广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终1569号
上诉人（原审被告）：佛山市悠派厨卫科技有限公司,住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处红岗居委会。
法定代表人：刘建希,经理。
被上诉人（原审原告）：胡启华，男，汉族，1971年8月7日出生，身份证住址：广东省开平市。
委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
上诉人佛山市悠派厨卫科技有限公司（以下简称悠派公司）因与被上诉人胡启华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人悠派公司的法定代表人刘建希、被上诉人胡启华的委托诉讼代理人李林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
悠派公司上诉请求：撤销一审判决，驳回胡启华的诉讼请求。事实和理由：1.一审时悠派公司因没有收到法院传票而未参加一审庭审，被剥夺了答辩申诉的权利，一审审判程序存在重大问题。2.悠派公司销售的被诉产品是有专利保护的产品，属于合法销售，并未侵犯涉案专利权。3.一审判赔金额过高，与被诉侵权产品的销量完全不成比例。
胡启华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回悠派公司的上诉请求，维持原判。
2016年5月11日，胡启华向一审法院起诉请求：1.判令悠派公司立即停止对胡启华专利号为ＺＬ20133020××××.7、专利名称为“多功能置物架（f30310）”外观设计专利的侵权行为，悠派公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯胡启华专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.判令悠派公司赔偿胡启华经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币8万元；3.判令本案的诉讼费用由悠派公司承担。
一审法院认定事实如下：胡启华是ＺＬ20133020××××.7“多功能置物架（f30310）”外观设计专利权人。该专利申请日为2013年5月23日，授权公告日为2013年9月4日，专利年费已于2016年5月13日进行缴纳。该专利的设计要点在于置物板与挂钩的组合形状，专利公告图片如下：
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主视图仰视图左视图
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立体图俯视图
2016年4月14日，胡启华委托代理人李林辉和广东省江门市江门公证处的公证人员一起，来到位于广东省佛山市顺德区大良街道南国西路往连杜的路口旁的一间标有“爱禾悠派厨卫科技有限公司”招牌的公司，在该公司购买了四件卫浴产品，并获得名片一张、悠派厨卫出货单一张、收据一张。上述名片上有悠派公司的名称、地址、电话、传真和网址（www.LGPKB.com）等信息。上述出货单显示四件产品中有一件名称为“LGP爱禾带钩置物架”、型号为RAF04的产品，金额99元，即本案被诉侵权产品。广东省江门市公证处对上述行为进行了公证并出具（2016）粤江江门第9410号公证书。
2016年4月26日，胡启华委托代理人李林辉用江门公证处的电脑登陆“www.lgpkb.com”的网址，进行操作，打印了相关网页。该些网页下方版权处注明“佛山市悠派厨卫科技有限公司Allrightsreserved”。“联系方式”项下显示有悠派公司的名称、地址、电话、网址等内容，与上述名片上载明的一致。“悠派简介”处显示有“佛山市悠派厨卫科技有限公司隶属于悠派企业集团（建筑装饰工程、建材贸易、厨卫制造、家具制造），坐落在中国卫浴重镇广东佛山，是一家集研发、生产、销售为一体的科技型厨卫企业”等内容。该网站还有产品图片展示，其中包括有产品型号为AF01的置物架产品图片。广东省江门市江门公证处对上述行为进行了公证并出具（2016）粤江江门第10725号公证书。
当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，产品外包装所贴标签显示有“LGP爱禾”字样、产品名称是带钩置物平台。被诉侵权产品为一种多功能置物架，该产品上方有一长方形的面板，面板左、右及外边有稍凸起的凸边，内侧往下端面延伸有长条状的安装板，面板底部设计有一排L形的挂勾，挂勾与面板连接处呈圆台状，面板外侧边可见“LGP”字样。具体外观如下：
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主视图仰视图
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左视图立体图
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俯视图
上述“www.lgpkb.com”网站上展示的置物架产品与上述公证购买的被诉侵权产品外观一致。将被诉侵权产品与胡启华专利进行比对，胡启华认为，被诉侵权产品的整体形状及各部位的设计特征均与胡启华涉案专利相同，构成相同侵权。
胡启华提交的中国商标网商标详细信息打印件显示，悠派公司有在国家分类号第6类上申请“LGP爱禾”商标。
悠派公司为有限责任公司，成立日期为2014年6月10日，注册资本1000万元人民币，经营范围为研发、设计、销售：厨房设备、卫浴设备、五金制品、电器产品、智能家居用品。
胡启华除本案外，还在一审法院起诉悠派公司两件侵害外观设计专利权纠纷案件。胡启华主张其为三案支出的维权开支包括律师费15000元、公证费1650元、公证晒相费140.4元，并向一审法院提交了律师费、委托代理合同、公证费发票以及晒相费发票。
一审法院认为：胡启华是涉案ＺＬ20133020××××.7“多功能置物架（f30310）”外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案被诉侵权产品与原告专利为同类置物架。经对比，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
胡启华经公证机关公证到悠派公司处购得被诉侵权产品，在无其他相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系悠派公司所销售。根据（2016）粤江江门第10725号公证书载明的内容，“www.lgpkb.com”网站上的内容均指向悠派公司，该网址与公证购买获得的名片上注明的网址亦一致，一审法院确认该网站系悠派公司所有，悠派公司在其网站上展示了本案被诉侵权产品，实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。再结合悠派公司登记的经营范围、其许诺销售、销售被诉侵权产品的事实以及被诉侵权产品上标注的“LGP”字样，一审法院认定被诉侵权产品系悠派公司所制造。作为被诉侵权产品的制造者，基于该经营模式的一般特点以及胡启华是在不特定时间前往悠派公司处进行购买的事实，一审法院推定悠派公司处应存在一定数量的库存。胡启华主张悠派公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品及销毁库存侵权产品的请求于法有据，一审法院予以支持。胡启华还诉请销毁制造被诉侵权产品的专用模具，对此一审法院认为被诉侵权产品面板为一体成型产品，鉴于该产品的特性，推定生产该类产品需要专用模具，故对胡启华该主张一审法院亦予以支持。
鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、悠派公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节、悠派公司的规模及胡启华为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定悠派公司赔偿胡启华经济损失及维权合理费用共计人民币50000元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、悠派公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害胡启华ＺＬ20133020××××.7“多功能置物架（f30310）”外观设计专利权的涉案侵权产品，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存的上述侵权产品及制造侵权产品的专用生产模具；二、悠派公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡启华经济损失及维权合理费用共计人民币50000元；三、驳回胡启华的其他诉讼请求。如悠派公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1800元，由胡启华负担675元，悠派公司负担1125元。该受理费胡启华已预交，经胡启华同意，其中应由悠派公司负担的部分，由悠派公司于判决生效之日起十日内直接给付胡启华，一审法院不再退还。
本院二审期间，悠派公司向本院提交以下证据：1.中国邮政速递查询记录，拟证明一审传票未妥投。2.专利号为ＺＬ20153038××××.5、名称为“五钩置物架（C-RF04）”的外观设计专利，拟证明悠派公司销售的是佛山市南海区新世华五金配件洁具厂（以下简称新世华厂）的专利产品。3.订货单、出仓单、对账单和中国工商银行的电子银行回单，拟证明被诉侵权产品购自于新世华厂。证据2-3用以证明被诉侵权产品具有合法来源。4.专利审查信息查询的网页打印件及国家知识产权专利收费收据，拟证明新世华厂已向国家知识产权局申请出具外观设计专利权评价报告，涉案专利不稳定。胡启华质证认为：对证据1的真实性无法确认，即便属实，当前状态显示已妥投；对证据2的真实性和合法性无异议，但其为本案专利的在后专利，与本案无关；证据3由悠派公司单方提供，订货单、出仓单、对账单，只有上诉人的盖章，且明显是诉讼后加盖，均没有新世华厂盖章；此外，悠派公司没有提供新世华厂的主体资格证明和专利权人莫伟健与新世华厂关系的证明，被诉侵权产品实物也未显示该厂任何信息，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；证据4与本案无关。本院认证认为：证据1为打印的中国邮政速递物流回单，所示单号为EY283832628CN，与本案一审法院向悠派公司送达起诉状和开庭传票等的单号一致，上有广东顺德速递的签章，本院采信为认定案件事实的依据。证据2之ＺＬ20153038××××.5“五钩置物架（C-RF04）”外观设计专利，真实、合法，其关联性和证明力本院将结合其他证据予以认定。证据3订货单所涉RAF04产品所附图片较小，且为单面视图，难以认定与被诉侵权产品一致，订货单、出仓单、对账单等单据均无“新世华洁具”盖章确认，其真实性和与本案的关联性不能确认；银行回单虽然真实，但其所涉汇款是否就是前述“交易”的款项，缺乏证据证明；“新世华洁具”在法律上的真实性也缺乏证据证明。证据3的真实性和与本案的关联性均不能确认，本院不予采信为认定案件事实的依据。证据4专利审查信息查询的网页打印件及国家知识产权专利收费收据，即使属实，也只能证明证据2所涉专利已经被申请出具外观设计专利权评价报告，但该专利是否有专利权评价报告与本案专利是否应受保护没有关联性，本院不予采信为定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在受理本案后，以法院专递方式于2016年5月16日将本案相关起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、证据复印件等诉讼文书资料寄送至悠派公司的住所地“广东省佛山市顺德区大良街道办事处红岗居委会南国西路62号之一”，该地址与上诉人悠派公司的上诉状载明的地址相同。悠派公司提交的快递单查询打印页显示邮件曾因名址有误的原因两次未妥投，第三次投递结果为“退回，妥投”。2016年5月18日邮件被退回，司法专邮所贴的退改批条记载邮件退回原因为“拒收”。一审法院于2016年6月27日对本案进行了缺席开庭审理。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，悠派公司在二审中确认被诉侵权产品采用的是ODM方式生产，使用的商标是其委托打上去的。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合悠派公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及胡启华的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院缺席判决是否程序违法；2.悠派公司应否承担被诉侵权产品生产者法律责任；3.悠派公司合法来源抗辩是否成立；4.一审判赔数额是否合理。
（一）关于一审法院缺席判决是否程序违法的问题
悠派公司上诉认为，悠派公司一审中未收到传票，从而被剥夺了答辩申诉的权力，在其完全不知情的情况下一审法院对本案进行了缺席审理和判决，存在程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。据此，未经传票传唤，缺席判决的，属于程序违法。因此，本案的关键是，一审法院作出缺席判决是否存在未经传票传唤的问题。经查，一审法院在受理本案后，以法院专递方式将本案相关起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、证据复印件等诉讼文书资料寄送至悠派公司的住所地，虽两次未妥投，但第三次因被拒收而被退回。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审法院对悠派公司的送达依法可视为已经送达。在此情况下，一审法院进行了缺席审理，符合法律的规定。此外，本案悠派公司的地址并未变更，人民法院向相同的收件地址进行送达，悠派公司能够收到一审判决和一、二审的其它诉讼材料，却唯独不能收到一审的开庭传票，不符合常理。悠派公司应对此提供证据证明，否则，应当承担举证不能的法律后果。因此，悠派公司关于一审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于悠派公司应否承担被诉侵权产品生产者法律责任的问题
悠派公司确认其销售、许诺销售了本案被诉侵权产品，但否认该产品是其生产，辩称是从案外人新世华厂处购买，且被诉侵权产品实施的是专利号为ＺＬ20153038××××.5的外观设计专利，该专利权利人为新世华厂的实际负责人莫伟健。对此，本院认为，首先，ＺＬ20153038××××.5号专利申请时间晚于涉案专利授权日，故该证据不能证明悠派公司实施该专利不构成侵权。其次，根据法释[2002]22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。商标是识别商品来源的标志。商标的基本功能是标示商品或者服务来源，使之与其他来源的商品或者服务相区别，避免发生市场混淆。因此，商标也是甄别、确定生产者的标志。悠派公司确认“LGP爱禾”商标属于悠派公司所有,其销售的被诉侵权产品统一使用了该商标，可以认定其为被诉侵权产品的生产者。再次，悠派公司经营范围涵盖了被诉侵权产品的研发、设计，具备生产资质，其亦在网络上宣称其为集研发、生产、销售为一体的厨卫企业，具备生产能力。最后，即使被诉侵权产品是悠派公司委托他人生产，悠派公司也不能免除生产者的责任。委托生产也是生产行为，是法律意义上的生产方式之一。随着社会分工的细化，也由于市场经营主体自身生产能力的限制和经营策略的考虑，生产的方式呈现多样化，并不限于单独、直接生产的唯一方式，大量存在委托、代工等间接生产和共同生产的生产方式。授意他人在委托生产的产品上使用自己的商标，更是明确向一般消费者昭示自己是产品的生产者。因此，无论悠派公司是自己直接生产还是委托他人生产被诉侵权产品，其均应承担生产者的法律责任。综合本案证据，认定被诉侵权产品系悠派公司制造有充分的事实和法律依据。悠派公司上诉提出其不应承担被诉侵权产品生产者的法律责任不成立，本院不予支持。
（三）关于悠派公司的合法来源抗辩是否成立的问题
专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：一、仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；二、不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；三、能证明其销售的产品的合法来源。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。生产者本身就是产品之源，合法来源抗辩适用于销售者而非生产者。退一步而言，即使上诉人悠派公司仅仅是被诉侵权产品的销售者，其合法来源抗辩亦不成立。胡启华对悠派公司据以主张合法来源抗辩的订货单、出仓单、对账单真实性、合法性、关联性均不予以确认，以上单据仅有悠派公司的公章，没有新世华厂盖章确认，悠派公司二审提交的合法来源抗辩证据难以认定为定案依据。根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复》的规定，人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品是否完全覆盖原告的专利保护范围；人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。因此，即使悠派公司二审提交的证据三性均可以认定，即可以证明被诉侵权产品是根据案外人的授权依据在后外观设计专利生产而来，但由于本案专利为在先专利，悠派公司生产的被诉侵权产品与本案外观设计专利近似，仍然构成对本案专利权的侵害，悠派公司应承担侵权本案专利权的民事责任。故悠派公司上诉主张其销售的被诉侵权产品有合法来源无据，本院不予支持。
（四）关于一审判赔数额是否合理的问题
本案中，双方当事人并未就胡启华因悠派公司侵权行为所受损失，或悠派公司因侵权行为所获利益提交任何证据，故一审法院综合考虑涉案专利权类型，被诉侵权行为的性质和情节，胡启华为调查、制止侵权行为而支付的合理费用，同系列案件的费用分担等因素，酌定悠派公司赔偿胡启华人民币5万元，符合《中华人民共和国专利法》第六十五条相关规定。悠派公司上诉认为一审判赔数额过高，但未能提供任何证据，故对该主张本院不予支持。
综上所述，悠派公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市悠派厨卫科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 欧丽华
审判员 岳利浩
二〇一六年十一月十五日
法官助理张绪春
书记员严思敏