安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖12民终558号
上诉人（原审原告）：青海省建筑工程总承包有限公司，住所地青海省西宁市五四西路30号，注册号630000010014865（3-4）。
法定代表人：柴育麒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈安宗，安徽京阜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太和县肖口镇人民政府，住所地太和县肖口镇，统一社会信用代码113412220031745914。
法定代表人：徐中秀，该镇镇长。
委托诉讼代理人：徐立前，安徽炎黄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王庆礼，太和县肖口镇司法所所长。
上诉人青海省建筑工程总承包有限公司（以下简称青海建筑公司）因与上诉人太和县肖口镇人民政府（以下简称肖口镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2016）皖1222民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青海建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判肖口镇政府按未付工程款的月利率1.8%分段支付违约金。事实和理由：肖口镇政府未在约定期限内支付完毕工程回购款，按照双方签订的合作协议约定，肖口镇政府应按未付工程款的月利率1.8%支付违约金，一审判决按月利率1%计算违约金显系不当。
肖口镇政府辩称：青海建筑公司的上诉理由不能成立，履行合同过程中，青海建筑公司存在严重延误工期的违约行为，应由青海建筑公司承担违约责任。
肖口镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担违约责任，并由青海建筑公司向其支付违约金7620000元。事实和理由：青海建筑公司在履行合同过程中严重延误工期，违约在先，且剩余工程至今尚未完工，按照合同约定，青海建筑公司应当承担违约责任，一审法院对于青海建筑公司的违约行为不予认定，而判决肖口镇政府向青海建筑公司支付违约金显属错误。
青海建筑公司辩称：肖口镇政府的上诉理由缺乏依据，工期延长是由于肖口镇政府未履行合同义务造成，且双方已口头约定互不追究，以审计报告为准。
青海建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令肖口镇政府履行合同，支付拖欠的工程回购款11762147.8元及利息（利息按月利率1、8%计算，自2013年2月25日开始计算，分段计息，直到还清为止）。2、判令肖口镇政府支付投资回报款3491675.17元。3、判令肖口镇政府支付房屋改建工程款2087319.65元。4、判令肖口镇政府支付回迁房工程款4227234.5元。
一审法院查明事实：2010年5月26日，肖口镇政府（甲方）与青海建筑公司（乙方）签订《太和县肖口镇新农村暨城镇建设代建工程协议书》，由肖口镇政府出让位于镇政府南侧的土地约109亩，用于建设新农村集贸大市场和新农村安居工程，以改善肖口镇居民的居住条件和生活环境，繁荣肖口镇经济。协议签订后，双方于2011年5月26日签订《太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购合作协议》。该协议约定：由青海建筑公司承建“太和县肖口有色金属循环经济示范园居民新农村建设工程”，总投资不高于10200万元人民币（以审计结论为准），单位面积综合投资不高于980元/平方米，工期为10个月（有效工期300天）。附属工程随主体工程同期交付。具体开工时间以开工令为准。肖口镇政府负责项目的规划、征地、拆迁、安置补偿、施工图纸设计等前期工作。完成“三通一平”，协调当地村组及周边村庄的相关工作，保证青海建筑公司在工程建设施工中正常进行，确保青海建筑公司对本项目的工程投资款（工程回购款）按时清偿。工程款支付：本工程项目所需资金由青海建筑公司垫付，工程竣工结算报告经审计机构审计后的工程造价为工程回购款，青海建筑公司投资回报率按总造价的3.5%计取。在审计完成后，扣除5%的质量保修金，20个工作日内一次性将工程回购款支付给青海建筑公司。质量保修金在工程竣工验收合格一年后10个工作日内一次性结算返还给青海建筑公司。违约责任：1.肖口镇政府不按约定偿还青海建筑公司工程回购款，应承担延期支付款相应的月利率1.8%计算利息，延期付款时间最长不得超过一个月。2.因青海建筑公司资金不足，组织管理不善等原因造成工期拖延的，每延期一日，赔偿肖口镇政府不低于三万元的赔偿金。3.由于肖口镇政府征地、拆迁等原因造成工程无法施工的，导致工程连续窝工2天以上时给青海建筑公司造成的经济损失（工人工资。机械租赁费用等）按每天不低于3万元的赔偿金额确定，并相应顺延工期。协议还约定了其他事项。
协议签订后，青海建筑公司按照约定施工，于2012年11月工程竣工，并通过了验收交付。2013年2月4日，太和县审计局作出太审投报[2013]027号关于对太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购工程造价结算的审计报告，审计结论为：1.《太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购合作协议》中工程款结算约定“单位面积综合造价不高于980元/平方米”，审计综合平均单价为985.12元/平方米，仍按980元/平方米结算，面积应按照竣工实际计算的面积101798.11㎡，计总造价为99762147.80元，其中：A区面积为45060.32㎡，计价为44159113.60元，B区面积为56737.79㎡，计价为55603034.20元。2.绿化、亮化和B区幼儿园等工程未完工程，由肖口镇人民政府负责监督落实。2017年7月12日肖口镇政府申请对太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设工程的绿化、亮化和B区幼儿园等工程未完工程进行审计，2017年8月31日太和县金瑞安工程有限公司作出《关于太和县肖口镇有色金属循环经济示范园新农村居民新村建设的绿化、亮化、自行车棚、B区幼儿园等未完成工程的决算编制说明》，结论为：1.绿化、亮化、自行车棚部分根据施工单位提供情况说明确认已完成；2.幼儿园未完成部分结算编制金额为-70879.25元。扣除幼儿园未完工程金额70879.25元，计总造价为99691268.55元（99762147.80元-70879.25）。
2013年2月8日、2013年6月26日、2014年1月15日、2014年1月17日、2014年1月28日、2014年6月12日、2015年2月13日、2015年5月25日、2015年12月15日、2016年2月5日、2017年1月26日，肖口镇政府分别向青海建筑公司支付工程回购款300万元、300万元、400万元、2000万元、1000万元、2000万元、1000万元、500万元、600万元、500万元、200万元、140万元，合计支付工程回购款8940万元，肖口镇政府尚欠青海建筑公司工程回购款10291268.55元（99691268.55元-89400000元，该回购款包含5%的质量保修金），投资回报款3489194.4元（工程总价99691268.55元×3.5%）。
2013年11月30日，肖口镇政府又与青海建筑公司签订一份“改建公租房收购协议”，约定，肖口有色金属循环经济示范园居民新村现有竣工房屋834套，符合改建条件的房屋768套，1套改两套可建成1536套公租房，单套面积控制在60平方米以内等。实际施工改建套数45套，改成90小套。青海建筑公司主张该项工程款2087319.65元。
根据2010年5月26日双方签订的《太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购合作协议》，第四项：集贸市场占地范围内通向原有道路的路口拆迁的门面（不超过1700平方米）和楼上住宅（不超过1300平方米）的拆迁安置及其他需要安置的26户（按每户二间门面，楼上二间住宅的标准安置），以上两种安置一楼门面房1000元/平方米，住宅700元/平方米，由肖口镇政府回购。
案件在审理过程中，青海建筑公司与肖口镇政府均申请对《改建公租房工程》和《拆迁房安置工程》进行审计。本院委托安徽金瑞安工程咨询有限公司对上述工程进行审计，2017年3月20日安徽金瑞安工程咨询有限公司作出皖金瑞安基审字[2017]022号关于对太和县肖口镇人民政府改建公租房工程和回迁工程审核报告，审计结果为：太和县肖口镇人民政府改建公租房工程和回迁工程造价总计7108549.83元。其中回迁房工程审核金额5400297.50元；改建公租房工程审核金额1708252.33元，核减379067.32元。
肖口镇政府已支付回迁房工程款1173063元，尚欠回迁房工程款4227234.5元（5400297.50元-1173063元）、改建公租房工程款1708252.33元未支付。
证人林某的证言，林某系安徽金瑞安工程咨询有限公司副总兼太和分公司负责人。2013年元月份，审计局李成波副局长在太和县审计局会议室主持会议，会议的主要目的就是对太和县审计局的审计结果有无异议。会议中肖口镇政府的马某书记认为工期太长了，超过了合同约定的期限，青海建筑公司尚敬中、刘明中反驳，工期延误不在青海建筑公司，是因肖口镇政府未按合同约定把前期的三通一平完成，施工中又出现了停电、下雨等客观因素，才造成延期，如果肖口镇政府要求青海公司违约，那么青海公司也要求肖口镇政府赔偿青海公司的损失。后来双方对延期及窝工赔偿问题都不提了，就按照审计结果来，防止农民工过年了上访要工资。
一审法院认为，肖口镇政府与青海建筑公司签订的《太和县肖口镇新农村暨城镇建设代建工程协议书》、《太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购合作协议》、《改建公租房收购协议》等协议合法有效，予以认定。肖口镇政府未按照合同约定支付工程款及投资回报款，青海建筑公司主张支付工程回购款及投资回报款并要求肖口镇政府承担违约责任的请求，予以支持。工程回购款违约金按未付工程款的月利率1.8%支付利息，过分高于青海建筑公司的损失，肖口镇政府请求适当减少，予以支持。结合本案实际情况，违约金按照未付工程款的月利率1%支付利息为宜。协议对5%的质量保修金逾期支付应否承担违约责任没有约定，该部分金额不应包含工程回购款违约责任范围内。证人林某关于肖口镇政府原书记马某与青海建筑公司的代表尚敬中、刘明中口头达成因工期延长和窝工造成的损失，双方互不追究的证言，客观真实，予以采信。故肖口镇政府要求青海建筑公司承担违约责任的辩称理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、太和县肖口镇人民政府向青海省建筑工程有限公司支付工程回购款10291268.55元及利息【利息按照月利率1%分段计算，从2013年2月25日起至2013年6月26日按照基数91706705.12元计算（工程回购款总造价为99691268.55元，扣除5%的质保金4984563.43元、再减去2013年2月8日支付的工程款3000000元后，为91706705.12元）、从2013年6月27日至2014年1月15日按照基数88706705.12元计算（91706705.12元-3000000元）、从2014年1月16日至2014年1月17日按照基数84706705.12元计算（88706705.12元-4000000元）、从2014年1月18日至2014年1月28日按照基数64706705.12元计算（84706705.12元-20000000元）、从2014年1月29日至2014年6月12日按照基数54706705.12元计算（64706705.12元-10000000元）、从2014年6月13日至2015年2月13日按照基数34706705.12元计算（54706705.12元-20000000元）、从2015年2月14日至2015年5月25日按照基数24706705.12元计算（34706705.12元-10000000元）、从2015年5月26日至2015年6月3日按照基数19706705.12元计算（24706705.12元-5000000元）、2015年6月4日至2015年12月15日按照基数13706705.12元计算（19706705.12元-6000000元、从2015年12月16日至2016年2月5日按照基数8706705.12元计算（13706705.12元-5000000元）、从2016年2月6日至2017年1月26日按照基数6706705.12元计算（8706705.12元-2000000元）、从2017年1月27日起按照基数5306705.12元计算至本利还清时止（6706705.12元-1400000元）】。二、太和县肖口镇人民政府向青海省建筑工程有限公司支付投资汇报款3489194.4元（工程总价99691268.55元×3.5%）。三、太和县肖口镇人民政府向青海省建筑工程有限公司支付房屋改建工程款1708252.33元。四、太和县肖口镇人民政府向青海省建筑工程有限公司支付回迁房工程款4227234.5元。五、驳回青海省建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项于判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149642元，由太和县肖口镇人民政府负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，青海建筑公司所举《太和县肖口有色金属循环经济示范园新农村投资建设与回购合作协议》、竣工验收合格、审计报告、已付款统计表等相互印证，能够证明青海建筑公司施工的涉案工程已经竣工验收合格，但肖口镇政府未按约定支付工程回购款的事实。故一审法院基于该事实，结合双方合作协议的约定，判决肖口镇政府承担逾期付款的违约责任正确，同时，林某系涉案工程审计单位安徽金瑞安工程咨询有限公司副总兼太和分公司负责人，一审法院根据林某的证言，认定双方已就工期延误的损失互不追究责任达成一致意见，从而对肖口镇政府要求青海建筑公司承担违约责任的辩称理由不予采信亦无不妥。肖口镇政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。涉案合作协议虽约定肖口镇政府逾期付款的违约责任为按月利率1.8%支付未付款利息，但青海建筑公司并未举出充分证据证明因肖口镇政府逾期付款给其公司造成的实际损失的具体状况，故一审法院基于公平和诚实信用原则，根据肖口镇政府请求，结合全案事实，酌定肖口镇政府按未付工程款的月利率1%支付违约金并不违反法律规定。青海建筑公司称肖口镇政府未在约定期限内支付完毕工程回购款，按照双方签订的合作协议约定，肖口镇政府应按未付工程款的月利率1.8%支付违约金，一审判决按月利率1%计算违约金显系不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175780元，由青海省建筑工程有限公司负担110640元，太和县肖口镇人民政府负担65140元。
本判决为终审判决。
审判长 马 杰
审判员 马 林
审判员 刘 伟
二〇一八年五月十日
书记员 刘雅馨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；