贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终2475号
上诉人（原审原告）：贵阳兰亚园艺有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街282号阳明花鸟市场6-23号。
法定代表人：冉光亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：骆婧，贵州黔信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭娅，贵州黔信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘远能，男，1957年11月26日出生，汉族，住贵州省遵义县。
委托诉讼代理人：黎书红，贵州山一律师事务所律师。
上诉人贵阳兰亚园艺有限公司（以下简称兰亚公司）因与被上诉人刘远能劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰亚公司上诉请求：撤销原判的第三判项、第五判项，改判由兰亚公司向刘远能支付一次性伤残就业补助金14271.6元、停工留薪期工资10286.4元。事实和理由：2013年11月6日，刘远能到兰亚公司处从事苗木移栽、起运、养护等工作，每天工资90元加上每天10元的交通补贴，共计每天100元。刘远能上班不到两天，在工作中受伤后到贵州省遵义县三合镇骨康诊所住院33天。刘远能此次受伤被认定为工伤，经鉴定为七级伤残，停工留薪期为2013年11月8日至2014年5月7日。依据《贵州省关于实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定，因刘远能接近法定退休年龄，故一审判决以12个月来计算没有法律依据，一审判决超出刘远能在仲裁程序中主张的42815元的一次性伤残就业补助金，将该一次性伤残就业补助金直接改判为54637元，没有法律依据。虽然《工伤保险条例》规定停工留薪期间，原工资福利待遇不变，但因刘远能实际上班时间不足一个月，刘远能的工资应按照贵州省2012年度职工月平均工资3274元的60%为基数计算，因兰艺公司在刘远能住院期间已向其支付了1500元，故兰艺公司应支付刘远能的停工留薪工资应为10286.4元。
刘远能辩称，兰亚公司错误理解《工伤保险条例》第七条内容，故意歪曲法律法规的本意，拖延诉讼时间；在原仲裁程序中，刘远能主张的补偿金额共计为169543.10元，仲裁裁决及一审判决均没有超过该总金额，一审判决按照法律规定判决确定的一次性伤残补助金的金额并无不当；关于停工留薪期间的工资，《工伤保险条例》有明确规定，一审判决按照每月工资3000元计算并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
兰亚公司向一审法院起诉请求：1、撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0322—2号裁决书中第三、四、五向裁决事项，依法改判由兰艺公司向刘远能支付一次性伤残就业补助金14271.6元、一次性伤残补助金25537.2元、停工留薪工资10286.4元；2、本案诉讼费用由刘远能承担。
一审法院认定事实：2013年11月6日，刘远能进入兰亚公司工作，兰亚公司未依法为刘远能缴纳社会保险。2013年11月8日，刘远能在工作中受伤入院治疗。2014年4月18日遵义县劳动人事争议仲裁委员会作出遵县劳人仲字[2014]第104号裁决，确认刘远能与兰亚公司之间存在劳动关系；兰亚公司向贵州省遵义县人民法院提起诉讼，贵州省遵义县人民法院于2014年7月14日作出（2014）遵县法民初字第1970号民事判决书，确认刘远能与兰亚公司之间劳动关系成立，该判决于2014年8月21日生效。2015年9月7日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局对刘远能作出工认字（0107201540458）号《工伤决定书》，认定刘远能2013年11月8日受伤的事实属于工伤；2016年2月1日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出9999201643642号《劳动能力鉴定结论》，鉴定刘远能伤残级别为七级，未达到护理依赖等级，停工留薪期为2013年11月8日至2014年5月7日。同时查明：2013年11月9日、17日、28日，刘远能收到兰亚公司现金共计1500元，其中在2013年11月17日收到现金500元的收条上注明了“医疗生活费用”。另查明：2016年10月8日贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会立案受理刘远能的劳动仲裁申请，并于2016年11月24日作出南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书，裁决如下：一、确认刘远能与兰亚公司于2016年10月24日解除劳动关系；二、兰亚公司支付刘远能一次性工伤医疗补助金42815元；三、兰亚公司支付刘远能一次性伤残就业补助金42815元；四、兰亚公司支付刘远能一次性伤残补助金28275元；五、兰亚公司支付刘远能停工留薪期工资11550元；六、兰亚公司支付刘远能住院伙食补助费330元；七、兰亚公司支付刘远能住院期间护理费1441元；八、兰亚公司支付刘远能劳动能力鉴定费320元；九、兰亚公司支付刘远能停工留薪期确认费200元；十、驳回刘远能要求兰亚公司支付交通费的仲裁请求事项；十一、驳回刘远能要求兰亚公司支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求事项。后因兰亚公司不服该裁决第三、四、五项，遂起诉。审理中，兰亚公司与刘远能均认可刘远能的工资标准为100元/天、3000元/月，对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月24日作出的南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书认定的事实无异议，对除争议事项外的其他裁决事项也无异议。一审法院认为，兰亚公司与刘远能之间存在劳动关系，因兰亚公司未依法为刘远能缴纳社会保险，故根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”及第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，刘远能所应享受的工伤保险待遇由兰亚公司承担。审理中，兰亚公司与刘远能双方对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月24日作出的南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书认定的事实均无异议，并对裁决事项：“一、确认刘远能与兰亚公司于2016年10月24日解除劳动关系；二、兰亚公司支付刘远能一次性工伤医疗补助金42815元；六、兰亚公司支付刘远能住院伙食补助费330元；七、兰亚公司支付刘远能住院期间护理费1441元；八、兰亚公司支付刘远能劳动能力鉴定费320元；九、兰亚公司支付刘远能停工留薪期确认费200元；十、驳回刘远能要求兰亚公司支付交通费的仲裁请求事项；十一、驳回刘远能要求兰亚公司支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求事项”均无异议，予以认可，从其自愿予以确认。对双方争议的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资分述如下：1.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定，刘远能于1957年11月26日出生，所受工伤经鉴定为七级伤残，兰亚公司与刘远能于2016年10月24日确认解除劳动关系，由此，刘远能距法定退休年龄尚有13个月，故应按2015年度我省职工月平均工资计算七级伤残最高12个月，即54637元÷12月/年×12月=54637元，故对兰亚公司称该赔偿项目没有固定标准，刘远能年龄接近法定退休年龄，不应以12个月计算，不予支持。2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”及《贵州省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条第二款“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算”的规定，因刘远能受伤时实际工作时间为2日，不足6个月，故兰亚公司称应按照贵州省2012年度职工月平均工资的60%即1964.40元计算刘远能的本人工资，予以支持，即1964.40元/月×13月=25537.20元。3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘远能的停工留薪期为2013年11月8日至2014年5月7日，共计6个月，且在审理中，兰亚公司及刘远能均认可刘远能的工资标准为100元/天、3000元/月，故刘远能的停工留薪期工资应为3000元/月×6月=18000元，扣除兰亚公司已支付的现金1500元，应为16500元。因刘远能受伤后在停工留薪期并未向兰亚公司提供劳动，兰亚公司支付刘远能的现金应视为兰亚公司支付的停工留薪期待遇，故对刘远能称兰亚公司支付的现金1500元中500元注明是医疗生活费，不应扣除，不予支持；对兰亚公司诉称刘远能上班不足一个月，应按照贵州省2012年度职工月平均工资3274元的60%为基数计算，于法无据，不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《贵州省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，判决:一、确认被告刘远能与原告贵阳兰亚园艺有限公司于2016年10月24日解除劳动关系；二、原告贵阳兰亚园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘远能一次性工伤医疗补助金42815元、住院伙食补助费330元、住院期间护理费1441元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期确认费200元共计45106元；三、原告贵阳兰亚园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘远能一次性伤残就业补助金54637元；四、原告贵阳兰亚园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘远能一次性伤残补助金25537.20元；五、原告贵阳兰亚园艺有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘远能停工留薪期工资16500元；六、驳回原告贵阳兰亚园艺有限公司的其余诉讼请求。本案未收取案件受理费。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，兰亚公司向本院提交了2013年11月份工资表一份，该工资表载明“部门：保利未来城市；姓名：刘远伦；工天：3；单价（元）：90；交通补贴元/天：10；应发工资+交通补贴：270+30=300；实发工资+补贴：270+30=300”，该工资表最后一列“签名：刘远伦”，欲证明刘远能的工资为90元/天，而不是100元/天。经质证，刘远能认为根据该工资表记载，单价为90元/天，交通补贴为10元/天，刘远能的工资刚好为100元/天。另查明，二审庭审中，刘远能认可其未对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书裁决事项起诉。还查明，一审庭审笔录载明，兰亚公司在一审庭审时认可刘远能的工资为100元/天、3000元/月。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审中，诉讼双方对刘远能于2013年11月6日进入兰亚公司工作，2013年11月8日受伤入院治疗，经鉴定刘远能所受伤为七级伤残，兰亚公司未为刘远能缴纳工伤保险的事实均无异议，仅就刘远能工资基数的认定、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的支付数额有争议。关于刘远能工资基数的认定问题。二审中，兰亚公司向本院提交了2013年11月份的工资表一份，欲证明刘远能工资为90元/天，但该工资表载明的姓名为“刘远伦”，并非本案的“刘远能”，该工资表载明单价为90元、交通补贴10元/天，合计金额正好为100元/天，兰亚公司称每天10元的交通补贴只有上班期间才能享有，诉讼中未提供充分证据证明，且一审庭审笔录载明兰亚公司在一审庭审时认可刘远能的工资为100元/天、3000元/月，故原判据此认定刘远能的工资为100元/天、3000元/月并无不当，本院予以维持。关于刘远能的一次性伤残就业补助金的支付数额问题。本案中，兰亚公司与刘远能均对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书中关于“确认刘远能与兰亚公司于2016年10月24日解除劳动关系”的裁决事项无异议，原判从其自愿认定双方的劳动关系于2016年10月24日终止并无不当，本院予以维持。因兰亚公司在劳动关系存续期间，未为刘远能缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、第三十七条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定，刘远能于1957年11月26日出生，所受工伤经鉴定为七级伤残，兰亚公司与刘远能于2016年10月24日确认解除劳动关系，刘远能距法定退休年龄尚有13个月，故原判认定刘远能所应享受的工伤保险待遇由兰亚公司承担并由兰亚公司支付刘远能12个月的一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。原判按照2015年度贵州省在岗职工月平均工资计算兰亚公司支付刘远能的一次性伤残就业补助金为：54637元÷12月/年×12月=54637元，但因贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书裁决兰亚公司支付刘远能一次性伤残就业补助金42815元后，刘远能未针对该仲裁裁决事项起诉，应视为其服从仲裁裁决结果，故原判应从其自愿。原判判决兰亚公司支付刘远能一次性伤残就业补助金54637元不当，本院予以纠正。关于兰亚公司应支付给刘远能停工留薪期工资数额的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，经鉴定刘远能的停工留薪期为2013年11月8日至2014年5月7日，共计6个月，原判认定兰亚公司支付刘远能的停工留薪期工资应为：3000元/月×6月－已支付的现金1500元=16500元,但因贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0322-2号裁决书裁决兰亚公司支付刘远能停工留薪期工资11550元后，刘远能未针对该仲裁裁决事项起诉，应视为其服从仲裁裁决结果，故原判应从其自愿。原判判决兰亚公司支付刘远能停工留薪期工资16500元不当，本院予以纠正。另，因对一审判决兰亚公司支付刘远能一次性伤残就业补助金和停工留薪期的工资予以改判，一审判决第六项“驳回原告贵阳兰亚园艺有限公司的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回兰亚公司的其余诉讼请求的判项。双方当事人对一审判决关于确认劳动关系的解除时间为2016年10月24日及兰亚公司支付刘远能一次性工伤医疗补助金42815元、住院伙食补助费330元、住院期间护理费1441元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期确认费200元、一次性伤残补助金25537.20元的判项均无异议，本院予以维持。
综上所述，兰亚公司的上诉请求部分成立，应予改判。本院依照《工伤保条例》第二条第二款、第三十三条第一款、第三十七条第一款第二项、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初
744号民事判决的第一、第二、第四判项；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初
744号民事判决的第六判项；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初
744号民事判决的第三判项为：贵阳兰亚园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘远能一次性伤残就业补助金42815元；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初
744号民事判决的第五判项为：贵阳兰亚园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘远能停工留薪期工资11500元；
五、驳回贵阳兰亚园艺有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案未收取二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一七年六月八日
书记员 熊仕美