南京市建邺区人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)建商初字第258号之二
原告胡晓兵，男，1969年12月20日生，汉族。
原告郑翔，男，1969年2月27日生，汉族。
以上两原告共同委托代理人陈有德，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
被告陈大昕。
委托代理人沈明，江苏锦隆律师事务所律师。
委托代理人周艳，江苏锦隆律师事务所律师。
被告刘屹然，男，1979年6月7日生，汉族。
委托代理人苗廷，江苏天豪律师事务所律师。
被告南京广存禄贸易有限公司。
法定代表人刘瑞娟。
委托代理人嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。
第三人南京大重久贸易有限公司。
法定代表人陈大昕。
原告胡���兵、郑翔诉被告陈大昕、刘屹然、南京广存禄贸易有限公司（以下简称广存禄公司）、第三人南京大重久贸易有限公司（以下简称大重久公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理后,依法组成合议庭于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告胡晓兵、郑翔的共同委托代理人陈有德，被告陈大昕并作为第三人大重久公司的法定代表人，被告陈大昕的委托代理人沈明，被告刘屹然的委托代理人苗廷，被告广存禄公司的委托代理人嵇建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡晓兵、郑翔共同诉称：2014年5、6月间，大重久公司工作人员在浏览网店时发现，曾属于大重久公司申请的天猫、京东、亚马逊等网店赫然出现广存禄公司的产品推介和销售，且与大重久公司经营的产品完全一致。经调查，早在2013年3月6日，陈大��、刘屹然未经大重久公司及其股东同意，以陈大昕之子陈正燠、刘屹然之妻刘瑞娟为股东共同出资100万元，成立广存禄公司并经营与大重久公司同类业务。同时，陈大昕在大重久公司不知情的情况下，利用担任法定代表人掌握公章的便利，与刘屹然将大重久公司申请的各网店转让给广存禄公司。陈大昕作为大重久公司股东兼法定代表人，刘屹然作为大重久公司销售总监，均系大重久公司高级管理人员，两人无视公司法中关于董事、高级管理人员未经股东或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务之禁止性规定，以亲属名义设立企业，与所供职单位形成不正当竞争，其行为违反了公司法第一百四十八条第五项的规定，侵害了大重久公司及其股东的合法权益。陈大昕、刘屹然在大重久公司及其股东不知情的情况下，擅自将大重久公司申请的网店转让给自己的家族企业，侵犯了大重久公司及其他股东的财产权利。故诉至法院，请求判令：1.陈大昕、刘屹然共同赔偿大重久公司网店投资及经营损失3291086.01元；2.陈大昕、刘屹然、广存禄公司将广存禄公司取得经营收入归大重久公司所有；3.陈大昕、刘屹然承担调查费2万元及本案诉讼费。
被告陈大昕答辩称：1.胡晓兵、郑翔不具有诉讼主体资格。两人以大重久公司股东身份提起诉讼应属于股东代表诉讼，根据公司法第一百五十一条规定，股东需先向公司监事会或董事会提出书面申请，公司监事会、董事会明确表示不起诉或者收到请求后三十日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即起诉会使公司利益受损时股东才能以自己名义提起诉讼。胡晓兵、郑翔未履行相应程序又不具备特殊情况，因此，其主体资格不适格。2.两个诉讼请求属于不同法���关系。第一个属于财产损害赔偿，第二个属于高级管理人员竞业禁止，两个法律关系涉及的侵权主体不一致，不应在同一案件中主张。3.陈大昕不存在非法转让大重久公司网站的行为。陈大昕虽然为大重久公司的法定代表人，但公司实际经营和具体负责人为案外人郑飞，陈大昕只是挂名法定代表人，在案件管辖异议听证中胡晓兵、郑翔陈述大重久公司的公章并非由陈大昕掌管，所以不存在诉状中陈述的利用法定代表人掌握公章便利的行为。4.陈大昕既不是广存禄公司的股东，也未参与广存禄公司的经营，更没有从广存禄公司获得收入，因此，不存在对大重久公司不忠实的行为。陈大昕没有为自己或他人经营与大重久公司同一业务，没有从广存禄公司获得任何收入，也就不存在所得收入归大重久公司所有的情形。综上，胡晓兵、郑翔的起诉没有事实依据，请求法院驳���其起诉。
被告刘屹然答辩称：1.关于胡晓兵、郑翔诉讼主体资格问题同意陈大昕意见，请求法院驳回其起诉。2.关于两项诉讼请求的法律关系问题，同意陈大昕意见，同时补充如下：即使胡晓兵、郑翔指控的陈大昕、刘屹然转让网店的违法行为成立，陈大昕、刘屹然也仅有一个违法行为，而不应承担两次赔偿责任。3.刘屹然只是大重久公司的普通销售人员，并非该公司董事，也非公司法意义上的高级管理人员，故刘屹然无需承担公司法第一百四十八条规定的竞业禁止义务。4.刘屹然从未与陈大昕恶意串通，将原属于大重久公司的网店违法转让给广存禄公司，胡晓兵、郑翔对此也未充分举证，刘屹然仍在大重久公司工作，均是依照领导指示办事，一直在恰当的履行工作职责，从未恶意损害大重久公司的利益。故胡晓兵、郑翔要求刘屹然承担赔偿大重久公司网店投资及经营损失的诉讼请求没有依据。5.胡晓兵、郑翔主张大重久公司网店投资及经营损失为3291086.01元，希望对该损失进行明示。两原告为了证明该损失提供了大重久公司的财务审核报告，但该报告是由中汇江苏税务事务所有限公司出具，根据相关法律规定，税务事务所仅能从事涉税服务和涉税鉴证业务，没有出具财务审计报告的资质，故该审核报告认定的损失不应得到支持。6.刘屹然在广存禄公司处未担任任何职务，未参与任何经营活动，也未获取任何利益，不符合承担竞业禁止业务的主体条件。7.即使刘屹然侵权，胡晓兵、郑翔能主张的也是刘屹然从广存禄公司处获取的收入，而无权要求将广存禄公司的所有收入归大重久公司所有。
被告广存禄公司答辩称：1.本案是损害公司利益责任纠纷，根据公司法第一百���十八条第五项规定，该行为主体应当是公司董事或者高级管理人员，而广存禄公司并非大重久公司的董事或者高级管理人员。因此，广存禄公司并非本案适格主体。2.广存禄公司并未不当获取大重久公司的商业机会，广存禄公司在京东、天猫所开设的店铺均系该公司与京东、天猫自行签订合作协议开设，并非受让自大重久公司。3.广存禄公司与陈大昕、刘屹然之间不存在关联关系，广存禄公司的实际控制人为于新华，刘瑞娟、陈正燠仅为广存禄公司的名义股东，并未实际出资也未实际参与经营。因此，即使撇开主体不适格不论，广存禄公司与陈大昕、刘屹然也不存在关联关系。4.胡晓兵、郑翔据以主张的损失与广存禄公司的行为没有因果关系。
第三人大重久公司陈述称：1.大重久公司利益并未受到损害，公司经营亏损是因为酒业大环境和自身经营状况导致，并非因为陈大昕、刘屹然、广存禄公司侵权所致，陈大昕、刘屹然、广存禄公司不存在损害大重久公司利益的行为，大重久公司也无需要求陈大昕、刘屹然、广存禄公司承担任何赔偿责任。2.大重久公司实际负责人为郑飞，胡晓兵、郑翔从未参与大重久公司的经营，对大重久公司所有经营活动两人均不知晓，因此胡晓兵、郑翔不可能知道有人侵害或者损害大重久公司利益的行为。3.陈大昕为大重久公司的法定代表人是挂名的，陈大昕也并非股东，因此请求驳回胡晓兵、郑翔的诉请。同时，希望法庭传唤郑飞到庭说明情况。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，胡晓兵、郑翔以大重久公司股东身份起诉陈大昕、刘屹然、广存禄公司，要求陈大昕、刘屹然、广存禄公司承担损害大重久公司权益的法律责任，并将诉讼利益归属大重久公司，本案属于股东维护公司利益所衍生的股东代表诉讼。为维护有限责任公司的独立性，应首先由符合条件的股东向大重久公司的董事会、执行董事或监事会、监事提出书面请求，在被拒绝后或公司董事会、执行董事、监事会、监事在收到请求三十日内未提起诉讼的，���可以股东身份提起股东代表诉讼。本案因未履行法律规定的前置程序，致使胡晓兵、郑翔尚不具有原告的主体资格，其要求陈大昕、刘屹然、广存禄公司承担责任的诉请应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告胡晓兵、郑翔的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 安时建
人民陪审员 陈 霞
人民陪审员 范陶建
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 高欣梅