江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏08行终125号
上诉人（原审原告）张正喜。
委托代理人李志珍。
被上诉人（原审被告）淮安市国土资源局，住所地淮安经济技术开发区厦门路6号。
法定代表人韩文军，该局局长。
委托代理人王俊超，该局机关党委书记。
委托代理人朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。
原审第三人淮安经济技术开发区管理委员会，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道8号。
法定代表人周青，该委员会主任。
诉讼代表人徐业恕，该委员会副主任。
委托代理人滕庆红，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人张正喜因诉被上诉人淮安市国土资源局（以下简称市国土局）、原审第三���淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）不履行法定职责一案,不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802行初12号行政判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人张正喜及其委托代理人李志珍，被上诉人市国土局的委托代理人王俊超、朱苏宁，原审第三人开发区管委会负责人徐业恕、委托代理人滕庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年6月15日，被告市国土局作出淮国土资开罚字[2011]第050号《国土资源行政处罚决定书》，责令淮安明光门窗有限公司退还非法占用的土地，没收该单位在非法占用土地上新建的建筑物，交开发区管委会处置，并处以罚款10元/平方米，计5.36万元。2015年4月3日，原告张正喜向被告市国土局提出书面申请，要求被告履行职责，执行淮国土资开罚字[2011]第050号《国土资源行政处罚决定书》，责令淮安明光门窗有限公司退还非法占用的土地。
原告张正喜诉被告市国土局、第三人开发区管委会不履行法定职责一案，开发区法院于2015年10月30日立案受理，案号为（2015）淮开行初字第70号。该院于2015年11月9日向被告市国土局邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等相关材料。后开发区法院发出传票，通知开庭时间为2015年12月9日，当日被告到庭应诉，该庭因故未开。原告张正喜于2015年11月19日向开发区法院提起管辖权异议及集体回避申请书，请求将该案报请市中院指定其他人民法院管辖。后经开发区法院报请，市中院于2015年12月25日作出（2015）淮中行辖字第00012号行政裁定书，将该案指定本院管辖，本院于2016年2月4日立案受理。被告市国土局于2016年3月30日向本院提交证��材料，本院于当日将证据材料邮寄送达原告张正喜及第三人开发区管委会。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。本案中，原告张正喜认为被告市国土局对其申请未履行法定职责，提起行政诉讼，人民法院应予受理。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，应在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件；行政机关因不可抗力等正当事由��能在规定的期限内提供证据的，应在规定的期限内向人民法院提出延期提供证据的书面申请；行政机关无正当事由逾期提供证据，应视为没有相应证据。本案中，被告市国土局在接到开发区法院送达的起诉状副本后，未在法定期限内提交证据，亦未提交延期举证的书面申请，系无正当事由逾期提交证据，应视为没有证据。被告市国土局抗辩称因不知道什么时间开庭，故未能及时提交证据，不属于法律规定的正当事由，一审法院不予采信。故被告市国土局没有证据证明其已经履行了法定职责，视为其未履行法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二十二条之规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，应当判决被告在一定期限内履行；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的申请重新作出处理。本案中，原告申请被告履行法定职责的事项是执行淮国土资开罚字[2011]050号《国土资源行政处罚决定书》，即责令淮安明光门窗有限公司退还非法占用的土地，被告针对此申请应该依法进行调查核实，并根据调查核实的情况依法履行法定职责或者作出答复。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：责令被告淮安市国土资源局在本判决生效后十五个工作日内针对原告张正喜的申请履行法定职责的请求重新作出处理。本案案件受理费50元，由被告淮安市国土资源局负担。
上诉人张正喜主要上诉理由：1、一审判决事项与诉讼请求不相符。一审判决已经认定被上诉人“未履行职责”，���是判决结果没有明确支持上诉人第一项诉请--
认定被上诉人行政不作为；2、事实认定错误，导致适用法律不当。在认定被上诉人“未履行职责”--行政不作为后，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的司法解释》第二十二条第二种情况作出判决，属于事实认定错误和适用法律错误。本案不存在“尚需被告调查或者裁量的”法定情形，调查已经完成、裁量（裁定）已经做出，被上诉人依据其查明的事实作出三项处罚，明光门窗有限公司已经缴纳了罚款，处罚决定已经生效。因此，一审法院应该依据行政诉讼法第七十二条以及上述司法解释第二十二条第一种情况，判决被告在一定期限内履行法定职责。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
��上诉人市国土局答辩称：一、答辩人已依法履行了法定职责，不存在“行政不作为”。1、2011年3月20日，淮安明光门窗有限公司未经批准占用位于淮安经济技术区广州办邱圩村5360平方米集体土地建设厂房，所占土地符合土地利用总体规划，属非法占地行为，于2011年6月15日被答辩人依法查处，并进行了行政处罚（淮国土资开罚字[2011]第50号）。被处罚人淮安明光门窗有限公司于2011年7月13日缴纳罚款5.36万元。2011年7月15日，答辩人将没收在非法占用土地上新建的建筑物“厂房”（建筑面积1500平方米）移交淮安经济技术开发区财政局处理。2、淮安明光门窗有限公司占用邱圩村集体土地5360平方米（其中含张小山户的承包地0.3289亩），于2013年3月20日，经江苏省人民政府《关于淮安市2013年度第3批次城市建设用地的批复》（苏政地[2013]55号）批准征收广州路办事处邱圩村潘庄���土地3.318亩（其中农用地3.318亩）。张小山户的承包地0.3289亩在该批次中被征收（见广州路办事处征地办公室出具的《淮安经济开发区建设用地三项补偿费用到户明细表》）。涉案的非法占用土地违法状态已通过征收消除，不存在非法占用土地的退还。二、答辩人已按淮安市清河区人民法院（2016）苏0802行初12号行政判决履行了告知义务。1、上诉人于2015年4月3日向答辩人提出履行职责申请，要求执行《淮国土资开罚字[2011]第50号》处罚决定，退还非法占用的土地。答辩人收到上诉人的申请后，立即转开发区分局查办，经查，邱圩村潘庄组土地3.318亩（含张小山户的承包地0.3289亩）已被征收，土地补偿费用已经支付给被征地集体经济组织，张小山户在取得土地补偿费用后丧失了0.3289亩的承包经营权。涉案的非法占用土地已征收为国有，不存在退还。原非法占用土地违法���态也已消除；2、2016年7月11日，答辩人根据淮安市清河区人民法院（2016）苏0802行初12号行政判决在本判决生效后十五个工作日内针对上诉人的申请履行职责的请求重新作出书面告知，以特快专递的形式送达上诉人。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及观点理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人开发区管委会答辩称：1、上诉人的主张在一审中的诉求与第三人没有关系，第三人不存在也不具有上诉人所诉的法定职责，也不存在应当履行法定职责的问题；2、一审认为第三人没有应诉到庭是错误的，一审期间第三人进行了答辩并提供了证据，于2016年4月19日参加了庭审，第三人的副主任出庭应诉，参加了一审的应诉活动。因此上诉人的请求不应得到法律支持。
双方当事人在一审中提交的证���均已随卷移送至本院。本院经审查对一审法院认定的事实及采纳的证据均予以确认。
二审中，上诉人提供政府信息公开申请告知书一份，被上诉人市国土局及原审第三人开发区管委会质证认为:该证据与本案没有关联性。经庭审质证，本院对上诉人提交的政府信息公开申请告知书认证如下：该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法���行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。根据上述法律规定，上诉人张正喜要求判决确认被上诉人市国土局行政不作为的诉请，没有法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人申请被上诉人市国土局履行职责的事项为责令淮安明光门窗有限该公司退还非法占用的土地，虽然涉案行政处罚决定业已生效，但因被上诉人对上诉人当时所申请的事项尚需调查核实，故一审判决被上诉人针对上诉人的请求重新作出处理并无不当。
综上，上诉人张正喜的上诉理由和请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张正喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 钱明芳
代理审判员 于晓萍
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陶晓航