鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂民终字第01524号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司，住所地达拉特旗。
法定代表人何X，公司总经理。
委托代理人齐晓勇。
委托代理人朱伟明。
被上诉人（原审被告）彭彬，又名彭兵，公民身份号码×××，49岁，现住鄂尔多斯市。
委托代理人刘尔晓，公民身份号码×××，53岁，现住鄂尔多斯市。
上诉人鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限责任公司（以下简称黑胡子公司）因与被上诉人彭彬排除妨害纠纷一案，不服达拉特旗人民法院于2015年10月9日作出的（2013）达民初字第1998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王燕担任审判长，审判员脑敏达来和代理审判员郝蓉组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑胡子公司的委托代理人齐晓勇、朱伟明和被上诉人彭彬及其委托代理人刘尔晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年9月15日，黑胡子公司与彭彬签订《拆迁安置补偿协议》一份，拆除了彭彬位于达拉特旗210国道西白塔居委会二十三街坊砖木结构商业总建筑面积110.54平方米，该房屋土地面积为372.7平方米。彭彬选择回迁的商业房经该院（2005）达民初字第1391号民事调解书确定为北国新世纪商城210国道座西迎东门市房屋两间，每间4米×15米，共计120平方米；彭彬应付黑胡子公司房屋置换补偿金230000元，且彭彬应于房屋竣工时付清全部款额。2007年8月16日，彭彬将调解书中确定的房屋置换补偿金100000元交到该院。2008年9月8日，黑胡子房地产公司与彭彬签订《回迁商铺确认书》，确认彭彬的回迁商铺为临210国道F36-1、F36-2商铺，建筑面积根据原回迁安置协议书的面积约定，最终以房管局测绘面积为准。2009年7月20日，黑胡子公司具备了交房条件未向彭彬交付房屋，彭彬也未向黑胡子公司交付剩余的房屋置换补偿金，彭彬于2009年7月30日进入置换房屋开始装修。2010年4月10日，黑胡子公司与北国购物广场业主委员会等几方达成协议，协议约定由原告按回迁协议约定的建筑面积向回迁户交房。回迁户应在7日内交清回迁协议约定的应付房款，如回迁户未付清房款，黑胡子公司有权拒交回迁房屋。黑胡子公司于2010年6月1日向该院提起诉讼，要求彭彬赔偿因占用北国购物广场一层F36-1、F36-2商铺给其造成的损失73.76万元。另查，黑胡子公司具备交付本案房屋时间，在该院作出的（2012）达法民初字第1593号生效民事判决书以及我院（2014）鄂民终字第90号民事判决书中均确认为2009年7月20日。在重审过程中，黑胡子公司以鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告为依据认为彭彬多占了商铺面积构成侵权，并于2014年9月15日向该院提出鉴定申请，要求对彭彬占用的F36-1、F36-2商铺的建筑面积进行测绘。经我院委托内蒙古瑞驰测绘有限公司进行测绘。内蒙古瑞驰测绘有限公司于2015年7月2日以北国购物广场二层现状与图纸不符，功能区发生变更，无法计算公摊面积；以北国购物广场一层所需鉴定商铺的经营者各自自建隔墙，并在外部进行装修，无法测绘商铺的面积为由，将有关鉴定材料退回我院。我院将此案退回该院。
原审法院认为，黑胡子公司与彭彬按照所有权调换形式签订了《拆迁安置补偿协议》以及《补充协议》，明确了双方应各自履行的权利义务、并约定产权调换、回迁商铺的具体位置以及违约责任等内容。本案是因彭彬按照回迁商铺确认书进入回迁商铺进行装修，黑胡子公司认为彭彬多占用了公摊面积要对商铺进行重新隔断，而彭彬根据拆迁安置补偿协议第九条约定的内容以及该院（2005）达民初字第1391号民事调解书确认的内容要求黑胡子房地产公司办产权证，以产权证确定的面积长退短补为由阻止隔断而发生的纠纷。因该院作出了（2013）达民初字第1992号民事判决，驳回了黑胡子公司的诉讼请求，驳回了黑胡子公司的诉讼请求，故黑胡子公司要求彭彬以租金标准赔偿占用商铺造成的损失已无前提，其诉请不能成立。经该院审判委员会讨论后，判决驳回黑胡子公司的诉讼请求。案件受理费11176元由黑胡子公司负担。
一审判决宣判后，原审原告黑胡子公司不服，向本院提起上诉称，第一，涉诉房屋所有权归上诉人所有，被上诉人在大楼未具备交付条件，未交清房款且未经上诉人同意的前提下，强行占房，自行隔断房屋的行为，应当构成侵权；第二，评估报告是人民法院委托有资质的机构作出，本案一直在审理中，所以评估报告并未过期。故请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失73.76万元。
被上诉人彭彬答辩认为，不同意上诉人的上诉请求。本案争议房屋是被上诉人拆迁置换的房屋，是以旧换新，产权置换，从回迁合同可以证明争议房屋是被上诉人的，上诉人的行为是代建行为，其无证据证明争议房屋产权为上诉人所有。因此，上诉人要求支付占用费的请求无事实及法律依据。
二审期间，上诉人黑胡子公司提供了以下证据：
第一组证据，房屋产权证及《商品房测绘成果报告书》复印件，拟证明涉案房屋所在整栋楼其他业主的房屋产权证所载明的房屋面积及公摊系数是按照测绘成果报告办理的，因此《商品房测绘成果报告书》具有真实性和合法性，其中的房屋面积及公摊系数均是准确的。
第二组证据，《北国新世纪ADE段地下室高压柜变压器安装协议》以及领条一份，拟证明被上诉人强占涉案房屋时并不具备交付条件。
被上诉人彭彬质证称，对第一组证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为其他业主的房屋产权证与本案无关，涉案房屋位于二楼，现状与图纸不符，无法进行测绘；对第二组证据的真实性和所要证明的问题均不予认可，认为领条的时间修改过，安装协议和领条的时间存在矛盾，出具领条的施工人未到庭，不能作为证据使用。
经庭审质证，以上证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
被上诉人彭彬未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，拆迁户之一张三候就其拆迁置换房屋是否应当分摊公用建筑面积不服本院（2011）鄂中法民一终字第33号民事判决，向内蒙古高级人民法院提起申诉，内蒙古高级人民法院作出的（2011）内民申字第754号民事裁定认定：在双方约定不明的情况下，应按照行业规定即按建筑面积计算。建筑面积包括两部分，即套内建筑面积和公用建筑面积。公用建筑面积是整栋建筑物不可分割的公共设施服务功能组成部分，作为该整栋大楼的业主都要使用该部分公用建筑面积，作为受益人理应合理分摊公用建筑面积是符合国家的有关规定和一般常理的。申请人张三候主张按套内建筑面积回迁，不承担公用建筑面积予法无据，也不符合公平原则的精神。裁定驳回了张三候的再审申请。
再查明，我院作出（2016）内06民终字第89号民事判决已生效，对于黑胡子公司要求彭彬排除妨害、恢复原状即返还房屋的诉讼请求未予支持，但指明黑胡子公司可依《侵权责任法》第十五条第一款（六）项之规定，诉请彭彬就多占商铺面积依市场价格进行赔偿，或根据双方所签订的《拆迁安置补偿协议》，追究彭彬违约责任。
本院认为，彭彬自认其现在实际占有的商铺套内面积为协议书约定的面积，而协议约定的商铺面积应为包含公摊面积在内的建筑面积已由（2011）内民申字第754号民事裁定确认，故彭彬依协议约定面积占有和使用涉案商铺，其多占商铺面积的侵权事实应当是客观存在的。黑胡子公司诉请彭彬停止对涉案商铺的侵权，排除妨碍并恢复原状（返还房屋），本院已作出的（2016）内06民终89号民事判决未予支持，但该判决同时指明了，基于彭彬多占商铺面积的侵权事实客观存在，黑胡子公司可依《侵权责任法》第十五条第一款（六）项之规定，诉请彭彬就多占商铺面积依市场价格进行赔偿，或根据双方所签订的《拆迁安置补偿协议》，追究彭彬违约责任。其诉请的商铺占用费即租金损失，因现有证据不足，其可依多占面积情况在另案中一并主张。
综上，原审判决认定彭彬行为不构成侵权有误，但裁判结果得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11176元，由上诉人鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限责任公司负担。
审 判 长 王 燕
审 判 员 脑敏达来
代理审判员 郝 蓉
二〇一六年九月十九日
书 记 员 达 尼 斯