内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终662号
上诉人（原审原告）:苏热，男，1981年7月3日出生，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托诉讼代理人:张龙，黑龙江远东律师集团事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘存令，男，1968年4月3日出生，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托诉讼代理人:李树维，黑龙江李树维律师事务所律师。
原审第三人：黑龙江勃锦悍马农业机械设备有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市友谊县。
法定代表人：王伟，总经理。
委托诉讼代理人:崔连光，内蒙古布西律师事务所律师。
上诉人苏热因与被上诉人刘存令、原审第三人黑龙江勃锦悍马农业机械设备有限公司（以下简称勃锦机械公司）买卖合同纠纷一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏热及其委托诉讼代理人张龙，被上诉人刘存令及其委托诉讼代理人李树维，原审第三人勃锦机械公司的委托诉讼代理人崔连光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏热上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，改判撤销苏热、刘存令于2015年10月17日签订的销售合同，刘存令给苏热无条件退货，刘存令赔偿苏热货款三倍的损失216000元；并由刘存令承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院未查明案件基本事实，属于事实不清，违反法定程序，应依法发回重审。在一审判决书中，关于查明案件事实部分没有任何记载，严重违反法定程序。二、一审法院违反法定程序，遗漏诉讼主体某1公司，应当依法发回重审。苏热购买的玉米脱粒机，真正的生产企业是某1公司，根据现有的证据证实，勃锦机械公司只是“空壳企业”，该公司的设立就是为侵害案外人某2公司商标权设立。而刘存令只是销售企业，无论苏热主张的假冒注册商标构成欺诈还是商品的质量问题，从查明事实和责任承担的角度，都涉及到某1公司。一审法院应当向苏热释明是否追加某1公司为本案的当事人，或者法院依职权追加，并且苏热已经向法院提交了申请，但一审法院却未追加。三、一审法院关于“原告没有证据证实被告销售的悍马霸道玉米脱粒机侵害了谁的商标权，所以原告诉被告的欺诈主张不成立”的观点是明显错误的。造成这一错误观点的原因，一是未查明本案基本事实；二是一审法院偷换概念，刘存令销售的“悍马霸道玉米脱粒机”与“处罚决定”及哈尔滨市中级人民法院104号行政判决书所认定的玉米脱粒机系同样产品。104号行政判决书是本案的关键证据，根据该判决，某1公司和勃锦机械公司侵害了案外人某2公司商标权，主观构成欺诈，应依法赔偿苏热损失。四、一审法院认定刘存令的欺诈行为不成立错误。刘存令在莫旗的销售商品地点和真的勃锦玉米脱粒机在同一市场销售，不可能不知道其销售的是侵权商品，主观上存在明显故意，而某1公司和勃锦机械公司故意反复侵权，这种销售假冒商品的行为，消费者无须证明购买商品时出卖人存在欺诈的故意，只要其出卖了侵权商品，就依法应对苏热赔偿。五、在本案的诉讼中，一审法院关于苏热主张产品存在质量问题不予认定，是错误的。本案苏热购买的产品存在质量问题是不争的事实。苏热作为消费者，已经进行了举证。根据法律规定，产品责任实行的是“举证责任倒置”的原则。刘存令虽然出示了三包凭证、使用说明及产品合格证，但不能证明其是合格产品。即三包凭证的商品并不是本案的涉案产品，且以上三份证据都是勃锦机械公司出具，勃锦机械公司是空壳企业，不具备出具以上三份证据的资格，勃锦机械公司没有质量检测人员，出具的合格证只能是虚假的。一审法院采信以上三份证据是错误的。
刘存令辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，苏热的上诉请求应予驳回。刘存令与苏热之间的交易行为合法有效，刘存令不存在明知故意、欺诈销售的行为，双方在买卖合同中都是自愿协商达成一致而形成的买卖行为。刘存令根本不知道该产品是否是侵权产品，苏热没有证据能证实该观点。要求无偿退货及三倍赔偿，不能得到支持。刘存令销售的玉米脱粒机标明“悍马霸道”四字，苏热作为完全民事行为能力人，应对自己所要购买的产品有所了解，苏热于2015年8月购买玉米脱粒机后，于2015年11月开始使用，后因质量问题向莫力达瓦达斡尔族自治旗工商局投诉，此期间，并未因其购买的玉米脱粒机不是其所要购买的品牌提出异议。说明购买“悍马霸道玉米脱粒机”的行为系苏热真实意思表示，双方的买卖合同真实有效。刘存令的销售行为合法，已被一审判决及一审法院行政判决予以确认。二、本案诉讼是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，苏热起诉的是销售者刘存令，而并未选择起诉厂家，故不存在遗漏诉讼主体问题。三、产品是否构成商标侵权，应由认为商标被侵权方主张权利，本案是买卖关系，苏热的关于商标侵权的主张不能得到支持。四、勃锦机械公司使用的自己企业名称在产品上标注，符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第（二）项的规定；尽管名称中的字号与他人的商标相同，也不会构成商标侵权，因为企业名称登记行为并不是商标法所规定的使用商标行为，全国企业含“勃锦”字号的数不胜数，能说是商标侵权吗。
勃锦机械公司述称，一、所谓遗漏诉讼主体无事实依据，一审法院程序合法，判决正确。本案中，涉案商品铭牌上标注的生产厂家为某1公司，系勃锦机械公司与依委托合同进行定牌加工生产的标注行为，与被委托只负责加工的企业某1公司无关，不存在遗漏诉讼主体的事实。苏热称勃锦机械公司系无资金、无场地、无人员、无经营企业，进而诉勃锦机械公司的被委托单位为共同被告，属滥用诉权。二、苏热所称勃锦机械公司有“欺诈行为”无事实依据和法律依据，一审法院判决合法有效。苏热依哈尔滨市场监督管理局的行政处罚、哈尔滨市中级人民法院的行政判决书认为勃锦机械公司在本案中有“欺诈行为”的观点不成立。上述行政处罚与判决针对的是拟参加展会的玉米脱粒机“勃锦悍马”商标，而不是本案涉案产品使用的“悍马霸道”，与本案无关。三、产品质量缺陷与产品质量瑕疵不是同一概念，其两者的责任性质不同，一审判决正确。本案涉案玉米脱粒机即使按照苏热的证明观点存在使用问题，也只是属于产品瑕疵。瑕疵责任本质上是违约责任，举证责任适用《中华人民共和国民事诉讼法》的一般举证原则：“谁主张，谁举证”，苏热必须提供充分的证据证明勃锦机械公司存在过错，提供的产品存在瑕疵，不符合双方对产品质量明示的约定，否则承担举证不能的不利后果。请求依法驳回苏热的诉讼请求。
苏热向一审法院起诉请求：1.依法撤销原、被告于2015年10月17日签订的“悍马霸道玉米脱粒机”销售合同；2.依法判令被告给原告无条件退货（“悍马霸道玉米脱粒机”）；3.判令被告赔偿原告购买“悍马霸道玉米脱粒机”价款3倍的赔偿。
一审法院认为，原告苏热在被告刘存令经营的某某农机销售中心购买“悍马霸道玉米脱粒机”并支付货款，被告刘存令向原告苏热交付货物并出具收据的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，双方形成买卖合同关系。关于原告苏热购买“悍马霸道玉米脱粒机”是否其真实意思表示，且被告刘存令是否存在欺诈的问题。原告苏热诉称，被告刘存令销售的“悍马霸道玉米脱粒机”系侵权产品，不是原告所要购买品牌的玉米脱粒机，因原、被告双方并没有签订书面合同，且原告没有举证其他证据证明其购买时的真实意向，原告在收到玉米脱粒机时，负有检验义务，对货物品牌有异议的，应及时向被告提出异议。在原告举证的照片中，该玉米脱粒机上已明显标明“悍马霸道”四个字，原告作为完全民事行为能力人，应对自己所要购买的产品有所了解，原告于2015年10月17日在被告处购买玉米脱粒机后，于2015年11月12日开始使用，后因质量问题向莫旗工商局进行了投诉，在此期间并未因其购买的玉米脱粒机不是其自身所要购买的品牌提出异议。据此，应视为原告购买“悍马霸道玉米脱粒机”的行为系其真实意思表示，原、被告双方的买卖合同真实有效。另外，原告称被告欺诈，要求撤销原、被告之间的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十四第（二）项第二款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。被告欺诈行为的认定，应为原告基于错误认识而购买了其他品牌的玉米脱粒机，而在原告举证的证据中，并没有证据能够证明被告在销售时，故意引导或欺骗原告，使得原告在此基础上购买了不是其自身所要购买品牌的玉米脱粒机，并且原告没有证据证实被告销售的“悍马霸道玉米脱粒机”侵害了谁的商标权，所以原告诉称被告欺诈的主张不成立。综上，原告购买“悍马霸道玉米脱粒机”是其真实意思表示，原、被告之间的买卖合同依法成立并生效。关于被告刘存令销售的“悍马霸道玉米脱粒机”的质量问题。因原告在案件审理过程中，变更了诉讼请求。为此，原告举证的光盘、照片等证据不能证实自己撤销买卖合同的主张。综上所述，原告苏热举证的证据不足以证实其撤销买卖合同的诉讼请求，故对其诉讼请求不能予以支持。第三人黑龙江勃锦悍马农业机械设备有限公司，经该院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利，对此产生的法律后果应由其自行承担。判决：驳回原告苏热的诉讼请求。案件受理费2940元，由原告苏热负担。
本院二审期间，苏热围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏热提交两组证据，即：第一组，一、《国家工商行政管理局商标局2016商标议字第0000018678号》文件，证明某3公司受勃锦机械公司的委托人韩某某提出的“勃锦悍马”商标注册申请，与案外人某某商标相似已经被工商总局驳回不予注册，时间是2016年6月16日；二、图片1，是勃锦机械公司机械上标注“某3公司”；图片2，是悍马霸道玉米脱粒机名牌一张、案外人玉米脱粒机图片一张，证明苏热作为普通公民无法分清两个玉米脱粒机的区别，涉案玉米脱粒机生产企业是某1公司。三、黑龙江省高级人民法院（2016）黑行再15号行政判决书，证明勃锦机械公司使用“勃锦悍马”销售时已经侵权，后在机器上标注“某3公司”字样明显是误导消费者，存在欺诈故意。刘存令质证称，对三份证据真实性认可，对证明的问题有异议，这组证据刘存令原先是根本不知道的，不了解的，另外对苏热的上诉请求及一审诉讼请求没有关联性，是否构成商标侵权应由商标被侵权人主张权利，而本案苏热与刘存令之间是买卖关系，刘存令销售该产品时对产品的名称、性能、标注没有做任何的改动，也没有做虚假宣传，原机原样销售，苏热自己选择了该机种，当时没有要求说就买某2公司生产的勃锦玉米脱粒机，所以刘存令没有任何故意隐瞒，以及欺诈销售行为，刘存令销售的产品由正式生产厂家生产，销售渠道正常，刘存令具有销售主体资格，所以苏热称刘存令存在欺诈销售的观点不成立，也就是想要撤销买卖行为不符合法律规定的应予撤销的相关要件，因此刘存令认为热苏的上诉请求应予驳回。勃锦机械公司质证称，1.对黑龙江省高级法院判决书真实性没有异议，该证据不能证明苏热主张，该判决书仅是调整哈尔滨市市场监督管理局的处罚行为是否合法，调整的标的也是与涉案当中的脱粒机没有任何关联；2.因本案苏热主张的是买卖合同纠纷，假设勃锦机械公司的产品构成了侵权，也应当由被侵权人依据相关法律按照审判的级别来确定勃锦机械公司的产品构成侵权；对苏热提供的国家商标局出具的文件真实性没有异议，该文件中虽然勃锦机械公司的请求被驳回，并不代表勃锦机械公司的产品存在质量或者其他不予注册的行为；3.对三张图片真实性没有异议，该三张图片已经明确标明涉案脱粒机的型号、名称，该三张图片不能起到诱导苏热购买错误脱粒机的意思表示。因刘存令、勃锦机械公司对第一组证据的真实性没有异议，本院对其予以采信。苏热提交的第二组证据为：2016内0722行初12号行政判决书，证明莫旗法院对刘存令提起的行政诉讼作出了一审判决，根据该判决认定刘存令在销售“悍马霸道脱粒机”时对消费者称是“勃锦悍马脱粒机”的升级版，误导消费者，说明刘存令在销售时没有做如实陈述，存在欺诈的故意，并且在刘存令于2015年10月17日给苏热开具的收据中也标注的是“勃锦悍马玉米脱粒机”，两者可以互相印证，其对外销售时就称是“勃锦悍马玉米脱粒机”，而“勃锦悍马”已经被认定为侵权，所以刘存令主观故意非常明显，并且该判决书也认定刘存令的销售行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》规定，明知销售侵犯商标权产品的情况下，应当履行赔偿责任。刘存令质证称，当时刘存令不知道有“勃锦悍马”，刘存令销售的只是“悍马霸道”，销售的是黑龙江勃锦悍马霸道脱粒机，对行政判决书真实性没有异议，判决书认定刘存令销售的是“升级版”，不知从何而来。行政判决书也认定了销售行为合法，具备销售主体资格，有正常进货渠道，但刘存令不知道商标是否侵权的事实，另外莫旗法院行政审判庭审理的是莫旗市场监督管理局要求刘存令停止销售的具体行政行为，商标民事纠纷案件应当由中级人民法院作为一审来认定是否属于商标侵权，莫旗法院一审判决来直接认定商标侵权本身就是不合法的，因为这样的认定就等于基层人民法院对商标的民事侵权案件来进行管辖审理，另外这个判决证明不了苏热主张刘存令故意欺诈销售的观点。勃锦机械公司对该份证据的质证意见同刘存令质证意见一致。因刘存令、勃锦机械公司对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。勃锦机械公司提交三份新证据，即：1.企业法人营业执照；2.某1公司《生产许可证》及《检验报告》；3.山东省潍坊市潍城区人民法院（2015）潍城于民初字第932号民事判决书。勃锦机械公司的第一份证据，证实勃锦机械公司企业依法登记注册，合法经营，未超出经营范围。苏热质证称，对证据真实性无异议，但对证明问题有异议，根据友谊县工商行政管理局2015年8月10日出具的说明，可以证明勃锦机械公司无实际经营场所、无办公设备、无办公人员，并且找不到任何人员，已经被工商局列入异常名录。刘存令对该份证据无异议。因苏热、刘存令对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。勃锦机械公司的第二份证据，证实涉案的脱粒机符合国家标准，属于合格产品，允许正常销售。苏热质证称，对证据的真实性有异议，没有原件并且《检验报告》检验的玉米脱粒机型号为5TY190，而不是本案争议苏热购买的5TY-260-300型。刘存令质证称，两个型号可以通用，国家有规定。因该证据对本案争议的玉米脱粒机质量起不到证明作用，本院对其不予确认。勃锦机械公司的第三份证据，证实勃锦机械公司生产脱粒机，委托到某1公司生产，该行为合法有效。苏热质证称，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该判决确认的也不是本案争议的玉米脱粒机型号，而是对被哈尔滨市工商局没收的两台机器作出的判决。刘存令质证称，对证据的真实性及证明目的均没有异议。因苏热、刘存令对该证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。二审刘存令未提交新证据。由于一审勃锦机械公司未到庭参加诉讼，本院征询勃锦机械公司对一审苏热、刘存令出示的证据是否需要发表质证意见，勃锦机械公司以一审没有判决其承担责任，而不发表质证意见。
本院经审理查明，2015年10月17日，苏热在刘存令经营的某某农机销售中心购买一台“勃锦悍马”玉米脱粒机，苏热与刘存令没有签订产品销售合同；刘存令为苏热出具一份《收据》，《收据》载明：勃锦悍马玉米脱粒机，￥72000元，并加盖某某农机销售中心公章。苏热在交款当日，将玉米脱粒机提货。2015年11月12日开始使用，不久机械出现故障不能使用；2015年11月24日，徐某某、苏热、孙某某、刘某某、柳某某、王某某到某某农机销售中心办公室找刘存令，商量找厂家如何解决机械故障，要求刘存令与生产厂家联系协商维修或者退货的问题，刘存令明确告知“协商不了”并提出“别谈损失，能给退就行”的主张，并称厂家某某厂长已不接电话。2015年11月26日，苏热到莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局投诉，要求退货；同日，莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局作出《消费者投书案件终止调解通知书》，通知苏热：……厂家负责维修，不给退货，经过执法人员调解无效双方达不成一致；建议苏热向法院提起民事诉讼。
又查明，涉案“悍马霸道”牌玉米脱粒机，是刘存令从勃锦机械公司购买、勃锦机械公司委托某1公司生产制造。“勃锦”已被黑龙江省工商行政管理局认定为黑龙江省著名商标，“勃锦”牌脱粒机享有一定的知名度和市场占有率。勃锦机械公司生产的“悍马霸道”牌脱粒机，在其机身显著位置标注“某3公司”字样。“悍马霸道”牌脱粒机，被莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局确认为“侵犯注册商标专用权商品”，该确认已被人民法院生效判决认定。
还查明，2016年4月13日，莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局对刘存令作出莫市监商广处字<2016>第1号《行政处罚决定书》：“责令刘存令停止销售侵犯注册商标专用权商品”；刘存令不服该决定，向莫力达瓦达斡尔族自治旗法院提起行政诉讼。2016年12月1日，莫力达瓦达斡尔族自治旗法院作出（2016）内0722行初12号行政判决，驳回刘存令的诉讼请求。刘存令不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日作出（2017）内07行终7号行政判决，驳回刘存令上诉，维持原判；该判决是在二审2017年5月19日开庭后，本院根据苏热开庭时的口头申请及闭庭后提交的（2017）内07行终7号行政判决复印件，到本院行政审判庭进行核实。
再查明，苏热投诉后，将涉案的玉米脱粒机拉到莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局院内放置，目前，苏热仍然没有取回玉米脱粒机。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否程序违法，漏列某1公司作为本案的当事人参加诉讼；二、如果本案程序合法，苏热与刘存令之间的买卖行为是否可以撤销；苏热的损失是否存在，应否得到赔偿。
对于第一个焦点问题，苏热向法院提起诉讼是基于购买的玉米脱粒机出现故障要求退货，本案纠纷为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，苏热对销售者刘存令及勃锦机械公司提起诉讼，符合买卖合同法律关系所对应的相关法律规定，某1公司作为脱粒机生产厂家，不是必须参加本案诉讼的当事人，故本案不存在遗漏诉讼主体问题，一审法院审判程序合法。
对于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”及《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，苏热提交的刘存令为其出具的72000元购买“勃锦悍马玉米脱粒机”的《收据》，能够证明苏热与刘存令之间存在买卖合同的法律关系。刘存令出售给苏热的“悍马霸道”牌脱粒机，已被莫力达瓦达斡尔族自治旗市场监督管理局确认为“侵犯注册商标专用权商品”；由于刘存令出售给苏热的“悍马霸道”牌脱粒机，在其机身显著位置标注“某3公司”字样，虽意在标明生产厂家，但不能排除用突出“勃锦”来误导消费者的主观故意，使相关公众分不清“勃锦”与“某3公司”的区别，极易产生混淆，也导致本案苏热误将刘存令出售的“悍马霸道”牌脱粒机当做某2公司制造的“勃锦”牌脱粒机购买，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第73条第二款“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”及《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）……”的规定，苏热在2015年10月17日购买“勃锦悍马玉米脱粒机”后，2015年11月24日因机械故障不能使用找刘存令协调厂家退货、2015年11月26日到工商局投诉，均是在法律规定的一年内行使撤销权，因此苏热提出的撤销其与刘存令之间的买卖合同，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，刘存令应将收取苏热购买“悍马霸道”牌脱粒机款72000元返还于苏热；苏热同时应将所购买的“悍马霸道”牌脱粒机返还于刘存令。对于苏热提出的“由刘存令赔偿货款三倍的损失216000元”主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。即本案苏热提起的是“买卖合同纠纷”诉讼，非“产品责任纠纷”诉讼，因此本案不适用《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国侵权责任法》。鉴于苏热在本案诉讼中没有要求一审第三人勃锦机械公司承担民事责任，故勃锦机械公司在本案中不承担民事责任。二审中苏热提交的新证据：一、《国家工商行政管理局商标局2016商标议字第0000018678号》文件；二、图片1，2；三、黑龙江省高级人民法院（2016）黑行再15号行政判决书；四、2016内0722行初12号行政判决书，属于继一审出示证据后又提交了补强证据，新证据对苏热的上诉主张及本案争议的事实，起到充分的证明作用。一审处理结果失当，缘于证据缺欠不完整。
综上所述，苏热的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初114号民事判决；
二、刘存令于本判决生效之日起十五日内返还苏热购买脱粒机款72000元；
三、苏热于本判决生效之日起十五日内返还“悍马霸道”牌脱粒机一台；
四、驳回苏热的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7480元，苏热负担3480元；刘存令负担4000元。
本判决为终审判决。审判长李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年六月二十六日
书记员 王岩松