广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终564号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯贵雄（自报），男，1996年9月17日出生，汉族，初中文化，无业，澳门特别行政区永久性居民。因本案于2015年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
辩护人李向春，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李展豪（自报），男，1986年10月1日出生，汉族，初中文化，在云浮一石厂工作，住广东省云浮市云城区。因本案于2015年11月1日被羁押，次日被刑事拘留���同月25日被逮捕。
原审被告人黎裔金（自报），男，1975年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省怀集县。因本案于2015年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黎裔金犯贩卖毒品罪及原审被告人冯贵雄、李展豪犯运输毒品罪一案，于2016年4月13日作出（2015）佛顺法刑初字第4626号刑事判决。原审被告人冯贵雄、李展豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月1日15时许，被告人李展豪按照被告人冯贵雄的意思表示通过拨打被告人黎裔金的电话联系购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。22时许，被告人李展豪与黄某��另案处理）轮流驾驶被告人李展豪的粤Ｗ×××××小汽车与被告人冯贵雄去到佛山市顺德区龙江镇龙洲路集北食街附近路段交易。双方在约定地点见面后，被告人黎裔金收取了毒资共人民币10000元，并将一包毒品氯胺酮（净重247.35克）交给被告人李展豪。交易完成后，被告人李展豪返回车上将购买的毒品交给被告人冯贵雄欲驾车返回云浮市。被告人冯贵雄、李展豪和黄某驾车去到佛山市顺德区龙江镇跃进路桥附近时被公安机关查获，并扣押上述毒品、汽车、手机等作案工具。
11月2日20时，公安机关去到佛山市顺德区龙江镇中侨电器厂宿舍门口抓获被告人黎裔金，扣押一批毒品，包括16包白色粉末（净重38.41克，检出氯胺酮成分）、11瓶液体（净重225.24克，检出尼美西泮成分）、1瓶液体（净重16.34克，检出氯胺酮、尼美西泮成分）、2包粉末（净重1.90克，检出MDMA成分），以及毒资7800元、作案使用的粤Ｘ×××××号牌小汽车、手机等。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人黎裔金、冯贵雄、李展豪的供述以及辨认笔录，证人黄某的证言以及辨认笔录，化验检验报告，现场检测报告书，现场勘查笔录，抓获经过，扣押、处理清单，通话记录等。
原判认为，被告人黎裔金无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮285.76克、尼美西泮225.24克、MDMA1.90克、含氯胺酮、尼美西泮成分的毒品16.34克，被告人黎裔金的行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯贵雄、李展豪无视国家法律，明知是毒品氯胺酮而使用交通工具运输247.35克，被告人冯贵雄、李展豪行为均已构成运输毒品罪。综合考虑被告人黎裔金、冯贵雄、李展豪的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人黎裔金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人冯贵雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七万元。
三、被告人李展豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七万元。
四、对因本案暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品氯胺酮285.76克、尼美西泮225.24克、MDMA为1.90克、含氯胺酮、尼美西泮成分的毒品16.34克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；扣押在案的毒资人民币7800元、手机（号码137××××3999）、（号码132××××7900）、（号码131××××7600）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人冯贵雄及其辩护人上诉、辩护称原判认定事实不清，适用罪名不当���请求撤销原判，改判上诉人10个月以下有期徒刑。理由如下：1.从上诉人及同案人的供述看，上诉人购买毒品的目的是为了吸食，并非用于贩卖，且上诉人没有贩卖毒品等其他行为，应以非法持有毒品罪定罪处罚。2.原判量刑过重，上诉人系初犯，且具有认罪态度好及到案后如实供述等情节，请二审法院依法改判。
上诉人李展豪上诉称：1.原判量刑过重。2.上诉人购买毒品是为了吸食，并无其他用途，也没有运输毒品的故意，上诉人在本案中仅构成非法持有毒品的从犯。3.原判并未检测起获毒品的含量，请求鉴定起获毒品的纯度。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯贵雄、李展豪犯运输毒品罪、原审被告人黎裔金犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人冯贵雄及其辩护人��上诉人李展豪均上诉、辩护称，二上诉人的行为构成非法持有毒品罪。经查，上诉人冯贵雄、李展豪被抓获后经现场尿液检测，均对甲基苯丙胺、氯胺酮呈阳性，结合上诉人冯贵雄、李展豪的供述、同案人黎裔金的供述等证据，可证实上诉人冯贵雄、李展豪明知是毒品而购买并使用交通工具运输，在运输毒品过程中被查获，且毒品数量较大以上。在本案中，并无证据证明上诉人实施贩卖毒品等其他犯罪，根据毒品案件处理原则，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。二上诉人的行为符合上述规定，故其行为已构成运输毒品罪。二上诉人及辩护人提出的此项上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
关于上诉人冯贵雄及辩护人所提原判量刑过重，建议判处冯贵雄10��月以下有期徒刑的上诉、辩护意见。经查，原判已认定冯贵雄归案后如实供述罪行一节，据此对其从轻处罚。原判综合考虑上诉人冯贵雄犯罪的事实、情节、认罪态度及对社会危害程度，对上诉人所处量刑适当，上诉人及其辩护人再据此请求从轻处罚据理不足，不予采纳。
关于上诉人李展豪所提其在本案中构成从犯的意见。经查，在本案运输毒品的共同犯罪中，上诉人冯贵雄、李展豪的作用相当，不宜区分主从犯，上诉人李展豪所提其构成从犯的上诉意见据理不足，不予采纳。关于上诉人李展豪所提对起获毒品进行含量鉴定的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，运输毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。此外，上诉人李展豪所涉运输毒品犯罪数量未达到死刑标准���可不做含量鉴定。上诉人李展豪上诉称原判量刑过重。经查，原判根据上诉人李展豪犯罪的事实、情节及社会危害程度等，对上诉人所处刑罚并无不当。综上所述，上诉人李展豪所提的上述两项上诉意见均据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人冯贵雄、李展豪无视国家法律，运输毒品氯胺酮247.35克，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪。原审被告人黎裔金贩卖毒品氯胺酮285.76克、尼美西泮225.24克、MDMA1.90克、含氯胺酮、尼美西泮成分的毒品16.34克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人冯贵雄、李展豪、原审被告人黎裔金归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李于蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对��依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五��参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
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