广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)东中法民二终字第00017号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行。住所地：广东省东莞市虎门镇太沙路***号。
负责人：叶国锋。
委托代理人：刘坚，系该银行职员。
委托代理人：孔丽，系该银行职员。
被上诉人（原审原告）：邓志坚，男。
被上诉人（原审第三人）：东莞市石排得福珠宝行。住所地：广东省东莞市石排镇和兴街***号。
经营者：叶庚申。
委托代理人：马海岸，广东信而立律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行（以下简称工行虎门支行）因与被上诉人邓志坚、东莞市石排得福珠宝行（以下简称得福珠宝行）信用卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓志坚一审诉称：邓志坚向工行虎门支行申请办理了一张卡号为****的工商信用卡。2013年5月2日21时11分左右，邓志坚手机接到工行虎门支行信息提示，被告知其所持有的上述信用卡于该月2日被刷的金额为人民币贰万柒仟元（￥27000），当时邓志坚在虎门镇镇口社区第一工业区并且身上带有上述信用卡。邓志坚意识到自己的信用卡可能被盗刷，但当时银行已经下班了，所以邓志坚于该月3日早上10点30分到工行虎门支行办事处查问，当时有个职员安排邓志坚做一份笔录资料，该职员对邓志坚说：“你份笔录要寄到东莞卡部受理，你在十天后再过来问结果”，到该月13日下午16点30分，邓志坚再次来到工行虎门支行办事处，工行虎门支行有个职员用电话联系东莞卡部得知还要邓志坚补充一份到派出所报警的回执才能受理，邓志坚于2013年5月13日18时1分到虎门公安分局太平派出所报警，经过一小时零二十分钟提供口供，报警回执号：05131923。现该案正在侦查办理过程中。邓志坚通过银行找到东莞卡部联系电话，多次与东莞卡部联系，卡部回复邓志坚证实消费27000元的签名与邓志坚的签名不相符。邓���坚认为，邓志坚与工行虎门支行之间建立了储蓄合同关系，工行虎门支行负有保障邓志坚信用卡使用安全并为邓志坚之合同行为保密的义务。工行虎门支行出于自身业务需要，对外提供刷卡机和信用卡，应当保障该刷卡机和信用卡的性能能够有效保障客户的账户信息及消费安全。但工行虎门支行却疏于对刷卡机和信用卡的管理维护，致使犯罪嫌疑人非法盗取邓志坚信用卡账户及密码信息，才导致邓志坚信用卡被盗刷的行为出现。同时，邓志坚一直以来都妥善保管自己的信用卡，并没有丢失该信用卡，更没有对任何人透漏信用卡密码信息。邓志坚在本案中无任何过错，根据《银行卡业务管理办法》第十三条第（五）项规定：商业银行开办银行卡业务应当具备下列条件：“（五）安全、高效的计算机处理系统”，如银行对其发行的信用卡没有能力鉴别真伪，即表明银��没有按上述规定建立安全、高效的计算机处理系统，其交易安全系统存在重大缺陷，银行理应对该信用卡被盗刷的行为承担全部责任。据此，邓志坚请求原审法院判令：1.工行虎门支行承担邓志坚信用卡被盗刷的金额人民币27000元；2.本案一审诉讼费用由工行虎门支行承担。
工行虎门支行一审辩称：本案尚未侦破，无法查清银行信用卡被克隆的事实。现有证据无法证明案发当时邓志坚没在案发现场，无法证明当事人的卡没在案发现场。本案涉及的消费是在得福珠宝行发生，该商户是兴业银行的商户，非工行虎门支行的商户，该商户负有识别银行卡背面的签名和持卡人身份的核对义务，本案邓志坚的损失是因为其本人没有妥善保管银行卡导致的。另外商户负有应尽的义务，这个案件中，工行虎门支行没有任何过错，不应该承担责任。案涉交易并非克隆卡进行。
原审���三人得福珠宝行述称：1.信用卡纠纷，是指围绕信用卡合同责任或侵权责任而发生的纠纷。在信用卡纠纷中，信用卡所有权人既可选择侵权之诉，根据过错原则，要求相应的侵权方承担侵权责任；也可以选择合同之诉，要求履行合同义务有过错的合同相对方承担赔偿责任。侵权之诉，讲究的是过错责任，合同之诉，讲究的是合同相对方的违约责任。从邓志坚《民事起诉状》“事实与理由”的阐述可以得知（“原告认为，原告与被告之间建立了储蓄合同关系，被告负有保障原告信用卡使用安全并为原告之合同行为保密的义务”），邓志坚选择的是合同之诉，但是得福珠宝行并非信用卡合同关系的当事人，与邓志坚不存在合同关系，因此对邓志坚不承担违约的民事责任，邓志坚的损失可以向信用卡合同关系的相对人工行虎门支行进行主张权利。2.工行虎门支行作为邓志���的信用卡相对人，应当保障邓志坚使用信用卡的合法权益不受侵犯，并负有为信用卡合同的一方当事人提供安全的交易环境，保障信用卡所有权人存取款的安全与POS机消费的安全。在本案中，工行虎门支行未尽到安全保障义务，技术防范措施不到位，安全监控不力，未能识别克隆的信用卡，最终导致邓志坚的损失，应当承担相应的违约责任，承担邓志坚的损失。3.邓志坚在办理信用卡时，选择输密的消费方式（即刷卡消费需要输入密码），邓志坚应当根据信用卡的相关规定对自己的信用卡密码采取充分的保密措施，确保信用卡账户的资金安全。但是在本案的损失中，显然与邓志坚未能妥善保管信用卡密码密切相关。邓志坚未能妥善保管信用卡密码导致的损失，未尽信用卡合同中的谨慎义务，也应该承担相应的违约责任。4.连专业的银联POS机都无法识别克隆卡，那么���福珠宝行作为普通的经营商户，当顾客持卡消费并顺利刷卡成功后，得福珠宝行又如何能识别消费卡为克隆卡？如果无限扩大银联POS机商户的责任，那么势必导致商户限制顾客使用信用卡的严重后果，商户的这种做法，必然是与国家大力推广使用银行卡消费的政策相违背的。因此，得福珠宝行在邓志坚持卡消费经营中，不存在过错，也无需承担侵权责任中的过错责任。综上所述，得福珠宝行认为在本案信用卡纠纷的合同之诉中，得福珠宝行并非合同的相对人，不应承担赔偿损失的违约责任，也无需承担侵权责任中的过错责任。
原审法院经审理查明：邓志坚向工行虎门支行申请办理了一张卡号为****的信用卡。邓志坚主张其于2013年5月2日21时11分左右收到工行虎门支行的信息提示并被告知该信用卡于当晚被消费了27000元，当时邓志坚正在虎门镇镇口社区第一工业区与��友一起并携带着该信用卡原件，故邓志坚意识到自己的信用卡可能被盗刷，遂用号码****和****拨打工行虎门支行的95588热线，但对方要求邓志坚提供密码，邓志坚为防止密码泄露，故没有输入，由于当时银行已经下班，所以邓志坚只能于次日到工行虎门支行处查问，但工行虎门支行次日主动致电邓志坚并询问信用卡在前一天晚上是否有消费并要求邓志坚提供出生年月日的信息，邓志坚对对方产生怀疑，故没有提供信息，对方告知邓志坚为防止信用卡被盗刷，需要将信用卡冻结，后邓志坚于案发次日上午10点30分到工行虎门支行处查问，工行虎门支行安排邓志坚做一份笔录资料，并告知笔录要寄到东莞卡部受理，请邓志坚在十天后再过来问结果，邓志坚于该月13日下午16点30分再次到工行虎门支行处询问，工行虎门支行的职员用电话联系东莞卡部得知还需要邓志坚补充派出所的报警回执才能受理，故邓志坚于2013年5月13日18时1分到虎门公安分局太平派出所报警，现该案正在侦查办理过程中，后邓志坚多次与工行虎门支行的东莞卡部联系，卡部确认了“27000元消费”的签名与邓志坚的签名不相符。邓志坚认为，邓志坚与工行虎门支行之间建立了储蓄合同关系，工行虎门支行未能保障邓志坚信用卡的使用安全，应承担本案中被消费的27000元。原审庭审中，邓志坚明确在本案中只要求工行虎门支行承担责任。
工行虎门支行认为本案尚未由公安机关侦破，无法证实邓志坚的信用卡是否被克隆，而且邓志坚在事隔十天左右才报警，无法证实案发时涉案的信用卡原件不在案发现场，而且涉案消费发生在第三人处，第三人是兴业银行的商户，其未能将信用卡上的签名与持卡人身份进行核对，对本案负有责任，邓志坚所主张的损失是因邓志坚没有妥善保管信用卡所致，邓志坚应承担责任。另外，工行虎门支行无法确认邓志坚曾在2013年5月2日晚上曾拨打过95588热线，而且工行虎门支行确认若工行虎门支行致电客户是有电话记录的，但该记录只保存一个月，现已无法提供相关记录以证明2013年5月3日工行虎门支行是否曾致电邓志坚询问信用卡消费情况。工行虎门支行提交的银联签购单显示签名为“李民”。
得福珠宝行确认涉案交易所用的信用卡正面拼音与签购单的签名“李民”是一致的，并确认涉案现场有安装摄像头，但录像只保存一个月，现已无法提供。同时，得福珠宝行认为其在本案中不存在过错，不应承担责任。
原审法院认为：本案是信用卡纠纷，一审庭审中，邓志坚明确在本案中只要求工行虎门支行承担责任，故本案是邓志坚与工行虎门支行之间的纠纷，原审法院依法对邓志坚与工行虎门支行之间的争���焦点予以审查。综合邓志坚与工行虎门支行的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1.本案是否需要先刑后民；2.邓志坚的信用卡是否已经被他人伪造；3.若邓志坚的信用卡被他人伪造，涉案交易的损失应如何承担。对此，原审法院分析如下：
一、对焦点一，本案邓志坚与工行虎门支行之间建立的是信用卡合同关系，虽然“犯罪嫌疑人盗刷邓志坚信用卡”的事实与本案存在联系性，但两者是不同的法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”以及第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案可以独立于刑事案件进行受理和审理。
二、对焦点二，虽然邓志坚在案发后的次日才到工行虎门支行处查问相关情况，并在案发后10天左右才报警，但是否报警并不是证明邓志坚的信用卡是否被他人伪造的决定性因素，邓志坚的信用卡是否被他人伪造仍需要根据本案的实际情况进行分析。原审法院认为，首先，涉案交易的银联签购单显示的签名为“李民”，而且得福珠宝行作为涉案交易的经手人之一，确认涉案交易所用信用卡的正面拼音与签购单的签名“李民”是一致的，在工行虎门支行未能举证证明得福珠宝行存在虚假陈述的情况下，对得福珠宝行的陈述，原审法院予以采信。第二，邓志坚主张其曾于案发当晚拨打过工行虎门支行的95588热线且工行虎门支行曾于案发次���主动联系邓志坚询问涉案信用卡的消费情况并主动为邓志坚冻结了涉案的信用卡。工行虎门支行确认其与客户之间的电话记录本来是有保留的，但保存期限只有一个月。由于邓志坚在案发次日就已经向工行虎门支行反映了涉案交易非其本人所为，工行虎门支行应当保留处理本案交易的相关凭证以便查清事实，但工行虎门支行却未对相关的记录予以保留。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，原审法院认定工行虎门支行持有相关的反驳证据但拒不提供，对邓志坚主张工行虎门支行曾主动联系邓志坚询问消费情况并主动为邓志坚冻结了涉案信用卡，原审法院予以采信。在涉案交易并非邓志坚本人所为的情况��，邓志坚在收到工行虎门支行的信息通知时对该信息的真实性产生怀疑并于次日到工行虎门支行处进行查询，而没有马上报警，也是符合情理的。综合工行虎门支行在次日主动联系邓志坚询问消费情况以及得福珠宝行对涉案交易所用信用卡记载的信息，对邓志坚主张涉案交易是他人用伪卡所为，原审法院予以采信。
二、对焦点二，首先，邓志坚的信用卡是由工行虎门支行提供，工行虎门支行作为发卡行，负有保障邓志坚信用卡不被他人非法伪造并能安全使用的义务，这也是信用卡持有人对发卡行予以信赖的基本期待，同时也是维护银行信用基础的基本要求。必要的安保措施，鉴别伪造的信用卡以防止他人非法盗刷，是发卡行保障信用卡持有人用卡安全的重要内容。POS机消费是信用卡消费的常用渠道，也是发卡行向信用卡持有人提供服务的延伸设备，发卡行理应保���POS机消费系统的安全性，但工行虎门支行所使用的银行消费系统却未能识别信用卡的真伪，导致邓志坚的信用卡账户被他人非法盗刷，故工行虎门支行应当对涉案交易承担责任。至于邓志坚的责任问题，原审法院认为由于邓志坚的信用卡设置了密码，需要信用卡与密码相结合才能让犯罪嫌疑人成功盗刷、盗取，而密码是由邓志坚个人设置和保管的，邓志坚负有妥善保管密码的义务。在邓志坚未能举证证明工行虎门支行对其密码泄露存在过错的情况下，邓志坚本人应对密码泄露承担一定的责任。
综上，原审法院认为，工行虎门支行应对被盗刷的金额承担70%的责任，邓志坚应自行承担30%的责任，即工行虎门支行承担被盗刷的金额27000×70%=18900元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决如下：一、限工行虎门支行于生效判决发生法律效力之日起三日内对邓志坚信用卡被盗刷的金额承担18900元。二、驳回邓志坚的其他诉讼请求。本案一审诉讼费238元，由邓志坚负担71元，由工行虎门支行负担167元，限工行虎门支行于生效判决发生法律效力之日起三日内将其应承担的部分向原审法院缴清。
上诉人工行虎门支行不服原审判决，向本院上诉称：一、本案公安机关尚未破案，无法认定案涉银行卡是被盗刷的事实。现有证据无法证明案发当时持卡人不在案发现场，也无法证明持卡人的原卡不在案发现场，因此，原审法院推定案涉银行卡被盗刷理由不充分。二、得福珠宝行是兴业银行的特约商户，并非工行虎门支行的特约商户，使用的POS机并非工行虎门支行所发行。一审认定工行虎门支行所使用的银行消费系统未能识别卡的真伪，导致邓志坚的信用卡账户被他人非法盗刷，故工行虎门支行应当对案涉交易承担责任，这显然与事实不符。因为在银行卡消费过程中，存在持卡人、发卡行、银联公司、特约商户和收单行等参与者，POS机由收单行发行和管理，故本案的POS机是由兴业银行发行的，应当由兴业银行来监管。三、得福珠宝行对案涉的大额交易未尽到审核持卡人真实身份和签名的义务，而商户作为消费的关键一环，其违反操作规定直接导致了持卡人的损失，其负有不可推卸的责任，故商户应当承担过错责任。原审法院认定在工行虎门支行未能证明得福珠宝行存在虚假陈述的情况下采信得福珠宝行的陈述，违反举证责任分配规定。得福珠宝行主张其核对了信用卡背面签名和签购单签名的一致性，其应举证证明，但得福珠���行仅口头陈述，没有证据证明。四、邓志坚负有妥善保管银行卡及密码的义务，且密码具有唯一性和专属性，只有邓志坚本人知道，邓志坚用卡不规范导致密码泄露，损失应由其自行承担。故，原审法院酌定工行虎门支行承担70%责任是不合理的。综上，工行虎门支行上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回邓志坚的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由邓志坚、得福珠宝行承担。
被上诉人邓志坚口头答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人得福珠宝行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回工行虎门支行的上诉请求。1.邓志坚选择的是合同之诉，得福珠宝行并非信用卡合同关系当事人，与邓志坚不存在合同关系，对邓志坚不承担违约的民事责任。2.工行虎门支行应当保障邓志坚使用信用卡的合法权益不受侵犯，并负有为其提供安全交易环境的义务，保障其存取款及消费的安全。本案由于工行虎门支行未尽到安全保障义务，技术防范措施不到位，安全监控不力，未能识别克隆卡，最终导致邓志坚的损失，应当承担相应的违约责任，承担邓志坚的损失。3.专业的银联POS机都无法识别的克隆卡，得福珠宝行作为普通商户，不可能识别。得福珠宝行在本案顾客持卡消费中不存在过错，无需承担侵权责任中的过错责任。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为信用卡纠纷。邓志坚向工行虎门支行申请办理了案涉信用卡，双方之间成立信用卡领用合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：工行虎门支行应否对案涉交易承担责任。
首先，案涉信用卡于2013年5月2日晚被消费27000元，但案涉交易的银联签购单显示的签名为“李民”，得福珠宝行亦确认所刷卡消费的银行卡载有“李民”拼音及签名，故邓志坚主张案涉消费中使用的并非其持有的载有其名字拼音及签名的信用卡于理有据。邓志坚主张其在接到手机短信通知后即致电工行虎门支行热线电话9****且工行虎门支行于次日主动联系邓志坚询问案涉信用卡消费情况并主动为邓志坚冻结案涉信用卡，但工行虎门支行在明知案涉信用卡交易有异常的情况下仍未保留相关电话记录，原审法院采信邓志坚的主张符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。邓志坚在得知案涉异常交易后主动前往银行进行查询并及时冻结案涉信用卡，已尽到公民一般的警觉和注意义务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，案涉证据已能初步证明案涉消费���他人使用伪造的信用卡进行，原审法院认定案涉交易是他人使用伪卡所为并无不当，本院予以维持。工行虎门支行此项上诉意见依据不足，本院不予支持。
其次，在银行卡交易中，银行应负有识别真实银行卡并提供安全的交易环境的义务，这也是保护持卡人对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。鉴别伪造的银行卡以防止存款被盗刷、盗取，是银行保障持卡人账户安全义务的重要内容，现工行虎门支行作为案涉信用卡的发卡行，未能保障其发行的信用卡的唯一识别性，即未能识别伪卡交易，故工行虎门支行应对伪卡交易导致的损失承担相应的责任。另外，案涉信用卡设有密码，案涉交易能正常进行，可以推定案涉交易输入的密码是正确的，持卡人邓志坚具有妥善保管密码的义务，其对密码的泄漏亦应承担相应的责任。信用卡的真实性与密码的唯一性是案涉交易能够进行的两个关键要素，原审法院综合本案双方的过错程度，酌情认定案涉信用卡被盗刷造成的损失分别由工行虎门支行承担70%、邓志坚承担30%的责任并无不当，本院对此予以支持。
最后，邓志坚作为持卡人以发卡行工行虎门支行违约为由请求其承担责任，并没有请求特约商户承担责任。发卡行与特约商户之间属于委托代理关系，工行虎门支行与得福珠宝行可另循途径解决双方纠纷，原审法院对此未作审理并无不当，本院对工行虎门支行此项上诉理由不予采纳。
综上所述，工行虎门支行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照前述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费273元，由中国工��银行股份有限公司东莞虎门支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 阮 冠
代理审判员 王 振
二〇一四年二月十八日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：??（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；??（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；??（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重��，或者查清事实后改判；??（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。??原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。