广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第625号
原公诉机关广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，户籍地广东省英德市。1999年10月12日因犯伪造国家机关证件罪被广东省英德市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2013年8月22日被广东省从化市公安局刑事拘留，同日被取保候审，后于2015年3月16日被逮捕，现羁押于广东省从化市看守所。
辩护人简志敏，广东通明律师事务所律师。
原审被告人何某乙，户籍地广东省英德市，现取保候审。
原审被告人宋某甲，男，1993年7月18日出生于广东省英德市，汉族，文化程度初中，户籍地广东省英德市白沙镇门洞村委会榜塘组*号，现取保候审。
广东省从化市人民法院审理广东省从化市人民检察院指控原审被告人何某甲犯非法采矿罪一案，于2015年3月16日作出（2014）穗从法刑初字第177号刑事判决。被告人何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉及辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月3日至10月26日期间，被告人何某乙、宋某甲在被告人何某甲的纠合下，与同案人黎某文、黄某甲、宋某乙、苏某、刘某乙、何志件等人相互纠合，以非法采矿牟利为目的，窜到广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界(土名“大岭围”)的一工地处。采用勾机挖掘含有稀土成份的黄泥，之后以梯田浸泡分离、草酸沉淀的方法提取稀土（半成品）进行销售，共提取并销售稀土半成品300多袋。每袋约60-80斤。2011年10月26日公安人员查获该非法采矿点，现场缴获稀土半成品5.335吨。案发后，经广东省核工业地质调查院对该矿床的样品进行元素及品位分析检验，证实该矿床是以铈族稀土（轻稀土）为主的混合稀土矿，稀土氧化物平均含量（REO）为0.091%。经核算，氧化物平均价格为210000元∕吨。收缴的稀土半成品5.335吨折合成稀土氧化物价值为224070元。被告人何某甲、何某乙、宋某甲等人共非法开采稀土14.335吨，折合成稀土氧化物价值为602070元。被告人何某甲、何某乙、宋某甲于2011年12月26日到公安机关所投案自首，并如实供述了非法采矿的事实。
原审认定上述事实的证据有被告人何某甲、何某乙、宋某甲及同案人黄某甲、苏某、宋某乙、刘某乙的供述，证人利某乙、朱某乙、黄某丙、李某乙的证言，从化市国土资源和房屋管理局证明，广东省核工业地质调查院的非法开采破坏广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处“大岭围”地段稀土矿资源调查报告，扣押物品清单，指认作案现场和作案工具的照片，同案人的辨认笔录，稀土价格鉴定结论书，抓获经过，被告人的户籍材料等证据。
原审法院认为，原公诉机关指控被告人何某甲、何某乙、宋某甲犯非法采矿罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人何某甲无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。被告人何某乙、宋某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人何某甲、何某乙、宋某甲犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法均可以减轻处罚。鉴于被告人何某乙、宋某甲是初犯，犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。对于辩护人曾扬认为被告人何某甲有自首情节的辩护意见有理，原审法院予以支持；对于其认为被告人开采的稀土氧化物价值不可能值602070元的辩护意见，有上述查实的被告人及同案人的供述、稀土价格鉴定结论书等证据证实原审被告人开采的稀土氧化物价值为602070元，该辩护意见与事实不符，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人何某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的2013年8月22日，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2017年9月14日止)，并处罚金10000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十日内向原审法院缴纳，由原审法院上缴国库。二、被告人何某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十日内向原审法院缴纳，由原审法院上缴国库。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、被告人宋某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十日内向原审法院缴纳，由原审法院上缴国库。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、继续追缴被告人何某甲的非法所得378000元，由原审法院上缴国库。
上诉人何某甲上诉提出：原审判决认定事实不清，原审判决认定的数量及价值不准确，由于缴获的稀土仍是半成品，其提取方法及工艺非常之低劣，稀土价格计算过于简单，导致其价值不准确；何某甲在共同犯罪中处于从犯地位，原审判决对此没有作出认定，适用法律不当；原审判决量刑过重，何某甲有自首及从犯的法定减轻情节，与同案人的量刑应该均衡，对何某甲量刑二年六个月明显过重，请求对何某甲宣告缓刑。
辩护人提出的辩护意见:本案是共同犯罪案件，案发时间在2011年10月，公安机关先后3批抓获了同案人黎某文、黄某甲、宋某乙、苏某、刘某乙、何志件等人，上述同案人均先后作出判决，且3份判决书己生效。同案人的3份生效判决书，与上诉人判决书认定的非法采矿事实是一致的，但认定的非法采矿的数量和价值却完全不同。同一个法院，对同一个犯罪事实，相同的证据，出现认定不同的犯罪数量和价值，出现相矛盾的不同判决，这是非常罕见的!相同的法律价值观是我国法律实施的基本原则之一，就同一事实，没有出现新的证据，作出两个不同的判决，必然存在有一个是错误的判决，无论那个判决有错，二审法院都应该依法予以纠正。就本案来说，二审法院应以己生效判决纠正本案未生效的判决，并综合本案己判决的各个被告人的刑期，对上诉人做出公正的量刑。理由如下：
1、从证据角度来看，部分证据在与犯罪事实不具关联性和客观性，存在矛盾。在本案的补充侦查卷中，公诉机关的补充侦查提纲己经注意到这一问题，但公安机关并没有按补充侦查提纲的要求补充完毕(见从化市公安局补充侦查报告书)，也就是说，对这些存疑证据无法落实，从有利于被告的原则，检察机关起诉时，己作出了一定的调整。但是，检察机关的起诉书对犯罪数量和价值的认定仍然有错，其认定的“共提取并销售稀土半成品300多袋，每袋60—80斤”，没有依据，且已有生效判决书确定本案的犯罪数量和价值，从有利于被告原则和生效判决书确定的原则来看，二审法院对上诉人的判决应予改判。
2、上诉人对缴获的稀土半成品5．335吨的数量一直有合理的辩解，认为数量不对，认为公诉机关把用于分离的草酸、硫氨酸的原材料一并算到稀土半成品内，导致数量错误。从现场照片来看，半成品只有13袋左右，绝对没有5．335吨之多!从化市公安局起诉意见书认定“现场缴获非法开采的稀土2吨及交通工具一辆”，综合来看，上诉人的辩解是有理有据的，况且，收缴的稀土应该还保存着，就算没有保存，也有拍卖的处理的数量，可以查清5．335吨是否包括用于分离的草酸、硫氨酸的原材料，二审法院对此数量应该查实，是完全可以的。
3、辩护人在会见上诉人时，上诉人称：在2011年9月17日在英德县老家意外腿部受伤，于2011年9月18日入院手术治疗，住院15天，之后一直在家休养直到案发10月26日(附病历)，这段时间，上诉人并没有参与非法开采，二审法院在量刑时应该予以考虑。
4、一审判决对上诉人量刑过重。上诉人在本案中所处的地位与黄某甲相同，也是从犯。本案的场地是另一同案黎某文提供，其一直有开挖卖泥土己有1年之久，且这次非法采矿占6成股份，黄某甲和何某甲各占2成股份，提炼稀土所需的大量水、电均由黎某文解决，没有黎某文，本案难以实现，本案中，黎某文量刑是一年二个月，缓刑一年六个月，其他同案人判9个月至10个月，而上诉人判处2年6个月，量刑与其他同案人相比明显过重，上诉人右腿做了钢板固定手术、年纪也比较大，根据本案的实际情况，建议二审法院对上诉人在一年二个月以下量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某甲与原审被告人何某乙、宋某甲及同案人黎卫文、黄勇强、宋志清、苏启华、刘良华、何志件等人非法开采广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处“大岭围”地段稀土矿的事实清楚，证据充分。本院对原审认定的事实、证据予以确认。
另查明，原公诉机关在原审庭审中还出示了下列证据:
1.广东省国土资源厅出具的粤国土资非采鉴定字[2012]8号鉴定结论，证实上诉人何某甲及其同案人苏某等人非法开采涉案稀土矿造成矿产资源破坏价值为1896.3万元。
2.从化市国土资源和房屋管理局出具的土地利用现状确认书和公告复印件，证实涉案稀土矿所在地为工矿仓储用地,从化市国土资源和房屋管理局于2009年10月2日发布了禁止采矿的通告。
上述证据由原审公诉机关出示并经原审控辩双方当庭质证，本院予以采信。
再查明，广东省从化市人民法院认定同案人黄某甲、苏某、宋某乙、刘某乙、黎某文、何志件等人受上诉人何某甲的雇请，于2011年8月3日至10月26日期间，在广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界(土名“大岭围”)的一工地处非法采矿。2011年10月26日公安人员查获该非法采矿点，现场缴获稀土半成品5.335吨。经广东省核工业地质调查院对该矿床的样品进行元素及品位分析检验，证实该矿床是以铈族稀土（轻稀土）为主的混合稀土矿，稀土氧化物平均含量（REO）为0.091%。经从化市价格认证是心鉴定，稀土氧化物平均价格为21万元∕吨。收缴的稀土半成品5.335吨折合成稀土氧化物价值为224000余元。广东省从化市人民法院以非法采矿罪分别判处同案人黄某甲有期徒刑十个月，并处罚金1000元；同案人苏某有期徒刑九个月，并处罚金1000元；同案人宋某乙有期徒刑九个月，并处罚金1000元；同案人刘某乙有期徒刑九个月，并处罚金1000元；同案人黎某文有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元；同案人何志件有期徒刑十个月，并处罚金1000元。
关于上诉人何某甲提出的上诉意见和辩护意见，经查：
1、关于本案中稀土氧化物的价值认定有原审被告人及同案人供述、稀土价格鉴定书、现场照片、扣押清单、现场缴获的物证等证据证实。其中，具有甲级固体矿产勘查资质的广东省核工业地质调查院对上诉人何某甲与其同案人苏启华等人非法开采广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处大岭围地段稀土矿资源储量进行了实地测量，并提交了《苏启华等人非法开采广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处大岭围稀土矿资源储量检测报告》。广东省矿产资源储备评审中心对于上述报告进行审查，出具了《关于<苏启华等人非法开采广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处大岭围稀土矿资源储量检测报告>的初审意见》。认定苏启华等人非法开采广东省从化市江埔街和睦村与黄围村交界处大岭围稀土矿稀土氧化物90.3吨。从化市价格认证中心出具《关于稀土的价格认真结论书》（从价认证[2011]88号），认定涉案矿种在价格鉴定基准日的市场价格为21万元/吨。上述检测报告、初审意见、价格鉴定结论合法有效，原审以上述证据认定并无不当，对上诉人的该项上诉意见本院不予采纳。
关于从犯的认定，上诉人何某甲在共同犯罪中负责开采稀土项目的所有事务，包括购买原材料、雇佣工人、发放工资、分解合成稀土及最后的销售工作，可见其犯罪行为贯穿整个非法采矿阶段，其在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，原审未认定其为从犯并无不当。
关于量刑过重的意见，经查，上诉人何某甲在国家行政机关发布禁止采矿的公告后，纠集多名同案人结伙非法开采国家规定实行保护性开采的特定矿种长达数月，非法获利十多万元，造成国家矿产资源严重破坏，其犯罪情节特别严重，论罪当处三年以上七年以下有期徒刑，原审鉴于上诉人何某甲有投案自首的法定从轻或者减轻处罚情节，对上诉人何某甲减轻处罚，量刑适当。上诉人何某甲请求适用缓刑，据理不足。本院对该项上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人何某甲与原审被告人何某乙、宋某甲等人无视国家法律，违反矿产资源法的规定，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人何某甲及原审被告人何某乙、宋某甲犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓永军
审判员 曲卫东
审判员 江闽松
二〇一五年八月五日
书记员 刘永龙