广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）粤高法刑一终字第540号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢本成，男，1950年6月18日出生，汉族，户籍地陕西省安康市汉滨区，系被害人谢某丙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张天珍，女，1952年10月10日出生，汉族，户籍地陕西省安康市汉滨区，系被害人谢某丙之母。
诉讼代理人陈孝洲，陕西腾浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘波（曾用名未文波），男，1988年1月14日出生，汉族，四川省隆昌县人，初中文化，农民，户籍地四川省隆昌县。因犯非法拘禁罪于2010年9月13日被山东省临沂县罗庄区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月12日刑满释放。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于广东省博罗县看守所。
辩护人汪金牛，广东省惠州市法律援助处律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）李超（绰号“小李子”、“超哥”），男，1978年12月18日出生，汉族，河南省新蔡县人，小学文化，农民，户籍地河南省新蔡县。因犯强迫交易罪于2012年12月26日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑十个月，2013年1月29日刑满释放。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于广东省博罗县看守所。
辩护人董彦君，广东惠宏信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）武卫东，男，1989年9月8日出生，汉族，河南省襄城县人，小学文化，农民，户籍地河南省襄城县。因本案于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于广东省博罗县看守所。
辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人刘波、李超、武卫东犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人谢本成、张天珍提起附带民事诉讼一案，于2015年10月24日作出（2015）惠中法刑二初字第25号刑事附带民事判决。原审被告人刘波、李超、武卫东对原判刑事部分不服，谢本成、张天珍对原判附带民事部分不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘波、李超、武卫东，听取辩护���、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月17日晚，被告人刘波、武卫东、李超和被害人谢某丙等人在广东省博罗县××ktv喝酒玩耍。次日零时40分许，刘波等人准备离开时，见谢某丙在××ktv门口无故殴打其女朋友付某，刘波上前劝阻时与谢某丙发生口角，刘波随即打电话纠集已离开的李超、武卫东等人回来欲教训谢某丙。在××ktv门口附近，刘波、李超和“阿来”等人将谢某丙拦停并进行殴打，谢某丙挣脱后跑到精诚网吧门前花坛处时又被李超等人按倒在地，刘波从谢某丙手中夺过匕首捅刺谢某丙的小腿，武卫东使用木板殴打谢某丙身体，致谢受伤倒地后，刘波等人各自逃离现场。谢某丙经送医院抢救无效死亡。同年8月29日刘波到公安机关投案。
被害人谢某丙未婚育，附带民事诉讼原告人谢本成���张天珍系被害人谢某丙的父亲和母亲。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、视听资料及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人刘波、武卫东、李超故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。本案因被害人殴打其女朋友而与刘波发生口角引发，遭刘波纠集人员围堵时，被害人又持匕首参与打斗，虽然被害人对案件的引发有一定的责任，但并不能认定其具有刑法意义上的过错。在故意伤害共同犯罪中，刘波因劝阻被害人殴打女朋友发生口角，为教训被害人而引发案件，纠集他人共同殴打被害人，夺过被害人的匕首捅刺被害人的小腿，造成被害人死亡的严重后果，系本案的主谋，犯罪性质严重，手段残忍，社会影响恶劣，依法应予严惩；武卫东虽被李超纠集参与作案，但���积极参与追赶，并使用木板殴打被害人，其在共同犯罪中的地位、作用仅次于刘波；李超纠集武卫东参与作案，抱住、按倒并殴打被害人，在共同犯罪中的地位、作用仅次于武卫东。刘波、李超系累犯，依法予以从重处罚。刘波虽系自动投案，但在庭审中避重就轻，推诿责任，没有全面如实供述自己及同案人的犯罪事实，依法不能认定为自首。李超、武卫东在庭审中，未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为坦白，不予从轻处罚。刘波、武卫东、李超除应承担刑事责任外，还应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十条第二款、第五十七条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共��国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，作出判决：（一）被告人刘波犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；（二）被告人武卫东犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（三）被告人李超犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（四）被告人刘波、李超、武卫东在判决生效后一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人谢本成、张天珍丧葬费、交通费、住宿费、误工费共计人民币52395元，三被告人互负连带赔偿责任。
上诉人刘波及其辩护人提出：刘波主动投案，能如实供述犯罪事实，一审庭审时刘波亦承认犯罪事实，对案件细节的辩解不影响自首的成立；被害人存在过错，对引发本案具有一定的责任；刘波没有实施致被��人死亡的伤害行为，被害人死亡结果的发生不排除是因救护措施不当导致；刘波愿意赔偿被害人亲属的经济损失。综上，请求对刘波从轻处罚。
上诉人李超及其辩护人提出：李超是受上诉人刘波纠集参与犯罪，没有伤害被害人的动机，主观恶性较小；李超没有殴打被害人，只是为防止被害人实施伤害行为而抱着被害人，李超不是致被害人死亡的直接责任人，是从犯；被害人存在一定的过错，对案件的引发应承担一定的责任。请求对李超从轻处罚。
上诉人武卫东及其辩护人提出：没有证据证实武卫东积极参与追赶被害人；武卫东是被李超纠集到现场，是受李超指使用木板打被害人的腰部，李超抱着被害人致使其不能逃脱，武卫东在共同犯罪中的作用、地位次于李超；武卫东系初犯、偶犯，认罪态度好，有坦白情节。综上，请求对武卫东从轻处罚。
上诉人谢本成、张天珍提出：请求判处上诉人刘波、李超、武卫东赔偿其死亡赔偿金、抚养费、丧葬费、误工费、交通费、住宿费等各项经济损失共计人民币988926.4元。
经审理查明，2014年7月17日晚，上诉人刘波、武卫东、李超和被害人谢某丙等人在广东省博罗县××ktv喝酒玩耍。次日零时40分许，刘波准备离开时，见谢某丙在××ktv门口无故持刀殴打谢的女朋友，刘波上前劝阻时与谢某丙发生争执，刘波随即打电话给李超，指示已经离开的李超带人返回，李超随后纠集武卫东等人返回××ktv。在××ktv门口附近，刘波、李超和“阿来”（另案处理）等人将谢某丙拦停并进行殴打，谢某丙挣脱后跑到精诚网吧门前花坛处时又被李超等人按倒在地，刘波从谢某丙手中夺过刀具捅刺谢某丙的左小腿，李超、武卫东等人用拳脚、木板殴打谢某丙。谢某丙受伤后，刘波、武卫东、李超等人各自逃离现场，谢某丙经送医院抢救无效死亡（经法医鉴定，谢某丙系因生前被钝性外力作用致左颞极及右颞叶蛛网膜下腔出血，脑挫伤而死亡）。同年8月29日，刘波主动到公安机关投案。
另查明，被害人谢某丙未婚育，上诉人谢本成、张天珍系被害人谢某丙的父亲和母亲。本案二审审理期间，上诉人刘波、李超的亲属分别代刘波、李超各赔偿谢本成、张天珍人民币10万元，共计人民币20万元；谢本成、张天珍对刘波、李超、武卫东的犯罪行为表示谅解，并请求二审法院对三人从轻处罚。
上述事实，有以下证据证实：
1.现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表证实：现场位于广东省××县××路精诚网吧门前路段，中心现场位于博罗县福田镇福东路25号中国移动通信营业厅北侧路边花坛边上；在现场路边的草丛中见一木板，木板北侧花丛、地面及西北侧路面上滴落状有血迹，现场附近木椅堆上有一残缺木椅；公安人员提取了现场木板及血迹。
2.广东省博罗县公安司法鉴定中心出具的博公（司）鉴（法尸检）字（2014）15号法医学尸体检验报告书证实：被害人谢某丙头面部、左肩峰、左肩胛部及双上肢的损伤，根据其损伤程度和形态特征判断，符合生前被钝性外力作用所致；谢某丙左小腿外侧的损伤，根据其损伤程度和形态特征判断，符合生前被锐器（类刀具等）刺击所致；谢某丙头部软组织挫裂伤，头皮下广泛性出血，双侧颞肌广泛性出血，左颞极及右颞叶蛛网膜下腔出血，对应脑组织挫伤。鉴定结论为，被害人谢某丙因生前被钝性外力作用致左颞及右颞叶蛛网膜下腔出血，脑挫伤而死亡。
3.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴字（2014���523号法医学物证检验鉴定书证实：现场提取的福田镇福东路25号门前花坛上、福田镇福东路25号门前路面上可疑血迹擦拭棉签上均检见人血，其str分型与被害人谢某丙血的str分型一致；在福田镇××百货门前地面上提取的可疑血迹擦拭棉签上检见人血，其str分型与被害人谢某丙血的str分型不一致，为一名未知男性的str分型；现场提取的福田镇福东路25号门前花坛上的木板上未检见str分型。
4.证人付某的证言：2014年7月18日1时30分许，在博罗县福田镇广汕公路精诚网吧门前路段（花坛边），我男友谢某丙被刘波叫来的十多名男子打死。当时谢某丙殴打我，还拿刀说要捅死我，刘波过来劝架，谢某丙就拿刀对着刘波，刘波就打电话叫人过来殴打谢某丙。当时现场很混乱，我只看见有人拿木板砸谢某丙的头部。7月17日21时许，谢某丙说刘波在宝乐迪喝酒唱歌，他开车带我和我妹妹一起去宝乐迪唱歌喝酒，其中我认识的人有刘波、刘波的老婆、“祥仔”。1时30分许，我在宝乐迪门口等谢某丙，谢某丙出来时手里拿着一把匕首，“祥仔”就问谢某丙怎么了，谢某丙一脚踢开“祥仔”，连续打了我几个耳光。我被打倒在地，然后谢某丙用脚踩着我的胸前，用匕首指着我说要捅死我。这时刘波问谢某丙要干什么，谢某丙说他带我来玩，刘波不好好看着我，还让我乱跑。刘波说谢某丙自己带女朋友来不好好看好，怪他干什么，然后谢某丙走到刘波面前用匕首指着他。我们怕谢某丙搞伤刘波，就把谢某丙拉开，谢某丙被拉开后又进了宝乐迪。然后刘波打了一个电话，我听见刘波对着电话说“过来”。我怕刘波叫人来打谢某丙，我就喊谢某丙回家，然后谢某丙从宝乐迪出来，出来后用脚踢我一下，然后又打我一个耳光，叫我回家，我和“祥���”就跟着谢某丙回家了。我们走到广隆百货门口处时，刘波带着十多名男子一看见我们就冲过来，然后围着谢某丙打。当时谢某丙手里拿着匕首，但被人抓住手，刘波和那十多名男子朝谢某丙脸部打，还有一名男子抱着谢某丙，我和“祥仔”去拉那些人，但拉不开。那些人打了几分钟，谢某丙挣扎时手里的匕首划到前面打他的一名男子的脸，然后谢某丙挣脱了后面那名抱住他的男子，被划伤脸的男子就开始跑，谢某丙没有追到被划伤脸的男子，反而被刘波那些人追到，然后被按倒在地上被那些人围着打。“祥仔”去求他们，叫他们不要打，我也上去想拉开他们，但是那些人把我们推开。后来“祥仔”打电话报警，刘波他们看见警车就往长宁镇方向逃走。谢某丙拿的是一把银灰色弹簧刀，长约15厘米。谢某丙经常在我面前提起刘波自以为有钱很拽，早晚有一天他要比刘波有钱，案发前我也感觉到谢某丙对刘波特别不满意。
辨认笔录证实，证人付某辨认出上诉人刘波。
5.证人陈某的证言：2014年7月17日17时左右，我和谢某丙、“波哥”及“波哥”的朋友一起吃饭后到博罗县××ktv内唱歌喝酒，后来谢某丙接他女朋友一起到宝乐迪唱歌喝酒。次日1时左右，我们一起走了，我和嫂子即谢某丙的女友先下到宝乐迪门口等谢某丙，等了几分钟，我走楼梯去找谢某丙但没找到，嫂子又进去宝乐迪找谢某丙，我在门口等。后来谢某丙从隔壁的重庆烤鱼店走过来，手里拿着一把弹簧刀，看到我就问我嫂子在哪里，后谢某丙在宝乐迪门口看到嫂子，他立即用脚将嫂子踹倒，然后一脚踩着嫂子的脖子，右手拿着弹簧刀准备捅嫂子，我见状抓住谢某丙的手，“波哥”也在场帮手拦着谢某丙。谢某丙往后一甩刀我就松手了，谢某丙就��我身上踹一脚，谢某丙过去扇了嫂子一巴掌，“波哥”上前拦住谢某丙，谢某丙就拿着刀对着“波哥”，“波哥”顶着刀说：“有本事就拿刀捅。”后来旁边的人拉开谢某丙和“波哥”，谢某丙又拿刀指着“波哥”，之后谢某丙被人拉进宝乐迪里面，“波哥”在门口打电话说：“全部给我撤回来，今天晚上有人要弄我。”之后我和谢某丙、嫂子三人离开宝乐迪，走到广某百货门口时，有五六个人冲过来，有人手里拿着铁水管。谢某丙让我把我的刀给他，于是我把身上的一把弹簧刀拿给谢某丙，那五六个人用手控制住谢某丙，也控制住他手里的刀。然后“波哥”过来，我过去跟“波哥”说对不起，说谢某丙喝多了，“波哥”扇了谢某丙两巴掌，那五六个人中的一个人踹了谢某丙一脚，谢某丙还手，那五六个人就和谢某丙打起来，然后又来了七八个人打谢某丙。谢某丙往马路对面跑，然后往科时厂方向跑，那五六个人追谢某丙，“波哥”也追过去。我和嫂子打电话报警，后来我看到“波哥”的朋友有的开着摩托车往长宁方向走，有些往巷子走。案发时“波哥”没有拿工具，他叫来的最开始的五六个人有一人带了一根铁水管，后面七八个人没带工具，但他们砸了广隆百货青岛啤酒城的凳子，拿木板作工具。
6.证人何某的证言：2014年7月18日0时40分许，我和杨某甲在精诚网吧时得知“阿伟”在外面被打，我和杨某甲走出精诚网吧，我看见一群人围着一个人打，其中一名穿黑色衣服的男子拿一根木板打，其他人用脚踹，穿黄色衣服的男子很生气地在旁边说“给我往死里打”，其他人就围着那名男子打。打了约5分钟，穿黄色衣服的男子也上来用脚踹被打男子的头部，踹两脚后被一名男子拉走。穿黄色衣服的男子被拉到旁边后上���一名男子驾驶的摩托车离开，其他男子停手后，徒步往增城方向逃走。我和杨某甲上前扶“阿伟”，刚扶起来时，派出所的人过来了，我和杨某甲一起把“阿伟”背上警车送去医院，“阿伟”经抢救无效死亡。我看见那名穿黄色衣服的男子左手有血，他还用右手抓住左手，应该是受伤了。我不认识打人的六七名男子，我记得一名男子穿黄色上衣和红色裤子，还有一名男子穿黑色上衣和黑色裤子。
7.证人杨某甲的证言：我认识“阿伟”，是朋友关系。“阿伟”于2014年7月18日1时左右在福田医院抢救无效死亡。当天零时左右，我在精诚网吧二楼上网，网管告知我外面有人打架，被打男子好像是“阿伟”，我跑出精诚网吧。我记得有一个30岁左右、穿黄色短袖及红色七分裤的男子殴打“阿伟”，当时我从网吧下来时看见一名男子拿木棒殴打“阿伟”，打完后把木棒递给穿红色七分裤的男子，他接过木棒打“阿伟”的小腿。我跑过去“阿伟”身边时，用木棒殴打“阿伟”的两名男子已被一名骑摩托车男子载着往增城方向走了。
8.证人王某的证言：2014年7月18日0时左右，我经过广隆商场门口附近时看到六七名男子在广隆商场门前追着一名男子打，那名男子跑到马路对面兰州拉面店前面花坛处被追到，有两个人用木板在那人身上乱打，那人被打倒在地，那两人举高木板往那人身上劈打，打了一会儿见那人瘫在地上没动就走开，其他人轮着用拳脚对着那人身上踢打后离开。
9.证人文某的证言：2014年7月18日0时许，我在宝乐迪公司听服务员讲有一名男子拿着匕首在公司内好像在找人打架，之后我在公司门口找到那名叫“伟哥”的男子，“伟哥”拿一把匕首对着一名穿白色衣服的男子，我立即将他们拉开。后来我将���伟哥”拉回宝乐迪888房，还将“伟哥”的匕首拿走，“伟哥”气冲冲地跑出宝乐迪。
10.证人闫某的证言：2014年7月18日零时许，我开车到宝乐迪门口，看见“阿伟”手上拿着一把匕首，用脚踢一名女子。我和宝乐迪文经理去劝架，把“阿伟”拉进宝乐迪888房，抢走“阿伟”的匕首，之后“阿伟”跑出去到福田镇鑫水湾门口对面的位置发生打架。
11.证人谢某乙的证言：2014年7月20日16时10分左右，我在博罗县殡仪馆辨认的尸体就是我弟弟谢某丙。
12.证人曾某的证言：2014年7月18日0时50分许，我在精诚网吧门口值班，看到宝乐迪旁边的宵夜档里大约有十名男子追着一名男子穿过广汕路过到对面的广隆百货门前，然后那十名男子对着那名男子拳打脚踢。当时我看到那么多人围着一个人打，担心那名男子会有生命危险，于是我打电话报案。那名男���被一群人追着打，从广隆百货门前跑到中国银行门前，然后又跑到对面的沟通100服务厅前，那十名男子一直追着那名男子打。有一名男子手里拿着一条一米长的木棍。民警快到现场时，打人的人才停手，开摩托车沿着广汕路往长宁方向逃跑。那名男子被打后躺在地上，身上都是血。
13.证人吴某的证言：2014年7月18日0时50分许，我看见宝乐迪ktv那边有一名男子追着另一名男子在马路花槽处殴打，然后又有六七名男子过去，一起对那名男子拳打脚踢，有一名男子手里还拿一条长约1.3米的木棍，用木棍使劲往那名男子身上打。一会儿有警车过来，那六七名男子才停手往小巷子里逃跑。后来我听说被打的男子是陕西人，叫“阿伟”。
14.证人杨某乙的证言：2014年7月18日0时50分许，我看到一伙人拿我店面的木凳子追一个人到马路对面的精诚网吧，那一伙人��着受害者打，我看到那受害者从绿化带里爬到马路边，接着还有好几个人踢了几下就跑了，还有一个女子抱着受害者哭。当时我看到打人的人拿着整张木凳，但追到对面时，不知道怎么把木凳扯散了，他们拿着一条条木板（木板一端有钉子）打受害者，先拿木板打受害者的腿部，然后打腹部，最后打头部。他们围着受害者打，具体什么人打受害者什么部位我看不清楚。我认识受害者，知道他叫“阿伟”，是陕西人。
15.上诉人刘波的供述：2014年7月17日21时许，我、谢某丙（绰号“阿伟”）、谢某丙的女友、李超及约六名男子在宝乐迪喝酒唱歌。23时许，我和李超等人下到宝乐迪楼下，看到谢某丙拿把刀往宝乐迪里面冲，一会谢某丙的女友下来宝乐迪门口台阶时，谢某丙拿着刀从宝乐迪电梯出来，踹他女朋友一脚，他女朋友倒下后他还上去拳打脚踢。文经理��谢某丙为什么打女朋友，谢某丙没说什么又过去把他女朋友打倒在地。我看到谢某丙把刀打开，准备捅他女朋友，我阻止谢某丙，接着谢某丙说信不信连我一起捅，我就说要捅就捅，然后谢某丙把刀举到头顶，用手捉住我的胸领推了我一下。后来我打电话给李超告诉回来。李超他们开车过来，是李超的一个兄弟开车，李超和他的两个兄弟坐后面。他们下车朝我走过来，问我谢某丙怎么了，我说他打老婆拉不住，他们看谢某丙在斜对面抓着女朋友的头发。我、李超和李超的那两个兄弟跑过去，李超的兄弟走在前面，看到谢某丙拿刀往我们这边冲过来，李超从旁边跑过去，谢某丙捅李超朋友一刀，李超往谢某丙绕过去，在后面扎啤城拿了木凳子挡着，问谢某丙要干什么。谢某丙什么话也没说，用手抓住凳子，李超用凳子一推，谢某丙倒地，李超年轻的兄弟踢谢某丙一脚，谢某丙爬起来就拿刀捅他，李超年轻的兄弟就往扎啤城对面跑，我跟李超还有他的另一兄弟就追过去。跑到宝乐迪左侧花坛旁，李超抓住谢某丙的手，把他按倒在花坛时，李超年轻的兄弟用木板砸谢某丙二三下，李超另外的兄弟也拿凳子砸他。不久，警车来了，我开车往石湾走，然后到珠海，第二天去东莞，在那里待了两个晚上，换了手机号码，接着坐大巴去湖南湘西，考虑打架这个问题怎么处理，刚好家里人打电话给我，告诉我公安机关在网上通缉我，叫我回来交代清楚，然后我就到派出所投案。因为谢某丙拿匕首指我，我很气愤，想教训他，而且谢某丙拿着刀，我害怕会有事情发生，想让李超回来看看，护着我，以防谢某丙拿刀捅我，我跟李超他们说让他们回来吃宵夜，李超带着他的三个兄弟一起回来了。李超他们回来下车，之后就发生打架的事情。李超和他带来的两个兄弟拿木凳子打谢某丙，后来拿砸坏的木凳子上的木板打。谢某丙拿了一把匕首，李超拿了一条木板（路边大排档的凳子砸烂了之后卸下来的木板）。我那晚穿白色短袖和蓝色五分裤，李超穿黄色上衣和红色裤子。
一审庭审时，刘波供认他夺过谢某丙的刀后捅了谢某丙一刀。
辨认笔录证实，上诉人刘波辨认出被害人谢某丙就是被其叫来的人殴打的“阿伟”，还辨认出上诉人李超。
上诉人刘波指认了现场及现场提取的木板；指认现场监控录像截图中穿黑色上衣和长裤的人就是被害人谢某丙，穿白色上衣打电话的人是其本人，穿红色裤子的人是上诉人李超。
16.上诉人李超的供述：2014年7月17日20时许，刘波打电话给我，叫我带几个兄弟到福田宝乐迪唱歌，我叫“阿来”、“阿明”等人到宝乐迪唱歌，一直唱到18日凌晨，我和“阿明”、“阿来”以及另外一个兄弟先回去。车刚开出没多远，我接到刘波的电话，他说快回来，有人要搞他，我和“阿明”、“阿来”及另外一个兄弟就又倒回宝乐迪门口，刘波指着马路对面广隆百货门前一男子说就是那男子，带着我、“阿来”和另外一个兄弟冲过去。我过去后看到是在宝乐迪一起喝酒的兄弟，他拿一把匕首在前面比划，我从他后面抱住他，本来刘波打那兄弟几拳，后来打到我头部，我头晕松手。那兄弟害怕被打，就往对面跑，我、刘波、“阿来”和另外一个兄弟追过去，我看到武卫东拿木板拼命打那兄弟。突然我发现手流血，我很生气地过去踢了两脚，之后有人送我去医院。从宝乐迪门口冲过去的有刘波、我、“阿来”和另外一个兄弟共四个人。冲到广隆百货门前时，我抱住那兄弟控制他，刘波、“阿来”和另外一个兄弟用拳头打他���这时我们没拿工具，都是用拳头。那兄弟害怕被打就往马路对面跑，我们追过到精诚网吧门前花坛，那兄弟可能被草绊倒，刘波过去夺了他手上的匕首，武卫东拿着木板打那兄弟，刘波拿匕首往那兄弟的脚捅。我因手被划流血，宝乐迪的保安送我去医院。在广隆百货门前我没有看到武卫东，但到精诚网吧门前路段时，我看到武卫东拿着木板从我后面往那兄弟跑过去打他。第二天我听刘波说他拿匕首向那兄弟腿上捅了三刀，我和“阿来”、武卫东在一起说起这件事，“阿来”骂武卫东，他说刘波本来就捅了那兄弟腿几刀，武卫东不应该又拿木棍打那兄弟的头部，武卫东没有说话。武卫东当时拿的木棍大概一米多长，应该是现场捡的，我不清楚武卫东拿的木棍有无给其他人。案发当晚我穿黄色上衣和红色七分裤，武卫东穿黑色上衣。
本案一审、二审期间，上诉人李超承认他接到刘波的电话后，带着他乘坐的车上的人返回现场，并打电话给另一辆车上的人叫返回现场。
辨认笔录证实，上诉人李超辨认出上诉人刘波就是案发当晚叫其过来帮忙打架的“波哥”，辨认出上诉人武卫东就是拿木板殴打被害人谢某丙的“东东”。
上诉人李超指认了现场监控录像截图中穿黄色短袖、红色裤子的男子就是其本人，穿白色上衣及短裤的人是刘波，穿花衣服、正在穿鞋子的人是“阿来”，站在白色小车旁边的人是“阿来”的小兄弟。
17.上诉人武卫东的供述：2014年7月17日傍晚，我和李超等人应刘波所邀去福田镇宝乐迪ktv唱歌喝酒，李超还打电话叫其他朋友过来，我们过去时开两部小轿车。当晚22时许，李超带着原来的两部小轿车上的人离开ktv。我们差不多走到九潭镇时，发现李超的那部车没有跟上，司机接���一个电话，说那边打架了，坐在副驾驶室的男子说过去看一下。然后司机掉头回到宝乐迪ktv斜对面宵夜档门前。停车后，我看到一个男子在精诚网吧对面宵夜档往马路对面的精诚网吧方向跑过去，后面有三四个人在追，我看到“阿南”、李超、刘波和一个我不认识的瘦瘦的男子。我知道那个男子和李超、刘波打架，于是我也跟着李超他们一起追那个男子，那个男子在精诚网吧门前被李超和刘波他们追到。我坐的那部车下来三个人，我跑到精诚网吧门前的草丛，那个男子被后面的人追到了，我上前踹了他小腿几脚，并用拳头打了他几拳。我听到一个男子说“快拿着木棍敲他”，当时我听到的声音像是李超的，因为李超的普通话不标准，我听得出来。我接过一起打架的人的一根木棍，往那名男子的腰部以上位置打过去，在场打架的两名男子将被打的男子按倒在草丛中��我打了几下手中木棍被其他人抢过去，接过我木棍继续殴打那名男子的是一个瘦瘦的男子。我离开现场看到被打的男子站了起来，李超、刘波及其他几个人围着那名男子，当时没有打那男子，我离开后有没有继续打我不清楚。因为李超是我大哥，他有什么事我会帮忙，我看到李超他们打那名男子，当时想着那名男子肯定和李超、刘波有矛盾，想过去帮打那名男子。我拿木棍只是打那名男子腰部，没有打头部。
辨认笔录证实，上诉人武卫东辨认出上诉人刘波、李超；武卫东还指认了现场及现场提取的木板。
18.山东省临沂市罗庄区人民法院（2010）临罗刑初字第312号刑事判决书、广东省博罗县人民法院（2012）惠博法刑二初字第344号刑事判决书、刑满释放证明材料证实：2010年9月13日，刘波因犯非法拘禁罪被山东省临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑��年六个月，2011年9月12日刑满释放；2012年12月26日，李超因犯强迫交易罪（未遂）被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2013年1月29日刑满释放。
19.户籍材料证实上诉人刘波、李超、武卫东、谢本成、张天珍及被害人谢某丙的基本身份情况，其中，刘波、李超、武卫东均已达刑事责任年龄，谢本成、张天珍系被害人谢某丙的父亲、母亲。
20.抓获经过材料证实上诉人刘波、李超、武卫东的归案情况，其中，刘波系自动投案。
21.讯问和指认现场同步录音录像，证实侦查机关依法讯问上诉人刘波、李超、武卫东及三人指认现场的情况。
22.宝乐迪ktv门口监控录像资料及视频截图，证实案发时的现场情况。
23.收款收据、谅解书证实：本案二审期间，上诉人刘波的亲属代刘波、李超的亲属代李超分别赔偿上诉人谢本成、张天珍人民币10万元，共计人民币20万元；谢本成、张天珍对刘波、李超、武卫东的犯罪行为表示谅解，并请求法院对三人从轻处罚。
对于上诉人刘波及其辩护人所提刘波有自首情节，愿意赔偿被害人亲属的经济损失，被害人的死亡结果不排除是因救护措施不当导致的上诉理由、辩护意见，经查，刘波犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己及同案人的主要犯罪事实，在一审期间如实供述了案发起因、作案经过，承认其纠集人员到场、在广隆百货门口殴打被害人并追赶被害人及随后在精诚网吧门口用刀捅刺被害人，并供述了同案人李超、武卫东参与殴打被害人的情况等主要犯罪事实，应当依法认定为自首，予以从轻处罚。刘波及其辩护人所提刘波具有自首情节的辩解、辩护意见有理，予以采纳。本案二审期间，刘波的亲属能积极代刘波赔偿被害人亲属的经济损失，被害人亲属对刘波的犯罪行为表示谅解，对刘波可以酌情从轻处罚。法医学尸体检验报告书证实，被害人是因钝性外力作用致脑挫伤而死亡，被害人的死亡结果是刘波、李超、武卫东等人殴打行为导致，故刘波及其辩护人所提被害人的死亡结果有其他因素介入导致与查明的事实不符。
对于上诉人李超及其辩护人所提李超是受上诉人刘波纠集参与犯罪，没有伤害被害人的动机，主观恶性较小，在共同犯罪中是从犯的上诉理由、辩护意见，经查，李超虽然是受刘波纠集参与作案，但本案除了刘波及李超本人外，其他参与作案的人员均是由李超直接或者间接纠集参与作案，李超亦是本案的纠集者，李超还积极实施追赶、殴打被害人的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其作用、地位仅次于刘波。李超系累犯，刑��释放后不思悔改，再次实施犯罪行为，主观恶性较深。李超及其辩护人所提主观恶性较小，在共同犯罪中是从犯的意见据理不足。
对于上诉人武卫东及其辩护人所提没有证据证实武卫东参与追赶被害人，武卫东在共同犯罪中的作用、地位次于李超的上诉理由、辩护意见，经查，武卫东供述称其到现场时看见上诉人李超、刘波等人追赶被害人，武卫东即追赶被害人至精诚网吧，同案人李超也证实武卫东追赶被害人至精诚网吧，二人的供述能够相互印证，足以证实武卫东实施了追赶被害人的行为。武卫东及其辩护人所提武卫东没有参与追赶被害人的意见与查明的事实不符。李超、武卫东均积极实施了殴打被害人的行为，二人均系主犯，李超还纠集武卫东等人参与作案，李超在共同犯罪中的作用大于武卫东。武卫东及其辩护人所提武卫东在共同犯罪中的地位、���用小于李超的意见有理，予以采纳。
对于上诉人武卫东及其辩护人所提武卫东是初犯、偶犯，具有坦白情节的上诉理由、辩护意见，经查，武卫东在一审审理期间翻供称其没有追赶被害人至精诚网吧附近，也没有在该处搂抱、殴打被害人，一审法院据此认为武卫东不构成坦白并无不当。武卫东是初犯、偶犯经查属实，本案二审期间，被害人亲属对武卫东的犯罪行为表示谅解，对武卫东可以酌情从轻处罚。
对于上诉人刘波、李超及辩护人所提的被害人存在过错，对引发本案具有一定责任的上诉理由，辩护意见，经查，被害人持刀殴打其女朋友，因刘波劝阻而发生争执，后刘波纠集人员围堵被害人时，被害人又持匕首参与打斗，被害人对引发案件具有一定的责任，但刘波与被害人发生争执后，被害人经他人劝阻已经离开，刘波随后纠集人员殴打被���人，被害人不具有刑法意义上的过错。
对于上诉人谢本成、张天珍所提上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，死亡赔偿金、抚养费均不属于刑事附带民事诉讼的处理范围，谢本成、张天珍上诉所提请求判赔死亡赔偿金、抚养费的意见于法无据，不予支持。对于谢本成、张天珍所提丧葬费、误工费、交通费、住宿费的数额，原判根据谢本成、张天珍提交的相关票据及本案实际情况依法作出判决，认定数额并无不当。
本院认为，上诉人刘波、李超、武卫东故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，刘波、李超、武卫东均积极实施暴力行为，均系主犯，其中，刘波系纠集者、指挥者，实施殴打、用刀具捅刺被害人腿部的���为，作用最大；李超纠集部分同案人参与作案，积极对被害人实施暴力行为，作用次于刘波；武卫东是受纠集参与作案，殴打被害人，其作用小于李超。刘波、李超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘波犯罪后能自动投案，如实供述自己及同案犯的主要罪行，其行为构成自首，依法予以从轻处罚。刘波、李超能积极赔偿被害人亲属的经济损失，具有悔罪表现，且被害人亲属对刘波、李超、武卫东的犯罪行为予以谅解，酌情对刘波、李超、武卫东从轻处罚。鉴于刘波、李超的亲属已经全额赔偿了被害人亲属的经济损失，刘波、李超、武卫东的民事赔偿责任已履行完毕。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，附带民事部分判决适当，审判程序合法，唯��定刘波不构成自首及对刘波、李超、武卫东的量刑不当。上诉人刘波、武卫东、李超及辩护人所提意见有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项及第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及第四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑二初字第25号刑事附带民事判决的第四项，即被告人刘波、李超、武卫东在判决生效后一个月内共同赔���附带民事诉讼原告人谢本成、张天珍丧葬费、交通费、住宿费、误工费共计人民币52395元；三被告人互负连带赔偿责任。
二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑二初字第25号刑事附带民事判决的第一、二、三项。
三、上诉人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2029年8月28日止）。
四、上诉人李超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2025年9月23日止）。
五、上诉人武卫东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2025年1月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟道春
审 判 员 林泽辉
代理审判员 李永梅
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陈丽淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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