四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川04刑终141号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张开飞，男，1980年4月5日出生于四川省华蓥市，住四川省华蓥市。曾因犯故意伤害罪，于2013年2月22日被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年，2015年1月19日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月26日被攀枝花市公安局东区分局取保候审,2017年6月15日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）王强，男，1989年12月6日出生于四川省内江市，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月5日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人何修华，四川律恪勤律师事务所律师，律师执业证号：15101200610333407。
辩护人杨兰萍，四川律恪勤律师事务所律师，律师执业证号：15101201211282907。
上诉人（原审被告人）王贵平，男，1982年10月13日出生于重庆市彭水县，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月3日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，律师执业证号：15101201420501725。
上诉人（原审被告人）汤思龙，男，1988年4月30日出生于四川省攀枝花市，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月21日被攀枝花市公安局东区分局监视居住,2017年6月15日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人覃舸瑞，四川川高律师事务所律师，律师执业证号：15101201410721776。
上诉人（原审被告人）邹林，男，1976年10月17日出生于四川省广安市，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月3日被攀枝花市公安局东区分局被刑事拘留，同年8月8日被取保候审,2017年6月15日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人罗宗硕，四川三才律师事务所律师，律师执业证号：15104200910319491。
辩护人秦永强，四川川高律师事务所律师，律师执业证号：15101201710579541。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人张开飞犯故意伤害罪，原审被告人王强、王贵平、唐思龙、邹林犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月20日作出（2017）川0402刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人张开飞、王强、王贵平、汤思龙、邹林不服，提出上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭审理本案。期间，四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。2017年9月30日，四川省攀枝花市人民检察院向本院申请延期审理进行补侦，本院予以准许。本院于2017年10月20日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院朱红兵出庭履行职务，上诉人张开飞、王强、王贵平、汤思龙、邹林及辩护人何修华、杨兰萍、伍军、覃舸瑞、罗宗硕、秦永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初142号刑事判决认定，2016年7月2日22时许，被告人邹林、汤思龙及秦某、王某（另案处理）等人在攀枝花市东区炳三区学府花园附近“任我行”餐馆喝酒时，因邹林敬酒时与被告人张开飞发生矛盾，后张开飞等人离开。当晚23时许，被告人邹林打电话挑衅张开飞，汤思龙电话邀约被告人王贵平，王贵平携带菜刀与杜某（另案处理）赶往“任我行”餐馆。被告人张开飞邀约了被告人王强和肖某、郭某、刘某1（均另案处理），刘某1又邀约了骆某等十余人（另案处理）携带砍刀、木棒在金瓯广场与机场路口交叉口处汇合后，张开飞、王强、骆某等人持砍刀、木棒先后到学府花园“任我行”餐馆附近，被告人邹林、王贵平、汤思龙及王某等人见状即手持砍刀、菜刀、椅子、扫把上前与之殴斗，致汤思龙、张开飞及王某受伤。汤思龙的伤经医院诊断为：左拇食指刀砍伤：左侧第一掌骨远端开放性粉碎性骨折伴掌指关节脱位、左拇指神经、拇长屈肌腱断裂、左拇食指伸指肌腱断裂。张开飞的伤经医院诊断：1、腹部开放性损伤；2、大网膜破裂；3、肩胛部多处刀砍伤。王某的伤经医院诊断：1、左侧额颞顶硬膜外血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、颅骨骨折；4、头皮裂伤；5、头皮血肿；6、右手拇指，右胫骨开放性骨折；7、右手第2掌骨近端骨折；8、右手第1近节指骨远端骨折；9、右侧胫骨干前缘不全骨折；10、左侧胫骨结节处骨折；11、全身多处软组织伤；12、脑挫伤；13、电解质紊乱（低钠、低氯血症）。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，汤思龙、张开飞的损伤程度均为轻伤二级，王某的损伤程度为重伤二级。
同时查明，2016年7月21日、8月26日，汤思龙、张开飞自行到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。
2017年1月13日，被告人邹林将网上追逃的杜某、秦某带至公安机关投案。
案发后，参与斗殴的被告人相互赔偿损伤，并相互予以谅解。
原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表证实，2016年7月3日有人报警称在学府花园楼下烧烤店有人打群架。经了解，2016年7月3日0时15分许，机场路学府花园外机场路上有十几个人持械打群架。
2.抓获经过证实，2016年7月3日，民警在攀枝花市中西医结合医院将邹林、王贵平抓获。2016年7月15日，民警在四川省冕宁县菩萨岗高速公路休息区将王强抓获。2016年7月21日、8月26日，汤思龙、张开飞自行到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。
3.被告人邹林、王贵平等人的通话记录证实，2016年7月2日20时54分至7月3日0时26分，王贵平与汤思龙多次通话联系，汤思龙与邹林、秦某、“小胖”多次通话联系。2016年7月2日23时35分至55分，邹林先后四次打电话给王某1，两次打电话给刘某。
4.张开飞、王某、汤思龙的病历证实，汤思龙的伤经医院诊断为：左拇食指刀砍伤：左侧第一掌骨远端开放性粉碎性骨折伴掌指关节脱位、左拇指神经、拇长屈肌腱断裂、左拇食指伸指肌腱断裂。张开飞的伤经医院诊断：1、腹部性开放性损伤；2、大网膜破裂；3、肩胛部多处刀砍伤。王某的伤经医院诊断：1、左侧额颞顶硬膜外血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、颅骨骨折；4、头皮裂伤；5、头皮血肿；6、右手拇指，右胫骨开放性骨折；7、右手第2掌骨近端骨折；8、右手第1近节指骨远端骨折；9、右侧胫骨干前缘不全骨折；10、左侧胫骨结节处骨折；11、全身多处软组织伤；12、脑挫伤；13、电解质紊乱（低钠、低氯血症）。
5.证人母某的证言证实，2016年7月2日0时许，其在本市东区机场路学府花园任我行餐馆工作时，看见马路边有十几个人在使用刀和凳子打架，等打架完了其走过去看见有个穿黑色短袖T恤的人被刀砍伤。
6.证人张某的证言证实，2016年7月2号9时25分，王某1和其一起在学府花园“任我行”饭店吃饭并邀约了张开飞和邹林等人。大概过了20多分钟，其发现在餐馆吃饭的另一桌人都不在了，就往下走去看，发现有6、7个人在对打。后来，其和侯某就打车离开。
7.证人侯某的证言，证实内容与致人张某证言一致。
8.证人何某的证言证实，2016年7月3日凌晨0时许，其在本市东区学府花园王小四烤羊腿店，看见公路边4、5个男子追打一个光着上身穿着黄色长裤的男子（张开飞），其中一男子手上拿有西瓜刀、一个拿了板凳（王某），追到店外公路边时，拿刀男子用刀背砍了张开飞，后张开飞挣脱，其就发现张开飞肚子在流血，然后从公路边冲过来6、7个拿刀的小伙子帮张开飞的忙，双方都动刀砍了。后来看见王某被砍翻在公路边，张开飞被4、5个人按倒在绿化带里，挣脱起来跑的时候，肚子上有伤在流血。
9.证人王某的证言证实，2016年7月2日18时许，其和邹林、谢某、汤思龙、秦某等人在本市东区学府花园巴洛克楼下的餐馆吃饭，其间，邹林到隔壁桌敬了酒。后邹林敬酒的那桌的刘某过来打完招呼，那桌人就走了。后邹林找其要了刘某的电话，邹与刘通了电话后，刘某又回来与邹林说话，王贵平也带了一个男的来了。后来其和刘某在餐馆外说话时，看见有两三个男的往邹林吃饭的桌子去了，汤思龙和另外3、4个人迎向对方的人打了起来，其拿了一根板凳跟过去，对方4、5个人拿砍刀砍其，其挡了几下就倒在地上昏过去了。其的左脚和右脚胫骨被砍伤，右手大拇指被砍伤、右边头部受伤。汤思龙的手被砍断。打架是因为之前邹林敬酒时与刘某那桌发生矛盾，对方的男的便带人上来找邹林。
10.证人刘某的证言证实，2016年7月2日21时许，其和刘刚、王某1、张开飞、张某等人在本市东区学府花园任我行餐厅吃饭，遇到了隔壁桌认识的邹林一桌5、6个人，两桌人相互敬了酒。23时30分时许，其和王某1、张开飞离开走到金瓯经典小院时，接到邹林的电话说要收拾张开飞，张开飞听到后打电话叫了人。后其赶到学府花园找到邹林解释时，邹林一桌人已经换成了邹林、王某还有5个不认识的小伙子。其在劝说邹林时，张开飞带人上来了，其劝阻未果，张开飞及带来的人与邹林一桌打了起来，其在拦张开飞时摔晕，等清醒过来已经打完了。
11.证人王某1的证言证实，2016年7月2日19时许，其和张某、张开飞、刘某等人在本市学府花园任我行吃饭，遇到了邹林在另一桌吃饭，张开飞和邹林在敬酒时发生矛盾。后其等人吃完饭开车到金瓯经典小院时，邹林打电话给刘某说要打张开飞，刘某便先到学府花园劝说邹林，张开飞喊了肖某和5、6个小兄弟赶上去找邹林打架。张开飞与王强先坐车走，其和肖某、郭某打车到学府花园时，看见任我行餐馆下面有一群人在打架，张开飞肚子和背上都是血，有两个小伙子在追砍张开飞，肖某扶张开飞去医院看，其喊刘某离开时回头看见一个人躺在公路边。
12.证人谢某的证言证实，2016年7月2日20时许，其和邹林、王某在本市东区学府花园任我吃饭喝酒，其间王建和汤思龙也来了。后其去结账回来，看见公路边有几个人拿刀冲过来，汤思龙说手被砍断了，其就送汤思龙去医院了。
13.证人李某的证言证实，2016年7月2日17时许，其开车拉客人及另外三个人到本市东区炳草岗中心广场，该客人的朋友将一捆用花布包着的砍刀、木棒放到车的后备箱里。其又载着他们到了学府花园后，其看见公路边一家餐馆外绿化带旁有人在打架，开始是几个人打一个人，当中两男的拿刀，后来又来了两辆出租车，下来几个跟前面的几人对砍，其中一人拿刀，后其车上的人都从后备箱拿出了刀和木棒冲过去打了起来，有一个人被打倒在地上。后那位客人等5个男的上了其的车，有人受伤了，其将其拉到仁和医院治疗，又将其余四人送到西区矿务局街上，并收取了200元的车费，在车上，其听见几人说这次是帮老九打架，自己这方有一人肚子被捅伤，对方用了砍刀和菜刀。
14.证人杜某的证言证实，2016年7月2日22时许，其和王贵平在家喝酒时，王贵平接了个电话，称有事先走，其担心王贵平惹事便与王贵平去了学府花园找到了“小龙”（汤思龙）、邹林。期间王贵平突然站起来拍桌子指着叫跟邹林说话的男的（指刘某）不要多嘴，后汤思龙说了一句人来了，他们都站起来了，有三个男的朝他们走过来，其中一个男的（张开飞）手里提着大约1米长的刀，汤思龙持砍刀、王贵平持菜刀朝对方走，其他人跟在后面，张开飞拿起手中的砍刀砍向汤思龙，汤思龙用刀挡了两下，后他们追着张开飞到了一个绿化带的路口，汤思龙将张开飞抱住按倒在绿化带里，其他人冲上去围着殴打张，其抓住张左手，并去抢张开飞的刀未果，后其见对方10来个小伙子拿着砍刀冲过来，便跑到人行道上一家馆子的桌子旁边拿了一把靠背椅防身。后其看见对方的人都开始往公路对面跑也跟着跑出去，看见之前一起喝酒的一个人躺在地上，拦了辆出租车与邹林一起送那人去医院。
15.证人秦某的证言证实，2016年7月2日20时40分许，其和汤思龙、“小胖”帮邹林老婆处理完交通事故后准备回东风时，邹林打来电话叫三人去学府花园喝酒。后三人到“任我行”的夜宵店与邹林、王某、谢红松喝酒，有两个不认识男子敬酒后就走了，邹林接了几个电话后给汤思龙说好久没有看到王贵平了，汤思龙便打电话叫来了王贵平、杜某，后那个不认识的男子（刘某）过来跟邹林、王某说话。次日0时许，其帮王某去宝马车的后备箱拿包包买单时，看见3、4个人在“任我行”夜宵店斜下方的绿化带处打汤思龙，有人手上拿着刀，其从王某车子后备箱拿了一把砍刀去帮汤思龙砍对方，对方的人往下跑，汤思龙持砍刀跟着往下追，其、王贵平跟着下去，汤思龙将该男子（张开飞）按倒在公路边的绿化带里，其用砍刀砍了张开飞几下。后从三、四台出租车车上下来十来个拿着刀和棍子的人与其、王贵平僵持后，追砍他们，其身上被打了几棍子，肩上被刀砍了一刀。后其听到杜某在喊王哥受伤了，对方的人往学府花园方向跑了，杜某、邹林送王某去了医院。
16.证人骆某的证言证实，2016年7月2日晚上，刘某1接到飞哥（张开飞）电话后称有事要去沃尔玛一躺，后刘某1让其从一辆车后备箱拿了一个装着4把砍刀的黑色鱼竿包一起到了金瓯路口，与6、7个男子汇合后到了经典小院外面公路边见到张开飞、“强哥”（王强）、“磊哥”（肖某），走到金瓯与机场路岔路口时，张开飞上了一辆出租车，其提着鱼竿包与刘某1上了后面一台出租车，刘某1将一把30厘米长的砍刀递给张开飞后，王强又过来拿了一把1米多长的砍刀跟着张开飞先坐车走了，其他的人坐车跟上。到学府花园公路边时，王强接应其、刘某1下车，张开飞倒在公路边的绿化带里面被8、9个人围着打，刘某1、其、王强拿砍刀朝对方的人冲过去，对方有一个男的手里拿着一把菜刀，另外一个男的手里拿着一把30多厘米的砍刀，双方僵持时，后来车上下来4个手持木棒、砍刀的人从公路对面过来，对方见他们又来了人，有两个男的抢其的刀未果。后张开飞捂着肚子从地上起来指着对方的人，让他们砍对方，有几个拿木棒的就冲上去打对方，见对方有一个男的被打到公路上来了，其用砍刀刀背朝那个男的大腿砍了一刀，其他拿木棒的人把那个男的打倒在地上，其又用砍刀刀背往那个男的脚上砍了两刀，有一根木棒直接打在对方倒地的那个男的脑袋上，那个男的就不动了，后他们陆续离开。
17.证人刘某1的证言，证实内容与证人骆某证实的内容一致。
18.证人肖某的证言证实，2016年7月2日23时许，其跟王强、“郭二娃”（郭某）在攀枝花市东区金瓯广场的麦田酒吧喝酒时，张开飞打电话来称有事，让他们到“渝富桥”按摩店去找他。后他们找到了张开飞，在场的还有刘某、王某1及一个不认识的男的及后面赶来的郭某。张开飞称在学府花园外面吃饭的地方被人揪了耳朵，要喊对方道歉，王某1劝阻未果。后张他们走到金瓯的石碑处时，“小虎”、刘某1、邓波等10多个小伙子在公路边等张开飞，张开飞接到对方打来的电话后便先打车带着王强往学府花园去了，刘某1跟两个小伙子也坐了一个出租车跟着张开飞往学府花园方向去。其和王某1、郭某乘车到了学府花园外面的公路边时，看见张开飞这方有10来个人和对方6、7个人在打架，公路中间躺着一个人，张开飞满身是血，手里还拿着一把50厘米左右的砍刀跟对方的人对峙，对方也有两个人手里拿着40厘米左右的砍刀，还有一个戴眼镜的男的（王贵平）拿着一把菜刀，“小虎”等三四个人把对方一名男子按倒在公路边打。后其将张开飞拉走后发现张开飞的肚子上被捅了一刀、背部被砍了几刀，对方还有一个穿红色衣服的男的（邹林）拿着一个东西要来打张开飞，张开飞还拿起手中的砍刀要去砍对方，均被劝阻，邹林提了两个凳子放在公路中间，对方另外一个男子过来拿凳子来打其和张开飞，张开飞的一个朋友拿着一把砍刀对着对方，对方就放下凳子走了。后郭某拦了一辆出租车与其将张开飞送到医院，在医院对方的人也来医院救治并要对其拳打脚踢，后被警察制止了。参与打架的人有张开飞、王强、刘某1、邓波，还有几个不认识的人。打架时张开飞、王强拿了砍刀，还有人拿了棒球棍，有2、3根。对方的人有2把砍刀和一把菜刀。其看见刘某1拿了一个用帆布装着的长条状物品，里面是一把刀，打架时没注意刘某1是否拿了刀。
19.证人郭某的证言，证实内容与王强的供述、肖某的证言一致。
20.被告人张开飞的供述，2016年7月2日晚，其和刘某等人在攀枝花市东区学府花园“任我行”餐馆吃饭时，其与邹林因敬酒的事发生矛盾。23时30分许，邹林打电话给刘某让刘某交出其，刘某劝阻并去找邹林解释。后得知邹林要打其，其邀约刘某1、肖某、王强、郭某，刘某1又邀约多人携带砍刀、木棒在金瓯广场与机场路口交叉口处汇合。后来其和王强携带刘某1准备的一把砍刀先到学府花园任我行烧烤店公路边，准备去找邹林时，邹林和3、4个小伙子拿着菜刀、砍刀冲过来，一个穿白色上衣的人用菜刀砍伤其的肚子，另外一个男的一脚把其踢倒在公路边的绿化带里，其的背部被砍了几刀，其逃跑时王强拿刀来了，其从王强手里抢过砍刀砍邹林那一方的人，但没砍到。后其被人扶着过了马路，邹林手上拿了一把椅子追过来让其跪下，其从王强手里抢过砍刀要去砍邹林，被肖某拉住。其与王强、邹林及5、6个人都动手了的。
21.被告人王强的供述，2016年7月2日晚上11时许，其受张开飞的邀约同肖某、刘某1、郭某、刘某1的几个小弟到本市东区学府花园打架，刘某1准备了砍刀和木棍，斗殴时，其持砍刀和邹林对砍，砍了邹林大腿一刀，刘某1、张开飞拿了砍刀，刘某1的兄弟拿了木棒，跟着对方5、6个拿砍刀和菜刀的人对打，张开飞腹部、背部被砍伤，对方一人被打倒在地，后其和肖某、郭某打车将张开飞送到五医院。
22.被告人邹林的供述，2016年7月2日20时许，其和谢某、王某、汤思龙等人在本市东区学府花园任我行餐馆吃饭，其因为敬酒与张开飞发生矛盾，其让刘某告知张开飞的名字，刘某赶回餐馆劝说其时，对方3个小伙子拿着砍刀赶来，一个穿白色衣服的小伙子拿砍刀砍其，其从旁边拿一个拖布木棒来挡，后又拿了一把餐馆椅子与对方对打，其的左边腰部和大腿被对方用刀背砍了两下，其拿着靠背椅追出去，看见王某躺在公路边，其拿椅子追打对方，见对方拿着刀，其把椅子放下返身去看王某，后将王某送到五医院。
23.被告人王贵平的供述，2016年7月2日23时50分许，汤思龙称有事，让其到学府花园的油焖大虾餐馆，其想汤思龙肯定要打架需要帮忙，便从杜某家中厨房拿了一把菜刀放在裤包里跟杜某去找汤思龙。到餐馆后，见邹林、王某、“谢哥”、秦某、“小胖”及一个不认识的男的(刘某)也在，邹林很不高兴的样子，刘某一直在跟邹林说话。后汤思龙从人行道往学府酒店方向走，一个男的(张开飞)右手提着一把砍刀从学府酒店方向顺着人行道往上走，其和“小胖”、秦某、杜某跟在后面走，汤思龙用刀先与张开飞打起来，后张开飞跑到下面一家餐馆的人行道和绿化带口子被汤思龙等人追上了，汤思龙一只手把他按倒在绿化带里面，“小胖”在另外一边把张开飞按住，其用菜刀刀背砍了张开飞背部几刀，张开飞挣扎几下起来继续跑，肚子上受伤了，他们追了一截，看到对方3、4个小伙子从一台出租车上下来，每个人手上都拿着一米多长的砍刀，朝他们冲过来，其跑到人行道时，看见邹林拿了一把靠背椅，其也拿了一把靠背椅，对方冲进来2个人，有一个人去砍邹林，有一个人来砍其，其拿了一把靠背椅朝对方打。后对方的两个拿刀的人退到公路上，其跟着追出去，看见对方的人全部都顺着公路往学府酒店方向跑了，王某躺在马路边，见对方还有3个人在马路对面拦出租车。
24.被告人汤思龙的供述，2016年7月2日23时许，其和秦某、小胖到本市东区学府花园任我行餐馆和邹林、谢某、王某等人喝酒，其叫了王贵平和杜某，其间，邹林与隔壁桌的互相串桌敬酒。后隔壁桌的刘某离开又返回餐馆劝邹林算了，一个穿黄色裤子的男的(张开飞)和一个小伙子拿了砍刀冲过来，其在挡的过程中手指被砍断，后其把张开飞按倒在路边绿化带，王贵平、秦某等人用拳头和脚打对方，张开飞的砍刀掉在地上后逃跑，其把张开飞按在旁边的绿化带里面打。后对方5、6个小伙子手里拿着砍刀、金属的铁棒冲过来和他们对打，其从绿化带里面捡起砍刀追到打架的地方，看见张开飞肚子上有刀伤在流血，张开飞从对方那边的人手里拿过一把一米左右的刀朝其砍过来，其用砍刀挡了两下。后其告知谢某说其手指头被砍断了，谢某便与其去医院救治。
25.司法鉴定意见书，证实经鉴定，王某的损伤程度为重伤二级，汤思龙的损伤程度为轻伤二级，张开飞的损伤程度为轻伤二级。
26.现场勘验笔录及照片。
27.辨认现场笔录及照片。
28.辨认笔录及照片。
29.视听资料、电子数据。
30.刑事判决书、释放证明书，证实2013年2月22日，张开飞因犯故意伤害罪被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年，2015年1月19日刑满释放。
31.户籍资料。
原判认为，被告人张开飞、王强、王贵平、汤思龙、邹林持械参与聚众斗殴，其中被告人张开飞系聚众斗殴的首要分子，在斗殴中致人重伤，被告人张开飞的行为已构成故意伤害罪；被告人王强、王贵平、汤思龙、邹林的行为均构成聚众斗殴罪。原判认为，被告人张开飞邀约多人持械斗殴，在殴斗中起组织指挥作用，系聚众犯罪的首要分子。被告人邹林有重大过错、被告人张开飞积极协商赔偿并取得谅解。张开飞因故意犯罪，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人汤思龙、张开飞自行到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻或者减轻处罚。被告人王强在犯罪中积极参与，并非起次要或者辅助作用。被告人王强是初犯、偶犯，并已取得谅解，且对方也有过错。被告人王强、王贵平、邹林到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邹林将网上追逃的杜某、秦某带至公安机关投案，系立功，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第九十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十五条第一款，第六十一条之规定，判决:一、被告人张开飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人王强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人王贵平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人汤思龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；五、被告人邹林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）张开飞不服，提出一审判决量刑过重的上诉意见。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）王强不服，与辩护人提出“1、王强并非受张开飞邀约，而是刘某1电话告知其张开飞出事了；2、从犯；3、王强带刀属于自己救助行为；4、一审判决量刑过重”的诉、辩意见。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）王贵平不服，与辩护人提出“1、王贵平不是组织策划者，系从犯；2、王贵平带刀是防身，案发时是正当防卫的被动还手；3、坦白”的诉、辩意见。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）汤思龙不服，与辩护人提出“1、汤思龙没有预谋，没有邀约王贵平，参与斗殴时间短便受伤，系从犯；2、自首；3、取得了对方谅解；4、一审判决对其被公安机关采取监视居住的强制措施，没有按照二天折抵一天刑期在判决中予以体现；5.建议适用缓刑”的诉、辩意见。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）邹林不服，与辩护人提出“1、其案发当时，邹林用自己手机拨打了110报警，由于案发情况特殊，邹林一方有人受伤，邹林直接将伤者送往医院救治，邹林没有逃离现场的意图，邹林的行为构成自首；2、邹林没有打电话向张开飞挑衅；3、邹林患有重度糖尿病、重度痛风等疾病；4.建议适用缓刑”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，邹林在案发当时拨打110报警，之后将己方受伤人员及时送往医院救治，可以视为主动投案，邹林的行为构成自首。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
二审另查明，2016年7月3日0时23分，邹林用1354760****的手机号码向110报警中心报警，后与王贵平等人将斗殴中受伤的王某送至攀枝花市中西医结合医院救治。当日2时许，民警在攀枝花市中西医结合医院门诊部将邹林等人抓获，抓获过程中，邹林等人无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为。邹林到案后如实供述了本案犯罪事实。
上述事实，二审中，检察机关当庭出示了下列新证据，并经庭审质证、认证：
1.视听资料及根据该视听资料音频原样转化的文字资料证实，2016年7月3日0时23分，邹林用1354760****的手机号码向110报警中心报警称学府花园附近发生打架。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张开飞、王强、王贵平、汤思龙、邹林持械参与聚众斗殴，其中张开飞邀约多人持械斗殴，在殴斗中起组织指挥作用，系聚众斗殴犯罪的首要分子；在本案聚众斗殴中，张开飞一方致对方一人重伤，作为加害方的首要分子应转化按照故意伤害犯罪定罪处罚，故张开飞的行为构成故意伤害罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑；王强、王贵平、汤思龙、邹林的行为均构成聚众斗殴罪。关于上诉人（原审被告人）张开飞所提一审判决量刑过重的上诉意见，本院认为，张开飞因故意犯罪，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；案发后，张开飞自行到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；案发后，张开飞积极协商赔偿并取得谅解，酌情予以从轻处罚；上述情节，一审判决已予以考虑，并在量刑中予以体现，一审判决判处张开飞有期徒刑三年六个月，量刑适当，故张开飞提出一审判决量刑过重的上诉意见，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）王强及其辩护人提出的“王强并非受张开飞邀约，而是刘某1电话告知其张开飞出事了”的诉、辩意见，本案在案证据证实“王强接到刘某1告知其张开飞出事了的电话后，随即给张开飞打电话，张开飞在电话中即邀约王强汇合，王强在与张开飞汇合后与张开飞一起到达斗殴现场并积极参与斗殴”，故王强及其辩护人的该诉、辩意见与在案证据证实的事实不符，不予采纳；王强系持械与张开飞第一时间到达斗殴现场，并在之后持械参与斗殴，王强在本案犯罪中并非起次要或者辅助作用，故王强及其辩护人提出的“从犯”的诉、辩意见不能成立，不予采纳；关于王强及其辩护人提出的“王强带刀属于自己救助行为”的诉、辩意见，与本案查明的“王强系主动带刀前往斗殴现场”的事实不符，不予采纳；一审对王强的坦白、初犯、偶犯等量刑情节已综合考虑，量刑适当，王强及其辩护人提出的“一审判决量刑过重”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）王贵平及其辩护人提出“王贵平不是组织策划者，系从犯”的诉、辩意见，本院认为，王贵平虽不是本案的组织策划者，但其主动带刀前往斗殴现场，并持械积极参与斗殴，王贵平在本案犯罪中并非起次要或者辅助作用，故系王贵平及其辩护人提出的“从犯”的诉、辩意见不能成立，不予采纳；关于王贵平及其辩护人提出“王贵平带刀是防身，案发时是正当防卫的被动还手”的诉、辩意见，与在案证据证实“王贵平积极参与持械斗殴”的事实不符，不予采纳；关于王贵平及其辩护人提出“坦白”的诉、辩意见，一审判决已予以认定，并在量刑中予以体现，二审不再重复评价。关于上诉人（原审被告人）汤思龙及其辩护人提出的“汤思龙没有预谋，没有邀约王贵平，参与斗殴时间短便受伤，系从犯”的诉、辩意见，本院认为，汤思龙在知道邹林与张开飞发生口角可能发生斗殴的情况下，打电话邀约王贵平前往，并在电话中告知王贵平有事，王贵平即带刀前往，汤思龙与王贵平对此能够互相理解对方意图，二人对此是明知的，汤思龙虽在斗殴中受伤，但其持械积极参与斗殴，在本案犯罪中并非起次要或者辅助作用，故汤思龙及其辩护人提出的“从犯”的诉、辩意见不能成立，不予采纳；案发后，汤思龙自行到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以减轻处罚。汤思龙及其辩护人提出的“自首；取得了对方谅解”的诉、辩意见属实，因一审判决时已予以考虑，并在量刑中予以体现，二审不再重复评价。关于汤思龙及其辩护人提出的“一审判决对其被公安机关采取监视居住的强制措施，没有按照二天折抵一天刑期在判决中予以体现”的诉、辩意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，指定居所监视居住的期限才应当折抵刑期，而本案中，公安机关对汤思龙采取的监视居住措施系在汤思龙的住处执行，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。关于汤思龙及其辩护人提出的“建议适用缓刑”的诉、辩意见，本院认为，本案系涉众型暴力犯罪，具有严重的社会危害性，一审判决对汤思龙的量刑适当，故对该诉、辩意见不予采纳。关于上诉人（原审被告人）邹林及其辩护人提出“案发当时，邹林用自己手机拨打了110报警，由于案发情况特殊，邹林一方有人受伤，邹林直接将伤者送往医院救治，邹林没有逃离现场的意图，邹林的行为构成自首”的诉、辩意见，本院认为，在案发时情况较为紧迫的情况下，邹林的上述行为结合到案后如实供述的行为可认定为自首，邹林及其辩护人的该诉、辩意见成立，予以采纳；关于邹林及其辩护人提出的“邹林没有打电话向张开飞挑衅”的诉、辩意见，与邹林的通话记录清单、证人王某1、刘某、王某的证人证言、邹林在公安机关的供述以及同案犯张开飞的供述所证实的内容不一致，该诉、辩意见不能成立，不予采纳；关于邹林及其辩护人提出的“邹林患有重度糖尿病、重度痛风等疾病”的诉、辩意见，与本案量刑无关联性，该诉、辩意见不能成立，不予采纳。关于邹林及其辩护人提出的“建议适用缓刑”的诉、辩意见，因本案系涉众型暴力犯罪，具有严重的社会危害性，不宜适用缓刑，故对该诉、辩意见不予采纳。邹林将网上追逃的杜某、秦某二人带至公安机关投案，系立功，依法可予以减轻处罚；邹林有主动报警的行为，在及时送己方受伤人员到医院救治后，未抗拒抓捕，到案后如实供述，构成自首，依法可从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对张开飞、王强、王贵平、汤思龙的量刑适当，但二审出现新的证据应认定邹林有自首情节，致对邹林的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第九十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初142号刑事判决的第一、二、三、四项，即：被告人张开飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人王强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人王贵平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人汤思龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初142号刑事判决的第五项，即：被告人邹林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；
三、上诉人（原审被告人）邹林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日至2019年5月8日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 徐馗斌
审 判 员 曹 宇
二〇一七年十一月十三日
法官助理 蔡 明
书 记 员 李洁铧
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条……
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功','2018-10-04
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第三百零五条
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