内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)乌勃民一初字第02582号
原告徐在兵，男。
委托代理人王学华，男。
委托代理人张守义，内蒙古锐信律师事务所律师。
被告内蒙古宏业实业集团有限责任公司
法定代表人郭甫洲，董事长。
委托代理人刘建华，内蒙古天晟律师事务所律师。
第三人温州中城建设集团有限公司
原告徐在兵为与被告内蒙古宏业实业集团有限责任公司（简称宏业公司）、温州中城建设集团有限公司（简称中城建设）代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员孟庆光独任审判，于2014年11月24日公开开庭进行了第一次审理，原告及其委托代理人张鹏和被告宏业公司的两位委托代理人到庭参加诉讼，后本院追加温州中城建设集团有限公司为第三人参加诉讼，第三人就本案管辖权提出异议，本院作出民事裁定驳回异议，第三人不服提起上诉，乌海市中级人民法院于2016年1月28日作出（2016）内03民辖终2号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定，本院第二次公开开庭进行审理，原告及其两位委托代理人和被告宏业公司的委托代理人到庭参加诉讼，第三人中城建设经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月，被告宏业公司将位于乌海市滨河的“西贝”餐饮综合楼工程发包给第三人。在第三人施工过程中，第三人从原告处购买加气块，合款671492元，给付部分货款，现尚欠441493元，经多次催要，第三人均以被告宏业公司欠付工程款为由拒付，但第三人又不向被告主张到期债权，致使原告不能实现债权，故代第三人提起诉讼，要求被告给付货款441493元。
被告宏业公司辩称，不认可原告的请求。虽然中城建设签订了建设工程合同进行施工，约定工期在2012年8月25日竣工，但该工程至今未竣工，被告给付中城建设工程款已经超出合同约定，现在没有竣工验收，也没有进行结算，依据合同法规定，代为诉讼必须是到期债务，所以原告请求不成立。
第三人中城建设未到庭述称。
经审理查明，被告宏业公司在乌海市滨河建设“西贝”餐饮综合楼，由第三人承包建设，双方于2011年在乌海市签订“建设工程施工合同“一份，约定开竣工时间及工期，合同价款79251720元，按阶段已完成工程量的70%，主体付款阶段为0、2、4、8、12、17层封顶，质监站验收后付到70%，其余尾款30%，验收后16个月分四次付清。在施工中，第三人以温州中城西贝餐饮项目部甲方名义与原告以乙方名义于2013年6月16日签订”砌块供销合同“及”材料采购、租赁合同当事人告知书“，约定甲方从乙方处购买砌块7000方，每立方160元，甲方按乙方供货进度分三次付给乙方货款，同时又约定，二千方以后，每到五万元付一次（2000方付款时间8月16日至9月16日），合同及告知书上均盖有”温州中城建设集团有限公司乌海市西贝餐饮综合楼工程项目部“印章及”刘友栋签名，原告也均签名。2013年11月4日，第三人项目部工作人员彭玉生和刘友栋给原告出具结算单，载明从2013年5月31日到10月14日，共收到砌块4175.52方，每方160元，计668083元；10月18日又拉两车21.312方，共计合款671492元。2014年9月15日，第三人项目部给原告出具证明，“温州中城建设集团乌海西贝项目部共欠徐在兵加气块砖款441493元”。
另查明，2013年4月，被告宏业公司以甲方名义与第三人以乙方名义就承包建设的西贝餐饮综合楼签订“工程补充协议书”，约定“工程主体封顶后，按月按层支付后续当月完成工程量70%的工程进度款。”其中对质量保证金约定“明确质量保证金返还，乙方完成施工合同内容，经甲方有关各方分阶段竣工验收，乙方移交所完成的全部工作面，且履行移交手续起算，2年内返还（除防水工程造价），防水工程造价5年内返还”。2014年4月18日，双方又签订“工程补充协议书”，约定付款比例严格按照2013年4月补充协议执行，2014年施工过程中付款之前，必须将2013年已经完成产值及变更、钢材调差，经过双方预算员确认签字、盖章。否则施工2014年尾留工程不予支付工程款和工人工资。同时约定，因被告分包项目和配套项目影响第三人不能在2014年11月15日前完工，被告按第三人已经完成工程量如实结算。现该工程已封顶。
又查明，第三人以资产不足以偿还全部债务为由向温州市中级人民法院申请破产整顿，经浙江省高级人法院批准由温州市瓯海区人民法院审理，该法院于2014年5月12日作出（2014）温瓯破（预）字第8号民事裁定书，受理第三人重整申请。2014年6月10日作出决定书，指定管理人。2014年7月7日，第三人管理人给被告送达（2014）中城破管（工）字第4-12号“继续履行合同的通知书”，决定继续履行乌海西贝餐饮楼项目的相关合同，要求被告将工程款等一律汇入管理人账户。
原告为证明其主张，除陈述外，提交证据有：1、被告与第三人签订的建设施工合同，证明工程款的约定给付方式及开竣工时间；2、工程照片一张，证明工程主体已完工；3、被告与第三人签订的补充协议书，证明双方对甩项项目的处理；4、原告与第三人项目部签订的供销合同、结算单和欠款证明，证明欠款441493元事实存在；5、第三人管理人给被告的继续履行通知书，证明被告尚欠工程款，不存在超付。被告宏业公司辩称已超付第三人工程款，对原告提交的证据质证后认为，对证据1、2、3的真实性认可，该工程延期及违约，第三人应承担相应责任，但双方一直没有结算；对证据4，因是第三人给原告出具，不发表质证意见；对证据5，不能确定真实性。被告依据辩称意见，提交证据有：1、与第三人签订的建设工程施工合同及补充协议书，证明双方对付款的约定；2、特快专递单据，证明被告于2014年4月给第三人发出通知，要求第三人进入施工场地施工，证明工程未完工；3、乌海市住建委向被告发放的施工安全隐患停工整改通知书，通知书日期为2014年5月12日，证明工程未完工。原告质证后，对证据1认可；对证据2表示不能认定，但不能证明无到期债权；对证据3认为与本案无关，因为主体早已完工。第三人未到庭质证。
本院认为，原告就其砌块砖款选择代位权诉讼，属其处分民事权利，法律允许。原告属债权人，被告为次债务人，第三人为债务人。原告给第三人供应砌块砖，用于承包的西贝餐饮楼工程施工，原告提交的合同、结算单及证明，能够证明第三人欠货款441493元，依据所签供销合同约定，第三人应按约给付，故原告主张此债权，有事实依据。
被告辩称已超付第三人工程款，且双方一直没有结算，实质是否存在对第三人的到期债权。第三人对工程已施工封顶，即使双方未结算及验收，但对已施工部分，按双方所签建设工程施工合同约定，按阶段付款也应达到70%，后来双方所签补充协议书，对完工工程量款项的给付是如实结算，被告作为工程发包方，掌握款项的具体给付情况，被告对其辩称理由依法应承担举证责任。虽提交上述证据2和3，但只能证明被告要求第三人继续施工，但不能证明工程款的给付情况。虽第三人未到庭，但其管理人发出的继续履行合同通知书，要求被告将款项汇入指定账户，据此也能够反映第三人的账目记载与被告辩称不同，且双方在2013年4月的补充协议书中明确了质量保证金的给付期限，能够反映双方尚有款项未结算，故对被告辩称超付的理由不予采信，应认定第三人对被告存在到期债权。
虽第三人于2014年5月经法院裁定重整，原告发生的买卖行为在前，但原告供货行为是持续的，并在2014年9月出具结算证明，且第三人愿意继续履行建设合同，原告所供砌块砖属该工程施工必须材料，产生的债权与破产申报债权有所不同，原告进行代为诉讼主张，并无不当，符合最高人民法院法释（1999）19号《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、之规定，判决如下：
第三人温州中城建设集团有限公司对被告内蒙古宏业实业集团有限责任公司享有的债权，由被告直接给付原告徐在兵货款441493元，被告于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3961元（适用简易程序减半收取，原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审判员 孟庆光
二〇一六年四月二十一日
书记员 李 婷