海南省儋州市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼9003民初3164号
原告：郑某函，女，1972年4月13日出生，汉族，黑龙江省XXXXX市人，现住海南省东方市。
委托诉讼代理人：赵某石，男，1970年7月20日出生，汉族，黑龙江省XXXX市人，现住海口市。系原告郑某函的丈夫。
被告：儋州XX实业有限公司，住所地海南省儋州市XX镇XX东路20号。
法定代表人：颜某珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈某，系该公司职员。
第三人：张某生，男，1967年3月14日出生，汉族，乌鲁木齐人，现住三亚市。
委托诉讼代理人：开某山，男，1972年5月13日出生，俄罗斯族，现住乌鲁木齐市。
第三人：吕某虎，男，1977年12月13日出生，汉族，新疆乌鲁木齐县人，现住新疆乌鲁木齐县。
委托诉讼代理人：陈莉莎，海南为先律师事务所律师。
原告郑某函与被告儋州XX实业有限公司（以下简称天易公司）、第三人张某生商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因吕某虎与本案有法律上的利害关系，本院依法追加吕某虎作为本案第三人参加诉讼。原告郑某函、被告XX公司委托诉讼代理人陈某、第三人张某生的委托诉讼代理人开某山、第三人吕某虎的委托诉讼代理人陈莉莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑某函向本院提出诉讼请求：1、判决被告与第三人张敏某签订的《商品房买卖合同》无效，房地产备案机构应予以撤销备案；2、判决被告继续履行与原告签订的《商品房买卖合同》，将交付给原告所购儋城壹品的××楼房进行办理房产备案的相关手续；3、判决被告支付原告逾期交房违约金10404.72元（从2015年8月31日起至2017年6月30日止）。诉讼中，原告放弃第一项诉讼请求中要求房地产备案机构应予撤销备案的主张，并将第二项诉讼请求中的房号”1402”变更为”1403”。
事实及理由：2014年9月10日，原告与被告达成购房意向，被告将XXXX4号楼A单元502房出售给原告，原告交纳了订金。后因被告原因，原告要求退还订金，被告以资金紧张为由不予退款。2014年9月29日，经双方协商，被告同意将所购房屋更换为基本完工的1号楼B单元1403号房，双方重新签订《商品房买卖合同》。合同约定房屋总价款206442元，2015年6月30日前交房，如逾期交房60日，原告有权解除合同或要求继续履行合同，被告按日支付万分之一的违约金。合同签订后，原告补足至所购房款总价的70%即144510元。交房期限到后，被告未能交房，并以电梯未验收为由一拖再拖。后原告到不动产中心查询，得知被告已将原告所购1403号房备案登记在第三人张某生名下。经了解，被告因资金紧张向第三人张某生借款，被告与第三人张某生签订《商品房买卖合同》是作为借款合同的担保，双方是民间借贷关系，并非真正的房屋买卖关系，故《商品房买卖合同》无效。而原告与被告签订的合同真实有效，原告所购房屋是作为老人养老所用，现已经具备交付使用条件，双方合同应继续履行，被告应尽快解决与第三人的债务纠纷，并协助原告办理备案手续。因被告逾期交房，应从2015年8月30日起至房屋交付之日止，以实际支付的房款144510元为基数，按日万分之一向原告支付违约金（暂按720天计算）。为此，诉至法院请求判如所请。
被告XX公司辩称：1、被告与第三人张某生于2014年11月19日签订借款合同，双方之间是借贷关系，被告于2014年至2015年间，分笔多次偿还第三人张某生部分借款本息。被告与第三人张某生签订《商品房买卖合同》，是对该笔借款的一种还款保障，并不是真正的商品房买卖关系，希望法院判决该《商品房买卖合同》无效；2、案涉楼房已经通水通电通电梯，公共部位已经装修完，但工程还没有达到验收条件，暂不能办理正式交房手续。应业主要求，被告会协助原告办理备案登记；3、被告延期交房是事实，同意支付违约金。
第三人张某生述称：1、被告与第三人之间的《商品房买卖合同》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，合同中已经明确了这一点，而且被告也已按照合同约定为第三人办理了备案登记，这都证明被告与第三人之间签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，也证明双方之间买卖关系是真实存在的；2、虽然被告确实是以涉案房产作为抵押担保向第三人借款，但是在抵押借款后因被告无力偿还借款，所以只能用房产进行抵债，故而依据贵院执行局作出的（2015）儋法执字320-4号执行裁定书、儋法执字第320号执行和解笔录及调查笔录均证明，被告因无力偿还借款，自愿以以物抵债的行式将本案涉案房屋抵给第三人，并出具了合法有效的收据，依法交纳购房契税。这也证明本案涉案房屋是第三人的合法取得，理应受到法律的保护；3、原告的诉讼请求及事实与理由既没有事实依据，也没有法律依据。就本案来说，原告与第三人都是受害者，而这一现象是被告一房二卖所造成的，被告已构成欺诈。原告要求的损失及赔偿应由被告全部承担，第三人不承担任何责任。原告为了维护自身的利益而损害第三人的合法权益，这是不合理的，法院也不应支持这种通过损害他人利益而使自己获利的行为，所以本案与第三人也没有任何关系。而且本案涉案房产因第三人资金紧张已转让给了吕某虎，也已收到了全部的转让款，目前涉案房产已归吕某虎所有；4、原告提交的民事起诉状中诉讼请求第2条：XXXX1号楼B单元1402号楼房与第三人张某生无任何法律关系。并且原告提供的交款收据复印件为XXXX4-A-502房，交款发票复印件为XXXXX2栋楼A单元303房，与第三人张某生无任何法律关系；5、原告与被告签订的《商品房买卖合同》日期为2015年2月2日，换房申请表被告公司相关负责人签字时间为2015年2月16日，而第三人与被告《商品房买卖合同》签订时间为2014年11月19日，备案登记表核准时间为2014年12月8日，充分说明被告将本应属于第三人的房产，在第三人及原告均不知情的情况下，又恶意的将该房产再次调换给原告，致使原告造成损失，原告应要求被告退还房款或调整至其他没有出售的房产，而不应要求被告与第三人签订的《商品房买卖合同》无效，使第三人的合法权益受到侵害。综上所述，垦请法院查明事实，依法驳回原告要求第三人承担的全部诉讼请求。
第三人吕某虎述称：一、张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订的《商品房买卖合同》合法有效。1、根据《合同法》第三十二条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者签章时合同成立。”《合同法》第四十四条第一款规定：”依法成立的合同，自成立时生效。”《合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：合同存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订的《商品房买卖合同》除了符合《合同法》第三十二条规定和第四十四条第一款规定外，亦无《合同法》第五十二条规定的五种合同无效情形。原告以张某生与儋州XX实业有限公司签订的《商品房买卖合同》不是真实商品房买卖意思为由主张合同无效，依法无据。另外，张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订的《商品房买卖合同》，对当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期等要件均有明确约定，符合《商品房销售管理办法》等十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，应为合法有效的商品房买卖合同。所以，张某生与儋州XX实业有限公司签订的《商品房买卖合同》自签订时就已依法成立并生效；2、2014年11月19日，案外人何某与张某生签订《借款合同》，案外人何某向张某生借款1200万元。同日，案外人何某、张某生、儋州XX实业有限公司签订《保证合同》，儋州XX实业有限公司对何某的借款进行担保。2014年11月20日，案外人何某、张某生、儋州XX实业有限公司就《借款合同》、《保证合同》办理了具有强制执行效力的公证。借款期限届满，案外人何某逾期还款，张某生申请强制执行。在强制执行期间，因张某生向儋州XX实业有限公司购买的65套房产未支付购房款，被告自愿将包括涉案商品房在内的65套房产用以物抵债的方式按已网签的单价抵给张某生以清偿债务，并于2015年8月17日在儋州法院执行法官的主持下签订执行和解协议。张某生与案外人何某、儋州XX实业有限公司签订执行和解协议之时，张某生和儋州XX实业有限公司的法律关系已经由借贷关系转化为商品房买卖合同关系，和解协议中确认的借款本息亦转化为购房款，即张某生已履行《商品房买卖合同》中的支付购房款义务。根据合同法精神，除存在法定无效情形外，应当遵循当事人的意思表示，对其意思表示转变后形成的商品房买卖合同的法律关系予以确认。所以，张某生与儋州XX实业有限公司签订的《商品房买卖合同》应为合法有效合同。
二、原告没有证据证实张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订的《商品房买卖合同》系借款保证，非真实房屋买卖合同。1、张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订《商品房买卖合同》系借款保证，双方成立商品房买卖合同法律关系。案外人何某向张某生借款1200万元，儋州XX实业有限公司对借款进行担保，张某生、何某、儋州天易实业有限公司三方成立的民间借贷法律关系。不管是《商品房买卖合同》还是《借款合同》、《保证合同》，均没有约定《商品房买卖合同》是《借款合同》、《保证合同》的担保。本案，原告主张张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订《商品房买卖合同》系另一起民间借贷法律关系的担保，但未能举证证实，应承担举证不能的法律后果。2、张某生与儋州XX实业有限公司于2014年11月19日签订《商品房买卖合同》后，双方有否依照《商品房买卖合同》约定条款履行，属于合同履行的问题，任一方违约的，守约方可依照《商品房买卖合同》约定主张权利。原告以张某生没有按照《商品房买卖合同》约定履行来推断张某生与儋州XX实业有限公司签订《商品房买卖合同》不是真实意思表示，明显没有事实与法律依据；三、儋州XX实业有限公司存在一房二卖情形。2014年11月19日，张某生与儋州XX实业有限公司就涉案商品房签订《商品房买卖合同》，并于2014年11月27日办理备案。2014年9月，原告与儋州XX实业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买4号楼A单元502号房。2015年2月2日，原告与儋州XX实业有限公司协商换房后，才就涉案商品房签订《商品房买卖合同》。张敏某生签订《商品房买卖合同》在前，原告换房在后，儋州XX实业有限公司明知涉案商品房已备案在张某生名下，仍将涉案商品房换给原告，并与原告签订《商品房买卖合同》，明显是恶意欺诈的一房二卖行为，原告可依法追究儋州XX实业有限公司的法律责任，而非诉请张某生与儋州XX实业有限公司就涉案商品房签订《商品房买卖合同》无效；四、答辩人善意取得涉案商品房。首先，答辩人购买涉案商品房时，张某生向答辩人出具其与儋州XX实业有限公司签订的《商品房买卖合同》、备案证明、执行和解协议，答辩人有理由相信张某生有处置房屋的权利，对于儋州XX实业有限公司在2015年2月份曾将涉案商品房卖给原告一事更是无从知晓，故答辩人不存在恶意购买。其次，张某生以1800元/平方米的价格从儋州XX实业有限公司处购买涉案商品房，再以2260元/平方米的价格转让给答辩人，两价格相比，答辩人受让的涉案商品房价格亦属于合理价格。涉案商品房是期房，不能办理过户登记手续，答辩人与张某生在《房产转让协议》中约定，能办理房产证时张某生必须无条件配合答辩人办理过户手续，答辩人购买涉案商品房的上述情况，已完全符合善意取得的条件。所以，自答辩人与张敏某签订《房产转让协议》并支付房款之日，答辩人已善意取得涉案商品房。综上所述，原告诉请确认张某生与XX公司签订的《商品房买卖合同》无效，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回其第一、第二项诉讼请求，对于其第三项诉讼请求依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对对方基本证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年9月10日,原告与被告协商由原告购买被告开发的”儋城壹品”4栋A单元502房，原告于2014年9月10日向被告支付购房订金2万元，2014年9月29日又支付房款94017元，合计114017元。
2014年9月29日，原告与被告协商同意将上述502房更换为”XX”1号楼B单元1403号房，并于2015年2月2日签订《商品房买卖合同》。合同约定该1号楼B单元1403号房位于儋州市××镇南侧，建筑面积76.46平方米，按建筑面积计价，每平方米单价为2700元，总金额206442元，该房为预售商品房。合同第六条关于”付款方式及期限”未作约定；合同第八条关于”交付期限”约定：出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房而不视为违约：1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2）政府部门相关政策的调整以及政府市政规划变更原因；3）设计变更或施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决的；合同第九条关于”出卖人逾期交房的违约责任”约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,按以下方式处理:1、逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续支付违约金的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款价款万分之一的违约金。合同签订后，原告向被告支付购房款累计144510元（含已付114017元）。
2014年11月19日，被告XX公司（出卖人）与第三人张某生（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定由被告将”XXXX”第1号楼B单元1403号商品房出卖给第三人张某生，按建筑面积计价，每平方米单价为1800元，总金额137628元。2014年11月27日，儋州市住房和城乡建设局将”XXXX”1号楼B单元1403号商品房买卖合同备案登记到第三人张某生名下。
2014年11月19日，被告天XX公司以何某（XX公司法定代表人颜某珠的丈夫）的名义与第三人张某生签订一份《借款合同》，向张某生借款1200万元，借款期限6个月，借款利息按年利率24%执行。同日，张某生、何某与XX公司又签订一份《保证合同》，约定由XX公司作为保证人对上述1200万元借款及利息承担连带清偿责任。同日，张某生、何某与XX公司就上述《借款合同》又签订了一份《补充合同》，约定何某每月向张某生支付借款手续费6万元。XX公司作为保证人在该《补充合同》上签字盖章。后XX公司通过颜某珠、何某银行账户先后向张某生偿还了部分借款利息。
2014年11月20日，张某生、何某与XX公司就上述借款合同、保证合同向海南省XX市公证处申请公证，该处于当日作出（2014）儋证字第1157号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2015年6月29日，张某生向海南省XX市公证处申请出具上述借款合同、保证合同执行证书，该处于当日作出（2015）儋州证字第952号《执行证书》。后张某生依据上述公证文书向本院申请强制执行。在执行过程中，经本院主持调解，张某生（甲方）、何某（乙方）与XX公司（丙方）于2015年8月17日达成《和解协议》，变更了偿债方式，约定将丙方登记备案在甲方名下位于儋州市”XXXX”65套房产（见附件），以以物抵债的方式按已网签的单价抵给甲方以清偿借款本金、利息、罚息及违约金。同时约定，如乙方或丙方不履行或不完全履行和解协议约定的内容，甲方可以剩余债权总额向法院申请恢复执行。
另查明，案涉”XXXX”项目现已停建，所涉工程尚未竣工验收。
还查明，2015年11月16日，张某生与吕某虎签订《房产转让合同》，约定由张某生将案涉”XXXX”1号楼B单元1403号商品房以单价2260元/平方米总价172800元转让给吕某虎。吕某虎已向张某生全额支付了购房款。
本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方均应依约履行各自义务。根据合同约定，被告应于2015年6月30日前交房，逾期交房60日，应按日支付万分之一的违约金。原告主张被告支付从2015年8月31日起至2017年6月30日止的逾期交房违约金10404.72元，被告同意承担，本院照准。
本案争议焦点为:1、被告与第三人张某生就案涉1403号商品房签订的《商品房买卖合同》的效力问题；2、案涉1403号商品房是否具备交付条件；3、案涉1403号商品房能否备案登记至原告名下。
一、关于被告XX公司与第三人张某生就案涉1403号商品房签订的《商品房买卖合同》的效力问题。本院认为，根据物权法第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，首先，虽然在《借款合同》上签字的是张某生和案外人何某，但XX公司与张某生在本案中均承认，实际向张某生借款1200万元的是XX公司，且根据XX公司提供的转账凭证，XX公司法定代表人颜某珠（何某之妻）多次通过转账方式向张某生支付借款利息，故与张某生签订《借款合同》的相对方是天XX司。该《借款合同》约定XX公司按年利率24%向张某生支付借款利息的同时，又约定XX公司每月向张某生支付借款手续费6万元。但根据执行和解协议，双方确认XX公司清偿张某生的债务包括借款本金、利息、罚息及违约金，没有所谓的借款手续费，XX公司通过颜某珠账户向张某生还款的银行转账凭证附记载明的还款用途均为利息，故《借款合同》约定的借款手续费6万元，实际上是借款利息。据此，双方约定的借款利息明显超过法律规定；其次，《商品房买卖合同》的目的是转移商品房所有权。本案中，作为债权人的张某生在向债务人XX公司出借1200万元的同时，又与债务人XX公司签订包括案涉1403号商品房在内的65套《商品房买卖合同》，实际上是在XX公司不能履行到期债务时，以XX公司所欠张某生的借款本金及超过法律规定的利息折算成购房款，进而将XX公司上述65套商品房所有权转移给张某生，最终达到”以房抵债”的目的。事实上，在执行张某生与何某、XX公司公证债权文书一案中，双方达成执行和解协议，将XX公司所有的上述65套房产，以以物抵债的方式按已网签（即65套《商品房买卖合同》）的单价抵给张某生，实际就是履行”以房抵债”协议；第三，根据本案查明的事实，XX公司与郑某函约定的购房单价为2700元/平方米，而XX公司与张某生约定的购房单价为1800元/平方米，远低于XX公司正常交易价格，故该”以房抵债”协议明显不公，损害了债务人XX公司合法权益。综上，张某生与XX公司所签的《商品房买卖合同》实际上是”以房抵债”协议。该协议虽是XX公司与张某生的自主交易安排，但张某生利用其债权人地位，损害了债务人XX公司合法权益，明显违反了物权法第一百八十六条关于流押禁止的强制性效力性规定，应认定为无效合同。张某生抗辩XX公司在执行过程中自愿以房抵债，合法有效，但该抵债行为是基于张某生与XX公司所签的65套《商品房买卖合同》，抵债金额也是按合同约定的价格抵债，实际上是为了实现《商品房买卖合同》”以房抵债”的目的，退一步来说，张某生也不能以之后的抵债行为来否定之前《商品房买卖合同》”以房抵债”的目的。故对张某生上述抗辩意见，本院不予采纳。同理，吕某虎提出张某生与XX公司、何某签订和解协议之时，张某生与XX公司的关系已由借贷关系转化为商品房买卖合同关系的诉讼意见，本院亦不予采纳。
二、关于案涉1403号商品房能否交付原告郑某函的问题。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用；其次，原、被告关于案涉商品房交付条件约定为商品房验收合格。本案中，案涉”XXXX”项目工程至本案诉讼时止，未竣工验收，案涉1403号商品房依法依约均未达到交付条件，原告主张被告交付案涉1403号商品房，于法无据，应予驳回。
三、关于被告应否将案涉1403号商品房备案登记至原告郑某函名下的问题。根据合同法第一百一十条第（一）项的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有法律上或者事实上不能履行的除外。商品房合同备案登记手续由政府房产登记机构办理。由于案涉1403号商品房至今仍备案登记在张某生名下，在有关房产登记机构未涂销上述备案登记的情况下，原告郑某函在本案中主张被告将案涉1403号商品房备案登记到其名下，属于事实上不能履行，依法应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、确认被告儋州XX实业有限公司与第三人张某生于2014年11月19日签订的《商品房买卖合同》无效；
二、被告儋州XX实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告郑某函支付违约金10404.72元；
三、驳回原告郑某函的其他诉讼请求。
如果被告儋州XX实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30元，由被告儋州XX实业有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审判员 王清华
二〇一七年十二月二十八日
书记员 孙丽婷
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。