新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)新22刑终79号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁俊侠，女，1967年9月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省南阳市，住哈密市。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年1月5日被哈密市伊州区公安局民警抓获，于2017年1月6日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年2月9日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人梁俊侠犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月1日作出（2017）新2201刑初206号刑事判决。原审被告人梁俊侠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派代理检察员赵志涛出庭履行职务，原审被告人梁俊侠到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，1、2017年1月5日下午，被告人梁俊侠在其住处哈密市东莞小区8号楼楼后张某的汽车上，给吸毒人员张某贩卖毒品甲基苯丙胺净重2.85克，未当场付款。
2、2017年1月5日19时许，被告人梁俊侠在其住处哈密市东莞小区8号楼4单元5楼楼梯处，给吸毒人员张某贩卖毒品甲基苯丙胺净重9.54克。张某向被告人梁俊侠支付了当天两次购买毒品甲基苯丙胺的货款3400元。交易完成后，吸毒人员张某被公安机关当场抓获，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺2袋，系张某2017年1月5日两次向被告人梁俊侠购买的毒品甲基苯丙胺，共计净重12.39克。
3、2017年1月5日21时许，在被告人梁俊侠位于哈密市环城路东莞小区8号楼4单元的住处，公安机关缴获净重11.69克的毒品甲基苯丙胺，从被告人梁俊侠身上缴获毒资3400元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人梁俊侠的供述证实，2017年1月5日下午，在哈密市东莞小区8号楼楼后张某的汽车上，梁俊侠将2克毒品冰毒贩卖给了吸毒人员张某，张某没有当场付钱，说下次给。梁俊侠说可以，就回家。2017年1月5日19时许，在哈密市东莞小区8号楼4单元5楼的楼梯口，梁俊侠以3000元的价格贩卖给吸毒人员张某10克毒品冰毒，张某向其支付了3400元钱，其中400元系张某当天下午从其处购买2克毒品冰毒的钱。二人分开后，梁俊侠回到家中既接到张某电话称，给的毒品份量不够。梁俊侠说这次没有了，下次补给你，就挂了电话。随后梁俊侠家门铃响了，其以为是张某，开门后看见是警察。警察从梁俊侠身上搜出了给张某贩卖毒品冰毒的3400元钱，从其家中客厅的沙发下面搜出了一袋毒品冰毒。
2、证人张某的证言证实，其2015年冬天到朋友王某家认识了王某的妻子梁俊侠。2017年1月5日张某跟禁毒大队的民警说其可以帮助公安机关抓获梁俊侠。公安机关同意后，张某通过微信联系了梁俊侠，与梁俊侠谈好了购卖毒品冰毒的价格、克数及交易地点。当日在梁俊侠家楼下张某汽车内，张某告知梁俊侠其身上没钱，能不能先给2克，下次给钱。梁俊侠同意后将一袋毒品冰毒交给了张某，就离开了。当日17时许，张某再次通过微信联系梁俊侠，谈好了购卖毒品冰毒的价格、克数及交易地点。随后张某在梁俊侠家5楼楼梯处遇到了正在下楼与其交易的梁俊侠，张某向其支付了3400元钱，其中包括中午购买2克毒品冰毒的400元钱，梁俊侠贩卖给张某10克毒品冰毒。
3、辨认笔录证实，被告人梁俊侠与吸毒人员张某有过多次正面接触，其从12张不同男性免冠照片中辨认出2017年1月5日在哈密市东莞小区内与其交易毒品冰毒的吸毒人员是张某。张某的辨认笔录亦能证实上述时间、地点与其交易毒品冰毒的人是梁俊侠。
4、搜查笔录证实，侦查人员于2017年1月5日在梁俊侠位于哈密市东菜园村东莞小区8号楼4单元602室将其抓获后，在对梁俊侠该房屋进行搜查时，在其房屋沙发坐垫后缴获一袋毒品冰毒。
5、称重笔录、称重照片证实，2017年1月5日20时许，侦查人员对梁俊侠贩卖给张某的2袋疑似毒品冰毒可疑物及在梁俊侠住处缴获的1袋疑似毒品冰毒可疑物分别进行了称重。从张某处缴获的疑似毒品冰毒可疑物品1袋（白色晶体状，透明塑料袋包装）净重2.85克；另1袋疑似毒品冰毒可疑物品（白色晶体状，白色透明自封口塑料袋包装）净重9.54克；从梁俊侠家中缴获的疑似毒品冰毒（甲基苯丙胺）可疑物品1袋（白色晶体状，透明塑料袋包装）净重11.69克。
6、物证毒品检验鉴定报告证实，涉案1、2、3号共计三包检材中均检出甲基苯丙胺成份。
7、扣押清单、扣押物品收缴入库封存证明证实，侦查机关已对涉案缴获的甲基苯丙胺（冰毒）依法查扣入库。
8、人体尿样现场检测报告书证实，梁俊侠的检测样本检测结果呈吗啡类毒品成份阳性；甲基安非他明类毒品成份阳性。
9、通话记录证实，被告人梁俊侠2017年1月5日19时至20时期间与张某通话三次的事实。
10、户籍证明，证实被告人梁俊侠犯罪时系完全刑事责任能力人。
11、归案情况说明证实，被告人梁俊侠于2017年1月5日在其位于哈密市环城路东莞小区8号楼4单元抓获。侦查人员从吸毒人员张某处缴获梁俊侠贩卖给其的2袋毒品（冰毒）净重12.39克，后在梁俊侠家中客厅的沙发靠垫下缴获1袋毒品(冰毒)净重11.69克的事实。
上述证据，均经庭审质证，被告人无异议，证据间可相互印证本案事实，予以确认。
原判认为，被告人梁俊侠明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，共计24.08克，其行为构成贩卖毒品罪。本案存在犯意引诱，量刑时应对被告人梁俊侠从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人梁俊侠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人梁俊侠认为：1、本案存在犯意引诱；2、查获的11.69克毒品不应认定为贩卖毒品的数量；3、认罪态度好，确有悔罪表现，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
检察机关出庭认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定本案存在犯意引诱属适用法律错误，建议二审法院予以纠正，上诉人梁俊侠的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，在量刑上维持原判。
经审理查明：2017年1月5日，上诉人梁俊侠在其住处哈密市东莞小区8号楼楼后张某的汽车上、东莞小区8号楼4单元5楼楼梯处，两次向吸毒人员张某贩卖毒品甲基苯丙胺，张某向梁俊侠支付毒资3400元。交易完成后，吸毒人员张某被公安机关当场抓获，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺2袋，共计净重12.39克。同日21时许，在梁俊侠位于哈密市环城路东莞小区8号楼4单元602室的住处，公安机关缴获净重11.69克的毒品甲基苯丙胺，从梁俊侠身上缴获毒资3400元。
认定上述事实的证据有上诉人梁俊侠供述、证人张某的证言、辨认笔录、搜查笔录、称重笔录、称重照片、物证毒品检验鉴定报告、扣押清单、扣押物品收缴入库封存证明、人体尿样现场检测报告书、通话记录、户籍证明、归案情况说明。
以上证据经一、二审庭审质证，查证属实，上诉人梁俊侠亦无异议，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁俊侠明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，共计24.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当给予刑事处罚。梁俊侠提出本案存在犯意引诱的上诉理由，根据法律规定，梁俊侠的行为属于持有毒品待售，不存在犯罪引诱，故对该上诉理由不予采纳，原判认定存在犯意引诱不当，予以纠正。梁俊侠提出查获的11.69克毒品不应认定为贩卖毒品数量，依据《全国法院毒品犯罪审判工作武汉座谈会纪要》的规定，”贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”，梁俊侠提出的该上诉理由亦无证据证实，故不予采纳。梁俊侠提出其认罪态度好，确有悔罪表现，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及请求，因原判在量刑时均已充分考虑，本院不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张志平
审判员 张 军
审判员 周丽敏
二〇一七年九月二十八日
书记员 陶绩伟