上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终871号
上诉人（原审原告）刘祯炜，男，1989年11月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托代理人高容，上海源泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）凯盛融英信息科技（上海）有限公司，住���地上海市闸北区。
法定代表人徐如杰，总经理。
委托代理人洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人刘祯炜、上诉人凯盛融英信息科技（上海）有限公司（以下简称“凯盛融英公司”）因竞业限制纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2015）闸民四（民）初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘祯炜与凯仁投资咨询（上海）有限公司于2012年6月21日订立了期限自2012年7月2日至2014年7月1日的劳动合同，合同约定刘祯炜担任项目助理，税前工资每月人民币（以下币种均为人民币）2，520元。2014年6月16日，刘祯炜与凯盛融英公司订立了期限自2014年7月2日至2016年7月1日的劳动合同，合同约定刘祯炜担任项目经理，税前工资每月4，020元。该份劳动合同中关于竞业禁止作了如下约定：“28.不论何种原因从甲方（即凯盛融英公司）离职，未经甲方书面同意，乙方（即刘祯炜）在本合同解除或终止后的1年内不得自营或者为他人经营生产与甲方有竞争关系的产品或服务，不得从事有竞争关系的业务。……29.从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。竞业禁止期满，甲方即停止补偿费的支付。29.1.补偿费的标准为每月1，000元。……32.如乙方违反竞业禁止条款，乙方应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金金额为乙方离开甲方时年薪总额的3倍。”刘祯炜于2015年3月25日以个人原因为由提出辞职，凯盛融英公司于当日向刘祯炜发出《解除劳动合同通知书》，同意与刘祯炜解除劳动合同，并在通知中注明：“双方签订的竞业禁止相关条款劳动合同自2015年3月25日起自动生效。”
刘祯炜离职前12个月的年薪收入为113，226元，离职后收到凯盛融英公司支付的竞业限制补偿金2，000元。灼识投资咨询（上海）有限公司（以下简称“灼识公司”）为刘祯炜办理了2015年4月8日的招工备案登记手续。
凯仁投资咨询（上海）有限公司于2015年4月27日更名为凯盛融英信息科技（上海）有限公司，经营范围由“投资咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，市场营销咨询，企业形象策划咨询，贸易信息咨询，信息技术服务，软件开发。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】”变更为“信息技术服务，软件开发，投资咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，市场营销咨询，企业形象策划咨询，贸易信息咨询。【依法须经批准的项目，经相���部门批准后方可开展经营活动】”。灼识公司的经营范围为“投资咨询（经纪除外），企业管理咨询，商务信息咨询，经济信息咨询，贸易信息咨询，市场营销策划咨询（广告除外）。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】”。
凯盛融英公司于2015年7月23日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求刘祯炜继续履行竞业限制义务并停止为灼识公司工作、支付违反竞业限制违约金339，687元、返还2015年4月1日至2015年5月31日期间已支付的竞业限制补偿金2，000元。该仲裁委员会于2015年9月2日作出闸劳人仲（2015）办字第700号裁决：一、刘祯炜继续履行与凯盛融英公司之间竞业限制条款的约定至2016年3月25日并停止为灼识公司工作；二、刘祯炜向凯盛融英公司支付违反竞业限制条款的违约金计339，678元；三、刘祯炜向凯盛融英公���返还2015年4月8日至2015年5月31日期间的竞业限制补偿金计1，586.21元；四、凯盛融英公司其余请求不予支持。刘祯炜对裁决不服，向原审法院提起诉讼。
刘祯炜诉称，刘祯炜于2012年6月21日起到凯盛融英公司工作，双方签订了2年劳动合同，后又续签至2016年7月1日。刘祯炜在凯盛融英公司担任项目助理职务。刘祯炜于2015年3月25日离职，2015年4月到灼识公司工作，双方间并没有竞争关系，且刘祯炜现任的工作职务内容与凯盛融英公司的工作内容完全不同。刘祯炜与凯盛融英公司签订的劳动合同中虽然有竞业禁止条款，但刘祯炜仅为普通职员，不掌握凯盛融英公司的商业秘密和技术秘密，竞业禁止条款不适用于刘祯炜。刘祯炜离职前薪资为7，500元，而凯盛融英公司支付的竞业禁止补偿金只有每月1，000元，共计只支付了2个月，而凯盛融英公司主张的竞业禁止赔偿��是刘祯炜离职前3年的年薪共计339，687元，赔偿金与补偿金相比明显偏高，有失公允。现请求：1、不同意继续履行与凯盛融英公司之间竞业限制条款的约定至2016年3月25日，并不同意停止为灼识公司工作；2、不同意支付凯盛融英公司违反竞业限制条款的违约金339，678元；3、不同意返还2015年4月8日至2015年5月31日竞业限制补偿金1，586.21元。
凯盛融英公司辩称，双方的两份劳动合同中均明确竞业限制义务，2015年3月25日刘祯炜离职时也签署了继续履行竞业限制的文件，是双方真实意思表示，也不违反法律规定，应按此履行。而刘祯炜离职后次月即进入与凯盛融英公司存在竞争关系的公司工作，违反双方约定，也违背诚信原则，因此凯盛融英公司不同意刘祯炜的全部诉讼请求。
刘祯炜在原审审理中提供了灼识公司出具的《公司业务范围证明》、一组中国铁建高新装备股份有限公司信息网页截屏和凯盛融英公司网站服务内容页面打印件，用以证明两家企业的业务范围不同；凯盛融英公司对上述材料的真实性均不认可，并认为灼识公司与刘祯炜有利害关系。凯盛融英公司在原审审理中提供了其网页打印件和灼识公司的网页打印件，用以证明两家企业均从事投资咨询业务；刘祯炜对上述证据的真实性均不予认可。
原审法院审理后认为，我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案刘��炜、凯盛融英公司在劳动合同中约定刘祯炜在合同解除或终止后的1年内不得自营或者为他人经营生产与凯盛融英公司有竞争关系的产品或服务，不得从事有竞争关系的业务，该部分的约定内容于法不悖，对双方具有约束力。刘祯炜于2015年3月25日与凯盛融英公司解除劳动合同后，于2015年4月8日即与灼识公司建立了劳动关系，工商机关的档案材料显示，两个企业的经营范围高度相似，属于两个从事同类业务的企业，不能排除双方的竞争关系。刘祯炜提供的证据不足以证明该两个企业产品和业务不同、不存在竞争关系的事实。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》明确规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。因此在竞业限制协议��提前解除的前提下，刘祯炜仍有按约履行的义务。因此，对刘祯炜不同意继续履行与凯盛融英公司之间竞业限制条款的约定至2016年3月25日的诉讼请求，不予支持。由于刘祯炜不同意停止为灼识公司工作的诉讼请求，涉及案外人，不属本案处理范围，不作处理。
刘祯炜与凯盛融英公司订立的劳动合同中关于竞业限制的补偿金总额为12，000元，而违约金的总额为339，678元，两者差距过于悬殊，对劳动者显失公平，凯盛融英公司也无法证明其因刘祯炜违约而造成的实际损失，故根据刘祯炜所任职务、在凯盛融英公司的服务年限、可能对凯盛融英公司造成的损害等因素予以酌定，刘祯炜应按补偿金总额的3倍支付凯盛融英公司违反竞业限制约定的违约金36，000元。同理，刘祯炜不同意返还2015年4月8日至2015年5月31日竞业限制补偿金1，586.21元的诉讼请求，理由不足，��予支持。据此判决：一、刘祯炜继续履行与凯盛融英信息科技（上海）有限公司之间竞业限制条款的约定至2016年3月25日；二、刘祯炜应于判决生效之日起七日内支付凯盛融英信息科技（上海）有限公司违反竞业限制条款的违约金计36，000元；三、刘祯炜应于判决生效之日起七日内返还凯盛融英信息科技（上海）有限公司2015年4月8日至2015年5月31日期间的竞业限制补偿金计1，586.21元。
判决后，刘祯炜、凯盛融英公司均不服，上诉于本院。
刘祯炜上诉称，刘祯炜现任职的灼识公司与凯盛融英公司不存在竞争关系，刘祯炜没有违反竞业禁止条款。灼识公司的主要业务是向在香港及国内的拟上市公司提供《IPO行业顾问报告》，协助客户回应监管机构咨询，解决上市融资过程中的问题，以及协助国内企业赴海外融资上市，凯盛融英公司根本不涉及此业务。凯盛融英公司从事的业务是在金融机构、大型企业和专业人士之间建立交流的平台，猎头和会务服务，两家公司的服务内容和业务范围完全不同，从营业执照的经营范围看，两家公司属于不同行业，凯盛融英公司经营范围是信息技术服务、软件开发，主营业务和行业与灼识公司不同。凯盛融英公司共有八个经营范围，与灼识公司相同的仅有三项，而其中企业管理咨询和贸易信息咨询，灼识公司并未开展。刘祯炜原担任KA（项目助理）职务，是普通职员，并非高级管理人员或高级技术人员，并不掌握凯盛融英公司的商业秘密和技术秘密，竞业禁止条款不适用于刘祯炜。营业执照上的经营范围不能作为判断是否存在相同服务和业务的唯一依据。投资咨询和企业管理咨询是两个很宽泛的概念，涵盖的业务方向非常广，具体到凯盛融英公司业务不同行业或不同咨询方向都会��致业务范围具有差异性，不必然存在竞争关系。刘祯炜离职前，薪资为7，500元，凯盛融英公司支付的竞业禁止补偿金只有每月1，000元，而凯盛融英公司约定竞业禁止赔偿金是刘祯炜离职前三年的年薪共计339，678元，即便是按照一审判决36，000元的赔偿金，与竞业禁止补偿金相比也明显偏高，有失公允，且刘祯炜任职新的工作单位，并未给凯盛融英公司造成任何损失。违反竞业禁止协议承担赔偿责任，也应以造成损失为限，但凯盛融英公司未提供证据证明损失的存在。要求改判刘祯炜不支付凯盛融英公司违反竞业限制条款的违约金计36，000元、不返还凯盛融英公司2015年4月8日至2015年5月31日期间的竞业限制补偿金1，586.21元。
凯盛融英公司辩称，双方签订的劳动合同，约定刘祯炜负有竞业限制义务，刘祯炜应当履行劳动合同约定的义务，且凯盛融英公司已经��照劳动合同约定支付刘祯炜竞业限制补偿金。刘祯炜从凯盛融英公司离职后，即进入与本公司有竞争关系的单位上班，违反了竞业限制义务，理应退还凯盛融英公司支付的竞业限制补偿金，并承担全额支付违约金的法律责任。
凯盛融英公司上诉称，刘祯炜离职后立即进入与凯盛融英公司有竞争关系的对手工作，严重违反了劳动合同订立当初和离职时的承诺，属于严重违约行为，而双方劳动合同约定的按照年收入三倍支付违约金，也不违反法律规定，是双方真实意思表示，应当予以遵守。原审法院认定刘祯炜构成违约行为，对此凯盛融英公司表示认同，但原审法院直接判决按照经济补偿金的三倍作为违约金，既无法律依据，也与当事人意思相悖。要求撤销原审法院判决主文第二项，改判刘祯炜向凯盛融英公司支付违反竞业限制的违约金339，678元。
刘祯炜辩称，刘祯炜不是凯盛融英公司高级管理人员，也不是技术人员，不符合法律规定的负有竞业限制义务的人员。凯盛融英公司不能将全体员工纳入竞业限制人员的范围，凯盛融英公司将竞业限制条款适用于全体员工，属于扩大了竞业限制条款的适用范围。刘祯炜只是普通工作人员，并不掌握凯盛融英公司任何商业秘密。刘祯炜现任工作是负责撰写上市公司的研究报告，与原来的工作内容完全不同，故不存在利用原工作单位的商业秘密的可能。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院审理中，刘祯炜提供灼识公司出具的研究经理岗位职责，证明刘祯炜现任的工作岗位与原来在凯盛融英公司就职的岗位和工作内容都是不同的。凯盛融英公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据是与刘祯炜有利害关系的单位提供的，该证据也不符合新证据的形式，且与本案无关，刘祯炜就职灼识公司已经违反了竞业限制义务。
本院认为，用人单位可以与劳动者在劳动合同或该合同的附件中，约定由劳动者保守用人单位的商业秘密，并对劳动者在解除或终止劳动合同后限制其在一定期限内不得到与本单位生产经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，同时由用人单位给予劳动者相应的经济补偿。根据刘祯炜岗位的性质、工作内容，其是企业竞业限制的人员范围。我国劳动立法设立劳动者竞业限制义务的同时要求用人单位支付经济补偿，其目的是平衡劳动者与用人单位之间利益。双方签订劳动合同中有关一定期限内限制刘祯炜就业，并由凯盛融英公司支付补偿费用的内容，对双方均有拘束力，刘祯炜是该竞业限制条款的适格主体。��盛融英公司经营范围与灼识公司营业执照上列明经营范围有相同之处，两者属于从事同类业务有竞争关系的经营主体。
用人单位和劳动者都应遵守诚实信用原则，原有劳动关系解除后双方均应恪守竞业限制约定，而凯盛融英公司依约履行了支付竞业限制补偿金的义务，但刘祯炜却违反竞业限制义务，到与凯盛融英公司存在竞争关系的灼识公司工作，应承担相应的法律责任。刘祯炜认为其在灼识公司工作岗位、内容与在凯盛融英公司所从事的工作完全不同，从而否认其违反竞业限制义务的观点，不予采信。
竞业限制违约金数额的确立应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素判定，以期在用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权保障之间寻求一种利益均衡。劳动��与用人单位的劳动关系终结，有以下二种情况：一是双方签订的劳动合同期限届满而终止；二是劳动者于劳动合同存续期间解除劳动关系。刘祯炜提前解除与凯盛融英公司的劳动合同，不久，就到与凯盛融英公司有竞争关系的其他单位工作，可见，刘祯炜违约较之因劳动合同期满终止，又长时间不能重新就业，迫于生活压力而违反竞业限制协议的行为，主观故意程度更大，是严重违背诚信原则的行为。虽然根据竞业限制条款约定如刘祯炜违反该约定内容，应支付违约金339，678元，但鉴于刘祯炜工资收入、凯盛融英公司遭受侵权损害的程度等因素，原审判决确定由刘祯炜承担违反竞业限制条款违约金36，000元，体现了公平、公正、合理原则，并无不妥。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。刘祯炜、凯盛融英公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，���照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人刘祯炜与上诉人凯盛融英信息科技（上海）有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一六年二月三日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。