湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00227号
上诉人（原审原告）：周培祥。
上诉人（原审原告）：肖亚花。
上列两上诉人共同的委托代理人：常昌华。
被上诉人（原审被告）：石首市大垸镇卫生院。住所地湖北省石首市大垸镇得丰街**号。
法定代表人：熊耀军，该卫生院院长。
委托代理人：刘军，男，1971年3月14日出生，汉族。
委托代理人：刘春龙。
被上诉人（原审被告）：荆州市第一人民医院。住所地湖北省荆州市沙市区航空路*号。
法定代表人：李孟雄，该医院院长。
委托代理人：张德刚，男，1978年6月22日出生，汉族。
委托代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。
上诉人周培祥、肖亚华因与被上诉人石首市大垸镇卫生院（下称大垸镇卫生院）、荆州市第一人民医院（下称荆州一医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第00903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周培祥及周培祥、肖亚花共同的委托代理人常昌华，被上诉人大垸镇卫生院的委托代理人刘军、刘春龙，荆州一医院的委托代理人张德刚、汤运芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，周培祥与肖亚花未婚先孕至足月。2006年9月16日，肖亚花到大垸镇卫生院待产，该卫生院安排时任副院长杨杰主刀、妇产科主任夏丽担任助手对肖亚花实施了剖宫产手术，分娩一男婴，后取名周健。产后三天即2006年9月19日肖亚花及新生儿周健在周培祥亲属周培霞的强烈要求下出院。出院第四天，发现周健发热等其他症状，遂抱到该卫生院就诊，同年9月23日下午5时许转入荆州一医院治疗，入院诊断为黄染两天，加重发热一天等，周健病情危重，荆州一医院采取了相关诊治措施。9月25日上午因周培祥强烈要求出院，并亲笔写下“要求出院，放弃治疗，后果自负。”当日11时许周培祥将周健抱离荆州一医院，后将周健扔至他处，经路人发现报警，2006年9月26日由荆州市公安局巡警一大队民警将周健送入荆州市儿童福利院暂收住，该福利院给弃婴周健取名中硕，收住后福利院发现中硕病重，遂抱至荆州一医院就诊，经该医院儿科主任证实并在病案室查找到家属电话号码，联系上周健家属。2006年10月24日，肖亚花及其他家长前往荆州市儿童福利院将周健接回家并继续喂养。从2006年11月至2007年12月，周健被先后送往湖北省妇女儿童医院、深圳市宝安区沙井人民医院、湖南省儿童医院诊治，后被湖南省儿童医院诊断为脑性瘫痪（混合性）、智力低下、双侧听力障碍，属于一级残疾，周培祥认为大垸镇卫生院、荆州一医院的医疗行为存在明显的过错，要求对其予以赔偿。
周培祥、肖亚花诉至法院后，大垸镇卫生院对其医疗行为是否构成医疗事故，向法院申请鉴定，原审委托荆州市医学会进行鉴定，结论为：“不属于医疗事故”。2010年3月30日，周培祥、肖亚花对上述鉴定结果有异议，申请到湖北省医学会鉴定，湖北省医学会重新鉴定为“不属于医疗事故”。2010年7月25日患儿周健病故。2010年7月28日周培祥的父亲以亲属名义写明：“。经大垸镇人民政府调处达成一致意见，由镇人民政府给予5000元困难补助”。周培祥认为自己的权益未得到保护，请求原审法院对其医疗行为有无过错进行鉴定，原审法院委托了湖北同济法医学司法鉴定中心对其进行了鉴定，该鉴定中心分析认为：1、孕妇肖亚花“停经39周”，要求手术终止妊娠，于2006年9月16日19时入住大垸镇卫生院，当晚21时在连硬麻下行子宫下段剖宫产，患儿周健娩出顺利，娩出后病程记录未发现其有明显异常，术后第3天患方家属周培霞签字要求出院，认为大垸镇卫生院医疗行为无过失。2、患儿周健出生后7天（9月23日）因“发现皮肤黄染2天，加重伴发热1天”入住荆州一医院，入院体检：T38.7℃，全身皮肤重度黄染，四肢肌力高，拥抱、吮吸、觅食反射减弱，入院后40分钟出现抽搐1次，查血糖低，血总胆红素达703um01／L，入院后该医院给予抗感染，白蛋白退黄，酶诱导剂，冷源蓝光照射及止痉等对症治疗正确。3、病理性黄疸病因复杂，患儿周健发现明显黄疸在出生后第5天，胆红素上升速度快，程度重，入院后中枢神经系统症状加重，出现拒食、抽搐、肌张力增高，嗜睡等，认为一医诊断黄疸正确，由于患儿周健在该院住院时间短，仅2天，家属放弃治疗，其病理性黄疸的发生原因难以查明。4、患儿周健胆红素性脑病（核黄疸）进展快、病情重、预后差，荆州一医院在积极治疗的同时及时履行了告知义务，患儿出院后脑瘫及最终死亡后果的发生主要与就诊晚，其家属放弃治疗和该病的自然转归有关。5、大垸镇卫生院的医疗欠缺在于对患儿周健出生后观察不仔细（相关记载少、无新生儿护理记录）；一医尽管及时履行了告知义务，但不够充分（在核黄疸的治疗方法上与患方未进行充分的沟通），而上述医疗欠缺与患儿脑瘫及最终死亡后果的发生无因果关系。该鉴定中心鉴定意见，认为患儿周健系因胆红素性脑病（核黄疸）恶化进展致脑瘫及死亡，其死亡后果的发生主要与家属就诊晚，放弃治疗和胆红素脑瘫的自然转归有关，与大垸镇卫生院及荆州一医院医疗行为无因果关系，周培祥、肖亚花对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见存有异议，多次向该鉴定中心申请要求重新鉴定，该中心补充说明，认为大垸镇卫生院对周健病情观察不仔细，荆州一医院告知义务不充分，对缩短患儿周健生存期有轻微的影响，建议大垸镇卫生院按参与度5%、荆州一医院按参与度10%责任进行补偿。因周培祥多次找该中心鉴定人员纠缠并向荆州市卫生局、湖北省卫生厅上访，该中心鉴定人员朱少华起草了将本宗鉴定退案的说明书并通过鉴定中心主任加盖了公章。
另认定，石首市卫生局、荆州市卫生局、湖北省卫生厅等卫生行政主管部门分别对周培祥的信访回复函中指出，杨杰于1999年5月取得执业医师资格证，专业为外科，未注册妇产科，2003年1月21日取得石首市卫生局颁发的母婴保健技术合格证，考核合格项目为终止妊娠手术、结扎手术，2006年9月16日为产妇肖亚花实施剖宫产手术时尚未取得助产技术服务资格，其时任大垸镇卫生院业务副院长，负责业务管理工作。夏丽于2006年8月27日具备执业助理医师资质，专业为妇产科。参与手术的器械师姚新萍具备助产技术服务资格。即杨杰具备外科、母婴保健技术服务资格、夏丽具备妇产科资格、姚新萍具备助产技术服务资格。
双方当事人主要存在以下争议焦点：一、大垸镇卫生院关于肖亚花在该院行剖宫产手术的病历是否篡改、隐匿。二、荆州市医学会、湖北省医学会、湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见如何采信。三、周健是否确定为周培祥、肖亚花在大垸镇卫生院接生的新生儿。四、大垸镇卫生院在对肖亚花实施剖宫产手术时的医务人员是否具备相应医疗资质。四、镇政府是否对该案已经调解结案。五、大垸镇卫生院、荆州一医院的诊疗行为是否存在医疗过错。
一审认为，一、大垸镇卫生院提交的病历真实。大垸镇卫生院提交的病历资料显示，2006年9月18日的记录中有涂改现象，但能看出被双线划去的相关字迹为“因…发现小子”字样。经原审法院调查病历制作人夏丽，夏丽回忆称，是其在例行查房时按照一般查房要求做了检查，但发现小孩不在病房，经询问家属得知小孩未经医生诊治的情况下转入沙市，考虑到小孩父母系未婚先育，可能是回避计划生育处罚，当晚小孩又回院了，所以在病历中做了记录。根据2002年9月1日施行的卫生部、国家中医药管理局《病历书写基本规范》（试行）中第六条“…书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”可以认定为该病历上的双线划痕为涂改而非篡改。2、关于阿氏评分的记录前后不一致的问题，周培祥认为阿氏评分如果是7分／分钟，则说明小孩不正常，大垸镇卫生院故意写成10分／分钟以掩盖新生儿出生后不正常，该院未采取抢救措施等。对此病历书写人夏丽也做了说明，属于笔误，鉴定机构在对大垸镇卫生院的诊疗过程中所作的医疗技术鉴定也充分考虑了这一现象，即鉴定结论仍然按照阿氏评分7分／分钟作出的鉴定。故不能认定为该卫生院伪造病历。3、从该医院提交的病历档案资料看，有住院病案首页、住院志、体温单医嘱单、化验单、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录、出院记录等主要内容，符合卫生部、国家中医药管理局《病历书写基本规范》（试行）第十六条规定的基本要求。至于是否有新生儿的胎心音记录等内容，作为乡镇卫生院在诊治病人时不够完善，需要改进，但并不能就此认定该卫生院故意隐匿了病历。综上，大垸镇卫生院不存在篡改、伪造、隐匿病历行为。二、大垸镇卫生院对肖亚花实施剖宫产手术时，主刀医师不具备相应资质。2006年3月10日，石首市卫生局所发石卫（2006）20号文件表明，大垸镇卫生院符合《湖北省助产技术服务、结扎手术、终止妊娠手术执业许可证》条件，准予开展助产技术服务、结扎手术、终止妊娠手术。故该院具备相应助产技术服务资质。大垸镇卫生院的时任副院长杨杰、妇产科主任夏丽在对肖亚花实施剖宫产手术时，杨杰具备外科资质，虽然杨杰具备终止妊娠资质，但其从事剖宫产手术时不具备妇产科资质。从医疗行政法规的规定看，杨杰作为主刀医师从事剖宫产手术时应当同时具备外科和妇产科资质，否则即为超范围行医。夏丽作为手术助手，只要具备助理医师资格即可。大垸镇卫生院抗辩称具备外科和终止妊娠手术资质便可以施行剖宫产手术的理解不准确。虽然夏丽作为乡镇卫生院的助理医师，可以对一般患者单独执业，但由于杨杰的超范围执业对周培祥、肖亚花之子周健患黄疸乃至发展为核黄疸具有一定的责任。杨杰的行为系职务行为，其所负民事责任应由大垸镇卫生院承担。三、荆州市医学会、湖北省医学会、湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见应当采信，但湖北同济法医学司法鉴定中心另行作出的补充说明中对有关单位按参与度比例责任程度进行补偿的建议不能采纳。荆州市医学会作出医疗事故技术鉴定书后，因周培祥有异议向湖北省医学会提出再次鉴定申请，原审法院委托该医学会依法作出了技术鉴定，根据《医疗事故处理条例》的规定，湖北省医学会是荆州市医学会的上一级的医学会，其鉴定意见权威高于荆州市医学会的鉴定意见。故可以不评判荆州市医学会的鉴定意见。从湖北省医学会的鉴定过程看，鉴定机构按程序进行了由医学会主持的鉴定会预备阶段工作，由专家鉴定组组长主持的正式阶段，双方当事人均安排相关人员参与了陈述，专家分别向医患双方作质询调查、现场对周健进行了体检，对有关各方提供书面材料进行讨论，运用科学原理和专业知识综合评判得出结论。该鉴定机构鉴定过程合法、参与的五名专家医疗资质、科别均全面，分析透彻，无违反法律和鉴定规则情形，应当采信其对大垸镇卫生院、荆州一医院诊疗行为的技术鉴定分析意见。至于周培祥所提该鉴定机构未审查大垸镇卫生院的医务人员资质而不应采信该鉴定意见的问题，原审认为，医学会仅对诊疗技术方面给予评价并无不妥，关于是否构成医疗事故属行政范畴，原审不予评判。周培祥因对湖北省医学会的鉴定意见不服，再次提出医疗过错、周健死亡后果与诊疗机构有无因果关系的鉴定申请，原审依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出司法鉴定，该鉴定机构于2011年3月20日作出了同济司法鉴定中心（2011）法医病理FI-07号鉴定意见。关于该鉴定机构于2013年10月16日向法院作出的“退案说明”如何认定问题，经调查该机构主要鉴定人员朱少华，朱少华表示作出该“退案说明”的主要原因是周培祥经常威胁、纠缠所致，原鉴定意见是科学、客观的，法院应当采信。原审认为，选定该鉴定机构是因周培祥的申请且经其本人同意而委托的，该鉴定机构既然已经作出了鉴定意见，在没有撤回、撤销等明确废除原鉴定意见以前，人民法院仍然应当审查其鉴定意见是否被采信。经审查，该鉴定单位、鉴定人员均具备相关资质，周培祥也无充分证据证明该鉴定机构于2011年3月20日作出的（2011）法医病理FI-07号鉴定意见违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该鉴定机构所作司法鉴定意见客观、真实，应当采信。该单位在作出（2011）法医病理FI-07号鉴定意见后于2011年11月12日另向原审法院出具了一份补充说明，未充分考虑大垸镇卫生院主刀医师医疗资质问题，故该补充说明中对有关单位按参与度比例责任程度进行补偿的建议不能采纳。四、关于周健是否确实为周培祥、肖亚花在大垸镇卫生院行剖宫产手术所生的新生儿问题。首先，从大垸镇卫生院提出此疑问的理由和目的分析，无非是基于周培祥曾有遗弃小孩的行为，周培祥、肖亚花为“医闹”，才怀疑周培祥、肖亚花之子至今还可能健在，周培祥、肖亚花却故意提起无理之诉获取高额赔偿。周培祥与肖亚花未婚先孕共同生育子女，在大垸镇卫生院行剖宫产产下一名新生儿无疑。其次，从生活经验法则看，肖亚花作为母亲不可能将小孩掉包而领养他人之子；另外，新生儿在荆州一医院就诊时已患病严重，周培祥、肖亚花更不可能舍弃自己的儿子却抱养他人病重之子去就医。再次，该新生儿离开荆州一医院后被周培祥抛弃直到周健病故具有连续性。2006年9月26日，经路人发现弃婴后由巡警送荆州市儿童福利院暂收住，并取名为中硕。荆州市儿童福利院发现小孩病重，送往荆州一医院诊治时，荆州一医院发现该中硕就是刚刚出医院的肖亚花之子，通过医疗档案查找到家人电话，中硕母亲肖亚花及其他家长到荆州市儿童福利院接走小孩，后周培祥、肖亚花一直奔波于湖北荆州、湖南长沙、广东深圳、湖北武汉等地为小孩求医治疗核黄疸直至死亡。周培祥虽然曾抛弃小孩，但作为新生儿的母亲肖亚花能辨别自己的儿子，其抛弃小孩的可能性不大。从三次鉴定意见看，分别鉴定为小孩患核黄疸致脑瘫，因该病自然转归而死亡，与大垸镇卫生院在答辩中所述的“新生儿出院第四天，家属发现婴儿发热遂抱来我院就诊，当班医生检查后发现婴儿发热，全身皮肤黄染，精神萎靡，病情较重。”该婴儿的病情发展、治疗具有连续性。最后，有村委会证明、公安机关销户等证据证明周健确系周培祥、肖亚花之子。全面分析认为，周培祥、肖亚花不可能以他人小孩病故而冒充自己小孩病故，并以此向人民法院起诉索赔，故应当认定周健（荆州市儿童福利院取名为中硕）确系肖亚花在大垸镇卫生院行剖宫产手术所生之子，周培祥确系周健之父。五、关于大垸镇政府是否对该案已经调解结案问题。2009年3月原审法院受理此案后在诉讼中，2010年7月25日周健病故，2010年7月28日，周健的祖父周孝松参与镇政府主持的调处，周孝松写明其与大垸镇卫生院的医患纠纷经过庭外调解，双方达成一致意见，周健的患病与死亡与大垸镇卫生院无关，考虑家庭困难给予困难补助金5000元，周孝松代表家属签字表态不为此事纠缠。原审认为，在诉讼中当事人可以和解，周孝松虽系周健的祖父、周培祥的父亲，但不是案件当事人和当事人的代理人，故对本次诉讼是否按照结案处理应当由大垸镇卫生院提交的具有双方当事人或者代理人签订的和解协议为标准判别，从本案诉讼过程看，周培祥表示自己并不认可其父周孝松的处分权利行为，大垸镇卫生院并未提交其他有周培祥、肖亚花参与并同意周孝松处分诉讼权利的证据，故不能认定周培祥、肖亚花与大垸镇卫生院已经自行和解的事实。本案在调解不成时仍应当及时依法作出裁决。六、关于大垸镇卫生院、荆州一医院的诊疗行为是否存在医疗过错及周健病故后的损失承担问题。1、关于医疗过错问题。依据湖北省医学会的医疗事故技术鉴定意见，大垸镇卫生院、荆州一医院在剖宫产手术和核黄疸的诊治过程中均未违反医疗护理规范、常规，虽然大垸镇卫生院对住院病人监管不力（新生儿住院期间私自离院42小时），可以认定大垸镇卫生院、荆州一医院在医疗诊治患者时不存在技术失误。依据湖北同济法医学司法鉴定中心的司法鉴定意见，患儿周健系因核黄疸恶化进展致脑瘫及死亡，其死亡后果的发生与大垸镇卫生院、荆州一医院的医疗行为无因果关系，同时也认定大垸镇卫生院、荆州一医院在剖宫产手术和核黄疸的诊治过程中均不存在技术失误。但大垸镇卫生院存在对患儿周健出生后观察不仔细（相关记载少，无新生儿护理记录）的医疗欠缺，荆州一医院存在治疗方法上与患方未进行充分沟通的医疗欠缺。大垸镇卫生院虽然在施行剖宫产手术中无技术失误，但由于主刀医师不具备妇产科资质，超范围执业，无法保障产妇在生产过程中的胎儿和分娩后新生儿发生病症或者意外情形时具有相关医学知识应对、预判，甚至无法行使必要的告知家属防范新生儿各种感染和喂养时必要注意事宜等医疗附随义务，加之对患儿在院期间监管不力，可以认定大垸卫生院存在一定的医疗过错，大垸镇卫生院应当对周健病故造成的损失承担相应责任。荆州一医院无医疗过错。2、周健病故后的损失承担问题。从湖北同济法医学司法鉴定中心的司法鉴定意见的分析和结论看，周健的死亡后果的发生主要与家属就诊晚，放弃治疗和胆红素脑瘫的自然转归有关，周健在大垸镇卫生院被家属抱离医院脱离监管，家属在其母肖亚花伤口尚未愈合的情形下术后第四天就强烈要求出院，容易导致新生儿患病而不能及时察觉，故周健在家喂养期间发病导致延误治疗，周培祥、肖亚花对周健罹患核黄疸负有重大过失的责任。在患儿周健病情加重后送往荆州一医院治疗核黄疸期间，周培祥放弃治疗并遗弃周健，导致患儿周健再次延误治疗导致周健脑瘫、死亡，周培祥对周健的死亡应负主要责任，大垸卫生院存在一定的医疗过错，拟以承担20%的损失为宜。荆州一医院鉴于在治疗方案上与患者家属沟通方面不充分，也容易导致患儿家属错误选择是否放弃治疗，虽无医疗过错但也存在一定医疗欠缺，鉴于周培祥、肖亚花经济困难可给予适当经济补偿。3、关于损失金额问题。肖亚花在大垸镇卫生院行剖宫产手术前检查、诊治、手术及术后费用1547.5元，患儿周健在荆州一医院治疗费800元。周健离开荆州一医院后先后在湖南省儿童医院治疗花费5637.73元、广东省深圳市宝安区沙井人民医院门诊治疗共花费277.1元、湖北省妇女儿童医院门诊治疗共花费458元，合计花费8720.33元。周培祥、肖亚花请求1600元（32天×50元／天）住院伙食补助费合理。周培祥、肖亚花主张的营养费960元可酌情计算在损失之列。关于护理费，因周健系婴幼儿，无论病否都应当有父母24小时照顾，所以本案处理时不应计算护理费损失。关于交通费、住宿费，虽然周培祥、肖亚花提交了大量发票，但难判别与诊治周健疾病之间的关联性，考虑本案纠纷在长达7年的治疗、诉讼中周培祥、肖亚花有交通住宿等费用开支，酌情认定7000元。根据有关民事审判工作精神，按照原一审法庭辩论终结的上一年度标准计算，死亡赔偿金可以认定321160元（按照2011年标准16058元／年×20年）、丧葬费可以认定14046元（28092元／2）。关于鉴定费，因周培祥、肖亚花未向法院提交相关鉴定部门的收款发票，故无法认定。关于精神损害抚慰金，由于周培祥曾遗弃过周健，虽然后来从荆州市儿童福利院抱领回家，并继续治疗，但仍表明其在当时并不在意周健的存亡与否，考虑到肖亚花系周健母亲也有精神痛苦，酌定5000元损失。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金损失合计为358486.33元。
综上所述，大垸镇卫生院在施行剖宫产手术时主刀医师超范围执业，新生儿护理记录不全，有医疗过错，应当承担全部损失的20%即71697.27元（358486.33元×20%）的赔偿责任。鉴于周培祥、肖亚花现已离异，在判决赔付时应当分别计算为宜，分别计算时应当考虑将精神损害抚慰金部分给付肖亚花为妥。荆州一医院虽无医疗过错，但也存在医疗欠缺，考虑到周培祥、肖亚花经济困难，以给予周培祥、肖亚花适当经济补偿为宜。据此，经合议庭评议并经审判委员会委员讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、石首市大垸镇卫生院于判决生效之日起10日内赔偿肖亚花36348.63元、赔偿周培祥35348.63元；二、荆州市第一人民医院于判决生效之日起10日内分别补偿肖亚花、周培祥各10000元；三、驳回周培祥、肖亚花其他诉讼请求。案件受理费10016元，周培祥负担4440元、肖亚花负担4420元，大垸镇卫生院负担1156元。
宣判后，周培祥、肖亚花不服，向本院提起上诉称：1、一审认定的石首市大垸镇卫生院提交的病历与事实不符。阿氏评分病历记录不一致。分娩记录单中缺少产妇手指印，不能证明该记录单是产妇的，该份病历资料显然不真实可信。胎盘剥离方式记录不一致。2、一审认定大垸镇卫生院不存在隐匿病历资料与事实不符。卫生院提交的病历资料中缺少胎心音监测记录单、产程观察记录单、新生儿记录单，产程图，这些资料是产科必备的。3、一审仅认定杨杰不具备剖宫产手术资格，没有认定夏丽不具备剖宫产手术资质，也没有认定卫生院不具备剖宫产手术资质的事实，助产技术服务资质与剖宫产手术资质是两回事，不能混为一谈，大垸镇卫生院为产妇实施剖宫产手术，是超范围行医。4、一审认定两份医疗事故技术鉴定意见书和一份司法鉴定意见书均有法律效力没有法律依据。当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的、提供的材料不真实的，医学会应中止组织医疗事故技术鉴定。鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，鉴定机构不得受理。一审法院调查的鉴定机构负责人朱少华的证言，没有到庭接受上诉人的质证，与加盖公章的“退案说明”自相矛盾。医疗损害鉴定应由司法鉴定机构进行，而医学会不是司法鉴定机构，其进行的鉴定也不是司法鉴定，没有法律效力。5、一审认定大垸镇卫生院承担20%的责任没有事实依据，应承担全部赔偿责任。6、一审法院认定荆州一医院无过错，其医疗行为与周健的死亡无因果关系同样没有依据，荆州一医院应承担过错责任。7、一审判决对上诉人的损失认定不当。精神损害抚慰金5000元明显过低，护理费不支持没有法律依据，周健不生病，可以由产妇和家人护理，不需要周培祥影响正常工作去护理。8、一审判决程序不当，不公平、不公正，影响判决结果。一审判决以鉴定结论为依据而不以查明的事实为依据，显然程序不公正。本案是按侵权责任法追究医院的医疗过错损害赔偿责任，而不是医疗事故损害赔偿，是否构成医疗事故与本案无关。医疗事故处理条例是行政法规，其法律效力远远低于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国侵权责任法》，二者发生冲突时应以上位法为准。本案患者周健死亡的时间是2010年7月25日应适用《中华人民共和国侵权责任法》。9、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，本案大垸镇卫生院存在伪造、隐匿病历的情形，应推定其有过错。10、本案大垸镇卫生院和荆州一医院具有法定推定过错的情形，一审没有认定大垸镇卫生院和荆州一医院存在明显的医疗过错，显然属于程序不公。故请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失621644.5元。
大垸镇卫生院答辩称：一审对本案事实认定不清，法律关系不准确，适用证据不当，责任确定不合理。因此请求撤销原判，确认被上诉人与上诉人之间无医疗损害，被上诉人无医疗过错，驳回上诉人对被上诉人的全部诉讼请求。1、肖亚花于2006年9月16日来被上诉人处行剖宫产手术，9月19日家属周培霞签字为肖亚花办理出院手续，出院时周健正常。2、大垸镇卫生院提交的病历真实，病历资料齐全，符合卫生部、国家中药管理局《病历书写基本规范》要求。3、同济法医学鉴定中心的鉴定结论，证明周健因胆红素性脑病（核黄疸）恶化进展致脑瘫及死亡与大垸镇卫生院及荆州一医院的医疗行为无因果关系。4、同济法医学司法鉴定中心（2011）法医病理FI-07号《湖北同济法医学司法鉴定中心、法医病理学文证审查意见书》是人民法院依法委托作出的司法鉴定，符合法律规定，具有法律效力，无论按侵权责任法还是医疗事故损害赔偿，大垸镇卫生院和荆州一医院不应当承担赔偿义务。5、根据鉴定意见书，大垸镇卫生院在实施剖宫产手术过程中未违反医疗护理规范、常规，不存在技术问题。杨杰具备外科、母婴保健技术服务资格，夏丽具备妇产科资格、姚新萍具备助产技术服务资格，这些工作人员的组成完全有资格从事剖宫产手术，符合规定执业。
荆州一医院答辩称：1、上诉人主张“一审法院认定第二被告荆州市第一人民医院无过错，与周健的死亡无因果关系同样没有依据，第二被告应承担相应的过错责任”，该说法与事实不符。2006年9月23日下午5时许，周健入院后，荆州一医院对周健进行了必要的检查，当时病情严重，在上诉人拖欠医疗费的情况下仍给予了积极的治疗，但上诉人不听劝阻，由周培祥签署“要求出院，放弃治疗，后果自负”的意见，周健在荆州一医院住院不足43小时，后周培祥将周健遗弃，9月26日周健被巡警送往荆州市儿童福利院，10月24日肖亚花才将周健接回，荆州一医院的诊疗行为无过错。2、一审法院程序合法，上诉人关于“一审判决程序不当”的主张不能成立。一审采信两级医学会医疗事故技术鉴定书和司法鉴定意见书并无不当。3、按《中华人民共和国侵权责任法》的规定被荆州一医院不应承担民事责任，上诉人既引用《中华人民共和国侵权责任法》的相关条款，又认为荆州一医院应承担过错责任，其主张自相矛盾不应被采纳。上诉人没有证据证明荆州一医院存在医疗过错，其应承担举证不能的不利后果。4、上诉人主张的精神损害抚慰金、护理费没有法律依据，一审按城镇居民标准计算周健的死亡赔偿金与周健的实际身份不符。一审判决荆州一医院补偿周培祥、肖亚花各10000元没有事实和法律依据。综上，上诉人针对荆州一医院的主张不能成立，请求驳回周培祥、肖亚花对荆州一医院的全部上诉请求。
二审审理中，上诉人周培祥向本院提交如下证据：
证据一、湖北省卫生厅颁布的鄂卫发（2002）13号湖北省助产技术（产科）服务基本标准。证明：1、乡镇卫生院原则上只负责正常分娩，不能进行剖宫产手术，人员和设备达不到县级医疗机构标准，紧急情况下只能转到县级或以上医院。2、县级医院产科主任具备主治医师职称，助产人员必须具备《母婴保健技术考核合格证书（助产）》。3、产科病历：待产记录单、产程图、分娩记录单需记录新生儿出生情况内容。须有新生儿记录单，产后监护记录单，三测单，化验报告单等。
证据二、湖北省卫生厅颁布的鄂卫发（2006）44号省卫生厅关于印发《湖北省孕妇保健系统管理细则》等规范的通知。证明：1、新生儿阿氏评分7分／分钟，属于需要及时转诊的高危儿，应重点监护。2、出生72小时后应按产科常规进行新生儿疾病筛查。
证据三、杨杰执业证书等。证明：杨杰为外科医师，无《母婴保健技术合格证（助产）》，非紧急情况下无资格从事剖宫产手术。
大垸镇卫生院对以上证据的质证意见为：均不属于二审新证据。证据一是复印件，不能说明来源，与本案无关联性。证据二与大垸镇卫生院无关，文件说明发往单位不包括乡镇卫生院。对证据三无异议。
荆州一医院对以上证据的质证意见为：都不属于新证据。对材料的真实性无异议，但均与荆州一医院无关。荆州一医院诊疗及时正确。
本院认为：以上证据均在举证期后提交的，不属于二审新证据。对证据一的真实性没有异议。但不能达到上诉人周培祥的证明目的，因该证据“乡级产科服务基本标准”部分并未规定乡镇卫生院不能进行剖宫产手术，也并未要求必须有产程图。对证据二的真实性无异议。该证据记载“对高危儿和阿氏评分7分／分钟以下者重点监护。儿科医生负责诊治”。周健出生时阿氏评分为7分／分钟，但5分钟之后，阿氏评分达到10分／分钟，故按大垸镇卫生院的病历记载周健不属于高危儿。另病历记载，2006年9月19日周培祥的妹妹周培霞作为家属在荆州市新生儿疾病筛查知情同意书上签字，同一天签字要求出院，新生儿核黄疸并非新生儿疾病筛查的项目，故证据二也不能达到上诉人周培祥的证明目的。证据三能够证明杨杰在为肖亚花实施剖宫产手术时，没有取得《母婴保健技术合格证（助产）》，属于超范围行医。
上诉人周培祥另向本院提交如下材料作为证据：
材料一、李秋平、封志纯撰写的论文《美国儿科学会最新新生儿黄疸诊疗指南》（2006年）。证明：头皮血肿、窒息或明显产伤是诱发新生儿严重高胆红素血症的高危因素，极易引发新生儿胆红素脑病。
材料二、曹泽毅主编的书籍《中华妇产科学》第二版（2004年）。证明1、阿氏评分小于等于7分／分钟，属于窒息，必须进行新生儿复苏。2、剖宫产手术指征：难产，妊娠并发症，妊娠合并症。心理因素不是剖宫产手术指征。3、徒手剥离胎盘术，是胎盘粘连难以剥离的情况下进行。自然剥离胎盘属于足月正常分娩，胎盘多在10分钟左右剥离且完整娩出。
材料三、赵国华撰写的论文《新生儿窒息的产科原因分析与对策》（2011年）。证明：新生儿面色、哭声、呼吸、呕吐物、大小便等是新生儿出生的第一手资料，也是评价新生儿有无窒息，窒息严重的主要指标。剖宫产手术处置不当与新生儿窒息有必然联系。
材料四、庄皎月撰写的论文《产程图的临床应用》（2010年）。证明：产程图是正常分娩和剖宫产手术中对产程监护科学而实用的临床护理方式。
材料五、山东盛诚律师事务所律师丁亚楠撰写的论文《浅析非法行医民事赔偿的举证责任分配》（2007年）。证明：非法行医的违法性、非法行医侵权民事赔偿实行举证倒置原则，由医疗机构就医疗行为与患者损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
材料六、湖南省卫生厅编的《护理文书书写规范及管理规定》（2004年版）。证明：产程图、产时护理记录、新生儿出生记录、新生儿患者护理记录，产后护理记录等是产科护理必要记录。
大垸镇卫生院对以上材料的质证意见为：均不属于二审新证据。材料二是复印件，不能说明来源，与本案无关联性。材料三、四、五与本案无关联性。材料三是2011年发表的，材料四是2010年发表的，材料五是2007年发布的，而本案剖宫产手术是2006年做的，故材料三、四、五均不能适用。材料六是湖南省卫生厅发表的，不适用湖北省。
荆州一医院对以上材料的质证意见为：都不属于新证据。对材料的真实性无异议，但以上材料均与荆州一医院无关。荆州一医院诊疗及时正确。
本院认为：以上材料均在举证期后提交的，不属于二审新证据。材料一、二、三、四、五均系学术论文、著作，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据，不能作为证据使用。关于材料六，结合上诉人周培祥提交的证据一“乡级产科服务基本标准”部分并未规定也并未要求必须有产程图，根据大垸镇卫生院为周健行剖宫产手术时的医疗条件，没有将相关的记录以病历的形式记录下来，但并不能证明大垸镇卫生院有隐匿病历的情形。
二审查明的事实与一审判决书认定的一致，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人周培祥对荆州市医学会和湖北省医学会的医疗事故技术鉴定书有异议，申请两级医学会出庭接受质询，两级医学会分别派人员到庭接受质询。周培祥为此预付出庭人员的交通费、餐饮费等各项费用2400元。两级医学会出庭时均表示，医学会用于鉴定的病历材料经过医患三方签字，均同意以他们提供的病历材料作为鉴定的依据。医学会仅对诊疗行为是否违反规范，以及诊疗行为是否与损害后果有关联进行鉴定。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、大垸镇卫生院提交的病历是否真实，是否存在隐匿病历的情形。2、大垸镇卫生院为肖亚花实施剖宫产手术时即2006年9月16日有无剖宫产手术资质。3、荆州市医学会和湖北省医学会出具的医疗事故技术鉴定书的效力问题。4、湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充说明的效力问题。5、一审对周培祥、肖亚花的损失认定是否恰当。6、一审责任划分是否恰当。
大垸镇卫生院提交的病历是否真实，是否存在隐匿病历的情形。
因大垸镇卫生院为肖亚花实施剖宫产手术的相关病例中记载的阿氏评分记录不一致、胎盘剥离方式记录不一致，分娩记录单中缺少产妇肖亚花的手印，故上诉人周培祥主张该卫生院的病历不真实。因大垸镇卫生院解释阿氏评分记录不一致是因为：周健出生时颜面青紫、哭声嘶哑、肌张力差，故给的阿氏评分为7分／分钟，但出生后经过排痰、拍打达到正常，故记录阿氏评分为10分／分钟。本院认为周健在2006年9月19日出院时并无异常，故对大垸镇卫生院关于阿氏评分记录不一致的解释予以认可。关于胎盘剥离方式不一致的记载问题，采取胎盘的剥离方式与周健的核黄疸并无因果关系，故大垸镇卫生院没有必要在胎盘的剥离方式中作虚假记录。分娩记录单上姓名“肖亚花”是肖亚花本人所签，且有新生儿周健的脚印，医疗规定上没有要求分娩记录单上必须按手印。因此，上诉人周培祥以没有夏亚花的手印为由主张该记录单是不真实的，不能成立。荆州市医学会和湖北省医学会作医疗事故鉴定时，周培祥同意将以上材料作为鉴定材料，现周培祥主张以上病历不真实的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为大垸镇卫生院提交的病历资料中缺少胎心音监测记录单、产程观察记录单、新生儿记录单、产程图，故主张大垸镇卫生院隐匿病历的上诉理由，根据当时乡镇卫生院的医疗条件和水平没有以上的完整记录，并不能因此认定大垸镇卫生院存在隐匿病历的情形，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
大垸镇卫生院为肖亚花实施剖宫产手术时即2006年9月16日有无剖宫产手术资质
根据大垸镇卫生院一审中提交的2014年3月18日石首市卫生局出具的关于大垸镇卫生院具备妇产科资质的证明材料，证明大垸镇卫生院自1987年成立就批准设立妇产科，另根据石首市卫生局颁布的石卫（2006）20号市卫生局关于全市医疗保健机构颁发助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术《执业许可证》的通知，证明大垸镇卫生院在2006年3月10日已取得助产技术服务资质。本院认为大垸镇卫生院经卫生行政部门批准开设了妇产科，且2006年3月取得助产技术服务资质，故该卫生院的妇产科应具备助产技术服务资质，该资质包含实施正常分娩服务和剖宫产服务。现上诉人认为虽然大垸镇卫生院取得了助产技术服务资质，但乡镇卫生院只能提供正常分娩服务，不能开展剖宫产，但未提供证据证明。故上诉人主张大垸镇卫生院在为肖亚花实施剖宫产手术时未取得剖宫产资质的理由不能成立，本院不予支持。但主刀医师杨杰不具备相应资质，属于超范围行医。
荆州市医学会和湖北省医学会的鉴定意见的效力问题
经大垸镇卫生院、荆州一医院申请，由沙市区人民法院委托，荆州市医学会作出医疗事故技术鉴定书后，因上诉人周培祥有异议向湖北省医学会提出再次鉴定申请，沙市区人民法院委托该医学会依法作出了技术鉴定，以上程序合法。因周培祥对荆州市医学会的鉴定有异议提出重新鉴定申请，且法院也再次委托湖北省医学会做了重新鉴定，故仅需对湖北省医学会的鉴定意见的效力作评价。湖北省医学会的鉴定，接受委托和鉴定过程均合法、参与的五名专家均有医疗资质、且科别均全面、鉴定结论分析透彻，无违反法律和鉴定规则情形，故湖北省医学会出具的技术鉴定分析意见应当予以采信。二审庭审中周培祥对湖北省医学会的鉴定意见有异议并申请湖北省医学会出庭，湖北省医学会按鉴定人员出庭通知书的要求派医学会工作人员和鉴定组组长到庭接受了各方当事人的质询。关于周培祥认为医学会的产科专家未到庭接受质询，该鉴定意见不应作证据使用，并在庭审结束后再次要求医学会派产科专家到庭接受质询并要求延期开庭的请求，因两位专家所在的医院出具证明材料证明，参与该案鉴定的两名产科专家，一位专家已退休且因身体原因不能到庭，另一位专家外出学习无法出庭。即两名产科专家均因客观原因不能出庭，且根据法律规定，鉴定机构只要派有关的人员出庭即可，没有规定必须派遣哪位专家。庭审中，法庭也一再向上诉人强调若有产科方面的问题也可以发问，到庭专家无法回答的，庭后由医学会以书面形式进行答复。故周培祥在庭审结束后再次申请鉴定人员出庭的请求不符合法律规定，不予准许。医学会的产科专家未到庭接受质询，并不影响本院对医学会鉴定意见效力的认定。关于周培祥称该医学会未审查大垸镇卫生院的医务人员资质而不应采信该鉴定意见的上诉理由，本院认为，医学会仅对医院诊疗技术方面给予评价并无不妥。上诉人认为医学会出具的医疗事故技术鉴定书不应被采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。
湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充说明的效力问题
上诉人周培祥因对湖北省医学会的鉴定意见不服，再次提出医疗过错、周健死亡后果与诊疗机构医疗行为有无因果关系的鉴定申请，原审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出司法鉴定，该鉴定机构于2011年3月20日作出了同济司法鉴定中心（2011）法医病理FI-07号鉴定意见。该鉴定程序合法，鉴定结论有理有据，该鉴定结论应认定为有效证据，本院予以采信。关于该鉴定机构于2013年10月16日作出的“退案说明”如何认定的问题，经调查该机构主要鉴定人员朱少华，朱少华表示作出该“退案说明”的主要原因是周培祥经常威胁、纠缠所致，原鉴定意见是科学、客观的，法院应当采信。本院认为，选定该鉴定机构是因周培祥的申请且经其本人同意而由法院委托进行的鉴定，该鉴定机构已经作出了鉴定意见，之所以退卷并非该鉴定机构的本意，也并非该鉴定结论不科学、不公正，也未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，而是受周培祥的纠缠因素所致，故上诉人主张该鉴定机构所作的（2011）法医病理FI-07号鉴定意见不应当采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。该鉴定机构在作出（2011）法医病理FI-07号鉴定意见后于2011年11月12日另向沙市区法院出具了一份补充说明，但鉴于该补充说明未充分考虑大垸镇卫生院主刀医师医疗资质问题，故该补充说明中对有关单位按参与度比例进行补偿的建议不予采纳。
一审对周培祥、肖亚花的损失认定是否恰当
因当事人对护理费和精神损害抚慰金有异议，本院仅对有异议部分作出如下认定。关于护理费的认定问题，因周健死亡时尚不满四周岁，作为婴幼儿无论健康与否均需要家属24小时的陪护，关于周培祥称若周健没有病，可以由其他家属看护，不需影响周培祥本人的正常工作去护理，但周健生存期间并不一定需要周培祥护理，且周培祥也没有提供证据证明其一直亲自护理周健，婴幼儿无论由父亲还是母亲陪护，均是父母应尽的法定义务，故一审对周培祥主张的护理费不予支持并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的认定问题，虽然周健因核黄疸导致脑瘫死亡，但根据司法鉴定意见，大垸镇卫生院和荆州一医院在医疗技术操作层面并无错误，结合大垸镇卫生院实施剖宫产手术的医生无资质，存在超范围行医违反行政法规的相关规定，再考虑受诉法院当地的生活水平，一审认定精神损害抚慰金5000元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否恰当
根据湖北省医学会的医疗事故鉴定书的鉴定分析意见：大垸镇卫生院在为肖亚花实施剖宫产手术时，整个医疗过程中诊断明确，治疗方法得当。荆州一医院在对患儿周健的诊治过程中，诊断“脑核黄疸”成立，先检查后治疗不违背医疗原则，且医院已将该院不能换血以及患儿的预后等情况明确告知了患儿家长，根据患儿入院时的临床表现不宜作脑干诱发电位检查。因此得出：患儿周健脑瘫与大垸镇卫生院和荆州第一医院的诊疗行为无因果关系，本医疗事件不属于医疗事故。该鉴定书另分析，病理性黄疸根据《新生儿急救学》的理论：生后24小时出现明显黄疸且伴贫血，多为RH或ABO溶血病，生后2-3天内出现黄疸，多由各种围产因素所致，生后4-5天黄疸逐渐加重，可因感染或胎粪排除延迟所致，弓形虫感染黄疸较重。孕妇肖亚花怀孕期间感染弓形虫、家长对患儿的喂养严重不足，导致胎粪排除延迟、家属在荆州一医院住院仅两天，就签字放弃治疗等因素，因此认为患儿脑核黄疸的出现主要与孕妇围产期保健以及家属不配合治疗有直接的因果关系。另外根据湖北同济法医学司法鉴定中心出具的同济司法鉴定中心（2011）法医病理FI-07号法医病理学文证审查意见书中的分析说明：大垸镇卫生院的医疗行为无过失、荆州一医院对患儿对症治疗正确，患者死亡后果的发生与大垸镇卫生院、荆州一医院的医疗行为无因果关系。病理性核黄疸病因复杂，患儿在荆州一医院住院仅两天，家属放弃治疗，其病理性黄疸发生的原因难以查明。患儿出院后脑瘫及最终死亡后果的发生主要与就诊晚，其家属放弃治疗和该病自然转归有关。周健在荆州一医院治疗有所好转的情况下，2006年9月25日周培祥在签字放弃治疗后，将周健抱出荆州一医院遗弃，直至10月24日才被肖亚花接回家，周健被遗弃的一个月时间，没有得到及时对症治疗。综上，从医疗技术行为和医疗诊断行为看，大垸镇卫生院和荆州一医院的医疗行为并无过失，对症治疗正确。患儿周健娩出顺利，娩出后病程记录未发现其有明显异常，现上诉人也没有证据证明周健患黄疸与剖宫产手术的操作不当有关，且周健患核黄疸后若家属就诊及时、不放弃治疗，该病可能不会发展成为脑瘫甚至死亡。故周培祥和肖亚花本身存在重大过错，对周健的死亡应承担相应的责任。大垸镇卫生院为肖亚花实施剖宫产手术的医生没有母婴保健助产技术服务资质，违背医疗行政法规的相关规定，且新生儿出生后监管不力，新生儿出生第二天就被家属私自抱出医院、对新生儿护理记录不全，故一审认定大垸镇卫生院承担20%的责任并无不当，上诉人认为大垸镇卫生院承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。荆州一医院的医疗行为与周健的死亡后果无因果关系，但在核黄疸的治疗方法上与患者未进行充分沟通存在医疗欠缺，考虑周培祥、肖亚花经济困难，故一审判决荆州一医院补偿给周培祥、肖亚花各10000元，亦并无不当。上诉人认为荆州一医院应承担过错责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，经合议庭合议，并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1363元，鉴定人员出庭费用2400元，由上诉人周培祥、肖亚花负担1363元，由石首市大垸镇卫生院负担1200元，由荆州市第一人民医院负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
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