广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民再151号
再审申请人（再审被告、二审上诉人）：惠阳建筑工程总公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇开城大道**号。
法定代表人：吴建斌，总经理。
委托诉讼代理人：李新明，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：胡国利，广东国鼎律师事务所律师。
被申请人（再审原告、二审被上诉人）：惠州市顺佳电气工程有限公司。住所地：广东省惠州市麦地南路*号集园大厦9D。
法定代表人：曾杏平，总经理。
委托诉讼代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。
再审被告：惠州市安泰电子科技有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区南坛东路**号。
法定代表人：吴建华。
再审申请人惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳建总）因与被申请人惠州市顺佳电气工程有限公司（以下简称顺佳公司）、再审被告惠州市安泰电子科技有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第688号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月28日作出（2015）粤高法民申字第2562号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
惠阳建总申请再审称，（一）惠阳建总并非安泰大厦的总承包单位，也没有与顺佳公司签订转包、分包合同，惠阳建总与顺佳公司之间没有任何合同关系，不存在支付工程款的合同依据。从工程款的结算情况看，顺佳公司已经单独与安泰公司进行结算，顺佳公司要求惠阳建总支付工程款等款项没有事实依据。在惠州市人民政府协调“安泰大厦项目纠纷”过程中，各方达成一致意见是顺佳公司等四家公司的附属工程款支付问题，由四家公司直接与安泰公司协商处理。（二）（2009）惠中法民一初字第61号民事调解书（以下简称61号调解书）并不代表惠阳建总以总承包单位身份与安泰公司进行工程竣工验收、工程款总结算、申请强制执行，更不能代表惠阳建总代替顺佳公司向安泰公司主张附属工程款，该调解书中涉及到的附属工程的工程款，至多属于“尚未实际实现的可能的不当利益”。（三）从61号调解书的实际履行情况来看，惠阳建总并未从安泰公司取得任何执行款项，二审法院判决惠阳建总承担连带清偿责任有违公平正义。综上，惠阳建总请求撤销二审判决，改判驳回顺佳公司要求惠阳建总对安泰公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
顺佳公司辩称，（一）安泰大厦项目工程的总结算造价为91970292.11元，《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》（以下简称结算通知书）已明确该造价包括安泰大厦装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程。惠阳建总亦有签名盖章予以确认。因此该总结算价构成该系列案主要争议焦点及各诉争案件的基本事实。（二）惠阳建总为本案的实际总承包方，符某荣挂靠惠阳建总为实际施工方，已超额收取了涉案工程款，惠阳建总作为被挂靠方应视为已收取了诉争工程款，理当应承担连带清付工程款的义务。（三）本案已达成执行和解且均已履行，依法应裁定终结审查，惠阳建总的再审请求应依法予以驳回。（四）惠阳建总申请再审并未提供任何新证据，其申请再审缺乏事实及法律依据，且在已达成执行和解的情况下又提出再审，有违公平合理、诚实信用原则，属滥行诉权。（五）惠阳建总在安泰公司拖延工程款时未能及时行使优先受偿权，导致顺佳公司丧失优先受偿权，损害了顺佳公司的合法权益。综上，二审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回惠阳建总的再审请求。
顺佳公司向一审法院起诉请求：1、安泰公司履行《工程款支付协议》的义务，将约定的房产产权在房产局备案登记于顺佳公司名下（折抵相应工程款），或以货币形式支付433万元工程款，以及至安泰公司还款日止的逾期付款利息（6万元整）；2、惠阳建总对安泰公司欠顺佳公司的工程款承担连带清偿责任；3、安泰公司、惠阳建总承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2007年7月6日、2008年10月20日，安泰公司（发包人）与惠阳建总（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由惠阳建总承建安泰公司开发的安泰大厦和安泰大厦（北栋塔楼）的土建工程，工程款暂定为2200万元和1650万元。
合同签订后，惠阳建总施工至18层、局部19层封顶时，因安泰公司拖欠工程进度款，工程于2009年6月停工，惠阳建总以拖欠工程款为由于2009年底向二审法院起诉安泰公司，2010年2月1日在工程款未最终结算的情况下，经二审法院主持调解并作出61号调解书，主要内容有：（一）双方依照惠州住房和城乡规划建设局《关于安泰大厦工程造价及经济指标的函》确认，安泰大厦已建18层及以下部分（含地下室）建筑面积36518.24平方米，预算造价5390.09万元（包括土建、水电、消防、电梯、燃气、智能化及地下室收费系统，周边环境及园林）,已完成造价4024.31万元，安泰公司已付工程款426万元，扣减安泰公司出资完成的17-18层工程款284.82元,尚欠工程款3313.49万元，利息4557992.28元(月息按8.82‰计,计至2009年12月31日止)。（二）惠阳建总负责办理安泰大厦17、18层楼房以及加建第19层至第24＋1层（建筑面积约7752㎡）的有关报建审批手续。安泰公司将该项目已建的17、18层及将加建的第19层至第24+1层共8+1层，总建筑面积11000㎡交由惠阳建总下属符某荣施工队出资建设并由其销售，所得利润用于抵扣安泰公司欠惠阳建总16层及以下部分工程款3000万元。（三）安泰大厦项目经验收合格后，由市造价部门对工程进行结算，惠阳建总不再向安泰公司主张17层及以上部分工程款，16层及以下部分工程款按造价部门结算价扣除上述3000万元后剩余工程款及上述利息款由安泰公司在该项目竣工结算后10日内支付给惠阳建总，逾期未能支付，在执行拍卖该项目相关物业时，惠阳建总依法行使优先受偿权，但不包括拖欠工程款的利息。（四）办理上述8+1层报建手续、预售登记备案手续所应缴纳的各项税费及其他费用均由安泰公司承担等条款。
2010年7月8日，安泰公司（发包方）与顺佳公司（承包方）签订《安泰大厦高低压配电及远程抄表系统安装工程施工合同》，合同约定：顺佳公司承包安泰公司的安泰大厦高低压配电及远程抄表系统安装，合同总造价为5446300元，实际工程量增加的，安泰公司支付增加工程量部分的工程款，付款方式为工程竣工验收合格后，三天内支付工程款总额的95%，余额5%作为质保金在一年质保期满后付清。同年7月15日，顺佳公司与安泰公司又签订《补充协议》一份，约定增加3个高压出线柜及低压柜平面布置，增加费用共计220500元。同年7月30日，顺佳公司向安泰公司发送《工作联系函》，对《安泰大厦高低压配电及远程抄表系统安装工程施工合同》施工的电缆槽工程增加造价90000元，安泰公司法定代表人吴建华作为建设单位代表签名同意增加工程造价。2012年7月23日，顺佳公司与安泰公司又签订《安泰大厦配电房土建合同》，合同约定顺佳公司承包安泰公司安泰大厦的配电房土建工程，工程总造价为88774.1元。同年8月9日，顺佳公司向安泰公司发送《工作联系函》，对《安泰大厦配电房土建合同》施工的加灌混凝土工程造价增加5100元，安泰公司法定代表人吴建华作为建设单位代表签名同意增加该工程造价。2011年4月18日，顺佳公司与安泰公司结算工程款，双方确认工程结算价为4630000元，吴建华签名确认同意按4630000元支付工程款。2011年5月9日，顺佳公司完成的高低压配电工程经广东电网公司惠州某某公司验收合格并交付安泰公司使用。结算后，安泰公司于2011年4月21日向顺佳公司支付工程款200000元，余款4430000元仍未支付。2011年9月21日，顺佳公司与安泰公司全体股东（吴建华、林某婵、吴某明）签订《工程款支付协议》，协议约定：安泰公司因资金周转困难，无法支付应付工程款，同意将其开发的商住楼安泰大厦（A单元6层05号，A单元8层05号、A单元24层02房，B单元17层03房）合约面积440.4平方米房产，作价2113920元抵扣部分工程款。同意将一层14号商铺，面积68.77平方米，按14000元/平方米作价抵扣顺佳公司剩余工程款等。因房屋未办理过户手续，《工程款支付协议》未履行，2011年12月30日，双方针对《工程款支付协议》签订《补充协议》，协议约定顺佳公司可针对双方约定的抵消债务的房屋进行装修使用，《补充协议》也未实际履行，顺佳公司未取得相应的房屋产权，安泰公司亦一直未向顺佳公司支付相应工程款。
2010年10月26日，惠州某某工程造价咨询有限公司对安泰大厦工程出具《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》，工程造价为91970292.11元，并说明，经双方协商，同意按以上审定造价结算，本结算包括安泰大厦土建与装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程、防雷工程、市政绿化工程及煤气管道工程。同日，安泰公司、惠阳建总均在该通知书上签名盖章认可。2011年4月28日，惠州建设工程造价管理站在该通知书造价主管机构意见栏内写上：该工程已竣工验收，造价审核单位及审核人员具有造价咨询资质和资格，结算造价已核，并签名盖章。
惠阳建总将安泰公司诉至二审法院，请求安泰公司支付工程款42933500元及相应的利息，并请求对安泰大厦工程的处置价款行使优先受偿权。二审法院作出61号民事调解书，调解书确认：对惠阳建总在安泰大厦18层以下完成工程，安泰公司已支付工程款4260000元，仍欠工程款35983100元，扣减惠阳建总垫付的2848200元，安泰公司仍应向惠阳建总支付工程款331349000元及相应的利息。此后，惠阳建总向二审法院申请强制执行，二审法院作出（2011）惠中法执字第107号民事裁定书，裁定查封安泰大厦的部分房屋产权（包括了顺佳公司与安泰公司全体股东协议以房抵债的部分房屋）。
根据二审法院（2014）惠中法民一终字第335、336、337号民事判决均查明，安泰公司与惠阳建总均承认惠阳建总仅承担涉案房屋的土建工程，涉案房屋的地下室、地上24层及前广场等的附属工程均由案外四家公司分别施工完成。16层（不包括16层）以上房屋按约已由符某荣销售，16层以下除销售及已抵债等的房屋外，仅剩有5个商铺未销售，但已被惠阳建总申请法院查封。安泰公司目前未发现有其他财产可供执行。2011年5月24日，惠阳建总依据61号调解书向二审法院提交《强制执行申请书》，申请强制执行安泰大厦16层及以下部分（含地下室）、附属配套工程造价共45191349.74元(其中：地下室至16层土建造价63326390.74元，附属配套工程造价16124959元，扣除已付工程款426万元和该大厦17层以上销售利润3000万元抵偿工程款)及利息4557992.28元，并申请查封、冻结安泰公司的财产等，二审法院作出（2011）惠中法执字第107号执行裁定书，查封并冻结了安泰公司的房产及银行存款。2011年7月27日，二审法院作出裁定，将本案指定由一审法院执行。2013年5月17日，一审法院作出（2012）惠城法执字第868-1号执行裁定书，继续查封、冻结安泰公司的房产和银行存款，该案现仍在执行过程中。2013年10月23日，惠州市人民政府召集有关单位召开安泰大厦问题楼盘相关债权债务纠纷处置事宜会议，并形成了《会议纪要》，第一条第（三）项：关于惠阳建总有关欠款偿还问题，安泰公司共欠惠阳建总本金45191349.74元及利息，按以物抵债方式，以上债权以安泰大厦5个商场面积共1068.04平方米，价值12667143.95元，直接办至惠阳建总指定单位或个人名下。第三条：关于安泰大厦附属工程款支付问题，由安泰公司分别与四家附属工程单位协商，就具体支付事宜达成书面协议，待当事各方将所有问题的处置方式谈妥并达一致后，由一审法院出具裁决书。2014年3月26日，惠州市人民政府召集有关单位召开安泰大厦楼盘相关事宜会议，并形成了《会议纪要》称：因顺佳公司等四家公司在安泰大厦所做项目无法落实工程款，同月14日，安泰大厦附属工程项目材料供应方组织人员到安泰大厦欲拆除相关设备引发社会不稳定因素，会议认为，四家公司附属工程款问题已进入司法程序，对涉案的五套房产暂缓处置。惠阳建总也承认除查封到上述五个商铺外，并未执行到其他款项。
一审法院判决：（一）维持（2012）惠城法民一初字第2108号民事判决第一项及诉讼费用承担部分；（二）变更（2012）惠城法民一初字第2108号民事判决第二项为：惠阳建总对上述第一项所确定的债务在人民币4430000元范围内承担连带清偿责任。惠阳建总清偿后有权向安泰公司追偿；（三）驳回顺佳公司的其他诉讼请求。
惠阳建总不服一审判决，上诉请求：（一）撤销(2014)惠城法审监民再字第2号民事判决第二项判决，维持（2012）惠城法民一初字第2108号民事判决；2、本案诉讼费全部由顺佳公司承担。
二审法院审理确认一审法院查明的事实。
另查明：因惠阳建总认为安泰大厦工程的实际施工人是案外人符某荣，涉及安泰大厦工程所有税费均应由符某荣承担，但符某荣却未予缴交，而由惠阳建总代为缴交，故于2013年4月16日向一审法院起诉，请求判令符某荣向其偿还应缴税费及滞纳金。一审法院经审理后作出（2013）惠城法民一初字第669号民事判决，判令符某荣向惠阳建总支付安泰大厦工程项目的税款和滞纳金5792663.76元以及惠阳建总代付款的利息。惠阳建总和符某荣及该案的其他当事人对上述判决该判项均不持异议。
二审法院认为，各方当事人对一审判决认定安泰公司仍欠顺佳公司4430000元工程款，均不持异议，二审法院予以确认。根据惠阳建总与顺佳公司各自陈述的观点，本案二审争议的焦点是：惠阳建总是否应对安泰公司仍欠顺佳公司的4430000元工程款承担连带清偿责任。
根据惠阳建总与安泰公司签订的施工合同，惠阳建总施工的项目仅是安泰大厦的土建工程，并不包括顺佳公司安装施工的高低压配电及远程抄表工程。但根据已生效的61号调解书，惠阳建总与顺佳公司签订的调解书结算的惠阳建总的工程款，已将顺佳公司完工的高低压配电及远程抄表等附属工程计算至惠阳建总应得的工程价款内，且在向一审法院申请执行时，将包括顺佳公司完工的高低压配电及远程抄表等附属工程的工程款计至执行标的。说明惠阳建总在与安泰公司签订调解书时实际已同意作为安泰大厦工程(包括土建及附属工程)的承包人身份与安泰公司进行工程款结算，获取工程款，并有权在安泰公司未依约履行支付义务时申请执行土建及附属工程的工程款。惠阳建总实际已取得了17层至24+1层房屋的销售权，作为抵偿17层以上工程的工程款以及16层以下3000万元的工程款。据此，一审判决认定惠阳建总的行为和法律关系上已实际取代包括顺佳公司等公司在内的其他与安泰大厦工程相关的公司向安泰公司主张附属工程款的权利和义务正确，二审法院予以支持。另外，根据61号调解书，惠阳建总已通过销售17层以上的房屋获得了17层以上所有工程包括高低压配电及远程抄表等附属工程的工程款，因此，即便惠阳建总对安泰公司的债权并未执行完毕，惠阳建总仍应在安泰公司欠顺佳公司的工程款范围内承担偿还责任，惠阳建总承担清偿责任后有权向安泰公司追偿。惠阳建总主张其与顺佳公司存在委托代理关系，在其对安泰公司的债权并未得到清偿的情况下，其无需替安泰公司向顺佳公司清偿尚欠的工程款，理由不成立，二审法院不予采纳。虽然惠阳建总与顺佳公司在61号调解书生效后，于2013年3月20日签订了《调解协议》，约定惠阳建总在拍卖(2011)惠中法执字第107号执行案查封的安泰大厦物业后将拍卖所得款，在优先支付给惠阳建总所应支付的税款、滞纳金和违约金后，剩余的款项优先支付安泰公司拖欠顺佳公司的工程款，但该约定明显与惠阳建总在取得了17层以上所有工程包括高低压配电及远程抄表等附属工程的工程款后，其应履行的、对安泰公司仍欠顺佳公司的工程款范围内承担偿还责任的义务相冲突。且安泰大厦工程的实际施工人是符某荣，根据61号调解书，与安泰大厦工程相关的税款实际支付人应为符某荣，而惠阳建总将本应由符某荣承担的税款转嫁于自身，显然给顺佳公司向惠阳建总追讨工程款设置障碍。且在惠阳建总与顺佳公司签订《调解协议》后，惠阳建总已于2013年4月16日向一审法院起诉，请求判令符某荣向其偿还应缴税费及滞纳金。一审判决经审理后已作出（2013）惠城法民一初字第669号民事判决，判令符某荣向惠阳建总支付安泰大厦工程项目的税款和滞纳金5792663.76元以及惠阳建总代付款的利息。惠阳建总和符某荣及该案的其他当事人对（2013）惠城法民一初字第669号民事判决该判项均不持异议。综上分析，二审法院认为，惠阳建总以其对安泰公司的债权并未执行完毕，所欠税款、滞纳金和违约金未取得为由，作为拒向顺佳公司清偿仍欠工程款的理由不成立，二审法院不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42020元，由惠阳建总负担。
本院经审理查明，二审判决查明的事实准确，本院予以确认。
本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是惠阳建总应否对安泰公司拖欠顺佳公司的工程款承担连带清偿责任。对此，本院评判如下：
首先，根据惠州某某工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算书》，其结算内容包括了安泰大厦土建与顺佳公司施工的四家附属工程的工程款，安泰公司、惠阳建总均在《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》上签名盖章认可。其次，根据已生效的61号调解书的内容，惠阳建总与安泰公司关于涉案工程款的约定及结算均将顺佳公司完成的附属工程囊括在内。同时约定由惠阳建总负责办理安泰大厦17、18层楼房以及加建第19层至第24＋1层的有关报建审批手续。再次，惠阳建总就61号调解书申请强制执行时，亦将顺佳公司完成的附属工程的工程款纳入了申请执行标的，并已查封了安泰大厦的五个商铺。最后，安泰大厦17层至24+1层是由惠阳建总下属符某荣施工队施工完成，但是该部分房屋销售利润中扣除3000万用于抵扣16层及以下部分工程款的剩余部分包括了顺佳公司完成的附属工程工程款，但这部分利润却由惠阳建总径行在61号调解书中作出了处理。符某荣在获取17层以上房屋销售款抵扣其工程款时，亦未向顺佳公司支付其完成的相应部分附属工程款。由此可见，惠阳建总虽然只是承建安泰大厦的土建工程，但其上述行为可视为惠阳建总实际是以总承包人的身份，与安泰公司进行涉案工程款项的结算、调解及申请强制执行，以及代替顺佳公司向安泰公司主张涉案附属工程款。顺佳公司主张惠阳建总对安泰公司欠付工程款承担连带责任，二审予以支持正确。虽然惠阳建总申请强制执行后并未全部实现其债权，但其大部分债权已实现，而生效的执行裁定书亦已将顺佳公司债权纳入执行范围，二审判决认定惠阳建总对尚欠工程款应承担连带责任亦符合公平原则。惠阳建总的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，惠阳建总主张其不应对安泰公司的债务承担连带清偿责任的再审请求缺乏理据，本院予以驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第688号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 秦 旺
审判员 闵 睿
审判员 李 磊
二〇一七年六月二日
书记员 郭建惠