广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2008号
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡志雄，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈省贵，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人崔春，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）丁力强，住广东省德庆县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）程燕萍，住广东省德庆县。
上述两被上诉人的委托代理人李旺东，广东盈达律师事务所律师。
上述两被上诉人的委托代理人伍星怡，广东盈达律师事务所律师。
上诉人蔡志雄因与被上诉人丁力强、程燕萍建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2008）南民三初字第870号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：2005年5月12日，丁力强（甲方）与蔡志雄（乙方）签订一份《施工合同》，约定由工程名称：第二车间及第四车间，办公综合楼；乙方按甲方所提供方案以及双方确认之图纸进行施工；如甲方更改超出部分，更改签证实际结算工程量；工程期限：甲乙双方签约后，至2005年9月15日前竣工；工程总造价为人民币约300万元整，其中：车间二238元×7368㎡=1753584元、车间四348元×2160㎡=751680元、办公楼900㎡×580=522000元；并对工程款支付等进行了约定。
丁力强、程燕萍持有一份丁力强（甲方）与蔡志雄（乙方）于2006年6月8日签订的《施工合同》（共两页，双面打印），约定（第一页内容）工程名称：第三车间及第六车间、五金车间（位于第五车间旁边）、宿舍楼（二）；由乙方包工包料的方式按图纸及建筑说明承包工程，在施工过程中如更改超出部分，以及图纸外的则报预算同意后按实际结算工程量；工程期限：至2007年6月30日前完工并离场；工程造价：第三车间人民币270元／㎡，第六车间和新五金车间238元／㎡，宿舍楼（二）总价约950000元。面积实计，增减部分按单价进行相应增减，结算时进行折实；附加工程造价：1.新厂变压器房约80㎡、包工包料35000元；2.增加四车间侧小车间建筑、窗、星棚造价82000元；各车间连接星棚按65元／㎡；3.护城河土方开挖回填土方、砌砖、柱梁、基础工程、假山基座、打木桩、回填20公分石粉，包工包料101000元；4.增加四车间上下污水池、滤水池、平台、污水池地面，包工包料100000元；（第二页内容）工程验收……；本合同一式叁份，甲方两份，乙方壹份，本合同自双方签订后生效，工程款结算完毕后自动失效。丁力强在第二页甲方落款处盖章，蔡志雄在第二页乙方落款处签名并签署签订日期“2006年6月8日”。
蔡志雄承建了第二车间、第三车间、第四车间、第五车间、第六车间、五金车间、宿舍楼、办公综合楼及道路工程等附加工程。
蔡志雄曾向丁力强、程燕萍出具两份工程结算单（手写），其中一份结算单列明“车间三3120㎡，合同价273元／㎡”，另一份结算单列明“车间三3120㎡，合同价270元／㎡”、“车间六2100㎡，合同价238元㎡”。
期间，蔡志雄开具收据（32份）收取工程款（部分列明支票号码、部分列明现金、部分未有写具体款项支付方式），金额合共5123888.5元，其中2005年10月25日、金额200000元的收据列明“支票66522元”，2005年12月29日、金额126217.15元的收据列明“大宇支票￥1262715元”，2006年8月23日、金额1000000元的收据列明“（2006年9月份至2007年6月份）共款￥1000000元”。蔡志雄签名的支付证明单，金额合共100000元。蔡志雄签名的支票复印件（34份），金额合共1502700.45元，其中支票号码002××××7815、出具人为东莞市大宇家具有限公司（以下简称大宇公司）支票金额为126217.15元。蔡志雄签名的支票存根（7份），金额合共336582元，其中编号02672717金额为66522元，编号为07820510（金额20000元）、07820665（金额5060元）与上述对应蔡志雄签名的支票复印件一并提交。2006年6月14日，丁力强向蔡志雄账户存入400000元。2006年8月23日，程燕萍账号转取913000元（丁力强、程燕萍主张该款为2006年8月23日收据中的款项）。
2008年9月17日，蔡志雄提起诉讼。在庭前证据交换过程中，经核对，丁力强、程燕萍出示的证据11（收款单据）中2005年7月29日收据（金额90000元，未有写具体款项方式）原件粘附有一份蔡志雄签名金额为90000元的支票复印件（该份支票复印件不包含在证据11中）。
诉讼中，双方确认第五车间按第二车间标准进行结算。
原审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对丁力强持有的于2006年6月8日签订的《施工合同》进行鉴定。经鉴定，合同两页不是同一电子文档同时编辑、输出形成，系分别制作形成。
原审法院依法委托佛山市兆信工程项目管理有限公司（以下简称兆信公司）对涉讼工程造价进行鉴定。（按合同计算）涉讼工程总造价为5232865.84元，包括：1.五金车间355810元（1495㎡、合同单价238元／㎡）。2.第二车间1359694元（5713㎡、合同单价238元／㎡）。3.第三车间840375元（3112.50㎡、合同单价270元／㎡）。4.第四车间751680元（2160㎡、合同单价348元／㎡）。5.第五车间179547.2元（754.40㎡、合同单价238元／㎡）。6.第六车间469181.3元（1971.35㎡、合同单价238元／㎡）。7.宿舍楼950000元（1521㎡、合同总价950000元）。8.办公综合楼505040.8元（870.76㎡、合同单价580元／㎡）。9.新厂变压器房35000元（合同总价）。10.值班室9705元（估算价）。11.四车间侧小车间建筑、窗、星棚82000元（合同总价）。12.各车间连接星棚223054元（3431.6㎡、合同单价65元／㎡）。13.护城河101000元（合同总价）。14.四车间污水池、滤水池、平台、污水池地面100000元（合同总价）。15.五金车间按现场扣减没有做部分-200057.31元。16.第二车间按现场扣减没有做部分-557456.74元。17.第三车间按现场扣减没有做部分-349147.29元。18.第四车间按现场扣减没有做部分-314794.35元。19.第五车间按现场扣减没有做部分-134198.76元。20.第六车间按现场扣减没有做部分-209752.9元。21.宿舍楼按现场扣减没有做部分-41269.59元。（扣减部分的说明：1.根据现场踏勘和佛山市顺德区保顺房屋鉴定公司编制的《项目鉴定报告》，现场所有车间的钢屋架、钢檀条和钢支撑等天面钢构件比图纸的标准均有下降、车间的山墙压顶无施工、屋架防火漆无施工、车间地坪没有做200m厚碎石垫层和100m厚1：1：5水泥石粉中砂垫层、天面彩钢板图纸要求是0.5mm厚，但现场为0.3mm厚（详见《项目鉴定报告》）等，这些项目都不符合合同中规定“按图纸施工”的要求，需要进行相应扣减。2.宿舍楼经现场踏勘，M1、M4门、踢脚线没有施工，所有卫生间瓷片只贴到1.8米高。3、办公综合楼经现场踏勘，房上水池、踢脚线没有施工；按实扣减没有施工内容。）。22.办公综合楼按现场扣减没有做部分-5816.52元。（15-22项，没增减工程约定价按定额价计）。23.增加工程（丁力强、程燕萍同意蔡志雄《结算单》的工程价款）801885.6元（包含各方在质询时确认的旧厂宿舍楼加三层100000元）。24.增加工程（丁力强、程燕萍不同意蔡志雄《结算单》的工程价款）381386.4元，包括：（1）增加办公楼二楼厕所瓷片1.5米15000元（丁力强、程燕萍认为属于合同价内容，不属于增加工程）。（2）增加旧厂车间（注塑）地面重做砼110立方米×210石粉＋2车1400=24500元。（3）增加旧厕所8个，瓷片2500元，地砖1050元，瓷斗8套960元，雨水管200元，砖100m4500元，批荡800元，合共10010元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在，为曾伟宜施工并已付款）。（4）增加地砖地面3.1×7×0.15×280元=911.4元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在）。（5）增加旧宿舍首层二层灰水1000元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在）。（6）增加护城河打桩（假山池桩）389×38元／支=14782元。（7）增加石山池基础砼及钢筋（9×8×0.3×210）=6048元＋（350kg×3500元／t）5761元。（8）增加护城河加深0.5m土方工程975㎡×0.5×18元=8775元。（9）增加护城河加深砌砖0.5m×374.8m×0.5×210=39534块×0.45，合共17709元。［第（6）-（9）项丁力强、程燕萍认为属于合同价护城河内容，不属于增加工程）。（10）增加护城河河底原定填20分石粉后改用10分砼差价97.5㎡×210元／立方-195×60元／立米（蔡志雄主张）13650元、（丁力强、程燕萍主张）8775元。（11）增加内值班室及厕所，楼板（8.5米×30）＋（砖23米×45元／米）＋（批荡31平方米×10）外墙马赛克等6300元（丁力强、程燕萍认为不能正常使用，要求修复）。（12）增加挖泥四填土方（湖南仔人工修改门口材料人工）12000元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在）。（13）护城河内外栏杆21000元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在，为张某施工并已付款）。（14）污水池100000元（丁力强、程燕萍认定不能正常使用，要求修复）。（15）路面回填石粉40227元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在）。（16）道路钢筋8厘25000元（丁力强、程燕萍认定此施工内容不存在）。（17）增加打桩，原图18m现改21m增加3m共617支66636元（丁力强、程燕萍不认可）。
（按定额计算）涉讼工程总造价为9567459.54元，包括：1.五金车间635797.16元。2.第二车间1704692.99元。3.第三车间1144729.33元。4.第四车间1107718.46元。5.第五车间320205.59元。6.第六车间769614.42元。7.宿舍楼1323102.19元。8.办公综合楼735311.14元。9.新厂变压器房35000元。10.值班室9705元。11.四车间侧小车间建筑、窗、星棚82000元。12.各车间连接星棚415311.26元。13.护城河101000元。14.四车间污水池、滤水池、平台、污水池地面100000元。15.增加工程（丁力强、程燕萍同意蔡志雄《结算单》的工程价款）801885.6元（包含各方在质询时确认的旧厂宿舍楼加三层100000元）。24.增加工程（丁力强、程燕萍不同意蔡志雄《结算单》的工程价款）381386.4元。
图纸与实际情况不相符地方主要包括如下：1.第二车间：原图纸为4跨27开间，开间柱距为4.5米，每跨13.5米，共156根柱，建筑面积为5508.00平方米；现场情况为2跨19开间，开间柱距为约6.0米，每跨约27米，共76根柱，建筑面积为5713.00平方米。2.第三车间：原图纸为4跨12个开间，柱距约为4.5米，每跨约13.5米，共81根柱子，建筑面积为2916平方米；现场情况为2跨8个开间，柱距为6.23米，每跨31.25米，共43根柱子，建筑面积为3112.50平方米。3.第四车间：原图纸为6跨10个开间，柱距约为6米，每跨约18米，共49根柱子，其中二层平台为钢筋混凝土结构，建筑面积为2592平方米；现场情况与图纸大致相同，但二层平台比图纸面积少一半，而且二层平台为钢结构骨架面铺木板，建筑面积为2160.00平方米。4.第五车间：原图纸为2跨12个开间，开间柱距约为4.0米，每跨9.5米，共43根柱，建筑面积为912平方米；现场情况为1跨8个开间，开间柱距约为5.75米，每跨15.4米，共22根柱，建筑面积为754.40平方米。5.第六车间：原图纸中，结构平面图与建筑平面图尺寸不一致，而且与现场差别很大，现场情况为2跨6个开间，柱距为6.2-7.2米，每跨约26.3米-18.3米，共33根柱子，建筑面积为1971.35平方米。（按定额计算）结构没施工部分造价为1054125.82元，包括：第二车间412827.77元，第三车间178416.05元，第四车间40822.74元，第五车间108538.87元，第六车间313520.39元。
原审法院依法委托佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司对涉讼工程质量进行鉴定。实际平图布置与设计图纸的核对情况：……车间（三）：（1）设计图纸的平面形状呈方形，总长×总宽=54m×54m……车间（六）：……﹤1﹥根据建筑图，平面形状呈矩形，总长×总宽=55m×48m，沿短向共8开间，开间尺寸为6.0m，沿长向共3跨（跨度为18m、19m）……﹤2﹥根据结构图，平面形状呈矩形，总长×总宽=60m×55m，沿长向共15开间，开间尺寸为4.0m，沿短向共4跨（跨度为13.5m、14.5m）……（2）实际情况的平面形状呈矩形，总长×总宽=46.0m×16.4m，沿长向共8开间，开间尺寸为5.75m，沿短向共1跨（跨度约16.4m）……五金车间：（1）设计图纸的平面形状呈矩形，总长×总宽=48m×36m……（2）实际情况的平面形状呈矩形，总长×总宽=46.0m×32.5m……鉴定结论：1.平面布置：经检查、核对，除车间（四）外，各栋车间的总平面尺寸、开间数量及尺寸、跨数及跨度等的实际情况均有变动，大多数柱距增大，立柱、桩承台、灌注桩、基础梁、层架均有减少，排水天沟、下水管、下水渠的数量均有减少，不符合设计图纸要求。2.钢屋盖部分：经检查、核对，钢屋架各杆件均采用有焊缝的钢管，套管焊接长度不足（为132或126mm，＜2倍管直径＋80且不小于200），屋架的上、下弦杆件相互平行及下弦拉杆连结位置改变，檀条的杆件截面缩小，屋架的钢管壁厚缩小，垂直风撑的杆件截面缩小，彩瓦厚度缩小，大多数屋架跨度增大，钢构件未涂刷防火漆，不符合设计图纸要求。3.地面面层及以下部分：经检查、核对，各栋车间的地面均有素砼面层，但面层以下未发现有碎石层、水泥石粉中砂层，不符合设计图纸要求。4.山墙压顶构造：经检查、核对，多数车间的瓦面山墙未设置砼压顶，不符合设计图纸要求。5.污水池平台部分：经检查、核对，有部分平台梁构件出现明显的下弯、局部出现开裂，不符合建筑施工质量及安全使用要求。6.内值班室部分：经检查、核对，多面承重墙体出现较为严重的开裂，不符合建筑施工质量及安全使用要求。7.道路部分：经核查、核对，道路的砼面层未发现放置钢筋，砼面层以下未发现有回填石粉，不满足约定要求。根据前述抽查结果，丁力强、程燕萍所提出的《丁力强、程燕萍要求进行质量鉴定的内容》中所列各项内容基本属实；导致产生的主要原因为：施工方未按设计图纸、约定的要求施工，其中污水池平台和内值班室已构成危险状态，不具备正常使用功能；施工方在施工中存在偷工减料现象。结构构件损坏现状说明：1.车间（二）的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地面局部磨损，墙体批荡层有局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：该车间已使用，使用过程导致室内地面（表层）出现局部磨损，温差收缩导致墙体批荡粉刷层出现局部不规则状开裂、破损，为自身原因，与施工方无关。2.车间（三）的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地面局部磨损；个别外墙有局部开裂、分离，批荡局部剥落，马赛克饰面有部分脱落，墙体批荡层局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：地面（表层）磨损、墙体批荡层局部开裂、破损的原因同车间（二）；墙体局部开裂、分离及墙体批荡局部剥落、马赛克饰面部分脱落，均为施工质量方面导致，为施工方原因。3.车间（四）的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地台大面积不均匀沉陷；部分砖墙与混凝土梁分离；D轴砼柱上牛腿下部被打掉大部分；墙体批荡层局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：﹤1﹥室内地台出现大面积不均匀沉陷，是地基土层沉陷及被压缩导致，与使用不当（如堆载过重等）、施工原因（如未能回填密实、不按图施工等）均有关。﹤2﹥砖墙与混凝土梁分离，与温差收缩及施工质量有关。﹤3﹥D轴砼柱上牛腿下部被打掉大部分，经核查，设计图纸显示砼柱上下牛腿设计高度净距不足；安装砼吊车梁时施工方将上牛腿下部打掉。﹤4﹥墙体批荡层开裂、破损原因同车间（二）。4.污水池平台的结构构件损坏现状检查情况。部分砼梁明显下弯，个别砼梁局部开裂、断裂。现场平台荷载不多，应为施工质量问题。5.车间（五）的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地面局部磨损，墙体批荡层有局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：同车间（二）。6.车间（六）的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地台大面积不均匀沉陷；部分砖墙出现阶梯状开裂或斜裂；天花吊顶板与房屋主体构件之间分离；吊顶板局部有分缝；墙体批荡层有局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：室内地台不均匀沉陷原因同车间（四）；砖墙出现开裂是由于地面不均匀沉陷导致，其最终原因同室内地台情况；天花吊顶板与房屋主体构件分离是装修施工质量方面原因导致；墙体批荡层的开裂、破损同车间（二）。7.五金车间的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：室内地面局部磨损，墙体批荡层有局部不规则状开裂、破损。（2）原因分析：同车间（二）。8.内值班室的结构构件损坏现状检查情况。（1）出现问题：多面墙体出现较严重的开裂。（2）原因分析：房屋出现的较严重开裂现象应为施工质量问题导致。
广州天衣防水补强新技术开发有限公司依据房屋鉴定报告出具加固修缮工程设计，加固修缮处理方法：1.对车间地面不均匀沉陷采取静压预制桩的方法处理。2.对开裂墙体部分采取拆除重建，部分采取裂缝处理技术修复。3.对受损车间牛腿采取粘贴型钢及钢板法加固。4.对开裂污水池平台梁采取增大截面法加固，对开裂柱采取外粘型钢法加固。5、对内值班室进行拆除重建。6.对与原设计图纸要求及《新力五金塑胶厂增加工程》条款不符等问题，可按原设计图纸，增加工程条款要求及内容或与业主共同协商后修缮恢复。
经广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司评估，本案加固修缮工程总造价为5418309.72元，包括：1.车间地面修缮5222709.28元。2.墙体修缮38313.18元。3.牛腿粘贴型钢及钢板法加固28809.95元。4.开裂污水池平台梁加固、开裂柱粘型钢加固8925.82元。5.内值班室拆除重建119551.49元（分部分项工程中28建筑物拆除714.45元）。
2008年9月17日，蔡志雄向原审法院提起本案诉讼，请求：1.丁力强、程燕萍立即支付工程款5377953元给蔡志雄；2.丁力强、程燕萍从2006年9月30日起至付清欠款之日止按欠款额每日万分之三计付利息给蔡志雄（暂计至起诉之日为1129370.1元）；3.确认蔡志雄对丁力强、程燕萍位于佛山市南海区九江河清四村工业区的厂房、宿舍、办公室享有优先受偿权；4.丁力强、程燕萍承担本案诉讼费及其他与诉讼有关的评估费等。
丁力强、程燕萍提起反诉，请求：1.蔡志雄返还多收取的工程款2229226.80元；2.蔡志雄承担损害赔偿责任，赔偿金额为568523.78元。
原审判决认为：丁力强、程燕萍二人为夫妻关系，除法律规定的特殊情况外，婚姻关系存续期间所得的财产及产生的债务由二人共同享有承担，蔡志雄请求丁力强、程燕萍共同承担责任及丁力强、程燕萍共同向蔡志雄主张权利符合法律规定。蔡志雄作为个人并不具备经营建筑活动主体资质，蔡志雄与丁力强签订的施工合同、确立的建设工程施工合同关系依法无效。合同无效，适用相互返还、折价补偿、赔偿损失的原则进行处理。鉴于蔡志雄已实际完成一定的工程量，虽工程存在一定质量问题及与设计不符情况，但丁力强、程燕萍亦已就此提起相应的主张，故在建筑物可修复情况下，以参照约定结算工程价款、赔偿修复费用进行处理；在建筑物不可修复情况下，以相互返还（不计付工程价款）、恢复原状（赔偿拆除费用）进行处理。
关于工程结算。一、经鉴定，内值班室已构成危险状态，不具备正常使用功能，且修缮方案为拆除重建，故该工程项目不计付价款。
二、丁力强、程燕萍持有的于2006年6月8日签订的《施工合同》，虽经鉴定该合同两页内容为分别制作形成，但从合同第二页内容及落款可看出，双方确曾签订一份包含工程验收条款的合同，但丁力强、程燕萍并未清楚解释其签订的合同原约定具体内容；蔡志雄在起诉时主张合同上约定的工程项目（第三车间、第六车间、五金车间、宿舍楼）为双方口头约定，但在丁力强、程燕萍出示该合同后又主张遗失合同正本申请文本鉴定，两者明显自相矛盾；双方在涉讼工程建设前，即签订2005年5月12日《施工合同》，对第二车间、第四车间、办公综合楼于工程进行了约定，并明确具体工程单价，而蔡志雄所述其后的四项工程仅作口头约定按国家定额计价，与双方之前的交易习惯不符且不合常理，反观2006年6月8日《施工合同》约定单价与2005年5月12日《施工合同》单价水平相当，更能反映双方合意；蔡志雄所述四项工程项目按定额计价的主张未能提供任何证据予以证实，而蔡志雄曾向丁力强、程燕萍出具的结算单第三车间、第六车间均标有“合同价”字样，且其中一份结算单“车间三3120㎡，合同价270元／㎡”、“车间六2100㎡，合同价238元／㎡”与蔡志雄持有的合同约定单价相符。综合上述分析，在丁力强、程燕萍仅持有一份合同原件、蔡志雄未能提供其持有合同原件情况下，该合同法院采纳作为认定案件事实、计算工程价款依据，蔡志雄认为按定额计价的主张法院不予采纳。合同约定附加工程（总价或单价）法院采纳作为结算依据之一，新厂变压器房35000元、四车间侧小车间建筑、窗、星棚82000元、各车间连接星棚223054元、护城河101000元、四车间污水池、滤水池、平台、污水池地面100000元。
三、五金车间、第二车间、第三车间、第四车间、第五车间、第六车间、办公综合楼、宿舍楼按约定面积单价或工程总包价计算价款，但蔡志雄实际施工存在减少结构及工程细项情况，相应部分应予扣减。双方以约定造价进行结算，减少部分按定额计价扣减不尽合理，扣减价款应以减少部分定额造价占整项工程定额造价比例结合原约定造价确定，即单项工程约定总价×（结构没施工部分定额造价＋未施工部分定额造价）÷（实际施工部分定额造价＋结构没施工部分定额造价＋未施工部分定额造价）。1.2005年5月12日《施工合同》（第二车间、第四车间、办公综合楼）除约定各项目面积、单价、总价（1753584元、751680元、522000元）外，还约定总造价为300万元，两者并不一致，实质是对最终结算作下浮处理，故该三项工程套用约定单价计算造价并扣减未施工部分的价款后亦应按相应下浮比例进行处理。合同约定结算比例为99.1%［合同总造价3000000元／（1753584元＋751680＋522000元）］。①双方于诉讼中确认第五车间原为第二车间部分，按第二车间标准进行结算，故该两项工程约定总价及定额总价套用相同标准计算。第二车间结算价为826702.15元{（1359694-1753584×（557456.74＋412827.77）÷（1704692.99＋557456.74＋412827.77＋320205.59＋134198.76＋108538.87）］×99.1%}。第五车间结算价为47653.26元{（179547.2-1753584×（134198.76＋108538.87）／（1704692.99＋557456.74＋412827.77＋320205.59＋134198.76＋108538.87）］×99.1%}。②第四车间结算价为563887.05{（751680-751680×（314794.35＋40822.74）／（1107718.46＋314794.35＋40822.74）］×99.1%}。③办公综合楼结算价为496435.54元{（505040.8-522000×5816.52／（735311.14＋5816.52）］×99.1%}。2.宿舍楼结算价为921264.35元（950000-950000×41269.59／（1323102.19＋41269.59）］。3.2006年6月8日《施工合同》仅约定第三车间、五金车间单价，未约定面积及总价，故法院结合设计图纸面积确定原约定总价。第三车间结算价为591996.72元（840375-2916×270×（349147.29＋178416.05）／（1144729.33＋349147.29＋178416.05）］。五金车间结算价为257376.15元（355810-48×36×238×200057.31／（635797.16＋200057.31）］。4.2006年6月8日《施工合同》对第六车间总价没有约定，该工程项目建筑图与结构图不一致，且现场实际包括建筑物面积等与图纸差别很大，故该工程项目法院以约定单价、实际面积计算约定总价，原以图纸计算的结构没施工部分法院不纳入该工程项目计算范围。第六车间结算价为368695.88元（469181.3-469181.3×209752.9／（769614.42＋209752.9）］。
四、经双方确认、无争议增加工程部分801885.6元法院采纳作为结算依据之一。
五、双方争议工程部分。其中污水池100000元已列入上述第一点中，不再重复计算。内值班室不具备正常使用功能需拆除重建，该工程项下包括增加部分均不计付价款。蔡志雄作为施工方应对工程变更、增加情况进行举证，争议部分未能得到丁力强、程燕萍认可，蔡志雄亦未能提供相应的工程签证；虽丁力强、程燕萍出示的证据18中蔡志雄手写预算报价单列有部分工程细项，但该预算资料均未能得到丁力强、程燕萍签名认可；证人薛钊常为蔡志雄员工，与蔡志雄有利害关系，在没有其他证据佐证情况下，其证人证言不能单独作为认定事实依据，蔡志雄主张增加工程部分依据不足，法院不予采纳。丁力强、程燕萍就该部分工程出示的证据7、8、19及证人张某证言法院不再一一进行认定。增加护城河河底原定填20分石粉后改用10分砼差价，法院以丁力强、程燕萍自认8775元作为结算依据之一，其余部分法院不予认可。
综合上述第一至五点，涉讼工程结算价为5425725.71元（35000＋82000＋223054＋101000＋100000＋826702.15＋47653.26＋563887.05＋496435.54＋921264.35＋591996.72＋257376.15＋368695.88＋801885.6＋8775）。
蔡志雄出具的部分收据列明具体支票号或金额，蔡志雄所述既收取支票（在支票复印件或存根上签名），又重复出具收据，按一般财务习惯理应在收据上作出相应注明。经核对，除本案查明事实部分所列的两份收据与支票复印件或支票存根对应外（66522元、126217.15元），并不存在其他收据的日期、金额与支票复印件或支票存根重合对应的情况；蔡志雄所指出的2005年7月29日收据所粘附的相同金额支票复印件，丁力强、程燕萍并没有重复出示主张；与支票复印件对应支票存根（20000元、5060元）亦是与该份支票一并出示提交，不存在刻意隐瞒重复计算的情况。蔡志雄作为收款人及收据出具方，并不能指出其主张收据与支票、支票存根、支付证明单相应对应关系，明确具体的重复单据及金额。综上，法院采纳丁力强、程燕萍主张，扣除上述重叠部分及丁力强、程燕萍认可重叠部分（其中一份50000元收据与50000元支票），其余所有单据及支付凭证均作为蔡志雄收款依据；蔡志雄认为仅计算收据部分金额的主张法院不予采纳。蔡志雄已收款合共7195372.1元（5123888.8＋100000＋1502700.45＋336582-66522-126217.15-20000-5060-50000＋400000）。扣除工程结算价款5425725.71元，蔡志雄多收取1769646.39元应返还予丁力强、程燕萍，丁力强、程燕萍请求超出核定部分法院不予支持。经核算，丁力强、程燕萍已支付工程款大于工程结算价款，蔡志雄请求对涉讼工程享有优先受偿权的主张缺乏依据，法院不予支持。
经鉴定，涉讼工程除与设计不符外，还存在地台不均匀沉陷、墙体批荡开裂等质量问题。致涉讼工程质量问题原因有双方混合过错（不按图施工、使用不当等），亦有自身原因（温差收缩等）。经评估，涉讼工程加固修缮工程造价合共5222709.28元，结合双方过错情况、各单项加固修缮工程造价，现丁力强、程燕萍请求蔡志雄赔偿568523.78元主张合理，法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决：一、蔡志雄应于判决发生法律效力之日起十日内返还1769646.39元予丁力强、程燕萍；二、蔡志雄应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿568523.78元予丁力强、程燕萍；三、驳回蔡志雄的诉讼请求；四、驳回丁力强、程燕萍的其他反诉请求。本案本诉受理费57351元，财产保全费5000元，合共62351元（蔡志雄已预交），由蔡志雄负担。反诉受理费减半收取14591元（丁力强、程燕萍已预交），由蔡志雄负担12752.68元，由丁力强、程燕萍负担1838.32元。文本鉴定费3000元（蔡志雄已预交），由蔡志雄负担。工程造价鉴定费300000元（双方已各预交150000元），由蔡志雄负担150000元，由丁力强、程燕萍负担150000元。质量鉴定费360480元（丁力强、程燕萍已预交），由蔡志雄负担180240元，由丁力强、程燕萍负担180240元。修缮方案鉴定费190000元（丁力强、程燕萍已预交），由蔡志雄负担95000元，由丁力强、程燕萍负担95000元。修缮造价鉴定费48000元（丁力强、程燕萍已预交），由蔡志雄负担24000元，由丁力强、程燕萍负担24000元。综上，蔡志雄应于判决发生法律效力之日起十日内迳付合共311992.68元予丁力强、程燕萍，法院不另收退。
上诉人蔡志雄不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定蔡志雄已收款合共7195372.1元，认定错误，蔡志雄已收款应为5123888.5元。
（一）2006年6月14日丁力强通过银行转账支付蔡志雄的40万元不应当计入蔡志雄已收款。该40万元系丁力强代案外人吴燕甜支付给丁力强、程燕萍的工程款，与本案无关。程燕萍、丁力强在2008年11月6日的答辩意见中已经承认银行转账的40万元是其代吴燕甜向蔡志雄支付的款项，与本案工程无关。蔡志雄补充提交的2006年12月30日由蔡志雄与吴燕甜签订的《付款合同》，该合同第二条第1点明确约定，吴燕甜已委托丁力强于2006年6月13日支付蔡志雄首期工程款40万元。故该40万元属于案外人吴燕甜支付蔡志雄的款项，与本案无关，不能计入蔡志雄已收款。
（二）蔡志雄已收款金额应以32份收据记载金额为准，不应当再将支票、支票存根、支付证明单的金额重复记入蔡志雄已收款。根据收据记载，蔡志雄已收款合共为5123888.5元。蔡志雄与丁力强、程燕萍之间存在收付款的交易习惯，该交易习惯为：蔡志雄在收取现金、支票、美元、银行转账时，都会向丁力强、程燕萍出具收据，同时也会在丁力强、程燕萍制作的支付证明单上签名。因此，已收款总额应仅以收据金额为准。双方之间的收付款存在以下特点：蔡志雄收取工程款时会出具收据，蔡志雄有时会在收据上注明款项种类是支票、现金或美元等，有时也不会注明款项种类。例如：2005年5月16日的收据上注明了收到的款项种类是支票，支票号为03577888。2005年7月29日的收据上未注明收到的款项种类，但根据一审查明的事实，该张收据收取的是2005年8月4日的90000元支票。2006年9月27日的收据上同样未注明收到的款项种类，但根据一审查明的事实，该张收据收取的是2006年9月30日的50000元支票。因此，不能以收据上未注明“支票”就认定该份收据收取的不是支票，而重复计算收据和支票。（2）蔡志雄在收取工程款时会出具收据，同时在支票头、支票复印件（如收取的是现金，则不存在）上签名，并同时在丁力强、程燕萍制作的支付证明单上签名。即蔡志雄在收取同一笔工程款时，丁力强、程燕萍手中会存在多份由蔡志雄签名的收款凭证（包括收据、支票头、支票复印件、支付证明单）。例如：蔡志雄出具了2005年7月29日的收据，蔡志雄又同时在2005年8月4日的支票复印件签名；蔡志雄出具了2005年10月25日的收据，蔡志雄又同时在2005年10月26日的支票头上签名；蔡志雄出具了2005年12月29日的收据，蔡志雄又同时在2006年1月24日的支票复印件上签名；蔡志雄出具了2006年9月27日收据，蔡志雄又同时在2006年9月30日的支票复印件上签名；蔡志雄在2006年9月9日的收据上签名，蔡志雄又同时在2006年月9日9的支付证明单上签名；蔡志雄在2006年3月4日的支票头上签名，又同时在2006年3月4日的支票复印件上签名；蔡志雄在2006年1月27日的支票头上签名，又同时在2006年1月27日的支票复印件上签名。上述事实在原审判决及丁力强、程燕萍在一审提供《代理词
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工程款收付分析图表》及《被告支付工程款统计表》中已得到确认。由于蔡志雄同一笔收款客观上存在多份收款凭证，而该些收款凭证均掌握在丁力强、程燕萍手中，丁力强、程燕萍完全可以选择性地、巧妙地提供收据、支票复印件、支票头、支付证明单，以达到重复计算已收工程款的目的。（3）蔡志雄收取工程款时会出具收据，1份收据有时会同时收取多张支票或同时收取支票、现金、美元。例如：2005年6月4日的155000元的收据、2005年10月21日的353314元的收据、2006年1月5日的355664.3元的收据，收取的都是多张支票或同时有支票、现金、美元等。因此，收据上的金额并不是与单张支票的金额简单对应。原审判决以收据的金额与支票复印件、支票存根不存在数字的简单重合对应为由而重复计算收据和支票、支票头，这显然是错误的。蔡志雄收取工程款时会出具收据，通常收据的出具时间和收取的支票的出票时间并不一致。例如：2005年12月29日的收据，收取的是支票，而该支票的出票时间为2006年1月24日。因此，原审判决以收据的日期与支票不存在重合对应为由而重复计算收据和支票，这显然也是错误的。蔡志雄收取银行转账款时，同样会出具收据。2006年8月23日程燕萍转款913000元，就是包括在2006年8月23日的收据之中。
综上分析，蔡志雄在收取工程款（无论是现金、支票、美元或银行转账）时都会出具收据，且都会在出具收据的同时在支票、支票头、支付证明单上签名，这是双方在收付款时经常使用的习惯做法。根据合同法解释二第七条的规定，该种习惯做法应认定为交易习惯。根据双方的交易习惯，在计算蔡志雄已收款时，应仅以收据金额为准，而不应当在收据之外，重复计算支票、支票头、支付证明单的金额。
另外，丁力强、程燕萍假造了2006年6月8日的《施工合同》第1页内容（理由见下），从该合同第五条的内容来看，丁力强、程燕萍有意将“乙方领到支票自行兑现，收转账及现款则出收据”内容编入该《施工合同》，也说明了丁力强、程燕萍对自己陈述的收款方式上的心虚，恰恰说明蔡志雄关于收取支票也要开具收据的主张是真实的。本案中共有32份收据，收据总金额为人民币5123888.5元。
二、一审判决认定涉讼工程结算价为5425725.71元错误。涉讼工程结算价应为9506227.54元。
（一）计算二车间、四车间、办公综合楼工程结算价时不应当作下浮处理，一审判决书按99.1%下浮计算工程结算价是错误的。
一审判决书认为“2005年5月12日《施工合同》（第二车间、第四车间、办公综合楼）除约定各项目面积、单价、总价（1753584元、751680元、522000元）外，还约定总造价为300万元，两者并不一致，实质是对最终结算价作下浮处理，故该三项工程套用约定单位计算造价并扣减未施工部分的价款后亦应按相应下浮比例进行处理。合同约定结算比例为99.1%”。一审判决书的该项认定纯粹是主观猜测，毫无事实依据。2005年5月12日的《施工合同》中没有任何一个条款写明下浮计算工程结算价，更未写明下浮比例。丁力强、程燕萍在诉状及庭审中从未主张双方存在下浮计算工程结算价的约定，也从未主张下浮计算工程结算价。
2005年5月12日的《施工合同》未明确计算出二车间、四车间、办公楼的工程款为3027264元，仅是列了一个面积乘以单价的计算公式。而所谓300万元的约定原文为“工程总造价为人民币约300万元整”，300万元是个大约数，而不是准确数。因此不能以此认为双方同意将二、四车间、办公楼的合同价按300万元进行下浮结算，并由此推断计算出下浮结算比例为99.1%。
（二）计算二车间、四车间、办公综合楼的工程结算价时，应按定额计价，而不应当按照2005年5月12日的《施工合同》计算。
2005年5月12日的《施工合同》为无效合同，且合同约定价远远低于成本价（定额鉴定价），蔡志雄在一审时已明确要求按照定额计算工程结算价，因此，在计算二、四车间、办公综合楼时应按定额计价。
（三）计算三车间、六车间、五金车间、宿舍楼的工程结算价时，应按定额计价，而不应当按照2006年6月8日的《施工合同》中的约定单价、总价计算。
1.2006年6月8日的《施工合同》第1页内容是虚假的，该合同不能作为认定案件事实、计算工程价款的依据。（1）《司法鉴定意见书》已确认该《施工合同》第1页内容是虚假的。2006年6月8日的《施工合同》为双面打印，1页两面，根据《司法鉴定意见书》，该《施工合同》的两面文字明显是由不同的输出机具及不同的文档编辑方式输出、制作的，该两面文字不是同一电子文档同时编辑、输出形成，系分别制作形成。同1份文件又在同1页上，怎么可能不是由同一输出机具输出，不是采用相同的文档编辑方式编辑？很显然，该份《施工合同》是丁力强、程燕萍为达到自己的目的、编造了有利于自己的合同内容而进行变造的。
（2）不能以2006年6月8日的《施工合同》中约定的单价与蔡志雄手写结算书的约定单价相符，而采纳《施工合同》作为计价依据。
蔡志雄的手写结算书、预算书都是由丁力强、程燕萍持有和提供，丁力强、程燕萍完全有条件根据手写结算书、预算书的内容来制作2006年6月8日《施工合同》的内容，伪造双方约定了三车间、六车间、五金车间、宿舍楼的单价和总价，因此不能简单地以该《施工合同》与结算书的约定单价相符而采纳《施工合同》作为计价依据。
双方关于三车间、六车间、五金车间、宿舍楼并未约定单价和总价，而丁力强、程燕萍不确认蔡志雄的手写结算单中的结算价格，因此，对于三车间、六车间、五金车间、宿舍楼的工程结算价应按定额价计算。
（四）一审判决依据2006年6月8日的《施工合同》的约定认定附加工程——新厂变压器房工程款为35000元、护城河工程款为101000元、各车间连接星棚223054元是错误的。
蔡志雄认为对于前二项附加工程的工程款即使不按蔡志雄起诉的金额确认，也至少应当按照第三份手写结算书中的金额确认，即新厂变压器房工程款为55000元、护城河工程款为101000元、护城河增加工程款为63677元。具体分析理由，在本条第（五）项的分析中一并说明。
由于2006年6月8日的《施工合同》第一页是虚假的，各车间连接星棚并无双方约定单价，因此应按定额计算，按定额鉴定，各车间连接星棚为415311.26元。
（五）增加工程（丁力强、程燕萍不同意蔡志雄《结算单》的工程价款）381386.4元（包括一审判决认可的污水池100000元及丁力强、程燕萍自认的8775元）共17项，除第11、15、16项外，其余309859.4元应当全部计入涉讼工程结算价。
一审判决认为“蔡志雄作为施工方应对工程变更、增加情况进行举证，争议部分未能得到丁力强、程燕萍认可，蔡志雄亦未能提供相应的工程签证……证人薛钊常为蔡志雄员工，与蔡志雄有利害关系，在没有其他证据佐证情况下，其证人证言不能单独作为认定事实依据，蔡志雄主张增加工程部分依据不足，法院不予采纳。”一审判决以前述理由，除计算100000元污水池及8775元外，对其余的增加工程款均未认定，一审判决的该项认定错误。1.虽然对于该批增加工程，蔡志雄不能提供签证予以证明，但丁力强、程燕萍实际已经确认了这些增加工程的存在。（1）丁力强、程燕萍认为属于施工图纸内容，不属于增加工程，包括有“增加办公室二楼厕所瓷片1.5米15000元”。（2）丁力强、程燕萍认为属于合同价护城河内容，不属于增加工程，包括有：增加护城河打桩（假山池桩）；增加石山池基础砼及钢筋；增加护城河加深0.5m土方工程；增加护城河加深砌砖；增加护城河河底石粉改用砼差价。丁力强、程燕萍认为增加工程施工不存在，为第三方施工并已付款，包括：增加旧厂车间（注塑）地面重做砼24500元；增加旧厕所8个，瓷片，地砖，瓷斗8套，雨水管200元，砖100m，批荡，合计10010元；护城河内外栏杆21000元。但丁力强、程燕萍并无证据证明该些增加工程为第三方施工。由上可知，丁力强、程燕萍实际承认增加工程的存在，只是因为这样那样的原因，不同意作为增加工程款计算。该部分增加工程原本可通过鉴定确认，但未能通过鉴定确定的责任在于丁力强、程燕萍，故不利责任应由丁力强、程燕萍承担，该部分增加工程款应当计入涉讼工程结算价。丁力强、程燕萍未经验收即使用涉案工程。根据造价鉴定报告第五条第9点的“根据现场踏勘情况，本工程合同外的增加工程有部分已经残缺不全，我司因此不能全部量度计算该部分的工程造价，因此，我司根据丁力强、程燕萍对于蔡志雄手写《结算单》的结算内容一部分已经同意，另外一部分双方对《结算单》的项目内容意见不一致……鉴定报告暂时分别计算在鉴定总造价里，有待法院判决。”由于丁力强、程燕萍未经验收使用涉案工程，并造成部分增加工程残缺不全，导致无法通过现场鉴定方式来确定增加部分的工程款，该责任应由丁力强、程燕萍承担，其应承担不利后果。据此，该部分增加工程款也应当计入。3.该部分增加工程在手写第二份、第三份结算书中均有反映，而该两份结算书发生在本案之前，手写结算书中的记载相比本案发生后丁力强、程燕萍的陈述更能反映客观事实。4.证人薛某与了工程施工，对于工程情况是清楚的，其虽为蔡志雄员工，但不能仅以此为由否定证言的证明力。综上，该309859.4元增加工程款应当全部计入涉讼工程结算价。
基于上述理由，新厂变压器房工程款为55000元、护城河工程款为101000元、护城河增加工程款为63677元（该63677款已包括在309859.4元中）应当计入涉讼工程结算价。
（六）计算涉讼工程结算价时不应当扣减未施工部分（包括现场扣减没有做部分和结构未施工部分）的工程造价。
1.造价鉴定机构兆信公司认为如采用按合同价计或定额价计的鉴定报告时，不应当对未施工部分进行扣减。兆信公司出具的《造价鉴定报告书（按合同计算）》关于鉴定依据的说明中陈述“按合同单方造价鉴定的工程，单方造价按合同约定，建筑面积按图纸、佛山市顺德区保顺房屋鉴定公司编制的《项目鉴定报告》和我司现场踏勘计算。”2012年12月27日《质询鉴定报告笔录》第8页记录，“按定额计算的报告是按现场实际情况计算，不存在扣减问题。按合同计算的报告，因合同面积与实际建筑面积已发生变化，约定是面积单价计算，实际计算时面积减少，相应的价亦减少，所以不需要再扣减。不涉及到结构减少部分已进行了扣减的处理。”之后，工程造价鉴定机构兆信公司在2013年11月20日再次出具《关于（2008）南民三初字第870号案提出的问题的回复函》，该回复函第3点内容再次明确：“按定额计价部分的鉴定报告已经是对现场按实结算，不存在未扣减的情况。按合同计价的鉴定报告中扣减部分已经在建筑面积的减少中体现出来了，我司认为若本鉴定按合同计价，厂房的造价应为合同约定的单方造价乘以实际建筑面积，所以不用对该部分进行扣减。”造价鉴定机构已经多次明确采用合同或定额计算工程造价，无须扣减未做部分的工程款。
2.双方在施工合同签订之前实际已经确定施工方案，将无缝管改为焊接管，扩大跨度等。在实际施工过程中及对完工工程的接收、使用中，丁力强、程燕萍对于蔡志雄的施工及完工内容是认可和同意的，即丁力强、程燕萍对非结构未做部分和结构未做部分也是认可和同意的。（1）合同约定价与根据图纸计算的定额价的巨大金额差距，已经说明双方在签订合同之前，已经达成了与图纸不一致的施工内容约定。双方在签订2005年《施工合同》之前，事实上已经约定将无缝管更改为焊接管、扩大跨度等，作出了与图纸不一致的施工内容约定。将2005年《施工合同》约定价与根据图纸作出的定额鉴定价对比可知，双方约定的工程造价远远低于根据图纸计算的定额价（社会平均造价），几乎所有单体工程的合同价只能达到定额价的百分之五十左右。由此可知，双方实际上已经作出了与图纸不一致的施工约定。丁力强、程燕萍及其代表对蔡志雄实际施工行为从未提出异议，在接收、使用一期完工工程后（本案工程是分二期进行的），也从未对施工内容提出异议，并且还委托蔡志雄施工二期工程。该些行为均表明双方实际上已经作出了与图纸不一致的施工约定。蔡志雄承建的工程包括有二、三、四、五、六车间、五金车间、办公楼、宿舍楼，如此多的工程是分二期进行的。工程分二期进行，可从第二份手写结算书与第三份手写结算书中结算工程内容的不同看出，从蔡志雄、丁力强、程燕萍的庭审陈述也可确定。根据第二份手写结算单中记录的取款记录及收据时间，可知该第二份手写结算单是在2005年12月13日之后2005年12月19日之前出具的，即2005年12月19日前二、三、四车间、办公楼、护城河、污水池、新电房等工程早已经完成。另佛山市南海区欣力工贸有限公司开办时提供的《建设项目环境影响审批申请表》所记载的已完工程位置图，也证明丁力强、程燕萍在2005年12月19日前已经接收、使用了上述工程。根据本案已有证据，可以确定一期工程早在2005年12月19日前已经完工，并在该日前已经交付丁力强、程燕萍使用。根据项目鉴定报告，涉案完工工程（每一个工程）均与图纸存在不一致，且不一致之处是非常明显的，对于如此明显的与图纸不一致的施工行为，丁力强、程燕萍及其代表从未提出过异议，而且在一期工程完成且丁力强、程燕萍接收、使用了一期工程后，仍然委托蔡志雄继续进行二期工程的施工。丁力强、程燕萍的行为也表明双方实际上已经作出了与图纸不一致的施工约定。
3.扣减工程的鉴定报告是鉴定机构在蔡志雄交付工程四、五年后以现场查看的现状与图纸进行比对作出的，在丁力强、程燕萍使用期间，其对工程实施过何种处','2018-10-07
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