贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
(2013)清刑初字第77号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人龙洁，女，1969年9月1日出生，汉族，研究生学历，贵州省松桃苗族自治县人，原系贵阳市经济适用住房建设有限公司财务部副部长，住贵阳市云岩区世纪园24栋2单元3楼2号。2012年1月22日被刑事拘留，同年2月2日经贵阳市人民检察院批准逮捕，同月4日由清镇市公安局执行逮捕，现羁押于清镇市看守所。
辩护人李莉，贵州全联律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检刑诉（2012）156号起诉书指控被告人龙洁贪污罪一案，于2012年9月26日向本院提起公诉[贵阳市中级人民法院（2012）筑刑二指字第10号指定管辖决定指定本院审判]，同年12月4日，本院作出一审判决，以龙洁犯贪污罪，判处有期徒刑十年。2013年3月20日贵阳市中级人民法院（2013）筑刑二终字第72号刑事裁定撤销原判发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭于2013年5月3日公开开庭进行了审理，清镇市人民检察院指派检察员邓书贵出庭支持公诉，被告人龙洁及其辩护人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清镇市人民检察院起诉指控：2009年12月至2010年1月，中建五局二公司承建的国有独资公司贵阳经济适用住房建设有限公司代建的贵阳市老年大学、新华书店综合楼工程，在结算工程尾款过程中，扣除质量保证金817154.96元，贵阳市经济适用住房建设有限公司多开转帐支票金额为540003.02元，被告人龙洁利用担任贵阳市经济适用住房建设有限公司财务部副部长职务与公司副经理刘某某（另案处理）商量，将开具的一张金额为461488元转帐支票背书转到刘某某母亲蒲某某银行卡上，被刘某某、龙洁共同贪污。
庭审中，公诉人宣读、出示了被告人龙洁的供述，以及刘某某、徐某某等人的证言，审计报告、结算报告、合同书、支票、贵阳市商业银行活期账户明细表、户籍证明等证据，指控被告人龙洁的行为已构成贪污罪，应按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，追究其刑事责任。同时建议判处有期徒刑十一年至十三年。
被告人龙洁对起诉书指控主要犯罪事实有异议，辩称没有参与实施贪污行为，转在蒲某某卡上的461448元是刘某某让她办的，从该卡上取钱和消费是刘某某给她的，她没有侵吞公款，没有犯罪。
辩护人发表了被告人龙洁不构成贪污罪的辩护意见。主要理由：
1、公诉机关指控被告人龙洁涉嫌贪污罪涉及的461448元金额在经房公司向徐某某挂靠设立的中建五局二公司贵阳市老年大学项目部出具支票时所有权就已经转移，此款不属于公共财物或国有财物，指控被告人龙洁构成贪污罪定性错误。涉案支票收款方载明为老年大学项目部，项目为工程款，背书处加盖老年大学项目部印章，此时该支票的所有权已流转，该笔461448元工程款即归徐某某挂靠设立的中建五局二公司贵阳市老年大学项目部所有，性质已发生改变，已不是公款，其有权对该支票背书转让。该款只是说明中建二公司与经房公司之间存在债权债务关系，且该债权债务关系至今仍存在，该款只是中建二公司的应收账款。
2、起诉书指控贵阳市经济适用住房建设有限公司向中建五局二公司多开转帐支票金额为540003.02元的事实不清，龙洁是按照程序和发票金额开具的支票，开具的支票金额与发票金额完全一致并不存在多付，不存在多付工程款。
3、经房公司对中建五局二公司设立的贵阳市老年大学项目部,仍然享有461448元的债权，国有财产权利并未受到侵犯，国有资产并未流失，支票发生流转背书才是关键，龙洁在该支票背书处签字并不是关键，涉案支票由谁领走、是否由被告人盖的背书章没有证据佐证，证据不足。故被告人龙洁的行为不构成贪污罪。
经审理查明，2001、2002年，贵阳市筹建贵阳市老年大学和新华书店综合楼，该工程由贵阳市经济适用住房建设有限公司（以下简称贵阳经房公司）代建，贵阳经房公司副经理刘某某为项目负责人，项目资金来源为政府投资及自筹，财政拨付后，由贵阳经房公司支付给承建方。中国建筑第五工程局第二建筑安装工程公司（以下简称五局二公司）中标该项目土建及安装工程，中标价格1281.7671万元（后五局二公司将该部分转由徐某某、王强承建，具体以中建五局二公司贵阳老年大学综合楼项目部的名义负责建设事宜）。工程施工前需办理施工许可证，根据相关规定，办理施工许可证之前需按中标价的3.6%预交劳动保险费用，该款应由五局二公司缴纳。2005年5月，贵阳经房公司代缴了该款，获得贵阳市建筑安装工程劳动保险费用管理办公室行政事业性收费通用票据1张，贵阳经房公司将该凭证做帐，载明“垫付劳保费（新华书店）”，借方科目“预付工程款”。工程完工后，2008年10月底11月初，贵阳市老年大学和新华书店综合楼工程基本建设工程结算金额审定为27238467.96元，该定案表有委托建设单位贵阳经房公司（负责人刘某某签字）、施工单位五局二公司、审计单位贵州汇隆会计师事务所有限公司盖章确认。
2009年12月23日，五局二公司向贵阳经房公司出具《工程款拨付申请报告》，报告载明“由我公司项目部承建的贵阳市老年大学和新华书店综合楼工程早已全面竣工，工程决算审定金额为27238467.96元，现贵公司已支付我公司工程款22350000元整，按《建设工程施工合同》规定还应支付我公司工程款4071313.92元及2%的工程质量保修金544769.36元，共计4616083.28元，请贵公司立即支付为盼。”同日，刘某某签署意见“请财务对帐后给予办理结算。”被告人龙洁作为会计负责具体对账工作，在对帐过程中，龙洁、刘某某发现给付五局二公司工程尾款4071313.92元时应该把贵阳经房公司2005年5月为五局二公司代交的劳保统筹金461448元作相应冲抵。刘某某询问龙洁是否可以从财务上处理不将该款退还贵阳经房公司，由二人平分。龙洁表示可以在财务上处理。同月25日，龙洁签字注明“已拨付中建五局工程款22350000元，质保金按3%扣留。”已付的22350000元并未包括2005年5月代缴的劳保统筹金461448元。2010年1月6日，刘某某签署意见“同意支付工程尾款肆佰零柒万壹仟叁佰壹拾肆元（￥4,071,314.00元），工程质保金捌拾壹万柒仟壹佰伍拾肆元玖角陆分（￥817,154.96元）待质保期满后按规定办理。”2010年1月7日，贵阳经房公司开具金额为3609866元和461448元的支票各一张，龙洁作为公司会计加盖了公司财务专用章。金额为3609866元的支票交给五局二公司支付工程款，金额为461448元的支票经加盖五局二公司贵阳老年大学综合楼项目部背书印章背书给蒲某某，龙洁填写被背书人蒲某某的姓名、身份证号等信息，于2010年1月12日将该款转入由龙洁持有的“蒲某某”账户。贵阳经房公司与五局二公司工程款的对帐差额461448元，龙洁将2005年5月由贵阳经房公司代五局二公司缴纳的劳保统筹金461448元的收据复印签注“此笔款的收据原件已由经房公司做帐。此收据仅作中建五局二公司财务做帐用。”并新加盖了贵阳经房公司财务专用印章，交由五局二公司进行做帐冲抵。2010年9月12日，五局二公司要求贵阳经房公司支付工程质量保证金81.7万元，同月15日，龙洁审核签注“已拨付工程款26421314元，现应付质保金817153.96元。”该质保金贵阳经房公司已于2010年10月21日付767153.96元、2011年9月2日支付50000元给五局二公司。
另查明，刘某某产生贪污的犯意，决定采用背书转账的方式办理。刘某某将其母亲蒲某某身份证交予龙洁，龙洁用蒲某某以及本人弟媳吴某某的身份证在贵阳市商业银行甲秀支行各办理一张银行卡。前者账户为……………………，后者账户为……………………。二人因其他事项，先后有款项进入上述账户。2009年11月19日，前者进帐250000元。2010年1月5日，后者进帐150000元，2010年1月12日461448元转入后，该卡余额为61万元。后二人需退还他人款项40万元，经商议，被告人龙洁于2010年1月15日从前者取款9万元、从后者取款31万元。至此，二人共同贪污款项461448元变相分存于上述两个帐户，金额分别为16万元和301448元。前者由被告人龙洁占有使用，2009年12月12日，龙洁从该卡支取款100000元给刘某某，其余6万元用于个人支出。后者龙洁刷卡消费6789元、取现164000元后，将该卡交予刘某某，卡上余额130659元，刘某某将该款用于个人支出。
贵阳经房公司（原系贵阳新世纪经济适用房有限公司）注册成立于2000年6月16日，注册资本1100万元，公司类型为有限责任（国有独资）。被告人龙洁2000年9月进入贵阳经房公司工作，2008年2月22日，调任财务部副部长，主要负责老年大学与新华书店等项目结算后的款项拨付及其他综合工作。
2012年1月14日，刘某某因其他犯罪被侦查机关讯问时供述了二人上述共同贪污犯罪事实。2012年1月21日，侦查机关询问龙洁时，龙洁供述了上述犯罪事实。461448元被贪污后至今未返还受害单位贵阳经房公司。
上述事实有经庭审举证、质证的下列主要证据证实：
（一）书证：1、贵阳经房公司企业法人营业执法；2、贵阳经房公司《关于刘彬等部分中层干部职务调整的通知》筑经房通字（2008）6号；3、贵阳市建设安装工程劳动保险费用管理办公室出具的收具，2005年5月17日，收到贵阳市经济适用住房建设有限公司劳保费461448元；4、经龙洁签字确认并加盖贵阳经房公司鲜章的贵阳市建设安装工程劳动保险费用管理办公室收据的复印件；5、2010年1月7日，贵阳经房公司开具的金额为461448元的转账支票；6、户名为“蒲某某”、帐号为……………………贵阳商业银行零售活期账户明细；7、户名为“吴某某”、帐号为……………………贵阳商业银行零售活期账户明细；8、五局二公司贵阳老年大学综合楼项目部2009年12月23日工程款拨付申请报告。
（二）鉴定意见：贵州省贵阳市人民检察院筑检技鉴字[2012]第9号检验鉴定文书。
（三）证人证言：1、五局二公司记帐人任某某的证言：我们实际收到货币资金26777019.96元，另收到一张经房公司代缴劳动统筹收据（复印件）金额为461448元，加盖经济适用房公司财务专用章鲜章。我们只收到3609866元这张支票。461448元这张支票我公司未收到，此支票不包括在我公司实际收到的货币资金中。我不清楚这笔款项是怎么回事。2010年1月份实收工程款3609866元，同时并收到由下属施工队交来的由业主代缴的劳保统筹收据复印件一份，收据上加盖有经房公司财务专用章鲜章，作为我方抵扣工程款的入帐依据。2、施工方徐某某的证言：贵阳市老年大学与新华书店综合楼工程的劳保统筹是该工程项目开工前，办理工程项目施工许可证时，由甲方（经房公司）代施工单位向贵阳市建设工程管理处劳保统筹办公室交纳的，因为是工程开工前，按惯例都是由甲方代施工单位交纳，今后从施工单位的工程款中扣回。当时甲方财务对我说该收据原件已做帐，只能提供复印件加盖经房公司财务专用章，并注明该原件在经房公司财务保存的字样，我们就把这张收据复印件（加盖财务章）拿回中建五局会计任某某处，核销发票金额和实际拨付工程款的差额。2010年1月份，经房公司财务以中建五局二公司名义开出的转帐支票461448元，我们公司财务没有收到此支票。经房公司2010年1月所谓支付的4071313.92元，我们施工方实际只收到3609866元，而461448元是抵扣经房公司代我们施工方交纳的劳保统筹金，我们施工方并没有收到461448元的支票。3、刘某某的证言：46万元的劳保统筹是由我们甲方先替乙方代交，后面再由乙方退回到我们甲方。2009年12月份施工方的财务到我们公司对帐，对下的结果是我们公司还欠施工方4071313.92元工程尾款和3%的工程质量保证金817154.94元，另外施工方还应该抵我们在2005年5月份为施工方中建五局二公司代交的劳动统筹金461448元。我找到龙洁，问她是否可以从财务上处理不将此46万元退还市经房公司，由我和她平分。龙洁表示，她可以在财务上处理。随后，即由龙洁具体办理。由龙洁经办将这461448元存入我母亲的个人账户，我和龙洁共同将这461448元私分。龙洁自己得了23万元。
（四）被告人龙洁的供述：直接用我们自己的名字，太明显了，容易被人发现，所以刘某某提出用其他人的名字开户。后来刘某某对我说，用背书的形式办理这事。他给了我他母亲蒲某某的身份证，我在贵阳市商业银行甲秀支行开的帐户。应当上交的劳保统筹金，是经房公司为他们代交的，到该工程拨付尾款时，经房公司应该在工程尾款中扣划，作为中建五局二公司项目部的还款，入经房公司的帐，但我根据刘某某的安排，没有入经房公司的帐，而将此款461448元背书到以蒲某某的名字开的商业银行甲秀支行账户上。之后此款被我和刘某某共同私分，每人得款23万元。我以吴某某的名字办的这张卡上的25万元，被我用了部分，取了9万元还了其他人，在2009年12月的时候，我取了10万元给刘某某。剩下的17万元是刘某某拿给我的或是我在蒲某某的卡上取得我记不清了，我总共得了23万元。我和刘某某是算清楚了的。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够形成完整的证据锁链，应作为本案的定案依据。
本院认为，被告人龙洁身为国有公司工作人员，与他人基于倾吞国有资产的故意，利用作为公司会计的身份，在所在的贵阳经房公司与五局二公司工程结算过程中发现2005年5月贵阳经房公司为五局二公司垫交劳保统筹金的461448元预付工程款在支付工程尾款时应该予以抵扣，但被告人龙洁伙同他人商量采取从财务上处理的方式，将贵阳经房公司支付的上述款项的复印件交由五局二公司做帐抵扣工程款，而将相同金额的国有资产采取通过五局二公司背书转账的方式直接转入私人账户进行私分作为个人支出，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人辩称与事实不符，不能成立，本院不予采信。被告人龙洁与他人共同实施贪污461448元，应当对总金额承担刑事责任。被告人龙洁贪污所得赃款230789元依法应当予以追缴发还受害单位贵阳经房公司。在共同犯罪中，龙洁与刘某某具有上下级隶属关系，刘某某作为领导在共同贪污意志方面作用较大，龙洁作为下属，作用小于刘某某，依法可认定为从犯，予以减轻处罚。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”、第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第三百八十三条第一款第（一）、（二）项“个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下：
一、被告人龙洁犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月22日起至2018年1月21日止）；
二、被告人龙洁贪污所得230789元继续追缴发还被害单位贵阳市经济适用住房建设有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 强
审 判 员 陈玉兰
代理审判员 杨孝元
二〇一三年五月九日
书 记 员 邱崧洁