山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民再401号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏光明，男，1955年4月18日出生，汉族，住山东省诸城市
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛益顺达进出口有限公司，住所地山东省青岛市
法定代表人：黄伍渊，董事长。
委托诉讼代理人：荆文谱，高密浩宇法律服务所法律工作者。
再审申请人苏光明因与被申请人青岛益顺达进出口有限公司（以下简称益顺达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第93号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月22日作出（2016）鲁民再401号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏光明，被申请人益顺达公司的法定代表人黄伍渊及其委托诉讼代理人荆文谱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏光明申请再审称，请求：撤销一、二审判决，本案中苏光
明不承担任何责任；诉讼费由益顺达公司承担。事实和理由：1.诸城市兴和食品有限公司（以下简称兴和公司）、以及公司负责人石海涛出具证明，证实苏光明于2010年9月1日开始在其单位加工、储存冷冻辣椒，因未结算，该公司扣存辣椒；兴和公司员工证明曾为苏光明加工过辣椒；供货商王桂军、胡德保出具证明，证实2010年9月给苏光明供过辣椒；苏光明自己记录的供货人员、供货数量等原始凭证，证明在2010年9月为履约向他人收购辣椒的事实。结合二审提交的催款通知单，证明苏光明在2010年9月已经备好货物，是益顺达公司怠于自提。2.原审判决依据苏光明出具的函，片面理解为苏光明未备齐货物，缺乏证据证明。苏光明自己种植的辣椒灭失，并不排除通过其他途径取得同质的辣椒。事实上苏光明已通过收购他人辣椒的方式备齐了货物。3.益顺达公司主张苏光明违约，但未提交证据，且双方约定的履行方式为益顺达公司带款自提货物，因此，益顺达公司主张苏光明违约证据不足。请求支持苏光明的再审请求。
益顺达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，苏光明的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回再审请求。
益顺达公司向一审法院起诉请求：1.依法判决苏光明双倍返还定金40万元及利息；2.承担诉讼费、保全费等费用。庭审中，益顺达放弃对利息的诉请。
一审法院认定事实：一、2010年2月22日，益顺达公司（甲方）与苏光明（乙方）签订《速冻辣椒买卖合同》，约定：甲、乙双方于2009年9月17日、2009年9月24日签订的两份合同，由于双方原因不能正常履行，现双方同意以前所签两份合同作废，双方不再追究。乙方收到甲方现金20万元，作为秋后乙方卖给甲方速冻辣椒100吨的定金，供货时间为2010年9月30日前。乙方供给甲方的货物含商检、包装，成品出厂价格为2500元／mt，货物总价为25万元整（付货款时定金顶货款，差额部分提货装箱后付清，乙方承担装卸费用）。双方另对其他事项进行了约定。2010年2月29日，苏光明写收条认可收到定金20万元。二、2010年10月5日，苏光明向益顺达公司发函称：因冰雹影响，2010年2月22日所签速冻辣椒合同价格已无法执行，原定今年返还09年公司付给的定金也无能力返还，我方申请将单价变更为3600元每吨，定金为表诚意，先返还5万元，余额2011年返还（今年的种植户来年还种，只有种植才能收回投资），希公司批准。三、2010年11月26日，益顺达公司法定代表人签署收到条，记载：苏光明速冻辣椒壹拾捌吨贰，单价3600元／吨，共计64420元。此款作为苏光明归还2009年公司付给苏光明的辣椒定金。余额2011年年底付，库存椒带款提货，不发视违约。四、2010年12月7日，苏光明向益顺达公司法定代表人黄伍渊汇款1万元。
关于2010年11月26日收条，益顺达公司法定代表人黄伍渊对签字不予认可，但认可确实向苏光明另买入18.2吨的辣椒，没有合同，但为另一个买卖合同关系，与本案无关。其曾经在笔记本上打过收条，但内容不是该证据显示的内容。苏光明认可收条内容为苏光明所写，签字为黄伍渊所签。一审指定益顺达公司于庭审后十日内提交鉴定申请，益顺达公司未按期提交，结合上述情况，对该证据真实性予以认可。
一审法院认为，益顺达公司、苏光明于2010年2月22日签订的速冻辣椒买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行合同义务。根据法律规定，定金金额不得超过主合同标的额的百分之二十，本案所涉主合同总金额为25万元，定金不应超过5万元，其余15万元应当视为预付款。合同约定的供货时间为2010年9月30日前，苏光明于2010年10月5日告知益顺达公司因冰雹影响合同价格已无法执行，并表示愿先返还5万元定金，余额2011年返还。根据合同法规定，当事人交付定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，因此苏光明应当向益顺达公司双倍返还定金共计10万元，并同时退还预付款15万元。2010年11月26日，益顺达公司法定代表人认可收到18.2吨辣椒计65520元，并认可该款作为苏光明归还2009年公司付给苏光明的辣椒定金，12月7日苏光明又向益顺达公司法定代表人支付1万元，上述两笔款项应当作为苏光明履行还款义务，相应款项须在应付款中扣除。综上，苏光明应当向益顺达公司支付的款项为174480（1000006552010000＋150000）元。苏光明虽有抗辩但未提交相应证据，应当承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、苏光明于判决生效后十日内向益顺达公司返还剩余定金24480元及预付款15万元。二、驳回益顺达公司其他诉讼请求。如苏光明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元、保全费人民币2570元、邮寄送达费90元，由苏光明负担其中5845元，余款由益顺达公司负担。
苏光明不服一审判决，上诉请求：二审法院查清事实，依法改判。
二审期间，苏光明提交催款通知单一份，证明兴和公司因苏光明在其处储存速冻辣椒向苏光明催交速冻费用，以此说明苏光明已经准备好速冻辣椒，因益顺达公司不提货才导致合同没有履行。二审认为，该证明虽加盖兴和公司公章，但出具证明的人员未到庭接受质证，因此对该证据的真实性不予确认。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审法院认为，本案争议的焦点为苏光明的行为是否构成违约。2010年2月22日的辣椒买卖合同约定2010年9月30日前苏光明应履行供货义务，苏光明未予履行。其后苏光明于2010年10月5日向益顺达公司发函称：“……在辣椒坐果时，受到冰雹袭击全部阵亡，投资十几万分文没收回的影响，2010年2月22日所签速冻辣椒合同价格已无法执行……”。2010年11月26日益顺达公司按单价3600元／吨从苏光明处提货65520吨，且双方协议“库存椒带款提货，不发视违约”，从该协议的内容看，苏光明与益顺达公司以协议的方式变更了2010年2月22日的辣椒买卖合同约定的价格与交货时间，故在2010年11月26日之前苏光明并不存在违约。但在此之后，双方的辣椒买卖协议仍未履行，益顺达公司主张苏光明没有备齐货物，苏光明主张系益顺达公司不提货所致，双方对各自的主张均未提交有效证据予以证明，但苏光明在2010年10月5日发给益顺达公司的函件中称“辣椒坐果时，受到冰雹袭击全部阵亡……”，据此可以看出苏光明在准备供货的过程中遇到困难，因此在苏光明没有证据证明其已经备好货物的情况下，认定协议未予履行的原因系苏光明导致，苏光明的行为构成违约。
综上，苏光明的上诉理由缺乏事实与法律依据，对其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3790元，由苏光明负担。
本院再审庭审中，苏光明提交如下新证据：证据一、2013年3月20日兴和公司催款通知单，证明辣椒当时存在仓库，兴和公司催交库存费；证据二、2015年3月11日催款通知单，证明证明辣椒当时存在仓库，兴和公司催交库存费；证据三、2015年4月3日兴和公司扣存证明，证实当时确实有货；证据四、2015年4月6日兴和公司负责人，证实苏光明在兴和公司加工辣椒；证据五、王桂军、胡德宝2010年9月2日证明，证实给苏光明收购过辣椒；证据六、兴和公司职工王兆荣、郑XX2010年9月1日证明，证实给苏光明加工过辣椒；证据七、王桂军、胡德宝2010年9月2日收购辣椒的原始记录，证明确实有这么多辣椒；证据八、苏光明自己记录的2010年9月3日工资表3张，证明当时给加工辣椒的工人发放工资情况；证据九、2013年3月25日苏光明给益顺达公司的函，证明辣椒还在库里存放，要求益顺达公司前来取货；证据十、2015年3月31日拍摄的库存辣椒，证明辣椒在库里存放；证据十一、农村信用社贷款证，证明苏光明贷款30万元用于收购涉案辣椒。
益顺达公司质证意见：对证据一的真实性有异议，该证据没有加盖兴和公司的账务章，缺少法定代表人签名，不能证明所加工储存的辣椒为涉案辣椒。且该证据在原审中苏光明有能力提供，其没有提供是其对权利的处分，因此该证据不能作为新证据使用；对证据二的质证意见同证据一；对证据三的质证意见同证据一；对证据四的真实性有异议，无法确定苏光明与石海涛的关系，无法证明石海涛是否具有作证资格，其所出具的2010年9月1日10月3日陆续加工辣椒120吨，其数据无其他证据佐证，同时也不能证明是为涉案所加工的辣椒。2010年10月5日苏光明发给益顺达公司的函中明确记载辣椒被冰雹毁掉，在本函中未体现出9月1日为益顺达公司加工了辣椒。石海涛应当出庭作证，其未出庭该证明不能作为证据使用；对证据五、六、七、八均无证据证明证人与苏光明的关系，无法确定证人是否具有作证资格，其所证明的事实均不能证实是苏光明为履行与益顺达公司所加工的辣椒，其他意见同证据四；对六张账目栏无法确定其出处，不能证明与涉案辣椒加工有关联性，不能作为证据使用；对发出的函在原审中已经提交过，该证据是收到以后益顺达公司同样为苏光明发函，阐述了其不履行合同义务的意见，且该证据在一审期间出具的，不能证明苏光明没有违约的事实；对拍摄的照片，不能证明为本案辣椒，不具有证据效力；对贷款证的真实性无异议，但不能证明所贷款项是为履行涉案义务的行为，况且苏光明给益顺达公司发出的函中，确定辣椒受冰雹袭击全部损失，现在苏光明以贷款证来证明其没有违约，与事实不符。对上述所有证据，益顺达公司认为均不能作为新证据采用，其所证明的内容不能推翻违约的事实。
本案庭审结束后，苏光明申请证人郑XX作证，郑XX称，在2010年9月3日至10月2日期间给苏光明加工过辣椒，苏光明给其发放工资。对2015年4月9日出具的证明，郑XX称，内容看过但不是本人所写，签名和手印是其所捺。本院组织双方当事人对证人证言进行了质证。苏光明认可证人的证言；益顺达公司质证认为，证人的证言是伪证，不能作为证据使用，证言与事实不符，其作证的内容是互相串通，对证人证言不应采纳。
围绕上述新证据及证人证言，本院认定如下：1.对加盖兴和公司公章的催款通知单、证明，出具该通知单及证明的相关人员未到庭接受质询，且部分证据的出具时间为一审诉讼期间。对胡德保等四人出具的证明，仅郑XX在庭后接受质询，根据《民事诉讼法》的规定，证人应出庭作证，在未出庭的情况下，所出具的证明，不能作为认定本案的依据。且郑XX虽然在庭审后接受质询，但当庭否认证明内容是其所写，只是签字和捺了手印。对上述两组证据，如果苏光明在2010年9月即已备足货物，其原审并未举证，本院再审对上述证据的真实性、关联性不予确认。2.对收椒记录凭证，该凭证为苏光明自己记载，无法证明为履行涉案合同所收辣椒，对该证据本院不予确认。3.对2015年3月31日拍摄的照片，亦不能证明为履行涉案合同所备辣椒，本院不予确认。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，苏光明与益顺达公司签订辣椒买卖合同后，由于受冰雹影响，苏光明致函益顺达公司，要求变更合同价格，2010年11月26日，益顺达公司按单价3600元/吨从苏光明处提货65520吨，且约定“库存椒带款提货，不发视违约”，从该约定看，双方变更了2010年2月22日辣椒买卖合同约定的价格与交货时间。之后，苏光明是否备齐剩余辣椒，如何交货，双方存在较大争议。苏光明再审提交的证据均不能证明在2009年9月期间为履行合同收购、加工及储存辣椒的事实，故原审判决结合苏光明2010年10月5日函件中所称，辣椒供货困难的情况，以苏光明证据不足为由，认定苏光明构成违约，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏光明的再审请求不成立，本院不予支持。依照《民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第93民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 司晓伟
二〇一七年三月三日
书 记 员 邢 雯