四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终1108号
上诉人（原审被告）：李朝学，男，生于1972年6月26日，汉族，达州市通川区人，初中文化，达州汽车北站工作人员，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：黎强，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫家渠，女，生于1971年9月21日，汉族，达州市渠县人，小学文化，无业，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：杨波，达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘欣，女，生于2002年3月26日，汉族，达州市渠县人，学生，住达州市。
法定代理人：闫家渠，女，生于1971年9月21日，汉族，达州市渠县人，小学文化，无业，系刘欣母亲，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：杨波，达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤晓鹏，男，生于1974年10月1日，汉族，达州市通川区人，大学本科，住达州市。
委托诉讼代理人：雷小梅，女，生于1975年9月23日，汉族，通川区人，高中文化，无业，系汤晓鹏之妻，住达州市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司，住所地：四川省达州市通川区朝阳西路天恒花园G幢第二层由西向东第3、4、5及第一层门市。组织机构代码：75471199-2。
负责人：赵劲栋，经理。
委托诉讼代理人：赵益民，男，该公司员工。
上诉人李朝学因与被上诉人闫家渠、刘欣、汤晓鹏、中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司（以下简称平安财保达州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李朝学上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项判决内容，改判平安财保达州公司在交强险及商业三者险责任限额内承担保险理赔责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误，受害人闫家渠在此次事故中是属于“第三者”而非“车上人员”。
闫家渠、刘欣辩称，上诉人要求平安财保达州公司在交强险和三者险范围内赔偿的说法没有异议。
汤晓鹏辩称，没有意见。
平安财保达州公司辩称，上诉人要求在交强险和三者险范围内赔偿缺乏事实依据，交通事故认定清晰，闫家渠是车上人员，不存在身份转化，一审法院对事实经过已经查明，判决我方在乘坐险内赔偿正确；平安财保达州公司不承担本案诉讼费。
闫家渠、刘欣向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费238635.39元、残疾赔偿金220122元（26205元/年×20年×42%）、住院伙食补助费3060元（102天×30元）、住院期间的护理费18720元（74天×200元/天+28天×140元/天）、误工费45991元（407天×113元/天）、精神抚慰金21000元、鉴定费2780元，被抚养人生活费96385元（19277元/年×5年）、交通费7751元、住宿费5000元，合计659444.39元；2、被告平安财保达州公司在保额范围内承担赔偿责任；3、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年7月5日，四川省达州市通川区通川北路201号驾驶人李朝学驾驶川S729**号小型轿车搭乘杨小兰、闫家渠，由松潘县川主寺驶往若尔盖县达扎寺镇方向。10时30分许，当该车行驶至国道213线557KM+100M处时，由于驾驶人过度疲劳驾驶致使该车冲出路面侧翻，造成杨小兰、闫家渠受伤以及车辆受损的交通事故。事故发生后，闫家渠当即被送到松潘县中藏医院救治，经CT检查：1、额叶挫伤伴血肿形成；2、蛛网膜下腔出血；3、枕骨骨折；4、第2颈椎左侧弓椎弓骨折；5、左侧肋骨第4、5、6骨折？6、右侧第3、4腰椎横突骨折，开支医疗费6068.95元。次日，闫家渠转院到成都上锦南府医院住院治疗，入院病历中的致伤经过为：入院前14+小时，患者乘坐轿车翻车后患者被甩出后，头部撞击一石头，枕部着力，伤后患者立即昏迷，昏迷时间不详，伴恶心、呕吐，无大小便失禁，无四肢抽搐。清醒后可说话，患者遂送往当地医院，行头部CT检查提示“双侧额叶脑挫伤伴脑血肿”，并行头部伤口清创缝合术。患者家属为求进一步治疗将患者送来我院，急诊科行头部、颈部、胸部等CT检查后以“脑挫裂伤”收入住院。闫家渠住院至同年9月17日，共住院72天，开支医疗费192938.82元。出院医嘱：1、建议转入我院双向转诊医院继续治疗；2、注意休息，合理饮食，如有不适，随时就诊；3、建议及时骨科就诊，评估取颈托相关事项；4、建议出院一个月后门诊复查。2015年9月18日，闫家渠入住达州市中西医结合医院住院治疗，入院诊断：1、寰椎陈旧性骨折；2、颅脑外伤术后；3、气管切开术后。住院至同年10月16日，共住院28天，开支医院费16819.3元。出院医嘱：1、继续治疗；2、门诊随访；3、注意休息。另闫家渠开支医院门诊费用28877.27元。2015年7月12日，若尔盖县公安局交警大队作出若公交认字[2015]第0000035号道路交通事故认定书，认定李朝学违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条之规定，是造成此次事故的直接原因。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款之规定：李朝学承担此次事故的全部责任，杨小兰、闫家渠不承担此次事故的责任。2016年8月8日，闫家渠委托四川西南司法鉴定中心对闫家渠进行伤残等级鉴定，同年8月16日该鉴定中心作出川西南鉴[2016]精鉴字第0555号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人闫家渠脑外伤后伤残等级评定为七级，其颈部活动受限伤残等级评定为十级，开支鉴定费2780元，系闫家渠支付。审理中，李朝学对闫家渠举证鉴定不服申请重新鉴定，经法院委托四川华西法医学鉴定中心对闫家渠的交通伤残等级进行鉴定，该中心于2017年1月14日作出法临2016－4016法医学鉴定意见书，鉴定意见：闫家渠寰椎左侧侧块骨折后遗颈部活动部分功能障碍属九级伤残；枕骨左侧部分缺失属十级伤残；腰1－4右侧横突骨折伴腰4左侧横突骨折后遗腰部活动部分功能障碍属十级伤残；双侧多根肋骨骨折属十级伤残，开支鉴定费1000元，系李朝学支付。同年2月15日，该鉴定中心作出法技精（2016）字第973号法医精神病学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人闫家渠的伤残等级评定为玖级，开支鉴定费4800元，照片开支175元，系李朝学支付。另李朝学开支交通费521.5元。闫家渠对该鉴定中心作出的法临2016－4016法医学鉴定意见中对鉴定材料“梓潼县中藏医院闫家渠报告单复印件1页”不服，提出异议称：其受伤以来从未在梓潼县中藏医院就医，未提供过该医院的就医材料，该鉴定中心对闫家渠的交通伤残等级的鉴定确使用了梓潼县中藏医院的相关材料，这与事实不符，从而导致其鉴定结果不客观不真实。李朝学及保险公司均对法临2016－4016法医学鉴定意见中将闫家渠“女”错写为“男”以及将闫家渠交通事故后在松潘县中藏医院就医拍摄报告单一张，鉴定意见却将该医院错写为“梓潼县中藏医院”这二处笔误提出异议，但对鉴定意见其他内容无异议。对此，法院依法将各方意见真实、全面向四川华西法医学鉴定中心反馈，并要求及时书面答复。该鉴定中心于2017年4月12日作出《司法鉴定意见补正书》，补正书内容为：经该中心查证核实，司法鉴定意见书存在以下不影响鉴定意见的瑕疵性问题，现予以补正：1、原鉴定意见书第1页第12行“梓潼县中藏医院闫家渠报告单复印件1页”存在打印校对错误，应为“松潘县中藏医院闫家渠报告单复印件1页”；2、原鉴定意见书第1页第19行“被鉴定人：闫家渠，男，1971年9月21日出生”存在打印校对错误，应为“被鉴定人：闫家渠，女，1971年9月21日出生”。闫家渠系四川省渠县渠江镇南坝村3组25号人，于2013年购买通川区西外通锦国际新城一期B区11号楼1楼D号住房，2014年3月11日办理个体工商户营业执照在通川朝阳农贸市场经营牛肉及冷冻食品批零兼营。为此，闫家渠提供营业执照与达州市通川市场物业管理服务有限公司签订的市场物业设施租赁合同、房产证、居住证明。闫家渠住院治疗期间由闫加珍护理，李朝学之妻为闫家渠送饭24天。一审法院另查明，李朝学提供若尔盖县公安局于2015年7月18日对李林、李朝学的询问笔录。李林陈述：2015年7月5日在当地人叫镰刀坝的地方，大概10点半左右其坐在副驾驶后排正迷迷糊糊的，车子左右摇晃了几下，然后侧翻在坝子里面。当时车上有七个人，李朝学在驾驶车辆，副驾驶坐的是一个叫闫总的，闫总和我老婆杨小兰受伤了，我老婆现在出院了，问题不大。李朝学陈述：2015年7月5日上午10点半左右，当时可能是因为高原反应，我昏昏措挫的，看到车子在往左边跑，然后我就往右猛打了方向盘，最后车子侧翻在公路边边。当时车上加我一共七人，有两人受伤。闫家渠头部受伤，腰部也受伤了，现在在温ＸＸ西医院治疗，还有一个叫杨小兰，头部和腰部受伤，现在在达州家里治疗，她俩都和我是朋友关系。当时路况好，视线也好，是很直很直的路。李朝学委托诉讼代理人黎强于2016年11月5日向万德全进行调查取证，万德全陈述：当时川S729**小型客车发生交通事故时我在事发地点的公路边，看见这个车出事的。车子发生侧翻的时候声音比较大，我就注意到了，然后我就朝事发地点跑去，跑去的时候就看见有个女的已经在离车外大概二、三米的地方，头部有个口子，可以说话，一直在吼头昏头痛，当时车门还是关闭的，然后我和其他附近的居民就把车上的人员先后救出。事故车辆属汤晓鹏所有，由闫家渠借用，该车在保险公司投保交强险及商业险，其中商业第三者险为500000元，乘客座位责任险单个赔偿限额为50000元，司机座位责任险为50000元。交强险的保险期限为2015年6月29日至2016年6月28日止；商业险的保险期限为2014年12月27日至2015年12月26日止。审理中，各方协商自费药品比例为23%。一审法院认为：闫家渠因交通事故受伤，其提出损害赔偿请求符合法律规定，对其合法诉请予以支持。刘欣未提供在交通事故中受害的证据，对其诉讼请求不予支持。此交通事故经若尔盖县公安局交警大队作出若公交认字[2015]第0000035号道路交通事故认定书，李朝学负事故全部责任，闫家渠无责任，各方均未对道路交通事故责任认定书提出异议，予以认定。李朝学辩称闫家渠未系安全带，应承担部分责任。但并未提供相关证据，法院对该辩称意见不予采信。李朝学辩称，事故车辆系闫家渠借用，李朝学不清楚车辆的投保情况，故闫家渠应承担相应责任，其辩称理由于法无据且不能成立。李朝学作为车辆驾驶人员，违反《中华人民共和国道路交通安全法》，负事故全部责任，闫家渠无责任，故李朝学应对闫家渠合理损失承担赔偿责任。闫家渠在汤晓鹏处借得该车，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”事故车辆具安全性能，汤晓鹏对闫家渠的损害无关联性，不应承担赔偿责任。闫家渠在乘车过程中因车辆发生侧翻被甩出车外受伤，事故车辆在保险公司投保交强险及商业险，根据原告发生交通事故的情形，闫家渠作为乘客，于交通事故中被甩出车外受伤，无证据显示其被甩出车外后受到事故车辆的伤害，故保险公司辩称应在乘客座位责任险中赔偿的理由成立。闫家渠伤残等级经举证鉴定为柒级，开支鉴定费2780元，该笔损失应由李朝学承担。因李朝学不服闫家渠的举证鉴定的伤残等级，申请重新鉴定。经四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，闫家渠的伤残等级为三个十级二个玖级，虽重新鉴定意见书出现校对失误，但不影响鉴定的实质性结论，法院对四川华西法医学鉴定中心的鉴定予以认定。因鉴定结论否定了闫家渠的举证鉴定，故为此开支各项费用共计6496.5元，应由闫家渠承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”闫家渠主张交通费符合法律规定，但只应计算受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗发生的交通费，闫家渠因伤住院无法驾驶车辆，故其提供的加油票据，不应认定。闫家渠住院期间由闫加珍护理，根据其提供的病历材料，证实事故发生后闫家渠当即被送往就近的医院抢救至2015年9月17日，次日转院到达州市中西医结合医院住院治疗至同年10月16日，出院后又在达州市中心医院门诊就医，其后闫家渠并未到外地就医，故闫家渠2015年10月16日之后往返于达州－成都的交通票据既不是因就医所产生，且大量的票据也不是闫家渠或护理人员的，与本案无关联性，法院仅对合理交通费予以支持，结合闫家渠住院治疗情况，酌定其交通费为1000元。闫家渠主张其在松潘县中藏医院住院期间为护理人员租房开支住宿费5000元，该主张于法无据，不予支持。闫家渠未提供其自身和护理人员的收入证据，其按113元主张误工费以及按200元和140元主张护理费不予支持，应按每日80元计算。闫家渠于2015年7月5日因交通事故住院，2016年8月8日进行伤残等级鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”其误工时间计算至定残时为400天，误工费应为32000元(400天×80元)、护理费应为8000元[（72+28）天×80元]；闫家渠按每日30元主张伙食补助费过高应为20元，合计2000元，因李朝学在闫家渠住院期间送饭24天，其主张该期间的住院伙食补助费即480元应由其收取的理由成立。闫家渠最重的伤残等级为玖级，未丧失劳动能力，其主张被抚养人生活费不予支持。综上，闫家渠各项损失：医疗费244704.34（238635.39元+6098.95元）、残疾赔偿金151989元（26205元/年×20年×29%）、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费2000元、误工费32000元、护理费8000元、交通费1000元，鉴定费2780元，合计452473.34元。其中，由平安财保达州公司在乘客座位责任险中赔偿50000元，余402473.34元由李朝学承担。扣除李朝学已垫付的医疗费6068.95元、重新鉴定费6496.5元、送饭24天所应获得的住院伙食补助费480元后，李朝学还应赔偿闫家渠389427.89元。闫家渠总损失452473.34元，扣除李朝学垫支，还应获赔439427.89元。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司赔偿闫家渠经济损失50000元；二、李朝学赔偿闫家渠经济损失389427.89元；三、驳回闫家渠的其他诉讼请求；四、驳回刘欣的诉讼请求。以上赔偿款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10394元，减半收取5197元，由李朝学负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案所涉交通事故发生的事实经过、原因、损害结果、责任承担以及当事人垫付的费用，各方当事人均无异议，本院予以确认。事故车辆在被上诉人平安财保达州公司投保交强险及商业险属实，依据保险合同约定条款，平安财保达州公司应当承担保险理赔责任。被上诉人闫家渠乘座川S729**号小型轿车，在行驶过程中因车辆发生侧翻被甩出车外受伤，根据交通事故发生的情形，闫家渠作为乘客，于交通事故中被甩出车外受伤，属车上人员，因此，被上诉人平安财保达州公司应当在投保的乘客座位责任险中予以赔偿。上诉人李朝学上诉称，受害人闫家渠在此次事故中属于“第三者”而非“车上人员”，被上诉人平安财保达州公司应当在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任的上诉理由，经审查，所提供的证据不能充分证明闫家渠被甩出车外后受到事故车辆伤害的事实以及被甩出后又与本车相撞的事实，即使闫家渠被甩出车外，事故发生翻车瞬间时，闫家渠还处在车上，其身份仍然属车上人员，不属第三者，因此，上诉人李朝学上诉称闫家渠属第三者，平安财保达州公司在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李朝学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10394元，由上诉人李朝学负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年九月十八日
书记员 罗 恒