浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2663号
上诉人（原审被告）：俞忠庆。
上诉人（原审被告）：上虞市民爆化建有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道城东工业园区纵二路。
法定代表人：王志强，该公司董事长。
两上诉人共同诉讼委托代理人（特别授权）：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王雅琴。
被上诉人（原审第三人）：金林锋。
上诉人俞忠庆、上虞市民爆化建有限公司（以下简称民爆公司）因与被上诉人王雅琴、金林锋产品责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞崧民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人俞忠庆、民爆公司的上诉请求：一、要求撤销绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞崧民初字第190号民事判决，依法改判驳回被上诉人王雅琴的诉讼请求，或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决根据侵权责任法第四十二条认定上诉人作为销售者应承担无过错责任系适用法律错误。被上诉人以销售者为被告起诉的，理应承担产品缺陷和销售者有过错的举证责任。二、一审判决认定事实和对鉴定不能的归错责任错误。一审判决回避了产品质量法第四十六条中关于产品缺陷的规定，如要认定产品缺陷即必须证明不符合国家标准，需要通过鉴定来证明是否符合国家标准，从而进一步推定如鉴定不能应由谁承担举证不能的不利后果。一审法院以“系争的烟花无从找寻，概无鉴定可能”从而将全部责任推定给上诉人。根据原审提交的证据10对潘金丽的询问笔录可知，系争烟花的持有保管人系被上诉人一方，且在向安监部门举报时被上诉人也未将系争烟花提交给安监部门作为证据保存，由此如鉴定不能，应由被上诉人一方承担举证不能或故意隐匿对已不利的证据0的法律后果。三、一审判决认定的产品缺陷不明确，以不合理危险来认定产品缺陷纯属主观臆断。且证人王某与王月琴所述的烟花系“倒筒”还是“炸筒”陈述不一致，一审判决却认定系争烟花无故倾倒存在不合理危险为由判令上诉人担责，令人不服。同时，上诉人怀疑证人与被上诉人系亲戚关系，其证言可信度值得商榷。四、被上诉人金林峰系烟花燃放人，不能排除烟花摆放位置并不平坦或者烟花底部有细小石子而造成燃放时倾倒的可能性。且金林峰未举证证明其在燃放时已履行了通告受害人采取避让、警觉等提醒义务，其行为属于侵权责任法里的高度危险责任。本案应由金林峰承担高度危险的无过错赔偿责任，而不应该是上诉人作为销售者的产品质量过错责任。五、被上诉人王雅琴作为心智正常的成年人，在观看烟花时未采取及时的避让措施或保持安全距离，其也应对其损害承担相应的责任。综上，要求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王雅琴辩称：要求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人金林锋辩称：要求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王雅琴向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费18251.97元、残疾赔偿金113100.40元、护理费7951.80元、住院伙食补助费210元、交通费2000元、营养费2000元、住宿费338元以及精神损害抚慰金10000元，并支付原告鉴定费2000元，合计163803.97元；2、本案诉讼费用由两被告负担。
一审法院认定事实：2012年11月28日，因家中祭祖，第三人金林锋在位于绍兴市上虞区崧厦镇联海村的老宅门口水泥地上燃放两只16发金鹰产烟花，其母（即原告）在离燃放点约五、六米远的屋内观看。其中第一只烟花安全燃放完毕，第二只在燃放过程中，突然倾倒，并冲向原告，炸伤原告左眼。原告随即被送往上虞市人民医院治疗，经诊断，为左眼爆炸伤，角膜穿孔伤，后于当年12月11日到上海市第一人民医院上海交通大学附属第一人民医院入院治疗（住院7日），后又辗转上海市第十人民医院同济大学附属第十人民医院等医院治疗，共花去医疗费用17399.02元。2015年4月13日，经绍兴正大司法鉴定所鉴定，原告左眼伤情构成九级伤残，护理时限、营养时限均为两个月；原告共支出鉴定费用2000元。同时查明，原告提出系争烟花系向被告俞忠庆经营的伊达商店（系个体工商户，对外称“阿三批发部”）购买，而伊达商店又是从被告民爆公司处进货，因与两被告就赔偿事宜无法达成一致，原告向上虞区安监局主张相关民事权利。为查明事实，上虞区安监局对被告俞忠庆妻子何雅君、大姨子何雅芳、原告儿媳潘金丽（第三人金林锋妻子）以及被告民爆公司销售员沈百城均制作了调查（询问）笔录。另查明，原告户别系农业户口；伊达商店已于2013年9月9日注销。
一审法院认为：该案争议焦点主要有以下几点：一、原告是否系该案适格主体；二、致使原告左眼受伤的烟花是否由伊达商店出售，而后者又是否从被告民爆公司进货；三、系争侵权纠纷归责原则如何确定以及两被告是否存在免责事由；四、系争烟花是否存在“缺陷”；五、该案诉讼时效是否经过。对于焦点一，被告俞忠庆提出系争烟花由第三人而非原告购买，故原告无权提起该案诉讼。该院认为，该案系产品责任纠纷而非基于买卖关系提起的合同纠纷，原告无须限制为合同相对人，换言之，作为一种侵权纠纷，产品责任纠纷不以加害人和受害人之间存在合同关系为前提，无论是与缺陷产品有直接关系的消费者、用户，还是第三人，因使用缺陷产品造成人身伤害或财产损失的，受害人均可要求赔偿，故即便原告非系争烟花买受人，亦不影响其提起该案诉讼。对于焦点二，何雅君庭审中陈述称，伊达商店主要由其负责打理，其姐何雅芳亦偶尔帮忙照看，故该二人对系争烟花是否由伊达商店出售最为清楚。在何雅君出具的“证明”（即证据1）中，其明确认可系争烟花系由伊达商店出售，虽其后在询问笔录（即证据9）和证人证言笔录（即证据18）中对此又不置可否，但何雅君作为成年人，应当清楚出具上述“证明”的法律后果，在其未能提供相关证据证明其出具“证明”系违背其真实意思表示的情况下，“证明”的效力应予认定。此外，何雅芬在其询问笔录（即证据11）中亦认可系争烟花由伊达商店出售，可为佐证，故对系争烟花由伊达商店出售的事实该院依法予以认定。关于系争烟花伊达商店是否是从被告民爆公司进货，何雅君出具的“证明”（即证据1）、其证人证言笔录（即证据18）、何雅芳的询问笔录（即证据11）、“建立烟花爆竹批零关系的协议”（即证据13）以及沈百城的询问笔录（即证据12）能相互印证且已形成证据链，系争烟花伊达商店系从被告民爆公司进货证据确凿，概无疑义。对于被告俞忠庆关于系争烟花非其店出售、被告民爆公司关于系争烟花非自其进货的辩称意见，该院均不予采纳。对于焦点三，首先，从程序上看，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此，被告民爆公司提出应追加生产商为第三人参加诉讼，一方面，被告民爆公司仅在庭审结束后提交的书面辩论意见中提出上述主张，而从未书面向本院提交追加生产商参加诉讼的申请；另一方面，即便被告民爆公司提出上述申请，在原告明确表示仅起诉销售者的情况下，基于尊重原告的处分权，该院亦不宜追加生产者参加诉讼。其次，从实体归责原则看，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款和第四十三条自成体系，分为对外担责和对内追偿两个方面：对外，依照该法第四十三条第一款规定的请求权基础，无论生产者还是销售者，都有责任向受害人承担全部的赔偿责任（即直接责任）。对内，如受害人选择起诉生产者，则生产者依据该法第四十一条的规定应承担无过错责任，并在承担责任后有权向有过错的销售者进行追偿（即最终责任）；如受害人选择起诉销售者，销售者当依该法第四十三条第一款的规定承担无过错责任，而不能依据该法第四十二条规定以自己无过错或能够指明生产者或销售者来对抗受害人的请求。当然，销售者在承担责任后，亦有权向生产者追偿。综上，就直接责任（即对受害人首先承担的责任）而言，无论是生产者还是销售者，承担的都是无过错责任。故被告俞忠庆以其能指明系争烟花的供货者（即被告民爆公司）、被告民爆公司以其能指明系争烟花的生产者来主张免责，该院均不予支持。对于焦点四，两被告认为原告未能提供证据证明系争烟花存在质量问题，故两被告无须承担责任。该院认为，这实际涉及两个问题，一是产品存在“缺陷”应由谁负责举证的问题，另一个是证明标准问题。就前者而言，作为产品责任纠纷这一特殊侵权纠纷，原告确需对产品存在缺陷这一基本构成要件承担举证责任；就后者而言，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六的规定，所谓缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品是否存在上述“不合理的危险”经常是一个专业性很强的问题，在双方各执一词时，通常可交由专业机构进行鉴定。在鉴定不能时，基于消费者对产品使用的合理预期，只要受害人能举证证明自己尽到了合理的安全注意义务而仍然发生了损害，即可推定产品存在缺陷（除非生产者或销售者有证据证明产品没有缺陷），而不应对受害人关于产品“缺陷”的举证作过高要求。就本案而言，由于系争烟花已无从找寻，概无鉴定可能。而结合证据7中两证人关于第三人燃放系争烟花具体情形的陈述看，第三人将烟花至于平整的水泥地燃放、原告亦呆在室内观看，而烟花无故倾倒致使原告受伤。烟花的使用过程中，第三人、原告均已尽到了“合理的消费者”应尽的安全注意义务，故可认定系争烟花存在潜在的致人伤害的不合理危险，该院认为原告关于系争烟花存在“缺陷”的举证责任已经完成。对于焦点五，被告民爆公司提出根据《中华人民共和国民法通则》的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，故原告起诉时诉讼时效已经过。该院认为，该案为产品责任纠纷，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十五条第一款的规定，产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。故系争纠纷的诉讼时效应为两年。此外，事发后，原告方在诉讼时效期间内一直向上虞区安监局、该院等相关部门提出保护相应民事权利的请求，属诉讼时效中断的情形，故该案并未超过诉讼时效。综上，被告民爆公司以及伊达商店出售的系争烟花存在不合理的危险，第三人在燃放时突然倾倒，致使原告左眼被炸伤，该两销售者应对由此给原告造成的损失承担赔偿责任。因伊达商店已注销，其相应责任应由其经营者即被告俞忠庆承担。第三人在燃放烟花的过程中，未与原告保持足够的安全距离，未尽到相应的安全注意义务，对原告的损失亦应承担一定的责任。就原告的损失，该院酌情确定两被告承担80%的责任，第三人承担20%的责任。因原告庭审中明确表示在本案中不予追究第三人的责任，故对第三人应承担责任部分本案暂不作处理，两被告亦仅需在其应承担责任范围内承担赔偿责任。就具体数额而言，原告主张其损失参照城镇居民标准计算，但未提供相应证据，该院不予支持。结合相关证据并以原告诉请为限，该院认定原告的实际损失如下：1、医疗费17399.02元；2、住院伙食补助费140元（20元/天×7天）；3、残疾者赔偿金54244.40元【19373元/年×（20-6）年×（11-9）÷10】；4、护理费7951.80元；5、营养费1200元（20元/天×60天）；6、住宿费和交通费，因原告均未提供相应证据，该院根据原告治疗次数、时间等因素酌情确定交通费为1200元、住宿费为338元；7、鉴定费2000元。上述合计84473.22元。此外，原告主张两被告赔偿精神损害抚慰金10000元，结合原告伤残情况，该院酌情确定为8000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十二条、第二十二条、第四十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告俞忠庆、上虞市民爆化建有限公司应赔偿原告王雅琴各项损失84473.22的80%，计款67578.58元；赔偿原告精神损害抚慰金8000元，合计75578.58元，限于判决生效之日起五日内履行；二、驳回原告王雅琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3576元，依法减半收取1788元，由原告王雅琴负担963元，由两被告负担825元。
上诉人俞忠庆、民爆公司在二审中向法院提交证据1、中华人民共和国国家产品质量标准（GB10631-2004代替GB10631-1989），证明关于产品质量国家有明确的质量标准，在一审证据19销售合同中已经明确适用该标准，故产品质量应该通过鉴定来确定是否符合该标准从而认定是否存在产品质量缺陷。
被上诉人王雅琴、金林峰质证认为：对于真实性没有异议，第二个烟花在燃放过程中倒掉了，所以我们认为存在质量问题。
被上诉人王雅琴、金林峰在二审中向法院提交了证据2、烟花两只，证明该两个烟花系事发时燃放的烟花，且烟花上有上诉人俞忠庆所签阿三字样的事实。
上诉人俞忠庆、民爆公司质证认为：烟花产品是我们的，但是否系事发时燃放的烟花无法确定，阿三字样是否是上诉人俞忠庆签的无法核实，但是俞忠庆的店名是叫阿三。既然烟花还在，完全有鉴定的可能，应通过鉴定来确定是否符合产品质量标准。
结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：对证据1，上诉人民爆公司与供货方浏阳市金鹰出口烟花厂签订的销售合同中关于产品质量标准的约定系买卖合同关系中买卖双方对产品质量的内部约定，本案系产品质量导致第三人受伤的侵权责任纠纷，该标准与本案不具备关联性，本院对该证据不予认定。对证据2，因被上诉人王雅琴、金林峰在一审中明确表示系争烟花已毁灭，现又反言称烟花仍存在，在上诉人对该烟花是否系事故发生时燃放的烟花不予确认的情况下，无法证明该烟花即事故发生时燃放的烟花，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉人俞忠庆、民爆公司的上诉请求审理认为，关于二上诉人作为本案被告是否主体适格的问题，二上诉人主张本案烟花有明确的生产者，应由生产者承担相应的责任。本院认为，根据侵权责任法第四十三条之规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，故被上诉人王雅琴有权选择销售者作为被告主张损失，二上诉人作为本案被告主体适格，对二上诉人该上诉意见，本院不予采信。
关于本案产品责任纠纷归责原则如何确定及相关举证责任分配的问题，本院认为，产品生产者或销售者应承担严格的产品责任以保障被侵权人的合法权益，因此，在我国法律中，认定产品责任应适用无过错责任，故本案二上诉人不论是否对损害发生存在过错，均应承担侵权责任，其能够证明其对损害发生具备免责事由的，可以依法减免其责任。本案涉案产品为二上诉人销售的烟花制品，属于具备高度危险性的易燃易爆产品，而认定是否构成产品责任的要件之一就是涉案烟花是否存在产品缺陷。根据产品质量法第四十六条之规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。其中国家标准、行业标准是产品应当符合的最低标准，但该标准系国家有关部门制定的，无可避免的具有滞后性，符合标准的产品，同样可能会存在不合理的危险。因此，认定产品是否存在缺陷不应仅仅局限于是否符合相关标准，还应综合考量其是否存在不合理的危险，反之均可认定产品存在产品缺陷。二上诉人主张应由受害人对产品存在缺陷承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。本院认为，认定产品是否真正存在缺陷应由公权力机关予以认定，其中产品质量的监管机构有权认定，此为行政认定；人民法院有权认定产品缺陷，此为司法认定。无论是行政认定还是司法认定，除根据日常生活经验可以直接认定外，应交由专门的鉴定机构予以鉴定。本案被上诉人金林峰在燃放烟花过程时，烟花发生不合理倾倒，致使被上诉人王雅琴被炸伤。因涉案烟花是否存在现状态不明，无法对其实施鉴定，目前亦无证据证明该不合理倾倒系因其他原因所致，故根据日常生活经验可推定为产品自身缺陷导致的烟花倾倒。综上，因二上诉人未能举证证明其对本案损害后果的发生具备免责事由，原审法院判令二上诉人应对被上诉人王雅琴之损害承担责任应属合理，本院予以维持。
关于被上诉人金林峰是否构成高度危险责任，是否应由其承担全部赔偿责任的问题，本院认为，侵权责任法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。根据相关法律规定，认定易燃、易爆、剧毒、放射性物品等高度危险物应根据《危险货物分类和品名编号》、《危险货物品名表》、《常用危险化学品分类及标志》等标准予以认定，烟花制品不属于前述标准规定内的高度危险物，被上诉人金林峰燃放烟花的行为亦属于日常生活行为范畴，故被上诉人金林峰之行为不构成高度危险责任。原审法院根据金林峰在燃放过程中存在的过错认定应由其承担20%的赔偿责任应属合理，本院予以维持。
关于被上诉人王雅琴对损害发生是否存在过错的问题，本院认为，根据被上诉人王雅琴及相关证人陈述，事故发生时受害人系在房内准备祭祀用品，并未观看烟花燃放，其对损害发生不具备预见危险性之义务，二上诉人亦未能提供证据证明被上诉人对损害发生存在过错，故二上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
综上，上诉人俞忠庆、民爆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3576元，由上诉人俞忠庆、上虞市民爆化建有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年八月八日
书 记 员 叶 婷