甘肃省合作市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘3001民初80号
原告：敬长训，男，汉族。
委托诉讼代理人：郭志恒，系甘肃佳运律师事务所律师。
被告：临洮县建筑工程总公司直属公司，住临洮县洮阳镇商贸大厦5楼。
法定代表人：李靖平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳效成，系本公司职工。
被告：桑杰加措，男，藏族。
原告敬长训诉被告临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮建筑公司）、桑杰加措建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告敬长训、委托诉讼代理人郭志恒及被告临洮建筑公司委托诉讼代理人岳效成到庭参加了诉讼,被告桑杰加措经本院公告送达应诉材料及开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告敬长训向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告临洮建筑工程总公司直属公司和被告桑杰加措连带赔偿原告工程款742771.23元；2、请求法院依法判决被告临洮县建筑工程总公司直属公司和被告桑杰加措连带赔偿原告逾期未付工程款的违约金129985元，直至本息付清为止（暂计算至2018年5月31日）3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年5月10日被告临洮建筑公司与合作市坚木克尔街道办事处签订了一份建设工程施工合同，合同约定合作市坚木克尔街道办事处将合作市坚木克尔街道办及绍玛社区综合业务楼工程的施工图纸范围内的土建、水、暖、电安装工程发包给被告。2010年8月3日被告派出的代表桑杰加措又与原告签订了临洮建筑公司项目工程施工合同，该合同以土建施工总承包及工程设备总承包的方式，将工程主体外一米以内工程承包给原告，合同签订后，原告按合作市坚木克尔街道办事处项目工程图纸施工，按期完成并交付使用。共完成建筑面积2821平方米，单价按每平方米1410元计算，工程总价款为3977610元。被告在支付了部分工程款后对剩余742771.23元工程款迟迟不予支付，故诉至法院。
被告临洮建筑公司辩称，1、原告与我方没有签订建设工程施工合同，根据合同相对性，我们没有义务向原告支付工程款。本案，原告与桑杰加措签订建设施工合同，在该合同中没有被告盖章及签字。因此，我方不应作为本案的被告。原告在诉状中提到被告派桑杰加措与其签订建设施工合同，没有事实依据，且被告未曾向桑杰加措进行过任何授权，即使原告与桑杰加措签订施工分包合同，也属于桑杰加措无权代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》、合同相对性原则，原告的工程款应由桑杰加措承担。2、原告与被告未签订任何施工合同，原告与桑杰加措签订了项目施工合同。合同履行中，工程款都是业主单位合作市坚木克尔街道办事处直接支付给桑杰加措，再由桑杰加措直接给付给原告。只有最后一笔款合作市坚木克尔街道办事处支付给了被告，被告又电汇给桑杰加措，以上事实都有书面证据予以印证，因此，拖欠工程款尾款应当由桑杰加措承担。3、该案原告与桑杰加措涉及的施工工程量未进行核算，因此，原告诉求中的工程款无法印证。该案涉及工程款转包，本案发包方给付尾款为742771.23元，原告作为二次承包方，为什么诉求数额为742771.23元，而不比该尾款数额少于和多于。因此，原告对自己所欠工程款数额并不明确，其与桑杰加措并未进行结算，其主张欠款数额没有任何直接证据予以印证。另原告员工在收到工程尾款742771.23元后，于2015年6月30日、7月2日、7月10日份三次将尾款转汇给桑杰加措，足以证实发包方、被告未拖欠工程款，因此原告诉求数额不排除合理怀疑。综上，桑杰加措违反法律规定，私自与原告签订建设施工转包合同，且桑杰加措已经获得全部工程款，依据《合同法》、《中华人民共和国民法总则》，桑杰加措才是本案被告，即使存在拖欠工程款的事实，因桑杰加措无权代理，其代理行为产生的债务理应由桑杰加措承担，而不是我公司承担。
被告桑杰加措经公告送达传票，未到庭参加诉讼，未提交答辩状。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告敬长训提交的证据，被告桑杰加措未到庭参加诉讼，未进行质证。本院认定如下：1、临洮建筑公司项目工程施工合同1份。本院认为，此份证据证明桑杰加措以临洮建筑公司名义与原告敬长训签订项目工程施工合同，该合同因违反法律的强制性规定属无效合同，但能证明原告敬长训为实际施工人；3、合作市坚木克尔街道办事处坚办第（2015）717号证明1份。本院认为，此份证据能证明合作市坚木克尔街道办事处已将全部工程款付清的事实，故予以认定；4、律师暨工作联系函1份。本院认为，此份证据能够证明合作市坚木克尔街道办事处将最后一笔工程款742771.23元付至被告临洮建筑公司的事实，故予以认定；5、汪成乾、桑杰加措身份证复印件各1份。本院认为此份证据能证明汪成乾、桑杰加措的身份信息，故予以认定。被告临洮建筑公司提交的证据：1、桑杰加措出具的收条一张及汇款回单三张，证明2015年6月30日、2015年7月2日、2015年7月10日桑杰加措收到临洮县建筑工程总公司直属公司工程款655000元的事实，桑杰加措收条的时间2015年7月9日；2、桑杰加措收到现金49500元收条一张。本院认为，被告临洮建筑公司提供的证据能证明桑杰加措收到临洮建筑公司支付的工程款，予以认定。
本院认为，临洮建筑公司作为承包方承包了合作市坚木克尔街道办事处发包的合作市坚木克尔街道办及绍玛社区综合业务楼的建设工程，并与之签订了建设工程施工合同，临洮建筑公司应按合同约定完成该工程的实际施工，临洮建筑公司答辩状中明确表示委托本公司汪成乾为该工程的项目负责人，汪成乾将该工程转包给桑杰加措。2011年9月份，桑杰加措与敬长训签订了施工协议书，约定该工程由敬长训负责施工，但项目实际还是由桑杰加措负责的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告临洮建筑公司项目负责人汪成乾、被告桑杰加措与敬长训签订的临洮建筑公司项目工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。临洮建筑公司将工程转包给桑杰加措，桑杰加措又将工程转包给敬长训。工程竣工验收后，发包方将工程款及时的支付给临洮建筑公司，临洮建筑公司应当在查明实际施工方的基础上及时将工程款支付给敬长训，但是临洮建筑公司却将工程款支付给桑杰加措，桑杰加措应当将工程款支付给敬长训，桑杰加措未予以支付且下落不明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。现发包人合作市坚木克尔街道办事处已付清全部工程款，最后一笔工程款742771.23元已汇入临洮建筑公司账户，临洮建筑公司向桑杰加措支付工程款742771.23元，桑杰加措应当及时支付给敬长训。原告敬长训要求临洮建筑公司和被告桑杰加措支付工程款742771.23元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于敬长训主张支付逾期付款违约金129985元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因临洮建筑公司项目工程施工合同无效，所以违约金应参照临洮建筑公司与合作市坚木克尔街道办事处签订的建设工程施工合同，该合同约定，甲方将验收合格后的余款在5个月内必须给施工方付清所有欠款，若延期，甲方给乙方贷款利息。合作市坚木克尔街道办事处于2015年6月30日前已付清全部工程款，至2016年11月18日起诉之日，临洮建筑公司和桑杰加措仍未向实际施工人敬长训支付所欠工程款，已构成违约，应按合同约定支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
被告临洮建筑公司和被告桑杰加措连带支付原告敬长训工程款742771.23元及逾期付款违约金129985元，共计872756.23元（该款限判决生效后二十日内付清）。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14046元，由被告临洮建筑公司和被告桑杰加措连带负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 马国尔
审 判 员 王雪梅
人民陪审员 张 昕
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 杨 洁