四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1302刑初字第267号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人吕文壮，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年4月27日被抓获，2016年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在南充市看守所。
辩护人张全权，重庆天朗律师事务所律师。
被告人谭某，女。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被抓获，2016年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在南充市看守所。
指定辩护：李仁汉、唐亮，四川罡兴律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2016）273号起诉书指控被告人吕文壮犯贩卖毒品罪、容留吸毒罪及谭某犯贩卖毒品罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。审理中，因案情复杂，提请上级法院批准延长了审限二个月。本院适用普通程序，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人吕文壮、谭某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月中旬和2016年4月27日上午9时许，被告人吕文壮分别在租住的锦绣北湖出租屋内向吸毒人员唐某两次贩卖200元的海洛因，并两次容留唐某在该出租屋内吸食完毒品；2016年4月23日晚，被告人吕文壮得知吸毒人员唐某需购买200元的海洛因后，将毒品海洛因交给被告人谭某，谭某随即至楼下将毒品交与唐某；2016年4月20日左右，被告人吕文壮在租住的锦绣北湖出租屋内向一个外号“医生”的男子和明某贩卖50元冰毒，并容留其在该出租屋内吸食完毒品；2016年4月23日19时许，被告人吕文壮在顺庆区天赐名店门口向明某贩卖100元冰毒。
2016年4月27日，被告人吕文壮在天赐名店门口以100元价格将一小包冰毒卖给明某，两人交易完毕准备离开时即被民警抓获。民警当场从吕文壮处查获一部白色VIVO手机、100元人民币、一小包疑似毒品，净重0.2505克，检出海洛因和乙酞可待因成分；从吸毒人员明某处查获一小包用透明塑料袋包装的呈晶体状的疑似毒品，后经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，毒品净重0.4629克，检出甲基苯丙胺成分。随后民警对吕文壮租住的位于顺庆区文化路89号锦绣北湖小区2幢2单元9楼4号房间内的一个隔间进行了搜查，抓获被告人谭某和吸毒人员唐某，并在隔间内搜查到以下毒品：1.从房内床头柜上笔记本电脑上搜查出1小袋白色晶体状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.3827克，检出甲基苯丙胺成分；2.从房内床头柜上笔记本电脑上搜查出1小袋红色颗粒状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.0287克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；3.从床头柜蓝色台面的电子秤上搜查出1小袋白色块状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.2064克，检出海洛因和乙酞可待因成分；4.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有4小袋白色块状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重1.2211克，检出海洛因和乙酞可待因成分；5.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有1小袋白色晶体状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.4808克，检出甲基苯丙胺成分；6.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有一小瓶白色晶体状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.4609克，检出甲基苯丙胺成分；7.从床头柜上搜出一粉红色铁盒，内有3小袋白色晶体状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重2.2049克，检出甲基苯丙胺成分；8.从床头柜上搜查出一粉红色铁盒，内有一小袋红色颗粒状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重0.8056克，检出甲基苯丙胺和海洛因成分；9.从床上枕头下搜查出一淡黄色布袋，内有14小袋白色块状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重5.6170克，检出海洛因和乙酞可待因成分；10.从床头柜上搜查出一咖啡色铁盒，内有2小袋白色粉末状疑似毒品，经南充市公安局物证鉴定所和四川省计量测试研究所鉴定，净重8.4769克，未检出国家管制的麻醉品、精神药品和易制毒化学品成分。
公诉机关举出证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据，诉请本院依法追究二被告人贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的刑事责任。
被告人吕文壮对起诉书指控的事实及罪名没有异议；其辩护人提出如下辩护意见：一、对指控被告人吕文壮犯贩卖毒品罪、容留吸毒罪没有异议；二、量刑部分：1、被告人吕文壮犯贩卖毒品罪，因在其住处查获的毒品海洛因和甲基苯丙胺总计12.1215克，大部分添加了乙酰可待因、咖啡因成分，已达罪行相适应。应根据国家《食品药品监督管理总局》非法药物折算表，将咖啡因折算成海洛因，应对查扣毒品做毒品含量鉴定。2、被告人吕文壮以贩养吸，从其住处查扣的毒品大部分用于吸食，对于其吸食部分不应计入贩卖数量。3、本案系在警方控制下实施的交付案件，应根据2000年、2008年的审理毒品案件工作座谈会纪要的精神处罚。4、被告人吕文壮当庭认罪。5、被告人吕文壮具有坦白情节。建议适用刑法第三百四十七条第四款、第三百五十四条的规定处罚。因被告人吕文壮患有肝炎病，请对其决定暂于监外执行。
被告人吕文丽对起诉书指控事实没有异议。辩称，归案后，交代了吕文壮贩卖毒品上家，并以购买毒品为由将上家约至其租住小区外，指认上家，协助公安机关抓获了贩卖毒品的林某某。
审理查明，2016年4月中旬和2016年4月27日上午9时许，被告人吕文壮分别在租住的锦绣北湖出租屋内向吸毒人员唐某两次贩卖200元的海洛因，并两次容留唐某在该出租屋内吸食完毒品；2016年4月23日晚，被告人吕文壮得知吸毒人员唐某需购买200元的海洛因后，将毒品海洛因交给被告人谭某，谭某随即至楼下将毒品交与唐某；2016年4月20日左右，被告人吕文壮在租住的锦绣北湖出租屋内向一个外号“医生”的男子和明某贩卖50元冰毒，并容留其在该出租屋内吸食完毒品；2016年4月23日19时许，被告人吕文壮在顺庆区天赐名店门口向明某贩卖100元冰毒。
2016年4月27日，被告人吕文壮在天赐名店以100元价格将一小包冰毒卖给明某，两人交易完毕准备离开时即被民警抓获。民警当场从吕文壮处查获一部白色VIVO手机、100元人民币、一小包疑似毒品，净重0.2505克，检出海洛因和乙酞可待因成分；从吸毒人员明某处查获一小包用透明塑料袋包装的呈晶体状的疑似毒品，毒品净重0.4629克，检出甲基苯丙胺成分。
随后民警对吕文壮租住的位于顺庆区文化路89号锦绣北湖小区2幢2单元9楼4号房间内的一个隔间进行了搜查，抓获被告人谭某和吸毒人员唐某，并在隔间内搜查到以下毒品：1.从房内床头柜上笔记本电脑上搜查出1小袋白色晶体状疑似毒品，净重0.3827克，检出甲基苯丙胺成分；2.从房内床头柜上笔记本电脑上搜查出1小袋红色颗粒状疑似毒品，净重0.0287克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；3.从床头柜蓝色台面的电子秤上搜查出1小袋白色块状疑似毒品，净重0.2064克，检出海洛因和乙酞可待因成分；4.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有4小袋白色块状疑似毒品，净重1.2211克，检出海洛因和乙酞可待因成分；5.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有1小袋白色晶体状疑似毒品，净重0.4808克，检出甲基苯丙胺成分；6.从床头柜上搜出一淡黄色塑料盒子，内有一小瓶白色晶体状疑似毒品，净重0.4609克，检出甲基苯丙胺成分；7.从床头柜上搜出一粉红色铁盒，内有3小袋白色晶体状疑似毒品，净重2.2049克，检出甲基苯丙胺成分；8.从床头柜上搜查出一粉红色铁盒，内有一小袋红色颗粒状疑似毒品，净重0.8056克，检出甲基苯丙胺和海洛因成分；9.从床上枕头下搜查出一淡黄色布袋，内有14小袋白色块状疑似毒品，净重5.6170克，检出海洛因和乙酞可待因成分；10.从床头柜上搜查出一咖啡色铁盒，内有2小袋白色粉末状疑似毒品，净重8.4769克，未检出国家管制的麻醉品、精神药品和易制毒化学品成分。
被告人吕文壮于2009年9月24日因犯抢夺罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，于2010年5月26日刑满释放；被告人谭某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，于2010年8月24日刑满释放。
上述事实，被告人吕文壮、谭某在开庭审理中没有异议，并有受案登记表，证人明某、唐某、何某证言，辨认笔录，毒品照片及被告人指认毒品、指认现场称重照片，扣押决定书、扣押清单，鉴定委托书、鉴定意见通知书、现场称重报告及南充市计量测试研究所20XXXXXXX、20XXXXXXX号商品净含量检验报告、南公物检理化字（2016）278号理化检验报告、尿液定性检测结论，被告人通话记录，南充市公安局顺庆区分局南顺公（东城）行罚决字（2016）1246号行政处罚决定书，南充市公安局顺庆区分局南顺公（东南）强戒决字（2014）54号强制隔离戒毒决定书，（2009）深宝法刑初字第3076号刑事判决书，本院（2010）顺庆刑初字第246号刑事判决书，释放证明书，到案情况说明，被告人吕文壮、谭某的供述等证据证实，足以认定。
南充市顺庆区人民检察院在南顺检公诉刑诉（2016）273号起诉书的“经依法审查查明”部分并未列被告人谭某于什么时间、地点、容留了谁吸食毒品，本院建议公诉机关对“经依法审查查明”部分未列被告人谭某于什么时间、地点、容留了谁吸食毒品部分予以书面明确，并对相关事实作进一步调查核实，公诉机关未在本院要求的期限内补充起诉并提供相关证据。
本院认为，被告人吕文壮、谭某贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因等，其行为已触犯刑法第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，构成贩卖毒品罪。
被告人吕文壮多次贩卖毒品后容留吸毒人员在自己租住的房内吸食毒品，其行为触犯刑法第三百五十四条“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，构成容留他人吸毒罪。公诉机关未在起诉书“经依法审查查明”部分列明被告人谭某在什么时间、什么地点、容留了谁吸食毒品，却在起诉书“本院认为”部分提出追究谭某犯容留他人吸食毒品罪的刑事责任，本院据此建议公诉机关书面明确，并要求对涉嫌容留他人吸毒的相关事实作进一步调查核实，公诉机关未在期限内补充起诉，——刑事诉讼法确立了控辩审的诉讼结构，公诉机关负责对被告人实施具体的犯罪行为及犯罪行为触犯刑法的什么规定、构成何罪进行指控，法院针对公诉机关的指控展开庭审，法院不能一边指控被告人有何犯罪行为，又一边审判，如有一边指控一边审判的行为也是无效的。在没有明确具体的事实指控之下，故对公诉机关要求追究被告人谭某犯容留他人吸食毒品罪的求刑意见，本院不予支持。公诉机关对此，可另行指控。“2016年4月23日晚，被告人吕文壮得知吸毒人员唐某需购买200元的海洛因后，将毒品海洛因交给被告人谭某，谭某随即至楼下将毒品交与唐某”，被告人吕文壮、谭某的行为符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谭某受被告人吕文壮指使而送毒品，依照刑法第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第二十七条”在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，应当认定吕文壮系主犯，被告人谭某系从犯。
被告人吕文壮在贩卖毒品时被抓获，侦查人员从其住处搜出10余克毒品，应当计入其贩卖数量。被告人虽然是以贩养吸，从其住处查获毒品，按吸食论与按贩卖论，均是对将来发生的事实的推测，但基于毒品对社会巨大的危害，对涉及毒品的行为无论治安处罚还是刑事打击，均取向严厉打击，体现在刑事司法政策、实践中（法【2008】324号《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量”、法【2015】《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量”），把从有吸毒情节的贩毒人员住处等地查获毒品计入其贩卖毒品数量，仅对有证据证明被告人吸食了的部分从中扣除。故被告人吕文壮辩护人关于被告人吕文壮以贩养吸，从其住处查扣的毒品大部分用于吸食，对于其吸食部分不应计入贩卖数量的辩护意见不能成立。
被告人吕文壮所贩卖毒品中或含有海洛因、或含有甲基苯丙胺，其数量达10克以上，应当适用刑法第三百四十七条第一款、第三款的规定处罚，其刑期在七到十五年有期徒刑之间。根据审判实践中的做法，被告人可能被判处死刑的应当对毒品纯度做鉴定，因此本案不需要对认定的10克毒品的纯度做鉴定。
被告人谭某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现再因贩卖毒品犯应当予以刑罚处罚，应当依照第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”的规定处罚；被告人吕文壮曾因抢夺罪被予以刑事处罚，应当酌情从重处罚。
被告人谭某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当依照刑法第六十八条第一款“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其人犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定处罚。
二被告人归案后如实供述自己的罪行，在开庭审理中认罪，应当依照刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定处罚。
被告人吕文壮一人犯数罪，应当依照刑法第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”的规定处罚。
根据被告人吕文壮、谭某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第三百五十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六十九条、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吕文壮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金30，000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4，000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金34，000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月27日起至2024年10月26日止。)
（罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）
二、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月27日起至2016年12月26日止。)
三、没收被告人吕文壮贩卖毒品所获赃款650元及从被告人吕文壮处扣押的毒品。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑞江
人民陪审员 申晓雷
人民陪审员 吴大胜
二〇一六年十一月八日
书 记 员 蒲珏竹