广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）防刑初字第173号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人黄莲桂。
辩护人符耀才。
被告人何雪。
被告人彭承旗。
辩护人彭世泉。
被告人林铭。
辩护人符耀成。
被告人曾照一。
辩护人陈汉云。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2014）152号起诉书指控被告人黄莲桂、何雪、彭承旗、林铭、曾照一犯非法经营罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院于同月9日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市防城区人民检察院指派检察员杨仕强出庭支持公诉，被告人黄莲桂及其辩护人符耀才，被告人何雪，被告人彭承担旗及其辩护人彭世泉，被告人林铭及其辩护人符耀成，被告人曾照一及其辩护人陈汉云到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控：
1.2013年10月前后，被告人黄莲桂、何雪以牟取非法利益为目的，在没有《香烟零售许可证》的情况下，合伙从防城区江山乡石角村采购各种香烟贩卖给陈秀玲（另案处理）。何雪负责与陈秀玲联系卷烟的品种、数量及价格，并同陈秀玲结算烟款。黄莲桂负责从“八姐”处购进香烟后运送到防城交给何雪重新打包后，利用班车、通过物流或由被告人林铭、黄莲桂驾驶车辆运输等方式，将香烟运送到南宁“河北省巧轩物流公司”货运站交给张永周（由南宁市公安局处理），由张永周通过南宁“河北省巧轩物流公司”货运站托运给陈秀玲。陈秀玲通过银行汇款共计1198750元给何雪作购买香烟款。2014年3月27日，陈秀玲与何雪联系购买香烟，何雪电话告知黄莲桂，黄莲桂便安排林铭运输香烟给何雪。当日21时许，林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车运输香烟至何雪位于防城区金狮街南三巷39号的出租房门前，何雪、林铭正要交货时，被公安人员会同防城港市烟草专卖局的工作人员当场抓获。从桂PLH5**的车上查获GD牌香烟748条，价值70821元；从何雪的出租房内查获香烟380条，价值33241元人民币。
2.2008年起，被告人黄莲桂从防城区江山乡石角村的“八姐”处非法购进各种香烟并雇用被告人曾照一、林铭和叶华、廖举峰、黄安信（均另案处理）等人帮其运输香烟到南宁、钦州等地，销售给南宁市的陈雪源、叶廷、李素明、李学梅、王伯珍、钦州市的莫瑛、陈明娟（均另案处理）及被告人彭承旗等人。
（1）2012年4月5日至2014年3月25日期间，黄莲桂贩卖香烟给彭承旗，黄莲桂通过中国邮政银行账户6221886313001498536收到彭承旗的账户606246038200152309、6210986241003653729、6217996241001056373转账香烟款共计2439955元。
（2）叶廷转账到黄莲桂账户6221886313001498536共计90490元；陈雪源通过黄莲桂账户6221886313001498536转账共计33530元，通过北部湾银行账户622335001023930转账给黄莲桂共计20700元。
（3）2014年3月27日，侦查人员依法搜查，从防城区政府宿舍25栋黄莲桂住宅处的杂物房扣押到非法香烟377条，在黄莲桂的车牌号为桂PYH2**小车查获非法香烟700条。以上香烟总价值人民币79404元。
3.2007年8月以来，被告人何雪从防城区江山乡石角村大量购进各种香烟然后销售给布春娜（由河北省邯郸市公安局处理），何雪总共收到布春娜支付的烟款2311056元。其中布春娜通过账户6228482820182415512存入1214940元，通过账户6227003492120086706存入1096116元。
4.2013年11月以来，被告人林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车多次帮助黄莲桂从防城区江山乡运输香烟到防城或者从防城运输香烟到南宁、钦州销售给他人。2014年3月27日21时许，林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车帮助黄莲桂运输价值70821元的GD牌香烟748条，去到防城区金狮街南三巷39号准备交货给何雪时，被执法人员当场抓获。
5.2014年以来，被告人曾照一受雇于被告人黄莲桂，多次驾驶黄莲桂的车牌号为桂PYH2**的小轿车非法运输香烟。2014年2月17日，曾照一驾驶车辆运送价值34200元的香烟到南宁“巧轩物流”交给张永周，并提供自己卡号为6228482820366919818的中国农业银行储蓄卡给被告人黄莲桂、何雪作交易香烟使用。同年3月27日上午，曾照一驾驶车辆与黄莲桂一起运输价值16300元人民币的12件香烟到南宁市贩卖给叶廷和李学梅。同日下午，曾照一驾驶车辆与黄莲桂去到防城区江山乡石角村“八姐”处购买一车香烟并运送至防城区政府宿舍黄莲桂住处。当日21时许，执法人员从该车上查获红梅等品牌香烟14件，价值42470元。
对以上指控，公诉机关出具了相关受理案件登记表，扣押物品文件清单、现场照片，户籍证明，银行交易流水单，通话记录等物质书证，证人叶幸林、陈广明、周桂荣、张燕飞的证言，被告人黄莲桂、何雪、彭承旗、林铭、曾照一及同案人叶华、廖举峰、黄安信、陈秀玲、布春娜、陈雪源、叶廷、李素明、李学梅、王伯珍、张永周、莫瑛、陈明娟的供述及辩解。
公诉机关认为，被告人黄莲桂、何雪、彭承旗、林铭、曾照一无视国法，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重。被告人林铭、曾照一明知他人非法经营烟草制品，而为其提供运输，曾照一并提供账号，情节严重，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，黄莲桂、何雪及彭承旗其主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚大。林铭、曾照一起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人黄莲桂对起诉书的指控无异议，请求从轻处罚。
辩护人符耀才对起诉书的罪名无异议，但认为指控的数额有出入，黄莲桂与彭承旗之间有债务往来，现有证据仅可证实黄莲桂的犯罪数额不足20万元，不属于情节严重，应按一般情节量刑；实际经验数额无法认定，请求法院根据违法所得判处罚金。
被告人何雪对起诉书的指控的罪名无异议，但认为其犯罪数额不属于情节严重。请求从轻处理。
被告人彭承旗对起诉书指控的事实有异议，认为与黄莲桂有过香烟交易，但其向黄莲桂借过100多万元（通过现金给付），用于北流老家的建房子。没有买卖香烟，不构成指控的罪名。
辩护人彭世泉提出：一、指控被告人彭承旗的涉案金额2439955元证据不足，因其与黄莲桂存在90万元的借贷关系；现有证据仅可以证实二者的涉案金额为258058元。第二、彭承旗于同案人不构成共同犯罪，也不属于主犯。因为其每次与黄莲桂均是货款两清，不存在与其他被告人共同商量、策划销售香烟的主观故意，也即不是主犯。第三、彭承旗年纪大，且属于三级残疾，按规定应得到从轻处理。
被告人林铭对起诉书指控的罪名无异议。但认为其不得运输香烟到南宁市的河北省巧轩物流公司，不知道运输的违禁物品。请求从轻处罚。
辩护人符耀成对指控的罪名及从犯无异议，但提出林铭认罪态度好，且是帮助岳母黄莲桂开车，工钱仅100元，在量刑方面请求从轻处罚。
被告人曾照一对指控的罪名无异议，但辩解其不是受雇于被告人黄莲桂，对指控的第二起不属实，当时其还在广东打工。
辩护人陈汉云提出：一、指控曾照一参与的2014年3月27日的那起事实，其运输烟未销售便被查获，应是犯罪未遂。二、曾照一是从犯，情节显著轻微（偶尔帮助运输三次香烟及第五起事实，所得的只是正常的劳动报酬）。三、曾照一是初犯，如实供述。请求对其从轻处罚。
经审理查明：
1.2013年10月前后，被告人黄莲桂、何雪以牟取非法利益为目的，在没有《香烟零售许可证》的情况下，合伙从防城区江山乡石角村采购各种香烟贩卖给陈秀玲（另案处理）。何雪负责与陈秀玲联系卷烟的品种、数量及价格，并同陈秀玲结算烟款。黄莲桂负责从“八姐”处购进香烟后运送到防城交给何雪重新打包后，利用班车、通过物流或由被告人林铭、黄莲桂驾驶车辆运输等方式，将香烟运送到南宁“河北省巧轩物流公司”货运站交给张永周（由南宁市公安局处理），由张永周通过南宁“河北省巧轩物流公司”货运站托运给陈秀玲。陈秀玲通过银行汇款共计1198750元给何雪作购买香烟款。2014年3月27日，陈秀玲与何雪联系购买香烟，何雪电话告知黄莲桂，黄莲桂便安排林铭运输香烟给何雪。当日21时许，林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车运输香烟至何雪位于防城区金狮街南三巷39号的出租房门前，何雪、林铭正要交货时，被公安人员会同防城港市烟草专卖局的工作人员当场抓获。从桂PLH5**的车上查获GD牌香烟748条，价值70821元；从何雪的出租房内查获香烟380条，价值33241元。
2.2008年起，被告人黄莲桂从防城区江山乡石角村的“八姐”处非法购进各种香烟并雇用被告人曾照一、林铭和叶华、廖举峰、黄安信（均另案处理）等人帮其运输香烟到南宁、钦州等地，销售给南宁市的陈雪源、叶廷、李素明、李学梅、王伯珍、钦州市的莫瑛、陈明娟（均另案处理）及被告人彭承旗等人。
（1）2012年4月5日至2014年3月25日期间，黄莲桂贩卖香烟给彭承旗，黄莲桂通过中国邮政银行账户6221886313001498536收到彭承旗的账户606246038200152309、6210986241003653729、6217996241001056373转账香烟款共计2439955元。
（2）叶廷转账到黄莲桂账户6221886313001498536共计90490元；陈雪源通过黄莲桂账户6221886313001498536转账共计33530元，通过北部湾银行账户622335001023930转账给黄莲桂共计20700元。
（3）2014年3月27日，侦查人员依法搜查，从防城区政府宿舍25栋黄莲桂住宅处的杂物房扣押到非法香烟377条，在黄莲桂的车牌号为桂PYH2**小车查获非法香烟700条。以上香烟总价值79404元。
3.2007年8月以来，被告人何雪从防城区江山乡石角村大量购进各种香烟然后销售给布春娜（由河北省邯郸市公安局处理），何雪总共收到布春娜支付的烟款2311056元。其中布春娜通过账户6228482820182415512存入1214940元，通过账户6227003492120086706存入1096116元。
4.2013年11月以来，被告人林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车多次帮助黄莲桂从防城区江山乡运输香烟到防城或者从防城运输香烟到南宁、钦州销售给他人。2014年3月27日21时许，林铭利用其车牌号为桂PLH5**的标致小轿车帮助黄莲桂运输价值70821元的GD牌香烟748条，去到防城区金狮街南三巷39号准备交货给何雪时，被执法人员当场抓获。
5.2014年以来，被告人曾照一受雇于被告人黄莲桂，多次驾驶黄莲桂的车牌号为桂PYH2**的英伦牌小轿车非法运输香烟。2014年2月17日，曾照一驾驶车辆运送价值34200元的香烟到南宁“巧轩物流”交给张永周，并提供自己卡号为6228482820366919818的中国农业银行储蓄卡给被告人黄莲桂、何雪作交易香烟使用。同年3月27日上午，曾照一驾驶车辆与黄莲桂一起运输价值16300元的12件香烟到南宁市贩卖给叶廷和李学梅。同日下午，曾照一驾驶车辆与黄莲桂去到防城区江山乡石角村“八姐”处购买一车香烟并运送至防城区政府宿舍黄莲桂住处。当日21时许，执法人员从该车上查获红梅等品牌香烟14件，价值42470元。
另查明，公安机关缴获缴获黄莲桂诺基亚1120手机一台及15900元、何雪的诺基亚3650手机一台、林铭的三星牌GT15192手机一台。
上述事实，有公诉机关在庭上举证、质证的证据如下证据证实：
一、书证部分
1.受案登记表，证实本案来源于2014年1月7日17时20分防城港市公安局治安支队民警在工作中发现。
2.扣押物品、文件清单，证实：（1）2014年3月27日23时许，防城港市公安局干警会同防城港市烟草专卖局执法人员在黄莲桂住所杂物房及其车牌号为桂PYH2**的英伦牌轿车上依法扣押玉溪牌香烟、阿诗玛牌香烟等品牌香烟共1077条，其中车上查获700条；笔记本7本、草稿本3本、银行卡三张、存折一本、现金15900元。
（2）2014年3月27日21时许，防城港市烟草专卖局执法人员会同防城港市公安局干警统一行动，依法扣押了何雪出租屋内无任何证件的香烟380条，银行卡三张、存折一本，笔记本一本、物流托运单11张。
（3）2014年3月27日21时许，侦查人员在林铭的车牌号为桂PLH5**的标致轿车上依法扣押硬盒GD（专供出口）香烟748条。
3.现场照片，证实案发现场查获物品的基本情况及被告人对非法经营的香烟和作案工具车牌号为桂PYH2**的英伦牌轿车及桂PLH5**标致轿车的指认情况。
4.防城港市烟草专卖局、北流市烟草专卖局出具的证明；证实被告人黄莲桂、何雪、林铭、曾照一、彭承旗无经营卷烟资格的事实。
5.户籍证明，证实被告人黄莲桂、何雪、林铭、曾照一、彭承旗的身份信息及案发时均年满十八周岁。
6.抓获经过，证实被告人黄莲桂、何雪、林铭于2014年3月27日晚分别在黄莲桂住宅、何雪出租房楼下被抓获，曾照一于2014年3月31日12时许在防城区“越秀小区”被抓获，彭承旗于2014年6月4日22时许在北流市城南小学附近被抓获。
7.情况说明，证实防城港市公安局于2014年6月27日将涉案人员布春移交河北省邯郸市公安局。
8.现金交款单，证实被告人黄莲桂现场被查获的15900元现金已被作为待处理款项存入防城港市公安局账户。
9.黄莲桂住处查获的书证，证实侦查人员从被告人黄莲桂住处查获其经营香烟记录的情况。
10.侦查机关从黄莲桂被查获的笔记本整理出来的黄莲桂向“八姐”等人购买香烟的情况，证实被告人黄莲桂被查获的笔记本记录了其购买香烟数量为6265件零3条，烟款12923176元。
11.农行银行卡存款业务回单、农行防城港分行、建设银行防城港分行出具的流水清单，证实（1）陈秀玲（曾使用崔莲成作为交易名，通过张永周、周桂荣、陈俊强、陈广明等人）自2013年8月25日至2014年3月16日利用网银转账到何雪6228482820539359116账户共计1198750元；（2）布春娜账号6228482820182415512自2007年8月29日至2011年9月19日，共存入1214940元到何雪的账号。
（3）布春娜自2011年10月7日至2014年3月20日通过转账方式转账到何雪账号（建行）6227003492120086706共计1096116元。布春娜共计汇给何雪香烟款2311056元。
12.物流托运单十张，证实2009年至2014年期间，被告人何雪在南宁市河北巧轩运输服务有限公司分别以“陈姐”、“陈红”、“陈利”等名字托运香烟往石家庄、定州等地的事实（包装箱填写板蓝根、水杯、药品等物品）；
13.银行交易流水清单，证实：①2012年4月5日至2014年3月25日期间被告人彭承旗共向被告人黄莲桂的中国邮政银行账户6221886313001498536转账香烟款2439955元；②叶廷转账三次到被告人黄莲桂中国邮政银行账户6221886313001498536共90490元；③陈雪源转账二次到被告人黄莲桂中国邮政银行账户6221886313001498536共33530元，转账三次到黄莲桂丈夫叶幸林622335001023930账户共20700元；共计54230元。
14.通话记录，证实各涉案人员的通话记录，2014年3月27日10时许，被告人何雪（1380770****）与石家庄陈秀玲（1530323****）通话二次；当日20时被告人许何雪（1380770****）与被告人黄莲桂（1390780****）通话三次，21时16分通话一次。
15.防城港市烟草专卖局案件移送函及清单，证实2014年3月28日防城港市烟草专卖局将被告人黄莲桂、何雪、林铭等人涉嫌非法经营一案移送公安机关处理。
二、证人证言。
1.证人叶幸林证言，证实其卡号为6223350010123930的北部湾银行卡由被告人黄莲桂持有及黄莲桂非法经营香烟的事实。
2.证人陈广明的证言，证实其利用其本人及陈俊强的银行卡替陈秀玲转账给外地，包括被告人何雪。
3.证人周桂荣的证言，证实其帮助陈秀玲非法经营香烟，并于2013年下半年利用其本人银行卡替陈秀玲几次转账给被告人何雪，每次金额大概都是30000多元。
4.证人张燕飞，证实其曾向被告人黄莲桂购买香烟用于销售的事实。
三、被告人的供述及辩解。
1.被告人黄莲桂的供述与辩解，2013年起，其与何雪在没有香烟零售许可证的情况下，合伙从防城区江山乡石角村购买各种香烟贩卖给陈秀玲，所得利润其分配三分之二，何雪得三分之一，如有损失对半承担。何雪负责与陈秀玲联系卷烟品种、数量及价格，并同陈秀玲结算烟款，其负责从“八姐”处购进卷烟后运送至防城交给何雪。何雪重新打包后，利用班车、通过物流或由其、林铭驾驶车辆运输等方式，将香烟运送到南宁“河北省巧轩物流公司”货运站交给张永周。随后由张永周通过南宁该物流公司将烟托运给陈秀玲。
自2008年起，其在没有香烟零售许可证、无经营卷烟资格的情况下，从防城区江山乡石角村的“八姐”处大量购进各种香烟。其雇佣林铭、曾照一、叶华、廖举峰、黄安信等人替其驾驶车辆运输香烟销售给南宁市的陈雪源、叶廷、李素明、李学梅、王伯珍，钦州市的莫瑛、陈明娟，防城的张燕飞及北流市的被告人彭承旗等人。
2014年3月27日上午，曾照一驾驶车辆与其运输价值16300元的12件香烟至南宁市贩卖给叶廷和李雪梅。同日下午，曾照一驾驶车辆与其一起从防城区江山乡石角“八姐”处购买香烟运送至防城区政府宿舍。当日21时许，其住宅杂物房及其车牌号为桂PYH2**的英伦牌轿车被查获，公安人员从杂物房查获香烟377条，从车上查获红梅等品牌香烟700条。
2.被告人何雪的供述与辩解，2013年10月左右其与黄莲桂在没有香烟零售许可证的情况下，合伙从防城区江山乡石角村购买各种香烟贩卖给陈秀玲，所得利润黄莲桂得三分之二，其得三分之一。其负责与陈秀玲联系卷烟的品种、数量及价格，并同陈秀玲结算烟款。黄莲桂负责从“八姐”处购进卷烟后运送至防城交给其，由其重新打包后并利用班车、物流或由黄莲桂、林铭驾驶车辆运输等方式将香烟运送到南宁“河北省巧轩物流公司”货运站交给张永周。之后，由张永周通过南宁该物流公司将烟托运给陈秀玲。2013年8月25日至2014年3月16日期间，陈秀玲通过银行汇款共计1198750元给其作为购买香烟款。
2014年3月27日，陈秀玲与其联系购买香烟，其便电话告知黄莲桂。后黄莲桂安排林铭给其运输香烟。当日21时许，林铭利用桂PLH5**标致小汽车运输香烟至其位于防城区金狮街南三巷39号的出租房门前。林铭与其在搬运香烟过程中被公安人员会同防城港市烟草专卖局的工作人员抓获。工作人员从林铭的车上查获准备贩卖给陈秀玲的标有“专供出口”标识的GD牌香烟748条，从其出租房内查获从黄莲桂处购买的香烟380条。
2007年8月以来，为了获取非法利润，其在没有香烟零售许可证、无经营卷烟资格的情况下，从防城区江山乡石角村的“四姐”、黄莲桂处大量购进各种香烟然后销售给河北定州的布春娜（由河北省邯郸市公安局处理）。总共收到布春娜支付的烟款2311056元，其中通过6228482820182415512账户存入1214940元，通过账户6227003492120086706存入1096116元。
3.被告人彭承旗的供述与辩解，2000年其经人介绍认识被告人黄莲桂，之后与黄莲桂交易香烟；2012年4月5日至2014年3月25日期间，其向被告人黄莲桂多次购买各种品牌香烟，并且通过中国邮政储蓄银行北流市支行将烟款转账给黄莲桂的中国邮政银行账户6221886313001498536账户内；其中2014年以来交易香烟十余次；与黄莲桂没有其他生意往来。
4.被告人林铭的供述与辩解，其自2013年11月开始，受雇于黄莲桂，利用其车牌号为桂PLH5**的标致小汽车运输香烟到南宁、钦州销售给陈雪源、叶廷、莫瑛、陈明娟等人。2014年3月27日21时许，其在帮黄莲桂运输14件香烟到何雪租住屋准备交货时，被公安及烟草联合执法人员当场查获。
5.被告人曾照一的供述与辩解，其自2014年开始受雇于被告人黄莲桂，驾驶黄莲桂的桂PYH2**的小汽车运输香烟。其中二次运输香烟至南宁玉洞“玉师傅”处。2014年2月17日，其驾驶车辆与黄莲桂、何雪一起运送价值34200元的20件烟至南宁“巧轩物流”交给张永周，并提供自己的卡号为6228482820366919818的中国农业银行储蓄卡给黄莲桂、何雪作交易香烟使用。
2014年3月27日上午，其驾驶车辆与黄莲桂一起运输价值16300元的12件香烟至南宁市，贩卖给叶廷和李雪梅。同日下午，其驾驶车辆与黄莲桂一起从防城区江山乡石角“八姐”处购买香烟，并运送至防城区政府宿舍（当日21时许，该车被公安人员查获，从车上查获红梅等品牌香烟14件）。
四、同案犯的供述与辩解。
1.同案犯叶华的供述与辩解，证实其自2013年底开始帮助被告人黄莲桂转运无证香烟到南宁和钦州，客户包括南宁的叶廷、陈雪源、李素明、王伯珍、张永周等人及钦州的莫瑛、陈明娟及黄莲桂雇请林铭用桂PLH5**小轿车运输香烟的事实。
2.同案犯廖举峰的供述与辩解，证实其自2013年以来帮助被告人黄莲桂多次运输香烟到南宁、钦州销售。
3.同案犯黄安信的供述与辩解，证实2012年到2013年其受雇于被告人黄莲桂，利用车牌号为桂PYH2**的小轿车，多次从江山乡石角村运输香烟到到防城或从防城到南宁、钦州销售；还证实林铭驾驶自己车辆帮黄莲桂运输香烟。
4.同案犯陈秀玲的供述与辩解，证实其非法经营的香烟是其利用崔莲成这一假名与被告人何雪购买的，其通过陈俊强、陈广明、周桂荣等人从网上银行转钱给何雪，何雪通过物流托运香烟给其。自2013年8月起，其共汇款（香烟款）38次给何雪，金额总数1198750元。
5.同案犯布春娜的供述与辩解，证实2007年8月以来其以银行汇款的方式与何雪多次交易香烟，共汇款烟款2311056元给何雪。
6.同案犯陈雪源的供述与辩解，证实其自2013年11月起，向被告人黄莲桂购买非法香烟，并通过黄莲的桂PYH2**英伦小轿车或林铭驾驶的桂PLH5**标致小轿车送货到南宁。交易一般是现金付款，2013年11月23日、30日，其女朋友龚湘梅帮其通过银行分别转了10050元、22880元两笔款给黄莲桂。
7.同案犯叶廷的供述与辩解，证实其自2013年起，向被告人黄莲桂购买非法香烟用于销售，黄莲桂一般是利用小轿车送货到南宁交付给叶廷，叶廷有时交付现金，有时通过邮政银行转账。
8.同案犯李素明的供述与辩解，证实自2014年春节后，其多次向被告人黄莲桂购买非法香烟用于销售，黄莲桂一般是通过小轿车送货到南宁交付进行交易，其一般是现金支付货款。
9.同案犯李学梅的供述与辩解，证实2010年到2012年，其多次向被告人黄莲桂购买非法香烟。
10.同案犯王伯珍的供述与辩解，证实公安机关在其居住的房屋内查获非法香烟21件48条。
11.同案犯张永周的供述与辩解，证实被告人何雪多次到其所在的南宁河北巧轩物流有限公司托运货物给崔连成，何雪用“陈姐”、“陈红”等名字托运，何雪所托运的货物为香烟。崔连成曾往张永周银行账户上打过一次钱，后张永周将该笔钱转给何雪。
12.同案犯莫瑛的供述与辩解，证实2013年下半年起，其多次向黄莲桂购买非法香烟用于销售，黄莲桂一般是通过桂PYH2**、PLH599两辆小轿车送货到钦州，送货人有黄莲桂及黄莲桂女儿叶华及女婿林铭）。
13.同案犯陈明娟的供述与辩解，证实自2012年其多次向黄莲桂购买非法香烟用于销售，黄莲桂一般是通过桂PYH2**、PLH599两辆小轿车送货到钦州交付，送货人有黄莲桂、林铭及叶华）；交易方式为现金交易。
四、其他证据
1.价格鉴定结论书及告知书，证实2014年3月27日公安机关会同烟草部门现场所查获的香烟经鉴定为223867元；其中黄莲桂住宅杂物房及桂PYH2**车上查获的1077条香烟价值79404元；何雪出租屋查获的380条香烟价值33241元；林铭车牌号为桂PLH5**车上查获的748条香烟价值70820元。
2.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，
证实送检的涉案香烟除芙蓉王2条为假冒伪劣外，其余均为真品卷烟。
3.搜查笔录，证实公安机关对各被告人住宅及车辆依法搜查的情况。
4.辨认笔录，证实各涉案人员进行辨认的基本情况。
辨认照片：①黄莲桂对各涉案人员的辨认情况；②何雪与布春娜相互辨认情况；③林铭对各涉案人员的辨认情况；④叶华（黄莲桂女儿）对陈明娟、莫瑛、张永周、李素明、陈雪源、叶廷、王伯珍的辨认的情况；⑤曾照一、廖举锋对各涉案人员的辨认情况；⑥莫瑛、陈明娟分别对黄莲桂、林铭等涉案人员的辨认照片；⑦张永周对何雪的辨认；⑧叶廷对黄莲桂、林铭的辨认情况；⑨陈雪源对黄莲桂、林铭的辨认情况。同时证实林铭等人曾运输香烟给莫瑛、陈明娟、叶廷等人。
对本案中控辩双方争议的焦点问题，本院评析如下：
1.被告人彭承旗辩解其向黄莲桂借款100多万元用于建房，其行为不构成指控的罪名及辩护人彭世泉提出彭承旗涉案金额为258058元，不构成共同犯罪及主犯的问题。
经查明，彭承旗辩解其与黄莲桂有债务关系，因无证据佐证，其辩解不成立。对涉案金额问题，有彭承旗、黄莲桂的供述，银行流水账单及价格鉴定意见书等证据证实，公诉机关指控彭承旗的涉案数额2439955元，证据充分，足以认定。
被告人彭承旗与被告人黄莲桂交易香烟是买卖关系，主观上没有共同的意思联络，不构成共同犯罪，辩护人提出两被告人不属共同犯罪的辩解意见，予以采纳。
2.辩护人符耀才提出黄莲桂与彭承旗之间有债务往来，黄莲桂的犯罪数额不足20万元不属于情节特别严重的问题。经查明，黄莲桂与彭承旗之间的交易金额4017391元，有黄莲桂、何雪、彭承旗等的供述辩解，银行流水账单及价格鉴定意见书，证人叶廷、陈雪源等人的证言在案证实，足以认定以上交易金额。黄莲桂的涉案金额属于“情节特别严重”。故以上辩解与事实并不符合，本院不予采纳。
3.被告人何雪辩解其犯罪数额不属于情节特别严，与事实不符，不予采纳。
4.被告人曾照一辩解其并非受雇于被告人黄莲桂，经查明与事实不符合，不予采纳。
本院认为，被告人黄莲桂、何雪、彭承旗、林铭、曾照一无视国法，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中黄莲桂、何雪、彭承旗情节特别严重，林铭、曾照一的情节严重，五被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄莲桂、何雪积极参与，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林铭、曾照一受雇于黄莲桂参与非法经营，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
辩护人陈汉云提出被告人曾照一参与的2014年3月27日的那起事实，因运烟未销售被查获应是犯罪未遂，因与事实不符，不予采纳。
被告人黄莲桂归案后如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人何雪归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人林铭归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曾照一自愿认罪，可以从轻处罚。
辩护人符耀成提出被告人林铭是从犯，认罪态度好，请求从轻处罚的意见，予以采纳。
辩护人陈汉云提出被告人曾照一是从犯、初犯，建议对其从轻处罚的意见，予以采纳。
根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，本院决定对五被告人予以从轻处罚。为严肃国法，维护国家市场正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人黄莲桂犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2021年9月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人何雪犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2021年3月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
三、被告人彭承旗犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2020年6月4日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、被告人曾照一犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2015年8月9日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
五、被告人林铭犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至同年12月27日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
六、缴获的被告人黄莲桂的诺基亚1120手机一台、被告人何雪的诺基亚3650手机一台、被告人林铭的三星牌GT15192手机一台，予以没收；缴获的黄莲桂及何雪的笔记本8本、黄莲桂的桂PＹ2**号英伦牌小汽车一台、草稿本一本、电话记录本一本予以没收；缴获的银行卡8张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
代理审判员 沈 洁
人民陪审员 郑锡金
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 苏春兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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