鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂商终字第169号
上诉人（原审被告）湖北盛泰建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人杨允建，该公司董事长。
委托代理人刘飞、张龙，内蒙古易非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市中天建筑劳务有限公司，住所地重庆市。
法定代表人覃万奎，该公司董事长。
委托代理人段普复、高林澍，内蒙古京蒙律师事务所律师。
上诉人湖北盛泰建设工程有限公司（以下简称湖北盛泰公司）因与被上诉人重庆市中天建筑劳务有限公司（以下称重庆中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东胜区人民法院（2015）东民初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北盛泰公司的委托代理人刘飞、张龙，被上诉人重庆中天公司的委托代理人段普复、高林澍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月1日重庆中天公司（乙方）与湖北盛泰公司（甲方）签订了《建设工程劳务分包合同》一份，约定湖北盛泰公司将其承包建设的鄂尔多斯市广恒房地产开发有限责任公司在东胜区柴家梁开发的东奎小区项目的劳务分包给重庆中天公司施工，具体范围有除钢筋、混凝土以外的劳务分包（大清包），即包工、包模板、包机械设备、包脚手架、包质量、包工期、包安全文明施工。主楼整体分包每平米单价为390元，地下车库每平米单价430元（以上为含税价），工程质量标准为合格。关于验收，合同约定，乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方的上述报告后7天内对乙方施工成果进行验收，甲方与发包人之间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。关于付款，合同约定，主体结构二层以上每完成五层支付已完工程量的70%的进度款；年底放假前，进度款支付以主合同为主；主体结构封顶后进度款支付至合同总价的90%；主体结构验收合格后进度款支付至合同总价的98%，甲方在付款时将扣留乙方结算价款的2%作为质量保证金，本工程保修期满扣除因乙方原因造成的保修扣款后，余款保修期满后一次性无息付款。甲方不按合同约定支付工程款（进度款），甲方应从约定支付之日起支付应付款按银行贷款最后利息支付乙方，并承担违约责任。
竣工后，双方于2013年5月20日达成了《付款协议书》，约定：“1、甲方（湖北盛泰公司）于2013年6月10日前，支付乙方（重庆中天公司）履约保证金500000元；2、甲方在2013年5月20日前做完鄂尔多斯市东奎小区项目的决算书，落实乙方（重庆中天公司）劳务工资2338264元……；6、东奎小区项目主体无质量问题，决算手续完备，东奎小区项目合同2%的质保金，合计450000元于2014年6月30日前给付乙方；7、违约金责任，（1）如甲方在2013年6月10日前未能支付乙方500000元履约保证金，此条款视为违约，由甲方赔付给乙方违约金15万元人民币，（2）2014年6月30日前甲方未能支付给乙方450000元质保金，甲方赔付乙方违约金135000元……。”
另查明，在《付款协议书》签订后，湖北盛泰公司支付了重庆中天公司500000元履约保证金；湖北盛泰公司以车辆抵顶重庆中天公司工程款310000元。在庭审过程中，双方均认可部分业主已经入住涉案小区。
原审法院认为，双方在自愿的基础上签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，重庆中天公司具有分包劳务的资质，合同合法有效。工程完工后，双方决算后所签订的《付款协议书》真实、合法、有效。从《付款协议书》可知截止2013年5月20日，湖北盛泰公司尚欠重庆中天公司履约保证金500000元、劳务工资2338264元、质保金450000元。后湖北盛泰公司支了重庆中天公司500000元履约保证金，又以车辆抵顶了310000元劳务工程款。至此，湖北盛泰公司尚下欠重庆中天公司劳务工程款2028264元，质保金450000元，总计2478264元。湖北盛泰公司在答辩时主张还应核减租赁担保金500000元、给重庆中天公司在其他项目中垫付的钢管款320000元、重庆中天公司欠湖北盛泰公司恒信工地材料款226000元、天骄华府工地上湖北盛泰公司多支付重庆中天公司工程款150000元、垫付材料款250000元。关于租赁担保金500000元，在湖北盛泰公司提交的《建筑材料租赁合同》中承租方为重庆中天公司、出租方为北京盛元隆建筑材料租赁中心（以下简称盛元隆租赁中心）、湖北盛泰公司作为担保方在合同中签字盖章，并约定担保租金500000元，在双方结算的付款协议书中约定被告向原告支付劳务工资时，扣除被告担保的脚手架租赁担保金500000元，解除担保时不必扣除，现盛元隆租赁中心将湖北盛泰公司已诉至法院，在该案中湖北盛泰公司是否承担责任及承担的数额尚未确定，双方在结算时已约定了扣除担保金，故湖北盛泰公司该抗辩理由成立，待上述案件审执结束后，重庆中天公司可另行主张，但应扣除湖北盛泰公司已承担的担保份额。湖北盛泰公司对其主张的替重庆中天公司垫付的钢管款320000元、恒信工地材料款226000元、多支付的工程款150000元、垫付材料款250000元未提供证据证实，其应承担举证不能的不利后果，故其抗辩理由不成立。综上，湖北盛泰公司应向重庆中天公司支付工程款1528264元。
关于重庆中天公司主张的利息，因双方在付款协议中约定了质保金的付款期限及违约责任，故对此不得再重复主张利息。付款协议中约定如重庆中天公司在2013年6月30日未从广恒房地产公司受偿，则由湖北盛泰公司在30天内付清，由此可见，双方约定的最迟付款日期为2013年7月30日，因湖北盛泰公司至今未能付清款项，其应承担1528264元从2013年7月31日至本判决确定给付之日的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。重庆中天公司主张的利率标准低于付款协议的约定，该主张不违反法律规定，原审法院予以支持。故湖北盛泰公司应按中国人民银行同期同类贷款标准支付重庆中天公司欠付工程款利息。
关于重庆中天公司主张的质保金45万及违约金135000元，付款协议书第6条注明了东奎小区项目主体无质量问题，决算手续完备，质保金2%，450000元于2014年6月30日前支付重庆中天公司，湖北盛泰公司认为退还保证金是附条件的，无质量问题才予以退还，重庆中天公司认为该条款系陈述句，说明该工程无质量问题，湖北盛泰公司应付质保金。原审法院认为，对合同的解释应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，根据合同解释的文义解释原则，该条款应理解为该工程确无质量问题，退还质保金的条件已成就，合同约定的质保期已届满，双方在付款协议书中约定的支付期限也已届满，且庭审中，湖北盛泰公司对于质量问题未提供相关证据，故湖北盛泰公司的抗辩理由不成立，湖北盛泰公司应退还原告质保金450000元。合同约定如2014年6月30日前湖北盛泰公司不支付质保金，则向重庆中天公司支付违约金135000元，现支付质保金的期限已过，湖北盛泰公司已构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，重庆中天公司对于其实际损失未能提交相关证据予以证明，双方约定的违约金过高，故原审法院酌情认定违约金为80000元。
关于湖北盛泰公司主张的重庆中天公司未向其提供已付款的发票，合同约定了单价中含税，应由重庆中天公司根据税收相关法律规定向税务部门缴纳，税收系行政法律关系，不属于本案调整的范围，重庆中天公司是否缴纳税款不构成湖北盛泰公司拒付工程款的理由，湖北盛泰公司扣留税款无依据，故该抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：湖北盛泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付重庆市中天建筑劳务有限公司劳务工程款1528264元，并按中国人民银行同期同类贷款标准支付欠付工程款1528264元从2013年7月31日至本判决确定的给付之日的利息；湖北盛泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告重庆市中天建筑劳务有限公司质保金450000元及违约金80000元；驳回重庆市中天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14293元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担11633元，由重庆市中天建筑劳务有限公司负担2660元。
一审判决后，湖北盛泰公司不服，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实错误，适用法律不当，严重违反法定程序,遗漏当事人，请求撤销东胜区法院（2015）东民初字第1565号民事判决，改判驳回重庆中天公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，将本案移送鄂尔多斯市公安局东胜区分局处理。理由如下：一、关于发票问题。2011年12月10日，被上诉人法定代表人覃万奎向东奎项目部提供劳务发票8张，总金额为2380万元。2015年3月，上诉人财务部发现被上诉人提供的发票涉嫌虚假发票，并多次催促被上诉人提供符合规定的发票，根据《会计法》的相关规定，上诉人财务部无税务发票即不能付款，这也是至今该款项未最终结算的重要原因之一。二、关于《付款协议书》第三条、第四条的履行问题。第三条载明：“2013年6月30日前湖北盛泰公司向重庆中天公司开具劳务工资收款委托书，委托重庆中天公司到鄂尔多斯市广恒房地产开发公司直接收取劳务工人工资。此劳务工资与湖北盛泰公司无关。”因被上诉人开具虚假发票和工程质量存在问题，上诉人未开具收款委托书。第四条进一步约定：“湖北盛泰公司所欠重庆中天公司劳务工资在2013年6月30日前，如广恒房地产公司不欠湖北盛泰公司的款项，此劳务工资由湖北盛泰公司支付，并且30日内支付清楚。”现广恒公司拖欠上诉人巨额工程款，按照《付款协议书》约定，被上诉人的劳务工资亦不应由上诉人负担。三、关于本案遗漏重要当事人的问题。一审法院在开庭后准许原告撤回对原审第二被告广恒公司的起诉，加重了上诉人责任承担，原审判决遗漏重要当事人而严重违反法定程序。四、关于质保金45万元及违约金13万元。《付款协议书》第六条约定：“东奎小区项目主体无质量问题，决算手续完备，东奎小区项目合同内容的质保金2%，合计45万元，于2014年6月30日前支付给重庆中天公司。”上述约定中“东奎小区无质量问题”作为条件，如符合此条件，则在一年质保期满时退还该保证金。但项目存在质量问题，主要表现为地下室大面积漏水，因此，质保金45万元不予支付的原因是由于被上诉人的违约。五、关于担保金50万元的问题。《付款协议书》第五条明确约定支付劳务工资款时，扣除湖北盛泰公司担保的脚手架租赁担保金50万元。目前该担保仍未解除，应从上述劳务工资结算款中扣除担保金50万元。六、关于本案涉嫌经济犯罪的问题。被上诉人法定代表人覃万奎向上诉人提供假发票8张，经东胜区地税局核实确认，现已有东胜区公安分局立案侦查，本案应当移送公安机关处理。
上诉人庭审时补充上诉理由如下：双方签订的承包合同内容涉及将建设工程主体结构分包给其他单位的内容，属于违法分包，该合同属于无效合同。合同无效必须经过竣工验收才能参照合同要求支付工程款。本案质保期也应从竣工验收之日起算，但是本案还没有竣工验收。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,关于案涉《建设工程劳务分包合同》的效力问题。上诉人称因案涉合同将建筑工程主体进行了分包，符合住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）第九条第（四）项的规定，应属违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，违法分包行为应属无效，故案涉分包合同为无效合同。本院认为，案涉合同为劳务分包合同，重庆中天公司分包作业的范围是建设工程中的劳务作业，并不属于《管理办法》规定的将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的的情形。双方劳务分包合同第3.1条明确约定，合同为大清包，是除钢筋、混凝土湖北盛泰公司提供以外的劳务分包（包工、包模板、包机械设备、包脚手架、包质量、包工期、包安全文明施工），且重庆中天公司具备相应的劳务分包企业资质等级标准。故，案涉《建设工程劳务分包合同》不违反法律强制性规定，合同合法有效。
关于上诉人是否可以《付款协议书》第三条、第四条为由拒付的劳务工程款的问题。双方2013年5月20日签订的《付款协议书》第三条约定，2013年6月30日前湖北盛泰公司向重庆中天公司开具劳务工资收款委托书，委托重庆中天公司到鄂尔多斯市广恒房地产开发公司直接收取劳务工人工资。该条款意在减少劳务承包人负累，双方约定可由湖北盛泰公司开具收款委托书，由重庆中天公司直接向总发包人鄂尔多斯市广恒方地产公司收取劳务工程款。但湖北盛泰公司实际上并未向重庆中天公司开具收款委托书，未通过此种方式向重庆中天公司履行支付剩余劳务工程款的义务。协议书第四条约定，湖北盛泰公司所欠重庆中天公司劳务工资在2013年6月30日前，如广恒房地产公司不欠湖北盛泰公司的款项，此劳务工资由湖北盛泰公司支付，并且30日内支付清楚。该条是对第三条的补充说明，若鄂尔多斯市广恒房地产开发公司不欠湖北盛泰公司工程款，则上诉人必然不能以第三条约定的方式支付下欠的款项，劳务工程款仍应由湖北盛泰公司向重庆中天公司支付。而非若鄂尔多斯市广恒房地产开发公司拖欠上诉人工程款，则免除上诉人支付剩余劳务工程款的义务。上诉人作为《建设工程劳务分包合同》的相对人，理应承担合同约定的支付劳务工程款义务，无论鄂尔多斯市广恒房地产开发公司是否欠付其工程款，均不能免除湖北盛泰公司在本案中的付款义务。
关于上诉人是否可以发票为由拒付劳务工程款的问题。双方之间的《建设工程劳务分包合同》第3.2条明确约定了单价中含税，故应由重庆中天公司根据税收相关法律规定向税务部门缴纳税款，且双方合同中并无若重庆中天公司不缴纳或不提供发票，湖北盛泰公司便可拒付工程款的相关约定。另，税收属行政法律关系，不属于本案调整的范围。综上，湖北盛泰公司不能以重庆中天公司是否缴纳税款或提供发票为由拒付本案劳务工程款，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人是否应当支付质保金及违约金的问题。《付款协议书》第六条明确表述了东奎小区项目主体无质量问题，决算手续完备，质保金2%，450000元于2014年6月30日前支付重庆中天公司。湖北盛泰公司认为该条的意思是以主体无质量问题为退还保证金的条件，若无质量问题才予以退还。本院认为，根据该条款所使用的词句、协议书的有关条款、协议书的目的，交易习惯以及诚实信用原则，该条款应理解为陈述句，双方共同确认该工程确无质量问题，决算手续完备，退还质保金的条件已成就，且双方就质保金的支付时间约定为2014年6月30日。湖北盛泰公司认为工程存在质量问题，但并未提供充分证据予以证实，且双方一审庭审时均认可部分业主已经入住案涉小区。现双方在付款协议书中约定的支付期限已经届满，故湖北盛泰公司应退还原告质保金450000元。《付款协议书》第七约定，如湖北盛泰公司在2014年6月30日前不支付质保金，则向重庆中天公司支付违约金135000元，现支付质保金的期限已过，湖北盛泰公司已构成违约，应当承担相应违约责任。因重庆中天公司对于其实际损失未能提交相关证据予以证明，原审法院认为双方约定的违约金过高，酌情认定违约金为80000元，并无不当。
关于上诉人上诉称应当从双方结算的金额中扣除租赁保证金500000元的问题。原审法院在原审判决中已支持了上诉人该项抗辩理由，将该500000元从湖北盛泰公司下欠重庆中天公司的劳务工程款中进行了核减。上诉人该项上诉理由不能成立。
关于原审法院是否存在遗漏当事人的情形。2015年5月11日，重庆中天公司向原审法院提交撤诉申请书，申请撤回对鄂尔多斯市广恒房地产开发有限公司的诉讼。原审法院经审查，重庆中天公司的撤诉申请符合相关法律规定，裁定准许重庆中天公司撤回对鄂尔多斯市广恒房地产开发有限公司的诉讼，继续以重庆中天公司为原告，湖北盛泰公司为被告进行审理。且在一审庭审时，原审法院亦就重庆中天公司在庭审前申请撤回对鄂尔多斯市广恒房地产开发有限公司的诉讼的诉讼，该院予以准许的情况向双方当事人进行了说明。本院认为，原审法院程序并无不当，亦不存在遗漏当事人的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于本案是否应当移送公安机关的问题。上诉人称因被上诉人法定代表人覃万奎向其提供的发票为虚假发票，涉嫌经济犯罪，其已在公安机关报案，故本案应移送公安机关处理。本院认为，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案审理的是湖北盛泰公司与重庆中天公司之间的建设工程分包合同关系纠纷，覃万奎是否涉嫌经济犯罪与本案纠纷并非同一法律关系，本案亦不属于必须以该案的审理结果为依据的情况，故本案不应移送公安机关。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人湖北盛泰公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28586元，由上诉人湖北盛泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘拴东
代理审判员 蔺晓艳
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 包强强
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。