河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2O15）平民再终字第4号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马某甲，男。
委托代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：马某乙（曾用名马曾用），男。
委托代理人：暴吞，男。
一审原告、二审被上诉人：马某丙，女。
一审原告、二审被上诉人：马某丁，女。
再审申请人马某甲与被申请人马某乙及一审原告、二审被上诉人马某丙、马某丁法定继承纠纷一案，马某甲于2009年9月23日以马某乙为被告，向平顶山市卫东区人民法院提起财产损害赔偿纠纷的诉讼，平顶山市卫东区人民法院作出（2009）卫民初字第1124号民事判决。马某乙不服，提起上诉，本院作出（2012）平民二终字第1号民事裁定，撤销原判，发回重审。在平顶山市卫东区人民法院重审期间，马某甲将案由变更为法定继承纠纷，马某丙、马某丁申请参加诉讼。2012年12月11日平顶山市卫东区人民法院作出（2012）卫民初字第525号民事判决，马某乙不服，提起上诉，本院于2013年7月18日作出（2013）平民三终字第243号民事判决。该判决已经发生法律效力。马某甲向本院申请再审，本院于2014年12月16日作出（2014）平民申字第111号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理本案，再审申请人马某甲及其委托代理人宋建勋，被申请人马某乙及其委托代理人暴吞，一审原告、二审被上诉人马某丙、马某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市卫东区人民法院一审查明，马某甲、马某丙、马某丁、马某乙系同胞兄弟姐妹关系。在辛南村十字街口其祖上老宅遗留有宅基一处，该宅基地北临贾宝珍，西邻贾志材、南临路、东临路。老宅基原有二间东屋草房、二间西屋土墙瓦房、二间北屋土墙瓦房。1992年，马某乙夫妇及四当事人父母将二间东屋草房翻建成二间东屋瓦房。因西屋两间瓦房、北屋两间瓦房己不能居住，1994年，马某乙夫妇及父母将土墙瓦房翻建成四间北屋瓦房。1994年10月13日，马某乙用一千元现金购买马永智老房院一处：二间西屋平房。该房被马某乙夫妇及其父母翻建成两间东屋平房、一间西屋平房、一间南屋大门。现该处宅基地上共有北屋瓦房四间、东屋瓦房两间、东屋平房两间、西屋平房一间、南屋大门一间。1979年6月16日，经原平顶山市郊区东风公社革命委员会占用非耕地审批，原辛南村分给被继承人马某某宅基一处。该宅基占用非耕地叁分玖厘，长贰拾公尺，宽壹拾叁公尺。该宅基四至为南至水渠、东至代玉谦、北至荒片、西至荒片。马某甲及父母在此宅基地上建北屋瓦房三间、东配房平房一间。该房建成后，由马某甲作为婚房使用。马某乙及父母翻建老宅房屋时，也曾在该房屋内居住过。2009年9月，在马某甲不知情的情况下，马某乙拆除了该宅基地上的房屋，并占有该宅基地意欲建房，马某甲找其交涉无果，以马某乙侵犯其财产权利为由提起诉讼。马某乙在诉讼期间，未经马某甲同意在拆除后的马某某规划的宅基地上建起预制楼板南屋平房五间（其中大门一间）、北屋五间。其中北屋五间里边还有屋中屋五间，北屋共十间。2012年6月4日，庭审中，马某甲表示因为马某乙已将原房屋扒掉，鉴于新房屋已经建成，同意接受上述马某乙新建房屋。
平顶山市卫东区人民法院另查明，马某甲、马某丙、马某丁、马某乙母亲张某于1999年农历7月16日去世，父亲马某某于2000年农历11月1日去世。马某某、张某去世前，一直随马某乙生活。马某某、张某去世后，双方均未对父母遗留的财产进行分割。
原审庭审中，马某乙提供一份其自称为马某某书写的遗嘱一份。内容为：“我家共有楼房一套，宅基地两处，共10丈。楼房有马某甲记成，所有的宅基地有马某乙记成，宅基正书有马某甲给马某乙。马某某（私人印鉴指纹）一九九、四、八，证明人：任某某、朱某某”。马某甲、马某丙、马某丁不认可该遗嘱。认为：l.上述遗嘱显示的楼房不存在；2.其父马某某系文盲，不会写字；3.在当地农村没有立遗嘱的习惯，更不可能不让作为长子的马某甲知道。对该遗嘱的真实性马某甲申请鉴定，因双方当事人均提供不出马某某的比对材料，致使该遗嘱无法鉴定。
平顶山市卫东区人民法院认为，该案系继承纠纷。焦点一是确立该案的遗产范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，本案财产中，涉及祖上遗留的宅基地上的房屋，因马某乙夫妇及其父母共同生活期间翻建、改建、购置他人房屋后改建，形成祖上及购买他人并扩大后的宅院内现有北屋瓦房四间、东屋瓦房两间、东屋平房两间、西屋平房一间、南屋大门一间，共十间房屋。该十间房屋系马某乙夫妇及其父母的共同财产，其中五间应系父母的遗产；1979年被继承人马某某审批的宅基地内，马某甲及父母在此宅基地上建北屋瓦房三间、东配房平房一间。该处宅基地内的房产系马某甲及其父母的共同财产。马某甲份额占该处房产部分的三分之一，其他三分之二房产为本案的遗产范围。综上，本案的遗产范围为四当事人父母遗留的祖上留下的宅院内的房屋五间及1979年新审批的宅院内的房屋（4×2／3）2.7间。焦点二是如何分配遗产。《中华人民共和国继承法》第五条：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十三条：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”第二十四条：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”因马某乙提供的马某某的自书遗嘱，马某甲、马某丙、马某丁均认可其父马某某是文盲，就不会写字，且当事人也提供不出马某某的比对材料，该遗嘱的真实性无法鉴定。且该遗嘱的书写时间为“一九九、四、八”，一九九年四月八日马某某尚未出生，明显与事实不符。内容所指楼房不明。宅基证书有马某甲给马某乙，该宅基证书至今仍在马某甲手中。故该份遗嘱无法采信。该案遗产应按法定继承进行分割。本案继承人共有当事人双方四人，被继承人在老宅上共有房屋5间，新宅基地上有房屋2.7间，被继承人共有房屋7.7间，每人约分得房屋1.93间。因马某某、张某生前一直随马某乙生活，马某乙对被继承人尽了主要扶养义务，故在分配遗产时，可以多分。为了便于生活和居住，因四当事人祖上留下的宅基地上有马某乙夫妇的房屋5间，其他5间系父母的遗产，该五间房屋由马某乙继承。马某某规划的宅院内房屋共有四间，其中1.3间系原告马某甲的，2.7间系遗产。该2.7间遗产由马某甲、马某丙、马某丁进行分配。每人各占0.9间，故该宅院内，马某甲共有2.2间，马某丙有0.9间，马某丁有0.9间。因该宅院房屋被马某乙擅自扒掉重建，给马某甲、马某丙、马某丁造成了财产损失。该损失结合平顶山市郊农村房屋的拆迁补偿标准、房屋的折旧情况等因素，本院酌定为20000元。马某乙应当予以赔偿。分别赔偿马某甲11000元，马某丙、马某丁各4500元。马某乙将该宅基地上的房屋扒掉后新建北屋屋中屋共10间、南屋5间（含大门一间），马某甲、马某丙、马某丁虽然表示愿意接受上述房屋，但该房产不属于遗产，在本案中不予审理。至于以后马某乙所建的房屋归属及补偿问题，双方当事人可另行协商，协商不成，可另行起诉。故马某甲、马某丙、马某丁要求继承遗产的诉讼请求本院应予支持，马某乙认为其父母遗留的财产均系其本人所有的抗辩理由，证据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第二十四条的规定，判决：一、位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村原、被告祖上留下的宅基地（北临贾宝珍，西邻贾志材、南临路、东临路）上的房屋共十间，五间系被告马某乙的房产、另外五间系遗产，由马某乙继承。该宅基地由马某乙使用。二、位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村被继承人马某某规划的宅基地内的四间房子赔偿款20000元，被告马某乙于本判决生效后十五日内分别赔偿原告马某甲11000元、马某丙4500元、马某丁4500元。该处宅基地由原告马某甲、马某丙、马某丁按房产所分比例共用。案件受理费2600元，马某甲、马某丙、马某丁和马某乙四人各负担650元。
马某乙上诉称，本案是发回重审的案件，被上诉人马某甲起诉的是侵权纠纷，发回重审后马某甲变更为继承纠纷，二者不属于同一法律关系，原审法院予以判决并将原审的两个证人马某丙、马某丁追加为诉讼当事人明显程序违法。本案中所涉及的房屋是上诉人个人的私有财产，不是父母留下的遗产。宅基地是父母分给上诉人的，上面的三间旧房也是父母分给上诉人的，上诉人拆旧盖新是理所应当。父亲马某某的遗嘱有见证人任某某、朱某某，并且都出庭参加质证，原审判决不予采信是明显偏袒被上诉人。所以，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
马某甲答辩称，本案发回重审后，案由选择是被上诉人的权利，马某丙、马某丁有权申请参加诉讼，法院也可以追加。本案所涉房屋根本不是上诉人的财产，是被上诉人马某甲为了结婚盖的房子。上诉人举证的父亲马某某的遗嘱内容不实，所指楼房是被上诉人马某甲夫妇分的公房，后来又退了。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马某丙答辩称，答辩人虽然结婚出嫁40多年了，但仍然管着家里事情，对父母尽了赡养义务，父母下葬也出有钱。村外的宅基地就是划给马某甲的，当时马某乙还小，房屋是马某甲拉石头盖的，亲戚们都出力了，父亲也帮忙了。马某甲在里面结的婚，我对父母的财产有继承权。马某丙的其他答辩意见同马某甲的答辩意见。
马某丁答辩称其意见同马某甲、马某丙的答辩意见。
本院二审查明，上诉人马某乙现居住在双方争议的马某乙自己新建的房屋内，该房屋何时所建双方陈述不一。对案涉村内老宅上的房屋，因马某乙一直与马某某、张某共同生活，很难区分哪些属于马某乙所有，哪些属于马某某、张某所有。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院二审认为，对马某甲以马某乙为被告提起的财产损害赔偿纠纷诉讼，卫东区人民法院作出（2009）卫民初字第1124号民事判决后，马某乙不服提起上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。在卫东区人民法院重审期间，马某甲变更诉讼请求为对父母遗产的继承，且继承人马某丙、马某丁申请参加诉讼，原审法院告知马某乙后，马某乙并未提出异议，且于2012年8月16日出具申请书，请求查明马某乙、马某甲、马某丙和马某丁四人财产进行分割继承。卫东区人民法院对此作出本案，即（2012）卫民初字第525号民事判决，对双方父母遗产进行分割，现马某乙上诉对此指出属于程序违法，没有法律依据，该主张本院不予支持。
农村集体组织成员使用集体土地建房依法应当取得人民政府颁发的宅基地使用权属证明，且宅基地使用权不具有可继承性。尽管在社会生活中，大量存在宅基地使用权继承的现象，但在未发生纠纷或虽已发生但未经人民政府作出处理时，人民法院不能作出司法裁判是司法权不能代替行政权的应有之义。本案中，涉案的两处宅基地均缺失人民政府颁发的制式《宅基地使用证》，并且，原审法院作出判决时，1979年辛南村分给马某某村外的宅基地上原所建房屋已被马某乙拆掉后重建新房，因此，原审判决对该处宅基地仍由马某甲、马某丙和马某丁继承共用，明显不当。对该处宅基地的使用权人应当由辛南村依法按照有关规定决定。
关于马某乙上诉提出撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求的主张，实质上是认为原审判决分割遗产不当，即对上诉人、被上诉人父母马某某、张某所建房屋的分割不当。农村宅基地使用权不具有可继承性，但并不排除继承人对宅基地上房屋财产权益的继承，也不排除因继承取得房屋所有权后对房屋及相关院落所占用土地的使用权。本案中，上诉人、被上诉人对马某某、张某在宅基地上所建房屋享有继承权及因继承取得房屋所有权后对房屋及相关院落所占用土地的使用权。因1979年辛南村分给马某某的村外的宅基地上原所建房屋已被马某乙拆掉，上诉人、被上诉人可继承的房屋仅为马某某、张某留下的村内老宅上的房屋。同时，因马某乙一直与马某某、张某共同生活，对所建房屋很难区分哪些属于马某乙所有，哪些属于马某某、张某所有，原审判决该处宅院里的房屋单独由马某乙继承所有，并使用相关的土地亦属处理不当。
本案中，马某乙举证了马某某的自书遗嘱，但该遗嘱书写时间不明，缺少必要的形式要件，并且马某甲、马某丙、马某丁均称其父马某某是文盲，不会写字，且双方均提供不出马某某的比对样材，造成对该遗嘱的真实性无法鉴定，原审判决不予采信并无不当，本院予以支持。故对马某某、张某的房产应当适用法定继承进行分配。对村内老宅上的房屋，因马某乙一直与马某某、张某共同生活，且很难区分哪些属于马某乙所有，哪些属于马某某、张某所有，在分配时马某乙应适当多分。本院认为，结合该院落房屋的布局，进行以下分配较为适当。北屋从西往东数第一间由马某丙继承，第二间由马某甲继承，第三间由马某丁继承，第四间由马某乙继承；西屋一间由马某甲继承；东临街四间由马某乙继承；大门一间及房屋所涉及的院落双方共同使用。对于分给马某某的村外的宅基地上原所建房屋的继承，因马某乙已将房屋拆掉，原审判决考虑当地农村房屋的拆迁补偿标准、房屋的折旧情况等因素，酌定该房屋价值20000元并由马某乙对三被上诉人予以赔偿，并无不当，但因马某乙对该房屋也享有继承权，原审判决由马某甲、马某丙和马某丁分别获得11000元、4500元和4500元的具体分配数额应当予以调整。考虑该房屋系马某甲与其父母共同所建的因素，本院认为由马某乙分别赔偿马某甲8000元、马某丙和马某丁各4000元较为适当。
综上，原审判决查明主要事实清楚，但适用法律和处理结果有不当之处，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、变更平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民初字第525号民事判决第一项，即“位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村原、被告祖上留下的宅基地（北临贾宝珍，西邻贾志材、南临路、东临路）上的房屋共十间，五间系被告马某乙的房产、另外五间系遗产，由马某乙继承。该宅基地由马某乙使用。”为：位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村原、被告祖上留下的宅基地上的房屋，北屋从西往东数第一间由马某丙继承，第二间由马某甲继承，第三间由马某丁继承，第四间由马某乙继承；西屋一间由马某甲继承；东临街四间由马某乙继承；大门一间及房屋所涉及的院落双方共同使用；二、变更平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民初字第525号民事判决第二项，即“位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村被继承人马某某规划的宅基地内的四间房子赔偿款20000元，被告马某乙于本判决生效后十五日内分别赔偿原告马某甲11000元、马某丙4500元、马某丁4500元。该处宅基地由原告马某甲、马某丙、马某丁按房产所分比例共用。”为：位于平顶山市卫东区东高皇街道办事处辛南村被继承人马某某规划的宅基地内的四间房子赔偿款20000元，被告马某乙于本判决生效后十五日内分别赔偿原告马某甲8000元、马某丙4000元、马某丁4000元。一审案件受理费2600元，被上诉人马某甲、马某丙、马某丁和上诉人马某乙四人各负担650元；二审案件受理费2600元，由被上诉人马某甲、马某丙、马某丁和上诉人马某乙四人各负担650元。
马某甲再审请求撤销本院（2013）平民三终字第243号民事判决。理由：申请人1974年在所划宅基地上建南屋砖瓦房三间、平房两间，建筑面积一百余平方米。马某乙未经申请人同意就拆除房屋，申请人提起诉讼时，即要求马某乙停止侵权，恢复原房屋。申请人要求变更案由，维护自己的合法权益。
被申请人马某乙辩称，申请人称刚开始起诉时是以侵权为案由进行起诉，法院却作为法定继承判决了，这与事实不符，事实上申请人早在一审过程中于2012年7月25日变更诉讼请求，将原来的财产纠纷变更成继承纠纷，这一请求在卫东区法院（2012）年卫民初字第525号判决中有明确记载，况且对于卫东区法院（2012）卫民初字第525号民事判决，申请人并没有提出上诉，这充分说明申请人对该判决将父亲的财产作为遗产处理是同意的，如今再反过来声称是中院判决存在认定事实上的错误，这实际上在无理取闹，因此被申请人认为应驳回申请人的再审请求，维持中院二审判决。
马某丙称，从一审开始东高皇法庭第一次审理，马某乙第一次扒房子也不打招呼，马某甲去法院立案了，案件还没有立马某乙开始盖房子，后马某乙又拿出父亲写的遗嘱，经过审查遗嘱为假的，遗嘱上写的所有财产都归马某乙，想要宅基地用事实来说，不要弄虚作假，马某乙说按继承，我们就按继承，经过一审判决后马某乙不服，又诉至中院，中院判决后我不服，马某乙违反法律把房子扒完又盖就归马某乙没有事实和根据。
马某丁称，马某乙和马某甲房子纠纷一案，法院按事实说话，按事实判决。
本院再审认为，原审违反法律规定的诉讼程序。法定继承纠纷和财产损害赔偿纠纷是两个不同的案由，所调整的是不同的民事法律关系，人民法院应当根据当事人的主张进行审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）平民三终字第243号民事判决及平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民初字第525号民事判决；
二、发回平顶山市卫东区人民法院重审。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
代理审判员 张占帅
二〇一五年三月十六日
书 记 员 张江艳