上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五(民)初字第2599号
原告：上海锦缘房地产经纪有限公司，注册地上海市闵行区。
法定代表人：梁二涛，总经理。
委托诉讼代理人：赖厚平，男。
被告：袁德虎，男，1979年5月18日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：张琪，北京大成(上海)律师事务所律师。
原告上海锦缘房地产经纪有限公司(以下简称锦缘房地产公司)与被告袁德虎居间合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案后，依法适用简易程序分别于2015年12月29日、2016年2月23日公开开庭进行审理。后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2016年9月28日公开开庭进行了审理。原告锦缘房地产公司的委托诉讼代理人赖厚平到庭参加诉讼，被告袁德虎及其委托诉讼代理人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦缘房地产公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付佣金人民币47,440元(币种下同)。事实和理由：2014年6月30日，被告在原告居间下与出售方签订了买卖上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋的《定金协议》，在该《定金协议》中买卖双方对上述房屋总价、付款方式、付款时间、税费承担、交房时间等达成一致并约定2015年1月31日前签订正式的《上海市房地产买卖合同》。然在约定的签约期限内，原告多次电话、短信催促被告前来签约，但被告均拒绝配合，后原告发现被告为不支付原告居间佣金，竟私下与出售方签约并于2015年2月11日办理了过户手续。为维护原告之合法权益，遂诉至法院。
被告袁德虎辩称，被告购买系争房屋，通过宏联房产公司提供的居间服务，与系争房屋的真正权利人进行交易，办理相关的过户手续，与原告诉称的私下交易过户不一致。肖大妹不是系争房屋的真正权利人，无权处分系争房屋。故原告的诉请没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
关于双方有争议的证据，本院认定如下：
1、原告提供的《不动产买卖意愿书》，证明2014年5月份，原、被告签订意愿书，对中介费、跳单等违约行为进行了约定。被告对其真实性无异议，但认为被告与意愿书上盖章主体上海锦明房地产经纪有限公司存在合同关系，与原告无关，该证据无法证明原、被告间存在居间合同关系。因被告对真实性无异议，故本院确认该组证据真实、合法，予以采纳。但该意愿书的订约主体为被告及案外人上海锦明房地产经纪有限公司，意愿书确立的权利义务对原告不具有约束力；
2、原告提供的定金协议，证明被告袁德虎与案外人在原告居间下于2014年6月30日签订定金协议，原告居间成功。关于定金协议，买卖双方对签合同的具体时间及审税时间进行了详细约定，因为系争房屋是动迁房，双方约定在2015年1月31日之前签订正式的房地产买卖合同，2015年2月10日之前办理审税手续，交房时间为签订合同当日。被告对其真实性没有异议，对关联性及证明力有异议，认为系争房屋产权人为案外人周某某，肖大妹仅是代理人，现案外人周某某未对肖大妹的代理行为进行追认，故肖大妹是无权代理人。另认为该份协议与原告无关，原告的合同专用章是事后补盖，故不认可。因被告对其真实性无异议，故本院确认该组证据真实、合法，予以采纳。该组证据由原告盖章，被告袁德虎签名，名称为定金协议，协议内容约定了系争房屋的位置、成交价、房款的支付方式、贷款金额及支付方式、违约责任等权利义务。原告在居间方处加盖合同专用章，被告袁德虎在乙方处签名，因此，可认定原、被告间存在居间合同关系。从该定金协议由原告盖章、被告签名及约定的权利义务可知，原告应提供了相应的居间服务，被告与案外人就系争房屋的买卖达成定金协议，但不能证明原告促成被告与案外人间的房屋买卖合同成立；
3、原告提供的产权证、2015年8月25日上海市房地产登记簿等，证明系争房屋原权利人为周某某，现权利人为被告及案外人孙某，被告跳开中介私下完成交易。被告对其真实性无异议，对证明内容有异议，认为系争房屋权利人不是肖大妹，原告从未安排被告与系争房屋权利人周某某达成过任何协议，原告不是居间方。因被告对上述证据的真实性无异议，本院予以采纳。但该组证据能证明系争房屋权利人由案外人周某某变更为被告及案外人孙某，无法证明被告存在“跳单”等违约行为。
4、原告提供的短信，证明原告发短信通知被告签约，但被告不予理会。被告对其真实性无法确认，并认为该短信的发信人为案外人上海锦明房地产经纪有限公司，与原告无关。本院对该组证据予以采纳，因短信发信人为案外人上海锦明房地产经纪有限公司，发信时间已过合同签订日期，本院对于原告的证明目的不予采纳。
5、原告提供的承诺书，证明案外人肖大妹有权出售系争房屋。被告对其真实性无法确认，对证明内容不认可，并认为案外人非系争房屋权利人，其承诺是无效的。本院确认该组证据真实、合法，予以采纳，但对于原告的证明目的，不予采纳；
6、原告提供的加盟协议书、照片及营业执照，证明案外人上海锦明房地产经纪有限公司系经工商注册的合法企业，与原告间存在加盟关系，系争不动产买卖意愿书与系争定金协议具有连续性，不可分割。被告对营业执照的真实性无异议，对加盟协议书及照片的真实性无法确认，并认为如果加盟协议及照片真实，锦明公司与原告均是独立主体，不能证明原告的待证事实。该组证据真实、合法，本院予以采纳，但该组证据不能证明系争不动产买卖意愿书与系争定金协议具有连续性；
7、被告提供的房地产买卖居间协议、上海市房地产买卖合同、收据，证明经案外人上海宏联房地产经纪事务所居间介绍，被告及案外人孙某与案外人周某某达成买卖合意，签订房屋买卖合同，被告向宏联公司支付了佣金。原告对居间协议、收据的真实性不认可，认为均是事后补办。对于房地产买卖合同的真实性无异议，认为合同附件三约定2014年10月25日付定金，但2014年12月7日签订居间协议，能说明居间协议系事后补签。本院确认该组证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采纳；
8、被告提供的解除定金协议书，证明被告通过锦明房产公司与案外人肖大妹进行过磋商，事后了解到其非系争房屋的权利人，无权出售系争房屋，且系争房屋为动迁房，未到过户的期限，故双方协商解除了定金协议书，肖大妹返还了收取的定金。原告对其真实性不认可，认为存在事后补签的可能性。对于证明内容有异议，认为如果存在交易困难，不可能在一、二个月后重新购买系争房屋，且解除协议上签字人是肖大妹，如果肖无权出售，亦无权解除。本院确认该组证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采纳；
诉讼中，被告提供案外人周某某情况说明，并经被告申请，证人周某某出庭作证，其证言主要内容为：其名下座落于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋为动迁房，须满三年才能满足交易条件，即到2015年1月才可以交易。其母肖大妹在2013年年底在位于颛兴路近颛乐路的锦明房产公司擅自挂牌出售系争房屋，其事前并不知晓，也非其真实意愿。其从未到过颛兴路上的锦明房产公司，也从未在该公司在出售系争房屋的任何资料上签过字，也未委托过他人签字。2014年11月，由于急需用钱，经朋友介绍委托上海宏联房产公司将系争房屋挂牌出售，并签订独家委托协议。最终将系争房屋出售于被告袁德虎和案外人孙某。
本院经审理认定事实如下：
2014年5月17日，案外人上海锦明房地产经纪有限公司为乙方，被告袁德虎为甲方，签订《不动产买卖意愿书》1份，约定被告袁德虎愿意委托案外人上海锦明房地产经纪有限公司颛桥分公司居间购买座落于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋，该房屋建筑面积为114平方米。被告同意成交价为2,380,000元整(该价格包含买卖合同价1,600,000元整及转让补偿款780,000元)。被告袁德虎同意成交的方式为过户。付款方式为，签署《上海市房地产买卖合同》后当日内支付100,000元整(含定金)，交房时支付剩余房款50,000元整。被告袁德虎要求申请1,120,000元整的购房贷款用以支付部分房价款，该手续由被告袁德虎委托案外人上海锦明房地产经纪有限公司(自行)办理。出价意向金的支付与返还：被告袁德虎于签订本意愿书之同时，须给付案外人上海锦明房地产经纪有限公司20,000元整之出价意向金(以现金或现金本票)，并同意授权案外人上海锦明房地产经纪有限公司将该房屋的出价意向金依本意愿书条件转交卖方，待卖方签字确认后，该出价意向金即自动转为定金，此时买卖双方将遵循“定金罚则”(给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金)。卖方签字确认后，于签订《上海市房地产买卖合同》时，该购房定金自动转为房款的一部分。若被告袁德虎所提出的要求卖方全部接受，则视作被告袁德虎届时愿依本意愿书各项规定完成本交易；若被告袁德虎所提的要求卖方无法全部接受致使交易不能达成时，案外人上海锦明房地产经纪有限公司将在3天内将上述意向金如数无息退还被告袁德虎，届时被告袁德虎因故不来领取，仅视作被告袁德虎将该款暂存案外人上海锦明房地产经纪有限公司并可以继续为被告袁德虎寻找需求房屋。买卖合同的签订及产权转移：被告袁德虎同意于签订本意愿书5日内与卖方依案外人上海锦明房地产经纪有限公司所指定之处所签订《上海市房地产买卖合同》。房屋交付期限为：卖方收到买方贷款款项之日起5日内并由案外人上海锦明房地产经纪有限公司所指定之签约人员办理产权转移登记、抵押设定等相关事项，以维护交易安全。被告袁德虎委托案外人上海锦明房地产经纪有限公司以本意愿书条件与卖方斡旋期限至2014年5月18日17：00止。在此之前谈妥且卖方在本意愿书上签字收定的，被告袁德虎须按本意愿书约定履行；在此之后如仍未谈妥的，则本意愿书自动终止。佣金支付：被告袁德虎于签订《上海市房地产买卖合同》时，应支付案外人上海锦明房地产经纪有限公司依成交价1%计算之佣金，原出价意向金则转作房款的一部分，且被告袁德虎须负担契税及购买房屋所需相关费用。如买卖合同事后因故解除时(含买卖双方合意解除契约)，被告袁德虎仍应依成交价1%支付给案外人上海锦明房地产经纪有限公司市场营销策划、市场开发、市场咨询等所支出的必要费用及承担相关违约责任。被告袁德虎违约之处理，被告袁德虎在卖方同意出售后，有反悔不买或其他行为致无法于约定之日期完成签订《上海市房地产买卖合同》时，被告袁德虎同意所支付之出价意向金(已转定金)由卖方没收，且卖方有权将该标的物另行售予他人。如卖方不愿依约履行时，则卖方应加倍返还已收定金(原意向金)给被告袁德虎，对此，被告袁德虎同意支付原定金的二分之一给案外人上海锦明房地产经纪有限公司，作为案外人上海锦明房地产经纪有限公司市场营销策划、市场开发、市场咨询等所支出的必要费用。被告袁德虎在卖方同意出售后，有反悔不买或其他行为致无法于约定之日期完成签订《上海市房地产买卖合同》时，被告袁德虎同意依成交价2%给付案外人上海锦明房地产经纪有限公司作为市场营销策划、市场开发、市场咨询等所支出的必要费用。被告袁德虎或其配偶及亲属若在本意愿书期限届满后2个月内不通过案外人上海锦明房地产经纪有限公司与卖方成交的，被告袁德虎同意给付案外人上海锦明房地产经纪有限公司依卖方委托价2%计算之违约金作为被告袁德虎违约之赔偿……。《不动产买卖意愿书》由被告袁德虎签名，加盖案外人上海锦明房地产经纪有限公司合同专用章。
2014年6月30日，以案外人周某某(肖大妹代)为甲方(出售方)，被告袁德虎为乙方(买受方)签订定金协议1份，约定房地产坐落：上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室，建筑面积为114.88平方米。甲、乙双一致同意该房地产成交条件如下：成交价为2,372,000元整；成交方式为：签订本定金协议后，甲、乙双方签订《上海市房地产买卖合同》并依该买卖合同的约定履行；上述房价款以人民币现金及银行贷款形式支付；签订本定金协议当日，甲方将以甲方为权利人的房地产权证复印件交于居间方暂存；关于签订买卖合同的约定：2015年1月31日前，甲、乙双方至居间方签订《上海市房地产买卖合同》……。甲、乙双方一致同意该房地产成交价款的付款方式如下：签订本协议当日，乙方支付甲方购房定金50,000元整，待甲乙双方签订买卖合同后同时，该定金直接转为购房首付款的一部分；签订买卖合同当日，乙方支付甲方第一笔购房款1,210,000元整……。该定金协议下方甲方处签名周某某(肖大妹代)，乙方处由被告袁德虎签名，居间方处加盖原告合同专用章。
2014年6月30日，案外人肖大妹出具承诺书，内容为：关于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房地产买卖事宜，本人肖大妹承诺有权出售该房地产、签订该房地产的《定金协议》，收取购房定金，否则本人愿意依照该房地产的《定金协议》约定承担违约责任。特此承诺。
2014年11月7日，以案外人周某某(肖大妹代)为甲方，被告袁德虎为乙方，签订解除定金协议书1份，约定甲方与乙方原于2014年6月30日于居间方(上海锦明房产，实际原定金协议盖章为“上海锦缘房地产经纪有限公司”)处签订的购房(房地产座落：上海市闵行区颛桥镇颛兴路XXX弄XXX号XXX室，系动迁房，以下称“该房地产”)定金协议，现因居间方当初未了解清楚该房地产是否符合交易条件(而实际情况是，乙方原计划所预购的甲方的该房地产目前不符合国家规定的“动迁房三年内不得交易”的要求，经上海市闵行区房地产交易中心初步查实，该房地产要到2015年1月10日才能满足交易条件)，导致甲乙双方目前无法及时进行交易过户(乙方已将其原有住房售出，现急需置换新房入住)，使得乙方无法继续履行定金协议，经双方协商达成如下协议条款：一、双方于2014年6月30日签订的定金协议于2014年11月7日予以解除。二、双方一致同意甲方返还乙方此前预付的50,000元购房定金，乙方此前为该协议已经支付的10,000元预付款，甲方无需退回，若乙方日后继续追要，则由居间方协商处理。三、本协议由双方签字或盖章后生效。协议书一式三份，由双方各收执一份，居间方收执一份。协议书下方甲方处由肖大妹签名，乙方处由被告袁德虎签名。
诉讼中，案外人周某某对肖大妹之代理行为不予追认。
2014年12月7日，以案外人周某某为卖方，被告袁德虎为买方，签订房地产买卖居间协协议，约定买方拟向卖方购买位于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋，房价为2,280,000元……。该协议第七条约定，买卖双方签订《上海市房地产买卖合同》后，买卖双方应按国家法律、法规及相关规定，买方支付居间方中介费40,000元整。该协议还对签约时间、付款方式、还贷方式等作了约定。案外人周某某在协议下方卖方处签名，被告袁德虎在协议下方买方处签名，案外人上海宏联房地产经纪事务所在居间方盖章。
2015年1月16日，以案外人周某某为卖售人(甲方)，被告袁德虎及案外人孙某为买受人(乙方)签订上海市房地产买卖合同，约定甲、乙双方通过上海宏联房地产经纪事务所居间介绍，由乙方受让甲方自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权。房地产坐落：颛兴路XXX弄XXX号XXX室。房屋建筑面积：114.88平方米。房地产转让价款为2,280,000元。甲、乙双方还对房款的支付、房屋的交付、违约责任等在合同中作了约定。该合同由甲、乙双方签名，案外人上海宏联房地产经纪事务所加盖公章。
2015年2月8日，案外人上海宏联房地产经纪事务所出具收据，确认收到中介费40,000元。
系争位于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋原权利人为周某某，权利登记日为2014年6月18日。系争房屋现权利人为被告袁德虎及案外人孙某，产权变更登记受理日期为2015年2月11日，核准日期为2015年2月26日。
2015年2月3日，案外人上海锦明房地产经纪有限公司向被告袁德虎发短信，主要内容：关于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋买卖事宜，贵方于2014年6月30日在我公司的居间下签订了购买上述房地产的定金协议，并约定于2015年1月31日前，贵方于卖方前来我们公司签订正式的《上海市房地产买卖合同》，现签约日期已过，但贵方迟迟不愿意配合签约，现通知贵方备齐资料于2015年2月5日前至我公司签订上述房地产的《上海市房地产买卖合同》，特此通知。
2015年11月28日，案外人周某某出具情况说明并到庭作证称，其名下座落于上海市闵行区颛兴路XXX弄XXX号XXX室房屋为动迁房，须满三年才能满足交易条件，即到2015年1月才可以交易。其母肖大妹在2013年年底在位于颛兴路近颛乐路的锦明房产公司擅自挂牌出售系争房屋，其事前并不知晓，也非其真实意愿。其从未到过颛兴路上的锦明房产公司，也从未在该公司在出售系争房屋的任何资料上签过字，也未委托过他人签字。2014年11月，由于急需用钱，经朋友介绍委托上海宏联房产公司将系争房屋挂牌出售，并签订独家委托协议。最终将系争房屋出售于被告袁德虎和案外人孙某。
另查明，案外人上海锦明房地产经纪有限公司为一人有限责任公司，法定代表人为熊继承，经营范围为房地产经纪。
2013年9月23日，案外人上海锦明房地产经纪有限公司为甲方，原告为乙方，签订加盟协议书，约定原告以加盟店方式加盟案外人上海锦明房地产经纪有限公司。双方对合作方式、加盟费、双方权利义务等作了约定。
本院认为，就原、被告诉、辩称，本案的争议焦点为：1、原、被告间的居间合同是否成立？2、原告是否已全面履行了居间义务？3、原、被告双方是否约定了以合同成交价2%作为计算居间费用的标准？4、被告与案外人肖大妹解除定金协议等行为是否构成对原告的违约？
关于第一个争议焦点，原、被告间的居间合同是否成立？原告主张原、被告间的居间合同成立。被告对此予以否认。本院认为，首先，从原告提供的定金协议可知，该协议由原告在“居间方”处盖章，被告袁德虎在“乙方”处签名，被告作为系争房屋买受人，其对原告以居间人身份在协议上盖章之行为性质应当明确。其次，系争定金协议对交易房地产坐落、成交价、成交方式、房款的支付形式、定金等作出了约定，足以说明被告与交易相对方就系争房屋买卖进行了初步的磋商。按常理，原告作为居间方理应提供了相应的居间服务，才能促成交易双方签订了定金协议。再次，涉案不动产买卖意愿书签订主体为被告袁德虎及案外人上海锦明房地产经纪有限公司，原告与案外人上海锦明房地产经纪有限公司虽为加盟关系，但两者均为独立法律主体，故涉案不动产买卖意愿书约定的权利义务与原告无法律上的必然关系。因无其他证据证明原、被告间签订有书面居间合同，据此，可认定原、被告间成立口头的居间合同关系。
关于第二个争议焦点，原告是否已全面履行了居间义务？原告主张其已全面履行了居间合同义务，被告则认为双方间的居间合同不成立，原告未履行居间合同义务。本院认为，根据合同法的相关规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。而居间合同居间人的主要义务为向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并促成合同成立。本案中，从原告提供的系争定金协议约定的内容得知，系争定金协议约定了交易双方、交易房地产坐落、成交价、成交方式、房款的支付形式、定金等内容，已具备合同成立的多项主要条款，足以说明作为居间人的原告已提供相应的居间服务，但最终未促成交易双方间房屋买卖合同的订立，故不能说原告已全面履行了居间合同义务。
关于第三个争议焦点，原、被告双方是否约定了以合同成交价2%作为计算居间费用的标准？原告主张双方间约定了以系争房屋成交价的2%作为计算居间费用的标准，被告则认为双方间并未对居间费用作出约定。本院认为，系争定金协议第六条约定，本协议签订后，甲、乙双方任何一方违反本协议约定的，违约方除承担本协议约定的违约责任外，还须支付居间方依本协议约定成交价2%的违约金作为居间方的服务报酬。该条款系交易双方对违约责任的约定，双方约定由违约方按成交价2%的违约金作为向居间方支付的居间服务报酬，该约定可认定居间方所得居间服务报酬相当于成交价的2%。
关于第四个争议焦点，被告与案外人解除定金协议等行为是否构成对原告的违约？原告认为被告与案外人解除定金协议、与其他居间公司签订居间协议等行为，是构成“跳单”的违约行为。被告则认为，与案外人肖大妹解除定金协议书，系双方真实意思的表示，并不构成违约。本院认为，原、被告间的口头居间合同关系依法成立，原告亦履行了部分居间义务。但被告与案外人于2014年11月7日协议解除了定金协议，未签订房屋买卖合同，原告未促成被告与案外人间的合同成立。首先，系争定金协议解除后，被告与居间人上海宏联房地产经纪事务所签订居间协议，在其撮合之下，与案外人周某某就系争房屋签订房屋买卖合同。因居间人促成合同成立，被告亦支付了居间费用40,000元。其次，系争房屋原产权登记人周某某，对肖大妹与被告签订定金协议之代理行为不予追认，若按系争定金协议履行，被告的合同目的将无法实现。第三，被告作为系争房屋买受人，根本无法控制系争房屋在不同的中介公司间进行挂牌交易。再次，在房屋中介市场，个别交易者为逃避履行支付佣金的合同义务，有时会去制造“跳单”等违约行为。而本案被告在与案外人周某某签订房屋买卖合同后，已支付相应的居间费用，该费用与系争定金协议确定的居间费用相近，此与原告所述被告存在“跳单”的违约行为不相符。故以上均不足以认定被告存在违约行为。
综上所述，原告与被告间建立之口头居间合同，是双方当事人真实意思表示，该合同当属有效。就本案而言，原告作为居间人，为了使合同能促成也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但房屋买卖合同终究没有成立，不得要求支付报酬。原告要求被告支付居间服务费的诉讼请求，于法无据。被告与案外人签订居间合同等行为并不构成违约。因原告确实已经履行了部分居间义务，故被告依法应当向原告支付必要的费用。本院根据合同的履行情况等因素，依据公平原则等酌情确定被告应支付的费用为7,000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决如下：
被告袁德虎于本判决生效之日起十日内一次性给付原告上海锦缘房地产经纪有限公司7,000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费986元，由原告负担840.51元，被告负担145.49元(于本判决生效之日起十日内向原告上海锦缘房地产经纪有限公司直接支付)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 周绍敏
审 判 员 金卫东
人民陪审员 盛建华
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 谭静贤
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。