重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终210号
上诉人(原审原告)：张永才，男，1965年6月28日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：酉阳县城建实业集团有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多街道钟南大道3号1号楼吊2层，统一社会信用代码：91500242681472117G。
法定代表人：张新文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中城建十五局第三工程建设有限公司（原湖南省朝辉建设工程有限公司），住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路356号（包装大厦B座10楼），统一社会信用代码：91430000732879479J。
法定代表人：梁泽太，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓建，重庆或戎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：冉启波（又名冉权波），男，1970年12月8日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人(原审被告)：侯廷双，男，1970年2月20日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉茂林，男，1957年6月4日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人(原审被告)：王江奇，男，46岁，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人张永才因与被上诉人酉阳县城建实业集团有限公司(以下简称酉阳城建公司)、中城建十五局第三工程建设有限公司（以下简称中城建公司）、冉启波、侯廷双、王江奇建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院于2017年8月9日作出的(2016)渝0242民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永才及其委托诉讼代理人付国政，被上诉人酉阳城建公司的委托诉讼代理人赵华祥，被上诉人中城建公司的委托诉讼代理人邓建，被上诉人冉启波，被上诉人侯廷双的委托诉讼代理人冉茂林到庭参加了诉讼。被上诉人王江奇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张永才上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判中城建公司、侯廷双连带支付张永才劳务工资欠款808099元及资金占用利息(计息标准及计息时间起算点与一审判决相同)，酉阳城建公司在欠付工程款范围内优先支付张永才劳务工资欠款808099元及资金占用利息；一、二审诉讼费由酉阳城建公司、中城建公司、冉启波、侯廷双、王江奇承担。事实和理由：1.冉井回是张永才的抹灰工人，其应得的工资总额包含施工过程中的所有借支，张永才与侯廷双的结算已经扣除了冉井回从侯廷双处借支的50000元生活费，不应再重复扣减，因此侯廷双尚欠张永才的劳务工程款金额应为808099元。2.中城建公司系案涉工程的总承包人，并对案涉工程进行了违法转包，应对侯廷双欠付张永才劳务工资款808099元及资金占用利息承担连带责任。3.案涉工程在张永才起诉之日已经完工且发包人酉阳城建公司已与中城建公司进行了竣工结算，酉阳城建公司就案涉工程尚有600多万元工程款未支付，因而酉阳城建公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。
中城建公司辩称，张永才的上诉请求与理由不能成立，其要求中城建公司对侯廷双欠付张永才的工程款承担连带支付责任缺乏法律依据。因此，一审判决认定中城建公司不承担责任正确，应予以维持。
酉阳城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
冉启波辩称，第一，冉启波将其承包的部分工程分包给侯廷双并签订了工程分包合同，只与侯廷双有合同关系，与张永才没有合同关系，因此不应承担案涉工程款的支付责任。第二，冉启波直接向冉井回分包了工程，张永才并未直接向冉井回分包抹灰工程。至于冉井回借支的生活费50000元是否该扣除，冉启波不清楚。
侯廷双辩称，侯廷双不应承担支付张永才工程款及资金利息的责任。因为涉案工程系违法转包，且审计认定的工程款基数是4000多万元，而侯廷双只领取了2200多万元。
王江奇未作答辩。
张永才向一审法院起诉请求：1.中城建公司、冉启波、侯廷双、王江奇立即支付张永才劳务工资欠款840099元及资金占用费(从2014年9月1日至款项付清之日止按银行同期贷款利率的1.5倍计算)；2.酉阳城建公司在欠付工程款范围内向张永才承担前述款项的支付责任；3.酉阳城建公司、中城建公司、冉启波、侯廷双、王江奇承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月，王江奇挂靠原湖南省朝辉建设开发有限公司(以下简称朝辉建设公司)承包修建酉阳县小坝工业园区二期廉租房工程（酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目二标段）。之后，王江奇将工程转包给冉权波。2012年5月30日，冉权波与侯廷双签订《建设工程内部承包协议书》，将酉阳县2011年廉租房及公共配套设施项目二标段工程承包给侯廷双施工。2012年12月27日，张永才与侯廷双协商一致并签订《劳务承包合同（单项）》，约定侯廷双承包涉案工程2、3、4、5、6号楼主体工程混凝土浇筑、填充墙砌体、室内抹灰、包含模板安制的木工劳务，不包含一切材料及辅料，钢筋制作不在本范围内；该项目实行劳务承包按建筑面积计算，每平方米为210元，按承包单价实有面积计算；付款方式0至1层、2层至3层、4层至面封顶为付款阶段，每次按工程量的80%支付。承包工程范围完工后付清一切工程款，每次付款不超过一星期。当天，侯廷双与张有能签订《劳务承包合同（单项）》，将该工程1、7号楼主体工程混凝土浇筑、填充墙砌体、室内抹灰、包含模板安制的木工劳务分包给张有能（张林），并约定完工30日后付清一切工程款。该合同其余条款与张永才、侯廷双签订的《劳务承包合同（单项）》条款约定内容一致。尔后，经冉权波、侯廷双同意，张有能将其承包的1、7号楼主体工程混凝土浇筑、填充墙砌体、室内抹灰（泥工）、包含模板安制的木工劳务分包给张永才，每平方米163元。差价部分由张有能与冉权波结算并领取。之后，经冉权波、侯廷双、张永才同意，张永才承包合同范围内工程中的混凝土浇筑（每立方米60元）、5号楼的填充墙砌体砌工又分包给付二毛、张强，由付二毛（或张强）直接与冉权波或侯廷双结算并领取工程款项；室内抹灰，经冉权波、侯廷双、张永才同意，由冉井回承包，价格每平方米9元，按实际抹灰面积收方结算。开始阶段，张永才支付该工程基础、木工等项目承包人吴江西部分工资，吴江西随即退出本案涉及工程范围中的木工项目。吴江西起初所包的木工班组长陈飞、ＸＸ江等在吴江西等退出本案涉及工程范围后，张永才仍按面积计算工资方式分包给陈飞、ＸＸ江、李海军（后退出）等，并与张永才直接结算，张永才将填充墙砌体劳务按面积计价方式承包给陈方全、黄大军，陈方全、黄大军又按面积计价方式将填充墙砌体劳务（不包括吊砖部分）分包给黄有财（黄友财）和熊国富。由木工班组长陈飞、ＸＸ江和泥工班组长黄有财、熊国富自行组织工人并与工人自行协议工资标准，由各班组长支付工人工资。2013年9月，张永才、黄大军、陈方全召集木工和填充墙砌体泥工班组进场施工。施工初期，张永才垫付班组工人部分费用，购买木工组一些小型工具，并交纳保证金；黄大军、陈方全垫付泥工班组工人部分生活费、泥工班组部分小型工具。前期，泥工组由黄大军与黄友财结算，张永才签字，到工地项目部冉权波处领工资。2014年4月，因木工组、泥工组工资未得到，工人闹事停工。冉权波便与工人协商，恢复做工，工资由其直接支付木工组、泥工组。之后，木工陈飞、ＸＸ江班组、泥工黄有财班组工人工资由冉权波或其现场施工员直接结算并由冉权波支付。后期结算单冉权波没要张永才签字。2014年下半年，张永才承包的工程范围施工完工。施工过程中张永才有时也到施工现场查看。2014年底至2015年初，侯廷双与冉权波二人自行做了工程初步算帐。2015年初，侯廷双离开该工地。冉权波负责整个工程于2015年8月完工。2015年11月24日，侯廷双向张永才出具结算清单。该清单载明：劳务总承包价款为3422460元，扣除侯廷双已付600000元，冉权波已付付二毛276298元，张有能（张林）利润198000元，冉权波另支付木工工资、泥工工资、抹灰工资等1571567元，共计总付2582361元，侯廷双还欠张永才劳务承包款840099元未付。同时载明：如冉权波手支付总帐正确，侯廷双所欠余额准确，所欠840099元。2016年1月工程质量验收合格。酉阳城建公司与朝辉建设公司未进行工程结算。一审期间，冉权波提供已支付该工程劳务工资领条3080090元，其中泥工班组有1089170元（张永才不认可黄有才领取的该工程附属工程工资150000元，不认可张强工资有468000元，只认可有276298元），木工班组陈飞、ＸＸ江581500元，侯廷双980000元（张永才不认可380000元），张有能劳务承包利润工资230000元，室内抹灰冉井回班组460800元（张永才不认可领取的借支生活费50000元）、吊水泥砖工资114890元，其它工资支出23730元（张永才不认可）。案涉工程以朝辉建设公司的名义施工。
一审法院认为，张永才与侯廷双于2012年12月27日签订的《劳务承包合同(单项)》，虽系双方当事人真实意思表示，但侯廷双、张永才无本案工程相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同无效。但本案工程于2016年1月28日经验收质量合格。张永才与侯廷双进行了工程款结算，说明侯廷双认可本案张永才承包项目的工程款项由张永才享有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，侯廷双应支付工程款及逾期资金利息（资金占用费）。2015年11月24日，张永才与侯廷双达成结算清单中注明“如冉权波手支付总帐正确，侯廷双所欠余额准确”。现冉权波对其支付金额提出异议。冉权波提出已支付张强劳务工资468000元，其中400000元是侯廷双所领取，虽然领款单上写明领款理由是“混泥土，人工”，但不能证明该款已全部支付张强或付二毛。且冉权波未提供原始结算证据予以反驳。故一审法院支持张永才主张的张强、付二毛工资276298元。冉权波提供冉井回领取的50000元借支生活费，张永才也表示差不多，因而一审法院认定冉井回领取的50000元借支生活费属于其劳务工资范围金额。张有能劳务承包利润工资230000元，张永才认可，一审法院予以确认。
冉权波提出打磨天花工资11300元，及杂工工资等，无充分证据证明系张永才承包班组工作内之事，一审法院不予以支持。因此，一审法院支持侯廷双尚欠张永才劳务工资840099元-50000-(230000-198000)=758099元。关于资金利息问题。2012年12月27日，张永才与侯廷双协商一致并签订了《劳务承包合同（单项）》，约定将涉案工程2、3、4、5、6号楼主体工程填充墙砌体、包含所有模板安制的木工劳务分包给张张永才，付款方式为0至1层、2层至3层、4层至面封顶为付款阶段，每次按工程量的80%支付。承包工程范围完工后付清一切工程款，每次付款不超过一星期。侯廷双与张有能签订的《劳务承包合同（单项）》，将该工程1、7号楼填充墙砌体、包含所有模板安制的木工劳务分包给张有能，完工30日后付清一切工程款。该合同其余条款与张永才、侯廷双签订的《劳务承包合同（单项）》条款约定内容一致。本案工程所涉范围内工程于2014年下半年完工，2014年9月冉井回进场抹灰，黄友财在给墙体填缝，2010年11月抹灰工作全面完工，说明填充墙砌体也最迟2014年11月前已完工，故合同约定的付款时间已超过。2015年11月24日，张永才与侯廷双达成结算清单。本案工程经验收质量合格。因此，侯廷双应当支付尚欠工程款的资金利息。张永才、侯廷双签订的《劳务承包合同（单项）》未约定逾期付款利息及标准，即应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。资金利息酌定从2014年12月1日起算至付清之日止。本案未超过诉讼时效。侯廷双辩称其已退出该工程，不应承担支付责任的理由无证据证明，一审法院不予采纳。王江奇、冉权波、朝辉建设公司与张永才无直接合同关系，不承担支付责任。业主酉阳城建公司是否应当在其欠付工程款范围内对张永才承担责任。无论张永才是否是实际施工人，因发包方与承包方王江奇、朝辉建设公司未作工程结算，无法确定发包方是否尚欠承包方王江奇、朝辉建设公司工程款，故一审法院不予支持。冉权波提出本案所涉工程基本不是张永才完成，张永才未实际履行合同，这属于其与侯廷双的合同关系，应另行主张，因此，一审法院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限侯廷双在本判决生效后十日内支付张永才工程劳务费758099元及其资金利息，资金利息（资金占用费）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月1日开始至款项付清之日止。二、驳回张永才的其它诉讼请求。案件受理费12200元，由张永才承担2200元，侯廷双承担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南省朝辉建设工程有限公司已变更登记为中城建十五局第三工程建设有限公司。原酉阳城建公司、中城建公司均当庭表示双方工程结算以审计结论为准，即审计审定的金额作为工程总造价。根据酉阳土家族苗族自治县审计局作出的酉阳审报【2018】1号审计报告，“酉阳县2011年廉租房建设项目(小坝组团)”工程竣工结算审计审定的工程结算价款为43683118.48元。酉阳城建公司陈述其已向中城建公司支付的工程价款为40192400元，尚有3490718.48元未支付。中城建公司对此表示认可。另查明，冉井回于2014年10月19日出具了向小坝廉租房项目部借支5万元生活费的借条。侯廷双的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述侯廷双记不清其与张永才2015年进行工程款结算时是否扣除了冉井回借支的5万元生活费。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一是冉井回借支的5万元生活费应否在应付给张永才的工程款范围内予以扣减；二是中城建公司应否承担连带支付责任；三是酉阳城建公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任。
关于冉井回借支的5万元生活费应否在应付给张永才的工程款范围内扣减的问题。根据本案查明的事实，冉井回在2014年10月借支了5万元生活费，侯廷双与张永才在2015年11月进行了工程款结算。现张永才根据结算清单主张工程款，侯廷双主张双方结算时遗漏了冉井回借支的5万元生活费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，侯廷双应举证证明其与张永才结算时遗漏了冉井回借支的5万元生活费，否则应承担举证不能的不利后果。而侯廷双并未举示证据证明结算时遗漏了冉井回借支的5万元生活费，况且，侯廷双的委托诉讼代理人在二审中当庭陈述侯廷双已记不清其与张永才结算时是否扣除了冉井回借支的5万元生活费，故侯廷双提出的在其应付工程款中应扣减该5万元生活费的主张不能成立，本院不予支持。侯廷双尚欠张永才的工程款应为808099元，一审判决认定为758099元有误，本院予以纠正。
关于中城建公司应否承担连带支付责任的问题。本案中，张永才系与侯廷双个人签订《劳务承包合同》并进行工程款结算，与中城建公司没有合同关系。张永才主张中城建公司对侯廷双欠付的工程款及利息承担连带支付责任，既无法律依据也无合同约定，本院不予支持。
关于酉阳城建公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。虽然本案发包人酉阳城建公司未与承包人中城建公司进行结算，但根据酉阳土家族苗族自治县审计局作出的酉阳审报【2018】1号审计报告，酉阳城建公司尚欠中城建公司工程款3490718.48元，对此本案各方当事人均无异议。审计报告载明是对工程结算进行的审计，说明酉阳城建公司与中城建公司已进行了初步结算，且双方均认可结算以审计报告为准，故酉阳城建公司欠付工程款的事实清楚、数额确定。虽然发包人酉阳城建公司主张中城建公司应付违约金，但其并未提供证据证明中城建公司的违约事实及具体金额，故酉阳城建公司的该主张不能成立，本院不予采纳。张永才关于酉阳城建公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任的主张于法有据，本院予以支持。
综上所述，由于出现新证据，导致一审判决认定侯廷双应支付张永才的工程款数额及酉阳城建公司不承担责任有误，本院予以纠正。张永才的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初4013号民事判决；
二、侯廷双在本判决生效后十日内支付张永才工程款808099元及其资金利息(从2014年12月1日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；
三、酉阳县城建实业集团有限公司对前述款项在欠付工程款范围内承担支付责任；
四、驳回张永才的其他诉讼请求。
一审案件受理费12200元，由张永才负担2200元，侯廷双负担10000元；二审案件受理费12200元，由侯廷双负担755元，酉阳县城建实业集团有限公司负担11445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 王 宏
二〇一八年六月六日
法官助理 翟维玲
书 记 员 刘桂林