青海省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)青执复2号
复议申请人（异议人、利害关系人）：青海省拍卖行，统一社会信用代码×××(1-1)，住所地青海省西宁市城中区南大街18号锦园大厦七楼。
法定代表人：赵悦江，总经理．
申请执行人：王志勇，身份号码×××，男，汉族，1974年9月10日出生，住青海省西宁市。
被执行人：西宁奥康彩塑有限责任公司，组织机构代码22666XXXX，住所地青海省湟源县大华工业园区。
法定代表人：金凤兰，经理．
被执行人：金凤兰，身份号码×××，女，汉族，1963年11月21日出生，西宁奥康彩塑有限责任公司经理，住青海省西宁市。
复议申请人青海省拍卖行不服西宁市中级人民法院（2017）青01执异10号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查完毕。
西宁市中级人民法院在执行王志勇与西宁奥康彩塑有限责任公司、金凤兰借款纠纷一案中，利害关系人青海省拍卖行于2016年10月14日对该院下发的（2016）青01执147号执行通知书提出书面异议，西宁中院于2016年11月17日作出（2016）青01执异53号执行裁定书，裁定：驳回青海省拍卖行的异议请求。送达后，青海省拍卖行不服，向我院申请复议。我院经审查于2016年12月22日作出2016青执复字23号执行裁定书，裁定：撤销西宁市中级人民法院（2016）青01执异53号执行裁定书，发回西宁市中级人民法院重新作出裁定。该院另行组成合议庭审查后于2017年1月24日作出（2017）青01执异10号执行裁定书，青海省拍卖行不服不服该裁定向我院申请复议。
执行法院查明：王志勇与西宁奥康彩塑有限责任公司、金凤兰借款合同纠纷一案，西宁中院分别作出生效的（2009)宁民二初字第22号民事调解书和(2009)宁民二初字第46号民事判决书。案件进入执行程序后，该院对西宁奥康彩塑有限责任公司位于青海生物科技产业园纬一路10号，土地面积4125.15平方米的土地使用权及面积为2768.43平方米的地上附着物，进行委托评估和拍卖，评估资产价4950416.95元。委托拍卖时，第一次流拍，再次拍卖时，姚源涌以428万元的价格竞买取得拍卖物。2010年6月18日西宁中院作出（2009）宁执字第291-2号执行裁定，裁定姚源涌个人竞买取得西宁奥康彩塑有限责任公司位于青海生物科技产业园纬一路10号房屋所有权及土地使用权。2010年8月27日该房屋所有权过户至姚源涌名下，2011年5月该宗土地使用权过户至青海心达药业有限公司名下，公司法定代表人为姚源涌。2010年6月2日，姚源涌与青海省拍卖行签订拍卖现场成交确认书，青海省拍卖行收取姚源涌佣金214000元。2010年6月22日，青海省拍卖行就拍卖成交总价4280000元，扣除佣金120000元后向西宁中院退款4160000元。2016年4月29日，西宁中院作出（2016）青01执监1号执行裁定，裁定：1、青海省拍卖行对西宁奥康彩塑有限责任公司位于青海生物科技产业园纬一路10号的房屋所有权及土地使用权的拍卖行为无效；2、撤销该院（2009)宁执字第291-2号执行裁定书。
执行法院认为，人民法院基于司法权进行的委托拍卖属于司法强制拍卖，其性质属于公权力的行使，而公民、法人、其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖，属于私权利的行使。《中华人民共和国拍卖法》第56条就佣金比例未作约定，拍卖成交的，可向委托人、买受人各收取一定比例佣金的规定，该委托拍卖应仅指公民、法人、其他组织的自行委托。在司法强制拍卖中委托人是行使公权力的人民法院，而非被执行人，对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条规定，拍卖成交的，向买受人收取佣金，对被执行人仅规定了承担合理费用的几种情形。故此，青海省拍卖行向被执行人收取佣金无法律依据，对其异议理由不予采信。关于青海拍卖行提出对返还佣金主张未提起诉讼，执行无依据的异议理由，司法拍卖中对拍卖机构拍卖进行监督是人民法院的公权力与法定义务，对拍卖机构拍卖过程中的不合法行为，基于执行依据生效法律文书，可依法进行审查。青海省拍卖行此节异议理由于法无据，不予采信。关于剥夺抗辩权的异议理由，本案审查即是为其充分行使权利而依法启动的程序，其此节异议理由与事实不符，亦不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款的规定，裁定驳回青海省拍卖行的异议请求。
复议申请人青海省拍卖行称，执行法院重新作出的裁定认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销（2017）青01执异10号、（2016）青01执监1号执行裁定书及（2016）青01执147号执行通知书。理由：
1、西宁中院未通知青海省拍卖行提交书面异议，违反重新做出裁定的程序，程序违法。(2016)青执复23号执行裁定书己将青海省拍卖行的书面异议予以列示，但西宁中院（2017)青01执异10号执行裁定书未对上述裁定书的内容予以全面审理，未组织相关利害关系人、当事人进行举证、质证，而直接作出裁定，剥夺了申请人书面异议权及抗辩权。
2、(2017）青01执异10号执行裁定书认定事实不清，申请人收取12万元属于第一次拍卖己经支出的合理费用，并非佣金。拍卖资产第一次流拍，由此产生本次拍卖费用12万元。由于被执行人无力承担，暂未收取。依据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条第三款的规定：“拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖己经支出的合理费用，应当由被执行人负担。12万元是因第一次流拍向被执行人收取的已经支出的合理费用。
3、(2016）青01执监1号执行裁定书裁定程序违法、认定事实不清。西宁中院（2017)青01执异10号执行裁定书中将“(2016)青Ol执监1号执行裁定书”作为裁定依据，事实不清，程序违法。剥夺了申请人的书面异议权及抗辩权，依法应当予以撤销。
本院对执行法院认定事实予以确认。
另查明，2016年10月9日执行法院出具(2016）青01执147号执行通知书，称“青海省拍卖行收取佣金时，除了向竞买人姚源涌收取佣金外，又从被执行人处收取了12万元的佣金。此次拍卖成交后佣金的收取方式为单向收取，即应当由竞买人姚源涌支付”。通知该行自接到此通知书后五日内将从被执行人西宁奥康彩塑有限公司处收取的12万元款项退还至西宁市中级人民法院。逾期不履行，该院将依法强制执行。
本院认为，人民法院民事执行中的拍卖，应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该《规定》第32条规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金；……拍卖未成交或非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已支出的合理费用，应当由被执行人负担。”本案拍卖已成交，故拍卖机构应向买受人收取佣金，而非向被执行人收取拍卖费用。本案拍卖成交后，拍卖机构向买受人收取了佣金，又向被执行人收取拍卖钱款的行为，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条规定，应予纠正。对执行法院对此的驳回异议裁决予以支持。（2017）青01执异10号裁定，是执行法院在青海省拍卖行提出异议，作出(2016)青01执异53号执行裁定被本院撤销发回重新审查后，就该异议重新作出的裁定，故无需再通知青海省拍卖行重新提交书面异议。对于执行异议，执行法院依法可以书面审查，未组织举证、质证，直接作出裁定，不违反法律规定。在异议人提交执行异议申请书中，并未对(2016）青01执监1号执行裁定程序提出异议，(2016）青01执监1号执行裁定书是生效的裁判文书，依法可以作为裁定依据。对复议人提出执行法院将(2016)青Ol执监1号执行裁定书作为裁定依据，致异议裁定事实不清，程序违法的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回青海省拍卖行的复议申请，维持西宁市中级人民法院（2017）青01执异10号执行裁定。
本裁定为终审裁定。送达后立即生效。
审判长 宋毅民
审判员 董志军
审判员 邵凤娟
二〇一七年三月二十日
书记员 李庆平