广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)粤03民终16547号
上诉人（原审被告）:钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司，住所地:广东省深圳市福田区，统一社会信用代码:9144030030591441xw。
法定代表人:杨士虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人:周菲，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李海霞，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:合肥久源网络科技有限公司，住所地:安徽省合肥市蜀山区。
法定代表人:王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人:苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:苏听，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司因与被上诉人合肥久源网络科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年09月09日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日进行了二审调查。上诉人委托诉讼代理人周菲、李海霞、被上诉人委托诉讼代理人苏看到庭参加调查。本案现已审理终。
钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，予以改判上诉人不侵权。
事实和理由：一、2015年9月16日之前上诉人的企业名称是“深圳市迅融数据科技有限公司”，“迅融”是上诉人的企业字号，上诉人基于企业字号的识别使用“迅融”商标，有其正当性。其次，虽上诉人的商标注册被驳回，但驳回通知并非确认申请商标最终的权利状态，上诉人已经提出了驳回复审申请。再次，本案发生后，上诉人已变更企业字号，并于2015年9月16日将企业名称改为钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司，也未继续使用被控商标。原审法院以上诉人未举证证明使用被控侵权标识具有正当性，曾向国家商标局申请注册被控侵权商标但被驳回复审，仍继续使用该标志为由，认定上诉人具有侵权故意，缺乏事实依据，属于事实认定错误。
二、被控商标与被上诉人涉案注册商标并不构成商标近似，不会误导公众，混淆商品来源。（一）上诉人使用的被控商标“迅融贷”与涉案注册商标“迅融”不构成近似。被控“迅融贷”三个字，含义为“融资、贷款”，涉案注册商标“迅融”两个字，含义为“迅速、融合”，两商标外形、读音、含义均不近似。（二）上诉人使用被控侵权标志不会误导公众，混淆商品来源。首先，两商标的服务项目、服务方式和对象有明显区别。被控商标是提供互联网借贷平台，服务对象为缺乏资金周转的企业。涉案注册商标服务对象是股票配资，服务对象为股票投资者。其次，涉案注册商标并没有实际使用，所注册“迅融网”中亦未见有使用涉案注册商标，甚至该网站也没有任何实际有效的经营信息存在，涉案注册商标并未被普通公众所知晓。而被控侵权商标已经广泛使用，在百度中搜索，上诉人公司官方网站排名为第一或第二，具有较高的显著性和知名度，因此不存在被控商标与第10198362号“迅融”商标混淆的可能。原审法院将涉案商标与被上诉人的商标进行简单比对，直接得出误导公众、混淆商品来源的结论，进而认定上诉人构成侵权，不符合商标近似判定规则。
三、原审法院判决上诉人承担侵权赔偿金额7万元，明显过高，被上诉人并没有证据证明其有使用过涉案注册商标，依据商标法的规定，即使上诉人构成侵权，也不应承担赔偿责任。被上诉人上线的“迅融网”中也没有针对涉案“迅融”商标作商标性使用，也没有因涉案注册商标获得了相关经济收益，更没有证明被上诉人产生了实际损失。并且，上诉人在实际经营过程中从未获利，根据商标法第64条的规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
四、原审法院判决诉讼费用全部由上诉人承担，显失公平。依据被上诉人的诉讼请求不合理，亦应承担相应比例的诉讼费用，原审法院判决全部由上诉人承担，对上诉人明显不公。
综上，上诉人认为原审法院认定事实、适用法律有误，被上诉人并未使用涉案商标请二审法院撤销原审判决并予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人在二审审理中口头答辩称，一、上诉人原名称是“深圳市迅融数据科技有限公司”，“迅融”为其企业字号，但上诉人不正当突出使用其企业字号，构成商标侵权。二、上诉人在明知其商标注册被驳回的情况下仍然使用，明显具有主观过错。三、关于商标是否近似，在一审判决已论述得非常详细，我方不再赘述，观点同一审意见。四、根据公证书统计计算的金额，按照行业利润率5%计算，上诉人所获利润应为420541元，一审判决金额过低。五、在一审公证书中，我方对www.xunro.com官网进行公证，在该网站上我方是有使用“迅融”商标。综上，本案的一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判。
合肥久源网络科技有限公司向一审法院起诉请求：被上诉人在第35、36、42依法注册了第10198362号、第10198352号、第10198343号“
”文字商标，商标注册有效期自2013年1月21日至2023年1月20日止。上诉人在其主办的www.xunrongdai.com网站上使用“
”文字商标作为提供融资借贷服务标识，并使用“迅融贷”作为网站名称。被上诉人委托律师函告上诉人停止侵权，上诉人不予理睬。上诉人行为侵犯了被上诉人注册商标专用权。请求人民法院判令：一、上诉人停止侵犯被上诉人第10198362号、第10198352号、第10198343号“
”注册商标专用权的行为；二、上诉人赔偿被上诉人经济损失420541元；三、上诉人赔偿被上诉人支付的合理开支11000元；四、本案诉讼费用由上诉人承担。
一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，原告于2013年1月21日注册了以下商标：1、第10198362号“
”商标，该商标核定服务项目为第36类中的金融贷款、金融服务、金融咨询、金融评估等；2、第10198352号“
”商标，该商标核定服务项目为第35类中的为零售目的在通讯媒体上展示商品、数据通讯网络上的在线广告等；3、第10198343号“
”商标，该商标核定服务项目为第42类中的计算机软件升级、计算机软件维护、替他人创建和维护网站等。上述商标的注册有效期限均为2013年1月21日至2023年1月20日。上述商标原告已实际使用在其“迅融网”网站（网站首页网址：www.xunro.com）上。
2015年6月11日，原告委托代理人苏看向安徽省合肥市衡正公证处申请保全证据公证。同日，在公证员张裙、工作人员韦祚良的监督下，苏看操作该公证处接入互联网的笔记本电脑进行了如下操作：在地址栏中输入www.xunrongdai.com，弹出的页面上方显示“迅融贷官网_安全有担保的互联网金融p2p网贷平台，网络贷款，投资理财”，页面中有“
”标识，并有“100元起投”、“2～6个月灵活期限”、“最高14%年化收益”、“超高收益灵活投资”字样；点击“查看更多投资项目”，所得页面显示有投资项目、金额、利率、借款时间等；点击“关于我们”、“公司介绍”，显示迅融贷系被告旗下独立品牌，成立于2014年2月，是新生的互联网金融服务公司，由前银行业及互联网行业高管联合创立，5家科技及金融公司强势注资，提供互联网个人对个人的借贷服务的金融服务平台。在地址栏中输入www.xunro.com，弹出的页面上方显示“迅融网-
安徽首家互联网股票配资平台，合肥股票配资公司”，页面中有“迅融网”、“股票配资，迅速盈利”、“安徽首家线上平台本土专业配资平台服务安徽人”的字样；点击“关于我们”，显示迅融配资是由原告负责运营，迅融配资线上平台于2014年12月1日上线，是安徽省首家网上配资平台。经向工业和信息化部icp/ip地址/域名信息备案管理系统查询，域名为xunrongdai.com的网站主办单位为被告，网站名称为迅融贷，网站备案/许可证号为粤icp备14033807号-1；域名为xunro.com的网站主办单位为原告，网站名称为迅融网，网站备案/许可证号为皖icp备09006706号-4。2015年6月26日，安徽省合肥市衡正公证处作出（2015）皖合衡公证字第5811号《公证书》以证明上述过程。庭审中，被告确认网站www.xunrongdai.com系其开办和管理使用。
2015年5月26日，原告向被告邮寄发出《律师函》，称被告在其主办的www.xunrongdai.com上突出使用文字“迅融贷”作为网站标识，并用“迅融贷”作为网站名称，该行为侵害了原告对“
”注册商标的专有使用权，是一种不正当竞争行为。请被告收到本函后立即停止侵权行为，并于收到本函后七日内与原告协商赔偿事宜。邮件详情单显示该邮件于2015年5月27日由前台陈艳签收。
被告为证明其抗辩主张，提交了以下证据：1、第10954417号“
”商标、第10841525号“
”商标核准注册信息查询单；2、（2015）深证字第146717号《公证书》，载明通过百度搜索“迅融”，被告的“迅融贷”网站排名为第一、二位，迅融贷官网被标注为p2p网贷平台，且载有被告全称，原告的迅融网排名第三，被标注为股票配资平台。登录www.xunro.com网站，该网站上刊载的《致迅融用户的公告信》载明为响应证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》精神，切实保障用户利益，助力资本市场稳定发展，迅融决定全面暂停线上业务，不再接受新用户的注册申请；“关于我们”载明迅融网创建之初，本着务实、专业的理念，立足合肥，服务安徽股民；3、（2015）深证字第148113号《公证书》；4、《驳回商标注册申请复审申请书》；5、网贷社区、我贷网等网站对“迅融贷”的报道和介绍、被告与上海汇付数据服务有限公司签订的《钱管家托管账户协议》等。
另查，被告成立于2014年4月30日,为有限责任公司,经营范围包括计算机网络的技术开发、技术咨询，计算机系统集成，计算机软硬件的技术开发、销售，依托互联网等技术手段，提供金融中介服务等。被告原名深圳市迅融数据科技有限公司,于2015年9月18日改为现名。
2014年8月6日，被告向国家工商行政管理总局商标局申请注册第15109155号“
”商标、第15108969号“
”商标。其中第15109155号“
”商标申请核定服务项目为第42类中的计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站等，第15108969号“
”商标申请核定服务项目为第36类的资本投资、金融贷款、金融评估、金融服务等，但上述两商标于2015年12月30日被驳回复审。
又查，原告主张为制止侵权行为支出的合理费用包括公证费3000元、律师费8000元，并提交了《委托代理合同》、律师费及公证费发票。
一审法院认为，经国家商标行政管理部门核准，原告依法取得了第10198362号、第10198352号、第10198343号“
”商标的注册商标专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。
本案中，原告主张被告在其主办的www.xunrongdai.com网站上使用“
”商标作为提供融资借贷服务的标识，并将“迅融贷”作为网站名称，侵犯了其注册商标专用权。被控侵权网站为互联网借贷平台，提供的是金融服务，与第10198362号“
”商标核定服务项目中的金融服务属于同一种服务。被告辩称其使用的“
”商标与原告第10198362号“
”注册商标核定服务项目不相同也不相似，本院不予采纳。
被控侵权标识“
”与原告主张权利的第10198362号“
”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似。被控侵权标识“
”与原告第10198362号“
”注册商标相比，仅多了一个“贷”字。且被告将被控侵权标识使用在金融服务上，“贷”字本身不足以区别服务来源。被控侵权标识“
”易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其来源与原告有特定的联系，故被控侵权标识“
”与原告第10198362号“
”注册商标构成近似。被告未举证证明其使用被控侵权标识“
”具有正当性，考虑到被告曾向国家商标局申请注册“
”商标用于第36类、第42类服务但被驳回复审，可以判断被告明知被控侵权标识“
”可能会侵犯原告的注册商标专用权，却仍使用该标识，具有侵权故意。
被告未经原告许可，在网站上使用与原告第10198362号“
”注册商标近似的商标“
”，容易导致混淆，侵犯了原告对第10198362号“
”注册商标享有的注册商标专用权。被告应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于被告赔偿损失的数额问题，因原告未提供被告侵权所受实际损失、被告因侵权所得利益或涉案注册商标许可使用费的证据，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失及为制止
侵权行为所支付的合理开支合计7万元。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，本院不予支持。原告主张被告的行业利润率为5%，截至2015年6月11日，被告获利420541元，依据不充分，本院不予支持。
另外，原告主张被告侵犯其第10198352号、第10198343号“
”商标的注册商标专用权，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司立即停止侵犯原告合肥久源网络科技有限公司第10198362号“⺡
”注册商标专用权的行为；二、被告钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告合肥久源网络科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计7万元；三、驳回原告合肥久源网络科技有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费7773元，由被告钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实为本案事实。
本院认为，本案争议为侵害商标权纠纷。被上诉人依法取得第10198362号“⺢
”注册商标，且在有效期内，依法受保护。第10198362号“⺣
”商标的核定服务项目为第36类中的金融贷款、金融服务、金融咨询、金融评估等，上诉人提供互联网金融p2p网贷平台，网络贷款，投资理财等服务，与被上诉人注册商标服务类别相同，上诉人以不同形式使用“⺤
”标识，属于商标性质使用。关于上诉人提出其使用的“⺥
”商标与被上诉人第10198362号“⺦
”注册商标是否近似问题。被上诉人“⺧
”商标属于自行造意词，被控侵权标识“⺨
”与原告“⺩
”注册商标相比，多了个“贷”字，“贷”字本身不具有特殊含有，拼音部分也没有其他含有，只是中文文字的重复，核心内容仍是“⺪
”二字，故应当认定被控侵权标识“⺫
”与被上诉人第10198362号“⺬
”注册商标构成近似。上诉人对被上诉人的注册商标进行了曲解，提出两者不近似，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出其合理使用问题。上诉人提出合理使用的理由为其原字号是“迅融贷”，但是，上诉人使用的形式多样，且不属于字号的合理使用范围，并进行了突出使用。因此，上诉人提出的合理使用，理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出是否构成“误导公众、混淆商品来源”问题。第10198362号“⺭
”标核定服务项目包括金融贷款、金融服务、金融咨询、金融评估等，上诉人提供的p2p网贷平台等服务，与被上诉人商标核定使用服务类别相同，并非上诉人认为的两者
服务类别不同。上诉人在服务中使用“⺮
”标识，而“⺯
”与原告“⺰
”商标近似，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其来源与被上诉人有特定的联系。上诉人提出的不产生混淆，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出被上诉人有无实际使用其注册商标的问题。被上诉人在网页上使用“迅融网”，公司简介中使用“迅融配资”，而被上诉人的企业名称及字号并没有“迅融”二字，因此该使用为服务的品牌名称，即被上诉人作为商标进行了使用。因此，上诉人提出被上诉人没有实际使用注册商标，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出赔偿损失的数额问题。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判定赔偿人民币7万元，不违反法律规定。上诉人认为赔偿过高，要求减少赔偿额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1550元，由上诉人钱范儿互联网金融服务（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 费 晓
审判员 周 建 康
二〇一六年十一月二日
本件于原本核对无异
书记员 兰健（兼）