山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)日民一终字第412号
上诉人（原审原告）：孙爱华。
委托代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：日照翔东建筑劳务分包有限责任公司。
法定代表人：焦玉君，经理。
委托代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。
原审被告：日照市东港区建筑工程有限公司。
法定代表人：赵德磊，董事长。
委托代理人：黄兴农，该公司职工。
原审被告：焦玉君。
上诉人孙爱华因与上诉人日照翔东建筑劳务分包有限责任公司（简称“翔东劳务公司”）、原审被告日照市东港区建筑工程有限公司（以下简称“东港建筑公司”）、焦玉君追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：东港建筑公司于2013年度承建五莲石材商务大厦期间，将整个工程的模板制作、安装与拆卸劳务分包给了日照市荣杰建筑劳务有限公司，双方签订了《模板工程施工劳务分包合同》。日照市荣杰建筑劳务有限公司又将该劳务分包给孙爱华施工。同时，东港建筑公司还将该工程的钢筋制作、结扎、安装劳务等分包给翔东劳务公司。
受害人张永华受雇于孙爱华从事支模板工作。2013年9月27日11时50分许，张永华在工作时，由于翔东劳务公司承包施工的钢梁以木材支撑，该木材突然断裂，部分钢筋砸到张永华身上，致使张永华身体多处受伤。张永华伤经日照市人民医院诊断为：1、胸部外伤，4肋骨骨折，胸腔积液；2、T11、T12、L3椎体压缩骨折；3、L1椎体压缩骨折（陈旧性）；4、T11右侧横突骨折；5、T11、T12椎体棘突骨折，构成Ⅷ级伤残。住院12天，支出医疗费8936.6元。后张永华还在日照市东港区陈疃镇卫生院、日照大勇大药房等就诊购买药物。2014年1月2日，张永华以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至原审法院，扣除孙爱华已支付的医疗费8936.60元，请求法院判令孙爱华、日照市荣杰建筑劳务有限公司、东港建筑公司赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项损失共计97511.50元。2014年7月14日，原审法院做出了（2014）东民一初字第536号民事判决书，判令孙爱华赔偿受害人张永华医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计101967.39元（含孙爱华已支付的8936.60元），日照市荣杰建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任，并判决孙爱华负担案件受理费2135元、诉讼保全费1020元。该案生效后，孙爱华未再赔偿受害人张永华的其他损失。
另查明：翔东劳务公司的股东系焦玉君与宋庆松，成立时间为2007年5月11日。
原审认定上述事实的证据有当事人当庭陈述、（2014）东民一初字第536号民事判决书、劳务分包合同、工商登记情况等。
原审认为：受害人张永华受雇于孙爱华从事支模板工作，双方形成了劳务合同关系。张永华在提供劳务时，因翔东劳务公司的职工操作失误受到伤害，张永华自愿选择按照提供劳务者受害责任进行诉讼，不违背法律规定，故孙爱华应对张永华的损失承担雇主赔偿责任。因张永华受伤是翔东劳务公司工作人员操作失误造成的，孙爱华在承担赔偿责任后，可以向翔东劳务公司进行追偿。本案中，孙爱华实际只赔偿给张永华医疗费8936.60元，其他损失至原审庭审结束时尚未赔偿，故孙爱华只能向翔东劳务公司主张的追偿权益为8936.60元，其他部分的追偿权，因孙爱华未赔偿给张永华，原审不予处理，孙爱华可待实际赔偿后再另行追偿。且在（2014）东民一初字第536号案件中，还有日照市荣杰建筑劳务有限公司需承担连带赔偿责任，因孙爱华未全部赔偿到位，故行使追偿权的主体也不确定。
因东港建筑公司在施工过程中已将部分劳务分别承包给具有资质的日照市荣杰建筑劳务有限公司及翔东劳务公司，东港建筑公司在施工中没有过错，不承担责任。焦玉君只是翔东劳务公司的股东之一，本案的过错行为系翔东劳务公司，焦玉君亦不承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、翔东劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿孙爱华损失8936.60元；二、驳回孙爱华要求东港建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；三、驳回孙爱华要求焦玉君承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2462元，孙爱华负担2258元，翔东劳务公司负担204元。
上诉人孙爱华不服原审判决上诉并针对上诉人翔东劳务公司的上诉答辩称：孙爱华已经将部分赔偿款支付给张永华，剩余赔偿部分已经和张永华达成付款协议。张永华之伤系钢筋制作单位施工行为不当所致，翔东劳务公司应当承担赔偿张永华损失的责任，翔东劳务公司的上诉理由不能成立。请求部分撤销原审判决，判令翔东劳务公司向孙爱华支付全部赔偿款项，并驳回翔东劳务公司的上诉请求。
上诉人翔东劳务公司不服原审判决上诉并针对上诉人孙爱华的上诉答辩称：一、原审判决认定事实错误。（一）翔东劳务公司承包了东港建筑公司承建的五莲石材大厦的钢筋制作工程，与日照市荣杰劳务有限公司均是平等的承包单位，各自对外承担责任。原审认定日照市荣杰劳务有限公司将工程又分包给孙爱华错误。根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，原审将孙爱华认定为分包人错误，孙爱华和张永华均为日照市荣杰劳务有限公司提供劳务人员，其提供劳务过程中受伤，均由日照市荣杰劳务有限公司承担赔偿责任，孙爱华在本案中没有诉权，故张永华在为日照市荣杰劳务有限公司提供劳务过程中受伤，赔偿责任应由日照市荣杰劳务有限公司承担。（二）按照施工操作规程，模板施工与钢筋制作施工，不会同时进行，故不存在钢筋制作致模板工人受伤的情况。钢筋制作工序完成交付后，安全责任即由下一道工序的施工单位负责，施工过程中如发现有直接危及人身安全的情况，应当停止作业排除安全隐患或者采取可能的应急措施后撤离作业场所，也可以向上级单位报告，要求上级单位排除或协助排除安全隐患。日照市荣杰劳务有限公司在施工过程中未及时发现安全隐患，其应当对事故承担责任。（三）从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得从业资格，张永华未提交其从业资格证书并且在从事模板施工活动中未充分尽到安全注意义务，其本人应对事故的发生承担主要责任。（四）钢梁重达几十吨，不存在用木材支撑的情况，且孙爱华也未提供任何证据证明钢梁由木材支撑的事实存在。二、原审判决适用法律错误。翔东劳务公司和焦玉君均非（2014）东民一初字第536号案当事人，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，在翔东劳务公司和焦玉君未参与审理的情况下，人为制造出一个第三人侵权，该判决对翔东劳务公司和焦玉君无效。三、原审程序违法。（2014）东民一初字第536号案的审判长仍然是本案的审判长，两案组成的合议庭除审判长为法官外，其余两人均系人民陪审员，所谓的合议庭与简易程序无异。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第（三）项之规定，与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避，故原审审判人员未进行回避错误。请求依法驳回被上诉人的起诉。请求驳回孙爱华的诉讼请求。
原审被告东港建筑公司答辩称：东港建筑公司分别与翔东劳务公司、日照市荣杰劳务有限公司签订劳务分包合同，两公司均具有劳务资质，能够独立承担民事责任，伤害赔偿事宜均由其单独处理。已经生效的（2014）东民一初字第536号民事判决书判决驳回张永华要求东港建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，故东港建筑公司在本案中不应承担任何责任。请求依法判决。
原审被告焦玉君未作答辩。
二审查明：二审中孙爱华提交证据一、张永华于2015年5月28日出具的收到赔偿款项的收到条；证据二、张永华与孙爱华于2014年10月9日签订的延缓支付赔偿款的协议书；证据三、孙爱华于2015年2月13日向张永华打款96185.79元的日照银行账户交易明细。以上证据证明孙爱华作为赔偿义务人在（2014）东民一初字536号案件判决后，因当时没有赔偿能力，即与张永华达成一个延缓赔偿协议，现已经将（2014）东民一初字536号案件判决款项全部赔偿给张永华。翔东劳务公司对以上证据质证称，证据一与本案没有关系，上诉人孙爱华应当承担赔偿责任，该收到条不能证实张永华受伤与翔东劳务公司施工行为存在因果关系；证据二系孙爱华与张永华之间的协议，与本案没有关系，该证据也不能证明翔东劳务公司施工行为存在过错；对证据三的真实性无异议，但孙爱华无权向翔东公司追偿。东港建筑公司质证称，以上证据与其无关，不发表质证意见。
二审庭审中，孙爱华申请张永华向法庭陈述其受伤的经过，张永华称：2013年8月23日其在五莲街头石材大厦干活时，钢筋大梁脱落，将其砸伤。（2014）东民一初字536号案件审理过程中，张永华申请两位证人出庭证明张永华之伤系钢梁脱落所致。翔东劳务公司称张永华受伤与翔东劳务公司施工行为无因果关系，并申请二审法院调取（2014）东民一初字536号案件卷宗。
经查阅（2014）东民一初字536号案件卷宗，张永华申请证人苗某出庭作证称，案发时间是2013年9月27日十一点多，钢梁脱落时其不在现场，事发后其到现场看到因木材断裂，钢筋砸在张永华身上，后来吊车把钢筋吊起，将张永华救出。张永华申请证人张某作证称，2013年9月27日其在事发工地干活，听说钢梁断裂，遂去帮忙救人，见张永华被钢梁砸伤，钢梁被吊车吊起后，张永华被救出。翔东劳务公司质证称，该案卷宗中无证据证明翔东劳务公司的施工行为致张永华受伤，虽然有两位证人出庭作证，但事发时其均未在现场，是通过他人才知晓发生事故。原审法院在翔东劳务公司并非案件当事人、未查明案件事实的情况下作出判决，严重损害翔东劳务公司的合法权益，翔东劳务公司正准备针对该案提出申诉。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：东港建筑公司承建五莲石材大厦过程中将钢筋制作工程、模板工程分别分包给有资质的翔东劳务公司和日照市荣杰劳务有限公司，日照市荣杰劳务有限公司将其承包的模板工程交由孙爱华完成，张永华受雇于孙爱华从事支模板工作，在提供劳务过程中受伤后张永华起诉请求判令孙爱华、东港建筑公司赔偿其损失，经日照市东港区人民法院审理，该院认定张永华不存在过错，并作出（2014）东民一初字第536号民事判决，判令孙爱华赔偿张永华损失共计101967.39元，并承担案件受理费2135元、诉讼保全费1020元，日照市荣杰劳务有限公司承担连带赔偿责任各方均未上诉，该判决现已生效，孙爱华已向张永华支付8936.6元，以上事实清楚，本院予以确认。
本案争议的焦点问题为翔东劳务公司是否为实际侵权人，孙爱华是否有权向翔东劳务公司进行追偿。从查明的事实看，证人苗某、张某及张永华均证实张永华之伤系翔东劳务公司负责制作的钢梁脱落所致，结合张永华在（2014）东民一初字536号案件中提交的病历、诊断证明、伤残鉴定意见等材料，应当认定张永华之伤系钢梁脱落所致，且翔东劳务公司未提供足以反驳的证据证明张永华之伤系他人所致，故原审认定翔东劳务公司系实际侵权人并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。翔东劳务公司负责制作的钢梁脱落致张永华受伤，故其应当承担向张永华赔偿损失的责任。孙爱华作为雇主向张永华承担赔偿责任后向翔东劳务公司追偿符合法律规定，本院予以支持。
鉴于二审审理诉讼过程中孙爱华已经将全部赔偿款项支付给张永华，且翔东劳务公司未提供证据证明张永华、孙爱华对事故发生存在过错，原审中阻碍孙爱华向翔东劳务公司追偿未实际支付部分赔偿款项的事由已不存在，故孙爱华向翔东劳务公司追偿全部赔偿款（101967.39元）、案件受理费（2135元）及诉讼保全费（1020元）的请求本院予以支持。
原审合议庭由一名审判员及两名人民陪审员组成符合法律规定，经查阅原审庭审笔录，原审法院两次公开开庭审理本案，询问各方当事人是否申请合议庭组成人员回避时，各方均表示不申请回避。故翔东劳务公司上诉主张原审程序违反法律规定的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，因二审审理中出现新事实，导致原审判决结果错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3364号民事判决第二项、第三项；
二、变更日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3364号民事判决第一项为：上诉人日照翔东建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人孙爱华损失共计105122.39元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2462元，二审案件受理费2512元，均由上诉人日照翔东建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一五年七月三十日
书 记 员 叶 迪