安徽省宣城市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖18行终50号
上诉人（一审原告）：胡小红，女，1966年10月4日出生，汉族，住安徽省绩溪县。
委托代理人：臧云，北京京坤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：绩溪县商务局，住所地安徽省绩溪县行政办公中心，统一社会信用代码113417310032623646。
法定代表人：俞磊忠，绩溪县商务局局长。
出庭应诉负责人：胡洪光，绩溪县商务局副局长。
委托代理人：章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。
一审第三人：绩溪县海鹏置业有限公司，住所地安徽省绩溪县良安路50号，统一社会信用代码91341824580128376N（1-1）。
法定代表人：刘献征，董事长。
上诉人胡小红因诉被上诉人绩溪县商务局房屋拆迁行政协议一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2017）皖1824行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡小红及委托代理人臧云、被上诉人绩溪县商务局副局长胡洪光及委托代理人章熙飞到庭参加诉讼。一审第三人绩溪县海鹏置业有限公司（以下简称海鹏公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年绩溪县人民政府决定对绩溪县华阳农贸市场进行升级改造，绩溪县商务局为此项目的征收实施单位，海鹏公司为项目开发商。胡小红在原××农贸市场西北向××号商铺，房屋为三层结构，面积为82.37平方米。2013年6月14日，胡小红与绩溪县商务局签订《绩溪县农贸中心产权商铺回迁协议》（以下简称《回迁协议》），同日海鹏公司参加又签订了《绩溪县农贸中心产权商铺回迁补充协议》，确定此次征收采取同朝向、同面积、同功能的“三同”原则进行产权置换，同时约定由绩溪县商务局提供临时过渡市场，补偿停产停业损失费至回迁商铺交付时为止。此后胡小红和绩溪县商务局依约履行，由海鹏公司向胡小红支付了18个月的停产停业损失费。后因该工程实际竣工验收备案登记时间为2015年10月23日，海鹏公司遂又向绩溪县商务局支付了至2015年11月4日的停产停业损失费10231.08元（扣除胡小红应当缴纳的租金、水电费2375.50元，实际转账支付7855.58元），胡小红已领取。在此期间，包括胡小红在内的众多回迁户分别多次向海鹏公司反映工程质量不符合回迁协议要求。与此同时，海鹏公司向众回迁户发出交房通知，并于2015年10月27日通过邮寄方式送交给胡小红。绩溪县商务局于2015年12月25日以农贸中心回迁工作领导组办公室的名义发出关闭临时市场的通告，并于2016年1月11日强行关闭临时市场，敦促各回迁户回到升级改造后的农贸中心进行经营。至本案诉讼时，绝大部分回迁户已按《回迁协议》置换经营，仅两户没有入驻。现胡小红认为绩溪县商务局至今未向其提供回迁协议中约定的商铺，遂提起本案诉讼，要求交付约定的商铺和赔偿经济损失。
一审法院审理认为，绩溪华阳生活广场于2015年9月25日竣工，2015年10月23日通过工程竣工验收备案登记；《回迁协议》虽没有约定交付时间，绩溪县商务局、海鹏公司在签订协议后支付了18个月的停产停业损失费，后又将过渡费追加付款至2015年11月4日；绩溪县商务局已发出关闭临时过渡市场的公告，并于2016年1月11日强制关闭了临时过渡市场；众多回迁户都已入驻新农贸中心经营。上述事实有胡小红等人书写的《我们的诉求》及2015年10月17日给海鹏公司的书面材料及海鹏公司以邮寄方式向胡小红发出的交房通知予以证实。综上，绩溪县商务局已经履行了交付义务，胡小红以回迁商铺不符合《回迁协议》的约定而拒绝接受，导致交付不能的后果应由胡小红自行承担。
根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，胡小红未举证证明回迁商铺不符合约定标准或工程质量存在瑕疵，如确实存在不符合约定标准和工程质量瑕疵，胡小红应另行主张权利，非本案审查范围。
据此，对胡小红请求判令绩溪县商务局按《回迁协议》约定的标准向其交付回迁商铺并赔偿违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回胡小红的诉讼请求。案件受理费50元，由胡小红负担。
胡小红不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审法院审判程序违法。在本案当事人均未向一审法院申请调取证据的情况下，一审法院依职权调取了《工程竣工验收报告》、胡小红等回迁户反映情况的书面说明和《临时过渡市场关闭搬迁的通告》等证据，并根据前述证据主观推定由胡小红承担商铺交付不能的责任。一审法院依职权调取证据的行为，严重违背了法律规定。2、一审判决认定事实不清。一审法院通过邮寄方式将房屋交付通知送交胡小红的事实，没有充分证据予以支持；一审法院胡小红拒绝接受交房，事实不能成立。3、本案关于交付房屋的权利义务并未终止绩溪县商务局交房的义务。请求：撤销一审判决，依法改判。
绩溪县商务局向本院提交了书面答辩状，及在庭审中辩称，1、一审法院审理程序合法。一审法院依职权调取证据符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条之规定。2、一审判决认定事实清楚。各方当事人提交的证据和一审法院依职权调取的证据已形成完整的证据链，证明了海鹏公司开发的回迁商铺通过竣工验收后已向胡小红交付，且房屋交付前海鹏公司通过绩溪县商务局已向胡小红足额支付停产停业损失费、过渡费，胡小红因认为该商铺不符合回迁协议的约定而拒绝接受。故胡小红主张绩溪县商务局、海鹏公司没有向其交付商铺的诉讼请求没有事实依据。请求:驳回上诉，维持原判。
经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定，本院对一审认定的事实予以确认。
本案二审争议焦点为，1、一审法院审理程序是否违法；2、胡小红请求判令绩溪县商务局按照《回迁协议》的约定向其交付商铺并赔偿相应经济损失的诉讼请求是否成立。
本院认为，关于争议焦点1，本案系胡小红要求绩溪县商务局履行行政协议之诉，并非系对行政行为合法性审查之诉。行政协议兼具行政与民事的双重属性，此履约之诉系具有民事属性的内容，故一审法院为查明案件事实，依职权调取相关证据，并不违反法律规定。胡小红认为一审法院依职权调取证据的行为违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，根据本案的客观事实，绩溪华阳生活广场于2015年9月25日实际竣工，并于2015年10月23日通过工程竣工验收备案登记。因该工程建设已实际完工，房屋的物理属性已经呈现，因实际建成的商铺与《回迁协议》约定的条件存在差异。胡小红是明知的，并因此而拒绝接受拟安置商铺。故胡小红向一审法院起诉请求判令绩溪县商务局按照与其签订的《回迁协议》中约定的标准向其交付商铺，该诉请客观上已经无法实现，一审法院判决驳回胡小红的诉讼请求并无不当。绩溪县商务局无法按照《回迁协议》约定的标准向胡小红交付房屋，由此造成胡小红的利益损失，胡小红可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，胡小红的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人胡小红负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡少华
审判员 刘 燕
审判员 谢 贞
二〇一八年五月二十二日
书记员 张旭文
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第七十九条……
第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。
……