黑龙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）黑刑再终字第8号
抗诉机关黑龙江省人民检察院。
再审被告人黄忠礼，男，1947年11月2日出生，汉族，大专文化，原系七台河市工商银行干部，住七台河市桃山区。2001年4月6日,因涉嫌诈骗被七台河市公安局直属分局刑事拘留，同年4月30日,经七台河市人民检察院批准逮捕，2003年11月3日,被七台河市中级人民法院宣告无罪，并于同日予以释放。2012年12月14日，七台河市公安局依据本院逮捕决定书将被告人黄忠礼逮捕，现羁押在七台河市看守所。
黑龙江省七台河市桃山区人民法院于2003年6月17日作出（2003）桃刑初字第63号刑事判决，认定被告人黄忠礼犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。宣判后，黄忠礼不服，提出上诉。七台河市中级人民法院于2003年11月3日作出（2003）七刑终字第35号刑事判决，撤销七台河市桃山区人民法院（2003）桃刑初字第63号刑事判决，宣告被告人黄忠礼无罪。该判决发生法律效力后，黑龙江省人民检察院按照审判监督程序，以黑检刑抗[2011]1号刑事抗诉书于2011年3月10日向本院提出抗诉，指控被告人黄忠礼犯贪污罪。本院审查后，认为符合法定开庭��件，决定开庭审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院检察员赵倩、代理检察员刘涛出庭履行职务。被告人黄忠礼到庭参加诉讼。现已审理终结。
七台河市桃山区人民法院原一审判决认定：
1、1992年7月，中国工商银行七台河市分行（以下简称工商银行）汇丰典当行成立，企业经济性质属集体，与工商银行房地产信贷部是一个机构两块牌子。1995年4月21日，工商银行进行机构改革，将原房地产信贷部下属的汇丰典当行分离出来，成立工商银行七台河市汇丰典当行，作为工商银行的下级直属机构，任命王同录为经理，黄忠礼、万玉芹为副经理。1996年7月31日,免去王同录经理职务，聘任宋宝祥为典当行经理。在此期间，以工商银行的名义对内职工集资，对外用工商银行大额存单高息吸储和同行拆借筹��资金，以工商银行汇丰典当行名义对外开展典当信贷业务。1997年9月6日，工商银行决定汇丰典当行停业整顿，解聘宋宝祥经理，黄忠礼、万玉芹副经理职务，成立清理整顿领导小组，解聘人员为清理整顿小组成员，参加清收贷款。1998年10月25日，被告人黄忠礼未经任何审批手续，自行宣布设立七台河市汇丰典当行，与七台河市工商银行脱钩。2000年5月12日，被告人黄忠礼被调回工商银行待分配。2000年6月13日，中国人民银行沈阳分行根据七台河市工商银行的申请，作出撤销汇丰典当行的批复。
2、1998年3月至2001年3月22日，黄忠礼共收回七台河市汇丰典当行对外贷款本息十笔，共计1,536,641.43元。另收回房屋一套。收回的贷款，其中900,000元存入黄忠礼亲属及张玉江妻子的名下，并为七台河市汇丰典当行入股股东办理了质押贷款，返还聂启海34,526元，余���被典当行以各种名目支出。案发后，公安机关冻结收回的900,000元存款，现已被检察机关返还工商银行。
七台河市桃山区人民法院认为，被告人黄忠礼利用职务上的便利，于1998年3月至2000年3月20日间，清回工商银行汇丰典当行的七笔贷款本息426,641.43元，而后将此款用在私设的汇丰典当行进行营利性活动；又于1998年6月30日，将牛树奎在工商银行汇丰典当行贷款抵押的房屋过到自己名下，归个人使用，被告人的上述行为已构成挪用公款罪，数额巨大，应予惩处。被告人黄忠礼在被通知回工商银行报到，另行安排工作的情况下，收回风源家电白兆友、铁西监狱贷款本息1,110,000元，扣除黄忠礼本人的34,526元，实际收回工商银行汇丰典当行贷款1,075,474元，其行为属挪用行为，但鉴于上述款项挪用时间短，且大部分已返还工商银行，被告人黄忠礼也没有对上述款项进行支配，可认为其上述行为不构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，认定被告人黄忠礼犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
七台河市中级人民法院原二审判决对原一审判决认定的“1998年10月25日，被告人黄忠礼未经任何审批手续，自行宣布设立七台河市汇丰典当行，与七台河市工商银行脱钩。”的事实未予认定，认定的其他事实与原一审判决基本一致。
七台河市中级人民法院二审判决认为：（1）上诉人黄忠礼在负责收贷过程中，收回风源家电白兆友、铁西监狱贷款本息1,110,000元，扣除黄忠礼本人的34,526元，其余贷款追回后分配给了典当行其他股东，黄忠礼并没有实际占有和挪用该款，也未进行其他营利性活动，虽然典当行已被中国人民银行沈阳分行撤销，黄忠礼继续经营典当行违法，但该违法不具有刑事违法性，上诉人黄忠礼的行为亦不符合挪用公款罪构成要件，因此该行为不构成犯罪。（2）上诉人清回贷款购买桑塔纳2000型轿车，虽然落在其弟名下，但因其弟是典当行的股权人，该车所有权经他人证实仍属典当行，并由典当行管理和使用，并没有归上诉人黄忠礼和其弟占有、支配，不符合挪用公款罪的构成要件。（3）上诉人黄忠礼清回北兴二十七连及刘丰富贷款，其辩称刘丰富贷款收回后给付原工商银行茄子河支行行长王泽祥、北兴二十七连清回贷款偿还茄子河工商银行欠乔文国款140,000元，因上诉人黄忠礼抗辩理由中典当行与工商银行茄子河支行的“串贷协议”客观存在，有黄忠礼与工商银行交接清单、市工商银行向省行报告数据证实，该“串贷协议”书证亦由工商银行收回，但公诉机关未搜集到此证据，而该“串贷协议”是否履行，公诉机关没有查证，本案王泽祥系利害关系人，其证实情况无法否定“串贷协议”书证，在无法否定串贷协议的情况下，确认黄忠礼挪用清回的北兴二十七连贷款证据不足。关于刘丰富贷款，上诉人提出已交给王泽祥，王泽祥予以否认，张玉江亦证实交给王泽祥，现没有证据证明张玉江系伪证，因此该事实不清。（4）上诉人黄忠礼私自出具证明证实牛树奎贷款已还清，并与牛树奎签订房屋买卖协议以及牛树奎给上诉人黄忠礼出具委托还贷书。上诉人黄忠礼购买后，落到自己名下并转卖，黄忠礼代为牛树奎偿还了部分贷款，致使牛树奎尚欠典当行本息98,094元。因牛树奎的贷款与典行当的贷款系抵押贷款，该性质贷款不转移房屋的所有权，特别是房屋所有人的占有、使用权，该房屋的所有、占有、使用权仍归借款人享有，典当行并没有取得该房屋的所有权，特别是占有、使用权，因此上诉人黄忠礼购买牛树奎房屋问题，只侵犯了典当行的抵押权，而非典当行的资金占有、使用权。原审法院以典当行账面牛树奎尚欠贷款本息98,094元认定黄忠礼犯挪用公款罪属适用法律不当。综上，黄忠礼构成挪用公款罪证据不足，指控罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条、第一百六十二条第（三）项、第一百八十九条第（二）项之规定，撤销桃山区人民法院（2003）桃刑初字第63号刑事判决，宣告黄忠礼无罪。
二审判决发生法律效力后，黑龙江省人民检察院向本院提出抗诉。抗诉事实与原一审判决认定的事实基本一致。只是对黄忠礼收回刘丰富、北兴农场二十七连、牛树奎三笔贷款未提出抗诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，再审被告人黄忠礼的行为构成贪污罪。理由如下：1、黄忠礼作为工商银行在编���工具有国家工作人员的主体身份，清收典当行贷款利用了本人职务上的便利。2、汇丰典当行所有权归属工商银行，黄忠礼对其清收回的贷款债权归属工商银行所有具有明确的主观认识，具有非法占有故意。3、黄忠礼将清收回的贷款投入新设立的汇丰典当行并拒不返还工商银行，实现了对公款的实际控制。
被告人黄忠礼辩称，公诉机关指控事实不清，证据不足，适用法律错误，抗诉不能成立，黄忠礼的行为不构成贪污罪。理由如下：1、七台河市汇丰典当行不是黄忠礼私自设立的，而是1992年经七台河市工商局批准设立的集体企业。2、据七台河市工商局颁发的《企业法人营业执照》,典当行的企业名称应该是七台河市汇丰典当行，中国工商银行七台河市分行汇丰典当行和工商银行七台河市汇丰典当行是不存在的。3、七台河市工商银行与七台河市��丰典当行是平等的民事主体，相互间不存在隶属关系。4、被告人黄忠礼组织他人购买汇丰典当行股权，组织他人入股，变更法定代表人符合相关规定。5、黄忠礼是七台河市工商银行派往七台河市典当行的劳务人员，黄忠礼清收贷款的行为属于职务行为。6、黄忠礼清收的1,286,077.87元贷款本息是七台河市汇丰典当行的资产。清收回的贷款都入七台河市汇丰典当行的银行帐或出纳帐，由七台河市汇丰典当行支配使用，其本人并没有占有。
经再审开庭审理查明：
一、1992年7月，中国工商银行七台河市分行（以下简称工商银行）发起成立七台河市汇丰典当行（以下简称汇丰典当行），企业经济性质属集体，与工商银行房地产信贷部是一个机构两块牌子。典当行的注册资金是从工商银行拆借的。1995年4月21日，工商银行机构改革，将��房地产信贷部下属的汇丰典当行分离出来，作为工商银行的下级直属机构，任命王同录为经理、黄忠礼、万玉芹为副经理。1996年7月31日，免去王同录经理职务，聘任宋宝祥为典当行经理。在此期间，以工商银行的名义对内职工集资，对外用工商银行大额存单高息吸储和同行拆借筹集资金，以汇丰典当行名义对外开展典当信贷业务。1997年9月6日，工商银行决定汇丰典当行停业整顿，解聘宋宝祥经理，黄忠礼、万玉芹副经理职务，成立清理整顿领导小组，解聘人员为清理整顿小组成员，参加清收贷款。清理整顿小组清理到最后还有30人的418,700元集资款没有退，1998年9月，在未经工商银行同意的情况下，黄忠礼动员其亲属等人购买上述418,700元集资款(其中包括黄忠礼及其亲属等人没有退的集资款)。后黄忠礼又私自动员其亲属等人投入40余万元。1998年10月25日,黄忠礼招集投���的人员成立了股东会，选举了股东代表，选举黄忠礼为执行董事，免去宋宝祥典当行法定代表人职务。将原汇丰典当行的营业执照、金融法人许可证、部分对外贷款凭证拿走，另外租用办公地点，另外设立财务帐，对外开展典当业务，清收原汇丰典当行对外贷款。2000年6月13日，中国人民银行沈阳分行根据工商银行的申请，作出撤销汇丰典当行的批复。
1995年4月21日以前，被告人黄忠礼为工商银行职工，1995年4月21日至1997年9月6日，黄忠礼被工商银行委派到汇丰典当行任副经理，1997年9月6日至2000年5月12日，黄忠礼被工商银行任命为汇丰典当行清理整顿小组成员，2000年5月12日，黄忠礼被调回工商银行待分配。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人董某某（1987年至1995年任工商银行行长）证言证实：1992年工商银行发起成立汇丰典当行。隶属于工商银行的房地产信贷部，法人代表为孙辉。汇丰典当行成立后，工商银行拆借给汇丰典当行100余万元进行运作。汇丰典当行是集体性质的企业。95年4月份，汇丰典当行从房地产信贷部分离出来，归工商银行直接领导，并派工商银行出纳科长王同录任汇丰典当行的经理，派黄忠礼任汇丰典当行副经理，万玉芹为会计、张春莲为出纳员。
2、证人唐某某（1996年1月25日至1998年11月30日任工商银行行长）证言证实：1996年8月份王同录退二线，我派宋宝祥兼任汇丰典当行的经理。97年2月份，省行认为汇丰典当行违规性质很严重，要求马上停止。97年9月6日，我召开市行党组扩大会议，会议决定：一是汇丰典当行和市行脱钩；二是人事科下文解聘宋宝祥、黄忠礼、万玉芹典当行的正副经理职务；三是成立典当行清理整顿领导小组，组长陆明、副组长沈振元、宋宝祥，成员信贷科李凤江、稽核科周学君、信贷科郑丽娟、黄忠礼、万玉芹、张春莲。98年1月8日市行党组扩大会议听取前四个月清理整顿情况汇报，从97年9月－12月收回贷款11，900，000元，兑付储蓄存款9,060,000元。
98年4月份，宋宝祥找我说储户的存款马上就要到期了，现在贷款收不回来怎么办，这样开行长办公会研究了一下，从工商银行借给汇丰典当行50万元保兑付，同样情况，98年5月12日又借给汇丰典当行50万元，共计100万元。
汇丰典当行从来就是工商银行办的利用工商银行汇丰典当行的名义吸收资金进行运作的，汇丰典当行的管理人员都是工商银行派去的，对汇丰典当行的债务及风险工商银行承担，产权是属于工商银行的。
3、宋某甲（98年12月中旬以后任工商银行行长）证言证实：我来之后开党委会，决定典当行还是继续清理，然后再看怎么办，办不办。1999年7月有人反映黄忠礼收贷、收房不上交，还自立一套人马，买车落他弟弟的户，行里开了一个会，决定清收由行里清收。但黄忠礼手里还有帐，所以1999年7月下旬我找黄忠礼谈，黄说,帐我不能给你，典当行和工商银行没关系，具体说是哥们关系，不是父子关系，你管不着我，我也管不着你。之后黄不听，帐也没拿出来。
4、证人宋某乙（原汇丰典当行经理）证言证实：汇丰典当行的资金来源主要是职工集资、高息揽储。1997年9月6日市行决定典当行停业整顿，成立清理整顿小组，我和黄忠礼都是清理整顿小组成员，开始清收。到1997年末贷款收回1190万元（本金），储户存款退了906万元。1999年初宋长祥任行长，决定汇丰典当行继续清收。6月我问黄忠礼收回多少钱，入什么帐，黄忠礼说收回150,333元，没入万玉芹帐，付车钱了。我向宋长祥汇报了，他说找黄忠礼谈一次。10月份我和黄忠礼谈，让他交出帐、证、贷款手续。黄说不用我管了。本来打算清理整顿后与工商银行脱钩，但现在也没有清理完，也没与工商银行正式脱钩。
5、证人万某某（汇丰典当行副经理）证言证实：1995年起汇丰典当行从工商银行借款，对内职工集资、对外用工商银行存单高息揽储。
1999年9、10月份黄忠礼到典当行开资时想拿财务章，被张春莲抢了下来，后黄忠礼交给我们一个他写的条，内容是工商银行典当行的章作废。
6、证人武某某（原工商银行会计科科长）、张亚杰（原工商银行储蓄科科长）证言证实，典当行用工商银行储蓄存单高息吸储的情况。
7、证人赵某某（原工商银行副行长）、邵某某（原工商银行副行长）、尚某某（原工商银行总稽核）、谢某某（原工商银行法律事务室主任）、李某某（原工商银行人事科科长）证言证实：1997年9月6日市行决定典当行停业整顿，成立清理整顿小组，黄忠礼是清理整顿小组成员，负责清收贷款。
2000年7月找黄忠礼谈话，说汇丰典当行已经撤销了，让黄忠礼拿出手中章、证、匾，不能再清收了。黄忠礼拒不交出，还骂人。没有贷款手续我们清收小组也清理不下去。
8、证人沈某某（原工商银行纪检委书记）证言证实：黄忠礼是清收小组成员。黄忠礼收回来的房子、钱没有交到行里来，1999年9、10月份，黄忠礼到张春莲那里抢典当行的章，给人事科下说明，把宋宝祥给免了，典当行的章、账户停止使用。
宋总找黄忠礼谈把机构手续、钱、物都交上来，黄不交。1999年11月，宋行长、邵行长、李万春开的会决定撤销汇丰典当行，起草了申请撤销报告，2000年6、7月份，沈阳人民银行批的撤销典当行，黄不交金融法人许可证、章，我们找到检察院。
9、韩某甲（七台河市人民银行内审科科长）证言证实：98年末99年初黄忠礼给我送来一份通知，上面写明免去宋宝祥法人代表资格等，我说人民银行不管这事，汇丰典当行的法人代表必须经过原批准机关省人民银行才能变动，你没有这个权利。
10、杨某某（原七台河市人民银行金管科科长）证言证实：取得金融法人许可证后必须到当地工商局进行注册登记方可经营，公司才能成立，如果在规定的90天内没有取得工商登记金融机构法人许可证自动失效。汇丰典当行是工商银行组建��，后期人民银行要求整改，但工商银行没有对原典当行进行实际整改，而是报虚假的材料把金融法人许可证批下来了，实质上还按原来模式运做，这个典当行还应是工商银行的，再次其经营一直靠工商银行的信誉对职工集资，吸收公众存款，这是工商银行投入的无形资产，因此其产权应归工商银行所有。
对于工商银行清理整顿中420，000元职工集资款没有退，黄忠礼私自转让的这部分集资款，应是转让的一种债权。如果是入股的话，股东应是只参加分红而不应取得利息，有利息就是一种债权。
11、证人黄某甲、黄某乙（黄忠礼侄子）、马某某（黄忠礼弟媳）、陈某甲（黄忠军妻子）、王某甲、韩某乙（黄忠礼的外甥）、黄某丙（黄忠礼妹妹）、聂某甲、洪某甲证言证实，1998年他们购买集资款及入股典当行各自投入的资金数��。
12、工商银行2002年12月4日出具的《关于中国工商银行汇丰典当行的几点说明》载明：工商银行成立汇丰典当行的目的：①1992年工商银行在总行、省行的要求下，创办实体为职工谋福利，工商银行房地产信贷部设立汇丰典当行，1995年为加强管理，将汇丰典当行升格为工商银行附属机构，任命原出纳科科长王同录为经理（正科级），原信贷员黄忠礼为副经理（副科级）。②工商银行与汇丰典当行的关系就是领导与被领导的关系，即上下级关系。工商银行对典当行承担领导管理职责，对其经营行为承担无限连带责任，而典当行则对市行负责，其盈利由市行决定给职工谋多少福利，其亏损也由市行负责。典当行就是办理具体业务的机构。③1992年典当行成立后，由原房地产信贷部经营，其业务开展是房地产信贷部吸收存款，在典当行放高息贷款。1995年调整后的领导班子在市行三楼办公，其开展业务是市行规定由典当行组织实施，即市行给开办费100，000元，市行组织全行职工集资1，160，000元，承诺分红，市行以同业拆借名义低息借款给典当行2，770，000元。市行决定使用工商银行储蓄存单高息吸资，存单加盖“中国工商银行七台河市汇丰典当行章”。典当行工作人员都是我行正式在职干部，一切福利均与在职干部无异。④1997年汇丰典当行存款挤兑时，市行出资2，000，000余元为其保支付，目前典当行尚欠900，000元兑付款，职工集资的本息还有780，000元将由市行承担偿还责任。
13、七台河市工商行政管理局1992年7月11日颁发的《企业法人营业执照》载明:典当行的企业名称为七台河市汇丰典当行，企业性质为集体。
14、中国人民银行于1997年8月1日颁发的《金融机构法人许可��》载明被许可法人为七台河市汇丰典当行。
15、七台河市工商银行、汇丰典当行2000年3月29日签定的《关于典当行撤销后有关问题的处理协议》载明：典当行撤销后，一切资产全部交给市行矿区办事处（原房地产信贷部）。典当行三名工作人员在办完交接手续后，由市行人事部门负责分配工作。经营金融业务的法人许可证交回市人民银行。
16、中国人民银行沈阳分行于2000年6月13日给七台河市中心支行的《关于撤销七台河市汇丰典当行的批复》载明：经审查，该典当行债权债务由工商银行七台河市矿区支行承接，机构撤销不会引起社会动荡，符合市场退出要求，批准撤销。
17、中国人民银行2000年12月8日作出的行政复议决定书载明：申请人（黄忠礼）称典当行自进行股份制改造后，已属于新设立的有限责任制企业，与七台河市工商银行没有隶属关系，七台河工商银行无权申请撤销，被申请人（沈阳分行）不应受理七台河市工商银行的申请，也不应作出撤销决定。经查，本机关认为，成立于1992年7月，由七台河市工商银行房地产信贷部申请设立的典当行虽然按照《典当行管理暂行办法》进行了名义上的“规范”，但其实质上仍是一个由七台河市工商银行作为主办单位的非银行金融机构，理由有三，①汇丰典当行在股份制改造中，其法人股东的3，750，000元的股份均为虚假出资，从未真正到位，而汇丰典当行的营运资金实质上是七台河市工商银行职工的集资款；②七台河市工商银行一直将典当行作为自己所办的经济实体，按其下属的科级单位进行管理，其历届负责人都是由七台河市工商银行派任；③1997年典当行进行停业整顿后，七台河市工商银行一直对典当行的债务进行清退整理，并出资19，134，005元（不含利息）兑付集资款，履行了出资人的义务。综上所述，典当行实质上并未摆脱与七台河市工商银行的上下级隶属关系，七台河市工商银行作为典当行的主办单位有权提出撤销典当行的申请。此外，经我机关审查，典当行不仅存在虚假出资、骗取验资报告的问题，其违规吸收公众存款、发放信用贷款的现象也十分严重。因此沈阳分行基于七台河市工商银行和七台河市人民银行的申请作出撤销典当行的决定，不仅符合有关法律法规的规定，而且对于防范和化解金融风险，维护地方金融秩序的稳定也有积极作用。
18、工商银行于2003年4月4日出具的《情况说明》载明：中国工商银行七台河分行是国有商业银行，是国有中直企业，隶属中国工商银行黑龙江省分行。黄忠礼是我行正式员工（副科级干部）。
19、工商银行党组任命文件载明：1995年3月15日任命黄忠礼为汇丰典当行副经理。
20、1997年9月8日工商银行党组通知载明：鉴于已决定对汇丰典当行进行停业整顿并实行与汇丰典当行彻底脱钩，决定解除黄忠礼汇丰典当行副经理职务。
21、工商银行2000年5月12日通知载明：黄忠礼于16日前回市行报到另行安排工作。
22、“七台河市汇丰典当行”会议记录载明：1998年10月25日股东会，主持人黄忠礼，选举黄忠礼为执行董事，选举韩俊为监事，设立股代会，不承认宋宝祥是典当行法定代表人。聘任黄忠礼为典当行经理。
23、“七台河市汇丰典当行”股东名册、当票、股权证载明：黄忠军（黄忠礼弟弟）、黄宇臣（黄忠礼侄子）、马玉芹（黄忠礼弟媳）、陈金荣（黄忠军妻子）等人为七台河市汇丰典当行股东，及他们的股金数额。
24、司法会计鉴定结论：截止1999年底汇丰典当行欠工商银行1，683，000元，欠职工集资款418，700元，贷款余额5，420，697未清收。
25、再审被告人黄忠礼供述，大约是1997年9月6日，市工商银行党组会议决定解聘宋宝祥、我、万玉芹在典当行的职务，成立清理整顿小组，我们都是清理小组成员。清理完之后，典当行与工商银行彻底脱钩，到1997年末为止，汇丰典当行从矿务局清回债权12，000，000余元，把典当行吸收的公众资金全部付清，把职工入股的钱也付了一大部分，还有30人420，000元的集资款没有付，我告诉没有退股的人，如果想退股就到典当行挂号，这样大约到1998年9月，经我介绍这42万元的集资款被我亲属买了下来。2000年4月市工商银行把我调离清理小组调回市行工作，但一直未给我安排，现市行对典当行的清理还没有结束。
上述证据本院予以确认。
二、黄忠礼清收贷款的事实
1995年12月7日，刘贵发在汇丰典当行贷款40,000元，被告人黄忠礼于1998年年底收回此笔贷款本金40,000元。
1995年初，纪佰全在汇丰典当行贷款50,000元，被告人黄忠礼于1999年6月3日收回此笔贷款本息65,000元。
1996年12月25日，夏泽波在汇丰典当行贷款53,000元，被告人黄忠礼于1999年6月24日至2000年3月20日收回此笔贷款本息23,255元。
1996年11月21日，金龙、阚洪琴在汇丰典当行贷款150,000元，截至1998年4月28日尚欠50,000元，被告人黄忠礼分别于1999年2月11日、8月12日收回利息7,000元。
1997年3月，白兆友在汇丰典当行贷款80,000元，被告人黄忠���同张玉江于2000年6月27日收回此笔贷款本息90,000元。
1996年12月18日，七台河市无烟煤矿从汇丰典当行贷款本金450,000元。1998年七台河市煤矿与七台河市无烟煤矿合并后，截至1998年11月18日七台河市煤矿应欠汇丰典当行贷款本息681,752元。双方与铁西监狱签订了磨账协议，由铁西监狱用市煤矿原煤，然后铁西监狱还上述欠款。1997年1月28日，大西玉龙养殖基地以七台河市燃料公司做担保，从汇丰典当行贷款本金500,000元，后本金被典当行从燃料公司账面收回，截至2000年5月19日尚欠利息173,568元，因铁西监狱欠燃料公司的规费与上述数额相当，故同意替市燃料公司还此款（黄忠礼将此事电话通知了市燃料公司，但三方未签订磨账协议）。1999年12月15日铁西监狱又从汇丰典当行贷款本金30,000元，此款是黄忠礼在聂启海个人手中借的，以汇丰典当行名义贷给铁���监狱，逾期产生违约金4,526元。综上，铁西监狱账面应欠汇丰典当行贷款本息889,846元。黄忠礼于2001年3月收回汇丰典当行在铁西监狱的贷款本息900,000元一笔、120,000元一笔、75348.87元一笔。共计三笔，合计1，095，348.87元。
综上，黄忠礼共收回八笔汇丰典当行对外贷款本息，共计1,320,603.87元，扣除黄忠礼动员他人向汇丰典当行的集资人购买未退的集资款418,700元和返还聂启海34,526元（黄忠礼帮助铁西监狱从聂启海处借的钱，铁西监狱还给典当行了，后又还给聂），黄忠礼共计贪污867,377.87元。
黄忠礼收回上述贷款本息去向为：收回铁西监狱900,000元存入黄忠礼几名亲属及张玉江妻子的名下，并为黄忠礼与他人私自成立的典当行入股股东办理了质押贷款。收回其余款项被私自成立的典当行以名种名目支出。案发后，公安机关冻结收回的900,000元存款，现已被检察机关返还工商银行。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人刘某某发证言证实：大约98年底欠典当行的40，000元钱，连本带利全还清了。
2、刘某某发1995年12月7日当票、工商银行贷款帐及房地产评估报告书、典当合同书。
3、证人计某某证言证实：1995年初我到房地产综合开发公司工作，任副经理，1995年公司因工程急需用钱，我和我爱人梁光霞用个人房照到汇丰典当行办贷款，分两次共50，000元。96年8月份，我调到房产局，房屋公司还不上钱，黄忠礼就找我，97年经同房屋公司经理商量，我把利息还上，本金续贷，续贷本金55，000元。98、99年黄忠礼多次找我催款，我同房屋公司经理商量，我拿个人钱把贷款本金和利息还上，公司在太白��区盖的楼给我一户。99年5月份我还65，000元给黄忠礼。
4、计某某1997年8月2日当票、工商银行贷款帐及房地产评估报告书、典当合同书。
5、证人夏某某证言证实：97年初七台河市房地产综合开发公司为给工人发工资，把公司的房子办成我和孙云宽个人房照做抵押，在汇丰典当行贷款的情况。
6、鄂某某（七台河市房地产综合开发公司会计）证言证实：96年12月2日用夏泽波的个人房照在汇丰典当行贷款的情况。
7、夏某某1996年12月25日当票（典当金额为53，000元）、工商银行贷款帐及房地产评估报告书、典当合同书。
8、房地产综合开发公司99年6月24日至2000年3月20日付款凭证，还款数额为23，255元。
9、洪某某保管的典当行帐显示：收回计某某、夏某某贷款本息数额的情况。
10、证人阚某某证言证实：99年6月初，因金龙的贷款，我给黄忠礼7，500元利息，他给我打收条。
11、96年11月21日金龙、阚某某以房产抵押典当合同书、当票。
12、黄忠礼所写的收息清单记载，共收阚某某利息7，000元。
13、证人张某某证实：2000年我到风源家电收了90，000元贷款，是我和老黄去的，老黄让我打收条，钱是我拿回来给出纳员的，具体本金多少利息多少我不清楚。
14、证人白某某证实：97年初我在汇丰典当行贷款80，000元，到97年4月6日我就欠典当行本金52，000元。98年7月份黄忠礼找我催我还钱，我说暂时没钱，他让我拿东西抵押，我就把我在湖滨楼的房照给他，也没办什么手续。2000年6月我着急卖房子把典当行的钱还上，我要房照黄不给。又过几天黄的司机张玉江到我家家电城，我把欠汇丰典当行的本金及利息90，000元给了张玉江，给我打了个收条，之后把房照给我了。
15、白某某1997年3月24、30日当票、银行贷款帐、典当合同书。
16、2000年6月27日张某某写的收到90，000元的收条。
17、证人王某乙（铁西监狱监狱长）证实：99年黄忠礼找到我说，市煤矿欠典当行钱，同意给煤，但我发不了煤，你们铁西能发煤，你们帮我往外发，手续我办，把我们和市煤矿的关系变成我们典当行和铁西监狱的债务关系。这样，煤从我那发走了，款回来之后，我们没给他钱，但这一、二年我们都是到期给利息。3月28日之前，黄忠礼找我说，为了稳定股东，你先把这笔款转给我，我再贷给你。我就把这事跟财务说了，让把这笔款900，000元划过去。
18、证人陈某乙证实：2001年3月22日转款900，000元给黄忠礼的过程。
19、证人何某某（铁西监狱财务科长）证实：我们从市煤矿买煤，价款合计681，000元，这事我们副监狱长徐井全和市煤矿及工行汇丰典当行签的原煤购销协议书。后来我们从汇丰典当行贷出30，000元。另外我们欠市燃料公司170，000元多，市燃料公司欠典当行钱，这笔账也磨给我们了，一共是881，000元，这部分钱都是本金，不到900，000元，多出的钱算利息。
20、证人田某某（市煤矿总会计师）证实：96年末市里决定把无烟煤矿归到市煤矿，无烟矿欠汇丰典当行的450，000元本金也转到市煤矿了。之后，市工商银行的唐世光行长、邵行长、陆行长、宋宝祥、黄忠礼多次到市煤矿清这笔款。后来，宋宝祥、黄忠礼找到纪庆仁矿长说可找到客户发市煤���的煤，等煤款回来之后，顶欠汇丰典当行的贷款。这样98年11月18日，我、徐井全、黄忠礼分别代表煤矿、监狱和工行汇丰典当行签的购销原煤协议。协议签完后，铁西发煤，发的挺好，我们就长期合作了。99年3月份，我到铁西催要煤款，王星说汇丰的黄忠礼已拿走600，000多元了，我找到黄忠礼要手续，99年3月18日，黄忠礼给我送来一份贷方传票，金额为681，752元（本金450，000元，利息231，752元）我拿这份手续入账了。
21、证人王某丙（市燃料公司财务科科长）证实：2000年10月份，黄忠礼到我单位财务科找我说，大西玉龙养殖基地97年以燃料公司做担保贷款500，000元，你们燃料公司还欠汇丰典当行的170，000元，我已从你单位在铁西监狱的债权中把钱扣除了。过了几天他拿来两张典当行赎当清单，我没有下账，因为我们财务科没有铁西监狱财务科出的手续，铁西监狱是否替我们还了，没有凭据，所以我根本无法下账。铁西监狱在2000年6月30日欠我们燃料公司筑路队217，113元一直到现在。
22、证人陈某丙（原燃料公司财务科副科长）证实内容与王艳玲相同。
23、七台河市燃料公司1996年12月18日、11月20日合计450，000元的当票、工商银行贷款帐。
24、2000年10月9日七台河市煤矿财务科证明：欠汇丰典当行本金450，000元、利息231，752元。
25、1999年3月18日七台河市煤矿转账贷方传票：还汇丰典当行681，752元。
26、1998年11月18日七台河市煤矿原煤购销协议书；铁西监狱转账凭证。
27、2003年4月2日七台河监狱（原铁西监狱）财务科证明：2001年3月份归还典当行本金900，000元、利息120，000元、75，348.87元���共计1，095，348.87元。
28、证人黄某甲、张某某、黄某乙、洪某乙、马某某、陈某某、王某甲、黄某丙等证实收回铁西监狱900，000元用黄忠军、王翠英（黄忠礼的岳母）、马玉芹（其二哥黄忠林的妻子）、黄国玉（其父亲）等亲属的名分别存的，在黄忠军的提议下，为股东办理质押贷款，办完后没给大家现金，告诉股东应取的钱在哪个存折上，都分明白存折发下去了，900，000元全贷出去了。至案发钱还都存在存折中。
29、证人洪某乙证实：98年11月到典当行当出纳员，从帐上看，到2001年共收回贷款491，801.90元。收回的钱从帐上看付房租48，000元、付医疗保险32，400元、付服装费18，000元、付春节福利费7，020元、付借款30，000元和付违约金4，526元（黄忠礼帮助铁西监狱从聂启海处借的钱，铁西监狱还给典当行了，后又还给聂）��付买车违约金17，136元、付车款及费用约220，000元、借清欠费用25，000元（典当行规定清欠费用按清回贷款的10%提取，谁定的不知道，这是张玉江借的）、退刘贵发利息1，202元、付工资借款3，000元、借崔士林90，000元，合计496，284元。
98年11月以来共吸收9笔450，000元资金。这些人都是黄忠礼的母亲、弟弟、姐姐、外甥、侄子及我的弟弟。给他们出股权证了。这些钱付9人29个月的工资292，320元、借出140，000元，帐上余额17，680元。
此外还有一些费用比如出差加油的票子没有下帐，所以说典当行吸收的资金和收回的贷款都花了。质押贷款在我手中的300，000元存折没有取。
30、证人聂某乙、马某某、陈某某、王某甲、韩某某、黄某乙、张某某（七台河市汇丰典当行工作人员）等证实在典当行领取工资、服装费���保险费等费用。
31、再审被告人黄忠礼供述：收回上述贷款的经过。收回的贷款主要用于，工作人员共9人每月工资1，120元，99年服装费每人2，000元，医疗保险费每人1，200元，春节福利费260元（共发三年），这9人自99年11月至2001年3月在汇丰典当行领取工资及待遇共349，740元。剩下的钱汇丰典当行平时花销用了。对于收回铁西监狱900，000元的去向，其供述与相关证人证实一致。
上述证据本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见及被告人的辩解，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
1、关于被告人黄忠礼提出工商银行与汇丰典当行相互间不存在隶属关系的辩解。
经查，汇丰典当行《企业法人营业执照》、证人董振清、唐世光、宋宝祥、宋长祥等人证言及司法会计鉴定书证实，汇丰典当行是工商银行发起成立的集体企业，汇丰典当行成立之初的注册资金是从工商银行拆借的，汇丰典当行的经营管理人员是工商银行委派的，后汇丰典当行多次在工商银行职工内部集资，并用工商银行大额存单高息揽储以筹措运营资金。汇丰典当行从成立到清理整顿期间，一直使用工商银行提供的办公场所及办公设施。从上述事实看，工商银行是以为典当行提供办公场所和办公设施，及允许典当行用银行存单高息揽储的方式对典当行注资，并委派工商银行职工经营管理典当行。工商银行实质上是集体企业汇丰典当行的注资人。被告人的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人黄忠礼提出其组织他人购买汇丰典当行股权，组织他人入股，变更法定代表人符合相关规定的辩解。
经查，（1）证���唐某某、宋某甲、宋某乙等人证言及司法会计鉴定书证实，黄忠礼组织他人购买典当行集资款、选举变更典当行法定代表人时，典当行正在停业清理整顿，且清理整顿没有完成。按照典当行注资人工商银行党委意见，要清理整顿结束后才允许重新注资，选举产生董事会。因此，黄忠礼组织他人购买集资款、组织他人入股、选举变更法定代表人因未取得注资人工商银行的同意而不产生相应变更效力。（2）中国人民银行1996年下发的《典当行管理暂行办法》第17条规定，典当行变更名称、法定代表人、地址、注册股本金股本结构及修改章程，应当报原审批机关审批。黄忠礼组织他人购买典当行集资款、组织他人入股、选举变更典当行法定代表人均未报请原审批机关审批，因此并不产生相应变更效力。被告人的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
3、���于被告人黄忠礼提出其是七台河市工商银行派往七台河市典当行的劳务人员，清收贷款属于职务行为的辩解。
经查，（1）工商银行相关人员证言及工商银行相关人事任免文件证实，1995年4月21日至1997年9月6日，黄忠礼被工商银行委派到汇丰典当行任副经理，1997年9月6日至2000年5月12日黄忠礼被工商银行任命为汇丰典当行清理整顿小组成员，2000年5月12日黄忠礼被调回工商银行待分配。从上述事实看，黄忠礼曾先后被工商银行委派到汇丰典当行任副经理及清理整顿小组成员，2000年5月12日以后，工商银行将黄忠礼调回待分配。（2）黄忠礼清收检察机关抗诉的八笔贷款中，有部分贷款是在其任清理整顿小组成员期间收回，清收上述贷款属于其职务行为。其余贷款是在其被调回工商银行待分配期间收回，这期间虽然黄忠礼已经没有清理整顿小组成员的职务便利，但其仍然是工商银行的正式职工，且上述贷款的凭证在其手中，其清收这些贷款的行为利用了其工商银行职工及贷款经手人的职务便利。被告人黄忠礼提出其被七台河市工商银行派往七台河市典当行清收贷款的行为属于职务行为的辩解本院予以采纳，但其并非从事劳务，而是从事公务活动。
4、关于被告人黄忠礼提出其将清收回的贷款入汇丰典当行的财务帐，由典当行支配使用，其并没有贪污的辩解。
经查，（1）各贷款人证言、被告人黄忠礼供述及汇丰典当行当票、典当合同书等证据证实，抗诉机关提起抗诉的，黄忠礼清收回的贷款均是原七台河市汇丰典当行对外贷出款项，属于典当行集体企业所有。（2）证人黄某甲、张某某、黄某乙、洪某乙、马某某、黄某丙等人证言及被告人黄忠礼供述证实，黄忠礼清收回的贷款并没有上交汇丰典当行清理整顿小组，而是将其中90万元存入其亲属及张玉江妻子名下，其余部分用于其私自成立的典当行的经营活动。上述清收回的贷款已经被置于原汇丰典当行的控制之外，改变了财产所有关系，应认定为非法占有。（3）证人宋某甲、宋某乙、沈某某、赵某某、邵某某、尚某某、谢某某、李某某证言证实，在得知黄忠礼清收回贷款没有上交清理整顿小组后，找黄忠礼让其交出典当行的帐、章、证，黄忠礼拒不交出，上述事实证明黄忠礼具有拒不返还清收贷款的主观故意。被告人的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
5、关于被告人黄忠礼动员他人向汇丰典当行的集资人购买未退的集资款418,700元(其中包括没有退给黄忠礼及其亲属等人的集资款)，动员他人向其私设典当行投入40余万元，上述两笔款项是否应在贪污款项中扣��问题。
经查，（1）黄忠礼动员他人向汇丰典当行的集资人购买未退的集资款418,700元属于原汇丰典当行应该偿还的集资款，黄忠礼及他人购买上述集资款，客观上替原汇丰典当行偿还了债务，因此在贪污数额中应扣除上述款项。（2）证人洪某乙（黄忠礼私设典当行出纳员）证言证实，1998年11月以来共吸收黄忠礼的母亲、弟弟、姐姐、外甥、侄子等人40余万股金，给他们出股权证了。这些钱付典当行9人29个月的工资292，320元、借出140，000元，帐上余额17，680元。从上述事实看，黄忠礼亲属后投入的40余万元均用于黄忠礼与他人私自设立的典当行的经营活动，与原汇丰典当行无关，因此不应在贪污数额中扣除。
本院认为，再审被告人黄忠礼在被国有企业中国工商银行七台河市分行委派到集体企业七台河市汇丰典当行担任清理整��领导小组成员期间，以及被工商银行调回后，利用清收汇丰典当行贷款职务上的便利，将清收回的贷款存入其亲属等人个人名下，或转归其与他人开办的典当行所有，其行为构成贪污罪。原一审判决认定黄忠礼的行为构成挪用公款罪和原二审判决宣告黄忠礼无罪错误。检察机关抗诉理由成立，应予支持。黄忠礼贪污数额为人民币867,377.87元，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销七台河市中级人民法院（2003）七刑终字第35号刑事判决及七台河市桃山区人民法院（2003）桃刑初字第63号刑事判决。
二、再审被告人黄忠礼犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年4月6日起至2020年5月14日止）
本判决为终审判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张福与巴彦县龙泉镇仁河村村民委员会土地承包经营权侵权责任纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-29\\\\\",\\\\\