江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1343号
上诉人（一审被告）：苏州鑫吴钢结构工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇金家坝金华路745号。
法定代表人：吴胜明，该公司董事长。
破产管理人：苏州鑫吴钢结构工程有限公司资产债务清算工作小组。
负责人：沈伟江，该小组组长。
委托诉讼代理人：陈磊，江苏立泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐刘伟，江苏立泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江苏三元轮胎有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区嘉陵江路99号。
法定代表人：田贺国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯亚伟，江苏剑辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家军，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人苏州鑫吴钢结构工程有限公司（以下简称鑫吴公司）因与被上诉人江苏三元轮胎有限公司（以下简称三元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫吴公司的委托诉讼代理人陈磊和徐刘伟、被上诉人三元公司的委托诉讼代理人侯亚伟和李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫吴公司上诉请求：1.撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0054号民事判决书，将本案发回重审或改判鑫吴公司不承担更换宝钢板费用；2.由三元公司承担本案一、二审费用。事实与理由：1.一审法院将本案与（2014）宿中民初字第0170号案合并审理，一审庭审中缺少法庭辩论和最后陈述阶段、鉴定程序不当、超当事人诉讼请求判决，一审法院审判程序违法。2.涉案工程于2007年6至7月相继完工并交付使用，三元公司于2013年5月6日起诉已超过诉讼时效。3.多份合同所涉工程未经竣工验收，三元公司擅自使用后再诉请维修更换宝钢板主张缺乏依据。4.10份工程施工合同未约定使用宝钢板，一审法院认定鑫吴公司违约缺乏依据。5.一审法院未经鉴定程序直接采用三元公司提供的造价工程师的意见认定赔偿金额缺乏证据支持。6.一审对三元公司使用工程9年的使用费未予折抵，显失公平。7.鑫吴公司已进入破产程序，本案的给付之诉应变更确认之诉。在二审庭审中，鑫吴公司撤回对一审中缺少法庭辩论、最后陈述阶段和一审超当事人诉讼请求判决而程序违法的上诉主张。
三元公司辩称，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第二条明确规定，当事人基于同一法律关系或同一法律事实发生纠纷分别起诉的，人民法院应合并审理。本案与另案系同一建设工程施工合同纠纷由发包人和承包人分别提起的诉讼，一审法院将两案合并审理合乎规定。一审法院对鑫吴公司是否按合同要求使用宝钢板的鉴定程序合法，鑫吴公司至今未提供彩钢板的来源、产品质量证明书。鑫吴公司在施工过程中提供虚假证明，三元公司直至2013年3月25日才确认鑫吴公司未按合同约定使用宝钢彩钢板，并于2个月后提起诉讼，未超过诉讼时效。涉案1至12号厂房已经过竣工验收，即使其他厂房未经竣工验收，彩钢板属于主体结构，鑫吴公司对彩钢板的质量也应承担责任。双方当事人之间的14份合同属于一个有机整体，均应使用宝钢板，且鑫吴公司使用“三无”产品，理应承担违约责任。对于赔偿金额的认定，三元公司申请的证人出庭接受询问后，一审法院根据鑫吴公司对报价的认可作出的赔偿数额有充分事实依据。鑫吴公司使用“三无”产品后却要求折抵使用费用缺乏法律依据。苏州市吴江区人民法院受理中国光大银行股份有限公司吴江支行对鑫吴公司的破产清算申请是在一审判决之后，一审判决并无不当。综上，一审程序合法、认定事实和适用法律正确，请求驳回鑫吴公司上诉，维持原判。
三元公司向一审法院起诉请求：判令鑫吴公司更换建筑面积为132049平方米的彩钢板，赔偿彩钢板更换期间停业损失1204800元（后改为600000元），并承担本案诉讼、保全等全部费用。
一审法院认定事实：2006年8月23日至2011年8月20日，三元公司与鑫吴公司相继签订14份《建设工程施工合同》（下称合同），三元公司将厂房、仓库、空压机房、锅炉房以及其他附属钢结构工程发包给鑫吴公司施工。上述14份合同中，第1-3号合同，以及第10号合同，明确约定了使用宝钢板。工程于2007年6、7月起相继完工并交付使用。工程总建筑面积合计132049平方米（实际完成的建筑面积为126122平方米）。2011年9月，最先交付的一批厂房出现锈蚀现象，为此鑫吴公司于2011年10月份进行二次清理喷漆。2012年初，三元公司以出现更大面积锈蚀为由要求更换屋面彩钢板，鑫吴公司于2012年12月13日书面函复，承诺在保修期内继续承担保修责任，建议使用有机硅除锈弹性涂料进行维护，但认为全面更换彩钢板要损坏支架，影响保温棉、铝箱和钢丝网，影响车间生产，也不符合合同的维护保修约定，不同意全面更换彩钢板。三元公司将彩钢板样本、鑫吴公司提交的产品质量证明书送上海宝山钢铁股份有限公司（以下简称宝钢公司）查询。2013年3月25日，宝钢公司函复称，提交的6份产品质量证明书中有2份与调查信息符合，其余4份不是宝钢产品；提供的彩钢板样本不是宝钢产品。2014年1月10日，宝山公司根据一审法院的委托，在本案双方当事人约定使用宝钢板的厂房屋面、墙面等6处取样，分析后认为样本背面颜色、镀锌量等与宝钢产品不符，可确定不是宝钢产品。三元公司现存有案涉工程（2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号车间、空压机房、锅炉房、原料库）的验收资料18卷，建设、设计、施工、监理单位印章齐全，上述资料文字部分表明各方一致认可工程资料齐全，安装合乎规范，同意交付使用。三元公司和鑫吴公司均对验收报告中出现的各自的印章予以认可。诉讼中双方当事人先是都不认可案涉工程经过了竣工验收，后三元公司认可竣工验收的事实。双方当事人除各自的印章外，对其他印章的出处各执一辞。三元公司承认这些验收资料未在城建档案中备案，上述有验收资料的建筑（第一至第三份合同涵盖的工程）已经获得产权登记，没有验收资料的建筑则未获得产权登记。
2013年5月6日，三元公司向一审法院起诉，遂形成本案。2013年8月30日，鑫吴公司亦向一审法院起诉，提出其与三元公司后期订立的3份合同尚欠付工程款，请求判令三元公司给付工程款2743560元及逾期付款违约金。鑫吴公司起诉案件被发回重审后，一审法院将两案合并审理，一并判决。
一审法院归纳争议焦点为：1、三元公司主张权利是否超过了诉讼时效；2、案涉工程是否未经过竣工验收而擅自使用；3、双方均认可有4份合同约定使用宝钢板，实际施工中鑫吴公司是否违约使用非宝钢的彩钢板；4、未明确约定使用宝钢板的10份合同，是否能够解释为也应当使用宝钢板；5、被告是否应当向原告承担将案涉工程屋面、墙面更换为宝钢板的费用，以及费用的数额如何确定；6、被告是否应当承担原告更换彩钢板期间的停业损失以及损失的数额如何确定。
关于三元公司主张权利是否超过了诉讼时效的争议。一审法院认为诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。厂房投入使用后，三元公司在一段时间内无从发现彩钢板来源是否符合约定的问题，直到发生大面积锈蚀，样本送宝钢公司得到明确意见后，2013年3月25日才知悉鑫吴公司违约使用了非宝钢产品，并在知悉后不到二个月内即提起诉讼。因此，鑫吴公司所谓本案起诉超过诉讼时效的主张，不予支持。
关于案涉工程是否未经过竣工验收而擅自使用的争议。一审法院认为，三元公司提供了18本竣工验收资料,反映双方订立的第1-3号合同所约定的工程经过了包括双方当事人在内的共同验收,应当认为上述工程已经经过竣工验收。三元公司不能提交除上述工程以外的其余工程的竣工验收资料，则该部分工程不能视为经过竣工验收。
关于双方约定使用宝钢板的4份合同，实际施工中是否确为宝钢板的争议。一审法院认为，宝钢公司根据一审法院的委托，在本案双方当事人约定使用宝钢板的厂房屋面、墙面等6处取样，分析后认为样本背面颜色、镀锌量等与宝钢产品不符，可确定不是宝钢产品。对于鑫吴公司提出的鉴定程序异议主张，一审法院经核实，宝钢公司来人到三元公司取样时，该院鉴定部门已经通知鑫吴公司参与现场取样，鑫吴公司工作人员拒绝参与。宝钢公司虽非江苏省高级人民法院公告入册的鉴定机构，但就彩钢板是否系宝钢公司生产的技术争议，该公司显然具有较权威的鉴别能力。鑫吴公司提出异议后，经该院鉴定部门查找，本省范围内的入册鉴定机构对于样本是否系宝钢公司生产的鉴定工作,缺乏足够的经验，也难以提交有说服力的意见。该院委托鉴定的结果与三元公司自行送检的结果与互相印证，证明双方约定使用宝钢板的4份合同，实际施工中使用了非宝钢的产品，鑫吴公司构成违约。
关于未明确约定使用宝钢板的10份合同，是否能够解释为也应当使用宝钢板的争议。一审法院认为，双方当事人订立的14份合同中，有4份合同约定使用宝钢板，有10份合同未作此约定。既然当事人在10份合同中就彩钢板的来源未作明确约定，当仅一方当事人坚持使用宝钢板时，意味着双方就彩钢板的来源不能达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款或者交易习惯确定，不能得出该10份合同应使用宝钢板的约定,故对三元公司关于所有合同都应当理解为使用宝钢板的主张不予支持。
关于鑫吴公司是否构成违约以及如何承担违约责任的争议。一审法院认为，双方当事人在第1-3号、第10号合同中约定使用宝钢板，但实际施工中鑫吴公司使用了非宝钢的产品，却向三元公司提供宝钢产品的合格证，显然构成重大违约。双方在其余的合同中虽未约定使用宝钢板，但该部分彩钢板即使不必来源于上海宝钢，施工时仍应当具有与宝钢板相当的品质。在该部分使用的彩钢板，表层现已完全锈蚀，证明其产品质量不合约定，鑫吴公司亦应承担相应的违约责任。鑫吴公司应当更换所有不合约定的彩钢板，或承担更换彩钢板的全部费用。
关于鑫吴公司是否应当承担更换彩钢板期间三元公司的停业损失以及损失的数额的争议。一审中，三元公司申请王聪梅（注册造价工程师）、陈伟（××）作为钢结构工程领域有专门知识的人出庭，就三元公司更换锈蚀的彩钢板的工期、费用等专业问题提出意见。陈伟递交了受江苏连硕建设工程有限公司授权制作的三元公司彩钢板拆换工程预算书，认为拆除并更换彩钢板的综合单价为每平方米69.88元，其中宝钢板的采购价格为每平方米28元，单栋6000平方米的厂房全部工期为19天。对于陈伟的预算意见，鑫吴公司除了有数个单项的报价较高（保温棉和钢丝网、包边泛水、原板拆除费以及利润率）外，基本符合鑫吴公司的预期。陈伟针对三元公司的意见，当天递交了一份书面说明，以支持己方的报价。对此，一审法院认为，综合双方的举证和质证意见，陈伟所提供的书面说明，有针对性且合理的回应鑫吴公司的质疑，故其提供的拆、换彩钢板的报价可予采信。诉讼中鑫吴公司明确表示不愿意予以更换，故鑫吴公司应当对该126122平方米的彩钢板，按照陈伟所主张的综合单价即每平方米69.88元，承担更换彩钢板的全部费用8813405.36元。关于停工损失。虽然三元公司提供了陈伟制作的预算书称单栋6000平方米的厂房施工工期为19天，但该19天并不必然为三元公司全员停工的时间,故对三元公司以此为由主张的停工损失，暂不予支持，三元公司可停工损失实际发生后再行主张。鑫吴公司提出三元公司已经将不合约定的彩钢板使用多年，获得的使用利益应予考虑的抗辩，在其提出后，负有进一步举证证明的责任,但鑫吴公司使用利益量化证据，故在本案中对鑫吴公司的这一抗辩主张不予支持。
综上所述，鑫吴公司应当承担违约责任。因其诉讼中明确表示不愿意重新施工铺设符合约定的彩钢板，故由其给付更换彩钢板的费用8813405.36元。一审法院已经审理查明，在鑫吴公司诉三元公司欠付工程款（2014）宿中民初字第0170号一案中，三元公司应当给付鑫吴公司剩余工程款2743560元及逾期付款违约金110003.08元，合计2853563.08元。该案中三元公司对鑫吴公司负有未清欠债务，本案中鑫吴公司对三元公司负有违约之债，双方互负债务，抵扣后，鑫吴公司还应当给付三元公司5959842.28元。一审法院遂判决：1.鑫吴公司在判决生效之日起十五日内，向三元公司给付因更换彩钢板造成的各项费用5959842.28元；2.驳回三元公司在本次诉讼中的其他诉讼请求。案件受理费60134元，保全费5000元，合计65134元，由鑫吴公司负担。
本院二审期间，鑫吴公司当庭提交了两份证据：1.苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509破1号民事裁定书一份，证明鑫吴公司已进入破产程序，三元公司提起的给付之诉应依法变更为确认之诉；2.2006年至2011年国内钢铁价格走势图一份，证明国内钢材市场的价格在2006年8月至2011年即涉案14份合同签订期间钢材价格有大幅波动，以1至3号合同约定的价格，在以后合同签订期间不能买到相同档次的产品，这也是双方没有约定使用宝钢板的原因。三元公司质证认为：1.对于裁定书的真实性没有异议，但该裁定书的落款时间是2016年9月5日，是一审判决之后，鑫吴公司破产有规避债务之嫌。2.对钢材价格变动表的真实性、合法性、关联性均不予以认可。本案中第一份合同中宝钢板的价格是35元，但是最后一份合同约定宝钢的彩钢板的单价为50元，案涉工程均应使用宝钢板。鑫吴公司庭后又提交了一份“江苏三元轮胎有限公司各项工程彩钢板材料及安装成本统计”的表格（以下简称成本统计表），以证明应折抵三元公司使用费6124376.5元。对此，三元公司提交书面质证意见称，对成本统计表的真实性不予以认可，无法达到其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏州市吴江区人民法院于2016年9月5日受理中国光大银行股份有限公司吴江支行对鑫吴公司的破产清算申请。关于鑫吴公司提供的钢铁价格走势图，文字内容显示的是螺纹钢价格、图表中显示的是硅铁价格，与本案所涉彩钢板材料价格的关联性需鑫吴公司进一步举证证明，但鑫吴公司未提交其他相关证据佐证。同时，根据该走势图，钢铁价格发生急剧变化的是2008年4月至11月期间，但本案双方当事人并未在2008年签订涉案合同，该走势图不能达到其证明目的。因此，对鑫吴公司的主张不予以支持。关于成本统计表，因该表系鑫吴公司单方制作，且未提供其他证据佐证，本院对该证据不予采信。本判决引用的一审法院查明的事实，本院予以认定。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：一、三元公司起诉请求赔偿是否超过诉讼时效；二、一审程序是否违法，包括：1.一审法院将本案与（2014）宿中民初字第0170号案件合并审理是否适当；2.一审法院鉴定程序是否妥当。三、三元公司是否有权主张鑫吴公司更换彩钢板。四、在10份未明确约定使用宝钢板的合同中，鑫吴公司未使用宝钢彩钢板是否构成违约。五、一审法院计算赔偿金额的依据是否适当。六、三元公司使用涉案工程后是否应当折抵赔偿费用。七、人民法院受理对鑫吴公司的破产清算后，本案应否变更为确权之诉。
本院认为，本案所涉14份建设工程施工合同为双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，当事人应按合同履行，否则应承担违约责任。
关于争议焦点一：三元公司起诉请求赔偿是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时间期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，鑫吴公司在施工过程中向三元公司提供了多份宝钢板质量证明复印件，以证明在工程中使用的是宝钢板，三元公司以此认为鑫吴公司在案涉所有工程中均使用的是宝钢板。直至彩钢板产生大面积锈蚀，且送检后三元公司才发现鑫吴公司在涉案所有工程中均未使用宝钢板，三元公司至此才发现权利被侵害，故一审法院以三元公司得到送检回复日作为诉讼时效起算日，据此认定未超过诉讼时效并无不当。
关于争议焦点二：一审程序是否违法。本案系三元公司根据涉案施工合同提起的工程质量纠纷诉讼，另案系鑫吴公司基于相同施工合同提起的工程款纠纷诉讼，两案系基于同一法律关系分别由合同双方当事人分别提起的诉讼，处理上有关联，一审法院将两案合并审理并无不当。关于对是否使用宝钢板的鉴定程序问题，一审法院在宝钢公司取样时已通知鑫吴公司，但鑫吴公司未参加现场取样，系其对自己权利的处分，鉴定取样程序不违反规定。虽然宝钢公司非本院确定的鉴定机构，但宝钢公司对样品作出是否属该公司产品的意见具有权威性。同时，鑫吴公司未提交证据证明在涉案工程中按约使用宝钢公司产品，宝钢公司在本案并无利害关系。关于鑫吴公司申请对彩钢板锈蚀原因的鉴定，一审法院经多方征询鉴定机构意见，被告知无法进行有效鉴定，故一审法院未对彩钢板锈蚀原因进行鉴定并无不当。同时，本院认为，只有鑫吴公司先证明所使用的彩钢板为合格产品后，才能提出对彩钢板锈蚀原因的鉴定。在本案中，鑫吴公司始终未能举证证明在涉案工程中使用的是合格的彩钢板，直接申请对彩钢板锈蚀原因进行鉴定亦不妥当。
关于争议焦点三：三元公司是否有权主张鑫吴公司更换彩钢板。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现有证据证明，本案14份合同中1至3号合同所涉工程经过竣工验收，其余11份合同所涉工程未有证据证明经过竣工验收。虽然11份合同所涉工程未经竣工验收，但屋面彩钢板属钢结构工程主体结构，鑫吴公司仍应对其质量承担民事责任。因此，在彩钢板出现锈蚀等质量问题后，三元公司有权主张鑫吴公司更换彩钢板。
关于争议焦点四：在10份未明确约定使用宝钢板的合同中，鑫吴公司未使用宝钢彩钢板是否构成违约。本院认为，无论合同是否约定使用宝钢板，鑫吴公司在施工中使用合格产品是其基本义务，鑫吴公司具有证明已使用合格彩钢板的举证责任。鑫吴公司于一审中自认在施工过程中未向三元公司提交质量合格证明原件，在本案一、二审中也始终未能提交质量合格证明原件，鑫吴公司不能证明在涉案工程中使用合格彩钢板，一审法院认定其违约并无不当。
关于争议焦点五：一审法院计算赔偿金额的依据是否适当。一审计算赔偿金额的依据是陈伟递交的工程预算书。陈伟在一审中出庭接受双方当事人质询，鑫吴公司在一审中基本认可陈伟提出的更换彩钢板的单价。对于鑫吴公司提出的个别异议，陈伟亦给予有针对性与合理回复。一审法院以双方当事人基本认可的单价作为赔偿金额计算依据并无不当。
关于争议焦点六：三元公司使用工程后是否应当折抵赔偿费用。三元公司签订涉案工程施工合同的目的即为使用涉案工程，三元公司并未因使用涉案工程而获取额外利益或减少支出，现鑫吴公司因不能证明其在涉案工程中使用合格彩钢板，鑫吴公司因此而更换彩钢板是其应承担的法律责任。因此，鑫吴公司以三元公司已使用涉案工程为由而要求折抵赔偿费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议七：人民法院受理对鑫吴公司的破产清算后，本案应否变更为确权之诉。《中华人民共和国企业破产法》和《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》均于2007年6月1日起施行。《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》是针对人民法院审理企业破产法施行前受理的、施行时尚未审结的企业破产案件具体适用法律问题作出规定。本案中，苏州市吴江区人民法院于2016年9月5日受理中国光大银行股份有限公司吴江支行对鑫吴公司的破产清算申请，系一审法院于2016年6月22日判决之后，本案显然不适用该司法解释的规定，鑫吴公司以该司法解释的规定来主张本案应变更为确认之诉缺乏依据。同时，《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”本案中，三元公司对鑫吴公司的债权不符合不得抵销的规定，一审法院将三元公司对鑫吴公司的债权债务进行抵扣并无不当。
综上所述，鑫吴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费60134元，由苏州鑫吴钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
审 判 员 朱加赛
代理审判员 周杨明
二〇一七年二月十四日
书 记 员 杨 晓