上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民三(民)初字第1286号
原告林森建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人朱念东，总经理。
委托代理人张文广，上海中筑律师事务所律师。
委托代理人王晓宁，上海中筑律师事务所律师。
被告中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人陈华元，董事长。
委托代理人李永盛，上海君澜律师事务所律师。
原告林森建设集团有限公司与被告中建三局集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林森建设集团有限公司的委托代理人张文广、王晓宁，被告中建三局集团有限公司的委托代理人李永盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林森建设集团有限公司诉称：被告系施工总包，原告系施工分包。原告分包的瑞虹新城三期(六号地块)住宅工程项目于2014年5月16日已通过竣工验收备案。双方于2015年2月12日签订的《承诺书》中，明确按《建设工程施工发包承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》两个规章进行结算，这两个规章规定承包人向发包人提交结算后，在约定的时间内没有进行答复，视为认可，故原告向被告发函要求确认原告所提交的竣工结算书已视为被告认可，但被告仅支付工程款17,970,000元。现两年质保期已过，原告起诉要求被告支付包括质保金在内的剩余工程款9,967,008.94元及利息(以9,967,008.94元为本金，按照银行同期贷款利率计算，自2014年5月16日起算至付清之日止)。
被告中建三局集团有限公司辩称：被告同意按审价报告的21,427,372.71元，减去报告第6页的第(5)项167,796.49元和第(6)项101,674.33元，即21,157,901.89元是被告认可的最终造价。扣除被告已向原告支付的17,970,000元，再扣除5%质保金，所余金额被告同意支付。审价金额与被告的核算金额基本一致，拖延支付时间是原告自己引起，利息损失应由原告承担，被告不同意支付工程款利息。质保期应为42个月，住宅部分是2014年6月30日竣工，从该日起算；商业部分2014年12月30日竣工，从该日起算。原告在诉讼前三个月就撤回了负责保修的工作人员，即使质保金期限到了，也应该扣除质保金，因为原告没有提供质保服务，都是被告自己在维修。《承诺书》是因2015年2月10日原告派工人围堵被告，仓促下签订，目的是解决农民工工资问题，两个规章的条文并未单独引用，没有明确按照两个规章来结算。原告送审资料不全，被告无法审核。被告没有恶意拖欠工程款，不同意支付利息。
经审理查明：原告原名称为杭州林森建设集团有限公司。被告原名称为中建三局建设工程股份有限公司，是上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目工程的总包方。经招投标，原、被告于2012年3月29日签订《上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之地下车库预留预埋分包合同》，约定：被告将总包合同项下所属地下室预留预埋分包工程委托给原告施工，暂定开工日期2012年3月1日(以被告签发的开工报告为准)，同年7月30日竣工；固定合同总价1,560,456元，已包含但不限于按照合同及招标图纸要求完成分包工程所需全部的人工费、附材费、主材费、机械费、耗损费等为完成合同目的可能发生的一切费用；工程质量必须符合国家现行施工验收规范和业主总包合同要求的标准，并能经过业主及有关部门的验收合格；人工单价按45元/工日执行；工程保修期为两年，质量保修金在质量保修期满，且满足业主、被告、原告之间约定的返还时间(如有多个约定，以时间较长者为准)后，无息返还(扣除发生的维修费用)；原告提交的竣工结算金额=合同价+经被告认可的现场变更签证，被告收到原告递交的结算报告及资料后进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，被告确认竣工结算报告后按合同约定向原告支付竣工结算价款；在分包工程竣工后，原、被告办理完竣工结算后60天内，支付至结算工程款的95%，剩余5%为工程保修金，工程竣工至工程保修期两年后无整改内容支付5%保修金。
2012年8月19日，原、被告签订《上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目分包》，约定：被告将总包合同项下所属分包工程委托给原告施工；业主：上海瑞虹新城有限公司；分包工程名称：上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之地库、6#、7#、8#、9#塔楼住宅及商业给排水、电气安装工程；承包方式：扩大劳务分包；暂定开工日期2012年8月25日，2013年12月31日竣工；固定合同总价7,922,139元，已包含但不限于按照合同及招标图纸要求完成本分包工程所需全部的人工费、附材费、主材费、机械费、耗损费等为完成合同目的可能发生的一切费用；原告应就分包工程向被告承担总包合同约定的被告应承担的义务；分包工程竣工日期为竣工证书上所载竣工日期，如总包合同另有约定的，以时间较后者为准；工程保修期为42个月，质量保修金在质量保修期满，且满足业主、被告、原告之间约定的返还时间(如有多个约定，以时间较长者为准)后，无息返还(扣除发生的维修费用)；原告提交的竣工结算金额=合同价+经被告认可的现场变更签证；在分包工程竣工后，原、被告办理完竣工结算后的60天内，支付至结算工程款的95%，剩余5%为工程保修金；工程竣工至工程保修期满后无整改内容支付5%保修金。
2013年底，原、被告签订《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议一》，约定：施工过程中，因精装修标准提高、施工难度增加、机电点位增加、施工内容增加等原因，造成原告的现场工作量超出原合同工作量及金额，现被告对原告的施工内容做出费用调整与增补，以及剔除原施工合同范围内的煤气施工内容；原合同固定总价7,922,138.85元，调整后金额13,725,436元；承包方式为扩大劳务分包；工程质量必须符合国家现行施工验收规范和业主总包合同要求的标准，并能经过业主及有关部门的一次性验收合格；竣工结算金额=调整后总价(即13,725,436元)+除本补充协议一范围外的变更签证金额；本协议作为原合同的有效补充，与原合同具有同等的法律效力，如有矛盾之处以本协议为准，本协议未提及事项，均以原合同为准。
2013年12月6日，原、被告签订《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议二》，约定：施工过程中，由于现场进度等原因，部分乙供材由其他单位代购，因此对合同金额作出调整；原合同固定总价7,922,138.85元，调整后金额13,406,602.80元；承包方式：扩大劳务分包；工程质量必须符合国家现行施工验收规范和业主总包合同要求的标准，并能经过业主及有关部门的一次性验收合格；竣工结算金额=调整后总价(即13,406,602.80元)+除本补充协议二范围外的变更签证金额；本协议作为原合同的有效补充，与原合同具有同等的法律效力，如有矛盾之处以本协议为准，本协议未提及事项，均以原合同为准。
2014年5月6日，原、被告签订《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议二》，约定：一、合同价款预期调整，包括：原合同固定总价金额13,725,436.32元；T6T7T8T9塔楼增补费用400万元；商业地库部分增补费用和地库预留预埋增补费用均按实际工程量结算；二、保证施工节点的标准。
2014年5月6日，原、被告签订《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议三》，约定：施工过程中，由于产生变更签证及合同外工作内容，双方协商调整合同价款，原合同固定总价7,922,138.85元，调整后金额17,408,036.01元；承包方式：扩大劳务分包；工程质量必须符合国家现行施工验收规范和业主总包合同要求的标准，并能经过业主及有关部门的一次性验收合格；竣工结算金额=调整后总价(即17,408,036.01元)+除补充协议二范围外的变更签证金额；本协议作为原合同的有效补充，与原合同具有同等的法律效力，如有矛盾之处以本协议为准，本协议未提及事项，均以原合同为准。
2014年5月15日，原告上述承包的工程取得《上海市建设工程竣工规划验收合格证》。
2014年7月1日，业主上海瑞虹新城有限公司向被告发出《瑞虹新城三期六号地块关于颁发塔楼T1~T9、会所及地库工程竣工证书事宜》，载明：塔楼T1~T9、会所及地库工程已全部施工完成，且已完成竣工验收；现确认该部分工程竣工日期为2014年6月30日完成，缺陷保修期自2014年7月1日起计。
2014年12月16日，业主上海瑞虹新城有限公司向被告发出《瑞虹新城六号地块发展项目总承包工程之T10T11及商业工程竣工证书》，载明：业主方接受本工程项目竣工，竣工日期为2014年12月15日，免费缺陷保修保养期为2014年12月16日至2018年6月15日。
2015年1月20日，原告将其《上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目分包工程竣工结算书》交予被告员工，载明：结算价24,937,340.39元。
2015年2月12日，原、被告签署《承诺书》，载明：就“上海市瑞虹新城三期(6号地块)住宅项目之地库、6#、7#、8#、9#塔楼住宅及商业给排水、电气安装分包工程”工程进度款支付及结算事宜协商一致，承诺如下：被告在2015年2月17日前支付原告本项目工程款200万元；原告承诺该笔工程款用于支付本项目工人人工工资，今后结算时不再存在因工人工资拖欠为由的纠纷；双方同意依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》等现行法律法规及该工程《分包合同》约定进行本项目结算，原告本项目已收到的全部工程款项超出竣工结算后被告应付工程款部分原告承诺无条件退还被告。
2015年3月28日，原告向被告发出《关于：上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之“地库、6#7#8#9#塔楼住宅及商业给排水、电气安装”项目及“地下车库预留预埋”项目扩大劳务分包工程结算及支付事宜》的函，载明：被告对原告两项竣工结算报告没有提出修改意见，依据双方约定以及建设部《建设工程价款结算暂行办法》等现行法规，上述两项《竣工结算书》文件视为已被被告认可，其结算金额“地库、6#7#8#9#塔楼住宅及商业给排水、电气安装”工程造价24,937,340.39元、“地下车库预留预埋”工程造价2,559,932.13元已被被告接受；请被告办理工程结算余款支付事宜。
2015年4月3日，被告《复函》载明：原告在函件中所言所称没有合同依据，被告完全不能接受。
2015年4月16日，原告向被告发出《关于：“瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目工程结算及支付事宜《复函(2015年4月3日)》”的回复》，载明：原告已经于2015年1月20日依约提交给被告《竣工结算书》以及相关附件，未收到被告的任何回复意见包括补充资料的通知。
2015年4月28日，被告向原告发出《复函(二)》，载明：双方对于结算工作和适用合同条款及文件上存在分歧意见。
被告已支付原告工程款17,970,000元。2015年6月，因双方对工程款结算协商不成，原告涉讼。
审理中，经被告申请，本院依法委托上海东方投资监理有限公司对瑞虹新城三期住宅项目之地下车库预留预埋分包工程，地库、6#、7#、8#、9#楼住宅及商业给排水、电气安装工程及合同外B标段一层墙柱顶板水电预埋等工程进行工程审价。该公司出具的《鉴定意见书》载明瑞虹新城三期住宅项目之地下车库预留预埋分包工程，地库、6#、7#、8#、9#楼住宅及商业给排水、电气安装工程及合同外B标段一层墙柱顶板水电预埋等工程价总计21,427,372.71元(各项汇总如下表)。意见书并分析说明如下：关于工程鉴定意见书中工程量计算的说明。1、鉴定人员于2015年12月22日—2016年01月07日期间会同原被告双方现场实际踏勘及测量工程量。2、关于工程鉴定意见书中人工单价及材料单价的说明。本鉴定意见书人工单价按照合同约定单价；材料单价按照合同约定单价；3、关于工程鉴定意见书中套用费率的说明。本次鉴定意见书费率按照合同附件分包招标清单计取。4、被告对司法鉴定意见书征询单的意见。(1)关于“地下车库预埋指令001至022，未收到分包单位结算书面申请，待核实”。鉴定人意见：原告已将本案该部分资料提供给我司，且核实无误。(2)关于“塔楼签证工程080-082号，已经包含于分包补充协议三”。鉴定人意见：经核实，分包补充协议三中并没有塔楼签证工程080-082号中相同的内容。(3)关于“商业、地库签证046号，拆除及安装灯带费用单价应套用合同单价”。鉴定人意见：本次鉴定意见书关于“商业、地库签证046号，拆除及安装灯带费用单价”均按照分包补充协议三中相关内容的合同单价执行，鉴定人认为是合理的。(4)关于“商业、地库签证118-123号，商业筒灯加灯片应套用合同单价”。鉴定人意见：本次鉴定意见书关于“商业、地库签证118-123号，商业筒灯加灯片费用单价”均按照现场签证中签好的单价执行，鉴定人认为是合理的。(5)关于“地下车库指令变更工程序号一，第4项中第10、11、12、13、14、15小项属于图纸重复计算工程量，虽然现场按照照明线管重新测量，但属于分包成品保护责任导致重复施工或者预埋遗漏导致，非鉴定人变更原因。鉴定人意见：鉴定意见书中计取的地下车库指令变更工程序号一中第4项中第10、11、12、13、14、15小项工程量为现场实际增加工程量，不含在原有施工合同及竣工图内，该部分工程造价金额为167，796.49元，已包含在本次工程造价鉴定总金额21，427，412.44元中。此项内容被告主张是原告的责任，原告主张是被告的责任。根据本案原被告双方提交的鉴定资料，鉴定人无法作出判断，由法庭根据庭审质证情况确定是否计取。(6)关于“地下车库指令工程序号四，第一项中第7、8、9、10、11、12、13、14小项属于图纸重复计算工程量，虽然现场按照明线管重新测量，但属于分包成品保护责任导致重复施工或者预埋遗漏导致，非我司变更原因“。鉴定人意见：鉴定意见书中计取的地下车库指令变更工程序号四中第1项中第7、8、9、10、11、12、13、14小项工程量为现场实际增加工程量，不含在原有施工合同及竣工图内，该部分工程造价金额为101,674.33元，已包含在工程造价鉴定总金额21,427,412.44元中。此项内容被告主张是原告的责任，原告主张是被告的责任。根据本案原被告双方提交的鉴定资料，鉴定人无法作出判断，由法庭根据庭审质证情况确定是否计取。5、原告对司法鉴定意见书征询单的意见。(1)关于“地下车库预留预埋工程的工程量不予认可“。鉴定人意见：鉴定意见书地下车库预留预埋工程的工程量是按照本案竣工图纸计算得到，鉴定人认为是合理的。(2)关于“合同约定竣工结算时效问题”。鉴定人意见：本案施工合同约定竣工结算时效由法庭根据庭审质证情况确定。(3)关于“人工费补偿”。鉴定人意见：本案原被告双方签订的施工合同为固定价合同，没有约定人工费可调。在本案造价鉴定过程中，原被告双方对人工费45元/工日单价偏离市场价各持不同的意见，中建三局建设工程股份有限公司认为本案补充协议三已对合同原有所有内容人工进行了补偿。原告认为后续变更签证部分人工费没有给予补偿。我司将后续变更签证部分人工费补偿单独列出，金额为994，364.70元(不含在工程造价鉴定总金额21，427，412.44元中)，此部分人工费补偿是否计取，由法庭根据庭审质证情况确定。(4)关于“变更部分工程量施工措施费和规费应当予以相应调整”。鉴定人意见：本案原被告双方签订的施工合同约定工程变更价款所有政策性调价和市场风险因素均不再调整，本次鉴定意见书变更部分的计价方式，按照本案原被告双方签订的施工合同约定的计价方式计取，是合理的。(5)关于“原合同工程量清单中漏项部分增补问题”。鉴定人意见：本案原被告双方签订的施工合同约定原合同工程量清单部分是固定合同总价，即原合同工程量清单中漏项或多项均不作调整。(6)关于“承包人提交本项目竣工结算前双方现场代表已经核对确认工程量不应再作核减”。鉴定人意见：本案承包人提交的鉴定资料中，没有双方现场代表核对工程量签字确认的书面资料，因此依据双方订立的合同、竣工图结合相关签证资料计算所得工程量，是合理的。(7)关于“主体结构阶段所布设预留预埋管大量被废弃，采用明管铺设”。鉴定人意见：现场实际增加明管的工程量，已根据现场实际测的工程量计入本次鉴定意见书内。(8)关于“现场被盗，承包人修复所耗人工及材料费”。鉴定人意见：本案原被告双方提交的鉴定资料中，没有“现场被盗，承包人修复工程”的相关签字确认的资料，是无法计算的。(9)关于“赶工措施费”。鉴定人意见：本案原被告双方提交的鉴定资料中，没有“赶工措施费”相关签字确认的资料，是无法计算的。(10)关于“承包人完成合同外项目”。鉴定人意见：本案原被告双方提交的鉴定资料中，没有“承包人完成合同外项目”相关签字确认的资料，是无法计算的。
项目名称鉴定金额(元)备注
1瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之地下车库预留预埋工程1,677,434.05
1.1合同部分1,560,456.00固定合同总价
1.2变更工作指令工程116,978.05
2瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之地库、6#、7#、8#、9#塔楼住宅及商业给排水、电气安装工程17,408,036.01固定合同总价
2.1分包补充协议7,922,139.00固定合同总价
2.2分包补充协议一5,803,297.00固定合同总价
2.3分包补充协议二-318,833.20固定合同总价
2.4分包补充协议三4,001,433.21固定合同总价
3现场签证1,006,635.34
3.1塔楼签证工程311,834.83
3.2商业、地库签证工程684,245.55
3.3其他签证工程10,554.96
4变更工程1,335,267.30
4.1商业指令变更工程758,580.81
4.2地下车库指令变更工程576,686.49
合计1+2+3+421,427,372.71
在对该报告质证时，原告表示：第一，第6页(5)、(6)项应当予以计价，这是现场实际增加的工程量，并未包含在原施工合同和竣工图内，被告主张属于分包成品保护、预埋遗漏导致，未提供证据予以证明；第二，第7页第(3)项人工费补偿，应当计入结算总量，1、原告对45元每工日标准没选择权；2、该标准严重偏离政府指导价和市场行情价，低于施工成本价；3、按惯例，被告要求提高施工人员的技术和标准，则待遇也应高于普通标准；第三，被告承认在补充协议三中对原合同人工费进行了补偿，那么后续发生的变更理应进行相应的补偿。被告则表示：第(5)、(6)项应扣除；对于人工费，在协议过程中被告同意补偿是被告的权利，之后认为不补也是被告的权利；94万余元偏高；45元每工日是招投标的统一单价。合同从900多万元变更到2,000多万元，施工范围没有变更过，最后的400万元几乎完全补的人工费。
审理中，在本院给予双方当事人就审价报告提异议的期限届满后，原告申请对遗漏项目补充鉴定，称要求补充鉴定的项目在审价单位给予征询意见书时已提过，但正式报告中未予体现。本院告知原告正式报告中已将原告的异议列明并作回复，原告仍坚持要求对其实际施工的瑞虹新城三期(六号地块)住宅工程项目B标段的部分预留预埋工程造价补充鉴定。对此，上海东方投资监理有限公司回复：“合同外B标段一层墙柱顶板水电预埋的工程审价”为零星隐蔽工程，必须由现场签证确认工程量及其单价，本案原告没有提供被告签字确认的一些资料，审价单位无法进行此项工程审价。
上述事实，有《上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目之地下车库预留预埋分包合同》、《上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目分包》、《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议一》、《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议二》、《瑞虹新城三期(六号地块)项目机电安装工程分包合同之补充协议三》、往来函、通话记录、竣工证书、《鉴定意见书》，本院依法调取的上海市建设工程竣工规划验收合格证及续表，以及双方当事人陈述等证据佐证。
本院认为：原、被告就上海市瑞虹新城三期(六号地块)住宅项目签订的一系列分包合同是当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效，双方均应按约履行。该工程已于2014年竣工，双方对结算款有争议，本院按审价报告确定该款，被告应向原告支付工程余款。合同未约定适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》的具体条款，故原告认为其向被告提交竣工结算书后，被告在约定时间内没有答复即视为认可的诉称意见，本院不予采纳。原告主张质保期从2014年5月起算24个月，不符合合同约定，本院采信被告的辩称意见，塔楼T1~T9、会所及地库工程竣工日期为2014年6月30日，质保期为2014年7月1日至2017年12月31日，T10、T11及商业工程竣工日期为2014年12月15日，质保期为2014年12月16日至2018年6月15日。鉴于质保期尚未届满，故原告要求被告支付质保金的诉请，本院不予支持。原告要求被告支付利息的诉讼请求，依据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起10日内，被告中建三局集团有限公司支付原告林森建设集团有限公司工程款2,386,004元；
二、原告林森建设集团有限公司其余的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费75,390.60元，由原告负担55,590.60元，被告负担19,800元。本案审价费207,622元，由原告负担2,622元，被告负担205,000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李勤彦
审 判 员 王 毅
人民陪审员 毛济平
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 管西凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。