陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕03民终1704号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西兆兴房地产开发有限公司。住所地：陕西华县杏林镇杏林行政村北村**号。
法定代表人：习悦兆，任公司总经理。
委托代理人：陈士英，男，系公司员工。
委托代理人：奥兴华，男，系公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安天业建筑工程有限公司。住所地：西安市新城区金花北路**号*****室。
法定代表人：刘军科，任公司总经理。
委托代理人：曹宏，男，生于1968年7月26日，系该公司法律顾问。住陕西省咸阳市秦都区。
委托代理人：姜代彬，男，生于1965年1月18日，系该公司员工，住河南省南阳市卧龙区。
上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司为与被上诉人西安天业建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服陕西省陇县人民法院（2017）陕0327民初246号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司上诉请求，依法撤销原判第一、第二、第五条；依法判决被上诉人尽快完成该工程主体验收，在未验收合格前不能支付剩余工程款；判决从决算工程款中扣除被上诉人未完工程价款42.6万元及2、3、5、6号楼未完成该挂靠服务费126.11万元；判决被上诉人承担工程违约金97.18万元；判决上诉人支付被上诉人保证金和剩余工程款及利息的时间顺延至该工程主体验收合格及监理工程师签字之后；案件受理费保全费由被上诉人承担：事实和和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人有未完成工程，顶层房及变形缝位置的上翻梁、空调板上翻口、混凝土打磨等均未完工，工程量有42.6万元；上诉人要求被上诉人继续施工完成工程，并组织主体该工程验收，但被上诉人在还款协议签订后，不继续施工、不组织主体验收，原审法院未查清以上事实。二、被上诉人延期交工，应向上诉人承担97.18万元的违约金。三、2、3、5、6号楼上诉人实际并未挂靠被上诉人，被上诉人应向上诉人返还126.11万元的挂靠费。基于以上事实，现上诉人不具备付款条件。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，被上诉人未完工程，上诉人可以扣除被上诉人认可的工程款；被上诉人完成是工程一次结构，被上诉人完成工程质量合格，工程验收的组织方是建设单位上诉人，被上诉人随时给上诉人提交工程资料；被上诉人没有延期交工，上诉人要求被上诉人承担97.18万元的违约金，没有依据。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人西安天业建筑工程有限公司在原审的诉讼请求：请求法院判令被告支付所欠工程款7041246.36元、保证金2000000元及利息900000元并承担利息计算至实际清偿之日；本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。当庭增加诉讼请求为对上述款项请求法院依法判决在兆兴公司的1号楼、4号楼房屋折价拍卖的款项中享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年4月17日，原、被告签订《建筑工程承包合同》约定：1、合同签订后3日内承包人向发包人支付履约保证金100万元，开工前再支付100万元保证金；2、承包人施工进度至±0.000线之日起7日内返还履约保证金50万元，每栋工程形象进度封顶后7日内，返还保证金50万元；3、承包人每施工六层主体3天内兆兴公司向西安天业支付已完成工程造价的70%的工程款，主体封顶后付已完成工程造价的80%；4、二次结构及装饰阶段按月进度付完成量的70%，承包人合同承包范围的工作内容全部完成（承包人提交初验报告并经有关人员验收合格之日为准）起7日内支付至已完成工程造价的90%，每单位工程竣工验收合格备案后，发包人收到承包人决算报告或结算资料之日起两个月内审核完毕并支付到工程决算价格的97%，逾期发包人不予确认的双方对决算有争议的除外，视为发包人认可承包人的送审核价为最终结算价，其他余款满一年后7日内付清。合同签订后西安天业向兆兴公司支付履约保证金共200万元。工程结束后，西安天业对其承建工程提交了验收报验申请并出具检验报告。在工程未进行主体验收的前提下，经多次结算，双方于2015年5月8日对工程进行结算并出具双方公司盖章及法定代表人签字的《陇县兆兴锦都1、4号楼工程决算书》，该决算书载明：工程造价为1910万元，西安天业未完成工程（变形缝位置上的上翻梁、空调板上翻口、混泥土打磨）已包含在总工程造价中，由西安天业完成。同日，双方签订《陇县兆兴锦都1＃、4＃楼工程还款协议》，载明：1、决算书不含税工程造价1910万元，截止2015年5月8日兆兴公司已支付工程款12058753.64元，欠7041246.36元；2、兆兴公司承诺于2016年1月31日前向西安天业支付500万元，逾期自2015年5月8日起兆兴公司向西安天业承担该笔款项的利息，标准为月息1%，剩余工程款及200万元保证金共计4041246.36元，兆兴公司承诺于2016年6月30日前付清，逾期的利息标准同上笔500万元，该笔工程款利息起算日为2016年7月1日；3、本协议签订后，如与以前双方协议有出入的，以本协议为准。协议签订后西安天业未履行协议约定的未完成变形缝位置的上翻粱、空调板上翻口、混泥土打磨项目的建设，兆兴公司未按约定还款。
一审法院审理认为，原、被告双方签订的还款协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，真实有效，双方应当按照协议内容履行各自义务。本诉原告主张的要求被告支付工程款、返还保证金的诉请符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。还款协议中关于利息的约定不违反法律规定且符合上引规定，应予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，逾期优先权即消灭。原、被告于2015年5月28日签订工程决算书及还款协议，双方签字盖章，这一事实能够证明西安天业承包的工程经双方结算确认竣工，且建设工程优先受偿权的行使期间不适用中止中断，故原告要求享有优先受偿权的请求，已超过六个月的期限，已经丧失了优先受偿权，因此对该项诉讼请求本院不予支持。
对反诉原告诉请的：1、请求法院依法驳回西安天业的全部诉讼请求，不属反诉请求的范围，仅属于答辩意见，对该项诉讼请求本院不予支持。2、反诉原告诉请的判令西安天业立即对陇县《兆兴锦都》1＃、4＃楼主体工程进行质量验收，及时进行工程结算，尽快完善工程资料并向兆兴公司、陇县质量监督局、宝鸡鑫宇监理公司陇县分公司移交主体工程的全部建设资料的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。西安天业作为承包方在工程结束后应当积极向发包方交付全部建设资料，对其要求西安天业向其交付全部建设资料的诉讼请求合理合法，应予以支持。3、反诉原告诉请的由反诉被告承担双方合同约定未按期竣工违约金97.18万元及无理停工对反诉原告造成的经济损失3052400元，根据双方达成的还款协议中已明确的工程金额及还款时间，该协议应当是双方扣除各种情形后所做的最终结算，因此对该项诉请，本院不予支持。4、反诉原告请求西安天业赔偿其名誉损失费20万元并登报道歉的诉讼请求，因其证明的侵权事实与本诉并非基于同一法律关系或同一事实，对该部分请求，本院亦不支持。5、对反诉原告要求的由西安天业承担因超领工程款而形成的借款本息，因双方结算及还款协议上有明确的金额，系反诉原告承担给付工程款的义务，对已付及应付的工程款双方均予认可，因此对该项请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由陕西兆兴房地产开发有限公司支付西安天业建筑工程有限公司工程款7041246.36元、返还履约保证金2000000元，共计9041246.36元；二、由陕西兆兴房地产开发有限公司支付西安天业建筑工程有限公司逾期支付工程款的利息（就欠款500万的利息自2015年5月8日按月息1%，计算至实际清偿之日止；就剩余欠款及保证金共4041246.36元的利息自2016年7月1日按月息1%,计算至实际清偿之日止。）；三、由西安天业建筑工程有限公司向陕西兆兴房地产开发有限公司交付主体工程的全部建设资料；四、驳回西安天业建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回陕西兆兴房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。以上有执行内容之款项于判决生效后30日内履行完毕。如果陕西兆兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币81389元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费人民币40594元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担。诉讼财产保费人民币5000元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担。
上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司在二审提交陇县兆兴锦都1号、4号楼主体未完成部分工程造价汇总表，证明被上诉人未完工程量为426033元，被上诉人对此应予承担。被上诉人认可按照双方2015年5月8日的决算单所列未完工程项目，价款为55327.5元，被上诉人愿意承担，其余项目不予认可。根据举证、质证，本院认定被上诉人未完工程价款为55327.5元。
二审经审理查明的其余案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为,上诉人与被上诉人于2015年5月8日签订的“陇县兆兴锦都1号、4号楼工程决算书”及同日签订的还款协议，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。本案焦点一被上诉人未完工程量：双方2015年5月8日签订的工程决算书上列明被上诉人未完工程有变形缝位置的上翻梁、空调板上翻口、混凝土打磨，故被上诉人未完工程应按2015年5月8日的决算书认定。上诉人主张决算书中所列未完工程价款为55327.5元，对此被上诉人予以认可，故从总工程价款中扣减55327.5元，上诉人拖欠被上诉人的工程款数额应为6985918.86元。上诉人要求从总工程价款中扣减42.6万元的请求，证据不足，不予支持，应予以驳回。本案焦点二工程验收问题：被上诉人完成工程一次性结构后双方解除合同，被上诉人退出该工程的施工，上诉人找第三方继续施工完成工程二次结构，上诉人作为本案的建设者应组织验收被上诉人完成的工程，被上诉人应配合上诉人验收，被上诉人并向上诉人提交全部工程资料。上诉人主张工程主体验收合格及监理工程师签字后支付剩余工程款及利息，因上诉人的该项请求与双方签订的还款协议相悖，对此，本院不予支持。本案焦点三上诉人要求被上诉人返还挂靠费问题：关于挂靠费，上诉人在原审并未提起反诉，现上诉人在二审要求被上诉人返还挂靠费的请求，本院依法不予审理。本案焦点四关于上诉人向被上诉人主张的延期违约金97.18万元问题：上诉人未按合同约定的时间给被上诉人支付工程款及履约保证金，会影响到工期；被上诉人仅完成工程一次性结构，其并未完成全部工程，且双方2015年5月8日签订的决算书及还款协议并未涉及被上诉人延期交工，故原审法院判决驳回上诉人对被上诉人主张的延期违约责任，适用法律正确。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省陇县人民法院（2017）陕0327民初246号民事判决第三、四、五条。
二、将陕西省陇县人民法院（2017）陕0327民初246号民事判决第一条改判为：由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司支付被上诉人西安天业建筑工程有限公司工程款6985918.86元、返还履约保证金2000000元，共计8985918.86元.
三、将陕西省陇县人民法院（2017）陕0327民初246号民事判决第二条改判为：由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司支付被上诉人西安天业建筑工程有限公司逾期支付工程款的利息（就欠款500万的利息自2015年5月8日按月息1%，计算至实际清偿之日止；就剩余欠款及保证金共3985918.86元的利息自2016年7月1日按月息1%,计算至实际清偿之日止。）
一审本诉案件受理费人民币81389元，由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司承担80000元，由被上诉人承担1389元；反诉案件受理费人民币40594元，由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司承担；诉讼财产保费人民币5000元，由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司承担；二审案件受理费121983元，由上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司承担120000元，由被上诉人承担1983元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付金国
审 判 员 吴成君
代理审判员 赵晶晶
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 张若飞