广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂05民终1175号
上诉人(一审被告)：北海泰基房地产开发有限公司。住所北海市北部湾东路*号。统一社会信用代码：91450500718891199C。
法定代表人：吴锋，总经理。
委托诉讼代理人：苏允智，男，汉族，1968年11月10日出生，住北海市海城区。
被上诉人（一审原告）：黄正恒，男，汉族，1976年2月8日出生，住北海市海城区。
委托诉讼代理人：李满穗，广西海鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭春媚，广西海鑫律师事务所律师。
一审第三人：张立新，男，汉族，1966年9月1日出生，住北海市海城区。
上诉人北海泰基房地产开发有限公司（以下简称“泰基公司”因与上诉人黄正恒、一审第三人张立新债权人代位权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰基公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、第三人对上诉人的债权为附条件借款，一审法院认定该借款已到期，属认定事实错误。1.还款条件未成就。第三人愿向上诉人出借780万元款项，是因上诉人以其巨额物业为第三人任法定代表人及实际控制的广西北海美味村餐饮管理有限公司（以下简称“美味村管理公司”）的借款行为提供了抵押，而第三人出借该借款时已向上诉人作出承诺，待解除上诉人的抵押物后再予偿还该借款，该抵押至今仍未解除，故该借款的还款条件并未成就。2.客观事实可综合印证“附条件还款”的约定真实存在。首先，按照涉案《借款抵押合同》约定，第三人向上诉人出借780万元款项的信任基础来源于“上诉人以其商铺015、016、0201
--
0231共计l246．73平方米房产为此提供抵押”，但双方的真实意思不是为该借款办理抵押，而是为一审第三人任法定代表人及实际控制的美味村管理公司的借款行为提供抵押，事实上，上诉人已将其“0201-0215号共l5套房产”为该公司的借款办理了抵押；其次，涉案《借款抵押合同》约定，第二笔380万元借款于抵押登记部门受理登记之日起l0日内支付完。上诉人为第三人前述债务提供抵押的时间为2013年1月4日，第三人向上诉人支付380万元的时间为2013年1月28日，即上诉人按约完成了对另案债务的抵押后，涉案《借款抵押合同》约定的余款付款条件方能成就；再三，若双方约定的借款期确为涉案《借款抵押合同》所述的“贰年半至叁年”，然借款期满至今，第三人在已欠付其他债务的情况下，甘冒被列入失信名单的风险，而不向上诉人主张该债权于理不符；最后，涉案《借款抵押合同》的当事方为第三人与上诉人，关于双方的权利义务及具体约定只有当事方最为知悉和了解，在上诉人已提供相应证据并作合理解释的情形下，不能因第三人的缺席质证即径直否认上诉人的合法抗辩权。
二、一审法院支持被上诉人向上诉人行使代为权的主张，确属适用法律错误且有违公正，应予撤销。根据《合同法》“债权人提起代位权诉讼应符合债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害债务人的债权已到期之规定，如前述，第三人对上诉人的借款债权的还款期限是否成就，在第三人未主张或否认的情形下，基于对契约自由的保护，应作出对上诉人有利的解释。且上诉人行使代位的该借款债权中，上诉人仅系其中的一个保证人，在实际借款人和其他众多保证人尚有财产的情形下，不行使该代位权并不会损害其合法权益。由此，一审法院在涉案借款是否到期尚且存疑的情形下，仅以《借款抵押合同》中有“贰年半至叁年”的约定即草率认定该借款己到期，进而支持被上诉人行使代位权的主张，不仅适用法律错误，且该认定将导致上诉人可能承担双重债务，严重损害了上诉人权益。
黄正恒辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，应予以维持。上诉人与被上诉人虽不存在直接的债权债务关系，但被上诉人对第三人享有债权合法，关系明确；一审第三人张立新对上诉人享有合法的到期债权，关系也很明确；张立新怠于行使对上诉人的到期债权损害被上诉人的合法权益，事实清楚。
黄正恒向一审起诉请求：1、请求判令泰基公司向黄正恒履行代位清偿义务，即向黄正恒支付借款本金人民币2969367.58元和利息l807156.22元(利息自2013年8月24日起暂计2016年10月11日止，以后利息以2969367.58元为基数按年利率21.75％计算至付清之日止)，上述费用合计4776523．80元；2．判令泰基公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：
一、2012年1月18日，兴业银行股份有限公司北海分行(以下简称兴业银行北海分行)与借款人广西北海美味村中餐配送有限公司(以下简称美味村配送公司)、保证人广西美味村餐饮管理有限公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会分别签订了一份《流动资金借款合同》、一份《最高额保证合同》、一份《兴业银行最高额保证合同》。上述借款合同及保证合同签订后，贷款人兴业银行北海分行依约向借款人美味村配送公司发放了300万元贷款，但借款人美味村配送公司未按时偿还贷款，上述保证人也没有履行连带保证责任，为此贷款人兴业银行北海分行向北海市海城区人民法院提起诉讼。2013年4月3日，经北海市海城区人民法院作出(2013)海民二初字第l9号民事调解书，双方达成以下一致调解协议：一、美味村配送公司于2013年4月10日前返还贷款本金300万元及支付利息(利息计算：贷款期限内按年利率9.84％计，逾期按年利率14.76％计至还清贷款之日止)给兴业银行北海分行；二、美味村管理公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会对美味村配送公司的上述贷款及利息承担连带清偿责任。上述调解协议达成后，因借款人美味村配送公司、保证人美味村管理公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会没有在该调解书确定的履行期限内履行上述给付义务，2013年6月3日兴业银行北海分行依法向北海市海城区人民法院提出执行申请，北海市海城区人民法院依法进行了受理，受理案号为(2013)海执字第472号，现该案仍处于执行阶段。
二、2013年8月23日，黄正恒(乙方、受让方)与兴业银行北海分行(甲方、转让方)经协商一致，就债权转让事宜签订《债权转让协议》，编号：兴银桂北2013年第001号，该协议约定：甲方(转让方)兴业银行北海分行将已发生法律效力的编号为“(2013)海民二初字第l9号”《民事调解书》项下的全部债权转让给乙方，债权涉及的借款人为美味村配送公司，连带保证责任人为张立新、王喜军、闫青、谢胜会、美味村管理公司。截止2013年8月23日，上述债权数额为人民币3326037.58元，其中贷款本金3000000元、利息及罚息300324.58元，诉讼费用25713元。债权转让价格与上述甲方的全部债权数额相同，乙方清偿甲方全部债权后取得上述债权。在本协议签订之日乙方一次性支付债权转让款项，用于清偿甲方上述全部债权。甲方实现全部债权后履行以下义务：1、及时依法通知债务人本次债权转让事宜；2、配合乙方向法院申请变更乙方为债权申请执行人；3、将债权相关材料移交乙方，详见移交清单。自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利也同时由甲方转移至乙方。乙方对上述民事调解书确定的甲方债权情况已充分了解，认识到该债权回收存在不确定性，接收债权后放弃对甲方的一切追索权。本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位，如法律规定必须协助的，双方应及时提供协助。对本合同的解释及履行发生争议的，双方应协商解决。《债权转让协议》签订当日，原告黄正恒向兴业银行北海分行汇款支付了3300324.58元，向业银行股份有限公司南宁分行支付了诉讼费用25713元。2013年8月27日，兴业银行北海分行向北海市海城区人民法院申请变更黄正恒为(2013)海执字第472号案件的申请执行人，经审查，北海市海城区人民法院于2013年8月30日依法作出(2013)海执字第472-l号执行裁定书，裁定变更黄正恒为(2013)海执字第472号案件的申请执行人。
三、2012年6月28日，第三人张立新(抵押权人、甲方)与泰基公司(抵押人、乙方)签订了《借款抵押合同》约定：甲乙双方就乙方向甲方借款，乙方以登记在其名下的资产提供抵押一事，经友好协商一致订立本合同。一、甲方向乙方提供借款780万元人民币。二、借款期限贰年半至叁年，自乙方收到全部借款之日起计算。三、乙方愿以登记在其名下坐落于北海.73平方米的房产为该借款抵押。四、抵押期为借款期限加借款完全偿付之日。五、借款期间或期满，经甲乙双方同意，乙方若变更抵押物给甲方以抵消全部借款，若不能变更抵押物给甲方，则应于借款期满前还清该借款(不计利息)。六、该抵押由乙方持相关手续在登记部门按甲方指定办理抵押登记手续，甲方予以协助，所产生费用由甲方承担。七、本合同签订后甲方向乙方支付借款400万元人民币，另380万元人民币于抵押登记部门受理登记之日起l0日内支付完。上述《借款抵押合同》签订后，张立新与泰基公司并没有就泰基公司名下坐落于北海.73平方米的房产办理抵押登记手续。张立新分别于2012年10月l8日、2012年12月28日、2013年1月28日向泰基公司支付了200万元、200万元和380万元。现黄正恒主张张立新对泰基公司享有的780万元债权已到期，泰基公司却迟迟不履行还款义务，张立新也一直没有通过任何途径行使其到期债权的行为已严重损害黄正恒的合法权益。因此，为避免债务人与次债务人恶意串通损害债权人的合法债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，黄正恒特向法院提起诉讼，提出以上诉讼请求。
四、2013年1月4日，广西中小企业信用担保有限公司(抵押权人、甲方)、泰基公司(抵押人、乙方)与美味村管理公司(债务人、丙方)签订《最高额抵押反担保合同》，约定：根据甲方与丙方签订的2012年北委保字第037号《最高额委托保证合同》及2012年北委保字第037-1号《最高额委托保证合同》补充协议，甲方为丙方向金融机构申请授信人民币壹仟贰佰万元整提供保证担保，乙方以其有权处置的位于北海大道93号锦泰大厦0201号至0215号共15套房产就丙方在上述《最高委托保证合同》中应承担的责任和义务向甲方提供抵押反担保。甲乙双方确认抵押物的抵押价值为人民币伍佰伍拾贰万伍佰元整。反担保的债权额为人民币壹仟贰佰万元整。合同还对甲乙丙三方的权利义务作了其他约定。
一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，黄正恒通过债权转让的方式合法取得了兴业银行北海分行与美味村配送公司、美味村管理公司、王喜军、闫青、谢胜会及第三人张立新的债权，即黄正恒与张立新之间形成了合法的包括贷款本金3000000元、利息及罚息300324.58元的债权债务关系，予以确认。根据一审第三人张立新与泰基公司签订的《借款抵押合同》可知，张立新与泰基公司之间确实存在780万元的债权债务关系，泰基公司也予以认可，一审法院予以确认。根据合同约定：该780万元的借款期限应从泰基公司收到张立新的全部借款之日起计算，借款期限为贰年半至叁年。张立新的最后一笔借款是于2013年1月28日支付给泰基公司的，故该借款的借款期限应从2013年1月28日起计算，最迟还款期限应为2016年1月27日。泰基公司应于2016年1月27日前向张立新返还该借款780万元。但截止一审法庭辩论终结前，泰基公司仍未向张立新返还该借款，故张立新对泰基公司依法享有案涉780万元的到期债权。泰基公司抗辩称其与张立新之间签订的《借款抵押合同》是附条件的，即泰基房地产公司需为美味村管理公司的借款提供反担保抵押，张立新承诺在反担保抵押解除后才向其还款。因张立新系美味村管理公司的实际控制人，其行为实际就是美味村管理公司的行为。现该抵押尚未解除，还款条件尚未成就，债务尚未到期，故泰基公司对张立新无偿还义务，黄正恒请求行使代位权于法无据。针对泰基公司的该项辩解意见，一审法院认为：案涉《借款抵押合同》系泰基公司与张立新个人之间签订的借款合同，《最高额抵押反担保合同》系泰基公司为美味村管理公司的借款而与广西中小企业信用担保有限公司、美味村管理公司之间签订的反担保抵押合同，两合同归属两种不同的法律关系，故对于泰基公司辩称其与张立新所签订的《借款抵押合同》是附条件的辩解意见，该院认为该辩解意见不成立，不予采信。债务人张立新不履行其对债权人黄正恒的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人泰基公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，是属于怠于行使其到期债权的行为，故根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，张立新作为美味村管理公司的担保人，在其自身没有能力偿还黄正恒债权的情况下，又长时间不向泰基公司行使到期债权，其行为已损害到黄正恒的合法利益，故黄正恒以自己的名义代位行使债务人张立新对泰基公司的到期债权，符合法律规定，予以支持。关于利息，应以(2013)海民二初字第l9号民事调解书中所确定的逾期年利率l4.76％的利息标准计算。黄正恒主张其于2013年8月23日受让上述债权至今，因2014年8月1日起实行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》对迟延履行期间的债务利息进行了修改，故2014年8月2日起的利息应按照年利率21.75％计算没有依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、泰基公司支付2969367．58元及利息(利息以2969367．58元为基数，按年利率14．76％从2013年8月24计算至付清之日止)给黄正恒；二、泰基公司与张立新的债权债务关系在上述给付金额的范围内消灭。案件受理费45012.18元，由泰基公司负担。
二审审理期间,双方当事人均没有提交新证据。
一审法院查明的事实,本院二审予以确认。本院另查明：美味村管理公司为有限责任公司，股东有3人，张立新是股东之一，法定代表人为张立新。
结合当事人的意见，本院二审确定本案争议的焦点是：泰基公司与张立新之间签订的《借款抵押合同》是否附还款条件，合同所约定的债务是否到期。
针对上述焦点问题,泰基公司提出其与一审第三人张立新签订的《借款抵押合同》是附还款条件的合同，其为美味村管理公司的借款与广西中小企业信用担保有限公司、美味村管理公司之间签订了《最高额抵押反担保合同》，提供反担保抵押，张立新承诺在反担保抵押解除后才向其还款，因反担保抵押未解除，所以《借款抵押合同》的还款条件未成就，故合同所约定的债务未到期。经本院审理查明，泰基公司提出的上述事项并非案涉《借款抵押合同》的条款，美味村管理公司系3个股东合股的有限责任公司，并非张立新的一人独资公司，张立新虽系美味村管理公司的股东之一及法定代表人，但在没有证据证明的情况下,不能把美味村管理公司的行为混同为张立新个人的行为,两者不构成法人混同。《最高额抵押反担保合同》系美味村管理公司向金融机构借款,泰基公司为美味村管理公司的借款而向担保人广西中小企业信用担保有限公司提供反担保抵押，《最高额抵押反担保合同》与案涉合同属于两个不同的法律关系，张立新与美味村管理公司属两个不同的民事主体,美味村管理公司未还清金融机构借款不能作为本案《借款抵押合同》的还款条件，故上诉人称其与一审第三人张立新所签订的《借款抵押合同》是附条件的合同及合同所约定的债务未到期的意见，本院不予采纳。
本案系债权人代位权纠纷，被上诉人黄正恒通过债权转让的方式合法取得了兴业银行北海分行与美味村配送公司的债权，保证人美味村管理公司、王喜军、闫青、谢胜会及一审第三人张立新应承担连带责任，债务人张立新应履行其对债权人黄正恒的到期债务。依据一审第三人张立新与泰基公司签订的《借款抵押合同》，张立新与泰基公司之间存在780万元的债权债务关系，泰基公司应于2016年1月27日前向张立新返还该借款780万元。债务人张立新不履行其对债权人黄正恒的到期债务，又不以诉讼、仲裁或其他方式向其债务人泰基公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，是属于怠于行使其到期债权的行为，其行为已损害到黄正恒的合法利益，故黄正恒以自己的名义代位行使债务人张立新对泰基公司的到期债权，符合法律规定,本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45012.18元，由上诉人北海泰基房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆振益
审 判 员 叶长程
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 陈祖娟
书 记 员 杨方方