江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终6584号
上诉人（原审被告）：沈建根。
委托诉讼代理人：宣梦静，常熟市双成法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈俊，常熟市双成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：凌公伍。
委托诉讼代理人：谢炳良，常熟市白茆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张卫明。
被上诉人（原审被告）：尤国元。
上诉人沈建根因与被上诉人凌公伍、张卫明、尤国元提供劳务者责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2016)苏0581民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈建根的上诉请求：撤销原判，沈建根无需赔偿凌公伍84009.33元。事实和理由：一、沈建根与凌公伍之间不存在雇佣关系，凌公伍是在沈建根明确拒绝的情况下执意留在工地上干活，应为自己的受伤负责。二、沈建根与张卫明之间是点工关系，并非承揽关系。三、凌公伍安全意识淡薄，未在脚手架上铺设脚手板导致毛竹断裂，自己摔下受伤应承担主要责任。四、一审判决护理费、误工费、残疾赔偿金过高，应酌情降低。
凌公伍辩称，一、与沈建根雇佣关系成立。2014年4月份到沈建根承揽的张卫明家，当面接受沈建根的任务进行涂料粉刷。二、凌公伍受伤是在沈建根承揽的涂料工程现场。三、凌公伍不存在重大过错。四、一审判决赔偿项目合理。
凌公伍向一审法院起诉请求：1、沈建根、张卫明、尤国元赔偿医疗费45352.65元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、误工费24000元、护理费12960元、交通费500元、鉴定费2520元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元，计164724.65元。审理中，凌公伍将残疾赔偿金变更为74346元。
一审法院认定事实：张卫明与尤国元于2013年10月15日签订了《沙家浜新村建房协议》一份，约定张卫明家房屋双包给尤国元施工，总造价为295000元，协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，尤国元即组织进行施工，因施工需要其搭建了房屋脚手架，至2014年3月底房屋建造完工，但房屋脚手架尤国元未进行拆除。
张卫明的房屋建造完工后，张卫明与沈建根经过口头协商后，将其房屋的外墙涂料装饰工程交给沈建根进行施工。2014年4月1日，沈建根邀请汪孝权一起至张卫明家进行施工，并利用原有的毛竹脚手架进行施工，但沈建根在使用毛竹脚手架时未告知尤国元。2014年4月2日，由凌公伍及汪孝权两人至张卫明家进行外墙涂料的施工，当日上午10时左右，凌公伍站在2米左右高度的毛竹脚手架进行刷外墙涂料时，因毛竹脚手架上未铺垫脚手板等设施，凌公伍直接站在脚手架的毛竹上，因毛竹突然断裂，致凌公伍从2米左右高度的脚手架上摔下受伤。事故发生后，凌公伍被送至常熟市第二人民医院进行治疗，诊断为：1.腰1、3椎体压缩性骨折，2.腰背部软组织损伤，于2014年4月10日在全麻下行腰1、3椎体骨折切开复位内固定术，治疗至2014年4月18日出院。2015年4月20日，凌公伍再次至该院进行治疗，诊断为：腰1、3椎体骨折术后，于2015年4月22日在全麻下行腰1、3椎体骨折术后切开取内固定术，治疗至2015年4月28日出院。共花去医疗费45352.65元。常熟市第一人民医院司法鉴定所对凌公伍的伤残程度、误工、营养、护理期限等进行了鉴定，并于2015年6月24日出具常一医司鉴所[2015]临鉴字第226号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人凌公伍因从高处坠落致腰1、腰3椎体压缩性骨折，其损伤已构成十级残疾。2、建议其误工时限为伤后180日；伤后两次住院时给予2人护理，出院后共60日给予1人护理；伤后共90日予以营养支持。为此，花去鉴定费2520元。
另查明：发生事故后，外墙涂料的施工继续由沈建根负责完工，工程款于2015年度由沈建根为张卫明房屋室内油漆装修完工后一起进行了结算。
庭审中，凌公伍陈述，其曾在三年前跟沈建根做过油漆活，事故发生前，其与沈建根取得联系，在2014年4月1日其至沈建根施工的工地（即张卫明家），沈建根要其在第二天至张卫明家进行施工，次日，其和汪孝权两人一起至张卫明家进行涂料施工，约上午10时许，其站在2米高左右的毛竹脚手架上刷涂料时，因毛竹突然断裂，致其跌倒受伤，后被送医院抢救，由油漆店老板代沈建根支付了押金3000元及当时抢救的费用，其与沈建根之间系劳务关系。
沈建根陈述，其与凌公伍之间不存在劳务关系，2014年4月1日，凌公伍至其施工的工地，要求来该工地进行施工时，因考虑到工程本身活不多，其已明确拒绝了凌公伍，凌公伍次日自行至施工工地干活，本人是不知情的；其与张卫明之间并非承揽关系，是按点工结算的，其与汪孝权都是帮张卫明干活的，实行同工同酬。凌公伍从脚手架上摔落，自身存在重大过错；凌公伍陈述油漆店老板代其垫付医药费，其并不知情，也并非委托油漆店老板垫付费用。
张卫明陈述，其与沈建根是承揽关系，其将房屋建造发包给尤国元，房屋建造完毕后，将外墙涂料发包给沈建根，油漆材料的购买由沈建根负责，叫谁干活也是由沈建根安排的，其是不清楚的；毛竹脚手架不是其搭建，其也未叫凌公伍使用毛竹脚手架，因此，凌公伍从毛竹脚手架上摔下与其无关。
尤国元陈述，沈建根与张卫明使用毛竹脚手架未经过本人同意，且脚手架毛竹断裂是由于凌公伍未使用脚手板，直接踩在毛竹上所致。
上述事实，有门诊病历、出院记录、医药费收据、鉴定意见书、非常熟籍居住证信息证明、新苏州人信息登记表、沙家浜新村建房协议及本院庭审笔录等证据证实。
一审法院认为，张卫明将房屋建造承包给尤国元进行施工，房屋建造完毕后，张卫明将房屋的外墙涂料工程交给沈建根施工，沈建根先后召集了汪孝权及凌公伍等人进行施工，张卫明与沈建根之间系承揽关系；凌公伍受沈建根之派遣与他人一起至张卫明家进行外墙涂料施工，本案符合沈建根承揽并雇佣凌公伍等人进行外墙作业的特征，即凌公伍劳务的接受一方为沈建根。凌公伍在施工中安全意识淡薄，明知脚手架上未铺设脚手板仍作业，导致脚手架毛竹断裂，致从高处跌落受伤，具有一定的过错，可酌情减轻沈建根一定的赔偿责任；沈建根作为雇主，在凌公伍作业时，未尽到现场安全方面的管理、提醒与监督义务，也未采取必要的安全防护措施，对事故的发生存在明显的过错，应对凌公伍的损失承担相应的责任；张卫明将外墙涂料工程交给沈建根施工时，在未告知或征得脚手架所有人同意的情况下，提供给沈建根作业时使用，且未能提供施工安全的设施，对事故发生存在一定的过失，也应承担相应的责任。尤国元系脚手架的所有人，在张卫明、沈建根使用该脚手架时其并不知情，在本案中并无过错，故不应承担责任。结合各方在本次事故中各自的过错程度，酌定由沈建根承担50%的责任、张卫明承担20%的责任，其余损失凌公伍自负。凌公伍陈述发生事故后由油漆店老板代沈建根支付了押金3000元及当时抢救的费用，沈建根予以否认，故不予采纳。沈建根抗辩的其与张卫明之间是按人工结算的，不是承揽关系及其抗辩的与凌公伍之间不存在劳务关系，凌公伍至张卫明处施工，其并不知情的理由与事实不符，不予采纳。
至于凌公伍的损失，应按规定的范围、项目和标准进行计算。1.医疗费为45352.65元。2.住院伙食补助费按每天50元计算为1200元。3.营养费按每天50元计算为4500元。4.护理费，住院24天按2人护理，出院后60天按1人护理，护理费标准按100元/天计算，为10800元。5.误工费按误工时间6个月，4000元/月计算，为24000元。6.残疾赔偿金为74346元。7.精神损害抚慰金5000元。8.交通费认定为300元。9.鉴定费为2520元。
综上，凌公伍因事故受伤造成的损失为168018.65元。沈建根按50%比例赔偿84009.33元，张卫明按20%的比例赔偿33603.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、沈建根于判决生效之日起十日内赔偿凌公伍损失84009.33元。二、张卫明于判决生效之日起十日内赔偿凌公伍损失33603.73元三、驳回凌公伍的其他诉讼请求。案件受理费1252元，由凌公伍负担264元，沈建根负担706元、张卫明负担282元。
二审中，沈建根提供了证人夏某的证言。夏某称凌公伍受伤后沈建根叫他到现场，他看见凌公伍摔下来的地方没有踏板，凌公伍说嫌麻烦没有放踏板；沈建根与张卫明之间是按点工结算，不是承包；他不清楚沈建根有没有叫凌公伍到工地上干活。凌公伍质证称他没有说过“嫌麻烦没有放踏板”的话。
沈建根提供了证人周某的证言，周某称2015年三月底到四月初和沈建根一起在张卫明家干活，沈建根与张卫明是点工关系，每工200元，结账的时候是张卫明把钱放在信封里给沈建根，沈建根按每个人的人工分配。他不清楚沈建根有没有叫凌公伍到工地上干活。凌公伍对周某的证言不予认可，称周某不在工地现场。
沈建根申请周某出庭作证，周某称他听到沈建根在电话里对凌公伍说人多了，不要了，但凌公伍受伤时他不在现场，涂料粉刷好像是在2015年。凌公伍质证在张卫明家粉刷涂料是2014年。
沈建根还提供了其弟弟沈华根的证言，称按照沙家浜的管理去私人家里干活都是点工结算，每工200元，据他所知沈建根没有叫凌公伍到张卫明家粉刷涂料。凌公伍质证认为受伤时沈华根不在现场，对该证言不予认可。
沈建根还提供了证人金某的证言，金某称他和沈建根一起在张卫明家粉刷涂料，约定的是点工结算，每工200元，沈建根不是凌公伍的老板。凌公伍对“沈建根不是凌公伍的老板”提出异议。
本院认为：2014年张卫明将建造的新房的涂料粉刷交给沈建根施工，2014年4月2日凌公伍在张卫明家粉刷涂料时从没有铺设脚手板的脚手架摔下受伤，对上述事实各方均无异议，本院予以确认。
沈建根上诉认为其并未承包张卫明家的涂料粉刷工程，而是与其他工人一起按点工结算，同工同酬，并提供了证人证言，但沈建根的陈述与张卫明的陈述不一致。沈建根提供的证人证言中沈华根并未参与施工，且与沈建根有亲属关系，证言不予采用。周某、金某并未直接参与沈建根与张卫明就涂料粉刷结算的过程，其证言证明力较低，并且周某亦证实结算时张卫明将钱款全部交给沈建根由其再分配，因此一审判决认定沈建根承揽张卫明家涂料粉刷工程并无不当。
沈建根上诉称与凌公伍之间没有雇佣关系，并提供了证人证言，但证人夏某、周某均称不清楚此事。凌公伍在张卫明家粉刷涂料时受伤，该涂料粉刷工程由沈建根承包，因此一审判决沈建根为接受劳务一方并无不当。凌公伍作为提供劳务一方在施工时受伤，应根据各自的过错承担侵权责任。沈建根承包了整个工程，没有提供安全施工必须的设施设备，擅自动用了尤国元建造房屋后尚未拆除的脚手架，且脚手架上未铺设脚手板，导致凌公伍摔下受伤，应承担主要责任。凌公伍施工时安全意识淡漠，明知脚手架没有铺设脚手板仍继续施工，应承担次要责任。张卫明作为房主允许沈建根使用不安全的脚手架也应承担一定责任，一审判决据此认定各方应承担的责任比例并无不当，确定凌公伍因事故引起的损失也无不当。
综上所述，沈建根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252元，由上诉人沈建根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 吉宇璐