山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民再字第14号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛广源发集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。
法定代表人：贾宗远，董事长。
委托代理人：刘周荣，山东瑞海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛金玖源工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨市。
法定代表人：王正泉，总经理。
委托代理人：林琳，山东诚功（济南）律师事务所律师。
委托代理人：高祀军。
原审被上诉人（一审被告）：青岛安邦石化有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。
法定代表人：张亚光，董事长。
委托代理人：郭殿明，山东明豪律师事务所律师。
委托代理人：魏江倩，山东明豪律师事务所实习律师。
原审上诉人（一审被告）：蓬莱广源发沥青有限公司，住所地山东省蓬莱市。
法定代表人：胡崇顺，董事长。
委托代理人：刘周荣，山东瑞海律师事务所律师。
申请再审人青岛广源发集团有限公司（简称广源发集团公司）与被申请人青岛金玖源工贸有限公司（简称金玖源公司）、原审被上诉人青岛安邦石化有限公司（简称安邦石化公司）、原审上诉人蓬莱广源发沥青有限公司（简称广源发沥青公司）建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2007年12月19日作出（2006）青民一初字第34号民事判决。金玖源公司、广源发集团公司、广源发沥青公司不服，提起上诉，本院于2008年7月25日作出（2008）鲁民一终字第58号民事判决，已经发生法律效力。广源发集团公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年12月29日作出（2013）民申字第2134号民事裁定，指令本院再审本案。安邦石化公司不服，亦向本院申诉，经本院审判委员会讨论决定，于2014年12月12日作出（2014）鲁民监字第111号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法将两案合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人广源发集团公司、原审上诉人广源发沥青公司的共同委托代理人刘周荣，被申请人金玖源公司的委托代理人林琳、高祀军，原审被上诉人安邦石化公司的委托代理人郭殿明、魏江倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金玖源公司向青岛市中级人民法院起诉称，广源发集团公司于2004年2月在蓬莱市投资建设炼油工程并出资设立广源发沥青公司。该工程的全部安装工程由金玖源公司承包施工建设。金玖源公司施工人员到场后，因广源发集团公司资金不到位，造成金玖源公司窝工严重。金玖源公司在建设资金不足的情况下，垫付工程材料款、人工费等，完成了约定的安装工程。该工程早已竣工并投入使用，但广源发集团公司迟迟不予结算，仍拖欠金玖源公司的工程款高达几百万元，给金玖源公司的正常经营带来巨大的资金压力和严重经济损失。为此，金玖源公司依法提起诉讼，请求法院依法查明事实，判令广源发集团公司、广源发沥青公司支付工程款300万元及违约金。后又分别于2006年6月12日、11月12日增加诉讼请求，要求追加给付本金500万元、2063760.63元及利息。庭审中，金玖源公司将有关利息的诉讼请求明确为从起诉之日开始计算。2007年1月8日，金玖源公司申请将安邦石化公司追加为被告。
广源发集团公司、广源发沥青公司在庭审中口头述称，两公司与金玖源公司无书面或口头合同，不存在合同关系，不应承担合同义务。广源发沥青公司从未将涉案工程交由金玖源公司施工，请求法院依法驳回金玖源公司的诉讼请求。
安邦石化公司在庭审中口头辩称，金玖源公司起诉安邦石化公司无事实及法律依据，请求依法驳回金玖源公司的诉讼请求。
青岛市中级人民法院一审查明，2004年2月，案外人高祀军利用辽宁省工业安装工程公司（简称辽宁安装公司）的资质承揽了位于蓬莱市北沟镇栾家口村的广源发沥青公司100万吨／年常减压蒸馏-
氧化沥青联合装置安装工程。2004年10月，金玖源公司经工商机关核准登记成立，法定代表人王蕊系高祀军之妻，公司经营范围为：批发、零售建筑材料、五金交电；机械设备租赁等。此前，金玖源公司成立了1、2、3、5、6、7共计6支施工队伍，实际组织施工了上述安装工程。2005年3月，涉案工程安装施工完毕，后施工队伍退出工地，涉案工程由广源发沥青公司接管，但双方至今未办理工程正式交接和竣工验收手续。2005年3月19日，广源发沥青公司工作人员宋斌在金玖源公司报送的施工预算书上签署意见“经审核图纸，工程量与施工图纸相符”，该预算书总费用（不合材料费）合计为9485283.07元。2005年10月27日，广源发集团公司下属青岛广源发石油化工有限公司工作人员孙丕红为金玖源公司出具收条，主要内容是：今收到金玖源公司施工图纸1套，共计41盒（全套图纸），工程通知单1宗，签证1本，图纸明细见预算书汇总表。2005年12月30日，经广源发集团公司审计结算，蓬莱沥青厂铆焊工程造价为3133762.54元。孙丕红系该结算表上注明的联系人之一。广源发沥青公司分别于2004年10月-12月份三次向金玖源公司支付工程款共计115万元。2006年1月25日，又向金玖源公司支付工程款20万元。2006年1月4日，广源发集团公司、金玖源公司及工人代表达成工程款决议，主要内容为：广源发沥青公司施工期间已付给金玖源公司累计施工款158.11万元（含部分材料款），工程二队负责人王群从金玖源公司处得到工程款36.99万元，外加5万元借款，但迟迟未给工人发放工资。经广源发贾总、金玖源公司、王雄、工人代表协商，对于全部工程款结算办法如下：全部工程款由广源发集团公司直接与金玖源公司结算，款项结算当日请工人代表当面见证，然后由金玖源公司发放王群下属工人的剩余工资，其他款项由金玖源公司与王群协商解决。五天之内由王群、王雄两人找金玖源公司协商，协商不成由广源发集团公司从工程款内发放剩余工人工资。2006年1月9日，广源发沥青公司、金玖源公司共同向蓬莱市劳动监察大队出具证明一份，主要内容是：兹证明赵德卿同志系金玖源公司分管广源发沥青公司安装建设的副总经理。该同志所携带的“工程款决议”中广源发集团公司代表贾宗远系公司法人代表、董事长兼总经理。工人代表王雄系施工二队队长王群的弟弟。工人到贵处反映工资问题与广源发集团公司无关，应由金玖源公司负责。2006年1月24日，广源发集团公司再次召开了有关施工队负责人参加的协调会，决定工程二队尽快将工程量报金玖源公司审核后，由金玖源公司与广源发集团公司结算。但由于双方意见不统一，最终未能达成协议。
另查明，2004年7-10月，广源发沥青公司先后向各施工队发出有关工程变更通知单、加快施工进度通知单及停工整顿通知，王群代表辽宁安装公司施工二队在有关通知单上签字。因王群拖欠工资款，先后被李辉、王常壮等人起诉至蓬莱市人民法院。蓬莱市人民法院依法查封了王群的部分财产，冻结了王群的部分债权。蓬莱市人民法院在执行申请人王常壮与被申请人王群工程欠款纠纷一案中，于2006年12月5日作出（2006）蓬执字第60-2号民事裁定书，追加广源发集团公司、广源发沥青公司、金玖源公司为被执行人。
2006年3月31日，广源发集团公司申请对金玖源公司提交的工程预（决）算表上“宋斌”二字的真伪及形成时间进行文检鉴定。2006年5月8日，广源发集团公司向青岛市财政国库支付局汇款2万元作为鉴定费。由于广源发集团公司交纳鉴定费的账户有误，一审法院对该鉴定申请暂未办理。因当事人对工程造价有异议，一审法院根据金玖源公司申请，依法委托青岛价信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司作出的青价鉴字（2006）004号鉴定报告结论为：涉案工程鉴定结算值为11413760.63元，其中包括直接费7726789.3元，间接费2129634.07元，利润1170520.81元，税金386816.45元。金玖源公司预交鉴定费57000元。鉴定人员根据一审法院通知，出庭解答了当事人就有关问题提出的质询。2006年12月6日，一审法院向广源发集团公司释明，鉴于本案已进行价值评估，该文检鉴定未必影响本案处理。2007年1月14日，广源发集团公司撤回该鉴定申请。2007年3月8日，广源发集团公司又申请对青价鉴字（2006）004号鉴定报告依据的有关签证材料上“宋斌”、“鲁典胜”签字的真伪及形成时间进行鉴定。一审法院依法委托中国刑事警察学院对此进行鉴定，该院作出的中警鉴字第0721010918号鉴定书结论为：送检8份检材上的“宋斌”签名是宋斌本人书写，“鲁典胜”签名是鲁典胜本人书写。因申请人提供的检材不完善，加之受技术条件限制，该院无法就签字的形成时间进行鉴定。
2006年11月3日，中国化工油气开发中心与广源发集团公司所属的包括广源发沥青公司在内的五家公司共同出资设立了第三被告安邦石化公司。广源发沥青公司等五公司以33万元货币资金投入和106410.8万元资产（含银行负债69167万元）作为出资投入，其中33万元货币资金用于注册，持有公司33%的股权（广源发沥青公司投入4.46万元，占4.46%的股权）；中国化工油气开发中心以67万元货币资金投入和为进入到公司的银行债务69167万元提供担保作为出资，其中67万元货币资金用于注册，持有公司67%的股权。公司总资产106410.8万元，总负债69167万元，净资产37243.8万元，其中注册资本100万元，资本公积37243.8万元。2007年2月28日，安邦石化公司召开临时股东会，决定通过资本公积转增资本的方式将公司注册资金由100万元增加到3亿元，同时修改有关公司章程，公司总资产94308万元，总负债62472万元，净资产31836万元，其中注册资本30000万元，资本公积l836万元。2007年4月30日，工商机关依法核准了安邦石化公司有关增加注册资本的变更登记申请。2007年4月29日，安邦石化公司出资设立了蓬莱安邦石化有限公司，注册资本100万元，住所地蓬莱市北沟镇栾家口村西。2007年6月27日，蓬莱安邦石化有限公司申请将注册资本变更为15000万元。
2006年6月15日，一审法院根据金玖源公司的财产保全申请，依法冻结广源发集团公司、广源发沥青公司在银行的存款800万元或查封其他等值财产。因金玖源公司在诉讼中多次申请变更保全措施，一审法院最终冻结了广源发集团公司银行账户存款984330.02元，以及广源发集团公司、广源发沥青公司在安邦石化公司共计750万元的股权。广源发集团公司以该财产保全影响其生产经营为由提出异议，并申请解除对银行账户的冻结措施。金玖源公司以拖欠职工工资影响社会稳定为由申请先予执行广源发集团公司已被冻结的银行账户存款。一审法院依法分别就上述问题举行了听证会。因广源发集团公司未能提供有效担保，金玖源公司的先予执行申请不符合法定条件，一审法院对当事人的申请均未支持。
再查明，2004年5月22日，广源发沥青公司出具收条一份，内容为：今收到辽宁省安装公司开工许可证押金4000元整。辽宁省安装公司系最初设立于1981年1月的企业法人，经营范围主营工业安装（一级），兼营建筑（三级）。该公司持有《压力管道安装许可证》、《辽宁省施工企业安全资格证》、《辽宁省起重机械安装（修理）安全认可证》、《锅炉安装许可证》、《质量体系认证证书》、《中华人民共和国劳动部压力容器制造许可证》等多项资质证书。2004年6月28日至2005年1月21日，广源发沥青公司组织召开了27次工程协调会（其中宋斌主持18次）并形成了27份会议纪要。该纪要表明，涉案土建工程的施工单位是“保有公司”，安装工程的施工单位是“辽宁安装公司”，防腐工程的施工单位是“龙口防腐公司”。其中，代表施工单位参加会议的主要涉及到以下人员：高嗣君、ＸＸ、王强、骆工、王群、解云山、田工、金工、安工、范工、张工、高工、郑工、赵工。在庭审中，解云山作为施工1队副队长、赵卫凡作为施工5队队长、朱军作为施工7队队长出庭作证，证实金玖源公司组织了6支施工队伍进行施工，王群属于施工2队队长。
2006年8月16日，蓬莱市锅炉压力容器检验所向广源发沥青公司发出特种设备检验意见通知书，主要内容是：经对压力容器管道设备进行检验，发现存在以下问题……责令整改。
2007年1月12日，辽宁安装公司以广源发集团公司、广源发沥青公司、金玖源公司为共同被告，另行向一审法院提起诉讼，要求给付工程款207万元。
以上事实，由金玖源公司提供的《施工预算书》、金玖源公司与广源发集团公司共同向蓬莱市劳动监察大队出具的《证明》、图纸及签证、广源发沥青公司结算工程量要求金玖源公司提交图纸的收条、工程款决算决议、金玖源公司领取工程款给广源发集团公司和广源发沥青公司出具的收据、证人证言、广源发沥青公司给金玖源公司的决算书、评估报告、工商登记查询资料一宗、《半岛都市报》相关报道、山东省蓬莱市人民法院（2006）蓬执字第60-2号民事裁定书、鉴定评估费发票、安邦石化公司工商登记查询资料一宗、企业法人变更登记材料一宗，广源发集团公司、广源发沥青公司提供的辽宁建设安装集团有限公司致广源发集团公司和广源发沥青公司的信、广源发沥青公司押金收到条、《私营企业登记信息查询结果》、辽宁安装公司《压力管道安装许可证》、《辽宁省施工企业安全资格证》、《辽宁省起重机械安装（修理）安全认可证》、《锅炉安装许可证》、《质量体系认证证书》、《中华人民共和国劳动部压力容器制造许可证》、辽宁安装公司企业法人营业执照、广源发沥青公司工程协调会会议纪要（共计27次）、辽宁安装公司第四分公司工资表、关于“辽宁安装施工二队”C-106、C-107塔停工整顿的通知、工程通知单2004-10-20、关于各施工单位加快施工进度的通知、工程通知单2004-7-16、山东省蓬莱市人民法院传票、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬北民初字第108-1号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬北民初字第108-2号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬北民初字第108号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬北民初字第184-1号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬北民初字第184-2号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院介绍信、山东省蓬莱市人民法院（2005）蓬法执字第831号民事裁定书、山东省蓬莱市人民法院（2005）执字第831号协助执行通知书、山东省蓬莱市人民法院（2006）蓬执字第60号民事裁定书、工程（经济）签证单一宗、辽宁建设安装集团有限公司综合资质文件、特种设备检验意见通知书等证据予以证实。
青岛市中级人民法院一审认为，双方争议的焦点问题是：一、金玖源公司是否是适格原告；二、涉案工程造价如何确定；三、安邦石化公司应否承担连带责任。
关于第一个焦点问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，适格原告的标准为“与本案有直接利害关系”。司法实践中，合同的签订、履行主体是适格的诉讼主体。金玖源公司虽然未与各被告签订书面合同，但从实际履行情况看，金玖源公司组织了6支施工队伍进行了施工，广源发沥青公司就金玖源公司提交的有关工程量进行了签证，广源发沥青公司向金玖源公司支付了部分工程款，金玖源公司曾因下属施工队长拖欠工程款被法院裁定追加为被执行人。2006年1月4日，广源发集团公司与金玖源公司及工人代表达成了工程款决议，决定全部工程款由广源发集团公司直接与金玖源公司结算，款项结算当日请工人代表当面见证，然后由金玖源公司发放王群下属工人的剩余工资，其他款项由金玖源公司与王群协商解决……。2006年1月9日，广源发沥青公司与金玖源公司共同向蓬莱市劳动监察大队出具证明一份，进一步证实赵德卿同志系金玖源公司分管广源发沥青公司安装建设的副总经理，工人代表王雄系施工二队队长王群的弟弟。以上证据，已经形成完整的证据链条，充分证实金玖源公司实际组织施工完成涉案工程的事实。案外人辽宁安装公司既未与广源发集团公司、广源发沥青公司签订合同，也未与广源发集团公司、广源发沥青公司进行工程款结算或达成结算协议，广源发集团公司、广源发沥青公司从来没有向辽宁安装公司支付过工程款，辽宁安装公司也从未因履行涉案合同被他人起诉或承担过给付工程款义务。对于广源发集团公司、广源发沥青公司提交的反驳证据，无论是广源发沥青公司出具的押金收条，还是有关会议纪要，只能证明金玖源公司在施工过程中利用了案外人辽宁安装公司的资质，不能证实案外人辽宁安装公司实际履行了涉案合同。根据民事证据规则的盖然性原则，金玖源公司提交的相关证据的证明力明显大于广源发集团公司、广源发沥青公司提交证据的证明力，一审法院对金玖源公司提交的有关履行合同方面的证据予以确认，并据此认定金玖源公司是涉案工程的实际施工人，是适格的原告。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十九条的规定，法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人，其他组织名义进行民事活动，……以直接责任人为当事人。故广源发集团公司、广源发沥青公司所称金玖源公司核准登记注册时间在后而涉案工程施工时间在前，以及金玖源公司无管道安装企业资质等问题，属于违反公司登记及建设工程管理法律法规的行为，金玖源公司因此应承担相应的法律责任，涉案合同也应因此而认定无效，但并不能因此而否定金玖源公司的民事诉讼主体资格。至于金玖源公司与案外人辽宁安装公司以及下属施工队长之间的纠纷，属于另一法律关系，当事人可以依法另行主张。
关于第二个焦点问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因当事人对工程造价有异议，一审法院根据金玖源公司的申请，依法委托青岛价信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司作出的青价鉴字（2006）004号鉴定报告结论为：涉案工程鉴定结算值为11413760.63元，其中包括直接费7726789.3元，间接费2129634.07元，利润1170520.81元，税金386816.45元。一审法院根据广源发集团公司、广源发沥青公司的申请，依法委托中国刑事警察学院对作为鉴定依据的签证材料进行文检鉴定。该院作出的中警鉴字第0721010918号鉴定书结论为：送检8份检材上的“宋斌”签名是宋斌本人书写，“鲁典胜”签名是鲁典胜本人书写。因申请人提供的检材不完善，加之受技术条件限制，该院无法就签字的形成时间进行鉴定。该鉴定结论依据的其他证据，也都在庭审中一一进行了质证，且鉴定人员根据一审法院通知，出庭解答了当事人就有关问题提出的质询。广源发集团公司、广源发沥青公司虽然对该鉴定结论有异议，但并未提出足以推翻该鉴定结论的相反证据，对青岛价信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价作出的鉴定结论予以采信，认定涉案工程价值为11413760.63元。考虑到金玖源公司无资质承揽工程，且涉案工程未经竣工验收，因此只支持金玖源公司直接费7726789.3元及税金386816.45元，对间接费、利润不予支持。根据2006年1月4日广源发集团公司、金玖源公司及工人代表达成的工程款决议，广源发沥青公司施工期间已付给金玖源公司工程款158.11万元（含部分材料款）。2006年1月25日，广源发沥青公司又向金玖源公司支付工程款20万元。广源发沥青公司尚应给付金玖源公司工程款6332505.75元。鉴于双方未约定付款期限，且至今未办理工程正式交接和竣工验收手续，工程价款在金玖源公司起诉之前亦未进行结算，故广源发集团公司、广源发沥青公司应承担从金玖源公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
关于第三个焦点问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任，但不属于企业改制的情形。《中华人民共和国公司法》第十五条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。广源发沥青公司出资与他人组建新公司，只是公司资产形态发生了变化，公司资产总额并未减少，偿债能力也没有变化，因此安邦石化公司不应承担连带责任。
综上所述，金玖源公司的诉讼请求部分成立，予以支持。金玖源公司的其他诉讼请求缺少事实及法律依据，不予支持。青岛市中级人民法院于2007年12月19日作出（2006）青民一初字第34号民事判决：一、广源发集团公司、广源发沥青公司于本判决生效后10日内支付金玖源公司工程款6332505.75元，并以上述款项为基数承担自起诉之日至本判决生效之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回金玖源公司对安邦石化公司的诉讼请求；三、驳回金玖源公司的其他诉讼请求。案件受理费60329元、工程鉴定费57000元、其他诉讼费60元，共计117389元，由金玖源公司负担43523元，广源发集团公司、广源发沥青公司负担73866元。财产保全费40520元、文检鉴定费14018元，由广源发集团公司、广源发沥青公司负担。
金玖源公司上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判广源发集团公司、广源发沥青公司同时支付间接费2129634.07元、利润1170520.8l元及利息；撤销一审判决第二项，改判安邦石化公司在接受广源发沥青公司资产范围内对涉案债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决以金玖源公司无资质承揽工程、涉案工程未经竣工验收为由，对工程造价中的间接费和利润不予支持，违反了有关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第二条、第三条的规定，无资质承揽工程导致施工合同无效不是衡量是否应当支付工程价款的标准。本案中，虽然因金玖源公司没有资质承揽工程而导致施工合同无效，但该事实不是广源发集团公司、广源发沥青公司不支付工程价款的法定事由。一审判决将金玖源公司“无资质承揽工程”作为不支持间接费和利润的理由之一，明显违背了《解释》的上述规定。其次，《解释》虽然将工程是否经竣工验收合格作为衡量是否支付工程价款的标准，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，竣工验收是发包人的义务，未经竣工验收而擅自使用，发包人将丧失质量异议权，法律结果是视为质量合格。本案中，作为发包人的广源发集团公司、广源发沥青公司早已接收并使用涉案工程，截止金玖源公司起诉前，也从未提出任何质量异议。因此，上述事实足以证实涉案工程的质量没有问题、广源发集团公司、广源发沥青公司认可涉案工程没有质量问题，金玖源公司请求支付工程价款符合法定条件。一审判决将“涉案工程未经竣工验收”作为不支持间接费和利润的另一理由，也明显违背了《解释》的上述规定。最后，《解释》规定的工程价款指的是工程的全部价款，并未区分何部分工程价款应当支持、何部分工程价款不应当支持，一审判决将间接费、利润从工程价款中扣除，不仅违背了《解释》的上述规定，也违背了无效合同的处理原则，结果必然造成广源发集团公司、广源发沥青公司无偿占有金玖源公司的部分劳动成果而单方获利。二、一审判决认定广源发集团公司、广源发沥青公司已付款178.11万元不正确。158.11万元已付款中包含部分材料款，工程总造价11413760.63元中没有任何材料款，上述158.1l万元中的材料款不应再从工程总造价中扣除，否则就会造成材料款被支付两次的事实。经核算，158.11万元已付款中包含43.11万元材料款，该材料款应从一审判决确认的178.11万元已付款中扣除。三、安邦石化公司应当在接受广源发沥青公司财产范围内对涉案债务承担连带清偿责任，一审判决驳回金玖源公司的该项诉请是错误的。（一）《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”金玖源公司在原审期间提交的《资产重组协议书》及《补充协议》等证据足以证明：广源发沥青公司将自己的有形资产（包括涉案工程）、无形资产和经营许可资质等全部资产转让给了安邦石化公司，而将包括对金玖源公司所负债务在内的诸多债务留在了原企业，安邦石化公司就是以广源发沥青公司的优质财产组建的新公司，安邦石化公司的组建方式就是前述规定中的企业改制情形。因此，该规定应当作为判令安邦石化公司在接受财产范围内承担连带责任的法律依据。一审判决关于“本案不属于企业改制的情形”，该等组建只是公司资产形态发生变化、资产总额并未减少、偿债能力也没有变化的认定与事实不符。（二）一审判决引用《中华人民共和国公司法》第十五条的规定，判决安邦石化公司不承担连带责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，广源发沥青公司应以其全部财产承担责任。由于安邦石化公司接受了广源发沥青公司等五个公司的全部资产，广源发沥青公司已成为零财产公司，故安邦石化公司应在接受广源发沥青公司财产范围内对广源发沥青公司应负的债务承担连带责任。（三）由于安邦石化公司接受了广源发沥青公司的全部资产，其在安邦石化公司的4.46%的股权也已抵押给相关银行，安邦石化公司还接受了广源发沥青公司等五个公司的全部职工。因此，涉案资产重组行为实质就是公司新设合并行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条关于“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，安邦石化公司作为广源发集团公司下属五个公司合并后新成立的公司，应当承继其全部债务。（四）根据2002年12月3日《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条关于“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”的规定，广源发沥青公司应当依法予以注销，即使在合并完成后未办理注销登记，安邦石化公司也应承担被吸收公司广源发沥青公司的债务。另外，依据“债务跟着资产走”的原则，安邦石化公司也应当在接受财产的范围内承担连带责任。
广源发集团公司、广源发沥青公司的答辩意见同其上诉意见。
广源发集团公司、广源发沥青公司上诉称，请求撤销一审判决第一项，驳回金玖源公司的诉讼请求。事实与理由：一、广源发集团公司、广源发沥青公司从未将涉案工程交由金玖源公司施工，广源发集团公司、广源发沥青公司与金玖源公司之同不存在建设工程施工合同关系。（一）一审庭审中金玖源公司承认：争议工程系案外人高祀军冒用辽宁安装公司的名义承建的。（二）辽宁安装公司已经就本案争议的工程向一审法院提起诉讼，一审法院已经立案受理。（三）争议工程的开工时间是2004年2月，而金玖源公司的成立时间是2004年10月21日，金玖源公司在客观上不存在施工的可能性。（四）蓬莱市安全生产监督管理局出具的《行政处罚决定书》，证明争议的工程系辽宁安装公司承建。（五）既然一审已查明涉案工程是案外人高祀军利用辽宁安装公司资质承揽的，那么，适格原告要么是高祀军，要么是辽宁安装公司，除此以外别无选择。（六）争议工程存在严重的质量隐患，工程始终没有交付使用，当地质量监督部门已经多次下达整改通知，在此情况下，一审法院将涉案工程认定为合格工程并作出判决是错误的。（七）金玖源公司于2004年10月经工商机关核准登记成立，原审认定2004年10月前金玖源公司组织施工了涉案工程违背事实。二、《鉴定报告》不能作为认定工程价款的依据。（一）《鉴定报告》的委托鉴定程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”在本案中，广源发集团公司、广源发沥青公司对鉴定过程一概不知。（二）在未确定施工单位的情况下，一审法院不应委托鉴定工程造价。法院委托鉴定的前提是合议庭已确定涉案工程系金玖源公司所承建。一审法院在仅仅组织了证据交换的情况下，即委托有关机构对工程造价进行鉴定不当。（三）一审对施工预算书、图纸及签证、证人证言等证据的采集和认定错误。《鉴定报告》所依据的图纸及签证等证据不真实。（四）《鉴定报告》所依据的标准错误。按照《山东省安装工程消耗量定额》和《青岛市工程结算资料汇编》的规定，没有资质的施工单位，不能计取除直接费以外的其他费用。《鉴定报告》把金玖源公司作为一个具有压力管道安装施工资质的单位，依据上述规定计取各项费用是错误的。三、一审判决适用法律不当。不当之一：涉案工程施工时，金玖源公司并不存在，它不可能与本案有直接利害关系，也不可能成为合同的签订、履行主体，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，认定金玖源公司与本案有直接利害关系，是合同的履行主体，是适格的原告，适用法律错误。不当之二：涉案工程是案外人高祀军利用辽宁安装公司资质承揽的，不是金玖源公司施工的，一审根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十九条关于“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织进行民事活动，……以直接责任人为当事人”的规定，认定金玖源公司为当事人，适用法律错误。
金玖源公司答辩称，一、涉案工程的实际施工人为金玖源公司，广源发集团公司、广源发沥青公司主张其与金玖源公司之间不存在建设工程施工合同关系，其从未将涉案工程交由金玖源公司施工与事实不符。一审审理期间，金玖源公司从未陈述该工程是案外人高祀军承揽的，一审认定案外人高祀军利用辽宁安装公司的资质承揽了涉案工程，金玖源公司也认为不当。承揽该工程时金玖源公司正在办理公司注册事宜。一审期间金玖源公司向法庭提交的一系列证据能够充分证实金玖源公司实际组织承建了涉案工程。而广源发集团公司、广源发沥青公司所提交的证据不能证实其主张，辽宁安装公司就争议工程在一审法院提起的诉讼，已被一审法院驳回。因此，一审认定金玖源公司是涉案工程的实际施工人，是适格原告是正确的。二、一审判决程序合法。青岛价信工程造价咨询有限责任公司作出的青价鉴字（2006）004号鉴定报告具有法律效力，一审予以采信是正确的。在法院委托鉴定之前依法组织双方当事人进行了证据交换，对工程签证及图纸等进行了质证；法院根据金玖源公司的申请委托鉴定时，多次通知广源发集团公司、广源发沥青公司到鉴定中心接受询问，广源发集团公司、广源发沥青公司均拒绝；在鉴定过程中，鉴定人员多次通知广源发集团公司、广源发沥青公司对工程签证、图纸、现场等进行确认，均遭到其拒绝；一审庭审中鉴定人员到庭接受了质询，认为广源发集团公司、广源发沥青公司的异议均不成立。因此，一审采信青价鉴字（2006）004号鉴定报告是正确的。
本院二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，另补充以下事实：甲方中国化工油气开发中心与乙方青岛广源发石油化工有限公司、青岛路发沥青有限公司、青岛市城阳区石油有限公司、山东蓬莱栾家口油港有限公司、蓬莱广源发沥青公司签订的《资产重组协议书》载明：根据天职国际会计师事务所出具的《中国化工油气开发中心、青岛广源发集团有限公司资产清查专项审计报告》（天职京专审字（2006）第281号）和《青岛广源发集团有限公司土地估价咨询报告》（天职京咨字（2006）第011号），乙方5户企业的清查资产总额为96362.2万元（已扣除2006年6月4000万元银行承兑汇票到期兑付相应抵减的银行保证金4000万元），土地评估净值10048.6万元（已扣除应缴纳的土地出让金1088.3万元），资产合计106410.8万元。其中：青岛广源发石油化工有限公司资产总额60632万元（已扣除2006年6月4000万元银行承兑汇票到期兑付相应抵减的银行保证金4000万元），土地评估值2627.4万元，资产合计63259.4万元；青岛路发沥青有限公司资产总额2238.1万元，土地评估值431.3万元，资产合计2669.4万元；青岛市城阳区石油有限公司资产总额1726.4万元，土地评估值3047.5万元，资产合计4773.9万元；山东蓬莱栾家口油港有限公司资产总额19672.3万元，土地评估值1588.4万元，资产合计21260.7万元；蓬莱广源发沥青公司资产总额12093.4万元，土地评估值2354万元，资产合计14447.4万元。
烟台仲裁委员会（2007）烟仲字第7号裁决书证实，广源发沥青公司向金玖源公司支付材料款43.11万元后，金玖源公司已履行供应材料的义务。
本院二审认为，本案争议的焦点问题有五个：一是广源发集团公司、广源发沥青公司与金玖源公司之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系；二是涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据；三是一审对间接费和利润的认定是否正确；四是一审对已付款的认定是否正确；五是安邦石化公司应否承担连带责任。
关于广源发集团公司、广源发沥青公司与金玖源公司之间是
否存在事实上的建设工程施工合同关系的问题。尽管涉案工程在施工前期不规范，但金玖源公司提供的一系列证据证实，广源发集团公司、广源发沥青公司将工程进度款支付给了金玖源公司，广源发集团公司、广源发沥青公司与金玖源公司直接结算，而工程进度款的支付和工程款的结算是建设工程施工合同关系的实质性内容。因此，一审认定金玖源公司是涉案工程的实际施工人、金玖源公司是适格的原告是正确的。广源发集团公司、广源发沥青公司未提供充分证据证实辽宁安装公司是涉案工程的承包人，其关于辽宁安装公司是涉案工程实际施工人的主张不成立，不予支持。涉案工程虽然未经当地有关部门验收为合格工程，但由于组织竣工验收是广源发集团公司和广源发沥青公司的法定义务，涉案工程未经竣工验收是广源发集团公司和广源发沥青公司未履行上述法定义务造成的，且广源发沥青公司已实际接受涉案工程多年。因此，一审判决广源发集团公司和广源发沥青公司支付金玖源公司相应工程价款也是合理的。
关于涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。一审在委托鉴定程序上虽有暇疵，但没有证据证明该瑕疵对鉴定结论产生实体影响；该鉴定报告针对金玖源公司没有施工资质的实际情况，在鉴定结论上区分了直接费、间接费、利润和税金，法院能够依据该鉴定报告对金玖源公司应得工程价款作出认定；一审虽然认定了广源发沥青公司工作人员宋斌在金玖源公司报送的施工预算书上签署意见的事实，但未依据该施工预算书（实际为结算书）确认工程造价，一审对该事实的认定对涉案工程造价没有产生影响；经二审调查，涉案图纸及签证在证据交换时均已经质证，图纸本身存在的瑕疵尚不能否定图纸的真实性，部分签证的形成过程也不能证实该部分签证是伪造的。因此，广源发集团公司、广源发沥青公司关于涉案鉴定报告不能作为定案依据的主张，证据不充分，不予支持。
关于一审对工程间接费和利润的认定是否正确的问题。由于组织竣工验收是广源发集团公司、广源发沥青公司的法定义务，涉案工程未经最终竣工验收是广源发集团公司、广源发沥青公司未履行上述法定义务造成的，而且蓬莱市锅炉压力容器检验所向广源发沥青公司发出的特种设备检验意见通知书，仅指出压力容器管道设备存在问题需要整改，一般情况下工程经过整改即会达到合格标准。因此，一审仅以金玖源公司没有施工资质，涉案工程未组织竣工验收为由，对金玖源公司主张的工程间接费和利润均不予支持，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定和公平原则。因间接费是指建筑安装企业组织施工生产和经营所需费用和应向政府有关部门缴纳的费用，属于建筑成本费，涉案工程已竣工交付广源发沥青公司，故一审对金玖源公司主张的工程间接费不予支持不当。利润是指施工企业完成所承包工程应获得的盈利，金玖源公司没有施工资质，涉案工程毕竟尚未最终竣工验收合格，从公平角度出发，一审对金玖源公司主张的工程利润不予支持是正确的。
关于一审对已付款的认定是否正确的问题。由于广源发集团公司、金玖源公司及工人代表于2006年1月4日达成的工程款决议确认在158.11万元已付款中包含部分材料款，金玖源公司提供的三份收据存根证实广源发沥青公司在2006年1月4日之前共支付给金玖源公司工程款115万元，158.11万元与115万元之差为43.11万元，金玖源公司主张该43.11万元是材料款，广源发集团公司、广源发沥青公司未提供证据否定金玖源公司的该主张，而烟台仲裁委员会（2007）烟仲字第7号裁决书认定，广源发沥青公司在施工过程中向金玖源公司支付材料款43.11万元。因上述两笔款数额相同，都发生在涉案工程施工期间，广源发集团公司、广源发沥青公司未提供证据证实该两笔款不是同一笔材料款，故本院二审认定烟台仲裁委员会（2007）烟仲字第7号裁决书中认定的43.11万元材料款与工程款决议中所指的材料款是同一笔款项。由于金玖源公司已履行供货义务，涉案鉴定结论不含材料费，故该43.11万元材料款不应认定为已付工程款，该43.11万元材料款应从双方确认的158.11万元已付工程款中扣除。
关于安邦石化公司应否承担连带责任的问题。金玖源公司在一审期间提供的资产重组协议书、广源发集团公司部分企业资产重组协议书的补充协议书、安邦石化公司章程能够证实广源发沥青公司将其所拥有的有形资产、无形资产及经营许可资质等全部投入到新组建的安邦石化公司，而把许多债务留在了原企业。该事实与《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定的法定情形一致，该解释应当适用于本案。一审未适用该解释判决安邦石化公司在其接受广源发沥青公司资产范围内承担连带责任不当，予以纠正。《中华人民共和国公司法》第十五条规定的情形与本案事实不符，该规定不适用于本案。
综上所述，金玖源公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实和适用法律有所不当，应予纠正。本院于2008年7月25日作出（2008）鲁民一终字第58号民事判决：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2006）青民一初字第34号民事判决第二项、第三项，即驳回金玖源公司对安邦石化公司的诉讼请求；驳回青岛金玖源公司的其他诉讼请求；二、变更山东省青岛市中级人民法院（2006）青民一初字第34号民事判决第一项为：广源发集团公司、广源发沥青公司于接到本判决之日起10日内支付金玖源公司工程款8893239.82元，并以上述款项为基数承担自起诉之日起至本判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、安邦石化公司在接受广源发沥青公司资产范围内对涉案欠款承担连带责任。
一审案件受理费60329元、工程鉴定费57000元、其他诉讼费60元，共计117389元，由金玖源公司负担13735元，广源发集团公司、广源发沥青公司负担103654元；财产保全费40520元、文检鉴定费14018元，由广源发集团公司、广源发沥青公司负担。二审案件受理费60329元，由金玖源公司负担7058.5元，广源发集团公司、广源发沥青公司负担53270.5元。
广源发集团公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原判决。这些新证据是：已经生效的青岛市城阳区人民法院（2012）城刑初字第498号刑事判决、青岛市中级人民法院（2012）青刑一终字第181号刑事裁定、青岛市城阳区人民法院（2013）城刑初字第91号刑事判决。二、广源发集团公司从未将工程交由金玖源公司施工，与金玖源公司不存在建设工程施工合同关系。广源发集团公司向金玖源公司支付工程款，不能说明双方之间必然存在施工合同关系。三、原审判决作为认定事实基本依据的《关于青岛广源发集团蓬莱沥青有限公司安装工程造价的鉴定报告》依据不足，委托程序违法，该报告不能作为认定本案事实的根据，且最终被生效的刑事法律文书所推翻。请求：1、撤销山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第58号民事判决；2、驳回金玖源公司对广源发集团公司的诉讼请求。
广源发沥青公司同意广源发集团公司的意见。
安邦石化公司答辩称，对广源发集团公司提供的事实情况没有异议，对其观点亦没有异议。
安邦石化公司在本院再审中述称，一、青岛市中级人民法院（2012）青刑一终字第181号刑事裁定证实，金玖源公司的负责人高祀君伪造证据，虚构工程量，误导鉴定人员作出与实际工程量明显不符的鉴定报告，故该鉴定报告不具有证明效力，原审依据该鉴定报告作出判决系采信证据错误，依法应予纠正。二、原审判决安邦石化公司在接受广源发沥青公司资产范围内对涉案欠款承担连带责任系认定事实和适用法律均错误。广源发沥青公司与其他五家企业签订《资产重组协议》成立新公司的行为，是出资行为，而不是企业改制行为，本案应适用《中华人民共和国公司法》第十五条的规定，而不是适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定。广源发沥青公司是独立的法人，应依法由其独立的财产对外承担责任，其在经营过程中形成的债务应当由自己独立的财产对外承担责任，其在经营过程中形成的债务应当由其独立承担，与安邦石化公司无关。三、山东省高级人民法院同一年作出两个生效的判决，即（2008）鲁商终字第220号和（2008）鲁民一终字第58号民事判决书，前者判令安邦石化公司不承担连带责任，后者判令承担连带责任。同一法院、同一案由、同一法律关系，却作出相悖的判决结果。请求：1、依法撤销山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第58号民事判决第一、二、三项，对涉案工程重新鉴定并依法改判；2、维持青岛市中级人民法院（2006）青民一初字第34号民事判决第二项。
金玖源公司针对广源发集团公司再审请求和安邦石化公司的述称答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确。一、关于施工主体，尽管涉案工程前期施工不规范，但是广源发集团公司、广源发沥青公司都把工程进度款付给了金玖源公司，因此金玖源公司是本案的适格主体，关于广源发集团公司提到涉案工程是高祀军的还有辽宁安装公司的，是错误的，高祀军本人与涉案工程没有任何关系，王群是与金玖源公司签订的劳务合同，所以本案涉案工程根本不属于辽宁安装公司承建，辽宁安装公司起诉到法院两审都被驳回。二、原二审判决参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》是正确的，广源发沥青公司与另外五家签订资产重组协议，属于企业改制范畴。依据重组协议以及补充协议，广源发沥青公司与安邦石化公司均认可广源发沥青公司的贷款是9390.8万元，并且安邦石化公司申诉状第4页认可向广源发沥青公司支付了7391.8万元，实际上广源发沥青公司贷款仅为2000万元，相当于安邦石化公司恶意侵占了广源发沥青公司7391.8万元，该恶意侵占行为严重侵犯了广源发沥青公司的债权人利益，降低了广源发沥青公司的偿债能力，安邦石化公司必须承担相应法律责任。三、关于山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第220号民事判决，金玖源公司曾就该判决向最高人民法院申请再审，安邦石化公司自觉理亏，在最高人民法院主持下达成调解，主动履行，现在出尔反尔，是不诚信的。四、关于所谓的高祀军的刑事案件和本案鉴定人员孙建生的案件。青岛两级法院判决高祀军构成刑事犯罪，认定事实存在严重问题。五、关于追加诉讼请求的问题。金玖源公司是2006年诉到法院，当时诉讼标的300万，当庭金玖源公司表明对广源发集团公司的施工决算书，工程价款3137191.22元不予认可，同年3月30日证据交换时，金玖源公司表示追加诉讼请求，同年6月12日、11月12日分别增加诉讼请求500万元和2063760.63元，而本案的鉴定报告出具时间是2006年10月18日，也就是在金玖源公司增加500万元时，青岛市中级人民法院还没有委托鉴定，因此广源发集团公司说法没有任何事实依据。
广源发集团公司与广源发沥青公司对安邦石化公司再审述称的意见无异议。
本院再审过程中，金玖源公司出具4份证据，均是复印件：证据1、北京天职国际会计师事务所作出的《关于蓬莱广源发沥青有限公司清产核资审计情况总结》；证据2、《关于山东蓬莱栾家口油港有限公司的审计总结》。上述两份证据证明安邦石化公司成立的时候，是北京天职国际会计师事务所','2018-10-07
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《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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