江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)锡滨太民初字第00629号
原告刘修军。
委托诉讼代理人：张自跃，六安市裕安区单王乡法律服务所法律工作者。
被告陆洪伟。
委托诉讼代理人：金震宇，江苏汇方律师事务所律师。
原告刘修军与被告陆洪伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年8月11日受理后，依法由审判员朱剑峰独任审判，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。原告刘修军及其委托诉讼代理人张自跃，被告陆洪伟委托诉讼代理人金震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘修军向本院提出诉讼请求：要求判令陆洪伟作为雇主对其从事雇佣活动中遭受人身损害产生的医疗费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等损失合计461691.53元承担赔偿责任。事实和理由：2014年4月15日，陆洪伟雇佣其在无锡市滨湖区南泉方泉苑401号1103室铲墙皮，因陆洪伟提供的梯子太短，其站在梯子顶部从事铲墙皮时因梯子滑动导致跌落受伤。由此产生如下损失：医疗费244340.03元、伤残补助金137384元（按城镇标准计算）、误工费42000元（按每日200元计算）、护理费13500元（按每日150元计算）、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费10567.5元、交通费1000元合计461691.53元。后陆洪伟仅垫付医疗费35000元。因未获其他赔偿，刘修军诉至本院，诉请如前。
被告陆洪伟辩称，其与刘修军之间属于承揽关系，而非雇佣关系。刘修军作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，其无需承担赔偿责任。
刘修军围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、医药费发票（金额合计为243840.03元）、出入院记录，证明其因伤住院及所花费的医药费；2、无锡市公安局滨湖分局雪浪派出所于2015年7月29日出具的一份《情况证明》“其所接警后至现场，了解到：刘修军称其2014年4月15日在陆洪伟位于南泉方泉苑401号1103室阁楼装修时不慎摔到11楼平台致受伤……”，证明其是在陆洪伟处工作时受伤；3、霍邱县邵岗乡茨墩村民委员会出具的一份证明（霍邱县公安局邵岗派出所盖章并注明：情况属实），载明“刘修军父亲刘加六（342423194011024978）、母亲孟环云（342423194111094965）、大姐刘修贤（342423196011084865）、二姐刘修敏（342423196409204580）、三姐刘修芳（342423197108078589）”及户口簿载明“户主：刘加六、子：刘修军、儿媳：陈会群、孙子：刘道国、孙女：刘道倩”，证明其被抚养人情况，其同意按农村标准计算；4、暂住证，显示刘修军暂住地址无锡市滨湖区雪溪苑A区33号402室，签发日期2012年2月20日，有效期三年，证明其主张的伤残赔偿金应按城镇人口的标准计算。陆洪伟对证据1真实性无异议，但实际体格检查中刘修军有高血压，虽刘修军否认其有××史，但不排除刘修军的高血压病史与其摔倒有关系；对证据2真实性无异议，但仅能证明曾经有人报警，不能证明刘修军是在为陆洪伟工作中受伤；对证据3、4真实性无异议。
陆洪伟针对其抗辩提交了如下证据：1、一份无锡市滨湖区雪浪街道南泉社区居民委员会于2015年11月17日出具的《证明》“陆洪伟享受征地农民政府保养金每月600元”，证明其生活困难，依靠每月领取的低保生活；2、一份杭雁于2015年11月17日出具的《证明》“2014年4月13日，本人介绍刘修军帮陆洪伟做敲墙、铲墙皮、运送垃圾和材料……当时谈好全部做好共3000元整。谈好后，陆洪伟就将钥匙交给刘修军。刘修军是专门做敲墙、铲墙皮、运送材料和垃圾的，他自己有铲刀、榔头、吊机、小推车等工具。方泉苑小区有很多人家都是刘修军做的，工资全部是做好后一次性付的”，证明刘修军自备工具独立完成敲墙、铲墙及运送材料等业务，双方之间是承揽关系；3、一份杭柯于2015年12月17日出具的《证明》“本人住在方泉苑403号1001室，本人在方泉苑351号602室装修时将敲墙、运送材料及清理垃圾全部包给刘修军，做好后一次性结账，价钱是2800元。当时所有工具包括吊机、推车、榔头、铲刀等全部由刘修军带过来的”，证明刘修军自备工具独立完成敲墙、铲墙及运送材料等业务，双方之间是承揽关系。刘修军对证据1真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据2、3证人证言真实性及关联性均不予认可。
庭审中，双方对刘修军主张的医药费243840.03元、营养费1620元（按18元每天计算90日）、住院伙食补助费1100元无异议。陆洪伟对刘修军主张的精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金137384元的计算标准无异议。对误工费42000元，刘修军认为其从事的敲墙、铲墙等工作属于建筑行业，按每日200元计算，陆洪伟认为刘修军没有依据，不予认可。对护理费13500元，刘修军认为是其老婆护理的，按照每日150元计算，陆洪伟同意按照每日60元计算。对被抚养人生活费10567.5元，陆洪伟同意按农村标准计算。对交通费1000元，刘修军未提供相关凭证，陆洪伟提出由法院依法认定。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据刘修军的申请，本院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定，“刘修军头部损伤（行开颅手术）、腰部损伤（腰椎压缩性骨折，前缘高度减少三分之二以上）”。该所于2015年9月17日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：刘修军本次损伤的伤残等级综合评定为九级，其误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
虽刘修军提供的病历中载有患××史，××史与刘修军2014年4月15日装修时摔倒受伤存在因果关系。对刘修军主张按每日200元计算误工费，虽刘修军未能提供证据证明其收入情况，但根据其受伤前暂住无锡已超过一年，且其在无锡从事敲墙、铲墙等工作，可以认定其从事建筑行业。对护理费13500元，刘修军认为是其老婆护理的，但其未能提供其需要妻子护理的医嘱或其妻子因护理减少的损失，其按照每日150元计算依据不足。对被抚养人生活费10567.5元，双方均同意按农村标准计算，本院予以确认。对交通费1000元，刘修军未提供相关凭证，陆洪伟提出由法院依法认定。陆洪伟提供的杭雁、杭柯的证人证言，因刘修军不予认可，陆洪伟亦未申请杭雁、杭柯出庭作证，故本院对杭雁、杭柯的证人证言不予采信。
庭审中，刘修军陈述“当时我在陆洪伟家隔壁做敲墙、铲墙等活，陆洪伟过来找我的，谈好干活后陆洪伟就把房屋钥匙给我的。干活时我自带吊车、榔头等工具，梯子是户主提供的。我与老婆一起做的，没有说价格，是干一天多少钱，一般情况下男的每天300元，女的每天200元……我到无锡七年了，打散工从事敲墙、铲墙、搬运垃圾等，干活时与老婆一起干，干不了就找老乡帮忙……402号楼铲墙我开价500元，后来那家给了400元，陆洪伟家就说与402号一样，我和老婆一起做的，一共400元，一般的铲墙一天就能完成。去陆洪伟家干活时，陆洪伟家有一个木质的梯子，大约长2.8米，立起来跟墙体一般高。我带的铲刀有2米多长，直接铲够得着，没有阁楼的不需要梯子……一般在室内敲墙时戴安全帽，当时是铲墙所以没戴安全帽……当时摔下来时在上面二楼干活，在铲墙。当时铲墙是在楼梯平板上，但是靠近楼梯口需要铲墙时还是需要脚踩在梯子搭个帮……我曾与陆洪伟提出梯子太矮，但没要求陆洪伟更换。我当时干活时，陆洪伟刚开始来的，他跟我讲了敲墙的位置、面积，其他的陆洪伟不管”。
本院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）刘修军从事敲墙、铲墙工作与陆洪伟之间是雇佣关系还是承揽关系；（二）陆洪伟对刘修军受伤是否承担赔偿责任。
本院认为，（一）关于刘修军从事敲墙、铲墙工作与陆洪伟之间是雇佣关系还是承揽关系的问题，本院认为：雇佣合同与承揽合同之间的区别在于：第一、雇佣关系的主体一般没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，而承揽关系的主体一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故其报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，承揽人应自己承担承揽工作中的风险，受雇人则不承担该风险。第三，从合同的标的及工作性质看。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人提供的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。雇佣关系建立后，受雇人按约付出劳动，就应获得报酬，合同履行中所生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配，而承揽合同中提供劳务一方提供劳务仅是完成工作成果的手段，合同履行中所生风险由提供劳务一方承担，合同双方不存在支配与服从的关系。本案中，根据当事人陈述，刘修军来无锡七年，一直从事敲墙、铲墙、搬运垃圾等工作。事发时刘修军与其妻子一起在陆洪伟家从事敲墙、铲墙等劳务，刘修军自带敲墙、铲墙用的吊车、铲刀、榔头等工具，陆洪伟基本不在施工现场，铲墙的费用与事发小区402号楼价格一样即一共400元。刘修军并称其从事敲墙、铲墙等活时与妻子一起干，干不了就找老乡帮忙。刘修军在从事敲墙、铲墙等劳务过程中，除陆洪伟告知其敲墙的位置、面积并提供梯子外，该劳务过程中其他事项均由刘修军独立在房屋内完成，交付工作成果，陆洪伟的主要义务是接受工作成果后，向刘修军支付报酬，陆洪伟没有更多介入铲墙工作完成的过程。刘修军和陆洪伟之间形成的法律关系符合承揽关系特点，双方口头达成的协议应属承揽合同，而非雇佣合同。（二）关于陆洪伟对刘修军受伤是否承担赔偿责任的问题，本院认为：根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。按照承揽关系固有法律特征，刘修军从事敲墙、铲墙工作应当对劳动过程自行负责，其对在二楼高处施工的危险性有一定的预见性，而作为铲墙工，在二楼平面上从事铲墙工作是其必须具备的技能，其也应当具有作为铲墙工在二楼平面上的工作经验而积累起来的安全意识，如采取搭建可供施工的平台或让定作人提供材质、长度等安全可靠的梯子等措施，同时在施工过程中应当做好自我防范和谨慎注意，而其未能提前防范，做好保护，尤其是在明知陆洪伟提供的梯子太矮，但未要求陆洪伟予以更换的情况下仍然在二楼高处施工，导致其摔下受伤。故对本案中刘修军摔伤所产生的损失，刘修军明显存在过错，其自身应当承担主要民事责任。尽管目前并无敲墙、铲墙工作需要何种安全措施的强制要求，但是陆洪伟作为定作人，在选任为其装修的敲墙、铲墙工人时，应当审查所选人员是否具有相应的装修资质，而刘修军并未能提供其具有专业敲墙、铲墙工作资质的任何证据，且当庭自认其为敲墙、铲墙散工，故应当认定陆洪伟在敲墙、铲墙工的选任中存在过失，其对本案的损害后果应当承担次要责任。综合考虑双方形成的承揽法律关系和各自的过错程度，本案中双方承担责任比例以8：2划分为宜，即对刘修军因伤造成的损失由刘修军承担80%责任，陆洪伟承担20%责任。
关于刘修军主张的损失:医疗费243840.03元，刘修军提供了医药费发票，本院予以确认；营养费1620元（18元×90天）、住院伙食补助费1100元（20元×55天），因双方无异议，本院予以确认；误工费42000元，虽刘修军未能提供证据证明其收入情况，但根据刘修军在无锡从事敲墙、铲墙等工作，可以认定其从事建筑行业，本院参照《2013江苏省份细行业在岗职工平均工资》建筑业的标准（50681元）结合鉴定期限（210天）计算刘修军误工费损失为29564元，其主张误工费中超过29564元部分不予支持；护理费13500元，因刘修军未能提供需要妻子护理的医嘱或其妻子因护理减少损失的证据，故其主张按照每日150元计算缺乏依据，参照无锡护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按照每日60元计算，结合鉴定期限（90天），本院核定刘修军护理费损失为5400元。伤残赔偿金，根据刘修军提供的暂住信息，显示其2012年2月20日至2015年2月19日期间暂住于无锡市滨湖区雪溪苑A区33号402室，可以认定其在受伤前早已居住于无锡地区，故对刘修军主张按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年计算残疾赔偿金为137384元（34346元×20年×20%）的请求，符合法律规定，应予支持；被抚养人生活费10567.5元，该主张符合法律规定且在合理范围内，本院予以支持。对精神损害抚慰金，刘修军受伤构成九级伤残，遭受了一定的精神损害，本院根据其伤情、伤残等级，酌定精神损害抚慰金为10000元；对刘修军主张的交通费1000元，因其未提供相关交通费票据，故本院根据其往来就医、复诊等需要酌定为800元。刘修军以上各项损失合计为440275.53元。按照上述双方承担责任比例，陆洪伟应对本案中刘修军因伤造成的该损失承担20%责任，即陆洪伟应赔偿刘修军因伤造成的各项损失共计88055.11元，扣除陆洪伟在刘修军治疗期间垫付的费用35000元，陆洪伟尚应支付刘修军赔偿款53055.11元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告陆洪伟于本判决发生法律效力之日立即支付原告刘修军医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计53055.11元；
二、驳回原告刘修军的其他诉讼请求。
如陆洪伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2446元，由原告刘修军负担2165元，被告陆洪伟负担281元。
鉴定费2520元，由原告刘修军负担2016元，被告陆洪伟负担504元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 朱剑峰
人民陪审员 苏卓华
人民陪审员 肖锦秀
二〇一六年九月六日
书 记 员 陆夏艳
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。