浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2009)浙嘉行终字第7号
上诉人（原审原告）朱维中。
被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府，住所地嘉善县魏塘镇嘉善大道126号。
法定代表人苗伟伦，县长。
委托代理人周军，系嘉善县人民政府法制办公室副主任。
委托代理人王亚峰，系嘉善县人民政府法制办公室复议应诉科科长。
上诉人朱维中因诉嘉善县人民政府土地行政命令一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2008年12月10日作出的(2008)南行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人朱维中和被上诉人嘉善县人民政府的委托代理人周军、王亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月27日，嘉善县人民政府就嘉善县国土资源局上报的善土资发[2007]136号《关于收回国有土地使用权的请示》（以下简称《善土资发136号请示》），以善政发〔2007〕184号文件形式，作出《关于收回国有土地使用权的决定》（以下简称《善政发184号决定》）。该决定内容为：为实施城市规划，加快旧城改造步伐，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十八条、《中华人民共和国城市规划法》第三十四条、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条之规定，经研究，决定收回船厂桥北侧拆迁地块、北门街改造地块等二宗拆迁地块规划范围内国有土地使用权，依据城市规划进行建设。共计收回国有土地使用权60178.5平方米，其中船厂桥北侧拆迁地块19124.7平方米、北门街改造地块41053.8平方米，具体界址详见建设用地红线图。对上述范围内原土地使用人依法应予补偿的，由拆迁建设单位嘉善善建旧城改造有限公司（以下简称善建公司）按照拆迁补偿安置政策一并办理收回补偿手续。
原审法院经审理查明，2007年9月5日，嘉善县发展和改革局（以下简称发改局）就船厂桥北侧拆迁项目作出批复，同意善建公司提出的该地块拆迁项目可行性研究报告，并明确了项目建设内容和规模：该项目位于船厂路北面、北至解放港、东至怡海花园、西至狗头泾港，总占地面积10244.2平方米，拆迁房屋建筑面积4007.78平方米，共13户（未包括3家单位）；投资和资金来源：项目总投资1109万元，资金由公司自筹解决。同年9月12日，嘉善县建设局颁发《建设用地规划许可证》，其中用地单位为善建公司，用地项目名称、用地位置与批复一致。用地面积为19124.7平方米（28.68705亩）。同年9月21日，发改局就善建公司北门街改造项目可行性研究报告作出批复，明确该项目东至买鱼桥港、西至浒弄、南至中山路、北至丝绸路，涉及住户392户、单位16个，拆迁房屋总面积36097.31平方米，项目总投资12784.2万元，资金由县财政拨款解决。9月24日，嘉善县建设局颁发《建设用地规划许可证》，用地单位为善建公司，用地项目名称、用地位置与批复一致。用地面积为41053.8平方米（61.5807亩）。同年9月11日、9月24日，善建公司分别就收回船厂桥北侧、北门街项目国有土地使用权向嘉善县国土资源局提出报告。9月25日，该局向嘉善县人民政府请示收回国有土地使用权，其中北门街地块用地面积41053.8平方米、船厂桥北侧地块19124.7平方米。9月27日，嘉善县人民政府作出收回上述地块国有土地使用权的决定。2008年2月18日，朱维中不服嘉善县建设局颁发的（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》，向嘉善县人民法院提起行政诉讼。8月8日，该院作出（2008）善行初字第5号行政判决，确认嘉善县建设局2007年9月12日颁发（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》的具体行政行为违法，并责令嘉善县建设局采取相应的补救措施。朱维中不服，提起上诉。2008年11月3日，嘉兴市中级人民法院作出（2008）嘉行终字第39号行政判决，驳回上诉，维持原判。2008年5月9日，发改局作出同意调整魏塘镇船厂桥北侧地块拆迁规模的批复，同意善建公司关于船厂桥北侧拆迁项目调整拆迁规模，由10244.2平方米增加到19124.7平方米，新增拆迁面积8880.5平方米，其他内容不变。
原审法院审理认为，根据《土地管理法》第五十八条第一款规定，为公共利益需要使用土地、为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地。本案中，嘉善县船厂桥北侧地块拆迁项目、北门街改造项目因城市规划、旧城改造需要分别被发改局批准立项，嘉善县人民政府在收到嘉善县国土资源局收回国有土地使用权的请示后，作出收回两地块国有土地使用权的决定，符合上述法律规定的情形。但在船厂桥北侧拆迁项目中，嘉善县建设局作出（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》许可用地面积超出了立项所批准的建设项目面积，为法院判决确认违法。由此，嘉善县国土资源局《善土资发136号请示》援用该规划许可的用地面积19124.7平方米、善建公司作出的善旧改司[2007]17号报告所附该许可证均存在违法之处。由于（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》、《善土资发136号请示》分别为收回国有土地使用权的依据和前置性文件，因此，嘉善县人民政府作出收回船厂桥北侧地块土地使用权决定亦违法。由于善建公司已经向嘉善县建设局申领了该地块的拆迁许可证，拆迁工作已经开始，且上述地块的拆迁是为了建设拆迁安置房。如果撤销嘉善县人民政府收回该地块国有土地使用权的决定，将对公共利益造成重大损失。在本案诉讼过程中，发改局作出调整船厂桥北侧拆迁项目规模的批复，批准同意拆迁规模从10244.2平方米增加到19124.7平方米，因此，再判令嘉善县人民政府重新作出收回国有土地使用权决定已无实际意义。本案诉讼系审查嘉善县人民政府作出收回国有土地使用权的具体行政行为的合法性，嘉善县人民政府作出的决定能否作为申请《房屋拆迁许可证》的文件，属于房屋拆迁许可争议的审查范围。朱维中要求撤销《善政发184号决定》、确认该文件不能作为申请《房屋拆迁许可证》文件的诉讼请求，不予支持。原审据此依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决嘉善县人民政府2007年9月27日作出收回船厂桥北侧拆迁地块19124.7平方米国有土地使用权的具体行政行为违法。案件受理费50元，由嘉善县人民政府负担。
上诉人朱维中上诉称，一.原审法院管辖本案不合法。二.《善政发184号决定》本身存在违法，不符合《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项的规定。善发改投（2007）317号《关于同意船厂路北侧拆迁项目可行性研究报告的批复》（以下简称《善发改投317号批复》）是违法的；善发改投（2008）116号《关于同意调整魏塘镇船厂路北侧地块拆迁规模的批复》（以下简称《善发改投[2008]116号批复》）没有证据，两文件不能作为证据。确认19124.7平方米没有事实证据，经质证的《专题会议纪要》是9133.3平方米，没有证据推翻，没有证据证明增加8880.5平方米。三.原判对证据的认定有遗漏。四.原审不撤销《善政发184号决定》不合法。故请求撤销原判，按一审程序重审。
被上诉人嘉善县人民政府未在法定期限内提交答辩状，庭审中辩称，一.根据《土地管理法》第五十八条和原《中华人民共和国城市规划法》第三十四条的规定，嘉善县人民政府作出《善政发184号决定》是履行法定职责的行为。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条规定，申请房屋拆迁许可证，应当向拆迁主管部门提交国有土地使用权批准文件。由此，嘉善县人民政府作出该决定是拆迁许可的前置条件。二.《善发改投317号批复》和《善发改投[2008]116号批复》是《善政发184号决定》的前置程序。根据《土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》的有关规定，实施城市规划进行旧城区改造，需要调整使用土地的应履行的法定程序是：一是立项即获得建设项目批准文件；二是符合城市规划要求即取得建设用地规划许可证；三是由土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，收回国有土地使用权。嘉善县人民政府正是按此程序作出《善政发184号决定》。三.原判认定拆迁项目面积19124.7平方米并无不妥。2008年5月，善建公司向发改局提交了《关于增补船厂桥北侧拆迁项目占地面积的报告》，申请将船厂桥北侧拆迁项目增补占地面积8880.5平方米（该地块实际已完成拆迁），总占地面积为19124.7平方米。根据县城市总体建设规划要求，发改局同意该拆迁项目调整拆迁规模，并作出了《善发改投[2008]116号批复》。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，朱维中对原判认定的事实中除认为《善发改投317号批复》所称的船厂桥北侧地块项目属拆迁项目而非建设项目外，对其他事实无异议。朱维中另提出其在一审时提供了一份总平面图，图上标有1期、2期总用地面积22938.9平方米，而《善政发184号决定》中收回的土地面积与之不符。该平面图系嘉善县建设局提供的，原审以复印件而不予认定不当。嘉善县人民政府则认为，总平面图的制作机构及用地面积不清楚。对于《善发改投[2008]116号批复》的形成，嘉善县人民政府也进行了说明，原因为朱维中对建设用地规划许可行为进行了诉讼，被法院判决确认行政许可行为违法，并责令采取补救措施。故善建公司将原申请的用地面积10244.2平方米，增加了8880.5平方米并重新申请，发改局重新作了批复，将拆迁规模调整为19124.7平方米。本院认为，朱维中在一审时提供的总平面图系复印件，图中没有标注制作单位，不符合证据形式要件，原审不予认定正确。况且，该平面图只是图的局部，显示了规划建成住宅区“1期、2期规划用地”内容及相关地上建筑面积等，这与《善政发184号决定》中有关收回的土地面积没有关联性。嘉善县人民政府就《善发改投[2008]116号批复》的形成所作的解释真实，符合实际情况。该批复系在本案一审中止诉讼其间，由发改局依善建公司申请而作出，嘉善县人民政府在一审的第二次庭审时提交了该证据，原审对该证据予以采信正确。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
庭审中，双方当事人围绕着嘉善县人民政府所作的《善政发184号决定》是否应当撤销、原审判决确认违法是否得当等审理重点，进行了质证、辩论。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。”原审法院依据本院（2008）嘉交字第2号案件交办函，立案受理本案并进行审判合法。因此，朱维中上诉提出原审法院管辖本案不合法的理由不能成立。
嘉善县魏塘镇船厂桥北侧地块拆迁项目经发改局批准立项后，嘉善县建设局向善建公司颁发了建设用地规划许可证，嘉善县人民政府根据嘉善县国土资源局上报收回该地块国有土地使用权请示后，作出《善政发184号决定》，符合《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项的规定。但发改局《善发改投317号批复》中批复立项的船厂桥北侧地块拆迁项目占地面积为10244.2平方米，而嘉善县国土资源局上报的《善土资发136号请示》中申请收回的土地面积援用了（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》许可的用地面积19124.7平方米，超出立项批准的土地面积8880.5平方米。因上述建设用地规划许可证和《善土资发136号请示》属于嘉善县人民政府作出《善政发184号决定》的依据和前置性文件，且建设用地规划行政许可行为已经法院判决确认违法，故嘉善县人民政府作出《善政发184号决定》属违法。由于在本案诉讼前，朱维中就嘉善县建设局颁发上述（2007）浙规证0440154号《建设用地规划许可证》的行政行为提起了诉讼，因许可的用地面积超出立项批准的用地面积之故，嘉善县人民法院（2008）善行初字第5号行政判决和本院（2008）嘉行终字第39号行政判决在判决确认违法的同时责令采取补救措施。之后，在本案一审期间，发改局根据善建公司的申请，作出了《善发改投[2008]116号批复》，批复调整了船厂桥北侧地块的拆迁规模由10244.2平方米增加到19124.7平方米。因此，如判决撤销嘉善县人民政府所作的《善政发184号决定》并由其重新作出决定已无实际意义。原审判决确认嘉善县人民政府作出《善政发184号决定》违法正确。由于在本案一审诉讼期间，发改局已作出上述《善发改投[2008]116号批复》，同时，考虑到船厂桥北侧地块完成拆迁后将用于拆迁安置房的建设，且该地块上的房屋已大部分拆除，如因《善政发184号决定》违法而判决将之撤销，将会对公共利益造成重大损失。因此，原审判决确认嘉善县人民政府作出《善政发184号决定》违法并无不当。但嘉善县人民政府在作出上述决定的过程中工作态度很不严谨，应予指正，在今后类似的工作中应引以为戒，真正做到依法行政。至于嘉善县国土资源局《善土资发136号请示》中有关收回船厂桥北侧拆迁项目国有土地使用权面积和善建公司申请收回该地块国有土地使用权的报告的日期错误问题，原审法院在判决理由中已明确阐述其违法性，不存在朱维中上诉提出的原判对证据认定有遗漏之说。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。朱维中的上诉理由均不能成立，其提出的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱维中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李土根
审判员 孙 军
审判员 许艳华
二〇〇九年三月二十六日
书记员 张琳嫣