浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)浙嘉民终字第167号
上诉人(原审原告)：王明道。
委托代理人：刘孝志，湖北献真律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：朱勤艳。
被上诉人（原审被告）：马超。
委托代理人：张燕飞，海宁市袁花法律服务所法律工作者。
上诉人王明道因与被上诉人朱勤艳、马超雇员损害赔偿纠纷一案，不服平湖市人民法院（2009）嘉平民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人王明道及其委托代理人刘孝志、被上诉人朱勤艳及被上诉人马超的委托代理人张燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，马超系马超托运部（个体工商户）的业主。2008年5月至2009年5月，马超雇佣王明道为其开车。2009年5月，朱勤艳雇佣王明道为其驾驶浙F×××××号中型厢式货车。马超托运部帮助朱勤艳联系货源并安排出车。2009年7月20日14时5分，王明道在送货返回过程中驾驶浙F×××××号中型厢式货车途经平湖市平黎线与昌盛路交叉口处，与由王玉根驾驶的头南尾北停于西半幅机动车道内等候信号灯的浙F×××××重型半挂牵引车（牵引浙F×××××挂重型普通半挂车）发生追尾碰撞，造成王明道受伤，两车损坏的交通事故。2009年8月13日，平湖市公安局交警大队作出事故认定：王明道过度疲劳驾驶机动车，未和前车保持必要的安全距离的行为是发生本起事故的全部过错，应负事故的全部责任；王玉根无过错，不负事故责任。王明道受伤后被送至平湖市第一人民医院抢救期间，支出医疗费2000元，后被送至嘉兴市第一医院住院治疗41天，支出医疗费70532.88元。2009年8月26日及2009年8月31日，嘉兴市第一医院出具3份证明，证明王明道住院期间共17天需2人护理，24天需1人护理。
经核定王明道的经济损失为：医疗费72532.88元（包括平湖市第一人民医院的2000元），住院伙食补助费1230元(30元∕天×41天)，误工费2911.34元（25918元∕年÷365天×41天），护理费4118.48元（25918元∕年÷365天×58天），总计80792.70元。朱勤艳已预付34000元。
原审认为，王明道与朱勤艳之间虽未签订书面雇佣合同，但朱勤艳自2009年5月起雇佣王明道为其开车，且王明道在送货受伤时所驾驶的浙F×××××号中型厢式货车车主系朱勤艳，故认定王明道此次受伤系在从事雇佣活动中所致，应由雇主朱勤艳承担赔偿责任。但王明道在本起交通事故中过度疲劳驾驶机动车，未和前车保持必要的安全距离，负事故的全部责任，本身存在重大过失，可以减轻朱勤艳的赔偿责任。综上，酌定朱勤艳承担80%的赔偿责任，王明道自负20%的责任。王明道主张其与马超之间也存在雇佣关系，但其未提供充分证据予以证实，其主张不予支持。对王明道提出的经济损失按2008年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资统计公报确定的标准计算并予以调整。王明道只请求已发生的损失，予以准许。王明道在平湖市第一人民医院的医疗费，虽没有书面证据，但王明道与朱勤艳一致确认为2000元，对此予以认定，结合嘉兴市第一医院的证明，确认王明道的医疗费总计72532.88元。住院伙食补助费，按王明道的住院天数，每天30元计算。护理费，按嘉兴市第一医院出具的证明，王明道共住院41天，其中17天需2人护理，故总护理天数为58天，按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资每年25918元，计算为4118.48元。误工费，按王明道的住院天数，按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资每年25918元，计算为2911.34元。综上，王明道的总损失为80792.70元，由朱勤艳赔偿其中的80%，即64634.16元。朱勤艳已付的34000元应予扣除。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、朱勤艳于判决生效后十日支付王明道各项经济损失30634.16元；二、驳回王明道的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1404元，减半收取702元，由王明道负担367元，朱勤艳负担335元。
宣判后，王明道不服，向本院提起上诉称，一、原审未认定其与马超之间存在雇佣关系错误。首先，王明道在原审中已向法庭提交了下列证据证明其与马超之间存在雇佣关系：王明道的陈述、诊断证明书、孙立峰出具的证明、证人康某、蒋某、ＸＸ的证言、业务名片及工资结算会计联系电话、询问笔录等。上述证据均证实浙F×××××号中型厢式货车是由马超和朱勤艳共同经营，二人为王明道的共同雇主。证据之间相互印证、并无冲突，已经形成证据链。其次，马超的代理人否认王明道与马超之间存在雇佣关系，却仅仅提供了朱勤艳出具的证明。该证明存在明显的瑕疵，一是形式不合法，证人无故未到庭质证；二是内容不真实，证明中的内容应为马超及朱勤艳的两个代理人所为；三是该证明并未针对王明道的主张及其证据直接反驳；四是朱勤艳的身份应为当事人，而非证人，朱勤艳与马超之间存在利益关系。再次，朱勤艳的代理人并未否认王明道与马超之间存在雇佣关系。综上，王明道主张与马超及朱勤艳之间存在雇佣关系的证据的证明力远远超过马超及朱勤艳的反驳证据，故应认定王明道与马超之间也存在雇佣关系。二、原审对经济损失的计算错误。1、误工费应为5840.38元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，王明道的月工资标准为3000元，因此误工费应根据其月工资3000元或者2008年浙江省全社会单位在岗职工分行业平均工资统计公报中交通运输业平均工资37179元/年计算，不应按未分行业的25918元/年计算。且根据劳社部发（2008）3号文《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月工资的折算方法应为年工资÷12个月，日工资的折算方法应为月工资÷21.75天，王明道前期误工时间即住院期间误工时间为41天，据此折算后误工费应为37179元/年÷12个月÷21.75天×41天＝5840.38元。2、护理费应为16980.76元。王明道住院属重症抢救性治疗，进食、翻身、大小便等五项指标完全依赖护理人员，且需24小时不间断护理。嘉兴市第一医院也据实出具了17天2人24小时护理和23天1人24小时护理的证明。此处的24小时与在岗职工8小时一天是不可能同一对待的。故应根据劳部发（2008）3号文规定，计算到小时工资，即应为25918元/年÷12个月÷（21.75天×8小时）×24小时×（12＋5）天×2人＋25918元/年÷12个月÷（21.75天×8小时）×24小时×（1＋17＋5）天×1人＝16980.76元。3、住院伙食补助费应为2790元。根据浙公交（2009）13号文《关于印发浙江省2009年道路交通事故损害赔偿项目参照标准的通知》，住院伙食补助费30元/人.天标准包括陪护人员在内。即应为30元/天×41天＋30元/天×17天×2人＋30元/天×18天×1人＝2790元。三、原审法院适用法律错误。本案案由为雇员受害赔偿纠纷，实行的是无过错责任原则。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定并无雇员是否有过错等例外情形，原审法院判决由王明道自负20%的责任错误。综上，请求撤销原审判决，改判由朱勤艳及马超连带赔偿王明道医疗费38532.88元、误工费5840.38元、护理费16980.76元和住院伙食补助费2790元，四项合计64144.02元。
朱勤艳答辩认为，王明道与其不存在雇佣关系，其当时只是让王明道临时帮工，且王明道自己开车经常与别人追尾。其与马超之间也不存在关系，其本人也是从事个体运输的。货物送到后均有装卸工搬货，并不存在王明道卸货的事实。
马超答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，王明道的上诉理由不能成立。王明道与马超之间并不存在雇佣关系，双方没有书面的雇佣合同和口头合同，王明道也未为马超提供劳务，也没有向马超领取过工资。马超与朱勤艳之间也不存在共同经营的事实。
王明道二审中提交了下列证据：
1、海宁马超托运运单五份，证明2009年4月19日等王明道为马超托运部开车，同时证明马超同为王明道的雇主。
2、运费回单一份，证明2009年6月27日王明道为马超托运部开车及马超同为王明道的雇主。
3、浙江显昱纤维织染制衣有限公司货运登记册复印件，证明浙F×××××号车辆实际由马超或者其托运部经营，王明道根据马超或其托运部安排从事雇佣活动，马超同为王明道的雇主。
4、浙江显昱纤维织染制衣有限公司物品放行单两份，证明内容同上。
5、茶杯一个及衣服一件，证明2008年年终奖的茶杯马超系于2009年5月发放，衣服亦是在2009年5月发放，证明当时马超雇佣王明道的事实。
朱勤艳质证认为，上述证据的真实性不清楚，在运输时为了方便车辆进入厂区，登记为马超托运部。
马超质证认为，证据1无异议。但不能证明王明道2009年5月份后仍在为马超托运部工作。证据2不能证明王明道受雇于马超。证据3质证异议同上，且真实性也无法确认。证据4质证意见同上。证据5，并不能证明其与马超存在雇佣关系。
本院认证认为，上述证据均不能证明王明道的待证事实，故本院不作认定。
对原审认定事实，王明道对误工费、护理费、住院伙食补助费提出异议，对其他事实无异议。上述事实亦是二审争议焦点，因此将在下文阐述。马超及朱勤艳对原审认定事实无异议。
本院经审理认定的事实与原审认定事实一致。
本案二审争议焦点为：一、马超与王明道之间的关系及马超是否应当承担赔偿责任。二、各项损失的计算问题。三、本案是否应减轻朱勤艳的赔偿责任。
本院认为，关于马超是否应承担赔偿责任的问题。王明道要求马超承担赔偿责任的依据是其受马超和朱勤艳的共同雇佣。雇佣关系是否存在，应从以下两个方面判断，一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督；二是当事人之间是否为一方提供劳务，一方给付报酬。从本案审理查明的事实来看，王明道与马超之间不存在上述事实。首先，王明道在派出所询问笔录中称：“浙F×××××中型厢式货车是我老板朱勤艳的，她有四辆车，她雇佣我做驾驶员的，我给她干了二、三个月。”其在2009年8月26日出具的当事人陈述中亦陈述，其在马超托运部开车到2008年5月20日，因其之前出车出了点事故，马超让其先不开车了，后朱勤艳和她老公雇佣其开浙F×××××车辆。而王明道提供的ＸＸ出具的证人证言则陈述：“2009年5月，马超让王明道当搬运工，王明道当时有些想法，这期间刚好朱勤艳提出雇请他开浙F×××××汽车，工资还高些，王明道就答应了。”而证人康某、蒋某在原审庭审中陈述：王明道开始是为马超开车，后来给朱勤艳开。上述当事人的陈述与证人证言相一致，均可证明王明道在事发当时系为朱勤艳开车，受朱勤艳雇佣，而不能证明王明道系受马超雇佣。其次，王明道及证人均明确表示王明道自2009年5月后为朱勤艳开车，工资是朱勤艳发放。王明道没有提供证据证明其在2009年5月后曾为马超提供劳务并由马超支付劳动报酬。再次，王明道也没有证据证明马超与朱勤艳之间系合伙经营的关系。即使朱勤艳与马超托运部之间存在挂靠关系，也不能必然得出马超与王明道之间存在雇佣关系。综上，王明道认为其与马超之间存在雇佣关系并要求马超承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
关于损失的计算问题。1、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王明道不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院根据浙江省的实际情况参照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算并无不当。至于工资的折算方法问题，劳社部发（2008）3号文规定的日工资的计算方式，是针对劳动争议案件中职工的日工资和小时工资的计算方式，不适用损害赔偿案件，王明道要求按此方式确定误工费、护理费没有法律依据，不予支持。2、护理费。原审法院根据医院证明确定王明道住院期间的护理时间和人数，并根据浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算王明道的护理费正确。3、住院伙食补助费。住院伙食补助费补助的对象应为住院的受害人，并不包括陪护人员，因此王明道要求支付陪护人员的住院伙食补助费没有法律依据。综上，原审法院对王明道的损失计算正确。
关于是否可以减轻朱勤艳赔偿责任的问题。本案系雇员损害赔偿纠纷，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。该规定明确雇员损害赔偿案件适用无过错责任原则。因此本案关健争议在于适用无过错责任原则时是否适用过失相抵原则。根据高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”由于民法通则第一百零六条第三款系无过错民事责任的规定，由此可见，在适用过错责任原则确定赔偿责任时，可以适用过失相抵原则。本案中，王明道作为专业驾驶员，其应当知道不应疲劳驾驶，但其为了能多拉货，仍在极其疲劳的情况下驾驶机动车上路，致使事故发生，对道路交通事故的发生承担全部责任，因此其对自身损害存在重大过错，原审法院根据上述法律规定减轻雇主即朱勤艳的赔偿责任，适用法律正确。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决亦无不当，应予维持。王明道的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1404元，由王明道负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 谭灿
审判员 褚翔
二〇一〇年四月二十二日
书记员 邵洁