四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0802刑初469号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告单位四川省凯达建设（集团）有限公司。，住所地四川省广安市开发区广惠街。
诉讼代表人张小伟，男，生于1977年3月，汉族，大学文化，系被告单位法务。
被告人徐天凯，男，1963年4月出生于四川省广安市华蓥市，汉族，初中文化，系四川省凯达建设（集团）有限公司法定代表人，住重庆市渝北区南湖郡。现在家候审。
辩护人李文飞，四川慧济律师事务所律师。
本案经四川省高级人民法院指定管辖。广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉［2016］2号起诉书指控被告单位四川省凯达建设（集团）有限公司（以下简称“凯达公司”）、被告人徐天凯犯单位行贿罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派检察员廖可伟出庭支持公诉，被告单位凯达公司的诉讼代表人、被告人及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，被告人徐天凯在经营凯达公司以及该公司实际控制的广安市凯达建筑工程有限公司（以下简称“凯达建筑”）、凯达房地产开发有限公司（以下简称“凯达房产”）、广安市新苑农业开发有限公司的过程中，为公司谋取不正当利益，代表公司送给国家工作人员杨某甲、陈某甲、夏某甲和廖某甲四人共计人民币217万元、港币10万元。
（一）送给原中国农业银行广安市分行行长杨某甲100万元的事实。2004年3月初，凯达公司成为思源酒店股东之一，占股份百分之四十，徐天凯为董事长。当时凯达公司以自有资产抵押，以思源酒店名义在广安农行贷款2300万元，用于酒店装修等开支；另外在2003年，经杨某甲审批，凯达公司先后从广安农行贷款共计2200万元。为感谢杨某甲在审批贷款过程中对凯达公司的关照和支持，徐天凯于2004年3月左右安排出纳何某甲从公司资金中取出100万元，由徐天凯送给杨某甲，被杨某甲非法收受。
（二）送给时任平武县县委书记、三台县县委书记廖某甲人民币50万元、港币10万元的事实。
1、2005年，凯达建筑投标平武县涪江修建工程，徐天凯找到时任平武县县委书记廖某甲，请求其帮忙。后在平武县涪江修建过程中，廖某甲帮忙向水务局局长曹某某打招呼，之后凯达建筑顺利中标。2006年廖某甲调任三台县县委书记，三台县准备实施河堤修建工程和土地整理项目。凯达建筑想参与上述两个工程，于是在2008年春节的前一天，徐天凯代表凯达建筑在九州大道送给廖某甲10万元港币，感谢其在平武县涪江河堤工程上的关照，并请求廖某甲在三台县河堤修建工程和土地整理项目上继续给予关照。
2、2008年，廖某甲回到平武县任县委书记。在平武县医院工程中，廖某甲帮助徐天凯向县委副书记寇某某打招呼，凯达建筑顺利中标。凯达建筑进场施工后不久，因招投标违反程序，被废除中标资格。凯达建筑退出后，徐天凯向廖某甲表示希望得到补偿，廖某甲同意后，安排寇某某落实，后来经过平武县审计局审计，县财政给凯达建筑补偿了100多万元。徐天凯请求廖某甲帮助获得补偿前，在2008年中秋节期间，徐天凯在绵州宾馆代表凯达建筑送给廖某甲50万元。
（三）送给时任广安市住房和城乡规划建设局党组书记、局长陈某甲50万元的事实。在凯达房产开发的“阳光海岸”、“欧典水乡”等项目中，存在擅自改变设计规划和增建等情况，为了在住建局顺利办理相关手续，徐天凯在2007年7、8月份送给陈某甲50万元，请陈某甲在上述方面给予关照，之后凯达房产在住建局顺利办理了相关手续。
（四）送给时任中共华蓥市委书记、广安市广安区区委书记夏某甲17万元的事实。徐天凯在经营公司期间，为了与夏某甲维系好关系，从而方便公司的经营发展，分多次送给夏某甲共计17万元。一是徐天凯请夏某甲向汪某某打招呼，要求其帮忙加快凯达公司开发的“西溪花园”项目的相关土地办证手续进度，最后手续也顺利办好。二是凯达公司入股的思源酒店经营亏损，且徐天凯与股东爱众公司发生分歧，于是请夏某甲从中协调，最后凯达公司如愿将思源酒店的股份全部转让给爱众公司。
案发后，被告人徐天凯代表凯达公司已上缴违法所得100万元。
公诉机关以书证、证人证言、被告人供述作为控罪证据，认为被告单位为谋取不正当利益，违反国家规定，向国家工作人员行贿，情节严重，被告人徐天凯作为被告单位法定代表人及直接责任人，具体实施行贿行为，提请本院以单位行贿罪追究被告单位和被告人的刑事责任。其中出庭公诉人认为被告单位向杨某甲和夏某甲行贿是为了谋取不正当利益，主要表现在凯达公司先找广安市农村信用社贷款未果，通过该社主任介绍认识杨某甲，被告人向杨某甲许诺给好处，说明被告人采取了不正当手段，通过杨某甲的权利获得了农业银行最高额贷款，同时虽然名义上是思源酒店贷的款，凯达公司作的抵押担保，但款项用于凯达公司向思源酒店的入股股金，实为凯达公司在使用，凯达公司通过行贿获得的贷款属于为了获取不正当利益。另外，被告单位向夏某甲行贿，夏某甲利用权利要求办证单位加快为被告单位办证速度，影响了其他需要办证单位的办证正常进度，被告单位获取的利益也属不正当利益；被告单位托夏某甲利用权利插手被告单位的股权纠纷，最终使被告单位达到了退股目的，也属谋取的不正当利益。被告单位在开发房地产项目中，因违规建设获取了非法利益100万元，应当予以没收。被告人徐天凯到案后主动供述了侦查机关未掌握的本案罪行，依法可减轻处罚。
被告单位凯达公司对指控的事实和罪名无异议，但辩解对指控向杨某甲和夏某甲行贿是为了谋取不正当利益有异议，被告单位谋取的是正当利益，因此这两笔不构成犯罪。请求免予刑事处罚。
被告人徐天凯对指控事实和罪名无异议，但辩解杨某甲是索贿，夏某甲只是帮我们催了一下办证进度，我们向他送钱出于礼尚往来，请求从轻处罚。同时徐天凯当庭认可向检察机关主动上缴的非法所得系向陈某甲行贿后，通过陈某甲使违法建筑合法化后，这些违法项目获取的利益为100万元。
被告人徐天凯的辩护人的辩护意见是，1、被告单位向杨某甲行贿不是为了谋取不正当利益，被告单位贷款都是符合贷款规定的；被告人徐天凯与夏某甲系多年好友，向夏某甲送钱是为了维系关系，但夏某甲帮徐天凯打招呼加快办证进度，徐天凯的要求并未违法之处，属合理要求。夏某甲在被告单位与爱众公司的股权纠纷中进行协调，属于民事行为，公诉机关没有证据证明夏某甲利用权利强行让爱众公司同意被告单位的退股要求，因此也不属于谋取不正当利益。2、徐天凯系办案单位电话通知到案，如实供述了罪行，具有自首情节。3、徐天凯及其妻子的言词证据相互印证杨某甲属于索贿。4、被告人的犯罪金额应当是人民币100万元。请求免予刑事处罚。
经审理查明，被告人徐天凯在经营凯达公司以及该公司实际控制的广安市凯达建筑工程有限公司（2008年经工商变更为“四川省同创伟业建设有限公司”，以下简称“凯达建筑”）、凯达房地产开发有限公司（以下简称“凯达房产”）、广安市新苑农业开发有限公司的过程中，为公司谋取不正当利益，代表公司送给国家工作人员陈某甲、廖某甲共计人民币100万元、港币10万元。
（一）送给时任平武县县委书记、三台县县委书记廖某甲人民币50万元、港币10万元的事实。1、2005年，凯达建筑投标平武县涪江修建工程，徐天凯找到时任平武县县委书记廖某甲，请求其帮忙。后在平武县涪江修建过程中，廖某甲帮忙向水务局局长曹某某打招呼，之后凯达建筑顺利中标。2006年廖某甲调任三台县县委书记，三台县准备实施河堤修建工程和土地整理项目。凯达建筑想参与上述两个工程，于是在2008年春节的前一天，徐天凯代表凯达建筑在九州大道送给廖某甲10万元港币，感谢其在平武县涪江河堤工程上的关照，并请求廖某甲在三台县河堤修建工程和土地整理项目上继续给予关照。
2、2008年，廖某甲回到平武县任县委书记。在平武县医院工程中，廖某甲帮助徐天凯向县委副书记寇某某打招呼，凯达建筑顺利中标。凯达建筑进场施工后不久，因招投标违反程序，被废除中标资格。凯达建筑退出后，徐天凯向廖某甲表示希望得到补偿，廖某甲同意后，安排寇某某落实，后来经过平武县审计局审计，县财政给凯达建筑补偿了100多万元。徐天凯请求廖某甲帮助获得补偿前，在2008年中秋节期间，徐天凯在绵州宾馆代表凯达建筑送给廖某甲50万元。
（二）送给时任广安市住房和城乡规划建设局党组书记、局长陈某甲50万元的事实。在凯达房产开发的“阳光海岸”、“欧典水乡”等项目中，存在擅自改变设计规划和增建等情况，为了在住建局顺利办理相关手续，徐天凯在2007年7、8月份送给陈某甲50万元，请陈某甲在上述方面给予关照，之后凯达房产在住建局顺利办理了相关手续。
本案在审理过程中，被告人徐天凯当庭供述其在案发后，代表单位向检察机关主动上缴因行贿犯罪取得的不正当财产性利益100万元系在向陈某甲行贿中被告单位违规建设项目中产生的利益。
同时查明，被告人徐天凯在经营凯达公司以及该公司实际控制的凯达建筑、凯达房产、广安市新苑农业开发有限公司的过程中，为公司谋取利益，代表公司送给国家工作人员杨某甲、夏某甲共计人民币117万元。
（一）送给原中国农业银行广安市分行行长杨某甲100万元的事实。2004年3月初，凯达公司成为思源酒店股东之一，占股份百分之四十，徐天凯为董事长。当时凯达公司以自有资产抵押，以思源酒店名义在广安农行贷款2300万元，用于酒店装修等开支；另外在2003年，经杨某甲审批，凯达公司先后从广安农行贷款共计2200万元。为感谢杨某甲在审批贷款过程中对凯达公司的关照和支持，徐天凯于2004年3月左右安排出纳何某甲从公司资金中取出100万元，由徐天凯送给杨某甲，被杨某甲非法收受。
（二）送给时任中共华蓥市委书记、广安市广安区区委书记夏某甲17万元的事实。徐天凯在经营公司期间，为了与夏某甲维系好关系，从而方便公司的经营发展，分多次送给夏某甲共计17万元。一是徐天凯请夏某甲向时任广安市国土局局长汪某某打招呼，要求其帮忙办理广安市交通局下属公司用土地使用权向凯达公司抵偿工程债务的相关土地使用权过户办证手续。二是凯达公司入股的思源酒店经营亏损，且徐天凯与股东爱众公司发生分歧，于是请夏某甲从中协调，最后凯达公司如愿将思源酒店的股份全部转让给爱众公司。
上述事实，被告单位诉讼代表人和被告人徐天凯在开庭审理过程中亦无异议，且有由公诉机关提交的书证受理案件登记表、检察机关指定管辖决定书、立案决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、被告人到案经过材料、被告单位凯达公司以及实际控制的凯达建筑、凯达房产、广安市新苑农业开发有限公司的工商登记部分材料复印件、被告人徐天凯户籍信息材料、本案受贿人杨某甲、廖某甲、陈某甲、夏某甲作为国家工作人员身份证明材料以及受贿人被刑事处罚的判决书、凯达公司以及持股的四川广安思源酒店有限责任公司在中国农业银行广安市分行贷款的相关材料复印件、凯达建筑中标平武县涪江修建工程合同复印件、凯达建筑中标平武县人民医院相关资料以及废标后给凯达建筑补偿相关资料、凯达房产开发的“阳光海岸”、“欧典水乡”房产项目相关违规建设资料以及经行政处罚后办理了相关手续使该项目得以顺利实施、徐天凯向检察机关上缴非法所得的缴款凭证；证人杨某甲、廖某甲、陈某甲、夏某甲、曹某某、何某甲、汪某某、徐某甲、张某甲、黄某甲、寇某某的证言；被告人徐天凯的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告单位凯达公司为谋取不正当利益，违反国家规定，向国家工作人员行贿，情节严重，被告人徐天凯作为该单位的法定代表人和直接责任人，具体实施单位行贿行为，其行为已触犯我国刑法第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪，依法应当追究被告单位和被告人的刑事责任。公诉机关指控被告单位为谋取不正当利益向廖某甲、陈某甲行贿的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。
对于公诉机关指控被告单位向杨某甲行贿以及徐天凯请夏某甲从中协调思源酒店退股之事的目的在于使国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释>》规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”，本案中，公诉机关没有举证证实由凯达公司作抵押担保的思源酒店在中国农业银行广安市分行进行的贷款有违规之处，公诉人当庭提出的杨某甲在贷款前就有向徐天凯索要好处的意思表示，因此按最高授信额发放了贷款，凯达公司得到的贷款不是应得利益，由此认定凯达公司谋取的是不正当利益，经查，杨某甲向徐天凯索贿仅有徐天凯的供述，缺乏证据进行印证，因此不能认定杨某甲有索贿情节，况且，即使存在索贿，只要贷款合规，也不能认定谋取的是不正当利益，故，公诉机关指控被告单位向杨某甲行贿目的是为谋取不正当利益，缺乏证据证实，该指控意见，本院不予采纳，同时对于被告人徐天凯以及辩护人提出杨某甲有索贿情节的意见，本院亦不予采纳。对于夏某甲从中协调被告单位从思源酒店退股之事，本院认为，股东之间发生纠纷要退股，属于正当的民事权利，公诉机关并未举证证实被告单位在夏某甲的介入下有多获取利益或者得到了不该得到的利益等情节，经本院书面建议公诉机关补充侦查，公诉机关仍未向本院举证证实，因此该指控意见缺乏证据证实，其指控不符合司法解释对“谋取不正当利益”的规定，其意见本院不予采纳。
针对被告人徐天凯和辩护人提出向夏某甲送钱是出于好友关系，夏某甲为被告单位催促办证属于正当帮忙，不属于谋取不正当利益的意见，经查，被告人徐天凯供述其在办理“西溪花园”房地产开发项目中，因广安市交通局下属公司欠凯达公司工程款，便用交通局下属公司的土地使用权抵偿工程款，但涉及土地使用权过户时由于不认识国土局人员，便请夏某甲引荐国土局局长，经夏某甲介绍被告人徐天凯认识广安市国土局局长后，徐天凯将交通局下属公司抵账土地使用权直接过户到被告单位，该事实，夏某甲也证实“本来正规的程序应该是交通局打报告申请，市政府同意后，由国土局收储土地后再出让这块土地，我等于帮徐天凯跨了一大步，减少了一些程序，帮他在较短的时间内拿到了那块地。我直接给国土局长打招呼，让他直接把本应属于交通局的这块土地出让给了徐天凯。”，对此,时任广安市国土局局长汪某某的证言亦印证的夏某甲的证言，说明徐天凯找夏某甲是为了帮助将交通局下属单位的土地使用权直接过户到自己公司名下，虽然本案有三人的言词证据，但夏某甲也证实他不清楚具体操作情况，汪某某也证实他也不清楚办没有办，经本院书面建议公诉机关对此情况补充侦查，公诉机关仍未举证证实，因此本案缺乏确实的证据证明被告单位办理了土地证，且即使被告单位采取了这种方式办理了国土证，公诉人也没有向本院提供违反了何种规定，致使本院无法判断被告单位是否在谋取不正当利益，因此公诉机关该指控缺乏事实依据和法律依据。综上，被告单位向夏某甲行贿事实虽然成立，但不构成指控罪名。被告人和辩护人提出的向杨某甲、夏某甲行贿不构成单位行贿罪的意见，本院予以采纳。
综上所述，被告单位因犯单位行贿罪，依法应当对其判处罚金；被告人徐天凯作为被告单位的负责人在被追诉前主动交代单位行贿行为，依法可减轻处罚；被告人徐天凯代表单位主动上缴因行贿犯罪取得的不正当财产性利益，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚；被告单位在审理过程中主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。但被告人徐天凯代表被告单位向多名党政领导行贿，破坏了国家工作人员职务的廉洁性，犯罪情节严重，不具备免予刑事处罚的条件，因此辩护人该请求，本院不予采纳。鉴于被告人徐天凯悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、第七十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第二款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告单位四川省凯达建设（集团）有限公司犯单位行贿罪，判处罚金50万元（罚金已预缴）；
二、被告人徐天凯犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、将追缴的违法所得100万元，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨丽君
附相关法律、司法解释条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百九十八条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第七条第二款单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位或者相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。
第十一条第一款行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。