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湖北省襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016〕鄂06**民初1583号
原告：襄阳市新兴迅达运输有限公司，住所地，襄阳市襄城区轴承路1号。
法定代表人：刘建平，该公司董事长。
委托代理人：李建刚、马玉玲，湖北联帮律师事务所律师。
被告：张军，男，1970年10月10日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
被告：于晓波，男，1966年7月17日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
两被告委托代理人：王超，湖北志民律师事务所律师。
原告襄阳市新兴迅达运输有限公司（以下简称迅达运输公司）与被告张军、于晓波损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迅达运输公司的委托代理人李建刚、马玉玲，被告张军、于晓波及其委托代理人王超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告迅达运输公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止从事（自营或者为他人经营）与原告相同的经营业务；2、二被告在参与襄阳市鑫纵横物流有限公司经营期间的全部所得和应得收入归原告所有（以清算评估鉴定为准）；3、本案诉讼费用由二被告依法分担。事实与理由，原告成立于2001年7月25日。2010年3月24日，二被告与原告其他股东（刘建平、康征、方礼荣）共以股权转让方式，受让了襄阳轴承实业有限公司在原告的股份，取得了原告的股东资格。其中张军任原告公司监事，于晓波任副总经理。原告注册经营范围以普通货运为主。2011年10月，二被告未经原告同意，擅自出资注册成立了襄阳市鑫纵横物流有限公司，该公司注册资本人民币50万元，二被告各自出资人民币25万元，由被告张军担任法定代表人，注册经营范围以运输为主，完全与原告经营范围一致。二被告为了一已之利，公开与原告恶性竞争，至其公司成立至今，已将原告多家老客户的业务占为已有。理令人不能容忍的是，二被告为了与原告竞争，起诉要求解散原告，严重损害了原告的信誉的扰乱了原告经营秩序，故诉至法院。
被告张军、于晓波辩称，1、原告起诉的张军、于晓波并非本案的造格被告。理由是：答辩人张军虽然曾担任过迅达运输公司的监事，但根据《公司法》第148条及216条之规定，张军既非原告公司的董事也非公司高管，原告将答辩人张军列为本案的被告无事实依据也无法律依据；原告起诉的被告于晓波并非本案的答辩人于晓波，根据原告诉状所列，其出生年月日、家庭住址及身份证号均与本案的答辩人不符。2、原告诉请无事实及法律依据。理由是：答辩人张军、于晓波分别于2011年12月30日和2011年11月29日即已辞职离开原告的公司，时至今日，答辩人既不是原告公司的员工，也未在原告公司担任任何董、监、高职务，故原告诉请第二项要求将全部所得和应得收入归原告所有于法无据；原告诉称答辩人与原告公司的经营范围完全一致与事实不符，通过原告与答辩人在工商部门的经营范围及双方从事的经营活动可以看出，其从事的经营行为基本不同，故其要求答辩人停止从事与原告相同的经营业务无事实依据；自2010年3月答辩人出资成为原告公司股东后由于双方经营理念不同，期间多次要求召开股东会、董事会，提供公司会计账簿、分配应得红利等无果后，答辩人方才先后提出辞职，在辞职后仅保留了股东身份，无劳动报酬，也未在公司担任任何职务，也没有参与任何公司经营管理。故答辩人另行成立公司经营与原告并不相同的业务不存在损害原告公司利益的情形，原告诉讼请求无事实与法律依据。
经审理查明，2001年7月25日，襄樊襄阳轴承实业发展有限公司出资设立原告迅达运输公司，注册资本100万元，经营范围：普通货运、二类大中型货车维修、土石方工程施工等。2010年3月24日，因企业改制，襄樊襄阳轴承实业发展有限公司将其所持有的原告迅达运输公司全部股权转让给刘建平、方礼荣、康征、张军、于晓波五人，其中刘建平占66%股份、康征占14%的股份、张军占8%股份、于晓波占8%股份、方礼荣占4%的股份。同年3月22日，原告迅达运输公司五股东召开第一届股东会议，会议决议：1、设立董事会，董事会由刘建平、于晓波、康征、方礼荣四人组成。2、公司不设监事会，监事由张军担任。3、修改并通过迅达运输公司章程。同时，召开原告迅达运输公司第一届一次董事会，决议刘建平为公司董事长兼任公司经理。于晓波为公司副经理，康征为公司财务负责人。2011年11月29日，被告于晓波向原告提出书面辞职申请后离开公司。2011年12月30日，被告张军向原告提出书面辞职申请后离开公司。
2011年11月3日，被告于晓波、张军各出资25万元，经襄阳市工商行政管理局核准，设立襄阳市鑫纵横物流有限公司，被告张军为该公司法定代表人及执行董事，被告于晓波为该公司监事。经营范围为：物流信息咨询服务、物流策划、仓储服务、货物装卸、搬运（均不含危险品）。
2016年2月19日，原告迅达运输公司召开股东会，会议由刘建平、康征、方礼荣参加，决议为：刘建平、于晓波、康征、方礼荣为董事会成员，张军为监事。同日刘建平、康征、方礼荣召开董事会，决议为：刘建平继续担任董事长兼总经理，于晓波为副总经理，康征为财务负责人。
原告认为被告于晓波、张军设立的襄阳市鑫纵横物流有限公司在其合作经营单位从事经营，申请调取襄阳市鑫纵横物流有限公司在襄阳汽车轴承股份有限公司经营明细。经本院调查，襄阳汽车轴承股份有限公司出具经营明细表。显示襄阳市鑫纵横物流有限公司是通过该公司组织的招投标，进入该公司承担物流业务，从2013年1月开始与襄阳汽车轴承股份有限公司发生经营业务。
被告于晓波、张军向本院提供襄阳市鑫纵横物流有限公司2012年1月、2月财务报表，该表显示襄阳市鑫纵横物流有限公司未产生经营利润。并陈述公司成立后在2012年4月份左右才有零星经营，因公司是小规模纳税人没有做帐。
经本院向襄阳市地税局高新区分局调取襄阳市鑫纵横物流有限公司经营纳税情况，该局出具襄阳市鑫纵横物流有限公司营业税交纳情况明细。显示襄阳市鑫纵横物流有限公司营业税在2012年2月前为无。
本院认为，公司的董事、高级管理人员是公司重要事务的建议者、决策者、执行者也是公司重要商业秘密的知情者。为确保公司利益、股东利益，负有法定的对任职公司忠实、勤勉义务。我国《公司法》第一百四十八条明确规定，公司董事、高级管理人员不得在未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司司类的业务。该义务属竞业禁止规定。如实施以上行为，应将其所得收入归入任职公司。被告在本案是否应承担责任，本院认定如下：
（一）于晓波身份信息的问题：原告迅达运输公司在诉状中记载的被告于晓波出生日期及公民身份号码，与本案到庭的于晓波不符。经本院庭审查明，原、被告双方对到庭于晓波为本案被告的身份确认无异议，本院以到庭被告身份信息核准，原告诉状对被告于晓波的身份信息书写属记载错误。
（二）负有该竞业禁止义务的主体：根据《公司法》第148条、216条的规定，竞业禁止的主体为任职公司的董事及有限责任公司的经理、副经理、财务负责人，并未包含公司股东及监事。本案中被告于晓波在原告迅达运输公司任公司董事、副经理职务，故被告于晓波负有竞业禁止的法定义务。被告张军任监事，不属于《公司法》所确定的法定义务主体，故在本案中不应承担责任。
（二）负有竞业禁止义务的期间：《公司法》对竞业禁止期间仅界定于其担任公司的职务，并没有明确规定期间，故而竞业禁止义务与任职具有直接因果关系。董事及高管基于股东会及董事会的选举产生，与任职公司的经营行为相关联，同样基于董事、高管的任职行为才负有对公司的忠实、勤勉义务。在董事、高管离职后，其并不参与公司的决策、管理、执行，也不再具有董事、高管的身份，也不具有竞业禁止的义务，同时《公司法》未规定董事、高管职务解除后应继续负有竞业禁止的期间，故本案被告于晓波负有竞业禁止期间为解除其董事、高管职务止。
（三）被告于晓波负有竞业禁止义务期间：2011年11月29日，被告于晓波向原告迅达运输公司提出辞职并离开公司，原告迅达公司未回复，在2016年2月原告迅达运输公司在被告张军、于晓波未参与下召开股东会，继续选任于晓波为原告公司董事、副经理。本院认为，我国《公司法》及原告迅达运输公司章程未明确规定董事辞职的程序。公司董事是由公司股东会选任，基于股东信赖利益委任而产生，符合公司的人合性的特性。在信赖利益丧失后，《公司法》规定股东会可以选任和更换，但并非董事辞职应经股东会批准为前提。基于董事与股东大会的委任关系，股东大会享有选任、更换的解除权。因公司董事不再参与公司经营、管理、决策等董事职责时，其也失去了董事的价值，董事同样也享有提出辞职的解除权。同时《公司法》第45条规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任职期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。该规定明确表示董事在任期内可以提出辞职。本案被告于晓波提出辞职时迅达运输公司董事为四人，辞职后，董事人数为三人，符合法定人数，未违反法律规定。被告于晓波在提出辞职后未在原告迅达运输公司工作，也未参与经营、管理等事物，其提出辞职有效，辞职后应视为一并解除在原告迅达运输公司董事、副经理职务。原告迅达运输公司虽对于晓波的辞职行为未回复，并不影响于晓波辞职的效果。2016年2月19日，原告迅达运输公司召开股东会及董事长事会，被告于晓波、张军未参加的情况，可说明其二人在辞职后也未参与公司经营的事实。故被告于晓波负有竞业禁止期限为2011年11月30日。
（四）被告于晓波竞业禁止行为认定：被告于晓波、张军于2011年11月3日成立襄阳市鑫纵横物流有限公司，经营范围内有与原告迅达运输公司货物运输相同类业务。被告于晓波于2011年11月29日辞职前，在担任原告迅达运输公司董事、副经理期间未经原告迅达运输公司股东会同意，自营与所任职公司同类业务，违反《公司法》竞业禁止的义务，该行为违反法律规定。其在襄阳市鑫纵横物流有限公司收入应归于原告迅达运输公司。经本院查明，襄阳市鑫纵横物流有限公司提供2012年1月、2月财务报表显示未有利润与税务机关出具的2012年2月前未产生营业税的事实相吻合，对于被告张军、于晓波主张襄阳市鑫纵横物流有限公司在2012年2月前未产生经营利润的事实，本院予以确认。原告请求襄阳市鑫纵横物流有限公司利润归入原告的请求不予支持。因于晓波违反《公司法》的规定，从事竞业禁止的行为，造成本案产生，对于本案诉讼费用应予以分担。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第四十五条、第一百四十八条、第二百一十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告襄阳市新兴迅达运输有限公司的诉讼请求。
案件受理费9800元，原告襄阳市新兴迅达运输有限公司负担6000元，被告于晓波负担3800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 张 锐
人民陪审员 陈 蓓
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 檀小寅