海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼环民终字第2号
上诉人（原审被告）万宁钓鱼台山水温泉旅业有限公司。
法定代表人陆航，该公司总经理。
委托代理人李志森，该公司员工。
委托代理人赵振义，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司。
法定代表人罗炎雄，该公司董事长。
委托代理人王芹丛，海南坤和律师事务所律师。
委托代理人祝小刚，广东华程律师事务所律师。
原审被告海南山之水旅业投资有限公司。
法定代表人陆航，该公司总经理。
委托代理人赵振义，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人李志森，万宁钓鱼台山水温泉旅业有限公司员工。
上诉人万宁钓鱼台山水温泉旅业有限公司（以下简称钓鱼台公司）因与被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称中邦公司）、原审被告海南山之水旅业投资有限公司（以下简称山之水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日在本院公开开庭审理了本案。钓鱼台公司、山之水公司的共同委托代理人赵振义、李志森，中邦公司的委托代理人王芹丛、祝小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：中邦公司是从事建筑工程施工总承包及工程专业承包等业务的有限责任公司，注册资本36000万元，拥有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。山之水公司是从事旅游项目投资开发及经营、房地产项目投资与策划等的有限责任公司，注册资本2000万元，股东为陆航、陆丽娟。钓鱼台公司是从事房地产开发等的有限责任公司，注册资本2050万元，股东为世纪爱晚投资有限公司、世纪爱晚（海南）实业发展有限公司。
2010年7月15日，中邦公司（乙方）与山之水公司（甲方）、钓鱼台公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同约定：工程名称为万宁市兴隆钓鱼台山水温泉度假村一期项目总承包工程；包含土建23900平方米、装修23900平方米、基础设施等；合同价款为12800万元，乙方包工包料；开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2011年6月30日；发包人办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等，办理施工许可证及其他所需批准手续，组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；工程项目所有预售款的80%首先用于支付工程进度款，预售款和融资款未到位时乙方必须按工期约定垫资施工可售面积土建17000平方米的主体工程；主体封顶后10天内甲方付500万元，乙方继续完成外墙、门窗安装、样板房装修等后10天内甲方付工程进度总款的85%，余下按月进度85%付款；任何一方不得单方解除合同，履行过程中任何一方违约，赔偿守约方的经济损失；乙方应交纳履约保证金200万元，在甲方取得《建筑工程施工许可证》等后3日内支付；补充条款：甲方向乙方承诺将于2010年7月前办理建筑工程规划许可证、建筑用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销售许可证；特别约定：甲方保证总工程量将达到或超过8000万元，未经乙方同意不得将工程子项目发包给第三方否则应按包给第三方工程总造价的30%给乙方作补偿。
2010年8月4日，钓鱼台公司收到中邦公司履约保证金10万元，要求中邦公司备料做进场准备。2010年8月27日，钓鱼台公司取得万住建（2010）地字第116号《建设用地规划许可证》。另，本案工程的建设用地于2010年6月10日办理至钓鱼台公司名下。
2010年12月3日，中邦公司函告钓鱼台公司：已完成施工现场定位测量放线工作，现须对方解决：1.确认施工场内拟移植利用的优质树木，共同清点所需砍伐的树木数量；2.水塘排水管道口需改移或封堵，以便抽干池塘积水清理淤泥；3.三幢木板房、两幢钢筋砼建筑物、泳池、私人住宅楼、砖瓦房、钢筋结构旧餐馆、小公厕等均需拆除。
2010年12月4日，钓鱼台公司函复对方：鉴于目前主要误在图纸设计上，而对方又不可能全面铺开动工，因此应分步实施：1.双方确认优质树木的迁移和普通树木的砍伐等。同日，钓鱼台公司拟定《关于中邦公司进场工程安排意见》，称：1.分步实施：第一步先拆除大堂西半部和大堂与无烟楼之间的建筑物及移栽优质树木；砍伐老餐厅至湖西南角的树木，移栽湖南岸优质树木；第二步待新泳池竣工，拆除泳池、移栽附近优质树木、抽干两个鱼塘的水、清淤泥；第三步将林老板的善后拆迁处理完毕，拆除其房屋；第四步14-20号楼的图纸设计出来，可以拆除老餐厅及南岸所有建筑物等。同日，钓鱼台公司告知中邦公司：尚未发出进场通知书前，请对方做好：1.确定本工程项目主要负责人及组织结构人员编制名单，并提供联系电话；2.提供施工管理网络图、确定施工现场平面布置图；3.制定施工前期工作计划，报对方审核；4.校对新建楼房坐标点和局部角位桩调整，并将各角点高程以总平面图报对方；5.完善临建设施，提供办公区、食宿区布局图；6.将项目技术指标、宣传牌、组织结构图设置完善等。
2010年12月11日，钓鱼台项目部出具《关于新建工程计划安排意见》：2.别墅3#、4#场地无建筑物；6#、7#、8#别墅场地内三间平房和两间小木屋及部分树木，待员工搬无烟楼后，于本月20号前拆除迁移完毕，因此，该五栋别墅可先行动工等。2010年12月12日，中邦公司回复钓鱼台公司：1.对方完成相关报建手续，具备施工条件后，将准时进场施工；2.临时设施基本搭建完毕；3.中邦公司已成立了本工程项目经理部（共11人）；4.新建楼房角点坐标放样工作和楼房角点原地面标高测设工作已经完成；5.请对方尽快完成各项报建审批及场内拆迁工作。
2011年1月21日，钓鱼台公司取得《万宁市建设工程规划临时许可证》，建筑面积共计6886.06平方米。2011年5月10日，万宁市住房和城乡建设局（以下简称万宁住建局）向钓鱼台公司颁发万建（2011）第42号《建筑工程施工许可证》，建设规模6886.06平方米、合同价格823.33万元、施工单位为中邦公司（后变更为湖北省林贸建设股份有限公司，以下简称湖北林贸公司）。同日，中邦公司向万宁市人力资源和社会保障局存入农民工工资保证金40万元。
2011年5月14日，钓鱼台公司向中邦公司发出《工程联系单》，载明：本项目已领取第一批工程施工许可证，已具备进场条件，请对方抓紧时间进场投入施工；进场时，按合同规定向我方交保证金100万元；第二批工程施工许可证领取后，再向我方交保证金100万元等，请于2011年5月16日前给予明确答复。2011年6月10日，钓鱼台公司委托赵振义律师函告中邦公司，因中邦公司未依约施工、未缴纳履约保证金，已构成违约，决定自2011年6月10日解除《施工合同》，同时没收履约保证金200万元，并要求中邦公司拆除自行搭建的临时建筑。
2011年6月15日，中邦公司向太平洋人寿保险公司海南分公司投保建筑工程（B）团体意外伤害保险、附加建筑工程（B）意外伤害团体险共计14819.94元。
2011年7月22日，中邦公司委托吴耀鸿律师函告钓鱼台公司，因钓鱼台公司未完成一期项目的施工许可证，施工场地未拆迁完毕，不具备施工条件；仅取得部分工程的施工许可证，无权要求中邦公司缴纳200万元履约保证金；拒绝办理其余工程的施工许可证属于恶意违约行为。在双方达成一致前，钓鱼台公司单方解除合同，不具法律效力。
另查明：万宁钓鱼台公司在发出律师函后，遂委托湖北林贸公司进场施工。因就损失赔偿金额未达成一致，中邦公司提起本案诉讼。经该院现场勘查，中邦公司已搭建两栋两层的板房、两个厨房、洗澡间等临时设施，购置办公桌椅、柜子、若干床铺及床上用品等，至一审庭审之日尚未拆除及搬迁。
中邦公司诉讼请求：1.判令山之水公司、钓鱼台公司向中邦公司返还人民币10万元保证金；2.判令山之水公司、钓鱼台公司赔偿中邦公司的实际投入损失1068167.77元；3.判令山之水公司、钓鱼台公司向中邦公司支付700万元补偿金；4.判令山之水公司、钓鱼台公司承担连带责任；5.判令全部诉讼费用由山之水公司、钓鱼台公司承担。
原审法院认为：一、关于《施工合同》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）的规定认定无效”、《招标投标法》第三条规定“进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房”。两被告主张其开发建设的“商品住宅”关系公众安全，因没有履行招投标手续，违反上述法律的禁止性规定，该合同应属无效合同。该院认为，合同无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，对于上述“必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程”不宜扩大解释。上述规定的“商品住宅”，应限定为“公用事业项目”中的“商品住宅”。公用事业是指服务于城市生产、流通和居民生活的各项事业的总称，应为公共利益服务。而本案工程是由世纪爱晚投资有限公司、世纪爱晚（海南）实业发展有限公司控股的民营企业钓鱼台公司投资建设的，其开发的酒店、商品住宅，更多体现了营利性，与“公用事业项目”的含义并不相符。因此被告自主选择施工单位，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不必然导致合同无效。至于行政主管部门要求此类合同也应履行招投标手续，属于管理性规定，被告违反此类规定，应接受行政处罚。而且对开发项目招标是被告的法律义务，被告之后聘请的施工单位（湖北林贸公司）也未履行招投标手续，却又以“商品住宅”都属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”为由主张合同无效，有悖诚实信用原则，不利于市场交易秩序的稳定和安全。综上，该合同是原、被告真实的意思表示，为有效合同。二、关于合同履行过程中，哪方违约，应承担何种违约责任的问题。合同签订后，中邦公司即按照《施工合同》的约定向钓鱼台公司预付10万元保证金，并着手搭建两栋两层的板房、两个厨房、洗澡间等临时设施，铺设用水用电管道及施工用的临时水电线路，购置办公桌椅、柜子、若干床铺及床上用品等，为进场施工做准备。同时，根据钓鱼台公司的要求，完成了施工现场定位测量放线、施工总平面布置图绘制、新建楼房角点坐标放样和楼房角点原地面标高测设等工作，依法存入农民工工资保证金、购买建筑工程团体意外伤害保险等，积极按合同约定全面履行自己的义务。钓鱼台公司却因大部分工程更改设计及部分住户的拆迁补偿无法落实等问题，不能依约办理23900平方米的施工许可证，仅办理了其中的6886.06平方米的施工许可证。中邦公司主张应在办理完23900平方米的施工许可证后施工或者先对6886.06平方米进行施工，但应先对原总合同中的付款方式、付款时间进行相应修改以及将施工现场清理完毕；钓鱼台公司则主张应先进场施工，施工现场的清理及付款方式、付款时间的协商可待中邦公司开工后同时进行。该院认为，综合合同的全文文意以及行业惯例，合同约定的施工面积为23900平方米，钓鱼台公司应一次性办理23900平方米的施工许可证后，中邦公司才进场施工。本案工程可施工面积仅为6886.06平方米，违反了合同的约定。即便只有6886.06平方米施工，中邦公司仍配合另行签订了仅限于项目报建使用的《建设工程施工合同》，使钓鱼台公司取得6886.06平方米的施工许可证。因此，本案合同关于施工面积部分已经发生了实质性的变更。在无法确定余下17013.94平方米的施工许可证能否办理之前，原合同约定的付款方式、付款时间“乙方必须按工期约定垫资施工完成可售面积土建17000平方米的主体工程，完成主体工程封顶后10天内甲方付工程款500万元”等已与实际情况不相符合。钓鱼台公司在此情况下要求中邦公司履行合同，不仅违反权利义务相对等的原则，也违反公平原则。且对于需要拆迁补偿的建筑物及其他地上附着物，钓鱼台公司至少应在中邦公司进场前与被拆迁方达成拆迁补偿协议，否则可能阻碍施工进程，增加停工、窝工风险。在钓鱼台公司发出进场通知书时，位于10号待建别墅位置仍有一处私人住宅楼未达成拆迁补偿协议，截至庭审未被拆除。钓鱼台公司违反合同约定是造成双方纠纷的原因，其无权单方解除合同。但本案工程已被另行发包给湖北林贸公司，《施工合同》已实际无法履行，因此应予以解除。根据《合同法》第九十七条规定，钓鱼台公司应退还中邦公司保证金10万元、支付中邦公司为履行合同已实际投入的资金及赔偿中邦公司的损失。中邦公司主张搭建的临时设施及购置的施工材料共计474148.63万元、员工工资支出和生活费用共计410000元、差旅费用150000元、租用农民房租金19200元、保险金14819.14元。原、被告对搭建的临时设施及购置的施工材料金额合意为41万元，予以照准。关于员工工资支出、生活费用和差旅费用，结合中邦公司自2010年9月至2011年6月为施工开展前期准备工作即搭建临时设施、测量、成立项目经理部等均需人工支出以及2011年7月至今仍派员留守现场的实际情况、中邦公司的工资明细表、差旅费发票、被告的质证意见，酌情认定中邦公司为了本项目而支出的员工工资、生活费用为30万元、差旅费为6万元。保险费14819.14元是中邦公司为了履行本案项目所支付，合同解除后，应由钓鱼台公司支付给中邦公司。因中邦公司已经搭建了板房供工人休息，故其称租用农民房租金19200元，不予支持。钓鱼台公司应向中邦公司支付其为履行合同而支出的费用共计784819.14元。同时，钓鱼台公司应根据合同关于“甲方保证总工程量将达到或超过8000万元，未经乙方同意甲方不得将工程子项目发包给第三方，否则应按包给第三方工程总造价的30%给乙方作补偿”的约定，给予中邦公司补偿。结合中邦公司的履约情形、实际支出成本（包含资金成本和时间成本）、被告的过错程度等综合因素考虑，酌情判定按被告发包给湖北林贸公司的合同价格823.33万元的20%即1646660元作为补偿金额。三、关于山之水公司是否应承担连带责任的问题。山之水公司主张其既不是诉争工程的建设用地使用权人，又不是建设单位，因此不应承担连带责任。该院认为，山之水公司共同作为发包人参与合同的订立，且其法定代表人与钓鱼台公司的法定代表人为同一人，对合同的订立及履行过程均知情；山之水公司在《施工合同》上以第一发包人的身份签字盖章，应视为其自愿为该合同履行负担保义务。因此，山之水公司应承担连带责任。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钓鱼台公司应于判决生效之日起十日内退还中邦公司保证金人民币10万元。二、钓鱼台公司应于判决生效之日起十日内赔偿中邦公司实际投入的损失人民币784819.14元。三、钓鱼台公司应于判决生效之日起十日内向中邦公司支付补偿金人民币1646660.00元。四、山之水公司对判决确定的由钓鱼台公司承担的债务承担连带责任。五、驳回中邦公司的其他诉讼请求。如果钓鱼台公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币68977元，由钓鱼台公司负担21377元，由中邦公司负担47600元。
钓鱼台公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项；2.改判钓鱼台公司与中邦公司2010年7月15日签订的《施工合同》为无效合同；3.一、二审诉讼费由中邦公司承担。事实与理由：1.双方2010年7月15日签订的《施工合同》应为无效合同，中邦公司不应据此要求赔偿。《招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程建设项目包括“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”，第七条还规定了第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目达到“（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的…”标准的必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此涉案工程的建设施工合同因必须进行招标而未招标无效。一审判决认为“必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程不宜扩大解释，商品住宅应限定为公用事业项目中的商品住宅”的结论是错误的。因为公用事业项目中根本就没有商品住宅，是概念混淆所致。商品住宅是指房地产开发企业建设并出售、出租给使用者，仅供居住用的房屋。商品房是指具有经营资格的房地产开发公司开发经营的住宅，主要包括三种类型：住宅、办公用房、商业用房。公用事业是指负责维持公共服务基础设施的事业，一般包括电力、供水、废物处理、污水处理、燃气供应、交通、通讯等。商品住宅项目一定不是公用事业项目，但它一定是关系公众安全的项目，既然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，那么就不能从公用事业项目中去找商品住宅，而应该去考虑商品住宅项目是关系公众安全的项目。由于涉案工程必须进行招标而未招标，《施工合同》也应为无效合同，中邦公司无权主张经济补偿，一审法院判定钓鱼台公司支付1646660元补偿金无事实和法律依据。2.一审判决认为一审庭审中双方对搭建的临时设施及购置的施工材料金额合意为41万元是错误的。双方在诉讼前有过协商但并没有达成协议。在一审庭审中钓鱼台公司反复强调如果达成调解协议则确认搭建的临时设施及购置的施工材料为41万元，如果未能达成调解协议，这41万元也不认可，具体数额应该通过司法鉴定来确定。3.一审判决认为关于员工工资支出、生活费用和差旅费用，钓鱼台公司只认可质检和保安共两员工工资75000元以及差旅费28500元是错误的。如上所述，如果双方达成调解协议，那么钓鱼台公司认可75000元及差旅费28500元，如果未能达成调解协议，这75000元和28500元也不认可，具体数额应该通过司法鉴定来确定。4.钓鱼台公司向一审法院提交了中邦公司海口分公司的营业执照，可以证明中邦在海南有分公司、有经营活动，其汽车过海费用，汽油费以及人员工资等证据不能证明是为了本案的项目而支出。一审法院随意认定中邦公司支出员工工资、生活费用30万元，差旅费6万元，有失公允、应予纠正。5.关于建筑工程意外险14900元，钓鱼台公司认为是中邦公司错过了到劳动局办理退款的时间，造成的损失应由其自行承担。6.原审被告山之水公司不是本案诉争工程的土地使用权人，也不是建设单位，不应承担连带责任。
中邦公司答辩称：1.《施工合同》合法有效。其是双方平等自愿签订的，为真实意思表示，并未违反任何法律和行政法规的强制性规定，也没有违反《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用房”该语句的中心词语是“公用事业项目”，“关系社会公共利益、公共安全”是“公用事业项目”的定语，也就是说必须进行招标的项目首先必须属于公用事业项目的范畴，另外还要必须关系公共利益、公共安全。因此，只有属于“公用事业项目”并且关系公共利益、公共安全的商品住宅才必须进行招标。商品住宅包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用房、私人住宅。而属于公用事业项目的关系公共利益、公共安全的商品住宅只包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用房，这三类商品住宅总称为保障性住房，私人住宅并不属于此类住房。为了避免将商品住宅不加以区别地一概认定为属于必须招标的范围，国家发展计划委员会2013年10月14日发布了《﹤工程建设项目招标范围和规模标准规定﹥（修订）（征求意见稿）》明确了商品住宅必须进行招标的范围是廉租住房、公共租赁住房、经济适用房等保障性住房项目。上诉人在上诉状中也明确认可“商品住宅项目一定不是公用事业项目”，本案的建设项目是酒店和私人住宅，体现的是私营企业的营利性，根本不属于公用事业项目的范围，也并不关系公共利益、公共安全，因此不属于必须进行招标的范畴。另外，涉案项目的《建设用地规划许可证》也注明该用地项目名称为酒店改造，不是商品住宅。再，国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于部门规章，不能作为认定合同无效的依据。2.钓鱼台公司与中邦公司之间进行了招投标程序，并非像钓鱼台公司所述没有进行招标程序。中邦公司在一审中提交了钓鱼台公司作出的《中标通知书》，一审法院从万宁住建局调取的证据中有钓鱼台公司作出的《评标会议纪要》。现在钓鱼台公司却为了达到不赔偿的目的否认《中标通知书》。即便招标程序不规范那也是钓鱼台公司一方的责任，不能否认《中标通知书》的效力。3.即便因未经过招投标程序而认定《施工合同》无效，其中的违约责任条款也是有效的。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”违约金条款属于清算条款所以仍然有效。《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”从以上两条规定可以认定，钓鱼台公司应依据违约条款向中邦公司承担赔偿责任。4.一审法院认定临时设施及购置施工材料的金额为41万元是正确的。中邦公司与钓鱼台公司于2011年10月18日共同现场验收并确认了中邦公司已搭建的临时设施工程量、已购置的材料及设备清单，根据该清单按照海南省工程建设定额标准计算总金额为474148.63元，有相关的票据予以证明。钓鱼台公司对该部分也曾单方面计算出348740.96元的结果，后双方共同协商确定为41万元，只是没有以书面形式确定，该事实钓鱼台公司在一审庭审中予以确认，并且再次认可41万元的数额。5.一审法院酌情认定员工工资、生活费用为30万元、差旅费为6万元是合情合理的。中邦公司于2010年9月份就开始成立项目部并派驻工作人员，中邦公司2010年12月12日应钓鱼台公司的要求报送的工程项目主要负责人及组织结构人员编制名单中的人数就多达11人，直至目前还有2人留在工地现场，中邦公司实际支出的生活费用和工资高达412100元，法院酌情认定30万元并不高，与中邦公司实际支出还有很大的差距。涉诉工程项目建筑面积高达24000平方米，合同价款高达12800万元，并且需中邦公司垫资施工，与钓鱼台公司签订合同的是中邦集团总公司，而不是海南分公司。中邦公司自2010年6月起与钓鱼台公司洽谈签订合同，时间长达3年左右，公司领导及工作人员十数次往返于深圳和海南，为此支出的机票、车费、轮渡费、油费、住宿费、餐饮费等高达16万元，一审法院酌情仅支持了6万元，与实际数额相差甚远。6.中邦公司为涉诉项目而支出的14819.14元保险费应由钓鱼台公司承担。中邦公司一直按照合同约定履行义务，并未想过也未同意钓鱼台公司解除合同，中邦公司不可能主动到劳动局办理退款手续。既然钓鱼台公司恶意解除合同，就应承担一切赔偿责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审被告山之水公司未提交书面陈述意见，在二审庭审中表示其不是适格主体，不应承担连带责任。
二审中，本院于2014年2月28日至万宁住建局调取涉案工程的相关招投标资料，档案中有湖北林贸公司相关的招投标文件，包括备案合同、评标会议纪要、施工许可申请表等，但没有关于中邦公司的任何报建材料。本院于2014年3月4日向万宁住建局函请其给予说明，该局于2014年3月13日函复我院（我院于2014年3月25日收到复函），经派员查阅档案，其中没有以中邦公司为施工单位的招标投标文件（包括中标通知书、施工合同、评标委员会会议纪要等）。
2014年1月23日，本院与双方当事人一同对现场进行了查看。现场情况为：本案涉案工程万宁钓鱼台山水温泉度假村项目位于万宁市兴隆经济旅游区工业大道东侧钓鱼台酒店，其中一期工程的1栋和2栋是之前施工建设的5000多平方米，与中邦公司和本案没有关系，已经竣工并于2010年10月1日交付使用；二期工程即本案的6886平方米，有3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋，其中3栋、4栋、6栋、7栋、8栋、9栋已经封顶，正在进行内部装修，10栋、11栋、12栋、13栋已平整了土地，但尚未动工建设；三期工程是19栋、20栋，有3400平方米，已经封顶，正在进行内部装修，钓鱼台公司提交了三期工程的施工许可证复印件。中邦公司搭建的临时设施现场留存为两栋两层板房、工人食堂一栋、管理人员食堂一栋、冲凉房两栋及一些办公桌椅、炊具等。现场无机械设备滞留，留有中邦公司1名保卫人员。
钓鱼台公司于2014年1月14日听证时称，一审时法官始终努力调解，临时设施的41万是调解成功其能认可的数额，但最终调解未成，法院没有通知双方，直至收到判决书其已没有机会提出鉴定申请，故向本院提交了《司法鉴定申请书》。称为了纠正一审判决错误，请求法院指定司法鉴定机构对本案中邦公司为工程施工需要搭建临时设施及购置施工材料的金额、员工工资支出及生活费的金额、差旅费用的金额进行司法鉴定。中邦公司表示不同意鉴定，认为41万是双方在一审庭前沟通达成的合意，一审庭审中钓鱼台公司也认可了这部分数额，且钓鱼台公司的鉴定申请已经超过了举证期限。经本院核实，在一审庭审笔录和询问笔录中钓鱼台公司均明确认可了中邦公司搭建的临时设施及购置的施工材料等的费用为41万元，且其并未明确表示此是为达成调解协议而作出的认可，二审中钓鱼台公司也未能举出足够的证据推翻自己在一审中的认可。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，负有举证责任的当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。钓鱼台公司在二审期间提出鉴定申请，已经超过了举证期限，加之中邦公司也明确表示不同意鉴定，因此对于钓鱼台公司的鉴定申请本院不予准许。
本院另查明：2010年8月27日，钓鱼台公司取得万住建地字第（2010）116号《建设用地规划许可证》，载明：用地面积27728平方米，用地项目名称为酒店改造，用地性质为住宅用地，用地位置为万宁市兴隆旅游区工业大道东侧。2010年12月4日，钓鱼台公司拟定《关于中邦公司进场工程安排意见》，称：林老板搬迁问题，应拿出方案，搬走才能对东北角小鱼塘（包括联排别墅）施工。湖南岸地界在住户院内1.4m，该户向东，在地界内栽了不少果树，应经农场出面，让该户搬迁，便于将路和排水管和管线沟取直。2010年12月4日，钓鱼台公司告知中邦公司：因设计图纸速度慢，施工许可证需12月底完成。2010年12月11日，钓鱼台公司出具《关于新建工程计划安排意见》：新建六栋独立别墅、两栋连体别墅和9#、10#、11#叠拼洋房可于本月15日完成施工图设计，12月底，工程规划许可证办妥。2011年初将施工许可证办妥。2011年5月10日，钓鱼台公司与中邦公司又签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称：钓鱼台山水温泉度假小区（别墅部分），地点：兴隆华侨农场旅游区工业大道东侧，内容：土建，开工日期：2011年4月，金额暂定：823.33万元，并注明：本合同仅限于项目报建使用。2011年9月16日，钓鱼台公司与湖北林贸公司签订了《建设施工合同》。合同约定：工程名称为钓鱼台山水温泉度假小区3#-13#楼，工程地点为兴隆华侨农场旅游区工业大道东侧钓鱼台，承包范围为土建、安装，立项批准文号为万住建程规临（2011）12号，开工日期为2011年9月30日，合同金额823.3万元。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
经各方当事人当庭确认，本案争议焦点为：（一）钓鱼台公司、山之水公司与中邦公司2010年7月15日签订的《施工合同》是否为无效合同；（二）中邦公司为履行《施工合同》所支付的实际费用是多少；（三）中邦公司是否应得到补偿，补偿额应为多少。
本院认为：一、关于钓鱼台公司、山之水公司与中邦公司2010年7月15日签订的《建设工程施工合同》是否为无效合同问题。尽管依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，只有在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目才必须进行招标。根据该条第二款的规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该《规定》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，其中包括经济适用住房。可见，该条中的“商品住宅”系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业商品住宅，故钓鱼台公司以该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。该《施工合同》系各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属有效。本案已查明的事实表明，《施工合同》签订后，中邦公司为履行合同做了大量的准备工作，但钓鱼台公司却未依约完成项目相关拆迁工作，未依照双方约定的项目工程量办理施工许可证等，且在未经中邦公司同意的情况下，单方通知解除合同，并将工程另行发包他人，已构成违约。钓鱼台公司违约，无权单方解除合同，但鉴于其已将工程另行发包他人，本案《施工合同》事实上已无法继续履行，故应予解除。
二、关于中邦公司为履行《建设工程施工合同》所支付的实际费用是多少的问题。1.关于中邦公司搭建临时设施的工程量及已购置的施工材料等的费用金额。上诉人提出一审判决认定双方合意为41万元是错误的，其认可41万的前提是双方能够达成调解协议，后双方未达成调解协议，故一审认定为41万元错误。本院认为，在一审庭审笔录和询问笔录中钓鱼台公司均明确认可了中邦公司搭建临时设施及购置施工材料等费用为41万元，且钓鱼台公司并未明确表示此是为达成调解协议而作出的认可，二审中钓鱼台公司也未能举出足够的证据推翻自己在一审中的认可，故原审判决对此数额的判定合理，应予维持。2.关于中邦公司支付的建筑工程团体意外伤害保险费14819.94元的问题。进行建设工程施工应当购买建筑工程团体意外伤害保险，中邦公司购买后未实际承包工程，原审判决由钓鱼台公司支付给中邦公司合理，应予维持。3.关于中邦公司为工程施工派出的管理人员及员工工资和生活费用的问题。中邦公司一审提供的证据《中邦海南兴隆钓鱼台工程项目部工资表》中每月的工资均有各领取人签字，其所提供的2010年12月12日工作联系单中写明中邦公司钓鱼台工程项目经理部组织机构11人，并有各人姓名及联系电话，钓鱼台公司、山之水公司一审中对这些证据的真实性未提出异议；《施工合同》中约定的开工时间为2010年8月1日，工资起始发放时间为2010年9月；钓鱼台公司明确告知中邦公司将于2011年6月10日解除合同，从2011年7月起中邦公司在涉案工程的工作人员减为2人，且从2012年2月至2013年4月工作人员只保留保卫1人。上述情况既与相关事实基本相符，也符合常理，且与现场查看的有关情况一致。工资表上仅计副总梁华强、质检林文彬和保卫黎锡忠三人的工资已为236800元，全部人员合计工资410000元，原审判决酌定30万元已充分考虑了上诉人所述中邦公司部分工作人员未常驻海南等情况，应予维持。4.关于中邦公司工作人员往来差旅费的问题。上诉人称中邦公司在海南有分公司，其汽车过海费用、汽油费等差旅费证据不能证明是为了本案项目而支出。结合本案情况，钓鱼台公司也认为中邦公司主要工作人员未常驻海南，在签订和履行合同过程中，双方洽谈、现场查看、签订合同、组织建设临时设施等均需中邦公司人员多次往返于深圳和海南，中邦公司一审主张差旅费15万元，原审法院酌情认定6万元，已充分考虑了上诉人所述有些票证是来分公司视察非用于本案项目等情况，故应予维持。综上，对原审判决关于中邦公司为履行《施工合同》所支付的实际费用的判定，本院予以维持。
三、中邦公司是否应得到补偿，补偿额应是多少的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据本案《施工合同》的约定，钓鱼台公司、山之水公司保证总工程量达到或超过8000万元，未经中邦公司同意不得将子项目发包给第三方，否则按包给第三方工程总造价的30%给中邦公司补偿。钓鱼台公司未经中邦公司同意已将823.33万元的工程发包给湖北林贸公司，故应依约定以823.33万元的30%补偿给中邦公司，原判结合中邦公司的履约情况、实际支出成本以及钓鱼台公司的过错程度等因素，酌情判定钓鱼台公司仅按其发包给湖北林贸公司工程合同价823.33万元的20%，即1646660元作为对中邦公司的补偿合理，且一审判决后，中邦公司对此并未提出上诉，故本院予以维持。
此外，钓鱼台公司上诉主张原审被告山之水公司不是本案诉争工程的土地使用权人，也不是建设单位，不应承担连带责任。对此，本院认为，一则山之水公司与钓鱼台公司共同作为本案工程的发包方与中邦公司签订了《施工合同》，为合同的相对方，理应对钓鱼台公司所负中邦公司债务承担连带责任；二则一审判决山之水公司承担连带责任后，山之水公司并未就此提出上诉。钓鱼台公司与山之水公司为各自独立的法人，钓鱼台公司不能替代山之水公司提出上诉，因此本院对原审有关山之水公司承担连带责任的判决予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。钓鱼台公司的上诉理由及请求均不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26252元，由上诉人万宁钓鱼台山水温泉旅业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 菲 菲
代理审判员 吴 剑 萍
代理审判员 李文健

二〇一四年四月十一日
书 记 员 黄 朔
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
中华人民共和国招标投标法
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
工程建设项目招标范围和规模标准规定
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
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