广东省惠州市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第851号
上诉人（原审被告、反诉原告）：旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司（原旭兰月子服务中心（惠州）有限公司，以下简称旭兰管理公司），住所地：惠州市惠城区水口联和国际新城西地块会所。
法定代表人：李旭兰。
委托代理人：尹民，公司员工。
委托代理人：陈科云，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市奕宏霖装饰材料有限公司（以下简称奕宏霖装饰公司），住所地：深圳市宝安区宝城13区260号展丰工业大厦南座422。
法定代表人：林良霖。
委托代理人：林良果，公司员工。
上诉人旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司与被上诉人深圳市奕宏霖装饰材料有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月8日，深圳市奕宏霖装饰材料有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告支付所欠工程款20000元整；2、判令诉讼费用由被告负担。
主要事实和理由是：2013年1月14日，原告与被告签订合生国际新城会所涂装工程合同，合同总定价为100000元整，我司按质按量完成了合同施工内容，在施工过程中我司一直都是按照甲方要求进行施工，并且在2013年4月中旬被告就已经对外墙脚手架进行拆除，我司也安排了工人退场，由于内部装修对于阳台内部的一些地方还没有施工的条件，当初我司与被告协商，等有施工面积时再进行施工。2013年6月份我司按被告要求安排工人回现场对阳台内部进行施工，并且在一周之内就已经施工完毕，并且针对甲方提出���一些需要重新整改的地方也进行了整改，于是在2013年7月份我司收到了被告的总工程款的80%。2013年7月份由于被告自已增加了外墙围墙，被告要求我司安排工人进场施工，由于我司考虑到这属于合同外新增加的项目，我司所以没有安排工人进场施工，并且我司要求对方付余下的20%工程款，但被告拒付。在2013年8月份到2013年11月份我司负责人一直要求被告付余下的工程款，但是被告以工程质量不达标为由一直进行拒付，而我司认为质量有问题的不是由我司造成的，而是被告建筑物本身存在问题。双方多次协商不成。为了维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。
被告旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司反诉答辩称：一、原告起诉所陈述的事实不真实。原告诉称：2013年1月14日，其与答辩人签订涂装工程合同，其后，原告“按质按量完成了合同施工内容”，与事实不��：首先，原告并没有“按量”完成合同施工内容。事实上，涂装工程合同签订后，因答辩人当时正在进行室内装修，原告仅完成了墙体部分的大部分涂装工程项目，对于“阳台内部”及东边外墙的涂装项目等扫尾工程，原告并没有完成。原告在其诉状中称“阳台内部的一些地方还没有施工条件...等有施工面积再进行施工”。便足以证明原告没有“按量”完成合同施工内容。至于原告所称“2013年6月份...对阳台内部施工完毕，并对甲方提出需要整改的地方也进行了整改”，但原告并没有提供工程项目完成后答辩人进行验收的任何依据。根据原告与答辩人签订的涂装工程合同第四条第3项约定：如果合同约定的工程内容已经完成，答辩人就会对工程项目进行“验收”；答辩人没有对工程项目进行验收，便足以证明合同约定的工程内容并没有完成。其次，原告并没有“按质”完成合同施工内容。答辩人与原告签订的涂装工程合同第二条约定：原告应当按照《建筑安装工程质量管理条例》的规定，“对工程质量全面负责”。根据《建筑安装工程质量管理条例》的规定，涂装工程的质量保证期是一年。但原告已经施工完毕的部分，至今不至一年，主墙体和大楼多数墙柱上的涂面己经开裂，涂料脱落（见答辩人提供的现场照片）。由此证明：原告也没有“按质”完成“合同施工内容”。二、答辩人无需向原告支付任何工程款项。如前所述，原告既没有“按量”，也没有“按质”完成合同约定的工程内容。根据答辩人与原告签订的第八条第3项和第5项关于“甲方有权解除合同并扣除乙方工程造价的40%作为赔偿金”的约定，答辩人有权扣除原告40000元的工程款项。而原告退场时，答辩人已支付了80%的工程款项。因此，根据合同约定，答辩人已无需向原告支付任何工程款项了。此外，因原告没有“按量按质”完成合同约定的工程内容，且在接到答辩人授权律师发出的声明后，一直拒绝进行扫尾工程的施工程，答辩人已经解除合同，双方签订的合同已经终止。现答辩人已安排其他施工单位完成应当由原告负责完成的工程内容，因此给答辩人造成的损失，答辩人已提出反诉。
合同签订后，因奕宏霖装饰公司未按质按量按期完成工程项目，旭兰管理公司于2013年11月5日授权律师声明。声明列举了奕宏霖装饰公司的违约行为，要求奕宏霖装饰公司在接到声明书后“七日内完成扫尾工程和交付验收”，否则，“将终止合同”并依法追究奕宏霖装饰公司的“违约责任和赔偿责任”。2013年11月6日，奕宏霖装饰公司授权的工程现场代表林良果签收了《律师授权声明》。因奕宏霖装饰公司在接到旭兰管理公司方递交的律师声明后没有安排复工，并拒绝完成合同约定的扫尾工程。旭兰管理公司不得不终止与奕宏霖装饰公司之间的合同，另行委托施工队完成应当由奕宏霖装饰公司完成的工程内容，并为此支付工程价款31600元。根据原、被告之间签订的工程合同第八条第5项约定，奕宏霖装饰公司应当支付违约赔偿金4万元，但奕宏霖装饰公司已被扣除的工程价款仅2万元，旭兰管理公司因此而造成经济损失11600元。因奕宏霖装饰公司被扣除的工程价款不足以弥补旭兰管理公司另行委托施工方而支付的工程款，因此，对奕宏霖装饰公司造成的经济损失，奕宏霖装饰公司仍应支付违约赔偿金。特提起反诉，请求：判令奕宏霖装饰公司向旭兰管理公司支付违约赔偿金11600元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年1月14日，奕宏霖装饰公司（乙方）与旭兰管理公司（旭兰月子服务中心（惠��）有限公司，甲方）签订《合生国际新城会所涂装工程合同》1份，内容为：……一、承包方式及工程造价：1、承包方式：包工包料、包施工措施费（不含脚手架费）、包机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工。2、工程内容及质量要求：首先对于外墙裂缝较大的或现在存在漏水的地方进行处理，用切割机切成V型进行防水处理，外墙墙体涂刷一遍底漆，二遍面漆采用所有涂料为“树熊涂料”。3、工程造价：本合同约定的工程项目总包干费用为人民币100000.00元。4、工期要求：在2013年2月5日前完成。二、工程质量标准及要求：乙方必须按《建筑安装工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《中华人民共和国安全生产法》等有关规范及程序和经过甲方及业主、监管、政府相关监管部门审核批准的《施工方案》的要求施工，质量标准为合格工程。乙方必须对工程质量全面负责，做好施工日志记录、工人三级教育、技术交底等工作。工程质量必须满足规范及建设方、监管方和有关政府部门的验收要求，如乙方有违反操作规程或施工质量不符合规定的，甲方及建设方、监管方有权令其停止施工，由此造成的经济损失、工期的延误以及引起变更设计增加的费用，均由乙方负责。三、付款方式：合同签订一周内，甲方付给乙方30000.00元作为施工及材料预付款，完工后付40000.00元作为人工工资，余款30000.00元在2013年3月1日之前付清。……违约责任：1、因乙方原因导致甲方被建设方、监管方或其他政府相关职能部门罚款或其他处罚的，乙方应承担全部责任；2、由于乙方原因无法继续进行施工并退场，甲方视乙方自愿提前终止合同，甲方将扣除乙方完成工程造价的余款作为赔偿；3、乙方不执行甲方项目部的指令或施工进度、施工质量、施工安全级文明施工等不能满足合同要求的，甲方有权向乙方发出整改通知，乙方应于收到通知48小时内进行有效整改，如48小时后整改仍不明显，甲方有权对乙方处以每天1000元的罚款，并在工程进度款予以扣除，如在5天后整改仍不明显，甲方有权解除合同，同时安排其它施工队伍施工，并扣除乙方工程造价的40%作为赔偿金……5、乙方不得以与甲方有争议或争议未解决为由而单方面停工，也不得以非甲方的原因而发生的其他情况要求进行补偿或停工，否则，从延误的第1天起，乙方每天支付违约金1000元，逾期超过5天，甲方视乙方自愿提前终止合同，甲方有权解除合同，同时安排其他施工队伍进场施工，并扣除乙方工程造价的40%作为赔偿金……。该《合生国际新城会所涂装工程合同》上加盖有“深圳市奕宏霖装饰材料有限公司”、“旭兰月子服务中心（惠州）有限公司”的印章。
后双方当事人在履行合同中发生纠纷，协商未果。
2014年1月8日，奕宏霖装饰公司向本院提起诉讼。案经受理后，旭兰管理公司提起反诉。本院依法于2014年2月25日公开开庭进行了审理。本院依法主持双方当事人进行调解，未达成协议。
另查：庭审中，旭兰管理公司承认《合生国际新城会所涂装工程合同》上加盖的“旭兰月子服务中心（惠州）有限公司”是其单位印章。双方当事人对完成工程的项目没有清点确认。
旭兰管理公司提供了2013年11月5日的《律师授权声明》，内容为：……本律师授权声明如下：一、接到本声明书后，请贵司责令林良果先生安排复工，并在七个工作日内完成扫尾工程和交付验收。二、自本声明书之日起三日内，贵司未安排复工的，旭兰公司将终止合同，并追究贵司的违约责任和赔偿责任。
奕宏霖装饰公司主张“2013年1月14日开工，2013年6月全部完工。没有验收结算”、“协议书当中的内容已经做完。被告声明的内容属于新增加的项目，所以原告没有安排复工”、“总款十万元，被告付了八万，仍欠2万”；旭兰管理公司主张“原告完成了70%就停工了，没有验收结算。2013年10月旭兰管理公司向奕宏霖装饰公司发出了律师声明，旭兰管理公司另外请其他公司做完了剩余的工程已经做完，款项也已经支付”、“总款十万元，旭兰管理公司付了八万，有一部分项目不是奕宏霖装饰公司做的，剩下两万元不应支付给原告”。
旭兰管理公司提供了时间为2013年11月13日的《外墙涂装工程合同》［甲方旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司，乙方深圳市大成哲匠装饰设计工程有限公司］，以证实另行委托施工情况。旭兰管理公司提供了旭兰会所二楼阳台翻修工程报价及发票（修缮金额31600���）。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，关于本诉部分的诉讼请求的问题，奕宏霖装饰公司主张工程全部完工，旭兰管理公司主张工程完成了70%，因此，旭兰管理公司应向奕宏霖装饰公司支付该70%部分的款项70000元（总费用100000元×70%）。
关于争议30%部分的责任承担的问题。双方当事人对完成工程的项目没有清点确认，双方均未提供充分证据予以证实实际完成工程项目的具体情况，并鉴于旭兰管理公司明确已另外请其他公司及工程已经做完，致使无法确定该争议30%部分的实际完成项目情况，因此，应由旭兰管理公司对该争议30%部分承担主要的责任，按70%的责任承担；同时，奕宏霖装饰公司对该争议30%部分也应承担一定的责任，按30%的责任承担；即旭兰管理公司应向奕宏霖装饰公司支付该争议30%部分的70%款项，金额为21000元（总费用100000元×30%×70%）。
鉴于��兰管理公司未向奕宏霖装饰公司付清款项，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，奕宏霖装饰公司请求旭兰管理公司支付工程款，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，但金额应为11000元（70000元＋21000元－已付款80000元）。
关于反诉部分的诉讼请求的问题。鉴于奕宏霖装饰公司、旭兰管理公司对完成工程的项目没有清点确认，旭兰管理公司虽提供了《外墙涂装工程合同》［甲方旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司，乙方深圳市大成哲匠装饰设计工程有限公司，修缮金额31600元］，但未提供充分证据予以证实该修缮金额31600元全部属于上述《合生国际新城会所涂装工程合同》的承包范围内，根���《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由旭兰管理公司承担举证不力的法律后果，因此，旭兰管理公司反诉请求奕宏霖装饰公司支付违约赔偿金11600元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后10日内向原告（反诉被告）深圳市奕宏霖装饰材料有限公司支付款项11000元。
二、驳回原告（反诉被告）深圳市奕宏霖装饰材料有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司的全部反诉请求。
本案本诉诉讼费300元［���告（反诉被告）奕宏霖装饰公司已预交］，减半收取即150元，由被告（反诉原告）旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司负担82.5元，原告（反诉被告）深圳市奕宏霖装饰材料有限公司负担67.5元；反诉诉讼费50元［被告（反诉原告）旭兰管理公司已预交］，由被告（反诉原告）旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）惠城法水民初字第24号判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失11600元。
事实与理由：2013年1月14日，上诉人与被上诉人签订涂装工程合同，约定由被上诉人承揽合生国际新城会所的外墙涂装工程，合同总价为10万元，工程要求在2013年2月5日前完成。合同第八条约定了违约责任，其中第5项约定：被上诉人没有按质按量完��合同约定的施工内容的，上诉人有权终止合同，另选施工队伍，并扣除工程总价款的40％作为违约赔偿金。该合同系双方的真意思表示，合法有效，对双方自应具有法律约束力。合同签订后，因被上诉人未按质按量按期完成工程项目，上诉人于2013年11月5日授权律师声明。声明列举了被上诉人的违约行为，要求被上诉人在接到声明书后“七日内完成扫尾工程和交付验收”，否则，“将终止合同”并依法追究被上诉人的“违约责任和赔偿责任”。2013年11月6日，被上诉人授权的工程现场代表林良果签收了上诉人送达的《律师授权声明》。因被上诉人在接到上诉人方递交的律师声明后没有安排复工，并拒绝完成合同约定的扫尾工程。上诉人不得不终止与被上诉人之间的合同，另行委托施工队完成应当由被上诉人完成的工程，支付了工程价款31600元。被上诉人在一审提交的诉状中称：“阳台内部的一些地方还没有施工条件…等有施工面积再进行施工”。这个事实，足以证明被上诉人没有完成《涂装工程合同》约定的施工内容。而被上诉人收到上诉人发出的《律师授权声明》后，未在“七日内完成扫尾工程和交付验收”，则足以证实被上诉人构成违约。根据上诉人与被上诉人签订的涂装工程合同第八条第5项约定，上诉人有权扣除工程总价款的40％、即4万元作为违约赔偿金，但被上诉人被扣除的工程款项仅2万元，因此，上诉人已无需向被上诉人支付任何工程费用。然而，原审判决却认定该合同约定的工程项目的完成情况存在“30％的争议”，且“无法确定该争议30％部分的实际完成情况”，认为“该争议30％部分”的工程项目，应当由上诉人承担付款责任，并判令上诉人向被上诉人支付11000元的工程款项。显然，原审判决不仅认定事实错误；而且适用法律不当。至于上诉人提起的反诉，上诉人提交的、与深圳大成装饰设计工程有限公司签订的《外墙涂装工程合同》、上诉人支付的工程款《发票》和施工项目的现场照片等证据，足以证实上诉人因被上诉人未完成双方签订的《涂装工程合同》约定的工程内容而造成了经济损失11600元。但原审判决却以上诉人“未提供充分证据予以证实”为由，驳回上诉人的反诉请求。可见，原审判决同样是认定事实和适用法律错误。综上所述，被上诉人未完成《涂装工程合同》约定的工程内容，应当承担违约赔偿责任，上诉人已无需向被上诉人支付任何工程费用；上诉人因被上诉人违约而另行委托施工队伍完成相应的工程内容后，造成了11600元的经济损失。原审认定上诉人对被上诉人未完成的工程内容承担70％的付款责任，判决上诉人向被上诉人支付工程款项11000元并驳��上诉人的反诉请求，皆属于认定事实和适用法律错误。为此，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院上诉，请依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失11600元。
深圳市奕宏霖装饰材料有限公司口头答辩称：一、我们按合同做完，不然，上诉人不会付80％的工程款。二、上诉人说我末按要求收尾，是因上诉人造成。三、上诉人与另外一个公司签订维修合同，我不认可他们的维修合同。上诉人后来增加很多面积要求我们按原来的价格做，我不同意，上诉人就不同意支付剩余20％的工程款。四、我一直要上诉人去验收，上诉人都不去。我们口头通知上诉人，上诉人一直不肯验收，我要款要过无数次，上诉人一直说没有钱，一直拖欠我们工程款。上诉人用了7个月，碰坏的地方还要我们维修。在一审我们起诉的时候上诉人都没有开业，上诉人与另外一个公司签订维修合同的时间是刚刚发出律师函已过就签订了有这份维修合同，我不认可这份维修合同。双方之前有装修合同关系，出具的发票就是之前装修合同里面的发票。
本院查明的事实及裁判理由和结果
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
被上诉人提交一份新的证据照片四张，拟证明上诉人在超出合同范围内增加工程量。上诉人质证意见为：这些是合同约定的外墙部分，不存在增加工程量的事实。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合上诉人的上诉事实和理由，本案争议的焦点为：争议30%未完工工程量的责任承担。
关于争议30%未完工工程量的责任承担。双方在工程合同中约定“合同签订一周内，甲方（上诉人）付给乙方（被上诉人）30000元作为施工及材料预付款，完工后付40000元作为工人工资，余款30000元在2013年3月1日之前付清”，该约定被上诉人在工程完工后，上诉人需支付70000元工程款。但在本案诉讼前，上诉人总共向被上诉人支付了80000元工程款。即上诉人在认为工程未完工的情况下，向被上诉人支付了超过合同约定的完工工程款，现上诉人主张工程完工70%，有悖常理。一审认定工程量存在30%的争议，被上诉人对争议的30%亦未提起上诉，本院予以确认。
上诉人主张其与案外人深圳市大成哲匠装饰设计工程有限公司签订的《外墙涂装工程合同》，即是这未完成的30%工程量，共花费31600元。由于双方对涉案工程项目并未具体约定，被上诉人对深圳市大成哲匠装饰设计工程有限公司的施工项目又不认可是其尚未完成的工程，而是上诉人增加的工程项目。故而上诉人主张因被上诉人未能完成双方约定的工程量而造成的经济损失11600元没有证据支持，本院不予支持。双方对完成的工程量没有结算，上诉人已另请其他公司将涉案工程施工完毕，致使无法确认该争议30%的实际情况，原审认定应由上诉人对该争议30%承担主要责任即70%的责任承担，并无不当，本院予以维持。
对于二审被上诉人提交的照片，因上述证据并不属于二审程序中的新证据。上述证据被上诉人本应在原审举证期限内提供而未提供。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对于被上诉人二审提供的上述证据本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由上诉人旭兰优生母婴健康管理（惠州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；