广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1112号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，��籍地广东省汕尾市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月15日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人王某乙，户籍地广东省汕尾市陆丰市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月15日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人王某甲假冒注册商标罪一案，于二〇一六年四月十二日作出（2015）深福法知刑初字第137号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第8494299号“
”由三星电子株式会社注册，核定使用商品均为第九类，包括电池、电话机、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日。
2014年9月至2015年7月15日，原审被告人王某甲在未经三星（中国）投资有限公司许可的情况下，从市场收购旧三星品牌手机以及带有“
”商标标识的假冒三星手机后盖、屏幕等零配件，在本市福田区南园街道沙埔头19栋202房内，对收购的旧三星手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后，雇佣王某乙在本市福田区通天地长城市场2楼2乙348号-1柜台对外销售，从中牟利。
2015年7月15日，深圳市公安局福田分局民警接群众举报后，在本市福田区通天地长城市场2楼2乙348号-1柜台抓获原审被告人王某乙，当场在该柜台查获正在销售的带有“
”商标标识的假冒三星手机234部（其中233部无后盖）；后公安机关���本市福田区南园街道沙埔头19栋202房抓获原审被告人王某甲，并当场查获带有“
”商标标识的的假冒三星手机119部、用于配套手机出售的假冒三星手机后盖262个、假冒三星手机电池170块、假冒三星手机显示屏17个及制假工具一批。
上述查获的353部假冒三星手机中，原审被告人已翻新好的共343部（其中假冒三星shve2505、shve3002、i545、i9500、note4手机各1部，假冒三星t999手机2部，假冒三星r530、i9300手机各3部，假冒三星i9505、n900手机各4部，假冒三星i747手机11部，假冒三星l710手机34部，假冒三星i535手机277部），价值共计人民币149125元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、现场缴获的涉案手机、手机配件等物证；2、原审被告人王某甲、王某乙身份材料、《扣押物品清单》、企业法人营业执照及授权书的复印件��情况说明、查缉犯罪嫌疑人亲笔证词等书证；3、证人邢某、赖某、沈某、王某丙等人的证言；4、被告人王某甲、王某乙的供述与辩解；5、涉案物品价格鉴定结论书；6、现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录、辨认笔录。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
原判认为，第8494299号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人王某甲、王某乙无视国家法律，未经注册商标权利人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于原审被告人王某甲是否构成自首的问题。根据办案民警出具的查缉犯罪嫌疑人亲笔证词，案发当天，民警对福田区南园街道沙埔头19栋202房搜查结束时，原审被告人王某甲敲门��入家中，问明情况后，民警将其传唤回天安派出所继续调查。证人王某丙的证言称：案发当天，其堂哥王某甲打电话给其称他在福田区通天地长城市场二楼的手机铺位被警察查了，警察还带了在铺位的一个小弟去了他家，问其该怎么办，其劝说王某甲回家看看什么情况，王某甲说好。原审被告人王某甲在庭审中关于如何到案的供述与证人王某丙的陈述基本吻合，可以证实其是自动投案的，且其到案后如实供述自己的罪行，是自首。辩护人关于原审被告人王某甲有自首情节的辩护意见，原审法院予以采纳。
关于原审被告人翻新假冒三星手机的数量问题。原审被告人王某甲辩称查获的手机有部分还没有翻新；根据深圳市公安局天安派出所出具的情况说明及附卷的手机照片，涉案扣押的手机中有6部三星i535手机、1部三星t999手机、1部三星shve3002手机、1部三星i9515手机、1部三星i747手机存在屏幕破损的情况。鉴于上述10部假冒三星手机存在外观损坏的情况，不能排除原审被告人尚未对该10部手机进行翻新的可能性，原审法院认定原审被告人已翻新的假冒三星手机数量为343部。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值或市场价格的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
原审被告人王某甲在侦查阶段第一次讯问笔录中供述称，其销售涉案手机的价格大概是300元至400元；在第二次讯问笔录中供述称，被查获的手机多是i535型号的，翻新后的三星i535型号手机卖300元至400元左右；其在审查起诉阶段供述称，涉案手机出售时以货论价，300元至400元不等。原审被告人王某乙在审查起诉阶段供述称，其帮王某甲出售的三星手机一般售价为400元至500元不等。原审被告人王某甲与原审被告人王某乙在庭审时对翻新好的假冒三星note4等10种型号手机的实际销售价格的供述基本一致。原审被告人王某乙负责柜台销售，对涉案假冒三星手机的销售价格应当比较清楚。原审被告人王某甲、王某乙在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段关于涉案假冒三星手机实际销售价格的供述较为稳定，且其二人供述的价格基本吻合，可以相互印证。根据有利于被告人原则，原审法院采信二被告人在庭审中供述的假冒三星note4等10种型号手机的实际销售价格，认定涉案查获的假冒三星note4手机的销售价格是每部2000元，假冒三星r530、l710手机的销售价格是每部320元，假冒三星i535手机的销售价格是每部415元，假冒三星i9300、i747、t999手机的销售价格是每部480元，假冒三星i9500、i9505、i9515手机的销售价格是每部550元。按上述实际销售价格计算，涉案查获的原审被告人已翻新好的上述型号假冒三星手机价值人民币139225元。
涉案查获的假冒三星i545、n900、shve3002、shve2505手机的实际销售价格，仅有原审被告人王某甲的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算上述型号假冒三星手机的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对该4种型号假冒三星手机的鉴定单价予以确认，涉案查获的该4种型号假冒三星手机相应的被侵权产品的市场中间价共计��民币9900元。
综上，原审被告人王某甲、王某乙的非法经营数额为人民币149125元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人王某甲、王某乙假冒“
”注册商标，非法经营数额在5万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人王某甲起主要作用，是主犯；原审被告人王某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人王某甲有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人王某乙当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人王某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。三、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人王某甲上诉提出：一、本人是在福田区通天地长城通讯市场2乙348号-1柜台经营旧手机、二手机养家糊口过生活的，本人文化水平低，法律意识淡薄，以为这生意是合法的。二、本人从市场收购回来的涉案旧手机有353部，其中我对个别屏幕损坏和部份中框损坏的有更换过，整理过，但有��分8-9成新的和小部分太花太旧的是没动过，没整理过的，但是公安机关在给我录口供时，连同把我部分没整理过的都认定是“翻新”的手机。三、涉案的手机共353部，都被鉴定为假冒注册商标，福田区人民法院认定为343部是“翻新”机，定我为假冒注册商标罪。我对其353部鉴定为假冒注册商标和福田区人民法院认定343部为“翻新”机有异议，我希望请专业人员对我所涉案的旧手机重新鉴定。
本院审理查明的上诉人王某甲、原审被告人王某乙实施假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，三星电子株式会社的第8494299号“
”注册��标目前处于有效期限内，依法受到法律保护。上诉人王某甲、原审被告人王某乙未经该注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人王某甲起主要作用，为主犯。原审被告人王某乙起次要作用，为从犯。
对于上诉人王某甲提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、关于上诉人王某甲提出其文化水平低、法律意识淡薄，认为做这种生意是合法的主张，并非其要求从轻或者减轻处罚的法定情形。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人王某甲对原审法院认定353部手机为假冒注册商标手机，343部手机为翻新手机持异议问题。深圳市公安局福田分局在通天地长城市场2楼2乙348-1号柜台现场查获的234部手机以及在福田区南园街道沙浦��19栋202房现场查获的119部手机，共计353部手机。广州索思克知识产权代理有限公司经三星公司授权，对上述353部手机进行鉴定，鉴定结论为“上述产品不是三星电子株式会社授权生产制造的产品，系假冒三星电子株式会社‘
’注册商标的侵权产品”。广州索思克知识产权代理有限公司同时向深圳市公安局天安派出所出具《未授权声明》，内容为“广州索思克知识产权代理有限公司在中华人民共和国范围内代表三星电子株式会社从事知识产权保护事宜。经三星电子株式会社确认，声明三星电子株式会社从未直接或间接许可、授权王某乙个人及档口、窝点加工、销售三星电子株式会社注册商标专用权的标识产品。”同时，上诉人王某甲及原审被告人王某乙均在公安机关的讯问笔录中供述，翻新、销售三星手机并未取得三星公司的授权，用于翻新的手机配件、��具等均从华强北的手机市场采购而来。故本院认为，上诉人王某甲对公安机关查获的353部手机是否为假冒注册商标的产品所持异议不能成立，本院不予采信。
根据深圳市公安局天安派出所在现场查扣的基础上出具的《情况说明》显示，依法扣押的手机中外观有损坏的手机共计十部，结合现场查扣的照片，原审法院据此认为该十部手机不能排除尚未进行翻新的可能性，从而认定本案的343部手机为翻新手机并无不妥，本院依法予以确认。上诉人王某甲仅对翻新手机的数量持异议，但未能就此提交任何证据予以支持，本院对其上诉主张不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼��》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 春 辉
审 判 员 费 晓
代理审判员 周 建 康
二〇一六年七月十五日
书 记 员 杨泽芳（兼）
附相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重��审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。