吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民二初字第78号
原告田淑芳，现住前郭县。
委托代理人周荣新，吉林创融律师事务所律师。
被告吉林石油集团有限责任公司，组织机构代码：24443315-2，住所地松原市锦江大街29号。
法定代表人苏俊，董事长。
委托代理人张万库，吉林石力律师事务所律师。
委托代理人万莉，现住松原市。
第三人吉林省吉海建筑工程有限公司，住所地长春净月开发区博硕路仁德小区1号楼103室。
法定代表人任广海，经理。
委托代理人王子清，吉林巨石律师事务所律师。
原告田淑芳与被告吉林石油集团有限责任公司（下称石油公司）、第三人吉林省吉海建筑工程有限公司（下称吉海公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田淑芳及其委托代理人周荣新、被告石油公司委托代理人张万库、万莉，第三人吉海公司委托代理人王子清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田淑芳诉称，从2008年起，第三人下属的松原分公司从原告处购买材料，截止2012年1月2日第三人下属松原分公司累计拖欠原告材料款422.321元未支付。从2008年起第三人从原告处购买材料，截止2012年1月1日第三人拖欠原告材料款735380元。原告现有证据表明，被告拖欠第三人工程款，且该工程款已经决算，被告已经予以认可，已经超过应当支付的期限。第三人对被告拖欠其的到期工程款不去积极主张权利，在损害第三人合法利益的同时，也损害了原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，向被告主张代位求偿权，要求被告代为第三人向原告偿还第三人拖欠原告的材料款1157701元。对于被告的答辩意见，原告陈述称，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，工程的保修期和缺陷责任期是两个截然不同的概念，工程的缺陷责任期最长为24个月，满24个月后，发包方预留的工程保证金（保修金）必须全部返还给承办方，否则就是发包方违约。
被告石油公司答辩称，1、原告主张的代位权不成立，应予驳回。按原告向法庭提供的2008年5月9日被告与第三人订立的《吉林油田2008年滨江嘉园职工住宅工程》建设施工合同和2009年9月5日被告与第三人订立的《2009年吉林油田滨江嘉园五工期多层职工住宅工程》建设工程施工合同的附件《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第2项约定的5年保修期，再按第五条其他约定“预留5%工程保修款”，被告应预留第三人第一份合同价款41418901元的5%保修款即2070945.05元；应预留第三人第二份合同价款22221192元的5%保修款即1111059.60元，如果两笔保修款合计应预留3182004.65元。根据原告向法庭提交的2013年6月30日被告出具的《往来款确认书》集团公司欠吉海公司松原分公司43万元，吉油房地产公司欠吉海公司2067591.74元。按合同约定欠款并未到期，而且两笔数额加一起不过为2497591.74元，与应预留的保修款3182004.65元还差684412.91元，被告认为，原告所诉代位权不成立。
第三人吉海公司陈述称，第三人承认与原告存在买卖合同法律关系，该合同已全部履行，第三人承认欠原告诉称的欠款数额。第三人与被告存在建设施工合同法律关系，对被告拖欠第三人的工程款已经有书面材料，在补充合同保修协议中虽然约定工程各个部位保修期限，但是没有约定预留保修金，在保修条款中约定了其他工程预留保修金，但是其他工程第三人没有承建，附件中明确承担维修工程，不能称为其他工程。被告没有按时支付工程款，造成第三人不能按时支付原告货款，原告的起诉应当得到支持。
庭审中，根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见及其委托代理人陈述，法庭归纳双方当事人的争议焦点如下：原告主张的代位权是否成立？原告主张的欠款是否应由被告直接给付。
原告为证实自己的诉讼请求，向法庭提供证据如下：1、第三人下属的松原分公司为原告出具的两枚欠据（挂据），合计欠款1157701元。用以证明第三人拖欠原告欠款到期未还。2、第三人与被告之间签订的两份建设工程施工合同及保修合同，用以证明第三人与被告之间存在建设工程施工合同法律关系，以及双方约定的施工范围、保修范围、保修期等内容。也证明保修范围为地基、防水、电线管线、装修等工程，第三人为被告承建的工程已经到期，第三人没有为被告承建其他工程。3、被告给第三人出具的两份往来确认书；用以证明被告欠第三人的工程款。
被告没有向法庭提供证据。
第三人没有向法庭提供证据。
被告对原告所举的上述证据质证认为，对原告提供的第三人下属的松原分公司为原告出具的两枚欠据（挂据）的性质不清楚，对该数额是否真实存在、是否已经偿还没有说清楚，我们有异议；对原告提供的第三人与被告之间签订的两份建设工程施工合同及保修合同的真实性没有异议；对原告提供的被告给第三人出具的两份往来确认书有异议，要求原告提供原件。
第三人对原告所举的上述证据没有异议。
对于原告所举的上述证据，虽然被告对其中的部分证据提出异议，但被告并没有提出相反的证据予以反驳，且被告对两份确认书复印件的真实性问题在宁江区人民法院审理原告王立波、田福诉本案被告、第三人代位权纠纷案件的庭审中已经认可，所以，对原告向本庭提供的三组证据的证据效力本院予以确认。
根据原、被告及第三人的陈述及举证、质证，本院综合评判如下：
2011年1月1日，第三人下属公司吉林省吉海建筑工程有限公司松原分公司（下称松原分公司，其不具备法人资格）给原告出具一份挂据，载明“挂据，人民币肆拾贰万贰仟叁佰贰拾壹元整（422321.00元），上记款项系田芳水暖材料款挂账”字样，在欠款人处盖有吉林省吉海建筑工程有限公司松原分公司财务专用章。2012年1月1日，第三人吉海公司给原告出具一份挂据，载明“挂据，人民币柒拾叁万伍仟叁佰捌拾元整（735380.00元），上记款项系田芳水暖材料款挂账”字样，在欠款人处盖有吉林省吉海建筑工程有限公司财务专用章。庭审中，原告称“这两枚挂据是欠据，是第三人欠原告的水暖和材料款，上面写“田芳”名字就是原告的名字，是写习惯了”对原告的陈述第三人认可。
2008年5月9日，被告作为发包人与第三人下属公司松原分公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称：吉林油田2008年滨江嘉园职工住宅工程；地点：松原市区松花江南岸；工程内容：总建筑面积31944.87平方米；承包范围：包括土建（不含桩基础）、给排水，采暖和电气工程；工期：2008年5月11日至2008年10月15日。合同价款：41418901元，同时规定了其他专用条款。在附件中，双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》约定：“一、工程质量保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人承担合同约定承包工程的全部。二、质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、其他项目保修期限约定如下：土建结构工程保修期为50年，在工程竣工验收使用一年后未发生任何质量问题返还土建保修款（该内容为手写）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任（略）。四、保修费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：预留5%工程保修款（该内容为手写）。2010年2月11日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议，约定，将上述合同中的合同价款变更为42646669元；竣工时间变更为2010年8月30日。合同签订后，吉林省吉海建筑工程有限公司松原分公司按照约定履行了合同义务，该工程于2010年8月30日竣工，并经验收合格，已交付使用。
2009年9月5日，被告作为发包人与第三人作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称：2009年吉林油田滨江嘉园二期多层职工住宅工程；地点：松原市区松花江南岸；工程内容：总建筑面积18244平方米；承包范围：单体工程，滨江嘉园五区底商4号，包括土建给排水，采暖，电气工程等工程量清单中的全部内容；工期：2009年9月10日至2010年10月30日。合同价款：22221192元，同时规定了其他专用条款。在附件中，双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》约定：“一、工程质量保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人承担合同约定承包工程的全部。二、质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：50年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、其他项目保修期限约定如下：土建结构工程保修期为50年，在工程竣工验收使用一年后未发生任何质量问题返还土建保修款（该内容为手写）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任（略）。四、保修费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：质量保证金按工程结算价款的5%预留，待保修期满未发生质量问题后一次付清（不计利息）（该内容为手写）。2011年1月20日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议，约定，将上述合同中的合同价款变更为25706292元。合同签订后，第三人吉林省吉海建筑工程有限公司按照约定履行了合同义务，该工程于2010年10月30日竣工，并经验收合格，已交付使用。
2013年6月30日，被告给第三人下属公司松原分公司下发一份往来款项确认书载明“吉林省吉海建筑工程有限公司松原分公司：为了证明吉油项目公司松原房地产公司（以下简称“我公司”）与贵公司往来款项账目款相符，以便及时发现纠正财务数据不符之处，现将我公司截止至2013年6月30日的往来款项结余数通知如下：我公司欠贵公司往来款合计人民币430000.00元。请贵公司认真核对贵方账目，及时签章后尽快回复我公司”吉林省吉海建筑工程有限公司松原分公司收到后，盖其财务专用章确认。
同日，被告给第三人下发一份往来款项确认书载明“吉林省吉海建筑工程有限公司：为了证明吉油项目公司松原房地产公司（以下简称“我公司”）与贵公司往来款项账目款相符，以便及时发现纠正财务数据不符之处，现将我公司截止至2013年6月30日的往来款项结余数通知如下：我公司欠贵公司往来款合计人民币2067591.74元。请贵公司认真核对贵方账目，及时签章后尽快回复我公司”吉林省吉海建筑工程有限公司收到后，盖其财务专用章确认。
综上，本院认定，松原分公司系第三人的下属分公司，其不具备法人资格，权利和义务均由第三人享有和承担。2011年1月1日、2012年1月1日第三人下属公司松原分公司和第三人分别拖欠原告材料款422321.00元、735380.00元，共计1157701元。2013年6月30日，被告分别拖欠第三人下属公司松原分公司和第三人工程款430000.00元、2067591.74元，共计2497591.74元。第三人未向被告提出诉讼主张该笔债权。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”原告作为债权人，对第三人作为债务人享有合法的1157701元的债权。第三人对于其在被告处享有合法的债权2497591.74元，因其没有以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张，应属于债务人怠于行使债权，对原告造成了损害。
关于第三人对被告的债权是否已经到期，即是否为到期债权。对此，被告认为，第三人所称的2497591.74元债权是被告预留的保修款，按照《房屋建筑工程质量保修书》关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年保修期的约定，该欠款并未到期，不同意原告的诉讼请求。原告和第三人不同意被告的意见，认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，工程的保修期和缺陷责任期是两个截然不同的概念，工程的缺陷责任期最长为24个月，满24个月后，发包方预留的工程保证金（保修金）必须全部返还给承办方，否则就是发包方违约。
对此，本院认为，建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程施工中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题。本案中，第三人与被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：“质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：50年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。”其中，双方于2008年5月9日签订的《建设工程施工合同》中约定“7、其他项目保修期限约定如下：土建结构工程保修期为50年，在工程竣工验收使用一年后未发生任何质量问题返还土建保修款。五、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：预留5%工程保修款。”双方于2009年9月5日签订的《建设工程施工合同》中约定“7、其他项目保修期限约定如下：土建结构工程保修期为50年，在工程竣工验收使用一年后未发生任何质量问题返还土建保修款。五、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：质量保证金按工程结算价款的5%预留，待保修期满未发生质量问题后一次付清（不计利息）”从双方上述关于保修期限的约定可以看出，截止至原告起诉时，除“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”工程为5年的保修期限没有届满外，其他项目的保修期均已过期，按照双方约定，对于已经超过保修期限的项目预留保修金，应由被告返还给第三人。对于没有到期的屋面防水和有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的预留保修金，因被告庭审中没有提供各分项工程造价，无法计算出该没到保修期工程的预留保修金的具体数额，所以，也就无法认定被告对于该工程应预留多少保修金。但鉴于第三人所施工的两项工程经双方结算其在被告处享有合法的债权总计为2497591.74元，该数额远远高于原告向被告所主张的1157701元，对于第三人在被告处所享有的1157701元债权，应视为到期债权。被告仅以“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”工程保修期限未到期为由，抗辩第三人对于1157701元属未到期债权无事实和法律依据，其理由和答辩意见本院不予采纳。原告主张的代位权成立，其诉讼请求应予保护。经本院审判委员会2014年第8次会议研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一、十三、二十条之规定，判决如下：
一、被告吉林石油集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告田淑芳1157701元。
二、原告田淑芳与第三人吉林省吉海建筑工程有限公司、第三人吉林省吉海建筑工程有限公司与被告吉林石油集团有限责任公司之间关于1157701元的债权债务关系即予消灭。
如被告未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15219元，由被告吉林石油集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐 芳
审 判 员 车丽霞
代理审判员 于 航
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张 丽