四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4872号
上诉人（原审原告）：曲承寅，男，1986年10月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：周杰，四川金迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都时进精密机械有限公司，住所地：四川省成都市都江堰经济开发区。
法定代表人：戴黎，董事长。
委托诉讼代理人：邓启，四川重德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖维，四川重德律师事务所律师。
上诉人曲承寅因与被上诉人成都时进精密机械有限公司（以下简称时进公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲承寅上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定曲承寅与时进公司签订的《保密及竞业禁止协议书》中关于五年竞业限制的约定为两年内有效，超过两年的部分无效。根据我国《劳动合同法》第二十四条第二款及第二十六条第一款第（三）项规定可知对该约定部分有效部分无效的认定属于对法律的曲解。二、一审判决认定时进公司已经向曲承寅支付了十万元的补偿金，缺乏事实依据。客观事实是签约当天时进公司的工作人员以需要领导签字为由要求曲承寅出具收条，阐明在领导审核并签字后为曲承寅转款，但此后时进公司一直未向曲承寅转款或支付现金。并且从协议书内容可知协议书只有一份由时进公司留存。曲承寅即使想主张权利也没有基础证据。一审仅凭曲承寅出具的收条而没有结合其他相关证据就认定时进公司已经向曲承寅支付了十万元的补偿金。三、一审判决认定曲承寅应当向时进公司支付三十万元的违约金，没有任何事实依据。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，曲承寅是否存在过错尚未予以证实且时进公司无任何证据证明其实际损失及预期利益，一审法院认定曲承寅应当向时进公司支付三十万元的违约金没有事实依据。
时进公司辩称，一、时进公司与曲承寅于2014年12月18日签订的《保密及竞业禁止协议书》系双方真实意思表示，且时进公司也履行了协议书中载明的义务，故该协议书应认定为有效协议。1、《保密及竞业禁止协议书》系曲承寅离职前与时进公司经自愿协商后达成的协议，协议书中的全部内容包括对违约责任的约定均系双方当事人的真实意思表示。2、曲承寅自2008年起便在时进公司单位从事销售员职位，掌握了时进公司的商业机密（包括但不限于客户资料、产销策略等），而且对任何一个公司来说，客户资料是头号商业机密。曲承寅属于法律规定的其他负有保密义务的人员。3、《保密及竞业禁止协议书》并未违反《劳动合同法》第二十四、二十五条之约定。虽然协议书中约定的竞业禁止时限为5年而《劳动合同法》约定时限为2年，但本协议适用就低不就高的原则，即2年的产品或服务。二、曲承寅实际参与成都蒂诺精密机械有限公司生产经营活动，该公司经营范围与时进公司的经营范围一致。曲承寅的这一行为也明显违反协议书第二条第1款的规定。三、违约金本身具有惩罚性质，且违约金金额系时进公司与曲承寅依据曲承寅掌握的商业机密价值及支付的补偿款等结合而共同确认的，曲承寅既然违反协议书约定，就应当承担相应法律后果，并且按照约定支付违约金。
曲承寅向一审法院起诉请求：1、撤销都江堰市劳动人事仲裁委员会（2016）年204号仲裁裁决书；2、确认曲承寅与时进公司于2014年签订的《保密及竞业禁止协议书》无效。
一审法院认定事实：曲承寅与2008年6月29日与时进公司签订劳动合同，在时进公司处从事销售员的工作。2014年12月18日，曲承寅从时进公司处离职，同日经曲承寅、时进公司双方协商签订协议书，协议书载明时进公司属于精密机械零部件制造销售企业，所有资料均属内部机密，曲承寅系在时进公司从事销售员职务，曲承寅在时进公司任职期间掌握了时进公司的商业机密（包括但不限于客户资料、产销策略等）。协议约定：曲承寅承诺在其离职之日起5年内，不得在与时进公司有关业务关系的企业工作；不得在与甲方生产、经营同类产品；或提供同类服务的其他企业、事业单位内担任任何职务，包括股东、董事、监事、员工、代理人、顾问等，也不得自营及亲属自营与时进公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。同时约定时进公司在协议签订的三日内一次性补偿曲承寅人民币每年2万元，共5年，合计10万元。违约责任：1、时进公司必须在约定的时间向曲承寅支付保密及竞业禁止补偿费用，如未按时支付，此协议无效。2、如曲承寅违反本协议任一条款，应全额退回保密费及竞业禁止补偿费；同时曲承寅将承担违约金120万元。协议书签订的当日，曲承寅向时进公司出具收条1张，载明：今收到成都时进精密机械有限公司付给我的2014年12月19日至2019年12月18日的五年保密及竞业禁止补偿金“壹拾万元”整，本人保证不违反双方所签订保密及禁业竞止协议。2014年12月19日，成都市工商行政管理局预先核准曲承寅及李思易作为投资人设立企业名称为“成都库比精密机械有限公司”；成都库比精密机械有限公司成立于2015年1月9日，经营范围为销售：精密机械设备、五金交电、机电设备及配件、工具、刀具（不含管制刀具）；货物进出口、技术进出口。该公司股东曲承寅、李思易，曲承寅在公司的职务为执行董事兼总经理。2016年7月11日，时进公司向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、曲承寅返还竞业禁止补偿款10万元；2、曲承寅向时进公司支付违约金120万元。2016年7月19日，曲承寅提出反申请，请求：确认曲承寅、时进公司于2014年12月18日签订的协议书无效。同年9月6日，仲裁委作出都劳人仲委裁（2016）204号《仲裁裁决书》，裁决：1、曲承寅返还时进公司竞业禁止补偿金10万元；二、曲承寅支付时进公司违约金30万元；三、驳回曲承寅、时进公司的其他仲裁请求。
一审另查明，时进公司的经营范围为设计、制造机械零部件、刀具、模具等，销售本公司产品，并对销售产品进行维修服务。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”协议书明确约定曲承寅系在时进公司从事销售员职务，在任职期间掌握了时进公司的商业机密（包括但不限于客户资料、产销策略等），曲承寅符合法律规定的竞业限制的人员，根据上述法律规定，双方约定的劳动合同解除后竞业限制期限超过两年的部分无效，双方约定竞业限制的其他部分，并未违反法律法规的规定；同时曲承寅未提供证据证明时进公司未按照协议书约定支付竞业限制经济补偿金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，曲承寅应当承担举证不能的法律后果，协议书也不符合约定的无效条件。因此曲承寅、时进公司双方签订的协议书有效。曲承寅应当依照协议约定履行竞业禁止义务，然而曲承寅在竞业限制期期间注册与时进公司经营范围相似的企业，并自己担任执行董事兼总经理，违反协议书所约定的“不得在与时进公司有关业务关系的企业工作；不得在与甲方生产、经营同类产品；或提供同类服务的其他企业、事业商位内担任任何职务，包括股东、董事、监事、员工、代理人、顾问等，也不得自营及亲属自营与时进公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。”的约定，曲承寅的违约行为根据《劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定向时进公司支付违约金。曲承寅、时进公司约定的违约金过高，且时进公司未出示证据证明因曲承寅的违约行为给其造成的实际损失，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，一审法院酌情认定违约金30万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条第一款第（三项）、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曲承寅于判决生效之日起十日内返还时进公司竞业限制经济补偿金10万元；二、曲承寅于判决生效之日起十日内给付时进公司违约金30万元。案件诉讼费10元，减半收取5元，由曲承寅负担。
二审中，曲承寅向本院提交了如下证据：
证据一：时进公司出具的离职证明，拟证明曲承寅的离职必须签署保密协议。
证据二：库比公司经营范围的释义，拟证明库比公司的经营范围与时进公司不一致。
证据三：都江堰市国税局出具的税务注销核查报告，拟证明库比公司在2016年6月12日就已经注销，并且其经营情况没有给时进公司带来损失。
证据四：常州大章医疗器械有限公司等两家公司的查询资料，拟证明库比公司与其的业务来往，但这两家公司不是时进公司的在册客户。
时进公司经质证认为，证据一是时进公司为曲承寅领取失业保险出具的证明，认可其真实性，但认为与本案无关，不认可其关联性与证明目的。证据二的三性均不认可，认为公司经营范围应该以注册的为准。认可证据三的合法性，但与本案无关。证据四的三性均不认可。
本院经审查认为，证据四因仅是曲承寅单方制作，且无其他证据予以佐证，故对证据四不予采信。证据一、证据二、证据三的真实性与合法性予以认可，其关联性与证明力在本院认为部分予以详述。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审中双方的争议焦点为：1、时进公司与曲承寅签订的《保密及竞业禁止协议书》是否有效；2、曲承寅是否应当履行其与时进公司在协议中约定的返还补偿金义务以及支付违约金30万元。对此，本院做如下评述：
关于曲承寅与时进公司签订的《保密及竞业禁止协议书》是否有效问题。在本案一审庭审中，双方均认可《保密及竞业禁止协议书》是真实的，且时进公司陈述该协议是其真实意思表示。曲承寅陈述其是为了办理离职手续，在时进公司诱逼下才签订的保密协议。本院认为，曲承寅在该保密协议上签字并且按手印，其作为一个具有大专文化的完全民事行为能力公民，应当清楚签署该协议之后产生的法律后果。并且用人单位为其离职员工办理离职手续是其法定义务，如时进公司不办理曲承寅的离职手续，其可以通过其他合法途径予以解决。并且曲承寅在签订协议后一年内未向有关机关申请撤销或者主张无效。故本院对曲承寅辩称为办理离职手续才签订保密协议的陈述以及离职证明均不予采信。根据《劳动合同法》）第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”之规定，曲承寅作为时进公司销售人员属于其他负有保密义务的人员。根据《劳动合同法》第二十七条：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效”之规定，曲承寅与时进公司签订的《保密及竞业禁止协议书》在2年期限内合法有效，对时进公司与曲承寅均具有约束力。曲承寅请求确认其与时进公司签订的《保密及竞业禁止协议书》无效的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
关于曲承寅是否应当履行其与时进公司在保密协议中约定的返还补偿金义务以及支付违约金30万元的问题。曲承寅主张其出具10万元收条之后并未实际领取时进公司支付的10万元补偿款，但其承认收条是其自己书写并签字按印确认的。按照正常逻辑，曲承寅应当在收到补偿款之后才会出具收条，并且收条中载明：“今收到……”字样。而本案中并无其他相反证据证明曲承寅确未收到时进公司补偿款，故本院认定时进公司已支付曲承寅10万补偿款。曲承寅于2015年1月9日与李思易成立成都库比精密机械有限公司（以下简称库比公司），并担任该公司执行董事兼总经理。曲承寅在二审中向本院提交的都江堰市国税局出具的税务注销核查报告、库比公司经营范围的释义两份证据并不能全面反应库比公司的经营情况。相反，时进公司与库比公司营业执照更具有客观真实性，更能反应库比公司与时进公司的经营范围。故本院对上述两份证据均不予采信。根据库比公司与时进公司的营业执照，两家公司具有相同的业务范围，故曲承寅违反了其与时进公司签订的《保密及竞业禁止协议书》中第二条第一款：“其在离职之日起5年内，不得在与时进公司有关业务关系的企业工作；不得在与甲方生产、经营同类产品；或提供同类服务的其他企业、事业商位内担任任何职务，包括股东、董事、监事、员工、代理人、顾问等，也不得自营及亲属自营与时进公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。”之约定。根据双方保密协议第五条约定，曲承寅应当退还其在时进公司领取的10万补偿款。本院对曲承寅该项上诉请求不予支持。关于曲承寅应当支付时进公司具体违约金数额问题，本院认为，兼顾合同履行情况、预期利益以及当事人过错程度，一审法院认定曲承寅应支付时进公司违约金30万元并无不当，本院予以确认。
综上所述，曲承寅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曲承寅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈进梅
审判员 郑小茂
审判员 罗健文
二〇一八年一月二十五日
书记员 曾 蜜