浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉民初字第4号
原告：浙江鸿翔建设集团有限公司。
法定代表人：姚岳良。
委托代理人：陈忠华、林昌。
被告：宿迁市美华置业有限公司。
法定代表人：孙秀娥。
委托代理人：沈加楼。
浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）诉宿迁市美华置业有限公司（以下简称美华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月17日立案受理后。依法组成合议庭，于2012年10月25日、2013年3月25日公开开庭进行了审理。原告鸿翔公司的委托代理人陈忠华、林昌，被告美华公司的委托代理人沈加楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿翔公司诉称：美华公司开发的泗洪文化大世界项目由鸿翔公司承建，在施工过程中由于美华公司无法支付工程款，导致承建工程被迫停工。双方于2009年4月9日签订了协议书，约定美华公司应于2009年10月30日前分期向鸿翔公司支付拖欠的工程进度款，并同意将其开发建设的文化大世界工程1、2层在建商铺抵押给鸿翔公司，作为支付工程款的保证。后因美华公司未按约定支付工程款，2010年5月6日经协商双方签订了一份协议书，约定按照2010年4月30日前已有施工图纸、已确定的技术变更和涉及变更的会议纪要由鸿翔公司实行工程造价总价包干，总价金额为1.075亿元，对美华公司应退还的550万元履约保证金及应支付的包干工程款，鸿翔公司有权将抵押的商铺、住宅以低于七折价格转让或销售给第三方，用于偿还欠款，双方均同意在设定抵押登记时抵押价格以可销售的商业和住宅房开盘价格均价七折计算；双方又约定后续建设费用采用售房款收入用于支付工程款及鸿翔公司垫资相结合方式进行建设，并确保主楼在2010年12月30日前交付，裙楼工程在2010年7月30日前竣工交付使用。双方还约定，协议签订后，美华公司承诺其财务人员必须持证上岗，并将其财务印章交由鸿翔公司保管，收取的销售款存入双控账户，美华公司在鸿翔公司工程款偿付还清之前不得收取销售款。
后泗洪文化大世界工程一、二层商铺、8至26层的住宅，办理了抵押登记，且美华公司对抵押的商铺及住宅的销售价格作出了确认。协议签订后，鸿翔公司即组织人力、机械对工程进行建造，为此又投入了五千余万元的资金。而美华公司却未按协议约定将财务印章交由鸿翔公司保管，也未将销售款项存入双方共同监管的账户。
2010年6月和7月鸿翔公司发现美华公司将房屋销售款挪作他用，致工程建设资金出现严重短缺，为此，发函给美华公司，要求美华公司将挪用的销售款及时补足，并明确由于美华公司的行为导致工程无法施工并要求美华公司承担相应的损失。2010年7月14日美华公司向鸿翔公司出具一份承诺书，确认其违约行为，同意承担100万元的违约金，并承诺如再次发生违约行为另行向鸿翔公司承担40万元的违约金，并表示自愿将泗洪文化大世界工程所涉及的土地抵押给鸿翔公司，于2010年7月31日前完成土地使用权抵押登记备案手续。美华公司将商铺及住宅抵押给了鸿翔公司后，瞒着鸿翔公司，将部分商铺及住宅以各种理由低价销售给了第三人，造成鸿翔公司在客观上无法实现抵押权。对其承诺的办理土地使用权的抵押手续，经鸿翔公司多次催促，美华公司仍拒绝办理。在施工期间，美华公司收到鸿翔公司有关工程变更增加工程量报告后，未就变更增加部分进行按实结算。美华公司上述一系列行为均已构成根本性违约，致使鸿翔公司已无法实现双方于2010年5月6日签订的总价包干协议书的合同目的，鸿翔公司现已无法再行履行协议书。请求，1、依法判令解除双方于2010年5月6日签订的《协议书》；2、依法判令美华公司应付鸿翔公司工程价款为57203800.31元及应退还原告履约保证金5500000元，鸿翔公司有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物所得的价款优先受偿，不足清偿部分的工程价款对泗洪文化大世界项目在建工程享有优先受偿权；3、依法判令美华公司承担违约金1400000元；4、依法判令美华公司按照同期银行贷款利息标准承担自鸿翔公司起诉之日起至美华公司付清工程款项之日止的利息。
2012年5月22日鸿翔公司变更了诉讼请求，鸿翔公司认为，在本案审理过程中，经双方多次协调，对部分事项达成了一致，由鸿翔公司对未完工程进行继续施工。在此期间，双方对27楼增加层、主楼外墙变更增加、合同外增加北广场工程、工程延期增加费用、工程延期脚手架增加费用等事项达成了一致意见。经鸿翔公司积极筹资及努力组织施工，已基本完成了承包合同范围内以及变更增加工程量的工作内容，现因美华公司未采购并提供电梯设备、电缆电线、空调主机等自行分包工程或甲供材料，导致本工程无法满足竣工验收的条件，工程又处于停工状态。
现鸿翔公司完成工程总价款为118553745.88元（其中总价包干协议确定价款107500000元＋变更增加27层造价1560000元＋主楼外墙变更增加造价2800000元＋工程延期增加费用1000000元＋合同外增加北广场工程造价1600000元＋脚手架工程增加费用1846348.20元＋其他变更增加工程造价1680082.68元＋前期代付陈宇费用170000元＋代付陈宇购房款差价397315元）。截至2012年4月底美华公司已付工程款为53999150.00元；2011年11月因后期工程需要继续推进，而美华公司又无资金投入，经双方协商，美华公司将本工程在建房屋计83套以总价29393109.79元价格转让给鸿翔公司以抵偿相应金额的工程款。因此，美华公司已付工程款合计83392259.79元，尚欠鸿翔公司工程款35161486.09元。
因美华公司拖欠鸿翔公司工程款，导致鸿翔公司支付上海盼亿实业有限公司（以下简称盼亿公司）钢筋货款违约，后鸿翔公司、美华公司与盼亿公司签订了一份《三方协议书》，约定2010年1月1日以前违约产生的利息60万元，由美华公司承担50万元，如未按期支付货款，从2010年1月1日起所欠款项的违约金以每天千分之三计算，由美华公司负担。此后，因美华公司未足额支付工程款，导致钢材款未及时支付，2011年4月1日，盼亿公司诉至上海市松江区人民法院，上海市松江区人民法院判决，违约产生的利息60万元先行从已付款中扣除，确定鸿翔公司应付盼亿公司剩余货款3039315.12元，及2010年1月7日以后违约金（按照欠付款每天千分之一计算）由鸿翔公司负担，2011年11月7日上海市松江区人民法院从鸿翔公司银行账户上扣划执行款4729535.12元。因该案诉讼系美华公司未足额支付工程款导致，且美华公司已承诺该案中利息及违约金由其承担，故该案中鸿翔公司增加利息、违约金等款项增加支出，应由美华公司负担，美华公司承担金额为2190220.00元（4729535.12元-3039315.12元＋500000.00元）。
另外，在本工程施工过程中因美华公司无资金，2011年1月22日美华公司向楼志浪借款765万元，借款期限为4个月，其中700万元用于工程建设施工，由鸿翔公司为美华公司借款提供保证承担连带保证责任，借款到期后，美华公司未能归还，2011年11月8日楼志浪将该债权全部转让给了鸿翔公司，并于次日将债权转让通知送达至美华公司。据此，鸿翔公司享有该债权的所有权利，美华公司应归还给鸿翔公司借款利息及违约金暂计人民币2983500.00元。
目前鸿翔公司承包范围的工程内容已经完工，按照合同约定美华公司应退还鸿翔公司交纳的550万元履约保证金。故变更请求为：1、判令美华公司支付鸿翔公司工程价款35161486.09元（庭审中变更为59062196.33元）及退还鸿翔公司履约保证金5500000.00元，鸿翔公司有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物所得的价款优先受偿，不足清偿部分的工程价款对泗洪文化大世界项目工程享有优先受偿权。2、判令美华公司支付鸿翔公司已承担的违约金等费用2190220.00元。3、判令美华公司支付鸿翔公司借款7650000.00元及承担付清借款之日止的利息及违约金（自2011年5月24日至2012年6月23日止暂计借款利息及违约金2983500元）。4、判令美华公司支付鸿翔公司违约金1400000.00元。5、判令美华公司按照同期银行贷款利息标准承担自鸿翔公司起诉之日起至美华公司付清工程款项之日止的利息。6、本案诉讼费用由美华公司负担。
美华公司辩称：根据双方5月6日订立的总包干协议，美华公司支付工程款的节点是工程竣工之后，本案工程至开庭时未竣工，因此鸿翔公司应等待工程竣工后提起诉讼才有法律依据。实际付款还有几笔。鸿翔公司主张的219.022万元违约金存在重复计算违约金的情形。楼志浪的借款问题，不存在借款事实。鸿翔公司主张的140万违约金与相关的协议有矛盾，100万显然偏高。美华公司支付给唐金州的940万元应算作工程款。
经审理查明，双方当事人无争议的事实有：2008年7月12日鸿翔公司与美华公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定美华公司将泗洪文化大世界工程发包给鸿翔公司承建，承包范围为，经美华公司确认的泗洪文化大世界工程施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装、暖通、消防等工程，室外及广场总体配套工程，合同价款暂定为11000万元。
2009年4月9日鸿翔公司与美华公司签订了一份《协议书》，主要内容为，工程裙房两层梁板及裙房剧院已封顶，而美华公司未能按施工合同约定支付工程进度款（截止2009年3月31日，美华公司尚欠鸿翔公司工程进度款29486216.23元）。经泗洪县政府有关部门协调，双方协商后确定将泗洪文化大世界工程一、二层在建商铺抵押给鸿翔公司，作为美华公司支付鸿翔公司拖欠工程款的抵押担保。双方经协商，达成如下协议：1、美华公司于2009年10月31日前分期分批向鸿翔公司支付拖欠工程进度款29486216.23元，并承担利息（自2009年4月1日起算至美华公司实际付款日止，按月息2.5%计）、违约金（自2009年4月1日起算至美华公司实际付款日止，按每天万分之三计）。2、美华公司同意将其开发建设的位于泗洪县泗洲西大街3号泗洪文化大世界工程一、二层在建商铺（下简称在建商铺）抵押给鸿翔公司。3、抵押期间，美华公司可以对上述在建抵押商铺进行销售，鸿翔公司应协助办理在建商铺的撤销抵押登记手续，销售所得房款统一支付至双方在中国农业银行泗洪支行开设的专用托管帐户内。4、美华公司同意将上述抵押在建商铺对外销售后所得房款首先用于偿付本协议第1条约定之拖欠款项，如有多余资金的，则用于支付后期每月应付鸿翔公司的工程进度款及工程到期应付款。5、在本协议签订生效后，美华公司无条件办理在建商铺抵押登记等各项手续。抵押登记所需费用由美华公司负担。6、如美华公司未能按本协议第1条约定之期限向鸿翔公司履行拖欠工程款等的支付义务，则美华公司同意依《中华人民共和国合同法》第286条之规定，以上述商铺在房管部门备案的开盘价格打七折后，将上述尚未销售的在建商铺的所有权转移给鸿翔公司所有，以抵偿美华公司欠鸿翔公司之剩余款项。7、本协议签订生效后，双方均应当遵守，如一方违约的，则应向另一方支付违约金人民币贰佰万元。
2010年5月6日鸿翔公司与美华公司签订了一份《协议书》，主要内容为，1、鸿翔公司同意配合美华公司在1001、1002、1006、1009、1010、1012、1066、1069号商铺首付款到帐后，将该八间商铺解除抵押，美华公司在收到上述商铺的首付款及按揭款后全部用于支付欠鸿翔公司之工程款及利息。2、美华公司承诺将所开发的文化大世界8－17层全部商品住宅房以1001、1002、1006、1009、1010、1012、1066、1069号商铺抵押时的同等折扣价格计算标准抵押给鸿翔公司，并在2010年2月5日前无条件配合鸿翔公司办理完抵押登记手续（因美华公司原因每延迟一天，美华公司承担违约金1万元），以作为美华公司偿付拖欠鸿翔公司工程款及相关费用和损失的支付保证，其抵押的其他约定同2009年4月9日《协议书》及2009年12月3日《情况说明》。
2010年5月6日鸿翔公司与美华公司签订了一份《协议书》，主要内容为，由于美华公司未能足额及时支付工程款，导致工程曾多次停工，鸿翔公司已垫入了大量款项，为确保工程的顺利进行，保证后续工程的资金来源，达成如下协议，1、按照2010年4月30日前已有施工图纸、已确定的技术变更和涉及变更的会议纪要，由鸿翔公司实行工程造价总包干，总价金额1.075亿元（本包干总价不包括电梯设备、影剧院装修、钢屋架、空调主机、一层装修以及美华公司已分包和采购的材料、设备部分；不包含鸿翔公司向美华公司交纳的550万元履约保证金；不包含美华公司对第三方的任何债权债务），美华公司按总包干价与鸿翔公司结算。后续工程中，如果美华公司进行工程变更（包括设计变更及美华公司自行变更），变更增加部分双方另行按实结算。实行总价包干后协议签订以前发生的赶工费、停工费、利息、违约金均包含在内。2、自鸿翔公司提交工程竣工报告验收合格之日起30日内，美华公司将550万元履约保证金全额退还给鸿翔公司，并且美华公司应按1.075亿元总包干金额向鸿翔公司支付到1.05亿元（余250万元和2010年4月30日后发生的变更增加部分作为工程保修金。其中待工程竣工满一年的15日内退还250万元，余款在竣工满两年的15天内退还）。如美华公司未按上述约定支付，每逾期一天支付违约金2万元，同时鸿翔公司有权将美华公司已抵押的房产以低于七折价转让或销售给第三方，用于偿还欠款。3、为了确保鸿翔公司获得包干的工程款，美华公司自愿将其开发的文化大世界项目的商业用房及住宅用房全部抵押给鸿翔公司，其中商业用房2009年4月9日双方签订了抵押协议，已抵押给鸿翔公司并已办理抵押登记；住宅楼8至17层2010年1月28日双方签订了抵押协议，已抵押给鸿翔公司并已办理抵押登记；住宅楼18至26层，美华公司现同意抵押给鸿翔公司，并在本协议签订之日起10内办理抵押登记手续。上述抵押作为美华公司支付鸿翔公司工程款的支付担保。4、美华公司抵押给鸿翔公司文化大世界项目所有的商业用房和住宅，其抵押价格双方均同意在设定抵押登记时以美华公司销售商业用房和住宅开盘价格的均价七折计算（具体计算方法以2009年12月3日《情况说明》为准）。5、从本协议签订起后续建设的费用，鸿翔公司同意采用美华公司售房款收入用于支付工程款与鸿翔公司垫资相结合的方式进行建设，并确保包干范围内的施工内容主楼在2010年12月30日前交付，裙楼工程在2010年7月30日竣工交付使用。……7、本协议签订后，美华公司承诺财务人员必须持证上岗，美华公司须将财务人员上岗证书原件交鸿翔公司进行审查，并留复印件备案，并保证不具备财务资格的人员不得在财务部门出现，美华公司同意美华公司的财务印章由鸿翔公司进行保管。美华公司的财务印章在鸿翔公司保管期间，美华公司均不得以任何理由声明财务印章作废和遗失，不得再行刻制财务印章。8、收取的销售款鸿翔公司财务人员会同美华公司会计一同存入双控帐户。美华公司在鸿翔公司工程款偿还付清之前不得进行销售款的收取，否则视为美华公司违约并承担收取款项同等金额的违约金，违约金归鸿翔公司所有。……10、鸿翔公司同意销售收入的30%由美华公司用于支付与本项目施工有关的其他应付款（具体经办须经鸿翔公司签字确认），其余部分全部用于归还和支付鸿翔公司工程款、利息及违约金，直至全部偿清为止。11、截止到2010年4月22日美华公司累计向鸿翔公司支付工程款33698745.00元，按竣工工程包干结算总价1.075亿元计算，美华公司尚欠鸿翔公司工程款73801255.00元，待鸿翔公司足额收回该笔款项时，鸿翔公司将财务印章交还给美华公司。12、美华公司在泗洪的所有银行帐户在本协议签订后15日内全部设为双控帐户。13、如美华公司将1至4层商业用房转让给第三方时，应经得鸿翔公司同意。
2010年7月14日美华公司出具给鸿翔公司一份承诺书，主要内容为，由于我公司在履行双方签订的相关协议书和2010年5月6日签订的协议书的过程中，违反协议约定未将商铺及住宅的销售款存入双方设定的双控帐户。也未按协议约定将销售款作为工程款支付前期欠付贵公司的工程款。为了表示我公司今后的履约诚意，我公司特作出以下承诺：1、我公司承诺在贵公司应收工程款、利息及违约金未全部清偿完毕前，我公司不再以任何理由、任何形式收取或处置已抵押给贵公司并经贵公司同意予以销售房屋的销售款。如我公司确因需要使用部分销售款，在以后收取的销售款中先行扣除已被我司挪用的款项后，剩余部分按照2010年5月6日双方签订协议书第10款的约定经贵公司确认后用于与工程建设有关的费用支出。2、我公司承诺对以往未存入双控帐户，已被我公司占用的销售款项，我公司愿向贵公司支付100万元的违约金。并向贵公司承诺今后不再以任何理由、任何形式收取或处置已抵押给贵公司并经贵司同意予以销售房屋的销售款。若我司在今后的履约过程中未出现违约行为或违反本承诺，贵司给予减免违约金20万元。若再次发生违约行为另行向贵公司支付40万元的违约金。若我公司未按双方2010年5月6日签订的《协议书》第2条约定按期支付给贵公司相应欠款，我公司另承担每逾期一天10000元违约金。3、我公司承诺由我公司占用销售款项，造成工程建设资金短缺，导致工程无法按双方2010年5月6日签订的《协议书》约定工期完工，我公司同意工程竣工时间顺延，除本承诺书所涉及因占用销售资金而导致工期顺延外，其他引起工期延误的损失赔偿仍按双方签订的其他协议执行。4、我公司自愿将泗洪文化大世界工程所涉及的土地抵押给贵公司，我公司确保在2010年7月31日前完成抵押备案登记手续。5、由于我方违约行为导致的停工损失以及材料供应商和各分包人向贵公司提出的赔偿责任由我方承担。6、本承诺书中所涉事项，如与双方以往签订的协议等文件相抵触的，以本承诺事项为准。
2010年7月17日美华公司出具给鸿翔公司一份《承诺书》主要内容为，贵司泗洪县文化大世界工程项目部2010年7月4日的联系函收悉，首先我公司对本次处理1009、1010号商铺号售款的违约表示歉意，同时我公司于2010年7月16日上午召开董事会，认真检讨我司管理上存在的问题，现针对1009、1010号商铺售款处理不当和如何履行2010年5月6日甲乙双方签署的《协议书》作出如下承诺：1、关于1009、1010号商铺销售款收取和使用情况，我公司已于2010年7月1日致函贵司，请求给予谅解，我公司同意近期商铺、住宅销售款的30%部分暂不提取，还欠贵司1009、1010号商铺应得的款项。2、我司表示将严格地履行2010年5月6日双方签署的《协议书》全部条款，其中《协议书》中第十条款中甲方所取的30%销售收入，必须用于甲方对本工程的投入和相关应付款，并向乙方提供支付明细，确保文化大世界项目工程顺利完成。3、我司尽快解决《协议书》第七条款的履行手续，理顺财务双控关系，近日并将财务章交你司保管。4、自本承诺开始，我司若有违约愿意接受《协议书》中违约的经济责任。
2010年1月7日盼亿公司与鸿翔公司、美华公司签订了一份《三方协议》内容为，由于美华公司拖欠鸿翔公司工程款，导致鸿翔公司对盼亿公司在支付钢材货款时违约。为解除鸿翔公司的违约责任，根据美华公司与鸿翔公司签订的文化大世界工程施工合同和2009年6月21日美华公司给鸿翔公司出具的承诺书，以及美华公司担保的盼亿公司与鸿翔公司签订的钢材供货合同的约定，三方达成如下协议：1、因鸿翔公司对盼亿公司违约产生的利息：600000元，由美华公司承担（在鸿翔公司与美华公司计算违约价款时扣减10万元，作为鸿翔公司承担部分）。在2010年2月10日前美华公司将此款项通过双控帐户支付给鸿翔公司，由鸿翔公司支付给盼亿公司。2、在鸿翔公司向盼亿公司支付清上述违约款项后，鸿翔公司违约责任解除。若美华公司未将上述款项支付给鸿翔公司，产生的违约责任由美华公司承担，并承担按日千分之三另行计算违约金。3、鸿翔公司须在2010年1月15日前向盼亿公司支付200万元欠付钢材货款，在2010年1月30日前付清剩余钢材货款。4、若鸿翔公司在上述时间内未予支付，产生的违约责任从2010年1月1日起所欠款项按日千分之三另行计算违约金，责任由美华公司承担。若美华公司根据合同按时足额支付了工程款，责任由鸿翔公司自负。
2011年4月1日盼亿公司向上海市松江区人民法院提起诉讼，请求判令鸿翔公司偿付货款、违约金，并由美华公司承担连带保证责任，同年9月21日上海市松江区人民法院作出判决，判决鸿翔公司偿付盼亿公司货款3039315.12元，违约金935997元及自2011年4月1日起至实际清偿之日的违约金，2011年11月7日上海市松江区人民法院扣划了鸿翔公司4729535.12元。
2012年9月25日美华公司与鸿翔公司对帐后签署了一份《美华公司付款情况》，确认了双方无争议的美华公司已支付的工程款为6340.092466万元。庭审中双方当事人对以下事实达成了一致，因工程延期美华公司同意增加给鸿翔公司的费用为100万元，不包含于总包干价中的北广场施工造价为160万元，因工期延期增加钢管延期租赁补偿费为1846348.2元，鸿翔公司代美华公司支付给陈宇房屋差价款397315.5元，美华公司收取的550万保证金应退还给鸿翔公司。
鸿翔公司为证明双方存在争议的事实，提供了如下证据：
证据一、第27层增加层增加工程价款确认书，证明双方于2011年11月18日确定增加第27层变更增加工程价款为156万元的事实。
美华公司认为，真实性没有异议，但确认书上写了一行“含造价公司算帐费”。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据二、主楼外墙变更增加工程价款确认书。证明双方确定主楼外墙变更增加工程价款为280万元的事实。
美华公司对证据的真实性没有异议，但认为涉及到工程款的增加违背了当时中标的合同。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据三、工程延期增加费确认书，证明由于被告原因导致工期延长，导致材料涨价和原告管理成本增加等因素，被告同意补偿原告延期增加费100万元的事实。
美华公司认为，证据的真实性无异议。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据四、2011年1月22日借款协议、2011年11月8日债权转让协议书、2011年11月9日债权转让通知书。证明美华公司向楼志浪借款765万元，由鸿翔公司提供担保，借款到期后，美华公司无资金归还借款，楼志浪将借款的债权转让给鸿翔公司，转让通知已送达，及美华公司应承担借款利息及违约金计3442500.00元的事实。
美华公司认为，鸿翔公司未提供借款700万的证据。协议约定千分之一的违约金，远远超过了银行同期贷款利息的四倍。
本院认为，因上述证据涉及第三人，故尚无法确认其真实性。
证据五、2012年3月26日美华公司出具的《委托采购函》，2012年5月29日工作联系单回复函，镇江海驰电气有限公司的产品报价单，2012年9月22、23日美华公司出具的两份《联系函》，2011年12月20日美华公司出具的《工作联系单》，鸿翔公司与燎原电缆集团有限公司的《产品购销合同》及附件鸿翔公司与江苏益诚电器有限公司的《产品供销合同》及配电箱（柜）合同清单。证明美华公司委托鸿翔公司采购甲供的电缆、电箱等材料设备，美华公司同意按采购价格加3%采保费、税金（4.43%）结算，同时证明美华公司确认母线槽、插接箱、连接器、弹簧支架等材料、设备采购价格为755325元，结算价款为811445.65元（755325元＋采保费3%即22659.75元＋税金4.43%即33460.90元）。配电箱设备结算价为36.957639万元。电缆结算价为283.92674729万元。
美华公司对上述证据的的真实性无异议，但认为母线槽、插接箱、连接器、弹簧支架、电缆及配电箱等设备不属甲供材料，上述材料应当包括在总包干价内。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据六、2012年4月20日协议书，证明美华公司拖欠监理单位监理费用，至今仍未支付，监理单位不配合提供监理资料，工程技术资料不加盖印章，导致本工程无法满足竣工验收和竣工备案的条件。
美华公司对监理合同的真实性没有异议，但对原告的证明目的不予认可，认为这份情况说明目前为止已经不能适用了，事实上一系列的工程签证单是在2011年6月以后盖的章。本案工程监理一直在现场进行正常工作，监理的费用也一直在正常支付中。所以该证据不能证明鸿翔公司的证明目的。
本院认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据七、建设工程桩基合同，证明美华公司确认泗洪文化大世界桩基工程由恒元建设控股集团有限公司嘉兴分公司（以下简称恒元公司嘉兴分公司）承包，恒元公司嘉兴分公司又将桩基工程分包给宿迁市兴华基础工程有限公司（以下简称兴华公司）施工的事实，桩基工程不在总包价工程范围内。
美华公司认为，对这份证据的真实性有异议，鸿翔公司提供的是复印件，上面加盖了项目部的章，美华公司对此并不知情，另外桩基工程本身就是由唐金州施工，也就是由鸿翔公司施工，包括在总包干价1.075亿元内。
本院认为，因该份合同涉及到恒元公司嘉兴分公司，故其真实性无法确认。
证据八、2008年8月28日美华公司与兴华公司签订的《协议》、2008年6月29日美华公司与兴华公司签订的《泗洪文化大世界桩基检测协议》，证明桩基是由兴华公司施工的，发包人是美华公司。
美华公司认为，真实性无异议，《协议》只证明打桩时有一个高压线，不能打桩，所以机器就撤走了，第二次进场时唐金州要求补机器进场费，美华公司同意补了10多万元。《泗洪文化大世界桩基检测协议》的真实性无异议。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
证据九、上海王凯监理咨询有限公司出具的《情况说明》，证明泗洪文化大世界桩基工程由兴华公司承包施工，不属于鸿翔公司承包范围。泗洪文化大世界工程的配电设备、电缆、电线等建筑材料由建设单位即美华公司自行采购，不纳入鸿翔公司总价包干的承包范围。
美华公司认为，整个工程中美华公司仅是在增加二次进场费中同意补偿了15万元，其余都是唐金州进行操作，也就是说是唐金州代表鸿翔公司进行操作，事实上我方已经支付了唐金州打桩款300多万。
本院认为，美华公司并未否认上海王凯监理咨询有限公司出具了《情况说明》这一事实，故本院对该《情况说明》系上海王凯监理咨询有限公司出具的事实予以确认。
证据十、桩基施工资料一套，证明本工程桩基由兴华公司施工的事实，以及桩基工程在鸿翔公司进场施工前已经施工完毕的事实。
美华公司认为，上述证据与本案不具备关联性，真实性也无法确认。
本院认为，因该组证据涉及到兴华公司，故本院对其真实性无法确认。
证据十一、恒元公司嘉兴分公司的工商登记基本情况、变更登记情况、任命书，证明恒元公司嘉兴分公司于2006年3月注册成立。唐金州自2006年3月起担任该分公司的负责人。证明美华公司支付给唐金州的款项，是支付给恒元公司嘉兴分公司承包桩基工程的款项。
美华公司对该证据的真实性无异议，但认为工商备案材料恰恰说明唐金州代表鸿翔公司与美华公司订立了协议，桩基也属于鸿翔公司的施工范围。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据十二、单位工程竣工验收证明书，证明鸿翔公司承建的泗洪文化大世界工程于12年12月18日通过工程竣工验收，工程已竣工的事实。
美华公司认为，该证据是部分子单位分项的竣工验收报告，消防工程等部分工程还在施工中，本案工程尚未竣工验收。
本院认为，双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。
美华公司提供的证据有：
证据一、2009年10月18日美华公司与鸿翔公司的《协议书》，证明唐金州是鸿翔公司的项目负责人。唐金州的四份收条，证明唐金州曾收到美华公司支付的940万。
鸿翔公司对协议的真实性无异议，但认为无法证明唐金州系鸿翔公司的现场负责人。唐金州的四份收条真实性无法确认，且与本案无关联性。
本院认为，双方当事人对2009年10月18日《协议书》的真实性均无异议，本院予以确认；对于唐金州的四份收条，因涉及到案外人唐金州，故其真实性无法认定。
证据二、2009年11月26日《泗洪文化大世界前期部分签证单问题协调会纪要》及付款凭证，证明鸿翔公司代美华公司支付给陈宇的施工准备前期费用12.5元，另4.5万元美华公司已经支付。
鸿翔公司对纪要的真实性无异议。
本院认为，双方当事人对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。
证据三、银行进账明细查询，证明2010年2月10日美华公司分两次汇入鸿翔公司的项目经理王旭辉账户内80万，用于支付工程款，后来王旭辉认同60万元。
鸿翔公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联，因为张子勇不是鸿翔公司的工作人员，如果是付给个人王旭辉的，应由美华公司与王旭辉自行结算，与本案无关。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。但该证据尚无法直接证明美华公司将上述款项支付给鸿翔公司。
证据四、2013年3月5日双方签订的一份补充协议，说明本案工程尚未完工。
鸿翔公司对该证据的真实性不予认可。
本院认为，美华公司未提供证据原件，其真实性无法确认。
证据五、《泗洪文化大世界工程专题会议纪要》，证明至2013年1月部分工程还没有完工，说明整个工程没有完工。
鸿翔公司对该证据的真实性无异议。
本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
根据上述证据及庭审中双方的陈述，本院另认定事实如下：争议工程的桩基工程由兴华公司施工，于2008年6月14日开工，同年9月2日完工。
美华公司在庭审中自认鸿翔公司为其代付给陈宇涉及争议工程的欠款125000元。2011年11月18日美华公司与鸿翔公司签订了一份《第27层增加工程价款确认书》，内容为根据现场实际施工情况，经双方共同确认第27层增加层工程增加工程款为156万元。在该确认书中，美华公司代表陈凤银签署了“含6万元造价公司核帐费”。2012年4月10日美华公司与鸿翔公司签订了一份《主楼外墙变更增加工程价款确认书》，内容为，因美华公司要求对外墙施工图纸进行变更，经双方共同确认主楼外墙变更（原外墙保温砂浆变更为B1级保温板，外墙瓷砖和外墙涂料变更为外墙真实漆）增加工程价款280万元。2012年3月26日美华公司出具给鸿翔公司一份《委托采购函》，内容为，根据我公司的经营情况，已无力采购甲供的泗洪文化大世界项目的电缆、电箱等材料设备，现委托贵公司进行采购，结算价格按我公司确认的采购价格加3%的采保费进入结算，税金按税务部门实际征收额度记取。2012年3月21日美华公司在一份总价为264.29万元的燎原集团有限公司的电缆价格单上盖章签字，签字内容为“同意此价”。2012年5月27日美华公司发给鸿翔公司一份工作联系单，通知鸿翔公司，决定采用镇江海驰电气有限公司生产的母线，并附美华公司代表人陈凤银签署同意支付755000元的产品报价单。2011年12月20日美华公司出具给鸿翔公司一份《工作联系单》，内容为“我单位对贵单位上报配电未计价材料价格报审表价格，根据市场询价，上海长城开关厂宿迁销售部具体价格见附表”。并在配电报价清单（即附表）上盖了美华公司的章，后鸿翔公司按报价清单中的价格购买了344016元配电设备。
2012年12月18日双方当事人及上海三凯建设监理有限公司、设计单位南京金宸建筑设计有限公司对争议工程进行了验收，并出具了单位（子单位）工程质量竣工验收记录，工程验收意见为合格，且该四单位签署了两份单位工程竣工验收证明书。该证明书中记载争议工程开工日期为2008年9月28日，竣工日期为2012年12月18日。2012年12月26日美华公司、鸿翔公司、三凯监理公司、金宸设计公司召开了验收会议，并达成了《泗洪文化大世界竣工验收会议纪要》，会议中各方均同意竣工验收，从即日起进入保修期。2013年1月16日美华公司、鸿翔公司及三凯监理公司的相关人员就消防验收问题召开了工作会议，并达成了会议纪要，纪要中三凯监理公司参加会议的相关人员认为，围绕消防验收的后续工作，主要有，美华公司需解决屋面稳压泵电箱，气溶胶灭火图纸设计问题，会议最后监理公司方代表认为，气溶胶灭火系统会后现场解决，屋面稳压泵配电箱的事情由美华公司解决，气溶胶灭火系统图纸由美华公司联系设计出新图纸。
另查明，嘉兴市工商行政管理局档案记载2006年3月6日恒元公司（原浙江萧山建工集团有限公司）任命唐金州为嘉兴分公司负责人，任职期限为2006年3月6日至2009年3月5日，2006年3月16日恒元公司嘉兴分公司成立，负责人为唐金州。庭审中鸿翔公司陈述唐金州于2008年11月后为鸿翔公司的工作人员；美华公司陈述唐金州于2008年2、3月开始就是鸿翔公司在争议工程中的负责人。
本案的争议焦点为，1、1.075亿元包干造价中，是否存在甲供材料，是否包含了桩基工程。2、美华公司已支付的工程款为多少。3、550万元履约保证金是否应该退回给鸿翔公司。4、增加27层造价的工程量156万元，是否应扣除6万元咨询费；主楼外墙变更增加工程价款是否为包干费内。5、鸿翔公司垫付给陈宇的17万元中是否应扣除4.5万元。6、鸿翔公司已付给盼亿公司的219.022万元违约金、利息应由谁承担。7、楼志浪的借款如何处理。8、美华公司是否应承担140万元违约金。9、利息如何计算。10、鸿翔公司向美华公司主张工程款的条件是否已成就。
本院认为：鸿翔公司与美华公司就争议工程所签订的一系列协议，均系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格依照约定履行各自的义务。
对于争议工程是否存在甲供材料的问题，鸿翔公司认为电缆、电箱及母线槽、插接箱、连接器、弹簧支架等材料、设备为美华公司的甲供材料；美华公司认为上述材料、设备应该包含于1.075亿元的包干费之中，并非甲供材料。对此本院认为，虽然双方当事人并未以书面形式记载有关甲供材料的约定，但是，从下列证据分析，争议工程应该有甲供材料，首先，2010年5月6日《协议书》第1条明确表述的1.075亿元中不包含甲方采购的材料，说明双方应当有甲供材料的相关约定；其次，2012年3月26日美华公司出具的《委托采购函》明确表述了美华公司委托鸿翔公司采购甲供的电缆、电箱等材料设备，且告知结算价为美华公司确认的采购价加3%采保费及税金，说明美华公司已经明示电缆、电箱等材料设备为甲供材料，而且，美华公司也对鸿翔公司购买的264.29万元电缆，34.4016万元配电箱，75.5325万元母线槽、插接箱、连接器、弹簧支架的购买价进行了确认，如上述材料非甲供材料，则其购货价格无需美华公司确认，反过来也能证明双方就甲供材料有约定。据此，鸿翔公司认为其为美华公司代购了电缆、配电箱、母线槽、插接箱、连接器、弹簧支架等甲供材料，证据充分，应予以支持。
对于桩基工程问题，美华公司认为桩基工程量包含于1.075亿元的包干费之中，但是，桩基工程的实际施工单位是兴华公司，桩基工程开工于2008年6月14日，于同年9月2日完工，而鸿翔公司与美华公司的《建设工程施工合同》签订于2008年7月12日，即桩基工程开工时，鸿翔公司与美华公司尚未就争议工程签订施工合同。且工程鸿翔公司的开工时间是2008年9月28日，此时桩基已经完工。故美华公司认为桩基工程量包含于1.075亿元的包干费之中，缺乏事实依据，本院不予支持。
对于美华公司已付给鸿翔公司多少工程款的问题，2012年9月25日经双方当事人核对无异议已付工程款为63400924.66元。双方存在争议的工程款为美华公司支付给唐金州的960万元，及美华公司认为支付给鸿翔公司工作人员王旭辉80万元的问题。对于960万元能否认定为美华公司支付给鸿翔公司的工程款的问题，本院认为，美华公司的主张尚缺乏充分的依据，理由为，其一，美华公司提供的四份收条均是唐金州出具的，而唐金州并非本案的当事人，且鸿翔公司对该4份收条的真实性提出了异议，故在本案中无法确认其真实性。其二，美华公司提供的4张收条，其中2007年7月28日的收条注明所收的款项为围墙、工棚、修路工程款110万元，2008年8月26日的收条注明收的是打桩工程款360万元，2008年10月15日收的是钢筋工人工工资300万元，2008年12月26日是机械、土方工程款170万元，但是，美华公司并无证据证明当时唐金州是代表鸿翔公司收取上述款项，而根据嘉兴市工商行政管理局的档案记载，唐金州当时尚属恒元公司嘉兴分公司的负责人，虽然在本案中因涉及案外人的原因，本院对恒元公司嘉兴分公司与兴华公司的桩基合同未予确认，但美华公司并未提供证据排除恒元公司嘉兴分公司将桩基工程发包给兴华公司。且由美华公司举证排除恒元公司嘉兴分公司为发包方并未加重美华公司的举证责任，因为，作为建设方的美华公司应该有能力举证证明桩基工程的发包方，因为桩基工程已经验收合格，故施工单位应该已经将相关的施工资料递交给包括建设方在内的相关单位进行验收，而施工合同为资料之一，现美华公司不可能不知道桩基工程的发包方是谁。据上述理由，本院认为，美华公司尚不能证明唐金州代表鸿翔公司向其收取了960万元工程款，故其抗辩理由尚缺乏证据予以证明，本院不予支持。对于另80万元，美华公司并未提供证据直接证明其将该款项支付给鸿翔公司，故其主张不予支持。
对于唐金州支付给美华公司550万元履约保证金双方当事人均无异议，但是，根据嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南民执字第1607号协助执行通知书，美华公司应当依法协助将该550万元保证金支付至嘉兴市南湖区人民法院，用以履行唐金州欠鸿翔公司的债务。后鸿翔公司与美华公司于2009年10月18日达成了协议，约定该550万元已转为鸿翔公司的保证金，鸿翔公司已经将该情况向嘉兴市南湖区人民法院作了说明，并将双方的协议书交法院备案，故争议的550万元已经是鸿翔公司的保证金法律依据充分，鸿翔公司主张美华公司退还其保证金，应予支持。
对于第27层增加层造价的工程量问题，双方是以达成《第27层增加层增加工程价款确认书》的方式完成结算，美华公司在签字时，注明了价款156万元包含了6万元造价咨询服务费，其意思实际为工程造价为150万元。据此，本院认为双方当事人对于增加工程量150万元已无异议，存在异议部分为6万元，对此，因鸿翔公司对争议之6万元，未进一步举证证明属工程款，故本院对150万元工程款予以认可。对于主楼外墙变更增加工程价款是否为1.075亿包干费内的工程款，本院认为2012年4月10日双方签订的主楼外墙变更增加工程价款确认书明确表明，该工程量为主楼外墙变更增加的工程款，且明确了变更的内容是原外墙保温砂浆变更为B1级保温板，外墙瓷砖和外墙涂料变更为外墙真实漆，即属于变更、增加的工程量，按2010年5月6日《协议书》第1条约定，双方应另行按实结算，即不包含于1.075亿的总包干价中。
鸿翔公司认为其为美华公司垫付给陈宇的17万元工程款，在审理过程中美华公司认可了12.5万元，因此美华公司已认可的部分应当支付给鸿翔公司；对于双方存在争议的4.5万元，因涉及到第三人陈宇，故本案不作处理。
对于鸿翔公司已付给盼亿公司的219.022万元违约金、利息应由谁承担的问题。鸿翔公司主张的219.022万元违约金、利息，是因向盼亿公司购买争议工程所用钢材未按时支付货款而产生的违约金与利息，根据鸿翔公司、美华公司及盼亿公司达成的《三方协议书》，订立协议前因违约产生的利息60万元，由美华公司承担50万元；对《三方协议书》之后产生的违约责任应由谁承担问题，虽然在《三方协议书》并未作出约定，但在2010年7月14日美华公司的承诺书中，美华公司明确表示，由于美华公司违约，导致的停工损失以及材料供应商和分包人向鸿翔公司提出的赔偿责任由美华公司承担，据此，《三方协议书》后鸿翔公司因违约承担的1690220元，美华公司也已经承诺由其承担，故鸿翔','2018-10-07
08:08:03',0,'web',NULL),(8798628,'9be8c257-8b31-43ef-9f9c-64d42cc59876','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：70次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2597\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"其他\",\"案号\":\"（2013）翠屏民保字第283-1号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"宜宾市\",\"法院省份\":\"四川\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"中西部及兵团\",\"文书ID\":\"9be8c257-8b31-43ef-9f9c-64d42cc59876\",\"案件名称\":\"原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"宜宾市翠屏区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"翠屏区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"本院在审理原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案中，原告曾雪彬向本院提出财产保全的申请，要求冻结被告陈千海的银行存款30000元，并已提供相应担保\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1416214936000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案一审民事裁定书
（2013）翠屏民保字第283-1号\");$(\"#hidDocID\").val(\"9be8c257-8b31-43ef-9f9c-64d42cc59876\");$(\"#hidCaseName\").val(\"原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2013）翠屏民保字第283-1号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"宜宾市翠屏区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2597\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"宜宾市翠屏区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"民间借贷纠纷,民间借贷纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"其他\" },{
name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2013-12-02\" },{ name: \"当事人\",
key: \"appellor\", value: \"曾雪彬,陈千海\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百条第一款\',法条内容:\'
第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。[ly]
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。[ly]
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。[ly]\'},{法条名称:\'第一百零二条\',法条内容:\'
第一百零二条 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[ly]\'},{法条名称:\'第一百零三条第一款\',法条内容:\'
第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。[ly]
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告曾雪彬诉被告陈千海民间借贷纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-11-17\\\\\",\\\\\