河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终1680号
上诉人(原审被告):薛登立，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：李长庆，男，汉族。
委托诉讼代理人:魏海涛，河南经源律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：周书立，男，汉族。
原审被告：洛阳瑞控自动化技术有限公司。
法定代表人：韩慧玲,执行董事。
原审被告：中铁电气化局集团有限公司。
法定代表人:韦国,董事长。
委托诉讼代理人：黄勇，该公司职工。特别授权。
原审被告：中国铁建大桥工程局集团有限公司。
法定代表人：蒋永军,董事长。
上诉人薛登立与被上诉人李长庆、被上诉人周书立、原审被告洛阳瑞控自动化技术有限公司（以下简称洛阳瑞控公司）、原审被告中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁电气化公司）、原审被告中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁建大桥工程局公司）赔偿纠纷一案，前由洛阳市涧西区人民法院作出（2012）涧民三初字第449号民事判决书，薛登立不服判决提起上诉，本院作出（2014）洛民终字第2662号民事裁定,将本案发回重审。洛阳市涧西区人民法院重审后，作出（2015）涧民重字第20号民事判决，薛登立不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
薛登立上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、原审判决事实认定错误。李长庆的雇主是周书立，薛登立与周书立只是介绍工程的关系。第一，李长庆在追加被告申请书中，自认雇主是周书立。一审庭审中，周书立也认可是其指示李长庆与另外一人到忻宝高速芦芽山安装风机，完工后周书立支付李长庆1万余元。第二，上诉人薛登立提交证人李某的证言，证明被上诉人李长庆、王庙生等七人受雇于周书立，周书立已将工资全部结清，一审庭审中，李长庆及周书立均已认可，结合周书立当庭认可曾雇李长庆等十一人干活，再次印证李长庆与周书立雇佣关系成立。第三，薛登立当时将安装风机的工程介绍给周书立，周书立共安装140台，安装费140000元，周书立亲笔书写收条载明收到工人工资140000元。周书立带几人安装、找什么人安装、每人工资待遇多少，与薛登立均无关系，薛登立只是将安装费转交给周书立。李长庆的工资由周书立确定，由周书立发放，李长庆受伤，应由雇主周书立承担赔偿责任，薛登立不应承担责任。第四，周书立雇佣李长庆之前，已经许诺每天给其开工资80-90元不等。根据一审调查，李长庆2011年8月10日开始给周书立打工，10月27日受伤，实际工作时间约77天，按照约定计算工资为6930元，周书立给李长庆10000元，显然多出的部分是周书立给李长庆的赔偿金。2、一审赔偿金额计算错误。第一，原审判决认定李长庆长期在洛阳市居住、系个体工商户与事实不符。李长庆一直在白马寺即农村居住生活，其个体工商户营业执照也是2012年2月李长庆出院后办理，这也进一步佐证了李长庆误工时间很短。所以李长庆赔偿标准应按照河南省2013年度农林牧渔业行业职工平均工资20732元/年计算，不应按36690元/年计算。第二，李长庆伤残等级鉴定为十级，误工时间计算了1763天，近5年，严重违反公平公正原则。首先，误工费是实际误工而产生的费用，李长庆第一次住院77天，病历显示出院休息一个月，第二次取钢板住院21天，没有建议休息时间，其实际误工时间为128天。其次，公安部制定的2005年3月1日实施的GB/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.6条规定，尺骨鹰嘴骨骨折休息时间为90天，与实际误工时间接近。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，而不是必须计算至定残前一天。何况实际定残日是第一次出具鉴定报告的时间2014年6月3日。李长庆的误工费公平计算应为20732元/年÷365天×128天＝7270.4元。第三，伤残赔偿金和护理费计算错误。伤残赔偿金应按照河南省2013年农村居民纯收入7524.97元/年计算，应为7524.97元/年×20年×10%＝15049.94元。护理费为20732元/年÷365天×128天＝7270.4元。其他金额较小可以不再重新计算，合计为治疗费11752.2元＋误工费7270.4元＋护理费7270.4元＋伙食补助费2940元＋营养费980元＋伤残赔偿金7524.97元＝37738.27元。3、原审判决伤残抚慰金5000元过高，李长庆仅十级伤残，有了各项赔偿，不应再有精神赔偿。
李长庆答辩称，一、本案中薛登立是雇主，应承担雇主责任。答辩人是经周书立介绍,在薛登立承包的忻宝高速公路风机安装工程中从事劳务活动受伤,薛登立作为雇主应承担雇主责任。本案中，薛登立是忻宝高速公路风机安装工程的实际施工人和受益人，安排安装风机场所、提供劳动工具、运输风机等，答辩人及周书立等人均受薛登立安排指挥，答辩人受伤后也是薛登立安排车辆送医院治疗并垫付医疗费用。周书立也是受薛登立雇佣，报酬也是薛登立支付。二、关于赔偿标准。答辩人举证的白马寺镇属于洛阳市城镇区域范围，答辩人是个体工商户，营业执照是2000年办理的，答辩人受伤之前一直从事个体工商户经营，收入主要来源于城镇。营业执照审验是五年一换、一年一审。营业执照上的发照日期是换发日期，并非初次发照的日期。残疾赔偿金应按照城镇居民标准进行赔付。三、关于误工期的认定。答辩人双侧根骨骨折、足弓破坏1/3以上，长期扶拐行走。《洛阳济仁法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》分析说明中认定至评残时，李长庆目前固定物均已取出，伤口愈合，病情稳定，治疗终结。根据李长庆病史具体情况，误工期应计算至病情稳定、治疗终结、确定伤残前一日。原审判决结果正确，程序合法。
周书立未答辩。
中铁建大桥工程局公司述称，一、我公司从未中标忻宝高速公路TF2合同段，从未参与该项目的施工，也未派人对该工程进行过管理，并非实际中标施工单位，且中铁电气化公司已自认是该项目的实际中标施工单位。本案与我公司无关。二、我公司与李长庆之间不存在任何实体权利义务关系，从未签过劳动合同，不存在临时用工关系，不应被追加为被告并承担赔偿责任。李长庆是受周书立雇佣从事劳务，在接受薛登立通过周书立安排到忻宝高速芦芽山段安装风机期间，在薛登立的催促赶工下摔伤，其住院期间医疗费由薛登立和洛阳瑞控公司支付，李长庆与薛登立的通话录音也从未提到过我公司，李长庆也承认我公司不是赔偿义务主体。三、李长庆明知我公司并非涉案工程中标单位仍追加我公司为被告，导致我公司多次应诉，给我公司造成较大的经济损失和名誉损失，要求李长庆承担我公司因本案支出的各项费用并恢复我公司名誉。四、因本案与我公司无任何关联，为避免我公司损失的扩大，请李长庆撤回对我公司的起诉，否则我公司将依法提起诉讼，要求案件其他当事人承担我公司因此案件支出的全部费用。
洛阳瑞控公司、中铁电气化公司未提出意见。
李长庆向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失334495.5元；2、判令被告承担本案诉讼费用。后变更为：1、医疗费：后期二次手术以及取钢板门诊及医疗费11752.5元。2、误工费：2011年10月27日遭受伤害之日起，至评残日前一天2016年8月24日。共计1763天。按照2015年度河南省批发和零售业平均工资36690元／年计算标准。误工费计算为：36690元／年÷365天×1763天=177216.76元。3、护理费:2015年度居民服务业或其他服务业平均工资为30482元／年。第一次住院：30482元／年÷365天×77天×2人=12860.54元。出院后：30482元／年÷365天×84天×1人=7014.84元。第二次住院：30482元／年÷365天×21天×2人=3507.42元。4、住院伙食补助费：（77天+21天）×50元／天=4900元。5、营养费：（77天+21天）×30元／天=2940元。6、残疾赔偿金：25576元／年×20年×10%=51152元。7、鉴定费：1900元+175元=2075元。8、交通费：800元。9、残疾辅助器具费：50元。10、精神抚慰金：30000元。上述十项合计：304269.06元。
一审法院审理查明，山西省忻州至保德高速公路（简称忻保高速）芦芽山隧道通风系统工程（TF2合同段）的中标施工单位系被告中铁电气化公司。2011年8月，原告李长庆通过被告周书立介绍，到被告薛登立施工的山西省阳曲县太阳高速隧道风机安装工程从事安装风机劳务工作。同年10月中旬，薛登立通过周书立安排原告李长庆到忻保高速芦芽山隧道通风系统工程（TF2合同段）从事安装风机劳务工作，原告的劳务费由被告薛登立通过周书立向原告李长庆支付。2011年10月27日，原告李长庆在芦芽山隧道安装风机施工中，从5米高处摔下，被送到山西省岢岚县人民医院治疗，经X射线检查：原告双足跟骨骨折、左肘关节尺骨鹰嘴骨骨折。次日被告薛登立派人将原告李长庆转到洛阳正骨医院住院治疗，住院77天，医疗费44201元由被告薛登立垫付；住院病历显示，李长庆住院期间，陪护一人。出院医嘱：功能锻炼，双下肢股四头肌等长收缩锻炼；继续卧床休息1个月，1个月后考虑扶持双拐下床。2014年5月26日至6月16日，原告李长庆再次入住洛阳正骨医院，行双侧跟骨骨折术及左侧尺骨鹰嘴骨骨折术后切开内固定物取出手术，住院21天，支付门诊费及住院花费合计11752.5元，住院病历显示，李长庆住院期间，陪护一人。出院医嘱：扶持双拐，适当下床活动，3个月内避免双下肢过度负重及左上肢避免过度持重。
2012年11月6日，原告李长庆提起诉讼。原审审理中，法庭委托河南金剑司法鉴定中心对李长庆损伤伤残等级、出院后护理人数及护理期限等进行司法鉴定。2014年6月3日，河南金剑司法鉴定中心分别做出《司法鉴定意见书》、《司法评估意见书》，结论为：李长庆的伤残等级为七级，出院后前12周需一人护理。本案在重审期间，因被告薛登立提出申请，法庭委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所对李长庆的伤残等级重新进行司法鉴定。2016年8月25日，洛阳济仁法医临床司法鉴定所出具洛济仁司鉴所【2016】临鉴字第38号司法鉴定意见书：“李长庆，双足部损伤为十级伤残。”另查明，中铁十三局集团有限公司于2013年12月26日变更为中国铁建十三局集团有限公司，2014年3月27日，中国铁建十三局集团有限公司变更为中国铁建大桥工程局集团有限公司。再查明，李长庆为农村户口，长期在洛阳市居住生活，系个体工商户。
上述事实，有《忻州至保德高速公路机电工程施工招标资格预审公告》，《忻州至保德高速公路机电、房建、绿化、声屏障工程施工及机电、房建工程施工监理招标评标结果公示》，陕西省岢岚县人民医院拍摄的影像片，洛阳正骨医院住院病历、影像片、诊断证明书、出院证明，河南金剑司法鉴定中心分别做出《司法鉴定意见书》、《司法评估意见书》，洛阳济仁法医临床司法鉴定所出具洛济仁司鉴所【2016】临鉴字第38号司法鉴定意见书，相关医疗、交通、鉴定费用票据，询问笔录、视听资料及各当事人的庭审陈述等证据在卷资证，足以认定。
一审法院认为，被告薛登立作为雇主，通过周书立介绍雇佣原告李长庆从事劳务活动，被告薛登立与原告李长庆之间形成雇佣劳务关系。依照我国《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，被告薛登立作为原告李长庆的雇主，对雇员李长庆的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。同时，原告李长庆作为成年雇员，对劳务过程中产生的意外伤害风险应当预见并加以避免，因原告在工作中存在疏忽大意，导致自身伤害发生，对此，原告李长庆亦应承担一定责任。根据本案具体情况，对原告李长庆在从事劳务工作中造成被摔伤的法律后果，酌定原告李长庆承担30%责任，被告薛登立承担70%责任。被告中铁电气化局公司作为中标的施工单位，同时未能提供山西省忻州至保德高速公路芦芽山隧道通风系统工程（TF2合同段）的施工项目的其它部门，被告中铁电气化公司对此案承担连带赔偿责任。原告不能举证证明被告洛阳瑞控公司、被告中铁建大桥工程局公司与忻保高速芦芽山隧道通风系统工程（TF2合同段）存在合同关系及利益关系，也不能举证证明被告周书立系工程承包者及雇主，故对原告李长庆要求被告洛阳瑞控公司、中铁建大桥工程局公司、周书立的承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。根据人身损害赔偿标准的具体规定，原告李长庆的合理损失有：1、医疗费:11752.5元；2、误工费：36690元/年÷365天×1763天=177217.73元（原告李长庆自2011年10月27日遭受伤害之日起，至评残日前一天，即2016年8月24日，误工时间为1763天，按照上一年度河南省批发和零售业平均工资36690元/年计算）；3、护理费：30482元/年÷365天×77天×1人=6430.45元；出院后护理费30482元/年÷365天×84天×1人=7015.04元；第二次住院护理费30482元/年÷365天×21天×1人=1753.76元（按照上一年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元/年计算）；4、住院伙食补助费：30元/天×(77天+21天)=2940元；5、营养费：10元/天×98天(77天+21天)=980元；6、伤残赔偿金：25576元×20年×10%=51152元（按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入标准）；7、鉴定费：2075元；8、交通费:240元；以上共计人民币261556.48元，其中被告薛登立应承担183089.54元（261556.48×70﹪）。但原告李长庆第一次住院费用44201元，已由被告薛登立垫付，原告李长庆应承担13260.3元（44201×30﹪），此款应从薛登立应承担赔偿款中扣除。原告主张30000元精神抚慰金过高，结合原告残疾程度及本案具体情况，酌定予以支持5000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条之规定，判决：一、被告薛登立应于本判决生效后十日内向原告李长庆赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费合计人民币183089.54元；扣除李长庆应承担的第一次住院费用13260.3元，被告薛登立应赔偿原告李长庆人民币169829.24元。二、被告薛登立应于本判决生效后十日内赔偿原告李长庆精神抚慰金5000元。三、被告中铁电气化局集团有限公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告李长庆的其它诉讼请求。本案诉讼费6460元，由被告薛登立、被告中铁电气化局集团有限公司共同承担。
本院经审理查明的事实与原审一致。
此外，另查明:1、原审中李长庆提交了《个体工商户营业执照》，名称为“洛阳市洛龙区永兴工艺书画阁”，经营场所在洛阳市洛龙区白马寺市场42号，营业执照上加盖有2011年度审验章。
2、一审法院前次审理本案过程中，李长庆提交了其与薛登立通话录音三份，时间分别是2011年12月7日、2012年1月11日、2012年8月28日。其中2011年12月7日通话中有薛登立表示年后去看望、叫周书立一起去、尽快出院在家静养、不会撇下不管等内容；2012年1月11日通话中有薛登立说回去后三人一起协商、安排人去办出院手续等内容；2012年8月28日通话主要是李长庆要求赔偿费用等内容。薛登立质证认为录音是假的。
本院前次审理本案期间，薛登立承认电话录音中说话的人是其本人，但称当庭只播放了一段，没放全。法庭两次询问其是否要求再听一遍，薛登立答：“不知道录音是什么时候录的，也不确定是不是全的”、“我认为与本案无关”。
3、本院前次审理本案期间，李长庆称，两次住院的手续和押金都是薛登立的司机办的，之后的手续费是瑞控公司的人送的，最少送了7次。薛登立称，李长庆住院是其让其朋友去交的医药费，送了1-2次，出院结算也是其朋友；并称其因为酗酒，不记得是怎么回事。
本院认为：本案事故发生后，薛登立为李长庆垫付了医疗费，从二人通话录音中亦可以看出薛登立对于李长庆在工地干活的事实是知情的且二人存在雇佣关系，故原审认定薛登立与李长庆之间形成雇佣关系并无不当。薛登立主张其并非雇主的上诉理由不能成立，本院不予采纳。李长庆虽系农村户口，但系个体工商户，原审按照城镇居民标准计算赔偿金并无不当。对于薛登立主张按农林牧渔业行业职工平均工资标准计算误工费、按照农村居民标准计算残疾赔偿金、护理费的上诉请求，本院不予支持。但原审认定的误工时间过长，本院结合李长庆的伤情及其从事的职业，综合考虑本案的情况，酌定其误工时间按一年计算，故其误工费应为36690元，其损失按一审确定的计算方法合计应为84720.13元，扣除李长庆应承担的医疗费13260.3元，薛登立应赔偿李长庆71459.83元。李长庆因本案事故导致十级伤残，原审确定的精神抚慰金数额并无不当，对于薛登立主张不应赔付精神抚慰金的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第20号民事判决第二、三项及诉讼费承担部分；
二、变更洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第20号民事判决第一项为：薛登立于本判决生效后十日内向李长庆赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费合计71459.83元；
三、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第20号民事判决第四项；
四、驳回李长庆的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4700元，由薛登立承担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年七月三十一日
书记员 邵羽菲