浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民提字第91号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新昌××××
开发有限公司。住所地：浙江省××县××街道人民中路××
号。
法定代表人：赵××。
委托代理人：谢××。
委托代理人：王××。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：吕××。
委托代理人：顾××。
吕××诉新昌××××开发有限公司（以下简称沃洲×
×）建设工程施某某同纠纷一案，新昌县人民法院于2010年2
月8日作出（2009）绍新民初字第1640号民事判决。沃洲××
不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院于2011
年6月20日作出（2010）浙绍民终字第513号民事判决。沃洲×
×不服二审判决，向本院申请再审。本院于2011年11月21日作
出（2011）浙民申字第799号民事裁定对本案进行提审。本院
于2012年7月4日向吕××送达该民事裁定书后，吕××于7月2
5日向本院邮寄了再审申请书。根据最高人民法院《第一次全
国民事再审审查工作会议纪要》第7条第二款的规定，应对吕
××的再审申请在再审审理中予以一并审查处理，故本案再审
中吕××也应作为申请再审人。本院于2012年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月8日、10月11日两次公开开
庭审理了本案。沃洲××的委托代理人谢××、王××，吕×
×及其委托代理人顾××，到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
新昌县人民法院一审查某：2004年7月19日，新昌县广厦
建筑安装工程有限公司（以下简称新昌广厦公司）与沃洲××
签订建设工程施某某同一份，约定由新昌广厦公司承建沃洲×
×位于新昌县七星开发区的七星花园工程，承包范围为图纸所
有土建、水电、暖通、弱电工程，工程质量标准合格，工期50
0天；合同价款暂定3298.5万元，合同价款采用可调价格合同
，工程量按实计算，总造价按直接费下浮2%，套94浙江省定额
，材料单价按信息价；付款方式为地下室及±0.000上三层楼
面完成时付20%，以后每完成三层主体结构各付10%，主体工程
通过验收后工程付款控制在总合同款70%，装饰中途付10%，验
收通过工程钥匙交给发包方时付10%，决算审计完毕后付至总
价款的97%，其余3%作保修金。同时约定工程质量保修期：屋
面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为
5年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程
为2年等。同年7月20日，双方签订补充协议，约定总造价为直
接费下浮2%。2007年2月2日，双方又签订补充协议，约定工程
在2007年2月12日前验收合格后交给沃洲××使用，造价在原
补充协议的基础上按94定额直接工程费某某3%，同时约定新昌
广厦公司将决算报告交给沃洲××后，由沃洲××委托具有资
质的单位审计，审计完毕后15日内结清工程款。2007年2月13日，吕××、沃洲××在新昌县建筑业管理局协调下，新昌广
厦公司、吕××、沃洲××三方签订协议书，约定七星花园工
程的工程款经决算审计后，由吕××与沃洲××结算，新昌广
厦公司不得主张权利。2007年1月10日，七星花园工程甲工，3
月30日验收合格并交付购房户入住。此后，吕××向某某公司
提交了工程甲工结算文件，2008年7月22日沃洲××函称七星
花园建筑工程预（结）算书已收悉，但要求加盖建设单位公章
方可确认。2008年10月31日，吕××再次通过新昌县公证处邮
寄送达《建筑工程预（结）算书》、《安装工程乙算书（水电
决算）》、《安装工程乙算书（消防决算）》各一份，决算总
造价为3865.6865万元。2008年11月5日，沃洲××签收吕××
移交的七星花园工程各类资料。2009年3月12日，吕××、沃
洲××又在新昌县建筑业管理局协调下签订协议书一份，约定
审计部门审计工程造价在吕××提供的预（结）算书正负5%以
内，审计费用由沃洲××支付，核减超出5%，审计费用及追加
费用由吕××支付。但至吕××提起诉讼时沃洲××尚未提供
审计部门的竣工结算审核意见。审理期间，在一审法院协调下
，由吕××提出审计申请，沃洲××提供相应审计资料，审计
费用按审计部门核定数额各半预交，但沃洲××未在限定期限
内提供相应审计资料，2010年2月3日一审法院再次限期沃洲×
×提供相应审计资料，沃洲××仍未在限定期限内提供，为此
，吕××于2010年2月5日提出撤回审计申请。另查某，工程建
设过程中，沃洲××已付工程款1678万元，房屋折价抵偿工程
款1229.7665万元，合计已付工程款2907.7665万元。2009年7月20日，吕××起诉沃洲××，请求判令沃洲×
×立即支付吕××工程款13028811元及逾期债务利息（自2009
年6月10日按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉
日为65922元），并承担本案诉讼费。
新昌县人民法院一审认为：新昌广厦公司与沃洲××及
吕××与沃洲××订立的建设工程施某某同及除2007年2月2日
签订的补充协议无效外的协议书，均系当事人真实意思表示，
合法有效，双方当事人应按诚实、信用原则履行义务。现吕×
×已完成工程某某，并经验收合格交付购房户入住。2008年10
月31日吕××通过新昌县公证处邮寄送达《建筑工程（预）结
算书》、《安装工程乙算书（消防决算）》、《安装工程乙算
书（水电决算）》，2008年11月5日沃洲××签收了吕××移
交的七星花园工程各类资料后，沃洲××即应当及时委托具有
资质的单位审计，并按约履行付款义务，但沃洲××未及时委
托具有资质的单位审计。2009年3月12日，吕××、沃洲××
在新昌县建筑业管理局协调下，约定了“审计部门审计工程造
价在吕××提供的预（结）算书正负5%以内，审计费用由沃洲
××支付，核减超出5%，审计费用及追加费用由吕××支付”
后，沃洲××仍未及时委托具有资质的单位审计，为此，沃洲
××主张吕××诉请以送审价为准的理由与法律规定不符，该
理由不能成立，应当驳回其诉讼请求的辩称，责任完全在沃洲
××，在此情况下，吕××被迫提起诉讼。审理期间，两次限
期沃洲××提供决算审计资料而仍逾期未在限定期间内提供完
整的决算审计资料，导致决算审计工作无法正常进行，责任亦完全在沃洲××，因此，只能以吕××提供的工程乙算书工程
总造价3865.6865万元作为确认工程款的依据。吕××主张所
欠工程款自2009年6月10日起至起诉日止，按人民银行同期贷
款利率计息的请求，亦合情合理，予以支持；但吕××诉请沃
洲××尚欠工程款13028811元有误，予以纠正。沃洲××主张
吕××承建的工程造价为2494万元及吕××应返还沃洲××工
程款413.7665万元的辩称，未能提供有效证据加以证明，应承
担举证不能的不利后果，故对此辩称不予采纳；沃洲××主张
已付工程款（包括房屋折价）为2907.7665万元的辩称，与其
提供的证据相符，且该证据来源合法，符合证据三性，予以认
定。根据合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间
和外墙面的防渗漏的保修期为5年，而吕××于2007年3月30日
才将七星花园工程验收合格并交付购房户入住，因此，保修期
未满，依合同约定的3%保修金1159705.95元，应待保修期满后
由沃洲××依约及时支付。依照《中华人民共和国合同法》第
六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、
《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定
，判决如下：新昌××××开发有限公司于判决生效之日起十
日内给付吕××工程款841.949405万元（已扣除保修金115970
5.95元），并自2009年6月10日起至起诉日止按前述应付工程
款以人民银行同期同类贷款利率计付利息。
沃洲××不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上
诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审
判决，驳回吕××的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吕××负担。上诉理由主要是：（一）吕××要求沃洲××以送审价支
付工程款的诉讼请求理应驳回，一审按该造价判决，显然不当
。沃洲××与吕××之间并未约定沃洲××收到竣工结算文件
后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。故吕×
×主张以送审造价要求沃洲××支付工程款的诉讼请求应予驳
回。（二）一审认定“两次限期沃洲××提供决算审计资料而
仍逾期未在限定期限内提供完整的决算资料，导致决算审计工
作无法正常进行”，与事实不符。沃洲××根据法院要求提供
了完整的审计资料，但因为吕××的原因，未将原件移交给沃
洲××，故部分资料为复印件。根据沃洲××向多家审计机构
咨询，部分复印件并不影响审计，但吕××进行阻扰，导致审
计工作无法进行。审计机构终止审计的原因是吕××在2010年
2月5日撤回审计申请，而不是无完整的决算资料导致审计工作
无法进行。如果是审计机构终止审计，则其违背了相关法律。
沃洲××提交的资料中的原件部分已构成全部工程造价，如果
吕××对他所承建的工程不同意复印件部分纳入审计，沃洲×
×可以同意暂不纳入审计，但审计机构仍应作出结论，而不应
终止审计。（三）一审举证责任分配错误。一审判决依据的是
《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条规定。
吕××以送审造价为由提起诉讼，不适用《最高人民法院关于
审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十
条，理应驳回吕××的诉讼请求，而不应继续审理，即使继续
审理，也应由吕××对其主张和诉讼请求举证，一审错误地把
举证责任分配给了沃洲××。（四）一审程序违法。一审对“沃洲××未在限定期限内提供完整的决算资料导致决算审计工
作无法正常进行”的事实未经审理，沃洲××听到吕××撤回
审计申请，即于2010年2月4日向一审法院提出了审计申请，但
一审法院未作答复。（五）吕××据以起诉的决算书不能作为
判决的依据。按建设工程施某某同总造价按直接费下浮2%，而
吕××的决算书依2007年2月2日补充协议上浮了3%，而该补充
协议已被一审认定为无效。整个基础工程是原新昌县劳某建筑
工程有限公司（以下简称劳某公司）承包施工的，涉及工程款
380余某某，而吕××的决算书仍把该部分计算在内。
吕××答辩称，一审正确，沃洲××的上诉理由不成立
，请求驳回上诉。
二审中，依沃洲××的申请，二审法院委托绍兴市建新
造价咨询事务所有限公司（以下简称建新造价咨询公司）对吕
××承建的沃洲××七星花园工程造价进行了审计，鉴定造价
为32003669元（争议部分未扣除）。沃洲××支付鉴定费用23
.7万元。经质证，沃洲××提出五点质证意见：（一）前期基
础部分结算，应扣除劳某公司承建部分造价，该部分造价为27
8万元。（二）关于上浮3%的问题不成立。因吕××违反约定
，没有按约在2007年2月12日前验收合格后交给沃洲××使用
。（三）工程结算书第十八条“五ＸＸ面修改图”的建筑造价
与事实差距太大。（四）防火门、汽车库电动门和部分附属工
程造价，计44万元，应予扣除。（五）涉案工程某某用水电费
用全部由沃洲××直接支付，应予以扣除。吕××不同意进行
造价鉴定，对鉴定结论不认可。在庭审中，吕××认可施工用水电费由沃洲××支付，同意从工程造价中扣除。
依据吕××的申请，二审法院委托华某政法学院司法鉴
定中心对署期为“二00六年二月二十六日”、甲方为“新昌×
×××开发有限公司”、乙方为“新昌县广厦建筑安装工程有
限公司”的补充协议是否为原件进行了鉴定。鉴定结论为“系
原件”。沃洲××支付鉴定费用3万元。
二审中沃洲××提交了《新昌县七星花园工程单某某程
甲工验收汇报资料》封面、《新昌县七星花园竣工验收监理报
告》封面、《钢材出厂合格证、试验报告》封面、《地下室防
水效果检查记录》封面、《混凝土配合比试验报告》封面、《
其他材料合格证》封面、《防水材料合格证、试验报告》封面
、《砂浆配合比试验报告》封面一组，以证明应由吕××提交
的竣工验收资料在2007年2月28日才整理好，与2007年2月2日
补充合同的约定不符，故工程造价不能上浮3%。吕××认可该
组证据的真实性，但认为该组证据落款时间为“2007年2月28
日整理”，应当以竣工日期为准，以汇报资料来否定竣工日期
是不合理的。2007年1月10日已竣工，竣工报告是2月12日，验
收报告日期为3月30日，拖延验收的责任在沃洲××。二审法
院认为，吕××认可该组证据的真实性，故对该组证据予以认
可，对于证明目的应结合案件事实予以认定。
二审法院查某事实，除工程造价部分与一审认定不同外
，其余事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，本案的争议焦点主要为工程造价的确定
。根据建新造价咨询公司对吕××承建涉案工程造价的鉴定，工程造价为32003669元（争议部分未扣除）。有争议部分：第
一项，沃洲××认为由劳某公司承建的前期基础工程造价应予
扣除的问题。根据建新造价咨询公司出具的补充说明，吕××
的送审结算中并不包括劳某公司完成的前期基础部分，且交接
单中劳某公司移交给吕××的钢筋76.083吨也已经在鉴定报告
中扣除，故鉴定结论中不包含劳某公司的前期工程量。第二项
，对工程造价是否依据2007年2月2日补充协议第二条约定增加
3%的问题。因吕××已在约定期限即2007年2月12日提交了工
程甲工报告，而验收时间为沃洲××确定，其延迟至2007年3
月30日验收完毕，责任应由其承担。沃洲××提交的汇报资料
、试验报告等证据不能证明其证明目的。故该部分造价不予扣
除。第三项，对“五ＸＸ面修改图”的问题，因沃洲××无法
提供五ＸＸ面修改图的原件，应当承担举证不能的不利后果，
相应工程量按吕××的计算数为准，工程造价不予调整。第四
项，防火门、汽车库电动门安装工程。因沃洲××提供了其与
新昌广厦公司于2006年2月26日签订的补充协议，约定车库电
动门遥控门由沃洲××负责采购安装，新昌广厦公司负责做好
技术资料，并提供了防火门、汽车库电动门等分包某某、嵊州
市尼尔遥控车库门业制造厂情况说明、浙江兴荣门业有限公司
丙款函，而吕××虽然对防火门、汽车库电动门由沃洲××提
供予以否认，但其并不能提供自行购买、支付防火门、汽车库
电动门款项的证据。根据《最高人民法院关某某事诉讼证据的
若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方
当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。故此，确认涉案工程的防火门、汽车库电动门
由沃洲××提供，该部分造价可在总工程造价中予以扣除4226
91元。第五项，因吕××在庭审中认可施工用水电费由沃洲×
×支付，故根据定额标准244606元施工用水电费在总工程造价
中应予以扣除。综上，本案工程造价为31336372元。吕××承
建的工程已经完工并验收合格交付业主入住，沃洲××因按照
诚实信用原则履行付款义务。沃洲××合计已付工程款290776
65元，应当承担剩余工程款项2258707元的付款义务。根据合
同约定工程保修期五年尚未届满，依合同约定工程造价3%的保
修金940091.16元应待保修期届满后由沃洲××支付，故沃洲
××尚应支付吕××1318615.84元。吕××起诉时主张沃洲×
×应支付未付工程款自2009年6月10日起人民银行同期贷款利
率的利息理由正当，予以支持。因新证据出现，导致二审认定
事实发生变化，予以调整。综上，沃洲××的上诉请求部分成
立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省
新昌县人民法院（2009）绍新民初字第1640号民事判决。二、
新昌××××开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内给
付吕××工程款1318615.84元，并支付自2009年6月10日起至
款清之日止的同期银行贷款利息。三、驳回吕××的其余诉讼
请求。负有金钱履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期
间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案
件受理费100370元，由新昌××××开发有限公司负担3万元，吕××负担70370元；二审案件受理费70800元，由新昌××
××开发有限公司负担2万元，吕××负担50800元，均限于本
判决生效之日起十日内向法院缴纳。二审鉴定费用267000元，
由新昌××××开发有限公司负担118500元，吕××负担1485
00元（因鉴定费用均已由沃洲××支付，沃洲××可在应向吕
××支付的工程款项中扣除）。
沃洲××申请再审称：（一）二审判决认定本案工程造
价为32003669元缺乏依据。该造价应剔除8434559元，本案工
程造价应为23569110元。1.二审判决认定鉴定结论中不包含劳
某公司的前期工程量错误，这一块多计造价2779961元。2.二
审判决认为因吕××已在约定期限即2007年2月12日提交了工
程甲工报告，而验收时间为沃洲××确定，其延迟至2007年3
月30日验收完毕，责任应由沃洲××承担。沃洲××认为这也
是错误的观点。这一块多计造价1719425元。汇报资料、试验
报告等是竣工验收的必备资料，没有汇报资料、试验报告等就
无法组织竣工验收，这是基本常识。2007年2月2日补充协议第
二条增加3%的内容应结合第一条约定，乙方在2007年2月12日
前将七星花园项目验收合格后交给沃洲××使用。这里约定的
是验收合格后交给沃洲××使用，而不仅仅是提交工程甲工报
告，虽然验收时间为沃洲××确定，但吕××没有提交汇报资
料、试验报告等竣工验收的必备资料，无法确定验收时间。吕
××违反了约定，工程造价无需上浮而应下浮。3.二审判决认
为因沃洲××无法提供五ＸＸ面修改图的原件，应当承担举证
不能的不利后果，相应工程量按吕××的结算数为准，工程造价不予调整。沃洲××认为错误。这一块多计造价178482元。
其实，沃洲××提交的五ＸＸ面修改图复印件与沃洲××带到
建新事务所供核对的原件图纸内容完全一致，只是提供核对的
原件上没有沃甲工程师李某某的签字。此后，吕××的施工员
丁某某、沃洲××工程师李某某在五ＸＸ面修改图复印件上签
字认可，这应当与原件有同样的效力，二审理应予以认定。4.
钢筋等工程量多算了3756691元。（二）二审法院在沃洲××
提交了新证据即经吕××的施工员丁某某、沃洲××工程师李
某某签字认可的五ＸＸ面图复印件后，急忙下判，程序违法。
（三）一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（四）一审判
决举证责任分配错误。（五）一审法院对沃洲××申请审计未
作答复，程序违法。再审请求：撤销一、二审判决，驳回吕×
×的诉讼请求。
吕××申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。一
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