吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终198号之二
上诉人（一审被告）：长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局。
住所：靖宇县靖宇大街***号。
法定代表人：宋宜栋，局长。
委托代理人：张新峰，吉林铭英律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：于长海，靖宇县文化馆职员，住吉林省靖宇县。
上诉人长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局（以下简称靖宇水源管理局）因与被上诉人于长海著作权权属、侵权纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民一初字第9号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靖宇水源管理局的委托代理人张新峰，被上诉人于长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于长海一审诉称：于长海是中国摄影著作权协会会员，从事摄影创作30余年，创作了大量珍贵而具有收藏价值的摄影作品。2014年，于长海无意中发现白山市靖宇县各大路口、交通要道及博物馆等处为宣传靖宇县矿泉水和矿泉城的广告牌上未经于长海许可大量使用了其摄影作品。经调查得知，未经许可擅自使用于长海摄影作品的侵权人为长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局、靖宇县旅游局、白山市华夏王安装饰广告工程有限公司（以下简称华夏王安广告公司），后调查靖宇水源管理局、靖宇县旅游局、华夏王安广告公司的侵权行为从2012年起持续至今，其行为及性质后果十分恶劣，严重地侵犯了于长海的著作权。为维护自身的合法权益，特诉至法院，1.判令靖宇水源管理局、靖宇县旅游局、华夏王安广告公司停止侵害；2.判令靖宇水源管理局、靖宇县旅游局、华夏王安广告公司共同赔偿因其侵权行为给于长海造成的经济损失共计50万元。其后，于长海在一审审理过程中申请撤回对靖宇县旅游管理服务中心、白山市华夏王安装饰广告工程有限公司的起诉，一审法院经审查，裁定准许其撤回对该部分主体的起诉。
靖宇水源管理局一审辩称：1.于长海应当拿出具体的侵权的实际证据；2.赔偿的50万元经济损失没有任何法律依据；3.假设靖宇水源管理局使用了于长海的作品，也向于长海支付的了相应的报酬，并取得了于长海的许可；4.于长海的一些摄影作品属于职务作品，靖宇水源管理局的行为并不构成侵权。
本院二审审理查明：于长海明确其所一审起诉中所主张的被侵权作品包括：1.靖宇水源管理局在靖宇县至靖宇县高速公路收费站之间的路边南侧悬挂“中国长白山靖宇矿泉城欢迎您”标牌中所使用图片；2.在靖宇县至白山市公路旁（204省道）靠近农夫山泉等几大矿泉饮品厂家公路北侧悬挂“饮用靖宇矿泉水，健康快乐每一天”（右下角写明保护区管理局宣）标牌中所使用图片。于长海承认该照片与前述1项照片为同一张（以下对该照片指称为图片一）；3.在靖白线（304省道）农夫山泉西边公路北侧悬挂“保护生态大自然，建设和谐保护区”（右下角写明吉林靖宇国家级自然保护区管理局宣）标牌中所使用图片（以下对该照片指称为图片二）；4.在靖宇至抚松段（302省道）公路仁义景区岔路口悬挂“白山湖仁义景区欢迎您”（右下角写明地质公园管理处、靖宇县旅游局宣）标牌中所使用图片（以下对该照片指称为图片三）。
关于图片三，本院已作出（2016）吉民终198号之一民事裁定书，在此不再赘述。
其中，图片一曾发表于由吉林省国土资源厅和吉林靖宇自然保护区管理局共同出版的《吉林靖宇国家级自然保护区》画册封面中，靖宇水源管理局对该画册的真实性无异议。画册编委会委员中包括“于贺”，涉案图片在画册中并未注明作者，白山市青年摄影家协会出具《证明》称，该图片为“于贺”所拍摄；图片二曾发表于《矿泉文化》2010年第一期中，其中注明作者为“于贺”，靖宇水源管理局认可该作品著作权人为于长海。
于长海认可关于全部主张照片的原始拍摄和存储介质已不存在。于长海同时向本院提交了署名为陈洪国等六人的《证明》材料，主张全部涉案作品的著作侵权人均为于长海。
靖宇水源管理局对于于贺即为于长海并无异议，并同时认可地质公园管理处由其管理，靖宇国家级自然保护区管理局与其为同一单位。
靖宇水源管理局对于长海提交的涉案广告牌的照片真实性提出异议，但并未提交任何证据予以证明。同时，其虽提交了收据若干份，但承认对于涉案照片并未向于长海支付过费用。
至本案一审庭审时，只有包含有图片三的广告牌在继续使用，其他广告牌均已撤掉。
一审法院认为：于长海举证的“白山湖仁义景区欢迎您”、“饮用靖宇矿泉水，健康快乐每一天”等广告牌右下角已写明系靖宇水源管理局宣，能够证明靖宇水源管理局使用案涉作品的事实存在。靖宇水源管理局虽举证已向于长海提供相机和闪光灯及支付相片使用费2000元作为报酬，是合理使用，不构成侵权，但因于长海主张相机和闪光灯是用于提供矿泉文化期刊中的照片报酬，所收取的2000元是靖宇水源管理局出版泉韵龙岗刊物中使用于长海10多幅作品的相片使用费，故靖宇水源管理局应对其广告牌的背景照片具有合法使用权承担举证责任。现靖宇水源管理局未能举证证明其对案涉作品的使用系于长海许可使用，根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，靖宇水源管理局应承担举证不能的法律后果。因此，于长海主张靖宇水源管理局所使用的照片构成侵权，予以支持。因于长海未能举证因靖宇水源管理局的侵权行为给其造成的实际损失及靖宇水源管理局违法所得的证据，因此，根据靖宇水源管理局侵权事实的情节及《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（七）项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；”、第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定，酌定由靖宇水源管理局赔偿于长海损失4万元并对靖宇水源管理局在路边悬挂的“白山湖仁义景区欢迎您”广告牌的背景照片停止侵害。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款、第四十六条第一款第（七）项、第四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局于本判决生效后立即对路边悬挂的“白山湖仁义景区欢迎您”广告牌的背景照片停止侵害；二、被告长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局于本判决生效后立即赔偿原告于长海损失4万元；三、驳回原告于长海的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告于长海负担8096元、被告长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局负担704元。
靖宇水源管理局上诉称：一审判决既未查清于长海是否为涉案照片的著作权人，亦未查清哪些照片涉及侵权或许可使用，认定事实不清；一审法院未对著作权许可使用惯例作出客观解释，判决水源管理局承担赔偿责任适用法律错误。请求撤销原判，驳回于长海的诉讼请求。
于长海答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：靖宇水源管理局侵害了于长海对于图片一、二的著作权，应当承担侵权责任。
关于图片一，《吉林靖宇国家级自然保护区》画册封面上使用了该图片，画册的出版方之一为吉林靖宇自然保护区管理局，靖宇水源管理局认可该局与其为同一单位，而却未能提交有关该图片著作权人的任何证据，结合于长海提交的其他证据，应当认定于长海为图片一的著作权人。
关于图片二，靖宇水源管理局对于于长海为著作权人并无异议。
靖宇水源管理局对于长海用于证明侵权行为存在的照片的真实性虽提出异议，但未提交任何证据予以证明，且其亦未提交证据证明其使用该照片的行为得到了于长海的授权许可，故应认定其侵害了于长海对于图片一、图片二享有的著作权，对靖宇水源管理局该项上诉理由本院不予支持。
综合考虑靖宇水源管理局的侵权行为、情节等因素，以及于长海为主张权利所支持的合理维权费用，本院酌定靖宇水源管理局就侵权行为向于长海赔偿经济损失30000元。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民一初字第9号民事判决；
二、上诉人长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局于本判决生效后立即赔偿被上诉人于长海损失30000元（包含合理维权费用）；
三、驳回一审原告于长海的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费17600元，已退还于长海及长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局8800元，剩余8800元由上诉人长白山天然矿泉水靖宇水源保护区管理局负担6000元，被上诉人于长海负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 淼
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张海胶