江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1283刑初112号
公诉机关泰兴市人民检察院。
被告人卢某。曾因赌博于2007年6月10日和2013年2月26日被泰兴市公安局分别罚款人民币伍佰元；因吸毒于2014年10月1日被泰兴市公安局行政拘留十五日。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人黄建军，江苏有方律师事务所律师。
泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉[2016]104号起诉书指控被告人卢某犯寻衅滋事罪、职务侵占罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泰兴市人民检察院检察员张国圣、被告人卢某及其辩护人黄建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰兴市人民检察院指控：
一、寻衅滋事
2014年4月1日23时许，赵某（已起诉）因债务纠纷与叶某发生口角而电话指使张峰纠集他人帮其向叶某索要债务。被告人卢某接张峰电话后纠集了丁某、鞠某（均已判决）。后被告人卢某及丁某、鞠某、赵某、何某甲（已判决）、张某等人分别驾车至本市古溪镇横垛居委会叶某经营的龙翔商务会所，赵某、何某甲先后与叶某发生口角。叶某遂持拖把柄驱赶何某甲，二人发生揪拾。被告人卢某受赵某指使让丁某、鞠某下车拉叶某上车。后何某甲、丁某、鞠某拖扛叶某至龙翔浴室门口，并实施殴打，致叶某右拇指损伤及左胸5处肋骨骨折。经鉴定，叶某左胸损伤属轻伤二级。
案发后，被告人卢某主动向公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
二、职务侵占
2013年7月至2014年2月间，被告人卢某利用担任海鸿公司销售总监的职务之便，通过虚构与山东大学齐鲁医院洽谈医疗器械销售业务，虚构介绍人“徐建国”，伪造《医疗器械设备购销合同》等手段，先后多次骗取海鸿公司资金合计人民币26.81万元。海鸿公司发现真相后多次向被告人卢某索要被骗取的资金，被告人卢某偿还海鸿公司人民币2万元。
归案后，被告人卢某如实供述了自己的犯罪事实。
为证实所诉事实，公诉机关提供了相关证据。据此认为，被告人卢某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人卢某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人卢某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的寻衅滋事罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。被告人卢某归案后如实供述自己的职务侵占罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人卢某犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。
被告人卢某对上述指控无异议。
被告人卢某的辩护人提出：被告人卢某犯寻衅滋事罪具有自首，犯职务侵占罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚；自愿认罪、家庭情况特殊，建议对其酌情从轻处罚，让其早日回归社会。
经审理查明：
一、寻衅滋事
被告人卢某于2014年4月1日23时许，受他人指使纠集丁某、鞠某（均已被判决），伙同何某甲等人至本市古溪镇横垛居委会叶某经营的龙翔商务会所，帮赵某（另案处理）向叶某索要债务，双方发生口角。被告人卢某受赵某指使让丁某、鞠某拉叶某上车，后何某甲、丁某、鞠某强行将叶某拖至龙翔浴室门口，并实施殴打，致叶某右拇指损伤、左胸5处肋骨骨折。经鉴定，叶某的左胸损伤属轻伤二级。
案发后，被告人卢某主动向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人卢某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人叶某的陈述笔录，涉案人赵某、何某甲、丁某、鞠某等的供述笔录，证人张某、朱某的证言笔录，泰兴市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，泰兴市公安局制作的辨认笔录、现场勘验检查笔录及拍摄的照片等证据证实，足以认定。
二、职务侵占
被告人卢某于2013年7月至2014年2月间，利用担任海鸿公司销售总监的职务之便（2014年8月任海鸿公司的法定代表人），虚构介绍人“徐建国”，伪造医疗设备器械购销合同，谎称与山东大学齐鲁医院洽谈医疗器械销售业务，先后多次骗取海鸿公司的资金计人民币26.81万元。经多次催要，被告人卢某偿还海鸿公司人民币2万元。
被告人卢某归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人卢某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人唐某、秦某、黄某、吴某的证言笔录，泰兴市公安局调取的书证《医疗设备器械购销合同》、银行卡查询记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人卢某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法亦应予以惩处。被告人卢某犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人卢某曾因赌博、吸毒多次被行政处罚，可酌情从重处罚；犯寻衅滋事罪具有自首情节，犯职务侵占罪具有坦白情节，均可依法从轻处罚；犯职务侵占罪，退出少部分赃款，可酌情从轻处罚。
泰兴市人民检察院指控被告人卢某犯寻衅滋事罪、职务侵占罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以支持。但被告人卢某职务侵占的数额为人民币26.81万元，根据刑法修正案（九）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不属“数额巨大”，应当认定为“数额较大”。故对公诉机关指控被告人卢某职务侵占“数额巨大”不予支持。
关于辩护人提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定,判决如下：
一、被告人卢某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月。决定执行有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2017年9月9日止。已折抵先前刑事拘留的18日）。
二、公安部门未扣押的赃款人民币24.81万元，在查明被告人卢某的财产下落后予以追缴，发还给海鸿公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐辉云
人民陪审员 张玉明
人民陪审员 陶 伟
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 蔡沁怡
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。