四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终935号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王前尧，男，1975年8月2日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:四川锦帮装饰有限公司，住所地四川省隆昌县金鹅镇环城南路（西湖国际小区）。
法定代表人：杨韵楚，总经理。
委托诉讼代理人：张民，四川盛树律师事务所律师。
上诉人王前尧因与被上诉人四川锦帮装饰有限公司（以下简称锦帮装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院(2017)川1028民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人王前尧，被上诉人锦帮装饰公司的法定代表人杨韵楚及委托诉讼代理人张民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王前尧上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人退还任何款项；判令被上诉人向上诉人支付拖欠的188,657.00元工程款。事实及理由：一审认定事实不清，一审认定没有签订书面协议的8户中计算的借支金额有误，有11,499.00元不应计算在装修借支金额内，是约定装修范围之外的工作，有书面协议的6户中有3户借支金额错误。书面协议的6户一审判决漏判了公司应当支付剩余款结算给上诉人。一审认定的61，366.00元材料款是如何计算的，公司接收后续工程后垫付人工工资为28,340.00元，不是38,340.00元，且38,340.00元材料款包括在61，366.00元之中。一审认定无书面协议的8户面积不正确，且按400.00元/㎡计算也不合理。一审判决30，000.00元违约金过高，过分高于造成的损失。一审适用法律错误，本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，本案协议属无效协议。无书面协议的8户面积不真实，装修最复杂，增加改动大，包括6户书面协议都有改动项目，上诉人反诉支付188,657.00元是合法合理公平的。
被上诉人锦帮装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
锦帮装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令王前尧立即向锦帮装饰公司退还多收取的工程款99,077.00元；2.判令王前尧向锦帮装饰公司支付违约金161,000.00元；3.本案诉讼费用由王前尧承担。
王前尧向一审法院反诉请求：1.判令反诉人王前尧与被反诉人锦帮装饰公司进行工程结算，锦帮装饰公司向王前尧支付拖欠的工程款188,657.00元；2.反诉诉讼费用由锦帮装饰公司承担。
一审法院认定事实：锦帮装饰公司成立于2016年3月25日，其经营范围为：建筑装饰工程、房屋建筑工程、景观工程、机电设备安装工程、安防工程、土石方工程、钢结构工程、水电安装工程；室内外装饰潢设计；销售；建筑装饰材料、环保设备、木材及制品、机电设备、花卉盆景。从2016年起锦帮装饰公司对外承接了隆昌县西湖逸品、廊桥水岸、隆源新府、观岭国际和内江金科花园等小区内部分住户的室内装修装饰工程。2016年12月起锦帮装饰公司陆续将自己承接的14户装修工程的基装工程部分分包给王前尧施工。锦帮装饰公司、王前尧之间对14户中的6户装饰装修基装工程签订有《项目承揽协议书》，另外8户未签订任何协议。锦帮装饰公司、王前尧之间的《项目承揽协议书》载明：“第一条、工程项目名称。第二条、工程承包总价。第三条、材料供应的管理。……第六条、工程工期：乙方应按照甲方与客户合同中签订的工期时间内完成施工任务，未按期完成乙方承担甲方和业主的相关损失。……第九条、工程验收、结算及维修金事宜：甲方在施工过程中可对工程进行分阶段验收和整体验收。如乙方没有违反本合同条款，并且所施工的工程质量较好，在每月15日止交房，公司将对其交房工地进行结算且本月20日发放相应的工程尾款，每月30日止交房，公司将对其交房工地进行结算且次月5日发放相应的工程尾款。第十条、工程风险金及工程维修金：甲方提取项目承包价的3%留作工程质量维修金，从最后一个工程完工之日起两年后退还乙方所有维修金的70%，如公司维修的将扣乙方相应的维修费用，五年之后退还余款。……第十四条、付款方式：水电隐蔽完工，收回二期款支付30%；木工吊顶完成，泥工完工，闭水试验完成，收回三期款支付30%；漆工完工，收回款支付20%；竣工验收合格，收回尾款支付20%（扣除质保金、维修金）。……第十六条、违约责任：乙方有下列行为时，甲方有权要求支付违约金10,000.00元。（三）在未与甲方办理任何工地交接手续情况下，且工地施工未完成，擅自弃单不做，由乙方承担由此造成的所有经济损失及责任”。其后王前尧便组织工人对14户装修基装工程进行了施工建设。施工过程中，王前尧陆续向锦帮装饰公司借支了工程款。2017年4月，王前尧在未和锦帮装饰公司办理交接手续和进行工程验收、结算的情况下，无故弃工离去，锦帮装饰公司被迫接手王前尧施工的后续工程，另行组织工人完成了全部施工。锦帮装饰公司、王前尧之间签订有书面协议的6户工程具体情况为：1.隆昌西湖逸品6-1-16-1，户主罗修菊。工程项目承揽价为28,500.00元，面积为71.25㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金855.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计14,250.00元。2.隆昌廊桥水岸1-2-7-4，户主赵俊。工程项目承揽价为40,000.00元，面积为100㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金1,200.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计37,455.98元。3.隆昌廊桥水岸6-1-9-2，户主阮玉。工程项目承揽价为52,000.00元，面积为130㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金1,560.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计44,200.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付的水电收尾、龙头、开孔费用600.00元、卫生费540.00元、装开关300.00元，合计1,440.00元。4.隆昌廊桥水岸8-2-5-1，户主李貌。工程项目承揽价为46,000.00元，面积为115㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金1,380.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计41,261.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付装开关人工工资450.00元、除渣90.00元，合计540.00元。5.内江金科公园王府23-2-3-1，户主陈历自。工程项目承揽价为50,000.00元，面积为125㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金1,500.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计37,500.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付电工工资1,200.00元、清洁费800.00元、过路费30.00元、电工整改开关面板、净水器插板人工工资350.00元、贴石膏线工人工资2,140.00元、泥工补转人工工资400.00元，以上共计4,920.00元。6.隆昌县隆源新府7-2-2，户主胡坤凤。工程项目承揽价为48,000.00元，面积为120㎡，承包单价为400.00元/㎡，应扣维修金1,440.00元。王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计43,993.00元。锦帮装饰公司、王前尧之间没有签订书面协议的8户工程具体情况为：1.廊桥水岸5-3-2-2，户主为刘丽，装修面积为122㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计40,000.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付的材料运费40.00元、除渣90.00元、漆工工资及材料费5,785.00元、装开关人工工资600.00元、保洁费1，194.00元、儿童房找平人工费260.00元，以上合计7,969.00元。2.廊桥水岸7-1-6-1，户主为余广英，装修面积为121㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计52,926.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付装开关及改线劳务费1，561.00元、外墙补漏劳务费100.00元、维修卫生间破裂的瓷砖250.00元、维修吊顶点工110.00元，以上合计2,021.00元。3.廊桥水岸7-1-1-1，户主为余广彬，装修面积为121㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计63，393.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫付泥工工资11,000.00元、除渣费150.00元，以上合计11,150.00元。4.廊桥水岸1-2-9-6，户主为李萍，装修面积为93㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计41,500.00元。5.廊桥水岸7-1-4-1，户主为李雪娇，装修面积为121㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计41,380.00元。6.西湖逸品，户主为罗修惠，装修面积为83㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计66,500.00元。7.西湖逸品，户主为李代坤，装修面积为110㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计29,600.00元。8.观领国际，户主为胡光东，装修面积为54㎡。王前尧在该工程借支工人工资及材料费共计21,340.00元。锦帮装饰公司接手后续工程垫卫生间镜前灯水管打爆泥工补修工人工资300.00元。另查明，锦帮装饰公司、王前尧双方当庭均认可王前尧尚欠锦帮装饰公司未给付的装修材料款为61,366.00元(已包含锦帮装饰公司出示的所有涉及材料款的全部票据)。锦帮装饰公司接手后续工程后安排漆工傅某夫妇及其儿子到刘丽、余光英、李貌这三户王前尧负责的工程进行补漆，补漆的人工工资为10,000.00元（已有傅某签字领款的报销单）。在庭审中经一审法院释明，锦帮装饰公司、王前尧双方均明确表示对本案工程款结算、工程量增改减均不申请司法鉴定。综上，锦帮装饰公司共向王前尧给付人工工资及材料费575,298.98元。锦帮装饰公司接手后续工程后垫付的人工工资为38,340.00元。王前尧尚欠锦帮装饰公司垫付的材料款为61,366.00元。锦帮装饰公司应当扣除的维修金为7,935.00元。以上事实有锦帮装饰公司向一审法院提交的锦帮装饰公司的营业执照、《项目承揽协议书》、《家居装饰张绣工程施工合同》、领款单、借支单、报销单、收据、收款收据、送货单、提货清单、通话录音光盘、证人傅某、张某出庭作证的证人证言、对证人余某1、唐某1、傅某、谢某、余某2、潘某、唐某2的调查笔录等证据予以证实，足以认定。
一审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点：1.锦帮装饰公司、王前尧之间是承揽关系还是工程分包关系，锦帮装饰公司、王前尧之间签订的《项目承揽协议书》是否有效？2.王前尧是否违约，是否应当承担违约责任？3.锦帮装饰公司、王前尧之间总的工程承包价如何计算？第一个焦点问题。装饰装修工程属建设工程的一种。锦帮装饰公司与14户业主签订《家居装饰装修工程施工合同》，锦帮装饰公司与14户业主形成了装饰装修合同关系。锦帮装饰公司将本应自己施工的装饰装修工程中的基装部分交由王前尧进行施工，系将该工程的一部分分包给王前尧。锦帮装饰公司、王前尧之间形成了分包关系。因此锦帮装饰公司、王前尧之间并不是承揽关系而是装饰装修工程分包关系。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见》规定：“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下农村住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人员缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。”因此对王前尧以自己没有相应资质为由认为锦帮装饰公司、王前尧之间签订6份《项目承揽协议书》无效的辩称理由，一审法院不予支持。第二个焦点问题。锦帮装饰公司、王前尧之间签订《项目承揽协议书》系锦帮装饰公司、王前尧的真实意思表示，对锦帮装饰公司、王前尧之间具有法律约束力。锦帮装饰公司、王前尧双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。王前尧在2017年4月份在未与锦帮装饰公司办理交接手续和结算的情况下擅自弃工离开，其行为违反了双方合同约定，应当承担违约责任。锦帮装饰公司、王前尧双方签订有书面合同的6户中王前尧弃工的工程有三户（阮玉、李貌、陈历自），因此按照锦帮装饰公司、王前尧签订的合同的约定王前尧在未与锦帮装饰公司办理交接手续的情况下擅自弃单不做构成违约应当向锦帮装饰公司方支付违约金每户10,000.00元，合计30,000.00元。对锦帮装饰公司要求王前尧给付违约金30,000.00元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。锦帮装饰公司、王前尧之间未签订书面合同的8户工程，因双方系口头协议，锦帮装饰公司没有证据证明对8户该工程约定了违约金，因此对锦帮装饰公司要求王前尧给付其余8户工程的违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。签订了合同的另外三户工程，因锦帮装饰公司向一审法院提交的证据不能证明有王前尧弃工的事实，因此对锦帮装饰公司要求王前尧支付该三户工程的违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，锦帮装饰公司、王前尧签订有书面合同的6户工程总承包价为264,500.00元。该6户工程装修风格各异、面积各异，但基装承包单价均为400.00元/㎡。因此可以得出基装承包单价为400.00元/㎡是双方的交易习惯，该单价的约定也符合本地基装的市场行情。锦帮装饰公司、王前尧之间没有签订书面合同的8户工程总装修面积为825㎡，因此该8户工程的总承包价为825㎡×400.00元/㎡=330,000.00元。综上，锦帮装饰公司、王前尧之间14户工程承包总价为594,500.00元。锦帮装饰公司应当向王前尧给付的工程款为：承包总价594,500.00元-38,340.00元（王前尧弃工后锦帮装饰公司接手后续工程后垫付的人工工资）-61,366.00元（王前尧尚欠锦帮装饰公司的材料款）-7,935.00元（提取的维修金）=486,859.00元。现王前尧已向锦帮装饰公司借支工程款575,298.98元，该款已超出王前尧应领取的工程款，超出部分的工程款王前尧应当返还给锦帮装饰公司。对锦帮装饰公司要求王前尧立即返还工程款575,298.98元-486,859.00元=88,439.98元的诉讼请求,有事实和法律依据，一审法院予以支持。锦帮装饰公司、王前尧之间未签订书面合同的8户工程，因双方系口头约定，锦帮装饰公司没有证据证明对该8户工程约定了提取维修金，因此对锦帮装饰公司要求提取该8户工程的维修金的要求，没有事实和法律依据，不予支持。
王前尧提出没有签订书面合同的8户基装工程的承包价应当按照450.00元/㎡至500.00元/㎡进行计算的反诉请求，对该请求王前尧未向一审法院提交任何证据予以证明，该反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。王前尧诉称没有签订书面合同的8户基装工程的面积大于锦帮装饰公司提供的面积。因锦帮装饰公司向一审法院提交的其与8户业主签订的《家居装饰装修工程施工合同》上载明了装修工程面积，王前尧从锦帮装饰公司处分包的基装工程也不可能超过该面积。如果王前尧做的基装工程超过了该面积也系王前尧与业主之间新的装修合同纠纷，该增加的工程量没有经过锦帮装饰公司确认，王前尧也没有向一审法院提交任何证据证明有增加的工程面积以及锦帮装饰公司收取了业主增加部分的工程款的事实，因此对王前尧诉称实际施工的面积大于锦帮装饰公司与业主签订的合同确定的装修面积的事实，一审法院不予采信。对王前尧要求锦帮装饰公司给付超过面积的工程款的反诉请求，一审法院不予支持。王前尧诉称实际施工的基装工程有增改的部分，该增改的部分工程的价款应当由锦帮装饰公司向王前尧给付的反诉请求。从王前尧向一审法院提交的证据《住宅施工图》上一审法院不能识别是否有增改的工程存在，而且该图上没有锦帮装饰公司的设计人员或管理人员的签字确认，王前尧也明确表示对是否有增改的工程不申请进行司法鉴定，一审法院仅凭王前尧向该院提交的证据无法认定是否有增改工程的事实，因对王前尧要求锦帮装饰公司向其给付增改工程的工程款的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于锦帮装饰公司扣留的王前尧的维修金7,935.00元，因该维修金尚未到领取的期限，王前尧可以在到期后向锦帮装饰公司另行主张，本案不宜一并进行处理。综上所述，对锦帮装饰公司要求王前尧返还借支的工程款88,439.98元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对锦帮装饰公司要求王前尧给付违约金30,000.00元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对锦帮装饰公司要求王前尧给付违约金131,000.00元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王前尧在本判决生效后10日内返还锦帮装饰公司工程款88,439.98元；二、王前尧在本判决生效后10日内向锦帮装饰公司支付违约金30,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回锦帮装饰公司的其他诉讼请求；四、驳回王前尧的反诉请求。本案诉讼费1,950.00元，由王前尧负担1,287.00元，由锦帮装饰公司负担663.00元；本案反诉费2,037.00元，由王前尧负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：隆昌廊桥水岸1-2-7-4，户主赵俊，王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计34,000.00元，一审认定为37,455.98元有误。隆昌廊桥水岸8-2-5-1，户主李貌，王前尧在该工程借支领取工人工资及材料费共计39,100.00元，一审认定为41,261.00元有误，一审对王前尧借支和材料费多计算了5,616.98元，二审依法予以纠正。
二审经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审确认王前尧的借支款和材料款61,366.00元是否正确；二、一审确认锦帮装饰公司为后续工程垫付的人工工资是否有重复计算的情况；三、有书面协议的6户一审是否漏判了公司应当支付剩余款结算款给上诉人；四、8户无书面协议的一审法院确认的面积以400.00元/㎡计算是否正确；五、一审对违约金的计算是否过高。
一审确认王前尧的借支款和材料费共计575,298.98元，根据本案查明的事实有两户计算错误，锦帮装饰公司向王前尧给付的借支款和材料费共计569,682.00元。61,366.00元的材料是王前尧装修期限间向锦帮装饰公司领取的，王前尧在一审中对该事实进行了确认。
王前尧认为一审确认锦帮装饰公司为后续工程垫付的人工工资与61,366.00元材料款有重复计算的情况，有书面协议的6户王前尧认为一审漏判了公司应当支付剩余款结算款给上诉人，但均未举证证明，应承担举证不能的责任。
对8户无书面协议的一审法院确认的面积以400.00元/㎡计算，一审法院是依据双方签订有书面协议的6户是以400.00元/㎡计算，再按基装的市场行情确定的价格，合情合理。王前尧认为应按照450.00元/㎡至500.00元/㎡计算，但无事实和法律依据，其请求不予支持。
一审法院参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见》确认有书面协议的6户合同有效，处理正确。有书面协议的其中3户因王前尧弃工，构成违约，应承担违约责任。王前尧认为一审确认每户按1万元支付的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，根据本案查明的事实王前尧弃工后，锦帮装饰公司接手的3户后续费用分别是1,440.00元、540.00元、4,920.00元，王前尧认为有书面协议的3户一审确定的违约金过高的理由成立，本院依法予以支持，二审酌情确定王前尧按每户5,000.00元向锦帮装饰公司支付违约金共计15,000.00元。
综上所述，上诉人王前尧的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省隆昌县人民法院(2017)川1028民初1678号民事判决的第三、四项，即：驳回四川锦帮装饰有限公司的其他诉讼请求；驳回王前尧的反诉请求；
二、撤销四川省隆昌县人民法院(2017)川1028民初1678号民事判决的第一、二项，即：王前尧在本判决生效后10日内返还四川锦帮装饰有限公司工程款88,439.98元；二、王前尧在本判决生效后10日内向四川锦帮装饰有限公司支付违约金30,000.00元；
三、王前尧在本判决生效后10日内返还四川锦帮装饰有限公司工程款82,823.00元（569,682.00元-486,859.00元）；
四、王前尧在本判决生效后10日内向四川锦帮装饰有限公司支付违约金15,000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1,950.00元，王前尧负担1,100.00元，四川锦帮装饰有限公司负担850.00元;一审反诉费2,037.00元，由王前尧负担；二审案件受理费4,073.00元，王前尧负担2,851.00元，四川锦帮装饰有限公司负担1,222.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 王侯
二〇一七年十一月二十日
书记员 周雪