江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣02刑终128号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪君，女，1985年8月1日出生于江西省，汉族，大专文化，中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司聘用制员工，住景德镇市。2011年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2013年4月8日因犯诈骗罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元，后在江西省女子监狱服刑。2016年7月19日因涉嫌诈骗罪漏罪被景德镇市公安局立案侦查，同年11月8日被景德镇市公安局从江西省女子监狱押解回景德镇市看守所。
辩护人祝亚辉，江西驰骋律师事务所律师。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人汪君犯诈骗罪一案，于2017年8月17日作出（2017）赣0203刑初82号刑事判决。原审被告人汪君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省景德镇市人民检察院检察员罗来成、朱冠华出庭履行职务，原审被告人汪君及其辩护人江西驰骋律师事务所律师祝亚辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人汪君系中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司（以下简称“保险公司”）员工。2008年底至2011年间，汪君在外谎称保险公司内部有一种名为“国寿鸿丰两全”的保险业务，该业务是高息揽储业务，每存一万元只需三天可获得100元的利息，存款五万元以上还有额外的奖励。2010年下半年，被告人汪君通过从保险公司拿出空白的保险单、填制好虚假的保险合同、偷盖保险合同公章、手填保险发票等手段，骗得王某向其购买了该险种，王某通过他人账户向被告人汪君中国建设银行账户转账支付了3478054.19元人民币。被告人汪君于2011年4月10日、2011年4月29日、2011年5月5日分别与被害人王某以杨某1的名义签订三份保单金额总计为人民币530万元的保险合同，并于2011年6月23日就上述保单向王某出具了一份收到530万元人民币的收条。期间，被告人汪君以分红为由支付了112000元人民币给王某。汪君将所骗得的赃款用于购买商品房、完成个人公司业绩、个人挥霍以及支付其他假冒合同的利息。
2011年7月初，被告人汪君在欠下巨额债务而没有偿还能力的情况下，向刘某夫妇借款人民币20万元后至今未还，骗得刘某人民币20万元。
原判认为，据被害人王某的陈述以及被告人汪君的供述，可相互印证在王某向汪君转账3478054.19元人民币之前，王某通过邵某向汪君购买了若干份金额较小的保险合同，后来逐渐累积成这三份共计530万元人民币的保单。虽然被告人汪君曾在2016年6月24日的供述中承认王某除了给其转账外，还给了其一部分现金，多少其记不清了，而且被告人汪君还就上述三份保险合同向王某出具了收到王某530万元人民币的收条，但上述证据无法排除王某向汪君购买的三份总计530万元人民币保单中包含了王某之前在汪君处购买的小额保单双方约定的分红及利息。因无其他证据相印证，故对被告人汪君骗取了王某除转账之外暂未查清的部分现金不予认定。被告人汪君以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币3566054.19元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。被告人汪君在宣判后发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。据此，根据被告人汪君所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条的规定判决：被告人汪君犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元，与前罪所判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二百万元。
上诉人汪君提出：1、其与王某的妹夫郭某没有任何债权债务关系，郭某是王某的代理人，受王某委托找其还钱。其将尚东国际小区一套房产作价60万元，别某、本田轿车各一辆作价20万元抵给郭某,以及郭某通过民事诉讼参与法院对其恒大名都房产执行分配获得的147193元，实际上均是偿还王某的钱。原审判决认定其诈骗王某的金额为人民币3366054.19元，没有扣除上述已偿还的金额，属认定错误；2、其向刘某借款20万元出具了借条，属民间借贷，原审判决认定其诈骗刘某20万元错误。
其辩护人提出：1、根据证人郭某的证言可知，郭某先后在汪君处投资40万元和59万元，共计99万元现金用于保险理财，汪君向郭某出具了一份60万元、一份42万元、一份17万元的三份保单，共计119万元（含保单所产生的利息），后汪君将尚东国际小区一套房产作价50万元，别某、本田轿车各一辆作价20万元抵给郭某，剩余50万元，汪君向郭某出具了20万元和30万元的借条，但郭某没有提供99万元现金支付凭证，也没有提供保单凭证和借条来证明汪君与其之间存在债权债务关系，而郭某作为王某的妹夫，帮助王某向汪君催债属情理之中，故汪君还给郭某的钱就是还给王某的钱；2、汪君向刘某借款20万元出具了借条，主观上没有非法占有的目的，且明确告知借款是为了偿还债务，没有虚构事实，故原审判决认定汪君诈骗刘某20万元没有事实和法律依据，该20万元应从汪君的诈骗金额中扣除。
景德镇市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑过重，建议二审法院对汪君从轻处罚。
经审理查明，一、上诉人汪君系中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司（以下简称“保险公司”）聘用制员工。2008年底至2011年间，汪君在外谎称保险公司内部有一种名为“国寿鸿丰两全”的保险业务，该业务是高息揽储业务，每存一万元只需三天即可获得一百元利息，存款五万元以上还有额外奖励。2010年下半年，汪君通过从保险公司拿出空白保险单、手填虚假保险合同、保险发票，并偷盖保险发票收款专用章等手段，骗得王某向其购买该险种。王某通过他人账户分别于2010年8月9日、9月8日、12月29日分三次向汪君中国建设银行账户转账支付共计3478054.19元。2010年10月10日，汪君以分红为由支付11.2万元给王某。后被害人王某以杨某1的名义于2011年4月10日、2011年4月29日、2011年5月5日与汪君签订三份保单金额总计530万元的保险合同，汪君于2011年6月23日就上述保单向王某出具了一张530万元的收条。汪君将所骗得的赃款用于购买商品房、完成个人公司业绩、个人挥霍以及支付其他虚假保险合同的利息。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证：（1）景德镇市珠山区人民法院移送函，证实景德镇市珠山区人民法院在审理王某诉中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司、第三人杨某2保险合同纠纷一案中，通过提审正在服刑的汪君及调取王某的报案材料发现，在2011年4月10日、4月29日、5月5日，王某通过邵某向汪君办理保险业务，涉案金额达人民币530万元，但因王某未能参加庭审，遗漏了重要事实。汪君存在漏罪，而邵某在整个案件中的角色对查清事实真相不可或缺，不排除诈骗的可能。故建议市公安局立案侦查。
（2）虚假保险合同及发票三份（复印件）及收条，证实被害人王某以杨某1的名义于2011年4月10日、2011年4月29日、2011年5月5日与上诉人汪君签订虚假保险合同。合同署名杨某1，编号分别为：NO.1067360900013476，保险金额为200万元；NO.1067360900013219，保险金额为80万元；NO.1067360900013235、保险金额为250万元；汪君于2011年6月23日向王某出具530万元的收条。
（3）户名为占某，卡号为62×××80；户名为符某卡号为62×××56；户名为汪君，卡号为43×××54的建设银行卡交易明细，证实2010年8月9日，占某62×××80建设银行卡转账188.8万元给汪君；2010年9月8日，占某62×××80建设银行卡转账88.8万元给汪君；2010年10月10日，符某62×××50建设银行卡收到汪君转入的11.2万元；2010年12月29日，符某62×××56建设银行卡转账702054.19元给汪君。
（4）中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司证明，证实上诉人汪君系中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司聘用制员工。
（5）中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司说明，证实中国人寿保险股份有限公司通过查询公司业务处理系统，未查询到承保客户署名为杨某1，保险金额分别为250万、80万及200万的三份保险合同，公司账务上亦没有相应的保费入账。
（6）二手车销售统一发票，证实上诉人汪君将其所有的牌号为赣Ｈ×××××的轿车以1万元的价格卖给冯某；胡某1将牌号为赣Ｈ×××××的轿车（实为上诉人汪君所有）以5万元的价格卖给彭栋华；汪君将其所有的牌号为赣Ｈ×××××牌轿车以３万元的价格卖给郭某；后郭某又以３万元的价格卖给郭毅。
（7）民事诉状、借条、景德镇市珠山区人民法院庭审笔录、民事判决书、执行裁定书等材料，证实郭某因汪君欠其20万元借款未还而向珠山区人民法院提起民事诉讼，法院判决汪君偿还20万元及5千元利息，后郭某通过参与法院执行汪君所有的恒大名都9栋1002房产分得14.7193万元。在整个诉讼过程中，汪君从未提起偿还郭某的钱就是还给王某的钱。
（8）景德镇市房产信息咨询反馈报告单，证实经查询，未发现汪君、胡菊花、欧某在景德镇城区范围内有全产权住房登记档案。
（9）尚东国际客户房屋变更申请表、商品房买卖合同、景德镇市房产档案馆查询信息，证实2011年7月20日，景德镇市尚东国际小区北二区16栋1单元301室的买受人由胡某2变更为郭某，郭某于2012年4月25日将该房产出售。
（9）归案经过，证实上诉人汪君因犯诈骗罪在江西省女子监狱服刑，现汪君又涉嫌诈骗罪（漏罪）被景德镇市公安局从江西省女子监狱押解回景德镇市看守所。
（10）（2012）珠刑初字第76号判决书，证实上诉人汪君2011年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2013年4月8日因犯诈骗罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元。
（11）常住人口信息表，证实上诉人汪君出生于1985年8月1日等身份信息。
2、证人证言：（1）证人占某的证言，证实其和王某是好朋友，帮王某去里村建设银行开了银行卡然后给了王某，其和符某是婆媳关系，符某也曾借过银行卡给王某使用，聊天的时候听王某说是转账给一个叫什么君的人，转账都是王某自己操作的，资金都是王某。
（2）证人符某的证言，证实其和王某是朋友关系，几年前王某找其借银行卡转了几笔账，都是王某自己操作的，资金都是王某的，占某是其儿媳。
（3）证人杨某1的证言，证实其本人没有购买3份尾号为3476（保险金额200万）、3219（保险金额80万）、3235（保险金额250万）的国寿鸿丰两全保险合同，该三份保险均是其女儿邵某介绍王某向汪君购买的。
（4）证人邵某的证言，证实其和王某是朋友关系，一次聊天的时候汪君给其打电话说保险的事情，刚好王某在旁边，她对保险的事也感兴趣，就向其要了汪君的手机号码，王某向汪君购买了多少钱的保险其不知道，尾号为3476（保险金额200万）、3219（保险金额80万）、3235（保险金额250万）的国寿鸿丰两全保险合同不是其母亲杨某1购买的，不知道上面为什么是其母亲的名字。王某没有经其手向汪君购买保险。
（5）证人郭某的证言，证实2010年底，其老婆的阿姨张明英说保险公司内部有种理财产品收益较高，她说王某投了几百万，建议其也去投，保险公司办理这种保险的业务员是汪君。2011年初，其给了张明英40万，让张明英帮其投资，后来其自己又联系汪君两次，又投了59万，其99万投资分了三张保单，一份60万，一份42万（含利息及追加的10几万的钱），一份17万，三份保单总额119万，后汪君抵押了二辆车和一套尚东国际的房产，总共抵了70万的债务，再打了二张共50万的借条，汪君还有套恒大名都的房产被法院执行，其从中分了14万余元。汪君还的钱都是其的，与王某没有关系。
（6）证人胡某1的证言，证实其名下的车是汪君的，2011年6、7月间，汪君打电话说欠别人的钱，要将该车（牌号为赣Ｈ×××××）抵账，其老公欧某将车开走，其还提供了身份证办理过户手续。
（7）证人冯某的证言，证实汪君向其借了６万元，说是冲她保险公司的业务量，并拿她名下的蓝色斯柯达牌汽车抵押给其，后来汪君一直没还，其就将该车卖了。
3、被害人王某的陈述，证实2010年下半年的时候，邵某向其推荐购买中国人寿保险公司的一种理财产品，称收益高难买到，她本人购买了，并介绍其认识了中国人寿保险公司的员工汪君。其同意购买并陆续通过朋友占某和符某的建设银行账户将300多万转到邵某和汪君在建设银行的个人账户上，期间还付了100多万现金给她们，总共支付了500多万现金用于购买保险理财产品，这些投资款分成了三笔保单，一笔80万，一笔250万，一笔200万，其委托邵某办理相关保险手续，其投资的三份保单都是邵某以杨某1的名义购买的，邵某给了其三份保单和收条。2010年８月向汪君购买保险以来，除汪君10月份转账11.2万至其朋友符某账户的分红外，就没有收到别的财产，2010年6月26日汪君分二笔转账给占某60万的钱是其以前向汪君购买保险到期后汪君退还其的钱。2010年7月5日，占某转给汪君94万是其向汪君购买保险的钱，2010年7月9日汪君转给占某100万是保险到期退还其的保险金及分红。其在汪君处购买了很多次保险，时间跨度长，为了便于保管就将若干个小金额的保单汇总成三份大额保单，从而形成了三份金额为80万元、250万元、200万元的保单。
4、上诉人汪君的供述与辩解，证实2008年底至2011年间，其在外谎称保险公司内部有一种名为“国寿鸿丰两全”的保险业务，该业务是高息揽储业务，每存一万元只需三天可获得100元的利息，存款五万元以上还有额外的奖励。2010年至2011年8月，王某通过邵某介绍到其处购买国寿鸿丰两全保险，因为王某不想让人知道，所以委托邵某帮她办理，保单上投保人也是写邵某母亲杨某2的名字，王某购买保险的钱大部分是通过银行转账到其建设银行的账户上的，通过邵某也给了其少部分现金，尾号为3476（保险金额200万）、3219（保险金额80万）、3235（保险金额250万）的保险合同都是其填写的、三张发票也是其填写的，合同专用章是公司已经在合同上盖好的，收款专用章是其偷偷盖的。该530万元的保单包含王某原来在其处购买的若干份较小金额的保险合同所产生的分红、利息，其向王某出具了530万元的收条。2010年10月10日其向符某账户打的11.2万元是其付给王某购买保险的利息。王某通过占某、符某给其打的300多万的钱其在尚东国际小区购买了两套房子，花了100多万，在恒大名都购买一套房产花了70多万，为完成公司业绩又以女儿和老公的名义购买了100多万的保险，剩余的钱用于个人消费和支付其他假冒保险合同的利息。其除转账给符某的11.2万元外，还将尚东国际购买的一套房子抵了60万，将一辆别某君威抵了20万，将一辆本田抵了10万，还陆续通过王某的司机、邵某等人还了她的钱。其还了王某本金大概100万左右，支付利息大概30-40万左右，其大概还欠王某130万元未还。其与王某的妹夫郭某没有任何债权债务关系，郭某是代表王某找其还钱的，其将尚东国际小区一套房产别某、本田轿车各一辆抵给郭某,以及郭某通过民事诉讼参与法院对其恒大名都房产执行分配获得的钱，实际上均是偿还王某的钱。2010年6月26日其分二笔转账给占某60万元是王某以前向其购买的保险到期后退还给王某的钱，2010年7月5日，占某转给其94万元是王某向其购买保险的钱，2010年7月9日其转给占某100万元是保险到期后退还王某的保险金及分红。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
二、2011年7月初，上诉人汪君在欠下巨额债务没有偿还能力的情况下，以家里有急用为由，向刘某借款20万元用于还债，至今未还，骗取刘某20万元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、借条，证实2011年7月20日，上诉人汪君向刘某出具20万元借条一张。
2、被害人刘某的陈述，证实2011年的时候，其当时在外地出差，汪君打电话给其，说家里有急事，向其借款20万元，其就打电话给妻子付某，让她给汪君20万元。其出差回来后，汪君打了一张借条给其，该20万元至今未还。
3、证人付某的证言，证实其丈夫刘某是602所足球队的领队，他的球友欧某的老婆是汪君。2011年７月初，其丈夫在外地出差，汪君打电话给其老公借20万元，说只借几天，有急用，其老公就答应了，刘某就打电话让其拿20万元给汪君，其就给了汪君20万元。2011年7月20日，汪君给其老公写了一张20万元的借条，到现在一直没有还钱。
4、证人欧某的证言，证实其和汪君是夫妻，汪君在2011年初的时候向开KTV的“方姐”借了16万元，2011年6、7月份还了8万元，剩下的8万元是其帮她还的，蓝色斯柯达牌汽车赣Ｈ×××××抵账给了新德园附近金圣烟店的老板，其还向602所职工刘某借了20万元。
5、被告人汪君的供述与辩解，证实其通过老公欧某认识了刘某。2010年7月份，因其向别人借了很多钱，还有很多保险到期需要归还，其在明显没有偿还能力的情况下，谎称家里有急用，向刘某借了20万元，是刘某老婆付某分两次将20万元现金给其的。其借刘某的钱只是拆东墙补西墙，一直未还。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人汪君及其辩护人均提出，汪君与王某的妹夫郭某没有债权债务关系，其将尚东国际小区房产一套作价60万元、二辆汽车作价20万元抵给郭某，以及郭某通过民事诉讼参与法院对其恒大名都房产执行分配获得的14.7193万元均属于汪君偿还王某的钱，原审判决未将上述钱款从诈骗金额中扣除属认定错误的意见。经查，虽被害人王某与郭某系亲戚关系，但在案证据上诉人汪君出具给郭某的借条、尚东国际客户房屋变更申请表、商品房买卖合同、二手车销售统一发票以及民事判决书、民事裁定书证明汪君与郭某存在债权债务关系，汪君已将上述钱款偿还给郭某，且无证据证明上述钱款系其偿还给王某的，故原审判决未将上述钱款从汪君的诈骗金额中扣除并无不当，汪君及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人均提出，汪君向刘某借款20万元出具了借条，属于民间借贷，不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人汪君在已欠下巨额债务的情况下，隐瞒其无力偿债的财物状况，谎称家里有急用，以借为名，骗取刘某20万元后至今未还，其行为应当构成诈骗罪。上诉人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪君以非法占有为目的，虚构保险公司有高额利息保险业务的事实、隐瞒其无力偿债的财务状况，骗取他人财物共计人民币3566054.19元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。应予惩处。上诉人汪君在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，应当对新罪作出判决，与之前所判处之罪数罪并罚。原审判决漏判责令汪君退赔违法所得人民币3566054.19元，应予纠正。上诉人汪君及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑汪君犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度及罪刑相适应原则，原判对汪君量刑不当，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第七十条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203刑初82号刑事判决；
二、上诉人汪君犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元，与前罪诈骗罪所判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月17日起至2029年8月16日止；罚金限判决生效后第二日起一个月内缴纳。）
三、责令上诉人汪君退赔违法所得人民币3566054.19元，其中，发还被害人王彩云人民币3366054.19元、发还被害人刘凯人民币200000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊炜
审 判 员 沈晓洁
审 判 员 罗明华
二〇一七年十二月十五日
代书记员 胡海剑
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……