江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏05刑终177号
原公诉机关苏州工业园区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）苏州太谷科技投资发展有限公司，住所地苏州工业园区展业路18号中新大厦A215单元，法定代表人黄新生。
诉讼代表人母尚，苏州太谷科技投资发展有限公司破产管理人工作人员。
上诉人黄新生（原审被告人），男，1972年1月14日生，汉族，初中文化，住江苏省苏州市。2015年4月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人肖国兴、孙德通，上海普世律师事务所律师。
苏州工业园区人民法院审理苏州工业园区人民检察院指控原审被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司、原审被告人黄新生犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月29日作出（2015）园刑二初字第0223号刑事判决。原审被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司、原审被告人黄新生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员姚国梅出庭履行职务，上诉单位诉讼代表人母尚、上诉人黄新生及其辩护人肖国兴、孙德通到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：012年5月至2014年8月期间，被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司法定代表人被告人黄新生为解决被告单位在建的太谷广场工程的资金困难问题，将在建工业用地性质的部分楼房分割成小间，与苏州惠某家不动产经纪有限公司（另案处理）签订营销代理及分销总包合同，通过雇佣苏州惠某家不动产经纪有限公司等散发广告、媒体宣传等手段，以合作投资建设的名义吸引共计152人签订协议、约定给付相应钱款后参与人可以获取建成后相应小间的使用权（使用期间与该地块的使用年限等长），并约定相关参与人委托租赁十年，付款后即按照8%递增至14%的年利率支付租金；被告单位从上述152名参与人处获取资金共计人民币65414475元，现尚有人民币58597523元未能归还。
另查明，被告人黄新生自动投案，并如实供述了被告单位及其罪行。
还查明，苏州惠某家不动产经纪有限公司负责人潘某、黄某于案发后向公安机关退出人民币307万元。
又查明，太谷科技广场工程规划建成后建筑面积为39587.69平方米；已签订共建协议的面积共计13780平方米，现相关主体工程已建设完成，消防、环保验收已通过，尚未规划和竣工验收。
认定上述事实的证据有黄某、潘某的供述笔录，证人金某、吴某的证言笔录，工商登记资料，国有建设用地使用权出让合同、土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，苏州太谷广场营销代理及分销总包合同、招商协议书，借款协议书，园区国土房产局的文件，园区研发、服务外包自用房建设项目管理办法，项目合作书、土地作价入股合同、合作协议、集资参与人王某2等人的陈述笔录，太谷广场投资建设合同、物业委托租赁协议、太谷广场投资建设合同补充协议，收据复印件、银联商务签购单复印件、现金缴款单复印件、银行凭证复印件、支付宝截图复印件、江苏省暂扣款专用收据、到案经过及发破案经过、户籍资料等，被告人黄新生原审当庭亦对犯罪事实供认不讳。
原审人民法院认为，被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司及其直接负责的主管人员被告人黄新生未经国家有关职能部门批准，伙同其他单位非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为严重扰乱了国家金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司积极实施非法吸收公众存款行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄新生作为被告单位直接负责的主管人员犯罪后自动投案，如实供述相关罪行，故对被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司及被告人黄新生均认定为自首，依法从轻处罚。被告人黄新生相关集资用于项目工程建设、被告单位已通过返租方式弥补了集资参与人的部分损失、相关中介公司已退出部分钱款、相关损失将来可通过被告单位破产清算受偿，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人黄新生有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；责令被告单位苏州太谷科技投资发展有限公司退赔各集资参与人未偿还款项（详见清单）。
上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司及上诉人黄新生上诉称黄新生在太谷广场工程中有投资，吸收的资金也是用于太谷广场项目建设，上诉单位及上诉人不构成非法吸收公众存款罪，请求二审予以改判。
辩护人认为黄新生吸收的资金用于合法生产经营活动，未扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司及其直接负责的主管人员上诉人黄新生未经国家有关职能部门批准，伙同其他单位非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为严重扰乱了国家金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司积极实施非法吸收公众存款行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人黄新生作为被告单位直接负责的主管人员犯罪后自动投案，如实供述相关罪行，故对上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司及上诉人黄新生均认定为自首，依法从轻处罚。上诉人黄新生相关集资用于项目工程建设、上诉单位已通过返租方式弥补了集资参与人的部分损失、相关中介公司已退出部分钱款、相关损失将来可通过单位破产清算部分受偿，对其从轻处罚。关于上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司、上诉人黄新生及辩护人提出黄新生吸收的资金用于合法生产经营活动，未扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司、上诉人黄新生未经有权部门批准，以融资为目的，采取向社会公开宣传投资合作建设工业用房的方式转让所建工业用房的使用权，并承诺对已转让工业用房使用权返租并支付“租金”的方式，向社会不特定公众吸收资金，造成相关参与人巨额资金损失，属于非法吸收公众存款的性质，太谷广场工程虽然是合法项目，但是上诉单位苏州太谷科技投资发展有限公司、上诉人黄新生向社会吸收资金的行为违反了法律规定，依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，原审判决已经考虑上诉人黄新生将集资款用于项目工程建设、上诉单位已通过返租方式弥补了集资参与人的部分损失、集资人在上诉单位破产清算后还能部分受偿，对上诉单位和上诉人已经予以从轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出中新生态科技城管理办公室2010年11月8日工作回函中明确太谷广场建设项目中太谷公司自用面积原则上不得低于一万平米，苏州太谷科技投资发展有限公司将其他面积对外招租是经过政府允许的辩护意见，经查，2010年11月8日中新生态科技城管理办公室函复太谷电力公司，第一条要求太谷科技园的建设需符合规划，国土、环保部门的要求。所建建筑中公司自用面积原则上不得低于10000平米，招商须符合中新生态科技城生态环保产业定位。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设用地单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中在城市规划区改变土地用途的，在报批前应当经有关城市规划行政主管部门同意。苏州工业园区管委会2009年1月21日印发的《苏州工业园区研发、服务外包自用房建设项目管理办法》第三条规定，研发、服务外包企业在园区购地，可按照工业用地性质出让。受让土地后必须以自用为主，不可随意改变土地性质及用途。地块不可分割转让，如因特殊原因发生整体转让的，受让方也应为业务主管部门认定的研发、服务外包企业。研发、服务外包项目建成后，如确有余量需要对外出租的，企业应以书面形式向业务主管部门提出申请，业务主管部门核定出租比率，并报管委会批准，承租企业应是符合业务主管部门规定的研发、服务外包企业，并报工商局、国土房产局备案。企业在土地挂牌前需提供书面承诺，承诺内容包括自用比率（不低于70%）、对地块及建筑不分割转让、不改变地块用途等。2011年11月29日印发的苏州市人民政府《市政府关于印发苏州市专项服务产业项目建设用地出让实施意见的通知》第五条第（一）项规定，出让土地属于规划工业用地的，土地用途确定为工业（研发、文化创意、总部经济）。第六条专项服务产业用地规范规定：专项服务产业项目用地应严格按照专项服务产业用地性质进行建设和使用，用地和建筑不得擅自改变土地使用性质及用途，不得分割销售转让。建成后，随房屋整宗地转让的，受让方应经专项服务产业项目认定小组确认为专项服务产业从业单位，住建、国土部门应依据专项服务产业项目认定小组出具的书面意见，方可办理变更登记手续。租赁使用专项服务产业用房的，也应经认定小组确认为专项服务产业从业单位，工商、税务等部门应依据专项服务产业项目认定小组出具的书面意见，方可办理工商、税务登记及变更等手续。规划、国土、住建、工商、税务、消防等有关部门要严格把关，对违反规定的，一律不得办理相关手续。（二）根据项目实际需求，专项服务产业项目可按不超过总建筑面积4%的建筑面积用于配套性的生活服务设施，如按此比例计算配套服务设施用房低于500平方米的，可按500平方米配置。专项服务产业项目配套服务设施用房不得分割销售转让。苏州工业园区国土房产局的文件，证明2012年6月13日、2014年5月23日，该局两次向太谷公司发文要求对于改变土地用途、对外出租比例进行整改的通知。苏州工业园区国土房产局认为太谷科技投资发展公司承诺房屋建成后自用比率不低于70%，违反地块建筑不分割、不转让的规定，现出租比率超过30%，应整改。苏州工业园区国土环保局《关于苏州太谷科技投资发展有限公司有关土地的情况说明》，证明太谷广场地块土地用途为工业用地，企业承诺房屋建成后自用比率不低于70%，地块建筑不可分割转让，不改变地块用途。2012年该局发现太谷公司以太谷广场五星级酒店式办公楼名义招租，并在项目现场设置招商接待中心，该局于2012年6月13日向该公司下发《关于苏州太谷科技投资发展有限公司研发楼项目的函》，要求该公司按照合同约定及承诺进行项目开发建设和利用，如对宗地违约、违法使用，将按照合同约定进行处置。2014年该局发现该公司拟将宗地内一幢楼设置为酒店对外经营，于当年5月23日又向该公司下发《园区国土房产局关于严格按照土地用途和出让合同使用土地的告知函》，告知该公司严格按照批准用途使用土地，不得改变土地批准用途，地块内不得设置酒店等商业业态。该局未收到太谷公司有关改变土地用途的书面申请。综合上文所述，太谷科技投资发展公司将房屋使用权分割出售给相关参与人，本身违背了土地管理法和苏州市、苏州工业园区的规定，工业（研发）用地和建筑不可分割销售。相关规范性文件规定经有关部门批准可以整体转让，也可余量出租，但是要求承租企业也应是符合业务主管部门规定的研发、服务外包企业，并报工商局、国土房产局备案。企业在土地挂牌前需提供书面承诺，承诺内容包括自用比率（不低于70%）、对地块及建筑不分割转让，不改变地块用途等。本案太谷科技投资发展公司销售房屋使用权的对象均未经有关部门确认为符合业务主管部门规定的研发、服务外包企业，而是以个人投资为主，也未经有权部门批准整体转让或者出租，其销售使用权的行为本身不符合政府规定，而且经过园区国土房产局两次发文通知仍不整改，因此其利用项目融资的目的比较明显，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的相关意见经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈羚麒
审判员 蒋 伟
审判员 纪长波
二〇一七年五月三十一日
书记员 冯 斌