福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终339号
上诉人（原审原告）：梁自勤，男，1990年11月13日出生，汉族，住永安市。
委托诉讼代理人：冯向晖，福建顺隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建开辉市政建设有限公司，住所地：福州市马尾区江滨东大道68-1蓝泊湾1号二层，统一社会信用代码：91350121764055642T。
法定代表人：陈勇辉，职务：该公司经理。
被上诉人（原审被告）：福建开辉市政建设有限公司永安大湖分公司，住所地：永安市大湖镇新路110号，统一社会信用代码：91350481073241358N
负责人：王敏文，职务：该公司经理。
上述二被上诉人的委托诉讼代理人：廖首炊、廖守礼，福建商通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖道富，男，1979年2月28日出生，汉族，住永安市。
委托诉讼代理人：林逵、罗燕辉，福建旭尧律师事务所律师。
上诉人梁自勤因与被上诉人福建开辉市政建设有限公司（以下简称开辉市政公司）、福建开辉市政建设有限公司永安大湖分公司（以下简称大湖分公司）、赖道富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁自勤的委托诉讼代理人冯向晖，被上诉人开辉市政公司、大湖分公司的委托诉讼代理人廖首炊，赖道富的委托诉讼代理人林逵、罗燕辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁自勤上诉请求：一、撤销永安市人民法院作出的(2017)闽0481初字2747号民事判决书，并依法改判；二、一、二审诉讼费用由开辉市政公司、大湖分公司、赖道富承担。事实与理由：原审法院对其与赖道富之间的法律关系认定错误，且案件事实认定存在错误，导致判决错误，理由如下：一、其与赖道富之间系劳务关系而非运输合同法律关系，原审法院认定错误。运输合同明确约定起运点和终点，运输时间、线路等。而本案中没有约定书面合同，仅是赖道富与其之间进行口头约定运输路线与费用承担，且赖道富因运力不足，临时口头约定劳务合同。如同家庭要求搞卫生，临时请一个家政提家政服务一样，属于提供劳务服务的一项临时雇佣（劳务）关系。在运输时间和运输线路上，赖道富接受工作任务后，工作时间和线路相对固定（因赖道富与被上诉人一签订的《劳务运输合同》第八条规定：“……乙方应按甲方的要求安排足够的车辆，确保运输沥青砼工作及时顺利完成。如乙方因运力不足等原因造成施工延误乙方需负全部的经济责任。”)，因此，赖道富对运输时间和地点的选择有要求和选定的。并不是如赖道富所称的可由其自行选择和无期限的拖延。由此，赖道富与其之间存在劳务关系，赖道富应当承担相应法律责任。二、原审法院对赖道富存在过错，未作出认定。1.根据《福建中联司法鉴定所司法鉴定意见书》闽中联司鉴字[2016]YA157号的鉴定意见，涉案车辆在本次事故发生受检的各部件和技术状况均未见异常或存在故障现象。虽然鉴定意见提到车辆没有设置张贴车辆货厢左右侧面和车后部车身反光标识及没有按规定装备车辆左右侧面和车后下部安全防护装置（安全防护装置用于车辆相撞时对车辆和车上人员的安全防护），但上述鉴定意见与车辆失控翻车没有因果关系。根据上述鉴定意见，导致车辆损失重要原因在于：一、车辆超载运行；二、选择运输的线路坡长路陡。2.赖道富在运输路线的选择上存在过错。在运输路线的选择上，根据本案谢国好的证人证言：“好，当时他们给我车子装了十九吨多，然后叫我们往上坪的方向走，事后因为这个路段坡长、拐弯多、烧油多，货主同意拉完后给我们补100元，和运费一起用微信转给我。”温广建的证人证言：“是货主要求我们走从永安到上坪再到青水，因为这条路交警和路政很少来检查。”在公安机关对其《询问笔录》中记载：“……货主就和我们说叫我们27号载沥青往上坪走去青水，他说路政和警察已经沟通好了，不会栏我们的……”在公安机关对温广建《询问笔录》中记载：“问：事故路段是什么路段？答：是一个长下坡、多弯道的路段。”从永安到，一条从永安西洋，再到桃源再到青水，路况平、少弯路；另一条从永安经上坪再到青水，坡陡弯多。但根据上述证据证实，赖道富因为害怕车辆超载被查，指示其及其他驾驶员走上坪到青水路段，甚至多付油钱。因此，赖道富在本案中错误指示、选择通行路线的严重过错，在车辆不存在异常或故障的情况下，其车辆不会翻车，也不会弃车自保而受伤。赖道富当庭陈述在电话里面谈运输的价格和路线，赖道富在事后均向每一位驾驶员通过微信转账100元，作为补贴走上这路线的补油款。赖道富存在对运输路线上进行选择的事实。综上，赖道富运输线路的错误的指示和选择是导致其受伤的重要原因。3.涉案车辆超载运输是本案损害后果发生的重要原因，各当事人对车辆超载运输均本着明知且放任的主观故意。在日常生活中，如果车辆没有超载运输，赚不到运费，因此，货主、运输车辆驾驶员常常通过超载运输来赚取运费，这种违法行为成为行业潜规则。本案中大湖分公司与赖道富、驾驶员之间均默认超载的事实。本案中其车辆装载的货物重均远远大于其核定重量。赖道富明知车辆超载，指示驾驶往上坪方向行驶。福建开辉市政建设有限公司大湖分公司对车辆超载的事实本着明知和放任、配合的状态。根据公安机关制作的证据梁自勤《询问笔录》：“后面我的车装完沥青后过磅一下，车连沥青总共二十七吨多，然后我就在磅单上签了字，就从飞桥沥青站出发……”证人温某证人证言：“我们的车子是开到下料口装货，然后开到过磅处过磅，过磅后才知道装了三十几吨，我们也没有办法控制装料的过程，加上其他车都开走了，我只好也开着跟上去。”从上述证据可以说明，载货的司机对装货的过程没有控制权，装货的多少全部由福建开辉市政建设有限公司大湖分公司控制。等到货装上车后再到福建开辉市政建设有限公司大湖分公司的过磅处过磅，过磅的数量作为每一部车拉的数量，即可作为驾驶员运货的劳务费的计算依据，也是销售货物的凭证。因此，福建开辉市政建设有限公司大湖分公司在装货中没有按车辆核载重量进行装货，对超载运输的事实进行放任，并配合赖道富进行超载运输，存在过错。另一方面，沥青运输虽然不属于《危险货物分类和品名编号》中的危险品，其他省市有对沥青运输车辆有进行管控，如要求运输企业办理危化品经营许可证（乙种），要求驾驶员除驾驶证外还需要办理危险品运输从业资格证和押运证等，因此运输沥青比运输普通货物需要尽到更多安全保障义务。而福建开辉市政建设有限公司大湖分公司作为货物所有人及发包人，以及赖道富，在临时雇佣驾驶员时，没有对驾驶员进行安全方面的提醒和教育，也是导致损害后果发生的一个原因，对此也应当承担相应的责任。三、一审法院的法律适用错误。其与赖道富之间是雇佣关系或劳务关系。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，根据上述法律规定，赖道富应当承担相应责任。2.根据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，福建开辉市政建设有限公司大湖分公司超载装车、没有尽到安全提醒义务、配合赖道富超载运输沥青等过错，也应当承担相应的责任。3.赖道富承包沥青运输的工作，其指示驾驶员超载运输，同时为逃避超载行为可能被路政或交警查处的风险，指示被雇佣的驾驶员往永安上坪方向行驶，导致其在运输中，因坡过长，货过重，刹车失灵，不得不弃车求生，造成人身损害的后果。赖道富也应当承担相应的责任。现其受伤后属于轻度智力缺损、继发性癫痫，无法再去工作养家糊口，家中尚有两个一岁和三岁的幼儿需要抚养成人，本次事故造成的损失和伤害难以弥补，恳请二审法院明察并作出公正判决。为此，要求二审法院予以改判或发回重审，以维护其合法权益。
开辉市政公司、大湖分公司答辩称：其与梁自勤之间不存在劳务关系，本案涉及的沥青运输，其在2012年就发包给赖道富，其与赖道富之间是运输合同关系；其在梁自勤的交通事故中没有过错，不承担责任，应当驳回梁自勤的上诉，维持一审法院的判决。
赖道富答辩称：其与梁自勤之间系运输合同关系而非雇佣关系，其无需对梁自勤的人身损害赔偿承担责任。理由如下：所谓雇佣关系，是指雇工提供自己的劳动力为雇主完成一定行为，雇主根据完成的行为给付相应的劳动报酬的民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第288条规定，“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同。”在审判实务中，雇佣关系与运输合同关系存在以下几个方面的区别：其一，两者的标的不同。雇佣活动是指从事雇方授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，偏重于劳动者出卖劳动力的行为。而运输合同关系的标的是货物或是旅客，其表现为物化的劳动成果，重在有形工作量的完成，以提供通过劳动产生的工作成果为目的。在雇佣活动中雇员所提供的是劳务，而在运输合同中承运人提供的是运送行为，承运人完成运送行为必须借助运输工具，否则运输行为便不能实现。在本案中，其需要将沥青从永安运至青水，其本身没有专用的运输车辆及相关设备，之所以选定梁自勤为其提供服务，最基本的前提是梁自勤从事运输业务，具有相应的驾驶资质及运输工具，可以实施运送行为，其依靠的是梁自勤的驾驶技术、驾驶经验和运输工具，其所需的也正是梁自勤的运送行为而非出卖劳动力的一般性劳务活动。由此可见，这与仅提供简单性劳务的雇佣关系具有本质区别。其二，两者取得报酬的方式不同。在雇佣关系中，雇员的报酬体现为工资，由于雇主与雇员之间的关系较为稳定、长期，具有一定的持续性，因此雇员取得报酬的方式也比较固定，呈周期性，通常按劳动时间来计算报酬，一般是按星期或月来结算。而运输合同中，承运人获取的报酬是运费，纯粹是按物化的劳动成果来计算报酬，通常按趟次、运量、距离来结算，且多为一次性付清。本案中，梁自勤主张系受雇没有事实及法律依据。从永安拉沥青到青水，双方约定好是按吨结算运费，这个从梁自勤提供的证言也可以得到证实。同时梁自勤自带车辆，该车辆的用油、修理费用均由梁自勤自理，由此可以看出，梁自勤按吨结算收取的是运费而不是工资，这也说明本案属于运输合同关系。其三，两者主体之间的关系不同。在雇佣活动中，雇主有权对雇员的劳务活动进行指挥、监督及支配，受雇人要受雇主指示的约束，双方之间存在着一种支配与被支配、监督与被监督、管理与被管理的隶属关系，地位不平等的色彩较为强烈。但在运输合同中，托运人无权对承运人的运送行为进行监督，托运人追求的结果是货物能够按期安全抵达，承运人只需按时运送、按地点运送以及安全运送至目的地即完成合同义务，至于承运人采取何种运送方式，以及运送路线等，除托运人有特殊要求外，承运人有权自主选择。可见，在运输合同关系中，双方的法律地位是平等的，并不存在任何隶属、服从关系。具体到本案中，其不对运输过程进行支配、指挥及监督，运输车辆完全受梁自勤的自主控制，梁自勤按照自己的驾驶技术、经验及习惯驾驶自有车辆进行运输，双方的法律地位是平等的，并不存在任何隶属、服从及支配关系。本案中，梁自勤提供的温广建证言：“……那天货主给我装了三十一吨多的沥青”，其认为该证言不属实。因为，双方对运输的结算作了明确约定即按吨结算，装载货物的多少都是由承运人自行决定的，装的多承运人获利多，装的少则承运人获益少，所以温广建的该证言与事实及常理不符，关于这点，其申请出庭的证人亦可以证实。其次，关于运输路线的选择，也并非由梁自勤所述是指定的路线，承运人曾说过往西洋走交警路政多，万一查超载被罚款不划算，因此还是决定从上坪走，但该路段坡多弯窄油耗大，所以要求每人补贴承运人100元，其在承运人自行选择该路线的情况下也同意补偿100元。后梁自勤自行选择从上坪这条路线走，并非是其指定的路线。因此梁自勤如何将沥青运至指定地点，选择怎样的运输路径，以及驾驶何种运输工具，其并未提出要求，也没有对其进行限制。双方是平等的民事主体关系，并没有形成从属关系，故双方是典型的运输合同关系而非雇佣关系。综上，根据雇佣关系与运输合同关系的主要区别，结合本案的具体案情以及生活大量的交易习惯，其认为双方之间应认定为运输合同关系而非雇佣关系。因此，作为承运人的梁自勤在履行运输合同义务的过程中造成自身损害，托运人无需承担赔偿责任。恳请法院依法驳回梁自勤的诉讼请来。
梁自勤向一审法院起诉请求：依法判令开辉市政公司、大湖分公司、赖道富共同赔偿梁自勤经济损失297900.62元。
一审法院认定的事实：2012年12月4日，开辉市政公司与赖道富签订《运输劳务协议》，双方就建立沥青混凝土运输劳务关系进行约定。2016年9月、10月期间，赖道富参照上述《运输劳务协议》为大湖分公司提供沥青混凝土运输。2016年9月27日，梁自勤经人介绍驾驶自带车牌号为闽Ｇ×××××号福田牌轻型自卸货车为赖道富提供运输服务，将沥青从永安市大湖镇运输至永安市青水乡，双方约定由赖道富按吨计费支付给梁自勤，在运输路线选择上，由梁自勤及其他共同运输人员自行选择，当日，梁自勤在前往目的地青水乡。16时30分许，梁自勤驾驶货车在位于永安市，发生交通事故，造成梁自勤受伤、车辆受损。
一审双方争议的焦点：开辉市政公司、大湖分公司、赖道富在梁自勤的车辆事故中是否承担责任？
一审法院认为，大湖分公司与赖道富就沥青运输达成协议，梁自勤经人介绍为赖道富提供沥青运输服务，其与开辉市政公司及大湖分公司未形成直接的法律关系，梁自勤请求开辉市政公司及大湖分公司承担赔偿责任，证据不足，依法不能成立，不予支持。梁自勤驾驶自带车辆为赖道富提供沥青运输服务，赖道富按运输吨数向梁自勤支付运输费用，并且在运输路线上由梁自勤自行选择，双方形成运输合同关系，梁自勤主张其与赖道富形成的是雇佣关系或劳务关系不成立，不予认定。梁自勤作为承运人，在履行运输合同的过程中，由于自身原因造成自身身体损伤及车辆受损，梁自勤请求开辉市政公司、大湖分公司及赖道富承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回梁自勤的诉讼请求。案件受理费5769元，减半收取计2884.5元，由梁自勤负担。
二审庭审中，当事人未提供新证据。
上诉人梁自勤除对一审认定的“2016年9月27日，梁自勤经人介绍驾驶自带车牌号为闽Ｇ×××××号福田牌轻型自卸货车为赖道富提供运输服务，……由梁自勤及其他共同运输人员自行选择”等事实异议，认为运输路线是根据赖道富的要求，是约定好的，并由赖道富补贴每人100元油款，不是梁自勤自行选择路线。出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的其他事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，涉案车辆超载运输是本案损害后果发生的重要原因，各当事人对车辆超载运输均本着明知且放任的主观故意。福建开辉市政建设有限公司大湖分公司对车辆超载的事实本着明知和放任、配合的状态。福建开辉市政建设有限公司大湖分公司在装货中没有按车辆核载重量进行装货，对超载运输的事实进行放任，并配合赖道富对承包的沥青运输，未进行管理，致运输当事人超载运输，存在过错。赖道富承包沥青运输的工作，其指示驾驶员超载运输，同时为逃避超载行为可能被路政或交警查处的风险，指示运输沥青的驾驶员往永安上坪方向行驶，导致其在运输中，因坡过长，货过重，刹车失灵，不得不弃车求生，造成人身损害的后果。福建开辉市政建设有限公司大湖分公司是福建开辉市政建设有限公司设立的分公司，其民事责任由福建开辉市政建设有限公司承担。该案承担民事责任的比例分担为：对梁自勤的损失294030.62元，梁自勤承担50%、赖道富承担30%、福建开辉市政建设有限公司大湖分公司承担20%。梁自勤上诉要求赖道富、福建开辉市政建设有限公司、福建开辉市政建设有限公司大湖分公司承担赔偿损失的上诉理由，根据责任分担，本院予以部分支持。
综上所述，梁自勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初2747号民事判决；
二、赖道富应于本判决生效后十五日内支付梁自勤损失赔偿88209.19元;
三、福建开辉市政建设有限公司永安大湖分公司对梁自勤的损失赔偿58806.12元，由福建开辉市政建设有限公司承担，该款应于本判决生效后十五日内支付；
四、驳回梁自勤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5769元，由上诉人梁自勤负担2884.5元,福建开辉市政建设有限公司和福建开辉市政建设有限公司永安大湖分公司承担1153.8元、赖道富承担1730.7。一审案件受理费，按承担比例：梁自勤负担50%,福建开辉市政建设有限公司和福建开辉市政建设有限公司永安大湖分公司负担20%、赖道富负担30%。
本判决为终审判决。
审判长 彭 贵 良
审判员 程 哲 明
审判员 林 炬 火
二〇一八年六月二十五日
书记员 王晓婷（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。