广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第695号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁楚平，曾用名梁少愈、梁津豪，出生地湖南省郴州市，户籍地址湖南省郴州市北湖区，原系湖南浩源置业有限公司、郴州楚平商业管理有限公司法定代表人兼董事长。因本案于2014年7月21日被羁押，同年8月18日被指定居所监视居住，同年11月19日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人林清城、陈彪，广东粤通律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人梁楚平犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年8月5日作出(2015)穗天法刑初字第260号刑事判决。原审被告人梁楚平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年期间，被告人梁楚平在承揽广州市龙归保障性住房项目施工总承包（标段一）施工管理和广州市萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段二）事务过程中，为谋取不正当利益，向广州市国土资源和房屋管理局局长兼广州市住房保障办公室主任李某乙夫贿送人民币388万元，指使同案人龙光辉、吴庆建（均另案处理）向广州市住房保障办公室工程管理处处长马某贿送价值人民币5万元的旅游卡、购物卡，向广州市住房保障办公室前期处处长徐某贵贿送价值人民币2万元的旅游卡，共计人民币395万元。
2011年至2013年期间，被告人梁楚平在承揽广州市龙归保障性住房项目施工总承包（标段一）施工管理事务过程中，为谋取不正当利益，指使龙某、吴某向广州机施建设集团有限公司（属非国有独资企业）第三工程管理部经理罗某贿送人民币80万元。
2014年7月初,广州市天河区人民检察院在办理其他案件的过程中，发现被告人梁楚平与相关涉案人员往来密切，可能存在不正当经济往来，遂向其了解情况，期间，被告人梁楚平主动交代了其向李某乙夫等人贿送财物的事实。同年7月21日,广州市天河区人民检察院决定对被告人梁楚平涉嫌行贿案立案侦查。
上述事实，被告人梁楚平在庭审过程中亦无异议，并有受贿人李某乙夫、罗某、马某、徐某贵的供述，中国农业银行湖南省分行账户信息查询，关于龙归保障性住房项目施工总承包（标段一）《中标通知书》，《广州市住房保障办公室合同审批表》，保障性住房项目工程施工合同，关于萝岗中心城区（一期）保障性住房项目（规划路西侧）施工总承包（标段二）《中标通知书》，《广州市住房保障办公室合同审批表》1份及保障性住房项目工程施工合同，《龙归保障性示范小区一标段工程施工管理协议》，越秀区建设四马路18号2104房部分装饰装修评估项目资产评估报告，中国建设银行股份有限公司广东省分行出具的《个人批量查询》，关于卡号为62×××88的彭波仔名下的银行卡，中国美林湖三期B152别墅室内橱柜、洗手台柜、衣柜制安工程施工合同，中国美林湖三期M2型室内橱柜、洗手台柜及衣柜制安工程预算表，中国美林湖三期B152别墅室内橱柜、洗手台、衣柜、五金配件代购电器等结算书，编号GF-2000-0171的商品房买卖合同，扣押物品、文件清单、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，户籍材料，以及被告人梁楚平、同案人龙某、吴某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人梁楚平为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已经构成行贿罪。被告人梁楚平为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人梁楚平一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人梁楚平在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第一百六十四条第一、四款、第二十五条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第十二条的规定，判决被告人梁楚平犯行贿罪，判处有期徒刑七年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定判处有期徒刑七年六个月。
宣判后，原审被告人梁楚平不服以其与李某乙夫之间的388万元的经济往来是家庭之间的经济往来不是行贿，通过龙某、吴某给与马某、徐某贵、罗某的款项是单位行为，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出现有证据证实梁楚平的家庭与李某乙夫的家庭存在经济往来，李某乙夫的妻子有投资款及收益存放在梁楚平的妻子王译伟处，梁楚平为李某乙夫家庭支付的388万元不能认定为梁楚平行贿；由于司法解释对行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的量刑作出了新的规定，依照“从旧兼从轻”的原则，原判量刑不当，应予纠正；梁楚平具有被追诉前主动交待行贿行为的情节，依法应减轻处罚；
经审理查明：原判认定上诉人梁楚平在承揽工程中自己和指使同案人行贿李某乙夫、马某、徐某贵共395万元及对非国家工作人员罗某行贿80万元的事实，事实清楚、证据充分，本院予以确认。
对于上诉人梁楚平及其辩护人提出梁楚平为李某乙夫家庭的装修、购房支付的388万元是经济往来，不是行贿的意见。根据原判经开庭质证的证据证实：1、李某乙夫为上诉人梁楚平在承揽工程中提供了帮助；2、梁楚平为李某乙夫的家庭购房、装修支付了388万元；3、梁楚平在侦查期间直至在原审开庭时均供述该388万元是其感谢李某乙夫对其承揽工程提供帮助而送的。尽管辩护人向法庭提供了上诉人梁楚平的家庭与李某乙夫的家庭是亲属关系、李某乙夫妻子有款物存放在梁楚平妻子王译伟处的证据材料，上述证据材料仅证实李某乙夫的妻子有财物由王译伟保管，并不能否定梁楚平行贿李某乙夫的事实。其依据是：首先梁楚平为李某乙夫支付的388万元的款项没有证据证实是李某乙夫或其妻子指令从其保管的款项支付。其次，梁楚平支付了款项并没有与李某乙夫或其妻子对账。再者，梁楚平在侦查期间已明确供述其送给李某乙夫的财物与投资收益没有关系。因此，该意见没有事实和法律依据，不予采纳。
对于辩护人提出由于司法解释对行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的量刑作出了新的规定，依照“从旧兼从轻”的原则，原判量刑不当，应予纠正及梁楚平具有被追诉前主动交待行贿行为的情节，依法应减轻处罚的意见有理应予采纳。
本院认为，上诉人梁楚平为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员以财物，情节严重，其行为已经构成行贿罪，又给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪，依法应数罪并罚。上诉人梁楚平在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，二审中由于法律和司法解释发生变更，依照从旧兼从轻的原则，应适用新的法律和司法解释。上诉人梁楚平及其辩护人提出的应使用新的法律和司法解释的意见应予采纳，其他意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条、第三百九十条第一、二款、第一百六十四条第一、四款、第五十二条、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三款、第十九条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第260号刑事判决中对被告人梁楚平的定罪部分；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第260号刑事判决中对被告人梁楚平的量刑部分；
三、上诉人梁楚平犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。【刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日、监视居住二日折抵刑期一日（共折抵刑期75天），即自2014年7月21日至2017年12月4日止】。
本判决为终审判决。
审判长 李穗辉
审判员 邵军锋
审判员 唐军国
二〇一六年十月二十日
书记员 邓玉清
梁智杰