成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)新都民初字第05973号
原告冯某某，男，1963年3月3日出生，汉族，住成都市新都区，
委托代理人徐某某，新都区桂诚法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告黎某某，男，1992年5月8日出生，汉族，住成都市新都区，
被告黎某某，男，1969年3月15日出生，汉族，住成都市新都区，
被告邱某某，男，1965年7月10日出生，汉族，住成都市成华区，
委托代理人吴某某，四川蜀鼎律师事务所律师，特别授权代理。
原告冯某某与被告黎某某、黎某某、邱某某民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员胡辟江独任审判。原告冯某某于2015年12月21日向本院提出财产保全申请，要求对被告邱某某所有的发现牌小型越野客车、沃尔沃牌轿车、奥迪牌轿车进行查封，本院审核后予以裁定准予查封，并于2015年12月23日执行查封。本案于2016年1月19日在第四审判法庭第一次公开开庭审理。庭审中被告邱某某申请对原告提交的证据“借条”上的“邱某某”三字进行笔迹鉴定，法庭同意并组织双方进行鉴定，双方与2016年3月18日到四川福森特司法鉴定所进行鉴定，因被告邱某某不愿缴纳鉴定费用并现场终止了鉴定活动，法庭对此次鉴定按申请方主动撤回申请处理。2016年5月9日在第四审判法庭第二次公开开庭进行了审理。原告冯某某的委托代理人徐某某，被告邱某某的委托代理人吴某某到庭参加诉讼，被告黎某某、黎某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯某某诉称，2014年10月26日，被告黎某某、黎某某与原告达成借款协议并签订借条。由原告向被告黎某某、黎某某提供借款1500000元，借款期限12个月，从2014年10月27日起至2015年10月27日止。双方约定：如到期未还款，每天按欠款金额的1%计算违约金，直至还清为止。在该协议上，被告邱某某作为担保人并签名。协议签订后，原告于2014年10月26日向被告黎某某转款1460000元，另支付现金40000元。被告黎某某于当天书写“收条”一份，表明收到原告冯某某1500000元。后被告黎某某又借款40000元。借款到期后，经原告催收，被告黎某某、黎某某拒不还款。原告冯某某为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、被告黎某某、黎某某向原告偿还借款本金1540000元、利息74528元、违约金47342元（截止到2015年12月14日），直至还清为止；二、被告邱某某对上述借款、利息、违约金的偿还承担连带担保责任；三、被告承担本案诉讼费、保全费。
被告黎某某、黎某某未到庭答辩。
被告邱某某答辩称，被告邱某某并没有在“借条”上签字，原告与邱某某之间并不存在保证担保关系，邱某某在本案不应该承担任何责任：第一，被告邱某某与原告冯某某之间不成立保证担保关系。1.被告邱某某否认在“借条”上签过字，原告也没有证据证明被告邱某某在“借条”上签过字。根据民事诉讼法解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，原告主张与被告邱某某之间存在担保法律关系，必须证明被告邱某某“以保证人身份在主合同签字或盖章”这一基本事实，本案不属于举证责任情况，不能将举证责任分配给被告邱某某；“借条”中不是“邱某某”的签字，法律规定“以保证人身份签字或者盖章”，这里的签字应该是签上与自己身份证上名字一致的姓名，才能产生签字效力，而“借条”上的签字明显不是“邱某某”三个字，不产生签字的法律效果。2.原告提供的现有证据无法证明被告邱某某是借款的保证人。主合同“借条”中没有邱某某是保证人的明确约定，该“借条”第6条约定了“借款方还款保证人，为确保契约的履行，愿与借款方负连带发还借款本息的责任”，但该条款是保证人处系空白，既然邱某某是担保人，其他条款都是填充完整的，但担保人这条款是空着的，不符合常理，唯一解释是该笔借款根本没有保证人；“借条”下方“担保人”栏也是空着的，这说明该笔借款并无保证人；“借条”中的签字也不能解读为担保人的签字，在“担保人”的签字栏没有签名，而是远离“担保人”签字栏的右下角，甚至与“担保人”都不在同一行，签字前后也无“担保人”或“同意担保”的字样，“担保人”栏还有身份证号、电话等都未填写，而其他的身份证号码、电话等都写的非常完整，而唯独担保人没有写明，不符合常理；根据“借条”的表现形式，原告冯某某不但要求借款人黎某某、黎某某在“借条”上签字，还要求写上身份证号、电话号码且捺印，但原告既未在“借条”第六条预留约定担保人的空格填上担保人的姓名，也没有要求其声称的担保人邱某某在“借条”上签字，写身份证号码，捺手印，甚至在原告明知道“借条”右下方图案不是“邱某某”三个字的情形下，都没有要求邱某某重新签写，这明显不符合情理，原告心里应知道被告邱某某不是担保人；原告出示的电话录音也不能证明邱某某就是保证人，通话双方对借款的数额表述都不一致，且也不能以口头表示推定成立担保关系。3.被告邱某某没有要为该笔借款承担保证责任的明确意思表示，不成立担保法的担保，根据法律规定，担保的成立，要求在当事人之间必须有“明确的承担保证责任”的意思表示，特别是第三人为债务人向债权人提供的保证责任，更应该要有“明确”的意思表示，本案事实及现有证据不能证明被告邱某某“明确的承担保证责任”的意思表示。综上，被告邱某某没有在《借条》的担保人栏上签“邱某某”三个字，也没有将合同填充完整，没有填上自己的身份证号、电话及捺上手印。这些基本的事实足以表明邱某某未有“明确的承担保证人”的意思表示。既然，没有表明其保证人身份或者承担保证责任，被告邱某某当然不是保证人。第二，关于本案的诉讼请求。原告主张借款1540000元，并要求担保人承担连带保证责任错误，主合同约定金额是1500000元，对于2015年1月26日再次借款40000元不属于“借条”之内的借款额，对担保人不具有约束力；原告出借的1500000元是否实际支付，存在疑问。
经审理查明，被告邱某某系原告冯某某、被告黎某某、黎某某达成借款协议的中间人。2014年10月26日，原告冯某某（出借方）与被告黎某某（借款人）、黎某某（借款人）签订“借条”。“借条”第一条约定：“借款金额为壹佰伍拾万元整。”第二条约定：“借款期限为12个月，2014年10月27日起到2015年10月27日止。”第三条约定：“借款方应按约定及时还清欠款。如需延期，借款方在借款到期前10天，提出延期申请，经出借方同意，办理延期手续。出借方未同意延期或未办理延期手续的逾期借款，除应付利息外，每逾期一天，按欠款金额的1%计算违约金，直至还清为止。”第五条约定：“借款方用现经营工厂做抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处理抵押物。不足抵偿欠款的，出借方有权要求继续偿还，直至还清为止。借款方到期如数归还借款，抵押物由出借方退借款方。第六条约定：“借款方还款保证人，为确保契约的履行，愿与借款方负连带返还借款本息的责任。”在“借条”借款人一栏，被告黎某某、黎某某签字捺印，并有二人的身份证号码和电话号码。“借条”右下角有被告邱传辉签字。2014年10月26日，原告通过中国农业银行新都大丰南街分理处向被告转账1460000元。同日，被告黎某某向原告书写“收条”一份：今收到冯某某现金1500000元，大写（壹佰伍拾万元整）。黎某某签名并捺印。
庭审中，原告向法庭出示并播放了双方电话录音视听资料，其内容（2015年12月22日原告冯某某与被告邱某某的电话通话）如下：冯某某：邱哥，黎某某找不到了，我去派出所立案，派出所说是经济案件不予受理，你看咋办？邱某某：经济案不受理？应该算是诈骗案，他人找不到了？冯某某：你当初介绍借钱给他也是起好心，我也是起好心，你担保他，他不还钱你把他的厂给挡了，现在厂是人家的，我去看了，挡不到。你担保一阵，说把厂挡了把钱还我，现在咋办？现在简直不好办了。邱某某：那你先去法院起诉嘛！冯某某：你担保的，当初我都不认识他（黎某某），现在咋办？邱某某：当初喊钱往我账上转，结果钱我都没有扣到，一下（全部）转他账上。当初我们商量的，我说的一百万。冯某某：当初他（黎）说的一百五十万。邱某某：现在说这些都没有用，最主要的是找到人，派出所不立案就找法院，他原来住龙桥，那个厂他（黎）原来高头（借条）写的有。冯某某：只有去立案了？邱某某：只有去立案了，他（黎）电话也不回我们的。微信也不回我们的，他老家还有没有人呢？冯某某：他妈在。烂房子，除了搬迁没得法。邱某某：你原来说找不到地方的嘛？冯某某：我去调查的。邱某某：只有他父母在家吗？他儿子呢？冯某某：没有人。邱某某：我估计最关键的问题还是要找他的小老婆，他和她肯定在一起。冯章福：他营业执照今年12月份才换的，把他儿子的股份都转到自己头上。邱某某：他儿子也签了字的？冯某某：肯定噻。邱某某：你先咨询一下嘛。冯某某：好好好。
另查，2015年1月26日，被告黎某某向原告冯某某书写“欠条”一份，上写到：今欠到冯某某现金40000元，大写（肆万元整）。欠款人黎某某签字并捺印。该笔借款系原告冯某某与被告黎某某二人之间的债权债务关系，被告黎某某、邱某某与之无法律上的关系，故本案不作处理。
以上事实，有借条、收条、欠条、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、中国电信用户通话信息详单在卷为证。
本院认为，关于“借条”第五条关于抵押的约定，因被告黎某某、黎某某提供的抵押物系他人财物，致使该抵押关系实现不能，故该条无效。关于“借条”上右下角所书是否为“邱某某”三字，是否系被告邱某某书写？被告邱某某在第一次开庭审理中对此申请进行鉴定。而后被告邱某某与原告协商确定了鉴定机构，但因被告邱某某未缴纳鉴定费，造成鉴定无法继续进行，以致无法得到鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，被告邱某某应承担举证不能的法律后果。那么根据举证责任规则，本院认为，“借条”右下角即系被告邱某某书写的“邱某某”。在“视听资料”中，虽被告的代理人对邱传辉的声音作不能确认的辩解，本院认为，以对话双方的口吻，应为原告和被告邱某某的真实通话记录。因邱某某未否认自己承担担保责任，认为当时三方商定的借款本金为1000000元，而非“借条”中的1500000元。这是被告邱某某的真实意思表示。结合“借条”中有被告邱某某签字的事实。本院认为，被告邱某某确有承担担保的意思表示，因而其对被告黎某某、黎某某的借款负有担保责任，担保的借款本金为1000000元，并承担由此产生的逾期利息及违约金。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告邱某某承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，原告主张的被告黎某某、黎某某应向其支付借期内利息，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，原告主张的被告黎某某、黎某某应向其支付的逾期利息及违约金之和应以年利率24%计算，且应以借款本金1500000元为基数，从2015年10月28日起计算，至被告实际付清之日止。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告黎某某、黎某某于本判决生效之日起十日内向原告冯某某归还借款本金1500000元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金之和按年利息24%计算，从2015年10月28日起计算至本息付清之日止）；
二、被告邱某某对本判决第一项中的借款本金1000000元及其产生的逾期利息、违约金（逾期利息、违约金之和按年利息24%计算，从2015年10月28日起计算至本息付清之日止）承担连带清偿责任；
三、驳回原告冯某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9878元（已减半收取），诉讼保全费5000元，共计14878元，由被告黎某某、黎某某负担，被告邱某某承担连带清偿责任（此款原告已垫付，被告在履行上述付款义务时一并付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
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审判员 胡辟江
二〇一六年六月十三日
书记员 马 睿