广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)惠中法民一终字第1476号
上诉人（被告)惠州市惠阳区南豪实业有限公司，住址：惠州市惠阳区淡水镇承修一路109号。
法定代表人吴晓华，董事长。
委托代理人李振华、罗毅，均是广东力臣律师师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘军，男，汉族，1981年10月20日出生，原籍：湖北省荆州市沙市区，现住：惠州市惠阳区。
委托代理人李军强、邵卫国，均是广东诚博律师事务所律师。
上诉人惠州市惠阳区南豪实业有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院作出的(2010)惠阳法民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审审理查明，2007年8月6日，原告与被告签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告购买被告所开发的华茂大厦A幢23层05号房屋，总金额为436462元；原告于2007年7月23日付清首付款131462元，余额305000元由原告向银行申请按揭贷款支付。被告应当在2007年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付买受人使用；该地块土地面积为3879.5平方米,规划用途为商住,土地使用权年限自2005年4月4日至2075年4月3日。合同签订后,原告支付了首付款并办理了银行按揭手续，原告于2008年5月11日入伙。2008年6月27日原、被告就涉案房屋延期交房及土地使用年限问题签订《补充协议书》一份，约定：一、该《商品房买卖合同》继续履行；二、甲方（被告）同意对乙方（原告）购买上述商品房的售价给予80000元的优惠，乙方放弃追究甲方延期交楼的责任；三、甲方承诺在2008年12月底前，将土地使用年限延长至2075年4月3日；10月底前办理好综合验收，并达到交楼标准；四、双方确认本补充协议属保密范围，乙方不得将本补充协议内容向任何第三人透露；……六、如果在2008年12月之前综合验收未合格及年限未补好，按照合同每日万分之三赔偿，直到办理好为止。涉案房屋在2009年7月10日经惠阳区建设局综合验收合格备案；涉案房屋在庭审前办理好《房地产权证》，未办理《国有土地使用权证》。
原审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》和《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为此，本院确认该《商品房买卖合同》和《补充协议书》合法有效，受法律保护。被告至今都未按约定办理好涉案房屋的土地使用年限延长至2075年4月3日，被告已构成违约，应承担相应的违约责任；《补充协议书》第六条约定“如果在2008年12月之前综合验收未合格及年限未补好，按照合同每日万分之三赔偿，直到办理好为止”，因《商品房买卖合同》约定的购房款为436462元，而《补充协议书》第二条约定“甲方（被告）同意对乙方（原告）购买上述商品房的售价给予80000元的优惠，乙方放弃追究甲方延期交楼的责任”，此80000元的优惠与延期交楼的责任相抵消；故被告应以《商品房买卖合同》约定的购房款436462元为本金，从2009年1月1日至2010年2月4日按每日万分之三支付未办理好涉案房屋的土地使用年限延长至2075年4月3日的违约金给原告；此款为：436462元×[365（2009年全年）＋34（2010年1月至2月4日）]×0.0003(万分之三)=52244.5元。被告未按《商品房买卖合同》约定的时间（商品房交付使用后90日内，即2008年6月28日前）办理涉案房屋的房地产权属证书；被告已构成违约，应承担相应的违约责任，按《商品房买卖合同》第十五条的约定，此款为436462元×1%=4365元。原告请求判决被告按照商品房买卖合同约定将华茂大厦建设用地使用年限延期至2075年4月3日，因涉案房屋的土地使用年限延期审批，属政府行政职能部门的职权；本案不予审理。当事人可以自行向土地行政主管部门申请解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十五条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区南豪实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付从2009年1月1日至2010年2月4日未办理好涉案房屋的土地使用年限延长至2075年4月3日的违约金52244.5元给原告刘军。二、被告惠州市惠阳区南豪实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期办理房地产权属证书的违约金4365元给原告刘军。三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费1418元，由被告惠州市惠阳区南豪实业有限公司承担。原告预交诉讼费1418元不予退回，由被告惠州市惠阳区南豪实业有限公司径行支付给原告。
原审被告惠州市惠阳区南豪实业有限公司（以下简称南豪公司）不服一审判决，上诉称：
一、上诉人已给予被上诉人八万元优惠，被上诉人无权再向上诉人要求违约金，原审判决认定上诉人应向被上诉人承担违约金是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议书》第二条的约定，上诉人给予被上诉人购买商品房八万元的优惠，被上诉人放弃追究上诉人延期交楼的责任，被上诉人无权再向上诉人要求违约金。原审判决认定上诉人应根据《补充协议》第六条的约定向被上诉人承担违约责任是错误的。理由是：（1）《补充协议书》第六条约定不明确且与第二条的约定矛盾；（2）根据双方《商品房买卖合同》及其补充协议的约定，延期交楼和逾期办理竣工验收从本质上来说是一致的，双方之所以签订《补充协议书》就是因为上诉人未能根据合同办理竣工验收，上诉人在《补充协议书》第二条所指的“延期交楼违约责任”实质上与《补充协议书》第六条约定的赔偿是一致的；（3）《补充协议书》第六条约定“如果在2008年12月之前综合验收未合格及年限未办好，按照合同每日万分之三赔偿”，而双方《商品房买卖合同》只约定了出卖人逾期交楼的违约责任并未约定综合验收未合格及年限未补好的违约责任，这进一步说明该第六条约定的赔偿仅指上诉人的逾期交楼违约责任，该约定不符合客观事实，属于无效条款；（4）即使依据《补充协议书》第六条的约定，由上诉人承担违约责任，也应该抵扣上诉人给予被上诉人8万元的优惠，该8万元优惠的前提是被上诉人放弃追究上诉人延期交楼的责任，而实质上，延期交楼的责任和逾期竣工验收合格的责任是一致的，原审判决将二者割裂开来，让上诉人承担双重的违约责任，是错误。
二、即使由上诉人承担违约金，原审判决未根据双方《商品房买卖合同》及《补充协议书》的约定来认定事实及计算违约金，也是错误。原审判决认定《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》内容合法有效，受法律保护，但根据商品房买卖合同的补充协议第八条：“《商品房买卖合同》及本补充协议中所指买受人的已付房款，如买受人通过按揭方式付款，系指买受人已付首期款与已付月供款中的本金部分之和”的约定，被上诉人是通过银行按揭方式付款的，其实际支付了首期款，余款均是被上诉人向银行按揭贷款，上诉人对该贷款承担阶段性的连带保证责任，同时，《补充协议书》第六条只约定了“按照合同每日万分之三赔偿”，但双方《商品房买卖合同》及其补充协议既未对逾期竣工验收及土地年限延长的违约金存在约定，也未对计算违约金的基数金额存在约定，原审判决却完全不顾双方合同的约定，将计算违约金的基数以房屋总价作为标准，是错误的。
三，退一万步说，即使原审判决在计算违约金时不存在错误，但原审判决认定的违约金金额过高，严重违反了双方合同的约定及《合同法》的规定，上诉人也有权要求适当减少。正如前所述，原审判决计算违约金的基数金额违反双方合同的约定，是错误的。上诉人与被上诉人签订《补充协议书》时已经支付被上诉人人民币8万元作为优惠，原审判决上诉人应支付从2009年1月1日至2010年2月4日未办理好涉案房屋的土地使用年限延长至2075年4月3日的违约金给被上诉人，并支付逾期办理房地产权属证书的违约金给被上诉人，该金额明显过高，理由是：（1）上诉人已赔偿被上诉人8万元，原判再认定上诉人承担违约金，则被上诉人实际仅需实际支付房款已严重低于房屋的实际价值。（2）上诉人正在积极办理土地使用权年限延长的工作，被上诉人也早已接收了房屋，被上诉人根本不可能存在任何实际损失，根据《合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失的规定，即使原审判决在计算违约金时不存在错误，原审判决认定的违约金数额过高，上诉人有权要求适当减少。
四、原审判决认定上诉人支付被上诉人逾期办理房地产证的违约金，是错误的。根据双方合同第十五条“关于产权登记的约定出卖人应在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。……”的约定，双方并未约定办理房地产权证书的具体期限，而只是约定了上诉人提供办理房地产资料的期限，又根据法律规定及合同的约定，商品房需在竣工验收合格后才能交付使用，上诉人在竣工验收合同后才存在提供办理房地产证的资料在房产局备案的义务，合同第十五条约定的“90日内”也必须是竣工验收合格后交付使用的90日内，故上诉人将未经竣工验收合格的商品房提前交付给被上诉人的行为是无效的，在竣工验收合格之前上诉人应承担逾期交房的责任，在商品房竣工验收合格后，上诉人才存在提供办理权属登记的资料在房产局备案的义务，且房地产权证书能否最终取得还需被上诉人提供相应的资料，被上诉人需亲自去房产局办理房地产权证书。在上诉人已及时提供了办理权属登记的资料的情况下，原审判决认定上诉人未按合同约定时间（商品房交付使用后90日内）办理房屋的房地产权证书，是错误的。
综上所述，原审判决认定事实错误。上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合法，上诉人的上诉请求和理由是完全不能成立的。
一、“上诉人已给予被上诉人八万元优惠，被上诉人无权再向被上诉人要求违约金“的说法不成立。根据《补充协议书》的约定，上诉人支付的8万元只是双方对被上诉人在签订《补充协议书》之前延期交楼违约责任的约定，并不能免除上诉人在签订《补充协议书》之后依据该补充协议书第六条约定所产生的新的违约责任。
二、上诉人“原审判决认定《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》内容合法有效，但却未根据双方补充协议的约定来认定事实及计算违约金”说法更是没有任何道理。因为：正如代理人在一审代理词中所述的理由，本案计算违约金的基数即原告已付房价款应理解为全部购房款，而非购房首期款与已付月供款中的本金部分之和。且上诉人在上诉状中第三点也认为存在计算陈本违约金不存在错误情况，所以该说法是错误的。
三、上诉人认为违约金过高的说法也没有任何法律依据。因为，首先合同法司法解释二第二十九条规定，人民法院在处理违约金过高案件时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、适用是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切“的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。从上述规定可以看出，法院在处理该类问题时，重点是要考虑合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是受适用格式合同等，避免简单的采用固定比例。在本案中，上诉人逾期交房时间长达两年，且利用其优势地位，欺骗被上诉人土地使用期限不足的情况，违反法律规定交付房屋，长期拖延办理土地使用权期限延期工作，其行为已经构成严重违约，已经给被上诉人的利益造成严重影响，使被上诉人所购房屋的价值严重缩水，本案涉案小区房屋因土地使用期限缩水28年，一直不能办理土地使用权证等原因，房屋价值一直没有提升。而在本案诉讼时，该地段其他小区同类房屋的价格应上涨了一倍多。也说明被上诉人等的损失已经超过了其购买房屋的价款。在被上诉人上诉损失的产生过程中，上诉人存在严重的主观故意和明显的过错，所以一审判决其承担的违约责任至少是不属于过高的情形的。其次，之前已经结清的8万元是双方对之前违约行为的协商一致的处理结果，且也已经履行，故与本案诉讼中的新产生的违约责任不属同意性质，不应累加计算；同时逾期办证的违约金与逾期交房违约金属于不同性质的违约金，也不应该累加计算；第三，上诉人确实享有请求适当减少违约金的权利，但也正式上诉人在一审时放弃了行使该项权利，而不是法院限制了其该项权利，所以其在二审时不得对其在一审时已经以实际行为放弃的权利再次提出，这不利于人民法院对案件进行审理。总之，上诉人的该项上诉请求是不成立的。
四、上诉人认为原审关于逾期办证违约金是错误的说法同样没有事实和法律依据。因为，一审认定的证据已经证明，上诉人在提交为被上诉人等办理房地产证所需相应资料的时间已经超过了合同的约定，同时，直到目前，上诉人也没有完善为被上诉人等办理土地使用证的手续，被上诉人等仍然无法取得涉案房产所占有土地的土地使用权证。所以，上诉人的逾期办理房地产证的违约责任是清楚的，其按照合同约定向被上诉人支付逾期办理房地产证的违约金也是符合法律规定的。
综上所述，本案上诉人的上诉请求是错误的，没有任何事实和法律依据，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决合理公平。请求依法判决驳回上诉人的全部诉讼请求。
二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，被上诉人一审诉讼请求为：1、判决被告向原告支付逾期办好综合验收及将土地使用权延长至2075年4月3日的违约金，暂计至2010年2月4日为人民币60363元，之后每天131元，一直计算到被告将土地使用年限延长手续办理至2075年4月3日时止；2、判决被告向原告支付延期办理房地产证的违约金4365元；3、判决被告承担本案的诉讼费用。
另查二，惠阳区房地产交易中心出具证明：华茂大厦房屋所有权初始登记受理时间为2009年9月12日。
另查三，至二审时，华茂大厦用地批准为综合用地，期限为2006年至2047年4月3日。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为：1、在双方已经协商并履行给予被上诉人8万元房价优惠后，被上诉人能否再要求上诉人支付土地年限未按时延期的违约金；2、违约金计算基数“已付房款”应如何界定；3、上诉人应否支付延期办证违约金；4、双约定违约金是否过高，应否调整。具体评述如下：
本案双方当事人所签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》是双方的真实意思表示，主要内容没有违反法律、法规强制性规定，应认定有效，双方应按合同行使权利和履行义务。
双方所签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2007年12月31日前，将经综合验收合格的商品房交付给买受人使用。而涉案房屋迟至2009年7月10日才经惠阳区建设局综合验收合格备案，至此才具备交付条件。被上诉人于2008年5月11日才领取涉案房屋的钥匙入伙。因此，上诉人存在逾期交楼的违约行为。对于逾期交楼责任的承担问题，本案双方当事人于2008年6月27日签订《补充协议书》，约定上诉人同意对上诉人购买商品房的售价给予8万元的优惠，被上诉人放弃追究上诉人“延期交楼”的责任。对此，应视为本案双方当事人对于延期交楼的违约责任应如何承担的问题已经自行进行了处分，对该问题本院不再进行处理。至于上诉人认为其已经给予上诉人上述8万元的优惠，被上诉人不能再行主张迟延办证和迟延办理延长土地年限手续的违约金的主张。本院认为，双方所签订的《补充协议书》关于8万元的补偿仅涉及延期交楼违约责任的承担，并未涵括延期办理房产证违约和延期办理土地延期手续的问题。《补充协议书》第六条约定：“如果在2008年12月之前综合验收未合格及年限未补好，按照合同每日万分之三赔偿，直到办理好为止。”被上诉人据此要求上诉人支付未按期办理土地延期手续的违约金，符合双方的约定。故此，上诉人认为在支付8万元赔偿后其不应在支付其余违约赔偿金，与双方的合同约定不符，本院不予采纳。
至于逾期办证违约金的问题，双方《商品房买卖合同》第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。因被上诉人与上诉人补充协议约定收取8万元后放弃追究延期交楼的责任，而华茂大厦房屋于2009年7月9日经综合验收正式具备交付使用和办证的条件，在之后的90天内，即在2009年9月12日上诉人已经办理了所有权初始登记。故此，在双方经协议被上诉人收取8万元后不再追究上诉人延期交楼责任的前提下，上诉人在权属登记备案方面并无违约，不须再支付延期办证违约金。一审判决上诉人支付被上诉人逾期办证违约金不当，本院予以纠正。
至于违约金计算基数“已付房款”应如何界定，是按购房价格，还是依上诉人所主张应按补充协议第八条的约定认为已付房款为已付首付款与已付月供款中的本金部分之和的问题。本院认为，即使被上诉人是以按揭方式付款，但全部房款实际已经全部支付给上诉人，被上诉人通过格式合同条款免除自己的部分合同义务，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，应认定该条款无效。况且，本案一审至今上诉人均无举证证明被上诉人已付月供款情况。故此，一审按照购房价格作为计算违约金的基数正确，本院予以维持，
关于双方约定违约金是否过高，应否调整的问题。上诉人一审时没有提出调整的请求，且至今没有提交关于违约金明显高于被上诉人损失的证据。故对其要求调整违约金的请求本院不予支持。
综上所述，一审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院(2010)惠阳法民一初字第371号民事判决第一、第三判项及诉讼费负担部分。
二、撤销惠州市惠阳区人民法院(2010)惠阳法民一初字第371号民事判决第二判项。
二审受理费1418元，由上诉人惠州市惠阳区南豪实业有限公司负担1218元，由被上诉人负担200元。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 曾 莹
二〇一一年三月二十八日
书记员 钟惠娜