北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5628号
上诉人(原审原告)北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。
法定代表人：石明剑，总经理。
委托诉讼代理人：张勇，北京市博儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李富才，北京市博儒律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）曾繁声，男，1968年9月25日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。
上诉人（原审被告）北京市溢福豪商贸有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇小务村村委会北1000米。
法定代表人：曾凡哲，经理。
上诉人（原审被告）曾凡哲，男，1965年10月28日出生，汉族，住北京市通州区。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘铁鹏，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、曾繁声、北京市溢福豪商贸有限公司（以下简称溢福豪公司）、曾凡哲因合同纠纷一案，均不服北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建磊公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项。2、依法改判:（1）曾繁声支付建磊公司345165.08元及利息（以345165.08元为本金，自2016年10月8日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（2）曾繁哲、溢福豪公司对曾繁声基于第一项所确定的应付建磊公司债务承担连带清偿责任。3、一、二审诉讼费由曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲负担。事实和理由：一、一审认定建磊公司与曾繁声属于挂靠关系是错误的。建磊公司没有将资质借给曾繁声使用，也没有允许曾繁声以建磊公司的名义与北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）签订承包合同。建磊公司对该项目和曾繁声也尽到了监督管理责任。二、一审法院适用法律错误。一审认定《工程项目管理责任书》（以下简称管理责任书）无效是错误的，退一步讲，即便建磊公司与曾繁声之间系挂靠关系，根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第46条的规定，该挂靠行为仍然是有效的。三、一审判决对于担保人应承担责任部分的认定是错误的。因主合同是合法有效的，故一审认定担保人承担三分之一的责任是错误的。
曾繁声上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判曾繁声给付“执行案款”的50％，即148445.54元；事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院认定，建磊公司与曾繁声系挂靠关系，属于我国法律所明确禁止的行为，其签订的管理责任书及在此基础上的一系列协议包括责任承诺书均属无效。对于挂靠行为的发生，双方均有过错。曾繁声认为建磊公司作为大型建筑施工企业的过错责任更大，所以一审法院判决“执行案款”均由曾繁声承担是明显错误的。二、一审判决违反了过错与责任相对等的原则，且不利于禁止非法挂靠的违法行为。一审判决虽认定曾繁声与建磊公司均有过错，但建磊公司并未就此付出相对应的代价，该判决必将助长建磊公司继续实施挂靠的非法行为。三、曾繁声给付了鉴定费及诉讼费，应从给付建磊公司的款项中扣除。
溢福豪公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判溢福豪公司无需对曾繁声不能偿还的债务承担连带赔偿责任。事实与理由：一审法院认定溢福豪公司签署的担保合同系无效合同，但溢福豪公司存在过错。溢福豪公司认为其在签署担保合同时，并不知情主合同当事人之间的行为是非法挂靠的违法行为，主观并无过错，所以，不应对曾繁声不能清偿的债务承担三分之一的民事责任。
曾凡哲上诉请求:1、撤销一审民事判决；2、改判曾凡哲无需对曾繁声不能偿还的债务承担连带赔偿责任；事实与理由:一审法院认定曾凡哲签署的担保合同系无效合同，但曾凡哲存在过错。曾凡哲认为其在签署担保合同时，并不知情主合同当事人之间的行为是非法挂靠的违法行为，主观并无过错，所以不应对曾繁声不能清偿的债务承担三分之一的民事责任。
建磊公司辩称：一、建磊公司与曾繁声之间是承包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。本案中，《专业分包CCTV玻璃幕墙工程施工合同》（以下简称施工合同）是建磊公司与扶桑公司签订的承包合同，建磊公司没有将资质借给曾繁声使用，也没有允许曾繁声以建磊公司的名义与扶桑公司签订承包合同。管理责任书也是建磊公司与曾繁声经过平等协商后，双方自愿签订的，合法有效，在履行过程中，建磊公司对该项目和项目经理曾繁声也尽到了监督管理责任。所以，建磊公司与曾繁声之间不是挂靠关系，而是承包合同关系。退一步讲，即便建磊公司与曾繁声之间是挂靠关系，但是挂靠合同不必然无效。承包上述工程后，建磊公司制作了工程施工图，施工过程中，建磊公司对该项目的施工进行检查，制作了工程检查记录表。所以，建磊公司对于上述项目和项目经理曾繁声已尽到监督管理的义务，并且该项目的工程款也是由建磊公司与扶桑公司进行结算。根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第46条的规定，该挂靠行为仍然是有效的。二、假如主合同因挂靠而无效，曾繁声应当承担主要责任。根据建磊公司与曾繁声所签订的管理责任书的约定，建磊公司将工程承包给曾繁声以后，由曾繁声享有因该项目所获取的所有盈利，也应由曾繁声承担因该项目所产生的一切责任，即因该项目产生的收益和风险均归属于曾繁声。而且该项目是由担保人介绍建磊公司承揽的，曾繁声实际负责施工，主合同的签订和履行均由曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲主导，建磊公司只是起到辅助配合作用，所以，假如主合同无效，合同无效的主要责任也应当由曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲承担。三、曾繁声对于主合同均有全面、明确的认识，意思表示真实。根据2010年1月12日，溢福豪公司和曾凡哲所签订的《责任担保书》，中央电视台CC**新台址玻璃幕墙工程是溢福豪公司介绍建磊公司承揽的，而且溢福豪公司和曾凡哲强烈推荐曾繁声任该项目的项目经理。溢福豪公司的经营范围涉及到建筑行业，并且由其介绍建磊公司承揽该工程，推荐曾繁声做项目经理，签订管理责任书，说明溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲对于该项目及主合同的签订履行情况均有全面清楚的认知。其声称不知道曾繁声挂靠建磊公司经营的事实，不知道主合同无效的法律后果，该上诉理由不能成立。
曾繁声辩称：一、曾繁声没有承揽工程的资质，借用建磊公司的营业执照和资质，以建磊公司的名义签订合同，双方的行为符合法律规定的关于挂靠的全部构成要件，属于挂靠的法律关系。二、挂靠行为受司法解释限制，双方签订的管理责任书及其他文件均属于无效，一审法院认定正确。曾繁声施工过程中建磊公司未尽到施工管理责任，在施工现场没有建磊公司的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员及安全管理人员，同时符合了建设部2004年124号文件关于挂靠的法律规定。三、合同履行过程中，建磊公司从未提交过工程施工图和工程检查记录表，没有尽到监督管理义务。一审法院认定双方是挂靠关系正确，一审法院认定双方签订的所有文件均无效正确。
溢福豪公司、曾凡哲辩称：溢福豪公司、曾凡哲在签订担保合同时对建磊公司与曾繁声所签订的管理责任书是挂靠、无效的均不知情。根据主合同无效从合同无效的规定，溢福豪公司、曾凡哲无须对本案的损失承担任何担保责任。
建磊公司向一审法院起诉请求：1.判令曾繁声给付建磊公司执行案款、案件受理费、执行费等费用345165.08元，并支付以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月8日起至实际支付之日止的利息（暂计至2017年1月2日止为3167.48元）以上共计348332.56元；2.判令溢福豪公司和曾凡哲对曾繁声上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费由曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲共同承担。
一审法院认定事实：2010年1月4日，扶桑公司与建磊公司签订施工合同，由建磊公司承包该项工程。2010年1月12日，建磊公司与曾繁声签订管理责任书，主要内容如下：1、确定曾繁声作为该工程的项目经理责任方；2、建磊公司从该工程提取管理费用后，曾繁声对该项目实行经济包干；3、曾繁声对该项目从设计到施工负全面责任，承担一切经济法律责任;4、曾繁声承担因过失和其他原因造成的任何人员伤亡、财产损失的全部责任，并承担与此有关的一切针对建磊公司、曾繁声双方的索赔、诉讼、抚恤费和其他相关支付。同日，建磊公司任命曾繁声为中央电视台CC**新台址玻璃幕墙工程项目经理。
2010年1月12日，溢福豪公司及其法定代表人曾凡哲出具《责任担保书》，主要内容如下：“溢福豪公司及法定代表人曾凡哲强烈推荐曾繁声为该工程项目经理。溢福豪公司及曾凡哲个人，联合对该工程管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的管理责任书中所要求的责任负完全连带责任，在该项目经理无能力承担责任时，由溢福豪公司法定代表人曾凡哲个人承担一切后果和责任。在曾凡哲个人无能力承担责任时，则溢福豪公司承担一切后果和责任”。
2011年，扶桑公司以建磊公司在中央电视台CC**玻璃幕墙工程施工过程未按照合同约定履行义务为由，将建磊公司诉至北京市朝阳区人民法院，建磊公司提出反诉。该法院经审理后作出了（2011）朝民初字第8463号民事判决书，判决：一、建磊公司与扶桑公司签订的施工合同于2010年11月8日解除；二、建磊公司向扶桑公司退还多支付的工程款11000元；三、建磊公司向扶桑公司支付脚手架费用20万元；四、建磊公司给付扶桑公司违约金6万元；五、驳回扶桑公司其他诉讼请求；六、驳回建磊公司的反诉请求。文检鉴定费9500元、造价评估费1万元、案件受理费7409元，反诉费用15402元均由建磊公司负担。后建磊公司、扶桑公司均不服一审判决向北京市第二中级人民法院提出上诉。该院经审理后于2013年11月18日作出（2013）二中民终字第09295号民事判决书，判决：一、维持北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第8463号民事判决书第一、四、六项；二、撤销（2011）朝民初字第8463号民事判决书第五项；三、变更（2011）朝民初字第8463号民事判决书第二项为：建磊公司向扶桑公司退还多支付的工程款653.08元；四、变更（2011）朝民初字第8463号民事判决书第三项为：建磊公司于判决生效后十日内向扶桑公司支付脚手架费20万元；五、驳回扶桑公司其他诉讼请求。上述判决书同时确认建磊公司负担文检鉴定费9500元（已交纳）、造价评估费1万元（已交纳）、一审案件受理费3238元、一审反诉费7702元（已交纳）、二审案件受理费17834元（已交纳17409元）。2016年10月8日北京市朝阳区人民法院分三笔从建磊公司账户中扣划执行款共计296891.08元。
一审庭审中，曾繁声承认其参与了建磊公司与扶桑公司协商涉案工程继续施工条件的过程，并在《会议纪要》及《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》上签字，同时在《扶桑公司项目部对建磊公司继续施工条件》上签署“收到此文”。
另，建磊公司在庭审中申请证人颜某出庭作证，颜某作证称：“颜某系建磊公司副总经理，因为电视台的项目，扶桑公司起诉了建磊公司，建磊公司被法院判决了20多万元。法院判决后，颜某多次和曾繁声电话沟通，催促曾繁声承担法院判决的款项。曾繁声当时在电话里说会尽早把这个事情处理好，曾繁声说自己没有钱。颜某从2013年至今一直在跟曾繁声联系这个事情。因为有担保人，颜某也给溢福豪公司、曾凡哲打电话催要过款项，但是一直没有打通。当时颜某和曾繁声签署《会议纪要》的时候让曾繁声自己表态决定能不能签署，是曾繁声认可后，颜某才签字，曾繁声也签字了。”曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲对上述证人证言不予认可。
一审法院认为：一、就建磊公司与曾繁声之间的合同性质及合同效力一节。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http://129.0.0.24:9000/showtxt?dbsType=chl&dbsText;=中国法律法规规章司法解释数据&file;=&multiSearch;=false&dbn;=chl&fn;=chl106s086.txt&rjs0;=中华人民共和国合同法&upd;=1&term;=52”\\\l”52”第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，建磊公司具有承包工程的相应建筑资质，曾繁声无相应资质，根据查明的事实及当事人陈述，建磊公司就涉案工程向曾繁声收取相应管理费，工程施工则由曾繁声负责。从双方签订的合同内容及实际履行情况判断，双方关系的实质为建磊公司以名义上的承包变相允许曾繁声以建磊公司名义承揽工程，二者关系属于挂靠，其签订的管理责任书及在此基础上的一系列协议包括《责任担保书》均属无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建磊公司主张曾繁声返还相关费用，首先应明确费用的数额及性质。纵观自建磊公司与曾繁声建立挂靠关系到案外人因涉案工程到法院执行这一过程，建磊公司为涉案工程实际支出的费用为该公司作为被执行人被法院执行的案款296891.08元及建磊公司在诉讼中垫付的费用44611元（含评估费1万元、文检鉴定费0.95万元、一审反诉费7702元、二审诉讼费17409元），就上述款项的构成，从生效判决可以看出，包括工程款、脚手架费用、违约金以及利息、诉讼费、执行费、延迟履行利息、评估费、文检鉴定费。其中，工程款、脚手架费用、违约金共计260653.08元系建磊公司作为被挂靠人、曾繁声作为挂靠人与案外人履行合同所应负的权利及义务；而其余款项80849元则属于二者通过诉讼解决与案外人之间纠纷所产生的法律后果，应结合双方的过错来决定责任承担的比例。本案中，曾繁声、建磊公司应依法履行与案外人的合同，在案外人选择通过诉讼途径主张自身权利的情况下，建磊公司、曾繁声均应积极妥善处置纠纷，依法履行生效判决所确定的义务。建磊公司因诉讼产生的各项费用均为生效法律文书所确定的建磊公司应负担义务，对于上述费用的发生，二者均有过错，该院认定双方的过错比例为50％。就建磊公司多承担的部分，曾繁声应予返还。综上，曾繁声应支付建磊公司301077.58元。关于建磊公司主张的利息损失，因曾繁声未予返还，势必给建磊公司造成损失，故该院对于建磊公司主张的利息损失予以支持，但利息损失计算的本金调整为301077.58元，起算时间调整为自法院将案款执行扣划之日即2016年10月8日至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。就曾繁声所主张的建磊公司与扶桑公司所签订的《会议纪要》等材料内容显失公平、侵犯曾繁声利益且导致败诉一节，鉴于曾繁声本人参加了建磊公司与扶桑公司的会谈，且在相关资料上签名，该院对曾繁声的上述主张不予采纳。
二、就曾凡哲、溢福豪公司是否承担担保责任以及责任范围一节。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。曾凡哲、溢福豪公司签订的担保书系建磊公司与曾繁声签订的管理责任书的从合同，因建磊公司与曾繁声之间的协议无效，故曾凡哲、溢福豪公司关于担保的从合同也无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。曾凡哲、溢福豪公司明知曾繁声作为个人，没有相应资质，却为其以建磊公司名义承揽的工程提供保证，自身存在过错，其应在曾繁声所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。就曾凡哲、溢福豪公司所提出的超过保证期间一节，该院认为曾凡哲、溢福豪公司在担保书中所约定的保证方式不明确，二者应按照连带责任保证承担保证责任。因曾凡哲、溢福豪公司与建磊公司并无约定保证期间，建磊公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。鉴于曾繁声与建磊公司并未约定彼此之间主债务的履行期限，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故建磊公司此次对曾凡哲、溢福豪公司提起诉讼并未超过保证期间。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条、第三十三条之规定，判决：一、曾繁声于判决生效之日起七日内支付建磊公司301077.58元并支付利息（以301077.58元为本金，自二零一六年十月八日至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、溢福豪公司、曾凡哲对于曾繁声基于第一款所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；三、溢福豪公司、曾凡哲在承担赔偿责任后，有权向曾繁声追偿；四、驳回建磊公司的其他诉讼请求。
在二审审理期间，建磊公司为支持其上诉主张向本院提交如下证据：1、施工图，2、工程检查记录表。经质证，曾繁声、溢福豪公司、曾凡哲对上述两份证据的真实性没有异议，但认为工程检查记录表记载内容不清楚，很多人员和本案无关，不能证明建磊公司尽到了管理责任。且这两份证据不属于新证据。曾繁声认为施工图是我深化的，扶桑公司提供的。建磊公司提供的图纸有漏洞，所以竣工时我进行了深化。
曾繁声为支持其上诉主张向本院提交如下证据：1、鉴定费9500元发票原件，2、诉讼费15402元票据原件。经质证，建磊公司对上述证据的真实性无异议，但认为发票写的是建磊公司，如是曾繁声付的款，应提交付款的凭证。曾繁声陈述其是以现金形式付的款。
本院经审查认为：因曾繁声、溢福公司、曾凡哲对建磊公司所交证据，建磊公司对曾繁声所交证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：曾繁声向北京华夏物证鉴定中心交纳鉴定费9500元，向北京市朝阳区人民法院交纳诉讼费15402元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
上述事实还有建磊公司、曾繁声二审所交证据及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：一审关于就建磊公司与曾繁声之间的合同性质及合同效力的认定正确，本院予以确认。建磊公司上诉关于一审认定建磊公司与曾繁声属于挂靠关系是错误的，建磊公司与曾繁声之间的责任管理书有效的理由，本院认为：建磊公司具有承包工程的相应建筑资质，曾繁声无相应资质，根据查明的事实及当事人陈述，建磊公司就涉案工程向曾繁声收取相应管理费，工程施工则全由曾繁声负责。建磊公司虽主张其对曾繁声进行了管理，但从双方签订的合同内容及实际履行情况，以及双方现有证据，一审认定双方实质为建磊公司以名义上的承包变相允许曾繁声以建磊公司名义承揽工程，二者关系属于挂靠关系并确认双方所签管理责任书无效并无不当，本院予以支持。
曾繁声上诉关于双方对于合同无效均有过错，建磊公司作为大型建筑施工企业的过错责任更大，一审法院判决“执行案款”均由曾繁声承担是明显错误的理由，本院认为：因建磊公司与曾繁声对于本案所涉合同无效均有过错，一审认定各自承担50％的责任并无不当，但由于曾繁声二审提交了其交纳鉴定费及诉讼费发票的原件，建磊公司亦无证据证明该项款是其付款，应当认定曾繁声已全部交纳了鉴定费9500元及诉讼费15402元，不应再给付建磊公司，故本院对一审判决的该部分予以改判，从一审判决中扣除曾繁声已付的鉴定费和诉讼费及建磊公司应承担的50％，共计37353元。
溢福豪公司、曾凡哲上诉关于其不应承担保证责任的理由，本院认为：曾繁声作为个人，没有承揽工程的资质，却以建磊公司名义承揽的工程，曾凡哲、溢福豪公司对此应当是明知，曾凡哲、溢福豪公司对此还提供保证存在过错，故一审据此认定溢福豪公司、曾凡哲应在曾繁声所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任亦无不当，溢福豪公司、曾凡哲的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。
综上，由于曾繁声二审提交了其付款的原始发票，部分改变了一审认定的事实，故本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初603号民事判决第三、四项；
二、撤销北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初603号民事判决第一、二项；
三、曾繁声于本判决生效之日起十日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司263724.58元并支付利息（以263724.58元为本金，自2016年10月8日至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、北京市溢福豪商贸有限公司、曾凡哲对于曾繁声基于第三项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6525元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担1585元（已交纳），由曾繁声、北京市溢福商贸有限公司、曾凡哲共同负担4940元（与本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费14333元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担7322元（已交纳），由曾繁声负担2619元（已交纳），由北京市溢福豪商贸有限公司负担2196元（已交纳），由曾凡哲负担2196元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
审 判 员 阴 虹
代理审判员 董 伟
二〇一七年八月十四日
法官 助理 朱英俊
书 记 员 朱 平