四川省洪雅县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川1423民初741号
原告：李文正，男，出生于1964年8月4日，汉族，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：祁明忠，四川恒初律师事务所律师。特别授权。
被告：彭学勤，男，出生于1973年4月30日，汉族，住四川省洪雅县。
被告：四川福祥建设工程有限公司夹江分公司。住所地夹江县漹城镇迎春北路***号。
负责人许明，职务经理。
委托诉讼代理人：宋晓云，四川洪运律师事务所律师。特别授权。
原告李文正与被告彭学勤、四川福祥建设工程有限公司夹江分公司（以下简称福祥建设分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员黄逊独任审理。本案现已公开开庭进行了审理。原告李文正及其委托诉讼代理人祁明忠、被告四川福祥分公司及其委托诉讼代理人宋晓云与被告彭学勤均到庭参加了诉讼。
原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告按照《工伤保险条例》的赔偿标准连带赔偿致原告伤残的各项损失余额共计132505元；二、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告系被告彭学勤承建的《眉山市洪雅县2015年农网改造升级工程》的务工人员。2016年6月24日14时30分许，原告在位于高庙镇××组（小地名为：寨子山）的施工过程中被电线杆砸伤。事发后，被告彭学勤将原告送至洪雅骨科医院治疗，诊断为：1、右胫骨中断粉碎性骨折；2、右腓骨中断骨折。住院治疗行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，于2016年7月21日出院回家疗养。2016年12月1日经原告委托，四川华大司法鉴定所于2016年12月7日作出【2016】临鉴字第2683号司法鉴定意见书，载明：原告之损伤属九级伤残。在此期间，第一被告彭学勤全额支付了在洪雅骨科医院住院治疗期间的医疗费，给付了原告在住院期间的生活费1700元，其余费用均未支付。被告福祥建设分公司承包了《眉山市洪雅县2015年农网改造升级工程》后又将该工程分包给被告彭学勤。据此，二位被告应当对原告损失承担连带赔偿责任。
被告彭学勤辩称：原告说的工伤赔偿，所以这个事只关福祥建设分公司的事，与我无关。签合同时明确提出保险由福祥建设分公司购买。我垫付了原告近30000元的医疗费，该费应当由被告支付给我。第二被告应承担赔偿的主要责任，我只承担连带赔偿责任。
被告福祥建设分公司辩称：1、本案原告在受伤过程中存在过错，应承担一定的责任。2、原告是由彭学勤雇佣，其受伤与答辩人之间没有直接的因果关系。本案原告损失由其雇主承担，福祥建设分公司作为发包人也只能在雇主不能赔偿的情况下的承担连带责任。但终局责任是雇主。3、原告的赔偿标准及金额部分不符合法律规定；4、对原告的伤残评定的有异议，本案不应按工伤条例来处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：
原告提交的证据：一、《证明》1份，证明原告是在二被告承包的工程工作中受伤。二被告对该证明中关于原告经鉴定为9级伤残的内容有异议。该份证明是高庙司法所依职权出具，本院对该份证据予以采信。关于其中原告鉴定为9级伤残的内容其后予以认证。二、《四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书》1份。证明原告经鉴定为9级伤残。而被告认为该鉴定结论和标准不予认可。因二被告对该鉴定的真实性无异议，本院予以采信。对该鉴定结论其后论证。三、《四川增值税普通发票》1份。证明原告残疾鉴定费用损失。二被告对此不予认可。该发票加盖有印章，具备真实性，关联性和合法性。本院予以采信。四、《安全、文明、环境、置业健康、质量、进度管理协议》一份。福祥建设公司对其真实性无异议，但认为该证据内容并非被告彭学勤的理解，协议中明确了事故责任应由乙方（彭学勤）承担。因福祥建设公司和彭学勤均认可该协议的真实性，本院对该份协议予以采信。
被告彭学勤提交的证据：一、农网费用说明。二、高庙供电所证明及电费收据。三、工资表。四、银行打款明细、五、QQ信息记录。六、保险单。被告以该六组证据证明1、被告福祥建设分公司在实际履行工程施工的管理、监督和指挥职责。2、工资、保险由第二被告负责，原告与第二被告之间系劳动关系。七、《合同补充协议》。证明眉山市洪雅县2015年农网改造升级工程是由福祥建设分公司在实际管理、安排、指挥和支付费用。原告和被告福祥建设公司对证据一、证据三、证据四、证据五真实性不认可。对证据一，福祥建设分公司对该证据真实性不认可。该份证据系书证。本案证据不能证明该份证据系福祥建设分公司或者其负责人制作。彭学勤对该份证据的形式证据力负举证证明责任。对该份证据本院不予确认。证据二、原告、福祥建设公司对证据二的真实性无异议，本院予以采信。证据七系原件，系被告彭学勤和福祥建设分公司签订的补充协议。被告彭学勤和福祥建设分公司均认可该证据的内容和签名真实性。本院予以采信。证据三、四、五、六均为复印件且不能与原件核实，不能与原件相核对的复印件不能单独作为认定事实的依据。证据三系书证，其主张该书证由福祥建设分公司制作。福祥建设分公司认为该证据不能证明是由其制作。并且陈述案涉承包合同中的1900000元承包款系由“业主嘉伦佳以工资表形式支付。具体金额在另案结算。”该证据上无制作人签名，内容也不能表明其制作人是谁。被告彭学勤对证据三的形式上的证据力负举证证明责任。本案证据不能证明以上事实也不能证明该证据内容是真实的。本院对该份证据不予采信。证据四，该证据系复印件，未加盖银行公章。原告对该银行卡不清楚，也未支配使用。福祥建设分公司认为自己并未通过银行汇出过这笔钱。该份证据是书证，因本案证据不能证明该证据确系银行出具并且其内容是真实的。书证的提交人对该证据形式证据力负举证证明责任。该证据不具有形式上的证据力，进而不具有实质上的证据力，本院对该份证据不予采信。五、QQ信息记录。该证据中发送的表名称为《8月份眉山洪雅工程施工费用发放表》，《9月份眉山洪雅工程施工费用发放表》，不能证明与本案有关联性，本院不予采纳。证据六，该证据与福祥建设分公司提交的《人身意外伤害保险赔款计算书》内容一致，原告对《人身意外伤害保险赔款计算书》三性无异议，本院予以采信。
本院经审理查明如下法律事实：福祥建设分公司承包了位于眉山市洪雅县境内的《眉山市洪雅县2015年农网改造升级工程》后于2015年12月27日与没有电力工程施工资质和电工证的被告彭学勤签订了《眉山市洪雅县2015年农网改造升级工程施工承包合同》约定：一、委托单位（甲方）为四川福祥建设分工，施工人（乙方）为彭学勤。二、施工单位承担的工作内容包括但不限于：1、本线路架设及配电安装工程采用本体施工，（所有施工机具自备以及运输、转运等费用）；2、甲方供应的材料负责运输、保管；3、负责工程废旧物资的拆除和回收，并运送到所属单位的指定地点；4、配合系统调试，保证线路畅通，移交前的维护；配合投运前和各项工作事宜；5、竣工后缺陷责任期的质量保证；6、为保工程顺利实施，负责相关地方法规、规定的收集和执行，负责协调地方关系。三、该工程内部施工工资，运输、保管等结算总价金额共计人民币1900000元（大写：壹佰玖拾万元）。四、施工工资结算由福祥建设分公司按照工程进度付款。彭学勤完成本合同约定范围全部施工内容，通过质检验收且达到本合同约定要求，按合同结算原则办理工程结算手续。本工程书双方最终结算费用金额按本合同约定的费用结算原则办理和执行。五、彭学勤负责编写施工组织措施计划、施工工器具投入计划和事故紧急救援方案，福祥建设公司对彭学勤的负责人、工程技术人员及安监人员进行全面安全技术交底。彭学勤组织所有施工人员学习、落实并备案后，向福祥建设分公司提交开工报告，福祥建设分公司审查合格后，书面批准方可开工。六、彭学勤按照合同约定进行工程的管理和施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。同日，福祥建设公司与彭学勤又签订了一份《安全、文明、环境、置业健康、质量、进度管理协议》约定：一、彭学勤必须主动接受并积极配合工程发包人、监理、质检单位和委托单位生技部、安全质量监督部、工程管理部职能部门对工程安全、质量进度的管理和检查。福祥建设分公司监督彭学勤对施工过程中安全工作总体管理并有权对彭学勤的施工作业现场的安全作业情况进行监督检查处理。二、彭学勤招用劳务人员的安全责任由彭学勤承担，如发生劳务纠纷，彭学勤负责解决与福祥建设分公司无关。三、福祥建设分公司根据该合同约定对彭学勤执行考核的同时，有权根据性质的严重程度决定是否终止福祥建设公司与彭学勤之间的施工专业承包合同关系。四、施工期间，福祥建设分公司指派游根志负责本项目的安全文明施工管理、彭学勤方由彭学勤负责案涉公的安全文明施工管理，并按规定配备安全监督人员。彭学勤就案涉工程请一位姓高的管理人员去组建工程小组负责完成施工。该管理人员请原告到案涉农网改造工程务工。务工期间由高姓管理人员安排每天工作，并由高姓管理人员从被告彭学勤处领钱向原告发放工资。而该高姓管理人员就案涉工程应得的工资由彭学勤向其发放。2016年6月24日，原告在务工期间因移动电线杆过程中被电线杆压伤脚部，当日原告被送到洪雅骨科医院就诊并住院治疗，经诊断，原告伤情为1、右胫骨中断粉碎性骨折；2、右腓骨中断骨折。2016年7月21日原告出院，医嘱及建议为：1、院外继续休息对症治疗1个月，术后3个月内禁止患肢负重、行走；2、出院后第1、2、3、6月、1年回院复查，视恢复情况拟定下一步治疗方案；3、术后1-2年内视骨折愈合情况取出内固定物（预计费用为6000元）；4、在医师知道下行适宜功能锻炼；5、如有不适，门诊随访。2016年8月21日、11月18日原告复查时，洪雅骨科医院出具病情证明：建议继续休息1月，指导患者行患肢活动功能锻炼，避免患肢过度负重。2016年12月7日，四川华大司法鉴定所就原告之损伤作出【2016】临鉴字第2683号司法鉴定意见书，载明：原告之损伤属九级伤残。原告主张的金额中不包括被告彭学勤已支付了的原告在洪雅骨科医院住院治疗期间的医疗费。另被告彭学勤已给付了原告在住院期间的生活费1700元。原告因在案涉工程务工获建筑施工人员团体意外保险附加意外伤害保险一份。原告受伤后，该保险的承保保险公司已就该保险赔付了原告22444元。
本院认为，本案争议焦点为一、原告与福祥建设分公司之间是否存在劳动关系；二、二位被告是否应当就原告的合法损失承担连带赔偿责任。关于一，福祥建设分公司认为被告彭学勤是原告的雇主，原告的损失应适用《侵权责任法》第三十五条，和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，由雇主即被告彭学勤承担赔偿责任，福祥建设分公司承担因资质审查不严的连带责任。本案证据证明，福祥建设分公司并未委托被告彭学勤就案涉工程代其招收务工人员。系彭学勤雇佣的高姓管理人招用原告去案涉工程务工，也是该管理人员与原告商定其务工期间劳动报酬。原告并非由福祥建设分公司雇佣。原告与福祥建设公司之间没有设立劳动关系、雇佣关系的意思表示或者就此达成一致意见。即便彭学勤提供的《工资表》确系福祥建设分公司或者其他案涉工程承包单位出具。但是该工资表仅有姓名和银行账号，不能证明福祥建设分公司了解原告具体情况。虽然《安全、文明、环境、职业健康、质量、进度管理协议》证明福祥建设分公司委派游根志负责案涉工程的安全文明施工管理。但根据该协议“安全文明施工管理”的工作内容即确保施工人员、设备及环境安全的安全生产管理工作。该工作系为落实案涉工程中的安全生产责任，而非要求彭学勤在福祥建设分公司的指挥、管理下工作。并且《施工承包合同》证明由彭学勤编写施工组织措施计划、施工工器具投入计划并由其组织所有施工人员进行学习和落实。虽然彭学勤将上述计划落实后要经福祥建设分公司审批合格后才能开工。但是结合《施工承包合同》和《安全、文明、环境、职业健康、质量、进度管理协议》相关内容，该审核和福祥建设分公司是对彭学勤施工过程中安全的监督和管理是基于电力工程施工对安全的特殊要求而形成的自然管理。该管理并不能成就劳动关系中的隶属关系。福祥建设分公司在案涉工程中对安全方面的监督、管理和对彭学勤劳动成果质量的监督、考核是订立合同时对彭学勤提供劳动成果的一种监管合意，其目的是获取彭学勤提供的劳动成果，而非仅仅购买彭学勤及其工人的劳务。在案涉工程中彭学勤的意志相对独立并独立完成工作任务。原告在案涉工程务工期间的具体工作任务和工作时间是由高姓管理人员安排，并非由福祥建设分公司安排。原告与福祥建设分公司之间缺乏人身隶属性。根据彭学勤在2017年5月18日与福祥建设分公司签订了一份《补充协议》的内容：“……甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同内容外的全部施工费用，经三（双）方协议后达成并订立以下补充协议……”从字面理解，该合同是对《施工承包合同》约定的彭学勤承包的施工内容之外的彭学勤为案涉工程实际实施了工作内容的费用的约定。该证据不能证明福祥建设分公司对彭学勤承包的案涉工程工作施工内容负责经济核算，并承担其商业风险。福祥建设分公司就案涉工程支付彭学勤的工程费用1900000元不仅包括人工工资还包括运输、保管等费用，彭学勤亦自认其招用的工人务工期间的伙食费由自己负担。本案证据证明彭学勤承包案涉工程经济独立核算，自负盈亏。原告工作报酬由被告彭学勤支付，不享受福祥建设分公司其他任何待遇，不受福祥建设分公司工资薪金规章制度的约束，亦不受福祥建设分公司考勤管理。原告对福祥建设公司没有经济上的隶属性。原告在案涉工程务工期间不需要向福祥建设分公司汇报劳动成果，劳动业绩。福祥建设分公司的规章制度对原告也缺乏约束力。双方缺乏组织隶属性。综上，原告与福祥建设之间不存在劳动关系。原告的雇主是被告彭学勤。原告从事承包业务过程中因工受伤，彭学勤作为自然人不具备用工主体资格，因此依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条，原告与福祥建设分公司之间形成拟制劳动关系，但并非成立劳动关系，由被告福祥建设分公司承担工伤保险责任。原告因此有权享受工伤保险待遇，亦有权申请其伤势依照《四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书》进行鉴定。该鉴定书真实、合法，本院予以采信。关于二，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用本条规定。又依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《电力建设工程施工安全监督管理办法》第一条和《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条之规定，被告彭学勤应当对原告损失承担连带赔偿责任。
关于原告损失，本院确认如下：
一、医疗费6206元，因二被告对原告提交的《住院病人出院病情证明书》证据三性无异议。该证据中载明“术后1-2年内视骨折愈合情况取出内固定物（预估费用为陆仟元）”本院对原告该主张予以支持。
二、一次性伤残补助金：40500元（4500元×9个月）。被告没有举证证明原告平均工资，根据本案证据和当事人陈述也无法推算出原告遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告于2016年6月受伤，应适用2015年统筹地区职工平均工资。其主张的月平均工资为4500元高于2015年眉山市全部单位就业人员月平均工资，本院对原告主张的该标准不予支持。该标准以2015年眉山市全部单位就业人员平均工资45379元计算为宜。因原告经鉴定为9级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条，原告一次性伤残补助金为45379元÷12个月×9个月=34034.25元。
三、一次性工伤医疗补助金：22689.49元（45379元÷12个月×6个月）。原告主张以2015年眉山市全部单位就业人员平均工资45379元计算原告月平均工资与法不违，因原告经鉴定为9级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第（三）款，原告主张的22689.49元（45379元÷12个月×6个月）本院予以支持。
四、一次性伤残就业补助金：37815.73元（45379元÷12个月×10个月）。因原告经鉴定为9级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第（三）款，原告主张的37815.73元（45379元÷12个月×10个月）本院予以支持。
五、停工留薪期内的工资：20513.79元（45379元÷365天×165天）。本案证据证明原告出院后需休息一个月，并且术后3月内禁患肢负重、行走。并且原告于2016年11月18日复查时，洪雅骨科医院出具的病情证明载明：“右胫腓骨骨折术后5+月复查，简易继续休息治疗1月，指导患者行患肢活动功能锻炼，避免患肢过度负重。”说明原告伤情治疗需要一个过程，其出院休息一个月后至2016年11月18日，还需要休息1月，其伤势在此期间仍然需要医疗，其身体状况在此期间不适合工作。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款并参照《关于审理劳动争议座谈会纪要（一）》眉中法民一【2015】10号第二十条，停工留薪期系职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该条并未要求工伤医疗必须住院治疗，也未规定工伤医疗期间就是住院期间。结合原告主张，其停工留薪期间应自2016年6月24日起至2016年12月7日止。共计165天。参照2015年眉山市职工平均工资45379元，原告停工留薪期内的待遇为45379÷365天×165天=20513.79元。
六、住院期间伙食补助费840元。因原告住院天数自2016年6月24日起至7月21日止，因此实际住院天数为27天，依照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第（二）款和参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准、本地实际情况，该费用确定为30元/天。即27天×30元/天=810元。
七、营养费840元。该费用无证据证明也缺乏法律依据。本院不予支持。
八、护理费2800元。原告腿部受伤致残可知住院期间确需护理，原告主张以住院期间天数按每天100元计算，二位被告对按每天100元计算予以认可，本院对该标准予以支持。因原告住院天数实际为27天，故护理费应为2700元（27天×100元）
九、交通费。原告受伤后并未到统筹地区之外就医，本院对该主张不予支持。
十、鉴定费1000元。该费有鉴定费发票证明，本院予以支持。
原告以上合法损失合计为125769.26元。原告自认其收到的保险款22444元全部是彭学勤垫付的医疗费在保险公司报销所得。并且收到彭学勤支付的其在医院期间的生活费1700元。因彭学勤并未认可原告住院伙食补助费按1700元计算。因此应当扣除原告收到的保险款22444元和生活费1700元。即125769.26－22444元-1700元=101625.26元。因此福祥建设分公司应当赔偿原告101625.26元，被告彭学勤承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三款；第三十七条；《电力建设工程施工安全监督管理办法》第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第（二）款、第（三）款之规定，判决如下：
一、由被告四川福祥建设工程有限公司夹江分公司在本判决生效之日起10日内一次性支付原告李文正101625.26元。被告彭学勤承担连带责任。
二、驳回原告李文正其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费减半收取为1480元，被告四川福祥建设工程有限公司和被告彭学勤共同承担1200元，原告承担280元。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省眉山市中级人民法院。
审判员 黄逊
二〇一七年九月十四日
书记员 凌科