吉林省吉林市昌邑区人民法院
行 政 判 决 书
���2014）昌行初字第25号
原告：王英亮，男，1965年11月24日生，汉族，吉林省城市建设学校教师，住吉林省吉林市昌邑区。
委托代理人：马萍，女，1964年7月4日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区，系王英亮妻子。
委托代理人：张昆，吉林市汇春法律服务所法律服务工作者。
被告：吉林市人民政府，住所吉林市船营区松江路65号。
法定代表人：张焕秋，市长。
委托代理人：宋智萃，吉林市房屋征收经办中心职员。
原告王英亮诉被告吉林市人民政府房屋征收补偿决定一案，本院于2013年6月19日作出（2013）昌行初字第63号行政判决。王英亮不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2013年9月13日作出（2013）吉中行终字第70号行政判决，驳回上诉，维持本院判决。王英亮仍不服，向吉林市中级人民法院申请再审，该院于2013年10月23日作出（2013）吉中行监字第20号驳回再审申请通知书，驳回王英亮的再审申请。王英亮仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审。该院于2014年7月16日作出（2014）吉行监字第40号裁定，指令吉林市中级人民法院再审本案。吉林市中级人民法院于2014年11月10日作出（2014）吉中行再字第3号行政裁定，撤销该院（2013）吉中行终字第70号行政判决、（2013）吉中行监字第20号驳回再审申请通知书及本院（2013）昌行初字第63号行政判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。王英亮的委托代理人马萍、张昆，吉林市人民政府的委托代理人宋智萃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王英亮诉称：2011年，我位于昌邑区中兴街冶建小区2号楼4单元1层1号47.04平米私产房屋，被吉林市人民政府征收。因未达成补偿安置协议，被告于2013年1月16日作出房屋征收补偿的行政决定。该具体行政行为既不合法也不适当。理由如下：1、我的房屋是营业用房，2002年办理了住房改营业用房及临街门市房手续，2007年就办理了工商营业执照；我从80年代经营食杂店多年，后出租，2007年开始经营房屋中介，水费、电费、供热费等都是按营业用房缴纳的。国家及省、市拆迁法明确规定，用于营业的房屋应按照营业用房给予补偿，但被告却执意按住宅补偿，明显是违法的。另外，即使按住宅，也低于同期类似房地产的市场价格，这也违反国有土地上房屋征收与补偿条例的规定。2、被告的具体行政行为违反法定程序，动迁，没有开动迁大会，拆迁房屋评估报告未向原告送达，使当事人丧失了申请复核评估和申请鉴定的合法权利。被告在没达成协议、没补偿的情况下采取断水、断电、拆除阳台、浮房10平方米的暴力手段迫使搬迁，严重违反房屋征收与补偿条例第27条的规定。请求人民法院判决撤销行政决定，按营业用房标准给予拆迁补偿和营业补偿。
吉林市人民政府辩称：一、吉林市人民政府作出的吉市政房征补（2013）004号《吉林市人民政府房屋征收补偿决定书》（下称《征收补偿决定书》），认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，依法应予维持。（一）《征收补偿决定书》作出的前提依据是《吉林市人民政府房屋征收决定》吉市征（2011）8号（以下简称《征收决定书》），该《征收决定书》认定事实清楚，内容准确，适用法律正确、程序合法，依法是应该政府作出的征收补偿的事项范围。因为冶建住宅改造项目符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称征收与补偿条例）和《吉林市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（以下称征收与补偿暂行办法）中确定的为了公共利益的需要，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的事项，是吉林市人民政府为了维护公共利益需要，进行旧城区改造而进行的征收。吉林市人民政府依照国务院《征收与补偿条例》）和吉林市《征收与补偿暂行办法》中的规定，依法确定征收事项符合《征收与补偿条例》第八条第五项的规定；并依法审查了征收房屋的各项建设活动符合《征收与补偿条例》第九条的规定。同时依照《征收与补偿条例》第十条及《征收与补偿暂行办法》第四条、第八条的规定，依法组织拟定了征收补偿方案，并依法公示、公告，征求了公众意见。同时依据《征收与补偿暂行办法》第七条、十二条、十四条的规定，依法要求各相关部门出具社会稳定风险评估报告、城乡规划部门的证明、国土资源部门的证明等文件，并组织选择了有评估资质的房地产评估机构。所以，《征收决定书》是在履行了上述程序和审核了作出征收决定必备要件后，依法作出的，《征收决定书》具有合法的效力。而《征收补偿决定书》是被申请人在《征收决定书》这一合法的行政行为具有法律效力后，为了保障未达成补偿协议的利害关系人的合法利益，依照《征收与补偿条例》和《征收与补偿暂行办法》中的规定，依法作出的补偿决定。（二）因为本案被告在《征收决定书》依法公告后，委托吉林市阳光房屋拆迁有限公司具体实施拆迁，在与申请人多次协商未果后，被告依照《征收与补偿条例》第二十六条及《征收与补偿暂行办法》第二十一至第四十五条之规定，依法作出的征收补偿决定，并予以公示、公告，并合法送达给申请人。故《征收补偿决定书》事实清楚，内容准确，适用法律正确、程序合法，���法应予以维持。二、原告的诉讼请求没有事实和法律的依据。最后，按照相关法律、法规规定，原告如果认为评估价格低，即对评估结果有异议，应该在收到评估报告之日起5日内，向做出评估报告的原房地产价格评估机构申请复核，对复核结果有异议的，还可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。由于原告未有上述主张的事实依据和法律依据，故被告无法律依据支持其主张。（三）原告认为被告存在暴力拆迁行为，没有事实依据。综上所述，被告作出的（2013）004号《征收补偿决定书》，其认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，故应依法予以维持。
为证明自己的主张吉林市人民政府向本院提供如下证据：
第一组证据：1、吉林市重点棚户区改造实施工作组的通知，证明由于其是棚户区（危旧房）改造项目，符合国务院《征收与补偿条例���中应予征收事项的规定，将该项目批准为国有土地征收项目。2、吉林市城乡建设委员会出具的证明，证明该部门依照吉林市《征收与补偿暂行办法》第七条规定，依法审查确认冶建住宅改造项目符合国务院《征收与补偿条例》第八条第五项规定应当征收的事项。3、吉林市规划局的证明，证明该部门依照吉林市《征收与补偿暂行办法》第七条规定，依法审查确认冶建住宅改造项目符合国务院《征收与补偿条例》第九条规定，即该项目符合吉林市城市总体规划。4、吉林市国土资源局的证明，证明该部门依照吉林市《征收与补偿暂行办法》第七条规定，依法审查确认冶建住宅改造项目符合国务院《征收与补偿条例》第九条规定，即该项目符合吉林市土地利用总体规划。5、社会稳定风险评估报告，证明征收办（简称）受主管部门委托（依据是吉林市《征收与补偿暂行办���》第四条），依照国务院《征收与补偿条例》第十二条之规定，对该项目进行了社会稳定风险系数评估，符合社会稳定要求。6、征收补偿方案，证明征收办（简称）受主管部门委托（依据是吉林市《征收与补偿暂行办法》第四条），依照国务院《征收与补偿条例》第十条之规定，对该项目拟定了征收补偿标准，并依法公示30天以征求意见，期满无相关利害关系人提出异议。该证据证明征收补偿方案公示公告征求意见程序合法。7、《吉林市人民政府房屋征收决定》吉市征（2011）8号。证明被告在履行了上述法律规定的征收应尽的法定职责后，依照国务院《征收与补偿条例》第十三条之规定依法作出征收决定行政行为。8、《吉林市人民政府房屋征收决定公告》吉市征（2011）8号，证明该征收决定依法作出，被告依照吉林市《征收与补偿暂行办法》第十条之规定，对征��决定公示公告，在公告中告知了行政复议和行政诉讼救济途径。救济权利期满后，原告没有行使这些救济权利，该征收决定实体合法，已经产生法律效力，是合法的征收行政行为。9、《关于冶建住宅改造项目房屋征收延期的公告》吉市征延（2011）4号、（2012）1号、（2012）8号。上述九项证据材料足以证明《吉林市人民政府房屋征收决定》吉市征（2011）2号必备要件齐全，符合法律规定，并赋予被征收人合法的行政复议、行政诉讼的救济途径。但被申请人在法律规定的时间内，没有提起行政复议或行政诉讼，该征收决定合法生效，具有法律效力。第二组证据：10、冶建住宅改造项目房屋征收评估现场抽签签到单、评估单位现场抽签登记表各一份，证明征收办（简称）受主管部门委托（依据是吉林市《征收与补偿暂行办法》第四条），依照国务院《征收与补偿条例》第���十条、吉林市《征收与补偿暂行办法》第十四条之规定（即由被征收人在征收决定公告之日起3日内协商选定；协商不成的，由征收机构组织被征收人采取多数决定、随机选定等方式确定。）依法组织被征收人抽签选取评估机构。冶建住宅项目以被征收人代表和公证处公证人员（朱赫）现场直接见证的形式，进行评估机构的选择，其程序公正、公开、合法，最终抽签选取评估机构为吉林市鸿诚评估公司。11、王英亮住宅房屋征收补偿估价报告及未进行房屋征收装潢补偿的情况说明及王英亮房屋状况照片（共三份），证明评估公司评估王英亮的房屋价值为148，176.00元、装潢价值为0元。12、王英亮评估报告及装修情况说明送达回执。证明由于被申请人拒绝签字，送达人员在2名派出所和社区工作人员的共同见证下，依法进行留置送达，其送达程序合法。上述证据证明评估���构选取程序合法，评估报告也是被征收人代表抽签选取的评估机构依法作出的。且已经按照法律规定将评估报告送达给被申请人。评估报告中已经明确告知被征收人救济途径，即有异议可申请复核。但在申请人作出征收补偿决定时，仅有上述一份合法有效的评估报告能够证明被申请人被征收房屋的实际价值。第三组证据：13、王英亮的身份证明、被征收房屋权属证明材料，证明被征收房屋是被申请人的合法财产；14、协商记录（2份）与王英亮的授权委托书一份，证明被告依照国务院《征收与补偿条例》第二十六条、吉林市《征收与补偿暂行办法》第四十五条之规定，经协商，未达成协议的协商记录；15、《吉林市人民政府房屋征收补偿决定书》吉市征补（2011）004号及征收补偿安置的房屋的户型图，证明被告依照国务院《征收与补偿条例》第二十六条、吉林市《征收与补偿暂行办法》第四十五条之规定，由于与原告未达成征收补偿协议，依法对原告依照征收补偿方案标准作出征收补偿决定。该决定书依法告知了被申请人对征收补偿决定不服的救济途径和权利，即可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。同时将征收后应予安置的房屋地点、楼层及户型予以明确，证明征收补偿决定具有可履行性。16、王英亮的征收补偿决定书送达回执一份，证明由马萍代王英亮签收，征收补偿决定书合法送达。上述证据证明由于与被征收人未达成协议，故依法作出征收补偿决定，并依法送达给本人，行政征收补偿决定行为合法有效。因此，申请人的征收决定、征收补偿决定以及申请行政强制执行的行政行为事实清楚，证据充分、程序合法，适用法律准确，依法应予以支持。17、光盘一张，证明征收部门依法将征收决定、征收补偿方案、评估分户报告、征收补偿决定书都进行了公示。第四组证据：上述行政行为的合法法律依据：18、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》。19、《吉林市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》。
王英亮质证意见为：对第一组证据：1-5、无异议；6、对该份证据不清楚；7、无异议；8、无异议，我当时去复议了，但是时间晚了；9、对该份证据不清楚。对第二组证据：10、对该份证据不清楚；11、对评估报告有异议，评估报告没有送达给我；12、有异议，我没有看见有人送达；对第三组证据：13-16、无异议；17、对该份证据我不清楚；对第四组证据：18-19、无异议。
为证明自己的主张王英亮向本院提供如下证据：
1、营业房的工商营业执照，证明我的房屋是用于商业经营；2、2002年拆改房屋结构许可证，拆改项目是“窗改门”，证明我的房屋是营业用房��3、土地使用证，证明我的房屋有土地使用证，证照齐全；4、2009、2010、2011年供热费票据，付款单位是兴盛实惠小吃，证明我的房屋是营业用房；5、吉林市昌邑区兴华街道中兴社区居委会证明一份；6、报警回执一份，证据5、6证明被告举证的评估报告送达证、协商笔录中派出所人员和社区人员与事实不一致，民警与社区人员未到场。
吉林市人民政府质证意见为：1、真实性无异议，从证据本身看不出房屋的性质是非住宅用房；2、真实性无异议，证明问题有异议，该证据只能证明“窗改门”符合房屋结构的安全，但是不能证明该房屋的使用用途或房屋的性质为非住宅用房；3、无异议；4、真实性、关联性均有异议，从营业执照上看名称是兴盛房屋信息服务部，供热票据上的名称是兴盛实惠小吃，二者不一致，同时供热费票据也无法证明房屋性质是非住宅用房；证据5、6与本案没有关联性，不能证明民警和社区工作人员未到现场。
针对原、被告提供的证据综合评判如下：
本院认为：第一组证据客观、真实，原告无证据证明其违法，故本院对其予以确认。第二组证据中证据10可以证明评估抽签的过程，证据11没有考虑住宅兼营业用房的情况不予认定，证据12的时间矛盾不能证明送达程序合法；第三组证据的时间矛盾不能证明送达程序合法。第四组证据系行政机关的法律、法规，且与本案有关联性，本院予以确认。
被告对原告提供的证据3无异议，本院予以确认；对证据1、2真实性无异议，对要证明的问题有异议，本院认为上述证据客观真实，来源合法，本院予以确认；被告对证据4有异议，本院认为上述证据客观真实，来源合法，本院予以确认。仅凭证据5、6不能证明送达不合法。
根据当事人的陈述、庭审调查及依法确认的证据，本院对以下事实予以确认：
本案被征收的房屋坐落在吉林市昌邑区中兴街冶建小区2号楼4单元1层1号，建筑面积47.04平方米，产权性质为私产，用途为住宅。2002年8月7日吉林市房地产管理局为原产权人王家忠颁发了《拆改房屋结构许可证》，将房屋的窗户改为可营业用的门。2005年王英亮购买该房。2007年12月17日吉林市工商行政管理局昌邑分局为王英亮颁发了“吉林市昌邑区兴盛房屋信息服务部”个体工商户营业执照，经营者为王英亮，经营场所为争议的房屋，经营期限为2007年12月17日至2011年12月17日。2012年1月4日，吉林市工商行政管理局昌邑分局为王英亮重新颁发了“吉林市昌邑区兴盛房屋信息服务部”个体工商户营业执照，有效期为2007年12月17日至2016年1月4日。2011年7月15日，吉林市人民政府因旧城区改建的需要���作出吉市征（2011）8号房屋征收决定并进行了公告，对东至规划红线、南至规划红线、西至中兴街、北至规划红线范围内的房屋进行征收。王英亮的房屋在征收范围内。2011年7月20日，被告组织由被征收人代表抽签随机选定房地产价格评估机构，并经公证处现场进行公证。2011年8月6日，评估公司出具被征收人房屋估价结果：原告房屋估价148176元。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》有关规定，2013年1月16日吉林市人民政府作出补偿决定如下：一、被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择货币补偿：房屋征收部门一次性支付给被征收人房屋价值补偿金额148176元。支付期限为签订协议后10日内。搬迁费：签订协议后，房屋征收部门向被征收人一次性支付搬迁费1000元。房屋征收部门负责���迁的，不予支付搬迁费。被征收人选择房屋产权调换：产权调换房屋为期房。安置地点：江畔阳光小区3号楼2单元7层112号，设计建筑面积：72平方米（以房屋竣工测绘建筑面积为准）。被征收人应交差价款（暂定）：31920元（以产权调换房屋竣工测绘建筑面积据实结算）。产权调换房屋产权归被征收人所有。回迁安置时间：2014年1月15日前。过渡方式：自行过渡。临时安置费（含越冬采暖补助费）：自被征收房屋腾出之日起到产权调换房屋交付之日止，房屋征收部门按房屋征收面积向被征收人支付临时安置费，18个月以内的发放标准为每月每平方米10元，19个月至24个月的发放标准为每月每平方米14元，25个月以上的发放标准为每月每平方米18元。房屋征收部门提供周转用房的，不予支付临时安置费（含越冬采暖补助费）。搬迁费：签订协议后，房屋征收部门向被征收人���次性支付搬迁费1，000元。房屋征收部门负责搬迁的，不予支付搬迁费。二、房屋征收部门按照被征收人选择的补偿方式予以补偿。三、限被征收人在本补偿决定书送达之日起15日内搬迁，并将位于昌邑区中兴街冶建小区2号楼4单元1层1号房屋腾出。原告不服，来院起诉。
本院认为：王英亮的房屋属于住宅兼营业用房，评估应包含非住宅用途的客观收益，也未对停业损失予以补偿。送达评估报告回执时间和协商笔录记载的评估报告送达时间明显矛盾，吉林市人民政府未提供证据证明告知王英亮复估的权利，属于程序违法。故吉林市人民政府作出的吉市政房征补（2013）004号房屋征收补偿决定评估、送达程序违法，事实不清，证据不足，应予撤销。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第之规定，判决如下：
撤销吉林市人民政府作出的吉市政房征补（2013）004号房屋征收补偿决定；
案件受理费50元，由吉林市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 崔雪俊
审 判 员 高 博
人民陪审员 渠艳玲
二〇一六年二月二十九日
代理书记员 王 聚