江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑二终字第00118号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏强，原中国亭湖区统战部工作人员，盐城市博大医疗器械有限公司实际经营人。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2012年8月15日被东台市公安局刑事拘留，同年9月21日经东台市人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人焦阳，北京中剑律师事务所律师。
辩护人刘玲，盐城瑞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈小明，曾用名陈晓明，盐城市博大医疗器械有限公司业务员。曾因犯故意伤害罪，于2002年9月14日被亭湖区人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2012年8月16日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，同年10月11日被东台市公安局执行逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人高明，盐城大直律师事务所律师。
辩护人陈克昌，江苏阜一律师事务所律师。
原审被告单位盐城市博大医疗器械有限公司（以下简称博大公司），住所地：盐城市亭湖区青墩村盐青路10号，法定代表人：周某（董事长、总经理）。
诉讼代表人潘洪涛，博大公司副总经理。
原审被告人袁某，博大公司业务员。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2012年8月15日被东台市公安局取保候审。
原审被告人刘某，博大公司业务员。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2012年8月17日被东台市公安局取保候审。
东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告单位博大公司、原审被告人张宏强、陈小明、刘某、袁某犯销售伪劣产品罪一案，于2014年8月20日作出（2013）东刑二初字第0064号刑事判决。原审被告人张宏强、陈小明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员高天文出庭履行职务，上诉人张宏强及其辩护人刘玲、焦阳、上诉人陈小明及其辩护人高明、陈克昌、原审被告人刘某、袁某及原审被告单位博大公司诉讼代表人潘洪涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2010年6月份，博大公司通过招投标获得在盐城地区销售北京理贝尔公司生产的钛合金锁定接骨板业务。为销售，博大公司按照中标的钛合金接骨板种类从理贝尔公司购得纯钛接骨板及钛合金螺钉。在销售过程中，博大公司实际经营人张宏强指使袁某将原厂的“钛质合格证”换成其私自制作的“理贝尔公司钛合金接骨板合格证”，通过业务员陈小明、刘某将纯钛锁定接骨板及配套钛合金螺钉以“钛合金接骨板”中标的型号价格销售到东台市人民医院、中医院及部分乡镇卫生院和盐城地区其他县市医院。经统计，该类锁定接骨板合计820块被上述医院用于患者的手术治疗，销售钛合金螺钉和锁定接骨板的金额合计人民币3311320元，其中销售纯钛锁定接骨板的金额为人民币1986792元，应得非法利润为1311408.6元。
2010年10月份至2011年6月份期间，陈小明作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板是纯钛而合格证是钛合金的情况下，仍销售给东台市人民医院。经统计，该类锁定接骨板合计521块被东台市人民医院用于患者的手术治疗，发生7例在患者体内断裂事件。销售钛合金螺钉和锁定接骨板的金额人民币2112770元，其中销售锁定接骨板的金额为人民币1267662元，违法所得为421102.5元。
被告人袁某身为博大公司保管员，在博大公司向盐城地区销售理贝尔公司生产的接骨板过程中，明知张宏强要求其更换合格证属以次充好的违法行为，仍帮助更换，并按业务员的要求发货。
2010年7月至2011年6月期间，被告人刘某作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板是纯钛而合格证是钛合金的情况下仍销售给东台市中医院、安丰卫生院等医院。经统计，这类锁定接骨板合计34块被上述医院用于患者的手术治疗，销售纯钛接骨板和配套钛合金螺钉的金额人民币139370元，其中销售纯钛接骨板的金额为人民币83622元，违法所得为214468.5元。
被告人张宏强、陈小明、刘某主动投案，如实供述了犯罪事实。被告人袁某归案后，如实供述了犯罪事实。被告人张宏强退出人民币32.8万元、被告人陈小明退出人民币41万元、被告人刘某退出人民币32万元，计人民币105.8万元，暂扣于东台市公安局。
上述事实，有原始和伪造的合格证、销售明细表、营业执照、许可证、投标资料、《中华人民共和国医药行业标准骨接合植入物金属接骨板》、东台市食品药品监督管理局关于TA2纯钛和Ti6A14V钛合金性能参数、成本价格情况的说明、秦某某教授关于人体植入用生物钛及钛合金骨钉／骨板的说明、东台市201001期骨料耗材集中采购评审公示表、201002期骨料耗材集中采购评审公示表、协议书，扣押物品清单，证人韩某、钱某、周某等人的证言，被告人张宏强、陈小明、袁某、刘某的供述及归案情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告单位博大公司以营利为目的，以次充好销售医疗器械，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人张宏强身为博大公司实际经营人，明知纯钛锁定接骨板价格等低于钛合金锁定接骨板，仍决定并安排以纯钛接骨板冒充钛合金接骨板进行销售，系单位犯罪中直接负责的主管人员，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人陈小明、刘某身为博大公司业务员，明知公司销售给东台地区的锁定接骨板不是钛合金锁定接骨板，为获取高额利润，仍予以销售，系单位犯罪中的其他直接责任人员，陈小明销售金额五十万元以上不满二百万元，刘某销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人袁某明知公司以纯钛接骨板冒充钛合金接骨板进行销售，仍接受安排帮助更换假的合格证并发货，系单位犯罪中的其他直接责任人员，其行为构成销售伪劣产品罪。在单位犯罪中，被告人张宏强、陈小明、刘某、袁某系共同犯罪，陈小明、刘某各自参与销售伪劣产品的部分分别与张宏强、袁某构成共同犯罪。被告人张宏强、陈小明、刘某在犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪处罚。被告人袁某在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张宏强主动投案，并如实供述犯罪事实，被告单位博大公司和被告人张宏强系自首，依法可以对其从轻处罚。被告人陈小明自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，退出违法所得，依法可对其减轻处罚；被告人刘某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且在共同犯罪中作用相对较小，退出违法所得，依法可对其从轻处罚单处罚金；被告人袁某系从犯，且到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法应对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位盐城市博大医疗器械有限公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百五十万元；二、被告人张宏强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；三、被告人陈小明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元；四、被告人袁某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元；五、被告人刘某犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十二万元；六、继续追缴被告单位盐城市博大医疗器械有限公司违法所得人民币1311408.6元，其中追缴被告人陈小明违法所得人民币421102.5元、被告人刘某违法所得人民币214468.50元，予以没收，上缴国库。
上诉人张宏强的上诉理由主要为：1、原判依据理贝尔公司出具的接骨板和螺钉的理论数据计算其犯罪数额错误，应当根据实际使用或者消耗的骨板和螺钉来进行计算；2、纯钛和钛合金骨板没有价格和等级差别，而原判在没有权威鉴定的情况下认定其为“以次充好”销售伪劣产品罪，属证据不足；3、对其存在超期羁押问题；4、涉及到七起医疗纠纷，对断板发生的原因并没有鉴定，不能就此断定断板系因质量问题导致。另外，其当庭提出如下申请：1、申请调取理贝尔厂家在张宏强投标前的供货书面承诺；2、申请博大公司法律顾问作为关键证人；3、申请调查实际消耗或者使用的钢板和螺钉金额。此外，其辩护人还提出：1、根据辩护人提交的证据材料，可以证明在价格上和性能上纯钛和钛合金骨板没有等级档次差，故用纯钛代替钛合金是否属于“以次充好”应当进行鉴定，并提出鉴定申请；2、本案系在履行中标合同中交付标的物不符合约定，应定性为民事案件。建议二审法院，以有罪证据不足为由，直接改判本案不构成销售伪劣产品罪；另外，一审法院在有客观证据可以确定涉案金额的情形下，未能客观确定金额，而是依照主观推定的思路确定本案的涉案金额，显属基本事实不清，也可裁定发回一审法院重审。3、即使认定张宏强有罪，基于二审审理期间其有立功表现，也应当对其减轻处罚。
上诉人陈小明的上诉理由主要为：1、认定其“明知”时间上有错误，2011年2月份左右其才知道销售的是纯钛接骨板；2、违法所得认定过高，35%销售额提成中包括的一些招标的管理费、消毒费和招待费应予以扣除；3、缺少权威鉴定，认定“以次充好”依据不足；4、原判刑期计算未加上被拘留的时间。此外，其辩护人还提出：即使本案构成销售伪劣产品罪，原审法院对陈小明的量刑也过重。
盐城市人民检察院出庭检察员认为，张宏强等人的行为构成销售伪劣产品罪，但行为宜定性为“以不合格产品冒称合格产品”。因为根据《中华人民共和国标准》（GB／T1380-2007）外科植入物用钛及钛合金加工材的规定，化学成分不合格时，判该产品不合格。涉案纯钛骨板虽为合格产品，但是依其冒充钛合金骨板的标准进行判断，其化学成分明显不符合钛合金的判定标准，作为钛合金销售则属于不合格产品。通过法条指引，即可认定构成本罪，不需要进行鉴定。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑恰当。鉴于张宏强在二审审理期间有立功表现，建议对其酌情从轻处罚。
经本院审理查明：2010年6月份，原审被告单位博大公司与北京理贝尔公司签订经销合同，取得北京理贝尔公司在江苏东台的指定经销商资格。后博大公司通过招投标程序，获得在东台销售理贝尔公司生产的钛合金锁定接骨板业务。东台市医疗器材的中标规则为：不论生产厂家，同一材质的产品价低者中标，在东台中标的同型号钛合金接骨板价格为纯钛接骨板价格的两倍多。博大公司实际经营人张宏强决定，从北京理贝尔公司购进中标型号的纯钛接骨板及配套钛合金螺钉，更换合格证后进行销售牟利。经统计，这类锁定接骨板合计820块被用于患者的手术治疗。博大公司销售纯钛接骨板和配套钛合金螺钉的金额合计人民币3311320元，其中销售纯钛接骨板金额为人民币1986792元，应得非法利润为1311408.6元。
2010年10月份至2011年6月份期间，上诉人陈小明作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板材质是纯钛，而合格证标示为钛合金的情况下，仍销往东台市人民医院。经统计，这类锁定接骨板合计521块被用于患者的手术治疗，其中有7例接骨板在患者体内发生断裂。陈小明销售纯钛接骨板和配套钛合金螺钉的金额合计人民币2112770元，其中销售纯钛接骨板的金额为人民币1267662元。按事先约定的提成比例，违法所得为421102.5元。
原审被告人袁某身为博大公司保管员，在博大公司销售理贝尔公司生产的接骨板的过程中，明知张宏强要求其更换的合格证上的材质和原厂产品材质不符，而仍然帮助更换并发货。
2010年7月至2011年6月期间，原审被告人刘某作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板是纯钛而合格证是钛合金的情况下，仍销售给东台市中医院、安丰卫生院等医院。经统计，这类锁定接骨板合计34块被上述医院用于患者的手术治疗。刘某销售纯钛接骨板和配套钛合金螺钉的金额合计人民币139370元，其中销售纯钛接骨板的金额为人民币83622元。按事先约定的提成比例，违法所得为214468.5元。
另查明，上诉人张宏强、陈小明、原审被告人刘某主动投案，并如实供述了犯罪事实。原审被告人袁某归案后，如实供述了犯罪事实。上诉人张宏强、陈小明、原审被告人刘某分别退出人民币32.8万元、41万元、32万元，暂扣于东台市公安局。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：
1.书证
（1）营业执照、医疗器械经营企业许可证、单位代码证、单位员工名单：证实盐城博大医疗器械有限公司、盐城博太医疗器械有限公司注册登记及员工情况，系合法经营、有医疗器械经营许可证。
（2）户籍资料：证实张宏强、陈小明、袁某、刘某的年龄、身份等事实，四人均已达完全刑事责任年龄。
（3）亭湖区统战部出具的证明：证实张宏强因一个多月未能到班，无法联系本人，亭湖区委统战部决定对其予以辞退。
（4）前科劣迹情况、江苏省盐城市城区人民法院刑事判决书（（2002）城刑初字第203号）、盐城市看守所刑满释放证明书：证实张宏强、陈小明、刘某、袁某的前科劣迹情况。
（5）理贝尔公司企业法人营业执照、生产资质等：证实北京理贝尔的经营、生产资质情况。
（6）招投标、中标材料，货源保证书、供货承诺书、经销合同书、委托授权书等：证实博大公司的投标、中标及与理贝尔公司订立的相关协议等情况。
（7）理贝尔公司情况说明、发货、退货统计表：证实博大公司2010年、2011年进货和退货的情况。
（8）博大公司销售统计、出库单、结算清单、发货单及销售伪劣产品明细表：证实博大公司、各人销售伪劣产品的具体情况。
（9）东台市人民医院、中医院及相关卫生院出具的相关手术记录、登记薄、汇总等：证实上述医院的具体手术使用接骨板情况。
（10）东台市人民医院“锁定接骨板体内断裂患者名单”：××患者体内使用的“锁定接骨板”发生断裂的事实。
（11）原厂合格证和假合格证：证实更换的合格证的具体情况。
（12）东台市公安局扣押物品、文件清单、照片：证实扣押到张宏强持有的理贝尔工程研究研发货单“进货单”1本、东台市人民医院销售证明“出货单”11本、理贝尔锁定接骨板合格证（原厂）785份、锁定接骨板2块、断裂锁定板、处理协议、打印机等物品的事实。
（13）东台市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书：证实本案系东台市药监局移送。
（14）东台市公安局治安大队发案经过、归案情况说明、证明等：证实本案的发破及归案、检举揭发等情况。
（15）北京理贝尔生物工程研究所有限公司情况说明：证实侦查人员出示的4块钢板、20枚螺钉均是该公司产品，公司目前为止无钛合金材质锁定钢板销售的事实。
（16）东台市食品药品监督管理局的函、北京市药品监督管理局海淀分局复函及相关材料：证实北京理贝尔生物工程研究所有限公司有注册证、许可证等，东台药监局移送的合格证（陈小明所使用的）不是该公司出具的事实。
（17）纯钛、钛合金医药行业标准：证实纯钛和钛合金的相关行业标准。
（18）东台市食品药品监督管理局出具的说明：关于纯钛和钛合金性能参数的说明，根据北京理贝尔公司的使用说明及《外科植入物用钛及钛合金加工材》的标准出具的钛合金、钛接骨板性能参数。
（19）北京理贝尔公司出具的关于产品市场销售价格建议函：证实该公司产品市场销售价执行当地中标价，螺钉价格一般占成套产品价格的40%左右。
2.证人证言
（1）证人潘洪涛的证言：证实公司从北京“理贝尔”公司进接骨板1153块，销售给东台人民医院590块，东台中医院31块，其中刘某提供的患者名单25块，东台市三仓中心卫生院销售53块，东台市富安卫生院13块，东台海丰、唐洋等4家卫生院各1块，有215块记不清去向，有可能是损耗的和现金转账的，没有记录，与陈小明的结算清单都是“理贝尔”产品的事实。
（2）证人钱某的证言：证实其于2010年下半年至2011年6月帮助陈小明送医疗器械到东台人民医院，是盐城博大医疗器械有限公司发过来的北京“理贝尔”公司的接骨板，自己到车站拿货后清洗，交给医院的护士纪某，手术后帮助陈小明填写“内固定清单”的事实。
（3）证人孟某（三仓卫生院副院长）的证言：证实三仓卫生院从2010年6月至2011年3月通过ＸＸ使用了北京“理贝尔”钛合金接骨板57块，销售总额218610元，没有发现是纯钛的，是盐城博大医疗器械有限公司提供的事实。
（4）证人沈某（富安中心卫生院副院长）的证言：证实从2010年7月至2011年6月，该院使用东台招投标中心招标的盐城博大医疗器械有限公司的北京“理贝尔”钛合金接骨板13块，退掉1块，实际使用12块的事实。
（5）证人朱某（富安中心卫生院外科医生）的证言：证实其在手术中使用过孙某提供的北京“理贝尔”接骨板，接骨板的事由沈某与ＸＸ联系的事实。
（6）证人姜某（富安中心卫生院临床医生）的证言：证实其在手术中使用过2块北京“理贝尔”接骨板，一名患者使用后断裂重新手术的事实。
（7）证人陈某（东台中医院骨伤科主任）的证言：证实该院根据市卫生局的招标文件使用了盐城博大公司提供的钛合金接骨板共31块，是刘某联系博大公司发的货的事实。
（8）证人纪某（东台市人民医院手术室护士）的证言：证实手术室需要的接骨板都是由其跟陈小明联系的，由钱某送的货，十七病区用得很少，其验货时没有发现合格证上的材质钛合金与钢板上的钢印“A”是否一致，因为自己不懂“A”代表什么材质的事实。
（9）证人韩某（东台市人民医院骨科副主任）的证言：证实东台市人民医院于2010年7月至2011年6月底使用了博大公司的钛合金接骨板，按书面记载共使用655块，十七病区使用28块，骨科使用627块，自己没有看到钢板上“A”印，事后才知道这种知识的，接骨板是陈小明联系的事实。
（10）证人孔某（东台市三仓卫生院外科主任）的证言：证实其在医院使用了12块接骨板，事后才知道钢印“A”是纯钛的事实。
（11）证人崔某（东台三仓卫生院外科医生）的证言：证实其在医院使用了10块接骨板，没有检查、核对合格证与钢板，知道“A”是代表纯钛的，但没有看的事实。
（12）证人丁某（东台市三仓卫生院外科医生）的证言：证实其在医院使用了12块接骨板，没有核对产品，有一患者发生钢板断裂，事后知道钢印“A”是纯钛的事实。
（13）证人何某（东台市医疗机构医用器材招标采购中心主任）证言：证实东台招标时看的就是材质和报价，不看生产厂家，同一材质、价格最低者才会中标，材质钛合金的就比纯钛的中标价格高近一倍的事实。
（14）证人陆某的证言：证实2012年7、8月的样子，张宏强请其就销售钢板的事情和李某打电话，并说要当面和李某说清楚，之后其便给李某打电话的事实。
（15）证人李某证言：证实2012年6、7月，张宏强通过老领导找到其说在东台销售了一批医用钢板，碰到矛盾，药监局正在调查处理的事实
（16）证人王某甲证言：证实2012年8月检查博大公司之前，张宏强来找过其说要到东台去处理钢板事情的事实。
（17）证人王某乙（东台市人民医院工作人员）证言：证实其根据2012年8月东台市药监局的要求，打电话给陈小明，让他去药监局的事实。
（18）证人王某甲（盐城市药监局器械处处长）的证言：证实其和他人到博大公司了解具体情况之前，张宏强曾跟其讲要到东台处理钢板的问题的事实。
3.上诉人、原审被告人供述与辩解
（1）上诉人张宏强的供述和辩解：证实其明知道理贝尔公司不生产钛合金产品，而从理贝尔公司进来纯钛骨板和钛合金螺钉，冒充钛合金骨板并进行销售牟利及其他同案犯的犯罪事实。
（2）上诉人陈小明的供述和辩解：证实其作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板材质是纯钛，而合格证标示为钛合金的情况下，仍销往东台市人民医院的事实。
（3）原审被告人刘某的供述和辩解：证实其作为博大公司业务员，明知博大公司销售的锁定接骨板是纯钛而合格证是钛合金的情况下，仍销售给东台市中医院、安丰卫生院等医院的事实。
（4）原审被告人袁某的供述和辩解：证实身为博大公司保管员，在博大公司销售理贝尔公司生产的接骨板的过程中，明知张宏强要求其更换的合格证上的材质和原厂产品材质不符，而仍然帮助更换并发货的事实。
还查明，上诉人张宏强检举他人的犯罪事实已经查证属实。该事实有下列证据证实：
1.张宏强供述、王某证言、陈某供述、东台看守所证明：证实张宏强提供陈某虚开增值税发票的线索系同监室王某在闲聊时说出。
2.线索移送函、线索交办函：证实张宏强提供的线索系二审期间盐城市人民检察院通过盐城市公安局转交至东台市公安局。
3.东台公安局情况说明、立案决定书、陈某供述、王某证言、增值税专用发票等：证实陈定稿请江南化纤公司代开增值税专用发票，价税合计200余万元，涉及税款29万余元的事实，经查证属实。
二审审理期间，上诉人陈小明及其辩护人、上诉人张宏强未提供新证据。对上诉人张宏强的辩护人当庭提交的证据材料，本院分类评判如下：
（一）关于拟用来证明钛合金在价格方面并不比纯钛更优的证据材料的评判意见。这些材料包括：《公证书》及配套徐州市医疗卫生机构医用耗材网上公示的网页及其登录过程的《同步视频录像》光盘、2011年连云港市县及县以上公立医院医生耗材及检验试剂集中采购候选品种目录、关于印发2013年第2次骨拉耗材成交结果的通知、盐城市第一人民医院产品目录表、2010年度徐州市医疗卫生机构部分医用耗材网上集中采购中标（入围）候选品种通知书。本院认为：首先，因东台地区医疗器械的中标原则是不论厂家，同一材质的产品报价最低者中标。受各地中标规则不同及市场需要的影响，其他地区的中标价格与东台地区的中标价并不具有可比性；其次，从所举的证据材料本身来看，徐州中标的理贝尔骨板产品型号和东台中标的理贝尔骨板型号并不相同，规格不同的产品价格也当然不具有可比性；连云港的中标产品因看不到材质而无法进行比较；盐城市人民医院的纯钛材质版的零售价格与本案不具有可比性，2013年的相关中标评审结果与本案案发2010年、2011年的价格也不具有可比性。上述证据与拟证明目的、与本案事实不具有关联性，本院不予采信。
（二）关于拟用来证明纯钛与钛合金在性能上不具有等级档次差的证据材料的评判意见。这些材料包括：秦某某教授的律师专项咨询调查视频录像刻录光盘、周某某高级工程师《律师专项咨询调查笔录》、关于钛系列内固定植入物临床使用情况、论文《钒及其化合物的神经行为毒性研究进展》、《钒毒性的研究进展》、《生物医用钛合金的研究进展》以及《骨折治疗的AO原则》。经查，上述证据材料虽然表现形式不同，但均属专家、学者结合自己认知提出的意见或者观点，尚不能作为本案证据使用，仅能为执法办案提供学术或理论参考。本院认为，关于材料学权威专家秦某某教授在接受专项咨询时提出的“钛和钛合金骨板在力学性能上各有优劣，但因均符合国家标准，均能用于外科植入物”、“钛合金的强度大于纯钛，一般用于承重部位”、“因钛合金的生产工艺较为复杂，故钛合金产品的价格一般要比纯钛产品高”的意见，具有客观性、科学性，可予采信。
（三）关于北京理贝尔厂家关于钛及钛合金两种金属骨板的《情况说明》的评判意见。经查，该份证据材料能够证明临床上使用纯钛还是××患者的骨折适应症在强度和可塑性之间进行选择，同时证明北京理贝尔公司大量生产纯钛产品主要是适应市场的需要。故不能证明上诉人张宏强提出的理贝尔公司不生产钛合金是因为钛合金骨板的断板率比纯钛高的辩解理由成立，故本院不予采信。
（四）关于图片新闻报道的评判意见。经查，该份证据至多证明博大公司曾于2012年4月向市慈善总会捐赠价值100万元的医疗设备，与证明本案事实不具有关联性。
对上诉人张宏强、陈小明的上诉理由及其辩护人的辩护意见和出庭检察员意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人张宏强、陈小明及其辩护人提出本案应当委托权威部门对是否属“以次充好”进行鉴定、而一审在没有权威鉴定的情况下定案属证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，第一，价格上，根据东台医疗器械的中标规则，只看材质和报价，不论生产厂家，同一材质的产品价低者中标，而同型号的钛合金骨板中标价格却比纯钛骨板价格高出一倍还要多；第二，性能上，纯钛和钛合金骨板虽然同属钛制品，但是其物理成分不同，后者因含有铝、矾等合金成分强度大于纯钛，正是这一性能优点，在临床上也一般被用作下肢等承重部位的优先选择；第三，产品合格证作为生产、销售者对消费者的一种承诺，产品的各项性能指标包括材质当然均应和合格证上一致，而张宏强等人为了谋取高额利润，直接将纯钛合格证更改为钛合金合格证，其所实际销售的骨板材质与合格证上标示的材质不一致，所销售的骨板也与之前经过正常招投标程序确定的中标产品不一致，不仅侵犯了病人的切身利益，而且也侵犯了正常的招投标秩序。综上，张宏强等人以纯钛锁定接骨板冒充钛合金接骨板进行销售的行为，能够认定属于销售伪劣产品罪中的“以次充好”。在此情况下，鉴定并不是事实上司法认定的必要条件。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
（二）关于上诉人张宏强及其辩护人提出对依据理贝尔公司出具的接骨板和螺钉的理论数据计算各自金额有异议、应当根据实际使用或者消耗的骨板和螺钉来进行计算各自金额的上诉理由及辩护意见。经查，2010年6月28日北京理贝尔公司向博大公司出具《关于产品市场销售价格建议函》中明确“我公司产品在当地市场的销售价格执行当地中标价。若钢板螺钉中标价按套来计算，我们建议：螺钉价格占每套产品销售价格的40%左右。”从现有的书证、言辞证据难以确定配套钛合金螺钉的具体使用数量，成套接骨板的数量可以确定，但因实际使用的成套骨板（含钛板和配套钛合金螺钉）已经植入病人体内，因此实际使用的配套螺钉已经无法具体统计。因纯钛骨板和钛合金螺钉全部由理贝尔公司提供，根据原厂出具的螺钉价格建议计算螺钉价格遵循了有利于上诉人的原则。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
（三）关于上诉人张宏强提出的存在超期羁押问题。经查，上诉人张宏强于2012年8月15日因涉嫌本罪被刑事拘留，2012年9月21日被逮捕。2012年11月5日移送审查起诉，2012年12月5日退回补充侦查，2013年1月5日补充侦查完毕重新移送审查起诉，2013年2月5日延长审查起诉期间半个月，2013年2月19日第二次退回补充侦查，2013年3月19日补充侦查完毕再次移送审查起诉，2013年4月19日延长审查起诉期间半个月。2013年5月3日起诉至东台市人民法院。一审审理期间，公诉机关建议延期审理二次，经本院批准延长审限一个月，中止审理一次，手续合法，并且羁押是基于办案之需要。
（四）关于上诉人张宏强提出的原审判决中涉及到的医疗事故对断板的原因并没有鉴定的上诉理由。本院认为，没有鉴定是事实，但是××患者身体内断裂事件”的客观描述，并不是认定因骨板质量问题而发生断裂。同时，原审法院也未将发生此断裂事件作为认定上诉人构成犯罪的依据，对此未作鉴定并不影响本案的认定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
（五）关于上诉人张宏强提出调取理贝尔厂家在博大公司投标前的供货书面承诺、将博大公司法律顾问作为关键证人的申请。本院认为，1.理贝尔厂家的供货书面承诺在卷可查，不属于新证据；2.刑事违法性认识错误并不影响犯罪构成，博大公司法律顾问不符合关键证人的条件。故对上述申请，本院均不予支持。
（六）关于上诉人陈小明提出的其明知张宏强更换合格证的时间为2011年2月份，这之前的销售部分应当从犯罪数额中扣减的上诉理由。经查，关于上诉人陈小明知道更换合格证情况是在其参与配货时的事实，上诉人陈小明在侦查阶段供认不讳，同时得到了上诉人张宏强、原审被告人袁某供述证实，足可认定。而关于上诉人陈小明参与配货的具体时间是在2010年9月份的事实，上诉人陈小明在侦查阶段供认不讳，并且此事实也得到了原审被告单位博大公司保管员袁某的供述证实，足可认定，上诉人陈小明对“明知”时间的当庭翻供却仅解释为“没有仔细看笔录即在上面签字”的理由不能成立，亦与事实不符。综上，现有证据足可证实陈小明“明知”的时间为2010年9月份。原审认定上诉人陈小明的销售数额正确，不应将其在2011年2月份之前销售的数额从其销售总额中核减。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
（七）关于上诉人陈小明对其违法所得提出异议、认为35%提成中包括的招标办的管理费、消毒费和招待费等应予以扣除的上诉理由。经查，原审法院关于违法所得的确定，并非上诉人陈小明认为的计算方法，而是依据上诉人陈小明在东台人民医院第十病区销售额的约定提成比例即35%计算，再根据有利于上诉人的原则，将钛合金螺钉的利润即40%从可得利润中扣减进而得出的原审认定的违法所得额。对其所称的管理费、消毒费、招待费等费用，无其他证据证实。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
（八）关于上诉人陈小明的辩护人提出即使本案构成销售伪劣产品罪对陈小明的量刑也过重的辩护意见。本院认为，根据我国刑法第一百四十条的规定，犯罪数额在五十万以上不满二百万元的，应在七年以上有期徒刑的幅度内进行量刑，上诉人陈小明的犯罪数额为126万余元，原审法院根据其具有的自首、退出大部分违法所得等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑六年，罪刑基本相当。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
（九）关于出庭检察员提出本案不需鉴定即可认定构成销售伪劣产品罪、但对张宏强等人的行为宜认定为“以不合格产品冒充合格产品”的意见。本院认为，1、本案用来冒充的纯钛接骨板是合格产品，根据司法解释的相关规定，张宏强等人的行为应认定为“以次充好”；2、本案无需鉴定即可认定张宏强等人的行为构成销售伪劣产品罪的意见成立，本院予以支持。
（十）关于检察员、辩护人提出二审审理期间上诉人张宏强有立功表现的意见。经查，上诉人张宏强检举他人犯罪的事实，已经查证属实。检察员、辩护人的意见成立，本院予以采纳。基于张宏强的立功表现应对其从轻处罚还是减轻处罚的问题，本院认为，综合考虑上诉人张宏强的犯罪事实和诸量刑情节，应对其从轻处罚。
本院认为，原审被告单位博大公司以营利为目的，“以次充好”销售医疗器械，其行为已构成销售伪劣产品罪；上诉人张宏强系单位犯罪中直接负责的主管人员、上诉人陈小明、原审被告人刘某、袁某，系单位犯罪中其他直接责任人员，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在单位犯罪中，上诉人张宏强、陈小明、原审被告人刘某、袁某系共同犯罪。上诉人张宏强、陈小明、原审被告人刘某系主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。原审被告人袁某系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告单位博大公司和上诉人张宏强有自首情节，依法予以从轻处罚。上诉人陈小明具有自首、退出违法所得情节，依法予以减轻处罚；原审被告人刘某具有自首、退出违法所得情节，综合考虑其在共同犯罪的作用，依法单处罚金；原审被告人袁某具有从犯、坦白情节，依法予以减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。鉴于上诉人张宏强在二审审理期间有立功表现，应当对其原判量刑作相应调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持东台市人民法院（2013）东刑二初字第0064号刑事判决第一项、第三至六项，即：“被告单位盐城市博大医疗器械有限公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百五十万元；被告人陈小明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元；被告人袁某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元；被告人刘某犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十二万元；继续追缴被告单位盐城市博大医疗器械有限公司违法所得人民币1311408.6元，其中追缴被告人陈小明违法所得人民币421102.5元、被告人刘某违法所得人民币214468.5元，予以没收，上缴国库”。
二、撤销东台市人民法院（2013）东刑二初字第0064号刑事判决第二项，即：“被告人张宏强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元”。
三、上诉人（原审被告人）张宏强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一二年八月十五日起至二O二O年二月十四日止。罚金限于判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉青
代理审判员 陈 杰
代理审判员 王新房
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 许 可
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，','2018-10-07
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