贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔03民终395号
上诉人（原审被告)：核工业华东建设工程集团公司
法定代表人：杨春，负责人。
上诉人（原审被告)：徐明栋
二上诉人共同委托诉讼代理人：舒宏禄、赵小花，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：贵州余庆县泰安建材有限公司。
法定代表人：谢伯银，董事长。
委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。
原审被告：中国共产党湄潭县委员会党校。
法定代表人：徐昕，校长。
上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）、徐明栋因与被上诉人贵州余庆县泰安建材有限公司（以下简称泰安公司）、原审被告中国共产党湄潭县委员会党校（以下简称湄潭党校）买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
核工业公司、徐明栋上诉请求：一、依法撤销湄潭县人民法院作出的（2017)黔0328民初1525号《民事判决书》第二项内容，发回重审或改判上诉人支付被上诉人贵州余庆县泰安建材有限公司货款及违约金共计452846.47元。（注：一审判决支持787315.65元，上诉请求改判减少334469.18元）二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。第一，一审法院判决的违约金及其标准明显错误。依据《合同法》第114条第一款规定，按照约定的日利率1.5‰计算支持违约金，系适用法律错误。在本案中，被上诉人未提供任何证据证明被上诉人的实际损失,应当参照中国人民银行同期贷款利率确定实际损失，由此可知，上诉人与被上诉人约定的日利率1.5‰不应当得到支持。第二，一审法院判决本案诉讼费用全部由上诉人负担，系适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。第一，违约金过高应当予以调整。第二，即使一审法院适用法律正确的情况下，一审法院在计算违约金时，将2017年1月31日至2017年7月18日认定为200日，系认定事实错误。2017年1月31日至2017年7月18日，共计168日。该错误导致计算出的违约金金额错误。第三，一审法院将上诉人2017年7月18日支付的500000元货款认定为违约金及货款，系认定事实错误。2017年7月18日，上诉人支付500000元给被上诉人，双方口头约定该笔款项是所欠货款，即使没有以上口头约定，根据本地区本行业的惯例，也应当将该笔款项认定为货款，而非违约金。
泰安公司辩称：在违约金问题上，合同履行过程中，应遵守诚信原则，履行合同义务，但上诉人多次不按照约定支付相关款项，占用我方资金，2016年8月10日达成的资金占用费约定是基于契约精神进行的约定，且是双方真实意思表示，同时上诉人的违约行为给我方造成了相关的损失，故一审法院的判决并无不当。
关于诉讼费，起诉金额是根据合同约定进行的，但诉讼过程中，上诉人支付了50万元，该变化不是我方造成的，诉讼费的承担应由法院依职权判决，而非上诉理由。
一审法院认定事实不存在错误。上诉人认为其支付的50万元是先支付货款，但该主张与商业惯例不符，应该是先支付利息后支付货款，且该笔钱是在诉讼过程中才支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应该依法维持原判。
泰安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告核工业公司于2016年3月10日签订的《商品混凝土购销合同》；2.判令三被告连带一次性支付原告混凝土货款930471.55元及从2017年9月30日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2016年3月10日，原告与被告核工业公司湄潭党校异地扩建项目经理部（以下简称项目经理部）签订《商品混凝土购销合同》，约定原告向湄潭党校异地扩建项目供应混凝土，对付款方式约定为：原告垫资两个月，两月后，项目经理部支付货款总额的70%。2016年8月4日，原告与项目经理部签订《补充协议》，被告徐明栋作为项目经理部代表签了名，约定：项目经理部欠原告货款706051.00元；项目经理部在2016年8月10日前支付原告货款300000.00元；原告从2016年8月1日至9月30日供应的混凝土货款及2016年9月30日前所欠货款，项目经理部在2016年9月30日前再支付500000.00元；项目经理部对2016年11月30日前所欠原告货款，在2016年11月30日一次性付清；如项目经理部支付完原告货款，不再要求原告供货时，解除双方之前的所有合同；若项目经理部未按约支付货款，原告有权停止供货，且按日利率1.5‰计算资金占用费。2016年8月29日，原告作为债权人与作为债务人的项目经理部及作为担保人的被告湄潭党校签订《担保协议》，约定：项目经理部未按约在2016年8月10日支付原告货款300000.00元，项目经理部承诺在2016年9月1日前支付该笔款项，否则原告有权停止供货；原告收到300000.00元货款后，应继续供货，直至工程顺利完工；如项目经理部未能按约支付货款，湄潭党校承诺在项目工程款中扣留并直接支付给原告；原告与项目经理部约定的按日利率1.5‰计算的资金占用费，湄潭党校承诺在项目工程款中扣留并直接支付给原告。上述《商品混凝土购销合同》、《补充协议》、《担保协议》上均加盖了“核工业华东建设工程集团公司中共湄潭县委党校异地扩建项目项目经理部”印鉴。2016年9月2日、12月2日，项目经理部分别向原告支付货款300000.00元、500000.00元。至2017年1月31日，项目经理部共计欠原告货款930471.55元。2017年7月18日，被告核工业公司向原告支付了500000.00元。
一审法院认为，《商品混凝土购销合同》、《补充协议》、《担保协议》，均是签约各方的真实意思表示，合法有效，各方均应诚信履行。“核工业华东建设工程集团公司中共湄潭县委党校异地扩建项目项目经理部”系被告核工业公司设立的临时性机构，不具有承担民事责任的能力，其从事民事行为的后果由其设立者即被告核工业公司享有和承担。被告徐明栋自认系自负盈亏以被告核工业公司名义经营，即被告徐明栋系挂靠被告核工业公司经营本案所涉工程项目，对案涉混凝土，被告核工业公司系名义买受人，被告徐明栋系实际买受人，被告核工业公司与被告徐明栋应对所欠原告货款承担连带支付责任。原告与项目经理部于2016年8月4日签订的《补充协议》明确约定项目经理部未按约支付货款，则按日利率1.5‰计算资金占用费，系对违约金计算方式的明确约定，日1.5‰即月4.5%。原告主张被告核工业公司2017年7月18日支付的500000.00元系2017年9月29日前的约定违约金，但并未提供详细的计算依据，故不予采信。从2017年1月31日至2017年7月18日，约定违约金数额为：4.5%÷30日×930471.55元×200日=279141.47元，即2017年7月18日被告核工业公司支付的500000.00元，扣除应支付违约金279141.47元后剩余220858.53元（500000.00元-279141.47元）应冲抵所欠货款，尚欠货款709613.02元（930471.55元-220858.53元）。原告仅对2017年9月30日起的违约金自动调减为按月利率2%计算，对此前违约金未主张调减，故2017年7月19日至9月29日违约金应按约定违约金即月利率4.5%计算，2017年9月30日起按月利率2%计算。2017年7月19日至9月29日违约金数额为：77702.63元（4.5%÷30日×709613.02元×73日）。被告徐明栋主张约定违约金为月利率3%，但未提供证据证明，本院不予支持。被告湄潭党校作为业主方，在《担保协议》中以担保人身份承诺对所欠原告货款及违约金从所涉项目工程款中直接扣取支付原告，系保证担保，但对保证方式未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告湄潭党校系连带责任保证人，应承担连带保证责任。在本案争议《商品混凝土购销合同》履行过程中，虽就货款支付进行多次协议，但被告核工业公司、徐明栋仍未按约支付，致使原告为维护自身合法权益而提起本案诉讼，被告核工业公司、徐明栋的违约行为致使原告的合同目的不能实现，故对原告解除合同的诉讼请求，予以支持。据此，判决：一、解除原告贵州余庆县泰安建材有限公司与被告核工业华东建设工程集团公司于2016年3月10日签订的《商品混凝土购销合同》；二、限被告核工业华东建设工程集团公司、徐明栋在本判决生效后十日内一次性连带支付原告贵州余庆县泰安建材有限公司混凝土货款709613.02元及违约金（2017年9月29日前为77702.63元，从2017年9月30日起至清偿之日止按未付款每月2%计算）；三、被告中国共产党湄潭县委员会党校对上述第二项承担连带支付责任；四、驳回原告贵州余庆县泰安建材有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费16692.00元，由被告核工业华东建设工程集团公司、徐明栋负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院查明事实与原审认定无异。
本院认为：各方当事人对《商品混凝土购销合同》、《补充协议》、《担保协议》的真实性及截止2017年1月31日，涉案项目经理部共计欠泰安公司货款930471.55元，2017年7月18日，核工业公司向泰安公司支付了500000.00元的事实均无异议，本院予以确认。2017年7月18日，《商品混凝土购销合同》并未解除，违约责任并没有确定，原审法院判决认定核工业公司支付的500000.00元，扣除应支付违约金279141.47元后剩余220858.53元（500000.00元-279141.47元）应冲抵所欠货款，没有法律依据。本院认定2017年7月18日，核工业公司向泰安公司支付的500000.00元为货款。上诉人关于一审法院将其于2017年7月18日支付的500000元货款认定为违约金及货款，系认定事实错误的上诉理由成立，予以支持。
关于违约金，2016年8月4日双方签订的《补充协议》明确约定项目经理部未按约支付货款，则按日利率1.5‰计算资金占用费，即为双方对违约条款的约定，日1.5‰即月4.5%。在原审庭审中，徐明栋抗辩称资金占用费为月3%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，由于泰安公司没有提供证据证明其实际损失，买卖合同中其损失即为资金占用费损失，月息为4.5%，确实过高。徐明栋抗辩违约金约定过高，应当予以支持。现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利，特别是在商事审判中，人民法院更应当谨慎介入当事人自治的领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度地维护交易的稳定性。由于徐明栋自己承认资金占用费为月3%，本院尊重其意愿，确认违约金按照月息为3%计算。违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿；但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生；违约金正是由于不以损害发生和数目的多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任，且在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出明显的惩罚性。故上诉人请求按照参照中国人民银行同期贷款利率确定实际损失的上诉理由，本院不予采信。
由于泰安公司请求2017年9月30日起违约金按照月利率2%计算，本院尊重其意愿，确认2017年9月30日以后违约金按照月息为2%计算。故2017年9月29日前违约金应按月利率3计算，2017年9月30日起按月利率2%计算。从2017年1月31日至2017年7月18日，约定违约金数额为：3%÷30日×930471.55元×169日=157249.69元，2017年7月19日至9月29日违约金数额为：31424.42元（3%÷30日×430471.55元×73日）。从2017年9月30日起至付款之日止，以430471.55元为本金，月息2%计算违约金。
核工业公司因在一审庭审后支付500000.00元货款，致使泰安公司起诉金额与实际欠付金额不一致，导致改判。原审法院判定诉讼费由核工业公司、徐明栋负担，并无不当。
综上所述，核工业公司上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初1525号民事判决；
二、解除贵州余庆县泰安建材有限公司与被告核工业华东建设工程集团公司于2016年3月10日签订的《商品混凝土购销合同》；
三、由核工业华东建设工程集团公司、徐明栋在本判决生效后十日内一次性连带支付贵州余庆县泰安建材有限公司混凝土货款430471.55元及违约金（2017年9月29日前为188674.11元，从2017年9月30日起至清偿之日止以430471.55元为本金，每月2%的利息计算）；
四、中国共产党湄潭县委员会党校对上述第三项承担连带支付责任；
五、驳回贵州余庆县泰安建材有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16692.00元，由核工业华东建设工程集团公司、徐明栋负担；二审案件受理费6317.04元，由贵州余庆县泰安建材有限公司负担4000元，核工业华东建设工程集团公司、徐明栋负担2317.04元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一八年一月十一日
书记员 金 鑫