陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终735号
上诉人（一审被告）：秦江，男，1965年12月20日出生，现住西安市。
委托诉讼代理人赵勇，陕西英博律师事务所律师。
委托诉讼代理人高社，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：神木县光大小额贷款有限公司，住所地陕西省神木县神木镇中阳路环保局一楼。
法定代表人：王增平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏文悍，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨钊，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人秦江因与被上诉人神木县光大小额贷款有限公司（以下简称光大公司）保证合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦江及委托诉讼代理人赵勇、高社，被上诉人委托诉讼代理人苏文悍、杨钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人秦江上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。借款合同约定的借款人、贷款人与实际发生借贷关系的借款人、贷款人不一致，一审未明确解释借款关系发生在谁与谁之间；被上诉人主张出借金额为500万元，但其提供的有效证据仅能证明借款金额为4387500元，剩余61.25万元仅有刘勤的收据而没有转账凭证，经询问刘勤，该61.25万元系在借款当时收取的利息和手续费，不能认定为借款金额。（二）原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。本案的基础法律关系是借贷关系，不追加借款人、实际用款人参加诉讼，对借款数额、还款数额、欠款数额仅凭上诉人一面之词难以认定，所举证据上诉人无法质证，被上诉人虽有权选择连带担保人之一的上诉人承担责任，但不查明借款还款事实，上诉人的责任无法认定，故应当追加借款人、实际用款人参加诉讼。（三）借贷法律关系已经消灭。一审已经查明被上诉人与借款人之间新产生了以房抵债的法律关系，且被上诉人收执了借款人的购房款付款凭证原件及房屋认购协议原件，消灭了原有的借贷法律关系，应驳回被上诉人依据借贷关系所主张的诉讼请求，仍判令上诉人承担担保责任无任何依据。
被上诉人光大公司辩称，（一）一审事实清楚，被上诉人已提供借款合同、收款收据、转账凭证、支票存根、支票取款进账单、牛振荣的书面申请、王亚平的证人证言等证据，足以证明一审判决认定的借款担保相关事实，不存在事实不清、主体不明的情况。（二）被上诉人有权向任何一位保证人主张全部保证责任，被上诉人要求上诉人承担保证责任符合法律规定，借款人并非必须进行共同诉讼的当事人，一审期间上诉人也未申请追加当事人，上诉人认为一审遗漏当事人无任何法律依据。（三）上诉人未提交证据证明借贷法律关系已经消灭。上诉人提供的房屋转让合同并未约定该协议替代借款保证合同，房屋转让仅为债务人履行债务的一种方式，债务人未实际履行的，债权依然有效，且在房屋转让合同中上诉人仍然为担保人其担保责任仍然有效。借款人所转让的房屋证件不全，处于烂尾状态，该协议违反城市商品房预售管理条例属无效合同，上诉人的保证责任不能免除。
一审法院认定事实：2012年6月4日，光大公司作为贷款人与借款人牛振荣、保证人秦江、刘海南、焦林军、刘勤签订保证担保借款合同，约定由光大公司向牛振荣发放短期贷款500万元，借款用途为资金周转，借款期限自2012年6月4日至2013年2月4日，借款利息为月息12.6‰，借款实行按季度结清利息，借款人未按照合同约定的还款时间归还借款本金又未获准展期，贷款人按照国家规定对逾期贷款每日加收万分之十计收利息。贷款人因对借款人逾期借款主张债权的，借款人应承担下列赔偿责任：因诉讼产生的案件受理费及其他诉讼费；进行诉讼的材料费和差旅费；聘律师的代理费和调查取证费；贷款人工作人员和律师催收贷款的差旅费和出差补助费。四保证人对上述借款进行保证担保，保证人的担保范围包括本借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日两年。合同签订当日，牛振荣向光大公司出具付款申请，要求光大公司将借款500万元转入刘勤账户，光大公司按约发放贷款500万元整。牛振荣向光大公司出具借款借据，秦江等四名保证人在借款借据担保人处签字捺印。借款到期后，牛振荣未能按约偿还借款本金及利息。截至2015年1月31日，尚欠光大公司借款本金500万元，利息177.66万元以及合同约定的加收利息。另查明，2013年5月16日，牛振荣、刘勤与光大公司签订房屋转让协议一份，约定牛振荣、刘勤将位于神木县正和紫郡小区的10套房子和10个车位转让给光大公司，转让价为7414196元。合同签订当日，牛振荣向光大公司出具承诺书，承诺如果贷款不能按时偿还，自愿将牛振荣名下正和紫郡小区10套房产和10个车位所有权转让给光大公司，并同时办理房产过户变更等相关手续。截至目前该小区仍在建设中。
一审法院认为，光大公司与牛振荣、秦江、刘海南、焦林军、刘勤签订的保证担保借款合同系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，光大公司按约向借款人牛振荣发放了贷款，借款人牛振荣及担保人秦江、刘海南、焦林军、刘勤共同向光大公司出具了借款借据。借款到期后，牛振荣未能按约还本付息，光大公司以秦江系连带责任保证人为由，主张由秦江承担还本付息责任，《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，保证人担保的范围包括借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，故光大公司主张秦江偿还借款本金500万元及截止2015年1月31日的利息177.66万元之请求成立，依法应予支持。关于光大公司请求秦江支付逾期还款期间的加收利息50万元一节，合同亦有明确约定，该项请求依法应予支持。秦江辩称光大公司和牛振荣存在恶意串通、损害其利益，及合同存在无效情形等，但未能举证证明，其辩称不予采信。关于光大公司主张秦江支付其所支出的律师费3万元一节，由于光大公司已提供相关票据，故对光大公司的该项请求予以支持。至于秦江抗辩以房抵债一节，牛振荣虽与光大公司签订了房屋转让协议，并出具了承诺书一份，但该工程仍属在建工程，转让抵债尚无法实现，该抗辩理由不能成立。判决：一、秦江在判决生效后三十日内支付光大公司借款本金500万元、利息177.66万元；二、秦江在判决生效后三十日内支付光大公司逾期还款期间的加收利息50万元；三、秦江在判决生效后三十日内支付光大公司律师代理费3万元；四、驳回光大公司其余之诉讼请求。案件受理费由秦江负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于签订借款担保合同和借款、还款的事实。关于签订借款担保合同的事实：与一审认定基本相同。关于发放贷款和还款的事实，被上诉人为证明其已向牛振荣发放贷款500万元，共出示五组证据：（1）2012年6月4日王亚平向刘勤转账支付300万元的转账汇款回单，（2）2012年6月4日王亚平向刘勤转账支付1387500元的转账支票存根和进账单，（3）2012年6月4日刘勤出具的收到被上诉人贷款现金612500元的收条，（4）王亚平的证人证言，证明其自2012年1月起担任被上诉人总经理，向刘勤转账4387500元系其代被上诉人支付贷款，款项属于被上诉人所有，（5）牛振荣出具的付款申请，请求被上诉人将贷款发放至其配偶刘勤账户内。上诉人在庭审中提交一份刘勤的证人证言，主要内容为被上诉人确向牛振荣发放贷款4387500元，其于贷款当日向被上诉人出具612500元收条，但该款项并未收到，系预扣利息和手续费。本院对被上诉人提供的五组证据予以认定，对上诉人提交的证人证言中有相关证据印证的部分予以认定。根据以上证据，本院认定以下事实：2012年6月4日，被上诉人应牛振荣申请，通过王亚平向牛振荣配偶刘勤转账支付贷款4387500元，另刘勤于上述贷款发放当日向被上诉人出具收到现金612500元的收条一份。牛振荣和刘勤于2012年6月18日和9月20日向被上诉人归还借款利息35700元和193200元
（二）关于签订房屋转让协议的事实。上诉人在庭审中提交相关证据三份。（1）牛振荣、刘勤和被上诉人于2013年5月16日签订的房屋转让协议，（2）牛振荣于2013年5月16日向被上诉人出具的承诺书一份，（3）牛振荣认购正和紫郡小区房屋的协议及交购房款的收据。对以上证据因有刘勤的证言印证，本院予以认定。根据以上证据，本院认定如下事实：2013年5月16日，牛振荣和刘勤与被上诉人签订房屋转让协议一份，协议约定牛振荣和刘勤将牛振荣名下位于神木县呼家圪台村，由陕西正和房地产开发有限公司开发的十套房产和十个车位转让给被上诉人，转让价款7414196元，合同签订当日付5754800元，交房时付1659396元，交房时间为2014年5月16日。同日，牛振荣向被上诉人出具承诺书一份，主要内容为截至2013年5月16日，共欠被上诉人本息合计5754800元，如贷款不能按时偿还，本人及房产共有人自愿将正和紫郡小区十套房产和十个车位的所有权转让给被上诉人。同时办理房产过户变更等相关手续。据查，该房产至今仍未建成，亦未查询到房产有关土地、规划、建设、预售等相关证件。
本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为（一）本案是否应当追加借款人参加诉讼；（二）被上诉人实际发放贷款金额；（三）被上诉人与借款人签订的房屋转让协议能否免除上诉人的保证责任。
关于焦点问题一，被上诉人与借款人牛振荣、上诉人及其他保证人签订的借款担保合同不违反法律、行政法规强制性规定，亦无其他导致合同无效的情形，为有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行义务。按照《中华人民共和国担保法》第十八条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定的规定，上诉人作为承担连带责任保证的保证人，债权人有权单独对其提起诉讼，要求其在保证范围内承担保证责任，而且上诉人在庭审中提供借款人配偶的证人证言，对借款、还款等案件事实进行了陈述，能够印证本案的基本事实，故本案可不追加借款人参加诉讼。上诉人提出的追加借款人参加诉讼的上诉理由无法律依据，亦无实际需要，故不应予以支持。
关于焦点问题二，被上诉人主张其已发放贷款500万元，按其提供的证据该500万元应由两部分组成，一是王亚平向刘勤两次转账支付4387500元，该部分款项实际付款人王亚平已提供证言证明该款项系代被上诉人支付，刘勤系牛振荣的配偶，牛振荣向被上诉人递交申请要求被上诉人将借款转入刘勤账户，故被上诉人已实际履行发放贷款的义务，两笔转账款应计入借款金额；二是刘勤向被上诉人出具的612500元的现金收条，上诉人主张该款系提前预扣利息，不应计入借款本金，因该笔款项数额较大，直接以现金支付不合常理，且被上诉人作为经营金融业务的专门机构，应该按照相关管理办法合规经营，直接以现金发放贷款不符合管理规范，故不能排除被上诉人提前预扣利息及其他费用的可能，被上诉人仅提供该份收条不足以证明借款人牛振荣实际收到该笔款项，按照借款合同实践合同的基本属性，该笔款项不应计入借款金额。综上，被上诉人实际发放的贷款数额按照现有证据应认定为4387500元，贷款利息亦应以此金额作为本金进行计算，故上诉人仅应在此本息范围内承担保证责任。
关于焦点问题三，在借款人与被上诉人签订的房屋转让协议中，并未提及本案所涉借款，亦无通过签订房屋转让协议免除借款人还款义务的意思表示，唯有合同签订当日借款人牛振荣向被上诉人提交的承诺书中对双方的借款和房屋转让的关系进行了说明，从承诺书的内容看，借款人承诺如不能按时偿还贷款，其自愿将房屋和车位所有权转让给被上诉人，故借款人与被上诉人签订房屋转让合同的目的在于通过转让房屋履行借款担保合同，双方亦无设立担保物权的明确意思表示，在借款担保合同未实际履行完毕前，双方的借款关系依然存在，且借款人与被上诉人所签订的房屋转让协议所涉房屋未办理合法的建设及销售手续，为长期在建工程，借款人尚未取得房屋的所有权，亦无法履行其承诺将房屋所有权转让给被上诉人，被上诉人仍可依照借款担保合同实现其债权，上诉人主张被上诉人与借款人签订的房屋转让协议已经免除上诉人的保证责任的上诉理由，不符合《中华人民共和国担保法》及其司法解释中规定的保证责任免除的各项条件，故不应予以支持。
综上所述，一审判决事实认定基本清楚，唯对借款本金及其利息数额认定不当，应予变更。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1240号民事判决第（二）、（三）、（四）项；
二、变更陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1240号民事判决第（一）项为：秦江应于本判决生效后三十日内向神木县光大小额贷款有限公司支付借款本金4387500元及利息1530926.25元。
本案一审案件受理费63196元由上诉人秦江负担56877元，被上诉人神木县光大小额贷款有限公司负担6319元。二审案件受理费62946元，由上诉人秦江负担56651元，被上诉人神木县光大小额贷款有限公司负担6295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 雷 霆
代理审判员 张奋霆
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 邓华梅