山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁15刑再9号
抗诉机关聊城市人民检察院
原审被告人张波，男，1994年9月14日出生于山东省东阿县，汉族，高中肄业，农民，2015年5月20日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。2015年11月16日，东阿县人民法院以其犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。现在山东省鲁南监狱服刑。
辩护人王登博，山东智祥律师事务所律师。
辩护人闫既猛，山东智祥律师事务所实习律师。
山东省东阿县人民检察院以被告人张波犯寻衅滋事罪,于2015年9月29日向山东省东阿县人民法院提起公诉。东阿县人民法院于2015年11月16日作出（2015）东刑初字第74号刑事判决，该判决于2015年11月29日发生法律效力。2016年6月29日,聊城市人民检察院作出聊检公一审刑抗[2016]5号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提起抗诉。本院于2016年7月4日作出（2016）鲁15刑抗15号再审决定书，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年9月6日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院检察员谷庆杨、郑海奇出庭履行职务，原审被告人张波及其辩护人王登博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东阿县人民检察院指控:被告人张波伙同他人随意殴打他人、任意损毁他人财物，致一人轻伤、一人轻微伤，且任意损毁他人财物达138227元，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张波系从犯，具有自首情节，建议对被告人张波在有期徒刑二年至四年范围内量刑。
东阿县人民法院查明:2013年11月2日晚9:30分左右，被害人刘某1、刘某2与王某、宋某、姜某六人驾驶一辆凯迪拉克越野车（鲁Ａ×××××）和一辆银灰色马自达轿车（鲁Ｐ×××××）至东阿县米高酒吧玩，与邻桌后来的赵某、李某等人相互介绍后认识。当晚22时许，赵某、李某、宋某在娱乐过程中持啤酒朝舞台喷洒，酒吧保安郑金壮等人制止时双方发生争执。赵某等人再次向舞台上喷洒啤酒时，产生冲突，赵某扇了上前制止的保安孙庆申脸部一巴掌，后双方被酒吧工作人员劝开。被告人孙庆申、郑金壮等人回到保安室，在讨论此事过程中产生打人泄愤念头，被告人孙庆申并让被告人张德鲁先出去记下被害人的汽车车牌号。次日凌晨1时许，趁赵某、王某、刘某1、刘某2、姜某等人离开酒吧时，被告人张波伙同孙庆申、郑金壮、李晨、贺安、李秋恒、张德鲁（六人均已判刑）等人，持砍刀、镐把、铁链等工具尾随刘某1、刘某2等人至其车辆停靠处先发生争执，后进行殴打，张波、李秋恒、郑金壮、李晨、贺安等人持砍刀、镐把、橡胶棍、铁链等工具，并砍砸马自达轿车和凯迪拉克越野车，案发后被告人张波等人逃离现场。被害人刘某2当晚到东阿县人民医院住院，住院6天，花治疗费2045.47元。被害人刘某1当晚也在东阿县人民医院，住院5天，花治疗费3141.15元。经鉴定，被害人刘某1的伤情为轻伤、刘某2的伤情为轻微伤。2014年7月5日聊城诺特锐司法鉴定所出具聊诺司法鉴定所[2014]临鉴字第123号鉴定书、鉴定意见，刘某1之损伤误工损失日为60天，伤后35天内需陪护人员1名。经东阿县价格认证中心鉴定，被砸鲁Ａ×××××凯迪拉克越野车损失为人民币117158元，鲁Ｐ×××××马自达轿车损失为人民币21069元。2015年5月20日被告人张波到东阿县公安局刑警大队投案自首。
东阿县人民法院另查明，在公诉机关先前起诉被告人孙庆申、郑金壮、李晨、贺安、李秋恒、张德鲁寻衅滋事一案中，被告人孙庆申、郑金壮、李晨、贺安、李秋恒、张德鲁六人对刘某1、刘某2及两辆汽车经济损失已全部赔偿，并取得刘某2、刘某1及两辆汽车车主谅解。
上述事实，被告人张波在一审开庭审理过程中当庭认罪，亦无异议，且有户籍证明、发破案经过、抓获经过、羁押证明等书证；法医门诊科学技术鉴定书、涉案物品价格鉴定结论书等鉴定意见；证人赵某、王某、宋某、李某等十三人的证言；被害人刘某1、刘某2、姜某等人的陈述；同案犯孙庆申、郑金壮、李秋恒、李晨、贺安、张德鲁的供述；被告人张波的供述等证据证实，足以认定。
东阿县人民法院认为：被告人张波伙同他人随意殴打他人、任意损毁他人财物，致一人轻伤、一人轻微伤，且造成138227元财产损失，犯罪事实清楚，证据确凿充分，已构成寻衅滋事罪，公诉机关对其指控成立，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张波在本次共同犯罪中起次要作用，系从犯，且具有自首情节，应当从轻予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，一审法院于2015年11月16日作出判决：被告人张波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2017年5月19日止。）
聊城市人民检察院抗诉认为：东阿县人民法院（2015）东刑初字第74号刑事判决适用法律错误，量刑不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，提出抗诉。理由是：（1）适用法律错误。本案系共同犯罪，原审被告人张波伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，符合寻衅滋事罪的构成要件，其任意损毁他人财物，造成经济损失13万余元，该行为同时符合寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的构成要件，属想象竞合犯，应当从一重罪处罚。根据刑法规定，毁财型寻衅滋事罪量刑幅度为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，而故意毁坏财物罪，数额巨大，量刑幅度为三年以上七年有期徒刑，故意毁坏财物罪的量刑“较重”。故原审被告人张波伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，构成寻衅滋事罪，其“任意毁损财物”的行为构成故意毁坏财物罪。原审判决认定张波犯寻衅滋事罪一罪，属适用法律错误。（2）量刑不当。原审被告人张波构成寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪，其中寻衅滋事罪造成一人轻伤、一人轻微伤，应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意毁坏财物罪数额巨大，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并根据刑法第六十九条进行数罪并罚，原审判决以寻衅滋事一罪进行量刑，属量刑不当。
本院再审查明的本案事实与原审认定的事实一致。
本院再审还查明：东阿县人民法院于2014年9月16日作出的（2014）东刑初字第35号刑事附带民事判决认为，被告人孙庆申、郑金壮、李晨、李秋恒、贺安、张德鲁等人随意殴打他人、任意损毁他人财物，致一人轻伤、一人轻微伤，造成138227元财产损失，构成寻衅滋事罪。六被告人共同犯罪，被告人孙庆申起主要作用，系主犯。其他五被告人为从犯，对五被告人依法应当从轻处罚。被告人孙庆申、郑金壮、李晨三人案发后主动投案，如实供述打人砸车的犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。在本案起因上，被害人存在一定过错，六被告人当庭认罪悔罪表现较好，且积极赔偿被害人刘某2和姜某经济损失，取得二被害人谅解，可从轻处罚。遂以寻衅滋事罪判处被告人孙庆申有期徒刑二年六个月（刑期自2014年2月10日至2016年8月9日），判处被告人李秋恒有期徒刑二年三个月（刑期自2014年1月5日至2016年4月4日），判处被告人贺安有期徒刑二年三个月（刑期自2014年1月19日至2016年4月18日），判处被告人张德鲁有期徒刑二年三个月（刑期自2014年3月3日至2016年6月2日），判处被告人郑金壮有期徒刑二年（刑期自2013年11月27日至2015年11月26日），判处被告人李晨有期徒刑二年（刑期自2013年11月27日至2015年11月26日）；被告人孙庆申、李秋恒、贺安、张德鲁、郑金壮、李晨共同赔偿原告人刘某1经济损失15002.35元；被告人孙庆申、李秋恒、贺安、张德鲁、郑金壮、李晨共同赔偿原告人李玉霞损坏车辆损失117158元。上述判决送达后，被告人孙庆申不服，向本院提起上诉。二审期间，上诉人孙庆申等人的亲属自行赔偿附带民事诉讼原告人刘某12万元，赔偿原审附带民事诉讼原告人李玉霞8万元。本院于2014年11月28日作出（2014）聊刑一终字第61号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
本院认为：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。本案中，冲突发生在酒店保安孙庆申、郑金壮等与用餐客人赵某、李某、宋某之间，因孙庆申被赵某打了一耳光后，孙庆申即迁怒于与赵某同行的其他所有人员，并在赵某等人离开酒店时，召集张波等人，不分青红皂白，对参与和其发生争执的以及未参与和其发生争执的人员随意进行殴打，并对车辆进行任意损毁，符合寻衅滋事罪的犯罪特征。孙庆申、张波等人的寻衅滋事行为中，既包括对人的伤害，也包括对财物的损毁，符合刑法第二百九十三条第一款第一项和第三项的规定，原审以寻衅滋事罪对被告人张波定罪,并无不当。在量刑方面，尽管财产损失的数额达到13万余元，但因张波系从犯，又有自首情节，且在另案中被害人的财产损失已得到全额赔偿，取得了被害人的谅解，原审根据上述法定从轻或减轻情节，比照共同犯罪中其他被告人的量刑幅度,判处张波有期徒刑二年，并不存在量刑不当的问题。对检察机关提出的对原审被告人张波应数罪对罚的抗诉意见，不予采信。
另外，本案系由山东省东阿县人民检察院以寻衅滋事罪向东阿县人民法院提起公诉，一审宣判后，检察机关未在法定期限内提出抗诉，判决发生法律效力。判决生效后，本案未发现新的事实和证据。根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条的规定，符合此种情形的，一般不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 炜
审判员 丰 雷
审判员 于景涛
二〇一六年十月二十日
书记员 路普光