湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终480号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部，住所地湖南省桃源县漳江镇二里岗社区武陵西路。
主要负责人：李中清，该服务部总经理。
委托诉讼代理人：陈科，湖南金州（常德）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：康爱元，女，1952年12月22日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：文会军，常德市法学会推荐人员。
被上诉人(原审被告)：丁志军，男，1973年12月1日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
被上诉人(原审被告)：桃源县翔宇汽车运输有限责任公司，住所地湖南省桃源县漳江镇黄花井社区。
法定代表人：许长贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李诗英，湖南独角兽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年路345号。
主要负责人：宋维君，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部（以下简称平安财保公司）因与被上诉人康爱元、丁志军、桃源县翔宇汽车运输有限责任公司（以下简称翔宇公司）、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人民财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财保公司的委托诉讼代理人陈科，被上诉人康爱元及委托诉讼代理人文会军，被上诉人丁志军，被上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人李诗英，被上诉人人民财保公司的委托诉讼代理人谢石安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安财保公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判平安财保公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、本案伤者相关损失应由承运人责任险承担，不应由平安财保公司在交强险和三责险内赔偿；二、误工费、护理费、被抚养人生活费判决金额过高。
康爱元辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丁志军辩称：依法依规，维持原判。
翔宇公司辩称：驳回上诉，维持原判。
人民财保公司辩称：康爱元是下车后与车辆发生刮擦受伤，属于商业险第三者险范围，请求法院依法判决。
康爱元向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其各项损失合计111957.8元。
一审法院认定事实：2017年3月8日丁志军驾驶湘Ｊ×××××中型客车行驶至桃源县××市镇墟场时，康爱元从车上下车，在下车时康爱元被该车刮擦，导致康爱元受伤。事故发生后，康爱元被送至桃源县第二人民医院住院治疗，住院64天，花费医疗费7983.36元，该医疗费由丁志军垫付。经司法鉴定，康爱元粉碎性骨折评定为十级伤残，康爱元的损伤需住院治疗，误工时间4个月，陪护时间3个月限1人，营养期2个月，医疗费以医疗终结时间实际所需为准。该起交通事故经桃源县公安局交通警察大队认定由丁志军负此次事故的全部责任，康爱元对此次事故不负责任。
另查明，湘Ｊ×××××中巴车属翔宇公司所有，丁志军系翔宇公司驾驶员。该车在人民财保公司投保了乘客承运险，在平安财保公司购买了交强险和商业三者责任险，并投保了不计免赔附加险。该起交通事故发生在交强险和商业三者险保险期间。
再查明，康爱元与其家人共同经营陬市镇森林商店，其女系先天智能障碍有二级残疾，劳动能力丧失70%,由康爱元及其丈夫抚养。
一审法院认为，本案的主要争议焦点：1.康爱元的身份问题如何确定；2.受害人的损失如何确定及责任如何划分；3.非医保用药是否应当剔除。
一、康爱元的身份问题如何确定。
在本案中，康爱元乘坐该车，在下车时与该车发生刮擦，导致康爱元受伤，康爱元在下车前，属于车上人员，但是在该车停止以后其下车时被该车刮擦，事故发生时受害人康爱元已经离开该车，置身车外，已经从车上人员转换为机动车保险合同所涉及的“第三者”，应当认定为“第三者”，故应由平安财保公司在交强险和商业三者险内予以赔偿。
二、受害人的损失如何确定及责任如何划分
医疗费、鉴定费以实际票据为准，住院伙食补助费以100元/天，计算64天；营养费以50元/天，计算60天；交通费因康爱元未提交票据，但有实际支出，酌定为100元；护理费参照湖南省批发零售业每年51500元计算90天；误工费同样参照湖南省批发零售业每年51500元计算4个月；残疾赔偿金参照湖南省城镇居民人均可支配收入每年31284元计算16年；被抚养人生活费参照湖南省城镇居民人均消费支出每年21420元计算20年；精神损害抚慰金根据侵权行为所造成的后果，侵权责任人的过错程度和承担责任的经济能力以及本地平均生活水平等因素，酌情确定为5000元。
一审法院认定康爱元的各项损失为：1.医疗费7938.36元；2.法医鉴定费及检查费1403.6元；3.住院伙食补助费6400元（64天×100元/天）；4.营养费3000元（60天×50元/天）；5.交通费100元；6.护理费12706.2元（90天×141.18元/天）；7.误工费16941.6元（120天×141.18元/天）；8.残疾赔偿金50054.4元（16年×31284元/年×10%）；9.被抚养人生活费14994元（20年×21420元/年×70%×10%÷2人）；10.精神损害抚慰金5000元，合计118538.16元。
本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，康爱元的损失首先应由承保的交强险承担赔偿责任，因此平安财保在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿康爱元医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，在伤残赔偿限额内赔偿康爱元交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金计99796.2元（交强险内优先受偿），对超出交强险的部分应按双方各自过错比例负担，因丁志军负全部责任，故剩余的7738.36元应全部由平安财产在商业三责险范围代为赔偿。
三、非医保用药是否应当剔除的问题。
虽然保险条款中约定了非医保用药核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。另外，受害人的伤情用药不是由投保人和受害人所能决定的，而是根据受害人的伤情由医生决定的，故医疗费不应按照国家基本医疗保险及交通事故诊断指南的标准予以剔除非医保用药费用。
综上所述，对康爱元的诉讼请求予以部分支持；对丁志军的主张在保险公司理赔后需返还垫付费用的辩解予以支持；对翔宇公司的辩解不予支持；对人民财保公司主张不承担本案的赔偿责任的辩解予以支持，对平安财保公司主张不承担本案诉讼费、鉴定费的辩解予以支持，对其他辩解不予支持。遂判决：一、撤销康爱元与丁志军签订的损害赔偿调解协议；二、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿康爱元109796.2元，在商业第三者责任险范围内赔偿康爱元7338.36元；三、康爱元从上述理赔款中向丁志军返还7938.36元；四、驳回康爱元的其他诉讼请求。上述款限于本判决生效后十日内履行，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行款专户，开户行：中国工商银行桃源支行，账号：19×××20）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取1300元，由桃源县翔宇汽车运输有限责任公司负担，鉴定费1403.6元，由桃源县翔宇汽车运输有限责任公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、平安财保公司是否应在交强险和三责险内承担赔偿责任；二、一审判决对误工费、护理费、被抚养人生活费金额的认定是否过高。
因保险车辆发生意外交通事故而受害人属于“第三者”还是属于“车上人员”，须以该受害人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“车下人员”即“第三者”。涉案机动车保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”和“车上人员”均不是永久地、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。事故发生时，受害人康爱元受伤的空间相对于车辆而言系在车外，其与肇事车辆形成相对第三者的关系，应该作为交强险及商业三者险的赔付对象。故一审判决平安财保公司在交强险和三责险内承担赔偿责任是正确的。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费是受害人如未遭受人身损害本应获得却因侵权人的侵害行为而无法得到的利益，是受害人实际减少的收益损失。经常德市信源司法鉴定所司法鉴定，康爱元粉碎性骨折评定为十级伤残，康爱元的损伤需住院治疗，误工时间4个月，陪护时间3个月限1人，营养期2个月，医疗费以医疗终结时间实际所需为准。一审判决据此确定康爱元的误工费16941.6元（120天×141.18元/天），护理费12706.2元（90天×141.18元/天）并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。康爱元之女系先天智能障碍有二级残疾，劳动能力丧失70%,由康爱元及其丈夫抚养。一审判决据此确定被抚养人生活费为14994元（20年×21420元/年×70%×10%÷2人）是符合法律规定的。
综上所述，平安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立军
审判员 严钦华
审判员 谭洪妮
二〇一八年五月七日
书记员 宋金灵
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。