湖南省保靖县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘3125刑初87号
公诉机关保靖县人民检察院。
被告人代某某，男，1988年2月5日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，户籍所在地为贵州省大方县。因本案，于2017年3月22日被保靖县公安局取保候审；同年8月7日被保靖县人民检察院取保候审；经本院决定，于2017年10月10日被保靖县公安局执行逮捕；当月12日被本院取保候审。现在家。
保靖县人民检察院以保检公诉刑诉（2017）第98号起诉书，指控被告人代某某犯非法经营罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，由审判员向福生独任审判，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。书记员杨杨担任法庭记录。保靖县人民检察院指派检察员石秀冲出庭支持公诉，被告人代某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保靖县人民检察院指控称：2013年11月5日，被告人代某某与同案犯周某（已判决）、杨某（已判决）、周某某（已判决）、董某某（已判决）在贵州省大方县非法收购“南江三号”烟叶16800斤，雇佣黄某某（已判决）运输，黄某某又雇佣刘某福（已判刑）一同驾车，11月6日运至保靖县野竹坪镇贩卖，因“南江三号”不是本地烟叶而被野竹坪烟站拒收，代某某、周某等人就把烟叶放在野竹坪镇的一个叫刘某富的村民家中，后该车烟叶被保靖县公安局查获并扣押。经鉴定，被扣押的烟叶价值人民币11.1387万元。
2017年3月22日，被告人代某某主动到保靖县公安局投案。
公诉机关认为，被告人代某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人代某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。公诉机关在法庭上出示了相关证据，据此认为本案事实清楚，证据确实充分，提请本院依法判处。
被告人代某某对公诉机关指控的罪名、犯罪事实和法律适用均无异议。
经审理查明，2013年11月5日，被告人代某某与同案犯周某、杨某、周某某、董某某在贵州省大方县非法收购“南江三号”烟叶16800斤，雇佣黄某某运输，黄某某又雇佣刘某福一同驾车，11月6日运至保靖县野竹坪镇贩卖，因“南江三号”不是本地烟叶而被野竹坪烟站拒收，代某某、周某等人就把烟叶放在野竹坪镇的一个叫刘某富的村民家中，后该批烟叶被保靖县公安局查获并扣押。经鉴定，被扣押的烟叶价值人民币11.1387万元。
2017年3月22日，被告人代某某主动到保靖县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1．报警案件登记表、立案决定书、扣押物品清单、证据保全清单及收缴物品清单、抓获经过、户籍证明、保靖县人民法院刑事判决书；2.证人彭某、刘某富、田某某、舒某某等人的证言；3.被告人代某某及同案犯周某、杨某、周某某、董某某的供述与辩解；4.鉴定意见；5.辨认笔录。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且能相互印证，均具有证明效力，本院作为有效证据予以认定，并作为本案的定案依据。
本院认为，被告人代某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人代某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。本案中被告人代某某参与贩卖的“南江三号”烟叶不是本地种植的烟叶而被保靖县野竹坪烟站拒收，之后该批烟叶被公安机关扣押，导致贩卖未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，被告人代某某主动到公安机关投案，在侦查阶段及庭审过程中，均能如实供述其犯罪事实，系自首,可以从轻或减轻处罚。公诉机关提出的“一年以上二年以下有期徒刑，可以适用缓刑”的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人代某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，经当地社区矫正机构评估其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。
公安机关扣押的烟叶属于供犯罪所用本人的财物，应当予以没收。
根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对被告人代某某予以从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第项，第二十三条第一款、第二款,第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款第、、、项，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决如下：
一、被告人代某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即被告人代某某的缓刑考验期限自2017年10月25日起至2019年4月24日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
二、公安机关扣押的烟叶予以没收，由公安机关依法处置，所得收益上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 向福生
二〇一七年十月二十五日
书记员 杨 杨
附页
本判决书所适用的有关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）、非法经营数额在五万元以上的，……；
第二款第一项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）、非法经营数额在二十五万元以上的，……；
（一）、非法经营数额在二十五万元以上的，……；