湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终79号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋文兆，曾用名蒋姚，男，1988年6月9日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，务农，现住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月5日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，2016年10月24日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
辩护人朱亚飞，湖北弘亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张杰，男，1984年10月2日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月5日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，2016年10月1日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人蒋文兆、张杰犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）鄂0323刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋文兆、张杰不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员陈声庆、张友山参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员陈国华、吴彬彬出庭履行职务。上诉人蒋文兆及其辩护人朱亚飞、上诉人张杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年12月和2016年1月，被告人蒋文兆、张杰伙同陈某3、付某1、付某2（均已判决）先后购买两套“伪基站”设备，用通过“伪基站”设备发送诈骗短信的方法，诈骗他人钱财。在诈骗过程中，由蒋文兆组织分工，联系购买“伪基站”设备，搭建诈骗网站，编辑诈骗短信内容，并进行后台操作。先后由陈某3和付某1负责驾车，陈某3也协助蒋文兆进行后台操作，张杰和付某2通过车载“伪基站”转发由蒋文兆编辑发送来的诈骗短信。短信内容为：“尊敬的用户！您在我行积分已到一万，可登录我行手机银行www.abchinabo.com兑换500元现金。预期无效【农业银行】”。2016年2月17日，付某1、付某2在湖北省仙桃市租车流窜至襄阳市保康县、宜城市、十堰市房县、竹山县等地，用“伪基站”设备冒充中国农业银行客服电话95××9向中国移动2G用户发送诈骗短信107968条。对不特定多数人实施诈骗，非法所得50000余元，除去车辆加油、生活开支等，余款48000元，由二被告人和陈某3、付某1、付某2分赃，其中被告人蒋文兆、张杰各分得6000元，陈某3分得赃款6000元（含退购设备出资款2000元）、付某2分得12000元（含退购设备出资款5000元、租车费3000元），付某1分得12000元（含退购设备出资款4000元）。
2016年2月25日，竹山县公安局民警在十堰市无线电检测部门的协助下，在竹山县城关镇莲花村将正在驾车实施诈骗犯罪的付某2、付某1抓获。被告人蒋文兆、张杰得知被网上追逃后，蒋文兆于2016年10月24日到天门市公安局干驿派出所投案，如实供述其主要犯罪事实。张杰于2016年9月29日到汉川市公安局投案，如实供述其主要犯罪事实。
陈某3的家属向侦查机关退缴赃款6000元，付某2、付某1的家属各退缴赃款12000元。
上述事实，二被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的以下证据予以证实：1、用于作案的车辆、虚假短信发射设备等物证；2、户籍证明、银行交易明细、租车合同等书证；3、证人赵某1、杜某、赵某2、万某、陈某1、李某、雷某等人的证言；4、虚假短信发射设备功能鉴定意见；5、指认笔录、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单；6、被告人蒋文兆、张杰及同案犯即另案被告人陈某3、付某2、付某1的供述。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人蒋文兆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2019年4月23日止），并处罚金人民币10000元；二、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2018年7月28日止），并处罚金人民币8000元。
宣判后，上诉人蒋文兆上诉称：1、一审认定上诉人犯诈骗罪是主犯属事实错误，应属于从犯。上诉人没有起到组织、策划作用，因为上诉人是受陈某3的邀约、没有参与召集活动、诈骗的核心代码是陈某3提供、没有出资购买设备、分赃金额少于出资购买设备的人员、只参与天门地区的诈骗。2、上诉人家属积极退赃6000元，一审判决后上诉人提供相关已退赃证据，请二审认定，从轻处罚。
辩护人的辩护意见为：1、上诉人蒋文兆属从犯，没有起到组织、策划作用。2、上诉人退赃具有酌定从轻处罚情节。3、上诉人人身危险性低。
上诉人张杰上诉称：1、上诉人是陈某3打电话邀约的。2、诈骗得来的赃款也是通过陈某3先行保管，然后进行分赃，上诉人分赃6000元。3、上诉人并未起到很大作用，充当“跑腿”角色。4、上诉人因没有途径跟家里取得联系，及收到起诉书至开庭没有十天，才没有请辩护人辩护。5、2016年9月下旬中央有明确规定，犯有电信诈骗罪的犯罪嫌疑人和网上追逃的，在9月下旬至10月31日能主动到公安部门投案自首的，都能给予轻判、轻罚。上诉人是9月底到汉川市公安局投案自首的，应按此规定轻判、轻罚。6、陈某3作为该案组织者，并处罚金5000元，而上诉人判处8000元，还是从犯，上诉人表示很不理解。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。2、对陈某3的认定不影响对本案的认定，蒋文兆认定为主犯是因为他掌握的是电信诈骗的核心技术，一个案件不是只有一个主犯。此外，蒋文兆虽然只去了天门的诈骗，但一直是在控制网站的后台。一审认定没有错误。3、一审诉讼程序合法，一审使用的简易程序，也是经过两被告的同意。综上，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，上诉人蒋文兆的家属向侦查机关退缴赃款6000元。
本院认为，上诉人蒋文兆、张杰以非法占有为目的，伙同他人使用车载伪基站发送虚假信息的方法，骗取公私财物，数额巨大，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人蒋文兆、张杰与陈某3、付某2、付某1共同实施诈骗，属共同犯罪，在共同犯罪过程中，蒋文兆起主要作用，系主犯，上诉人张杰起次要作用，系从犯，依法应当比照主犯从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人蒋文兆、张杰能够主动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人蒋文兆及其辩护人称蒋文兆是从犯的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信；称其家属退赔6000元的事实有相应证据证实，本院予以支持。但本院综合考虑上诉人蒋文兆的犯罪情节、悔罪表现，以原判量刑对其进行处罚并无不当。上诉人张杰称其是从犯、有自首等从轻减轻处罚情节，原判均已认定并在法定刑幅度内从轻处罚，其再以此理由请求从轻，本院不予支持。上诉人张杰称原判罚金刑不均衡的上诉理由没有事实及法律依据，且上诉人张杰当庭表示撤回该项上诉请求，故对该上诉理由本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 陈声庆
审判员 张友山
二〇一七年四月二十八日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。