浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第564号
上诉人(原审原告)：李勤纲，男，1969年8月17日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人：胡明，浙江援手律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：嘉兴文廷电子有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区油车港怡纺路***号。
法定代表人：阿马多尔·马尔克斯。
委托代理人：倪加列、王磊，浙江南湖律师事务所律师。
上诉人李勤纲为与被上诉人嘉兴文廷电子有限公司（以下简称文廷公司）劳动争议纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2009)嘉秀民初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月3日受理后依法组成合议庭，于2009年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人李勤纲及其委托代理人胡明，被上诉人文廷公司的委托代理人倪加列、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，李勤纲于2008年5月20日进入文廷公司工作，担任厂长职务，李勤纲自认在入职时通过邮件方式与文廷公司约定好其试用期为6个月。2009年3月31日双方当事人补签了劳动合同一份，合同期限从2008年5月20日至2009年5月19日止。并约定李勤纲的月工资为7500元。2009年4月21日，文廷公司向李勤纲出具了《解除劳动合同通知》，其内容为“根据劳动法相关规定，公司于2009年4月21日通知李勤纲于本日解除劳动合同关系。本通知一式两份，被通知人和公司各执一份”李勤纲收到该通知后，即离开文廷公司。李勤纲在文廷公司工作时，文廷公司未为其缴纳社会保险，但李勤纲自行在杭州已参加并缴纳了社会保险费。李勤纲在职期间，文廷公司按约定每月支付工资7500元，但自2009年3月1日起至2009年4月21日期间的工资，李勤纲尚未到文廷公司领取。2009年5月25日，李勤纲向嘉兴市秀洲区劳动争议委员会提出劳动仲裁申请。嘉兴市秀洲区劳动争议委员会于同年7月8日作出裁决，李勤纲对该裁决不服，故成讼。
原审法院审理认为，本案双方当事人的劳动关系合法有效，受法律保护。劳动合同的订立的履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法》第八十二条和国务院《实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。本案中，双方当事人通过邮件的方式约定试用期为6个月，期间，双方虽未订立书面劳动合同，但文廷公司一直依约定为李勤纲提供履行厂长职务的工作条件及支付每月工资7500元，故文廷公司不存在恶意和过错。但文廷公司应在李勤纲的试用期满后（即2008年11月20日），按照规定与其签订书面劳动合同。未签订的，应支付两倍工资。故文廷公司应支付李勤纲从2008年11月20日至2009年3月31日未签订书面劳动合同期间的两倍工资即32000元。对李勤纲要求2008年11月20日以前的双倍工资的诉讼请求，不予支持。双方约定李勤纲的试用期为6个月，虽该约定的试用期不符法律的规定，但该试用期双方均已履行，且文廷公司实际支付李勤纲试用期前后的工资均为7500元，与书面补签的劳动合同中的工资相一致，并没有因约定6个月的试用期而给李勤纲造成工资损失。故对李勤纲要求文廷公司支付违法约定试用期的赔偿金37500元的诉讼请求，不予支持。李勤纲要求支付2009年3月1日至4月21日的工资的诉讼请求，文廷公司无异议，一直要求李勤纲前去领取，故该期间的工资经核算为（6915元/月÷30天×51天）11755.5元,文廷公司应予支付，对李勤纲要求经济补偿金3135元，因文廷公司并不存在故意拖欠的情形，故对该项请求，不予支持。根据李勤纲提供的刷卡记录及文廷公司的加班制度，李勤纲作为文廷公司的厂长，上下班时间有所弹性，且又没有证据证实文廷公司安排李勤纲加班的事实，故对其要求加班工资16200元及经济补偿金4050元的诉讼请求，不予支持。文廷公司没有证据证明李勤纲已严重违反了文廷公司的规定制度，故文廷公司单方面解劝除劳动合同的行为，已违反了劳动法的规定。故文廷公司应按经济补偿金的二倍支付李勤纲相应的赔偿金。因李勤纲的工资高于嘉兴市上年度职工月平均工资的三倍，故文廷公司应按嘉兴市上年度职工月平均工资（2112.08元/月）三倍的标准支付赔偿金即为12672.48元。李勤纲在文廷公司实际工作时间不满一年，另李勤纲提供的参加社保的情况可得知其在到文廷公司工作以前是个体劳动者且有间断性。故李勤纲要求文廷公司支付带薪年休工资报酬10800元的诉讼请求，不予支持。根据规定,参保人员只能享受一份基本社会保险，不能重复参保，李勤纲已自行交纳了社会保险，不得另行主张，故其要求文廷公司支付社会保险费5265.04元的诉讼请求，不予支持。李勤纲要求文廷公司承担住房公积金的诉讼请求，因该项请求不属于劳动争议的范围，故不予支持。李勤纲要求文廷公司承担因诉讼造成的损失3200元的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、嘉兴文廷电子有限公司于判决生效后十日内支付李勤纲从2008年11月20日至2009年3月31日未签订书面劳动合同期间的两倍工资即32000元及2009年3月1日至4月21日期间的工资11755.5元，并支付李勤纲违法解除劳动合同的赔偿金12672.48元，共计56427.98元;二、驳回李勤纲其他诉讼请求;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息;案件受理费减半收取5元，由李勤纲负担（准予免交）。
判决宣告后，李勤纲不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。其中：1.逾期签订劳动合同双倍工资。根据《劳动合同法》第82条及其《实施条例》第6条明确规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付两倍的工资。支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，一审判决确认起算时间为试用期满后没有依据。文廷公司逾期签订劳动合同期间为：2008年6月20日起至2009年3月31日止，共计9个月零7天，应支付的双倍工资数额应为：7500元/月×9月+360元/天×7天=70020元；2.违法约定试用期赔偿金。《劳动合同法》第83条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。该条并不以劳动者是否受到损失为前提，一审判决以没有因延长试用期而给李勤纲造成损失为由，对李勤纲要求支付违法约定试用期的赔偿金不予支持，显然适用法律错误。文廷公司应支付的赔偿金为：7500元/月×5月=37500元；3.违法解除劳动合同赔偿金。2008年嘉兴市职工月平均工资为2434.92元，其三倍及两倍的赔偿额合计应为14609.52元，一审判决计算错误;4.拖欠2009年3月1日至4月21日的工资及因此而应支付的经济补偿金。李勤纲日工资为：7500元/月÷20.83天/月=360元/天。故该期间工资为：7500元+360元/天×14天=12540元。经济补偿金为：12540×25%=3135元，两项合计为15675元，一审判决仅支持工资11755.5元错误；5.加班费及因此而应支付的经济补偿金。李勤纲小时工资为：360元/天÷8小时/天=45元/小时，每天加班1小时，每周为5小时，加班总时间为：48周×5小时/周=240小时，应付的加班费为：45元/小时×240小时×150%（正常工资的1.5倍）=16200元。补偿金为16200元×25%=4050元，两项合计：16200元+4050元=20250元。一审判决不予支持错误；6.带薪年休假工资报酬。李勤纲累计工龄已达12年，根据《职工带薪年休假条例》规定，可享受10天带薪年休假，其在文廷公司工作11个月，未满一年是由于文廷公司违法解除劳动合同所造成，根据我国《合同法》的规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。故李勤纲主张带薪年休假工资报酬应予支持，应为：360元/天×10×300%=10800元；7.社会保险费。李勤纲要求文廷公司支付李勤纲自己垫交的社会保险费5265.04元，并没有要求文廷公司再行补交，一审判决判非所请；8.住房公积金。该项虽非劳动争议内容，但本案是民事诉讼，从节约诉讼资源、提高诉讼效率的角度考虑，应在本案中一并处理，计8250元；9.李勤纲因诉讼造成的损失。翻译费200元，律师代理费3000元，为李勤纲为维护自己的合法权益而必须的支出，应予支持。综上，请求撤销原判，改判文廷公司支付李勤纲逾期签订劳动合同双倍工资70020元、违法约定试用期赔偿金37500元、违法解除劳动合同赔偿金14609.52元、拖欠的工资及因此而应支付的经济补偿金15675元、拖欠的加班费及因此而应支付的经济补偿金20250元、未休带薪年休假工资报酬10800元、社会保险费5265.04元、诉讼费用3200元，并补交住房公积金8250元。
被上诉人文廷公司答辩称：1.双方当事人之所以延期签订劳动合同是由于李勤纲迟迟不肯签订书面合同所造成,双方之间的合同也已在一年内补签,补签时李勤纲并未提出任何异议,可视为对权利的放弃,故文廷公司不应再为此支付双倍工资;2.双方没有约定过试用期，故不存在支付违法约定试用期赔偿金的问题，即使存在试用期，则试用期前后的工资是一样的，李勤纲没有因此受到任何损失，故文廷公司也不须支付违法约定试用期赔偿金；3.李勤纲在职期间经常旷工、迟到，不认真管理，严重失职给企业造成重大亏损，其行为已严重违反文廷公司的规章制度，文廷公司有权单方解除劳动关系，故本案不存在违法解除劳动合同赔偿金的问题；4.文廷公司与李勤纲解除劳动合同后，多次通知李勤纲领取工资，因其提出过高要求，双方未能达成一致意见，李勤纲一直未来领取，文廷公司没有拖欠其工资的行为，故该部分经济补偿金不应支付；5.文廷公司规定，加班应事先申报，经批准安排后，才可视为加班，李勤纲从未申报过加班，文廷公司也从未安排其加班，现其仅凭考勤表中晚离开公司的记录证明加班的事实，缺乏依据，故其主张加班费及拖欠加班费的经济补偿金缺乏依据；6.李勤纲在文廷公司工作未满一年，其从未提出过休带薪年休假申请，文廷公司也从未安排其休带薪年休假，故其主张的带薪年休假工资报酬不能成立；7.社会保险金只能享受一份，不能重复参保，现李勤纲已自行缴纳，不应再向文廷公司主张；8.住房公积金不属于劳动争议范畴，不应在本案中处理。9.翻译费、律师代理费系李勤纲单方、自愿发生的费用，并不是其遭受到的损失，应由其自己承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为,本案二审争议焦点即为李勤纲提出的各项上诉请求是否成立。对此，逐一分析如下：
一、逾期签订劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但对于补订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，法律未作明确规定。2008年9月18日，《劳动合同法实施条例》发布与实施，该条例首次明确补订书面合同的亦需支付二倍工资。本案中，李勤纲进入文廷公司工作的时间是在2008年5月，其时《条例》尚未颁行，因此，从2008年5月至条例颁行这段时间不适用《条例》的规定。至于《条例》颁布以后，一方面由于《条例》刚颁布，有一个传播与推行的过程，不能苛求企业立时掌握并遵照执行；一方面其时正处于双方确认的六个月试用期内（有关约定六个月试用期是否应支付赔偿金的问题作为本案另一争议点于下文阐述），一审基于劳动合同的订立应遵循诚实信用原则，考虑双方虽未订立书面劳动合同，但文廷公司一直依约为李勤纲提供履行厂长职务的工作条件并按正常工资标准支付其工资，文廷公司不存在恶意和过错等为由仅对试用期满后未签订书面劳动合同的期间适用二倍工资，并无不当。事实上，李勤纲作为企业高管，文化程度较高，同时从其将有关磋商的通话作成录音来看，其自我保护意识较强，而从其工作期间与文廷公司磋商订立劳动合同的内容来看，其对劳动合同法亦有相当地熟悉程度，但其从未对文廷公司不与其签订书面劳动合同的违法性与不利后果予以善意指出，故其对未签订书面劳动合同亦有相当的责任。其有关请求本院不予支持。
二、违法约定试用期赔偿金问题。根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案双方约定了6个月的试用期，但其时尚未订立书面劳动合同，因此，按规定双方应签订为期三年以上的固定期限劳动合同或无固定期限的劳动合同，但实际双方仅签订了一年期的劳动合同，李勤纲有权要求文廷公司签订三年期以上固定期限或无固定期限的劳动合同。但赔偿金，因李勤纲试用期的工资文廷公司是按正常工资发放的，李勤纲并未因此受到任何损害。故对其该项请求，本院不予支持。
三、违法解除劳动合同赔偿金。此项内容双方存有两点争议，一是文廷公司是否违法解除劳动合同，二是2008年度嘉兴市职工月平均工资是多少。关于第一点，文廷公司主张李勤纲严重违反文廷公司的规章制度，故其有权单方解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同的问题，也无须支付赔偿金。但文廷公司未能提供证据予以证明，本院对此不予采信。关于第二点，李勤纲上诉主张2008年嘉兴市职工月平均工资为2434.92元，经查阅嘉兴市劳动和社会保障局嘉劳社〔2009〕54号文件《关于公布2008年市区在岗职工平均工资的通知》，2008年嘉兴市市区在岗职工平均工资为25345元，折算成月工资为2112.08元。原审判决适用标准及计算的赔偿金额均属正确，文廷公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为12672.48元。
四、拖欠工资、加班工资及因此而应支付的经济补偿金问题。李勤纲主张文廷公司拖欠其2009年3月1日至4月21日的工资12672元，以及进入文廷公司工作后每周五天，每天一小时的加班工资计16200元，以及文廷公司因拖欠上述工资而应支付的经济补偿金。文廷公司对尚未支付李勤纲2009年3月1日至4月21日的工资并无异议，但认为系李勤纲未来公司结算并领取所致，现其未来结算故责任不在文廷公司。本院认为文廷公司的抗辩理由具有合理性，李勤纲离开文廷公司双方理应进行结算，现并无证据表明文廷公司拒绝结算，相反文廷公司一再表示李勤纲可随时来结算并领取，故仅凭文廷公司未直接将该部分工资打入李勤纲以前的工资卡即认为其拖欠工资款依据不足，本院不予采信。至于加班工资的问题，李勤纲未能举证证明文廷公司安排其加班或其曾向文廷公司申报过加班工资的事实，况且李勤纲作为公司的高级管理人员，上下班时间有所弹性亦属正常，故其仅凭考勤单中有推迟下班的记录以证明其存在加班的事实，依据不足，本院不予采信。因李勤纲主张的文廷公司拖欠工资及加班工资的事实不成立,故其据此主张的相应经济补偿金亦不能成立。
五、带薪年休假工资报酬问题。李勤纲主张，其依法享有10天的带薪年休假，在文廷公司工作未满一年，是由于文廷公司违法解除劳动合同所造成，根据我国《合同法》的规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。故应计付其10天的未休带薪年休假工资报酬。对此，本院认为，《合同法》与《劳动合同法》在我国法律体系中分属不同的部门法，《合同法》属于民商法，而《劳动合同法》属于社会法，《合同法》仅适用于债权合同，而用人单位与劳动者之间的劳动争议应适用《劳动合同法》。李勤纲在此援引《合同法》的条款显然是混淆两部法的适用范围。李勤纲在文廷公司工作不到一年时间，实际上并无发生未休带薪年休假的事实，而文廷公司虽有违法解除劳动合同的事实，但应当依法承担相应的责任，即支付违法解除劳动合同赔偿金，现李勤纲要求其支付未休带薪年休假工资报酬，缺乏法律依据，本院不予支持。
六、社会保险费。李勤纲的社保关系一直在杭州市，其与文廷公司建立劳动关系后本应将自己的社保关系转至嘉兴市，但其未予办理，造成文廷公司在客观上无法为其缴纳社会保险费，故该过错不在文廷公司。而且，李勤纲是以个体劳动者的名义向杭州市社会机构缴纳社会险费，并非依其与文廷公司的劳动关系缴纳社会保险费，现其直接要求文廷公司按其实际缴纳的社会保险费计5265.04元赔偿损失显然缺乏依据，本院不予支持。
七、住房公积金问题。住房公积金是国家机关、国有企业、城镇集体企业等及其职工缴存的长期住房储备金，由公积金管理委员会和公积金管理中心通过行政管理的方式进行管理，并非是由单位与职工通过劳动合同约定。职工发现用人单位有不缴纳或少缴纳的行为可以督促用人单位履行，拒不履行的，可以检举、控告，由住房公积金管理中心责令用人单位限期履行，否则进行行政处罚，并可申请法院强制执行。因此，住房公积金的缴纳属于公积金管理中心对用人单位的行政管理范畴，职工因住房公积金的缴纳与用人单位发生的争议不属劳动争议，故本院对此不予审查。
八、李勤纲因诉讼造成的损失。李勤纲主张的损失为翻译费200元、律师代理费3000元，均属间接损失，李勤纲主张该损失由文廷公司赔偿既无合同约定，也无法律规定，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，李勤纲的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李勤纲负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 黄 嵩
审判员 谭 灿
二〇一〇年三月二十二日
书记员 邵 洁