重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终408号
上诉人（原审被告）：豆顺利，男，1964年6月10日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审被告）：豆建国，男，1970年2月28日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：彭敬国，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：廖昌芹，女，1958年1月8日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人豆顺利、豆建国因与被上诉人廖昌芹劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，对上诉人豆顺利、豆建国的委托诉讼代理人周大猛、彭敬国进行了询问。本案现已审理终结。
豆顺利、豆建国上诉请求：撤销(2017)渝0243民初4245号民事判决，查清本案事实后，依法驳回被上诉人在原审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定被上诉人的入职时间为2007年4月25日是错误的。彭水县烟花爆竹厂是2007年二上诉人出资设立的普通合伙企业，该企业因为系季节性生产，工人流动性大，给企业的管理带来不便，所以没有建立职工名册档案。但在一审举证阶段上诉人提交被上诉人与企业签订的劳动合同，该劳动合同足以证明被上诉人于2011年、2014年曾经在上诉人经营的企业工作过，工作时间仅为两年。2008年1月8日，因被上诉人已达到法定退休年龄，双方就终止了劳动关系。为此，一审法院认定被上诉人与彭水县烟花爆竹厂建立劳动关系的时间为2007年4月25日没有事实依据。二、被上诉人在原审时的起诉已经超过诉讼时效，应当依法驳回诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，廖昌芹在2008年1月8日达到法定退休年龄，其与彭水县烟花爆竹厂的劳动关系于2008年1月9日依法终止。依照法律规定，廖昌芹达到法定退休年龄之后，应当办理退休和养老保险领取手续，廖昌芹没有办理上述手续的原因是其在工作期间和用人单位就缴纳职工养老保险的权利、义务达成协议，并由廖昌芹作出承诺，不要求用人单位缴纳社会保险，相关费用由用人单位以工资发放方式发给廖昌芹，上述事实足以证明，被上诉人廖昌芹明知用人单位未给其缴纳社会保险，其诉讼时效的起算应为2008年1月9日，时间为一年。而一审法院判决认定廖昌芹的诉讼时效从2016年11月4日起计算，明显违背本案的客观事实和法律规定，望二审法院予以纠正。
被上诉人廖昌芹未作辩称。
廖昌芹向一审法院起诉请求：1.豆顺利、豆建国从2018年1月起连带按月向廖昌芹支付养老保险待遇损失1750元（2500元×70%）直至廖昌芹丧失领取条件为止；2.诉讼费用由豆顺利、豆建国负担。
一审法院认定事实：2007年4月25日，豆顺利、豆建国作为出资人，投资设立了彭水县烟花爆竹厂，并取得工商管理部门的设立登记，其性质为普通合伙企业，主要从事烟花爆竹的生产和销售。2016年9月8日，彭水县烟花爆竹厂作出合伙决议书，决定解散并注销彭水县烟花爆竹厂。2016年11月4日，工商行政管理部门核准彭水县烟花爆竹厂注销。
廖昌芹系彭水县人，其户籍性质为农村居民。廖昌芹主张其自1997年2月起即在彭水县烟花爆竹厂工作。廖昌芹举示了其委托诉讼代理人对赵寿碧、王礼兵、张春梅、豆长芬的调查笔录，四人均证实：“廖昌芹系彭水县烟花爆竹厂的工人。在2016年2月时，因春节放假，放假时通知工人说要整改，整改好之后再通知上班，但之后一直没有上班的消息，经打听才知道已经关停了。关停后未对工人进行补偿。”
2008年1月8日，廖昌芹年满50周岁。廖昌芹在彭水县烟花爆竹厂上班期间，彭水县烟花爆竹厂未为廖昌芹缴纳养老保险。廖昌芹在50周岁之后未领取过基本养老金。
2011年2月14日，廖昌芹曾与彭水县烟花爆竹厂签订《劳动合同》（合同期限2011年2月14日至2012年2月14日），对权利、义务进行了约定，并约定工资以计时和计件工资相结合为原则，每月21日至下月20日为计件周期，并于下月20日按时进行工资结算。
2017年11月1日，廖昌芹以豆顺利、豆建国为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求豆顺利、豆建国支付养老保险待遇损失。该委于同日作出渝彭劳人仲不字〔2017〕第65号《不予受理通知书》，以廖昌芹已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。廖昌芹收到该不予受理通知书后，于2017年11月13日提起了本案诉讼。
另查明：2007年，彭水苗族土家族自治县退休职工社会月平均养老金为878.8元，廖昌芹主张的计算标准为821.27元。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点在于：一、双方劳动关系起止时间；二、本案的诉讼时效问题；三、若未超过诉讼时效，则如何认定养老保险待遇损失？对此，该院分别论述如下：
关于第一个焦点，即劳动关系起止时间问题。廖昌芹虽称其自1997年2月起即在彭水县烟花爆竹厂工作，但并未提供充足证据证明，且彭水县烟花爆竹厂也是2007年4月25日方才成立，故对廖昌芹主张的劳动关系起始时间，该院不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在劳动者与用人单位就其工作年限、离职时间等发生争议时，应当依据用人单位建立的职工名册、用人单位的工资发放表、职工考勤表等证据来综合认定。因此，对于劳动者的工作年限，应由用人单位负举证责任。本案中，豆顺利、豆建国并未举示证据证明双方的劳动关系起始时间，故该院以彭水县烟花爆竹厂成立之日即2007年4月25日作为双方的劳动关系起始时间。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该条例规定，劳动者在达到法定退休年龄后，应依法享受养老保险待遇，其与用人单位的劳动关系即已终止。若劳动者继续在用人单位工作的，双方的法律关系应属劳务关系而非劳动关系，该期间双方因工作问题产生的争议不属于劳动争议，当事人双方均可直接向人民法院提起诉讼。本案中，廖昌芹属女工人，其法定退休年龄为50周岁。2008年1月8日，廖昌芹年满50周岁，其与彭水县烟花爆竹厂的劳动关系至此终止。在此之后，即便廖昌芹仍在彭水县烟花爆竹厂工作，直至彭水县烟花爆竹厂于2016年11月4日注销，该期间其与彭水县烟花爆竹厂之间构成的亦不再是劳动关系，而属劳务关系。对廖昌芹称其在达到法定退休年龄后仍是与彭水县烟花爆竹厂建立的劳动关系的意见，该院不予采纳。综上，双方的劳动关系起止时间应为2007年4月25日至2008年1月8日。
关于第二个焦点，即诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，廖昌芹主张其养老保险待遇损失的仲裁时效期间，应从其知道或应当知道不能享受养老保险待遇之日起计算。一方面，廖昌芹在2008年1月8日达到法定退休年龄，其与彭水县烟花爆竹厂的劳动关系依法终止，但此时廖昌芹并未办理退休和养老保险领取手续，而是继续在彭水县烟花爆竹厂上班，其并不知道不能领取养老金这一事实，故本案的诉讼时效不应从达到法定退休年龄之次月计算。2016年11月4日，彭水县烟花爆竹厂被注销，从此时起，廖昌芹已不可能再在彭水县烟花爆竹厂继续上班，之后，廖昌芹经了解知道了其无法领取基本养老保险待遇的这一事实，故本案的诉讼时效最早只能从2016年11月4日计算。故，廖昌芹于2017年11月1日提起仲裁，主张2018年1月之后的养老保险待遇损失并未超过一年的诉讼时效。另一方面，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”从该条可知，基本养老金在达到法定退休年龄后是按月发放，而非一次性支付。从未缴养老保险行为产生的损害后果上来看，彭水县烟花爆竹厂未为廖昌芹缴纳养老保险的行为，产生的损害后果是廖昌芹在达到法定退休年龄后的每月均不能享受社会养老保险待遇，养老保险待遇损失一直持续产生，故廖昌芹在2017年11月1日申请劳动仲裁，请求豆顺利、豆建国从2018年1月起支付养老保险待遇损失的请求，从损害结果的发生上来说也未超过诉讼时效。综上，该院认定廖昌芹的起诉并未超过诉讼时效，对豆顺利、豆建国提出的诉讼时效抗辩理由，该院不予采纳。
关于第三个焦点，即养老保险待遇损失大小问题。2007年4月25日至2008年1月8日，彭水县烟花爆竹厂未为廖昌芹缴纳养老保险，年限为0.7年。现行法律规定，劳动者需交费满15年后，方能按月领取基本养老金，故对于豆顺利、豆建国每月应赔偿的养老保险待遇损失，应按实际应缴费年限即0.7年除以15年，为养老金标准的0.7/15。对每月损失的标准，应按劳动者达到法定退休年龄前一年劳动合同履行地的退休职工月社会平均养老金标准的70%来确定为宜。2007年该县退休职工社会月平均养老金为878.8元，廖昌芹主张按821.27元/月作为计算标准，该院予以支持。故廖昌芹从2018年1月起，每月的养老保险待遇损失为821.27元/月×0.7年÷15年×70%=26.83元/月。因彭水县烟花爆竹厂现已注销，企业主体已不存在，故相关的支付责任应由其投资人即豆顺利、豆建国承担连带支付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、豆顺利、豆建国从2018年1月起按月连带向廖昌芹支付养老保险待遇损失26.83元；二、驳回廖昌芹的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由豆顺利、豆建国负担。
本院二审查明：豆顺利、豆建国向一审法院提交了廖昌芹于2014年4月30日所作的承诺书，承诺书载明：“我已认真学习了该厂的聘用合同，经与家人协商决定，自愿放弃城镇社会保障费用的缴纳。要求城镇社会保障费用个人缴纳部分直接作出本人工资按月发放给我。”
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.廖昌芹与彭水县烟花爆竹厂之间的劳动关系存续时间应如何认定；2.廖昌芹主张的养老保险损失是否超过了仲裁时效。评析如下：
关于焦点一。本案中，廖昌芹主张其入职时间为1997年2月，彭水县烟花爆竹厂以廖昌芹与该厂签订书面合同的时间主张廖昌芹于2011年、2014年在彭水县烟花爆竹厂工作，工作时间为两年。经查，廖昌芹与彭水县烟花爆竹厂签订书面合同的时间为2011年2月14日，合同期限为2011年2月14日至2012年2月14日，2014年并无证据证明双方签订了书面劳动合同。而2014年廖昌芹出具了承诺书，且豆顺利、豆建国认可廖昌芹2014年提供了劳动。由此可以说明彭水县烟花爆竹厂与廖昌芹存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”据此，用人单位应当建立职工名册，记载用工的起始时间、劳动关系存续期限等信息，且用人单位还掌管劳动者的考勤表、工资表等证据，客观上离证据较近，由用人单位对员工入职时间承担举证责任，符合民事诉讼的举证规则，亦与劳动法倾斜保护劳动者合法权益的立法本意相符，故用人单位应对相关基础事实进行举证。豆顺利、豆建国并未提交上述证据证实其主张，其以书面劳动合同为据主张廖昌芹的入职时间为签订书面劳动合同的时间，因签订书面劳动合同时间不等同于用工时间，仅有书面劳动合同不足以证明彭水县烟花爆竹厂从签订劳动合同之日起才开始用工，对廖昌芹的入职时间问题豆顺利、豆建国应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定廖昌芹的入职时间为彭水县烟花爆竹厂成立之日即2007年4月25日并无不当。
关于劳动关系的终止时间。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，廖昌芹属于女工人，其在2008年1月8日年满50周岁，达到了法定退休年龄，且豆顺利、豆建国在上诉状中也自认“2008年1月8日，因被上诉人已达到法定退休年龄，双方终止了劳动关系”，故一审法院认定廖昌芹和彭水县烟花爆竹厂劳动关系终止时间为2008年1月8日并无不当。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”据此，养老保险待遇是按月支付，非一次性支付，权利是按月享受，权利侵害之日应当根据实际享受养老保险待遇权利的不同年月分别进行计算。本案中，廖昌芹2008年1月8日达到法定退休年龄，具有按月享受养老保险待遇的权利，其于2017年11月1日向彭水县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，对其2016年11月1日之后每月的养老保险待遇损失，权利侵害之日发生在2016年11月1日之后，未超过一年，廖昌芹要求豆顺利、豆建国从2018年1月起连带按月向其支付养老保险待遇损失，没有超过上述法律规定的一年仲裁时效，并且双方约定不缴纳社会保险违反了法律的强制性规定，故对豆顺利、豆建国提出的廖昌芹起诉已超过仲裁时效的主张本院不予支持。
综上所述，豆顺利、豆建国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由豆顺利、豆建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 陈明生
审 判 员 王军峰
二〇一八年五月二十三日
法官助理 刘津坤
书 记 员 陈思羽