山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终第167号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙XX，男，汉族，河南省沈丘县人，初中文化，个体收购废品。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年9月29日被晋城市公安局城区分局取保候审。
原审被告人李XX，男，汉族，河南省沈丘县人，初中文化，个体收购废品。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年9月29日被晋城市公安局城区分局取保候审。
原审被告人代XX，男，汉族，河南省沈丘县人，初中文化，个体收购废品。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年9月29日被晋城市公安局城区分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李XX、孙XX、代XX犯寻衅滋事罪、附带民事诉讼原告人李XA、王X提起附带民事诉讼一案，于2015年7月3日作出(2015)城刑初字第55号刑事附带民事判决。判后，晋城市城区人民检察院提出抗诉。附带民事诉讼原告人李XA、王X提提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，认为，原判决认定部分事实不清楚，证据不充分，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院经重新审理，于2016年4月18日作出（2015）城刑初字第456号刑事判决。被告人孙XX提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被害人李XA以及被告人李XX、孙XX、代XX均在晋城市城区收购废品，其中，李战兵与其妻子王X住在晋城市城区XXX废品收购站门房，李XA平时除了收购废品，还负责给XXX废品收购站看门、打扫卫生；李XX、孙XX也住在晋城市城区XXX废品收购站院内，均与李XA认识。
2014年7月14日22时许，被告人李XX、孙XX与朋友代XX酒后行至晋城市城区XXX废品收购站门口时，三人在收购站门口附近开始小便，李XA看见后上前，对李XX等人说不该在此小便，因言语不和李XX与李XA二人吵了起来，代XX也和李XX一起与李XA争吵，争吵中间，李XX与李XA发生肢体冲突，扭打在一起��孙XX和代XX也参与扯打，李XA的妻子王X上前时，李XX、孙XX、代XX三人其中一人抱住王X将王X摔倒在地上。之后，双方被拉开。打架过程中，李XA的左手食指被李XX咬伤，另，李XA的头额部也受伤；王X的腰部受伤。
李XA、王X随后到医院治疗，李XA被诊断为：左手第二指末端软组织缺损，右额部皮肤裂伤；王X被诊断为：腰第三椎体右侧横突骨折，左手拇指裂伤，腰部软组织损伤。
出院后，经鉴定，李XA的右额部和左手等处损伤均为轻微伤；王X的腰背部损伤致腰3椎体右侧横突骨折，构成轻伤二级。
本案重审期间，三被告人与二被害人就民事部分达成了调解，三被告人共支付二被害人各项损失共计67000元。
针对所指控事实，公诉机关当庭出示下列证据��实：
被害人的陈述
被害人李XA的陈述（询问笔录显示询问时间是2014年7月16日10时00分至10时40分，询问人是梁XX、和XX），证实：
2014年7月14日22时许，其和妻子王X在收购站门口站着，这时“老孙”（指孙XX）、“建厂”（指李XX）还有一个不认识的男子，三个人从收购站门口经过时，就对着收购站的门口小便，其和他们说：“这里有女同志，你们别在这里小便”。“建厂”就说：“你不就是老板的看门狗么，我就是要打你。”然后他们三个人就对其拳打脚踢，把其打倒在地。其妻子赶紧过来拉他们，不知道是谁用脚将她蹬倒在地，其看见他们打其妻��，赶紧起来拦他们，这时“建厂”用嘴咬住其左手食指，另外两个人不知道是谁用砖头在其头部砸了一下，当时就流血了，其拿出手机打电话报警，建厂的妻子跑过来把手机也摔了。
被害人王X的陈述，证实：
其与李XA住在晋城市城区XXX废品收购站。
2014年7月14日22时许，其和老公李XA在收购站门口站着，这时李XX、“老孙”（指孙XX）还有一个不认识的男子，从收购站门口进来，就对着其家门口小便，李XA上前阻止他们，李XX就和李XA吵了起来，相互骂了几句，李XX就对其老公拳打脚踢，其老公和李XX扭打在一起，“老孙”和另外一个男子过来，三个人把其老公打倒在地。其赶紧过来拉他们三人，这三��人其中一个人，不知道是谁将其摔倒在地，其起来后，看到其老公头上、手上都在流血，其老公拿出手机打电话报警时，李XX的妻子跑过来把手机也摔了。
证人谢XX证言（询问笔录显示询问时间2014年7月16日10时03分至10时50分，询问人有梁XX、王A），证实：
2014年7月14日22时许，其在李XA家里吃饭，饭后在收购站门口站着聊天，这时有三个男子，从收购站外面进来，对着门口小便。当时李XA和他妻子都在门口站着，就过去和这三个人说：“你们还能在这里小便”，然后双方就相互争吵起来，吵了几句后，李XA就和其中的两个人扭打在一起，倒在地上，李XA的妻子过来拉架，这三个人中的另外一个人把李XA的妻子抱着摔倒在地，还在她身上蹬了一脚，其赶紧将李XA妻子扶起，然后李XA他们��不打了，李XA的头上、手上都在流血。
关于打架的过程，谢XX2014年9月16日的证言：双方吵起来后，李XA就和对方三个人相互扭打在一起，倒在地上，李XA的妻子过来拉架，这三个人中的一个人就从后面把李XA的妻子抱着摔倒在地上，其赶紧过去把李XA的妻子扶了起来。
3、书证
（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表，证实2014年7月16日李XA报案。
（2）被告人李XX、孙XX、代XX的户籍信息及照片，证实三被告人的个人基本情况。
（3）公安人员出具的情况说明，证明2014年7月16日对证人谢XX的询问笔录中所写的“时、分”时间系误写，正确时间应为“11时03分至11时50分”。
（4）晋城市城区XXX废品收购站负责人何XX出具的情况说明，证明该收购站的门房有监控，但因电脑硬盘出现故障，案发时不能存储录像。
4、晋城市城区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实李XA的右额部和左手等处损伤均构成轻微伤；王X的腰背部损伤致腰3椎体右侧横突骨折，构成轻伤二级。
5、被告人的供述
（1）被告人李XX的供述，证实：
2014年7月14日22时许，其和“孙大汉”（指孙XX）、代XX从外面喝酒回来，走到XXX收购站门口的时候，一起在门口的西面墙边小便，这时，李XA就从他的收购站里面出来骂其与孙XX、代XX，然后就互相骂起来，吵了一会，李XA的妻子出来，手里拿着一块砖头，李XA将其按倒在地，李XA妻子用砖头在其身上砸，其和李XA相互扭打在一起，旁边的人过来后才拉开了，李XA的手受伤了，其身上也有多处瘀青。其他人还有谁动手打架，其当时喝多了，不清楚。
李XX另外还供述：李XA手上的伤是其咬的，李XA头上的伤，其不知道。
被告人孙XX的供述，证实：
2014年7月14日22时许,其和李XX、代XX从外面喝完酒回来,走到XXX收购站门口的时候,在门口的西面墙边小便,这时,李XA就从他的收购站里面出来,看到三人在墙边小便,过来叫了声：“老孙”，其没有答应,然后李XA就走到李XX和代XX面前,互相吵起来,吵了一会,李XA的妻子出来，看到他们吵架，从地上捡起一块砖头，走过去，过去后，李XA和他的妻子就和李XX扭打在一起，当时天黑，没有路灯，看不清他们是怎么打的，其赶紧将他们拉开，看到李XA头上和手上都在流血，然后就有人报了警。
被告人代XX的供述，证实：
2014年7月14日22时许，其和李XX、孙XX从外面喝完酒回来，走到XXX收购站门口的时候，在门口的西面墙边小便，这时，有个男的从收购站里面出来，看到有人在墙边小便，走到李XX和其面前，说不该在此小便，于是就与其和李XX吵起来，吵了一会，这个男人的妻子也出来了，看到有人和她老公吵架，从地上捡起一块砖头，走过来，过来后，这两个人就和李XX扭打在一起，其看不清他们是怎么打的，打倒在地上后，孙XX赶紧将他们拉开。其本人没有动手打架。
本案重审诉讼期间，被告人要求调取案发当晚公安人员的出警记录仪所记录的内容作为证据使用，对此，公诉机关提供了公安人员梁XX、张XX出具的情况说明，梁XX、张XX称当时的录音录像内容无法证明打架的事实。
以上公诉机关所提供证据经当庭质证，被告人李XX、孙XX、代XX均辨称被害人李XA、王X陈述的案发经过不是事实，李XX提出是李XA先动的手，与李XA打的过程中，其咬了李XA的手，王X拿砖头打了其，但其没有还手打王X；孙XX、代XX提出自己未参与打架；三被告人辨称谢XX当时就不在现场，其做的证言是虚假陈述。孙XX还提出公安人员2014年7月16日对李XA的询问笔录和谢XX的询问笔录时间上相重合，该证据有问题。三被告人对其他证据无异议。被告人李XX的辩护人认为证人谢XX做的是虚假陈述。原审认为，被告人李XX、孙XX、代XX辨称谢XX当时就不在现场，其做的证言是虚假陈述，李XX的辩护人认为证人谢XX做的是虚假陈述，没有依据。孙XX、代XX辨称未参与打架，与证人谢XX的证言不符，不予认定。关于孙XX所提公安人员2014年7月16日对李XA的询问笔录和谢XX的询问笔录时间上相重合的问题，公安人员已对此作出了情况说明。公诉机关所提供的证据系公安机关通过合法、正常的手段取得，且证据之间相互印证，能形成完整的证据锁链，证明以上事实，予以确认。
另外，被告人李XX要求其妻子郭XX作为证人出庭作证，郭XX陈述：案发当晚，其看见是李XA先将李XX摔倒，王X拿着砖头在李XX的背后打，后来其就打电话报警了。公诉方质证认为郭XX与李XX是夫妻关系，其证言不足以作为证据使用。原审认为公诉方的质证意见成立，本案现有证据无法认定案发当晚被告人和被害人双方打架是哪一方先动的手。
综上，原审认为，被告人李XX、孙XX、代XX酒后在公共场所小便，被害人李XA上前制止时，双方因言语不和发生争执，进而发生扯打，扯打过程中，致被害人李XA轻微伤、致被害人王X轻伤，三被告人的行为侵犯了二被害人的身体健康权，构成故意伤害罪。公诉机关指控三被告人构成寻衅滋事罪，原审认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刑法第二百九十三条规定的“寻衅滋事”行为，是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施的刑法二百九十三条规定的行为，而本案是由李XA制止李XX等人在公共场所小便双方言语不和而引发，三被告人主观上并不是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，其行为不符合寻衅滋事的犯罪构成要件。三被告人共同参与打架致一人轻伤、一人轻微伤，系共同犯罪，虽现有证据不能证明被害人王X的伤具体是哪一个被告人的行为所导致，但三被告人因共同参与了打架，有共同的伤害故意和行为，均应承担刑事责任。三被告人辨称其不构成犯罪以及李XX辩护人认为李XX不构成犯罪，不能成立。考虑到三被告人中是被告人李XX先参与的吵架、打架，孙XX、代XX跟随参与，此情节量刑时应予以考虑。本案重审过程中，三被告人与二被害人就民事诉讼达成了调解，针对二被害人的损失支付了相应的款项，量刑时也应予以考虑。结合考虑三被告人的犯罪情节，可对三被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人李XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人孙XX犯故���伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人代XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
孙XX上诉理由：其没有殴打被害人，其无罪。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人孙XX、原审被告人李XX、代XX的行为构成故意伤害罪。李XX先参与的吵架、打架，孙XX、代XX跟随参与，此情节量刑时予以考虑。结合考虑三被告人的犯罪情节，可对三被告人适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。孙XX上诉所提其没有殴打被害人，其无罪的理由与李站厂、王X、谢XX证言印证情况不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑��诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年五月十九日
书记员 郭红霞