广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5940号
上诉人（原审原告）张仪勇。
委托代理人丘双辉，广东思豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳信德五金制品有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人丘九波，总经理。
委托代理人邵秋红，广东深坪律师事务所律师。
委托代理人张福军，广东深坪律师事务所律师。
上诉人张仪勇与上诉人深圳信德五金制品有限公司（下称信德公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、信德公司与张仪勇的劳动关系是否于2015年7月3日解除；二、信德公司是否存在欠发张仪勇2013年5月1日至2015年5月16日期间的平时及休息日加班工资的行为；三、信德公司支付张仪勇2015年6月1日至7月2日正常工作时间工资的金额；四、信德公司是否应当支付张仪勇2014年度、2015年度未休年休假工资；五、信德公司是否应当支付张仪勇解除劳动关系经济补偿金以及一次性伤残就业补助金；六、信德公司是否应当支付张仪勇高温津贴；七、信德公司是否应当支付张仪勇法定节假日加班工资；八、信德公司是否应当支付张仪勇律师费。
关于信德公司与张仪勇的劳动关系是否于2015年7月3日解除的问题。张仪勇已经提供ems快递单以及查询凭证证实其于2015年7月3日以信德公司未足额支付加班工资为由向信德公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》解除双方的劳动关系，在张仪勇已经书面通知信德公司解除劳动关系的情况下，解除权作为形成权以解除通知到达对方时发生法律效力，故双方劳动关系已经解除。故信德公司上诉双方劳动关系没有解除，与事实不符，本院不予支持。
关于张仪勇2013年5月1日至2015年5月16日期间的平时及休息日加班工资差额的问题。双方确认张仪勇的工资系现金发放，信德公司亦确认张仪勇存在加班的行为。但信德公司作为用人单位未提供张仪勇的工资表以及考勤记录，对此应当承担举证不能的法律后果。在2015年5月18日双方纠纷发生之初，张仪勇向深圳市宝安区新安街道劳动管理办公室投诉信德公司，投诉内容为严重超时加班以及要求其支付两年加班工资36000元以及补缴不足的社保。深圳市宝安区新安街道劳动管理办公室组织张仪勇和信德公司双方调解不成。原审向深圳市宝安区新安街道劳动管理办公室调取相关案卷材料，包括卷宗内的部分月份的工资表。经核，该工资表与张仪勇提供的工资表内容一致。本院认为，在信德公司举证不能的情况下，纠纷发生之初未进入司法程序时当事人向劳动管理办公室提交的证据更为可信，故应当采信张仪勇提交的工资表。虽然工资单载明双方关于加班工资约定按照15元/小时计发，低于部分时期的最低小时工资标准，但2013年5月工资单亦载明日工资为130元，其他月份的工资单亦载明日工资为135元，故应当按该标准计算张仪勇小时工资以及应得工资。原审按照最低小时工资标准计发张仪勇的加班工资不当，本院予以纠正。经核算，2013年5月至2015年4月期间（2014年1月除外）张仪勇的平时工作日和休息日的加班工资差额为32438.75元，2015年5月加班工资差额为740.31元（详见附表），但张仪勇对加班工资请求至2015年5月16日，故本院酌定2015年5月1日至16日加班工资差额为370.16元。在双方未能提交张仪勇2014年1月工资单以及确认存在张仪勇加班事实的情况下，本院酌定该月加班工资差额为1382.46元[（32438.75元+740.31元）÷24个月]，故张仪勇2013年5月1日至2015年5月16日的加班工资差额共为34191.37元（32438.75元+370.16元+1382.46元）。信德公司应当支付张仪勇此期间加班工资差额34191.37元。信德公司上诉主张不予支付此期间加班工资差额，理由不成立，本院不予支持。张仪勇相关请求超出部分，本院不予支持。张仪勇另要求25%经济补偿金，依据不足，本院不予支持。
关于张仪勇2015年6月1日至7月2日正常工作时间工资的金额的问题。如前所述，张仪勇日工资为135元，2015年6月1日至7月2日此期间正常工作日天数为24天，故此期间工资应为3240元，但张仪勇请求金额为2970元，视为对其权利的处分。信德公司应当支付张仪勇此期间工资2970元。信德公司上诉主张不予支付此期间工资，理由不成立，本院不予支持。
关于张仪勇2014年度、2015年度未休年休假工资的问题。张仪勇主张信德公司未予发放2014年度、2015年度未休年休假工资，信德公司辩称张仪勇2014年2月3日至2月7日及2015年3月2日至2015年3月3日休了年休假，张仪勇主张是信德公司春节放假。经核算，张仪勇2014年度、2015年度的年休假天数应当为7天。经查，2014年1月31日至2月6日因春节三天法定节假日以及休息日调休共放假7天，2月7日开始上班。2015年3月2、3日为平时工作日，非法定节假日或休息日。在双方均确认在上述期间放假的情况下，2014年2月7日以及2015年3月2、3日三天放假应视为张仪勇休了年休假，故张仪勇2014年度、2015年度未休年休假应当为4天。信德公司未能举证证明已经安排张仪勇休该4天年休假或支付年休假工资，应当承担举证不能的不利后果。经核算，张仪勇2014年度、2015年度未休年休假工资应为1080元（135元/天×4天×2倍，由于信德公司已支付平时一倍工资，故还应当支付另外两倍工资）。信德公司上诉主张不予支付此期间未休年休假工资，理由不成立，本院不予支持。张仪勇相关请求超出部分，本院不予支持。
关于张仪勇解除劳动关系经济补偿金以及一次性伤残就业补助金问题。张仪勇在2015年7月3日以信德公司未足额支付加班工资为由通知信德公司解除劳动关系，并要求其支付解除劳动关系经济补偿金，如前所述，信德公司的确存在未足额支付张仪勇加班工资的行为，故应当依法支付张仪勇解除劳动关系经济补偿金。原审认定张仪勇入职时间为2007年6月8日正确，本院予以确认。在张仪勇向相关部门主张权利后信德公司仍拒不支付加班工资，故计算解除劳动关系经济补偿金的年限应当从张仪勇入职之日起即2007年6月8日起算。经核，张仪勇应当计算经济补偿金的工作年限为8.5年，离职前12个月平均工资为5438.44元[（6825.94+6547.50+6260.63+5661.56+6488.44+6817.50+6454.69+1594.69+5492.81+5914.69+4480.31+2970÷24天×22天）÷12个月]，信德公司应当支付解除劳动关系经济补偿金46227元（5438.44元×8.5年）。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。在张仪勇与信德公司解除劳动关系的情况下，其有权获得一次性伤残就业补助金。张仪勇已被认定为十级伤残，故其应得一次性伤残就业补助金为21754（5438.44元×4个月）。信德公司上诉主张不予支付解除劳动关系经济补偿金以及一次性伤残就业补助金，理由不成立，本院不予支持。张仪勇相关请求超出部分，本院不予支持。
关于张仪勇高温津贴的问题。张仪勇的工作岗位为电焊工，在信德公司不能提供确切证据证明在每年6月至10月期间已采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），故原审认定信德公司应当支付张仪勇高温津贴并无不当，本院予以确认。信德公司上诉主张不予支付高温津贴，理由不成立，本院不予支持。
关于张仪勇法定节假日加班工资的问题。张仪勇主张其法定节假日有加班的事实，在信德公司未能提供工资表和考勤记录的情况下，应当承担举证不能的不利后果。原审结合张仪勇提交的通告载明的内容，认定其法定节假日存在加班的事实，并无不当。原审对于法定节假日加班工资计算结果不超出张仪勇应得法定节假日加班工资金额，本院予以确认。信德公司上诉主张不予支付法定节假日加班工资，理由不成立，本院不予支持。
关于张仪勇律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本院根据本案张仪勇胜诉比例，酌定信德公司应当支付张仪勇律师费3500元。
综上，张仪勇的上诉请求部分成立，本院部分支持。信德公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实部分有误，导致处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第一项、第三项、第六项、第八项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第十项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第二项为：上诉人深圳信德五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张仪勇2013年5月1日至2015年5月16日期间的平时及休息日加班工资差额34191.37元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第四项为：上诉人深圳信德五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张仪勇2014年度、2015年度未休年休假工资1080元；
五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第五项为：上诉人深圳信德五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张仪勇解除劳动关系经济补偿金46227元；
六、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第七项为：上诉人深圳信德五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张仪勇一次性伤残就业补助金21754元；
七、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第363号民事判决第九项为：上诉人深圳信德五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张仪勇律师费3500元；
八、驳回上诉人张仪勇的其他上诉请求；
九、驳回上诉人深圳信德五金制品有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由上诉人张仪勇负担5元，上诉人深圳信德五金制品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 张 士 光
二〇一六年五月三十日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
张仪勇加班工资统计表
年月
日
小时
当月总
当月正常工作
当月正常工作日
正常工作日
正常工作日
当月休息日
休息日
当月应发
已发
欠发
工资
工资
上班天数
日上班天数
上班工资
加班小时
加班工资
上班天数
加班工资
工资
工资
加班工资
2013年5月
1535.63
1820.00
6345.63
4845.00
1500.63
2013年6月
1442.81
1890.00
6032.81
4500.00
1532.81
2013年7月
1645.31
1620.00
6370.31
4910.00
1460.31
2013年8月
1746.56
1890.00
6606.56
4950.00
1656.56
2013年9月
1518.75
1620.00
5973.75
4550.00
1423.75
2013年10月
1746.56
1350.00
6201.56
4820.00
1381.56
2013年11月
1670.63
1890.00
6395.63
4770.00
1625.63
2013年12月
1746.56
1890.00
6606.56
4950.00
1656.56
2014年1月
2014年2月
835.31
2725.31
2385.00
340.31
2014年3月
1974.38
2160.00
6969.38
5090.00
1879.38
2014年4月
1442.81
1350.00
5762.81
4500.00
1262.81
2014年5月
1822.50
1350.00
6142.50
4730.00
1412.50
2014年6月
1822.50
1890.00
6547.50
4860.00
1687.50
2014年7月
2100.94
1620.00
6825.94
5160.00
1665.94
2014年8月
1822.50
1890.00
6547.50
4860.00
1687.50
2014年9月
1670.63
1620.00
6260.63
4770.00
1490.63
2014年10月
1746.56
810.00
5661.56
4550.00
1111.56
2014年11月
1898.44
1890.00
6488.44
4770.00
1718.44
2014年12月
1822.50
1890.00
6817.50
5130.00
1687.50
2015年1月
1594.69
2025.00
6454.69
4800.00
1654.69
2015年2月
379.69
1594.69
1440.00
154.69
2015年3月
1442.81
1080.00
5492.81
4370.00
1122.81
2015年4月
1594.69
1350.00
5914.69
4590.00
1324.69
2015年5月
835.31
810.00
4480.31
3740.00
740.31
合计
141219.06
108040.00
33179.06
备注：1、小时工资=日工资/8小时，正常工作日上班工资=日工资×正常工作日上班天数，休息日加班工资=日工资×休息日上班天数×2倍，均按每天8小时计算。
2、工资单上加班小时统计为正常工作日加班小时，正常工作日加班工资=小时工资×正常工作日加班小时×1.5倍。
3、欠发加班工资=正常工作日上班工资+正常工作日加班工资+休息日加班工资-已发工资。
4、2015年5月统计整个月的工资以及加班工资，但当事人加班工资请求仅至5月16日。
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"兰玲诉孔向东离婚纠纷一案民事一审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-09\\\\\",\\\\\