吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉08民终121号
上诉人（原审被告）：刘景利，男，汉族，1960年12月22日生，现住大安市。
委托代理人：赵君英，系吉林赵君英律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大安市大赉乡林业村村民委员会。
法定代表人：徐向军，职务，村民委员会主任。
委托代理人：赵君英，系吉林赵君英律师事务所律��。
被上诉人（原审原告、反诉被告）大安市抗生素基料厂。
留守负责人：任广辉。
委托代理人：张晓峰，吉林于晓辉律师事务所律师。
上诉人刘景利、上诉人大安市大赉乡林业村村民委员会（以下简称林业村）因排除妨害纠纷一案，不服大安市人民法院（2015）大郊民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘景利委托代理人赵君英，上诉人大安市大赉乡林业村村民委员会法定代表人徐向军，委托代理人赵君英，被上诉人大安市抗生素基料厂负责人任广辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，大安市抗生素基料厂原为大安市大来乡林业村村民委员会村办企业。1992年3月31日经大安市大赉乡人民政府、大安市科学技术委员会（现为大安市科技局）、大赉乡林业村协商，从1992年4月1日起，大安市抗生素基料厂由大安市科学技术委员会管理，企业由村办变为集体所有制企业。对企业的盈亏，双方按各自固定资产的数额确定分担盈亏的数额。1997年10月29日，大安市抗生素基料厂被大安市工商行政管理局吊销营业执照，至今未被注销，亦未清算。此间一直由大安市科技局派职工看管厂房及院落。2012年8月24日，大赉乡林业村村委会与刘景利签订租赁协议一份，林业村将大安市抗生素基料厂院内土地约800平方米租给刘景利至2042年8月23日，后刘景利在该土地上植树并防护。1989年12月11日大安市人民政府核发的第367号国有土地使用证已明确原、被告争议的土地性质系国有，后大安市国土资源局将该国有土地使用权划拨给大安市大赉乡林业村用于工业用地，使用权面积为1300.50平方米。
原审根据各方当事人的陈述和答���综合评判如下：（一）大安市抗生素基料厂作为原告起诉并要求确认二被告间的租赁协议无效，主体资格适格。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”。现大安市抗生素基料厂只是被工商行政管理部门吊销营业执照并没有注销，亦未进行清算，其作为原告起诉并无不当。大安市大赉乡林业村取得的国有土地使用权是工业用地，在此划拨国有土地使用权面积内只有大安市抗生素基料厂一家企业，故被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村将该土地使用权租赁给被告刘景利侵害了原告（反诉被告）利益，原告（反诉被告）要求确认二被告间的租赁协议无效合理、合法。另，按照中��人民共和国国务院关于《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条“符合下列条件的经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；……”及中华人民共和国国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交纳土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第六条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；……”第三十二条“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护”的规定。被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村系基层群众性自治组织，不是公司、企业、其他经济组织和个人，且其将原告（反诉被告）使用的土地租赁给被告刘景利亦未经土地管理部门批准和办理土地登记手续，因此二被告间签订的租赁协议无效。(二)原告（反诉被告）要求二被告排除妨害应予支持。大安市抗生素基料厂虽被吊销营业执照但未被注销，亦未进行清算，按照《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，其院落土地的使用权被被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村租赁给被告刘景利的行为违反��述规定。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和中华人民共和国国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定，二被告间2013年8月24日所签租赁协议是无效的，被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村取得工业用地划拨土地的使用权，原告（反诉被告）应有优先使用权，原告（反诉被告）要求二被告排除妨害的请求，应予支持。(三)被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村的反诉请求，本院不予支持。被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村要求原告（反诉被告）返还占用的房屋及土地，因大安市抗生素基料厂未被注销，亦未清算，对固定资产的数额，双方尚未共同核查，现其主张该权利无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条（一）项、（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百四十七条及相关法律规定，判决(一)被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村与被告刘景利间租赁协议无效。(二)被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村由划拨所取得的800平方米国有土地使用权应由原告（反诉被告）大安市抗生素基料厂继续使用。(三)被告刘景利于本判决生效后十日内自行移走所栽杨树并填平树坑、拆除防护网。(四)驳回被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村的反诉请求。案件受理费500元，由二被告负担；反诉诉讼费500元，由被告（反诉原告）大安市大赉乡林业村负担。
宣判后，上诉人刘景利和林业村不服向本院提起上诉。
刘景利的主要上诉理由：
（一）被上诉人大安市抗生素基料厂私刻公章，进行诉讼其行为违背法律规定，本身就不具备诉讼主体资格，一审法院，立案审查有误，审理程序违法，被上诉人大安市抗生素基料��，1997年被工商局吊销企业执照，至今已十八年之久，企业再无任何经营，虽未注销，但已名存实亡。所谓补刻大安市抗生素基料厂公章，2015年7月6日就已加盖在起诉状上启用，7月15日才以大安市科技局名义出示一份，不成文的补刻公章情况说明，相互矛盾。未经公安机关，工商机关进行登记备案，实属私刻、伪造。其行为违背法律规定，本身就不具备诉讼主体资格。一审法院，立案审查有误，上诉人提出异议后，仍继续审理，审理程序违法。（二）被上诉人大安市抗生素基料厂，所诉无事实根据和法律依据，无权提起诉讼，应依法驳回其诉讼请求。（1）被上诉人大安市抗生素基料厂，不具有该争议土地所有权，土地权属为林业村（大安市国有土资源局土地权利人登记为凭），边框四至清楚，无可非议。（2）《关于大安市抗生素基料厂称交给大安市科技局管理的协议书》第三条也明确记载：大安市抗生素基料厂的原固定资产，属林业村所有。（3）被上诉人大安市抗生素基料厂已于2013年初，经其主管单位大安市科技局将厂房，违背法律，政策规定，卖给本单位内部职工任广辉，已不属于被上诉人大安市抗生素基料厂的财产。（三）土地转让，划拨必须经土地管理部门登记、批准认可，未办理登记、批准手续的，是无效行为，不应受法律支持。一审法院也引用了相关法律条款，可判决结果确与引用的法律条款相悖。（四）上诉人与被上诉人林业村签订的土地租赁协议合法有效，应受法律保护。2012年8月24日，上诉人与林业村签订的土地租赁协议书一份，林业村将其所属与上诉人相邻的800平方米闲置土地租赁给上诉人使用，租赁期限30年，租赁费2万元（有租赁协议和收据为凭）。上诉人租赁后便在该土地上进行植树，并进行防护���理。是正当行为。协议双方自愿，已实际履行二年，并未不当之处，应受法律保护。综上，一审法院判决程序违法，认定事实错误，运用法律不当，导致错误判决，损害上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
林业村的上诉理由：
（一）被上诉人不具备提起诉讼的主体资格，其诉讼请求应依法驳回，被上诉人（反诉被告）大安市抗生素基料厂是1991年11月5日，上诉人（反诉原告）和原大安市科技委共同创办，注册登记的乡镇企业。利用大安市科技委的生产技术，厂房及用地是在上诉人（反诉原告）原第七建筑公司带锯车间基础上复建的，均系上诉人（反诉原告）投入的固定资产，企业性质为集体。为便于企业生产技术和生产管理，1992年3月31日，上诉人（反诉原告）与大安市科技局签订关��大安市抗生素基料厂交给大安市科技局管理的协议一份，协议第三条明确约定大安市抗生素基料厂的原固定资产，属于林业村所有。但固定资产的数额，必经由双方共同核查。现被上诉人对争议土地（土地局登记权属为林业村所有）提起诉讼，不具备财产及纠纷标的所有权，无权向上诉人提起诉讼，其诉讼请求应依法驳回。（二）上诉人提出反诉，要求被上诉人归还上诉人所有固定资产房屋485.39平方米属上诉人所有部分和所占用土地，是完全正当合理的诉请，应受法律保护。2014年7月25日大安市科技局就同一案件事实向上诉人提起诉讼，一审判决后，被二审法院改判，以（2015）白民二终字第11号民事裁定书，驳回大安市科技局诉讼请求。现被上诉人又提起诉讼，故上诉人提出反诉，要求被上诉人归还上诉人所有固定资产房屋485.39平方米属上诉人所有部分和所占用的��地；其他固定资产已被大安市科技局擅自处理，被告暂不追究。上诉人提出反诉请求，事实存在，证据充分，应受法律支持。（三）上诉人与本案被告刘景利所签订的，相邻800平方米闲置土地租赁协议是双方自愿，合法有效。土地权属为上诉人所有，有大安市国土资源局土地权利人登记为凭，边框四至清楚，无可非议，与被上诉人无关，其不具备争议土地所有权。（四）被上诉人大安市抗生素基料厂，1997年被工商局吊销企业执照，至今已十八年之久，企业再无任何经营，虽未注销，但已名存实亡。所谓补刻大安市抗生素基料厂公章，2015年7月6日就已加盖在起诉状上启用，7月15日才以大安市科技局名义出示一份，不成文的补刻公章情况说明，相互矛盾实际是私刻，伪造。未经公安机关、工商机关进行登记备案，行为违背法律规定，其本身不具备诉讼主体资格。（五��上诉人认为：大安市科技局作为被上诉人的上级管理单位，在处理本案结果与其存在法律上的利害关系。上诉人申请依法追加大安市科技局为第三人参加本案诉讼，是符合法律规定的请求，法院通知不应追加大安市科技局为第三人将影响本案审理。故再次提出申请追加大安市科技局为本案第三人参加本案诉讼。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，判决错误，应依法改判。
被上诉人答辩（1）答辩人具备主体资格。答辩人作为企业法人资格并未消灭，因未按期年检营业执照被吊销，那么依据最高人民法院法经（200）24号《关于企业法人经营执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定复函》“吊销企业法人营业执照，是工商管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结���并办理工商注销登记后，该企业营业执照才归于消灭，因此企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业仍是为存续，可以自己名义进行诉讼活动。”故答辩人的诉讼主体资格仍然存在。（二）被答辩人林业村提出的返还固定资产485.39平方米房屋，不应得到法律支持。大安市抗生素基料厂是由大安市科技局出资，大赉乡林业村出场地共同组建的集体所有制企业，系合伙企业法律关系。那么依据《合伙企业法》第二十一条合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。被答辩人林业村作为合伙人不能单独要求返还其出资的部分。（三）大安市科技局不应作为本案诉讼主体，大安市抗生素基料厂是独立法人单位，其营业执照虽被吊销，但依据法律规定在其营业执照被吊销后注销前其民事主体并未消灭，且本案诉争财产系登记在答辩人管理下的财产。故本案不应追加大安市科技局为本案的诉讼主体。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点为（1）二上诉人签订的土地租赁协议是否有效；（2）被上诉人是否具备本案诉讼主体资格；（3）应否追加大安市科技局为第三人参加本案诉讼。
二审中。上诉人向本院提交“大安市科技局关于国有资产处置工作的有关说明”和“大安市科技局与肖建军、闫洪加签订的协议书”各一份。证明在2010年大安市科技局将本案争议厂子作为国有资产出售给了个人，原告不具备诉讼主体资格，科技局应作为第三人参加诉讼。协议没有履行，后将厂子卖给任广辉。
被上诉人质证对证据本身没有异议，后协议取消，将基料厂交还了。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩和各方当事人举证、质证情���，本院综合评判如下：
大安市抗生素基料厂原为林业村村办企业，1992年3月31日经大安市大赉乡人民政府，大安市科技局以林业村协商，从1992年4月1日起，大安市抗生素基料厂由大安市科学技术委员会管理，企业由村办变为集体所有制企业。对企业的盈亏，双方按各自固定资产的数额确定分担盈亏的数额。1997年10月29日，大安市抗生素基料厂被大安市工商行政管理局吊销营业执照，至今未被注销，亦未清算，其作为原告起诉并无不当。并且，大安市抗生素基料厂作为独立的法人单位，具有独立经营的权利，企业的投资者和主管部门均无权处分企业的资产。同时，该企业占用范围的土地已变更为工业用地，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和暂行条例》第四十四条“划分土地使用权除本条例第四十五条规定的情形外，不得转让出租、抵押。”第四十五条“符合下列条件的经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；……”及国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条“经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交纳土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第六条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；……”第三十二条“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”的规定，林业村系基层群众性自治组织，不是公司、企业、其他经济组织和个���，且其将该企业使用的土地租赁给刘景利没有经土地管理部门批准和办理土地登记手续。因此，上诉人刘景利与林业村间签订的租赁协议无效，应排除妨害。二上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000.00元由上诉人大安市大赉乡林业村村民委员会和上诉人刘景利各承担500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李立群