四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川05刑终154号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张飘金，男，1969年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因本案于2016年4月28日被公安机关抓获，同年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
辩护人黄小玲，重庆百晟律师事务所律师。
原审被告人赖阿利，男，1953年11月20日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市平和县。1998年10月31日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，2000年4月26日刑满释放。因本案于2016年4月29日被公安机关抓获，同年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
原审被告人朱明康，男，1972年2月29日出生，汉族，初中文化，经商，居民，住泸县。因本案于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人张飘金、赖阿利犯非法经营罪、原审被告人朱明康犯销售伪劣产品罪一案，于2017年3月20日作出（2017）川0521刑初2号刑事判决。原审被告人张飘金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张飘金及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年被告人张飘金在无烟草专卖许可证的情况下到泸县境内销售烟草的门市散发其自制名片进行卷烟宣传。被告人朱明康通过电话与张飘金取得联系，2015年11月至2016年2月期间，张飘金通过物流邮寄向朱明康先后出售了价值25400元的软云烟、软玉溪、硬玉溪、硬中华、紫云烟、金塔山等品牌假烟共计290余条，其中软云烟、软玉溪、硬玉溪销售价为90元／条，硬中华销售价为170元／条，紫云烟、金塔山销售价为60元／条。2015年10月至2016年1月，张飘金以同样的方式向罗某(另处)先后出售了价值30900元的假烟共计400余条。2016年4月29日，公安机关在张飘金位于成都市新都区大丰镇北延新居小区4幢17楼4号的出租屋内查获尚未销售的软玉溪、软云烟、硬中华、硬玉溪、白沙(和天下)、大重九、南京(九五之尊)等十五个品种的卷烟，共计1078条。在被告人张飘金处查扣的香烟中分别有能够查清销售价格的香烟和无法查清销售价格的香烟，经鉴定并结合同类销售价格计算，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值为297920元。被告人张飘金累计经营假烟数额为354220元。
2015年3月，被告人赖阿利在无烟草专卖许可证情况下以“陈某”的名义到泸县境内烟草门市散发其自制名片进行卷烟宣传。2016年1至4月，被告人赖阿利通过物流邮寄向朱明康先后出售软云烟、软玉溪、硬玉溪、硬中华、紫云烟、金塔山等卷烟共计1500余条，其中软云烟、软玉溪、硬玉溪销售价为90元／条，硬中华销售价为170元／条，紫云烟、金塔山销售价为60元／条。被告人朱明康、冯某6228***4414、6228***4978账户于2016年1月16日、18日、21日、2月1日向“陈某”6228***0974账户打烟款共计52900元，于2016年2月26日、3月8日、3月21日、4月15日向“张某”6228***9912账户打烟款共计64300元，因案发，被告人朱明康购烟后尚未向被告人赖阿利交付烟款额为10500元，以上共计127700元，扣除47条退货款4230元后，被告人赖阿利实际销售额为123470元。2016年4月29日，侦查人员在赖阿利位于成都市金牛区金福苑小区2幢2单元8号的出租屋内查获尚未销售的软玉溪、软云烟、硬中华、硬玉溪、大重九等六个品种、共计85.7条卷烟。在被告人赖阿利处查扣的香烟中分别有能够查清销售价格的香烟和无法查清销售价格的香烟，经鉴定并结合同类销售价格计算，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值为6750元。被告人赖阿利累计经营假烟数额为130220元。
2015年12月至2016年4月期间，被告人朱明康在被告人张飘金、赖阿利处先后购买了价值156100元的假烟共计1785条，实际销售额为22万余元。其中，2016年2月起，被告人朱明康邀约田某1(另处)合伙销售假烟进行牟利，所得利益二人平均分配。2016年4月23日，侦查人员在朱明康位于泸县福集镇创业街的门市内查获尚未销售的软玉溪、软云烟、金塔山等卷烟125条。经鉴定并结合进价核算，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值10500元；同日，侦查人员在田某1位于泸县福集镇创业街升富乐局3单元2楼1号的住所内查获尚未销售的软玉溪、软云烟、硬中华、硬玉溪等卷烟102条。经鉴定并结合进价核算，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值8570元，被告人朱明康与田某1尚未销售额为19070元。
同时查明，被告人朱明康于2016年4月23日在泸县福集镇被抓获并刑拘，同年5月23日被取保候审;被告人张飘金于2016年4月28日在四川省渠县被抓获，同月29日被刑拘；被告人赖阿利于2016年4月29日在成都市金牛区被抓获，同月30日被刑拘。案发后，被告人朱明康妻子冯某向泸县公安局退交违法所得5万元，其合伙销售人田某1向泸县公安局退交违法所得3万元。
原判认定上述事实采纳的证据有：案件移送函及附件材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、对被告人采取强制措施的法律文书、三被告人户籍信息、搜查证、搜查笔录、扣押清单、退赃凭据、抽样笔录、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、朱明康、田某1销售数额价格表、调取证据通知书、农业银行交易明细清单(朱明康、陈某、张某、张飘金)、朱明康的银行交易明细、快递收货单、账本复印件、烟草专卖许可证、视听资料、前科材料、证人罗某的证言及辨认笔录、证人田某1的证言、证人冯某的证言、证人田某2、田某3、李某1、李某2、曾某、田某4、朱某的证言及辨认笔录、证人邱某1前的证言及辨认笔录、被告人朱明康的供述与辩解及辨认笔录、被告人张飘金的供述与辩解及辨认笔录、被告人赖阿利的供述与辩解及辨认笔录等证据。
原判认为，被告人张飘金、赖阿利在无烟草专卖许可证的情况下，以营利为目的，非法经营假冒伪劣烟草产品，被告人张飘金非法经营数额35万余元，情节特别严重；被告人赖阿利非法经营数额13万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人朱明康为牟取不当利益，购买并销售明知是假冒伪劣的烟草产品，销售金额22万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人张飘金、赖阿利、朱明康归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人朱明康退交违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人赖阿利有犯罪前科，应酌情从重处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权利，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决：一、被告人张飘金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人赖阿利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。三、被告人朱明康犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元。四、未随案移送的已被泸县公安局扣押在案的八万元非法所得款依法予以没收，上缴国库；未随案移送的涉案的伪劣产品由扣押机关予以销毁。
上诉人（原审被告人）张飘金上诉称，查获的1078条卷烟认定价格过高，导致其量刑过重。辩护人的意见与上诉人一致。
四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与原判一致，本院予以确认。
另查明，侦查人员在张飘金出租屋处查获玉溪（硬）55条，玉溪（软）225条，云烟（软）85条，大前门（硬）30条，芙蓉王（硬）120条，牡丹（软）74条，黄鹤楼（1916）64条，黄金叶（天叶）12条，云烟（紫）7条，云烟（软大重九）26条，中华（硬）307条，中华（软）5条，南京（九五）52条，白沙（和天下）13条，黄鹤楼3条。根据张飘金已经销售的情况，认定玉溪（硬）90元∕条，合计4950元，玉溪（软）90元∕条，合计20250元，云烟（软）90元∕条，合计7650元，云烟（紫）60元∕条，合计420元，中华（硬）170元∕条，合计52190元；根据四川省烟草专卖局印发的2016年下半年在销卷烟零售价格，认定大前门（硬）30元∕条，合计900元，芙蓉王（硬）250元∕条，合计30000元，牡丹（软）150元∕条，合计11100元，黄鹤楼（1916）1000元∕条，合计64000元，黄金叶（天叶）1000元∕条，合计12000元，云烟（软大重九）980元∕条，合计25480元，中华（软）700元∕条，合计3500元，南京（九五）1000元∕条，合计52000元，白沙（和天下）1000元∕条，合计13000元，黄鹤楼160元∕条，合计480元。上述在张飘金出租屋处查获的卷烟合计1078条，共计297920元。
关于上诉人（原审被告人）张飘金所提“查获的1078条卷烟认定价格过高，导致其量刑过重”的意见。经查，在案证据无法查清在张飘金出租屋处查获的1078条卷烟所有销售或者购买价格，原判根据张飘金销售给朱明康等人的卷烟价格，已将1078条卷烟中的“玉溪（硬）、玉溪（软）、云烟（软）、云烟（紫）、中华（硬）”卷烟，按照之前销售价格予以认定，已作出了对上诉人最有利的认定。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；原判根据四川省烟草专卖局印发的2016年下半年在销卷烟零售价格，认定本案中无法查清销售及购买价格的卷烟价格，符合法律规定。故上诉人张飘金及辩护人的上述意见与在案证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张飘金、原审被告人赖阿利违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪；其中张飘金非法经营数额35万余元，属于情节特别严重，赖阿利非法经营数额13万余元，属于情节严重。原审被告人朱明康明知系假冒伪劣烟草制品，为谋取利益而购买并销售假冒伪劣的烟草制品，销售金额22万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。张飘金、赖阿利、朱明康归案后如实供述其主要罪行，依法可从轻处罚；朱明康退交违法所得，可酌情从轻处罚；赖阿利有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判综合张飘金、赖阿利、朱明康犯罪情节、认罪悔罪态度，对上诉人和两名原审被告人判处的刑罚并无不当。故上诉人所提量刑过重的意见与在案证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 斌
审判员 徐翻翻
审判员 陈 勇
二〇一七年八月二十一日
书记员 谢银虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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