黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2013〕齐民二终字第287号
上诉人（原审被告）董星龙，男，1978年3月4日出生，汉族，齐齐哈尔市富拉尔基区铁路工人
委托代理人董学增，男，1950年7月20日出生，汉族，齐齐哈尔市富拉尔基区铁路退休干部
委托代理人李霞，黑龙江广昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马英林，汉族，无职业，
原审被告陈宏，女，1976年7月27日出生，汉族，石油公司岗西加油站收款员
原审被告赵树春，男，1978年9月15日出生，汉族，齐齐哈尔市富拉尔基区城管大队职工
委托代理人李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。
原审被告付岩，女，1980年2月4日出生，汉族，无职业，现下落不明。
上诉人董星龙为与被上诉人马英林、原审被告陈宏、赵树春、付岩民间借贷纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院〔2012〕富民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王霁虹担任审判长，审判员刘颖、代理审判员韩爽参加的合议庭对本案进行了审���，书记员刘岩担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：董星龙与付岩原系夫妻关系，双方于2008年离婚，2009年11月6日复婚，又于2011年3月10日离婚。付岩于2010年11月19日向马英林借款100，000.00元用于饭店资金周转，同时给马英林出具借据1份，书面约定借款期限为两个月，陈宏、赵树春（系付岩表哥）为其提供担保并签字，同日马英林与付岩签订房屋买卖合同1份，将董星龙于2009年11月5日与付岩复婚前购买，坐落于富拉尔基区红岸办事处华厦嘉苑光明小区2号楼5单元2层2号房产以10万元价格卖给马英林，并将房屋所有权证1本（因该房系贷款购买，房权证登记为齐齐哈尔华厦房地产开发有限公司）交给马英林、同时将潘哲峰名下比亚迪轿车1辆的机动车登记证、车辆完税证及潘哲峰身份证复印件1份（购买时未办理车辆过户手续，现由董星龙使用）抵押给马英���。此笔欠款到期后，付岩未予偿还。经马英林向担保人主张担保债权，赵树春在借据上注明担保延期到2011年10月19日。后付岩下落不明，马英林提起诉讼。原审庭审中，马英林主张付岩上述借款系用于其与董星龙共同经营饭店，是夫妻共同债务，董星龙承认与付岩于2010年8月起共同经营饭店，但否认借款用于饭店经营，主张付岩借款时其不知道，其与付岩离婚时无债务，财产均归其所有，担保人陈宏、赵树春均陈述付岩借款的用途是饭店资金周转。原审法院根据马英林的申请，将坐落于富拉尔基区红岸办事处华厦嘉苑光明小区2号楼5单元2层2号房产予以查封，董星龙提出复议申请后又请求撤销申请复议，表示因此案涉及自己是否共同偿还债务的有关事实，决定在开庭审理时提供相关证据。上述事实，有马英林的陈述，陈宏、赵树春、董星龙的答辩；有马英林提供的借据1份，房权证（原）复印件各1份，机动车登记材料3份、付岩名下的个体工商户营业执照1份及房屋买卖合同1份，证人任国清、王强、孙金柱、毛广利、王利刚出庭作证予以证实；有董星龙提供的结婚证、离婚证、离婚协议书各1份、商品房买卖合同、不动产销售发票各1份，证人于洋出庭作证予以证实；原审法院对付岩的母亲张宗贤的调查笔录1份证明付岩外出不知去向的事实，足以认定。
原审法院经审理认为，债务应当清偿，原告马英林提供的证据以及担保人陈宏、赵树春的陈述均能够证实被告付岩向其借款10万元用于家庭经营饭店资金所需，系被告付岩、董星龙婚姻关系存续期间付岩所借，至于董星龙主张的其对借款不知情，与付岩的离婚协议中无共同债务，付岩及其母亲张宗贤已书面写明财产都归董星龙所有的事实，因其没有提供确实有效的证据予以证实上述借款系付岩个人债务及马英林知道付岩与董星龙上述有关财产约定，故其提出的抗辩理由不能对抗债权人，原审法院不予采信，应认定为夫妻关系存续期间共同债务，由付岩、董星龙共同偿还。关于陈宏抗辩的是一般保证，对借据的延长担保期限并不知情，且已经超过了担保期限1年多，其不应承担保证责任，因陈宏、赵树春在借据上并未约定保证方式，故应认定担保方式为连带责任保证。马英林虽提供证人毛广利、王利刚证言证实其向担保人陈宏主张过权利，但证人证言均未充分证实马英林系在保证期间向陈宏主张担保权利，故原审法院对上述证人证言均不予采信，陈宏不应承担保证责任。赵树春承认在借据上延长担保期限并签字，应承担保证责任。陈宏、赵树春抗辩的借款数额为9万元，赵树春、董星龙抗辩付岩已经给付了部分利息，并未提供任何证据，且马英��予以否认，原审法院不予采信。陈宏、赵树春抗辩的以付岩的房照和车的手续做的抵押，由于付岩与马英林并未依法办理抵押登记，该抗辩理由不成立。关于董星龙提出的要求马英林、陈宏、赵树春三人赔偿儿童的各方面损失20万元的主张，因赔偿损失与本案不是同一法律关系，本案不予调整。关于董星龙追回不合法利息5万元的主张，因其没有提供证据证实给付马英林不合法利息的事实，原审法院不予采信。对于马英林要求从借款之日起至判决之日给付利息的诉讼请求，因借款时未书面约定利率，应按中国人民银行同期贷款利率给付从约定的还款期限届满后至判决之日的利息。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条；《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条；《中华人民共和国担保法解释》第三十四条第二款；《中华人民共和国婚姻法解释（一）》第十八条、《中华人民共和国婚姻法解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告付岩、董星龙给付原告马英林借款本金100,000.00元，利息14,592.70元（自2011年1月19日起至判决之日，按中国人民银行同期贷款利率6.65%计算），合计114,592.70元，被告赵树春承担连带清偿责任。执行办法，于判决生效后立即执行。二、驳回原告马英林要求被告陈宏承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588.20元，诉讼保全费1020.00元，由被告付岩、董星龙负担，被告赵树春承担连带责任。
董星龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.借款数额是9万元，而不是10万元。根据付岩自述材料、陈宏、赵树春的陈述及马英林在庭审的态度以及现今社会上的高利贷的普遍做法，可以得出付岩当时向马英林借款只拿走9万元，扣掉1万元利息，原审判决偿还本金10万元错误；2.原审判决借款利息无依据。据付岩自述，借款到期后，付岩无力还款后与马英林协商由赵树春继续担保延长还款期限，利息没有约定，马英林在起诉时没有主张利息，在举证届满前也没有增加利息的诉讼请求，原审判决利息是自2011年1月19日起算的，按此时间支付利息没有根据，当事人也没有主张权利。3.董星龙不应承担民事责任。董星龙与付岩复婚后，背着董星龙在外借款几十万，拒不说出借款去向，双方因此再次离婚。离婚协议书载明双方无共同债权债务。饭店是付岩表妹王雪投资，盈利平分，亏损王雪承担，饭店经营期间是盈利并不亏损，付岩借款并没有用到饭店经营，是借款还陈宏，借款称饭店用款是托词。付岩此笔借款是背着董星龙，没有用于家庭生活，该债务应由付岩个人承担。付岩自认向马英林借款董星龙不知道也不敢告诉董星龙。借款时董星龙不在场，借款也不知干什么用。从庭审马英林的自述可以看出马英林要钱从未找过董星龙。综上，请求撤销原判，驳回马英林对董星龙的诉讼请求。
针对董星龙上诉请求及理由，马英林答辩称：上诉人董星龙与付岩是先借款，后离婚的，同意审判判决。
针对董星龙上诉请求及理由，陈宏答辩称：付岩向马英林借款是因为开饭店资金周转不开，拿车和房子做抵押，扣了1万元利息，马英林认可房子和车手续生效，其才进行担保，担保的期限是那两个月，且是一般担保，两个月以后借��到期半年内也没有通知其钱还不上，延长期的问题其不知道，与其无关。
针对董星龙上诉请求及理由，赵树春答辩称：马英林交付的是9万元，付岩借款的时候是与上诉人婚姻关系存续期间，用于经营饭店，是夫妻共同债务。
本院经二审审理，马英林对于2010年11月19日付岩向其借款时虽借据写明借款100，000.00元，但因预扣两个月利息10，000.00元，仅向付岩交付借款90000.00元的事实予以认可。本院另查明，马英林提出要求原审被告偿还借款利息的诉讼请求时间是在一审庭审期间。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。付岩于2010年11月19日向马英林借款，并由陈宏、赵树春提供担保的事实清楚，马英林与付岩之间形成的借贷关系合法，付岩应偿还债务。本案争议焦点是付岩的借款是否为夫妻共同债务。上诉人董星龙主张��岩借款并没有用到饭店经营、没有用于家庭生活，该债务应由付岩个人承担，其不应承担民事责任，本院认为，借款事实发生于董星龙与付岩婚姻存续期间，董星龙、付岩又存在家庭经营饭店的事实，董星龙未能举证证明存在付岩与董星龙明确约定该借款为付岩个人债务，或者付岩和董星龙约定各自所得的财产归各自所有且马英林知道该约定的事实，因此应当认定付岩的借款为其与董星龙的夫妻共同债务，董星龙应当依法承担共同偿还责任。
关于上诉人董星龙主张借款数额是90，000.00元，而非100，000.00元，本院认为，马英林所持借据虽写明借款金额为100，000.00元，但实际借款时以预扣利息为名仅向付岩实际交付90，000.00元，该事实有马英林在二审中的自认以及担保人陈宏、赵树春的陈述为证。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故应按照实际借款数额90，000.00元返还。
关于上诉人董星龙主张原审判决借款利息无依据，马英林在起诉时没有主张利息，本院认为，马英林在起诉时确未主张利息，马英林提出要求原审被告偿还借款利息的诉讼请求时间是在一审庭审期间，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。马英林提出偿还借款利息的请求的时间已超过举证期限，故对该请求不在本案审查范围内，对此本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当之处。董星龙上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院〔2012〕富民初字第304号民事判决第二项；
二、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院〔2012〕富民初字第304号民事判决第一项为：被告付岩、董星龙给付原告马英林借款本金90，000.00元，被告赵树春承担连带责任。于本判决生效后立即执行。
一、二审案件受理费4，891.80元，由马英林负担489.20元，由付岩、董星龙负担4，402.60元，被告赵树春承担连带责任。保全费1，020.00元，由付岩、董星龙负担，被告赵树春承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 王霁虹
审 判 员 刘 颖
代理审判员 韩 爽
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 刘 岩