中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终783号
上诉人（原审原告）：王镜明，男，汉族，1962年8月17日出生，住贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市。
委托诉讼代理人：姬敬武，北京大成（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿，住所地贵州省大方县普底乡迎丰村。
负责人：肖红卫，该煤矿执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：孟天明，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢琦，女，汉族，1961年3月5日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师。
上诉人王镜明因与被上诉人毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿（以下简称兴隆煤矿）、谢琦借款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。王镜明及其委托诉讼代理人姬敬武，兴隆煤矿执行事务合伙人肖红卫、委托诉讼代理人孟天明，谢琦及其委托诉讼代理人李洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王镜明上诉请求：1.维持贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第35号民事判决第一项；2.撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第35号民事判决第二项；3.依法判决兴隆煤矿对谢琦所负王镜明的债务在本金26385903.56元及利息范围内承担连带保证责任；4.本案一、二审诉讼费用由谢琦、兴隆煤矿承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.兴隆煤矿承担担保责任事实清楚。根据贵州星瑞能源投资有限公司（以下简称星瑞公司）与兴隆煤矿签订的《煤矿企业兼并重组协议书》（签订时间为2011年5月31日，以下简称兼并重组协议）以及黔西县人民法院作出的（2013）黔县民初字第1655号民事调解书，星瑞公司是兴隆煤矿的股东，实际占有60%的股份。星瑞公司于2011年10月29日召开股东会，并作出以谢琦（谢琦系星瑞公司绝对控股股东）个人名义对外借款用于兴隆煤矿的建设，并对谢琦前期的借款进行了追认。同时根据兴隆煤矿与星瑞公司签订的兼并重组协议：“乙方（星瑞公司）有权参加对兴隆煤矿进行运筹管理，并根据甲方（兴隆煤矿）提供资料进行融资抵押，甲方配合乙方完成融资”以及“由甲方将办理煤矿抵押融资的相关手续配合乙方办理，由乙方办理采矿权融资相关手续”之约定，兴隆煤矿已经同意在对外融资中进行抵押担保，且根据前述股东会决议，谢琦的借款用于兴隆煤矿的建设，兴隆煤矿在借款合同上担保人一栏进行盖章确认，故兴隆煤矿对谢琦的借款行为提供担保的事实清楚。一审判决以兴隆煤矿合伙人没有对担保进行追认，认定其不承担担保责任，系认定事实不清。2.谢琦返还给王镜明的2600万元系归还前期借款的利息和部分本金。在王镜明与谢琦签订借款合同后，王镜明按照借款合同约定实际履行了支付义务。但根据王镜明与谢琦的前期借款约定，谢琦应该在约定的时间内还本付息，故谢琦先后返还的2600万元系归还前期借款本金及利息。而一审判决认同谢琦支付款项优先归还利息，剩余部分抵扣借款本金，且根据交易规则，在归还本金时，应该优先归还前期应还借款而非近期借款，但一审判决却直接认定该2600万元系归还本期借款，且不抵扣任何前期借款的利息。一审前后相矛盾的认定没有事实及法律依据，系事实认定不清。（二）一审判决法律适用错误。根据星瑞公司与兴隆煤矿签订的《兼并重组协议》，已经明确表明兴隆煤矿以及其合伙人同意在对外融资中进行抵押担保。但一审判决根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第三十一条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（五）以合伙企业名义为他人提供担保”之规定，认为兴隆煤矿的合伙人没有在借款合同上签字追认，故兴隆煤矿不用承担担保责任。一审判决忽略兴隆煤矿以及其合伙人已经在兼并重组协议中同意对其融资进行担保的事实，进而认定兴隆煤矿不用承担担保责任系法律适用错误。
二审庭审中王镜明上诉补充意见：（一）一审判决认定借款合同（二）、（三）的借款已经归还、借款关系已经消灭是错误的；借款合同（二）、（三）的借款关系并未消灭，兴隆煤矿的担保责任也没有消灭。谢琦偿还的600万元应当优先冲抵先前的债务。王镜明与谢琦签订借款合同（二）、（三）的真实目的是借新债还旧债，并且对新债设立担保。（二）一审判决遗漏了对900万元债权担保情况的认定。（三）一审判决认定兴隆煤矿不承担担保责任是错误的。一审判决认定兴隆煤矿不承担责任的理由有两条，一是认定借款合同（二）、（三）的债务已经消灭；二是认为兴隆煤矿合伙人“均未在借款合同上签字，对煤矿担保行为未追认”，“王镜明没有充足理由相信谢琦具有代表兴隆煤矿对外进行担保的权利”。一审法院的这两点理由均不能成立。关于第一点理由，如上所述；关于第二点理由，第一，借款合同均加盖兴隆煤矿公章，且公章是真实的；第二，合伙企业内部决议没有公示，他人没有义务必须注意；第三，《兼并重组协议》确认了星瑞公司持有兴隆煤矿80%股份，且谢琦对星瑞公司持股64.77%，谢琦有资格代表煤矿使用公章；第四，兴隆煤矿原合伙人黄克珏、肖红卫同意星瑞公司对兴隆煤矿进行管理，同意以兴隆煤矿及其资产担保进行融资；第五，星瑞公司委托谢琦以个人名义向外借款；第六，根据工商登记，兴隆煤矿股东2016年变为星瑞公司、肖红卫、黄克珏，星瑞公司持股60%；第七，谢琦向王镜明的借款通过星瑞公司支付给兴隆煤矿作为建设资金，兴隆煤矿明知，且是实际受益人。
兴隆煤矿辩称，（一）依照法律规定，合伙企业的民事行为由合伙执行事务人行使，特殊情况应由全体合伙人共同决定，否则不生效。兴隆煤矿属合伙企业，合伙人为黄克珏、肖红卫、陈祖桃，肖红卫为企业合伙事务执行人。兴隆煤矿合伙人中没有任何人为谢琦签字担保过借款，也没有为谢琦盖过兴隆煤矿的公章。即便本案借款合同上的保证人处加盖的公章是兴隆煤矿备案或使用的公章，也系谢琦擅自为之，谢琦的行为属无权代理。兴隆煤矿合伙人未追认谢琦以兴隆煤矿名义担保借款之行为，不产生兴隆煤矿为本案借款担保之法律后果。（二）王镜明并非善意第三人，不产生兴隆煤矿应为谢琦借款承担保证责任之法律后果。本案不适用《合伙企业法》第三十七条规定的“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务及对外代表合伙企业的权利限制，不得对抗不知情的第三人……”。理由如下：首先，兴隆煤矿属合伙企业，合伙人为黄克珏、肖红卫、陈祖桃，肖红卫为企业合伙事务执行人，工商部门有明确的登记资料，王镜明不可能不知情。其次，本案借款数额巨大，王镜明系完全民事行为能力人、商人，他人用兴隆煤矿公章在借款合同上盖章担保，王镜明有义务了解兴隆煤矿的合伙人是谁，盖章行为是否系兴隆煤矿合伙人所为或经兴隆煤矿合伙人同意。但王镜明对此不作审查，不但具有重大过错，甚至存在恶意，其并非善意第三人，不产生兴隆煤矿应为谢琦借款承担保证责任之法律后果。（三）星瑞公司是兴隆煤矿隐名股东，兴隆煤矿2011年召开股东会以及2011年5月31日签订的《兼并重组协议》不构成兴隆煤矿应为本案借款承担保证责任之理由。首先，兴隆煤矿的隐名股东是星瑞公司而非谢琦。其次，涉案借款是星瑞公司用于收购兴隆煤矿的股份款（合伙份额，下同），系星瑞公司作为合伙人对煤矿的出资款，而不是兴隆煤矿对外借款。最后，《兼并重组协议》中虽有“甲方提供资料进行融资抵押，甲方配合乙方完成融资”之内容，但该内容之本意是：若乙方成为煤矿合伙人后，需要融资时，甲方予以配合，可以用煤矿资产抵押；届时，仍需煤矿其他合伙人同意并签订抵押合同。这不等同于星瑞公司或其他人可以不经煤矿的合伙人同意以煤矿名义为借款担保。综上，请求驳回王镜明的上诉，维持原判。
谢琦辩称，（一）签订借款合同的目的是为了走账方便，王镜明支付借款后，谢琦打回了相应款项，不是借新还旧的行为，是走账的行为。（二）谢琦之前向王镜明所借款项没有约定借款期限，不存在借款到期的问题，原借款到期才需要借新还旧，原借款没有到期，不存在借新还旧的问题。（三）一审判决未认定兴隆煤矿承担担保责任是正确的。
王镜明向一审法院起诉请求：1.判令兴隆煤矿和谢琦返还借款本金36840000元及利息27753600元（从2011年8月16日至2014年7月25日），共计64593600元。另行计算2014年7月26日直至付清本金之日止的利息（计算标准为按照未支付本金的4％支付月利息）;2.案件受理费由兴隆煤矿和谢琦承担。
一审法院查明：自2011年6月22日起至2014年2月25日期间，王镜明与谢琦发生多次借贷关系，其中约定借款利息月息4%，谢琦按月支付了部分利息。
其中，2011年8月16日王镜明与谢琦签订借款合同（一），内容如下：甲方（贷款方）：王镜明，乙方（借款方）：谢琦，丙方（担保方）：兴隆煤矿。一、借款目的：因乙方投资兴隆煤矿，需技改资金特向甲方借款。二、乙方向甲方借款9000000元（其中8640000元是银行转账，360000元是现金），合同签订后甲方付款给乙方，不另立字据。三、借款为有偿借贷，乙方按本金4%支付月利息。四、担保责任：丙方自愿为乙方的借款及利息承担连带担保责任，并以丙方名下兴隆煤矿采矿权作为抵押。五、本合同自三方签字时生效，本合同一式3份，三方各执1份。甲乙双方签字，丙方加盖公章。谢琦向王镜明出具借条，内容为：今借到王镜明现金9000000元。同日，王镜明通过银行向谢琦转账8640000元。
2012年12月22日王镜明与谢琦签订借款合同（二），内容如下：甲方（贷款方）：王镜明，乙方（借款方）：谢琦，丙方（担保方）：兴隆煤矿……二、乙方向甲方借款6000000元，合同签订后甲方付款给乙方，不另立字据。三、借款为有偿借贷，乙方按本金4%支付月利息。四、担保责任：丙方自愿为乙方的借款及利息承担连带担保责任，并以丙方名下兴隆煤矿采矿权作为抵押……甲乙双方签字，丙方加盖公章。谢琦向王镜明出具借条，内容为：今借到王镜明现金6000000元。签订借款合同和借条前一日2012年12月21日，王镜明通过银行向谢琦转账8000000元。同日，谢琦通过银行向王镜明还款6000000元。
2012年12月25日，王镜明与谢琦签订借款合同（三），内容如下：甲方（贷款方）：王镜明，乙方（借款方）：谢琦，丙方（担保方）：兴隆煤矿……二、乙方向甲方借款18000000元，合同签订后甲方付款给乙方，不另立字据。三、借款为有偿借贷，乙方按本金4%支付月利息。四、担保责任：丙方自愿为乙方的借款及利息承担连带担保责任，并以丙方名下兴隆煤矿采矿权作为抵押……甲乙双方签字，丙方加盖公章。同日，谢琦向王镜明出具借条，内容为：今借到王镜明现金18000000元。2012年12月24日王镜明通过银行向谢琦转账10000000元，2012年12月25日转账2000000元，2012年12月26日转账6000000元，三笔共计18000000元。2012年12月24日谢琦通过银行向王镜明转账12000000元，2012年12月26日转账8000000元，两笔共计20000000元。
双方发生借贷关系期间，王镜明向谢琦出借款项42笔，本金共计55440000元，2011年8月30日至2014年8月20日期间谢琦偿还王镜明款项76笔，共计36580000元。
上述事实，有双方提供的汇款凭据、银行流水、借款合同、借条等证据，经过庭审质证，一审法院予以认定。一审法院审理过程中，兴隆煤矿对王镜明提交的借款合同中加盖的兴隆煤矿印章的真实性持异议，向法院申请对该印章的真实性进行鉴定，但因无法提供可供对比的检材，撤回了鉴定申请。
一审法院认为，本案焦点问题如下：（一）兴隆煤矿是否应当对谢琦的借款承担连带担保责任；（二）谢琦尚欠王镜明的本金及利息数额。
（一）关于兴隆煤矿是否应当对谢琦的借款承担连带担保责任问题。本案三份借款合同上兴隆煤矿作为担保人在合同上加盖公章，虽然兴隆煤矿不认可借款合同上公章的真实性，但未能提供相反证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，对借款合同上兴隆煤矿公章的真实性予以认可。三份借款合同中，借款合同（二）借款合同（三）所借金额谢琦在王镜明汇款当日或次日全部返还，因此借款关系消灭，兴隆煤矿的担保责任亦随之消灭。《合伙企业法》第三十一条规定“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”。尽管该法第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人”，但结合本案来看，兴隆煤矿合伙人均未在借款合同上签字，对煤矿担保行为也未追认，王镜明可以提供的谢琦与兴隆煤矿的关系为：谢琦为星瑞公司股东，而星瑞公司曾意图入伙兴隆煤矿，由于投资没有兑现一直未办理工商登记。因此本案中谢琦代表兴隆煤矿在借款合同上加盖公章的行为不构成《合伙企业法》第三十七条的规定，王镜明没有充足理由相信谢琦具有代表兴隆煤矿对外进行担保的权利，不符合第三人属于善意的情况。因此，兴隆煤矿对本案王镜明与谢琦之间发生的借款关系不承担担保责任。
（二）关于谢琦尚欠王镜明的本金及利息数额。关于三份借款合同的效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一审法院认为三份借款合同均认定为有效，但借款合同（二）、（三）因谢琦在借款当日或次日归还了全部借款，认定还款行为履行完毕，借款关系消灭。
本案中王镜明与谢琦均认可收到对方提供的汇款凭据所载款项数额。对于预先扣除利息的借款，根据《合同法》第二百条，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息之规定，对于王镜明向谢琦的借款本金，以汇款凭据能证明的实际支付金额为准，共计55440000元。关于利息的认定，本案中王镜明与谢琦的借条与借款合同均约定了4%的月息，谢琦向王镜明的多数还款均为4的倍数，且存在一定规律。结合双方交易习惯，依照《证据规定》第六十五条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”、第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，认定王镜明与谢琦在借款时约定了月息4%的借款利息。
关于借款利息的认定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中谢琦主张36580000元还款均为偿还本金，但未能提供证据证明，由于双方对利息支付未进行明确约定，依据《合同法》第二百零五条，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务之规定，一审法院认为30570000元还款以谢琦每次还款日计算当日借款本金及利息，按照先还利息，再冲抵本金的方式进行计算。
对于应付利息的计算及抵扣本金计算问题。其中2012年12月21日至12月26日期间，双方通过银行汇款又返回的26000000元，一审法院认为借款关系及时消灭不纳入本金及利息计算范围外，其他金额本金及利息计算方式采用分段计算的方式，以谢琦每一次还款时间为节点，计算当日累计的本金数额及应当支付的利息数额，若应当支付的利息数额大于实际支付的利息数额，不足部分利息计算为尚欠利息数额，若应当支付的利息数额小于实际支付的利息数额，则多支付的利息数额扣减本金。具体计算方式如下：
以谢琦第一次还款2011年8月30日为第一个时间节点计算，截止2011年8月30日王镜明向谢琦出借本金共计7笔，其中2011年6月22日出借的1000000元，王镜明主张借款日期从2011年7月22日计算。计算每一笔借款本金截止2011年8月30日，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息数额。其中第一笔2011年6月24日王镜明向谢琦出借本金1500000元，中国人民银行发布的贷款利率在此期间发生过变化，2011年7月7日前基础利率为年利率5.58%，按照基础利息四倍计算2011年6月24日至7月6日期间利息为12675元，2011年7月7日后基础利率为年利率6.10%，按照基础利息四倍计算2011年7月7日至8月30日期间利息为55916.67元。截止2011年8月30日，王镜明向谢琦出借的第一笔本金1500000元的利息数额为68591.67元，以此方法计算王镜明向谢琦出借的2011年6月25日1500000元、2011年7月1日1800000元，2011年7月22日1920000元、2011年8月16日8640000元、2011年8月22日1920000元，另外5笔借款截止2011年8月30日的利息共计361933.68元，当日谢琦向王镜明实际偿还利息200000元。因此，截止2011年8月30日，谢琦尚欠王镜明本金17280000元，利息161933.68元，以此方法计算，截止2014年8月20日谢琦尚欠王镜明本金26385903.56元，利息10490417.42元。（具体每一笔计算如下表）
时间
本金
（元）
应还利息（元）
实还利息（元）
利息结余
（元）
二〇一一年八月三十日
17280000
361933.68
200000
161933.68
2011年9月16日
17280000
372749.68
360000
12749.68
2011年9月21日
7280000
83021.68
80000
3021.68
2011年9月26日
17280000
73293.68
200000
-126706.32
2011年10月17日
17153293.68
255774.69
360000
-104225.31
2011年10月24日
17049068.37
92443.84
280000
-187556.16
2011年11月2日
16861512.21
114283.59
80000
34283.59
2011年11月22日
18421512.21
337722.76
520000
-182277.24
2011年11月25日
18599234.97
62542.75
120000
-57457.25
2011年12月1日
18593489.72
88215.78
80000
8215.78
2011年12月16日
18593489.72
209851.86
360000
-150148.14
2011年12月19日
18443341.58
50001.95
80000
-29998.05
2011年12月22日
18413343.53
49920.62
160000
-110079.38
2011年12月26日
18303264.15
62027.72
120000
-57972.28
2011年12月31日
18245291.87
74197.52
80000
-5802.48
2012年1月16日
19439489.39
224961.77
360000
-135038.23
2012年1月21日
19304451.16
78504.77
160000
-81495.23
2012年1月24日
19222955.93
52115.57
200000
-147884.43
2012年2月1日
19075071.5
116357.94
80000
36357.94
2012年2月16日
20075071.5
263600.73
360000
-96399.27
2012年2月18日
20995071.5
42689.98
80000
-37310.02
2012年2月22日
20957761.48
71023.53
160000
-88976.47
2012年2月25日
20868785.01
56577.6
120000
-63422.4
2012年3月1日
20805362.61
84608.47
80000
4608.47
2012年3月16日
20805362.61
230231.06
440000
-209768.94
2012年3月17日
20595593.67
27918.47
80000
-52081.53
2012年3月22日
20543512.14
111391.49
160000
-48608.51
2012年3月24日
20494903.63
41672.97
120000
-78327.03
2012年4月1日
20416576.6
124541.12
80000
44541.12
2012年4月16日
20416576.6
221406.44
440000
-218593.56
2012年4月18日
20197983.04
41069.23
80000
-38930.77
2012年4月21日
20159052.27
54653.43
160000
-105346.57
2012年4月25日
22079052.27
85884.14
120000
-34115.86
2012年5月1日
22044936.41
104590.98
80000
24590.98
2012年5月30日
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