黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑01民终1902号
上诉人(一审被告)：哈尔滨市道里区祥源老年公寓，住所地哈尔滨市道里区康安路****号。
法定代表人：陈祥顺，院长。
委托诉讼代理人：刘颖，黑龙江仲信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅红岩，该老年公寓负责人，住哈尔滨市道里区。
被上诉人(一审原告)：方正刚，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：郑永标，黑龙江博润律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市道里区祥源老年公寓(以下简称祥源老年公寓)因与被上诉人方正刚服务合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院(2016)黑0102民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥源老年公寓的委托诉讼代理人梅红岩、刘颖、被上诉人方正刚及其委托诉讼代理人郑永标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥源老年公寓上诉请求：撤销(2016)黑0102民初字5284号民事判决书第三项，改判祥源老年公寓不承担责任或发回重审。事实和理由：1、双方签订的协议约定，收的费用不包括一对一看护费用，因自身疾病造成的不良后果，祥源老年公寓不承担责任和费用。方忠民是多年植物人，其褥疮系多年卧床及本身营养不良贫血等原因造成的，祥源老年公寓履行通知义务后，方正刚没有足够重视，只在公寓内简单注射人血白蛋白，导致方忠民得不到及时有效的治疗系方正刚过错，祥源老年公寓对此不应承担责任，一审判决祥源老年公寓承担责任没有法律依据；2、一审法院认定祥源老年公寓没有及时通知方正刚错误，方正刚在一审庭审时举示手机微信聊天记录，可以证实祥源老年公寓及时履行了通知义务。另外，一审法院认定“从方忠民患褥疮的程度看，其患褥疮己较长时间，表明被告没有履行护理义务”属推测。一审时，祥源老年公寓申请对“方忠民所患褥疮与其原发自身重病及缺乏营养体质有关”进行鉴定，该鉴定申请足以说明，方忠民所患褥疮与祥源老年公寓护理无关。该医学知识，怎能依法律人士推测；3、一审时，祥源老年公寓提交的司法鉴定申请中，另外一项鉴定事项是“需指出医疗费中哪部分与方忠民的褥疮用药有关”，因方忠民原发疾病系植物人状态也需要就医治疗，祥源老年公寓即使有责任承担因护理不当造成的褥疮治疗费用，其中原发性疾病所产生的费用也不应由祥源老年公寓承担，一审法院判决有违公平原则。
方正刚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审签订入住协议已约定双方权利义务、护理内容、时间、方式。方忠民是植物人，这是双方都认可的事实，整个护理过程祥源老年公寓未提异议。方忠民的病发生在协议履行期内，祥源老年公寓代为照看方，是全托服务，所以我方无过错，应由上诉人承担过错责任；2、方忠民发病后祥源老年公寓未尽到通知处置的义务，发生的治疗费用由祥源老年公寓承担；3、祥源老年公寓起诉时已要求鉴定，方忠民突然死亡导致鉴定不能，一审法院考虑了方忠民是植物人及治疗的过程，无法详细区分具体药物，作出了判决。综上，请求驳回上诉请求。
方正刚向一审法院起诉请求:1、解除方正刚与祥源老年公寓双方于2015年6月5日签订的《老年公寓入住协议》，返还住院押金1000元；2、判令祥源老年公寓给付医疗费33361.97元(2015年12月14日至2016年5月5日)；3、判令祥源老年公寓给付住院伙食补助费14300元(2015年12月14日至2016年5月5日，共计143天)；4、判令祥源老年公寓给付护理费25400元(2015年12月14日至2016年3月8日)；5、住院伙食补助费15000元(2016年5月6日至2016年10月5日，共计150天)；6、医疗费23645.83元(2016年5月6日至2016年10月5日)；7、护理费49012元(2016年5月6日至2016年10月5日，共计150天)；8、精神抚慰金10000元。
一审法院认定事实：方正刚系方忠民之子，2015年6月5日，方正刚以方忠民监护人的身份与祥源老年公寓签订《协议》，主要约定内容：“祥源老年公寓为方忠民提供休养服务，每月费用2500元；方忠民监护人应在方忠民入住时与祥源老年公寓协商确定方忠民的就医就诊事宜，并加以备注；在没有备注的情况下，出现急、危、重病或意外时，祥源老年公寓应及时通知方忠民的监护人给于紧急处理，通知120救护车送往医院；因收费标准不包括一对一看护老人费用，因照顾不到或入住甲方公寓的老人在日常生活行为中因自身行为或疾病造成的不良后果，如重病、意外伤害、突然死亡、心脏病、脑出血等祥源老年公寓不承担任何责任及费用，由此产生的一切费用由祥源老年公寓及祥源老年公寓监护人自行承担。合同附件身体状况评估标准中全护理(包含其中一项的)内容：他人帮助行走或卧床、视力障碍、借助他人排便、帮助换衣、大小便失禁、更换尿布、喂食、他人帮助翻身等。合同附件护理内容中的全护理服务包括：每日擦洗、清理大小便、换尿不湿、洗衣服、喂水、清洗外衣和床上用品、翻身”。方忠民入住祥源老年公寓处时祥源老年公寓对方忠民身体进行了检查，没有发现方忠民患褥疮；方忠民入住祥源老年公寓处时因脑溢血偏瘫、无意识。2015年12月14日，方正刚发现方忠民患褥疮后，将方忠民送入哈尔滨市第五医院住院治疗，被诊断为臀部双下肢双足压疮伴感染，先后共住院28天，个人支付医疗费16472.19元。2016年2月17日，方正刚将方忠民送入哈尔滨工业大学医院住院治疗，被诊断为双侧髋部及右髂骨褥疮，重度营养不良，先后共住院268天，支付医疗费37529.64元。案件审理中本院根据方正刚的申请委托黑龙江民强司法鉴定所对方忠民的医疗终结期、护理期限、护理人数、后续治疗费用进行鉴定。此后，祥源老年公寓申请对褥疮形成原因、下肢压疮诊断有关费用进行鉴定。2016午9月22日，方正刚申请黑龙江民强司法鉴定所回避。2016年10月5日，方忠民因脑溢血死亡。方正刚撤回了鉴定申请。方正刚诉讼请求的医疗费是已扣除医保统筹支付款后的个人支付款。
一审法院认为，方正刚与祥源老年公寓订立的老年公寓入住协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同双方均应按约定履行合同义务。方忠民入住祥源老年公寓处时身体瘫痪、无意识，应属全护理对象。从方忠民患褥疮的程度看，其患褥疮已较长时间，这表明祥源老年公寓没有完全履行护理义务。在方忠民患褥疮后，祥源老年公寓也没有及时通知方正刚及时进行治疗。以上说明祥源老年公寓存在违约行为，应承担违约责任。祥源老年公寓虽对方忠民患褥疮和褥疮没有得到及时治疗负有责任，但方忠民患褥疮也有其自身患有严重疾病的原因。综合本案考虑，对方忠民因患褥疮造成的损害，祥源老年公寓应负50%责任，并按此比例赔偿方正刚的各项损失。关于方正刚提出的解除协议，返还1000元押金请求，因方忠民已死亡，该协议已不能继续履行，应予解除，协议解除后，押金亦应返还给方正刚，因此方正刚的此项诉讼请求，本院予以支持。关于方正刚提出的医疗费、住院伙食补助费请求，应由祥源老年公寓按责任比例承担。关于方正刚提出的护理费请求，参考方忠民的病情，本院确认方忠民住院期间由1人护理，由于方正刚没有举示护理人员的收入证据，本院参照黑龙江省上一年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资标准计算护理费为41337元，按责任比例，祥源老年公寓应赔偿20668元，方正刚诉请中高于此数额的部分，本院不予支持。关于方正刚提出的精神损害抚慰金请求，因方正刚是基于合同提起的诉讼，不存在精神损害赔偿问题，因此方正刚的此项请求本院不予支持。关于祥源老年公寓提出的申请对褥疮形成原因、下肢压疮诊断有关费用迸行鉴定的申请，因方忠民已死亡，已不能对褥疮形成原因进行鉴定；方忠民是身体瘫痪老年人，在治疗褥疮的同时治疗其他疾患，符合常理，单独鉴定治疗褥疮费用对于本案来说没有必要，故对于祥源老年公寓的鉴定申请，本院不予准予。祥源老年公寓还主张在方忠民患褥疮后已通知方正刚，但祥源老年公寓举示的证据不足以证明其主张，该主张不成立。判决：一、解除原告方正刚与被告哈尔滨市道里区祥源老年公寓订立的老年公寓入住协议；二、被告哈尔滨市道里区祥源老年公寓返还原告方正刚押金1000元；三、被告哈尔滨市道里区祥源老年公寓于本判决生效之日起十日内赔偿原告方正刚医疗费27000.92元、护理费20668元、住院伙食补助费14800元；四、驳回原告方正刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元，减半收取1867元，由原告负担690元，被告负担1177元。
二审中，祥源老年公寓围绕上诉请求提交了微信聊天记录一份。该证据系一审已经提交的证据，不属于本案二审新证据，本院对此不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，关于祥源老年公寓提出协议中有免责条款且方正刚存在过错，祥源老年公寓不应承担赔偿责任问题。褥疮是由于局部组织长期受压，发生持续缺血、缺氧、营养不良而导致的组织溃烂坏死，多年卧床及本身营养不良、贫血并不必然导致褥疮的产生。依照双方协议约定，方忠民的护理标准为全护理，服务内容包括每天擦洗、清理大小便、翻身等，由此可见祥源老年公寓按照合同约定履行护理义务可以避免褥疮的产生。从褥疮的严重程度看，方忠民褥疮系祥源老年公寓未按协议约定履行义务造成，不属于免责条款约定的“自身疾病造成的不良后果”范围。祥源老年公寓提交的微信聊天记录，未见在2015年12月14日之前提及方忠民褥疮的内容，不能证明祥源老年公寓于2015年9月履行了通知义务，故祥源老年公寓该主张不成立。
关于祥源老年公寓提出方忠民所患褥疮与祥源老年公寓护理无关问题。祥源老年公寓提交的“方忠民所患褥疮与其原发自身重病及缺乏营养体质有关”鉴定申请，没有证明能力，不能证明其主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院依据《老年公寓入住协议》、方正刚提供的褥疮照片等作出“从方忠民患褥疮的程度看，其患褥疮己较长时间，表明被告没有履行护理义务”的认定并无不当。
关于祥源老年公寓主张医疗费中需区分原发性疾病费用问题。方正刚提供的诊断证明书、住院病历、医疗费票据及明细能够证明方忠民因褥疮住院治疗，住院期间一直在进行褥疮治疗，能够确定由此产生的住院费用。祥源老年公寓主张医疗费中需区分原发性疾病费用，但未提供医疗费中存在治疗原发性疾病支出的证据。一审中祥源老年公寓申请对医疗费中与压疮治疗有关的部分进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”等规定，本院对祥源老年公寓的该主张不予支持。
综上所述，祥源老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1362元，由上诉人祥源老年公寓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一七年五月五日
法官助理 刘向坤
书 记 员 张春天