广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第308号
上诉人（原审被告）：上海弩速克国际贸易有限公司，住所地。
法定代表人：中西英一，该公司总经理。
委托代理人：朱国祯，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州田力医疗器械有限公司，住所地。
法定代表人：郭建力，该公司总经理。
委托代理人：聂卫国，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：马丹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人上海弩速克国际贸易有限公司（以下简称弩速克公司）因与被上诉人广州田力医疗器械有限公司（以下简称田力公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民二初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：田力公司（乙方）与弩速克公司（甲方）签订《经销协议》，约定：本协议由田力公司、弩速克公司之前签署并于2010年4月1日生效。鉴于弩速克公司与广东中南制药有限公司在2010年2月17日签订了经销协议；鉴于田力公司是2010年3月23日成立的广东中南制药有限公司的全资子公司，将开始与弩速克公司发生实际的交易；鉴于田力公司、弩速克公司需确认田力公司应当遵守经销协议的所有规定，同时田力公司的母公司将对其所有行为负责；田力公司、弩速克公司同意下列条款。1.1“产品”是指弩速克公司或者代表弩速克公司制造的医疗仪器、设备。本协议签署之日现有的产品清单、明细见本协议附件1。弩速克公司可以随时修改产品清单。弩速克公司同时保留随时修改产品构成、产品外观、产品描述的权利。产品还包括所有为维修产品、提供产品服务所需的所有配件、部件。1.2“销售区域”指以下列明的除香港以外的中国南部区域：上海、江苏、浙江、福建、江西、广东、湖北、湖南、广西、贵州、重庆、四川、云南、西藏、海南。1.3“商标”是指弩速克公司指明的商标，不论是否注册。2.1弩速克公司指定田力公司为在销售区域内面向机构客户（医院）的独家经销商，田力公司必须按照协议约定的条款及条件向附件1中指明的客户销售、宣传、促销的产品。在此过程中田力公司必须遵守协议并服从弩速克公司发出的其他指示。弩速克公司的上述指示不包括向装置制造商的销售产品（内建业务）。2.2田力公司只能从弩速克公司或者弩速克公司指定的第三方采购产品。3.1在不少于新的日历年开始90天前，田力公司需向弩速克公司提交来年大致销售预测信息。3.2弩速克公司承诺在收到田力公司订单后的合理时间内尽其最大努力向田力公司交付货物，但对货物交付的迟延不承担责任。3.3田力公司采购的产品价格以田力公司采购时弩速克公司公布的现行有效的价格表为准。只有当不可避免的原因发生时，弩速克公司才可以修改价格表。新价格表仅对田力公司收到新价格表后发出的新订单有效。产品价格以人民币报价且为仓库交货价。3.5在弩速克公司将产品交付海运之前田力公司必须付清所有购货款项。购货款必须提前以电汇转账形式付至弩速克公司指定的银行账户。弩速克公司有权迟延交付货物直至田力公司付清相关购货款项。在弩速克公司向田力公司确认、通知产品可以交付条件下，自收到田力公司付清的所有产品采购款项5个工作日内，弩速克公司将向田力公司运送其订购产品。4.1田力公司在收到货物时应对所有的产品进行检验。存在质量瑕疵的产品不得销售给田力公司。4.2田力公司承诺在发现产品质量存有明显瑕疵后立即通知弩速克公司，或者在收到顾客、分销商投诉后的48小时内通知弩速克公司，并且根据弩速克公司的指示妥善处理。6.1田力公司获得销售区域内的产品经销权是基于其成功的市场推广和销售为前提的。从2010年3月1日起至2011年2月末的销售目标是25套普利玛德综合外科系统，其中包括以促销方式售出的产品。在上述期限结束3个月前双方当事人应就下一年度的有效销售目标达成一致意见。该年度销售目标项下的产品应在该年度12月末全部发送完毕，这一规定同样适用于后续各年度。6.2如果田力公司完不成销售目标，弩速克公司可以减少销售区域范围，并且／或者将推广、销售产品的权利授予第三方。或者，弩速克公司有权根据协议第15.1款终止协议。8.1为了实现在境内对产品的营销，田力公司应聘用足够的营销人员。只有事先获得弩速克公司的批准后，田力公司才可在境内设置二级分销商，用于满足产品的销售需要。9.1田力公司应根据弩速克公司的指导原则和要求，在销售区域内负责与产品有关的传播和促销事宜。另外，如果弩速克公司安排田力公司负责一个区域（包括境内区域）的传播和促销任务，那么田力公司应当给予积极组织实施，或者按照弩速克公司规定的条款，代表弩速克公司组织实施传播和促销事宜。9.2弩速克公司应向田力公司提供由弩速克公司制作的合理数量的小册子、文件、传单以及纸质或电子版本形式显示的其他文件，以宣传、促销产品或者助力产品的销售。9.3在协议有效期内，田力公司应：a在公开发表前需向弩速克公司提交配有英文译本的所有宣传资料并获得批准；b在上述宣传资料公开发布后向弩速克公司提交一份上述宣传资料的副本。在任何情况下，田力公司在宣传产品的理念应与弩速克公司宣传产品的理念相一致。经销商只可使用经弩速克公司事先批准或由弩速克公司提供的文件或材料。11.1弩速克公司明确保证产品质量符合产品说明，并且自交付之日起12个月内对产品所有重要方面承担保修责任。弩速克公司的其他所有明示、默示保证均被上述保证取代，弩速克公司明确表示已放弃此类明示或默示保证，且弩速克公司没有默示地保证产品的适销性或产品适用于特殊目的。11.2经销商对有缺陷产品的唯一补救措施仅限于基于弩速克公司的选择，由弩速克公司对缺陷产品进行维修或者更换。无论是基于合同、保证理论，还是基于侵权行为（包括疏忽）理论，弩速克公司对有缺陷、失败产品的唯一责任是维修、更换有缺陷、失败产品。在任何情况下弩速克公司的产品责任不得超过产品的采购价格。11.3弩速克公司对在产品安装、操作、使用、滥用、非使用、维修、更换过程中产生的次要、间接、意外损失，包括但不限于利润或收入损失、对人身的损害或对任何其他部件、零件或财产造成的损害，不承担责任。11.4除前款规定外，弩速克公司将补偿及赔偿因产品质量缺陷造成的田力公司的任何及全部索赔、费用、损失、处罚、罚金、诉讼费、律师费、和解费以及任何及所有由产品责任索赔产生的或与产品责任索赔相关的成本，且让田力公司免于承担上述损失；然而，此条款仅适用于该缺陷是在产品生产过程中或设计过程中产生的且当该缺陷在产品首次交付给经销商时，这一科学技术知识的发展水平已存在但弩速克公司无法发现此缺陷。11.5田力公司需确保在销售区域内销售产品时投保了全部产品质量责任险。12.1本协议第2条赋予田力公司的权利包括允许田力公司使用商标用于产品经销，田力公司使用商标只能在弩速克公司的指导下进行。13.1双方当事人确认在本协议履行过程中一方当事人直接、间接，或者自愿、非自愿向另一方当事人提供的任何信息均为保密信息，任何将保密信息披露给第三方的行为将给保密信息拥有方造成巨大损失。14.1本协议从2010年3月23日开始生效，直至2013年2月末失效。在符合下列条件的情况下本协议效力自动延长1年：（1）在协议有效期间内经销商完成所有销售目标；（2）弩速克公司与田力公司就新一年度销售目标达成一致意见，该销售目标是基于实际业绩水平建立的合适的目标。在确定后续年度合作关系时适用上述相同原则。14.2双方当事人以及各自附属公司之前就任何产品销售、经销达成的任何口头、书面协议已由本协议所覆盖、取代。14.3无论基于何种原因导致本协议的终止或者撤销，田力公司都无权要求弩速克公司赔偿损失。15.1除了其他合法理由可以终止本协议外，发生下列情形时，一方当事人可以立即终止本协议，A一方当事人未能在另一方以挂号信形式要求其履行本协议义务的30天内履行该义务，所有本协议下任何一方当事人的义务相对本协议而言都属于实质性、决定性义务；B另一方当事人终止业务活动；C不可抗力，比如战争、民众起义、自然灾害；D一方当事人宣告破产……被指定接管一方当事人的全部或部分资产。15.2依照前述条款发生的协议终止不影响协议一方当事人以另一方当事人未遵守本协议而向另一方当事人索赔损失的权利。19.8双方当事人同意，本协议有部分条款无效、不可执行的，对于该无效、不可执行的部分应从协议中分离出来，协议其余部分仍然有效并不应受不利影响，双方当事人对协议仍然有效、可执行部分仍应遵照执行。等等。
2011年6月21日，田力公司通过电子邮件向弩速克公司日本关联公司发送《NSK市场综合分析报告书》，内容包括了产品经销状况、客户开发情况等。其中，在介绍中国南方市场运作情况时称：a.公司自2010年6月正式启动项目，广东省市场是本公司的重点市场至今已取得初步成果。2010年6月至12月仅有广州三九脑科一家医院安机；2010年拜访过的医院有75家，试用过产品的医院20家；2011年1月至6月已有广州南方医科大学第三附属医院安机2套；2011年6月下旬已进入招标程序的医院有深圳福田人民医院、广东省中医院、佛山市第五人民医院，预计安机数量合计3套；2011年下半年已经试用并有意向购买的医院包括顺德人民医院、北滘人民医院、南方医院、三水人民医院、江门人民医院、湛江农垦医院；2011年预计全年安机10套；2010年广东省动力系统采购量20套，NSK销售1套，仅占5%；2011年采购量约22套，NSK销售10套，占有率提高至45%。b.区域招商代理情况分析。2010年6月至12月已签订合约的代理区域有广西、四川、湖南、云南、江苏，各地区代理各进样机1套，即5套；2011年1月至6月正在洽谈及准备签约的代理区域有上海市、江西、福建。田力公司未来两年市场营销战略策略（四）为加强品牌推广、扩大产品知名度；工作策略为每年参加二次神经外科年会、一次医疗器械展会、四次各省各区神经外科年会，大力推广品牌知名度。等等。
2011年10月26日，田力公司、弩速克公司就NSK外科产品中国南区问题召开研讨会，并形成会议决议备忘录，备忘录记载：会议地点于田力公司办公室，与会人员郭总、井上先生、张经理、Sophia，会议翻译曹小姐，会议记录Sophia；……四、售后服务；1、我司所报修的两个马达请日本厂家尽快维修寄回给我们；2、寄回日本维修的主机已经寄回上海了，请张经理尽快安排寄回给我司；3、NSK每年给予一次优惠价格提供维修替换手柄，我司具体所需替换手柄清单已交给上海张经理，请张经理尽快落实具体价格及到达时间……六、弩速克公司所需配合的工作；上海必须配备安全库存，请落实具体时间及库存清单；七、井上先生提出田力公司是否有意向承接全国总代理事宜；1、田力公司愿意做全国总代理；2、具体时间及合约细节建议在2011年12月底再次会晤洽谈；以上备忘录供双方共同确认，并请参照执行。田力公司同时申请该次研讨会的翻译曹宇出庭作证称：本人是一名专业英文翻译工作者，就职于清远市斯特翻译有限公司；本人曾受聘作为本案田力公司与弩速克公司及其母公司日本NSK株式会社中西公司商务洽谈的翻译，多次参与双方的洽谈；本人受日本NSK株式会社中西公司聘请并在该司支付1000元翻译费后（发票号码：06107519），于2011年10月26日参加日本NSK株式会社中西公司、弩速克公司、田力公司关于NSK普利玛德产品在中国南区有关问题的洽谈会；会议地点在广州市天河区珠江新城马场路16号A栋1406房田力公司会议室，与会人员有日本NSK株式会社中西公司代表井上先生，弩速克公司代表张松先生，田力公司代表郭建力先生，陈琪女士；会议主要洽谈关于NSK产品的未来发展前景等问题……对于田力公司的业务支持也作了一些承诺，并让田力公司做了一份备忘录；郭建力提出弩速克公司与田力公司签订的经销协议规定每年25套销售任务量订得太高不合理，也曾将此事发邮件给井上先生，井上先生当即表示协议期内关于任务量就不再提了，张松先生也不反对；井上先生又问田力公司是否有意向承接全中国市场的总代理，不设任务量，田力公司表示不设任务量愿意承接全中国总代理……。对于为何上述备忘录中没有提到“一年25套销售任务可以不提”这一内容，证人表示其没有看过备忘录，开会时田力公司工作人员有记录，有无签字不太记得。根据田力公司提交的06107519号发票打印信息，发票付款方为株式会社中西，收款方为清远市斯特翻译有限公司，项目金额为翻译费用1000元。
2011年9月20日，田力公司发送电子邮件予弩速克公司，具体收件人为弩速克公司员工张松（下同），内容包括提出串货问题、注册证号问题、井上先生的承诺无实质行动等，其中第四条第3点为：上海市场已经启动，目前有意向的医院分别是……。目前上海的代理商积极性很高，我司也将派专人在上海协助他们开拓市场，为未来打好基础。第五条第1点为：原有意向购买的5家医院情况：佛山第五人民医院已经安机；深圳福田医院9月30日进行招标；广东省中医院及广西省肿瘤医院12月30日预备招标；海南农垦医院已经上了NSK技术参数。第2点为：……新增初步有意向医院5家：广东省中山六院、湛江市人民医院、广州市红十字会医院、番禺祈福人民医院、新海人民医院。这几家医院购买计划都在明年6月左右，我司会一直跟进。第六条第1点为：我司已经与广州南方三院神经外科刘主任、骨科张主任达成共识，从今年开始以南方三院及骨科研究所的名义举办二期NSK产品应用技术的推广学术班，每期30人，全都是来自广东省各医院的神经外科及骨科医生，参加人员可获学分。第3点为：每期费用大概需要50000元，我司和贵司各出一半……。2011年9月21日，田力公司再次通过电子邮件发送《知会函》予弩速克公司，就对方9月20日邮件中提到的一些问题进行回复，其中：提到“二级代理商情况”时，广西代理商情况为“今年12月前会安机1套（广西省肿瘤医院），南宁第二人民医院明年有计划”；上海代理商情况为“上海市场刚刚启动，我司也新聘招了产品经理，近期来广州培训，十月上海办事处启动并会配合上海代理商正式开展业务”。提到业务开展方面的事宜时，“学术及品牌推广计划”为“落实到具体会议时间及次数，推广方式有全国神经外科年会、骨科年会等会议，举办各种形式的学术交流派对（医院组织的）；”市场方面为“以广东为样板市场，明年的重点在上海及华南市场”；“明年我司将与南方三院共同以广东省神经外科学会的名义举办二届NSK产品应用学习班，3月一次和9月一次，每期30日，都是广东省各大医院的神经外科医生，具体办班细则年底将报告形式给贵司，希望双方共同参加各种学术推广会议”。
2011年11月1日，井上发送电子邮件予田力公司，称：“在我回到办公室，我们没有收到来自你的额外订单，尽管我们相互达成一致意见即在10月份订制一笔额外订单以完成2011年全年目标。”随后田力公司回复：“关于您邮件提到的10月份订单问题，我回顾了一下，我们一直讨论的都是先有库存消化完毕的基础上才进行新的订单，包括您这次来广州所讨论的相关事宜我司都在积极配合的执行。”2011年11月2日，井上回复：“我了解到这个情况了。因此，我采纳了你这个月中没有任何打算设置额外订单的意见。它自然意味着您将无法达到我们今年的目标，同时我们也不能发放任何设备给你，及时在上述期限后你下达了一笔订单。”2011年11月14日，井上发送“对于终止协议的确认”的电子邮件予田力公司，称：“在此向您确认我们之间于2010年2月17日签订的经销协议已在2011年1月份我到访您办公室时终止……我司期待您方便时能与我们协商出一份新的协议以取代已终止的协议。我司希望双方能通过采取全新的中国市场策略加强双方之间的商业关系。”2011年11月16日，田力公司将《NSK外科产品中国市场重新设立全国总代理可行性合作备忘录》回复井上，内容为：“……NSK‘Primado’项目合约期限为十年，即2012年1月至2022年1月。合作期限内的基本销售任务指标可分为五年一次确定基本任务计划量。第一个五年基本任务量计划中，2012年至2013年，因整顿市场不设具体任务名单我司也将于2012年1月下一个10套12个月的基本订单……。以上备忘信息仅供双方参考，如果您同样方便的情况下，建议于2011年12月底在广州进行一次面谈，并签署相关证实文件。”
2012年1月18日的田力公司与弩速克公司的电子邮件往来中，张松请田力公司明确2012年装机预计能达到11套的医院的具体科室，因为会有不同的支持方案。田力公司回复其截至2012年8套已装机的相关医院、2012年预计可成交的10间医院。2012年1月20日，田力公司通过电子邮件将《故障报告》发送予弩速克公司，报告动力系统的临床使用发现PD-2SS标准短型直手柄故障频繁，已经出现故障的三个手柄为医院急需临床使用的手柄，在2011年12月28日寄回北京维修，到目前2012年1月13日还没有进行维修。随后的电子邮件往来中，田力公司不断报告弩速克公司手柄故障、设备故障、铣刀故障的情况，并请弩速克公司尽快维修。
2012年2月1日，田力公司发送电子邮件予井上，希望其能就接下来的合作进程等进行指导及明确答复。井上回复：“我们张先生跟我说，你在市场营销方面工作卓越，我们真诚希望跟你合作……我们希望你能在今年完成100套系统的销售。”
2012年2月13日，NSK集团负责法律事务的藤田惠子发送电子邮件予田力公司，称：“我随函转发给你经销协议的终止函以及发送终止函的电子邮件，该电子邮件是由井上先生在去年11月14日正式发送给你的。请确认协议已正式终止。”田力公司回复：“……原协议有效期是2010年3月1日至2013年2月28日，在这一时期当中，我们任何一方未经同意不得正式的终止协议……”
2012年2月16日，田力公司发送电子邮件予井上，称：“至昨天晚上与张先生通电话，才非常震惊的获悉，他说贵司已经决定终止我们原有的代理协议了。理由一是我们未完成25套任务，有关这个问题我们双方曾多次的讨论后，您表态说关于这25套的任务将不再提了，2012年我们重新制定新的任务量……。”2012年2月18日，井上再次回复田力公司邮件：“对于我延迟回复你的邮件，我表示非常抱歉……就如我们去年所讨论的，目前我们正着手构建“开放市场”，不会再给你提出关于最小销售量的要求了，我希望你能更积极的开展你的销售业务。关于此的详细情况，请跟我们的张松联系，他会更及时的处理你的问题。”2012年2月27日12：48，井上回复田力公司，称：“本周Ryan回来，请容我跟Ryan探讨更多的细节。为避免产生一些混乱，我先阐明我们目前的政策和状况，具体如下：1、为了创建“开放市场”，去年我们的分销商协议已经终止了。2、我们的业务还会继续，但会采取“逐票授权”的模式进行，关于此的所有决定由我们上海公司作出。……6、我们今年在销售目标是在中国市场销售100套，因此，请理解我们需要改变目前的销售策略，需要更强有力的销售团队。同日18：24，井上再次发邮件予田力公司，称：“我跟Ryan和在日本的其他公司开发团队一起回顾讨论了在中国南方市场分销渠道和销售战略事宜。最终我们确定，将在下面有限的区域内，与合伙人进行独家合作。附件是我们给新合作伙伴的授权书，其销售区域如下：广东省、广西省、海南省、湖南省。……对于其他地区的市场，就如我们双方同意的，我们将作为‘开放市场’直到我们指定合作伙伴为止。因此，如果你有来自上述区域之外的业务询盘，请跟我们上海办事处联络，他们会及时处理的。至于上述区域内的售后服务，我们新的合作伙伴会及时接管。如果你还有其他问题，请跟我们上海办事处联系。
2012年2月27日，田力公司发送电子邮件予弩速克公司，称：“昨天接到省中医电话，他们刚买的铣刀又坏了，目前我们已经拆了2个新的铣刀替换至佛山五院、三九脑科，我们已经没有铣刀可拆了，请尽快安排替换铣刀给我们。”弩速克公司回复邮件：“目前正在准备，请等消息。”田力公司再次发邮件催促：“医院的手术是不能停的，售后服务是有承诺书的，24小时我们都已经响应了，替换手柄必须1周内给到医院。琪生公司的事情处理的怎样了，井上email说市场是开放的，那么琪生的五省授权是怎么回事？”弩速克公司答复：“替换手柄我们已经在准备，我司会对市场有进一步的规划。”
2012年2月28日，弩速克公司正式授权广州立津医疗器械有限公司为该司在广东省、广西省、海南省、湖南省的经销商，负责在广东省、广西省、海南省、湖南省范围内销售该司电动式骨手术器械（商品名：Primado普利玛德）产品及售后服务，以及市场业务的脱产。弩速克公司出具相应《经销商授权书》，授权书有效期限为2012年3月1日至2012年12月31日。
2012年3月1日，田力公司将《外科产品订单》通过电子邮件发送弩速克公司，称：“订单为医院要或订单，请安排。”弩速克公司回复：“暂时无货。请按井上邮件问总代拿货。”随后，田力公司多次发邮件予弩速克公司表示：“那么我们现有医院的应收账款怎么办？你们是否就这么决定了？”、“医院耗材、油怎么解决？”、“总代是谁？怎么联系？我们不知道”。弩速克公司均回复：“具体请参考井上周一发给贵司的邮件”、“请联系我们的总代”。2012年3月14日14：20，田力公司发电子邮件予弩速克公司，称：“昨天井上先生说有关于维修及替换手柄事宜找你联络。从12月至今，email已经发了很多次了，从来没有解决，今天再次说明现在我司已经拆了3个新的铣刀手柄去医院替换，维修报告早已经发给你了，什么时候解决？还有寄给你的高速手柄现在你怎么处理？”14：44，弩速克公司回复，称：“我们正在维修，修好的产品我们会直接交给医院……”。14：48，田力公司回复邮件，称：“那是我们花钱买的产品是我们公司的财产，你们有什么资格扣留我司的财产并直接交给医院，侵犯别人财产是要负法律责任的，不懂吗？”14：52，弩速克公司回复：“若有任何疑问，请与我司法务部经理藤田女士联系。”15：08，田力公司再次发邮件予弩速克公司，称：“按田力公司与医院签订的保修协议，医院只认田力公司去维修，原因是有应收账款及质保金的约束，同时有nsk厂家的售后服务承诺，所以，你们必须要认清这种情况，你作为nsk在上海的负责人，刚才你在email里所说的是代表nsk还是代表你个人说的话，如果是你个人认为可以这样做，那么你将承担一切后果。15：53，弩速克公司回复：“因为我司已经与贵司结束经销商协议。故相关事宜，请与法务部经理藤田女士确认后，我们会配合执行。”
上述邮件中，田力公司方邮箱为tianli_gz@163.com，弩速克公司方邮箱为ryan@nsk-
shanghai.com﹤mailto：被告方邮箱为ryan@nsk-shanghai.com﹥，井上邮箱为m-inoue@nsk-
nakanishi.co.jp。弩速克公司为证明其员工张松在邮件中称已结束的经销协议是指其与广东中南药业有限公司签订的《经销协议》，提交该协议作为证据。该《经销协议》记载甲方为本案弩速克公司，乙方广东中南药业有限公司；签订时间为2010年2月17日。
2012年3月23日，田力公司委托北京市盈科（广州）律师事务所向弩速克公司法定代表人中西英一发出律师函，表示田力公司根据与弩速克公司签订的《经销协议》在授权区域作为“Primado电动式骨手术器械”总经销商，田力公司一直按照约定履行义务，但弩速克公司做出了解除《经销协议》、“逐个单子”进行授权、将田力公司原有销售区域中的四省经销权利转授给其他公司、将田力公司的商业秘密-
医疗机构客户名单交付两家公司替代田力公司、拒绝供应经销产品及配件等违约行为，从而导致田力公司经济损失如下：1、田力公司现有实际库存产品无法继续销售而造成的货值损失584872元；2、田力公司与客户签订销售合同，因弩速克公司断货而无法完成质保期服务所导致合同应收账款损失455258元；3、田力公司依约与分销商签订的合同因弩速克公司违约无法正常履行完毕，导致返还合同保证金损失250000元；4、2012年已开发待签约客户所需产品8套，销售金额计2400000元；5、田力公司支付市场开拓费用，包括产品宣传册及广告设计、印刷费47610元，召开医疗器械及神经外科年会展位及差旅费109168元，前期市场开拓费460000元；以上经济损失共计4306908元。
另查，2010年3月8日，田力公司收到来自日本的邮件，速递单上记载的寄件人为NAKANISHIINC，与上述与田力公司有电子邮件往来的井上的电子邮箱m-
inoue@nsk-nakanishi.co.jp﹤mailto：m-inoue@nsk-
nakanishi.co.jp﹥中的“nakanishi”一致。田力公司称系弩速克公司日本总部寄给其的产品资料光盘，其根据该光盘记录的资料进行翻译并制作宣传资料。弩速克公司对此不予确认，并提交产品宣传册作为证据，拟证明宣传册应由弩速克公司提供，但田力公司擅自印刷宣传册，其行为已构成违约并侵犯弩速克公司的商标权。田力公司对宣传册没有异议，表示弩速克公司仅提供了10本宣传册，数量根本不够，所以根据弩速克公司提供的模板进行印刷。
田力公司提交的2010年12月17日、2011年10月26日《医疗设备采购项目电动式骨手术器械设备合同书》均记载：甲方广东三九脑科医院，乙方田力公司；供货货物情况为电动式骨手术器械（电钻）1套，型号规格NE151（主机），制造商日本株式会社中西，交货期合同签订后一周内，整机保修二年（其中手柄保修15个月），货款由甲方支付予乙方；货物交付甲方使用之日起的质量保证期内有效，在质保期内乙方免费提供货物正常使用情况下发生故障的维修服务；对质保期内的故障报修，乙方应按用户需求书规定设置服务热线，保证在接到保障后按规定时间内到达甲方现场，并于规定时间内更换有缺陷的货物或部件、排除故障；乙方不能按时排除故障时，应提供备用设备给甲方维持工作；等等。合同成交总价分别为395000元、365000元。
田力公司提交的2011年5月25日《医疗设备购销合同》记载：甲方南方医科大学第三附属医院，乙方田力公司；设备情况为普利玛德电动式骨手术器械（神外用配置）1套，NE151PD-
CU-230，原产地日本，成交金额281840元；普利玛德电动式骨手术器械（骨科用配置）1套，NE151PD-
CU-230，原产地日本，成交金额205160元；合计成交金额487000元；款项由甲方支付予乙方；售后服务由乙方负责履行；乙方应提供保修期12个月；报修响应时间24小时，48小时内维修人员到场，若在48小时内仍未能恢复正常使用，乙方应该在买方故障报告48小时内向甲方免费提供相同规格、标准用的备用设备作为临时使用；若有迟延，从迟延之时起至实际提供符合合同约定的备用设备（或将故障设备修复）之时止，每1小时（不足1小时部分仍按1小时部分计算），乙方按故障设备合同价值的1%向甲方支付违约金，同时保修期按延误时间的3倍顺延。若因乙方没有按时提供备用设备而造成甲方、第三人的一切损失，均由乙方承担。
田力公司提交的2010年7月1日《“Primado普利玛德电动式骨手术器械”项目广告合约》记载：甲方田力公司，乙方上海若呈实业有限公司；委托服务内容包括全年项目广告设计，项目宣传资料设计及制作、印刷，项目展会活动搭建及策划；乙方完成每项服务后，向甲方提交工作成果，经甲方确认后，于30工作日内向乙方支付服务费用；乙方应在甲方付款的同时，向甲方提供正式的发票，否则甲方有权拒绝付款，且并不因此承担任何违约责任，乙方仍应按本合约约定履行义务；合约自2010年7月1日起至2012年6月30日止。2011年9月26-30日，上海若呈实业有限公司分别出具展会搭建费发票予田力公司，金额合计100000元。2011年12月1、2日，上海若呈实业有限公司分别出具广告印刷费发票予田力公司，金额合计150000元。2013年9月19日，上海若呈实业有限公司出具证明，内容为：我公司已收到本案田力公司支付“Primado普利玛德电动式骨手术器械”项目广告合约共计250000元合同款项，并已开具发票交付本案田力公司。
田力公司提交的2011年11月22日《广东省中医院招标采购合同》记载：甲方广东省中医院，乙方田力公司；设备情况为NE151日本株式会社中西电动动力系统2套，总价699600元；交付时间为签订合同后15天；合同设备保质保用期为本项目有关部门验收签字之日起不少于主机保修两年，手柄保修一年；保质保用内非因甲方的认为原因而出现产品质量及安装问题，由乙方负责包修、包换或包退，并承担因此而产生的一切费用。乙方应在收到甲方通知书后1小时响应，8小时派员到现场维修。2011年11月28日，田力公司开具金额分别为349800元的发票两张，客户为广东省中医院，项目为电动动力系统。
田力公司为证明因无法履行与分销商签订的区域代理协议而存在保证金损失，提交《区域代理协议》、收据等证据。2010年5月10日《区域代理协议》记载：甲方田力公司，乙方南宁长河医药科技有限公司；甲方授权乙方作为“电动式骨手术器械（商品名：普利玛德）注册号：国食监械（进）字2008第2211834号”产品在广西省、重庆市区域内的医院渠道代理商；乙方享受甲方含税基本配置代理价178084.8元／套，行内独家配置代理价53960.4元／套，如遇厂家政策性调价，价格由双方另行协议商定；本协议有效期三年，自2010年5月10日至2013年5月9日；乙方向甲方交纳代理权力金50000元，于本协议签订之日起5日内到达甲方指定的账户；乙方代理权力金按代理协议首次进货时，按代理权力金总金额的50%作为货款抵扣，剩余款项于第二次进货时一次性返还。NO.3131261收据记载：今收到广西南宁长河医药科技有限公司普利玛德电动式骨手术器械代理权益金50000元。收据盖有田力公司的公章。2011年7月3日《区域代理协议》记载：甲方田力公司，乙方上海恒灿医药科技有限公司；甲方授权乙方作为“电动式骨手术器械（商品名：普利玛德）注册号：国食监械（进）字2008第2211834号”产品在上海市区域内的卫生系统渠道代理商；乙方全套配置按配置清单价格享受甲方代理价45%（具体详见配置清单，耗材部分按50%结算，如遇厂家政策性调价，价格由双方另行协议商定；本协议有效期两年，自2011年7月1日至2013年6月30日；乙方向甲方交纳代理权力金100000元，于本协议签订之日起5日内到达甲方指定的账户；乙方代理权力金按代理协议首次进货时，按代理权力金总金额的50%作为货款抵扣，剩余款项于第二次进货时一次性返还。工商银行资金汇划补充凭证记载：收报日期2011-08-09，收款人户名田力公司，付款人户名王秀芹，金额100000元。
田力公司为证明其为市场推广、开发所支付的费用，提交发票、划款凭证、支票存根、收据等作为证据。其中：发票记载的购货方为田力公司，货物或应税劳务名称、金额、出票人分别记载为广告印刷品、50000元、汕头市捷联电信有限公司，产品介绍册、13950元、汕头市金福彩印实业有限公司，招商信息发布费、2500元、北京捷迅时代科技有限公司，会务费、388000元（合计）、上海大唐国际旅行社有限公司。银行划款凭证记载的划款人为田力公司，收款方、金额分别为福网志成科技有限公司、1025元。支票存根记载收款人为天点设计有限公司，金额2000元，用途广告设计费。收据记载付款人均为田力公司，金额、收款人分别记载为50000元、南方医科大学第三附属医院，10000元、广西医学会。
弩速克公司为证明田力公司提交的损失单据没有事实依据以及田力公司没有按约定完成销售量的事实，提交2011年9月至2012年2月期间的电子邮件作为证据。为证明其履行了产品的质保服务，提交了2012年5月25日之后的《外科产品返修信息表》作为证据，该信息表上记载的经销商均为广州立津医疗器械有限公司。
田力公司为证明其向弩速克公司购入设备的成本价，提交由弩速克公司开具的增值税发票作为证据。发票记载的销货单位除一张为天津市希冀医疗器械商贸有限公司外，其余均为弩速克公司。田力公司称其主张的可得利益损失是以2011年销售8套为基准，单套利润为设备对医院销售平均价减去成本价再扣除税负计算得出；其计算的成本价一是从弩速克公司购入设备的价格，一是与分销商签订区域代理协议中的代理价，然后在两者之间确定数额。弩速克公司称不能核实田力公司销售各设备、器件的价格，且其从未按“套”销售予田力公司。
再查，田力公司、弩速克公司之间于2010年4月1日签订的《经销协议》所使用的文字为英文，田力公司提交了经公证的中文译本，并为此产生翻译费2000元、公证费4000元。
根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的《商标注册证》，“PRIMADO”、“NSK”商标的注册人为株式会社中西（NAKANISHIING.），注册有效期限分别自2010年3月28日至2010年3月27日、2010年10月28日至2020年10月27日。根据弩速克公司提交的两份《商标独占使用许可合同》，株式会社中西（甲方）与弩速克公司（乙方）签订上述合同，甲方许可乙方在特定商品上，在中华人民共和国境内独占使用PRIMADO、NSK商标。
田力公司成立于2010年3月23日，2012年1月9日申请变更住所地，由广州市天河区华强路2号541房变更为广州市天河区马场路16号之二（A栋）1406房。根据工商行政部门备案的资料，田力公司于2011年10月17日签订《广州市房屋租赁合同》，承租广州市天河区马场路16号之二（A栋）1406房作办公用途，租赁期限自2011年11月1日至2012年10月31日。
以上事实，有经销协议、授权委托书、备忘录、发票、电子邮件、公证书、翻译件、合同、区域代理协议、收据、凭证、广告合约、产品宣传册、采购合同、光盘、律师函、商标注册证、商标独占使用许可合同、注册资料、外科产品返修信息表、快递存单、证明、配置清单及当事人陈述等证据证实。
2012年5月24日，田力公司向原审法院提起本案诉讼，请求法院依法判令：1.赔偿田力公司质保款损失106450元；2.赔偿田力公司分销商保证金损失150000元；3.赔偿田力公司市场开发费用767475元；4.赔偿田力公司销售可得利益损失858122元；5.支付田力公司公证费4000元、翻译费2000元；6.承担本案诉讼费用。
原审法院认为：田力公司与弩速克公司签订的《经销协议》是双方真实意思表示，合法有效，各方应恪守履行。
本案双方当事人的主要争议焦点有三：一、田力公司、弩速克公司对最低销售量有无约定；田力公司设置二级分销商有否经得弩速克公司同意。二、弩速克公司将田力公司独家经销区域另行授权他人经销的行为是否构成违约；弩速克公司有无提出解除合同，该行为是否构成违约。三、田力公司的损失金额是多少。
关于焦点一。
根据《经销协议》6.1条的约定，田力公司应在2010年3月1日至2011年2月末销售25套普利玛德综合外科系统，田力公司至今未销售25套或以上该系统。但是，田力公司提交的研讨会备忘录、证人曹宇的证言及双方往来的电子邮件能够证实田力公司、弩速克公司就NSK外科产品中国南区问题于2011年10月26日召开了研讨会，弩速克公司虽无在备忘录上签字盖章，但在会上表示“协议期内关于任务量就不再提了”。弩速克公司对证人证言提出异议。现证人作为弩速克公司自己聘请的翻译参与了会议的整个过程，既与田力公司没有利害关系，就会议时间、地点、参与人员、内容等重要事项亦能清楚陈述，故该证人证言的真实性及证明力，原审法院予以确认。即弩速克公司在该次会议中同意田力公司无需完成销售25套系统的任务。此其一。其二，井上在其于2012年2月18日回复田力公司的邮件中陈述“就如我们去年所讨论的，目前我们正着手构建‘开放市场’，不会再给你提出关于最小销售量的要求了”。弩速克公司在庭审中的陈述以及相关证据足以证明井上在田力公司、弩速克公司履行涉讼合同的整个过程中能够代表弩速克公司；该段陈述中“就如我们去年所讨论”亦与2011年10月26日研讨会的内容相互印证，能够证明弩速克公司已通过电子邮件再次明确不再对田力公司提出最小销售量的要求。其三，《经销协议》第6.1条约定25套系统的销售量是在2010年3月1日至2011年2月期间，该条同时约定在2010年11月前双方应就下一年度的有效销售目标达成一致意见。在该期限内，在田力公司仅销售1套系统的情况下，双方没有就下一年度的有效销售目标进行协商并形成一致意见，但合同仍在继续履行。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。故田力公司、弩速克公司在履行涉讼《经销协议》的过程中已以事实行为变更了合同约定，弩速克公司不再对田力公司提出最低销售量要求的事实，原审法院予以确认。
根据《经销协议》第8.1条的规定，田力公司只有事先获得弩速克公司的批准后，才可在境内设置二级分销商。田力公司于2010年5月10日、2011年7月3日分别与南宁长河医药科技有限公司、上海恒灿医药科技有限公司签订《区域代理协议》，授权上述两司在指定区域销售《经销协议》约定的普利玛德“电动式骨手术器械”。在田力公司于2011年9月21日通过电子邮件发送给弩速克公司的《知会函》中，田力公司就上述广西、上海“二级代理商”及购机的有关情况进行了告知，弩速克公司并无提出异议，并将该《知会函》作为证据提交原审法院。弩速克公司的行为应视为对田力公司设置相关二级分销商的行为予以批准。
因此，田力公司在履行合同过程中不存在未完成最低销售量、未经批准私自委任分销商的违约行为，弩速克公司的相应辩称缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于焦点二。
《经销协议》第6.2条约定：如果田力公司完不成销售目标，弩速克公司可以减少销售区域范围，并且／或者将推广、销售产品的权利授予第三方。或者，弩速克公司有权根据协议第15.1款终止协议。
理同前述，田力公司、弩速克公司已以事实行为协商变更了合同约定，不再约定田力公司应完成一定的销售目标，即弩速克公司“减少销售区域范围，并且／或者将推广、销售产品的权利授予第三方”的前提条件已不存在。故弩速克公司于2012年2月28日正式授权广州立津医疗器械有限公司为该司在广东省、广西省、海南省、湖南省的经销商的行为已构成违约。
同理，最低销售目标的约定已由田力公司、弩速克公司协商变更，田力公司亦不存在《经销协议》第15.1条约定的解除合同的情形，故弩速克公司不具备合同解除权，其相应辩称原审法院不予采纳。现井上于2011年11月14日向田力公司发送“对于终止协议的确认”的电子邮件，向田力公司确认田力公司、弩速克公司之间于2010年2月17日签订的经销协议已在2011年1月份井上到访田力公司办公室时终止。弩速克公司辩称该电子邮件中终止的是其与广东中南药业有限公司之间的《经销协议》，而该协议的签订时间确为2010年2月17日。首先，田力公司、弩速克公司之间的《经销协议》“有鉴于下列事实”部分已明确记载：“鉴于田力公司是2010年3月23日成立的广东中南制药有限公司的全资子公司，将开始与弩速克公司发生实际的交易；田力公司、弩速克公司需确认田力公司应当遵守经销协议的所有规定。”而该协议第14.2条则约定：双方当事人以及各自附属公司之前就任何产品销售、经销达成的任何口头、书面协议已由本协议所覆盖、取代。故弩速克公司与广东中南药业有限公司于2010年2月17日签订的《经销协议》已由田力公司、弩速克公司在其双方签订的涉讼《经销协议》中确定被覆盖、取代，弩速克公司根本无需再于一年多后专门发函田力公司请求确认终止，弩速克公司的上述行为有悖常理。其次，如果上述邮件仍对“确认终止”的是哪一份《经销协议》存在争议，井上于2012年2月27日回复田力公司的邮件则再次明确终止的是田力公司、弩速克公司之间的《经销协议》。在该日的第一份邮件中，弩速克公司称：“为了创建‘开放市场’，去年我们的分销商协议已经终止了”；“虽然业务还会继续，但会采取逐票授权的模式进行”；“我们今年在销售目标是在中国市场销售100套，因此，请理解我们需要改变目前的销售策略，需要更强有力的销售团队”。在第二份邮件中称：“最终我们确定，将在下面有限的区域内，与合伙人进行独家合作。附件是我们给新合作伙伴的授权书”；“如果你有来自上述区域之外的业务询盘，请跟我们上海办事处联络……至于上述区域内的售后服务，我们新的合作伙伴会及时接管”。上述邮件的内容明确指出田力公司、弩速克公司之间的《经销协议》已于2011年终止，弩速克公司将与新合伙人进行独家合作，相关区域内的售后亦由新合作伙伴接管。同时，弩速克公司还在2012年3月14日回复田力公司的电子邮件中明确称：“因为我司已经与贵司结束经销商协议……”。可见弩速克公司确认终止的就是其与田力公司之间的涉讼《经销协议》。最后，弩速克公司发送邮件予田力公司提出终止协议后，不再为田力公司提供更换坏了的设备、器械，不再接受田力公司的订单，即便是已经接受的田力公司送去维修的器械亦表示“修好的产品会直接交给医院”，即弩速克公司同时以实际行为表示不再履行其与田力公司之间的《经销协议》。因此，弩速克公司在不具备合同解除权的情况下提出终止协议，并以实际行为终止履行协议约定的义务，其行为已构成根本违约。
关于焦点三。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现弩速克公司违反《经销协议》的约定，在合同期限内将原本属于田力公司独家经销的区域另授权予第三方经销，进而终止履行协议，田力公司依法有权要求弩速克公司赔偿损失。但田力公司的请求应当符合合同约定并具有事实依据。
1、田力公司主张的质保款损失106450元。田力公司提交的与各医院签订的电动式骨手术器械设备《合同书》及发票等证据，能够证明田力公司销售设备以及各医院支付货款的情况，合同虽对质保期、货款支付等进行了约定，但不能证明田力公司因弩速克公司的违约行为产生了实际损失，故田力公司的该项诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。
2、田力公司主张的分销商保证金损失150000元。田力公司提交的两份《区域代理协议》均约定分销商向田力公司交纳“代理权力金”，该权力金按代理协议首次进货时，按代理权力金总额的50%作为货款抵扣，剩余款项于第二次进货时一次性返还；如分销商不能按代理协议规定的条款执行，田力公司有权扣除分销商代理权力金的10%作为违约赔偿，剩余款项按程序退回分销商并同时解除协议。可见该保证金在分销商进货时本就应予退还，田力公司有权扣除的前提是分销商违约。故该保证金并非田力公司的可得利润，不因弩速克公司违约而成为损失。田力公司称该保证金是在分销商进货时才返还，保证了其利润，现因弩速克公司违约，分销商已不可能再从田力公司处进货，进而产生损失。分销商是否将从田力公司处进货本身就不存在确定性、必然性，且田力公司已在本案中另行主张可得利润损失，两者重复计算，故其此项诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。
3、田力公司主张的市场开发费用767475元。田力公司、弩速克公司签订的《经销协议》不是一般货物的买卖合同，而是针对特殊行业、特定手术的医疗仪器、设备的经销合同，田力公司为了依约履行合同必然进行大量投入，包括市场开发。从双方的履行情况看，在协议履行的第一年，田力公司仅完成1套设备的销售，但随着田力公司的投入、开发，其第二年未满已销售了7套；而弩速克公司亦是深知市场开发的不易、销售的困难才与田力公司协商变更了合同约定，不再对田力公司提出最低销售量的要求，更是满意田力公司的履行情况才会在2011年10月26日研讨会上提出田力公司是否有意向承接全国总代理。而在田力公司进行大量投入后，弩速克公司却单方违约，将田力公司开发的市场的经销权等授予他人，最后还终止履行合同，致使田力公司的前期市场投入因合同不能继续依约履行而无法收回，故该市场开发费用属于田力公司的损失，弩速克公司应予赔偿。
田力公司为此提交的单据、合约等证据中：南方医科大学第三附属医院、广西医学会出具的收据分别记载项目为“中华脊柱论坛费”、“会费”，金额共计60000元。田力公司、弩速克公司分别提交的2011年6月21日、9月16日、9月21日邮件中均提到田力公司定期参加不同组织者、不同内容的年会、学术会。故上述证据能相互印证，其真实性及证明力原审法院予以确认，该60000元属于田力公司的损失。由上海大唐国际旅行社有限公司开具的共计388000元会务费发票，同样有弩速克公司提交的2011年9月16日、9月21日邮件予以佐证，田力公司在该邮件中报告的上海市场现状、进一步开展的工作计划等内容与该发票相互印证，故其真实性及证明力原审法院予以确认，该388000元属于田力公司的损失。由上海若呈实业有限公司出具的金额共计为250000元的展会搭建费、广告印刷费发票，与《“Primado普利玛德电动式骨手术器械”项目广告合约》、证明及上述电子邮件相互印证，已能形成完整地证据链，能够证明田力公司为开发上海市场布置展会、印制宣传资料，并产生250000元的费用。弩速克公司辩称田力公司印制宣传资料未经其同意，并已向田力公司提供大量','2018-10-07
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