沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
［2014］沈和民二初重字第00011号
原告闫晓波（反诉被告），男，汉族。
委托代理人温鸿恺，系辽宁维权律师事务所。
被告郭丹（反诉原告），女，汉族。
委托代理人郭寿元，男，汉族。
原告闫晓波（反诉被告）诉被告郭丹（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月17日立案受理，于2013年12月16日作出（2012）沈和民二初字第1381号民事判决书，原告闫晓波对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2014年5月13日将该案发回重审。
我院于2014年5月27日立案受理后，依法另行组成由审判员王萍担任审判长并主审、与人民陪审员吕昆荣、田芳加评议的合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告闫晓波的委托代理人温鸿恺、被告郭丹及其委托代理人郭寿元到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告闫晓波诉称，2012年3月5日，原告与被告签订建设工程施工合同，就原告转包棋盘山泗水科技城生命中心绿化工程的事项达成一致意见。原告方克服重重困难于3月16日进驻场地开始动工，于4月10日完成了微地形土方倒运工程和残土排外及60%的大乔木栽植工程。此期间，该场地的地上管网工程及道路工程相继开工，绿化场地因此被占用，使的原告方无法正常实施绿化工程。原告就此找到被告商谈推迟工期，要求解决工程无法正常进行的问题并支付已发生的微地形土方倒运费及人工费。但被告不顾场地实际情况，要求原告必须在4月20日前完工，且拒绝支付已经发生的微地形及土方倒运费及人工费，此情况下，原告被迫停止施工。经双方多次商谈，被告表示同意按工程实际发生额结算费用，原告方在2012年5月1日撤出场地，但至今被告未付原告工程款和微地形及土方倒运费，现向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款33,403元，微地形及土方倒运费59000元；2、诉讼费用由被告承担。
被告郭丹辩称，在合同中没有约定微地形和土方工程由原告施工，我们未签订合同，也没有让原告进行土方和微地形的施工，也没有现场签证、结算单证明其施工，原告种植了一部分树，我支付了原告三分之一的工程款，但是树就种植了一小部分，还有好多未种植就走了，其中树木未按位置种植，我方对原告提供了图纸，原告在第一次庭审提供了我方的图纸，提供了3张图纸里面也没有按我方要求的位置种植，导致我方工程款未结算。图纸中也没有微地形和土方的施工，原告方进的树木的种类、品种不是按照图纸要求的，冠幅也达不到标准，树坑是依约应人工挖而原告是采用机械挖的，所以导致大量的死亡。树木进场后，暴晒一星期，树根死了，浇种也不及时，导致树木死亡，树木种植的位置和图纸上完全不相符，导致我方无法工程验收，管委会让我方重新种植树木，要按图纸上树木种植。在原告方撤场后，我方不得以继续施工，达到标准，我方进行现场施工时有管委会提供的现场认证单，土方工程和微地形是在原告撤场后我方进行施工的。我方进行施工长达2个月，组织了30几个人进行施工才完成。因为原告在施工时不考虑后果隐瞒施工，导致只用机械挖了树坑，导致旁边的土、石块和建筑垃圾都在里面，导致我后期的施工很困难，我方进挖沟机现场施工时，要绕树坑，整理树坑周围的土壤、建筑垃圾和大石块、更换种植土。造成了很大的困难。对我方后期施工种植、重整土地和地形造成了很大困难。
反诉原告郭丹述称，1、我与被告2012年3月5日签订了绿化工程合同，约定由被告给我的指定空地种植乔木、花灌木、草坪、片状灌木及地被植物，合同总价款69万元。被告于3月16日进场施工，我于3月27日及4月2日共付给被告20万元，被告于4月10日以各种理由停工，并于5月1日撤场。因此，被告实际施工只有25天。2、经我方于2012年6月12日组织人力反复清楚，被告共种植了290棵乔木，花灌木、草坪、片状灌木及地被植物全部未种植。乔木里面栾树30棵（其中10棵已死亡）；白蜡43棵（其中17棵已死亡）；国槐22棵（其中6棵已死亡）；山杏21棵（其中4棵已死亡）；红皮云杉10棵（其中1棵已死亡）；京桃56棵（其中8棵已死亡）其中我买的25棵，原告买的31棵）火炬23棵（其中23棵已死亡）；杨树10棵；皂角11棵木（其中3棵已死亡）；沈阳桧14棵；假色戚20棵（其中7棵已死亡）；山楂18棵（其中1棵已死亡）；五角枫12棵（其中1棵已死亡）。经请林业专家按当时（2012年3月辽宁工程造价信息所列的价格）计算，其种植的乔木现尚存活的苗木价格共计82693.87元（此造价为综合造价，造价明细附后）。因此我方非但不欠被告的工程款，被告还应返还我工程款117306.13元，并支付我利息2万元。3、被告种植乔木没有按图纸规定的地点施工，数目种植的位置与设计图纸要求不符，并擅自更改发包方要求的树种，与发包方要求种植的树径，冠幅均不符合要求，导致发包方根本不能验收，现发包方要求我方重新更换树种，位置及苗木规格，移栽等及修补无法存水的树坑，补种树根外露的树种，重新栽植由于固定不牢的倒塌树木，目前死亡的树木等等。以上费用约计5万元。4、树坑原定用人工挖掘，但被告为节省费用，全部采用机械挖掘，导致树坑深度、宽度大小不一，也不换深层土，土里都是石头，树根外露，造成大量树木死亡。使用人工挖掘树坑照比机械挖掘树坑会大大提高苗木成活率，但人工挖掘大大提高成本，被告采用机械施工降低成本，但会造成大多的树木死亡。花灌木、草坪、片状灌木及地被植物也没有给我施工，撂荒至今，因此工程迟迟不能够完工，也无法提交验收，资金也全部是由我垫付的，由于被告拖延工期，终止合同履行，并擅自撤场，我方还得雇请工人对树木进行养护，每月要花费1万元。现在也过了最佳种植期，我方只好等到明年春天进行补种，到冬天的养护费就要12万元。5、而合同签订的3月，各种苗木的价格较低，现在我方补种，费用至少遭到几万元，被告活没有给我干一半就跑了，拿了我20万元，我多次找被告继续施工他不回来，还把我的200多米的10平方电缆（价值5000元）全部带走，此行径我方驻场施工人员完全可以证实此事，现在我方进退两难，我还得继续雇请专业公司收拾这个烂摊子，时间、精力都要付出，发包方很不满意，被告多次越过我找我的发包单位吵闹、要钱，造成我的信誉、名誉损失价值不可估计，并造成极大不良影响。1、被告应返还我工程款的超支部分117306.13元，并支付利息2万元。2、要求被告赔偿我的损失17.5万元，（其中养护费12万元，修补费5万元，电缆5000元，被告导致我工程迟迟不能验收，发包方要求对我进行违约赔偿，全部垫付的工程款不予结账，保留该诉权，数额确定再起诉）。3、由原告承担诉讼费用。庭审中，原告撤回诉讼请求2。并将修补费5万元，电缆5000元，并入诉讼请求1。
反诉被告闫晓波辩称，我方严格依照合同约定履行的，我方没有违约，对方欠我方人工费33403元及土方倒运费59000元，对方所要返还工程款及利息没有事实。电缆款5000元没有证据，我方也没有拿。修补费50000元不应由我方承担。树木死亡是对方看护不当造成的。未按图纸施工是因为有玻璃幕墙的存在。所以即便移位也应由被告承担。
经审理查明，2012年3月5日，原告闫晓波（乙方）与被告郭丹（甲方）签订《建设工程施工合同》。约定：原告承包棋盘山泗水科技城生命中心绿化工程，承包范围：厂区内树木、草坪栽植及养护，承包方式：包工包料，工期40天，合同价款：栽植费690000元、养护管理费每月10000元，工程款支付方式：乙方组织人员、树苗进场后付总价款30%，乔木栽植完付总价款20%，全部栽植完成再付总价款20%，剩余工程款待树木在甲方验收后付清，如甲方迟不验收，在2012年6月15日前全部付清…备注：此工程价款不包括微地形和土方工程，另按实际结算。合同后附有工程预算明细，其中栽植乔木栽植费为120元／株。另附有种植品种明细，包括树木规格、单价（国槐1800元／棵，京桃380元／棵，白蜡600元／棵，沈阳桧150元／棵，山楂320元／棵，皂角1200元／棵，山杏500元／棵，峦树1000元／棵，火炬260元／棵，五角枫800元／棵，假色槭500元／棵，红皮云杉A700元／棵，红皮云杉B500元／棵，白毛杨320元／棵）等。原告于2012年3月16日进场施工。2012年3月27日原告收到被告给付的工程款50000元，2012年4月2日收到工程款150000元。原告未完成合同约定全部工程，即于2012年5月1日撤出场地。
原告提供了照片及两份收据，用以证明微地形和土方工程的存在，实际支出机械费38800元及人工费38000元（包括其他工程）。而被告为反驳原告主张，提供签证单及现场认证单，被告提供的现场认证单载明：“2012年5月24日至2012年5月26日整理生命科学、生物医学、药监局周围土方及地形：其中填土及作地形5450立方米，挖方平整场地4712平方米，种植土工程量1150立方米”。
2013年3月20日我院至泗水科技城管委会调查取证，其工作人员称：绿化工程肯定有土方工程，工程机械确实干过活，管委会有25棵京桃白给他们种的，玻璃幕墙占用了一小部分绿化工程用地，工程没有验收结算，给了部分工程款。2014年11月7日，本院再次到泗水科技城管委会调查取证，其工作人员所述内容与上次一致，但没有说明土方工程是原、被告哪方施工的。
本院组织双方于2013年6月4日进行现场勘查，情况如下：一、存活数量：国槐2棵，京桃37棵，白蜡7棵，沈阳桧11棵，山楂7棵，皂角8棵，山杏6棵，峦树0棵，火炬4棵，五角枫8棵，假色槭14棵，红皮云杉A4棵，红皮云杉B5棵，白毛杨11棵，共计124棵。二、死亡数量：国槐死亡24棵，京桃死亡22棵，白蜡死亡48棵，沈阳桧死亡3棵，山楂死亡11棵，皂角死亡4棵，山杏死亡16棵，峦树死亡42棵，火炬死亡26棵，五角枫死亡4棵，假色槭死亡6棵，共计206棵。存活的树木部分存在规格达不到合同约定尺寸的情况，存活的树木共有47棵与合同约定种植位置不符。
上述事实，有建设工程施工合同、照片、收据、现场勘查笔录、签证单、现场认证单、询问笔录等证据及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。
关于本案双方当事人争议的问题。一、种植树木的成活问题。由于双方没有验收交接记录，原告于2012年5月1日撤出场地，之后的树木养护由被告委托他方进行，双方于2013年6月4日进行现场核对，已经间隔一年以上的时间，因此无法实际反应出原告种植时的实际成活情况。现原告主张按实际种植数量计算工程款，应由原告承担证明树木种植合格的证据，但原告未能提供相应证据，应承担举证不能的责任。但被告在提出反诉时（2012年9月12日）主张的树木死亡数量少于2013年6月4日时现场核对的数量，由以上可以认定之后树木死亡的责任不应由原告承担。结合双方现场核对的情况及被告反诉状中主张的情况认定如下：一、存活数量：国槐20棵，京桃51棵，白蜡38棵，沈阳桧14棵，山楂17棵，皂角9棵，山杏18棵，峦树32棵，火炬7棵，五角枫11棵，假色槭14棵，红皮云杉A4棵，红皮云杉B5棵，白毛杨11棵。二、死亡数量：国槐死亡6棵，京桃死亡8棵，白蜡死亡17棵，沈阳桧死亡0棵，山楂死亡1棵，皂角死亡3棵，山杏死亡4棵，峦树死亡10棵，火炬死亡23棵，五角枫死亡1棵，假色槭死亡6棵，共计79棵。
二、关于被告应给付原告植树工程款的问题。被告主张按市场价格计算工程款，因双方在合同中已明确约定价款，现更改为按市场价格计算没有事实及法律依据，故本院不予采纳。根据以上认定的树木存活数量，依据双方合同约定的单价进行计算，工程款为165960元（国槐20棵×1800元／棵=36000元，京桃51棵×380元／棵=19380元，白蜡38棵×600元／棵=22800元，沈阳桧14棵×150元／棵=2100元，山楂17棵×320元／棵=5440元，皂角9棵×1200元／棵=10800元，山杏18棵×500元／棵=9000元，峦树32棵×1000元／棵=32000元，火炬7棵×260元／棵=1820元，五角枫11棵×800元／棵=8800元，假色槭14棵×500元／棵=7000元，红皮云杉A4棵×700元／棵=2800元，红皮云杉B5棵×500元／棵=2500元，白毛杨11棵×320元／棵=3520元）。京桃25棵为他方赠送，原告也未主张该工程款，应予扣除9500元（25棵×380元／棵）。另原告种植树木存在部分规格未达到合同约定标准的情况，因无法进行鉴定，故本院酌定减按90%计算工程款，为139014元［（163960元-9500元）×90%］。关于被告主张的未按图纸种植的问题，因从现有证据来看，虽然当时现场存在其他工程施工，占用场地的情况，但原告未完成全部工程即撤场，不能举证证明未按图纸种植当时得到了被告方的同意，故原告应承担47棵种植位置不符的存活树木移走及重新种植的责任，应从工程款中扣除该费用，因无法鉴定，故本院酌定按合同约定的栽植费120元／株计算，共应扣除11280元（120元／棵×47棵×2）。综上，被告应给付原告种植树木工程款127734元（139014元-11280元）。
三、关于原告主张的微地形和土方工程问题。原告主张该工程款，应由原告承担举证责任，虽然双方合同中约定了微地形和土方工程另按实际结算，但原告未能提供现场签证、结算单等证据证明实际进行了施工，原告提供的照片不能证明为其实际施工，提供的两份收据均为他方出具，管委会也仅仅证实了存在土方工程，未证明为原告实际施工。另外，庭审中被告出具由管委会出具的签证单，可证实在原告退场之后被告进行了土方及微地形的施工。综合以上，不能够认定原告方实际进行了微地形和土方工程的施工，故本院对于原告该诉请不予支持。
四、综合以上，被告共应给付原告的工程款金额为127734元，被告已给付原告200000元，原告应返还被告72266元。关于被告主张的利息，因双方未进行结算，双方对于原告完工的造价认识不一致，在未最终确定前，原告并非故意占用被告已付工程款，故对于被告该诉请，本院不予支持。
五、关于被告反诉原告赔偿经济损失（修补费5万元，电缆5000元）的问题。修补费，因原告种植树木存在死亡情况，被告需将死亡树木清理后重新种植，必然发生一定费用，因无法鉴定，故本院酌定按合同约定的栽植费120元／株计算，原告应赔偿被告修补费9480元（120元／棵×79棵）。电缆款5000元，因被告不能证明为原告占有，故本院不予支持。
综合以上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，原告闫晓波返还被告郭丹工程款72266元；
二、本判决生效之日起十日内，原告闫晓波赔偿被告郭丹修补费9480元；
三、驳回原告闫晓波的诉讼请求；
四、驳回被告郭丹其他反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2110元，由原告闫晓波负担；反诉费案件受理费2755元，由原告闫晓波负担1844元，由被告郭丹负担911元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 萍
人民陪审员 吕昆荣
人民陪审员 田 芳
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张 崇
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。