甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)兰民二终字第352号
上诉人（原审被告）湖南省长某新材料有限公司（以下简称长某公司），住所地湖南省双峰县。
法定代表人戴勃群，长某公司总经理。
委托代理人戴利华，男，汉族，住湖南省双峰县。
委托代理人李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州吉某船舶修造有限公司（以下简称吉某公司），住所地兰州市城关区。
法定代表人李彦平，吉某公司总经理。
委托代理人李万忠，男，1962年10月21日出生，汉族，吉某公司副总经理，住甘肃省陇西县通安驿镇马头川村西坡川社3号。
委托代理人熊尚财，男，1955年7月11日出生，汉族，吉某公司法律顾问，住兰州市城关区兰林路38号602。
上诉人长某公司为与被上诉人吉某公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2012）城民三初字第605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人长某公司的委托代理人戴利华、李迪宝，被上诉人吉某公司委托代理人李万忠、熊尚才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年5月26日吉某公司与长某公司签定一份产品购销合同。约定吉某公司向长某公司购买挖砂石船用挖斗，挖斗链条及其它配件，交货时间为合同签订后40天，由吉某公司向长某公司支付定金100000元，其余在交货时全部付清，违约按定金的三倍承担违约金。到期后，长某公司不能按约定期限交货，经吉某公司多次电话促催，长某公司于2011年8月19日通过中间人ＸＸ向吉某公司书面承诺：在2011年9月4日全部加工完，否则承担每一天罚款5000元。长某公司未按期交货。吉某公司于2011年10月5日和中间人ＸＸ前去长某公司处要求发货并支付了剩余的全部货款23O00O元。但长某公司以各种理由拒绝继续装货。吉某公司代理人李万忠向当地派出所报案求助，经民警调解，长某公司于2011年10月7日才将部分货物从其处发货，后吉某公司多次要求长某公司将剩余产品发出，长某公司以各种理由拒绝。遂酿成纠纷。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法民事权益受法律保护。吉某公司与长某公司之间的买卖行为因不违反国家法律和政策，属有效民事行为，应予保护。长某公司多收吉某公司货款未退，且未按双方签订的合同约定供货时间发货，长某公司已明显构成违约，应承担本案的全部过错责任。并应向吉某公司退还多收的货款。关于长某公司提出的
吉某公司未付六角轮、五角轮的货款之辩由，由于双方仅在补充合同中约定了提供五角轮、六角轮耐磨板，并非五角轮和六角轮，且长某公司未向吉某公司交付耐磨板。双方的中间人ＸＸ在庭审作证时明确五角轮、六角轮是其定制
的，并由其提供图纸，按图为ＸＸ加工，而且该五角轮、六角轮也发货到湖南宁乡，吉某公司并未收到该货物，长某公司未提供任何证据证明吉某公司存在购买五角轮、六角轮的事实，因此，长某公司认为吉某公司未支付五角轮、六角轮货款的抗辩理由不能成立，在庭审中长某公司承认推迟发货的事实，但提出由于当时的高温，电力供应紧张造
成迟延发货，不构成违约之抗辩事由，根据《中华人民共和
国合同法》的有关规定，长某公司在签订合同时就应当预见其存在的困难，长某公司应当预见未预见到而产生的后果应由其自行按照约定承担违约责任。故长某公司对其推迟发货应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。原双方在购销合同中已经约定了违约金的支付办法，故吉某公司请求长某公司支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因长某公司之后仍将部分产品未发，理应退还多收的货款。故吉某公司要求退还多收的货款的诉讼请求予以支持。另吉某公司提出的由于长某公司违约而造成的间接损失150000元因无证据佐证，且吉某公司请求的违约金已经弥补了其损失，故对该诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条、《中华人民共和国合向浅》第一百一十四条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：1、被告湖南省长某新材料有限公司退还原告兰州吉某船舶修造有限公司货款1056O元，支付违约金30OO00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8208元，由原告兰州吉某船舶修造有限公司承担2208元，由被告湖南省长某新材料有限公司承担6000元。以上被告湖南省长某新材料有限公司承担应承担的款项合计为316560元，被告湖南省长某新材料有限公司于本判决生效后10日内给付原告兰州吉某船舶修造有限公司。
上诉人长某公司上诉称，一、原审认定的主要事实不清，与客观事实不符：1、关于五角轮、六角轮与五角轮、六角轮耐磨板是否属不同产品的问题。五角轮、六角轮和五角轮、六角轮耐磨板是一回事，上诉人向被上诉人的代理人ＸＸ交付了五角轮和六角轮各一套，也就是已交付了五角轮、六角轮耐磨板各一套。原审判决关于上诉人没有向被上诉人提供五角轮、六角轮耐磨板就等于没有向被上诉人提供五角轮、六角轮的认定是错误的。补充合同中的五角轮、六角轮耐磨板被上诉人并未付款提货，合同自行终止；2、关于五角轮和六角轮是专门给ＸＸ加工制作还是给被上诉人加工制作的问题。ＸＸ是湖南省益阳市人，一直在被上诉人公司打工，其没有挖沙船未从事挖沙工作，未和上诉人单独签订买卖合同，虽然五角轮、六角轮的图纸是由ＸＸ提供并按图为ＸＸ加工的，但合同中被上诉人所需的挖沙船用的挖斗、挖斗链条及其它配件(包括五角轮、六角轮)的标准图样均由ＸＸ提供，上诉人“承诺”书中承诺在交货期限内交货的产品中就有五角轮和六角轮，且还有协助被上诉人将五角轮和六角轮送到宁乡的承诺内容。这份“承诺”书是上诉人亲手交给ＸＸ的，再由ＸＸ交给被上诉人。原审判决以被上诉人未收到五角轮、六角轮为由，判决此货款不应由被上诉人支付，不是客观真实的；3、关于ＸＸ的行为是否属表见代理行为的问题。上诉人之前与被上诉人无业务往来，此次业务是ＸＸ介绍双方联系并签订的合同。合同约定的标准图样由ＸＸ提供，这其中包括了五角轮和六角轮。将五角轮和六角轮运往宁乡荣平机械厂去加工组装也是ＸＸ联系和安排的，在合同的履行过程中，由于湖南省双峰县电力部门控制用电使上诉人无法按合同约定期限交货时，亦是ＸＸ到上诉人处催促发货，ＸＸ代表被上诉方确定交货日期，又将上诉人代表人书写的“承诺”书带回给被上诉人。因此，上诉人有理由相信ＸＸ的行为是典型的表见代理行为，其行为不代表个人行为。二、原审对本案过错责任的划分是错误的。原审认定上诉人未按期交货为违约行为，但对被上诉人拒不将五角轮、六角轮货款付清却不算违约行为，认定错误。上诉人未能在合同规定的期限内即2011年5月26日交货是客观事实，但后来通过双方协商，被上诉人同意上诉人2011年8月29日前完成五角轮、六角轮各六件，其它链条、挖斗在2011年9月4日前完工，被上诉人对上诉人向ＸＸ出具的书面“承诺”书表示认可。上诉人认为这是双方对原签订的合同关于交货期限的一种变更，符合《合同法》之规定。同时上诉人按承诺书的规定完成了上述产品，并将五角轮、六角轮送到了宁乡荣平机械厂。上诉人几次通知被上诉人来湖南双峰付款提货，但被上诉人未来双峰付清货款提货。2011年10月3日被上诉人来双峰提货时，所付的货款还差2万余元，上诉人拒绝发货，由此双方产生纠纷，被上诉人这种行为是明显的违约行为。三、原审将ＸＸ作为证人出庭作证并采信其虚假证言属程序违法。本案在一审开庭审理时ＸＸ一直坐在审判庭的听众席上旁听，在举证质证阶段，被上诉人提出要ＸＸ作为证人出庭作证，法庭当即表示同意并对ＸＸ进行了问话，ＸＸ作证说五角轮、六角轮与被上诉人无关，因上诉人没有将产品设计样图的报酬付给他，他将五角轮和六角轮收归己有用以扣抵上诉人欠他设计图纸的报酬3万元。故原审对证人ＸＸ证言的认定是违反法定程序的，且ＸＸ的作证内容与客观事实根本不符，不能作为证据认定。四、原审判决上诉人支付被上诉人违约金30万元违反法律规定，判决显失公正。约定的违约金在性质上属于赔偿性违约金，赔偿性违约金的支付以违约损害为前提，没有造成损失的不支付。同时，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。被上诉人没有向法庭提交其损失的任何证据，原审判决也没有认定被上诉人有何损失，上诉人应返还1056O元货款给被上诉人，那么上诉人支付30万元违约金就是返还货款的近30倍，这违反了法律规定，再者上诉人按承诺书的约定，也只逾期四天交货，按承诺书约定的5000元一天，也只有2万元，与30万元相差15倍。故原审判决上诉人支付30万元违约金没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人吉某公司答辩称，上诉人已交付给ＸＸ的五角轮和六角轮是ＸＸ自己订购的，该款项应向ＸＸ主张，而被上诉人订购的五角轮、六角轮耐磨板并没有实际交付的事实，ＸＸ所提货物与被上诉人无关；上诉人至今未将小链条和双链条向被上诉人交付，按照合同约定的违约金计算标准为定金的三倍，原审按合同约定的认定没有错误；上诉人认为违约金过高应当调整，但其在一审时对此并未提出异议，是在上诉时才提出的。综上，原审判决程序合法、事实认定清楚、判处适当，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，长某公司与吉某公司签订的《产品购销合同书》、《产品购销补充合同书》意思表示真实，其内容不违反法律法规之规定，应为合法有效。作为签订合同的双方当事人应当本着诚实守信的原则，全面履行合同约定的权利义务。长某公司在未能按合同约定的期限向吉某公司交付货物时，其随后又向吉某公司出具了承诺书，承诺书中长某公司对交货期限以及违约责任向吉某公司重新进行了约定和保证，因此长某公司应当承担未能按承诺期限提供所有货物的违约责任。由于电力供应紧张导致货物不能按期交付后，长某公司向吉某公司主动出具的承诺书中对交货期限以及违约责任等重新进行了约定，承诺书中承诺的交货期限到期后，长某公司在吉某公司付清了所有货款的情况下，依然没有按期如约交付所有货物，为此，长某公司应当按照其自己书写的“每推迟一天罚款5000元”的承诺承担违约责任、计算违约金，由于双方在实际履约过程中对违约金的承担及标准问题已经发生了变更，因此，对吉某公司向长某公司主张按照《产品购销合同书》约定的逾期交货即按定金的3倍承担违约金30万元的请求，应当予以调整。长某公司承诺于2011年9月4日前完工交货，但时至2011年10月7日才交付了大部分货物，虽然长某公司至今尚有部分货物未向吉某公司交付，但其已履行了合同约定的主要义务，因此结合双方的实际履约情况，长某公司应承担的违约金以承诺交货日期至实际交货日期之间的期限进行计算（即2011年9月4日-2011年10月7日）为165000元。长某公司与吉某公司所签合同中约定的货物为五角轮、六角轮耐磨板而非五角轮和六角轮，ＸＸ认可五角轮、六角轮是其提供图纸加工定制的，且该货物已由其提走并送往湖南宁乡，因此，长某公司认为ＸＸ提走的五角轮、六角轮应视为其已向吉某公司交付了五角轮、六角轮耐磨板的上诉理由无事实依据，不能成立，长某公司可向ＸＸ另案主张该货物款项。长某公司至今未按合同约定向吉某公司交付所有货物，双方对未交付货物的价值为10560元的货款金额无异议，一审法院判令由长某公司退还吉某公司货款10560元并无不当。综上，一审法院认定长某公司退还吉某公司货款的判处并无不当，本院唯对长某公司应当承担的违约金数额予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2013)城民三初字第605号民事判决主文第一项，改判：湖南省长某新材料有限公司退还兰州吉某船舶修造有限公司货款10560元，支付违约金165000；
二、维持甘肃省兰州市城关区人民法院(2012)城民三初字第605号民事判决主文第二项。
一审案件受理费8208元，二审案件受理费8208元，共计16416元，由上诉人湖南省长某新材料有限公司承担6567元，由被上诉人兰州吉某船舶修造有限公司承担9849元。
以上款项及案件受理费在本判决生效后10日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，如义务方不履行判决所确定义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限界满之日起的法定期限向一审法院申请执行（申请执行的期限为两年），申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
代理审判员 马列东
代理审判员 黄 薇
二〇一四年一月十四日
书 记 员 贾翔峰