江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终204号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小军，男，1982年10月4日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省耒阳市。曾因犯盗窃罪于2004年11月3日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月20日被取保候审，2016年7月13日被逮捕。
辩护人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人李小军犯盗窃罪一案，于2016年7月13日作出（2016）苏0684刑初320号刑事判决。原审被告人李小军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅卷宗、讯问上诉人李小军，听取辩护人王翔和二审履行职务检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院根据南通市人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年9月15日，被告人李小军伙同伍运连、谢炳义（均已判刑）至海门市××街道××小区××幢××室、海门市××街道××新村××幢××室等地，采取技术开锁的手段，窃得现金、金币等财物，赃款共计人民币34600余元。分述如下：
1.2013年9月15日下午，被告人李小军伙同伍运连、谢炳义至海门市海门街道东方巴黎小区12幢1201室张某家，窃得人民币19600元、戒指等首饰若干。
2.2013年9月15日下午，被告人李小军伙同伍运连、谢炳义至海门市××街道××新村××幢××室黄某家、××幢××室龚某家，窃得人民币15000余元、金币1枚。
案发后，被告人李小军自动投案，并如实供述其共同盗窃犯罪的事实。
另查明，被告人李小军归案后检举揭发他人贩卖毒品的犯罪事实，被检举人李满生因犯贩卖毒品罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
再查明，罪犯伍运连、谢炳义归案后已被追缴或退赃共计人民币21150元，并发还相关被害人。在审理本案过程中，被告人李小军主动退出赃款人民币7000元，已分别发还相关被害人。
原审法院认为，被告人李小军以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃，情节严重，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人李小军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李小军自动投案,并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；其归案后检举揭发他人的犯罪事实，是立功,可以从轻或减轻处罚；其主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，可依法对被告人李小军减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人李小军有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李小军对（2014）门刑二初字第00122号刑事判决书第二项继续追缴被告人伍运连、谢炳义赃款人民币一万三千四百五十元中的六千四百五十元、金币1枚、银戒指等首饰，发还被害人张某七千六百元中的三千八百元、银戒指等首饰；发还被害人黄某人民币五千元中的二千三百元；发还被害人龚某人民币八百五十元中的三百五十元、金币1枚，承担连带责任。
上诉人李小军上诉理由：1.其不是主犯而是从犯；2.其既有自首情节又有立功情节，一审判决量刑时应做两次减轻；3.其具备适用缓刑的条件。故一审认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判其缓刑。
辩护人的辩护意见：1.对一审查明的上诉人李小军盗窃犯罪事实不持异议；2.上诉人李小军为从犯；3.一审判决的量刑过重，建议较轻量刑或适用缓刑。
本案二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
认定本案的证据有：书证上诉人李小军的常住人口信息，浙江省义乌市人民法院（2004）义刑初字第1681号刑事判决书，江苏省海门市人民法院（2014）门刑二初字第00122号刑事判决书，湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481刑初210号刑事判决书，发破案经过，上诉人李小军的抓获经过，湖南省耒阳市司法局的调查评估意见书；被害人张某、黄某、龚某等人的陈述；另案处理的共同犯罪人伍运连、谢炳义、上诉人李小军的供述和辩解；辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片等。
上述证据均经原审庭审举证、质证，且来源合法，具有证明效力，本院经审查予以确认。
关于上诉人李小军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人李小军及其辩护人提出的上诉人李小军不是主犯而是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李小军在实施盗窃行为前已形成共同盗窃犯罪的合意，具备共同盗窃的犯罪故意。在第一笔盗窃中，上诉人李小军为共同犯罪人伍运连入户盗窃望风，而在第二笔的两次盗窃中，上诉人李小军携带作案工具采用技术手段开锁后进行望风，上诉人李小军在该笔盗窃中发挥主要作用，且入户盗窃数额达15000元。事后上诉人李小军与另案处理的共同犯罪人伍运连、谢炳义平分盗窃所得赃款。上述事实得到共同犯罪人伍运连与谢炳义的供述相互印证。因此，从共同盗窃故意的产生，共同盗窃行为过程中发挥的作用以及事后平均分赃三个方面可知上诉人李小军在共同盗窃犯罪中起到了主要作用，应当认定为主犯。上诉人李小军与辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人李小军及其辩护人提出的既有自首情节又有立功情节，一审判决量刑时应做两次减轻的上诉理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，上诉人李小军具备刑法第二百六十四条所规定的“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决综合本案自首，立功法定从轻、减轻情节及从重处罚情节，对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。上诉人李小军与辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人李小军及其辩护人提出具备适用缓刑条件的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李小军有盗窃的前科，有吸毒史，不符合适用社区矫正的条件，另有书证湖南省耒阳市司法局出具的综合评估意见为“建议慎用社区矫正”的调查评估意见书加以佐证。上诉人李小军与辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李小军以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且其入户盗窃数额达到江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院根据最高人民法院、最高人民检察院授权所规定数额巨大50000元标准50%以上，属于具有盗窃犯罪的“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，上诉人李小军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李小军自动投案,并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；其归案后检举揭发他人的犯罪事实，是立功,可以从轻或者减轻处罚；其主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，综合全案量刑情节所确定的刑罚正确。上诉人李小军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈广宇
审判员 顾峰峰
审判员 杜吉华
二〇一七年一月十九日
书记员 花岳亮
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。