湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0424刑初223号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人谭小奇，男，1953年4月12日出生于湖南省衡东县，汉族，高中文化，商人，系衡东县中森农业综合开发有限责任公司董事长，住衡东县。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕,2017年1月12日被取保候审。
辩护人陈西岳，湖南业达律师事务所律师。
辩护人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
被告人贺跃成，男，1962年5月29日出生于湖南省株洲市荷塘区，汉族，初中文化，商人，住湖南省株洲市荷塘区。2011年8月17日因犯诈骗罪被株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金，2012年7月1日刑满释放，又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，2017年1月12日被取保候审。
辩护人胡世清，湖南楚云律师事务所律师。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2016）223号起诉书指控被告人谭小奇、贺跃成犯合同诈骗罪向本院提起公诉,本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院指派检察员阳永恒出庭支持公诉，被告人谭小奇及其辩护人陈西岳、陈钟、被告人贺跃成及其辩护人胡世清、证人曹某1、陈某2到庭参加诉讼。因案情复杂，经衡阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：被告人谭小奇于2010年7月注册成立衡东县中森农业综合开发有限公司（以下简称中森公司），并担任公司法定代表人。后谭小奇陆续发展丁某、黄金莲、罗某1、刘某1、毛某等人为公司股东。2015年10月，中森公司的法定代表人变更为毛某，但实际控制人一直为董事长谭小奇。
2015年10月，朱某根（在逃）将被告人贺跃成和黄某（在逃）带至中森公司，并与被告人谭小奇达成口头协议，由朱某根负责为中森公司融资，任命贺跃成为工程总指挥，负责与他人洽谈工程项目，由黄某负责行政管理。中森公司进账的不需要退还的报名费、资料费由朱某根分50%，公司进账的需要退还的合同履约金、保证金等朱某根分20%，贺跃成、黄某的收入由朱某根支付。2015年11月至12月，在无资金来源、亦未经县发改局立项的情况下，谭小奇伙同贺跃成、朱某根、黄某以中森公司的名义与他人洽谈，签订施工合同，收取报名费、资料费、合同履约金共计58万元及“和天下”香烟13条，贺跃成单独收受他人工程预算费1万元，具体如下：
1、2015年11月9日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根、黄某虚构中森公司具有踏庄大道、木林路、衡某路道路建设工程的事实，与挂靠在湖南玖一建筑公司名下对外承包工程的周某、吴某1等人洽谈道路建设施工合同，并谎称该工程造价2600余万元。当日，谭小奇、贺跃成一伙以承包该工程需交纳“报名费”为由骗取周某、吴某1等人1万元。同年11月25日，谭小奇、贺跃成等人再次以收取“议标款”的名义，骗取周某、吴某1等人2万元。同时，被告人一伙以议标或道喜之名向周某、吴某1等人骗取“和天下”香烟13条。同年12月3日，双方准备签订合同时，谭小奇一方又提出要对方交纳100万元合同履约金，且拒绝将该合同履约保证金交由政府或银行实行双控，导致合同未签订。事后，谭小奇将骗取的报名费、议标款3万元按口头协议分给朱某根1.5万元，剩余1.5万元由谭小奇用于吃饭还账等开支。骗取的编制工程预算费1万元由贺跃成所得，13条“和天下”香烟由谭小奇、贺跃成、朱某根、黄某等人所分。案发后，贺跃成已退缴所得的1万元和3条“和天下”香烟，该赃款赃物已发还被害人。
2、2015年12月18日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根、黄某再次虚构中森公司具有踏庄大道、衡某路道路建设工程的事实，与挂靠在衡阳仁宇建筑公司名下对外承包工程的贺某1、贺某2洽谈道路建设施工合同。当日，谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由骗取贺某1、贺某22万元。同年12月23日，谭小奇、贺跃成等人以签订合同需交纳合同履约金为由骗取贺某1、贺某250万元。同日，谭小奇以去长沙融资为由骗取贺某15千元。后谭小奇将骗取的2万元报名费按事先的口头协议，分给朱某根1万元。谭小奇将骗取的50万元合同履约金分两次从中森公司账户上，转出49.8万元至其个人账户上，从中取现9.99万元用于购买二手小车等自用，按事先口头协议分给朱某根10万元，同时支付8万元可行性研究费给朱某根，转账20万元给其女儿谭琴芝、谭某。案发后，谭某退回赃款20万元，该赃款已发还给被害人。
3、2015年12月19日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根、黄某虚构中森公司具有门楼等园林古建项目的事实，与梁某2洽谈门楼等园林古建项目建设施工合同，并谎称工程造价1000余万元。当日，谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由，骗取梁某21万元。事后，谭小奇按事先的口头协议分给朱某根5千元，余下的钱归其个人所有。
4、2015年12月19日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根、黄某虚构中森公司具有园区道路和附属工程项目的事实，与挂靠在湖南玖一建筑公司名义对外承包工程的谢某3洽谈门楼等通入陵园的道路和附属工程建设施工合同，并谎称工程造价3000余万元。谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由分别于2015年12月19日、12月27日骗取谢某31万元、5千元。同年12月28日，双方签订了园区道路和附属工程施工承包合同。案发后，谭小奇按口头协议将骗取的1.5万元分给朱某根7500元，剩余的7500元归其个人所有。
2016年1月12日，被告人谭小奇、贺跃成被公安机关抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了书证、试听资料、搜查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人谭小奇、贺跃成的供述等证据。
公诉机关认为，被告人谭小奇、贺跃成以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其二人的刑事责任，遂提请本院依法判处。
被告人谭小奇对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实无异议，但辩称其收取的50万元合同履约金不应计入犯罪金额。
被告人贺跃成不认可起诉书指控的犯罪事实，但对公诉机关向法庭提交的证据无异议。
被告人谭小奇的辩护人陈西岳、陈钟提出：1、谭小奇既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，其没有欺骗行为；2、现有证据不足以证明谭小奇有非法占有的目的，其收受合同相对方财物的行为是“借鸡生蛋”的商业模式，而这种模式在实践中大量存在，最多只能定性为民事欺诈，而不应认定为合同诈骗；3、本案谭小奇的行为是代表中森公司的公司行为而非个人行为。为支持上述意见，辩护人向法庭提交了书证、证人证言、试听资料等证据，并申请证人曹某1、陈某2出庭作证。
被告人贺跃成的辩护人胡世清提出：1、贺跃成对涉案项目未立项、资金未到位的情况不知情；2、贺跃成的犯罪金额应认定为1万元及“和天下”香烟3条；3、贺跃成属从犯。
经审理查明：2010年，被告人谭小奇与他人共同设立衡东县中森农业综合开发有限公司（以下简称中森公司），后公司股权结构数次变化，注册资本增加、公司经营范围扩大，至2015年10月，公司注册资本从设立时的50万元增至410万元，经营范围变更为老年公寓、棚户区改造、公墓园等项目开发建设；农业生态园、农家乐生态旅游开发；家禽、鱼的养殖及销售；油茶、花草等的种植及销售；建设社会主义新农村（依法须经批准的项目，应先批再经营）。自公司成立，谭小奇一直担任公司法定代表人，直到2015年10月，法定代表人变更为毛某，但谭小奇仍为公司实际控制人。
2015年10月，朱某根带着被告人贺跃成及黄某，再次来到中森公司，并与中森公司达成口头协议，由朱某根团队帮助中森公司融资，中森公司所收的不要退的钱（报名费、资料费等）分50%给朱某根等人，要退的钱（合同保证金等）分20%给朱某根等人。后贺跃成被任命为项目经理，黄某负责行政管理。
2015年11月至12月，被告人谭小奇、贺跃成以及朱某根、黄某等以中森公司的名义与他人洽谈、签订施工合同，共计骗取他人报名费、资料费等费用7.5万元及“和天下”香烟13条。另外，谭小奇单独骗取他人差旅费5千元，贺跃成单独骗取他人工程预算费1万元，具体如下：
1、2015年11月9日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根等虚构中森公司具有踏庄大道、木林路、衡某路道路建设工程项目的事实，与挂靠在湖南玖一建筑公司名下对外承包工程的周某、吴某1、张某洽谈道路建设施工合同，并谎称该工程造价2600余万元。当日，谭小奇、贺跃成一伙以承包该工程需交纳“报名费”为由骗取周某、吴某1、张某1万元；同年11月11日，贺跃成以编制工程预算的名义骗取周某一行1万元；同年11月25日，谭小奇、贺跃成等人、以收取“议标款”的名义，骗取周某一行2万元；后被告人一伙以议标或道喜之名骗取周某、吴某1一行“和天下”香烟13条。同年12月3日，因双方无法就合同履约金达成一致，项目施工合同未签订。事后，谭小奇将骗取的报名费、议标款3万元按口头协议分给朱某根1.5万元，剩余1.5万元由谭小奇用于吃饭还账等开支。骗取的编制工程预算费1万元由贺跃成所得，13条“和天下”香烟由谭小奇、贺跃成、朱某根、黄某等人所分。案发后，贺跃成已通过公安机关向吴某1退赔1.3万元。
2、2015年12月18日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根等再次虚构中森公司具有踏庄大道、衡某路道路建设工程的事实，与挂靠在衡阳仁宇建筑公司名下对外承包工程的贺某1、贺某2洽谈道路建设施工合同。当日，谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由骗取贺某1、贺某22万元。同年12月23日，贺某1、贺某2向某1公司账户转入合同履约保证金50万元，后双方签订《公路施工合同》。同日，谭小奇以去长沙融资为由骗取贺某1、贺某25千元。后谭小奇将骗取的2万元报名费按事先的口头协议，分给朱某根1万元。
3、2015年12月19日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根等虚构中森公司具有门楼等园林古建项目的事实，与梁某2洽谈门楼等园林古建项目建设施工合同，并谎称工程造价1000余万元。当日，谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由，骗取梁某21万元。事后，谭小奇按事先的口头协议分给朱某根5千元，余下的钱归其个人还账或开支。
4、2015年12月19日，被告人谭小奇、贺跃成伙同朱某根等虚构中森公司具有园区道路和附属工程项目的事实，与挂靠在湖南玖一建筑公司名义对外承包工程的谢某3洽谈门楼等通入陵园的道路和附属工程建设施工合同，并谎称工程造价3000余万元。谭小奇、贺跃成等人以承包该工程需交纳报名费为由分别于2015年12月19日、12月27日骗取谢某31万元、5千元。同年12月28日，双方签订了园区道路和附属工程施工承包合同。案发后，谭小奇按口头协议将骗取的1.5万元分给朱某根7500元，剩余的7500元归其个人还账或开支。
2016年1月12日，被告人谭小奇、贺跃成被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的以下证据证实：
到案经过，证明被告人谭小奇、贺跃成系被抓获归案。
被害人周某的陈述，证明其与吴某1、张某等人一起合伙在外承包道路、桥梁工程，2015年11月份，衡阳市中院法官唐某介绍说中森公司在衡东县有一个修建踏庄大道、木林路、衡某路的道路工程。同年11月9日，其与吴某1、张某随唐某到了中森公司，谭小奇等人接待了其一行人，谭小奇等人说是要修踏庄大道、木林路、衡某路，总造价约3000余万元，后其交了1万元资料报名费，中森公司开了收据，其一行人拿到了中森公司给的踏庄大道等公路设计文件共三册。11月11日，中森公司的贺跃成打电话给其和吴某1，说是要给他3万元才能拿总预算清单，因为他人在株洲，就要周某先转1万元给他，其和吴某1便按贺跃成的要求去中国银行转了钱。次日，其与吴某1、张某三人带了2万元现金到株洲与贺跃成见面，其三人看了贺跃成提供的总价单资料，发现盖章有涂改过，便有所怀疑，最后没有交付余下的2万元。中森公司说投标是以议标形式，要出具3个公司的投标资料，其与吴某1等人便找了3家公司，做了投标资料，资料做好后就交给了中森公司的贺跃成，贺跃成说，要交2万元的议标款，因为资料要审核，还要5条“和天下”香烟。11月25日，其和吴某1等人再次到了中森公司，交了2万元给贺跃成，一个女的给其开具了收据，收据注明中标不退，其还将5条“和天下”香烟给了贺跃成。11月27日，贺跃成打电话给其，告诉其公司中标了，要其一行去拿中标通知书，并要其带8条“和天下”香烟，其便和吴某1等人花8千元钱买了8条“和天下”到中森公司，中森公司给了其一行人一份评审中标通知书。12月3日，其和吴某1、唐某等人到中森公司洽谈合同内容，谭小奇说签合同之前要交100万元保证金，其一行便说，交钱必须要交到政府或公路局双控，但谭小奇不肯，坚持要交到中森公司，否则其前期交的钱作废，后合同没有签成。12月5日，其到踏庄乡政府找了相关干部了解情况，干部说没有这个项目，其才发现受骗。
被害人吴某1的陈述，其所陈述的向某1公司交付的财物数量与周某的一致，与周某的陈述相互印证。
被害人张某的陈述，证明经衡阳中院的唐某介绍，其一行人就去了中森公司，该公司在衡东县交警队对面，负责人叫谭小奇。在看公司的时候，谭小奇提出要交1万元钱，说是资料费，其一行便交了，中森公司开了收据，谭小奇当时还把贺跃成介绍给其一行，并说，贺跃成是总经理，有事可以与他联系。过了几天后，其与吴某1、周某又去了中森公司，并看了一些相关的文件，所以就认为可能是真的。其一行回到衡阳后，贺跃成叫其与吴某1等人转3万元给他作为工程预算清单费，后经过协商，其三人只转给贺跃成1万元。随后，按照贺跃成的指示，其三人又交给中森公司2万元审验标书费和13条“和天下”香烟。2015年12月，谭小奇与其一行谈合同时，提出要其公司交100万元作为保证金，其一行当时说交给政府可以不，谭小奇不肯，还说不交的话，这个工程其公司就自动放弃。
劳务协议，证明唐某、谢某2为周某、吴某1等人居中牵线。
评审中标通知书，证明谭小奇等人给玖一建设公司下达了评审中标通知书，通知书上载明工程造价26182198.98元。
收款凭证0223871，证明谭小奇等人收到周某交纳的报名资料款1万元，由出纳胡某,4经手，并在备注处表明“此款不退”。
收款凭证0223683，证明谭小奇等人于2015年11月25日收到吴某1交纳的议标费2万元，并在备注处注明“中标不退”。
中国银行自动柜员机客户通知书，证明吴某1于2015年11月11日向贺跃成提供的私人账户转入1万元。
咸塘百惠超市出具的收据，证明2015年11月25日、27日吴某1等人在该超市购买“和天下”香烟13条。
中森公司与玖一建筑公司拟签订的合同协议书，证明双方预签订的合同内容。
领条，证明吴某1已收到贺跃成退回的“和天下”香烟一条。
被害人贺某1的陈述，2015年12月16日，其亲戚的一个朋友曹某2跟其讲，他与市中院唐某是多年的朋友，他、唐某和一个叫谢某2的三个人知道衡东县踏庄乡有一个大的修路项目，他们已经去项目现场看了多次，项目真实可靠，已到位资金4200多万元，而且谢某2跟该项目的负责人关系非常好，可以帮其拿到这个修路项目，其当时说要去项目现场看一下再决定。12月18日上午，其和贺某2、唐某、公司工程师等5人开了两台车至中森公司，中森公司的贺跃成接待了其一行，并与黄某一起带其一行人看了踏庄乡修公路的现场。当天下午，其与中森公司董事长谭小奇洽谈了承包业务的事项，主要是谈合同条款和押金金额，谭小奇提出要交100万元押金，其不同意，后通过唐某打招呼，押金定在50万元。下午3点多，其应谭小奇的要求交了2万元报名费，是交给一个姓胡的财务，还出具了收款收据。随后，中森公司的贺跃成就把公路设计施工图交给了其，其与谭小奇等人约好12月23日来签订合同。12月23日上午10点左右，其开车带上贺某2、曹某2到了中森公司，贺跃成、黄某接待了其一行，谈了工程的开工日期等事情。中午其请中森公司的谭小奇、贺跃成、朱某根等人在一个土菜馆吃饭，吃完饭后，谭小奇提出要先汇50万元合同保证金再签“踏庄大道”的施工合同。其在当天下午2点半到信用社将50万元合同保证金汇入了中森公司的账户，后谭小奇就在公路施工合同上面签了字，盖了章，之后，谭小奇又找其要了5千元现金，说是去长沙出差，要其报点费用。办案人员问其为什么会相信这个公路施工项目是真的时，其回答，第一是看了发改委的文件，有这个项目的存在；第二是相信朱某根是投资方；第三是介绍人是公务员；第四是谭小奇说他是“世界警察”记者。另外，其补充道，唐某要其先给20万元介绍费，其没同意，唐某就写了个劳务协议，其签了字，唐某因为自己是公务员就没签字，他要谢某2签了字。
被害人贺某2的陈述，其堂弟贺某1经姓曹的亲戚介绍，认识了衡阳市中院的唐某以及衡南县的谢某2，唐某、谢某2说，衡东县中森公司有一个踏庄大道的工程，资金已到位4200万元人民币。2015年12月18日上午，其与贺某1、唐某等人一起到了中森公司，中森公司的贺跃成、黄某带其一行看了现场，一直到中森水库才出来。回到中森公司后，其和贺某1请了中森公司的全体人员吃饭，吃完饭后，先是跟贺跃成、黄某谈了合同之事，主要是为合同履约金交100万元还是50万元争议，后经唐某做工作，双方都同意是交50万元履约金。随后，其找到谭小奇，问踏庄大道工程立项了没有，谭小奇回答说公路之事不要立项，由乡政府协调就行，其还问了谭小奇4200万元现金到位了没有，谭小奇说还没有到位，要到长沙把资金搞来，所以其和贺某1就相信了。谭小奇要其和贺某1交2万元报名费，其弟贺某1就把2万元交给中森公司胡会计手里，胡会计开了收据并由谭小奇盖了章，贺跃成就拿了三本设计图给其，双方约好12月23日到中森公司交50万元履约金。12月23日，其与贺某1一人占一半，共同出资50万元打到贺某1的信用社卡上。23日上午，其、贺某1、曹某2等人来到中森公司，先跟贺跃成、黄某谈了工程开工日期，确定2016年1月7日开工，然后请中森公司全体员工吃饭。吃完饭，谭小奇就把公司的账户给了其和贺某1，要其二人去转账，贺某1就转了50万元到中森公司的账户上。谭小奇便在合同上签字，并加盖了公司的公章。谭小奇又说要到长沙见外商（投资公司老总），要其派车派人，其一方不同意，谭小奇便要求拿点钱做开支钱，贺某1便拿了5000元给谭小奇。
公路施工合同，证明中森公司与贺某1、贺某2的仁宇建筑公司于2015年12月23日签订了公路施工合同，合同载明，合同签订前，仁宇建筑公司必须交清50万元合同履约保证金至中森公司账户。合同还约定了开工日期、付款方式等事项。
劳务协议，证明谢某2与贺某1签订了劳务协议，协议约定，若谢某2能帮贺某1在“踏庄大道工程”顺利与发包方签订合同，贺某1愿支付给谢某2中介费110万元。
收款凭证0223685，证明中森公司于2015年12月18日收到贺某1的报名费2万元，由胡某,4经手，标明“中标不退”。
收款凭证0223689、湖南省农村信用社结算业务申请书，证明中森公司于2015年12月23日收到仁宇建筑公司50万元合同履约金，凭证上有谭小奇签名。
被害人梁某2的陈述，其在长沙经人介绍认识了朱某根，朱某根跟其讲衡东县中森公司有个工程项目，做3个牌楼、70多米的走廊，9个凉亭，工程造价约1000万余元，要其去承包这个工程。其于2015年12月16日到了中森公司，跟谭小奇、朱某根、贺跃成等谈了一下，谭小奇等人要其交3万元资料费，其说太多了，最后谈妥1.5万元，交完资料费其就回长沙了。12月19日，其又来到中森公司，交了1万元资料费，贺跃成就给了其工程资料，其请谭小奇等人吃了饭后，就回了长沙。过了约1个礼拜，其到中森公司签合同，分别给谭小奇、朱某根、贺跃成、黄某等人打了红包，还送了烟酒，之后谭小奇就跟其签了合同，中午其请中森公司的人吃了饭，然后回长沙了。
合同书，证明2015年12月21日，中森公司与梁某2个人签订了建设工程施工的合同书，合同约定了工程概况、工期、合同价款等内容。
收款凭证0223687，证明2015年12月19日，中森公司收到梁某2交来的资料费1万元，由朱某根的王姓朋友经手。
被害人谢某3的陈述，经吴某2介绍，其于2015年12月的一天，和吴某2、罗某2去了中森公司，接触了贺跃成、黄某，并看了园陵工程的设计图。过了两三天，贺跃成打电话给罗某2，通知其几个人去签合同。其三人就到中森公司，见到了谭小奇，谭小奇说这个工程具体找贺跃成和黄某谈，其三人便找到贺跃成、黄某，在谈的过程中，贺跃成、黄某讲，给其做的工程总预算是3000多万元，现在资金已到账3000万了，其当时向他们提出，工程资金是否全部到位了，项目是否已立项。贺跃成、黄某说资金问题他们会搞定，立项的问题谭小奇会搞定，双方还谈了开工时间等具体事项。随后，贺跃成提出要交1.5万元报名费，这样就可以签订合同了。其当时没带钱，便说下次来签合同，贺跃成、黄某也同意了。12月19日，其三人又来到中森公司，贺跃成、黄某将其二人带到谭小奇的办公室，其就交了1万元给谭小奇办公室一个中年男子，中年男子开了一张收据给其，并在出纳处签了个“王”字。交完钱后，其三人问什么时候可以签合同，贺跃成、黄某讲，还要交6000元才能签，其中5000元是报名费、1000元是颜部长的车费，其三人听完就回去了。12月27日，其三人再次到了谭小奇的办公室，交了6000元钱给上次那个中年男子，该男子开了一张5000元的收据给其。2015年12月28日，双方签订了合同。
园区道路和附属工程施工承包合同，证明中森公司与玖一建筑公司于2015年12月28日签订了园区道路和附属工程施工承包合同，双方约定了施工内容、付款方式等，但未确定具体的开工日期。
收款凭证0223688，证明中森公司于2015年12月19日收到玖一建筑公司报名费1万元，由王姓男子经手。
收款凭证0223690，证明2015年12月27日，由谭小奇经手，收到谢某3报名费5000元。
证人黄某的证言，证明谭小奇、贺跃成等与四个公司谈过项目，第一个是衡阳玖一建筑公司，谈的是修路项目，交了1.5万或2万元报名费，还买了13条“和天下”的烟；第二个工程队就是衡南的一个工程队，谈的也是修路（玖一建筑公司放弃的项目），这个工程队交了2万元报名费，还交了50万元的保证金和招待费；第三个工程队是衡南的吴某3、谢书记等人合作的，这个工程队交了1.5万元报名费；第四个工程队是搞门楼的，姓梁，老家是山西太源的，交了1.5万或2万元报名费。其也证明这些项目没有立项，并证明贺跃成负责项目工程这块，谈工程以贺跃成为主。
证人唐某、谢某2的证言，证明其二人为谭小奇等人居间介绍了周某、贺某1两个施工队去中森公司承揽踏庄大道、木林路、衡某路的道路工程项目，但无证据证明其二人与谭小奇等人合谋。
被告人谭小奇的供述，从侦查阶段至开庭审理，其对收取被害人周某、贺某1等人财物的事实均予以承认，但不认为其行为属诈骗，庭审结束后，其对其犯合同诈骗罪的定性予以认可，但否认其有占有50万合同履约保证金的故意。其供述还证明，贺跃成被任命为中森公司的项目经理，对涉嫌项目未立项、没资金的情况知情。
被告人谭小奇的个人日记，证明其在2015年12月4日的日记中写到“借鸡下蛋上下阻，施工队伍要手续”。
被告人贺跃成的供述，其在公安机关的供述中承认，其在中森公司就是骗钱，其到中森公司时，问谭小奇是否有发改委的立项手续，谭小奇说正在办，会办好，后来其也知道踏庄大道、木林路、衡某路等工程项目都不存在，没有立项，也没有资金来源，实际上是骗这些人的钱。其供述骗取的数额亦与被害人陈述的相吻合。
中森村水库、荒山出租给衡东县中森农业综合开发有限公司开发、种茶油、养殖、加工合同、证人曹时平、陈某2、曹思本（均为中森村村民）的证言，证明2010年中森村与中森公司签订了1500亩的荒山租赁合同，租赁用途是农业种植、加工，合同期限50年，但中森公司只履约了1年，就没再付钱；还证明，谭小奇虽向村民提过踏庄大道、公墓园等项目，但均未实际实施。
中森村水库养鱼承包合同、证人刘某3的证言，证明刘某3已承包中森水库20年用于养鱼，谭小奇虽找过其要其把水库转承包，但其没有同意。
证人刘某2（衡东县发展和改革局职工）的证言，证明中森公司确于2010年取得了中森水库综合生态农业开发项目备案的批复文件，但只是备案，且时效只有2年，案发时该备案批复已自动作废。
关于衡东县中森水库综合生态农业开发项目备案的通知，与证人刘某2的证言相互佐证。
证人向某2、龙某的证言，证明谭小奇虽去了长沙融资，但并未成功。
合作意向协议书，证明谭小奇及中森公司并不具备取得融资的条件。
证人毛某的证言，证明案发时其虽为中森公司的法定代表人，但谭小奇才是实际控制人；其证言还佐证谭小奇等人收取玖一建筑公司1万元报名费的事实。
法人变更协议书，证明毛某愿带资加入中森公司。
证人胡某,曾某公司出纳）的证言，证明中森公司收取周某等人财物的部分情况，还证明该公司管理混乱。
证人刘某1、丁某、黄金莲、罗某1（均为中森公司股东）的证言，证明中森公司管理混乱，财务混同，涉案项目的实施也未经股东开会同意。
中森公司营业执照、税务登记证、中森公司章程等证明中森公司的基本情况。
可行性研究报告、设计文件等，与言词证据相互佐证。
发回物品、文件清单，证明贺跃成已通过公安机关向吴某1退赔1.3万元。
刑事判决书，证明被告人贺跃成的前科情况。
被告人谭小奇、贺跃成的户籍资料，证明谭小奇、贺跃成犯罪时符合刑事责任年龄条件，具备完全刑事责任能力。
针对本案的焦点问题，结合公诉机关的公诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
被告人谭小奇、贺跃成是否有欺骗行为
被告人谭小奇的辩护人提出，谭小奇等人在与合同相对人洽谈时，没有将“未立项”说成“已立项”、将“资金未到位”说成“资金已到位”，也没有证据证明其有伪造项目立项文件或银行存款凭证的行为；且项目是否存在不应以是否立项为标准，因商业实践中“先动工再立项”的现象大量存在，故应依法认定谭小奇、贺跃成没有欺骗行为。本院认为，辩护人的该项辩护意见虽有事实依据，但并不影响二被告人有欺骗行为的认定。本案中，谭小奇、贺跃成等人虚构的并不是项目，而是中森公司拥有、控制项目的事实。根据常理，公司拥有某项目应是指，该项目被立项在该公司名下或该公司对项目有实际的控制权，并具备资金等一定的项目基础。但本案中，涉案项目并未立项至中森公司名下，中森公司也没有资金等项目实体基础，更没有项目的排他性控制权，例如若有第三方要于案发期间开发本案项目所在区域，显然不需要经过中森公司同意。综上，中森公司并没有拥有本案所涉的项目。在该前提下，被告人谭小奇、贺跃成等人却对合同相对人谎称中森公司拥有踏庄大道等项目，并向合同相对人作项目无需立项、项目立项没问题、项目资金没问题等虚假承诺，致使被害人陷入中森公司实际控制踏庄大道等项目、项目会如期进行的错误认识，并自愿向谭小奇等人交付财物，谭小奇、贺跃成的这种行为显然属于欺诈。尽管谭小奇等人并未刻意隐瞒项目未立项、资金未到位的事实，但这并不影响对其二人欺骗行为的认定。
被告人谭小奇、贺跃成是否以非法占有为目的
被告人谭小奇的辩护人提出，现有证据不足以证明谭小奇有非法占有的目的，其收受合同相对方财物的行为是“借鸡生蛋”的商业模式，而这种模式在实践中大量存在，最多只能定性为民事欺诈，而不应认定为合同诈骗。本院认为，在合同签订、履行过程中有欺诈行为，并不必然构成合同诈骗罪，不能简单将欺诈行为与合同诈骗罪混为一谈，有欺诈行为但没有非法占有的目的是民事欺诈，有欺诈行为且是以非法占有为目的才构成合同诈骗罪，在确定谭小奇、贺跃成有欺骗行为的前提下，还需进一步分析其二人是否是以非法占有为目的。经查，谭小奇、贺跃成所收的合同相对方的财物分两种，第一种是报名费、议标费、资料费、差旅费、香烟等被告人一伙明示或依常理不退的财物，对于该种财物，谭小奇、贺跃成等人非法占有的目的明显；第二种是贺某1、贺某2交付的50万元合同履约保证金，对于该笔履约保证金，本院认为，没有确实、充分的证据证明谭小奇等人有非法占有的故意。理由如下：其一，与报名费、议标费等明示不退的费用不同，双方在合同中明确约定履约保证金需退还，而对于不需退还的财物与需要退还的财物，谭小奇与朱某根团队约定了不同的分成比例，若谭小奇、贺跃成等对取得的财物不分种类，均有非法占有的目的，该种区分并无必要。其二，谭小奇在其2015年12月4日的个人日记中提及“借鸡生蛋”，其在供述中也提到其收50万元履约保证金是一种商业运作模式，虽然该笔资金已被挪作他用，但谭小奇并未挥霍也未逃匿，且确有一部分是用于中森公司开支，转给其女儿20万元也没有隐藏资金流向，谭小奇个人亦有去长沙洽谈融资等推动项目的举动，在卷证据尚不能排除其“借资”推进项目的可能。其三，谭小奇被抓获时，合同约定的保证金退还日期尚未到期，根据谭小奇与毛某于2015年10月19日签订的《法人变更协议书》，毛某愿带资加入中森公司，不管该变更协议书是否有效，能否被履行，至少有谭小奇、毛某及各股东的签名，形式上可合理信赖，故不能就此推定谭小奇在无法履行踏庄大道等施工合同时，其没有返还履约保证金的想法或客观可能。综上，现有证据尚不足以证明被告人谭小奇、贺跃成等人有非法占有50万元合同履约保证金的目的，只能证明其二人有非法占有报名费、议标费、资料费、差旅费、香烟等财物的目的。
被告人谭小奇、贺跃成的骗取行为是单位行为还是个人行为
被告人谭小奇的辩护人提出，谭小奇等人的行为是代表单位的行为，不是个人行为。经查，中森公司并无实际资产，公司设立、增加注册资本时，各股东并未正常出资，公司设立程序存在一定问题；公司财产与谭小奇个人财产高度混同，资金的使用并未按照公司的财务制度执行，主要由谭小奇个人决定及控制；另外，中森公司的法定代表人已于2015年10月变更为毛某。故本案所涉犯罪行为虽以中森公司名义对外作出，但并非公司集体意志的体现，而是谭小奇、贺跃成等人的个人行为。
被告人贺跃成对涉案项目未立项、资金未到位的情况是否知情，其犯罪金额如何认定。
被告人贺跃成的辩护人提出，贺跃成对涉案项目未立项、资金未到位的情况并不知情，且犯罪金额应认定为1万元及“和天下”香烟3条。经查，据被告人谭小奇供述，贺跃成对涉案项目尚未立项且没有资金的事实知情，贺跃成自己亦于2016年1月26日供述，其到中森公司时，便从谭小奇处得知项目没立项、没有资金的事实。同时，贺跃成、朱某根团队到中森公司本来是帮谭小奇解决资金问题，贺跃成又担任工程总指挥，主要负责与有意承揽项目的施工队对接，其若对项目未立项、没资金的事实不知情，显然不合常理。关于贺跃成犯罪金额的认定，现有证据显示，除谭小奇个人收取的5千元差旅费外，以中森公司名义收取报名费、议标费等费用共7.5万元时，贺跃成均积极参与，与谭小奇等人属共同犯罪，其应对共同骗取的7.5万元承担责任，而不能按其实际所得确认犯罪金额；另外，贺跃成个人以编制预算的名义骗取的1万元，亦应计入其犯罪金额，故其犯罪金额应认定为8.5万元。
被告人贺跃成属主犯还是从犯
被告人贺跃成的辩护人提出，贺跃成在本案中所分财物不多，所起作用较小，属从犯。经查，贺跃成在共同犯罪中并非从事辅助性工作，其担任中森公司的项目经理，与施工单位能直接对接，在合同洽谈、签订过程中，其有积极的诈骗实行行为；从诈骗过程看，被害人之所以会陷入认识错误，继而交付财物，是其与谭小奇、朱某根等人分工协作，共同作用的结果。故贺跃成在本案中扮演重要角色，起主要作用，系主犯。
本院认为，被告人谭小奇单独或伙同他人，以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中骗取对方当事人数额较大的财物8万元及“和天下”香烟13条，其行为已构成合同诈骗罪；被告人贺跃成单独或伙同他人，以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人数额较大的财物8.5万元及“和天下”香烟13条，其行为亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人谭小奇起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人贺跃成亦起主要作用，系主犯，但所起作用相对谭小奇较轻，可酌情从轻处罚。被告人贺跃成在有期徒刑执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。被告人谭小奇在审理阶段能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人贺跃成能退回其所得赃款，可酌情从轻处罚。据此，对被告人谭小奇、贺跃成共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，对被告人贺跃成还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谭小奇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2017年1月12日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人贺跃成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2017年1月12日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令被告人谭小奇、贺跃成共同向被害人周小柳、吴元初、张从武退赔人民币三万元及“和天下”香烟13条、共同向被害人贺兴平、贺新财退赔人民币二万元、共同向被害人梁开富退赔人民币一万元，共同向被害人谢云初退赔人民币一万五千元；责令被告人谭小奇向被害人贺兴平、贺新财退赔人民币五千元；责令被告人贺跃成向被害人周小柳、吴元初、张从武退赔人民币一万元（已退赔的财物予以扣减）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周书清
代理审判员 罗 忠
人民陪审员 丁荣华
二〇一七年一月十三日
书 记 员 颜懿娜
校对责任人：周书清 打印责任人：颜懿娜
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附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚','2018-09-23
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第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
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