四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川20民终457号
上诉人：（原审被告、原审反诉原告)：威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司，住所地威远县严陵镇威氮路202号30栋。
法定代表人：陈伟，总经理。
委托诉讼代理人：张民，四川盛树律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、原审反诉被告)：资阳市建科商贸有限公司，住所地雁江区雁江镇建设东路152号。
法定代表人：卢科，经理。
委托诉讼代理人：郭峻，四川谦美律师事务所律师。
上诉人威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司（以下简称瑞和公司）因与被上诉人资阳市建科商贸有限公司（以下简称建科公司）买卖合同纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院(2016)川2002民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司之委托诉讼代理人郭俊，被上诉人资阳市建科商贸有限公司之委托诉讼代理人张民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞和公司的上诉请求，1、撤销资阳市雁江区人民法院(2016)川2002民初3632号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、依法改判被上诉人违约，并向上诉人支付违约金45万元；3、依法改判上诉人将不符合约定尚未使用的车辆退回给被上诉人；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人存在着交付的车辆颜色不符合约定和延迟交付车辆两个违约行为，对于第一个违约行为，原审法院认定因上诉人接收的车辆，故被上诉人不违约，上诉人对此不服。对于第二个问题，原审法院虽然认定了被上诉人违约，但认为违约金过高，将违约金调整为按照合同价款的3%计算，上诉人也不服。2、关于上诉人是否违约问题，原审庭审中已经查明被上诉人违约在先，在被上诉人承诺赔偿后，上诉人继续支付了货款，同时双方还于2016年1月2日重新签订了补充协议对付款时间进行了调整。而在这期间由于双方对车辆颜色及延迟交付的事情一直在协商赔偿，故付款时间又有一定的调整，被上诉人对此调整也是同意的，故在本案诉讼时被上诉人仅对尚欠的51万元提出诉讼并以此计算违约金，而原审法院超越上诉人的诉讼请求，判决被上诉人按200万元金额和2分的月息从2016年1月24日计算违约金是没有依据的。
建科公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付购车款及违约金89.1万元；2、判决被告承担本案全部诉讼及其它费用。瑞和公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判决反诉被告违约，并支付违约金70万元。2、请求依法判决反诉原告依法退回不符合约定的车辆20辆给反诉被告，将购车款102万元退还反诉原告。3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无争议的证据《汽车采购合同》、《补充协议》，予以确认并在卷佐证，该证据能够证明合同约定：甲方为建科公司，乙方为瑞和公司。乙方向甲方购买60辆Z300感恩版众泰汽车，颜色为白色、黑色、银色各20台，金额5.1万元/辆。另计利息4万元总计乙方应付甲方310万元。付款方式为合同签订之日乙方向甲方交纳订金30万元，厂家发车前一周再付80万元（其中包含甲方垫资的资金利息4万元）。尾款200万元分期支付，交车后四个半月付清。交车时间为2015年12月20日。违约责任为：甲方迟延交车15日以内的，应每日按照迟延部分车款的3%向对方支付违约金。迟延超过15日的，乙方有权解除合同，并要求迟延方赔偿本合同价款3%作为违约金。乙方迟延支付车款15日以内的，应每日按照迟延部分车款的3%向对方支付违约金。迟延超过十五日内的，甲方有权解除合同，并要求迟延方赔偿本合同价款3%作为违约金。2016年1月2日甲乙双方签订了《补充协议》约定付款方式调整为：第1次2016年1月28日付款30万元；第2次2016年2月25日付款30万元；第3次2016年3月25日付款30万元；2016年4月25日付款110万元。
建科公司提供的瑞和公司出具的收条一张、陈伟出具的收条一张、威远驾驶员培训公司的付款凭证、威远驾驶员培训公司出具的60份车辆行驶证，一审法院认为客观真实、来源合法、与本案具有关联性，能够证明2015年12月27日建科公司交付白色汽车40辆，2016年1月5日交付剩余20辆白色汽车的事实及瑞和公司自2015年11月30日至2016年7月1日期间陆续向建科商贸支付了259万元合同款的事实。威远驾驶员培训公司收到60辆白色Z300感恩版众泰汽车后于2016年1月22日将全部车辆办理了车辆行驶证。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、建科公司交付的40辆白色Z300感恩版众泰汽车的行为是否构成根本性违约；2、建科公司迟延交付60辆白色Z300感恩版众泰汽车的行为是否构成违约；3、瑞和公司迟延支付货款的行为系行使不安抗辩权还是违约行为。
关于第1个争议焦点，虽瑞和公司辩称当场对颜色提出了异议后建科公司承诺每辆车赔付5000元的前提下收下了不合约定的车辆,但瑞和公司并未举证证明建科公司承诺对不合约定的车辆赔付5000元的事实。反之瑞和公司提供60辆车的行驶证，却能够证明其以自己的行动表明对建科公司交付的60辆车予以了接受。故建科公司交付60辆白色汽车的行为不能认定为违约。瑞和公司应当向建科公司支付剩余货款51万元。对瑞和公司反诉要求退回不符合约定的车辆20辆并返还102万元货款的诉讼请求不予支持。
关于第2个争议焦点，根据合同约定交付车辆的时间为2015年12月20日，而建科公司实际交付车辆的时间为2015年12月27日交付了40辆，2016年1月5日对剩余20辆交付完毕，因此建科公司存在迟延交付车辆的行为，应当承担违约的违约责任。但建科公司认为迟延交车的违约金过高，一审法院认为，违约金主要具有补偿性质，本案中无其他证据证明瑞和公司有其他损失，因此日3%的损失过高，本院根据《汽车采购合同》的约定，将违约金调整为按照合同价款的3%计算，即违约金为9.3万元（310万元×3%=9.3万元）。
关于第3个争议焦点，瑞和公司抗辩称，其未按时支付车款系行使不安抗辩权。不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中双方当事人互负给付义务。但根据合同的约定，瑞和公司负有先支付部分货款110万元的义务，建科公司后负有先交付60辆车的义务，待建科公司交付所有车辆后，瑞和公司负有交付剩余尾款200万元的义务。但瑞和公司仅按时支付了定金30万元，且并未举证证明其未按时支付货款系因为建科公司丧失或可能丧失履行能力。虽双方又于2016年1月2日签订了《补充协议》，对尾款200万元的支付时间做了变更。但并非对预付款的给付时间进行变更。因此无论从预付款的时间还是尾款的时间，瑞和公司均未按时给付货款，因此对其抗辩其未按时支付货款系其行使不安抗辩权的说法，不予采信。瑞和公司不及时支付货款系违约行为，应当承担违约责任。但鉴于建科公司仅对尾款迟延部分要求违约金，而瑞和公司亦主张违约金过高，建科公司亦未举证证明瑞和公司未按时支付货款产生有其他损失，因此违约金仅计算利息损失，根据《补充合同》约定的付款时间及瑞和公司的付款时间，比照民间借贷的利息计算方式。又因原被告已经对垫资利息进行过约定为4万元，且已经支付，因此扣除约定的4万元利息，威远驾驶员培训公司应支付建科商贸违约金9.6752万元。
综上，依照《中人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十八条、第一百零七条、第一百十一四条、第一百六十一条的规定，判决如下：
一、被告威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司应当于本判决生效后十日内支付原告资阳市建科商贸有限公司货款51万元。
二、被告威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司应当于本判决生效后十日内支付原告资阳市建科商贸有限公司违约金9.6752万元。
三、反诉被告资阳市建科商贸有限公司应当于本判决生效后十日内支付反诉原告威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司违约金9.3万元。
四、驳回原告资阳市建科商贸有限公司其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。
本院认为，瑞和公司与建科公司于2015年11月30日签订的汽车采购合同第五条约定：车辆交付及验收方式：1、车辆交接时时当场验收，乙方（瑞和公司）应对所购车辆外观和基本使用功能等进行认真检查、确认。如对外观有异议，应当场向甲方（建科公司）提出；2、乙方验收车辆无误后，甲方向乙方交付汽车及随车文件，双方签署车辆交接书，即为该车辆正式交付；3、自车辆正式交付之日起，该车辆的风险责任由甲方转移至乙方。车辆颜色属于外观问题，瑞和公司对车辆颜色有异议，根据该条约定及《中华人民共和国合同法》第一百五十七条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验的规定，应当在接受车辆的当场提出。而瑞和公司在接受车辆时，不仅没有证据证明其向建科公司提出了异议，且办理了全部车辆的行驶证，其行为根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定的规定，应视为建科公司出售给瑞和公司的汽车符合合同的约定，故瑞和公司关于建科公司出售的部分汽车的颜色不符合合同约定的上诉理由不能成立。
对于违约金的计算，瑞和公司与建科公司签订的汽车采购合同第八条约定：1、甲方（建科公司）迟延交车15日以内，，应每日按照迟延部分车款的3%向对方支付违约金，迟延超过15日的，乙方（瑞和公司）有权解除合同，并要求迟延方赔偿本合同价款的3%作为违约金。2、乙方延迟支付车款15日以内的，应每日按照迟延部分车款的3%向对方支付违约金，迟延超过15日的，甲方有权解除合同，并要求迟延方赔偿本合同价款的3%作为违约金。本案中，瑞和公司和建科公司均有违约行为，且均认为自己应承担的违约金过高，故一审法院认为违约金主要具有补偿性质，在无其他证据证明瑞和公司有其他损失，合同中约定的每日3%的违约金金额过高，将违约金调整为按照合同价款的3%计算并无不当。
同样，瑞和公司应承担的违约金，根据建科公司的计算为38.1万元，而不是瑞和公司在上诉状中计算的为15300元，对此，一审法院在瑞和公司认为违约金过高的前提下，在认定建科公司建科公司未举证证明瑞和公司未按时支付货款产生有其他损失的情况下，为平衡双方权利义务，比照民间借贷的利息计算方式，计算瑞和公司的违约金并无不当。
据此，综上所述，瑞和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13438元，由威远瑞和机动车驾驶员培训有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 彭 敏
审判员 苏振宇
二〇一七年八月十五日
书记员 官晓丹