江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终4814号
上诉人（原审原告）：苏州湖畔文化传媒有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金枫南路1998号。
法定代表人：缪凤霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁苇，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州吉讯信息科技有限公司，住所地苏州市高铁新城南天成路58号。
法定代表人：杨青湖，该公司总经理。
上诉人苏州湖畔文化传媒有限公司（以下简称湖畔公司）因与被上诉人苏州吉讯信息科技有限公司（以下简称吉讯公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2015)相商初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖畔公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求并由吉讯公司承担本案诉讼费用。事实和理由：在原合同内容发生变更的情况下原审仍将涉案合同标的额认定为50000元，对新增成本13430元未予确认，属事实认定错误。原审对其提交的人工成本证据不予认定，不符合客观事实，该成本系为涉案杂志专门支出。涉案杂志不具时效性，且吉讯公司违反先履行义务，无权解除合同，涉案合同应继续履行。其应获得的赔偿款为《合作协议》及《补充协议》确定的标的额减去吉讯公司已付款。吉讯公司迟迟不按合同要求付清全款，应承担逾期付款利息。
吉讯公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面意见。
湖畔公司向一审法院起诉请求：1、吉讯公司支付《天工艺品》宣传品制作印刷费用共计45000元以及按照银行同期贷款利率计算自本民事起诉状出具之日起至实际支付之日止的逾期付款利息；2、诉讼费用由吉讯公司承担。在原审庭审中，湖畔公司增加一项诉讼请求为：判令吉讯公司继续履行合作协议和补充协议。
一审法院认定事实：2014年8月26日，吉讯公司（甲方）与湖畔公司（乙方）签订《合作协议》一份。该协议约定，甲方双方就编辑出版《画界工艺美术·天工艺品》杂志签订协议。一、机房采用服务外包的形式，将《画界工艺美术·天工艺品》杂志的选题、策划、采访、撰稿、编辑、���版、设计、印刷工作全权委托乙方操作。杂志从2014年10月创刊，双月刊，四封，内页100P。二、甲方可就每期杂志的选题、策划提出相应的要求，并根据乙方的具体选题、策划内容，提供相关照片和公司活动咨询。三、乙方编写、设计的样稿，由甲方审定，并提出修改要求，乙方根据甲方要求进行修改，双方意见不一致时，以保证杂志质量和效果为前提，通过友好协商的方式讨论解决。四、第一期、第二期杂志为双方的先期合作阶段，截至2014年12月底。在先期合作阶段，每期杂志的最终定稿时间为单月的月底（即第一期杂志为9月30日定稿，第二期杂志为11月30日定稿）。该杂志所有涉及天工艺品有限公司业务内容，需要由甲方提供的图片和信息甲方应在最终定稿10日内之前，全部提供给乙方。最终定稿之前7日，乙方按照规定将编写、设计好的打印稿交付甲方审定。最终定稿之前5日，甲方提出修改意见，由乙方进行进一步修改、最终定稿。之后甲方提出的任何重大修改和调整意见，为保证杂志的如期出版，乙方不予受理。五、双方先期合作期间，乙方协助甲方进行活动策划、天工艺品网站及微信的策划、帮助整合部分资源。同时将《画界工艺美术•天工艺品》杂志中所有内容及图片以word文档及电子照片形式交付甲方使用。六、经费预算及支付方式：1、采编、排版费用：乙方根据杂志需要，为杂志配备责任编辑一名，编辑记者3名，专业设计1名，具体负责杂志的选题、策划、采访、编写、校对、排版设计等相关工作，以及和天工艺品公司的对接工作。每期人工费2.2万元。2、办公费、税收等费用：乙方的办公费用，含交通费、联络费和稿件打印费等，以及税费，合计9000元。3、印刷、发行费用：每期印量为2000册，其中自备发行1500册，印刷、发行费用为1.9万元。4、每期合计费用为5万元。甲方支付方式：先期合作部分，双方商定签订合作协议后，每期杂志在乙方进行具体编写和设计工作前，甲方预付该期杂志运作经费1.5万元（总经费的30%）；杂志样稿经甲方审定后，甲方支付编写设计费用1.5万元（总费用的30%）；在该期杂志最终定稿后、印刷前，甲方将剩下的费用2万元（总费用的40%）一次性付清。正式合作期间，按照双方签订的正式合作合同上的支付方式进行支付。出现下列事项，合作终止：1、合作期满2、合作双方协商同意3、合作事项无法完成或无法继续进行4、其他法律规定的情况。八、本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。九、本协议一式两份，合作人各一份。本协议自合作人签字（或盖章）之日起生效。合同签订后，湖畔公司的职员于飞与吉讯公司的职员臧婷通过QQ对合同履行进行了沟通。吉讯公司则在签订合同后的七天内向湖畔公司支付了预付款人民币15000元。2014年11月20日和21日，吉讯公司收到湖畔公司刊印的杂志总计600册。2014年12月3日，湖畔公司至吉讯公司处催要价款发生纠纷，并报警110。嗣后，湖畔公司数次催讨价款未着，遂诉讼来院。
另查，湖畔公司提供了一份只有湖畔公司签字盖章但吉讯公司未签字盖章的《补充协议》，其内容为“甲方：苏州吉讯信息科技有限公司乙方：苏州市湖畔文化传媒有限公司鉴于：甲方和乙方共同签署的《合作协议》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《合作协议》中未尽事项特订立以下补充协议。1、《天工艺品》杂志第一期，由原定的100页，增加至102页。2、《天工艺品》杂志第一期，原定纸张为：内页128g铜版纸；封面、封底为300g铜版纸���膜，现经双方协商，改为内页110g雅韵高感；封面、封底为250g美彩映画。3、《天工艺品》杂志第一期，印量由原定的2000册，增加至3000册。4、《天工艺品》杂志第一期，自备发行量在原有基础上增加500册，另500册用于工艺博览会直接派送。以上几项直接增加成本13430元，经双方商定，甲方向乙方追加费用10000元人民币。余下的款子由乙方承担。本协议生效后，即成为《合作协议》不可分割的组成部分，与《合作协议》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分继续有效”。
一审法院认为，本案主要争议焦点是：一、双方之间在签订《合作协议》后有无达成口头的补充协议？该院审查后认为，口头协议亦是证明双方合同关系的一种形式，只要系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，亦应予保护。第一，依据双方��订的《合作协议》第三条“乙方编写、设计的样稿，由甲方审定，并提出修改要求，乙方根据甲方要求进行修改，双方意见不一致时，以保证杂志质量和效果为前提，通过友好协商的方式讨论解决”，双方履行合同应当是一个不断协商沟通调整的过程；第二，在“110出警视频”中，吉讯公司法定代表人杨青湖在其办公桌上找到了湖畔公司所称的补充协议，证明了湖畔公司的确将补充协议送至吉讯公司处，即说明在履行《合作协议》的过程中的确存在有一份吉讯公司未签字盖章的补充协议。而杨青湖在视频中亦提出钱可以支付，但还有2000本杂志要求湖畔公司继续帮其投放。依据《合作协议》第一期的杂志应当是2000册，而在庭审中吉讯公司已承认收到了湖畔公司送到的600册杂志，故在履行合同时双方对杂志的数量约定已经发生了变化，印证了《补充协议》中的“3、《天工艺品》杂志第一期，印量由原定的2000册，增加至3000册”；故可认定杂志印刷数量应为3000册；第三、在“110出警视频”中，杨青湖承认了纸张的变更是其要求的，印证了《补充协议》中的“2、《天工艺品》杂志第一期，原定纸张为：内页128g铜版纸；封面、封底为300g铜版纸覆膜，现经双方协商，改为内页110g雅韵高感；封面、封底为250g美彩映画”。因此，该院认为双方在履行合同的过程中对杂志的纸张和数量达成了口头协议。同时，吉讯公司自认收到了湖畔公司交付的600册杂志，其提出了杂志的刊印错误但未对上述杂志中显而易见的纸张变化提出异议，故该院认定双方对“纸张改为内页110g雅韵高感；封面、封底为250g美彩映画”达成了口头一致协议。但在“110出警视频”中未能涉及《补充协议》上的增加成本和费用承担事项，且湖畔公司未能提供其他证据证明，故该院对双方达成的口头协议仅认定为“杂志数量为3000册”和“纸张改为内页110g雅韵高感；封面、封底为250g美彩映画”，对湖畔公司提出的依据《补充协议》由“吉讯公司承担追加费用1万元”的主张，该院不予认定，故在湖畔公司未能提供其他证据加以证明的条件下，该院认定在合同内容发生变更情况下，其合同标的仍为人民币5万元。本案主要争议焦点：二、杂志刊印错误的过错由谁承担。该院审查后认为，在“110出警视频”中，湖畔公司承认了刊印错误，且依据吉讯公司提供的QQ聊天记录及于飞、臧婷出具的证明，在湖畔公司未能提供相反证据进行反驳的情况下，刊印错误由湖畔公司承担。综上，湖畔公司与吉讯公司之间的承揽合同关系合法有效，双方均应按约履行。湖畔公司为吉讯公司提供了承揽服务，吉讯公司理应支付价款。但在庭审中，吉讯公司提出双方已无合作可能，要求解除或者终止合同。该院审查后认为，杂志具有一定时效性，且合同一方已经明确提出不再履行合同，双方履行合同已经不能，故湖畔公司提出要求继续履行合同的请求不予支持。但湖畔公司已按照合同履行刊印杂志的主要义务，故吉讯公司虽无需依照合同关系支付价款但仍应赔偿湖畔公司因履行合同主要义务的损失（直接成本支出损失和可得利益损失）。湖畔公司在庭审中提出印刷工人工资等费用人民币100621.24元。该院审查后认为，工人工资等费用系公司正常经营开支必须，非是为履行该协议而支出，故对该成本费用不予以支持。依据湖畔公司提供的收据（人民币13900元）、合同书（14300元），故其印刷杂志的直接支出总计为人民币28200元。同时，依据双方签订《合作协议》合同金额为人民币5万元，故扣除直接支出成本人民币28200元后，可得���益为人民币21800元。但在合同履行中，湖畔公司错误刊印杂志存在过错，故其履行合同行为属于瑕疵履行，应依据其过错承担相应责任。该院依据合同履行的实际情况及过错大小，酌情认定可得利益为人民币13080元。综上，吉讯公司应当赔偿湖畔公司损失为人民币41280元，扣除吉讯公司已经支付给湖畔公司的人民币15000元，吉讯公司尚应赔偿湖畔公司人民币26280元。在庭审中，湖畔公司提出要求吉讯公司承担逾期付款利息的违约责任。该院审查后认为，吉讯公司未能支付价款系湖畔公司刊印杂志错误引起，故对该诉请不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百一十三条、第二百六十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告苏州吉讯信息科技有限公司应于本判决书生效后十日���赔偿原告苏州湖畔文化传媒有限公司人民币26280元。二、驳回原告苏州湖畔文化传媒有限公司的其他全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由原告湖畔公司负担人民币60元，被告吉讯公司负担人民币865元。
二审中,当事人没有提交新证据。对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院认为，湖畔公司与吉讯公司之间的承揽合同关系合法有效，双方均应按约履行。湖畔公司为吉讯公司提供了承揽服务，吉讯公司理应支付价款。双方当事人在签订《合作协议》后确有达成口头补充协议。“110出警视频”证明了湖畔公司将补充协议送至吉讯公司处，吉讯公司法定代表人杨青湖在视频中要求��畔公司继续投放2000本杂志。《合作协议》约定第一期的杂志数量2000册，在吉讯公司已收到600册杂志情况下，杨青湖在视频中的表态证明双方对杂志的数量约定已经发生了变化，印证了《补充协议》中的关于《天工艺品》杂志第一期的印量应为3000册。同时，杨青湖在视频中承认了杂志纸张的变更是其要求的，印证了《补充协议》中的关于《天工艺品》杂志第一期的纸质要求。原审法院认为双方在履行合同的过程中对杂志的纸张和数量达成了口头协议是正确的。但在“110出警视频”中未能涉及《补充协议》上的增加成本和费用承担事项，且湖畔公司未能提供其他证据证明，故无法认定对湖畔公司主张的《补充协议》标的额，即吉讯公司承担追加费用1万元，双方涉案合同标的额仍为5万元。
吉讯公司已在原审明确要求解除双方合同关系，涉案合同履行已经不��，原审对湖畔公司要求继续履行合同的诉请不予支持并无不当。湖畔公司主张人工成本为涉案杂志专门支出但未能举证，故该成本只能作为其公司正常经营开支必须。湖畔公司交付吉讯公司的杂志刊印错误，属于瑕疵履行。湖畔公司印刷涉案杂志的直接支出为28200元，双方涉案合同标的额为5万元，应得利益为21800元。原审法院酌情认定湖畔公司可得利益为应得利益的60%即13080元，该比例系该院依据合同履行的实际情况等因素所作自由裁量，二审不予变更。吉讯公司未能支付价款系湖畔公司刊印杂志错误引起，无须承担逾期付款利息。
综上所述，湖畔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由苏州湖畔文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一六年九月八日
书 记 员 杨俊生