吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)吉07民终8号
上诉人（原审原告）：扬州市扬子工业设备安装有限公司（以下简称扬子公司），地址扬州市。
法定代表人：陆广岭，董事长。
委托代理人：李峰，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：松原天源生化工程有限公司（以下简称天源生化公司），地址松原市。
法定代表人：齐国军，总经理。
被上诉人（原审被告）：松原吉安生化有限公司（以下简称吉安生化公司），地址松原市。
法定代表人：孙文清，总经理。
上诉人扬子公司因与被上诉人天源生化公司、吉安生化公司债务转移合同纠纷一案，不服宁江区人民法院于2017年9月28日作出（2017）吉0702民初1116号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已依法审理终结。
扬子公司上诉请求：1.依法撤销宁江区人民法院（2017）吉0702民初1116号民事裁定；2.请松原市中级人民法院依法改判被上诉人承担连带给付上诉人工程款1323928.77元及利息的民事责任；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定事实不清且证据不足，本案不存在重复起诉的情形，吉安生化公司应当按约定履行还款义务。2009年9月21日被上诉人吉安生化公司欠上诉人的工程款1323928.77元没有给付，上诉人诉至松原市中级人民法院，经法院调解，作出（2009）松民二初字第68号调解书，到期后吉安生化公司没有按约定履行给付义务，上诉人遂申请强制执行。2012年5月30日，由于被上诉人吉安生化公司又未给付欠款，上诉人与被上诉人吉安生化公司又再次签订了《分期还款协议书》，被上诉人不但没有按照协议履行还款义务，并且向松原市中级人民法院申请破产。上诉人无奈向松原市中级人民法院申报债权，2016年12月2日。松原市中级人民法院作出（2014）松民破字第1-6号民事裁定书：终止吉安生化公司破产重整程序。上诉人与被上诉人之间债权债务清楚，证据确实充分，被上诉人吉安生化公司应当按约定履行还款义务；二、被上诉人天源生化公司依法应当承担连带给付义务。2012年5月20日原告与被告吉安生化公司签订《分期还款协议书》，被告天源生化公司在该协议上加盖公章，同时被告天源生化公司给原告出具《承诺书》一份，按照该协议书约定在被告吉安生化公司未能按照协议书约定给付欠款时，被告天源生化公司承诺替被告吉安生化公司偿还欠款。被上诉人天源生化公司依法应当承担连带给付义务；三、一审裁定认定本案属于执行程序中解决的案件，上诉人属于重复起诉的认定是错误的。
原审原告扬子公司诉称：2012年5月20日原告与被告吉安生化公司签订《分期还款协议书》，被告天源生化公司在该协议上加盖公章，同时被告天源生化公司给原告出具《承诺书》一份，按照该协议书约定在被告吉安生化公司未能按照协议书约定给付欠款时，被告天源生化公司承诺替被告吉安生化公司偿还欠款。协议约定的还款日期到期后，被告吉安生化公司未能偿还欠款，被告吉安生化公司向松原市中级人民法院申请破产重组时，原告登记债权。2015年2月原告向宁江区人民法院起诉要求被告天源生化公司偿还欠款及利息，宁江区法院以原告已经在松原市中级人民法院申报了债权，属于重复诉讼，驳回原告的起诉。松原市中级人民法院裁定终止被告吉安生化公司破产重整程序，原告的请求已经不存在重复主张权利。现原告起诉要求二被告连带给付工程款1323928.77元并自2013年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审被告天源生化公司辩称：原告的本次起诉属于重复诉讼，原告就同一事实在已有生效判决的情况下起诉，诉讼的当事人及诉讼请求完全相同，应裁定驳回起诉。我公司的承诺书内容不是保证而是债务转移，分期还款协议书上虽然有我公司的公章，但是没有标明我公司是保证人，且分期还款协议书上没有担保条款。相反直接表达我公司的意图即全部债务转移至我公司名下，由我公司承担全部还款责任。债务转移是没有成立，从承诺书出具后至2015年原告起诉我公司长达三年期间，原告并没有向我公司主张权利，而且原告于2014年向原债务人即被告吉安生化公司的破产管理人申报债权，原告以实际行动表明不同意承诺书表述的债务人。
原审被告吉安生化公司辩称：原来不知道存在承诺书一事，并且在我公司存档的分期还款协议书没有被告天源生化公司的公章，我公司也未委托被告天源生化公司偿还欠款，分期还款协议书是2011年签订的，我的法定代表人并不知道承诺书的存在，因此对真实性有怀疑。
原审法院认为：原告与被告吉安生化公司签订了分期还款协议书，原告提供的分期还款协议书签订的时间为2012年5月30日，该分期还款协议书盖有被告天源生化公司的公章，而被告吉安生化公司提供的分期还款协议书签订时间为2011年12月6日，且该分期还款协议书并没有加盖被告天源生化公司的公章，两份分期还款协议书其他内容均一致。根据谁主张谁举证的原则，原告主张被告天源生化公司系该笔债务保证人，其对此主张应承担举证责任。原告与被告吉安生化公司提供的两份分期还款协议书上均没有标注被告天源生化公司是该笔债务的保证人。被告天源生化公司在分期还款协议书上盖章的目的原、被告各执一词，本案无法查清，被告天源生化公司在原告提供的分期还款协议书上盖章不能证明被告天源生化公司就是该笔债务的保证人。承诺书内容是被告天源生化公司承诺承担被告吉安生化公司的欠款，同时被告天源生化公司抗辩承诺书是债务转移承诺，并没有明确表示对该笔债务进行担保，且原告曾经以债务转移纠纷起诉被告天源生化公司，故原告主张承诺书是担保的请求本院不予支持。现原告以建设工程施工合同为由起诉要求二被告连带给付工程款及利息，因原告就被告吉安生化公司拖欠工程款已经提起诉讼并调解达成协议，同时该债务已经进入执行程序，所以原告此次起诉属于重复起诉。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告扬州市扬子工业设备安装有限公司的起诉。
本院经审理查明：2006年10月13日扬子公司与吉安生化公司签订安装施工合同，扬子公司为吉安生化公司安装锅炉，吉安生化公司欠扬子公司工程款1323928.77元。2009年扬子公司在市法院起诉要求吉安生化公司给付工程款及利息，在审理过程中，扬子公司与吉安生化公司达成调解协议，2009年9月21日松原市中级人民法院出具（2009）松民二初字第68号民事调解书，调解书约定吉安生化公司给付扬子公司工程款1323928.77万元。吉安生化公司未按照调解书约定的时间给付工程款，扬子公司申请执行。在执行过程中，扬子公司与吉安生化公司自行签订分期还款协议书，扬子公司提供的分期还款协议书签订的时间为2012年5月30日，天源生化公司在该协议书上盖公章。2012年5月30日天源生化公司给扬子公司出具承诺书一份，该承诺书记载：“甲方松原吉安生化有限公司和乙方扬州市扬子工业设备安装有限公司所签订的还款协议1323928.77元均由松原天源生化工程有限公司承担，还款方式按协议的第二条款执行，特此承诺”。《分期还款协议》第二条还款方式：经甲乙双方充分协商，甲方对乙方所享有的上述全部债权以分期付款的方式，分三次偿还完毕，具体为：1.甲方于2012年12月31日前，偿还全部债务总额的40％，即人民币大写：伍拾贰万玖仟伍佰柒拾壹元五角一分￥529571.51元。2.甲方于2013年12月31日前，偿还全部债务总额的30％，即人民币大写：叁拾玖万柒仟壹佰柒拾捌元陆角叁分￥397178.63元。3.甲方于2014年12月31日前，偿还全部债务总额的30％，即人民币大写：叁拾玖万柒仟壹佰柒拾捌元陆角叁分￥397178.63元。吉安生化公司提供的分期还款协议书签订时间为2011年12月6日，该协议书内容与扬子公司提供的协议书除未加盖被告天源生化公司公章以外其他内容一致。2014年7月8日，吉安生化公司向松原市中级人民法院申请破产重组后，扬子公司向吉安生化公司破产管理人申报债权。2015年扬子公司向宁江区人民法院对天源生化公司以债务转移纠纷提起诉讼，要求天源生化公司给付欠款1323928.77元并自2012年5月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。宁江区人民法院以扬子公司重复主张权利为由驳回扬子公司的起诉，扬子公司对宁江区作出的(2015)宁民初字第577号驳回起诉裁定不服提起上诉，后扬子公司在本院（2016）吉07民终1461号案件审理过程中撤回上诉。2016年12月2日本院终止吉安生化公司破产重整程序。2017年9月30日，本院又受理了吉安生化公司破产重整案件，2017年10月13日本院在人民法院报第七版刊登公告，告知全体债权人在公告之日起30日内申报债权，即2017年11月12日为申报债权截止日。2017年10月26日，本院指定吉林省启明破产清算有限公司为吉安生化公司破产管理人。2017年11月12日，本院在人民法院报第三版刊登公告，告知“2017年11月18日，在本院第一审判庭召开第一次债权人会议，依法申请债权的债权人有权参加债权人会议”。该债权人会议通过了《松原吉安生化有限公司重整计划草案》。扬子公司参加了第一次债权人会议，并向破产管理人递交了债权申报材料。破产管理人依据破产管理法第五十七条对申报截止日前的债权进行了审查，并制作债权表，申报债权的时间晚于法院公告的债权截止日期，破产管理人依法未将公司债权编入债权表，扬子公司的债权未列入其中。2017年12月4日，本院作出（2017）吉07民破2号之三裁定书，一、批准松原吉安生化有限公司重整计划草案；二、终止松原吉安生化有限公司重整程序。2017年12月11日，破产管理人出具了《松原吉安生化有限公司破产管理人关于逾期申报债权的回复函》其中交代了债权人的权利“因经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，故贵公司有权依据《破产管理法》第九十二条之规定在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权力。如果债务人不执行重整计划，贵公司有权向有管辖权的人民法院提起诉讼或者回复原执行程序，在重整计划执行期间不得行使权力。”
认定上述事实的证据有：上诉人、被上诉人在原审的陈述、民事调解书、分期还款协议书、承诺书、民事裁定书。债权人回复函及其给本院的情况说明。
本院认为，依照《破产管理法》第九十二条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”。现因吉安生化公司破产案件正处于重整计划执行期间，原审以重复诉讼驳回起诉，理由不当，结论并无不妥。在吉安生化破产案件重整计划执行完毕后，扬子公司可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，或另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 丽
审判员 李敏英
审判员 翟会青
二〇一八年五月二日
书记员 张文旭