上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民二(商)初字第350号
原告(反诉被告)上海京创投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人顾建芳，总经理。委托代理人高伟力，男，1967年11月4日出生，汉族，住上海市闸北区。被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人董楠欣，总经理。委托代理人朱成飞，男，1981年3月4日出生，汉族，住安徽省。委托代理人黄云飞，上海理研律师事务所律师。第三人(反诉第三人)袁健，男，1982年12月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市沙市镇中洲村窑里组。原告(反诉被告)上海京创投资管理有限公司与被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年3月26日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员尚婧独任审判。审理中，被告于法定期间内提出反诉，本院经审核于2015年6月24日受理。后因审理需要，本院于2015年9月23日依法追加袁健为本案第三人，并于2015年11月3日公开开庭对本、反诉合并进行审理。原告的委托代理人高伟力，被告的委托代理人黄云飞到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告上海京创投资管理有限公司本诉诉称：2013年11月28日，原、被告签订了《“上海普陀南华湘菜馆有限公司”酒店承包经营协议》。协议订立后，原告依约支付了保证金人民币50万元(以下币种均为人民币)。2014年11月5日，原、被告及第三人订立《房屋租赁合同终止协议》，约定上述《承包经营协议》终止。但被告在扣除原告应付未付的承包金(2014年10月1日至同年11月8日)213699元(年承包金200万元/365天×39天)及2014年11月9日至同月13日期间占用费10959元(年承包金80万元/365天×5天)后，拒绝返还保证金余额275342元。原告遂诉至法院，请求判令：1.被告返还原告承包保证金275342元；2.诉讼费由被告承担。被告上海京沙置业有限公司本诉辩称及反诉诉称：不同意原告诉请。对于原告要求在保证金中扣除2014年10月1日至同年11月8日的承包费213699元无异议，保证金余额确实未返还原告。但在扣除前述承包费后，原告仍有部分期间的承包费尚未支付，且原告在履行中存在逾期付款的违约情形，故原告应依约支付滞纳金(违约金)274500元和2014年11月9日至同月13日期间的双倍占用费54795元。被告并就前述款项提出反诉，请求判令：1.反诉被告支付反诉原告承包费82192元(2014年9月15日至9月30日)；2.反诉被告支付2014年11月9日至同年11月13日的双倍房屋使用费54795元；3.反诉被告支付反诉原告逾期付款违约金274500元;4.反诉费由反诉被告承担。审理中，被告同意扣除原告主张的占用费10959元后，就余款提出反诉，故变更诉请2金额为43836元。另鉴于被告已就应主张的款项提出反诉，故同意返还原告保证金余款275342元。反诉被告上海京创投资管理有限公司反诉辩称，不同意反诉请求。关于2014年9月15日至同年9月30日的承包费及违约金，反诉被告于2014年9月23日支付的30万元中已包含前述款项，合同约定每日千分之五的违约金标准过高，反诉被告已自行调整至万分之五；占用费确实应该扣除，对计算天数亦无异议，但应按三方终止协议中的每年80万元与实际发生天数计算，且该金额反诉被告已于保证金中扣除。第三人袁健未作陈述。本院经审理查明：2013年11月28日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《承包经营协议》。协议约定“甲方将合法承包的上海普陀南华湘菜馆有限公司转承包给乙方经营，保证所转承包的酒店证照齐全。该酒店承包期限自2014年1月1日起至2021年5月30日止，每年承包金200万元……第四条、承包金支付方式如下：保证金50万元，每年分四次付款，承包金每年的3月15日、6月15日、9月15日、12月15日支付。承包期间相关费用及税金：……2.乙方交纳以下费用：(1)乙方在签订本协议时交纳承包保证金50万元及首期2014年3月16日至2014年6月15日承包费50万元；(3)装修期2014年1月1日至2014年3月15日为乙方装修期甲方免收承包费……第七条、甲乙双方权利与义务：1.甲方保证该房屋为其合法承包并按时交纳其的承包费用(附：甲方的承包合同)该酒店在交付之前的债权债务由甲方负责承担。2.甲方于2014年1月1日之前提供全部场地给乙方，协助乙方办理各相关证照的法人变更手续，酒店的银行账户、票据及税控系统移交乙方。在办理相关变更时甲方应该积极配合。4.在承包期内，乙方不可以将承包场地或项目的部分或全部以各种形式转包、分包或转让给第三方。5.在承包期内该饭店所发生的一切债权债务均由乙方承担与甲方无涉。6.承包期间如果发生的一切侵犯他人权利或造成他人损失的情形由乙方自行处理与承担责任，与甲方无涉……第九条、合同的变更、解除与终止本合同：3.在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的酒店并向乙方索赔损失：(1)乙方逾期未交纳各类费用计应付款达到20万元；(2)乙方每日逾期支付承包金按当日应付承包费的0.5%支付滞纳金，逾期30日的乙方同意甲方收回酒店……”。当日，原告依约向被告支付保证金及首期承包费各50万元，合计100万元。嗣后，被告向原告交付了系争酒店等。承包系争酒店后，原告认为经营面积过大，遂委托被告寻找分包方，原告向被告方支付中介费。2014年3月13日，原告(甲方)与第三人(乙方)签订《承包经营协议》，双方约定承包期限自2014年3月10日至2021年5月30日止，每年承包金为120万元。合同订立后，原告将酒店的分包部分交付第三人。2014年7月15日，原告支付被告承包费30万元；2014年9月19日，原告向被告出具委托书称因公司资金周转紧张，故原、被告约定的“胶州路XXX号房租”委托案外人上海洪天建筑工程有限公司(以下简称“洪天公司”)支付30万元；洪天公司同时表示愿意代原告支付房租30万元整。2014年9月23日，洪天公司支付被告30万元。2014年9月19日，被告出具《收条》表示“由于上海京创投资管理有限公司遗失上海京沙管理有限公司开出的上海市胶州路XXX号房租租赁押金50万元(收据)，上海京沙管理有限公司已收到本款项，特补此收条，本收条之外的所有关于本款项的收据均作废”。2014年9月22日，被告向原告及洪天公司开具“胶州路2014年4月1日-2014年9月30日的房屋租金”发票10张，合计金额100万元。2014年10月15日，被告向原告发送“通知书”称“贵公司于2013年11月28日与我公司签订了上海市普陀区胶州路XXX号酒店承包协议，按照协议规定，2014年9月15日应支付的款项至今未收到，该协第九条3(2)条明确规定，乙方每日逾期支付承包金按当期应付承包费0.5%支付滞纳金，逾期30日的乙方同意甲方收回酒店。按照该条款，你方应支付金额为50万元，滞纳金为每日2500元，自收到本通知书3日以内未收到以上款项，我司按照协议收回酒店，并追究公司相关责任，一切后果由贵公司负责”。该通知书下方有原告工作人员签字表明“通知收到”。2014年10月17日，原告向被告出具“情况说明”表示“我司与京沙在2013年11月8日签订合同，合同地址为胶州路XXX号一楼、二楼，年房租共200万元，其中一楼为80万元，二楼房租为120万元。由于我司只需要1楼房屋，所以京沙刘总介绍了客户给我司并收取中介费10万元，帮我司负责二楼租赁相关事宜。一、我司支付了合同押金50万元，加上合同首付款50万元(3个月支付一次)。房租第一期从2014年4月1日起到7月1日，为期3个月已支付。第二期房租从2014年7月1日到9月30日，共50万元也已支付，第二期房租支付之前我司彭总与张国际一起同京沙刘总反映二楼承办人袁老板到目前为止还未支付我司房租，只支付了押金20万元以及首期款30万元，其房租从2014年5月开始计算，至今欠付从2014年6月15日应支付的房租30万元加上9月15日应支付的房租30万元共60万元。二、刘总曾表示在收到第二期房租和中介费后会把合同改过来，搞定二楼租赁相关事宜，并同意把合同分开，我司在支付第二期房租款项前，刘总一口答应，所以我司按照京沙要求支付了第二期房租和中介费。既然之前京沙刘总表示把合同改过来，所以下笔房租待京沙刘总把合同改过来后我司再行支付”。2014年11月5日，原告(承包方、乙方)、被告(发包方、甲方)、第三人(次承包方、丙方)签订《房屋租赁合同终止协议》。三方约定，“甲、乙双方于2013年11月28日签订上海市普陀区胶州路XXX号(上海普陀南华湘菜馆有限公司)酒店承包协议，同年乙方又将部分酒店面积分包给丙方经营，2014年9月15日至12月14日乙方应支付给甲方的承包费人民币50万元至今未付；乙方称丙方自2014年6月15日至12月14日两期分包方费共计人民币60万元尚未支付；就以上事实，经以上三方协商一致达成以下终止协议：一、2014年11月8日乙方与丙方的分包协议终止，乙方与丙方之间所涉及承包费、保证金、水电煤等相关费用均已结清，双方无任何异议并同意终止协议。二、现甲乙双方约定2014年11月9日乙方将自己所承包使用的部分酒店及房屋(老洪兴汤包馆)交还给甲方，甲乙双方签订的酒店承包协议终止，乙方与甲方之间所涉及承包费、保证金、滞纳金、赔偿费等一切费用，甲方与乙方另行沟通，如果甲乙双方在2014年11月8日未达成协议，乙方在2014年11月9日前搬空房屋内所有实(设)施设备，将房屋交换(还)给甲方……三、丙方与甲方就丙方是否继续使用丙方目前分包的酒店房屋进行协商，就此甲方与丙方同意按之前乙方与丙方签订的分包协议条件重新签订承包协议，如果在2014年11月8日甲方与丙方未达成一致签订承包合同的，丙方承诺在2014年11月9日将所有设施设备搬离丙方……使用的房屋，乙方承诺在2014年11月9日搬离底层……使用面积该房屋。四、乙方在本协议签订时交还给甲方该酒店的税控机2台、相关全部证照、服务卡1张、发票购买本1本及发票(以乙方签署的交接清单为准)……五、如果乙方在2014年11月9日夜未将自己所承包使用的部分酒店房屋交还甲方，视为乙方违约，酒店内所有设施设备将视为乙方放弃，甲方有权单方面收回酒店房屋并有权处置遗留在酒店房屋内所有设施设备，自2014年11月9日起乙方以任何理由占用以上房屋的，每占用一天按乙方的承包费双倍作为给予甲方的占用费用，对此乙方无异议……八、如果丙方2014年11月8日未与甲方签订承包协议，丙方应无条件于2014年11月9日搬离以上房屋，如未将承包酒店房屋交还甲方，视为丙方违约，丙方承诺无条件停止营业，丙方所经营的酒店内所有设施设备装修将视为丙方放弃，甲方有权单方面收回酒店房屋并有权处置遗留在酒店内所有设施设备，自2014年11月10日起丙方以任何理由占用以上房屋的，每占用一天按乙方与丙方之前的承包费双倍作为给予甲方的占用费用，对此丙方无异议……”。2014年11月13日，原、被告双方完成酒店交接，并由被告朱姓工作人员出具收条确认“今收到京创公司胶州路汤包馆钥匙4把、空调两台”。以上事实，有原告提供的《房屋租赁合同终止协议》、收条、《承包经营协议》、支票存根、专用回单、发票，被告提供的承包经营协议、通知书、委托书、情况说明及证据交换笔录、谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，关于中介费的争议问题，原告提供给了汇款明细和银行证明，证明原告于2013年11月29日通过洪天公司法定代表人之女彭某某向被告经理刘景安汇付15万元中介费的情况，并申请彭某某作为证人出庭作证。证人表示其担任洪天公司董事长助理一职，洪天公司董事长为其父，洪天公司占原告80%的股权，其父为原告的实际控制人。2013年11月29日，证人受其父所托，从证人自有的中国工商银行账户汇款15万元至被告方刘景安的账户，作为刘景安介绍分包方的中介费。但当时因证人刚进行分娩，故未实际在洪天公司开展具体工作，对于该款的相关信息，均由其父告知，亦未要求收款方提供相应凭证。原告对前述证言无异议；被告对汇款明细、银行证明及证人证言均持异议。被告认为证人自述系原告关联企业董事长之女，不认可证明效力。如果该款确为中介费，理应由原告账户汇出，并应附注说明款项用途。该笔款项作为单位支出，原告事后应将15万元支付证人，并应出示相应凭证。合同第四条明确约定不能分包，而原告签约次日就找人分包是不合理的。证人当时刚完成分娩，只是受其父亲指示付款，该汇款应与本案无关。被告提供了1.原告于2014年9月19日出具的情况说明，证明原告自认洪天公司代为支付的30万元承包费中，有10万元为中介费；2.案外人上海运鹏房产经纪事务所(以下简称“运鹏事务所”)出具的情况说明，该说明反映运鹏事务所为原告承包的南华湘菜馆一楼及二楼部分转承包寻找客户，原告在签订合同时同意支付中介费10万元，并经事务所催讨，原告最终将该款打入被告帐户，被告亦将该款支付运鹏事务所。原告认为证据1无原件，故对真实性、证明内容均不予认可；证据2中的运鹏事务所与原告无关，原告是直接委托被告经理刘景安寻找分包方，故直接将该款支付其个人账户，在本案中亦未主张。且运鹏事务所与被告存在利害关系。该说明属于单位证人，应派人出庭作证，故对真实性及关联性不予认可。被告虽申请运鹏事务所员工崔海龙作为证人出庭证明前述情况，但证人未到庭。对原告于2014年10月17日出具的情况说明，被告表示仅认可“收到10万元中介费”的陈述，其他内容均不同意。对洪天公司于2014年9月23日代为支付的30万元，原告认为其中20万元系2014年6月16日至9月15日欠付的承包费；其余10万元中包括2014年9月16日至9月30日的承包费83333.33元、14833.33元为逾期支付承包费的违约金(均以欠付金额为基数，实付日期扣除应付日为逾期天数，按日万分之五计算)。对剩余的1833.34元，原告表示若被告反诉请求未获支持，则放弃主张；若被告反诉得到支持，则从支持金额中抵扣。被告认可其中20万元系承包费，但表示另有10万元为中介费。另外，刘景安到庭作如下说明：“我是本案被告员工，2013年9、10月间正式入职，在公司担任运营管理部招商总监一职。我的中国工商银行账户确实于2013年11月29日收到一笔15万元的款项，但由于个人账户无法显示汇款方的信息，不清楚具体的汇款人，后经和原告确认，确系由原告方汇出。该笔费用是双方约定的转让费，就是在承包酒店同时转让设施设备及营业执照(即许可原告方可以使用及变更营业执照相关信息)的费用。但由于时间太长，记不得为何未将该笔费用在承包经营费用中一并予以约定，亦无其他关于转让费约定的书面凭证。我可以与原告方订立系争协议的人员‘张国际’进行联系，他是订立系争协议时原告股东，现在已经退出原告公司经营，看他是否可以出具书面情况说明”。谈话后，刘景安提供补充说明称“该笔费用为本人与当时的京创公司代表人就相关证照变更、设施设备、装修改造等过程中涉及的问题委托本人办理的相关费用，与京沙公司无关，故与京创公司诉讼京沙公司一案无涉”；刘景安未于指定期间内提交“张国际”的书面说明。被告还表示与第三人的合同履行完毕，双方无争议。本案争议焦点为：一、洪天公司代原告支付的款项中是否包含10万元中介费；二、原告应承担的占用费金额认定。关于争议焦点一，本院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，首先，承包经营协议中并无关于向第三人分包，并由被告收取中介费等相关条款。原、被告亦均未就费用金额、支付方式提供其他书面凭证予以证明。其次，原、被告间系承包经营合同关系，在无特别说明的情况下，原告支付款项应为承包费(房租)或与承包经营有关等其他约定费用，而洪天公司代为支付该30万款项并未显示其中包含其他款项，且被告向洪天公司开具的3张合计金额30万元的发票亦注明“房租”。再次，被告主张洪天公司代为支付的款项中有10万元系中介费，并提供了原告及运鹏事务所出具的情况说明。而其中一份原告说明无原件，运鹏事务所的工作人员亦未出庭作证，故本院对该两份证据不予采信；原告在2014年10月17日出具的另一份情况说明中虽有“收取10万元”的文字，但综合上下文看来，该说明陈述了“京沙(被告)刘总介绍客户并收取中介费10万元”的情况，其中未提及运鹏事务所的情形，被告亦认可刘景安系被告经理，且原告提供了银行支付凭证，并由证人彭某某到庭说明情况，此与原告关于分包方系由刘景安介绍并向其个人付款的说法相符；刘景安亦到庭陈述。其表示15万元系转让“设备设施和营业执照的费用”，发生于原告与其个人之间，与被告无关，亦与原告的说法相一致。现结合双方的举证情况，本院认为，被告提供的证据未达到高度盖然的程度，不足以证明其主张的事实，故对被告关于洪天公司代原告支付的款项包含10万元中介费的说法，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，合同当事人应当按照约定全面履行己方义务。本案双方均认可原告应支付5天的占用费，而就该费用的计算方式存在争议。本院认为，房屋租赁合同终止协议由原、被告及第三人三方共同订立。其中明确约定“自2014年11月9日起乙方(原告)以任何理由占用以上房屋的，每占用一天按乙方的承包费双倍作为给予甲方(被告)的占用费用”，还约定“自2014年11月10日起丙方(第三人)以任何理由占用以上房屋的，每占用一天按乙方与丙方之前的承包费双倍作为给予甲方的占用费用”。可见，被告知晓第三人分包部分系争酒店，并就协议终止后，原告、第三人交付房屋及各自应承担的违约责任分别进行约定。故原、被告关于“按乙方承包费的双倍”应为扣除第三人承包部分所涉金额。由此，原告应支付被告占用费21917.82元，除去原告已自行扣减的10959元，仍应支付10958.82元。综上，原、被告间成立合法有效的承包合同关系，当事人均应严格依约履行己方义务。原告按约支付保证金，合同解除后，被告理应返还余额，且被告表示无异议，故本院对本诉诉请予以支持。至于2014年9月15日至当月30日的承包费，已包含在洪天公司代为付款的金额中，故对被告主张的该笔款项，本院不予支持。系争合同解除后，原告未按期搬离承包场地，仍须依约支付占用费10958.82元。另，原告逾期支付承包费构成违约，理应承担违约责任。对于原告提出违约金约定标准过高的问题，本院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少，故本院视本案合同约定、履行情况、被告可能遭受的实际损失，扣除原告自行承担的部分，根据公平合理原则，酌情认定原告还应支付被告违约金10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海京创投资管理有限公司保证金人民币275342元；二、原告(反诉被告)上海京创投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司占用费人民币10958.82元；三、原告(反诉被告)上海京创投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司违约金人民币10000元；四、对被告(反诉原告)上海京沙置业有限公司的其余反诉诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币5430元(原告预付)，减半收取计人民币2715元，由被告负担；反诉受理费人民币3654元(被告预付)，由原告负担人民币162元，被告负担人民币3492元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 尚 婧
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 曾海宁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。