湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第166号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1964年3月15日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月2日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押在衡山县看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1965年10月28日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月21日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押在衡山县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1976年8月1日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2013年9月18日经衡山县公安局决定取保候审。
辩护人李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某某，女，1967年3月24日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年10月8日经衡山县公安局决定取保候审。
辩护人熊晓斌，湖南科云律师事务所律师。
原审被告人廖某某，男，1959年9月6日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月8日被昆明铁路公安处抓获，同年8月8日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2013年12月6日经衡山县人民检察院决定取保候审。
原审被告人黄某某，男，1974年9月15日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月21日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2013年9月18日经衡山县公安局决定取保候审。
原审被告人阳某某，女，1971年1月24日出生。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2013年9月18日经衡山县公安局决定取保候审。
原审被告单位衡山县强兴物流有限公司，机构代码69183784-5，住所地湖南省衡山县新桥镇堆积村鲁草组。
诉讼代表人罗某某，衡山县强兴物流有限公司法定代表人。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院起诉指控原审被告单位衡山县强兴物流有限公司、原审被告人罗某某、汪某、廖某某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某犯非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪与原审被告人罗某某、汪某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一四年七月二十日作出（2014）山刑初字第9号刑事判决。原审被告人罗某某、汪某、刘某某、唐某某均不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月25日受理后，衡阳市人民检察院阅卷一个月后，依法组成合议庭，同年10月17日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融依法出庭履行职务。上诉人罗某某、汪某、刘某某及其辩护人李海鹏、唐某某及其辩护人熊晓斌，以及原审被告人廖某某、黄某某、阳某某，原审被告单位衡山县强兴物流有限公司诉讼代表人罗某某等到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长二个月。现已审理终结。
湖南省衡山县人民法院经审理查明：（一）非法占用农用地罪。被告单位衡山县强兴物流有限公司（以下简称强兴公司）在未办理好农用地相关审批手续的情况下，擅自将耕地、林地平整作为建设用地，造成农用地损毁严重，被告人罗某某、汪某、廖某某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某是强兴公司的股东，负有直接责任。另外，罗某某、廖某某、刘某某还擅自将部分耕地、林地平整作为建设用地，造成农用地损毁严重。2009年6月份，罗某某、廖某某、汪某、徐某某（另案处理）商量合伙开办物流公司，并从衡山县新桥镇堆积村鲁草组集体及村民处租用耕地、林地，其中罗某某、廖某某、徐某某每人以现金10万元入股，汪某以协调关系、联系平整土地机械设备的形式入股。同年6月18日起，汪某到潭衡西高速公路项目部联系挖土机、推土机，开始对租来的水田、林地平整。2009年6月26日，唐某某也以现金10万元入股强兴公司。同年8月5日，罗某某、唐某某、廖某某、徐某某在衡山县工商局以注册资本50万元注册成立强兴公司。公司成立后，刘某某、黄某某、阳某某先后也以10万元入股强兴公司，而徐某某则退出强兴公司。同年9月25日，罗某某、唐某某、廖某某、汪某、刘某某、黄某某、阳某某7个股东在罗某某家召开股东会并正式签订了合股协议，协议规定各股东平均投资，按比例分红，罗某某为法人代表，唐某某为公司主管、廖某某为公司出纳，刘某某负责材料采购及招商引资、阳某某为公司会计，汪某负责协调关系及安全生产、黄某某负责公司材料保管。罗某某、廖某某、唐某某、刘某某、黄某某、阳某某6个股东每人共投入股金27万元，总共投入162万元。阳某某在接收徐某某的股份时另外支付徐某某现金2万元。强兴公司继续租赁周围村民的林地并将其陆续平整好，兴建一栋四层的办公楼，之后将场地及办公楼出租给潭衡高速公路第二十三合同段项目经理部，共收取租金41万余元。2011年上半年，潭衡西高速公路修好后，项目部撤走时将安装的一台变压器和一个地磅无偿送给了强兴公司。强兴公司成立前后，枫树冲、二斗冲、五斗冲、杂冲的耕地、林地被损毁的情况，具体如下：1、2009年5月22日，罗某某以14.8万元的价格租赁衡山县新桥镇堆积村鲁草组枫树冲、二斗冲的部分耕地70年使用权，准备作为开办物流公司用地。在强兴公司注册前由罗某某、廖某某、汪某组织平整。在强兴公司注册成立以后，所花费的租金及平整耕地的费用计作股金投入。经衡山县国土资源局认定该处为一般耕地，面积为5亩。2、2009年5月26日，廖某某以120008元的价格租赁衡山县新桥镇堆积村鲁草组五斗冲、杂冲的部分耕地70年使用权，准备作为堆放钠长石矿的场地。廖某某所交的1万元押金在强兴公司注册成立后计作股金投入。2010年5月，在罗某某、刘某某、廖某某支付相关押金、租地款后，由罗等三人私人组织平整。经衡山县国土资源局认定该处一般耕地，面积为4.22亩。3、2009年6月，罗某某、廖某某、徐某某以94100元价格征用衡山县新桥镇鲁草组村民汪某某家林地5.6亩、以4455元价格征用衡山县新桥镇鲁草组村民胡洪立家林地2.539亩，并由罗某某、廖某某、汪某、徐某某开始组织平整，所花费的租金及平整耕地的费用在强兴公司注册成立后计入股金投入。经衡山县国土资源局认定该处违法用地面积5.14亩。经衡山县林业规划设计室认定该处造成防护林地损毁6.1亩。4、2009年8月1日，罗某某、廖某某、徐某某三人以3.5万元的价格买下衡山县新桥镇堆积村鲁草组五斗冲汪树崇家林地。买地费用及办理林业证件的费用在强兴公司注册成立后计入股金投入。2010年5月，在罗某某、刘某某、廖某某支付相关买地款等费用后给公司，由罗等三人私人组织平整。经衡山县国土资源局认定该处违法用地面积2.1亩。经衡山县林业规划设计室认定该处造成防护林损毁2.2亩。5、罗某某、汪某、廖某某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某签订强兴公司合股协议后，2009年9月强兴公司以84740元的价格征用鲁草组赵某某家林地5.036亩，以103000元的价格征用鲁草组胡某某家林地5.82亩，以18500元的价格征用鲁草组曹某某家林地1.101亩，以8700元的价格征用鲁草组汪立民家林地0.517亩，以11850元的价格征用堆积村桂花组汪某某家林地2.669亩，之后陆续将上述林地中的一部分平整好，并兴建一栋四层的办公楼。经衡山县国土资源局认定该处违法用地面积9.98亩，经衡山县林业规划设计室认定该处造成防护林地损毁8.4亩。综上，强兴公司成立前后，以个人名义及公司名义租用或征用鲁草组集体或村民个人承包的耕地、林地共24.86亩，其中强兴公司参与损毁18.54亩，被告人罗某某、廖某某参与损毁24.86亩。被告人汪某参与损毁18.54亩。被告人刘某某参与损毁14.72亩，被告人唐某某、黄某某、阳某某参与损毁8.4亩。强兴公司开办期间，向有关部门申请用地许可手续，2009年9月4日，经湖南省林业厅许可，同意强兴公司征用林地0.62公顷，计9.3亩，作办公用地建设项目，强兴公司需按有关规定办理相关的建设用地审批手续、林地征用手续、林木采伐许可手续。但该公司一直未办理上述手续。2011年5月9日衡山县国土资源局对强兴公司违法使用土地进行了行政处罚，对该公司罚款83785.5元。（二）非法转让土地使用权罪。强兴公司经营一段时间后，因资金周转不足，加上股东内部产生矛盾，经股东会议讨论决定，将公司转租给一个人来经营，并对公司资产进行了清算，因对外转让不成，于是公司决定由内部股东竞标形式转让。决议形成后，强兴公司将公司的房屋、设备和公司占用的土地一并进行转让。具体如下：1、2011年7月24日，强兴公司通过承租70年经营权的形式以239万元的价格将土地、房屋、设备转让给刘某某，所转让的土地为鲁草组枫树冲、二斗冲共20.13亩。罗某某、廖某某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某六个股东每人分得38万元，汪某分得11万元，另罗某某以其是公司法人代表、出力多向刘某某索要50万元，并由刘某某、李某某等人组建的新公司将上述289万元付清。此后，刘某某个人还付给汪某5万元。2011年11月24日，刘某某中标转得公司后在衡山县工商局以注册资本300万元注册成立“衡山县恒兴钠长石加工有限公司”（以下简称恒兴公司），恒兴公司在强兴公司原有20.13亩土地的基础上，继续向村民汪某某等人征用林地21.17亩，并将强兴公司原有的部分场地进行水泥硬化，用于钠长石的加工、仓储、销售，新征用的21.17亩林地则尚未平整，并向有关部门申请办理有关手续。2012年8月2日，衡山县人民政府公告，经湖南省人民政府批准，决定征收新桥镇堆积村集体土地2.753公顷（41.295亩）用于衡山钠长石原料加工建设用地。2013年5月份，恒兴公司将硬化的水泥坪和办公楼以每年50万元人民币的价格转租给衡山润德陶瓷原料有限公司。2、2010年5月，因强兴公司股东不愿意支付五斗冲、杂冲的耕地剩余的租赁款，认为五斗冲、杂冲不能产生利益，于是股东开会决定将该处4.22亩耕地连同所征用汪树崇家的2.1亩林地一并转给罗某某、刘某某、廖某某私人进行平整。强兴公司已经为五斗冲、杂冲所支付的租地款、押金及办理林业证件的费用也由刘某某等三人支付给公司。2011年10月份，罗某某、廖某某、刘某某三人将该处土地平整。廖某某和刘某某各分得一块0.57亩的土地（10米×38米），罗某某分得一块0.46亩的土地（8米×38米）。廖某某还以3万元的价格从刘某某手中买得一块0.11亩的土地（2米×38米），并砌了一栋房子；刘某某将所分得剩余土地以12.28万元卖给凌云华之子凌文峰建房；罗某某将分得土地以12.8万元卖给徐某某建房。2013年1月，罗某某、廖某某、刘某某三人将该处剩余平整的部分空地以3万元的价钱出租给李某某使用5年，三人各分得1万元。同年4月18日，罗某某、廖某某、刘某某三人又将剩余平整的部分空地以6万元的价格租赁给汪某某使用70年，三人各分得2万元。综上，强兴公司转让后，各股东除收回入股投资外，罗某某获得71.6万元，廖某某获得11万元和一块0.57亩的土地（已建房），刘某某获得24.08万元，汪某、唐某某、黄某某各获得11万元，阳某某获得9万元。另查明，案发后，刘某某在公安机关、检察机关退缴人民币20万元，廖某某在检察机关退缴人民币14万元，唐某某、黄某某、阳某某在公安机关各退缴人民币11万元。2013年8月21日公安机关扣押汪某所有的本田雅阁小车一辆，同年8月27日公安机关扣押罗某某丰田凯美瑞小车一辆。还查明，案发后，罗某某于2013年8月2日主动到衡山县公安局投案，廖某某于2013年8月8日从昆明准备回衡山投案时，在途中被昆明铁路公安处抓获。刘某某于2013年8月29日主动到衡山县公安局投案。唐某某于2013年8月20日到衡山县公安局投案，黄某某于2013年8月21日到衡山县公安局投案，阳某某于2013年8月14日到岳云中学校门处等候公安局民警传唤，汪某于2013年8月20日被衡山县公安局抓获。2013年8月21日唐某某在公安机关的安排下带同案人黄某某到衡山县公安局投案。上述被告人到案后均如实供述了事实。
上述事实，有下列经庭审质证审核的证据予以证明：1、被告人罗某某、廖某某、汪某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某的供述，证明强兴公司组建成立的过程，公司成立前后租赁或征用水田、林地的情况，公司成立前后未经有关主管部门批准将土地进行平整并作建设用地的事实，公司未经批准将土地转让给他人使用及转让的经过；2、证人陈某某、胡某某、李某某、胡某、曹某某、胡某某、旷某某、汪某某、汪某某、王某某、赵某某、汪某某、廖某某、汪某某、徐某某、汪某、汪某某、李某某、黄某某、赵某某、刘某某、李某某、洪某某的证言，分别证明罗某某等人办公司向鲁草组及村民征用水田、林地的情况，后将水田、林地平整并建房的事实。将公司转让给他人，包括公司占用的土地一并进行转让等事实；3、鉴定意见，证明本案涉及土地的面积、性质、损毁情况；4、现场勘验检查笔录，证明案发地的现场概貌；5、书证，证明各被告人具有刑事责任年龄，到案经过，租赁、征用水田、林地的时间、面积及金额，强兴公司转让的时间、转让的财产及金额，被告人退缴非法所得的情况，湖南省林业厅许可强兴公司征用林地的事实，国土部门对强兴公司作出行政处罚的事实。
原审法院认为，被告单位衡山县强兴物流有限公司违反土地管理法规，在未办理好相关审批手续的情况下，擅自将林地、耕田平整，改变土地性质作建设用地，造成农用地损毁，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。被告人罗某某、廖某某、刘某某、汪某、唐某某、黄某某、阳某某是强兴公司的股东，是直接负责的主管人员，七被告人的行为均构成非法占用农用地罪。被告人的辩护人提出公司所征用的土地，已向有关部门申请办理相关手续了，且省林业厅已批准强兴公司将0.62公顷林地作建设用地，故其行为不构成非法占用农用地罪。经查，2009年9月4日湖南省林业厅许可强兴公司征用林地0.62公顷作为建设用地，该许可决定书是一种行政许可，强兴公司仍需按法律规定到相关部门办理相关手续，方可使用土地，但强兴公司并未按规定办理相关手续，就对林地、耕地进行平整，且在省林业厅许可以前，被告人罗某某、廖某某、汪某就平整了部分林地、耕地（其平整的土地后作入股到公司），故被告单位使用土地是未经法定程序、未取得任何审批手续，是一种非法占用的行为，七被告人作为公司直接的管理人员应承担非法占用农用地行为的责任，故被告单位及七被告人均构成非法占用农用地罪。被告人的辩护人提出国土局、林业局作出的鉴定意见不能作为定案依据的意见，经查，国土部门和林业部门作出的意见虽然在面积上不一致，但均小于被告单位从村民小组或村民那里征用或租赁时协议上确定的面积，故辩护人的意见不成立，不予采信。被告单位强兴公司以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用，其行为构成非法转让土地使用权罪。被告人罗某某、廖某某、汪某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某是强兴公司的股东，是直接负责的主管人员，七被告人的行为均构成非法转让土地使用权罪。被告单位、被告人及辩护人提出不构成非法转让土地使用权罪的意见，经查，强兴公司各股东决定将公司转让时，就确定各股东除收回投资外，还应获得7-8万元的利益，通过竞标刘某某以各股东获利11万元中标，说明强兴公司转让时主观方面是以牟利为目的，客观方面也将公司的土地20.13亩进行了转让，没有通过有关部门的手续，虽然形式是转让公司的经营权、公司的财产，但其实质上是将公司占用的土地转让，而从中牟利。五斗冲、杂冲两处的土地转让给罗某某、廖某某、刘某某三人，虽然在转让时只要罗某某等三人支付了公司征用后所付的押金及有关费用，公司没有从中获利，但应将这两处土地的转让事实与前述转给刘某某的土地事实连在一起，不宜分开对待。故被告单位、被告人及辩护人提出不构成犯罪的理由不成立，该院不予采信。2011年5月国土部门对强兴公司违法用地罚款，可以抵作罚金，但不影响本案定罪。案发后，被告单位的直接负责人大多是主动投案，如实供述，可以认定被告单位为自首，依法可以从轻处罚。被告人罗某某、廖某某、刘某某、唐某某、黄某某、阳某某是主动投案，如实供述，是自首，依法可以从轻处罚。被告人汪某到案后，如实供述，依法可以从轻处罚。被告人唐某某协助公安机关主动带同案人投案，可认定为立功表现，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某某、汪某构成非国家工作人员受贿罪，经查，强兴公司转让是经公司股东多次会议决定的，不是二被告人决定转让的，二被告人没有指定将公司转给谁，公司转给刘某某是通过内部股东竞标取得，当时有三个股东参与竞标，而刘某某是以最高价中标，二被告人没有任何行为帮刘某某取得公司，刘某某转得公司价格高于其他竞标者，刘某某没有获利。至于刘某某转得公司后，是否获利与二被告人无关。故罗某某向刘某某索要的50万元，及刘某某给汪某5万元，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，公诉机关指控的该罪名不成立。被告单位及七被告人均犯有数罪，依法应当对其数罪并罚。结合本案被告人的犯罪情节、罪后表现、社会危害性，对被告人廖某某、刘某某、黄某某、阳某某、唐某某适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第二百二十八条、第二百三十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告单位衡山县强兴物流有限公司还适用《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第六十七条第一款之规定，对被告人罗某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人汪某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人廖某某、刘某某、黄某某、阳某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人唐某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告单位衡山县强兴物流有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币十万元，犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币八万元。决定执行罚金人民币十八万元（罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；二、被告人罗某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得71.6万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，收缴非法所得71.6万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月2日起至2016年8月1日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；三、被告人汪某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得11万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万八千元，收缴非法所得11万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月21日起至2016年2月20日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；四、被告人廖某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得11万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，收缴非法所得11万元，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；五、被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得24.08万元。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万六千元，收缴非法所得24.08万元，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；六、被告人黄某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得11万元。决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万四千元，收缴非法所得11万元，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；七、被告人阳某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得9万元。决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万四千元，收缴非法所得9万元，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）：八、被告人唐某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，收缴非法所得11万元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万四千元，收缴非法所得11万元，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）。
宣判后，原审被告人罗某某向本院提出上诉称：1、原判认定本案非法占用农用地罪认定事实错误。因原判决认定非法占用农用地罪的数额均系无鉴定资质的国土局、林业局作出的鉴定结论，是不合适的。同时，上诉人是积极响应党和政府关于带动当地人民致富的号召，才成立强兴物流公司，相关手续虽未批下来，但已得到党和政府的认可，并一一在办理。当地党和政府也曾允许“先搭桥，后买票”的做法。2、原判认定非法转让土地使用权罪亦系认定事实错误。上诉人将该强兴物流公司转让，主观上无牟利的目的，客观上是刘某某通过拍卖程序竞拍卖的。且强兴物流公司239万元的价格转让给刘某某，并不是实质上将公司占用的土地转让，而从中牟利。此外，原判决追缴非法所得71.6万元系适用法律错误。其中包括起诉指控上诉人犯非国家工作人员受贿罪中的50万元，既然原判已认定该罪名不成立，那么，该笔款50万元就不能追缴。故请求二审法院依法改判。
原审被告人汪某也向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误。原判认定于2009年5月26日，廖某某以12008元的价格租赁鲁草组五斗冲、杂冲的面积4.22亩的耕地属于罗某某、廖某某、汪某三人的共同行为与事实不符，该处租赁土地的行为只能是廖某某的个人行为。2、原判认定的汪某的行为构成非法占用农用地罪的证据严重不足。3、上诉人汪某的行为不构成非法转让土地使用权罪。其理由与罗某某的理由基本相同，4、原判认定并收缴上诉人非法所得11万元没事实和法律依据。此外，公安机关扣押上诉人汪某的本田小车应予退还。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。
原审被告人刘某某向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人刘某某的行为构成非法占用农用地罪的事实不清，证据不足，依法不能成立。因上诉人在涉案土地被处分前处于平整状况，均未被实质性改作建设用地。也无证据证明上诉人的行为导致了被毁土地数量较大。上诉人所参与的平整土地面积经衡山县林业规划设计室认定8.4亩，均为一般林地。本案所涉其它被平整的部分土地也均是上诉人未加入强兴公司之前所为。同时，强兴公司在平整土地期间向有关部门申请用地许可手续。2、原判认定上诉人的行为构成非法转让土地使用权罪的事实不清，证据不足。3、原审判决认定上诉人在五斗冲、杂冲有非法所得130800元的事实也不清，证据亦不足。故请求二审法院依法改判上诉人无罪，并退还已缴款项246000元。
上诉人刘某某的二审辩护人认为，对原判认定刘某某犯非法占用农用地罪的定罪量刑不持异议，但刘某某的行为不构成非法转让土地使用权罪。其主要理由是：1、刘某某主观上无犯罪故意，且无以牟利为目的转让土地。强兴公司和刘某某自2009年入股公司以来均是成立公司，从事贸易活动，并非为了倒卖土地而获得土地升值的利益。2009年强兴公司成立初，就向林业部门办理了林业许可证，且获得了林业厅的批复，也向相关部门申请了征地项目的许可，接受了衡山县国土局的行政处罚，提供了自己的相关材料报主管部门审查审批，在主观方面，刘某某无规避土地法规的主观故意。本案涉及刘某某转让枫树冲、二斗冲共20.13亩土地始终在被告单位衡山县强兴物流有限责任公司的控制下，从未被转让或倒卖，刘某某以239万元的价格转让了强兴公司全部股权后，该20.13亩土地还是在强兴公司的控制之下，没发生转让和倒卖，更谈不上非法转让。2、非法转让土地使用权罪属情节犯，必须达到情节严重，才能构成犯罪。其中，本案涉及的刘某某与罗某某、廖某某整理五斗冲、杂冲6.32亩土地属于一般土地，并非基本农田，未达到刑法所追究的量即20亩，非法所得也没达到50万元。刘某某的行为未达到情节严重的程度。
上诉人唐某某提出上诉称：上诉人唐某某的行为既不构成非法占用地罪，也不构成非法转让土地使用权罪。其理由与上述各上诉人上诉的理由相同。
其二审辩护人辩称，唐某某的行为已构成非法占用农用地罪，但不构成非法转让土地使用权罪。其理由赞同刘某某的辩护人的辩护意见。但唐某某作用较少，建议合议庭对其免予刑事处罚。
原审被告人廖某某辨解称，原判认定其犯非法占用农地罪的事实属实，但非法转让土地使用权罪不成立。
原审被告人黄某某、阳某某的辩解意见与上诉人唐某某的上诉意见相同。
衡阳市人民检察院认为，对原判认定相关被告人犯非法占用农用地罪不持异议。但认为，各被告人的行为不构成非法转让土地使用权罪。其主要理由是：强兴物流公司股东之间转让的是股权，并非是公司占有的土地使用权。股东之间的内部转让，并不影响公司对于土地使用权的变更，属于公司法的管理范畴。事实上，本案没有发生土地使用权的转让。故建议二审法院依法改判。
在二审审理期间，各上诉人及其各自的辩护人、原审被告人（含被告单位）与衡阳市人民检察院均未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明：原判认定上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某与原审被告单位衡山县强兴物流有限公司、原审被告人廖某某、黄某某、阳某某犯非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪的事实，以及上诉人罗某某、唐某某与原审被告人廖某某、黄某某、阳某某以及原审被告单位均构成自首，唐某某还构成立功的情节清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位衡山县强兴物流有限公司违反土地管理法规，在未办理好相关审批手续以前，擅自将集体所有的农民承包经营的林地、耕田平整，改变土地性质作建设用地，造成农用地损毁，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人罗某某、刘某某、汪某、唐某某与原审被告人廖某某、黄某某、阳某某系该公司的股东，又系直接负责的主管人员，其行为也均已构成非法占用农用地罪。案发后，原审被告单位的直接负责人多数主动投案，如实供述，可依法认定该单位为自首，依法可从轻处罚。上诉人罗某某、刘某某、唐某某与原审被告人廖某某、黄某某、阳某某均主动投案，如实供述其犯罪事实，经查证属实，均构成自首。依法可从轻或减轻处罚，其中，犯罪情节较轻的，可免予刑事处罚。唐某某还主动协助公安机关带同案人投案，可以认定立功。鉴于本案非法占用农用地罪的犯罪情节较轻。其中，上诉人汪某犯罪情节轻微，对各上诉人与原审被告单位、各原审被告人均可免予刑事处罚。上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某均上诉称，原判认定其犯非法占用农用地罪不当。但刘某某、唐某某各自的辩护人辩称，刘某某、唐某某的行为已构成该罪。经查，罗某某、汪某、刘某某、唐某某等人成立强兴物流有限公司后，未经相关部门批准，租用村民承包经营的林地、耕田后擅自进行平整，改变了土地原貌，其损毁的农用地数量已达到数额较大的标准，非法占用农用地罪属结果犯。其行为符合非法占用农用地罪的构成要件。故上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某上诉称的该理由于法无据，本院不予采纳。鉴于罗某某、刘某某、唐某某、廖某某、黄某某、阳某某在案发后均有投案自首情节，犯罪情节较轻，依法均可免予刑事处罚。汪某虽无自首情节，但其在强兴公司未投入资金，犯罪情节轻微。因此，也可对其免予刑事处罚。且唐某某并有立功情节，依法可免予刑事处罚。故唐某某的辩护人请求对唐某某免予刑事处罚的理由成立，本院予以采纳。上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某另提出，其行为均不构成非法转让土地使用权罪。刘某某、唐某某各自的二审辩护人亦持相同的意见。经查，2011年7月，罗某某、汪某、刘某某、唐某某、廖某某、黄某某、阳某某七个股东，因股东之间产生了矛盾难以协调，且资金短缺，衡山县强兴物流有限公司无法正常经营，便开会商量采取竞标的方式，将该公司的经营权包括非法占用的土地一并转让给某一股东。刘某某中标，其他股东退出该公司，各股东并收回投资成本。实际上是采取的以租代卖的方式，并从中牟取非法利益。显然，其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件。故上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某及其及各自辩护人提出的不构成非法转让土地使用权罪的理由不能成立，本院不予采纳。罗某某上诉称追缴违法所得50万元不当。经查，罗某某虽不构成非国家工作人员受贿罪，但并非合法所得，依法应予追缴。因此，罗某某上诉称的该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人汪某另上诉称，原判追缴非法所得11万元不当。2013年8月21日，公安机关扣押其所有的本田雅阁小车一辆，请求退还。经查，汪某在实施非法转让土地使用权的犯罪过程中，非法牟利11万元。依法应予追缴。公安机关以涉案赃物扣押的，待本案审结后，由公安机关依法处理。故其上诉称的该理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但量刑不当，依法应予纠正。据此，对上述各上诉人及原审被告单位、各原审被告人分别适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，并经本院审判委会员讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院（2014）山刑初字第9号刑事判决中对上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某，原审被告人廖某某、黄某某、阳某某与原审被告单位衡山县强兴物流有限公司的定罪部分；
二、撤销湖南省衡山县人民法院（2014）山刑初字第9号刑事判决中对上诉人罗某某、汪某、刘某某、唐某某与原审被告人廖某某、黄某某、阳某某，以及原审被告单位衡山县强兴物流有限公司的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）罗某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得71.6万元予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月2日至2015年2月1日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）汪某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得11万元予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月21日至2014年2月20日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）刘某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得24.08万元予以没收，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）唐某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得11万元予以没收，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
七、原审被告人廖某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。追缴非法所得11万元予以没收，上缴国库存。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
八、原审被告人黄某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得11万元予以没收，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
九、原审被告人阳某某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。追缴非法所得9万元予以没收，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
十、原审被告单位衡山县强兴物流有限公司犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币八万元。决定执行罚金人民币八万元。（罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 陈 红
二〇一四年十月二十七日
书记员 汤晓兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新','2018-10-07
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