重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终646号
上诉人(原审被告)：田川，男，1974年7月4日出生，苗族，彭水苗族土家族自治县岩东乡副乡长，住彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨长芸，女，1972年5月7日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周天平，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈加红，男，1974年11月20日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周天平，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆富彭建设工程有限公司，住所彭水苗族土家族自治县汉葭街道长滩社区七组，统一社会信用代码915002430846888333。
法定代表人：王子敏。
原审被告：彭水苗族土家族自治县岩东乡人民政府，住所彭水苗族土家族自治县岩东乡堰塘村一组，统一社会信用代码11500243009153855R。
法定代表人：张知海，该乡乡长。
原审被告：许小阳，男，1971年11月5日出生，土家族，住彭水苗族土家族自治县。
原审被告：何朝水，男，1986年10月3日出生，土家族，住彭水苗族土家族自治县。
上诉人田川因与被上诉人杨长芸、陈加红、重庆富彭建设工程有限公司(以下简称富彭公司)，原审被告彭水苗族土家族自治县岩东乡人民政府（以下简称岩东乡政府）、许小阳、何朝水建筑设备租赁合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人田川及委托诉讼代理人谢光寿，被上诉人杨长芸、陈加红及共同委托诉讼代理人聂洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田川上诉请求：请求撤销原审判决改判驳回杨长芸、陈加红对田川的诉讼请求。事实及理由：1.田川是岩东乡政府工作人员，在挖机出事后通过电话等方式交流是作为监管人员的履职行为，微信聊天记录是许小阳汇报现场情况，田川作为监督人员给予意见和建议，原审认定田川与许小阳、何朝水与杨长芸、陈加红形成租赁挖机事实并认定田川是合伙人错误；2.田川在2009年之前是彭水法院正式在编的工作人员，后调动工作到岩东乡工作，本案应由上级法院指定其他法院审理，不应由彭水苗族土家族自治县人民法院审理，原审程序违法。
杨长芸、陈加红答辩称，1.杨长芸、陈加红提交的证据能够证明田川与许小阳、何朝水合伙租赁挖机，原审认定事实清楚，适用法律正确；2.田川一审未提出管辖异议，原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
杨长芸、陈加红向一审法院起诉请求：富彭公司、岩东乡政府、田川、许小阳、何朝水共同支付自2016年10月3日至2017年7月19日止的租金295700元。
一审法院认定事实：2016年10月8日，富彭公司授权何朝水为“岩东乡下坝村三组通达”项目工程合同代理人，代理权限为合同签订、工程施工、经营管理直至工程验收结算相关事宜。2016年10月8日，何朝水作为富彭公司的代理人与岩东乡政府签订《工程施工承包合同》，承包位于彭水苗族土家族自治县岩东乡下坝村通达公路工程。许小阳负责日常的管理及开销。因修建公路之需，田川、许小阳、何朝水向杨长芸、陈加红租赁挖机一台，口头约定挖机租金为32000元/月，炮机100元/小时。杨长芸、陈加红的挖机于2016年10月3日进场施工，2017年7月19日，因山体坍塌，挖机被掩埋而停工。经多次协商，就挖机因春节期间放假扣除一个月的租赁期间无异议后，2017年8月26日，许小阳向杨长芸、陈加红出具挖机租赁情况说明一份，载明“该挖机进场时间是2016年10月3日，2017年元月3时放假进春节，节后是2017年2月24日(古历正月24日)开工。挖机出事时间是2017年7月19日。当时挖机进场时租金是32000元每月（大写叁万贰仟元），炮机每工作1小时是100元。挖机实际进场工作时间是8个月，炮机工作600小时，总费用是316000元，途中付给挖机现金是40300元（包括进场时排危打烂挖机修理费20000元），也就是说应付挖机316000元，实付40300元，其中还应付挖机275700元。说明人许小阳”。2017年4月10日，修理厂谢群向陈加红出具收条一张，收条载明“今收到陈加红小松220-7挖机驾驶室修理费和车费材料费共计21500元，大写贰万壹仟伍佰元整”。
杨长芸、陈加红诉称许小阳、田川系承建公路工程实际承包人，挖机也系该二人共同租赁，许小阳出具的该说明系对租赁挖机总费用的结算依据。庭审中，许小阳称其与杨长芸、陈加红的诉讼理由及事实无异议，其出具的情况说明是当时双方租赁关系及租赁事实的协商结果，情况说明出具后，田川、许小阳未向杨长芸、陈加红支付过任何费用。杨长芸、陈加红举示了许小阳以彩信发给陈加红的许小阳和田川的微信聊天截屏图片、杨长芸与许小阳，杨长芸与许小阳、田川协商挖机租赁费用问题的视频、音频资料，拟证明许小阳、田川合伙承包彭水苗族土家族自治县岩东乡下坝村通达公路工程及田川、许小阳、何朝水向杨长芸、陈加红租赁挖机修路的事实。
微信截屏内容为：许小阳“田乡长，我过来你在开会，工地上出点事，下午排危时，顶上下来一头石头，砸坏了挖机驾驶室，且损坏有点严重，修理费要一万多。但陈江洪目前拿不出钱，叫我们准备二万，他发东西回来”……。许小阳“陈加红哪点在要，他目前也周转不开了”；田川“问他个月后怎么样”许小阳“田乡长他那边说不通，还是你想想办法迈”……。田川“费用多少，哪些”；许小阳“就我们两个撒”；田川“费算好没”；许小阳“基本出来了”；田川“多少”；许小阳“三十来万，三十一万多”……。许小阳“但现在的情况是他想再去买一台，就是差钱”；田川“你认为呢”；许小阳“老火得很呀，怕还是要给他想想办法迈”；田川“你定”……。田川“双方怎么好，就做”；许小阳“田乡长，我电话打不出来，陈加红的意思是要想办法给凑钱，大家一起说哈，因为他想去买台挖机”……。许小阳“要给他先弄十五万块钱”；田川“不如加十五万叫别人修路，共四十万应该有人接手，你定”……。许小阳“他一天都找我，好烦，都吵过两次了，你看空了大家坐起说哈迈田乡长”；田川“挖机要钱吗？你定就是”。
许小阳、田川与杨长芸谈话视频(编号为VID20170818123356)，视频第23分12秒：杨长芸“小阳，就拿话出来说，挖机好久去刨”；许小阳“……我也不会拿钱出来了，坐下来说该啷个就啷个……”；田川“已经做了62万几，超出2万多，挖机费接近25万。”；杨长芸“陈加红结过账的吗？”；许小阳“拿得有两万。”；杨长芸“挖机驾驶员的工资我付了9000元。”；田川“挖机总共做了31万几？”；杨长芸“叁拾壹万陆。”田川“挖机总共还该24万几，接近25万，还差4000多块钱不到5000块钱。”；杨长芸“那我回去问他，因为我不是很清楚。”……杨长芸“究竟啷个算，你们租金不拿，挖机不刨。”许小阳“租金我们扣出来后，我们该拿出好多钱，我们就拿出。”；田川“资金目前算出来是25万几，还该拿的25万几”；许小阳“是噻。”；田川“差5000多还是4000多，我记不到了。”……田川“陈加红找许小阳打15万买挖机，你们个人谈，15万就15万。”……许小阳“24万几，我的意见算出来三一三十一（方言，意思是平分），该拿的就拿的，那个路就搁起，我就直接单独表态，不做了。”杨长芸“那他的意思，就是把资金说个落断，那你的意思？”；田川“他说的作数。”；原告杨长芸“那就作数，好久来拿钱？”；田川“账是24万几，你们还进一步核对不，不核对就砍得（就是确定的意思）。”……许小阳“没有，没得那么多，算的7个月。”；杨长芸“那7个月我就不认，摆起的是8个月，我还让你们十几、二十天。”；田川“实际上是几个月？”……杨长芸“我晓得，我去问他的，7个月他（指陈加红）不干，11月2日、12月2日、1月2日三个月，2月份整个月我不算，减一个月春节，3月份、4月份、5月份、6月份、7月份，7月十几号出的事，我只算到7月2号不过分嘛……”；田川“作为我这一方，一个月根本工作不到15天的。”；杨长芸“我们原来有口尺（口头约定），我们不是按天数算，我们按月数算。”；田川“该怎么算就怎么算，我们没有谈过，你和许小阳没谈过，他（许小阳）和陈加红啷个谈的，陈加红说少一个月，如果他不干，当时是啷个说的，你说不干不得行，陈加红干……”。许小阳与杨长芸谈话视频（编号为VID20170824102235），视频第5分20秒：杨长芸“关键这个路，一句话说到底，小阳，说白得，富彭也好，何朝水也好，他们都是不晓得的，是不?”;许小阳“这是肯定的噻。”；杨长芸“实际上这个路是你和田川包的，是不？”；许小阳“恩，是我们两个扯伙（合伙）做的。”杨长芸“个都说，是你两个扯伙做的这个路，实际上说何朝水在中间背起的。”；许小阳“就是她说的啷个”……。
一审法院认为：本案是一起建筑设备租赁合同纠纷，争议焦点在于：租赁杨长芸、陈加红挖机的合同相对人即本案应当承担责任的主体及挖机期间及租赁费用的认定，现作如下评述：
(一)关于责任主体。首先，岩东乡政府未直接与杨长芸、陈加红发生租赁合同关系，也无向其租赁挖机事实，其仅作为岩东乡下坝村通达公路工程的发包方，将工程发包给是否具有资质的公司不在本案审理范围，工程承包合同是否有效所导致的直接后果也与向施工现场提供租赁设备的杨长芸、陈加红无关，杨长芸、陈加红要求岩东乡政府承担责任于法无据，不予支持。其次，富彭公司从无向杨长芸、陈加红租赁挖机的意思表示，也无实际租赁挖机的事实，在本案中亦无过错，不应承担支付挖机租赁费的责任。第三，杨长芸、陈加红举示的微信截图以及视频、音频，当庭得到许小阳的认可，微信截图反映了田川向许小阳询问并协商挖机租赁费时间及费用的结算和给付情况，并授意由许小阳决定挖机租赁费用的结算和支付问题。田川如果不是作为合伙人，许小阳便不会在支付挖机修理费、挖机租赁费等问题要求田川想办法并表态，田川也不会回应许小阳对挖机租赁的时间、总费用支付等问题并在许小阳要求其出面协商的时候直接表态“挖机要钱吗？你定就是”。许小阳和杨长芸的谈话视频第5分反映许小阳明确表示本县岩东乡下坝村通达公路工程是许小阳、田川两个合伙承包的；许小阳、田川和杨长芸的谈话视频第25分反映杨长芸询问许小阳、田川挖机租金的计算和支付问题，许小阳表示按照双方结算的金额支付，田川表示同意许小阳的意见；田川和杨长芸就租期是7个月还是8个月的问题进行了核算。以上微信截图以及视频证据足以证明田川、许小阳是该工程的实际承包人并共同向杨长芸、陈加红租赁挖机。对杨长芸、陈加红要求田川、许小阳承担责任的诉讼请求予以支持。第四，何朝水借用富彭公司的资质与岩东乡政府签订了岩东乡下坝村通达公路工程的承包合同，其在庭审中亦认可其向杨长芸、陈加红租赁挖机的事实并自愿对该挖机租赁承担责任，何朝水应当承担挖机租金的支付责任。至于何朝水、田川、许小阳三者具体的合伙内部关系不在本案审理的范围。综上，本案理应向杨长芸、陈加红支付挖机租赁费的责任主体为田川、许小阳和何朝水。
(二)关于挖机租赁费。首先，挖机租赁单价为32000元/月还是30000元/月、租赁时间是7个月还是8个月、以及是否单独约定炮机100元/小时的问题。在双方对口头合同内容无法达成一致意见的情况下，许小阳作为合伙人向杨长芸、陈加红出具的情况说明能够在一定程度上还原挖机进场、停工时间，口头约定的单价及总费用的计算方式，证明双方最初的约定情况，故本案挖机单价宜认定为32000元/月，租赁时间认定为8个月，炮机认定为100元/小时（共计使用时间为600小时）。其次，关于维修挖机费用20000元是否应扣减的问题。虽双方无证据证明挖机损坏时由谁负责修理，但从许小阳给杨长芸、陈加红出具的情况说明可以反映出挖机的修理费用，在挖机租赁费的最后结算中是应予以扣除的，且杨长芸、陈加红举示的由谢群出示的收条不能证明该笔费用的真实性、合法性、合理性以及已实际产生，故该20000元应作为挖机租金予以扣减。综上，田川、许小阳、何朝水应支付挖机租赁费275700元。
综上，杨长芸、陈加红的部分诉讼请求符合法律规定，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：一、田川、许小阳、何朝水于本判决生效后十日内支付杨长芸、陈加红挖机租赁费275700元；二、驳回杨长芸、陈加红在本案中的其余诉讼请求。案件受理费5736元(杨长芸已预交5736元)，由杨长芸负担388元，由田川、许小阳、何朝水负担5348元。
二审中，田川向本院提交了岩东委发(2016)1号文件、彭水交发［2015］426号文件、2016年8月26日岩东乡党政办公室《专题研究下坝三组（大堡至施楠村公路）通达公路建设项目发包事宜》会议纪要、2016年10月1日富彭公司《证明》、彭水纪［2017］104号文件、2018年5月20日对何朝水的《调查笔录》，证明田川系发包人分管涉案工程的工作人员，不是工程的合伙人。经质证，杨长芸、陈加红对2016年10月1日富彭公司《证明》及2018年5月20日对何朝水的《调查笔录》三性有异议，对彭水纪［2017］104号文件真实性无异议但认为与本案无关联，对其余证据三性无异议。本院经审查认为，富彭公司《证明》无经办人签字、何朝水无正当理由未出庭，《证明》及《调查笔录》不具合法性，不予采信，其余证据符合证据三性，予以采信。
本院二审查明，挖机租赁及计价是陈加红通过电话与许小阳协商确定。
另查明，自2016年3月，田川系彭水苗族土家族自治县岩东乡政府班子成员，任武装部长和副乡长职务，分管交通建设等工作。田川任职期间，就岩东乡下坝村三组通达项目工程委托诉讼代理人：周天平，重庆渝东律师事务所律师。，利用职务上的便利，为亲友何某某的经营活动谋利，为其管理现场等，在当地造成不良影响，被中共彭水苗族土家族自治县纪委于2017年12月25日给予党内严重警告处分。
本院二审查明的其他事实同于一审查明的事实。
本院认为，本案系杨长芸、陈加红要求支付挖机租赁费用而产生的建筑设备租赁合同纠纷。因田川曾经是彭水法院工作人员的身份，并非彭水法院回避审理本案的法定事由，田川关于彭水法院审理本案程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。而本案中，许小阳、何朝水对一审判决其承担挖机租赁费的支付责任未提起上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”之规定，许小阳、何朝水在本案中的责任不属于本案二审的审理范围。本案二审中，当事人争执的焦点在于田川应否承担本案挖机租赁费的支付责任，现就此分析认定如下：
一方面，田川未与杨长芸、陈加红口头商谈本案挖机租赁事宜并与之达成口头协议，亦未与杨长芸、陈加红签订正式租赁合同，田川并非案涉挖机租赁合同的一方当事人。另一方面，田川作为彭水苗族土家族自治县岩东乡政府分管交通建设工作的工作人员于本案审理中因岩东乡下坝村三组通达项目工程为亲友谋利被纪委处分是事实。而杨长芸、陈加红主张田川是岩东乡下坝村三组通达项目工程的合伙人，仅提供了许小阳以彩信发给陈加红的许小阳和田川的微信聊天截屏图片、杨长芸与许小阳，杨长芸与许小阳、田川协商挖机租赁费用问题的视频、音频资料证实，未提供书面合伙协议及相应工商登记，亦未能证明田川与许小阳等具备其他合伙条件且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中的证据尚不足以证明田川是合伙人，杨长芸、陈加红应当承担不利后果。由此，杨长芸、陈加红要求田川承担租赁费用支付责任的请求不能成立，本院不予支持，原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初3769号民事判决；
二、许小阳、何朝水于本判决生效后十日内支付杨长芸、陈加红挖机租赁费275700元；
二、驳回杨长芸、陈加红的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5736元，由杨长芸、陈加红负担388元，由许小阳、何朝水负担5348元；二审案件受理费5435元，由杨长芸、陈加红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 王 宏
二〇一八年六月六日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 简 鑫