山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终928号
上诉人（原审原告）：日照兴业典当有限公司，住所地日照市泰安路兴业世纪城16号楼203室。
法定代表人：赵文强，董事长。
委托代理人：李伟楠，公司员工。
被上诉人（原审被告）：五莲汇盈经贸有限公司，住所地五莲县于里镇驻地。
法定代表人：滕长华，董事长。
委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
委托代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五莲县国信融资担保有限公司，住所地五莲县城富强路99-6号。
法定代表人：孙良芬，总经理。
委托代理人：盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照中远融资担保有限公司（原名称为日照中远担保有限公司），住所地日照市东港区北京路277号万基国际001号楼1单元803室。
法定代表人：马东民，总经理。
委托代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。
上诉人日照兴业典当有限公司（以下简称兴业典当公司）因与被上诉人五莲汇盈经贸有限公司（以下简称五莲汇盈公司）、五莲县国信融资担保有限公司（以下简称五莲国信担保公司）、日照中远融资担保有限公司（以下简称日照中远担保公司）企业借贷纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院作出(2015)日开商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兴业典当公司原审诉称，2015年1月5日，五莲汇盈公司向兴业典当公司抵押典当借款440万元，五莲国信担保公司、日照中远担保公司提供担保。借款到期后，经多次催要，至今未偿还借款。请求法院判令五莲汇盈公司、五莲国信担保公司、日照中远担保公司偿还贷款4400000元及利息，并承担诉讼费用。
五莲汇盈公司原审辩称，从兴业典当公司借款属实，双方之间虽签订典当借款合同，但因未办理抵押登记手续，该合同不符合典当合同成立要件。
五莲国信担保公司原审辩称，第一，兴业典当公司与五莲汇盈公司签订的典当借款合同，因没有当物、未办理抵押登记手续，属于无效合同，实为信用贷款合同；第二，五莲国信担保公司与兴业典当公司签订的保证合同，因典当借款合同无效而无效，且五莲国信担保公司对合同无效不存在过错，不应承担民事责任；第三，兴业典当公司从借款数额中预先扣除了综合服务费，因此借款数额应当以实际借款数额为准；第四，因典当借款合同无效，兴业典当公司依据合同主张的利息和违约金不能成立。
日照中远担保公司原审辩称，同意五莲汇盈公司、五莲国信担保公司的答辩意见，日照中远担保公司不应承担担保责任。
原审经审理查明，2015年1月5日，五莲汇盈公司（借款人）与兴业典当公司（贷款人）签订《典当借款合同》（编号：2015年兴业典借字0002号）一份，合同约定：五莲汇盈公司以房地产作为典当质（抵）押向兴业典当公司借款；借款用途为资金周转；借款金额为4400000元；借款期限自2015年1月5日起至2015年1月14日止，为10天；借款月综合费用率为2.7%，综合费用在支付当金时一次性预扣，计算公式为：综合费用=当金×月综合费用率×当期；借款月利率为0.3%，借款利息按月交纳，当期不足一个月的在结清当金时一并结清；本合同记载的借款金额、借款期限、借款利息和综合费用等若与当票不相一致，以当票记载为准；兴业典当公司认可的当物为土地一宗，权利证号莲国用（2012）第411号；当期届满5日后，当户既不续当又不赎当的为绝当，兴业典当公司可按国家规定和合同约定对绝当物品进行处理；当期届满既不续当又不赎当的，自当期届满之日起至归还当金之日，除按当票约定息费标准收取外，另按日计收当金金额的2‰违约金；因五莲汇盈公司违约所产生的诉讼费、律师费均由五莲汇盈公司承担。为确保上述典当借款合同的履行，五莲汇盈公司以其财产作为抵押，于2015年1月5日与兴业典当公司签订《抵押（典当）合同》，合同约定：抵押担保的借款金额为4400000元；抵押担保的范围为典当当金及利息、综合费用、违约金以及实现当金债权和抵押权的其他费用；抵押期间为2015年1月5日至2015年1月14日，抵押期间债务未清偿的，到债务清偿为止；抵押物清单载明的抵押物为莲国用（2012）第411号土地。合同签订后，兴业典当公司、五莲汇盈公司未就当物办理抵押登记手续。2015年1月5日，为保证上述典当借款合同的履行，五莲国信担保公司、日照中远担保公司作为保证人，分别与兴业典当公司签订《典当借款保证合同》，两份合同均约定：五莲国信担保公司、日照中远担保公司保证担保的典当金额为4400000元；保证方式为连带责任保证；保证担保范围为借款本金4400000元及综合费用、利息、借款人应支付的违约金和实现借款债权的费用；保证期间自本合同生效之日起至借款合同约定的借款期限届满之日后三年止。
2015年1月5日，五莲汇盈公司向兴业典当公司出具借据一张，载明“今借到兴业典当公司现金人民币大写肆佰肆拾万元，借款月费率为3‰，借款期限自2015年1月5日至2015年1月14日止共10天”。同日，兴业典当公司向五莲汇盈公司出具当票一张，载明：当金为4400000元，月费率2.7%，月利率0.3%，综合费用为39600元，实付金额为4400000元。综合费用39600元尚未支付。2015年1月5日，兴业典当公司通过日照银行分九笔将4400000元支付至五莲汇盈公司指定账户。2015年1月14日双方约定当期届满后，五莲汇盈公司既未赎当，也未办理续当手续。
原审认定上述事实，有兴业典当公司提交的人民币典当借款合同、抵押（典当）合同、典当借款保证合同、借据、声明、当票、汇款凭证、担保业务审批表、董事会决议、法定代表人授权书及当事人陈述在卷为凭。
原审认为，根据《典当管理办法》的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。因此，典当合同与普通借款合同的权利、性质和法律后果不尽相同。典当权利以担保物权的成立为前提，一旦当户到期不能赎当而形成绝当时，典当行通过处置当物来实现典当权利；而普通借款合同中抵押、质押时为主债务提供的担保，具有从属性，其实现债权的方式是对抵押、质押物行使优先受偿权，典当合同可以约定综合费用的支付，综合费用的产生是基于提供各种服务和管理费用，而借款合同中约定的利率在性质上属于孳息范畴。因此，典当合同与借款合同性质不同，典当借款合同应当是基于典当行为所建立的合同关系。本案兴业典当公司虽是具备从事典当业务资质的企业法人，但其与五莲汇盈公司签订典当合同时，在未就当物办理抵押、质押手续的情况下即将当金交付五莲汇盈公司使用，不符合典当合同的构成要件。兴业典当公司实质上是借典当合同之名，变相发放信用贷款。涉案典当借款合同是名为典当，实为企业借贷的合同。《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依据本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”，《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。兴业典当公司不具备从事金融业务资质，无权发放贷款，但其实际经营放贷业务，以放贷收益作为企业主要利润来源，故其与五莲汇盈公司签订的《典当借款合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，五莲汇盈公司因该合同取得的借款应予以返还，并应赔偿占用资金期间致兴业典当公司产生的利息损失。
关于五莲汇盈公司应返还兴业典当公司的借款数额及应赔偿的利息问题。原告依据《典当借款合同》约定向被告发放借款本金4400000元，五莲汇盈公司应予返还。因五莲汇盈公司占用兴业典当公司资金期间致其利息损失，应参照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，按照先还息后还本的原则，对五莲汇盈公司应偿还款项进行计算。利息部分自2015年1月5日至2015年1月14日，按年利率3.6%计算，为4400000元×3.6%/360天×10天=4400元；自2015年1月15日起，应按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算。
关于保证合同的效力及保证人应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效”的规定，兴业典当公司与五莲汇盈公司签订的《典当借款合同》无效，附从于该合同的担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，兴业典当公司在五莲汇盈公司未交付当物时即将款项出借给五莲汇盈公司，五莲国信担保公司、日照中远担保公司在《典当借款保证合同》签字确认时，未审查当物是否交付，即为五莲汇盈公司的借款提供担保，五莲国信担保公司、日照中远担保公司对担保合同无效亦有一定过错，应承担五莲汇盈公司不能清偿债务部分三分之一的赔偿责任，五莲国信担保公司、日照中远担保公司承担赔偿责任后可以向五莲汇盈公司追偿。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《中华人民共和国商业银行法》第二条，《典当管理办法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：（一）五莲汇盈经贸有限公司于判决生效之日起十日内返还日照兴业典当有限公司借款本金4400000元。（二）五莲汇盈经贸有限公司于判决生效之日起十日内向日照兴业典当有限公司支付利息损失（自2015年1月5日至2015年1月14日期间利息为4400元；自2015年1月15日起，利息以本金4400000元，按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）。（三）五莲县国信融资担保有限公司、日照中远担保有限公司在五莲汇盈经贸有限公司不能清偿债务部分三分之一范围内承担赔偿责任。（四）五莲县国信融资担保有限公司、日照中远担保有限公司承担赔偿责任后，有权向五莲汇盈经贸有限公司追偿。（五）驳回日照兴业典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47371元，保全费5000元，由五莲汇盈经贸有限公司、五莲县国信融资担保有限公司、日照中远担保有限公司负担。
宣判后，上诉人兴业典当公司不服，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《典当借款合同》、《抵押（典当）合同》、《典当借款保证合同》应为有效合同，被上诉人五莲汇盈公司应按照年利率24%支付上诉人利息，被上诉人五莲国信担保公司、日照中远担保公司应对全部债务承担连带担保责任。请求二审法院撤销原审判决第二项和第三项，依法改判被上诉人五莲汇盈公司应按照年利率24%支付上诉人利息，被上诉人五莲国信担保公司、日照中远担保公司应对全部债务承担连带担保责任。
被上诉人五莲汇盈公司辩称：被上诉人五莲汇盈公司从上诉人处借款属实。双方虽签订了典当借款合同，但因为并未办理抵押登记，该合同不符合典当合同成立要件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人五莲国信担保公司、日照中远担保公司共同辩称：原审判决认定典当借款合同、担保合同适用法律正确，判决按人民银行同期借款利率计算利息正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人兴业典当公司虽是具备从事典当业务资质的企业法人，但其与被上诉人五莲汇盈公司签订典当合同时，在未就当物办理抵押、质押手续的情况下即将当金交付五莲汇盈公司使用，不符合典当合同的构成要件，涉案典当借款合同是名为典当，实为企业借贷的合同。原审判决对此认定正确。但根据《最高人民法院关于学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条（二）项的规定，原审法院于2015年9月11日受理本案，该案系在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后新受理的一审案件，因此，该案的审理应当适用该《规定》。故原审判决未适用该《规定》属适用法律错误，本院依法予以纠正。
民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。上诉人兴业典当公司与被上诉人五莲汇盈公司之间的借贷关系符合民间借贷关系特征，且不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的借贷关系无效的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十四条规定，上诉人兴业典当公司与被上诉人五莲汇盈公司之间的民间借贷合同合法有效，本院依法予以确认。原审判决认定双方之间借贷关系无效属适用法律错误。被上诉人五莲汇盈公司应按合同约定履行偿还借款本金及利息义务。
关于利息计算问题：由于综合费用系基于提供各种服务和管理而产生，而本案并不存在该种情形，故双方约定月综合费率本院依法不予支持，对于借款期限内利息应按合同约定的借款月利率0.3%计算；对于逾期利息，由于双方在合同中约定的借款利率、违约金总计超出年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对于超出部分本院依法不予支持。
由于上诉人兴业典当公司与被上诉人五莲汇盈公司之间的民间借贷合同合法有效，作为从合同即上诉人兴业典当公司与被上诉人五莲国信担保公司、日照中远担保公司所签订的保证合同，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，亦合法有效，本院依法予以确认，原审认定上述保证合同无效亦属适用法律错误，本院依法予以纠正。被上诉人五莲国信担保公司、日照中远担保公司应按保证合同约定承担保证责任。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应依法予以纠正。虽然上诉人兴业典当公司上诉理由不当，但其上诉请求事项正确，依法予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第十四条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持日照经济技术开发区人民法院(2015)日开商初字第216号民事判决第五项，即驳回上诉人日照兴业典当有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销日照经济技术开发区人民法院(2015)日开商初字第216号民事判决第一、二、三、四项；
三、被上诉人五莲汇盈经贸有限公司于本判决生效后十日内偿还上诉人日照兴业典当有限公司借款440万元及利息（利息自2015年1月5日至2015年1月14日期间以本金440万元、按合同约定的借款月利率0.3%计算；自2015年1月15日起，以本金440万元，按年利率24%计算至本息实际付清之日）；
四、被上诉人五莲县国信融资担保有限公司、日照中远融资担保有限公司对上述判决第三项确定的被上诉人五莲汇盈经贸有限公司承担的给付义务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被上诉人五莲汇盈经贸有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47371元，保全费5000元，二审案件受理费47371元，均由被上诉人由莲汇盈经贸有限公司、五莲县国信融资担保有限公司、日照中远融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱守吉
审 判 员 马德健
代理审判员 宋海红
二〇一六年七月二十日
书 记 员 陈令燕