北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终9886号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京市分行，营业场所北京市西城区复兴门南大街2号B段。
负责人：王珍军，行长。
委托诉讼代理人：李民峰，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。
委托诉讼代理人：康鹏，女，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。
被上诉人（原审原告）：曾向群，女，1972年6月9日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：杨冬梅，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵海娟，北京金诚同达律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京市分行（以下简称工商银行）因与被上诉人曾向群信用卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2016)京0102民初10545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾向群一审诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清，根据本案现有证据，无法证明伪卡存在，亦无法证明涉诉交易发生时曾向群本人与银行卡未分离，不能排除诉争交易就是真卡交易。第一，诉争交易发生在2015年8月1日，曾向群的证据仅能证明曾向群本人未在交易发生地，不能证明曾向群持有涉案信用卡，即不能够证明信用卡与曾向群人卡未分离。第二，涉诉交易为POS消费交易，持卡人只要掌握该银行卡和密码即可完成，非本人操作并不等同于伪卡盗刷。即使认定诉争交易发生时，曾向群在包头，但是不能够排除当时银行卡在合肥进行交易使用。因此，目前并无证据证明涉诉交易系伪卡盗刷交易，一审法院基于现有证据认定本案为盗刷证据不足，事实不清，进而认定由银行承担责任缺乏依据。
二、一审判决适用法律错误，在本案盗刷或者伪卡存在的事实不清的情况下，应由曾向群承担举证不能的法律后果，并驳回曾向群诉讼请求，或者应适用最高人民法院规定，将案件移交公安机关处理。曾向群负有对伪卡盗刷交易的举证责任，因此在伪卡存在甚至是人卡未分离这一事实不清情况下，其主张不应得到支持。至少应有证据证明或者推断出伪卡盗刷，银行才可能承担责任。另外，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉。本案中盗刷或者伪卡存在仍处于事实不清的状态，若涉诉交易确为第三人盗取，则应属于经济犯罪。一审法院根据并不充分的证据做出一审判决，是对举证责任分配、民刑交叉方面法律适用错误。
三、涉诉交易必须使用信用卡和输入正确密码才可以完成，如若是盗刷交易，也是犯罪分子盗取曾向群的信用卡和密码，曾向群作为信用卡和密码唯一持有者在信用卡及密码环节必然存在过错，应承担相应的责任。信用卡密码是在持卡人取得信用卡后自行设置，持卡人系信用卡及密码唯一保管者，在信用卡合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。在本案中并无证据证明是伪卡交易，在卡介质方面银行并无过错。同时，涉诉交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在曾向群作为密码唯一保管者的情况下，即使本案存在如一审判决所言的“伪卡”交易，其交易使用的银行卡介质信息和密码来源也只能是曾向群，曾向群负有完全责任，银行并未泄露曾向群的信息，不应承担责任。
一审法院关于工商银行准许盗刷人透支曾向群名下信用卡的行为构成违约的认定并不能成立。银行卡作为介质，用于储存可读写的信息。而可读写的信息在技术上都是可以复制的，因此要求银行卡具备唯一的可识别性，在技术上、在客观上均难以实现。涉诉交易为POS消费交易，属银行的离柜业务。因此，客观上，银行只能对交易的电子信息进行审核，只能核对进行交易的银行卡信息与发放的银行卡信息、交易输入的密码与持卡人自行设定的密码是否一致。在离柜交易中，要求银行核实银行卡介质本身的真伪是不现实的，也不符合交易惯例。故即便涉诉交易确为伪卡交易，在交易的银行卡信息及交易输入的密码正确的情况下，银行审核通过该交易符合交易结算规则及交易惯例，不能就此认定是银行准许盗刷人透支。如银行准许盗刷人透支的表述能够成立，那么银行就与盗刷人构成共同犯罪。事实上，如本案确为伪卡盗刷，在曾向群无过错的情况下，由于工商银行先行支付了交易款项，在无法通过刑事程序追回的情况下，最终也是由工商银行来承担相应损失。因此工商银行根本就不可能允许盗刷人透支。
五、一审法院认定工商银行应承担曾向群律师费并无合同及法律依据。
首先，如上所述，在交易的银行卡信息及密码正确的情况下，工商银行审核通过该交易符合交易结算规则及交易惯例，对于涉诉交易的发生，工商银行不存在过错。其次，《牡丹卡领用合约》中并未约定律师费的内容，因此，一审法院判决工商银行承担律师费并无合同依据。再次，我国民事诉讼法规定，当事人可以以自己的名义参与全部诉讼活动，没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师费是当事人自主选择是否聘请律师而产生，所以在诉讼中产生的律师费与对方当事人是否实施了违约或侵权行为没有必然的因果关系。本案为普通的伪卡盗刷案件，并非重大疑难复杂案件，需借助律师的专业知识或工作才能维护曾向群的权益，因此律师费不属于本案必要支出。而且就法律规定本身而言，合同法第一百零七条所规定的损失并不包含律师费，一审法院依据该条规定判决工商银行承担赔偿责任属于适应法律错误。根据现行法律规定，在没有法律明确规定的情形下，本案的律师费应由曾向群自行承担。最后，本案为普通的伪卡盗刷案件，并非重大疑难复杂案件，且诉讼标的金额仅49980元，双方约定的律师费为18000元，约占诉讼标的的40%，明显高于北京市律师收费的政府指导价，因此本案律师费金额明显过高。
曾向群辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回工商银行的上诉请求，并要求工商银行支付二审律师费5000元。理由如下：一、本案所涉及的49980元的交易非曾向群本人所为，此交易系伪卡盗刷。曾向群作为一个理性善良的正常人，如果该笔交易系其自身的消费，没有必要为了逃避还款而大费周章的凌晨跨时空异地消费、拨打工商银行的客户电话冻结信用卡、自行报警、配合银行审查异常交易、多次查询处理结果，这不是一个正常理性人的行为。且在发生上述异常交易发生时，其已经尽了自己最大的努力履行了对工商银行的及时通知义务，正是因为曾向群的行为才避免了工商银行更大的损失发生的可能。从法律角度说，曾向群向一审法院提交了自己全力处理此事的证据材料，证据形成的证据链条已经达到民事法律中对证据“高度盖然性”的要求。
二、曾向群在上述伪卡盗刷交易中不存在过错。导致伪卡被盗刷的责任源于工商银行自身技术上的漏洞以及管理上的不规范，是因为工商银行自身技术无法识别伪卡进而准许盗刷人透支，并在发生异常交易时未能采取有效的应急措施才造成了损失，由此其应当对伪卡盗刷及损失承担全部责任。
三、工商银行主张伪卡盗刷涉嫌刑事犯罪，一审法院存在民刑交叉法律适应错误的上诉理由不能成立。曾向群在一审时是依据与工商银行之间的信用卡关系提起的民事诉讼，与刑事案件的审理属于不同的法律关系，现工商银行无证据证明曾向群在涉案交易信用卡使用过程中存在犯罪行为，因此不存在本案的审理结果需要刑事案件的审判结果作为裁判依据。且公安机关对于信用卡盗刷人相关刑事案件处理并不影响法院根据审理查明的事实，对工商银行应否承担民事赔偿责任作出认定。因此工商银行主张不能成立。
四、工商银行不仅应当赔偿曾向群支出的一审律师费用，而且应当赔偿曾向群为此支出的二审律师费用。依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若若干意见》第22条，对当事人滥用诉权、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以对无过错方依法提出的赔偿律师费等正当要求予以支持。工商银行准许盗刷人透支曾向群信用卡的行为，违反了其与曾向群之间的信用卡关系的约定，构成违约，据此对曾向群造成的损失，工商银行应承担赔偿责任。如果不是工商银行私自认定该伪卡盗刷的责任应由曾向群自行承担并以非法的方式向曾向群催收欠款，并将其列入中国人民银行的征信系统，曾向群就不会通过诉讼的方式维护自身的合法权益。面对工商银行如此庞大专业的机构，曾向群没有专业的法律知识独自应诉，聘请律师是维护其合法权益必须支出的合理费用。如果不是工商银行滥用诉讼权利提起上诉，曾向群也不会再次需要律师代为出庭应诉。因此，曾向群支出的一审、二审律师费均应由工商银行承担。
曾向群向一审法院起诉请求：1.判令工商银行自行承担因2015年8月1日非曾向群本人交易而产生的49980元损失及由此产生的全部损失，包括但不限于滞纳金、违约金、催收费、追缴费、罚款、罚金、公证费、差旅费、律师费等；2.判令工商银行赔偿曾向群因本次诉讼而支出的律师费18000元；3.判令本案诉讼费用由工商银行承担。
一审法院认定事实：曾向群（甲方）在工商银行（乙方）申领信用卡一张，依据《信用卡领用合约（个人卡）》的约定，甲方基于知悉并理解牡丹卡章程和本合约各项条款，自愿申领牡丹卡，甲方必须妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。甲方或其副卡持卡人因密码保管不善造成的损失由甲方承担。凡使用密码进行的交易，则记载有持卡人签字的交易凭证均为该项交易的有效凭证，对因交易习惯或交易特殊性质，无需或无法进行签名，如非接触式卡片交易、邮购、网上购物和未及时入账的酒店消费等，甲方不得以交费单据上无签名或无交易单据为由拒绝付款。甲方应承担牡丹卡（含副卡）项下发生的全部债务，乙方有权从其账户中扣收因牡丹卡（含副卡）发生的全部交易款项、利息及费用等。费用以乙方对外统一规定的收费标准执行。牡丹信用卡的透支期限为自银行记账日起60日，透支款项自透支记账日起按日利率万分之五计收单利。甲方可按照发卡机构对账单标明的最低还款额还款，最低还款额不低于透支余额的10%。按最低还款额规定还款的，乙方只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息，透支利息按月计收复利。未能在到期日还款日营业终了前偿还最低还款额的，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。甲方授权中国工商银行在本次业务过程中，可以通过中国人民银行个人信用信息基础数据库查询本人信用报告，并将本人的身份标识、职业和居住地址等个人基本信息，本人在个人贷款、各类信用卡和对外担保等信用活动中形成的交易记录等个人信贷交易信息，以及其他相关信用信息报送中国人民银行个人信用信息基础数据库。
根据包头香格里拉大酒店出具的入住单记载，曾向群于2015年7月31日入住该酒店，于2015年8月1日离店。2015年8月1日03:43，曾向群名下涉案信用卡发生POS支出（跨行消费）49980元，交易场所为合肥瑶海区王强磊电器商行。2015年8月3日，曾向群向北京市公安局海淀分局曙光派出所报案，并领取《受案回执》。同日，曾向群向工商银行出具了《牡丹卡账务查询申明书》、《非本人交易附件说明》。
一审法院认为，曾向群在工商银行申领信用卡，与工商银行之间形成信用卡法律关系，曾向群与工商银行之间的合同具有混合契约的性质，二者之间的法律关系是存款法律关系、委托结算法律关系与消费信贷等法律关系的混合。曾向群作为持卡人有权请求发卡行在存款余额或透支额度内提供消费信用、转账结算、提取现金等服务。
本案中，曾向群名下信用卡于2015年8月1日03时43分POS支出49980元，交易场所安徽省合肥市王强磊电器商行。而根据包头香格里拉大酒店出具的入住单记载，曾向群于2015年7月31日入住该酒店，于2015年8月1日离店。即交易发生之时，曾向群本人身处包头。后曾向群向公安机关报案。持卡人提供证据证明其银行卡账户变动情况，并提供真卡、用卡记录、报警记录或挂失记录等证据初步证明案涉交易期间内持卡人及真卡均不在交易现场的，工商银行作为发卡行应当提供对账单、签购单或监控录像等证据证明其关于案涉交易系真卡交易或授权交易的事实主张。在一审庭审中，法庭要求工商银行出具涉案交易的签购单，而工商银行当庭表示无法提供，工商银行未能提供初步证据以证明其对涉案交易的支付安全可靠且业务操作无误，对此，工商银行应当承担举证不能的法律责任。故一审法院认定，曾向群名下信用卡涉案交易属伪卡盗刷。
对于信用卡伪卡盗刷交易，发卡行工商银行准许盗刷人透支的行为并不能导致持卡人曾向群对该笔透支负有还款义务。发卡行无权要求持卡人还款，亦无权扣划持卡人账户资金。故曾向群起诉要求工商银行自行承担49980元资金损失的诉讼请求，有事实及法律依据，该院对此予以支持。
工商银行准许盗刷人透支曾向群名下信用卡的行为，违反了其与曾向群之间的信用卡合同关系的约定，构成违约，据此对曾向群造成的损失，工商银行应当承担赔偿责任。在一审庭审中，曾向群向法庭提交了律师代理合同及发票，证明律师费损失已实际发生。曾向群要求工商银行赔偿律师费18000元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京市分行免除曾向群偿还中国工商银行股份有限公司北京市分行欠款49980元的责任；二、中国工商银行股份有限公司北京市分行赔偿曾向群律师费18000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，曾向群与工商银行之间成立信用卡服务合同关系。工商银行在曾向群就诉争POS刷卡交易提出异议后，应当向曾向群提供签购单用于核对银行卡交易情况。曾向群提供初步证据证明其本人和信用卡不在诉争POS刷卡交易的交易地点，而工商银行未能提供签购单用于核对交易实施人的签名与本案信用卡上曾向群的签名是否一致，导致无法进一步查明诉争交易是否系使用本案信用卡进行，应由工商银行承担举证不能的不利后果。一审法院认定本案交易构成伪卡交易，合理有据，工商银行提出的关于本案交易不构成伪卡交易的上诉主张不能成立，本院不予采信。
工商银行作为发卡行应当保障银行卡信息不易复制，确保其布设或联网通用的POS机具能够识别伪卡，保障用卡环境安全可靠。持卡人曾向群作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管银行卡和密码。发卡行与伪卡盗刷人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。曾向群对本案诉争交易产生的透支本金和利息等不负有向工商银行偿还的义务。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡盗刷人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。本案中，工商银行未能防范卡片复制和伪卡使用，曾向群主张其一直妥善保管并谨慎使用银行卡和密码，工商银行未能举证推翻曾向群的上述主张，故工商银行提出的关于其不构成违约行为、曾向群应当承担伪卡交易损失的主张不能成立，本院不予采信。法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对曾向群与工商银行之间的信用卡纠纷案件不予受理，工商银行关于法院应裁定驳回起诉的上诉主张没有法律依据，本院不予采信。
工商银行未能保障曾向群的用卡安全，未能全面履行信用卡服务合同义务，导致曾向群提起本案诉讼并支出律师费，工商银行应根据其履约情况和过错程度向曾向群赔偿部分律师费损失。本案信用卡透支本金为49980元，工商银行对于本案伪卡交易的发生并无主观过错，一审法院判决工商银行赔偿律师费损失18000元，显属过高，应予纠正，本院酌定工商银行赔偿曾向群律师费损失5000元，对工商银行关于律师费损失的上诉请求中的合理部分予以支持，对其余部分不予支持。
综上，工商银行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初10545号民事判决第一项；
二、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初10545号民事判决第二项为：中国工商银行股份有限公司北京市分行于本判决生效之日起十日内赔偿曾向群律师费损失5000元；
三、驳回曾向群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500元，由曾向群负担287元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京市分行负担1213元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费1500元，由中国工商银行股份有限公司北京市分行负担1213元（已交纳），由曾向群负担287元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 曹 欣
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十月二十五日
法官助理 王莹莹
书 记 员 余周祺