湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终279号
上诉人(原审原告)：汤正强，男，1977年12月26日出生，汉族，村民，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律服务工作者。
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路345号。
主要负责人：宋维君，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：匡清明，男，1965年4月10日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：陈麒麟，湖南省汉寿县正义法律服务所法律服务工作者。
上诉人汤正强、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保常德公司）因与被上诉人匡清明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤正强及其委托诉讼代理人曹建平、上诉人人保常德公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人匡清明的委托诉讼代理人陈麒麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤正强上诉请求：改判增加赔偿总额42054.62元。事实和理由：鉴定意见确定的后续治疗费属于必然发生的费用，应予支持；护理费不应参照伤残等���标准折算；关于涉本案机动车损失应酌情认定为1500元，三项合计为42054.62元。
人保常德公司辨称，本案后续治疗费应待实际发生后再予以处理；汤正强未提供支付护理费用的证据，按照本地审判实践确定护理费标准符合实际情况；汤正强未提供机动车车损的证据，依法应承担举证不能的责任。
人保常德公司上诉请求：本案医疗费、营养费损失认定不当，该公司不应承担非医保范围用药理赔责任，且匡清明的许可驾驶货运汽车的证书已经过期，依照保险合同，该公司不应承担商业险的理赔责任。
汤正强辩称，医疗票据真实，符合客观实际情况，且保险公司未提供证据证明哪些属于非医保范围用药，故该项判决正确，应予以维持；营养费按照鉴定意见和相关医��确定，应予支持；人保常德公司认为匡清明不具有道路货物运输从业资格即商业险免赔，但该条款系格式条款，保险公司未予充分提示和说明，故其主张不应得到支持。
匡清明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
汤正强向一审法院起诉请求：判令匡清明、人保常德公司赔偿汤正强各项损失140740元（医疗费24144元、住院伙食补助费950元、营养费2700元、后续治疗费38000元、残疾赔偿金23860元、被扶养人生活费30521元、误工费13985元、护理费11455元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费2000元、财产损失1500元，总损失为156115元，仅要求赔偿140740元），后变更诉讼请求为217002.64元，即增加医疗费76262.64元。
一审法院认定事实：2017年4月1日，��清明驾驶湘Ｊ×××××中型自卸货车从汉寿县百禄桥镇孔家湖村方向由西往东往汉寿县百禄桥集镇方向行驶，驶至汉寿县百禄桥镇燕子冲村老砖厂至蒋家嘴镇陈家河村××里燕子××路段，在超越前方汤正强驾驶的湘09-×××××小型方向盘式拖拉机时，遇相对方向驶来一辆普通二轮摩托车，匡清明在避让过程中，导致其驾驶的湘Ｊ×××××中型自卸货车车身右侧尾部与汤正强驾驶的湘09-×××××小型方向盘式拖拉机左侧吊车支撑脚相挂，造成汤正强受伤、二车受损的道路交通事故。此次事故经汉寿县交警队认定因匡清明存在驾驶机动车与对面来车有会车可能时超车的违法行为而负事故的全部责任，汤正强不负责任。事故发生后，汤正强立即被送往沅江市人民医院住院治疗5天，花费入院交通费200元，后转入湖南省人民医院住院治疗14天，共花费医疗费100206.65元。2017年8月22日��汤正强的损伤经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，建议受伤后休息150天、1人护理90天、营养期90天，后期左踝关节内固定术后肿胀康复费用3000元，取左踝内固定费用5000元，遵医嘱2年后视具体情况取除腰部内固定材料费用参考医院意见30000元处理或按医院实际支出计算，汤正强花费鉴定费2000元。汤正强的户口性质为农业家庭户口，被扶养人有父亲汤世发（1947年10月6日出生）、母亲胡秋元（1950年9月24日出生）、女儿汤莲珊（2005年6月6日出生）、儿子汤佳兴（2010年3月12日出生），父母的被扶养份额为1/4、子女的被抚养份额为1/2。匡清明为其所有的湘Ｊ×××××中型自卸货车在人保常德公司投保了交强险和责任限额为100000元的不计免赔率商业三者险，此次事故发生在保险期间内。事故发生后匡清明赔偿了汤正强76262.65元、支付案件受理费1440元，人保常德公司未予赔偿。另查明：湘Ｊ×××××中型自卸货车有行驶证、道路运输证，匡清明有驾驶证，事故发生时其道路运输从业资格证已经过期。
一审法院认为，依据查明的事实，汤正强的损失核定为：1.医疗费100206.65元；2.住院伙食补助费950元。汤正强共住院治疗19天，其住院伙食补助费应为1900元（100元/天×19天），但其仅主张950元，系当事人对自身权利的处分，予以支持；3.营养费2700元。汤正强的营养期为90天，其营养费应为4500元（50元/天×90天），但其仅主张2700元，系当事人对自身权利的处分，予以支持；4.后续治疗费8000元。鉴定意见中的后续治疗费30000元为“视情况取除”，而非“确定必然发生的费用”，故本案中不予支持，当事人可待实际发生后再另行主张；5.残疾赔偿金39539.25元。汤正强的户口性质为农业家庭户口，其残疾赔偿金应为23860元（11930元/年×20年×10%），其被扶养人生活费为15679.25元（10630元/年×11年×10%÷4+10630元/年×14年×10%÷4+10630元/年×6年×10%÷2+10630元/年×11年×10%÷2），超过部分不予支持，故汤正强的残疾赔偿金为39539.25元（23860元+15679.25元）；6.误工费13985元（34031元/年÷365天/年×150天）；7.护理费8900.38元。汤正强未提交护理人员的身份信息及收入情况的证据，但其受伤后需人护理，故参照2016年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资考虑汤正强的伤残等级计算其护理费为8900.38元（60160元/年÷365天/年×90天×60%），超过部分不予支持；8.精神抚慰金5000元；9.交通费800元。虽汤正强未提交其花费交通费的票据，但考虑汤正强住院转院治疗需实际花费交通费，酌情支持交通费800元；10.鉴定费2000元。汤正强主张财产损失，但未提交证据，人保常德公司亦未对汤正强的财产损失定损，故不予支持。汤正强以上损失共计182081.28元，其中医疗费用项目损失111856.65元（100206.65元+950元+2700元+8000元），死亡伤残项目损失68224.63元（39539.25元+13985元+8900.38元+5000元+800元），鉴定费2000元。关于人保常德公司是否应承担自费部分的医疗费及商业三者险的赔偿责任的问题。人保常德公司主张其不应承担自费部分医疗费，并申请对汤正强的医疗费中的自费医疗费进行鉴定，后撤回该鉴定。人保常德公司未提交证据证明汤正强医疗费中存在自费部分的医疗费，故对该辩称主张不予采纳。人保常德公司主张依据保险合同条款约定因匡清明无从业资格证拒赔商业三者险。《中���人民共和国保险法》第三十条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。本案中，湘Ｊ×××××中型自卸货车有行驶证和道路运输证，匡清明具有驾驶湘Ｊ×××××中型自卸货车的驾驶证，虽其从业资格证已经过期，但不能简单理解为“无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，也没有证据证明其驾驶技能因从业资格证过期而减损，“无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”具体为何种证书人保常德公司未明确说明。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任���条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保常德公司未提交确实的证据证明其对驾驶营业性机动车无交通运输管理部分核发的许可证书或其他必备证书该免责事由进行了必要的提示和说明，因此该免责条款对当事人不发生法律效力。此外，汉寿县交警队认定匡清明负事故的全部责任的理由为匡清明存在驾驶机动车与对面来车有会车可能时超车的违法行为，匡清明的从业资格证过期并非本案交通事故的发生原因，二者之间不存在因果关系，不符合近因原则。故人保常德公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。本案系机动车之间发生的交通事故，因此造成人身伤亡的，应由保险公司��交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案肇事车辆湘Ｊ×××××中型自卸货车在人保常德公司投保了交强险，汤正强的医疗费用项目损失超过了交强险的责任限额，死亡伤残项目损失在交强险的责任限额内，故人保常德公司应在交强险范围内赔偿汤正强各项损失78224.63元（10000元+68224.63元）。汤正强超过交强险范围的损失103856.65元（182081.28元-78224.63元），因匡清明负事故的全部责任，其为肇事车辆湘Ｊ×××××中型自卸货车在人保常德公司投保了责任限额为100000元的不计免赔率商业三者险，但保险合同约定人保常德公司不承担鉴定费，汤正强超过交强险范围不包括鉴定费的损失101856.65元（103856.65元-2000元）超过了商业三者险的责任限额，故人保常德公司应在商业三者险范围内赔偿汤正强100000元。综上，人保常德公司共应赔偿178224.64元。汤正强超过商业三者险应赔偿范围的损失3856.65元（103856.65元-100000元）由匡清明承担。匡清明已经赔偿汤正强76262.65元、支付案件受理费1440元，扣除其应该承担的赔偿责任3856.65元、案件受理费1911元，多赔偿部分71935元（76262.65元+1440元-3856.65元-1911元）汤正强应予返还，为减少当事人诉累，该款由人保常德公司从应赔偿给汤正强的赔偿款中直接返还。综上，人保常德公司应赔偿汤正强各项损失106289.64元（178224.64元-71935元），支付匡清明71935元。据此，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后10日内赔偿汤正强各项损失106289.64元，款汇至以下账户（姓名汤正强，账号62×××78，开户行中国邮政储蓄银行沅江市三眼塘镇支行）；二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后10日内支付匡清明71935元，款汇至以下��户（姓名匡清明，账号62×××18，开户行中国农业银行汉寿军山铺分理处）；三、驳回汤正强的其他诉讼请求。案件受理费4555元，减半收取计2277.50元，由汤正强负担366.50元，匡清明负担1911元（已在判决主文中一并处理）。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,关于后续治疗费是否应当计算的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿，即对必要的后续治疗产生的费用可以一并处理，对不必要的后续治疗产生的费用不应赔偿。本案一审法院考虑汤正强的人身损害程度确定该项损失���实际发生后进行处理，未违反相关法律规定，本院予以支持。关于护理费应如何计算的问题。护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。根据相关法律规定，护理费应根据护理人员的收入情况、护理人数及周期确定。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定。本案中，汤正强未提供其护理人员收入状况的证据，一审法院参照湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准及其需要护理的程度计算其护理费损失，符合实际情况。关于车损的问题，根据二审庭审查明的事实，汤正强并未实际修理该车辆，也未提供该项财产损失的计算依据，故实际上无法计算该项财产利益的损失，对该项诉请不予支持。关于非医保范围用药费用是否应依照保险合同进行核减的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，故上诉人人保常德公司若主张受害人汤正强用药不合理或没有必要，应承担相应的举证责任，本案人保常德公司并未向一、二审法院提交相关证据,且投保人在投保时一般无法清楚了解医保用药的范围，受害人在诊疗过程中，用药选择权系掌握在医生手中，医生根据其伤情选择非医保范围内的用药，也应属于治疗过程中合理、必要的费用，故上诉人人保常德公司关于非医保范围用药进行核减的上诉主张本院不予支持。关于营养费计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若��问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”之规定，本案汤正强因交通事故遭受人身损害，鉴定意见确定应予给予一定的营养费补偿，一审法院对该项的判决符合法律规定，应予赔偿。关于本案匡清明的运输从业资格证过期其驾驶营运车辆发生交通事故的，保险公司商业险是否免赔的问题。从业资格证由《道路运输从业人员管理规定》所规定，旨在提高道路从业人员综合素质。没有从业资格由行政关系所调整，并不由保险合同关系调整。从业资格证并不反映驾驶能力。事故发生时，驾驶人有合法的驾驶证，是否有从业资格证与事故的发生没有因果关系，也没有证据证明无从��资格证显著增加了承保车辆运行的危险程度。故是否有从业资格证与事故的发生没有因果关系，以此拒赔不符合近因原则。
综上所述，汤正强的上诉请求不能成立，应予驳回；人保常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由汤正强负担1150元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
代理审判员 彭珊珊
代理审判员 江 南
二〇一八年五月三日
书 记 员 陆雨晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原���人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。