山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁02刑终446号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨清山。2012年4月17日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月，2014年11月14日被假释释放。2016年3月21日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）薛云好。2008年10月因携带管制刀具被行政拘留5日；2011年12月因携带管制刀具被行政拘留5日；2012年6月27日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；2013年7月27日因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元，2015年8月27日刑满释放。2016年5月21日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人杨清山、薛云好犯抢劫罪、盗窃罪一案，于二○一七年五月十八日作出（2016）鲁0214刑初504号刑事判决。原审被告人杨清山、薛云好均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨清山、薛云好，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）抢劫事实。2016年3月21日下午1时许，被告人薛云好、杨清山至青岛市城阳区海鲜批发市场北面附近的一烧烤摊趁被害人胡某不备扒窃其三星S6手机1部，后被金某及周围群众发现，在金某以及周围群众抓捕被告人薛云好和杨清山过程中，被告人杨清山、薛云好分别采取脚踹、持刀威胁等暴力方式反抗。经价值鉴定，三星S6手机价值人民币2970元。被告人杨清���被当场抓获，被告人薛云好于2016年5月21日被公安机关抓获。被盗手机被追回发还。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、报案记录、抓获经过、破案经过，证实案件侦破及被告人到案经过。
（2）辨认现场笔录及照片，证实金某对抓获杨清山现场进行辨认确认。
（3）刑事判决书、释放证明，证实被告人薛云好、杨清山的前科情况。
（4）辨认笔录，证实证人经照片辨认确认，拿刀子威胁逃跑的男子为薛云好，被抓时反抗的穿灰色衣服的男子为杨清山。
2、青城阳价鉴字[2016]33号涉案物品价格鉴定结论书，证实胡某被盗三星S6手机鉴定价值为2970元。
3、证人证言
（1）证人金某的证言，证实2016年3月21日，该与胡某在城阳海鲜市场北面南侧一新疆烤羊肉串摊位前买羊肉串，该听到一新疆男子大喊“干什么”然后他又问胡某是不是有东西被偷了，该转身看到胡某身后站了两个男子，一个穿灰色衣服，一穿黑色衣服，这时从摊位上出来两个新疆男子将两名男子拦住，穿灰色衣服的男子就给了该一个带黑色手机套的手机，该一看是胡某的手机，两名男子一个向东一个向南撒腿就跑，一个穿白色衬衣和一个光头的新疆男子去追那个穿黑色衣服的男子，向东追了几米之后，那个穿黑色衣服的男子就从身上拿出一把弹簧刀，对着这两个新疆男子比划并威胁他们，然后这个穿黑色衣服的男子继续向东跑，穿白色衬衣的新疆男子就返回了摊位上，那个光头的新疆男子继续去追那个穿黑色衣服的男子了，但是没有追上，那个穿黑色衣服的男子向东跑掉了。另外两个新疆人去追向南跑的这个穿灰色衣服的男子，该就跟在后面一起追过去了，新疆人在高架桥底下路口南侧10米左右的马路上抓住这个穿灰色衣服的男子，该就站在旁边，被抓住的这个穿灰色衣服的男子和新疆人撕打在一起，这个穿灰色衣服的男子一直反抗想跑，最后还是被新疆人控制住了的事实。
（2）证人艾某1的证言，证实2016年3月21日13时左右，该到城阳海鲜批发市场北门东侧新疆人的摊位上给老板帮忙，这时阿某告诉该有两个小偷在偷东西，该看见一个男青年和一个女青年正在逛街，后面跟着两个男子，到了该摊位前的时候，其中一个穿黑色衣服的男子用右手从女青年的左侧上衣口袋里面偷出一个套有黑色手机套的手机，然后就把手机递给了跟他��起的另外一个穿灰白色衣服的男子，他拿着手机准备离开的时候，该就对着那两个男子喊：“你们干什么？”，喊完之后该就和阿某、努某以及托合提喀热一起上前拦住这两个偷手机的男子，上前用手朝拿手机穿灰色衣服男子的脖子上打了一巴掌，这个男子就把偷来的手机还给了被偷手机的女青年的男朋友，这时偷手机的那个穿黑色衣服的男子就沿着平阳路向东跑了，该就和托某去追逃跑的这个男子了，阿某和努某就留下拦住被抓住的男子，追到平阳路与黑龙江北路路口的时候，逃跑的这个黑衣男子就从裤子后面口袋里面拿出了一把折叠刀子，用刀子比划吓唬该，托某看见对方拿出刀子来，害怕就返回去了，那个男子就继续向东跑了，该继续追出50米左右没有追上，该返回来的时候看见穿灰白色衣服的男子用脚踹了阿某的肚子一脚，然后他就沿着平阳路向东跑，在���阳路与黑龙江北路路口南侧高架桥底下的时候，被该和阿某、努某以及托合提·喀斯木四个人再一次抓住了，这时那个男子还在不停的反抗想逃跑，该等就打电话报警的事实。
（3）证人托某的证言，证实2016年3月21日13时左右，在城阳区海鲜批发市场北门东侧10米左右的烧烤摊位内工作，听到店外的伙计喊有偷东西的，该与艾某1、阿某、努某一起追小偷，其中追穿黑衣服的个男子到平阳路与黑龙江北路路口时，这名男子突然转身用右手从裤子后面口袋里面拿出一把刀子向该等挥来，该就没有继续追，返回摊位时看到那名穿灰白色衣服的男子反抗想跑的事实。
（4）证人努某证言，证实杨清山和薛云好扒窃手机及二人以暴力方式抗拒抓捕的经过与证人艾某2相互印证。
（5）证人阿某提的证言，��实被告人杨清山和薛云好扒窃手机以及杨清山暴力抗拒抓捕的经过与证人艾某2的证言相互印证。
（6）证人周某的证言，证实该和薛云好2003年离婚了，2015年10月，薛云好叫该到青岛来，薛云好平时住在该经营的演礼村顺兴旅馆，2016年3月下旬，薛云好告诉该他和一个叫杨清山的人一起偷东西，让人发现了，他不敢在旅馆中住的事实。
4、被害人胡某的陈述，证实该手机被盗以及杨清山被抓获的情况。
（二）盗窃事实
2015年12月16日上午9时许，被告人薛云好伙同他人至青岛市城阳区海鲜市场东门滕发调料粮油批发部门口，扒窃被害人董某的小米NOTE手机1部，经价格鉴定，小米NOTE手机价值人民币891元。
2016年3月14日上午9时30分许，被告人杨清山伙同他人至青岛市城阳区海鲜商城3号门口一海鲜摊位前，趁被害人徐某不备，扒窃其苹果6S手机1部。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、受案登记表、报案记录，证实案发经过及报案经过。
2、青城阳价鉴字[2016]71号涉案物品价格鉴定结论书，证实董某被盗小米手机鉴定价值为891元。
3、城阳海鲜商城3号门监控，证实监控时间2016年3月14日9时28分46秒，被害人徐某在一海鲜摊位前拿钱包时，围上两名男子，其中杨清山挤到徐某身旁挡住摊主视线，身后的另一男子趁机用一镊子从徐某上衣右侧口袋内夹出一部手机，二人一前一后迅速离开。
4、城阳海鲜市场东门滕发调料粮油批发部门口监控，证实监控时间2015年12月16日9时19分26秒，在粮油店门口，被害人董某和朋友低头看货时，薛云好和一名男子（身份不明）走了过来，该男子挤到董某和其朋友中间假装看货挡住董某朋友视线，身后的薛云好用镊子从董某上衣左侧口袋内夹出一部手机，后薛云好和该男子迅速离去。
5、被害人徐某的陈述，证实2016年3月14日9时30分左右，该在海源活海鲜摊位前买海鲜付钱的时候有两名男子围着该，没有注意他们的具体特征，大约过了5分钟左右，该来到三号门处拿手机打电话时，发现该的苹果6S手机不见了，就报警了的事实。
6、被害人董某的陈述，证实2015年12月16日9时10分左右，该和朋友胡保珑在海鲜市场东门右侧第二家滕发调料粮油批发部买粉丝时，一个男子突然挤到该和胡保珑的中间，该当时没有在意，很快那个男子就走了，买完粉丝后发现该放��上衣口袋里的手机不见了，就报警的事实。
原审法院认为，被告人杨清山、薛云好以非法占有为目的，在公共场所扒窃；二人实施盗窃犯罪时为抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁，其行为分别构成盗窃罪、抢劫罪，应予惩处。公诉机关指控被告人杨清山、薛云好犯抢劫罪、盗窃罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。在案证据不足以证实薛云好参与实施盗窃徐某手机的事实，该笔指控不成立。二被告人在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应对其从重处罚。被告人薛云好对盗窃事实自愿认罪，可对其酌情从轻处罚；二被告人实施抢劫过程中，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，对二被告人可比照既遂犯从轻处罚；案发后部分赃物被追回发还，可对二被告人酌情从轻处罚。��合二被告人犯罪的事实、性质、情节、人身危险性及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第八十一条之规定，以抢劫罪判处被告人杨清山有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；以盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，不得假释。以抢劫罪判处被告人薛云好有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；以盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，不得假释。
上诉人杨清山的上诉理由是，其不构成抢劫罪，原审判决对其量刑过重。
上诉人薛云好的上诉理由是，其手里拿着的是镊子，不是刀子,其不构成抢劫；其盗窃手机后其又当场返还了被害人,原审判决对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人杨清山、薛云好犯抢劫罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人杨清山、薛云好分别所提,其不构成抢劫罪,原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，证人证言及辨认笔录证实，上诉人薛云好、杨清山共同盗窃后为抗拒抓捕，薛云好当场持刀相威胁，杨清山当场采取脚踹等暴力方式反抗，其行为均符合抢劫罪的构成要件，其在实施抢劫过程中因意志以外的原因没有得逞，构成犯罪未遂，可从轻处罚。其二人犯数罪，应数罪并罚，��均系累犯应从重处罚。原审法院根据上诉人杨清山、薛云好的犯罪事实、性质、情节、人身危险性及社会危害程度，作出的定罪量刑符合法律规定，上诉理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年七月二十五日
书记员 李权泰