山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第49号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司，住所地：聊城市东昌府区兴华路路南。
法定代表人：陈军，董事长。
委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东聊建第四建设有限公司，住所地：聊城市卫育路25号。
法定代表人：黄玉明，董事长。
委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。
委托代理人：刘广泽，男，1974年9月8日出生，汉族。
上诉人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司（以下简称“中巨赛达公司”）与被上诉人山东聊建第四建设有限公司（以下简称“聊建四公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中巨赛达公司的委托代理人耿国玉、黎汝志（开庭后更换为王义松），被上诉人聊建第四建设工程有限公司的委托代理人高莉、刘广泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年8月16日，被告中巨赛达公司出台了水城嘉苑小区2#招标文件，基本内容：1.3招标范围及要求：1.3.1本次招标单位为总承包单位，机电设备安装工程、自动消防、电梯安装、建筑智能化工程暂按甲方提供的价格计入投标报价；1.3.2规定若有专业分包工程时，总承包单位须经招标人同意确认后，依法签订分包工程施工合同；1.3.3规定，若有专业分包工程时，按以下方式计取总承包服务费；企业应向总承包企业交纳分包工程合同价款2%的总承包服务费，专业分包企业应服从招标人、监理企业和总承包单位的统一调度，积极配合。总承包单位须向分包单位提供以下条件：提供本工程所需的脚手架，垂直运输机械，施工用水、用电（费用由分包单位自理），窗框四周水泥砂浆塞缝用料、成品保护，按国家规定的工程技术签证。3.1本工程报价规定：企业报价计算时应结合工程具体情况和企业现状，计算出企业报价的个别成本（不含企业社会保障费），但不得低于工程成本价。人工工资土建、安装、装饰不低于30.6元／定额日，执行GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》、《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量清单计价办法》，费用计算规则执行鲁建价字（2007）1号文件的规定。参考聊建价字（2007）2号文，依据招标人提供的施工图纸、工程量清单、招标文件的要求及有关调整文件。材料价格见招标人提供的材料价格表，未提供的材料价格由投标人根据现行的市场价格自主报价。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5％（含±5％）以内，在±5％（含±5％）范围内材料价格不再调整，超出±5％部分据实调整。招标人提供暂定材料价格的，施工时甲乙双方共同看货定价，甲方签证，合格据实调整。3.3投标单位应认真审视图纸、工程量清单和踏勘现场。充分考虑争创优良时所发生的一切费用。所有项目费用均进入报价，一次性包死不再追加任何费用（不含地基处理与防护中的排水、降水及期其及技术措施费）。结算方式为4.1中标价格加签证、签证内容为设计变更、暂定材料会价差调整及其他有效签证的内容。设计变更的执行中标文件中的相应项目单价及其承诺。结算时，工程量及工程价款的调整，执行《山东省工程量清单计价办法》的有关规定。4.2规定措施项目费一次性包死；评标时应考核工程量总价及单价分析。
2007年9月14日经过招投标，原山东聊建集团第四建筑工程公司作为承包方与发包方中巨赛达公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同一），约定：由原山东聊建集团第四建筑工程公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑2#楼工程，建筑面积10001平方米；承包范围招标时招标人提供的施工图纸、投标预算、图纸答疑包括的内容；合同价款9584176.02元；开工日期2007年9月16日（以实际开工日期为准），竣工日期2008年11月16日，施工天数426天；工程质量标准优良；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件。双方在专用条款中约定：第13条工期顺延情况执行《通用条款》第13条及其它非承包人原因引起的工期延误；双方约定本合同价款采用中标价加签证方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围-
招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5％（含±5％）以内，在±5％（含±5％）范围内材料价格不再调整，超出±5％部分据实调整。风险费用的计算方法无。风险范围以外合同价款调整方法：执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量单计价办法》、参考（2007）1号文、聊建价字（2007）2号文及有关规定，据实结算，人工费36元／工日。双方约定合同价款的其他调整因素：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。双方约定工程款（进度款）按形象进度付款：±0。00以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；主体施工，每完成5层后5日内拨付一次；装饰工程过半后5日内拨付一次；工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。在每一次付款前，由承包人编制阶段性“工程价款结算意单”，一式六联，送发包人代表，发包人代表收到后，应在3日内审核完毕，经发包人代表、监理人员签字并加盖单位公章后返还承包人三联，据以办理付款手续。工程竣工结算后，由承包人编制“工程最终结算账单”，经发包人代表签字并加盖单位公章后返还承包人；双方约定工程变更执行通用条款；双方约定的竣工验收与结算执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。
双方约定的发包人违约责任为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担拖欠款部分日万分之三的违约金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担日万分之三的违约金。双方约定的承包人的违约责任：因承包人原因造成工期延误的，每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额为合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。双方约定工程不得分包。双方补充条款约定工程款直接拨至公司，以公司财务部门出据的正式收据为准。双方约定质保金为施工总价款的5%。保修期满未支付部分的质量保修金银行利率为按银行同期利率。
“合同一”签订后，2007年7月19日开始施工，2010年11月30日竣工。工程完工后，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告，建设单位于2012年8月7日对工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
2009年2月，被告中巨赛达公司出台了水城嘉苑小区5#、6#招标文件，其中3.1规定：本工程报价参考GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》、《山东省建筑、装饰装修、安装工程工程量清单计价办法》，鲁建标字（2006）2号﹤山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则﹥、聊建价字（2007）1号《关于计取聊城市2007年建筑安装市政园林工程规费的通知》，其中人工费44元／工日。投标企业的个别成本不得低于工程成本价，不得对规费、安全文明施工费和税金的内容和费率进行修改变动。投标人依据招标人提供的施工图纸、工程量清单、招标文件的要求及有关调整文件。其他内容同2#楼的招标文件。
2009年7月10日经过招投标，原山东聊建集团第四建筑工程公司作为承包方与发包方山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（合同二），约定：由原山东聊建集团第四建筑工程公司承建山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司开发的水城嘉苑小区5#商住楼工程，建筑面积15636平方米；工期2009年7月16日-2010年10月17日；合同价款21665262元；风险费用的计算方法执行招标文件第9页第3.1、4.1、4.2条。双方约定的其他内容同“合同一”
“合同二”签订后，2009年7月16日开工，2011年4月20日竣工后，施工单位向建设单位提交了工程竣工报告，建设单位于2011年8月24日工程进行了质量竣工验收，并于当日通过了质量验收。
工程竣工后，2011年12月9日，原告将2#楼、5#楼工程竣工结算资料递交被告，被告在结算联系单上签字盖章。后被告对此没有给予答复或提出修改意见。原告提交的结算价款为2#楼9701897.04元，5#楼13308304.64元。降水4837011.21元。
鲁政办发（2004）29号文件，即“山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发（2003）94号文件切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知”要求加快建设工程竣工结算速度。建设工程竣工后，承包单位应在提交验收报告的同时，向建设单位递交工程结算报告。建设单位应自接到结算书之日起40天内完成审查，给予确认或提出修改意见，逾期未答复的视为同意。
聊建价字（2008）3号文件，即“关于转发省建设厅〈关于发布我省建设工程定额人工最你工日单价、综合工日单价及有关问题的通知〉的通知”。确定自2008年4月1日起聊城市建设工程综合工日单价调整为44元／工日。并规定该综合单价是编制标底的依据，根据我市目前实际情况施工企业投标报价时不应低于该标准。
聊建价字（2008）4号文件，即“关于妥善处理建设工程材料价格风险的通知”。规定：凡双方签订的建设工程施工合同中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与建设工程施工合同确定的材料价格发生变化的应允许调整。采用固定价合同形式，约定了风险范围和风险费用计算方法（风险系数）的，按施工合同约定执行。招标人在招标文件中仅以所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险，没有具体约定的，可视为其风险范围和幅度约定不具体。发包方未按合同约定支付工程预付款和工程进度款的，因钢材等主要建设材料价格上涨引起的价差由发包人承担，因承包人原因造成工期拖延的，材料价差由承包人承担。
2010年8月25日，聊城市住房和城乡建设委员会发布聊建价字（2010）2号文件，将聊城市建设工程消耗定额中综合工日单价由原来的44元／工日调整为53元／工日，并以此作为计取各项费用的计算基础。
上述合同履行过程中，经原告方同意，被告将原告总包范围内的安装工程、消防工程、部分外墙保温、外墙贴瓷砖、防火安全进户门工程、木地板等项目转由其他承包单位进行的施工。被告将上述项目的工程款直接支付给分包单位。被告将合同约定应由原告购买的钢筋、混凝土等材料改为由甲方直接提供。
经双方庭下核对，被告至今已付原告土建工程款2号楼是7677554.86元、5号楼是8755910.47元，降水工程是4645055.77元。
2011年8月29日，山东聊建集团第四建筑工程公司改制为山东聊建第四建设工程有限公司，其债权债务由改制后的山东聊建第四建设工程有限公司享有和承担。
诉讼中，被告申请对原告施工的工程的造价进行鉴定来确定工程款数额。原告不同意。
原告聊建四公司的诉讼请求是：一、判令被告中巨赛达公司偿付土建工程款6768691.79元；二、判令被告中巨赛达公司支付逾期付款违约金；三、诉讼费用由被告中巨赛达公司承担。
被告中巨赛达公司的反诉请求是：
上述事实，由原告提交的建设工程施工合同、建设工程验收单、结算联系单、结算造价汇总表、政府文件、建设工程规划许可证、企业变更登记情况、监理会议纪要、木地板的说明，被告提交的招标文件、关于调整人工费的申请报告、建设工程验收报告，双方核对的付款记录，庭审笔录等为证。
原审认为：双方当事人签订的两份建筑工程施工合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方应严格、全面地履行合同约定的义务。被告主张就上述工程还签订有另一份实际履行合同，原审认为应以备案合同作为解决本案争议的依据。降水工程不属于上述合同范围，原告可另行主张权利。
本案争议焦点问题为：1、涉案工程价款如何确定，已付款的数额是多少，尚欠多少；2、原告主张的延期付款违约金是否得到支持，计算标准和数额是多少；3、被告反诉主张的延期竣工违约金应否得到支持，计算标准和数额是多少；4、被告反诉主张的质量违约金是否应得到支持，计算标准和数额是多少。
关于第一个焦点问题。
首先，被告中巨赛达公司收到了涉案工程的结算资料，其在载明收到结算资料的结算联系单上盖了公章，其现场工程负责人薛宏伟签名确认。被告提请薛宏伟出庭证实收到的结算资料不全，并称是为了让原告方人员及时进行工程维修被迫签名，但没有有效证据予以证实，该主张不能成立。第二、被告主要对原告提交的结算报告中的人工费和措施费数额有异议。招标文件中明确载明个别成本不得低于工程成本价。合同专用条款23.3双方约定合同价款的其他调整因素条款中规定：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见原告按施工期间政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际也符合双方约定。关于措施费问题。虽然合同约定措施费一次包死，但在履行合同过程中，被告山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司变更设计、违反合同约定肢解分包、都有可能引起措施费的变更，特别是实际工期比合同工期延长很多，必然引起措施费和人工费的上涨，只有据实结算措施费才能保证不低于成本。第三、双方对收到结算资料后逾期不答复视为同意有明确约定。“合同一”、“合同二”的第九条载明：执行鲁政办发（2004）第29号文件，对此双方无异议。上述文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，合同约定工程价款可以进行调整，双方在履行合同中没有严格按约定履行，必然造成工程价款的变化，原告在收到被告的结算资料后，没有提出书面异议也没有进行审计，在原告索要工程款未果提起诉讼后才申请进行鉴定，根据上述法律规定，应依原告提交的结算资料作为结算工程款的依据。原告主张的工程款总额为23010201.68元，原告施工的工程已经验收合格，应认定23010201.68元为原告施工的工程款总额。
关于付款数额及尚欠款数额问题。经双方庭下核对，被告至今已付原告土建工程款2号楼是7677554.86元、5号楼是8755910.47元，总计付款16433465.33元。关于5%的质保金问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。第五条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，合同约定质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。应视为双方对质量保修期约定不明，参照上述规定和行业惯例，原审认定原告施工的土建工程缺陷责任期为1年。至2013年8月7日，原告施工的上述工程都已过缺陷责任期，被告应支付5%的质保金。由此得出尚欠工程款及质保金23010201.68元-16433465.33元=6576736.35元。
关于第二个焦点问题即延期付款违约金问题。合同约定工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。原告主张自被告最后一次收到结算资料的2011年12月9日后延40天起按日万分之三计算延期付款违约金。原审认为，根据合同约定除质保金外的工程款应自被告收到结算资料70日后计算违约金；另外，原告提交结算资料时，部分工程尚未验收合格，被告没有就未经验收合格的工程付款的义务，应自验收合格后按上述约定履行付款义务。具体数额是：2#楼于2012年8月7日通过验收，应自2012年8月7日起计算，基数为结算价款的95%减去已付款，即9701897.04元×95%-7677554.86元=1539247.33元；5#楼已于递交结算资料前验收合格，应自2012年2月18日起计算违约金，基数是结算价款的95%减去已付款即13308304.64元×95%-8755910.47元=3886978.94元
关于5%的质保金延期支付违约金问题。合同约定质保金应自期满后14天内返还，逾期按银行同期利率计算利息。原告主张的按日万分之三计算该部分违约金没有依据，原审不予采信，应按合同约定以同期同类银行贷款利率计算该部分违约金。具体数额：2#已于2012年8月7日验收合格，应自2013年8月22日起计算，基数为结算价款9701897.04元×5%=485094.85元；5#楼于2011年8月24日通过验收，应自2012年9月8日起计算违约金，基数是结算价款13308304.64元×5%=665415.23元。
关于第三、四个焦点问题即反诉原告主张的工期延误违约金和工程未达优良违约金问题。
合同约定工程款（进度款）按形象进度付款：±0。00以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；主体施工，每完成5层后5日内拨付一次；装饰工程过半后5日内拨付一次；工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。
因结算前，实际工程数额量不确定，再加上被告违反合同约定将部分工程肢解分包并将工程款直接支付给分包单位，使付款比例无法确定。但工程款数额确定后，被告支付的工程款远未达到80%，至今付款也未达到80%，其中2#楼至今付款比例为79.13%，5#楼至今付款比例65.79%，应认定被告未按合同约定支付进度工程款。另外，原告违反合同约定提供主要建材、肢解分包工程存在配合施工问题都可能影响工期。原告应负有对上述违反合同约定的行为不影响工期的举证责任，现其举证不能，应承担工期延长的责任。
关于工程质量未达优良问题。优良是对整个工程质量的评价，原告违反合同约定自己提供主要建材，肢解分包部分工程、且分包的木地板项目还出现了质量问题，而原告只施工了土建工程，应由被告承担其上述违反合同行为不影响工程质量的举证责任，被告没有提供相关证据，对其主张的工程未达优良违约金，原审不能予以支持。
另外，降水工程因双方之间另有合同，应另行主张权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中巨赛达公司于判决生效后十日内支付原告聊建四公司工程款及质保金6576736.35元；二、被告中巨赛达公司于判决生效后十日内支付原告聊建四公司拖欠工程款违约金。具体数额为：1、2#楼以1539247.33元为基数，按日万分之三自2012年8月7日起计算至本判决确定之日止；以485094.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年8月22日起计算至本判决确定之日止。2、5#楼以3886978.94元为基数，按日万分之三自2012年2月18日起计算至本判决生效之日止；以665415.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年9月8日起计算至本判决确定之日止；三、驳回原告聊建四公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中巨赛达公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59181元，保全费5000元，由原告聊建四公司负担1678.33元，由被告中巨赛达公司负担62502.67元。反诉案件受理费8025元，由被告中巨赛达公司负担。
中巨赛达公司不服原审判决上诉称：
一、原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定涉案工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认。（一）聊建四公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件。（二）由于聊建四公司未提交正式的结算报告，在聊建四公司起诉之前，中巨赛达公司根本不知道聊建四公司所主张的工程价款是多少，不存在认可聊建四公司提交的结算造价问题。聊建四公司当庭提交的结算报告及结算造价材料，完全系其后补的。（三）本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因聊建四公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。聊建四公司起诉时提交的结算报告中的单价已经背离了项目招投标文件的规定及备案合同、实际合同约定的固定单价计价方式，大幅度调高了人工等科目费用标准，措施费也未按照约定处理，严重违反了招投标法的规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。为便于法院查明事实，准确认定聊建四公司的涉案施工价款，应由法院委托司法鉴定机构根据项目建设施工合同和施工状况，通过鉴定方式依法确认结算价款。
二、聊建四公司起诉时提交的结算报告，与合同的约定和招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据。（一）施工合同对合同价款的约定。施工合同约定，合同价款采用固定价格合同，以“中标价加签证”方式确定工程价款，合同价款中包括的风险范围为“招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实结算；”……风险范围以外合同价款调整方法为“执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程量清单计价办法》、参考聊建价字（2007）1号文、建价字（2007）2号文及有关规定，按实结算”。（二）招投标文件对合同价款的约定。本案工程招投标文件资料也载明：本工程合同形式为固定单价合同；投标人在报价中所报的综合单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格，包括了按照定额的人工、材料、机械消耗量标准及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，结算时综合单价、取费程序、取费率等均不允许调整；措施项目费一次性包死，结算时不再调整。（三）聊建四公司起诉时提交的结算报告之结算报价与合同的约定和招投标文件的规定严重不符，不能作为结算依据。1、结算报价上调措施费2502566.71元，与投标报价不符。其中2#楼措施费上调788883.59元；5#楼措施费上调1713683.12元。2、结算报价对综合单价进行了上调，与投标报价不符。财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第十四条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”招标文件明确规定投标人所报综合单价应包括按定额人工、材料、机械消耗量及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，结算时综合单价均不允许调整。但聊建四公司的结算报价对综合单价均进行了调整，违反了合同约定及建设部的相关规定。3、结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价。实际施工过程中，土石方开挖及回填土、防水系统、外墙保温系统、防水系统、涂料、装饰、电梯安装、安装等多个工程项目的部分工程项目实际未施工，或者发生了变更，相应工程量应予扣减或调整，但是该部分需要扣减的项目尚未办理签证。因此，聊建四公司的结算报价中也根本不可能反映该部分应当扣减的工程量。基于上述，聊建四公司起诉时提交的结算报告从未提交给中巨赛达公司，且该报告与合同约定及招投标文件、实际工程量不符，变更了招投标文件确定的“中标价加签证”的工程价款结算办法，严重违背了招投标法的规定和合同的约定，依法不能作为结算依据。
三、中巨赛达公司请求二审法院依法委托造价鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。原审过程中，中巨赛达公司已经依法提出申请，申请原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，但原审法院未予委托，也未明确通知中巨赛达公司不予委托鉴定，而是直接作出了原审判决。为查明工程造价，我们在二审中再次提出申请，请求法院依法委托鉴定机构，依照合同约定及招投标文件的规定对涉案工程造价进行鉴定，并据此对小案工程造价作出认定。
四、由于涉案工程造价尚未确定，中巨赛达公司不应按照聊建四公司提报所谓结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定后中巨赛达公司尚欠工程款，也应当从聊建四公司起诉之日起计付违约金。
五、涉案工程延期竣工、工程质量不达标是客观事实，聊建四公司作为总包单位，收取总包服务费，应当承担总包责任。2007年9月14日，中巨赛达公司与聊建四公司签署《建筑工程施工合同》，约定聊建四公司作为承包人承建中巨赛达公司（发包人）开发的水城嘉苑2#住宅楼，约定竣工日期为2008年11月16日，工程质量标准为优良，合同价款为9584176.02元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建四公司的原因，水城嘉苑2#住宅楼于2010年11月30日才竣工，工程质量也未达到优良。聊建四公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金287525.28元、工程质量不符约定违约金95841.76元。2009年7月10日，中巨赛达公司与聊建四公司又签署《建筑工程施工合同》，约定聊建四公司作为承包人承建中巨赛达公司（发包人）开发的水城嘉苑5#商住楼，约定竣工日期为2010年10月17日，工程质量标准为优良，合同价款为21665262元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建四公司的原因，水城嘉苑5#商住楼于2011年8月24日才竣工，工程质量也未达到优良。聊建四公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金649957.86元、工程质量不符约定违约金216652.62元。工程按照合同约定的时间竣工是施工单位的合同义务，本案工程施工中不存在因中巨赛达公司原因致使工期延误的情形，如果因中巨赛达公司的原因导致工期延误，应当按照合同约定办理工期延误签证，未办理工期延误签证，不能免除工期延误责任。合同明确约定工程质量标准为“优良工程”，这是聊建四公司的合同义务，其对工程质量达不到优良的原因负有举证责任；聊建四公司作为总包单位，收取总包服务费，应当承担工程整体的质量责任，而且本工程的7#楼工程被评为“优良工程”，也表明分包、甲供材等不影响评优。
综上，在聊建四公司未向中巨赛达公司提交结算报告和完整的结算文件的情况下，原审法院认定中巨赛达公司逾期未答复视为已认可结算报告，并据此对工程最终结算价款作出认定是错误的。请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照鉴定结果予以改判；2、撤销原审判决第四项，依法改判聊建四公司向中巨赛达公司支付竣工延期违约金937483.14元、支付工程质量不符合约定的违约金312494.38元；3、依法调整诉讼费用负担比例。
聊建四公司答辩称：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。
一、关于结算依据问题。（一）中巨赛达公司称“原审判决直接采信施工单位提交的结算书认定涉案工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认”不能成立。首先，中巨赛达公司认为聊建四公司未向其提交结算报告及完整的结算文件错误。聊建四公司向法院提供的经中巨赛达公司签章、其经办人签字的收到结算文件的涉案工程结算联系单，能够证明聊建四公司已将结算报告及完整的结算材料提交给中巨赛达公司。中巨赛达公司直到聊建四公司起诉索要工程款时亦未对结算资料缺项提出异议的事实，以及中巨赛达公司在原审提供的反证结算会议记录和签到表中没有要求聊建四公司限期提交结算资料的事实，也进一步印证聊建四公司已将结算报告及完整的结算材料交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司称聊建四公司当庭提交的结算报告及结算资料，系后补，完全是歪曲事实。聊建四公司提交结算资料的目的是为了结算、索要工程款，不提交结算报告无法确定工程款数额，因此，聊建四公司不可能只提交结算资料不提交结算报告。既然中巨赛达公司出具了收到结算资料的结算联系单，结算资料中不含结算报告的举证责任应由中巨赛达公司承担。其次，在合同一（涉案2#楼）和合同二（涉案5#楼）的专用条款第九条均明确约定：“执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天组织审核，逾期不答复视为同意”。聊建四公司按照约定向中巨赛达公司递交结算材料后，中巨赛达公司在近两年的时间内没有给予答复或提出修改意见，在这种情况下，原审法院适用《最高院关于建设施工合同纠纷的解释》第二十条规定直接对工程造价作出认定并无不当。（二）中巨赛达公司称“聊建四公司起诉时向法院提交的结算报告，与合同约定和招标文件的规定严重不符，不应作为结算依据”不能成立。1、聊建四公司向中巨赛达公司递交的结算报告，并未违反合同约定。合同虽约定聊建四公司为施工总承包单位，以总包中标价（固定总价）加签证结算工程价款，但在合同履行过程中，中巨赛达公司违法将聊建四公司总包工程中的安装、防水、地板砖、门窗、外墙保温、加砌块、瓷瓦等分项工程肢解分包，将应有原告购买的钢材、商品砼自己购买后供给聊建四公司，故工程竣工后，无法再以合同约定的中标价（固定总价）加签证结算工程价款。只能根据实际完成的工程量结算工程价款。合同专用条款23.3条合同价款的其他调整因素条款约定：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见，聊建四公司施工期间按政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际，也符合合同约定。合同专用条款23.2条约定自主报价的建筑材料风险控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围以内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实调整，施工期间材料价格也发生了重大变化。故聊建四公司在结算报告中对合同总价与单价据实调整，并未违反合同约定。当招标文件与合同不相符时，应以建设工程施工合同确定合同价款，虽然招标文件规定措施费一次包死，结算时不再调整。该规定是有条件的，是建立在聊建四公司总包所有招标范围基础上的，且不出现合同变更约定情况下的。合同实际履行过程中，中巨赛达公司变更设计、大幅度调减招标范围内的工程量、肢解分包工程引起工期延长、人工费和材料费发生风险范围以外的上涨等，合同及招投标文件约定的“固定价加签证”“措施费包死”已无适用基础，因此措施费虽上调，但有合同依据。2、聊建四公司提交的结算造价是基于实际发生的工程量、根据合同约定的调整项目、依据政府文件和计价规则据实作出的，中巨赛达公司认为结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，不符合事实。中巨赛达公司主张我方上调措施费和综合单价不当，但未举证、说明其认为上调的项目和数额。3、鉴于中巨赛达公司肢解分包工程延长了工期，逾期支付工程进度款（原审法院已认定该事实，且中巨赛达公司对该事实未提出上诉），又遇上2010、2011年房地产市场翻番涨价的市场行情，致使人工费发生几次政策性调整、材料费大幅度上涨，根据《合同法》第63条之规定，中巨赛达公司应该按新价格支付工程款。4、中巨赛达公司称结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，没有任何事实依据，依法不能成立。（三）聊建四公司基于合同专用条款第九条的约定，在工程竣工后，将该土建工程完整的竣工结算文件递交中巨赛达公司，中巨赛达公司签字盖章签收，但未在合同约定的40天内完成审核，给予答复或提出修改意见，两年后的现在又主张应通过委托鉴定确认工程造价，既不符合约定，也不符合法律规定，二审法院不应支持。
二、中巨赛达公司恶意拖欠聊建四公司工程款，造成聊建四公司大量拖欠农民工工资，不仅影响社会稳定，也给聊建四公司造成巨大的损失。在本案所涉工程价款已经确定的情况下，原审法院根据合同约定支持聊建四公司关于违约金的主张，既符合合同约定，也符合法律规定。中巨赛达公司认为应从起诉之日计付违约金没有事实和法律依据，二审法院不应支持。
三、涉案工程工期延误，两份合同项下的工程未达合同约定的优良标准，责任在中巨赛达公司不在聊建四公司，中巨赛达公司要求改判聊建四公司承担竣工迟延违约金和质量不符合约定违约金的请求依法不予成立，理由如下：（一）涉案工程招投标文件及合同约定聊建四公司为总承包单位，中巨赛达公司违反约定，将应由聊建集团公司购买的主要建筑材料变更为由自己购买，将水电暖、消防、外墙保温、贴瓷砖、商铺石材干挂、玻璃门窗等工程肢解分包。中巨赛达公司肢解分包的工程逾期且与聊建四公司承包的工程交叉施工是造成工程逾期竣工的主要原因，聊建四公司在原审中提交的监理单位的会议纪要可证明该事实。中巨赛达公司提供建材不及时、质量不合格也是导致工期延误和工程质量未达优良的重要原因。需要说明的是，根据招投标文件规定，若有专业分包，聊建四公司收取2%的总承包服务费，是基于向各分包人提供脚手架、垂直运输机械，窗框四周水泥砂浆塞缝用料、成品保护及水电条件等而收取的配合服务费，并非总包管理费，中巨赛达公司据此要求聊建四公司承担对分包项目的总包责任，没有依据。（二）涉案工程已分别于2011年8月24日、2012年8月7日验收合格后交付使用，并已全部出售完毕，实现了利润。而至今对聊建四公司的付款也未达到80%，根据合同第35条之约定，聊建四公司可停止施工，工期顺延。（三）2#楼原规划为“商办”，在施工过程中，中巨赛达公司擅自变更规划为“商住”，工程竣工后质检站不给予验收备案，无法评定优良，也是造成工程逾期竣工的原因之一。（四）中巨赛达公司对2#楼未经验收强行使用，致使失去评优机会，根据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。中巨赛达公司对其在验收前擅自使用的工程主张质量未达优良的违约责任，依法应予驳回。（五）优良是对整个工程质量的评定，中巨赛达公司违约自己提供主要建材、肢解分包部分工程且分包的2#和5#楼的木地板已经证实存有质量问题。而聊建四公司只施工了土建工程，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，中巨赛达公司对其上述所有违约行为均不影响工程质量且聊建四公司所施工的土建工程是不能评优的唯一因素负有举证责任，但中巨赛达公司并未提供相关证据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程造价如何确定，原审依据聊建四公司提交的结算报告确认工程造价是否符合合同约定和相关法律规定，是否应当对涉案工程进行造价鉴定。二、原审对聊建四公司主张的延期付款违约金计算起点的认定是否正确。三、原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是否正确。四、原审对中巨赛达公司主张的工程质量不符合约定的违约金不予支持是否正确。
关于涉案工程造价如何确定，原审依据被上诉人聊建四公司提交的结算报告确认工程造价是否符合合同约定和相关法律规定，是否应当对涉案工程进行造价鉴定的问题。由于中巨赛达公司在聊建四公司提交的结算联系单上加盖了公司公章、其现场负责人薛宏伟在联系单上签名进行了确认。因此，原审认定中巨赛达公司收到了聊建四公司提交的结算报告等结算资料是正确的。工程竣工后由承包方向发包方提供结算报告和结算资料，既是合同的约定，也是法律的规定。承包方只有向发包方提交了结算报告，才能向发包方主张工程欠款。聊建四公司作为专业建筑公司在工程竣工后不可能只向中巨赛达公司提供结算资料而不提交结算报告。中巨赛达公司直到聊建四公司起诉索要工程款时均未对结算资料缺项提出异议的事实，中巨赛达公司提供的结算会议记录和签到表中要求其他单位限期提交结算报告、没有要求聊建四公司限期提交结算报告的事实，均进一步证实聊建四公司已将完整的结算资料包括结算报告提交给了中巨赛达公司。因此，中巨赛达公司主张聊建四公司提交的结算资料中不包括结算报告不符合常理，原审对中巨赛达公司的该项主张不予支持是正确的。
由于合同一和合同二均约定竣工验收与结算执行鲁政办发第29号文，该文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内审核完毕，逾期不予答复视为同意；中巨赛达公司在收到聊建四公司提交的结算报告后，不仅在40天内没有提出异议、没有进行审计，而且在聊建四公司长期、多次催要工程款后，仍迟迟不与聊建四公司积极结算；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，原审采信聊建四公司提交的结算报告具有事实和法律依据，是正确的。中巨赛达公司关于涉案工程造价应由法院委托有关机构进行鉴定的申请不成立，本院不予支持。
关于聊建四公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建四公司在结算报告中据实调整了人工费、材料费具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定的人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包中标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本。结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。双方约定的总包服务费是聊建四公司向分包单位提供相应服务而提取的费用，与合同约定的总包管理费不相同。在施工过程中，聊建四公司根据市场行情的变化问题曾与中巨赛达公司协商人工费上调等事宜，中巨赛达公司也同意上调，只是没有达成一致意见。
综上，聊建四公司已及时向中巨赛达公司提交结算报告，聊建四公司提交的结算报告符合客观实际和合同约定，在中巨赛达公司不依约对结算报告进行审查的情况下，原审采信结算报告符合合同约定和最高人民法院司相关法解释的规定，应当予以支持。
关于原审对延期付款违约金计算起点的认定是否正确的问题。2#、5#楼竣工验收后，聊建四公司最后一次提交结算报告的时间是2011年12月9日。合同约定自中巨赛达公司收到竣工结算报告后40天不提异议视为认可，即结算完毕。合同约定工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。5#楼于聊建四公司提交结算报告前综合验收竣工，因此，对于5#楼，原审认定除质保金外其他工程欠款自金柱集团公司提交结算报告70天后即自2012年2月18日开始计算违约金是正确的。2#楼于聊建四公司提交结算报告后综合验收竣工，对于2#楼，原审认定应自工程验收合格后计算延期付款违约金也是正确的。由于涉案工程于起诉前已竣工验收合格并交付给中巨赛达公司，合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担日万分之三的违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，中巨赛达公司主张应从起诉之日起计算逾期付款违约金不符合合同约定和上述规定，不应支持。关于质保金的延期付款违约金，因合同约定质保金应自期满后14天内返还，逾期按银行同期利率计算利息，因此，原审认定应按照合同约定计算该部分违约金也是正确的。
关于原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是否正确的问题。由于中巨赛达公司没有及时支付工程进度款，施工完毕后也没有付足合同约定的80%，工期应相应顺延；中巨赛达公司将聊建四公司总包的工程分包给其他单位施工，延误了工期。因此，原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是正确的。
关于原审对中巨赛达公司主张的工程未达到优良的违约金不予支持是否正确的问题。中巨赛达公司组织对整个工程进行质量验收时，只对整体工程进行了评价，没有区分具体工程项目是合格还是优良，该工程未达到合同约定的质量要求，是中巨赛达公司分包的工程','2018-09-21
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