山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
(2011)平民一初字第713号
原告薛广恩，男，1963年2月12日生，汉族，城镇居民，住平度市。
委托代理人谭兴江，平度中义法律服务所法律工作者。
被告张志杰，男，1969年5月12日生，汉族，城镇居民，住平度市。
委托代理人姜付夏，平度银和法律服务所法律工作者。
原告薛广恩与被告张志杰雇员受害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛广恩及委托代理人谭兴江、被告张志杰及委托代理人姜付夏到庭参加诉讼。本案���已审理终结。
原告薛广恩诉称，2010年3月1日，原告应聘到被告处工作主要从事加工玻璃钢、制作木包装箱等工作。2010年5月17日下午3时30分多，原告在木工车间割木头时，原告被电锯切断左食指末节。受伤后，被告派人送到平度市人民医院和中国人民解放军89医院治疗。后经青大司法鉴定所司法鉴定为伤残十级。被告雇佣原告劳动，在车间工作时，雇员受到人身伤害，应当得到经济补偿和精神抚慰，但被告并未履行义务、拒不承担责任。请求依法判令被告偿付原告伤残赔偿金44720元，生活补助费12元，护理费69.58元，精神抚慰金2000元，鉴定费800元，交通费300元，共计54163.78元。诉讼费由被告承担。
被告张志杰辩称，一、原告所诉主体错误，原被告之间并不存在雇佣关系，由（2010）平民一初字第2706号民事裁定书确定，原告应当向与其形成权利义务��单位主张权利。二、原告所诉缺乏法律和事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年3月17日，卢丰介绍原告薛广恩到被告处干活，约定工资每天40元。原告先被安排在木器车间加工木头，同年3月底，被告张志杰安排原告到西安市旬邑发电厂从事玻璃钢工作，上班时工资每天100元，休班时工资每天50元，工资是由被告负责发放，原告共领取工资2230元。5月5日原告从西安返回后，被告又安排原告到木工车间加工木头。5月17日中午原告喝了二两半白酒，下午3时30分左右原告在木工车间割木头时受伤。遂后，××将原告送到平度市人民医院诊治，因伤情严重，原告又被送到中国人民解放军第89医院治疗，经诊断：左手食指末节离断伤，住院1天，××支付了医疗费。2010年8月18日，经青岛青大司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人薛广恩“左手食���损伤”为伤残十级。花鉴定费800元。
2010年8月12日，原告薛广恩以张志杰、卢丰、××为被告，以生命权、身体权、健康权纠纷为由向本院起诉。庭审中，张志杰称自己是平度泰瑞玻璃厂的分管经理，薛广恩是平度泰瑞玻璃厂的职工，安排薛广恩去西安工作和到木器厂干活是职务行为，薛广恩应当申请劳动仲裁。薛广恩当庭撤回起诉，并于2010年11月18日以在平度泰瑞玻璃厂车间工作时受伤为由向平度市劳动和社会保障局申请工伤认定。2010年11月23日，青平劳社伤不受决字（2010）第0584号决定书以平度泰瑞玻璃厂的营业执照已于2005年11月22日吊销，薛广恩在发生伤害事故时与平度泰瑞玻璃厂不存在劳动关系且没有工伤认定的申请主体为由，裁定不予受理。2011年1月5日，原告诉来本院要求依法处理。
另查明，平度泰瑞玻璃厂系个人独资企业，经营范围是玻璃钢制品、复合材料、电气焊加工、防腐工程，业主是王云国。该厂于2002年5月9日成立，2005年11月22日被平度市工商行政管理局注销，注销的原因是吊销营业执照。
再查明，原告系非农业户口。
以上事实，有原告提交的青平劳社伤不受决字（2010）第0584号决定书、个体登记信息查询结果、法医鉴定意见书、鉴定费收据、住院病历、被告提交的个人独资企业营业执照、证明，2010年10月21日的庭审笔录及双方当事人庭审笔录在案佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点，一、原、被告是否形成雇佣关系；二、被告对原告的伤害是否应予赔偿。首先，关于原、被告是否形成雇佣关系问题。本院认为，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条规定：“个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：(一)投资人决定解散;(二)投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；(三)被依法吊销营业执照;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”平度泰瑞玻璃厂被工商行政管理部门依法吊销营业执照，该企业被注销，应当不能再从事生产经营活动，也就失去了继续经营的资格。青平劳社伤不受决字第（2010）第0584号决定书亦认定，薛广恩在发生伤害事故时与平度泰瑞玻璃厂不存在劳动关系且没有工伤认定的申请主体，即平度泰瑞玻璃厂主体资格不存在。被告虽称原告系平度泰瑞玻璃厂的职工，业主王云国经常在内蒙古、青海一带跑工程而委托其管理该厂，但不能证明该企业存在并继续经营的事实，亦不能证明原告系该企业所招用，亦未有证据证明其受委托履行职务行为的事实。故被告辩称原告系平度泰瑞玻璃厂职工的理由，无法律及事实依据，本院不予采纳。而原告经别人��绍到木工车间工作，后经被告安排到西安工作，从西安返回后又被被告安排到木工车间加工木头，在此期间均由被告发放工资，以上事实被告在2010年10月21日的庭审笔录（第5、10、11页）予以认可。综上，原告根据被告的指示进行工作，接受被告的控制和支配，被告定期支付报酬，符合雇佣关系的特征，故原、被告之间已形成雇佣关系。其次，被告是否对原告的伤害应予赔偿的问题。本院认为，原告按照被告的安排在木工车间加工木头，在工作期间受伤，应当认定为原告在从事雇佣活动中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当��担赔偿责任（70%）。原告明知自己从事的工作具有一定危险性，中午饮酒后还操纵机器加工木头，致自己受伤，本身具有一定过错，对自身的伤害应承担一定的责任（30%）。原告委托青岛青大司法鉴定所作出的鉴定结论，符合法律规定，被告亦未提出异议，本院予以确认。因原告系城镇户口，伤残赔偿金应按青岛市城市居民人均年可支配收入24998元标准计算，原告的主张未超出标准范围，本院予以支持。原告诉请的伤残鉴定费有收款收据为凭，本院予以确认。原告主张的误工费、护理费和住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持。交通费应根据原告及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，而原告治疗时均由被告接送，其诉请的交通费明显过高，本院根据实际情况酌定交通费100元为宜，对超出部分不予支持。原告受到伤害致十级伤残，身体造成一定的损害结果，被告应当支付精神抚慰金，但原告主张的精神损害抚慰金过高，根据原告的受伤程度，本院酌定支持1000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下:
一、被告张志杰于判决生效后十日内赔偿原告薛广恩伤残赔偿金31304元（44720元×70%），住院伙食生活费8.40元（12元×70%），误工费4383.54元(6262.20元×70%)，护理费48.71元（69.58元×70%），精神抚慰金1000元，鉴定费560元（800元×70%），交通费70元（100元×70%），共计37374.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二��二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告薛广恩的其他诉讼请求。
案件受理费1154元，速递费60元，共计1214元。被告负担849.80元，原告负担364.20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 姜明进
审 判 员 刘月纯
代理审判员 岳芝敏
二〇一一年五月十日
书 记 员 王玲玲