广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)深宝法刑初字第785号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人张奕鑫，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因职务侵占嫌疑，于2014年6月10日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留；于同年7月12日被深圳市公安局宝安分局执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人李梦，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2015〕504号起诉书指控被告人张奕鑫犯职务侵占罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员郭劲航出庭支持公诉，被告人张奕鑫及其辩护人李梦到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关诉称，被害单位深圳市恒信太裕投资有限公司（经营地点：深圳市福田区华强北路华强广场2-11，以下简称“恒信太裕公司”）成立于2012年7月，主要经营为有资金需求的客户提供小额短期贷款，并由该公司工作人员黄坚泉个人账户（卡号62×××70，开户行交通银行深圳宝民支行；卡号62×××79，开户行中国农业银行深圳宝安支行）、吴俊元个人账户（卡号52×××47，开户行交通银行深圳燕南支行）作为贷款发放账户。被告人张奕鑫原系恒信太裕公司业务经理，主要负责为公司拉贷款客户。
2013年9月，张奕鑫因沉迷赌博而拖欠巨额债务，遂起意侵占恒信太裕公司贷款资金。2013年9月至2014年1月，张奕鑫利用职务便利，通过虚构的客户与恒信太裕公司签订贷款合同，将恒信太裕公司借贷的资金本金共计人民币217.74万元非法侵占，仅按期支付利息；以其亲友名义向恒信太裕公司贷款，将恒信太裕公司借贷的资金本金共计人民币152.26万元非法侵占，仅按期支付利息。张奕鑫非法侵占上述370万元用于个人消费等挥霍。
2014年6月，恒信太裕公司向公安机关报案。民警接到报警后，于2014年6月10日将被告人张奕鑫抓获归案。
为证实上述指控，公诉机关提供了相关证据，公诉机关认为，被告人张奕鑫身为公司人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人张奕鑫当庭否认控罪，辩称：我跟黄某借款，利息都是4.5到5分付给黄某，我跟恒信太裕公司没有任何关系，询问口供中不属实。我从来就没有与恒信太裕公司签订过劳动合同。悔过书、收款收据都是黄某在华强北打印好威胁我逼我打手印，我是不愿意签字的，他们逼我。张某20万元是我借贷套现还的，也是5.5分利息还的370万元贷款。之前认罪是黄某、经侦办案民警朱雄发、陈研给我下套，公诉人过检的时候威胁我，不认罪就不给谅解书，他们不承认有收到我还借款的收款收据。
辩护人的辩护意见是：（一）被告人没有利用职务之便的行为。被告人在深圳市恒信太裕投资有限公司（以下简称恒信太裕公司）任业务经理一职，工作内容仅仅是介绍有借款需要的客户向公司借款。客户向公司所借款项，并不是通过被告转交给客户。被告人并无机会和便利侵占公司财产。（二）被告人向本案报案人所借款项不属于恒信太裕公司。本案证据显示，该案中所谓侵占的公司财产370万元现金，是从报案人黄坚泉及案外人吴俊元的个人银行账户转入被告人的银行账户。这些款项均是个人账户中现金，与恒信太裕公司没有任何关系。公诉人仅以报案人黄某的口供就认定了涉案资金系恒信太裕公司所有，实在不够严谨。直至目前，公诉人依然没有直接证据显示，本案中的涉案款项系恒信太裕公司所有。众所周知，一个公司应当由其独立的公司账户，如果涉案款项属于恒信太裕公司，那么报案人或公诉人应当提交涉案款项从公司账户转入个人账户的记录，并且提供恒信太裕公司明确表示暂由报案人持有公司款项的证明文件。而这些关键证据至今没有出现。（三）被告人向报案人借款后，一直有向报案人支付利息。在被告人向报案人借款后，最初的一段时间，均按照约定向报案人支付了高额的利息。后因无法偿还利息，报案人才向公安机关以职务侵占为原因报案。但通过被告人向报案人出具的借款借据以及悔过书均可以看出，被告人自始至终是以民间借贷的形式向报案人个人借款。根本不存在利用职务之便侵占所谓的恒信太裕公司财产的事实。如果被告是职务侵占，为何在侵占之后还在向公司偿还利息？被告的种种行为均与法律所规定的职务侵占罪有着明显的区别。（四）本案中被告人向报案人所借款项已由家属还清，报案人被告家属代被告清偿，报案人已向贵院申请撤案。通过被告向报案人出具的谅解书便可以清楚地了解此项内容。综上所述，被告人张奕鑫由于并没有所谓的职务可以利用，也没有实施侵占恒信太裕公司财产的行为，借款行为的性质为支付利息的民间借贷，同时，其家属已代被告向报案人清偿了所有借款。因此，被告人不构成犯罪。
经审理查明，被害单位深圳市恒信太裕投资有限公司（经营地点：深圳市福田区华强北路华强广场2-11，以下简称“恒信太裕公司”）成立于2012年7月，主要经营为有资金需求的客户提供小额短期贷款，并由该公司工作人员黄坚泉个人账户（卡号62×××70，开户行交通银行深圳宝民支行；卡号62×××79，开户行中国农业银行深圳宝安支行）、吴俊元个人账户（卡号52×××47，开户行交通银行深圳燕南支行）作为贷款发放账户。被告人张奕鑫原系恒信太裕公司业务经理，主要负责为公司拉贷款客户。
2013年9月起，张奕鑫因沉迷赌博而拖欠巨额债务，遂起意侵占恒信太裕公司贷款资金。2013年9月至2014年1月，张奕鑫利用职务便利，通过虚构的客户与恒信太裕公司签订贷款合同，将恒信太裕公司借贷的资金本金共计人民币217.74万元非法侵占，按期支付利息；以其亲友名义向恒信太裕公司贷款，将恒信太裕公司借贷的资金本金共计人民币152.26万元非法侵占，仅按期支付利息。张奕鑫非法侵占上述370万元用于个人消费等挥霍。
2014年6月，恒信太裕公司向公安机关报案。民警接到报警后，于2014年6月10日将被告人张奕鑫抓获归案。
另查明，事发后，2014年9月26日，张奕鑫家属通过中国农业银行退还被害单位深圳市恒信太裕投资有限公司人民币100万元，收款账号为62×××73（户名郑海燕）。
认定上述事实的证据有：
1.书证：
报案材料、录音内容、收案登记表、立案决定书、报案人身份证复印件。
悔过书，张奕鑫2014年3月10日书写，称自己因沉迷赌博，自2013年9月至2014年1月期间，在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构生意周转需要或介绍民间借贷业务等种种理由，骗取黄坚泉的信任，先后骗取人民币370万元。其中3598300有黄坚泉先生及吴俊元先生银行账户转账至本人指定账户，101700元由黄坚泉以现金交付本人。上述款项均直接或间接用于赌博全部输光，目前无法偿还。
收款收据，张奕鑫于2014年3月10日书写，称截止2014年1月31日，本人从黄坚泉先生处收到现金人民币101700元整。
张奕鑫中国农业银行账户（尾号为0813）的银行交易记录。
网银交易记录：2014年1月5日，黄坚泉（账户尾号2079）转给吴楚文人民币145100元；黄坚泉（账户尾号6817）转给吴楚文人民币65000元；2013年12月23日，吴俊元（账户为好4847）转给陈晓伟7000元；2013年12月23日，吴俊元（账户为好4847）转给陈晓伟50000元；2014年1月3日，黄坚泉（账户尾号2079）转给张伟滨人民币143250元；2013年12月13日，黄坚泉（账户尾号2079）转给张伟滨人民币143250元；2014年1月6日，黄坚泉（账户尾号2079）转给张元波人民币190000元；2014年1月14日，黄坚泉（账户尾号2079）转给张纯真人民币190000元；2013年9月16日，黄坚泉（账户尾号6070）转给张某人民币285000元；2014年1月27日，黄坚泉（账户尾号2079）转给张奕鑫人民币180000元；2013年12月6日，黄坚泉（账户尾号2079）转给吴洪涛人民币57350元。
付款收款确认书：黄坚泉转给章宏辉、张少玲、郭湖明、张烈成、朱婉芬、张雨飞、张晓霞、张泽璇、吴坚南、吴洪涛、周楚胜账户钱的转款日期、转款数额及收款账号列表，经张奕鑫确认，共计人民币2177400元。
深圳市恒信太裕投资有限公司2013年1月-9月工资表，显示张奕鑫每月均有领取工资10000元，并有张奕鑫的签名确认。
养老保险个人清单，2012年11月至2014年2月，深圳市恒信太裕投资有限公司均有为被告人张奕鑫缴纳养老保险。
中国农业银行借记卡明细对账单复印件，2014年9月26日，郑艺璇60×××72的银行卡转给郑海燕账号62×××73人民币100万元。
抓获经过：证明民警接到报警后于2014年6月10日将被告人张奕鑫抓获。
企业法人营业执照：证明恒信太裕公司经营地点在福田区华强北路华强广场2-11。
张某农业银行账户交易记录。
谅解书。
录音内容说明：证实黄某向公安机关提供的其与张奕鑫2013年3月21日的对话录音，大致内容为：张晓霞、坚南、詹文宽、吴洪涛由张奕鑫直接划给他们彩网，张奕鑫承认当时赌输了；伟滨、楚文、元波、纯真这些人是张奕鑫的亲戚，是张奕鑫捏造他们出来，钱是由张奕鑫来拿，由张奕鑫借别人的卡号转过去还别人的钱，全是赌六合彩输的。
2.证人证言：
证人张某的证言：证实我和张奕鑫是同村老乡，他在恒信太裕公司做业务员，2013年9月16日，我公司因需资金周转，张奕鑫又在小额贷款公司工作，我就找到他借款28.5万元，当时是张奕鑫让他公司的人通过网银转账给我，利息我记不清楚了，过了几个月，我就先还了20万元，张奕鑫让我把钱转到他名下的农行账户，剩下的8.5万元我一直有支付利息，到2014年1月，恒信太裕公司的老板黄坚泉找到我才知道，我还的20万元并没有还到恒信太裕公司，而是被张奕鑫自己而占用，剩下的8.5万元我直接还给黄某了。
在辨认笔录中辨认出张奕鑫。
3.被害人陈述：
被害人黄某的陈述：我公司即深圳市恒信太裕投资有限公司成立于2012年7月，我是公司法人，公司主要业务为经营投资，及小额贷款公司。张奕鑫是业务经理，主要负责联系客户，客户需要资金，就和我公司签订相关协议，我公司提供资金给客户，从中收取一些利息。2013年9月至2014年1月期间，张奕鑫说客户有需要资金，基于平时对他的信任，我没有细问，直接通过我弟弟黄坚泉在宝安西乡富通城开户的个人农行、交行账户转账到张奕鑫指定的客户上，共转账20多笔。其中转账3598300元，现金形式101700元，共计370万元。2014年1月，我让张奕鑫清理一下客户，张奕鑫才告诉我说他之前联系的客户有一些是他编造的，有一些客户的还款被他截留，钱都被他拿去赌博输光了，他本人在公司写了一份悔过书。
张奕鑫截留贷款资金的方式为，张奕鑫联系了几个客户，公司把钱转给其客户，每月客户定期返利息到公司指定账户。但后来我让张奕鑫清理客户的时候，他跟我说其实很多客户已经把本息早已还完，只是张奕鑫从中截留，是张奕鑫让客户把本金打到他控制的个人账户，但每月仍定期给公司支付利息。另外一种就是他骗我说客户需要资金，其实是他编造的客户，张奕鑫收到钱后，也给公司返利息，但是事情败露后，他交代侵占上述贷款资金用于个人赌博了，现在无力还款，利息也于2014年1月停止返还了。我报案的370万元是本金，没有算利息。
在第二份笔录中，黄某称，2013年9月16日，张某通过我公司业务员张奕鑫借款28.5万元人民币，我公司通过指定账户黄坚泉账户通过网银转账给张某。2014年1月份，张奕鑫侵占公司贷款的事情被发现后，我就联系到了张某，这才知道张某于2013年下半年已提前还款了，但是钱被张奕鑫截留了。因为客户是张奕鑫单线联系的，所以他抓住这个我公司管理漏洞，他客户的还款私自指定账户还到他个人的农行账户上了。我联系到了张某后，说明那28.5万借款其中20万元给了张奕鑫，余款8.5万元，我亲自收回来。
在第二份笔录中，黄某称，我公司指定黄坚泉、吴俊元的账户是恒信太裕公司所用，其所转款项为公司的行为，是我公司恒信太与公司授权的。我谅解张奕鑫，因为他既是我同乡又是我好友，我们村里的长老找到我，要求谅解张奕鑫，根据家族习惯，我同意长老的要求，我才在谅解书上注明其已还款给我们，张奕鑫没有还款给我们时，我只是谅解他，希望他出来之后痛改前非，挣钱还给公司，张奕鑫侵占恒信太裕公司370万元，我们共同确认了，公司放贷出去的3783300元，多出来的83300元是公司的钱，不是他侵占的。
4.被告人的供述与辩解：
被告人张奕鑫在第一份笔录中称，我入职的公司为深圳市恒信太裕投资有限公司，是2012年成立的。法人黄某是我的朋友，所以一开始我入职就是业务经理。公司的经营范围是给一些急需资金的企业或个人做短期贷款，从中赚取利息。我的职责就是帮公司拉客户、房贷款。每月我的固定工资是一万元人民币，公司也给我买社保。
2013年9月，我因个人生活奢靡挥霍，一时犯糊涂，就开始截留公司贷款。主要是公司放款给客户，客户每月返利息给公司，当客户用完资金后，将本金返还公司账上。但我通知我联系客户，要求其直接转账到我的账号，由我代为返还，我就直接截留了这部分款项。事后向公司谎称客户仍在使用贷款，实际由我向公司支付利息，本金则用于我个人使用。后来我编造了一些客户告诉黄某、黄某按照我说的账户打款后，我也直接拿走用于个人使用，当然每个月依旧支付利息。2014年1月，黄某让我清理客户时，由于我将上述侵占的钱挥霍差不多，也无力偿还，我就想黄某坦白了。后来我和黄某一笔一笔地对账，共侵占公司370万元人民币，这个我确认。
我的客户都是很熟的朋友，都很有诚信，没有跑款现象，所以都没有借款合同。我先告诉黄某客户名称、借款数额及双方同意的利息，黄某确认后，会用公司的账中，基本上是其弟弟黄坚泉的账户直接转账给客户，客户每月返还利息到黄坚泉的个人账号，客户还本金也一样。我是通过让客户返本金至我个人的农行账户（尾号0813），我拿到钱，还跟公司说客户还未使用完资金，我照旧每月还利息给公司，这样公司也发现不了我。用上述方式，我侵占公司300多万。
另外一种我用我亲属的名义谎骗公司为客户，直接从公司那贷款，共有几十万，银行明细我已确认。这些钱，我拿去花天酒地消费，还有一些跟朋友赌钱输掉了。我就是一时糊涂，我错了，我会积极配合公安机关工作。
被告人张奕鑫在第二份笔录中称（看守所），我是公司的业务经理，公司的主要业务就是给客户提供短期的资金，从中收取利息，我通过谎骗公司说客户还未使用完资金，而其实我已让用完资金的客户把本金直接返到了我个人账户，还有就是编造一些客户让公司把款放出去，我就直接拿走贷款，我用以上两种共侵占公司370万元。侵占的钱基本用于个人消费及赌博了。
被告人张奕鑫在第三份笔录中称（看守所），我所属的公司是深圳市恒信太裕投资有限公司，公司主要业务是小额贷款，我的岗位是业务经理，帮公司拉业务房贷出去。我用两种方式侵占公司的贷款：一种是截留公司回流的贷款，主要是我的客户他们不需要资金还款的时候，本应该打到公司的账上，我让他们直接打到我的个人账户上了。然后谎称客户还在使用该笔资金，我每月也向公司付利息。第二种，我用亲朋的名义向公司借钱，虚构客户身份，其是借到钱都归我使用，每月我也有还利息给公司。我通过自己及其他不同账户给公司返息。不用我自己的名义借钱，是因为用我自己的名义根本借不出那么多钱。有网银截屏的都是我截留客户的贷款，另一个客户明细是我虚构的客户，这种共侵占公司217.74万元，两种共侵占公司370万元。这370万，有一部分用于还贷款的利息，一部分用于个人消费了。我一时糊涂，我就像傻子，我认错，希望政府从宽处理。
5.视听资料、电子数据：对话录音。
以上证据真实、合法，且能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张奕鑫以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。
理由如下：被告人张奕鑫作为恒信太裕投资有限公司的客户经理，其虽不是公司财务人员和高管，负责为公司拉贷款业务，但其直接联系客户和放贷人员。张奕鑫利用其为客户经理的便利，也基于客户和公司放贷人员对其职务的信任，要求客户将用完的款项直接还至其本人指定账户，或要求公司放贷人员将“客户”所需资金打到其指定账户，并将这些款项用于个人挥霍，其行为已构成职务侵占罪。辩护人的相关辩解意见，本院不予采纳。
该案立案后，被告人张奕鑫家属已代其退还给被害单位100万元，该情节在量刑时将予以考虑。辩护人辩称被告人已全部退还所侵占资金，但根据被害单位之黄某的陈述，其只是基于同村长老的要求，在谅解书上注明张奕鑫已还款给他们，但实际上并未退还；且张奕鑫一方亦未提供相关证据予以证实，辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。
被告人张奕鑫在归案后，曾如实供述主要犯罪事实，当庭亦有一定认罪悔罪态度，可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人张奕鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年6月10日起至2020年6月9日止）。
二、责令被告人张奕鑫于本判决生效后一个月内退还被害单位深圳市恒信太裕投资有限公司损失人民币270万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 巧 仙
人民陪审员 魏 卫 星
人民陪审员 刘 水 英
二〇一六年八月二十日
书 记 员 曾勇（兼）
书 记 员 曾 雄
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。