江西省鄱阳县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣1128刑初244号
公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
被告人陈国辉，男，1992年7月4日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，家住江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月9日被鄱阳县公安局刑事拘留，2017年1月25日被取保候审，同年7月24日经本院决定，由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
被告人方圣秋，男，1981年7月15日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，家住江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月9日被鄱阳县公安局刑事拘留，2017年1月25日被取保候审，同年7月24日经本院决定，由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉（2017）224号起诉书指控被告人陈国辉、方圣秋犯非法经营罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员杨敏出庭支持公诉，被告人陈国辉、方圣秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省鄱阳县人民检察院指控，2016年9月，陈国辉向福建一名叫“阿某”的人购买了硬中华、新版硬盒利群、软红长嘴利群、软长嘴利群、硬盒芙蓉王、软盒牡丹等品牌的假烟。之后销售给方圣秋，非法经营数额达81200元。方圣秋将上述香烟推销了给程某2、万某、彭某1等谢家滩、石门街、柘港等乡镇的小店经营者。经查，陈国辉、方圣秋均未取得烟草专卖零售许可证。
2017年1月8日，鄱阳县烟草专卖局执法人员在方圣秋位于安徽省东至县龙泉镇的出租屋内查获软长嘴利群香烟18条；次日在东至县龙泉镇陈国辉经营的鑫源宾馆查获硬中华、软长嘴利群、软红长嘴利群、硬芙蓉王等香烟252.7条；同时，还依法查获了方圣秋推销给程某2、万某、彭某1等人的香烟。
经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，在陈国辉经营的宾馆里被查获的252.7条香烟的价值为82273.22元。
针对上述指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了相关证据证实。确认被告人陈国辉、方圣秋违反国家规定，未办理烟草专卖许可证，销售假冒烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈国辉、方圣秋对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并自愿认罪。
经审理查明，2016年9月份，被告人陈国辉通过向福建一位名叫“阿某”的人购买了硬中华、新版硬盒利群、软红长嘴利群、软长嘴利群、硬盒芙蓉王、软盒红牡丹等品牌的卷烟，上述卷烟均通过物流快递方式从福建省厦门寄至安徽省东至县龙泉镇，由陈国辉以“方某2”名字进行收货。陈国辉收货后将上述卷烟销售给被告人方圣秋，销售卷烟款累计达81200元。之后，方圣秋以先卖烟后结帐的方式将上述卷烟推销给鄱阳县谢家滩、石门街、柘港等乡镇的程某1、王某1、程某2、万某、彭某1、王某2、王某3、彭某2、付某、吴某、方某1、孙某1等小店经营户进行销售。上述卷烟除被销售及方圣秋、各经营户自用以外，剩余卷烟被鄱阳县烟草专卖局依法予以查扣。其中，鄱阳县烟草专卖局从被告人方圣秋处扣押未销售卷烟18条；从经营户万某处查扣卷烟8条；从经营户彭某2处查扣卷烟2条；从经营户方某1处查扣卷烟8.1条；从经营户程某2处查扣卷烟15.7条；从经营户彭某1处查扣卷烟20条；从经营户付某处查扣卷烟7.4条；从经营户吴某处查扣卷烟21条；从经营户王某3处查扣卷烟18.6条。经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查扣卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
2017年1月9日，鄱阳县烟草专卖局执法人员在安徽省东至县龙泉镇陈国辉经营的鑫源宾馆内共查获硬中华、软长嘴利群、软红长嘴利群、硬芙蓉王等卷烟252.7条。上述卷烟均由陈国辉从福建购得准备在鄱阳县境内销售。当日，鄱阳县烟草专卖局依法对上述查获的252.7条卷烟予以扣押。
经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查获的252.7条卷烟为假冒注册商标且伪劣香烟。经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，在陈国辉处查获的252.7条香烟的价值为82273.22元。
另查，被告人陈国辉、方圣秋均未取得烟草专卖零售许可证。
2017年1月8日，公安机关在方圣秋家中将方圣秋抓获。次日，公安机关在陈国辉家中将陈国辉抓获。二被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证实，足以认定。
1、归案情况说明，证明2017年1月8日，被告人方圣秋被公安机关抓获。次日，被告人陈国辉被抓获归案。二被告人到案后如实交待了犯罪事实。
2、违法犯罪查询记录证明，证明经公安机关查询，被告人陈国辉（身份证号码）、被告人方圣秋（）案发前未发现有其他违法犯罪记录。
3、现场照片、扣押清单，证明2017年1月9日，公安机关查获陈国辉宾馆房间内假烟时现场情况，并对陈国辉、方圣秋各两本账本等物品进行扣押。
4、户名罗某在东至商业银行龙泉支行的交易流水记录，证明户名罗某的卡号在2016年11月20日至12月5日共汇出现金55000元。
5、物流详情记录，证明寄件人张某某、寄件地址为厦门市同安区同集北路**号，在2016年12月9日-11日寄送快递到东至县龙泉镇收件人为方某2的物流详情记录。
6、鄱阳县烟草专卖局证明，证明本案涉案品牌香烟的价格及陈国辉、方圣秋未在鄱阳县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
7、扣押清单及非税收入票据，证明被告人陈国辉、方圣秋2017年1月25日分别向鄱阳县公安局退缴赃款5万元，上述款项已上缴国库。
8、涉案卷烟价格认定意见书，证明经江西省省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定鄱阳县烟草专卖局从陈国辉处扣押252.7条香烟的价值为82273.22元。
9、涉案物品移交清单，扣押陈国辉、方圣秋记帐本四本及帐本内容复印件若干页，证明陈国辉、方圣秋之间买卖卷烟的销售情况，陈国辉销售给方圣秋的烟款累计81200元，其中已支付现金55000元。
10、受案登记表，证明鄱阳县烟草专卖局掌握案件线索，陈国辉自2016年9月以来，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下销售8万余元假烟给方圣秋，并将上述线索移送至鄱阳县公安局。
11、证人汪某的证言，证明汪某是方圣秋的妻子，汪某不知道方圣秋销售的香烟是真烟还是假烟，方圣秋没有办理烟草专卖零售许可证。
12、证人罗某的证言，证明罗某是陈国辉的妻子，1月6日18时左右，陈国辉拿来七八个纸箱放在鑫源宾馆，罗某看到是香烟，才知道陈国辉在贩卖香烟。
13、证人程某1的证言，证明程某1在油墩街镇楼下村开一个小店，2016年12月2日，有个男人开了一部银色五菱宏光面包车送了硬中华10条、新版利群10条、芙蓉王10条、软阳光利群5条、软利群5条、红牡丹2条共42条香烟放在程某1的店里。香烟总共烟价为6580元，程某1打了欠条，等卖完再给钱。
14、证人王某1的证言，证明王某1在谢家滩镇福山村委会开烟酒副食品店。大概2个月以前，一个谢家滩人自称姓方，开了一部轿车，拿了50条新版利群放在王某1店里，当时没付钱，约好卖完再付。王某1抽了一条，其余49条被烟草公司扣押。
15、证人程某2的证言，证明程某2在油墩街镇楼下村开一个副食品店，2016年11月份，方圣秋开了银色五菱宏光汽车到店里来，拿了18条烟放在店里卖，卖完再给钱。1月8日，烟草公司查扣了剩余的烟。
16、证人万某的证言，证明万某在谢家滩镇桥头村委会吴体民商店，2017年1月5日左右，一辆昌河车开到店里，车上一男说放点烟在店里卖，不是假的，以后再来结账。放了硬中华5条、阳光利群2条、红利群1条。
17、证人彭某1的证言，证明在1月5日前后，一个30岁左右的男子谢家滩口音的人叫彭某1帮忙卖点烟。硬中华10条200多元一条，红利群10条低于100元一条，卖完后再结账，20条烟都没有卖，全被烟草公司扣押了。
18、证人王某2的证言，证明在石门街镇老汽车站附近开店，2016年12月26日20时许，方圣秋带了22条硬中华、3条牡丹、25条利群香烟给王某2卖。这些烟都卖完了，还没有结账。
19、证人王某3的证言，证明王某3在谢家滩镇枫塘村开小卖部，1月1日左右，一个30多岁的男子开白色车子到店里，王某3进购了2000元香烟，4条硬中华、7条普通利群、3条芙蓉王、一条红利群，王某3销售了一小部分，其余被烟草公司扣了。
20、证人彭某2的证言，证明彭某2在谢家滩镇幕丰村开小卖部，半个月前的样子，有个30多岁的男子开着白色面包车到店里，彭某2从男子处进购了硬中华5条、普通利群8条、红利群6条、阳光利群1条、牡丹1条，还没给钱他。
21、证人付某的证言，证明付某在石门街镇花门村开小卖部，大概一个月内，有一个30多岁的男子开了白色面包车到付某店里，付某从男子处进购了5条硬中华、5条普通利群。现在香烟被付某卖了一小部分，被烟草公司扣了7条多。
22、证人吴某的证言，证明吴某在谢家滩镇三潼集镇开了一家某商店。1月2日，一个开银色面包车的30多岁男子谢家滩口音，到吴某店里来，放了硬中华10条、阳光利群10条、普通利群1条、红利群1条在店里卖，等烟卖完了再付钱。吴某自己抽了一条阳光利群，其余全部给了烟草公司。
23、证人方某1的证言，证明方某1在谢家滩镇郭贺村委会砂子村开店，2016年9月份，其堂弟方圣秋拿了3条阳光利群、红利群2条、普通利群5条、牡丹1条给方某1抵债。方某1卖了几包，其余被烟草公司扣了。
24、证人孙某1的证言，证明孙某1在柘港乡开了一家石锦超市，有一个三十多岁男子来推销烟。孙某1二次总共从他那里进了10条硬中华、30条普通利群，还欠他3000元。以上香烟被销售出去一部分，后来烟草公司查获了剩余的一少部分。
25、被告人陈国辉的供述，证明鄱阳县烟草专卖局从陈国辉房间内查获的假烟是从福建一名叫阿某的人那里进购来的，香烟都是假的。是通过物流快递托运来的。陈国辉是从2016年9月开始购进假烟的，只销售给了方圣秋一个人，然后方圣秋再销售到零售网点去了，主要是普通利群，还有中华、芙蓉王、黑利群、长嘴利群等。陈国辉在一本黑色封皮的本子上记了账，经统计，陈国辉销售给方圣秋的假烟共计1000条左右，销售总价81000元。扣除物流费用，净利润2
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3万元左右。上述81000元，方圣秋没有付清，只给了我55000元。陈国辉没有办理烟草专卖零售许可证。1月8日，公安机关在陈国辉家查获的8万多元的假烟都是物流快递托运来的，物流公司留了陈国辉的电话号码，收件人名字是光辉。对于公安机关对现场扣押卷烟真假及鑫源宾馆查扣了252.7条假烟的价格进行了鉴定，经抽样鉴定被查扣的烟草均为伪劣卷烟，鑫源宾馆查扣了252.7条假烟香烟的价值为82273.22元，鉴定结论陈国辉没有异议。
26、被告人方圣秋的供述，证明2016年9月份的一天，陈国辉告诉方圣秋说他可以弄到一些假烟，和真烟差不多，很难辨别，价格比较便宜，如果去卖，可以赚点钱。于是我就开始在陈国辉那里进这些烟，再卖给谢家滩、石门街等地的一些商店，也有些是通过微信给家里做红白喜事的。从方圣秋黑色封面的笔记本中，方圣秋从开始到现在从陈国辉那里买进了假的普通利群香烟总共是838条，假的硬中华84条，假芙蓉王49条，假阳光利群58条，假红软利群50条，假牡丹46条，总共81200元，已付55000元，还欠他26200元。方圣秋家里还有18条假烟被烟草公司没收了。方圣秋从陈国辉处购进香烟的时候，知道是假烟。方圣秋没有办理烟草转卖零售许可证。
27、检查勘验笔录、证据先行登记保存通知书、现场照片，证明鄱阳县烟草专卖局、鄱阳县公安局在安徽东至龙泉镇鑫源宾馆扣押了陈国辉252.7条香烟；在方圣秋出租屋扣押18条香烟及在其他商户中扣押了方圣秋销售给商户没有卖完的卷烟。
28、辨认笔录，证明经辨认人付某、彭某2、彭某1、万某、王某1、吴某、孙某1辨认，方圣秋（身份证号）是送烟卖给他们的人。
29、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明经鄱阳县烟草专卖局委托，江西省烟草质量监督检测站对鄱阳县烟草专卖局移送的查扣了陈国辉处扣押的252.7条香烟；方圣秋处扣押18条香烟；万某8条；彭某22条；方某18.1条；程某215.7条；彭某120条；付某7.4条；吴某21条；王某318.6条进行抽样鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
本院认为，被告人陈国辉、方圣秋明知是假冒注册商标的商品，且未经烟草专卖行政主管部门许可，私自销售国家规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人陈国辉非法经营数额为163473.22元，被告人方圣秋非法经营数额为81200元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合犯，依法应择一重罪处罚，根据本案情节，对被告人陈国辉、方圣秋应以非法经营罪定罪处刑。公诉机关指控被告人陈国辉、方圣秋犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。
被告人陈国辉、方圣秋到案后及庭审时均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后被告人陈国辉、方圣秋积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。为减轻被告人的罪责，被告人陈国辉、方圣秋的家属主动代被告人预缴罚金，本院予以认可。
经本院委托司法行政机关对被告人陈国辉、方圣秋是否适合适用非监禁刑进行调查评估，司法行政机关经调查同意将被告人陈国辉、方圣秋纳入社区矫正。
综上，根据被告人陈国辉、方圣秋的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈国辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人方圣秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、扣押在案的卷烟由鄱阳县公安局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡风云
人民陪审员 余国水
人民陪审员 李贵芳
二〇一七年八月二十一日
代书 记员 吴 平