上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第1062号
上诉人（原审被告）张培明。上诉人（原审被告）庞建。被上诉人（原审原告）陈新才。上诉人张培明、庞建因与被上诉人陈新才合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月14日进行了公开开庭审理。上诉人张培明、庞建的委托代理人，被上诉人陈新才的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年，陈新才和张培明、庞建等人拟共同投资设立A（以下简称A）经营KTV，陈新才共计投资10万元（人民币，下同）。陈新才领取了A2011年12月至2012年3月、2012年5月、7月、8月的股东分红。此后，陈新才未再取得A分红。2012年6月28日A的股东意见书载明：“现聘请的公司经理谢于2012年6月17日正式向董事会提出辞职，请各位股东提意是否接受谢的辞职报告。”陈新才在同意者一栏签字。2012年12月12日，A成立，注册资本为10万元，股东为张培明和庞建，经营范围为卡拉喔凯包房。陈新才认为张培明、庞建违背了对其投资的承诺，因此诉至原审法院请求判令张培明、庞建：1、归还陈新才投资款10万元；2、支付以10万元为基数，自2011年8月27日至判决生效之日按照银行同期贷款利率计算的利息。原审法院认为，陈新才和张培明、庞建等人拟共同投资设立A经营KTV，陈新才共投资了10万元，陈新才、张培明、庞建未就公司设立事宜达成书面协议。在A成立前，陈新才以股东身份领取了A的分红，并对公司经理的辞职申请作出表决，由此可以看出在A成立前，陈新才、张培明、庞建均认可陈新才应当成为A的股东。在A成立后，其登记股东仅为张培明、庞建，陈新才、张培明、庞建未就陈新才的投资如何处理达成书面协议，张培明、庞建亦未提供陈新才系隐名股东的相应证据。张培明、庞建虽然提供了陈新才股东证，但该股东证中载明本证须经持股人本人签字及公司盖章方为有效，现股东证上并无陈新才签字，陈新才称未领取过股东证，张培明、庞建亦称未将股东证交付陈新才，故陈新才并不是A的股东，不承担股东的相应法律责任。对于张培明、庞建辩称陈新才、张培明、庞建之间就KTV项目是合伙关系，原审法院认为，陈新才、张培明、庞建未签订书面合伙协议，对KTV的经营，陈新才、张培明、庞建拟通过设立A的形式进行经营，而非陈新才、张培明、庞建个人合伙经营。张培明、庞建所称的陈新才进行投资、参与管理、享受收益的情形，均发生在A成立前。陈新才进行投资是拟成为A的股东，在A成立后，张培明、庞建主张陈新才、张培明、庞建之间系个人合伙关系，没有事实和法律依据。因此，现陈新才既不是A的股东，与张培明、庞建也非个人合伙关系，不应对A的亏损承担法律责任，故对陈新才的投资款10万元，张培明、庞建应予以返还。对于陈新才要求张培明、庞建返还投资款10万元的诉讼请求，原审法院予以支持。张培明、庞建在A成立后，就应向陈新才返还投资款，但张培明、庞建迄今未还，应赔偿陈新才利息损失。故对于陈新才要求张培明、庞建支付以10万元为基数，计算至判决生效之日的利息的诉讼请求，原审法院予以支持，利息起算点调整为A成立之日的次日，即2012年12月13日，利率调整为按照银行同期存款利率计算。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张培明、庞建于判决生效之日起十日内返还陈新才投资款10万元；二、张培明、庞建于判决生效之日起十日内支付陈新才利息损失（以10万元为基数，自2012年12月13日起，参照中国人民银行同期存款利率标准计算至判决生效之日止）。一审案件受理费2,690元，减半收取计1,345元，由张培明、庞建负担。一审判决后，张培明、庞建提起上诉称，各当事人之间系个人合伙关系，而非公司股东关系，更非民间借贷关系，原审认定案由错误。2011年5月底，张培明与黄、李、陈新才口头约定合伙经营KTV，筹备期间约定合伙人各自出资用于租赁KTV场地、装修、设备、招聘等。2011年12月8日名称为某娱乐会所的KTV开始试营业，2012年3月首次分红，全体合伙人签字确认《A股东分红表》，载明了七名合伙人的具体投资金额和份额。当时公司还没有成立，不存在公司分红。因此各当事人之间是个人合伙关系。陈新才按其投资份额取得了5次分红。原审不应仅以各当事人未签订书面合伙协议为由否定他们通过口头达成合意并形成事实上的合伙关系。各合伙人均负有对KTV共同投资、共享收益、共担风险的权利义务，陈新才的投资款已用于支付KTV房租，出具给陈新才的收条写明是投资款，并非支付给张培明、庞建，更不是出借给张培明、庞建。2012年9月之后未分红是因为KTV经营状况开始恶化。2014年12月KTV因拖欠租金已转让给案外人。当事人在KTV开过多次股东会，由李通过短消息通知，陈新才对KTV经营状况是明知的。陈新才无权要求张培明、庞建承担合伙亏损的责任，依法应由全体合伙人分担，承担连带责任。张培明虽然负责日常记账、维护正常运营、设立A等，均属执行合伙事务，并非个人行为。陈新才无权主张返还合伙出资。设立公司并非各合伙人的出资目的，公司设立后也不影响陈新才在合伙中的份额和权利义务。公司设立后近两年陈新才才以未成为股东为由要求返还投资款，违背诚实信用原则。即使陈新才出资目的是设立公司，按照有关司法解释，公司不能成立时发起人应对设立所产生的债务和费用承担连带责任，按比例分担责任。因此张培明、庞建没有返还股款及利息的义务，而是应由全体发起人对KTV财产清算再分配。原审判决张培明、庞建承担全部亏损责任，陈新才作为合伙人却无需承担风险，有悖公平。原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此张培明、庞建请求本院撤销原审判决，改判驳回陈新才原审全部诉讼请求。陈新才答辩称，A成立前一直有分红，2012年9月张培明、庞建瞒着陈新才私下去成立公司，公司成立后就不给陈新才分红了。陈新才出资是想成立公司的，想成为股东，现在没有成为股东，则张培明、庞建应返还投资款。如果是合伙应签订书面合伙协议。各方当事人之间不是合伙关系。A成立后陈新才没有收到过召开会议的短信，没有参加过会议。陈新才问过张培明为什么2012年8月后再不分红，张培明称经济危机，暂不分红。2014年初张培明才告知陈新才等人KTV亏损严重，要开会，此时陈新才等去工商查了才知道公司早已经成立。陈新才没有成为股东，系争款项只能作为借款，张培明、庞建应负担KTV亏损的责任，没有理由要陈新才负担。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案二审期间张培明、庞建提供：一、2779号公证书，二、2780号公证书，欲证明2014年张培明就KTV经营状况向陈新才等人通报，李通知陈新才等人参加合伙人会议，讨论KTV转让事宜；三、决议，欲证明2012年7月陈新才参加合伙人会议，辞退经理，恢复庞建执行董事职位；四、房屋租赁合同、租赁合同，欲证明KTV场地租期2014年4月30日到期,KTV的转让是因为高额租金；五、收支汇总表，收入账册、支出账册，欲证明KTV自2011年12月开始经营，至2014年8月累计亏损近33万元，对外欠账4万余元；六、公司转让协议，欲证明KTV合伙人以A名义与案外人达成协议转让KTV财产。陈新才质证认为，证据一、二中的手机短信没有在规定的期限内举证，不应采纳，陈新才没有收到过这些短信，这些短信无法证明陈新才是公司成立后的合伙人，陈新才没有参加这些会议，该证据与本案没有关联性；证据三认可；证据四房屋租赁陈新才不了解；证据五、六陈新才不了解，与本案无关。本院认证认为，证据一、二中的手机短信陈新才不认可收到过，且与本案无直接关联，本院不予采纳；证据三陈新才认可，本院予以采纳；证据四、五、六陈新才不认可真实性，且与本案无直接关联，本院不予采纳。陈新才二审期间未提交证据材料。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2011年8月26日，张培明作为经手人出具《收条》载明“今收到陈新才现金壹拾万整投资款用于付房租款”。本院认为，本案争议焦点在于当事人之间是何种性质法律关系，陈新才是否有权要求张培明、庞建返还系争款项。从本案现有证据看，各当事人投资合作时确实是有成立公司的合意，在A成立前，当事人在经营过程中使用了“A”及“股东意见”、“公司经理”、“董事会”、“股东分红”等字样。但从当事人之间关系的实质来看，公司成立前，当事人均提供资金，共同决定经营活动，按比例分享利润，则这种关系应定性为个人之间的合伙。历次股东分红表有关于出资数额、盈余分配的约定，可视为合伙协议的体现。现A已注册成立但陈新才未成为股东，可以认为陈新才与张培明、庞建未成功设立公司，则仍应按合伙关系处理当事人之间的纠纷。陈新才与张培明、庞建等人的合伙关系与张培明、庞建共同出资10万元成立公司是两种法律关系。陈新才投资的10万元已用于KTV的筹备，则这10万元是陈新才作为合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。陈新才应承担合伙经营的风险，亦有权参与合伙财产分配，未经全体合伙人协商同意不得抽回投资。原审对此认定错误。陈新才投资时明确系争款项为投资款，则双方之间不成立借款关系。张培明出具收条收取投资款应视为合伙体接受陈新才的投资，而非张培明个人获取陈新才的资金。陈新才无权要求张培明、庞建返还投资款并支付利息。综上，张培明、庞建的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第4456号民事判决；二、驳回被上诉人陈新才原审全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2,690元，减半收取计1,345元，二审案件受理费人民币2,690元，均由被上诉人陈新才负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周理庸
代理审判员 刘丽园
代理审判员 胡玉凌
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。