吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)辽民再终字第28号
上诉人（原审原告）：东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部，住所地东丰县。
法定代表人：张树森，该工程部经理。
委托诉讼代理人：孙德东，吉林瑞邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽源市维德房地产开发有限公司，住所地东丰县。
法定代表人：秦励，该公司经理。
委托诉讼代理人：臧志鹏，吉林达信律师事务所律师。
上诉人东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部（以下简称森宝工程部）因与被上诉人辽源市维德房地产开发有限公司（以下简称维德公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省东辽县人民法院于2013年7月11日作出（2013）东辽民初字第102号民事判决，森宝工程部不服，向本院提起上诉，本院于2013年10月28日作出（2013）辽民三终字第33号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，森宝工程部向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年3月21日作出（2014）吉民申字第70号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年3月20日作出（2014）辽民再终字第17号民事裁定，撤销本院（2013）辽民三终字第33号民事判决和吉林省东辽县人民法院（2013）东辽民初字第102号民事判决，发回吉林省东辽县人民法院重新审判。吉林省东辽县人民法院于2015年9月6日作出了（2015）东辽民再初字第1号民事判决，森宝工程部不服不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部的委托诉讼代理人孙德东、被上诉人辽源市维德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人臧志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森宝工程部一审起诉请求：1、维德公司给付尚欠绿化工程款110,673.00元；2、维德公司承担违约金20％，即76,456.00元；3、维德公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2009年5月4日签订工程协议书一份，约定由原告给被告开发的丰泽苑小区进行绿化。双方对工程所用苗木规格、价款等相关费用及付款方式和违约责任都作了明确约定，被告承诺以住宅楼两栋作价271,607.00元作为支付给原告所有绿化工程款。现经核定，该工程总造价为382,280.00元，被告已用两处楼房抵顶271,607.00元，尚欠原告工程款110,673.00元。原告多次找被告要求结算工程款，被告以各种理由，至今未结。
维德公司辩称，1、原告在诉讼中陈述的工程总造价为382,280.00元没有任何事实和法律依据，双方至今未对该工程进行结算。2、原告所在诉讼中陈述的两栋楼房抵顶工程款与事实不符，双方在签订合同时约定以B1034B、A0234A在工程验收结算后抵顶，多退少补，但双方事后做了变更，双方认可B1034B房屋抵顶内外粉工程，A0234A抵顶2009年11月3日双方之间认可的四项工程的工程款，所以目前双方之间绿化工程既没有工程造价的决算，被告也没有任何楼房作为工程款支付给原告，因此请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2009年5月4日，原、被告签订《工程协议书一份》，被告将其开发的丰泽苑小区的绿化工程承包给原告，合同中约定包括工人、材料、运输费用，以及绿化带场地平整、垃圾清运、垫土、换土等所有费用。合同中对绿化工程的具体植物及规格、价款做出了明确的约定。工程造价以原、被告双方最后核算为准，被告以丰泽苑小区住宅B1034B、A0234A总价271,607.00元作为支付原告工程款，待工程施工完毕后经被告验收合格、竣工结算后，原告正式办理顶账住宅过户手续、多退少补。原告认为经核定，该工程总造价为382,280.00元，被告已用两处楼房抵顶271,607.00元，尚欠原告工程款110,673.00元，原告多次催要此款未果，故诉至法院，要求判令被告立即给付尚欠的绿化工程款110,673.00元，判令被告承担违约金20％，即76,456.00元；并承担本案诉讼费用。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程协议书》明确约定给付方式为待绿化工程施工完毕后经被告验收合格、结算后，办理顶账房的过户手续，多退少补。但至今原、被告双方并未进行工程结算，原告也未向法庭提供有效证据证明该工程已作出决算，现无法确定工程价款，对于原告提出要求被告立即给付绿化工程款并承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部的诉讼请求。
森宝工程部不服该判决，上诉称：森宝装修工程部与维德房地产公司签订的《工程协议书》对丰泽苑小区的绿化工程进行约定，对工程的苗木规格、价款等相关费用及付款方式、违约责任进行了约定，以2套住宅B1034B、A0234A，共计271,607.00元抵顶工程款，多退少补。工程造价为382,280.00元，尚欠110,673.00元，多次索要，请求撤销东辽县人民法院（2013）东辽民初字第102号民事判决，判决给付拖欠的工程款110,673.00元。并按约定给A0234A住宅过户，由维德公司承担一、二审诉讼费用。
本院二审查明的事实和证据与原审一致。本院二审认为，森宝工程部与维德公司签订的丰泽苑小区绿化工程《工程协议书》合法有效，双方应当按照合同的约定履行权利、义务，在该工程结束后，按照协议约定进行结算，现工程没有进行结算。森宝工程部亦不能举出工程已经进行结算的相关证据，工程价款无法确定，故对森宝工程部要求维德公司给付尚欠110,673.00元工程款的诉讼请求本院不予支持。对其请求判决维德公司给A0234A住宅过户的诉讼请求，不属于上诉审理范围。判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，森宝工程部不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年3月21日作出（2014）吉民申字第70号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审认为，森宝工程部主张维德公司以丰泽苑小区住宅B1034B、A0234A总价值271,607.00元抵顶工程款，而维德公司对这一主张并不认可，原审仅依据起诉状所陈述的事实进行认定，并未对基本的案件事实进行审理。双方的合同约定对工程造价以最后核算为主，但双方一直未就工程造价进行核算，原审据此驳回了森宝工程部的诉讼请求。再审过程中，双方同意通过鉴定确定工程造价，属于对合同条款的变更，应尊重当事人的意思自治。森宝工程部和维德公司分别向本院提出了鉴定申请，对工程造价进行了鉴定，双方均对己方的鉴定结论当庭表示予以认可。森宝工程部起诉时的诉讼请求为维德公司支付尚欠的工程款110,673.00元，该项诉讼请求的工程款数额既不是依据鉴定结论得出的，也不是依据双方的最后核算，森宝工程部在不变更其诉讼请求的情况下，诉讼请求难以保护，纠纷仍得不到化解。依据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超过原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”依据此规定，森宝工程部在本院再审期间不能变更诉讼请求，且原审未对案件基本事实进行审理，终审裁决后，双方当事人都将失去合理的上诉权。为保护双方当事人的诉讼权利，应当由一审法院向当事人行使释明权，并对案件基本事实进行审理后，使纠纷彻底得到化解。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，裁定：1、撤销本院（2013）辽民三终字第33号民事判决和东辽县人民法院（2013）东民初字第102号民事判决；2、本案发回东辽县人民法院重审。
东辽县人民法院在再审期间经向当事人行使释明权，森宝工程部变更诉讼请求，其具体诉讼请求为：要求维德公司给付所欠工程款本金179,158.00元及违约金90,153.00元。并要求维德公司将合同中顶付的两套楼房中丰泽苑小区A02栋3单元401室办理产权证。（申请书中的第二项请求予以撤销）
东辽县人民法院再审审理查明，2009年5月4日，森宝工程部与维德公司签订《工程协议书》一份，主要内容为：（一）维德公司将其开发的丰泽苑小区的绿化工程承包给森宝工程部，合同中约定包括人工、材料、运输费用，以及绿化带场地平整、垃圾清运、垫土、换土等所有费用。（二）工程造价以双方最后核算为准。（三）维德公司以丰泽苑小区住宅B1034B、A0234A总价271.607.00元作为支付森宝工程部的工程款，待工程施工完毕后经维德公司验收合格、竣工结算后，森宝工程部正式办理顶账住宅过户手续、多退少补。（五）森宝工程部严格遵守施工工艺，负责绿化维护，确保成活率。应在具备条件后10天之内完工。（七）违约责任：单方违约，违约方承担20%违约金。同时合同中对绿化工程的具体植物及规格、价款做出了明确的约定。合同签订后，森宝工程部按合同约定施工，其余部分基本完工，后双方在三叶草草坪部分发生分歧，工程至今未经验收。现森宝工程部认为经鉴定，植树费用为270,765.00元，加上购买树苗发生费用18万元，工程总造价应为450,765.00元。减去维德公司用两套楼房顶付的工程款271,607.00元，维德公司尚欠179,158.00元工程款。故维德公司应该给付工程款179,158.00元，另外支付20%违约金即90,153.00元，并要求维德公司将合同中顶帐的楼房中丰泽苑小区A02栋3单元401室办理产权证。
东辽县人民法院再审认为，森宝工程部与维德公司签订的《工程协议书》明确约定给付方式为待绿化工程施工完毕后经维德公司验收合格、结算后，办理顶账房屋的过户手续，多退少补。但至今双方并未进行工程结算，原告也未向法庭提供有效证据证明该项工程已作出决算，现无法确定工程价款。《工程造价鉴定书》鉴定出两个结论，不具有唯一性。其鉴定依据是按委托双方各自提供的材料及参考原合同所得出的结论，也不具有客观性。对于该鉴定结论本院不予采纳。根据双方签订的《工程协议书》第五条“森宝工程部严格遵守施工工艺，负责绿化维护，确保成活率”约定，在未经维德公司验收合格之前，森宝工程部负有维护、保护绿化工程不受破坏义务。目前现场实物受到破坏，森宝工程部认为是维德公司违约造成的，证据不充分，本院不予认定。
综上，工程未经验收合格，无法确定工程价款，森宝工程部也没有足够证据证明维德公司违约的事实存在。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审原告森宝工程部应当承担举证不能的不利后果。故原告要求给付工程款179,158.00元，另外支付20%违约金即90,153.00元，并要求维德公司将合同中顶帐的楼房中丰泽苑小区A02栋3单元401室办理产权证的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部的诉讼请求。
森宝工程部上诉请求：撤销（2015）东辽民再字第1号民事判决；被上诉人给付所欠工程款179,158.00元及违约金90,153.00元；被上诉人将合同中顶付的两套楼房中丰泽苑小区A02栋3单元401室办理产权证（B栋4单元402室已办理）；被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：现依据工程造价鉴定书确定的植树费为270,765.00元，加上上诉人购买树苗发生费用18万元，工程总造价为450,765.00元，减去被上诉人已用开发的两套楼房顶付工程款271,607.00元，被上诉人尚欠工程款179,158.00元。按合同约定，一方违约，另一方支付违约金20％。该案在再审过程中，依据吉林省高院意见，对工程造价进行了鉴定，现在可以准确确定工程总造价，但被上诉人申请工程鉴定时提供的材料不齐全，故导致两个鉴定结论，法院在认定工程数额时，应以上诉人申请的鉴定报告为准。东辽法院在再审该案时不尊重基本事实。依据鉴定报告，可以确定被上诉人所欠工程款数额，导致丰泽苑小区绿化工程今天这样的结果，是由于被上诉人管理不善造成的，责任不在于上诉人。
本院经审理查明，2009年5月4日，森宝工程部与维德公司签订了《工程协议书》一份，约定了维德公司将其开发的丰泽苑小区的绿化工程承包给森宝工程部。并且合同中对绿化工程的具体植物的规格、价款、工程结算方式等问题做出了明确的约定。合同签订后，森宝工程部按照合同约定进行了施工，后双方在三叶草草坪种植部分发生了争议，致使该工程并未进行竣工验收结算。本案在再审的过程中，经双方协商一致，对案涉绿化工程的完工部分进行了工程造价鉴定，双方各自向同一鉴定机构提供了鉴定材料。依据森宝工程部提供的鉴定材料，鉴定工程造价为270,765.00元，依据维德公司提供的鉴定材料，鉴定工程造价为121,243.00元。现双方均对己方提供鉴定材料得出的鉴定结果予以认可。
另查明，双方于2009年5月4日签订的《工程协议书》中第二条的约定“甲方以丰泽苑小区住宅B10-3-4B，面积81.4平方米，单价1650元/㎡，A-02-3-401，面积83.21平方米，单价1650元/㎡、总价271,607.00元作为支付乙方所有工程款”。其后，双方又于2009年11月3日签订了一份《森钰装饰工程部（张树森）部分完工工程结算方案》，约定“……以上四项工程完成工程总造价369,404.18元，森钰装饰工程部（张树森）同意用其绿化工程抵押房A-02-3-4A”房抵抵顶以上完工工程部分工程款。通过当庭询问得知，A-02-3-4A即为A02栋3单元401室。
本院认为，本案的焦点问题在于1、如何确定森宝工程部承包的绿化工程的造价；2、A02栋3单元401室是否为本案所涉绿化工程的顶账房。关于第一个焦点问题。依据双方签订的《工程协议书》的约定，双方应在工程完工之后进行结算确定最终价格，但由于在施工过程中部分工程发生了争议，致使该工程至今无法进行结算，因此已不能通过约定的结算方式确定绿化工程的造价。在本案的再审期间，双方一致同意对工程造价进行鉴定，并各自向同一鉴定机构提供了相关的鉴定材料，鉴定机构依据双方提供的材料，得出了两个鉴定结果。维德公司认为，其提交的鉴定材料中并不包括人工、材料、平整、垃圾清运、垫土、购买树苗、运输树苗等工程量，合同中约定的绿化树木单价已包含这部分成本。而森宝工程部则认为，鉴定材料中应包含以上的部分。正是双方对合同条款理解的分歧，导致了出现两个不同的鉴定结果。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条条第一款的规定“当事人对合同的条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思”。本案中，双方签订的《工程协议书》中第一条明确约定了“甲方所开发的丰泽苑小区的绿化工程承包给乙方内容包括人工、材料、运输费用，以及绿化带场地平整、垃圾清运、垫土、换土等所有相关费用”。该《工程协议书》属于工程承包性质的合同，按照以上该条款文意的理解和工程承包合同的交易习惯分析，合同中约定的绿化树木的单价实际上应当包括以上各种费用。因此，依据维德公司提供的材料得出的鉴定结论应该是客观真实的，对此鉴定结论所得的工程造价121,243.00元的结果，本院予以采信。由于双方是在履行合同的过程中对某一部分的履行方式发生了分歧而没有继续履行合同，维德公司在此过程中并不存在违约的行为。因此，对于森宝工程部主张维德公司支付90,153.00元违约金的诉讼请求不予支持。关于第二个焦点问题。依据双方2009年5月4日签订的《工程协议书》中第二条的约定双方确实约定将A-02-3-4A作为本案绿化工程的顶账房。但双方又于2009年11月3日签订了一份《森钰装饰工程部（张树森）部分完工工程结算方案》，约定将该房屋抵顶了森钰装饰工程部（张树森）承包的其他工程部分工程款。由此可见，双方对该房屋抵顶的工程款做了相应的变动并已经达成合意。因此，该房屋已经不属于本案绿化工程的顶账房，森宝工程部要求在本案中为该房屋办理过户的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民再初字第15号民事判决；
二、辽源市维德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部绿化工程工程款121,243.00元；
三、驳回东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共计10,670.00元，由东丰县建筑工程公司森宝装饰装修工程部承担50％即5335.00元，由辽源市维德房地产开发有限公司承担50％即5335.00元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 利
审判员 齐 迹
审判员 吴 俊
二〇一七年八月十四日
书记员 张海龙