江西省铜鼓县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铜民初字第672号
原告：雷红英，个体工商户。
委托代理人：赖爱萍，铜鼓县永宁法律服务所法律工作者。
被告：铜鼓县妇幼保健院，住所地铜鼓县定江东路***号。
法定代表人：徐延香，该院负责人。
委托代理人：曾东发，铜鼓县法律援助中心律师。
委托代理人：甘露，江西华晟律师事务所律师。
原告雷红英（以下简称原告）诉被告铜鼓县妇幼保健院（以下简称被告）医疗损害责任纠纷一案，于2015年8月20日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法由审判员袁小红独任审判，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序，并经本院院长批准，本案延长审限三个月。原告雷红英及其委托代理人赖爱萍、被告铜鼓县妇幼保健院委托代理人曾东发、甘露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年4月26日上午10时许，原告雷红英到被告铜鼓县妇幼保健院做取环手术，手术过程中原告出现剧烈腹痛，在被告铜鼓县妇幼保健院住院治疗两天后没有效果。2015年4月28日，原告转入铜鼓县人民医院，被诊断为急性弥漫性腹膜炎、空回肠交界处小肠破裂、子宫下段贯穿伤，当晚进行手术治疗。手术后原告出现呼吸困难、咳嗽等症状。2015年5月5日，原告转至南昌大学第一附属医院住院治疗四天后，病情稳定。2015年5月9日，原告转回铜鼓县人民医院住院治疗，6月5日，原告办理出院手续，原告曾多次就赔偿一事与被告协商，均未能达成一致意见。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求查明事实，依法判准原告的诉讼请求：（一）判令被告赔偿原告医疗费4000元、护理费4840元（121元/天×40天）、误工费30976元（121元/天×256天）、伤残赔偿金145854元（24309元/年×20年×30%）、营养费2000元（50元/天×40天）、住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）、被扶养人生活费79357.5元（儿子孙永康34069.5元+父亲雷某22644元+母亲王某22644元）、鉴定费1544元、去南昌鉴定的餐费及交通费932.3元、住宿费600元、精神抚慰金6000元，共计278103.8元；（二）由被告承担本案诉讼费用。
被告铜鼓县妇幼保健院辩称：原告与被告的医疗纠纷没有医疗鉴定报告定性，不足为据。原告诉称的事实应由专业鉴定部门鉴定后，先分清是非责任，而原告未申请医疗鉴定，不能提供医疗鉴定报告证明被告诊疗行为存在过错。原告提供的司法鉴定报告并未鉴定出被告的诊疗行为存在医疗事故或医疗过错，所以不能据此要求被告承担赔偿责任。该鉴定结论是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准进行的伤残鉴定。原告主张的既不是交通事故损害赔偿，也不是工伤赔偿，该鉴定评定的标准并不适用于本案。原告要求被告承担赔偿责任于法无据，应驳回其诉讼请求。对于原告的损害后果，原告自身存在重大过错，应承担自身过错的赔偿责任。2015年4月26日的诊疗行为并未到门诊挂号就医，而是通过其亲属王再生医生在被告处就职的便利关系，且王再生医生多次带原告在被告处就医，由于原告本身患有××，自身身体情况特殊，子宫特别脆弱。由王再生医生开处方药多次治疗无效后，考虑环的原因要求换环。3月份王再生医生交代4月份帮原告换环，4月26日袁丽萍医生因原告是王再生亲戚且多次来看病，便破例帮其换环。原告选择不挂号就诊，私自要求医生帮其手术，应预见可能会出现的风险，本来术前会要求病人或家属签手术风险告知书，但原告没走正规程序，原告应根据其过错和其本身患病程度承担相应的损害后果。在手术后被告就发现了不适症状，被告处的多位医生建议原告立即转到铜鼓县人民医院进行治疗，但其亲属王再生医生一再表示先观察治疗，不需要转院，并且自行帮原告开处方进行医治。之后为了节省医疗费，原告听从其建议，继续在被告处观察治疗。原告病情越来越严重，延误了最佳治疗时机，4月28日转入铜鼓县人民医院治疗时病情已经相当严重。原告不听从被告的建议，延误了最佳治疗时机，加重了损害后果，原告应当承担损害后果扩大的损失。原告应就被告的诊疗行为和原告的损害是否存在因果关系、存在多少过错比例进行鉴定，才能进行责任划分。原告的各项赔偿标准过高，应当根据医疗事故鉴定报告确定的责任划分进行处理，按过错比例进行赔偿。
原告为证明自己的诉称事实，向本院提供的证据材料有：
（一）原告及原告父亲、母亲、儿子户口簿（复印件），证明原告基本信息；原告伤残赔偿金、被扶养人生活费计算标准；（二）注射单，证明原、被告之间存在医疗合同关系；（三）铜鼓县人民医院××诊断证明、出院小结，证明原告急性弥漫性腹膜炎、空回肠交界处小肠破裂、子宫下段贯穿伤事实；原告住院治疗的事实；（四）南昌大学一附院门诊病历、住院病历，证明原告术后持续性痛、胸闷无缓解症状；在南昌大学一附院住院治疗事实；（五）2015年4月28日的急诊彩超报告单，证明原告的胸腔积液与被告的诊疗行为有因果关系；（六）南昌大学一附院部分医疗费发票(1531.49元)，证明原告垫付医疗费4000元；（七）鉴定费发票，证明原告伤残鉴定花费1544元；（八）交通、餐饮发票，证明原告到南昌做鉴定花费的餐费、交通费932.3元。
对原告出示的证据，被告质证如下：对证据（一）没有异议；证据（二）是手术之后开具的，不能证明原、被告存在医疗服务关系，是医生私自接受原告的诊疗服务；对证据（三）质证认为急性弥漫性腹膜炎是否因为手术造成的不好说，小肠破裂、子宫下段贯穿伤由于医生的技术会造成损伤，但不等于系医疗事故或医疗差错造成的；对证据（四）的三性均有异议，出院记录和入院诊断只是证明原告患有手术后胸腔积液，没有其他的损害后果，与被告没有直接的因果关系；对证据（五）质证认为手术后产生并发症是正常的，节育器位置正常，换环手术没有任何偏差，且原告自身还有××；对证据（六）的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据（七）真实性没有异议；对证据（八）质证认为铜鼓到南昌的车票没有时间。
被告铜鼓县妇幼保健院为证明自己的辩称事实，向本院提供证据材料有：2014年9月30日原告在被告处做的彩超报告单，证明原告之前患有××。
对被告铜鼓县妇幼保健院出示的证据，原告质证认为：对其真实性没有异议，关联性有异议，这只是检查结果，不是诊断结果，即使原告存在畸胎瘤，也与原告受到的损害没有任何关系；原告之后作了检查，畸胎瘤对原告身体没有任何伤害，不需要作任何治疗。
本院对上述证据认定如下：
对原告提供的证据（一）、（三）、（四）、（七）的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定本案事实的依据；对证据（二）真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明原告在被告处行取环手术失败后由袁丽萍医生开具注射单，至于是否构成医疗服务合同还需结合其他认定；对证据（五）的真实性、关联性和合法性予以确认，至于原告的胸腔积液与被告的诊疗行为是否有因果关系还需结合其他认定；对证据（六）的真实性、合法性和关联性予以确认，但仅是部分医疗费票据，要确认原告是否垫付医疗费4000元还需结合其他认定；对证据（八）餐饮费票据的真实性、合法性和关联性予以确认，其中交通费的票据，原告解释称系租车去南昌租车司机提供的票据，不能确认其与本案的关联性，对该票据不予认定，交通费结合铜鼓到南昌的汽车票价计算。
对被告铜鼓县妇幼保健院提供的证据的真实性、合法性和关联性予以确认，可以证明原告之前患有××。
原告向本院申请对其伤残程度作司法鉴定，本院依照法律程序委托江西求实司法鉴定中心，2016年1月14日，该鉴定中心作出赣求司［2015］医鉴字第12107号法医学鉴定意见书，本院当庭向原、被告出示。原告对该鉴定意见发表意见：没有异议，希望法庭采纳鉴定意见的第二条按照八级伤残计算原告的各项损失。按照司法惯例，既不属于交通也不属于工伤的，在伤残评定时一贯按照工伤标准，这样更有利于受害人，是对侵权人的加重惩罚；根据本案的实际情况，原告所受伤害非常严重，仅评定为十级伤残不足弥补原告损失。被告对该鉴定意见发表意见：本案不是交通事故不能适用交通事故标准，因为原告与被告没有劳动关系更不适用工伤事故标准；本案不存在医疗过错，是医生在操作过程中发生的事件，因此不同意适用这两种标准，该鉴定报告与本案没有任何关联性。
综上，并结合原、被告当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2014年原告因患有××曾到被告处就诊。因治疗效果不佳，2015年4月26日上午10点30分许，原告再次来到被告处，找到袁丽萍医生，要求袁丽萍医生帮其取环。11时左右，原告被安排在被告处一楼小手术室进行取环手术，由袁丽萍医生操作，取环手术进行了20分钟左右，原告腹痛，袁丽萍医生立即停止了手术。随后，袁丽萍医生给原告开了三天的缩宫针、止疼药和消炎药，当天上午原告打针治疗，原告丈夫交了当天的医疗费70多元，当天下午原告腹痛未缓解，又缴纳了几十元继续打针，第二天、第三天原告继续在被告处打针治疗，打针当天临时交了当天花费的医疗费。4月28日，原告腹痛仍未缓解，袁丽萍医生建议原告转至铜鼓县人民医院治疗。4月28日下午，原告转至铜鼓县人民医院治疗，被诊断为急性弥漫性腹膜炎、空回肠交界处小肠破裂、子宫下段贯穿伤，于6月5日出院，花费医疗费27004元。在铜鼓县人民医院住院期间，原告于2015年5月5日转至南昌大学第一附属医院治疗，于5月9日出院，花费医疗费10297.27元，医嘱建议回到当地医院继续治疗，原告遵医嘱继续回到铜鼓县人民医院住院治疗。据此，原告共计花费医疗费37301.27元，原告垫付3897.27元，被告垫付33404元。后原告在医保部门报销医疗费20007元。被告除垫付33404元医疗费之外还垫付了原告从铜鼓往返南昌的救护车费用2800元。原告在被告处住院治疗两天，在铜鼓县人民医院和南昌大学第一附属医院住院治疗38天，共计住院40天。
2016年1月14日，江西求实司法鉴定中心对原告的伤残程度作出赣求司［2015］医鉴字第12107号法医学鉴定意见书，该意见书认为：（一）依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定，雷红英腹部损伤导致其肠破裂修补，伤残等级评定为十级；盆部损伤致其子宫破裂修补，伤残等级评定为十级；（二）依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残等级鉴定，雷红英损伤伤残等级综合评定为八级。此次鉴定花费鉴定费900元、检查费648元、餐饮费258元。至于因鉴定产生的交通费，原告主张674.3元过高，只能计算两人从铜鼓到南昌往返的交通费，本院酌定为350元。原告主张因鉴定产生住宿费，虽未向本院提供证据材料，考虑到该费用确系必然产生的费用，本院酌定住宿费为200元。
另查明，原告为居民户口，被扶养人有儿子孙永康，2012年7月25日出生。江西省2014年度在岗职工平均工资为47299元/年，城镇住户人均可支配收入为24309元/年，城镇居民消费性支出为15142元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为42746元，
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告在诊疗活动中受到损害，被告作为医疗机构是否需要承担赔偿责任，主要由以下两个方面决定：作为医疗机构的被告及其医务人员是否有过错；原告的损害与被告的诊疗行为是否有因果关系。被告辩称原告未提供医疗鉴定报告证明被告诊疗行为有过错，也未就被告的诊疗行为和原告的损害是否存在因果关系举证，因而被告不能承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第<八>项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及被告不存在医疗过错承担举证责任。被告作为医疗机构应当就医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，在本案中被告未能就医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及被告不存在医疗过错举证，应当承担举证不能的风险，本院因此确认原告的损害与被告的医疗行为存在因果关系，被告的诊疗行为存在过错。被告辩称原告未通过正常程序到门诊挂号就医，而是通过其亲属王再生医生在被告处就职的便利关系找到袁丽萍医生，原告自身存在重大过错。经查，原告确实未到门诊挂号，而是直接找到袁丽萍医生，但无证据证明原告是通过其亲属王再生医生在被告处就职的便利关系免去挂号程序。在原告未按程序挂号的情况下，被告处袁丽萍医生未要求原告去挂号就实施诊疗行为，系被告管理缺失所致，并不能将过错推至给原告。另，原告在诊疗过程中受到损害与原告是否挂号并无因果关系。被告提出原、被告之间不存在医疗服务合同，本院认为，原告在被告处接受由被告处的医生提供的诊疗服务，原告在接受治疗时支付了医疗费作为对价，原、被告之间形成了医疗服务合同。原告的确未到门诊挂号，但被告处的医生在此情况下未拒绝为原告提供诊疗服务。原告也的确未支付取环手术的费用，但不排除因手术失败被告未向原告主张的情形。本院认为，不能因原告未挂号、未支付取环手术的费用就否定原、被告之间的医疗服务合同，原、被告之间已建立了医疗服务关系。另，本案原告主张的是侵权之诉，并非合同违约之诉，原、被告之间是否建立了医疗服务合同与本案没有关联，因而对被告的该辩解理由不予采信。被告辩称原告自身患有较严重的慢性盆腔炎等多种疾病，手术中可能产生并发症，原告应承担相应的损害后果。本院认为，被告提出该辩解理由却未提供相应证据予以证实，原告的损害是否是手术中可能出现的风险或手术并发症引起不得而知，对被告的该辩解理由本院不予采信。被告辩称原告在手术后即发生了不适症状，被告处多位医生建议原告立即转院，但原告亲属王再生表示先观察治疗不需要转院，因而贻误了最佳治疗时机。本院对被告的该辩解理由不予采信，一是被告未能提出证据对此予以证实，二是即使被告该辩称属实，王再生医生并非原告的主治医生，当其提出错误的建议时，原告的主治医生可以不采纳，而应当依据自己的专业知识为原告提供诊疗服务。
对于原告的伤残程度，原告要求依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的标准确定为八级伤残，被告既不同意依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的标准确定为八级伤残，也不同意按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准确定为十级。本院认为，原、被告的关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，确定原告的伤残等级为十级。
原告作为患者，在接受被告为其提供的诊疗服务时，因被告的过错行为受到损害，被告作为医疗机构应当对原告因此造成的损失承担赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、因鉴定产生的其他费用、精神抚慰金均有事实和法律依据，本院予以支持。以上赔偿项目中，其中残疾赔偿金按照十级伤残确定；误工费依据原告实际住院天数计算；原告主张的被扶养人生活费中有其父亲雷某、母亲王某，因该两位均未达法定退休年龄，系有劳动能力之人，不符合被扶养人的条件，对原告主张的雷某、王某的生活费不予支持；原告主张精神抚慰金6000元过高，依据原告的伤残程度，本院酌定为2000元。综上，确定原告的各项损失为：1、医疗费3897.27元（被告已垫付的医疗费和已在医保部门报销的医疗费未计入）；2、住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）；3、营养费800元（20元/天×40天）；4、残疾赔偿金48618元（24309元/年×20年×10%）；5、误工费5183.45元（47299元/年÷365天×40天）；6、护理费4684.49元（42746元/年÷365天×40天）；7、被扶养人生活费11356.5元（15142元/年×15年×10%÷2）；8、鉴定费1548元；9、因鉴定产生的交通费350元、餐饮费258元、住宿费200元，合计808元；10、精神损害赔偿金2000元；以上各项共计80095.71元。原告从医保部门报销的20007元应当从以上各项损失中核减，原告实际损失为60088.71元。审理中调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第<八>项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告铜鼓县妇幼保健院在本判决书生效后十五日内赔偿原告雷红英医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、因鉴定产生的其他费用、精神抚慰金各项损失共计60088.71元。
二、驳回原告雷红英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如逾期履行，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请执行。
案件受理费5472元，由原告负担3688元，由被告铜鼓县妇幼保健院负担1784元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：02×××48，开户银行：中国农业银行宜春市分行营业部袁山大道分理处。如逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 袁小红
二〇一六年三月二十三日
书记员 刘 萍
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第八条第一款法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十一条第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四条第一款第<八>项因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。