黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)黑民终120号
上诉人（原审被告）：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部，住所地黑龙江省穆棱市八面通镇长征路28号。
负责人：赵荣国，该指挥部总指挥。
委托诉讼代理人：刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，住所地黑龙江省绥化市北林区。
委托诉讼代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：那业新，黑龙江贵诚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇北京西路9号。
法定代表人：倪绍兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石光辉，江苏中领律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：绥化市公路桥梁工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区团结街229号。
法定代表人：石卫华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。
原审被告：穆棱市交通运输局，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市八面通镇长征路。
法定代表人：周坤，该局局长。
委托诉讼代理人：刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。
一审被告：穆棱市人民政府，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市八面通镇长征路。
法定代表人：王志刚，穆棱市市长。
委托诉讼代理人：刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。
上诉人国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部（以下简称指挥部）因与被上诉人李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称江苏嘉隆公司）、绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化路桥公司）、一审被告穆棱市交通运输局（以下简称穆棱市交通局）、穆棱市人民政府（以下简称穆棱市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院于2016年12月7日作出的（2016）黑10民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
指挥部上诉请求：撤销一审判决；在查清事实的基础上依法改判；由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要理由为：江苏嘉隆公司没有履行与指挥部签订的《施工合同书》，指挥部在诉前不知情。一审未认定江苏嘉隆公司、李宝贤同意重新核定工程价款的事实。一审将本应是本案被告的江苏嘉隆公司、绥化路桥公司认定为第三人错误。一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）的适用有误。认定诉争工程设计变更部分工程价款为9,244,946元错误。李宝贤无权要求指挥部支付工程款，其不应获得非法所得。江苏嘉隆公司应该履行《施工合同书》的义务。
被上诉人李宝贤答辩称，李宝贤是实际施工人，以指挥部为被告主张工程款，将江苏嘉隆公司、绥化路桥公司列为本案第三人并无不当。一审法院适用《建设工程施工合同解释》并无不当。认定工程价款9,244,946元正确。
被上诉人江苏嘉隆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人绥化路桥公司辩称，原审判决认定涉案工程设计变更工程价款为9,244,946元正确。其作为第三人进行诉讼，符合本案的事实，指挥部以绥化路桥公司应当作为被告的主张缺乏事实依据。
一审被告穆棱市政府、交通局同意指挥部的意见。
李宝贤一审诉请：穆棱市政府、交通局、指挥部支付工程款9,244,946元，停工待料损失及利息3,150,000元及利息626,376.74元。
一审法院认定简要事实如下：指挥部作为招标人进行招标，江苏嘉隆公司被确定为中标人。2012年10月15日，指挥部与江苏嘉隆公司签订诉争工程《施工合同书》约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价25,397,527元。2013年5月23日，中国建设银行股份有限公司泗阳支行作出预付款保函，对江苏嘉隆公司履行其与指挥部签订的上述合同承担保证责任。2013年1月22日，江苏嘉隆公司委托李宝贤为诉争工程的项目副经理，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托期限为授权之日起至该工程交工验收结束止。李宝贤与案外人李东旭签订诉争工程承包合同协议书，将其中的桥涵工程以6,200,000元价款分包给李东旭，李宝贤收取李东旭履约保证金600,000元。2012年12月10日，案外人李东旭与单国君以江苏嘉隆公司为被告向穆棱市人民法院起诉，请求江苏嘉隆公司给付工程款及违约金。
2013年1月25日，江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议。绥化路桥公司与李宝贤签订诉争工程联合施工协议。绥化路桥公司出具授权委托书，委托李宝贤为代理人。本案诉争工程已投入使用。
2015年5月15日，指挥部作出设计变更批复：施工单位上报金额为12,733,419元，核减金额为3,488,472元，核定金额为9,244,946元。江苏嘉隆公司和李宝贤予以认可。2016年4月22日指挥部撤销了该设计变更批复，并于2016年7月26日重新确定了设计变更部分的工程价款。江苏嘉隆公司、绥化路桥公司、李宝贤均不予认可。
还查明，穆棱市人民法院在执行申请人为案外人王洪杰、张涧伟，被申请人为李宝贤、江苏嘉隆公司的民间借贷纠纷案件中，于2016年3月2日作出（2016）黑1085执57和58号履行到期债务通知书，并据此扣划指挥部账户3,600000元，冻结462,678.33元。
一审法院认为：诉争工程经招投标程序，江苏嘉隆公司与指挥部签订的施工合同书，该合同是合法有效的。此后，江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议，江苏嘉隆公司将本案诉争工程整体转包给绥化路桥公司；绥化路桥公司与李宝贤签订联合施工协议，绥化路桥公司将诉争工程转包给李宝贤；李宝贤与李东旭签订诉争工程承包合同协议书，将本案诉争工程中的桥涵部分分包给案外人李东旭。依据《建设工程施工合同的解释》第四条的规定，江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订的转包协议，绥化路桥公司与李宝贤签订的联合施工协议，李宝贤与李东旭签订的分包协议，均是无效的。江苏嘉隆公司将本案诉争工程整体转包给绥化路桥公司，绥化路桥公司与李宝贤签订联合施工协议，约定该项目由李宝贤承包经营，自负盈亏，并商定李宝贤应向其交纳管理费125,000元。江苏嘉隆公司与绥化路桥公司分别向李宝贤出具授权委托书，李宝贤对诉争工程进行了实际施工，江苏嘉隆公司与绥化路桥公司均称其未实际参与诉争工程的施工，故应当认定李宝贤为诉争工程的实际施工人。
指挥部于2015年5月15日确定了诉争工程设计变更部分的工程价款为9,244,946元，江苏嘉隆公司对此予以认可，应认定诉争工程发包人指挥部与承包人江苏嘉隆公司对于诉争工程设计变更部分工程价款进行了结算。指挥部又于2016年7月26日确定诉争工程设计变更、计日工部分的工程价款为6,333,857元。因指挥部未能证实设计变更批复存在可撤销的事由，对其诉争工程设计变更部分的价款，应认定为9,244,946元。
由李宝贤实际施工的诉争工程项目已实际投入使用，根据《建设施工合同解释》第二条的规定，虽然江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订的建设工程施工承包协议，李宝贤与绥化路桥公司签订的联合施工协议无效，但李宝贤请求参照上述合同的约定支付工程价款，应予以支持。根据《建设施工合同解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人李宝贤可向工程的发包人主张权利，诉争工程的发包人在其欠付工程款的范围内对实际施工人李宝贤承担给付责任。对于诉争工程设计变更部分发包人应支付的工程价款为9,244,946元，江苏嘉隆公司亦未向绥化路桥公司及李宝贤支付该部分工程款。但穆棱市人民法院在执行案外人王洪杰、张涧伟申请执行李宝贤、江苏嘉隆公司民间借贷纠纷案件中，于2016年8月18日从指挥部的账户中依法扣划了3,600,000元，且李宝贤认可并同意履行该债务，因此，应将该3,600,000元扣除。截至2016年8月17日前，指挥部欠付工程设计变更部分工程价款为9,244,946元，2016年8月18日至今，扣减3,600,000元后为5,644,946元。根据《建设施工合同解释》第十七条、第十八条的规定，李宝贤请求工程发包人向其支付上述欠付的工程款，并按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年5月15日至2016年10月8日期间欠付工程款的利息符合法律规定，诉争工程的发包人应就欠付的该部分工程款及利息向李宝贤承担给付责任。李宝贤出示的证据无法证实其在实际施工过程中存在停工的事实，停工的原因及停工造成损失的数额等问题，故对该部分请求本院不予支持。指挥部系穆棱市政府为了建设诉争工程，经市政府研究决定，由穆棱市机构编制委员会发文设立的，应为临时机构，不具有独立的法人资格，指挥部所签订的工程合同系受穆棱市政府的指令行事，故穆棱市政府对指挥部所产生的债权债务应承担责任。指挥部虽是临时机构，但具有诉讼主体资格，且施工过程中的工程款均是由指挥部账户向外支付的，因此，指挥部应承担给付义务。穆棱市交通局不是指挥部的设立部门，亦非是工程的发包方，也未以其名义直接参与本案的债权债务，不应承担连带给付义务。判决：一、指挥部、穆棱市政府于本判决发生法律效力后十日内给付李宝贤工程款5,644,946元，利息602,015.11元，合计6,246961.11元；二、驳回李宝贤的其他诉讼请求。案件受理费96,170元，由李宝贤负担15,441.27元，穆棱市政府、指挥部负担80,728.73元。
本院二审庭审中关于订立合同的事实与一审法院认定的事实一致。实际履行合同工程中，指挥部以江苏嘉隆公司项目部为合同相对方并支付工程款。
本院认为，李宝贤以实际施工人身份请求穆棱市政府、
交通局、指挥部给付拖欠工程款，应首先确认李宝贤与上述当事人的法律关系。本案建立合同权利义务的主体为指挥部与江苏嘉隆公司，双方均应向合同相对方履行各自的义务。李宝贤作为江苏嘉隆公司的委托代理人及江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议，抑或绥化路桥公司与李宝贤签订联合施工协议，均不能使得指挥部、穆棱市政府、交通局与李宝贤间建立权利义务关系。按照合同相对性原则，权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。
其次，李宝贤在与穆棱市政府、交通局、指挥部不存在法律关系的情况下，能否以实际施工人的身份直接向上述各方当事人主张工程款。《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款虽规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于第二款的法律适用，应结合该条第一款的规定进行解读。该条第一款引导实际施工人应当向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，原则上不准许当事人突破合同相对性，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在实际施工人的相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼难以保障权利实现的情形之下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。发包方仅基于该司法解释的规定，承担法律责任，实际为代承包方偿还实际施工人的转付责任。本案中李宝贤并未向江苏嘉隆公司、绥化路桥公司提出任何诉讼请求，亦未主张指挥部在欠付江苏嘉隆公司工程款的范围内承担责任，而是要求指挥部直接向其支付工程款，不符合《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定。
第三，由于江苏嘉隆公司和指挥部签订了《施工合同书》，其作为合同主体应当履行合同义务。江苏嘉隆公司认可李宝贤向指挥部主张工程款，不能免除江苏嘉隆公司应承担的合同责任，亦不能作为李宝贤向指挥部主张工程款的理由。
综合上述意见，因江苏嘉隆公司与指挥部签订《施工合同书》，指挥部应当向合同相对方履行给付工程款的义务，李宝贤主张指挥部、绥棱市政府、交通局承担直接给付其工程款的责任，指挥部等不是本案的适格被告。李宝贤如认为对工程进行投入并组织施工，可向委托方或合同相对方主张权利。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法司法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
撤销牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初29号民事判决书；
驳回李宝贤的起诉。
一审案件受理费96,170元退还李宝贤；上诉人指挥部预交的二审案件受理费55,528.73元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李维东
审判员 李艳梅
审判员 王成慧
二〇一七年三月十五日
书记员 刘 丹