重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4725号
上诉人（原审原告）：闵西云，男。
上诉人（原审被告）：唐朝兵，男。
被上诉人（原审被告）：刘刚，男。
委托诉讼���理人：邓清桂，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆义杰木业有限公司，住所地重庆市永川区临江镇九龙村太平桥村民小组，统一社会信用代码91500118355713827D。
法定代表人：姚树格。
上诉人闵西云、唐朝兵因与被上诉人刘刚、重庆义杰木业有限公司（以下简称义杰木业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初10288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闵西云、唐朝兵，被上诉人刘刚及其委托诉讼代理人邓清桂到庭参加了诉讼，被上诉人义杰木业经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
闵西云上诉请求：1、撤销原判，改判闵西云承担10%的责任，刘刚承担50%的责任，唐朝兵、义杰木业各承担20%的责任，刘刚、唐朝兵、义杰木业互负连带责任。一审和二审诉讼费按该标准计算。事实与理由：一审判决划分的责任比例失衡，不符合事实。1、闵西云此前一直受雇于刘刚提供焊接劳务。本次亦是受刘刚雇请到义杰木业厂区搭建彩钢棚，从事焊接工作。刘刚作为雇主应承担主要赔偿责任，一审对刘刚责任比例认定过低。2、闵西云作为雇员，受雇主刘刚安排、管理施工，且受伤主要系刘刚拒绝提供脚手架和安全绳等工具所致，自身过错较小，一审认定闵西云自负25%的责任过重，且该比例与雇主刘刚责任相同，有违公平。3、刘刚承揽此次搭建彩钢棚的劳务（包工不包料）系唐朝兵以10元/㎡的价格从重庆义杰木业有限公司承包后又转包给刘刚，唐朝兵、刘刚均无相应的安全生产条件。4、此次事故系安全生产事故，义杰木业��知唐朝兵无安全生产条件而将搭建彩钢棚的劳务发包给唐朝兵，唐朝兵明知刘刚无安全生产条件而将前述劳务又转包给刘刚，闵西云焊接时所站位置距离地面3米高，属于高空作业，刘刚作为雇主安排上诉人站在叉车上作业，严重漠视安全，又未向闵西云提供相应的安全生产条件，三者应互负连带责任。
唐朝兵上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。2、唐朝兵与义杰木业负责人姚树格是朋友，系帮义杰木业叫人做工，并未承包工程。3、刘刚作为工头，不来现场管理、指挥工作，导致事故发生，有不可推卸的责任。唐朝兵没有强迫或指使闵西云站上叉车，也没挪动叉车或有伤害他人的举动。且叉车属于义杰木业财产，唐朝兵开动叉车也是属于帮义杰木业打工，不应承担任何民事责任。
刘刚辩称，刘刚未承包工程，只是应唐朝兵要求帮其喊几个人去干活，未给闵西云发过工资。现场是唐朝兵在安排、管理、指挥，刘刚未到工地管理指挥过，刘刚不是侵权人和管理人，不应承担任何赔偿责任，考虑一直与闵西云合伙干活，才尊重一审判决而未上诉。唐朝兵在现场管理，高空作业应用脚手架而不应用叉车。唐朝兵开叉车送闵西云上去焊接钢筋操作不规范，加之钢管锈蚀断裂，导致事故发生，唐朝兵和义杰木业应承担全部赔偿责任。闵西云作为熟练工，有安全注意义务，其对事故发生也有重大过错。请求驳回对刘刚的上诉，维持原判。
针对闵西云的上诉，唐朝兵辩称，其不应对闵西云受伤承担责任。故除对要求唐朝兵承担责任的上诉请求有异议外，其他同意闵西云的上诉意见。
针对唐朝兵的上诉，闵西云辩称，闵西云是刘刚请去做工的，工钱也是后来刘刚给的，闵西云与刘刚不是合作关系。至于唐朝兵与刘刚、义杰木业是什么关系，闵西云不清楚。当天确实是唐朝兵开叉车将闵西云举上去的，唐朝兵的上诉是否成立，请法院依法判决。
义杰木业未作答辩。
闵西云向一审法院起诉请求：判决被告赔偿各项损失合计196762.11元，其中医药费2496.11元、续医费15000元、住院伙食补助费1550元（31天×50元/天）、护理费12100元（121天×100元/天）、误工费47060元（181天×260元/天）、残疾赔偿金108956元（27239元/年×20年×20%）、交通费800元、精神抚慰金6000元、鉴定费2800元。
一审法院认定事实：2016年3月21日，原告受刘刚的邀请到义杰木业做焊接工作。2016年3月22日10时许，唐朝兵安排原告焊接义杰木业厂房彩钢棚高处的钢筋，因现场未搭建脚手架，唐朝兵遂让原告站在叉车上，唐朝兵驾驶叉车将原告举到高处，由原告站在叉车上举手踮脚地焊接钢筋。后原告在焊接钢筋时，钢筋突然断裂，原告因失去重心从叉车上摔落受伤。原告于受伤当日被送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗31天，诊断为：右侧跟骨开放性粉碎性骨折；左侧跟骨粉碎性骨折；脑伤；脑震荡；颌面部皮肤软组织挫擦伤；全身多处软组织挫擦伤；5.L4/5、L5/S1间盘膨隆、腰4椎体骨折、肝功能异常，医嘱：卧床休息3个月，需一人护理。三被告为原告垫付了全部住院医药费，原告自行支付门诊医药费1163.11元。2016年9月18日，重庆市獒鉴司法鉴定所作出渝獒鉴[2016]医鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告双足损伤属IX级伤残、误工时限为150日、护理时限90日、续医费15000元。”原告为此支付��定费2800元。2016年11月9日，重庆市獒鉴司法鉴定所作出补充情况说明，该说明载明该所所作司法鉴定意见书中原告误工时限及护理时限均从受伤之日起算。
一审另查明，原告系重庆市永川区来苏镇石牛寺村磨子岩村民小组成员，自2015年1月起一直居住在重庆市永川区来苏镇某号的自有住宅内，平时以打工为生，具有特种作业操作证（焊接与热切割作业）。原告在本案工程中工作两天，具体工作由唐朝兵安排，刘刚并未到过本案工地。原告受伤前曾要求唐朝兵提供安全带，唐朝兵称没有安全带。
一审庭审中，原告陈述：其平时常与刘刚一起做活，工钱均为260元/天，本案谁给其发工资其不清楚，其尚未得到在本案工程中的工资，其认为刘刚系本案劳务分包人；在高处焊接，正规的操作方式是要站在脚手架上操作；事故发生后，唐朝兵为其垫付了8000元医药费，不知是谁垫付了10000元医药费，剩余医药费为刘刚垫付。唐朝兵陈述其系帮义杰木业联系刘刚做彩钢棚工作，其与刘刚口头约定该工程包工不包料，价格为每平米10元；其通知义杰木业为原告垫付了10000元医药费。
一审法院认为，刘刚作为原告到义杰木业工地处工作的介绍人和组织者，对原告具有组织管理义务，刘刚未举示证据证明其尽到上述义务，对原告受伤存在一定过错。唐朝兵作为具有完全民事行为能力的成年人，应知在未提供安全防护措施的情况下用叉车将原告送到高处作业极不安全，但其仍要求原告站在叉车上并主动操作叉车将原告举到高处作业，其对原告的受伤存在过错。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，明知在高处焊接需有安全防护措施，其仍在无脚手架、安全带等防护措施的情况下站在叉车上焊接，导致自身受伤，其��身亦存在过错。义杰木业未举示证据证明其尽到了提供安全防护措施、安全提示义务，也未举示证据证明其尽到了工程发包人对承包人的资质审查义务，其对原告的受伤存在过错。原、被告的过错行为共同导致原告受伤，现有证据无法明确原告与刘刚、唐朝兵、义杰木业各自过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的相关规定，应由原告与刘刚、唐朝兵、义杰木业对原告的损失平均承担赔偿责任，即每人承担25%的赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费1550元（31天×50元/天）、鉴定费2800元、交通费800元、续医费15000元有充分证据佐证，且主张合理合法，对此予以支持。原告支付的医药费经一审庭审核实为1163.11元，���原告主张的医药费中超出1163.11元的部分不予支持。原告虽具有特种作业操作证，但其平时以打工为生，工作性质具有暂时性、不稳定性，故不宜参照建筑业行业标准计算其误工费标准，结合本案案情酌定原告的误工费标准为110元/天。原告主张的住院期间护理费标准为100元/天，主张金额合理，予以支持，原告未举示证据证明其护理依赖程度，对其院外护理费酌定为50元，对超出部分不予支持。重庆市獒鉴司法鉴定所作出补充情况说明载明该所所作司法鉴定意见书中原告误工时限及护理时限均从受伤之日起算，故原告的误工费应为16500元（150天×110元/天）、护理费为6050元[住院期间护理费31天×100元/天+院外护理费（90天-31天）×50元]。原告户籍虽登记地为农村，但其自2015年1月以来一直在城镇居住生活，主要收入来源为打工所得的劳务报酬，并不依赖农村土地收入为生活来源，故对其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为108956元（27239元/年×20年×20%）。原告主张的精神抚慰金过高，结合本案案情对此酌定为4000元。故原告的全部损失为：医药费1163.11元、续医费15000元、误工费16500元、护理费6050元、住院伙食补助费1550元、交通费800元、残疾赔偿金108956元、鉴定费2800元、精神抚慰金4000元，合计156819.11元。故刘刚、唐朝兵、义杰木业应分别赔偿原告39204.78元。其余损失由原告自行承担。三被告之前垫付的费用，因各方未提供证据证明，可由各方当事人另行协商解决，本案不作处理。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告唐朝兵于本判决生效后十日内赔偿原告闵西云392**.78元；二、由被告重庆义杰木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告闵西云392**.78元；三、由被告刘刚于本判决生效后十日内赔偿原告闵西云392**.78元；四、驳回原告闵西云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4204元，减半收取2102元，由原告闵西云负担500元，由被告唐朝兵负担500元，由被告重庆义杰木业有限公司负担602元，由被告刘刚负担500元（此款原告已预交，由各被告于支付上述款项时一并直付原告）。”
本院二审审理期间，闵西云提交其住院结算收据，证明住院期间费用为51930.45元。闵西云自认该费用中义杰木业垫付18000元，刘刚垫付33000元，余下930.45元系其本人支付。唐朝兵、刘刚对该事实无异议。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据闵西云起诉理由，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。争议的核心问题是：本案工程系由谁承包，闵西云系向谁提供劳务，各方对闵西云损害发生的过错责任。
关于工程承包及闵西云为谁提供劳务问题。本案义杰木业是工程发包人，各方对此并无异议。义杰木业未出庭应诉，闵西云、唐朝兵、刘刚均未举示确切证据证明义杰木业工程发包的情况，故本案只能根据各方陈述和本案其他证据综合认定工程的承包人。本案中刘刚和闵西云主张义杰木业将工程发包给唐朝兵，唐朝兵对此予以否认，并主张其是义务帮工。本院认为，义杰木业是否将工程发包给唐朝兵，无论是义杰木业或是唐朝兵均无批露给刘刚和闵西云的必要性，刘刚和闵西云也未提交充分证据证明该事实，故只能认定刘刚和闵西云对该事实的判定来自推测。相反，唐朝兵的辩解理由具有合理性，故本院采信唐朝兵的辩解意见。唐朝兵帮助管理安排闵西云做工的行为应认定代表义杰木业所为，其后果应由义杰木业承担。根据各方陈述及全案证据，唐朝兵联系刘刚来做义杰木业彩钢棚工程，刘刚联系闵西云来做其中的焊接工作，刘刚虽未到工地指挥管理，但应认定刘刚系本案工程的承揽人，闵西云系向刘刚提供劳务。
关于各方过错责任问题。本案中义杰木业将工程承揽给刘刚后，在刘刚未及时提供脚手架的情况下，其管理人唐朝兵指示闵西云站在叉车上违规操作，造成安全隐患，义杰木业存在指示过失，应��担相应赔偿责任。唐朝兵作为帮工人，在帮工过程中存在重大过失，应对义杰木业的责任承担连带责任。义杰木业的钢筯突然断裂，致闵西云在焊接过程中失去重心，义杰木业应对定作产品本身存在的缺陷承担相应责任。闵西云在没有脚手架情况下，作为专业人员，明知存在安全隐患而违规进行冒险作业，存在过失，对造成的自身损害应自行承担部分民事责任。刘刚承揽工程后，本应到现场指挥管理，提供相应安全设施设备，但其未能及时提供，造成损害发生，存在过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。综合各方过错，本院确定义杰木业基于指示过失承担25%的赔偿责任，唐朝兵基于帮工重大过失对义杰木业的该责任承担连带责任。义杰木业基于定作物缺陷过失承担25%的赔偿责任。刘刚接受劳务过程中存在管理过错承担30%的赔偿责任，闵西云自己承担20%的民事责任。
关于费用问题。根据二审新证据和新查明的事实，闵西云住院期间费用为51930.45元，其中义杰木业垫付18000元、刘刚垫付33000元，余下930.45元系闵西云本人支付。该费用一审未作处理，因二审已查明垫付款情况，为减少诉累，本院二审中对前述费用一并处理。一审法院确定的门诊医药费1163.11元、续医费15000元、误工费16500元、护理费6050元、住院伙食补助费1550元、交通费800元、残疾赔偿金108956元、鉴定费2800元、精神抚慰金4000元，合计156819.11元，二审中各方对此无异议，本院予以确认。综上，闵西云受伤产生的损失共计156819.11元+51930.45元=208749.56元，以上损失根据前述责任划分，应由各方进行分担。其中，义杰木业合计承担50%的赔偿责任计208749.56元×50%=104374.78元，义杰木业已垫付18000元，还应赔偿86374.78元。唐朝兵对义杰木业赔偿责���104374.78元中的52187.39元承担连带责任。刘刚承担30%的赔偿责任计208749.56元×30%=62624.87元，刘刚已垫付33000元，还应赔偿29624.87元。其余损失，由闵西云自行承担。
综上所述，唐朝兵、闵西云的上诉理由部分成立。根据本院对各方法律关系的重新认定和有关费用的新证据、新事实，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初10288号民事判决；
二、由重庆义杰木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿闵西云863**.78元；唐朝兵对其中的52187.39元承担连带赔偿责任；
三、由刘刚于本判决生效后十日内赔偿闵西云296**.87元；
四、驳回闵西云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4204元，减半收取2102元，由闵西云负担420元，由重庆义杰木业有限公司负担526元，唐朝兵负担525元，刘刚负担631元（此款闵西云已预交，由重庆义杰木业有限公司、唐朝兵、刘刚于支付上述款项时一并直付闵西云）；二审案件受理费合计830元，由闵西云负担50元，唐朝兵负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 夏兴芸
代理审判员 陈 莹
二〇一七年八月三十日
书记��员黄献丽