北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）一中刑终字第2299号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩相山，男，63岁（1950年12月12日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年7月5日被羁押，同年8月11日被取保候审，2011年6月16日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人刘军，北京市康博律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人韩相山犯职务侵占罪一案，于2014年2月17日作出（2012）海刑初字第1375号刑事判决。原审被告人韩相山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员赵鹏出庭执行职务，上诉人韩相山及其辩护人刘军到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2006年1月至2008年9月间，被告人韩相山在担任中国华丰投资集团有限公司（2005年12月在赞比亚注册成立，以下简称“华丰公司”）总经理期间，利用负责经营管理赞比亚华丰农场的职务便利，采用虚报购买费用、隐瞒销售收入、虚构投资事实等方式，将华丰公司财产共计人民币1534400元占为己有，具体事实分述如下：
（一）2006年1月至2月间，被告人韩相山在赞比亚基特韦市代表华丰公司购买华丰农场的过程中，向农场转让方索要并收取回扣2万美元，并在向华丰公司的投资方负责人李×汇报农场购买费用时，隐瞒上述情况，将2万美元一并计入农场购买费用，致使李×按照其所虚报数额汇款，之后被告人韩相山将上述2万美元（折合人民币16万元）据为己有，未上交公司。
（二）2006年至2008年9月间，被告人韩相山向他人销售华丰农场养殖的活牛138头，获得销售收入44070万克瓦查（折合人民币88.14万元），之后未向公司上报和入账，而是据为己有。
（三）2007年6月至2008年9月间，被告人韩相山使用华丰公司北方奔驰重型卡车对外承揽运输业务，获得销售收入14650万克瓦查（折合人民币29.3万元），之后未向公司上报和入账，而是据为己有。
（四）2008年，被告人韩相山利用曾负责采购北方奔驰重型卡车的职务便利，隐瞒购买价款已在华丰公司报账的事实，向华丰公司的投资方华永海外（北京）农业科技发展有限公司（以下简称“华永海外公司”）谎称该车系其亲属刘×甲投资购买，以归还投资款为名骗取华永海外公司人民币20万元。
经华永海外公司报案，被告人韩相山于2010年7月5日被民警抓获。赃款未退赔。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人韩相山的供���，证人李×、张×甲、张×乙、满×、王×甲、刘×乙、王×乙、丛×、萨×、福×、波×、丹×、迈×、维×、杰×、斯×、约×、阿×、鲁×等人的证言，华永海外公司董事会纪要、企业法人营业执照、华丰公司注册资料，农场转让契约、销售合同、银行交易凭证、收据、收条，华丰农场固定资产盘点明细表、华永海外公司出具的经营牛的证明、华丰公司出具的证明材料，出车记录本、收条、费用明细表，债权转让协议、单位境内汇款申请书、转账支票、继承权公证书，司法审核报告，到案经过及身份证明证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人韩相山身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人韩相山犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。二、被告人韩相山向被害单位中国华丰投资集团有限公司退赔人民币一百五十三万四千四百元。
上诉人韩相山的上诉理由为：1、其对黄×收取购买农场回扣2万美元不知情。2、一审判决认定其出售活牛的数量多于其实际出售的数量。3、其将售牛和运输获利用于华丰农场的日常支出，其不具有非法占有的目的。4、刘×甲确实为华丰农场投入过人民币20万元。
上诉人韩相山的辩护人的主要辩护意见为：1、韩相山对黄×收取2万美元并不知情，收取回扣的确认信是伪造的。2、史汀迪等人的证言系孤证，不能认定韩相山出售活牛138头。3、华永海外公司明知刘×甲并未投资卡车，没有被骗。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：1、一审判决采信证据及认定事实��确。2、一审判决定性及适用法律准确，对韩相山量刑适当。
二审审理期间，上诉人韩相山及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明：
2006年至2008年9月间，上诉人韩相山在担任华永海外公司及华丰公司总经理期间，利用负责经营管理赞比亚华丰农场的职务便利，采取隐瞒销售收入、虚报投资事实等方式，将华永海外公司及华丰公司财产共计人民币1374400元占为己有。具体事实如下：
（一）2006年至2008年9月间，上诉人韩相山向他人销售华丰农场养殖的活牛138头，获得销售收入44070万克瓦查（折合人民币88.14万元），之后未向公司上报和入账，而是据为己有。
（二）2007年6月至2008年9月间，上诉人韩相山使用华丰公司北方奔驰重型卡车对外承揽运输业务，获得收入14650万克瓦查（折合人民币29.3万元），之后未向公司上报和入账，而是据为己有。
（三）上��人韩相山利用曾负责采购北方奔驰重型卡车的职务便利，隐瞒购买价款已在华丰公司报账的事实，向华丰公司的投资方华永海外公司谎称该车系其亲属刘×甲投资购买，以归还投资款为名骗取华永海外公司人民币20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人韩相山的供述，证人李×、张×甲、张×乙、满×、王×甲、刘×乙、王×乙、丛×、波×、丹×、迈×、维×、杰×、斯×、约×、阿×、鲁×等人的证言，华永海外公司董事会纪要、企业法人营业执照、华丰公司注册资料，华丰农场固定资产盘点明细表、华永海外公司出具的经营牛的证明、华丰公司出具的证明材料，出车记录本、收条、费用明细表，债权转让协议、单位境内汇款申请书、转账支票、继承权公证书，司法审核报告，到案经过及身份证明等证据在案证实，本院予以确认。
对于一审判决认定的第一起事实，即被告人韩相山向李×虚报购买华丰农场费用2万美元并非法占有该笔钱款的事实，控辩双方在庭审中出示了被告人韩相山的供述、证人萨×、福×的证言、证人黄×的证明材料、赞比亚警察总署总监办公室提供的调查报告、福×提供的协议复印件等证据。检察机关据此认为一审判决认定的该起事实证据充分，而上诉人及其辩护人则认为现有证据无法证明韩相山明知存在2万美元回扣的事实。经查：韩相山的供述、黄×的证言均证明韩相山不知晓黄×私自截留2万美元农场购买费用的事实，但萨×、福×的证言均能证明韩相山提议索要2万美元回扣并在确认信上签字的事实，由于无法确定福×所提交的确认信复印件上的签字是否为韩相山和黄×所留，故无法确认上述相互矛盾的言词证据的证明力，亦无法确定韩相山知晓存在2万美元回扣并虚报购买费用的事实，故一审判决认定���第一起事实证据不足，本院不予认定。对于检察机关所提相关出庭意见，本院不予采纳，对于韩相山及其辩护人所提没有证据证明韩相山明知存在2万美元回扣款的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
对于上诉人韩相山所提一审判决认定其出售活牛的数量多于其实际出售的数量的上诉理由，及其辩护人所提斯×等人的证言系孤证，不能认定韩相山出售活牛138头的辩护意见，经查：经庭审举证、质证并确认的韩相山的供述能够证明，韩相山在赞比亚经营华丰农场期间确实向当地人出售过活牛，且买牛的客户较多，记不清具体姓名。斯×等赞比亚当地人的证言能够证明韩相山出售活牛的数量为138头，此外，还有波×等多名证人对于华丰农场养殖及出售活牛的情况予以佐证。上述证据相互印证，能够证明韩相山出售活牛的数量和金额，故对于韩相山及其辩护人所提上述��诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人韩相山所提其将售牛和运输获利用于华丰农场的日常支出，其不具有非法占有的目的的上诉理由，经查：经庭审举证、质证并确认的韩相山的供述、证人李×等人的证言能够证明，韩相山原系某农业企业的领导，曾在赞比亚经营过与农场有关的相关业务，韩相山以投资农场盈利丰厚为由邀请李×出资并由韩相山在赞比亚经营农场，韩相山有企业任职经历且熟悉赞比亚农场经营业务，应当了解记账或保存有效票据的重要性；韩相山对除售牛及卡车运输以外的票据均进行了保存，对于种植收入还进行了记账，说明客观条件允许其对售牛及卡车运输的收入进行记录或保存票据；庭审中，韩相山亦无法解释其只记录种植收入，不记录养殖和运输收入的理由。综上，韩相山作为华丰农场的负责人，明知对售牛和运输进行记账或保存票据的重要性，也有责任、有条件记账或保存票据，却故意不记账或保存票据，隐瞒售牛和运输的收入，造成售牛款人民币88.14万元和运输款人民币29.3万元无法在华丰公司账目上体现，且无法说明上述款项的具体去向，此外，亦无证据证明韩相山将上述款项用于华丰农场的日常经营，足见其主观上具有非法占有的目的，故对于韩相山所提上述上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人韩相山所提刘×甲确实为华丰农场投入过人民币20万元的上诉理由，及其辩护人所提华永海外公司明知投资卡车的钱款不是刘×甲出资的，其没有被骗的辩护意见，经查：经庭审举证、质证并确认的韩相山的供述、证人张×甲、李×、张×乙、刘×乙的证言、华永海外公司出具的车辆运输证明等证据能够证明，韩相山经手购置车辆并发往赞比亚，车辆运输的经营、管理、租赁等工作均由韩相山全权负责，刘×甲在赞比亚遇袭身亡后，韩相山向李×和张×甲谎称刘×甲曾经把自己的一套住房出售后用其中人民币20万元为华丰农场投资购买了一辆重型卡车，华永海外公司遂将人民币20万元支付给了刘×甲的父亲刘×乙，作为归还欠刘×甲的“债务”。此外，经庭审举证、质证并确认的银行卡交易明细、国际刑警组织赞比亚国家中心局向公安部提供的调查报告以及继承权公证书复印件能够证明，刘×甲并未出售自己的住房，亦未替华永海外公司在赞比亚投资。上述证据足以证明韩相山利用担任华永海外公司总经理的职务便利虚构事实骗取钱款，故对于韩相山及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人韩相山身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司的财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。对于一审判决认定的韩相山职务侵占2万美元的事实，因证据不足，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第1375号刑事判决。
二、上诉人韩相山犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2021年5月8日止。）
三、责令上诉人韩相山向被害单位中国华丰投资集团有限公司退赔人民币一百一十七万四千四百元，向被害单位华永海外（北京）农业科技发展有限公司退赔人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 吕 晶
二〇一四年十一月五日
书 记 员 李 蕊