广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一初字第24号
原告：东莞市高埗全鑫彩板厂。住所地：东莞市。
法定代表人：黎灿波，该厂厂长。
委托代理人：李俊，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
原告：东莞市全鑫实业投资有限公司。住所地：东莞市。
法定代表人：黎灿波，该公司总经理。
委托代理人：李俊，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师，
被告：惠东县人民政府。住所地：惠东县。
法定代表人：徐毅，该县县长。
委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人：周治贤。
原告东莞市高埗全鑫彩板厂（下称全鑫彩板厂）、东莞市全鑫实业投资有限公司（下称全鑫公司）诉被告惠东县人民政府（下称惠东县政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2015年12月10日进行了公开开庭审理。原告全鑫彩板厂、全鑫公司的委托代理人李俊、叶晨，被告惠东县政府的委托代理人张伟华、周治贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
当事人的诉辩理由
2015年10月12日，原告全鑫彩板厂、全鑫公司向本院起诉，请求：1.依法判令被告向原告支付工程投资款55022626.45元（77481457.62元-16500000元-5958831.17元=55022626.45元）、向原告支付原告垫付的勘察、设计、监理等费用3690430元、工程投资回报款8117188.76元【（77481457.62元＋3690430元）×10%】，合计66830245.21元；2.依法判令被告向原告支付累计欠付回购款的利息（暂计至2015年10月8日为人民币一千万元，按照中国人民银行当年当期公布的贷款基准利率计至被告实际付清款项止）；3.依法判令被告向原告支付30%的违约金23244437.29元（77481457.62元×30%）；注：以上1、2、3点诉讼标的暂为100074682.50元。4.依法确认原告对惠东惠东大道改造工程2#标段的50%工程（K805＋080～K807＋600及K807＋900～K808＋100路段）享有优先受偿权。5.本案发生的一切诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）概由被告承担。
主要事实和理由：
2010年5月28日，被告作为业主单位，与江苏瑞桓建设有限公司（下称：江苏瑞桓公司）签订了一份《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》，约定被告将惠东惠东大道改造工程2#标段发包给江苏瑞桓公司进行承包建设。实际上，江苏瑞桓公司并无能力进行承包建设，资金周转存在严重问题，根本不能确保该工程按期、保质顺利完成。因此，江苏瑞桓公司签订该合同后，要求原告投资参与惠东惠东大道改造工程2#标段的50%工程（K805＋080～K807＋600及K807＋900～K808＋100路段）【下称：涉案工程】的实际建设和施工。2010年6月23日，江苏瑞桓公司委托的该工程项目代理人张子欣以江苏瑞桓公司名义与原告签订了《惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件》，约定江苏瑞桓公司将涉案工程交由原告投资和施工建设。
从2010年6月起，原告即组织施工队进场进行施工，并承担了涉案工程所需的所有费用。2010年12月12日，江苏瑞桓公司向被告出具《委托书》，要求被告将涉案工程的结算工程款和回购款直接汇入原告账户。2011年1月21日被告出具了《关于惠东大道2#标段部分工程款及回购款支付方式的复函》，同意将涉案工程的结算工程款和回购款汇入原告账户。原告于2011年11月完成涉案工程的施工任务并经验收合格后，又向被告递交了工程结算书及相关资料。经被告组织核算：原告完成的涉案工程的工程量折算成工程投资款为77481457.62元；原告为被告垫付了勘察、设计、监理等费用3690430元；根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第9.3条的约定，被告还应向原告支付工程投资回报款8117188.76元【（77481457.62元＋3690430元）×10%】，上述三项合计89289076.38元。
被告核算完毕后，出具了《审核意见》、《审查BT工程结算造价定案书》等，认可了上述款项应支付给原告，其理应按照约定付款。但是，被告却一直拖延未付。无奈之下，原告曾于2013年3月29日向惠东县人民法院起诉，主张被告向原告支付涉案工程第一期的2012年度30%的工程结算款和回购款5958831.17元（扣减了已收取的款项1650万元）。惠东县人民法院于2014年1月15日作出（2013）惠东法民一初字第243号《民事判决书》，认可了原告系涉案工程实际施工人的事实，并判令被告向原告支付涉案工程第一期的2012年度30%的工程结算款和回购款5958831.17元，该笔款项在该判决生效后经惠东县人民法院强制执行已到位。
涉案工程于2011年9月竣工验收，被告于2011年12月16日接收工程并开始使用，即涉案工程已由被告回购。根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第10.1条、第10.2条的约定，被告应在2011年12月17日起一年内（2012年12月16日前）支付涉案工程项目回购费的30%即26786722.91元（89289076.38元×30%）；二年内（2013年12月16日前）支付涉案工程项目回购费的30%即26786722.91元（89289076.38元×30%）；三年内（2014年12月16日前）支付涉案工程项目回购费的40%即35715630.55元（89289076.38元×40%）。但被告仅在2012年1月16日支付了1650万元、2015年2月13日经惠东县人民法院民事判决并强制执行后支付了5958831.17元，再未支付分文。
原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定和《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题”中关于“我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。”的意见，以及（2013）惠东法民一初字第243号《民事判决书》查明的案件事实，原告作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程结算关系已充分明确、无争议的情况下，有权直接向被告通过民事诉讼主张权利。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，原告对涉案工程享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权。
此外，因被告存在未按照《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第10.1条约定付款的严重违约行为，被告应按照第10.2条的约定支付利息给原告，即“从回购日期后满一年的第二天起，原告开始向被告收取累计欠付回购款的利息，利率按照当年当期人民银行公布的贷款基准利率计算。上述利息每半年结算一次，不足半年按实际天数计算”。
并且，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条的规定，因被告的违约行为导致原告产生了巨大的损失，至今仍欠付巨额的供应商材料款和工人工资，导致自身的生产经营也十分困难，因此被告应按照工程投资款77481457.62元的30%即23244437.29元向原告支付违约金，弥补原告损失。
综上所述：原告为维护自身合法权利，在被告严重违约而原告又自行维权无果的情况下，诉至贵院，恳请贵院依法判如所诉，维护原告的合法权利。
原告全鑫彩板厂、全鑫公司为证明其主张，提交了以下证据：
1、《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同及补充协议》；2、《惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件》；3、《惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件》补充协议；4、关于《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》申请合同补充协议的函；5、《委托书》；6、《关于惠东大道二标段部分工程款及回购款支付方式的复函》［惠东大道改造办函（2011）8号］；7、《惠东财政性资金基本建设拨款申请书》；8、《关于惠东大道改造工程2#标段（K805＋080-K808＋100）工程结算的审核意见》；9、《关于惠东大道改造工程2#标段（K805＋080-K808＋100）工程结算的审核意见及工程结算审核汇总表》；10、《惠东财政局审查BT工程结算造价定案书》；11、惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第243号《民事判决书》。
以上证据1-10证明内容为：全鑫彩板厂、全鑫公司系惠东大道改造工程2#标段的50%工程（即K805＋080-K807＋600及K807＋900-K808＋100路段）的实际施工人，经过了发包人惠东县政府的认可。证据11证明内容：因惠东县政府怠于付款，全鑫彩板厂、全鑫公司以实际施工人的名义起诉并胜诉，且有权提起本案诉讼。
被告惠东县政府对以上证据的真实性均无异议，其中证据4没有瑞恒公司的印章也没有县政府的印章，对其证明力有异议；证据9、10，不是最终结算意见，需要完善手续。
被告惠东县政府答辩称：
一、目前只能认定被答辩人实际实施的涉案工程的投资结算款为74862770.58元，而不是其主张的77481457.62元。
被答辩人主张涉案工程的投资结算款为7748l457.62元，对此，答辩人有异议。根据已生效的惠东法院（2013）惠东法民一初字第243号民事判决的认定，被答辩人是涉案工程的实际投资建设者。根据BT合同第10.3条的约定，惠东财政局为本工程结算价的审定单位。2014年1月7目，惠东财政局出具《关于惠东大道改造工程2#标段（K805十080-Κ808＋100）工程结算的审核意见》，审定该工程（未含现场签证和设计变更增加工程）的结算金额为774862770.58元。后来，被答辩人提交了工程现场签证和设计变更增加工程的相关资料，要求惠东财政局予以审核，因这些资料手续不全，如未加盖BT合同的投资建设单位公章、公司的法人代表没有签名确认等，导致惠东财政局无法出具正式的审核意见，只能出具该工程结算的“初步审核意见”，该意见明确“初步审核金额77481457.62元”，“最终的审核结果要待整个2#标段（K805＋080-Κ888＋100）工程竣工验收并完善手续后才能予以确定”。至今，对方仍未完善相关手续并提交给惠东财政局，导致涉案工程现场签证和设计变更增加工程这一部分的投资建设金额无法确定。故目前本案只能就己审定的款额（即74862770.58元）为基础来确定各方的责任。实际上，已生效的（2013）惠东法民一初字第243号民事判决也已认定涉案工程的结算金额为74862770.58元。当然，被答辩人今后如果完善了相关手续，仍可将该部分的结算资料提交惠东财政局审核，依法依规进行结算。
二、被答辩人诉请涉案回购款一次性向其支付，此支付方式不符合BT合同第10.1条的约定，依法不应受到支持。
BT合同第8条约定：“本工程项目的回购日期即为该项目竣工验收合格向甲方移交后其工程结算书及相关材料送惠东财政局审定的日期”。如前所述，惠东财政局审定该工程结算金额为74862770.58元的审核意见书是20l4年1月7日出具的，该日期即为回购日期。BT合同第10.1条又约定答辩人支付回购款的方式是自本工程项目回购日期的第二天起三年内，分年度按3：3：4的比例份额进行支付，实际上，答辩人已将第一年度的回购款（74862770.58元×30%=22458831.17元）按生效判决的规定支付给了被答辩人，第二年度和第三年度的回购款因付款期限未到而尚未支付。被答辩人的第一项诉请所主张的回购款支付方式为一次性支付，不符合BT合同第10.1条关于分三期支付的约定，实质是加重了答辩人的合同义务，被答辩人的诉请不能逾越和变更BT合同条款，即其无权要求答辩人不按合同约定的方式来履行合同义务，如果法院认定答辩人负有将涉案工程第二、第三年度的回购款支付给被答辩人的义务，那么答辩人在履行该义务时，也有权按合同约定的方式即分年度按比例支付的方式来履行，而不是以一次性支付的方式来履行。
上述第一年度的回购款答辩人已经支付（按合同约定，该期款应在2015年1月7日前支付）、第二年度的回购款的支付期限尚未届满、第三年度的回购款的支付期限尚未届临的事实还说明了一个问题，就是被答辩人诉请的第二项即向答辩人主张逾期支付回购款利息的诉请因不存在“逾期支付”的事实而不能受到支持。
三、被答辩人诉请的第三项即主张2324437.49元违约金债权的诉请无事实和法律依据，依法不应受到支持。
首先，被答辩人不是本案BT合同的主体，其与答辩人不存在合同关系，而守约方向违约方主张违约金债权是以双方存在合关系为前提的，故被答辩人的该项诉请没有合同依据。
其次，本案中，以被答辩人为合同主体的合同仅有一份，即被答辩人与惠州市翔兴土石方工程有限公司签订的《惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件》，但已生效的惠东法院（2013）惠东法民一初字第243号民事判决已认定该合同无效，在法律上，无效合同不存在违约责任的问题，故被答辩人的该项诉请没有法律依据。
显然，被答辩人追究答辩人的违约责任，无事实和法律依据，请求法院不予支持。
此外，答辩人是与江苏瑞桓建设有限公司签订本案的BT合同，而数家外地法院已将该公司名下在BT合同中的大部分回购款债权予以冻结。
综上，答辩人请求人民法院依法公正裁判本案。
被告惠东县政府提交了以下证据：南京市建邺区人民法院（2012）建南商初字第68、69、74、348、401、404号和（2013）建商初字第155、166号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《送达回证》，南京市雨花台区人民法院（2012）雨铁民初字第230、232号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《送达回证》，惠州市博罗县人民法院（2013）惠博法立保字第4号《民事裁定书》、（2014）惠博法执字第688-6号《协助执行通知书》，惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法执字第1543号《协助执行通知书》、《谈话笔录》。
以上证据证明：江苏瑞恒建设有限公司在涉案的BT合同项下的回购款债权已经被其他法院冻结。
原告全鑫彩板厂、全鑫公司对以上证据的真实性没有异议，但认为本案所涉的工程实际施工人为全鑫彩板厂和全鑫公司，相应的债权与瑞恒公司无关。
本院查明的事实
本院根据双方当事人的举证查明：就本案涉案的工程款问题，全鑫彩板厂、全鑫公司曾经以惠东县政府、江苏瑞恒建设有限公司、惠州市翔兴土石方工程有限公司为共同被告向惠东县人民法院提起诉讼。惠东县人民法院受理后，经审理于2014年1月15日作出（2013）惠东法民一初字第243号民事判决书，判令江苏瑞恒建设有限公司、惠州市翔兴土石方工程有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付工程款5958831.17元给全鑫彩板厂、全鑫公司，惠东县政府对以上义务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
在惠东县人民法院2014年1月15日作出的（2013）惠东法民一初字第243号案件中已经查明以下事实并作为定案的依据：
全鑫彩板厂为成立于1996年6月3日为个人独资企业，全鑫公司为成立于2010年3月9日的有限责任公司，全鑫彩板厂的投资人与全鑫公司的法定代表人均系黎灿波。
2010年3月8日，瑞恒公司（甲方）与翔兴公司（乙方）签订惠东大道改造工程2#标项目联营协议书，约定：“1、由双方共同参与投标的惠东改造项目工程，甲方负责提供投标所需的企业资质和有关资料，乙方负责投标运作及投标过程中所产生的费用，投标保证金100万元由乙方负责。中标后该项目的市政全部由乙方单独施工。甲方收取该项目的市政工程建筑安装费的3%作为管理费”等。
2010年5月28日，惠东县政府（甲方）与瑞桓公司（乙方）签订《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》，约定惠东惠东大道改造工程2#标段工程项目即环城南路交叉至平山大桥××台××（××～××）4.55KM，由瑞桓公司承包建设，估算总投资为19000万元，准确数据根据国家、省、市和县有关规定核定，最终以县财政部门审定的预、结算为准，工程竣工日期为2011年1月20日，其中合同的第8条“回购日期”约定：“本工程项目的回购日期即为该项目竣工验收合格向甲方移交后其工程结算书及相关材料送惠东财政局审定的日期，惠东财政局必须在三个月内审核完毕。”第10条“工程项目移交回购费的支付”10.1规定：“甲乙双方同意，自本工程项目回购日期的第二天起三年内，甲方分期安排政府财政资金支付乙方本合同工程项目的移交回购费，其中第一年支付本工程项目回购费的30%，第二年支付本工程项目回购费的30%，第三年支付本工程项目回购费的40%。”，10.2规定：“如甲方不能按本合同第10.1款约定在回购日期后三年内向乙方分期付清各年度应支付的项目转让回购费用，则从回购日期后满一年的第二天起，乙方开始向甲方收取累计欠付回购款的利息，利率按照当年当期人民银行公布的贷款基准利率计算。上述利息每半年结算一次，不足半年按实际天数计算。”，10.3规定：“本合同工程项目的移交回购费以惠东财政部门根据第9条约定和有关规定审定的结算价为准”。
2010年6月2日，惠东县政府（甲方）与瑞桓公司（乙方）签订《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购补充协议》，将平山大桥改造工程纳入惠东大道改造工程2#标段按BT模式实施，增加工程估算投资约2000万元，准确数据根据国家、省、市和县有关规定核定，最终以县财政部门审定的预、结算为准，增加工程的投资建设权、设计、建设管理、工程延误和项目终止、回购日期、回购费的计算和支付、投资回报率等按《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第3条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条、第10条约定内容不变，工程竣工日期为2011年10月30日。
2010年5月26日，瑞桓公司出具授权委托书给张子欣，内容为：本人刘建军系江苏瑞桓建设有限公司的法定代表人，现委托张子欣为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义对惠东惠东大道改造工程2#标段签订项目合同，并处理相关事宜，其法律后果由我方承担。
2010年6月23日，翔兴公司（法定代表人张子欣，甲方）与全鑫彩板厂签订一份惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件，主要内容为：“乙方所承包总工程量以三点做挂勾费形式回扣给甲方，甲方中标单位及一切人员总费用l0个点，合计共支付给甲方工程的l3％，此费用已包括一切费用，其它有关甲方一切费用与乙方无关。2、乙方支付甲方费用的时间：双方在签定合同后审定无疑，三个工作日内将有关费用人民币壹仟万元划到甲方指定的银行账户，剩余款项甲方在银行放贷款时，回放给乙方时扣除，有关银行贷款利息，乙方按需用部分承担利息。3、有关此标段施工数量各占50％，按实际完成工作量，以政府确认的最终结算为准。4、关于增加工程问题，不管增加工程量多少，按造价回扣15%给甲方。5、有关工程税收问题：乙方应负责营业税（3.24%）同时负责个人所得税（1.5%），此项甲乙双方已经核定。”（注：有关此标段施工数量另外的50％，翔兴公司自行组织施工）。
协议签订后，全鑫彩板厂按翔兴公司指定的账户（张子欣名下）汇付款项300万元、200万元、200万元、300万元、285万元，共支付翔兴公司1285万元。尔后，全鑫彩板厂、全鑫公司即组织施工队进场进行施工，承担涉案工程所需费用。
2010年12月12日，瑞桓公司（张子欣作法人代表签名）出具委托书给惠东县人民政府，内容为：“我公司（江苏瑞桓建设有限公司）经招投标承接贵县惠东大道改造工程2#标段项目。在下半年我公司资金周转较紧张的情况下，为了确保本工程项目能按贵县人民政府确定的工期、质量目标顺利完成，我公司向东莞市全鑫实业投资有限公司融资，用于本标段K805＋080～K807＋600及K807＋900～K808＋100路段的BT投资，长度2.72公里，总造价以工程结算批复后，请贵县人民政府将上述路段的结算工程款和回购款直接汇入东莞市全鑫实业投资有限公司账户。上述款项汇入该公司账户，即视为我公司已收到贵县人民政府的工程款。专此委托。”全鑫公司亦作为委托人在上述委托书的委托人一栏签名盖章。2011年1月21日，惠东惠东大道改造工程指挥部办公室作出关于惠东大道二标段部分工程款及回购款支付方式的复函（惠东大道改造办函（2011）8号），内容为：“江苏瑞桓建设有限公司、东莞市全鑫实业投资有限公司：送来《惠东大道改造工程2#标段融资申请报告书》及《委托书》已收悉。对你们双方反映的江苏瑞桓建设有限公司向东莞市全鑫实业投资有限公司融资，用于惠东大道二标段K805＋080～K807＋600及K807＋900～K808＋100路段的BT投资，请求县政府在工程结算后，将上述路段的工程结算款及回购款直接汇入东莞市全鑫实业投资有限公司账户一事，经指挥部办公室研究，原则上同意你们双方的请求。待工程竣工验收结算后，完善相关手续。”
2011年9月23日，惠东惠东大道改造工程2#标段（K805＋080～K808＋100）工程竣工验收合格。同年12月16日，工程竣工验收备案。2012年12月25日，全鑫公司作为申请拨款单位提交惠东财政性资金基本建设拨款申请书（瑞桓公司盖章同意），申请拨付该次金额（工程款）1650万元，同时同意扣减369.043万元留在县财政局基建资金专户，用于支付惠东大道二标段BT业主应代付的勘察、设计、监理费及其他费用。2012年1月13日，惠东财政局审批同意支付。2012年1月16日，全鑫公司向广东省惠东地税局平山税务分局缴交建筑工程款1650万元的税款1130757.69元。
（2013）惠东法民一初字第243号案件审理过程中，全鑫彩板厂、全鑫公司于2014年1月9日提交一份由惠东财政局于2014年1月7日出具的《关于惠东大道改造工程2#标段（K805＋080～K808＋100）工程结算的审核意见》，以惠东财政局仅审定已确定《关于惠东达到改造工程2#标段（K805＋080～K808＋100）工程结算的审核意见》的工程款金额是74862770.58元，对于现场签证和设计变更增加工程部分仍未经财政局审核确定，要求被告支付已确定（审定）的工程款金额是74862770.58元的第一期款即30%的款项，扣减已收取的款项1650万元，未支付的款项请求判令支付；对于未确定的现场签证和设计变更增加工程部分的工程款的30%（第一期款），因仍未经财政局审核确定，不要求在本案中请求给付，待后再提起诉讼或以其他方式解决，将其提出的第1项诉讼请求调整为：被告支付已确定（审定）的工程款74862770.58元的第一期款即30%的款项22458831.17元，扣减已收取的款项1650万元，仍应支付5958831.17元。
本院另查明一：在（2013）惠东法民一初字第243号案件诉讼中，瑞恒公司、翔兴公司经惠东县人民法院传票传唤未参加诉讼活动，也未提交答辩意见。本案审理中经本院询问，全鑫彩板厂、全鑫公司和惠东县政府一致确认，（2013）惠东法民一初字第243号民事判决已经生效且由惠东县人民法院执行完毕。
本院另查明二：全鑫彩板厂、全鑫公司主张其提起本案诉讼所依据的基本事实与已经生效的（2013）惠东法民一初字第243号案件完全一致，该案中所主张的是其起诉时已经到期而未支付的工程款，本案诉讼所主张的是后期再到期的工程款。全鑫彩板厂、全鑫公司依据其提交的证据10即《惠东财政局审查BT工程结算造价定案书》，主张涉案工程其完成的部分全部造价为77481457.62元；惠东县政府认为依据《关于惠东大道改造工程2#标段（K805＋080-K808＋100）工程结算的审核意见》所认定的74862770.58元作为本案的结算金额，因为相差的260多万元尚未完善结算手续，应当等待结算完毕后另行处理，庭审中，原告对此亦表示同意。
本院另查明三：《惠东财政局审查BT工程结算造价定案书》中，有投资单位、代管单位、承建单位、审核单位的签字盖章，但没有经办单位惠东工程预结算审核中心、惠东财政局的签章。
本院另查明四：《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》9.1条约定：“本工程项目回购费（A）=工程项目投资（B）＋工程项目回报（C）”；9.2条约定：“工程项目投资（B）=经审定的建安工程结算价款＋各项行政事业性收费和收回服务费中应当由甲方承担的部分（代甲方先行支付的规费、招标代理费、施工图设计费、监理费等）＋先行支付的建设单位管理费＋甲方确认的其他投资（青苗补偿费）”；9.3条约定：“本工程项目投资回报（C）=工程项目投资（B）X工程项目投资回报率（D）。其中，本工程项目投资回报率（D）按10%计算”；10.2约定：“如甲方不能按本合同第10.1款约定在回购日期后三年内向乙方分期付清各年度应支付的项目转让回购费用，则从回购日期后满一年的第二天起，乙方开始向甲方收取累计欠付回购款的利息，利率按照当年当期人民银行公布的贷款基准利率计算。上述利息每半年结算一次，不足半年按实际天数计算”。全鑫彩板厂、全鑫公司主张按照上述条款约定支付固定回报及利息，惠东县政府认为对于以上条款“实质内容对方理解是正确的”。全鑫彩板厂、全鑫公司称其主张违约金的，合同并没有约定，而是确实存在损失根据《合同法》的规定进行主张。
本院另查明五：根据惠东县财政局就惠东大道改造工程2#标段《财政性资金基本建设拨款申请书》（编号23号）记载，在惠东财政局2012年1月13日同意拨付的1650万元中，扣留了369.043万元用于支付勘察、设计、监理费及其他代付费用，实际批准支付的金额为1280.957万元。
本院另查明六：本案庭审中，惠东县政府认可在2013年6、7月份收到全鑫彩板厂、全鑫公司送审核的结算资料。
本院另查明七：对于案外人瑞恒公司、翔兴公司是否应当作为本案的当事人参加诉讼的问题，全鑫彩板厂、全鑫公司认为，依据相关司法解释的规定并不需要；惠东县政府认为，尊重法院的决定，没有实质性的要求。
处理意见及理由
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据已经生效的（2013）惠东法民一初字第243号民事判决及本院查明的事实，可以认定惠东县政府为涉案道路建设工程的发包方，瑞恒公司是名义承包人，翔兴公司是瑞恒公司的合作者兼部分工程的实际施工人，全鑫彩板厂、全鑫公司是本案争议的部分道路建设实际施工人。本案争议的焦点问题，一是案外人瑞恒公司、翔兴公司不参加本案诉讼是否影响本案审理，二是全鑫彩板厂、全鑫公司完成的工程款金额的确定及其优先受偿权，三是涉案工程款支付条件是否成就，四是全鑫彩板厂所主张的回报款、利息及违约金是否应当得到支持。
一、关于案外人瑞恒公司、翔兴公司不参加本案诉讼是否影响本案审理。
第一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，瑞恒公司只是名义承包人，同时也和翔兴公司一起是违法分包人，只是属于“可以”参加诉讼的主体，而非必须参加诉讼的当事人。此外，已经生效的（2013）惠东法民一初字第243号民事判决已经查明了本案所涉道路建设工程的基本事实，瑞恒公司、翔兴公司不参加本案诉讼的，本院也可以依据已经生效的前案判决查明所涉相关合同及工程款金额等事项。
第二，根据2010年12月12日瑞桓公司（张子欣作法人代表签名）出具给惠东县政府的委托书、2011年1月21日惠东惠东大道改造工程指挥部办公室作出关于惠东大道二标段部分工程款及回购款支付方式的复函（惠东大道改造办函（2011）8号），可以确定瑞恒公司已经将该公司与全鑫公司之间的关系披露给惠东县政府，同时委托由惠东县政府直接向全鑫公司支付介绍工程款和回购款，并确定向全鑫公司付款即视为瑞桓公司已收到工程款。惠东县政府复函同意瑞桓公司及全鑫公司的请求，这一事实表明惠东县政府与瑞桓公司、全鑫公司之间就涉案工程款、回购款的支付问题已经形成一致意见，即同意瑞恒公司、全鑫公司提出的“将上述路段的工程结算款及回购款直接汇入东莞市全鑫实业投资有限公司账户”意见，惠东县政府已经负有向全鑫公司直接付款的义务。
第三，全鑫彩板厂、翔兴公司之间2010年6月23日签订的《惠东惠东大道改造工程2#标段承包附件》，已经明确双方各自施工50%的工程量，全鑫彩板厂应当向翔兴公司支付的仅仅是“挂钩费”。本案中全鑫彩板厂、全鑫公司请求的只是自己完成工程的价款，与翔兴公司无涉。
综上，瑞恒公司、翔兴公司尽管是总包及转包单位，但涉案标段工程实际全部由原告施工完成。在工程施工过程中，瑞桓公司、全鑫公司即与惠东县政府协商一致，由惠东县政府直接支付涉案标段工程款给原告即视为支付了工程款，瑞桓公司、翔兴公司并未另外支付过工程款给原告。在惠东惠东大道改造工程指挥部办公室回函之后，惠东县政府即直接支付部分工程款给原告，涉案标段工程的结算亦是单独进行审核，并未与翔兴公司另外施工的50%标段工程混同结算审核、付款。因此，瑞恒公司、翔兴公司未参加诉讼并不影响案件事实的查明，两公司并不是必须参加诉讼的当事人；在原告及被告均不要求追加的情况下，本院不宜主动追加该两公司参加本案的诉讼。
二、全鑫彩板厂、全鑫公司完成的工程款金额的确定及其优先受偿权。
根据已经生效的（2013）惠东法民一初字第243号民事判决，全鑫彩板厂、全鑫公司已经完成的工程经审核确认的为74862770.58元。本案中，全鑫彩板厂、全鑫公司依据其提交的证据10即《惠东财政局审查BT工程结算造价定案书》，主张涉案工程其完成的部分全部造价为77481457.62元；惠东县政府认为依据《关于惠东大道改造工程2#标段（K805＋080-K808＋100）工程结算的审核意见》所认定的74862770.58元作为本案的结算金额，因为相差的260多万元尚未完善结算手续，应当等待结算完毕后另行处理。由于《惠东财政局审查BT工程结算造价定案书》没有经办单位惠东工程预结算审核中心、惠东财政局的签章，也就是说还没有完成最终的结算手续。因此，本案诉讼中仍然只能按照（2013）惠东法民一初字第243号民事判决确认的74862770.58元作为全鑫彩板厂、全鑫公司完成工程量以及通过审核的数额。至于本案诉讼终结后，全鑫彩板厂、全鑫公司能够完善结算手续，惠东县政府也完成相应的审判程序的，所争议的该260多万元及可能另行增加的款项均可另循法律途径解决。此外，在惠东县政府向全鑫彩板厂、全鑫公司支付1650万元款项时，已经扣减的369.043万元，根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》地9.2条的规定，也属于惠东县政府应当负担的工程项目投资的组成部分，应当由惠东县政府补回给全鑫彩板厂、全鑫公司。
瑞恒公司尽管与惠东县政府之间签订了道路建设的相关合同，但是其并未实际进行施工、投资，依法不应当取得涉案道路建设的工程款和回报款，并不享有本案涉案工程的债权。本案所争议的款项，是全鑫彩板厂、全鑫公司基于直接投资进行涉案的道路工程建设而应当得到的回报，并非基于其与瑞恒公司之间的合同关系而应当从瑞恒公司所取得的收入；惠东县政府举证因其他法院冻结涉案合同项下瑞恒公司债权的，在（2013）惠东法民一初字第243号及本案诉讼中，并无任何当事人提交生效裁判文书确认本案争议的款项属于瑞恒公司的可得收益或者其他债权，其主张本院不予支持。
关于全鑫彩板厂、全鑫公司所主张的涉案工程款优先权问题，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。2010年6月2日，惠东县政府与瑞桓公司签订《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购补充协议》约定的竣工日期为2011年1月20日；（2013）惠东法民一初字第243号民事判决确认，涉案工程的竣工验收合格时间是2011年9月23日。全鑫彩板厂、全鑫公司在（2013）惠东法民一初字第243号案件中并未请求确认优先权，在本案诉讼中提出请求的，已经明显超出了法律规定的期限，本院不予支持。
综上，全鑫彩板厂、全鑫公司仍然应当得到的工程款金额为52403939.41元（74862770.58元-已经支付的1650万元-
前案判决后执行的5958831.17元）及补回扣减的369.043万元，且该款项因未在法定的期限内主张故而没有优先受偿权。
三、涉案工程款支付条件是否成就。
（2013）惠东法民一初字第243号民事判决确认，涉案工程的竣工验收合格时间是2011年9月23日；（2013）惠东法民一初字第243号民事判决作出的时间是2014年1月15日，判决的主要内容是支付第一期30%的余额部分。但是，在该案审理中，并未确定支付回购款的起止期限时间点。根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第8条约定，“本工程项目的回购日期即为该项目竣工验收合格后向甲方移交后其工程结算书及相关材料送惠东财政局审定的日期，惠东财政局必须在三个月内审核完毕”。同时结合在本案诉讼中惠东县政府认可在2013年6、7月份就已经收到全鑫彩板厂、全鑫公司送审核资料的情况，可以判定在（2013）惠东法民一初字第243号民事判决作出时，涉案的工程款第一期的支付条件就已经成就。《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第8条约定“本工程项目的回购日期即为该项目竣工验收合格后向甲方移交后其工程结算书及相关材料送惠东财政局审定的日期，惠东财政局必须在三个月内审核完毕”，回购日起应当是竣工验收合格、移交工程结算书及相关材料到惠东财政局审定的日期。本案诉讼中，全鑫彩板厂、全鑫公司并未举证在项目竣工验收后向惠东财政局提交工程结算书及相关材料的时间，本院只能根据惠东县政府在本案审理中认可的2013年6、7月作为确定回购日起的时间点。因惠东县政府未能确定具体的时间点，本院酌定该时间点为2013年6月30日，加上三个月的审核时间，则付款时间应当从2013年10月1日计算。
同时，由于《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第10.1条约定“自本工程项目回购日起的第二天起三年内”按照30%、30%、40%的比例支付回购费，第一期回购款的支付时间是2013年10月1日起1年内，第二期回购款的付款时间起算点应当是2014年10月1日起一年内，第三期回购款的付款时间应当是2015年10月1日起一年内。本案诉讼中，到了合同约定付款期限届满而尚未支付的是第二期回购款。
四、全鑫彩板厂所主张的回购款、利息及违约金是否应当得到支持。
如前所述，因惠东县政府已经根据瑞恒公司的委托书，接受全鑫彩板厂、全鑫公司为涉案的《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》的实际履行人；全鑫彩板厂、全鑫公司作为实际施工人，可以援引《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》中关于回报款、利息支付等方面的条款，作为其主张权利的依据。根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》第9.3条的约定，“本工程项目投资回报（C）=工程项目投资（B）×工程项目投资回报率（D）。其中，本工程项目投资回报率（D）按10%计算”。涉案工程由全鑫彩板厂、全鑫公司完工且得到惠东县政府确认的部分金额为74862770.58元＋扣减的369.043万元，合计78553200.58元，该金额即为“工程项目投资”；工程项目投资回报为78553200.58元×10%，金额为7855320.06元。根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》9.1条约定的计算方式，可以确定当前的回购费用为：尾欠工程款52403939.41元＋垫付费用369.043万元＋工程项目投资回报7855320.06元，合计63949689.47元。
根据《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》10.2约定：“如甲方不能按本合同第10.1款约定在回购日期后三年内向乙方分期付清各年度应支付的项目转让回购费用，则从回购日期后满一年的第二天起，乙方开始向甲方收取累计欠付回购款的利息，利率按照当年当期人民银行公布的贷款基准利率计算。上述利息每半年结算一次，不足半年按实际天数计算”。因第一期的30%回购款不属于本案审理的范围，其利息问题本院不予处理；第二期回购款付款的届满期限是2015年10月1日，利息计算期限也应当从该日起至付清之日止；同理，第三期回购款如未在付款期限内支付的，利息应当从2016年10月1日起至付清之日止，支付按照人民银行公布的贷款基准利率计算的利息。
关于违约金的问题，由于在《惠东惠东大道改造工程2#标段投资建设移交与回购合同》等文件中并没有在利息之外约定违约金，同时全鑫彩板厂、全鑫公司均未提交其在得到回报收入后不足以弥补全部损失的证据；此外，惠东县政府未能按约支付相应款项的，也与其他法院要求协助执行的行为相关。因此，全鑫彩板厂、全鑫公司主张的违约金本院不予支持。
综上所述，原告全鑫彩板厂、全鑫公司请求惠东县政府直接向其支付尾欠的工程项目投资、工程投资回报、扣留的代付规费以及因合同约定的利息等，有合同依据和法律依据。至于本案诉讼终结以后，瑞恒公司、翔兴公司与惠东县政府之间的其他权利义务，以及瑞恒公司、翔兴公司与全鑫彩板厂、全鑫公司之间权利义务，均可另循法律途径解决。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：
一、惠东县人民政府在本判决生效后十日内，向东莞市高埗全鑫彩板厂、东莞市全鑫实业投资有限公司支付第二期工程回购费合计27407009.77元（63949689.74元÷70%×30%）及利息（从2015年10月1日起至付清之日止，利率按照当年当期人民银行公布的贷款基准利率计算）；
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