广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳中法刑二终字第40号
抗诉机关（原公诉机关）广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何佑，曾用名何传佑，男，1949年10月8日出生，汉族，高中文化，原江城区第四届政协委员（已罢免），工程承包商，户籍住址阳江市江城区。因本案于2013年1月6日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。
辩护人陈荣，广东拓进律师事务所律师。
辩护人黄理福，广东拓进律师事务所实习律师。
阳春市人民法院审理阳春市人民检察院指控原审被告人何佑犯行贿、贪污罪一案，于2014年6月19日作出（2014）阳春法刑初字第138号刑事判决。宣判后，阳春市人民检察院提出抗诉，原审被告人何佑提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，阳江市人民检察院指派代理检察员陈雁媛出庭履行职务，原审被告人何佑及其辩护人陈荣、黄理福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）行贿罪。被告人何佑向陈某甲行贿粤Q536**奥德赛小车、粤Q1A1**皇冠小车，合计价值74.06万元；向谢某某行贿40万元及伙同陈某甲行贿谢某某60万元。
（二）职务侵占罪（未遂）。被告人何佑伙同陈某甲、许某某利用陈某甲职务之便，企图共同骗取、侵吞价值36675883.1元国有土地村委会集体收益，后因事发而未得逞。
原审法院认为，被告人何佑无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员和协助政府从事征收土地及国有土地经营管理的村基层组织人员财物共计174.06万元，其中送给陈某甲74.06万元，送给谢某某100万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；被告人何佑又伙同陈某甲、许某某，利用陈某甲职务上的便利，企图共同骗取、侵吞阳江市国土资源局另行划拨给岗列村委土地的开发收益，后因事发而未得逞，其行为已构成职务侵占罪（未遂），并实行数罪并罚。鉴于被告人何佑已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻处罚；在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，考虑到其作用相比陈某甲稍小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条的规定，判决：被告人何佑犯行贿罪，判处有期徒刑十一年；犯职务侵占罪（未遂）判处有期徒刑五年；总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十三年。
阳春市人民检察院以春检诉刑抗（2014）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，认为：阳春市人民法院判决认定被告人何佑犯行贿罪，定性准确，量刑适当。但判决认定被告人何佑构成职务侵占罪（未遂），判决有期徒刑五年，属于认定事实、适用法律错误。阳江市人民检察院经审查认为阳春市检察院抗诉正确，并以阳检诉二支刑抗（2014）5号支持刑事抗诉意见书予以支持。阳春市人民检察院和阳江市人民检察院均认为：
1、陈某甲的身份符合贪污罪的主体，而非职务侵占罪的主体，被告人何佑伙同陈某甲共同实施犯罪行为，属共犯。2006年底，阳江市委、市政府为开发城南新区，决定征收江城区岗列街道办岗列村委会的部分土地。为解决征地后村民的生产、生活问题，圆满完成征地工作，市政府同意安排部分资金和土地给岗列村委会的木赉村、军塘下寨村、军塘上寨村、山后村、屋背塘村共五条自然村进行村道建设。村道建设工程由村委会包片干部组织人员施工。据此，作为岗列村委会党支部书记、主任的陈某甲，决定由其和何佑、许某某带资承建了上述五条自然村的水泥硬底化村道及排水沟工程。可见村道建设和排水沟工程不是村集体事务，而是政府征地工作的一部分。陈某甲决定将上述工程由其和何佑、许某某承建，行使的也不是其村委会主任的职权，而是作为村民委员会人员在协助人民政府征地过程中，受人民政府委托从事公务行为，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。陈某甲的侵吞、骗取行为，是作为村委会书记、主任在协助人民政府从事征收土地过程中，利用职务之便利实施的，阳春市人民法院（2014）阳春法刑初字第140号判决书对此亦予以认定。因此，陈某甲属于国家工作人员的主体身份；被告人何佑、许某某伙同陈某甲，利用陈某甲的主体身份和从事公务的职务之便，共同实施犯罪行为，属于共犯。
2、被告人何佑伙同陈某甲，利用陈某甲的职务之便侵吞、骗取公共财物的行为，应构成贪污罪而非职务侵占罪。陈某甲伙同何佑、许某某采取夸大工程款、歪曲事实真相的手段，侵占18850平方米国有土地的事实，有其自己的供述及证人证言、书证等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，一审法院在其查明的事实中也予以确认。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第九十一条规定公共财产既包括国有财产，也包括劳动群众集体所有的财产。也即国家工作人员只要利用职务之便，不论其非法占有的是国有财产还是劳动群众集体所有的财产，均应构成贪污罪。18850平方米国有土地，即使是划拨给村委会，也属于村委会的集体财产，所以不论是否已划拨到村委会，都属于公共财物，国家工作人员利用职务之便，非法占有都应构成贪污罪而不是职务侵占罪。一审法院在判决中既认定何佑、许某某伙同陈某甲，在陈某甲协助人民政府从事征收土地及国有土地经营过程中，利用职务之便，企图侵吞村委会的财产，即集体所有的财产，又认为其构成职务侵占罪，显然属适用法律错误。
3、一审判决认为18850平方米国有土地已由政府部门划归村委会，何佑、许某某伙同陈某甲企图侵占、骗取的是村委员集体收益属于认定事实错误。2007年11月2、3日，阳江市征地储备中心所出具的承诺书，只是承诺安排资金和预留土地补偿建设村道路的资金不足部分，并没有承诺用地抵顶工程款；阳江市国土资源局2012年9月29日阳国土资函字（2011）228号《关于安排岗列村委会集体留用地函》更进一步明确了将18850平方米土地的开发收益用于解决村道和排水沟工程资金不足的问题；陈某甲收到上述文件后，向市国土局用地科和江城区咨询时，工作人员也都明确答复其是将上述土地的开发收益用于支付村道和排水沟工程款。2012年9月29日，阳江市国土资源局根据岗列村委会和阳江市中冠房地产开发有限公司的申请，虽然制作了阳国土资征字（2012）73号批复及《建设用地批准书》，同意将这18850平方米国有建设用地使用权无偿返拨给岗列村民委员会全资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司作为集体留用地。但该批复及《建设用地批准书》至今仍未发出。一审判决以国土部门一份未发出的批复认定该地已划拨给阳江市中冠房地产开发有限公司，显然不当。根据市国土资源局（2011）228号函将土地“经营收益”用于村道建设及排水沟工程的精神，退一步讲，即使该地确已划拨给岗列村委会，也是为了解决其开发经营，产生收益问题，而不是将权属划归村委会。该地既未划拨给村委会或岗列村委会全资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司，也未进行开发利用，村委会又何来收益。一审判决认定陈某甲等人企图侵吞、骗取的是村委员集体利益，显然与事实不符。陈某甲等人故意把政府批复用地开发经营收益支付工程款混淆成直接用土地来抵顶工程款和夸大工程造价，目的是要以地顶款，从而占有该地，显然其侵占的是土地而非开发利益。
综上，被告人何佑伙同陈某甲、许某某，利用陈某甲在协助人民政府征收土地过程中，侵吞、骗取公共财产，其行为构成贪污罪（未遂），而不是职务侵占罪（未遂）。
抗诉机关提供了如下证据，并认为证明的内容：
阳江市国土资源局出具的《关于18550平方米土地用地情况的说明》（阳国土资函字（2014）247号）。该函证实江城区岗列街道办岗列村委会不具备申请办理《国有土地使用证》的法定条件，因此，国土局没有为岗列村委会或阳江市中冠房地产开发有限公司办理《国有土地使用证》。
上诉人何佑上诉称：一、本案指定由阳春人民法院审理严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条之法院级别管辖之规定，存在程序违法。二、关于行贿罪存在认定事实错误部分：1、原审认定上诉人何佑行贿陈某甲粤Q536**、粤Q1A1**小车是认定事实错误，何佑与陈某甲之间只存在借车关系。首先，粤Q536**小车产权是何佑挂靠在阳江市恒昌房地产开发有限公司名下、粤Q1A1**小车产权登记在何佑名下，陈某甲并未取得两小车的物权。两小车备用钥匙均是放在何佑自己的家中，显然何佑没有将两车行贿给陈某甲的意图。其次，两小车除了陈某甲借用之外，还有岗列村委会的其他干部及何佑的亲友经常借用。陈某甲借用车时有用于村委会的公务，也有用于个人的私事，有合理的借用理由，不是长期侵占行为。再次，两车在侦查机关扣押时，都不是从陈某甲的手中扣押的，也即所借用的车在扣押时陈某甲已经归还。最后，陈某甲不具备受贿的主体资格。2、原审法院认定何佑行贿谢某某60万元的事实是错误的。首先，何佑从未供述向谢某某行贿60万元，同时，受贿人谢某某也从未供述受贿何佑60万元。只有陈某甲供述其向谢某某行贿的60万元是何佑的，但何佑对此否认，从证据角度分析，该指控是证据不足，不能认定。其次，何佑与谢某某是认识的，并有过经济往来，何佑向谢某某行贿根本无须经过陈某甲。最后，根据阳江市中级人民法院已经生效的（2013）刑二初字第4号刑事判决书，已经判决认定是陈某甲个人向谢某某行贿60万元，与何佑无关。三、原审法院认定何佑犯有职务侵占罪是错误的。1、原审法院认定岗列村委会军塘上寨村、军塘下寨村的村道和排水沟工程是陈某甲带资承建是错误的。事实上，岗列村委会军塘上寨村、军塘下寨村的村道和排水沟工程，木赉村的村道和排水沟工程均是何佑带资所承建，与陈某甲没有任何关系。2、何佑按村委会要求在2007年至2008年初带资建设了军塘上寨村、军塘下寨村的村道和排水沟工程，木赉村的村道和排水沟工程并交付各村使用，可见，何佑与岗列村委构成的村道路建设工程合同关系。但工程交付各村使用而没有收到任何工程款，也没有获得任何村集体预留地或收益，显然，是岗列村委会严重违约，何佑并没有与陈某甲共同侵占。3、原审法院认定陈某甲于2012年11月15日主持召开岗列村委会两委会议是落实了陈某甲、何佑、许某某三人非法占有18850平方米土地的全部开放收益的意图是认定错误。首先，以18850平方米村集体预留地抵顶村道建设工程款是有阳江市征地储备中心在2007年11月2日及3日的《承诺书》、阳江市江城区岗列街道办事处和阳江市江城区人民政府的《证明》明确承诺的。其次、何佑、许某某已经按约建设了村道及排水沟工程并交付使用，村委会应按承诺将村集体预留地抵顶工程款。最后、陈某甲于2012年11月15日主持召开岗列村委会两委会议是合法召开，会议决议是经各参会委员集体讨论通过的，而且根据该会议记录将18850平方米村集体预留地全部开发收益只是给何佑与许某某，并没有陈某甲的份额。综上可见，根本不存在落实共同侵占的意图。4、原审法院认定何佑和陈某甲、许某某职务侵占金额达36675883.10元，是采信证据错误。首先，侦查机关委托广东丰帆工程咨询有限公司鉴定五条自然村的村道和排水沟工程总造价共为2324816.90元，是不客观、不真实，而且不合法的。因为该鉴定对工程量的确认没有施工方确认，且五条自然村的村道和排水沟工程在2007年到2008年初全部完成交付使用，而该鉴定的鉴定基准日是2012年。其次，侦查机关委托阳江市兴华土地房地产评估有限公司评估18850平方米国有划拨土地2012年的价值为3900.07万元，是不客观、不真实，而且不合法的。因为阳江市征地储备中心以及村集体预留地补偿村道建设资金不足的承诺作出是在2007年11月2日及3日，故评估村集体预留地的价值的基准日也应是2007年，而不应是2012年。同时，阳江市兴华土地房地产评估有限公司评估18850平方米土地时，设定的土地条件是国有划拨土地，但客观事实是，18850平方米土地是该村集体预留地。
上诉人何佑的辩护人认为：一、关于行贿罪。行贿与受贿是相对的，受贿要成立必须要受贿人有资格，陈某甲仅是一个基层组织人员，其只有从事特定的公务时才具备受贿的主体，公诉人引用了《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款的规定，但全国人民代表大会通过的文件明确了7种行为才是政府行为，而公诉人在抗诉书及支持抗诉意见里面使用的都是“从事征地工作的一部分”，这是扩大解释，是对法律的误解。在本案当中未看到任何一份证据说明陈某甲从事的是公务，因此，本案行贿的主体不符合。二、公诉书认为何佑利用陈某甲的职务之便获得填土工程，这仅仅是一种主观推测行为，没有任何的客观证据证实，相反本案的书证即合同证实了何佑获得工程是通过招投标获取的，陈某甲作为一个主任，不可能控制政府行为。三、对于何佑是否行贿两台车的问题，在二审的庭审中，何佑很肯定地回答了公诉人的所有疑问，说是借给陈某甲，且车钥匙也不是直接给陈某甲的，两台车的备用钥匙也没有给陈某甲，而且车的物权也没有变动，且是又借又还，正如本案的证据所反映的，粤Q536**奥德赛小车即使是送给陈某甲的，陈某甲不开的时候，陈某甲也可以送给别人，不需要给回给何佑，但陈某甲却是借了又还。何佑考虑到村委会的困难，借车给村委会是善意的，我们不能用恶意去理解何佑的善意，而且陈某甲也否认了受贿，车的使用权、处分权都还在何佑的手上。一审认定何佑行贿两台车的证据是不充分的，是错误的。四、关于何佑行贿谢某某100万元的事实。1、根据一审法院认定何佑和陈某甲送60万元的给谢某某，但在阳江市中级人民法院（2013）阳中法刑二初字第4号判决书里面，行贿人有何佑、陈某甲，被告人是分裂开来的，判决已经生效，是有既判力的，因此，本案属重复性审理，是错误的。2、从客观上看，何佑行贿60万需不需要陈某甲，现有证据表明，何佑和谢某某的沟通是畅通的，且也有何佑直接送钱的客观事实。何佑与陈某甲的利益之间有冲突，陈某甲是为了减轻罪责而将责任推给何佑。因此，60万元不应认定为何佑伙同陈某甲去行贿。3、抗诉机关认为何佑和许某某、陈某甲是共同职务犯罪，我们认为不构成贪污，也不构成职务侵占。理由：（1）没有任何证据证实三人合谋，许某某和何佑都只说是做工程，对于其他的事情不知道，陈某甲也说没有，所以合谋是无从谈起的。（2）军塘上寨村、军塘下寨村的工程是陈某甲做的还是何佑做的，本案的林某甲等十几个证人都说工程是何佑做的，而且何佑也一直供述工程是自己做的，许某某也没有说是其做的，只有陈某甲自己说过，而陈某甲是否一直说是何佑做的？陈某甲在前几份口供中说是何佑做的，到了广州看守所之后陈某甲才说自己也有做，但陈某甲在二审时又翻供了。既然工程是何佑做的，何来侵占和贪污？何佑是自然人，不具备主体资格。（3）阳江市政府征地储备中心作出了承诺，岗列镇政府也作了说明，本案如何抵顶工程款不是本案犯罪构成的关键。何佑与村委会是工程承包合同关系，至于如何给工程款的问题，只是工程款支付和履行合同的问题，不能说给钱就是贪污，不需要论证这个问题，实际上是政府失信、合同违约。（4）两委会议是落实了工程款的支付问题，两委会议是通过民主、公开的程序讨论村的自治问题，包括如何兑现承包合同的工程款问题，无可厚非，只是债权人要求债务人落实工程款的问题，而且整个会议也没有说到给地给何佑，也没有正式行文给何佑，也没有与何佑签订任何合同，何来落实意图？最终还有一个很重要的就是指控的数字是天文数字，这个数字是委托了星华评估公司评估的，后又委托了一个评估机构单独是200万元，加起来有3000多万元，这是错误的，我们在一审举了一份证据，以证实评估认定的数字是虚的。综上所述，本案争议的是贪污还是侵占18550平方米土地是不存在的，是虚构的。
辩护人提供了如下证据，并认为证明的内容：
1、阳江市江城区岗列村军塘上寨村出具的证明，证实该村的硬底化村道和排水沟道路是由何佑带资建的。
2、阳江市江城区岗列村军塘下寨村出具的证明，证实该村的硬底化村道和排水沟道路是由何佑带资建的。
经审理查明：
一、行贿的事实
（一）2006年6月，阳江市人民政府为了开发城南新区而开始征收江城区岗列街道办岗列村委会辖区内的土地，为了使征地工作顺利开展，阳江市征地储备中心承诺岗列村委会能配合完成征地任务后，可由岗列村委会指定有资质的工程队承建相关的填土工程等。2008年1月份，上诉人何佑为了取到填土工程以及在岗列村委会其他工程上能得到时任岗列村委会主任陈某甲的帮助，在得知陈某甲有购买小汽车使用的意向时，即有意购买一辆广本奥德赛小车给陈某甲使用，经陈某甲同意后，何佑吩咐儿子何洪涛以27万元购买了一辆广本奥德赛小车。为避免他人知情，在2008年2月1日，何佑将该车登记在岗列村委会属下的阳江市恒昌房地产开发有限公司的名下，入户牌号为粤Q536**，随后何佑将小车送给陈某甲使用。到2011年4月14日，上诉人何佑又以47.06万元购买了一辆丰田皇冠3.0小汽车，登记在何佑本人名下，入户牌号为粤Q1A1**。该车购买回来后，陈某甲看见该车名贵，又以开该辆小车去办事有派头而提出要使用该辆小车。何佑为了能在工程上继续得到陈某甲的帮助，就将粤Q1A1**皇冠小汽车交由陈某甲使用，随后陈某甲就将原来使用的粤Q536**奥德赛小车转交给其弟陈杏使用。上述两辆小车一直被使用到2013年1月5日案发时才被司法机关依法予以扣押。2010年6月，上诉人何佑在陈某甲的帮助下，顺利地以何洪涛、黄文飞的名义，挂靠广东新华建工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程A区、B区（以下简称A区、B区填土工程）；又以何洪涛、黄文飞的名义，挂靠广东建华盛建设工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程C区项目（以下简称C区填土工程）。在上述填土工程施工过程中，上诉人何佑在陈某甲的帮助下，顺利推进了填土工程。另外，上诉人何佑在陈某甲的帮助下，还于2008年承建了岗列村委会属下木赉村的村道与排水沟工程，并由陈某甲在2012年12月15日主持控制岗列村的两委会议上落实了该工程款的兑付问题，即以地抵顶工程款。
认定上述事实有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、粤Q536**、粤Q1A1**小汽车入户资料、购车发票、停放情况及车位照片：证实粤Q536**小汽车价格为27万元，在2008年2月1日以阳江市恒昌房地产开发有限公司登记入户。粤Q1A1**小汽车价格为47.06万元，在2011年4月14日以何佑名登记入户。该两辆小汽车在2012年7月21日至2013年1月5日均在阳江市丰怡物业管理有限公司的车位停放，其中粤Q536**登记车位为A0167，粤Q1A1**登记车位为A0222、A0224。（即在陈某甲的商住楼内的车位停放）
2、会议记录：证实2009年2月23日，岗列村委会会议确定每月补贴油费2500元给陈某甲。
3、扣押物品清单：证实阳东县人民检察院扣押了粤Q1A1**小车和粤Q536**小车及行驶证。
4、土方承诺书：证实2006年6月8日，阳江市征地储备中心同意岗列村委会将拟征用的城南新区岗列村委会土地范围内的挖运、回填土方工程承包给岗列村委会指定的有资质的建筑工程公司承建。
5、施工合同、廉洁合同、内部承包合同：证实①2010年6月6日，经招投标，广东新华建工程有限公司委托何洪涛与阳江市江城区土地储备中心签订阳江市城南新区土地储备填土方一期工程A、B区项目施工合同和廉洁合同，工程量分别为59万平方米，合同价15340000元（共118万平方米，总价30680000元）；同年6月20日，新华建公司与何洪涛、黄文飞签订内部承包合同，按工程总造价3.5%上交管理费。②2010年6月6日，经招投标，广东建华盛建设工程有限公司委托何洪涛与阳江市江城区土地储备中心签订阳江市城南新区土地储备填土方一期工程C区项目施工合同和廉洁合同，工程量为35万平方米，合同价9103500元；同年6月20日，建华盛公司与何洪涛、黄文飞签订内部承包合同，按工程总造价1.5%上交管理费。
6、验收情况、土方计算说明、报告书、进度款支付表：阳江市江城区土地储备中心证实，经阳江市国土资源局测绘队测量核实，2013年1月5日前，何佑经手完成城南新区土地储备填土方一期工程的填土面积为899195平方米，土方量为901586.3立方米，工程款23441243.8元，已支付24724707.2元（含500万元借款），共超支1283463.4元。
7、证人陈某甲的证言：2008年1月（春节前），我想买车时，何佑叫其儿子何洪涛用27万买了一辆奥德赛小车登记在恒昌地产公司名下，入户上牌（粤Q536**）后交车给我使用到2011年5月；而在2011年3月，何佑以约40、50万元购买一辆皇冠3.0小车登记在自己名下，入户上牌（粤Q1A1**）后经常开车到岗列村委会办事，我看到这辆车比较名贵、觉得开这辆车出去办事会很体面，就叫他给这辆车我开，该车于同年5月给我使用到2013年1月5日，而奥德赛小车我则交由我弟陈杏使用到2013年1月案发。何佑长期在岗列村委会做填土工程，因填土工程要做好征地拆迁工作才能进行，而我作为村委会主任实际上很多事情都是由我出面帮他处理，他为感谢我对他的帮助，也为将来继续得到我的帮助，所以将二辆小车长期给我使用，期间，何佑从不干涉我，油费也由岗列村委会每月报销2500元。
8、证人许某某的证言：2006或2007年间，何洪涛（何佑的儿子）找我说有辆粤Q536**牌奥德赛商务车想挂靠恒昌房产公司名下入户并写有保证书，因我与何洪涛、何佑很熟就同意了，同时何洪涛还吩咐我对外说该车是我公司所有的。该车入户半年后由岗列村委会主任陈某甲使用，我公司的人未使用过。到2010年陈某甲转用一辆丰田皇冠小车，那辆粤Q536**牌奥德赛商务车就由陈杏使用至今。其中2011年中秋节期间，为隐瞒粤Q536**车的来源，陈杏曾开车到我公司叫陈国赔开出去三天，以给岗列村委会群众看，证明该车是我公司所有的。
9、证人林某甲、何某甲、林某乙、何某乙、梁某甲、林某丙的证言：陈某甲在2009年开始使用粤Q536**小车，2011年上半年陈某甲又用粤Q1A1**小汽车，而粤Q536**小车转由陈杏使用，直到陈某甲被捉。期间，陈某甲公事私事均用两车，从无讲过车是租或借来的。陈某甲用车在村委会每月报2500元油费，开车出公差的费用另计，其他费用亦在村委会报销，但这两车到底是谁的他们则不清楚。
10、证人刘某某的证言：陈某甲与家人住我们丰怡豪庭1703号房，陈某甲小弟陈杏住4幢1002房，粤Q536**、粤Q1A1**小汽车都停放在我们公司出售的车位里，粤Q536**小车经常是陈杏开，粤Q1A1**小汽车由陈博（陈某甲儿子）或陈杏开，陈某甲坐在车内。
11、上诉人何佑的供述和辩解：2008年左右，我叫儿子何洪涛以20多万左右买了一辆奥德赛小车登记在恒昌地产公司名下，入户上牌（粤Q536**）后一直由陈某甲使用；到2011年8月，我以50多万买了一辆皇冠3.0小车登记在自己名下，入户上牌（粤Q1A1**）后，陈某甲硬要问我拿来用，并讲开着这辆名贵的车去办事，很体面，我无办法就将车交给他用。陈某甲使用皇冠3.0小车后将奥德赛小车交由其弟陈杏继续使用至今未归还，而皇冠3.0小车由陈某甲使用到2013年1月5日案发才归还，陈某甲使用两辆车期间，大家都以为是他买的。因陈某甲负责征地工作，我希望他帮我争取到工程做，因此我将奥德赛小车给他用，征完地后，陈某甲将政府发包的城南新区的A、B、C区填土工程指定由我做了；而他提出要使用皇冠3.0小车时，我没有办法且他在工程方面给予我帮助，所以我就同意将车给他使用。
（二）2009年上诉人何佑承接城南新区的部分推填土工程，因施工受到村民的阻挠，拖延了工期。为此上诉人何佑找时任江城区常务副区长谢某某帮忙协调，并许诺如果工程进展顺利就会送感谢费。通过谢某某的帮忙后填土工程顺利进行。2011年清明节期间的一天晚上，上诉人何佑在新江北路金旭园小区附近的中国银行阳江分行门口处将20万元送给谢某某。在2011年中秋节前和2012年春节前的一天晚上，上诉人何佑在谢某某位于金旭园的家中又分别送给谢某某各10万元。
认定上述事实有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人谢某某的证言：2010年期间，何佑承接了新华建公司岗列片填土工程，因征地遗留问题被村民阻挠施工，致工程进展不顺畅时，何佑要求我出面协调村民和指派联防队保障进度，并许诺完工后感谢我，我答应帮忙并布置岗列街道办、岗列村委会和治安联防队协调好村民关系及派员现场维护填土工程开展，使工程推进顺利。2011年清明节后的一天晚上，何佑在金旭园门口附近的中国银行阳江分行办公楼门口处将用布袋装的20万元放在我小车的副驾驶位后离开；2011年中秋节前，何佑在金旭园我家内将10万元和两盒月饼送给我；2012年春节前的一天，何佑在金旭园我家内将用礼品袋装的10万元和一些海味送给我。我收取何佑的钱均用于个人开支了。
2、上诉人何佑的供述和辩解：2009年，我承接城南新区A、B、C区政府填土工程后，因工程进展不顺，我请求谢某某帮助指示岗列街道办做好村民工作、及时发放补偿款、不让村民到工地闹事及指令岗列联防队到施工现场维护秩序。谢某某做了上述工作后，填土工程得以顺利推进，为感谢谢某某，我分3次共送40万元给他：2011年清明节期间，我在新江北路金旭园小区附近的中国银行阳江分行门口处将用酒袋装的20万元放在他的黑色小车的副驾驶位；2011年中秋节期间，我在新江北路金旭园小区其住宅一楼客厅内将礼品袋装的10万元和两盒月饼放在茶几上；2012年春节期间，我在新江北路金旭园小区其住宅一楼客厅内将用茶叶袋装的10万元和一些海味放在茶几上。
（三）上诉人何佑在承接城南新区的A、B、C区填土工程施工期间，陈某甲多次就该项目事宜、留用地开发和争取政策支持的问题找时任江城区副区长谢某某帮忙。因填土工程范围内还有玉沙、四围、那格村委会的土地尚未征收。2010年下半年，谢某某以需要与村委会干部、村民协调关系为由，向陈某甲、何佑索要活动经费80万元。陈某甲与何佑商量后，同意给予谢某某60万元。2010年11月间的一天，陈某甲开车带着用胶桶装着的60万元到阳江市区长江国际大酒店，陈某甲在停车场将60万元放到谢某某的车尾箱里，谢某某收钱后，在A、B、C区填土工程款支付及协调周边村委会的关系等方面给予了帮助，使填土工程得以顺利推进。
认定上述事实有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人谢某某的证言：2010年11月，我对陈某甲讲需给80万元我协调关系，陈某甲答应筹钱。半个月后的星期六，陈某甲和何洪涛约我到长江酒店3933或3733房吃午饭。饭后，何洪涛留下付款，陈某甲在该酒店停车场从他的深灰色奥德赛车尾箱拿出一个红色中号有盖塑料桶说送些经费给我协调关系，并将塑料桶放进我的帕萨特车尾箱后离开，我在停车场打开塑料盖发现桶内有用黑色塑料袋装着并用银行纸条捆扎的60万元。陈某甲送60万元给我，因我是江城区副区长，负责城南新区的征地工作，当时正值陈某甲开发岗列村委会的预留地，他多次找我帮忙协调预留地开发和争取市政府及有关职能部门政策支持等事宜，也可能包括协调何佑承接的城南新区填土工程一事。我收下60万元后，用于养殖场、协调个人关系和日常开支了。
2、证人陈某甲的证言：2010年下半年，何佑中标城南新区政府填土工程开工后，谢某某对我讲何佑的填土工程包括四围、玉沙、那格3个村委会未征收的土地，何佑要拿出60万支持3个村委会（每个20万）的征地工作。我找阿佑商量，何佑不同意，怕有风险，但经我讲“谢某某会协调征地和填土工程，有群众闹事他也会组织处理”后，何佑同意了，并吩咐何洪涛（和黄文飞一起）3天内分4次共拿60万元到我在师范旧屋的家，讲是何佑给谢某某协调关系的费用（何洪涛将蓝胶桶装的60万拿到我家中）。收齐钱后，我约谢某某到长江酒店，当我和何洪涛开奥德赛车到酒店时，我便在停车场将装着60万元的蓝胶桶放到谢某某的大众牌小车后尾箱后离开。经谢某某协调，特别是新都会那块地他肯定协调了，才使何佑顺利进行填土工程。因何佑中标工程在我负责的片区，谢某某知道我与何佑合伙做了保利、丰怡豪庭、利腾等楼盘的填土工程，所以谢某某直接找我要60万元。
3、上诉人何佑的供述和辩解：为城南新区A、B、C区政府填土工程的事我送了40万元给谢某某，已经够多了，我没有再送钱给他。
二、贪污的事实
2006年，阳江市政府为了城市发展需要，决定征收江城区岗列街道岗列村委会属下的军塘上寨村、军塘下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村的土地，而上述五条自然村的村民则要求政府帮助修建本村村道及地下排水工程。为顺利完成征地工作，阳江市征地储备中心同意安排18850平方米留用地来解决工程款问题。上诉人何佑和岗列村委会主任陈某甲、许某某（该两人另案处理）考虑到安排的土地会升值，陈某甲决定由其三人带资承建以上五条自然村的村道及地下排水工程，以便得到市政府承诺的款项及补偿工程款的留用地，故陈某甲带资承建了军塘上寨村、军塘下寨村的村道及地下排水工程，上诉人何佑带资承建了木赉村的村道及地下排水工程，许某某带资承建了山后村、屋背塘村的村道及地下排水工程，且工程均已完工。2011年9月29日，阳江市国土资源局以阳国土资函字（2011）228号文规定：拟安排给岗列村委会18850平方米的集体留用地开发收益用于解决道路和排水沟的工程款问题。陈某甲、何佑和许某某获知不能用土地抵顶工程款并得知国土部门欲将18850平方米土地无偿划拨给了岗列村委会后，何佑和许某某多次催促陈某甲，让陈某甲想办法将18850平方米土地归他们所有。为了占有阳江市政府欲划拨给岗列村委会的18850平方米土地，陈某甲、何佑、许某某编造虚假的五条村道工程预结算资料，虚增了工程造价款。2012年11月15日，陈某甲利用村委会书记兼主任的职务之便主持召开岗列村委会两委会议，强行通过了将18850平方米土地划给承建五条自然村村道及排水沟工程的老板（即陈某甲、许某某和何佑），并决定将该18850平方米土地连同村委会其他土地一起与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发商品楼，18850平方米土地的开发收益全部属于陈某甲、何佑和许某某三人所有，其中陈某甲、何佑、许某某分别占10850平方米、5000平方米、3000平方米土地的收益。由于与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发该18850平方米土地停留在签订协议阶段后事发，陈某甲、何佑、许某某三人尚未实际取得开发收益。案发时，阳江市国土资源局对该18850平方米土地尚未有发出《国有土地使用证》或权属批复。
经广东丰帆工程咨询有限公司鉴定，上述五条自然村的村道及排水沟工程总造价为2324816.9元，又经阳江市兴华土地房地产评估有限公司评估，该18850平方米土地在2012年11月15日的市场总地价为3900.07万元，该18850平方米土地的市场总地价减去五条自然村的工程总造价后的差额价值为36675883.1元。
认定上述事实有原公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、承诺书、申请书和证明：证实2007年11月2、3日，阳江市征地储备中心向木赉村承诺安排50万资金建该村村道，并安排5000平方米预留土地补偿建设村道的不足资金，向岗列村委会承诺安排35万元建军塘村道，并安排7850平方米预留土地补偿建设村道的不足资金；2011年6月16日和7月29日，岗列村委会经岗列街道办和江城区政府同意，向市国土资源管理局对上述12850平方米留用地办理用地手续，并请求市国土资源局安排岗列村会留用地3000平方米给军塘上寨村、1500平方米给山后村、1500平方米给屋背塘村用以解决建村道工程款。
2、城镇建设用地批复、安排集体留用地函、选址意见书、村委会会议记录、集体留用地情况说明：证实2008年8月28日和2009年3月19日，广东省国土资源厅批复同意岗列等村委会的集体农用地转为建设用地并办理征收为国有土地手续；2010年8月31日，阳江市政府批复同意岗列村委会集体留用地纳入城南新区开发范畴，由岗列村委会注册的阳江市中冠房地产开发有限公司采取市场运作的模式开发建设并享受优惠政策；2011年9月29日，阳江市国土资源局根据岗列村委会申请，同意安排18850平方米土地指标给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决建军塘上、下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村村道和水沟的工程款，并明确该留用地手续办理到村委会资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司名下；2012年7月30日，阳江市住房和城乡规划建设局对95653平方米地（含上述18850平方米）核发建设项目选址意见书；2012年11月15日，陈某甲主持召开村干部会议，决定解决军塘上下寨、木赉村、山后、屋背塘村道路和水沟工程款抵顶土地指标18850平方米（即留用地指标抵顶建工程款），林某甲、谭书记、林连与国土局承接做好证件工作；2013年5月27日，阳江市国土资源局说明18850平方米留用地是追加指标，开发收益用于解决上述5村道工程款，不能分给村民个人、不能以地抵款，即不能直接划拨给村道和排水沟的承建人以抵顶工程款；又于2013年9月4日说明，岗列村委会（市中冠房地产开发有限公司）未退还95653平方米（含上述18850平方米）留用地征地费用，至今尚未向该局申请变更为国有出让土地，也未缴纳以上土地出让金。
3、征地应拨款呈批表及凭证：证实2007年阳江市征地储备中心征木赉村土地时，于4月23日同意支30万作为水利设施补偿款，于11月9日同意支15万元作为建村道资金；2007年征军塘下寨土地时，于11月16日同意支10万作为建村道资金，2009年征军塘下寨土地时，于1月21日同意支25万作为建村道资金。以上款项均由阳江市国土资源局同其他征地补偿款通过银行一并转入岗列村委会。
4、阳江市国土资源局2014年7月2日出具的《关于18550平方米土地用地情况的说明》（阳国土资函字（2014）247号）。证实阳江市国土资源局《关于阳江市中冠房地产开发有限公司建设用地的批复》及宗地《建设用地批准书》等用地批准文件尚未发出，没有为岗列村委会或阳江市中冠房地产开发有限公司办理《国有土地使用证》。
5、施工图预（结）算和工程结算书：证实2010年8月22日，吴某某以阳江市中博建设工程有限公司为施工单位编制了军塘上寨道路预（结）算工程造价为2501061.53元；2009年10月8日，吴某某以阳江市中博建设工程有限公司为施工单位编制了后山村村道结算工程造价为794314.89元；编制了屋背塘村村道结算工程造价为328030.73元；编制了后山村、屋背塘村村道（增加）工程结算工程造价为182835.64元，并交由陈某甲等十多人验收签名后提交给阳江市国土资源局。另村委会证实未发现上述5条村道路和水沟工程的预、结算资料。
6、村道、排水沟勘察测绘检测及资质资料：证实经阳江市建设工程质量检测中心测得：
A：木赉村水泥村道工程面积为6822.79平方米。
B：军塘上寨水泥村道面积4379.9平方米，管线（排水沟）长138m，内径为1000mm。军塘下寨村道面积3899.59平方米，管线（排水沟）长252.88m，内径为1000mm。
C：山后村水泥村道面积2950.66平方米，管线（排水沟）内径为300mm的长110.6m，内径为500mm的长382m；明渠宽深0.52mX0.45m的长72.1m。
D：屋背塘村水泥道面积1467.2平方米。
7、鉴定报告及资质材料：证实A：经广东丰帆工程咨询有限公司对军塘上、下寨村，屋背塘村、山后村、木赉村水泥路和排水沟工程造价进行鉴定：其中军塘上寨村为467318.33元，军塘下寨村为555167.53元，屋背塘村127450.89元，山后村385426.97元，木赉村789453.18元，合计2324816.9元。
B：阳江市兴华土地房地产评估有限公司以2012年11月15日为基准日，评估出18850平方米土地价格为3900.07万。
8、同案人陈某甲的供述与辩解：2007年，政府要征用岗列村委会土地开发城南新区，为顺利征地，政府同意安排资金及土地解决建村道和排水沟资金，并于同年11月2、3日，由市征地储备中心向木赉村作出书面承诺：市政府出35万，岗列街道办出15万，再安排5000平方米预留地补偿建村道不足资金；向岗列村委会承诺：市政府出35万，再安排7850平米预留地补偿建村道不足资金；另外，2011年7月10日，岗列村委会又向市国土局申请6000平米预留地指标抵顶工程款。后来，村委会与村干部决定由村干部负责包干到底，即协助政府征地与修建村道工程包干，因木赉村村长无钱就让何佑做了，而军塘上下寨因何佑不肯做，而我知土地会升值，想在征地过程中拿土地来开发赚钱，我便出资叫吴庆和陈维其做了军塘上寨（2007年上半年开工）、出资叫林某戊和余某某做了军塘下寨（2008年底开工）的水泥村道和排水沟工程，叫黄文飞负责施工、陈维负责监工，目的是想拿到政府承诺给抵顶工程款的10850平方米的土地（即下寨7850平方米，按2007年地价225元算，计价1766250元，加政府拨款35万（吴庆拿去了），工程额为2116250元；上寨3000平方米，按2009年地价600元算，工程额为180万，两项合计390万，但按现拍卖价1300元每平方米算，市场价最少有1410万元），而何佑做了木赉村村道和排水沟工程，政府承诺给抵顶工程款的土地为5000平方米（按2007年地价225元算，加政府拨款35万元，工程额为147.5万），另外，许某某做山后村、屋背塘村的村道和排水沟工程，政府承诺给抵顶工程款的土地为3000平方米（按2009年地价600元算，工程额为180万元）。上述工程曾叫林英扬打预算，但认为是以地抵款而没有进行结算，所以这二项工程我实际投入了多少钱记不得了，因当时无记数。2009年，省政府出台41号文，明确不能分地。我收到市国土局（2011）228号函后，知道这18850平方米土地指标是给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决村道和排水沟问题，也曾咨询过国土局用地科科长陈某丙和江城区毛某某、陈文等人，他们都明确答复我这18850平方米土地的开发收益是用于支付村道和排水沟实际结算（据实支付）的工程款和利息（我知道这18850平方米土地的价值高很多过五条村道及排水沟工程造价，因上述工程远远没有390万那么多）。我们三人知道各自拿土地开发的想法不能实现后，在我主持召开两委会前，我叫何佑、黄文飞找岗列建筑公司（中博公司）做工程结算，虚增（做大）面积，使结算金额和政府承诺给地和拨款的价值相当。同时我也叫何佑、黄文飞对军塘下寨、木赉、山后、屋背塘这4条村道、排水沟工程结算额做大，具体怎样做就不清楚（我看过2010年8月22日军塘上寨道路施工图预（结）算材料，记载有20CM厚度水泥混凝土路面面积2080平方米，25CM厚度路面面积为8160平方米，两项共计10240平方米，工程造价2501061.53元。）该施工图预（结）算，目的使这5条村村道、排水沟工程额对得上抵顶18850平方米土地的价值，从而为我们能拿到全部收益提供理由。我们3人决定将抵顶工程款的土地纳入村委会留用地统一由关某某开发。村委会（中冠公司）与关某某签协议后，何佑、许某某多次催我要在村委会上明确落实这18850平方米土地的全部合作开发收益按份额属于我们3人，我出于私心和贪念，想通过浑水摸鱼的方法达到取得土地的目的（即用2007年地价抵顶2012年应付工程款），于2012年11月15日主持的岗列村委会两委会议中断章取义，故意把政府批复用地收益抵顶工程款混淆成直接用土地来抵顶工程款，误导到会人员作出直接划拨土地以抵顶工程款的决议，并故意拖延工程的结算，最后会议通过了将这18850平方米土地划给做村道工程的我们三人的决定，明确了上述土地与关某某统一合作开发的收益份额是全部属于我们三人，依合作开发收益分配1：0.7计，我的10850平米能赚几百万元。该决议已上报上级政府批复，并由林某甲负责办证，但因我出事被抓时都未批下来，证还未办出来，所以土地未给到何佑和许某某。
我对阳江市建设工程质量检测中心检测我所做的村道混凝土抗压强度、路面厚度报告，我无意见。也对阳江市勘察测绘院对我所做的二条村道测量结果无意见。即军塘上寨村道面积为4379。9平方米，下寨村道面积为3899.59来方米，总面积为10240平方米。但我认为阳江市勘察测绘院仅是对上寨村道管线的水泥管内径为1米、管长为138米；下','2018-10-04
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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