四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)巴中民终字第576号
上诉人（一审被告、反诉原告）谢红，男，汉族，生于1970年11月8日，小学文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。
委托代理人罗洪亮，四川砝鼎律师事务所律师。
委托代理人董海军，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）巴中市天元房地产开发有限公司。
委托代理人蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。
上诉人谢红与被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司（以下简称天元公司）屋租赁合同纠纷一案，巴中市巴州区人民法院于2015年8月10日作出（2015）巴州民初字第586号民事判决，宣判后，谢红提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人谢红的委托代理人罗洪亮、董海军，被上诉人天元公司的委托代理人蒲德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告天元公司将自己开发修建所有的巴中市白云台城市广场A区第二层39号商铺租赁给被告谢红。2011年11月10日，以原告巴中市天元房地产开发有限责任公司为甲方与以被告谢红为乙方签订了《房屋租赁合同》，约定：“一、房屋基本情况：甲方将属己所有的位于巴中市白云台城市广场A区第二层39号，房屋结构为框架，建筑面积32.17平方米的商业用房（清水房）出租给乙方使用。租赁期间，甲方只提供房屋，其余装饰装修和经营项曰的选定与其相关的设施设备以及相关手续，概由乙方自行负责。二、房屋内的设施设备：租赁房屋内的自来水接口和电力接口由甲方提供。消防设施甲方已按广场安装规范安装完毕，若乙方根据经营需要，须另行安装或改装，由乙方与消防部门接洽处理，甲方配合或协助乙方完成。三、房屋用途：该房屋由甲方出租给乙方做营业性用房使用，未经甲方同意，乙方不得擅自改变其使用性质。四、租赁期限：甲方出租给乙方的房屋使用期限为：伍年，自2012年2月20日至2017年2月20日止。五、租赁期限的计算：甲方出租给乙方的房屋因考虑到乙方需要装修，故此除三个月的装修期不计租金，即从2012年2月20日起开始计算租期和租金。六、租金的计算：甲方出租给乙方的房屋，第一年按22.00元／平方米／月计算，共计人民币8492.00元整。（大写：捌仟肆佰玖拾贰元整）。以后每年租金在上一年租金的基础上按照10%逐年递增。七、租金的支付方式：甲、乙双方在签订本合同时，由乙方一次性付清第一年租金；第一年租期届满前一个月付清第二年租金；第二年租期届满前一个月付清第三年租金，以此类推；九、双方的权利、义务：．甲方的权利、义务：1、甲方承诺所出租房屋的产权清晰无纠纷，并按约定交付乙方使用。2、乙方不按时支付租金和按约定使用房屋，甲方有权收回该房屋。乙方的权利、义务：1、乙方须按约定支付租金和按约定用途使用房屋，不得擅自改变房屋结构，否则，由此而产生的一切后果由乙方负责。3、甲方现有卷闸门由乙方拆除保管，租赁期满后如需恢复则由乙方负责。除此之外，乙方不得随意损坏房屋设施。如需改变房屋的内都结构或设置对
房屋结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方自理。退租时，乙方拆除机械设备、附着于建筑物的装饰，乙方有责任尽量保留完善，留于甲方或续租者。十二、因乙方责任终止合同的约定：乙方有下列情形之一的，甲方有权终止合同并收回房屋，造成甲方的损失由乙方负责赔偿。1、不按时支付租金；2、利用承租房屋进行违法犯罪活动的；3、故意损坏承租房屋的。十三、提前终止合同：租赁期间，任何一方提出终止合同，须提前三个月书面通知对方，经双方协商一致后，签订终止合同协议书。在终止合同协议书签订前，本合同仍然有效。十四、违约责任：租赁期间，双方必须信守合同，任何一方违反本合同的约定，须向对方支付年租金的10%，作为违约金并赔偿对方的直接损失。乙方逾期未交付租金的，每逾期一日，甲方按月租金的5%向乙方加收滞纳金”租赁合同签订后，被告接房从2011年12月开始进行“尚宫娱乐会所”的装饰装修至2012年5月底装修完毕开始营业至今。但“尚宫娱乐会所”仅办理了临时税务登记证，至今未办理工商营业执照。
被告于2015年3月1日向本院申请要求调取涉诉租赁房屋消防验收相关手续，经本院向巴中市消防支队调查取证查明涉诉房屋竣工后未申请消防验收致使“尚宫娱乐会所”室内装修的消防设计审核、消防验收及开业前的消防安全检查等消防手续均无法依法受理。
巴中市江北城市广场A区至今未取得建设工程规划许可
证。巴中市天元房地产开发有限公司在2015年取得了该块地段的国有土地使用证。
2012年8月29日，巴中市住房和城乡建设局下发书面通知：将对市政广场进行规划改造，有关部门（单位）不得批准在市政广场规划区内实施新建、扩建、攻建工程，各业主也不得擅自改建或改变房屋用途，擅自进行室内外装饰、装修；一律暂停办理市政广场范围内的相关手续。暂停房屋买卖、租赁、分割、转让、抵押。暂停期限为一年。
2012年8月22日、2013年8月12日、2014年10月5
日，因尚宫娱乐会所未经工商机关核准登记，擅自从事经营活动，巴中市经济技术开发区工商行政管理分局江北工商所（以下简称“江北工商所”）三次发出《市场预警（责令改正）通知书》，责令改正，否则将按有关法律、法规处理。
同时查明：被告向原告交纳了2012年、2013年的租金后便未再交纳房屋租金。
原审认为，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。而巴中市“城市广场”A区房屋至今未取得建设工程规划许可证，原告方也未提供已经建设主管部门批准建设的通知。原告就未取得建设工程规划许可证的房屋于2011年11月10日与被告谢红签订的《房屋租赁合同》因违反了法律、法规的强制性规定系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”。因此被告租赁使用的涉案房屋，应当于本判决生效后30日内腾空返还原告。
关于原告主张被告按照双方签订租赁合同支付下欠的房屋租金至合同解除时止的诉请。因原、被告签订的《房屋租赁合同》无效，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”；因被告至今仍在使用租赁房屋，故被告应按照双方约定的租金标准支付房屋占有使用费。房屋使用费从2014年2月20日至本案法庭辩论终结之日（即2015年3月11日）的租金为10894.65元(10275.32元+11302.85元／年÷365天×20天)。此后的房屋使用费按照双方约定租金标准计算至被告将租赁物返还原告时止。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。也就是说，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。故对于原告主张逾期滞纳金和被告反诉主张的违约金和可既得利益而未得到利益，均于法无据，本院不予支持。
对于被告反诉请求的2个月的停业损失费的问题。被告为支持自己的主张，向本院提供了一张巴中市公安消防支队的封条照片，无法达到证明其已实际停业2个月以及停业原因系原告方过错的证明目的，故对于该项反诉请求，本院不予支持。
对于被告反诉请求的装修、设备（折旧）费的问题。依
据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除；因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折旧归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”。诉讼中，原告方向本院递交的书面意见表示对于被告方的装饰装修物均不同意利用，故对于被告的装饰装修物未形成附合的由被告自行拆除，但拆除过程中不能给原告房屋造成毁损，否则被告应承担恢复原状的责任；对于已形成附合的装饰装修物，应当根据原、被告的过错分担现值损失。装饰装修物的现值损失，是指附合装饰装修物在房屋租赁合同被确认无效时尚存在的实际价值，应按承租人已使用房屋的时间予以折旧，而庭审中，经本院释明后，被告逾期未提出司法评估鉴定申请，也未提供其他证明其装饰装修现值损失的证据，故对于被告主张的装饰装修费用、设备（折旧）费用损失，缺乏证据，本院不予支持。据此，判决如下：一、原告巴中市天元房地产开发有限公司与被告谢红于2011年11月10日签订的《房屋租赁合同》无效。被告谢红在本判决生效后30日内将租赁的城市广场A区二层39号商铺房屋返还给原告巴中市天元房地产开发有限公司。二、被告谢红在本判决生效后10日内向原告巴中市天元房地产开发有限公司支付下欠从2014年2月20日至2015年3月11日的房屋使用费10894.65元；此后的房屋使用费按照双方约定租金标准计算至被告将租赁物返还原告时止。三、驳回原告巴中市天元房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告谢红的反诉请求。
宣判后，上诉人谢红不服，提出上诉，上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、请求判令被上诉人返还收取的租金。上诉理由：一、一审判决因认定事实不清，致判决结果错误。1、上诉人对一审法院认定的《房屋租赁合同》无效不持异议。2、一审法院未查明《房屋租赁合同》无效的根本原因，也未对造成合同无效的过错责任进行认定。
A、在案证据足以证明是被上诉人所出租的房屋为非法建筑，不具备使用和出租条件，才导致了租赁合同无效。
一审证据显示，被上诉人的房屋至今未取得建设工程规划许可证，也未通过规划、建设、消防等政府职能部门的验收，就是涉案房屋的土地使用权也才于2015年4月刚取得。按照《建筑法》、《规划法》、《房地产管理法》等法律法规的强制性规定，涉案房屋至今都是典型的非法建筑，是绝对不能投入使用的，当然也不能出租给他人。
但作为被上诉人明知自己所修建的房屋无合法手续，系违法建筑不能使用或出租，却对上诉人隐瞒这一重大事实，采用欺骗的手段与上诉人签定《房屋租赁合同》，收取租金。按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人的非法行为是导致租赁合同无效的根本原因，依法理应承担缔约过失的全部责任。一审法院并未查明和准确认定，所作出的判决必然错误。
．b、因被上诉人违反法律法规的强制性规定，非法出租房屋，非法收取租金，导致上诉人无法获得消防、工商等行政机关的行政许可，致上诉人无法开展正常经营活动蒙受巨额经济损失，上诉人要求被上诉人承担赔偿经营损失费的反诉请求理应得到法院支持，但一审法院却判决驳回了上诉人的反诉请求。
租赁合同签订后，当上诉人去消防、工商申请办理消防合格证和工商营业执照时，被告之涉案房屋系非法建筑不能办理相关手续，上诉人此时才知其实情，便多次要求被上诉人解决处理，被上诉人一直不理，上诉人至今未能获得相关手续而无法正常经营，租赁合同的目的无法实现，上诉人请求被上诉人承担赔偿不能正常经营的损失费用于法有据，合情合理。
c、《房屋租赁合同》被确认无效后，因被上诉人的全部责任，依法应承担上诉人装饰装修的各项损失。
上诉人出巨资装修承租之房，是基于被上诉人出租的房屋拥有合法产权能正常投入使用；是基于《房屋租赁合同》合法有效的前提。如今因被上诉人违反法律规定，违背诚信原则将违法建筑出租给上诉人，致合同无效装修将被拆除，按照《合同法》和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人应承担装饰装修的全部损失费。
二、一审判决超出了原告的诉讼请求范围。一审中原告诉请法院判决被告支付下欠的房屋租金10275.32元，庭审中原告变更为租金计算至合同解除时为止。因租赁合同被认定无效该诉请不能获得支持，一审法院便根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》判决被告支付原告下欠的房屋使用费10894.65元。显然法院判决的房屋使用费与原告诉请的房屋租金不是一个概念，庭审中原告变更的也仅仅是计算期限，很明显一审法院的判决超出了原告的诉讼请求范围，违背了民法“不告不理”的基本原则。
三、一审判决显失公正。1、被上诉人出租违法建筑，收取的租金因合同无效属不当得利，应予返还；一审法院反而判决上诉人继续向被上诉人支付所谓的房屋使用费。2、上诉人在一审中举证证明装修现值并要求被上诉人承担该损失费予法有据。审判人员并未向上诉人释明装修现值需要鉴定才能确认的问题，也没有告之上诉人申请鉴定期限的情况下，驳回了上诉人的反诉请求，是明显偏袒了被上诉人，造成了判决显示公正的后果。3、由上诉人承担反诉受理费显失公正。四、一审判决适用法律不当。《合同法》及司法解释均对合同的缔约过失责任做出了民确的规定，但一审判决没有正确适用合同法的相关规定，甚至曲解法律本意，将本应由被上诉人承担的法律责任强加到上诉人的头上，使上诉人的合法权益遭到剥夺，正当的反诉请求被驳回。
被上诉人苟筱熙辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原巴中市建设局于2005年1月13日出具巴建发【2005】021号《关于白云台市政广场规划审批意见的通知》。四川省信和房地产评估咨询有限公司于2015年11月16日出具《巴中市江北城市广场尚宫娱乐会所装饰装修、设施设备等评估项目的估价报告》。
二审审理查明的其他事实与一审认定的其他事实一致，本院予以确认。
本院认为，原巴中市建设局于2005年1月13日作出的巴建发【2005】021号《关于白云台市政广场规划审批意见的通知》，对天元公司承建巴中市城市广场项目批准建设。《关于白云台市政广场规划审批意见的通知》虽由天元公司于二审庭审后向本院举证，因该通知与本案基本事实具有关联性，且客观真实，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，本院对该证据予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。因被上诉人天元公司举证迟延，本院决定处以5000元罚款。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。上诉人谢红与被上诉人天元公司于2011年11月10日签订的《房屋租赁合同》，因位于城市广场的租赁房屋已于2005年经主管行政部门批准建设，其租赁合同依法应当合法有效。诉讼中上诉人谢红与被上诉人天元公司均同意解除《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，本院予以准许。合同解除后，上诉人谢红作为承租人应当按照合同约定承担支付租金及返还房屋义务；对上诉人谢红主张的二个月停业损失费的问题。因上诉人未在诉讼中举证证明其实际停业时间以及被上诉人天元公司在合同缔约中存在过失，故本院不予支持；对上诉人主张的装修、设备费的问题。因上诉人谢红经原审释明后逾期未对房屋装修及价值提出司法评估鉴定申请，亦未提供其他装饰装修现值损失的证据，原审驳回上诉人该诉请并无不当。对上诉人在二审中举出的《巴中市江北城市广场尚宫娱乐会所装饰装修、设施设备等评估项目的估价报告》，因该报告系原审宣判后由上诉人单方委托申请而作出，且被上诉人拒对该报告予以质证，故本院对该报告不予采信。对上诉人请求的装饰装修费用、设备（折旧）费用损失，可另行主张权利。
综上，原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第586号民事判决第一条、第二条，维持第三条、第四条。
二、解除上诉人谢红与被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司于2011年11月10日签订的《房屋租赁合同》。上诉人谢红在本判决送达后30日内将租赁的城市广场A区二层33号商铺房屋返还给被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司。
三、上诉人谢红在本判决送达后10日内向被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司支付下欠从2014年2月20日至2015年3月11日的租金10894.65元；此后的房屋租金按照双方约定租金标准计算至上诉人谢红将租赁物返还被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司时止。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费50元，由上诉人谢红负担25元，被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国
代理审判员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一六年一月五日
书 记 员 黄 涛