四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终1036号
上诉人（原审原告）：汪先，男，1971年3月29日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
上诉人（原审原告）：张玉莲，女，1975年6月30日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：汪先（张玉莲之夫），住四川省广元市利州区。
被上诉人（原审被告）：广元碧桂园投资有限公司，住所地四川省广元市利州区。
法定代表人：杨文杰，总经理。
委托诉讼代理人：蒲小龙，男，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：杨钊，男，该公司法务人员。
上诉人汪先、张玉莲因与被上诉人广元碧桂园投资有限公司（以下简称“广元碧桂园公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，于2017年10月16日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪先及被上诉人广元碧桂园公司的委托诉讼代理人蒲小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪先、张玉莲上诉请求：1.改判被上诉人赔偿上诉人实际经济损失138277元以及支付违约金60000元或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，未依据双方认可的证据、事实依法判决。1.原告现入住房产为J475T××型（应为4-×-×-×房），约定房产为J475××型（×-×-×-×房）。现入住房产的位置、户型、朝向均与约定不同。2.被告交付给原告的户型图（J475T）及展示的户型模型是否构成要约，这是双方争议的焦点，但一审法院未提及。3.此房屋分户平面图不等于户型图。4.一审法院认为原告收房时未提及户型错误，是对现房产的认可，是错误的。5.原、被告约定为“精装房”，交房时存在质量问题，原告于三月后才勉强入住，并且没有分户验收报告，被告应给原告补偿。6.关于“免费楼巴”是被告的承诺，履约的证据应由被告提供。7.法院判决书有不当改变原告陈述之处。8.原告主张四栋楼下的道路及露天停车场影响了原告的居住环境及安全，一审认为被告有后来政府的设计备案，被告未违约是错误的。9.一审于2017年5月4日开庭后，又于2017年7月14日组织双方对新证据质证，程序违法。10.“15%计违约金”是根据合同第十条的约定参照执行。二、一审判决未以事实、证据为依据造成裁判错误。
广元碧桂园公司答辩称,原判事实认定清楚，应当认定正确。1.诉争房屋已经验收完毕，不存在严重影响居住的质量问题。2.被上诉人所交付的房屋就是与上诉人预定的房屋，朝向、面积、位置都与合同约定一致。3.购房中有购房平面图，上诉人也在上面签字认可，上诉人也实际入住诉争房屋，并对诉争房屋提出维修要求，表示上诉人对诉争房屋就是合同约定的房屋这一事实的认可。4.诉争房屋外的停车场在规划中是停车位，该规划经过规划局同意，被上诉人不存在违约行为。5.被上诉人并未承诺免费楼巴，现碧桂园外有多条公交，不存在出行不畅的问题。6.产权证未办理是因为上诉人不提供相应资料，与被上诉人无关。
汪先、张玉莲向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告实际经济损失138277元；2.因被告严重违约，按合同约定支付原告违约金60000元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：1.原、被告双方于2013年11月6日签订《商品房买卖合同》，二原告购买了被告开发的广元碧桂园×-×期银座×栋×-×-×号房屋，后被告依据双方之间签订的商品房买卖合同的约定向原告交付了银座×栋×-×-×号房屋。根据双方之间签订的商品房买卖合同及认购书，被告向原告交付的房屋与认购书一致且与合同所载的户型、面积、朝向及位置等一致。2.被告向原告交付的房屋无主体结构质量问题，被告出示了四川省房屋建筑质量和市政基础设施工程竣工验收备案书，证实了原告购买房屋所在的银座4栋无重大质量隐患，原告出示的房屋交付验房记录仅能证实房屋存在质量瑕疵，且被告已经采取维修措施，原告已经入住该房屋。3.根据被告在广元市规划局备案的小区设计方案，原告所购买的银座4栋楼下设计为露天停车位。
一审法院认为，违约行为是承担违约责任的前提条件。关于原告主张被告销售房屋时的宣传资料图上的户型图中的2号房与3号房与实际交付的2号房和3号房位置不一致，被告向其交付的房产与其所购房产不一致的意见，一审法院认为原告与被告签订商品房买卖合同时，合同所附的房屋分户平面图已经明确展示了原告所购买房屋在楼层的位置，大小、朝向以及户型的情况，且二原告在该分户平面图上签字确认，二原告明知合同所示的户型与宣传资料所展示的有所不同仍予以确认，应当视为其认可该房屋的情况。且通过原告向一审法院提交的房屋交付验房记录表，其在交房时对房屋提出了诸多问题，但仍未提及该房屋的户型有所改变，应当视为其对被向其交付房屋的认可。且被告交付的房屋经过骏工验收备案，无重大质量隐患，原告在收房时提出的问题，被告也逐一予以解决，且现原告已经入住该房屋。因此被告在合同履行过程中，依照合同约定向原告交付了房屋，被告向原告交付的房屋与双方签订的商品房买卖合同中所附的房屋位置、户型、大小等完全一致，被告在合同履行过程中无违约行为，故原告以交付的房屋与购买房屋不一致为由要求被告承担违约责任的请求不予支持。关于原告认为被告擅自将银座4栋外的绿化变更为停车场的意见，根据在广元市规划局备案的平面图，原告所购买的银座4栋外为停车位，被告对此无违约行为。关于原告主张的被告在对外销售宣传承诺的楼巴现已取消存在违约情形的意见，原告未提供证据证明，故对该意见不予采纳。关于本案房屋未取得产权证的问题，根据双方签订的商品房买卖合同附件八补充协议的附录三《委托办理权属登记协议书》第四条的规定，出卖人仅负责办理权属登记的登记资料的递交，具体取得权属证书的时间由登记机关确定，与出卖人无关。出卖人未按照约定改造递交登记资料义务应当向买受人支付违约金。本案中，原告未证明其未取得权属证书的原因归责于被告，故对该意见不予采纳。故原告基于以上理由要求以其购房时的房屋总价款与其认为的现在房屋的总价款的差价计算其经济损失和购房至今的利息损失均于法无据，不予支持。
关于原告主张按照双方签订的补充协议第九条的规定以房屋总价款的15%计算违约金的请求，一审法院认为，该合同第九条约定内容适用买受人拖欠银行按揭贷款的情形下，出卖人选择解除合同，买受人应当承担的违约责任。故该条款与原告的诉请无关，对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：驳回原告汪先、张玉莲的诉讼请求。
本院审理时，双方均未提交新证据。除一审法院查明的事实外，本院另查明：2015年12月30日被上诉人向上诉人交房，交付房号为×-×-×-×号，上诉人在房屋交付验房记录表提出生活阳台漏水等十余条验房意见要求被上诉人整改，未提及案涉房屋户型错误。通过广元碧桂园J475T户型图展示，该户型图共有四个平面图，分别是首层平面图、二层平面图、三层平面图、偶数层平面图，其中二层、三层以及偶数层平面图房屋型号位置与双方当事人签订的商品房买卖合同中所附的房屋分户平面图房屋型号位置一致。双方签订的《商品房买卖合同》第十条和《补充协议》第九条分别约定了逾期付款责任和买受人拖欠银行按揭款责任。上诉人在一审庭审中陈述其于2016年4月入住案涉房屋。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人因实际交付房屋户型与其宣传资料的户型（J475T）不符构成违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十四、十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商业广告为要约邀请，在其内容符合要约规定时视为要约。构成要约的内容应当具体确定或表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的签订有重大影响的，视为要约。上诉人称其购买的应为被上诉人宣传资料上户型图J475T中的××号房屋，而该宣传资料仅为要约邀请，不符合转化为要约的条件故不构成要约。同时，即便构成要约，也因没有作为合同标的体现在双方签订的合同中而不能作为判断被上诉人是否违约的依据。上诉人在签订合同时，并未将宣传资料上J475T××户型对应位置的房屋转化为上诉人所购房屋，合同及作为附件的房屋分户平面图表明上诉人购买的房屋为×栋×-×-×号，上诉人在交付验房时也未提出异议，故本院认定被上诉人依约履行合同并向上诉人交付的房屋并不存在户型不符，故上诉人的相关主张因证据不足，其相应诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人变更规划将4栋外的绿化带变更为停车场的上诉意见，根据该小区的规划，上诉人所在栋号楼规划即为停车位，被上诉人并无变更规划行为。关于上诉人提出被上诉人承诺免费楼巴但未按约履行存在违约的意见，根据双方签订的商品房买卖合同，双方并未对此进行约定，同时上诉人也未提供证据证明被上诉人在销售案涉房屋时作出提供免费楼巴的承诺，故对该意见不予采纳。关于上诉人提出的一审法院程序错误的问题，一审法院根据上诉人的请求调取证据并组织双方进行质证，并无违反诉讼法规定之处，上诉人的该上诉理由不成立。关于上诉人提出按15%计算违约金是根据合同约定的意见，根据双方签订的商品房买卖合同第十条和补充协议第九条，这两条分别约定了买受人逾期付款的违约责任以及买受人拖欠银行按揭款的责任，该两条约定与本案并无关联，上诉人的该理由不能采纳。
关于上诉人提出被上诉人交房时存在瑕疵应给予补偿的意见。根据上诉人提供的证据，被上诉人交付案涉房屋时因存在生活阳台漏水等质量问题影响上诉人入住，根据上诉人陈述其于2016年4月入住，延迟了三个月，故被上诉人应向上诉人支付因交付不合格房屋产生的违约金，按照双方签订的合同对逾期交房违约金的计算方式，即按房屋总价款万分之三按日计算三个月为11069.78元。综上，上诉人的部分上诉理由成立，一审判决实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初1268号民事判决；
二、上诉人广元碧桂园投资有限公司于本判决送达之日起向被上诉人汪先、张玉莲支付违约金11069.78元；
三、驳回上诉人汪先、张玉莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2133元，上诉人汪先、张玉莲负担1133元，被上诉人广元碧桂园投资有限公司负担1000元；二审案件受理费4266元，上诉人汪先、张玉莲负担2266元，被上诉人广元碧桂园投资有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 熊剑洪
审判员 吕 晶
二〇一七年十月二十六日
书记员 王汇锋