湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终198号
上诉人（原审被告）：唐从汤，男，1958年12月17日出生，汉族，个体工商户，住监利县。
委托诉讼代理人：张丹，湖北睿军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐某1，男，2012年5月28日出生，汉族，学生，住监利县。
法定代理人：唐某2，系唐某1之父，1978年5月14日出生，汉族，住监利县。
法定代理人：吕某，系唐某1之母，1980年10月13日出生，汉族，住监利县。
委托诉讼代理人：任金城，湖北楚胥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周运意，女，1968年8月17日出生，汉族，农民，住监利县。
委托诉讼代理人：陶桓茂，监利县法律援助中心法律工作者。
上诉人唐从汤因与被上诉人唐某1、周运意健康权纠纷一案，不服监利县人民法院(2016)鄂1023民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐从汤及其委托诉讼代理人张丹、被上诉人唐某1及其法定代理人唐某2、委托诉讼代理人任金城、被上诉人周运意及其委托诉讼代理人陶桓茂等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐从汤上诉请求：1、撤销监利县人民法院（2016）鄂1023民初991号民事判决并公正判决；2、本案上诉费用由唐某1、周运意承担。事实与理由：1、周运意驾驶三轮车撞到自己的油炸摊位，导致摊位上的油锅里的油溅出，将路过的唐某1烫伤。但是，唐从汤没有擅自使用周运意的油锅，也没有对该油锅进行点火加温。一审判决认定使用、点火和加温油锅并为二个女孩油炸食品的事实错误。2、2015年10月4日下午，本案事发当时，唐从汤在门口聊天，亲眼目睹了本案事发的全部过程，具体情况是：有二个女孩放了火腿肠在周运意油炸摊位炸，周运意骑车过来将摊位撞到，热油溅出将唐某1烫伤。唐某1起诉周运意后，周运意多次找唐从汤并要求唐从汤按照其所说的内容帮助作证。3、证明唐从汤在现场进行油炸活动的是黄昌典，但黄昌典与周运意是亲属关系，周运意是黄昌典女婿的嫂子。同时，周运意提交的录音资料（R20160619123122）是虚假制作，内容不属实，且该资料非原件，也不是录音的全部内容，故该证据不应采信。4、唐某1与周运意签订的协议书能够真实反映案件的真实情况，该协议书清楚的记载，本案是周运意将唐某1误伤，没有显示唐从汤与此案有任何关系。5、唐某1是周运意占道经营的油炸摊位的油烫伤，且周运意无证驾驶的三轮车撞到其经营的油炸摊位，而唐从汤没有任何过错，也不存在与周运意共同侵权，故一审判决唐从汤承担本案事故责任的30%错误。
周运意答辩称：1、占道经营、无证驾驶与本案无关，且电瓶车无需登记，也无需驾驶证。2、周运意在没有生意的时候，油锅放在下面的格子里，煤炉也没有生火。3、在周运意回家的时候，唐从汤没有经过允许，擅自架设油锅炸东西是导致事故发生的主要原因。4、一审判决认定监护人的责任，是明确、恰当的。5、协议中没有涉及唐从汤，不意味着他不承担责任，唐从汤的过错和原因力都是属实的，应承担相应的责任。
唐某1答辩称：1、一审判决认定周运意驾驶三轮车撞翻油锅并烫伤唐某1属实。2、唐某1是受害人，没有任何过错，唐某1的奶奶也不存在监护疏忽，侵权人应承担全部赔偿责任。
唐某1向一审法院起诉请求：1、依法判令周运意、唐从汤赔偿其各项损失133227元；2、本案诉讼费由周运意、唐从汤承担。
一审判决认定事实：2015年10月4日下午5点左右,唐某1由奶奶牵手准备去马路对面的超市购物。他们路过周运意的油炸摊位时,见唐从汤正在为两个小女孩炸食品。唐某1驻足观看，遇周运意骑三轮车准备收摊时，车辆不慎撞到了安放油锅的摊位,导致锅内的沸油溅出将唐某1烫伤。唐某1的人身伤害损失数额为：1、医疗费33713元（包括周运意垫付的20696元）、后期治疗费68000元、住院伙食补助费2250元、护理费15356元、交通费2000元、精神损害抚慰金2000元、法医鉴定费1900元、营养费2000元，合计127219元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。唐某1被周运意溅飞的热油烫伤，理应依法得到赔偿，但经查明，与其在一起的还有两个需求油炸食品的小女孩，且该两小女孩均未受伤，故唐某1自身未尽到安全注意义务，其监护人存在监护疏忽。周运意所骑电动车撞到油摊，导致热油溅飞，是造成唐某1受伤的直接原因，故其应依法承担主要责任。唐从汤在摊主不在时，擅自为他人炸食品，点火加温，是造成热油烫伤唐某1的重要因素，故也应承担相应责任。综上，唐某1、周运意、唐从汤所承担的事故责任比例分别为：15%、55%、30%。故周运意承担127219元×55%＝69970元，唐从汤承担127219×30%元＝38166元，唐某1自己承担127219×15%元＝19083元。由于事故发生后，周运意垫付了43896元，故其还应赔偿唐某126274元（69970元－43696元）。综上所述，为了维护当事人合法权益，对唐某1的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周运意于判决生效后十日内一次性赔偿唐某126274元；二、唐从汤于判决生效后十日内一次性赔偿原告唐某138166元；三、驳回唐某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3158元，由唐某1负担632元，由周运意负担1579元,唐从汤负担947元。
二审诉讼中，唐从汤围绕上诉请求提交了三份证据：证据一、证人李某、唐某3的证言，证明唐某1受伤是周运意造成的，事故时，唐从汤只是在旁边聊天；证据二、一组照片，证明周运意的摊位下没有放油锅的位置，周运意也没有将油锅端下来，周运意所述不实；证据三、七段视频和一段录音，证明黄昌典当时没有看见唐从汤在油炸食品。同时，唐从汤申请了证人汤某出庭作证，唐某3当庭陈述：1、当天下午四、五点钟，其与唐从汤在聊天；2、唐从汤没有使用油锅；3、那些小孩在摊位那边玩；4、油锅在上面，三轮车撞到了摊位，油把小孩烫伤了。
周运意质证认为：1、证人李某没有到庭，其真实性无法核实；2、周运意没有看到唐某3在现场，故证人唐某3的证言不真实，不客观；3、当时油锅是放在下面，还是上面，照片不能真实反映当天事实，且照片时间不是事故发生的时间；4、录音中的黄昌典是黄昌典本人，但该录音是唐从汤私自录制的，唐从汤反复找他，跟黄昌典之前的陈述不一致。
唐某1质证认为：对证据的三性没有异议。
本院认为，李某没有出庭，其证言的真实性无从查明。唐某3的证言具有客观真实性，但唐某3在调查笔录中明确陈述，唐某1被烫伤前，没太注意，小孩被烫伤后，其才注意，且该证言仅能证明唐某1被油烫伤和唐从汤在现场的事实，不能证明唐从汤是否端了周运意的油锅或者使用周运意的油锅从事了油炸事宜，不能实现唐从汤的证明目的，因此，对李某、唐某3的证人证言，不予采信。一组照片具有客观性，但是，该组照片不能反映本案事故发生的情形，也不能证明周运意是否将油锅端下来，且该证据的缺乏相应的证据佐证，故对该证据不予采信。录音资料是一审诉讼后，一方当事人私下录制的并属于一方证人在非正式场合否认自己陈述的证据，其合法性存疑，且证明的内容还需其他证据以佐证，故对该证据也不予采信。
唐某1、周运意没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、唐从汤是否擅自使用周运意的油锅从事油炸活动；2、唐从汤对唐某1的烫伤是否存在过错并应当承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周运意为证明唐从汤使用自己的油锅从事油炸事宜，提交了杨辰英和周梅丽的证人证言并申请了杨辰英、周梅丽出庭作证。同时，为进一步证明该事实，周运意还提交了对唐从汤、黄昌典的录音资料。一审庭审中，唐从汤对该录音资料中陈述的内容表示没有意见。由此，证人证言和录音资料能够形成证据链，能够客观证明唐从汤使用自己的油锅从事油炸事宜的事实。二审中，唐从汤尽管提交了证人证言和录音资料，但是，该证人明确陈述，唐某1烫伤之后，其才注意，对之前的事实没太注意，且该证人陈述的内容与唐从汤对一审录音资料的质证意见也相矛盾。另外，录音资料的合法性存疑，还需相应的证据进行佐证。综合比对考量双方当事人提交证据的证明力有无和大小，结合各方当事人对事实的陈述及质证意见。一审判决认定唐从汤使用周运意的油锅并从事油炸事宜的事实适宜，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，周运意的行为虽然是导致唐某1受伤的主要原因，但是，唐从汤在未经周运意的允许下，擅自使用周运意的油锅加温并从事油炸事宜，主观上存在过错，客观上也造成了油锅温度增加，由此，唐从汤行为也存在过错，且该过错的结果是导致唐某1被烫伤的原因之一。综合分析各方当事人的过错程度，一审判决唐从汤承担与其过错相应的30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，唐从汤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由唐从汤负担。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 徐 峰
审判员 殷 芳
二〇一七年五月二日
书记员 潘川川