山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)晋09刑终69号
原公诉机关静乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝玉，男，1982年3月13日出生，汉族，本科文化，山西省定襄县人，住定襄县，定襄县财政局原办公室主任。2015年6月8日因涉嫌犯玩忽职守罪经静乐县人民检察院决定被静乐县公安局刑事拘留，2015年6月26日被依法逮捕。现羁押于静乐县看守所。
辩护人郭建文，山西神业律师事务所律师。
静乐县人民法院审理静乐县人民检察院指控原审被告人张宝玉犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年4月29日作出（2015）静刑初字第58号刑事判决。原审被告人张宝玉提出上诉。本院于2016年9月5日作出（2016）晋09刑终173号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月28日作出（2016）晋0926刑初59号刑事判决。原审被告人张宝玉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员王小平、宋志远出庭履行职务，原审被告人张宝玉及其辩护人郭建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）玩忽职守罪犯罪事实
根据《关于全国推广家电下乡工作的通知》定襄县制定实施方案，农民购买家电下乡产品享受13％的财政补贴。从2010年5月1日起实行：“销售商代办申领、先行垫付，县级财政统一点兑付”。农民购买家电下乡产品时，销售商当场审核购买者身份证、户口簿，并开具发票，然后凭产品标识卡、发票原件以及身份证、户口簿复印件到财政局结算补贴款。财政局对销售商提供的身份证、户口簿、产品标识卡、发票以及网上录入的信息进行审核，并进行售后回访、抽查发票使用情况、抽查销售情况。被告人张宝玉在定襄县财政局负责家电下乡补贴审核工作，对销售商提供的补贴资料审核无误后填写补贴资金通知单，加盖家电下乡审核专用章并签字后交由销售商报经济建设股股长曲某签字，然后由国库拨付补贴款。由于被告人张宝玉没有回访购买家电农户、没有抽查销售情况、没有抽查发票使用情况，不认真履行审核职责，造成无发票领取补贴款，导致国家补贴资金被套取1377938.82元。
证明上述事实的证据有：
（3）书证：（1）山西省人民政府办公厅（晋政办发【2009】26号）文件、忻州市人民政府办公厅（忻政办发【2009】63号）文件、定襄县人民政府办公室（定政办发【2009】79号）文件、忻州市财政局（忻财建【2009】34号）文件、山西省财政厅、山西省商务厅（晋财建二【2010】41号）文件，证实家电下乡产品补贴工作的有关政策和规定；
（2）张宝玉在定襄县人事局的个人档案，证实张宝玉系国家工作人员；
（3）定襄县家电下乡工作分工情况说明，证实张宝玉在家电下乡工作中负责审核和资料报送；
（4）定襄县财政局预算拨款凭证（回单），证实定襄县财政局拨付给6家销售商家电下乡补贴资金2042203.52元；
（5）定襄县国家税务局提供的定襄县6家销售商领票并开具发票的销售家电下乡产品应补贴的总销售额为664264.7元，证实无真实发票套取国家资金1377938.82元。
2、被告人供述，证实被告人张宝玉为定襄县财政局负责家电下乡补贴工作销售商报送的申领补贴资金资料和销售网上录入信息的审核工作。
（3）证人证言：
（1）证人曲某、徐某、梁某的询问笔录，证实张宝玉在家电下乡补贴工作中负责销售商报送的申领补贴资金资料和销售网上录入信息的审核工作；
（2）定襄县丽娟家电经销商等6家经销商负责人的询问笔录，证实张宝玉接收审核了丽娟经销商等6家经销商的申报材料，并开具家电下乡产品补贴资金通知单。
（二）贪污罪犯罪事实
贪污21万元的犯罪事实：2013年底，国家拨付定襄县财政局15万元家电汽摩下乡工作经费到账后，被告人张宝玉和股长曲某商量好，将15万元取出后，约定张宝玉留7万元，曲某留8万元。张宝玉与欣昌盛电器行老板康某说好从康某帐上走该笔钱。2012年12月8日，张宝玉填写了一张金额为154879.83元的家电下乡补贴通知单，自己签上字并盖上家电下乡审核专用章，曲某签字后，将该笔款转到欣昌盛电器行帐上。
2012年底，被告人张宝玉将6万多元补贴资金的标识卡和农户身份信息提供给康某，让康某以欣昌盛电器行名义申报补贴，2013年3月1日，张宝玉填写了一张金额为61862.45元家电下乡补贴通知单，自己签上字盖上家电下乡审核专用章后，将该笔款转到欣昌盛电器行帐上。
2014年3月7日，上述两笔款共计216742.28元转到欣昌盛电器行账上后，欣昌盛老板康某开具21万元现金支票，张宝玉安排他姐姐张某去康某的欣昌盛电器行取走21万元现金支票，于当日从农村信用合作联社定襄县营业部全部取出该款交给张宝玉。
证明上述事实的证据有:
1、书证：
（1）定襄县财政局15万元工作经费文件；
（2）张宝玉给欣昌盛电器开具的154879.83元、61862.45元的家电下乡补贴资金通知单，欣昌盛电器行61862.45元的申报补贴资料；
（3）财政局家电下乡2014年3月7日记账拨款凭证。
以上书证证实张宝玉将15万元的工作经费和61862.45元的家电下乡补贴资金通过补贴资金通知单转移到欣昌盛电器行的账上。
（4）定襄县欣昌盛电器行的银行查询记录，张宝玉的姐姐张某在定襄县农村信用社营业部的银行取款记录，证实张宝玉的姐姐张某将21万元家电下乡专款实际占有。
2、证人证言：
曲某的询问笔录、康某的询问笔录、张某的询问笔录，证实张宝玉侵占21万元的事实。
贪污28000元的犯罪事实：2011年3月、2012年1月，国家给定襄县财政局先后拨付了网络升级补贴资金10.2万元、7万元，张宝玉在发放过程中，冒名领取8家经销商网络补贴专款2.4万元，截留11家经销商网络补贴专款0.4万元，共侵吞2.8万元。
证实上述事实的证据有：
1、定襄县家电下乡网络补贴资金发放花名，证实从发放花名上显示17.2万元都发放给58家家电经销商，每家3000元；
2、对48家家电经销商的调查笔录，证实8家经销商未领取到网络补贴款共计24000元，11家经销商未足额领取到补贴款共计4000元；
3、张宝玉、曲某的询问笔录、梁某、高某的询问笔录。
（三）受贿罪犯罪事实
2014年3月，被告人张宝玉给康某打电话说补贴资料发票不全，税款还差10来万，你出10万元就不用再补税了，最后商量好康某出8万元。张宝玉通过短信把曲某建行卡号发给康某，康某将8万元打入曲某建行卡上。2015年6月12日，张宝玉案发后，曲某主动找到康某将8万元打给康某，并多给付1万元。
证明上述事实的证据有：
（3）康某的询问笔录，证实康某向被告人张宝玉受贿过程；
（3）曲某给康某打款记录，证实被告人张宝玉受贿的8万元已退还给受害人。
以上证据经开庭举证、质证相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人张宝玉在任定襄县财政局办公室主任期间，在负责家电下乡补贴审核发放工作中，未按规定进行回访、抽查销售情况、抽查发票使用情况，未认真履行审核监管职责，致使国家补贴资金遭受1377938.82元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名成立。合议庭在量刑时，依据被告人在本案中的作用以及犯罪情节，综合予以考虑。被告人张宝玉利用审核兑付家电下乡补贴的职务便利，采取虚构损失、虚列补贴资料的手段，侵吞工作经费15万元、补贴资金6万元；冒名领取、截留网络补贴专款2.8万元，非法占有公共财物，且数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。庭审时被告人提供了新的证据，证实补贴款6万元是走康某账户支付他人的家电补贴款，但因该证据的取得不符合法律的规定，故不予采信。被告人张宝玉利用审核补贴资料、兑付补贴的职务便利，向康某索取8万元，且数额较大，其行为已经构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人辩称受贿罪罪名不成立的辩护意见因缺乏相关证据，故不予支持。合议庭量刑时考虑到该笔款已退还受害人及被告人在本案中的作用，酌情予以从轻或减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条之规定，判决：（一）被告人张宝玉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张宝玉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；被告人张宝玉犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年，并处罚金四十万元；（二）追缴赃款二十三万八千元，上缴国库。
判后，原审被告人张宝玉提出上诉，理由如下：1、玩忽职守罪与贪污罪的犯罪数额应当重新认定；2、上诉人的行为不构成受贿罪。
二审经审理查明的事实、证据同原判认定的玩忽职守罪、贪污罪部分的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张宝玉在任定襄县财政局办公室主任期间，在负责家电下乡补贴审核发放工作中，未按规定进行回访、抽查销售情况、抽查发票使用情况，未认真履行审核监管职责，致使国家补贴资金遭受1377938.82元，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人张宝玉身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚假手段非法占有公共财物23.8万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张宝玉及其辩护人所提本案犯罪数额应当重新认定的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于受贿罪，原判认定上诉人张宝玉向康某索取贿赂的证据只有康某的证言，对此上诉人张宝玉始终予以否认。二审庭审前，本院根据辩护人郭建文的申请，依法通知康某作为本案的证人出庭作证，但康某在无正当理由的情况下未出庭作证。现有证据材料中，无其他证据可以与康某的证言相互印证，证实上诉人张宝玉利用职务便利向康某索取贿赂的过程，故原判认定上诉人张宝玉犯受贿罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。上诉人张宝玉及其辩护人所提不应认定受贿罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人张宝玉一人身犯两罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
（3）维持静乐县人民法院（2016）晋0926刑初59号刑事判决第（二）项，即追缴赃款二十三万八千元，上缴国库；
（3）撤销静乐县人民法院（2016）晋0926刑初59号刑事判决第（一）项，即被告人张宝玉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张宝玉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；被告人张宝玉犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年，并处罚金四十万元；
（3）上诉人（原审被告人）张宝玉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月8日起至2018年12月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一七年六月十五日
书记员 张 宇