江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬民终字第00039号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏长江钢业重工有限公司，住所在扬州市广陵产业园银焰路16号。
法定代表人严月兰，董事长。
委托代理人李聚隆，该公司法律顾问。
委托代理人李林，江苏法之泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）扬州惠众服饰有限公司，住所在高邮市菱塘回族乡菱清路。
法定代表人洪正昌，董事长。
委托代理人金元龙，江苏日出律师事务所律师。
上诉人江苏长江钢业重工有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人扬州惠众服饰有限公司（以下简称惠众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2012）邮民初字第0941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
惠众公司在一审中诉称：
惠众公司与长江公司于2010年4月12日签订《建设工程施工合同》及补充协议，由长江公司为惠众公司承建厂房钢结构屋盖工程，因长江公司为惠众公司承建的钢结构屋盖工程存在质量问题，且长江公司施工结束后未提供发票、竣工图及工程档案。诉请法院：1、判决长江公司对其厂房存在的质量问题进行修复到合同约定的合格标准；2、判决长江公司开具已收工程款的发票、交付竣工图及工程档案资料两份；3、承担违约金6.1万元；4、承担本案诉讼费用。审理中惠众公司根据鉴定意见，变更诉讼请求第一项为，判决长江公司对其施工的厂房在一定期限内进行修复至合同约定标准，如不修复，则赔偿修复费用337429元。
长江公司在一审中答辩及反诉称：
双方当初订立合同只是为了履行财务走帐的需要，并无完整法律意义上的严格；工程实施后，惠众只要求完工使用即为合格，并无特别要求，后因向其索要工程款，才提出屋顶不平整，要求修理；工程交付惠众公司使用后，惠众公司提出有质量问题，长江公司认为只是影响了建筑的观感，并不影响其功能使用，惠众公司提出质量问题是采用恶人先告状的手法，即使这样长江公司仍然三番五次上门进行整改，但得不到惠众公司满意，请求驳回惠众公司的全部诉讼请求。审理中长江公司提出反诉请求，以反诉人已经依照合同约定交付了符合《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001标准的工程，依法应按约定收取工程款为由，反诉要求判令惠众公司给付工程款9.4万元，并支付6.1万元违约金，承担全部诉讼费用。
原审查明：
2010年4月12日，惠众公司与长江公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，合同约定，由长江公司承建惠众公司单位内厂房（建筑面积为2092㎡）的钢结构屋盖工程，合同价款为人民币61万元，付款方式为合同签订后付合同价格的40%，钢结构主钢架开始进场付合同价格的20%，主钢架安装结束付合同价格的20%，竣工结束后付合同价格的10%，余款10%作为质量保证金一年内付清，在合同专用条款第32条竣工验收中承包人提供竣工图的约定：工程竣工后十五天内提供竣工图及工程档案资料两套。双方于当日订立的《补充协议》中又约定，乙方（指被告长江公司，下同）施工时间为30天，工程总造价61万元是开票价；乙方承诺对甲方（指原告惠众公司，下同）钢构屋面实行终身保修，其中无偿保修五年。乙方承诺整个屋面上瓦用0.6mm，下瓦用0.4mm（宝钢板），彩钢瓦总厚度不少于7.5cm，容重不少于12克，钢梁、钢柱、支架、拉条等厚度、宽度尺寸按图纸规定制造和施工，并无偿提供两边山墙预埋铁、梁进行焊接或拉接好；甲乙双方如违约，违约方赔偿全部损失并按合同总造价10%给予罚款赔偿对方。
合同签订后，长江公司开始组织施工，施工期间至结束后，惠众公司己累计给付长江公司工程款51.6万元。施工结束后，惠众公司发现长江公司承建的钢结构屋盖工程项目存在质量问题，遂向长江公司提出交涉，2011年8月15日，长江公司向惠众公司作出书面《钢结构屋面钢梁调整方案》，方案中的主要内容为，长江公司承接了惠众服饰钢结构屋盖项目，在实施整个项目过程中由于管理不到位导致加工和发货时出现了失误，从而影响了现场安装工作的开展；综合考虑决定对屋盖进行调整校正，以减少业主的损失。由于第五根钢梁下绕太大，考虑将钢梁吊至地面，对联接板重新进行角度对接，对接好后再将钢梁吊上屋面；施工校正时间控制在两天半完成。此后，长江公司并未按调整方案为惠众公司进行屋盖进行调整校正。双方为此发生争执，经协商未果，惠众公司于2012年6月诉至法院。
一审期间，经惠众公司申请及法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年5月7日对本案工程作出第SF201305023号《扬州惠众服饰有限公司厂房钢结构屋盖工程质量及修复方案司法鉴定报告》，鉴定报告中工程质量问题评价结果如下：1、《屋面工程质量验收规范》第7.3.8条：“金属板材屋面的檐口线、泛水段应顺直，无起伏现象”。涉案厂房屋面的檐口和屋脊均有起伏现象，西面檐口最大高差为41mm，东面檐口最大高差为45mm，屋脊最大高差为171mm。上述质量问题不符合规范要求。2、根据双方补充协议约定，屋面上瓦用0.6mm。涉案厂房屋面面板厚度在0.511mm～0.514mm之间，平均厚度为0.514mm,不符合合同约定。3、根据双方补充协议约定，彩钢瓦总厚度不少于7.5cm。涉案厂房屋面彩钢板总厚度分别是70mm、72mm、69mm，不符合合同约定。4、根据设计要求，屋面面板为0.5mm角驰760型压型板，即为咬合型屋面板。涉案厂房屋面面板不是角驰760型压型板，不符合合同约定。5、涉案厂房西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求。鉴定结论为：1、涉案厂房屋面檐口和屋脊均有起伏现象，西面檐口最大高差为41mm，东面檐口最大高差为45mm，屋脊最大高差为171mm。上述质量问题不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.8条要求。2、涉案厂房屋面面板厚度不符合合同约定。3、涉案厂房屋面彩钢板总厚度不符合合同约定。4、涉案厂房屋面面板为搭接型压型板，不是角驰760型压接板，不符合合同约定。5、涉案厂房西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求。修复处理建议为：根据《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001第5.0.6条的规定，本次鉴定对于部分虽然不符合设计、合同要求的质量问题，但不影响安全使用的项目（部位），将不提出修复方案，该类质量问题该如何赔偿请法庭裁定。经分析，鉴定结论中第1条～第4条的质量问题，不影响房屋的安全使用，本次鉴定将不提出修复方案。第5条质量问题，影响房屋的使用，应进行修复。修复方案为：修复范围，涉案厂房西面檐口。修复方法，沿天沟侧板与彩钢板之间的缝隙，用1∶3水泥砂浆全部填塞密实。上述鉴定报告经庭审质证，双方对鉴定报告均无异议。
惠众公司根据鉴定意见，变更诉讼请求第一项为，判决被告长江公司对其施工的原告新厂房在一定期限内进行修复至合同约定标准，如不修复，则赔偿惠众公司修复费用337429元，对其他诉讼请求未变更。针对其主张，惠众公司提交了由高邮市菱塘建筑安装工程有限公司第一项目部出具的钢结构（屋面）维修工程报价单，根据该工程报价单估算的修复费用为337429元。
一审期间，法院依职权调查的证据有：1、案件承办人与南京东南建设工程安全鉴定有限公司的徐志纯工程师所作谈话笔录，在该谈话笔录中，徐志纯的主要意见是，在鉴定报告列出的质量问题评价结果中，第2、3条属于材料的负偏差，肯定是达不到合同约定标准的。第4条与合同约定的材料不同，合同约定是应当用0.5mm角驰760型压型板，也就是咬合型面板，而实际使用的是普通波型彩钢板，这两种材料是两种不同的板型，合同约定的咬合型屋面板在密封防水性能方面要更好些。2、案件承办人与江苏天宏华信工程投资咨询管理有限公司姚学田工程师所作谈话笔录，在该谈话笔录中，姚学田的主要意见是，经测算，鉴定结论（指南京东南建设工程安全鉴定有限公司对本案工程作出的第SF201305023号司法鉴定报告，下同）中第2条的材料差为8368元，第3条材料差为7322元，第4条材料差为10460元，另外鉴定结论第1、5条施工所需费用为92375.18元。3、案件承办人与江苏中正工程项目管理有限公司吴素梅造价师所作谈话笔录，在该谈话笔录中，吴素梅的主要意见是，经测算，鉴定结论中第2条的材料差为8368元，第3条材料差为7322元，第4条由于施工单位不是按照实际要求使用的材料，等于用了另外一种不同的材料，按照合同约定的0.5mm角驰760型压型板，目前的市场价为55.3元／㎡，施工单位实际使用的普通波型彩钢板，按目前760型普通波型彩钢板市场价为45元／㎡，这两种材料的差价为10.3元／㎡，厂房建筑面积是2092㎡，实际使用板材面积要考虑屋面的坡度因素，总面积应当远远大于2092㎡，这个材料差算下来应该为2万多元。鉴定结论第1、5项修复费用测算下来应是89869.91元。上列证据经庭审质证，惠众公司对法院调查的证据未提出异议，长江公司则持有异议。
原审认为：
2010年4月12日，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系当事人的真实意志表示，合同约定的内容不违反国家法律规定，故该案《建设工程施工合同》和《补充协议》有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。
合同订立后，长江公司履行了约定的工程建设义务，虽然双方当事人未对涉案工程办理交接及验收，但根据惠众公司审理中所提交的证据证明，工程结束后双方当事人己为工程质量问题进行了交涉，长江公司是认可工程质量存在问题并承诺进行整改的。由于长江公司未按承诺对工程质量问题进行整改，且诉讼中经鉴定机构对照本案当事人订立的合同、补充协议等证据，经现场检验后作出的鉴定意见确定，涉案工程存在不符合设计、合同要求的质量问题，鉴定意见对存在的问题已经逐项列出，对鉴定意见双方均无异议。长江公司在审理中辩称提出涉案工程只是影响了建筑的观感，并不影响其功能使用的主张，对此原审认为，双方订立《建设工程施工合同》和《补充协议》的目的，是为了要求长江公司依照合同约定和法律规定，按设计要求履行厂房钢结构屋盖工程的建设施工义务，但长江公司所完成的工程经鉴定存在质量问题，显然与惠众公司订立合同的目的是不相符的，故对长江公司的辩称主张不予采信；据此本院确定惠众公司提出的工程存在质量问题的主张成立，对此被告长江公司应承担违约责任，故对惠众公司提出要求长江公司承担违约金，以及要求长江公司履行合同附随义务，开具已收工程款的发票、交付竣工图及工程档案的诉讼请求本院予以支持。对于惠众公司审理中提出变更要求长江公司对其施工的新厂房在一定期限内进行修复至合同约定标准，如不修复，则赔偿原告修复费用337429元的诉讼请求，对此原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因长江公司以工程质量不存在问题无需修复为由，拒绝承担相关质量问题的修复处理义务，该院确定由惠众公司自行处理工程质量相关问题，但长江公司应向惠众公司承担赔偿损失等违约责任。根据双方当事人的违约责任约定，参照有关工程造价的咨询意见，该院酌情确定长江公司应向惠众公司支付违约及损失赔偿金计19万元。
关于长江公司反诉要求判令被反诉人惠众公司给付工程款9.4万元，并支付6.1万元违约金的请求，原审认为，因本案工程质量相关问题由惠众公司自行处理，故对长江公司主张的剩余工程款9.4万元，可在向惠众公司支付的违约金和赔偿损失款中抵扣，又因该案合同的违约方是长江公司，故对长江公司要求原告惠众公司支付6.1万元违约金的反诉请求，不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第八十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏长江钢业重工有限公司应予本判决生效后十五日内，向原告（反诉被告）扬州惠众服饰有限公司支付违约及损失赔偿金计96000元（己扣除扬州惠众服饰有限公司未给付的工程款9.4万元），同时应向原告（反诉被告）扬州惠众服饰有限公司开具已收工程款的发票、交付竣工图及工程档案资料两套；二、驳回原告（反诉被告）扬州惠众服饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江苏长江钢业重工有限公司的反诉请求。案件受理费7300元，保全费1800元，合计9100元，由惠众公司负担2100元，长江公司负担7000元；反诉案件受理费1700元，由长江公司负担；鉴定费20000元，由长江公司负担。
宣判后，长江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院隐瞒重要证据，是完全错误的行为。1、一审认定长江公司未按约使用图纸中约定的“角驰760型”压型板，存在违约。但一审中惠众公司始终未将该图纸作为证据使用，未向法庭提供图纸更没有质证，故一审作出上述认定没有依据。2、长江公司没有单方修改图纸的行为。原设计要求为单层角驰760型压型板，惠众公司在施工中变更了设计，改为双层压型复合板构造。该工程系三无工程，在施工过程中边设计边施工，因此在补充协议中特别注明“图纸应以现场尺寸为准”。对于改变后的设计图，惠众公司至今未交给长江公司，长江公司无法出具竣工图。3、一审法院认定部分材料不符合合同约定，也是错误的。工程的材料全部符合设计要求，屋面面板为0.5mm，现有材料均在0.5mm以上。长江公司使用的钢材向惠众公司提供了质保书，制作前也得到惠众公司的确认。整个施工过程中，惠众公司也未对钢材提出任何异议。
二、长江公司不应承担材料差价及修复费用。1、损害赔偿的前提条件是要有损害的事实与后果，本案无损害事实与后果，一审判决赔偿存在错误。鉴定报告认为对于部分虽然不符合设计、合同要求的质量问题，但不影响安全使用的项目，不提出修复方案，因此，屋盖工程质量已达到验收标准为合格产品。2、原设计要求为单层角驰760型压型板，后由惠众公司变更为双层压型复合板构造，现设计比原设计增加了一层板材，增加了工作量及材料。长江公司没有违约行为，惠众公司存在违约应支付6.1万元违约金。2、经南京东南建设工程有限公司鉴定，对于部分虽然不符合设计、合同要求的质量问题，但不影响安全使用的项目，不提出修复方案。因此，屋盖的工程质量已经达到验收标准，为合格产品，本工程无须修复，惠众公司要求赔偿没有依据。
三、工程已改变了设计，惠众公司至今未将原图纸变更并交给长江公司，因此，长江公司不具备出具竣工图的条件。
四、长江公司要求惠众公司支付所欠9.4万元，待其付清全款后，长江公司为其开具发票。
综上，请求二审法院查明事实，依法驳回惠众公司的上诉请求。
惠众公司辩称：
一、长江公司在上诉状中对于事实部分的陈述与客观事实不符。1、本案所涉钢结构屋盖工程系惠众公司委托高邮市建筑设计院进行了图纸设计，并在对外招标时将图纸提供给投标人，长江公司也是基于图纸进行投标的，从双方签订的合同中也可以印证上述事实。2、原审在通知双方当事人选择鉴定机构时，已就图纸进行了质证，因长江公司没有到庭，放弃了质证的权利应承担不利后果。屋盖使用角驰760压型板，施工图纸中对此有确约定，长江公司认为惠众公司在施工中变更为双层压型复合板没有依据。3、惠众公司没有单方修改图纸的行为。长江公司在中标时应当知道设计图纸要求使用角驰760压型板，惠众公司在施工中也没有下达变更指令，双方也未就板材变更达成过协议，长江公司认为惠众公司已变更设计，其应承担举证责任。鉴定报告已明确指出长江公司没有使用合同约定的角驰760压型板，而使用搭接型压型板，其价格也低于角驰760压型板。4、长江公司称惠众公司未提供与工程相关的规划许可证、建设工程许可证与事实不符。建设工程施工许可证于2010年6月8日取得，建设工程规划许可证是2011年9月取得。这两个证件的申请办理时间均在合同签订前。
二、长江公司认为原审认定工程质量不符合合同约定是错误的。合同中对工程验收进行了约定，鉴定报告对屋盖五个方面不符合合同约定进行了说明。惠众公司在工程施工结束时就提出工程质量存在问题并要求修复，并不是长江公司在索要工程款时提出的。从长江公司出具的《钢结构屋面钢梁调整方案》对其施工质量存在问题也予以认可。合同约定工程价款61万元，惠众公司已支付51.6万元超过合同约定的付款比例，长江公司认可施工中存在质量问题且其同意修复，但没有修复，因此，工程不能认定竣工结束。惠众公司已按合同履行了义务，不存在违约。长江公司在原审中明确表示不按照合同进行修复，原审法院依据鉴定结论及咨询意见作出判决正确。
综上，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方争议的焦点为：一、双方之间的合同是否有效;二、惠众公司提供的设计图纸能否作为司法鉴定的依据，其程序是否合法；三、长江公司在施工中是否存在违约行为，如存在违约行为如何承担违约责任。
关于争议焦点一，本院认为，惠众公司与长江公司之间签订的《建设工程施工合同》有效。理由：惠众公司与长江公司之间签订的合同意思表示真实，内容并不违反法律规定，合同有效。惠众公司在原审中提供了土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，能够证明其取得合法建设手续，故长江公司认为该工程为三无工程没有依据，不能得到支持。
关于争议焦点二，本院认为，惠众公司提供的设计图纸能够作为司法鉴定的依据,其鉴定程序合法。理由：
首先，该工程系惠众公司通过招标确定承包人，长江公司在招投标过程中，根据惠众公司提供的工程图纸及工程量清单等材料进行工程报价，而工程图纸明确要求屋面使用角驰760型压型板，因此，长江公司订立合同时就已知道屋面使用角驰760型压型板；其次，根据合同及补充协议的约定，工程图纸系合同的组成部分，长江公司负责工程图纸范围内钢结构厂房的制作、安装，按照工程图纸要求，屋面为保温夹芯钢板保温屋面，做法为：0.5mm角驰760型压型板（面板）……。故长江公司应当按照合同约定履行义务。长江公司主张惠众公司将角驰760型压型板变更为搭接型压型板，未提供其他证据予以证明，其提出补充协议中可以印证上述主张。就补充协议内容而言，系对工程使用的角驰760压型板上、下瓦厚度、彩钢瓦总厚度以及容重进行的约定，并非是对角驰760型压型板的变更，补充协议中“图纸应以现场尺寸为准”也不能解释为将角驰760压型板变更为搭接型压型板。因此，长江公司主张惠众公司将角驰760型压型板变更为搭接型压型板没有依据，不能得到支持；再次，原审根据惠众公司的申请启动鉴定程序后，惠众公司提供了施设工程施工合同、工程图纸等证据用于司法鉴定，长江公司在收到原审《选择鉴定机构通知书》后，未按原审通知的日期到庭对惠众公司提供用于司法鉴定的证据进行质证及参加选择鉴定机构，应视为对质证及选择司法鉴定机构权利的放弃，故原审将惠众公司提供的证据用于司法鉴定程序合法，其鉴定结论可以作为本案事实认定的依据。
关于争议焦点三，本院认为，长江公司未按合同约定进行施工存在违约行为，应当承担违约责任。理由：
长江公司在施工中应当按照合同约定履行义务。根据鉴定报告能够确认长江公司施工中使用的屋面面板厚度、彩钢板总厚度以及屋面面板为搭接型压型板均不符合合同约定，并且，屋面檐口和屋脊均有起伏的质量问题，厂房西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求。涉案房屋西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求，应当进行整改修复。从长江公司2011年8月15日出具的《钢结构屋面钢梁调整方案》中，也能看出其在施工中由于管理不到位导致加工和发货出现失误。综上，应当能够认定长江公司未按合同约定进行施工，且对工程出现的质量问题未履行修复义务，其行为已构成违约。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依此规定，惠众公司要求长江公司对屋面工程存在质量问题进行修复到合同约定的标准，应当得到支持。由于长江公司以工程质量不存在问题无需进行修复为由，拒绝承担工程质量问题的修复义务。原审确定惠众公司自行处理工程质量相关问题，并由长江公司向惠众公司承担赔偿损失的违约责任符合法律规定。原审根据长江公司的违约行为及对修复范围内工程造价的咨询意见，酌定长江公司向惠众公司支付违约及赔偿损失计19万元并无不当，本院应予确认。
至于，长江公司提出因工程设计变更，惠众公司没有将变更后的工程图纸交付给长江公司，故长江公司无法出具竣工图的上诉主张，缺乏事实依据，不能得到支持。
综上所述，上诉人长江公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法不能得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人长江公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 喻彬蓉