浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台三民初字第399号
原告：沈定贝。
委托代理人：祁国敏。
委托代理人：黄道进。
被告：浙江省三门县东海橡胶厂。
法定代表人：吴小宋。
委托代理人：吴善巧。
委托代理人：陈博见。
原告沈定贝诉被告浙江省三门县东海橡胶厂建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年4月24日起诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2012年5月29日、5月30日、9月24日、9月29日、12月26日对本案进行了五次公开开庭审理。原告沈定贝、被告浙江省三门县东海橡胶厂的法定代表人吴小宋及其委托代理人陈博见到庭参加了五次庭审，原告沈定贝的委托代理人祁国敏到庭参加了前四次庭审，原告沈定贝的委托代理人黄道进到庭参加了第五次庭审，被告浙江省三门县东海橡胶厂的委托代理人吴善巧到庭参加了第四、五次庭审。本案于2012年5月30日至同年9月14日期间委托进行了司法鉴定，并因案情较复杂，不能在法定审限内审结，故延长了审限六个月。本案现已审理终结。
原告沈定贝起诉称：朱某系浙江欧厦建设工程有限公司（以下简称欧厦公司）三门分公司经理，经朋友介绍认识原告。2010年8月份，朱某承包了被告办公楼的土建及安装工程，以原告按部分垫付启动资金、按工程的进度支付工程款的条件转包给原告施工。为此，原告筹集资金、组织施工人员、调配施工设备、租赁办公场所，并于2010年8月中旬进场开某施工。原告在施工的过程中，接受被告派出的项目负责人监管，严格按照被告提供的施工图纸要求对办公楼的土建工程进行施工。当原告垫资540000元基本完成办公楼基础工程和一层楼的土建工程时，原告向被告讨要工程进度款，被告称该工程款被朱某领取了。原告实际施工却没有得到分文的工程款。事后获悉，朱某因涉嫌合同诈骗犯罪被上虞市公安机关立案侦查。据透露，朱某私刻欧厦公司的印章，以该企业的名义与被告签订《建设工程施工合同》，承包了被告办公楼的土建工程和安装工程，朱某为了骗取财物，将被告办公楼的土建工程转包给原告进行施工。原告在施工期间，被告也接受并认同原告为其办公楼土建工程施工的事实。朱某被刑拘时即2010年12月13日，工程已做到基础搭架部分，地梁已浇，但地梁还没到主梁板，排架也没有搭。朱某被刑拘后，被告为了缓解原告的巨额垫付资金的困难，同意以预付材料款的方式支付原告工程款，让原告继续完成办公楼的施工。原告于2011年8月完成本案工程，并已交付被告使用。原告于2011年七八月份提供材料委托三门华夏建设工程造价事务所（以下简称华夏事务所）对主体工程进行审计，合计建筑面积3822.85平方米，工程总造价为3941549元，加上被告办公楼的水电材料及安装发生的工程款人民币120000元，共计4061549元。（原告委托华夏事务所进行审计得出的另一个审计价为3404784元，并将2011年8月8日华夏事务所出具的结算书交给被告。）工程施工期间，原告使用电的电表挂在被告的总电表上，但有独立的电箱，具体的水电费尚未结算，也未支付。
2011年1月至12月，原告以购买材料、支付人工工资的名义向被告预支工程款1844010元，被告代付的民工工资计163000元，故原告共向被告领取工程款合计2007010元，故被告尚应支付给原告工程款2054539元。被告向原告分期分批支付的建设工程款，均有原告向被告出具的领款凭证，且附有原告身份证复印件。其中2011年3月4日180000元，当日被告法定代表人不在，叫原告直接向被告负责人的妻子办理领款手续后再通过银行转帐至原告帐户，原告接受转帐汇款后，被告法定代表人妻子要求原告写收条，故原告出具了一份收条，后被告法定代表人又要求原告在领款凭证上签字，并附上身份证复印件，故事实上2011年3月4日仅领取180000元一笔款项。另外，朱某向被告领取的620000元和被告法定代表人替朱某向他人借款提供担保的100000元款项，其中620000元是朱某骗取被告的钱财，朱某领取后并用于被告的建设工程，也没有支付给原告，借款担保的100000元款项与本案无关。
（2012）浙绍刑初字第2号刑事判决书中载有朱某供述，2008年，朱某去三门做工程以前有750000元欠款，去三门后，因做工程借高利贷和亏损的原因，为了能继续借到钱支付利息，朱某伪造了欧厦公司印章承接三门东海橡胶厂、朝阳橡胶厂等工程，都是为了能快点借到钱，去归还前面借款和支付利息。事实上，朱某于2010年8月份联系到被告法定代表人，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，欺骗被告与其签订合同，尽管此次诈骗在判决书上没有认定，但该合同是朱某为了骗取被告钱财的诈骗行为，是朱某的犯罪行为，应确认该合同为无效。
原告为被告的办公楼建设工程施工，不受朱某以诈骗为目的与被告所签订的工程承包合同的约束，即不受工程款计价下浮17%约定的约束。被告与朱某签订的建设工程承包合同计价下浮17%明显不符合建筑行为的通例，退一步，即使要下浮，则按惯例最多只能下浮8%至12%。
原告认为，2009年10月，朱某为了骗取财物，私刻欧厦公司的公章、财务专用章和法人章，并以欧厦公司的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，并以预支工程款为由骗取了被告的财物，原告全然不知情，故与原告毫无关系，被告因此造成的损失应通过刑事追赃的途径主张。被告以朱某已领取工程款为由拒绝向原告支付工程款的行为显属不当。原告作为被告办公楼土建工程的实际施工人，部分垫资并完成被告办公楼的土建工程，且经有关部门协调形成的书面资料上也写明是原告与被告的工程纠纷，即作为实际施工的善意第三人，被告应无条件向原告支付相应的工程款（按市场信息价计算建筑材料费、人工费和必要的管理费用），故现原告起诉请求判令被告给付原告实际施工发生的工程款2054539元，并要求被告从起诉之日开某至执行完毕之日按照银行同期贷款利率支付给原告利息损失。
在庭审中，原告提出由其申请并经本院委托进行司法审计得出工程款为3182355元，加上未包括在审计价款内的运输费用差价60630元及水电费用207235元共计3450220元，减去已支付的2007010元，被告尚应支付1443210元，故原告在庭审中变更诉讼请求为要求被告支付工程款1443210元，并从起诉之日起至执行完毕之日按照银行同期贷款利率支付利息损失。因原告尚未向被告开具相关发票，故原告愿意扣除100000元的开具发票的税金，故变更后的诉讼请求为：要求被告支付原告工程款1343210元，并从起诉之日开某至执行完毕之日按照银行同期贷款利率支付利息损失。
被告浙江省三门县东海橡胶厂答辩称：原告诉状所称与事实不符，不予认可。
一、朱某于2010年8月16日以欧厦公司的名义与被告签订施工合同承建被告办公楼工程。被告的办公楼工程是分为三个阶段由不同承包人施工完成的。
（一）工程第一阶段由朱某负责以欧厦公司的名义于2010年8月19日开某施工，当时原告仅是以承包人朱某的辅助人员身份进行施工，其当时的行为是代欧厦公司履行义务的行为。到朱某父亲告知被告说，朱某被抓走，无法继续施工，当时工程做到一层主体。朱某被抓以后，工程被耽搁了。2011年1月份中旬，在原告要求下，原、被告口头约定，按原来朱某与原告签订的工程施工合同结算条款和结算办法等有关约定，由原告对朱某先前所做的工程的工程联系单进行了补签，并且对该工程量进行结算。由被告委托了临海市同益工程咨询有限公司（以下简称同益公司）进行审定，该公司于2011年1月13日出具建筑工程预算书：工程量审定价为698077元。而欧厦公司的朱某已分4次共领取工程款620000元，加上被告的厂长吴小宋为其担保而支付的100000元借款予以扣回，合计朱某已向被告领取720000元工程款。该段工程的工程款的结算及支付与原告无关。原告主张该段工程由其向朱某转包，并为工程垫资540000元，属捏造事实，应向法庭提交转包合同或转包关系成立的相关证据。朱某被抓之前，被告办公楼主体已做到了主梁板部分，原告也予以认可，并有双方委托法院的鉴定报告为证。原告是工地管理者，被告也曾问过原告三次，工资领取情况，原告说工资都领到了。退一步说，朱某承包工程后有无支付其他材料费、工程费等与被告无关，被告只要将工程款支付给朱某即可。
（二）工程第二阶段由原告进行承包施工。2011年1月份上旬，原告继续对工程进行施工。2011年8月份上旬左右，被告办公楼主体工程基本完成，但尚未全部完工，其中办公楼屋顶隔热防水处理工程、内外墙粉刷工程、屋内1-8楼地面混凝土找平工程、屋内卫生间防水工程、给排水工程、电气工程尚未进入施工。当时，原告要求对其完成的工程进行结算，被告表示同意。于是，原告委托华夏事务所进行造价结算，该所造价师章某于2011年8月4日出具建筑工程结算书，确认工程审计价为3404784元（包括朱某承包完成的前期工程在内），原告把该份建筑工程结算书交给被告。被告据该建筑工程结算书及工程变更联系单再委托同益公司进行工程结算审核，同益公司于2011年8月25日出具工程造价咨询报告书，确认当前工程的工程款为2670254元（未包括未进行施工部分），减去前期朱某施工工程的工程款698077元（地基基础柱凿人工挖孔桩桩头、电梯井地面混凝土抹平与电梯井墙面粉刷未予施工和工程设计图纸中消防喷淋、外墙隔热保温材料处理工程的合同约定取消的已除外），由原告施工工程的工程款为1972177元。原告认为，按此工程价款，原告承包的工程几乎没有利润可得，再继续做结尾工程要亏空，于是原告要求被告贴补200000元工程款，被告未同意，原告就停工拖延。直到2011年9月份下旬，原告电话通知被告，其对剩下的工程不再施工，要被告另找他人施工。被告无奈将上述未完成的几项结尾工程单独分包给他人施工。
（三）工程第三阶段工程即几项结尾工程由郑武林、郑云龙、谢思越和郦国平、叶邦云等人分别承包施工完成。1、由郑武林和郑云龙清工承包形式对内、外墙粉刷工程和底层地面、屋顶楼面混凝土找平工程进行了施工，被告已付清施工费用135300元，被告供应的沙、石子、水泥共计48332.48元；2、由叶邦云以包工包料形式对办公楼屋顶隔热防水处理工程与屋内卫生间防水工程进行了承包施工完成，被告已付清该工程款18870元；3、由谢思越和郦国平以清工承包形式对屋内给排水工程、电气工程进行了施工，屋内电线及消防水等由被告购买供应，材料款共计156728.84元，被告已付清施工费60000元。上述工程所完成的工程量的工程款应作扣除，不能算在原告的工程款内。
二、原告承包施工的工程量应按朱某与被告签订的合同标准计算。
（一）原告对被告提交的华夏事务所出具的建筑工程结算书无异议，结算依据也是原告提供，结算总价是3404784元，该结算书的结算标准原告也是认可，该结算标准与朱某和被告签订的施工合同的结算标准完全相同。建筑工程结算书出具日期距朱某被抓时间相差8个月，也能证明原告认可原合同中的结算标准。虽然证人章某没有出庭作证，但也能从笔录上看出原告也予以认可朱某与被告约定的结算标准。原告称是从朱某转包了工程，即使成立，该项工程的结算也不能超出原合同的范围。工程发包也应以原承包合同为依据，超出部分应由签订分包合同的相关主体自行承担。根据相关法律规定，发包上只有在欠原承包人工程价款范围内对实际施工人承担付款义务，超出部分不予承担。故本案工程款应按总价17%下浮进行计算。
（二）关于被告与原告直接商定后由原告承包的工程款的结算标准。2011年七八月份时，原告曾要求华夏事务所章某结算过，原告提供的相关依据也明确结算标准下浮17%，这意味着原告在当时承包工程时认可整个工程量的工程款是按照标准下浮17%计算的，否则不可能提供这个依据委托华夏事务所进行审计。
故本案工程款应按标准下浮17%计算。
三、原告要求被告支付工程款2000000多元毫无事实依据。原告应向被告返还多付工程款约400000余元。原告向法庭提交的建筑工程结算书，是原告单独委托华夏事务所，并由该所的造价师章某于2011年8月4日出具的建筑工程结算书，但该结算书并未按合同约定按工程造价下浮17%计算的，导致与原来提供的结算书总价存在差异，且该份结算书中包括了前期朱某承包完成的工程量及未进行施工部分的工程量（主要有地基基础柱凿人工挖孔桩桩头、电梯井地面混凝土抹平与电梯井墙面粉刷和2-8层楼面混凝土抹平、外墙凹线未予施工）、工程施工期间的水电费（由被告支付）以及屋顶隔热防水工程等由他人另行单独承包完成工程的工程款。另外，其中的许多工程均是凭原告口头提供的，因此，不能作为结算依据。原告承包完成的主体工程于2011年8月25日已作了结算，原告能得的工程款为1972177元，减去被告代付的部分水电费20718元（从原告提交的结算依据可以看出，电费是30000余元。原告就水电费用问题也向审计部门了解过，将水电审核在工程内，如要单项列明的话，需要法院委托。原告口头告知过电费30000余元，水费几千元。因水电挂在被告总表上，所以水电费用已先由被告支付了）和税金131178元（因原告未向被告开具建筑业正式发票）后为1820281元，加上原告在施工期间购买的给排水管子材料和土建时预埋的接线盒、接线管以及前期安装费，再加上堆放在被告工地上准备用于墙面粉刷的黄沙水泥材料款，预计100000元左右，故原告可得工程款为1900000元左右。而原告已从被告处预支工程款2144811元，加上2012年2月7日被告为原告又代付的民工工资163000元，以及为原告代付郑志盛黄沙款10000元，被告共已支付原告工程款2317811元，已多于原告完成工程的工程款约400000元，被告将保留向原告追讨不当得利的权利。
后被告认为涉案工程涉及的发票税金值104785元，朱某施工的工程款涉及税金为28005元，原告尚未向被告开具相关建筑业发票。
从原告领取工程款的情况可以看出，在2011年1月左右开某，原告每个月领取二三次，而在前期工程施工的长达四个月左右的施工期间，原告一次也没有向被告要过工程款，不符合工程惯例。朱某于2010年12月13日被抓以后，双方对前期工程也作过审价，都可以证明前期工程是朱某施工完成。原、被告没有签订过施工合同，原告在前期工程施工中，只是朱某帮工而已，是履行朱某的合同义务。
另外，对于朱某以欧厦公司名义与被告签订《建设工程施工合同》，并加盖私刻的欧厦公司印章，被告并不知情。朱某当时是以欧厦公司三门分公司经理身份与被告签订合同的，并此前在三门还承包过若干个工程，有三门县沙柳镇的三特渔村，三门县高枧乡的海博公司等，被告完全有理由相信朱某有权代表公司承接工程并签订合同。在上虞市公安局告知被告朱某的实际情况后，被告才知道所签订的合同是无效的，但朱某已亲自负责工程并组织了施工，属实际履行合同，根据相关司法解释，建设工程施工合同虽然无效，但合同中关于工程结算支付条款的约定可以有效。朱某实际施工，故其有权按约定向被告领取相应的工程款，且其所领取的工程款基本上用于支付这项工程的材料费和人工费，又未欠原告工资，故原告无权主张朱某组织施工工程的工程款。朱某虽被判处刑罚，但其在本案工程中的施工行为，与其犯罪行为无关。
四、原告起诉状上要求被告支付工程款所适用的法律是错误的。（一）关于合同相对方。我国法律明文规定，禁止个人承揽工程，故本案中被告与朱某、原告、郑武林等发生的工程施工合同关系，其合同都是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该规定确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。本案涉及合同无效问题，不是合同解除问题，原告错误的引用该解释的第十条规定。对于朱某以欧厦公司与被告签订的合同无效，合同无效后，该主体相对方仍是朱某。原告提到的实际施工人，实际施工人应确定为朱某。从合同相对方看，是朱某与被告签订，而不是与原告签订，被告的合同相对方是朱某，所以实际施工人也应确定为朱某。原告是朱某的实际施工人，他们是合同相对人。钢筋工、运输工等等则又是原告的实际施工人，这是不同的法律关系。绍兴市中级人民法院虽判决朱某犯合同诈骗罪，但未确定其与被告签订合同的行为属于合同诈骗，未提到朱某向被告骗取了多少钱财，未将朱某向被告领取工程款定为诈骗，朱某与被告签订合同以后，不管是自己施工还是分包给他人施工，对其已完成的工程量，应当得到相应的工程款。综上，可认定这笔前期工程款690000元由朱某领取是合理合法的。就该刑事判决一案，朱某仅欠原告50000元借款。
同时，原告又引用该解释第十七条规定，即要求被告支付欠付的工程款利息，而此条适用的前提也是合同有效。而本案施工合同无效，则合同中关于逾期付款有关的约定也是相应无效的。本案原、被告间的合同无效，但双方均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原告要求被告支付工程款利息的请求，没有法律依据。
综上，原告诉请缺乏事实依据，适用法律错误，请法庭予以驳回，另被告保留向原告追讨多支付工程款近500000元的权利。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
（1）原告身份证原件一份、非公司企业法人基本情况、组织代码证复印件各一份，拟证明原、被告主体适格。
被告质证认为：无异议。
（2）建筑施工图纸原件一套，拟证明被告办公楼土建结构部分和原告按设计施工的情况。
被告质证认为：对该证据真实性无异议，但最后实际施工与该图纸有出入，应以实际施工为准。图纸上屋面主体结构前面立柱部分的墙面是凹凸型，但实际施工墙面是平面的。此外，其他内部结构有变更的部分，均有施工联系单。墙面本是保温材料，但没有做进去；原来设计通道是6米宽，因实际无法施工，故改成5.5米了。按照合同约定，土建部分的主体工程应包括墙体粉刷、防漏、一楼的地面、二至八层的地面找平等，而这些部分原告并未施工，但也计算进去了，应予以剔除。
原告认为：屋面主体结构的前面立柱部分实际施工是平面的。原告现在主张的土建工程部分，并未涉及保温材料这一部分。至于通道可以按实际施工计算。
（3）构建类型结构汇总表打印件一份共161页，系华夏事务所造价师章某制作，拟证明被告办公楼钢筋部分的构建情况。
被告质证认为：对该证据真实性有异议，这是打印件，上面没有人签字，对上面的钢筋是否已用于涉案工程有异议。
（4）工程联系单复印件26张，拟证明原告对被告办公楼土建工程施工日常处理情况的联系。
被告质证认为：对于该证据的真实性无异议，但其中一部分也包括朱某以欧厦公司名义所施工的工程量，因朱某被抓，由原告出面补签了工程联系单，以作为工程变更结算工程款的依据。工程联系单专业人士能够区分开。
原告反驳认为：目前所提供的工程联系单全部是由原告施工的，被告所说的这部分工程确实不是原告施工，但原告没有主张这部分工程的工程款，这部分的工程的工程款也没有包含在结算书中。
（5）购买建筑材料收据原件一组（包括送货清单），拟证明原告预支工程款用于购买建筑材料的事实。
被告质证认为：对该证据的真实性无法认定，收款收据不是正式发票，也不能证明这些材料用于被告的工程上了。如果真的存在这些材料，收款收据也存在偷税漏税的行为。原告提供过前期的水管等材料属实，一部分已使用，大部分还放在厂中，没有使用，对该组送货清单真实性也无法确认。
（6）录音光盘一张，拟证明原告与被告法定代表人协调建筑材料调整和确认的事实。
被告质证认为：对录音真实性无异议，所有钢材全部改用为砂钢属实，但录音中没有交待过价格的事情，因为价格以审计为准。
（7）东海橡胶民工工资协调会议纪要复印件一份，拟证明原告与被告存在的建筑施工合同关系，被告代付民工工资163000元工资的事实。
被告质证认为：关于协调会会议纪要，其中付民工工资的163000元工资属实，但无法证明原告之主张。2011年快过年时，民工都准备回家过年，所以要支付民工工资，因包工头跑了，政府部门为了社会安定对此事进行了调解，由被告先代付民工工资，再由被告向相关人员追偿。
（8）签到册复印件一份，拟证明参与纠纷处理的人员情况。
被告质证认为：无异议。
（9）建筑工程结算书原件一份，拟证明原告为被告办公楼施工发生的工程量和被告应付的工程款。
被告质证认为：章某曾在同一天出具了两份建筑工程结算书，原告提交的这份建筑工程结算书是后补制作出来的。章某作为审计师，前后出具了两份不同的结算书，原告提交的两份结算书都包含了朱某所实际施工的工程量，具体金额不是专业人员确定不了的，需要通过审计。
（10）现场照片原件四张，拟证明原告为被告办公楼土建工程施工和完工的事实情况。
被告质证认为：对照片真实性无异议，确实是被告办公楼现状。
（11）承包合同原件三份，拟证明原告以欧厦公司名义将木工、钢筋工、管子工进行劳务分包的事实，合同上均是原告签名。
被告质证认为：承包合同系原告当庭提交，对该组证据真实性有异议，上面没有加盖欧厦公司公章，是原告事后补造的证据，并且已超过举证期限，不能作为证据使用，也不能证明本案前期工程由原告承包施工。
（12）施工日记原件两本，拟证明基础工程是由原告所做，是原告施工人员于2010年8月26日开某记录，对工程各项项目的情况都做了详细记载。
被告质证认为：主体工程确实是2010年8月开某做属实。但原告至今才找到这么重要的证据，值得怀疑。施工日记上没有记载施工单位负责人、施工人员名字，也不能证明原告就是工程施工人。施工日记不排除事后伪造的可能。即使是真的，也只能证明施工过程，不能证明前期工程是原告施工。该工程本来是交给朱某挂名的欧厦公司承建，应有项目经理、具体负责施工的人等。该施工日记即使在原告手中，有可能是下属人员放在原告那里，也有可能是伪造的，施工日记后面记载的内容基本上是同一支笔写出来的，而在施工场地不可能每次都用同一支笔，基本上是拿到什么笔就用什么笔写，而且不可能每项都只简单写同意。即使日记是真的，也不能证明工程是原告施工。
（13）证人胡某甲出庭所作的证言，证言内容为：原告在2010年上半年至2011年上半年间有到过本证人所经营的店里购买过钢筋，具体时间记不清了，购买的钢筋用于高枧的工地，钢筋的型号是直径10至25厘米的都有。有两次是本证人直接从外面进货并送货到被告厂里的。由原告向本证人购买钢筋，并由原告支付钢筋款。本证人总共卖给原告有四五批左右，每次100000余元，共四五十万元，款项基本付清。
被告质证认为：上述证言可以证明原告是朱某施工的辅助人员，是代欧厦公司施工。
（14）证人林某出庭所作的证言，证言内容为：本证人与原告系隔壁村的关系，原告有用本证人的拖拉机从三门县六敖镇双敦将砖头运到三门县珠岙东海橡胶厂，从二高附近的沙场运输过沙、石子到东海橡胶厂。运输的时间是2011年，具体月份记不清楚了。沙、石子的具体数量多少不知道，但运费共收了45000元左右，沙、石子的材料款是原告给我的，运输费还没支付清。原告是隔壁村的。拟证明这项工程是原告在2011年间施工的。
被告质证认为：证人林某的证言只能证明本案工程于2011年在施工。
（15）证人郦国平书写的清单一份及证人郦国平出庭所作的证言，证言内容为：原告表兄吴卫国叫本证人到被告处做过水电工清工，材料是原告供应，本证人到店拿了材料后，记原告的账。做了一年多，水电包括电线、管子、配电箱、开关安装、水管预埋、消防都是本证人所做，做了多少工程量没有计算过，但水电的工资已与被告结清了。关于增加工程量的清单是本证人所书写属实，因图纸上没有，所以是后加的，即增加的工程量，是经过吴总（被告法定代表人）同意才增加的。原告撤走后，本证人施工需要的材料还是记在原告账里。在被告厂里做水电时共分了两部分，第一部分是原告表兄叫本证人做的，做的是水电工程预埋部分。第二部分室内水电安装工程跟被告签订的协议，协议上的名字是本证人自己签的，是做清工的。工程款已全部结清。原告在工程建设时，水管预埋部分证人是参与了的，一开某与原告约定连同装璜部分一起做，原告定下是22元每平方米，材料由原告提供，后原告撤回后，本证人与被告于2011年9月份签订合同，之后装璜的材料都是由被告提供的，但因预埋部分还没有做完，所以预埋部分的材料也还记在原告帐上。预埋时候，本证人去拿材料都是经过原告同意的，与被告签订合同后，因前期工程部分还在做，所以部分材料还记在原告帐上。本证人的工程款已结清，向原、被告均领取过。拟证明水电增加部分的内容，证人共做了两部分，一个是预埋部分，一个是与被告签订合同后的部分，审计部门的审计报告中反映的增加部分没有包含证人清单中的内容。
被告质证认为：证人共参与了两个部分，主体预埋部分是帮原告做的，水电安装、装修工程是与被告签订的合同，是帮被告做的。清单与本案没有关联，整个工程已经承包给原告，增加部分已经包含在审计报告中。
（16）证人景某出庭所作的证言，证言内容为，本证人是帮原告跑运输的，运输砖头、石子、沙。挖地基时，土也是本证人运输的，从搅拌机进入工地时开某运的，即2010年8月份，挖地基是2010年11月5日、6日开某。本证人从2010年9月份开某运，至2011年9月23日左右结束，本证人是从工程开某运输到工程结束止。到目前为止，工资还没有支付给本证人，是原告叫本证人运输的，工资应该由原告支付。朱某这个名字本证人没有听过，人的话不知道有没有见过。拟证明该证人负责工程开某至工程结束时的运输，从基础挖土时的运输也是证人负责，能证明基础工程是由原告实际组织施工，与朱某无关。
被告质证认为：原告从朱某手中以包清工形式承包工程，叫一些小工来做工也是正常的，但该证人不能证明前期工程是原告承包完成的。
（17）证人沈某出庭所作的证言，证言内容为：本证人帮原告做混凝土工作的，与被告不认识。从2010年10月26日开某在高枧打混凝土，是基础的混凝土，基础部分的混凝土都是本证人叫人来打的。工资是原告支付，帐已经结清。高枧工地建设工程施工老板是谁，本证人不知道，本证人只知道是原告叫其来打的。朱某这个人听过，但因本证人不识字，听过也不记得了，只知道是原告叫本证人来打混凝土的。本证人所说的时间都是指阳历。本证人是从2010年10月16日开某做，共做了6天，中间停了2天。所以实际只做了4天。本证人没有读过书，所以对时间也记不太清。”拟证明混凝土是原告叫证人来打的。原告施工的前期工程包括钢筋、打混凝土、挖桩，于2010年8月份开某施工至2010年11月底止，2010年11月底之前施工的都是指基础部分，施工日记也是如此反应。证人沈某占了前期施工的六分之一
被告质证认为：该证人回答时语无伦次，对时间也无法确定，做工程时需要大量民工，朱某叫原告去找工人是很正常的，不能证明是原告施工。证人开某时说时间是10月26日，后来又说是10月16日，该证人证言不能采信。从2010年8月16日签订合同后开某对工程施工，至朱某被抓时即2010年12月13日止的工程都是朱某做的，基础已做完，做到1层主体主梁板，后才委托做过相应鉴定，原告于2011年1月中旬开某做。
原告反驳认为：证人自己也陈述文化某较低，无论是由
于记忆原因还是别的原因，事实上涉案工程基础部分的混凝土确实是证人打的，对于细节问题的出入，与证人文化某等都有关系。
（18）证人黎某出庭所作的证言，证言内容为，本证人是帮原告在被告的工地里打工的。本证人从2010年11月底或12月初开某做，做到2011年六七月份止。工程基础工程从桩开某部分的钢筋焊扎活都是本证人做的。本证人做的时候，也是工程刚开某的时候，本证人和王某、杨某三个人一起焊桩笼。本证人不知道原告有无其他合伙人或其他情况，本证人是原告叫来的，合同是与原告签订的，原告支付工资。本证人做钢筋的工程业主是东海橡胶厂，拟证明钢筋焊扎活的工程款给付相关事实。
被告质证认为：证人是从2010年11月底或12月初开某做，但前期工程是从2010年6、7月份开某做的，朱某承包的工程有部分分包给原告，原告需要大量的雇工也是很正常的，该证人证言不能证明前期工程就是原告承包完成的。
（19）刑事判决书原件一份，用以确认朱某在2010年跟被告签订了合同，伪造了欧厦公司印章的事实，且未实际施工的事实。
被告对刑事判决书真实性无异议，被告不知朱某假冒欧厦公司名义签订合同，而朱某已按合同约定向被告履行义务，故被告有理由相信且支付工程款，被告不知道朱某实施了诈骗行为。
（20）工程造价咨询报告书原件一份、鉴定费发票原件一份，报告书证明工程的造价数额，对于该报告书原告基本认可的，但有以下两点意见：第一、鉴定报告3180000元是按照定额计算，没有考虑到商品混凝土运输运距的差价，1139.68立方米混凝土，实际运距是35公里，按当时市场价格进行计算，差价是60063元，应增加这部分费用。第二是钢材补差，原告用过砂钢，而鉴定报告中仅是普通钢材，砂钢用了24.79吨，差价是100元／吨，共24000元左右。对于鉴定结论第二项下浮17%，因合同无效，所以不认可下浮17%。工程款结算取价依据是实际施工时间。对于第三项基础部分的数据予以认可，是原告做的。发票证明原告花费鉴定费用25000元。
被告质证认为：鉴定报告实际是两份，一份是根据原告提供的材料作出，鉴定报告工程造价是3182355元。另一份是根据被告提供的材料作出的，如果把下浮17%去掉，则总价为3148516元，两者相差近40000元，相差的原因是所采用的市场信息价时间不同，原告取价的时间是2010年7月至2011年8月份，而被告取价的时间是2010年7月至2011年6月。被告认为原告提供的结算依据随意性较大，缺乏事实和法律上的依据，不能采用。被告提供的结算标准较为合理：1、依据原施工合同中约定的结算条款。2、依据原告于2011年8月4日向被告提供过的工程结算书中所采用的结算标准。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，取价时间应按照签订合同时确定。朱某犯罪有无诈骗被告工程款待辩论时再说，对鉴定报告第三项无异议。原告用过砂钢属实，但造价时，已按砂钢和普钢的综合价认定了，所以不存在差价了，实际已超过当时砂钢的价格了。对于商品混凝土的运距，近处有混凝土，而原告却到三门县健跳购买，这是原告扩大的损失，原告没有与被告协商过。对鉴定费发票无异议。被告认可该审计报告结论中的第二项与第三项结算（即被告申请鉴定事项的结论）。
（21）领款凭证原件两组，拟证明挖桩工程款是原告支付的，不管胡小龙与胡某乙是否是同一人，但这笔钱都是原告支付的，与朱某没有关系。
被告质证认为：胡小龙身份无法认定，领款凭证无法证明原告主张。被告申请出庭作证的证人具体名字也不清楚，但认得人，也有人叫他小龙（音），具体名字怎么写不清楚。
原告反驳认为：领款凭证上的胡小龙即为被告申请出庭作证的证人胡某乙。
（22）混凝土发货单原件三组，拟证明基础工程所有的混凝土都是在浙江三门恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）购买的，证明基础工程是原告施工，也证明运距问题。购买的混凝土是别人介绍的，所有没有签订书面合同，发货单上用户名的欧厦公司，是恒基公司写的。
被告质证认为：恒基公司发货清单上注明的最早日期是2010年12月1日，后面都是2011年1月份以后，朱某在时，原告以清工形式分包了一部分，分包的部分难免用到混凝土。2011年朱某被抓以后，后续工程是原告承包施工的，故这三组证据只能证明货物用于被告工程，但不能证明前期工程是原告承包施工完成。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
（23）建设工程施工合同原件两份、工商登记情况，拟证明被告与案外人朱某之间发生了建设工程施工合同关系以及签订合同时朱某的身份情况证明。
原告质证认为：建设工程施工合同系朱某对被告实行合同诈骗的具体行为，是朱某诈骗犯罪的证据，不符合民事法律规定证据三性的有效证据；欧厦三门分公司的基本情况其真实性无异议，但是与本案不具备关联性。
（24）讯问笔录（第11次、第22次）、询问笔录（向吴小宋所作）、调查笔录（陈博见、金光辉所作）一组，拟证明案外人朱某承包被告的工程后亲自负责组织施工，完成了一层柱梁板主体工程的工程量以及领取了620000元相应工程款的事实，其中500000元支付了材料款以及人工费，同时被告法定代表人吴小宋的询问笔录和朱某的调查笔录又证明被告的法定代表人吴小宋为朱某担保了100000元借款，朱某同意从其工程款扣回的事实。
原告质证认为：朱某在第11次的讯问笔录中供述不事实。第一，被告办公楼的整个工程是原告实际承包和实际施工的，并非是朱某组织施工；第二、朱某以领取工程款的名义向被告诈骗620000元和100000元的借款合计是720000元，是朱某以虚假合同的手段，向被告骗取720000元，与原告的诉请无关。第二，对朱某在第22次询问笔录中的供述“2010年8月16日，用伪造的浙江欧厦建设有限公司的印章与三门东海橡胶厂签订三门东海橡胶厂办公楼工程，这个工程我清包给沈定贝做的，大件材料都由我负责（钢筋、混凝土、水泥、砖头等），这个工程是在2010年8月开工，到我被抓前完成一层主体，但混凝土没有浇注”。“三门东海橡胶厂共领取62万元工程款，每笔工程款我都以收条的形式给东海橡胶厂的，钱是东海橡胶厂打入我个人帐户”的质证意见：对朱某承认私刻了公章与被告签订该厂的办公楼工程的犯罪事实、该办公楼的开工时间以及朱某向被告领取的620000元所谓的工程款和朱某个人领款、打入朱某个人账户、朱某个人出收条等没有异议，此正好说明了，朱某利用伪造的公章，与被告签订虚假合同且向被告实施诈骗的犯罪事实，同时，也证明了被告因受朱某的诈骗，向朱某给付620000元这诈骗犯罪后果的事实。有异议的是，其一，朱某以虚假承包合同承包了被告办公室的土建工程，再由朱某转包给原告实际施工的，并非是给原告包清工；其二，该办公楼土建工程的建筑材料（钢筋、水泥（混凝土）及砂石子等）均是原告沈定贝垫资购买的，并非是朱某购买的；其三，被告受诈骗向朱某给付的620000元，与本案无关。第三，对于向吴小宋所作的询问笔录，异议意见为：吴小宋为朱某担保的100000元这是吴小宋与朱某个人的关系，如果吴小宋为朱某借款担保归还了借款属实，也只能说明了朱某再次向吴小宋骗取钱财的事实，与本案无关。无论是吴小宋为朱某履行了借款担保的职责，还是朱某骗取了吴小宋的钱财，均与本案无关。第四，律师（陈博见、金光辉）的调查笔录：陈博见
--浙江持正律师事务所律师，金光辉--
浙江三未律师事务所律师，对朱某的如下陈述，“2010年8月16日我与东海橡胶厂签订了建设工程施工合同，我用私下刻制浙江欧厦建设有限公司的印章加盖上去，其目的以公司的名义我个人想承包工程，工程合同签订后，我组织人员进场施工，沈定贝是代表我方，参与施工的管理，我们公司在这个工程上的材料自行负责采购，沈定贝是包清工的，工程款由我与东海橡胶厂结算的。我在的时候做了一层排架基础完工，领取了62万元工程款，工程量与工程款我估计了一下，差不多结清，因为我还欠小宋担保的10万元钱，我领的工程款有50万元左右付材料款，基础部分的人工费付清了，50万元我是付给沈定贝一起经手下的材料，因为购买材料是我与沈定贝一起所购的，只有经过他手去付材料款他也放心。人工挖桩工资是我和沈定贝一起付的，都付清了。”，质证意见为：其一，从民事诉讼角度来说，朱某是一个证人，按照证据规则的规定，证人须到庭作证。由于朱某因刑事犯罪被羁押的事实，不能到庭，被告也应在举证期限内申请法院向在押的朱某调查，因此，说明了调查笔录由于客观上存在的瑕疵，不能作为证据使用。其二，两个调查人分别是两个不同的律师事务所，金光辉律师乃是朱某伪造公司印章罪、合同诈骗罪和诈骗一案中的一审辩护人，而陈博见律师不是朱某的辩护人，无权会见在押的朱某，所以陈博见律师利用了朱某的一审辩护律师金光辉的便利，将陈博见律师带入监所会见在押的朱某，才由陈博见律师作为调查人、记录人形成了举证的调查笔录，该取证过程存在瑕疵。其三，调查笔录中两个调查人即律师，没有调查人的签字，尤其是没有浙江三未律师事务所律师、朱某的辩护人金光辉的签字确认，故有着足够的理由怀疑该调查笔录的的来源合法性和真实性。其四，对于调查笔录上的“朱某”的签名真实性存有异议。因此，对取证的方式、手段和形成的书面材料等异议意见足以说明该调查笔录存在瑕疵，提请法庭注意，该调查笔录不能作为证据使用。对调查笔录的内容质证如下：其一，朱某不是被告工程的实际施工人（朱某以骗取钱财之目的，利用合同诈骗，与东海橡胶厂签订办公楼的建筑工程，是转包给原告实际施工的）；其二，原告沈定贝不仅仅是被告办公楼建筑工程的管理人，而且是被告办公楼的工程转承包人、工程的垫资人、工程材料的采购人、工程材料的付款人和办公楼工程的实际组织施工人；其三，朱某向被告领取的620000元，乃是朱某虚构事实（以工程款名义）、隐瞒真相（支付建筑材料）骗取被告钱财的犯罪事实，与本案原告的诉请无关。其四，朱某骗取被告的620000元，是被朱某所占有，朱某从来没有和原告一起去支付建筑材料款，朱某也没有分文支付工程的管理费用（挖桩人工费）。
被告针对原告的质证意见反驳认为：被告申请调取的笔录能反映当时的真实情况，原告片面强调朱某犯罪的事情，但有无犯罪对民事案件相关事实认定没有影响，请法庭予以审查。调查笔录是被告的代理人通过绍兴市中级人民法院一个法官联系到朱某的律师，在法院同意下，一起调取的笔录，上面的名字也是朱某代理律师本人的签字。
（25）工程造价报告书、建筑工程预算书原件各一份，拟证明案外人朱某对被告工程进行实际施工所完成的基础工程审定价为446897元以及已经完成的一层柱梁板主体工程工程量审定价为698077元（含基础工程部分）的事实。并且说明一点，审计用的资料是被告提供的，被告委托相关单位进行审计，从时间上可以看出工程量是朱某做的，不是原告做的。
原告质证认为：刚才被告法定代表人陈述了审计的委托过程以及资料提供的过程，资料不是由原告提供，原告完全同意被告法定代表人所讲的是被告自行委托审计、自行提供资料，故原告不予认可。这两份报告不能证明被告主张。
（26）收条原件3份、借条原件2份，拟证明被告已向案外人朱某支付了工程款720000元的事实。
原告质证认为：这些收条、借条都是案外人朱某虚构事实而暂借、预付的工程款，这是朱某向被告骗取钱财的事实，不涉及本案原告诉讼请求，也不能证明被告是向原告支付了工程款。该组证据所盖公章涉及朱某犯罪（私刻公章）的事实。
（27）沈定贝询问笔录复印件一份，拟证明朱某在承包被告工程施工期间未欠原告有关工程款（工程垫资款）与人工费的情况，该份询问笔录与证据（24）律师对朱某所作的调查笔录，可以相互证明朱某所领取的工程款用于支付材料款和人工费的事实。该笔录是','2018-09-19
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