辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2014)铁民一终字第00651号
上诉人（原审被告）：铁岭宇龙汽车维修有限公司，住所地铁岭市银州区柴河街。
法定代表人：朱厚义，该公司总经理。
委托代理人：朱喜忠，该公司员工。
委托代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开原市华科房地产开发有限公司，住所地开原市兴开街八里桥子村。
法定代表人：郭羽平，该公司总经理。
委托代理人：尚宝娜，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：铁岭创业土石方工程有限公司，住所地铁岭县凡河镇阮家村。
法定代表人：郭大伟，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：郭大伟，男，1976年3月6日出生，汉族，现押于铁岭市监狱。
原审原告开原市华科房地产开发有限公司（以下简称开原华科公司）与原审被告铁岭创业土石方工程有限公司（以下简称铁岭创业公司）、铁岭宇龙汽车维修有限公司（以下简称铁岭宇龙公司）、郭大伟买卖合同纠纷一案，开原市人民法院于2012年5月18日作出（2012）开民二初字第00015号民事判决书，铁岭宇龙汽车维修有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院作出（2012）铁民二终字第132号裁定，发回重审。开原市人民法院于2014年9月29日作出（2014）开民二初字第0266号民事判决书，铁岭宇龙汽车维修有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭宇龙公司的委托代理人朱喜忠、杨柳松，被上诉人华科公司的委托代理人尚宝娜到庭参加诉讼，被上诉人铁岭创业公司、郭大伟经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告开原市华科房地产开发有限公司一审诉称：2011年10月9日，由被告铁岭宇龙作为担保方，原告与被告铁岭创业签订了一份钢材销售合同，约定由原告向位于开原市老木材厂的翰林风景小区6、7、8号在建楼工地供应钢材，并约定了供货价格、付款方式、违约责任等。截止到2011年11月15日，原告按约向该工地供应钢材740余吨，但被告未按约定全部付清货款。尚有2773208.94元未结算。被告铁岭宇龙作为担保方应承担连带保证责任，现要求三被告共同给付原告钢材款2773208.94元，支付违约金按月息百分之三（该违约金计算至起诉之日），继续发生的违约金按合同约定计算至本判决生效之日止，并承担本案全部诉讼费用。
被告铁岭创业、郭大伟一审辩称，合同不是我签的，数量不对，所欠钱数不对。购销钢材合同及委托书的公章不是我公司的，应该是王忠生、邱继新私刻的。
被告铁岭宇龙一审辩称：我公司的现法定代表人朱厚义是以股权转让的形式接手公司，后发现原法定代表人郭大伟及其妻子以欺诈的方式隐瞒其经营期间的债务，致使公司现无法进行生产经营，去铁岭市公安机关报案方知郭大伟因涉嫌多起诈骗犯罪被公安机关网上追逃，我们对郭大伟的经济行为和投资行为均不知情，我们双方股权转让合同中已明确约定转让之前的债权债务由郭大伟承担。钢材销售合同上的公章与宇龙公司工商注册公章不一致，故应当驳回原告对铁岭宇龙的诉求，铁岭宇龙不承担担保责任。
原审法院审理查明：2011年10月9日，原告开原市华科房地产开发有限公司的昌图分公司与被告铁岭创业及被告铁岭宇龙签订了一份钢材销售合同，合同约定原告为被告铁岭创业提供钢材，数量约500吨，以实际供货量为准，按当日沈阳螺纹钢、线材网上最高价格，每吨上浮100元，作为原告方吊运费。被告铁岭创业先汇入原告方70万元，余款金额以送货单金额为准，到2011年11月15日前全部结清。如未按时足额付款，应承担违约责任，按违约总款的月息3%承担。合同载明工程地址为开原市木材厂（翰林风景小区），建设单位为铁岭春天，在签字盖章处供货方由原告方原法定代表人阮成华签字并加盖公章，需货方由被告铁岭创业的被授权人王忠生签字并加盖公章，担保方由被告铁岭宇龙的被授权人邱继新签字并加盖公章。合同签订后，原告按约履行了合同义务，截止到2011年11月15日，原告供应钢材后被告铁岭创业给付货款70万元，尚欠货款2773208.94元未按约定期限给付。现原告为要求三被告共同给付原告钢材款2773208.94元及违约金18105.18元（该违约金计算至起诉之日即2012年1月16日），继续发生的违约金按合同约定计算至本判决生效之日止，并承担本案全部诉讼费用而诉至本院。
一审法院认为：原告与被告铁岭创业、铁岭宇龙之间签订的钢材销售合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院依法予以保护。被告铁岭创业在原告处购买钢材，原告已按合同约定履行，被告铁岭创业只给付部分货款，未按合同约定期限结清余款，则被告铁岭创业应承担给付原告尚欠货款及违约金的责任。被告铁岭宇龙作为担保方，应当承担连带还款责任。对于被告铁岭宇龙辩称公司股权转让后，不再承担担保责任一节，因股权转让不能免除原合同约定责任，故对该意见不予采纳；对于合同公章与工商注册公章不一致一节，经鉴定属实，但不能证明是公司以外人私刻，并且公司原法定代表人对经办人员有授权及付款行为，因此也不予采纳；要求中止本案审理，并移送公安机关一节，因被告铁岭宇龙提交的刑事案件判决书中的郭大伟是个人犯罪行为，故对该意见不予采纳。因该合同是法人行为，被告郭大伟不负给付责任。依照《中国人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，判决如下：
一、被告铁岭创业土石方工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告开原市华科房地产开发有限公司欠款2773208.94元及违约金18105.18元（该违约金计算至起诉之日即2012年1月16日），继续发生的违约金按合同约定计算至本判决生效之日止。
二、被告铁岭宇龙汽车维修有限公司对上述款项承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30550元，保全费5000元，共计35550元由被告铁岭创业土石方工程有限公司负担,被告铁岭宇龙汽车维修有限公司承担连带责任。
铁岭宇龙公司的上诉理由及请求是：原审判决程序错误适用法律不当，本案应驳回被上诉人华科公司的起诉，其理由：被上诉人铁岭创业公司的法定代表人郭大伟涉嫌诈骗，铁岭市银州区人民法院依法作出（2013）铁银刑初字第129号刑事判决。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷审理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关的规定，本案应驳回被上诉人的起诉。郭大伟注册铁岭创业土石方工程有限公司和（原）他铁岭宇龙汽车维修有限公司两家公司，并以两家公司的名义实施犯罪，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》法释【1994】14号第二条个人进行为违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处的规定，本案的买卖行为，应当认定郭大伟的个人犯罪行为，而不能适用民事程序进行审理。
华科公司二审答辩认为，郭大伟属个人犯罪行为，不属单位犯罪上诉人对法律程序的异议不成立，上诉人没有证据证明郭大伟成立的两家公司一直从事犯罪活动，两家公司是正常经营，原审被告与上诉人不是同一法律主体，郭大伟诈骗不是宇龙公司犯罪。上诉人为铁岭创业公司购买钢材提供担保意思表示真实，应承担担保责任，原审判决正确，要求二审维持原判。
被上诉人铁岭创业公司、郭大伟未到庭亦未答辩。
本院审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案被上诉人郭大伟2010年开始经营铁岭宇龙公司，2011年10月9日郭大伟用该公司作担保购买被上诉人开原华科公司钢材，郭大伟将购买的钢材卖给冯永夺、张志云。2011年11月14日郭大伟隐瞒该公司已经作为担保，将该公司以150万元的价格卖给朱厚义。郭大伟的上述行为铁岭市银州区人民法院作出（2013）铁银刑初字第129号刑事判决认定是诈骗犯罪。本案被上诉人开原华科公司要求被上诉人铁岭创业公司、郭大伟给付钢材款，上诉人铁岭宇龙公司承担担保责任。本案属刑事附带民事案件，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法【2013】229号规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”原审程序违法，判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销开原市人民法院（2014）开民二初字第266号民事判决书，
二、驳回开原市华科房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费30550元，退还被上诉人开原市华科房地产开发有限公司，保全费5000元，由被上诉人开原市华科房地产开发有限公司负担。二审案件受理费30550元，退还上诉人铁岭宇龙汽车维修有限公司。
本裁定为终审判决。
审判长 孙 爱 萍
审判员 张杰代理审判员徐铭泽
二〇一五年二月五日
书记员 高 彤