重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02471号
上诉人（原审原告）：重庆山外山科技有限公司，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道5号水星科技发展中心，组织机构代码70935264－4。
法定代表人：高光勇，董事长。
委托代理人：罗任栋，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳发平。
委托代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆投促人力资源管理服务有限责任公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路45号，组织机构代码55204284-X。
法定代表人：李文成，董事长。
委托代理人：罗玉柏，男，1974年3月16日生，汉族。
上诉人重庆山外山科技有限公司与被上诉人柳发平、重庆投促人力资源管理服务有限责任公司竞业限制纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月15日作出（2013）渝北法民初字第03215号民事判决，重庆山外山科技有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月24日对本案进行了审理，重庆山外山科技有限公司的委托代理人罗仁栋，柳发平的委托代理人孙仲春、重庆投促人力资源管理服务有限责任公司的委托代理人罗玉柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆山外山科技有限公司系从事血液净化相关产品研发、生产、销售企业。2008年2月29日，被告柳发平与重庆山外山科技有限公司签订《劳动合同》及《保密协议》，约定劳动合同期限为2008年2月29日起至2010年2月28日止，甲方（指重庆山外山科技有限公司，下同）为乙方（指柳发平，下同）提供就业机会和工作岗位，提供必要的工作条件和工作报酬，并在每月工资中支付保密和竞业限制费等。2010年1月1日，重庆山外山科技有限公司与被告柳发平续签《劳动合同书》，该合同第十一条“保密与竞业限制约定”中再次约定了被告柳发平负有保密和竞业限制义务，竞业禁止的期限2年从甲乙双方劳动合同终止之日起两年内；竞业禁止的“行为范围”包括：乙方不得到与甲方存在竞争关系的企业、组织及与前述企业、组织有控股或持股关系的关联企业、组织任职、兼职或担任顾问；不得个人组建或与他人合作组建与甲方相近或相似的产品研发、生产、销售等。竞业限制的“地域范围”为甲方所在国家以及其他国家、地区。竞业限制补偿金甲方按月随工资按月支付。乙方有违反本协议的行为，应向甲方支付50万元的违约金，甲方还可追究乙方的侵权责任。合同签订后，柳发平在重庆山外山科技有限公司担任售后维修工程师一职。2011年6月2日双方解除劳动合同。劳动合同存续期间，重庆山外山科技有限公司每月随工资向柳发平发放了数十元金额不等的竞业限制补偿款。柳发平从重庆山外山科技有限公司离职后，由被告重庆投促人力资源管理服务有限责任公司派遣至山东威海一血液净化公司从事耗材销售工作。
2012年7月5日，重庆山外山科技有限公司向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会提起申请，要求被告柳发平继续履行竞业限制条款至2013年6月2日；由被告柳发平支付违约金50万元。该委2012年10月23日作出渝新劳仲案字（2012）394号仲裁裁决书裁决：一、被告应履行竞业限制期限至2013年5月30日；二、驳回原告其他仲裁请求。重庆山外山科技有限公司不服，遂诉至法院。
重庆山外山科技有限公司一审诉称：2010年1月1日，重庆山外山科技有限公司与被告柳发平签订《劳动合同书》，合同第十一条“保密与竞业限制约定”中明确约定了被告柳发平负有保密和竞业限制义务，竞业禁止期限为2年，从双方解除或终止劳动合同之日起计算。合同第十一条第二款第五项规定柳发平违反本合同约定，应向重庆山外山科技有限公司支付违约金人民币50万元整。重庆山外山科技有限公司按合同约定，在柳发平工作期间每月向柳发平支付了竞业补偿费。2011年6月2日，重庆山外山科技有限公司与柳发平解除了劳动关系。2012年5月，重庆山外山科技有限公司得知柳发平经被告重庆投促人力资源管理服务有限责任公司派遣，从事竞业限制协议中从事的工作，严重损害了重庆山外山科技有限公司的合法权益。为此，特诉至法院，请求判令：1、被告柳发平继续履行与重庆山外山科技有限公司签订的“竞业限制条款”至2013年6月2日止；2、被告柳发平向重庆山外山科技有限公司支付违约金50万元；3、被告重庆投促人力资源管理服务有限责任公司对上述款项承担连带支付责任。
柳发平一审辩称：柳发平在重庆山外山科技有限公司从事的是技术工作，而柳发平现在在山东威海一血液净化公司从事耗材销售，不属于竞业限制的范围。竞业限制补偿款是重庆山外山科技有限公司在柳发平应得工资中拆分一小部分以规避自身责任，重庆山外山科技有限公司并没有支付竞业限制补偿款，竞业限制条款对柳发平没有拘束力，柳发平不应支付违约金及继续履行竞业限制条款。且违约金约定过高，有失公平。
被告重庆投促人力资源管理服务有限责任公司辩称：我公司与柳发平是人事代理关系，即我公司只负责为柳发平缴纳社会保险，双方之间并无劳动关系，至于重庆山外山科技有限公司与柳发平签订的竞业限制条款我公司并不知情，故请求驳回重庆山外山科技有限公司对我公司的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国
http：／／www.66law.cn／tiaoli／3.aspx劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，该条明确规定了竞业限制经济补偿金的支付时间和方式。即竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。本案重庆山外山科技有限公司在被告柳发平工作期间。将竞业限制补偿金随同柳发平工资一并发放，不符合法律的相关规定。故竞业限制补充协议对被告柳发平没有拘束力。对重庆山外山科技有限公司要求柳发平继续履行“竞业限制条款”并向其支付违约金50万元的诉讼请求，该院不予支持。
关于重庆投促人力资源管理服务有限责任公司是否承担连带责任的问题。我国《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此可见，竞业限制的权利和义务关系仅发生于签订有相关协议的用人单位和劳动者之间。重庆山外山科技有限公司要求特定对象之外的重庆投促人力资源管理服务有限责任公司承担连带支付违约金的责任，缺乏法律依据，该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：“一、柳发平不履行与重庆山外山科技有限公司签订的“竞业限制条款”至2013年6月2日；二、柳发平不向重庆山外山科技有限公司支付违约金50万元；三、重庆投促人力资源管理服务有限责任公司对上述款项不承担连带支付责任。本案受理费10元，由原告重庆山外山科技有限公司负担。”
重庆山外山科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一审判决认为竞业限制补偿金包含在月工资中发放不符合法律规定不当，劳动合同法并未禁止用人单位在劳动者工作期间向劳动者发放竞业限制补偿金；
柳发平二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
重庆投促人力资源管理服务有限责任公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：诉讼中，重庆山外山科技有限公司未举示证据证明因柳发平违反竞业限制给该司造成的损失。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：柳发平是否应当承担违反竞业限制的违约责任；如应承担，该如何承担。本院综合评议如下：
首先，双方当事人约定了竞业限制，但对劳动合同解除后是否由重庆山外山科技有限公司按月向柳发平发放竞业限制经济补偿金无约定。这属于在竞业限制协议中，未约定竞业限制经济补偿金的情形。
其次，在双方劳动合同解除后，重庆山外山科技有限公司事实上是否向柳发平发放竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，劳动者的竞业限制补偿金的标准应是解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30％，且不低于当地最低工资标准支付。而重庆山外山科技有限公司主张支付了柳发平竞业限制补偿金所依据的事实是劳动关系存续期间按月随工资向柳发平支付数十元不等的竞业限制补偿金，该金额明显低于柳发平与重庆山外山科技有限公司解除劳动合同前十二个月平均工资的30％，更低于重庆市的最低工资标准。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制补偿金应当在劳动者解除劳动合同后由用人单位按月向劳动者发放。重庆山外山科技有限公司提出竞业限制补偿金可以在劳动合同履行期间随工资发放，法律依据不足，不予支持，本院认定重庆山外山科技有限公司未向柳发平发放竞业限制补偿金。
第三，柳发平能否以重庆山外山科技有限公司未支付竞业限制补偿金为由履行抗辩权。尽管双方当事人未约定竞业限制经济补偿金，重庆山外山科技有限公司亦未实际向柳发平支付竞业限制经济补偿金。但竞业限制是一种不作为义务，劳动者一旦利用前用人单位的商业秘密从事竞业活动，可能造成用人单位商业秘密完全公开化，具有损失不可挽回性，并导致竞业限制条款的合同目的难以实现。故，即使重庆山外山科技有限公司并未向柳发平支付竞业限制经济补偿金，根据竞业限制的自身特征，劳动者柳发平亦不能享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。一审判决认定因重庆山外山科技有限公司未向柳发平支付竞业限制经济补偿金，柳发平不受竞业限制期限的约束法律依据不足，应当予以纠正。本院二审认定柳发平仍应对重庆山外山科技有限公司承担违反竞业限制的违约责任。
第四，柳发平是否违反竞业限制约定的问题。因柳发平于2011年6月2日与重庆山外山科技有限公司解除劳动关系后，在二年内被重庆投促人力资源管理服务有限责任公司派遣到与重庆山外山科技有限公司具有竞争关系，均经营血液净化相关产品的公司工作，属于竞业限制期限内劳动者违反竞业限制的情形。
据此，因柳发平违反竞业限制条款，柳发平仍应对重庆山外山科技有限公司承担违反竞业限制的违约责任，但重庆山外山科技有限公司在诉讼中并未举示证据证明该司因柳发平违约所造成的损失，且柳发平在诉讼中亦请求应大幅度调整违约金的数额，故本院认为双方约定柳发平违反竞业限制应向重庆山外山科技有限公司承担50万元违约金属明显过高。本院根据本案具体案情，酌情主张柳发平向重庆山外山科技有限公司承担10000元的违约金。
重庆山外山科技有限公司还提出其公司2012年7月5日申请仲裁时，柳发平的两年竞业限制期限尚未结束，柳发平应当履行竞业限制期限至2013年6月1日的问题，因本案一审开庭审理时，柳发平竞业限制期限已经超过，时至今日，再改判柳发平履行竞业限制至2013年6月1日已无履行可能，故，本院二审对重庆山外山科技有限公司请求柳发平履行竞业限制期限的请求予以驳回。
重庆山外山科技有限公司还提出重庆投促人力资源管理服务有限责任公司在本案中承担连带支付责任。重庆山外山科技有限公司该项请求于法无据，本院不予支持。
至于重庆山外山科技有限公司未向柳发平支付竞业限制经济补偿金是否应补足或承担违约责任的问题，不属于本案审理范围，本院不作评判。
综上，重庆山外山科技有限公司提出柳发平应承担违反竞业限制的违约责任的上诉请求，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第03215号民事判决；
二、柳发平在本判决生效后10日内向重庆山外山科技有限公司支付违反竞业限制违约金10000元；
三、驳回重庆山外山科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由柳发平负担；二审案件受理费10元，由柳发平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 董 蕴