宁波市北仑区人民法院
行 政 判 决 书
(2011)甬仑行初字第14号
原告徐友定，男，1935年1月22日出生，宁波市人，住宁波市镇海区。
原告徐惠义，男，1966年4月8日出生，住宁波市镇海区。
委托代理人徐芳，女，1971年10月18日出生，住宁波市镇海区。
被告宁波市镇海区人民政府，住所地宁波市镇海区招宝山街道胜利路112号。
法定代表人魏祖民，区长。
委托代理人李惠芳，浙江海册律师事务所律师。
第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处，住所地宁波市镇海区招宝山街道南大街261号。
法定代表人钱高峰，处长。
委托代理人熊申军，浙江波宁律师事务所律师。
原告徐友定、徐惠义不服被告宁波市镇海区人民政府于2011年5月5日作出的镇政行裁重[2011]02号房屋拆迁行政裁决一案向宁波市中级人民法院提起诉讼，本院于2011年8月11日根据宁波市中级人民法院（2011）浙甬行辖第27号行政裁定书予以受理，并于同年8月13日向被告宁波市镇海区人民政府和第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处送达了起诉状副本及应诉通知书、参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2011年9月2日第一次公开开庭审理了本案。原告徐惠义及原告徐友定、徐惠义的委托代理人徐芳、被告的委托代理人李惠芳、第三人的委托代理人熊申军到庭参加诉讼。在同年9月6日，原告主张被告批准第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处制定的《蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案》的行政许可行为违法，并向宁波市中级人民法院提起诉讼，宁波市中级人民法院受理了此案。因被告宁波市镇海区人民政府作出的行政许可行为是否合法，对本案的裁判结果有直接影响，故本院中止了本案的审理。本案现已审理终结。
2011年5月5日，被告宁波市镇海区人民政府依第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处申请作出镇政行裁重[2011]02号房屋拆迁行政裁决。该裁决认定：1.第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处因宁波市镇海区蛟川街道中官路村拆迁安置房项目，依法对宁波市镇海区蛟川街道中官路村下赵、楼屋谢自然村村民住宅进行拆迁，原告徐友定、徐惠义位于宁波市镇海区蛟川街道中官路村下赵47号的房屋被列入拆迁范围；2.原告徐友定户名下登记合法宅基地面积共118.79平方米，为三间二层砖混结构楼房，并有阳台，第三人经测量确定原告徐友定户合法建筑面积为212.92平方米有误，一层有柱未封闭阳台和灶间建筑面积共计11.67平方米也应计算合法建筑面积，相应的房屋补偿款应再增加5158元，即原告徐友定户合法建筑面积为224.59平方米，房屋及装修补偿价格为205984元；3.原告徐友定户现有家庭人口4人，分别为原告徐友定（户主）、儿子原告徐惠义、儿媳毛双亚、孙子徐驰，均为征地农转非人口；4.被拆迁所在地为三类地段，应按三类地段商品房平均指导价格3200元／平方米计算。同时根据土地利用总体规划和城乡规划，以及《关于明确镇海区村民建房控制区的通知》规定，原告徐友定户不属迁建安置范围。被告宁波市镇海区人民政府根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二条、九条、十条、十一条、十四条、十六条、二十二条、二十三条、二十七条、二十八条、三十三条、三十五条、三十六条，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第五条、九条、十条、十三条、十九条、二十一条，《宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见》第七条、十一条、十二条、十三条、十四条，《镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准》第一条、二条、三条，《关于宁波市镇海区农村宅基地管理办法的补充意见》第四条、五条，《关于明确镇海区村民建房控制区的通知》第二条的规定，裁决如下：一、原告徐友定、徐惠义可在收到裁决之日起十日内任选以下一种补偿安置方案与第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处签订拆迁补偿安置协议：1.调产安置方案：被拆迁房屋合法建筑面积224.59平方米，可安置人口4人，可安置面积224.59平方米，调产安置补偿费用合计672052元，调产安置用房为宁波市镇海区蛟川街道中一中官路村银凤晓月小区，可安置面积范围内购房款按2500元/平方米结算（楼层差价按规定另计）；2.货币安置方案：被拆迁房屋合法建筑面积224.59平方米，可安置人口4人，可安置面积224.59平方米，货币安置补偿费用合计852227元，被申请人选择货币安置后，申请人不提供安置用房。二、原告徐友定、徐惠义应在收到本裁决之日起十日内将位于宁波市镇海区蛟川街道中官路村下赵47号本户所有的宅基地房屋自行搬迁腾空完毕并交付第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处。
被告宁波市镇海区人民政府在举证期限内向本院提交，并于庭审中出示了以下证据：1.行政裁决案件受理通知书及送达回证、房屋拆迁裁决申请书、原告答辩意见、房屋拆迁行政裁决书及送达回证、本院作出的（2010）甬仑行初字第12号行政判决书、拆迁调查笔录各1份，用以证明被告裁决主体合法、程序合法；2.浙土字A（2004）10181号征地批准文件、征地红线图、拆迁补偿安置房源及资金证明、蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案、拆迁听证公告及照片、镇海区集体土地房屋拆迁实施方案审批表、征收集体所有土地房屋拆迁公告及照片、拆迁补偿评估项目公告及照片、拆迁补偿评估机构选择结果通知及照片，用以证明拆迁程序合法；3.原告家庭户籍信息、原告地籍档案及建房批件、拆迁评估结果公告及照片、原告徐友定户被拆迁住房权属及可补偿安置面积公示及照片、房屋拆迁价格计算表、原告徐友定户拆迁安置补偿方案及送达回证、协商笔录、个体工商营业执照各1份，用以证明补偿安置所依据的事实清楚。
被告向本院提交的作出被诉具体行政行为适用法律和规范性文件方面的依据有：《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》、《宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见》、《镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准》、《关于<宁波市镇海区农村宅基地管理办法>的补充意见》、宁波市镇海区人民政府（2009）74号文件。
原告徐友定、徐惠义起诉称：2010年9月21日，本院作出（2010）甬仑行初字第12号行政判决已撤销被告宁波市镇海区人民政府作出的镇政行裁[2010]9号房屋拆迁行政裁决，并未责令被告重新作出行政裁决，现被告根据同样的理由重新作出行政裁决，侵犯了原告徐友定、徐惠义的合法权益。宁波市镇海区蛟川街道中官路中一拆迁安置房项目土地征收方案所依据的浙土字A（2004）10181号征地批准文件已失效，且上述建设项目没有规划许可；第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处不具有拆迁人的主体资格，其不能作为拆迁裁决的申请人；原告徐惠义夫妇于2000年3月结婚，而涉案房屋于1998年建造，属于原告共同共有，徐惠义的妻子毛双亚、儿子徐驰依法不享有所有权，毛双亚、徐驰应当享受低限安置政策，即每人30平方米的拆迁安置面积；拆迁评估机构出具的评估报告不具有法律效力；原告徐友定户房屋的庭院是作为厂房使用的，应该按照非住宅予以补偿；在裁决中仅补偿了房屋而未对宅基地进行补偿；安置用房的价格也不应该按照2500元/平方米计算。综上所述，被告作出的房屋拆迁裁决认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求法院予以撤销。
原告徐友定、徐惠义向本院提交并于庭审中出示了以下证据：1.集体土地使用权证1份，用以证明原告徐友定、徐惠义是本案适格原告；2.本院（2010）甬仑行初字第12号行政判决书、个体经营营业执照、被告的调查笔录各1份，用以证明原告徐友定户的经营场地已被生效的法律文书认定为合法的，应予以拆迁补偿；3.被告作出的镇政行裁[2010]9号房屋拆迁行政裁决书、镇政行裁重[2011]02号房屋拆迁行政裁决书各1份，用以证明被告反复作出房屋拆迁裁系违法的；4.《农村私人建房用地呈报表》、原告徐惠义的《结婚证书》各1份，用以证明原告徐友定户土地上房屋所有权为原告共同共有，且土地上的房屋属原告徐惠义的婚前财产；5.拆迁裁决申请书、宁波市镇海永正房地产估价有限责任公司关于下赵地块房屋拆迁评估结果的公告、镇政办发[2007]26号文件各1份、被告送达给本案裁决申请人的文书送达回证3份，用以证明本案裁决申请人是宁波市镇海区征地拆迁管理处下设的分支机构蛟川街道拆迁办，且被告启动拆迁裁决行为违法；6.其他被拆迁户的拆迁补偿协议一份，用以证明安置房是砖混二等结构。
被告宁波市镇海区人民政府答辩称：被告裁决的主体、程序合法，裁决查明的事实清楚；第三人是法定的拆迁实施单位，是合法的拆迁裁决申请人，其为原告提供的安置方案符合现行的拆迁法律、法规和政策；原告认为户内其他人口应享受低限安置标准缺乏依据，故请求法院依法维持被告作出的行政裁决。
第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处未作书面陈述，在举证期限内未向本院提交任何证据，其意见与被告宁波市镇海区人民政府的答辩意见相同。
原告徐友定、徐惠义对被告宁波市镇海区人民政府提供的证据和依据，经质证后认为：对于证据3，原告无异议；对证据1的真实性无异议，但向第三人送达文书的地址是镇海区蛟川街道办事处，地点和单位不同，同时说明第三人不具有拆迁当事人的主体资格；对证据2其认为，1.浙土字A（2004）10181号征地批准文件所涉拆迁项目是在2004年12月获得批准，而被告于2009年9月实施拆迁，属于超过二年未使用，但被告未提供批准机关同意延期使用的证据，违反《浙江省土地管理法实施办法》第35条的规定，应视为被诉行为没有证据；2.《蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案》是第三人的下属分支机构蛟川街道拆迁办制定的，主体不合法，故以《蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案》为基础所发布的拆迁听证公告、拆迁公告均不合法；对于证据2中的其他证据，原告均无异议。对于被告提供的法律依据，原告认为宁波市镇海区人民政府（2009）74号文件不具有法律效力。
被告宁波市镇海区人民政府对原告徐友定、徐惠义提供的上述证据，经质证后认为：对原告提供的证据1、2、3、4、6的真实性无异议，但认为不能证明原告所要证明的事项。对于证据5，被告认为申请裁决机构为第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处而非第三人的下属分支机构镇海区蛟川街道拆迁办。
第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处的质证意见与被告相同。
本院经审查后认为：被告举证证据3，原告举证证据1、2、3、4、6，各方均不持异议，本院予以认定。被告举证证据1和被告举证证据2中的浙土字A（2004）10181号征地批准文件，为有权机关作出的公文书证，本院予以认定。对于被告举证证据2中的蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案，系第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处制作并报批，系公文书证，原告对此提供的反驳证据5，无法证明该方案为镇海区蛟川街道拆迁办所制定，故对被告的证据2予以采信。
经审理查明：2004年12月26日，浙江省人民政府作出的浙土字A（2004）10181号批准文件批准了宁波市镇海区蛟川街道中官中一路范围内有关建设用地项目。2009年8月25日，第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处依据该征收方案、拆迁规划红线图和拆迁有关政策制定了《蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案》。2009年9月4日，宁波市镇海区人民政府批准了该方案；同日，根据该批准方案，宁波市国土资源局镇海分局发布了镇土拆公[2009]5号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》和《拆迁补偿评估项目公告》，并于2009年9月5日在拆迁范围内张贴，告知原告徐友定、徐惠义等位于宁波市镇海区蛟川街道中官路村下赵的住房被列入拆迁范围，并告知补偿方式和标准、搬迁期限等相关事项，同时公开选择评估机构。2009年9月10日，宁波市镇海区永正房地产估价有限责任公司被确定为房屋拆迁价格评估机构。2009年9月14日，宁波市镇海区永正房地产估价有限责任公司根据土地登记文件和现场勘查测量确定原告徐友定户的宅基地面积为118.79平方米，房屋合法建筑面积为212.92平方米，房屋评估价格为108249元，房屋装修价格为86188元、附属物价格为6389元，合计为200826元，并予以公示。在评估报告及图纸附件中虽对原告徐友定户所有房屋的一层有柱架空未封闭阳台（4.92平方米）和后边的灶间（6.75平方米）共计11.67平方米有标注，但未予认定。公示期间，当事人未向有关部门提出复查申请。2010年1月14日，第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处将原告徐友定户的拆迁补偿安置方案送达原告方，并予以公示。2010年4月8日，第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处因与原告就房屋拆迁补偿安置事宜协商不成，向被告申请房屋拆迁行政裁决，被告于2010年5月7日作出镇政行裁[2010]9号房屋拆迁行政裁决。2010年8月10日，本院受理了原告徐友定、徐惠义不服被告作出的镇政行裁[2010]9号房屋拆迁行政裁决一案，同年9月21日，本院作出（2010）甬仑行初字第12号行政判决书，以在裁决中原告持有个体工商营业执照在自有房屋内从事合法经营的停产停业的经济损失未给予补偿为由，判决撤销被告作出的镇政行裁[2010]9号房屋拆迁行政裁决。2011年5月5日，被告重新作出镇政行裁重[2011]02号房屋拆迁行政裁决。
另查明，原告徐友定户现有家庭人口4人，分别为户主徐友定、儿子徐惠义、儿媳毛双亚、孙子徐驰，均为征地农转非人口。1998年10月26日，原告徐友定及其妻和原告徐惠义申请拆旧造新，获得120平方米的宅基地使用权，可建造二层楼房三间，原告徐友定及其妻和原告徐惠义按批文建造二层楼房三间（含一层有柱架空未封闭阳台（4.92平方米）和后边的灶间（6.75平方米））；2001年7月17日，原告徐友定在申领集体土地使用权证的时候，被确定原告徐友定户的的宅基地面积为118.79平方米。另外，原告徐友定在自家房屋即宁波市镇海区蛟川街道中官路村下赵47号内办有家庭工厂，且在2009年1月领有个体工商营业执照，工厂名为宁波市镇海区蛟川中光制衣厂。
本院认为,《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决”。本案中，在原告徐友定、徐惠义与第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处至今未达成拆迁补偿安置协议的情况下，经第三人申请，被告宁波市镇海区政府作为涉案拆迁项目所在地人民政府，应当依法作出房屋拆迁裁决。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第四条第一款规定：“本条例所称的拆迁人是指各县（市）、区人民政府设立或者指定的实施集体所有土地房屋拆迁工作的机构。”宁波市镇海区人民政府镇政办发（2007）26号《关于明确镇海区实施集体所有土地房屋拆迁工作机构和职能的通知》指定宁波市镇海区征地拆迁管理处为宁波市镇海区实施集体土地房屋拆迁工作的机构，即拆迁人。因此，本案第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处应为合法的实施集体房屋拆迁工作的机构，在达不成拆迁补偿安置协议时其作为拆迁人可以向被告宁波市镇海区人民政府申请裁决。宁波市镇海区蛟川街道拆迁办仅为第三人宁波市镇海区征地拆迁管理处的分支机构，原告徐友定户认为宁波市镇海区蛟川街道拆迁办为拆迁人属原告在认识上的错误，与实际不符。
蛟川街道中官路中一拆迁安置房项目土地征收方案的浙土字A（2004）10181号征地批准文件，蛟川街道中官路村部分村民住宅拆迁实施方案均是合法的审批文件，未经法定程序撤销之前，均应为合法的有效文件。
本案中房屋评估机构的选择、评估程序均符合相关法律规定。在评估报告中虽对原告徐友定户所有房屋的一层有柱架空未封闭阳台（4.92平方米）和灶间（6.75平方米）共计11.67平方米有标注未予认定，但不能否认其所评估的其他事项的合法性。原告徐友定户认为评估报告不再具有法律效力，本院不予支持；被告宁波市镇海区人民政府对原告徐友定户所有房屋的一层有柱架空未封闭阳台（4.92平方米）和灶间（6.75平方米）共计11.67平方米认定为合法建筑面积，并按相应的评估单价补偿相应的房屋价格，合理合法，应予认可。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十七条、《关于<宁波市镇海区农村宅基地管理办法>的补充意见》第四条、五条的规定，原告徐友定户的集体土地权证是此次安置计户的依据，其在申请宅基地建房时，为照顾大龄儿子婚姻，已按4-5人户的用地面积标准核准，且原告户不符合分户的标准，被告对原告户按照安置户一户计算并无不当。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十八条规定，对于符合宅基地申请条件但因未取得宅基地建房或者已建住宅用房建筑面积低于可申请建房建筑面积等原因而造成住房困难的村民，按每户人均不少于三十平方米建筑面积（简称市低限安置标准）确定可安置面积。原告徐友定户可安置面积已达224.59平方米，故原告徐惠义的妻子毛双亚、儿子徐驰要求按低限安置的政策享受每人30平方米的拆迁安置面积，不符合拆迁政策可享受低限安置的标准。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第三十四条规定，对利用自有合法住宅用房从事生产经营活动并持有工商营业执照的，拆迁人除按照本章的规定予以补偿安置外，还应当适当补偿停产、停业的经济损失，具体补偿标准由市和县（市）、区人民政府另行制定。《宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见》第十六条规定，对利用合法住房从事生产经营活动并持有工商营业执照的被拆迁人，按照实际生产经营的建筑面积适当补偿停产、停业的经济损失；补偿标准最高不超过每平方米50元。本案中，被告宁波市镇海区人民政府对原告徐友定户因持有合法工商营业执照进行生产经营的停产、停业的经济损失按合法面积以每平方米50元已予以补偿；原告现要求对用于生产经营的庭院按照非住宅进行补偿，理由不足，不予支持。
根据《镇海区征收集体所有土地房屋拆迁有关价格和费用标准》的规定：“安置用房基准价格为每平方米2500元。”被告适用上述标准计算原告户的安置用房补偿数额并无不当。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十六条规定，住宅用房的拆迁补偿安置，可以实行调产安置，也可以实行货币安置，调产安置是指由拆迁人提供住宅用房作为产权调换，安置被拆迁人，不存在对房屋和对宅基地同时进行补偿的情形，原告方的这一诉请，法律依据不足。
综上理由，本院认为，被告作出的房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持被告宁波市镇海区人民政府于2011年5月5日作出的镇政行裁重[2011]02号房屋拆迁行政裁决。
本案案件受理费50元，由原告徐友定、徐惠义承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 王献军
审 判 员 徐万鑫
审 判 员 蒋益芬
二〇一二年二月二十日
代书记员 朱玲萍