陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终1382号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西鑫座房地产开发有限公司,住所地西安市灞桥区柳巷企业经济总部大楼1号楼315室。
法定代表人李庆安，董事长。
委托代理人杨晓林，陕西乐友律师事务所律师。
委托代理人高蓉，陕西乐友律师事务所律师。
被上诉���（原审原告、反诉被告）罗奋虎，男，1987年1月28日出生，汉族，陕西延长石油集团管道运输公司第一分公司职工，住西安市灞桥区。
委托代理人周怡，陕西秦原律师事务所律师。
委托代理人李书代，陕西秦原律师事务所律师。
上诉人陕西鑫座房地产开发有限公司(以下简称鑫座公司)与被上诉人罗奋虎因商品房预约合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫座公司之委托代理人杨晓林、高蓉，被上诉人罗奋虎之委托代理人周怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月14日，罗奋虎与鑫座公司签订《白鹿花园定房协议》一份，约定，出卖人(甲方)为陕西鑫座房地产开发有限公司，买受人(乙方)为罗奋虎，乙方购买甲方开发的3号楼2单元15层3—21501号，建筑面积约123．61平方米，单价为5096．67元，总价款为629999元。乙方按银行商业贷款付款，首付款人民币189999元，贷款人民币440000元，本协议签订时，乙方向甲方支付该房屋定金人民币10000元，本协议签订后5日内(2014年4月20日前)，乙方向甲方支付该房屋的全部首付款或总房款，在接到甲方通知后按期到售楼部签订《商品房买卖合同》，落款处甲方盖章，乙方签字。罗奋虎于当日向鑫座公司支付189999元。2013年11月16日，鑫座公司向白鹿花园的业主发出公告，载明：因市政集中管道暂时无法按预期时间铺至该项目，市政供暖暂时变更为小区内天然气锅炉供暖。罗奋虎至今未与鑫座公司签订正式商品房买卖合同，鑫座公司在房屋管理部门为罗奋虎办理网签合同。
2015年5月13日，罗奋虎诉至西安市灞桥区人民法院称，2013年4月14日，其与鑫座公司签订《白鹿花园定房协议》一份，约定，其认购了鑫座公司开发的白鹿花园住宅商品楼一套，房号为3号楼2单元15层3—21501号。建筑面积约123．61平方米，单价为5096．67元，房屋总价款为629999元。其于当日向鑫座公司预交首付款189999元，余款440000元将办理按揭贷款。在房屋认购协议签订后，鑫座公司未能办理按揭贷款手续，而且将“市政集中供暖”改变为“小区锅炉自行供暖”，并且在双方未签订《商品房买卖合同》的情况下，鑫座公司擅自在房屋交易管理部门办理了网签，也未向其告知。鑫座公司没有诚信，鉴于双方并未签订正式《商品房买卖合同》，鑫座公司应退还其所支付的款项。据此，请求判令鑫座公司退还购房款189999元，自2013年4月14日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率支付利息。
鑫座公司辩称，供暖方式的变更是因市政的规划导致的，属于不可抗力，不应导致合同的不能履行，罗奋虎要求解除订房协议没有依据，罗奋虎不按照订房协议的约定按时签订商品房买卖合同，罗奋虎违约在先，故购房款不予退还。
鑫座公司反诉称，其与罗奋虎签订《白鹿花园定房协议》后，罗奋虎又签订了《个人购房借款及担保合同》，并办理了按揭贷款手续，双方在“《商品房买卖合同》主要内容确认表”上签订，确认了罗奋虎购买该房屋。后其到西安市住房保障和房屋管理局进行登记，将该套房屋通过网签公示公告给罗奋虎，该行为使得房屋已不受其控制，实际房屋所有权人已经是罗奋虎。此后，其多次要求与罗奋虎签订正式的房屋买卖合同，均已种种理由推脱，现其既不能得到房屋应有价款，也不能将房屋另行出售，据此，请求判令罗奋虎向其支付应付购房款两年��产生的利息共计77489．87元。
罗奋虎针对反诉部分辩称，其与鑫座公司只签订了《白鹿花园定房协议》，并没有签订正式的《商品房买卖合同》，鑫座公司依据没有成立的合同办理房屋备案登记是不合法的，要求其承担责任没有事实及法律依据，应依法驳回其反诉。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”罗奋虎与鑫座公司签订的《白鹿花园定房协议》原审法院依法认定为商品房预约合同。罗奋虎因鑫座公司将市政供暖变更为小区锅炉供暖而不愿继续购买要求返还购房款之诉讼请求，有理有据，本���予以支持，应将其10000元定金自房款189999元中扣减后，由鑫座公司返还。但鑫座公司将市政供暖变更为小区锅炉供暖并非根本违约，罗奋虎要求鑫座公司承担购房款的同期银行贷款利息至履行完毕之诉讼请求，于法无据，本院不予支持。由于罗奋虎的原因导致未能与鑫座公司订立商品房买卖合同，故其无权要求鑫座公司返还定金10000元。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订正式的商品房买卖合同，罗奋虎在“《商品房买卖合同》主要内容确认表”上签字的行为并不是签订商品房买卖合同的意思表示，该表的备注中亦显示“本表仅供办理预售商品房抵押权登记使用”，故双方的商品房买卖合同不成立，在不存在合法有效的商品房买卖合同关系的情况下，鑫座公司向房管部门登记、网签的行为是其单方行为���所产生的损失不应由罗奋虎承担，鑫座公司损失仅以定金10000元为限。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百一十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，遂判决：一、本判决生效后十日内，陕西鑫座房地产开发有限公司向罗奋虎返还预付购房款179999元；二、驳回罗奋虎要求陕西鑫座房地产开发有限公司支付预付房款银行利息之诉讼请求；三、驳回陕西鑫座房地产开发有限公司要求罗奋虎支付购房款利息77489．87元之诉讼请求。本案案件受理费4100元，罗奋虎已预交，该受理费由陕西鑫座房地产开发有限公司承担，连同上述应付之款一并给付罗奋虎。反诉案件受理费868元，陕西鑫座房地产开发有限公司已预交，由陕西鑫座房地产开发有限公司自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义���，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
宣判后，鑫座公司不服，向本院提起上诉称，一、鑫座公司与罗奋虎签订了《白鹿花园定房协议》，商品房买卖合同己成立。鑫座公司与罗奋虎签订的《白鹿花园定房协议》，约定罗奋虎认购鑫座公司开发的白鹿花园住宅商品楼一套，房屋总价款为629999元，罗奋虎于签订当日向鑫座公司交付首付款189999元，根据定房协议条款鑫座公司没有任何违约行为，罗奋虎要按揭购房，已经提交了相关手续并签订了担保合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，双方签订的该协议应当认定为商品房买卖合同；二、涉讼市政供暖变更为小区锅炉供暖属于不可抗力，罗奋虎无权据此要求解除合同。供暖方式的变更是因为市政的规划导致，属于不可抗力。供暖方式的变更，并不必然影响采暖质量，市政暂时不能集中供暖，小区为保障业主采暖而自行供暖正是积极履行合同义务的体现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，此情形并不具备法定解除的条件，罗奋虎据此要求解除合同、返还购房款于法无据；三、商品房买卖合同已成立，鑫座公司的登记网签行为并非鑫座公司单方行为，造成的损失应由罗奋虎承担。自协议签订、罗奋虎给付房屋首付款时，罗奋虎在商品房买卖确认书签字、向银行递交其夫妻双方工作单位出具的收入证明、在贷款合同上签字的行为是导致鑫座公司办理抵押登记网签的根本原因，鑫座公司并无过错。原审法院判决鑫座公司登记网签是单方行为认定错误。罗奋虎两年来一直拖延给付房���价款，其行为已经严重侵害了鑫座公司的合法权益，理应赔偿两年来购房款产生的利息。综上鑫座公司认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01392号民事判决第一项、第三项判决，依法改判驳回罗奋虎全部诉讼请求；2、请求依法确认鑫座公司与罗奋虎商品房买卖合同成立，继续履行，罗奋虎向鑫座公司支付购房款两年内产生的利息共计77489．87元；3一、二审诉讼费由鑫座公司承担。
罗奋虎辩称，原审判决正确，其服从原审判决。一、其与鑫座公司在房屋认购协议签订后，鑫座公司未能办理按揭贷款手续，并且在双方未签订《商品房买卖合同》的情况下，鑫座公司擅自在房屋交易管理部门办理了网签，未向其告知；二、其与鑫座公司签订了《白鹿花园定房协议》，但并未签订《商品房买卖合同》，鑫座公司依据没有成立的合同办理房屋备案登记不合法，要求其承担责任没有事实及法律依据；三、鑫座公司约定的条款属于格式条款，加重了其一方的责任，对其一方不利；四、鑫座公司改变供暖方式，将“市政集中供暖”改变为“小区锅炉自行供暖”，导致罗奋虎订立合同之目的无法实现，故罗奋虎不愿意再购买涉讼房屋。罗奋虎要求解除合同、返还购房款并赔偿损失的请求，应该得到法院支持。认为鑫座公司没有诚信，其上诉主张缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。应予驳回。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，罗奋虎与鑫座公司签订的《白鹿花园定房协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同，双方应依照合同约定履行各自的义务。罗奋虎因鑫座公司将市政供暖变更为小区锅炉供暖而不愿继续购买时，应当主张解除该定房协议，并应通知对方；罗奋虎在未主张解除双方之间定房协议，并通知对方的情况下，直接要求返还购房款之诉讼请求不当。本院认为鑫座公司因市政集中管道暂时无法按预期时间铺至本项目，在政府暂时无法保障供暖的情况下将市政供暖变更为小区锅炉供暖，并非根本违约，供暖方式的变更，并不必然影响采暖；鑫座公司称由于市政暂时不能集中供暖，小区为保障业主采暖而自行供暖正是积极履行合同义务之主张，本院认为鑫座公司在双方之间定房协议供暖内容发生改变的情况下，应当与业主协商，争取达成一致；如无法达成一致导致双方之间定房协议解除，尚未履行的，终止履行；已经履行的，双方根据履行情况和合同的性质，主张各自的权利。原审判决认为鑫座公司将市政供暖变更为���区锅炉供暖并非根本违约，但对罗奋虎因鑫座公司将市政供暖变更为小区锅炉供暖而不愿继续购买要求返还购房款之诉讼请求予以支持不当，应予纠正。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”罗奋虎与鑫座公司签订的《白鹿花园定房协议》，原审法院认定为商品房预约合同正确，双方的商品房买卖合同不成立。原审判决在双方尚未签订合法有效的商品房买卖合同关系的情况下，认为鑫座公司向房管部门登记、网签的行为是其单方行为并无不当。鑫座公司认为原审判决显失公正，并未向法庭提供有效证据加以证明。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，但判处不当，应予纠正。对鑫座公司的上诉请求，本院依法部分予以支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01392号民事判决第二、三项；
二、改判西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01392号民事判决第一项为：驳回罗奋虎要求陕西鑫座房地产开发有限公司返还预付购房款189999元之诉讼请求。
一审案件受理费4968元（罗奋虎预交4100元、陕西鑫座房地产开发有限公司868元），罗奋虎承担4100元，陕西鑫座房地产开发有限公司承担868元；二审案件受理费5162元（陕西鑫座房地产开发有限公司已预交），由罗奋虎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年四月二十日
书 记 员 陈 歆