广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终506号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）广州丹奇日用化工厂有限公司（以下简称：丹奇公司），住所地广州市荔湾区，法定代表人杨某。
诉讼代表人杨业，系丹奇公司副总经理。
上诉人（原审被告人）杨某，户籍地广州市海珠区。2014年7月31日因本案被广州市公安局荔湾区分局羁押，8月1日被刑事拘留，9月1日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人宋玉才，广东国鼎律师事务所律师。
原审被告人龙某，户籍地湖北省来凤县，住广州市荔湾区。2014年7月31日因本案被广州市公安局荔湾区分局羁押，8月1日被刑事拘留，9月1日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人苏某，户籍地湖南省石门县，住广州市荔湾区。2014年7月31日因本案被广州市公安局荔湾区分局羁押，8月1日被刑事拘留，9月1日被逮捕。现已刑满释放。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控被告单位丹奇公司、被告人杨某、龙某、苏某犯生产假药罪一案，广州市荔湾区人民法院于2015年6月23日作出一审判决，原审被告单位丹奇公司、原审被告人杨某不服，向本院提起上诉，本院经审理后于2015年8月19日裁定发回广州市荔湾区人民法院重新审判。广州市荔湾区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，于2015年12月22日作出（2015）穗荔法刑重字第4号刑事判决。原审被告单位丹奇公司、原审被告人杨某仍不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案，上诉单位丹奇公司、上诉人杨某及其辩护人宋玉才、原审被告人龙某、苏某到庭参加诉讼，广东省广州市人民检察院指派检察员易竹敏出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定：被告单位丹奇公司为有限责任公司，经营范围包括：生产洗发护发、护肤类、洁肤类、化妆品等。被告人杨某为公司董事长兼总经理，法定代表人，负责全面的工作；被告人龙某任公司生产部总经理，具体负责生产部、品管部和仓储部的管理工作；被告人苏某任品管部主管，负责品质管理工作。
2013年5月至6月27日期间，被告单位丹奇公司接受广州市丝芙兰生物科技有限公司（以下简称丝芙兰公司）委托，加工生产“贝某小蜜蜂”牌“紫草膏”，共8批次3968盒，交付丝芙兰公司3936盒，收取加工费4205.13元。其中5批次2474盒的外包装上有宣称药品治疗功效“温和适用：创伤、烫伤、尿湿疹”等字样。2013年6月27日，执法人员在该司查获“紫草膏”24盒，经广东省食品药品监督管理局认定，被告单位生产的“紫草膏”，违反了《药品管理法》关于药品“必须批准而未经批准生产的”的规定，应按假药论处。2014年7月31日，三被告人在公司被抓获。
原审法院认定上述事实的证据有：赃物“紫草膏”及包装材料等物品（已拍照存档）及现场照片，企业法人营业执照、公司章程、全国工业产品生产许可证、常住人口登记表、身份证复印件、户籍材料、应聘登记表及任命书等书证材料，接受证据材料清单、情况说明、抓获经过、搜查笔录、破案经过等程序性材料，公证书、委托加工合同，增值税专用发票、送货单、入库单等，广东省食品药品监督管理局的药品性质认定意见书，证人唐某乙、陈某乙的证言，被告人杨某、龙某、苏某的供述与辩解等。
原审判决据此认为，被告单位广州丹奇日用化工厂有限公司以及被告人杨某、龙某、苏某身为被告单位的直接主管人员及直接责任人员，明知丝芙兰公司委托加工的“紫草膏”是假药而组织加工生产，其行为均已构成生产假药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告单位广州丹奇日用化工厂有限公司犯生产假药罪，判处罚金一万元。二、被告人杨某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元。三、被告人龙某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。四、被告人苏某犯生产假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元。五、追缴被告单位广州丹奇日用化工厂有限公司的违法所得4205.13元，上缴国库。
宣判后，原审被告单位丹奇公司不服判决提出上诉称，第一，公诉机关提交的由广东省食品药品监督管理局出具的《认定意见书》并非在侦查阶段产生，而是在案件被发回重审时由侦查机关重新委托作出的，属于事后弥补的证据，不能作为定罪的依据。第二，丹奇公司发展已有20余年，拥有多项专利，是诚信发展的企业，在本案中并无犯罪的主观恶性，代为加工的“紫草膏”仅赚取每盒0.2元的加工费，而且在荔湾区食品药品监督管理局现场检查并作出整改意见后，就已停止生产不合规的“紫草膏”，目前为止并没有造成不良社会影响。第三，本案应属于行政违法案件，而不应该构成刑事犯罪。综上，请求二审法院判决本案不构成犯罪。
原审被告人杨某不服判决提出上诉称，其行为不构成生产假药罪：第一，丹奇公司及本案的涉案人员并无生产假药的主观故意，涉案产品“紫草膏”并非是药品的专用名称，在国家食品药品监督管理总局“国产非特殊用途化妆品备案服务平台”上有100多个以“紫草膏”命名的化妆品，本案的涉案产品是否构成假药是存在争议的。公司在接受他人委托生产涉案紫草膏时一直认为是生产化妆品，外包装上使用医疗术语的行为仅构成行政违法而非刑事犯罪；第二，公诉机关提交的由广东省食品药品监督管理局出具的《认定意见书》并非在侦查阶段产生，而是在案件被发回重审时由侦查机关重新委托作出的，属于事后弥补的证据，不能作为定罪的依据。请求二审法院改判无罪。其辩护人持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：第一，由省食品药品监督管理局出具的意见书是按照法定程序作出的，合法有效，应予采信；第二，本案之所以演变为刑事案件，是因为丹奇公司不接受行政机关的处理，荔湾区成立综合执法大队后，就将该案移交公安机关列为刑事案件。建议二审法院驳回上述，维持原判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。在本案二审期间，上诉单位丹奇公司、上诉人杨某及其辩护人均未提交新的证据。
对于上诉单位丹奇公司、上诉人杨某及其辩护人所提之上诉、辩护意见，本院评判如下：
第一，由广东省食品药品监督管理局出具的涉案药品《认定意见书》合法有效，涉案的“紫草膏”应视为刑法意义上的假药。在本案中，丹奇公司并不持有药品生产许可证，经营范围并不包括药品的生产经营，而其生产的适用化妆品许可证号的“紫草膏”直接适用了药品“紫草膏”的名称，并在外包装上注有“温和适用：创伤、烫伤、尿湿疹”等医疗治疗功效的标识。广东省食品药品监督管理局出具的药品性质认定意见书亦认为“紫草膏”属“必须批准而未经批准生产的”，应按假药论处。
第二，上诉单位丹奇公司、上诉人杨某具有生产假药的客观行为。丹奇公司是化妆品生产企业并不具备药品生产资质，杨某作为公司法定代表人、实际经营者，委托工作人员签订生产包括涉案“紫草膏”等产品的委托合同。丹奇公司接受丝芙兰公司委托，加工生产“贝某小蜜蜂”牌“紫草膏”，共8批次3968盒，交付丝芙兰公司3936盒，收取加工费4205.13元，其中5批次2474盒的外包装上有宣称药品治疗功效“温和适用：创伤、烫伤、尿湿疹”等字样，因此生产假药的行为已实际完成。
第三，上诉单位丹奇公司、上诉人杨某具有生产假药的主观故意。杨某、龙某、苏某均供述在生产的过程中，清楚或应该清楚上述“紫草膏”内部铁盒包装以及外部纸质包装的印刷内容，包括使用了“紫草膏”的名称以及宣称具有医治功能或药用疗效的字样，作为在化妆品行业生产、经营方面的从业人员，已有一定的工作年限和工作经验，对行业中的禁止性规定应有明确的认知。
综上所述，上诉单位、上诉人及其辩护人所提之上诉、辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉单位丹奇公司、作为丹奇公司直接负责的主管人员上诉人杨某、作为丹奇公司其他直接责任人员的原审被告人龙某、苏某，明知丝芙兰公司委托加工的“紫草膏”是假药而组织加工生产，其行为均已构成生产假药罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 平文林
审 判 员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一七年一月六日
书 记 员 罗丽君
曾锐