重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终449号
上诉人(原审被告)：重庆双薪建筑安装有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）绍庆街道河堡街（亨达大厦三楼），统一社会信用代码91500243214155198F。
法定代表人：王元碧，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：田力方，女，苗族，1988年3月27日出生，住重庆市彭水县。
被上诉人(原审原告)：张安和，男，1962年5月4日出生，土家族，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：王军，重庆中庸律师事务所律师。
上诉人重庆双薪建筑安装有限公司(以下简称双薪公司)因与被上诉人张安和劳动争议纠纷一案，不服彭水县人民法院（2017）渝0243民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，对上诉人双薪公司的委托诉讼代理人田力方，被上诉人张安和的委托诉讼代理人王军进行了询问。本案现已审理终结。
双薪公司上诉请求：一、撤销彭水县人民法院(2017)渝0243民初3950号民事判决，判决双薪公司不向张安和支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金；二、一审、二审案件受理费由张安和负担。事实及理由：一、张安和系自愿主动离职，不应享受解除劳动合同经济补偿金。二、双薪公司不应支付张安和经济赔偿金。1.张安和在《离职员工结算单》上签字系其真实意思表达，双方自签订《离职员工结算单》的当日，已经自愿、真实、平等地解除了劳动合同；2.双薪公司的法定代表人被拘留，客观情况发生了重大变化，致使与张安和签订的劳动合同无法继续履行；3.双薪公司未提前向职工说明情况、事先将理由通知工会等事项是由于管理紊乱所致，情有可原;4.违法解除劳动合同的赔偿金的目的是为了惩治强者保护弱者，而双薪公司法定代表人被拘留，用人单位目前管理出现了问题，没有严格依法办事，是特殊时期采取的特殊办法。三、张安和的入职时间应为2012年12月27日，而不是1999年8月1日。
张安和答辩认为，1.双薪公司在上诉状中已明确自认没有提前向职工说明情况以及向相关部门报告，未事先通知工会；2.双薪公司上诉状不符合法律规定，上诉状结尾所书是“具状人”，而不是“上诉人”，无法定代表人鲜章。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
张安和一审诉讼请求：1.由双薪公司向张安和支付违法解除劳动合同的赔偿金91200元(12个月×3800元/月×2)；2.由双薪公司向张安和支付工资27802.35元；3.责令双薪公司为张安和移交社会保险档案；4.案件受理费由双薪公司承担。
一审法院认定事实：张安和系双薪公司职工，从事库房管理工作。2012年12月27日，张安和、双薪公司签订了《劳动合同书》一份，合同期限自2013年1月1日起工作至碧云·龙庭汇景项目完工，合同第八条系关于劳动合同的变更、解除、终止、续订的约定，其中第(九)项约定：“如有下列情况发生，本合同自行终止：1.合同期满的；2.乙方（原告）达到法定退休年龄或者开始依法享受养老保险待遇的；3.被宣告失踪或死亡的；4.用人单位被依法宣告破产的；5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6.经营发生严重困难的；7.法律、行政法规规定的其他情况的。”2017年7月26日，双薪公司向张安和作出了《解除劳动合同通知书》，通知张安和因经营发生严重困难，依据《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律规定，劳动合同第八条第（九）项的约定，解除与张安和的劳动合同，并要求张安和于2017年7月30日前完成交接工作，前往人力资源部结算。2017年7月27日，张安和签署了《离职员工结算单》，确认张安和月工资3800元，双薪公司尚欠工资27802.35元，由双薪公司于2017年8月31日前支付，并注明“以上结算仅为工资结算，补偿金暂时不谈”，双薪公司至今未支付拖欠工资。
2017年8月17日，张安和以双薪公司为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双薪公司支付违法解除劳动关系赔偿金91200元、拖欠工资27802.35元，同时移交社会保险档案。2017年9月30日，该委作出渝彭劳人仲案字〔2017〕第199号仲裁裁决书，裁决：“1.双薪公司在该裁决书生效之日起十日内一次性支付张安和经济补偿金(2012年12月27日至2017年7月27日即5个月×3800元)19000元、工资27802.35元，共计46802.35元；2.双薪公司在该裁决生效之日起十五日内为张安和办理社会保险关系转移手续。”张安和不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
一审法院认为，本案系一起劳动争议，争议的焦点在于：1.张安和的入职时间如何认定；2.本案劳动关系解除是否属于协商一致解除，如果不是协商解除，双薪公司的解除是否构成违法，是否应当支付赔偿金。
关于第一个焦点，对于张安和的入职时间认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”为证明张安和的入职时间，双薪公司举示了双方签订的劳动合同，但另一面张安和举示了其1999年即在双薪公司上班从事库房管理工作的记录本，该记录本显示的内容详实，条屡清楚，针对性强，与张安和库房管理工作的性质与职责相互印证，能够真实反映张安和1999年开始即在双薪公司工作的事实，同时张安和举示了部分工友的证实予以印证，足以认定双方于1999年即建立劳动关系的事实。至于具体的入职时间，以张安和提交的工作记录本记载的1999年8月开始计算。
关于第二个焦点，本案双薪公司解除其与张安和的劳动关系是否系违法解除，双薪公司是否应当支付经济赔偿金。在本案中，双薪公司辩称双方解除劳动关系系协商一致解除，但其提交的《解除劳动合同通知书》、《离职员工结算表》，并无双方协商一致解除的劳动合同内容的体现，难以达到其证明目的。同时，双薪公司主张其目前经营出现严重困难，解除劳动合同符合双方签订的《劳动合同书》的约定，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十三条规定，即使双薪公司因生产经营发生严重困难需要裁员或者单方解除劳动合同，也应按照法律规定提前向职工说明情况、听取职工意见后向劳动行政部门进行报告，并且事先将理由通知工会，但显然双薪公司并未履行上述义务，故该院认定双薪公司解除其与张安和之间劳动合同关系违法，应当向张安和支付经济赔偿金。张安和主张91200元(12个月×3800元/月×2)，符合法律规定，依法予以支持。另，双薪公司拖欠张安和工资27802.35元，应当向张安和支付。关于张安和要求双薪公司移交社会保险档案的问题，在张安和办理社会保险变更时，双薪公司应当予以协助。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、双薪公司在判决生效十日内支付张安和经济赔偿金91200元，工资27802.35元，共计119002.35元；二、双薪公司协助张安和办理社会保险关系变更手续。案件受理费10元，由双薪公司承担。
本院二审期间，双薪公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
本院二审查明以下事实：1.张安和于1999年8月到双薪公司工作，其养老保险缴纳至2017年7月，共缴纳了149个月；2.彭水县人力资源和社会保障局于2018年2月11日作出了《关于同意重庆双薪建筑安装有限公司裁员备案的决定》，同意双薪公司裁员备案；3.双薪公司在上诉状中认可进行裁员未提前向职工说明情况和事先将理由通知工会。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.张安和的入职时间如何确定；2.双薪公司与张安和解除劳动合同是否系违法解除，双薪公司应否向张安和支付经济赔偿金，经济赔偿金的支付标准如何确定。本院分述如下：
关于张安和的入职时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”双薪公司对张安和的入职时间负有证明责任。双薪公司虽举示了双方签订的书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，书面劳动合同的签订时间与用工时间并非同一概念，双薪公司举示的书面劳动合同并不能证明自其与张安和签订书面劳动合同起才开始用工。相反，张安和的养老保险缴纳时间能够证明张安和在2012年前已在双薪公司工作，张安和举示的工作记录本、证人证言等证据，能够证明张安和1999年开始即在双薪公司工作，故一审认定张安和入职时间为1999年8月并无不当。
关于双薪公司解除其与张安和的劳动合同是否构成违法解除，应否向张安和支付赔偿金的问题。劳动合同法具有社会法属性，决定了用人单位只有在符合法定条件的情形下经法定程序才能解除与劳动者的劳动合同，而不能事先在劳动合同中约定解除条件，并以符合约定条件为由解除与劳动者的劳动合同。用人单位未依照劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，属于违法解除。张安和在离职员工结算单上签字的事实不足以认定是张安和与双薪公司协商一致解除劳动合同。双薪公司解除与张安和之间的劳动合同的原因在于其生产经营发生严重困难，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，双薪公司大规模裁员，应当向工会或者全体职工说明情况，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告方可施行。本案中，在彭水县人力资源和社会保障局同意双薪公司裁员备案以前，双薪公司即已向张安和发出了解除劳动合同通知，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的用人单位解除劳动合同应当遵守的程序，且双薪公司也认可在裁员以前未向工会或者全体职工说明过情况。双薪公司裁员，解除了与包含张安和在内的劳动者之间的劳动合同违反了法定程序，构成违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，双薪公司应按经济补偿标准的二倍向张安和支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”按照双薪公司盖章的离职员工结算表上载明的张安和的工资标准，一审认定张安和解除劳动合同前12个月的平均工资为3800元并据此计算赔偿金并无不当。
综上所述，双薪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆双薪建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 陈明生
审 判 员 王军峰
二〇一八年五月十一日
法官助理 熊海燕
书 记 员 陈思羽