河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终2034号
上诉人(原审被告、原告）：鲍嘉惠，女，汉族。
委托诉讼代理人：贾高峰，河南南云律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审原告、被告）：河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司。
法定代表人：李毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王开江，该公司员工。特别授权。
委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。特别授权。
上诉人鲍嘉惠与被上诉人河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司（以下简称华润万家洛阳分公司）因劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鲍嘉惠上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人解除劳动合同行为合法错误。一、被上诉人的规章制度制定程序不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，被上诉人制定的《华润万家员工行为奖惩办法》应当经过职工大会或职工代表大会讨论协商确定。原审中被上诉人未提供任何证据证明该奖惩办法的制定程序符合这一法律规定。一审法院未对被上诉人的规章制度的合法与合理性进行审查，错误地认定被上诉人依据该奖惩办法作出的解除劳动合同的行为合法。二、上诉人的行为达不到《华润万家员工行为奖惩办法》4.4.3.13条所规定的解除劳动合同条件。被上诉人制定的该奖惩办法明确了公司员工违背其规定应当受到的处罚，员工违规受到的处罚应具有可预测性，该奖惩办法4.4条罗列了解除劳动合同的行为或条件。上诉人的行为远没有达到该奖惩办法4.4规定的程度。被上诉人提出上诉人私自募捐，但上诉人旨在帮助困难员工，过程及结果公开透明，于情于理都不可能危害被上诉人的生产经营活动。被上诉人提出的上诉人扩大赊销商户及赊销商品的行为，是在商品部及防损部的监管下进行的，包括省去防损部经理多次到店监督，也未对此提出异议，且此行为是为了解决被上诉人高库存的经营问题，并没有给被上诉人带来损失。而现金处罚员工是因为员工们自身的失职，所得款项均用于店内日常开销，并没有挪为己用。被上诉人认定上诉人所有的所谓违规行为均没有给被上诉人造成任何经济损失，反倒是为了被上诉人的利益。一审法院错误地认定被上诉人依据奖惩办法4.4.3.13条“主管违反公司相关规定，要求下属违章作业并造成损失的”解除劳动合同行为合法。三、上诉人已经和被上诉人签订三次固定期限劳动合同，在上诉人处兢兢业业工作十多年。被上诉人解除劳动合同的真正原因是：1、第三次劳动合同即将到期，被上诉人将要与上诉人签订无固定期限劳动合同；2、上诉人因生病多次请假并面临需要做手术的境况。因此被上诉人在不到两个月之内接连调查上诉人直至解除劳动合同以逃避用人单位责任。
华润万家洛阳分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。1、被上诉人一审提供的证据证实，上诉人在2014年至2016年期间多次作为讲师和授课人对公司各项管理制度、财务制度、业务流程规范进行学习。内容包括员工行为、奖惩办法、门店团购管理、职业经理人常犯的十一种错误、关于售卡及实物团购十五条和运营标准红线十六条等等。说明上诉人作为公司高级管理人员对公司的各项管理制度、财务制度、业务流程规范都是清楚的。2、被上诉人一审提供的证据证实，上诉人在辽宁路店担任店长期间未依规申报私自募捐、违规处罚员工并私设小金库。在与万达公司赊销业务中，超赊销商品类型和金额进行业务操作，对赊销账款进行压单，并用该款转冲提货卡提高售卡业绩等违规事实。2016年6月5日和6月6日的会谈记录中，上诉人对上述事实认可，说明上诉人违规事实客观存在。3、被上诉人2016年7月6日作出的解除劳动合同通知书符合双方劳动合同的约定及法律相关规定。
华润万家洛阳分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法对西劳人仲案字【2016】第242号裁决书的第1项进行纠正，依法判令原告无需向被告支付经济补偿金108623元；2.请求依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。
鲍嘉惠向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付赔偿金217246元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：鲍嘉惠于2006年12月1日到华润万家洛阳分公司上班。双方先后签订三份劳动合同，合同期限分别为2006年12月1日至2008年9月30日、2008年10月1日至2011年9月30日、2011年10月1日至2016年9月30日。其中2006年12月1日的合同系与河南家世界超市有限公司洛阳分公司签订，双方在续签其他两份劳动合同时，在合同中约定，自2006年12月1日，鲍嘉惠的工作年限连续计算。鲍嘉惠在该公司任管理岗位，逐渐升职为门店总经理。2015年5月鲍嘉惠开始担任华润万家洛阳分公司洛阳辽宁路店总经理。
2016年5月4日，河南区防损部对鲍嘉惠负责的洛阳辽宁路店2016年上期非生鲜商品盘点准确性进行抽查，发现盘点数据有差异。华润万家洛阳分公司对鲍嘉惠进行面谈，作出了“员工面谈记录表”。该表详细记载此次抽查出的问题，鲍嘉惠在此表上签名。后华润万家洛阳分公司根据调查结果，并依据其员工行为奖惩条例对鲍嘉惠作出记大过处理，并将其降至见习店总经理岗位。鲍嘉惠接受该处理意见，并至洛阳纱厂路店上班。
2016年6月华润万家洛阳分公司接到员工的举报，再次对鲍嘉惠进行调查。2016年6月5日的“华润万家会谈记录”显示：鲍嘉惠未经审批、报备，未安排监督人员，私自组织员工募捐，其自己表示，不清楚捐款金额。该行为违反华润万家洛阳分公司关于募捐的相关规定。鲍嘉惠曾对违规员工进行现金处罚，但处罚后未将罚款入账，而是安排人事经理保管，并经其受益后支出他用，违反华润万家洛阳分公司相关财务制度。2016年6月6日“华润万家会谈记录”显示：鲍嘉惠为增加门店销量，在执行与洛阳万达广场商业管理有限公司的赊销合同时，存在扩大赊销商户和赊销商品的行为。另外根据该记录，鲍嘉惠还存在收取团购客户高返点提货卡，将提货卡与赊销业务的账款进行对冲，规避团购流程要求、利用赊销账款转冲提货卡，制造虚假售卡业绩等问题。鲍嘉惠认可上述违规事实。
根据华润万家洛阳分公司的《员工行为奖惩审批表》对其作出“解除劳动合同”的处罚，该处罚表经华润万家洛阳分公司人力资源、法务、工会等部门的签字批准，但是鲍嘉惠在该表上书写“本人对上述处罚意见不认可”。华润万家洛阳分公司根据查出的具体问题，依照《华润万家员工行为奖惩办法》4.4.3.13条：“主管违反公司相关规定，要求下属违章作业并造成损失的（员工被指使或教唆违反公司规定的行为将不予免责）。”于2016年7月6日作出《解除劳动合同通知书》解除了与鲍嘉惠的劳动合同。
鲍嘉惠认为华润万家洛阳分公司违法解除劳动合同，故于2016年7月18日向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华润万家洛阳分公司支付其经济补偿金、赔偿金、加班费等。该仲裁委于2016年8月26日作出西劳人仲案字[2016]第242号仲裁裁决书，认定华润万家洛阳分公司的行为是“同一违规事实进行两次处罚”，故裁决由华润万家洛阳分公司支付鲍嘉惠经济补偿金108623元；驳回鲍嘉惠其他仲裁请求。华润万家洛阳分公司与鲍嘉惠均不服该仲裁裁决书，诉至法院引起本案纠纷。
一审法院认为，华润万家洛阳分公司与鲍嘉惠签订的劳动合同系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同履行。根据合同双方建立劳动关系应自2006年12月1日起计算。双方的合同约定，员工严重违反甲方规章制度的或员工严重失职给用人单位造成重大损害的单位可以随时解除合同。
鲍嘉惠上班时间较长，逐步升职为门店经理，故其应当熟知华润万家洛阳分公司的各项规章制度。在担任门店经理期间，对华润万家洛阳分公司的相关财务制度、人事制度、团购制度进行了培训，其应当知道上述制度的规定和作为管理人员的责任。鲍嘉惠作为辽宁路店门店经理，在任职期间，先是因为店内盘点数据有差异被处以降职处分。在其接受处罚调离辽宁路店后，华润万家洛阳分公司又接到员工举报再次进行调查，发现其任职期间还存在授意下属员工私自募捐、私设小金库、对团购业务管理不力、授意员工制造虚假业绩等问题，并给公司造成损失。查实的相关问题鲍嘉惠也予以认可。那么鲍嘉惠的行为已严重违反《华润万家员工行为奖惩办法》的相关规定，华润万家洛阳分公司据此及双方《劳动合同》的约定作出解除与其的劳动合同的行为并无不当。华润万家洛阳分公司根据不同事实依据，及事实的严重程度作出两次处罚决定，并不属于重复处罚。那么根据相关法律规定，华润万家洛阳分公司不存在非法解除劳动合同的行为，其不应向鲍嘉惠支付经济补偿金或经济赔偿金。故鲍嘉惠要求支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第二项规定，判决：一、河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司不应向鲍嘉惠支付经济补偿金；二、驳回鲍嘉惠要求河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司向其支付经济赔偿金的诉讼请求。案件受理费20元，由鲍嘉惠负担。
本院经审理查明的事实与原审一致。
此外，另查明：1、二审中，华润万家洛阳分公司提交了2014年10月20日《河南华润万家生活超市有限公司第二届职工代表大会第二次会议纪要》、《职工代表签到表》、会议现场照片。会议纪要显示，职工代表对《华润万家员工行为奖惩办法（2014年修订稿）》进行了审议，并进行了表决，表决结果：赞成票52票，反对票和弃权票均为0票。
2、2016年7月6日华润万家洛阳分公司对鲍嘉惠作出的《解除劳动合同通知书》中认为，鲍嘉惠“在担任洛阳辽宁路店店总经理期间存在利用职务便利，违规处罚员工并于公司帐外私设小金库放置、使用罚款；将赊销转款转冲提货卡制造虚假售卡业绩；私自安排募捐；违规办理赊销团购业务等严重违反公司制度的行为”。
华润万家洛阳分公司称，解除劳动合同通知书中的依据是《华润万家员工行为奖惩办法（2014年修订稿）》第4.4.3.13条，即“主管违反公司相关规定，要求下属违章作业并造成损失的（员工被指使或教唆违反公司规定的行为将不予免责）”。
二审中，华润万家洛阳分公司提交了其公司2016年6月14日作出的对辽宁路店投诉事宜的调查报告，报告称：（一）关于辽宁路店总经理强制员工捐款的问题。核查结论为，鲍嘉惠为员工发起募捐属关爱员工的行为，但募捐活动发起未经公司审批，募捐过程无监督，金额统计不清晰，结果未公示，违反“关于西北业务单元员工募捐活动组织规范的重申”文件要求，调查过程中暂未发现强制员工捐款的现象。（二）关于鲍嘉惠私自以现金处罚员工的问题。系2015年11月30日因商品金龙鱼大米变价错误，原售价39.9元，促销价11.9元，店内员工多人购买，次日鲍嘉惠要求防损部查出购买大米的内部员工，并拟定处罚标准，共收到补差款及罚款4740元，交门店人事部经理保管，用于门店日常维修等。核查结论为，鲍嘉惠以现金处罚违规违纪员工的问题属实，且未按公司制度上交，私自设立小金库，暂未发现个人侵占、挪用情况，但其行为违反公司员工行为奖惩办法及财务制度。（三）关于超出合同范围赊销商品的问题。1、超出与洛阳万达广场签订的《员工餐厅采购合同》约定扩大赊销商品范围，从销售层面上提升了销售数量及金额，但应及时按照合同约定签署补充协议或优化合同相应条款。2、利用赊销商户支票与违规收取的高返点提货卡相互冲抵结算，规避团购结算流程要求。《华润万家大超市门店实物团购操作流程（西北）》和《西北区营运部关于售卡及团购红线十五条》明文规定，严禁使用提货卡购买大宗团购商品。2015年7月辽宁路店将饮料8320件出货给批发商倪长江，违规收取倪长江的提货卡（折扣率4%-6.5%不等），由部门管理人员私自保存，压单结算；于2015年8月，拆解赊销商户洛阳万达广场的转账支票分单冲抵倪长江货款57168元，再使用违规收取的提货卡冲抵洛阳万达广场的赊销业务货款，规避团购结算流程要求。3、洛阳赊销账款冲转提货卡，制造虚假售卡业绩。将洛阳万达广场转账金额冲转为提货卡，再使用提货卡冲抵赊销商品，制造虚假售卡业务。4、已收账款未及时冲账且部分赊销商品游离于系统监控之外。辽宁路店2015年6月5日安排供应商直接向洛阳万达广场配送的水具1400套25060元属场外送货，2015年9月9日洛阳万达广场足额付款，但门店一直未下订单无法冲账，至今未进行核销。（5、无此编号）。6、赊销商品五丰散珍珠米存在出货价格与实际入机价格差异问题，差异金额仍在公司账户，不存在按1.99元销售问题。该店与洛阳万达广场的赊销业务账目管理较为混乱，冲账不能一一对应，涉及赊销未冲账金额为181892.5元（含水具款25060元），洛阳万达广场正在走审批的货款为189388元，按现有赊销未冲账金额冲账后结余7495.5元。另2015年“六一”该店向洛阳万达广场赊销油画棒、文具盒涉及6700元未作收货，亦未经防损部监督。通过对洛阳万达广场的赊销账务冲转整体账目核对，未有较大异常发生。7、门店团购出货中曾使用洛阳万达广场推广的“飞凡红包”，但不影响商品正常售价，暂未发现有员工私自兑换据为己有的行为。核查结论认为：鲍嘉惠任职辽宁路店总经理期间，对超出合同范围赊销、收取团购客户高返点提货卡，将提货卡与赊销业务的账款进行对冲，规避团购流程要求、利用赊销账款转冲提货卡，制造虚假售卡业绩等问题监督管理不力，严重违反公司相关规定，属于主体责任。（四）关于辽宁路店2016年中期盘点问题，存在虚盘问题，已对鲍嘉惠予以降职降薪调店处理。
此外，2016年6月6日华润万家洛阳分公司总部纪检监察部工作人员与鲍嘉惠的会谈记录中显示，纪检工作人员问鲍嘉惠在任辽宁路店总经理期间给下属员工8000元提货卡的来历，鲍嘉惠答“例如称重商品是以份数提需求，但我们出货会按照公司计量单位出货，万达方在账务报款会多申请，会存在多付。因此原因在2015年11月初口头安排马佩红将万达赊销款冲转8000元提货卡，此批卡给到王志峰，用于过期、临期虚库存购买”。
2016年6月29日，鲍嘉惠书写《违规陈述书》，对公司处理意见表示不认可：对于捐款问题，认为不存在不透明、不公开及强制捐款，不是故意不上报，而是不知道应该上报；对现金处罚员工问题，认为不存在个人侵占、挪用，全部罚款用于日常处理和外围维护，没有私用；关于超出合同范围赊销问题，认为在2015年5月接手辽宁路店，此项业务已进行2-3年，均按常规工作处理，万达回款不正常造成冲账混乱，纯粹是为了解决高库存、高库龄，也未冲账混乱给公司造成损失，万达往来账目金额没有出现异常；对于赊销商户支票与违规收取高返点提货卡问题，认为“公司既然卖卡，并且设置了返点比例，就不要说收取高返点,卖出去的卡肯定是要用的。对于日常采购分配大宗的具体操作，全部由商品部进行。对于赊销账转为提货卡，达到售卡业绩这一说，我从来没有这样要求过。所以每笔具体转卡事由真相需要再次核实”；赊销商品游离于系统监控之外，但并没有超出防损监控范围，防损经理、商品经理一清二楚，不存在故意行为，期间因订单金额过大，下过订单但未生成。冲账造成的差价因是公对公转账，此次调查也进行了核对，没有异常，也没有给公司造成经济损失；飞凡红包操作不存在违规；盘点事件已处理完毕，不应该再次接受处罚；个人没有给公司造成不良影响，没有个人经济问题，没有给公司造成重大经济损失，公司解除劳动合同的处理过于严重。
2016年7月5日《员工面谈记录表》记载，鲍嘉惠2016年6月29日面谈鲍嘉惠对公司处罚意见不认可，公司视同其提出申诉，作出回复称，公司作出解除劳动合同处理意见是基于“主管违反公司相关规定，要求下属违章作业”之规定，鲍嘉惠作为门店负责人应负主要管理责任；鲍嘉惠对于私自组织门店捐款、现金处罚员工私设小金库的事实认可；关于超出合同范围赊销问题虽暂未发现账务差异问题，但如果赊销合同发生纠纷会导致公司损失。另违反规定流程，赊销货款压单、分单的事实已经鲍嘉惠本人认可；公司要求，团购商品不得超出系统库存进行收买，避免影响门店的毛利率。所有赊销商品需做公司系统验收，在公司账面的往来均有系统痕迹，防损部由责任监管公司系统的账务安全，由防损监督并不等于可以脱离系统监控；“飞凡红包”违规问题与此次处罚结果无直接关系；盘点问题不作为本次解除合同处罚的事实根据。
鲍嘉惠在该表中手写意见表示不认可，并称门店捐款问题过程清晰，款项全部交给困难员工，达不到解除合同的程度；小金库处罚现象其他店同样存在，上级不能正确引导解决问题的方法，门店自己想办法，虽违规，也达不解除合同的程度；赊销业务存在门店2、3年，防损部掌握着整个过程，不存在公司利益受损，游离系统之外的商品也在防损部的统计中，也达不到解除合同的程度；对总部调查谈话笔录，只认可签字的部分，转卡明细在调查中没有看到，需进一步核实。
二审中，法庭询问华润万家，根据其调查结果最终造成了哪些损失、账目有无显示。华润万家称，8000元提货卡即造成的损失，由多笔账目形成的，但未提交该8000元形成明细。
3、洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案[2016]第242号仲裁裁决书中显示，仲裁过程中，华润万家洛阳分公司提交了鲍嘉惠离职前12个月工资汇总表，鲍嘉惠予以认可，由此计算出鲍嘉惠离职前12个月的月平均工资为10862.3元。
本院认为，华润万家洛阳分公司制定的规章制度经过公司职工代表大会通过，以员工手册形式告知员工，并无违反法律规定之处，对于鲍嘉惠主张华润万家洛阳分公司规章制度制定程序不合法的上诉理由，本院不予采纳。本案双方当事人对于鲍嘉惠在华润万家洛阳分公司任洛阳辽宁路店店长期间，在组织捐款、处罚员工、团购、赊销中存在违反公司规范的事实均无异议，本案争议焦点是本案所涉鲍嘉惠的行为是否达到解除劳动合同条件。华润万家洛阳分公司称，与鲍嘉惠解除劳动合同的依据是《华润万家员工行为奖惩办法（2014年修订稿）》第4.4.3.13条，即“主管违反公司相关规定，要求下属违章作业并造成损失的（员工被指使或教唆违反公司规定的行为将不予免责）”。从该条规定的表述上看，主管“要求下属违章作业”与“造成损失”应是需要同时具备的条件。本案中，华润万家洛阳分公司对鲍嘉惠的调查报告中并无造成损失的相关结论，华润万家洛阳分公司在诉讼中所称的8000元提货卡即损失的主张也无相关证据说明来源，证据不足，故本院认为，本案所涉鲍嘉惠的行为并未达到《华润万家员工行为奖惩办法（2014年修订稿）》第4.4.3.13条规定的条件，华润万家洛阳分公司与鲍嘉惠解除劳动合同的理由不充足。鉴于鲍嘉惠在本案所涉行为确实存在违反公司行为规范之处，且双方劳动合同关系已无法继续履行，应视为用人单位提出、双方协商一致同意解除劳动合同关系，故华润万家洛阳分公司应向鲍嘉惠支付经济补偿金，按鲍嘉惠的工作年限和工资标准计算，应为108623元。原审判决处理欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3630号民事判决；
二、河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司于本判决生效之日起十日内向鲍嘉惠支付经济补偿金108623元；
三、驳回鲍嘉惠的其他诉讼请求；
四、驳回河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，均由河南华润万家生活超市有限公司洛阳分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年八月二十二日
书记员 邵羽菲