四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2664号
上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾��有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道302号融汇大厦505房。
法定代表人：欧阳金涛，总经理。
委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈利华，女，1976年1月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。
法定代表人：欧阳金涛，总经理。
委托诉讼代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝洁（中国）营销有限公司，住所地：上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。
法定代表人：马睿思，董事长。
委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。
上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）因与上诉人陈利华、原审被告广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初6008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华才公司上诉请求：撤销一审判决，改判华才公司无需支付陈利华解除劳动合同经济补偿金44940.74元。事实和理由：（一）解除劳动合同的事由是法定的，华才公司从化分公司与陈利华签订的《劳动合同》中约定用工单位不再需要陈利华提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止，属于无效约定，不能直接适用，华才公司从化分公司并未直接适用该条款解除与陈利华的《劳动合同》。（二）宝洁公司从未对劳动者进行任何退工处理，只是出于业务原因进行了短期的暂时性调整，宝洁公司与华才公司依然有劳务派遣服务关系，并需要陈利华在内的劳务派遣工继续为宝洁公司提供劳务。事实上，华才公司与宝洁公司协商后，已经于2016��3月15日书面通知陈利华返岗工作，与陈利华相同情况的其他大部分员工已经返岗工作，继续履行劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项系赋予用人单位解除劳动合同的权利，是否行使该权利由用人单位决定。本案中，华才公司从化分公司从未行使合同解除权，陈利华也并未在仲裁及一审中明确要行使解除权，陈利华提起劳动仲裁只是其单方错误地理解华才公司从化分公司已经解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项约定：因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款，即签订劳动合同时存在的客观情况发生了变化，双方还有变更劳动合同的权利，劳动合同并非当然解除。陈利华在收到公司通知书后也书面回复要协商变更劳动合同，足以说明双方当时处于协商沟通期，希望变更劳动合同，而非解除劳动合同。（四）华才公司从化分公司未直接将陈利华改派至广州市华好日用品有限公司，华才公司从化分公司只是向陈利华提供可以加入第三方公司的工作机会供其选择，陈利华也书面回复要协商变更劳动合同，双方尚处于协商沟通期，华才公司从化分公司仅是安排陈利华从2016年3月1日至2016年3月18日暂时待岗，且华才公司从化分公司已参照陈利华2月薪酬标准足额发放了该期间的工资，陈利华在未提供任何劳动的情况下依然能获得正常工作情况下的工资待遇，其权益并未受到任何损害。华才公司从化分公司于2016年3月15日发出《返岗通知书》时并不知道陈利华已经提起了劳动仲裁，华才公司从化分公司直到2016年4月下旬才收到仲裁通知。（五）华才公司从化分公司安排陈利华暂时待岗并不等同于未按劳动合同约定提供劳动条件，《中华人民共和��劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定用工单位享有依据法定事由退回劳务派遣人员的权利，而劳务派遣单位在不能安排其他劳务派遣工作给劳务派遣人员且不能依法解除劳务派遣人员劳动合同的情况下，有权安排劳务派遣人员待岗，且华才公司从化分公司已经支付了陈利华待岗期间的工资。（六）陈利华从未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，而华才公司从化分公司也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。（七）即使华才公司从化分公司应当支付经济补偿金，也应当扣除华才公司从化分公司于2016年3月至2016年7月向陈利华发放的工资，因陈利华并不认可该金额系工资，也不应将2016年3月至2016年7月计入陈利华的工作年限。
陈利华辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，华才公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。
华才公司从化分公司述称，与华才公司的上诉意见一致。
宝洁公司述称，与华才公司的上诉意见一致。陈利华在一审中并未表示因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件而提出解除合同。
陈利华上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华才公司、华才公司从化分公司支付陈利华经济补偿金77041.26元。事实和理由：（一）陈利华对一审计算经济补偿金的工作年限有异议。陈利华于1998年6月入职宝洁公司，由广州市劳动服务外企就业部与陈利华建立劳动关系，以劳务派遣形式将陈利华派遣至宝洁公司工作。2005年10月由华才公司从化分公司与陈利华签订劳动合同，陈利华的工作岗位、工作场所不变，一直到2016年2月29日��根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，原用人单位的工作年限应计入新用人单位。
华才公司辩称，华才公司不清楚2005年10月之前陈利华与案外人签订劳动合同的情况，应根据双方劳动合同解除的原因确定之前的经济补偿金是否应当计算。
华才公司从化分公司辩称，华才公司从化分公司不清楚2005年10月之前陈利���与案外人签订劳动合同的情况，陈利华在一审中撤回了对广州市劳动服务外企就业部的起诉，故对陈利华是否与广州市劳动服务外企就业部建立了劳动关系的事实无法明确，不应将2005年之前的工作年限一并计算。
宝洁公司辩称，与华才公司从化分公司的意见一致。
陈利华向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付陈利华解除劳动合同的经济补偿金57750元。
一审法院认定事实：2005年10月，陈利华入职华才公司从化分公司。华才公司从化分公司与陈利华签订劳动合同，约定华才公司从化分公司聘用陈利华为外派雇员，派遣陈利华到宝洁公司的宝洁产品专柜工作。双方最后一期劳动合同期限至2016年6月30日止。双方约定陈利华工作地点和工作岗位为四川省成都市担任美容顾问。并���定，在合同期限内，陈利华同意华才公司从化分公司享有改派权，即华才公司从化分公司有权将陈利华改派用工单位的关联公司任职。如华才公司从化分公司不按合同规定支付劳动报酬或用工单位不提供劳动条件的，陈利华可以解除合同；如华才公司从化分公司与用工单位提供劳务派遣服务的关系解除或终止或用工单位不再需要陈利华提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止。2016年2月19日，华才公司从化分公司向陈利华发出《通知书》，主要内容为：鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行了明确规定，用工单位对陈利华所在的岗位不再任用劳务派遣员工，公司与陈利华签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，陈利华将于2016年2月29日被用工单位退回。退回后，公司给予以下安排由陈利华选择：1、待岗培训；2、到广州市华好日���品有限公司工作，工作岗位、薪酬福利待遇保持不变。2016年2月22日，陈利华回复华才公司从化分公司，不同意公司以上安排。2016年2月29日，陈利华向宝洁公司作了工作交接，离开宝洁公司。陈利华陈述其于2016年2月29日，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华才公司从化分公司、华才公司、宝洁公司支付经济补偿金99000元；支付2016年2月份工资5500元。2016年7月7日，该委出具《超期未审结案件证明》。陈利华遂提起诉讼。陈利华在职期间正常月平均工资（2015年3月至2016年2月）为4280.07元（51360.85元÷12个月）。
一审法院认定上述事实，主要依据双方当事人的当庭陈述及《劳动合同》、《通知书》，陈利华提交的银行交易明细、《回复》、工作交接单、《超期未审结案件证明》，华才公司从化分公司提交的银行账户明细等证据。
一审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方劳动合同是否提前解除的问题。一审法院认为，华才公司从化分公司与陈利华约定，当用工单位不再需要陈利华提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止。在合同履行中，宝洁公司将被派遣劳动者的工作外包第三方公司实施，不再需要陈利华提供劳务，双方约定解除劳动合同的条件已成就，陈利华可以行使合同约定的解除权。另外，因用工单位宝洁公司的原因，陈利华被退回后，华才公司从化分公司安排陈利华选择：1、待岗培训；2、到广州市华好日用品有限公司工作。依据双方约定，华才公司从化分公司享有的改派权仅为将陈利华改派用工单位的关联公司任职。故华才公司从化分公司无权将陈利华改派至广州市华好日用品有限公司工作。在双方未达成一致意见的情况下，华才公司从化分公司安排陈利华在家待岗，应视为未按劳动合同约定提供劳动条件，故陈利华享有法定的即时解除合同权。2016年2月29日，陈利华向仲裁委申请仲裁，认为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致合同无法继续履行；华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，要求华才公司从化分公司支付解除劳动合同经济补偿金。因支付经济补偿金需以解除劳动合同为前提，故陈利华提起仲裁的行为，应视为其以申请仲裁的方式提出解除与华才公司从化分公司劳动合同。故一审法院认定双方劳动合同于2016年2月29日解除。华才公司从化分公司提出双方劳动合��期满终止，且陈利华不愿意与华才公司从化分公司续签劳动合同的辩称意见与事实、法律不符。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限向劳动者支付经济补偿金，每满一年支付一个月工资（劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。陈利华在职期限为2005年10月至2016年2月29日。故，华才公司从化分公司应向陈利华支付解除劳动合同的经济补偿金44940.74元（4280.07元/月×10.5个月）。因华才公���从化分公司系华才公司的分公司，不能独立承担责任，故应由华才公司对以上债务承担清偿责任。综上，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：华才公司于判决生效之日起十日内向陈利华支付解除劳动合同经济补偿金44940.74元；驳回陈利华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由华才公司承担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院二审对一���认定的事实予以确认。
二审另查明，陈利华在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为陈利华与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。2016年2月22日，陈利华向华才公司从化分公司发出《回复》载明，其已经收到公司的《通知书》，对公司安排的两点不同意，称公司变更合同需要双方协商。2016年3月15日，华才公司从化分公司向陈利华于2016年2月19日邮寄《通知书》的同一地址又邮寄了《返岗通知书》，载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。华才公司从化分公司按规定向陈利华发放了2016年3月工资。
本院认为，首先，本案系陈利华通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的劳动合同，陈利华本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。陈利华在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内���达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，陈利华作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予��持。
其次，陈利华认为其依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，陈利华有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向陈利华支持经济补偿金的情形。因为是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。
再次，陈利华在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付陈利华经济补偿金。对此，本院认为，陈利华在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供���动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。
对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题。陈利华从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对陈利华重新作出了安排供陈利华选择，陈利华明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但陈利华并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，陈利华被退回待岗期间，华才公司从化分公司向陈利华发放了工资，华才公司从化分公司对陈利华重新派遣也需要合理的准备时间。在陈利华于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向陈利华发送了《返岗通知书》，明确表示陈利华从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在陈利华被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为陈利华提供与原来相同的工作岗位，并对陈利华作出了重新派遣的安排。故陈利华在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。
因本院不予支持陈利华要求华才公司、华才公司从化分���司支付经济补偿金的请求，故对陈利华上诉要求将2005年10月之前的工作年限合并计算为华才公司从化分公司工作年限的主张，本院亦不予支持。
综上所述，华才公司的上诉请求成立，予以支持。陈利华的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初6008号民事判决；
二、驳回被上诉人陈利华的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人陈利华负担。
本判决为终审判决。
审判长 范艾玓
审判员 冯 燕
审判员 夏旭东
二〇一七年五月二十二日
书记员 徐益戈