江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1011号
上诉人（原审原告）：陈德均，男，1958年3月4日生，汉族，居民，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：韩芳，江苏东亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东台市堤闸管理处，住所地在江苏省东台市弶港镇六里村北首。
法定代表人：杨瑞红，该处主任。
委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。
上诉人陈德均因与被上诉人东台市堤闸管理处（以下简称堤闸管理处）合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈德均上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判。2.一、二审全部诉讼费用由堤闸管理处负担。事实与理由：1.因堤闸管理处是法人单位，一审庭审中从不要求堤闸管理处出具证据，而对于陈德均提交的证据，均认定与本案无关而不予采用，且不叙任何理由，故意偏袒堤闸管理处。2.陈德均是按对方要求提交的投标信誉保证金10万元，堤闸管理处也是按招投标认定陈德均毁标而扣留上诉人的10万元保证金。一审法院偏袒堤闸管理处，将双方之间的招投标关系认定为竞价合同关系，置招投标文本和由此引起的法律关系和法律后果于不顾。3.一审认定堤闸管理处的行为非招投标性质，同时认定陈德均的投标主体不合格，且未付出必要的智力成果，则一审应认定双方之间的招投标行为无效。既然堤闸管理处不是招标，陈德均无投标资格，堤闸管理处就不应该收取投标保证金10万元，更无权单方擅自扣留10万元投标保证金。因堤闸管理处明知或应当知道陈德均无投标的资格，却确认陈德均中标且收取10万元保证金，给陈德均造成相应损失，堤闸管理处应当承担全部过错责任；陈德均系自然人，是按照招标公告的条件报名投标，并得到堤闸管理处认可，故陈德均无任何过错，不承担任何过错责任。4.如认定双方之间系招投标关系，一审认定陈德均毁标明显缺乏事实依据。陈德均中标后在签订承包合同前及时提出水泵有问题，水泵作为发包方的发包内容，养殖业者的重要生产资料，陈德均提出水泵完好才能签订正式承包合同，合情合理，也是堤闸管理处应当履行的义务，但堤闸管理处仅一再以口头表示水泵肯定是好的，而不做任何实质性的试泵，故水泵是好是坏的举证责任应当由堤闸管理处承担。堤闸管理处不当面试泵交泵，就强制陈德均签订承包合同，否则就是毁标违约，明显是霸道行为。陈德均因对方霸道行径和拒不履行约定义务的不作为，为保护自身合法权益，拒签承包合同有事实和法律依据。5.一审认定双方之间系合同性质，合同双方就应当合法、自愿、公平、公正原则。就本案而言，竞价阶段仅是解决合同跟谁签订的问题，陈德均交了10万元保证金，堤闸管理处收取了10万元保证金，证明堤闸管理处认可陈德均是即将与之签订合同的一方。但合同怎么签，能否达成协议，要靠双方本着公平、公正、自愿的原则，双方协商一致时，才可能签订正式承包合同。而本案堤闸管理处向陈德均承诺提供水泵，但又不能证明该水泵的好坏，陈德均因此不签合同，是保护自身合法权益之举，合法合理。既然合同不能签订，堤闸管理处返还10万元保证金是理所当然；如果堤闸管理处不尽应尽义务，反而要陈德均接受其予设的霸王条款，就违背了陈德均的真实意思表示，对陈德均而言就是不公正、不平等。合同法没有规定合同双方签订合同前要预缴保证金，更没有规定合同签不了，保证金就打水漂。
二审中上诉人明确上诉请求为：1.被上诉人返还3万元的房屋维修保证金和7万元的承包费；2.赔偿造成上诉人的损失3.2元；3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。上诉人补充事实与理由为：一审庭审中双方认定的事实，中标后被上诉人把原来的10万元招标信誉保证金发票收回，开具了3万元的房屋维修保证金发票和7万元的承包金发票，这两项费用发票可以证明，2014年9月10日双方以各自的行为表示承包合同已经成立，且上诉人已经缴纳了3万元的房屋维修保证金和7万元的承包费。一审认定上诉人中标后没有履行合同，属于认定事实错误。
堤闸管理处辩称：1.2014年9月堤闸管理处以竞价方式出让涉案鱼塘经营权。堤闸管理处于2014年9月1日和2014年9月10日分别发布了《对虾场水面发包招标公告》、《对虾场虾塘竞价发包招标细则》，明确了竞价的具体内容，其实质内容是商业竞价，双方当事人和竞价鱼塘均不属于招投标法及实施细则调整范畴，故双方就涉案鱼塘经营权出让的商业竞价不适用招投标法及实施细则的相关规定。2.陈德均竞价成交后拒绝签订合同、履行合同，缴纳的保证金不应返还。担保法第二条规定，在经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。竞价细则明确约定，每一位投标人在投标前须先缴纳投标信誉保证金10万元，招标结束后对于没有中标的投标人在没有违反投标纪律的前提下全额退还保证金，对于中标者的投标信誉保证金不再退还，在签订合同时转作相应的承包金；投标者中标后，在五日内与发包人签订正式合同、缴清款项，否则保证金不予退还，作为发包方经营收入，并由发包方择日另行发包。由此可见，涉案保证金是堤闸管理处为保证竞价成交后签订、履行合同约定的金钱质。陈德均竞价成交后，又向堤闸管理处邮寄报告，明确拒绝签订合同、履行合同义务，故其交纳的保证金不应返还。3.陈德均应承担竞价成交后未签订书面承包合同、未履行合同义务的违约责任。陈德均以63万元竞得涉案鱼塘承包经营权，此价格与第二名竞价人的出价相差2万元，是涉案鱼塘经营权出让的合理时价，竞价三天后陈德均拒签合同，并找堤闸管理处及上级部门，提出减少承包金的要求。如果允许陈德均以最高价竞得承包经营权后再找借口减少承包金，显然违背了公开竞价，出价最高者获得承包经营权的竞价规则，对其他参加竞价人也极不公平，故堤闸管理处不同意减少承包金。由于陈德均违约拒签、履行合同，堤闸管理处只得于2014年10月10日、2015年1月27日重新竞价发包涉案鱼塘，因错过养殖季节，最后以底价37.5万元出让渔塘经营权，陈德均违约给堤闸管理处造成直接经济损失335765元，远远超过10万元保证金，对该损失堤闸管理处已另案主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
陈德均向一审法院起诉请求：1.判令堤闸管理处返还投标信誉保证金10万元；2.判令堤闸管理处赔偿因其缔约过失造成陈德均损失3.2万元；3.诉讼费用全部由堤闸管理处承担。
一审法院认定事实：2014年9月1日，堤闸管理处发布《对虾场水面发包招标公告》，将位于东台河北岸川曹线2+200--
2+955北侧，面积约200亩虾塘向社会以公开招标的方式对外发包，发包期限自2014年9月20日至2017年12月31日，投标者报名时需缴纳投标信誉保证金10万元。2014年9月10日，堤闸管理处发布《对虾场虾塘竞价发包招标细则》，主要内容为：工程现状为扬水站一座、进水渠道、供电线路、进排水设施、生产用房；中标人需在2014年11月10日前做好对虾场西一排房屋更换门窗、加固墙体、翻盖屋面等维修，经招标方验收合格后方可使用和退还3万元房屋维修保证金；承包期限为2014年9月20日至2017年12月31日，2014年9月14日前缴纳中标金额的40%和房屋维修保证金3万元；每一位投标人在投标前须先缴纳投标信誉保证金壹拾万元整，招标结束后，对于没有中标的投标人在没有违反投标纪律的前提下由招标方全额退还投标信誉保证金，对于中标者的投标信誉保证金招标方不再退还，在签订合同时转作相应的承包金；投标者中标后，在五日内（即9月14日前）与东台市堤闸管理处签订正式合同、缴清款项，如发生毁标或不能如期缴清承包金，其投标信誉保证金不予退还，作为招标方经营收入，并由招标方择日另行发包。同时附《对虾场水面承包合同》文本一份,合同文本中载明，堤闸管理处提供两台水泵交中标人使用。陈德均以及其余参加竞标的人员均在招标细则和合同文本上签名确认。标底价54.8万元。
2014年9月10日，陈德均缴纳了10万元竞标保证金参加当日竞标。竞标过程中，陈德均提出进出水设备未展示现状，堤闸管理处答复陈德均水泵肯定能使用。招投标结果为陈德均以最高价63万元中标。
2014年9月13日，陈德均向堤闸管理处寄送报告一份，报告主要内容为：“请求有关领导认真履行9月10日招标细则和承包合同上的两项约定，1.细则合同上说'对西一排房屋要进行维修，经验收合格后方可使用'（解释说是危房），我记忆此房已建33年，修后使用仍很不安全，除非重建。为杜绝不安全因素，所以我不使用，不修理，不上保证金，自行解决生产、生活用房；2.合同中说'对虾场扬水站2台水泵交给乙方（陈德均）使用，在承包期内正常维修由乙方负责，由于乙方操作不当引起的资产损坏，由乙方负责赔偿'，根据此条款，甲方（堤闸管理处）必须开泵，水泵正常出水后当面交给乙方。乙方在承包期间负担正常维修费用，特别费用由甲方负担。如泵不正常出水，就是坏泵，就不能使用。乙方就不能接受，因接后乙方要赔偿；3.就此两条款，本人于9月12日中午向负责招标的于所长电话请示过，得到的答复大意是：不履行约定。为慎重起见，我用书面向各级领导请示汇报，请有关领导认真履行约定。甲方就此附加条款不履行，必然影响到乙方主张条款的履行，那就不是乙方违约，而是甲方违约，甲方什么时间答应履行两项约定，乙方就什么时候按标额缴清余款，并接塘生产。”
对此，堤闸管理处函复陈德均，函件主要内容为：“2014年9月13日你寄发的报告，已收悉，现函告如下，你于2014年9月10日参加东台河闸对虾场水面发包招标会并中标，根据《对虾场虾塘竞价发包招标细则》规定你应于2014年9月14日前缴纳中标额的40%计25.2万元和房屋维修保证金3万元，共计28.2万元，但你至今未能缴清款项。反于2014年9月13日向我单位寄函提出东台河闸管理所对虾场西一排房屋维修以及扬水站2台水泵使用问题，此两项问题在《对虾场虾塘竞价发包招标细则》和《对虾场水面承包合同》中已经明确，并且所有投标人均已签字确认，因此，不得更改。根据《对虾场虾塘竞价发包招标细则》的要求你应于2014年9月14日前与东台河闸管理所签订书面承包合同、缴清款项，现已逾期，经与招标方共同协商，限你于2014年9月26日18时前，按合同缴清全部款项，如在2014年9月26日18时前仍不能缴清应缴款项，按照《对虾场虾塘竞价发包招标细则》第七条规定，你已缴纳的投标信誉保证金10万元，将不予退还，作为招标方经营收入，并由招标方择日另行发包。”
此后，陈德均再次向堤闸管理处去函，但陈德均既未与堤闸管理处签订合同，也未缴纳相应款项。
堤闸管理处分别于2014年10月10日、2015年1月27日两次在东台日报发布招标公告，对案涉虾塘进行发包。最后该虾塘议标给周海根承包。
陈德均认为因堤闸管理处的过错，致合同未能签订，诉至法院。
一审另查明，案涉虾塘在本次竞标前由陈德均承包经营。2014年7月13日，陈德均将所涉虾塘及财产交付堤闸管理处，交付时所涉两台水泵由双方当场试泵，水泵运行正常。
一审审理中，陈德均提出依照《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，项目估算价为54.8万元，应当收取的保证金为10960元，堤闸管理处应退还陈德均多收部分。堤闸管理处认为该规定系管理性的规定，陈德均在投标前已签字认可10万元保证金的约定，该约定对双方具有约束力。
2017年4月，堤闸管理处诉至一审法院，以陈德均因毁标直接造成其经济损失，要求陈德均赔偿经济损失155000元。审理过程中，一审法院院组织双方就两案进行调解，因双方差距过大未果。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、竞价成交后，未能签订书面承包合同的责任应由谁承担；二、案涉纠纷是否适用《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）及其实施条例的规定；三、陈德均交纳保证金的法律性质。
关于争议焦点一：竞价成交后，未能签订书面承包合同的责任应由谁承担。
1、根据《对虾场虾塘竞价发包招标细则》，陈德均竞标中标后应于规定时间前缴纳中标金额的40%和房屋维修保证金3万元，而陈德均向堤闸管理处寄送报告，明确拒绝缴纳房屋维修保证金，且其也未能于规定时间前与堤闸管理处签订正式合同，并缴纳中标金额40%的承包金和3万元房屋维修保证金，陈德均违反了《对虾场虾塘竞价发包招标细则》的约定。
2、陈德均于2014年9月13日向堤闸管理处寄送报告一份，拒绝缴纳房屋维修保证金，并要求堤闸管理处开泵试水。堤闸管理处函复房屋维修保证金及水泵问题已在《对虾场虾塘竞价发包招标细则》和《对虾场水面承包合同》文本上明确，不得更改；并要求陈德均于规定期限前，按合同缴清全部款项，否则，已缴纳的投标信誉保证金，将不予退还。后陈德均既没有签订合同，也没有缴纳相应款项。
3、关于陈德均提出的水泵能不能使用的问题。堤闸管理处在竞标时对此已作肯定答复。后陈德均于2014年9月13日对此再次提出异议，堤闸管理处再次回复水泵问题已在《对虾场水面承包合同》文本上明确，提供两台水泵交陈德均使用；同时，本案所涉水泵系2014年7月13日由陈德均交付堤闸管理处，交付时水泵运行正常。陈德均竞标中标后，则主张水泵不能使用，并提交一份由盐城市泵盛水泵厂出具的报价单，报价单载明：关于东台市堤闸处对虾场供水站水泵检测总体认定原现状不可以再使用。但该报价单出具时间为2015年12月22日，并不能据此认定竞标时水泵不能使用，陈德均也未能提交其他有效证据证明。
综上，陈德均参加堤闸管理处发包对虾场水面的竞价活动，陈德均出价，堤闸管理处接受了陈德均的出价，要约、承诺行为已经完成。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”合同已经成立生效，陈德均未履行合同的约定，签订正式合同、履行合同义务，违反了合同约定。退一步，在双方签订书面合同后，陈德均履行了其义务，堤闸管理处不能按照约定提供相应设施，自应承担相应违约责任。故，陈德均要求堤闸管理处承担损失的请求，该院不予支持。
关于争议焦点二：案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，不属于《招投标法》及其实施条例调整范围。
1、根据《招投标法》第二十五条的规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。”本条所列个人，为对科研项目投标的个人，可作为投标主体参加科研项目投标活动，系对科研项目投标的特殊规定。本案不符合自然人作为投标人的法定情形。
2、《招投标法》第九条规定：“……招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”本案系发包人将鱼塘经营权出让，并不属于“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”的情况。
3、《招投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”可见，投标人往往要详细制作投标文件，需要付出智力成果。
根据《招投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”依据前述分析，适用《招投标法》及其实施条例是有限制条件的，即普通个人进行的商业竞价行为不能适用《招投标法》及其实施条例的规定。堤闸管理处对外发包涉案对虾场水面，采用招投标合同的名称，其实质是商业竞价，应当以其实质确定合同的性质。故，案涉纠纷不能适用《招投标法》及其实施条例。
关于争议焦点三：陈德均交纳的保证金的法律性质。陈德均交纳的“信誉保证金”，属于担保，交付的款项为金钱质，应不予退还。
所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。比如当事人在合同中约定定金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金等。我国担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上，其他金钱质在担保法中没有规定。由于我国对于保证金尚无明确法律规定，依据法律无强制性规定即为合法的法律原则，应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额保证金作为担保方式。保证金具有担保合同义务人履行合同的作用。案涉《对虾场虾塘竞价发包招标细则》约定：每一位投标人在投标前须先缴纳投标信誉保证金壹拾万元整,招标结束后，对于没有中标的投标人在没有违反投标纪律的前提下由招标方全额退还投标信誉保证金，对于中标者的投标信誉保证金招标方不再退还，在签订合同时转作相应的承包金；投标者中标后，在五日内（即9月14日前）与东台市堤闸管理处签订正式合同、缴清款项，如发生毁标或不能如期缴清承包金，其投标信誉保证金不予退还，作为招标方经营收入，并由招标方择日另行发包。陈德均在案涉水面竞价成交后，拒绝签订合同、履行合同义务，据此，其交纳的保证金可不予返还。
综上，陈德均参加堤闸管理处发包对虾场水面的竞价活动，案涉合同已经成立生效，陈德均违反了合同的约定，堤闸管理处对陈德均交付的保证金可不予退还。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回陈德均要求堤闸管理处承担责任的诉讼请求。案件受理费2940元，由陈德均负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审中的争议焦点：1.陈德均与堤闸管理处之间是何种法律关系；2.陈德均要求返还的10万元的性质；3.陈德均是否违约。
本院认为：1.关于陈德均与堤闸管理处之间是何种法律关系。根据《招投标法》第二十五条的规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。陈德均系自然人，本案虾塘的承包经营亦无涉科研项目，虽参照了《招投标法》的程序，但双方并非招投标行为，故本案不适用《招投标法》。案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，对此一审判决说理部分已进行详细阐述。
2.关于10万元款项的性质。一般商事活动中应尊重当事人意思自治。当事人之间基于一致意思表示达成的合同，不违反法律、行政法规强制性规定，即为合法有效，对各方当事人具有约束力。堤闸管理处在竞价发包前发布了《对虾场水面发包招标公告》、《对虾场虾塘竞价发包招标细则》、《对虾场水面承包合同》，陈德均按照上述文件要求交纳信誉保证金10万元，报名参加堤闸管理处发包对虾场水面的竞价活动，即表明陈德均愿意接受上述竞价文件的约束。由于虾塘的承包经营并非属于强制实施招投标项目的范围，堤闸管理处收取陈德均10万元，是为保证《对虾场水面承包合同》的顺利签订，具有担保作用。陈德二审中认为在其中标后堤闸管理处将10万元投标信誉保证金发票收回，开具了3万元的房屋维修保证金发票、7万元的承包费发票，10万元投标信誉保证金已经转化为房屋维修保证金和承包费。但案涉《对虾场虾塘竞价发包招标细则》中明确约定：对于中标者的投标信誉保证金招标方不再退还，在签订合同时转作相应的承包金。而陈德均中标后，并未与堤闸管理处签订承包合同，故该10万元仍为保证金。
3.关于陈德均是否违约。陈德均交纳信誉保证金10万元后参与竞价，以最高价63万元中标，堤闸管理处接受了该出价，故应当认定要约、承诺已生效。根据《对虾场虾塘竞价发包招标细则》规定，陈德均在中标后5日内应与堤闸管理处签订正式合同、缴清款项。陈德均主张因案涉水泵存在问题而未签订合同。对此，本院认为，首先，《对虾场水面承包合同》中明确堤闸管理处提供现有状况的生产设施及财产，即以现状投标。其次，案涉水泵系陈德均作为案涉虾塘上一任承包人在承包期限届满后，于2014年7月13日交付堤闸管理处，应当认定陈德均对于虾塘的设施现状是明知的。再者，《对虾场水面发包招标公告》、《对虾场虾塘竞价发包招标细则》、《对虾场水面承包合同》中，并未约定中标后应当先进行财产设施的移交，再签订承包合同。陈德均如果认为堤闸管理处发布的上述竞价文件的内容不公正、不平等，其可以不参与竞价活动。陈德均既已报名参加竞价活动，表示愿意接受《对虾场水面发包招标公告》、《对虾场虾塘竞价发包招标细则》的约束，在中标后其又要求改变竞价文件内容，先进行财产设施移交，再签订承包合同、交纳费用，明显违反约定。《对虾场虾塘竞价发包招标细则》中明确，如发生毁标或不能如期缴清承包金，投标信誉保证金不予退还。一审据此认为陈德均交纳的10万元保证金可不予返还，并无不当。
综上所述，陈德均的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由陈德均负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈 娴
审判员 张 雷
二〇一八年五月二十三日
书记员 张惠敏