广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤民终526号
上诉人（原审被告）：顺德区龙江镇顺乾家具厂，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇龙江工业大道***号***层。经营者：高贱保，男，1969年9月19日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县鳌溪镇鳌溪村龙潭组**号。
委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李民芳，广东龙浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴继英，女，1982年8月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人顺德区龙江镇顺乾家具厂（以下简称顺乾家具厂）因与被上诉人吴继英侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103029××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
顺乾家具厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.确认顺乾家具厂使用的是现有设计，不构成对吴继英专利号为ＺＬ20103029××××.8、名称为“椅（A121）”外观设计专利权的侵权，并改判顺乾家具厂无需停止销售，无需赔偿吴继英经济损失4万元；3.判令吴继英承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：1.一审法院认定事实不清，判决证据不足，判决错误。顺乾家具厂出版的画册形成时间早于申请日，顺乾家具厂使用的是现有设计。2.一审法院程序错误，违法剥夺顺乾家具厂的一审胜诉权。顺乾家具厂提出延期举证申请合法，一审法院拒绝不合情合理，一审法院也没有通知是否同意延期，剥夺了顺乾家具厂在一审法院不同意延期举证后要求复议的权利。3.一审开庭后顺乾家具厂获得的证据属于新证据，对案件审理有重大影响。一审法院不予审理和质证是错误的。4.吴继英恶意诉讼，恶意隐瞒事实，侵害公众利益。
吴继英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴继英向一审法院起诉请求：1.判令顺乾家具厂立即停止生产、销售侵犯吴继英外观设计专利（专利名称为“椅（A-121）”、专利号ＺＬ20103029××××.8）的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.判令顺乾家具厂赔偿吴继英经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；3.判令顺乾家具厂承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：吴继英是专利号为ＺＬ20103029××××.8、名称为“椅（A-121）”的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2010年8月26日，授权公告日为2011年3月2日,该专利年费最近一期缴纳时间为2016年8月2日。本专利设计要点是产品的形状，最能表明本专利设计要点的是立体图。本专利授权公告图片如下：
主视图左视图
右视图立体图
2015年6月9日，广东省江门市江海公证处的公证员及公证人员随吴继英的委托代理人，来到位于佛山市顺德区龙江镇龙江工业大道113号的建筑物。在公证员的监督下，吴继英的委托代理人以普通顾客身份购买7张椅子并支付购物款项后，对方员工开出了《收款收据》1张及《个体工商户营业执照》复印件1张，上述购买行为至此结束。在对《税务登记证》及上述建筑物的周围环境拍照后，公证员、公证人员随吴继英的委托代理人来到指定地点，公证人员将上述购买的椅子封存并张贴封条，封存过程亦经拍照，公证员、公证人员把上述《收款收据》及《个体工商户营业执照》带回公证处作为证据封存并拍照。上述物品被封存后全部由吴继英的委托代理人保存，获得的照片由公证人员打印并刻录成光盘。公证处公证上述取证过程并出具（2015）粤江江海第005571号《公证书》。
上述公证取得的《个体工商户营业执照》及《税务登记证》系顺乾家具厂的。
顺乾家具厂对上述公证取证情况不确认，认为从《公证书》无法确认椅子来源，并认为《公证书》第9、10页的图片与7张椅子的图片不同，是第8张椅子。
经当庭拆封，被诉产品包含在上述公证取证所获物品中，其外观如下图所示：
主视图左视图
右视图立体图
吴继英认为将被诉侵权设计与吴继英专利比对，被诉侵权设计由椅座、扶手及椅脚组成，椅座呈L型，靠背有方形镂空网状设计，椅脚有两个U型管与椅座相接，扶手L型拐角处有网状胶套包裹，对比吴继英专利，两者并无差异，构成相同。
顺乾家具厂认为吴继英的解释与其专利描述不一致，椅脚并不是U型管也不是与扶手L型连接，而是一体成形，被诉侵权设计与吴继英专利构成相似，因吴继英扩大权利要求保护范围，根据吴继英当庭的陈述，顺乾家具厂并不构成侵权。
吴继英认为在比对时已经确定其专利的保护范围即应当以专利证书上的图片为准，且顺乾家具厂在陈述当中并未指出被诉侵权设计和吴继英专利的区别，并且顺乾家具厂承认两者近似，按照专利法的规定，被诉侵权设计构成侵权。
经一审法院比对，被诉侵权设计与吴继英专利均为椅子，均由靠背、座位、扶手组成。靠背中间均为方形网状，周边均为实心方形；座位均呈实心方形，座位两侧均各有一柱状扶手，扶手一头均固定在靠背后面边缘处，向下弯曲部有外层包裹，另一头均弯曲至座位底部并延伸至靠背与座位连接处的下部，在座位下部形成梯形结构。
顺乾家具厂提交了铭爵轩办公椅宣传图册第8期，将其中第3页右上角的图片A-627-1作为对比文件，并认为：宣传册时间在第2页检验报告显示为2009年12月28日,因只有这个时间比较明确，且图册是吴继英制作，故宣传册可以认为是2009年12月28日完成，专利申请日是2010年8月26日，吴继英专利中没有特别注明靠背是实心还是空心的，对比文件显示是一体成形，与被诉产品一样，对比文件与吴继英专利放在一起造成了设计公开。吴继英认为：该证据第3页有吴继英专利的专利号和专利证书，而授权公告日为2011年3月2日，图册制作时间要晚于授权公告日，被诉产品的靠背是网状镂空，对比文件的靠背中间是实心，与被诉产品的差别较大。
顺乾家具厂提交了铭爵轩家具宣传图册，称此证据是2009年年底吴继英给顺乾家具厂的，认为编号为A-121的图片应作为对比文件，并认为该对比文件与吴继英专利的立体图是完全一致的，构成许诺销售公开。吴继英认为：该证据并非公开出版物，对其形成时间无法确认，且封面显示为2010-2011，根据专利审查指南规定，在无法确定形成时间时，应按照该年度最后一天，吴继英无法确定该证据来源，也无法确定其内容是否公开，顺乾家具厂无证据证明其从何处、何时获得该证据，该证据显示的椅脚后支撑，但吴继英专利的支撑在靠背位置，被诉侵权设计与吴继英专利完全相同，该图片不符合现有设计的要求。
顺乾家具厂提交了仕杰家具宣传图册,将该证据中的椅子图片作为现有设计，认为图册从2010年1月1日起就有供应、许诺销售该产品。吴继英对该证据不予确认，认为该证据没有显示制作图册的主体，也未显示图册制作时间，并认为不能确定2010年是图册制作时间，如果顺乾家具厂不能证明具体时间，就应当以该年度最后一天为准，该证据显示的椅脚后支撑，但吴继英专利的支撑在靠背位置。
顺乾家具厂提交了达利木业宣传图册，认为该证据的检验报告显示时间是2009年4月29日，获得该证据的时间是2010年6月8日。吴继英不确认该证据，认为该证据涉及的公司主体不明确，且该证据上有剪刀剪下图片后用透明胶粘上的情况，并认为以检验报告作为该证据形成时间没有依据。顺乾家具厂认为剪切的图片与本案无关。
顺乾家具厂提交了佛山市南海区世纪隆马五金制品有限公司的营业执照、图册及该公司出具的证明，认为该证据系2010年2月底制作，在2009年底就有人向顺乾家具厂定做LM-8826D的图片所涉产品，吴继英专利属于现有设计，两者唯一差别就是靠椅。吴继英对该组证据不确认，认为其内容无相关证据佐证，也无证人出庭佐证，从营业执照看，该公司成立于2011年11月25日，而证明内容却在2009年及2010年发生，明显与事实不符，且无证据证实该图册的制作主体，该图册亦无明确形成时间，图片所示与吴继英专利在椅脚后支撑及椅座靠背存在区别，不能作为现有设计依据。
顺乾家具厂提交了佛山市顺德区铭爵轩家具有限公司的工商登记资料，证明吴继英长期在佛山市经营。吴继英认为该证据与本案无关。
吴继英曾将顺乾家具厂的工商登记资料、收款收据及被诉产品的照片单独作为本案证据，后在庭审时撤回该组证据。顺乾家具厂请求将该组证据作为己方证据提交，并认为该证据中的图片不清晰，无法比对。吴继英称没有该证据中的被诉产品照片原件。
顺乾家具厂在庭审时，认为公证取证的椅子中有实心的，而其他椅子都是网状镂空的，明显不同，椅子的实际数量与《公证书》及《收款收据》反映的椅子数量不同。吴继英认为这是因拍摄角度不同造成，从侧面看不到椅子靠背中间的镂空。
顺乾家具厂在庭审后提交了证据及延期举证申请。吴继英不同意顺乾家具厂延期举证，不确认顺乾家具厂提交的证据，并认为顺乾家具厂提交证据已经超过举证期限，不应作为认定事实的依据。顺乾家具厂在庭审后还提交了中止审理申请、无效宣告请求受理通知书及其邮寄凭证、收据，反映国家知识产权局已经受理关于涉案专利无效宣告的请求。
顺乾家具厂成立于2014年5月5日，系个体工商户，经营范围是家具制造业、批发和零售业。
以上事实，有《公证书》、《收款收据》、《个体工商户营业执照》、专利年费缴费信息、被诉产品实物、图册、证明、工商登记资料及一审法院庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：吴继英是涉案外观设计专利的专利权人,该专利目前处于有效状态，其合法权利应受法律保护。
顺乾家具厂称从吴继英提交的证据可见是吴继英订做产品，顺乾家具厂加工，图册也是吴继英提供的，但吴继英提交的证据不能反映顺乾家具厂该主张，顺乾家具厂也未对其该主张举证，故对顺乾家具厂该主张，一审法院依法不采纳。顺乾家具厂提出涉案公证机关与吴继英、顺乾家具厂均没有连接点，公证违反法定管辖程序，不具有公证效力的主张,但其并未提供连接点可作为抗辩公证取证效力的依据，故对其该主张，一审法院依法不支持。顺乾家具厂主张其所使用的是吴继英的图册，在吴继英申请专利之前，吴继英就已经交给顺乾家具厂，该主张没有任何证据证实，一审法院依法不采纳。顺乾家具厂主张吴继英应当提供专利评价报告，但有无该报告并不影响吴继英专利的有效性，提交该报告亦非法定举证义务，故吴继英并非必须提交该报告。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证”，顺乾家具厂的延期举证申请，是在一审法院开庭审理本案时及庭审后提出，已经超过举证期限，一审法院依法不采纳其该申请。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：……(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的”。首先，顺乾家具厂在庭审后方提交中止审理申请、无效宣告请求受理通知书及其邮寄凭证、收据等，并非在答辩期间提交这些资料；其次，顺乾家具厂提交的这些资料中并无请求宣告吴继英专利无效的证据，故一审法院依法不采纳顺乾家具厂提出的中止审理申请。
顺乾家具厂在庭审时出示了图册、证明及工商登记资料等，但图册上没有制作该图册的准确而客观的日期，制作主体亦不明，而证明及工商登记资料等不能反映其与本案纠纷之间的关联性。上述证据均不能证实被诉侵权设计属于现有设计，与本案无关联。顺乾家具厂在庭审后提交的证据，亦超过举证期限。综合上述情况，一审法院认定顺乾家具厂提交的全部证据依法不采纳。
顺乾家具厂在庭审时要求将吴继英曾提交的顺乾家具厂的工商登记资料、收款收据及被诉产品的照片作为己方证据，并认为该证据中的图片不清晰，无法比对。一审法院经审查，认可工商登记资料及收款收据的证据效力，但双方当事人均未提交被诉产品照片的原件，故对该照片的证明力，一审法院依法不确认。
顺乾家具厂在庭审时，认为公证取证的椅子中有与其他椅子不同款式的椅子，吴继英认为这是拍摄角度不同造成的。一审法院经审查，认为仅从一张照片的一个角度，无法辨明照片中的椅子的具体款式，顺乾家具厂若认为存在不同款式的椅子，应当举证证实其主张，对其无证据的该主张，一审法院依法不采纳。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，规定认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。经比对，被诉侵权设计与吴继英专利均为椅子，在整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权设计落入吴继英专利的保护范围。
关于顺乾家具厂是否生产被诉产品。顺乾家具厂在庭审时，否认生产被诉产品，且从本案证据不能反映顺乾家具厂存在生产被诉产品的行为，故吴继英诉请顺乾家具厂立即停止生产侵犯吴继英专利的侵权产品，销毁专用模具，没有事实依据，一审法院依法不支持。吴继英并未举证证明顺乾家具厂存有侵权产品，故其诉请顺乾家具厂销毁库存侵权产品，没有事实依据，一审法院依法不支持。顺乾家具厂销售被诉产品的事实，有公证取证所得被诉产品、顺乾家具厂的《个体工商户营业执照》、《税务登记证》等证实，足以认定，而经一审法院认定，被诉产品侵害了吴继英的专利权，故顺乾家具厂应当停止销售侵权产品，并向吴继英赔偿经济损失。由于吴继英因被侵权所受到的实际损失、顺乾家具厂因侵权所获得的利益，以及吴继英专利许可使用费均无证据确定，故一审法院考虑被诉侵权设计与吴继英专利相同，顺乾家具厂存在销售侵权产品的行为等案件具体情况，确定顺乾家具厂向吴继英赔偿包括吴继英为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失人民币40000元。对吴继英超出上述支持范围的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、顺乾家具厂于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵害吴继英专利号为ＺＬ20103029××××.8、名称为“椅（A-121）”的外观设计专利权的产品；二、顺乾家具厂于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿吴继英包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失人民币40000元；三、驳回吴继英的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由吴继英负担300元,由顺乾家具厂负担2000元。
本院二审期间，顺乾家具厂于2017年4月13日提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年12月29日作出的第31030号《无效宣告请求审查决定书》，该决定宣告本案ＺＬ20103029××××.8号外观设计专利权全部无效。吴继英对该份证据的真实性、合法性予以认可，不认可关联性。吴继英称尚未收到该《无效宣告请求审查决定书》，该决定书是否已生效，需要核实。
本院认为，对专利权的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”因本案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，因此应裁定驳回吴继英的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1397号民事判决；
二、驳回吴继英的起诉。
吴继英、顺德区龙江镇顺乾家具厂已分别预交一、二审案件受理费人民币2300元、800元，由一审法院退回吴继英人民币2300元、由本院退回顺德区龙江镇顺乾家具厂人民币800元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年四月十四日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君