广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终6821号
上诉人（原审被告）：冯伟康，男，汉族，1994年4月6日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人：尹建功，广东东成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁桂，女，汉族，1931年4月23日出生，住广东省阳山县。
上诉人（原审被告）：邵春娣，女，汉族，1969年4月9日出生，住广东省佛山市三水区。
上诉人（原审被告）：冯伟莉，女，汉族，1995年6月29日出生，住广东省佛山市三水区。
上诉人（原审被告）：冯伟明，男，汉族，1997年10月5日出生，住广东省佛山市三水区。
以上四位上诉人的共同委托代理人：冯伟康，即本案上诉人冯伟康。
被上诉人（原审原告）：成新，女，汉族，1944年8月28日出生，住广东省阳山县。
被上诉人（原审原告）：成彩凤，女，汉族，1974年4月23日出生，住广东省阳山县。
被上诉人（原审原告）：邵海雄，男，汉族，1994年6月6日出生，住广东省阳山县。
被上诉人（原审原告）：邵金辉，男，汉族，1997年6月15日出生，住广东省阳山县。
四被上诉人的共同诉讼代理人：张惠全，广东创誉律师事务所律师。
原审被告：成伙生，男，汉族，1969年10月5日出生，住广东省阳山县。
委托代理人：卢威达，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：李婧，广东盈辉律师事务所律师。
上诉人冯伟康、梁桂、邵春娣、冯伟莉、冯伟明因与被上诉人成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉、原审被告成伙生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初426号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉作为原告向一审法院起诉请求：1.六被告连带赔偿四原告医疗费16176.30元、交通费1000元、误工费1000元、住宿伙食补助费1000元、丧葬费29672.50元、死亡赔偿金233386元、被抚养人生活费16687元、精神损害抚慰金50000元，合计343221.80元。扣减被告已支付的10000元，实际为333221.80元。2.本案诉讼费由六被告连带负担。
一审法院认定事实：冯某1从事房屋建筑行业，邵水江是冯某1的雇员，双方长期存在雇佣关系。2015年1月，冯某1为被告成伙生承建位于佛山市三水区大塘镇东风街附近的房屋，房屋为三层半。邵水江受雇在上述房屋施工工地工作，负责搬灰等零散工作。2014年12月26日，冯某1因病到清远市人民医院住院治疗，将成伙生房屋施工工地委托给冯伟康负责管理。2015年1月28日上述房屋的建筑主体框架已基本完工，尚有装修等工程在施工。2015年1月29日，冯伟康及家人回阳山老家喝喜酒。午饭期间，邵水江和负责装修的工人刘某等一同吃饭，邵水江喝了酒。下午邵水江在工地工作过程中，不慎跌倒致使头部受伤。事发当日，冯伟康得知情况后，从阳山赶回施工现场，将邵水江送往佛山市三水区大塘镇卫生院进行检查治疗，头颅CT提示“右侧颞顶枕部硬膜下少量出血”，三水区大塘镇卫生院予止血、补液等处理。次日晚上21时，邵水江突发不省人事，复查头颅CT提示“右侧硬膜下血肿较前增多，并发迟发性多发脑挫裂伤并脑内血肿形成”。遂转至三水区人民医院接受治疗，复查头颅CT拟“特重型颅脑损伤”收院，至2015年2月4日9时不治身亡，死亡诊断为特重型颅脑损伤。四原告在邵水江受伤后，从阳山赶至三水陪伴、协助抢救邵水江，并花去医疗费共计16185.06元。邵水江去世后，冯某1向邵海雄支付了10000元。
另查明，成新是邵水江的母亲，1944年8月28日出生，生育有包括邵水江在内的五名子女。成彩凤是邵水江的配偶。邵海雄和邵金辉是邵水江的儿子，至邵水江死亡之日，邵海雄和邵金辉均已成年。
冯某1死亡后于2015年5月4日火化，其第一顺序继承人有母亲梁桂、妻子邵春娣、儿子冯伟康和冯伟明、女儿冯伟莉，其父亲冯希已故。
一审法院认为，各方当事人对冯某1与邵水江是雇佣关系无异议，但双方对于邵水江发生损害是否属于提供劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害存在争议。四原告认为邵水江是在从事雇佣活动中受损害致死；冯伟康等认为事故发生当日邵水江无须开工，其受损害致死不是在从事雇佣活动中；成伙生认为冯某1承接的工程已经完工，邵水江受损害致死不是发生在从事雇佣活动中。本案中，邵水江长期受雇于冯某1，双方形成较为稳定的雇佣关系，在工程过程中各人知道自己该负责的工作。根据各方当事人陈述，事故发生当日被告成伙生房屋已经封顶，但泥水工作尚有些许收尾工作未完成，装修工程在施工，冯伟康及家人回阳山喝喜酒，邵水江在房屋的三楼受伤。由于冯某1与邵水江双方之间已形成较为稳定的雇佣关系，各人亦清楚知道自己该负责的工作，并且根据冯伟康等陈述，邵水江作为雇员是根据其提供的劳动按日赚取报酬的。如果雇主已明确安排不用开工的话，作为雇员一般是不会无偿提供劳动的，故证明冯伟康等被告辩称的“已明确告知邵水江不用开工，但邵水江还在酒后跑到工地而造成损害”的事实的举证责任在被告方，而对此，各被告并未提供充分的证据证明，故根据日常经验法则，本院推定邵水江是在从事雇佣活动过程中遭受人身损害致死的。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员邵水江在提供劳务时遭受到人身损害，应根据双方各自的过错承担相应赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》对承接建设工程的主体的从业条件、资质登记作出详细规定，成伙生的房屋属于二层以上的房屋，应受《中华人民共和国建筑法》的规范，由有相应资质的建筑施工单位承建；《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”冯某1作为个人，不具备建筑施工资质却承接了成伙生建造二层以上房屋的工程，并雇请了邵水江，没有制订确保安全施工的工作制度，没有为邵水江提供充分的工作保护等，是导致邵水江受损害的主要原因，应承担事故70%的责任。而邵水江作为成年人，理应知道冯某1并不具备建筑施工资质，仍受雇于冯某1从事建筑施工工作，在事发当日明知自己喝酒可能出现神智不清、行动不灵的情况，仍然上楼工作，是导致其受伤害的次要原因，应自行承担30%的责任。冯某1在事故发生后去世，其赔偿责任由其继承人梁桂、邵春娣、冯伟康、冯伟明、冯伟莉在继承冯某1遗产范围内承担。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故成伙生应与冯伟康等被告对四原告的损失承担连带赔偿责任。成伙生辩称自己不知道冯某1没有建筑资质，且邵水江饮酒后发生损害与从事雇佣活动无关，不符合常理也有违法律规定，本院不予采纳。
对于邵水江受伤死亡所遭受的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，本院核定如下：1.医疗费，邵水江住院治疗抢救产生医疗费16176.56元，支出挂号费8.5元，合共16185.06元。四原告主张按照16176.3元计算。2.住院伙食补助费，邵水江住院6天，住院伙食补助费为100元/天×6天＝600元。3.交通费和误工费，虽然四原告提供的车票等票据与本案缺乏充分关联性，但因邵水江住院抢救，其家属原告从阳山到三水陪伴照顾，并在邵水江去世后处理本案事宜，需要支出一定的交通费和造成一定的误工是必然的，原告诉请交通费1000元和误工费1000元，不超出合理范围，本院予以支持。4.丧葬费，根据《人身损害赔偿若干问题解释》第十七条、第二十七条规定，核定为29672.5元（59345元/年÷12个月×6个月）。5.死亡赔偿金，根据《人身损害赔偿若干问题解释》第二十九条规定，邵水江去世时年满45周岁，四原告主张按照农村居民人均纯收入11669.3元/年标准计算，为233386元（11669.3元/年×20年）。成新作为邵水江的母亲，主张被扶养人生活费。成新于1944年8月28日出生，至邵水江死亡之日，年满70周岁，育有包括邵水江在内五个子女，其主张按照农村居民人均年生活消费支出8343.5元/年标准计算，根据《人身损害赔偿若干问题解释》第二十八条计算所得为16687元（8343.5元/年÷5×10年）。6.精神损害抚慰金，邵水江正值壮年，本次事故造成死亡，四原告痛失亲人，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和第十一条，综合考虑侵权人过错程度、受害人对损害事实和损害后果的过错责任等因素，确定精神损害抚慰金为20000元。综上，本次事故造成医疗费16176.3元、住院伙食补助费600元、交通费1000元、误工费1000元、丧葬费29672.5元、死亡赔偿金损失250073元（233386元+16687元），合共298521.8元，根据上文已确定的各当事人的责任比例，邵水江自负其中的30%，即89556.54元，梁桂、邵春娣、冯伟康、冯伟明、冯伟莉在继承冯某1遗产范围内负担其中的70%，即208965.26元。加上精神损害抚慰金20000元，扣除冯某1已支付的10000元，即梁桂、邵春娣、冯伟康、冯伟明、冯伟莉尚应在继承遗产范围内赔付218965.26元。四原告主张过高，过高部分本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、梁桂、邵春娣、冯伟康、冯伟明、冯伟莉于本判决生效之日起十日内在继承冯某1遗产范围赔偿成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉合计218965.26元。二、成伙生对第一项判决确定的218965.26元赔偿义务承担连带责任。三、驳回成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，由成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉共同负担736元，梁桂、邵春娣、冯伟康、冯伟明、冯伟莉共同负担715元，成伙生负担715元。
上诉人冯伟康、梁桂、邵春娣、冯伟莉、冯伟明上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审判决将邵水江在事发当天无须开工的举证责任分配给上诉人承担，违反消极事实不应承担举证责任的举证原则，应由被上诉人举证证实邵水江在事发当天需要开工。原审判决书在被上诉人未提交证据证实其主张的情况下直接将举证责任分配给上诉人，违反举证责任分配原则。2.原审判决依据经验法则推定邵水江于事发当天系从事雇佣活动遭受人身损害致死的事实，并以此作为定案依据不具备说服力。适用推定原则，需要被上诉人的在案证据与上诉人的在案证据相比达到证据优势的程序，但被上诉人并未达到证据优势，在此情况下进行事实推定是错误的。3.一审期间的证据均能证实事发当天邵水江无须开工的事实。上诉人提交的电话通话记录清单和清远市人民医院诊断证明书可知，在案发前，冯某1没有致电邵水江通知其于案发当天开工，冯某1因病自2014年12月26日至2015年2月11日在清远市人民医院住院治疗，也不可能现场通知邵水江于案发当天开工，足以证明被上诉人称“冯某1明知邵水江中午喝酒，仍要求其到建筑工地巡视房屋顶层”不属实。结合刘某的证言，莫某1的证言以及上诉人冯伟康的陈述均可知事发当天是不用开工的。刘某与莫某1二人为现场与邵水江事发前密切接触的证人，冯伟康和刘某的询问笔录均是在案发之后单独在公安机关制作的，证据效力和可信程度较高。三人的陈述详细客观，没有相互矛盾之处，法院应予以采信。原审判决仅以证人证言存在利害关系为由予以否定是错误的。事实上，邵水江的工种是拉灰工，其无须从事“巡视房屋屋顶”的工作。涉案房屋主体工程已经完工，因临近春节，屋主也搬进房屋内居住，除负责装修的刘某和莫某1在现场工作外，根本不会有涉及泥水的儿。由于冯某1及其家人于2015年1月29日上午要回阳山老家，冯伟康在2015年1月27日晚饭时吩咐邵水江2015年1月28日下午至1月29日期间不用开工，而2015年1月28日，邵水江未到涉案房屋内开工，也印证了上诉人主张的在晚饭期间安排次日工作的习惯，以及印证了当天要求邵水江于案发当天无须开工的事实。4.邵水江因自身喝酒导致受害，根据风险自担的原则，其应自己承担全部责任。原审判决认定上诉人承担七成的责任过高。原审判决已经认定的邵水江在事发当天有喝酒，且证人邵桂英印证其有酗酒恶习。邵水江作为成年人，应预见喝酒带来的危险，而涉案房屋当时仍处在内部装修阶段，楼梯间有建筑杂物堆放，楼梯扶手仍未安装，邵水江在喝酒导致其神志不清、行动不便的情况下，仍然上楼，致使其在顶楼受伤。邵水江在受伤后拒绝刘某送其到医院，怠于诊治，延误了治疗的最佳时机，自行扩大了损失，其应对此承担责任。冯伟康不在现场，却在接到电话后马上赶到现场，第一时间将邵水江送到医院救治，以降低伤害扩大。因此，上诉人对事故发生不存在过错，原审判决其承担七成的责任明显不公平。
被上诉人成新、成彩凤、邵海雄、邵金辉答辩称，证人刘某、莫某1和上诉人是有亲属关系的，在公安笔录第二页明确了。冯伟康是冯某1的儿子，所以一审法院认定证人与冯某1有利害关系是正确的。在一审庭审时，上诉人是明确涉案的房屋尚需要装修的，不能否认邵水江要上班的事实。
原审被告成伙生坚持一审的答辩意见，强调邵水江出事期间属于放假期间，不需要开工。
二审期间，上诉人申请证人冯某2、邵某、莫某2、刘某出庭作证，
证人冯某2称，其是冯伟康的伯父，在大浦租房居住，与邵水江是老乡，并住在隔壁，离工地三公里左右。事发当天中午十点多钟，邵水江拿着方便面和一瓶烧酒，具体邵水江喝了多少不清楚。
证人邵某称，其是冯伟康的舅父，其在29日与冯伟康一起去阳山喝喜酒，其姐姐的女儿嫁女。事发之前28日晚上在冯伟康家里一起吃饭，冯伟康跟吃饭的人说29日不开工，在场人有其本人及其姐姐，还有邵水江、莫某2在场。冯伟康是做泥水杂工的，邵水江也是一起做泥水工的和打杂的。其没有去过工地现场。29日一早五点半就回去阳山喝酒。29日早上其没有见到邵水江，但是邵水江出事后，其送邵水江去医院。
证人莫某2称，其与冯伟康是老乡关系，其是冯伟康姨夫的堂弟，也认识邵水江，29日工地主体已经完成了，就不用开工，28日下午已经不用开工了，已经没事干了。其本人不在工地干活，因为28日晚上冯伟康家吃饭，冯伟康家距离工地有三里路。当日晚上就告诉邵水江不需要开工了，其与冯伟康回去阳山喝其堂哥的女儿喜酒。吃饭的时候有冯伟康家人及其舅舅家人，邵水江也在场。第二日早上没有见过邵水江。其平常没有干活，是做杂工的，但没有在工地干活。冯伟康是砌墙，邵水江是拉弓。邵水江具体怎么出事不清楚，29日晚去医院看了邵水江，30日送去三水区医院。邵水江出事当日不知道是谁报警的。警察有找冯伟康做笔录，还找了刘某做笔录，还有刘某的老婆莫某1做了笔录。
证人刘某称，事发时其在工地开工，其自己的施工队有四个人。邵水江上午来过一次，下午又来了一次。上午其与邵水江打过招呼，并不知道邵水江去工地干什么。邵水江与冯伟康做主体的，已经完工。中午邵水江与其一起吃的饭，邵水江自己买了一支烧酒喝，是否醉了不清楚。邵水江吃完饭后，不知道邵水江是否回了出租屋。冯某1叫其过来帮手铺瓷片，在邵水江出事之前其大概做了四五天。这四五天的时间，其在地下做事，邵水江和冯伟康在楼上干什么，其并不清楚。邵水江是在三楼楼梯间出事，摔倒的时候，其送邵水江去医院，邵水江不肯。
被上诉人认为所有的证人均与冯伟康有亲属关系，证人之间矛盾，冯某2说是早上九点看到邵水江，十点喝酒。刘某说九点钟在工地看到邵水江。原审被告成伙生称由法院核实。
本院经审查认为，证人冯某2、邵某、莫某2均与冯伟康具有亲属关系，且三人均未在事发后第一时间内在公安部门做笔录，二审时间距离事发时间已经近两年，三人的证言不具有客观性，本院不予以采信。刘某作为事发时第一时间参与此事的人，其已经在事发后第一时间在公安部门做了笔录，故本院对其在公安部门的笔录内容予以采信，其在二审期间陈述与之不一致的部分，本院不予采信。
经审查，原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题仍是各方当事人的责任划分问题。
本案中，根据各方当事人及证人的陈述，可以得知，涉案工地主体工程已经完工，仅存在内部装修工程和收尾工作，而事发当天，冯伟康作为主要的工作人员确实不在工地做工，而仅剩邵水江一人在工作现场。由于邵水江出事在工地三楼，没有人亲眼目睹事发的过程，即无人证实邵水江是如何摔倒受伤。因此，本案仅能依据现有证据进行判断。
正如一审所言，邵水江长期受雇于冯某1，跟着其工作，双方形成较为稳定的雇佣关系，且分工明确，均知晓自己的工作内容。事发当天，工作已经接近尾声，仅余一些零散工作，即使在冯某1与冯伟康均有其他事情不在工地现场的情况下，邵水江自己亦可以为一些简单的收尾工作。另根据刘某在公安部门的询问笔录也称邵水江的是在三楼的楼梯间附近受伤，也间接说明了邵水江在工地受伤。即使如刘某所言“据当日邵水江称因冯伟康回家乡喝喜酒，其今日不用工作”，但邵水江作为雇员，其如果从事了与雇佣活动有关的工作，该工作成果仍归于雇主，雇主冯某1仍应对邵水江基于雇佣活动而造成的损害后果承担责任。由于无法查明邵水江在受伤的原因，但鉴于其在工地受伤，且工地并未完全完工，楼梯也未安装护栏的情况下，原审从保护受害人的角度出发，结合该行业通行的做法，推定邵水江受伤前从事与之工作相适应的活动，较为合理，本院予以维持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，冯某1作为个人，不具备建筑施工资质却承接了案涉房屋的工程，并雇请了邵水江，其没有制订确保安全施工的工作制度和工作规章，也没有为邵水江提供充分的工作保护等，是导致邵水江受损害的主要原因，应承担事故70%的责任。而邵水江作为成年人，理应知道冯某1并不具备建筑施工资质，仍受雇于冯某1从事建筑施工工作，在事发当日明知自己喝酒可能出现神智不清、行动不灵的情况，仍然上楼工作，是导致其受伤害的次要原因，应自行承担30%的责任。原审判决对此分析及法律适用并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人冯伟康、梁桂、邵春娣、冯伟莉、冯伟明的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1594.82元，由上诉人冯伟康、梁桂、邵春娣、冯伟莉、冯伟明负担。上诉人冯伟康、梁桂、邵春娣、冯伟莉、冯伟明多预交的部分，经其书面申请，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年十二月九日
书记员 黄金红