重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终1697号
上诉人（原审被告）：重庆市黔江区中医院，住址：黔江区。
法定代表人：何建峰，该院院长。
委托诉讼代理人：秦英，重庆川东南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋远生，男，汉族，1973年10月5日出生，住重庆市黔江区，系中医院职工。
被上诉人（原审原告）：李光禄，男，土家族，1968年8月26日出生，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：李行，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市黔江区中医院（以���简称黔江区中医院）因与被上诉人李光禄医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员郑斌组成合议庭审理本案，书记员吴遥祝担任记录。审理中，于2016年12月16日组织双方进行了调查询问。上诉人黔江区中医院的委托诉讼代理人秦英、宋远生，被上诉人李光禄及其委托诉讼代理人李行到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。
黔江区中医院上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初2882号民事判决；二、驳回被上诉人李光禄的一审诉讼请求；三、判令被上诉人李光禄承担本案一、二审诉讼费。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在没有任何鉴定结果和事实根据、法律依据的前���下，判决上诉人承担损害赔偿责任，判决结果不公。二、上诉人的诊疗行为无过错，并且与被上诉人李光禄左桡神经损伤无因果关系。
被上诉人李光禄辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，责任划分得当。上诉人的上诉请求不成立，一审判决双方各承担50%的责任有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
李光禄向一审法院起诉请求：判令黔江区中医院赔偿李光禄误工费、护理费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金计259782.75元。主要事实及理由：李光禄因患感冒，于2015年10月29日入黔江区中医院处输液治疗，11月9日下午出院，当晚20许，李光禄感觉左前臂及左手疼痛，急返黔江区中医院处检查，10日出现左手腕及左手臂乏力，黔江区中医院安排李光禄先后到重庆医科大学附属第二医院及西南医院进行肌��图检查，李光禄左桡神经运动传导速度减慢，波幅降低，在黔江区中医院处免费住院治疗、理疗至2016年3月1日，没有任何好转，经重庆市明正司法鉴定所鉴定，李光禄构成八级伤残，经协商未果，遂诉至人民法院。
黔江区中医院一审辩称，李光禄因患感冒在黔江区中医院处住院治疗属实，医院为李光禄的治疗符合治疗规程，黔江区中医院无过错，不应当承担责任。
一审法院认定事实：李光禄因患感冒，于2015年10月29日入黔江区中医院处输液治疗，11月9日下午出院，当晚20许，李光禄感觉左前臂及左手疼痛，急返黔江区中医院处检查，10日出现左手腕及左手臂乏力，李光禄先后到重庆医科大学附属第二医院及西南医院进行肌电图检查，李光禄左桡神经运动传导速度减慢，波幅降低，在黔江区中医院处免费门诊治疗、理疗，没有任何好转，经重庆市��正司法鉴定所鉴定，李光禄构成八级伤残，李光禄就损失问题与黔江区中医院协商未果。李光禄于2016年5月5日诉讼至法院，在诉讼过程中，黔江区中医院对李光禄单方委托重庆市明正司法鉴定所对李光禄鉴定的伤残等级不服，申请重新鉴定，李光禄申请对重庆市黔江中医院对其伤残是否存在因果关系进行鉴定，一审法院依法委托重庆市法医学会对李光禄的伤残等级进行重新鉴定，对李光禄的伤是否与黔江区中医院的治疗存在因果关系进行鉴定。2016年8月1日，重庆市法医学会出具渝法医所【2016】临床B鉴字第1309号《司法鉴定意见书》、渝法医司鉴文【2016】32号情况说明。《司法鉴定意见书》认定“李光禄左手丧失功能60%，属VIII级伤残”，与重庆市明正司法鉴定所对李光禄鉴定的伤残等级一致；渝法医司鉴文【2016】32号情况说明记载“无被鉴定人2015年11月9日当晚至重庆市黔江区中医院检查的病历记载，无被鉴定人李光禄左手外观情况的描述，其左手出现的临床症状和体征的原因无法明确，故重庆市黔江区中医院对李光禄医疗损害的原因力无法作出鉴定意见”。
一审法院认为，李光禄因患感冒在黔江区中医院住院治疗，双方构成医患关系。李光禄的损害是否获得赔偿关键在于其损害与黔江区中医院在治疗过程是否存在因果关系。因黔江区中医院处无李光禄2015年11月9日当晚检查的病历记载，无李光禄左手外观情况的描述，其左手出现的临床症状和体征的原因无法明确所致。导致重庆市法医学会对李光禄的损害无法作出鉴定意见的原因，同时一审法院在办理过程中口头征询鉴定人员意见，鉴定人员回答李光禄左手因输液受损，现有技术要作出因果关系鉴定难度大。为此，酌情考虑黔江区中医院对李光禄的损害承担50%的责任。对于李光禄主张的误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费，因李光禄未能举示证据证明2015年11月9日以后住院的证据，黔江区中医院明确表示李光禄不符合住院条件，只是门诊治疗，对其请求不予支持。对于李光禄主张的残疾赔偿金163434元，被扶养人生活费7403.25元，精神抚慰金10000元，鉴定费3000元符合法律规定，予以确认。对于李光禄主张的交通费1500元，因李光禄未提供证据，根据实际情况，酌情考虑500元。综上，黔江区中医院应当承担的责任为（163434元＋7403.25元＋10000元＋3000元＋500元）×50%＝92168.6元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市黔江区中医院赔偿原告李光禄残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计92168.6元；二、驳回原告李光禄的其他诉讼请求。本案受理费1636元，减半收取818元，由原告李光禄负担409元，被告重庆市黔江区中医院负担409元。
二审查明：本案的事实争点在于，黔江区中医院的治疗行为与李光禄的损害后果之间有无因果关系。
二审中，上诉人黔江区中医院认为重庆市法医学会出具的渝法医所[2006]临床B鉴字第1309号《司法鉴定意见书》、渝法医司鉴文（2016）32号《情况说明》存在缺陷。要求对李光禄医疗损害原因力进行重新鉴定。本院认为，黔江区中医院没有正当理由证明原鉴定结论的不当，不得申请再次鉴定。且渝法医司鉴文【2016】32号《情况说明》载明��无被鉴定人2015年11月9日当晚至重庆市黔江区中医院检查的病历记录，无被鉴定人李光禄左手外观情况的描述，其左手出现的临床症状和体症的原因无法明确。”由此可知，如果上诉人无法举示以上资料备鉴定机构鉴定，则仍难以作出鉴定。而黔江区中医院称其无法举示以上材料，故其申请鉴定没有任何实质意义，故对其要求重新鉴定的申请不予同意。
二审中，双方当事人没有举示新的证据。
双方当事人对一审判决确认的其余事实无异议，本院予以确认。
本院认为，医疗损害侵权责任的构成要件有四：一是医疗机构和医务人员的医务行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。根据医疗损害不同的责任类型，《侵权责任法》对医疗损害责任的归责原则进行了差异性规定。对于医疗技术损害��任，原则上采取过错责任原则；对于医疗伦理损害责任，则采取过错推定责任原则；而对于医疗产品损害责任，则适用无过错责任原则。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可知，由于医疗机构及其医务人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构应当承担医疗损害责任。本案属于医疗技术损害责任，原则上应当适用过错责任原则，即对于诊疗行为与损害后果之间的因果关系的举证责任由权利主张人李光禄负担。
但《侵权责任法》第五十八条又明确了过错推定责任原则的适用范围，即在下列情况下应当适用过错推定责任原则，推定医疗机构存在医疗过失：第一，医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规、规章以及其��有关诊疗规范的规定；第二，医疗机构及其医务人员隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；第三，医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病因资料。在出现上述情况时，法律直接做出医疗机构及其医务人员具有过失的推定，除非医疗机构及其医务人员能够举证证明其没有过错，从而推翻法律上的上述推定，否则在医疗损害责任的其他构成要件成立的情况下，医疗机构就应当承担医疗损害责任。
本案中，黔江中医院对李光禄有医务行为，李光禄因此遭受损害，黔江中医院的医务人员在给李光禄输液时措施不当的过错行为，除诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系这一要件有待确认外，其他医疗损害侵权责任的构成要件具备。虽然重庆市法医学会出具的渝法医司鉴文【2016】32号《情况说明》作出“黔江区中医院对李光禄医疗损害的原因力无法作���鉴定意见”的结论，其原因是基于“无被鉴定人2015年11月9日当晚至重庆市黔江区中医院检查的病历记录，无被鉴定人李光禄左手外观情况的描述”，黔江区中医院应当提供以上病历资料而没有提供，视为其“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”。依照《侵权责任法》第五十八条规定的过失推定原则，推定黔江区中医院对李光禄的诊疗行为具有过错。同时，黔江区中医院没有举示证据证明自己对该次诊疗行为无过错，故应当承担对李光禄的赔偿责任。又由于李光禄的桡神经受损除了诊疗行为所致外，还有自身疾病参与度，故原审判决双方平均分担该次损害的损失并无不当。
综上所述，上诉人黔江区中医院的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法��第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1636元，由上诉人重庆市黔江区中医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 郑 斌
二〇一六年十二月十六日
书记员 吴遥祝