山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2108号
上诉人（原审原告）：十堰市东风建工集团房建有限公司，住所地湖北省十堰市河南路16号。
法定代表人：何泉鐘，执行董事。
委托诉讼代理人：朱光辉，湖北武当律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东邹平顺新工程建设有限公司，住所地山东省邹平县经济开发区。
法定代表人：刘翠萍，总经理。
委托诉讼代理人：王鹏，山东经济桥律师事务所律师。
上诉人十堰市东风建工集团房建有限公司因与被上诉人山东邹平顺新工程建设有限公司执行异议之诉一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人十堰市东风建工集团房建有限公司上诉请求：撤销原判，改判不得追加十堰市东风建工集团房建有限公司为被执行人。事实和理由：一、对十堰市东风建筑工程集团有限公司是如何成立的，原审认定事实错误并过于简单，且故意曲解2002年6月28日签订的《企业联合经营协议书》。原审认定“另查明，2002年6月28日，十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司签订联合经营协议书，约定联合共同出资组建十堰市车城建筑工程有限公司，该公司成立于2003年9月4日”。实际情况是，工商登记档案中确实有一份2002年6月28日签订的《企业联合经营协议书》，但是该协议书第一条约定“企业名称：市车城建筑工程公司、市东风建筑工程公司、市海源建筑工程公司、市海雁建筑工程公司共同协商同意，五个公司联合组建二级建筑企业，企业名称为市车城建筑工程有限公司，以市车城建筑工程公司为母体，车城、东源、东风、海源、海雁为子公司的形式对外联合经营”；第五条约定“经营管理方式：实行二级管理、二级核算的经营方式，即母公司应设立相应的管理服务机构，子公司成立相应的经营和核算部门，仍然是自主经营、独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济实体”。该协议书没有任何字眼提到“出资”问题，即上述五家公司在《企业联合经营协议书》仅仅是约定“联合组建”十堰市车城建筑工程有限公司，而没有约定“联合共同出资组建”十堰市车城建筑工程有限公司，该协议书压根就没有提到“出资”问题。故原审认定该协议书“约定联合共同出资组建”十堰市车城建筑工程有限公司是没有依据的，是错误的，是有意曲解。对何为“联合组建”，根据其他工商登记资料（见上诉人提交的证据三公司章程、相关清算报告及承诺书、股东会决议、张企改办[2003]23号文件），“联合组建”是指4家公司（即车城、东风、海源、海雁四家公司）合并另加1家公司（即东源公司）硬出资390万元重新注册成立“十堰市车城建筑工程有限公司”，合并后除东源公司外，原四家公司（即车城、东风、海源、海雁）注销。同时，依据工商登记资料（见上诉人提交的证据三《公司股东××名录》两份、公司章程第十三条及第十八条股东名单、相关清算报告及承诺书、股东会决议、张企改办[2003]23号文件），原4家公司（即车城、东风、海源、海雁）是以企业净资产入股到新公司，入股后原4家公司依法注销，原四家公司各自的产权买断人（××）李心前、何永高、龚时来、赵德玉为新设公司的股东，东源公司是硬出资390万元到新设公司，东源公司也是新设公司的股东。还要进一步说明的是，上述5家公司签订的《企业联合经营协议书》其核心仅仅是约定联合经营模式：先联合组建1家新公司，后再设5家子公司，即“以市车城建筑工程有限公司为母体，车城、东源、东风、海源、海雁为子公司的形式对外联合经营”，并没有约定“联合组建”如何具体操作，也没有约定新设母公司的注册资金如何形成。综上，十堰市车城建筑工程有限公司是4家公司合并加1家公司硬出资390万元新设成立的公司，其注册资金来源于原4家公司的净资产和东源公司硬出资390万元，其股东为原4家公司的4个产权买断人（××）李心前、何永高、龚时来、赵德玉及东源公司本身等5个股东。《公司法》第一百七十二条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。二、对十堰市东风建筑工程集团有限公司的成立时间，原审认定事实错误。上述十堰市车城建筑工程有限公司于2004年2月更名为十堰市东风建筑工程集团有限公司，原审认定该公司成立于2003年9月4日。上诉人提交的证据二（即工商机读资料）显示，十堰市东风建筑工程集团有限公司的成立时间为“2003-09-04”，可是证据三中《企业法人营业执照》显示十堰市车城建筑工程有限公司的成立时间为2003年2月24日。在机读资料与原始资料不一致的情况下，当然应以原始的档案资料来认定十堰市东风建筑工程集团有限公司成立于2003年2月24日。《公司法》第七条第一款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。三、对组建十堰市东风建筑工程集团有限公司，原审认定“十堰市东风建筑工程有限公司承诺出资450万元”是错误的，对450万元出资，十堰市东风建筑工程有限公司是客体，而不是出资的主体。上述2002年6月28日《企业联合经营协议书》仅仅是约定联合组建新公司，没有提到注册资金及出资问题。工商登记中的《公司股东（××）名录》两份、公司章程第十三条及第十八条明确记载的股东名单均没有出现“十堰市东风建筑工程有限公司”，《清算报告》也进一步明确“合并后按净资产入股的单位依法注销”，也没有提到450万元问题。《承诺书》也记载“我们承诺在6个月内将各自出资，资产过户到新组建的公司，待过户手续办理完毕，除东源实业总公司外原各单位的营业执照依法办理注销手续”。综上，没有任何证据证实“十堰市东风建筑工程有限公司承诺出资450万元”到新设立的公司中，相关工商登记资料也明确指出450万元是以企业净资产出资，出资后原公司解散注销，不复存在。也即，对450万元出资问题，十堰市东风建筑工程有限公司是以企业净资产450万元时作为一个“客体”入股合并到新公司，入股后原十堰市东风建筑工程有限公司解散注销，该部分净资产属原公司的产权买断人何永高所有，何永高是才是股东，才是出资人，才是450万元出资的出资主体。对此上文第一部分已经写的很详细了。故只能认定“十堰市东风建筑工程有限公司是被作为一个客体以其净资产450万元入股合并到新公司，入股后原十堰市东风建筑工程有限公司解散注销，该部分出资的出资主体是该公司的产权买断人何永高”，或者认定何永高承诺出资450万元也是对的，而不能认定十堰市东风建筑工程有限公司承诺出资450万元。四、原审认定“在工商登记资料中没有相应的验资报告，也没有资产交付手续”也是错误的。诉讼双方没有向法院提交验资报告，不等于工商登记中没有验资报告，认缴制改革前，工商登记资料中没有验资报告岂不是笑话。对被上诉人而言，其应该是故意不向法院提交从十堰市工商局调取的验资报告。对上诉人而言，是没有办法提交及认为没有必要提交。2017年3月28日上诉人代理律师朱光辉赴十堰市工商局查阅十堰市东风建筑工程集团有限公司的电子档案，档案中有验资报告，但是工作人员不允许打印验资报告，说打印验资报告机器就卡、出问题，所以就没有打印，无奈只有拍照。自行拍照回家打印出来的验资报告既不清楚，工商局又不给盖章。同时，我公司认为本案的关键不是验资报告的问题，而是先要确定谁是股东的问题，原十堰市东风建筑工程有限公司不是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东，我公司也不是该公司的股东，我公司就没有必要提交验资报告。在此情况下，我公司无法向一审法院提交盖有工商局查询印章的验资报告，也没有提交自行拍照看不清楚的验资报告。五、原审对我公司是何时成立的重要事实没有认定。本案中，十堰市东风建筑工程集团有限公司和我公司两个公司各自是什么时候成立的，成立时间很重要。可是原审法院故意将前者的成立时间认定错误，且对我公司是什么时间成立的又故意不作认定。依据上诉人提交的证据四（工商机读登记资料），我公司的成立时间为2008年7月30日；依据被上诉人提交的证据3、4，我公司成立于2003年7月29日。本案开庭后，我公司向一审法院承办法官邮寄了一份十堰市车城腾越建筑工程有限公司的《企业法人营业执照》及《情况说明》，该《企业法人营业执照》亦显示我公司的成立时间为2003年7月29日。故应依据档案资料及我公司在庭后提交的《企业法人营业执照》来认定我公司的成立时间为2003年7月29日，而机读资料显示的成立时间（即2008年7月30日）明显是工商工作人员在向电脑录入企业登记信息时录入有误。六、本案的关键是我公司是否为被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东，可原审法院对能充分证明我公司不是该公司股东的大量证据没有给予认定。1.我公司在原审法院提交的证据二（机读档案资料1份、《企业信息查询单》1份、《十堰市东风建筑工程集团有限公司变更信息》1份）证实：十堰市东风建筑工程集团有限公司现有股东为6个自然人，该6人是由原始最初的5个股东（即4个自然人股东和1个东源公司）经5次变更而来，不管是现在的股东，还是原始的股东，还是曾经的股东，均没有我公司（十堰市东风建工集团房建有限公司）及其前身十堰市车城腾越建筑工程有限公司的名字，也没有原十堰市东风建筑工程有限公司的名字。故我公司和原十堰市东风建筑工程有限公司从来不是十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东或出资人，诉涉450万元出资的股东是何永高。2.我公司在原审法院提交的证据三（档案资料）证实：首次公司成立时的两份《公司股东（××）名录》明确记载公司股东为“李心前、何永高、龚时来、赵德玉及东源实业总公司”；首次成立时的《公司章程》第十三条明确约定“公司由以下股东出资设立：李心前、赵德玉、何永高、龚时来、十堰市东源实业总公司”，第十八条再一次约定“公司股东出资方式和出资额如下：李心前1150万元、赵德玉950万元、何永高450万元、龚时来375万元、十堰市东源实业总公司390万元”；公司变更名称时的《公司章程》第十三条约定“公司由以下股东出资设立：李心前、赵德玉、何永高、龚时来、叶富旺”，第十八条再一次约定“公司股东出资方式和出资额如下：李心前1150万元、赵德玉950万元、何永高450万元、龚时来375万元、叶富旺390万元”。这说明股东名录和公司章程明确记载的股东没有我公司，也没有原十堰市东风建筑工程有限公司。诉涉450万元出资的股东是何永高。3.我公司在原审法院提交的证据三档案资料中，相关清算报告、承诺书、股东会决议、张企改办[2003]23号文件的内容写得很清楚，被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司是由4家公司（即车城、东风、海源、海雁四家公司）合并另加1家公司（即东源公司）硬出资390万元重新注册成立的，合并后除东源公司外，原四家公司（即车城、东风、海源、海雁）注销，而原4家注销的公司（即车城、东风、海源、海雁）是以企业净资产入股到新公司，原四家公司的产权买断人（××）李心前、何永高、龚时来、赵德玉分别为新设公司的股东。也即，对450万元出资是原十堰市东风建筑工程有限公司被作为一个客体以其企业净资产入股出资，该出资的出资“主体”是该企业的产权买断人何永高，何永高才是450万元出资的出资人。综上，不管工商机读资料记载的股东，还是股东名录及公司章程明确记载的股东，及其他能证明公司是如何组建的大量证据（包括清算报告、承诺书、股东会决议等），均证明450万元出资的股东是何永高，而不是原十堰市东风建筑工程有限公司。七、个别资料存在瑕疵，不能影响股东身份认定。1.个别资料瑕疵不能改变基本事实。当事人向工商登记机关提交的个别资料确实存在一定的瑕疵，但不能仅凭个别瑕疵之处来认定上诉人（或原十堰市东风建筑工程有限公司）是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东，公司的股东身份应依据公司到底是如何成立的基本事实、公司章程及股东名录的明确记载及工商部门登记和认可的股东来综合判定。2003年公司成立时的《公司章程》和《股东会决议》的落款股东签名处，原四家公司不应盖章，但盖章了，这是当事人及公司办理登记事务人员（××）不懂法及存在新公司是原四家公司合并而成的客观原因造成的。2004年公司更名时的《股东会决议》和《公司章程》的落款股东签名处，各子公司（非原来被合并的公司，属新公司设立后新成立的子公司）盖章了，这也是当事人及公司办理登记事务人员（××）不懂法及存在母子公司关系的客观原因造成的。要特别说明的是，以上有瑕疵的资料，法定股东本身也签字或盖章了，仅仅只是多加盖了被合并的原公司公章或后来的子公司公章，这种瑕疵并不影响这些资料本身的完整性和合法性，仅仅是瑕疵而已。如果是应该签字盖章的人没有签字盖章，反而不该签字盖章的人签字盖章了，那就不叫瑕疵了。2.应根据证据优势原则及综合所有证据来全面分析和认定案件事实，而不能依据个别有瑕疵的资料来认定事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。大量证据证明我公司及原十堰市东风建筑工程有限公司均不是股东，难道能依据个别明显有瑕疵的资料去认定我公司及原十堰市东风建筑工程有限公司是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东吗？3.对一份证据的证明内容应着重看其内容，而不能拘泥形式。例如：被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司在2004年2月变更名称时（即将十堰市车城建筑工程有限公司变更为十堰市东风建筑工程集团有限公司）的公司章程第十三及第十八条明确记载的股东是何永高，而章程落款是何永高签字和十堰市车城腾越建筑工程有限公司盖章。到底应根据章程明确记载的股东来认定股东，还是以形式上的最后落款有公司盖章来认定股东呢？当然应该根据章程明确记载的内容结合其他证据来认定股东为何永高，而不能将十堰市车城腾越建筑工程有限公司认定为股东。因为十堰市车城腾越建筑工程有限公司明明是十堰市东风建筑工程集团有限公司和何永高于2003年7月29日成立的公司，属十堰市东风建筑工程集团有限公司的子公司，其怎么可能又是十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东呢？双方当事人签订一个合同叫“合伙经营协议”，但是根据合同内容又不是合伙而是借贷，肯定应依据协议的内容来认定是借贷关系。4.对本案的“瑕疵”可作合理解释。2003年公司成立时的《公司章程》和一份《股东会决议》的落款“股东签名”处，原四家公司不应盖章，但盖章了，这是当事人及公司办理登记事务人员（××）不懂法及存在新公司是原四家公司合并而成的客观原因造成的。2004年公司更名时的一份《股东会决议》和《公司章程》的落款股东签名处不应盖章，但盖章了，这是当事人及公司办理登记事务人员（××）不懂法及存在母子公司关系的客观原因造成的。八、我公司、原十堰市东风建筑工程有限公司及被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司三者到底是一个什么样的关系。1.首先原十堰市东风建筑工程有限公司被合并后主体消灭。原十堰市东风建筑工程有限公司属改制企业，何永高是产权买断人，该企业以净资产450万元入股的方式被合并到新设立的十堰市东风建筑工程集团有限公司之中，合并后原十堰市东风建筑工程有限公司的主体资格消灭（解散注销），合并后产权买断人何永高为新设立公司股东。本案为新设合并，合同后被合并的原四家公司解散，主体消灭。2.我公司是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司和何永高共同出资设立的新公司，与被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司是母子公司关系。被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司成立于2003年2月24日，该公司成立后又与何永高于2003年7月29日共同出资成立了十堰市车城腾越建筑工程有限公司。至今我公司仍为被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的子公司。我公司刚成立时的注册资金为438万元，其中何永高222万元，十堰市车城建筑工程有限公司216万元。被上诉人提供的证据3、4有验资报告，该验资报告的附件二“验资事项说明”对我公司的注册资料来源做了详细说明：“……通过对十堰市东风建筑工程有限公司委托宗地核实评估，评估价值2163397.12元（土地使用权为十堰市东风建筑工程有限公司，<经验证土地使用权证，此土地未作任何抵押及他项处理>，该公司净资产与车城建筑公司等5家合并组建为十堰市车城建筑工程有限公司，合并后原净资产入股的企业将被注销，为方便工作，十堰市车城建筑工程有限公司将原各单位入股的净资产的50%划拨给原公司重新组建新公司）。也就是说，原十堰市东风建筑工程有限公司以净资产450万元被入股被合并后，新设立的十堰市车城建筑工程有限公司又将这450万元净资产中的1/2拿出来作为出资与何永高又共同设立了十堰市车城腾越建筑工程有限公司。3.我公司既是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的子公司，又属原十堰市东风建筑工程有限公司改制后产权买断人新设立的公司，两者并不矛盾。同理，原十堰市东风建筑工程有限公司被合并到十堰市东风建筑工程集团有限公司，与原十堰市东风建筑工程有限公司改制后其买断人新设立十堰市车城腾越建筑工程有限公司，这两者也不矛盾。何永高将其买断的企业、以净资产450万元入股与其他4个民事主体共同组建成立十堰市车城建筑工程有限公司符合法律规定，新组建的十堰市车城建筑工程有限公司将这450万元净资产中的1/2拿出来作为出资，与何永高共同设立十堰市车城腾越建筑工程有限公司也符合法律规定，母子公司关系就是这么形成的。鉴于原十堰市东风建筑工程有限公司的净资产的1/2流向了十堰市车城建筑工程有限公司，另1/2后来又通过十堰市车城建筑工程有限公司最终流向了十堰市车城腾越建筑工程有限公司，同时何永高又是十堰市车城腾越建筑工程有限公司的股东，这样我们又可以认为十堰市车城腾越建筑工程有限公司是原十堰市东风建筑工程有限公司改制后新设立的公司。反过来说更好理解，十堰市车城腾越建筑工程有限公司的注册资金，一部分来源于原改制企业净资产的1/2通过第三方流入，一部分来源于产权买断人何永高重新注入的资本，这两部分资产与原改制企业及产权买断人直接相关，故我们说十堰市车城腾越建筑工程有限公司是十堰市东风建筑工程有限公司改制后新设立的公司也没有错。所以，即可以说原十堰市东风建筑工程有限公司被合并到十堰市东风建筑工程集团有限公司，又可以说原十堰市东风建筑工程有限公司改制后新设立的公司是十堰市车城腾越建筑工程有限公司。4.原十堰市东风建筑工程有限公司被合并后主体消灭，新设立的十堰市车城腾越建筑工程有限公司虽说是原企业改制新设立的公司，但两者是两个不同的独立的民事主体。即使新设立的十堰市车城腾越建筑工程有限公司承诺承接原改制企业的债权债务，也不能改变原十堰市东风建筑工程有限公司与新设立的十堰市车城腾越建筑工程有限公司是两个独立的公司，而不是同一公司。从法律上，我们可以说十堰市东风建筑工程有限公司改制后新设立的公司是十堰市车城腾越建筑工程有限公司，而不能说十堰市东风建筑工程有限公司变更成了十堰市车城腾越建筑工程有限公司。一个公司如果名称变更了，或者股东变了，如果办理的是变更登记，那么这个公司主体是没有变的，还是这个公司。如果一个公司是新设立的，那么新设立的公司不管基于什么原因去承诺承接“某个其他公司”的债权债务，他与“某个其他公司”仍是就是两个独立的公司，而不是同一个公司。一个公司承诺承接某个其他公司的债权债务除改制情况外，在工商登记中也是常见的，例如母公司注销子公司时承诺承担原子公司的债权债务。九、综上，原十堰市东风建筑工程有限公司被合并后主体消灭，其并没有承诺出资450万元，其是作为一个客体以其净资产450万元被一个主体（何永高）作为出资的，出资人（股东）是何永高，而不是原十堰市东风建筑工程有限公司，原十堰市东风建筑工程有限公司在被合并后主体消灭，其不可能成为新设公司的股东。同时，我公司既属被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司设立的子公司，也是改制后全新设立的公司，而不属原十堰市东风建筑工程有限公司变更而来的公司，故我公司不是也不可能是被执行人十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东。故原审认定原十堰市东风建筑工程有限公司为被执行人的出资人及股东，并认定我公司应承接原十堰市东风建筑工程有限公司债权债务，从而追加我公司为被执行人是没有依据的。十、诉涉450万元出资是原十堰市东风建筑工程有限公司的净资产，是原十堰市东风建筑工程有限公司本身，其性质不是原十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务，故不存在由改制后的新设公司来承继的问题。这也进一步证明不能追加我公司为被执行人。
被上诉人山东邹平顺新工程建设有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人是十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东，对该集团公司负有出资义务。十堰市车城建筑工程有限公司设立时，系十堰市东风建筑工程有限公司与十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司签订联合经营协议，约定五个公司联合组建二级建筑企业十堰市车城建筑工程有限公司。从而可以证明，组建东风集团公司的是五个公司，而非自然人。十堰市车城建筑工程集团有限公司设立时的公司章程在股东签名处写的是十堰市东风建筑工程有限公司，并盖有该公司公章。该章程内容中虽有股东何永高的记载，但这是章程和工商登记的瑕疵，股东身份应以签订章程的主体确定。整个设立时的工商登记材料都体现的是十堰市东风建筑工程有限公司对十堰市车城建筑工程有限公司的出资，而不是何永高出资。十堰市东风建筑工程有限公司的净资产为4707860元，清算后，该公司债权和债务由新组建的十堰市车城腾越建筑工程有限公司即上诉人承担。十堰市车城腾越建筑工程有限公司于2003年7月9日出具承诺函对十堰市东风建筑工程有限公司清算后的资产予以确认，并承诺承担十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务。张湾区企业改革管理领导小组张企改办（2003）2号文件《关于对十堰市东风建筑工程有限公司<关于报批十堰市东风建筑工程有限公司改制实施方案等五个方案的请示>的批复》可以证实，十堰市东风建筑工程有限公司2003年7月份正在进行企业民营化改制，改制的形式是公司产权由何永高发起、内部职工合伙买断。原公司确认的债权债务由新公司承担。十堰市车城腾越建筑工程有限公司确认了十堰市东风建筑工程有限公司资产，承诺承担十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务。十堰市车城腾越建筑工程有限公司设立时的资产是来源于十堰市东风建筑工程有限公司，住所地、法定代表人与十堰市东风建筑工程有限公司一直，这完全能证实十堰市车城腾越建筑工程有限公司就是十堰市东风建筑工程有限公司的改制公司，承继了该公司的资产、债权、债务，也承继了其东风集团公司股东的身份。2004年2月13日，十堰市车城腾越建筑工程有限公司代替十堰市东风建筑工程有限公司，在十堰市东风建筑工程集团有限公司的章程股东签名处盖章，自认其为股东，因此原审认定上诉人系十堰市东风建筑工程集团有限公司的股东正确。二、上诉人对十堰市东风建筑工程集团有限公司出资不实。在公司组建过程中，十堰市东风建筑工程集团有限公司承诺出资450万元，但在工商登记材料中，既没有验资报告，也没有资产交付手续。现有证据证明其资产及债权交付了十堰市车城腾越建筑工程有限公司，根据司法解释的规定，当事人之间对是否履行出资义务发生争议，当事人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据的，股东应当就其已经履行出资义务进行举证，若无证据其应当承担不利的法律后果。上诉人没有实际出资到位的证据，故一审判决驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人十堰市东风建工集团房建有限公司向一审法院起诉请求：判决不得追加十堰市东风建工集团房建有限公司为山东邹平顺新工程建设有限公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷执行一案的被执行人
一审法院认定事实：山东邹平顺新工程建设有限公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，山东邹平顺新工程建设有限公司在申请执行(2014)邹商初字第101号民事调解书的过程中，依法提出申请，并经原审法院(2017)鲁1626执异3号执行裁定书裁定，追加十堰市东风建工集团海雁建设有限公司、十堰市东风建工集团车城建设有限公司、十堰市东风建工集团海源建安有限公司、十堰市东风建工集团房建有限公司、十堰东源贸易有限公司为执行案件的被执行人，十堰市东风建工集团海雁建设有限公司在950万元范围内、十堰市东风建工集团车城建设有限公司在1150万元范围内、十堰市东风建工集团海源建安有限公司在375万元范围内、十堰市东风建工集团房建有限公司在450万元范围内、十堰东源贸易有限公司在390万元范围内在执行标的额190万元范围内向山东邹平顺新工程建设有限公司承担清偿责任。十堰市东风建工集团房建有限公司不服该裁定，依法提起执行异议之诉。另查明，2002年6月28日，十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司签订联合经营协议书，约订联合共同出资组建十堰市车城建筑工程有限公司，该公司于2003年9月4日成立。在组建十堰市车城建筑工程有限公司过程中，十堰市东风建筑工程有限公司承诺出资450万元，但在工商登记材料中没有相应的验资报告，也没有资产交付手续。十堰市车城建筑工程有限公司于2004年2月申请变更名称为十堰市东风建筑工程集团有限公司(即被执行人)。2002年12月26日，张湾区企业改革管理领导小组办公室出具张企改办［2003］2号文件，同意十堰市东风建筑工程有限公司进行改制，十堰市车城腾越建筑工程有限公司承诺原十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务由其全部承担，并对清算后资产予以确认。2004年6月23日十堰市车城腾越建筑工程有限公司变更名称为十堰市东风建工集团房建有限公司。十堰市东风建工集团房建有限公司于2003年12月13日在十堰市东风建筑工程集团有限公司章程股东签名处加盖单位印章。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”十堰市东风建筑工程有限公司在组建十堰市车城建筑工程有限公司过程中承诺出资450万元，但在诉讼双方提交的工商登记部门公司组建材料中并没有验资报告，也没有资产交付手续，十堰市东风建工集团房建有限公司也未提供证实十堰市东风建筑工程有限公司在组建过程中已出资到位的相关证据，应承担举证不能的责任。十堰市东风建筑工程有限公司在改制过程中，十堰市车城腾越建筑工程有限公司承诺原十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务由其全部承担，并对清算后资产予以确认，且十堰市车城腾越建筑工程有限公司在十堰市东风建筑工程集团有限公司章程股东签名处加盖单位印章，足以证实十堰市车城腾越建筑工程有限公司系十堰市东风建筑工程有限公司的改制单位，依法应当承担十堰市东风建筑工程有限公司的全部债权债务。十堰市车城腾越建筑工程有限公司后更名为十堰市东风建工集团房建有限公司，因此，十堰市东风建工集团房建有限公司应当在十堰市东风建筑工程有限公司未出资450万元的范围内对十堰市东风建筑工程集团有限公司的债务承担补充赔偿责任。执行法院依山东邹平顺新工程建设有限公司的申请裁定追加十堰市东风建工集团房建有限公司为执行案件的被执行人，符合法律规定。因此，对十堰市东风建工集团房建有限公司请求判决不得追加其为山东邹平顺新工程建设有限公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司买卖合同纠纷执行一案被执行人的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：驳回十堰市东风建工集团房建有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由十堰市东风建工集团房建有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，上诉人提交：1.十堰市车城建筑工程有限公司及十堰市车城腾越建筑工程有限公司的营业执照各一份；2.十堰市车城建筑工程有限公司的验资报告一份；3.（2017）鲁1626执异16号执行裁定书、起诉状、开庭传票及参加诉讼通知书。对当事人争议的事实，本院认定如下：
2001年5月10日，十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于对市车城建筑工程公司<关于申报成立“十堰市车城建筑工程有限公司”的请示>的批复》（张企改办[2001]7号），内容为：“市车城建筑工程公司：你公司报来的《关于申报成立十堰市车城建筑工程有限公司的请示》收悉，经区企改领导小组研究，现批复如下：一、原则同意你公司报来的《请示》。十堰市车城建筑工程有限公司的组建要严格按照《公司法》的有关规定，本着入股自愿、股权平等、利益共享、风险共担的原则，由市车城建筑工程公司、东源实业公司、东风建筑工程公司、海源实业公司、海雁建筑工程公司等5家建安企业依法组建。组建后的企业属民营性质。二、十堰市车城建筑工程有限公司的组建由区建设局统一协调，公司实行独立核算、自主经营、自负盈亏、独立对外承担民事责任。此复。”
2002年6月28日，十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司签订《企业联合经营协议书》，约定五公司联合组建二级建筑企业，名称为市车城建筑工程有限公司，以该公司为母体，五公司为子公司的名义对外联合经营。各子公司对组建联合办理资质的前期投入资金及实物承担分摊责任，新资质办理后，各子公司享有平等使用资质的权利。母公司负责办理各子公司的二级法人登记注册。实行二级管理、二级核算的经营方式，母公司设立相应的管理服务机构，子公司成立相应的经营和核算部门，仍然是自主经营、独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济实体。公司以二级资质招投标得到的工程，由董事会决定分配到各子公司，各子公司按照造价缴纳一定的管理费。各子公司以二级资质证照自己承揽的工程，按照不低于造价的1%缴纳服务管理费。《公司章程》里载明的股份金额不与各子公司的责、权、利挂钩。
2002年11月6日，十堰市张湾区建设局作出《关于<关于成立“十堰市车城建筑工程有限公司”的请示>的批复》（十张建[2002]134号），批复同意成立十堰市车城建筑工程有限公司。
2002年12月26日，十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于对十堰市东风建筑工程有限公司<关于报批十堰市东风建筑工程有限公司改制实施方案>等五个方案的请示的批复》（张企改办[2003]2号），并于2003年1月26日印发，批复同意以个人发起、合伙买断的形式对十堰市东风建筑工程有限公司进行改制，由何永高作为合伙买断××。该批复第二条第7项规定：“经上述资产处置后，原公司经确认的债权债务由新公司承担。”
2002年11月18日，十堰市车城建筑工程有限公司作出股东会决议，通过了公司章程，选举了第一届董事会、监事会。全体股东签字处手写了十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司的名称，加盖了各公司公章，各公司法定代表人并在签名处签字。在公司章程的股东签字盖章处，亦以同种方式处理。2003年2月24日，十堰市车城建筑工程有限公司领取了企业法人营业执照。
2003年4月15日，十堰公信联合会计师事务所作出公信验字[2003]79号验资报告，确认截止2003年4月15日十堰市车城建筑工程有限公司的注册资本人民币3315万元已到位。其验资事项说明中记载的验资目的是“为了办理工商注册登记使用”，特别声明处记载“各股东单位应按承诺的时间过户资产”。
2003年4月24日，十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》，并于2003年4月25日印发，内容为：“各有关单位，十堰市车城建筑工程有限公司由十堰市车城建筑工程公司、十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东源实业总公司、十堰市海源建筑安装有限公司出资组建。其中，十堰市车城建筑工程公司出资1150万元，为李心前个人所有；十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元，为何永高个人所有；十堰市海雁实业有限公司出资950万元，为赵德玉个人所有；十堰市东源实业总公司出资390万元，为该公司集体资产；十堰市海源建筑安装有限公司出资375万元，属龚时来个人所有。因新公司未注册，原公司无法办理注销和资产转移手续，在新公司注册后，原公司办理注销，资产转移到新公司事宜。”
2003年5月18日，十堰市车城建筑工程有限公司作出《承诺书》，内容为：“根据张企改办[2001]7号文件精神，十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东风建筑工程有限公司合并，十堰市东源实业总公司出资共同组建十堰市车城建筑工程有限公司。十堰市车城建筑工程公司、十堰市海源建筑安装有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市东风建筑工程有限公司合并后，原各公司债权债务由新组建的十堰市车城建筑工程有限公司全部承担。”
2003年6月18日，十堰市车城建筑工程公司、十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市海雁实业有限公司、十堰市海源建筑安装有限公司分别作出股东会决议，决定四公司合并，与十堰市东源实业总公司出资390万元共同组建十堰市车城建筑工程有限公司。同日，四公司分别作出了成立清算组的决定。2003年7月8日，四公司清算组作出了财（产）务清算报告，对公司进行了清算，清算报告并记载单位清算注销后，债权债务由新组建的公司承担，对应关系为：十堰市车城建筑工程公司的债权债务由十堰市车城张湾建筑安装工程有限公司承担；十堰市东风建筑工程有限公司的债权债务由十堰市车城腾越建筑工程有限公司承担；十堰市海雁实业有限公司的债权债务由十堰市车城海雁建筑工程有限公司承担；十堰市海源建筑安装有限公司的债权债务由十堰市车城海源建筑安装工程有限公司承担。次日即2003年7月9日，承继债权债务的各公司分别作出承诺书，对四公司清算后的资产予以确认，并承诺分别承担四公司的债权债务。
2003年7月3日，十堰公信联合会计师事务所作出公信验字[2003]122号验资报告，审验十堰市车城腾越建筑工程有限公司已收到全体股东缴纳的注册资本438万元，其中十堰市车城建筑工程有限公司以实物（土地）出资；何永高以货币40万元、实物（土地、在建工程）182万元出资。验资事项说明记载：“……实物已分别于2000年元月十七日经十堰市资产评估事务所出具的十资评字[2000]09号资产评估报告书评估，通过对十堰市东风建筑工程有限公司委估宗地核实评估，评估价值为2163397.12元（土地使用权为十堰市东风建筑工程有限公司，经验证土地使用权证，此土地未作任何抵押和他项处理），该公司净资产与车城建筑公司等5家合并组建为十堰市车城建筑工程有限公司，合并后，原净资产入股的企业将被注销。为方便工作，十堰市车城建筑工程有限公司将原各单位入股的净资产的50%划拨给原公司重新组建新公司。2003年6月30日经十堰东信达会计师事务所出具的东信达评字[2003]第50号评估报告书评估，确定委托评估的资产在2003年6月27日的价值为人民币1822360.60元。”
十堰市车城腾越建筑工程有限公司于2003年7月29日成立，其工商登记档案记载该公司成立时共有两位股东，其中十堰市车城建筑工程有限公司以土地使用权出资216万元，何永高以货币出资40万元、以土地使用权和在建工程出资182万元。
2004年2月27日，十堰市车城建筑工程有限公司变更名称为十堰市东风建筑工程集团有限公司。2004年6月23日，十堰市车城腾越建筑工程有限公司变更名称为十堰市东风建工集团房建有限公司。
在十堰市车城腾越建筑工程有限公司的工商登记档案中，共有两份公司股东（××）名录。第一份公司股东（××）名录中，除十堰市东源实业总公司外的法人名称均为空白，法定代表人处依次填写了李心前、赵德玉、何永高、龚时来，认缴出资额分别为1150万元、950万元、450万元、375万元，出资方式均为非货币，备注均为“A”（即企业法人股东）。第二份公司股东（××）名录记载的自然人股东为李心前、赵德玉、何永高、龚时来，出资额、出资方式、出资比例与第一份名录的记载相同。
本院二审查明的其他事实，除十堰市车城建筑工程有限公司、十堰市车城腾越建筑工程有限公司的成立时间外，与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：执行法院追加上诉人作为被执行人，在原十堰市东风建筑工程有限公司承诺向原十堰市车城建筑工程有限公司出资范围内向被上诉人承担债务是否正确。围绕该焦点问题，诉讼双方争议较大的问题主要包括：（一）十堰市东风建筑工程有限公司设立十堰市车城建筑工程有限公司的方式为合并还是出资；（二）如认定十堰市东风建筑工程有限公司通过出资设立十堰市车城建筑工程有限公司，十堰市东风建筑工程有限公司是否履行了出资义务；（三）如认定十堰市东风建筑工程有限公司未履行出资义务，能否追加十堰市东风建工集团房建有限公司作为本案的被执行人，其应在何范围内承担清偿责任。
（一）十堰市东风建筑工程有限公司设立十堰市车城建筑工程有限公司的方式为合并还是出资
本院认为，十堰市东风建筑工程有限公司设立十堰市车城建筑工程有限公司的方式为出资，而非合并，理由如下：
首先，从公司合并过程中法人人格的变化特征分析，公司新设合并时，被合并的公司人格消灭与新公司人格的产生应当同时发生，断不能出现合并后的新公司设立但被合并的公司仍然存续的情形。案涉公司的设立、变更、清算等发生在2002年至2004年，适用1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修改后的《中华人民共和国公司法》（以下简称1999年《公司法》）的规定。该法第二十七条第四款规定：“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。”根据上诉人的主张及其提供的营业执照，十堰市东风建筑工程有限公司系于2003年2月24日成立，但十堰市东风建筑工程有限公司等四“被合并”的公司在此后的2003年6月18日仍在作出公司合并、成立清算组等股东会决议，其法人人格与“合并后新设”的十堰市车城建筑工程有限公司同时存续，这明显违背公司新设合并的基本原理。
其次，从公司合并的程序分析，1999年《公司法》第一百八十二条规定：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。”第一百八十四条第三款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”前述作出股东会决议、签订合并协议、编制资产负债表及财产清单、通知债权人及公告、依债权人的要求清偿债务或提供担保等行为，应当发生在公司合并之前。而本案中，经过“公司合并”新设的十堰市东风建筑工程有限公司于2003年2月24日成立，但被合并的各公司在新设公司成立后的2003年6月18日方做出公司合并的决议、组织清算，相关会计师事务所编制资产负债表等行为也发生公司成立后的2003年4月15日，明显与公司合并的法定程序不符。此外，1999年《公司法》第一百八十四条第四项规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”但十堰市东风建筑工程有限公司等四公司改制时，其清算组作出的清算报告称其债权债务由十堰市车城腾越建筑工程有限公司等承担，这也与公司合并的规定相悖。
再次，从各文档资料的记载顺序分析，十堰市车城建筑工程公司就新设十堰市车城建筑工程有限公司的事宜，早在2001年5月10日前即已向十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室提出申请。至2003年2月24日十堰市车城建筑工程有限公司正式成立时，各档案资料均未提及“公司合并”事宜。而2003年4月24日，十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》，明确记载“十堰市东风建筑工程有限公司出资450万元，为何永高个人所有”，这一记载即确认了十堰市东风建筑工程有限公司的出资行为，并对该出资在国企改制过程中的归属作出了处理。直至2003年2月24日十堰市车城建筑工程有限公司成立时，各档案中均未见“公司合并”的记载。反观上诉人主张的“公司合并”，首见于2003年5月18日十堰市车城建筑工程有限公司作出《承诺书》，以及2003年6月18日十堰市东风建筑工程有限公司等四公司作出的股东会决议，此时十堰市车城建筑工程有限公司早已成立，四公司事后作出的声明，不可能改变十堰市车城建筑工程有限公司之前的成立的方式。
最后，从十堰市车城建筑工程有限公司的工商登记档案中两份股东（××）名录的记载分析，其第一份股东（××）名录虽有四法人股东的名称为空白，仅记载了四法人股东的法定代表人、出资额、出资方式、出资比例，但结合四公司时任法定代表人分别为李新前、赵德玉、何永高、龚时来，十堰公信联合会计师事务所公信验字[2003]79号验资报告对各法人资产状况的确认，以及十堰市张湾区企业改革管理领导小组办公室作出《关于下达十堰市车城建筑工程有限公司股东出资情况的通知》对各公司出资的处理，能够认定该未填写名称的四公司即为十堰市车城建筑工程公司、十堰市东风建筑工程有限公司、十堰市海雁实业有限公司和十堰市海源建筑安装有限公司。之所以同一笔出资分别记载了法人股东和自然人股东，是由于出资公司在此期间进行国企改制、产权买断的特殊政策背景而形成，但这并不影响改制前十堰市东风建筑工程有限公司等四公司的××地位和出资设立十堰市车城建筑工程有限公司的事实。
综上，十堰市东风建筑工程有限公司等四公司系与十堰市东源实业总公司共同出资设立十堰市车城建筑工程有限公司。上诉人主张十堰市东风建筑工程有限公司等四公司合并，于公司合并原理、合并程序、书证记载等均相矛盾，其主张不能成立。
（二）十堰市东风建筑工程有限公司是否履行了出资义务
本院认为，现有的证据足以产生十堰市东风建筑工程有限公司未足额缴纳出资的合理怀疑，应当由上诉人对履行出资义务承担证明责任。上诉人未提供证据证实十堰市东风建筑工程有限公司履行了出资义务，应当承担不利后果。具体理由如下：
首先，从五公司联合设立十堰市车城建筑工程有限公司的约定分析，按照公司章程缴纳出资并非五公司的真实意思表示。十堰市东风建筑工程有限公司等五公司签订的《企业联合经营协议书》中约定以十堰市车城建筑工程有限公司为母体，五公司为子公司对外经营。同时约定五公司“分摊”联合办理资质的前期投入资金及实物，而未遵循股东以出资承担对公司责任的原则。尤其是五公司约定《公司章程》里载明的股金份额不与各公司的责、权、利挂钩，显然违背了1999年《公司法》第三十三条、第四十一条关于股东按照出资额分取红利、行使表决权的基本规定。以上种种约定，足以认定五公司仅是为联合办理更高的施工资质而设立十堰市车城建筑工程有限公司，并无真实投资经营该公司的意图。
其次，上诉人二审提供的验资报告内容自相矛盾，不能作为证实十堰市东风建筑工程有限公司足额缴纳出资的证据。1999年《公司法》第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”根据该规定，以实物、土地使用权等出资的，在财产权转移至公司时方视为完成出资。上诉人提供的十堰公信联合会计师事务所作出公信验字[2003]79号验资报告，一方面“确认截止2003年4月15日十堰市车城建筑工程有限公司的注册资本人民币3315万元已到位”，一方面又记载“各股东单位应按承诺的时间过户资产”，对非货币出资的财产权利是否转移作出了自相矛盾的认定。因此该验资报告仅能作为证实各公司资产状况的证据，不能证实各公司已经履行了非货币出资中转移财产权的义务。该验资报告中“各股东单位应按承诺的时间过户资产”的记载，恰能证实在十堰市车城建筑工程有限公司成立后、验资报告作出时，各股东单位仍未实际向十堰市车城建筑工程有限公司转移非货币出资的财产权，未履行出资义务。
再次，十堰市车城腾越建筑工程有限公司成立时的验资报告，能够证实十堰市东风建筑工程有限公司并未履行向十堰市车城建筑工程有限公司转移财产权利的出资义务。在十堰市车城腾越建筑工程有限公司的成立过程中，十堰公信联合会计师事务所作出公信验字[2003]122号验资报告，记载十堰市车城建筑工程有限公司以实物（土地）216万元出资，何永高以货币40万元、实物（土地、在建工程）182万元出资，具体表述为：“……实物已分别于2000年元月十七日经十堰市资产评估事务所出具的十资评字[2000]09号资产评估报告书评估，通过对十堰市东风建筑工程有限公司委估宗地核实评估，评估价值为2163397.12元（土地使用权人为十堰市东风建筑工程有限公司，经验证土地使用权证，此土地未作任何抵押和他项处理），该公司净资产与车城建筑公司等5家合并组建为十堰市车城建筑工程有限公司，合并后，原净资产入股的企业将被注销。为方便工作，十堰市车城建筑工程有限公司将原各单位入股的净资产的50%划拨给原公司重新组建新公司。2003年6月30日经十堰东信达会计师事务所出具的东信达评字[2003]第50号评估报告书评估，确定委托评估的资产在2003年6月27日的价值为人民币。”根据该记载，在2003年7月3日该验资报告作出时，十堰市东风建筑工程有限公司仍未就该块作价2163397.12元的土地办理财产权转移手续，未履行出资义务。因此，对其是否履行了其他的出资义务，亦可产生高度的怀疑。结合十堰市车城建筑工程有限公司的工商登记档案中没有其他财产权转移的记载的事实，参照《最高人民法','2018-10-08
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