湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终8002号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市捞翻天餐饮管理有限公司，住所地长沙市天心区黄兴南路216号401房。
法定代表人：尹宏飞，总经理。
委托诉讼代理人：胡颖，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邓新忠。
委托诉讼代理人：邱凌云，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、原审被告）阳彦波。
上诉人长沙市捞翻天餐饮管理有限公司（以下简称捞翻天公司）因与被上诉人邓新忠、阳彦波装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民重字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
捞翻天公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判，一、二审费用及一审产生的鉴定费16000元由邓新忠、阳彦波负担。事实和理由：1、一审认定捞翻天公司应向邓新忠、阳彦波支付剩余工程款没有事实和法律依据。鉴定意见、双方签订的《合同附加协议（结算协议）》、公证书等均证明涉案装修工程系不合格工程。一审认定捞翻天公司自行对电气进行了改造，鉴定时已不能反映工程完工时的情况，与客观事实不符。一审对本案所涉装饰工程的电气修复费用不予鉴定没有事实和法律依据。2、一审认定捞翻天公司接受交付并实际使用的行为应当视为捞翻天公司对工程质量的认可没有事实和法律依���。3、一审认定本案所涉装饰装修工程的施工项目、单价及用材以施工图纸所制定的《工程费用预算表》为准没有事实和法律依据。4、本案所涉装饰工程的所有设计工作，尤其是电气工程的设计，到底应由哪一方负责和完成，一审未作认定，属于相关事实未查清的情形。捞翻天公司认为，本案所涉所有设计工作均应由邓新忠、阳彦波负责完成。5、一审采信的《长沙市捞翻天餐饮管理有限公司修复工程造价鉴定报告》存在诸多问题，直接影响了捞翻天公司的相关反诉请求利益。该鉴定报告存在遗漏了电气工程整改的项目、人工工资明显偏低、修复方案不合理等问题。6、一审判决遗漏了对捞翻天公司一审时垫付的16000元鉴定费用。7、捞翻天公司的反诉请求有事实和法律依据，应予支持。8、一审适用法律错误
邓新忠辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，���求驳回上诉，维持原判。
邓新忠向一审法院起诉请求：1、判令捞翻天公司支付剩余工程款113000元，赔偿经济损失2823元，并从2013年12月21日起直至工程款清偿之日止按照年息6%计算经济损失；2、由捞翻天公司承担本案诉讼费用。捞翻天公司向一审法院反诉请求：1.判令邓新忠、阳彦波连带赔偿捞翻天公司延期交付造成的捞翻天公司延误工期损失、强行锁门的经营损失50000元；2.判令邓新忠、阳彦波连带赔偿捞翻天公司工程质量缺陷造成的全部损失（暂定为200000元，待作出损失评估后确定具体数额）；3.判令邓新忠、阳彦波连带退还捞翻天公司未施工的等候区的工程价款（暂定为50000元，待鉴定后确定具体数额）；4.本案诉讼费及相关费用由邓新忠、阳彦波承担。
一审法院认定事实：2013年11月14日，邓新忠、阳彦波（又名欧阳彦波）以长沙市奥美��饰设计工程公司（乙方）的名义与捞翻天公司（甲方）签订《装饰工程施工合同书》1份，约定甲方将位于黄兴路步行街的工程委托给乙方设计装饰，施工项目、单价及用材以施工图纸所制定的《工程费用预算表》为准；工程承包方式为包工包料，施工期30天，开工日期2013年11月15日；因乙方原因不能按期开工或无故中途停工的，工期不顺延。因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；本工程的价款为460000元，第一次于签订合同时付款200000元，第二次于进场15天付款180000元，第三次于开业7天（捞翻天公司所持合同为15天）内付款60000元。工程如有增加项目，甲方应提前支付增加项目费用；工程验收合格后，乙方有权向甲方提出工程结算。甲方应在工程验收后当日（捞翻天公司所持合同为15日）内结清工程余款，方可办理移交手续，施工队退场；工期以乙方向甲方发出验收通知之日为准，甲方应自接到验收通知后两日内组织验收，填写工程验收单，自验收合格双方签字之日起保险两年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏保险五年；在免费维修范围内，因乙方维修不及时给甲方造成物品的直接损失，由乙方负责赔偿；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品即视为工程验收合格，造成损失的，由甲方负责。上述合同签订后，邓新忠、阳彦波开始按其提供给捞翻天公司的《捞翻天海鲜自助火锅餐厅-
精装施工图》所载明的内容进场施工。2013年12月13日，双方就上述合同所涉施工项目之外新增部分签署《工程签证单》（编号：001、002），其中注明“因原合同为优惠后商定价460000元，电梯间部分调整不影响总合同价，增加部分按实结算，有合同单价时采用合同单价，合同中无此项可协商按市场单价取���”，捞翻天公司相关负责人在建设方单位签复意见栏载明“001、002两页合计折后45000.00，付款与第三次付款时付清。2013.12.19必须完工，不可影响我方20日（2013.12月）开业，如影响我方开业，误工费4000.00/天”。2014年1月2日，双方再次签订《工程签证单》，确定新增工程价款8000元。上述工程款共计513000元，捞翻天公司于2013年11月6日给付阳彦波200000元，于2013年12月5日给付阳彦波180000元，于2014年1月2日给付邓新忠20000元。2013年12月20日，邓新忠将工程项目交付给捞翻天公司，但双方没有办理验收手续。次日，捞翻天公司开始投入经营使用。邓新忠继续进行工程扫尾工作至2014年1月中旬离场。后邓新忠要求捞翻天公司支付剩余工程款，但捞翻天公司以工程存在质量问题为由拒绝给付。2014年1月23日，原、被告双方在前述签订的《装饰工程施工合同书》上补注《合同附加协议��（结算协议）1份，载明“一、因工程质量问题及未完工事宜，经甲乙双方协商后，所有工程尾款及质保金合计为甲方付乙方37000元；二、付款时间，甲方电工跟乙方电工关于水电完全交接后书面确认甲方付款给乙方；三、自本附加协议签订之日起，甲乙双方不再有任何工程方面纠纷及任何形式（乙方工程工资欠款、材料款等）经济纠纷”。邓新忠在该协议内容最后注明“付钱时生效”。后因剩余工程款给付问题再次产生纠纷，双方于2014年2月23日签订《协议》1份，确认上述《合同附加协议》（结算协议）无效。邓新忠多次催款未果，遂酿成纠纷。另查明，“长沙市奥美装饰设计工程公司”、“长沙市奥美装饰工作室”均未办理工商登记手续。为本案所涉工程项目，2013年11月15日，阳彦波与邓新忠签订《合伙协议》1份，约定阳彦波负责与设计方衔接事宜及材料采购，���新忠负责工程施工及队伍组建；工程完工，结算完毕，双方按合作原则亏盈平均分配。在本案审理过程中，捞翻天公司申请对工程质量进行鉴定，一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心进行鉴定，该中心于2016年3月28日出具《长沙市捞翻天餐饮管理有限公司电气及厨房渗漏工程质量问题检测鉴定意见书》，鉴定意见认为捞翻天公司装饰工程，电气及厨房地面防水施工，不符合国家现行规范要求。电气存在严重安全隐患，配电箱安装不合理，配电线路选型、安装不合理，插座选型、接线、安装不合理，负载分布不均匀造成三相电压不平衡，均应按国家现行规范要求进行全面整改；厨房地面需铲除现有填充层按国家现行规范要求重做。邓新忠提出将鉴定时配电箱的照片与捞翻天提供的原配电箱的照片比对可发现，配电箱内部已完全不同，捞翻天公司自行对电气���行了改造，鉴定时已不能反映工程完工时的情况。同时，捞翻天公司申请就因工程质量造成的损失修复费、漏水给楼下卖场造成的装修和停业损失、因工程质量问题给捞翻天公司造成的停业损失、依据图纸等候区未完工的工程造价进行鉴定，邓新忠申请对等候区增加的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托湖南新融达资产评估有限责任公司与湖南天兴工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定，后鉴定人答复因双方当事人均无法提供所需资料，无法进行鉴定。一审法院特组织各方进行沟通，捞翻天公司仅要求对电气和厨房防水整改费用进行鉴定，各方撤回其他鉴定申请。但双方均未能提供相应图纸，邓新忠亦拒绝去现场配合测量，一审法院决定以邓新忠出具的工程量计算表中的相关数据作为厨房防水修复工程造价鉴定的主要依据，捞翻天公司亦表示同意。2016年9月7日，湖南天兴工程造价咨询有限公司出具《长沙市捞翻天餐饮管理有限公司修复工程造价鉴定报告》，对捞翻天公司厨房防水修复工程造价鉴定价值为23966.71元。
一审法院认为：邓新忠、阳彦波虽以“长沙市奥美装饰设计工程公司”、“长沙市奥美装饰工作室”的名义与捞翻天公司签订的《装饰工程施工合同书》，但长沙市奥美装饰设计工程公司、长沙市奥美装饰工作室均未办理工商登记手续，不具有缔约主体资格，故实际缔约主体应当是邓新忠、阳彦波与捞翻天公司。但邓新忠与阳彦波是不具有装饰装修施工资质的个人，《装饰工程施工合同书》因违反法律的禁止性规定而应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，装��装修工程的交付使用是双方协商一致的结果，虽双方在交付时未办理竣工验收手续，但捞翻天公司接受交付并实际使用的行为应当视为捞翻天公司对工程质量的认可，现邓新忠作为实际施工人要求捞翻天公司按照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持，捞翻天公司应向邓新忠、阳彦波支付剩余工程款113000元。对于邓新忠要求捞翻天公司赔偿经济损失2823元，并从2013年12月21日起直至工程款清偿之日止按照年息6%计算经济损失的诉讼请求，因双方并未约定延期付款的违约金，邓新忠亦未能证明其损失，一审法院不予支持。关于捞翻天公司要求邓新忠、阳彦波连带赔偿捞翻天公司延期交付造成的捞翻天公司延误工期损失、强行锁门的经营损失50000元的诉求，因双方在《工程签证单》上的约定：“2013.12.19必须完工，不可影响我方20日（2013.12月）开业，如影响我方开��，误工费4000/天”，而本工程于2013年12月20日交付，故对于延误工期损失仅能按1天计算即4000元，超出部分不予支持。对于强行锁门的经营损失，因捞翻天公司不能提供证据证明，一审法院不予支持。根据《中国人民共和国合同法》第二百八十二条的规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。虽本案装饰装修工程已经交付使用，但捞翻天公司在保修期限内发现厨房漏水问题，经一审法院依法委托鉴定的湖南省建设工程质量检测中心认定，地面防水施工不符合国家现行规范要求，应按国家现行规范要求重做，故邓新忠、阳彦波应当履行保修义务并对地面防水施工质量问题造成的损失承担赔偿责任。基于邓新忠、阳彦波没有防水施工的资质，不宜判定再由邓新忠、阳彦波进行维修，而应由捞翻天公司自行选定有资质的公司进行维修，维修费用由邓新忠、阳彦波承担。根据鉴定结论，捞翻天公司厨房防水修复工程造价为23966.71元，故对于捞翻天公司要求邓新忠、阳彦波连带赔偿捞翻天公司工程质量缺陷造成的全部损失200000元的诉讼请求，一审法院支持23966.71元，对超出的部分不予支持。捞翻天公司主张其先后找了他人对厨房防水进行了修补性施工（且据捞翻天公司陈述，修补性的施工仍未根本解决厨房漏水的问题），共支出维修费用72000元，但其未提供正规发票或银行付款凭证，维修人亦未出庭作证，一审法院对上述费用支出的真实性无法认定。捞翻天公司主张因厨房漏水问题赔偿湖南百幸鞋业物业管理���司及以纯服装公司45000元，但未提交正规财务票据或银行付款凭证，被赔偿方亦未出庭，一审法院对该赔偿费用支出的真实性亦无法认定。对于捞翻天公司提出邓新忠、阳彦波电气施工不合格，应承担全面整改费用的主张，因捞翻天公司在未进行验收的情况下便对该装修工程进行了使用，其后对电气部分，包括配电箱进行了自行变更和改动，导致鉴定时电气部分已与邓新忠、阳彦波施工完成时明显不同，原有质量问题的真实状况无法核实，故一审法院对其上述主张不予支持。关于捞翻天公司要求邓新忠、阳彦波连带退还捞翻天公司未施工的等候区的工程价款（暂定为50000元，待鉴定后确定具体数额）的诉求，双方在2013年12月13日签订的《工程签证单》（编号：001）中注明电梯间部分调整不影响总合同价，在双方提供的《捞翻天海鲜自助火锅餐厅-
精装施工图》中均没���电梯间的标注，从施工图上看，电梯位置与捞翻天公司所称未施工的等候区均在同一区域，施工图中未作区分，故一审法院对邓新忠所称电梯间就是等候区，部分未施工是双方协商调整所致的意见予以采信，对捞翻天公司的上述诉求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：一、长沙市捞翻天餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓新忠、阳彦波工程款113000元；二、邓新忠、阳彦波于本判决生效之日起十日内支付长沙市捞翻天餐饮管理有��公司违约金4000元；三、邓新忠、阳彦波于本判决生效之日起十日内支付长沙市捞翻天餐饮管理有限公司厨房漏水的修复费用23966.71元；四、驳回邓新忠的其他诉讼请求；五、驳回长沙市捞翻天餐饮管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2620元，反诉案件受理费2900元，合计5520元，由原告（反诉被告）邓新忠、第三人（反诉被告）阳彦波承担1370元，被告（反诉原告）长沙市捞翻天餐饮管理有限公司承担4150元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审查明，捞翻天公司在一审过程中，向湖南省建设工程质量检测中心支付了鉴定费14000元，向湖南天兴工程造价咨询有限公司支付了审计费2000元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，涉案《装饰工程施工合同书》因邓新忠、阳彦波系不具有施工资质的个人而违反法律禁止性规定，故应认定为无效合同。虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邓新忠有权在工程竣工验收合格的前提下要求捞翻天公司支付工程价款。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但捞翻天公司已接收涉案装修房屋并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程应认定为已经竣工验收合格，故邓新忠有权要求捞翻天公司参照合同约定支付工程价款。对于捞翻天公司提出的涉案工程质量不合格的���张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故对其主张不予支持。对于捞翻天公司提出的一审遗漏鉴定费用的主张，经查，一审确实遗漏对鉴定费用的处理，依法应予纠正。
综上所述，中捞翻天公司关于一审遗漏鉴定费用的处理的上诉理由成立，应予支持；其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审本诉受理费2620元，由长沙市捞翻天餐饮管理有限公司负担；反诉费2900元，由邓新忠负担270元，长沙市捞翻天餐饮管理有限公司负担2630元；鉴定费用16000元，由邓新忠负担1492元，长沙市捞翻天餐饮管理有限公司负担14508元；二审受理费5520元，由长沙市捞翻天餐饮管理有限公司负担本判决为终审判决。
审 判 长 周坤
审 判 员 熊伟
代理审判员 周卓
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陈娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，��者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。