湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂03刑终174号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢强，曾用名芦强，男，1969年7月4日出生于湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市茅箭区。曾因吸毒于2013年9月11日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留十五日，强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月4日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年12月6日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人胡碧川，湖北武当律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人卢强犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月10日作出（2018）鄂0302刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人卢强不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、王锐参加的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人卢强，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判决认定：
被告人卢强自2017年7月以来，多次在十堰城区其住处附近向吸毒人员贩卖毒品。其中于2017年7月8日至2017年11月3日，分8次向吴某,4贩卖毒品共计4.61克，收取毒资4500元；于2017年10月28日和2017年11月1日，分两次向姜勇贩卖毒品共计1克，收取毒资600元；于2017年10月27日和2017年10月28日，分两次向全某,4贩卖毒品共计1克，收取毒资600元；于2017年10月31日和2017年11月2日，分两次向王某1贩卖毒品共计1克，收取毒资600元。
2017年11月3日，被告人卢强在向吴某,4出售毒品时，被民警当场抓获，2017年11月4日，民警依法对卢强住处进行搜查，当场查获疑似冰毒3袋（重28.62克），疑似麻果2颗（重0.18克），经鉴定，均检出毒品甲基苯丙胺成份。
上述事实，被告人卢强在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍信息、到案经过、犯罪嫌疑人卢强的二寸免冠照、扣押清单、随案移送物品清单、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、微信转账记录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、十堰市计量检定测试所检定证书，证人吴某,全某,4、王某1的证言，被告人卢强的供述，十堰市公安司法鉴定中心十公司鉴（理）字[2017]1276号毒品检验鉴定报告，辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、卢强辩认现场笔录及照片，毒品称量记录、称量现场照片，视频资料等证据证实。
原审法院认为，被告人卢强以营利为目的，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。据此，依法判决：一、被告人卢强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月4日起至2026年11月3日止），并处罚金人民币10000元；二、作案工具手机一部予以没收。
上诉人卢强上诉并辩解称，原审法院判处的刑罚畸重，对认定上诉人的基本犯罪事实缺乏证据支持，请求二审法院公正判决。理由：1、上诉人吸毒时间长，毒瘾较大无法戒除，每天吸食量较多，公安机关在住处查获的28.62克冰毒和0.18克麻果主要是自己吸食，不应作为贩卖毒品的数量；2、上诉人具有法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，没有犯罪前科，主观恶性较小，认罪态度好，有立功表现，请求二审法庭充分考虑。
辩护人胡碧川的辩护意见与上诉人卢强的上诉理由和辩解意见一致。
二审中，上诉人卢强及其辩护人没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢强以营利为目的，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人卢强及其辩护人提出公安机关查获的毒品数量不应当作为贩卖毒品数量的辩解、辩护意见，原审法院根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》的规定进行评价并无不当，该查获毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，考虑其吸食毒品的情节可酌情从轻处罚。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。上诉人卢强被查获的毒品尚未流入社会，酌情可从轻处罚。关于上诉人卢强及其辩护人提出构成立功的辩解、辩护意见，无证据证实，本院不予采信。上诉人卢强到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可从轻处罚。上诉人卢强的上述从轻处罚情节原审法院在量刑时已在法定幅度内充分考量。故，上诉人卢强及其辩护人认为原判决量刑畸重的上诉理由和辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一八年六月五日
书记员 王 亮
附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延长缴纳、酌情减少或者免除。