陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕09刑终67号
原公诉机关平利县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王磊，男，1982年4月2日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化。2001年3月因犯抢劫罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑六年；2012年8月因犯贩卖毒品罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑二年零五个月。2015年5月1日因涉嫌贩卖毒品罪被平利县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于平利县看守所。
辩护人张某甲，陕西江桦律师事务所律师。
平利县人民法院审理的平利县人民检察院提起公诉的被告人王磊犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月6日作出（2016）陕0926刑初2号刑事判决。宣判后，被告人王磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员吴某甲出庭履行职务，上诉人王磊及辩护人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年底至2015年初，吸毒人员罗某甲、罗某乙、哈某甲打电话向被告人购买冰毒，双方约定毒品价格后，被告人从安康购买冰毒贩卖给罗某甲、罗某乙、哈某甲。其中向罗某甲贩卖两次，约1.3克，获毒资600元；向罗某乙贩卖三次，约2.6克，获毒资900元；向哈某甲贩卖两次，约2克，获毒资600元。2015年4月下旬，被告人王磊通过QQ聊天认识广东一个叫“凯”的贩毒网友，遂产生向对方购买毒品予以贩卖的想法，经过双方网上QQ交谈，约定通过物流方式将毒品藏匿于便携式移动电源内，并将收件人写为被告人女友黄某甲的名字，邮寄到安康市汉滨区XX街YY号，对此黄某甲不知情。4月30日10时许，被告人与黄某甲在安康市汉滨区东大街从顺丰快递公司领取广东“凯”的网友寄来的包裹时被平利县公安局民警抓获，经现场检查，从被告人收到快递包裹内的便携式移动电源壳内查获毒品净重75.77克。后又从被告人住宿的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间查获毒品7袋，净重6.95克。经鉴定，查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，即冰毒。
原审法院认为，被告人王磊违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺约88.62克，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人王磊曾因贩卖毒品罪被判过刑，在刑满释放后五年内又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，又系累犯，依法均应从重处罚。被告人王磊有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人王磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元，限刑满释放后三十日内缴纳。二、被告人王磊违法所得二千一百元予以追缴，上缴国库，限判决生效后三十日内缴纳。三、作案工具电子秤一个、剪刀一把予以没收，涉案的毒品予以没收并销毁。
上诉人（原审被告人）王磊及辩护人提出：1、原判将上诉人向罗某甲、罗某乙及哈某甲提供毒品的行为认定为贩卖毒品错误，上诉人属帮他人代购毒品。2、原判将上诉人被抓获时携带的快递包裹内查获的冰毒认定为贩卖毒品证据不足，此笔犯罪事实不能成立。3、原判将从上诉人居住的酒店房间内查获的6.95克冰毒认定为贩卖毒品的数量与事实不符，此笔查获毒品是上诉人用于自己吸食，不构成犯罪。一审判决认定事实错误，定性不当，量刑畸重，请求二审查明事实，依法对上诉人从轻判处。
出庭检察员提出：1、罗某乙、罗某甲、哈某甲等人直接从王磊手中购买毒品，王磊属自行购回毒品再与贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，不属毒品代购行为。2、王磊的QQ聊天记录、证人黄某甲证言、余某甲的证言、银行对账单等证据能够证实王磊明知包裹内藏有毒品并欲贩卖的事实，此节犯罪事实证据充分，应当认定。3、根据《全国法院毒品审判工作座谈会议纪要》的规定，从王磊住处查获的6.95克冰毒应当认定为贩卖毒品的数量，上诉人犯罪事实清楚，原审定罪量刑准确，建议二审维持原判。
经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、户籍信息表，证实被告人王磊案发时具备刑事责任能力。
2、受案登记表，证实案件来源。
3、顺丰快递速运单证实，藏匿毒品包裹的收件人署名为黄某甲，收件人地址是王磊的居住地址安康市汉滨区XX街YY号，联系方式是王磊所使用的手机号码XXXXXXXXXXX。
4、证人罗某甲证实，2012年他在平利县云耀宾馆打工时认识了王磊。2015年1月29日19时许，他与王磊联系购买冰毒，后在平利君豪宾馆四楼与五楼间的楼梯道上，王磊给他一包冰毒，他给王磊300元毒资。2015年1月20日前后的一天晚上，他给王磊打电话，问王磊有冰毒没有，他要买300元的冰毒。王磊说他在安康，一会有人和他联系。约半小时后，一个年轻人给他打电话，让他到平利县纸坊沟取冰毒。在纸坊沟口桥上，一个年轻人给他一小袋冰毒，他向对方付300元毒资。他所购买的冰毒均已被吸食。他从王磊手中拿过三次冰毒。第一次是在2015年春节前，王磊在平利汽车站给他一小袋冰毒，没要钱。第二次是在2015年1月29日在君豪宾馆那次。第三次是2015年2月1日21时许，他到雅轩宾馆807房间找到王磊，从王磊手中拿了一袋冰毒，300元钱的。另外还有两次，他联系王磊要买冰毒。一次是1月29日前一个周左右，他在平利纸坊沟口从王磊的马仔手中拿的，另一次是在这之前十天左右，他在二中靠近法院的拐角处从王磊的马仔手中拿的，两次都是300元钱的，永自封口塑料袋装着的，第二次他只给了200元。
5、证人罗某乙证实，2014年下半年，他通过朋友认识了王磊。在同王磊交往的过程中，王磊经常拿一些冰毒在平利卖。2014年末至2015年初，他在王磊处共购买了四次冰毒，每次购买的冰毒都不到1克，连带出租车费共付给王磊1400元毒资。
6、证人哈某甲证言证实，2014年11月份左右，通过程某甲介绍，他与王磊在一起吸食过一次冰毒。在吸食冰毒时，王磊说要冰毒就打电话。大概一个星期后，王磊打电话问他要不要冰毒，说200元一克，他就骑车去取了冰毒，给了200元，冰毒约有0.7克。过了一两天，王磊打电话问他要不要货（冰毒），并说东西很好，300元一克。他接完电话就驾车到平利县长安镇新建茶楼的公路边，王磊在他车上给他一袋冰毒，约1克，他付了300元毒资。大概又过了三、四天，他给王磊打电话要买点冰毒，王磊让他到平利县长安镇取冰毒。他当时身上钱不多，向赵某甲借了200元，然后他与赵某甲（曾用名赵某乙）乘出租车到平利县长安镇，他一个人下车与王磊进行毒品交易，王磊给他一个芙蓉王烟盒，他付了300元毒资。他回到车上将芙蓉王烟盒打开，里边是包塑料袋装的冰毒，约1克。大概过了七八天，他给王磊打电话要冰毒，王磊约他到荣城会所后边的巷子里给他拿了一袋冰毒，约有0.7克。买冰毒的300元钱他一直欠着，没给王磊。12月中旬，他打电话给王磊要冰毒，王磊约他到长兴宾馆，过了一会儿，一个陌生人拿着王磊的手机给他打电话，让他到商商酒吧旁边的道道里，在摩托车脚垫下，他取了一包叠着的卫生纸，里面是冰毒。之后他把买冰毒的300元通过对方发来的账号给打过去了。这次买的冰毒他给弄丢了。
7、证人余某甲证实，2015年4月29日20时许，他给“磊哥”打电话要买冰毒，“磊哥”让他到三桥附近“张坎子”等他。他过去见到“磊哥”给了1000元买两袋冰毒，“磊哥”当时手上没那么多货，就先给了他一点点，说第二天中午给他货（冰毒）。“磊哥”是安康人，个子较高，大名叫王磊或汪磊，电话号码是XXXXX****XX、YYYYYYYYYYY，还有一个尾数不是7184就是8174。除开这次，他还在“磊哥”手中买过两次冰毒。第一次他通过陈某甲知道了“磊哥”的电话，他打电话给“磊哥”要买冰毒，“磊哥”约他在金州广场路边见面，见面后他给了“磊哥”300元，对方给了他一丁点小塑料袋装的冰毒，约有0.2克。第二次是在东关后街上见的面，他给了“磊哥”300元，对方给他了一小袋装的冰毒，约有0.2克。他买冰毒用的是ZZZZZZZZZZZ的手机号，“磊哥”用的手机号是XXXXXXXXXXX和尾数不是7184就是8174的手机号。
8、证人黄某甲证实，2015年4月初，她与王磊相识并同居。他们在一起时基本上都住在宾馆，而且经常在一起吸食冰毒。在同居期间，她不知道王磊在干啥，只觉得王磊行事谨慎，接电话不让她听，信息不让她看，而且每隔几天接到电话或信息后就会出去一趟。她问王磊谁打的电话，出去干啥,王磊就吼她，说不该问的就不要问。2015年4月28日至4月30日她与王磊住在安康市汉滨区御庭时尚酒店，4月30日早上，王磊在电脑上查询信息后说他有一个快递包裹到了，让她给快递公司打个电话。她问王磊为何要她打电话，王磊说快递单上写的是她的名字。她问王磊寄的是什么东西，王磊说没什么，并让她一起去取快递。在取快递时，王磊让她签字，她也没多想就签字取了包裹，她刚把取的包裹交到王磊手上，警察就把王磊和她抓了。
9、证人史某甲（汉滨区御庭时尚酒店服务员）证实，2015年4月28日至30日，王磊带了一个女的住在御庭时尚酒店，先住在8601房间，后调到8603房间。
10、证人程某甲证实，2014年11月王磊与他母亲肖某甲在平利县长安镇茶楼工地做活期间，他认识了王磊，后将王磊介绍给哈某甲认识。哈某甲与王磊相识不久，哈某甲打电话让他给王磊说一下，能不能把毒品算便宜一点。他得知王磊在贩毒后，就给王磊打电话劝其不要贩毒，王磊说这段时间玩游戏输了，没有办法，只有搞点毒品来卖，并问他在平利有合适的人没有，帮忙介绍点生意，还说哈某甲这个人不咋样，拿毒品时喜欢欠帐或少给钱。
11、证人赵某甲（曾用名赵某乙）证实，2014年11月份，他听哈某甲说认识一个安康人叫王磊，是贩卖毒品的，并说要买点毒品，身上没钱，向他借200元钱准备买点毒品。当时他身上也没得多少钱，只给哈某甲借了150元，随后他与哈某甲乘出租车到平利县长安镇一在建茶楼工地，哈某甲一个人下车与王磊进行毒品交易。哈某甲回到车上后，将一个芙蓉王烟盒打开，烟盒里边是一袋用塑料袋装的冰毒。
12、证人朱某甲（安康顺丰速运公司收派员）证实，2015年4月30日，他向安康市汉滨区XX街YY号送了一个包裹，包裹单上收货人写的叫什么“丹”的女人，当时来取包裹的是一男一女。
13、搜查笔录、现场照片及扣押清单证实，侦查人员对王磊入住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房进行搜查，查获白色晶体7包（净重6.95克），空白塑料袋7个，电子秤1个，冰壶1个，文具盒1个，锡纸3卷，剪刀1把，并扣押在案。
14、检查笔录及扣押清单证实，2015年4月30日，侦查人员在安康市汉滨区东大街将王磊携带的一个顺丰速运包裹依法进行检查，在包裹内的两个移动电源内查获白色晶体4包，现场称重毛重78.9克，并扣押在案。
15、辨认笔录及照片证实，经公安机关分别组织对照片进行混杂辨认，哈某甲确认6号（王磊）是向其贩卖毒品的人；余某甲确认6号（王磊）是向其贩卖毒品的“磊哥”；罗某乙确认6号（王磊）是向其贩卖毒品的人；朱某甲确认6号（王磊）就是4月30日在安悦街领取包裹的人。
16、公物证鉴字[2015]2200号、2201号、2202号物证检验报告证实，从被告人王磊随身携带的包裹中和居住宾馆房间内查扣的白色晶体，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，王磊随身携带的包裹中查获的白色晶体，甲基苯丙胺成分含量分别为78.2%、78.0%。
17、行政处罚决定书证实，余某甲、黄某甲、哈某甲因吸毒于2015年5月1日被平利县公安局处行政拘留十五日。罗某甲因吸毒于2015年2月3日被平利县公安局处行政拘留十五日。
18、平利县公安局现场检测报告书证实，2015年4月30日侦查人员对黄某甲、王磊、哈某甲、余某甲、罗某甲的尿液进行检测，其结果均呈阳性。
19、（2001）武区刑初字第83号刑事判决书证实，2001年3月15日被告人王磊因犯抢劫罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千五百元。（2012）安汉刑初字第00106号刑事判决书证实，2012年8月2日被告人王磊因犯贩卖毒品罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五千元。
20、中国农业银行金穗借记卡明细对账单证实，余某甲于2015年4月29日在安康分行兴安东路分理处提取现金1000元。
21、通话清单证实，被告人王磊持有的卡号为XXXXXXXXXXX的手机在2015年4月24日、4月26日、4月27日与一个叫“凯”的号码归属地为广东深圳的WWWWWWWWWWW的号频繁通话。
22、短信记录证实，被告人王磊持有的卡号为XXXXXXXXXXX的手机在2015年4月2日与号码为ZZZZZZZZZZZ的短信记录情况。
23、QQ聊天记录证实，王磊持有的744758145的QQ号在2015年4月23日、4月26日、4月27日与号码为24***的QQ号协商收寄毒品的事实。
24、被告人王磊供述，他是一名吸毒者。2014年底至2015年初，罗某甲、罗某乙、哈某甲打电话向他购买毒品。他当时手中没有毒品，就从安康购进冰毒后贩卖给罗某甲、罗某乙、哈某甲。其中罗某甲买了两次，约1.3克，获得毒资600元；罗某乙买了三次，约2.6克，获得毒资900元；哈某甲买两次，约2克，获得毒资600元。2015年4月30日10时许，平利县公安局民警在安康市汉滨区东大街从他手中扣押了一个顺丰快递速运包裹，民警当他的面从扣押的包裹中查出冰毒75.77克，然后从他居住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间査出冰毒6.95克。给他寄包裹的人是其在PT老虎机群里认识的，是安康人，但没见过面，对方当时在群里发布信息说其有冰毒，他才知道对方有毒品。后他们通过QQ联系，对方还给了他一个尾号为0111广东号码，他手机上存的是“凯”。他通过“凯”买了两次毒品用于自己吸食，共有十八、九克冰毒，花了5000多元。事发前三四天，对方联系他说寄个包裹给他，让其帮忙转给对方另一个朋友。他跟对方说让把收件人写成他女朋友黄某甲的名字，联系电话写他的手机号。
上述证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王磊违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺约88.62克，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人及辩护人提出的第一点上诉及辩护意见，经查，吸毒人员罗某乙、罗某甲、哈某甲等人直接从王磊手中购买毒品，王磊自行寻找贩毒者购回毒品再转卖他人，其直接参与毒品交易并从中获利，且无证据证实吸毒人员让其代购毒品，其行为应认定为贩卖毒品犯罪，故对此点上诉、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察员的此点意见，本院予以采信。对上诉人及辩护人提出的第二点上诉、辩护意见，经查，上诉人王磊与寄包裹的广东网友QQ聊天记录证实王磊曾在案发前多次与广东网友联系，协商寄货地址，谈及打款情况，且王磊在案发前曾两次从广东网友手中购买过毒品，证人余某甲证实案发前一天其向王磊购买毒品，王磊回复要等到第二天。综合上述证据，能够证实王磊明知寄件包裹藏有毒品并欲贩卖的事实，其行为构成贩卖毒品罪，故对此点上诉、辩护意见，本院不予采信，对出庭检察员的此点意见，本院予以采信。对上诉人提出的第三点上诉及辩护意见，经查，上诉人王磊在案发前多次向他人贩卖毒品，且因贩卖毒品曾被判处刑罚，案发时民警从其住处查获电子秤、塑料袋等毒品分装工具，与其辩解购买毒品用于自己吸食的理由明显不符，对从其住处查获的6.95克毒品应当认定为其贩卖毒品的数量，故对此点上诉、辩护意见，本院不予采信，对检察院此点意见，予以采信。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张忠全
审 判 员 张教辉
代理审判员 朱丹丹
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈 婷