中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第00343号
上诉人（原审原告）：香港忠联集团有限公司。住所地：香港九龙尖沙咀广东道**号新港中心*座*楼***室。
法定代表人：杜淑华，该公司唯一董事。
委托代理人：车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：达波尔物业投资管理集团有限公司(DOUBLEWINP.I.M.，INC．)。住所地：美国托伦斯市枫叶大街*****号(23128MapleAve．TorranceCA90505)。
法定代表人：张军涛(JunTaoZhang)，该公司执行长。
委托代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。
原审第三人：达波尔酒店物业管理(大连)有限公司。住所地：中华人民共和国辽宁省大连市中山区友好路***号**层**号。
法定代表人：宋连港(LINNALIANGANGSONG)，该公司董事长。
香港忠联集团有限公司(以下简称忠联公司)诉达波尔物业投资管理集团有限公司(以下简称美国达波尔集团)、第三人达波尔酒店物业管理(大连)有限公司(以下简称大连达波尔公司)股权转让纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年1月14日做出(2011)大民四初字第39号民事判决。美国达波尔集团提起上诉。本院于2014年11月24日做出(2014)辽民三终字第113号民事裁定，将本案发回重审。大连市中级人民法院依法重新审理后，于2015年10月19日做出(2015)大民四初字第8号民事判决，忠联公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人忠联公司的委托代理人车奎，被上诉人美国达波尔集团的委托代理人孙平、张晶辉，第三人大连达波尔公司的法定代表人宋连港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香港忠联公司一审诉称：大连达波尔公司是根据中华人民共和国法律注册的外商独资企业。美国达波尔集团为股东之一，其持大连达波尔公司70%的股权；香港中联国际发展集团有限公司持有30%的股权。2011年3月7日，美国达波尔集团与忠联公司签订《股权转让协议》及《出资合同》，协议约定美国达波尔集团将其持有的大连达波尔公司70%股权中的30%转让给忠联公司，股权转让价款为13.5万美元。协议签订后，忠联公司多次催告美国达波尔集团及第三人大连达波尔公司履行股权转让的报批及工商变更义务，但其拒不履行，故请求法院判令：1、美国达波尔集团及大连达波尔公司在本案生效判决下达后十日内共同向外经贸委履行股权转让的报批义务及向工商行政管理局履行工商登记变更义务；2、在生效判决确定的期限内不履行股权转让报批及工商登记变更义务的，由忠联公司自行报批及变更。
美国达波尔集团及大连达波尔公司一审共同答辩称：1、股权转让协议第四条明确约定“委托公司董事会或执行董事办理股份转让登记”，美国达波尔集团并非合同约定的报批义务主体。2、本案已符合法定合同解除要件，美国达波尔集团也提起了解除合同之诉，股权转让协议应当解除。
一审法院经审理查明：
1、美国达波尔集团的相关情况
美国达波尔集团于2001年8月9日成立于美国加利福尼亚州，三名董事分别为张军涛(JunTaoZhang)、宋连港(LianGangSong)、CoCoZhang。该公司章程第五条规定，公司董事会可以代表公司(包括子公司)执行所有变更、转让、出售股权事宜，但是必须取得董事会成员的一致同意。
2、大连达波尔公司的相关情况
大连达波尔公司成立于2002年12月5日，股东为美国达波尔集团，法定代表人为宋连港，注册资本为21万美元，为外商独资企业，经营范围包括酒店管理、物业管理、培训咨询等。经过大连市中山区对外贸易经济合作局批准，决定增资至45万美元。2008年7月18日、8月5日，美国达波尔集团通过张军涛分别向大连达波尔公司汇款12万美元；大连万隆天信会计师事务所的银行询证函及其出具的验资报告表明，2008年7月21日、8月5日，大连达波尔公司共收到美国达波尔集团24万美元出资，截至2008年8月5日，累计实收注册资本45万美元。
2010年12月21日，经大连市中山区商务局批准(大中商发[2010]241号)，美国达波尔集团将其持有的大连达波尔公司全部股权中的30％转让给香港中联国际发展集团有限公司，股权转让价格为13.5万美元。
2006年8月22日，大连达波尔公司(甲方)与宋滨(乙方)、汪军(丙方)签订《协议书》，约定：1、甲方负责物业管理团队的组织和运营，提供物业管理技术及管理软件；乙方和丙方负责在资金调配、硬件改善以及协调大厦业主的关系等方面向甲方提供经常性支持，保证甲方有一个良好的管理环境。2、为加强物业管理的领导，叁方同意设立物业领导小组，作为处理大厦物业管理重大问题的最高决策机构。领导小组由宋滨、汪军、李春东组成。3、根据风险共担、利益共享的合作原则，三方同意实际收取的物业费在扣除所有物业成本及税金后的余额按以下比例分配：其中35％归甲方；其中32．5％归乙方，其中32．5％归丙方。同日，达波尔物业公司出具授权书，经公司研究决定，组建物业管理分公司，并对分公司的职能职责进行了授权，其中第四条约定：分公司对大厦实行物业管理中收取的物业费在扣除所有物业成本及税金后的余额，同意按照2006年8月22日与宋滨、汪军签订的协议书第三条的规定处理。同日，汪军出具委托书，其不在大连期间，委托杜淑华作为指定代表人，履行其在达波尔物业公司分公司的职责。2008年1月16日，汪军与杜淑华签订协议书，汪军同意将其在达波尔物业公司分公司所拥有的32．5％的股权无偿转让给杜淑华。
3、香港忠联公司的情况
香港忠联公司成立于2008年5月22日，唯一董事为张冰。2010年11月18日，张冰辞职，并将股份转让给杜淑华，杜淑华成为该公司唯一董事。
4、案涉股权转让的有关情况
2011年3月7日，美国达波尔集团(甲方)、香港艾斯汀投资控股有限公司(乙方)、香港忠联公司(丙方)、香港中联国际发展集团有限公司(同意转让方)共同签订《股权转让协议》，约定：大连达波尔公司是由甲方投资兴办的外商独资企业，注册资本为45万美元。甲、乙、丙三方经友好协商，甲方将其在中国境内拥有的大连达波尔公司70%股权中40%转让给乙方，30%转让给丙方；丙方同意受让甲方所持有的公司30%的股权；甲、乙、丙三方同意甲方转让之股权价格为31．5万美元；甲方保证其向乙方、丙方转让之股权享有完全的独立权益，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼。第三条约定：本协议生效之日，乙方、丙方应按照协议的约定，一次性足额支付给甲方约定的转让款；乙方、丙方所支付的转让款应存入甲方指定的账户；协议第四条约定：本协议经甲乙丙三方共同签署后，委托公司董事会或执行董事办理股份转让登记；协议第五条约定：本次转让价格为同等价格，转让交割时间为6个月；协议第八条约定：协议适用中华人民共和国法律；协议第九条约定：本协议经三方签字盖章后生效。美国达波尔集团、香港艾斯汀投资控股有限公司的法定代表人均为张军涛，香港忠联公司的法定代表人为杜淑华，香港中联国际发展集团有限公司的法定代表人为丁伟。上述法定代表人均在协议上签字。
5、关于13.5万美元的账目往来情况。
2008年3月11日，大连达波尔公司出纳吕妍在中国银行开立尾号为9407的个人帐户，从开户之日至2008年6月25日，吕妍陆续向9407帐户转款金额1012970.56元；2008年6月25日，吕妍又在中国银行开立了尾号为9891的个人帐户，同日，其将尾号为9407帐户中的全部款项即1012970.56元转入新开设的帐户；2008年7月15日，杜淑华在中国银行开立了一个借记卡，尾号为1220，吕妍与杜淑华一起将吕妍尾号为9891帐号中的款项，全部转入杜淑华尾号为1220的借记卡中，全部资金金额为1013716.15元；2008年7月17日，杜淑华在深圳的中国银行开立了尾号为8602的借记卡，杜淑华从其尾号1220的卡中取出822100元，存入其在深圳开立的尾号为8602的卡中；在同一天，杜淑华从其尾号8602的卡中取走822000元，汇入何岩江的帐户中。何岩江于当日在香港汇丰银行将该款转至张军涛个人账户。2008年7月21日，张军涛向大连达波尔公司汇款12万美元。
吕研在公安机关的询问笔录中称，上述101万余元的款项系大连达波尔公司的物业费、电费、材料费等，系公司的收入。
2008年12月26日、29日和30日，宋连港收到杜淑华支付的1.5万美元。杜淑华持有一张落款时间为2009年5月11日，落款人为宋连港的收条，内容为：“今收到香港忠联集团有限公司支付的达波尔酒店物业管理(大连)有限公司股权转让款1.5万美元。加上2008年7月在香港支付的12万美元。至此股权转让费全部付清”。
一审法院认为：
1、关于本案的法律适用
忠联公司系在香港注册成立的公司，美国达波尔集团系在美国注册的公司，因此本案属于涉外股权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，因美国达波尔集团与忠联公司、大连达波尔公司之间的纠纷是因履行《股权转让协议》而产生，而《股权转让协议》中明确约定“本协议适用中华人民共和国的法律”，故应以中华人民共和国的法律作为处理该股权转让纠纷的准据法。
2、关于《股权转让协议》的效力
《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十七条规定：“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。”根据该条规定，因股权转让属于导致公司资本发生重大变动的事项，所以案涉《股权转让协议》须经审批机关批准。
《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效”。根据以上规定，由于案涉《股权转让协议》尚未经审批机关批准，故该《股权转让协议》未生效。
《股权转让协议》第九条约定：“本协议经三方签字盖章后生效，”由于外商投资企业股权转让协议是须经审批机关批准才生效的，该协议何时生效不能由当事人约定，故该条款关于“生效”的约定因违反法律强制性规定而无效。除该关于“生效”约定的条款外，《股权转让协议》其他条款是各方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，故《股权转让协议》(生效约定除外)属于成立而未生效的合同。
3、关于忠联公司的诉请应否得到支持
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第二款规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”根据该条规定，合同报批条款的效力独立于合同其他条款的效力。本案《股权转让协议》虽然未约定报批条款，但是报批是转让方和外商投资企业在一定条件下应当履行的义务。
另外，由于案涉《股权转让协议》未约定报批条款，因此也就无法确定履行报批手续和给付股权转让款的先后顺序。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第九条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。”根据该条规定，股权转让合同依法成立后，即便是在股权转让款未交付的情况下，出让方也可以先履行报批义务，后要求受让方交付股权转让款。但是，本案的特殊性在于，忠联公司诉称其已经完成了交付股权转让款的义务，而非诉请美国达波尔集团先履行报批义务，后交付股权转让款。这就意味着，如果本案忠联公司的诉请得到支持，判令美国达波尔集团即股权转让方在一定期限内办理报批手续，待该报批申请获得批准后，美国达波尔集团仍无法诉请忠联公司交付股权转让款。
因此，本案的争议焦点是：忠联公司是否已交付了股权转让款，以及如果交付了，股权转让款的交付时间。结合本案查明的事实、商业交易习惯，及日常生活的经验法则，应认定忠联公司主张已交付股权转让款的事实，证据不足，一审法院不予确认。理由如下：
首先，忠联公司主张其已支付股权转让款的直接证据是其提交的证据2-6，2009年5月11日由宋连港署名的收条一张；以及证据3，2008年7月25日大连达波尔公司的股东会决议一份。虽然美国达波尔集团和大连达波尔公司以现有证据已形成完整证据链，足以推翻以上两份证据的真实性为由，明示放弃对上述证据原件申请鉴定，从而使该两份证据的形式真实性得以确认，但审查这两份证据后，确发现其不合逻辑的矛盾点。先就收条分析：1、按忠联公司陈述，其13.5万美元的股权转让款是分两笔支付的，第一笔是2008年7月17日支付的12万美元，第二笔是分三次支付的1.5万美元(2008年12月26日、29日、30日每次5000美元)。而收条记载的内容是“今收到……股权转让款1.5万美元”，结合收条的落款时间，表明收到1.5万美元的时间为2009年5月11日，而非2008年底，近一年之差，不合情理。2、收条的署名人宋连港是大连达波尔公司的法定代表人，系该公司董事长。而股权转让款的接收人应是美国达波尔集团，宋连港并没有权限代表美国达波尔集团确认收取股权转让款。再分析2008年7月25日的股东会决议：1、该股东会决议既已载明“公司股权转让支付和增资计划已完成……相互均无债务关系。”何来2008年12月底杜淑华支付的1.5万美元？该内容与事实不符。2、从忠联公司提交的证据7-1、7-2看，该股东会决议签署人之一的张军涛于2008年7月25日有在北京的刷卡消费记录。虽然如忠联公司对该证据发表的质证意见中所说，有可能存在人卡分离的情况，但这并不符合信用卡使用的交易习惯，忠联公司应对其该质疑提供证据予以证明，否则就现有证据来看，不能排除张军涛本人确实不在大连的可能。因此，上述两份证据所要证明的事实难以得到确认。
其次，从案涉《股权转让协议》本身来说，也无法认定股权转让款已支付的事实。本协议第3.1条规定，香港忠联公司应按本协议约定一次性足额支付给美国达波尔集团股权转让款。再结合本协议第九条的规定，可以得出“本协议生效之日即本协议签署之日”的结论。另外，依据经忠联公司认可的美国达波尔集团提交的证据1-2《出资合同》第五条的规定，香港忠联公司应在《股权转让协议》签订后3日内，将股权转让款存入美国达波尔集团指定的账户。因此，香港忠联公司支付股权转让款的时间应在2011年3月7日签订《股权转让协议》之后，而非在忠联公司主张的2008年7月和12月底。虽然忠联公司主张，案涉股权转让的特殊性正是在于，其是先支付了股权转让款，后与美国达波尔集团补签了《股权转让协议》的，但作为一个商事主体，先支付了13.5万美元的股权转让款，而后补签《股权转让协议》、《出资合同》，均对该付款事实毫无体现，反而明确约定付款事项，是不合逻辑的。因此，从这一点来说，忠联公司主张已付股权转让款的事实也无法得以确认。
第三，虽然忠联公司主张，杜淑华所支配的案涉款项来源与本案无关，其只要能证明美国达波尔集团收到了香港忠联公司支付的13.5万美元，以及该笔款项系香港忠联公司用于购买美国达波尔集团持有的大连达波尔公司30%的股权即可。即忠联公司认为，案涉款项的来源不应是本案审查的要点，而案涉款项的性质是股权转让款还是大连达波尔公司的增资款才是应定性的问题。但是，从本案已查明的事实来看，由于案涉款项均来自大连达波尔公司的账外账，是属于大连达波尔公司的财产；且美国达波尔集团主张案涉12万美元是大连达波尔公司的增资款，另1.5万美元是大连达波尔公司的法定代表人宋连港支取的其他商务差旅费用，这些款项之所以由杜淑华经手，是因为杜淑华是大连达波尔公司财务总监的缘故。因此，如果忠联公司不能证明案涉款项是基于某种事实杜淑华应从大连达波尔公司获取的个人所得，那么，其主张已经支付了股权转让款的事实是不能成立的。所以，本案不能回避审查案涉款项来源的问题，因为这直接影响案涉款项是股权转让款还是增资款的性质认定。庭审中，忠联公司明确认可：2008年7月25日股东会决议之后，忠联公司才因其事实上已成为了大连达波尔公司的股东而获得分红。并且，该分红在2009年11月之前，是由大连达波尔公司的账户汇款给张军涛个人账户，再由张军涛分别汇款给其他各股东：2009年12月之后，分红款才直接由大连达波尔公司账户直接打款给各股东。可见，发生在2008年7月17日和同年12月底的案涉款项，由于是从大连达波尔公司的账外账，也即大连达波尔公司的账户直接打款给杜淑华个人账户的，则肯定不是基于忠联公司作为大连达波尔公司股东而获得的股东分红。为此，忠联公司提交了第四组证据、第五组证据及证据6，均旨在证明：由大连达波尔公司账外账汇入杜淑华个人账户的上述案涉款项系其应得的大连达波尔公司物业管理分公司的利润分红。但从上述证据来看：1、第五组证据与本案无关；2、证据6，由于高明娟与本案当事人有利害关系且其没有出庭接受质询，所以该证据未被一审法院采信。并且其证言显示，大连达波尔公司是从2009年11月起才直接给杜淑华账户打款的，可见2008年7月和12月底所涉及的直接从大连达波尔公司账外账汇入杜淑华账户的款项都非杜淑华个人所得。3、第四组证据是忠联公司主张案涉款项系杜淑华应得的个人财产而非大连达波尔公司财产的直接证据，对于证据4-1和证据4-2的真实性，美国达波尔集团和第三人均无异议，因此应认定，大连达波尔公司和案外人宋滨、汪军签订的三方协议是真实存在的，其为了经营管理世贸大厦物业项目而决定组建大连达波尔公司物业管理分公司，并约定了三方利益分配方案的事实亦是真实存在的，即分公司在对大厦实行物业管理中收取的物业费在扣除所有物业成本及税金后的余额，按大连达波尔公司35%，宋滨、汪军各32.5%的比例分配。而证据4-3和证据4-4均为汪军与杜淑华私下签署的，美国达波尔集团通过其证据5-2和证据5-3拟证明上述三方协议从未实际履行过，因为宋滨早在2006年12月9日就已通知各方其退出了三方协议，但忠联公司认为，宋滨的退出与否并不影响三方协议其他各方之间的权利义务关系。在这种证据情况下，忠联公司未能进一步举证杜淑华是如何基于从汪军处受让的32.5%分公司利润分配比例获得利益的，如总共获得过几次分配，每次分得的款项是多少，每次是通过现金还是转账进行的等。本案尚无任何证据能够证明，分公司确实按照三方协议的约定履行过利益分配方案。因此，认定案涉款项系杜淑华个人所得证据不足。那么，既然无法证明杜淑华支配的案涉款项系其个人财产，则应进一步认定该案涉款项系其代表忠联公司向美国达波尔集团支付的股权转让款证据不足，无法确认。
综上所述，忠联公司主张其已支付了案涉股权转让款的证据不足。同时，其以股权转让款已支付为由主张美国达波尔集团和大连达波尔公司履行《股权转让协议》的相关行政报批义务的诉请，因无事实依据，一审法院不予支持。并且，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项之规定，忠联公司在本案中的情形属于以自己的行为表示不履行合同主要义务。在这种情况下，如果支持忠联公司的诉请，将无法保障美国达波尔集团的合法权益。因此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决：驳回香港忠联集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，诉讼保全费5000元，合计5100元，由香港忠联集团有限公司负担。
忠联公司上诉称：1、忠联公司的证据足以充分证明股权转让款已经支付，一审判决未予认定是错误的。
首先，宋连港署名的《收条》是真实客观的证据。美国达波尔集团放弃对“宋连港”签字的鉴定，同时也未出示相反证据足以推翻收条真实性，则收条就应当作为真实客观、合法有效的证据予以采信，但一审判决却违反采信证据的规则，仅凭主观猜测否认该证据。关于收条的签字时间，忠联公司在付款之后，曾多次向美国达波尔集团索要，但直到近一年后，宋连港才出具收条。一审判决认为，时间晚了近一年不合情理，是毫无道理的。在现实生活中，事后补签合同、补打欠条、收条的情形大有存在，一审判决是根据什么来判断时间长短、合理与否？关于宋连港的签字效力问题，宋连港除了是大连达波尔公司的法定代表人，同时也是美国达波尔集团的股东。美国达波尔集团系由张军涛、宋连港夫妻以及其女儿共同出资的公司。显然，宋连港有权签字。
其次，《股东会决议》也是真实客观的证据，亦应被采信。美国达波尔集团现有证据只能证明2008年7月25日张军涛的信用卡在北京使用过，并不能必然证明张本人就在北京。而现实中，人卡分离确实存在。而且，除了这个消费记录，美国达波尔集团也没有任何其他证据对张军涛人在北京加以佐证。一审判决要求忠联公司对张军涛是否人卡分离进行解释没有道理。因为既然美国达波尔集团不否认张军涛的签字，也不能证明该证据为伪造，则忠联公司的举证责任就已经完成。该证据应作为定案证据予以采信。
第三，《股权转让协议》的付款条款并不能否认股权转让款已经先行支付的事实。一审判决判断的依据是“不合逻辑”，这是孤立地看待合同条款，并结合推测所得出的结论。转让款是否支付，核心的问题是如何看待前述《收条》及《股东会决议》。另外，一审判决依据《股权转让协议》存在付款条款而否认同样是真实客观的《收条》及《股东会决议》所确认的付款实事，系采用不同的认定证据标准。
2、已付款项的来源并不能成为否认股权转让款支付的依据。
关于已付款项的定性与其来源的关系，一审判决的表述是：“本案不能回避审查案涉款项来源的问题，因为这直接影响案涉款项是股权转让款还是增资款的定性问题。”显然，一审判决的逻辑是，如果该款不能确定是杜淑华的个人分红收入，那么，已付款项就必然不是股权转让款。换言之，只有合法收入才可以支付转让价款。那么，一审判决的这个逻辑是基于什么法律或法理所得出的？判决书没有给任何依据。按一审判决的逻辑，既然排除了股权转让款，已付款项就必然是增资款了。对此，除了美国达波尔集团单方陈述，没有任何证据加以证明。达波尔方面也未合理解释为何要大费周折进行增资，特别是为何要经何岩江之手。
事实上，物业分公司一直是存续状态。因此所谓的三方协议没有实际履行并非客观事实。关于分红款问题，要明确的是转账到杜淑华账上的款项并非来自大连达波尔公司，而是来自物业分公司，吕妍也不是大连达波尔公司的出纳，而是物业分公司的出纳。物业分公司，甚至是大连达波尔公司，每次的分红款项都是直接汇到个人账户，比如杜淑华账户、张军涛账户。对此，忠联公司已经出示证据加以证实。
3、一审判决在证据采信上采取了双重标准。一审判决以陈万祥与本案当事人有利害关系为由未采信其证言，但未说明有何种利害关系、多大程度上影响本案。同样未予采信的还有高明娟在另一案件中的证词。但相反的是，对于吕妍的证词却予以采信。
4、一审判决适用法律错误。一审判决未能适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款的规定的理由是错误的，应当按照司法解释关于付款与报批之间关系的规定作出判决。关于已付款项的性质认定，一审判决以证据不足为由没有认定为股权转让款，但也没有直接认定为增资款。这意味着该款项性质仍无定论。既如此，就并非像一审判决所认为的“待报批申请获得批准后，忠联公司方仍无法诉请美国达波尔集团交付股权转让款。”不应认定本案情形属于《合同法》94条“以自己的行为表示不履行合同的主要义务”，一审判决解除合同是错误的。
综上，忠联公司的证据《收条》以及《股东会决议》是真实、合法、客观的证据，认定忠联公司支付股权转让价款的证据确实充分。故请求撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。
美国达波尔集团答辩称：1、忠联公司没有支付股权转让款，一审认定结论正确。忠联公司主张其已支付股权转让款的主要证据为宋连港署名的《收条》和2008年7月25日的《股东会决议》。虽然我方对这两份证据未申请鉴定，但已通过其他证据充分证明这两份证据的虚假性。
首先，忠联公司认为“未经鉴定的证据即应被采信”的观点是错误的。被采信的“证据”应当符合“真实性、合法性、关联性”的三性要求，缺少任何一个要件，该证据均不能被采信。民事诉讼证据规则第63-65条对证据的审核认定提出了明确的要求，即“证据的内容是否真实”是采信与否的重要标准之一，本案中《收条》和《股东会决议》的内容已被认定为虚假，其是否被鉴定对案件审理已无任何影响。
其次，我方已证明《收条》和《股东会决议》的内容虚假。我方在一审中提供的第1组到第7组共计26份证据均为证明《收条》和《股东会决议》内容的虚假性。除了一审法院在判决中提到的几处不合逻辑的矛盾点，还有诸多的矛盾之处可以通过上述证据加以证实，其中也包括上诉人唯一董事杜淑华的自认、忠联公司的主体资格认证文件以及案外人中联国际发展集团有限公司的董事会决议证明。
2、股权转让款的来源系认定是否支付股权转让款的关键，即款项的来源与付款事实之间存在着直接的因果关系。如果案涉款项被认定为归大连达波尔公司所有，则忠联公司主张的付款事实就不能成立。
首先，忠联公司主张的款项来源证据仅为《三方协议》等四份证据，并无其他款项来源。现案涉款项已被证明来源于大连达波尔公司的账外款，该笔款项的所有权属于大连达波尔公司，其主张取得款项的基础即《三方协议》也并未实际履行，则可以得出杜淑华帐户中资金并非股权转让款的结论。
其次，虽然一审判决没有明确说明该笔款项属于增资款，但从一审判决第17页“关于13.5万美元的帐目往来情况”的事实认定以及付款链条所体现的付款金额的一致性、付款时间的连续性等事实即可得出该结论。退一步讲，该笔款项无论是否被认定为增资款，只要已认定为归大连达波尔公司所有，则忠联公司主张的付款事实就不成立。
综上，忠联公司既不能证明其享有所主张股权转让款的所有权，又不能证明资金流向系支付股权转让款，一审法院认定其未付款是正确的。既然未付款，却直至今日仍在坚称股权转让款已支付，此行为完全符合《合同法》第94条第（二）项“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”这一法定合同解除条件，《股权转让协议》应予解除。
3、忠联公司的唯一董事杜淑华已因对大连达波尔公司实施打砸抢并涉嫌“聚众扰乱社会秩序罪”被羁押在看守所，本案双方当事人之间的矛盾已激化到涉嫌触犯刑律的地步，无法继续履行《股权转让协议》。依据《合同法》第110条“法律上或事实上不能履行”的合同不能强制要求履行的规定，《股权转让协议》也应予解除。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
大连达波尔公司与美国达波尔集团意见一致。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：
关于本案的法律适用问题，因美国达波尔集团系在美国注册的公司，忠联公司系在香港注册的公司，大连达波尔公司系外资企业，本案属于外资企业股权转让纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”根据该法第十条，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定属于涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定。根据《中华人民共和国外资企业法》第十条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十七条，外资企业分立、合并或由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准并向工商行政管理机关办理变更登记手续。根据《中华人民共和国外资企业法》第四条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二条，外资企业受中国法律的管辖和保护，须遵守中国的法律法规，不得损害中国的社会公共利益。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，应当经审批的，自批准之日起生效。故从我国有关外资企业的审批制度来看，其与中外合资、合作企业相同，均是我国法律强制适用的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款，在中华人民共和国境内履行的中外合资、合作合同适用中华人民共和国法律，则在中华人民共和国境内履行的外资企业合同纠纷也应适用中华人民共和国法律。综上，本案应以中华人民共和国法律作为所适用的准据法。
案涉《股权转让协议》因未经审批机关批准而未生效,忠联公司主张根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款，未经批准而未生效的合同不影响当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，从而应让达波尔公司继续履行股权转让报批义务。基于与本案相同事实，美国达波尔集团另案诉请解除股权转让协议，两个案件事实相同，双方主张对立，须一并考量。从逻辑上讲，解除合同之诉是报批之诉的先决问题，如认定股权转让协议解除，则合同中关于报批的条款也因解除而失效，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，则美国达波尔集团和大连达波尔公司将不再负有报批的合同义务。
关于案涉《股权转让协议》是否应予解除，尽管该协议因未经审批机关批准而未生效，但协议在各主体经真实意思表示一致并签订之时已经成立,根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除合同，则对于成立但未生效的合同同样存在解除的问题，即：若忠联公司存在解除合同情形，美国达波尔公司可以要求解除该《股权转让协议》。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”美国达波尔公司要求解除合同的理由有两点：一是忠联公司称已付股权转让款，实则未付，该行为表明其不再履行《股权转让协议》之义务；二是忠联公司唯一董事杜淑华参与了对大连达波尔公司的“打砸抢事件”，各方合作的信任基础破坏，《股权转让协议》在事实上已无法履行。
关于忠联公司是否已付股权转让款的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，忠联公司主张其已支付股权转让款，美国达波尔公司则认为不存在忠联公司支付股权转让款的事实。举证的内涵就是把客观事物展示出来使人知晓存在某事实，因此对不存在事实之主张无法举证，即不能要求主张某事实不存在的一方来举证。因此，对于案涉股权转让款已支付的事实应由忠联公司负举证责任。
忠联公司举证证明了其法定代表人杜淑华于2008年7月17日汇款822000元人民币给何岩江，同日何岩江将该款以12万美元的形式汇给张军涛以及2008年12月26、29、30日，杜淑华分三次支付宋连港共1.5万美元的事实。对该事实美国达波尔公司无异议，争议在于：忠联公司主张杜淑华支付的上述13.5万美元是《股权转让协议》项下忠联公司受让30%大连达波尔公司股权的对价即股权转让款，并举出了宋连港的《收条》和2008年7月25日由宋连港、张军涛、陈万祥、杜淑华签字的《股东会决议》为证；美国达波尔集团和大连达波尔公司主张12万美元是大连达波尔公司的增资款，1.5万美元是宋连港预支的差旅费，由杜淑华经手是因其为大连达波尔公司财务总监。本院认为，根据美国达波尔集团提供的第二组证据：2008年7月3日大连达波尔公司董事会关于增资的决议、2008年6月2日大连市中山区对外贸易经济合作局关于大连达波尔公司增加投资的批复、2008年8月11日大连万隆天信会计师事务所验资报告、中国建设银行进账单、银行征询函及美国达波尔集团、张军涛、大连达波尔公司出具的情况说明，可以证明存在大连达波尔公司增资24万美元的事实和缴存出资额的具体过程，即：2008年7月21日张军涛代美国达波尔集团向大连达波尔公司账户汇入12万美元；2008年8月5日美国达波尔集团向大连达波尔公司账户汇入12万美元。因此，张军涛汇入大连达波尔公司的12万美元从本质上讲也属于美国达波尔集团作为当时的唯一股东向大连达波尔公司注入的增资款。至于张军涛手中的该12万美元的来源，系由杜淑华将相应人民币经何岩江之手转为美元后打给张军涛的，杜淑华与张军涛之间、张军涛与美国达波尔集团之间的债权债务关系属于另外的法律关系，不影响该12万美元是美国达波尔集团增资款的性质。美国达波尔集团作为独立法人，人格和财产独立，张军涛个人账户收款不代表美国达波尔集团收款；忠联公司作为独立法人，人格和财产独立，杜淑华从个人账户付款不代表忠联公司付款，况且2008年当时忠联公司唯一董事是张冰，杜淑华的行为不能代表忠联公司，且当时杜淑华的职务是大连达波尔公司财务总监，其转款行为也可以视为履行财务总监的职务行为。故仅就杜淑华转给张军涛12万美元这节事实，无法明确表征转款性质为忠联公司付给美国达波尔集团的股权转让款。
忠联公司所举证据2008年7月25日《股东会决议》显示：“公司股权转让支付和增资计划已完成”。首先，这与忠联公司主张的2008年12月底又支付1.5万美元股权转让款相矛盾；其次，与2009年5月11日宋连港《收条》内容显示的“至此股权转让费全部付清”相矛盾。其三，与2011年3月7日《股权转让协议》规定的“乙方、丙方（忠联公司）应按本协议的约定一次性足额支付给甲方约定的转让款”、《出资合同》规定的“三方签订《股权转让协议》后3日内，甲、丙方（忠联公司）将股权转让金足额存入美国达波尔物业管理集团投资指定账户”相矛盾。该2008年7月25日《股东会决议》还显示：“股份构成为香港中联国际发展集团有限公司30%”，而香港中联国际发展集团董事会会议记录显示在2010年11月20日董事会才做出了向美国达波尔集团收购其拥有的大连达波尔公司30%股权的决定，与之相应的大连市中山区商务局关于大连达波尔公司该股权转让的批复时间为2010年12月21日。另外，根据大连达波尔公司章程第十二条，大连达波尔公司的最高权力机构是董事会，决定公司一切重大事宜。鉴于该公司并未设立股东会，则2008年7月25日《股东会决议》本身的真实性、合法性也存在问题。在审查证据的真实性时，不仅要求证据形式上客观真实，还要看证据的内容是否为对案件有关事实的客观记载和反映、证据所反映的事实是否合情合理、所表明的事物联系是否顺理成章、是否存在矛盾现象。上述的诸多矛盾之处使忠联公司所举的《收条》和《股东会决议》的内容真实性受到否定，不能仅因达波尔公司不申请对《收条》和《股东会决议》上签名进行鉴定就采信此两份证据，应综合全部证据所反映的情况来认定事实。
对于经由张军涛打给大连达波尔公司的12万美元增资款最初是来源于大连达波尔公司账外资金的事实，忠联公司予以认可，但忠联公司主张从大连达波尔公司账外资金转到杜淑华账户里的钱款为杜淑华基于2006年8月22日大连达波尔公司、宋滨、汪军三方协议书、汪军对杜淑华的委托书及2008年1月16日汪军、杜淑华协议书而获得的大连达波尔公司物业管理分公司的分红款。美国达波尔集团和大连达波尔公司主张该三方协议并未实际履行过，宋滨和大连达波尔公司在2006年12月9日、16日的函件中均表示废止此三方协议。忠联公司应对其主张的存在按三方协议分红之事实且杜淑华名下卡号为6013820500987371220的银行卡（以下简称1220号银行卡，案涉12万美元对应的822100元人民币来源于杜淑华1220号银行卡）里的钱款是作为分红款打入的事实负证明责任。对此，忠联公司提供了杜淑华在2008年9月8日从其1220号银行卡给张军涛转账90万元人民币的中国银行进账单，拟证明大连达波尔公司的款项不仅转给杜淑华，也转给张军涛，这些款项都是分红。但是因张军涛并非三方协议主体，1220号银行卡给张军涛转款的事实与履行三方协议进行分红的待证事实没有关联性。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，忠联公司对于杜淑华1220号银行卡中的款项为基于三方协议的分红款负有证明责任，该证明责任不仅包括行为意义上的举证责任，也包括结果意义上的证明责任即承担不能充分证明待证事实、使待证事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，现忠联公司未能举证证明分公司按三方协议分配利润的过程及杜淑华如何基于32.5%的利润分配比例通过几次分配每次分多少从而形成了1220号银行卡中的分红款，故对忠联公司关于案涉款项是杜淑华基于三方协议获得的分红的主张，本院不予支持。
鉴于杜淑华经手的案涉款项不能被证明归其所有，从杜淑华账户转到张军涛账户的12万美元是属于大连达波尔公司的资金，忠联公司为证明已付股权转让款所举的证据《收条》和《股东会决议》在彼此之间及与其他证据之间存在诸多矛盾之处，不足以被采信，综合分析本案全部有关证据，在民事诉讼采高度盖然性的证明标准和明显优势证据规则的情况下，忠联公司对已付股权转让款的主张负有证明责任，但其不能达到高度盖然性的证明标准，其证据未形成明显优势，应承担证明不能的不利后果，故对忠联公司已付股权转让款的主张，本院不予支持。
关于美国达波尔集团和大连达波尔公司所称的杜淑华参与了对大连达波尔公司的“打砸抢事件”，陈万祥、杜淑华等人涉嫌聚众扰乱社会秩序罪已被大连市甘井子区人民检察院提起公诉。从有关公诉材料及达波尔公司提供的报案记录、医疗费收据、大连市公安局对杜淑华的取保候审决定书等可见，在2011年7月1日发生了陈万祥、杜淑华等人策划参与的物业管理公司强行接管即所谓“打砸抢事件”，且大连达波尔公司原财务部长高明娟也有参与。由此可见，陈万祥、高明娟与杜淑华、达波尔公司均具有利害关系，且高明娟未出庭接受质询，一审判决对陈万祥、高明娟的证言不予采信并无不当。而对于大连达波尔公司原出纳吕妍的证言，并无证据证明其与本案当事人有利害关系，且该证言来自公安机关询问笔录并经公安机关在侦查案涉资金流向中核实，公安机关由此出具的《关于杜淑华投资资金来源的调查情况说明》具有很强的证明力，足以采信。鉴于本案当事人之间的矛盾已激化，各方合作的信任基础已不存在，《股权转让协议》在事实上无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“法律上或事实上不能履行”的合同不能要求继续履行，且忠联公司未付股权转让款却称已付款的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的合同解除情形，故美国达波尔集团解除《股权转让协议》的主张，应予支持。
综上，在认定股权转让协议解除的情况下，合同中关于报批的条款也因解除而失效，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，则美国达波尔集团和大连达波尔公司不再负有报批的合同义务。对于忠联公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由香港忠联集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
代理审判员 樊春宇
代理审判员 何 佳
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