福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终339号
上诉人（原审被告）：许棋伟，男，1973年3月15日出生，汉族，住莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：余航，男，住莆田市荔城区,由莆田市涵江区涵西街道办事处苍林社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：谢居承,男,1976年5月8日出生,汉族,住南平市延平区。
委托诉讼代理人：纪运勇，福建联政律师事务所律师。
上诉人许棋伟因与被上诉人谢居承合伙协议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许棋伟及其委托诉讼代理人余航，被上诉人谢居承及其委托诉讼代理人纪运勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许棋伟上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第5031号民事判决，改判驳回谢居承的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审遗漏认定以下事实：1.谢居承认可合伙期间将20吨成品塑料颗粒变卖用于支付工资。2.谢居承自认其已将加工设备转让给他人。3.双方均认可未对合伙期间的债权债务进行清算，且双方均未表示愿意进行清算。4.谢居承提供的场地生产用水量不足时无法正常生产的重要原因。二、一审判决适用法律错误。即使双方合伙关系成立，散伙时应当进行清算，合伙人按清算结果承担相应责任。根据《中华人民共和国民法通则》及司法解释关于个人合伙的相关规定，合伙期间债权债务不能确定的情况下，合伙人一方向另一方主张退回投资款于法无据。本案中，谢居承私自处分了合伙期间生产的半成品及机器设备，一审判决未经清算处分债务，不仅违背事实，适用法律亦明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持许棋伟的上诉请求。
谢居承辩称，一、一审法院认定事实清楚，且有相应证据予以支持。1.许棋伟称谢居承自认已将全套设备转让他人，纯属杜撰，没有任何事实依据。谢居承一审中陈述的是设备仍存放在合作场地，是否能正常取回有待提供合作场地方的支持，不存在其转让全套设备的问题。由于许棋伟提供的设备存在严重的设计缺陷，无法正常使用，谢居承始终未对该套设备予以验收，故该套设备尚不属于合伙财产或债务。合同解除后，许棋伟可以随时从合作场地中取回。该设备存放于南平市道发再生能源环保有限公司（以下简称道发公司）提供的场地内，因许棋伟在收到谢居承发出的终止合伙协议通知书后，拒不处理合作终止的扫尾事宜，导致全套设备长时间存放于道发公司场地，这并非谢居承的责任。2.谢居承一审中提出要求与许棋伟进行清算，也申请委托中介机构进行清算，是许棋伟不同意清算，一审法院又告知无法委托清算。因此不存在双方不愿合伙清算的事实，是许棋伟拒绝清算，试图达到不承担债务的目的。3.许棋伟称不能正常生产的原因是生产用水量不足造成的，与设备本身无关，不是事实。首先许棋伟提供的证人系其长期雇佣的工人，与许棋伟具有明显的利害关系，且证人未出庭作证，该证言不能采信。其次，该设备于2014年5月进入加工场地，之后开始长达八个月的调试，在调试期间仅生产不足20吨的塑料半成品，无法满足双方在《工矿产品购销合同》约定的日产量在2.5吨以上的要求，该设备不符合《合作经营协议书》的约定。如若是场地水量不足的原因，引水即可解决，但许棋伟却花了八个月的时间整改设备，可见并非场地水量的原因。第三，谢居承在发出的《终止〈合作经营协议书〉之通知》中，对因设备不符合要求而终止合作的理由进行了说明，许棋伟在收到该通知后，异议期内未提出任何异议。第四，根据《合作经营协议书》的约定，由许棋伟负责“成套设备的设计、生产、运输、安装、调试，直至试车成功”，对于场地的面积、电力、水量在设计之初就应考虑到，故即使生产场地水量不能满足设备需求，该责任仍属于许棋伟的责任。4.一审未认定调试期间生产的十几吨半成品问题，并无不当。调试整改期间生产出的十几吨半成品，谢居承已书面通知许棋伟处理，并言明如不及时处理，任由谢居承处置。在许棋伟未及时处理的情况下，谢居承才将该半成品出售，总收入15000元，谢居承将该收入用于支付道发公司的分成收益款及看厂工人工资。但由于许棋伟对处置款的数额及看厂工人工资标准提出异议，导致一审法院对该部分未明确的债权债务不予处理，并言明“对于本案未处理的债权债务，因双方均未提供相应的证据予以证明，可待补强证据后另行起诉”，一审法院对此处理并无不当。二、一审判决适用法律正确。由于双方未正式开展合伙经营，期间除了十几吨塑料半成品外并无其他收入，大部分支出亦得到许棋伟的签字认可，故本案债权、债务较明晰，在许棋伟拒绝配合算账的情况下，一审法院在已查清的事实基础上给予判决，并无不当。综上，许棋伟的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢居承向一审法院起诉请求：1.判令许棋伟立即返还谢居承预付的设备投资款80000元；2.判令许棋伟赔偿谢居承经济损失共计108754.17元。
一审法院认定事实：2014年3月1日，谢居承（甲方）与许棋伟（乙方）签订《合作经营协议书》一份，协议约定：“第一条、项目情况：1.双方拟共同投资经营的项目为利用‘南平市道发再生能源环保有限公司’的塑料垃圾和厂房、场地进行塑料半成品的提取经营。2.合作项目的具体内容为：A.甲乙双方同意共同遵守《加工利用塑料垃圾合作协议书》共同承担义务和享有权利；B.双方平均出资购买从塑料垃圾中提取塑料半成品的成套设备。该成套设备由乙方负责提供（负责成套设备的设计、生产、运输、安装）；成套设备安装并经试车成功进行设备投资款总决算，甲方按双方商定的设备总价款的50%向乙方支付设备采购费用，该成套设备名称、规格、数量、单价、总价款、付款办法等详见《工矿产品购销合同》（附件一），设备保修期为一年，由乙方负责；C.本合作暂不成立合伙企业，由双方共同决策、共同经营、独立核算、共负盈亏。……第十一条违约责任：1.乙方未在2014年6月27日前将成套设备安装就位的，应向甲方支付10000元的违约金；2.双方终止合作后的三天内，甲方应将乙方应得的所有款项全额支付给乙方，否则，应承担每天千分之五的逾期付款利息；3.乙方保证所供的成套设备质量可靠，能符合本合作的需要，否则，因设备质量问题导致本合作终止或致《加工利用塑料垃圾合作协议书》违约，造成甲方经济损失的，乙方应全额赔偿。……第十三条：本协议书一式两份，双方各持一份，自双方签字后生效。”2014年3月2日，谢居承、许棋伟作为需方与许棋伟负责的莆田市荔城区大昌机械厂作为供方签订《工矿产品购销合同》，该合同约定二人共同向莆田市荔城区大昌机械厂购买塑料分离造粒设备一套，单价266350元。该合同第八条规定“计算方式及期限：本合同总货款的50%由供方法定代表人许棋伟个人支付（系其与谢居承合作出资的组成部分）；另外50%由需方谢居承支付，具体支付期限如下：1.签订本合同时向供方支付定金30000元；2.达到合作场地的应付设备余款在安装并调试完毕，并可正常使用后第二天全部付清”。该合同签订当日谢居承向许棋伟支付定金30000元，许棋伟作为莆田市荔城区大昌机械厂负责人向谢居承出具《收条》一份。2014年4月27日，许棋伟向谢居承出具收条一份，载明：“暂收小谢居承人民币壹万元正”。谢居承于2014年5月22日向许棋伟转账15000元，于2014年6月30日转账20000元，于2014年8月7日转账5000元。许棋伟于2014年8月30日对谢居承此前因机器安装调试期间已经支付资金进行结算，确认谢居承在此期间共支付45711.5元；许棋伟于庭审中确认谢居承自2014年9月1日2015年1月30日期间，因机器安装调试期间已经支付15169元，以上金额总计60880.5元。2014年7月至2015年2月期间，谢居承支付电费31651.67元。2015年11月29日，道发公司出具一份证明，该证明载明：“2、我们双方于2014年1月28日签订《加工利用塑料垃圾合同协议书》之后，因我司之前处于停厂状态，协议签订之后的电力全部是谢居承一方在使用，电费也全部是谢居承支付的；3、谢居承一方的加工设备在2014年5月底进我厂加工场地，之后开始安装调试，经过了好几个月的调试，但始终没有调试成功过（即因机器存在问题无法解决，一直无法正常生产），在2015年春节后也停止了机器调试，加工项目最终以失败告终。”2015年3月9日，谢居承向许棋伟送达《终止〈合作经营协议书〉之通知》，该通知书载明：“一、即日起终止双方签订的《合作经营协议书》履行、终止双方合作关系；二、请您接函后，七日内来合作场地就终止合作后的相关事宜处置和我方的投资损失进行结算和支付相应的赔偿金。否则，我方视为您自愿放弃一切权益，任由我方处置。”许棋伟收到该通知书后，未作答复，谢居承遂于2015年12月9日诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方的合伙关系是否成立并有效；2.谢居承所支付设备投资款金额的问题；3.谢居承在合伙期间支付的经济损失金额的问题；4.谢居承要求许棋伟归还因合伙所支付的设备投资款及合伙期间支付的经济损失有无事实和法律依据。第一、关于双方的合伙关系是否成立并有效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”双方于2014年3月1日签订《合作经营协议书》，该协议书系双方在自愿、平等基础上签订的，且该协议对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定，在该协议载明：“本协议书一式两份，双方各持一份，自双方签字后生效”，前述约定不违反法律法规的禁止性规定，且该协议自双方在该协议上签名后即具有法律效力，故双方的合伙关系依法成立并有效。第二、关于谢居承支付设备投资款金额多少的问题。许棋伟辩称，其只收了设备投资款30000元。谢居承为了支持其主张提供了许棋伟出具的收条二份（共计金额为40000元）、及谢居承向许棋伟转账的银行存款明细一份（转账共三笔，金额共计40000元），许棋伟对上述证据的真实性均无异议，且许棋伟未提供相应证据证明谢居承所支付的其他款项并非设备款，故对许棋伟的该抗辩意见不予采信，据此，依据谢居承所举证据，谢居承一共向许棋伟支付设备款为80000元。第三、关于谢居承要求许棋伟支付合伙期间经济损失108757.17元（包含电费）的主张。许棋伟辩称，其承认合伙期间谢居承所出费用只有45711.5元。因许棋伟在庭审中认可的金额一共有60880.5元（45711.5+15169＝60880.5），此为许棋伟自认行为，且不违反法律规定，故对该金额予以认可。关于谢居承主张其在合伙期间支付电费31651.67元，并提交的电费发票。许棋伟辩称期间电费系其缴纳，但其未提供相应证据证明该款由其缴纳，且电费发票在谢居承处，故许棋伟的该抗辩意见不予采信。因谢居承所举的其他证据未经许棋伟认可，且谢居承未提交相应证据证明系合伙期间的损失，故对谢居承的其他主张不予支持。综上，谢居承在合伙期间的经济损失共计92532.17元（60880.5+31651.67＝92532.17），故对谢居承主张超出部分，不予支持。第四、关于谢居承要求许棋伟归还因合伙所支付的设备投资款及合伙期间的经济损失有无事实和法律依据的问题。许棋伟辩称，双方未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，双方合伙期间账目管理不规范，造成合伙期间财产不清、债权债务不明确，谢居承的诉讼请求缺乏事实与法律依据。因《合作经营协议书》第十一条第3项载明：“乙方保证所供的成套设备质量可靠，能符合本合作的需要，否则，因设备质量问题导致本合作终止或致《加工利用塑料垃圾合作协议书》违约，造成甲方经济损失的，乙方应全额赔偿。”故若因许棋伟所提供的成套设备质量问题而导致双方合作终止或致《加工利用塑料垃圾合作协议书》违约的，许棋伟应当全额赔偿。谢居承为了支持其主张，提供了双方签订的《合作经营协议书》《工矿产品购销合同》《终止〈合作经营协议书〉之通知》及道发公司出具的《证明》一份。根据《合作经营协议书》第一条第2款第B项规定：“双方平均出资购买从塑料垃圾中提取塑料半成品的成套设备。该成套设备由乙方负责提供（负责成套设备的设计、生产、运输、安装）；成套设备安装并经试车成功进行设备投资款总决算，甲方按双方商定的设备总价款的50%向乙方支付设备采购费用，该成套设备名称、规格、数量、单价、总价款、付款办法等详见《工矿产品购销合同》（附件一），设备保修期为一年，由乙方负责”及道发公司出具的证明载明“谢居承一方的加工设备在2014年5月底进我厂加工场地，之后开始安装调试，经过了好几个月的调试，但始终没有调试成功过（即因机器存在问题无法解决，一直无法正常生产），在2015年春节后也停止了机器调试，加工项目最终以失败告终。”可以认定许棋伟未按约定在指定期间将设备安装并试车成功。双方亦未对相关投资款进行决算，且谢居承亦未对许棋伟提供机器设备进行验收，许棋伟亦未提交相反证据证明其主张，故谢居承依据双方签订的合同，要求许棋伟支付其因合伙所支付的设备投资款及合伙期间支付的经济损失有事实和法律依据，应予以支持。另，对于本案未处理的债权债务，因双方均未提供相应的证据予以证明，可待补强证据后再另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：一、许棋伟应于判决生效之日起十日内向谢居承支付设备投资款80000元；二、许棋伟应于判决生效之日起十日内向谢居承支付合伙期间经济损失92532.17元；三、驳回谢居承的其他诉讼请求。一审案件受理费4075元，减半收取计2038元，由谢居承负担163元，由许棋伟负担1875元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于谢居承合伙期间投入资金的数额问题。谢居承主张其合伙期间投入包括设备款80000元及设备调试期间垫付的开支。许棋伟认为，其仅收到设备投资款30000元，剩余50000元系合伙经营期间的其他费用，一审认定的谢居承垫付92532.17元支出中有2万余元电费系由许棋伟支付。其中，许棋伟对收到谢居承80000元款项没有异议，该款应认定为谢居承的合伙支出，至于该款项的性质不影响谢居承投入数额的认定。另外，双方对合伙期间已支付电费31651.67元没有异议，而许棋伟提出其中2万余元电费系其支付的，但其并未提交相应证据证实其主张，故对许棋伟主张的该事实，本院不予认定。综上，本院对谢居承在合伙期间共计投入设备款及其他支出172532.17元的事实予以认定。
2.关于谢居承在合伙期间的收益问题。许棋伟认为一审遗漏认定谢居承变卖了涉案设备，但其并未举证证明该事实，故不予认定。许棋伟还提出谢居承变卖了调试设备期间生产的20吨产品，价值46000元，但谢居承认为仅生产十几吨的产品，所得款项为15000元。因许棋伟并未举证证明谢居承变卖了20吨产品及产品价值，故调试设备期间产品数量及价值应以谢居承自认的15000元为准。对此，谢居承提出其已将该15000元用于合伙经营，但其提供的证据不足以证明其主张，故谢居承陈述的该事实，本院不予认定。综上，谢居承在合伙期间共收益15000元。
双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议部分事实予以确认。另查明，双方在《工矿产品购销合同》中约定：“三、产品要求：具有塑料分离和造粒的基本功能，质量稳定，符合长时间连续生产的要求。能满足需方的正常生产需求，满负荷日产量（八小时计）达2.5吨以上。”
本院认为，许棋伟与谢居承之间系个人合伙关系，双方签订《合作经营协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，该协议合法有效。现双方合伙关系已经终止，符合结算条件，但不同于合伙企业清算必须通过法定清算程序完成，个人合伙在无法达成清算合意的情况下，可以通过提起民事诉讼并在诉讼中完成结算。换言之，清算程序并非合伙人就内部责任提起诉讼的前置程序。本案中，因双方对合伙结算无法形成一致意见，谢居承向法院提起诉讼并提出相应的诉讼请求，即是要求对双方合伙关系解除后合伙人内部债权债务进行结算，故许棋伟提出双方未进行合伙清算，谢居承不能主张合伙期间的损失上诉意见，本院不予采纳。合伙关系的结算，即是确定合伙盈亏并厘清合伙人各自责任的问题。关于涉案合伙亏损的责任承担，也即许棋伟是否对谢居承的合伙损失承担赔偿责任的问题。因双方在该协议中约定“乙方保证所供的成套设备质量可靠，能符合本合作的需要，否则，因设备质量问题导致本合作终止或致《加工利用塑料垃圾合作协议书》违约，造成甲方经济损失的，乙方应全额赔偿”。现已查明，本案设备经长达8个月的调试，仍无法达到合同约定的日产量2.5吨的生产标准，如无相反证据推翻，即可认定设备不符合合同约定。虽然许棋伟提出涉案设备无法稳定生产的原因系场地供水量及工作人员不足原因所导致，但并未提供充分证据予以证明，且合伙协议中约定涉案设备由许棋伟负责提供，许棋伟需负责成套设备的设计、生产、运输、安装。而许棋伟作为合伙人及设备的实际提供人，理应充分了解设备使用场地的情况，亦有义务根据场地的实际情况改良设计方案、增加人员等，确保设备达到合同约定的质量标准。换言之，即便涉案设备无法达标的原因系场地供水量不足、污水无法排放、工作人员不足导致，仍应当由许棋伟承担违约责任。关于谢居承的损失数额问题。一般合伙损失的计算，是由合伙期间的投入扣减合伙期间的收入及可分配的剩余合伙财产。根据本院查明的事实，谢居承合伙期间的投入为172532.17元，收入为15000元。至于可分配的合伙财产问题，鉴于合伙协议约定本案设备实际是由许棋伟提供，而双方与许棋伟经营的个人独资企业莆田市荔城区大昌机械厂签订《工矿产品供销合同》，亦是为了履行该约定，加上该设备至今尚未调试成功，故该设备的后续问题应由许棋伟自行处理。退言之，即便设备后续处理存在价值上的贬损或有其他责任，根据合同约定该损失最终亦应由许棋伟承担。综上，许棋伟应当赔偿谢居承合伙期间的经济损失应为157532.17元（172532.17元-15000元）。原审判决未扣除谢居承合伙期间的收入15000元，导致判决错误，本院予以纠正。
综上所述，许棋伟的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第5031号民事判决；
二、许棋伟应于本判决生效之日起十日内赔偿谢居承损失157532.17元；
三、驳回谢居承的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4075元，由许棋伟负担3721元，由谢居承负担354元；一审案件受理费4075元，减半收取计2037.5元，由许棋伟负担1860.5元，由谢居承负担177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一七年六月六日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，使用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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