四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终430号
上诉人（原审被告）：中建鸿腾建设集团有限公司,住所地成都市青羊区青羊工业集中发展区。
法定代表人：刘云宪，系公司董事长。
委托诉讼代理人：刘智全，重庆海外律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵恒，重庆海外律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄素碧，女，生于1963年10月25日，汉族,住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：董志纯，广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘叶明，男，生于1961年7月11日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川欣锐律师事务所律师。
上诉人中建鸿腾建设集团有限公司（以下简称中建鸿腾公司）因与被上诉人黄素碧、刘叶明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2017)川1623民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建鸿腾公司的上诉请求：1.撤销(2017)川1623民初2155号民事判决，发回重审或者改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决由刘叶明承担全部责任属事实认定错误。黄素碧没有提供任何证据证明刘叶明存在过错，反而黄素碧申请出庭作证的证人证实其对损害的发生存在过错，一审法院却认为刘叶明未认真监督管理，未履行提供安全保障义务，��致黄素碧受伤，属于事实认定错误。2.黄素碧没有提供证据证明其每天的工资标准为150元/天。黄素碧在一审中提供其长期居住在邻水县并且收入来源于城市的证据真实性无法核实。3.一审法院采信广世司鉴（2017）临鉴字第745-1号鉴定意见书存在错误。广世司鉴（2017）临鉴字第745-1号鉴定意见书是依据广世司鉴（2017）临鉴字第745号《司法鉴定意见书》作出的，而因为该鉴定书意见被西南政法大学鉴定中心作出的（2017）鉴字第5438号《司法鉴定意见书》予以了否定，一审法院不应再采信（2017）临鉴字第745-1号鉴定意见书中关于对护理期、误工期、营养期的鉴定结论。4.一审法院在鉴定费、案件受理费的负担问题上重复计算，应当予以纠正。5.黄素碧提供的证人证言显示，黄素碧并不是刘叶明一人雇请，应追加另一雇佣者为被告。另外一审法院并未查清本案接受分包业务的主体情况，也未查清分包的业务范围，导致无法认定上诉人在分包中是否存在过错。5.一审法院在并未查清刘叶明分包的打孔事宜是否需要资质的情况下，即认定刘叶明没有相应资质和安全生产条件，事实认定不清，认定上诉人承担连带责任系错误的适用法律。6.黄素碧主张工伤被驳回，现又以雇佣关系主张提供劳务者受害损害赔偿，违背了一事不再理原则。
黄素碧辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应该维持；2.一审法院认定黄素碧与刘叶明雇佣关系清楚，认定刘叶明与上诉人的发包关系正确；3.一审法院按照黄素碧为城镇居民标准计算赔偿事实认定清楚，适用法律正确。
刘叶明辩称，1.一审法院认定刘叶明与中建鸿腾公司之间是承包关系，与黄素碧之间是雇佣关系属于���实认定错误，刘叶明依法不应承担任何责任；2.一审法院不应认定刘叶明是劳务承包人，刘叶明只是中建鸿腾公司工地上一个带班的班组，非实际承包人；3.黄素碧与上诉人中建鸿腾公司应为劳动关系，不应是劳务关系，黄素碧应申请工伤。在本案中黄素碧也存在过错，但一审法院未进行认定，一审法院明显存在错误。
黄素碧向一审法院起诉请求：1.请求判决由中建鸿腾公司、刘叶明连带赔偿黄素碧残疾赔偿金226,680元，护理费12,000元，误工费40,500元，交通费500元，住院伙食补助费1800元，营养费1800元，鉴定费3000元，精神损害抚慰金10,000元，共计296,280元；2.本案诉讼费由中建鸿腾公司、刘叶明承担。
一审法院认定事实：黄素碧从2009年8月开始离开农村，长期在邻水县租房居住务工，于2013年9月18日���赁周代银的房屋居住，期限五年。刘叶明在中建鸿腾公司邻水县油库片区棚户区改造及配套基础设施项目施工二标段工地承包了打孔工程。刘叶明雇请黄素碧在其承包的工程从事打孔工作，按照每人每天150元
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180元向黄素碧发放工资。2016年12月18日上午，黄素碧正在打孔工地上班，中建鸿腾公司工地的塔吊将装满泥巴的吊斗向上提升过程中，提升的吊斗将黄素碧左手撞伤。经邻水合协医院诊断：1.左手腕血管、神经、肌腱、关节囊损伤；2.左桡骨远端骨折内固定取出术后；3.左尺骨茎突骨折伴尺桡关节脱位内固定取出术后。黄素碧住院治疗65天。中建鸿腾公司支付了全部医疗费。2017年6月6日，经广安世纪司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：黄素碧左腕、手指之损伤评定为7级残；黄素碧之损伤误工期评定为270天、护理期评定为120天、营养期评定为60天。黄素碧��付鉴定费1850元。
在诉讼中，中建鸿腾公司申请对黄素碧是否医疗终结进行鉴定；对黄素碧的人体损伤伤残等级进行重新鉴定。2017年11月6日，西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心［2017］鉴字第5438号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人黄素碧目前临床治疗已终结；被鉴定人黄素碧目前属一个九级残和一个十级残。中建鸿腾公司支付鉴定费1500元。
一审法院认为，公民享有生命健康权,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人人身造成伤残的，应当赔偿残疾赔偿金。造成严重精神损害的，受害人或其近亲属可以请求精神损害赔偿。
中建鸿腾公司其将承建的邻水县油库片区棚户区改造及配套基础设施项目施工二标段工地打孔工程承包给刘叶明，刘叶明又雇请黄素碧参与施工，并负责向黄素碧发放工资。刘叶明是接受劳务一方，黄素碧是提供劳务一方，黄素碧与刘叶明个人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，刘叶明作为接受劳务方，未认真监督管理，未履行为提供劳务者提供安全保障义务，导致黄素碧在劳务过程中受到损害，刘叶明应承担赔偿责任。
中建鸿腾公司与刘叶明没有举证证明黄素碧自己对损害的发生存在过错，应承担举证不能的法律后果。因此，黄素碧对损害的发生没有过错，自己不承担责任。中建鸿腾公司应当知道刘叶明没有相应资质和安全生产条件，并将打孔工程承包给刘叶明施工���因此，黄素碧在刘叶明承包的工地上班时受伤的损失,中建鸿腾公司应承担连带赔偿责任。
黄素碧户籍类别虽然系农村居民，但黄素碧在庭审中举示的证据足以证明其事故前已在城市居住生活，长期在城市务工，并以务工的收入作为主要生活来源，经常居住地和主要收入来源地、消费地均为城市。黄素碧主张按照受诉法院所在地上一年度城镇居民标准赔偿，予以支持。黄素碧的残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，根据黄素碧的伤残等级，自定残之日起按二十年计算，黄素碧的残疾赔偿金124,674元（28335元/年×20年×22%）；鉴定费1850元；营养费1500元（60天×25元/天）；住院伙食补助费1625元（65天×25元/天）。护理费按四川省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算，根据鉴定机构鉴定意见，黄素碧的护理期限为120日，认定黄素碧的护理费11,907元（36218元/年÷365日/年×120日）；黄素碧的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，结合鉴定机构的鉴定意见，认定黄素碧的误工费40,500元（150元/日×270日）；精神损害抚慰5250元（25000×20%+250）；结合黄素碧的伤情，酌情认定交通费500元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、刘叶明在本判决生效之日起十日内赔偿黄素碧残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费共计187,806元；二、中建鸿腾��设集团有限公司在本判决生效之日起十日内对刘叶明应赔偿份额187,806元承担连带赔偿责任。案件受理费5744元（经批准缓交），由刘叶明、被告中建鸿腾公司共同负担4944元,黄素碧负担800元。第二次鉴定费1500元，由刘叶明、中建鸿腾公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。为证明其主张，黄素碧提交了证据1.周代银的邻南集建（1992）字第1040304号集体土地建设用地使用证；2.周代银的证言；3.梅建蓉的证言；4.魏桂菊的证言。拟证明黄素碧2013年就居住在城镇，应该按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金。经质证，中建鸿腾公司认为：1.房东的证言以及土地使用证，证人没有到庭，真实性无法确认，关联性有异议，不是新证据不应该采信，并且证明内容与一审其它证人证言矛盾，不应采信；2.梅建蓉、魏桂菊的证言，不属于新证据，真实性不予以认可，证人没有到庭；对证据的关联性和真实性有异议。上述证据能够佐证黄素碧在城镇居住生活的事实，本院予以采信。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中建鸿腾公司主张黄素碧对本次安全事故的发生存在过错，没有举示相关的证据予以证实，应承担不利后果。而且从黄素碧提供的证人曾某、吴某的证言也不能显示黄素碧在本次事故中存在过错。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，本案事故所涉的施工作业为地下打孔及吊装，本身具有较高的危险性，刘叶明和中建鸿腾公司没有提供任何证据证实其采取了相应的安全措施，明显存在疏于安全管理的过错，以至于发生本次安全事故，理应对黄素碧的损害承担赔偿责任。因此，中建鸿腾公司关于不应对黄素碧的损失承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
本案事故所涉工程系中建鸿腾公司承建，其与刘叶明是否存在发包关系、分包关系以及上述行为的合法性，应由中建鸿腾公司举证证明，但其没有提供相应的证据予以证实，应承担不利的后果。而根据黄素碧工友的证实，该打孔施工系刘叶���从中建鸿腾公司承包，在无相反证据足以推翻该事实的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，一审法院认定中建鸿腾公司对黄素碧的人身损害承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。至于本案所涉打孔施工是由刘叶明个人承包还是和他人合伙承包，黄素碧是受刘叶明个人雇请还是合伙体雇请，不影响中建鸿腾公司的责任承担，本院不作评述。
对黄素碧护理期、误工期、营养期的认定，系一审法院参照广世司鉴（2017）临鉴字第745-1号《司法鉴定意见书���中关于护理期、误工期、营养期的鉴定结论，并综合黄素碧受伤情况，酌情作出的认定，并无明显错误或显著不当，本院予以维持。
一审法院在认定鉴定费用时，在裁判文书尾部重复计算了1850元，系对诉讼费用的误算，现一审法院对此依法进行了补正。经审查，并无不当，本院予以确认。
关于中建鸿腾公司提出的其他上诉请求，与一审时的辩称一致，一审法院充分阐述了认定的事实和法律依据，经审查，并无不当，本院予以确认。
由于刘叶明没有依法向本院提起上诉，对其辩称理由，本院不予审理。
综上所述，中建鸿腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华���民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4056元，由中建鸿腾建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 成
审 判 员 张登贵
审 判 员 阳晓川
二〇一八年五月二十九日
法官助理 刘京峰
书 记 员 何 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第���审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。