安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
���2017）皖01刑终73号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚绪清，男，1967年12月10日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，山河建设集团安徽工程有限公司执行董事，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯行贿罪于2015年5月5日经合肥市包河区人民检察院决定刑事拘留，同日由合肥市公安局包河分局执行刑事拘留，同年5月19日经合肥市人民检察院决定逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕，2015年7月16日经合肥市包河区人民检察院决定被取保候审，2015年10月30日经安徽省巢湖市人民检察院决定被取保候审。2016年3月17日经安徽省巢湖市人民法院决定被取保候审，2016年10月13日经安徽省巢湖市人民法院决定逮捕，同年10月18日由安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人解春芳，安徽卓泰律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人褚绪清犯行贿罪一案，于2016年11月23日作出（2016）皖0181刑初110号刑事判决。原审被告人褚绪清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年3月，吴某（另案处理）挂靠山河建设集团安徽工程有限公司以山河集团公司先后投标巢湖裕溪河畔一标段、新港雅居三期工程项目并中标。吴某与山河安徽工程公司执行董事被告人褚绪清约定，工程支出费用由吴某承担。2013年6月，山河集团公司、山河安徽工程公司共同和业主单位巢湖市重点工程管理局签订上述两项工程施工合同。2013年4月，工程预中标公示期间，时任巢湖市重点工程管理局局长丁某带队至湖���省武汉市山河集团公司考察该公司资质、业绩。为顺利通过考察签订合同，被告人褚绪清在巢湖市老树咖啡馆送给丁某人民币10万元。2013年5月，被告人褚绪清为感谢丁某在考察过程中的关照，在巢湖市老树咖啡馆送给丁某人民币10万元。2014年春节前，为感谢丁某在承接工程时关照，被告人褚绪清在巢湖市老树咖啡馆送给丁某人民币10万元。
2、2014年3月，被告人褚绪清以山河集团公司、山河安徽工程公司名义预中标庐江军二路第四合同段工程项目，被他人举报至合肥市公共资源交易监督管理局督察处，反映该公司在投标时所提交的施工业绩作假。被告人褚绪清委托吴某帮忙找督察处相关人员解决，并约定费用由褚绪清承担。随后，吴某通过其朋友王某（另案处理)）送给时任合肥市公共资源交易监督管理局督察处处长胡某人民币50万元。
另查明，���发后被告人褚绪清亲属代为退出85万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、指定管辖决定书、立案决定书等，证实合肥市人民检察院2015年4月22日将褚绪清涉嫌行贿罪一案指定合肥市包河区人民检察管辖，合肥市包河区人民检察当日立案侦查。
2、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、企业法人营业执照、住所登记表等山河安徽工程公司工商登记材料，证实山河安徽工程公司2013年5月9日登记设立，股东为山河集团公司、褚绪清、罗某、王林华，注册资本为1000万元，各股东持股比例分别51%、29%、10%、10%。法定代表人为罗某，褚绪清任执行董事，罗某任公司经理，公司经理对董事负责，行使相关职权。
3、户籍证明，证实被告人褚绪清个人身份信息，已达完全刑事责任年龄。
4、巢湖市人民政府任免通知等，证实2011年12月2日，丁某被任命为巢湖市重点工程建设管理局局长。
5、中共合肥市招标投标市场管理委员会办公室党组通知、文件、合肥市人民政府任免通知等，证实胡某的身份信息情况，2011年1月30日被中共合肥市招标投标市场管理委员会办公室党组决定任市招管办处处长；2013年12月30日被决定任市公共资源交易监督管理局处处长兼任市场执法监察支队副队长（主持工作），2015年4月7日被合肥市人民政府聘任为市公共资源交易监督管理局市场执法监察支队支队长等。
6、军二路被投诉材料，证实2014年3月11日合肥市公共资源交易监督管理局接“合肥市12345政府服务直通车”转来举报，称山河集团公司在投标军二路工程中施工资质和施工业绩弄虚作假。2014年3月28日该局回复称相关投诉未进行实名投诉并提供有效线索，不符合受理条件。2014年3月18日山河集团公司承诺遭投诉的项目业绩真实无误。
7、建设工程施工合同、资金支付审批表等，证实2014年6月13日山河集团公司与山河安徽工程公司共同作为承包人与发包人庐江县交通运输局签订了一份关于“二军公路庐城至汤池段改造工程第四合同段”建设工程施工合同、工程质量保修书等。2013年6月，山河集团公司与山河安徽工程公司共同作为承包人与发包人巢湖市重点工程管理局签订“巢湖市裕溪河畔一标段工程施工”建设工程施工合同。2014年7月建设单位支付了部分工程款到山河安徽工程公司账户。2013年6月山河集团公司与山河安徽工程公司共同作为承包人与发包人巢湖市重点工程管理局签订“巢湖市新港雅居三期工程施工”的建设工程施工合同。2014年7月建设单位支付部分工程款到山河安徽工程公司账户。
8、工程目标管理责任书、承诺书���，证实2013年7月山河安徽工程公司与程立金、吴某签订《工程目标管理责任书》，对“巢湖市新港雅居三期工程施工”和“巢湖市裕溪河畔一标段工程施工”相关权利义务进行约定，程立金、吴某独立核算，自负盈亏。山河安徽工程公司向吴某收取工程总造价1.6%的管理费。
9、授权委托书，证实2012年11月12日山河集团安徽分公司罗某授权该公司经理褚绪清管理安徽分公司在安徽地区的招投标经营工程合同等相关事宜。
10、应收账明细、支付凭证等，证实2014年11月24日、2015年1月26日，合肥市建设投资控股（集团）有限公司分别向山河安徽工程公司支付工程款1000万元和791万元。山河集团安徽工程公司分别对该两笔款项记作庐江二军公路工程款收入。裕溪河畔工程和新港雅居工程收入的部分工程款，山河集团安徽工程公司也作为工程款收入予以记��。另自2013年9月起，山河安徽工程公司多次向吴某支付裕溪河畔和新港雅居工程款。
11、刑事判决书，证实褚绪清因挂靠山河集团公司承接裕溪河畔一标段和新港雅居三期工程予以丁某以金钱。
12、到案经过、情况说明等，证实2015年5月4日下午，被告人褚绪清在合肥市世纪阳光大厦楼下被抓获到案。
13、扣押决定书、扣押清单等，证实被告人褚绪清亲属代其退出85万元。
14、证人吴某的证言，证实2013年初其和褚绪清谈好挂靠山河安徽工程公司投票裕溪河畔一标和新港雅居三期工程，其交给褚绪清工程总价款1.6%的管理费，由褚绪清出面去投标，褚绪清因为承接这两个工程所发生的打点费用都由其承担。2013年6月山河集团公司、山河安徽工程公司和巢湖市重点工程管理局签订了施工合同。两个工程中共发生100万元的打点费用，���给过他几十万元，还有部分是在其和山河安徽工程公司往来款中扣除。中标新港雅居三期后，有人投诉，其找王某叫他找人帮忙协调。最后中标通知书发下来后，其想到王某通过胡某为其处理好投诉，需要兑现承诺，就给了80万元交给王某。王某说80万元主要是给胡某的。2013年褚绪清说他中标的庐江二军路项目被人投诉，想让其帮忙处理，因为他知道新港雅居三期工程是其找人协调处理好的。其找到王某，请王某找胡某帮忙。过了几天王某说胡某可以帮忙，并告诉其有关投诉的情况，其也把这些情况反馈给了褚绪清。后来在胡某的帮忙下，这事解决了。办好后其给王某50万元现金，这钱都是褚绪清出的。
15、证人王某的证言，证实2013年5月，吴某称其在巢湖新港雅居工程被人投诉，让其帮忙找胡某解决。后吴某给了其80万元现金，其按胡某要求将钱交给吴��兵保管。2013年下半年，吴某称以山河公司投标的庐江二军路项目遭人投诉，让其找胡某来解决，胡某说他试试看，结果处理好了。办好后吴某为了表示感谢，给其50万元现金，后交给吴大兵保管。其到胡某办公室向他汇报了吴某为了感谢送钱的事。
16、证人胡某的证言，证实其2007年调至合肥市招投标管理委员会工作，2009年任法规处副处长，2010年任督察处副处长，2011年11月任督察处处长，2015年其兼任市场执法监察支队支队长。2013年王某说吴某挂靠山河集团公司中标新港雅居项目，有人投诉，王某说有人愿意拿钱来协调，其说不能转账，要收现金。中标通知书发放后一天，王某说他朋友给了80万元现金，其说把把钱找个可靠的人放着。2013年王某找到其说庐江有个二军路项目，中标单位被人投诉了，请其帮忙解决一下，其答应了。事情处理好后，王某说中标人吴某给了50万元，用于感谢其帮忙。其告诉王某找个可靠的人保管。
17、证人丁某的证言，证实其2011年起任巢湖市重点工程管理局局长，该局作为政府性投资项目的法人单位，主要职责是负责项目的建设和管理工作，代表政府与设计、施工、监理等单位签订合同，组织工程项目的竣工验收。2013年4月，褚绪清以山河集团公司名义中标裕溪河畔一标和新港雅居三期工程，2013年6月签订了合同。2013年4月其准备到山河集团公司考察，褚绪清约其在老树咖啡见面，送给其10万元现金。2013年5月初一天，褚绪清约在老树咖啡见面，对其在考察中的关照表示感谢，并请其以后多关照，临走时送给10万元现金。2014年春节前一天晚上，褚绪清电话约其老树咖啡见面，称过年了，感谢其对项目的关心，后送给其10万元现金。
18、证人罗某的证言，证实2012年山河集团���司在安徽成立安徽分公司，没有建设资质。另外安徽建筑行业管理机构有要求，在安徽承接建设项目的公司必须在安徽成立子公司，2013年成立了山河安徽工程公司，这两家公司是两块牌子，一套管理机构、管理人员，山河集团公司每年对下属公司进行业绩考评时也将这两个公司作为一个公司来考评。山河安徽工程公司成立后其从未参与过该公司的经营管理，公司的实际经营管理由公司执行董事褚绪清负责，山河安徽分公司曾给褚绪清出具过一份授权委托书，授权他全权负责山河集团安徽公司的一切经营管理活动。山河安徽工程公司的注册资金也全都是由褚绪清筹集的，另三个股东没有实际出资，山河安徽工程公司实际是褚绪清承包经营的，相当于他私人的公司。褚绪清是山河安徽工程公司的实际负责人，而且也有授权委托书，所以他在经营中的合法行为就是公司���单位行为。其违法犯罪行为是他自己的个人行为。山河集团公司不介入安徽公司的经营，山河安徽工程公司也不是按照股东所占比例进行分配利润，只交纳管理费。
19、被告人褚绪清的供述与辩解，证实2012年12月其在合肥成立了山河集团安徽分公司，因为工程投票要求公司具有法人资格，因此其在2013年5月重新注册了山河安徽工程公司，其中山河集团公司占51%股份，其占29%，罗某占10%，王林华占10%，公司成立后利用山河集团公司的资质承担工程，并按年营业额的一定比例上缴管理费。2013年3月吴某拿着山河集团公司的介绍信投标的。这两工程是吴某挂靠山河安徽工程公司承接的，2013年6月山河集团公司、山河安徽工程公司共同和巢湖市重点工程管理局签订了施工合同。山河安徽工程公司成立后，2013年承接了裕溪河畔一标（2013年3月开标）和新港雅居三期（2013年4月开标）工程。合同签订后其和吴某签订了内部承包协议，山河安徽工程公司收取吴某1.6%的管理费。两个工程预中标后，其和吴某谈好，为了这两个工程签订合同及工程施工期间给业主相关人员送的钱及相关花费都由吴某承担。预中标公示期过后，其得知丁某要带领相关人员到山河集团公司考察，其约丁某见面提出考察期间把条件放宽点，丁某答应帮忙。临走时其送给丁某10万元现金。大约2013年5月，丁某考察后，其又约丁某见面，感谢他在考察时的关照，临走时送给他10万元。2014年春节前一天晚上，其约丁某在老树咖啡见面给他拜年，感谢他在承接工程及施工过程中的关照，并送给他10万元现金。这30万元都是吴某交给其的。2013年7月，山河集团公司、山河安徽工程公司与业主单位庐江交通局签订了军二路建设工程合同。山河安徽工程公司���标后预中标，公示期间有人投诉到合肥市招标局督察处，反映招投标文件注明的业绩不实，其因此事曾委托吴某给合肥市招投标局督查处相关人员送现金。当时其打电话给吴某说有人在投诉，想请他找找合肥市招标局督查处的人疏通关系，把这件事压下去。吴某答应帮忙找合肥招标局督察处的人解决，提出找人打点要90万元，也就是送给别人的钱要由其承担，其当时也同意了。2014年3月，其应合肥市招标局督察处要求，以山河集团公司名义出具一份承诺函，将军二路被投诉的事解决了。吴某把事情解决好了，后从其家里拿走90万元现金后，找谁帮忙，给谁送了多少钱，其都不知道。这90万元是其从业务经营费用中支取的。
原审法院认为：被告人褚绪清为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿人民币80万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三��八十九条第一款之规定，构成行贿罪。被告人褚绪清归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人褚绪清案发后能退出全部赃款，可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：
一、被告人褚绪清犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；二、对被告人褚绪清退出的赃款人民币八十万元予以没收，上缴国库。
原审被告人褚绪清上诉提出：1、其在向丁某行贿30万元犯罪中起帮助作用，应系从犯。2、本案属于单位犯罪，原判认定其构成行贿罪不当。3、原判对其法定、酌定从轻处罚情节未予充分考虑，量刑过重。4、其符合适用缓刑条件，原判未对其适用缓刑不当。
其辩护人除上述相同的辩护意见外，还提出：上诉人褚绪清对吴某委托王某向胡某行贿50万元的行为事先不知情，不应对此承担刑事责任。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人褚绪清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人褚绪清及其辩护人提出其在向丁某行贿30万元犯罪中属于从犯的问题。经查，上诉人褚绪清作为山河建设集团安徽工程有限公司的执行董事，为使吴某挂靠其公司顺利承接巢湖市重点工程管理局的工程，分三次向巢湖市重点工程管理局局长丁某行贿30万元，上诉人褚绪清主观上有以行贿谋取不正当利益的故意，客观上直接实施了行贿行为，其行为积极、主动，不属于从犯。2、关于上诉人褚绪清提出本案属于单位行贿的问题。经查，上诉人褚绪清为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行贿未经单位负责人或者集体讨论决定，不能体现单位的意志，不符合单位行贿罪的构成要件，不构成单位行贿罪。3、关于上诉人褚绪清辩护人提出上诉人褚绪清对吴某委托王某向胡某行贿50万元的行为事先不知情的问题。经查，上诉人褚绪清的供述和证人吴某的证言均证实上诉人褚绪清因工程被投诉找到吴某，让其找合肥市招标局督查处的人疏通关系，吴某提出找人打点要90万元，上诉人褚绪清同意吴某以行贿手段解决投诉问题的做法。其行贿的主观意志因素非常明确，即企图以行贿手段谋求解决投诉问题，只是对授意人吴某行贿的对象没有明确认识，属于对行贿对象认识不明确的概括故意，后吴某委托王某向胡某行贿并未超出上诉人褚绪清行贿的主观故意，故吴某委托王某向胡某行贿的50万元应认定为褚绪清行贿罪的犯罪数额。4、关于上诉人褚绪清及其辩护人提出的原判量刑过重，应对其适用缓刑的问题。经查，原判根据上诉人褚绪清犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对其坦白、积极退赃等从轻处罚情节已予充分考虑并体现，量刑并无不当。上诉人褚绪清行贿数额达80万元，且系多次行贿，不宜宣告缓刑。故上诉人褚绪清的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人褚绪清为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿共计人民币80万元，其行为已构成行贿罪。上诉人褚绪清归案后能如实供述自己的罪行，系坦���，可从轻处罚。上诉人褚绪清案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年三月十五日
书 记 员 傅曦明
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原���。