海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)琼02刑终46号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）董永泉，男，1962年9月28日出生于山东省青岛市，汉族，硕士研究生文化，户籍地住址山东省青岛市XX区XX路XX号XX号楼X单元XXX户，捕前住海南省三亚市XX家园XX栋XXXX房，海南省三亚市文化广电出版体育局原局长。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人丛华，北京市尚公律师事务所律师。
辩护人魏微，北京市尚公律师事务所律师。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人董永泉犯受贿罪一案，于2016年12月26日作出（2016）琼0271刑初336号刑事判决。宣判后，原审被告人董永泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察员谢婷婷出庭履行职务。上诉人董永泉及其辩护人魏微到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年10月，三亚同和实业有限公司（以下简称同和公司）向三亚市政府申请在市海滨电影院原址上兴建三亚影视广场，时任三亚市政府副秘书长的被告人董永泉具体负责该项目的前期工作。2013年4月，董永泉任三亚市文化广电出版体育局（以下简称市文体局）局长后，开始启动该项目的各项工作。2014年初，在市文体局运作下，经向社会公开招商，接受企业洽谈，召开专家比选会评选等方式，最后首选了同和公司为合作投资企业。双方商定在三亚影视广场国有土地性质不变的前提下，由同和公司投资2.5亿元建设三亚影视广场项目，建筑面积28000平方米(不含地下)，同和公司获得其中22000平方米建筑40年的经营使用权。之后，董永泉于2015年2月3日签发了《关于提请市政府审批(“三亚影视广场”项目合作合同)的请示》，提请市政府核准合作合同，以便正式启动影剧院的改造。市政府最后以其未征求市国资委、市国土局、市规划局等相关部门意见为由将请示退回。
在董永泉推进三亚影视广场项目的操作过程中，因为工作关系，与同和公司法人代表纪枨文的关系日渐密切。纪枨文对董永泉在项目推进上的工作努力及确定同和公司为首选合作企业的帮助心存感激，多次对董永泉表示想在经济上给予董永泉好处的意思，董永泉一开始予以推辞，表示以后再说。
2014年春节期间，董永泉的弟弟董永聚想从青岛到三亚来发展自己的事业，在董永泉的办公室经董永泉介绍认识了纪枨文。2014年2月份的一天，董永聚告诉董永泉想在三亚租个房子，董永泉便让董永聚去找纪枨文帮忙。纪枨文听了董永聚的要求后，意识到这是个讨好董永泉的机会，便表示可以请董永聚到同和公司任职，并表示愿意出资为董永聚购买一套房子。随后纪枨文找到朋友黄进智，要求黄进智将他的25度阳光X栋XXX房以190万元的价格卖给董永聚。黄进智同意后，纪枨文从银行中取出200万元现金，约好董永聚在三亚市迎宾路见面。见面后，纪枨文将190万元现金交给董永聚，交待董永聚与黄进智直接联系购房事宜，还交待190万元现金不能一次性付给黄进智。董永聚随后将190万元现金分两次(第一次135万元、第二次55万元)存入黄进智的银行账户。黄进智收到购房款后，安排手下经理王黎明带董永聚到25度阳光小区办理了相关手续，将25度阳光C栋506房的产权登记在董永聚的名下。
纪枨文出资为董永聚购房后，董永泉在明知纪枨文是因为自己的原因才送钱给董永聚买房的情况下，出于希望弟弟过上好生活的心理，对此没有表示反对，默认了纪枨文的做法。
2015年5月期间，董永泉回青岛休假，得知三亚市纪委对三亚影视广场项目存在的问题进行调查，担心纪委会查到纪枨文出资为董永聚买房的事情，为掩人耳目，便交待董永聚拟了一份内容为“董永聚向纪枨文借款190万元，以25度阳光C栋506房作抵押”的借款协议。董永泉随后打电话要求纪枨文在寄去的借款协议上签名，将落款时间提前到2014年买房的时间。纪枨文照办后将借款协议复印件寄回给董永聚。
立案后，被告人董永泉已退回赃款190万元。
上述事实，被告人董永泉均无异议，并有经庭审举证、质证的书证常住人口基本信息、关于郑通勤等同志职务任免的通知、关于蔡世强等同志职务任免的通知、关于董永泉同志任职的通知、关于吴岩峻等同志职务任免的通知、关于批准董永泉等4位同志公务员登记的通知、公务员登记表，扣押决定书、扣押财物清单、退赃缴款书复印件、随案移送清单，装饰装修施工承包合同二份、中标通知书、施工补充合同、债权转让协议，商品房预售备案登记情况、商品房买卖合同、收款收据、更名申请、收条、物业管理手续、物业费、电费记账联，黄进智交通银行零售客户交易明细清单，借款协议，三亚市文体局关于申请兴建三亚影视广场的报告、关于对《关于申请兴建三亚影视广场的报告》的意见、关于改造市海滨影剧院的请示、关于呈报海滨影剧院改造实施方案的请示、关于加快推进市海滨影剧院项目的请示、关于提请市政府审批《“三亚影视广场”项目合作合同》的请示，企业机读档案登记资料，2014年市文体局第二次局长办公会议，局党组办公会议，银行协查通知书、交通银行客户交易清单、转账凭条、存款凭条，三亚市政府办公室关于成立三亚市海滨影剧院改造工作领导小组的通知、关于成立市文体局海滨影剧院改造项目工作领导小组的通知，三亚市文体局关于审核三亚海滨影剧院改造项目经济测算报告的函、三亚市财政局关于审核三亚海滨影剧院改造项目经济测算报告的复函、关于三亚海滨影剧院影视文化广场概念性建筑方案评选会情况的报告，三亚海滨影剧院改造项目合作意向书；证人董永聚、纪枨文、黄进智、王黎明的证言；被告人董永泉的供述等证据证实，足以认定。
（二）在董永泉推进三亚影视广场项目的操作过程中，纪枨文为了讨好董永泉，将董永聚聘用为同和公司副总经理，并以董永聚作为同和公司副总需配车为理由，向董永泉提出应该给董永聚买一辆车。董永泉同意后，要求纪枨文买车后把车放在同和公司的名下，不能放在董永聚的名下，以避免将来被查处的可能，纪枨文表示同意。随后在2014年3月期间，纪枨文到海口市海南世博汽车服务有限公司购买一辆奥迪A6L轿车(车身价税合计443000元，加上保险等费用，纪枨文实际支付493521元)。提车后，纪枨文在三亚市新风路金鼎公寓祥瑞年代汽车租赁有限公司铺面将车交给董永聚，该车一直由董永聚保管和使用。2014年8月，董永聚从同和公司离职，未将车辆归还。2015年5月期间，董永泉告诉董永聚，说纪枨文被纪委带走配合调查，要求董永聚赶快将车还给同和公司。随后董永泉派自己的司机陈兴智坐飞机到青岛和董永聚见面，由陈兴智将奥迪A6L轿车从青岛开回三亚交给同和公司。该车已被依法扣押。
三亚市监察局在调查三亚影视文化广场项目案件中，发现董永泉涉嫌受贿，于2015年6月25日将董永泉带回该局办案点进行调查，并于同日将线索移交三亚市人民检察院。三亚市人民检察院于2015年6月26日立案侦查。
上述事实，被告人董永泉均无异议，并有经庭审举证、质证的物证车牌号为琼BM1X**的涉案奥迪A6L汽车一辆；书证机动车注册、转移、注销登记申请表、机动车销售统一发票、委托书、交通银行个人汇兑往账凭条、机动车行驶证照片，扣押决定书、扣押财物清单、随案移送清单，到案说明；证人董永聚、纪枨文、张妍的证言；被告人董永泉的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人董永泉无视国家法律，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币239.3521万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。鉴于涉案车辆已被扣押，被告人董永泉已实际退还赃款人民币190万元，并具有悔罪表现，且被告人董永泉庭后提交书面材料表示真诚悔罪，对其认罪态度，予以认可，对其可从轻处罚。
根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人董永泉犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元。
二、被告人董永泉退还的赃款人民币190万元及涉案物证车牌号为琼BM1X**奥迪A6L轿车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人董永泉不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的意见是：1.三亚市纪委、监察局调查期间，因董永泉积极配合调查工作，出具了对董永泉有利的证明材料，但原判未采用该份证明对董永泉减轻处罚。2.董永泉系事后知悉其弟董永聚收受行贿人纪枨文给予的财物，而未及时退还或上交。这一接受贿赂的方式，较之本人直接收受贿赂，主动索贿，以及直接寻求权钱交易等受贿行为，主观恶性较小，依法可以从轻处罚。3.董永泉的行为虽然侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，依法应当认定为受贿，但其与纪枨文或同和公司并无实质上的权钱交易，客观上也未造成国家利益的损失或其他严重后果，社会危害性相对较小，依法可以从轻处罚。4.董永泉涉案前一贯表现良好，并无前科劣迹。案发后积极配合办案机关调查，到案后如实供述犯罪事实，且当庭表示认罪，态度良好，确有悔罪表现。此外，董永泉在案发前已将涉案车辆退还同和公司，并于案发后通过家属退还全部赃款，一审判决后，亦通过家属积极缴纳罚金。
出庭的检察员认为，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。
关于上诉人董永泉提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，1.上诉人董永泉所提的对其有利的证明材料，系三亚市监察局出具的“董永泉到案说明”，该说明证实该局在调查三亚影视文化广场项目案件中，发现董永泉涉嫌收受贿赂，将董永泉带至办案点协助调查。董永泉在接受调查期间，积极配合，主动向组织上交代了相关违纪违法问题。该“董永泉到案说明”，证实董永泉并非主动投案，只能证实董永泉在调查阶段认罪态度好，不能认定其有自首情节。董永泉庭审后提交真诚悔罪的书面材料，原判已据此认定其认罪态度好。2.原判对上诉人定罪量刑，是根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度进行裁判。原判已认定董永泉通过其弟董永聚收受行贿人纪枨文给予的财物，并考虑到涉案车辆已被扣押，退还全部赃款，积极缴纳罚金，认罪态度好，对其可从轻处罚。原判并未认定董永泉有前科劣迹，也未认定其行为造成国家利益的损失或其他严重后果，没有前科劣迹和未造成国家利益的损失或其他严重后果不是法定的从轻情节。董永泉受贿数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判对其从轻判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）董永泉无视国家法律，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物共计239.3521万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人董永泉的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，应予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 付春燕
二〇一七年三月二十四日
书记员 邢云嫁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。