江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1271号
上诉人(原审被告)：盱眙县苏旗物业管理有限公司，住所地盱眙县盱城街道国贸商城E楼315号。
法定代表人：赵行宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑德俊，男，1951年1月10日出生，汉族，无业，住盱眙县。
委托诉讼代理人：马华良，盱眙县黄花塘法律服务所法律工作者。
上诉人盱眙县苏旗物业管理有限公司（以下简称苏旗物业）因与被上诉人郑德俊提供劳务者受害责任纠纷一案提供劳务者受害纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院于2018年1月30日作出(2017)苏0830民初5266号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人苏旗物业上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人起诉；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担，事实和理由：一、被上诉人的损害系其不注意安全摔倒所致,不应当支持其精神损害抚慰金请求；二、被上诉人的损害非从事雇佣活动中遭受伤害，其损失应当自负；三、被上诉人损害系其自身摔倒所致，加重后果的产生也系其放弃治疗造成，其应当承担主要责任；四、原审适用法律错误。上诉人系公司不是自然人，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当；五、本案应驳回被上诉人的起诉。被上诉人向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认与上诉人之间存在劳动关系，后以被上诉人超过法定退休年龄为由不予受理，被上诉人即向法院提起损害赔偿诉讼有违法律规定。事实上被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，根据法律规定，应当先行仲裁，对裁定不服的，可向人民法院提起诉讼。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人郑德俊辩称：一、上诉人的上诉纯属狡辩。上诉人给被上诉人提供的上岗亭冬、夏天均不能关门，若关门则不能靠近被收费的车辆收费，该岗亭处在四不靠的位置，在寒冷的冬季被上诉人只能自备取暖器取暖，下班后取暖器没处放只好放在傍边的奶茶店寄存。事发那天，因雨雪后路面结冰，被上诉人去奶茶店取取暖器时滑摔倒，被好心人送至医院。上诉人主张被上诉人非雇佣活动中受伤，但被上诉人受伤不单是由于上诉人未能提供必要的工作条件而导致。事故发生后，上诉人明知被上诉人无钱医治却不管不问，导致被上诉人得不到及时治疗，即使存在加重后果，也是上诉人未尽义务所致。二、上诉人所雇佣的雇员绝大多数均为60岁开外应退休人员，盱眙县劳动人事争议仲裁委员会因被上诉人超过法定退休年龄而对其要求确认双方劳动关系的主张不予受理，被上诉人只能提起本案诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人郑德俊向原审法院起诉请求：1、请求判决原审被告赔偿：1、医药费2933.60元；伤残赔偿金160608元（40152元/年×20年×20%）；住院伙食补助费250元（5天×50元/天）；交通费220元（没有票据，酌情主张）；误工费29702.70元（270天×110.01元/天）；护理费14400元（180天×80元/天）；营养费3078元（90天×34.20元/天）；精神抚慰金10000元；鉴定费2100元；合计223358.70元；2、诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2012年3月19日，61周岁的原审原告到原审被告苏旗工作，具体负责车辆管理、收费工作，每月基本工资1000元，其余为绩效工资，每月约600元，计1600元，但双方没有签订书面合同并在劳动部门备案，原审被告苏旗物业也没有为原审原告投保工伤保险。2016年11月23日下雪，24日上午天气寒冷，原审原告正常在国贸岗亭执勤，上午9时许因路面积雪上冻原审原告距岗亭数米远地段跌倒受伤，被人送到盱眙县中医院就诊，诊断为左股骨粗隆间骨折，住院5天支付医疗费用2933.60元，因原审原告家庭经济困难，原审被告不闻不问，原审原告不治回家休养。2017年1月25日原审被告给了原审原告1000元，另外单位发年终福利300元，补发了2016年11月原审原告上班期间工资1500元。原审原告承保人身意外伤害险获赔偿1000元。2017年9月盱眙县劳动人事争议仲裁委员会以原审原告已超过法定退休年龄，驳回原审原告申请确认与原审被告劳动关系请求。经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，原审原告在“原左股骨颈”陈旧性骨折基础上，本次摔伤致左股骨粗隆间骨折，遗留左髋关节功能丧失50﹪以上，75﹪以下，构成九级伤残（本次外伤参与度为50﹪）；误工期限270日、护理期限180日、营养期限90日（本次外伤参与度100﹪）；“护理依赖程度”放弃评定。
原审另查明，原审原告郑德俊左股骨颈过去曾骨折受伤。原审原告郑德俊庭审中认可原审被告支付赔偿款2000元（含意外人身险1000元）。
原审庭审过程中，原审被告辩称原审原告61周岁到自己单位上班，双方没有签订劳动合同，也没有投保工伤保险，认可原审原告在上班期间、距工作岗亭区域不远的地方不慎摔倒受伤，与单位没有关系，单位已赔偿1000元终结，是原审原告个人过错；同时不认可原审原告直接向其主张权利，坚持要求原审原告根据劳动保险条例进行处理，原审原告对此有异议，原审被告未就自己辩称事实进行举证。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审被告苏旗物业雇佣已达退休年龄的原审原告为保安，原审原告在工作过程中因雨雪天气路滑不慎跌倒受伤，原审被告苏旗物业作为雇主应当承担赔偿责任。对原审被告庭审中提出原审原告年满65周岁，伤残赔偿金扣减5年和原审原告旧伤所占50﹪伤残比例的请求，符合法律规定，法院予以采信。原审被告庭审中认可原审原告在自己公司工作多年、未签订劳动合同，认可原审原告在上班时间的工作岗亭区域不远的地方因雪后不慎摔倒受伤，但称与自己没有关系、不应承担法律责任，没有事实根据，法院不予采信。原审被告明知原审原告年满60岁且雇用，也没有为其投保工伤保险，在原审原告申请劳动仲裁未被受理情况下，仍要求原审原告根据劳动保险条例进行处理，没有法律依据，法院不予采信。原审被告作为雇主在原审原告受伤后明知无钱就医却不管不问，对原审原告不治出院造成的后果负有主要责任。原审原告在雪后未注意安全义务和摔倒受伤后家中虽有困难，未积极进行有效治疗，选择出院静养，对目前损伤后果负有一定责任。综合上述各种因素，法院认定原审被告苏旗物业承担原审原告郑德俊受伤各种经济损失百分之八十责任，其余责任由原审原告自己承担。原审原告长期在原审被告苏旗物业工作，可以按城镇标准进行赔偿。原审原告诉状中主张营养费、伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金分别为每天34.20元、50元、80元、220元、1万元，原审被告有异议，考虑本案责任比例、参照本地区具体情况，法院综合认定分别为30元、40元、80元、200元、1万元。
根据原审原告郑德俊提供相关证据，其主张的医疗费2933.60元；住院伙食补助费200元（40元/天×5天）；营养费2700元（30元/天×90天）；残疾赔偿金60228元[40152元/年×(20-5)年×0.2×50﹪（原审原告旧伤占份额）]；精神抚慰金1万元；误工费14400元（270天×1600元/月÷30天）；护理费14400元（180天×80元）；交通费200元。上述合计105061.60元，原审被告苏旗物业承担80﹪责任，即84049.28元，扣减原审被告已给付2000元，尚需赔偿82049.28元，其余部分由原审原告自己负担。原审原告超过法律保护范围主张权利，其超出部分的民事责任由自己承担。经法院主持调解,双方当事人未达成一致协议。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二款，第二十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、原审被告苏旗物业于判决生效后10日内赔偿原审原告郑德俊各项经济损失82049.28元；二、驳回原审原告郑德俊其他诉讼请求。如原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元，由原审原告郑德俊负担1000元，原审被告苏旗物业负担3650元；鉴定费2100元，由原审被告苏旗物业负担。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
关于上诉人主张被上诉人非履行职务行为问题。本院认为，根据原审查明的事实，事发时天气寒冷，上诉人作为雇主应为雇员提供相应的取暖条件，而已年满约66岁的被上诉人是在工作期间，至上岗亭傍边的奶茶店拿取暖器时滑摔倒受伤，被上诉人该行为应为其在工作时间内、在合理区域内受到伤害，原审确定上诉人作为雇主承担相应的赔偿责任，有相应的事实和法律依据。上诉人该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张其不应承担主要责任问题。本院认为，上诉人作为雇主在被上诉人受伤入院后，并没有尽到作为雇主的责任，虽然上诉人系未治愈出院，但至目前为止，上诉人都提供不出其关心被上诉人病情，为其垫付钱物的任何证据。故原审根据查明的事实，认定上诉人作为雇主在被上诉人受伤后明知无钱就医却不管不问，对被上诉人不治出院造成的后果负有主要责任，并综合其他因素，认定上诉人承担被上诉人受伤各种经济损失百分之八十责任，并无不妥。上诉人该上诉请求，本院不予支持。关于原审确定上诉人承担的精神损害抚慰金问题。本院认为，上诉人作为雇主承担相应的赔偿责任，且被上诉人的伤情经鉴定构成九级伤残（本次外伤参与度为50%），原审据此酌情确定上诉人承担相应的精神损害抚慰金，并无不妥。关于上诉人主张本案应先行仲裁问题。本院认为，上诉人雇佣已超过法定退休年龄的被上诉人从事雇佣活动，被上诉人受伤后，曾向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会提起要求确认与上诉人存在劳动关系仲裁申请，但盱眙县劳动人事争议仲裁委员会以因被上诉人超过法定退休年龄而对其要求确认双方劳动关系的主张而不予受理。在此情况下，被上诉人有权选择按侵权之诉要求上诉人赔偿，且不违反法律规定。故上诉人该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误问题。经查，上述法条系处理个人之间形成劳务关系的规定，原审适用该法条不当，本院对此予以纠正。但该不当并未导致本案判决结果的错误。
综上，上诉人的上诉理由部分不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4650元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 张兆宇
审判员 王 健
二〇一八年六月二十一日
书记员 周 丹