湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2327号
上诉人（原审原告）：武汉久泰伟业钢铁有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区金桥大道*号。
法定代表人：丁小强，该公司经理。
委托代理人：张国岭，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：贺瑾玉，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道***号兴城大厦*层。
法定代表人：陈永联，该公司董事长。
委托代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人武汉久泰伟业钢铁有限公司（以下简称武汉久泰公司）为与被上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉第一建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂江汉巡民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案，上诉人武汉久泰公司的委托代理人张国岭、贺瑾玉，被上诉人武汉第一建筑公司的委托代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：武汉久泰公司（乙方）、武汉第一建筑公司（甲方）于2012年11月6日签订《建筑工程钢材订购合同》，约定：……5、材料数量：根据本工程钢材需用量所用的各种钢材类型、规格、型号等乙方向甲方供应钢材约5000吨、具体数量以乙方供应至施工现场并经甲、乙双方办理的材料手续为准。7、钢材的验收：7.4进入施工现场的材料必须由甲乙双方下列人员签字验收。甲方：（1）材料员签字（2）收料员签字（3）项目经理签字认可（4）使用单位责任人签字确认；乙方：送货人签字（材料验收确认单附后，另外乙方送货人必须为送货单位委托人）。十天内验收单缺一人签字视为废票，不予结算。对乙方提供的不合格材料有权拒收，并按退货处理。8、结算方式和付款方式：8.1结算方式：（1）每月28日为对账日。对账后次月十日内付全款，按武汉意达钢材信息网当日行情结算。9、违约责任：9.1甲方本工程所用钢材全部由乙方提供，甲方在十个工作日内未按合同约定的条款支付材料款，乙方有权终止送货，并按所欠材料价款每日千分之一计付违约金（节假日不除外）对乙方予以补偿……该合同由甲方武汉建工第一建筑有限公司，乙方武汉久泰伟业钢铁有限公司签字签章”。合同签订后，武汉久泰公司向武汉第一建筑公司供应钢材，武汉第一建筑公司工作人员在武汉久泰公司16份17页《供货清单》上的“材料员、收料员、项目经理、使用单位负责人”栏签名确认收到钢材。武汉第一建筑公司当庭确认收到上述钢材。武汉久泰公司以武汉第一建筑公司拖欠材料款及违约金为由，起诉至一审法院，请求判令：1、武汉第一建筑公司向武汉久泰公司支付钢材款欠款本金1221199.72元，违约金2664867.30元（违约金按照日千分之一，从供货时间2012年9月7日后的2012年9月23日开始计算至2015年7月31日，2015年7月31日以后的违约金在本案中不主张），共3886067.02元。2、由武汉第一建筑公司承担诉讼费用。
一审认为，武汉久泰公司、武汉第一建筑公司争议的焦点是：一、货款总额的认定问题；二、已付货款的认定问题；三、违约金的计算问题。
一、关于货款总额的认定问题。武汉久泰公司为主张货款总额19041199.72元，当庭提交由武汉第一建筑公司工作人员签字确认的《供货清单》共16份17页，武汉第一建筑公司对此虽有异议，但在法庭给予的举证期限内未能提交有效证据予以反驳，故应当认定双方发生的货款总额为19041199.72元。武汉第一建筑公司对此提出的抗辩意见与查明的事实和证据不符，一审法院不予采纳。
二、关于已付货款的认定问题。本案证据证明武汉第一建筑公司先后于2013年2月7日、5月2日、8月20日、9月29日、2014年1月21日、11月11日分别向武汉久泰公司付款200万元、400万元、100万元、150万元、600万元、150万元，以上合计1800万元，其中，2014年1月21日的600万元系承兑汇票支付。对于武汉久泰公司提出因承兑汇票贴现仅收到582万元的意见，经查，现有证据不足以证明武汉久泰公司因承兑汇票贴现造成18万元缺口，但武汉久泰公司出具的收据能够证明其收到武汉第一建筑公司支付的600万元承兑汇票，故武汉久泰公司认为武汉第一建筑公司仅付款1782万元的意见，一审法院不予支持。
综上，武汉久泰公司、武汉第一建筑公司发生的货款总额应为19041199.72元，武汉第一建筑公司已付货款应为1800万元，武汉第一建筑公司拖欠武汉久泰公司货款应为1041199.72元。
三、关于违约金的计算问题。武汉久泰公司、武汉第一建筑公司合同约定：8.1结算方式：（1）每月28日为对账日。对账后次月十日内付全款，按武汉意达钢材信息网当日行情结算。9、违约责任：9.1甲方本工程所用钢材全部由乙方提供，甲方在十个工作日内未按合同约定的条款支付材料款，乙方有权终止送货，并按所欠材料价款每日千分之一计付违约金（节假日不除外）对乙方予以补偿……。该合同8.1属结算方式的约定，但双方并未按约定每月28日进行对账，而是以《送货清单》签字的方式确认送货量，武汉久泰公司催收货款的方式进行结算付款。从武汉第一建筑公司已付款情况来审查，双方已实际按清单记载内容办理对账付款，均未按照合同约定的方式进行结算，且双方亦均未提供证据证实未按合同约定履行的理由，因此，武汉久泰公司主张按供货时间分段计算违约金的诉讼请求，不予支持。武汉久泰公司自2012年11月28日起向武汉第一建筑公司供货至2014年2月26日止，武汉第一建筑公司最后一次付款日为2014年1月21日，据此，以2014年2月26日最后一笔供货对账日同月28日为准，次月即3月10日为支付日，按照支付违约金约定的十个工作日后开始起算即2014年3月25日开始支付违约金至武汉久泰公司主张的2015年7月31日止，为223857.94元（1041199.72元×215天×千分之一）。虽然合同约定的违约金过高，但未超过实际损失的30%，根据公平原则和诚实信用原则，可以认定违约金标准为千分之一。对于武汉第一建筑公司提出下调违约金的抗辩意见，与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、武汉第一建筑公司于判决生效后十日内支付武汉久泰公司货款1041199.72元；二、武汉第一建筑公司于判决生效后十日内支付武汉久泰公司违约金223857.94元；三、驳回武汉久泰公司其他诉讼请求。案件受理费35524元，邮寄费40元，保全费5000元，共计40564元。由武汉久泰公司负担26271.94元，武汉第一建筑公司负担14292.06元。
武汉久泰公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：改判支持其一审诉讼请求。其理由为：一、计算错误。2014年3月25日至2015年7月31日是493天，而不是215天。二、违约金标准日千分之一并非过高；且武汉久泰公司是按日万分之五的违约金标准主张的。三、双方往来有一些未依合同履行的情况，但都是依简便原则进行的，并不由此增减双方的权利义务。四、武汉第一建筑公司长期拖欠货款，欠款高峰达1200万元，就是按同期同类贷款利率计算也高于判决数额。一审判决违约金数额不能弥补武汉久泰公司的损失，显失公平。
武汉第一建筑公司辩称，1、关于利息计算问题。武汉久泰公司没有就增加的诉讼请求部分缴纳任何的诉讼费用，武汉久泰公司的请求计算时间至2015年7月31日是没有法律依据的，只能计算至2014年12月31日。2、违约金标准日千分之一并非过高问题。千分之一相当于月利率3%、年利率36%，已远超银行同期贷款利率。3、关于合同履行变形问题。原审认定事实正确。4、关于公平问题。钢材单价是变动的，资金成本不是法院判决案件时考虑的事项，也是无法确定的事项。5、武汉久泰公司增加的上诉理由也不成立，属于法庭辩论意见，供货清单即是对账单的说法不属实，供货清单上约定了送货内容，并不是对账单。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间武汉久泰公司提交了武汉久泰公司与武汉第一建筑公司违约金计算表，拟证明武汉第一建筑公司应承担违约金3952815.25元。（详见附件一）武汉第一建筑公司认为违约金计算表是单方制作，不是证据，不认可其证明目的。本院认为，武汉久泰公司提交的违约金计算表与一审查明的《供货清单》、付款凭证相互对应，可以证明《供货清单》供货数量及金额，也客观反映了武汉第一建筑公司的付款情况，能够证明双方的欠货款和付款情况。原审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本院对本案双方当事人争议焦点评判如下：
一、武汉久泰公司与武汉第一建筑公司签订的《建筑工程钢材订购合同》的效力问题。武汉久泰公司与武汉第一建筑公司签订均认为《建筑工程钢材订购合同》合法有效，该合同系双方当事人自愿签订的，不违反法律规定，本院对合同效力予以确认。
二、关于合同约定结算方式和付款方式和违约责任问题。按照《建筑工程钢材订购合同》的约定，8、结算方式和付款方式：8.1结算方式：（1）每月28日为对账日。对账后次月十日内付全款，按武汉意达钢材信息网当日行情结算。9、违约责任：9.1甲方本工程所用钢材全部由乙方提供，甲方在十个工作日内未按合同约定的条款支付材料款，乙方有权终止送货，并按所欠材料价款每日千分之一计付违约金（节假日不除外）对乙方予以补偿……该合同由甲方武汉第一建筑公司，乙方武汉久泰公司签字签章”。本院对合同约定的结算方式和付款方式予以确认，合同约定的违约金过高，不符合法律规定，本院不予确认。
三、关于武汉久泰公司《供货清单》是否属于对账凭证问题。从《供货清单》的记载内容看，包括供货时间、数量、价格、合计等内容，具有对账性质，双方当事人均在该清单上签字确认，虽然不是按合同约定每月28日进行的对账，但基本符合合同对账约定的要求，一审法院也以此为据，计算是否供货及欠款的情况。本院认为《供货清单》可以作为双方对账结算的依据。
四、关于武汉久泰公司与武汉第一建筑公司是否存在对《建筑工程钢材订购合同》变更结算方式和付款方式约定的情形问题。按照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款的规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。”由于没有证据证明双方当事人协商对合同履行进行变更，且不能按照实际履行情况推定双方变更了合同履行方式。故该合同对结算方式和付款方式、违约责任的约定，没有变更。
五、关于武汉第一建筑公司是否存在违约付款，是否应当承担违约责任的问题。武汉第一建筑公司提交的《供货清单》、违约金计算表，以及付款凭证，反映了武汉第一建筑公司未按《建筑工程钢材订购合同》支付货款，存在违约情形。
六、关于违约金的计算。由于武汉第一建筑公司自《建筑工程钢材订购合同》开始履行时就存在付款违约的情形，最多时欠款本金达900余万元，武汉第一建筑公司未按合同约定付款，应当承担违约责任。由于双方合同约定的违约金日千分之一违反法律规定，本院结合双方履约情况，确定武汉第一建筑公司按欠款本金12%计算违约金。即：1317605.09元。（详见附件二）七、关于一审判决中存在的问题。一审判决中，计算违约金时间215天有误。判决主文中将武汉久泰伟业钢铁有限公司，误写为武汉久泰伟业钢铁公司，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。武汉久泰公司的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉巡民初字第00129号民事判决；
二、武汉建工第一建筑有限公司于本判决生效后十日内支付武汉久泰伟业钢铁有限公司货款1041199.72元；
三、武汉建工第一建筑有限公司于本判决生效后十日内支付武汉久泰伟业钢铁有限公司违约金1317605.09元；
四、驳回武汉久泰伟业钢铁有限公司其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35524元，邮寄费40元，保全费5000元，共计40564元。由武汉久泰伟业钢铁有限公司负担13521.33元，由武汉建工第一建筑有限公司负担27042.67元。
二审案件受理费35524元，由武汉久泰伟业钢铁有限公司负担11841.33元，由武汉建工第一建筑有限公司负担23682.67元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年九月十八日
书记员 曾秀欢
附表一：久泰钢铁公司与一建公司违约金计算表（月3%违约标准）
序号
送货时间
对账时间
对账金额
本金（元）
计算时间段
天数
违约标准（月3%）
违约金额
1
2012.9.7至2012.10.16
2012.11.28
132626.11
2012年11月28日对账所欠本金2899739.04元
2012.12.25至2013.2.6
44
3%
2899739.04×（3%÷30）×44=127588.52元
2012.11.15至2012.11.27
2012.11.28
2767112.93
2
2012.12.11至2012.12.13
2012.12.14
1016643.10
2012年12月14日对账新增本金1016643.10元
2013.1.25至2013.2.6
13
3%
1016643.10×（3%÷30）×13=13216.36元
2013年2月7日回款200万，尚欠本金1916328.14元
2013.2.7至2013.3.25
47
3%
1916382.14×（3%÷30）×47=90069.96元
3
2012.12.19至2012.12.28
2013.1.18
1687984.05
2013年1月18日、1月31日对账新增本金8183673.52元
2013.2.28至2013.3.25
26
3%
8183673.52×（3%÷30）×26=212775.51元
2012.12.31至2013.1.10
2013.1.18
5681891.45
2013.1.21至2013.1.29
2013.1.31
813798.02
2013年3月26日回200万，尚欠本金8100055.66元
2013.3.26至2013.5.1
37
3%
8100055.66×（3%÷30）×37=299702.06元
2013年5月2日回400万，尚欠本金4100055.66元
2013.5.2至2013.8.19
110
3%
4100055.66×（3%÷30）×110=451006.12元
4
2013.3.26至2013.4.16
2013.4.25
1753601.24
2013年4月25日对账新增本金2363902.46元
2013.5.27至2013.8.19
85
3%
2363902.46×（3%÷30）×85=200931.71元
2013.4.18至2013.4.22
2013.4.25
610301.22
5
2013.4.26至2013.4.28
2013.5.14
511065.76
2013年5月14日、5月31日对账新增本金3082826.38元
2013.6.27至2013.8.19
54
3%
3082826.38×（3%÷30）×54=166472.62元
2013.5.6至2013.5.27
2013.5.31
2571760.62
6
2013.6.3至2013.6.24
2013.6.28
1024734.09
2013年6月28日对账新增本金1024734.09元
2013.7.25至2013.8.19
26
3%
1024734.09×（3%÷30）×26=26643.09元
2013年8月20日回款100万，尚欠本金9571518.59元
2013.8.20至2013.9.28
40
3%
9571518.59×（3%÷30）×40=382860.74元
7
2013.7.10至2013.7.17
2013.7.26
241616.85
2013年7月26日对账新增本金241616.85元
2013.8.26至2013.9.28
34
3%
241616.85×（3%÷30）×34=8214.97元
8
2013.8.12
2013.8.28
29351.52
2013年8月28日对账新增本金29351.52元
2013.9.26至2013.9.28
3
3%
29351.52×（3%÷30）×3=88.05元
2013年9月29日回款150万，尚欠本金8342486.96元
2013.9.29至2014.1.20
114
3%
8342486.96×（3%÷30）×114=951043.51元
9
2013.9.9
2013.9.22
29783.16
2013年9月22日对账新增本金29783.16元
2013.10.24至2014.1.20
89
3%
29783.16×（3%÷30）×89=2650.70元
10
2013.11.4
2013.11.20
102729.55
2013年11月20日对账新增本金102729.55元
2013.12.25至2014.1.20
27
3%
102729.55×（3%÷30）×27=2773.70元
2014年1月21日回款600万，尚欠本金2474999.67元
2014.1.21至2014.11.10
294
3%
2474999.67×（3%÷30）×294=727649.90元
11
2014.2.24
2014.2.26
66200.05
2014年2月26日对账新增本金66200.05元
2014.3.25至2014.11.10
231
3%
66200.05×（3%÷30）×231=15292.21元
2014年11月11日回款150万，尚欠本金1041199.72元
2014.11.11至2015.7.31
263
3%
1041199.72×（3%÷30）×263=273835.52元
违约金额合计
3952815.25元
附表二：久泰钢铁公司与一建公司违约金计算表（月1%违约标准）
序号
送货时间
对账时间
对账金额
本金（元）
计算时间段
天数
违约标准（月1%）
违约金额
1
2012.9.7至2012.10.16
2012.11.28
132626.11
2012年11月28日对账所欠本金2899739.04元
2012.12.25至2013.2.6
44
1%
2899739.04×（1%÷30）×44=42529.51元
2012.11.15至2012.11.27
2012.11.28
2767112.93
2
2012.12.11至2012.12.13
2012.12.14
1016643.10
2012年12月14日对账新增本金1016643.10元
2013.1.25至2013.2.6
13
1%
1016643.10×（1%÷30）×13=4405.45元
2013年2月7日回款200万，尚欠本金1916328.14元
2013.2.7至2013.3.25
47
1%
1916382.14×（1%÷30）×47=30023.32元
3
2012.12.19至2012.12.28
2013.1.18
1687984.05
2013年1月18日、1月31日对账新增本金8183673.52元
2013.2.28至2013.3.25
26
1%
8183673.52×（1%÷30）×26=70925.17元
2012.12.31至2013.1.10
2013.1.18
5681891.45
2013.1.21至2013.1.29
2013.1.31
813798.02
2013年3月26日回200万，尚欠本金8100055.66元
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