重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终616号
上诉人(原审原告)：秦建明，男，1974年4月5日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：高忠，男，1979年8月3日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：候廷双，男，1970年2月20日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉茂林，男，住重庆市酉阳土家族苗族自治县，由酉阳土家族苗族自治县钟多街道玉柱社区居民委员会推荐。
被上诉人(原审被告)：中城建十五局第三工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路356号（包括大厦A座10楼）。统一社会信用代码：91430000732879479J。
法定代表人：梁泽太，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓建，重庆或戎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王江奇，男，土家族，46岁，酉阳土家族苗族自治县供电公司职员，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人(原审被告)：冉权波，男，1970年12月8日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人(原审第三人)：酉阳县城建实业集团有限公司，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多街道钟南大道3号1号楼吊二层。统一社会信用代码：91500242681472117G。
法定代表人：张新文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人秦建明、高忠、上诉人候廷双因与被上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司(以下简称中城建十五局第三公司)、王江奇、冉权波、酉阳县城建实业集团有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦建明、高忠及共同的委托诉讼代理人张云祥，上诉人候廷双的委托诉讼代理人冉茂林，被上诉人中城建十五局第三公司的委托诉讼代理人邓建，被上诉人冉权波，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人赵华祥到庭参加诉讼。被上诉人王江奇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
秦建明、高忠上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判由中城建十五局第三公司、王江奇、冉权波连带支付秦建明、高忠工程款1614704.48元及按照中国农村商业银行酉阳支行贷款年利率10%计算的自2016年1月1日起至履行完毕之日止的资金利息，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，秦建明、高忠从2014年11月后直接由冉权波指示施工，且由冉权波支付二人工程款1840000元，由此可以认定候廷双应当履行的合同义务事实上已经转移给冉权波，秦建明、高忠与冉权波形成事实上的合同关系，冉权波应当据此承担工程款支付义务。结合王江奇与湖南省朝辉建设工程有限公司(以下简称朝辉公司)系挂靠关系、王江奇再将工程整体转包给冉权波的事实，本案工程款应由朝辉公司变更后的主体中城建十五局第三公司、王江奇、冉权波承担连带支付责任。
候廷双上诉请求：撤销原判，改判驳回秦建明、高忠要求候廷双支付工程款的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案工程系层层转包，候廷双作为第四顺序承包人，工程完工后的工程款付至冉权波后再没有付给候廷双，且秦建明、高忠的工程款实际亦由冉权波支付，候廷双自始没有支付过工程款，因此候廷双不应承担本案工程款支付责任，而应由中城建十五局第三公司与酉阳城建公司承担连带支付责任。
中城建十五局第三公司辩称，一审认定事实清楚、法律适用正确，秦建明、高忠上诉称因冉权波代支付184万元工程款而双方存在口头合同关系的主张不成立。本案秦建明、高忠是与候廷双签订的施工合同，应由候廷双支付合同约定的工程款，朝辉公司与秦建明、高忠无合同关系，不应承担工程款支付责任，更无承担连带支付责任的法律依据；另外，秦建明、高忠主张的资金利息及标准等没有约定也没有法律规定。并说明朝辉公司更名为中城建十五局第三公司。
冉权波辩称，冉权波与秦建明、高忠没有合同关系，也没有口头约定，冉权波已将民工工资支付给劳务班主，与候廷双的合同已经按约履行完毕，其付款给高忠是应候廷双要求代为支付，冉权波不应承担本案工程款连带支付责任。
城建公司辩称，一审认定事实清楚，应予维持。城建公司在本案纠纷中并无过错，候廷双主张城建公司与中城建十五局第三公司承担连带责任的请求不成立。
王江奇未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
候廷双辩称，1.候廷双向冉权波领取2200万元工程款属实；2.候廷双与秦建明、高忠签订合同，后三人达成口头协议继续施工，由冉权波代为履行支付秦建明、高忠184万元工程款义务；3.候廷双承包土石方以950元/平方米，现在审计为4700多万元，候廷双实际只领取了2200万元。
秦建明、高忠辩称，不同意候廷双的上诉意见。
秦建明、高忠向一审法院起诉请求：1.朝辉公司、王江奇、冉权波、候廷双与秦建明、高忠进行结算，并支付秦建明、高忠工程款1672000元、违约金400000元、退还保证金65000元；2.本案案件受理费由朝辉公司、王江奇、冉权波、候廷双承担。
一审法院认定事实：2011年10月8日，酉阳县华渝工业投资(集团)有限公司（发包人）与朝辉公司（承包人）签订了施工合同，约定朝辉公司承接酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程，签约合同价为27424838.85元，工期18个月，开工日期以监理单位签发的开工令为准，同时该合同对双方的权利义务进行了约定。2011年11月29日朝辉公司（甲方）与王江奇（乙方）签订了《合作协议书》，合同约定朝辉公司以其承揽的酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程与王江奇合作施工。以朝辉公司与业主签订的总承包项目合同工期为合作期限。由王江奇担任该项目经理部经理（或项目负责人）负责本工程项目施工工作，但朝辉公司和王江奇之间不形成劳动合同关系，仅为合作关系。朝辉公司提供工程项目印章一枚，交由朝辉公司指派的管理人员保管，该印章仅用于该项目施工与建设方建管部门之间联系工作，报送技术资料及各种报表。该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由王江奇负责。王江奇在合同期间按建设工程施工合同总价1%向朝辉公司支付费用，超出合同总价部分（增加工程）按1%向朝辉公司支付费用。同时，该合同对双方的权利义务等进行了约定。后王江奇与冉权波达成口头协议，将酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程整体转包给冉权波。2012年5月30日冉权波（甲方）与候廷双（乙方）签订了《建设工程内部承包协议书》，约定冉权波将酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程的所有房建的原材料、机械、人工、水电、装修，以单价950元/平方米分包给候廷双。该工程按承建方与业主方签订的付款方式，支付候廷双已完成工程量70%的进度款。同时，该合同对双方的权利义务等进行了约定。2014年6月6日，候廷双与高忠签订了《小坝廉租房外墙涂料包工包料合同》，约定候廷双以包工包料的形式将小坝廉租房外墙涂料工程承包给高忠，以建筑实际面积每平方米28元计算。工程按每月支付80%，完工后支付95%，留下5%作保修金，本工程由业主方验收合格为交房。2014年10月10日候廷双与秦建明、高忠签订了《建筑外墙保温及涂料分包合同》，约定候廷双将酉阳小坝工业园区廉租房二期工程的外墙保温及涂料，以包工包料的方式发包给秦建明、高忠；外墙保温按实测面积148元/㎡计算，非保温按实测面积48元/㎡计算；每月按照工程进度的70%支付，工程完工后一个月内付至工程款的95%，留5%作为质保金，质保金于两年内退回；提前支付的保证金50000元于进场后十日内退还；如一方违约，向对方支付违约金肆拾万元整。因2014年10月10日签订的《建筑外墙保温及涂料分包合同》中包含了涂料，故2014年6月6日签订的《小坝廉租房外墙涂料包工包料合同》没有履行。经查，《建筑外墙保温及涂料分包合同》中有多处涂改和添加内容，候廷双认可该合同中的涂改和添加内容系其书写。2014年6月2日，秦建明、高忠向候廷双缴纳保证金50000元。后，秦建明、高忠于2015年11月左右完成了《建筑外墙保温及涂料分包合同》中的施工内容。双方未进行工程结算。冉权波陆陆续续支付秦建明、高忠1840000元工程款。
城建公司出具说明中明确：2011年廉租房建设项目(二标)（小坝廉租房）外墙涂料面积为23952.76㎡，其中外墙保温面积为23049.72㎡，非保温面积为903.04㎡。各方当事人未提出异议。
酉阳土家族苗族自治县审计局对酉阳县2011年小坝廉租房建设项目进行审计，并于2018年2月6日作出酉阳审报[2018]1号审计报告，该审计报告中载明：本工程送审结算金额为47203433.49元(结算书金额为48827113.49元，经业主以酉阳城建函[2017]20号明确，本次送审金额47203433.49，不含索赔部分)，审定金额为43683118.48元，审减3520315.01元。城建公司已支付朝辉公司工程款40192400元。
湖南省朝辉建设开发有限公司于2016年10月24日变更为湖南省朝辉建设工程有限公司。王江奇、冉权波、候廷双及秦建明、高忠没有承包工程的资质。
一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉合同的效力，工程款、保证金及违约金应否支持及责任主体及责任承担方式，并就此分析认定如下：
一、关于案涉合同的效力。因朝辉公司与王江奇签订的《合作协议书》中约定了朝辉公司以其承揽的酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目(二标段)工程与王江奇合作施工，该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由王江奇负责，王江奇在合同期间按建设工程施工合同总价1%向朝辉公司支付费用等内容，约定中没有一条涉及合作的相关内容。而合同性质的认定应以合同内容为基础，而不能仅以合同名称确定。故从朝辉公司与王江奇之间的合同约定来看，该合同名为合作协议，实为工程转包合同，即朝辉公司与王江奇签订的《合作协议书》为工程转包合同。本案系朝辉公司从城建公司处承包2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程后，将该工程转包给王江奇，王江奇将该工程转包给冉权波，冉权波将该工程主体部分分包给候廷双，候廷双将该工程外墙保温和涂料分包给秦建明、高忠的一个层层转包、分包的建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，本案中，因王江奇、冉权波、候廷双及秦建明、高忠均没有承包工程的资质，故朝辉公司与王江奇签订的《合作协议书》、王江奇与冉权波达成的工程转包口头协议、冉权波与候廷双签订的《建设工程内部承包协议书》、候廷双与秦建明、高忠签订的《建筑外墙保温及涂料分包合同》均违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应当认定为无效合同。
二、工程款、保证金及违约金应否支持。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而本案中，秦建明、高忠承包的外墙保温及涂料工程虽然没有经过验收，但已经通过审计，且未对施工的工程质量提出异议，故秦建明、高忠支付工程款的请求应予支持。又因秦建明、高忠与候廷双签订的《建筑外墙保温及涂料分包合同》中约定外墙保温的单价为148元/㎡，非保温的单价为48元/㎡，候廷双对此予以认可。按照城建公司提供的面积，即外墙保温面积23049.72㎡，非保温面积903.04㎡计算，秦建明、高忠所做外墙保温和涂料的工程款为3454704.48元[(23049.72㎡×148元/㎡)+（903.04㎡×48元/㎡）=3454704.48元]。而冉权波支付秦建明、高忠工程款1840000元，尚欠的工程款为1614704.48元（3454704.48元-1840000元=1614704.48元），由此，秦建明、高忠支付工程款1614704.48元的请求应予支持。关于秦建明、高忠称其向候廷双缴纳保证金65000元，其中50000元保证金有收条和《建筑外墙保温及涂料分包合同》为证，予以确认；秦建明、高忠称另有15000元保证金通过手机银行转给了候廷双，因其没有提供相关证据予以佐证，不予认可。再根据《建筑外墙保温及涂料分包合同》的约定，该保证金应在进场后十日内退还。秦建明、高忠请求退还保证金50000元符合法律规定和双方的约定，予以支持。至于秦建明、高忠依照《建筑外墙保温及涂料分包合同》的约定，主张400000元违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。从该规定看，违约金是在合同有效的情况下，违约方按照双方的约定赔偿守约方损失的一种方式。因秦建明、高忠与候廷双签订的《建筑外墙保温及涂料分包合同》系无效合同，秦建明、高忠请求支付违约金400000元没有法律依据，不予支持。
三、责任主体及责任承担方式。候廷双作为秦建明、高忠的合同相对方，系直接利害关系人，应该承担工程款和保证金的支付责任。候廷双称其为公司打工，该工程从进场到付款均是冉权波负责。因候廷双本人未到庭，也没有提供相关证据予以证明，故对候廷双该辩称不予确认。朝辉公司、王江奇、冉权波与秦建明、高忠之间没有签订合同，也没有证据证明存在表见代理或者委托代理等情形，秦建明、高忠请求朝辉公司、王江奇、冉权波承担责任没有法律依据，不予支持。秦建明、高忠称候廷双离开后，该工程由冉权波负责，且冉权波请秦建明、高忠继续施工。因秦建明、高忠与冉权波没有签订书面合同，也未提交相关证据予以佐证，故对秦建明、高忠的该诉称不予确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、候廷双在本判决生效后十五日内支付秦建明、高忠工程款1614704.48元；二、候廷双在本判决生效后十五日内退还秦建明、高忠保证金50000元；三、驳回秦建明、高忠的其他诉讼请求。本案案件受理费23896元，由候廷双负担18614元，秦建明、高忠负担5282元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明，2011年9月22日，朝辉公司中标酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目(二标段)工程。2011年10月8日，酉阳县华渝工业投资（集团）有限公司（招标人、发包人）与朝辉公司签订了施工合同，由朝辉公司承接酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目（二标段）工程。2012年8月22日，该合同发包人由酉阳县华渝工业投资（集团）有限公司变更为酉阳县城市建设资产经营有限责任公司，酉阳县城市建设资产经营有限责任公司后更名为城建公司。
另查明，朝辉公司于2017年9月30日更名为中城建十五局第三公司。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案系秦建明、高忠请求中城建十五局第三公司、王江奇、冉权波、候廷双支付工程款的建设工程施工合同纠纷。因案涉工程系层层转包、分包至秦建明、高忠实际施工，且王江奇、冉权波、候廷双、秦建明、高忠均为无建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，一审认定中城建十五局第三公司与王江奇签订的《合作协议书》、王江奇与冉权波达成的工程转包口头协议、冉权波与候廷双签订的《建设工程内部承包协议书》、候廷双与秦建明、高忠签订的《建筑外墙保温及涂料分包合同》均为无效合同正确，本院予以确认。二审中当事人争议的焦点在于冉权波与秦建明、高忠之间是否形成合同关系以及支付秦建明、高忠工程款及保证金的责任主体。现就此评述如下：
一方面，从现有证据看，与秦建明、高忠签订《建筑外墙保温及涂料分包合同》的相对人是候廷双，冉权波与秦建明、高忠之间就案涉工程无书面合同。而秦建明、高忠主张其与冉权波之间有口头协议，既未得到冉权波的认可，也无其他证据证明口头协议的存在，该主张不能成立。虽然，冉权波向秦建明、高忠支付1840000元工程款是事实；但是，在候廷双分别与冉权波及秦建明、高忠签订了书面合同的情况下，冉权波支付秦建明、高忠部分工程款的行为，不能当然得出冉权波与秦建明、高忠之间形成直接合同关系的结论。因此，秦建明、高忠与冉权波之间形成直接合同关系的上诉理由不成立，其据此主张冉权波承担本案责任的上诉请求本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。
另一方面，《建筑外墙保温及涂料分包合同》的双方当事人是秦建明、高忠与候廷双，虽然，《建筑外墙保温及涂料分包合同》无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合秦建明、高忠承包施工的外墙保温及涂料工程已完工并通过审计，且各方对工程质量未提出异议之事实，秦建明、高忠请求候廷双参照合同约定支付工程款，于法有据，原审予以支持正确，本院予以确认，候廷双关于其不承担支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于秦建明、高忠要求中城建十五局第三公司、王江奇承担连带责任的请求，因秦建明、高忠与中城建十五局第三公司、王江奇之间没有合同关系，秦建明、高忠亦未提供证据证明中城建十五局第三公司、王江奇应向其承担连带责任的相应事实和法律依据，秦建明、高忠的该请求不能成立，原审不予支持正确，本院予以确认。至于城建公司的责任问题，因秦建明、高忠于本案中没有要求城建公司承担责任，故城建公司的责任问题不属本案审查范畴，本院对此不予评述。
综上所述，秦建明、高忠、候廷双的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39564元，由秦建明、高忠负担19782元；由候廷双负担19782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 陈明生
二〇一八年六月十三日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 简 鑫