贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔06刑终118号
原公诉机关贵州省思南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄岳鹏，曾用名黄岳平，男，1970年4月7日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化，原贵阳市公安局南明区分局油榨街派出所协勤，住贵阳市南明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月23日被思南县公安局刑事拘留，同年9月30日、12月18日先后被思南县公安局、检察院取保候审。2018年3月21日，被思南县人民法院继续取保候审。现在家。
辩护人李飞燕，贵州群众律师事务所律师。
贵州省思南县人民法院审理审理思南县人民检察院起诉指控被告人黄岳鹏犯诈骗罪一案，于2018年5月8日作出（2018）黔0624刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人黄岳鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月28日在思南县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员沈鑫出庭履行职务，上诉人黄岳鹏及辩护人李飞燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年6月中旬，被害人吴某之子吴某某因涉嫌犯强奸罪被思南县公安局执行逮捕并羁押于思南县看守所，吴某欲找人疏通关系将吴某某办理取保候审，吴某某的舅舅余某2和得知后找到其校友熊某，熊某联系被告人黄岳鹏，黄岳鹏自称可以找人疏通关系为吴某某办理取保候审。2017年6月26日，吴某、余某和、熊某军与黄岳鹏在贵阳市南明区“香堤雅会所”二楼见面，熊某军介绍黄岳鹏是贵阳市公安局的民警黄警官，黄岳鹏表示默认。经商议，黄岳鹏称将吴某某取保候审成功需支付“办事费”人民币8万元，熊某提议先付4万元，事成后再付余下4万元，黄岳鹏应许后，在2017年6月26日至2017年9月1日期间，吴某、余某2和通过现金、微信转账、银行转账的方式支付给熊某7万元，熊某先后以现金、微信转账方式支付5万元给黄岳鹏。2017年8月上旬，被害人吴某发现吴某某的取保候审事宜无果，多次催促黄岳鹏、熊某办理吴某某的取保候审事宜，否则要求退款，黄岳鹏以取保候审正在走程序为由进行拖延，实际并未办理。黄岳鹏将所得的“办事费”5万元用于信用卡还款及日常生活支出。
2017年9月22日21时许，思南县公安局民警将被告人黄岳鹏抓获归案。案发后侦查机关将黄岳鹏处扣押赃款5万元发还给被害人吴某，吴某出具了对黄岳鹏的谅解书。
原判根据上述事实及证据，认为被告人黄岳鹏虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且属于数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。黄岳鹏有坦白情节，依法可以从轻处罚。所得赃款已全部发还被害人，取得了被害人的书面谅解，可酌定从轻处罚。黄岳鹏系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第七十三条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，判决：一、被告人黄岳鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。二、作案工具手机一部予以没收。
宣判后，原审被告人黄岳鹏不服，提出上诉，上诉理由：1.上诉人接受委托找人办理取保候审事宜，没有以公安机关领导身份名义承诺包办案件，未隐瞒真相、虚构事实使被害人基于错误认识而交付财物，收到办案款后出具了收条，上诉人主观上不具有诈骗的故意。2.原判量刑时，未考虑上诉人积极退赃并取得被害人谅解情节，量刑过重，不应判处罚金。3.自己对事实存在异议，原审不应适用简易程序审理，而应适用普通程序审理。请求二审法院撤销原判，判决上诉人不承担刑事责任。并出示了被害人吴某的收条，证实赔偿了吴某的损失6000元。
辩护人提出，1.熊某在本案中起关键作用，与本案有牵连关系，不能作为本案的证人，其陈述不能作为证据使用，应予排除。2.黄岳鹏与吴某之间成立口头委托关系，黄岳鹏未以公安机关领导的名义承诺对委托事宜办理成功，吴某不是基于错误认识而交付财物，且所收款均出具了收条，并积极为请托人办事，没有达到吴某的预期效果也是黄岳鹏无法预料和控制的。黄岳鹏主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有隐瞒事实真相，之后积极退还并赔偿被害人损失，请求改判上诉人无罪。3.黄岳鹏有坦白情节、系初犯、偶犯。
出庭检察员提出，一审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2017年6月至9月期间，上诉人（原审被告人）黄岳鹏以帮被害人吴某涉嫌犯强奸罪的儿子吴某某办理取保候审为由，骗取吴某5万元人民币用于自己信用卡还款及日常生活支出，实际并未去办理取保候审，以及案发后黄岳鹏全部退赃、赔偿，取得吴某谅解的事实清楚。
认定上述事实的证据，已经一审庭审举证质证，查证属实。二审期间，上诉人提供了吴某的收条，证实赔偿了吴某的损失6000元。经查，原审被告人黄岳鹏退赃并赔偿被害人损失，取得被害人谅解属实。出庭履行职务的检察员及辩护人均没有提供新的证据。本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。
本院认为,上诉人黄岳鹏采取隐瞒真相，虚构能为他人办理相关事宜为名，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于“诈骗公私财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。被告人黄岳鹏诈骗数额5万元，属于数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。关于上诉人黄岳鹏及辩护人所提黄岳鹏是接受委托找人办理取保候审事宜，未虚构事实、隐瞒真相，被害人不是基于错误认识而交付财物，上诉人主观上不具有非法占有他人财物的诈骗故意，应改判无罪的上诉理由及辩护意见。经查，被害人吴某的亲属涉嫌犯罪被依法关押，案件是由思南县司法机关处理，黄岳鹏只是贵阳市公安局南明分局的一名辅警，自己未到思南司法机关办理吴某委托的事项；其供述自己是通过贵州省人大的一名驾驶员余某1办理，自己也未支付费用给余某1。证人余某1证实黄岳鹏曾经向其咨询过他有一个亲戚的侄儿涉嫌犯罪被思南县公安局羁押，能否帮忙减轻处罚，其回答黄岳鹏说现在没有谁敢做这些事情，最多只能帮他咨询一下律师，后律师说这种情况需要取得被害人谅解才能从宽处理，后自己将咨询情况转告了黄岳鹏。黄岳鹏却向被害人称能够办理，在收到被害人的钱后，并未到思南办理取保候审相关事宜，而是将收到被害人的5万钱用于偿还自己的信用卡欠款，并以所办事情在履行程序为由仍要求被害人继续支付已经谈好办事费余款；被害人发现黄岳鹏并没有办理事项的行为而被骗后，多次催促退还所给的款项，黄岳鹏却以各种理由不予退还。黄岳鹏主观上非法占有他人财物的目的明显，客观上没有实施为他人办理取保候审的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄岳鹏所提原判量刑时未考虑积极退赃并取得被害人谅解情节，量刑过重，不应判处罚金的上诉理由。经查，案发后上诉人黄岳鹏退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，原审判决已经充分予以考虑，同时根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，对于犯诈骗罪的犯罪分子依法应当并处罚金，且原判对黄岳鹏所处刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立。关于辩护人所提黄岳鹏有坦白情节、系初犯、偶犯的辩护意见。经查，原判已经认定，并在量刑时予以考虑，本院不再重复评判。关于上诉人黄岳鹏所提其对事实存在异议，原审法院适用简易程序进行审理属于程序错误，应适用普通程序审理的上诉理由。经查，被告人黄岳鹏在一审庭审中当庭对公诉机关指控的事实及罪名无异议，并自愿认罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条关于“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的”的规定，一审法院适用简易程序审理并告知了自愿认罪的法律后果，符合法律规定。故此上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人所提熊某在本案中起关键作用，与本案有牵连关系，不能作为本案的证人，其陈述不能作为证据使用，应予排除的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”之规定，熊某是正常的成年人，具有作证资格。其所作的证言客观真实，且与本案其他证据能够相互印证，该证言依法可以作为本案定案依据。故此辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当,审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项关于“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 伟
审 判 员 任 利
审 判 员 李志军
二〇一八年八月三日
法官助理 任镜积
书 记 员 潘 飞