浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第417号
上诉人（原审被告）：上海幸之苑房地产置业有限公司。住所地：上海市宝山区逸仙路****号***室。
法定代表人：陆幸之，该公司董事长。
委托代理人：王素凡，上海正贯长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善县国土资源局。住所地：嘉善县魏塘镇人民大道***号。
法定代表人：崔鲁山，该局局长。
委托代表人：屠洁扬，浙江思贤律师事务所律师。
上诉人上海幸之苑房地产置业有限公司（以下简称幸之苑公司）因与被上诉人嘉善县国土资源局（以下简称嘉善国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人陆幸之及委托代理人王素凡，被上诉人的委托代理人屠洁扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年12月2日，嘉善国土局与幸之苑公司签署一份成交确认书，当日幸之苑公司凭成交确认书，与嘉善国土局签订国有土地使用权出让合同一份，合同第三条约定：出让人出让给受让人的宗地位于陶庄镇善江公路出口处，宗地编号为2002-42号地块，宗地总面积大写壹万肆仟贰佰拾肆平方米（小写14214平方米）。合同第五条约定：出让人同意在2006年2月2日将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）款规定的土地条件：第（二）款周围基础设施达到五通，即通路、电力、通讯、排污、供水，该地块涉及地上及地下所有的电线、电缆、自来水等附着设施迁移以及土地平整，均由受让方负责，所需要费用由受让方承担。第七条约定：本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币大写壹仟零伍拾柒元（小写1057元）；总额为人民币大写壹仟伍佰零贰万肆仟壹佰玖拾捌元（小写15024198元）。合同第八条约定合同经双方签字后十日内，受让人须向出让人缴付人民币大写叁佰万肆仟捌佰肆拾元（小写3004840元）作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让金。第九条约定受让人同意按照本条第（二）款的规定向出让人支付上述土地使用权出让金：第二款按以下时间和金额分三期向出让人支付上述土地使用权出让金：第一期人民币大写叁佰万肆仟捌佰肆拾元（小写3004840元）付款时间2005年12月12日之前；第二期人民币大写陆佰万玖仟陆佰柒捡玖元（小写6009679元），付款时间2006年1月2日之前；第三期人民币大写陆佰万玖仟陆佰柒拾玖元（小写6009679元），付款时间2006年2月2日之前，合同还对违约和其他事项做了约定，合同公证生效前，幸之苑公司于2005年11月24日缴纳了土地保证金150万，合同签订后，幸之苑公司于2005年12月10日缴纳定金1504840元，土地保证金转为定金，定金合计土地出让金的20%即3004840元。之后，经嘉善国土局催讨，幸之苑公司分别于2008年1月24日、25日及同年2月3日，先后向嘉善国土局缴纳土地出让金合计350万元，幸之苑公司已交付土地款合计为6504840元，现尚欠土地出让金8519358元。至合同约定土地交付时，该土地尚未达到完全符合合同约定的交付条件。至今幸之苑公司未能将尚欠土地出让金8519358元支付给嘉善国土局，嘉善国土局未将该土地交付给幸之苑公司。涉讼后幸之苑公司承诺有能力履行合同，要求继续履行合同。
2009年2月10日嘉善国土局向原审法院提起一审诉讼，请求判令：1、解除双方于2005年12月2日签订的系争国有土地使用权出让合同；2。嘉善国土局收回坐落于陶庄镇善江公路出口处，宗地编号2002－42号，总面积14214平方米的国有土地使用权；3、幸之苑公司交付的定金3004840元嘉善国土局不予返还。
原审法院审理认为：法律规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。嘉善国土局与幸之苑公司签订的国有土地使用权出让合同，系双方真实意思表示，合法有效，嘉善国土局与幸之苑公司均需按合同履行。本案中幸之苑公司未能依合同约定，按期如数支付出让金，嘉善国土局在约定的时间内，土地交付条件也未完全成就，双方均属未按合同全面履行义务，均存在违约行为，应由各自承担相应的民事责任。幸之苑公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，其已以自己的行为表明不履行主要债务，致使不能实现合同目的，现嘉善国土局要求解除合同，有理有据，故予以支持。因双方均未按合同履行义务，故嘉善国土局收取幸之苑公司的定金和土地款应予以退回。合同解除后，双方涉及该土地上的损失，由双方各自承担。嘉善国土局未实际交付该地块，其要求幸之苑公司返还土地使用权，无事实依据，故不予支持。为此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二、三、四项、第一百二十条之规定，判决：一、解除嘉善县国土资源局与上海幸之苑房地产置业有限公司于2005年12月2日签订的（宗地编号为2002-42号地块）国有土地使用权出让合同；二、嘉善县国土资源局于本判决生效之日起十日内返还上海幸之苑房地产置业有限公司定金和预付款合计6504840元；三、驳回嘉善县国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费30839元，由嘉善县国土资源局与上海幸之苑房地产置业有限公司各半负担。
判决宣告后，幸之苑公司不服，上诉称：1、一审法院忽略了是因被上诉人严重违约导致上诉人不能履行合同这一事实。被上诉人的违约行为表现在：被上诉人没有通水、通路，土地尚未完全符合合同约定的交付条件；被上诉人的违约行为是持续的，存在于21、22、42号地块中。正是由于被上诉人上述的违约，上诉人享有不安抗辩权、先履行抗辩权，所以说上诉人不履行合同是在行使合法的抗辩权；2、本案适用法律不当，解除合同没有法律依据。解除合同必须有约定或法定的条件，本案中，未发生约定的解除合同的条件，也不具备法定的解除情形，合同是可以且应该继续履行的；3、一审判决会带来开发商的经营困顿、小区规划的混乱、购房者的不安恐慌，造成巨大的社会不稳定，有悖于和谐社会的发展。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人继续履行系争合同。
嘉善国土局答辩称：原审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的系争合同，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，但原审法院未支持被上诉人要求没收上诉人缴付的定金3004840元，确实有误，请求二审法院对此予以纠正，对其余判决予以维持。
二审中，幸之苑公司向法庭提交证据一组即诉讼文书八份，以此证明因嘉善国土局未铺设消防总管导致上诉人无法按约向买受人交付房屋。嘉善国土局质证意见：该组证据与本案争议没有关联性，故不予认可。本院认证意见：幸之苑公司提交的该组证据尚不足以证明其待证事实，与本案争点缺乏关联性，本院对此不予认定。
嘉善国土局向法庭提交九组证据。证据一，土地补偿协议三份，其以此证明本案所涉地块的农民补偿问题在本案合同签订时已经解决；证据二、三，施工单位出具的证明，其以此证明本案所涉地块已符合“通路”的事实；证据四，2009年8月28日陶庄供水站提供的情况说明（一）、（二），其以此证明本案所涉地块的通水情况，上诉人所诉的涉案地块存在未能通水问题不属实；证据五，2008年8月22日嘉善幸之苑房产开发事宜会议记录，其以此证明上诉人承诺在2008年9月5日前如期支付土地出让金；证据六，上诉人于2008年8月22日向陶庄镇人民政府提交的报告，其以此证明上诉人承诺在2008年9月5日左右付清土地出让金；证据七，2008年9月2日陶庄镇关于嘉善幸之苑房产有限公司开发事宜报告的回复，证明陶庄镇人民政府要求上诉人2008年9月5日前付清二期土地出让金；证据八，42号地块商品房认购情况调查表、认购协议五份，其以此证明上诉人开发的小区在未交清土地出让金、未取得预售证的情况下已与购房户签订《认购协议》，并收取了相应的认购金；证据九，立案决定书、民事督促起诉书各一份。其以此证明检察部门已对上诉人尚欠被上诉人42号地块土地出让金一事予以决定立案，并向被上诉人发出民事督促起诉书。幸之苑公司质证意见：该九组证据均是一审判决前形成的，并非新的证据，并且均与本案没有关联性；对证据一、二、三、四的真实性存有异议；对证据一、证据八的第一份证据的合法性存有异议。本院认证意见：证据八与本案无关联性，本院不予认定。因目前尚没有证据显示，嘉善国土局未在一审指定的举证期限内提供其余八组证据存在故意或重大过错的情形，同时考虑到其提供的其余八组证据与本案争议的关键事实切实关联，本院慎重将其认定为新的证据。尽管上诉人对前四组证据的真实性不予认可，但并未提供相应的反驳证据予以证实，结合与本案争点关联性强的事实，本院对除第八组证据以外的其余证据予以认定。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认外，另查明以下事实：2004年4月23日嘉善国土局与陶庄镇陶西村签订征用土地协议书，对42号地块的征用补偿问题作出约定。2006年7月20日，浙ＸＸ尔辰建筑工程有限公司（后更名为国厦建设有限公司）完成陶庄镇陆家湾路西段、柳苑路、柳庆路路基工程，包括道路路基塘渣层铺设及雨、污水管道工程。之后，嘉兴市大陆交通建设有限公司（后更名为浙江大陆交通建设有限公司）于2007年2月12日完成柳苑路路面工程，于2007年10月7日完成陶庄镇陆家湾路西段、柳庆路路面工程。幸之苑公司的工地在2007年5月、11月、12月、2008年1月、2月均有用水抄表记录。2008年5月22日，陶庄供水站铺设总管DN400、DN300穿越幸之苑房产一期工程，2008年7月13日在总管铺设后，安装了DN20、DN56表位及DN100消防管道。2008年8月22日，在有关嘉善幸之苑房产开发事宜的座谈会上，陆幸之承诺资金2008年9月5日之前到位。2008年8月24日，幸之苑公司向陶庄镇人民政府作出书面报告：承诺在2008年9月5日左右付清二期土地出让金余额。2008年9月2日，陶庄镇人民政府对该报告回复：二期土地出让金必须在2008年9月5日前付清，三期土地出让金必须在2008年年底付清。之后至今，幸之苑公司未再交付任何土地出让金。
本院认为：嘉善国土局提起诉讼认为幸之苑公司支付土地出让金严重迟延，要求解除系争合同，幸之苑公司则抗辩认为其迟延支付土地出让金源于嘉善国土局未交付符合合同约定的土地，是依法行使先履行抗辩权与不安抗辩权的正当体现，故嘉善国土局以此解除合同缺乏依据，要求驳回。故本案关键在于审查幸之苑公司有无权利行使先履行抗辩权与不安抗辩权、迟延支付土地出让金，这也是本案二审的争议焦点所在。
关于嘉善国土局完成土地交付条件的情况。幸之苑公司认为土地没有达到交付条件是指土地的通水、通路没有达到合同约定的条件，具体地说，通水的标准应该是交付购房者入住的通水条件，即可以使用、开发、入住，通路则没有完全到达合同约定的地方。对此被上诉人则认为通路、通水是指基础设施的通路、通水，而这方面的通路、通水已陆续于2006年、2007年相继完成，合同约定的交付条件已成就。可见，双方对“通路”、“通水”的标准陈述不一，而从合同的内容看，又无具体约定。所以幸之苑公司坚持认为嘉善国土局未完成合同约定的土地交付条件并无合同依据，退一步说，即使嘉善国土局未在合同约定的时间内履行合同义务，但在随后的一年内也已一一解决。从二审查明的事实看，嘉善国土局2004年签订的土地补偿协议对各项补偿款作出了约定，2006年、2007年提供了通水、通路的基础设施，之后幸之苑公司支付土地出让金的承诺、以及幸之苑公司开发的一期工程之完工，均可以认定，嘉善国土局提供的土地基础设施等，已符合土地交付之条件。
关于幸之苑公司迟延支付出让金的抗辩能否成立。幸之苑公司认为其迟延支付土地使用权出让金的行为主要是由于嘉善国土局的违约行为造成的。根据双方签订的国有土地使用权出让合同第五条和第九条，幸之苑公司应在2006年2月2日之前支付完所有土地使用权出让金，嘉善国土局则于2006年2月2日将达到五通的宗地交付给幸之苑公司。可见，合同并没有约定，嘉善国土局履行义务在前，幸之苑公司履行义务在后，因此幸之苑公司提出其享有先履行抗辩权没有事实依据。幸之苑公司还提出，其在交付该案合同所涉款项之前，嘉善国土局显然没有依约定交地的可能，即交付五通土地的可能，故幸之苑公司没有按时交付出让金是行使不安抗辩权，能够阻却违法。根据《合同法》第六十八条的规定，一方行使不安抗辩权必须得有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，对嘉善国土局交付土地的能力幸之苑公司显然没有质疑，嘉善国土局未按约定时间交付符合五通条件的土地使用权并不属于丧失或可能丧失履行债务能力的情形，而是属于给付瑕疵，幸之苑公司以给付瑕疵为理由行使不安抗辩权没有法律依据。
在案证据表明，2007年11月，嘉善国土局在完成出让土地的通路、通水之后，发出催告要求幸之苑公司支付土地出让金，幸之苑公司仍未全面履行给付义务。2008年8月，幸之苑公司承诺支付土地出让金，陶庄镇人民政府予以认可。但幸之苑公司仍然未按照新的约定支付出让金。嘉善国土局全面履约的同时，给了幸之苑公司合理的期限履行义务，但幸之苑公司承诺之后仍未履行，以自己的行为表明不履行合同主要债务，已构成根本违约。原审据此作出解除系争合同的判决具有事实与法律依据，是正确的。嘉善国土局认为一审未支持其对幸之苑公司交纳的定金不予退还的请求显属错误，但其并未就此提起上诉，故该异议不属本案二审审理之范围，本院依法不予审查。综上，幸之苑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30839元，由上诉人上海幸之苑房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 谭 灿
二〇〇九年十月十二日
书记员 苏 轶