江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终285号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京创盘房地产投资顾问有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区清凉门6号04幢104室。
法定代表人：顾红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玲，江苏荣浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京奥尚商贸有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区贡院街188号第四层。
法定代表人：吴红生，该公司董事长。
原审被告（原审反诉原告）：顾红，男，1966年7月23日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玲，江苏荣浩律师事务所律师。
原审被告（原审反诉原告）：周茫，男，1974年7月7日生，住上海市浦东新区。
上诉人南京创盘房地产投资顾问有限公司（以下简称创盘公司）因与被上诉人南京奥尚商贸有限公司（以下简称奥尚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创盘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持创盘公司一审反诉请求；一审、二审诉讼费用由奥尚公司承担。事实及理由：
一、创盘公司与奥尚公司并未形成合伙关系。一审法院认定双方于2013年5月13日解除租赁关系，形成合伙关系，同年7月1日奥尚公司的合伙方退伙，并将地下商场项目经营权交给奥尚公司，是认定事实错误。创盘公司与奥尚公司双方从未就地下商场（美食城）共同出资、共同经营管理、共同承担责任，不符合合伙的法律特征。2013年5月13补充协议反映的仅是双方有合作意向，未成立合法的合伙关系。事实上是奥尚公司眼红创盘公司经营所取得的业绩，采取了多种非法措施阻挠创盘公司正常经营，强行驱赶创盘公司，并非法抢占了地下商场。
二、一审法院未认定几项的费用：创盘公司支付的招商运营管理费用1943453.98元；鉴定确认的造价2463542.91元；未鉴定的工程材料费用1588610元；赔偿员工两个月的工资经济损失246100元，是认定事实错误。创盘公司在一审中已经提供了足够的证据材料，证明上述几项目的花费，但一审在证据合法性和关联性的审查上过于严格，作出明显不利于上诉人的判决。
三、奥尚公司无权要求返还已经收取的商户租金，应驳回奥尚公司的一审诉讼请求。双方未形成合伙，更无退出合伙之事实，是奥尚公司利用暴力手段非法占有了案涉房产、设施，其未承担招商运营费用，无权要求创盘公司返还已收取的商户租金。恳请二审法院支持创盘公司的上诉请求。
奥尚公司辩称：
一、关于案件事实。涉案房屋在2012年底交给创盘公司，2013年创盘公司收了48户的商户租金，共计200余万元，承诺5月1日开业（当时租赁关系未解除），后商户闹到体育局，要求创盘公司退钱，创盘公司不肯退钱。最后体育局出面协调，做了一个会议纪要，顾红也签了字，因此顾红正式退出，所有由奥尚公司来接手。通过审计部门审计，审计多少钱剩余的给奥尚公司。按照江宁区定额的审计，顾红300余万元只拿出100余万元，最后，奥尚公司借了300余万元返还给商户。
二、关于双方之间的关系，本来是租赁关系，解除租赁关系后是合作关系，后体育局开会后合伙关系解除。
三、关于创盘公司上诉称一审法院未认定几项的费用，不符合事实。奥尚公司将房屋转租给创盘公司后，创盘公司收到商户的270余万元，却一直到2013年5月都没有支付奥尚公司租金，后奥尚公司支付了100万元材料款，又返还商户200万元。
四、关于返还已经收取的商户租金问题。会议纪要已经明确约定，创盘公司将收取的租金返还给奥尚公司，而且奥尚公司垫付了300余万元。
顾红述称，认可创盘公司的意见。
奥尚公司向一审法院起诉请求：判令创盘公司、顾红、周茫立即向其交还商户前期付款2683710元，并偿还其垫付的工人工资、保证金、材料款等各项款项1105798元。
创盘公司、顾红、周茫反诉请求：判令奥尚公司赔偿其损失2206098.89元及其他经济损失246100元。
一审法院认定的事实：2012年12月，奥尚公司与区体育局签订《江宁区区级行政事业单位资产（房产）租赁合同书》1份，约定区体育局将坐落于南京市××区金箔路××号体育公园面积8267平方米的地下商场出租给奥尚公司，用于经营茶叶城及小吃等，租赁期限为2013年5月1日至2018年5月1日。2013年2月2日，奥尚公司（甲方）与创盘公司（乙方）签订《房屋转租合同》1份，约定，鉴于奥尚公司与区体育局签订《房屋租赁合同》，承租南京市××区金箔路××号体育公园地下商场，现就奥尚公司将承租的标的物转租给创盘公司达成如下条款：一、奥尚公司将承租自区体育局名下的地下商场全部转让给创盘公司，承租房屋状况与《房屋租赁合同》约定的内容一致；二、租金标准按建筑面积每天每平方米0.9元计算，其中每天每平方米0.7元的部分由创盘公司交奥尚公司，再由奥尚公司向区体育局交付，由区体育局提供合法发票，每天每平方米0.2元的部分由创盘公司向奥尚公司支付，但税收部分由创盘公司支付，租金支付方式与支付期限与《房屋租赁合同》约定的内容一致；三、除本合同有特别约定外，其余出租方与承租方的权利义务直接按照《房屋租赁合同》执行，即本合同甲、乙双方的权利义务按照《房屋租赁合同》约定的甲、乙双方权利义务执行，《房屋租赁合同》复印件经甲、乙双方签字或盖章确认后作为本合同的附件。房屋转租合同签订后，奥尚公司将地下商场交付给了创盘公司，创盘公司开始进行装修。奥尚公司在落款日期为2012年12月27日的《房屋租赁合同》复印件上加盖了印章，并将该合同复印件交付给了创盘公司。该加盖奥尚公司印章的《房屋租赁合同》复印件载明的出租方（甲方）为区体育局，承租方（乙方）为奥尚公司，房屋基本情况为坐落于南京市××区金箔路××号体育公园地下商场，建筑面积为8267平方米，装修状况为一般装修，附属设备、设施为“水、电、空调管道、消防设施、空调机组、排水设施安装到位，性能良好”，租金为按建筑面积每天每平方米0.7元计算。该《房屋租赁合同》复印件载明的租金缴纳期限及支付方式为“租金缴纳自起租日开始计算，按季度交纳，每季度第一个月的第一周支付，先付后使用，以甲方所出具的票据为准。自本合同签订之日起七个工作日内，乙方需将当期一个季度的租金，共计528055元一次性交付给甲方；此后按合同所规定的时间分别按期交付。”租赁期限约定为甲方自2013年5月1日（起租日）至2018年5月1日前（终止日）将房屋交乙方使用，租赁期为五年。
2013年5月13日，奥尚公司（甲方）与创盘公司（乙方）签订《补充协议》1份，协议约定，奥尚公司与创盘公司于2013年2月2日签订的《房屋转租合同》于2013年5月13日终止履行；就《房屋转租合同》履行期内遗留问题的处理事宜，以及甲乙双方2013年5月13日后的合作事宜，由甲乙双方另行协商；甲乙双方2013年5月13日后的合作，其责、权、利均按照甲乙双方各占50%的原则处理，具体内容由甲乙双方妥善友好协商确定。
和君公司于2013年5月23日设立，股东为顾红、周茫。2013年4月至6月期间，创盘公司、和君公司陆续分别与徐学洋等四十余人签订《南京海客来美食城铺位租赁合同》，将案涉地下商场的铺位出租给徐学洋等人，并收取了租金、运营费、门头费、收银机押金、保证金等合计2683710元，上述铺位租赁合同中均有“如开业延期，自正式开业之日起计算房租，合同期顺延，双方签订补充协议确认”的约定。上述费用部分存入了创盘公司及和君公司法定代表人顾红的个人账户上，部分存入顾红妻子开办的南京宝迪斯灯饰中心（以下简称宝迪斯中心）账户。后创盘公司与奥尚公司发生纠纷。2013年7月14日，区体育局局长许文林、奥尚公司法定代表人吴红生、创盘公司（和君公司）法定代表人顾红共同签订了《会议纪要》1份，该纪要载明：“体育公园地下商场前期由奥尚与创盘（和君）合作进行招商经营管理，由于双方在合作过程中有较大意见分歧，导致招商工作出现混乱，商场迟迟不能开业，商户意见较大，多次出现了上访、闹事等不良社会事件，影响了体育公园和体育局的社会形象，现由体育局主持协调，为双方友好解决合作矛盾，解决商户意见进行协商。会议经三方协商，达成一致意见，形成纪要如下：一、双方取消合作协议，创盘（和君）公司及法人顾红退出此项目的招商及经营管理，由奥尚公司全面接手。二、创盘（和君）公司及法人顾红立即将现在现场的工程队伍撤离，由奥尚公司接手进行施工。三、创盘（和君）公司及法人顾红前期施工过程中产生的材料款项及施工队伍的人员工资由奥尚公司及法人吴红生全面接手，并负责在双方确定后支付货款到位。四、所有与创盘（和君）公司及法人顾红已经签订合同的进驻商户全部由奥尚公司及法人吴红生接手，由奥尚公司负责重新签订合同，原与创盘（和君）所签订协议的条款奥尚公司要予以认可。如有退租要求的商户根据有效票据由奥尚公司负责及时退还租金、定金、装修等费用，商户提出的其他费用由奥尚公司负责与商户及时协商解决，如再产生二次矛盾，一切损失由奥尚公司承担。五、创盘（和君）公司及法人顾红前期施工已产生的工程费用通过审计方式确认。审计公司在法院认可的公司名录前五名中通过抽签方式确定。工程资金的审计结果经奥尚、创盘（和君）双方共同确认后，由双方根据前期已经发生的费用在三天内按照多退少补的方式结清。六、关于创盘（和君）公司及法人顾红的补偿问题由奥尚和创盘（和君）双方协商解决。……”2013年7月20日，区体育局局长许文林、奥尚公司法定代表人吴红生、创盘公司（和君公司）法定代表人顾红签订《补充会议纪要》1份，该纪要载明：“一、关于地下商场材料供应商的供货付款交接事宜。1、地下商场前期由创盘公司（和君公司）签订的材料供应商由法人顾红负责召集，自7月21日起由奥尚公司与创盘（和君）公司共同做好现场接待，审核解决遗留问题。2、现有材料供应商已经签订合同或已经发生供货关系的，按照合同、现场核对、质量验收的程序，与市场同类产品相比，价格差异不大的双方予以签字认可。3、对于已经认可的供应商和供货费用由奥尚公司与供应商协商制定付款计划，尽快支付到位。4、对于供货价格有较大出入，意见分歧较大的由奥尚公司与供货商协调处理，妥善解决，如因此产生的损失和社会影响由奥尚公司负责承担。二、关于公司注册事宜。1、和君公司自2013年7月1日后所发生的招商经营管理行为属无效行为，与奥尚公司、区体育局无关，由此产生的法律后果和经济损失由该公司注册法人顾红全部承担。2、和君公司及法人顾红负责按照工商部门要求出具书面证明材料，协助奥尚公司完成办理在体育公园地下商场地址（江宁区金箔路518号）下的注册事宜。”地下商场的经营管理权于2013年7月1日交接给奥尚公司，创盘公司与和君公司退出。
2013年8月14日，甲方代表吴红生与乙方代表顾红签订《关于江宁体育局地下商铺前期装饰工程造价审计的协议》1份，双方同意对江宁区体育局地下商铺前期装修工程进行造价审计，并约定双方同意共同委托建威公司对本工程造价进行审计，审计费用由双方平均承担；本工程工程量以双方已经确认的数据为准；工程定额按照最新的定额确定；材料价按照同期“工程信息”载明的价格为据；本次造价审计中不包括税费；建威公司公正审计后所出具的正式审计报告，其造价结论是双方结算的依据；双方不得反悔。
2013年8月14日，奥尚公司向一审法院提起诉讼，创盘公司、和君公司在法定期间内提起反诉，一审法院予以合并审理。创盘公司、和君公司申请对地下商场的前期改造、装饰装修等工程造价进行评估。2013年9月29日，双方协商选择委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司进行造价鉴定，并确定工程量以2013年9月28日各方当事人签字认可的工程量为准，材料的单价以建委2013年江宁区第一、二季度的价格信息为准，材料品牌以现场确认为准，如果现场无法确认，由申请方提供票据及其他证据证明，其余部分以江苏省定额为准，双方一致同意扣除税费，并承诺依据上述因素出具的评估结论，双方均不得反悔。同年11月25日，双方当事人及鉴定人至现场勘验，双方均确定按照现场勘验记录鉴定。当日，创盘公司及和君公司提出以下项目由于是外包项目所以没有纳入工程量清单，具体为隔栅吊顶（小范做的）、不锈钢制作、八个消防卷帘门、A区大厅卷帘门、外广场灯箱维修、A区海鲜区域内的玻璃隔断、卫生间隔断，奥尚公司同意将其中的八个消防卷帘门、A区大厅卷帘门、外广场灯箱维修、A区海鲜区域内的玻璃隔断、卫生间隔断纳入鉴定范围，待鉴定后凭票据结算。江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司于2014年4月16日出具苏亚工咨二[2014]80号鉴定报告，鉴定结果为涉案工程造价为2463542.91元，涉案工程假设为具有装饰工程施工资质的企业进行施工，并依据江苏省有关计价程序和规定计算得出法定工程价格，其中安全文明施工基本费19887.26元、检验试验费4238.33元、管理费219272.78元、利润78252.88元、规费59877.10元、税金82848.08元，鉴定结论含施工用水电费；2013年11月25日谈话笔录中顾红提出的外包项目内容，因无法根据相关证据及现场勘测等来确定上述内容中与鉴定申请人相关的工程量，故未对此部分内容进行鉴定。创盘公司、和君公司为此花去鉴定费63250元。创盘公司、和君公司虽认为定价偏低，但认可该鉴定意见。奥尚公司对该鉴定报告的真实性无异议，但认为，1、该鉴定是假定有资质的单位施工，而创盘公司无资质，故间接费不应由无资质单位获得；2、创盘公司违法施工，不应获得利润；3、双方达成税金不计入的约定，且违法工程不需要交纳税金，故不应给付税金，即创盘公司只能取得人工费、材料费、机械费计1999166.48元。
另查明，奥尚公司已支付了前期装修的工人工资、材料款及退还南京尚廷装饰工程有限公司（以下简称尚廷公司）保证金共计1105798元，其中工人工资583795元、材料款462003元、保证金60000元。双方一致认可该工人工资、材料款包含在一审法院委托鉴定的工程造价中。
又查明，2014年6月18日，和君公司办理注销公司登记。顾红认为在和君公司注销后，其应作为反诉原告参加诉讼。一审法院依法通知周茫作为被告、反诉原告参加诉讼。周茫经一审法院公告送达参加诉讼通知、诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，逾期未到庭参加诉讼。
一审法院认为：奥尚公司与创盘公司签订的《房屋转租合同》、以及《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。奥尚公司与创盘公司于2013年2月2日形成房屋转租合同关系，于同年5月13日解除租赁关系，同时双方形成合伙关系，至同年7月1日奥尚公司的合伙对方退伙，并将地下商场项目经营权交给奥尚公司。本案的争议焦点为：一、顾红是否与创盘公司及和君公司共同为合伙的一方，并作为合伙一方承担民事责任；二、木创盘公司是否应当向奥尚公司返还前期已经收取商户的租金等费用计2683710元；三、创盘公司是否应当返还奥尚公司支付的工人工资、材料款及保证金计1105798元；四、创盘公司主张的经济损失有无依据；五、和君公司注销后，周茫对和君公司的债务是否应承担民事责任。
一、关于第一个争议焦点，一审法院认为，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，当关联公司的财产混同或者人员混同时，丧失独立人格，也丧失了独立承担责任的基础。公司股东与公司法人或者公司法人之间人格混同时，应当对外承担连带责任。本案中，确实存在部分商户交付的租金等费用存入顾红个人账户或者顾红妻子开设的宝迪斯中心账户，但相应收款收据均是由创盘公司或者和君公司出具，并非以顾红名义收取；2013年5月13日关于合作经营的《补充协议》系奥尚公司与创盘公司签订，并非与顾红个人签订。2013年7月14日的会议纪要明确载明“体育公园地下商场前期由奥尚与创盘（和君）合作进行招商经营管理”，即与奥尚公司合作的对象为创盘公司与和君公司，且与商户签订的铺位租赁合同亦是以创盘公司或者和君公司名义签订，而非顾红个人名义，虽然在该会议纪要的条款中出现了“创盘（和君）公司及法人顾红”的表述，但是同时亦有“奥尚公司及法人吴红生”的表述，奥尚公司也明确吴红生系履行职务行为，并非其个人行为，故顾红在本案相关事宜中也应是履行的职务行为，并非个人行为。综上，奥尚公司认为顾红财产与公司财产混同，滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、严重损害公司债权人利益的证据不足，且顾红不是合伙一方主体，奥尚公司要求顾红与创盘公司及和君公司共同承担合伙一方的民事责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
二、关于第二个争议焦点，一审法院认为，第一，根据《会议纪要》第一、四条的约定，创盘公司与和君公司退出地下商场项目的招商及经营管理，由奥尚公司全面接手，所有与创盘公司或者和君公司已经签订合同的进驻商户全部由奥尚公司接手，原与创盘公司（和君公司）所签订协议的条款奥尚公司要予以认可，可以认定创盘公司与和君公司退伙，奥尚公司概括承受了创盘公司与和君公司在案涉地下商场经营的权利、义务。第二，创盘公司与和君公司收取的租金等费用虽然发生于2013年4月至6月期间，即双方解除合伙关系前，但是根据创盘公司或者和君公司与各商户签订的《南京海客来美食城铺位租赁合同》中“如开业延期，自正式开业之日起计算房租，合同期顺延，双方签订补充协议确认”的约定，由于创盘公司与和君公司退出合伙前并未向各商户交付房屋，地下商场并未开业，所以应当认定创盘公司与和君公司退出合伙前与各商户约定的起租日还未届至，故各商户交纳的租金等费用系奥尚公司与创盘公司及和君公司解除合伙关系之后的租赁费用。第三，解除合伙关系后，创盘公司及和君公司的义务，例如退租费用已由奥尚公司承担，故权利亦应当由奥尚公司享有，且退铺明细表中创盘公司及和君公司的法定代表人顾红明确写明“以上商户以退铺在总结算账中冲抵。暂由吴中（总）垫付此款”，可以证明创盘公司、和君公司亦认可退铺费用系奥尚公司垫付，应当予以冲抵结算。故对奥尚公司要求创盘公司及和君公司返还已经收取的商户的租金等费用计2683710元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于创盘公司方关于向商户收取前期租金等费用是创盘公司与和君公司基于与各商户签订的铺位租赁合同收取，与奥尚公司无关，就返还租金等费用的诉讼请求，奥尚公司作为原告主体不适格的辩解，因奥尚公司已经概括承受了创盘公司与和君公司在铺位租赁合同中的权利、义务，故奥尚公司系与该诉讼标的有直接利害关系的人，作为原告主体适格。故创盘公司方的上述辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。
三、关于第三个争议焦点，一审法院认为，对于奥尚公司主张的工人工资、材料款问题，双方均确认该两笔款项系包含于委托鉴定的前期装修工程造价中，创盘公司及和君公司已经依据《会议纪要》及2013年8月14日的造价审计协议对前期装修工程造价委托审计，并向奥尚公司主张工程款，故应当将奥尚公司已经支付的工人工资、材料款与创盘公司及和君公司的工程款抵扣；根据顾红在代付工人工资明细表中的备注“确认民工工资在结账冲抵费用”以及在有关材料款的声明、欠款说明、欠条、付款说明等书证中类似“请奥尚公司垫付”、“在总账中结算”的表述，可以认定创盘公司及和君公司认可奥尚公司支付的工人工资及材料款应在结算时扣除；根据《会议纪要》第五条的约定“工程资金的审计结果经奥尚、创盘（和君）双方共同确认后，由双方根据前期已经发生的费用在三天内按照多退少补的方式结清”，故奥尚公司支付的工人工资及材料款共计1045798元应当在奥尚公司应付创盘公司及和君公司的前期装修工程款中扣除。对于奥尚公司主张的保证金问题，该保证金系尚廷公司交付给创盘公司的，创盘公司向奥尚公司出具了声明书，请奥尚公司垫付未退款项人民币60000元，顾红亦在尚廷公司出具给奥尚公司的收条上予以确认，故应认定奥尚公司代创盘公司退回了其收取的保证金，该款理应由创盘公司方返还。
四、关于第四个争议焦点，一审法院认为：
（一）双方争议的解除合伙的原因。创盘公司就系因奥尚公司非法阻挠其正常经营构成违约导致其被迫退出合伙项目的主张，虽然提供了吴红生出具的委托书以及伤情鉴定委托书，但是委托书的落款日期为2013年7月7日，系在双方认可的2013年7月1日创盘公司与和君公司将地下商场交接给奥尚公司之后，且委托权限为处理美食城内的一切事务，鉴定委托书也不能证明造成顾红、周裕华受伤的侵权人是谁以及该二人受伤与合伙关系解除之间的因果关系，加之创盘公司的反诉状明确载明“双方协议解除”，故对于创盘公司关于因奥尚公司违约导致其退出合伙项目的主张，因证据不足，一审法院不予采纳。奥尚公司主张系因创盘公司与和君公司将收取的商户租金等费用汇入顾红或其妻子账户构成违约，且由于创盘公司与和君公司、顾红没有把工程及时做完，导致商户上访，故顾红退出合伙的意见，其一，双方对于收取的商户租金等费用并未约定专管账户；其二，即使创盘公司与和君公司将收取的商户租金等费用汇入顾红或其妻子账户构成违约，足以导致合同无法履行，奥尚公司陈述其也未行使解除权，奥尚公司陈述系顾红提出退伙；其三，2013年7月14日的会议纪要虽然提及商场迟迟不能开业因而商户意见较大，但并未明确系因创盘公司与和君公司、顾红造成，而是载明是“由于双方在合作过程中有较大意见分歧”，故对于奥尚公司主张系因创盘公司与和君公司、顾红的原因导致合伙关系解除的主张，亦因证据不足，一审法院不予采纳。一审法院认定双方于2013年7月14日经过协商，自愿达成会议纪要，约定创盘公司与和君公司的退伙事宜，应当认定为双方协商一致解除合伙关系，创盘公司与和君公司退伙。
（二）创盘公司的前期装修工程价款问题。1、对于创盘公司主张的未纳入鉴定范围的外包工程价款，第一，根据吴红生与顾红于2013年8月14日签订的《关于江宁体育局地下商铺前期装饰工程造价审计的协议》的约定，审计部门依据双方确认的工程量数据为准出具的审计报告，系双方结算的依据；第二，双方2013年9月29日在一审法院谈话过程中均确认工程量以2013年9月28日各方当事人签字认可的工程量为准，并明确不得反悔；第三，在2013年11月25日，双方及鉴定人员至现场勘验后，双方也确定按照现场勘验记录鉴定，当日创盘公司与和君公司虽提出了外包项目的问题，但由于外包项目通过相关证据及现场勘验均不能确定上述项目中与创盘公司相关的工程量，故鉴定机构对此部分内容无法进行鉴定，现创盘公司又未提供经奥尚公司确认的该部分工程量的证据，再提出这些外包项目及其他外包项目，奥尚公司均不予认可，故对创盘公司提出的外包项目价款，因证据不足，一审法院不予认定。对于创盘公司主张的尚廷公司的设计费，创盘公司虽然提供了协议书原件，但是并未提供尚廷公司实际进行了设计的证据，也未提供其已付款凭证，故对该设计费用，一审法院不予采纳。2、对于创盘公司主张奥尚公司施工人员使用其材料的材料款，具体为创盘公司提交的未鉴定的工程材料及工程量清单中第20-24项，因创盘公司未提交证据证明奥尚公司使用了其退场前剩余的材料，且奥尚公司也不予认可，创盘公司应当承担举证不能的法律后果，故对创盘公司主张的该部分费用，因证据不足，一审法院不予采纳。3、对于奥尚公司关于创盘公司无权取得安全文明施工基本费、检验试验费、管理费、利润、规费、税金的主张，一方面，双方于2013年8月14日签订的造价审计协议约定工程定额按照最新的定额确定，造价审计中不包括税费，并不得反悔；另一方面，2013年9月29日双方在一审法院谈话过程中也一致认可按照定额委托鉴定，奥尚公司仅提出应当扣除税费，创盘公司同意扣除税费，双方均承诺不得反悔；因此，一审法院委托鉴定机构按照定额作出鉴定结论后，应当在鉴定总造价中扣除“税费”作为创盘公司应得的前期装修工程造价。对于“税费”的理解，创盘公司认为是指税金及管理费，奥尚公司表示不清楚。根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。对于“税费”的理解，一审法院按照其字面含义及建筑行业的通常表述习惯，结合双方的解释，认定此处的“税费”为税金及规费、管理费及各种间接费用，但并不包含利润。因创盘公司认可案涉前期装修工程系其侄子周裕华挂靠其他公司承接，故建筑装饰施工合同因违反法律的强制性规定，应属无效。虽然创盘公司将案涉项目交接给奥尚公司时，装修工程并未完工，但是经过奥尚公司的后期施工，该地下商场已经开业，且双方在事后经过协商达成按照定额计价并扣除税费的一致意见，该计价的约定并不违反法律的强制性规定，双方均应当遵守，故对奥尚公司认为创盘公司无权获得利润的辩解，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。因此，创盘公司应当获得的前期装修工程价款为2077419.36元。
（三）创盘公司主张的前期招商及运营费用损失。根据双方约定，2013年2月2日至2013年5月12日期间双方为房屋转租合同关系，奥尚公司系出租人，创盘公司为承租人，后奥尚公司与创盘公司自愿于2013年5月13日解除房屋转租合同，转变为合伙经营关系，故对于创盘公司主张的2013年5月13日前的招商及运营费用，因系其为利用承租房屋发生的支出，且对承租房屋构成添附的装修费用已经通过审计确定，故该期间的费用支出与作为出租人的奥尚公司无关，创盘公司要求奥尚公司承担该部分费用，无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于2013年5月14日至同年6月30日双方合伙期间发生的招商及运营费用，根据双方补充协议关于责、权、利均按照各占50%的原则处理的约定，以及双方《会议纪要》第六条关于创盘（和君）公司及法人顾红的补偿问题由奥尚和创盘（和君）双方协商解决的约定，以及前述合伙关系解除原因的认定，一审法院认定，对于该期间的招商及运营费用应当由创盘公司与奥尚公司各承担50%。因此，创盘公司提交的2013年3月、4月份财务账册中相关凭证支出的费用，与本案没有关联性。
对于创盘公司主张的2013年5月份财务账册中的前期招商及公司运营费用：（1）4号凭证、7号凭证、9号凭证、10号凭证、11号凭证、12号凭证系2013年5月13日前发生的费用，与奥尚公司无关。（2）16号凭证周总出差费用中2013年5月13日前的费用亦与奥尚公司无关，2013年5月14日的交通费票据不能证明与双方合伙的地下商场项目具有关联性，一审法院亦不予认定。（3）19号凭证啤酒广场装修费用，仅是网上转账截屏打印件，无对应的票据及装修合同，而且对于装修费用双方已经确定按照双方确认的工程量清单鉴定，故对该笔费用一审法院亦不予认定。（4）20号凭证购钱箱，时间为2013年5月27日，金额为180元，客户名称为“海客来”即合伙期间的项目名称，故对该费用系合伙期间创盘公司投入的运营成本，一审法院予以认定。（5）24号凭证包含考察调研费29615元、工人工资17852元、诚信保证金2000元，其中考察调研费29615元系2013年5月13日前的费用，一审法院不予认定；工人工资17852元的有关凭条上手写写明“周裕华工人工资”字样，但并无明细，无法确认款项的实际性质，而且创盘公司认可周裕华是实际承接案涉项目装修工程的人员，故即使确实为周裕华的工人工资，亦应当已经包含在前期装修工程造价中，不应再重复计算；诚信保证金发票记载的付款单位为“金彭渔港美食城”，并非创盘公司或者“海客来”美食城，且时间为2013年3月15日，创盘公司虽主张“金彭渔港美食城”即是后来的“海客来”美食城，因未提供证据予以证明，一审法院不予采信，故对该费用亦不予认定。（6）26号凭证支付4月份工资、五一福利、工人工资，一方面，此部分费用系2013年5月13日前的费用；另一方面，凭证中包含周裕华等人的工人工资，同前述，周裕华有关人员的工人工资应当已经包含在前期装修工程造价中，不应再重复计算，且凭证中虽有工资表，但无领款人签名或银行转账记录，故对该笔费用亦不予认定。（7）28号凭证考察调研费用已包含在24号凭证中，且只提供了记账凭证，无其他证据证明，故不予认定。综上，对于创盘公司主张的2013年5月和君公司财务账册中的相关费用中的180元，一审法院予以认定，对于该180元，创盘公司与奥尚公司应当各承担50%，即90元；对于其他部分，因证据不足，一审法院不予认定。
对于创盘公司主张的2013年6月份财务账册中的前期招商及公司运营费用：（1）10号凭证出差费用报销、46号凭证付拱门气球费用、50号凭证电视宣传费均系2013年5月13日前发生的费用，与奥尚公司无关，一审法院不予认定。（2）4号凭证出差费用，所付发票的付款户名为“顾红”，不能证明与合伙项目的关联性，故一审法院不予认定。（3）9号凭证广告费，提交的广告合同及收据，可以证明和君公司2013年5月24日因刊登招聘广告支出广告费700元，故一审法院对该费用予以认定。（4）12号凭证招待费报销，餐饮费发票不能证明与合伙项目有关，故一审法院不予认定。（5）13号凭证费用报销包含通讯费、交通费、招待费、差旅费，其中有大量的定额发票，其他餐饮费票据、交通费票据等均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（6）14号凭证汽车费用报销，汽油费、车辆维修费票据均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（7）15号凭证包括办公设备2390元、办公费229元、通讯费5000元、福利费10000元四个部分，对于其中2013年6月4日的三星I879手机价款2390元及电信公司手机卡合约费、充值费5000元，因创盘公司未提交证据证明其将有关手机移交奥尚公司，且未提交电信公司的合同及手机卡的使用人，故对该部分费用不予认可；对于办公费229元（休闲椅），因提交了正规发票，且购货单位为和君公司，故对该费用一审法院予以认定；对于福利费10000元，虽提交了苏果超市的发票，但是并无所购物品明细，且该费用为大额交易，故对该费用一审法院不予认定。（8）17号凭证包含广告费391元、车辆使用费570元、招待费633.50元、交通费776元，对于广告费因无广告合同，出货单上也无客户名称，且无付款凭证及广告实际登载于媒体的证据，故对该费用一审法院不予认定；对于车辆使用费，票据不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定；对于招待费系2013年5月13日前的费用，一审法院不予认定；对于交通费并无任何凭据，一审法院亦不予认定。（9）18号凭证包含招待费3580元、车辆使用费110元，其中车辆使用费为2013年5月13日前的费用，一审法院不予认定；招待费的票据不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（10）19号凭证招待消防等的招待费7425元，仅有点菜单与情况说明，并无付款凭证，也不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（11）20号凭证包含福利费277.50元、办公费2725.50元，对于福利费即公司聚餐费用，因无票据，一审法院不予认定；对于办公费用，其中客户名称为体育公园的2013年5月24日购买的办公桌、椅子的收据总金额为1400元，但该收据上注明“欠1400元”，故该款不能认定为已经发生的支出，一审法院不予认定，对于其他凭证均无客户名称，不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（12）21号凭证包含办公费623元、招待费370元、福利费519.5元、广告费700元、车辆使用费600元，办公费中的邮费187元、办公用品436元均无正规票据，且邮费发生于2013年5月13日前，办公用品的收据上交款单位为空白，故均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定；招待费370元仅有点菜单，并无付款凭证，福利费即日用品的收据及销货清单没有客户名称，车辆使用费机打票据没有客户名称，均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定；广告费收据日期为2013年7月1日，当日双方已经交接经营权，且该广告费与9号凭证广告费重复，故对该费用一审法院不予认定。（13）25号凭证包含车辆使用费3751元、办公费221元、招待费3943.40元，其中金额为3000元的高速公路通行费发票为复印件，真实性无法确认；2013年5月22日客户名称为“地下广场”的收据载明的项目为“九五香烟”，金额为3500元，不能证明与合伙项目有关；2013年6月3日付款单位为和君公司的办公用品221元，系和君公司在合伙期间因该项目办公发生的费用，一审法院予以认定；对于其他费用并无客户名称，均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（14）29号凭证中2013年5月13日前的费用，与奥尚公司无关，其余费用凭证也均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（15）31号凭证包含办公费3068.20元、招待费250元，对于其中2013年5月24日交款单位为“和君餐饮”的食品流通许可证预交款500元、2013年5月31日交款单位为“海客来海鲜美食城”手套费用6元、2013年5月30日交款单位为“海客来”的扎带价款15元、2013年6月1日交款单位为“海客来美食城”购买接线板等用品价款230元、2013年5月27日交款单位为“海客来”的印刷制作费（优惠券及彩页）475元，合计1226元，因系发生在双方合伙期间，且系与开展合伙项目运营、招商有关的费用，故对该部分费用，一审法院予以认定；对于其他费用均不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（16）41号凭证付消防公关费，因无任何付款凭证，一审法院不予认定。（17）42号凭证支付体育局物管费，虽有网上转账记录打印件，但是收款人为“张军民”个人，且转账款项的性质不明确，张军民身份亦不清楚，且无物管费收据，故该费用不能证明与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（18）48号凭证工程装修费，因无合同，创盘公司亦不认可已接受油烟机净化器等物品，且对于装修费用双方已经确定按照双方确认的工程量清单鉴定，故对该笔费用一审法院亦不予认定。（19）51号凭证豪杰装饰材料款，因双方认可奥尚公司垫付豪杰装饰材料款97490元，且该费用包含在鉴定范围内，故豪杰装饰工程款不应当重复计算，对该费用一审法院亦不予认定。（20）53号凭证退尚廷押金，因该款系创盘公司收取了尚廷公司保证金后再将其中的4万元退回，另6万元系奥尚公司代为退回，故该款并非创盘公司运营成本，一审法院不予认定。（21）54号凭证支付五月份工资及福利，包含工资45248元、福利费3600元、工资170500元，工资45248元对应的工资表为“海客来美食城2013年5月份员工工资表”，有领款人签名的签收金额累计亦为45248元，端午节福利费3600元亦有领款人签名，该两笔款项系海客来项目工作人员5月份的工资及端午节福利，应当认定为创盘公司为合伙项目支出的运营成本，其中5月份的工资应当按照2013年5月份双方合伙天数进行折算，经计算，5月13日以后的工资为26273元，加上端午节福利费3600元，合计29873元，该29873元应当作为合伙期间创盘公司的运营投入认定；工资170500元对应的工资表为周裕华等人的工资，如前所述，周裕华有关人员的工人工资应当已经包含在前期装修工程造价中，不应再重复计算，且凭证中虽有工资表，但无领款人签名或银行转账记录，故对该笔费用亦不予认定。（22）55号凭证食堂采购报销2-6月份，无任何票据，一审法院不予认定。（23）59号凭证招待费，部分为定额发票，其余为餐饮费发票，不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（24）60号凭证办公设备，无任何票据，一审法院不予认定。（25）63号凭证报销，仅有网上转账记录打印件，并无发票，且收款人均为不同个人，所付款项的性质不明，且无合同，也无广告实际登载于媒体的证据，故对该费用一审法院不予认定。（26）66号凭证退郑全福租金，该租金系创盘公司向商户收取后又退回给商户，并非创盘公司运营成本，且并未包含在奥尚公司主张的创盘公司、顾红、周茫已收取商户的款项中，故对该费用，一审法院不予认定。（27）67号凭证招商费，对于2013年5月13日前的费用如前所述，不予认定；对于其他费用，因创盘公司仅提交了网上转账打印件，并未载明付款用途，也未提交广告实际登载于媒体的证据，故对该费用一审法院不予认定。（28）68号凭证付奥尚公司吴红生租金36万元，奥尚公司质证认可收到该36万元，但认为该款系支付的创盘公司2013年5月13日前欠付的房租，故与本案无关。对此，根据奥尚公司与创盘公司签订的房屋转租合同的约定，租金标准为0.9元/日/平方米，面积为8267平方米，租金支付方式与支付期限与奥尚公司和江宁区体育局签订的《房屋租赁合同》约定的内容一致，而双方提交的《房屋租赁合同》均约定起租日为2013年5月1日，故奥尚公司也应当自2013年5月1日起计收创盘公司租金，直至双方解除房屋转租合同之日，租金共应为96724元，此后双方为合伙关系，奥尚公司不应当再收取创盘公司租金，故奥尚公司收取的租金超过96724元的部分即263276元，奥尚公司应当返还给创盘公司，对于该部分费用不应当由双方分摊。（29）69号凭证中2013年5月13日前发生的费用，如前所述，一审法院不予认定；其余费用，虽有网上转账记录打印件，但付款人为顾红个人，收款人为不同个人，除手写添加外未记载明确的用途，也无相关合同及收款单位出具的收款凭据，不能反映与合伙项目有关，合伙另一方奥尚公司亦未确认，故一审法院不予认定。（30）77号凭证为周裕华等人的工资，如前所述，应当包含在前期装饰工程价款中，且无领款人签字确认；在发回重审期间，创盘公司虽然提供了员工的劳动合同及2013年6月份工资表，但该工资并不在创盘公司主张的前期招商及营运费用内，故对该费用，一审法院亦不予认定。综上，对于创盘公司主张的2013年6月和君公司财务账册中的相关费用中的32249元，一审法院认定为创盘公司为合伙项目支付的运营成本，创盘公司与奥尚公司各承担50%，即16124.5元；对于创盘公司多支付的租金263276元,奥尚公司应当返还创盘公司，并在创盘公司的反诉请求中予以抵扣；对于其他部分，因证据不足，一审法院不予认定。
对于奥尚公司主张和君公司的财务账册被修改了，虽然提供了照片予以证明，但是照片只能反映创盘公司的工作人员在整理账册，不能反映系在恶意修改账册，故对奥尚公司的该主张，因未提交充分证据，一审法院不予采信。
（四）对于创盘公司主张的因项目终止解聘职工支付的2个月补偿金计246100元的反诉请求，因未提交证据予以证明，一审法院不予支持。
五、关于第五个争议焦点，一审法院认为，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记；公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。和君公司在注销时虽出具了清算报告，但实际并未经依法进行清算，故和君公司的股东应对和君公司的债务承担清偿责任，一审法院对奥尚公司要求周茫承担清偿责任的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、创盘公司、周茫共同于判决发生法律效力之日起10日内返还奥尚公司商户前期付款2683710元，返还奥尚公司垫付的工人工资、保证金、材料款共计1105798元，合计3789508元。二、奥尚公司于判决发生法律效力之日起10日内支付创盘公司与顾红、周茫前期装修工程款2077419.36元、前期运营费用16214.5元，并返还多收取的租金263276元，合计2356909.86元。三、驳回奥尚公司的其他诉讼请求。四、驳回创盘公司与顾红、周茫的其他诉讼请求。上述第一、二项相互抵消后，创盘公司与周茫应当于本判决发生法律效力之日起10日内支付奥尚公司1432598.14元。本案案件受理费43741元，反诉案件受理费13209元，鉴定费63250元，合计120200元，由奥尚公司负担37115元，由创盘公司与周茫共同负担83085元。
本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议。创盘公司补充说明其将地下商城交还奥尚公司，并非处于自愿，而是被逼无奈才退出。
对一审查明的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、创盘公司与奥尚公司双方是否形成合伙关系；二、创盘公司上诉主张的招商运营管理费用1943453.98元、鉴定确认的造价2463542.91元、未鉴定的工程材料费用1588610元、赔偿员工两个月的工资经济损失246100元是否应当予以认定；三、创盘公司已经收取的商户租金是否应当返还奥尚公司。
关于争议焦点一，创盘公司与奥尚公司双方是否形成合伙关系。创盘公司上诉认为，其与奥尚公司双方从未就南京市××区金箔路××号体育公园地下商场共同出资、共同经营管理、共同承担责任，不符合合伙的法律特征，2013年5月13日补充协议反映的仅是双方有合作意向，未成立合法的合伙关系。本院认为，现有证据不能证明双方就共同出资、共同经营管理、共同承担责任达成一致并签订书面合伙合同形成合伙关系。一审法院认定双方形成合伙关系不当，本院予以纠正。创盘公司该上诉意见，本院予以采纳。但是，根据奥尚公司与创盘公司与2013年5月13日签订的《补充协议》约定，双方的《房屋转租合同》于2013年5月13日终止履行后，就双方的合作，其责、权、利均按照甲乙双方各占50%的原则处理。由此可见，双方虽未成立合伙关系，但双方已经就2013年5月13日之后的合作达成一致。且双方于2013年7月14日共同签订了《会议纪要》，约定：双方取消合作协议，创盘（和君）公司及法人顾红退出此项目的招商及经营管理，由奥尚公司全面接手。
关于争议焦点二：关于创盘公司上诉主张的招商运营管理费用1943453.98元、鉴定确认的造价2463542.91元、未鉴定的工程材料费用1588610元、赔偿员工两个月的工资经济损失246100元是否应当予以认定问题。
关于创盘公司上诉主张的招商运营管理费用1943453.98元，本院认为，对于创盘公司主张的2013年5月13日前的招商及运营费用，因系其为利用承租房屋发生的支出，且对承租房屋构成添附的装修费用已经通过审计确定，创盘公司要求奥尚公司承担该部分费用，无事实与法律依据，一审判决不支持创盘公司的该项反诉请求，并无不当。对于2013年5月14日至同年6月30日发生的招商及运营费用，根据双方补充协议关于责、权、利均按照各占50%的原则处理的约定，以及双方《会议纪要》第六条关于创盘（和君）公司及法人顾红的补偿问题由奥尚和创盘（和君）双方协商解决的约定，一审判决认定该期间的招商及运营费用应当由创盘公司与奥尚公司各承担50%，也并无不当。故本院对创盘公司该项上诉主张，不予支持。
关于创盘公司上诉主张的鉴定确认的造价2463542.91元，本院认为，因鉴定确认的造价2463542.91元中包括安全文明施工基本费19887.26元、检验试验费4238.33元、管理费219272.78元、利润78252.88元、规费59877.10元、税金82848.08元。双方于2013年8月14日签订的造价审计协议约定造价审计中不包括税费，且创盘公司在2013年9月29日一审法院主张双方谈话时同意扣除税费。因此，创盘公司应得的前期装修工程造价应当在鉴定总造价中扣除“税费”。一审法院按照其字面含义及建筑行业的通常表述习惯，结合双方的解释，认定此处的“税费”为税金及规费、管理费及各种间接费用，但并不包含利润。一审判决认定创盘公司与顾红、周茫应当获得的前期装修工程价款为2077419.36元，并无不当。创盘公司上诉主张的鉴定确认的造价为2463542.91元，本院不予支持。
关于创盘公司上诉主张的未鉴定的工程材料费用1588610元，创盘公司认为除鉴定的工程量外，还有外包工程对应的工程价款以及奥尚公司的施工人员使用其材料的价款并未纳入鉴定范围，合计为1588610元。本院认为，吴红生与顾红于2013年8月14日签订的《关于江宁体育局地下商铺前期装饰工程造价审计的协议》的约定，审计部门依据双方确认的工程量数据为准出具的审计报告，系双方结算的依据。双方于2013年9月29日在一审法院谈话过程中均确认工程量以2013年9月28日各方当事人签字认可的工程量为准。对于创盘公司主张的未纳入鉴定范围的外包工程价款，通过相关证据及现场勘验均不能确定上述项目及创盘公司相关的工程量，故鉴定机构对此部分内容无法进行鉴定，创盘公司又未提供经奥尚公司确认的该部分工程量的证据，故对创盘公司提出的外包项目价款，因证据不足，一审法院不予认定，并无不当。故本院对创盘公司该项上诉主张，不予支持。
对于创盘公司上诉主张的奥尚公司应付其因项目终止解聘职工支付的2个月补偿金计246100元的主张，一审法院因其未','2018-09-24
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