四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川08刑终111号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜雷，男，1991年5月22日出生汉族，中专文化，因本案于2015年8月28日经广元市利州区人民检察院决定刑事拘留，同日由公安机关执行；2015年9月2日经广元市利州区人民检察院决定取保候审。2016年5月27日经本院决定逮捕，同日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人华平，四川立韬律师事务所律师。
辩护人吴东梅，四川立韬律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院指控被告人杜雷犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年5月30日作出(2015)广利州刑初字第434号刑事判决，被告人杜雷不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员严月萍出庭履行职务，上诉人杜雷及其辩护人华平、吴东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2015年元旦期间，广元市经济技术开发区下西街道办事处南岭村一组村民李某某（另案处理）主动联系广元市水务局水务综合监察支队河道巡查员的被告人杜雷，表明自己伙同他人想要在嘉陵江贯家河河段无证采砂，希望杜雷给予关照，为其提供广元市水务综合监察支队的巡查信息，事后给予一定好处费。在李某某等人的多次联络请求下，杜雷答应为其提供巡查信息。2015年1至3月，杜雷多次私下通过电话、短信的方式为李某某等人在其非法采砂期间提供巡查信息，使李某某等人多次躲过广元市水务综合监察支队的巡查，并非法盗取砂石11339立方米（价值284155.34元）。李某某等人因被告人杜雷的通风报信而躲过巡查处罚，为表示感谢，先后三次送给杜雷现金12000元，被杜雷全部收受。破案后，追回全部赃款。
2014年12月至2015年2月期间，被告人杜雷多次为在嘉陵江桃花岛河段非法盗采砂石的王某某（另案处理）提供广元市水务综合监察支队的巡查信息，使其躲过广元市水务综合监察支队的查处。王某某为表示感谢，先后十次送给杜雷现金33000元，被杜雷全部收受。破案后，追回全部赃款。
2015年1月份，被告人杜雷得知同为广元市水务局水务综合监察支队河道巡查员的钟某（另案处理）在为嘉陵江3号桥附近河道非法采砂的贯某某通风报信，却未将贯某某在此河道非法采砂以及钟诚为其通风报信的情况反映给上级，使得贯某某多次躲过巡查处罚。经查，贯某某非法盗采砂石27149.1立方米，造成经济损失达680356.446元。案发后，经检察机关通过被告人所在单位电话通知被告人，被告人到达检察机关如实供述了罪行。
同时查明，广元市水务局（原广元市水利农机局）申请成立了广元市志宏江河开发有限公司，该公司为国有独资企业。被告人杜雷与广元市志宏江河开发有限公司订立劳动合同，合同自2014年4月13日至2016年4月13日，期间，广元市水务综合监察支队（由广元市水务局举办，属事业法人）借用被告人杜雷到该支队从事水事执法巡查。
还查明，被告人归案后检举钟某涉嫌犯罪行为，经查证属实。
上述事实，被告人杜雷在开庭审理过程中亦无异议，且有物证广元市水务局给被告人所发的巡查证；书证案件线索登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、被告人主体身份材料、被告人户籍信息材料、被告人归案说明、被告人向他人通风报信的电话通话、短信记录、广元市水务综合监察支队和广元市志宏江河开发有限公司文件、广元市志宏江河开发有限公司的营业执照复印件、广元市水务综合监察支队事业单位法人证书、广元市水务局和广元市水务综合监察支队以及广元市志宏江河开发有限公司对被告人的工作职责的说明、广元市水务综合监察支队对包括被告人在内的工作人员上下班签到表复印件、鉴定意见通知书；证人钟某、贯某某、王某某、李某某、胡某、凡某某、吴某某、侯某的证言；被告人供述；鉴定意见；讯问被告人以及部分证人时所录制的光盘等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人杜雷作为广元市水务局水务综合监察支队的河道巡查员，负有协助从事河道巡查工作的职责，却滥用职权，为他人非法盗采砂石通风报信，并对明知非法采砂的贯某某不履行监管职责，使其躲过巡查处罚，给国家造成重大经济损失，并多次收受贿赂，数额较大，其行为同时触犯了我国刑法第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十三条的规定，构成滥用职权罪和受贿罪，依法应当追究其刑事责任。被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人其所在单位电话通知被告人到达办案机关，并如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人归案后检举他人犯罪，并经查证属实，依法可从轻处罚；被告人在提起公诉前积极退赃，可酌定从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条以及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人杜雷犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元;二、被告人杜雷退赔的赃款45000元予以没收，上缴国库。
上诉人杜雷主要上诉理由：一审认定上诉人滥用职权给国家造成重大经济损失事实不清。盗采砂石数量与上诉人滥用职权之间关联性不足。上诉人不应对贯玉生盗采砂石的行为承担责任。
辩护人华平、吴东梅主要辩护意见：一审据以定案的鉴定意见程序违法，本案属破坏性的开采造成矿产资源破坏，该损失认定应当由省级以上地质矿产部门出具鉴定意见。鉴定意见没有向上诉人送达。一审认定收受王某某3.3万元事实不清，证据不足。贯某某盗采砂石的行为上诉人不知情无滥用职权行为。
出庭检察员严月萍意见：辩护人混淆了举报、巡查的概念。杜雷发现贯某某非法盗采的事情之后不向领导汇报并及时执法。省鉴定机关是对地质破坏的相关问题进行鉴定，本案鉴定的价值问题和地质破坏问题没有关系。杜雷虽然记不清每一次的时间和金额，但是他第一次供述的时候把总共的金额都供述的很清楚。鉴定文书，告知了单位，没有告知上诉人杜雷，但是在一审中通过庭审举证告知了上诉人杜雷，上诉人在对于证据方面在一审中没有提出异议。综上，检察员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以认定。
本院认为，上诉人杜雷具有协助从事河道巡查工作的职责，应当履行水务巡查员义务。在接受盗采人李某某、王某某委托后为其非法盗采砂石通风报信；并对明知非法采砂的贯某某不履行监管职责，使其躲过巡查处罚，给国家造成重大经济损失；并多次收受他人贿赂，数额较大，上诉人杜雷的行为同时构成滥用职权罪和受贿罪。依法应当数罪并罚。上诉人杜雷及其辩护人提出“一审认定上诉人滥用职权给国家造成重大经济损失事实不清，据以定案的鉴定意见程序违法，本案属破坏性的开采造成矿产资源破坏，该损失认定应当由省级以上地质矿产部门出具鉴定意见，鉴定意见没有向上诉人送达”的辩解辩护意见。本院查证认为，本案涉及的非法采矿行为相关部门是依照《中华人民共和国水法》予以立案查处，最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第六条是对《刑法》第三百四十三条第二款破坏性采矿罪造成矿产资源破坏的数额由省级以上地质矿产部门出具鉴定结论。本案对涉及的非法采矿鉴定意见原查处部门只送达涉及非法采矿行为人，对另案处理涉及滥用职权罪的杜雷由公诉机关在本案庭审中举证，杜雷在一审中并没有提出异议，一审程序应属合法。该辩解辩护意见本院不予支持。辩护人另提出“一审认定收受王某某3.3万元事实不清，证据不足。贯某某盗采砂石的行为上诉人不知情无滥用职权行为”的辩护意见，本院查证认为，上诉人杜雷收受王某某3.3万元有杜雷先行供述，有相对人王某某的证言证实，上诉人供述与证人证言相互吻合，足以认定。上诉人杜雷明知贯某某盗采砂石，不履行监管职责，使其躲过巡查处罚，给国家造成重大经济损失。一审认定事实清楚，该上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 师德雄
审判员 马玉春
审判员 唐 瑞
二〇一六年九月十二日
书记员 张 援