广东省清远市清新区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)清新法民一初字第277号
原告：李建波,男，汉族,清远市阳山县人,住广东省阳山县。
委托代理人：欧阳晟，广东定海针（清远）律师事务所律师。
委托代理人：欧阳嘉晟。
被告：威登制衣（清远）有限公司。住所地：清远市清新区。
法定代表人：VeldhovenMartijnRudolfAriaan。
委托代理人：袁琰榕。
委托代理人：赖洁玲。
原告李建波诉被告威登制衣（清远）有限公司（以下简称威登公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法由审判员邝正兵独任审判，并于2015年8月12日公开开庭进行了审理。原告李建波的委托代理人欧阳晟，被告威登公司的委托代理人袁琰榕、赖洁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李建波起诉称，一、裁决书认定的事实不清：1、被告在仲裁庭审时确认了以下事实及证据：（1）、被告提交的《员工警告信》及《通知》没有送达原告，原告也没有签字。并且被告提交的与被告在公司公示是完全不一致的；（2）、被告提交的《员工手册》在原告上班期间没有公示，没有对原告进行培训；（3）、被告提交的《购买社保意愿书》，原告并没有与被告签订过即时有签订也是在被告逼迫下签订的。2、被告提交的《员工警告信》、《通知》、《购买社保意愿书》有明显的伪造证据：（1）、被告提交的《员工警告信》及《通知》没有送达原，因为被告提交的与被告公司公示出来的《员工警告信》及《通知》不一致，分明是伪造假证；（2）、被告提交的《员工手册》在原告上班期间没有公示，也没有培训，说明被告提交的《员工手册》是事后伪造的；（3）、根据社保法规定，社保购买时国家强制性购买，用人单位不可以各种理由逃避给员工购买社保。因此，裁决书对双方当事人都确认的事实和证据视而不见，是错误的。二、被告是违法解除原告的劳动关系。原告提交的《工资条》可以证明原告是一位勤劳本分的员工，被告所说的工作态度散漫，经常出言顶撞、恐吓威胁部门领导都是胡说。当天在办公室发生的争吵有太平派出所警察在场处理过，事实是公司领导口出恶言威胁原告。为维护原告的合法权益，故起诉请求：1、判决被告向原告支付一个月工资代通知金5489.45元；2、判令被告向原告支付非法解除劳动合同的经济补偿金54894.5元（5489.45元/月×5个月×2倍）；3、判决被告补缴原告从2009年11月至2014年12月18日的社保；4、本案诉讼费由被告承担。
原告在诉讼中向本院提交如下证据材料：1、仲裁裁决书及送达证明，证明仲裁裁决认定事实错误、裁决错误、适用法律错误；2、《员工警告信》及《通知》，证明被告仲裁时提交的《员工警告信》及《通知》是不一致的，是被告为了达到解雇原告而刻意制造的证据；3、工资条，证明原告是勤劳本分、守纪律的员工及原告工资；4、证明、叶某、张某、黄某三人及威登公司厂牌复印件，证明李建波入职以来，公司从没有培训过员工手册和制度，只是李建波解雇后，事后才组织培训的。
被告威登公司答辩称，1、被告提供的《员工手册》是按民主程序制定，并已向员工公示。被告是一家大型外商独资企业，产品出口欧盟，属于欧盟BSCI会员。公司具备《员工手册》是成为该会员的必要条件之一，被告在2010年第一次经BSCI审核的结果为GOOD（通过），该结果可在BSCI官方网站查询。2、被告因严重违反用人单位的规章制度而被解除劳动合同，原告要求支付代通知金和经济补偿金没有法律依据。原告最近半年工作态度散漫，离岗串岗，尤其不服从主管的管理和工作安排。主管对其进行批评教育，原告不但不虚心接受，还出言顶撞、粗言秽语，甚至恐吓部门领导。被告分别于2014年11月15日、12月18日两次向原告发出书面的《员工警告信》。但原告仍不改正，2014年12月19日再次违反部门领导的工作安排，私自作业，不听劝阻，并辱骂部门领导。为此被告向原告发出第三张《书面警告信》。根据《员工手册》的相关规定，原告被三次书面警告，被告于2014年12月26日解除其与公司的劳动合同，合法合规。此外，被告每年年终都会向本公司工作满一年的员工，按照其工资标准支付相当于一个月工资的经济补偿金。被告已经向原告支付了直至2014年10月份为止的经济补偿金。3、关于原告诉称被告提供假证的问题。被告存档的与送出给原告《员工警告信》不一致，是因为被告充分考虑为了不刺激员工情绪，而适用婉转的文字。而被告公司存档件需要给管理人员审查、工会审核，故增加“违反员工手册的条款”。在劳动仲裁时，原告没有提供被告“按法定程序的警告信”，故被告提供的是存档件，其内容真实有效。4、《购买社保意愿书》由原告本人签名确认，不愿意购买社保是其真实意思。对没有参保的问题原告一直清楚，至今已经超过一年的仲裁时效期间。且是否缴纳社保费的问题不属于民事诉讼处理的范围。鉴于上述事实和理由，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告威登公司在诉讼中向本院提交如下证据材料：1、营业执照，证明被告主体资格；2、《职位申请表》，证明叶某是李建波的介绍人。职位申请表有李建波的原始签名，《购买社保意愿书》是李建波的本人签名；3、《员工手册》公示通告、《员工手册》（节选），证明公司规定，员工违反公司制度，经三次书面警告后，员工有权作辞退处理，且可以不支付经济补偿金；4、BSCI官方审核报告（GOOG通过）初次审核通过时间为2010年，证明BSCI是欧盟第三方机构，我司于2010年通过其审核，审核结果为GOOD，其审核标准高于我国的法规标准，按国际人权法标准来审核，该报告可在BSCI的官方网上查询，BSCI的审核内容就有“公司必须建立合法合规的厂规厂纪”其制定程序必须符合中国各项法规，证明我公司早就有《员工手册》，并遵照法规程序制定，通过制定、公示等合法程序；5、BSCI官方审核清单，证明第12项为审核工厂的厂纪、厂规、员工手册，第三方证明我公司的规章制度合法、合规；6、支付经济补偿金的存根，证明已向申请人支付了直至2014年10月份止的经济补偿金；7、购买社保意愿书，证明申请人由于个人原因要求不购买社保，没有参保的责任在于申请人自己，其对没有参保的事实早在2010年5月就完全知情，之前也从未提出争议；7、李建波、王某与被告签订的第一份《劳动合同》，证明在合同附件注明遵守《员工手则》，原告在入职前被告公司已经制定《员工手册》，员工入职时已阅读并确认遵守；8、清新劳人仲案终字（2012）201号仲裁裁决书；（2013）清新法太民初字第52号民事裁定书，仲案终字（2012）201号被申请人提交的二份证据，证明胡可能案件被告在2009年已制定员工手册并让员工确认。法院裁决书已明确《员工手册》程序合法，并且在2012年就已经在饭堂宣传栏张贴《员工手册》及补充违纪辞退的条文。
对原告李建波提供的证据，被告威登公司的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对证明事实不予认可；对证据2的真实性无异议，对证明内容不予认可，原告在仲裁时为了掩饰其严重违法规章制度的事实，拒不提供被告依法送达的警告信，被告作出的警告信从时间、内容、审核方面与原告在法院提供的警告信一致，反映客观事实，警告信真实有效。两封警告信存在一定差异，是因为我方充分考虑为了不刺激原告情绪，发给原告的警告信使用了简单扼要的文字，而公司存档的内部版，按程序是要给工会审核，工会对被告发出给原告的2014年11月15日开具的警告信的处理结果予以驳回。经工会认定，需开具书面警告信；对证据3的真实性无异议，对证明内容不予认可，被告是一个合法合规的企业，不会恶意扣除工人工资；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，原告与证人之间是朋友，存在利害关系。
对于被告威登公司提供的证据，原告的质证意见是：对证据1无异议，对证据2有异议，真实性、合法性、关联性均不予认可，叶某只是介绍人，不符合法律规定的具有利害关系的证人无效的的证人证言，且另外两个与李建波无任何关系，所以证人是真实有效的，应予认可；对证据3有异议，真实性、合法性、关联性均不予认可，原告只是为了达到解雇原告而作出的，证明事实也不符合客观事实；对证据4、5不予认可，且与本案无关，原告也未见过相关的报告和相关的规章制度的相关材料和培训，被告未发放相关厂规的书面文档给原告；对证据6、7有异议，该证据无原件核对，我方不予认可；对证据8的两份合同真实性、合法性、关联性均不予认可，特别是11条第二款和第三款，手写的内容，不是原来就有的，是被告为了这次诉讼而后加上去的，而且我方提交的劳动合同，同样是11条第二款和第三款是空白的，没有手写的内容，由此可以证明内容是后加上去的，也不能证明被告需要证明的事实，员工手册没有交给我方或进行相应的宣传；对证据9三性不予认可，该裁定书与本案无关，仲案终字（2012）201号裁决书第4页所说的2009版《员工手册》，但在证据8上的证据，劳动合同第11条第二款表述为《员工守则》，庭审中，被告确认其《员工手册》是2011年11月才实施的，我们从仲裁的诉讼，我方没有见过2009版《员工手册》和《员工守则》的书面文本，由此可知所谓的《员工手册》、《员工守则》是不存在的，也没有对我方进行任何宣传，该证据也不能证明被告需要证明的事实。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：一、对被告提交的证据1，原告没有异议，本院确认其具有证据效力；证据2，用于证明叶某是李建波入职时的介绍人，有原告签名确认，本院予以采信；证据3，《员工手册》有被告公司工会盖章确认，本院予以采信；证据4、5，没有BSCI的组织机构证明和有效法律文件证明，本院不予认可；证据6、7、8，有原告签名确认，本院对其真实性予以认可；证据9，属于生效法律文书，本院予以确认。二、对于原告提交的证据1-3的真实性，被告均没有异议，本院予以确认；证据4，证人黄某、叶某、张某没有出庭作证，对于证人证言的真实性不予确认。
在庭审中，本院依原告的申请，通知证人莫某（原被告威登公司的锅炉工）、王某（原被告威登公司的烫衣工）出庭作证，莫某证实其和原告入职被告公司后没有参加《员工手册》的培训，王某证实原告没有违反厂规。由于被告没有提供证据证实其对原告进行过《员工手册》的培训，故证人莫某的证人证言本院予以采信。至于证人王某的证言，由于其本人与被告存在劳动合同纠纷，不能单独作为认定案件事实的依据。
经审理查明，原告李建波于2009年11月入职被告威登公司，从事烫衣工作。双方于2009年11月8日签订了书面劳动合同，该合同第十一条第（二）款规定：下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：1、遵守《员工守则》。2、生产职责范围所规定的各项要求。原告提供的工资条证明，其从2013年12月至2014年11月的实收工资分别为：8433.4元、2922.8元、4965.7元、6378.1元、5094.2元、5016.35元、6995.6元、5793.05元、4985.8元、4907.9元、4427.75元、5952.85元，月平均工资为5489.45元。2014年11月15日上午9时45分，原告没有经部门领导同意，私自进入针织车间，被告向原告发出《员工警告信》，处以口头警告，并在公司范围内进行公示。但被告用于存档的《员工警告信》记载的是对原告处以书面警告。同年12月18日上午9时30分，原告因工作分配之事与部门主管发生争吵，被告对原告处以书面警告处罚并公示。次日上午10点左右，部门领导要求原告处理好18日发生的事情后再进行工作，可原告未经部门领导同意私自作业。部门领导当即要求原告停止工作，原告没有听从安排，双方发生争吵。被告认为原告违反相关部门管理条列，给与原告计小过处罚，同时向原告送出《员工警告信》，但被告用于存档的《员工警告信》记载的是对原告处以辞退处罚。2014年12月26日，被告依照《员工手册》第十章第3条第24点关于“一个自然年度内累计口头警告5次（含5次）或书面警告3次（含3次）以上者，属于严重违反公司规章制度，公司有权予以立即解除劳动合同，并依法不支付任何经济补偿金”的规定，对原告作出辞退决定，双方终止劳动关系。2015年3月，原告向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付代通知金5489.45元、解除劳动合同经济补偿金54894.5元、加班工资13534.6元，并补缴从2009年11月至2014年12月18日的社保。该仲裁委员会于2015年4月17日作出仲裁裁决书，驳回原告的所有仲裁请求。故原告向本院提起民事诉讼。
另查明，被告提供的《员工手册》是2009年《员工守则》修改升级后的版本，从2011年11月1日生效，有公司的工会盖章同意，并在公司的车间公告栏进行了公示。原告在被告处工作期间，被告分别支付原告2010年度至2013年度的劳动合同期满经济补偿金2273.03元、1836.1元、2584元、3011.2元，原告承诺在劳动合同期满离职时，无论之前预支的经济补偿金有多少差额，也不再向被告威登公司追讨。2010年5月27日，原告在《购买社保意愿书》上签名确认不购买社保。
本院认为，本案系经济补偿金纠纷。根据本案各方当事人在诉讼中的起诉、答辩和质证意见，本案争议的焦点为：一、被告威登公司的《员工手册》是否可以作为本劳动争议案件处理的依据；二、原、被告之间劳动关系的解除是否合法，以及被告是否应支付代通知金和经济赔偿金给原告；三、被告是否应补缴原告从2009年11月至2014年12月18日的社保。
关于争议焦点之一，被告威登公司的《员工手册》可以作为本劳动争议案件处理的依据。理由是：原告2009年入职时所签订的第一份劳动合同中有注明原告应遵守《员工守则》，被告向原告告知了公司当时适用的厂规厂纪。而2011年升级后的《员工手册》又有公司工会盖章同意，并在公司的公告栏上向公司员工公示，员工对此没有提出异议。因此，被告制定的《员工手册》符合法律规定，原告应当遵守。
关于争议焦点之二，原、被告之间劳动关系的解除违法，被告无需支付一个月工资代通知金给原告，但应支付经济赔偿金给原告。首先，本案被告是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，无需提前三十日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，原告要求被告支付一个月工资代通知金5489.45元，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，当被告向原告送出并公示的《员工警告信》与被告用于存档的《员工警告信》在内容上存在分歧时，应以送出给原告的为准。送出给原告的三份《员工警告信》分别给与原告口头警告、书面警告和记小过处罚，但被告依据《员工手册》第十章第3条第24点关于“一个自然年度内累计口头警告5次（含5次）或书面警告3次（含3次）以上者，属于严重违反公司规章制度，公司有权予以立即解除劳动合同，并依法不支付任何经济补偿金”的规定，在给予原告一次口头警告、一次书面警告、一次记小过处罚的情况下，对原告作出辞退决定，依据不足，属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金给原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，和第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告在被告处工作至2014年12月26日，工作年限为5年零2个月，原告请求按5个月计算经济补偿并无超出法定范围，应予准许。因此，被告应支付原告经济补偿金54894.5元（5489.45元/月×5个月×2倍）。虽然原、被告双方曾约定被告预支给原告2010年度至2013年度经济补偿金9704.33元后，原告离职时无论之前预支的经济补偿金有多少差额，也不再向被告威登公司追讨的约定。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条关于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效”的规定，该约定应认定无效。被告以该约定为由不支付经济补偿金的依据不足，本院不予支持。但其预支给原告的经济补偿金应予以抵扣。因此，被告还应支付原告经济补偿金45190.17元（54894.5元-9704.33元）。
关于被告是否应补缴原告从2009年11月至2014年12月18日的社保的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，社会保险费用的缴纳问题由社会保险费征收机构处理，不属于本案审理的范围，本院不作处理，原告应向相关社会保险经办机构寻求解决。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六第（二）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，判决如下：
一、被告威登制衣（清远）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李建波违法解除劳动合同的经济补偿金45190.17元；
二、驳回原告李建波的其他诉讼请求。
本案受理费5元，由被告威登制衣（清远）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判员 邝正兵
二〇一五年九月二十二日
书记员 胡 翔
附：法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国社会保险法》第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。