湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终626号
上诉人（原审原告）：黄明松，男，1953年10月8日出生，汉族，村民，住湖南省衡阳市雁峰区。
委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：卢意明，男，1989年7月22日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：吴立美，常德市振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人:宋维君，该分公司经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务工作人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
上诉人卢意明、黄明松因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人黄明松及其委托诉讼代理人殷铁钢、上诉人卢意明及其委托诉讼代理人吴立美、被上诉人人保财险常德分公司的委托诉讼代理人谢石安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄明松上诉请求，撤销一审判决，改判卢意明，人保财险常德分公司在一审判决基础上增加误工费24153.97元、护理费13200元，共计37353.97元，并承担本案诉讼费。事实和理由：只要受害人有劳动能力并从事有偿劳动，就应获得误工赔偿，法律并未对受害人获得误工补偿作出年龄限制，黄明松一审提交的证据能够证明其从事建筑工作的事实，黄明松的误工费应予支持；黄明松另提交了护理人员出具的收据，能够证明护理标准200元/天，一审判决按80元/天计算护理费不当。
卢意明答辩称，请求法院查明事实，依法判决。
人保财险常德分公司答辩称，黄明松没有提交有效证据证明其误工减少的事实；关于护理费，没有证据证明护理人员护理了110天，加盖印章不是医院公章，护理人员不是医院工作人员，请求维持一审判决。
卢意明上诉请求，撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：保监会颁布的保险条款系部门规章，不能与法律相抵触，因交通事故产生的医药费，保险公司应不区分医保用药还是非医保用药承担赔偿责任，为治疗伤势的用药由医院控制，侵权人及受害人均无法控制；保险公司提供的格式条款，减轻其义务，加重了卢意明的责任，属无效条款且该条款不能对合同之外的第三人的权益作出限制；保险公司收取商业保费却要求按国家医疗保险的标准理赔有违诚信，且鉴定用药的机构并无医保用药鉴定资质。
黄明松答辩称，请求法院查明事实，依法判决。
人保财险常德分公司答辩称，卢意明的上诉请求违反法律规定及保险合同约定，请求维持一审判决。
黄明松一审起诉请求：判令卢意明、人保财险常德分公司赔偿黄明松各项损失共计186774.63元。
一审法院认定，2016年3月13日，卢意明驾驶湘J388**小型客车在汉寿县芙蓉路卫计局路段，将横过马路的黄明松撞倒，造成黄明松受伤的道路交通事故。经汉寿县交通警察大队认定，卢意明负事故的主要责任。经鉴定黄明松因本次事故造成十级伤残，需护理90天，营养时间90天和需适时行内固定取出手术（医疗终结时间20天，需1人护理，费用约9000元）。此次事故共造成黄明松如下损失：1、医药费60079.06元（其中自付部分为11846.35元）；2、住院生活补助费6600元（黄明松需住院治疗66天，其住院生活补助费按每天100元标准计算，故住院生活补助费为6600天）；3、营养费4500元；4、后续治疗费9000元；5、护理费8800元（因本次事故造成黄明松需1人护理共110天，参照湖南省同类护理行业人员收入80元/天标准计算，护理费应为110天×80元/天=8800元）；6、残疾赔偿金53182.8元（黄明松系城镇户口，残疾赔偿金应参照城镇标准计算。本院所在地上一年度城镇居民收入为31284元，赔偿年限为17年，故残疾赔偿金应为31284元×17年×10%=53182.8元）；7、精神损害抚慰金5000元；8交通费酌情考虑800元；以上共计147961.86元，其中属交强险限额内损失为77782.8元。
肇事车辆在人保财险常德分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及500000元的商业第三者责任险（以下简称“三责险”）。
一审法院认为，本案系机动车与行人之间发生的道路交通事故，因此造成人身伤亡的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故黄明松的损失先由人保财险常德分公司在交强险范围内赔偿77782.8元。超出交强险范围内的损失70179.06元，因黄明松对事故的发生负有次要责任，具有过错，应适当减轻卢意明的赔偿责任。故黄明松超出交强险范围的损失应由卢意明负担80%即56143.24元，剩余20%损失由黄明松自行负担。因车辆所有权人为肇事车辆在人保财险常德分公司投保了保险金额为500000元的三责险，卢意明应赔偿部分，应由保险公司根据合同约定赔偿。根据三责险合同的约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。对超出医保部分保险人不负责赔偿，故人保财险常德分公司应在三责险范围内赔偿黄明松各项损失46666.16元（56143.24-11846.35×80%），剩余9477.08元由卢意明负担。综上，人保财险常德分公司应赔偿黄明松各项损失124448.96元，卢意明赔偿黄明松各项损失9477.08元。黄明松主张误工费，但事故发生时黄明松已年满60周岁，其未举证证明事发前有长期稳定的工作收入，故对该请求不予支持。
综上所述，对黄明松要求赔偿各项损失133926.04元的诉讼请求予以支持，对超出部分予以驳回。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后10日内赔偿原告黄明松各项损失124448.96元；二、被告卢意明于本判决生效后10日内赔偿原告黄明松各项损失9477.08元；三、驳回黄明松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3952元，减半收取1976元，由黄明松负担514元，由卢意明负担1462元。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、卢意明是否应承担本案非医保费用；二、一审判决认定黄明松护理费、误工费是否正确。
关于焦点一。人保财险常德分公司并非本案直接侵权人，之所以承担替代赔偿责任，是基于其与卢意明之间签订了保险合同，双方就投保车辆在发生交通事故后的赔偿问题上达成了合意，双方约定按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。人保财险常德分公司一审提交的投保单、投保告知确认书、商业险三责险条款能够证明，公司已就保险条款中关于责任免除、赔偿处理等重大事项已向卢意明尽到了提示说明义务，该条款内容亦不违反相关法律规定，故卢意明应依约承担非医保费用的赔偿责任。
关于焦点二。1、护理费问题，黄明松仅提交一份护理费收据，没有提交支付凭证、护理人员资质证书等其他证据相互佐证，护理人员亦未出庭作证，一审判决未采信该份孤证，按当地同类护理行业人员收入标准认定黄明松护理费并无不当。2、误工费问题，黄明松提交的工程施工承包合同书、补偿协议及证人彭庭友能够证明其在事故发生前从事寺庙修建工作的事实。虽然黄明松年满60周岁，但根据损失填补原则，误工费的认定应根据受害人收入状况及误工时间来确定，而不是受害人年龄。现有证据能够证明黄明松尚能通过劳动获取收入，若仅因其年满60周岁，不属持续务工的情形而对其误工费不予支持，有违公平原则，亦不符合立法目的。鉴于黄明松工作性质，其不能提交固定收入的证据，亦未能提交证据证明最近三年平均收入状况，故，对黄明松的误工费可依照其主张，按2015年度建筑业在岗职工年平均工资水平认定。则，黄明松的误工费为24153.97元（44081元/年÷365天×200天），人保财险常德分公司应在交强险限额内支付赔偿款101936.77元（77782.8元+24153.97元），加上其在三责险范围内赔偿黄明松各项损失46666.16元，共计支付黄明松赔偿款148602.93元。
综上所述，黄明松的上诉理由部分成立，对其上诉请求，部分予以支持，卢意明的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初128号民事判决第二项，即被告卢意明于本判决生效后10日内赔偿原告黄明松各项损失9477.08元；
二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初128号民事判决第一、三项；
三、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效后10日内赔偿原告黄明松各项损失148602.93元；
三、驳回黄明松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1976元，由黄明松负担404元，由卢意明负担1572元。；二审案件受理费734元，由黄明松负担154元，由卢意明负担580元。
本判决为终审判决。
审判长 涂江波
审判员 谭洪妮
审判员 戚 盛
二〇一七年七月十三日
书记员 宋金灵
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；