浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5000号
上诉人（原审被告）冯传龙,男,1986年7月3日出生,汉族，住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审原告）杭州市广播电视服务有限公司,住所地杭州市之江路8××号207室。
法定代表人卢建明，董事长。
委托代理人朱觉明，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人冯传龙因与被上诉人杭州市广播电视服务有限公司（以下简称广电服务公司）物权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：杭州市莫干山路××号房屋所有权人为杭州文化广播电视集团，在其下属公司广电服务公司成立后，杭州文化广播电视集团将杭州市莫干山路××号一楼房屋交由广电服务公司管理，广电服务公司具有以自己名义出租、使用、收益、占有的权利。杭州市莫干山路××号一楼一共有三间门面房，该三间房屋未单独申领门牌号，案涉房屋系最南边的一间，建筑面积约15平方米。
健晖公司十余年前就租赁案涉房屋进行经营，在2002年成立登记时即以案涉房屋作为公司住所地登记。在2007年之后，案涉房屋由冯传龙经营，冯传龙认可其持有健晖公司公章到2015年。2014年5月5日，广电服务公司（甲方）与冯传龙补签了一份期间为2012年9月18日-2015年9月17日的《房屋租赁合同》。该合同抬头乙方当事人名称为健晖公司，冯传龙注明为该公司的“法定代表人或委托代理人”。在落款签章处，由冯传龙签名捺印，未加盖健晖公司公章。该合同载明：甲方将坐落在莫干山路××号一楼15平方沿街房屋及其附属设施、设备出租给乙方开设店铺。租赁期间自2012年9月18日至2015年9月17日止。租金为每年46000元，首期租金计92000元（从2012年9月18日至2014年9月17日止）应于2014年5月10日前支付给甲方；以后剩余租金（46000元）按年结算，由乙方在2014年的8月30日前缴付下期租金给甲方。租赁期满或者合同解除、终止，乙方应在租赁期满或者合同解除、终止10天内交还本合同第一条规定的房屋、设施、设备、物品。如果乙方逾期不交还的，每逾期一天按照该年度每天的租金的标准的两倍支付占用费。如果逾期超过16天的，甲方有权把属于乙方的物品搬离且不负保管责任。发生纠纷，诉讼费、律师费、实现债权的费用由败诉方承担。嗣后，双方继续履行租赁合同。合同期满后，双方未再续签合同，冯传龙也未支付后期租金。2016年3月22日，广电服务公司委托律师向冯传龙发出律师函，载明：杭州健晖医疗器械商店（冯传龙）：根据广电服务公司提供的资料，该公司与您（您单位）于2012年9月18日签订了《房屋租赁合同》，现该合同规定的租赁期限（2015年9月17日）已经届满，您（您单位）应当按照约定腾空所租赁的房屋并返还给广电服务公司，但您（您单位）至今未腾退，期间广电服务公司多次要求您（您单位）腾空。该公司于2016年3月8日发出《告知》，要求您（您单位）于2016年3月10日前腾退完毕。……为此广电服务公司通过本律师通知您（您单位）：一、要求您（您单位）在2016年3月25日前腾空上述房屋并返还给广电服务公司。二、如您（您单位）不按第一项执行，本所将根据广电服务公司委托通过法律途径解决此事。2016年4月11日，广电服务公司再次向冯传龙致函，要求其于2016年4月15日前腾空房屋并返还给其公司。期间，冯传龙也与广电服务公司进行沟通，要求续租房屋，但双方未能达成一致意见。广电服务公司虽诉至原审法院，请求：1、判令冯传龙立即腾退位于杭州市拱墅区莫干山路××号的房屋并返还广电服务公司；2、判令冯传龙支付房屋占用费55692.28元（该款项计算到起诉日，并要求继续计算到实际履行日止）和律师费5021元；3、本案诉讼费用由冯传龙承担。
原审法院认为：就案涉房屋于2014年5月5日所签订的《房屋租赁合同》，虽然在合同首部将乙方列为健晖公司，但合同中无健晖公司的签章，也无证据证明健晖公司参与了合同签订过程并作出了意思表示。诉讼中双方当事人均认可冯传龙是合同当事人并履行合同，故应认定该合同的承租人系冯传龙。根据双方合同约定，是先交租金后使用房屋。诉讼中，冯传龙陈述其在合同期满后找过广电服务公司要求续租并支付租金，但广电服务公司未接受。虽然广电服务公司未提交证据证明广电服务公司当时已经明确要求冯传龙腾退，但广电服务公司不接受租金，也不续订合同，可以认为已无续租的意愿。在合同约定的租赁期满后，承租人应当返还租赁物。在双方的合同中也明确约定“乙方应在租赁期满10天内交还房屋”。广电服务公司既是租赁合同的出租人，也是房屋所有权人许可的管理使用人，其可以依合同主张权利，也可以以其公司对案涉房屋合法管理使用人的身份要求冯传龙交还房屋。现广电服务公司选择以物权纠纷要求冯传龙承担侵权责任，原审法院予以支持。冯传龙在租赁合同期满后继续占有房屋缺乏依据，广电服务公司要求其返还房屋并支付占有使用费，原审法院予以支持。但本案中广电服务公司选择要求冯传龙承担侵权责任，其再按合同约定要求冯传龙按双倍租金标准承担占有使用费缺乏依据。同理，广电服务公司要求冯传龙承担律师费缺乏依据。对于占有使用费，属于损害赔偿，以填补损失为原则，原审法院参照双方的租金标准予以确定。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冯传龙于判决生效之日起十五日内从杭州市莫干山路××号一楼沿街南侧房屋内迁出，将该房屋返还给广电服务公司杭州市广播电视服务有限公司。二、冯传龙支付杭州市广播电视服务有限公司房屋占有使用费38333元（该款项计算到2016年7月16日，之后的费用按每年46000元的标准计算到冯传龙实际返还房屋日止），于判决生效之日起十日内付清（后续款项于房屋返还、款项确定日起十日内付清）。三、驳回杭州市广播电视服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取659元，由杭州市广播电视服务有限公司负担243元，由冯传龙负担416元。
宣判后，冯传龙不服，向原审法院提出上诉称：
1、上诉人仅仅是健晖公司的代理人，原审判决认定上诉人系租赁合同主体，并判决上诉人承担物权侵权责任，系认定事实、适用法律错误。上诉人仅仅是健晖公司的代理人，有以下事实为证：一是租赁合同抬头明确为健晖公司，上诉人在代理人处签字的事实，二是健晖公司至今仍注册于案涉房屋的事实，三是上诉人并非健晖公司股东和法定代表人，却持有健晖公司公章的事实。上诉人与被上诉人签订租赁合同，系职务行为，由此产生的民事责任依法应由健晖公司承担。原审判决罔顾上述事实，判决上诉人承担责任，系认定事实、适用法律错误。
2、原审判决在诉讼中，允许被上诉人撤回对健晖公司的起诉，致使健晖公司未能参加庭审，造成未能查明健晖公司与上诉人之间的代理关系，原审判决构成程序违法。
3、在健晖公司租赁案涉房屋的十余年间，健晖公司与被上诉人存在多次先用房屋、补交租金、补签租赁合同的事实，因此，先用房屋、补交租金、补签租赁合同系双方之间的交易习惯。上诉人对该交易习惯享有信赖利益，有充足的理由相信租赁合同能够继续履行，为此向广大老年群众售出了大量消费卡。被上诉人擅自决定终止租赁合同，侵害了上诉人的信赖利益，构成违约。原审判决罔顾该事实，支持被上诉人终止合同的请求，系认定事实、适用法律错误，不仅侵犯了广大人民群众的消费权益，也易造成社会不稳定因素，思虑不周，有失公正。
4、原审庭审中，上诉人已明确陈述，租赁合同履行过程中，因被上诉人未及时维修漏水、擅自长时间停电等违约行为，给上诉人造成装修损失20余万元，经营损失40余万元。但原审判决未向上诉人依法释明，上诉人享有反诉的权利，致使上诉人未能提出反诉，一并审理，从而导致原审判决不能做到案结事了，势必造成司法资源的无端浪费，同样构成程序违法。
综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人广电服务公司答辩称：
一、广电服务公司认为，租赁合同的相对人及案涉房屋的占有人均为冯传龙。冯传龙认为其是健晖公司的代理人是职务行为的意见不符合事实。
首先，2014年5月5日，冯传龙以自己的名义而非以案外人杭州健晖医疗器械有限公司（下称健晖公司）的名义和广电服务公司签订了《房屋租赁合同》（下称租赁合同），冯传龙是本案的合同当事人。1、该合同中虽然标注了“杭州市健晖医疗器械商店”并未标注“杭州健晖医疗器械有限公司”,并且合同中未加盖杭州市健晖医疗器械商店、健晖公司的印章，冯传龙也未出示上述单位出具的授权委托书。2、尤其冯传龙并不是在“法定代表人或者委托代理人”处签名，而是在“乙方”位置处签了自己的名字（冯传龙），所以冯传龙在上诉状中所称“在代理人处签字”不符合事实。3、冯传龙在上诉状中称持有健晖公司的公章并进而认为其是职务行为的观点不符合事实。租赁合同的抬头并不是“杭州健晖医疗器械有限公司”而是“杭州健晖医疗器械商店”，根据一审庭审笔录第二页中冯传龙自认其从2015年前持有健晖公司印章，如果是职务行为为何不利用其保管印章的便利而加盖健晖公司公章？4、根据健晖公司工商登记材料，该单位在签约前就已经吊销营业执照（吊销时间2011年10月28），健晖公司不具备合法继续经营的资格。一审庭审笔录第二页中冯传龙自认健晖公司法定代表人从2007年以后就不见了。5、从租赁合同履行的情况看，租金是冯传龙以个人名义交的，从冯传龙个人账户中转账给广电服务公司。租赁合同中即使标注了“杭州市健晖医疗器械商店”，但是经过工商登记信息查询未有该单位的登记信息；经过工商登记信息查询“杭州健晖医疗器械商店”，该单位已经在2002年4月25日被注销。
其次，冯传龙在一审庭审过程中已经自认签约的主体是冯传龙自己。其证据为：1、庭审笔录第一页中在回答法官有关“合同谁签的”询问时，冯传龙“很果断、很明确”的回答“我签的，这个地方一直是我在经营”。2、在回答法官“冯传龙和健晖公司是什么关系”时，冯传龙陈述“07年以后杭州健晖医疗器械有限公司法定代表人不见了，一直是我在负责经营……现在我也没有用杭州健晖医疗器械有限公司名称经营……以自己的名义经营”（见庭审笔录第二页）。3、庭审笔录第二页中，在回答法官有关“合同相对人是谁”询问时，冯传龙这样回答“这家店目前我在经营”。4、庭审笔录第五页中在回答”案涉房屋的门牌号”时，冯传龙陈述“我租的是最南边一间，15个平方，目前我一个人在经营刮痧店”。5、在一审过程中，广电服务公司对证据名称为租赁合同的证明对象“双方（广电服务公司和冯传龙）房屋租赁合同已到期，冯传龙应当腾退并返还涉案的房屋”，冯传龙的质证意见是“没有异议”。
二、原审法院不存在违反法定程序的行为。1、广电服务公司撤回对杭州健晖医疗器械有限公司的起诉是广电服务公司合法行使诉讼权利的结果。2、在广电服务公司撤回对杭州健晖医疗器械有限公司起诉后，法官询问冯传龙“当事人对其他当事人及其法定代表人身份、资格是否有异议时”，冯传龙明确“没有异议”（庭审笔录第二页）。3、冯传龙在上诉状中称“广电服务公司撤回对健晖公司的起诉，致使健晖公司未能参加庭审，造成未能查明健晖公司与冯传龙之间的代理关系”的意见不符合事实，在庭审时健晖公司缺席，在庭审中冯传龙自认“是租赁合同的相对人及涉案房屋的占有人”时，广电服务公司才撤回对健晖公司的起诉，所以冯传龙该上诉理由混淆了先后顺序和因果关系。
三、冯传龙认为“先用房屋、补交租金、补签合同属于双方的交易习惯”显然缺乏证据支持。广电服务公司认为本案不构成交易习惯。根据合同法司法解释二，是否构成交易习惯应当由冯传龙举证，但是冯传龙并没有相应的举证，应当承担举证不能的后果。本案不构成交易习惯。双方签定的合同明确规定了租赁期限及租赁期满应当腾房的约定，冯传龙在质证环节也明确陈述了已经收到广电服务公司要求腾房的通知，在一审庭审中冯传龙陈述已经知晓广电服务公司不续租。民商事活动中，合同双方有约定从约定，无约定依法律，没有法律依习惯，无习惯依法理。所以在合同约定租赁期限和期满应当腾退房屋的情况下，不适用交易习惯。
四、一审法院并没有损害冯传龙的反诉权。
一审的案由是物权保护纠纷，如果一审冯传龙提出反诉，那么两者不是同一法律关系（广电服务公司主张的侵权法律关系，冯传龙拟主张的是租赁合同关系），也不是同一法律事实（广电服务公司主张的因侵权要求腾房，冯传龙拟主张的是租赁合同履行问题），不具有牵连关系，所以冯传龙即使反诉并不符合反诉的法律规定。更何况冯传龙在一审时并没有提出反诉状及缴纳反诉诉讼费。反诉的条件在民诉法中有明确规定，所以不存在法院应当释明的范围。
综上，冯传龙明明在一审自认和陈述其是租赁合同的当事人，但在上诉状中却予以否认，有违如实陈述的原则。原审认定事实清楚，适用法律正确，所以请求维持原判，驳回上诉。
上诉人冯传龙未向原审法院提交证据。
被上诉人广电服务公司向原审法院提交以下证据：
1、杭州市拱墅区市场监督管理局独资企业基本情况1份（杭州健晖医疗器械商店），证明杭州健晖医疗器械商店已经于2002年4月25日注销。
2、关于杭州市健晖医疗器械商店在全国企业信用信息公示系统查询记录1份，证明经查询，并没有杭州市健晖医疗器械商店的工商登记信息。
对上述两份证据作说明：因为双方签订的房屋租赁合同的抬头为杭州市健晖医疗器械商店，经第二份证据材料显示，杭州市健晖医疗器械商店的工商登记信息是不存在的。被上诉人查询了杭州健晖医疗器械商店，在签订前就已经注销了。
3、中国工商银行网上银行电子回单2页，证明房屋租赁合同项下的租金是由上诉人以自己的名义从自己的卡上将租金支付给被上诉人。据此证明房屋租赁合同的合同相对人是上诉人。
上诉人发表质证意见认为，对证据1、2的内容不清楚。对证据3，不能认定是从其个人的账户转给被上诉人单位的租金，只能证明是由上诉人负责汇款。虽然租金金额确认为92000元、46000元，但合同中载明是承租方先用房，后支付租金，该些款项支付情况与该约定不符。本院对上述证据1-3真实性予以确认。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，关于案涉签订与2014年5月5日的房屋租赁合同的承租人主体身份的认定：虽然在合同首部的承租方处载有杭州市健晖医疗器械商店的名称，但同时在承租方法定代表人或委托代理人处记载有本案上诉人冯传龙的姓名，且合同尾部亦是由冯传龙签名捺印；而在本案审理过程中，冯传龙明确陈述，其在与被上诉人签订案涉租赁合同时并未向后者出具其代理人身份证明材料，且在该处房屋的经营过程中其也是以个人名义对外经营；而就上述租赁合同所涉房屋租金，根据被上诉人在二审期间提交的有关付款凭证，亦是以上诉人个人名义将合同约定的租金支付至被上诉人账户。综上，因上诉人并未提供有效证据证明其的上述签名捺印系受案外人的授权代理行为，且合同实际履行过程中亦是其个人负担租赁合同义务并以个人名义对外经营。据此，原审法院认定上诉人系案涉租赁合同的承租方，应属正确。因租期届满后，被上诉人也已经明确拒绝与上诉人续约，上诉人继续占有并经营使用案涉房屋，应属缺乏法律依据，原审法院依法判令上诉人腾退交还案涉租赁房屋，并按照原有租金标准负担相应的占有使用费，应属正确。有关上诉人主张的因租赁合同履行期间所受损失赔偿事宜，一审法院已在一审庭审中向其释明，程序并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费832元，由冯传龙负担。冯传龙于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 徐媛媛