重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆林建建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号27楼。
法定代表人：曾学林，该公司董事长。
委托代理人：吕俊，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：杜先录，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长诚浪板（绵阳）有限公司，住所地四川省绵阳市仙海水利风景区。
法定代表人：谢碧霞，该公司董事长。
委托代理人：王波，四川联衡律师事务所律师。
原审被告（反诉第三人）：重庆中南橡胶有限公司，住所地重庆市渝北区空港工业园区87号地块。
法定代表人：芦晓春。该公司董事长。
委托代理人：符斌，重庆锋度律师事务所律师。
上诉人重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）与被上诉人长诚浪板（绵阳）有限公司（以下简称长诚公司）、原审被告重庆中南橡胶有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由重庆市第一中级人民法院于2013年8月9日作出（2012）渝一中法民初字第00281号民事判决，林建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人林建公司的委托代理人吕俊、杜先录，被上诉人长诚公司的委托代理人王波，原审被告中南公司的委托代理人符斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：长诚公司系具有钢结构工程专业承包（暂定）贰级资质的企业，可承担单项合同额不超过1390万美元且跨度33米及以下、总重量1200吨及以下、单体建筑面积24000平方米及以下的钢结构工程。
2007年10月18日，长诚公司（甲方）与林建公司（乙方）签订《承揽协议》，约定：一、双方共同承包建设单位中南公司的输送带车间工程，项目总价为890万元，由乙方与建设单位签订总包合同，其中乙方承揽总价为266万元（含税费），其承揽范围为乙方与建设单位签订建设施工合同内容除去钢结构、彩钢板围护系统及门窗以外的所有土建项目。……二、乙方同意按上述乙方承揽范围负责施工。甲方负责工程请款事宜与工程造价结算，乙方负责其承揽范围项目的结算书编制并及时给甲方，同时协助甲方办理工程结算。……九、付款及请款的管理办法：1、付款条件按乙方与建设单位签订的建设施工合同中的相应条款办理。2、本工程的钢结构材料部分由甲乙双方另行签订材料买卖合同。所有工程款必须通过乙方账户，由乙方扣除税金、费用及甲方向乙方缴纳的管理费、质量保证金后由项目部自行支付。甲方在办完手续后，乙方于7天内必须划到甲方账上。十、税金、费用及管理费：双方按各自承揽造价交纳相应税金及费用，甲方同意向乙方缴纳钢构部分百分之一作为乙方的总包管理费用（由乙方全权负责办理整个项目的报建手续），由于政府收取的相关费用，根据双方各自承担工程的大小各自承担相关费用。……十二、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，甲乙双方须严格共同遵守。如一方违约需赔偿另一方实际经济损失（按各自承揽造价的百分之五）。……该项目开标后未中标此协议自行失效。另外，在《承揽协议》的末尾，双方还手写约定“主合同第47.3条按此协议执行”。
同日，中南公司（发包人）与林建公司（承包人）签订《施工合同》，约定由中南公司将输送带车间工程发包给林建公司进行施工，合同价款890万元，其中钢结构部分应包括：设计图及设计技术条件中所列示的所有内容（含门窗）、钢结构和基础的防雷接地，并以优化后的方案实施。同时，双方在合同专用条款中还约定：24工程预付款：钢结构部分（陆佰壹拾壹万元整）：钢构预付款30%；26.3钢结构工程进度款：钢结构吊装完成支付钢结构部分总价款的25%；屋墙面围护系统安装完成支付钢结构部分总价款的25%；钢结构单项验收获通过支付钢结构部分总价款的17%；26.3工程保修金：留总结算价款的3%作为质量保修金，竣工之日起一年后一月内（无息）退还……；38.1本工程发包人同意承包人分包的工作：钢结构分包单位：长诚浪板（绵阳）有限公司；47.3在支付钢结构预付款与进度款时，其中钢结构部分材料款可由承包方开具付款委托书，由发包方依据付款委托书款项直接支付给长城浪板（绵阳）有限公司。
合同签订后，长诚公司与林建公司对输送带车间工程进行了施工，该工程也于2009年8月5日通过了竣工验收。中南公司分别于2007至2011年向林建公司支付工程款1130万元。林建公司分别于2007年至2009年向长诚公司支付工程款340万元，长诚公司亦向林建公司出具了342万元的增值税发票。
2011年6月15日，长诚公司委托四川联衡律师事务所向林建公司发出律师函，载明：一、贵司与长诚公司就联合承揽中南公司工程一事，曾于2007年10月18日签订一份《承揽协议》，协议第九条对付款及请款的管理办法进行了明确约定。该协议签订后，贵司与中南公司签订了《施工合同》，合同确认了长诚公司作为分项工程承包人的地位及享有的权利。……三、截止2011年5月31日止，长诚公司仅收到贵司转付的工程款340万元，在未计算增加工程量的情况下，长诚公司尚应获得271万元的工程款。同日，长诚公司亦向中南公司发出律师函，要求就工程款支付情况进行说明，若中南公司未能按约付款则应直接向长诚公司支付拖欠的工程款。2011年6月30日，中南公司发出复函，称截至2011年2月28日中南公司已向林建公司支付工程款1120万元，大幅超过合同金额890万元，不存在违约行为，并认为中南公司与长诚公司无直接经济关系，不存在向长诚公司支付工程款的条件，至于林建公司为何不按相关协议支付长诚公司工程款，与中南公司无关。
2012年5月16日，中南公司出具《防雷接地工程施工说明》，载明：长诚公司与林建公司联合承建输送带车间建设工程，双方以林建公司名义与中南公司签订《施工合同》，该合同明确约定防雷接地项目属于钢结构承包范围。在施工过程中，长诚公司对防雷接地项目不施工建设，致使后续工程无法推进，延误工期，由于《施工合同》是以林建公司名义签订，中南公司即要求林建公司承担责任。因此，林建公司只好将防雷网地接项目施工建成。2012年5月17日，重庆林鸥监理咨询有限公司出具《防雷接地工程施工说明》，载明：根据《施工合同》，林建公司是总承包方，长诚公司为该项目钢结构工程分包方，防雷接地项目属于钢结构工程承包范围。在施工过程中，长诚公司对防雷接地项目不施工建设，致使后续工程无法推进。中南公司即要求林建公司对工程负总责。因此，在重庆林鸥监理公司监理之下，林建公司对防雷接地项目施工建成。2012年11月26日，中南公司又出具一份《防雷接地工程施工说明》，载明：长诚公司与林建公司联合承建输送带车间建设工程，双方以林建公司名义与中南公司签订《施工合同》，该合同中仅有的一项钢结构和基础的防雷接地属于钢结构部分承包范围，即长诚公司的承包范围。在施工过程中，长诚公司对钢结构和基础的防雷接地不施工建设，致使后续工程无法推进，延误工期，由于《施工合同》是以林建公司名义签订，中南公司即要求林建公司承担责任。因此，林建公司只好将钢结构和基础的防雷接地工程施工建成。
一审庭审中，长诚公司称自己已经按照三方认可的《钢结构设计施工图》完成了施工内容，且该设计施工图已经包含了防雷接地施工内容；林建公司认可长诚公司的上述说法，但认为长诚公司没有按照合同约定完成单项防雷接地工程就撤场了，中南公司于是将单项的《防雷接地施工图》交给林建公司，由林建公司施工完成；中南公司亦认可长诚公司的上述说法，并述称长诚公司按照《钢结构设计施工图》完成施工内容，就已经可以达到普通的防雷作用，但是针对橡胶行业易燃易爆的特性，长诚公司的施工不能满足中南公司要求的防雷效果，所以在长诚公司撤场后，中南公司就将《防雷接地施工图》单独交给林建公司，由林建公司完成专门的防雷接地项目工程。
一审庭审中，中南公司认可林建公司已经将《施工合同》内890万元工程结算资料报给了中南公司的代理公司及监理公司，认为中南公司在请款及结算中只认林建公司，实际中也是林建公司负责工程请款与造价结算。
一审庭审中，长诚公司与林建公司共同确认《承揽协议》约定的“如一方违约需赔偿另一方实际经济损失（按各自承揽造价的百分之五）”属于违约金条款。另外，长诚公司称其诉请的资金利息与违约金可以同时主张；若不能同时主张，则其只主张资金利息。
在一审审理过程中，林建公司申请证人ＸＸ、王相民出庭作证，ＸＸ陈述：“最开始做是林建公司做的基础与土建，他们的工人住在临设中，涉及到钢结构部分时，长诚公司进场，他们是中途进入的，他们的工人主要是安装工人，据我所知，安装工人没有住到现场”；王相民则对于长诚公司的工人是否住在临时设施内无法确定。
一审另查明：中南公司与林建公司已就输送带车间工程进行了初步结算，林建公司的送审金额为18957898.09元，其中主体包干价为890万元；审定金额为14893861.91元，其中审定的主体包干价为890万元。
双方争议发生后，长诚公司向法院起诉，请求：1、判令林建公司支付工程款284万元及资金利息（资金利息按照中国人民银行同期贷款利率从2009年8月5日工程竣工开始计算至款项付清之日止），中南公司承担连带责任；2、判令林建公司承担31.2万元的违约金；3、诉讼费用由林建公司及中南公司负担。
林建公司答辩称：1、长诚公司的第一项诉请计算错误，钢结构工程价款为611万元，已付340万元，只剩271万元；2、对于资金利息问题，根据双方合同约定，向中南公司收款是长诚公司的责任，其无权向我方请求资金利息；3、对于违约金，根据双方合同约定，向中南公司收款是长诚公司的责任，因此长诚公司未收工程款是其自己违约而不是林建公司违约，长诚公司无权请求违约金。
中南公司答辩称：1、我方未与长诚公司签订《施工合同》，其要求我方承担连带支付工程款的责任是错误的；2、我方按照《施工合同》已经足额支付了合同总价款中的890万元，不存在拖欠情况。请求法院驳回长诚公司的诉讼请求。
同时，林建公司提出反诉，请求判令：1、长诚公司支付林建公司为其施工的防雷接地项目款33万元；2、长诚公司向林建公司交纳应由林建公司代缴的税金266396元；3、长诚公司向林建公司交纳总承包管理费6.11万元；4、长诚公司向林建公司交纳垫付的管理人员工资25万元；5、长诚公司向林建公司交纳垫付的临时设施费用24万元；6、长诚公司向林建公司支付违约金13.95万元；7、长诚公司承担诉讼费用。
长诚公司反诉答辩称：1、根据双方签订的《承揽协议》，防雷接地工程不属于长诚公司承揽范围，不应由长诚公司承担该费用；2、对于税金，林建公司的请求没有事实、法律依据，双方合同未约定由林建公司代我方缴纳税金，因此林建公司向我方收取税金不合法；3、林建公司要求支付总承包管理费6.11万元与事实不符，现在我方未收到工程款，林建公司要求我方支付管理费无依据；4、林建公司要求我方承担管理人员工资、临时设施费没有依据，管理人员受雇于林建公司应由其自己支付工资，我方未授权或委托林建公司代为建设临时设施，也无证据证明我方愿意为林建公司承担该费用；5、我方不存在违约行为，因此应驳回林建公司的违约金请求。综上，请求法院驳回林建公司的反诉请求。
中南公司反诉述称：林建公司的反诉请求与我方无关。
一审法院认为，长诚公司系具有钢结构工程专业承包（暂定）贰级资质的企业，其与林建公司于2007年10月18日签订的《承揽协议》名为承揽协议，实质上系钢结构专业分包合同，且得到了发包人中南公司的同意，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。中南公司与林建公司于2007年10月18日签订的《施工合同》也是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
对于钢结构工程的价款为611万还是624万的问题。首先，从《承揽协议》“该项目开标后未中标此协议自行失效”及2011年6月15日长诚公司向林建公司发出律师函第一条内容来看，《承揽协议》签订在前而《施工合同》签订在后，《施工合同》对钢结构工程价款重新进行了确定。从双方的庭审陈述来看，案涉工程系由长诚公司联系、磋商，并由林建公司作为总承包人、长诚公司作为专业分包人签订合同，长诚公司对《施工合同》确定的钢结构工程价款应该知晓，但长诚公司在诉讼前一直没有提出异议，因此林建公司所称的双方重新达成口头协议确定钢结构工程价款为611万元，具有一定的可能性。其次，长诚公司委托四川联衡律师事务所于2011年6月15日向林建公司发出的律师函第三项内容也载明林建公司在已支付340万元工程款的情况下尚欠271万元，由此计算钢结构工程价款为611万元，可见长诚公司自认的钢结构工程价款也为611万元。3、长诚公司虽认为林建公司与中南公司的结算资料中可以看出钢结构工程款为624万元，但从其举示的《结算审核定案表》内容来看，只能看出主体包干价为890万元，不能证明钢结构工程款为624万元。因此，该院认为钢结构工程的工程款应确定为611万元。
对于长诚公司要求林建公司支付工程款284万元的诉讼请求。根据《承揽协议》第九条第1项约定，付款条件按林建公司与建设单位签订的建设施工合同中的相应条款办理，而根据林建公司与中南公司签订的《施工合同》，钢结构部分的工程款最迟应在输送带车间工程竣工之日起一年后一月内全部支付完毕，同时根据《承揽协议》第九条第2项约定，长诚公司在办完手续后，林建公司于7天内必须划到长诚公司账上。本案中，输送带车间工程于2009年8月5日竣工，结算资料已报送中南公司的代理公司，并且中南公司已就《施工合同》合同内价款890万元全部支付完毕，林建公司未按合同约定支付剩余工程款，长诚公司有权要求林建公司支付欠付的工程款271万元（611万元-340万元）。
对于长诚公司要求林建公司支付工程款相应利息的诉讼请求。因长诚公司未举证证明钢结构工程单项验收通过的时间，该院以输送带车间工程竣工时间2009年8月5日作为钢结构工程单项验收通过时间，根据中南公司的付款情况、《施工合同》专用条款第24条、第26.3条以及《承揽协议》第九条约定，林建公司应于2009年8月12日前向长诚公司支付钢结构工程款611万元×97%=592.67万元，而此时林建公司只支付了340万元，因此林建公司应对欠付的252.67万元承担相应利息。对于剩余的3%质保金18.33万元，林建公司应于2010年9月12日前向长诚公司支付，林建公司未支付应自此时就欠付的总款271万元承担相应利息。
本案中，长诚公司要求中南公司对林建公司应支付的工程款及利息承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。
对于长诚公司要求林建公司承担违约金31.2万元的诉讼请求。双方在庭审中已经明确《承揽协议》中“如一方违约需赔偿另一方实际经济损失（按各自承揽造价的百分之五）”系针对违约金的约定，因林建公司未按合同约定支付工程款，应向长诚公司支付违约金30.55万元（611万元×5%）。但因该违约金根据合同约定系对另一方“实际经济损失”的填补，具有补偿性质，而长诚公司请求的资金利息亦同样是因林建公司的违约欠款行为对长诚公司所造成的损失的填补，两者均具有补偿性质，性质重复，长诚公司不能同时主张。经该院释明后，长诚公司也陈述两者若不能同时主张，则其只主张资金利息。因此，对于长诚公司要求林建公司承担违约金31.2万元的诉讼请求，该院不予支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司支付防雷接地项目款33万元的诉讼请求。长诚公司与林建公司签订的《承揽协议》对于防雷接地项目并无相应约定，林建公司与中南公司签订的《施工合同》也仅仅约定钢结构部分应包括“钢结构和基础的防雷接地”，根据林建公司与中南公司的自认，长诚公司已经按照三方认可的《钢结构设计施工图》完成了施工内容，且该设计施工图已经包含了防雷接地施工内容。林建公司认为长诚公司没有按照合同约定完成单项防雷接地工程，但根据其与林建公司的陈述，单项的防雷接地工程是在长诚公司撤场后，由中南公司将专门的《防雷接地施工图》交给林建公司并由林建公司完成该防雷接地项目工程。因此，林建公司并未举示充分证据证明该防雷接地项目工程属于长诚公司的承建范围，其要求长诚公司支付该防雷接地项目工程款33万元，该院不予支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司交纳应由林建公司代缴的税金266396元，该院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”的规定，输送带车间工程的税金可由长诚公司和林建公司根据各自的营业额分别缴纳。同时，根据《重庆市地方税务局代开发票管理办法》的规定，建筑企业基于自身的不同情况分别适用不同的税率标准，林建公司未举证证明其代缴税金应适用何种税率标准，也未举证证明其已经代长诚公司向税务部门缴纳相应税金，因此，对于林建公司的该项诉讼请求，该院不予支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司支付总包管理费6.11万元的诉讼请求，根据双方《承揽协议》中“甲方同意向乙方缴纳钢构部分百分之一作为乙方的总包管理费用”的约定，林建公司可以要求长诚公司支付的总包管理费为611万元×1%=6.11万元，该院对此予以支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司支付林建公司为其垫付的管理人员工资25万元的诉讼请求，林建公司既没有提供证据证明这些人员工资该由长诚公司支付，也未提供有效证据证明其已经代为支付，因此，该院不予支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司支付林建公司为其垫付的临时设施费用24万元的诉讼请求，林建公司未举示长诚公司该承担临时设施费用24万元的依据，并且其申请的证人ＸＸ的证言反而证明长诚公司未使用林建公司所建的临时设施，因此，该院对该请求亦不予支持。
对于林建公司反诉要求长诚公司支付违约金13.95万元的诉讼请求，林建公司是基于长诚公司未按照合同约定对钢结构进行施工、至今未办理工程结算、未履行收款义务而主张长诚公司违约，对此该院认为：1、长诚公司已经按照三方认可的《钢结构设计施工图》施工完毕，林建公司也未举示充分证据证明单项的防雷接地项目工程属于长诚公司的承建范围，林建公司该项理由不成立；2、虽然《承揽协议》约定由长诚公司办理工程请款与造价结算，但因中南公司只认总承包人林建公司，在合同的实际履行中也是由林建公司负责请款与结算，因此应视为双方在实际履行中已经变更了原协议条款。同时，中南公司已认可收到合同内工程价款890万元的全部结算资料并向林建公司支付了全部合同内价款，并且根据本案查明的事实，中南公司与林建公司也已经就输送带车间工程办理了初步结算。因此，林建公司主张长诚公司存在至今未办理工程结算、未履行收款义务的理由亦不成立。综上，林建公司的该项诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。
综上所述，长诚公司的部分诉讼请求与林建公司的部分反诉请求成立，该院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：1、林建公司于本判决生效之日起十日内向长诚公司支付工程款271万元及相应资金利息，该资金利息按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2009年8月13日起至2010年9月12日止，以252.67万元为基数进行计付；从2010年9月13日起至本判决前述指定的履行期间止，以271万元为基数进行计付；2、长诚公司于本判决生效之日起十日内向林建公司支付总包管理费用6.11万元；3、驳回长诚公司的其他诉讼请求；4、驳回林建公司的其他反诉请求。本诉案件受理费33216元，由长诚公司负担5956元，林建公司负担27260元；反诉案件受理费8191.5元，由林建公司负担7802.5元，长诚公司负担389元。
一审宣判后，林建公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、三、四项；2、改判林建公司向长诚公司支付工程欠款241.45万元（计算公式为271万元－18.33万元质量保修金－11.22万元税金）；该部分费用的资金利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从长诚公司提起诉讼后满7日起计付；3、驳回长诚公司关于质量保修金18.33万元及资金利息的主张；4、改判长诚公司向林建公司支付代为实施的防雷接地项目款33万元；5、本案一、二审诉讼费用按照法律规定由双方分担。事实及理由如下：1、根据《承揽协议》第九条第2款的规定，所有工程款必须通过林建公司账户，由林建公司扣除税金等费用后由项目部自行支付。故林建公司向长诚公司支付的工程款应当扣除营业税及其附加税（税率为3%）和质量保修金（工程总价款的3%）。并且目前中南公司尚未将其扣留的质量保修金退还给林建公司，林建公司亦不应当将质量保修金退还给长诚公司。前述应当扣除的税金11.22万元系指林建公司已经支付给长诚公司的340万工程款应当缴纳的营业税及其附加。2、根据《承揽协议》第九条第2款的约定，工程款需长诚公司在办完手续后，林建公司于7日内划到长诚公司账上。因长诚公司在提起本案诉讼之前未按照《承揽协议》向林建公司提出付款申请，故林建公司提起本案诉讼之日应当视为《承揽协议》约定的“办完手续”之日，本案所欠工程款利息应从林建公司提起诉讼后满7日时起算。3、关于林建公司反诉请求长诚公司支付防雷接地项目款33万元的诉讼请求，根据《施工合同》约定，基础防雷接地属于钢结构部分，结合《承揽协议》约定，钢结构部分属于长诚公司施工范围。长诚公司虽然辩称其已按照三方认可的《钢结构设计施工图》完成了施工内容，且该设计施工图包含了防雷接地施工内容，但由于中南公司提出长诚公司的施工不能满足该公司要求的防雷效果，长诚公司应负有妥善处理并履行合同的义务。根据中南公司和监理方出具的证明，均能证明长诚公司未能妥善履行合同义务，在此情况下林建公司将防雷接地工程施工完成，则长诚公司有义务向林建工程承担相关资金及利息。
长诚公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回林建公司的上诉请求，维持原判。2、关于质量保修金的问题，合同有明确约定，质保期已届满，理应退还。3、关于税金的问题。法律有明确规定，林建公司不具有代扣代缴义务。且长诚公司已经向林建公司出具了342万元的增值税发票，按照规定缴纳了相应税金。林建公司也没有证据证明其因340万元工程款的相应税金缴纳问题产生了损失。故林建公司要求在支付给长诚公司的工程款中扣除340万元工程款相应税金的说法不能成立。4、关于工程欠款利息的起算点问题。合同及法律均有明确规定。5、关于由防雷接地工程的问题。林建公司在一审审理中已经认可其施工完成的单项防雷接地工程不属于长诚公司钢结构承包范围之内的工程，现要求长诚公司承担该笔费用于法无据。
中南公司述称：单项防雷接地工程是林建公司施工完成，但该公司作为建设单位，对林建公司与长诚公司的内部分包关系，不宜过深的介入，因此对其他问题不发表意见。
林建公司提出一审判决第15页第二段载明的“长诚公司称资金已经按照三方认可的《钢结构设计施工图》完成了施工内容，且该设计施工图已经包含了防雷接地施工内容；林建公司认可长诚公司的上述说法，但认为长诚公司没有就按照合同约定完成单项防雷接地工程就撤场了，中南公司于是将单项的《防雷接地平面图》交给林建公司，由林建公司施工完成”不属实，该司在一审庭审过程中未作出上述认可的表示。经本院查阅一审庭审笔录，2013年7月24日审理笔录中载明，长诚公司称其已经按照三方认可的《钢结构设计施工图》完成了施工内容，且该施工图中包含了基础防雷接地。中南公司认为《钢结构设计施工图》中没有详细的防雷接地施工图，长诚公司已完成的钢结构部分已经可以达到普通的防雷作用，但是针对橡胶行业易燃易爆的特性，长诚公司的施工不能满足中南公司的防雷效果。长诚公司按照施工图施工完成后，林建公司认为应该验收付款了，但中南公司及监理公司去现场查看后认为长诚公司的防雷接地施工没有达到橡胶行业的要求，故未进行验收，让林建公司施工。中南公司还称，林建公司在本案中举示的《防雷接地平面图》系该司于2009年7月交给林建公司，不包含在之前交给林建公司的《钢结构设计施工图》中。林建公司对于中南公司向其交付《防雷接地平面图》的叙述无异议，并且认为，针对钢结构工程长诚公司已经按照《钢结构设计施工图》施工完毕，但是对于防雷接地工程长诚公司未进行施工。长诚公司主张《钢结构设计施工图》第7至9页就是防雷接地施工内容，中南公司及林建公司对此予以认可，但林建公司认为该防雷接地施工内容不是林建公司与中南公司约定的单项防雷接地工程内容。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
针对本案争议焦点，本院作如下评述：
一、关于林建公司在向长诚公司支付工程款时是否应当扣除税金11.22万元的问题。
林建公司认为根据《承揽协议》第九条、第十条的约定，林建公司应当在扣除税金以后向长诚公司支付工程款。并且根据1993年实施的《营业税暂行条例》第十一条的规定，建筑业务的总包人为扣缴义务人。结合一审期间双方举示的证据，林建公司已经支付给长诚公司工程款340万元。以340万元为计算基数，长诚公司应当缴纳营业税及其附加税共计11.22万元。该笔税金应当从林建公司向长诚公司支付的工程款中扣除，由林建公司向税务机关代缴。
长诚公司认为，根据《承揽协议》第十条的约定，双方系按各自承揽造价交纳相应税金，并没有约定由林建公司代扣代缴。根据《税收征收管理办法》第四条、第二十九条、第三十条的规定，林建公司也不具备税收扣缴义务人的法律地位。并且，长诚公司就林建公司支付的340万元工程款已出具了相应的增值税发票，向税务机关缴纳了税率为17%的税金，而林建公司并未就该340万元工程款向税务机关缴纳税金，故林建公司无权代扣340万元工程款相应的营业税及其附加税。
本院认为，首先，1993年实施的《营业税暂行条例》已经于2008年被修订。修订后的《营业税暂行条例》第十一条“营业税扣缴义务人”中已经取消了“建筑安装业务实行分包、转包的，以总承包人为扣缴义务人”的规定。其次，尽管《承揽协议》第九条约定所有工程款必须进入林建公司账户，由林建公司扣除税金等费用后由项目部自行支付，但本案在实际履行过程中，林建公司并未扣除340万元工程款的税金即将该款全部支付给了长诚公司。长诚公司在收到该款后亦向林建公司开具了相应的增值税发票，向税务机关缴纳了相应税金。从前述行为来看，林建公司与长诚公司在实际履行过程中已经通过自己的行为改变了合同约定。故在长诚公司已经自行履行了纳税义务，且林建公司根据修订后的《营业税暂行条例》的规定已非建筑安装业务的扣缴义务人，且其实际也未被税务机关征收相应税金的情况下，仍要求替长诚公司代扣代缴税金，没有法律和事实依据，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于林建公司在向长诚公司支付工程款时是否应当扣除质量保修金18.33万元的问题。
林建公司认为，因为长诚公司不配合重庆天健审计事务所办理二审结算，致使本案工程二审结算迟迟不能到位，现中南公司以此拒绝向林建公司支付工程尾款，因该尾款包含了质量保修金，故在此情况下，长诚公司亦无权向林建公司主张返还质量保修金18.33万元。
长诚公司认为，根据《承揽协议》的约定，质量保修金的退还条件已经成就。中南公司未将质量保修金退还给林建公司，不能构成林建公司拒绝退还长诚公司质量保修金的抗辩理由。
本院认为，根据林建公司与长诚公司签订的《承揽协议》第九条付款及请款的管理方法第1款之约定，“付款条件按乙方与建设单位签订的建设施工合同中的相应条款办理。”根据林建公司与中南公司签订的《施工合同》专用条款第26.3条工程保修金约定，“留总结算价款的3%作为质量保修金，竣工之日起一年后一月内（无息）退还”。前述约定系林建公司与长诚公司的真实意思表示，林建公司理应在工程竣工验收后一年零一个月内向长诚公司退还质量保修金。根据合同相对性原则，中南公司是否按照《施工合同》的约定退还林建公司质量保修金不能作为林建公司拒不履行《承揽协议》约定的抗辩理由。故林建公司认为以钢结构工程款总额611万元的3%计算的质量保修金18.33万元的退还条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于林建公司应当从何时开始向长诚公司支付工程欠款利息的问题。
林建公司认为，根据《承揽协议》第九条关于付款及请款第2款的约定，“甲方在办完手续后，乙方于7天内必须划到甲方账上”，林建公司付款是以长诚公司办完请款手续，并通过内部结算扣除税金、管理费、质量保修金等相关费用为前提。本案中长诚公司未举证证明该司在提起诉讼曾前向林建公司递交过请款手续，因此只能从长诚公司提起诉讼之日起算作该司递交了请款手续，故林建公司应从长诚公司起诉后7天期限届满之日起计算资金利息。
长诚公司认为，关于工程款的支付时间《承揽协议》已明确约定按照林建公司与中南公司《施工合同》的相应条款办理，故林建公司的上诉理由不能成立。
本院认为，首先，《承揽协议》第九条第2款关于“甲方在办完手续后，乙方于7天内必须划到甲方账上”的约定，此处表述并未明确甲方长诚公司应当办理的手续具体指什么。林建公司认为“手续”指请款手续，但结合该司在向长诚公司支付340万元进度款时亦未有要求长诚公司先履行请款手续的惯例，本院认为《承揽协议》中关于“甲方在办完手续后”的表述系约定不明。其次，根据《承揽协议》第九条付款及请款的管理方法第1款之约定，林建公司与长诚公司的付款条件按林建公司与中南公司《施工合同》中相应的条款办理。而按照《施工合同》专项条款第24条及第26.3条的约定，在钢结构工程单项验收通过时，林建公司应向长诚公司支付工程款至该部分总价款的97%。一审法院以长诚公司未能举证证明钢结构工程单项验收通过的时间，故而以输送带车间工程竣工时间作为钢结构工程单项验收通过时间，并在此基础上认定2009年8月12日为林建公司应当向长诚公司支付97%的钢结构工程款的时间，客观上系由长诚公司承担了举证不能的不利后果，未损害林建公司的合法权益，并无不当之处。故本院认为，林建公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于长诚公司是否应向林建公司支付《防雷接地平面图》工程价款33万元的问题。
林建公司认为，因长诚公司未完成其施工范围内的防雷接地工程，故中南公司将《防雷接地平面图》交给林建公司，由林建公司完成了防雷接地工程，故长诚公司应当向林建公司支付该部分的工程款33万元。
长诚公司认为，该司已经对《承揽协议》约定的施工范围以及《钢结构设计施工图》中所含的工程范围履行了施工义务，林建公司施工完成的是中南公司在长诚公司撤场后单独交给该司的《防雷接地平面图》的工程项目，该项工程系防雷接地网工程，并非长诚公司合同范围内的工程，不应由长诚公司负责施工。
本院认为，首先，中南公司、林建公司均认可长诚公司已经完成了《钢结构设计施工图》中包含的施工内容。中南公司亦认可《钢结构设计施工图》中包含有防雷接地的施工内容，且表示按照《钢结构设计施工图》即可以达到普通民用防雷效果。那么可以认定长诚公司已经按照《承揽协议》履行了相应义务。其次，中南公司陈述在2007年10月签订《施工合同》时，该司并未将《防雷接地平面图》交给林建公司或者长诚公司，该图系于2009年7月交予林建公司，且林建公司亦否认曾将该图交予长诚公司。那么可以认定《防雷接地平面图》并非《承揽协议》附件，不属于《承揽协议》约定的施工范围。故林建公司要求长诚公司向其支付该工程费用缺乏合同依据，其此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30880元，由重庆林建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张 青
重庆市高级人民法院
民事判决书
（2013）渝高法民终字第00313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆林建建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号27楼，组织机构代码证：20285876-9。
法定代表人：曾学林，该公司董事长。
委托代理人：吕俊，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：杜先录，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长诚浪板（绵阳）有限公司，住所地四川省绵阳市仙海水利风景区，组织机构代码73484418-1。
法定代表人：谢碧霞，该公司董事长。
委托代理人：王波，四川联衡律师事务所律师。
原审被告（反诉第三人）：重庆中南橡胶有限公司，住所地重庆市渝北区空港工业园区87号地块，组织机构代码证75928284-0。
法定代表人：芦晓春。该公司董事长。
委托代理人：符斌，重庆锋度律师事务所律师。
上诉人重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）与被上诉人长诚浪板（绵阳）有限公司（以下简称长诚公司）、原审被告重庆中南橡胶有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由重庆市第一中级人民法院于2013年8月9日作出（2012）渝一中法民初字第00281号民事判决，林建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人林建公司的委托代理人吕俊、杜先录，被上诉人长诚公司的委托代理人王波，原审被告中南公司的委托代理人符斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：长诚公司系具有钢结构工程专业承包（暂定）贰级资质的企业，可承担单项合同额不超过1390万美元且跨度33米及以下、总重量1200吨及以下、单体建筑面积24000平方米及以下的钢结构工程。
2007年10月18日，长诚公司（甲方）与林建公司（乙方）签订《承揽协议》，约定：一、双方共同承包建设单位中南公司的输送带车间工程，项目总价为890万元，由乙方与建设单位签订总包合同，其中乙方承揽总价为266万元（含税费），其承揽范围为乙方与建设单位签订建设施工合同内容除去钢结构、彩钢板围护系统及门窗以外的所有土建项目。……二、乙方同意按上述乙方承揽范围负责施工。甲方负责工程请款事宜与工程造价结算，乙方负责其承揽范围项目的结算书编制并及时给甲方，同时协助甲方办理工程结算。……九、付款及请款的管理办法：1、付款条件按乙方与建设单位签订的建设施工合同中的相应条款办理。2、本工程的钢结构材料部分由甲乙双方另行签订材料买卖合同。所有工程款必须通过乙方账户，由乙方扣除税金、费用及甲方向乙方缴纳的管理费、质量保证金后由项目部自行支付。甲方在办完手续后，乙方于7天内必须划到甲方账上。十、税金、费用及管理费：双方按各自承揽造价交纳相应税金及费用，甲方同意向乙方缴纳钢构部分百分之一作为乙方的总包管理费用（由乙方全权负责办理整个项目的报建手续），由于政府收取的相关费用，根据双方各自承担工程的大小各自承担相关费用。……十二、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，甲乙双方须严格共同遵守。如一方违约需赔偿另一方实际经济损失（按各自承揽造价的百分之五）。……该项目开标后未中标此协议自行失效。另外，在《承揽协议》的末尾，双方还手写约定“主合同第47.3条按此协议执行”。
同日，中南公司（发包人）与林建公司（承包人）签订《施工合同》，约定由中南公司将输送带车间工程发包给林建公司进行施工，合同价款890万元，其中钢结构部分应包括：设计图及设计技术条件中所列示的所有内容（含门窗）、钢结构和基础的防雷接地，并以优化后的方案实施。同时，双方在合同专用条款中还约定：24工程预付款：钢结构部分（陆佰壹拾壹万元整）：钢构预付款30%；26.3钢结构工程进度款：钢结构吊装完成支付钢结构部分总价款的25%；屋墙面围护系统安装完成支付钢结构部分总价款的25%；钢结构单项验收获通过支付钢结构部分总价款的17%；26.3工程保修金：留总结算价款的3%作为质量保修金，竣工之日起一年后一月内（无息）退还……；38.1本工程发包人同意承包人分包的工作：钢结构分包单位：长诚浪板（绵阳）有限公司；47.3在支付钢结构预付款与进度款时，其中钢结构部分材料款可由承包方开具付款委托书，由发包方依据付款委托书款项直接支付给长城浪板（绵阳）有限公司。
合同签订后，长诚公司与林建公司对输送带车间工程进行了施工，该工程也于2009年8月5日通过了竣工验收。中南公司分别于2007至2011年向林建公司支付工程款1130万元。林建公司分别于2007年至2009年向长诚公司支付工程款340万元，长诚公司亦向林建公司出具了342万元的增值税发票。
2011年6月15日，长诚公司委托四川联衡律师事务所向林建公司发出律师函，载明：一、贵司与长诚公司就联合承揽中南公司工程一事，曾于2007年10月18日签订一份《承揽协议》，协议第九条对付款及请款的管理办法进行了明确约定。该协议签订后，贵司与中南公司签订了《施工合同》，合同确认了长诚公司作为分项工程承包人的地位及享有的权利。……三、截止2011年5月31日止，长诚公司仅收到贵司转付的工程款340万元，在未计算增加工程量的情况下，长诚公司尚应获得271万元的工程款。同日，长诚公司亦向中南公司发出律师函，要求就工程款支付情况进行说明，若中南公司未能按约付款则应直接向长诚公司支付拖欠的工程款。2011年6月30日，中南公司发出复函，称截至2011年2月28日中南公司已向林建公司支付工程款1120万元，大幅超过合同金额890万元，不存在违约行为，并认为中南公司与长诚公司无直接经济关系，不存在向长诚公司支付工程款的条件，至于林建公司为何不按相关协议支付长诚公司工程款，与中南公司无关。
2012年5月16日，中南公司出具《防雷接地工程施工说明》，载明：长诚公司与林建公司联合承建输送带车间建设工程，双方以林建公司名义与中南公司签订《施工合同》，该合同明确约定防雷接地项目属于钢结构承包范围。在施工过程中，长诚公司对防雷接地项目不施工建设，致使后续工程无法推进，延误工期，由于《施工合同》是以林建公司名义签订，中南公司即要求林建公司承担责任。因此，林建公司只好将防雷网地接项目施工建成。2012年5月17日，重庆林鸥监理咨询有限公司出具《防雷接地工程施工说明》，载明：根据《施工合同》，林建公司是总承包方，长诚公司为该项目钢结构工程分包方，防雷接地项目属于钢结构工程承包范围。在施工过程中，长诚公司对防雷接地项目不施工','2018-09-21
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