重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝03刑终189号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付海波，男，1986年2月13日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，居住地湖北省孝感市，户籍所在地湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
上诉人（原审被告人）付道亮，男，1992年4月7日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，居住地湖北省孝感市，户籍所在地湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年11月1日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵去看守所。
辩护人丁鸣，湖北书院律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭辉，男，1994年4月17日出生于湖北省安陆市，公民身份号码4209821994********，汉族，高中文化，无业，住湖北省孝感市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年11月1日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
上诉人（原审被告人）王秋利，女，1991年6月28日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人杨杰，重庆睿诚律师事务所律师。
原审被告人黄丽琴，女，1986年12月2日出生于湖北省孝昌县，汉族，高中文化，无业，居住地湖北省孝感市，户籍所在地湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人付海波、付道亮、彭辉、王秋利、黄丽琴犯诈骗罪一案，于2016年7月14日作出（2016）渝0102刑初326号刑事判决。原审被告人付海波、付道亮、彭辉、王秋利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，上诉人付海波、付道亮、彭辉王秋利以及辩护人丁鸣、杨杰均到庭参加了诉讼。原审被告人黄丽琴未提出上诉，也未被申请到庭，本院未传唤其到庭。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗的事实。
被告人付海波在“信用卡”网站发布代办信用卡消息，组织被告人黄丽琴、付道亮、彭辉、王秋利代办假的信用卡实施电信诈骗，由黄丽琴、付道亮、王秋利负责对被害人打电话进行诈骗，由彭辉负责取款。2014年8月至2015年9月，被告人付海波组织被告人黄丽琴、付道亮、彭辉、王秋利等人先后实施电信诈骗28次，骗取他人钱财共计人民币347300元。其中，付海波参与28次，诈骗金额为347300元；黄丽琴参与18次，诈骗金额为294500元；付道亮参与28次，诈骗金额为347300元；王秋利参与11次，诈骗金额为150300元；彭辉参与28次，诈骗金额为347300元。具体犯罪事实如下：
1.2015年9月7日，涪陵的被害人杨某在网上登陆被告人付海波的“信用卡”网站准备申办信用卡并填录了个人信息。被告人付道亮从网上下载了杨某的个人信息后，由被告人黄丽琴、付道亮分别冒充担保公司或银行工作人员，以需要缴纳“包装费”、“工本费”、“验资款”等名义骗取杨某打款共计52400元，杨某收到虚假的信用卡1张。最后由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
2.2015年3月，被害人肖某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人肖某某共计打款16800元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
3.2015年3月，被害人李某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人李某共计打款4800元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
4.2015年3月22日左右，被害人钱某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人钱某某共计打款40500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
5.2015年8月，被害人赵某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人赵某共计打款9000元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
6.2015年8月，被害人夏某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人夏某某共计打款1800元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
7.2015年8月，被害人刘某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人刘某共计打款4200元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
8.2015年8月10日，被害人胡某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人胡某某共计打款2200元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
9.2015年8月15日，被害人贾某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人贾某某共计打款3000元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
10.2015年9月初，被害人王某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人王某某共计打款97500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
11.2015年9月6日，被害人秦某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人秦某某共计打款4200元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
12.2015年9月30日，被害人付某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人付某某共计打款5900元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
13.2015年9月30日，被害人雷某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人雷某某共计打款6500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
14.2015年9月中旬，被害人周某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人周某共计打款6300元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
15.2015年10月3日，被害人徐某1登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人徐某1共计打款6800元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
16.2015年10月7日，被害人杜某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人杜某某共计打款1500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
17.2015年10月10日，被害人何某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人何某共计打款6500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
18.2015年10月12日，被害人苏某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人苏某某共计打款1200元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
19.2015年10月19日，被害人钟某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人钟某某共计打款1500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
20.2015年10月20日，被害人秦某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人秦某共计打款9900元。由被告人彭辉将诈骗款项取
出并交给被告人付海波分配。
21.2015年10月20日，被害人徐某2登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人徐某2共计打款17000元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
22.2015年10月中旬，被害人王某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人王某共计打款2000元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
23.2015年10月23日，被害人熊某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、王秋利采用上述相同的手段骗取被害人熊某某共计打款15000元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
24.2015年10月底，被害人林某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人林某某共计打款6800元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
25.2015年10月下旬，被害人王某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人王某共计打款2500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
26.2015年10月上旬，被害人李某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人李某某共计打款2500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
27.2015年10月中旬，被害人冯某某登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人冯某某共计打款11500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
28.2014年8月中旬，被害人徐某3登陆被告人付海波的“信用卡”网站后，被告人付道亮、黄丽琴采用上述相同的手段骗取被害人徐某3共计打款7500元。由被告人彭辉将诈骗款项取出并交给被告人付海波分配。
2015年11月1日，公安机关将被告人付道亮、彭辉抓获；2015年11月2日，公安机关将被告人付海波、黄丽琴抓获；2016年1月8日，公安机关将被告人王秋利抓获。
（二）妨害信用卡管理的事实。
2014年8月至2015年9月，被告人付海波为准备实施网络诈骗，在网上以300元的单价大量购买他人的身份证复印件以及用该身份证办理银行卡并持有。2015年11月2日，公安机关从付海波处扣押他人的中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行等多家银行的银行卡共计27张。
另查明，案发后，公安机关在被告人付海波住处扣押了
赃款人民币30万元，被告人王秋利向公安机关退赃款人民币4万元，公安机关已发还被害人杨某经济损失人民币52400元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、办案说明、到案经过；2、户籍资料；3、账户理财卡明细对账单、转款凭证、取款记录、顺丰速运单、通话清单、信用卡复印件、指认笔录、账户明细、银行交易明细、打款凭证、假信用卡复印件、转款截图、转款票据、扣押物品清单、发还物品清单；4、视听资料；5、被害人杨某、王某某、熊祥飞、钱某某、徐某2、赵某、肖某某、冯某某、秦某、杜某某、苏某某、胡某某、何某、徐某1、秦某某、钟某某、贾某某、付某某、雷某某、林某某、夏某某、胡光辉、刘某、王某、王某、周某、李某某、李某的陈述；6.被告人付海波、付道亮、彭辉、黄丽琴、王秋利的供述等证据。
原审法院认为，被告人付海波、付道亮、彭辉、黄丽琴、王秋利骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；付海波非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。付海波在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。付海波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；付道亮、黄丽琴、王秋利、彭辉起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。付海波、付道亮、黄丽琴、王秋利、彭辉到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。王秋利案发后退赃款4万元，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人付海波犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。二、被告人付道亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人黄丽琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人王秋利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被害人肖某某经济损失人民币16800元、李某经济损失人民币4800元、钱某某经济损失人民币40500元、赵某经济损失人民币9000元、夏某某经济损失人民币1800元、刘某经济损失人民币4200元、周某经济损失人民币6300元、杜某某经济损失人民币1500元、秦某经济损失人民币9900元、徐某2经济损失人民币17000元、王某经济损失人民币2000元、林某某经济损失人民币6800元、王某经济损失人民币2500元、李某某经济损失人民币2500元、冯某某经济损失人民币11500元、徐某3经济损失人民币7500元、王某某经济损失人民币97500元、胡某某经济损失人民币2200元、贾某某经济损失人民币3000元、秦某某经济损失人民币4200元、付某某经济损失人民币5900元、雷某某经济损失人民币6500元、徐健红经济损失人民币6800元、何某经济损失人民币6500元、苏某某经济损失人民币1200元、钟某某经济损失人民币1500元、熊某某经济损失人民币15000元，共计人民币294900元，从公安机关扣押在案的赃款30万元及被告人王秋利所退的赃款4万元中予以发还（其中公安机关已发还被害人杨某52400元）。不足部分7300，责令被告人付海波、付道亮、彭辉、黄丽琴、王秋利退赔给上述被害人。七、没收查获在案的作案工具笔记本电脑2台、打印机1台、手机16部、充值卡18张、无线网卡1张、U盘1个、墨镜2副。
上诉人付海波上诉提出，他主动退赃30万元，原判对其量刑过重，请求本院予以改判。
上诉人付道亮上诉提出，原判对其量刑过重，请求本院予以改判。
辩护人丁鸣的辩护意见是，被告人付道亮参与的28次诈骗中，有部分事实属于犯罪未遂；付道亮是从犯，认罪态度好。建议本院改判为三年以下有期徒刑。
上诉人彭辉上诉提出，原判认定的最后一笔犯罪事实，他没有参与，对其量刑过重，请求本院予以改判。
上诉人王秋利上诉提出，原判对其量刑过重，请求本院予以改判，并宣告缓刑。
辩护人杨杰的辩护意见是，王秋利在共同犯罪过程中是从犯，具有退赃、坦白、当庭认罪的情节，建议本院对其宣告缓刑。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。
经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致，原判所列证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人付海波、付道亮、彭辉、王秋利、原审被告人黄丽琴以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；付海波非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。付海波一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪过程中付海波起主要作用，系主犯；付道亮、黄丽琴、王秋利、彭辉起次要作用，系从犯。付海波、付道亮、黄丽琴、王秋利、彭辉到案后，均能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节。案发后，王秋利退出赃款4万元，有一定悔罪表现。综上情节，依法对付海波、付道亮、彭辉、王秋利、黄丽琴均予以从轻处罚。
针对上诉人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
1.对上诉人付海波是否属于主动退赃的认定。
经查，办案民警抓获付海波后，对其居住的地方进行搜查，在搜查过程中付海波向民警交代了有30万元现金放在衣柜里。本院认为，存放赃款的衣柜属于民警搜查的范围，付海波是否交代，该部分赃款均会被搜查出来，不宜认定付海波主动退赃。
2.对上诉人彭辉是否是否诈骗被害人徐某3的这次犯罪事实的认定。
经查，彭辉在侦查阶段供述了于2014年8月已经加入诈骗团伙，分工是到银行取出赃款；被告人付海波、付道亮、黄丽琴的供述均印证了彭辉于2014年8月已经加入的事实。根据被害人徐某3的陈述和银行交易记录证实，徐某3最后一次打款是2014年8月19日，当日款被取走。因此，原判认定彭辉参与这次犯罪的证据充分，应当予以确认。
3.对上诉人付道亮参与的犯罪事实是否存在犯罪未遂的认定。
经查，原判认定付道亮参与的28次共同犯罪中，被害人被骗取的款项均是通过银行汇到指定账户，然后被彭辉取出交给付海波进行了分配，不存在犯罪未遂的情形，均应当认定为犯罪既遂。
4.原判对上诉人及原审被告人的量刑是否适当，上诉人王秋利是否符合宣告缓刑的条件的认定。
经查，原判根据上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，充分考虑了各自在共同犯罪中的地位和作用，结合具有的坦白情节、悔罪表现等量刑情节，对上诉人及原审被告人的量刑适当。上诉人王秋利参与犯罪11次，诈骗财物的数额巨大，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合宣告缓刑的条件。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。对重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见，本院予以采纳；对上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 虎
代理审判员 张胜仙
代理审判员 崔 鲁
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 袁雪梅