贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)黔毕中民商终字第21号
上诉人（原审原告）毕节市三和建筑机械设备租赁有限公司。住所地毕节市百铭水花园内。
法定代表人彭猛，该公司经理。
委托代理人商瑞崇（特别授权），本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海宏威建设工程有限公司。住所地上海市崇明县堡镇南路300号2幢105号室（上海堡镇工业区）。
法定代表人赵毓敏，该公司董事长。
委托代理人孙亚夫，毕节地区经济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州毕节江天水泥有限公司。住所地毕节天河路烟草公司宿舍1栋2单元。
法定代表人方勇军，该公司执行董事。
上诉人毕节市三和建筑机械设备租赁有限公司（以下简称三和公司）与被上诉人上海宏威建设工程有限公司（以下简称宏威公司）、贵州毕节江天水泥有限公司（以下简称江天公司）承揽合同纠纷一案，三和公司不服毕节市七星关区人民法院于2013年1月16日作出的（2012）黔七民商初字第61号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:被告宏威公司为承建被告江天公司毕节江天水泥厂建设工程，组建了上海宏威建设工程有限公司毕节江天水泥有限公司工程项目部（以下简称“宏威公司毕节项目部”）。2009年年底，宏威公司毕节项目部并戚欢丰（项目经理）与原告三和公司签订了《塔机租赁合同》，约定宏威公司毕节项目部向原告方租赁4台建筑塔机。即1＃QTZ63重庆长丰塔机，2＃QTZ63四川自贡天成塔机，3＃QTZ50重庆升立塔机，5＃QTZ63四川自贡天成塔机。1＃、2＃、5＃QTZ63塔机每个月租赁费16,500.00元，3＃QTZ50塔机每个月租赁费13,500.00元（合同上写明QTZ40塔机每个月租赁费13,000.00元，没有写明QTZ50塔机每个月租赁费多少，但双方口头商定为3＃QTZ50塔机每个月租赁费13,500.00元，事实上，后来双方也是根据该约定结算费用的），塔机操作人员由原告三和公司负责。具体进场、退场时间约定以施工单位通知为准。2012年5月28日，宏威公司支付了三和公司60,000.00多元租金后声称，应付三和公司的塔机费用已付清。但实际上，宏威公司并没有支付三和公司2＃、5＃塔机2011年9月15日后的费用，计算至2012年5月28日止，为278,300.00元。也没有支付3＃塔机2011年11月15日后的费用，计算至2012年5月28日止，为86,850.00元。宏威公司向三和公司支付的上述60,000.00多元租金是上述时间截点之前的费用。但即使上述时间截点之前的费用，宏威公司也没有支付完毕，暂定欠150,000.00元。上述款项合计为515,150.00元。宏威公司毕节项目部为宏威公司的分支机构，宏威公司应对其分支机构的行为承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告江天公司作为业主方在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任。另外，根据三和公司与宏威公司签订的《塔机租赁合同》约定：“（塔机）的具体退场时间以施工单位通知为准。”“塔机当月租赁费按每月计算。”“本合同自双方负责人（签字）之日起生效，至全部费用结算完、财物款项付清、塔机出场后失效”。在诉讼过程中，法院于2012年8月17日告知三和公司和宏威公司，为防止损失的扩大，三和公司先行拖走2＃、3＃、5＃塔机。但基于相关设备已损坏或者丢失，三和公司请求法院组织清点。2012年8月20日法院组织到现场清点，2＃、3＃、5＃塔机主体还在，但标准节变形18个，前大臂变形10节，外套架变形2个，小车变形1个，前后臂变形6棵、丢失了4棵，小车电机损坏1个，起升电机损坏1个，起升刹车推动器丢失1个，塔冒丢失1个，电缆线共缺少84米，驾驶室3个都是损坏的，配电箱2个是损坏的。按三和公司与宏威公司约定的2＃、5＃塔机每个月租赁费16,500.00元、3＃QTZ50塔机每个月租赁费13,500.00元的标准计算，从2012年5月29日至2012年8月17日，2＃、3＃、5＃塔机产生塔机费用124,000.00元。2＃、3＃、5＃塔机损坏或者丢失的设备，由于宏威公司具有保管义务，且有些设备甚是宏威公司损坏的，故应由宏威公司予以赔偿，酌定为80,000.00元。以上共计204,000.00元，加上起诉时暂定的515,150.00元，总金额为719,150.00元。请求人民法院：一、判令上海宏威建设工程有限公司立即给付原告塔机费用，计算到上海宏威建设工程有限公司通知退场时间为准，暂计至2012年5月28日，为719,150.00元；二、判令江天公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任，直接把上述款项给付原告；三、诉讼费用由二被告承担。
原审查明：2009年底，被告宏威公司毕节江天水泥厂项目部（以下简称“宏威公司毕节项目部”）与荣泰建筑设备有限公司（以下简称荣泰公司）签订了《塔机租赁合同》。“合同”约定：宏威公司毕节项目部向荣泰公司租用4台Ｑ×××××，3台Ｑ×××××建筑用塔机（备注：以实际发生数为准）；QTZ63型塔机的计划进场时间为2010年元月30日至2010年9月15日，计划退场时间为2010年9月30日；QTZ40型塔机的计划进场时间为2010年2月25日至2010年9月15日，未约定计划退场时间，但备注：具体的退场时间以施工单位通知为准；塔机的使用场所是“江天水泥厂”；租金QTZ63型塔机月16,500.00元，QTZ40型塔机月租金13,000.00元；塔机操作人员由荣泰公司指派，并支付工资，宏威公司无偿为荣泰公司的塔机员工提供住宿等方便；塔机当月租赁费按每月计算；塔吊机组人员、机修工要有一人24小时在塔吊作业现场；合同自双方负责人（签字）之日起生效，至全部费用结算完、财物款项付清、塔机出场后失效……。后经三和公司、荣泰公司共同协商，三和公司在宏威公司毕节项目部与荣泰公司签订的《塔机租赁合同》签章，表示《塔机租赁合同》适用于三和公司和宏威公司毕节项目部。合同签订后，三和公司按约定调运了1＃QTZ63重庆长丰塔机，2＃QTZ63四川自贡天成塔机，3＃QTZ50重庆升立塔机，5＃QTZ63四川自贡天成塔机，并配备相应的塔吊操作人员为宏威公司进行塔吊作业。2011年8月中旬至11月上旬，原告每台塔机对应的塔吊作业相继完工，原告聘用的塔吊工作人员也随之离开江天水泥厂工地，塔吊也先后闲置在江天水泥厂工地。2012年5月28日，宏威公司与三和公司进行最后结算，三和公司支付给宏威公司57,200.00元“租金”后，三和公司在双方结算的《塔吊租金》单据上签署了“塔机费用已全部付清，合同解除，厂里塔吊与贵项目部无关。另外，在6天内把厂里塔吊拉运完，否则一切后果自负”。2012年7月25日原告诉来本院，请求判如所诉。诉讼中，为防止损失的进一步扩大，本院于2012年8月17日告知原告将塔机拖走，同年8月20日原告将塔机拖走。
原审认为：原告三和公司2＃、5＃塔机2011年9月15日前的费用，3＃塔机2011年11月15日前的费用，虽然三和公司否定双方2012年5月28日最后结算时，签署的“塔吊费用已全部结清”的效力，但未提供相应的该民事法律行为无效的证据，故原告请求被告补付其150,000.00元，本院不予支持。虽然被告宏威公司证明自己在合同履行完毕后通知过原告三和公司塔吊离场的可采信证据仅有证人孔某的证言，但原告通知其塔吊工人撤离塔吊作业现场的事实印证了孔某证言的真实性，因此，应当认定宏威公司在江天水泥厂建设需用塔吊工程结束时已通知过三和公司，故三和公司2＃、5＃塔机从2011年9月15日后的费用，3＃塔机从2011年11月15日后闲置在江天水泥厂工地的责任应由原告自负。原告三和公司将塔吊出租给宏威公司使用，塔机操作人员由三和公司提供，是以自己的塔机（设备），自聘驾驶人员提供技术和劳务为宏威公司起吊泥土等，故该合同虽然双方称之为租赁合同，但根据其法律特征（承揽合同与租赁合同最根本的区别是承揽合同中承揽人应当以自己的设备，技术和劳力完成工作成果；租赁合同中的出租人只是将设备交付给承租人使用、收益，并不使用自己的技术和劳力），应当认定为承揽合同。而承揽合同中承揽人的设备应是自己占有、管理和使用，不向定作人交付。本案的事实也说明原告三和公司未向宏威公司交付塔吊，因此宏威公司没有义务为三和公司看管设备，故原告要求被告赔偿其塔吊损失的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、二百五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告毕节市三和建筑机械设备租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费8,952.00元，由毕节市三和建筑机械设备租赁有限公司承担。
三和公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，支持上诉人的一审诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认为2011年8月中旬至11月上旬，涉案2#、3#、5#三台塔机停止使用闲置在工地，宏威公司已通知三和公司停塔出场，塔机费用已付清的事实错误。三和公司安排开涉案塔机的人员不只孔某、谢德义两人，没有确定专人操作专机。2012年5月之前，宏威公司并没有哪人采用哪种方式通知三和公司停塔出场。宏威公司提供的于2012年5月28日向三和公司付款57200元的《塔吊租费》付款资料不能证明宏威公司向三和公司的塔机费用已经付清。三和公司工作人员签署《塔吊租费》付款资料是领款心切委曲求全才按照宏威公司要求来办，宏威公司是否差欠三和公司塔机费用要通过相互对账才能明了。根据《塔机租赁合同》约定费用标准及宏威公司提供的《塔吊租费》付款资料，宏威公司还差欠三和公司386100元。二、涉案2#、3#、5#三台塔机损坏或丢失的设备是宏威公司的侵权行为擅自拆卸并自行组织搬运所致，应由宏威公司赔偿，酌定为8万元。一审判决认定宏威公司对涉案塔机不具管理义务不应赔偿错误。由于宏威公司差欠三和公司巨额塔机费用，涉案2#、3#、5#三台塔机于2012年5月停止使用后，三和公司没有积极进行拆卸并出场，宏威公司便擅自拆卸并自行组织搬运涉案塔机至其工地一角导致塔机相关设备损坏、丢失，这是侵权行为应予赔偿，且与宏威公司对涉案塔机是否具有管理义务无关。该行为有2012年5月25日的拆除塔机费用《领款单》和2012年5月27日的搬运塔吊场地（运费）的领款单为证。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款和第七十五条的规定，三和公司要求根据业务票据结算塔机费用，但宏威公司拒绝出具具体付款票据对账，其应承担不利后果向三和公司支付15万元（2#塔机从2011年9月15日之前的费用，3#塔机2011年7月20日之前的费用，5#塔机2011年11月9日之前的费用）。四、关于2#、3#、5#塔机从2012年5月29日至2012年8月17日的费用损失，根据《塔机租赁合同》约定的合同解除条件，三和公司的塔机没有出场，合同没有解除，宏威公司应对该损失进行承担。具体为120900元。
被上诉人上海宏威建设工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉，维持原判。答辩理由：一、三和公司承揽的工作完工后，答辩人宏威公司已立即通知三和公司的设备及工人退场。二、宏威公司已按合同约定全部支付了三和公司报酬，费用双方已经全部结算清楚，有双方的结算单据为证，且三和公司对单据也签字确认。三、三和公司作为承揽人对自己的设备应自己占有管理使用，并未向定作人宏威公司交付设备，因此宏威公司没有义务为三和公司看管设备，三和公司要求宏威公司赔偿塔吊损失无事实和法律依据。
被上诉人贵州毕节江天水泥有限公司未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、被上诉人是否欠上诉人塔机的使用费；二、上诉人塔机损坏的责任由谁承担。
本院认为：一、关于被上诉人是否欠上诉人塔机的使用费。
三和公司工作人员签署的《塔吊租费》上“塔机费用已全部付清”字样，表明当事人双方于2012年5月28日对塔机使用费进行了最后结算，被上诉人的塔机使用费已经付清。关于上诉人诉称签收该单据是领款心切委曲求全，上诉人未举证证明存在使该项民事行为存在瑕疵的法律事由，故可以认定签收《塔吊租费》是三和公司的真实意思表示，涉案合同的塔机费用已经付清。二、关于上诉人塔机损坏的责任由谁承担。《塔吊租费》写明“厂里塔吊与贵公司项目部无关，另外6天之内把厂里塔吊拉运完，否则后果自负。……2012.5.28”，表明当事人双方约定自2012年5月28日之后六天内，由上诉人将其塔机托运离场，且上诉人三和公司作为提供技术劳力的承揽人应对其设备承担占用、管理、使用的责任，故上诉人怠于行使对塔机的看管责任，也没有依约离场，其应对塔机的损失自行承担后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8952元，由上诉人毕节市三和建筑机械设备租赁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 吴建平
审判员 唐 琳
二〇一三年五月六日
书记员 朱 莉