重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终502号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋月华，女，1968年6月17日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人秦亚亚，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人蒋月华犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月10日作出（2016）渝0107刑初384号刑事判决。原审被告人蒋月华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人蒋月华及其辩护人秦亚亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月12日17时许，被告人蒋月华在重庆市九龙坡区石桥铺某小区F2栋181房内，将净重为0.68克淡黄色晶体状冰毒和净重为0.67克红色麻古以500元的价格贩卖给丁某。随后丁某再次打电话给被告人蒋月华要购买200元的冰毒和麻古，并约定将毒品放在门外的消防栓上，后被告人蒋月华将一小袋净重0.41克白色晶体状冰毒和一小袋净重为0.19克红色麻古存放在某小区F2栋181房外的消防栓上时，被民警当场捉获。后民警在被告人蒋月华居住卧室内共搜出：一瓶净重为3.15克的红色麻古，一瓶净重为1.69克的绿色麻古；一瓶净重为0.38克的白色晶体状冰毒，一瓶净重为0.70克的白色晶体状冰毒，一瓶净重为23.97克的淡黄色晶体状冰毒；一包净重为0.47克的白色晶体状冰毒；两袋分别净重为0.20克、1.02克的白色晶体状冰毒；一袋净重为1.37克的淡黄色晶体状冰毒；三袋分别净重为0.27克、0.26克、0.24克的白色晶体状冰毒；一袋净重为3.07克的白色粉末K粉。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，上述冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，3.07克K粉中检出氯胺酮成分。
上述事实，有经原审法院庭审质证予以确认的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》证实：2015年11月12日，公安机关对蒋月华贩卖毒品案立案侦查。
2.《户口信息》证实：蒋月华的出生日期、家庭住址等身份情况，案发时系成年人。
3.《抓获经过》证实：2015年11月12日17时许，蒋月华在九龙坡区某小区F2栋181以500元的价格向丁某贩卖毒品，交易完成后，民警在某小区F2栋18楼电梯口抓获丁某，随后从丁某身上提取到一袋冰毒和一袋麻古。同日18时30分许，民警在某小区F2栋181抓获蒋月华，从其卧室床头柜化妆盒内和卧室的窗台上查获大量毒品，随后民警又在某小区F2栋181房屋门口消防栓上查获蒋月华持有的毒品。后民警将蒋月华和丁某带回公安机关审查。
4.《拘留证》、《逮捕证》证实：蒋月华被采取强制措施的情况。
5.《人身检查笔录》证实：案发前，民警对丁某进行人身检查，未发现毒品及其他违禁品。
6.《辨认笔录》证实：丁某、蒋月华辨认出彼此。
7.《调取证据通知书》、《通话记录》证实：2015年11月12日，1531****99与186****22两次通话的情况。
8.《搜查证》、提取视频及截图、《提取及封存笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《称量及检材提取笔录》、照片、《检定证书》、《情况说明》、《常住人口信息》证实：2015年11月12日17时7分至11分，民警依法从丁某处提取一袋用无色透明塑料袋包装的淡黄色晶体可疑物和一袋用无色透明封口塑料袋包装的红色颗粒状可疑物，分别净重0.68克、0.67克。同日民警依法从某小区F2栋181门口的消防箱上面一个金色烟盒里面提取到外用白色餐巾纸包裹内用无色透明封口袋包装的一袋白色晶体状可疑物和一袋红色颗粒状可疑物，分别净重0.41克、0.19克。同日18时33分至59分，民警依法从蒋月华卧室床头柜上的纸盒里搜查出一瓶用玻璃瓶装的红色颗粒状可疑物，净重3.15克，一瓶用玻璃瓶装的绿色颗粒可疑物，净重1.69克，一瓶用蓝色瓶盖塑料瓶装的白色晶体状可疑物，净重0.38克，一瓶用外为豹纹装塑料瓶装的白色晶体状可疑物，净重0.70克；从卧室电脑后面的窗台上搜查到一个玻璃瓶装的淡黄色晶体可疑物，净重23.97克；从床头柜上的纸盒里用一袋无色透明塑料袋包装的白色晶体状可疑物，净重0.47克，从床头柜上的纸盒里一透明塑料瓶里搜查到两袋用无色透明封口袋包装的白色晶体状可疑物和一袋用无色透明封口袋包装的淡黄色晶体状可疑物，分别净重0.20克、1.02克和1.37克，从床头柜上纸盒里一绿色口香糖铁盒里搜查到三袋用无色透明塑料封口袋包装的白色晶体状可疑物，分别净重0.27克、0.26克、0.24克；从卧室门上的布口袋里一紫色铁盒里搜查到用无色透明塑料袋包装的白色粉末状可疑物四袋，分别净重3.07克、3.04克、1.92克、3.04克；从蒋月华卧室床上一红色皮包内提取到人民币500元，从卧室床头柜上提取到白色直板手机一部，号码为1531****999。公安机关依法从查获的3.07克白色粉末状可疑物中提取少许送检，依法从白色粉末可疑物外的其他疑似物中均提取少许送检。
9.《鉴定委托书》、《物证检验报告》证实：从送检的白色晶体、淡黄色晶体可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，从送检的红色、绿色颗粒可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从送检的白色粉末可疑物中检出氯胺酮成分。
10.《垫资说明》、《领条》、《发还清单》证实：丁某在协助公安机关抓捕蒋月华时从公安机关领取现金500元，其编号与民警从蒋月华处查获的现金编号相符，已发还。
11.《吸毒检测样本提取笔录》、《现场检测报告书》、《吸毒检测结果告知笔录》证实：2015年11月13日，蒋月华的尿检结果呈阳性。
12.证人丁某的证言证实:他和“月华姐”是2014年通过朋友认识的。他的电话是186****022，“月华姐”电话是153****999。2015年11月12日16点10分许，他给“月华姐”打电话，先是闲聊了几句，而后提出要买200元的冰毒和300元麻古，“月华姐”说好。快17点时，他来到某小区F2栋181“月华姐”家门口敲门，“月华姐”打开防盗门上的小窗隔着门主动问他是要500元的毒品吗，他说是的，然后“月华姐”就转身回到屋里拿了一小包冰毒和一小袋麻古过来并将毒品从铁门上的小窗递给他，他拿出500元从小窗递给了“月华姐”，“月华姐”接过后看了一下问他差的200元还是先欠着吗，他说欠着吧，下次拿来。然后他说想进屋上个厕所，“月华姐”说不行叫他自己在楼道里解决，然后他就离开了。他正在等电梯时被便衣警察抓了，公安人员从他手上缴获了冰毒一小包、麻古7颗，经当面称量，冰毒净重0.68克，麻古净重0.67克。经过民警现场教育，他表示愿意配合公安机关将“月华姐”抓获。18时20分许，他当着警察的面给“月华姐”打电话说他一个朋友要过来拿100元的冰毒和100元的麻古，并叫“月华姐”把毒品放在“月华姐”家门口的消防箱上，他朋友过来拿了毒品后钱也放在消防箱上，然后“月华姐”再去取钱，“月华姐”说这次可以下次就不要喊朋友过来了，有点害怕，如果要购买毒品就他本人来，他说好的。
13.证人蒋某甲的证言证实:2014年5月21日她因贩卖冰毒和麻古被民警抓获，随后民警又在某小区F2栋181房间她的卧室床头柜里面查获了共计14克的冰毒和麻古。她一直居住在九龙坡区石桥铺某小区F2栋181，她是房主，该房子是四室二厅，进大门口是客厅和饭厅，经过客厅和饭厅往里走是卧室，分为左中右三间卧室，她住最左边那间卧室，另外还有一件卧室要经过客厅和阳台后才能进去，中间和右边的卧室是留给她母亲、妹妹和亲朋好友住的。她被抓前，中间的卧室是留给她母亲住的，蒋月华过来要住在右边那间卧室，蒋月华一般过来住几天，她被抓后,家里的居住情况她就不知道了。2014年6月左右，当时她还关在九龙坡区看守所，她母亲写信告诉她，她妹妹蒋月华搬到她某小区F2栋181房子住。她被抓时，民警从她家里她的卧室里面的床头柜上面查获的毒品是放在一个小的白色铁盒子里面，铁盒子里面装了七八袋用无色透明封口袋包装的冰毒和五六颗红色的麻古，麻古没有包装，民警称量后说有14克左右。当时她家里存放的全部毒品都被民警查获了，她没有藏匿其它毒品，她从来不在厕所里面放毒品，从不接触K粉。她妹妹蒋瑜七八年前要吸食海洛因，后来就不吸了，家里的其他人不吸毒贩毒。
14.被告人蒋月华的供述证实:2015年7、8月份，她住进她姐姐蒋某甲位于九龙坡区石桥铺某小区F2栋181的家里。她使用的电话是1531098****。2015年11月12日下午4点多钟，她在某小区F2栋181家里，阿露”（丁某）来电话说要买200元的冰毒和300元的麻古，她让丁某到她家里来拿。之后她到卧室床头边拿了一包冰毒（后称量净重0.68克）和一包麻古（净重0.67克），估计500元的毒品。过了三四十分钟，丁某到了门口，她打开防盗门的小门，把准备好的冰毒和麻古给了丁某，丁某递给她500元钱就走了，她把钱放在自己的钱包里。又过了半个小时左右，丁某又打来电话说朋友要买100元的冰毒和100元的麻古，朋友来拿，她不要叫丁某的朋友来拿，她和丁某说好由她把100元的冰毒（净重0.41克）和100元的麻古（净重0.19克）放在她家门口的消防栓上。她就从卧室的床头旁拿了一包冰毒和两颗麻古，开防盗门出门将冰毒和麻古放在出门右边的消防栓上，然后就被抓了。随后，民警从她卧室床头柜的化妆盒里查获了几包冰毒、一瓶绿色的麻古，从卧室窗台上查获了用玻璃瓶装的冰毒，有20几克；她门背后布口袋里有一个盒子，里面有几包K粉。
原审法院认为，被告人蒋月华违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺34.32克、氯胺酮3.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人蒋月华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元;扣押在案的毒品甲基苯丙胺34.32克、氯胺酮3.07克予以没收。
上诉人蒋月华提出其没有贩卖毒品,查获的部分毒品并非其所有,有检举立功的上诉意见，辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提出蒋月华受特情犯意和数量引诱，蒋月华与丁某的第二笔交易系犯罪未遂的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，本院予以确认。
另查明，上诉人蒋月华检举他人制造毒品的犯罪线索,经公安机关调查未能查实。该事实有公安机关出具的《情况说明》证实。
本院认为，上诉人蒋月华违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺30余克、氯胺酮3.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。针对上诉人蒋月华及辩护人提出其没有贩卖毒品的上诉、辩护意见,经查，上诉人蒋月华在侦查阶段的有罪供述、证人丁某的证言、《人身检查笔录》、《垫资说明》、《领条》、《提取笔录》及相关视频资料等证据相互印证，足以证明蒋月华向丁某贩卖毒品的犯罪事实，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对上诉人蒋月华及辩护人提出查获的部分毒品并非其所有的上诉、辩护意见,经查，上诉人蒋月华的姐姐蒋某甲证明在其被抓获时，家中除了被查获的毒品再无其他毒品，蒋月华在被抓获时曾当场承认查获的毒品均为其所有，现无证据证明毒品为他人所有，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对辩护人提出蒋月华受特情的犯意和数量引诱的辩护意见，审理认为，本案的线索来源、证人丁某的证言及相关视听资料足以证明蒋月华为持毒待售，不存在犯意和数量引诱，现无证据证明丁某是公安机关的特情人员，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。针对辩护人提出蒋月华与丁某的第二次毒品交易系犯罪未遂的辩护意见，审理认为，蒋月华按照与丁某的约定将交易毒品放置于约定地点，已进入实质交易,系犯罪既遂，故该辩护意见不能成立，不予采纳。针对蒋月华及辩护人提出有检举立功的上诉、辩护意见，经查，公安机关出具的《情况说明》证实其检举的他人犯罪线索至今未能查实，依法不构成立功，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 张江飞
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 邹辉平