山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁05刑终51号
抗诉机关山东省东营市东营区人民检察院。
原审被告人孙旭金，男，汉族，1982年2月27日出生于山东省东营市，大专文化，无业，住东营市东营区。2014年11月15日、2015年7月14日、7月31日因盗窃自行车分别被行政拘留七日、十二日、十五日。2015年11月11日因涉嫌犯盗窃罪被山东省滨海公安局滨北分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。
原审被告人刘晓龙，男，汉族，1989年1月11日出生于山东省东营市，初中文化，无业，住东营市东营区。2015年7月17日因盗窃自行车被行政拘留十二日。2015年11月11日因涉嫌犯盗窃罪被山东省滨海公安局滨北分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。
原审被告人兰玉山，男，汉族，1969年11月7日出生于内蒙古自治区赤峰市，小学文化，无业，户籍地内蒙古赤峰市，暂住东营市。2015年11月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山东省滨海公安局滨北分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕，2016年4月14日被东营市东营区人民法院取保候审。
辩护人许浩浩、张露萍，山东鲁成律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人孙旭金、刘晓龙犯盗窃罪、兰玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一六年四月十四日作出（2016）鲁0502刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人孙旭金、刘晓龙、兰玉山服判不上诉，东营市东营区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员管娜、张文娟出庭支持抗诉，原审被告人孙旭金、刘晓龙、兰玉山及其辩护人许浩浩、张露萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年7月31日中午，被告人孙旭金来到东营市东营区新区天目山路学新教育机构办公楼门口，盗窃周某停放在此处的白色“TTGO”M10型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值3249元。
2、2015年8月中旬的一天，被告人孙旭金、刘晓龙来到东营市中心血站院内，盗窃赵某停放在院内的一辆红色“捷安特”ATX730型变速自行车一辆。经鉴定，该自行车价值1723元。
3、2015年8月17日下午，被告人孙旭金、刘晓龙来到东营市海洋与渔业局院内车棚处，盗窃王某1停放在此处的黑色“捷安特”ATX690型变速自行车一辆、刘某2停放在此处的灰色“捷安特”ATX660型变速自行车一辆。后将该两辆自行车销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，“捷安特”ATX690型变速自行车价值818元、ATX660型变速自行车价值691元。
4、2015年9月7日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到胜利采油厂办公楼西侧车棚内，盗窃韩某停放在此处的白色“捷安特”ATX660S型变速自行车一辆、张某1停放在此处的黑色“美利达”公爵300型变速自行车一辆。后二人将这两辆自行车销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，“捷安特”ATX660S型变速自行车价值1468元、“美利达”公爵300型变速自行车价值597元。
5、2015年9月25日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到胜利油田黄河钻井三公司院内，盗窃李某1停放在此处的“捷安特”ATX778型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值2520元。
6、2015年10月13日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到胜利职业学院建设工程分院车棚内，盗窃王某2停放在此处的黑色“捷安特”ATX870型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值2479元。
7、2015年10月14日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到胜利发电厂车棚处，盗窃李某2停放在此处的绿色“捷安特”ATX670型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值980元。
8、2015年10月15日下午，被告人孙旭金、刘晓龙来到东营市财政局院内，盗窃初凯停放在此处的“捷安特”帝柏3300型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值2048元。
9、2015年10月19日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到山东省垦利县人力资源社会保障局车棚处，盗窃杨某停放在此处的白色“美利达”公爵600型变速自行车一辆、张某2停放在此处的黑色“美利达”DISCOWER500型变速自行车一辆。后二人将这两辆自行车销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，“美利达”公爵600型变速自行车价值1873元、DISCOWER500型变速自行车价值1628元。
10、2015年10月23日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到胜利油田黄河钻井五公司办公楼东侧车棚内，盗窃孔某停放在此处的灰色“永久”YE02型旅行山地车一辆、李某3停放在此处的“美利达”公爵650型变速自行车一辆。后二人将这两辆自行车销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，“永久”YE02型旅行山地车价值1368元、美利达”公爵650型变速自行车价值1023元。
11、2015年11月5日上午，被告人孙旭金、刘晓龙来到东营市河口区政府办公楼北侧地下车棚内，盗窃刘某3停放在此处的红色“美利达”公爵600型变速自行车一辆，后销赃至被告人兰玉山处。经鉴定，该自行车价值2238元。
综上，被告人孙旭金结伙或单独盗窃他人财物，参与作案10次、单独作案1次，价值24703元，数额较大；被告人刘晓龙结伙盗窃他人财物，参与作案10次，价值21454元，数额较大，被告人兰玉山明知是盗窃所得赃物仍予以收购，价值22980元。案件审理过程中，被告人兰玉山上交赔偿损失款22980元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人周某、赵某、王某1、刘某2、韩某、张某1、李某1、王某2、李某2、初凯、杨某、张某2、孔某、李某3、刘某3的陈述、证人刘某1证言、辨认笔录、鉴定意见、抓获经过、行政处罚决定书、扣押物品清单及被告人孙旭金、刘晓龙、兰玉山的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人孙旭金、刘晓龙以非法占有为目的，多次采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；被告人兰玉山明知是盗窃所得赃物仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人孙旭金、刘晓龙主动供述了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，应依法从轻处罚，被告人兰玉山归案后如实供述所犯罪行，可依法从轻处罚，被告人兰玉山积极向被害人退赔损失，并为判处罚金的执行提供财产保障，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人孙旭金有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；以盗窃罪判处被告人刘晓龙有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人兰玉山有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；侦查机关从被告人孙旭金处扣押的断线钳一把、被告人刘晓龙处扣押断线钳两把，由侦查机关予以没收。
宣判后，东营市东营区人民检察院以“兰玉山先后10次收购孙旭金、刘晓龙所盗赃物，属于刑法第三百一十二条规定的‘情节严重’，应当判处三年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院在兰玉山没有任何减轻处罚情节的情况下，判处兰玉山有期徒刑一年六个月，缓刑二年，属适用法律错误，量刑不当”为由，提出抗诉。
二审庭审中，出庭检察员除抗诉意见外，还发表如下出庭意见：兰玉山的每次收购均是独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果，故兰玉山掩饰、隐瞒犯罪所得的行为应认定为10次；法律并未明文规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑要轻于上游犯罪，故一审判决适用法律错误，认定事实错误，量刑畸轻，应依法改判。
原审被告人孙旭金、刘晓龙对一审判决认定的事实予以认可，未提出辩解意见。
原审被告人兰玉山提出“没有收购2015年7月31日的‘TTGO’型变速车”的辩解意见。其辩护人提出“公诉机关指控兰玉山收购第一起‘TTGO’自行车、第六起‘捷安特ATX870型变速车证据不足；兰玉山掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额低、种类少、社会危害性小，且掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为下游犯罪，其刑期应低于上游犯罪的刑期，应在三年以下确定量刑基点；兰玉山归案后如实供述自己的罪行，积极退赃、缴纳罚金，避免特别严重后果发生，依照刑法第六十七条第三款可减轻处罚。一审判决的量刑合法合情合理，适用法律正确，应驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见、原审被告人兰玉山及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于原审被告人兰玉山所提“没有收购2015年7月31日的‘TTGO’型变速车”及其辩护人所提“公诉机关指控兰玉山收购第一起‘TTGO’自行车、第六起‘捷安特ATX870型变速车证据不足”的辩解、辩护意见。经查，现有证据证实原审被告人孙旭金个人或与刘晓龙共同盗窃变速自行车，在得逞后即由孙旭金联系兰玉山进行销赃。孙旭金自侦查阶段至一二审庭审均供称所盗自行车均卖给了兰玉山，且详细供述了销赃给兰玉山白色“TTGO”型变速自行车、黑色捷安特ATX870型变速自行车的经过；兰玉山在侦查阶段供认孙旭金于2015年夏天的一天，卖给他一辆白色变速自行车，车上标有“TTGO”字母，在一二审庭审中均对公诉机关指控的第六起犯罪事实无异议，供认收购过黑色捷安特ATX870型变速自行车，二人供述能印证一致，足以认定兰玉山收购了第一起“TTGO”、第六起捷安特ATX870型变速自行车。原审被告人兰玉山及辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于兰玉山辩护人所提“兰玉山如实供述自己的罪行，积极退赃、缴纳罚金，避免特别严重后果发生，依照刑法第六十七条第三款可减轻处罚”的辩护意见。审理认为，刑法第六十七条第三款将坦白的主体限定为犯罪嫌疑人，即只有在侦查和审查起诉阶段如实供述自己罪行的，才属于坦白。本案中，兰玉山在侦查、审查起诉阶段如实供述了所收购自行车的去向，但公安机关并未据此追缴到失窃自行车，并未因其坦白行为避免了损失发生；一审期间兰玉山虽主动退赔经济损失22980元，但属于事后补救行为，且退赔所挽回的经济损失亦不属于特别巨大经济损失，不能认定为刑法规定的“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的情形。辩护人所提上述辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于抗诉机关所提“兰玉山先后10次收购孙旭金、刘晓龙所盗赃物，属于刑法第三百一十二条规定的‘情节严重’，应当判处三年以上有期徒刑”的抗诉意见。审理认为，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（二）项的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。本案中，原审被告人兰玉山收购孙旭金个人或其与刘晓龙共同盗窃的变速自行车，每次收购均系兰玉山在独立的主观意图支配下，在不同时间、不同地点进行，每次均是独立的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，故应认定兰玉山掩饰、隐瞒犯罪所得10次，对其应判处三年以上七年以下有期徒刑，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
综上，本院认为，原审被告人孙旭金、刘晓龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；原审被告人兰玉山明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。原审被告人孙旭金、刘晓龙如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，兰玉山归案后如实供述所犯罪行，对三原审被告人均可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对兰玉山适用法律错误，量刑不当，应予纠正。原审被告人兰玉山认罪悔罪，且积极退赔经济损失，根据其犯罪性质、犯罪情节及社会危害性，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院(2016)鲁0502刑初171号刑事判决第一、二项对被告人孙旭金、刘晓龙的定罪量刑，第三项对兰玉山的定罪部分及第四项，即被告人孙旭金犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人刘晓龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；被告人兰玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；侦查机关从被告人孙旭金处扣押的断线钳一把、被告人刘晓龙处扣押断线钳两把，由侦查机关予以没收。
二、撤销东营市东营区人民法院(2016)鲁0502刑初171号刑事判决第三项对兰玉山的量刑部分，即判处被告人兰玉山有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人兰玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审 判 长 桑爱红
审 判 员 张 宁
代理审判员 王 芳
二〇一六年九月一日
书 记 员 刘 娜