浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1782号
上诉人（原审被告）王书家。
委托代理人王笑春，浙江援手律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐芳。
委托代理人朱小荣。
上诉人王书家因与被上诉人徐芳餐饮服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王书家系���州市江干区三里亭路3号“九道菜馆”中餐厅的实际经营者，该店内挂有字号为杭州市江干区晨记饮食店的个体工商户营业执照，营业执照登记的经营场所为三里亭路1号，发照日期为2012年9月4日。经该院在杭州市工商局江干区分局查询，杭州市江干区三里亭路3号未有任何工商登记信息，杭州市江干区三里亭路1号曾登记注册字号为杭州市江干区晨记饮食店的个体工商户，该个体工商户已于2008年7月8日注销，现未有任何工商登记信息。
2014年8月30日中午，徐芳与徐锡鳌、袁爱香、袁爱华、朱临、陆正浩、孙磊一行七人至王书家经营的“九道菜馆”用餐，共花费餐费275元，由袁爱华以现金方式支付。用餐完毕后，徐芳随前往上海。
2014年8月31日，徐芳因腹泻、腹痛等分别至上海市虹口区江湾医院及上海长海医院就诊，后于2014年9月4日回杭至杭州九洲中西医结合门诊部继���治疗，医生诊断为急性胃肠炎，予静脉输液等处理，为此徐芳支付医疗费3028.88元。
后徐芳分别向杭州市电视台、杭州市江干区疾病预防控制中心及杭州市江干区食品药品监督管理局反映及投诉。2014年9月2日，杭州电视台对该事件进行了报道。2014年9月28日，杭州市江干区疾病预防控制中心出具《“九道菜馆”8.30食物中毒事故调查报告》1份，从该报告可知：1、对包括袁爱华、徐锡鳌、袁爱香、徐芳、朱临、陆正浩共6人，72小时内有在“九道菜馆”的共同就餐史；发病时间相对集中，潜伏期较短；发病者具有相似的发热、腹痛等临床表现；未发现病例之间相互传染现象，上述特征符合食物中毒的诊断要点。2、本次事件中致病因子为细菌的可能性较大。3、部分员工未取得健康证明，餐厅虽办理了餐饮服务许可证，但尚未批准冷菜制售；配菜工在手部有伤口的情况下��继续上岗；有2名员工肛拭以及“卤鸭”中检出金黄色葡萄球菌，说明该餐厅卫生管理存在缺陷，食品在加工环节被致病菌污染，存在食物中毒隐患。根据流行病学调查、现场卫生学调查、发病者的临床表现，依据《食物中毒诊断标准及技术处理总则》（GB14938-94）可以认定本次事件为8月30日“九道菜馆”餐厅提供的中餐部分菜肴被污染，就餐者食用后发生的一起集体性细菌性食物中毒事故，中毒人数6人。2014年11月15日，杭州市江干区食品药品监督管理局出具了行政处罚决定书。双方调解后分歧较大，未能达成一致意见，后徐芳诉至法院，请求：1、判令王书家赔偿医药费3028.8元、营养费350元、误工费2454.5；2、判令王书家赔礼道歉；3、本案诉讼费用由王书家承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为徐芳、徐锡鳌、袁爱香、袁爱华、朱临、陆正浩、孙磊一行七人是否��2014年8月30日中午在王书家经营的“九道菜馆”用餐。本案中，王书家虽否认徐芳曾于当天在其经营的“九道菜馆”用餐，徐芳亦未有发票等直接证据证明该点，但事发后媒体在报道该事件时，从王书家的结账系统中找到了徐芳的就餐记录；再从徐芳向杭州市江干区疾病预防控制中心及杭州市江干区食品药品监督管理局投诉的情况来看，王书家亦接受了相关部门的询问并配合调查，结合日常生活中确实存在普通老百姓在饭店用餐后以现金方式结账并不索取发票的行为，该院认为袁爱华、徐锡鳌、袁爱香、徐芳、朱临、陆正浩、孙磊一行七人曾于2014年8月30日中午在王书家经营的“九道菜馆”用餐该节事实可予认定。
消费者的合法权益受法律保护。本案中，徐芳在王书家经营的“九道菜馆”用餐，双方之间成立餐饮服务合同关系。餐后，徐芳出现腹泻、腹痛等肠胃疾��反应并至医院就诊，依据杭州市江干区疾病预防控制中心出具《“九道菜馆”8.30食物中毒事故调查报告》，可以证明系“九道菜馆”餐厅提供的中餐部分菜肴被污染，导致徐芳细菌性食物中毒所致。而王书家在本案中未提供任何证据证明其提供的食物属合格，亦无法证明徐芳的身体不适系由其自身原因所致，故该院认定王书家违约，而王书家经营的“九道菜馆”未经工商登记，故徐芳起诉要求实际经营者即王书家承担相应的赔偿责任并无不当，应予支持。
关于徐芳所受损害的范围，该院认为：1、医疗费。徐芳主张3028.8元，有相应病历及支出单据为证，予以支持。2、营养费。根据徐芳所得疾病，其要求赔偿营养费尚属合理，该院酌情定为100元。3、误工费。徐芳在一审庭审中明确参照2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算，该院予以准许。关于误工时间，徐芳主张从2014年9月1日计算至2014年9月6日，该院认为，从徐芳提供的就医记录可显示其2014年9月1日、2日、4日、6日均有就医记录，但9月6日为星期六，故根据徐芳的就医时间确定误工时间为3天。经计算，误工费应为365.9元（44513÷365×3）。以上1-3项费用共计3494.7元。至于徐芳要求王书家赔礼道歉的请求，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十九条，《中华人民共和国食品安全法》第三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王书家赔偿徐芳医疗费、营养费、误工费共计3494.7元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回徐芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支���迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由徐芳负担10元，由王书家负担15元。
宣判后，王书家不服，向本院提出上诉称：一审法院认定被上诉人于2014年8月30日中午在上诉人开办的“九道菜馆”用餐依据不足。关于电脑系统里的用餐记录，被上诉人在一堆用餐记录中指出一张是其用餐消费记录，但客观上被上诉人也可以指出其他用餐记录是其消费记录，因此该节事实不能作为认定被上诉人在案涉餐馆用餐的证据。普通消费者有用餐后不拿消费凭证的习惯，更不能推导出被上诉人在案涉餐馆消费的事实。关于食品卫生行政主管部门的调查，上诉人在整个调查过程中，并未承认被上诉人曾来店用餐，故该调查结论也不能证明消费的事实。关于疾控中心作出的调查报告，该证据材料本应由制作单位，而非当事人向法院提交，该报告没有制作人员的签名��不符合证据形式要求。上诉人在一审中对该证据提出异议，一审法院在未进行核实，也未要求制作单位派员出庭作证的情况下，径直采信该证据，显然不当。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人徐芳答辩称：一审法院关于被上诉人曾在“九道菜馆”用餐的事实认定完全正确。被上诉人因为习惯问题，餐后未索取消费凭证，但在中毒事发后及时向12345、96317、食品监督局、疾控中心、消费者协会等部门投诉。被上诉人等6人事发当日中午聚餐后，到傍晚陆续发生中毒症状，而在该情况发生之前后之后的数日里，六人并没有其他聚餐行为。依据日常生活情理，6人同时因其他因素介入导致细菌性中毒的可能性几乎为零。被上诉人与上诉人素无冤仇，岂能花费近1年时间，去无故栽赃一家从未进门、毫不相干的饭店？杭州电视台在采访报道中在上诉人店内电脑的结账系统中拍摄到了被上诉人的就餐记录，上诉人在被采访时也承认被上诉人等六人在其店内用餐的事实，仅对是否因其店内食物不洁导致中毒予以否认。在食品药品监督管理局的主持的调解和一审法院主持的诉前调解过程中，上诉人对就餐的事实均予以承认。疾控中心出具的调查报告符合民事诉讼证据真实性、合法性和关联性的要求，原审法院予以采信并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审法院根据在案的杭州电视台新闻报道视频资料、江干区疾病预防控制中心作出的《“九道菜馆”8.30食物中毒事故调查报告》、江干区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书等有效证据，结合双方当事人就案件事实经过的陈述，作出被上诉人等七人曾于2014年8月30日中午在“九道菜馆”用餐的事实认定，并无不当，本院予以确认。上诉人就该节事实提出的异议主张，不能成立，本院不予支持。前述调查报告系有权机关依职权作出的书面材料，该书证符合民事诉讼证据的要求，原审法院予以采信并无不当。上诉人就证据采信提出的异议于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王书家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年八月三日
书 记 员 朱 江