买毒品，其把钱交给杨政奎后，杨政奎打电话说毒品放在花江狗肉馆附近白色车子后面的一个烟盒里，其按照杨政奎告知的地方取走毒品。
2、证人杨某1的证言，证实其得拿200元钱给龙某1去购买毒品来吸食事实。
3、证人龙某2的证言，证实其向杨政奎购买过三次毒品。第一次是其与杨政奎一起去湖南新晃，到新晃后拿了1700元给杨政奎去购冰毒，杨政奎购买得冰毒后，其分得6克，杨政奎分得4克；第二次其与方某在八弓镇盛世宾馆凑了400元向杨政奎购买1克冰毒；第三次是其在八弓镇同济医院附近花450元向杨政奎购买1克冰毒。
4、证人曾某的证言，证实2017年7月5日姚红梅和一名女子租其车来三穗，到三穗后，车停到华侨酒店停车场，姚红梅和那女的去华莱士吃东西，其各自在一边闲逛，后来就被带到公安局的事实。另证实2017年时间是5、6月的一天，姚红梅一个人包车来三穗与一个戴眼镜的男子见面的事实。
5、证人杜某的证言，证实2017年7月5日其与姚红梅坐一辆灰色的轿车来三穗，到三穗后其与姚红梅去华莱士吃东西，之后姚红梅讲要去见个朋友，其边吃东西边等，吃到一半的时候，就被带到公安局的事实。
6、证人杨某2的证言，证实其从事新晃至三穗客运期间，有个三穗县雪洞镇民主村的中年男子经常到其车上取货，货物的托运方记不清楚了，只记得最后一次是一个中年妇女要其托运到三穗，当时是用一个口袋装着，是在三穗县八弓镇扣子坳下面加油站那里交给民主村男子。该男子先后给拿了四次货，在三穗车站拿了两次，扣子坳加油站拿了两次的事实。
三、原审被告人的供述与辩解
1、原审被告人姚红梅的供述与辩解，证实其与杜某坐曾某车来三穗县找杨政奎玩，到三穗后，其与杜某在华莱士吃东西，曾某各自去吃粉。其用微信×××（昵称为“忍不住哭”）联系杨政奎微信×××（昵称为“无语”，备注为“盼凯哥”），之后其与杨政奎在距离华莱士二三百米远的一个巷子里见面，并向杨政奎拿了一个冰毒包子，随后就被抓了。在原审庭审中，姚红梅辩解杨政奎转钱给其的原因是杨政奎要其配合杨政奎向朋友催账。
2、原审被告人杨政奎的供述与辩解，证实①2017年7月4日晚上，其电话联系姚红梅购买20克的冰毒，每克150元，由姚红梅将毒品送至三穗县城交易，其用微信和支付宝转账方式先付给姚红梅2000元，第二天早上又通过微信和支付宝转账方式付给姚红梅1000元，并另外商定再多买5克冰毒。11时许，其与姚红梅在三穗二中路口一粉店对面的巷子见面，姚红梅递给其用卫生纸包的一坨冰毒。交易完成后就被民警抓捕，被抓的过程中，其将毒品丢在臭水田的草丛里，但还是被找到了，经称量，被查获的三包毒品净重24.09克。②第一次龙某1打电话要其帮买冰毒，其电话联系给老兵，老兵同意卖200元的毒品，其打电话给龙某1说只有200元的货，于是龙某1通过微信转了200元给其，其就把老兵藏毒品位置的图片（将军广场附近）发给龙某1，龙某1各自去拿毒品；第二次以同样的方式卖了200元的冰毒给龙某1。
四、辨认笔录
1、龙某1的辨认笔录，证实2017年8月7日龙某1经相片辨认能够辨认出卖毒品给其的人是杨政奎。
2、杨某1的辨认笔录，证实2018年2月24日杨某1经相片辨认，能够辨认出卖毒品给其的人是杨政奎。同时，经相片辨认，能够辨认出龙某1。
3、杨某2的辨认笔录，证实杨某2经相片辨认，能够辨认出多次在其车上取货的中年男子是杨政奎。
4、杨政奎的辨认笔录，证实2017年7月6日杨政奎经相片辨认，能够辨认出卖毒品给其的人是姚红梅。
五、鉴定意见
怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字［2017］598号和599号鉴定文书，证实从姚红梅处查获的0.41克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从杨政奎处查获的9.72克、9.68克、4.69克三包的毒品疑似物中，均检出甲基苯丙胺成分。
六、现场勘验检查笔录
证实姚红梅与杨政奎毒品交易地点位于三穗县八弓镇二中坎脚，制作现场图示1张，照相10张。
七、搜查笔录、扣押物品清单、毒品秤量记录
1、证实杨政奎被抓获后，办案民警从其人身及随身物品处搜出人民币54元、手机1部、电话卡1张、毒品疑似物包装袋3个、银行卡5张、锡纸条若干、内装毒品疑似物小袋子三个，经秤量毒品疑似物净重分别为9.72克、9.68克、4.69克（共计24.09克），并对上述物品予以扣押的事实。
2、证实办案民警2017年7月5日20时16分至20时55分，对杨政奎在三穗县八弓镇东门北路廉租房B栋2单元602室进行搜查。
3、证实办案民警2017年7月5日12时40分至13时10分，对姚红梅人身及随身携带的包内搜出银行卡4张、手机1部、电话卡3张、封口袋3个、人民币481元、塑料瓶1个、内装毒品疑似物一包，并对上述物品予以扣押的事实。
4、证实办案民警2017年7月5日16时10分至16时36分，对曾某的人身、随身物品及驾驶的车辆搜查，办案民警在湘Ｎ×××××车辆驾驶门储物槽内发现一张湘Ｎ×××××车辆大龙至三穗的过路票，并对该票据予以扣押的事实。
5、证实办案民警2017年7月5日11时45分至11时59分，对杜某的人身及随身物品搜查，未发现其人身及随身物品有相关涉案物品的事实。
八、视听资料
三穗县公安局办案民警对现场搜查毒品过程进行了录像，证实三穗县公安局民警带杨政奎从抓获现场的污水塘草丛中搜出用卫生纸包裹的透明封口袋三个，三个封口袋内均装有白色晶体颗粒状毒品疑似物以及封口袋已湿水的事实。
九、电子数据
1、三穗县公安局网络安全保卫大队电子数据检查报告，穗公网检字［2017］007号，证实姚红梅的微信昵称为“忍住不哭”，微信号为“×××”，姚红梅将杨政奎的微信名在自己的微信上备注为“盼凯歌”；杨政奎的微信昵称为“无语”，微信号为“×××”，杨政奎将姚红梅的微信名在自己微信备注为“新11忍不住哭”。二人2017年7月4日23：38至2017年7月5日11:30的聊天内容为：无语：“妹睡了没，我明天早上到凯里你帮问一二十个”，忍不住哭：“好，我尽力”，无语：“可以就回信息，我先转两千给你明天再转后面给你，向你转账￥1000，支付宝转一千，转过来了的”，忍不住哭：“收了，嗯”，无语：明天再转一千给你，忍不住哭：“好的”……无语：“这转200支付宝转了800，向你转账￥200，这趟车搞老火要你拿30个下来，我现在去结点帐看结到没，你拿起30个下来嘛妹我等下结到帐就给你现金你那10个”，忍不住哭“只问得25个，本来我说留五个包子，我拿给你算了吧”，……忍不住哭:“是你下来还是我上来，我店昨天开业，忙得很哦，下午两点我老师要走，我要送她上车”，无语：“你现在下三穗来回去才11点嘛”，忍不住哭：“好的，嗯”……忍不住哭：“已经收钱￥200”，无语：“支付宝有800看到没，还差你5个的没转”，忍不住哭：“知道了”……无语：“10分钟左右”，忍不住哭：“好的，我们在华莱士”。
2、三穗县公安局从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取了微信号为×××和yhm1774562468的注册信息及2017年5月1日至2017年7月6日交易明细，证实2017年7月4日23时58分23秒和2017年7月5日10时24分55秒微信号×××向yhm1774562468转账1000元和200元的事实。
关于上诉人姚红梅所提“其仅涉及贩卖毒品冰毒0.41克，不是从杨政奎查获的冰毒24.07克”上诉意见及理由，经查，从杨政奎查获的冰毒为24.09克，而不是上诉人所提的24.07克。对姚红梅实施贩卖24.09克冰毒给杨政奎的事实，有公安民警抓获的事实经过，杨政奎、姚红梅的微信聊天、微信转账记录、原审被告人杨政奎的供述等证据印证，足以认定，上诉姚红梅的该上诉意见及理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人姚红梅所提“原审判决未认定其涉嫌毒品交易未造成严重社会后果的从轻处罚情节，原审量刑过重和判处罚金一万元与法律规定不符”的上诉意见，经查，原审已充分考虑姚红梅、杨政奎所涉毒品未流通和扩散，以及其二人有吸食毒品行为的情节，在量刑作了从轻处罚，并根据二人贩卖毒品的数量，分别作出的量刑和并处罚金适当，符合法律规定。对其该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚红梅为牟取非法利益，贩卖毒品24.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨政奎为牟取非法利益，两次贩卖毒品给他人吸食，并购买24.09克毒品用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确,审判程序合法,应予维持。上诉人姚红梅所提的上诉意见及理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一八年八月十五日
法官助理 冉江山
书 记 员 郑凌云