上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第524号
上诉人（原审被告）上海华祺建筑设计有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人张彩云，执行董事。
上诉人（原审被告）刘志勇。
上列两上诉人的共同委托代理人杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海印西诃建筑设计有限公司，注册地上海市松江区。
法定代表人张西，总经理。
委托代理人张珊珊，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海华祺建筑设计有限公司（以下简称华祺公司）、刘志勇因虚假宣传纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组���合议庭，于同年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人华祺公司的法定代表人张彩云、两上诉人的共同委托代理人杨如意律师、被上诉人上海印西诃建筑设计有限公司（以下简称印西诃公司）的委托代理人张珊珊律师和余梦菲律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
印西诃公司在原审中诉称：其成立于2006年，是一家从事建筑设计、室内设计、家具设计和工业设计的专业设计公司，其从成立起至今陆续承接了多个设计工作，包括瑞士大使馆签证处、剑兰阁、丰盛总裁办公室、上海罗氏办公楼等。华祺公司设立于2013年，经营范围包括建筑设计、景观设计、室内外装饰设计等，与印西诃公司具有竞争关系。刘志勇于2009年11月就职于印西诃公司，担任建筑设计师一职，于2011年4月离职。目前刘志勇就职于华祺公司。2014年6月，印西诃公司发现华祺公司在对外营��中大量使用了印西诃公司设计作品的设计图、效果图、实景图，并谎称该些设计作品是由其完成，涉及的具体项目为：瑞士大使馆签证处、剑兰阁、丰盛总裁办公室、上海罗氏办公楼、Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅、戴宅、上海玛祖铭立MOffice、金川迈科办公室。在华祺公司对外发放的企业宣传册中则宣称该些作品系刘志勇在印西诃公司处任职时完成的创作设计。但事实上这些作品部分是在刘志勇离开印西诃公司后才启动设计工作，另一部分设计作品中刘志勇则并未参加任何实质性工作。印西诃公司认为刘志勇将自己描述成设计作品的设计师或项目负责人与客观事实不符。华祺公司不但将印西诃公司的设计作品用于自己企业的宣传，而且还将刘志勇谎称的内容作为其企业宣传的一部分，两者共同实施了虚假宣传行为，构成不正当竞争。故印西诃公司诉至原审法院，请求判令华祺公司、刘志勇：1.立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；2.共同赔偿印西诃公司经济损失及合理费用人民币（以下币种相同）500，000元（含合理费用77，280元）；3.在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。原审审理中，印西诃公司变更第2项诉讼请求金额为468，000元（含合理费用45，280元）。
华祺公司在原审中辩称：不同意印西诃公司诉请。1.刘志勇和华祺公司不存在劳动、劳务或挂靠关系，也没有挂靠的必要；2.华祺公司和刘志勇不存在实施虚假宣传不正当竞争侵权的意思联络，没有授权或代表关系，华祺公司对刘志勇发送邮件及通话的行为不知情；3.如认为华祺公司、刘志勇为挂靠、劳动或劳务关系，则刘志勇为职务或者代表行为，印西诃公司主张华祺公司、刘志勇共同侵权与其主张的事实依据存在矛盾。综上，请求法院驳回印西诃公司的全部诉讼请求。
刘志勇在原审中辩称：不同意印西诃公司诉请。1.刘志勇和华祺公司不存在劳动、劳务或挂靠关系，刘志勇个人就可以对外承接设计业务，没有挂靠的必要；2.刘志勇作为个人与印西诃公司不能构成同业竞争关系；3.刘志勇向印西诃公司发送的邮件是应印西诃公司的要求专门制作的，因印西诃公司一定要有公司信息其才将好友工作的华祺公司放在邮件中；邮件实际是一份刘志勇的个人简历，简历描述是真实的，即使存在个别不准确，也绝不是虚假宣传，因为刘志勇是剑兰阁、上海罗氏办公楼、Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅的项目负责人，参与了瑞士大使馆签证处的设计，丰盛总裁办公室、戴宅、上海玛祖铭立MOffice、金川迈科办公室4个项目未参与，所以在邮件中相关项目未署名；4.刘志勇的行为是不公开的，并非对外商业性宣传，��会引起相关公众误解，未造成不良影响；印西诃公司也没有遭受损失，没有侵权结果发生。综上，请求法院驳回印西诃公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、当事人的基本情况
印西诃公司成立于2006年11月，注册资本500，000元，经营范围包括建筑设计，环境景观设计，家具设计，家具，厨房用具等。
华祺公司成立于2010年4月，注册资本5，000，000元，经营范围是建筑设计，景观设计，幕墙设计，室内外装饰设计，机电安装，建筑材料的销售，室内外装饰工程，绿化工程，景观工程，企业管理咨询。
刘志勇于2008年11月就职于上海印西邺贸易有限公司，期间参与过印西诃公司的一些设计项目。2009年11月3日开始，刘志勇就职于印西诃公司，担任建筑师、建筑设计师职务，直至2011年4月离职。
二、印西诃公司设计项目的事实
印西诃公司与美施威尔（上海）有限公司签订于2007年1月20日生效的《咨询服务合同》，约定印西诃公司履行上海罗氏扩建工作的建筑设计服务。
2008年1月30日，印西诃公司、北京发课文化发展有限公司与瑞士联邦建筑和物流局签订《建筑和／或工程服务合同》约定由印西诃公司、北京发课文化发展有限公司承包瑞士驻中国北京大使馆签证处扩建项目。为将该合同翻译为中文，印西诃公司支付翻译费780元。
2009年3月12日，印西诃公司与上海罗氏制药有限公司签订《咨询服务合同》，约定由印西诃公司对上海罗氏餐厅扩建提供新建餐厅方案设计咨询服务。
2008年4月30日，印西诃公司与上海剑兰阁置业有限公司签订《剑兰阁体检楼装饰设计合同》，约定上海剑兰阁置业有限公司委托印西诃公司承担剑兰阁体检楼装���工程。印西诃公司委派Erich担任项目负责人。
2009年10月16日，印西诃公司与南京丰盛产业控股集团有限公司签订《建筑工程设计合同》，约定南京丰盛产业控股集团有限公司委托印西诃公司承担丰盛集团总裁办公室室内设计。
2013年3月6日，印西诃公司与金川迈科金属资源有限公司签订《室内设计合同》，约定金川迈科金属资源有限公司委托印西诃公司承担上海浦东新区世纪大道100号环球金融中心73F室内设计，该工程名称为：金川迈科总部办公楼室内设计。
2011年，印西诃公司制作发行《EXH印西诃》内刊宣传册，宣传册中罗列了瑞士大使馆签证处、剑兰阁、丰盛总裁办公室、上海罗氏办公楼、Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅六个项目。
2009年发行的《a＋u》杂志刊载了瑞士大使馆签证处扩建项目，标注EXHDesign印西诃设计；2010���8月发行的《interiordesign》杂志刊载了剑兰阁项目，标注EXH（印西诃建筑事务所设计）；2011年第六期《家饰》杂志刊载了“多变张扬的设计才女印西诃张西带来别样风采”一文，文中介绍了瑞士大使馆项目、MATSU玛祖铭立家具旗舰店项目；2011年发行的第5期《MARK》杂志刊载了“印西诃设计合伙人张西”的专访，介绍了MATSU玛祖铭立家具旗舰店项目；2011年发行的《TA》杂志刊载了“坚持与和解的艺术谈印西诃设计的两个建筑作品”一文，介绍了瑞士大使馆项目、MATSU玛祖铭立家具旗舰店项目。
原审审理中，华祺公司与刘志勇认可涉案的瑞士大使馆签证处、剑兰阁、丰盛总裁办公室、上海罗氏办公楼、Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅、戴宅、上海玛祖铭立MOffice、金川迈科办公室系印西诃公司承接的设计项目。
三、刘志勇发送邮件的事实
2014年10月21日，上海市黄浦公证处出某（2014）沪黄证经字第11359号公证书，该公证书载明：申请人上海市华诚律师事务所的委托代理人于2014年9月26日来到该处，该处公证员检查了申请人的委托代理人随身携带的录音笔，录音笔内无任何其他录音。随后，申请人的委托代理人在本处，拨打号码为135＊＊＊＊****的手机，并进行通话。申请人的委托代理人对本次通话进行录音。通话结束后，申请人的委托代理人将本次通话录音刻录成光盘，并将该录音整理成《公证录音记录节选》粘联于该公证书。该处将上述光盘粘贴封条后交由申请人保管。根据《公证录音记录节选》中记载：代理人自称是蓝领服装贸易有限公司的，通过新天地这边了解到刘先生，问刘先生是否为设计师，有一栋楼房准备装修，问刘先生对此是否有兴趣。刘先生回答是设计师，现在不在上海，等回去了��面聊一下。代理人问刘先生这边是不是正规的公司。刘先生回答是正规公司，是HFS上海华祺建筑设计有限公司。代理人问是否有自己的公司网站。刘先生回答是的。代理人问就做的项目可不可以发邮件，给老总看一下，并将自己的电子邮箱地址告诉了刘先生。刘先生说尽量今天发。代理人问能否将营业执照扫描件一起发过去。刘先生说没办法提供。代理人说邮件里把公司、还有个人的简历发过去。刘先生说同意。印西诃公司为此支付公证费3，000元。
2014年10月24日，上海市黄浦公证处出某（2014）沪黄证经字第12013号公证书，该公证书载明：申请人上海市华诚律师事务所因诉讼需要，于2014年10月16日，向该处申请保全证据，由申请人的委托代理人操作计算机，进行了如下保全证据的行为：一、连接“InternetExplorer”，在地址栏内输入网址“http：／／www.163.com”；二、鼠标悬停于该页面上的“登录”，在输入框内输入“nh11fz＠l63.com”及密码；三、以“nh11fz＠l63.com”进行登录，点击该页面上的“nhllfz＠l63.com▼”，显示该页面；四、点击该页面上的“进入我的邮箱”，显示该页面；五、点击该页面上的“收件箱”，显示该页面；六、点击该页面上的发件人为“zhiyong”、主题为“HFSworksforNHLL”的邮件，显示该页面；七、点击该页面上“HFSWorksfor…”的附件；八、点击该页面上的“下载”；九、将该文件“HFSWorksforNHLL_201410.pdf”保存至桌面；十、退出“InternetExplorer”，显示桌面；十一、打印桌面上名为“HFSWorksforNHLL…”的文件；申请人的委托代理人将上述文件刻入光盘。本处将上述光盘粘贴本处封条后交由申请人保管。印西诃公司为此支付公证费4，000元。
上述文件名为“HFSWorksforNHLL_201410.pdf”文件（简称“��案邮件”）内容为：第一页正中印有“华祺设计”、“HFSDESIGN”；第二页为关于华祺公司的信息，具体为“HFSDESIGN上海华祺建筑设计有限公司于2009年创建于上海，为客户提供独特优质和全面的设计服务。华祺设计团队成员具有先进的专业知识与丰富实践经验，我们关注建筑空间品质、材料、细节，致力于以空间研究为主导并富有创新思想的高质量建筑实践。”；第三页为对刘志勇的介绍，具体为“负责人介绍：刘志勇曾经参与瑞士大使管驻北京签证处改造设计项目，曾主要负责上海罗氏制药办公楼扩建项目（获得美国LEED白金奖建筑项目）、乌兰巴托瑞士小区、上海玛祖铭立家具旗舰店（获得美国LEED金奖建筑项目）、鄂尔多斯牧场会所等多个高端建筑设计及室内设计项目。目前负责苏州VillaSun室内设计项目及上海新天地画廊设计项目。”；第四页为设计项目与业主���介绍，具体为“设计负责人曾经主要负责并参与设计的重点项目：上海罗氏制药总部办公楼扩建、鄂尔多斯康和丽舍商务会所室内设计、上海罗氏制药总部餐厅建筑设计、鄂尔多斯三和别墅会所、瑞士驻北京大使馆签证处建筑改造、上海剑兰阁体检楼室内设计、扬州瘦西湖温泉度假酒店、上海铭立家具旗舰店／办公室、南京丰盛CEOOffice、蒙古国乌兰巴托“SWISS”住宅规划设计；目前正在设计中的项目：VillaSun苏州别墅、赤山湖中医药健康休闲观光产业园规划建筑设计、GMTLondonpavilionatXintiandi、DIngDIngHouse丁丁住宅、丹麦B&OPLAY;亚洲区专卖店设计、Renaissance100上海新天地文艺景象·珍物展、GMTpop-
upstoreatXintiandi、OntimeShowShanghai”；第五页为“瑞士大使馆签证处”、“北京／已竣工／420平方米／2009”、“参与设计：孟某刘志勇（ArchitectatEXHDesign）”、“原有建筑扩建���室内设计”并附一张设计图、两张效果图与六张实景图；第六页为“剑兰阁设计诊所”、“上海／已竣工／1，800平方米／2010”、“设计负责：孟某刘志勇（SeniorArchitectatEXHDesign）”、“室内设计”并附一张设计图与六张实景图；第七页为“丰盛总裁办公室”、“南京／已竣工／800平方米／2010”、“参与设计：ArchitectatEXHDesign”、“原有建筑设计改造及室内设计”并附一张设计图、一张效果图与六张实景图；第八页为“上海罗氏办公楼（21#／22#）扩建”、“上海／已竣工／16，700平方米／2011”、“参与设计：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）”、“办公楼建筑设计及室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附一张设计图、一张效果图与六张实景图；第九页为“MATSU铭立家具旗舰店／办公室”、“南京／已竣工／1，800平方米／2011”、“设计负责：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）”、“原有建筑设计改造及室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附一张设计图与七张实景图；第十页为“上海罗氏餐厅建筑设计”、“上海／已竣工／2，700平方米／2011”、“设计负责：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）”、“新建餐厅建筑设计及室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附一张设计图、一张效果图与六张实景图；第十一页为“戴宅”、“上海／已竣工／770平方米／2011”、“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”、“别墅室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附一张设计图、六张实景图；第十二页为“上海玛祖铭立MOffice”、“上海／已竣工／700平方米／2012”、“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”、“室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附三张设计图与六张实景图；第十三页为“金川迈科办公室”、“上海／已竣工／1，500平方米／2013”、“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”、“室内设计”、“施工现场服务与跟踪”并附一张设计图与六张实景图；第十四页为“上海安福路私人会所改造及室内设计”、“上海／已竣工／500平方米／2013”、“设计：HFS华祺设计”、“建筑入口改造及室内设计”、“现场服务与跟踪”并附一张设计图与六张实景图；第十五页为“上海新天地&GMTLONDON;&栋梁展馆”、“上海／已竣工／182.25平方米／2014”、“设计：HFS华祺设计”、“展馆建筑设计”、“现场服务与跟踪”并附一张设计图与六张实景图；第十六页为“Renaissance100文艺景象·珍物展”、“上海／已竣工／350平方米／2014”、“设计：HFS华祺设计”、“室内设计”、“现场服务与跟踪”并附一张设计图与六张实景图；第十七页为“居然顶层设计中心_公共空间”、“北京／已竣工／4，000平方米／2014”、“参与��计：”、“建筑加建、室内设计”、“现场服务与跟踪”并附一张设计图与九张实景图；第十八页系封底，内容为“华祺设计”字样并附有华祺公司的公司地址、刘志勇的手机号与电子邮箱地址。
四、关于刘志勇参与项目的事实
2011年发行的《Domus》杂志中刊载《树荫下的家具店》文章，该文章载明玛祖铭立家具旗舰店设计团队：ErichDiserens、张西、刘志勇。
原审审理中，印西诃公司认可刘志勇参与了Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅项目，但仅为辅助人员。
刘志勇为证明其在印西诃公司工作期间参与的项目，申请证人孟某出庭作证。孟某当庭陈述刘志勇参与了上海罗氏办公楼项目、瑞士大使馆签证处家具及灯具的设计、剑兰阁入口顶部花格后期的设计施工、上海罗氏餐厅项目在其离职后由刘志勇负责的整体室内设计及现场���工，并陈述其为自由设计师，不是华祺公司员工。
登陆Archdaily和Gooood谷德网，均介绍了上海新天地GMTLondon项目，网页显示设计团队为刘志勇、孟某。
五、关于华祺公司、刘志勇之间关系的事实
为证明刘志勇与华祺公司存在合作或挂靠关系，印西诃公司提供了2015年4月16日上海市徐汇公证处出某的（2014）沪徐证经字第2374号公证书。该公证书载明申请人上海市华诚律师事务所委托其代理人于2015年4月14日向该处申请对网址为“http：／／2015.huaqidesign.com”、“www.miitbeian.gov.cn”二个网站内的相关网页信息进行保全。该处公证员及申请人的代理人于2015年4月14日在该处，由申请人的代理人操作该处计算机，进行了如下保全证据行为：（一）打开“傲游”浏览器，在地址栏输入网址“http：／／2015.huaqidesign.com”，在当前页面地址栏敲击回车；（二）点击屏幕上方“关于”字样的按键，屏幕下方显示出“关于华祺华祺历程华祺动态加入华祺”字样的页面；（三）向下拖动位于屏幕右侧滚动条，至屏幕显示出“华祺设计‘GMT&新天地’展览得到时尚圈广泛认可”字样的页面；（四）点击“华祺设计‘GMT&新天地’展览得到时尚圈广泛认可”字样的链接；（五）点击屏幕左侧“公共空间”字样按键，向下拖动位于屏幕右侧滚动条，直至显示出“GMTLONDONPavilion|办公空间”字样的页面，点击该字样；（六）在地址栏中输入网址www.miitbeian.gov.cn，敲击回车键；（七）点击“公共查询”字样按键，显示出“欢迎使用备案系统”字样的页面，点击屏幕左侧“备案信息查询”字样按键；（八）在“网站域名”输入框输入“huaqidesign.com，并输入相应的验证码，点击提交”；（九）屏幕显示出网站首页网址：www.hfsdesign.com，网站域名：hfsdesign.com、huaqidesign.com，主办单位上海华祺建筑设计有限公司、审核通过时间2015-01-22、网站名称华祺设计等信息。该公证书中显示名为《华祺设计“GMT&新天地”展览得到时尚圈广泛认可》的文章并附图，文章内容为：“GMTLONDON委托我们来设计他们在中国上海新天地时装周期间的展厅，这是他们第一次来到中国，……。作品发表于http：／／www.gooood.hk”。进入“GMTLONDONPavilion|办公空间”字样的页面，文字介绍了该项目的设计理念与设计方案并附有项目设计图及实景图等图片，部分图片与刘志勇在涉案邮件中使用的图片一致。另，“设计团队”打印页中出现证人孟某姓名及照片。印西诃公司为此支付公证费2，000元。
原审审理中，刘志勇陈述“GMT&新天地”展览确为其个人设计，并作为案例发表在gooood.hk等网站。
华祺公司则陈述“GMT&新天地”展览项目确非华祺公司设计，该公司从相关网站上发现这个案例，放在自己网站上做宣传。证人孟某不是华祺公司员工。
为证明刘志勇与华祺公司无任何隶属关系，华祺公司提供2014年11月28日上海市社会保险事业管理中心出某的单位职工参加城镇基本养老保险情况，该份材料上并无刘志勇缴款信息。
为证明刘志勇与华祺公司无任何隶属关系，刘志勇提供2015年5月19日参保个人城镇基本养老保险缴费情况，该材料表明自2013年5月至2015年4月，刘志勇均为暂停缴费状态。
六、其他相关事实
北京市网志成科技有限公司出某顶级国际域名证书，该证书载明：域名hfsdesign.com已由上海华祺建筑设计有限公司注册，并已在国际顶级域名数据库中记录；域名注册日期：2013-08-29；域名到期日期：2015-08-29���
原审审理中，印西诃公司及刘志勇均确认印西诃公司项目设计图纸上设计者仅标注印西诃公司名称。
2014年12月23日，上海市华诚律师事务所向印西诃公司出某法律服务费增值税发票1张（发票号：NoXXXXXXXX），金额为32，000元。同月25日，上海市华诚律师事务所又向印西诃公司出某法律服务费增值税发票1张（发票号：NoXXXXXXXX），金额为16，000元，印西诃公司委托代理人表示该笔费用为诉讼调查取证费用。因调查取证费及公证费涉及两个案件，印西诃公司在本案中主张调查取证费8，000元、公证费4，500元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、华祺公司、刘志勇是否为本案适格的主体；二、刘志勇是否构成虚假宣传的不正当竞争的行为；三、华祺公司是否构成虚假宣传的不正当竞争的行为；四、若构成虚假宣传，华祺公司与刘志勇应承担的责任。
关于争议焦点一，原审法院认为，印西诃公司的主营范围是建筑设计、环境景观设计、家具设计；华祺公司的主营范围为建筑、景观、室内外装饰设计，两者均属于从事建筑设计、室内外装饰设计等营利性服务的企业，故印西诃公司与华祺公司系同行业竞争者。刘志勇辩称其作为个人与印西诃公司不构成同业竞争关系，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正竞争法》）第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。刘志勇自认其以个人名义对外承接设计项目，主要包括室内装饰设计、建筑改造与加建、展馆建筑设计等，刘志勇以个人的名义提供营利性服务，且其服务的范围与印西诃公司部分重合，存在交易对象的争夺，应认定其与印西诃公司属于同业竞争者。综上��原审法院认为，华祺公司、刘志勇均系本案适格主体。
关于争议焦点二，原审法院认为，在市场交易中，经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。商业广告作为经营者通过一定形式的媒介，向公众介绍商品、传递信息，以期提高经济效益或市场知名度的方式，是典型的商业宣传行为，但并非商业宣传的唯一形态，除广告之外的通过一定媒介公开传递商品、服务信息的其他方法亦属于商业宣传。本案中，刘志勇向印西诃公司代理人发送的涉案邮件，主观上是为了通过宣传自身而招揽交易对象，客观上起到了向社会公众公开传递其服务、技术等信息的宣传效果，因此属于《反不正当竞争法》第九条���一款规定的“广告或者其他方法”。
关于涉案邮件内容是否构成“引人误解的虚假宣传”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。首先，关于刘志勇在涉案9个项目中的身份。涉案邮件显示，刘志勇是瑞士大使馆签证处、上海罗氏办公楼参与设计者；是剑兰阁、MATSU铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅设计负责人。印西诃公司认为刘志勇参与了Matsu铭立家具旗舰店、上海罗氏餐厅项目，但均为辅助人员。根据刘志勇提供的《Domus》杂志中相关文章记载，玛祖铭立家具旗舰店设计团队为ErichDiserens、张西、刘志勇，刘志勇作为设计团队成员之一，自称项目负责人显属不���。虽证人孟某出庭作证，欲证明刘志勇为相关项目的负责人，但根据现有证据显示，华祺公司在其网站上将孟某作为其设计团队一员，故孟某与华祺公司有利害关系，故对其证言原审法院不予采信。因刘志勇无法提供证据证明其在上述5个项目中参与设计或为设计负责人，故其在涉案邮件中的身份表述系虚假。而涉案丰盛总裁办公室、戴宅、上海玛祖铭立MOffice、金川迈科办公室4个涉案项目，刘志勇认为因为其并未参与，故涉案邮件相关项目中未标注自己的姓名，不存在虚假宣传的行为。原审法院认为，4个项目中虽未标注刘志勇的姓名，但刘志勇在对每个项目做文字说明时均标注“参与设计”、“设计负责”，相关公众难以注意有无署名，且通过邮件上下文及前后内容的联系，易产生其参与或负责4个涉案项目的误解。其次，现有证据证明涉案的9个项目系由印西诃公司承接，刘志勇辩称其在涉案邮件中已标注“EXHDesign”，根据印西诃公司提供的证据显示，“EXHDesign”被使用在涉外项目中，其在自己制作的企业宣传册或是在相关媒体的中文报道中，均标注或在“EXHDesign”旁附有“印西诃”中文，现涉案邮件收件人自称为“蓝领服装贸易有限公司”，作为一家国内公司，仅以“EXHDesign”标注，尚不足以使相关公众对服务提供者进行区分；且在同一份邮件中，刘志勇在标注华祺公司时则使用了“HFS华祺设计”，而在标注印西诃公司时却仅使用“EXHDesign”易使相关公众产生混淆。综上，作为建筑设计行业，客户往往基于对建筑设计师个人能力和品德的信赖，刘志勇的行为易使相关公众产生刘志勇是涉案9个建筑设计项目参与者或负责人的误解，故原审法院依法认定其行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。
关于争议焦点三，���先，涉案邮件写明附件为华祺公司简单介绍和相关作品资料，附件的第一、二页为对华祺公司的介绍，第三页为对刘志勇以及对其参与过的项目文字介绍，第五页开始系对各个项目的图文说明，既包括标注为“EXHDesign”的项目，也包括标注为“HFS华祺设计”的项目，最后一页系华祺公司联系地址及邮政编码、刘志勇的联系电话及邮箱。从涉案邮件的内容来看，系华祺公司对其公司基本概况、承接项目及作为华祺公司主要负责人的刘志勇承接项目的介绍；涉案邮件的接收对象系华祺公司或刘志勇的潜在交易对象，通过邮件的发送，华祺公司或刘志勇可以对外开拓业务，可能获得潜在的签约机会。其次，华祺公司、刘志勇辩解两者之间无任何关系，涉案邮件的发送也并未有意思联络，虽华祺公司、刘志勇分别提供了养老保险缴纳情况作为证明，但该证据仅能证明华祺��司、刘志勇间不存在劳动合同关系的可能，而不能完全否认华祺公司与刘志勇间可能存在挂靠、合作等其他关系。再次，华祺公司一方面认可“GMTLONDON”项目系刘志勇设计，另一方面却在其网站上对外宣称该项目系华祺公司设计，华祺公司对其矛盾之处不能作出合理解释。综上，印西诃公司已经提供证据证明华祺公司与刘志勇之间存在一定的关系，而华祺公司提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，原审法院认定华祺公司亦构成侵权。
关于争议焦点四，原审法院认为，如前所述，华祺公司、刘志勇的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。印西诃公司要求华祺公司、刘志勇停止侵权的诉讼请求，于法有据，原审法院予以准许。关于消除影响，印西诃公司要求以《新民晚报》为载体刊登声明，原���法院认为，刊登声明的方式、范围应与侵权行为造成的影响范围相适应，本案中刘志勇以华祺公司的名义进行虚假宣传的行为存在于邮件，故华祺公司在其网站上刊登声明，可以达到消除影响的效果。关于侵权损害赔偿数额，鉴于印西诃公司无法举证证明其实际损失，亦难以证明华祺公司、刘志勇基于虚假宣传行为的获利，原审法院综合考虑印西诃公司与华祺公司的经营范围，华祺公司和刘志勇的主观过错程度，实施虚假宣传行为的方式、范围、持续时间、造成的影响等因素，酌情确定相应的赔偿金额。关于印西诃公司主张的翻译费、公证费、调查取证费及律师费，原审法院结合依法维权的实际需要、相关收费标准及案件的难易程度，酌情予以确定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、第十七条第一款之规定，判决：一、华祺公司、刘志勇于判决生效之日起停止虚假宣传的行为；二、华祺公司于判决生效之日起三十日内在其网站首页（网址为：www.hfsdesign.com）连续三天刊登声明，消除虚假宣传行为对印西诃公司造成的影响（声明内容须经法院核准）；三、华祺公司、刘志勇于判决生效之日起十日内连带赔偿印西诃公司经济损失23，000元（含合理维权费用8，000元）；四、驳回印西诃公司其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民��和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8，800元，由印西诃公司负担4，198元，华祺公司、刘志勇负担4，602元。
原审判决后，华祺公司和刘志勇均不服，向本院提起上诉。
上诉人华祺公司请求撤销原审第一项、第二项和第三项判决，改判驳回被上诉人印西诃公司对上诉人华祺公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院对刘志勇与华祺公司关系的事实认定错误，华祺公司对刘志勇的行为毫不知情，刘志勇的行为是否侵权与华祺公司无关。首先，刘志勇发送的邮件附件虽然使用了华祺公司的公司名称，但有关华祺公司的内容非常少，从刘志勇在邮件附件中写错华祺公司成立日期、声称自己是公司负责人、大量介绍其个人参与设计的项目且留下自己私人邮箱和手机，以及在与印西诃��司代理人电话中不愿提供营业执照复印件等情形均可以看出，刘志勇的邮件只是关于其个人的介绍，其想谋取的也是属于自己的商业利益，华祺公司不可能从中获得商业机会。刘志勇在原审中提供的证据也可以证明邮件附件中署名“HFSdesign华祺设计”的项目均是其个人承接的，与华祺公司无关。因此，原审法院认定涉案邮件内容系“华祺公司对其公司基本概况、承接项目及作为华祺公司主要负责人的刘志勇承接项目的介绍”是错误的，原审法院推定华祺公司参与被控不正当竞争行为，可以对外开拓业务，获得潜在签约机会也是错误的。其次，原审法院以涉案争议的不正当竞争行为发生之后，华祺公司仍在测试的网页信息推定刘志勇与华祺公司存在“一定的关系”亦是错误的，原审法院仅以华祺公司测试网页上将刘志勇的一件公开的设计作品宣传为自己设计作为推定依据，未核实究竟是哪种关系以及该种关系是何时建立的。即使这种关系的推定成立，该关系也是发生在2015年以后，与涉案邮件发送行为没有直接关联，原审法院应考察华祺公司与刘志勇发送涉案邮件行为是否存在意思联络或可推定的授权可能性。另外，原审法院将华祺公司主张的否定事实的举证责任全部置于华祺公司承担，显然不符合证据规则的规定。二、原审法院在没有证据证明华祺公司与刘志勇基于何种关系，有意思联络地共同实施了发送涉案邮件行为的情况下，适用共同侵权的规定判令华祺公司与刘志勇共同承担连带侵权责任，系适用法律错误。三、刘志勇在业务洽谈电话的要求下发送的邮件是不对外公开的，即使构成侵权，其影响范围也仅限于邮件收、发方，刘志勇的行为并未持续，而且涉案邮件发送人、邮件署名及邮件附件所留联系方式都是刘志勇个人的，原审法院判令停止侵权，并判令华祺公司在网站首页上承担消除影响的责任，缺乏事实依据，且有违公平。四、即使刘志勇的行为构成虚假宣传，引人误以为刘志勇是所宣传项目的负责人，但刘志勇在邮件附件中已表明该项目实际是印西诃公司的项目，刘志勇的“虚假宣传”不会引起他人认为涉案项目是华祺公司完成或与华祺公司有关，华祺公司不会因此而获得竞争优势，故不论从行为还是后果上分析，刘志勇的行为均与华祺公司无关，原审法院判令华祺公司承担责任是不公平的。
上诉人刘志勇请求撤销原审第一项、第二项和第三项判决，改判驳回被上诉人印西诃公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定相关公众会对刘志勇是9个项目参与人或负责人产生误解，但民事救济必须以受到损害为前提，本案中，即使相关公众因对刘志���在项目中的身份产生误解而对刘志勇的设计能力存在误解，对于接受设计服务的潜在客户来说，并不会基于该种误解对提供涉案项目设计服务的主体身份发生混淆或者误认，不会对印西诃公司造成直接损害，故不能得出刘志勇的被控“虚假宣传”行为构成对印西诃公司不正当竞争的结论。二、原审法院混淆了设计负责与项目负责的概念，刘志勇实际参与了涉案的5个项目，身份表述存在分歧并不属于带有误导目的的虚假宣传。刘志勇提供了大量工作日志以及图纸作为辅助证据，原审法院对该部分证据未予置评，原审法院还以证人孟某与华祺公司存在利害关系而否定证人就刘志勇参与涉案项目的证言，刘志勇认为原审法院否定证人证言的理由不正确，原审法院应当根据刘志勇提供的相关证据和证言综合认定刘志勇是否参与或负责设计邮件所涉项目。三、刘志勇发送涉���邮件系个人行为，与华祺公司无关。首先，刘志勇是在印西诃公司代理人的要求下才临时提到华祺公司，即使涉案邮件所涉该笔业务形成，也不会由华祺公司参与，华祺公司不可能获得相应的签约机会；其次，华祺公司测试网页上关于GMT新天地项目的描述，刘志勇并不知情，华祺公司从其他渠道获得并使用，未经刘志勇本人授权，即使刘志勇同意华祺公司使用，该使用发生于2015年，不能用来证明刘志勇2014年与华祺公司有合作或挂靠关系，原审法院的认定势必导致刘志勇不能与华祺公司存在合作或其他许可关系，否则将引起华祺公司对刘志勇之前的邮件发送行为承担责任，此认定是不公平的；最后，即使刘志勇与华祺公司存在“一定的关系”，但具体到刘志勇的某一特定行为双方是否具有意思联络，原审法院并未考察，原审法院推定华祺公司对刘志勇发送邮件行为应承担共同侵权责任的认定是错误的。四、刘志勇在业务洽谈电话的要求下发送的邮件影响范围仅限于邮件双方当事人，没有产生对外影响，且刘志勇的行为并未持续，原审法院判令停止侵权、消除影响没有事实依据和必要。
针对上诉人华祺公司的上诉请求及其理由，被上诉人印西诃公司辩称：一、就刘志勇与华祺公司关系问题，涉案邮件附件上有华祺公司的企业名称、企业标识和企业介绍，刘志勇以华祺公司名义进行宣传，并自称系华祺公司员工，华祺公司在官网上又将刘志勇的项目宣称为自己的项目，双方确认两者之间具有合作或挂靠关系；养老保险缴纳情况仅证明是否存在劳动关系，不能证明不存在挂靠关系，印西诃公司已完成举证责任，对方应承担举证不能的后果。二、就刘志勇与华祺公司共同实施虚假宣传行为问题，涉案邮件附件是以华祺公��名义散发，其行为责任归属于华祺公司，刘志勇向华祺公司提供了虚假宣传内容素材，两者共同实施了虚假宣传的行为。三、就华祺公司承担消除影响责任问题。刘志勇代表华祺公司发送涉案邮件，主观上是为了招揽交易对象，客观上起到了向社会公众宣传自身的效果；华祺公司与印西诃公司系同行业竞争者，华祺公司通过不正当竞争提升自己美誉的同时，损害了印西诃公司的商誉，获得了不正当的利益；涉案邮件附件宣传资料的标注方式不能让公众知晓相关设计是印西诃公司的，反而让公众产生相关设计来自于华祺公司的误解，华祺公司通过虚假宣传行为获得竞争优势，故应当消除影响。因此，请求二审法院驳回上诉人华祺公司的上诉，维持原判。
针对上诉人刘志勇的上诉请求及其理由，被上诉人印西诃公司辩称：一、刘志勇以自身名义对外承接项目���与印西诃公司有直接的竞争关系；刘志勇并非所宣传项目的负责人，其宣称的内容与客观事实不符；涉案邮件附件宣传的内容足以使相关公众误认为设计单位是华祺公司，主创设计师是刘志勇；刘志勇通过虚假宣传的行为获得了不正当的竞争利益，对印西诃公司的商誉造成影响，故刘志勇所实施的行为符合《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传的不正当竞争行为。二、刘志勇并未参与其所宣传的大多数项目，即使参与，也仅是设计完成后有关现场施工方面的非实质性工作；刘志勇与华祺公司有挂靠或合作关系，孟某是华祺公司的设计师，孟某与本案有直接利害关系，故孟某的证人证言不应被采纳。三、刘志勇向华祺公司提供虚假宣传素材，协助其实施虚假宣传行为，两者构成共同侵权，印西诃公司以取证到的一封涉案邮件进行诉讼，仅为满足诉讼的要��，取证到的行为反映了刘志勇向不特定公众发送涉案邮件的事实，该行为增加了两上诉人潜在的交易机会，给被上诉人造成了影响，故原审法院有关消除影响的判决正确。因此，请求二审法院驳回上诉人刘志勇的上诉，维持原判。
上诉人华祺公司与上诉人刘志勇互为认同对方的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院事实认定属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人刘志勇陈述，其对外称自己是华祺公司的是为了项目完成后开发票；涉案邮件附件所涉印西诃公司的9个项目中其参与了5个，另外4个没有标注刘志勇姓名的项目其未参与，在附件中一并提供是为了参考设计风格；涉案邮件附件所涉非印西诃公司的项目均是刘志勇本人的，标注华祺公司是因为在与印西诃公司代理人通电话时称自己是华祺公司的；刘志勇与印西诃公司所签劳动合同中的职位是建筑设计师。
对于上诉人刘志勇在原审中提供的工作日志、图纸等证据材料，被上诉人印西诃公司在原审法院于2015年3月17日、2015年3月31日组织的证据交换过程中发表的质证意见为，工作日志是手写的，其形成时间、撰写人均不能确认，图纸上不能看出刘志勇参与设计的痕迹。本院经对上述证据材料审查后认为，被上诉人印西诃公司在原审中的质证意见成立，上诉人刘志勇提供的工作日志和图纸等均难以证明其参与涉案项目的事实。本院同时注意到，刘志勇在原审中还提供了涉及丰盛总裁办公室现场考察照片和渲染图设计，用以证明其作为印西诃公司设计师参与设计了丰盛总裁办公室项目，但刘志勇又在审理过程中表示涉案邮件附件宣传资料中未标注姓名的印西诃公司的4个项目其未参与，该4个项目中包括丰盛总裁办公室，刘志勇在诉讼中的陈述与其提供证据的矛盾之处更难以使本院对上述证据材料的证明力予以采纳。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、上诉人刘志勇的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；二、上诉人华祺公司是否应与上诉人刘志勇承担共同侵权责任；三、两上诉人是否应承担停止侵权的民事责任，上诉人华祺公司是否应承担消除影响的民事责任。
对于第一项争议焦点，上诉人刘志勇认为其所提供的工作日志、图纸等证据和孟某的证人证言均可以证明其实际参与了署名的5个项目，原审法院混淆了设计负责与项目负责的概念，即使相关公众对刘志勇在项目中的身份产生误解而对刘志勇的设计能力存在误解，也不会对提供涉案项目设计服务的主体身份发生混淆或误认，不会对印西诃公司造成损害，故不构成不正当竞争。被上诉��印西诃公司认为刘志勇未参与所宣传的大多数项目，且所宣传的内容足以使相关公众认为设计单位是华祺公司，主创设计师是刘志勇，刘志勇实施的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。对此，本院认同原审法院对于华祺公司与刘志勇是否为本案适格主体、刘志勇发送涉案邮件是否属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“广告或者其他方法”、以及涉案邮件附件内容是否构成“引人误解的虚假宣传”所作的认定与分析。针对上诉人与被上诉人的二审诉辩意见，本院认为，首先，本院已对上诉人刘志勇提及之工作日志、图纸等证据材料进行了认证，本院无法据此认定刘志勇在印西诃公司参与了哪些项目或者系哪些项目的设计负责人；而对于孟某的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人有利害关系的证人出某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，鉴于印西诃公司提供之经公证的华祺公司网站“设计团队”中有孟某的姓名和照片，故原审法院认定该证人与一方当事人华祺公司有利害关系并无不当，在缺乏其他证据印证孟某所述事实的情况下，本院亦难以采纳孟某的证言。因此，现有证据不足以证明刘志勇在涉案邮件宣传资料中对其在相关项目中的身份表述与实际情况相符，且刘志勇对于其为何将并未参与的项目一并作为宣传资料的内容所作的解释既不充分也不合理，其欲通过邮件所附宣传资料提升客户对自身设计能力的认识的主观意图明显。其次，从原审法院已指出的细节来看，刘志勇在涉案邮件宣传资料标注华祺公司时使用“HFS华祺设计”，而在标注印西诃公司时却使用“EXHDesign”，该标注易使相关公众更多地关注到华祺公司，而忽略未标有中文���称的印西诃公司，从而会对所宣传项目的设计方产生混淆，亦会对刘志勇和华祺公司的设计实力产生误认，进而易使刘志勇和华祺公司获得交易机会，印西诃公司便可能因此失去潜在的客户，故上诉人刘志勇有关其行为不会对被上诉人印西诃公司造成损害的主张不能成立。综上，原审法院有关上诉人刘志勇的行为构成虚假宣传不正当竞争行为的认定正确。
对于第二项争议焦点，本院认为，首先，涉案邮件所附文件第一页正中为“华祺设计”字样，该宣传资料主要介绍了华祺公司的企业概况、华祺公司“负责人”刘志勇承接的项目，并有部分项目直接署名设计单位为华祺公司，宣传资料中还有华祺公司的联系地址等，尽管涉案邮件内容本身并不一定如原审法院所认定的系华祺公司对其公司基本概况等的介绍，但对于邮件接收对象而言，会直观地认为所接收的文件就是华祺公司的宣传资料，而非单纯刘志勇个人的宣传资料。从常理推断，一方替与己毫无关联的另一方作宣传的可能性极小，另一方对有人借用自己名义对外宣传全然不知的可能性也极小。因此，就涉案邮件的接收对象而言，显然会产生涉案邮件所附文件系华祺公司的宣传资料，刘志勇系华祺公司的主要设计人员的认知。其次，刘志勇发送的宣传资料在介绍“上海新天地&GMTLONDON;”项目时注明设计单位为华祺公司，而华祺公司在其网站上亦宣称其为该项目的设计方，华祺公司称其与刘志勇无任何关系且双方无任何合意，但两者却通过不同途径作出了相同的意思表示，尤其是在华祺公司承认该项目并非其设计的情况下，两者对虚假事实的陈述如此口径一致，实难让人相信这仅是巧合。因此，原审法院认定华祺公司与刘志勇之间存在一定的关系并无不��。虽然两者具体为何种关系尚无法查明，但该事实的证据系由华祺公司或刘志勇掌握，若要求印西诃公司承担该事实举证责任，则过于严苛，故在印西诃公司已经完成初步举证责任、华祺公司和刘志勇未对两者关系如实陈述或举证的情况下，应对华祺公司作出不利的认定，加之刘志勇在二审庭审时有关其对外称自己是华祺公司的是为了项目完成后开发票的陈述，进一步印证了原审法院对两者关系的认定。上诉人华祺公司还认为，华祺公司网站上的相关宣传系在涉案不正当竞争行为发生之后，故即便原审法院关于其与刘志勇存在“一定的关系”的推定成立，该种关系也是发生在2015年以后，与涉案邮件发送行为没有直接关联。对此，本院认为，任何关系的建立都不是一蹴而就的，尤其是本案，华祺公司在涉讼后已经知悉刘志勇发送涉案邮件的事实，其对刘志勇借用其��义对外宣传的行为非但未予追究或者采取措施予以澄清，反而与之建立关系，显然不合情理，故上诉人华祺公司的该项上诉理由过于牵强，本院不予采纳。综上，原审法院有关华祺公司应与刘志勇承担共同侵权责任的认定正确。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"盐城丰盛建设工程有限公司、李殿龙与盐城华达置业有限公司、费祝建建设工程合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-04-26\\\\\",\\\\\