广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终8653号
上诉人（原审原告）：张杰，男，汉族，1981年9月28日出生。
委托诉讼代理人：艾华，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢振达，男，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：李银绪，广东敏思律师事务所律师。
原审第三人：深圳链家房地产经纪有限公司。
法定代表人：杜欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋增智，男，该公司工作人员。
上诉人张杰因与上诉人卢振达及原审第三人深圳链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张杰上诉请求：1、改判一审判决第三项，在原判基础上增加违约金126560元，维持其余判决内容；2、本案一、二审案件受理费、保全费均由卢振达承担。事实和理由：
一审判决认定卢振达与柴XX、周XX属于委托代理关系，该两人在委托权限内所从事的与转让涉案房产有关的全部民事行为，均应由卢振达承担民事责任。但此外张杰已提供《房贷通按揭、权证代办服务合同》，可证实柴XX系通过明示授权方式而非默示方式取得代理人身份。另外，一审法院既已经认定卢振达为根本违约方并应承担全部违约责任，则应严格依据深圳本地司法实践、裁判指引和大量判例，判令卢振达按合同约定标准向张杰支付违约金336560元，一审法院将违约金酌减为21万元，没有充分的事实和法律依据，不足以弥补张杰损失，不足以惩戒背信弃义，属于滥用法官自由裁量权，损害了张杰的合法权益。
卢振达亦上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判卢振达向张杰支付违约金10万元；3、本案一、二审受理费由张杰承担。事实和理由：
（一）一审法院认定案外人柴XX是卢振达的代理人，明显错误。柴XX作为替卢振达看管房子的朋友，在本案房屋买卖合同上签名，事后经卢振达签名予以确定，但不能推定柴XX就是卢振达的代理人。柴XX收取定金并出具定金收据，卢振达也予以追认，但柴XX的行为事先均未经卢振达的授权，而是因张杰急于签订购房合同、链家公司急于促成交易而让柴XX代为签名，虽然事后经卢振达的确认、追认，但并不能表示柴XX就是卢振达的代理人。因既无书面授权，也无口头授权，柴XX的代理权限无从确定，仅凭卢振达事后追认就认定柴XX是卢振达的代理人，没有事实和法律依据。2015年5月7日，卢振达委托授权深圳市XXX融资担保有限公司的工作人员作为其代理人，该授权委托书明确了具体的代理权限，是卢振达唯一书面授权，才是合法有效的授权委托书。
（二）链家公司作为涉案房屋买卖合同签订的居间方，促成双方当事人签约之后，再无权利和义务参与双方其它事宜。柴XX是否于2015年6月从深圳市XXX融资担保有限公司将卢振达的授权委托书强行拿走，只有深圳市XXX融资担保有限公司才能证明确定，而链家公司并不能证明柴XX是卢振达的代理人。如果柴XX确实将卢振达的授权委托书取回，是深圳市XXX融资担保有限公司及其工作人员自认为柴XX是卢振达的代理人，责任完全在深圳市XXX融资担保有限公司及其工作人员。索回卢振达的授权委托书是深圳市XXX融资担保有限公司及其工作人员的责任和义务，但与链家公司无关。
（三）链家公司于2015年7月11日向卢振达发出《履约催告函》，2015年7月13日经柴XX签收，而柴XX本就没有代理权限，其签收后也未及时告知卢振达，未送达的责任依然在张杰。更何况链家公司也无权向卢振达签发《履约催告函》。卢振达没收到2015年7月21日张杰发出的《解约通知函》，柴XX也未签收，而一审法院却认定该《解约通知函》由柴XX签收。
综上，卢振达对柴XX个别行为予以追认，完全是卢振达的权利；对柴XX的其他行为不予追认，也完全是卢振达的权利。一审法院在无充足证据的情况下认定柴XX将涉案授权委托书索回，将导致不能办理产权过户的责任归咎于卢振达，没有事实和法律依据。因此，卢振达在涉案房产交易过程中虽有违约行为，但不应承担过重的违约责任。
链家公司述称，涉案法律责任问题与链家公司无关，该公司将依据法院判决对已托管的保证金作出处理。
张杰向一审法院起诉请求：1、确认张杰、卢振达于2015年5月2日签订的《房产买卖合同》自2015年7月21日解除；2、卢振达向张杰返还定金10万元；3、卢振达向张杰支付房产转让价20%的违约金336560元；4、案件诉讼费及相关保全费、评估费等由卢振达承担。
一审法院认定事实：（一）2015年5月2日，张杰作为买方、卢振达作为卖方、案外人柴XX作为卢振达的代理人，双方签订了《房产买卖合同》，合同相关内容约定如下：1、卖方将位于深圳市龙岗区布吉（信义）溢芳园X座XX物业转让给买方，转让成交价为1682800元。2、购房定金共计10万元，其中，买方在签订合同当日支付3万元；签订合同后付首期日内，买方补交定金7万元。卖方同意从定金中预留5000元作为交房保证金，托管于第三方，待卖方结清所有应付费用，并办理完毕水电及其他设备设施过户手续，按约定交房条件如期交付房产后10日内，由第三方无息退还给卖方。3、涉案房产有抵押，卖方应委托担保公司赎楼，卖方应在签订本合同后7日内委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于赎楼、过户等。4、双方同意买方申请按揭贷款，买方须于2015年5月18日之前预付首期购房款（不包括定金，具体金额以银行贷款承诺书为准，多退少补），到买方贷款银行作资金监管，依据监管合同存入监管账户，卖方应在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议。买方应在买卖双方办理首期购房款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准。如银行承诺的贷款少于应交房款余额的，买方应于银行出具贷款承诺函之日起3日内向第三方或监管银行补足首期款，卖方应一同办理首期款监管手续并配合买方办理按揭手续，并签署《收款账户确认书》等银行要求签署的相关文件。5、在买方贷款银行出具贷款承诺书（函）及卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记日起两日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户手续。如任何一方需委托第三方办理过户手续，应当在过户前3日内做好授权委托书手续给第三方。6、任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任；如买方违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之二十违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十违约金；由此造成第三方损失的，由违约方承担赔偿责任。
合同备注条款约定：（1）卖方确认产权清晰无纠纷；（2）卖方同意买方在卖方本人办理完委托公证书两日内补交定金7万元整；（3）此房为空房出售；（4）卖方同意买方可以以其妻子名义办理房产过户手续；（5）卖方同意买方最迟可在2015年5月22日前办理首期款监管及按揭手续。张杰作为买方、卢振达作为卖方、案外人柴XX作为卖方代理人均在合同上签名。
（二）合同签订当日，张杰向卢振达支付定金3万元，柴XX以卢振达代理人身份出具了3万元定金收据。
2015年5月7日，张杰向卢振达支付定金7万元，卢振达出具了7万元定金收据。卢振达将定金中的5000元托管于链家公司作为交房保证金。
2015年5月7日，卢振达出具公证委托书，就涉案房产委托深圳市XXX融资担保有限公司、张XX、吴XX、周XX、郑XX为其代理人，代理期限为：2015年5月7日至2016年5月6日，包括：深圳市XXX融资担保有限公司、张XX、吴XX、周XX可单独以卢振达的名义在代理期限内办理全部委托事项，包括申请办理赎楼贷款、签署涉案房产的首期款资金监管协议、办理赎楼手续、办理过户、转移登记的相关手续等；受托方在其权限范围内及其代理期限内签署的一切有关文件，卢振达均予以认可。
2015年5月26日，张杰的妻子赵XX与卢振达委托代理人周XX，同中国工商银行股份有限公司深圳市分行横岗支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定张杰将涉案房产首期款412800元委托中国工商银行股份有限公司深圳市分行进行资金监管。当日，张杰将首期款412800元汇入中国工商银行股份有限公司深圳市分行。
（三）2015年7月11日，链家公司向卢振达发出《履约催促函》告知：卢振达必须配合办理赎楼等有关手续，现因卢振达单方拿回公证委托书，导致合同无法继续履行，卢振达在收到此函3个工作日内拿回公证委托书以继续履行合同。2015年7月13日，卢振达代理人柴XX签收此函。
2015年7月20日，中国工商银行股份有限公司深圳市分行横岗支行向张杰出具了《二手楼按揭贷款确认书》。同日，张杰向卢振达发出《解约通知函》，要求从即日起解除合同。2015年7月21日，卢振达代理人柴XX签收此函。
（四）一审庭审中，链家公司提交《证明》称：2015年6月，卢振达代理人柴XX带领众人到深圳市XXX融资担保公司强行拿走全部委托公证书原件，且未出具取回借用证明；后链家公司多次联系柴XX补签取回证明，拿回公证书原件继续履行合同，但直到2015年7月11日，卖方仍未交回委托书，导致交易无法完成。
一审庭审中，卢振达主张：柴XX在2015年5月2日代卢振达签署的合同属于无权代理，柴XX并非卢振达的委托代理人，所从事的一切行为均与卢振达无任何法律关系，卢振达并未从链家公司处取回公证委托书。
一审法院认为，张杰、卢振达签订的《房屋买卖合同》是双方意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。现双方均同意要求解除合同，一审法院予以支持。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是合同履行过程中哪方存在违约行为。首先，一审法院认为张杰不存在违约行为，理由如下：1、张杰已依约向卢振达履行了支付定金义务，卢振达对此予以认可。2、卢振达于2015年5月7日出具的公证委托书中，已委托周XX作为其代理人之一可独立以其名义在代理期限内代为签订资金监管协议。委托书中载明代理人在其权限范围及期限内签署的一切有关文件，卢振达均予以承认。由委托书可知，卢振达的代理人周XX在其权限范围及期限内的代理行为，均可视为卢振达的意思表示，无需以征得卢振达的同意为前提。本案中，张杰虽未按照合同约定于5月22日前办理资金监管手续，但卢振达的代理人周XX对张杰提出5月26日办理资金监管手续并未提出异议，且于5月26日与张杰签订了资金监管协议，并在资金监管协议上签字确认，卢振达代理人周XX以其行为表明了其同意继续履行合同。不论卢振达代理人周XX是否提前告知卢振达办理资金监管协议的时间，按照委托书的授权，均应追认卢振达代理人周XX的意思表示视同卢振达的意思表示，张杰已依约履行了资金监管的办理手续。故卢振达关于张杰未按照合同约定办理资金监管协议以及其代理人周XX并未提前告知该事的理由不成立。
关于卢振达是否违约的问题，应当厘清两个问题：其一、卢振达与柴XX是否属于委托代理关系。其二、柴XX是否存在取回公证委托书的行为。关于第一个问题，一审法院认为卢振达与柴XX委托代理关系成立，理由如下：1、根据2015年5月2日双方当事人签订的《房产买卖合同》，卢振达作为卖方，柴XX作为卢振达代理人与张杰签订了合同，且卢振达与柴XX均在合同上予以签字确认。由此可知，卢振达在签订合同时是知晓且同意柴XX作为其代理人在合同上签字，即使卢振达并未通过书面形式对柴XX进行明示授权，但通过卢振达的行为应当认定其已通过默示授权的方式授权柴XX作为其代理人代其办理出售涉案房产的相关手续。柴XX作为代理人所实施的与转让涉案房产有关的民事行为，其效力直接归属于被代理人。2、一审庭审中，卢振达认可已收到定金10万元，而其中3万元的定金收款收据在收款人签名处为“卢振达的代理人：柴XX”。且链家公司与张杰相继发出的《履约催促函》和《解约通知函》均由柴XX签收确认，均表明卢振达对柴XX作为代理人代为处理转让涉案房产相关事宜是默认的。综上，卢振达与柴XX属于委托代理关系，柴XX所实施的与转让涉案房产有关的民事行为，其效力直接归属于卢振达。
关于第二个问题，一审法院认定柴XX存在取回公证委托书的行为。理由如下：1、在一审庭审中，链家公司提交《证明》证明卢振达代理人柴XX于2015年6月强行取回公证书，导致合同无法继续履行。张杰对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，卢振达对于该证据的真实性也予以认可，但提出柴XX并非其委托代理人，并不能证明卢振达将委托书拿走。前已阐明卢振达与柴XX属于委托代理关系，柴XX的该行为效力直接归属于卢振达，同时卢振达并未提出任何证据以反驳该份《证明》的证明内容，故卢振达该主张不成立。2、根据张杰所提交的《履约催促函》和《解约通知函》，因卢振达取回公证委托书导致合同无法继续履行，张杰因此向卢振达发出了《履约催促函》和《解约通知函》，请求解除合同。由此可以认定柴XX存在强行取回公证书的行为，其效力归属于卢振达。一审法院认为，卢振达及其代理人柴XX取回公证书的行为导致合同无法继续履行，且在张杰催告后的合理期限内仍拒不履行该义务，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。张杰要求解除涉案《房屋买卖合同》并要求卢振达支付违约金的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于合同解除的时间，根据合同法第九十六条的规定，合同一方依照法律规定主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因本案中卢振达代理人柴XX于2015年7月21日签收张杰寄出的《解约通知书》，故合同应当于2015年7月21日解除。
对于违约金数额，张杰提出因房价上涨现已无法用相同价格购买与涉案房产价值相当的房产，该差价应当视为张杰遭受的实际损失。一审法院认为，房价的涨跌变动不属于双方在订立合同当时可预见到的因违约可能造成的损失。依据合同法等有关规定，对当事人约定的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故一审法院酌情将违约金调整为21万元。涉案《房屋买卖合同》解除后，卢振达收取的定金10万元应返还张杰，其中定金5000元托管于链家公司，由链家公司直接返还，卢振达对此承担连带责任。
据此，一审法院判决：一、张杰与卢振达签订的《房屋买卖合同》自2015年7月21日解除。二、卢振达于一审判决生效之日起十日内向张杰退还定金95000元；深圳链家房地产经纪有限公司退还定金5000元，卢振达对此承担连带责任。三、卢振达于一审判决生效之日起十日内向张杰支付违约金21万元。四、驳回张杰的其他诉讼请求。案件受理费7848.4元，保全费2702.8元，共计10551.2元（张杰已预缴），由张杰负担3059.2元，卢振达负担7492元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据张杰一审提交，并经卢振达庭审质证确认真实性的《房贷通按揭、权证代办服务合同（综合类）》显示，卢振达、张杰及深圳市房贷通置业代理服务有限公司于2015年5月2日签订该合同，约定由卢振达、张杰共同委托深圳市房贷通置业代理服务有限公司为买卖涉案房屋提供协助办理按揭、权证手续服务。该合同文本首部当事人信息处记载卢振达的代理人为柴XX，柴XX与卢振达均在该合同文本签章处签字。
本院对一审查明的其他事实予以确认。另查，链家公司原名称为深圳市中联地产置业顾问有限公司，2015年12月7日经核准变更为现名。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案二审争议的焦点在于：（一）卢振达应否就柴XX的行为向张杰承担责任；（二）一审判决对违约金数额的调整是否妥当。
关于卢振达应否就柴XX的行为向张杰承担责任的问题。本案中，卢振达、张杰为办理涉案房屋买卖按揭及权证办理事项，于涉案买卖合同签订当日亦与深圳市房贷通置业代理服务有限公司签订《房贷通按揭、权证代办服务合同（综合类）》，该服务合同上明确记载柴XX系卢振达代理人，并由柴XX、卢振达签名，结合卢振达亦在柴XX以代理人身份签署的涉案买卖合同上签名确认的事实，卢振达已经向张杰作出柴XX系其代理人的意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，柴XX系卢振达的代理人，卢振达应就柴XX的代理行为承担责任。卢振达虽上诉称其对柴XX并未实际授权，但即使其该主张属实，亦属其与柴XX之间的内部关系，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，亦应由卢振达对柴XX的代理行为承担责任。
涉案买卖合同未约定卢振达完成赎楼的期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于债权人在给予对方合理准备时间的前提下可随时要求履行的规定，张杰有权催告对方履行。而经张杰及链家公司向代理人柴XX发函催告，卢振达仍未在合理期限内完成赎楼，导致涉案合同未能继续履行，已构成根本违约，卢振达作为合同当事人自应依法承担相应的违约责任，卢振达以其与柴XX之间无委托代理关系为由主张减轻违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决对违约金数额的调整是否妥当的问题。本院认为，虽然卢振达在一审答辩中已主张合同约定的违约金数额过高，但根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，违约方应对违约金过高的主张承担举证责任，而卢振达并未举证证明合同约定的违约金数额过高，同时鉴于张杰已经履行完毕其买方主要合同义务，对于涉案合同未能继续履行不存在过错，在深圳市房地产价格持续上涨的背景下，依现有证据，不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的可据以调低违约金的法定事由，故一审判决对违约金的调整依据不足，卢振达应当依约向张杰支付违约金336560元。
综上所述，张杰的上诉请求成立，予以支持；卢振达的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1274号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1274号民事判决第四项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1274号民事判决第三项为：卢振达于本判决生效之日起十日内向张杰支付违约金336560元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计10679.6元、诉讼保全费2702.8元，由卢振达负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 张 睿
审判员 庄 齐 明
二〇一六年八月十日
书记员 李开宇（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。