内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)赤民三终字第445号
上诉人（原审原告）任国荣，女，1960年8月29日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托代理人谢衍义，男，1958年6月14日出生，汉族，个体户。
委托代理人魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平庄矿区医疗集团总医院。住所地赤峰市元宝山区平庄东城区街道办事处哈河街东段。
法定代表人孙少巨，院长。
委托代理人葛广军，内蒙古兴合律师事务所律师。
上诉人任国荣与上诉人平庄矿区医疗集团总医院因医疗损害责任纠纷一案,不服赤峰市元宝山区人民法院（2009）元民初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人任国荣的委托代理人谢衍义、魏明，上诉人平庄矿区医疗集团总医院（以下简称医院）的委托代理人葛广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，一、2008年11月26日原告因结肠病入住被告医院，经诊断为乙状结肠癌、左卵巢肿物（后诊断为黄体血肿），于12月1日行剖腹探查、乙状结肠癌根治、左卵巢肿物切除、腹腔引流术，在肛门留置引流管一根。被告医院住院病案第9页作如下记录：“于19时58分该患自觉排便感，给予拔除肛管处置，从肛门处排出稀便少许，未见血色液。排便后该患自诉腹胀、腹痛减轻，但20时10分该患自觉腹痛难忍，自切口渗出多量淡黄色液，给予杜冷丁针100mg肌注，切口换药等相关处置，处置后该患者无明显腹痛。”证人证言对原告12月6日的排便前后过程作如下陈述：“12月6日下午约5点至6点间，原告要大便，因肛门处缝有引流管排不出，憋得很难受，原告家属找主治医生，主治医生以需请示主任为由未拔管处理，1小时后原告排出一些大便，便后腹痛，刀口有混浊物流出，晚10点左右主任给予拔管处理。”12月7日原告转入市医院治疗，市医院诊断为“结肠癌术后吻合瘘”，行直肠残端闭合结肠造瘘术。二、根据原告的申请，法院委托中国法医学会司法鉴定中心对“被告医院的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错与原告的损害后果有无因果关系”进行鉴定，2010年11月23日该中心出具司法鉴定书1份，鉴定认为被告在对原告的手术操作中切除肠管长，而相应的肠管措施不够充分，导致肠管吻合端张力过大是肠裂口的主要原因。鉴定结论为被告医院对原告任国荣的诊疗行为存在医疗过错，该过错与损害后果之间存在一定的因果关系。该鉴定中心收取鉴定费9750元，系原告预交，原告为此鉴定事项支出交通费1213元。三、原告在平庄矿区总医院住院治疗11天，花医疗费10513.18元，在新农合已报销3918.15元。原告明确放弃对原告在平庄矿区总医院产生的医疗费及各项损失。在赤峰市医院住院治疗35天，花医疗费44927.83元，在新农合已报销14975.67元。在什二脑卫生室支付医疗费5066元。四、根据原告的申请，经本院委托，2012年7月6日北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定书1份，证明原告身体构成三级伤残，存在大部分护理依赖，所需医用辅助用品参考费用为1000-1200元/月。该鉴定中心收取鉴定费8000元，系原告预交。五、原告现年54岁，系农村户口。其配偶谢衍义自1993年开始在元宝山区平庄镇铁东建材一条街（原属新房身，平庄新汽车站南）经营机电修理部，原告在该修理部居住生活，与其配偶谢共同经营。自手术之日至定残日前一日，原告误工1335天。六、根据被告的申请，经本院委托，2010年1月20日赤峰市医药卫生学会出具医疗事故技术鉴定书1份，被告支付鉴定费2500元。内蒙古自治区二○一三年度城镇居民人均可支配收入为25497元，农牧民人均纯收入为8596元，居民服务及其他服务业年平均工资为36953元。
原审认为，一、本案双方争议的首要问题即被告医院的诊疗行为对原告的损害后果产生有无过错，过错比例多大。中国法医学会鉴定结论为被告医院对原告的诊疗行为存在医疗过错，该过错与损害后果之间存在一定的因果关系。鉴定结论作出后，本院查明，作为鉴定依据之一的被告医院病历续页第9页关于2008年12月6日下午至晚间原告排便过程的的内容与本院审理过程中确认的证人证言相矛盾，该因素是否影响到被告医院的过错比例。本院认为，原告患结肠癌到被告医院就诊，被告给予手术治疗。依据中国法医学会的鉴定结论，被告医院对原告手术操作的不当之处是导致原告吻合口断裂的主要原因。依据原告病历资料第9页内容记载：“于19时58分该患自觉排便感，给予拔除肛管处置，从肛门处排出稀便少许，未见血色液。排便后该患自诉腹胀、腹痛减轻，但20时10分该患自觉腹痛难忍，自切口渗出多量淡黄色液……”可以得出，原告12月6日排便过程为“有排便感－拔管处理－排便－腹痛、切口有渗出物”。而本案依据证人证言确认的事实为“12月6日下午约5点至6点间，原告要大便，因肛门处缝有引流管排不出，憋得很难受，原告家属多次找主治医生，主治医生以需请示主任为由未拔管处理，反复折腾1小时后原告排出一些大便，便后腹痛，刀口有混浊物流出，晚10点左右主任给予拔管处理。”由此得出原告12月6日排便过程为“有排便感－几次要求拔管未实现－折腾约一小时后带管排便－腹痛、切口有渗出物－拔管处理。”两者对比，一是排便与拔管的先后顺序不同，二是病历记载省略了“原告排便受阻折腾约一小时”这一过程。本院认为，鉴定结论所依据的病历资料与被告医院对原告术后的诊疗服务实际情况差别较大，在补充鉴定无法实现的情况下，本院在确定被告医院过错程度时对该因素应予以考虑。根据本院查明的事实，在原告有排便反应后，家属多次要求拔管处理，主治医生以请示主任为由未及时采取相应的治疗措施，客观上导致患者病情加重，被告医院在医疗服务过程中确有瑕疵。综上，被告医院对原告的诊疗行为过错程度确定为70%为宜。二、关于原告伤残赔偿金的计算标准。原告户口性质为农业户口，其配偶谢衍义自1993年开始与在元宝山区平庄镇铁东建材一条街（位于平庄新汽车站南，新房身村头，自1992年规划为平庄镇国有土地）经营机电修理部，根据村委会证明，原告一直在修理部居住，与其配偶共同经营，在新房身村的住房多年无人居住已坍塌。本院认为，修理部处于城乡结合部，离户籍地新房身村较近，原告虽长期在修理部经营、居住，但并未完全脱离农业生产生活，其收入、日常生活消费等情况不能完全等同于城市或农村。考虑原告的实际情况，本院认为原告的伤残赔偿金以二○一三年度城镇居民人均可支配收入（25497元）与农牧民人均纯收入（8596元）的中间值为标准计算为宜，原告身体构成三级伤残一处，合理的伤残赔偿金应为272744元。三、关于原告的误工费计算标准。原告主张根据2008年纳税申报表及发票存根核定出修理部的实际收入，再除以二人，作为原告的工资标准，被告主张按农民平均工资标准计算。本院认为，根据原告提交的证据足以认定原告在其配偶所开的修理部工作、生活，原告的误工费不宜按农民标准计算。原告所举2008年纳税申报表系原告单方向税务机关提交的申报材料，其数额应有相应的纳税凭证相印证，且计税依据第（三）项“免税货物及劳务销售额”不能证实是修理部的纯收入，原告虽与配偶共同经营修理部，但机电修理属于技术工种，原告未提供相关资格证明，亦不能证明在修理部与其配偶的分工、工作内容，故不宜按修理部的收入确定原告的工资。根据最高院人身损害赔偿司法解释第二十条第二款之规定，受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，未提供有效证据证实其近三年的收入状况，可以参照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合本案实际情况，本院认为原告的工资参照居民服务业平均工资101.24元/日计算为宜。自2008年12月7日至定残日前一日，原告误工1334天，误工费为135054.16元。四、原告自愿放弃其在被告医院住院期间产生的相关损失，不违反法律规定，本院予以支持。原告在赤峰市医院花医疗费44927.83元，在什二脑卫生室支付医疗费5066元，扣除在新农合已报销的14975.67元，原告医疗费支出为35018.16元。原告在市医院住院治疗35天，原告主张住院伙食补助费1400元，符合法律规定，本院予以支持。告出院后的护理费应计算入护理依赖费用，原告主张陪护费计算到定残日本院不予支持。原告合理的陪护费为3543.40元。五、原告主张精神损害抚慰金100000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。结合本案实际情况，本院认为精神损害抚慰金的数额定为40000元为宜。六、原告主张出院后的护理依赖费用728656元，根据北京明正司法鉴定中心的鉴定结论第二项，原告生活需要大部分护理依赖，故本院认为，原告主张出院后的护理依赖费用符合法律规定，本院予以支持。费用数额应按1人陪护标准计算后乘以80%为宜，自出院之日（2008年12月30日）起计算，计算期限为20年，原告的护理依赖费用为591248元。七、原告主张医用辅助用品费288000元，根据北京明正司法鉴定中心的鉴定结论第三项，原告医用辅助用品参考费用为1000－1200元/月，本院认为，原告主张医用辅助用品费符合法律规定，本院予以支持。费用数额按每月1100元标准为宜，自出院之日（2008年12月30日）起计算，计算期限为20年，原告医用辅助用品费为264000元。八、原告主张因鉴定事宜支出的交通费用，符合法律规定，本院予以支持。经审查，此项交通费为1213元，计入鉴定费用。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告平庄矿区医疗集团总医院赔偿原告任国荣医疗费35018.16元、住院伙食补助费1400元、陪护费3543.40元、误工费135054.16元、伤残赔偿金272744元、精神损害抚慰金40000元、护理依赖费用591248元、医用辅助用品费264000元等各项损失合计1343007.72元的70%即940105.40元,于本判决生效后立即付清。二、驳回原告任国荣其他诉讼请求。
任国荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审变更一审判决，改判医院承担100%的民事责任，并改判变更相应的诉讼请求。上诉理由：一，被告承担70%的责任与法院认定的事实不符。本案中，原告本身无过错，自担30%责任无事实及法律依据。被告医院病志造假，应承担全部责任。二、原告有证据证明已经完全脱离农村生活，故残疾赔偿金应执行城镇标准。三、误工费应当按照原告的实际收入269元/日计算。四、请求变更护理费数额。应当增加住院至评残前一日的护理费，将护理费变更为166443.18元。五、精神抚慰金赔偿数额过低，应支持原告10万元的请求。六，应当责令医院赔礼道歉。
平庄矿区医疗集团总医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判。事实及理由：一、原审法院严重违反法定程序，采信证据错误，认定事实不清。（一）原审法院委托中国法医学会司法鉴定中心进行的“（2010）临鉴字第264号司法鉴定”程序不当。医疗行为是否有过错，医疗行为的过错与损害后果是否有因果关系以及该过错的参与度，是确定医院是否承担责任及承担何种程度责任的依据，是医疗损害纠纷案件中必须查明的问题。该问题只能通过鉴定予以确定，因此必须保证鉴定程序合法。该鉴定程序中，鉴定机构按照患者一方的申请变更了鉴定项目，但又未按其申请内容进行鉴定；原审法院以各种非正当的理由拒绝上诉人关于重新鉴定及对参与度补充鉴定的申请。原审认定上诉人承担70%责任没有事实及法律依据。医疗机构过错参与度问题至今不清，被上诉人应当承担举证不能的法律责任。（二）、北京明正司法鉴定中心关于“（2012）临伤鉴字第319号司法鉴定”程序违法。首先，上诉人对该鉴定提出质疑后，原审发函，该鉴定中心负责人来院解释不符合法定程序。我院请求鉴定人员出庭接受质询。其次，该鉴定中心对该鉴定结论中原发疾病参与度问题，明确答复当事人有异议可以再次鉴定解决，原审法院却不允许上诉人提出的鉴定申请，剥夺了上诉人的举证权利。重要的是，原审判决依据的该鉴定存在明显错误。其一，该鉴定中心存在明显法定回避事由。其二，鉴定为三级伤残明显缺乏依据。鉴定护理依赖程度与事实不符，存在明显偏差，违反法律法规规定。其三，被上诉人还可以通过手术闭瘘还纳，减轻伤残。上诉人一审中多次建议手术闭瘘，被上诉人以各种理由拒绝，属于故意扩大损失。（三）、原审判决采信证据错误。对于本案两份鉴定的明显错误，上诉人在开庭时均提出明确质疑，法院应当通知鉴定人出庭作证，否则不应采信该证据。（四）在补充鉴定方面，原审法院未通知上诉人何时预交鉴定费。被上诉人系农村户口，通过其提交的户籍证明、低保人员证明等能够证实。二、原审判决适用法律错误。本案发生于2008年11月至12月，不适用《侵权责任法》，应适用《医疗事故处理条例》确定上诉人的赔偿责任、赔偿项目及计算标准。
上诉人任国荣二审提交镇政府出具的证明一份，证明平庄铁东建材一条街归城镇管辖，任国荣的各项费用应当按照城镇标准计算。医院质证：此证据和什二脑村委会出具的原告享受低保待遇的证明是冲突的，不能证明原告是城镇居民。本院认为，该证据不能证明任国荣系城镇居民或长期在城镇居住并生活，医院对此亦不予认可，故本院不予采信。上诉人医院二审提交北京法源鉴定中心不予受理说明函一份，证明原告不具备鉴定条件，中国法医学会、北京明正司法鉴定中心出具的鉴定结论依据是不足的。三个鉴定机构的资质相同，北京法源做不了，那么中国法医学会、北京明正司法鉴定中心也做不了。任国荣质证认为，北京法源鉴定中心不予受理的说明函和本案没有关联性，不能否认前两个的鉴定结论。本院认为，北京法源鉴定中心的说明函只是对涉案鉴定不予受理的原因进行说明，不能证明其他鉴定机构的鉴定能力，任国荣对此亦予以否认，故本院不予采信。
上诉人医院提交鉴定申请两份，一份是关于伤残等级和护理依赖程度的重新鉴定，理由与上诉意见中相关内容一致；另一份是关于任国荣能否再进行闭瘘治疗的鉴定。任国荣均不同意，认为重新鉴定不符合法律规定的情形，被告没有证据；关于能否再进行闭瘘治疗的鉴定和本案无关。本院认为，上诉人医院未提交充分、有效的证据证明原伤残等级和护理依赖程度的鉴定存在程序违法或结论依据不足等情形，故对其重新鉴定的申请本院不予准许。任国荣住院的病历材料中没有建议闭瘘治疗的记载，上诉人医院也未提交任国荣人工造瘘后尚可进行闭瘘治疗的相关证据，故对该鉴定申请本院亦不予准许。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，上诉人任国荣在上诉人医院住院治疗过程中，由于医院医疗行为的过错，造成任国荣三级伤残及需要大部分护理依赖的损害后果的事实，有住院病历、鉴定结论等证据证明，能够认定。上诉人医院应当承担相应的赔偿责任。原审依据关于过错及因果关系的鉴定结论，结合病历中任国荣发病时病程记录的瑕疵等情况，确定医院承担70%的赔偿责任比较适当。上诉人任国荣请求医院承担全部赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。任国荣家的修理部处于城乡结合部，虽长期在修理部经营、居住，但并未完全脱离农业生产生活，其收入、日常生活消费等情况不能完全等同于城市或农村，所以，原审以城镇居民人均可支配收入与农牧民人均纯收入的中间值为标准计算任国荣的伤残赔偿金等费用并无不当。故任国荣主张应当按城镇居民标准计算相关费用以及医院主张应当按农牧民标准计算相关费用均不符合本案实际，本院不予支持。原审根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定及本案的实际情况，确定本案精神损害的赔偿数额40000元比较适当，任国荣请求赔偿100000元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审确定任国荣误工费、护理费等其他赔偿项目及数额具有事实依据并符合相关法律规定，故任国荣关于变更误工费及护理费赔偿数额的上诉主张本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23880元（由平庄矿区医疗集团总医院交纳），邮寄送达费40元，均由上诉人平庄矿区医疗集团总医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 刘 威
代理审判员 姚美竹
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 冯 玲