北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京01刑终384号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石彦博，男，32岁（1986年7月19日出生），出生地河北省，汉族，中专文化，无业，住河北省南宫市。曾因犯盗窃罪、非法持有枪支罪于2007年7月11日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元；因犯寻衅滋事罪于2012年11月8日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑九个月，后于2013年4月26日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年10月26日被羁押，同年11月10日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
指定辩护人郭烁，北京市尚权律师事务所律师。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人石彦博犯非法持有毒品罪一案，于2018年5月10日作出（2018）京0114刑初200号刑事判决。原审被告人石彦博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第一分院指派检察员尤越出庭履行职务。上诉人石彦博及其指定辩护人郭烁到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定：2017年10月26日，被告人石彦博在其位于北京市昌平区北清创意园3号楼3单元208号的暂住地内被民警查获，民警从其房间内钱包中起获透明塑料袋包装的白色晶体，在其腰包内起获透明塑料袋包装的白色晶体，在其“荣威”牌汽车（车牌号：×××）内的眼镜盒中起获三个橘黄色塑料袋包装的白色晶体，同时在其住处起获称量工具和包装袋。经称量，钱包内的白色晶体净重4.39克，挎包内的白色晶体净重89.22克，眼镜盒内的三包白色晶体分别净重0.78克。经鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺。综上，被告人石彦博非法持有甲基苯丙胺共计95.95克。
北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有：
1、被告人石彦博的供述证实，2017年10月26日，民警在其位于北清创意园3号楼3单元208号的暂住地的卧室内冰箱北侧的书上发现一个棕色皮质钱包，内有一个透明塑料袋，装有4.39克白色晶体。该白色晶体是其从张宝同处购买的冰毒，其向张宝同支付购毒款人民币2500元，是通过支付宝付款到张宝同给其的一个建设银行的卡上。民警在其“荣威”牌汽车内的驾驶位置的仪表台挡风玻璃旁边发现一个白色带花的眼镜盒，盒内放着三个橘黄色透明塑料袋，分别装有0.78克白色晶体，算上塑封袋重1.1克，该白色晶体也是冰毒，是从张宝同处买了冰毒后从塑料袋内分装出来的，其用珠宝秤把它们称成一样重。民警在其卧室西北角柜子与床中间的地上发现一个黑色腰包，包内有一个透明塑料袋，内有白色晶体89.22克。另外,孟祥龙的支付宝名字是咿呀咿呀。其母亲的支付宝名字是春枝。
2、证人田某的证言证实，2017年10月底的一天晚上，其用支付宝给石彦博的支付宝汇款人民币1万元。
3、证人张某的证言证实，其于2017年5月9日将车牌号×××荣威牌轿车出租给石彦博，租期一年。
4、到案经过证实，北京市公安局门头沟分局禁毒中队在工作中发现石彦博涉嫌贩卖毒品，后民警在昌平区北清创意园3号楼3单元208号将其查获。
5、搜查笔录、扣押清单证实，2017年10月26日16时许，北京市公安局门头沟公安分局对石彦博居住的北清创意园3号楼3单元208号及其驾驶的车牌号为×××的车辆进行搜查，在其房间西南角冰箱北侧的书上起获一个长条钱包，内有一个透明塑料袋包装的白色晶体，在其卧室西侧衣柜与床过道处起获黑色挎包，内有透明塑料袋包装的一大包白色晶体，民警在其汽车内眼镜盒中起获三个橘黄色透明塑料袋包装的白色晶体，民警将上述物品依法予以扣押。
6、称量笔录、称重记录表证实，上述起获的白色晶体分别净重4.39克、89.22克、0.78克、0.78克、0.78克。
7、取样笔录、检验报告证实，在石彦博处起获的五包白色晶体依法取样并编号送检，均检出甲基苯丙胺。
8、收缴毒品清单证实，民警将在石彦博处起获的甲基苯丙胺依法予以没收。
9、北京市公安局门头沟分局刑事侦查支队出具的工作说明证实，2017年5月初，该刑侦支队禁毒中队经工作发现张宝同贩卖冰毒，经对张宝同手机号码进行工作发现其下线人员石彦博每次从张宝同处购买冰毒50至100克不等。经对石彦博手机号进行技侦工作以及对其驾驶的×××荣威牌轿车安装卫星定位，发现其还从河北燕郊孟祥龙处购买冰毒，每次数量大约100克左右。2017年10月26日9时许，市局技侦向禁毒中队反映石彦博于26日凌晨4时许从河北燕郊购买90克冰毒后返回住处，其轿车轨迹为2017年10月25日17时许，其车由其家小区出发，途径北六环、京通快速路等于次日凌晨1时38分到达河北省燕郊福泽御园北区小区附近，停留约一个半小时后于当日凌晨3时16分驾车返京，4时16分抵达北清创意园小区。2017年10月26日16时许，禁毒中队民警查获石彦博，当场起获毒品95.95克。
10、照片证实，在昌平区北清创意园3号楼3单元208号起获石彦博装有毒品的黑色挎包、钱包、眼镜盒，在其衣柜内黑色塑料袋内起获橘黄色透明塑料包装袋、称量工具以及起获的白色晶体情况；对起获的白色晶体进行称量的情况。
11、手机截屏照片证实，石彦博的手机支付宝向名为咿呀咿呀的支付宝账号在2017年10月25日21:33分转账人民币7000元，在10月25日22:26分转账人民币3000元，在10月26日02:11分转账人民币10000元；石彦博的手机支付宝在10月25日22:36分收到名为春枝的支付宝账户转账人民币10000元。
12、中国农业银行卡交易明细清单证实，2017年10月25日，石彦博向孟祥龙两次支付宝转账人民币共计10000元。
13、刑事判决书、释放证明书证实，石彦博曾因犯盗窃罪、非法持有枪支罪于2007年7月11日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元；因犯寻衅滋事罪于2012年11月8日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑九个月，后于2013年4月26日刑满释放。
14、身份证明材料证实，石彦博的自然身份情况。
15、抓获录像证实，民警查获石彦博后，民警问在哪个位置，其答就这一腰包，民警问拿了多少啊，其答90，民警问上哪拿的啊，其答河北燕郊，民警问你拿这货多少钱啊，其答二百多，后民警问你这等于是今天刚拿的，是吗，其答是的。
根据以上事实和证据，北京市昌平区人民法院认为，被告人石彦博非法持有毒品甲基苯丙胺95.95克，其行为已经构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人石彦博曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。故判决：被告人石彦博犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，罚金人民币九千元，剥夺政治权利一年。
上诉人石彦博的上诉理由为，其事先不知道黑色挎包内的白色晶体是毒品，是别人借钱抵押给他的植物性春药；在其钱包和眼镜盒中起获的毒品是其为帮助双榆树派出所的民警黄某抓获贩毒嫌疑人张宝同而购买，并没有实施犯罪的故意，其行为不构成犯罪。
石彦博的辩护人提出的辩护意见为，一审没有孟祥龙的证言，在案证据不能排除特情引诱的可能；现有证据可以证明石彦博钱包和眼镜盒中起获的毒品系其协助公安机关办案所购买，不应计入犯罪数量。
北京市人民检察院第一分院的意见是，一审判决审判程序合法，采信证据正确，对案件定性及适用法律准确，但认定事实中的犯罪数量有误，石彦博从张宝同处购买的6.73克甲基苯丙胺，应当从犯罪事实中扣除，对上诉人石彦博的量刑亦应按照其犯罪数量重新计算，原判量刑不当，应予改判。
经二审审理查明的石彦博非法持有甲基苯丙胺89.22克的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。
另经二审查明，2017年10月间，上诉人石彦博为协助民警抓获贩毒嫌疑人张宝同曾向其购买少量甲基苯丙胺。
上述事实，有经庭审举证、质证的石彦博的供述及证人黄某的证言在案证明，本院予以确认。
对于上诉人石彦博所提其事先不知道黑色挎包内的白色晶体是毒品，是别人借钱抵押给他的植物性春药的上诉理由及其辩护人所提一审没有孟祥龙的证言，在案证据不能排除特情引诱可能的辩护意见，经查，孟祥龙虽未到案，但在案证据中公安机关出具的工作说明、搜查笔录、扣押清单、取样笔录、检验报告与石彦博的部分供述能够相互印证，可以证明黑色挎包内的甲基苯丙胺系石彦博持有，同时结合抓获录像中石彦博与民警的对话内容以及其之前购买过毒品、对毒品的认知情况，可以证明其明知黑色挎包内的白色晶体系毒品，现无证据证明石彦博从孟祥龙处取得毒品存在特情引诱的情况，故石彦博的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人石彦博非法持有毒品甲基苯丙胺89.22克，其行为已经构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。但一审认定石彦博对其钱包内及眼镜盒内共计6.73克毒品系非法持有的证据不足，不应计入犯罪数量，故上诉人石彦博的相关上诉理由、辩护人的相关辩护意见以及北京市人民检察院第一分院的出庭意见，经查成立，本院酌予采纳。上诉人石彦博曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审人民法院根据石彦博犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，审判程序合法，但认定石彦博非法持有毒品的数量有误，导致量刑偏重，应予改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院(2018)京0114刑初200号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）石彦博犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2026年4月25日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙庆宏
审 判 员 刘 璐
审 判 员 相 阳
二〇一八年八月十七日
法官助理 廖清顺
书 记 员 潘萌萌