浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第1915号
原告：朱洪兵，经商。
被告：义乌市江东街道五爱股份经济合作社，住所地：义乌市江东街道五爱村。
法定代表人：朱章权，董事长。
委托代理人：陈从荣、周禹翔，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被告：塔山建设集团有限公司，住所地：义乌市义南工业园区。
法定代表人：成诚，董事长。
委托代理人：王霞，系被告工作人员。
原告朱洪兵为与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社、塔山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月22日向本院提起诉讼。本院于同日以立预方式予以受理，并组织了证据交换。2015年7月13日立案受理后，依法适用简易程序由审判员楼宇栋独任审判，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。原告朱洪兵、被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的委托代理人陈从荣、被告塔山建设集团有限公司的���定代表人成诚及其委托代理人王霞到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2015年10月21日转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年11月12日再次公开开庭进行了审理。原告朱洪兵、被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的委托代理人周禹翔、被告塔山建设集团有限公司的法定代表人成诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱洪兵起诉称：2012年9月30日被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社将义乌市江东街道五爱村经济合作社社区服务中心工程通过公开招标的方式发包给被告塔山建设集团有限公司总承包施工，建筑占地面积267.32平方米，总建筑面积977.47平方米，合同价款1167900元。2012年12月1日被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社和被告塔山建设集团有限公司又签订一份建设工程施工补充合同，新增四间房子，建筑占地面积179.17平方米，总建筑面积858.41平方米，合同价款1163620元。2012年10月20日被告塔山建设集团有限公司又以包工包料、自负盈亏的方式将该工程转包给了原告实际施工，约定工程价款按被告塔山建设集团有限公司与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社合同约定工程价款，同日原告和被告塔山建设集团有限公司签订承包协议一份，对工程质量、工期、安全等相关权利义务做了约定，并约定了结算价格及付款办法：“按甲方与建设方的合同执行，并约定被告向原告收取105000元的管理费”。嗣后，原告在2012年10月21日进场开始施工，原告在2013年2月7日向被告塔山建设集团有限公司缴纳合同履约保证金116790元、管理费105000元、质量安全保证金20000元，并在2012年12月17日缴纳了工程税金6554元，在2013年2月7日缴纳了工程税金19775元。由于该工程基础地质情况比预计的复杂，及新增加了四间房屋的工程量增加了近一倍和行政执法阻扰的原因导致该工程在2013年7月1日才通过竣工验收合格。2013年7月18日因被告塔山建设集团有限公司申请，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社和监理公司同意本案工程工期在原120天工期的基础上延期120天。施工过程中被告塔山建设集团有限公司却未按“承包协议”规定支付工程进度款，工程完工后即不向被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社提交结算资料结算工程款也不与原告进行工程价款结算，严重损害了原告的正常合法权益，原告至今才收到1466000元工程款。本案工程按照承包协议的规定结算，结算款为2238147元，两被告至今尚欠原告工程款772147元。虽经原告多次催讨，但两被告却以各种理由拒绝结算并支付工程款。原告认为被告塔山建设集团有限公司承包本案建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给���告，原告向被告塔山建设集团有限公司缴纳105000元高额管理费后，由原告自行组织施工，被告塔山建设集团有限公司对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。且并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，因此原告与被告塔山建设集团有限公司签订的承包合同违反了相关的法律法规，应该认定为无效合同。但该工程原告已按合同约定全部履行完毕并验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定，被告塔山建设集团有限公司理应按合同约定价款支付剩余工程款及退还合同履约保证金和质量安全保证金，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应在欠付工程价款范围内承担支付工程款责任；根据合同法的规定，合同无效��被告塔山建设集团有限公司应返还原告违法收取的工程管理费105000元。现诉请：1、确认原告与被告塔山建设集团有限公司于2013年7月30日签订的关于义乌市江东街道五爱村经济合作社社区服务中心的承包协议无效；2、判令被告塔山建设集团有限公司立即支付工程款772147元及延期支付工程款从起诉之日起按银行基准利率计算利息损失直至实际履行之日止；3、判令被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社在欠付工程价款范围内承担支付工程款责任；4、判令两被告立即退还116790元合同履约保证金；5、判令被告塔山建设集团有限公司立即退还20000元质安保证金；6、判令被告塔山建设集团有限公司立即返还违法收取的管理费105000元。
第一次庭审时，根据鉴定结论，原告将第二项诉讼请求变更为：判令被告塔山建设集团有限公司立即支付工程款675463元及延期支付工���款从起诉之日起按银行基准利率计算利息损失直至实际履行之日止。
被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社答辩称：原告要求被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，没有事实依据。原告与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社不存在施工合同关系，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社是将涉案工程发包给被告塔山建设集团有限公司承建。本案原告没有诉讼主体资格，原告没有证据证明是涉案工程的实际挂靠施工人。原告没有向被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社交付履约保证金，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社不应该承担返还责任。本案工程应当由第一、二被告进行结算，原告方起诉被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社，属于诉讼主体错误。本案的工程量一直没与被告塔山建设集团有限公司进行确认，原告所诉请的工程量与客观事实不相符。综上，请求驳回原告对被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的诉讼请求。
被告塔山建设集团有限公司答辩称：原告向被告塔山建设集团有限公司主张权利的条件未成就。不存在欠付工程款及利息。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。要求原告归还借款120000元及金额100万元的发票。2013年7月15日原告以结算工程款为由从公司开具金额为100万元的发票一张，按规定原告应该在1个月内将100万元的工程款交给公司或者将金额100万元的发票交给公司。2012年9月11日被告经公开招投标中标了被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社社区服务中心工程，并于2012年9月30日与业主签订了建设工程施工合同，约定业主工程的建筑面积977.47平方米。合同价款为1167900元。原告系被告的内部员工、项目经理，班组长。为全面落实公司的内部生产责任制，原、被告在2012年10月22日以建筑工程施工合同为前提，签订了内部承包协议，承包协议中明确载明，管理费为让利前总造价1312477元的8%，即105000元。在签订协议时一次性付清，履约保证金由原告自行承担。税金按实际开票面额分别在每次工程款汇入被告账户后由被告代扣。承包协议中明确约定，工程款原告必须汇入被告指定的账户，在工程款进入被告账户后，原告才有权支取。还特别约定，因原告造成材料价款、民工工资等纠纷，原告不仅需承担法律责任，同时被告向原告处以纠纷金额20%的违约金。2012年12月1日被告与业主签订了另一工程的补充合同，约定业主新增加的四间房屋建筑面积为858.41平方米，补充合同价款为1163200元。原、被告约定增加工程按原承包协议执行。承包协议是真实有效、合法的。承包协议签订后，原��就应代表被告全面履行建筑工程施工合同。被告也根据实际需要积极配合、协助原告展开工作并按期、不定期对施工现场进行检查监督。原告依约进场施工后，原告分别在2012年10月17日、2013年2月7日分别汇入被告账户工程款116000元、35万元。经原告请求，被告在第一次工程款汇入时，除代扣的税金外，余款全部付给了原告。在原告第二次将35万元工程款汇入被告账户后，原告才交了一半的管理费10.5万元与公司垫付的116790元履约保证金。原来加上增加的工程，总计原告应交纳管理费21万元。同时借款给原告120000元。2013年7月15日原告从被告财务部开具100万元的发票一张，虽经被告催讨，至今原告未将该100万元工程款汇入被告账户。现已查实，该款已被原告用违法、欺骗的手段汇入其个人账户。综上，公司的管理是到位、规范的，内部承包协议是合法有效的。按承包协议��定条款执行，也是天经地义的，相反原告的诉讼是毫无根据的，目前原告尚欠被告借款120000元、一半的管理费10.5万元以及100万元的发票。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告朱洪兵为证明自己的主张，提供以下证据：
证据1，中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议各1份，证明本案工程在2013年7月22日由被告塔山建设集团有限公司中标，中标合同价款为1167900元；补充合同价款为1163620元，该工程项目经理为董广军。
证据2，履约保证金收据、质量安全保证金收据各1份，证明被告塔山建设集团有限公司不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给原告实际施工，原告与被告塔山建设集团有限公司双方关于本案工程的承包合同成立，被告塔山建设集团有限公司未在资金上给予原告支持。
证据3，管理费收据1份、税金收据2份、付款凭证2份、开工报告1份、竣工报验单1份、竣工验收记录1份、竣工验收签到单1份、申请延期报告1份、义乌市人民法院调查笔录2页，证明承包协议内原告义务已经全部由原告履行完毕；被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社实际支付给原告工程款1466000元，本案工程按被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社同意的工期完成且已经验收合格并投入使用。
证据4，招标文件1份（复印件）、浙至工咨编字（2012）0115号工程造价咨询报告书1份（复印件）、浙至工咨编字（20120210）号工程造价咨询报告书1份、桩墩基础验槽记录2份、工程签证单5份、补充协议1份、竣工图纸2份、建筑工程决算书1份，证明工程款尚欠772147元，履约保证金没有返还。
证据5，鉴定报告一份、鉴定费发票一张，证明涉案工程经鉴定总造价为2141463��。原告预交鉴定费25000元。
被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社质证认为：
证据1，合法性关联性无异议，证明目的有异议。合同相对人为第一被告与第二被告，原告并非当事人。原告没有权利主张合同项下的权利。
证据2，关联性、证明目的有异议。承包合同只存在于第一被告与第二被告之间，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社与原告不存在合同关系。原告所讲的履约保证金与安全质量保证金与被告无关，被告没有收到该两笔款项。这是原告与被告塔山建设集团有限公司之间的关系，与被告一无关。
证据3，关联性及证明目的有异议。工程价款在第一被告与第二被告之间结算，根据原告提供的证据显示，两份付款凭证也是被告塔山建设集团有限公司直接支付给原告，与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社无关��并不像原告所称的由被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社直接付给原告。根据原告提供的证据显示，两份付款凭证总价款为446000元，和原告所称的146万元有出入。根据被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社了解，多余的100万元是原告以被告塔山建设集团有限公司的名义从五爱股份合作社老年协会骗取的。被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社没有委托老年协会支付工程款，老年协会也没有权利支付该笔款项。
证据4，决算书三性均有异议，其他关联性与证明目的有异议。建筑工程结算书被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社和被告塔山建设集团有限公司均未收到，也未在决算书上加盖有效的身份证明。事实上第一、二被告之间并未结算工程款。本案工程施工单位有大量甩项，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社对此前合同中的价款不予认可。要求按照实际施工的工程量经鉴定后结算。根据原告的证据链，原告不具备诉讼主体资格。本案起诉是按照实际施工人为法律依据，但是该司法解释中实际施工人是指以劳务承包所形成的工资债权人，实践中往往以施工班组为实际施工人，而原告承包的土建和水电工程，不符合司法解释中实际施工人的解释规定。
证据5，真实性无异议，合法性、关联性有异议。首先该鉴定报告所采用的方式是在原招投标合同价的基础上，对部分工程量的变更进行增、减。原招投标的价格是基于被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社与被告塔山建设集团有限公司所签订的施工合同合法有效为前提，包括了工程的利润、税金、管理费，现在原告是以实际施工人的身份来主张工程价款，这就意味着第一、二被告签订的合同是无效的。本案的原告仅仅是自然人主张工程价款，���向被告塔山建设集团有限公司主张了保证金等。因此原来的合同价基础就不存在了，我们认为应该将工程的利润、税金与管理费均予以剔除。本案工程至今未经过竣工验收，被告塔山建设集团有限公司在实际施工过程中有大量的甩项，现在实际甩项比报告中涉及的要多。鉴定的金额与客观事实不符。新增的四间房屋没有经过规划审批、建设许可，因此该四间房屋的施工合同是无效的，我们认为只应计算直接费，不应计算其它费用。涉案工程的工程量、工程造价我方均有委托审计单位进行审计。
被告塔山建设集团有限公司质证认为：
证据1，证据是真实的，证明目的和关联性是错误的。中标时间是2012年9月14日，不是7月22日。该组证据恰恰证明了涉案工程是被告塔山建设集团有限公司交了投标保证金，参加公开招标后中标的，并于2012年9月30日缴纳���履约保证金，被告与业主签订了施工合同。在2012年12月1日根据业主的工程增加，工程内容需要增加，签订了增加工程量的补充合同。恰恰证明了管理费是应该按21万元收取。
证据2，真实性无异议，证明目的是错误的。该组证据证明了承包协议是合法有效的，恰恰证明了公司是给了原告精神的支持跟施工过程中的监督、管理和配合。投标保证金2012年9月14日缴纳给被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的，履约保证金是中标后与业主签订合同前的2012年10月12日缴纳给被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的。而原告提供的收据时间都是2013年，这个是业主把第二次钱汇进来后，才有钱缴纳给公司。在同一天公司借给原告120000元。该两笔款项是被告塔山建设集团有限公司先行垫付给被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的，原告收到第二笔工程款之后再���垫付的款项返还给被告塔山建设集团有限公司。
证据3，除了竣工验收记录以外，其他证据真实性无异议。涉案工程实际上没有验收。原告提供的是工程中的子项目的验收记录。证明的目的是错误的。这些证据证明了本工程的项目经理是董广军，安全员是朱建军，都是我公司的员工。公司是严格按照建筑法和内部承包协议所规定的要求履行的。公司全程参与了财务管理、现场质量、安全的督查、检查，所有的工程隐蔽项目进行审核盖章，及时配合原告做好了服务和监督的工作。100万元工程款是原告采用违法手段欺骗业主直接拨入原告账号，是可以追究法律责任的，本公司将视其表现保留追究其刑事责任。
关于（2015）金义佛堂初字第28号案件调查笔录，其中所称的该工程是否由朱洪兵实际施工，回答说是的，与我方所说的司法解释并不矛盾，原告承包了全部的土建和水电工程，但此时原告是作为被告塔山建设集团有限公司的员工进行以下工程的，而且此处的实际施工并不等同于司法解释中实际施工人的概念。调查笔录中所称的由朱洪兵来办理结算及付款手续，含义也是指朱洪兵代表被告塔山建设集团有限公司与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社进行结算及付款。调查笔录中被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社明确陈述村老年协会无权代表村里进行验收及支付相关款项。
证据4，除了建筑工程结算书，其他均为真实的。结算书是没有经过竣工决算的，这个结算书是无效的。公司盖章也只不过是配合原告送审结算的需要。公司盖章是一个程序，并非盖章认可决算的依据。证明目的是错误的，恰恰证明了公司是严格履行了公司与原告之间的承包协议，在所有工程签证单上都进行了审核签字盖章，及时为原告提供了服务与监督。
证据5，没有异议，均认可的。在鉴定过程中我公司有派人进行核实，应该是准确的。造价是合理的，鉴定之前征得原、被告同意的，是法院委托的，程序是合法的。
被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社为支持自己的抗辩，提供竣工报告一份（复印件），证明涉案工程存在大量的水电工程甩项项目。
原告朱洪兵质证认为：真实性无异议。水电甩项在签证单里面都有的，有一部分没有做的。具体没做的在工程签证单里面有的。
被告塔山建设集团有限公司质证认为：真实性无异议。被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社、塔山建设集团有限公司都盖章确认过的。确实存在甩项情况。
被告塔山建设集团有限公司为支持自己的抗辩，提供以下证据：
证据1，承包协议1份，���明原告与被告塔山建设集团有限公司之间的内部承包协议合法有效。承包协议第二条中明确约定：工程款乙方必须汇入甲方账户（20×××70），工程款汇入甲方账户后，乙方才能有权支取，证明原告是该工程管理（包括施工、结账）的责任人，原告是代表公司去施工和结算的。原告必须按照承包协议的要求履行施工管理跟工程结算的义务。
证据2，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社出具的情况说明1份，证明目前付款情况，目前工程并未完工，更未结算。
证据3，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社老年协会提供的证明1份，证明原告违背协议，背着被告塔山建设集团有限公司欺骗被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社将100万元工程款非法汇入原告账户，非法占为己有。
证据4，中国银行义乌香岛支行结算业务申请书1份（核对���），证明原告违规违法欺骗被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社将款汇入个人账户。签名人朱秀玲是原告的老婆，笔迹是原告的笔迹。
证据5，收款收据1份（复印件加盖被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社公章），证明原告利用被告塔山建设集团有限公司的收款收据，将被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的100万元款项占为己有。
证据6，汇款账户约定1份（复印件），证明原告违法违约耍手段侵吞工程款，明确约定必须将款项汇入指定银行及账户。该部分内容注明于证据5的背面。
证据3-6，共同证明原告违法占有100万元的事实。
证据7，押金收据2份（由被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社出具），证明公司在2012年9月14日交投标押金参加公开招投标，中标后在2012年10月12日交齐履约保证金，并与被告义乌市江��街道五爱股份经济合作社签订了工程施工合同。
证据8，付款凭证核对件3份【原件存于（2015）金义佛堂初字第28号案卷中】，证明原告把工程款汇入公司后按承包协议第六条上交了合同中的第一笔管理费10.5万元；考虑到原告资金周转困难，同时公司又借款120000元给原告，至今未还；被告塔山建设集团有限公司不但没有收取管理费，还借款120000元，原告称被告塔山建设集团有限公司没有给与其资金支持是荒谬的。
证据9，2014年7月4日应诉通知书1份，证明原告与被告塔山建设集团有限公司是内部承包合同关系。
证据10，（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书1份、（2012）金浦民初字第1374号民事判决书复印件1份，证明原告是被告公司的员工。
证据11，2013年2月7日结算凭证8张（转账支票存根一份、收款收据四份、付款凭证两份、2013年2月7日付款凭证复印件一份），证明原告在2013年2月7日交了一半的管理费105000元给被告公司，同时原告向被告公司借款120000元。
原告朱洪兵质证认为：
证据1，承包协议是真实的，工程是我承包的，承包的管理费是10.5万元。我和被告塔山建设集团有限公司是内部承包关系没有异议。
证据2，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社写了未把扫尾工程完工，工程实际上已经投入使用，有四间房子是验收过的，另外六间是还没有验收的。
证据3-5，后来是老年协议会的钱付出来的，100万元数额较大，肯定是经过被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社同意的。100万元是由朱章权的账户打入我老婆的账户的，钱我方已经收到了。
证据6，被告塔山建设集团有限公司同意汇入我方账户的。
证据7，押金被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社没有退还给被告塔山建设集团有限公司。款项支取没有异议。被告塔山建设集团有限公司也没有将押金退还给我。相应的押金由被告塔山建设集团有限公司支付给被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社没有异议。
证据8，借款已经跟被告塔山建设集团有限公司结算过了。证明目的没有异议。
证据9、10的真实性无异议。原、被告在本案工程中是内部承包合同关系。以前原告是被告公司的员工，现在不是了。我作为被告公司的项目经理有五、六年时间，从2014年下半年开始不是被告公司的员工。
证据11，本身没有异议，在2013年2月7日向被告交了105000元的管理费是对的，有向被告借款120000元的。该120000元的借款在（2014）金义佛堂商初字第400号案件中已处理了，与本案无关，不同意在本案中抵扣。该120000元已还清了��
被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社质证认为：
证据1，真实性、合法性无异议，该协议与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社无关，对其中内容不知情。
证据2，其中的尚欠86.5524万元未付是根据合同中工程总价款计算，但现在由于工程存在大量甩项，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社认为尚欠工程款需根据鉴定结果计算。
证据3-6，无异议。可以说明原告是代表被告塔山建设集团有限公司与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社进行结算。并且原告所收取的100万元是由被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社的老年协会直接汇入原告配偶的账户。不应当认为是被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社直接向原告结算工程款。
证据7，三性均无异议。工程中标押金应当由被告义乌市江东街道五爱股份���济合作社退还给被告塔山建设集团有限公司，原告无权向被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社索取。
证据8，与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社无关。
证据9、证据10，真实性、证明目的无异议。
证据11，真实性无异议。其中有一张涉及履约保证金，是被告塔山建设集团有限公司收取的，与被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社无关。
结合上述质证意见，本院认证如下：
一、关于原告提供的证据。
1、对中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议的真实性予以确认。
2、对履约保证金收据、质量安全保证金收据的真实性予以确认。
3、对管理费收据、税金收据、付款凭证、开工报告、竣工报验单、竣工验收签到单、申请延期报告、义乌市人民法院调查笔录的真实性予以确认。关于竣工验收记录，虽然被告方对其真实性提出异议，但经核实，其中“参加验收单位”栏加盖了被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社、塔山建设集团有限公司的印章以及监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司印章，应认定是各方当事人的真实意思，其中载明竣工日期为2013年7月26日（参加验收单位的落款时间也为2013年7月26日），“综合验收结论（建设单位）”栏为合格，在被告方未提供反驳证据的情况下，本院认定竣工验收记录中所载明的工程已于2013年7月26日竣工验收合格。但结合原告在本案审理过程中的陈述，应认定本案所涉工程部分内容已竣工验收合格，但有部分工程内容未经竣工验收。
4、对招标文件、工程造价咨询报告书、桩墩基础验槽记录、工程签证单、补充协议、竣工图纸的真实性予以确认。对建筑工程决算书形式上���真实性予以确认，但具体决算内容应以审核意见为准。
5、关于鉴定报告，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，本院对其证明效力予以确认。关于鉴定费发票中载明的鉴定评估费用25000元，将作为诉讼费用的组成部分依法处理。
二、关于被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社提供的证据。对竣工报告本身的真实性予以确认。
三、关于被告塔山建设集团有限公司提供的证据。
1、对承包协议的真实性予以确认。
2、对被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社出具的情况说明形式上的真实性予以确认。其中载明的工程总造价233.1524万元和尚欠金额86.5524万元，系按合同中约定数额所确定，实际数额应根据原告甩项内容和鉴定意见来确定。
3、对被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社老年��会提供的证明形式上的真实性予以确认。对中国银行义乌香岛支行结算业务申请书、收款收据、汇款账户约定本身的真实性予以确认，但结合当事人陈述，本院认定其中所涉100万元汇款为支付本案所涉工程款。
4、对押金收据的证明效力予以确认。
5、对付款凭证核对件本身的真实性予以确认。
6、对应诉通知书、（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书、（2012）金浦民初字第1374号民事判决书的真实性予以确认。关于原告与被告塔山建设集团有限公司关于本案所涉工程的关系，再作分析。
7、对2013年2月7日结算凭证的真实性予以确认。
经审理，本院认定事实如下：
2012年9月16日，被告塔山建设集团有限公司向义乌市江东街道五爱经济合作社（后变更为义乌市江东街道五爱股份经济合作社）交纳工程中标押金20000元。
2012年9月21日，经公开招投标，确定由被告塔山建设集团有限公司承建江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程。
2012年10月9日，义乌市江东街道五爱经济合作社（发包人，甲方）与被告塔山建设集团有限公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：工程名称：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程；工程内容：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程，建筑占地面积267.32平方米，总建筑面积977.47平方米，含土建及安装工程；承包范围：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程，建筑占地面积267.32平方米，总建筑面积977.47平方米，含土建及安装工程，其预算投资约131.2477万元；开工日期：以甲方发出开工令为准；竣工日期：以整体工程竣工验收合格之日为准；合同工期总日历天数60日历天；工程质量标准：��到国家验收标准合格；合同价款：金额（大写）壹佰壹拾陆万柒仟玖佰元整（人民币），￥116.79万元（现场评分法：标底131.2477万元，让利率11.12%）；项目负责人姓名董广军，职务项目负责人；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在工程开工前预付合同价的10%；工程完工后支付至合同价50%；工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期自竣工验收合格日起计算，保修期为2年；工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还，保修期内由承包人原因造成的损失费用由承包人负责；合同还对双方的权利义务等进行了约定。
2012年10月22日，塔山建设集团有限公司（甲方）与原告朱洪兵（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方将所承建的江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程承包给乙方施工管理。一、承包方式：（一）包工包料、自负盈亏。承包内容按甲方与建设方所签订的合同及图纸的要求。（二）乙方对工程施工前、施工中所涉及的机械设备、建筑材料、民工工资等各项款项费用承担全部责任。……二、结算价格及付款办法：按甲方与建设方的合同执行。工程款乙方必须汇入甲方账户，未经甲方授权乙方不得以任何借口向建设方支取工程款项，否则乙方要对此承担法律责任。工程款进入甲方账户后，乙方有权在贰日内提取，否则甲方对此造成损失要承担责任。三、工期要求：按甲方与建设方的合同执行。四、质量及安全要求：乙方必须做到：……五、乙方必须服从甲方对工程质量和安全生产的管理及监督检查；对甲方及上级部门的整改通知，乙方必须及时完成整改。……七、其他：……（二）乙方因工程需要采办大���建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，报送甲方盖章备案，接受甲方监督管理。否则一律视为无效。……（五）因乙方造成材料价款、民工工资等纠纷，乙方不仅要承担法律责任，同时甲方向乙方处以纠纷金额20%的违约金。（六）工程技术管理费为让利前总价的8%，共计10.5万元整，在签订本协议时一次性付清；履约保证金由乙方自行承担；税金按实际开票面额分别在每次工程款汇入时扣除（乙方自行承担）。
2012年10月12日，被告塔山建设集团有限公司向义乌市江东街道五爱经济合作社交纳工程中标押金96790元。
2012年11月1日，上述《建设工程施工合同》所涉工程开工建设。
2012年12月1日，义乌市江东街道五爱经济合作社（发包人，甲方）又与被告塔山建设集团有限公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工补充合同》���份，其中载明：工程名称：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程新增四间房；工程内容：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程新增四间房，建筑占地面积179.17平方米，总建筑面积858.41平方米，含土建及安装工程；承包范围：江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程，建筑占地面积179.17平方米，总建筑面积858.41平方米，含土建及安装工程，其预算投资约130.9204万元；开工日期：以甲方发出开工令为准；竣工日期：以整体工程竣工验收合格之日为准；合同工期总日历天数120日历天；工程质量标准：达到国家验收标准合格；合同价款：金额（大写）壹佰壹拾陆万叁仟陆佰贰拾元（人民币），￥116.362万元（计算方式工程预算价为125.5235万元，工程基础原为独立基础，根据实际情况改为孔桩基础，工程款增加53969元，标底总价为130.9204万元，让利率11.12%）；项目负责人姓名朱洪兵，职务项目负责人；本合同价款采用固定价格，固定价款中包括的风险范围：1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，2）工程造价管理部门公布的价格调整，3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，4）双方约定的其他因素；无工程预付款；工程付款：在工程结顶付55万元，工程全部完工后一个月内不扣除保修金一次性付清，逾期月息为1.5分利率计算；合同还对双方的权利义务等进行了约定。
2013年7月18日，被告塔山建设集团有限公司向被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社出具《申请延期报告》一份，其中载明：“义乌市江东街道五爱经济合作社：由我公司承建的义乌市江东街道五爱经济合作社社区服务中心工程，在2012年11月1日开工到2013年7月1日竣工。合同工期是60天，实际施工240天，延期180天。造成延期工期的主要原因是1：在开工时，孔桩预算时为6米，实际施工时孔桩深度为9米多，而且地下水较大，影响工期。2：根据甲方要求，另增加四间房间，在施工期间，行政执法单位前来阻扰，影响工期。以上原因造成工期延期，望建设单位核实确认。”义乌市江东街道五爱股份经济合作社在下方注明：“同意。”
工程完工后，义乌市江东街道五爱股份经济合作社、塔山建设集团有限公司及监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司于2013年7月对部分工程组织竣工验收为合格。2014年元旦本案所涉工程投入使用。
2014年5月26日，被告塔山建设集团有限公司以朱洪兵欠其借款4685883元为由诉至本院。2014年7月9日，本院依法作出（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书，其中“被告朱洪兵辩称”时认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，��告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，“事实认定”中载明“2014年4月10日，原、被告对双方之间的借款进行结算，确认被告共欠原告借款4685883元”，并判决：“一、被告朱洪兵于本判决生效之日起十日内偿还原告塔山建设集团有限公司借款人民币2785883元，并支付利息（其中200万元自2014年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，785883元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，均计付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告塔山建设集团有限公司其他诉讼请求。”
另查明：本案所涉工程施工过程中，被告塔山建设集团有限公司作为承包方，在《桩墩基础验槽记录》的验收意见栏盖章；董广军作为《建设工程施工合同》中约定的项目负责人，在《开工报告》《工程竣工报验单》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字并盖有塔山建设集团有限公司印章。
被告义乌市五爱股份经济合作社向被告塔山建设集团有限公司支付工程款共计466000元。被告塔山建设集团有限公司收到被告义乌市五爱股份经济合作社支付的工程款后，扣除履约保证金116790元、质安保证金20000元、税金26329元、管理费105000元，实际支付给原告197881元。另外被告义乌市五爱股份经济合作社还以老年协会名义向原告支付工程款100万元。
在原告朱洪兵提起本案诉讼后，根据当事人的申请，本院依法委托浙ＸＸ耀工程咨询有限公司对义乌市江东街道五爱股份经济合作社社区服务中心工程（包括新增四间房子工程）造价问题进行鉴定评估。2015年9月1日，该鉴定机构出具《义乌市江东街道五爱股份经济合作社工程造价鉴定报告》一份，其中对甩项��内容作了处理，并确定义乌市江东街道五爱股份经济合作社工程总造价为2141463元。原告朱洪兵交纳鉴定费用25000元。
本院认为：被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社（当时为义乌市江东街道五爱经济合作社）与被告塔山建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》系双方真实意思表示，本案所涉工程已在2014年元旦实际使用，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应支付相应的工程价款。根据浙ＸＸ耀建设咨询有限公司鉴定评估，本案所涉工程总造价为2141463元。虽然合同约定为固定总价，但由于鉴定对甩项等内容作了处理，且现鉴定造价比合同约定的固定总价2331520元（1167900元＋1163620元）少，故该造价应认定为审核结算价。根据《建设工程施工合同》约定，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应当在工程结算审��后将工程款付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期自竣工验收合格日起计算为2年，而竣工验收合格时间认定为2014年1月1日，虽然原告起诉时未达约定时间，但至2016年1月1日已达2年，为减少讼累，本案予以一并处理。综上，本院确认《建设工程施工合同》所涉工程款的付款条件已全部成就，即被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应将《建设工程施工合同》所涉工程款尚欠部分全部支付给被告塔山建设集团有限公司。根据《建设工程施工补充合同》约定，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应当在工程全部完工后一个月内不扣除保修金一次性付清，因此，《建设工程施工补充合同》所涉工程款的付款条件已全部成就，即被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社应将《建设工程施工补充合同》所涉工程款尚欠部分全部支付被告塔山建设集团有限公���。扣除已支付给被告塔山建设集团有限公司的466000元和直接支付给原告朱洪兵的100万元，被告义乌市江东街道五爱股份经济合作社尚应支付工程款合计为675463元（2141463元-466000元-100万元）。根据原、被告的诉辩主张，本案争议焦点有：
一、关于原告朱洪兵与被告塔山建设集团有限公司签订的《承包协议》的效力问题。
原告朱洪兵与被告塔山建设集团有限公司签订的《承包协议》系双方的真实意思表示，关键在于塔山建设集团有限公司与朱洪兵之间是内部承包关系还是违法转包。首先，朱洪兵在（2014）金义佛堂商初字第400号案件中也认为“原、被告是用人单位和员工之间的劳动关系，被告在原告处担任项目经理职务，原告在外面中标的工程与被告订立内部承包合同交由被告施工”，故朱洪兵与塔山建设公司应有身份上的隶属关系；其次，从《承包协议》约定的内容来看，塔山建设公司对工程质量和安全生产有管理及监督检查的权利，因工程需要采办的建筑设备、材料及建筑用工，朱洪兵必须接受塔山建设公司的监督管理，建设单位的工程款汇入的是塔山建设公司的账户，而且被告塔山建设集团有限公司作为承包方在《桩墩基础验槽记录》的验收意见栏盖章，董广军作为《建设工程施工合同》中约定的项目负责人，在《开工报告》《工程竣工报验单》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字并盖有塔山建设集团有限公司印章，故塔山建设公司对工程项目参与了管理，由此应当认定双方签订的《承包协议》为企业内部承包合同，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告主张该《承包协议》无效，依据不足，本院不予支持。
二、关于被告塔山建设集团有限公司是否还欠原告本案所涉工程款。
1、被告塔山建设集团有限公司主张扣除借款120000元，但原告认为借款问题已在另案中结算清楚而不同意在本案中予以扣除，故应认定双方未达成抵销合意，','2018-10-02
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
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减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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