四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川16刑终82号
抗诉机关四川省岳池县人民检察院。
原审被告人张应富，男，生于1967年1月7日，汉族，小学肄业文化，农村居民，家住南充市高坪区。因涉嫌容留卖淫罪，于2015年8月25日被岳池县公安局刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人邓光全，四川顿开律师事务所律师。
原审被告人刘伟，男，生于1988年8月16日，汉族，小学文化，农村居民，户籍地岳池县。家住岳池县九龙镇。因涉嫌容留他人卖淫罪，于2015年7月28日被岳池县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审。
岳池县人民法院审理岳池县人民检察院起诉指控原审被告人张应富、刘伟犯容留他人卖淫罪一案，于2016年6月2日作出（2016）川1621刑初173号刑事判决。岳池县人民检察院认为该判决适用法律确有错误，于2016年6月8日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广安市人民检察院指派检察员杜勇彪出庭支持抗诉，原审被告人张应富、刘伟及张应富委托的辩护人邓光全参加了庭审，现已审理终结。
原判认定，2013年，原审被告人张应富在岳池县九龙镇石桥街开设“岳池县新大脚板保健店”。2015年3月份以来，原审被告人张应富以每次抽取50元至240元不等的价格，容留多名妇女在该保健店内从事卖淫等违法活动。2015年5月，原审被告人张应富又雇请原审被告人刘伟共同管理该保健店的经营活动。2015年7月16日晚，公安机关在该保健店内将正在从事卖淫活动的杜某、王某、石某、梁某等人查获。
原审被告人刘伟于2015年7月25日在重庆市铜梁区被公安机关抓获。原审被告人张应富于2015年8月25日到岳池县公安局投案自首。
另查明，原审被告人张应富已向公安机关上缴其容留卖淫的全部赃款。
上述事实，原审被告人张应富、刘伟均未提出异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书、证人证言、辨认笔录、行政处罚决定书、户籍信息、缴款票据、抓获经过、原审被告人张应富、刘伟的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张应富、刘伟明知他人从事卖淫、嫖娼活动，仍为其提供场所，多次容留妇女卖淫，情节严重，其行为破坏了社会治安管理秩序，均已构成容留卖淫罪。岳池县人民检察院起诉指控被告人张应富、刘伟犯容留卖淫罪的罪名成立，依法予以支持。案发后，被告人张应富主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，对其依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张应富积极缴清赃款，对其可酌定从轻处罚。在容留卖淫共同犯罪过程中，被告人张应富起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘伟在容留卖淫的共同犯罪过程中起次要作用，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘伟到案后，能如实供述自己的罪行，对其可以从轻判处。根据本案的犯罪事实、情节、二被告人的认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，原判认定：一、被告人张应富犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金40000元。二、被告人刘伟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月。并处罚金10000元。三、对被告人张应富违法所得予以追缴，上交国库。
岳池县人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，应依法纠正。1、原判在“本院认为”中认定原审被告人张应富、刘伟容留他人多次卖淫且情节严重，但又在“判决如下”部分对二原审被告人宣告缓刑，与《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“犯罪情节较轻”的规定相悖，属适用法律错误。2、根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款的规定，认为原审被告人张应富利用开设保健店从事洗浴职业的便利实施犯罪，符合该条关于从业禁止的规定，原判没有做出相应的判决。3、原判在适用缓刑时没有社区对原审被告人张应富、刘伟的社会评估报告。
原审被告人张应富、刘伟对原判决认定的事实和证据无异议。
辩护人的辩护意见：原判并无不当。
本院审理查明的事实和证据与原判查明的事实和证据一致。
本院认为，原审被告人张应富、刘伟明知他人从事卖淫、嫖娼活动，仍为其提供场所，多次容留妇女卖淫，情节严重，其行为破坏了社会治安管理秩序，均已构成容留卖淫罪。案发后，原审被告人张应富主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，对其依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人张应富积极缴清赃款，对其可酌定从轻处罚。在容留卖淫共同犯罪过程中，原审被告人张应富起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘伟在容留卖淫的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人刘伟到案后，能如实供述自己的罪行，对其可以从轻判处。
岳池县人民检察院认为原判适用法律错误，向本院提出抗诉。经审查后不予支持：1、岳池县人民检察院认为原判认定原审被告人张应富、刘伟容留他人多次卖淫且情节严重，但又对二原审被告人宣告缓刑，与《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款关于宣告缓刑的条件之一“犯罪情节较轻”的规定相悖，属适用法律错误。经审查后认为容留他人卖淫罪中“情节严重”是指在量刑时考虑的情节。而缓刑的适用条件之一“犯罪情节较轻”则是综合反映原审被告人所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小等。案发后，原审被告人张应富自动投案，如实供述，积极缴清赃款。原审被告人刘伟到案后如实供述自己的罪行。二原审被告人均无犯罪前科。犯罪的主观恶性相对较小，对社会也未造成严重后果。二审中对犯罪事实也供认不讳。本院对此抗诉意见不予支持。2、岳池县人民检察院根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款的规定，认为原审被告人张应富利用开设保健店从事洗浴职业的便利实施犯罪，符合该条关于从业禁止的相关规定，原判没有做出相应的判决。经审查后认为，《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款的规定仅指人民法院“可以”根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，作出从业禁止的判决，而非“应当”判处。。原判没有做出相应的判决并无不妥。本院对此抗诉意见不予支持。3、岳池县人民检察院认为原判在适用缓刑时没有社区对原审被告人张应富、刘伟的社会评估报告的意见，根据法律的规定，社区调查报告并不是适用缓刑的必要条件，一审法院根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程序，综合评判后对二原审被告人适用缓刑的判决并无不妥。本院对此抗诉意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阳晓川
审判员 蒋 瑜
审判员 王 佳
二〇一六年十一月二十二日
书记员 曹文娟
附相关法律规定:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。。
第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。