江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)扬刑终字第00083号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙某，无业。曾因盗窃，于2007年3月20日被行政拘留十五日；曾��盗窃，于2014年4月17日被行政拘留十五日。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月26日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审，2015年6月16日经扬州经济技术开发区人民法院决定逮捕，当月19日执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人余成虎，江苏朗宁律师事务所律师。
原审被告人焦某，曾用名焦庆占，男，1968年7月1日出生于江苏省灌云县，居民身份证号码3207231968********，汉族，高中文化，个体，户籍地江苏省灌云县伊山镇向阳路**号*幢*单元***室，暂住地江苏省南京市玄武区花园路**号*栋***室。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人颜某，农民工。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区���局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人刘某甲，农民工。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月23日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人周某甲，农民工。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月26日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人姜某，农民工。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月26日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人卢某甲，个体。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人卢某乙，个体。曾因犯抢劫罪，于1995年12月被江苏省武进市人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审，2015年6月16日经本院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人周某乙，农民工。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人卢某丙，无业。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2014年9月16日被扬州市公安局开发区分局取保候审，同年12月2日被扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
扬州市经济技术开发区人民法院审理扬州市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙犯聚众斗殴罪一案，于2015年6月23日作出(2015)扬开刑初字第00009号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年9月14日上午，被告人卢某甲、卢某乙及颜某因争抢客源的事情发生矛盾。被告人颜某遂将此事告知被告人焦某，被告人焦某先后召集被告人刘某甲、孙某等人，并准备木棍放置其汽车后备箱内。被告人卢某甲也将此事告知被告人周某乙、卢某丙。当日15时许，被告人卢某甲、周某乙、卢某丙持铁锹，被告人卢某乙持木棍，被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某等人均持木棍，双方在扬州市开发区明星宾馆门口发生打斗，致被告人卢某乙被打伤，多处软组织伤及左胸第7、8肋骨骨折，经法医鉴定为轻伤二级。
案发后，被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、���某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙主动投案，并如实供述其犯罪事实。被告人焦某规劝同案犯投案自首，被告人卢某乙规劝同案犯投案自首，被告人卢某乙、卢某甲协助公安机关抓获同案犯。
上述事实，被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙在开庭审理过程中无异议，并有其在公安机关的供述笔录，同案人侯步青的供述笔录，未到庭证人苏某、黄某、刘某乙、解某的证言笔录，辨认笔录及照片，手机通话详单，刑事判决书，行政处罚决定书，抓获经过及情况说明，户籍证明等证据证实。
原审人民法院认为：被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人焦某系聚众斗殴的首要分子，其余被告人均系积极参加者，���述被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但考虑到被告人颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙在共同犯罪中的作用相对于被告人焦某的作用较小，可酌情从轻处罚。被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙犯罪后，均主动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，其当庭自愿认罪，依法均可以减轻处罚；被告人焦某、卢某乙规劝同案犯投案自首，被告人卢某乙、卢某甲协助侦查机关抓获同案犯，均具有立功表现，依法均可以从轻处罚。被告人卢某乙曾因犯罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚。结合被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙的犯罪情节、悔罪表现及审前调查情况，对被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、周某乙、卢某丙均可给予一定的缓刑考验期限;因被告人卢某乙、孙某分别受过刑事处罚及行政拘留，社区矫正部门出具的调查评估意见书均认为其不符合社区矫正的条件，因其均不符合适用缓刑的条件，故对其均不适用缓刑。公诉机关指控被告人焦某、颜某、刘某甲、孙某、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对十名被告人减轻处罚、对被告人焦某、卢某甲、卢某乙从轻处罚及建议对被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、周某乙、卢某丙适用缓刑的理由成立，本院应予支持。对于被告人卢某乙的辩护人提出的卢某乙具有自首、立功情节，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，被告人卢某乙不符合社区矫正条件，对其不能适用缓刑，故对辩护人提出的对卢某乙适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人卢某甲的辩护人提出的卢某甲具有自首、立功情节，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以犯聚众斗殴罪，判处被告人焦某有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；以犯聚众斗殴罪，判处被告人颜某有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以犯聚众斗殴罪，判处被告人刘某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以犯聚众斗殴罪，判处被告人孙某有期徒刑二年六个月；以犯聚众斗殴罪，判处被告人周某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以犯聚众斗殴罪，判处被���人姜某有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以犯聚众斗殴罪，判处被告人卢某甲有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月；以犯聚众斗殴罪，判处被告人卢某乙有期徒刑二年；以犯聚众斗殴罪，判处被告人周某乙有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以犯聚众斗殴罪，判处被告人卢某丙有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上诉人孙某提出的上诉理由是：原审判决量刑过重，比照其他同案犯，上诉人应该适用缓刑。
经审理查明：2014年9月14日上午，原审被告人卢某甲、卢某乙及颜某因争抢客源的事情发生矛盾。原审被告人颜某遂将此事告知原审被告人焦某，原审被告人卢某甲亦将此事告知原审被告人周某乙、卢某丙。后原审被告人焦某先后召集上诉人孙某及原审被告人颜某、刘某甲、周某甲、姜某五人，并准备木棍放置其汽车后备箱内。当日15时许，原审被告人卢某甲、周某���、卢某丙持铁锹，原审被告人卢某乙持木棍，上诉人孙某及原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某均持木棍，双方在扬州市开发区明星宾馆门口发生打斗，致原审被告人卢某乙多处软组织伤及左胸第7、8肋骨骨折，经法医鉴定为轻伤二级。
上述事实，有经过原审人民法院庭审质证的下列证据予以证明：上诉人孙某及原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙的供述笔录，证人苏某、黄某、刘某乙、解某的证言笔录，原审被告人焦某、颜某、卢某甲、卢某乙辨认笔录及照片，手机通话详单、刑事判决书、释放通知书、行政处罚决定书、抓获经过及情况说明、户籍证明等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，其证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实。其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某及原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人焦某系聚众斗殴的首要分子，上诉人孙某及原审其余被告人均系积极参加者，上诉人孙某及原审各被告人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人孙某及原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙犯罪后，主动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，且当庭自愿认罪，依法均可以减轻处罚；原审被告人焦某、卢某乙规劝同案犯投案自首，原审被告人卢某乙、卢某甲协助侦查机关抓获同案犯，均具有立功表现，依法均可以从轻处罚。原审被告人卢某乙曾因犯罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚。结合上诉人孙某及原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、卢某乙、周某乙、卢某丙的犯罪情节、悔罪表现及审前调查情况，对原审被告人焦某、颜某、刘某甲、周某甲、姜某、卢某甲、周某乙、卢某丙均可给予一定的缓刑考验期限。
上诉人孙某提出“原审判决量刑过重，比照其他同案犯，上诉人应该适用缓刑”之上诉理由，本院认为，上诉人孙某持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，原审法院综合上诉人孙某的犯罪情节及量刑情节，依法对其适用减轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月，适用法律准确，量刑恰当。因上诉人孙某、原审被告人卢某乙曾受过行政处罚及刑事处罚，社区矫正部门出具的调查评估意见书认为其二人不具备社区矫正的条件，因而不符合适用缓刑的条件，故对其二人均不适用缓刑。综上，上诉人孙某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 居 平
代理审判员 朱恩松
代理审判员 李 响
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 孙 美