江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终8579号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周加祥，男，1981年11月9日生，汉族，住湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：钱亚飞，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏八斗才建设有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路402号新时代大厦1712室。
法定代表人：吴恒杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷照翔，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人周加祥因与上诉人江苏八斗才建设有限公司（以下简称八斗才公司）装饰装修合同纠纷一案,不服江苏省南京市玄武区人民法院(2015)玄民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周加祥上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金199万元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：双方的违约金计算方法明确为1万元每天，上诉人签订合同目的是装修完成酒店进行运营，被上诉人具备预见不能按时完工造成上诉人酒店无法开业导致经济损失的能力。上诉人已提交证据证明酒店正常运营的经济收入，被上诉人并无证据证明违约金过高。
八斗才公司辩称，一审判决我方支付违约金错误，上诉人未按时支付工程价款违约，应由被上诉人承担相应违约金。
八斗才公司上诉请求：驳回被上诉人的一审本诉请求，支持上诉人的一审反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人违约错误，合同约定的开工日期与实际开工日期不一致，实际上诉人2014年5月30日签订合同时才进场施工，竣工时间应当顺延至2014年9月3日。根据合同约定，被上诉人应当在2014年6月8日及2014年7月15日分别支付30万元和20万元合计50万元，而被上诉人至2014年9月15日仍有23.7万元没有支付。被上诉人存在迟延履行支付工程款的行为。之后的工期均应顺延，上诉人与被上诉人于2014年8月8日签订了9天的延期单，2014年9月15日因迫不得已才与被上诉人签订了补充协议。法院违约金计算方法错误。2、一审法院对鉴定造价有争议部分认定错误。一审法院判决书中认定争议造价99839.23元，超出了鉴定报告中的汇总价65962.15元33877.08元，床头靠背及软包19718.985元和钛金踢脚线19023.2元重复扣款。
周加祥辩称，请求驳回八斗才公司的全部上诉请求，周加祥严格按照双方合同约定支付工程价款，实际支付数额已经超额，双方装饰合同中未经周加祥签字确认的，不构成增项，八斗才公司要求支付增项工程价款，没有事实和法律依据。
周加祥向一审法院起诉请求：判令解除双方于2014年5月30日签订的施工合同，八斗才公司按照每日10000元的标准支付周加祥自2014年9月1日起至2015年3月18日止的逾期完工违约金，计1990000元。
八斗才公司反诉请求：判令周加祥支付增项工程款347601元，合同内剩余工程款293668.25元，按每日500元的标准支付自2014年6月17日至12月17日逾期付款违约金90000元；支付律师费35000元。
一审法院认定事实：2014年5月13日，周加祥以尚未成立的维纳斯公司名义与八斗才公司签订《室内装饰设计合同书》，约定双方就南京市珠江路600号精品酒店室内装饰设计签订协议，工程建筑面积为1300平方米，套内建筑面积1130平方米，设计费按套内建筑面积每平方米20元计算收取。2014年5月30日，周加祥作为甲方，八斗才公司作为乙方签订《南京市建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的装修工程；工程地点为南京市玄武区珠江路600号谷阳5层；工程范围以报价清单、工程预算及工艺说明为准；乙方包工含水电安装，包全部材料（其中可移动设施包含洁具、地毯、床及床上用品、床头柜、电视、监控线缆设备、电脑、座椅、台灯由甲方购买）不含中央空调热水主机和消防设施；工程期限96天，开工日期2014年5月28日，竣工日期2014年9月1日；本合同工程采取固定总价为1300000元；双方约定以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分款项；甲方委托乙方设计施工图纸，图纸设计费已包含在工程总价内，甲方无需另行支付该项费用；工程项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，并将经甲方签字确认的变更图纸作为附件，同时调整相关工程费用及工期，工程变更协议及变更图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据。双方约定按以下步骤支付工程款：签订合同后进场材料达到100000元价值时，支付工程款计50000元，进场施工后地面隔音工程及隔墙成功后，支付工程款300000元，进场施工后60日内，工程进度做至75%，电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收合格后2日内，支付工程进度款200000元，进场施工后80日内，工程进度做到90%后，瓦木工程阶段验收合格后2日内支付工程进度款300000元，工程竣工验收合格后，甲方正常营业后15日内支付工程款100000元，并于验收合格后7日内办理工程移交手续，30日后支付200000元，甲方正常营业后100日内支付工程款计70000元，余款80000元作为保修质保金在甲方正常营业后1年内付清。甲方未按期支付工程款的，按每日500元向乙方支付违约金，乙方可向甲方发出催告通知，甲方在收到通知2日后仍不支付，乙方有权停工直到甲方付款为止，15日内仍不付款及其它原因，乙方有权单方解除合同并追究违约费；乙方在工程预算报价中故意漏项，所增加的工程造价由乙方自行承担；由于乙方原因造成工期延误，按每日5000元向甲方支付违约金，甲方可向乙方发出催告通知，乙方在收到通知3日内仍未有明确方案，甲方有权解除合同并追究违约费；地面隔音工程要求有效隔除楼下KTV传上的高音及低频音、震动等影响，还保证地面材料不能受墙体长时间压力变形、下沉。合同附工程项目报价预算表，确定总造价为1426938.66元（含装修报价5%的管理费及4.5%的税金），最终优惠为1300000元。
合同签订后，八斗才公司开始进场施工。
2014年9月15日，周加祥与八斗才公司签订补充协议，约定：维纳斯酒店装修工程因施工方（乙方）原因不能按合同约定时间完工，现维纳斯酒店要求施工方最后完工（具备开业条件）交付时间不得超过2014年10月10日。如不能按时交付，施工方（乙方）需支付每日10000元作为违约金，直到维纳斯酒店（甲方）以书面签字验收合格的日期为止。施工方不得以任何理由为借口延误交付，如需甲方提供材料或配合，需以书面形式提前3个工作日通知甲方，如因甲方原因导致乙方延期（需有甲方签字确认）的可以给予时间顺延，并支付由于甲方原因导致乙方工人无事可做而支付的工资，需赔付乙方当日现场工人的工资，此补充协议不影响原合同内容，甲方保留追究乙方在此之前不能按合同约定时间完工的责任。
2014年9月22日，周加祥原配偶张昭与八斗才公司项目经理吴爱龙签订“项目变更单”一份，约定维纳斯酒店30间房间内进门过道原合同约定人造大理石地面现改成拼花瓷砖（品牌按已选样品），人造大理石改成地砖所产生的差价全部抵值兑换以下几项的费用（价值102000元）：1、楼梯间大厅地面，墙面用天然玉石或者天然大理石；2、所有房间木门隐形合页改用液压缓冲定位合页每扇门用3套合页，品牌型号按样品；3、房间内所有柜门铰链改成液压阻力铰链合页，品牌型号按样品；4、提供过道、卫生间、床头宾馆内所有装饰灯具含灯泡、数量不少于150套由甲方选择；5、提供卫生间洗手盆台盆30套，采购单价标准不低于100元每套，提供台盆龙头纯铜30套，采购单价标准不低于100元每套。另乙方提出要求原有房门品牌改为皇朝世家，房门的材料、要求不变，颜色要求按样品。原有房门锁电子锁改为伯兰美A8金色，房门锁需提供正常营业所需开房系统。
2014年11月13日，张昭与该工程装修设计师顾红旺签订“维纳斯酒店施工进度表”一份，约定各项工程项目的完成时间，乙方在26号之前按时完成维纳斯酒店项目工程全部完成，甲方按照原有合同付款方式支付乙方工程款，余下工程由顾红旺负责一切大小事务，如无法在26号之前按时完成工程，甲方有权追究其法律责任及经济赔偿。
2014年11月14日，顾红旺以八斗才公司委托代理人名义与周加祥又签订补充协议一份，约定：甲方同意由乙方提出由顾红旺代表乙方监督吴爱龙负责剩余工程一切大小事务，是由于乙方原先项目经理吴爱龙不负责任，拖延施工，与甲方无法良好沟通和合作。乙方确保在2014年11月26日前完成全部工程施工，并确保质量合格。如乙方无法在2014年11月26日完成合同施工义务，则甲方保留追究乙方违反2014年5月30日的合同及2014年9月15日的合同约定的全部法律责任和经济赔偿。
2014年11月18日八斗才公司停工。此后，周加祥诉至一审法院，请求判令八斗才公司继续履行双方的装修合同。审理过程中，经一审法院先行调解，八斗才公司同意如周加祥能将100000元先行汇入法院账户作为保证金，则八斗才公司可以恢复施工并在十二日之内完工，但当周加祥将100000元汇入一审法院账户后，八斗才公司于2015年1月28日明确拒绝施工，并再未恢复施工。2015年3月18日，周加祥变更诉讼请求，请求解除双方于2014年5月30日签订的装修合同。八斗才公司于同年3月20日收到周加祥要求解除合同的申请书，2015年4月9日，八斗才公司在一审庭审中表示同意解除合同。
一审法院认为：周加祥与八斗才公司于2014年5月30日签订的装修合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。周加祥与八斗才公司均应按照约定履行各自义务。
本案本诉和反诉争议焦点为：
一、八斗才公司施工过程中是否存在变更差价及增项，相关工程价款如何认定。
八斗才公司主张根据与周加祥2014年9月22日签订的“项目变更单”，对部分项目进行变更，与原预算相比，产生的差价合计为91767元。分别为：
1、电视背景墙，由原普通成品木饰面改为皇朝世家成品木饰面，产生差价为18630元。
2、床头背景墙饰面，由原普通成品木饰面改为皇朝世家成品木饰面，产生差价14301元。
3、走廊墙面木饰面及茶镜装饰面，由原普通成品木饰面改为皇朝世家成品木饰面，产生差价19836元。
4、供应及安装套装门及磁卡锁。由正泰实木复合烤漆门及套改皇朝世家实木复合烤漆门及套，产生差价27000元。金典牌磁卡锁更改为伯兰美A8金色，产生差价12000元。
上述变更后产生的差价合计91767元。
周加祥称对木饰面变更为何种品牌并不清楚，门锁是伯兰美牌的，但均是八斗才公司要求更换的，当时并未提到差价。
一审法院查明：八斗才公司的预算报价中关于饰面板未标注品牌，预算中记载的电视背景墙、床头靠背及软包、走廊墙面木饰面及茶镜装饰面三个项目每个项目的总报价金额与上述差价金额一致。
一审法院认为：八斗才公司预算中对木饰面并未注明品牌，八斗才公司也未举证证明其使用了皇朝世家成品木饰面，致一审法院无法判断其预算报价是否为普通木饰面的报价，其后是否采用了价格更高的皇朝世家木饰面，且其所主张的1、2、3项木饰面的差价金额与三个项目总的预算报价金额一致，存在不合理之处，故对八斗才公司主张的1、2、3项变更的事实，一审法院不予采信，对八斗才公司主张的差价，一审法院不予支持。双方对门及锁的变更确实在“项目变更单”中进行了约定，但并未约定变更后的差价，八斗才公司也未举证证明其更换存在差价，应视为该变更并无差价产生，对八斗才公司主张的门、锁变更差价，一审法院不予支持。
八斗才公司另认为其应周加祥要求，进行了下列预算中没有的增项工程，但周加祥不愿签字确认：
1、新建地圈梁553米，单价85元，总价47005元。人工费30415元。
2、地面二次水泥找平950平方米，单价35元每平方米，总价33250元。
3、门窗保洁，人工费1200元。
4、天台打扫卫生，人工费800元。
5、垃圾清运费差价（奥运会期间产生的差价），每车350元，计13车，4550元。
6、灯带，人工加材料费共1230米，计15990元。
7、门窗材料，计4000元。
8、卫生间防水，材料费2050元，人工费3000元。
9、大厅大理石铺设，材料加人工费77000元。
10、供应及安装套装门，增加正泰实木复合烤漆门及套1套1400元、合叶、门吸1套45元、金典卫生间锁1套75元、门安装人工费1套120元、单门套28套，计9800元，上述合计11440元。
11、海基布与墙砖差价，72平方米，每平方米122元，总计差价8784元。
12、增加消防箱隐形门7樘，单价450元，总计3150元。
13、单面轻钢龙骨隔墙1面，计6000元。
14、电梯大厅检修过道地砖及墙面顶面，1项计3000元。
15、单面石膏线更改人工费及材料费120米，单价35元，计4200元。
上述总计价款255834元。
八斗才公司认为上述增项，其中第1项地圈梁是指所有房间的地圈梁施工，预算中的新建预制地垄仅指的是卫生间的地圈梁，不包括所有房间的。因为考虑地坪下面要十公分的隔音处理，八斗才公司提出要做地圈梁，也提出了施工方案，周加祥同意增加的，原来图纸上没有，但该增项不包含在隔音的100000元报价里；第2、3、4、5项均是额外的，不包含在预算中，其中第5项为青奥期间拖运垃圾成本增加，产生的差价；第6项灯带是周加祥要求后加的；第7项门窗指的是通往天台的两个门窗，铝合金窗框材料已经运至现场，但未安装；第8项卫生间防水是应周加祥要求又增加了两遍防水；第9项楼梯间大厅原来预算是人造大理石，后因周加祥要求改为天然大理石；第10项供应及安装套装门具体施工内容不太清楚，因为靠近电梯厅隔了一个房间，所以增加了一个门套，门套较大，所以一个算两个，增加700元。单门套的数量28套肯定不对；第11项是每个卫生间马桶后面原预算是海基布换成墙砖产生了差价；第12项消防箱隐形门是后增加的；第13项是电梯机房增加了单面青钢龙骨隔墙；第14项是因周加祥要求在电梯旁增加了一个检修通道，检修通道的地砖、墙面、顶面乳胶漆不在预算之内；第15项是因为所有房间原来预算中只有三面的石膏线，后因为增加了出风口这面的石膏线，中间又进行了变更。
周加祥对此意见为：第1项地圈梁是隐蔽工程，如果不做地圈梁无法进行地坪施工，因此地圈梁的施工及价格是包含在预算中的地面隔音价100000元内，预算中的新建混凝土预制地垄项目即指地圈梁。第2项水泥地坪现在并不平，且第2、3、4、5项均是包含在预算中；第6项灯带确实是施工了，但亦包含在预算和设计图中；第7项通往天台的门窗为周加祥所购买并另请施工队伍安装，八斗才公司未有铝合金材料运至现场；第8项卫生防水不知道八斗才公司做了几遍，但卫生间须达到防水要求是施工规范；第9项大厅大理石包含在2014年9月22日的项目变更单中，不应再另算工程款；第10项门及门套包含在设计图中；第11项海基布确实换成了墙砖，但海基布成本高，且海基布还要做造型，故对此产生的差价不予认可；第12项消防箱隐形门是周加祥另找施工队伍做的；第13项龙骨隔墙是存在的，但在设计图纸中原是砌墙，是八斗才公司擅自变更；第14项设计图纸中包含了检修通道，通道中的地砖、墙面、顶面乳胶漆均没有施工；第15项四面石膏线是设计图纸中原包含的，预算也计算在内。
一审审理过程中，一审法院依八斗才公司申请，委托江苏钟山工程项目管理有限公司（以下简称钟山公司）对八斗才公司上述主张的增项工程进行了工程造价鉴定，并就所主张增项工程是否已经包含在预算造价之内或设计图中出具了书面意见。钟山公司就上述增项工程出具意见为：
关于第1项新增地圈梁，设计图中卫生间隔墙下有混凝土地圈梁的设计，图纸上未找到其他房间地圈梁的节点图。除卫生间外的新增地圈梁工程造价根据预算报价计算为9993.28元；
第6项灯带，图纸平面图、房间大样图及卫生间剖面图均有灯带设计；
第10项供应及安装套装门增加套装一樘共计费用为1990元；
第11项海基布与墙砖差价，根据图纸计算工程量共计14.67平方米，现场按墙砖计算，海基布与墙砖的差价，海基布合同内报价（含主材、施工费等）为每平方米43元，墙砖施工单价（含主材、施工费等）每平方米145元，合计2127.15元，补单价为102元，合计为1496.34元；
第12项消防箱隐形门，根据现场核实数量共计3套，造价为1260.7元；
第13项单面轻钢龙骨隔墙，造价为2856元，设计图中存在隔墙设计，应包含在合同价内；
第14项电梯大厅检修过道及墙面顶面，此部分造价分别为地面419.05元，墙面370.62元，顶面288.26元，此部分设计图中有设计，新砌墙体部分图纸已注明，以上费用应包含在合同价内；
第15项石膏线，图纸设计显示为四面石膏线；
八斗才公司对鉴定机构所出具的第1项地圈梁的价格不予认可，认为市场地圈梁的人工带主材的价格一般为每米280元，其预算中的价格报错了。
一审法院查明：预算报价中“新建混凝土预制地垄（地圈梁）”项目主材和人工费报价单价合计为32元，工程量为263.98米。预算报价中“供应及铺贴海基布”项目报价工程量为72平方米，材料及人工费合计为3096元。现场消防箱共有三个。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。八斗才公司主张上述增项工程，须对上述工程系因周加祥提出增项，且实际存在增项工程提供相关证据。本案中，双方签订的施工合同明确约定“双方约定以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分款项”，故已经包含在预算报价或设计图中的项目属于合同内，即总价1300000元范围内的工程，不属于增项工程，不应另外计算工程款。
关于八斗才公司主张的第1项地圈梁工程增项，设计图中未显示除卫生间外的其它房间的地圈梁设计，预算报价中记载地圈梁的数量也仅有263.98米，明显不包括其他房间的地圈梁长度，故其它房间的地圈梁为增项工程，该部分价款9993.28元应计入八斗才公司的增项工程款。钟山公司系依据八斗才公司在预算中对地圈梁的所报单价进行的计算，八斗才公司认为地圈梁单价应为280元，并无事实依据，一审法院不予采信；
关于八斗才公司所主张2、3、4、5项增项，并无证据证明，对此工程款一审法院不予支持。
关于八斗才公司主张的第6、13、14、15项，鉴定机构明确灯带、隔墙、检修过道、石膏线等项目已包含在设计图中，八斗才公司系依据设计图纸进行的预算报价，故上述项目为原合同内工程，并非增项工程，对八斗才公司主张的上述增项，一审法院不予支持。
第7项通往天台的门窗，八斗才公司并无证据证明铝合金门窗材料已送至现场，对八斗公司主张的铝合金门窗材料费用，一审法院不予支持。
第8项卫生间防水，八斗才公司无证据证明，一审法院不予支持。
第9项已包含在双方9月22日签订的项目变更单中，对此工程款，一审法院不予支持。
第10项，八斗才公司对该项增项不能明确表述清楚，亦无证据证明实际增加门套，致一审法院无法判断是否产生门及门套的增加，故对该项增项，一审法院不予认定。
第11项，原设计及预算报价为海基布，实际施工为墙砖，该项目属于变更，根据钟山公司对墙砖铺贴的计算，该部分造价为2127.15元。相应的预算中海基布项目的造价3096元应从总价中扣除，即该部分差价为-968.85元。
第12项消防箱隐形门现场已经安装，经核实数量共计3套，周加祥主张其另请工人安装，未举证证明，推定为由八斗才公司施工，该项并不在双方预算报价内，故对此项造价1260.7元，一审法院予以支持。
上述增项及变更相加后合计为10285.13元，根据双方约定，加上上述金额5%管理费后为10799.39元，再加上该金额4.5%的税金后，总计金额为11285.36元，为八斗才公司应得增项工程款。
二、八斗才公司未完工程价款如何确定，总工程价款如何确定。
一审审理过程中，八斗才公司认可涉案装修工程为固定总价合同，总工程款为固定总价1300000元减去预算内未施工部分造价再加上增项工程价款。周加祥认可涉案工程工程款为固定总价1300000元减去未施工部分工程款，但不认可存在增项工程。
一审法院遂依周加祥申请委托钟山公司对八斗才公司预算内未完工程进行了工程造价鉴定。双方认可一致预算内的未施工工程造价分别为123663.04元，（计算让利系数为112662.22元，预算中单列，现场未施工），12117.70元（计算让利系数为11039.73元，预算内未施工工程，但报价中未单列报价）。
双方存在争议的未施工项目为：
周加祥认为八斗才公司预算报价内包含，但实际未施工的项目有：
1、床头靠背及软包。2、钛金踢脚线。3、照明开关面板。4、取电电开关面板。5、调节开关面板。6、五孔墙面插座。7、卫生间柜门铰链。8、走廊铝合金门窗。9、安装卫生间木质柜。10、铺贴墙布。11、施工垃圾现场清运。12、施工垃圾外运。13、衣柜门安装。14、门牌安装。15、床头镜。16、电梯背景墙大理石项目。
对上述项目，周加祥认为：其中1-9项中除五孔插座安装部分外其余均未施工材料亦未到场；第10项墙布铺贴约500平方米进行铺贴，另有约300平方米的材料在工地现场；第11、12项未施工；第13项、14项衣柜门、门牌材料已运至现场，由周加祥另请施工队伍安装；第15项床头镜材料已到场，已被周加祥利用；第16项未施工。
周加祥为此举证了酒店现场照片一组，照片上方记载拍摄时间2015年3月13日及2015年8月18日。照片反映部分衣柜门未安装、墙面五孔插座部分已安装，部分未安装。
八斗才公司认为：第1项床头靠背已做好基层，软包未安装；第2项辅材九厘板基层已送至现场；第3、4、5项材料已经送至现场，但没有安装，材料八斗才公司也未取回；第6项五孔插座已经安装；第7、8、9项未施工，但材料已经送至现场；第10项墙布材料约有800多平方米，已经贴了约600多平方米，剩余100多平方米没有贴；第11、12项没有施工；第13项衣柜门安装之后，因为周加祥与材料供应商有矛盾，被材料供应商拆掉了；第14项门牌安装并不在预算项目内；第15项床头镜没有安装，材料已到场；第16项不包含在预算报价内，八斗才确未施工。
一审法院查明：上述项目在预算中分别记载报价为：
1、床头靠背及软包（后场加工现场安装），主材：8190元、床头软包绿野多层板基层处理2502元、辅料及耗材273元、人工费3185元、木工板主材9750元、油漆主材2340元、人工费4290元、合计30530元；2、供应及安装钛金踢脚线，主材13588元、九厘板、硅胶、枪钉辅材1087元、人工费5435.2元，合计20110.24元；3、供应及安装照明开关面板，三雄极光双联开关面板150个，3300元、三雄极光单面开关面板60个，1680元、人工及辅材1050元；4、供应及安装取电开关面板，30个1350元，安装费150元；5、供应及安装调节开关面板，三雄极光调节开关面板60个2700元，安装费300元；6、供应及安装墙面插座，三雄极光专用五孔墙面插座，300个，5400元、安装费1500元；第7项卫生间柜门铰链、第9项卫生间木质柜包含在预算报价中“支撑台面钢结构支架，表面刷防锈漆及木质柜”项目中，该项目报价为13495.92元；第8项铝合金门窗预算中未包含；第10项供应及铺贴墙布1072平方米，墙布主材单价40元，合计42880元、辅料单价6元，合计6432元、人工费单价8元，合计8576元；第11项垃圾现场清运3955元；第12项施工垃圾外运2500元；第13项衣柜门安装包含在预算“实木衣柜”项目中，该项目报价为22246.05元；第14项门牌安装不包含在预算之内；第15项床头镜包含在“床头背景墙饰面”项目中，该项目主材报价为14301元，辅料及人工费为7547.75元；第16项不包含在预算及设计图中。
一审法院委托钟山公司对上述项目中预算报价未单列的项目价格进行鉴定，钟山公司对上述项目造价出具意见为：
卫生间柜门铰链造价为820.8元；卫生间木质柜为3437.64元；衣柜门未安装，扣除人工费一半，计5173.5元；床头镜的安装人工费为1144.05元。
一审法院认为：关于第1项床头靠背及软包，该项目为后场制作，现场安装，八斗才公司陈某已做好基层，根据一审法院审查，基层项目已包含在床头背景墙饰面项目中，故对八斗才公司主张基层的费用，一审法院不予支持，第1项床头靠背及软包项目的造价30530元应扣除。
关于第2项钛金踢脚线，八斗才公司陈某基层材料九厘板已送至现场，无证据证明，该项目造价20110.24元应扣除。
关于第3、4、5项，双方约定面板由八斗才公司购买和提供，八斗才公司主张已经运送至现场，应由其提供证据证明上述面板购买事实及运至现场事实，八斗才公司未举证证明，应承担举证不能后果，对3、4、5项的主材及安装费用合计10530元，应予扣除。
关于第6项墙面插座，部分墙面插座已经安装，一审法院酌情扣除主材及人工费用的一半，计3450元。
关于第7项、第9项卫生间柜门铰链及卫生间木质柜，八斗才公司陈某材料已送至现场，未举证证明，对此事实，一审法院不予认定。根据钟山公司的鉴定意见，一审法院扣除4258.44元。
关于第8项铝合金门窗，不包含在预算报价内，该项报价不予扣除。
关于第10项，结合双方对该项目施工的陈某情况，一审法院酌情认定八斗公司已供应了800平方米的墙布，实际铺贴550平方米，根据预算报价计算，主材计32000元，人工费7700元，该项目总报价57888元，应扣除18188元。
关于第11、12项，八斗才公司无证据证明已施工，且八斗才公司在工程未完工停工，故该两项造价6455元应予扣除。
关于第13项，周加祥所举照片可以证明衣柜门未安装，八斗才公司未提供证据证明，对衣柜门安装的费用，应根据钟山公司的造价意见，对该部分费用5173.5元予以扣除。
关于第14项，门牌主材及安装并不包含在预算报价中，该部分费用，不应扣除。
关于第15项，八斗才公司未安装床头镜，该部分安装费用，根据钟山公司意见扣除1144.05元。
关于第16项，不包含在预算中，不应扣除。
上述一审法院确认的未施工项目合计99839.23元，根据双方约定，管理费为4992元、税金为4717.41元，合计为109548.64元。因双方预算最终报价由总价1426938.66元优惠至1300000元，故上述未施工项目造价亦应考虑优惠率进行计算较为合理，故考虑优惠率（8.8958%）后，上述一审法院认定的应扣除的工程款为99803.41元，加上无争议的未施工项目报价112662.22元和11039.73元，合计应扣除的未施工工程的造价为223505.36元。
本案双方约定“工程采取固定总价为1300000元；双方约定以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分款项”，故双方在预算范围内为固定总价合同。八斗才公司预算内未施工项目造价223505.36元应从总价1300000元中扣除，加上一审法院上述认定的增项工程款11285.36元，八斗才公司实际应得工程款为1087780元。对八斗才公司主张其余增项工程款，一审法院不予支持。
三、周加祥已经实际支付工程数额
一审审理过程中，周加祥举证了2014年6月至11月期间的收据、领（付）款凭证及汇款凭证一组，证明已向八斗才公司支付工程款合计1228492元。
八斗才公司认为：对周加祥支付的上述款项数额没有异议。其中2014年7月15日的借款5000元已经归还，但借条未收回；2014年8月25日的12000元为周加祥支付的其妻子张昭朋友家的装修费用，不是本案的工程款；2014年8月30日的10000元为增项工程款；2014年9月9日××元为替周加祥代购门牌的费用；2014年9月10日的16000元只有银行汇款凭证，没有记载用途，周加祥需要说明该款项给付八斗才公司的用途；2014年11月11日的7300元是替周加祥代购门合叶的费用。
一审法院认为：八斗才公司陈某2014年7月15日周加祥给付的5000元为借款，已经偿还，无证据证明，一审法院不予采信。同理，2014年8月25日的12000元为其它工程工程款，亦无证据证明，一审法院不予采信。2014年8月30日的10000元八斗才公司认可为工程款。2014年9月10日的16000元为周加祥支付给八斗才公司，在八斗才公司未举证证明该款项另有其它用途的情况下，视为周加祥支付给八斗才公司的工程款。因为门牌不包含在预算中，代购门牌××元不应计入周加祥给付工程款范围内。门合页为预算内项目，应计入周加祥已给付工程款内。故一审法院确认周加祥实际给付八斗才公司工程款为1222092元,根据一审法院前述认定的工程款数额，周加祥已超额支付工程款，故对八斗才公司主张增项工程款及剩余工程款的反诉请求，一审法院不予支持。
四、周加祥是否存在未按约付款行为，八斗才公司逾期完工及单方停工是否具有正当抗辩理由，其行为是否构成违约。
八斗才公司认为因周加祥购买材料迟延导致工期迟延，另周加祥未支付增项款，故八斗才公司以此作为不履行合同的抗辩理由。
八斗才公司为此举证了木饰面、门、门套、背景板材料的采购合同复印件，该份合同约定材料交货时间为2014年10月25日、30日、11月5日及10日。八斗才公司以此证明原告所提供材料迟延导致工期延误。但八斗才公司认可上述材料包含在预算之内，由施工方购买。
周加祥则认为材料包含在预算之内，系由八斗才公司购买。工程并不存在增项内容，周加祥已经超付工程款，不存在未支付工程款事实。
一审法院认为：八斗才公司所举证采购合同系八斗才公司自己购买，即使材料迟延致工期延误，该责任也应由八斗才公司承担。故八斗才公司所述因周加祥购买材料迟延导致工期延误的主张，一审法院不予采信。周加祥与八斗才公司的装修合同约定工程竣工验收合格后付10万元，工程移交后付20万元，正常营业后100日内支付7万元，余款8万元在营业后1年内付清，即在工程竣工验收合格前，周加祥只需支付工程款85万元，而周加祥在八斗才公司停工前支付的工程款数额已经远远超过85万元，故八斗才公司所提因周加祥未支付增项款拒绝施工的抗辩理由，不能成立。且周加祥与八斗才公司于2014年9月15日、11月14日签订的协议也证明系由于八斗才公司原因导致工程逾期，故八斗才公司无正当理由拒绝施工，导致工期延误，构成违约，应承担相应的违约责任。周加祥以此要求解除双方的装修合同，符合法定解除条件，一审法院予以支持。周加祥于2015年3月18日请求解除双方于2014年5月30日签订的装修合同，八斗才公司于同年3月20日收到周加祥要求解除合同的申请书，故双方合同于2015年3月20日解除。对八斗才公司反诉主张的逾期付款违约金及律师费的请求，一审法院不予支持。
五、八斗才公司的违约责任如何认定，周加祥主张的每日10000元的逾期完工违约金是否过高。
周加祥认为八斗才公司迟延完工，且在停工后工人一直占据施工现场直到2015年3、4月份才撤场，导致维纳斯酒店开业迟延，该酒店共有30个房间，为高档装修。同地段每个房间的营业额日均在400元左右，约定的每日10000元逾期完工违约金已低于周加祥的实际损失。
八斗才公司则认为，双方在装修协议签订之后又签订了2014年9月22日及11月13日两份协议，原来协议已经不具有约束力，2014年11月14日协议为顾红旺所签订，其未得到八斗才公司的授权，协议不具有法律效力。另双方合同价款为1300000元，主张的违约金明显过高。
周加祥为此提供了下列证据：
1、南京谷阳物业管理有限公司“证明”一份。“证明”内容为：“2015年二月份前后，因为五楼维纳斯酒店与装修公司发生纠纷，装修公司安排十几个装修工人住在五楼，维纳斯酒店请我司将五楼水电断掉，但是工人在未经物业许可的情况下擅自将水电恢复，后业主多次报警，梅园派出所警官多次到现场劝工人离开，但是工人并未离开。”
2、报警记录7份，记载内容主要为2014年12月至2015年3月期间工人与周加祥不断在施工现场发生纠纷。
3、其作为甲方与乙方南京星驿温莎投资管理有限公司（以下简称温莎公司）签订的《合作经营协议》，该份协议约定：甲乙双方合作经营维纳斯酒店；合作期限自2014年9月10日起半年；乙方将甲方全部30间酒店包租，整体价格为每天10000元；甲方不得接受除乙方指定入住客人之外的客户，甲方按照500元每日每房间的价格向乙方指定入住的客人收取房间费用，扣除税金及甲方利润10000元后剩余全部收益归乙方所有；如果每日总收费低于10000元，由乙方补齐甲方10000元利润；每日21点至第二日14点，为甲乙双方合作经营时间，其余时间为酒店自主支配使用，收益归于甲方。周加祥陈某温莎公司开设的KTV遮挡住了酒店阳光，故温莎公司与周加祥达成协议，保证酒店每日收益达到10000元。
4、南京谷阳物业管理有限公司“证明”及“说明”各一份。“证明”内容为珠江路600号五楼维纳斯酒店整层物业费、公摊费以其他各项代收代缴费用为13000元。“说明”内容为：“珠江路600号商铺的平均租金约为2.8元每平方米。”
5、案外人邾茂武与南京菲林电子电路有限公司的房屋租赁合同、邾茂武珠江路600号2102室房屋所有权证及网银转账截图。合同记载邾茂武将珠江路600号2102室非住宅房出租给南京菲林电子电路有限公司，房屋面积120平方米，年租金120000元。网银转账截图反映该公司实际按此标准向邾茂武支付租金。
6、维纳斯酒店营业汇总表，记载该酒店2015年10月至2016年4月间每月营业收入约二十余万元。
7、维纳斯酒店员工工资表，记载维纳斯酒店2015年10月至2016年4月期间每月发放员工工资总额约为5万元至6万元。
周加祥以上述1、2份证据证明八斗才公司停工后一直未恢复施工，其工人一直强行占据酒店至2015年3月份。证据3、4、5、6、7证明由此给周加祥造成的损失。
八斗才公司对周加祥所举证上述证据3、6、7的真实性不予认可，其余证据真实性没有异议。
一审法院认为：周加祥与八斗才公司签订合同的目的是为酒店进行装修，双方约定竣工日期为2014年9月1日，但八斗才公司未按期完工。2014年9月15日，双方在补充协议中明确了维纳斯酒店装修工程因八斗才公司原因不能按合同约定时间完工，并约定了每日10000元的违约责任，约定2014年10月10日完工。但至2014年10月10日，八斗才公司仍未完工。2014年11月13日又约定了完工时间为11月26日。虽然八斗才公司否认2014年11月14日的协议对八斗才公司的效力，但该协议也证明了未完工责任仍在八斗才公司。虽然上述协议变更了工程竣工时间，但周加祥在协议中明确表示并未放弃追究八斗才公司2014年9月1日逾期完工的违约责任，故八斗才公司以两次协议变更了完工时间约定作为免责理由，一审法院不予支持。考虑本案工程存在房间地圈梁工程的增项及其他变更情况，一审法院酌情将八斗才公司施工时间增加30日，即按合同约定，考虑增项工程，八斗才公司应在2014年10月1日前完成装修工程。八斗才公司未按约完工，应承担相应的违约责任。自2014年10月1日至2015年3月18日周加祥变更诉讼请求，其逾期时间达168日。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。故本案中判断周加祥主张的每日10000元的违约金是否过高，应根据周加祥的损失予以确定。周加祥所举证的上述证据3《合作经营协议》，无其他证据佐证，一审法院不予认定。证据6、7营业汇总及工资发放表为其单方制作，无其他证据佐证，一审法院不予采信。其所举证的租金及物业等费用情况，八斗才公司不持异议，一审法院予以确定，一审法院参照证据中的租金标准，按照其与八斗才公司签订的设计协议中的装修面积1300平方米，酌情将违约金标准调整为每日3640元，按照逾期168日计算，八斗才公司应支付逾期完工违约金611520元。
一审法院判决：一、周加祥与江苏八斗才建设有限公司2014年5月30日签订的《南京市建筑装饰工程施工合同》于2015年3月20日解除。二、江苏八斗才建设有限公司于判决生效之日起十日内支付周加祥违约金611520元。三、驳回江苏八斗才建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15240元，由周加祥负担10557元，江苏八斗才建设有限公司负担4683元，保全费5000元，由江苏八斗才建设有限公司负担；反诉案件受理费5106元、鉴定费13000元，合计18106元，由江苏八斗才建设有限公司负担。
本院二审查明，双方对一审查明的事实并无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审中，八斗才公司提交2014年8月8日周加祥签字的延期单一份，以证明应顺延工期9天。周加祥认为该证据不是新证据，且已被之后的协议变更，不能达到八斗才公司的证明目的。
二审中，八斗才公司认可双方合同中对施工工艺和过程无时间上的约定。周加祥认可涉案工程其已重新聘请施工队施工，目前已交付营业。
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