四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川34刑终197号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘贤志，男，1985年12月6日出生，汉族，小学文化，原四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人，现为成都世博电梯有限公司凉山州分公司负责人，户籍所在地四川省西昌市，现住西昌市。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月20日被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，同年6月2日被西昌市公安局执行逮捕，同年6月21日经西昌市公安局决定取保候审。经西昌市人民法院决定，2016年12月16日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人刘贤志犯盗窃罪一案，于二〇一七年六月十五日作出（2016）川3401刑初566号刑事判决。原审被告人刘贤志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，提讯上诉人，核对案件证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘贤志自2012年6月起担任四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人。2015年7月8日，至上公司与刘贤志解除劳动关系，并以书面形式免去其凉山州分公司负责人身份，任命李某为新负责人。至上公司凉山州分公司分别于2016年1月18日、1月25日将营业执照上的负责人和基本存款账户(账号22654101040017019)负责人均变更为李某。被告人刘贤志在办理移交手续时，私自保留了一个可以办理至上公司凉山州分公司基本存款账户网上银行业务的K宝密匙并放在办公室内。
2016年5月9日15时许，已担任成都世博电梯有限公司凉山州分公司负责人的被告人刘贤志打电话给公司维修部员工王某某，安排王某某到世博公司凉山州分公司办公室，取出刘贤志之前没有移交的K宝密匙，使用办公室内电脑查看至上公司凉山州分公司基本存款账户余额情况。在得知账户内有人民币20余万元后，刘贤志在未告知至上公司凉山州分公司的情况下又安排不知实情的王某某将其中的20万元转入刘贤志的个人农业银行借记卡(卡号6228450960076545418)。刘贤志于5月9日、10日将获得的20万元用于偿还欠款、发放员工工资等。
2016年5月20日，被告人刘贤志接到公安机关电话传唤后到西昌市公安局外南派出所投案并供述上述行为。2016年6月8日，被告人刘贤志的家属代其归还20万元给至上公司凉山州分公司，该公司出具书面谅解书。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年5月19日被害单位出纳向公安机关报案称单位公款被盗走20万元人民币，次日公安机关立案。
2、抓获经过，证实2016年5月19日15时12分，四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司出纳员胡某某来外南派出所报案称，四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司对公账户(账号22654101040017019)上的资金被盗走20万元。经中国农业银行西昌水电支行对账信息查询显示此款项于2016年5月9日通过网上银行转入了四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司原负责人刘贤志的私人账户。经侦查刘贤志有重大盗窃作案嫌疑，公安机关于2016年5月20日依法将嫌疑人刘贤志传唤到派出所。嫌疑人供述他将四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司转让给现任负责人李某，经口头协议李某同意支付其转让费20万元。刘贤志否认是其本人通过网上银行将四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司对公账户上的20万元人民币转入自己私人账户上。
3、被害单位提供的书面证据一组，（1）报案说明，证实被告人隐瞒持K宝事实，窃取账户内资金;（2）免职书、任命书，证实至上公司于2015年7月8日免去被告人至上公司西昌分公司负责人的身份，并同日任命李某为西昌分公司的负责人;（3）至上公司出具的情况说明，证实至上公司已在2015年7月与被告人解除劳动关系，2015年10月办理完工作交接，该公司于2016年1月15日在凉山日报登报声明;（4）至上公司的营业执照、开户许可证，证实工商部门于2016年1月18日核发的四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司营业执照上的负责人为李某;人行凉山中心支行于2016年1月25日核发的四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司的开户许可证的负责人为李某，在农行开设的对公账户的尾号为17019。
4、银行账号交易记录和凭证，证实尾号为17019的至上公司农行账户在2016年5月9日通过网上银行，以电梯设备费名义转账20万元到刘贤志的6228450960076545418农行卡内;刘贤志的该农行卡于5月9日、5月10日分别转出5万、5万、7万、3万共计20万元。
5、退款的银行凭证、谅解书和撤案申请，证实被告人母亲付某某于2016年6月8日存入20万元到上公司账户(尾号17019)，至上公司出具谅解书，并申请撤案。
6、户籍资料，证实案发时被告人已满十八周岁。
7、凉山日报声明，证实四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司于2016年1月15日在凉山日报登报声明从2015年7月3日该公司凉山分公司的负责人由刘贤志变更为李某。
8、证人李某（至上公司凉山分公司现任负责人）的证言，证实2016年5月19日中午12点左右，公司出纳员胡某某打电话给说公司对公账户上的20万元被公司前负责人刘贤志于2016年5月9日通过网上银行转到他的私人账户上去。接到情况汇报后我就叫胡某某到西昌市公安局外南派出所报案，我也立即从成都赶到西昌配合调查此事。
刘贤志从2012年6月1日起担任四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人。2015年7月8日因业绩不佳和个人原因，公司董事会决定免去刘贤志的四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人职务，同时任命我担任四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人。由于各种原因，我和刘贤志在2015年10月份左右才办理移交手续，刘贤志和我、总公司财务人员姚颖三人办理移交，刘贤志移交了公司公章一枚、财务专用章一枚、密码生成器一个和K宝密匙一个。因刘贤志抵触，当时没有签署正式的移交手续。
我从来没有向刘贤志的私人账户转过账，也从未安排公司员工用公司的对公账户向刘贤志的私人账户上转入过20万元，公司只有出纳胡某某才能办理公司的对公账户业务，但我问过胡某某，她说从来没有用对公账户向刘贤志的私人账户转过款。公司与刘贤志没有任何债权债务,刘贤志并没有将公司转让给我，刘贤志只是公司聘用的负责人。我从来没有承诺要给刘贤志20万元转让费，公司只是变更负责人，不存在转让问题。我和刘贤志没有私人债务关系，刘贤志只移交了一个K宝密匙给我，我们通过咨询银行工作人员答复对公账户通过网银转账必须通过K宝密匙在笔记本或台式电脑上才能操作完成。
9、证人胡某某（至上公司凉山分公司出纳员）的证言，证实2016年5月18日12点左右，我从我的建设银行卡6227077550016465内转21万元钱到公司对公账户22654101040017019，5月19日11点左右我发现钱没有转到公司对公账户，我就到银行查明细，发现公司对公账户里的20万元被刘贤志转走。于是我就到外南派出所报案。经查询，刘贤志是通过网上银行K宝将公司对公账户里的20万元转走。刘贤志于2015年7月3日被公司解除合同，在工作交接中隐瞒了他有公司对公账户网上银行的事情。我知道刘贤志移交时只移交了一个K宝秘钥给公司。
2017年2月20日证言：我是2015年9月到至上公司凉山分公司上班，刘贤志2015年7月8日被解除负责人职务后连普通员工身份都不是，公司也没有给他安排工作，我在公司上班的时候也没有见过刘贤志。听李总李某说是为了照顾刘贤志的面子，所以在免职书上写的是免除职务，其实是开除。2016年5月9日刘贤志转款20万元的时候已被公司开除，根本没有管理、控制至上公司对公账户内资金的权限和职责。
10、证人唐某某的证言，证实我和刘贤志只是一般的借贷关系，2016年3月份，刘贤志向我借了72000元钱，将车抵押给我，并给我打了一张欠条。大概在两周以前，刘贤志找人用他的银行卡向我的卡里转了7万元钱，后来他找我领欠条的时候给了我
4000元，我就把欠条和车都还给了他。他是用他自己本人的银行卡向我转钱的，我的农业银行卡号为9559980962279626510。
11、证人陈某的证言，证实刘贤志是我的前夫，于2015年1月20日离婚。刘贤志从2012年6月1日担任四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山分公司负责人，我从2012年10月担任四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山分公司出纳员。2015年7月至上电梯公司将他免了职，任命李某为四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山分公司的负责人。2015年七八月份我按刘贤志的安排移交了财务专用章、对公账户的一个K宝密匙和支付密码器给李某他们。我只记得对公账户的尾号是17019，这个对公账号有两个K宝密匙。刘贤志叫我只交一个K宝密匙给李某他们。没有交的K宝密匙先是由我保管，我把K宝密匙放在公司保险柜里，保险柜的密码当时只有我和刘贤志知道。我2015年10月1日起就没有在公司上班了，后面的事情我就不清楚。
12、证人王某某的证言，证实我不知道公司免了刘贤志的职务。2016年5月9日下午15时30分左右，刘贤志给我打电话说成都世博电梯有限公司凉山分公司办公室的抽屉里有一个尾号是152的K宝，并叫我把K宝插在办公室电脑上，我将K宝插在电脑上，刘贤志在电话里指挥我，叫我看看K宝里有多少钱，我看了后跟刘贤志说有20万，刘贤志就在电话里让我看看电脑里面有没有尾数是多少的账号(具体尾数多少记不清)，我看了下电脑，跟刘贤志说有，刘贤志叫我把k宝里的20万转入到那个账号。我确认转款时看到转入账号的户主是刘贤志，我确认转款后就跟刘贤志说转过去了，刘贤志说好，然后就把电话挂了。
我帮刘贤志一共转了四笔账在其他账户，2016年5月9日在海河帝景门口的农业银行ATM机上转了5万元，具体账户和户主记不清;2016年5月10日在长安转盘农行ATM机上转了三笔款，其中一笔7万元是转给ATM机上显示后面两个字是运生的人，另外一笔5万的账户和户主记不清了，一笔3万是转给我自己，是我的工资。因为刘贤志是我的老板，他叫我转款和帮他还账我没有都想就帮他转了。
13、被告人刘贤志的供述与辩解
2016年5月19日供述：2016年5月9日我收到短信知道自己的银行卡(尾号5418)进账20万元，但不知道来源，后来我问了王某某才知道是他将至上账户内的钱转给我的。我知道四川至上电梯安装工程有限责任公司网上银行的密码;我把公司对公账号的K宝密钥放在公司保险柜里，开始是陈芹在管，后来就没有人管，当时将公司转让给李某时，所有的转让资料都是我前妻陈芹移交的，她是否移交密钥我不清楚。我把四川至上电梯公司凉山分公司转让给李某没有签订正式转让协议，我们相互信任，是口头协议。
2016年5月21日供述：王某某是我妹妹李某的男朋友，也是我电梯公司的维修部负责人，平时公司里的大部分事情我都交给他在做。
2015年10月份，我和四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司负责人李某进行工作移交时，我前妻陈某把公司对公账户的K宝密匙交了一个给李某。11月份我发现还有一个K宝密匙放在我公司保险柜，我当时想把以前公司的对公账户注销，所以就把K宝密匙留了一下，我也通知过李某叫他配合我把那个账户注销，但是后来也没有去注销。我在四川至上电梯安装工程有限责任公司任负责人时对公账户上的联系电话留的是我的号码1898925****，我离开公司以后李某他们没有更改联系电话，所以我的手机上有公司进出账的信息。2016年5月9日16时50分左右，我打电话问王某某收到款没有，邮政银行的贷款10日就要到期了，他说没有收到款，我之前通过手机上的银行信息知道四川至上电梯安装工程有限责任公司的对公账户上有二十三万多的资金，我就想把这笔资金借用20万元来还银行贷款，以免在银行留下不良记录。我把我的想法告诉王某某，并安排王某某用K宝密匙从网上银行转款，王某某就同意了。之后王某某就在西昌公司用财务的台式电脑从网上银行把四川至上电梯工程安装有限责任公司对公账户上的资金转了20万元到我的私人账户。转款后我手机短信上收到了转款成功的信息。
2016年6月2日供述：2015年5月9日下午16点50分左右，王某某通过网银K宝在我自己办公室的电脑上操作将四川至上电梯公司凉山分公司对公账户的20万元转入我自己的私人账户。
四川至上电梯安装工程有限责任公司凉山州分公司对公账户(账号22654101040017019)转到我私人账号(6228450960076545418)上的20万元我用来还账了，还了银行贷款8万左右，还了唐运生8万元左右，剩下的用于公司开支和发放公司员工工资。
2016年4月我到成都找到李某，李某口头答应给我20万元的转让费，并跟我说四川至上电梯公司凉山分公司账户上有钱就给我，2016年5月9日我打电话问王某某有没有收到款，王某某说没有，并跟我说至上公司账户上有23万元多元的资金，我就叫王某某从账户上转20万元到我的账户，王某某就从办公室的电脑上转了我。
当庭陈述：2015年7月我们说好将公司负责人转为李某，后来我就联系成都世博公司，大概2015年9月在凉山州工商局注册成立了成都世博公司凉山分公司。
14、刑事谅解书、撤案申请书、农业银行进账单，以证实被告人已全额退款被害人，被害人已对被告人予以谅解。
15、西昌市太和镇的镇村组证明及残疾证，以证实被告人的家庭困难，无违法犯罪记录。
原判认为，被告人刘贤志以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人于2015年7月8日至上公司与刘贤志解除劳动关系，在办理移交时，被告人私自保留一个可以办理该公司网上银行业务的K宝密钥，2016年1月至上公司凉山分公司的营业执照的负责人和银行开户许可证上的负责人已变更为李某；而2016年5月9日，已经担任成都世博电梯公司凉山分公司负责人的被告人刘贤志安排王某某取走没有移交的K宝密钥，在未告知至上公司凉山分公司的情况下，安排不知实情的王某某将公司账户内的20万元转入刘贤志的个人账户，并用于发放工资和偿还债务，将至上公司凉山分公司的财物转移到自己的控制之下，并脱离至上公司凉山分公司的控制。被告人刘贤志的上述行为符合盗窃罪的构成要件。被告人刘贤志接到公安机关电话传唤后到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，且案发后其家属已退赔被害人全部损失并取得书面谅解，当庭认罪，可以从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和第四十七条的规定，以被告人刘贤志犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人刘贤志上诉提出，指控其构成盗窃罪的证据不足，其与至上公司存有债务纠纷，上诉人将款项转到自己的账户名下，未采取秘密手段，而至上公司只是免除上诉人的分公司的负责人的职务，无证据证实至上公司与上诉人解除劳动关系，上诉人的身份仍属于至上公司的员工；上诉人接到公安机关通知后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；私自转款的行为未对被害人造成严重损失，犯罪情节轻微，且上诉人家属已赔偿至上公司全部损失，并出具谅解书，具有法定和酌定从轻处罚情节，请求本院对上诉人从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。所认定的事实，有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的基本情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘贤志以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。其在与至上公司解除劳动关系时，私自保留一个可以办理至上公司网上银行业务的K宝密钥，在未告之至上公司的情况下，又安排他人将至上公司账户内的20万元转入其个人账户，用于其偿还欠款、发放员工工资等，其上诉称与至上公司存在债务关系的理由无任何证据予以证实，且是否与至上公司存在债务关系并不影响其采用秘密手段，盗窃他人财物的行为的成立。对其所提不构成盗窃罪的理由，本院不予采纳。原判已考虑其系自首，案发后其家属已退赔被害人全部损失并取得书面谅解，已对其从轻处罚。其上诉提出原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨红武
审判员 吉晓红
审判员 江 黎
二〇一七年八月二十九日
书记员 帅南洋