河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一初字第4-3号
原告（反诉被告）：核工业金华建设工程公司。住所地：浙江省金华市文苑街**号。
法定代表人：翁卫，该公司总经理。
委托代理人：陈明，该公司法律顾问。
委托代理人：冯彦秋，河南信林律师事务所律师。
被告（反诉原告）：信阳新政源房地产开发有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区印象.欧洲**#楼。
法定代表人：郭元林，该公司董事长。
委托代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师。
委托代理人：杜如田，河南路德律师事务所律师。
原告（反诉被告）核工业金华建设工程公司（以下简称金华公司）与被告（反诉原告）信阳新政源房地产开发有限公司（以下简称新政源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月23日、5月12日公开开庭进行了审理。金华公司的委托代理人陈明、冯彦秋，新政源公司的委托代理人王锦红、杜如田均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金华公司诉称：2010年9月6日，金华公司与新政源公司签订《建设工程施工总承包协议书》（以下简称《建设工程承包协议》），该合同约定：由金华公司承建新政源公司位于信阳市羊山新区“印象·欧洲”项目一期工程。工程范围包括4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室、裙房，46#楼、样板房，施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋等工程；施工面积13.1308万平方米；承包方式为：包工、包料。1、工程定额：按《河南省建设工程工程量清单综合单价A、B》（2008）版清单及相关配套文件规定；2、工程计量：按新政源公司《工程变更、签证管理办法》执行；3、工程计价：主材价差调整依据施工期间信阳建设工程造价信息的材料价格执行；4、合同价款及支付方式：按付款单元工程进度支付工程进度款……，同时对违约责任也作出了明确约定。该合同签订后，金华公司按照合同约定对案涉工程进行了施工建设，案涉工程于2013年4月28日竣工，且已交付使用，但新政源公司却未按合同约定支付工程款，拖欠工程款至今未予偿还。为此，请求：1、判令新政源公司支付拖欠的工程款52356493元及利息2642209元（利息从2013年4月28日按中国人民银行同期银行贷款利率计算至2014年6月7日；之后的利息计算至实际付款之日止）；2、判令新政源返还第一年质保金1856664元；3、判令新政源公司支付违约金34534781元；4、判令新政源公司支付消防配套费、桩基总承包服务费、资料完善协调费共计310092元；5、本案诉讼费用由新政源公司承担。本院第一次庭审中，金华公司变更上述第2项诉讼请求为：判令新政源公司返还两年质保金共计370余万元；第二次庭审中，金华公司变更上述第1项诉讼请求中工程款利息的起算时间从2013年8月20日起开始计算。
本案庭审后，本院确认双方签订的《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》及2011年1月20日签订的补充协议为无效，经本院释明，金华公司变更诉讼请求为：1、判令新政源公司支付按有效合同约定工程总价款中土建下浮6%和水电安装下浮10%的工程款，共计10155177元；2、判令新政源公司支付拖欠的工程款28560900元（包含以26套房子抵偿的工程款10897095元）；3、判令新政源公司退还3%的质保金4863755元；4、判令新政源公司支付拖欠的工程款利息31037576元（以52261422元为基数，从2013年4月29日起暂计算至2016年4月22日，按中国人民银行一年期同期贷款利率的四倍即24.6%计算，之后的利息计算至清偿之日止）；5、判令新政源公司支付消防配套费210092元。
新政源公司答辩称：1、双方于2010年9月6日签订《建设工程承包协议》后，于2011年1月20日又签订了一份《补充协议》，双方对案涉工程各栋楼的开工日期、总工期、竣工时间，进度节点、工期违约责任及工程进度奖罚等重新作出了约定。金华公司未按上述合同约定按期完工，存在延期交工的事实，而且单方终止其承包范围内的水电工程，新政源公司只得委托第三方进行施工。双方签订的《建设工程承包协议》明确约定合同价款暂定1亿元，合同最终价款以双方按实结算进行调整；同时约定工程结算办理完毕且工程备案资料、文件、证明等材料全部移交给新政源公司审计完毕后十五日内付至工程结算价款97%，余3%作为质保金。新政源公司已支付工程款12785万元，因双方对工程造价进行审计过程中对16项内容金额约135万元存在争议，导致审计部门作出工程总造价为138941462.86元的意见未取得双方签字确认。新政源公司已向金华公司发函要求其配合审计，否则按审计部门的上述意见进行结算，但金华公司未予配合审计。由于双方未按合同约定对工程价款进行决算，金华公司未向新政源公司提交竣工备案资料，且存在延期交工、单方终止其承包范围内的水电工程等违约行为，因此，金华公司无权要求新政源公司支付下余工程款、质保金及违约金。2、新政源公司并非金华公司所主张的消防配套费、桩基总承包服务费、资料完善协调费的支付主体，金华公司要求新政源公司支付上述费用缺乏事实及法律依据。为此，请求驳回金华公司的原诉讼请求。
新政源公司针对上述合同被确认无效后金华公司变更的诉讼请求，答辩称：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方是按照施工合同中土建工程价款下浮6%、水电工程价款下浮10%的约定已对工程造价进行结算。金华公司以合同无效为由请求新政源公司支付土建部分下浮6%与水电按照部分下浮10%的工程款共计10155177元，企图通过合同无效获取额外利益，应予驳回；2、双方签订的《建设工程施工合同》与《房屋抵偿工程款协议》是两个独立的合同，不存在主从合同关系，该施工合同无效并不影响以房抵债协议的效力。金华公司请求撤销该协议于法无据；3、金华公司至今未向新政源公司提交完整且符合要求的竣工结算资料，亦未交付合格的工程。金华公司请求支付下余工程款的利息缺乏法律依据；4、金华公司对案涉工程质量负有法定的保修义务。因案涉工程未予交付，金华公司亦未履行保修义务，故其请求退还余留质保金4863755元不应支持；5、因消防工程配套费不属于工程价款，金华公司请求新政源公司支付消防工程配套费210092元无事实及法律依据，亦不予支持。
新政源公司反诉称：1、双方签订《建设工程承包协议》后，金华公司在实际施工过程中单方终止其承包范围内的水电工程，新政源公司只得委托第三方完成后期的水电工程。双方于2011年1月20日又签订一份《补充协议》，对于案涉工程开工日期、总工期及竣工日期重新作出了约定，明确约定总工期仍为570天，其中5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室、裙楼于2012年6月30日竣工；4#楼及地下室、裙房于2012年9月30日竣工；46#楼于2011年1月30日竣工。但新政源公司施工的上述工程至2013年4月28日才竣工验收，且验收时6#、7#、8#、9#楼及地下室尚未彻底完工，至2013年7月24日才最终验收完工；4#、5#楼亦未彻底完工，至2013年9月12日才最终验收完工。因金华公司延期交工389天，按照《补充协议》关于“延期时间超过2个月按每天5万元承担违约金”的约定进行计算，金华公司应支付违约金共计1945万元。并且金华公司在工程质保期内未积极履行维修义务，新政源公司委托第三方进行维修，支付维修费用8万元应由金华公司承担。2、由于金华公司拒不配合工程造价审计，拒不交付工程备案资料、文件、证明等材料，导致新政源公司已出售的房屋无法办理产权证件，故为业主延期办证而造成的经济损失应由金华公司承担。综上，请求：1、判令金华公司承担延期交工违约金1945万元；2、由金华公司承担未按约定交付工程竣工资料、文件、证明，给新政源公司造成为业主延期办证的违约金297.3948万元；3、由金华公司承担新政源公司委托第三方进行维修的费用8万元；4、本案诉讼费用由金华公司承担。本院因合同效力问题经向双方当事人释明，新政源公司未变更反诉请求。
金华公司答辩称：1、新政源公司未按约定支付工程款，根据合同约定工期应当顺延。并且在施工过程中，因新政源公司与供电单位存在纠纷，46#楼施工手续不齐全，新政源公司擅自变更设计、商品砼供应滞后、外墙保温材料停用以及其分包的工程施工拖期等因素，导致工期顺延。因此，造成案涉工程工期延误的原因并非金华公司，新政源公司要求金华公司承担延期交工违约金的理由不能成立。2、为了不影响购房户办证，经信阳市政府多次协调，金华公司已将竣工备案资料交给信阳市清欠办，且信阳市清欠办多次与新政源公司联系均无回复，故造成延期办证的责任应由新政源公司承担。3、金华公司已按照《房屋建筑工程质量保修书》约定的质保期履行了维修义务。新政源公司主张维修9#楼变压器所产生的8万元费用，因高低压配电工程系新政源公司的分包工程，不属于金华公司的施工范围，故该项费用金华公司不应承担。为此，请求驳回新政源公司的反诉请求。
本院经审理查明：一、2010年9月6日，新政源公司（发包人）与金华公司（承包人）就印象·欧洲一期工程4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及39#A楼、样板房总承包工程施工事项签订了《建设工程承包协议》。该合同约定：一、工程名称及地点：印象﹒欧洲一期工程，信阳市羊山新区新六大街西、新五路南、新七大道北；二、承包范围：印象·欧洲一期工程4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及其地下室、裙房，39#A、样板房；施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、楼地面工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋（电视、电话、网络、安防）工程（不包括室外工程及二次装修）等工程施工；土方工程、电梯工程、消防工程、门窗工程、高低压配电工程、二次供水工程由新政源公司另行专业分包；三、建筑面积：约10万余平方米；四、承包形式：包工、包料（商品混凝土除外）、包质量、包安全、包工期；五、质量标准：合格；同时双方对于合同工期、定额执行和工程计价、合同价款及支付方法、违约责任等内容进行了约定。其中，双方约定由新政源公司另行发包的消防、门窗、高低压配电等工程，新政源公司支付金华公司施工配合费和总承包管理费，上述费用以分包合同价的2%计入工程结算，不执行合同优惠；按上述计价办法计算的本工程土建总造价优惠（下浮）6%为工程最终结算价（合同约定不优惠的除外），水电安装总造价优惠（下浮）10%为工程最终结算价等。另外，新政源公司持有的该合同第八条“合同价款及支付方法”中显示，双方约定：“合同价款为暂定人民币1亿元（合同最终价款以双方按实结算进行调整）。”，而金华公司持有的该合同中未显示该内容，合同的其它内容均相同。此后，新政源公司将上述合同中涉及的“39#A楼”变更为“46#楼”。
上述承包协议签订后，新政源公司对案涉工程“印象·欧洲”小区4#、5#、6#楼，7#、8#、9#楼，46#楼及地下车库分别进行了招投标，金华公司于2010年11月9日中标。当日双方分别签订了三份《建设工程施工合同》，上述施工合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”中约定：一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等；二、质量保修期，双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；其他工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……；五、其他：本工程双方约定金华公司向新政源公司支付工程质量保修金额为3%，质量保修金不计银行利息。第一年退1%，第二年退1%，期满后退剩余的1%等。双方签订的上述合同均非备案的中标合同。本案审理中，双方未提交用于备案的中标合同，但均同意按双方于2010年9月6日签订的《建设工程承包协议》作为结算工程价款的依据。
案涉工程施工中，双方于2011年1月20日又签订了《补充协议》，对于案涉工程总工期及开、竣工时间，工程主要进度节点与工期违约责任等内容重新进行了约定。
二、本案审理中，金华公司提交工程竣工验收报告八份，内容显示：案涉工程4#楼、5#、6#、7#、8#、46#楼及地下车库竣工验收日期均为2013年4月28日，工程竣工验收意见一栏中显示勘察、设计、监理单位及金华公司、新政源公司的意见均为合格，并分别签字、盖章，落款日期均为2013年4月28日。新政源公司提供的工程竣工验收报告中未填写工程开工、竣工日期，竣工验收日期，各验收单位也未签署“合格”及落款日期，但分别加盖有单位印章。新政源公司认为金华公司提交上述工程竣工验收报告中，工程竣工验收日期及“合格”等内容均为新政源公司事后添加，事实上2013年4月28日案涉工程并未完工，也未进行验收。另外，金华公司提交一份于2013年9月2日向新政源公司寄交的工作联系函（落款日期为2013年8月30日），内容显示：金华公司承建新政源公司开发的信阳羊山新区新六大街“印象·欧洲”项目一期：4#、5#、6#、7#、8#、9#楼、46#楼及地下车库工程，已于2013年4月30日完工，并且通过竣工验收，现已全部交付使用等。
三、2013年11月5日金华公司与新政源公司签订《房屋抵偿工程款协议书》，该协议约定：（一）双方确认新政源公司用“印象·欧洲”项目26套房源抵扣金华公司所承建案涉工程的欠款。具体房号、面积、价格等信息详见协议书；以上26套房源总价合计人民币11234118元，下浮3%后总价合计人民币10897095元。……。（七）金华公司在本协议签订后，新政源公司办理完成10套房源手续后十日内一次性提供由信阳市羊山地税开具的合法有效的发票，金额为10897095元，否则新政源公司有权终止本协议并且终止办理剩余房源的一切手续。……。（十）本协议自双方签字或盖章后即可生效等。
本案审理中，本院组织双方当事人于2015年2月10日对本案部分争议事项进行调解，并达成如下调解协议：1、本院于2014年8月21日已冻结新政源公司在中国工商银行股份有限公司信阳分行及中国银行股份有限公司信阳申城支行的银行账户及相应存款。双方同意从冻结在中国工商银行股份有限公司信阳分行账户内的存款中支付给金华公司200万元，并同意解除对上述银行账户的冻结。新政源公司同意支付给金华公司的200万元，由法院直接扣划至金华公司指定的银行账户内；2、本院在办理解除冻结上述银行账户及下余存款的当日，金华公司将诉争工程相关的竣工验收资料交付给新政源公司；3、其他争议及一审诉讼费用的负担由法院另行裁判；4、双方均同意上述协议经双方签字后即生效。本院依据上述调解协议于2015年2月12日将新政源公司的上述200万元存款扣划至金华公司指定的银行账户内。
本案第二次庭审中，双方确认新政源公司已付款的数额为12774万元，其中包括上述以房抵扣的工程款为1089万元，但不包括上述200万元。另外，双方于2015年9月30日签订案涉工程造价确认表，共同确认案涉工程总造价为15197万元。
四、本案审理中，本院告知新政源公司提供案涉消防工程分包合同，新政源公司未予提交。2016年4月19日本院再次告知新政源公司于2016年4月25日前向本院提交案涉消防工程分包合同，但新政源公司仍未提交。
本院认为：新政源公司对本案所涉工程进行公开招标前，已与金华公司签订了《建设工程承包协议》，双方就工程承包范围、形式，工程质量标准、工期，工程计价标准、合同价款及支付方法，违约责任等实质性内容进行了约定，属于串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的禁止性规定，中标无效。由于新政源公司与金华公司串通招投标，损害了其他投标人的利益，且中标无效，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第（二）项、第（五）项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方基于案涉工程所签订的《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》以及于2011年1月20日签订的《补充协议》均应为无效合同。本院就双方争议的问题，分析认定如下：
一、关于新政源公司欠付金华公司工程款数额的认定问题。本案审理中，双方经协商于2015年9月30日签订案涉工程造价确认表，共同确认案涉工程总造价为15197万元。金华公司主张因上述合同无效，双方确认的上述工程总造价中对土建部分工程造价下浮6%，水电安装部分工程造价下浮10%亦应无效，上述优惠价款共计10155177元，由新政源公司支付给金华公司。
首先，关于金华公司的上述主张应否支持的问题。双方签订的上述合同虽为无效合同，但根据金华公司提供八份案涉工程竣工验收报告的内容，可以认定案涉工程于2013年4月28日已经新政源公司、金华公司及勘察、设计、监理单位验收合格，并且双方在本案审理中均同意以上述《建设工程承包协议》作为结算工程价款的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方于2010年9月6日签订的《建设工程承包协议》可以作为双方结算工程价款的依据。故双方依据《建设工程承包协议》中关于“本工程土建总造价优惠（下浮）6%为工程最终结算价（合同约定不优惠的除外），水电安装总造价优惠（下浮）10%为工程最终结算价”的约定，并经双方协商确认案涉工程总造价为15197万元，不违反双方真实意思的表示及上述司法解释的规定。金华公司的该项请求理由不成立，本院不予支持。据此，本院认定案涉工程总造价应为15197万元。
其次，关于金华公司请求由新政源公司退还工程总价款3%的质保金应否支持的问题。双方于2010年11月9日签订的三份《建设工程施工合同》虽为无效，但案涉工程于2013年4月28日已经验收合格，本院参照《建设工程质量管理条例》第四十条关于“建设工程最低保修期限以及建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定以及双方签订的《建设工程施工合同》附件3“房屋建筑工程质量保修书”第二款“质量保修期”的约定：“双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定案涉工程质量保修期及质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；金华公司向新政源公司支付工程质量保修金额为3%，质量保修金不计银行利息。第一年退1%，第二年退1%，期满后退剩余的1%。”故案涉工程质保期从2013年4月29日开始计算，部分工程质保期至2015年4月28日两年期限届满，新政源公司应退还给金华公司工程总价款2%的质保金即15197万元×2%=303.94万元。另有工程总价款1%的质保金即15197万元×1%=151.97万元因质保期限尚未到期，金华公司请求予以退还的理由不成立，本院不予支持。
最后，关于新政源公司已付工程款数额的认定问题。本案第二次庭审中，双方认可新政源公司已付款的数额为12774万元，其中包括新政源公司用26套房屋抵偿的工程款为1089万元，但不包括经本院调解扣划给金华公司的200万元。金华公司主张因合同无效，该26套房屋抵偿的工程款1089万元新政源公司应支付给金华公司。因双方于2013年11月5日签订的《房屋抵偿工程款协议》，约定新政源公司用案涉工程项目中的26套房屋价款为1089.7095万元抵偿欠新政源公司的工程款（庭审中双方认可抵扣工程款1089万元），系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，且该协议亦不存在不能履行的情形，本院予以认定。双方均应按照该协议的约定全面履行各自的义务。金华公司的该项主张理由不成立，本院不予支持。据此，本院认定新政源公司已付工程款的数额应为：12774万元＋200万元=12974万元。
综上，案涉工程总价款为15197万元，扣除新政源公司已付工程款12974万元，尚未到期的工程总价款1%的质保金151.97万元，新政源公司还应支付给金华公司工程款为2071.03万元。
二、关于新政源公司欠付工程款利息的认定问题。金华公司请求从案涉工程竣工验收的次日即2013年4月29日起至工程款清偿之日止按中国人民银行一年期同期银行贷款利率的四倍计算利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”由于双方签订的《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同，视为双方对于应付工程款的时间及利息计算标准没有约定。根据金华公司提供的案涉工程的竣工验收报告以及金华公司向新政源公司寄交的工作联系函（落款日期为2013年8月30日）的内容：金华公司承建新政源公司开发的信阳羊山新区新六大街“印象·欧洲”项目一期：4#、5#、6#、7#、8#、9#楼、46#楼及地下车库工程，已于2013年4月30日完工，并且通过竣工验收，现已全部交付使用。可以证实金华公司于2013年8月30日前已将案涉工程交付给新政源公司使用。依据上述司法解释的规定，新政源公司欠付金华公司的工程款利息应从2013年8月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。同时考虑到案涉工程质保金为工程总价款15197万元的3%即455.91万元，其中工程总价款2%的质保金303.94万元于2015年4月28日质保期限届满应予退还，另外工程总价款1%的质保金151.97万元质保期限未到期，且上述质保金在质保期内不计算利息之事实，本院认定新政源公司欠付工程款利息的计算，扣除相应的质保金，从2013年8月31日起至2015年4月28日的利息，以欠付工程款的数额1767.09万元（15197万元-455.91万元-12974万元）为基数；从2015年4月29日至本院确认的付款期限届满之日止的利息，以欠付工程款的数额2071.03万元为基数。金华公司主张欠款利息从案涉工程竣工验收的次日起按中国人民银行一年期同期银行贷款利率的四倍计算于法无据，本院不予支持。
三、关于金华公司请求新政源公司支付消防配套费210092元是否有依据，应否支持的问题。双方签订的《建设工程承包协议》中约定“由新政源公司另行发包的消防、门窗、高低压配电等工程，新政源公司支付金华公司施工配合费和总承包管理费，上述费用以分包合同价的2%计入工程结算，不执行合同优惠。”该承包协议虽为无效合同，因案涉工程已经验收合格，且双方均同意按该承包协议作为结算工程价款的依据。故本院参照该承包协议的上述约定，由新政源公司支付给金华公司消防工程分包合同价款2%的施工配合费与总承包管理费。因新政源公司应当持有案涉消防工程分包合同，经本院多次告知新政源公司向本院提交，但其未予提交，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定金华公司的该项主张成立，新政源公司向金华公司支付消防工程施工配合费与总承包管理费为210092元。
四、关于新政源公司反诉请求金华公司支付延期交工违约金1945万元并承担延期办证违约金297.3948万元是否有事实及法律依据，应否支持的问题。由于双方签订《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同，新政源公司请求金华公司支付延期交工违约金于法无据，本院不予支持。关于新政源公司请求金华公司承担延期办证违约金的问题。因双方串通投标对导致上述合同无效均存在过错，且新政源公司主张金华公司因延期交付竣工资料给其造成损失的证据不足，故新政源公司的该项反诉请求，本院不予支持。
五、关于新政源公司反诉请求金华公司承担变压器维修费用8万元是否有依据，应否支持的问题。由于高低压配电工程系新政源公司另行分包的工程，不属于金华公司施工的范围，且新政源公司提供的相关证据亦不能证明9#楼变压器维修与金华公司施工的工程质量有关，故新政源公司的该项反诉请求证据不足，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项，第五十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给核工业金华建设工程公司工程款2071.03万元及利息（从2013年8月31日起至2015年4月28日的利息，以欠付工程款的数额1767.09万元为基数；从2015年4月29日至本院确认的付款期限届满之日止的利息，以欠付工程款的数额2071.03万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给核工业金华建设工程公司消防工程施工配合费及承包管理费210092元；
三、驳回核工业金华建设工程公司的其他诉讼请求；
四、驳回信阳新政源房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费415937.5元，保全费5000元，共计420937.5元，由核工业金华建设工程公司负担185937.5元，信阳新政源房地产开发有限公司负担235000元；反诉费154319.74元，由信阳新政源房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于中华人民共和国最高人民法院，并向中华人民共和国最高人民法院预交上诉费，逾期则按放弃上诉处理。
审 判 长 高海娟
审 判 员 李红芬
代理审判员 杨 刚
二〇一六年五月三十日
书 记 员 刘 芳
河南省高级人民法院
民事判决书
（2014）豫法民一初字第4-3号
原告（反诉被告）：核工业金华建设工程公司。住所地：浙江省金华市文苑街81号。
法定代表人：翁卫，该公司总经理。
委托代理人：陈明，该公司法律顾问。
委托代理人：冯彦秋，河南信林律师事务所律师。
被告（反诉原告）：信阳新政源房地产开发有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区印象.欧洲46#楼。
法定代表人：郭元林，该公司董事长。
委托代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师。
委托代理人：杜如田，河南路德律师事务所律师。
原告（反诉被告）核工业金华建设工程公司（以下简称金华公司）与被告（反诉原告）信阳新政源房地产开发有限公司（以下简称新政源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月23日、5月12日公开开庭进行了审理。金华公司的委托代理人陈明、冯彦秋，新政源公司的委托代理人王锦红、杜如田均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金华公司诉称：2010年9月6日，金华公司与新政源公司签订《建设工程施工总承包协议书》（以下简称《建设工程承包协议》），该合同约定：由金华公司承建新政源公司位于信阳市羊山新区“印象·欧洲”项目一期工程。工程范围包括4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室、裙房，46#楼、样板房，施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋等工程；施工面积13.1308万平方米；承包方式为：包工、包料。1、工程定额：按《河南省建设工程工程量清单综合单价A、B》（2008）版清单及相关配套文件规定；2、工程计量：按新政源公司《工程变更、签证管理办法》执行；3、工程计价：主材价差调整依据施工期间信阳建设工程造价信息的材料价格执行；4、合同价款及支付方式：按付款单元工程进度支付工程进度款……，同时对违约责任也作出了明确约定。该合同签订后，金华公司按照合同约定对案涉工程进行了施工建设，案涉工程于2013年4月28日竣工，且已交付使用，但新政源公司却未按合同约定支付工程款，拖欠工程款至今未予偿还。为此，请求：1、判令新政源公司支付拖欠的工程款52356493元及利息2642209元（利息从2013年4月28日按中国人民银行同期银行贷款利率计算至2014年6月7日；之后的利息计算至实际付款之日止）；2、判令新政源返还第一年质保金1856664元；3、判令新政源公司支付违约金34534781元；4、判令新政源公司支付消防配套费、桩基总承包服务费、资料完善协调费共计310092元；5、本案诉讼费用由新政源公司承担。本院第一次庭审中，金华公司变更上述第2项诉讼请求为：判令新政源公司返还两年质保金共计370余万元；第二次庭审中，金华公司变更上述第1项诉讼请求中工程款利息的起算时间从2013年8月20日起开始计算。
本案庭审后，本院确认双方签订的《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》及2011年1月20日签订的补充协议为无效，经本院释明，金华公司变更诉讼请求为：1、判令新政源公司支付按有效合同约定工程总价款中土建下浮6%和水电安装下浮10%的工程款，共计10155177元；2、判令新政源公司支付拖欠的工程款28560900元（包含以26套房子抵偿的工程款10897095元）；3、判令新政源公司退还3%的质保金4863755元；4、判令新政源公司支付拖欠的工程款利息31037576元（以52261422元为基数，从2013年4月29日起暂计算至2016年4月22日，按中国人民银行一年期同期贷款利率的四倍即24.6%计算，之后的利息计算至清偿之日止）；5、判令新政源公司支付消防配套费210092元。
新政源公司答辩称：1、双方于2010年9月6日签订《建设工程承包协议》后，于2011年1月20日又签订了一份《补充协议》，双方对案涉工程各栋楼的开工日期、总工期、竣工时间，进度节点、工期违约责任及工程进度奖罚等重新作出了约定。金华公司未按上述合同约定按期完工，存在延期交工的事实，而且单方终止其承包范围内的水电工程，新政源公司只得委托第三方进行施工。双方签订的《建设工程承包协议》明确约定合同价款暂定1亿元，合同最终价款以双方按实结算进行调整；同时约定工程结算办理完毕且工程备案资料、文件、证明等材料全部移交给新政源公司审计完毕后十五日内付至工程结算价款97%，余3%作为质保金。新政源公司已支付工程款12785万元，因双方对工程造价进行审计过程中对16项内容金额约135万元存在争议，导致审计部门作出工程总造价为138941462.86元的意见未取得双方签字确认。新政源公司已向金华公司发函要求其配合审计，否则按审计部门的上述意见进行结算，但金华公司未予配合审计。由于双方未按合同约定对工程价款进行决算，金华公司未向新政源公司提交竣工备案资料，且存在延期交工、单方终止其承包范围内的水电工程等违约行为，因此，金华公司无权要求新政源公司支付下余工程款、质保金及违约金。2、新政源公司并非金华公司所主张的消防配套费、桩基总承包服务费、资料完善协调费的支付主体，金华公司要求新政源公司支付上述费用缺乏事实及法律依据。为此，请求驳回金华公司的原诉讼请求。
新政源公司针对上述合同被确认无效后金华公司变更的诉讼请求，答辩称：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方是按照施工合同中土建工程价款下浮6%、水电工程价款下浮10%的约定已对工程造价进行结算。金华公司以合同无效为由请求新政源公司支付土建部分下浮6%与水电按照部分下浮10%的工程款共计10155177元，企图通过合同无效获取额外利益，应予驳回；2、双方签订的《建设工程施工合同》与《房屋抵偿工程款协议》是两个独立的合同，不存在主从合同关系，该施工合同无效并不影响以房抵债协议的效力。金华公司请求撤销该协议于法无据；3、金华公司至今未向新政源公司提交完整且符合要求的竣工结算资料，亦未交付合格的工程。金华公司请求支付下余工程款的利息缺乏法律依据；4、金华公司对案涉工程质量负有法定的保修义务。因案涉工程未予交付，金华公司亦未履行保修义务，故其请求退还余留质保金4863755元不应支持；5、因消防工程配套费不属于工程价款，金华公司请求新政源公司支付消防工程配套费210092元无事实及法律依据，亦不予支持。
新政源公司反诉称：1、双方签订《建设工程承包协议》后，金华公司在实际施工过程中单方终止其承包范围内的水电工程，新政源公司只得委托第三方完成后期的水电工程。双方于2011年1月20日又签订一份《补充协议》，对于案涉工程开工日期、总工期及竣工日期重新作出了约定，明确约定总工期仍为570天，其中5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室、裙楼于2012年6月30日竣工；4#楼及地下室、裙房于2012年9月30日竣工；46#楼于2011年1月30日竣工。但新政源公司施工的上述工程至2013年4月28日才竣工验收，且验收时6#、7#、8#、9#楼及地下室尚未彻底完工，至2013年7月24日才最终验收完工；4#、5#楼亦未彻底完工，至2013年9月12日才最终验收完工。因金华公司延期交工389天，按照《补充协议》关于“延期时间超过2个月按每天5万元承担违约金”的约定进行计算，金华公司应支付违约金共计1945万元。并且金华公司在工程质保期内未积极履行维修义务，新政源公司委托第三方进行维修，支付维修费用8万元应由金华公司承担。2、由于金华公司拒不配合工程造价审计，拒不交付工程备案资料、文件、证明等材料，导致新政源公司已出售的房屋无法办理产权证件，故为业主延期办证而造成的经济损失应由金华公司承担。综上，请求：1、判令金华公司承担延期交工违约金1945万元；2、由金华公司承担未按约定交付工程竣工资料、文件、证明，给新政源公司造成为业主延期办证的违约金297.3948万元；3、由金华公司承担新政源公司委托第三方进行维修的费用8万元；4、本案诉讼费用由金华公司承担。本院因合同效力问题经向双方当事人释明，新政源公司未变更反诉请求。
金华公司答辩称：1、新政源公司未按约定支付工程款，根据合同约定工期应当顺延。并且在施工过程中，因新政源公司与供电单位存在纠纷，46#楼施工手续不齐全，新政源公司擅自变更设计、商品砼供应滞后、外墙保温材料停用以及其分包的工程施工拖期等因素，导致工期顺延。因此，造成案涉工程工期延误的原因并非金华公司，新政源公司要求金华公司承担延期交工违约金的理由不能成立。2、为了不影响购房户办证，经信阳市政府多次协调，金华公司已将竣工备案资料交给信阳市清欠办，且信阳市清欠办多次与新政源公司联系均无回复，故造成延期办证的责任应由新政源公司承担。3、金华公司已按照《房屋建筑工程质量保修书》约定的质保期履行了维修义务。新政源公司主张维修9#楼变压器所产生的8万元费用，因高低压配电工程系新政源公司的分包工程，不属于金华公司的施工范围，故该项费用金华公司不应承担。为此，请求驳回新政源公司的反诉请求。
本院经审理查明：一、2010年9月6日，新政源公司（发包人）与金华公司（承包人）就印象·欧洲一期工程4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及39#A楼、样板房总承包工程施工事项签订了《建设工程承包协议》。该合同约定：一、工程名称及地点：印象﹒欧洲一期工程，信阳市羊山新区新六大街西、新五路南、新七大道北；二、承包范围：印象·欧洲一期工程4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及其地下室、裙房，39#A、样板房；施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、楼地面工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋（电视、电话、网络、安防）工程（不包括室外工程及二次装修）等工程施工；土方工程、电梯工程、消防工程、门窗工程、高低压配电工程、二次供水工程由新政源公司另行专业分包；三、建筑面积：约10万余平方米；四、承包形式：包工、包料（商品混凝土除外）、包质量、包安全、包工期；五、质量标准：合格；同时双方对于合同工期、定额执行和工程计价、合同价款及支付方法、违约责任等内容进行了约定。其中，双方约定由新政源公司另行发包的消防、门窗、高低压配电等工程，新政源公司支付金华公司施工配合费和总承包管理费，上述费用以分包合同价的2%计入工程结算，不执行合同优惠；按上述计价办法计算的本工程土建总造价优惠（下浮）6%为工程最终结算价（合同约定不优惠的除外），水电安装总造价优惠（下浮）10%为工程最终结算价等。另外，新政源公司持有的该合同第八条“合同价款及支付方法”中显示，双方约定：“合同价款为暂定人民币1亿元（合同最终价款以双方按实结算进行调整）。”，而金华公司持有的该合同中未显示该内容，合同的其它内容均相同。此后，新政源公司将上述合同中涉及的“39#A楼”变更为“46#楼”。
上述承包协议签订后，新政源公司对案涉工程“印象·欧洲”小区4#、5#、6#楼，7#、8#、9#楼，46#楼及地下车库分别进行了招投标，金华公司于2010年11月9日中标。当日双方分别签订了三份《建设工程施工合同》，上述施工合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”中约定：一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等；二、质量保修期，双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；其他工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……；五、其他：本工程双方约定金华公司向新政源公司支付工程质量保修金额为3%，质量保修金不计银行利息。第一年退1%，第二年退1%，期满后退剩余的1%等。双方签订的上述合同均非备案的中标合同。本案审理中，双方未提交用于备案的中标合同，但均同意按双方于2010年9月6日签订的《建设工程承包协议》作为结算工程价款的依据。
案涉工程施工中，双方于2011年1月20日又签订了《补充协议》，对于案涉工程总工期及开、竣工时间，工程主要进度节点与工期违约责任等内容重新进行了约定。
二、本案审理中，金华公司提交工程竣工验收报告八份，内容显示：案涉工程4#楼、5#、6#、7#、8#、46#楼及地下车库竣工验收日期均为2013年4月28日，工程竣工验收意见一栏中显示勘察、设计、监理单位及金华公司、新政源公司的意见均为合格，并分别签字、盖章，落款日期均为2013年4月28日。新政源公司提供的工程竣工验收报告中未填写工程开工、竣工日期，竣工验收日期，各验收单位也未签署“合格”及落款日期，但分别加盖有单位印章。新政源公司认为金华公司提交上述工程竣工验收报告中，工程竣工验收日期及“合格”等内容均为新政源公司事后添加，事实上2013年4月28日案涉工程并未完工，也未进行验收。另外，金华公司提交一份于2013年9月2日向新政源公司寄交的工作联系函（落款日期为2013年8月30日），内容显示：金华公司承建新政源公司开发的信阳羊山新区新六大街“印象·欧洲”项目一期：4#、5#、6#、7#、8#、9#楼、46#楼及地下车库工程，已于2013年4月30日完工，并且通过竣工验收，现已全部交付使用等。
三、2013年11月5日金华公司与新政源公司签订《房屋抵偿工程款协议书》，该协议约定：（一）双方确认新政源公司用“印象·欧洲”项目26套房源抵扣金华公司所承建案涉工程的欠款。具体房号、面积、价格等信息详见协议书；以上26套房源总价合计人民币11234118元，下浮3%后总价合计人民币10897095元。……。（七）金华公司在本协议签订后，新政源公司办理完成10套房源手续后十日内一次性提供由信阳市羊山地税开具的合法有效的发票，金额为10897095元，否则新政源公司有权终止本协议并且终止办理剩余房源的一切手续。……。（十）本协议自双方签字或盖章后即可生效等。
本案审理中，本院组织双方当事人于2015年2月10日对本案部分争议事项进行调解，并达成如下调解协议：1、本院于2014年8月21日已冻结新政源公司在中国工商银行股份有限公司信阳分行及中国银行股份有限公司信阳申城支行的银行账户及相应存款。双方同意从冻结在中国工商银行股份有限公司信阳分行账户内的存款中支付给金华公司200万元，并同意解除对上述银行账户的冻结。新政源公司同意支付给金华公司的200万元，由法院直接扣划至金华公司指定的银行账户内；2、本院在办理解除冻结上述银行账户及下余存款的当日，金华公司将诉争工程相关的竣工验收资料交付给新政源公司；3、其他争议及一审诉讼费用的负担由法院另行裁判；4、双方均同意上述协议经双方签字后即生效。本院依据上述调解协议于2015年2月12日将','2018-10-06
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第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
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