广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终2号
原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘静，户籍所在地：湖北省赤壁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月8日被深圳市公安局龙岗分局羁押，同年4月9日被刑事拘留，同年5月6日被深圳市公安局龙岗分局取保候审，同年11月4日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人：刘国江，广东君言律师事务所律师。
原审被告人：杨某甲，户籍所在地：陕西省延川县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月8日被深圳市公安局龙岗分局羁押，同年4月9日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
原审被告人：刘某，户籍所在地：湖北省赤壁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月8日被深圳市公安局龙岗分局羁押，同年4月9日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
原审被告人：杨某乙，户籍所在地：湖北省钟祥市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月8日被深圳市公安局龙岗分局羁押，同年4月9日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控刘静、杨某甲、刘某、杨某乙假冒注册商标罪一案，已于二○一五年十一月九日作出(2015)深龙法知刑初字第369号刑事判决。宣判后，刘静不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问刘静、听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号
注册商标的注册人为苹果公司（appleinc.）,核定使用的商品为第9类，包括移动电话机、无绳电话、可视电话等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。第5621462号“
”注册商标的注册人为苹果公司（appleinc.）,核定使用的商品为第9类，包括移动电话机、视像电话等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日止。2015年3月至4月期间，刘静、杨某甲以营利为目的，租用深圳市龙岗区坂田街道吉华路510号3楼作为生产经营点，在没有取得苹果注册商标权利人许可的情况下，组织刘某、杨某乙等人在该处采取来料加工等方式，为加工委托人生产假冒苹果注册商标的手机，赚取加工费。其中，刘某从事加工手机和送货，杨某乙负责测试手机，杨某甲负责送货和帮助刘静招聘工人。2015年4月8日，民警对该处进行查处，当场将杨某甲、刘静、刘某、杨某乙等人抓获，并缴获带有上述两种注册商标标识的iphone5s手机202部、手机半成品80部，手机屏幕150片，以及加工工具4个。经苹果电脑贸易（上海）有限公司2015年4月9日认定，现场查获的202部iphone5s手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，缴获的202部假冒苹果注册商标的iphone5s手机价格为人民币808000元。
2013年12月3日，苹果公司签发《授权书》，确认苹果电脑贸易（上海）有限公司已具备充分知识和技能对涉嫌假冒苹果产品进行鉴别，并有权向执法机关出具并提交正式的鉴定报告；该授权有效期截止2014年12月31日。2014年12月12日，苹果公司再次签发《授权书》，确认苹果电脑贸易（上海）有限公司享有上述资质，该授权有效期截止2016年12月31日。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：查获的手机半成品、手机成品、手机屏幕及加工工具等；2、书证：抓获经过、身份材料、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、商标注册证、授权委托书等；3、证人证言：证人彭某、张某、陈某的证言；4、杨某甲、刘静、刘某、杨某乙的被告人供述与辩解；5、《涉案财产价格鉴定结论书》；6、辨认笔录、现场勘查笔录及照片。
原审法院认为，刘静、杨某甲、刘某、杨某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。经查，根据本案现有证据无法查清涉案手机的实际销售价格，故本案经由具有资质的价格认证机构，在价格鉴定基准日，以被侵权产品的市场中间价，评估鉴定涉案财产价格，符合法律规定，予以确认。对各辩护人均提出的涉案产品价格鉴定过高的辩护意见不予采纳。对刘静、杨某乙的辩护人提交的网页打印件缺乏确认其真实性及与本案的关联性，不予采信。在共同犯罪中，刘静负责联系客户和全面管理生产，并雇请刘某、杨某乙及其他工人从事假冒注册商标活动，起主要作用，系主犯；刘某、杨某乙、杨某甲受刘静雇请或指使实施犯罪行为，均起次要作用，系从犯，依法对上述三被告人减轻处罚，并依据各被告人的犯罪情节予以区别量刑。本案中，四被告人受他人委托加工组装假冒手机的行为系独立的假冒注册商标行为，且经补充侦查后仍无法查实刘静所称关于委托加工方的举报信息，因此，刘静的辩护人辩称其系从犯的辩护意见缺乏依据，不予采纳。鉴于四被告人均系初犯，且归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。同时，鉴于杨某甲在案发后能够如实供述自己的罪行，犯罪情节较轻，且其与刘静系夫妻关系，育有一女年幼，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，依法可从轻处罚并予宣告缓刑。对四被告人的辩护人的相关辩护意见予以采纳。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、刘静犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2019年4月4日止（已扣除判决执行前羁押的29天）。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。】二、杨某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）三、刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2016年1月7日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）四、杨某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2016年1月7日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）五、查获的假冒iphone5s手机202部、手机半成品80部，手机屏幕150片，以及加工工具4个，予以没收处理。
宣判后，刘静不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判缓刑的意见，其上诉理由如下：一、鉴定价格过高，网上搜索到的苹果山寨机批发价为人民币265元，故本案非法经营数额应为人民币5万元左右。二、150个手机屏幕和80部手机半成品均未流入市场，未造成影响，上诉人仅收取人民币每部8元的加工费。三、上诉人不是主犯，仅负责给何新勤、邱杰峰加工，从未销售过手机。四、上诉人家中有××的父母，女儿才一岁，家庭困难。
其辩护人辩护意见如下：一、上诉人为从犯。1、在本案中，在设计侵权产品、提供原材料及零配件、组装、运输、销售侵权产品等环节中，刘静只是负责最简单的侵权零配件的组装，赚取每个手机8元的组装费，其他均由何新勤和邱杰峰负责。刘静仅仅起次要、从属及辅助作用，应当依法被认定为从犯。2、刘静没有主动联系其他客户，其接受何新勤、邱杰峰的委托、原材料，听从二人的生产安排，不是共同犯罪的组织者。二、涉案手机除了背壳上有苹果标志外，其操作系统与苹果手机不同，均为高仿机，市场均价200元左右。三、刘静系初犯，社会表现一贯良好、无前科、有悔罪表现。刘静主观恶性较小，组装假冒苹果手机只是想养家糊口赚取微薄的组装费，每台手机的加工组装费为8元。综上所述，上诉人恳请二审法院查明事实，认定刘静为从犯，以高仿机价格认定非法经营数额，对上诉人刘静判处缓刑。
本院审理查明：上诉人刘静、杨某甲、刘某、杨某乙犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。上诉人认罪并对现场查扣的侵权产品数量无异议，本院依法确认。
另查明，2015年4月8日、9日、22日，刘静在公安机关多次讯问时均稳定供述，“工厂是我开的，我就是老板，房子是我租的”。
2016年1月22日，二审讯问上诉人，其供述，除了现场查扣的侵权产品之外，其帮何新勤、邱杰峰加工苹果手机，已经收取了加工费人民币9000余元，加工手机1000余部。
本院认为，上诉人刘静、杨某甲、刘某、杨某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（appleinc.）注册商标“
”、“
”相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。
关于本案主、从犯的认定。在共同犯罪中，刘静负责全面管理生产，并雇请刘某、杨某乙及其他工人从事假冒注册商标活动，起主要作用，系主犯；刘某负责组装手机及送货；杨某乙负责测试手机；杨某甲负责送货；刘某、杨某乙受刘静雇请、杨某甲受刘静指使，分工负责，共同实施犯罪行为，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。刘静辩称其仅系接受何新勤、邱杰峰的委托加工生产，故其应为从犯。因本案被告人供述、证人证言等证据均一致指向“刘静系工厂老板”这一事实；且何新勤、邱杰峰二人均为案外人，从本案现有证据不能认定与本案具有关联性。故本院对上诉人该项辩解不予采纳。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。鉴于本案现场查扣的侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售平均价格，深圳市龙岗区价格认证中心根据侵权产品对应被侵权产品的型号，参考权利人提供的被侵权产品《价格证明》，采用被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定。原审法院依法采信其出具的《涉案财产价格鉴定结论书》来认定本案侵权产品价值为人民币808000元，于法有据，本院依法确认。上诉人对罪名、侵权产品数量均无异议，但抗辩鉴定价格过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人辩称，“150个手机屏幕和80部手机半成品均未流入市场”，因该两部分产品不是完整的侵权产品，并未计入本案非法经营数额，故本院对此辩解不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。一审法院对其“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元”，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑改判缓刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，本院依法维持。上诉人、辩护人所提意见均于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一六年二月十八日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。