贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终644号
上诉人（原审原告）：杨昌明。
上诉人（原审被告）：贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司，住所地贵州省六盘水市盘县淤泥乡上苏座村，统一社会信用代码：91520222MA6DMGMC1A。
代表人：高昂，系分公司负责人。
委托诉讼代理人：钱由飞，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201610570984。
委托诉讼代理人：任文涛，系贵州永达律师事务所实习律师，证号：23081606110187。
被上诉人（原审被告）：贵州松河某某有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘县松河乡，统一社会信用代码：915200000590705997。
法定代表人：纪业刚，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赵江游，男，汉族，1964年8月18日生，住贵州省盘县，系该公司办公室主任。
上诉人杨昌明因与上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司及被上诉人贵州松河某某有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨昌明及其委托诉讼代理人邹振、上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司委托诉讼代理人钱由飞、被上诉人贵州松河某某有限责任公司委托诉讼代理人赵江游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨昌明上诉请求：1、撤销原判第三、四项；2、改判被上诉人支付上诉人从2016年2月至解除劳动合同之日止的工资；3、改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资115200元；4、改判被上诉人支付上诉人经济补偿金76800元；5、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人杨昌明于2008年8月进入被上诉人单位工作，一审判决在没有充分证据证明被上诉人公示或告知上诉人2015年9月解除劳动合同，但认定上诉人自2015年9月自行离岗，不能计入经济补偿的工作年限及不计发2015年8月至2016年2月期间的工资显然是错误的。二、一审法院认定上诉人请求支付双倍工资的诉请超过仲裁时效是错误的。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人从未拒绝签订劳动合同，一审法院曲解为上诉人不主动维护自己权益系认定事实错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”的规定,上诉人2016年2月才向盘县劳动仲裁委申请解除劳动关系,因此上诉人请求支付双倍工资的主张未超过仲裁时效。
上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司及被上诉人贵州松河某某有限责任公司针对上诉人杨昌明的上诉辩称：1、根据被上诉人提供的考勤记录显示，上诉人杨昌明在2016年2月至今并未提供劳动，上诉人杨昌明主张支付其2016年2月至实际解除劳动合同之日止的工资不应支持。2、根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司因未与上诉人杨昌明签订劳动合同的时间超过一年而应支付惩罚性经济补偿金的请求，因上诉人杨昌明于2016年11月16日才提出该主张，已过仲裁时效，不应得到支持。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。被上诉人提供的考勤表及紧急报告均可证实上诉人杨昌明未有效提供劳动，采取消极措施导致企业生产经营严重困难，上诉人杨昌明对解除劳动合同存在过错。本次纠纷过错全因劳动者一方造成，其无视用人单位管理制度，擅自离职，用人单位不应支付经济补偿金。
上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司上诉请求：1、撤销原判；2、确认双方于2015年9月1日解除劳动关系；3、改判不一次性支付被上诉人杨昌明的工资；4、改判不支付被上诉人杨昌明经济补偿金；5、一二审案件受理费由被上诉人杨昌明承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人已经解除了双方劳动合同关系，不应当支付其解除劳动合同经济补偿金。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。被告提供的考勤表及紧急报告均可证实被上诉人杨昌明未有效提供劳动，严重违反了用人单位规章制度，并采取消极措施导致企业生产经营严重困难，其对于双方劳动合同的解除存在过错，用人单位不应当支付该笔经济补偿金。2、一审判决支付经济补偿金不合法、不合理。本案中，解除劳动合同系被上诉人杨昌明过错导致的，其无视用人单位管理制度擅自离职，给用人单位生产经营造成巨大损害，用人单位并没有过错，不应当支付其任何经济补偿金。二、一审法院判决一次性支付被上诉人杨昌明全部工资不合理。1、《劳动合同法》立法目的是努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重，在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。现阶段因为行业不景气等问题，上诉人根本无法一次性支付其全部工资，一审判决加重了企业的负担，不利于企业的发展。2、经淤泥乡人民政府调解处理，双方已经对工资支付达成了口头协议，并且用人单位也一直按照该口头协议履行自己的付款义务，一审判决一次性支付被上诉人工资具有不合理性。根据《合同法》第十条规定，口头协议也是合同的一种表现形式，双方已经对工资的支付达成了口头协议，对双方具有约束力，一审判决一次性支付被上诉人工资违反了双方的约定。3、一审判决没有扣除被上诉人工资中应扣除的生活费。
上诉人杨昌明针对上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司的上诉辩称：贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司长期拖欠上诉人的工资，2015年9月停工后，公司没有以任何方式告知上诉人解除劳动合同，一审判决解除劳动合同认定事实清楚。2、根据《劳动合同法》第四十七条规定，解除劳动合同后支付上诉人杨昌明经济补偿金是明确的。3、关于诉讼时效和双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，上诉人并不知道未签订劳动合同是侵犯自己权利，用人单位也未宣传相关法律法规，直至申请仲裁时，上诉人对未签订劳动合同都是处于未知状态的。4、任何公司都要体现以人为本，劳动者是弱势群体，上诉人杨昌明的工资是在井下冒着生命危险劳动所得，一审判决的工资是被上诉人拖欠了两年的工资，且都是扣除生活费的。
被上诉人贵州松河某某有限责任公司对贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司的上诉无异议。
上诉人杨昌明向一审法院起诉请求：一、请求解除原告与被告之间的无固定期限的劳动合同，支付2013年8月至2016年2月的工资65600元；二、从2016年2月起，工资支付至实际解除劳动合同之日止；三、判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资115200元；四、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金76800元；五、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杨昌明于2013年8月到被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作，双方一直未签订劳动合同。后因该分公司长期拖欠原告工资，2015年8月原告杨昌明离开被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司，未向该分公司提供劳动。被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司2016年2月4日制作的万达井区2013年至2015年12月职工工资花名册中载明，被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司尚欠原告杨昌明2013年8月至2015年9月前的工资94713元，当日被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司向原告杨昌明发放了1000元工资，2016年7月21日又通过盘县财政局淤泥分局向原告杨昌明发放了28114.03元工资，截止2016年7月21日，被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司尚欠原告杨昌明2015年9月前的工资65598.97元。2016年9月，原告杨昌明向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求解除杨昌明与贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司、贵州松河某某有限责任公司之间的无固定期限的劳动合同，支付2013年8月至2016年2月的工资93713元；二、从2016年2月起，工资支付至实际解除劳动合同之日止；三、请求裁决支付杨昌明未签订书面劳动合同双倍工资115200元；四、请求裁决支付杨昌明解除劳动合同经济补偿金76800元。2016年10月25日，盘县劳动人事争议仲委员会作出裁决，原告不服提起诉讼。
另查明，原告杨昌明离职前12个月月平均工资为8072.42元。
一审法院认为，本案的争议焦点是，1、原告请求解除与被告之间的无固定期限劳动合同是否应当支持，2、原告请求支付2013年8月至2016年2月的工资65600元，从2016年2月起，工资支付至实际解除劳动合同之日止，是否应当支持；3、原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资是否应当支持；4、原告主张的经济补偿金是否应当支持，5、承担责任主体为谁。
关于原告主张解除其与被告的无固定期限的劳动合同是否应当支持的问题。本案中，原告主张劳动关系从2008年2月建立，但原告未提交任何证据予以证实，而被告提交的员工工资发放花名册和员工考勤表可以看出原告的工作时间，故本院采信被告的主张，即双方的劳动关系于2013年8月开始建立。原告杨昌明于2013年8月到贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作后，双方未签订劳动合同，从用工之日起双方之间形成了事实劳动关系，原告杨昌明在贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作满一年后，贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司仍未与原告杨昌明签订劳动合同，应视为贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司与原告签订了无固定期限的劳动合同。后因被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司未足额发放原告工资，原告杨昌明于2015年8月离开被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司，该公司一直未通知原告解除双方的劳动关系，因此，原告与贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司之间的劳动合同关系处于中止履行的状态，双方的劳动关系仍继续存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，原告要求解除双方的劳动合同关系，于法有据，予以支持。被告贵州松河某某有限责任公司辩称，原告擅自离岗，严重违反用人单位规章制度，原告已实际解除了与用人单位形成的事实劳动合同的理由，缺乏法律依据，不予支持。被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司辩称，原告与贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司因原告自行离开工作岗位，双方已合法解除劳动关系的理由，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
对于原告主张的工资。原告杨昌明在被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作期间，被告尚欠原告杨昌明2015年9月前的工资94713元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，被告未及时足额支付劳动报酬，应承担支付劳动报酬的义务。原告要求支付2013年8月至2016年2月的工资，及2016年2月以后的工资，因原告自行于2015年8月底离开贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司，未向该公司提供劳动，导致双方劳动合同从原告离开后处于中止履行状态，原告要求支付中止履行期间的工资，缺乏法律依据，不予支持，故对原告主张的工资，支持2013年8月到2015年8月期间的工资共计65598.97元，原告主张的65600元与实际不符，支持65598.97元。被告辩称，扣除原告的生活费后，原告的剩余工资为61600元的抗辩理由，因被告提供的2016年2月4日的工资表册中，载明尚欠原告工资93713元，之后被告自行发放或委托第三方发放的工资为28114.03元，实际所欠工资为65598.97元，同时被告要求扣除生活费缺乏事实依据，故二被告的辩解理由不能成立，不予支持。
原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，因此，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，最长应向劳动者支付11个月的双倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告杨昌明于2013年8月到被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作的具体日期虽不能确定，但被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司至迟于2014年8月底仍未与原告签订劳动合同，原告从2014年9月1日就应当知道其权利受到侵害，原告应从2014年9月1日起的1年内向二被告主张双倍工资，原告于2016年申请仲裁，已超过仲裁时效，原告称其一直不知道其权利受到侵害的理由不能成立，且被告也提出了仲裁时效抗辩，原告主张的双倍工资不予支持。
对于解除劳动合同经济补偿金是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，因此，原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求解除劳动合同，未超过仲裁时效，用人单位应当支付经济补偿金。二被告辩解不应当支付经济补偿金的理由不能成立，不予支持。经济补偿金按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的经济补偿。原告到被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司处工作的时间为2013年8月，停工期间系因原告自行离开，不能计入经济补偿的工作年限，原告主张的支付解除劳动合同经济补偿金从2008年3月至2016年2月的期间，只应按二年计算，被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司应向原告支付二个月的经济补偿。原告杨昌明离职前12个月的平均工资为8072.42元，其应得经济补偿金未16144.84元（8072.42元×2个月），原告主张的76800元过高，超出部分不予支持。
关于责任主体的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，本案中支付工资及经济补偿金的责任，应由贵州松河某某有限责任公司承担。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，作出如下判决：一、解除原告杨昌明与被告贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司之间的劳动合同；二、由被告贵州松河某某有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨昌明工资65598.97元；三、由被告贵州松河某某有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨昌明经济补偿金16144.84元；四、驳回原告杨昌明的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州松河某某有限责任公司承担。
上诉人杨昌明在二审中申请证人杜某出庭作证，本院予以准许。证人杜某主要证实的内容是证人是祭山林煤矿保安队队长，证人于2008年8月入职，2016年4月30日离职。杨昌明、杨昌能是2008年入职的，对崔同阳和崔同胜的入职时间因时间长了记不清了。上述四人的离职的时间在证人离职的时间之前半年多，但具体时间记不清了。上诉人杨昌明对证人证言无异议。上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司对证人证言的三性均有异议，在盘县劳动仲裁委员会以及一审庭审过程中，四名劳动者均已自认入职时间是2013年8月，离职时间是2015年8月，而证人陈述的时间前后矛盾。被上诉人贵州松河某某有限责任公司对证人证言无意见。
对证人证言的分析及认定，因证人对四位劳动者的入职及离职具体时间并未陈述清楚，本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、双方的劳动关系的解除时间；2、上诉人杨昌明请求支付从2016年2月至解除劳动合同之日止的工资的请求是否应当支持；3、上诉人杨昌明主张的未签订劳动合同双倍工资的请求是否应当支持；4、上诉人杨昌明主张支付经济补偿金的请求是否应当支持；5、被上诉人是否应当一次性支付拖欠上诉人杨昌明的工资，支付多少；6、在应付工资中是否应当扣除生活费，扣除多少？
本院认为，关于上诉人杨昌明与上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司之间的劳动关系解除时间的问题。在上诉人杨昌明提出解除劳动关系之前，上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司并未以任何方式提出解除双方之间的劳动关系，双方之间的劳动关系持续有效，一审法院根据上诉人杨昌明的诉请判决解除双方之间的劳动关系并无不当。因此，上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司主张自劳动者离岗就自动解除劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨昌明请求支付2016年2月至实际解除劳动关系时的工资是否应当支持的问题。因上诉人杨昌明离岗后并未向贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司提供劳动，而工资是基于劳动取得的报酬，没有提供劳动，不能取得报酬，故上诉人杨昌明提出在2016年2月离岗后因未解除劳动关系应继续支付其工资的主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人杨昌明主张的未签订书面劳动合同双倍工资是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，上诉人杨昌明于2013年8月到贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作，双方应签订书面劳动合同的时间是2014年8月之前，提起仲裁的时间应是2015年8月之前，但是上诉人杨昌明于2016年9月才向劳动仲裁委员会提起仲裁，已超过一年的仲裁时效。因此，上诉人杨昌明主张由贵州松河某某有限责任公司支付其双倍工资的请求不成立，本院不予支持。
关于上诉人杨昌明主张的经济补偿金是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”规定，被上诉人贵州松河某某有限责任公司应向上诉人杨昌明支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，一审判决认定上诉人杨昌明2013年8月到贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司工作至2015年8月离岗，停工期间系劳动者自行离开，不能计入经济补偿的工作年限并无不当。在一审审理中，已查明上诉人杨昌明离职前12个月的平均工资为8072.42元，一审法院据此计算经济补偿金为16144.84元并无不当。
关于上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司认为双方之间对所欠工资的支付方式已达成口头协议应当按照协议履行的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司认为双方有口头协议，但劳动者并不认可，上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司未提供证据加以证实，故其该上诉理由，本院不予支持。上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司提出不应当一次性支付工资，应分期支付的问题，因该主张无法律依据，本院不予支持。一审判决贵州松河某某有限责任公司一次性支付劳动者欠付工资并无不当，本院予以维持。
关于上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司认为应在欠付上诉人杨昌明工资中扣除其生活费的问题，因在上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司提交的2016年2月4日制作的工资表中载明的项目是“2015年9月份前工资余额”、“总剩余金额”，并未体现有生活费。对于该主张，因上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司未提供证据证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨昌明、贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杨昌明负担10元，上诉人贵州松河某某有限责任公司万达井区分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 熊光敏
审判员 马功云
审判员 蒙彩虹
二〇一七年四月十八日
书记员 姚梦龙