湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂0302民初3539号
原告黄鼎勇（曾用名黄顶永），男，1952年3月3日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原告黄鼎英（曾用名黄顶英），女，1947年12月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原告黄顶强（曾用名黄定强），男，1956年7月20日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原告黄丁巧（曾用名黄顶云），女，1960年8月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原告黄跃珍（曾用名黄顶荣），女，1952年10月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
被告黄顶清（曾用名黄鼎清），男，1969年3月22日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：刘小青，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。
被告黄鼎凤（曾用名黄丁凤），女，1967年4月22日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
被告徐剑，男，1986年7月5日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
被告徐慧慧，女，1994年4月18日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄跃珍、黄丁巧诉被告黄顶清，第三人黄鼎凤、徐剑、徐慧慧分家析产纠纷一案，本院于2015年8月18日立案，并作出（2015）鄂茅箭民一初字第02039号民事判决后，被告黄顶清及第三人黄鼎凤不服，提起上诉。2016年6月21日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2016）鄂03民终870号民事裁定，将案由确定为共有物分割、继承纠纷，并认为：正确处理本案的关键是认定讼争房屋的所有权人。原审原告的诉讼请求包括对共有财产的分割和继承，原审判决的说理及判项表明，本案的原审第三人是以继承人的身份参与诉讼。一审法院将继承人列为第三人没有法律依据。家庭成员共有财产的形成，以家庭成员共同生活关系的存续为前提。一般而言，在家庭关系解体时，才产生家庭共有财产的分割问题，即分家析产纠纷。本案的部分当事人虽曾有过家庭共有关系，但家庭关系已解体多年，现并不存在分家的问题。因此，一审将案由确定为分家析产纠纷明显不当。综上，原审判决严重违反法定程序，且适用法律错误，依法应发回重审。据此裁定：撤销原判，发回重审。本院于2016年8月24日按湖北省十堰市中级人民法院确定的案由重新立案后，原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧将原审原告黄跃珍及第三人黄鼎凤、徐剑、徐慧慧的诉讼地位均变更为被告。由于黄跃珍并未撤回起诉，故黄跃珍在发回的案件中的诉讼地位仍应是原告。而将原审第三人黄鼎凤、徐剑、徐慧慧变更为被告，符合生效法律文书要求。本院依法另行组成由审判员刘海清担任审判长并主审、审判员陈亚明、助理审判员陈燕参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧及被告黄顶清、黄鼎凤、徐剑到庭参加了诉讼，原告黄跃珍、被告徐慧慧经传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧向本院提出诉讼请求：1、依法对位于茅箭区五堰街办燕林小区7栋3-2号，面积为80.43平方米，房屋共有人黄鼎勇、黄鼎英、黄跃珍、黄顶强、黄丁巧、徐剑、徐慧慧的份额进行分割；2、依法对黄天爵、江国华、史秀英的上述房屋的遗产份额进行分割。3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1967年6月，为支持十堰三线建设，原告父亲所在单位从郧县整体迁到十堰，并在六堰山为职工家属建造住房。根据1968年1月9日的《迁建登记表》记载得知，父亲黄天爵单位的分房政策是按国家规定的1965年7月前城市户口在册出生人员和参加工作的合同制工人享受移民分房。当时全家共10口人，而符合移民分房政策的父亲黄天爵、奶奶江国华、母亲史秀英及黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄跃珍、黄顶强、黄建华等9人共同取得了六堰山房屋的所有权。黄鼎凤属《迁建登记表》说明第三栏中国家规定的“不计建房人口”，无共有份额。1987年4月10日，因城市建设需要，将六堰山房屋拆除，并指定搬到位于茅箭区××街办××小区××（××箭区××街办××小区××楼××号，以下简称诉争房屋。）的市直管公房居住，拆迁费为3768.81元。××××年7月21日，黄天爵与十堰市房地产管理所按十堰市城镇住房制度改革领导小组的十房改（1994）2号文件，按搬迁户房改优惠政策签订了《十堰市公有住房买卖合同书》，并用拆迁费3768.81元，支付购买诉争房屋的购房款3756.86元后，还剩余11.95元。因此，诉争房屋原为家庭成员黄天爵、江国华、史秀英、黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄跃珍、黄顶强、黄建华9人共同共有。现奶奶江国华、父亲黄天爵、继母史秀英、妹妹黄建华先后去世，故诉争房屋还应依法继承分割。
原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
第一组证据：1、1968年十堰市第二建筑工程队职工家属享受国家移民房屋分配人员一览汇总表，证明不论移民迁户原有房屋多或少，或者没有房屋，搬迁后国家一律按1965年7月以前出生，并具有城市户口在册登记人员才能享受分配房屋。2、1968年十堰市第二建筑工程队80户353人的整体迁建登记表，证明当时享受国家移民搬迁分配房屋的政策规定是指1965年7月以前出生的城市户口在册人员和参加工作的合同制工人，明确规定了1965年7月后出生的小孩不参加国家移民分房。3、1968年1月9日黄天爵家的《迁建登记表》，证明黄天爵家享受移民分房人员是黄天爵、江国华、史秀英、黄鼎勇、黄鼎英、黄跃珍、黄丁巧、黄顶强、黄建华等9人，黄鼎凤、黄顶清没能享受到国家移民分房。
第二组证据：1、1987年4月10日十堰市土地房屋管理局和中房十堰公司与搬迁户黄天爵签订的《协议书》和《拆迁费结算表》，证明六堰山房屋归私人所有，拆迁时，十堰市土地房屋管理局扣除黄天爵占有的18平米公房面积后，支付拆迁补偿费3768.81元，并指定黄天爵搬到诉争房屋。2、中国房屋建设开发公司十堰公司给市政府的《关于人民路沿线建设地段的居民住宅搬迁调查报告》，证明市政府为加速城市建设，决定对人民路李家岗、邮电街、市政府山三片区各类型房屋867间拆迁，搬迁补偿费和新建拆迁户住房资金来源是城建费承担35%、土地开发费承担25%、用地建设单位承担40%。3、《建筑工程竣工交付使用缴款通知单》，证明建设六堰山等三片拆迁户住宅竣工并交付使用。
第三组证据：××××年6月20日十房地字（1994）26号文件、××××年6月30日十房改（1994）2号文件、××××年7月21日《十堰市住宅所有权登记申请表》、××××年7月21日《十堰市公有住房买卖合同书》、《房屋所有权证存根》、××××年7月28日《十堰市房屋产权登记申请书》，证明1、诉争房屋名义上是黄天爵购买，实际上是以六堰山的房屋拆迁置换获得；2、黄天爵购买诉争房屋是按《十堰市公有住房买卖合同书》第六条规定办理的；3、黄天爵是用1987年4月10日六堰山房屋拆迁费3768.81元，按《十堰市公有住房买卖合同书》第六条规定，支付购买诉争房屋款3756.86元后，还剩拆迁费11.95元；4、诉争房屋产权应归原六堰山房屋共有人黄天爵、江国华、史秀英、黄鼎勇、黄跃珍、黄丁巧、黄顶强、黄建华、黄鼎英共有。
第四组证据：黄天爵死亡证明及户口登记卡，证明被继承人黄天爵死亡。
第五组证据：黄天爵书面遗嘱、黄天爵遗嘱录音、家庭会记录及签字、情况说明、金万才和王启生的证明。证明1、黄天爵遗嘱合法有效，并指定由黄鼎勇继承黄天爵享有的份额；2、录音遗嘱强调了立遗嘱人将房屋份额由长子黄鼎勇继承的原因；3、家庭会上的签字进一步证明黄天爵遗嘱的真实性；4、黄鼎勇承担了父亲黄天爵生前赡养和逝后丧葬的全部费用；5、黄顶清没尽到黄天爵生前赡养和逝后安葬的义务；6、黄鼎勇对黄天爵尽到了完全赡养义务，并作出了巨大付出，在分割遗产时，应当多分；7、江国华房产份额应由其儿子黄天爵继承；8、黄鼎勇应按照遗嘱继承黄天爵所有房产份额。
第六组证据：中国邮政储蓄手续费收据，证明被告黄顶清不但没生前赡养和逝后安葬义务，反而挂失妄图冒领黄天爵的安葬费。
第七组证据：2014年7月14日黄鼎勇致黄鼎凤、黄顶清的一封家信，证明继承问题经协商无果。
第八组证据：市劳动鉴定委员会对黄天爵患尘肺病伤残鉴定为五级，2005年9月8日市太和医院对黄天爵CT检查报告，证明黄天爵从1958年患尘肺病，到2007年8月25日去逝近49年间，病情在不断加重恶化。
原告黄跃珍书面称：对应分得的房产部分决不放弃。
原告黄跃珍未提交证据。
被告黄顶清辩称：一、各原告诉称因房屋迁建由父亲黄天爵、奶奶江国华、母亲史秀英及黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄跃珍、黄丁巧、黄建华等9人共同取得六堰山房屋的所有权，仅是将房屋登记在父亲黄天爵名下的理由不能成立。六堰山房屋是由父母单位分配给职工的住房，职工只有使用权，房屋所有权仍然属于国家。二、诉争房屋在××××年前，一家人只有使用权，××××年后才由父亲黄天爵、母亲史秀英出资购买了所有权而成为黄天爵与史秀英的夫妻共同财产，并非与其他家庭成员共同所有的家庭共有财产。三、父亲黄天爵与母亲史秀英作为诉争房屋的共同所有人，有权将属于自己财产的部分作为遗产进行处置。依据遗嘱继承大于法定继承，在遗嘱继承中公证遗嘱的法律效力最高，只有在没有遗嘱继承的情况下，才按照法定继承的顺序分配遗产的规定，母亲史秀英作为黄天爵的合法配偶，作为诉争房屋的共同所有权人，依据法律规定申请公证并将属于自己的一半房产以遗嘱的方式指定由其小儿子黄顶清继承，完全符合法律规定。由于父亲黄天爵的书面遗嘱不具有合法性，诉争房屋剩余的一半产权应按照法定继承进行分割。
被告黄顶清为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据一、结婚证，证明黄天爵与史秀英系夫妻关系。
证据二、十堰市房管局房租费发票，证明黄天爵一家在1993年1月至11月期间向政府缴纳房租，诉争房屋只有使用权没有所有权。
证据三、十堰市公有住房出售物价单、《十堰市公有住房买卖合同书》、十堰市房地产管理局出示的房款缴纳收据，证明诉争房屋在××××年市场评估及房改后房屋的买卖过程，实际出资人和实际出资金额，直到××××年，黄天爵才从使用权人成为所有权人，诉争房屋系黄天爵与史秀英结婚期间购买，为夫妻共同财产。
证据四、房屋所有权证，证明诉争房屋的位置、面积、产权人、产权性质等相关信息，诉争房屋为黄天爵、史秀英夫妻共同财产，黄天爵与史秀英有权处理自己的房产。
证据五、公证书，证明史秀英对诉争房屋的分配，被告黄顶清对诉争房屋享有继承权。
被告黄鼎凤辩称：诉争房屋是父母的夫妻共同财产，不属于9名家庭成员共有。本人要求继承相应的份额。
被告徐剑辩称：请依法确认诉争房屋的共有份额及各自的继承份额。
被告徐慧慧未出庭，也未提交书面答辩状。
被告黄鼎凤、徐剑、徐慧慧均未提交抗辩证据。
本院经审理认定事实如下：原告黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧系被继承人黄天爵与其前妻闫正凤的婚生子女。被继承人黄天爵、史秀英于1965年8月12日登记结婚后，黄天爵与由史秀英抚养的三个子女黄跃珍、黄顶强及被告徐剑、徐慧慧的母亲黄建华形成继父子、继父女关系。被告黄顶清、黄鼎凤系被继承人黄天爵、史秀英的婚生子女。1969年，黄天爵的母亲江国华死亡。2001年7月19日，黄建华死亡。2007年8月25日，被继承人黄天爵死亡。2014年7月9日，被继承人史秀英死亡。
黄天爵按照统一安排，全家从原住红卫兵街朝阳片的三间瓦房搬至六堰山居住时，家庭成员有黄天爵的母亲江国华、妻子史秀英及子女黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄跃珍、黄顶强、黄建华、黄鼎凤。在1968年1月9日的《迁建登记表》中说明第3项注明“1965年7月后出生儿童暂不给建房”。1987年4月10日，黄天爵与十堰市土地管理局、中国房屋建设开发公司十堰公司签订一份《协议书》，内容为：市政府决定对六堰山居民原有住房拆除，黄天爵全家搬到诉争房屋，拆迁费3768.81元。
××××年7月21日，黄天爵根据十堰市城镇住房制度改革领导小组的十房改（1994）2号文件的优惠政策，与十堰市房地产管理所签订一份《十堰市公有住房买卖合同书》，以3756.86元的优惠价格，购买了诉争房屋的全部产权。该合同第六条约定“本合同书仅限一九九一年六月一日前拆迁安置到直管公房的住户。”黄天爵以拆迁款折抵购房款后，将诉争房屋登记在自己名下，房屋所有权证号为商字第00271号。期间，黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧等人均另行单独参加了房改。
2005年11月6日，黄天爵订立书面遗嘱，将诉争房屋中属于自己所有的一半产权由原告黄鼎勇继承，并附有录音。2014年1月6日，史秀英订立公证遗嘱，将诉争房屋中属于自己所有的一半产权由被告黄顶清继承。
诉讼中，经原告黄鼎勇申请，本院依法委托湖北天阳房地产评估有限公司对诉争房屋进行了价值评估，基于诉争房屋“于价值时点室内供水、供电、天然气正常等基本情况”，诉争房屋的评估价值为40.25万元。评估费4500元已由原告黄鼎勇交纳。原告黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄顶强、被告黄顶清、黄鼎凤、徐剑均明确表示只要求获得相应份额的折款，而不愿购买其他的份额并向其他权利人补偿相应份额的折款。
本院认为，原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧认为诉争房屋属黄天爵、江国华、史秀英、黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄跃珍、黄顶强、黄建华等9名家庭成员共有，其主要理由是除十堰市第二建筑工程队职工家属享受国家移民房屋分配人员一览汇总表规定的1965年7月后出生儿童暂不给建房外，其他9名家庭成员由原住的三间瓦房搬迁至六堰山房屋居住，再由六堰山房屋拆迁至诉争房屋，并且不仅没有出钱购买诉争房屋，反而还倒找回11.95元。根据我国的公有住房实物分配制度，城镇居民在××××年前的住房主要由所在单位解决，单位以低租金分配给职工居住。六堰山房屋就是按搬迁政策由单位分配给黄天爵家庭成员居住的低租房，黄天爵一家只享有使用权，所有权仍归国家。搬迁时，对家庭成员人数及详细情况的统计，只是作为分配房屋面积等事项的要素之一，而非原告黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧认为共有人人数的依据。诉争房屋实质是拆迁六堰山房屋时应付拆迁费3768.81元，黄天爵按十房改（1994）2号文件和搬迁户房改优惠政策购买诉争房屋应支付购房款3756.86元，两相冲减后，只需再向黄天爵支付11.95元拆迁费。即黄天爵、史秀英实际是以3756.86元购买了诉争房屋。《十堰市公有住房买卖合同书》第六条“本合同书仅限一九九一年六月一日前拆迁安置到直管公房的住户”是限定参加购买房改房屋的人员范围，且明确诉争房屋此前为“直管公房”，而非原告黄鼎勇等人认为的私有房屋。因此，原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧依据十堰市第二建筑工程队职工家属享受国家移民房屋分配人员一览汇总表及《十堰市公有住房买卖合同书》第六条，认为诉争房屋属黄天爵、江国华、史秀英、黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄跃珍、黄顶强、黄建华等9名家庭成员共有与事实不符。再者，黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧等人也都根据国家政策单独参加了房改，说明黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧等人当时对诉争房屋并不享有共有份额，否则无法单独参加房改。因此，诉争房屋在1987年至××××年属个人只有使用权的公有住房，在××××年7月21日购买并登记在黄天爵名下后，才成为黄天爵、史秀英的夫妻共同财产。黄天爵、史秀英先后死亡，继承先后开始。诉争房屋作为黄天爵、史秀英的夫妻共同财产，各自享有的份额相应成为各自的遗产。法定继承的第一顺序继承人为配偶、子女、父母。子女包括婚生子女和有扶养关系的继子女。被继承人黄天爵、史秀英的女儿黄建华先于被继承人黄天爵、史秀英死亡，应由黄建华的晚辈直系血亲徐剑、徐慧慧代位继承。被继承人黄天爵、史秀英有权依法订立遗嘱处分个人财产。根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”的规定，遗嘱继承优于法定继承，公证遗嘱的效力高于自书、代书、录音、口头等其他形式的遗嘱，没有遗嘱或遗嘱无效，才按法定继承分配遗产。本案中，被继承人黄天爵、史秀英各自订立的遗嘱均合法有效，应按遗嘱内容分割遗产。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因此，被继承人黄天爵遗嘱确定诉争房屋中属于自己所有的一半产权由原告黄鼎勇继承，符合法律规定。被继承人史秀英遗嘱内容实际是将诉争房屋中属于自己所有的另一半产权全部由被告黄顶清继承，亦符合法律规定。基于两份遗嘱，原告黄鼎英、黄丁巧、黄顶强、黄跃珍及被告黄鼎凤、徐剑、徐慧慧对诉争房屋均无继承份额，原告黄鼎勇、被告黄顶清通过遗嘱继承，而分别对诉争房屋各享有1/2的所有权。由于房屋属于不可分割物，诉争房屋虽经估价,但原告黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄顶强及被告黄顶清、黄鼎凤、徐剑均明确表示不愿购买诉争房屋的全部份额而取得全部所有权，并向其他权利人支付相应份额的折款。结合原告黄鼎勇、被告黄顶清的现状，根据不动产可以由两个以上的人按照其份额享有所有权的规定，诉争房屋暂以原告黄鼎勇、被告黄顶清二人各享有50%所有权的按份共有为宜。
综上，本院对原告黄鼎勇、黄鼎英、黄顶强、黄丁巧要求按9人共有的份额对诉争房屋进行分割的诉请不予支持。诉争房屋由原告黄鼎勇、被告黄顶清继承。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：
一、位于十堰市茅箭区五堰街办燕林小区7栋3-2号，面积为80.43㎡，登记所有权人为黄天爵，房屋所有权证号为商字第00271号的房屋作为被继承人黄天爵、史秀英的遗产，由原告黄鼎勇、被告黄顶清各继承该房屋的50%的所有权后，二人按份共有。
二、驳回原告黄鼎勇、黄鼎英、黄丁巧、黄顶强的其他诉讼请求。
三、原告黄跃珍、被告黄鼎凤、徐剑、徐慧慧对前述房屋无继承份额。
案件受理费100元，评估费4500元，合计4600元，原告黄鼎勇、被告黄顶清各负担2300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院，上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院，账户号：17×××01。开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉费通知）。
审 判 长 刘海清
审 判 员 陈亚明
代理审判员 陈 燕
二○二○一七年五月二十二日
书 记 员 赵 娟