原 告 包 头 市 建 工 （ 集 团 ） 股 份 有 限 公 司 诉 被 告 游 明 明 , 包 头 市 新 超 房 地 产 开 发 有 限 责 任 公
司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
达尔罕茂明安联合旗人民法院
民事判决书
(2015)达民初字第760号
原告包头市建工（集团）股份有限公司（以下简称建工公司），组织机构代码证70134797-1,住所地内蒙古自治区包头市青山区万青路市委党校院内。
法定代表人芦振，董事长。
委托代理人陈军，住内蒙古自治区包头市。
委托代理人朱鸿均，住内蒙古自治区包头市。
被告包头市新超房地产开发有限责任公司（以下简称新超公司），组织机构代码证72015277-4，住内蒙古自治区包头市青山区自由路7号街坊办公楼。
法定代表人李高升，总经理。
被告游明明，住内蒙古自治区包头市。
原告包头市建工（集团）股份有限公司与被告包头市新超房地产开发有限责任公司、游明明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月16日受理后，于2015年10月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告建工公司的委托代理人陈军、被告新超公司的法人李高升、游明明到庭参加诉讼，本案依法审理，现已审理终结。
原告建工公司诉称，2009年7月18日原告从被告处承揽了达茂旗明盛苑住宅小区4#、5#、6#、7#楼建设施工的建筑工程，并签订了《建设工程施工合同》，按合同约定价款为820元（每平米），工期为244天，工程质量为合格，按照双方约定，建材由被告直接提供，在工程款的计算上，为了清楚和便利，对这四栋楼分别立账支付款项，分别结算。原告按照施工要求，将施工任务分别派给了四位负责人。在施工中，原告积极按合同约定，认真组织施工，严格按质量要求进行操作，均在2012年夏完成了建筑施工。被告在2012年夏，便全部接收了原告的施工成果，且已全部入住。原告多次找被告要求进行竣工验收，同时向对方提供了4栋楼的竣工图。原告作为6#、7#楼的项目负责人，在2014年5月4日按照合同的约定，向被告现场总工程师郭存明递交了竣工结算报告及结算材料，该递交行为已由包头市方正公证处的公证员许凯予以记录出证。
按照合同约定，被告在收到原告6#、7#楼项目负责人递交的竣工结算报告（请求支付工程结算款）和结算资料后28天内即行办理，可被告无动于衷，置合同约定、于法律规定于不顾，致使原告6#、7#楼任务完成后仍无法得到工程款支付。
鉴于被告已从客观事实上完全占据享受了原告的施工的工程成果，所欠的工程费没有给付，原告提出了诉讼，在达茂旗法院经审判下达了（2014）达民初字第648号判决书，原告起诉2359681元，仅判回1334646.91元。
对原告主张的5%的质保金，认为一年期未到，让到期后另案起诉。为此，原告只能就质保金以及先行代缴的税金和所欠的工程款予以追偿。
按照约定，税金应由被告扣缴，事实上已经扣缴，但按补充协议，原告6#、7#楼除原告完成的工程外，对方另行外包的工程量产生的税金、管理费等应由对方负责，但在税务机关征税时，将本不该原告承担的6#、7#楼所包之外的税金289736.39元加在原告方（已由原告交纳），这笔税金应由被告方退还给原告，保修金计683433.98元，对方承诺以车库抵账而未给车库的欠款116098元，7#楼应退回的电料款20985元，合计1110253.3元。
因为该工程施工是原告的具体项目部施工人进行的，而被告在发包、履约中完全由游明明个人进行，游明明既是新超公司的股东，又是该项目的实际行为人，实体权利义务均由游明明承担，更重要的是游明明是新超公司此项目的实体代理人，按照《民诉法》司法解释71条、《民通》67条、《民通》司法解释83条的规定，新超公司知道游明明的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人承担连带责任，代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中应当列为共同诉讼人，新超公司和游明明应当承担连带责任，所以依法应为共同被告。为此，原告提起诉讼，请法院依法审理，尽快裁决。现原告要求被告尽快偿还所欠6号楼的保修金438298.25元，偿还已代缴税金款181816.62元，给付工程款116098元（抵顶车库而未能交付），合计：736212.87元；二、要求被告尽快偿还所欠7号楼的保修金245135.73元，偿还已代缴税金款101979.77元，退回甲方电料款20985元，合计374040.50元;三、本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭提供的证据有：
1、公证书3页、工作记录2页，欲证明该工程已竣工；
2、达茂旗明盛苑小区6、7号楼工程补充协议各一份以及达茂旗明盛苑小区6、7号楼工程欠款明细表分别为4页、7页（其中包括判决书复印件4页），欲证明税金金额181816.62元及107919.77元、电料款20985元应当由被告承担；
3、收据两张，欲证明约定拿车库抵顶6号楼的工程款，车库没有交付，要求退还工程款；
4、建设工程施工合同（副本）、2014达民初字第648号民事判决书，欲证明二被告欠款的事实。
被告游明明辩称，对原告第一项诉讼请求，6、7号楼工程质保金数额是认可的，但是工程未完工，不同意退还该笔款，我认为我们代缴了一部分税款，剩余原告交的税款是欠的税款，应由原告承担。原告拿到工程款后，应该拿工程款交税款。顶账车库是由于原被告没有算清楚账目，得去财务核对核实后才能知道，顶账车库是顶的工程款116098元。电料款得去财务对账，我现在不清楚。我们和原告签订的4#、5#、6#、7#楼的工程施工合同，该四栋楼的工程还未完工，有部分是原告擅自给居民钥匙让其入住。我们针对住户抢房的问题也报过案。工程还没有竣工验收，原告没有按时交工，根据相关法律规定所以该四栋楼的维修应由原告负责。我公司多次发函催促原告交工，监理公司鉴定有未完工工程。
被告新超公司法人李高升辩称，游明明是我们公司的股东兼该项目负责人，在达茂旗的工程全部由他负责，其他意见同游明明意见。
二被告向法庭提供的证据有：
1、内蒙古党委巡视组驻地信访案件交办通知及达信联办发【2012】72号文件及驻地信访案件的调查处理意见报告，欲证明该工程没有交工、住户抢房、工程队私自给住户发放钥匙；
2、5#、6#、7#号楼工队不合格与未完工程情况、告知函及送达回执、建设工程委托监理合同、2014年12月10日出具的证明，欲证明原告提供的公证书没有可信度、原告没有完成工程；
3、证人石某某的证人证言。
经庭审质证，本院认为关于原告提供的公证书及工作记录，仅可证明2014年5月4日，为案外人郭存明送达了《给付建筑工程结算款的函》、《达茂旗“明盛苑”工程款明细表（七号楼）》、《达茂旗“明盛苑”工程款明细表（六号楼）》；关于原告提供的达茂旗明盛苑小区6#、7#楼工程补充协议以及达茂旗明盛苑小区6#、7#楼工程欠款明细表，本院认为原告提供的证据不能证明原告的证明目的；关于原告提供的收据，由于原、被告对该证据的真实性均认可，因此本院对该证据的真实性予以认可，但本院认为不能证明原告的证明目的；关于原告提供的建设工程施工合同（副本）、2014达民初字第648号民事判决书，只能证明6#、7#楼工程的保修金分别为438298.25元、245135.73元。
关于二被告提供的内蒙古党委巡视组驻地信访案件交办通知及达信联办发【2012】72号文件及驻地信访案件的调查处理意见报告，结合被告庭审时的陈述可以认定该房屋已经实际使用；关于二被告提供的5#、6#、7#号楼工程队不合格与未完工程情况，本院认为该证据是被告新超公司自己制作的，本院对此不予采信；对于二被告提供的告知函及送达回执，本院认为该组证据与本案无关，本院对此不做认定；对于建设工程委托监理合同、关于明盛苑住宅小区4-8#楼整体检查不合格与未完工项目情况的报告及包头市德满建设工程监理有限责任公司2014年12月15日出具的证明，本院认为包头市德满建设工程监理有限责任公司系被告新超公司单方委托的，本院对此不予采信；关于证人石某某的证人证言，本院认为证人、证言与本案无关，本院对此不作认定。
经审理查明，2009年5月5日原告与被告新超公司签订4#、5#、6#、7#楼工程补充协议，约定从开工到竣工（244天）日历工期后的第一天开始计算保修时间。2009年7月18日原告与被告新超公司双方签订建设工程施工合同，约定原告承包被告包头市新超公司发包的位于达茂旗明盛苑住宅小区4#、5#、6#、7#楼的施工工程，合同约定6#楼质保金438298.25元、7#楼质保金245135.73元，约定保修期为1年。现6#、7#楼已实际使用。被告游明明为新超公司达茂旗明盛苑小区建设工程的项目经理。
本院认为，现原告要求被告新超公司给付6#、7#楼的保修金，依据法律的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，该工程已实际使用，原告建工集团要求被告新超公司给付保修金的诉讼请求符合法律的规定，本院依法予以支持。被告游明明系新超公司的项目经理，本院认为游明明的行为系职务行为，因此游明明对此不承担责任。原告要求二被告给付代缴的税金，本院认为原告在（2014）达民初字第648号案件中已经请求，且本案中原告亦未提供新的证据，本院对此不再重复处理。原告还要求二被告给付电料款，对此原告也未提供证据证明，本院对此不予支持。原告又要求二被告给付用车库抵顶的工程款，本院认为双方用车库抵顶系双方的真实意思表示，双方未约定交付车库的具体日期，现原告又要求二被告给付工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。二被告辩称的该工程存在质量问题，只有其口头陈述，未提供证据证明，本院对此不予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告包头市新超房地产开发有限责任公司给付原告包头市建工（集团）股份有限公司6号楼的保修金438298.25元、7号楼的保修金245135.73元，此款于本判决生效后即付；
二、驳回原告包头市建工（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14792元（原告已预交），被告包头市新超房地产开发有限责任公司负担9097.08元，由原告包头市建工（集团）股份有限公司负担5694.92元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费14792元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
本判决书申请执行的期间为二年，逾期不提出申请，则视为自动放弃申请执行的权利。
审 判 长 云苏日娜
审 判 员 吴 晶
人民陪审员 百 灵
二〇一六年三月二十七日
书 记 员 师 慧 敏
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体工程结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。