四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川17民终237号
上诉人（原审被告）：四川腾发建筑劳务有限公司。住所地：达州市达川区保险街综合楼31号门市。
统一社会信用代码：91511703572773404R。
法定代表人：唐文才，系公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：何伟，男，汉族，生于1976年2月16日，住四川省平昌县江口镇新华街东段平安一巷**号，身份证号码：5137231976********。
上诉人（原审被告）：吴正喜，男，生于1969年5月11日，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人（特别授权）：熊国进，四川博立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐远发，男，生于1981年7月13日，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：张绍旺，四川弘旺律师事务所律师。
上诉人四川腾发建筑劳务有限公司（以下简称四川腾发劳务公司）、吴正喜因与被上诉人唐远发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2017)川1703民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
四川腾发劳务公司上诉请求：一、依法撤销四川省达州市达川区人民法院(2017)川1703民初780号民事判决第一项“由四川腾发建筑劳务有限公司对此承担连带赔偿责任”，驳回被上诉人唐远发对上诉人的全部诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：唐远发受伤并非在履行上诉人发包给吴正喜的劳务工作范围内，上诉人不应当承担责任，本案全部责任应当由吴正喜承担。即使认定唐远发在上诉人发包给吴正喜的劳务工作范围内受伤，则唐远发自身存在重要过错，应当自行承担至少40%的责任。一审不处理上诉人垫付的费用错误，适用法律错误。
吴正喜上诉请求：一、依法撤销四川省达州市达川区人民法院(2017)川1703民初780号民事判决，发回重审；二、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认为本案中上诉人与二被上诉人之间存在雇佣关系的事实不成立，上诉人吴正喜不是本案适格被告。唐远发受伤地点与上诉人吴正喜没有关联性。采信证据错误。
唐远发辩称，对吴正喜的上诉答辩：1、吴正喜是本案适格的被告，唐远发是外地人，是吴正喜带去工地的，吴正喜相当于就是他们的小包工头，也是平时安排他们做活路的人；2、唐远发受伤的地点不影响事实认定，《边坡施工劳务合同》据说是事发后何伟找吴正喜签的。对腾发公司的上诉答辩：腾发公司上诉理由均不成立。
唐远发向一审法院起诉请求：1、判令四川腾发劳务公司、吴正喜连带赔偿唐远发精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金61482元、误工费33000元（200元／天×165天）、住院期间伙食补助费1140元（20元／天×57天）、营养费1140元（20元／天×57天）、护理费3420元（60元／天×57天）、交通费2000元、后续治疗费11500元、鉴定费1400元，共计130082元；2.案件受理费由腾发公司、吴正喜负担。
一审法院认定事实：达州中大置业有限公司将“达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施一标段工程”发包给泰宏建设发展有限公司，双方于2012年11月14日签订了《协议书》。后泰宏建设发展有限公司将该工程中的边坡防护劳务分包给四川腾发劳务公司，双方于2013年4月10日签订了《建设工程施工劳务分包合同》。2015年1月5日，四川腾发劳务公司出具委托书，授权委托何伟（男，公民身份号码513723197602163112）作为达县三里坪人文生态区道路等市政基础设施工程一标段C线护坡现场施工管理人员，时间为2015年1月至工程竣工验收为止。同年10月18日，何伟（甲方）与吴正喜（乙方）签订《边坡施工劳务合同》，该合同中约定格构护坡（按成品算）100元／平方米，在施工区域内发生安全事故的经济、法律责任由乙方自行承担。何伟与吴正喜签订该合同后，吴正喜便雇请唐远发等人进场施工，2015年11月30日15时许，唐远发在该工地的钢管架上架设电缆线，不慎从钢管架上跌落致其受伤。受伤后，唐远发当即被送往达县人民医院救治，诊断为右跟骨骨折，左胫骨平台骨折。由于伤势较重，唐远发于当晚20：33分转入达州市中西医结合医院住院治疗57天，诊断为：右跟骨骨折；左胫骨平台骨折；左腓骨上段骨折。出院医嘱：休息二月；出院后1年来院复查X片，决定取出内固定物时间；门诊随访，如有不适及时来院诊治……。2016年5月13日，达州金证司法鉴定中心对唐远发的本次损伤作出达金司鉴中心（2016）临鉴字第2179号司法鉴定意见书：被鉴定人唐远发外伤致左胫骨粉碎性骨折、腓骨骨折、右跟骨粉碎性骨折内固定术后，评为捌级伤残；被鉴定人唐远发左侧胫骨骨折、左侧腓骨骨折、右侧跟骨骨折，在骨折断端骨性愈合后取出内固定，预计后续治疗费约11500元。
一审法院另查明，一、唐远发本次受伤后在达州市中西医结合医院住院治疗期间，开支医疗费60426.12元，该费用由四川腾发劳务公司垫付。另唐远发进行伤残鉴定时，开支鉴定费1400元。二、唐远发居住在贵州省桐梓县坡渡镇酒店村街上组14号系农村居民，2015年四川省农村居民人均纯收入10247元。
一审法院认为：唐远发在从事雇佣活动中遭受损害，现以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，符合法律的规定，予以支持。本案中，四川腾发劳务公司授权委托何伟作为达县三里坪人文生态区道路等市政基础设施工程一标段C线护坡现场施工管理人员，与吴正喜签订的《边坡施工劳务合同》，其何伟系代表公司履行职务行为。双方签订合同后，吴正喜便雇请唐远发为其提供劳务，唐远发在从事劳务过程中，不慎从钢管架上跌落致其受伤，故吴正喜作为雇主应承担赔偿责任。唐远发本次受伤，系从钢管架上跌落所致，唐远发作为成年人，未预见在钢管架上作业有潜在的高危险，故唐远发在本案中有一定过错，亦应承担相应的民事责任。因此，法院确定本案中由吴正喜承担80%的主要责任，唐远发自行承担20%的次要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，四川腾发劳务公司未提供吴正喜分包劳务工程相关资质的证据，同时在签订《边坡施工劳务合同》时也未审查其相关资质，故四川腾发劳务公司在本案中存在过错，应对吴正喜所担之责承担连带责任。唐远发系农村居民，其主张相关损失按农村居民标准计算，符合法律的规定，予以支持。法院确认唐远发的损失如下：1、残疾赔偿金61482元（10247元／年×20年×30%），予以确认；2、精神损害抚慰金15000元，予以确认；3、住院期间伙食补助费1140元（20元／天×57天），予以确认；4、护理费3420元（60元／天×57天），予以确认；5、鉴定费1400元，予以确认；6、交通费，唐远发虽未提供交通费票据，但考虑受伤住院及鉴定需发生交通费，且该费用属于必然发生的费用，其唐远发主张交通费2000元过高，法院酌情认定交通费为500元；7、达州市中西医结合医院医疗费60426.12元，予以认定；8、误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，唐远发本次受伤住院57天，出院医嘱为休息2个月，故唐远发主张的误工费应以实际住院天数和医嘱休息天数计算误工时长，法院确定误工天数为117天（57天+60天）。唐远发未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费法院确定按每天60元的标准进行计算。因此，法院认定误工费为7020元（117天×60元／天）。唐远发主张营养费，因提供的住院病历及出院证均无加强营养的记载和医嘱，故对该项请求不予支持；唐远发主张后续治疗费，其提供的鉴定书上载明约为11500元，因唐远发二次手术产生的实际费用尚不明确，且鉴定的后续费用系不确定金额，故法院对唐远发主张的后续治疗费暂不作处理，待实际发生后唐远发另行主张权利。唐远发本次受伤产生的损失，确定为残疾赔偿金61482元、精神损害抚慰金15000元、住院期间伙食补助费1140元、护理费3420元、鉴定费1400元、交通费500元、医疗费60426.12元、误工费7020元，共计150388.12元。该损失由吴正喜赔偿120310.50元（150388.12元×80%），四川腾发劳务公司对此承担连带责任；唐远发自行承担30077.62元（150388.12元×20%）。扣减四川腾发劳务公司已支付的医疗费用后，由吴正喜赔偿唐远发59884.38元（120310.50元-60426.12元）。综上，唐远发在从事雇佣活动中遭受损害，应依法获得赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由吴正喜赔偿唐远发59884.38元，并由四川腾发建筑劳务有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回唐远发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1451元，由吴正喜负担。
二审中，双方均未提供新证据。
二审还查明，上诉人吴正喜认可被上诉人唐远发等人工资均是由其造表确认的工作时间和标准进行发放。其余案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人四川腾发劳务公司授权委托何伟作为达县三里坪人文生态区道路等市政基础设施工程一标段C线护坡现场施工管理人员，何伟系代表四川腾发劳务公司履行职务行为，与上诉人吴正喜签订了《边坡施工劳务合同》，该合同虽系复印件，且签订时间有涂改，但双方对《边坡施工劳务合同》上的名字是自己亲笔签字认可，同时，该合同明确约定，双方各执一份，吴正喜上诉认为该合同系本案所涉事故发生后补签的，但又不能提供该合同原件和其他充分证据予以证明，因此，应当认定四川腾发劳务公司己将《边坡施工劳务合同》转包给了吴正喜，同时，吴正喜又认可唐远发等人工资均是按照其造表确认的工作时间和标准进行发放等事实，因此，一审判决认定被上诉人唐远发受吴正喜雇佣提供劳务并无不当。吴正喜上诉称自己不是本案适格被告，与唐远发之间不构成雇佣关系，对唐远发的损害后果不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。唐远发在受雇从事劳务过程中受伤属实，虽本人对损害后果存在一定过错，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任……”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审判决按照双方过错程度作出的责任比例承担是正确的，上诉人四川腾发劳务公司认为一审判决对本案责任划分不当，称其赔偿责任应由唐远发承担至少40%的责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人四川腾发劳务公司未提供吴正喜分包劳务工程相关资质的证据，同时在签订《边坡施工劳务合同》时也未审查其相关资质，故四川腾发劳务公司在本案中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，上诉人四川腾发劳务公司应对吴正喜所担之责承担连带责任。四川腾发劳务公司上诉称不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人四川腾发劳务公司为唐远发垫付的医疗费一审判决己在唐远发的损失总额中予以了扣减，至于四川腾发劳务公司与吴正喜之间关于该费用的承担问题属另一法律关系，应由双方另行协商处理，其上诉称一审判决不处理上诉人垫付的费用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人四川腾发劳务公司、吴正喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉；维持原判。
二审案件受理费1451元，由上诉人四川腾发劳务公司、吴正喜各负担725.50元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一八年五月二十九日
书记员 黄玉沾