辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终7329号
上诉人（原审被告）：沈阳盛和会计咨询服务有限公司，住所地：沈阳市和平区皇寺路170号。
法定代表人：何云亭，该公司总经理。
委托代理人：王阳，北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：郝华，女，1973年8月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：邓思岐，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司与被上诉人郝华因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长并主审，审判员董莉、审判员李晓颖参加的合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
郝华向一审法院起诉称，郝华与沈阳盛和会计咨询服务有限公司之间的劳动争议纠纷，经沈阳市和平区人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了沈和劳仲字（2015）420号仲裁裁决，该仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销。理由如下：1、沈阳盛和会计咨询服务有限公司拖欠工资没有理由，应予支付。郝华提供的劳动合同书和沈阳盛和会计咨询服务有限公司提供的工资表均证明郝华的应发工资超过2,000元，扣除各项保险和公积金后的数额与郝华银行卡上收到工资的数额每月均相差800元左右，单位解释为单位应承担的社会保险费和公积金也由劳动者承担，因此每月均少发部分工资。这并不符合法律规定，属单位拖欠工资，有银行对账单、保险缴费证明、公积金明细为证，该项请求应予支持。2、关于工资标准。劳动合同书上载明“2011年3月1日工资标准变更为2,250元”，工资表证明2011年1月1日至2015年7月28日月平均应发工资超过2,000元，收条上载明“2015年8月至9月工资2,030元”，解除劳动合同证明书上载明“工资2,650元”，仲裁认定工资标准为1,250元和事实不符。3、关于解除劳动合同经济补偿金年限。郝华从1996年起在沈阳盛和会计咨询服务有限公司工作至2015年7月20日，仲裁认定解除劳动合同补偿金年限自劳动合同法施行之日起算，即2008年1月1日起算。根据劳动合同法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”因此，补偿金年限应从1996年起算，即补偿年限为19年3个月。4、解除劳动合同系违法解除，并非协商一致解除。解除劳动合同证明书上载明“因单位原因解除劳动合同”，裁员证明也载明“因公司经营困难，进行裁员”，裁员并未履行裁员程序，可见系公司单方违法解除，并非与劳动者协商一致解除，收条上写明是“补发8月份、9月份工资”，并未体现出是经济补偿金，不能认定是协商一致解除。综上，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。诉讼请求：1、判令沈阳盛和会计咨询服务有限公司支付郝华2009年1月1日至2015年7月31日工资差额52,175.09元；2、判令沈阳盛和会计咨询服务有限公司解除劳动关系违法，支付郝华解除劳动合同经济赔偿金106,000元；3、判令沈阳盛和会计咨询服务有限公司承担诉讼费。
沈阳盛和会计咨询服务有限公司辩称，1、郝华系临时工，因沈阳盛和会计咨询服务有限公司为税务局下属单位，企业内部在历史上区分正式职工和临时工，临时工待遇低于正式职工。郝华所诉的单位应承担的社保缴纳部分由郝华工资中扣除这一现象属于遗留问题。按照正常的程序，应当在企业与行政脱钩之后，辞退全部的临时工，但是我们仍然为其保留岗位，经过双方沟通，沈阳盛和会计咨询服务有限公司支付工资，郝华承担大部分的社保缴纳。郝华可以在外自行寻找工作，并不和正式员工一样按时上下班，因此在保险缴纳上存在差距。对郝华所计算的工资差额沈阳盛和会计咨询服务有限公司有异议。2、双方在2006年签订《劳动合同补充资料》第二条约定，双方均认可经营情况发生变化需要裁减人员时，若郝华被裁减，合同终止。2015年7月末，沈阳盛和会计咨询服务有限公司通知郝华，因经营情况恶化，需要裁减郝华，双方经过沟通后，2015年8月3日召开职工大会，参会全体职工不记名投票决定是否解除郝华劳动关系，郝华到会并现场看到了唱票结果，投票结果郝华被正式解除劳动关系。2015年9月郝华办理离职手续，双方是协商一致解除劳动关系。沈阳盛和会计咨询服务有限公司仅需要承担正常的经济补偿金，而不是赔偿金。对郝华平均工资的计算数额有异议。
原审法院查明，1996年5月8日郝华入职沈阳盛和会计咨询服务有限公司。2009年1月21日双方订立无固定期限书面劳动合同，约定郝华从事代理记账申报工作，工资标准为1,250元/月。2011年3月1日双方签订劳动合同变更书一份，约定工资标准变更为2,250元/月。2015年7月31日沈阳盛和会计咨询服务有限公司出具裁员证明一份，载明“我公司属于私营企业性质，现因为公司运营出现困难，无力正常支付员工薪酬，导致公司要缩减规模，分批次进行裁员。”2015年8月8日沈阳盛和会计咨询服务有限公司解除与郝华的劳动合同，出具的解除劳动合同证明书上载明，因单位原因自2015年8月8日起解除劳动合同。郝华在沈阳盛和会计咨询服务有限公司工作至2015年7月31日。2015年11月6日郝华以沈阳盛和会计咨询服务有限公司为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年12月20日作出沈和劳人仲字[2015]420号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人沈阳盛和会计咨询服务有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人郝华支付解除劳动合同经济补偿金6,340元；2、驳回申请人郝华的其他仲裁请求”。郝华不服该仲裁裁决，提起诉讼。
另查明：沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩双方系协商一致解除劳动合同，并提供了职工代表大会投票表若干份及郝华于2015年9月25日签名的情况说明一份。其中投票表载明公司因长期亏损，经营困难，无力全额支付全体人员薪酬，故决定解除临时工作人员，现由全体正式员工投票决定是否同意首批裁减包括郝华在内的五名临时工作人员。情况说明载明：“郝华于2015年7月20日离开沈阳盛和会计咨询服务有限公司。经过公司商定补给2015年8月至9月两月工资（每月2,030元，合计4,060元）。收到十一过节费300元。工资本人已经收到，养老、失业手续都已经办完。郝华对此均不予认可，主张解除合同系沈阳盛和会计咨询服务有限公司单方决定，并非协商一致解除。
再查明：关于郝华主张的工资差额，沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩系因在郝华的工资中扣除了部分应由用人单位承担的社会保险费所致，并提供《劳动合同补充资料》一份，用以证明该部分扣除系依据双方约定，郝华主张该约定违反法律规定。
郝华的养老保险缴费明细显示，2009年至2015年7月期间，郝华的个人账户实际缴费额分别为1,314.24元、1,732.80元、2,032元、2,352元、2,544元、2,544元、1,498.40元；郝华的工资表显示，对应期间其个人养老保险费扣费额分别为1,314.24元、1,757.68元、2,057.60元、2,352元、2,564元、2,544元、1,504元；郝华的工资表还显示，沈阳盛和会计咨询服务有限公司另在郝华的工资中扣除了单位应缴纳的部分养老保险费，对应期间的金额分别为3,748.92元、4,856.43元、6,732.32元、7,560.96元、8,188元、9,710.88元、6,024.84元，合计46,822.35元；郝华的医疗保险、失业保险、住房公积金扣款与个人账户实缴金额一致。
2009年郝华的平均工资为1,475.33元/月，2010年郝华的平均工资为1,622.50元/月，2011年郝华的平均工资为1,898.67元/月，2012年郝华的平均工资为2,058.33元/月，2013年郝华的平均工资为2,330元/月，2014年郝华的平均工资为2,220元/月，2015年1-7月郝华的平均工资为2,354.28元/月，解除劳动合同前十二个月郝华的平均工资为2,267.50元。
上述事实，有郝华向法庭提供的仲裁裁决书、劳动合同书、养老、医疗、失业、住房公积金缴费明细、辞退证明、解除劳动合同证明书，沈阳盛和会计咨询服务有限公司向法庭提供的工资明细表及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，关于郝华主张的工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，缴纳社会保险系用人单位与劳动者的法定义务，故沈阳盛和会计咨询服务有限公司在郝华的工资中扣除应由单位负担的养老保险缴费部分46,822.35元，违反法律规定，应予返还。郝华的养老保险个人缴费扣款高于其个人账户实缴金额的部分76.08元[(1,314.24元+1,757.68元+2,057.60元+2,352元+2,564元+2,544元+1,504元)-(1,314.24元+1,732.80元+2,032元+2,352元+2,544元+2,544元+1,498.40元)]，沈阳盛和会计咨询服务有限公司亦应予以返还。在扣除个人应负担的社会保险费及住房公积金前，郝华的应领工资（含各类奖金、补助）与合同约定工资标准有差额，酌定以郝华每年度的月平均工资与劳动合同约定的工资标准进行比对，差额部分4,876元[（1,250元×2个月+2,250元×10个月-1,898.67元×12个月）+（2,250元×12个月-2,058.33元×12个月）+（2,250元×12个月-2,220元×12个月）]，沈阳盛和会计咨询服务有限公司应予以返还。
关于郝华主张的违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩双方系协商一致解除劳动合同，其应对此提供证据加以证明，但其提供的职工代表大会投票表仅证明系因经营困难而单方裁员，情况说明则仅体现双方解除劳动合同后沈阳盛和会计咨询服务有限公司同意给予郝华相应补偿，无法体现双方系平等协商解除劳动合同并就补偿金额达成一致。相反，沈阳盛和会计咨询服务有限公司出具的解除劳动合同证明书及辞退证明却能够证明因单位原因解除与郝华的劳动合同，且沈阳盛和会计咨询服务有限公司未能举证证明存在经营困难的客观事实，故认定沈阳盛和会计咨询服务有限公司系违法解除劳动合同。根据郝华的工作年限，应支付郝华违法解除劳动同赔偿金88,432.50元（2,267.50元×19.5个月×2倍）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定判决：一、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后10日内支付原告郝华工资差额51,774.43元（46822.35元+76.08元+4,876元）；二、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后10日内支付原告郝华违法解除劳动合同的赔偿金88,432.50元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司负担。
宣判后，上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司不服，向本院提出上诉称，上诉人与被上诉人已就解除劳动合同达成一致，属于合法解除劳动合同，原审判决按照1996年至2015年期间计算支付经济补偿年限并判决上诉人支付赔偿金错误。被上诉人领取的8、9月份工资应当为补偿金。双方之间关于社会保险待遇的约定不违法，应当得到支持。原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判，改判上诉人无须支付被上诉人赔偿金，改判被上诉人领取的8、9月份工资折抵为补偿金。
被上诉人郝华答辩称，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。虽然沈阳盛和会计咨询服务有限公司主张其与郝华于2006年4月1日签订了《劳动合同补充资料》，约定由郝华承担用人单位应缴纳部分的养老保险费，但是该约定违反了上述法律强制性规定，故原审判决沈阳盛和会计咨询服务有限公司返还郝华缴纳的应由用人单位缴纳部分的养老保险费，并无不当。
关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司是否违法解除与郝华之间的劳动合同问题。2015年9月25日郝华签字的一份书面文件载明：“郝华于2015年7月20日离开沈阳盛和会计咨询服务有限公司。经过公司商定补给2015年8月至9月两月工资（每月2,030元，合计4,060元）。收到十一过节费300元。工资本人已经收到，养老、失业手续都已经办完。”且在二审审理过程中，郝华自认系主动领取的额外的2个月工资。上述事实，能够证明郝华领取了沈阳盛和会计咨询服务有限公司支付的“经过公司商定补给的2015年8月至9月两月工资”且“养老、失业手续都已经办完”的情形。综合本案现有证据及事实，能够体现出双方是经协商一致解除了劳动合同。原审认定沈阳盛和会计咨询服务有限公司系违法解除与郝华之间的劳动合同，认定事实不清，本院予以纠正。故沈阳盛和会计咨询服务有限公司应支付郝华经济补偿金44,216.25元（2,267.50元×19.5个月）。
关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司应支付经济补偿的年限问题。因沈阳盛和会计咨询服务有限公司与郝华系属于协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第九十七条三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，郝华的经济补偿金年限应当自其1996年开始工作时起计算。故沈阳盛和会计咨询服务有限公司主张应自2008年《劳动合同法》实施后计算郝华的经济补偿年限，没有法律依据，本院不予支持。
关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司提出郝华领取的2015年8月、9月两个月的工资应折抵其经济补偿金的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2072号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2072号民事判决第三项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2072号民事判决第二项为：上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人郝华解除劳动合同经济补偿金44,216.25元；
如沈阳盛和会计咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳盛和会计咨询服务有限公司其他上诉请求。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司，被上诉人郝华各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 李晓颖
二〇一六年九月七日
书记员 席红跃