中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申53号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德州蓝星化工有限责任公司，住所地山东省德州市德城区。
法定代表人：刘祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：北大荒鑫亚经贸有限责任公司，住所地黑龙江哈尔滨市南岗区。
法定代表人：高卫玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于万澜，北京市博儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂娟娟，辽宁谨思律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德州艳阳天化工有限公司，住所地山东省陵县经济开发区。
法定代表人：孙秋艳，该公司经理。
再审申请人山东德州蓝星化工有限责任公司（以下简称蓝星公司）因与被申请人北大荒鑫亚经贸有限责任公司（以下简称北大荒公司）、山东德州艳阳天化工有限公司（以下简称艳阳天公司）其他合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1192号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
蓝星公司申请再审称，一、二审判决采取不同判断标准，本案为第三人撤销之诉，不应对原判决进行实体处理。二审判决在对北大荒公司要求艳阳天公司承担连带责任不予支持的情况下，采取不同标准，对北大荒公司要求蓝星公司赔偿货物损失及利息进行实体处理，撤销陵县人民法院（2011）陵商初字第372号民事判决第一项，判决蓝星公司赔偿北大荒公司货物损失1974560元及利息，同时维持该判决第二、三项，其中第二项仅判决艳阳天公司向蓝星公司支付剩余货款240920元，第三项判决驳回蓝星公司其他诉讼请求。根据这样的结果，蓝星公司无法再通过司法途径进行1974560元货款损失的救济。二审判决的上述处理属于遗漏或者超出诉讼请求，损害蓝星公司合法权益。二、二审判决认定涉案货物应为北大荒公司所有，是错误的。涉案化肥系连环买卖合同的标的物，北大荒公司仅为该涉案化肥买卖关系中的一环。涉案化肥没有向北大荒公司实际交付或者指示交付，北大荒公司更没有实际占有过涉案化肥，北大荒公司不应作为本案诉讼主体，不享有所有权。三、二审判决认定蓝星公司不构成善意取得，是错误的。蓝星公司与艳阳天公司为买卖关系，艳阳天公司作为货物实际控制占有人向蓝星公司交付《领取货物证明》作为提取标的物的单证，是艳阳天公司履行合同向蓝星公司指示交付货物的行为。根据《中华人民共和国物权法》第二十六条以及第一百零六条第一款规定，蓝星公司为购买涉案货物已经支付合理的对价，而且事先不知道北大荒公司与艳阳天公司之间的交易约定。因此，艳阳天公司向蓝星公司出具《领取货物证明》构成指示交付，蓝星公司善意取得涉案货物。四、在陵县人民法院（2011）陵商初字第372号案和德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号案中，北大荒公司在已知基本案情的情况下，没能及时关注案情并正式提出书面申请参与案件诉讼，是怠于行使自己诉讼权利的行为，在无妨碍提起诉讼的客观事由的情形下，北大荒公司有明显过错。因此，二审判决认定原案审理过程中未采取适当措施对北大荒公司的权利进行救济而程序违法，是错误的。五、二审案件合议庭组成人员违规，程序违法。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”本案二审审判长左玉勇，已在山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第296号案中审理过该案，并裁定指令德州市中级人民法院对本案进行审理。本案不属于发回重审、在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的案件，左玉勇应当进行回避而未能回避，违反上述规定。综上，蓝星公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第七项、第十一项的规定申请再审。
本院经审查认为，首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，北大荒公司的一审诉讼请求是：1、撤销山东省陵县（2011）陵商初字第372号民事判决和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号民事判决；2、确认与艳阳天公司签订的化肥供销合同合法有效，确认北大荒公司对自己购买的668吨磷酸一铵享有所有权；3、判令蓝星公司返还668吨磷酸一铵的价款2037400元；4、判令蓝星公司赔偿668吨磷酸一铵的价款2037400元的利息损失；5、判令艳阳天公司对北大荒公司的货款本息损失承担连带责任；6、本案诉讼费用由蓝星公司、艳阳天公司共同承担。可见，本案属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第一项规定的情形，人民法院应当改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。蓝星公司主张本案为第三人撤销之诉，故不应对原审判决进行实体处理，显然与上述司法解释规定不符，因而不能成立。
其次，2011年8月10日，北大荒公司与艳阳天公司签订的《化肥供销合同》对货物的流向、保管及所有权进行了明确约定：“北大荒公司负责办理运输事宜，货物发出后北大荒公司以传真的方式告知艳阳天公司到站及数量以便及时接货，下站费用由艳阳天公司垫付。货到后由艳阳天公司负责保管并享有优先购买权。艳阳天公司未付货款，货物所有权归北大荒公司所有，北大荒公司可以自行销售。艳阳天公司购货，双方以价格确认单为准，艳阳天公司可使用已付款部分的货物。”可见，当事人对涉案化肥的所有权保留有明确约定，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。此外，蓝星公司主张北大荒公司仅为涉案化肥买卖关系中的一环，没有取得过涉案化肥的所有权，但没有提供证据加以证明。因此，在艳阳天公司未付货款的情况下，涉案化肥的所有权人应为北大荒公司，二审判决的认定并无不当，蓝星公司的该项申请理由不能成立。
再次，《中华人民共和国物权法》第二十六条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”可见，适用指示交付的前提是负有交付义务的人享有请求第三人返还原物的权利。而本案中，艳阳天公司尚未享有涉案化肥的所有权，不符合指示交付适用的情形。而且，《领取货物证明》记载：“因《领货凭证》未到或丢失，《领取货物证明》声明作废。”可见，在蓝星公司没有证据证明其持有《领货凭证》的情况下，其仅凭《领取货物证明》无法领取涉案化肥，故蓝星公司并未取得返还原物请求权，艳阳天公司交付《领取货物证明》并不构成指示交付。因此，艳阳天公司并未向蓝星公司“交付”涉案化肥，蓝星公司对涉案化肥的权利不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的构成要件，故蓝星公司主张善意取得涉案化肥不能成立。
复次，根据一、二审查明的事实，当陵县人民法院2011年9月17日查封涉案化肥后，9月26日北大荒公司即提出异议，并主张对涉案化肥的所有权。在山东省陵县人民法院驳回其请求后，北大荒公司又向山东省高级人民法院提起上诉。在上诉被驳回后，北大荒公司虽未申请加入山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号案诉讼，但由于蓝星公司在北大荒公司提出异议并被最终驳回之前，在（2011）陵商初字第372号案中的诉讼请求一直是判令艳阳天公司返还欠款，而非直接指向涉案化肥的所有权，故北大荒公司无法作为第三人参与到诉讼当中。蓝星公司增加了确认涉案化肥的所有权的诉讼请求后，法院并未告知或者通知北大荒公司参于诉讼，北大荒公司无从得知蓝星公司变更了诉讼请求，故并不构成怠于行使权利。因此，北大荒公司未参与相应诉讼主张涉案化肥的所有权，应属“不能归责于本人的事由”，二审判决认定山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号案件审理过程中未采取适当措施对北大荒公司的权利进行救济而程序违法，并无不当。
最后，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”其基本精神是对于已经参加过同一案件实体审理的审判人员，为了避免先入为主等原因从而对公正审理案件产生影响，其应当在该案的其他程序审判时予以回避，但由于第二审程序裁定发回重审的处理，并非对案件的实体审理，故在一审法院对该案件作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员无需回避。本案中，北大荒公司提出本案诉讼，请求撤销山东省陵县人民法院（2011）陵商初字第372号民事判决和山东省德州市中级人民法院（2012）德中商终字第250号民事判决，山东省德州市中级人民法院以（2013）德中立民初第157号民事裁定，驳回北大荒公司的起诉；北大荒公司对此提出上诉，山东省高级人民法院认为本案应进入实体审理，故以（2014）鲁商终字第296号民事裁定，撤销（2013）德中立民初第157号民事裁定，指令山东省德州市中级人民法院对本案进行审理，在该程序中，左玉勇是合议庭组成人员。山东省德州市中级人民法院据此对本案进行审理后，作出了本案一审判决，北大荒公司上诉后，山东省高级人民法院作出了本案二审判决，在二审程序中，左玉勇是合议庭组成人员。指令再审与发回重审在适用上的主要区别在于，在一审法院已经进行过审理，而二审法院认定应当由一审法院重新审的，适用发回重审；而在一审法院裁定驳回起诉时，由于该院实际上并没有对案件进行过审理，故二审法院裁定一审法院审理案件，当然就不存在发回一审法院重新审理的问题，而属于指令一审法院审理。但在实质上，两者的效果并无不同，均为由一审法院对该案进行审理；而且，二审法院作出发回重审或指令审理的裁定，在程序上均未对案件进行实体审理。因此，本案的情形，符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条但书规定的基本精神，可参照发回重审后再进入二审不需要回避的规定适用，左玉勇作为合议庭组成人员参加本案二审，并不构成法律规定的依法应当回避的审判人员没有回避的情形。
综上，蓝星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条之规定，裁定如下：
驳回山东德州蓝星化工有限责任公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
代理审判员 司 伟
代理审判员 沈丹丹
二〇一七年三月三十日
书 记 员 李海燕