江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)苏01民终5613号
上诉人（原审被告）：薛根齐，男，1961年11月3日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许利，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏萍，女，1969年3月21日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：杨英，江苏当代国安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。
原审被告：董琳，女，1990年6月24日生，汉族，户籍地南京市浦口区。
上诉人薛根齐因与被上诉人魏萍、原审被告董琳物权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初8835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人薛根齐及其委托诉讼代理人倪军、被上诉人魏萍的委托诉讼代理人杨英和王增福到庭参加了诉讼。原审被告董琳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛根齐上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回魏萍的起诉；2、由魏萍承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反一事不再理的法律规定，对方已经没有本案的诉权。若魏萍请求薛根齐迁出，应当向法院申请执行建邺区人民法院（1998）建民初字第388号判决书（以下简称388号判决），而不是提起本案诉讼。二、就“再婚”要件而言，一审偏向明显，严重不公。1、388号判决之“再婚”，显然指的是受法律保护的合法婚姻，必须是领取结婚证的“再婚”，绝对不是非法的同居性质。一审扩张解读388号判决，侵犯了薛根齐的合法权益。2、退一步，即使是“同居”，那么是否还允许后面再分居，分居以后是否还可以再有居住权，如果没有就是被剥夺了永久居住权，那么显然背离了基本的公序良俗，侵犯了生存权利，严重不公。3、与薛根齐同居的人不是董琳，一审认定事实错误。4、既然认为“同居”即是“再婚”，一审为什么不去调查对方是否存在与他人“同居”情形。如此单方、单向调查后判决，显然是太过偏向，严重不公。三、就“另有房源”问题，一审偏向更加明显，严重不公。388号判决，除了再婚要搬出之外，还有一个很重要的要件，那就是“另有房源”。事实上，魏萍早在2005年已经将户口迁出，搬出该房屋，搬到浦口区东一巷4号其母亲家居住已达10多年之久。魏萍早就已经有其他房源，已无权居住该房屋。薛根齐名下无房产，诉争房屋也是租住。四、一审法院结合所谓邻居、证人的陈述作出判决，存在严重错误。证人闵某、任某并没有到庭作证，其陈述不应当作为定案依据。一审单方找的所谓邻居调查，邻居的相关情况都没有，与本案双方当事人有什么关系都没有提到，法院调查笔录居然没有被调查人签字，这样的证据显然都不能被采信的。若证人出庭作证，接受双方询问，显然就必将面临着对方是否早就离开此地等大量问题，必须如实回答，这样才能够全面了解基本事实，做出正确判断。现在法庭如此处理，显然是错误的。五、一审判决错误。公租房租赁证上记载的人是薛根齐，不应判令薛根齐迁出。对方在公租房内享有的居住权，是基于家庭成员而获得，现在显然丧失居住权的应该是对方而不是薛根齐。
魏萍辩称，请求二审法院驳回薛根齐的全部上诉请求。理由如下：一、该案受理、审理不违反“一事不再理”的法律原则。388号判决的诉讼当事人是魏萍与薛根齐，诉讼标的是双方的婚姻法律关系，诉讼请求是解除与薛根齐的婚姻关系，而(2016)苏0104民初8835号判决的诉讼当事人是魏萍、薛根齐、董琳三人，诉讼标的是物权保护法律关系，诉讼请求是要求薛根齐迁出案涉房屋，可见前后两诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求上均不同，不构成重复起诉。另从现实需要角度来说，“再婚”、“另有房源”、“物权保护”均涉及事实认定问题，这些问题关系到“一方迁出此房”的条件是否成就，需要对事实是否成立进行举证、质证，这显然需要经过审理才能做出认定，只能通过审判程序解决，在执行程序中无法解决这个问题，所以本案无论是法律规定还是现实需要均不构成重复起诉，上诉人认为本案属于重复起诉的观点不能成立。二、一审判决关于388号判决书中“一方再婚”的理解及对薛根齐、董琳处于事实婚姻状态的认定准确，且充分体现了民法的公平和公序良俗原则。l、依照司法解释规定，如果事实婚姻男女双方未办理结婚登记双方欲解除婚姻关系且案件受理前未补办结婚登记，起诉到法院，法院依照该司法解释会对婚姻效力作出否定的评价，同时在财产分割上相对与合法婚姻也有一定区别，但该条司法解释根本目的是规制婚姻关系双方当事人的权利义务。本案涉及他人物权保护纠纷，完全超出了婚姻双方当事人范围，涉及到侵害他人物权权益，片面理解上述司法解释条款显然是错误的。2、本案一审过程中魏萍提交薛根齐和董琳婚纱照片、将案涉房屋装饰成婚房的照片、女士拖鞋照片、证人证言证明薛根齐和董琳公开举办结婚典礼、办结婚酒席、为双方所生儿子办满月酒宴请亲朋（含照片），公开以夫妻名义共同生活在案涉房屋内等证据，薛根齐在庭审中承认照片中的男子是薛根齐本人，也承认薛根齐认识董琳但辩称其二人是男女朋友关系，但这与薛根齐和董琳拍摄婚纱照，办结婚典礼，为所生儿子办满月酒等明显不和常理，由此可知魏萍提交的证据足以认定薛根齐和董琳处于婚姻生活的状态，且以事实婚姻状态共同侵犯本案魏萍的居住权，一审法院认定“一方再婚”成立正是结合上述事实情况和对前述司法解释条款正确理解做出的，同时也体现了民法的公平和公序良俗原则，是完全正确的。三、薛根齐失去案涉房屋居住权的条件已经成就，不存在恢复的问题。388号判决基于公序良俗原则和日常生活伦理，避免日后双方生活中产生激烈矛盾，所以对一定情况出现后（即“一方再婚”或“另有房源”）一方失去案涉房屋居住权的条件进行了预设和明确，因“一方再婚”的事实己通过相关证据得到认定，388号判决“一方迁出该房”即失去案涉房屋居住权的条件已经成就，一审法院判决薛根齐和董琳迁出房屋是完全正确的。四、魏萍不存在“另有房源”的情况更不存在“再婚”问题。居住权的享有与是否实际居住是完全不同的概念，户口是否迁出案涉房屋同样不影响居住权。五、一审法院进行现场调查对证人书面证言进行核实符合法律规定。一审过程中魏萍曾向法庭提出对案涉房屋进行现场勘验的请求，法院依申请进行调查完全符合法律规定，另外即使魏萍没有提出申请因为薛根齐和董琳是否以夫妻名义共同生活涉及身份关系的认定，一审法院为了准确认定案件事实依职权进行调查也是完全符合法律规定的，魏萍提供三份证人书面证言，证明薛根齐和董琳曾经公开举办婚礼，宴请亲朋，一审法院为了对书面证言进行核实，通知证人到法庭接受调查，并对调查笔录交由双方质证，程序符合法律规定。
董琳未到庭应诉。
魏萍向一审法院起诉请求：薛根齐和董琳携其子立即迁出南京市秦淮区秣陵路15号8幢901室。2017年3月13日变更诉讼请求为：薛根齐和董琳立即迁出南京市秦淮区秣陵路15号8幢901室。
一审法院认定事实：魏萍与薛根齐于1992年10月登记结婚。涉案房屋（使用面积35.5平方米）系公有住房，承租人系薛根齐。1993年2月薛根齐入狱。1998年4月，魏萍起诉离婚，南京市建邺区人民法院于1999年3月23日作出（1998）建民初字第388号民事判决，判决准予魏萍与薛根齐离婚；其子薛魏文随魏萍生活并抚育；……涉案房屋其中大间由魏萍居住使用，小间由薛根齐出狱后居住使用，厨房、卫生间、客厅共同使用，若一方再婚或另有房源则搬出该房。魏萍及儿子一直居住于涉案房屋。后薛根齐曾回涉案房屋居住，魏萍于2012年入狱。2015年魏萍出狱后发现儿子已不住在涉案房屋。2016年9、10月间，涉案房屋内放有薛根齐和董琳的婚纱照，屋内多处悬挂喜字装饰，并有女式拖鞋。
一审庭审中，薛根齐否认与董琳之间有婚姻关系及生有一子，并陈述，其没有身份证，其出狱后即居住于涉案房屋，并无其他住所；其与董琳曾同居过，但在一、二年前已分手，并没有小孩。
一审审理中，一审法院于2017年3月7日至涉案房屋查看，涉案房屋内无人，遂询问邻居房屋的居住情况等。邻居称，薛根齐确实住在涉案房屋内，但只是偶尔回来，不经常居住；另外还有一女子之前住过，现在不怎么住；薛根齐确实在前年办过婚礼，不知道新娘姓名；是有一个一岁左右小孩，但不清楚是不是薛根齐的。证人闵某、任某庭后至法院均陈述，薛根齐和董琳于2014年5月28日举办婚礼宴席；因与魏萍、薛根齐均是朋友，故不愿出庭。
一审法院认为，根据生效民事判决，涉案房屋大间由魏萍居住使用，小间由薛根齐出狱后居住使用，厨房、卫生间、客厅共同使用，若一方再婚或另有房源则搬出该房。薛根齐出狱后未办领身份证，薛根齐和董琳虽未登记结婚，但涉案房屋内摆放有薛根齐和董琳婚纱照片、喜字装饰等，结合邻居、证人陈述，可以认定薛根齐和董琳以夫妻名义共同生活且并不常居住于涉案房屋的事实，故薛根齐应搬出涉案房屋，魏萍的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。董琳经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，根据法律规定，应视为其放弃了质证和反驳的权利，并承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：薛根齐、董琳于判决生效之日起三十日内迁让南京市秦淮区秣陵路15号8幢901室房屋并交付魏萍。一审案件受理费80元、公告费600元，合计680元，由薛根齐、董琳负担。
二审审理中，对于一审法院查明的事实，上诉人有以下异议：1、对于一审判决认定“原告及儿子一直居住于涉案房屋。”有异议，认为与事实不符，主张魏萍一直未居住。2、对于一审判决中“庭审中，被告薛根齐否认与董琳之间有婚姻关系及生有一子，并陈述，其没有身份证，其出狱后即居住于涉案房屋，并无其他住所；其与董琳曾同居过，但在一、二年前已分手，并没有小孩。”有异议，主张上诉人不认识董琳。对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审期间，上诉人提供以下证据：1、上诉人委托诉讼代理人对于张玉龙、杨某、杜颖三人的调查笔录、以上三人的身份证复印件、以上三人手持调查笔录的照片，证明：（1）被上诉人从未在涉案房屋居住，必定另有房源。（2）闵某、任某根本不是涉案房屋所在小区的业主。（3）上诉人一直居住在涉案房屋。（4）涉案房屋是由上诉人父亲的权益一直延续下来，并且现在的承租人是上诉人薛根齐。2、1987年4月3日南京市房地产管理局出具给薛绕琦的收据，内容是更改户名费，证明涉案房屋历史延革是由薛家延续而来。被上诉人质证称：1、代理人对上述证据的真实性无法确认。被上诉人即使不住在涉案房屋，并不等同于有房源，被上诉人通过租房和住在其母亲家中暂时解决居住问题。2、上诉人所述历史延革问题，与本案没有关联，涉案房屋属于公房性质。3、申请证人杨某到庭作证。杨某到庭作证称：其是本市秦淮区秣陵路15号的楼长，其于2003年起居住在秣陵路15号；其从来未看到魏萍在涉案房屋中居住过；其几年前看过薛根齐的女朋友过来，最近两、三年没有见过；闵某、任某不是涉案小区的业主，其不认识；薛根齐长期居住在涉案房屋中。上诉人对证人证言无异议。被上诉人质证称：证人所做的证言不能认定魏萍本人或者其子不居住在涉案房屋中，所谓居住不是天天居住，偶尔居住也可以；其子随着年龄增长，面貌会变；至少其子高中期间，魏萍和其子一直居住在涉案房屋中；魏萍名下无房，是否居住不影响居住权；证人证言与本案没有关联性。
二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
上诉人提出，一审判决违反一事不再理的法律规定，应当向法院申请执行388号判决，而不是提起本案诉讼。本院经审查认为，388号判决对于上诉人薛根齐迁出涉案房屋的适用条件是发生新的事实即再婚或另有房源。对于该事实如当事人发生争议，则必须经诉讼后予以确认。因双方当事人对于薛根齐是否符合迁出涉案房屋的条件存在事实和法律上的争议，故被上诉人向一审法院提起本案诉讼并不违反法律规定，并未违反一事不再理的原则。
南京市建邺区人民法院以（1998）建民初字第388号民事判决书，判决涉案房屋由魏萍和薛根齐共同使用，一方再婚或另有房源时才具备搬出的条件。上诉人薛根齐在一审开庭审理中认可其曾于一、两年前与他人同居。被上诉人提供的证据以及一审法院查明的事实只能证明薛根齐与他人曾有同居关系。被上诉人未能提供证据证明薛根齐已经再婚或另有房源，南京市建邺区人民法院以（1998）建民初字第388号民事判决设定的搬出条件为再婚或另有房源，薛根齐现不符合该判决设定的搬出条件，一审法院判决薛根齐迁出涉案房屋无事实和法律依据，应予改判。
综上所述，上诉人薛根齐请求驳回被上诉人要求其迁出涉案房屋诉请的上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初8835号民事判决；
二、驳回原审原告魏萍的诉讼请求。
一审案件受理费80元，公告费600元，合计680元，由魏萍负担。二审案件受理费80元，公告费600元，合计680元，由魏萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年十月三十一日
书记员 郭旭冬