广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民二终字第27号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘鹰。
被上诉人（原审被告、反诉原告）汕头市升平城市建设开发公司。
法定代表人郭捷源，该公司总经理。
委托代理人苏泳生，广东龙湖律师事务所律师。
上诉人刘鹰与被上诉人汕头市升平城市建设开发公司（以下简称升平城建公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2012）汕金法民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月16日依法公开开庭审理了本案。上诉人刘鹰、被上诉人升平城建公司的委托代理人苏泳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，升平城建公司于1999年承担汕头市同益西A片旧城改造任务，于2002年9月29日取得《���筑工程规划许可证》［证号列2000汕规建字编号2／043号］，于2005年6月6日取得《建设工程施工许可证》［证号列汕建施字（2005）1／001号］，于2009年1月13日工程竣工通过验收。项目改造完成后建成同益花园，其中同益花园11、12、13幢的第二层房产于2007年11月20日经报汕头市规划局批准，变更为综合市场。2009年11月20日，汕头市金平区人民政府办公室作出《关于同意设立汕头市同益服装批发市场的批复》（以下简称《批复》），同意升平城建公司在同益路28号同益花园11、12、13幢201、202号房设立汕头市同益服装批发市场（以下简称同益市场）。2010年1月11日，汕头市公安消防局就该场所向升平城建公司出具《建设工程消防竣工验收备案抽查合格证明》。2010年4月20日，刘鹰向升平城建公司认租同益市场第49号铺间。
2010年4月20日，双方当事人签订了《同益服装批发市场租��合同》两份，约定：刘鹰向升平城建公司承租同益市场第49号铺间；面积为16.37㎡，租金每月15元／㎡，每月租金245.55元；租赁期限（含铺间装修期）从2010年5月1日起至2013年4月30日止，共36个月，其中自2010年5月1日起至2011年4月30日止共12个月，刘鹰享受免租金优惠待遇；租金自2011年5月1日起计，每六个月第一天收租金，每次六个月；租赁期间，刘鹰不得借故拖欠租金，逾期按应交半年租金总额的日1%计收违约金；如超过半个月仍未交清租金，视同刘鹰自愿放弃承租权，升平城建公司有权收回出租铺间，刘鹰已交保证金作违约金处理偿还升平城建公司，合同终止；市场铺间在租赁期间刘鹰只有使用权；刘鹰在租赁期间不得中途退租或抵押铺间，违者，升平城建公司有权收回铺间，刘鹰交给升平城建公司的保证金不予退回；刘鹰租赁期间（含免租期），每月应向升平城建���司交付物业管理费、保安费、卫生费、水费，按租赁面积计每月7元／㎡，共114.59元；电费按各户使用的分表当月行码计算，市场公共用电（包括电梯、公共照明）按租赁面积分摊计算，于每月20日前一并到升平城建公司设立的市场管理处缴交，逾期缴交的，按日1%计收违约金；租赁期限届满，刘鹰必须按时将铺间和原配套设施完好地交还升平城建公司，刘鹰的二次装修，不得擅自拆除，擅自拆除者，除必须恢复原状外，还应赔偿损失；如刘鹰需要续租，必须在租赁期满一个月前向升平城建公司提出续租申请，在同等租赁条件下，刘鹰对原租赁铺间享有承租优先权；没有提出续租申请的，视同放弃下一轮承租权，升平城建公司有权将铺间在租赁期满之日起另行出租，刘鹰无权干涉；当租赁期满刘鹰不再续租的，应按期退场，否则，每逾期一天加收双倍租金，超过十天不办理退租手续的，视同刘鹰自动放弃铺间内所有财物，由升平城建公司作废弃物清除，收回铺间，由此造成的损失由刘鹰负责；合同签订后，自刘鹰支付保证金之日起生效，双方必须严格遵守；合同未尽事宜，另订立补充协议，补充协议与合同具有同等法律效力。同日，双方当事人又签订《﹤同益服装批发市场租赁合同﹥的补充协议》，约定：刘鹰承租的第49号铺间，面积为16.37㎡，刘鹰应向升平城建公司支付每月装修折旧费35元／㎡，每月装修折旧费共计572.95元；自2011年5月1日起开始计算，直至2013年4月30日止，每六个月第一天交付一次，每次六个月；逾期缴交的，按租用铺间应交半年装修折旧费总额的日2%计收违约金；当租赁期限届满，刘鹰不再续租的，应按期退场，否则，每逾期一天加收双倍装修折旧费；对提前交付一年装修折旧费的，当年装修折旧费按九六���计算；刘鹰如若没有按租赁合同第六条第二款之约定按时营业的，或连续一个月没有进场营业的，已交装修折旧费作为违约金处理，升平城建公司全部不予退还；协议自签订之日起执行，与已签订的租赁合同具有同等法律效力。刘鹰于2010年3月28日、4月20日分二次向升平城建公司缴交保证金共15000元。2010年12月31日，双方当事人签订《补充协议》，约定：根据市场商户的一致意见，同意自2011年1月1日起至2011年10月31日止，实行《同益服装批发市场商户考勤制度》，执行该制度期间，刘鹰获得全勤奖的金额和被执罚金额均严格按该制度执行，全勤者每月奖励200元，其全勤奖累计总和在2011年11月1日交租之日抵减刘鹰应交的租金，刘鹰违规而被执罚的金额逐次由升平城建公司收后用于市场公益事业，刘鹰因缺勤而产生的违约金在交租时结算抵减已交保证金；为减轻刘鹰的经济负担，增强经营信心，升平城建公司同意刘鹰与升平城建公司双方原签订合同约定的免租优惠期限延长六个月（自2011年4月30日起至2011年10月31日止），从2011年11月1日起开始计收租金，在免租优惠期间，刘鹰必须按市场的规定，备足货源，按时开铺、亮灯、货物上架，不得将铺间作为仓库使用，否则，升平城建公司有权随时取消6个月的免租优惠期；《同益服装批发市场商户考勤制度》是协议的附件，协议自签订之日起生效，与原已签订的租赁合同具有同等法律效力。上述合同及补充协议签订后，双方依约履行了民事权利和义务。
2011年4月，金平区人社部门和同益街道办事处拟在同益市场开办孵化基地，升平城建公司予以积极配合，2011年6月13日《今日视线》电视栏目和2011年6月23日《汕头特区晚报》的第二版均对同益市场作为孵化基地做了特别的专题报道。但孵化��地最终没能够正式开办，刘鹰原以为能够得到的优惠政策不能兑现，从2011年6月开始，不再交纳物业管理费及电费等费用。升平城建公司进行交涉，刘鹰遂于2012年8月28日向原审法院起诉，请求：1、判令将升平城建公司向刘鹰收取的物业管理费标准自始变更为2元／㎡，且公共用电纳入物业管理费中，按原标准7元／㎡已多交的物业管理费用于抵减未交的相关费用；2、判令升平城建公司依照孵化基地优惠政策向刘鹰提供原出租商铺18个月的零租期（自2012年11月1日起至2013年4月30日止），并在此后18个月实行低租期；3、判令刘鹰依2010年12月30日的《补充协议》第一条取得的实际考勤奖励，用于刘鹰抵减相应的物业管理费；4、判令升平城建公司为刘鹰出具正规的保证金凭证换回原不正规的收款收据；5、判令升平城建公司把已收取刘鹰的保证金15000元及应交的保证金15000元存��第三方保管；6、判令《﹤同益服装批发市场租赁合同﹥的补充协议》无效；7、判令升平城建公司就合同中第二条及第四条关于违约金约定变更为按每日万分之一支付违约金；8、如果升平城建公司未能按照上述第二条在同益市场提供18个月的零租期和18个月低租期的商铺，则判令升平城建公司为刘鹰重新提供在汕头市区内同样是服装批发市场的档口，若面积与升平城建公司原承租的面积不一致，则按原面积与新商铺面积的比例重新计算免租期月份；9、判令升平城建公司为刘鹰提供一个合法的、有市场功能的市场，在市场未有功能及合法手续之前，刘鹰除了承担自己所使用的电费外，不用再承担租金、管理费等市场各项费用，而且上述第二条诉求的18个月的零租期和低租期应自动延后；10、判令升平城建公司在本案作出生效判决之日起一个月内向市区人社部门办理孵化基地的相关手续，以让刘鹰能得到政府的真正扶持；11、判令刘鹰在2011年11月1日至2012年7月31日这段调解期限内除了负担自己所使用的电费外，不应再承担租金、管理费等各项市场费用；12、修改《租赁合同》中第二条内容，将“如果超过半个月仍未交清租金，视同乙方自愿放弃承租权，甲方有权收回出租铺间，乙方已交保证金作为违约金处理偿还甲方，合同终止。”更改为“如果超过半个月仍未交清租金，视同乙方同意将租金和半个月的违约金在保证金中扣除，至保证金不够扣除时，视同乙方自愿放弃承租权，甲方有权收回出租铺间，合同终止，结束一切结算和清算。”等；13、判令升平城建公司向刘鹰支付9900元以赔偿九个月调解期间的经济损失；14、本案本诉和反诉的诉讼费用由升平城建公司负担。（刘鹰于2012年8月16日、同年8月27日、同年9月3日先后���次提出变更和增加起诉请求。）升平城建公司应诉后于2012年9月28日向原审法院提出反诉，请求：1、判令解除升平城建公司与刘鹰之间的租赁合同关系，刘鹰立即退出租赁铺间；2、判令刘鹰按818.5元／月的租金标准支付升平城建公司自2011年11月1日起至其实际退出租赁铺间之日止的租金；3、判令刘鹰按114.59元／月的管理费标准和实际用电量支付升平城建公司自2011年6月份起至实际退出租赁铺间之日止的管理费和电费（暂计至2012年9月份，尚欠电费合计为903.5元）；4、判令刘鹰承担违约责任，刘鹰已缴保证金抵作其应付升平城建公司的违约金；5、判令刘鹰承担本案全部诉讼费用。因同益市场的其他租户与升平城建公司租赁纠纷均诉至原审法院，原审法院在征得双方同意的情况下，启动诉前联调机制进行调解，无果。
原审法院另查明，刘鹰与升平城建公司之间的租赁合同关系于2013年4月30日届满，但租赁场地仍由刘鹰使用。升平城建公司于2013年5月2日对同益市场实行拉闸停电，影响刘鹰经营。
原审法院经审理认为，案件为租赁合同纠纷。刘鹰为了经营服装而向升平城建公司租用同益市场的铺间，双方订立的租赁合同及补充协议是双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方都应遵照履行。刘鹰以同益市场的城市规划功能是综合市场，升平城建公司变更其功能为由，提出确认《同益服装批发市场租赁合同》无效，但根据《批复》，升平城建公司设立同益市场已得到有关部门的批准，依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，刘鹰提出确认合同无效的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。现升平城建公司以刘鹰拒不支付物业管理费、保安费、电费、租金和装修折旧费等，已构成违约为由，请求解除合同，收回出租的铺间，因同益市场经营状况不良，市场冷清，而刘鹰也提出在退还保证金的前提下同意解除合同，交还承租的铺间，因此，为避免双方当事人的经济损失进一步扩大，升平城建公司要求解除合同，收回出租的铺间的反诉请求可予照准。
按合同约定，刘鹰在租赁期间（含免租期），应于每月20日前向升平城建公司交付物业管理费、保安费、卫生费、水费，按租赁面积计每月7元／㎡，共114.59元，刘鹰自2011年6月后没有支付该项费用，升平城建公司要求刘鹰交纳该项费用的请求合法，可予支持。刘鹰认为按《汕头市物业服务收费管理实施办法》的规定，住宅物业管理费最高是每月0.72元／㎡，合同约定每月7元／㎡属不合理的过高收费标准，要求按每月2元／㎡计算。但《汕头市物业服务收费管理实施办法》所规定的指导价只适用于住宅的物业收费，而商业的物业收费实行市场价，由双方协商确定，合同约定物业管理费、保安费、卫生费、水费按租赁面积计每月7元／㎡，是双方事先约定的收费标准，刘鹰提出对该标准进行变更的诉讼请求理由不足，应予驳回。合同约定电费按各户使用的分表当月行码计算，市场公共用电（包括电梯、公共照明）按租赁面积分摊计算，于每月20日前到市场管理处缴交。刘鹰自2011年6月后没有支付电费，升平城建公司要求刘鹰交纳电费的请求合理部分，可予支持。刘鹰提出升平城建公司将公共用电分摊在已出租的铺户上不合理，因未出租的商铺所有权属于升平城建公司，升平城建公司也应承担未出租商铺的分摊电费，并据此提出要求升平城建公司退还多收的电费。原审法院认为，未出租商铺的面积也应归属于租赁面积之中��应分摊电费，刘鹰的该项诉讼请求可予支持。升平城建公司关于公共用电反诉诉求的不合理部分，依法不予支持。
双方当事人在《同益服装批发市场租赁合同》中约定，自2010年5月1日起至2011年4月30日，刘鹰享有一年的免租金优惠待遇，在《补充协议》中又将免租优惠期延长至2011年10月31日，故在2011年11月1日前，刘鹰不需要交纳租金和装修折旧费。依合同约定，刘鹰应在2011年11月1日交纳六个月的租金和装修折旧费，但刘鹰至今没有按合同约定向升平城建公司交付租金，故升平城建公司提出判令刘鹰支付租金和装修折旧费的反诉请求合法，可予支持。刘鹰诉请确认《﹤同益服装批发市场租赁合同﹥的补充协议》无效，缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回。依据《补充协议》和《同益服装批发市场商户考勤制度》的约定，自2011年1月1日起至2011年10月31日，刘鹰全勤时刘鹰每月奖励200元，因考勤登记的资料存放在升平城建公司处，升平城建公司未举证证明刘鹰在此期间没有全勤，故应认定其为全勤，全勤奖励2000元抵扣刘鹰在2011年11月1日应交纳六个月的部分租金和装修折旧费。
刘鹰以升平城建公司确定同益市场作为孵化基地，并宣称给予孵化基地一系列优惠为由，请求判令升平城建公司向刘鹰提供原出租商铺自2012年8月1日起计18个月的零租期，并在此后实行18个月的低租期。对于是否可以成为孵化基地，应由政府有关职能部门确定，孵化基地的孵化对象在租赁合同约定的权利义务之外可以享受政府有关职能部门给予的优惠待遇，但并不能改变租赁合同约定的权利义务，故刘鹰仍应按合同的约定履行合同义务。升平城建公司的员工刘某某在汕头电视台《今日视线》栏目接受采访时只是称同益市场提供18个月免租期和18个月的低租期���并没有允诺在原有18个月免租期的基础上再给予18个月的免租期。对合同条款的修改应是双方协商一致的结果，升平城建公司的员工在接受媒体采访时的言论不能成为合同的条款，刘鹰请求升平城建公司提供原出租商铺自2012年8月1日起计18个月的零租期，并在此后实行18个月的低租期的请求缺乏依据，应予以驳回。刘鹰提出的如果升平城建公司未能按照上述请求在同益市场提供18个月的零租期和18个月低租期，则判令升平城建公司为刘鹰重新提供在汕头市内同样是服装批发市场的档口，若面积与刘鹰原承租的面积不一致，则按原面积与新铺间面积的比例重新计算免租期的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。
保证金应认定是刘鹰对合同履行的担保，刘鹰应保证合同不会因刘鹰的原因而被提前终止，否则应作为违约金而不予退还。合同约定“如超过半个月仍��交清租金，视同乙方（刘鹰）自愿放弃承租权，甲方（升平城建公司）有权收回出租铺间，乙方已交保证金作违约金处理偿还甲方，合同终止”。刘鹰自2011年11月1日起一直没有交纳租金，虽请求给予从2012年8月1日起计18个月的零租期，但该诉讼请求不能成立，因此，刘鹰应承担违反合同的违约责任，升平城建公司提出的刘鹰超过半个月仍未交清租金，已交15000元保证金作违约金处理不予退回的反诉请求，可予支持；刘鹰提出的判令升平城建公司把已向刘鹰收取的保证金15000元及升平城建公司应将保证金15000元存放在第三方保管的请求，应予驳回。升平城建公司收取刘鹰的保证金已经出具收据，升平城建公司也当庭确认，现刘鹰提出判令升平城建公司为刘鹰出具正规的保证金凭证换回原不正规的《收款收据》的请求，没有实际意义，应予驳回。合同条款的修改，应��双方协商一致的结果，刘鹰提出修改《同益服装批发市场租赁合同》第二条内容，将“如果超过半个月仍未交清租金，视同乙方（刘鹰）自愿放弃承租权，甲方（升平城建公司）有权收回出租铺间，乙方已交保证金作为违约金处理偿还甲方，合同终止”变更为“如果超过半个月仍未交清租金，视同乙方同意将租金和半个月的违约金在保证金中扣除，至保证金不够扣除时，视同乙方自愿放弃承租权，甲方有权收回出租铺间，合同终止，结束一切结算和清算。”并未得到升平城建公司认同，故刘鹰该项诉讼请求应予驳回。
刘鹰逾期交纳物业管理费、保安费、电费、租金和装修折旧费，已构成违约，升平城建公司反诉请求刘鹰支付逾期付款违约金的合法部分，予以支持。《同益服装批发市场租赁合同》约定逾期支付租金的违约金是应交半年租金总额的日1%，���期支付物业管理费、保安费、电费的违约金是日1%。《﹤同益服装批发市场租赁合同﹥的补充协议》约定逾期支付装修折旧费的违约金是日2%。升平城建公司未能举证提出其因逾期付款造成实际损失的依据，故升平城建公司因刘鹰逾期付款造成的损失可按中国人民银行同期同类贷款利率计算。按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”合同约定的违约金远远超过中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，刘鹰要求减少违约金的主张可予支持；刘鹰提出违约金约定按每日万分之一计算，升平城建公司表示在刘鹰已交的保证金作违约金处理不予退回时，可同意刘鹰这一诉讼请求，故刘鹰的诉讼请求可予照准。升平城建公司反诉请求刘鹰支付逾期付款违约金的不合理部分，予以驳回。违约金的计算，物业管理费、保安费和电费从2011年6月21日开始计算，租金和装修折旧费中的2911元［（租金245.55元＋装修折旧费572.95元）×6个月－全勤奖2000元］从2011年11月2日开始计算（2011年11月2日至2012年5月1日止），4911元从2012年5月2日开始计算（2012年5月2日至2012年11月1日止），另外4911元从2012年11月2日开始计算（2012年11月1日至2013年5月2日止）。
创业培训孵化基地是指经政府部门认定，具备孵化与培育企业功能，能为创业者提供企业经营场地��及帮助创业者融资、对创业人员免费提供创业培训、开业指导、项目推介、小额贷款、经营咨询、法律援助、创业社保补贴、创业服务补贴等“一条龙”公益性服务的实体。同益市场是否可以作为孵化基地应由政府职能部门决定，设立孵化基地不是升平城建公司的合同义务，是否可以设立孵化基地也不属于民事诉讼审理范围，刘鹰提出判令升平城建公司在本案作出生效判决之日起一个月内向市、区人社部门办理孵化基地的相关手续，以让刘鹰能得到政府的真正扶持的请求，没有依据，应予驳回。
市场功能是指市场机体在运行过程中发生的功用或效能，即正确运用市场机制所具有的客观功能。同益市场是一个新开办的市场，培育一个成熟的服装市场，需要双方当事人共同的努力，并且需要一定的时间积累才能形成具有市场功能的成熟的服装市场，刘鹰在承租��间之前已知道该服装市场是新开办的市场，现要求升平城建公司为刘鹰提供一个合法的、有市场功能的服装市场的请求理由不足；而提出在市场未具有功能及合法手续之前，刘鹰除了承担自己所使用的电费外，不用承担租金、管理费等市场费用，且诉求的18个月零租期和低租期应自动延后的诉讼请求，均属理由不足，应予驳回。
刘鹰在案件审理期间与同益市场其他租户一起参与原审法院主持的诉前联调。诉前联调，即诉讼前的联动调解，是利用人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等非诉讼解决方式，在诉讼前化解矛盾纠纷，其目的是及时化解社会问题和矛盾，节省司法资源，降低当事人的诉讼成本，以维护社会的稳定。在调解期间，双方的租赁合同并没有终止，刘鹰仍可继续进行经营活动，而调解无效，并非升平城建公司单方的原因，故刘鹰提出的请求判��升平城建公司在2011年11月1日至2012年7月31日这段调解期，除了承担自己所使用的电费外，不用承担租金、管理费等各项市场费用，以及判令升平城建公司向刘鹰赔偿9个月调解期的经济损失9900元的请求均依据不足，应予驳回。
合同届满后，刘鹰继续使用租赁场地，依法可视为不定期的租赁关系，故刘鹰付还实际使用期间的使用费，该使用费可参照双方当事人原所签订的有关租赁合同的约定予以处理。
另在审理期间，升平城建公司于2013年5月2日对同益市场实行拉闸停电和部分大门关闭，致使刘鹰租赁的场地没能通电无法发挥正常的经营功能，影响刘鹰经营，属于升平城建公司的违约行为，故从公平合理的原则出发，应由升平城建公司承担违约责任。所以，自2013年5月2日以后的租金和装修折旧费应予以终止结算。
据此，原审法院于2013年12月16日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定作出判决：（一）判决发生法律效力之日起，终止刘鹰与汕头市升平城市建设开发公司关于租赁汕头市同益市场第49号铺间的租赁关系。（二）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内将承租的同益市场第49号铺间交还汕头市升平城市建设开发公司管业使用。（三）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内按每月114.59元向汕头市升平城市建设开发公司支付从2011年6月1日起计至交还同益市场第49号铺间之日止的物业管理费、保安费、卫生费、水费等费用。（四）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内按日万分之���计向汕头市升平城市建设开发公司支付上项物业管理费、保安费、卫生费、水费等费用从2011年6月21日计至本判决限定还款之日止的违约金。（五）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内按每月572.95元向汕头市升平城市建设开发公司支付从2011年11月1日计至2013年5月2日止的租金和装修折旧费（应扣除考勤奖励2000元）。（六）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内按日万分之一计向汕头市升平城市建设开发公司支付上项租金和装修折旧费的违约金（其中2911元从2011年11月2日起计，4911元从2012年5月2日起计，4911元从2012年11月2日起计，均计至判决限定还款之日止）。（七）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内向汕头市升平城市建设开发公司支付同益市场第49号铺间的电费（按电表的行码计算电量，加上公共用电按同益市场可出租的总面积与刘鹰租赁面积的比例分摊的电量���并扣除汕头市升平城市建设开发公司原来多收刘鹰的分摊电费）。（八）刘鹰于判决发生法律效力之日起十日内按日万分之一计向汕头市升平城市建设开发公司支付上项电费的违约金（从2011年6月21日开始按每月应付的电费分别计算至判决限定还款之日止）。（九）照准汕头市升平城市建设开发公司提出的刘鹰已交付的保证金15000元作为刘鹰违约的违约金归汕头市升平城市建设开发公司所有的诉讼请求。（十）驳回刘鹰的其他诉讼请求。（十一）驳回汕头市升平城市建设开发公司的其他反诉请求。如刘鹰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费300元，反诉受理费25元，均由刘鹰负担。
上诉人刘鹰不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定基���事实多处错误，裁判不公：首先，在扭曲证据内容的情况下，认定金平区人社部门和同益街道办事处只是“拟”在同益市场创办孵化基地是最根本的错误。无证据证明孵化基地是“拟”建，反而有多样证据直指孵化基地“已”被建。其次，颠倒时间顺序，将诉前联调的开始时间从2011年11月初变换到2012年9月28日后。第三，对无任何印章的《同益服装批发市场平面图》认定为有效证据。而事实应为：
（一）升平城建公司多处违约，根本不能出租场地给任何人。
1、升平城建公司违约在先。纠纷是因升平城建公司设立孵化基地而引起，并直接影响到案件结果。原审没有查明并认定升平城建公司是否在同益市场设立孵化基地以及是否建成与本案有关系，显属事实认定错误。2011年4月15日，升平城建公司发给全场租户的市场经营情况通报中，指明是上级领导及有关部门“确定”市场为孵化基地，而非“拟定”，并告知刘鹰市场已被变更增设了其它功能。因签合同时租赁场地为单纯的服装批发市场，而升平城建公司的单方行为已影响到刘鹰的正常经营，租赁场地已不符合约定的用途，属于违约。故升平城建公司向所有租户发通知，是希望得到支持，从而避免担责。而刘鹰得知后从大局出发并未反对，双方意见统一，双方依法对此已达成口头协议，只是未书面补充约定。通报中升平城建公司还许诺对租户培训和孵化基地进行宣传报道，事后确实也做了。双方用实际行动进一步履行各自默认的责任和义务，故本案不能忽略双方该法律关系。但孵化基地最终未建成，升平城建公司一直隐瞒该情况，直至2012年3月份刘鹰会同其他租户到汕头市人社局才了解到该情况。升平城建公司的反复做法，表面上似乎没有改变���赁场地的约定功能，但实已违约。《情况通报》及汕头市人社局的复函为该违约事实的直接证据。
2、升平城建公司在调解过程中继续违约。在诉前联调过程中，升平城建公司故意关闭市场通道的公共照明，致刘鹰不能正常营业，迫使部分租户不得不关铺另寻出路。升平城建公司不但不按市场约定对不开铺商户进行督促管理，而且未采取积极措施改变局面，令市场经营环境不断恶化，租赁合同目的已无法达到，升平城建公司的行为违约。刘鹰多次向原审法院法官强调市场状况并提交有关市场现场录像，但其故意忽视该市场录像视频及在诉前联调期间向法院书面反映市场情况的文件等相关证据，认为升平城建公司在调解期间及之后的行为均未违约。
3、升平城建公司并不能将其市场铺面出租给刘鹰。虽然升平城建公司取得《建设工程规划许可证》，以及将原为摩托��库变更为综合市场（即同益市场场地）的《建设工程规划许可意见表》，但却没有提交主管部门核准的市场建设平面图，代之的是连升平城建公司印章都没有的《同益服装批发市场平面图》，也没有主管部门的公章，原审判决却认定该平面图有效，犯常识性错误。升平城建公司并未按原规划的建设图纸格局要求建房，依法应认定双方签订的合同无效，升平城建公司依法应退还已收取刘鹰的保证金15000元及其他各种费用。
（二）升平城建公司已涉嫌欺诈等各种违法犯罪，严重影响到本案的裁判结果。
1、“同益服装批发市场”实为不存在的虚假市场。原审判决以《批复》为主要依据，认定存在同益市场。而《批复》只是设立市场的一个审批环节而已，最终还须经过工商部门登记注册才真正成立。但升平城建公司从得到《批复》至原审判决四年多的期间内，并未到工商部门登记注册，同益市场不具合法性。升平城建公司长期拿着《批复》当令牌，颠倒主次，存在不良意图，同益市场成为其敛财的工具。
2、孵化基地实为故意虚构的。从《情况通报》、《今日视线》电视栏目和《汕头特区晚报》的有关报道中，均清晰无误地传达了“孵化基地”已被设立的信息，而非拟定、筹备或其它未成立的意思表述，且通过报道可知孵化基地是由街道牵头、升平城建公司创办的，并先后有街道工作人员、合同代表刘镇辉和市场租户兼学员代表若干人在电视及报纸中鼓吹孵化基地的好处及可享受的优惠，更令刘鹰相信孵化基地的存在，但刘鹰实际并没有享受到因此带来的“免租优惠”。通过对比孵化基地的时间点和各种细节，虚假孵化基地的事实如下：
（1）在《今日视线》电视栏目报道中称，是金平区人社部门“最近”和同益街道联手以市场为依托来打造孵化基地，时间点与《情况通报》的时间点基本相符，但在《汕头特区晚报》报道中可知孵化基地是从市场成立时就创办了，市场已拿出了免月租等优惠给租户，升平城建公司实用偷换概念的手法将合同中原来12个月免租期和之后补充的6个月免租期混淆为因孵化基地而给予刘鹰的免租期。
（2）对于电视中宣传的所谓的18个月免租期优惠，升平城建公司辩称已给予刘鹰了，那意味着签订合同时就已创建好孵化基地。原审判决故意忽视了媒体采访报道是围绕孵化基地主题和刘某某是合同代表身份的事实。对于原审判决该模糊描述，是否可理解为媒体中的18个月优惠与原合同中18个月优惠是同一事物如是，那么设立孵化基地的时间就提前到合同签订时间，与事实相互矛盾；若不能理解为两者优惠是同一，则升平城建公司明显捏造事实��升平城建公司又辩称在原来18个月免租优惠基础上再给予18个月免租是不合理，但问题是升平城建公司对刘某某口中这18个月免租优惠的解释也一直含糊不清。不管升平城建公司如何解释都会出现如前述矛盾，不能掩盖其虚构捏造事实的行为，且刘镇辉也脱不了关系。
（3）《情况通报》提到的孵化基地是属“市级”，但电视及报纸的报道却降级到“区级”，前后不一致，进一步说明孵化基地是升平城建公司导演的一出闹剧。
（4）虽然原审判决认为市场是否可以作为孵化基地应由政府职能部门决定，不属于民事诉讼审理范围，但根据主管职能部门的复函可知升平城建公司主观上根本没有设立孵化基地的意愿。2011年6月30日，升平城建公司在与包括刘鹰在内的众多租户的全场会议协商中，反复推卸孵化基地的责任，距同月13日电视报道和同月23日报纸报道如此之短的时间内，其态度如此大的转变，可见其一开始并没有真心办孵化基地的想法；其把不能创办孵化基地的责任推卸为刘鹰无理纠缠造成，从时间点上推算明显是狡辩。
（5）升平城建公司将设立孵化基地的责任推卸给有关部门也是狡辩。市人社局复函中有提到没有收到过申请。但从街道了解到，其只是有过类似打算，有在市场内设立培训班并给租户培训，但最后并没有决定在市场内办孵化基地；既然不想在市场内办孵化基地，自然没有理由去提交申请；同时街道对于升平城建公司给刘鹰《情况通报》的内容及电视、报纸报道的提法，并不知情。可见升平城建公司在街道、市、区两级人社局不知情的情况下，盗用政府名义发布虚假信息，利用有关部门的特殊地位，再利用刘某某和几名租户学员代表的现场发言，企图让人相信孵化基地真已建好，令刘鹰在内的众���人误解上当。如果接受电视采访的租户代表额外得到升平城建公司给予的好处，那么这些人也是此事中的从犯，与升平城建公司一起合伙欺骗刘鹰。
（6）升平城建公司还将孵化基地责任推给媒体乱报道，根据前述可知，市、区两级人社部门和街道均不知情，街道有关人员接受采访发表的言论只是针对市场内培训班的情况，并无孵化基地的表述，其采访在不知情的情况下被升平城建公司移花接木操作到“基地”主题宣传上。
综上，所谓孵化基地是升平城建公司精心策划一场骗局，其欺骗了社会，原审判决对市场的孵化基地定性和处理是错误的。如该问题不属民事诉讼审理范围，则显属刑事审理范围，应依法将本案移交公安机关立案侦查。
3、在诉前联调中，升平城建公司故意拖延调解，从而达到造成刘鹰继续留在毫无用处的市场铺间的既成事实。刘鹰在2011年10月底向原审法院提起诉讼，在同年11月初接受法院的诉前联调。但在调解中刘鹰连同其他诉讼租户多次到原审法院反映升平城建公司在拖延调解时间，及其已放弃市场管理，关闭公共照明，公共通道一片黑暗，又不按约定管理市场部分没有开门营业的租户，无法正常营业，致无法达到合同目的，已违约的情况。但反映后局面仍无改观。从2011年11月开始的诉前联调拖至2012年8月28日，原审法院才接受刘鹰的立案请求。调解时间的拖延有利于升平城建公司，而刘鹰却无法正常经营，生活进一步陷入困境。诉前联调长达9个月的时间，远超普通程序6个月的期限。通过原审判决可知，升平城建公司钻了法律空隙，已达到了目的，其手段极其隐蔽并极具“合法性”。事实上原审判决有认定升平城建公司在调解期间负有责任，但随后其责任又被“忽略”，不知是故��还是疏忽综上，升平城建公司的出租场地从一开始就没有按规划要求建设，自然均无法得到产权证明，并不能用于出租；没有产权，即使有《批复》，也不能通过工商部门的登记注册；没有工商注册的合法性，与政府合办孵化基地又从何谈起升平城建公司的一系列行为实是企图非法占有刘鹰的财物。升平城建公司造成诉前联调拖延，其企图进一步非法占有刘鹰的财物，已构成犯罪。
（三）本案中相关人员已涉嫌其它犯罪。
1、诉前联调时间之长，原审法院相关人员可能涉嫌违法。事实如下：刘鹰与其他租户从2011年10月24提起诉讼，同年11月初原审法院立案庭提出诉前联调建议，并告知当时因两会原因，将拖一周时间再处理，并会同区委、区政府等部门出面协调，由于调解方式明确和时间比较短，刘鹰等人接受了建议，并于2011年11月9日提交了一份众人共同签名的《��迟立案说明》，《延迟立案说明》列明了上述内容，立案庭并无异议。但调解却被一拖再拖，期间升平城建公司未依约对市场秩序进行维护，还关灯关门疏于管理，市场已无法正常经营，刘鹰等人多次向原审法院口头或书面要求尽早调解或结束调解走正常诉讼程序，还多次反映市场当前状况已不容乐观，再调解的话刘鹰已拖不起。但刘鹰总被告知，要么安心经营、租金等问题会一并处理不用担心，要么现在很忙、会很快处理等。调解一再拖延，刘鹰只能被动等待，长期陷入了是否继续交租和是否立刻结束合同的矛盾局面。另外，原审法院许副院长2011年底曾带队，连同立案庭方庭长等人到同益市场了解情况，已清楚市场已无法正常经营。但调解局面和市场状况在不断反映后并没有得到改观，若不是刘鹰等人经常催促，还不知要拖多久；而且最终调解方式已不是当初��案庭所说的内容和方式，完全不是围绕孵化基地和有争议的18个月免租期来调解，刘鹰陷被动状态，并使升平城建公司有足够的时间和理由提起反诉，企图转移本案焦点，将孵化基地问题自然地变成刘鹰欠费违约的合同问题，达到其计收刘鹰等人的租金和违约金的目的。原审判决的作出已证实了刘鹰当初预见。从2012年初开始，调解已非刘鹰的意愿，造成调解拖延是另两方的不作为，一方是升平城建公司，而另一方是作为原审法院工作人员，原审法院工作人员不作为存在两种可能：首先，立案庭方庭长和许副院长知情后不采取任何措施，对现状听之任之；其次，有某些法院人员从中故意袒护升平城建公司的利益，破坏调解节奏，可能存在某种利益交换。故原审法院相关工作人员也不能免责。
2、本案一审主办法官也涉嫌违法，事实如下：
（1）一审主办法官审理本案的同时，也审理其他同类案件，另一案件的受理时间在2011年9月底，比本案最后受理时间2012年8月28日还要早，却至今未判，为何如此
（2）2012年9月3日，刘鹰亲自向法官提交取证申请，申请内容包括了向升平城建公司取证市场其他商户的水电清单及市场监控录像，以证明市场失去了应有功能。但法官在半个月后才告知刘鹰委托律师不同意该取证申请，该情况直到刘鹰开庭时知道，令刘鹰失去重要的证据指证升平城建公司违约。由于是刘鹰提出对方失管违约，基于“谁提出谁举证”原则，刘鹰在庭审中当场表示不同意被取消取证，二审法院可调取相关庭审录像资料对此进行查证。而当时的市场现状，一审主办法官实际也是知悉的，因为其曾在2012年8月3日到市场向陈国升送传票时见过实际情况。为了防止一审法官“作弊”，刘鹰在举证期中也提交了众租户联合拍摄的市场现状录像，但在原审判决书中却故意忽略实际情况及视频证据，终难挡一审法官的“作弊”意图，进一步袒护升平城建公司。
（3）关于诉前联调，事实是在2011年10月24日刘鹰及市场其他租户向金平法院提交起诉状后，金平法院在2011年11月初启动诉前联调的机制，但一审主办法官在原审判决书却隐去该事实，语句顺序的颠倒让人认为是在2012年9月28日升平城建公司反诉之后才启动该机制，以时间点的模糊变换企图掩盖事实以维护升平城建公司的利益。但原审判决书随后对刘鹰变更和增加诉讼请求的三个时间点的列明，证明原审判决书有意颠倒事情先后顺序而非笔误，企图蒙混过关逃避责任。
（4）对于陈国升的案件，实由升平城建公司率先起诉后陈国升再反诉，其反诉诉求与刘鹰的诉讼请求一致。在一审立案庭启动诉前联调机制时，也包含了陈国��的案件，但升平城建公司必须先撒诉，陈国升的案件才能一起接受诉前联调。一审主办法官却没有依法办事，也不按程序对陈国升的案件继续审理，其渎职行为在先，已不能保证本案的公正性。
（5）一审主办法官处处扭曲事实维护升平城建公司利益，除了前述将基本事实错误认定外，为了达到将刘鹰的保证金和从2011年11月开始的租金等判给升平城建公司，罗列的理由依据是合同条款，但按合同条款双方的合同关系应在2011年11月15日终止，在判决事实中认定双方租赁合同关系于2013年4月30日届满，相互矛盾。事实上刘鹰的保证金15000元远远超过了当时应交的6个月租金1473．3元（245．55元／月x6个月），即使保证金已经“偿还”升平城建公司，大超额补偿了升平城建公司的实际损失，一审主办法官却“忘记”了依条款判“合同终止”，又再在诉前联调期间的说明中写到“在调解期间（即从2011年11月开始），双方的租赁合同并没有终止”，升平城建公司可以按合同继续收取刘鹰的租金、装修折旧费、管理费、违约金等；另外其对于调解失败的解释，称并非升平城建公司单方的原因，即已认为升平城建公司负有一定的责任，但在判决结果中却不见升平城建公司在诉前联调中应负有什么责任，反而是多次要求结束调解的刘鹰负全部责任，如此拙劣的漏洞出自法律专业人士身上实属罕见。一审主办法官查明事实是一回事，判决事实又是另一回事，该做法明显违反职业道德，践踏法律，极具隐蔽性，或许受人指点。
（6）当袁明新案在2013年3月21日收到判决书后，刘鹰曾向一审主办法官提出本案也应尽快判决，但被告知是领导安排的，视袁明新的案件情况再定；到2013年8月28日方颜晖案也结案，本案仍未处理，如此拖延背后应有不可告人的目的：即不断的拖延时间将利益继续偏向升平城建公司一方。
一审主办法官毫无根据地曲解孵化基地为“拟”设立，将无任何印章的市场平面图认定为有效证据，认为《批复》可代替工商注册，作弊取消刘鹰的举证、模糊诉前联调时间、不按规定对刘鹰的案件正常处理、无理由拖延判决、判决中多处忽视事实及法律证据……如此判决极不负责任。一审主办法官可能与升平城建公司背后有某种利益关系。综上，原审判决结果存多处疑点和涉嫌其它违法事实，升平城建公司联同一审立案庭有关人员及主审法官，采用推卸责任、钻法律空隙、模糊事实解释、颠倒事情顺序、偷换概念等“一条龙”手法，严重损害了刘鹰的合法利益。特别是升平城建公司从一开始就存在非法占用包括刘鹰在内的众多租户的财物，仅无效合同保证金一项合计就高达100万元以上，其利用政府部门、媒体及有关人员代表现场说法等手段对并不存在的孵化基地进行吹捧，令到众多租户深受其害，为维权而四处奔波，若再按一审相互矛盾的判决结果继续计算，升平城建公司可“依法”收取的利益总计数额进一步变得更加庞大，达数百万之巨。一个不能用于出租，无法实现合同目的的场地，竟能如此非法获利，二审法院应予以重视，本案非单纯民事案件，不是单凭一方力量所能做到的，背后应存在庞大的腐败集团，刘鹰也已将情况逐级反映给金平区、汕头市、广东省三级纪委。同时本案涉嫌其它犯罪，二审法院应依法将此案移交公安机关和检察机关分别立案侦查，依法追究刘某某及原审相关法官的刑事责任。
据此，刘鹰上诉请求：1、撤销原审判决，改判租赁合同无效，升平城建公司退还已收取刘鹰保证金15000元和之前以合同约定条款收取的各种费用金额；2、依法查明升平城建公司在同益市场所建孵化基地是否虚假以及其在诉前联调中是否存在故意拖延调解时间等系列事实，如果升平城建公司在以上事实中存在不良主观意图，则本案案情涉嫌刑事犯罪，直接影响到本案判决结果，请依法将该案移送公安机关立案侦查，依法追究升平城建公司及相关责任人的刑事责任；3、依法查明诉前联调等事实过程，若相关人员涉嫌违法行为，则本案涉嫌其他犯罪，直接影响到本案判决结果，请依法将该案移送检察机关立案侦查，依法追究相关责任人的责任；4、本案一、二审诉讼费全部由升平城建公司承担。
针对刘鹰的上诉，被上诉人升平城建公司当庭辩称：（一）孵化基地由政府部门审核认定，孵化对象所享受的扶持政策是由政府部门提供或赋予的。《情况通报》不构成要约，刘鹰所谓��配合也不构成承诺，故设立孵化基地不是升平城建公司的合同义务。双方当事人所做的努力也仅仅是向政府部门发出邀请，但政府部门没有核准。首先，刘鹰已在上诉状中自认：双方所签订的合同文件中没有孵化基地的约定；能否设立孵化基地必须由政府部门认定。其次，按广东省人力资源和社会保障厅颁布《广东省创业带动就业孵化基地建设工作指导意见》（粤人社函（2009）218号），设立孵化基地必须由政府部门审核认定，孵化对象所享受的扶持政策由政府部门赋予或提供。因此，能否设立孵化基地及设立后如何享有或承担权利义务是当事人（包括刘鹰与升平城建公司）与政府部门之间的关系，属当事人与政府部门之间行政合同关系范畴。因此，行政合同关系不能与本案民事合同关系混淆并强加给升平城建公司。由于《情况通报》不符合我国《合同法》第十四��规定的“内容具体确定”和“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的条件，故不构成升平城建公司向刘鹰发出的要约。由于作为前提条件的要约并不存在，而刘鹰所谓的配合亦不符合我国《合同法》第二十二条规定的形式要件，故所谓的配合也不构成承诺。事实上，刘鹰与升平城建公司有关孵化基地的努力至多只能认为是向政府部门发出要约邀请，但因政府部门对设立孵化基地未予核准，故当事人与政府部门之间的行政合同关系最终未能设立。相应地，当事人（包括刘鹰与升平城建公司）也就无法享受政府赋予或提供的扶持政策。设立孵化基地既不是升平城建公司的合同义务，亦非升平城建公司能够控制的，原审判决有关前述问题的认定正确、合理。
（二）本案租赁合同租期是36个月，刘鹰在享受18个月免租期后再主张18个月免租期既缺乏合同依据，亦严重违背民法自愿、公平、等价有偿和诚实信用的基本原则。升平城建公司既非政府部门，亦非慈善机构，其是自负盈亏的企业法人，而且还是背负着沉重历史包袱的老集体企业，没有义务也不可能让包括刘鹰在内的众多承租人无偿使用租赁场所。升平城建公司之所以给予承租人免租期，是基于承租人依约缴交租金（包括装修折旧费）的承诺。由于租期最长为36个月，故升平城建公司先后给予各承租人的免租期合计为18个月，但承租人应按合同约定缴交后18个月的租金。因此，在租赁双方之间，18个月的租金（包括装修折旧费）与36个月的使用期限之间等价有偿。在本案中，刘鹰的租赁期限为36个月，其享受了18个月的免租期后，又再主张18个月的免租期。换句话说，双方当事人之间的合同期仅三年，但刘鹰就要求连续三年无偿使用升平城建公司的租赁场所，此等主张不仅缺乏合同依据，亦严重违背等价有偿的原则。尽管新闻媒体的报道提及18个月的免租期，但该18个月的免租期与包括刘鹰在内的众多承租人已在享受的18个月的免租期并不矛盾。尽管新闻媒体的报道提及创业孵化基地，但孵化对象所享受的扶持政策提供者是政府部门，不是升平城建公司，故刘鹰无权超越合同条款的约定，要求升平城建公司再给予其18个月的免租期。
（三）本案租赁场所作为服装市场合法。本案的民事主体是承租人和升平城建公司，服装市场仅是租赁场所的功能，并非','2018-09-22
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