江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终4362号
上诉人（原审原告）：张小明，男，1966年3月4日生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：姜峰（系张小明之妻），住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：华永香，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伍昱，女，1978年12月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人张小明因与上诉人伍昱房屋租赁合同纠纷一案，均不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张小明的委托诉讼代理人姜峰、华永香，上诉人伍昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张小明上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持张小明一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由伍昱承担。事实及理由：一、张小明与伍昱是按照租赁合同约定的面积出租，不是整体出租。一审法院认定张小明与伍昱出租房屋属于整体出租而非约定分割出租的理由没有事实根据。1、3份协议对于出租的面积均有明确的约定，且完全一致，没有任何争议。2、伍昱一直声称草签协议写明楼下给张小明不低于80平方米，其余的面积均给其使用，显然与合同约定的内容不符。按照2008年11月12日双方的草签协议，伍昱只能使用楼下200平方米，楼下的面积超过80平方米及楼上除200平方米以外的面积，均由张小明使用。3、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方是一次性交付，未明确房屋的四至边界，实际情况是，双方没有办理交接手续，伍昱2009年春节后在未通知张小明到场的情况下，擅自进场隔墙施工，因此才造成双方纠纷。张小明于2009年2月下旬发现伍昱进场施工，多占房屋面积时，立即采取了现场阻止、报警、发律师函等方式要求其停止装修。根据以上事实，无论从合同约定还是从张小明发现伍昱多占面积后所采取的措施，均表明双方不是整体出租，而是按照合同约定出租。4、一审法院认定张小明出租给伍昱的面积楼上是整体出租，楼下是按面积出租，该认定是矛盾的。楼上出租给伍昱的面积合同约定非常清楚，就是200平方米，超出的面积张小明打算作为个人办公室使用，不存在多出的面积无偿给伍昱使用的情形。二、即使双方对于合同约定的出租面积有争议，在争议没有得到协商解决的情况下，伍昱强行占用超出合同的面积，仍应当支付相应的房屋使用费，如果双方对于案涉房屋是整体出租还是按面积出租存有争议，属于合同约定不明的情形，根据合同法的规定，如仍不能推定出明确的结论，造成合同无法履行，应当停止履行，根据合同缔约过失的责任来确定双方应当要承担的相应的责任。但在本案当中，张小明发现伍昱多占面积后立即采取了报警、发律师函等方式，要求其停止装修，返还多占的面积，伍昱不予理睬，应当要承担多占房屋面积产生的损害赔偿责任。三、对于伍昱强行占用房屋的面积，应当按照测绘报告所测绘的总建筑面积认定其实际占用的面积。张小明与伍昱所签订的租赁合同，对房屋的面积没有约定是使用面积还是建筑面积，按照交易习惯，目前通称的房屋面积应当是建筑面积，不存在套内使用面积的说法。故对于伍昱多占的面积，应当按照总建筑面积认定，即楼下多占45.4平方米，楼上多占35.2平方米。四、对于伍昱强行占用的面积，应当按照强行占用时的市场租金计算使用费。1、张小明在2009年起诉时是要求伍昱返还多占的面积，但是伍昱在张小明两次发出律师函甚至诉至法院要求其让出多占面积时，其仍然继续进行装修改造，在原一审法院判决时已经实际经营，原一审法院考虑到伍昱客观上难以让出，故要求张小明变更诉讼请求，改为要求伍昱支付使用费，张小明是在被逼无奈的情况下作出的让步，导致张小明自己原来的商业计划不得不搁置，也导致剩余的面积过小，租金受损。2、张小明出租给程建业的房屋与伍昱多占的房屋是相连的，参照张小明与程建业租赁合同租金标准确定伍昱多占面积房屋使用费，符合公平原则。五、计算伍昱强行占用房屋使用面积的期限，应当从2009年1月1日至2012年5月28日。1、一审法院认定张小明与伍昱2010年6月产生纠纷，没有认定纠纷产生的原因，当时伍昱拖欠租金，张小明为了追讨租金，采取了正当的维权行为，双方发生矛盾的原因在伍昱一方。2、从2010年6月到2012年5月，伍昱多占的房屋面积并没有完全空置，2010年6月以后，伍昱仍然在经营。3、即使该段时间房屋是空置的，伍昱没有把房屋交给张小明，根据法律规定，伍昱仍应支付实际占有期间的房屋使用费。空置的损失即便是因为张小明违约造成的，但伍昱未交房屋使损失扩大，伍昱应当向张小明支付房屋使用费。一审法院认定伍昱承担30%的房屋使用费，没有法律依据。伍昱应当支付迟延支付使用费的滞纳金，张小明与伍昱签订的租赁合同约定的延期支付租金的滞纳金，应按每日千分之五计算，张小明主张的使用费滞纳金，已经远低于合同约定的标准，依法应当予以支持。
伍昱辩称：1、张小明的房屋就是整体出租，张小明主张房屋系按面积出租所依据的报警记录以及两份函件根本就不存在。伍昱曾要求张小明出具两份函件其中一份的原件，但张小明始终没有出具，即使从该份2月26日函的内容“你在莫××路××号的商业用房进行装修过程中破坏了房屋的结构，给房屋的安全造成了危害，现特要求你们恢复原样”来看，从来都没有提及到房屋多占面积的问题。第二份3月12日的函伍昱没有收到，从该函件的内容“你在莫××路××号的商业用房进行装修过程中破坏了房屋的结构，给房屋的安全造成了危害，现特要求你们恢复原样……由于伍昱已实际占用了张小明的所有商业用房，故应该承担该部分的所有房租”来看，当时伍昱装修，广告挂在了80平方米房屋的门口，所以才有实际占用了张小明所有的商业用房，承担该部分的所有房租，并不是说伍昱多占房屋。报警记录也是因为结构和水管的问题，从来没有说过多占面积的问题。3月12日的函说伍昱占用了张小明所有的商业用房，其实就是隔出来的80平方米，经过多次开庭诉讼，所以才把谎编圆，函的真正原因是改变结构。从本案所涉的照片中也可以看出伍昱把广告挂在张小明的门口。张小明第一次民事诉状上都没有提到楼上的问题，楼上没有提出过多占面积一说，张小明诉伍昱时没有涉及楼上面积的问题。案涉房屋只有楼下一个楼梯，如果二楼真正存在多占面积，也没有办法使用，没有楼梯可以上，所以案涉房屋实际上张小明就是整租给伍昱的。2、双方一共签订了3份协议，其中一份协议是张小明入股，既然是入股就不存在面积的说法。3份协议不论协议、合同、入股，本意都是整租，租金一年20万元。3、关于协议中不低于80平方米的问题，因为隔墙时不可能刚好80平方米这么准确，有可能81或82，所以才写了不低于80平方米。房屋是张小明出租的，张小明是知道面积的，如果当时不是整租，剩下的面积为什么不写准确的除200平方米以外剩下的面积，又何来80平方米。不低于80平方米只是一个约数，是因为张小明说除了80平方米就剩下200平方米。4、关于租金计算的问题，张小明要求计算到2012年5月份，2010年6月份因为涨房租的问题，张小明堵门，伍昱就诉讼至法院了，所有材料都已经交给法院了，房屋伍昱没有继续使用，所以租金不应该再继续计算。
伍昱上诉请求：撤销一审判决，驳回张小明一审全部诉讼请求。事实和理由：1、从租赁合同以及入股协议的本意来看，全都可以证明案涉房屋是整租，一审按照两种方式计算租金不合适。在承租期间，市场上房屋租金出现上涨趋势，张小明不想把房屋出租给伍昱，所以才与伍昱发生了纠纷。2、因为是整租，所以伍昱不应该额外向张小明支付房屋使用费。按照商品房买卖合同的相关司法解释，面积误差比在3%以内含3%的部分，房款由买受人按照约定价格补足，面积误差比超出3%的部分，房价款由出卖人承担，所有权归买受人。双方之间的房屋租赁应当参照商品房买卖合同的司法解释，张小明出租房屋，明知房屋面积，却说楼上200平方米，楼下200平方米，系欺诈。伍昱不知道面积多出，其没有过错，没有违约，房屋面积多出20%，按照司法解释，多出的面积算白给，而且伍昱没有就装潢多支出的费用找张小明赔偿，多交付的面积不应该由伍昱承担房屋使用费。3、一审法院认为伍昱在房屋空置期间没有积极采取措施，减少损失，判决伍昱承担费用，而伍昱多次报警，张小明不停地刷油漆，伍昱也不停地恢复，并早已起诉到法院，伍昱已经积极采取措施。
张小明辩称：1、伍昱与张小明2009年产生矛盾的原因，不是因为市场租金的上涨，而是因为伍昱在不通知张小明的情况下进场装修，多占了房屋面积，张小明在2009年2月26日已经就此向法院提起了诉讼，明确要求伍昱迁让楼下多占的43平方米，楼上多占的20平方米，该面积是依据张小明与南京市建邺区燃料公司所签订的房屋面积估算的，后经法院委托测绘公司测绘以后，对面积部分变更了诉讼请求。张小明与伍昱在2009年承租期间发生纠纷的原因是因为伍昱强占面积造成的。伍昱主张张小明从未就楼上多占面积主张过权利，不符合客观事实。2、伍昱主张的最高法院商品房买卖合同的司法解释对本案不适用。该解释中提及的3%与本案没有任何的关联，本案争议的面积是伍昱违约强占的面积，该部分的面积根据最高法院房屋租赁合同的司法解释，伍昱应当支付使用费。3、针对2008年11月12日双方草签协议80平方米的由来，2008年11月12日张小明与伍昱在商谈房屋租赁合同时，在现场很明确提出来要保留两个工位，大概位置是当时房屋从南向北到大柱子的一个位置，当时提供了现场图，明确伍昱是楼上、下各200平方米，伍昱本人是装修的设计师，伍昱讲张小明留下的门洞大约是80平方米，所以在草签协议的时候，双方没有进行现场的测量，在草签协议上随手写了不少于80平方米的字样，随后签订的正式的租房合同上均明确了楼上和楼下的租赁面积为200平方米。
张小明向一审法院起诉请求：伍昱按照当时市场租金价格水平,给付多占房屋使用费228331.25元、滞纳金68499元，承担房屋鉴定费15000元。
一审法院查明事实：张小明、伍昱于2008年11月12日签订《租房协议》一份，协议载明：“租赁楼上、下各200平方米”，“面积由乙方（伍昱）安排，楼下不低于80平方米”，还约定“11月17日前签订正式合同”。2008年11月18日双方签订《房屋租赁合同》一份，合同约定，张小明将本市莫××路××号的商业用房出租给伍昱从事餐饮经营，承租期自2009年1月1日起至2014年12月30日止；房屋面积为楼上下各200平方米，每年租金为20万元，其中楼上占20万元租金的三分之一，楼下占20万元租金的三分之二，房租每半年交一次，每次提前一个月预交，伍昱并向张小明给付水电费押金1.6万元。合同签订后，伍昱给付张小明半年租金10万元、水电费押金1.6万元、押金2万元，并实际进场装修。因张小明认为伍昱在装修中多占面积，分别于2009年2月26日、3月12日向伍昱发出律师函，要求其停止装修，退还多占面积。
另查明，本市建邺区莫××路××号房屋系南京市建邺区燃料公司所有。2008年南京市建邺区燃料公司与张小明签订房屋租赁合同，约定：甲方（南京市建邺区燃料公司）现有莫××路××号一楼室内面积约644平方米、二楼建筑面积约240平方米产权房出租给乙方（张小明）从事汽车服务等经营使用；租期从2008年11月1日起至2018年10月31日止。同年12月22日，南京市建邺区燃料公司书面同意张小明将部分房屋转租。
又查明，张小明与伍昱先后签订了三份协议，即2008年11月12日的《租房协议》、11月18日的《入股合作临时协议》和《房屋租赁合同》，三份协议对租赁面积、租期、租金等基本内容的约定一致，租赁房屋的面积为楼上200平方米、楼下200平方米，区别在于《房屋租赁合同》对另两份协议中没有的水电费押金、交纳租金的时间、违约责任等内容进行了约定。《租房协议》中载明“面积由乙方（伍昱）安排，楼下不低于80平方米”。
还查明，伍昱接收案涉房屋时，双方没有对房屋的四至进行明确，也未丈量房屋面积，一楼面积中没有隔断。伍昱接收房屋后自行将一楼北侧隔出80平方米并交给张小明，对其余部分进行装潢。张小明在原一审中提出对争议房屋面积进行测量，法院委托南京康迪亚房产测绘事务所有限公司进行实地测绘；2009年5月25日，原一审承办法官、鉴定部门、南京康迪亚房产测绘事务所有限公司及双方均到场，根据双方的现场指认进行测绘，形成测绘成果书，测绘结果为：讼争房屋即莫××路××号指定范围（102、202）房屋总建筑面积为480.6平方米（其中楼上面积为235.2平方米，楼下面积为245.4平方米）；套内建筑面积为462.66平方米（其中楼上面积为226.42平方米，楼下面积为236.24平方米）。
上述事实有《租房协议》、《入股合作临时协议》、《房屋租赁合同》、同意转租证明、律师函、南京康迪亚房产测绘事务所有限公司测绘成果书，双方当事人的陈述等予以证实。
本案争议焦点为：伍昱是否多占承租房屋的面积，是否应当支付自2009年1月1日起至2012年5月28日止的多占房屋使用费228331.25元、滞纳金68499元。
一审法院认为，张小明与伍昱就案涉房屋的租赁先后签订了三份协议，综合三份协议来看，伍昱承租张小明楼上下的房屋用于饭店经营，主观上并无按分割面积租赁的意思表示，事实上，伍昱将所承租的房屋全部用于饭店经营，客观上也不存在分割承租的动机和必要。从协议具体内容来看，并无双方对分割出租形成合意的意思表示，从房屋交付过程来看，双方系一次性交付，未明确房屋的四至边界，未进行面积丈量，不存在分割交付和分割使用的事实。故应认定案涉房屋属整体出租，而非按约定分割出租。
关于案涉房屋楼上下面积、租金计价标准及使用期间问题。对于楼上面积，张小明在与南京市建邺区燃料公司签订租赁合同时已明知为240平方米，虽然与伍昱签订租赁合同中约定楼上面积为200平方米，但双方并未约定伍昱需留下剩余面积及具体方位，双方在实际交付中也没有做出特别提示或丈量面积，据此应当认定，双方均认可楼上房屋全部交由伍昱承租使用，租金应采用整体租金的三分之一确定，该价格系属不变价格，不应再按测绘意见计算超过200平方米部分的租金。对于楼下面积，张小明与南京市建邺区燃料公司签订的租赁合同约定“一楼室内面积”为644平方米，而张小明与伍昱订立的租赁合同仅约定楼下200平方米由伍昱租赁使用，伍昱须留出不低于80平方米面积给张小明，据此应当认定，楼下房屋未全部出租给伍昱使用，伍昱依据合同约定仅能使用其中200平方米面积的房屋。由于双方交付房屋时未进行丈量，根据南京康迪亚房产测绘事务所有限公司的测绘成果书，伍昱实际使用楼下面积为236.24平方米，比合同约定的200平方米多出36.24平方米，该多出面积应认定为张小明多交付部分房屋。因多交付的房屋部分并不能归责于伍昱，故仍应由伍昱参照原合同约定的租金标准向张小明支付使用费。双方订立的租赁合同约定，楼下200平方米部分的租金占20万元租金的三分之二，折合每平方米年租金为666.67元，张小明多交付面积部分的年租金为24161元。因双方于2010年6月即发生纠纷，故伍昱对承租房屋的实际使用时间为18个月，伍昱应当给付该期间内的多交付面积部分的房屋使用费36240.18元。自2010年7月至2012年5月，案涉房屋处于空置状态，因伍昱在该期间内未能采取积极措施降低和减少损失，故需对多交付面积房屋空置期间的使用费损失承担一定责任，一审法院酌定比例为30%，按前述每平方米年租金标准计算，伍昱应给付张小明空置期间多交付房屋面积的使用费损失为13288.07元。综上，伍昱应给付张小明多交付面积部分的实际房屋使用费和空置期间使用费损失合计为49528.25元。
综上所述，张小明与伍昱签订的《房屋租赁合同》合法有效，对张小明超出合同约定多交付的房屋面积，虽然伍昱不存在过错，但根据公平原则，伍昱应给付该部分面积实际使用期间的与原租金标准相当的费用，并承担空置期间的部分使用费损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、伍昱于判决生效之日起十日内给付张小明多交付面积房屋的使用费及房屋空置期间的使用费损失49528.25元。二、驳回张小明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元、鉴定费15000元，共计15080元，由张小明承担12580元，伍昱承担2500元。
本院二审期间，张小明对一审查明的事实无异议。伍昱对一审查明“因张小明认为伍昱在装修中多占面积，分别于2009年2月26日、3月12日向伍昱发出律师函，要求其停止装修，退还多占面积”有异议，主张两份律师函中没有“要求其停止装修，退还多占面积”的内容，律师函的真正原因是改变房屋结构问题。
对一审查明事实中双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，张小明提供2009年2月24日伍昱出具给案外人屈娟的授权书一份，内容为“伍昱现授权屈娟和张小明谈面积一事（确认面积）”，证明张小明与伍昱是按约定的面积出租，并非整体出租，否则不需要再确认面积。伍昱对该授权书的真实性无异议，但表示因时间太久，其记不得当时为何写授权书，且经其和屈娟核实，屈娟亦想不起写授权书的目的。
本院另查明，2009年2月26日及3月12日，张小明委托律师先后致函伍昱，声明伍昱在装修施工过程中破坏了房屋的结构，给房屋安全造成了危害，现要求恢复原样，否则一切后果由伍昱承担。同时，在3月12日函中还表明由于伍昱已实际占用了张小明的所有商业用房，应承担该部分的所有房租。
本院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。
本案中，张小明与伍昱经协商，就案涉房屋的租赁事宜先后签订《租房协议》、《入股合作临时协议》、《房屋租赁合同》三份协议，上述协议内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，且张小明转租案涉房屋亦经房屋所有权人同意，故对双方当事人均具有法律约束力。伍昱承租案涉房屋时，一楼面积中没有隔断，双方在协议中仅约定楼上下面积各200平方米，而对于面积如何划分，协议中没有明确约定。案涉房屋系一次性整体交付，双方未就租赁面积进行具体丈量，亦未确定房屋的四至，伍昱承租案涉房屋的用途系经营餐厅，其客观上亦未将承租房屋分割作为其他用途使用。综合上述三份协议的内容及交付状况，一审认定案涉房屋系整体出租并无不当。张小明主张案涉房屋系分割面积出租，依据不足，张小明所提供的伍昱出具的授权书亦不足以证明其主张成立，故对其该上诉理由，本院不予采纳。伍昱主张案涉房屋系整体出租，有相应的依据，其上诉理由，本院予以采纳。
案涉房屋虽系整体出租，但根据公平、等价有偿的原则，超出协议约定面积部分的房屋租金，伍昱仍应按双方协议约定的标准计付。
案涉房屋系张小明自南京市建邺区燃料公司承租，张小明与伍昱签订租赁协议时对案涉房屋楼上的面积为240平方米是明知的，对于超出200平方米以上的面积如何分割以及具体位置、四至，双方在协议中并无约定，在实际交付中亦未作出特别提示或说明，张小明上诉称超出的面积其打算作为个人办公室使用，因伍昱不予认可，且张小明亦没有证据证明，故本院不予采信。据此可以认定，双方对于楼上面积全部交给伍昱承租使用是认可的，租金计价标准应按协议约定的整体租金的三分之一确定，该计价标准不应因房屋面积增加而有所调整。张小明称伍昱多占用楼上面积，应支付房屋使用费的主张，本院不予支持。
张小明所承租的南京市建邺区燃料公司的案涉房屋一楼室内面积约644平方米，张小明与伍昱订立的租赁协议仅约定楼下200平方米由伍昱租赁使用，伍昱须留出不低于80平方米面积给张小明，由此可见，伍昱仅能使用案涉房屋楼下200平方米的面积。根据测绘结果，伍昱实际使用的楼下面积超出200平方米，对于超出协议约定的面积，伍昱虽主观上并不存在占用的故意，但客观上伍昱对超出的面积已实际用作餐厅经营，故伍昱应参照租赁协议约定的租金标准向张小明支付多占用面积部分的房屋使用费。张小明要求伍昱参照案外人程建业承租房屋的租金标准支付房屋使用费，没有事实与法律依据，本院不予支持。
张小明、伍昱2010年6月为房屋租赁事宜发生纠纷后，伍昱的餐厅约2010年7月份停业，至2012年5月案涉房屋交付给张小明之前，房屋处于空置状态。伍昱在此期间虽未经营，但房屋并未返还给张小明，因此伍昱仍应就超出协议约定的面积承担空置期间的房屋使用费。一审法院根据租赁协议履行的客观情况，酌定伍昱参照租赁协议约定租金标准的30%承担空置期间的房屋使用费损失并无不当。张小明主张伍昱应支付空置期间超出面积的全部房屋使用费及伍昱主张其未实际使用，不应承担该费用的上诉理由，本院均不予采纳。
综上所述，张小明、伍昱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由张小明负担40元，伍昱负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年八月三十日
书记员 朱亚芳