浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终626号
上诉人(原审被告）：浙江省工业设备安装集团有限公司。住所地：浙江省杭州市开元路**号。
法定代表人：张振荣，董事长。
委托代理人：董政刚、王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：苏州工业设备安装集团有限公司。住所地：江苏省苏州市彩香路*号。
法定代表人：吴跃生，董事长。
委托代理人：张范龙，江苏易天律师事务所律师。
上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙江安装公司）因与被上诉人苏州工业设备安装集团有限公司（以下简称苏州安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第3483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日受理后，于同年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人浙江安装公司委托代理人王斌、被上诉人苏州安装公司委托代理人张范龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，15MWp太阳能电站项目工程的投资方为海宁茂硕诺华能源有限公司（以下简称茂硕诺华公司），工程总包方为海宁市诺耶科华太阳能电力工程有限公司（以下简称诺耶科华公司）。2014年4月19日，诺耶科华公司与浙江安装公司签订一份《工程项目分包合同》，约定由诺耶科华公司将15MWp太阳能电站项目工程分包给浙江安装公司，浙江安装公司承包的工程范围包括电气设备的安装和线路的铺设等，合同总价为38700000元。2014年10月13日，朱云龙、鲁煜分别以苏州安装公司、浙江安装公司的名义签订一份《劳务分包合作协议备忘录》，约定由浙江安装公司将其承包的15MWp太阳能电站项目工程中的5MWp子项目工程劳务分包给苏州安装公司，在2014年11月15日前完工，劳务费用总价为175万元，并约定预付款30%、组件安装完成后再付30%、双方确认整个子项目完成后再付30%、余款10%经相关政府部门验收后3个月内支付完毕。2015年1月31日，鲁煜、庄坤江、贾建根以及业主方代表等开会商讨15MWp太阳能电站项目工程所涉工程款项支付等各项事宜，并形成了会议纪要，鲁煜以浙江安装公司单位代表的名义表达了其诉求：“由诺耶科华公司落实苏州安装公司与浙江安装公司签署劳务分包合作协议，根据苏州安装公司、浙江安装公司双方的劳务分包合作协议备忘录，金额改为70万元整，质量保证金改为17.5万元整，52.5万元整由浙江安装公司先垫付交科创中心贾建根主任保管。”一审法院另查明，5MWp子项目工程劳务确由苏州安装公司进行施工，该工程已在2014年底前完工验收。
2015年11月4日，苏州安装公司诉至一审法院称，2014年10月13日，苏州安装公司与浙江安装公司签订《劳务分包合作协议备忘录》一份，苏州安装公司分包浙江安装公司总承包的海宁市科技园区15MWp分布式光伏电站之尖山卡森分布式光伏电站5MWp子项目的工程劳务，分包单价为0.35元/W，总价175万元。协议签订后，苏州安装公司依约完成了劳务安装任务，但浙江安装公司除了由业主代付的105万元工程款外，剩余70万元一直未付，故请求判令浙江安装公司支付工程款70万元。
浙江安装公司一审中辩称，一、苏州安装公司与浙江安装公司之间不存在分包合同关系，《劳务分包合作协议备忘录》系两个自然人之间签订，未经双方单位盖章确认，对浙江安装公司不具有约束力；二、苏州安装公司与浙江安装公司间就涉案工程从未达成过口头或书面的分包协议，浙江安装公司也从未自行或授权第三方向苏州安装公司支付过工程款；三、苏州安装公司现有的证据不能证明涉案工程系浙江安装公司分包给苏州安装公司施工完成且已竣工验收。综上，要求驳回苏州安装公司的诉讼请求。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为，苏州安装公司与浙江安装公司之间是否存在分包合同关系以及浙江安装公司应否支付苏州安装公司工程款。由于涉案工程的投资方为茂硕诺华公司，总包方为诺耶科华公司，其又均为海宁市科技创业中心的入驻企业，故上述单位应当对涉案工程的情况有所了解。据庄坤江和贾建根陈述，浙江安装公司将涉案工程劳务分包给苏州安装公司，鲁煜系浙江安装公司所承包工程的负责人。浙江安装公司虽否认上述事实，并认为工程负责人为邓传鹏，但未提供相应的证据予以证实。浙江安装公司认为5MWp子项目工程包含在其承包的15MWp太阳能电站项目工程之中，又承认5MWp子项目工程劳务实际由苏州安装公司施工，而浙江安装公司对苏州安装公司的施工行为却未予阻止，这显然有悖情理。浙江安装公司对此的解释是：“由于诺耶科华公司太强势，必须要划一块给苏州安装公司做。”若确如浙江安装公司所述，浙江安装公司理应要求诺耶科华公司承担相应的违约责任，但浙江安装公司未能提供证据证明曾向诺耶科华公司主张过上述权利。另外，从会议纪要可以看出，鲁煜作为浙江安装公司单位的代表与涉案工程的投资方代表、总包方代表及政府部门代表等多人参加会议，这说明当时各方均认可鲁煜有权代表浙江安装公司就涉案工程有关事宜进行商讨，而这种信任显然是建立在之前鲁煜有权代表浙江安装公司的事实基础之上。综上，苏州安装公司有理由相信鲁煜有权代表浙江安装公司签订《劳务分包合作协议备忘录》，且苏州安装公司已实际进行施工，故苏州安装公司与浙江安装公司之间存在分包合同关系。上述备忘录已具备合同的要件，实为双方订立的工程劳务分包合同，至于事后双方是否另行签订所谓正式的分包合同并不影响任何一方应严格履行该备忘录所确立的合同义务。同理，苏州安装公司亦有理由相信鲁煜有权代表浙江安装公司确认尚欠苏州安装公司的工程款项，鲁煜在会议纪要中确认浙江安装公司尚有70万元工程款未向苏州安装公司支付，对浙江安装公司有拘束力，相应的民事责任应由浙江安装公司承担。由于涉案工程完工验收至今已一年有余，合同约定的付款条件已经成就，故苏州安装公司的诉讼请求一审法院予以支持。浙江安装公司的抗辩意见缺乏事实依据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：浙江安装公司于判决生效之日起十日内支付苏州安装公司工程款700000元。
一审判决宣告后，浙江安装公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定鲁煜为浙江安装公司所承包工程的负责人错误。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，苏州安装公司应当对其主张鲁煜为工程项目负责人及有权代表浙江安装公司对外签订合同的事实承担举证责任。诉讼中，苏州安装公司一直未申请证人出庭作证或申请法院调查取证，而一审法院主动为苏州安装公司主张调查取证，并最终采信两位工作人员的证人证言，违反了居中裁判原则。其次，总包单位员工庄坤江和科创中心主任贾建根形成的调查笔录不具有证明力。本案浙江安装公司与苏州安装公司不存在合同关系，苏州安装公司一直向总包单位主张工程款，并且总包单位也均实际向其支付。故总包单位员工与浙江安装公司存在利害关系，其对浙江安装公司不利的陈述不具有客观真实性。二、鲁煜签订《备忘录》的行为不构成表见代理，对浙江安装公司不具有拘束力，双方不存在分包合同关系。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同肌肤恩案件若干问题的知道意见》第13条关于表见代理制度的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有关代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中苏州安装公司并没有尽到善意的注意义务，签订备忘录时，在鲁煜未出示浙江安装公司出具的授权委托书或介绍信的情况下，应当对鲁煜是否有权代表浙江安装公司产生合理的怀疑，却未向浙江安装公司核实鲁煜身份，签订备忘录之后也未向浙江安装公司核实要求追认，更未要求与浙江安装公司签订正式的《工程分包合同》，苏州安装公司存在明显过失，甚至过错。苏州安装公司不具备表见代理中相对人善意无过失的构成要件。一审法院认定双方存在分包合同关系错误。三、一审法院认定鲁煜确认的工程款数额对浙江安装公司具有拘束力错误。鲁煜既不是浙江安装公司员工，也未取得授权代表浙江安装公司对外签订合同和结算，其行为不构成表见代理，故鲁煜单方对外作出的结算行为对浙江安装公司不具有拘束力。即便鲁煜对外签订的合同对浙江安装公司具有拘束力，但合同履行过程中的结算属于合同重要事项，必须合同当事人或取得明确授权的人员才有权对外结算。鲁煜未取得授权，参加会议作出的确认70万元欠付工程款的意思表示对浙江安装公司没有拘束力。综上，请求二审法院撤销原判决，发回重审或者改判驳回苏州安装公司的一审诉讼请求；由苏州安装公司负担讼负担一、二审的诉讼费用。
被上诉人苏州安装公司在二审中答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人浙江安装公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审维持原判，驳回上诉。
二审中，上诉人浙江安装公司未提供新的证据。
被上诉人苏州安装公司提供了一份由上诉人与诺耶科华公司签订的《补充协议2》，证明上诉人承包的费用中扣除了被上诉人劳务分包的费用105万元，如果是诺耶科华公司另行分包的话，不应该扣105万元，而是应该扣175万元。
上诉人对该证据质证称，1、该证据不属于新的证据。2、对该证据的真实性没有异议，但该协议无法证明被上诉人的证明目的。首先，该协议是上诉人与诺耶科华公司间的阶段性结算，而非最终结算。之所以扣105万元，是因为当时这笔款项已经由诺耶科华公司付了，这无法推导出上诉人与被上诉人之间存在劳务分包关系。从整个协议形式可以看出被上诉人是直接与诺耶科华公司发生关系并结算，与上诉人不存在劳务分包关系。
本院认证意见为，浙江安装公司对该证据的真实性没有异议，且协议所涉内容也与本案有关，故该证据可以作为认定事实的依据。至于该证据能否印证苏州安装公司与浙江安装公司间存在分包合同关系，将于判决理由部分阐述。
二审庭审中，浙江安装公司对一审认定事实提出如下异议：1、鲁煜和朱云龙签订《劳务分包合作协议备忘录》不代表是浙江安装公司和苏州安装公司签订了协议，即鲁煜不代表浙江安装公司，朱云龙不代表苏州安装公司。2、鲁煜在2015年1月31日的会议中也不代表浙江安装公司。
苏州安装公司对一审认定事实没有异议。
经审理查明，除鲁煜是否代表浙江安装公司与苏州安装公司签订协议并代表浙江安装公司参与协商涉及本案争议焦点，将于判决理由部分阐述外，一审认定其余事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。有关浙江安装公司对朱云龙身份所提异议，因苏州安装公司已认可朱云龙的公司代表身份，故浙江安装公司所谓朱云龙不能代表苏州安装公司的异议不能成立。
二审另查明，2014年12月10日，浙江安装公司与诺耶科华公司签订《补充协议2》。协议约定，因诺耶科华公司为项目采购了设备，双方就此进行确认分割。协议以表格的形式确认在原合同价款基础上扣除4442800元，其中包含了苏州安装公司的劳务分包费用1050000元。
本案争议焦点为案涉5Mwp子项目的劳务工程是否系由浙江安装公司分包给苏州安装公司，苏州安装公司能否向浙江安装公司主张剩余工程款。
本院认为，案涉5Mwp子项目工程的《劳务分包合作协议备忘录》中载明的甲方、乙方分别为浙江安装公司和苏州安装公司，但两公司均未在合同上加盖公章，而是由鲁煜在合同落款处的“甲方：浙江省工业设备安装集团有限公司”的下方签字、捺印，朱云龙在“苏州工业设备安装集团有限公司”的下方签字、捺印，故一审认定鲁煜、朱云龙分别以浙江安装公司和苏州安装公司的名义签订该合同是正确的。争议在于两人是否有权分别代表各自公司签订该合同。因苏州安装公司认可朱云龙的公司代表身份，故朱云龙有权代表苏州安装公司无疑。而鲁煜在签订合同时既无浙江安装公司的授权证明，亦无客观上具有代理浙江安装公司签订合同的表象方面的证据（苏州安装公司所谓鲁煜系他人介绍的事实不构成鲁煜在客观上具有代理权表象的证据），故鲁煜在签订合同时属无权代理，亦不构成表见代理。一审以事后鲁煜曾作为浙江安装公司的代表与涉案工程投资方、总包方及政府部门等代表参加会议为由，认为苏州安装公司有理由相信鲁煜有权代表浙江安装公司签订合同，属于对“表见代理”的错误理解和适用，二审予以指出并纠正。浙江安装公司有关鲁煜在签订上述劳务分包合同时属无权代理的观点成立。但从苏州安装公司二审提供的由浙江安装公司与诺耶科华公司签订的《补充协议2》来看，浙江安装公司是认可苏州安装公司承接的劳务分包项目乃其与诺耶科华公司总包合同内容中的一部分的，且因诺耶科华公司已支付了苏州安装公司105万元，故浙江安装公司同意将该105万元连同其余由诺耶科华公司采购的设备款在总包价款中一并给予扣除。而如若浙江安装公司所陈述的，该劳务分包项目系由诺耶科华公司另行分包给苏州安装公司的话，则浙江安装公司应扣除就不应仅是诺耶科华公司已实际支付苏州安装公司的105万元，而应是该劳务分包项目的总价175万元。由此可见，浙江安装公司对其与苏州安装公司间存在劳务分包项目是清楚的，结合鲁煜事后还曾代表浙江安装公司参与会商的事实，可以认定浙江安装公司对鲁煜签订的这份劳务分包合同事后予以了追认且实际履行了该份合同。鉴于涉案工程已通过验收，故浙江安装公司应按约支付苏州安装公司剩余的70万元。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。同时，一审判决结果得当，二审应予维持。上诉人上诉理由部分成立，但不影响本案实体审理的结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年六月六日
书 记 员 苏轶