广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤16刑终34号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某1，男，1974年3月1日出生，汉族，小学文化，住紫金县。因本案于2016年9月20日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人游远昌、杜洪涛，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某2，男，1975年8月16日出生，汉族，初中文化，住紫金县。因本案于2016年10月8日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人温某1、温某2犯寻衅滋事罪一案，于2017年2月15日作出（2016）粤1621刑初336号刑事判决，原审被告人温某1、温某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月8日中午，被告人温某1、温某2伙同温某3、温某4（均已判刑）及温某5（已死亡），驾驶摩托车窜至紫金县中坝镇中心村苏前街，以谢某驾驶的货车在中坝良庄村路段没有避让温某4驾驶的摩托车为由拦停该货车，对被害人谢某进行殴打并砸打货车。紫金县中坝派出所干警张某接警后前往处警，期间，被告人温某1、温某2伙同温某3等人对张某及前来劝阻的群众黄某实施殴打，并打砸黄某的小汽车。尔后，被告人温某1、温某2等人又前往良庄村温某5堆场，以谢某驾驶的货车系为该堆场运货为由迁怒于温某5，用摩托车堵塞堆场运货的拖头车。经法医鉴定，被害人谢某、张某、黄某的身体遭受不同程度的受伤，均未达重、轻伤。
上述事实有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人谢某的陈述及辨认笔录：2013年12月8日中午，我从中坝良庄村温某5堆场装好瓷土往中坝圩镇正常行驶，在乐平村路段，一名戴眼镜的男子驾驶一部摩托车搭载另一名男青年拦在我前面，打开我车门对我拳打脚踢说“你这么没有规矩，知不知道中坝谁说了算”，然后将我拖下车并和后面来的几个男子一起对我拳打脚揣，戴眼镜的男子拿我车上的铁锤锤我车还砸烂我手机。派出所干警来到后，他们几个人（5至6人）围着其中一名干警，戴眼镜的男子还用脚从背后踢他，并吵架。不一会儿，一个男青年跑过来劝阻，这几个人又围着这个青年殴打，后派出所干警把我带走了。
公安机关组织12张不同男性照片给被害人谢某辨认，其辨认出8号照片（温某3）就是持铁锤打伤其的人。
2、被害人黄某的陈述及辨认笔录：2013年12月8日14时45分许，我驾驶奥德赛小车经过中坝镇乐平村苏前街，看到5个人在殴打一个货车司机，张某所长来到后拦阻打人者并说“我是警察，你们不准打人”，还对其中一人说“妙古，大家那么熟悉，我来了你还打”，张所长将妙古拉到身后，妙古从后面踹了张所长一脚并吼“我打的就是你，早想打你了”，我看到这个情况上前拦住妙古，妙古就转向我并持铁锤砸我，其他4个人也来殴打我，张所长见状予以拦阻，妙古又持铁锤砸我的小车，我害怕他伤及我家人就离开了。
公安机关组织12张不同男性照片给被害人黄某辨认，其辨认出3号照片（温某3）就是持铁锤殴打货车司机、张某及其他的人。
3、被害人张某的陈述：2013年12月8日下午14时30分许，我值班接110转来警情称中坝镇新街往五华方向发生打架事件，我确认案发地点后电告宋某并开车赶到现场，并大声喝止“我是派出所的，不要再打了”。我看到5个人围着一个人打，大声喊“妙古停手，不要再打了”，但他们根本不听，我见状上前拉妙古再去制止其他人，妙古突然一脚向我腰部踹来并嚣张地说“我打的就是你，警察算什么？中坝我说了才算”，这时一个青年（黄某）过来劝阻，妙古又用锤子指着黄某骂并与其他4人对黄某拳打脚踢，现场一度混乱，黄某躲进车内，妙古持铁锤对着车乱砸，此时宋某过来上前制止，我打电话向领导汇报，妙古还上来阻止我打电话。妙古名叫温某3，其他4人分别为温某1、温某5、温某4、温某2。
4、同案人温某3的供述：2013年12月8日中午，我和温某1、温某4、温某2、温某5在长布吃饭喝酒，返回时途经良庄路口遇一辆载瓷土的拖头车出来，我们闪避时差点撞到，便追了上去，在中坝苏前街将拖头车拦下。我上前质问拖头车司机并将司机拉下车殴打，温某4及温某5也上来殴打，温某1、温伟林因为脚有点伤，在现场帮腔。我还从司机手中抢过铁锤砸车门。当时有一个开本田小车的人过来拉我，我以为是对方的人便与温某4等人对他殴打。期间，派出所张某副所长过来制止，我用手肘打他背并与他发生争吵。我们几个人随后还骑摩托车到堆场质问温某5，并将摩托车停放在堆场出口。
5、同案人温某4的供述：2013年9月份（12月），我搭乘温某3从长布往中坝方向走，一名兴宁司机驾车突然从中坝松佰堆场窜出来，我刹车不及摔倒在地，就与温某3上前追赶，温某5、温某2也一起追，拦停货车后，温某3拍打货车门，之后与货车司机扭打在一起，我和温某5、温某2一起打司机，温某1后面骑摩托车过来也一起殴打那名司机，中坝派出所民警张某、宋某过来制止我们，温某3还殴打张某。
6、证人温某6的证言：2013年12月8日下午，我途经乐平村苏前街路段，看到一辆拖头车停放路边，一名戴眼镜、持铁锤的男子拽住一名穿红色衣服的男子并与几名男子对红色衣服男子拳打脚踢，派出所民警来到将他们拦开，温某5和一穿花衣服男子来劝阻，戴眼镜男子和几名男子又对穿花衣服男子拳打脚踢，之后我离开了现场。
7、证人张某的证言：2013年12月8日15时许，我看到路边停着一辆货车，妙古戴眼镜、持铁锤很凶地拉货车司机下来，并用铁锤砸了货车车身，后又与其他人对货车司机拳打脚踢，派出所张某所长来到后劝阻，妙古等人马上对张所长拳打脚踢，张所长见没办法劝停就上车打电话，妙古等几人就走了。
8、证人温某5的证言：2013年12月8日14时30分许，我看到温某3、温某5、温某2、温某4、温某1等5人对着拖头车司机殴打，派出所副所长张某在极力劝阻，我也上前劝阻，温某3很嚣张地问我“你是不是想出头”，我见状便站在一旁。这时一名男青年过来劝架，温某3等人又对该男青年殴打，男青年回到他的小车上，温某3还拿铁锤砸小车。我回到堆场约一分钟，温某3和温某1、温某2等5人骑摩托车过来质问我，后将摩托车拦在我堆场装瓷土的拖头车前面，我便报警，他们听到有警车声就逃走了。
9、证人宋某的证言：2013年12月8日下午，我接到张某副所长电话称中坝乐平村路段有人打架就赶过去，看到一辆拖头车停在路边，张某与温某3吵着，温某1、温某4、温某2、温某5围着一名红衣男子不让离开，红衣男子衣服被撕烂。红衣男子向我反映他是货车司机，被他们几个人打了，于是我将他带回派出所。张某副所长也说被人打了。
10、证人钟某的证言及辨认笔录：2013年12月8日14时30分许，我与朋友开车途经中坝乐平村时，看到一辆拖头车停在路边，现场有很多群众围观，一名手持铁锤的男子砸了拖头车车门，后他过来扯住我衣领说“想撞死我啊”，我说“兄弟，不要乱来”，然后旁边有群众把这名戴眼镜的男子拉开并叫我快点走，于是我就离开了。
公安机关组织12张不同男性照片给证人钟某辨认，其辨认出6号照片（温某3）是持铁锤扯其衣领的人。
11、现场记录及拍照，证实案发现场方位及概貌等。
12、法医鉴定意见，证实被害人谢某、张某、黄某的身体损伤情况。
13、情况说明，证实同案人温某5已经死亡。
14、刑事判决书，证实同案人温某3、温某4已被科以刑罚。
15、抓获经过、谅解书，证实被告人温某1、温某2系主动归案，并得到被害人张某、谢某的谅解。
16、户籍资料及无犯罪记录说明，证实被告人温某1、温某2的基本情况，无违法犯罪记录。
17、被告人温某1的供述：案发当天温某3、温某4、温某5在中坝苏前街对一个货车司机殴打，并殴打前来制止的黄某，温某3还踢了出警的张某副所长，我和温某2在旁边看，后我还劝阻温某3等人。
18、被告人温某2的供述：我与温某3、温某5、温某4、温某1到五华长布购买不锈钢圈，吃完饭后温某3、温某5、温某4先离开，我和温某1回到中坝苏前街时，看到一名司机坐在路边，温某3三人推黄某，温某3还踢了张某，之后他们三人骑摩托车去了温某5堆场，我与温某1就回家了。
原判认为，被告人温某1、温某2无视国家法律，伙同同案人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予以刑罚处罚。在共同犯罪中，被告人温某1、温某2起次要作用，系从犯，且得到被害人张某、谢某的谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十七条的规定，判决：一、被告人温某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人温某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人温某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：作为本案定案证据中的被害人的陈述并未指认上诉人温某1实施犯罪，被害人张某及证人温某5、宋某虽陈述看到上诉人温某1殴打被害人，但并无组织证人对上诉人温某1进行辨认，不能排除证人是在公安机关诱导下作证的可能，且同案人对上诉人温某1是否参与殴打被害人的供述相互矛盾。因此，原判依据在案证据认定上诉人温某1实施寻衅滋事的犯罪行为明显与事实不符，请求二审法院改判上诉人温某1无罪。
上诉人温某2的上诉理由主要有：案发时上诉人温某2与温某1在现场看到温某3、温某4、温某5三人殴打被害人，上诉人温某2因腿有伤并没有殴打被害人和打砸车辆，原判认定的事实不清，证据不足，上诉人温某2的行为不构成寻衅滋事罪。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人温某1、温某2无视国家法律，伙同他人随意殴打被害人并打砸车辆，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予刑罚处罚。上诉人温某1、温某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且得到被害人的谅解，依法予以从轻处罚。对于二上诉人及上诉人温某1的辩护人认为原判认定二上诉人的犯罪事实不清，证据不足，请求本院改判无罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据被害人谢某、黄某、张某的陈述及辨认笔录，证明案发时上诉人温某1、温某2等5人肆意殴打上述被害人并砸打车辆的事实，该事实有在案发现场处警的公安民警宋某及目击证人温某5的证言（证明其看见温某2、温某1、温某3、温某4等5人在案发现场殴打上述被害人并砸打汽车）、法医鉴定意见及刑事判决书等证据予以佐证和印证，且同案人温某3、温某4明确指认上诉人温某1、温某2参与了作案，二上诉人归案后也稳定供称其二人案发时在现场。因此，在案证据足以证实二上诉人肆意殴打被害人并砸打车辆，实施寻衅滋事的犯罪事实。二上诉人及辩护人请求本院改判上诉人无罪的上诉理由和辩护意见与查明事实及证据不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 彭国怀
代理审判员 刘 杰
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 伍福明