湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终529号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘成刚，男，1967年3月5日出生于江苏省盐都县，汉族，大学文化，原系恒天创丰重工有限公司总经理，住江苏省苏州市。因涉嫌犯挪用资金罪、伪造公司印章罪，于2014年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人刘成刚犯挪用资金罪一案，于二0一六年四月二十日作出（2015）长县刑初字第00312号刑事判决。原审被告人刘成刚不服，提出上诉。本院于2016年5月23日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，经长沙市人民检察院阅卷和报请湖南省高级人民法院决定延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年年底至2013年5月，被告人刘成刚利用担任江苏创丰汽车制造有限公司和恒天创丰重工有限公司总经理的职务便利，挪用江苏创丰汽车制造有限公司人民币（以下币种均为人民币）100万元、恒天创丰重工有限公司100万元，共计200万元归个人使用，超过三个月未还。具体事实如下：
1、2011年10月8日，被告人刘成刚以苏州创丰环保设备工程有限公司（系刘成刚个人控股并担任法定代表人、总经理）的名义与吴江市汾湖镇集体资产经营公司、吴江跃进机械有限责任公司在苏州市签订投资协议书，约定由三方共同出资成立江苏创丰汽车制造有限公司，注册资本1亿。其中，吴江市汾湖镇集体资产经营公司出资500万元，占注册资本的5%；吴江跃进机械有限责任公司出资1000万元，占注册资本的10%；苏州创丰环保设备工程有限公司出资8500万元，占注册资本的85%。三方还约定由刘成刚负责江苏创丰汽车制造有限公司的全面管理事宜。2012年4月25日，江苏创丰汽车制造有限公司完成资金注册，并取得企业法人营业执照，其经营范围是汽车配件的生产、销售等等。
2012年5月29日，被告人刘成刚利用全面管理江苏创丰汽车制造有限公司的职务便利，挪用该公司100万元归个人使用。至案发时止，被告人刘成刚仍未将该100万元归还给江苏创丰汽车制造有限公司。
2、恒天九五重工有限公司于2007年2月成立，系有限责任公司，住所地在长沙经济技术开发区东六路3号，其经营范围是：机械、通用设备、机电设备、金属制品的设计、生产、销售及相关产品的贸易和进出口业务等。2013年4月，恒天九五重工有限公司出资收购了江苏创丰重工有限公司。收购后，该公司有三个股东，分别是恒天九五重工有限公司占有55%股份；汤某占有22.5%股份，被告人刘成刚占有22.5%股份。该公司法定代表人、董事长为李某1。2013年4月15日，公司召开董事会，选举刘成刚为公司总经理，行使主持公司的生产经营管理工作、在董事会授权范围内进行大额合同签订、原材料采购、大额付款等职权。2013年5月13日，江苏创丰重工有限公司更名为恒天创丰重工有限公司。2014年4月，被告人刘成刚的总经理职务被终止。
2013年5月20日，被告人刘成刚向恒天创丰重工有限公司财务总监李某2提出想借款400万元并安排其司机徐某填写了400万元的用款申请单，交由李某2作为主管予以审批。然后，刘成刚利用担任经理的职权，签署了“同意借”的意见。上述手续办好后，恒天创丰重工有限公司财务人员转帐400万元汇入江苏创丰商品混凝土有限公司（法定代表人刘成刚）的帐户上。当日，刘成刚安排江苏创丰商品混凝土有限公司财务人员周某2和将上述400万元资金偿还了江苏创丰商品混凝土有限公司欠大丰市江南村镇银行的400万元贷款。同年5月22日刘成刚再安排周某2和以江苏创丰商品混凝土有限公司名义从大丰市江南村镇银行贷款400万元。上述400万元贷款下来后，刘成刚将其中的300万元于5月23日汇到恒天九五重工有限公司帐上，另100万元转到张兵的个人帐户，用于归还其欠张兵的资金。至案发时止，刘成刚未归还上述100万元。
2014年9月26日12时许，被告人刘成刚在江苏省盐城市双元东路被当地公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：1、关于收购吴江跃进机械有限责任公司部分资产的框架协议、关于设立江苏创丰汽车制造有限公司的投资协议书；2、苏州创丰汽车销售服务有限公司帐户的资金情况；3、进帐单、汾湖经济开发区工作联系单；4、企业法人营业执照、组织机构代码证；5、中国农业银行苏州汾湖电子回单；6、江苏创丰汽车制造有限公司、苏州创丰汽车销售服务有限公司帐户的银行流水情况；7、周某2和、陈某1、刘成刚的个人帐户银行流水情况、周某2和提供的记帐凭证、收条；8、苏州市吴中工商局调取的验资事项说明、任命通知、结构化面试表、恒天创丰重工有限公司发放年终奖明细表、江苏创丰商品混凝土有限公司的银行流水、用款申请单、缴款单、银行回单；9、恒天创丰重工有限公司的章程、董事会决议、重组江苏创丰重工有限公司的合作协议规定、财务制度；10、江苏创丰商品混凝土有限公司的企业法人营业执照、章程、恒天创丰重工有限公司餐厅、研发楼工程的施工合同、建设工程施工合同、预拌混凝土买卖合同、混凝土明细表、领款单；11、刘成刚在恒天创丰重工有限公司的报销明细和往来明细情况；12、大丰江南村镇银行进帐单、借款借据、银行流水和江苏创丰商品混凝土有限公司存款对帐单；13、恒天九五重工有限公司拟收购股权的资产评估报告书、资产评估公司以及评估人的资格证书、江苏创丰重工有限公司审计报告；14、证人张某、夏某、陈某2、王某、陈某1、李某1、汤某、李某2、郑某、陈某3、周某2和、徐某、董某、陈某4、唐某、杨某的证言；15、到案经过；16、被告人刘成刚的供述与辩解及户籍资料等。
原审判决认为：被告人刘成刚身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人刘成刚的犯罪所得，依法应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人刘成刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、责令被告人刘成刚退赔被害单位恒天创丰重工有限公司人民币100万元；退赔被害单位江苏创丰汽车制造有限公司人民币100万元。
上诉人刘成刚上诉提出，原审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人刘成刚的辩护人提出，上诉人刘成刚主观上没有挪用资金的违法犯罪故意，客观上没有实施挪用资金的行为，因而不构成挪用资金罪。请求撤销一审判决，宣告上诉人刘成刚无罪。
长沙市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人刘成刚的上诉理由不成立。
经审理查明，2011年年底至2013年5月，上诉人刘成刚利用担任江苏创丰汽车制造有限公司和恒天创丰重工有限公司总经理的职务便利，挪用江苏创丰汽车制造有限公司人民币（以下币种均为人民币）100万元、恒天创丰重工有限公司100万元，共计200万元归个人使用，超过三个月未还。具体事实如下：
1、2011年10月8日，上诉人刘成刚以苏州创丰环保设备工程有限公司（系刘成刚个人控股并担任法定代表人、总经理）的名义与吴江市汾湖镇集体资产经营公司、吴江跃进机械有限责任公司在苏州市签订投资协议书，约定由三方共同出资成立江苏创丰汽车制造有限公司，注册资本1亿元。其中，吴江市汾湖镇集体资产经营公司出资500万元，占注册资本的5%；吴江跃进机械有限责任公司出资1000万元，占注册资本的10%；苏州创丰环保设备工程有限公司出资8500万元，占注册资本的85%。三方还约定由刘成刚负责江苏创丰汽车制造有限公司的全面管理事宜。2012年4月25日，江苏创丰汽车制造有限公司完成资金注册，并取得企业法人营业执照，其经营范围是汽车配件的生产、销售等等。
2012年5月29日，上诉人刘成刚利用全面管理江苏创丰汽车制造有限公司的职务便利，挪用该公司100万元归个人使用。至案发时止，上诉人刘成刚仍未将该100万元归还给江苏创丰汽车制造有限公司。
证明上述事实的证据有：
（1）关于设立江苏创丰汽车制造有限公司的投资协议书，证明：2011年10月8日，吴江市汾湖镇集体资产经营公司、吴江跃进机械有限责任公司、苏州创丰环保设备工程有限公司三方共同出资成立江苏创丰汽车制造有限公司，且规定新公司涉及对外投资、在外设立分公司以及提前解散公司等重大事项，必须得到全体股东同意后才能进行。
（2）进帐单、汾湖经济开发区工作联系单，证明：2012年3月21日，吴江市汾湖镇集体资产经营公司依照三方投资协议书约定，按首期出资100万元验资帐户需要，汇款入江苏创丰汽车制造有限公司100万元。
（3）企业法人营业执照、组织机构代码证，证明：江苏创丰汽车制造有限公司于2012年4月25日成立，法定代表人刘成刚，注册资本10000万元，实收资本2000万元，经营范围系汽车配件的生产、销售等，地址在吴江市汾湖镇。
（4）中国农业银行苏州汾湖电子回单，证明：2012年4月25日，苏州创丰环保设备工程有限公司汇款200万元入帐吴江跃进机械有限责任公司，吴江跃进机械有限责任公司于同日汇款200万元入帐江苏创丰汽车制造有限公司。
（5）江苏创丰汽车制造有限公司帐户的银行流水情况，证明：2012年5月29日，江苏创丰汽车制造有限公司转了100万元到苏州创丰汽车销售服务有限公司，该笔帐备注为借款。
（6）苏州创丰汽车销售服务有限公司的银行流水情况，证明：2012年5月29日，江苏创丰汽车制造有限公司借款100万元入帐该公司，当天，该公司转了70万元至陈某1（系刘成刚妻子）的个人帐户，另外30万元转入刘成刚的个人帐户。
（7）陈某1的个人帐户银行流水情况，证明：陈某1的个人帐户于2012年5月29日入帐70万元。
（8）刘成刚的个人帐户银行流水情况，证明：2012年5月29日，刘成刚的个人帐户入帐30万元。当天，其中的10万元转帐到陈某2的个人帐户；其中20万元转帐到王某的个人帐户。
（9）企业法人营业执照、苏州市吴中工商局调取的验资事项说明，证明：苏州创丰汽车销售服务有限公司的法定代表人是刘成刚，为自然人（刘成刚）控股公司，注册资本1080万元。其中刘成刚占股90%，陈某4占股10%。
（10）证人张某（系吴江跃进机械有限责任公司的法定代表人）的证言，证明：2011年刘成刚找到其说他在盐城开了一个机械公司，他准备与我们合作将我们公司已经过期失效的生产资质恢复。他提议在当地成立一个新的汽车生产公司（即江苏创丰汽车制造有限公司），由政府经贸委负责协调提供土地占5%的股份，我们公司提供汽车生产资质占10%的股份，刘成刚负责具体操作占85%的股份。2012年4月，新的汽车生产公司成立需要验资，刘成刚于4月25日以苏州创丰环保设备工程有限公司的名义向我们公司汇款200万元，我们公司当天就将这200万元汇到江苏创丰汽车制造有限公司帐上。刘成刚将我们公司关于汽车生产资质的资料都拿走了。他承诺一旦汽车生产资质恢复下来就付给我们公司费用100万元，后来付了30万元左右，刘成刚就没有音信了。
在“关于收购吴江跃进机械有限责任公司部分资产的框架协议”上“张某”的签名不是其签署的，协议上加盖的公章也明显不是公司的公章。这份框架协议显示刘成刚以5120万元的价格收购吴江跃进机械有限责任公司的系列厢式货车生产资质所持有的生产技术等事项不是真的，刘成刚总共就付给其30万元左右。
（11）证人夏某的证言，证明：2011年7、8月份左右，刘成刚以苏州创丰环保设备工程有限公司负责人的身份找到我们汾湖经济技术开发区管委会经济发展局，他称与吴江跃进机械有限责任公司合作准备恢复吴江跃进在“全国汽车产品目录”中公告的一系列厢式货车的生产资质，需要我们经济发展局的审批。我们谈了一段时间后决定三方合作成立一个新的汽车生产公司以便恢复吴江跃进的上述资质。2011年10月8日，我们三方签订了“关于设立江苏创丰汽车制造有限公司的投资协议书”，由吴江市汾湖镇集体资产经营公司占5%的股份，吴江跃进占10%股份，刘成刚占85%股份。新公司的实收资本为2000万元，按照比例2012年3月21日吴江市汾湖镇集体资产经营公司汇了100万元至江苏创丰汽车制造有限公司的帐户上，2012年4月25日江苏创丰汽车制造有限公司通过工商注册正式成立。这之后刘成刚失去联系了，新公司只办理了一个工商执照，其他包括土地、厂房什么都没有，根本没有正式运营。
（12）证人陈某2的证言，证明：其与刘成刚是朋友。2012年2月，刘成刚向其借钱称用于他名下的创丰混凝土有限公司的资金周转，从那时候起其前后借给他将近70万元，他还了将近40万元，到现在还欠30万元。2012年5月29日，刘成刚汇给其10万元是归还其借款。其不清楚这10万元的来源。
（13）证人王某的证言，证明：2012年，刘成刚的混凝土公司需要石子，他通过其公司做货运代理从浙江舟山进购了一批石子，其公司负责货运，这批业务金额有30多万，货款已经结清。后来刘成刚的公司信誉不好，其就没有与他合作了。2012年5月29日，刘成刚汇给其20万元货款。其不清楚这20万元的来源。
（14）证人陈某1（刘成刚的妻子）的证言，证明：6228460400001292818帐户是其在中国农业银行苏州分行开的帐户，这个帐户平时用于苏州创丰汽车销售服务有限公司的资金运转以及其个人的一些资金进出。因为其家里安装了银行转帐电话，所以公司的一部分资金进出是由其在家里用银行转帐电话操作的。2012年5月29日，公司转到其这个帐户上的70万元其没有印象了，但是这么大的资金进出肯定不是其个人的，应该是公司的资金运转通过其这个帐户来运作，也就是刘成刚通知其操作的。
（15）上诉人刘成刚的供述，2011年其以苏州创丰环保设备工程有限公司名义与吴江跃进机械有限公司、吴江市汾湖集体资产经营公司合作成立江苏创丰汽车制造有限公司。三方约定我方占注册资本的85%，吴江跃进占10%，汾湖资产占5%。第一期投资为2000万元，按比例其出1700万元，吴江跃进出200万元，汾湖资产出100万元。吴江跃进的200万元实际由其提供。2012年4月其从朋友那里获得1900万元的过桥资金。其将200万元以苏州创丰环保设备工程有限公司的名义汇到吴江跃进帐户上，剩下的1700万元作为投资款汇到了江苏创丰汽车制造有限公司帐户上。汾湖资产将100万元汇到江苏创丰汽车制造有限公司帐户上。这些资金到位后，江苏创丰汽车制造有限公司帐户上有2000万元。其将里面的1900万元还给了朋友，剩下的100万元去向其记不太清了。有可能是借给其名下的苏州创丰汽车销售服务有限公司了，也有可能是用于江苏创丰汽车制造有限公司人员工资、办公室维修等方面了。江苏创丰汽车制造有限公司与苏州创丰汽车销售服务有限公司签订的100万元《借款合同》系其一人所为，即自己与自己签的合同，并无其他人参与。
2、恒天九五重工有限公司于2007年2月成立，系有限责任公司，住所地在长沙经济技术开发区东六路3号，其经营范围是：机械、通用设备、机电设备、金属制品的设计、生产、销售及相关产品的贸易和进出口业务等。2013年4月，恒天九五重工有限公司出资收购了江苏创丰重工有限公司。收购后，该公司有三个股东，分别是恒天九五重工有限公司占有55%股份；汤某占有22.5%股份，上诉人刘成刚占有22.5%股份。该公司法定代表人、董事长为李某1（后变更为欧某）。2013年4月15日，公司召开董事会，选举刘成刚为公司总经理，行使主持公司的生产经营管理工作、在董事会授权范围内进行大额合同签订、原材料采购、大额付款等职权。2013年5月13日，江苏创丰重工有限公司更名为恒天创丰重工有限公司。2014年4月，上诉人刘成刚的总经理职务被终止。
2013年5月20日，上诉人刘成刚向恒天创丰重工有限公司财务总监李某2提出想借款400万元并安排其司机徐某填写了400万元的用款申请单，交由李某2作为主管予以审批。然后，刘成刚利用担任经理的职权，签署了“同意借”的意见。上述手续办好后，恒天创丰重工有限公司财务人员转帐400万元汇入江苏创丰商品混凝土有限公司（法定代表人刘成刚）的帐户上。当日，刘成刚安排江苏创丰商品混凝土有限公司财务人员周某2和将上述400万元资金偿还了江苏创丰商品混凝土有限公司欠大丰市江南村镇银行的400万元贷款。同年5月22日刘成刚再安排周某2和以江苏创丰商品混凝土有限公司名义从大丰市江南村镇银行贷款400万元。上述400万元贷款下来后，刘成刚将其中的300万元于5月23日汇到恒天九五重工有限公司帐上，另100万元转到张兵的个人帐户，用于归还其欠张兵的资金。
2014年9月26日12时许，上诉人刘成刚在江苏省盐城市双元东路被当地公安机关抓获。
在本院审理过程中，上诉人刘成刚的家属代上诉人刘成刚将挪用恒天创丰重工有限公司的100万元归还给恒天创丰重工有限公司。经本院委托苏州工业园区司法局对上诉人刘成刚的社区矫正环境进行调查，该司法局经调查评估认为上诉人刘成刚具备社区矫正条件。
证明上述事实的证据有：
（1）企业法人营业执照、组织机构代码证，证明：恒天九五重工有限公司、恒天创丰重工有限公司的法定代表人、住所地等相关信息。
（2）任命通知、结构化面试表、恒天创丰重工有限公司发放年终奖明细表、恒天创丰重工有限公司董事会决议，证明：2013年4月19日，刘成刚被任命为恒天创丰重工有限公司的总经理，2014年4月12日被免除总经理职务。
（3）江苏创丰商品混凝土有限公司的银行流水，证明：2012年12月11日该公司进帐贷款资金400万元。
（4）用款申请单，证明：刘成刚从恒天创丰重工有限公司支取400万元的情况，申请人徐某，签批李某2，刘成刚签字“同意借”。
（5）缴款单、银行回单，证明：恒天创丰重工有限公司支出400万元的情况。2013年5月20日恒天创丰重工有限公司通过网上银行转款400万元给江苏创丰商品混凝土有限公司。2013年5月23日，恒天创丰重工有限公司收到300万元退还的钱款。
（6）恒天创丰重工有限公司的章程、董事会决议、重组江苏创丰重工有限公司的合作协议规定、财务制度，证明：公司各成员的职责及日常管理规范、财务贷款借款审批授权规定（规定总经理对大额资金的支出需要经董事会的批准）。总经理对单笔5万元内的金额有审批权。
（7）周某2和个人帐户银行流水情况，证明：该帐户于2013年5月22日入帐400万元，当日出帐100万元，5月23日出帐300万元。
（8）周某2和提供的记帐凭证、收条，证明：2013年5月22日江苏创丰商品混凝土有限公司从大丰市江南村镇银行借款400万元，其中100万元归还给张兵，300万元归还给恒天创丰重工有限公司。
（9）江苏创丰商品混凝土有限公司的企业法人营业执照、章程，证明：该公司是自然人独资有限公司，法定代表人是刘成刚。
（10）恒天创丰重工有限公司餐厅、研发楼工程的施工合同、建设工程施工合同、预拌混凝土买卖合同、混凝土明细表、领款单，证明：恒天创丰重工有限公司餐厅、研发楼工程承包人是湖南长沙榔梨建筑工程有限公司。厂房建筑工程承包人是江苏西团建筑有限公司。江苏创丰商品混凝土有限公司向湖南长沙榔梨建筑工程有限公司供应混凝土，且款项全部结清。
（11）上诉人刘成刚在恒天创丰重工有限公司的报销明细和往来明细情况在卷。
（12）大丰江南村镇银行进帐单、借款借据、银行流水和江苏创丰商品混凝土有限公司存款对帐单，证明：上诉人刘成刚欠银行贷款、还银行贷款、申请银行贷款的情况。
（13）恒天九五重工有限公司拟收购股权的资产评估报告书、资产评估公司以及评估人的资格证书，证明：恒天九五重工有限公司拟收购江苏创丰重工有限公司55%股权项目的资产评估情况，净资产帐目价值为2000万元。
（14）江苏创丰重工有限公司审计报告，证明：江苏创丰重工有限公司从2013年3月31日起的财务状况以及2013年1月1日至3月31日的经营成果和现金流向。
（15）收条，证明：恒天创丰重工有限公司收到刘成刚家属退还的人民币100万元，并于2016年12月7日出具收条。
（16）证人李某1的证言，证明：恒天九五重工有限公司是2007年在长沙成立的股份制公司，其任公司总经理。2013年4月9日，位于江苏盐城市大丰市的江苏创丰重工有限公司进行资产重组，该公司注册资本2亿元。恒天九五重工有限公司控股55%，刘成刚、汤某分别持有22.5%股份。其是法定代表人，同时被选举为公司董事长。同年4月15日公司召开董事会选举刘成刚为总经理。同年5月13日，江苏创丰重工有限公司更名为恒天创丰重工有限公司。
刘成刚私自挪用公司400万元没有按公司规定事前向其汇报，直到恒天创丰财务总监李某2向其汇报说刘成刚挪用公司400万元还有100万元没有归还，其才知道这个情况。刘成刚作为恒天创丰的总经理是无权支配这400万元的，公司规定超过5万元的财务支出必须要向董事长汇报。
江苏创丰商品混凝土有限公司和苏州创丰汽车销售服务有限公司的法定代表人都是刘成刚，实际也是刘成刚在经营。恒天九五、恒天创丰与江苏创丰商品混凝土有限公司无任何业务往来。
（17）证人汤某的证言，证明：其于2013年4月开始担任恒天创丰重工有限公司的副董事长，同时也是该公司的三大股东之一。刘成刚于2013年5月20日从公司支取资金400万元汇到江苏创丰混凝土有限公司帐户上，此事没有经过其同意，也没有通过董事会决议。
（18）证人李某2（系恒天创丰重工有限公司财务总监）的证言，证明：2013年5月20日，刘成刚说他在江苏大丰江南村镇银行有个帐户需要资金流量，叫其划400万元到这个帐户里面，第二天就归还，还说已经跟董事长李某1汇报过了。因为刘成刚是公司股东也是总经理，还称已经向董事长汇报过，其当天就将400万元划到刘成刚指定的帐户上，这个帐户名是江苏创丰商品混凝土有限公司。当时填了一个申请单，刘成刚在上面签了“同意借”。第二天刘成刚没有归还那400万元，其就催刘成刚归还。5月23日，刘成刚承认将400万元拿去归还债务，当天刘成刚归还了300万元，还有100万元没有归还。
（19）证人郑某的证言，证明：2013年4月，恒天创丰重工有限公司在江苏盐城大丰市需要建设厂房、研究楼等工程，我们长沙榔梨建筑工程公司挂靠江苏西团建筑有限公司中标，由我司负责工程建设。
（20）证人陈某3的证言，证明：江苏创丰商品混凝土有限公司是2009年成立的，公司地址在江苏大丰市，注册资本1000万元，董事长兼法人代表是刘成刚，其是公司总经理，刘成刚是其妹妹陈某1的丈夫。其知道刘成刚于2013年5月20日在恒天创丰重工有限公司支取资金400万元，但不清楚是否经过恒天创丰重工有限公司董事长同意。刘成刚支取的这400万元用于偿还江苏创丰混凝土有限公司欠大丰市江南村镇银行的400万元贷款。这400万元是2012年11月左右贷的，期限是半年，2013年5月到期。刘成刚在2013年5月23日偿还了恒天创丰300万元，其不清楚这300万元的来源。
（21）证人周某2和的证言，证明：江苏创丰商品混凝土有限公司是2010年左右成立的，其是2011年1月来公司工作的，负责财务。公司董事长是刘成刚，总经理是陈某3。其知道2013年5月刘成刚从恒天创丰支取了400万元用于偿还他以江苏创丰商品混凝土有限公司名义向大丰市江南村镇银行贷的400万元贷款。2013年5月22日，刘成刚又以江苏创丰商品混凝土有限公司的名义从银行贷了400万元，当天其将这400万元转到其的存折上。刘成刚指示其先还100万元给一个叫张兵的人，剩下300万元还给恒天创丰。
（22）证人徐某（系刘成刚的司机）的证言，证明：恒天创丰2013年5月20日的用款申请单申请人一栏是其的名字，申请单是其填写的，金额是400万元，收款单位是刘成刚名下的江苏创丰商品混凝土有限公司。其填写单子的时候，刘成刚和李某2都在场。
（23）证人董某、陈某4、唐某的证言，均证明：江苏创丰商品混凝土有限公司与恒天创丰没有直接的业务往来和经济往来。
（24）证人杨某（系恒天创丰重工有限公司的财务）的证言，证明：2013年5月，刘成刚从公司支取了400万元用于归还贷款，几天后归还了300万元，还有100万元一直未还。李某2经常催促刘成刚归还那100万元，但是刘成刚每次都敷衍过去了。直到刘成刚离开公司仍未归还那100万元。
（25）户籍证明、无违法犯罪记录证明，证明：上诉人刘成刚已达到完全刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。
（26）苏州工业园区司法局出具的（2016）园司调查字149号调查评估意见书，证明：该局同意接收刘成刚在园区进行社区矫正。
（27）上诉人刘成刚的供述，恒天创丰重工有限公司是由国有企业恒天九五重工有限公司控股。2013年4月，其与李某1、汤某、姜某在恒天创丰召开董事会，其被选举为公司总经理。此后其就主持公司的全面工作并以恒天创丰总经理的身份来恒天九五汇报工作，参加会议等。2013年5月20日其从恒天创丰支取了400万元用于偿还其在大丰市江南村镇银行的400万元贷款。借款之前其打电话向李某1汇报了。李某1也同意了，其也打电话给汤某讲了。用款申请单上有其的签名，其签了“同意借”三个字和自己的名字。申请人签的是徐某的名字。2013年5月23日其偿还了恒天创丰300万元，这300万元是其重新从银行贷的。其还剩下100万元没有还。因为其欠了张兵的钱，于是其还给张兵100万元。
本院认为，上诉人刘成刚身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人刘成刚到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人刘成刚的家属代为退还被害单位恒天创丰重工有限公司被挪用的100万元，可酌情对上诉人刘成刚从轻处罚。上诉人刘成刚挪用被害单位江苏创丰汽车制造有限公司人民币100万元应予以退赔。针对上诉人刘成刚的辩护人提出“原审认定的挪用江苏创丰汽车制造有限公司的100万元不构成挪用资金罪，此款系苏州创丰汽车销售服务有限公司向江苏创丰汽车制造有限公司的借款，双方有借款合同，应系民间借贷”的辩护意见，经查，在一审庭审中，上诉人刘成刚自认该借款合同签订双方均为其一人，该笔款项的转出并未告知且未征求另两名股东的同意，且该100万元用于刘成刚控股公司苏州创丰汽车销售服务有限公司的经营，以及用于偿还刘成刚名下的江苏创丰商品混凝土有限公司的债务，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故此辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人刘成刚的辩护人还提出“刘成刚在恒天创丰重工有限公司没有大额资金支付的权限，不具有职务便利，其挪用的100万元不构成挪用资金罪”的辩护意见，经查，上诉人刘成刚系恒天创丰重工有限公司的总经理，有全面负责公司日常管理的职责，公司章程规定大额资金支出需要董事会的批准，但其未经董事会的批准同意，利用总经理的职务对其他人员的影响力，在用款申请单上签署了“同意借”，属于超越职权的行为，事后将挪用的上述款项用于归还自己公司的银行贷款，符合挪用资金罪的构成要件，此辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于二审期间上诉人刘成刚认罪、认罚，已退还被害单位恒天创丰重工有限公司100万元的情节，另其挪用江苏创丰制造公司的100万元虽尚未退还，但因该公司的验资额中有95%系上诉人刘成刚出资。综合上述情节，本院对上诉人刘成刚的量刑予以改判。经委托苏州工业园区司法局对上诉人刘成刚的社区矫正环境进行调查，该司法局评估认为刘成刚具备社区矫正条件，故对其可以适用缓刑，并责令上诉人刘成刚服从所在基层矫正组织的管理教育。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人刘成刚量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第六条第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙县人民法院（2015）长县刑初字第00312号刑事判决第一项对上诉人刘成刚的定罪部分；
二、撤销长沙县人民法院（2015）长县刑初字第00312号刑事判决第一项对上诉人刘成刚的量刑部分及第二项；
三、上诉人刘成刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、责令上诉人刘成刚退赔被害单位江苏创丰汽车制造有限公司人民币100万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一七年一月二十日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"安阳县盛博建材有限公司诉被告舞钢实业发展有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-03-19\\\\\",\\\\\