湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民一初字第00009号
原告（反诉被告）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市汤家桥国大广场*号门*楼。
法定代表人：张东波，该公司总经理。
委托代理人：陈岚，武汉大学法学院教授（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：游丽红，湖北晴川律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被告（反诉原告）：鄂州市鄂城区人民政府。住所地：湖北省鄂州市鄂城区明塘路**号。
法定代表人：刘公海，该区区长。
委托代理人：商彪、张琳，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
原告（反诉被告）鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏建设公司）诉被告（反诉原告）鄂州市鄂城区人民政府（以下简称鄂城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员缪冬琴、人民陪审员周玉龙参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司的委托代理人游丽红、被告（反诉原告）鄂城区政府的委托代理人商彪、张琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）鲲鹏建设公司诉称：2008年被告就湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程招标，原告中标，中标价14824200元，2009年2月19日，双方签订了合同，在合同中就“工程变更”约定：根据招标工程量清单中工程类别划分，超出工程清单范围，被告应作工程量变更，据实结算。原告在施工过程中，发现被告招标文件中表明的地质条件与实际地质条件不符，工程施工难度增加，按合同约定，工程实际造价应予增加；另应被告要求，原告在中标范围外也进行了施工。现原告为维护合法权益，特起诉，请求：1、判令被告立即退还原告保证金1500000元并支付利息损失；2、判令被告立即向原告支付工程款34212041元（总造价47812041.67元，已经支付13600000元）并支付利息损失；3、案件诉讼的相关费用（包括诉讼费、鉴定评估费、执行费等）由本案被告承担。
被告（反诉原告）鄂城区政府在法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（一）被答辩人无权向答辩人主张返还150万元保证金。2010年1月29日，被答辩人向鄂州市公安局鄂城区分局经侦大队出具《证明》证实：“我公司未收到湖北星丰金属资源废旧加工场平整工程履约保证金150万元的收据，该保证金由项目责任人徐少兵自行缴纳，收据没有交付公司”。该《证明》直接说明了两个问题，其一，被答辩人并未向答辩人缴纳履约保证金，则其无权向答辩人主张要求返还150万元保证金；其二，若该保证金系由实际施工人徐少兵自行缴纳，则有权提出返还的主体只有徐少兵。同时，被答辩人具有多种违约情形，显然该履约保证金150万元不应当退还，故请求人民法院依法驳回被答辩人的该项诉讼请求。（二）被答辩人并未完成整个工程的施工，其主张对整个工程进行结算明显缺乏事实依据。2008年11月，被答辩人中标答辩人招标的湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程。2009年2月19日双方就该项目签订合同。合同约定工程款总价包干为14824200元，工期为50天，总挖方量为236万方，其中土方量为164余万方，石方量为72余万方，如普坚石超过石方量20%则做工程量变更，据实结算等其他权利义务。2009年3月19日，被答辩人进场不到20天，所挖土石方量不足5万方时，就提出对工程量进行变更，还以不立即变更就停工来威胁答辩人。2009年11月23日，实际施工人徐少兵被公安机关拘留后，其工程项目部人心涣散，处于停工的无序状态：黄陂爆破队、大冶市刘合锋的机械施工队伍对应收工程款表示担忧；挖掘机、推土机等车主纷纷停工要求答辩人直接结算工程款。为此，答辩人多次要求被答辩人重整施工队伍进场施工但其置若罔闻。鉴于在既无其他建筑单位愿意接手被答辩人留下的半拉子工程，答辩人作为行政机关自身又不懂建设施工技术的情况下，只好另行聘请管理人员并将余下工程量分派到辖区十个乡镇，由各乡镇组织人员和机械进场施工，由徐少兵的叔父徐松林见证答辩人施工，所需费用直接汇入施工人员和机械车主的账户上，以便顺利推进工程施工。同时，燕矶镇人民政府抽调半数领导及工作人员参加工地指挥和协调工作，还受答辩人委托落实各乡镇选派的机械施工人员一日三餐和住宿问题。施工人员的房租、伙食费和做饭人员的报酬等费用亦由答辩人直接支付。就是在这样无施工经验和专业施工队伍的情况下，答辩人从2009年年底一直施工到2011年9月底才完成整个项目工程，全体领导干部为之付出的艰辛可见一斑。综上，答辩人认为在被答辩人无证据证明且并未对整个工程进行施工的情况下，其无权主张对整个工程进行结算。（三）被答辩人单方终止施工后双方之间的合同即已解除，且其未将工程进行竣工验收，不具备工程结算的条件，答辩人请求人民法院依法驳回其诉讼请求。首先，被答辩人派驻的项目联络员即实际施工人徐少兵被公安机关拘留后，工地处于停工的瘫痪状态，答辩人要求被答辩人继续履行合同无果，双方实际已解除了前述合同，故答辩人的后续施工行为与被答辩人无关。其次，双方在合同中约定结算条件是湖北星丰金属资源项目投资方进场施工确认对质量问题无异议后付清全部工程。但因被答辩人的原因导致工期迟延两年多，之前招商确定的投资方早已放弃投资。答辩人自行组织施工完成项目工程后场地又闲置一年多才引进目前的投资方，此投资方并非合同约定的投资方星丰公司，故被答辩人并不能适用该条款来认定工程无质量问题以及应当支付工程款的条件已成就。再次，被答辩人作为建筑工程施工方，其应当知道己方有义务提交竣工验收申请，而且只有工程经竣工验收合格后其才有权利主张工程款结算。因此，被答辩人既未能确认工程竣工的时间，亦未能提供竣工验收的资料，明显缺乏结算的前提条件，人民法院依法应当驳回其诉讼请求。（四）被答辩人主张变更后的工程量全部适用定额标准计算工程款缺乏依据。第一，被答辩人主张变更的工程量缺乏证据。被答辩人一直未提供证据证明其实际完成的工程量，而是以招标工程量清单的数据来主张权利，明显依据不足。中地大的估算报告和补充报告均只能证明五座山体中可能含有19万立方米普坚石，至于开挖量具体是多少应当按照双方合同约定的“现场认定”的方式来确认。确认实际完成的普坚石量后应减去被答辩人自行承担的14万立方米，剩余量才可按次坚石与普坚石的价差取费，而不能全部按定额计费。同时，石方总量应当依照武汉大学测绘学院对土方量的鉴定报告，减去石方量中包含的21万立方米土方，石方总量为51万立方米。另外，被答辩人单方委托鄂州市勘测设计院作出的石方量报告，因工程监理和答辩人并不知情，更未取得答辩人的书面同意，故该报告不能作为被答辩人主张工程量变更的依据。第二，对工程量变更后的计价标准，双方约定“据实结算”。答辩人认为这里的“据实结算”是指当次坚石变更为普坚石的方量超过工程量清单的总石方量时，其计价标准以次坚石与普坚石之间的价差取费，而不是按2009年度湖北省定额标准重新全部计价。因为即使岩石类别发生变更，但石方总量没有发生变更，无论何种岩石均只能计算一次工程款。（五）被答辩人将工程违法转包、分包或者出借资质给实际施工人，其与答辩人签订的合同均属无效合同，其取得的非法所得应当依法被收缴。被答辩人单位的副总刘涛和工作人员夏航接受公安机关的调查中，证实徐少兵借用鲲鹏公司资质，工程中标后按1.2%向被答辩人交纳管理费，由徐少兵负责施工，直接证明被答辩人根本没有派驻与其企业资质相匹配的施工力量。而徐少兵与大冶机械队、黄陂爆破队等分别签订施工合同则印证了前述事实。被答辩人在招投标文件中郑重承诺不转包；双方合同第十二条约定“施工中不准转包或分包，发现转、分包，甲方有权中止和解除合同，乙方自行承担损失”。（六）被答辩人应当承担违约责任。被答辩人违反诚实信用原则，对答辩人的招标要求及双方合同之约定肆意违反，包括未按招标承诺组建项目管理组织、非法转包或出借资质、严重超过约定工期、擅自单方终止履行合同等违约行为，已经给答辩人造成了极其巨大的经济损失，其应当承担全部违约责任。
综上，由于被答辩人的诉请缺乏事实依据，答辩人请求人民法院依法驳回其全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
被告（反诉原告）鄂城区政府反诉称：2008年被反诉人竞标反诉人招标的湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程成功后，双方于2009年2月19日签订《合同书》。合同约定合同工期50天，每迟延一天被反诉人按2‰合同加工接受罚款，2009年4月30日前工程完成。工期延误由被反诉人提出书面申请报告，监理工程师签署意见报反诉人同意后方能认可。工程验收由双方、工程监理方和湖北星丰金属资源项目投资方参与进行并报鄂州市建设工程质量监督监测站备案。本工程项目实行总价包干。工程中标价即合同价款共计14824200元。同时，合同所指的工程量清单为：挖一般土方1641567.3立方米，挖一般石方724335.6立方米，填方1986703.4立方米。然而，被反诉人施工不久就显现出技术不专业，现场管理混乱的态势，在工期一再延误后，被反诉人竟然单方终止履行合同，反诉人多次要求其重返工地施工无果。为防止损失进一步扩大，反诉人自行组织施工完成了整个工程。
综上，由于被反诉人既未完成整个工程量，亦未依照双方约定提交工程竣工验收资料，通过监理单位对被反诉人施工量的统计，被反诉人领取的工程款远远超出其完成的工程量，故其负有返还部分工程款的义务。同时，鉴于被反诉人的违约行为造成的严重后果，故提起反诉，请求：1、判令被反诉人向反诉人支付延误工期违约金6048273.6元（从2009年5月1日算至2009年11月23日，按合同工程价款每日2‰计算）；2、判令被反诉人返还多领取的工程款4985718元；3、判令被反诉人赔偿因延误工期导致项目流失、土地使用税等直接损失共计11691600元，保留向被反诉人追究可得利益损失的权利；4、判令被反诉人承担因爆破技术及爆破方法等原因造成的周边居民财产损失750600元；5、本案涉及的一切诉讼费用依法判由被反诉人承担。
原告（反诉被告）鲲鹏建设公司在法定期限内未针对反诉提交书面答辩状，庭审时辩称：（一）按《合同书》第五条变更部分的约定，工程款应据实结算。经三方取样，委托中国地质大学检测中心检测，在次坚石区域，普坚石含量达19万立方米，超过了次坚石量的20%，应据实结算。（二）鄂城区政府以实际行为确认了工程造价的变更，其在强制鲲鹏建设公司退场后，自己组织人员在土方区域施工了1年多，即使按其自认的工程量88万立方米，占总工程量也仅约1／3，却支付了1239万元款项，占合同总工程款的80%以上。（三）双方对实际结算的工程量及造价有争议，应对该工程实际造价及工程量进行鉴定。若本案不进行司法鉴定，则应依据鲲鹏建设公司的结算资料要求结算的价格，进行结算。（四）鄂城区政府完成的工程量应视为代鲲鹏建设公司完成的工程量。本案所涉工程属必须招标的工程，鲲鹏建设公司是通过合法招标程序获得的施工权利，即使双方有争议，亦应重新招标，鄂城区政府自行招揽人员进场施工的行为，违反了招标法的规定，其强行进行施工的行为，应视为代鲲鹏建设公司完成了后续的工作，鄂城区政府只能在作为招标人与鲲鹏建设公司结算了总工程款后，再作为施工人与鲲鹏建设公司结算其代为施工部分的工程款（五）对于反诉，也应以司法鉴定确认的工程量和造价为基本事实，才能对双方行为是否履行了合同约定作出判断。
原告（反诉被告）鲲鹏建设公司为支持其本诉的诉讼请求，并驳斥被告（反诉原告）鄂城区政府的反诉，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据一：湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书。用以证明：双方之间的权利义务关系，按双方签定的合同的约定，按工程量清单施工；工程量变更，据实结算。
证据二：湖北星丰土地平整项目施工图纸中塘堰淤泥清理合同书。用以证明：双方之间的权利义务关系，按双方签定的合同的约定，按工程量清单施工；工程量变更，据实结算。
证据三：招标文件。用以证明：双方之间的权利义务关系，按双方签定的合同的约定，按工程量清单施工；工程量变更，据实结算。
证据四：签收单及关于石方变更的报告及回复意见（2009年3月19日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据五：关于施工作业面及施工进度款、变更问题的工程联系函（2009年4月7日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据六：甲方关于委托监理公司全权处理联系函的委托通知（2009年4月24日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据七：关于委托寻找岩石鉴定单位人员的报告及回复（2009年4月29日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据八：申请工程进度款的报告及回执单（2009年5月1日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据九：甲方对于委托岩石鉴定单位的回复（2009年5月9日~2009年5月10日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十：甲方、施工方、监理方三方见证送样书（2009年5月9日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十一：委托中国地质大学工程学院实验中心对岩石类别鉴定及含量的协议书（2009年5月15日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十二：岩块抗压强度检验成果表（2009年5月21日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十三：中国地质大学工程学院实验中心出具的普坚石含量估算报告（2009年6月3日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十四：关于甲方针对岩石变更所提七点意见的回复（2009年6月17日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十五：对业主有关岩石类别和比例回复的意见书（2009年6月18日-2009年6月19日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十六：鲲鹏建设公司湖北星丰金属资源有限公司场地平整项目部要求变更的理由和依据（2009年7月16日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十七：业主要求施工方提供中国地大（武汉）工程学院实验中心《普坚石含量估算报告》的补充报告（2009年7月31日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十八：鲲鹏建设公司关于项目部常务副经理重新任命的文件（2009年8月6日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据十九：委托中国地质大学工程学院实验中心出具补充报告的委托书（2009年8月12日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十：中国地质大学工程学院实验中心出具的《普坚石成分估算报告》的补充报告（2009年8月20日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十一：《普坚石成分估算报告》的补充报告送达业主联系函（2009年8月24日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十二：请求落实《普坚石成分估算报告》的补充报告中变更工作的联系函（2009年8月28日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十三：鄂州市佳城建设监理有限公司签收回执单（2009年8月28日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十四：土方中发现石方的联系函（2009年8月28日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十五：鄂州市佳城建设监理有限公司签收回执单（2009年8月28日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十六：要求落实岩石变更的联系函（2009年9月5日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十七：鄂州市佳城建设监理有限公司签收回执单（2009年9月5日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十八：委托鄂州市勘测院对土方中发现石方及普坚石含量测量工作的联系函（2010年1月5日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据二十九：石方测量报告和普坚石含量估算报告送交业主方的联系函（2010年2月4日）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据三十：爆破时间表。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据三十一：鄂州市勘测院《石方测量报告》（2010年1月）。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据三十二：工程结算价表清单包干项目结算：根据合同及招标文件编制，变更（1）根据中国地质大学工程学院实验中心提供的补充报告编制变更；（2）根据鄂州市勘测院提供的石方测量报告编制。用以证明：实际的地质情况与被告工程量清单的情况不一致，施工难度增加，原告为完成星丰场地平整实际施工量增加。
证据三十三：因无作业面机械无法施工的联系函回执单（2009年3月19日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十四：致业主要求提供完整的施工作业面的联系函及回执单（2009年3月26日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十五：致业主要求提供完整的施工作业面及岩石类别鉴定的联系函（2009年3月30日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十六：关于施工作业面、施工进度款、变更问题等联系函的回执单（2009年4月8日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十七：关于施工进度款、施工作业面等问题的工程联系函（2009年4月11日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十八：关于施工进度款、施工作业面等问题的工程联系函（2009年4月11日、4月17日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据三十九：关于施工进度款、施工作业面等问题的工程联系函及回执单（2009年5月4日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十：关于破除水泥路面工程联系函（2009年5月6日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十一：关于工程受干扰的联系函及回复（2009年5月13日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十二：关于施工作业面的联系函及回执单（2009年5月13日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十三：关于施工作业面的联系函（2009年5月21日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十四：关于工程款支付的联系函及回执单（2009年5月31日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十五：关于工程受村民阻扰的联系函及回执单（2009年6月1日）。用以证明：因被告方面的原因，影响了原告的施工，造成了原告大量损失。
证据四十六：被告方已经实际使用星丰项目土地平整工程。用以证明：鲲鹏建设公司已经向任城区政府提出了按实际工程量47812041.67元人民币结算的意见，鄂城区政府没有表示异议。
证据四十七：EMS国内快递单回执（原告向被告邮寄送达了要求结算的资料）。用以证明：鲲鹏建设公司已经向鄂城区政府提出了按实际工程量47812041.67元人民币结算的意见，鄂城区政府没有表示异议。
证据四十八：浙江省杭州市之江公证处（2013）浙杭之证字第5573号公证书。用以证明：鲲鹏建设公司已经向任城区政府提出了按实际工程量47812041.67元人民币结算的意见，鄂城区政府没有表示异议。
证据四十九：《关于工程结算的函》《关于退还履约保证金的函》《150万保证金收据》。用以证明：鲲鹏建设公司已经向任城区政府提出了按实际工程量47812041.67元人民币结算的意见，鄂城区政府没有表示异议。
证据五十：鲲鹏建设公司的《营业执照》《组织机构代码证》《变更登记情况》。用以证明：诉讼主体资格。
被告（反诉原告）鄂城区政府为支持其反诉的诉讼请求，并驳斥原告（反诉被告）鲲鹏建设公司的本诉，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据一：1、中华人民共和国组织机构代码证一份；2、法定代表人身份证明一份。用以证明鄂城区政府的诉讼主体资格适格。
证据二：1、《综合标》标书；2、《商务标》标书；3、《中标通知书》；4、《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》；5、《工程量清单》；6、《湖北星丰土地平整项目施工图纸中塘堰淤泥清理合同书》。用以证明鲲鹏建设公司在投标时保证本案项目管理机构配备一级建造师梁志高等专业技术人员，投标价为14824181.1元。涉案工程采用总价包干形式，工程竣工后需甲、乙和监理方共同验收合格并报鄂州市建设工程质量监督监测站备案。
证据三：1、《介绍信》和《授权委托书》；2、星丰项目项目经理部出具的《介绍信》；3、徐少兵与机械施工队刘某签订的《合同书》和《补充协议》；4、证人刘某的证人证言；5、徐少兵与武汉黄陂区李家集民爆站、京山县杨德平钻孔爆破队、鄂州花湖爆破作业队的《合同》；6、《询问笔录》、原告出具的《证明》；7、付款凭证及税票。用以证明：1、证明鲲鹏建设公司委托无建造师资质的普通公民彭教庭出任涉案工程项目部经理，与鲲鹏建设公司投标及中标指定一级建造师梁志高作为项目部经理的约定不符；2、证明鲲鹏建设公司出借资质给徐少兵承揽涉案工程，鲲鹏建设公司未实际履行与鄂城区政府签订的建设工程施工合同的事实；3、鲲鹏建设公司证实徐少兵是涉案工程的实际施工人，同时证明鲲鹏建设公司未向鄂城区政府缴纳150万元履约保证金，以及鲲鹏建设公司截止2009年11月底已经收到1481万元工程款的事实。
证据四：1、鄂城政函（2009）48号关于要求限期履行合同义务的函及原告的回复；2、鄂城政函（2009）50号关于要求明确答复在期限内能否完成合同义务的函；3、《监理工程师通知单》、工程联系函及复函；4、函及《委托书》；5、《刑事判决书》；6、（2009）5号《专题会议纪要》；7、鄂城政函（2011）9号复函、结算工程款联系函及快递回单；8、《关于星丰项目场地平整各乡镇增加土方运输工程量的通知》；9、《区委常委办公会纪要》（2010）3号；10、2009年5月武汉大学测绘学院《土方测量报告书》。用以证明：1、鄂城区政府当时指出鲲鹏建设公司在施工中策划、调度不合理造成工期延误，爆破方法不科学造成周边居民不满。但鲲鹏建设公司却以不成立的理由怠工、停工来要挟鄂城区政府，已构成违约的事实；2、证明鄂城区政府依约提供施工场地及施工条件，施工机械由鲲鹏建设公司合理配置自行安排，不存在作业面不够、工程款支付不及时等情形，并要求鲲鹏建设公司严格全面履行合同义务；3、证明鲲鹏建设公司不及时上报施工方案使工程进展受阻，存在停工及超报工程量的事实；4、证明工程进展不顺利要求鲲鹏建设公司高层前来洽谈合同履行和变更的事实；5、证明实际施工人徐少兵被公安机关拘留后，工地停工，鄂城区政府要求鲲鹏建设公司履行合同，但鲲鹏建设公司仍单方停止施工终止履行合同，鄂城区政府被迫接管工地进行施工的事实；6、证明五座山体石方区域的石方量中含有218194立方米土方的事实。
证据五：1、《调查笔录》；2、《工程进度表》及双方完成的工程量情况；3、双方对爆破物品的使用情况；4、《协议书》；5、被告聘请管理人员支付劳务报酬的凭证；6、被告直接付款给施工机械车主和相关费用的付款凭证（分合同范围内和合同外的施工）；7、工程造价报告书。用以证明：1、证明鄂城区政府自2009年年底接手对涉案工程继续施工至整个工程完工，双方对整个工程量完成的情况；2、证明鄂城区政府为最大限度减少工期延误损失，另行与第三方签订施工合同进行施工的事实；3、证明鄂城区政府实际已支付各项应付工程款的事实；4、证明合同范围内工程造价为14784495.9元。
证据六：1、中华人民共和国组织机构代码证，代码：01123162-1；2、法定代表人身份证明；3、企业法人营业执照；4、中华人民共和国组织机构代码证。用以证明双方的诉讼主体资格适格。
证据七：1、黄冈国源《评估报告》；2、对星丰场地平整项目爆破施工问题的意见；3、2009年4月1日反诉人与鄂州市房屋安全鉴定所签订的《房屋安全鉴定合同》；4、城市房屋安全鉴定费；5、《关于鄂城区燕矶镇路牌村危险房屋处理的函》和《房屋鉴定请统计表》；6、《关于星丰项目土地平整波及房屋安全受损情况的报告》；7、《丰立土地平整项目房屋安全及损坏情况汇报》；8、《关于加强爆破作业安全管理的函》（2份）；9、《关于湖北星丰项目土地平整工程施工爆破影响房屋安全问题的会议纪要》；10、《关于星丰项目爆破施工导致周边居民房屋受损情况的汇报》；11、《房屋受损补偿合同》；12、危房过渡费和危房拆除补偿款付款凭证、城市房屋安全鉴定费票据。用以证明：1、证明工期延误导致项目流失、土地使用税等各项损失；2、证明因反被诉人施工爆破技术等问题发生飞石和爆破震动，造成周边居民财产损失的事实；3、证明在被反诉人施工期间爆破造成周边居民房屋不同程度损坏的事实；4、证明反诉人已经对部分受损房屋进行赔偿的事实。
经庭审质证，被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七、证据九、证据十、证据十一、证据十七、证据十九、证据二十一、证据三十三、证据三十四、证据三十五、证据三十六、证据三十七、证据三十八、证据三十九、证据四十、证据四十一、证据四十二、证据四十三、证据四十四、证据四十五、证据四十六、证据四十七、证据四十八、证据五十没有异议。
原告（反诉被告）鲲鹏建设公司对被告（反诉原告）鄂城区政府提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六无异议。
被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据五有异议，认为没有监理方和被告方的签字，该函是否送交给被告无法确定。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据八有异议，认为鲲鹏建设公司完成的工程量不多，被告方并没有迟延支付工程款。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十二、证据十三有异议，认为该报告已经注明是估算，鲲鹏建设公司不能依据该报告直接计算其完成的普坚石方量，而需要提供实际完成的、经三方认可的土石方量证据。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十四有异议，认为中国地质大学并没有就普坚石含量得出准确数据，被告方并不认可该报告。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十五有异议，认为鲲鹏建设公司单方制作的，不予认可。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十六有异议，认为鲲鹏建设公司单方制作的，不予认可。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十八有异议，认为鲲鹏建设公司派驻的项目部彭教庭不具备国家一级建造师资质，不符合被告方对施工管理人员的招标要求。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十有异议，认为该报告已经注明是估算，鲲鹏建设公司不能依据该报告直接计算其完成的普坚石方量，而需要提供实际完成的、经三方认可的土石方量证据。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十二、证据二十三、证据二十四、证据二十五有异议，认为被告方并未认可该证明目的。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十六、证据二十七有异议，认为是鲲鹏建设公司单方制作，监理方盖章签字仅证明收到鲲鹏建设公司发送的该文件。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十八、证据二十九有异议，认为被告方在2009年4月24日已告知鲲鹏建设公司双方来往函件以监理公司回复为准，该两份函没有监理公司的签字确认，被告方不予认可。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据三十有异议，认为是鲲鹏建设公司单方制作。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据三十一有异议，认为鲲鹏建设公司未经被告方同意的情况下，单方委托的测量机构，不符合双方合同的约定，同时测量机构仅用两天的作业时间根本无法准确计算出土方中的石方量，实际石方量应当以三方认可的数量为依据。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据三十二有异议，认为其单方编制的工程结算表缺乏工程量的计算依据，工程款的计算缺乏计价依据。被告（反诉原告）鄂城区政府对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据四十九有异议，认为该两份函均由鲲鹏建设公司单方制作，特别是要求退还履约保证金的函中，鲲鹏建设公司未能提供相关证据证明其已经向被告方交纳过保证金，同时鲲鹏建设公司单方编制的两份函件和工程结算资料本身没有结算依据，其主张的工程款数额最终应当按照双方认可的工程量和计价标准来计算。
原告（反诉被告）鲲鹏建设公司对被告（反诉原告）鄂城区政府提交的证据七有异议，认为证据七-1是在没有依法分清责任的基础上，对可能发生的不能确定的间接损失作出评估；证据七-2只是个人意见；证据七-3、4、5、6、7、8、9、10中有一部分发生在鄂城区政府自行进场之后，同时是鄂城区政府单方出具的函；证据七-11、12所涉补偿合同均是在2012年-2013年签订，是鄂城区政府进场后支付的补偿款，不能证明是为鲲鹏建设公司爆破施工造成房屋损害所作出的赔偿。
对上述有争议的证据，本院认为：原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据五虽无鄂城区政府及监理单位的签字，但后面的付款涉及到该联系函，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据五，本院予以采信。鄂城区政府有签收的回执单，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据八，本院予以采信。中国地质大学武汉实验中心的报告是受双方共同委托所做，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十二、证据十三，本院予以采信。中国地质大学武汉实验中心的报告是对石方量的估算，总的石方量与中标通知书基本一致，该报告只是测算普坚石的含量，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十四，本院予以采信。鄂城区政府在“对业主有关岩石类别和比例回复的意见书”上加盖了公章，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十五，本院予以采信。鲲鹏建设公司提交的证据十六只能证明其提出过工程量的变更要求，并不能证实符合变更的条件，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十六，本院不予采信。因鄂城区政府在双方往来期间并未对彭教庭的身份提出质疑，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据十八，本院予以采信。补充报告证实了普坚石的含量，但不能证实鲲鹏建设公司完成的工作量，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十的证明目的，本院不予采信。鲲鹏建设公司提交的证据二十二、证据二十三、证据二十四、证据二十五、证据二十六、证据二十七只能证实双方就石方量的变更进行过协商，不能证实鲲鹏建设公司完成的工作量，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十二、证据二十三、证据二十四、证据二十五、证据二十六、证据二十七的证明目的，本院不予采信。鄂州市勘测院的勘测是受鲲鹏建设公司的单方委托，仅凭该报告不能证实其完成的工程量，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据二十八、证据二十九、证据三十一，本院不予采信。爆破时间表是鲲鹏建设公司单方制作，并未得到鄂城区政府及监理部门的认可，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据三十，本院不予采信。工程结算价表是鲲鹏建设公司单方制作，无施工日志、监理部门的签证等予以证实，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据三十二，本院不予采信。结算函及相关资料是鲲鹏建设公司单方制作，并未得到鄂城区政府的认可，故对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的证据四十九，本院不予采信。鄂城区政府提交的评估报告是其单方委托所作；房屋受损虽是事实，但鄂城区政府并未举证证实房屋受损是鲲鹏建设公司施工造成，以及造成了多大的损失，故对被告（反诉原告）鄂城区政府提交的证据七，本院不予采信。
经审理查明：2008年11月12日，鄂州市招标投标管理办公室向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《鄂州市建设工程施工中标通知书》，鲲鹏建设公司被确定为湖北星丰金属资源有限公司废旧金属加工项目场地平整工程（以下简称星丰项目）的中标人。中标价为14824181.1元，工期40日历天，工程质量达到《工程施工质量验收规范》合格标准，建造师（项目经理）为梁志高。
2009年2月19日，浙江鲲鹏建设有限公司与被告鄂城区政府签订《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》，双方就浙江鲲鹏建设有限公司中标湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程达成如下协议：（1）工程概况：工程名称为湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程，工程地点为恶城区燕矶镇；（2）承包范围为施工图纸中内容（含工程量清单中项目）；（3）工期：合同工期50天。每延期一天浙江鲲鹏建设有限公司按2‰合同价格接受罚款（工期延误10天之内不予罚款），开工时间为2009年2月28日，2009年4月30日前工程完成。有下列情况由鄂城区政府同意延期：鄂城区政府不能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；经鄂城区政府认可的设计变更和工程量增加；连续停水停电8小时；不可抗力。工期延误由浙江鲲鹏建设有限公司提出书面报告，监理工程师签署意见报鄂城区政府同意后方能认可；（4）工程质量：工程质量、安全应达到合格标准，如达不到合格标准，将处以合同价格1%的违约金，在履约保证金中扣除；（5）工程变更：根据招标工程量清单中工程类别划分，超出工程清单范围，即普坚石（花岗岩）超过次坚石（70万立方米）的20%，鄂城区政府应作工程量变更，据实结算；若低于次坚石（70万立方米）的20%部分将据实减少工程总造价。岩石类别及总量的确定由工程监理、甲乙双方现场认定，并经鄂城区政府书面同意；（6）工程总价：本工程项目实行总价包干，工程中标价即合同价款14824200元；（7）履约保证金：湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程合同签订7日内（2月25日前），浙江鲲鹏建设有限公司应向鄂城区政府提交150万元的履约保证金到鄂城区政府指定账户；（8）工程款支付：浙江鲲鹏建设有限公司进场施工5天内，鄂城区政府预付工程款100万元，施工过程中鄂城区政府按工程形象进度付款，形象进度由监理工程师现场测量确定并提交付款依据，并经鄂城区政府与监理部门共同确认，工程竣工验收合格5天内工程款付至合同总价的90%，余款10%作为工程质量保证金；（9）工程验收：工程验收由鄂城区政府、浙江鲲鹏建设有限公司、工程监理方和湖北星丰金属资源有限公司项目投资方参与进行，验收资料报鄂州市建设工程质量监督检测站备案；（10）材料供应：工程所需材料全部由浙江鲲鹏建设有限公司自行组织，材料进场必须有质量合格证；（11）安全、文明施工：施工期间浙江鲲鹏建设有限公司必须保证安全生产、文明施工，施工期间由浙江鲲鹏建设有限公司原因所造成的安全事故，由浙江鲲鹏建设有限公司承担一切损失，并处以1%合同价格的罚款，在履约保证金中扣除；（12）施工中不准转包或分包，发现转、分包，鄂城区政府有权中止和解除合同，浙江鲲鹏建设有限公司自行承担损失；（13）工程保险：浙江鲲鹏建设有限公司必须在鄂州市办理团体意外伤害保险；（14）工程保修：本场地平整项目质量保证金为工程结算总额的10%，本场地平整工程自验收之日起，保修期1年，保修期满或湖北星丰金属资源有限公司项目投资方进场施工确认场地平整质量合格后10天内付清全部工程款。
2009年2月28日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司开工。
3月17日，被告（反诉原告）鄂城区政府向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于加强施工程序和加强工程质量的通知》，内容是：目前影响本场地平整项目施工的障碍基本解决，为确保下阶段能全面施工，施工单位急需解决以下事项：1、按施工程序要求向监理单位报施工方案；2、尽快将东西两侧鱼塘水抽干。
2009年3月19日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提出《关于石方变更的报告》，认为“根据现场机械开挖以及石方爆破前的钻孔、布眼情况，其中发现岩石类别已超出次坚石范围，与招标工程量清单不符”要求作工程量变更。
被告（反诉原告）鄂城区政府于2009年3月21日复函，认为“承包单位提出的变更理由没有任何依据，暂不予考虑。待爆破后视情况请市勘测院、长江岩土总公司等单位进行协商”。
2009年3月19日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发函认为“因业主没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法正常施工”。
2009年3月21日，被告（反诉原告）鄂城区政府回函“承包单位提出的变更理由没有任何依据，暂不予考虑。待爆破后视情况请市勘测院、长江岩土总公司等单位进行协商”。
2009年3月26日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司作出《致监理单位、业主联系函》，内容是：自2009年2月28日按合同约定进场开工至今，因业主没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法全面展开作业正常施工，我方机械对多次与指挥部配合施工，但收效甚微，在路牌村11组、9组、6组施工严重受阻，按业主提供图纸的施工作业范围约有60%的面积完全无法施工，更不能保证我方安全施工，各种机械基本处于停止施工状态。我施工方于3月23日按指挥部要求将进入施工的主要道路封闭，但3月25日该封闭道路不知因何原因被打开，致使我施工方安全隐患增大，请业主在我方爆破期间迅速封闭该道路。
2009年3月27日，监理单位回复称“情况基本属实，目前业主全力协调解决各项工作，争取在2009年4月10前提供60%的作业面，请施工单位合理利用现有的作业面”。
2009年3月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《工程联系函》，主要内容为：根据目前施工现状，我方于3月24日开始对第一作业区和第二作业区实施岩石爆破，目前已完成爆破石方量约15万立方米，请指挥部、监理单位进行确认。监理单位回复意见是：请施工单位提供爆破石方量计算依据。指挥部的意见是：同意监理意见。
2009年3月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司又发出《工程联系函》，内容为：1、我方在3月26日送达监理单位和指挥部的联系函至今没有答复，我项目部再次重申，因指挥部没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法全面展开作业正常施工，我方机械对多次与指挥部配合施工，但收效甚微，在路牌村11组、9组、6组施工作业至今无法顺利推进，按指挥部提供图纸的施工作业范围还有约60%的面积完全无法施工，我方的机械不能进行交叉作业，更不能保证','2018-09-21
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