中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终107号
上诉人（原审被告）：普定县鑫臻酒店有限公司，住所地贵州省安顺市普定县城关镇文明路。
法定代表人：叶胜权，该公司董事长。
委托代理人：毛洪涛，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人：杜和浩，北京德和衡（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人：于彩峰，该公司总经理。
委托代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。
原审被告：普定县鑫臻房地产开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市普定县城关镇文明路83号附6号。
法定代表人：叶胜权，该公司董事长。
委托代理人：毛洪涛，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人：杜和浩，北京德和衡（太原）律师事务所律师。
上诉人普定县鑫臻酒店有限公司（以下简称鑫臻酒店）与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）及原审被告普定县鑫臻房地产开发有限责任公司（以下简称鑫臻房开公司）建设工程合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2015年10月27日作出（2015）黔高民初字第38号民事判决。鑫臻酒店不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日开庭进行了审理。鑫臻房开公司及鑫臻酒店共同委托代理人毛洪涛、杜和浩，黑龙江建工集团委托代理人王云辉、胡正方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月20日鑫臻房开公司与黑龙江建工集团签订《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》，约定由黑龙江建工集团承建鑫臻房开公司开发的“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目，项目由一栋四星级酒店、一栋酒店副楼、三栋住宅楼组成，总建筑面积为69748.84平方米，工程造价为1.1亿元。土建工程套用《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》进行计算后下浮3%计价，工程量结算方式为按实结算。
2013年4月15日，鑫臻酒店与黑龙江建工集团签订《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》，约定由黑龙江建工集团承建鑫臻酒店开发的“鑫臻酒店”项目，工程施工实行包工包料，工程量结算方式为按实结算。普定县发展和改革局同意对鑫臻酒店开发项目重新进行备案。按合同的约定黑龙江建工集团进场施工，鑫臻酒店就“鑫臻酒店”项目至2013年9月1日止已支付工程进度款7735357元。
2013年12月24日，普定县县委常委、副县长胡永国组织召开专题会议，就鑫臻房开公司与黑龙江建工集团之间因鑫臻苑住宅及酒店项目施工纠纷进行协调再处理，经双方一致同意后，形成会议纪要如下：一、关于“鑫臻苑”住宅项目施工纠纷的协调处理结果，（一）由甲方（鑫臻房开公司）一次性支付住宅项目的工程进度款600万元给乙方（黑龙江建工集团），支付时限须确保2013年12月31日前（7天内）全额打入普定县住房和城乡建设局（以下简称普定县住建局）指定账户。乙方在收到甲方款项之日起3日内组织复工，确保20天内将所剩工程施工完毕达到竣工验收标准（由甲方原因及不可抗力造成的施工阻碍除外），……。（四）针对甲、乙方存在分歧的工程造价问题，由普定县住建局牵头，请县审计部门寻找至少3家有相应资质的单位，采取以抽签的方式确定1家作为审计单位后，立即组织对“鑫臻苑”住宅项目的工程造价进行审计，审计结果作为工程结算的法定依据。（五）“鑫臻苑”住宅项目竣工验收后，乙方须将甲方已销售的119套住房钥匙先交付甲方，其余房屋钥匙待审计结算完毕，且甲方在县住建局收到该工程结算报告之日起的20天内据实向乙方付完工程余款后（除保修金外），乙方即向甲方交付所有房屋的钥匙。……（六）因施工纠纷给甲乙双方都造成了损失，经协商，由甲方出资200万元补助给乙方，该款项须确保2013年12月31日前（7天内）与600万元的工程进度款一并打入普定县住建局指定账户……。三、以上协商结果已经甲、乙双方会上同意，甲、乙双方现承诺若任何一方违反调解约定，违约方须向守约方承担该项目住宅及酒店工程总价款百分之二十的违约金。
2013年12月24日，鑫臻房开公司作为甲方与作为乙方的黑龙江建工集团签订《鑫臻苑住宅及酒店项目施工纠纷协调处理协议》（以下简称《纠纷处理协议》）：一、由甲方一次性支付住宅项目的工程进度款600万元给乙方，支付时限须确保2013年12月31日前（7天内）全额打入普定县住建局指定账户。……三、乙方在启动复工的同时，要同步完善并提供有关工程资料以备验收和审计。四、针对甲、乙双方存在分歧的工程造价问题，由普定县住建局牵头，请县审计部门寻找至少3家有相应资质的单位，采取以抽签的方式确定1家作为审计单位后，立即组织对“鑫臻苑”住宅项目的工程造价进行审计，审计结果作为工程结算的法定依据。……六、鑫臻酒店按工程现状进行收方结算，收方结束后，同样由甲乙双方委托一家资质审计单位对工程款进行审计，审计中介费由甲、乙双方各按50%的比例据实承担。从审计结算报告完成并提交普定县住建局之日起，甲方须确保20天内据实向乙方付清酒店工程款，甲乙双方关于鑫臻酒店的建设合同自然解除，乙方并将有关工程资料移交普定县住建局管理。若甲方到期付不清工程款，愿将商铺作价抵押。七、因施工纠纷给甲乙双方都造成了损失，经协商，由甲方出资200万元补助给乙方，该款项须确保2013年12月31日前（7天内）与600万元的工程款一并打入普定县住建局指定账户，资金使用须在普定县住建、劳动等部门的监督下全部用于支付本工程所欠工人工资。八、以上协议已经甲、乙双方同意，甲、乙双方承诺若任何一方违反调解约定，违约方须向守约方承担该项目住宅及酒店工程总价款百分之二十的违约金。该协议上有鑫臻房开公司、鑫臻酒店、黑龙江建工集团、普定县人民政府、普定县住建局五方盖章，并有鑫臻房开公司和鑫臻酒店的法定代表人叶胜权、黑龙江建工集团代理人高晓兵、普定县人民政府副县长胡永国、普定县住建局局长张伟等的亲笔签名。
2014年1月23日，鑫臻房开公司与黑龙江建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部作为甲方，共同委托三力工程招标造价咨询有限公司（以下简称三力公司）对“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目中的鑫臻酒店、鑫臻苑工程量和工程造价进行审计。
2014年3月23日由于审计资料不完善，审计单位出具“普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单”，要求提供竣工图等10项审计资料。鑫臻房开公司和鑫臻酒店法定代表人叶胜权、监理方代表以及政府方面的代表均签字认可。
2014年8月29日，三力公司向鑫臻房开公司、黑龙江建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部出具关于普定县“鑫臻酒店·鑫臻苑”建设工程结算评估报告的函，告知双方：已完成对酒店工程主楼及副楼、住宅1#、2#楼工程量的计算，并在2014年7月22日已提交初步结果，经委托方鑫臻房开公司、黑龙江建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部双方一个月的复核，同意建设单位及施工单位对初步结果提出的回复意见，已按意见进行调整。根据2014年8月28日会议精神，如建设单位及施工单位对工程结算有需补充说明的，请于2014年9月5日前给予回复，如无异议，将出具结算评估报告。鑫臻房开公司认可收到该告知函。
2014年10月28日鑫臻房开公司向普定县住建局提交报告，认可收到结算资料的电子版，认可鑫臻苑小区于2014年3月11日竣工验收。但认为三力公司不适合本项目的结算编制及审核工作，应取消对三力公司的委托，调整结算程序。普定县住建局针对鑫臻房开公司的报告回复称：“结算评估问题，三力公司是由你方和施工单位通过‘十家选一家’以抽签方式选出并共同委托的结算单位，结算方式和程序也是通过会议讨论形成一致的确认意见。你单位对2014年9月18日结算评估结果提出异议，10月24日会议中已作出明确解释和决定，三力公司拟同意尊重各方意见和建议，根据甲、乙双方的补充意见和相关依据对结算评估结果再次进行公正客观的检查，校核并出具修正报告。如你方认为必须取消委托，属委托方与被委托方的合同关系问题及更改约定的结算程序问题，非我局施用行政手段范畴。”
2014年11月20日，三力公司出具贵州省普定县“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目的《修正结算报告》，“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目工程造价结算总金额为76723698.08元。其中鑫臻苑工程造价为60149488.17元（未含普府专议〔2013〕260号会议纪要约定的补偿款200万元和扣留施工单位外墙砖款18万元）；鑫臻酒店工程造价为14754209.9元。
2015年1月28日，普定县住建局出具《关于普定县鑫臻房开项目结算情况说明》，证明：在三力公司初步结算成果出来后，在政府的主持下，召开三方核对初步结算结果，会上黑龙江建工集团明确认可结算的初步结果，鑫臻房开公司对结算初步结果提出了近百条异议，在已核对的十余项内容中，结算初步结果确实存在明显错误。之后黑龙江建工集团明确表示不再参与核对，同意审计作出的最终结果，故核对工作未能继续。
针对《修正结算报告》，2015年6月11日，一审法院通知三力公司出庭说明，并向鑫臻房开公司、鑫臻酒店释明，可针对结算报告提出修正意见，但鑫臻房开公司、鑫臻酒店明确表示不认可《修正结算报告》，并拒绝对结算报告进行补充修正。
黑龙江建工集团起诉称，黑龙江建工集团与鑫臻房开公司、鑫臻酒店全程参与案涉工程价款的评估工作，结算评估报告出具以后，黑龙江建工集团多次致函、致信、登门催收要求鑫臻房开公司、鑫臻酒店按约付款，但自委托评估开始至今，鑫臻房开公司、鑫臻酒店未支付任何工程款项。鑫臻房开公司、鑫臻酒店的行为构成严重违约，严重损害了黑龙江建工集团作为工程承包方的合同权益。故起诉请求判令：1、黑龙江建工集团在鑫臻酒店项目的工程款对该工程享有优先受偿权；2、鑫臻酒店向黑龙江建工集团支付鑫臻酒店工程款7018852.91元及利息15万元（利息从2014年12月15日开始计算，算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日），鑫臻房开公司对上述工程款承担连带责任；3、鑫臻房开公司、鑫臻酒店向黑龙江建工集团承担违约金1300万元；以上金额合计20168852元；4、本案诉讼费、财产保全费由鑫臻房开公司、鑫臻酒店承担。
鑫臻酒店、鑫臻房开公司答辩称，黑龙江建工集团对鑫臻酒店项目不享有优先受偿权。本案涉及建筑合同纠纷问题，不符合法律规定的优先受偿。鑫臻酒店工程款问题按照双方《协调处理协议》的约定，应另行约定有资质的鉴定公司进行审计。黑龙江建工集团依据审计报告主张工程款没有事实依据。鑫臻酒店没有违约不存在支付违约金的问题。鑫臻酒店和鑫臻房开公司是两个独立的法人，根据合同相对性，鑫臻房开公司及鑫臻酒店没有连带保证义务，要求鑫臻房开公司及鑫臻酒店承担连带责任没有法律依据。请求法院驳回黑龙江建工集团的诉讼请求。
一审法院经审理认为，鑫臻酒店与黑龙江建工集团签订的《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》和《纠纷处理协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是有效合同，双方都应当遵守合同和协议约定承担相应义务。
通过庭审及双方当事人诉辩，一审法院归纳本案争议焦点为：1、《修正结算报告》能否作为涉案工程结算的依据；2、双方是否存在违约行为及违约责任如何承担；3、鑫臻房开公司是否应当对鑫臻酒店的欠款承担连带偿还责任；4、黑龙江建工集团对“鑫臻酒店”项目是否具有优先受偿权。
（一）关于《修正结算报告》能否作为涉案工程结算的依据
因双方在履行建筑工程合同中对涉案工程的造价产生争议，为此，在普定县住建局的主持下，通过“十家选一家”的抽签方式，选出具有工程造价咨询企业甲级资质的三力公司作为涉案工程的鉴定机构。同时鑫臻房开公司和黑龙江建工集团作为业主方与三力公司签订协议，双方共同委托三力公司对涉案工程进行评估。虽然鑫臻酒店未在委托评估协议上盖章，但在之前的《纠纷处理协议》中鑫臻酒店明确同意共同委托审计单位对鑫臻酒店的工程款进行审计，且在审计单位提交的“普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单”中明确对鑫臻酒店的审计报告一个月内完成，鑫臻酒店的法定代表人叶胜权在清单上签字，该行为系对委托审计的认可。三力公司根据双方的委托和提供的相关结算资料，于2014年9月18日出具《普定县鑫臻苑建设项目工程结算评估报告》，并于2014年10月24日参加了普定县住建局的协调会议，听取了委托方的勘误意见，鑫臻房开公司声称有近百条异议，但并未提出任何具体的异议。虽然黑龙江建工集团已认可该鉴定报告，表示不再参与核对工作，但黑龙江建工集团不参与核对工作并不能否决鑫臻房开公司和鑫臻酒店对结算报告仍具有核对修正的权利。一审法院在审理中，为了使鉴定结论更科学合理，特别通知三力公司到庭进行说明，庭审中一审法院再次向鑫臻房开公司和鑫臻酒店释明，可针对结算结论提出修正意见，便于三力公司进行补充修正，但鑫臻房开公司和鑫臻酒店明确表示不再提交修正意见。一审法院认为，《修正结算报告》系在普定县住建局主持下由双方共同选择、共同委托的具有工程造价资质的机构作出的评估结论，双方选定评估机构的程序符合当事人的约定、符合法律的规定，评估机构进行评估的程序也未违反法律规定，因此《修正结算报告》应当作为双方结算的依据。鑫臻酒店有关未委托进行鉴定和《修正结算报告》存在错误，不应当采信《修正结算报告》的辩论意见该院不予采纳。依据《修正结算报告》，鑫臻酒店工程造价为14754209.9元。
（二）关于双方是否存在违约行为以及违约责任如何承担的问题
首先，鑫臻酒店是否存在违约行为，根据鑫臻酒店与黑龙江建工集团签订的《纠纷处理协议》第六条“鑫臻酒店按工程现状进行收方结算，收方结束后，同样由甲乙双方委托一家资质审计单位对工程款进行审计，审计中介费由甲、乙双方各按50%的比例据实承担。从审计结算报告完成并提交普定县住建局之日起，甲方须确保20天内据实向乙方付清酒店工程款，甲乙双方关于鑫臻酒店的建设合同自然解除，乙方并将有关工程资料移交普定县住建局管理。若甲方到期付不清工程款，愿将商铺作价抵押”的约定，审计结算完毕后鑫臻酒店的义务是向黑龙江建工集团支付酒店的工程款，根据结算报告，鑫臻酒店工程造价为14754209.9元，减去已经支付的7735354元，鑫臻酒店尚欠黑龙江建工集团工程款为7018855.9元，黑龙江建工集团主张的工程款为7018852.91元，从其主张。鑫臻酒店未按协议约定的收到结算报告的20天内支付工程款构成违约。同时，根据《纠纷处理协议》第八条“以上协议已经甲、乙双方同意，甲、乙双方承诺若任何一方违反调解约定，违约方须向守约方承担该项目住宅及酒店工程总价款百分之二十的违约金”的约定，鑫臻酒店应当向黑龙江建工集团支付违约金14754209.9元×20%=2950841.8元。本案中，黑龙江建工集团既主张违约金又主张利息。一审法院认为，如果违约金或损失赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与损失赔偿不能同时适用。本案中，违约金的单独适用，能够使黑龙江建工集团的利益得到全面充分的保护，故对黑龙江建工集团“违约金与利息能同时主张”的诉讼理由不予采信。
其次，黑龙江建工集团是否构成违约。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻酒店按工程现状进行收方结算，鑫臻酒店付清酒店工程款后，双方关于鑫臻酒店的建设合同自然解除。黑龙江建工集团已完成协议约定的义务，没有违约行为。
（三）关于鑫臻房开公司是否应当对鑫臻酒店的欠款承担连带偿还责任的问题
鑫臻房开公司与鑫臻酒店是不同的法人主体，二者在法律上是互相独立的；且2013年4月15日《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》的合同主体是鑫臻酒店与黑龙江建工集团，没有鑫臻房开公司。因此鑫臻房开公司不应当对鑫臻酒店的欠款承担偿还责任。
（四）关于黑龙江建工集团对“鑫臻酒店”项目是否具有优先受偿权问题
首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，黑龙江建工集团作为建筑工程承包人，对案涉工程具有优先受偿权。
其次，黑龙江建工集团享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方约定案涉工程以第三方的评估结果作为结算依据，在评估结果未出来之前，不具备付款条件，也不具备主张优先受偿权的条件。双方协议约定的付款时间为鑫臻酒店收到结算报告的20日内，结算报告形成于2014年11月20日，而黑龙江建工集团于2014年12月22日提起诉讼，故未超过优先受偿权6个月的行使期限。
再次，黑龙江建工集团享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故黑龙江建工集团对鑫臻酒店欠付工程款7018852.91元范围内享有优先受偿权。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条的规定，作出（2015）黔高民初字第38号民事判决：一、鑫臻酒店在判决生效之日起十日内支付黑龙江建工集团工程款7018852.91元；二、黑龙江建工集团对7018852.91元工程款享有优先受偿权；三、鑫臻酒店在判决生效之日起十日内支付黑龙江建工集团违约金2950841.8元；四、驳回黑龙江建工集团其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142144.26元由鑫臻酒店负担71072.13元，由黑龙江建工集团负担71072.13元。
鑫臻酒店不服一审判决，向本院提起上诉。
鑫臻酒店上诉称，一、本案合同违反法律规定应当认定为无效。案涉项目系刘忠明等人挂靠黑龙江建工集团承揽，项目未经招投标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》及相关法律规定，属于依法必须进行招投标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效。案涉项目未经验收合格，根据上述司法解释第三条、第十条的规定，黑龙江建工集团无权主张工程款。二、一审判决认定《修正结算报告》应当作为双方结算的依据错误。鑫臻酒店未就案涉项目委托三力公司办理审计事务，也未曾收到该报告。《修正结算报告》中评估依据部分第三项内容不是鑫臻酒店提交，亦未经鑫臻酒店确认。《纠纷处理协议》签订后，双方未进行收方结算。三力公司简单套用2004版《贵州省建筑工程计价定额》和未经鑫臻酒店确认的主材价格及增减工程价款，计算得出的工程价款与鑫臻酒店和黑龙江建工集团之间的约定不符。因此，《修正结算报告》不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。三、一审判决认定鑫臻酒店未按约定支付工程款构成违约错误。根据《纠纷处理协议》的约定，支付工程款的前提是审计，而审计的前提是收方结算，鑫臻酒店支付工程款的条件尚未成就，不构成违约。黑龙江建工集团至今未完成鑫臻酒店工程，违反了合同关于竣工日期的约定，构成违约。根据2014年6月30日验收会议纪要，鑫臻酒店工程经验收未达到合格标准。黑龙江建工集团主张违约金数额明显过高，其应提供实际损失证据，法院应对违约金数额予以调整。四、一审判决认定黑龙江建工集团享有优先受偿权错误。案涉工程付款条件尚未成就，优先受偿权起算点尚未确定。五、本案所涉鑫臻酒店主楼和副楼建设施工合同是两个相互独立的合同，不具备并案审理的条件，一审法院对此合并审理，程序违法。故上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回黑龙江建工集团的诉讼请求。
黑龙江建工集团答辩称，一、《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，是双方当事人就中途退场、工程款结算等问题达成的一致意见，该协议应当作为处理双方争议的依据。二、《修正结算报告》应当作为双方结算依据。本案合同约定为定额计价，套用2004版《贵州省建筑工程计价定额》计价符合双方合同约定。鑫臻酒店主张没有参与评估委托与事实不符。《纠纷处理协议》为黑龙江建工集团与鑫臻房开公司、鑫臻酒店共同签订，叶胜权作为鑫臻房开公司和鑫臻酒店的法定代表人，在督促三力公司出具结算报告的文件上签字，并向三力公司提交了《关于鑫臻酒店主楼、副楼造价审计情况的意见》，2014年6月27日的会议纪要载明，叶胜权之子、鑫臻酒店股东叶波等参加会议，并形成了出具鑫臻酒店和住宅结算报告的决议。事实上，鑫臻酒店和鑫臻房开公司是一套人马、两块牌子，股东均是叶胜权和叶波父子，在工程款支付过程中，鑫臻酒店和鑫臻房开公司一直是混同支付。本案的特定背景是双方因工程施工问题发生矛盾纠纷，难以共同对评估资料进行质证确认，故在普定县人民政府和普定县住建局主持下达成协议，约定评估资料由各方向普定县住建局提交，再由普定县住建局转交评估机构。《修正结算报告》的编制，符合《纠纷处理协议》约定的鉴定评估程序，并无不当。2014年6月27日的专题会议纪要也载明，同意三力公司暂以施工单位提交的资料为依据出具结算报告。评估过程中，各方均向三力公司提出意见，经六次现场勘查和综合各方勘误意见后，最终形成《修正结算报告》。鑫臻房开公司、鑫臻酒店对评估的主材价格从未提出过异议，且该价格本就是双方书面确认的，并非黑龙江建工集团单方提供。一审过程中，法院已经明确告知鑫臻房开公司、鑫臻酒店可以申请补充鉴定、提出修正意见，但鑫臻房开公司、鑫臻酒店明确表示不申请，此属于其对自身权利的处分。三、鑫臻酒店认为案涉工程未经收方、未确认工程量，不具备进行工程价款审计前提的上诉理由不成立。收方并不是一个准确的法律概念，双方约定对酒店工程进行收方，主要是为了由第三方确认工程量并确定工程价款。结合《纠纷处理协议》签订背景，双方当事人根本不可能自行完成核对工程量的收方，三力公司对工程量和工程价款的审核确认，符合《纠纷处理协议》对酒店工程价款确定方法的约定。四、鑫臻酒店未按约定按时支付工程款构成严重违约，应当按照上述协议约定支付违约金。一审过程中，鑫臻酒店未提出调减违约金的请求，且该违约金数额的约定，具有一定惩罚性，就是为了防止各方再出现违约行为。鑫臻酒店提出违约金过高的主张，应当承担相应的举证责任。四、双方在上述《纠纷处理协议》中明确约定了工程款的支付期限，在此之前，优先受偿权不具备行使条件，故不应起算优先受偿权的行使期限。五、鑫臻酒店主楼和副楼本身是一个工程项目，只是分别签订存档合同，之间具有关联性。从签订合同到施工过程，再到《纠纷处理协议》，酒店都是作为一个工程项目来对待，不存在分别结算的问题，鑫臻酒店上诉提出一审程序违法的理由不能成立。请求驳回鑫臻酒店的上诉请求。
鑫臻房开公司陈述称，同意鑫臻酒店的上诉请求。
本院二审经审理查明：2013年12月24日各方签订的《纠纷处理协议》落款处，甲方由鑫臻房开公司和鑫臻酒店盖章，两公司法定代表人叶胜权签字。
2014年3月23日“普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单”第11项载明，鑫臻酒店审计报告一个月内完成，由住建局负责。
2014年6月27日普定县住建局作出《“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理专题会议纪要》，主要内容为：2014年6月26日下午，普定县人民政府副县长胡永国主持召开专题会议，研究“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理相关事宜，决定以下事项：……三、审计单位（三力公司）暂以施工单位提交的资料（含电子版文件）为依据，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的结算报告，如建设单位和施工单位对结算报告存在异议可另行协商一致处理；……以上内容经各方讨论达成一致，务必遵照执行，与2013年12月24日签署的会议纪要、协议具同等约束效力。
2015年1月28日，普定县住建局出具的《关于普定县鑫臻房开项目结算情况说明》中还载明：三力公司系双方当事人抽签选定的结算编制机构；2014年9月18日结算初步成果出来后，于2014年10月24日在普定县住建局由县政府和住建局主持三方进行了核对，会议明确了双方对工程结算项目逐项核对完成后，再由三力公司在此基础上出具报告。
二审中，鑫臻酒店向本院提交：1、“鑫臻酒店评估审计结算资料”一册，载明该材料系“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部提交的据以结算的资料。该册资料中的工程材料计划表、工程主材材料价格认证表、材料及单价确认表等材料定价资料上，均有鑫臻房开公司、鑫臻酒店盖章或其代表签字；2、2014年6月30日验收会议纪要、2016年4月6日普定县建设工程质量安全监督站出具情况说明一份，证明鑫臻酒店工程未达到验收合格标准。该情况说明主要内容为：2014年6月30日，该站派员参与鑫臻酒店验收处理，认为按照《建筑工程施工质量验收统一标准》该项目分部分项不具备验收条件，因中断施工，参建各方意见不统一，资料不完善。黑龙江建工集团对该会议纪要不予认可，认为该纪要上仅有建设方和监理方盖章；对情况说明的真实性不持异议，但认为该情况说明亦认可工程属于未完工程，不具备竣工验收条件。
二审中，黑龙江建工集团向本院提交：1、贵州省住房和城乡建设厅政务服务中心出具的《关于注册造价工程师王程的情况说明》，主要内容为：造价工程师王程于2011年10月9日申请注册在三力公司，注册证号建【造】11520000881，注册有效期为2015年12月31日，并于2015年10月申请变更至四川省，现注册企业为四川钰源建设工程有限公司，注册证号建【造】11510006847，注册有效期为2019年12月31日；2、三力公司向普定县住建局出具的《关于〈贵州省普定县“鑫臻酒店、鑫臻苑”项目修正结算报告〉的情况说明》，主要内容为：《修正结算报告》的编制审核人员周开顺、王程，均系持有国家颁发的注册造价工程师资格证书的专业鉴定人员；受业主及施工方共同委托并由普定县住建局全程参与，各方对评估人员资质完全认可，评估遵循各方商定的特定鉴定程序，而并非按照法院司法鉴定程序执行，对《修正结算报告》依据该公司及中国建设工程造价管理协会《建设项目工程结算编审规程》（【2010】023号）第1.0.3条规定，仅加盖该公司及鉴定人员执业注册编号专用章。鑫臻酒店向本院提交书面意见，对上述两份情况说明的真实性予以认可，但对三力公司出具情况说明的内容不予认可。
二审中，鑫臻酒店提交对《修正结算报告》的专家证人审核意见书、《工程结算审核情况说明书》，对《修正结算报告》在名称、依据资料、签章、计量计价范围等方面提出意见。针对上述专家证人意见，黑龙江建工集团提交专家解答意见书，对鑫臻酒店的专家意见予以回应和解答。
二审中，鑫臻房开公司、鑫臻酒店提交调查收集证据申请书，申请本院向黑龙江省哈尔滨市社会保险基金管理中心调取刘中义、刘忠礼等人的社会保险缴纳证明，责令黑龙江建工集团提交刘中义、刘忠礼等人的劳动合同、职工花名册、工资支付凭证及社会保险缴纳凭证，旨在证明刘中义等人挂靠黑龙江建工集团承揽案涉工程所签订的合同无效。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》《纠纷处理协议》的法律效力；二、《修正结算报告》是否可以作为认定案涉工程结算价款的依据；三、鑫臻酒店应否以及如何承担违约责任；四、黑龙江建工集团对案涉工程款是否享有优先受偿权。
一、关于《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》《纠纷处理协议》的法律效力问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；……。第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第五项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括住宅、酒店、写字楼、商场、办公楼等项目。根据上述规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》为无效合同。一审判决认定《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》有效，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。鉴于依据上述法律规定，可以认定《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》为无效合同，故鑫臻房开公司、鑫臻酒店申请本院对刘中义等人是否属于黑龙江建工集团员工身份进行调查取证，从而证明刘中义等人挂靠黑龙江建工集团实际施工而应当认定上述合同无效，已无调查收集证据之必要，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，对鑫臻房开公司、鑫臻酒店上述调查收集证据申请，本院不予准许。
本院认为，《纠纷处理协议》是在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，普定县人民政府组织进行协调并达成一致意见的情况下，双方就纠纷处理方案签订的协议。该协议在性质上属于鑫臻房开公司、鑫臻酒店和黑龙江建工集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应当根据《纠纷处理协议》的内容确定。
二、关于《修正结算报告》是否可以作为认定案涉工程结算价款依据的问题
首先，关于鑫臻酒店主张其未就案涉项目委托三力公司审计的问题。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻酒店按工程现状进行收方结算，收方结束后，同样由双方委托一家资质审计单位对工程款进行审计……从审计结算报告完成并提交普定县住建局之日起，鑫臻酒店须确保20天内据实向黑龙江建工集团付清酒店工程款，双方关于鑫臻酒店的建设合同自然解除，黑龙江建工集团并将有关工程资料移交普定县住建局管理。该《纠纷处理协议》落款处，鑫臻房开公司和鑫臻酒店均盖章，并由两公司法定代表人叶胜权签字。2014年1月23日，鑫臻房开公司与黑龙江建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部作为甲方，共同委托三力公司对“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目的工程量和工程造价进行审计。2014年3月23日“普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单”第11项载明，鑫臻酒店审计报告一个月内完成，由住建局负责，该清单上有鑫臻酒店法定代表人叶胜权的签字认可。2014年6月27日普定县住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理专题会议纪要》载明的决议事项中，包括要求审计单位（三力公司）暂以施工单位提交的资料（含电子版文件）为依据，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的结算报告，如建设单位和施工单位对结算报告存在异议可另行协商一致处理，并明确纪要内容经各方讨论达成一致，务必遵照执行，与2013年12月24日签署的会议纪要、协议具同等约束效力。综合以上事实，本院认为，虽然2014年1月23日与三力公司签订的《工程结算编制协议书》上没有加盖鑫臻酒店的公章，但叶胜权作为鑫臻酒店和鑫臻房开公司的法定代表人，签字认可要求审计机构在一定期限内出具对鑫臻酒店的审计报告，对于已将鑫臻酒店争议工程款委托三力公司进行结算审计的情况，鑫臻酒店明知且认可。叶胜权的上述行为应当视为对鑫臻房开公司代鑫臻酒店在与三力公司签订的《工程结算编制协议书》中，约定对鑫臻酒店工程造价进行结算编制代理权的追认，现鑫臻酒店主张其未就案涉项目委托三力公司审计，因而不认可三力公司出具的鑫臻酒店工程造价结论，与客观事实不符，本院对此不予采信。
其次，关于《修正结算报告》依据资料是否不符合双方约定或法律规定的问题。2014年6月27日普定县住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理专题会议纪要》载明，各方同意三力公司暂以施工单位提交的资料（含电子版文件）为依据，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的结算报告，如建设单位和施工单位对结算报告存在异议可另行协商一致处理。本院认为，根据该会议纪要的内容，三力公司主要依据黑龙江建工集团提交的施工资料进行结算编制，系经各方共同协商决定的结果，鑫臻酒店现以评估依据不是其提交、未经其确认为由，主张《修正结算报告》违反约定程序，本院不予采信。二审中，鑫臻酒店向本院提交“鑫臻酒店评估审计结算资料”一册，载明该材料系“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部提交的据以结算的资料。该册资料中的工程材料计划表、工程主材材料价格认证表、材料及单价确认表等材料定价资料上，均有鑫臻房开公司、鑫臻酒店盖章或其代表签字。鑫臻酒店上诉所持三力公司依据未经其确认的主材价格及增减工程价款计算得出工程价款的主张，与其自行提交的证据所显示的内容不符。故对鑫臻酒店该项主张，本院亦不予采信。
再次，关于《修正结算报告》是否存在形式瑕疵因而不能作为结算依据的问题。就鑫臻酒店主张的《工程结算编制协议书》约定结算编制与审核均由三力公司完成，不符合中国建设工程造价管理协会标准规定的问题。本院认为，中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》，不属于强制性法律规范，是否违反该规程，不能作为认定案涉《修正结算报告》是否可以作为结算依据的法律依据。而且根据该规程第1.0.5条的规定，“工程造价咨询单位和专业人员不得接受同一项目工程结算编制与结算审查的委托”，系为了确保工程结算编制与结算审查的相对独立性。本案不存在三力公司进行案涉工程结算编制的同时或嗣后又进行该工程结算审查的情形，三力公司系受双方当事人共同委托，就案涉工程结算价款出具《修正结算报告》，以作为双方结算依据，不属于上述编审规程所禁止的情形。
就鑫臻酒店主张造价工程师王程不具备出具《修正结算报告》主体资格的问题。黑龙江建工集团向本院提交了贵州省住房和城乡建设厅政务服务中心出具的《关于注册造价工程师王程的情况说明》，载明造价工程师王程于2011年10月9日至2015年10月期间在三力公司注册为造价工程师，鑫臻酒店对该说明的真实性亦予以认可，故对鑫臻酒店所持上述主张，本院不予采信。就鑫臻酒店主张《修正结算报告》上没有编制人、复核人签字的问题。本院认为，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。就此问题，三力公司在向普定县住建局作出的情况说明中称，由于本案并非司法鉴定，其系按照中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》的规定要求用章。本院认为，《修正结算报告》在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻《修正结算报告》结论，不能因此全面否定该报告的内容。
综上，本院认为，鑫臻酒店对抽签选定三力公司对案涉工程进行结算编制的事项明知且通过其法定代表人签字予以认可，在三力公司提交结算初步成果后，鑫臻房开公司、鑫臻酒店提出的异议未经全部核对，但在本案一审过程中，一审法院通知三力公司到庭，并向鑫臻酒店释明，可以将其针对《修正结算报告》的异议提出，由三力公司接受质询并进行补充修正，但鑫臻酒店明确表示不认可该报告、不愿意逐项核对、拒绝对该结算报告进行补充修正。在此情况下，一审法院将《修正结算报告》认定为双方结算依据并无不当。本案一审、二审期间，鑫臻酒店既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就《修正结算报告》申请补充鉴定、重新质证或者补充质证等予以修正。鑫臻酒店于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻《修正结算报告》，故对鑫臻酒店基于上述上诉理由，提出《修正结算报告》不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，本院不予采信。
三、关于鑫臻酒店应否以及如何承担违约责任的问题
首先，关于鑫臻酒店是否构成违约的问题。《纠纷处理协议》约定，鑫臻酒店按工程现状进行收方结算，收方结束后，同样由双方委托一家资质审计单位对工程款进行审计……从审计结算报告完成并提交普定县住建局之日起，鑫臻酒店须确保20天内据实向黑龙江建工集团付清酒店工程款，双方关于鑫臻酒店的建设合同自然解除，黑龙江建工集团并将有关工程资料移交普定县住建局管理；双方承诺若任何一方违反约定，违约方须向守约方承担该项目住宅及酒店工程总价款百分之二十的违约金。鑫臻酒店主张，按照上述协议约定，进行委托审计的前提是进行收方结算，而由于双方并未进行收方，因而审计前提尚不具备。本院认为，2014年3月23日“普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单”第11项载明，鑫臻酒店审计报告一个月内完成，由住建局负责，该清单上有鑫臻酒店法定代表人叶胜权的签字认可。2014年6月27日普定县住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理专题会议纪要》载明，各方同意三力公司暂以施工单位提交的资料（含电子版文件）为依据，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的结算报告，如建设单位和施工单位对结算报告存在异议可另行协商一致处理。从上述《纠纷处理协议》签订后的事实情况看，应当认为双方当事人均同意直接委托三力公司作为审计单位，以黑龙江建工集团提交的资料（含电子版文件）为依据，出具酒店的结算报告，故无论对《纠纷处理协议》中所做“收方结算”约定以何种解释，均应认为直接委托三力公司对酒店工程结算价款予以审计，系经双方当事人一致同意之意思表示。在鑫臻酒店已经实际参与并认可三力公司对酒店工程进行结算审计后，又以该审计与《纠纷处理协议》约定的结算审计程序不符为由，拒绝支付相应工程款，其该项上诉理由不能成立。三力公司于2014年11月25日将《修正结算报告》送达普定县住建局，按照上述协议约定，鑫臻酒店至迟应在2014年12月15日前据实向黑龙江建工集团付清酒店工程款。根据《修正结算报告》，案涉鑫臻酒店工程造价为14754209.9元，已付工程款为7735354元，鑫臻酒店尚应向黑龙江建工集团支付剩余工程款7018855.9元至今未付，违反了上述《纠纷处理协议》中关于工程款支付时限的约定，构成违约。
就鑫臻酒店主张的酒店工程未达到验收合格标准的问题，本院认为，就该事实主张，鑫臻酒店提供2014年6月30日验收会议纪要和普定县建设工程质量安全监督站出具的应当情况说明予以证明，但验收会议纪要上没有黑龙江建工集团的公章或其授权代理人的签字，黑龙江建工集团对该纪要内容不予认可；普定县建设工程质量安全监督站出具的情况说明，虽然认为鑫臻酒店工程未达到验收合格标准，但该情况说明同时亦载明，该工程属于未完工程，各方当事人意见很难统一。而根据《纠纷处理协议》的约定，对于鑫臻酒店工程系按工程现状结算，并未约定相应的质量验收标准等程序或付款条件，现鑫臻酒店以该工程未达到验收合格标准为由，拒绝支付相应工程款，不符合双方协议约定，对其该项上诉理由，本院亦不予采信。
其次，关于鑫臻酒店应当支付违约金数额的问题。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻酒店应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订该《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻酒店上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻酒店支付黑龙江建工集团违约金2950841.8元（14754209.9元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻酒店的该项上诉请求，本院不予支持。
四、关于黑龙江建工集团对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题
鑫臻酒店主张，案涉工程付款条件尚未成就，优先受偿权起算点尚未确定。本院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻酒店应在普定县住建局收到工程结算报告之日起20天内据实向黑龙江建工集团支付工程款，鑫臻酒店所持上述结算审计程序不符合双方约定、工程未经验收合格等，并据此认为案涉工程付款条件尚未成就的主张均不能成立。《修正结算报告》于2014年11月20日作出，并于2014年11月25日送达普定县住建局，一审判决认定黑龙江建工集团于2014年12月22日','2018-09-21
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