新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新01刑终第195号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，女，1968年出生于辽宁省大连市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2013年6月19日因本案被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2013年10月29日被取保候审，2015年8月27日再次被取保候审。2016年6月22日再次被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人韩宝儒，新疆恒瑞律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人赵某某犯行贿罪一案，于2016年6月22日作出(2016)新0103刑初590号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵金伟出庭履行职务。上诉人赵某某及其辩护人韩宝儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2012年12月，被告人赵某某挂靠某建筑工程有限公司和某建筑安装公司，经原乌鲁木齐市沙依巴克区供热行业管理办公室工作人员曹伟（已判刑）提供信息、介绍、推荐，承揽了乌鲁木齐市公安局某区分局、乌鲁木齐市某区地方税务局、新疆某科学研究院、新疆某大学及新疆维吾尔自治区某开发局外墙保温工程。后被告人赵某某为了感谢曹伟使其得以工程中标并顺利结算工程款，分五次向曹伟行贿共计人民币1,598,998元。
另查明，2013年6月18日，侦查机关依法传唤被告人赵某某，其到案后拒不供述向曹伟行贿的事实。后在侦查机关出示相关证据后，被告人赵某某于2013年9月逐步供述了本案的犯罪事实。2014年6月26日，曹伟因犯受贿罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑十一年。
原判认定上述事实的证据有，被告人赵某某的供述与辩解、证人证言、资格预审情况一览表、中标通知书、建设工程施工合同、工程项目总承包书、证明、转账支票、交易明细、刑事判决书、到案经过、户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人赵某某为谋取不正当利益，多次向曹伟行贿共计人民币1,598,998元，其行为已构成行贿罪。在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。本案中，被告人赵某某挂靠某建筑工程有限公司和某建筑安装公司，承揽新疆某大学等五家单位的外墙保温工程，是在曹伟的介绍、推荐下，通过招标投标的方式取得工程项目，属于违背公平原则谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益。被告人赵某某在侦查阶段的供述明确表示给曹伟送钱款是为了今后继续承揽工程并在顺利结款上得到曹伟的帮助，曹伟的证言则否认自己曾主动向赵某某索贿，同时也认为赵某某向其送的钱款是感谢费，二者的目的一致，现有证据无法认定为索贿。另被告人赵某某通过不正当竞争已谋取了不正当利益，即便其以为顺利结款而向曹伟行贿，亦应认定行贿。故被告人赵某某及其辩护人提出赵某某是为了顺利结款且在曹伟索贿的情况下被迫向曹伟送钱，未谋取不正当利益的辩解及辩护意见，不予采纳。被告人赵某某的辩护人提出行贿数额应为714,347元的辩护意见。经查，被告人赵某某当庭否认与曹伟达成按每平方米10元给予好处费的合意，且该款与行贿数额不可分割，故对该项辩护意见应不予支持。被告人赵某某的辩护人提出有坦白情节的辩护意见，经查，被告人赵某某到案后虽未及时如实供述犯罪事实，经侦查人员出示相关证据，其最终能如实供述本案的全部犯罪事实，可认定为坦白，但结合坦白的时间、坦白的程度及对侦破案件的意义，综合考虑对被告人赵某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定判决：被告人赵某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人赵某某上诉称，我只向曹伟行贿了30万元，原审法院对我量刑过重。其辩护人提出，1.赵某某在承揽乌鲁木齐市园林局系统住宅的外墙保温工程时施工优良，所以曹伟主动接触赵某某并说要帮忙介绍工程。之后，曹伟便提出每平米要10元的好处费。赵某某在承接新疆某大学外墙保温工程上，承认当时存在想干上工程，谋取竞争优势，第一次送给曹伟的30万元构成行贿，但之后送给曹伟的1,298,998元，完全是曹伟利用职务上的便利和权力，假借为赵某某介绍了工程，以结算工程款等威胁、勒索手段，让赵某某给送钱。因此，赵某某为顺利结算工程款及搞好与曹伟的关系，才迫于无奈给曹伟送钱，而且赵某某也未因此获得不正当的利益。2.赵某某在新疆某大学外墙保温工程中，只干了第二标段的85952.01平方米的工程量，如果按每平方米10元给曹伟送好处费，最多也只能给80万元，绝不可能给曹伟送近160万元的好处费。曹伟在侦查机关供述没有向赵某某索贿，是因为其害怕从重处罚。3.曹伟只是政府管理节能改造项目中的工作人员，不是评标委员会的成员，也不是外墙保温工程发包单位的工作人员，现没有证据证明赵某某通过曹伟的介绍、推荐，而谋取竞争优势或违反法律规定中标其他四个工程项目的事实。同时，赵某某并没有要求曹伟提前结算工程款、或多结算工程款，其为了顺利结算工程款本身不存在谋取不正当的利益。综上，赵某某被曹伟以各种理由索要、以结算工程款为由威胁，被迫给曹伟送了近130万元，不能认定为行贿罪。请求二审法院依法认定赵某某行贿30万元并适用缓刑。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明，2011年7月，上诉人赵某某挂靠在某建筑工程有限公司和某建筑安装公司。其为获得到行业竞争优势地位，经原乌鲁木齐市沙依巴克区供热行业管理办公室工作人员曹伟的介绍、推荐，最终承揽到新疆某大学外墙保温第二标段工程。期间，上诉人赵某某向曹伟行贿人民币859,520.10元。
认定上述事实的证据有：
1.证人曹伟的证言证实，其在本市沙依巴克区供热办主要负责该区范围内既有建筑的节能改造工作，接受社会单位申报节能改造项目的申请，上报市节能办。具体就是对申请外墙保温工程的项目进行审核和把关，在项目批准实施后，其负责执行、落实监督和项目资金结算的审核。2011年4月，赵某某找其帮忙介绍节能改造项目，并说“如果她能中标承接到外墙保温工程，她就按承接的工程每平米10元钱给其感谢费”。当时新疆某大学刚好申请外墙保温工程，其通过夏某志认识了新疆某大学的闫某伟和高某中，就把赵某某介绍给新疆某大学甲方了，并通过关系给某招标代理公司姓姚的经理打招呼，让招标代理公司尽量考虑赵某某挂靠的公司中标。其提供帮助最多的是新疆某大学的项目，虽然其不能决定招投标的结果，但因为其帮忙和介绍，赵某某绝对可以得到优先考虑，而且在工程款的结算方面，其会更快的审批，保证赵某某更快的回笼资金，使赵某某能够有足够的资金承包更多的工程。五家单位工程总面积10余万平方米，赵某某为了表示感谢，先后分五次给其送了1,598,998元的好处费。
2.证人夏某志的证言证实，曹伟是本市沙依巴克区供热办节能改造、外墙保温工程的负责人。社会单位现将工程申请交给曹伟，曹伟初审后认为符合条件的报上级部门审批。因为沙依巴克区申请节能改造的单位多，而市上分配的节能改造任务少，所以就造成申请单位托关系、找门路争取纳入到当年的节能改造任务中。曹伟还负责政府对申请单位和施工方补贴资金的申请和审核，并和业主确定招标代理公司。2011年的一天，曹伟告诉其新疆某大学要进行外墙保温，让其推荐赵某某承包该工程。后经其和曹伟共同向新疆某大学推荐，赵某某承包到该工程。2012年9月，曹伟给其二张共计30万元的转账支票，称是赵某某给的好处费，并将该支票存入其农村信用社的银行卡上，之后其与曹伟将该款进行平分。
3.证人安某海的证言证实，其与赵某某是夫妻关系。2011年7月，其和赵某某挂靠在某建筑工程有限公司，承包了新疆某大学等四家外墙保温工程。2011年分别做过新疆某大学的学生宿舍标段3万平方米，工程总价400余万元；新疆某大学的家属楼标段约4万平方米，工程总价900余万元；某区公安分局家属楼标段约1万平方米，工程总价200余万元；某科学家属楼标段约1万平方米，工程总价200余万元；某区地税局家属楼标段约1万平方米，工程总价200余万元；2012年新疆某局家属楼标段约2万平方米，工程总价约600余万元。2011年秋天，赵某某让其给罗某宏的中国银行卡上打款50万元，2011年12月其又根据赵某某的安排从公司领取了二张金额共计298,998元的转账支票，并将该支票交给赵某某。2012年3月,其根据赵某某的安排给曹甲的银行账户上打款20万元。节能改造、外墙保温工程的工程款先由甲方按工程总价的30%预付到某建筑工程有限公司的财务上，竣工验收后由甲方支付工程余款到某建筑工程有限公司财务上。其和爱人赵某某开始挂靠在某建筑工程有限公司，后来又挂靠了某建筑安装工程有限责任公司。
4.证人罗某宏的证言证实，其和曹甲合伙开了一家名为乌鲁木齐市某驿站的宾馆。2011年10月底，曹甲问其有没有中国银行卡，说要倒一笔钱。其就在附近的中国银行办了一张银行卡交给曹甲。过了几天，其和曹甲一起去银行查询，知道账户上转入了50万元，其按照曹甲的要求把50万元转到了曹甲的银行卡上。
5.证人郑某新的证言证实，其是乌鲁木齐市某驿站的总经理，曹伟是驿站的经理。2012年年底，曹甲给其一张金额为30万元的转账支票，于是其将该支票存入自己的农村信用社储蓄卡中。之后，其和曹甲一起去信用社把钱取出来，在其与罗某宏的中国工商银行、华夏银行卡内倒帐，后转入曹甲的乌鲁木齐市商业银行卡中。
6.证人曹甲的证言证实，其是曹伟的哥哥。2011年10月至2012年底，曹伟分四次给其五张金额共计1,298,998元的转账支票，称是朋友的钱让帮忙倒帐。之后其通过罗某宏、郑某新、张某新及自己的银行卡进行多次倒帐，上述款项最后均进入自己的中国银行卡和商业银行卡中，最后银行卡都交给了曹伟。2013年上半年，其根据曹伟的安排从商业银行卡内取出50万元，连同曹伟给的30万元现金存入其名下的工商银行卡中。2013年6月，曹伟从该卡中取出20万元用于购买车辆。
7.证人李某的证言证实，2011年10月，曹伟以其的名义在平顶山东二路7号购买了一套房产，曹伟称房款是从曹甲处借了80万元。2013年6月，购买了一辆丰田牌小轿车，车款为217,800元。
8.证人郭某玲的证言证实，其于2011年8月起任某建筑工程有限公司的出纳。赵某某是挂靠在该公司的包工头，甲方单位的资金到公司账户上后，赵某某需要资金，一般都是安某海来领取转账支票。
9.证人姚某军的证言证实，其是新疆某工程项目管理有限公司副总经理，2011年该公司做过新疆某大学外墙保温工程的招标代理工程。2011年8、9月份，沙依巴克区供热办的副主任夏某志在一次和他聊天过程中说，赵某某在沙区也干过外墙保温工程，活干的不错，到时候该大学的外墙保温工程招标中照顾一下，其回答会尽量帮忙。在新疆某大学外墙保温工程招标中，沙依巴克区供热办也是甲方单位之一，在以后工程结款等方面会对其公司有帮助，而且夏某志是供热办副主任，其也希望他关照下公司的业务。
10.证人高某中的证言证实，其是新疆某大学后勤管理处副处长，2011年5、6月份的一天下班后，其和夏某志在一家酒店吃饭，在场的还有该大学后勤管理处的副处长闫某伟、沙依巴克区供热办的曹伟和干外墙保温工程的包工头赵某某。在吃饭过程中，夏某志和曹伟给其说“赵某某是他们的关系户，希望让赵某某进入到农大干外墙保温工程”。
11.被告人赵某某的供述与辩解证实，2010年，其在干乌鲁木齐市园林局家属楼外墙保温工程过程中认识了曹伟，在催要工程款的过程中，曹伟向其提出说外墙保温工程这个行业有一个“潜规则”，每平方米收取10元的好处费。其听后考虑到没有曹伟的签字，工程款也不能顺利结上就同意了。但当时手头没钱，一直拖到第二年，其有钱后才给曹伟的钱。2011年9月至2012年12月，其分五次通过银行转账和转账支票的方式给曹伟行贿共计1,598,998元。其给曹伟送钱是因为曹伟分管其所承接的沙区范围内外墙保温工程的工作人员，而且曹伟还管着国家对外墙保温工程款项的拨付审批工作，其害怕曹伟在结算工程款上从中作梗，予以刁难，还有就是给曹伟送钱后，在其承接的工程上再没有出现过什么不顺，保证其工程尾款得以顺利结算，所以其给曹伟送了1,598,998元。其给曹伟的这些好处费不是情愿给的，但是这个行业有“潜规则”，曹伟又是管工程款的工作人员，工程款的结算都要经过曹伟的审核批准，其害怕得罪曹伟才送的钱。
12.沙依巴克区区委办公室文件及沙区供热办出具的关于曹伟工作情况的说明、乌鲁木齐市供热能源结构调整与供热体制改革工作指挥办公室文件、乌鲁木齐市建设委员会文件等证实，自2010年3月起曹伟在沙依巴克区供热办工作，系国家工作人员，负责沙区既有居住建筑节能改造工程项目建设。
13.资格预审情况一览表、中标通知书、建设工程施工合同、工程项目总承包书、某筑工程有限公司出具的证明证实，2011年、2012年被告人赵某某挂靠某建筑工程有限公司和某建筑安装公司，承揽了乌鲁木齐市公安局某区分局、乌鲁木齐市某区地方税务局、新疆某科学研究院、新疆某大学及新疆维吾尔自治区某开发局外墙保温工程。
14.转账支票、银行往来凭证、交易明细等书证证实，被告人赵某某使用自己挂靠的某建筑工程有限公司转账支票通过多人转账后向曹伟行贿共计人民币1,598,998元。
15.某建筑工程有限公司出具的证明证实，2011年9月中标的新疆某大学节能改造项目（外墙保温）第一标段工程，实际施工人不是赵某某。
16.（2014）乌中刑二初字第13号刑事判决书证实，2014年6月26日，曹伟因收受被告人赵某某及他人的行贿款项被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院以受贿罪判处有期徒刑十一年。
17.到案经过证实及赵某某在侦查机关的供述证实，2013年6月18日，侦查机关依法传唤赵某某到案，其拒不供述向曹伟行贿的事实。后在侦查机关出示相关证据后，赵某某于2013年9月逐步供述了本案的犯罪事实。
18.户籍证明证实，被告人赵某某出生于1968年，已具备刑事责任能力。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人赵某某实施行贿的事实，本院予以确认。
关于上诉人赵某某及其辩护人提出1,298,998元不构成行贿罪的辩解及辩护意见。经查，2011年4月，曹伟为让上诉人赵某某承揽到新疆某大学的外墙保温工程，向新疆某大学及招投标公司的相关人员推荐了上诉人赵某某，并最终使上诉人赵某某承揽到了该单位第二标段外墙保温工程。之后，上诉人赵某某按照事先与曹伟的约定，以其承揽的工程量每平方米10元给曹伟送好处费。综上，上诉人赵某某为谋取新疆某大学外墙保温工程上的不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为符合行贿罪的构成要件。同时，根据《中标通知书》可以证实，新疆某大学节能改造工程二标段的工程量为85952.01平方米，故上诉人赵某某该笔行贿数额应为859,520.10元。在本案中，上诉人赵某某认为其所承揽的某区公安分局家属楼外墙保温工程、某科学家属楼外墙保温工程、某区地税局家属楼外墙保温工程、新疆某局家属楼外墙保温工程，系通过正常招投标程序所取得，曹伟并未提供相关帮助为其谋取竞争优势。而根据现有的证据，仅有曹伟证言陈述曾帮助上诉人赵某某取得了上述四项工程，再无其他相关证据证实曹伟在上述四项工程中为上诉人赵某某谋取了不正当利益。同时，上诉人赵某某供述曹伟向其索贿并且是为了顺利结算工程款，才被迫向曹伟给予了相关款项。而上诉人赵某某为顺利结算工程款系正当利益、合理要求，并不属于“谋取不正当利益”的法律范畴。综上，结合本案的相关证据，上诉人赵某某在上述四项工程中并未为谋取不正当利益，而给予国家工作人员曹伟739,447.90元，不应认定为行贿犯罪。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人赵某某及其辩护人提出的该项辩护意见，本院予以部分支持。上诉人赵某某归案后能如实供述犯罪事实，没有再犯罪的危险，经本院委托司法部门对上诉人赵某某进行考察，符合监管条件，故关于上诉人赵某某的辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人赵某某为谋取不正当利益，向国家工作人员曹伟行贿859,520.10元，其行为已构成行贿罪。根据已查明上诉人赵某某的犯罪事实、情节、对社会的危害性以及上诉人赵某某的认罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103刑初590号刑事判决。
二、上诉人赵某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年十二月七日
书 记 员 宋 超