四川省南充市顺庆区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)顺庆行初字第93号
原告顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司，住所地顺庆区红花街。
法定代表人何筱梅。
委托代理人白中祺（特别授权），四川由真律师事务所律师。
被告南充市城市管理行政执法局，住所地南充市市政府新区3号楼。
法定代表人费国宏，职务局长。
委托代理人李晓帆，四川果城律师事务所律师。
原告顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司（以下至判决主文前简称农贸市场公司）不服被告南充市城市管理行政执法局（以下至判决主文前简称市城管局）作出的南城执顺处字【2015】第30号《行政处理决定书》一案，于2015年6月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2015年6月11日向被告送达了起诉状副本及相关法律文书。本院依法由审判员陈俊杰担任审判长，与人民陪审员李自文、黄祖军组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。原告农贸市场公司的委托代理人白中祺、被告市城管局的负责人谢承华及其委托代理人李晓帆到庭参加诉讼。诉讼中原告申请了延期开庭审理，本案现已审理终结。
被告市城管局于2015年3月10日作出南城执顺处字【2015】第30号《行政处理决定书》。该决定书载明，本局依法于2014年9月24日对顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司在红花街农贸市场内违法搭建一事进行了立案调查。现已查明“当事人顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司于2013年6月在红花街农贸市场内原一层基础上搭建板房。该板房为钢架结构，面积为539平方米，同时查明该建筑物未办理规划审批手续，属无证建设”。以上事实有下列证据予以证实“1、案件调查询问笔录；2、现场勘查笔录、照片资料；3、行政处罚听证笔录”我局于2015年1月9日向当事人送达了《行政处理告知书》南城执顺处告字〔2015〕第30号；拟对其作出自收到本告知书之日起7日内自行拆除临时建设的行政处理决定。并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。当事人在接到本告知书后于1月11日向我局提出听证申请，我局于2月16日举行了听证。本局认为，当事人违法搭建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，对顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司作出下列行政处理决定“责令自收到本决定书之日起7日内自行拆除临时建设”。当事人如不服本处理决定，可自本处理决定书送达之日起60日内向南充市人民政府申请行政复议；也可于三个月内直接向人民法院起诉，但复议诉讼期间不停止本处理决定的执行。
原告农贸市场公司诉称，为了加强顺庆区红花街市场安全和规范化管理，扩大经营品种，方便群众生活，经市场主管部门和顺庆区政府领导批示同意，2013年6月，原告在顺庆区红花街农贸市场内原先一层铺面基础上搭建了钢架结构板房，面积539平方米。一部分用于原告办公、安装市场监控用房，一部分用于部分经营业主守夜用房。2015年3月10日，被告作出了南城执顺处字【2015】第30号行政处罚决定书，责令原告在收到决定书之日起7日内自行拆除板房。对此行政处理决定，原告表示不服，理由如下：“一、红花街农贸市场的板房搭建行为系顺庆区政府批示同意。红花街农贸市场位于表方街与红花街交汇处，是经顺庆区工商局于2001年批准，报南充市规划局备案后设立的专业化农贸市场。2010年按照市、区政府要求进行了”三化“改造，占地面积3300平方米，场内通道宽敞，交通便捷，辐射范围达2平方公里，惠及10多万群众的生活购物，极大地方便了老百姓的生产生活。2012年4月，为了满足城区消费者需要，南充市顺庆区农贸市场管理领导小组向顺庆区人民政府报送了《关于红花街市场增设水产批发经营项目的请示》,该请示专门附上了水产经营所需的板房平面图，区政府领导于2012年5月7日批示‘同意，资金全额自筹’。充分说明，红花街农贸市场的板房搭建行为系经区政府批示同意的。二、板房不影响南充市城市总体规划的实施。1、红花街农贸市场的规划就是农贸市场，搭建的板房在市场的大棚内，没有改变农贸市场总体和整体格局，仅是对市场设施进一步的完善，满足水产经营需求。2、板房是搭建在原有的一楼基础之上，大棚之下，没有侵占道路红线或者压占地下管线，不影响周边建筑物的通风、采光和居民的通行，没有相邻权纠纷。3、板房在大棚内，不影响城市景观、重点工程建设和整体布局。4、板房整洁、美观，不污染城市环境。5、板房使用的材料是阻燃性防火建材，不妨碍各种防灾规划。6、板房之上空旷无建筑物，无人居住，无安全隐患。7、板房仅是用于水产经营人员值班、守夜，不是人群密集地方。8、板房没有占用公共绿地或广场。9、板房没有破坏或影响文物保护或风景名胜。10、板房没有超出市场范围、改变市场性质、超过市场建筑标高。三、红花街农贸市场的板房搭建根本目的是满足城区消费者需求。红花街农贸市场内搭建板房是为了解决诸如江边、占道经营水产问题，易于规范和管理，满足城区消费者需要，方便居民生活和购物。不是生产场所，也不是危险品、爆炸品、易燃物、化学品仓库，无任何安全因素。在增设水产项目时，为安全起见，将供电线路从6个切面一律改为25个切面，每户安装了空气开关，并配备干粉灭火器，还增设了市场高清摄像，红外线远程监控，与顺庆区工商局联网，区工商局及市场业主均可随时监控，排除了一切安全隐患。四、被告的行政处罚违反平等性原则。国务院2004年3月22日印发的《全面推进依法行政实施纲要》中的‘依法行政的基本要求’部分中第二项规定的‘要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视’则是对行政活动的原则性要求。庭审中，原告举出了大量照片，证明在南充市区的农贸市场内普遍存在的板房搭建，被告均没有处理，却偏偏对原告实施处罚，明显是歧视性执法，违反平等性原则。五、被告适用《城乡规划法》第66条的行政处罚措施违反了妥当性和必要性原则，应当适用该法第64条的有关规定。所谓妥当性原则是指行使行政权力所采取的措施，能够实现所追求的目的。如果采取的行政措施根本无法达到行政目的，就违反了妥当性原则，南辕北辙。所谓必要性原则是指行使行政权力所采取的措施达到行政目的即可，不能过度侵害公民的权利。行政权只能在必要的限度内行使，使公民的权利尽可能遭受最小的侵害。国务院2004年3月22日印发的《全面推进依法行政实施纲要》中的‘依法行政的基本要求’部分中第二项的规定更为明显地体现了妥当性原则和必要性原则。该部分规定‘行使自由裁量权应当符合法律目的……所釆取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以釆用多种方式实现行政目的，应当避免釆用损害当事人权益的方式’《行政处罚法》第1条规定该法的制定目的，即‘为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益’。那么，所有的行政处罚措施的选择都必须符合其中的一项或多项目的，必须符合妥当性原则。第4条第2款规定‘设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当’那么，所有行政处罚措施的选择都必须在满足妥当性原则的条件下，满足必要性原则，即‘相当’，不超过必要的范围。被告适用《城乡规划法》第66条的规定，限期拆除的行政处罚措施，既无法解决水产经营所需的场地设施，又给原告造成了260多万元的巨大损失，明显违反了妥当性和必要性原则，属于适用法律不当。应当适用该法第64条‘未取得建设工程许可证…的规定进行建设的，……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款’，原告的行为显然符合尚可采取改正措施，原告愿意承担一定的罚款处罚措施。综上所述，原告搭建的板房系经顺庆区政府同意，不影响南充市城市总体规划的实施，没有任何安全隐患，尚可采取改正措施的行为，请求依法撤销被告作出的南城执顺处字【2015】第30号行政处罚决定书。
原告为了支持自己的诉请，向本院提供了以下证据。第一组，营业执照、组织机构代码证，欲证明行政相对人的身份；第二组，南充市顺庆区农贸市场管理领导小组《关于红花街农贸市场增设水产批发经营项目的请示》南顺市管办发【2012】7号，欲证明对增设的水产项目得到了分管副区长的批示；第三组，被告作出的南城执顺处字【2015】第30号行政处理决定书、被告的送达回证，欲证明原告有诉权；第四组，月亮湾农贸市场、燕儿窝农贸市场、第二市场、南门市场、何家大湾市场等相应市场板房搭建的照片，欲证明板房搭建在农贸市场内系普遍现象，被告均未处理，仅针对原告处罚，属选择性和歧视性执法。
被告质证认为，对第一组、第三组无异议；第二组，具有合法性、关联性，但不能证明原告的搭建行为合法，批示的是水产项目，不能证明原告的搭建不需要规划许可；第四组，照片的真实性无法确认，不具有关联性，不能反映是否是市场内的搭建行为，即便有搭建，只能说明公民、法人可以进行举报，不能说对原告的处罚违法。
被告市城管局于2015年6月20日向本院递交了答辩状，并在庭审中辩称，顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司在顺庆区红花街农贸市场内的搭建板房的行为，未依法获得城乡规划主管部门的许可，未办理规划审批手续，其所搭建的板房属于违法建筑，顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司具有违法事实。虽然原告在行政起诉状中称搭建板房经过了主管部门和政府领导批示同意，但这与查明的案件事实明显不符。原告在参加行政处理听证会时原告的代理人王祖安述称“我们在改造时向区政府请示过，当时未明确是否搭建”，由此可知原告在改建时不仅未办理规划审批手续，获得建设工程规划许可证，也没有任何领导批准或同意。答辩人认为，原告在顺庆区红花街农贸市场内搭建板房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，答辩人作为在城市规划区域内查出违法建设的执法机关，在查明案件事实后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定,对顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司作出限期拆除的处理决定，事实清楚，证据充分确实，程序合法，处理适当。原告诉请的事实和理由均不能成立。请人民法院依法驳回顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司的诉讼请求，维持答辩人的具体行政行为被告为了支持自己行政行为的合法性，向本院提交了以下证据。第一组，调查通知书、立案通知书、案件调查询问笔录，欲证明该处罚案件立案程序合法；第二组，现场检查勘验笔录、现场图片，欲证明违法事实存在；第三组，听证笔录，欲证明该处罚按照原告的申请进行了听证；第四组，《城乡规划法》第2条、第40条、第44条、第66条，欲证明被告处罚适用法律正确。
原告对被告提供的证据质证认为，对其真实性无异议，但对其要证明的目的有异议，我方管理人员在笔录中说是临时建筑，他们就认定为临时建筑，但我方又说市场开到什么时候，就用到什么时候，如不准搭建，应出示更充分的证据，搭建在市场内不违反规划，不影响城市形象和相邻关系，听证笔录完全是格式化的，被告择其需要而记之，没有完全记录；原告方作为市场经营主体取得了经营权，该市场符合规划，在市场内进行改造，在原来的基础上进行板房搭建，并不违反相应的规范；本案即使要处罚应当适用《城乡规划法》第64条，不应当适用第44条或第66条。
为了查明本案事实，本院依职权到南充市顺庆区工商行政管理局调取了原告的工商登记档案。
经审理查明，1999年6月22日，原万泰房地产公司向南充市顺庆区工商行政管理局申请在红花街拟建一农贸市场，该局于同年7月6日批示“同意修建万泰农贸市场，中间建大跨度玻璃瓦大棚，四周修铺面”，2000年9月5日，该局核准了原万泰房地产市场筹建的申请，2001年5月10日，南充市顺庆区计划委员会同意万泰房地产在红花街建农贸市场“建设规模3000㎡，建设内容简易大棚农贸市场，资金自筹”。2015年2月11日，南充市顺庆区工商行政管理局颁发的营业执照登记的内容为“名称顺庆区红花街农贸市场经营管理有限公司，类型有限责任公司（自然人独资），住所顺庆区红花街，经营范围市场管理、摊位租赁服务、水产品销售”。
同时查明，2012年4月18日，南充市顺庆区农贸市场管理领导小组以南顺市管办发【2012】7号《关于红花街农贸市场增设水产批发经营项目的请示》文件向顺庆区政府报告，该文件附了红花街农贸市场改造平面图及预算，2012年5月7日，分管副区长签署意见“同意，资金全额自筹”。
再查明，2015年3月10日，市城管局作出了南城执顺处字【2015】第30号《行政处理决定书》，遂引发纠纷，农贸市场公司向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的南城执顺处字【2015】第30号行政处罚决定书。
以上事实有原告提供的经庭审质证的营业执照、组织机构代码证、南充市顺庆区农贸市场管理领导小组《关于红花街农贸市场增设水产批发经营项目的请示》南顺市管办发【2012】7号文件、被告作出的南城执顺处字【2015】第30号行政处理决定书以及本院依职权调取的原告工商登记档案和原被告的当庭陈述予以佐证。
本院认为，按《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发【2002】17号）、《四川省人民政府贯彻实施国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（川府发【2003】3号）文件及2004年南充市人民政府第4号文件之规定，市城管局在本行政区域内具有实施城市管理相对集中行政处罚权的法定职责。本案的争议焦点就是原告在市场大棚内搭建板房的行为是否违法、被告市城管局的处理决定适用法律是否正确。
关于原告在市场大棚内搭建板房的行为是否违法的问题。被告认为，原告的搭建行为未办理规划审批手续，属无证建设；原告认为板房搭建行为系经顺庆区政府批示同意，并不影响南充市城市总体规划的实施，且能满足城区消费者需求；本院认为，原告在市场大棚内搭建板房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》，按该法第二条“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称的城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。本法所称的规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域”、第四十条“在城市、镇规划区内进行进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，原告的搭建行为是在城市规划区域内，无论是临时搭建还是永久建设都应得到规划部门的许可，原告在未取得规划许可进行搭建的行为违法。
关于被告市城管局的处理决定适用法律是否正确的问题。被告认为原告的搭建行为系临时建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，依据该法第六十六条的规定，应当限期予以拆除。本院认为临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物或其他设施，比如窝棚、工棚等，在结构上不得超过两层，在建筑材料上除工程特殊需要外，一般不采用现浇钢筋混凝土等耐久性结构形式，使用年限不会超过2年；永久建筑是指在法定存续期限二年以上并使用耐久性材料（钢、矼、砖、木等）的建筑物；从以上定义可以判定，对某一建筑物是永久、还是临时的，应从法律时效与建筑形态的二重性去衡量，本案中的搭建行为本身就是一个违法搭建，未取得规划部门的许可，谈不上是永久还是临时的。其次，原告搭建之前，南充市顺庆区农贸市场管理领导小组向区政府报告的《关于红花街农贸市场增设水产批发经营项目的请示》南顺市管办发【2012】7号文件得到了分管副区长的签字同意，该份报告中附有改造平面图及预算，原告基于对政府行政行为的信赖进行的搭建，其后果不能由原告方独自承担。再次，原告的搭建行为是在规划的农贸市场大棚以内，且搭建的行为也是为了完善农贸市场的功能和结构分布，并未改变原来规划的用途。最后，本案中的搭建行为系违法搭建，不存在永久建筑与临时建筑之区分，且该违法搭建对社会的危害程度不大，从保护行政相对人的利益受损最小化的原则，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处罚。故，被告市城管局的处理决定适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行驶有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以上的罚款”、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的”之规定，判决如下：
撤销被告南充市城市管理行政执法局作出的南城执顺处字【2015】第30号《行政处理决定书》，责令被告南充市城市管理行政执法局在法定期限内重新作出行政处理决定。
本案应收诉讼费50元，由被告南充市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院或者直接向本人民法院提出上诉。
审 判 长 陈俊杰
人民陪审员 黄祖军
人民陪审员 李自文
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 庞 蓉