内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内民再41号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）阿巴嘎旗百吉乐民族置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇。
法定代表人王浩峰，该公司董事长。
委托代理人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）北京市华展伟业房地产有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇老牛湾村村委会。
法定代表人王林，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）赵庆恩，男，1958年1月1日出生，汉族，无职业，住北京市海淀区。
二被申请人共同的委托代理人刘勇，广东德法理（北京）律师事务所律师。
再审申请人阿巴嘎旗百吉乐民族置业有限责任公司（简称百吉乐公司）因与被申请人北京市华展伟业房地产有限公司（简称华展公司）、赵庆恩确认合同效力纠纷一案，不服锡林郭勒盟中级人民法院(2014）锡民一终字第534号民事判决,向本院申请再审。本院于2015年9月30日作出（2015）内民申字第00937号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。百吉乐公司的法定代表人王浩峰及委托代理人王冠军，华展公司及赵庆恩的委托代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月25日，百吉乐公司起诉至内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院称，百吉乐公司与华展公司于2011年7月18日签订了《合作开发协议书》，约定双方共同开发房地产项目。签订协议后，由于华展公司没有及时将建设资金拨付到位，导致项目一再搁浅。2011年12月18日，百吉乐公司与华展公司、赵庆恩重新达成协议，约定华展公司签订协议后15个工作日内将项目资金拨付到位，如未能拨付，百吉乐公司将享有该项目的所有权，独立进行建设。该协议第四条同时约定，若上述资金未能如期拨付，百吉乐公司将有权无偿收回其前期出售给赵庆恩的供销社房屋及土地，用以安置回迁相关事宜。协议签订后，华展公司依然没有按约定履行出资义务，百吉乐公司多次给华展公司去函，但华展公司迟迟不予回应，可是该项目中涉及的拆迁户已经完成拆迁，如果不能回迁，拆迁户将无家可归。后百吉乐公司将该项目变更手续后，经多方拆借资金独立完成了该项目的建设。目前该项目正在办理回迁手续，按百吉乐公司与华展公司、赵庆恩签订的《协议书》第四条约定的条件已成就。要求确认双方签订的协议书合法有效，并确认该协议第四条载明的百吉乐公司供销社的房屋及土地归百吉乐公司所有。
内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院一审查明，百吉乐公司与华展公司于2011年7月18日签订了一份《合作开发协议书》。为了保证合同的履行，百吉乐公司于2011年12月18日又与华展公司签订一份抵押协议书，协议上赵庆恩签名。《协议书》中双方约定：一、甲方（华展公司）能够使乙方（百吉乐公司）取得此项目的真实性，甲方优先动工回迁楼房，动工时间2012年4月15日。二、甲方在没有将回迁楼房建设完毕，甲方愿意将供销社土地及房屋抵押给乙方，并不得重复抵押。三、甲方回迁楼按时（2012年内）交付回迁户使用，回迁合同变更给甲方。四、如果甲方没按协议约定完成回迁楼建设或资金（含土地出让金）不到位，乙方有权无偿收回供销社土地及建筑（用以安置回迁户的相关事宜）并将回迁楼项目全相继收回由乙方继续建设。五、乙方负责办理发改委的立项报告……七、甲方按约定完成上述各项，乙方将撤销该抵押协议。将供销社工程的相关手续过户给甲方。后因华展公司资金等原因，百吉乐公司与华展公司签订的《合作开发协议书》中开发的回迁楼工程由百吉乐公司完成。另查明，在《协议书》中抵押的供销社土地和房屋是2011年7月26日，赵庆恩以260万元从百吉乐公司法定代表人王浩峰处购买的土地及房产。过户手续双方至今未办理。
内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院一审认为，根据法律的相关规定，不动产物权设立抵押时，应当进行抵押登记，未经登记的不发生法律效力。本案所涉及有争议的供销社土地和房屋的抵押，双方不仅应书面约定，而且应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书依法办理不动产抵押登记，否则不能产生抵押效力。所以，该协议中有关房屋的抵押条款依法未生效，基于抵押条款而提出的其他诉求也不能依法得到保护。因此，百吉乐公司要求确认双方签订的协议书合法有效，并确认该协议第四条载明的百吉乐公司供销社的房屋及土地归百吉乐公司所有的请求不予支持。根据《中华人民共和囯物权法》第九条第一款、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院于2014年9月26日作出(2014)阿商初字第13号民事判决：一、百吉乐公司于2011年12月18日与赵庆恩、华展公司签订的《协议书》无效；二、驳回百吉乐公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由百吉乐公司承担。
百吉乐公司提起上诉称，双方于2011年12月18日所签订的《协议书》第二条及第四条已作出了明确的约定，人民法院应当按双方的约定判决，依法确认双方于2011年12月18日签订的《协议书》合法有效，并确认该协议第四条载明的百吉乐公司供销社的房屋及土地归百吉乐公司所有。
锡林郭勒盟中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
锡林郭勒盟中级人民法院二审认为，本案争议焦点为百吉乐公司与华展公司、赵庆恩2011年12月18日签订的《协议书》是否合法有效，设定的抵押权是否成立的问题。对于百吉乐公司上诉主张的一审法院认定《协议书》为抵押协议错误，该协议不仅包含了抵押的内容，还涉及双方对合作开发项目中出现问题所作约定，且未设定抵押权并不代表协议无效，一审法院认定协议无效属于适用法律错误的上诉理由，因本案中三方所签订的《协议书》中第二条约定“甲方（华展公司）在没有将回迁楼房建设完毕，甲方愿意将供销社土地及房屋抵押给乙方(百吉乐公司)，并不得重复抵押”。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以建筑物和其他土地附着物及建设用地使用权作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”上述协议签订后，百吉乐公司、华展公司、赵庆恩并未依法办理物权抵押登记，故百吉乐公司对供销社土地及房屋不享有抵押权，但抵押权不生效并不影响协议中其他条款的效力，且三方签订的《协议书》中除约定了抵押外，还约定百吉乐公司与华展公司、赵庆恩对房地产开发的相关事宜，故一审判决以未进行抵押登记不产生抵押效力为由，判令百吉乐公司与华展公司、赵庆恩于2011年12月18日签订的《协议书》全部无效不当，予以纠正。根据《中华人民共和囯物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和囯担保法>若干问题的解释》第五十七条第一款：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，本案中，双方在该《协议书》第四条的约定：“如果甲方没按协议约定完成回迁楼建设或资金（含土地出让金）不到位，乙方有权无偿收回供销社土地及建筑（用以安置回迁户的相关事宜）并将回迁楼项目全相继收回由乙方继续建设”，因百吉乐公司不享有抵押权，故三方的该项约定亦属无效。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和囯物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，锡林郭勒盟中级人民法院于2015年1月10日作出(2014）锡民一终字第534号民事判决：一、维持阿巴嘎旗人民法院(2014)阿商初字第13号民事判决第二项；二、撤销阿巴嘎旗人民法院(2014)阿商初字第13号民事判决第一项；三、百吉乐公司与华展公司及赵庆恩于2011年12月18日签订的《协议书》中第二条未生效；第四条中除“并将回迁楼项目全相继收回由乙方继续建设”有效外，其它约定无效；该协议书中其他条款有效。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由双方各承担100元。
百吉乐公司申请再审称，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。本案涉及三个协议，争议的是第三个协议条款效力问题。2011年7月18日，百吉乐公司与华展公司签订了《合作开发协议书》，协议约定双方共同在阿巴嘎旗进行房地产开发。2011年7月26日，百吉乐公司与赵庆恩签订了《房屋转让协议》，协议约定百吉乐公司将位于阿巴嘎旗的房屋及土地转让给赵庆恩。同年的12月18日，为了保证《合作开发协议书》的有效履行，本案的三方又签订《协议书》。该协议的第二条约定“甲方在没有将回迁楼房建设完毕，甲方愿意将供销社房屋及土地抵押给乙方，并不得重复抵押。”二审判决认为因为抵押物未进行登记，抵押权未设立，据此认定该条款未生效，是对法律的错误解读。抵押合同不以登记为生效要件，而是以签订为生效要件。登记与否是确定抵押权是否设立的标准。也就是说，本案中《协议书》第二条设定的抵押虽然没有进行登记，法律后果仅仅是抵押权未设立而抵押合同是有效的。《协议书》第四条约定“如果甲方没有按协议约定完成回迁楼建设或资金不到位，乙方有权无偿收回供销社土地及建筑”。二审法院将该条款认定性质为“流质条款”进而否定其效力错误。如果单纯的看该条款，容易让人误以为就是“流质条款”，但实际上，该条款根本不是“流质条款”，而是对双方于2011年7月26日签订的《房屋转让协议》附的解除要件。因为双方2011年7月26日签订的《房屋转让协议》在2011年12月18日签订《协议书》时并没有履行完毕。因此，在该《协议书》中第四条进行了如此的约定，即如果华展公司未能在15个工作日内完成上述资金投入，不仅该项目的所有权归属于百吉乐公司，同时百吉乐公司有权解除其与赵庆恩之间的《房屋转让协议书》，即“无偿收回供销社土地及建筑”。本条用的表述是“无偿收回”，该表述即表明，双方均认可该房屋及土地是百吉乐公司出售给赵庆恩的，而合同并没有履行完毕，可以随时解除即出售方“收回”。
赵庆恩辩称，房屋转让协议是王浩峰与赵庆恩个人之间的协议，本案争议的协议是百吉乐公司与华展公司之间的协议。赵庆恩不是本案争议协议的相对主体，不是本案的适格主体。二审判决适用法律正确，应予维持。
华展公司辩称，二审判决适用法律正确，应予维持。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。
本院再审认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案百吉乐公司与华展公司、赵庆恩签订的《协议书》第二条约定了房屋与土地的抵押，抵押合同成立，未办理抵押登记，不影响抵押条款的生效。二审认定第二条未生效属适用法律错误，应予纠正。《中华人民共和囯物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。百吉乐公司与华展公司、赵庆恩签订的《协议书》第四条的约定“如果甲方没按协议约定完成回迁楼建设或资金（含土地出让金）不到位，乙方有权无偿收回供销社土地及建筑”违反法律规定，属无效条款，二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和囯物权法》第十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2014）锡民一终字第534号民事判决第一项、第二项；
二、变更内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2014）锡民一终字第534号民事判决第三项为，阿巴嘎旗百吉乐民族置业有限责任公司与北京市华展伟业房地产有限公司及赵庆恩于2011年12月18日签订的《协议书》中第二条有效；第四条中除“并将回迁楼项目全相继收回由乙方继续建设”有效外，其它约定无效；该协议书中其他条款有效。
一、二审案件受理费200元，由阿巴嘎旗百吉乐民族置业有限责任公司负担100元，由北京市华展伟业房地产有限公司及赵庆恩负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 魏 英
代理审判员 王文君
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 戴红慧