陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三���字第00822号
上诉人（原审被告）陆红军，男，1968年3月1日出生，汉族。
委托代理人郭晖，陕西普迈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱起铿，男，1949年4月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）杨义明，男，1969年4月12日出生，汉族。
上诉人陆红军因与被上诉人朱起铿、被上诉人杨义明合伙纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆红军及其委托代理人郭晖，被上诉人朱起铿、被上诉人杨义明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月10日，朱起铿（甲方）、杨义明（甲方）与陆红军（乙方）订立《合作开发项目合同》，约定甲方全盘协调政府部门有关事宜，负责区以上合法手续及建筑投资的一切费用，乙方负责出地皮，��屋建成后所产生利润甲方应分60％、乙方应分40％，风险共担；如政府或开发商征地拆迁，所赔偿款应扣除甲方投资所有费用后，同样参照以上同等条件甲方分60％，乙方分40％。为实现上述合同，2010年10月21日，朱起铿与杨义明签订合作协议，约定杨义明投资7万元，朱起铿投资13万元，共投资20万元；如陆红军遇政府或开发商拆迁赔偿时发生一切违背合作方正常分配份额，协议（Ⅱ）由杨义明本人承担全部损失，杨义明负责承担陆红军在共同合作投资即合作协议（I）上签字；否则，造成各种经济损失由杨义明本人承担。合同签订后，朱起铿于2010年10月23日开始施工，2010年9月初付施工队10万元，2010年10月5日付2万元，2010年10月29日付8万元，2010年11月l8日付1万元，2013年12月21日付6.8万元，2013年11月18日付装修款3.2万元，以上共计31万元。施工中，遇西安市雁塔区曲江街道办事处拆迁，该街办已给陆红军补偿款135万元。该工程朱起铿共投资31万元，就拆迁时未完工程等事宜，2013年11月6日三方约定建筑面积965平方米，每平方米340元，共计工程款为328100元，扣掉未完工程及楼梯，工程款总价为313100元。按照约定，三方该楼利润为24万元，朱起铿及杨义明、案外人刘小铁各分得8万元，朱起铿仅分得7万元。
朱起铿原审诉称，2010年10月10日其与陆红军、杨义明共同签订《合作开发项目合同》，约定陆红军负责出地，其与杨义明负责投资费用，租金收益按照陆红军40％、其与杨义明60％分配；如遇拆迁扣除投资费用后，利润按陆红军40％，其与杨义明60％分配。2010年l0月21日，其与杨义明签订《合作协议》，约定与陆红军合作开发项目总投资约20万元，其投入13万元、杨义明投资7万元；如陆红军违反合作协议，杨义明承担连带赔偿责任。协议签订后��其如约履行协议，共投资31万元，在合作项目场地建钢架房三层约1000平方米，并对房屋进行了装修。2013年9月，其所建房屋被拆迁，陆红军已全部领取了拆迁补偿款。根据三方协议约定，陆红军、杨义明应返还其投资款31万元，并应支付其投资收益7万元。请求判令：陆红军、杨义明返还其投资款31万元，支付其投资收益7万元。
陆红军原审辩称，朱起铿建钢构房约1000平方米属实，其领取拆迁款补偿款亦属实，该纠纷系朱起铿与杨义明所致，该二人处理完后其视情况给钱，但其意见只付20万元，其余不付。
杨义明原审辩称，钢构房系其修建，朱起铿是其雇佣的现场管理员，负责验收材料，检验工程。朱起铿所有票据上的钱多是其出资款，工程面积不到1000平方米，总造价不到30万元，而其前期已付20万元，朱起铿起诉不符合事实。
原审法院认为，《合作开发项目合同��系三方真实意思表示，本案中朱起铿实际投资31万元应与其实际投资额享有相应权利，杨义明辩称其投资13万元无证据佐证，不予认可。现该工程拆迁补偿款实际在陆红军手里，陆红军理应退还朱起铿投资款及相应比例收益款共计38万元，且该款项与三方协议结算的数字基本相当，符合本案实际情况，予以参照。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条之规定，作出判决：陆红军于本判决生效之日起十日内退还朱启铿投资款31万元，利润分配款7万元。诉讼费7500元由杨义明与陆红军分别负担3750元。
宣判后，陆红军不服原审判决，向本院提出上诉。陆红军上诉称：1、原审判决将两个合同项���的纠纷放在一个案子里审理属程序违法。第一层是以其为一方，朱起铿、杨义明为另一方的联建经营房产或以拆迁赔偿为主要内容的合同关系，第二层是朱起铿、杨义明各为一方的投资建房合同关系，就第一层合同关系提起诉讼，应当以第二层合同关系的清结为前提。2、原审判决对朱起铿、杨义明之间的第二层合同关系中的出资、合同事务、退伙等相关问题的认定证据不足，应另案处理，亦不应将第一层合同中的双方三人关系变为双方二人关系。3、其共有两处房产被拆，40万元利润是两处房产所得，一处为本案诉争房产，另一处为案外房产，在朱起铿和杨义明内部合同关系未结算的情况下，利润分配无从谈起。4、朱起铿擅自变更出资额不应支持，朱起铿出具借条向其借款10万元承诺款项结算完毕后扣除，杨义明向其借款23.5万元，原审判决均未相应扣除。请求：撤销原审判决，驳回朱起铿的诉讼请求。
朱起铿答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
杨义明答辩称，原审判决有误，应把账务清算一下，只需给朱启铿7万元。
经审理查明，原审法院认定事实属实。二审中，各方均无新证据向法庭提交。另查明，朱起铿、杨义明、刘小铁、陆红军四人合伙建成钢构房北三层（本案所涉）和南二层（另案处理）两处，四人共同签字认可的《证明》载明“钢构房总造价95万元，赔付款为135万元整，净利润所得40万元，此证明大家全无异议”。朱起铿对2014年1月28日其向陆红军借款10万元并出具借条事实无异议，其同意从给付其款项中扣除该10万元，并由陆红军退还借据。
本院认为，本案二审争议的焦点为朱起铿出资31万元是否属实，陆红军应否退还朱起铿出资款并支付相应收益，朱起铿和杨义明向陆红军的借款应否在分配款项中予以扣除。合伙人应按约定或投资比例承担风险，分享利润。本案中朱起铿主张其在本案所涉北三层钢构房中出资31万元，有2013年11月4日朱起铿、杨义明、刘小铁及施工人权瑞芳签字确认的《北面小三层结算单》证明，该金额与施工人权瑞芳和朱定鸿向朱起铿出具的收款凭证相对应，权瑞芳和朱定鸿亦对收到朱起铿上述款项予以认可，故对朱起铿主张其出资31万元予以采纳；而杨义明辩称本案中向工程队的付款系其出资，但未能提交证据证明主张，依法不予采信，故按照2010年10月10日三方《合作开发项目合同》约定，陆红军应从所收取的拆迁补偿款中扣划并向朱起铿支付出资款31万元。因陆红军对其两处钢构房总造价95万元、其两处房产共收取拆迁补偿款135万元、两处房产获利40万元均无异议，故按照2010年10月10日三方《合作开发项目���同》约定，扣除陆红军应得收益款40万元之40%即16万元外，其余24万元应在朱起铿、杨义明、陆红军和案外人刘小铁之间依出资比例合理分配。因朱起铿投资31万元占总投资款95万元的32.6%，而其诉请的投资收益仅为7万元，并未超出依其投资比例在收益款项中应得金额，依法应予支持，原审判决并无不当。但因朱起铿对2014年1月28日其向陆红军借款10万元并出具借条之事实无异议，且同意从给付其款项中扣除该10万元，故陆红军向朱起铿给付出资和收益款时，对该10万元应予扣减；而陆红军主张扣减杨义明向其所借的23.5万元，系另一法律关系，本案不予涉及。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00224号民事判决为陆红军于本判决生效之日起十日内退还朱起铿投资款21万元，���润分配款7万元。
原审案件受理费负担不变，二审案件受理费7000元（陆红军已预交），由上诉人陆红军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马春哲
代理审判员 徐振平
代理审判员 宋 亮
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 张苗苗