江苏省镇江市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏11行终129号
上诉人（原审原告）欧阳倬。
被上诉人丹阳市国土资源局（原审被告丹阳市住房和城乡建设局）。住所地：丹阳市丹桂路*号。
法定代表人吴正飞，局长。
委托代理人钱鑫，江苏金矛律师事务所律师。
原审第三人钱亚娜。
原审第三人苏为民。
上诉人欧阳倬诉被上诉人丹阳市国土资源局房屋登记一案，不服丹阳市人民法院（2015���丹行初字第0132号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，原属丹阳市住房和城乡建设局的房屋登记职权变更为丹阳市国土资源局下属的不动产登记中心。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中被上诉人丹阳市住房和城乡建设局变更为被上诉人丹阳市国土资源局。
本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳倬，被上诉人丹阳市国土资源局的出庭应诉负责人蔡飞副局长、委托代理人钱鑫，原审第三人钱亚娜到庭参加了诉讼。原审第三人苏为民经本院合法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告欧阳倬与第三人钱亚娜于1989年1月12日登记结婚。1995年11月28日，双方共同出资51858.45元，购买��第三人钱亚娜所在单位丹阳市房屋建设开发公司座落在丹阳市xxxxxx的公建私筹职工住房，建筑面积68.97平方米，当时未领取房产证。1997年9月10日，原告与第三人钱亚娜经丹阳市人民法院调解离婚，（1997）云初字第300号民事调解书明确约定离婚后，该房屋由第三人钱亚娜居住使用，并未涉及该房屋的所有权。1997年10月30日，第三人钱亚娜所在单位统一为职工办理了房产证，涉案房屋房产证证号为丹政字第××号。2013年8月27日，第三人钱亚娜在未征得原告同意的情况下，向被告提出换证申请，并填写了申请表，同时提供了婚姻状况声明表、民事调解书、原房产证等相关材料。被告经审核，于2013年8月29日为第三人钱亚娜换发了丹房权证云阳字第××号房屋所有权证。另查明，2013年9月10日，第三人钱亚娜与第三人苏为民共同向被告提出房产抵押权登记申请书，并提供了房产���押借款合同、抵押保证、价值认定书、身份证、丹房权证云阳字第××号房产证、土地证等材料。被告经审核后，于2013年9月13日为第三人苏为民颁发丹房他证云阳字第201356**号房屋他项权证。第三人苏为民向第三人钱亚娜支付了借款合同约定的20万元。因第三人苏为民起诉第三人钱亚娜要求归还借款，原告得知被告的换证和抵押登记行为，诉至法院，请求判决撤销丹房权证云阳字第××号房产证，恢复原房产证，由被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：《房屋登记办法》第四条的规定，被告丹阳市人民政府作为当时我市房屋登记机构，具有对当事人的房屋进行权属登记的法定职权。第十三条第一款规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人��真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。本案中，涉案房屋系原告欧阳倬与第三人钱亚娜婚姻关系存续期间共同出资购买，系夫妻共同财产，双方在离婚时对该房屋的所有权并未进行处理，因此第三人钱亚娜所在单位统一办理的丹政字第10××80号房产证虽登记在钱亚娜名下，但原告系隐形共有权人。被告在钱亚娜离婚后为其办理该房屋换证登记时未注意其离婚时对涉案房屋的所有权并未作出约定，将涉案房屋的所有权证登记在钱亚娜名下，没有尽到审慎的审查义务，侵害了原告的合法权益。第三人苏为民取得涉案房屋的���押权主观上并无过错，也支付了合同约定的借款，且进行了抵押登记，故第三人苏为民系善意取得涉案房屋的抵押权。因此，被诉房屋登记行为虽然违法，但房屋抵押权已为第三人苏为民善意取得，故应确认该行政行为违法。对于被告提出原告的起诉已超过法定起诉期限的主张，因原告得知被诉登记行为后提起本案诉讼，并未超过法定起诉期限，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，判决确认被告丹阳市住房和城乡建设局于2013年8月28日向第三人钱亚娜作出丹房权证云阳字第××号房屋所有权证的登记行为违法。案件受理费50元，由被告丹阳市住房和城乡建设局负担(此款已由原告垫付，被告应于本判决生效后十日内给付原告)。
上诉人欧阳倬上诉称：1、一审行政判决书只判决被上诉人登记行��违法没有撤销违法登记的房产证，此房产权归钱亚娜所有；该行政判决书又认定该房屋为上诉人欧阳倬和钱亚娜共同所有，故行政判决书前后矛盾，剥夺了上诉人的合法权益；2、原审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条之规定，上诉人拥有涉案房屋的共同产权，并没有给公共利益造成重大损失，该房屋没有卖给苏为民，房屋的产权没有被苏为民所取得，而苏为民善意取得房屋的抵押权，与房屋已为苏为民善意取得产权是两个法律概念。3、一审行政判决书只判决涉案房屋登记行为违法，没有撤销违法登记的行为，也没有责令被上诉人对上诉人的精神和经济损失作出赔偿，违反了行政诉讼法第七十六条的规定。4、苏为民不能作为第三人参加本案诉讼。上诉人于2015年10月8日向丹阳市人民法院提出撤销涉案房屋抵押登记行为的诉讼请求，苏为民的权利应在此案主张，苏为民的损失不应该由上诉人承担，应该由违法方被上诉人承担。请求：1、依法撤销丹房权证云阳字第××号房屋所有权的登记行为；2、依法恢复丹政字第10××80号房屋所有权证。
被上诉人丹阳市国土资源局答辩意见同原审中丹阳市住房和城乡建设局答辩意见一致，请求法院依法判决。
原审第三人钱亚娜请求法院依法判决。
上诉人欧阳倬提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
本院经开庭审理，各方当事人对原审证据均无新的质证意见，对原审查明的事实均无异议。
上诉人欧阳倬当庭提交新证据：一审判决后，从原审第三人钱亚娜处获取的2010年4月7日房管部门为钱亚娜就诉争房屋办理的抵押登记。证明房管部门先后办理了两次错���的抵押登记。被上诉人对该证据质证认为：该份证据与本案无关联性，本案诉请的是该房产的登记行为与抵押行为无关。原审第三人钱亚娜对该证据无异议。
经审查，原审认证正确。上诉人当庭提交的新证据，因与本案被诉行政行为无关联性，本院不予认定。本院对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点是：丹房权证云阳字第××号房屋所有权证是否应予撤销。庭审中，各方当事人围绕本案争议的焦点发表了辩论意见。各方当事人均坚持各自的诉辩意见。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。本案中，钱亚娜与苏为民之间的抵押权已经���生效民事判决确认为合法有效，苏为民取得的案涉房屋抵押权应依法予以保护。抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度。原审法院根据上述规定判决确认丹阳市住房和城乡建设局向钱亚娜作出丹房权证云阳字第××号房屋所有权证的登记行为违法，符合法律规定。上诉人认为苏为民善意取得的抵押权不是“善意取得”概念范畴，原审判决确认违法但不撤销登记行为违法的上诉理由，不能成立。
上诉人提出原审判决仅确认房屋登记行为违法未撤销也未责令被上诉人对其损失进行补偿，违反行政诉讼法第七十六条规定。因上诉人在一审中既没有主张赔偿也没有明确其损失状况，原审法院根据上诉人在一审中的诉讼请求作出确认房屋登记行为违法的判决，并无不当。上诉人认为被上诉人的违法行政行为给其造成损失，应依法另��主张。苏为民作为案涉房屋抵押权人，与本案被诉行政行为有利害关系，原审法院依法通知其为第三人参加诉讼，符合法律规定。上诉人认为苏为民不能作为第三人参加本案诉讼，没有法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
案件受理费50元，由上诉人欧阳倬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王从国
审 判 员 曹 英
代理审判员 陈小娟
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘佳惠