福建省泉州市洛江区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0504刑初7号
公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
被告人徐承玉，女，1975年4月15日出生于湖北省房县，户籍所在地及住所地均为福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。经泉州市洛江区人民检察院决定于2016年9月30日变更为取保候审。经本院决定，于2017年1月5日继续予以取保候审。现在家候审。
辩护人杜志高，福建XX律师事务所律师。
泉州市洛江区人民检察院以洛检诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人徐承玉犯假冒注册商标罪、妨害作证罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。泉州市洛江区人民检察院指派检察员翁明朱出庭支持公诉，被告人徐承玉及其辩护人杜志高、证人杜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市洛江区人民检察院指控，被告人徐承玉未经注册商标所有人许可，于2016年4月下旬至5月17日间，在位于泉州市洛江区马甲镇二甲村的“XX”鞋厂内生产假冒“XX”、“XX”运动鞋并销售给杜某，非法经营数额达人民币146848元。在鞋厂被查获后，徐承玉企图通过降低涉嫌生产假冒注册商标运动鞋的经营数额以减轻处罚、逃避追责，伪造了明显低于实际销售价格的《送货单》并指使谢某1、谢某2向公安机关作虚假证言。被告人徐承玉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三百零七条第一款的规定，应分别以假冒注册商标罪、妨害作证罪追究其刑事责任。公诉人在法庭上宣读、出示了证人杜某、谢某1、谢某2等人的证言，被告人徐承玉的供述与辩解，搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，商标注册证、未授权证明及被告人的户籍信息等证据，印证指控的犯罪事实。同时，公诉机关认为被告人徐承玉有自首情节，其所生产的假冒注册商标运动鞋大部分未进行销售，社会危害性相对较小，建议对其涉嫌犯假冒注册商标罪在有期徒刑二年至三年的幅度内处刑并处罚金，犯妨害作证罪在拘役四个月至六个月的幅度内处刑，且应数罪并罚。
被告人徐承玉对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实亦不持异议，但认为被告人徐承玉犯罪情节较轻、主观恶性较小，系初犯，有自首情节，认罪、悔罪态度较好及本案实际造成的社会危害相对较小。综上，建议对徐承玉从轻处罚，在三年以下有期徒刑的幅度内数罪并罚，同时适用缓刑。
经审理查明：
一、假冒注册商标罪
被告人徐承玉未经注册商标所有人许可，于2016年4月下旬至5月17日间，在位于泉州市洛江区马甲镇二甲村的“XX”鞋厂内生产假冒“XX”、“XX”运动鞋。期间，徐承玉以单价25元至43元不等的价格将所生产的五款假鞋销售给杜某，非法获利人民币8300元。2016年5月17日9时许，泉州市洛江区工商行政管理局协同公安机关在鞋厂内查获涉嫌假冒“XX”运动鞋2309双、假冒“XX”运动鞋2700双。经核算，涉案已销售及未销售的假冒注册商标运动鞋非法经营数额共计人民币147367元。
二、妨害作证罪
在鞋厂被查获的第三天，被告人徐承玉企图通过降低涉嫌生产假冒注册商标运动鞋的非法经营数额以减轻处罚，伪造了明显低于实际销售价格的《送货单》，并指使邻居谢某1、谢某2待其投案后向公安机关谎称曾于鞋厂被查获前购买了假冒注册商标运动鞋及提交购买单据。后徐承玉于2016年5月26日主动向公安机关投案并称将以上假冒注册商标的运动鞋销售给谢某1、谢某2，该二人在公安机关侦查阶段初期亦谎称虚假的《送货单》系真实交易。
另查明，被告人徐承玉经多次辩解后能如实供述其生产假冒注册商标运动鞋并指使他人作伪证等犯罪事实。经抽样检验，徐承玉所假冒的运动鞋部分款式符合产品标准。非法所得8300元已于庭审后退出，以上查获的假冒注册商标运动鞋共计5009双已由泉州市公安局马甲派出所依法扣押并存放于厦门XX知识产权代理有限公司租赁在晋江市陈埭镇江头村XX（福建）针织有限公司仓库内。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据为证，足以认定：
1、证人炉某、邱某、田某、苏某等人的证言，证实其均系“XX”鞋厂员工，该厂为被告人徐承玉所经营，有从事假鞋生产。
2、证人尤某的证言，证实被告人徐承玉于2016年4月初开始、前后共三次向其经营的纸箱厂购买纸箱的事实。
3、证人谢某3能的证言，证实其系被告人徐承玉之夫。“XX”鞋厂系其所开办，但自己之前因生产假鞋被判刑，2016年1月份才刑满释放。早在2015年被抓后，鞋厂就由徐承玉管理，其不清楚生产假鞋事宜。
4、证人杜某的证言，证实其于2006年开始在广州卖鞋，广大鞋城X号档口系于2015年向陈某1所租，与妻子谢某4共同经营。2016年5月10日上午，其到晋江大井口采购鞋子后又雇了一辆面包车到妻弟谢某3能之妻（即徐承玉）所经营位于马甲镇二甲村的鞋厂。当时徐承玉从车间内拿了一些鞋子出来，经挑选，其向徐购买了5款共计13箱假冒“XX”、“XX”运动鞋，分别为：3箱各30双、每双25元的“低邦休闲XX鞋”，3箱各24双、每双25元的“低邦椰子XX鞋”，3箱各24双、每双25元的“低邦椰子XX鞋”，2箱各12双、每双43元的“鞋底闪灯XX鞋”，2箱各24双、每双30元的“高邦板鞋XX鞋”。以上共计8322元，实付了现金8300元。后携货在XX大学加油站旁边搭乘莆田开往广州的大客车到广大鞋城，过了十几天便已销售完毕。
5、证人谢某4的证言，证实其系杜某之妻，夫妻二人于2015年8月份开始在广州市广大鞋城向他人租赁X号档口用于卖鞋。2016年5月初的一天23时许，杜某打电话让其到鞋城拉货，当时从莆田开往广州的大客车上搬下12-13件鞋子，次日方知该鞋系从徐承玉处购得，现已销售完毕。
6、证人章某的证言，证实其系货车司机。2016年5月份的一天，其在晋江一鞋子销售处等客，刚好杜某手提一黑色袋子欲雇车。二人说好行程并谈妥价格后，其载杜到马甲一生产鞋子的工厂。期间，见杜某与一女子“交接”。过了一会儿，杜某拿了十几袋货物，装完车后，将他送到一加油站旁边，卸完货、结算后便开车走了。
7、证人陈某1的证言，证实其系广州市白云区广大鞋城X号档口的业主。2015年10月份左右至2016年6月下旬，杜某向其租赁了档口侧档用于销售鞋子，过后又将档口租给一四川籍男子陈某2。
8、证人陈某2的证言，证实其于2016年6月7日向陈某1租了广大鞋城X号档口门口摊位用于销售鞋子，该摊位之前系杜某所租，也是用于销售低价鞋子。
9、证人郭某的证言，证实杜某夫妇大概于2015年10月份至2016年7-8月份在其位于广州市广大鞋城的鞋店对面通道上摆摊销售低价运动鞋。
10、证人谢某1的证言，证实其系被告人徐承玉的邻居。2016年5月份，在“XX”鞋厂被查获后，徐承玉拿了标有“XX”、“XX”的运动鞋各两双到其家中，并提供了一张《送货单》，说如果有公安机关问起，让其谎称在鞋厂被查获前曾向她购买过以上运动鞋，以降低案值。之后，在公安机关的前两次询问中，其均按徐承玉所说、谎称于2016年5月10日左右以160元的价格向她购买过9双运动鞋且提供了《送货单》。并证实以上行为系出于邻里间自愿帮忙，未受到胁迫或收取好处。上述假鞋已丢失两双，尚有两双交予公安机关。
11、证人谢某2的证言与谢某1的证言基本一致，均证实其出于邻里间互相帮助，受被告人徐承玉指使，对公安机关称在“XX”鞋厂被查获前曾以150元的价格向徐购买了8双运动鞋并提供了徐所伪造的《送货单》。
12、搜查/提取笔录及照片、扣押决定书/扣押清单、物品保管证明，证实：⑴公安机关于2016年5月17日对泉州市洛江区马甲镇二甲村“XX”鞋厂进行搜查，现场查扣了货号“669919—029”假冒“XX运动鞋576双、货号“MX6025”假冒“XX”运动鞋609双、货号“JP6005”假冒“XX”运动鞋1124双、货号“MX6016”假冒“XX”运动鞋543双、货号“MX6018”假冒“XX”运动鞋2157双，并将以上共计5009双假冒注册商标运动鞋存放于厦门XX知识产权代理有限公司租赁在晋江市陈埭镇江头村XX（福建）针织有限公司仓库内；同时扣押了“XX”鞋厂与晋江XX鞋材商行、泉州市洛江XX纸塑制品往来单据若干；⑵公安机关于2016年5月26日在“XX”鞋厂办公室内提取并扣押了徐承玉所伪造的《送货单》两张，在证人谢某1家中提取了《送货单》一张及假冒“XX”、“XX”运动鞋各1双，在证人谢某2家中提取了《送货单》一张及假冒“XX”、“XX”运动鞋共5双；⑶公安机关于2016年8月3日从证人杜某处提取了《商铺租赁合同》一份，合同载明杜某、谢某4于2015年8月8日向陈某1租赁广大鞋城一期X档商铺侧门外墙作为经营场所，租期一年。
13、指认、辨认笔录及照片，证实：⑴被告人徐承玉辨认出证人谢某1、谢某2，指出泉州市洛江区马甲镇二甲村“XX”鞋厂为其生产、储存假冒“XX”、“XX”运动鞋的地点；⑵证人杜某辨认出货号为MX6025、JP6005、669919-029、MX6018、MX6016的假冒注册商标运动鞋系其笔录中所说向徐承玉购买的假鞋；⑶证人谢某4辨认出货号为MX6025、JP6005、669919-029、MX6018的假冒注册商标运动鞋系其笔录中所说杜某向徐承玉购买的假鞋；⑷证人谢某1、谢某2指认徐承玉所提供的《送货单》及假冒注册商标运动鞋。
14、营业执照、商标注册证、未授权证明等材料，证实“XX”、“XX”均为注册商标，商标注册所有人未授权泉州市洛江区马甲镇二甲村“XX”鞋厂（徐承玉）生产、储存、销售标有注册商标的产品；经对扣押的运动鞋抽样鉴定，系假冒注册商标的产品；并证实被侵权产品或近似产品的市场建议零售价格和市场平均批发价格等情况。
15、检验证书，证实涉案货号MX6018、669919-029运动鞋所检项目结果符合GB/T15107-2013《旅游鞋》标准要求，货号JP6005、MX6016、MX6025运动鞋所检项目结果部分不符合GB/T15107-2013《旅游鞋》标准要求。
16、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书及公安机关、工商管理部门出具的说明，证实：⑴公安机关已对谢某1、谢某2涉嫌为徐承玉提供虚假证言予以立案侦查并对二人采取强制措施；⑵经查询，未发现徐承玉受过泉州市洛江区工商行政管理局处罚，也未发现“XX”作为企业字号在泉州市工商行政管理局及其洛江分局办理营业执照；⑶本案案发及被告人徐承玉的归案经过。
17、户籍信息，证实被告人徐承玉已达法定刑事责任年龄。
18、被告人徐承玉的供述，证实“XX”鞋厂系其夫谢某3能所开办，但他因生产假冒注册商标运动鞋于2015年5月份被判刑，其于2015年6月份重新经营直至再次被查获，采购、生产、销售均为其一人负责。该鞋厂未经工商管理部门登记注册，也没有自己的商标，平时主要生产外贸单，公安机关于2016年5月17日在鞋厂内查获的5009双假冒“XX”、“XX”运动鞋为鞋厂于2016年4月下旬开始生产的。因销售数量较大，其在公安机关侦查初期隐瞒了向杜某销售假鞋的事实。在鞋厂被查的前一星期，在广州做鞋贸生意的杜某与一司机开着面包车到鞋厂找其购买了13箱同批次假冒注册商标运动鞋，分别为：货号6016三箱共90双、单价25元，货号6018三箱共72双、单价25元，货号6005三箱共72双、单价25元，货号6025两箱共24双、单价43元，货号6026（即货号669919-029）两箱共48双、单价30元。扣除尾数，其向杜某收取现金8300元，未开具票据。为降低案值以减轻处罚，其于鞋厂被查获后的第三天，串通邻居谢某1、谢某2假装向其购买过假鞋，并向该二人提供了鞋厂所生产的假鞋及伪造的《送货单》，指使二人向公安机关作虚假证言。之后，其在公安机关侦查初期亦谎称向谢某1、谢某2销售过以上假鞋。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人徐承玉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币147367元，情节严重；徐承玉在明知自己的行为可能会受到刑事追究的情况下，仍指使他人作伪证；其行为已分别构成假冒注册商标罪、妨害作证罪。公诉机关指控被告人徐承玉犯有假冒注册商标罪、妨害作证罪及现场查获5009双假冒注册商标运动鞋并已销售部分等犯罪事实成立，但非法经营数额核算有误。徐承玉在犯罪以后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。徐承玉假冒两种注册商标，并在被查获后指使他人作伪证，在一定程度上阻碍了公安机关的侦查活动，主观恶性较大；但该妨害作证行为仅为减轻其侵权行为的责任，所采用手段较为一般，且在短时间内便能如实供述自己的罪行，犯罪情节较轻。被告人徐承玉的行为分别构成假冒注册商标罪、妨害作证罪，依法应数罪并罚。鉴于本案侵权时间相对较短，所生产的假冒注册商标的运动鞋经检验部分款式符合产品标准，且仅有小部分进入市场流通领域，未造成严重后果，综合考虑被告人徐承玉归案经过、认罪态度等情节及审前社会调查情况，予以宣告缓刑。故，辩护人认为被告人徐承玉系初犯、有自首情节、认罪态度较好、所造成的实际社会危害较小，建议对其在三年以下有期徒刑幅度内处刑并适用缓刑的辩护意见予以采纳。其余辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三百零七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第㈡项、第八条、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》第四条的规定，判决如下：
一、被告人徐承玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万五千元；犯妨害作证罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万五千元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。)
二、被告人徐承玉已退出的非法所得人民币八千三百元，上缴国库；
三、没收暂扣于泉州市公安局马甲派出所的假冒“XX”、“XX”运动鞋共计五千零九双，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王金怀
人民陪审员 施晓娴
人民陪审员 洪艺玲
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 林慧婷
附注引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
㈠犯罪情节较轻；
㈡有悔罪表现；
㈢没有再犯罪的危险；
㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
㈠非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
㈢其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
㈠非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
㈢其他情节特别严重的情形。
第八条《刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
《刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
PAGE