湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终798号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地衡阳市高新区解放大道26号。
负责人:石劲松，该支公司总经理。
委托诉讼代理人:王芬，男，1990年2月18日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
被上诉人(原审原告)：颜艳兰，男，1969年9月20日生，汉族，湖南省衡东县人。
委托诉讼代理人：刘润娇，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘冲，男，1984年10月5日生，汉族，湖南省衡南县人。
被上诉人(原审被告)：左星桥，男，1958年9月26日生，汉族，居民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称太平洋财保公司）因与被上诉人颜艳兰诉、刘冲、左星桥机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院(2015)东民一初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人太平洋财保公司的委托代理人王芬，被上诉人颜艳兰及其委托代理人刘润娇，被上诉人刘冲、左星桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财保公司上诉请求：撤销衡东县人民法院(2015)东民一初字第1182号民事判决第一项，并依法改判。事实和理由：肇事车辆湘DL5586轻型普通货车在发生本案交通事故时未按规定年检，根据保险条款的约定，其在商业第三者责任保险部分免责。
颜艳兰答辩称，涉案肇事车辆在投保时上诉人并未审查是否年检等情况，且发生事故并非车辆本身原因造成，即未办理年检手续与本案事故的发生并无直接因果关系，故上诉人应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。
刘冲答辩称，其对交通事故责任认定有异议，且其为涉案车辆购买了保险，上诉人应当承担赔偿责任。
左星桥答辩称，其在为涉案肇事车辆投保时，上诉人并未告诉其该车未年检上诉人应免责，故上诉人应承担赔偿责任。
颜艳兰向一审法院起诉请求：刘冲、左星桥、太平洋财保公司赔偿其医药费、残疾补偿金等共计174917元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定实事：2015年7月28日，刘冲驾驶湘DL5586轻型普通货车自衡东县甘溪镇镇政府往甘溪镇新泉村方向行驶。行驶至甘溪镇新泉村10组地段时，由于刘冲未减速靠右，以至于与相对驾驶湘DN2657普通二轮摩托车的颜艳兰相撞，导致颜艳兰受伤的交通事故。颜艳兰先后在衡东博爱医院、湘雅博爱康复医院、中南大学湘雅医院接受治疗，共住院34天。2015年8月11日，衡东县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定刘冲负本次事故的全部责任，颜艳兰不负事故责任。2015年11月2日，衡阳市中天司法鉴定所对颜艳兰的伤情作出司法鉴定意见书，评定颜艳兰构成十级伤残，误工180天，陪护90天，再次手术取内固定9000元。事故发生后，刘冲支付800元医药费给颜艳兰，左星桥支付颜艳兰24000元。左星桥所有的肇事车辆湘DL5586货车在太平洋财保公司购买了交强险和商业第三者责任险（10万元，未购买不计免赔），且本次事故均发生在交强险和商业第三者责任险的保险期限内。2016年1月9日，左星桥写下承诺书，自愿承担总医药费的10%。颜艳兰育有女儿边海霞、边榕榕需要抚养。抚养义务人有两人。
对于颜艳兰主张的损失，一审根据分析审核认定：
1、医疗费104316.76元；2、残疾辅助器具费，颜艳兰主张轮椅和拐杖费用840元，予以支持；3、住院伙食补助费，颜艳兰共住院34天，住院期间伙食补助费1700元（34天×50元/天）;4、陪护费，以湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业40520元／年计算90天，陪护费为9990元（90天×40520元/年÷365天）；5、误工费，以湖南省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资25212元／年计算180天，为12433.32元（180天×25212元/年÷365天），颜艳兰主张误工费12420元，予以支持；6、残疾补偿金，以湖南省上一年度农村居民人均纯收入10060元／年计算，为20120元（10060元/年×20年×0.1）；7、精神损害抚慰金，因颜艳兰构成十级伤残，故其主张精神抚慰金5000元合理合法，依法予以支持；8、交通费，考虑到颜艳兰在衡东住院2天，在长沙住院32天，酌情认定颜艳兰的交通费为2000元；9、被扶养人生活费，被抚养人生活费计算年限应以定残之日起计算，故颜艳兰的被扶养人边海霞、边榕榕的抚养年限分别为4周岁、5周岁。以湖南省上年度农村居民人均生活消费支出9025元/年计算，为4061.25元（9025元/年×9年×0.1×0.5）；10、后期治疗费：9000元；11、拖车费300元；12、鉴定费：872元，因颜艳兰提供了合法有效的票据证实原告确实花费了872元鉴定费，故对该笔费用，依法予以支持。其中属于医疗费赔偿范围的有1、10项，共计113316.76元；属于伤残赔偿范围的有2、3、4、5、6、7、8、9、11，共计56431.25元。以上12项共计170620.01元。
一审认为，公民的身体健康权依法应受到法律保护，侵害他人身体并造成损害，应当予以赔偿。交警部门认定刘冲负事故全部责任，颜艳兰不负事故责任，事实清楚，责任划分合理，予以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因左星桥系刘冲之雇主，故对于颜艳兰的损失应由左星桥承担赔偿责任。又因刘冲在本次交通事故中负全部责任，对颜艳兰损害的发生存在重大过失，刘冲应与左星桥对颜艳兰的损失承担连带赔偿责任。左星桥所有的肇事车辆湘DL5586车在太平洋财保公司购买了交强险和商业三责险（10万元，未购买不计免赔），对于颜艳兰的损失，应先由太平洋财保公司在机动车交通事故强制保险责任限额内赔偿，不足部分，由太平洋财保公司在机动车商业第三者责任险责任限额内赔偿。左星桥承诺自愿承担医药费的10%，是自主处分其民事权利的行为，予以认可。故左星桥应承担医药费10431.68元（104316.76×10%），因该部分损失是左星桥个人行为，刘冲不承担连带赔偿责任。太平洋财保公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿颜艳兰66431.25元（医疗费10000元，伤残赔偿金56431.25元）；因左星桥所购买的商业第三者责险未购买不计免赔，保险合同约定未购买商业第三者责任险不计免赔，负全部责任的免赔20%。故太平洋财保公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿颜艳兰余下损失的80%，即74308.06元[（104316.76-10431.68-10000+9000）×80%]，左星桥应承担余下损失的20%，即18577.02元，刘冲对该部分损失应与左星桥承担连带赔偿责任。颜艳兰主张的鉴定费属于间接损失，根据保险合同的约定，不属于保险公司赔偿范围，应由左星桥承担赔偿责任，刘冲承担连带赔偿责任。主张摩托车车损2000元，因颜艳兰未向法庭提供充分的证据证明其摩托车车损为2000元，对颜艳兰的该项请求不予支持。左星桥、刘冲赔偿颜艳兰损失共计29880.7元（10431.68元+18577.02元+872元），因左星桥与刘冲分别支付颜艳兰24000元、800元，共计24800元。故左星桥、刘冲还需连带赔偿颜艳兰5080.70元（29880.70元-24800元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司分别在机动车交通事故强制保险责任限额内、机动车交通事故商业第三者责任保险限额内赔偿颜艳兰颜艳兰66431.25元、74308.06元，两项共计140739.31元。二、被告左星桥、刘冲连带赔偿原告颜艳兰5080.7元；三、驳回原告颜艳兰的其他诉讼请求。本案受理费3642元，由被告左星桥、刘冲负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，上诉人在商业第三者责任险赔偿限额内是否免责？
对该争议焦点，本院认为：
太平洋财保公司上诉提出，肇事车辆湘DL5586轻型普通货车在发生本案交通事故时未按规定年检，根据商业第三者险保险条款第七条第四款（一）项约定的“被保险机动车未按规定进行检验或检验不合格的，保险人在商业第三者责任保险部分免除赔偿责任”，故其对商业第三者责任险应免责。本院认为，本案交强险及商业第三者险条款系保险人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的格式条款，保险人意在免除或限制其责任，排除投保人的权利。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人未根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条第一款规定的“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”就上述免责条款行使了明确说明义务提供充分的证据证实，且作为投保人的左星桥对此又不予认可，故上诉人应承担举证不能的后果。
综上所述，太平洋财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3642元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年八月三十日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新 打印责任人：王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。