重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终844号
上诉人(原审原告，反诉被告)：黄佐益，男，1948年4月17日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师。
上诉人(原审被告，反诉原告)：张应刚，男，1972年9月12日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：周吉应，重庆索通(万州)律师事务所律师。
上诉人黄佐益与上诉人张应刚因委托代建合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初9339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄佐益上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回原审法院重审或在查清事实的基础上改判支持黄佐益在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张应刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为双方没有约定张应刚应将万州区白土镇白云路XX号附X号门面交付给黄佐益是错误的。2.一审法院认为黄佐益没有提交张应刚延期交房的充分证据是错误的。3.一审法院对2012年8月2日所签《协议》不予评判是错误的。4.一审法院认为万州区白土镇白云路XX号附X号门面是否履于未经批准建设部分无法认定是错误的。(1)该门面房是否为合法建筑的举证不能责任应该在张应刚。应该由张应刚提供建房审批手续、建房设计图。(2)根据日常生活经验法则，门面在房屋地底楼，经审批的面积为2508.1平米，应推定门面房为合法面积内。二、一审法院程序违法。张应刚与黄某发生纠纷，黄某将本应还黄佐益的X号门面占用，致使张应刚暂时不能将X号门面交还黄佐益。一审法院应该将黄某列为本案第三人，查明黄某占房的原因，及时有效地处理本案，但一审法院却在未查清事实真相的情况下径行判决。三、一审法院判决驳回黄佐益在一审中的诉讼请求是错误的。黄佐益在一审中提供了充分的证据证明张应刚违约，张应刚应该向黄佐益支付违约金5万元，黄佐益要求张应刚交付门面符合法律规定和双方的合同约定。
张应刚上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项并依法改判。二、一审案件反诉诉讼费和二审诉讼费由黄佐益承担。事实和理由：一审法院认定张应刚不能证明其交付的房屋是否超出黄佐益的旧房总面积明显不当。在开庭当天，张应刚与黄佐益对交付的房屋在法院的主持下进行了丈量，双方对房屋的面积没有异议，只是对门面的面积是否丈量至滴水不能达成一致。张应刚认为，双方签订的《危房改建还房协议》中对黄佐益的旧房面积就是丈量至滴水，按照对等原则，所还房屋的面积也应当丈量至滴水。故一审法院完全可以按照双方丈量的数据予以判决，不应驳回张应刚的反诉请求。
黄佐益向一审法院起诉请求：张应刚返还交付位于重庆市万州区白土镇白云路XX号附X号的门面一间。
张应刚向一审法院反诉请求：黄佐益就多返还的房屋面积9.3平方米按照单价2000元/平方米支付房款。
一审法院认定事实：黄佐益和张应刚于2011年3月25日签订《危房改建还房协议》，约定由张应刚对黄佐益所有的位于万州区白土镇政府旁的房屋予以拆除重建并归还相应房屋。协议签订后，张应刚即组织拆除了包括黄佐益家住房在内的几家旧房并实施改建。施工过程中，双方就界址问题产生争议，黄佐益一方对施工进行阻挠。2012年8月2日，双方就本案争议房屋之外的土地房屋补偿达成协议。之后，改建工程继续进行至2013年竣工。同年7月，黄佐益领取了万州区白土镇白云路XX号附X号门面房及住房一套的钥匙并实际占有使用。此外，黄佐益还实际占有了万州区白土镇白云路XX号附X号门面的后半段(该门面房前半部分被案外人占有使用)并使用至今。经一审法院组织双方现场勘查确认，黄佐益占有使用的门面及住房面积共计182.86平方米(包括附X号门面66.46平方米、附X号门面后半段16.4平方米、住房100平方米，上述面积未明确公摊面积)。
一审法院认为，黄佐益、张应刚于2011年3月25日所签订的《危房改建还房协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。协议双方应按照协议履行义务。黄佐益向张应刚主张返还门面房系物权主张，不存在诉讼时效问题。但是其提出的诉讼请求要求张应刚将万州区白土镇白云路XX号附X号门面房作为返还房交付黄佐益，根据黄佐益提交的万州区白土镇2012年规划区内建设情况汇总表显示，张应刚所建房屋共计3991.18平方米，其中批准面积2508.1平方米，另外1483.08平方米属于未经批准实施建设部分。庭审中双方均未提交更充分的证据证明双方争议的万州区白土镇白云路XX号附X号门面房是否属于未经批准建设部分。且根据双方合同，并无张应刚应将附X号门面房给付黄佐益的明确约定，双方对黄佐益原有门面面积并没确认，也没有约定要归还黄佐益门面房多少面积、住房多少面积，只确定了应还总面积为182.59平方米。因此，黄佐益要求张应刚将万州区白土镇白云路XX号附X号门面房交付于他，缺乏事实和法律依据，不予支持。此外，黄佐益要求张应刚支付违约金，依据为双方在协议第七条注明“还房时间：在危房拆房后的300个有效工作日内交付新房”，而张应刚延迟交房，故构成违约。由于实际拆房完成的时间无法确定，加上施工过程中存在黄佐益一方阻挠施工的事实，以及天气原因可能造成停工等等，施工过程中的哪些日子属于所谓有效工作日难以界定，因此，张应刚交房时间是否违反协议，黄佐益并没有提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其该项主张依法亦不予支持。综上，其要求张应刚将万州区白土镇白云路XX号附X号门面房交付以及支付违约金的诉讼请求，缺乏充分的事实和法律依据，依法均不予支持。至于双方于2012年8月2日所签《协议》，系双方就其他地块及房屋达成的另一协议，该协议履行问题，在本案中对此不予评判。关于张应刚提出的要求黄佐益就多占有的房屋面积应补出房款的反诉请求，由于双方均未提交该建筑房屋的相关产权证书证明实际交付的房屋情况，双方庭上对黄佐益实际占有使用房屋的总面积并未达成一致，张应刚也未提交相应房产证明或权威机构对所争议面积的检测证明，也未举证证明已经交付的部分是否属于经过政府批准建设的部分。因此，对张应刚已经按双方协议交付的房屋总面积是否属于经过有关部门批准建设部分，是否超出黄佐益的旧房总面积，无法作出认定，故张应刚应自行承担举证不能的法律后果，其提出的反诉请求，缺乏事实和法律证据，依法也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告(反诉被告)黄佐益要求本诉被告(反诉原告)张应刚交付万州区白土镇白云路XX号附X号门面房的诉讼请求；二、驳回本诉原告(反诉被告)黄佐益要求本诉被告(反诉原告)张应刚支付违约金的诉讼请求；三、驳回反诉原告张应刚要求反诉被告(本诉原告)黄佐益支付多交付的房屋房款的反诉请求。本诉案件受理费1150元，由黄佐益负担，反诉案件受理费125元，由张应刚负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄佐益与上诉人张应刚签订的《危房改建还房协议》中载明黄佐益“现有危房面积182.59平方米”，没有载明其中门面的间数和面积，也未约定还门面的间数和面积，仅约定“总的还足原面积……所还门面面积不能达到原门面面积的还住房面积”。该协议反映出双方的真实意思是还房总面积达到黄佐益旧房总面积即可。经一审法院组织双方当事人共同丈量，黄佐益现取得的门面和住房还房总面积已达到黄佐益旧房总面积，故张应刚已经履行了还房义务，符合双方合同约定。黄佐益要求张应刚再交付白土镇白云路XX号附X号门面缺乏合同依据。黄佐益主张张应刚迟延交房，应当支付违约金5万元，其支付违约金的请求属于债权请求权，应当适用法律关于诉讼时效的规定。黄佐益2013年接受还房，2017年才起诉请求张应刚支付违约金，已经超过诉讼时效期间，故其支付违约金的请求不能得到支持。关于双方当事人于2012年8月2日签订的协议，双方在一审庭审中一致陈述该协议涉及的地块与《危房改建还房协议》不在同一地块，故该协议与本案缺乏关联性，黄佐益认为一审法院不予评判错误的理由不能成立。关于争议房屋的合法性，应当由行政机关进行认定和处理，人民法院在本案中不予认定和处理也是正确的。关于程序问题，双方当事人在一审期间未申请追加黄某为第三人，黄某也不是本案必须参加诉讼的当事人，故黄佐益认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。关于张应刚认为还房面积应丈量至滴水的主张也没有合同约定，故其主张还房超面积，应由黄佐益支付超面积房款的上诉理由亦不能成立。
综上所述，黄佐益、张应刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
黄佐益交纳的二审案件受理费2980元，由黄佐益负担。张应刚交纳的二审案件受理费265元，由张应刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨超
审判员 肖毅
审判员 田敏
二〇一八年六月十四日
书记员 林巧