黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)齐民初字第19号
原告（反诉被告）二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区回民小区3号楼4单元101室，组织机构代码：75532XXXX。
负责人徐德明，该分公司经理。
委托代理人梁义鹏。
委托代理人王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被告（反诉原告）大庆市富嘉诚房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区纬五路东风新村（东新一小院内）。
法定代表人赵子威，该公司经理。
委托代理人吴立山。
委托代理人姜洪生，黑龙江鸿盛律师事务所律师。
反诉被告二建建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区运河西路256号，组织机构代码：14071XXXX。
法定代表人孟祥建，该公司经理。
委托代理人梁义鹏，二建建设集团有限公司业务经理。
委托代理人王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
原告（反诉被告）二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称二建集团齐分公司）与被告（反诉原告）大庆市富嘉诚房地产开发有限公司（以下简称大庆市富嘉诚公司）、反诉被告二建建设集团有限公司（以下简称二建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员王红
娜参加的合议庭公开开庭进行了审理，书记员张毓翀担任记录。原告（反诉被告）二建集团齐分公司及反诉被告二建集团公司委托代理人梁义鹏、王世军，被告（反诉原告）大庆市富嘉诚公司委托代理人吴立山、姜洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告二建集团齐分公司诉称，2012年8月6日,二建集团齐分公司与大庆市富嘉诚公司签订建设工程施工合同，由二建集团齐分公司为大庆市富嘉诚公司建设甘南县宝山乡枫林佳苑工程，该工程已经施工完毕，大庆市富嘉诚公司尚欠二建集团齐分公司工程款1000万元，二建集团齐分公司多次向大庆市富嘉诚公司索要，但大庆市富嘉诚公司一直拖欠至今，故诉至人民法院，请求判令大庆市富嘉诚公司给付二建集团齐分公司工程款1000万元，并由大庆市富嘉诚公司承担本案诉讼费及保全费。本案在审理过程中，二建集团齐分公司增加其诉讼请求，请求判令：一、大庆市富嘉诚公司给付工程款合计21,032,350.00元；二、大庆市富嘉诚公司给付二建集团齐分公司工程税金1,258,205.80元；三、诉讼费用由大庆市富嘉诚公司承担。
针对原告二建集团齐分公司的诉讼请求，被告大庆市富嘉诚公司辩称，一、法院应驳回二建集团齐分公司的起诉，二建集团齐分公司不能作为原告身份的诉讼当事人。二建集团齐分公司提供给法院的是营业执照但不是法人营业执照，依法二建集团齐分公司应当具有一定的组织机构和财产，其名下无任何财产，也没有注册资金。因此，二建集团齐分公司不具备法人资格。虽然二建集团公司向法院开具证据，证明二建集团齐分公司与大庆市富嘉诚公司签订合同及诉讼相关法律事务活动给予认可。但该证明的内容是二建集团公司对二建集团齐分公司和大庆市富嘉诚公司签订合同的追认，这个追认行为更说明合同的主体应是二建集团公司，那么原告应是二建集团公司，而不应是二建集团齐分公司。
二、二建集团齐分公司多收大庆市富嘉诚公司的工程款3，018，225.75元，应予以返还。1.二建集团齐分公司用大庆市富嘉诚公司的21套楼房价值11，440，886.00元抵顶工程款。2.二建集团齐分公司向玉彬小额贷款公司借款500万元，要求由大庆市富嘉诚公司用自己的楼房作抵押担保，并让大庆市富嘉诚公司将21套楼房向小额贷款公司办理借款合同，并给小额贷款公司的张淑晶开出收据，办理预告登记（预告登记时间为2013年6月3日）。二建集团齐分公司的徐某甲给大庆市富嘉诚公司开欠据，欠工程款11,000，000.00元。徐某甲给大庆市富嘉诚公司开欠工程款的欠据行为是代表二建集团齐分公司的职务行为，理由是：（1）二建集团齐分公司关于争议工程的主要负责人是徐某甲。（2）徐某甲的父亲徐德明是二建集团齐分公司的负责人。（3）徐某甲牵头和大庆市富嘉诚公司签订的《建设工程施工合同》。（4）从签订合同到现场指挥及双方商定任何事情都由徐某甲直接确定。（5）徐某甲的兄弟徐留发在材料汇总表上签字，徐留发的行为也是职务行为。（6）徐某甲在这个工程中对外称是项目经理，整个工程中都知道。（7）徐某甲向玉彬小额贷款公司贷款500万元，用于工程中的人工等费用，其行为是职务行为，那么徐某甲找大庆市富嘉诚公司用21套楼房抵押，并用21套楼房作预售预告登记，给大庆市富嘉诚公司开欠工程款的欠据及用钢材款抵工程款的欠据当然是代表二建集团齐分公司的职务行为。（8）在孔祥君诉大庆市富嘉诚公司、二建集团齐分公司借款140万元判决中及欠钢材款260万元的判决中，证实都是徐某甲对外开的欠据，代表二建集团齐分公司的职务行为，甘南县人民法院（2014）甘民初字第794号民事判决书及甘南县人民法院（2014）甘民初字第788号民事判决书中均写着徐某甲是扬州二建齐分公司项目经理。2014年8月12日及2014年9月16日，甘南县法院开庭笔录中，均记载徐某甲是二建集团齐分公司的项目经理。法院两个判决均判二建集团齐分公司承担责任。因此，可以证实徐某甲对外和工程有关的任何签字手续都是代表二建集团齐分公司的职务行为。（9）二建集团公司向法院出具的证明，证实对二建集团齐分公司的行为予以认可，就等于对徐某甲对外行为的认可。3.对方提出徐某甲的行为是个人行为，没有经过二建集团齐分公司授权，也没有二建集团齐分公司的追认，这个观点错误。如果二建集团齐分公司没有授权，徐某甲用21套楼房及钢材款顶工程款的行为也是表见代理行为，其行为有效，应由二建集团齐分公司承担责任，理由：（1）根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，本案中徐某甲是该工程的负责人，全权代表二建集团齐分公司行使职务行为并且徐某甲在欠据上明确写着工程款及钢材款这两项都是工程施工的款项。从二建集团公司的管理上看，二建集团公司授权徐德明为齐分公司的负责人，徐德明将工程款交给徐某甲负责，并由徐留发对现场材料全权签字管理，徐某甲是徐德明的儿子，徐某甲、徐留发的行为是代表二建集团齐分公司对外实施的。因此，大庆市富嘉诚公司有理由相信徐某甲是代表二建集团齐分公司的职务行为，徐某甲的行为及二建集团齐分公司的抗辩理由符合表见代理的特征，应认定徐某甲的行为是代表二建集团齐分公司，应由二建集团齐分公司对徐某甲作出的行为承担法律责任。（2）表见代理行为的成立是不需要二建集团齐分公司追认的，行为一作出即有法律效力。（3）二建集团齐分公司私刻大庆市富嘉诚公司公章，以大庆市富嘉诚公司名义向玉彬小额贷款公司借款500万元，说明借款行为是二建集团齐分公司的行为。（4）二建集团齐分公司向玉彬小额贷款公司作出承诺，如果大庆市富嘉诚公司不能清偿，由二建集团齐分公司及徐德明清偿。（5）二建集团齐分公司以大庆市富嘉诚公司的名义向玉彬小额贷款公司声明用房产作抵押，更能证明21套楼房实际上是二建集团齐分公司向玉彬小额贷款公司作抵押，与后面大庆市富嘉诚公司和张淑晶的借款合同相对应，证明大庆市富嘉诚公司和张淑晶的借款合同是虚假的，收据是虚假的，实质是用21套作抵押，真正的借款人是二建集团齐分公司。（6）此后，徐某甲开出两张收据及一张欠据，证实21套楼款应从二建集团齐分公司的工程款中扣除。（7）2013年5月31日《借款人转汇通知书》上面有徐某甲签字，证实徐某甲为工程借款的职务行为又一次出现。（8）2014年1月5日《交接书》上有徐某甲签字及徐某甲私刻大庆市富嘉诚公司的公章盖在上面，又有曹宏签字，证明21套楼房已实际交付给徐某甲，徐某甲实际交付给曹宏，更证明21套楼房顶工程款已履行完毕。
反诉原告大庆市富嘉诚公司提出反诉称，2012年8月6日，其与二建集团齐分公司之间签订了一份“建设工程施工合同”，其将自己开发建设的甘南县宝山乡“枫林佳苑”小区综合楼工程发包给二建集团齐分公司施工。合同约定：该小区1号、2号商品楼面积为11123平方米，施工内容为全部施工图纸。工程价款为12,800,000.00元。双方对开、竣工时间以及质量标准等均进行了约定。后实际施工面积为18,180.38平方米，以双方备案登记的施工合同书约定每平米1,150.00元计算。工程总价款为20,907,437.00元。二建集团齐分公司系大包工程，但其无款购料，大庆市富嘉诚公司共支付材料款为11,285,752.00元。另外，二建集团齐分公司代理人徐某甲收商品楼顶工程款8,544,600.00元，另收钢材款（以楼顶）2,895,310.75元，徐某甲另借楼房一套用以抵押借款为工人开支用，楼款核1,200,000.00元。上款相抵后，反诉被告二建集团齐分公司及反诉被告二建集团公司还应共同返还反诉原告大庆市富嘉诚公司3,018,225.75元。
针对反诉原告大庆市富嘉诚公司的反诉请求，反诉被告二建集团齐分公司答辩称，一、关于本案建设工程施工合同效力问题。本案工程系商品住宅，但未进行招投标，违反我国相关法律的强制性效力性规定，系无效合同。二、关于本案建设工程施工面积问题。本案工程施工过程中，大庆市富嘉诚公司变更施工图纸，增加施工建设面积，大庆市富嘉诚公司在申请竣工验收过程中，甘南县建设局、规划局行政确认实际面积为18289平方米，行政机关的规范性法律文书具有行政确认的直接法律效果，其效力远高于其他个人、团体、组织的未经确认的所谓测量结果，本案审理中应予以直接确认。三、关于本案建设工程的材料投入问题。1.本案工程为二建集团齐分公司包工包料的大包工程。在大庆市富嘉诚公司未及时支付工程款的情况下，二建集团齐分公司投入大量人力物力，保证了该工程合格交付使用。2.大庆市富嘉诚公司辩解称“该工程为大庆市富嘉诚公司承担建筑材料工程”无法律依据及事实依据。本案涉案工程总造价为2000余万元，大庆市富嘉诚公司说其投入1100余万元的建筑材料，占总造价的一半以上。但大庆市富嘉诚公司未提供任何合法有效证据证明该工程承包合同已做实质性变更。如果一个2000万元标的的合同开始履行时即变更了一半标的的合同内容，不会不签订补充合同。本案涉案工程应是大包合同，故依工程款总额计缴税费，二建集团齐分公司依本案工程款总额缴税费又将合同标的一半予以变更不存在合理性。本涉案工程交付使用后，大庆市富嘉诚公司为推脱付款责任而做的无理辩解明显与法无据、与事实不符。大庆市富嘉诚公司提供的所谓证据大部分为该工程交付使用后自行制作，明显不符合常理，并且，如若是替二建集团齐分公司支付，也必然需要二建集团齐分公司的当场确认。纵观该部分所谓证据，明显不具有客观性、真实性、关联性，依法不予采纳。大庆市富嘉诚公司提供的所谓证据中相当一部分为大庆市富嘉诚公司应自行负责的三通一平及大庆市富嘉诚公司自行改造并装饰装修部分，该以上部分原本就与二建集团齐分公司无关，具体无关材料如下：1.原图纸没有商服（包括地下室出口）白钢扶手、没有住宅吊筐、没有井篦子。2.外墙水泥挂件原图纸没有，属于大庆市富嘉诚公司自行装饰装修。3.土方等费用属于三通一平，由开发商自行解决。路、水、电通，场地平整，所以所谓的土方费用、油料费用均与二建集团齐分公司无关。4.所谓的安电费用不属于二建集团齐分公司施工部分，是二建集团齐分公司施工工程结束后，由大庆市富嘉诚公司支付给电力相关机构的外围架设、接入费用。5.瓷砖、地砖属于二次装修，瓷砖（规定外墙不能用瓷砖）、墙裙等原图纸都没有，以上都属于工程完工后的装饰、装修部分，当然不属于二建集团齐分公司的施工范围，二建集团齐分公司按原图纸施工，只在楼梯和楼梯间使用了一小部分自行采购的大理石。6.所谓的锅炉房本身不在施工范围内，原图纸上也都没有，大庆市富嘉诚公司提交的多份所谓证据均有锅炉房使用的相关材料，当然与本案无关。7.有线电视费用原图纸上没有，不属于二建集团齐分公司施工部分。8.大庆市富嘉诚公司提交部分证据中包含有大庆市富嘉诚公司自行施工的小区庭院步道板等材料，说明庭院施工中也包含水泥、砂石等其他建筑材料，应予以扣除。9.楼梯是开发商对门市改造自行增建了7个楼梯，化粪池原图纸上没有，不属于二建集团齐分公司施工范围。10.2012年底之前是施工期间，之后的所谓证据当然与本案无关。四、关于向玉彬小额贷款公司借款问题。大庆市富嘉诚公司庭审中陈述替二建集团齐分公司支付借款1000余万元。二建集团齐分公司认为该债权债务与二建集团齐分公司无关。庭审中出示所有相关证据均证明案外人徐某甲为该借款人的代办人，该笔借款中借款人为本案大庆市富嘉诚公司，并由大庆市富嘉诚公司提供担保。大庆市富嘉诚公司应自行承担还款责任，当然与二建集团齐分公司无关。大庆市富嘉诚公司作为借款人并且自行提供担保，竟要求二建集团齐分公司承担还款责任实在令人费解。另外，案外人玉彬小额货款公司要求大庆市富嘉诚公司承担还款责任，若大庆市富嘉诚公司以担保财物抵偿其自身的借款，属于流质抵押，不受法律保护。大庆市富嘉诚公司应通过其他法律途径与案外人玉彬小额货款公司解决。五、关于借商品房一套的问题。大庆市富嘉诚公司举证案外人徐某甲借商品房一套。二建集团齐分公司认为该行为与二建集团齐分公司无关，首先，该民事行为为徐某甲个人与大庆市富嘉诚公司之间的民事行为，与二建集团齐分公司无关。其次，借用关系并不产生物权变动的法律效果，不能以此作为抵偿工程款的依据。六、关于施工工程税费的问题。本案建设施工合同标的中不包括税费（合同中载明），众所周知，建设工程合同中税费为施工成本的一部分，应当计入工程款中，本合同中暂未计入工程税费，法院审理中就应当依公平合理原则计入工程款总额中。综上所述，二建集团齐分公司认为，二建集团齐分公司已经按建设施工合同施工完毕，并已实际交付大庆市富嘉诚公司使用，大庆市富嘉诚公司以无任何事实根据及法律依据的借口拒付工程款的行为严重侵犯二建集团齐分公司合法权益，请求人民法院在查清事实的基础上依法判决，维护二建集团齐分公司的合法权益。其有证据证明大庆市富嘉诚公司的反诉请求应予驳回。
反诉被告二建建设集团有限公司的答辩意见与反诉被告二建集团齐分公司的答辩意见一致。
原告二建集团齐分公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
第一组证据，建设工程施工合同。用以证明双方合同关系存在，大庆市富嘉诚公司负责三通一平，二建集团齐分公司包工包料，工程款不包括税费。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性没有异议，对证明的问题有异议。材料是由大庆市富嘉诚公司提供，当时签订合同时候二建集团齐分公司具备主体资格，诉讼之后发现二建集团齐分公司没有主体资格。
第二组证据，行政处罚决定书。用以证明工程超额建设，被行政处罚的相关事实。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性没有异议，但与本案无关。
第三组证据，商品房预售许可证。用以证明该工程符合条件正在销售的事实。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性没有异议，但与工程款没有关系。
第四组证据，测绘报告二份。用以证明，该工程建筑面积为18,289.13平方米。
大庆市富嘉诚公司质证认为：不同意这个数字，手改数字没有加盖公章，应该以未经修改的数字为准。
第五组证据，甘南县规划局工程验收审批表。用以证明该工程面积，并该工程于2013年1月5日之前已经完工。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性有异议，城管部门的人员不是规划部门的人员，测绘面积应该是具有测绘资质的单位进行测绘。
第六组证据，甘南县税务机关催收通知一份、说明一份。用以证明该工程应缴纳税费暂计1，258,205.80元。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性没有异议，但二建集团齐分公司作为施工单位应该缴纳建筑税即施工税。
第七组证据，商品房销售合同及收据21份。用以证明大庆市富嘉诚公司所称顶工程款的21套房屋早于2013年6月3日已经出售给案外人张淑晶。
大庆市富嘉诚公司质证认为：真实性没有异议。但系假买卖真担保，在2013年6月3日，是二建集团齐分公司和徐某甲在齐齐哈尔玉彬小额贷款公司贷款500万元由大庆市富嘉诚公司担保，并没有收到张淑晶的购房款，所以是虚假的，大庆市富嘉诚公司还可以提供证据证实该情况。
第八组证据，月份材料消费汇总表及汇总表的单项证明材料。证明二建集团齐分公司投入枫林佳苑工程的材料和数额，总金额10,042,026.00元。
大庆市富嘉诚公司质证认为：二建集团齐分公司是大包工程，是包工包料包机械，所有的材料费都是由二建集团齐分公司提供，但是因为二建集团齐分公司无钱购买材料，大庆市富嘉诚公司垫付的材料，大庆市富嘉诚公司的证据跟对方提供的证据有重叠。对不重叠的地方，大庆市富嘉诚公司没有垫付，这个没有争议，大庆市富嘉诚公司认为对重叠的部分有异议，有争议的是塑窗、砂石、红砖等重叠的材料。需要材料出售人到场质证，例如塑窗，塑窗是大庆市富嘉诚公司买的。
被告（反诉原告）大庆市富嘉诚公司为证实其反诉及抗辩主张，向法院提交了以下证据：
第一组证据，双方之间签订的施工合同书，用以证明双方约定的宝山枫林佳苑工程是大包干，每平米1,150.00元。
二建集团齐分公司质证认为：没有异议。
第二组证据，关于1号楼与2号楼的测绘报告两份。用以证明工程款应给付二建集团齐分公司20，907，414.00元。
二建集团齐分公司质证认为：该测绘报告时间为2012年4月14日，封面上写明销售目的，系作为销售目的使用，不一定代表真实性。二建集团齐分公司出示的行政审批表更能说明争议工程的真实面积，行政许可的法律范畴高于测绘公司的民事行为。
第三组证据，枫林佳苑物资明细表，用于证明大庆市富嘉诚公司用于枫林佳苑购置的材料，双方合同虽然约定是大包工程，二建集团齐分公司应该提交材料，因无款购买材料，所以除了钢材之外全部由大庆市富嘉诚公司购置，大庆市富嘉诚公司实际支付了建材总价款11，285，752.00元。
二建集团齐分公司质证认为：该份证据不能证明案件事实，二建集团齐分公司为包工包料工程，如若合同履行过程中重大事项发生更改的话，需要合同或其他直接证据，所以二建集团齐分公司不认可该份证据。
第四组证据，徐某甲收款的收据一张，用以证明二建集团齐分公司委托代理人徐某甲收楼顶款8，544，600.00元。
二建集团齐分公司质证认为：对第四组证据，该份证据上徐某甲的签名予以认可，但是该份证据所记载的内容，就是该笔款项未支付。
第五组证据，徐某甲收钢材款收据2，895，310.75元，该证据与证据四系同一天出具，理由与证据四一致。证据四、五顶21套楼的楼款。
二建集团齐分公司质证认为：根据当事人的陈述当时打的空白条、签的名。对于徐某甲的签名没有异议，但是对证明内容不认可。
第六组证据，徐某甲借款票据，借款为工人开支。
二建集团齐分公司质证认为：大庆市富嘉诚公司说了两个意见，到底是借还是担保，借是普通的民事行为，不能产生顶账的法律效力，故不予认可。
第七组证据，甘南县人民法院判决书一份，证明徐某甲是枫林佳苑的负责人，二建集团齐分公司承认徐某甲借款是用于我方工人开支。在判决书第一页、第四页说明徐某甲是二建分公司的项目经理，是枫林佳苑的负责人。
二建集团齐分公司质证认为：对判决书的真实性没有异议。在该判决中徐某甲身份是该案件的诉讼代理人，不能说明徐某甲是项目经理。项目经理是一种身份才可以代表二建集团齐分公司，二建集团齐分公司在当年有十多处工程，有十多名项目经理，不能说明徐某甲是甘南枫林佳苑的项目经理。该份所谓证据能够证明如大庆市富嘉诚公司所说徐某甲与孙岩之前的朋友关系，徐某甲如果是建筑商代表那么也无身份去处理开发商与回迁户的关系，生效判决书可以作为其他案件的审判参考，二建集团齐分公司提供的证据没有被该判决认可。
第八组证据，以商品楼顶工程款清单一张，用以证明二建集团齐分公司用楼顶工程款11，440，886.00元。
二建集团齐分公司质证认为：该份证据由大庆市富嘉诚公司自己制作，二建集团齐分公司不予认可，且从未收到该顶账的房屋。
第九组证据，徐留发签字材料总量表一份为复写件，用以证明二建集团齐分公司驻枫林佳苑保管员徐留发在所有的材料款上都有签字，不证明钱数。与大庆市富嘉诚公司提供的证据三全部吻合。
二建集团齐分公司质证认为：徐留发已经于2014年死亡，庭前交换证据的时候大庆市富嘉诚公司出具的证据复印件，时间是2012年12月30日，有徐留发签名，他当时确实是工地的保管员，这些汇总表上所谓的材料恰恰可以证明是二建集团齐分公司提供的。
第十组证据，1.（2013）玉彬字2011号借款合同，借款人是大庆市富嘉诚公司。用以证明二建集团齐分公司和徐某甲私刻该公司公章，冒用该公司名义，在齐齐哈尔玉彬小额贷款公司借款。2.借款凭证，签订借款凭证和打印日期是同一天，在借款人处签名的是徐某甲的名字，公章是该公司的公章。按徐某甲的指令汇款到石为烨的名下，一笔是432万元，一笔是33万元。证实借款用于工程款。3.保证担保合同，担保人二建集团齐分公司，授权担保人是徐德明，时间是2013年5月31日。证明二建集团齐分公司与徐某甲共同串通。4.承诺书，有人保。合同中说明用21套房屋抵押、还款用途声明，均系徐某甲签名加盖大庆市富嘉诚公司公章。5.2013年10月8日收据一张，证明徐某甲还款，也在履行职务行为。6.2014年5月签写的交接书，有徐某甲签名，内容是将二建建设集团有限公司21套房子交给张淑静，证实二建集团齐分公司用大庆市富嘉诚公司的方式长期借贷，这21套房屋是大庆市富嘉诚公司为徐某甲做的担保，在借款期间内没有及时还款，所以玉彬小额贷款公司以假买卖的形式，为避免还不上款，用于担保，而徐某甲在担保书上签字，将房子给了债权人，证明大庆市富嘉诚公司21套房子作为担保给了债权人，2014年1月的事情，在6月份的时候双方进行结算，徐某甲给出了收据。7.玉彬小额贷款公司的三个证明，均提到徐某甲，证明徐某甲的职务行为仍在进行。8.调取的徐某甲签名的欠据和借据，2014年8月12号甘南县人民法院的庭审笔录及9月甘南县人民法院的庭审笔录，证实徐某甲是当时项目经理，而且都有徐某甲的签字。
二建集团齐分公司质证认为：500万借款合同，该借款合同从内容和形式均符合法律规定，有单位公章，徐某甲作为个人签名不是二建集团齐分公司的行为，借款应为大庆市富嘉诚公司，徐某甲只是一个代办人，大庆市富嘉诚公司称私刻公章，应寻求其他法律途径解决；借款凭证，只能证明借款，无法证明其用途；担保合同由二建集团齐分公司担保，此合同作为大庆市富嘉诚公司借款的担保，如担保人是借款人，则自己借款自己担保，不存在法律后果；关于承诺书是承诺还款，不能证明是串通；关于交接书，没有直接证据证明用于工程，应该有其他的相关证据；关于利息的证明，二建集团齐分公司不予认可，500万元真正借款是465万元，已经扣了35万元利息，不能存在付利息的问题，单方当事人向法庭提交，不能作为证据；徐某甲作为二建集团齐分公司的经理代表二建集团齐分公司对外借款，没有直接证据证明用于工程，应该有其他的相关证据。
第十一组证据，证人慕某某、徐某乙等证人证言，用以辅佐大庆市富嘉诚公司为枫林佳苑工程进行了建设材料等投入。
二建集团齐分公司质证认为：慕某某的证言前后矛盾，其自认一张日期为2014年7月7日的大额票据为其他债权债务并不真实，不能证明所述砖等建材全部用于该工程，证言不具有客观性、真实性。证人徐某乙自述从事电气安装工程，但不能提供合法有效资质，建筑工程施工中对各个项目的工人要求极其严格，不可能存在没有资质而施工，不具有客观性，不应采纳。证人车红光自述进行水暖工程，并自认没有任何资质，在工程建设施工中不可能存在无资质从事建设施工的行为，证言不具有客观性、真实性。证人魏一军自述是苯板厂的工作人员，其不能以自然人身份代表该厂，并无法证明买卖合同的存在，证言不应采纳。证人温涛自述以金泰门窗厂为合同一方与孙岩签订合同，但其未提供相关营业执照和资质证明，并收据时间与该工程不能相互印证，如果是130万元销售款，应有合法的含税票据，否则无法证实其客观性、有效性。
第十二组证据，齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐商四终字第26号民事判决书，徐某甲辩称偿还的10万元是以大庆市富嘉诚公司名义贷款的500万元的利息，说明徐某甲是盗刻该公司公章在玉彬小额贷款公司贷款500万元。徐某甲系代表二建集团齐分公司进行的职务行为，是代表二建集团齐分公司贷款500万元，小额贷款公司在该案中举证的交接书，是大庆市富嘉诚公司用21套楼房作为担保代徐某甲向玉彬小额贷款公司偿还了本金，曹宏在举证中徐某甲借款在交接书注明的2014年1月5日偿还完毕，徐某甲为大庆市富嘉诚公司开具的工程款收据和判决书相吻合，证明他收取了工程款，接受了以楼房顶工程款和钢材款两张票据共1100万元的事实。
二建集团齐分公司质证认为：该份判决是徐某甲个人与曹宏之间的债权债务纠纷，说明玉彬小额贷款公司不是本案的当事人。该份判决并没有说明徐某甲承认500万元的事实，都是曹宏自己辩称。玉彬小额贷款公司出示的证明、叙述的事实和玉彬小额贷款公司在本案中陈述的事实不同，可以看出玉彬小额贷款公司拿着证明并不是当事人，不能说明徐某甲私刻公章，只能证明案外人曹宏和徐某甲有经济往来，所以所有证据已经证明，玉彬小额贷款公司已经到庭作证，证明与大庆市富嘉诚公司成立借款与徐某甲个人无关，曹宏和徐某甲之间的债权债务关系与本案没有关系。
第十三组证据，曹宏证人证言一份，用以证明关于玉彬小额贷款公司借出的500万元由徐某甲及二建集团齐分公司借款并偿还利息，大庆市富嘉诚公司为其用21套房屋进行担保，由于无法偿还借款，而用21套房屋抵顶给玉彬小额贷款公司偿还借款。
二建集团齐分公司质证认为：曹宏与本案无关，是案外人。并且曹宏与徐某甲之间有正在执行中和正在审理中的经济纠纷若干，还有刑事案件，曹宏的证言不应该予以采纳。关于涉案500万元借款的合同债权人是玉彬小额贷款公司，大庆市富嘉诚公司是借款人，二建集团齐分公司是担保人，这些事实不仅有书面证据证实，而且玉彬小额贷款公司出庭接受质询时已经明确确认了这些事实，并且表示该债权债务并未了结。曹宏所说500万元债务已经以房抵债，明显违反了担保法流质抵押的强制规定，属于无效民事行为，并且玉彬小额贷款公司也不予认可。曹宏证言中所谓管理费和受委托人身份，二建集团齐分公司根本就不清楚，其证言不具有任何依据。
本院依职权调取如下证据：
证据一、向甘南县住房和城乡建设局调取该局于2013年1月21日作出的甘建管罚字（02）第18号行政处罚决定书、2015年5月15日该局出具的一份证明及2013年1月30日该局出具的一份罚款收据。该三份证据显示本案争议的枫林佳苑工程因未履行建设工程招投标手续，因此对大庆市富嘉诚公司罚款12.5万元；
经质证，双方对本院调取的招投标相关证据的真实性均无异议，对案涉工程未经过招投标程序的事实没有异议。
证据二、传唤证人徐某甲出庭作证。徐某甲出庭称，大庆市富嘉诚公司在玉彬小额贷款公司的500万元借款合同上，徐某甲签名为其本人所签。当时徐某甲替大庆市富嘉诚公司办理的手续，用于二建集团齐分公司的工程款。关于大庆市富嘉诚公司举证的证据四、五、六中有徐某甲签字的收条亦系其本人所写，但当时为空白收据，说是给二建集团齐分公司付款，让徐某甲先签名，之后打多少钱，再往上填，以汇款为准。如果没有汇款，收条就无效，且也没有收到钢材；
经质证，二建集团齐分公司认为，证人徐某丙做证言能够充分证明关于500万元借款为大庆市富嘉诚公司所为，不应当以所谓的公章骗取影响本案的审理。大庆市富嘉诚公司认为，徐某甲的证言不属实。只有徐某甲称其是项目经理属实，徐某甲借了246万元给工人开支，收工程款出具空白的收条，办理借贷500万元，都不是一般工作人员的行为，徐某丙说的不符合逻辑，违背客观事实，徐某甲提出500万汇到指定账户错误，如果是大庆市富嘉诚公司借款，支配权应该在大庆市富嘉诚公司而不是二建集团齐分公司，实际借款应当是二建集团齐分公司。关于公章问题，是徐某甲私刻公章骗取了玉彬小额贷款公司的500万，直接影响该案件，应移交公安机关调查公章的真伪和该笔款的去向。利息3分5大庆市富嘉诚公司也不知道；
证据三、玉彬小额贷款公司出庭提供了大庆市富嘉诚公司在该公司贷款的相关证据：1.借款申请书，2013年5月31日到项目地考察核实后，发放了500万的贷款，签字是徐某甲，该公司相关考察人员有三位。2.借款借据、授权委托书，还有21套房产的房照。2013年5月31日，借款人大庆市富嘉诚公司，借款金额500万元，用途是流动资金，还款日期2013年11月30日，抵押物清单两页，向该公司提供了21套商服，有详细的面积和编号，总金额2，405.49万元。有保证担保合同，保证人是二建集团齐分公司，有公章有签字，曹宏也做了担保，21套商服做的物保，利息该公司每月收12.5万元，本金没偿还，21套房屋尚在该公司做抵押。
经质证，二建集团齐分公司认为，玉彬小额贷款公司的承诺与客观存在的证据可以吻合，能证明徐某甲为代办人，根据所谓的交接房子、办理抵押等相关客观事实可以证明玉彬小额贷款公司和大庆市富嘉诚公司债务真实存在，并且与二建集团齐分公司无关。大庆市富嘉诚公司认为，有一些事实是真实的，但大庆市富嘉诚公司借款身份是虚假的。授权委托书是真实的，只是授权孙岩处理在枫林佳苑工程一切事务，没有授权徐某甲代表大庆市富嘉诚公司进行任何事情的代理。实际是孙岩代表大庆市富嘉诚公司，徐某甲用21套房子担保，这个事实存在，但是担保没有房照不能办理抵押登记，就以假买卖的形式，办理了预告登记，是假买卖真担保。在授权委托书上，大庆市富嘉诚公司加盖两枚公章，其中一枚盖在大庆市富嘉诚公司的是真实的，另一枚不是大庆市富嘉诚公司的，是谁盖上去的，玉彬小额贷款公司负责，大庆市富嘉诚公司不认可。
反诉被告二建集团公司未向本院提交证据，对涉及本案相关证据意见与二建集团齐分公司的意见均一致。
通过对庭审中双方互相认可的事实及双方对对方所举证据的质证，分析认证如下：
二建集团齐分公司提供的第一组证据与大庆市富嘉诚公司提供的第一组证据均是建设工程施工合同，双方对合同的真实性没有异议，本院予以确认。
对二建集团齐分公司提供的第二组、第三组证据，大庆市富嘉诚公司对证据真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。
对二建集团齐分公司提供的第四组证据与大庆市富嘉诚公司提供的第二组证据均为案涉工程的测绘报告，但二建集团齐分公司所提供的测绘报告为在行政部门调取，故本院采信该测绘报告关于案涉建设工程面积的认定。
对二建集团齐分公司提供的第五组、第六组、第七组证据，大庆市富嘉诚公司对真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认，对以上证据的证明问题需结合其他证据予以认定。
对二建集团齐分公司提供的第八组证据与大庆市富嘉诚公司提供的第三组证据、第九组、第十一组证据均是关于案涉工程的材料投入问题，双方认可按照约定二建集团齐分公司为大包工程应承包建设材料，但大庆市富嘉诚公司称因二建集团齐分公司缺少资金进行建设投入，而由大庆市富嘉诚公司对建设材料进行投资，并认为对双方举证中不发生重叠的材料没有异议，对有重叠的材料则认为系由大庆市富嘉诚公司进行的投入，结合相关证据能够反映出大庆市富嘉诚公司对枫林佳苑工程的建设确系投入了建设材料，但由于双方在建设工程合同中没能详细约定二建集团齐分公司承包建设范围与大庆市富嘉诚公司自行建设范围，无法认定大庆市富嘉诚公司所投入材料已经扣除己方应当承担的建设义务而全部系为二建集团齐分公司垫付。故经双方依据施工建设图纸对图纸范围内存在的工程项目所投入的建设材料为二建集团齐分公司应当承担的义务，对图纸外的砂石等材料根据用料时间及用途的合理性进行综合认定。
对大庆市富嘉诚公司提供的第四组、第五组、第七组、第八组、第十组、第十三组证据，二建集团齐分公司均不予认可，本院就此问题依法传唤证人徐某甲、玉彬小额贷款公司出庭作证，结合相关证据，大庆市富嘉诚公司是否用21套楼房抵顶其应当向二建集团齐分公司支付的工程款为采信证据的关键问题，现大庆市富嘉诚公司亦认可该21套楼房并非存在真实买卖，而是为借款进行的抵押，现产权仍登记在大庆市富嘉诚公司名下，因此，买卖并非双方真实的意思表示，且未履行产权过户手续，由于案涉房屋在本案诉讼时按照双方自述尚未验收，亦无法办理产权过户手续，故大庆市富嘉诚公司拟以上述证据证实21套楼房抵顶工程款的抗辩，本院不予采纳。
对大庆市富嘉诚公司提供的第六组证据，该借据上写明房屋为借用，大庆市富嘉诚公司并未提供证据证实该房屋已经过户抵顶给二建集团齐分公司，故对大庆市富嘉诚公司的证明主张，本院不予采纳。
对大庆市富嘉诚公司提供的第十二组证据，该判决中原告为曹宏、被告为张晶，大庆市富嘉诚公司出示该份证据的证明目的与该判决最终认定的事实不符，不能证明其证明目的，本院不予采纳。
根据当事人的举证、质证及本院对以上证据的分析和认证，本院经审理查明：2012年8月6日，发包人大庆市富嘉诚公司与承包人二建集团齐分公司（原扬州市第二建筑安装工程有限公司齐分公司）关于甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼签订建设工程施工合同。合同约定：工程建设日期为2012年6月20日，竣工日期为2012年11月20日。工程承包范围为施工图纸全部内容。建筑面积为11123平方米，合同价款12,800,000.00元。根据该合同内容第三部分的专用条款，发包人向承包人开工前10天提供6套图纸，发包人于开工前10天平整场地达到施工现场具备施工条件，并施工所需水、电、通讯线路等达到畅通。工程预付款为合同价款的25%，支付办法由发包人在合同签订后7天内预付工程款。每月25日，以承包人上报进度报表，发包方审核，月末前按审后进度工程量拨款。竣工结算按通用条款64.2款至64.7款的规定办理。此合同不含劳保、税金、统筹等所有费用。
2012年年末，二建集团齐分公司将甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼工程按期交付给大庆市富嘉诚公司，但该工程在实际施工中由于设计变更导致实际工程量发生变化，根据在建设部门备案的于2014年4月24日出具的测绘报告内容，甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼建筑面积分别为10,104.86平方米、8,184.27平方米，总建筑面积为18,289.13平方米。二建集团齐分公司与大庆市富嘉诚公司虽然对工程测绘面积存有异议，但双方均同意按照每平方米1,150.00元确定工程结算价款。根据建设部门备案测绘面积计算大庆市富嘉诚公司应给付二建集团齐分公司案涉建设工程工程款总额为210，324，995.00元（18,289.13平方米×1,150.00元/平方米）。
2013年1月21日，甘南县住房和城乡建设局以案涉工程违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十九条之规定未进行招投标而对大庆市富嘉诚公司进行了行政处罚。2015年6月8日，甘南县地方税务局宝山税务所向二建集团齐分公司下发了限期缴纳税款通知书，该局限期二建集团齐分公司缴纳2012年7月1日至2013年7月30日期间应缴纳的营业税、城建税、教育费附加等税款1,258,205.80元。
甘南县宝山乡枫林佳苑1号、2号商住宅楼在实际建设施工中，并未按照建设工程合同约定内容全部由二建集团齐分公司投入全部建设材料，根据大庆市富嘉诚公司所举示证据能够证实大庆市富嘉诚公司对案涉工程的建设材料确有投入，但其投入材料金额没有二建集团齐分公司签证核计确认、系单方核计，且二建集团齐分公司抗辩称大庆市富嘉诚公司所举示的投入材料已经超过双方按照图纸施工的材料使用范围，对于应当由大庆市富嘉诚公司自行承担的材料费用，大庆市富嘉诚公司亦计算其中。对此，本院组织双方依据施工图纸对工程用料情况进行核对，关于土方、青红砖、砂石、水泥及运费费用的问题，二建集团齐分公司认为，案涉工程的锅炉房、修路工程建设不属于双方约定建设范围，故关于锅炉房的相关建设用料部分不应当从给付工程款中抵扣，大庆市富嘉诚公司对此予以认可。
经核对，关于大庆市富嘉诚公司主张应当抵扣工程款的11,285,752.00元材料费用中，不合理费用为1，373，881.00元［住宅吊筐10,070.00元+井篦子4,000.00元+外墙挂件、水泥构件23，000.00元+挖沟、平整场地、洪海楼费用2,661.00元+修路费用1,900.00元+工地用油款25,053.00元（用途不明）+外墙砖、大理石、地面砖897,965.00元（1,110,600.00元-屋面瓦212,635.00元）+锅炉房用砖6,080.00元+有线电视90,000.00元+可视门铃42,960.00元+苯板款196,997.00元（主体工程票据之外不合理苯板金额）+18,235元（外墙涂料重复计算）+化粪池费用42,000.00元+4，600.00元（涂料工时费超出举证票据数额）+锅炉房及管道、修路用砂石8,190.00元（2，000.00元+1,100.00元+4,000.00元+1,090.00元）+锅炉房用水泥170.00元]。
因此，扣除上述不合理费用，大庆市富嘉诚公司抗辩成立可以用于抵顶工程款的合理费用为9，911，871.00元（11,285,752.00元-1，373，881.00元）。
另外，二建集团齐分公司于庭审中自认其收到大庆市富嘉诚公司给付的工程款465万元，该款系大庆市富嘉诚公司向玉彬小额贷款公司借款后向二建集团齐分公司拨付的工程款。大庆市富嘉诚公司虽抗辩称该款系二建集团齐分公司向玉彬小额贷款公司进行的借款，并由大庆市富嘉诚公司以21套房屋交接给玉彬小额贷款公司用于代替二建集团齐分公司予以偿还借款并抵顶大庆市富嘉诚公司欠付二建集团齐分公司的工程款，但二建集团齐分公司及玉彬小额贷款公司对此均不予认可。而该21套房屋产权仍属大庆市富嘉诚公司所有。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"董文洪与段祖宁财产损害赔偿纠纷结案通知书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-10\\\\\",\\\\\