湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)怀中民二终字第226号
上诉人（原审被告）潘伯华。
委托代理人（特别授权）蔡日东，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗智。
原审被告易传格。
上诉人潘伯华因与被上诉人罗智、原审被告易传格民间借贷纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、代理审判员杨立平参加的合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人潘伯华的委托代理人蔡日东，被上诉人罗智到庭参加了诉讼，原审被告易传格经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：潘伯华因经营房地产所需经人介绍，2013年3月1日向罗智借款262500元，通过银行作二笔转帐支付，并出具了借条与承诺书。同日罗智与潘伯华就该笔借款又签订了《个人抵押借款合同》，与潘伯华、易传格签订了《个人借款及担保合同》。其中一、借条的主要内容为：今借到罗智人民币262500元，月息2.5%，60天之内还清，借款人潘伯华。二、承诺书的主要内容为：潘伯华与罗智共同向中方县房产管理局承诺，因潘伯华向罗智借款262500元，潘伯华自愿以中房权证中方镇字第7120016**号、7120016**号房产抵押，双方认可上述房屋价值为262500元，如因房屋价值引发的纠纷由双方自行解决，与中方县房产管理局无关。三、《个人借款及担保合同》的主要内容为：罗智作为甲方（出借方、抵押权人）、潘伯华作为乙方（借款人、抵押人）签订该合同。合同分二项，即借款条款和抵押条款。1、借款条款约定：借款金额为262500元，借款利率月息2.5%，利息需每月1日前结清；借期为二个月，自2013年3月1日到2013年5月1日止；违约责任为，如没有征得甲方同意推迟结息或还款，乙方应当按借款金额按日支付违约金千分之五，如借款到期之日起10天内还不能归还此款，乙方则承诺自愿按借款人民币262500元的价格将二套房产出售给甲方，甲方不再补偿乙方其它任何费用，同时乙方需协助甲方办理好房产及土地证等相关手续。2、抵押条款约定：借款人以其所有的位于中方县中方镇市场对面209国道旁太子楼的中房权证中方镇字第7120016**号、7120016**号房产分别作价142500元、120000元作为上述借款的抵押；借款人于本协议签订后5个工作日至房产交易中心办理抵押手续。该份合同同时约定，如合同发生争执或纠纷，各方同意向洪江市人民法院提起诉讼。四、《个人借款及担保合同》的主要内容为：罗智作为甲方（出借方、抵押权人）、潘伯华作为乙方（借款人、抵押人）、易传格作为丙方（担保人）签订该合同。合同分四项，即借款条款、抵押条款、担保条款、其它条款。其中担保条款约定：丙方易传格保证乙方借款没有偿还之前以上二套房产所有权证不得挂失、转让及被查封。如发生以上情形，造成甲方的权益受到损失，由丙方承担全部所受损失的责任，甲方可凭本协议向丙方追偿。该份合同其它内容与前一份合同一致。
另查明，借款到期后，被告分文未付，原告催收未果，故酿成纠纷。原告当庭表示要求被告潘伯华按约定清偿借款本金262500元及利息、违约金177187元，被告易传格承担保证责任。原告的诉讼请求是，要求法院判令被告：1、立即偿还原告借款262500元及利息、违约金；2、承担本案诉讼费用。
原审判决认为：合法的借贷关系受法律保护。被告潘伯华向原告借款未予清偿，原告要求及时偿还，符合法律规定，予以支持，被告潘伯华为债务人应承担清偿责任。法院根据原告的申请，依法查封了被告潘伯华抵押的财产，被告易传格担保责任因法定事由而自然终止，现原告要求被告易传格承担保证责任已无事实和法律依据，对于原告要求被告易传格承担保证责任的诉讼请求不予支持。原告要求被告潘伯华按承诺支付利息、违约金共计177187元，该院认为要求过高，不符合法律规定，对其要求支付的利息及违约金的总计请求以不超过银行同期同类贷款利率的四倍计算，酌定26090元，超过部分不予支持。二被告经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响法院公正审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告潘伯华于本判决生效后15日内一次性支付原告罗智借款本金262500元及利息和违约金26090元（利息和违约金，按月利率2.4%算至2013年7月9日）；二、驳回原告罗智其它诉讼请求。案件受理费7895元，财产保全费1833元，合计9728元，原告罗智负担2713元，被告潘伯华负担7015元。
宣判后，潘伯华不服，向本院提起上诉称：2013年3月1日上诉人因资金周转困难，向被上诉人借款250000元（通过中方县建设银行转账），被上诉人加息12500元计入本金，故原告出具了262500元的借条。2013年6月11日上诉人已还款37500元，7月3日还款4500元，故只欠被上诉人借款208000元。原审法院认定事实错误，故请求二审法院依法改判。
被上诉人罗智答辩称：上诉人陈述的不是事实，与客观事实不符，上诉理由不成立。故请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人潘伯华向本院提交了如下证据：被上诉人罗智的收条一份，拟证明罗智收到上诉人潘伯华的钱。被上诉人罗智质证认为，对收条的真实性没有异议，但不承认收到潘伯华的钱。
被上诉人罗智向本院提交了如下证据：证人向满松和邱海金的证词，拟证明两证人打算购买潘伯华的养鸡场的情况。上诉人质证认为：1、证人没有出庭作证；2、该两份证据与本案没有关联性。
本院认证认为，上诉人潘伯华提交的证据真实、合法，且与本案有关联，故予以采信。被上诉人罗智提交的两份证人证言，其内容与本案事实无关联性，故不予采信。
本院经审理查明，2013年6月11日被上诉人罗智收到上诉人潘伯华的还款37500元，2013年7月3日被上诉人罗智收到上诉人潘伯华的还款4500元，共计还款42000元。上述事实有被上诉人罗智的收条和庭审笔录为证，足以认定。其他案件事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人潘伯华与被上诉人罗智于2013年3月1日签订《个人借款及担保合同》，潘伯华向罗智借款262500元，月利息为2.5%，借款期限为二个月，罗智已将所借款项分二笔转账支付。潘伯华与罗智之间已形成民间借贷关系。由于潘伯华在借款到期后未能全部履行还款义务，应当承担剩余部分的还款责任，同时应当按照约定支付借款利息。潘伯华已经还款的42000元，应当先以不超过银行利率的四倍为标准计算出应当支付的利息，按照先付利息后冲抵本金的原则进行清偿。双方在合同中约定的月息2.5%较高，应当酌情按月息2.4%计算。2013年3月1日至2013年6月11日止的利息为：262500元×2.4%×3.33个月=20979元，故2013年6月11日止潘伯华应当偿还罗智本金：262500元-（37500元-20979元）=245979元。2013年6月11日至2013年7月3日止的利息为：245979元×2.4%×22／30个月=4329元，故2013年7月3日止潘伯华应当偿还罗智本金：245979元-（4500元-4329元）=245808元。根据《个人借款及担保合同》的约定，超过借款期限后借款人潘伯华还应支付每日千分之五的违约金。由于双方约定的利息和违约金之和已超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，故不予支持。综上，上诉人潘伯华的上诉理由成立，予以支持。由于上诉人在二审期间提交新的证据，致二审查明的事实发生变化。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民二初字第128号民事判决中的第一项；
二、维持湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民二初字第128号民事判决中的第二项及案件受理费和财产保全费负担部分；
三、限上诉人潘伯华于本判决生效后15日内一次性支付被上诉人罗智借款本金245808元及利息和违约金，利息和违约金之和按银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年7月3日起计算至还清之日止。
本案上诉费1740元由被上诉人罗智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 胡海雄
代理审判员 杨立平
二〇一三年十一月二十五日
代理书记员 王彦星