江西省瑞昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0481刑初172号
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告人徐德煌，男，生于1965年4月9日，汉族，江西省瑞昌市人，初中文化，无业，户籍地：江西省瑞昌市），现住瑞昌市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月5日被瑞昌市公安局刑事拘留，同年5月12日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕，现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人陈华世，江西创兴律师事务所律师。
辩护人李屏国，江西泰极律师事务所律师。
被告人徐勋银，男，生于1971年6月10日，汉族，江西省瑞昌市人，高中文化，无业，户籍地：江西省瑞昌市），现住瑞昌市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月8日向瑞昌市公安局主动投案，同日被该局刑事拘留，同年5月12日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕，现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人李智，江西支点律师事务所律师。
瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2017）165号起诉书指控被告人徐德煌、徐勋银犯诈骗罪，于2017年8月10日向本院提起公诉。本院经审查后于当日立案受理，并依法适用简易程序，组成合议庭审理，由于被告人徐勋银辩护人李智作无罪辩护，不适宜适用简易程序审理，本院于2017年8月30日将该案转为普通程序，由原合议庭继续审理，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。瑞昌市人民检察院检察员殷芳保出庭支持公诉，被告人徐德煌及其辩护人李屏国、被告人徐勋银及其辩护人李智均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年，瑞昌市洪下乡瓜山村建设高山饮水工程，涉及瓜山村周家、上湾、下湾、北杨、北徐、南杨、新屋邓七个自然村组，共10口水塘的改造维修工程，被告人徐德煌、徐勋银（均系工程承包人）等人在工程完工之后，采用虚增、虚报工程量的方式上报工程决算款31.61万元，随后通过了瑞昌市水利局、洪下乡政府等单位组织的验收。2016年1月28日，瑞昌市水利局将其中的国家专项配套资金29.71万元转账到被告人徐德煌的农业银行账户（洪下乡政府配套建设资金1.9万元尚未支付）。之后，被告人徐德煌、徐勋银将该工程款分给参与工程的各股东。经瑞昌市审计局审计，被告人徐德煌、徐勋银通过虚增、虚报工程量的方式骗取工程款共计15.2429万元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人徐德煌、徐勋银的供述；证人杨某1、徐某1、周某1祠、朱某1、周某1均等的证言；银行交易明细、工程情况审计核实情况说明、招投标材料、工程承包合同、工程决算表、验收表、户籍等书证。
公诉机关认为：被告人徐德煌、徐勋银以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家资金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐勋银犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。请求依法判处。
被告人徐德煌辩称：对起诉书指控其犯诈骗罪无异议，但审计报告认定工程总造价为14.4714万元有异议，因为其投资大概有20万元。
辩护人陈华世、李屏国辩护意见：一、徐德煌的行为不满足诈骗罪的构成要件，即便构成犯罪，也应以合同诈骗罪定罪处罚。理由：1、徐德煌是由乡政府通知参与高山饮水工程，其与乡政府签订了承包合同，并实际履行了合同，且验收合格，承包开始，其并无诈骗的主观故意；2、徐德煌是在申报验收材料时，在股东们都知情的前提下，才把工程量虚增到30万元左右，徐德煌是在履行合同中进行诈骗；3、合同诈骗罪的合同不应限于经济合同，只要是发生在市场经济领域，签订和履行受市场秩序制约的合同均可构成合同诈骗。高山饮水工程承包合同是发生在经济领域，合同的签订和履行均是按照经济合同的规定进行的，应属于合同诈骗范畴。二、本案的犯罪金额应该在10万元以下。理由：1、审计报告没有将隐蔽工程计算进工程总造价；2、合伙股东陈述投资款在15万元左右，且有10-15%的利润；3；审计报告用语不规范，出现多处“视同准确”的用语。三、徐德煌在本案中不起主要作用。理由：1、高山饮水工程申报立项中乡、村干部均参与其中，周某2、周某1均中标后没有签订承包合同不是徐德煌能够左右的；2、徐德煌是在乡、村干部授意下接手工程，工程验收、提交决算材料均不是徐德煌直接协调与沟通；3、乡政府、水利局管理不规范，验收环节把关不严，存在重大过错；4、股东合作经营，按股份分配，徐德煌并不起主要作用。四、徐德煌系初犯，犯罪金额在10万元以下，情节较轻，且全部退赃，认罪态度好，有悔罪表现，其家属常年患病，家庭条件困难，建议适用缓刑。
被告人徐勋银辩称：对起诉书的指控不持异议，其自始至终没有参与到工程中，其只是持有十分之一的股份。
辩护人李智辩护意见：起诉书指控徐勋银虚增、虚报工程量证据不足，徐勋银无罪。理由：1、虚增、虚报工程量的过程不是徐勋银操作；2、只有被告人的供述不能认定被告人有罪，本案没有其他证据证实徐勋银参与了虚增、虚报工程量的活动，因此，不能认定徐勋银有罪。
经审理查明：2015年1月，瑞昌市洪下乡人民政府启动建设瓜山村高山聚集区人畜饮水工程项目（资金来源于国家农饮专项资金和省、市、乡配套资金），涉及瓜山村周家、上湾、下湾、北杨、北徐、南杨、新屋邓七个自然村组，共10口水塘的改造维修，施工项目涉及清挖塘泥、修建混泥土拦土墙、维修踏步、铺设涵管、防渗等。项目通过上级审批之后，洪下乡人民政府组织了工程招投标工作，周某1均和周某2挂靠的瑞昌市水利水电建筑公司中标，但由于瓜山村当地部分人反对，因此，洪下乡政府没有与中标单位签订施工承包合同。拖了一段时间后，洪下乡政府领导指示身为瓜山村支部书记的被告人徐勋银联系施工队接手工程，并解决废标补偿问题，于是，徐勋银出面补偿了周某23000元，并联系被告人徐德煌等人与洪下乡政府签订了工程承包合同。徐德煌签订合同之后，便同杨某1、周某1祠、王某、周某1均、徐勋银、徐某1一道合伙（其中周某1祠和王某共一股，徐勋银和徐某1共一股，其他人各一股，共五股）施工。施工过程中，被告人徐德煌负责组织指挥，具体指示工人如何作业，被告人徐勋银则负责沟通协调。2015年5月份，工程施工完毕，由于实际工程量和造价明显低于洪下乡政府之前的报价，被告人徐德煌便伪造工程量，并在被告人徐勋银的介绍下，委托洪下乡水务站的朱某1帮忙做了工程核算，上报了工程决算款31.61万元。当月26日，瑞昌市水利局、洪下乡人民政府、洪下乡财政所、洪下乡水务站、洪下乡瓜山村组及施工单位组织人员对工程进行了验收，并认定工程质量合格。2016年1月28日，瑞昌市水利局将上述国家专项资金和省市配套资金共计29.71万元（国家农饮专项资金11.38万元、省配套资金3.29万元、市配套资金15.04万元）转账到被告人徐德煌的农业银行账户，洪下乡政府配套资金1.9万元未支付，之后，被告人徐德煌根据各股东的股份比例及先期投入情况将该工程款分给参与工程的各股东。2017年，瑞昌市审计局在专项审计调查中发现洪下乡瓜山村高山聚集区人畜饮水工程项目涉嫌违法违规，遂将相关问题线索移送给有关部门而案发。2017年6月15日，瑞昌市审计局通过采取实地调查和走访农户的方法对洪下乡瓜山村高山聚集区人畜饮水工程项目决算进行核实并出具报告，认定该工程总造价为14.4714万元，施工单位虚报施工项目、虚增工程量共计17.1429万元。剔除洪下乡政府尚未支付的1.9万元，被告人徐德煌、徐勋银等人通过虚增、虚报工程量和工程项目的方式骗取工程款共计15.2429万元。
另查明，被告人徐德煌于2017年4月5日被瑞昌市公安局民警抓获归案，被告人徐勋银于2017年4月8日主动向公安机关投案，两被告人归案后均如实供述了上述事实经过。案件侦办过程中，相关人员向公安机关退赔违法所得7.85万元（徐勋银2.65万元、周某1祠1.2万元、王某1万元、徐某11万元、杨某12万元），审理过程中，两被告人向法院退赔违法所得7.3929万元（徐勋银3.6965万元、徐德煌3.6964万元）。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证、本院予以确认的证据证实：
一、书证
1、徐德煌农行卡交易明细，证明：（1）2016年1月28日转存水利局本级付洪下乡瓜山村高山饮水工程款合计29.71元（新屋邓3.36万元、周家5.57万元、北徐3.26万元、北杨7.38万元、下湾3.65万元、上湾4.98万元、南杨1.51万元）；（2）2016年1月29日转支曹水枝（徐某1岳母）2万；（3）2016年1月30日转支朱如霞（徐勋银妻子）3.817万元；（4）2016年1月29日转支周某1祠1.83万元；2016-1-29转支王某20000；（5）2016年1月29日转支杨志钗3.7245万元；（6）2016年1月28日现支4万；（7）2016年1月29日现支4.6万元。
2、洪下乡政府证明，证明徐勋银自2013年元月至2017年3月6日任洪下乡瓜山村主任、支书，2017年3月6日经洪下乡党委决定免去支书职务，现未担任任何职务。
3、中共洪下乡委员会通知（2014年112号），证明徐勋银等四人为村支部委员，周某1春为支部书记。
4、洪下乡党政联席会会议记录，证明同意徐勋银接管瓜山村全面工作，任支部书记。
5、徐德煌、徐勋银户籍，证明两人的身份等情况。
6、瑞昌市审计局关于瑞昌市洪下乡瓜山村高山饮水工程决算审计核实情况说明，证明被告人虚设工程项目和虚增工程量的情况。具体为：（1）、县级验收工程决算情况：2015年5月26日，市水利局对洪下乡瓜山2015年度高山饮水工程项目进行县级验收，验收组成员由市水利局及洪下乡政府共同组成。县级验收认可洪下乡瓜山村2015年度饮水工程项目决算总造价为316,100元（竣工决算表汇总数为316,143元，认可316,100元），其中：周家村一、二塘59,265元，北徐村34,701元，下湾村38,838元，上湾一、二塘52,992元，北杨78,530元，南杨16,124元，新屋邓35,693元；按施工项目划分：塘泥开挖清基83,454元，模板制安62,604元，边墙混凝土97,343元，踏步混凝土10,187元，维修管道14060元，蓄水池维修23480，制作宣传牌7000，其他施工项目18015元，按资金来源划分：中央、省、市三级配套国家专项资金297,100元，乡级配套19,000元。对于国家专项资金297,100元，市水利局已于2016年1月全部转付承包人徐德煌个人账户。（2）、审计核实情况：经审计，洪下乡瓜山村2015年度高山饮水工程项目审计核实工程决算总造价为144,714元，施工单位虚报施工项目、虚增工程量共计171,429元，（其中：国家专项资金152,429元，洪下乡政府配套19,000元）。该项目合伙人周某1祠反映，洪下乡政府配套19,000元未付，市公安局刑侦大队后续调查中证实了洪下乡政府配资金19,000元未支付该项目工程施工承包人。虚报工程量的具体情况为：北徐自然村饮水工程虚报19428.5元、周家自然村（二水塘）饮水工程虚报37498.27元、南杨自然村饮水工程虚报10924元、新屋邓自然村饮水工程虚报25393.44元、北杨自然村饮水工程虚报45782.55元、上湾（二水塘）自然村饮水工程虚报12439.85元、下湾自然村饮水工程虚报19962.52元。
7、2015瓜山村高山饮水工程项目资金安排表，证明工程款共计316100，其中乡镇配套19000元。
8、审计部门抽瓜山村周家、下湾、上湾、北杨四个组项目资料汇编：（1）周家自然村：项目验收表，洪下乡政府申请验收报告，验收签字表，工程决算表（59265元），工程实施方案，预算表（59124元），有关材料单价明细表，承包合同；（2）下湾自然村：验收签字表，工程决算表（38838元），中间计量表，工程实施方案，工程预算表（68864），有关材料单价明细表，承包合同、验收鉴定书（39148元）；（3）上湾自然村：申拨资金申请表（2016-1-18同意申拨），验收表及验收签字表，工程决算表（52992元），中间计量表，工程实施方案，承包合同，工程预算表（55491元），验收鉴定书（52992）；（4）北杨自然村：上湾自然村：申拨资金申请表（2016-1-18同意申拨），验收表及验收签字表，工程决算表（78530元），中间计量表，工程实施方案，承包合同，工程预算表（90557元）验收鉴定书（78730元）；证明上述项目的实施情况
9、招标公告（2015年1月20日公告，2015年1月29日开标）、报名单位资格审查表（瑞昌市兴盛建筑工程公司-项目经理周某1词，瑞昌市赤峰建筑工程公司-
项目经理杨某1、瑞昌市广厦建筑工程公司-
项目经理徐德煌）、中标通知书（瑞昌市广厦建筑工程公司中标，项目负责人徐德煌，314561.2元），证明工程招投标情况。
二、证人证言
1、杨某1证言，证明其参与了高山饮水工程，是股东之一。2015年初，瑞昌市洪下乡搞高山饮水工程，瓜山村几口水塘要清理维修,洪下乡政府就招标，当时有好多人参与了投标,其记得的有周某1均、周某2、徐德煌、周某1祠等人，其也以“瑞昌市赤峰建筑工程有限公司”的名义参与了投标，但最后中标的是周某1均和周某2，其没有中标。过了将近一个月左右，徐德煌找到其，说他拿到了工程，邀其一起做,其就答应了。当时就成立几个股东,分别是徐德煌、其、周某1均还有徐勋银，后来工程开工做了一个水塘之后，徐勋银说周某1祠要参与进来，其也同意了，这样周某1祠进来就是5个股东了，工程就分成5股，再后来徐勋银的弟弟徐某1也要入股，徐德煌和其就没有同意，认为股东太多了，最后徐勋银就说他和徐某1共一股，实际是6个股东了，但股份还是5股，其就同意了。整个瓜山村的饮水工程做了几个月，其开始的时候经常到工地去管事照看，后来就去的少了，因为瓜山村本来就偏僻，路不好走，其每次上去都是开车，要其他股东给其报销点油费他们都不愿意，其就觉得他们太小气没意思，就懒得上去了。到了工程结算的时候，徐德煌和其说，整个工程有29万多元，其说有多少就是多少，不亏本就行。最后除开投资成本，其分到了2万左右的利润。其作为一股，总计出资3万元左右，其他股东出资多少不清楚，应该每股出资都差不多，合计投资应该有10到15万左右。整个财务收支都是徐德煌一个人负责经手的，他应该清楚。徐德煌负责整个工程的施工管理和财务收支。其负责施工现场管理，联系水泥材料和挖机。徐勋银作为村支书和股东之一，也经常去施工现场看一看，但不具体管事，就负责联系乡政府，上传下达，周某1祠自己一方面亲自参与施工，另一方面也帮忙管理下工地。周某1均本人不来施工现场但是他儿子来工地招呼和做工。徐某1不管事也很少去工地他就投资一点钱，最后等着分钱就行。工程内容包括水塘清淤、塘边护理整修，铺设排水管，修建水塘台阶（洗衣位）、涉及的工程地点有周家一塘、周家二塘、北徐、南杨、新屋邓、下湾、北杨一塘、北杨二塘，上湾一塘、上湾二塘7个自然组共计10个水塘。挖塘泥挖了多少立方，做边墙的厚薄、长度和踏步用了多少材料都没有统计，也没有去计算和记录，不清楚有多少工程量。工程完工之后是徐德煌去报核算的，他怎么核算的其不清楚，他也没和其商量过，也没有提起过，他只告诉其决算款是29万多。其投资3万左右，最后分到了将近2万的利润。其没有参与记账，也没有参与统计、上报数字都是徐德煌搞的，虽然其知道有虚报的情况但其不清楚具体是哪些工程存在虚增虚报以及虚增虚报的具体数量。验收的时候，徐德煌把验收材料报表拿给其，让其在组长一栏签字其看到上面有其他领导的签字，其也就签了，详细的数据其也没去看。
2、徐某1证言，证明其参与了高山饮水工程，是股东之一。2015年时候，瑞昌市洪下乡瓜山村高山饮水工程，其与杨某1一起以公司名义投标，具体是杨某1操作，其不记得是以哪个公司名义，后来没有中标，其就算了。后来有一次和杨某1一起吃饭，他说他在村里做水塘，就是那个高山饮水工程，其听后觉得不对劲，他也没有中标，怎么在做工程，而且当时参与投标的徐德煌、周某1祠也参与了，其当时也是投标人之一，其就也要参与，徐德煌与杨某1觉得人多就不肯，后来其坚持要参与，并说其自己所在的村组上湾的水塘施工需要其出面协调，其哥徐勋银当时也在场，后来徐德煌他们说其与徐勋银共一股，徐勋银说可以，其也不愿意再争，这样其就成为股东，总计六个股东，分成五股，还有是周某1均。工程开始投标是周某1均与周某2中标的，他们为什么没有接工程其不清楚，至于徐德煌如何接工程其也不清楚。股东之间是口头约定。其没有参与管理，很少去工地，纯粹投点钱，等工程完工分红，其他人如何管理其不清楚，其只知道是徐德煌去结账，给大家分钱。该工程涉及的村组有周家、上湾、下湾，北徐，北杨，南阳，新屋邓，好像做了九个水塘，主要是挖塘泥，做边墙，做踏步，铺水管。具体工程量其不清楚。其投资了一万，其他人投多少不清楚。其没有参与结算，不知道花了多少钱，也不知道结算到多少工程款，都是徐德煌一人去搞的。徐德煌转账给其2万，连本带利，是转到其岳母曹水枝农行账户。其他股东分多少其不清楚。
3、周某1祠证言，证明其参与了瓜山村高山饮水工程，其是股东之一。2015年初，瑞昌市洪下乡搞高山饮水工程，瓜山村几口水塘要清理维修，洪下乡政府就招标，当时有好多人参与了投标，其记得的有周某1均、周某2、徐德煌、杨某1等人，其也以“都昌阳丰公司”的名义参与了投标，其报价是29万多，最接近政府的标底，但最后中标的却不是其，而是高出标底的周某1均和周某2他们，他们的报价是31万左右。其就不服气，就和乡政府负责招标的彭乡长争起来，质问为什么其最接近标底，不给其中标，彭乡长就说30万以内的不中标！30万以上的就中标。其又去找当时的一把手黄书记，黄书记就叫其算了不要闹，免得又要重新投标，其听黄书记这么说了，就没有再去争了就放弃了。过了一个多月，工程一直没有人签下来，一直拖着。后来听说徐德煌他们把工程做了起来，已经做了几口水塘了，其就急了起来，凭什么他们原来投标的人可以做，其也是投标人，为什么不可以做。其就说周家的水塘他们不要来，来了也做不下去，周家的水塘只能其来做。其把情况和当时的村支书徐勋银说了，徐勋银就说本来是要找其入股的，叫其现在就参与进来，其就答应了。当时没有钱投资，其就叫其小儿子周左文去搞，其儿子也没钱，他就叫了他的一个朋友出钱入伙，这个朋友外号叫“牛儿”，名字好象是叫王某，就出了1万元的投资。后来不久其儿子和“牛儿”都出去打工，其就到饮水工程的水塘工地去做事，帮忙照看工地。做了一个多月，工程全部做好了，后来徐德煌去搞验收，去结算工程款，最后由徐德煌把钱分给各股东。“牛儿”连本带利分了2万元，除开本金1万元，他的利润有1万元。其连本带利分了2万元左右除开本金7000元其的分红利润有13000多元，因为其在工地做事，还在工地帮着招呼，所以徐德煌又分给其3000多元的工资。其他股东分了多少钱其不清楚。徐德煌负责整个工程的施工管理和财务收支。徐勋银也不在工地管事，其很少看到他，他来了也就只和徐德煌打交道说事。
4、周某1均证言，证明2015年初的时候，洪下乡政府准备在瓜山村开展高山饮水工程，就是维修、开挖一些蓄水塘，把一些废旧的水塘清理整治一下，并开展了招投标工作。其想做这个工程，就和高丰镇的周某2、张某勇以公司的名义进行了投标，并中了标，之后乡政府说过几天签工程合同，并让每人交纳了相应的保证金，其当时就交纳了1万元。后来过了几天去找乡政府签合同的时候，政府总是拖着不签，其来来回回去了好几次，都没有签成合同，后来其第四次去的时候，政府还不肯签，其就发脾气了，和管事的书记吵了起来，结果合同还是没有签成，就不了了之了。后来其知道瓜山村当时的支书徐勋银也想参与这个工程，并找了乡政府的领导，这个工程就拿给其和徐勋银他们做，就把周某2、张某勇撇开了。怕周某2不服，就给了周某23000元钱作为补偿。后来这个饮水工程参与的人有其、徐勋银、徐德煌、周某1祠、杨某1共计5个股东，后来徐勋银的弟弟徐某1也要参股，其没有答应，最后徐勋银说徐某1和他共一股，不影响其他股东，其就同意了。之所以让其参股，是因为其一开始就中标了，又是瓜山村人，又答应把周某2撤开了才给其的。确定参股人员之后，由徐德煌出面与政府签订工程合同，并负责工程管理和财务管理，徐勋银负责协调股东之间及股东与政府的关系沟通，其他人就不怎么管事。整个工程开展了一个月左右就完工了。主要工程是瓜山村下面的各自然村水塘的清淤、塘坡塘边护理，水泥踏步等等。工程做好之后，到了2015年下半年，政府把工程建设资金全部结算给了徐德煌，再由徐德煌把工程款结算给每个股东，其除开本金，赚了1万多元。工程开支都是徐德煌一个人操作的，其也没有参与工程管理，也没有去查看开支情况，他说多少就是多少，最后给其分红，差不多就行。
5、朱某1证言，证明其参与了瓜山村饮水工程的申报立项工作，最后工程完工的时候其也参与了验收。瑞昌市洪下乡瓜山村是一个偏远山区村庄，饮用水一直存在困难，为解决这个吃水用水难的问题，村里和乡里就在2014年底的时候就准备向市水利局申报立项，把瓜山村各组需要维修整治的水塘清理一下。在申报材料的时候，村里还把各组需要维修的水塘提取了水质样本，送到市防疫站检验检测，然后村里干部和乡政府干部一起去这些水塘看了一下，对各个水塘丈量测算，估算了每口水塘需要多少资金。然后把数字总计起来报给市水利局，水利局依据申报的资金给出预算数字，其记得大概是将近30万，具体的不记得了。水利局通过并立项后，乡政府就开展了招标工作，当时参与投标的有好几个公司。其记得最后是周某2和周某1均他们中标了。后来中标的人去政府签协议合同，没有签下来，具体原因其不清楚，这个不归其管，应该是乡政府的领导决定的。后来瓜山村的徐德煌把工程接过去做了，做了几个月，其也去看过几次，基本上都是跟着乡政府领导一起去的。后来工程完工要做核算的时候，当时的瓜山村支书徐勋银说徐德煌不会做，让其帮徐德煌做，其就答应了。徐德煌就把做了哪些工，做了多少工程量，用了多少材料的数字报给其，其就根据他报的数字做了核算报表。开始几次因为数字和工程量不符，不合格，徐德煌也不满意，所以才重做的，最后一次才做好，把核算做到了近30万，和政府预算的差不多。最后就通过了验收。其明知徐德煌报的数据有水分，有虚增虚报的情况，当时其也没想那么多，认为工程也做了，对工程本身也没有大的影响，徐德煌报的数据只要不是太过分，让他多赚一点钱也没什么，也不是什么大问题。所以当时审核数据时其没有严格把关，发现虚增虚报也没有予以制止而是默认。徐德煌具体虚增虚报了多少工程量其不清楚，但按其帮做报表的情况看徐德煌提交的数据最少有20％是虚报虚增的。其没有收受现金礼品，只吃了几顿盒饭工作餐，抽了几包香烟。
6、周某2证言，证明2014年底，由洪下乡政府组织的洪下乡瓜山村高山饮水工程，其和周某1均、张某勇挂靠柯长兵的瑞昌市水利水电建筑公司去投标，中标了。其一中标就有人打电话威胁，说要其上了瓜山下不了瓜山，意思是不让其承接该工程，其没有理会，杨某1说周某1均不该带其一个高丰人去瓜山招投标，同周某1均吵了架，周某1均还说村长徐勋银找了他，说他不该带其去投标，这个工程也可能做不成，后来其到洪下乡政府去签合同，规定是三天内，乡政府说有人到检察院告状，暂时签不了，叫其下周再去，后来其去还是没有签成，第三次去乡政府，一个管法律的好像姓周的就不理了，其和政府的人还吵了架，周某1均与张某勇还与政府的人互相推了几下。2015上半年，其在瑞昌，但是没有消息，2015下半年，其去了山东，等7月19日回到瑞昌，发现工程被别人做好了，于是其去乡政府找管司法这一块及水管站朱站长，管司法的副副乡长说不知道，朱站长说做好了，还装作不晓得是谁做的，这二人不理其，其去找黄书记，黄书记说都做好了，还说什么，其就说要回投标的费用，黄书记同意，打电话给村长徐勋银，给其投标费用3000元，其就去找徐勋银，徐勋银天天推，推了两三个星期才见面，又过了上个月还是没有给其钱，说话很横，说他没有参与工程，你要告就告，没有钱给其，当天还有好多人打电话威胁其，其又去找黄书记，黄书记就发了火，第二天徐勋银拿钱给其，为这事其还到市政府上访，当时是周友新主席接访，还打电话给黄书记。这个工程后来是周某1均及其他几个瓜山人承接的，周某1均说他是强行插进去做的，不要他参加他就不让工程开工。
7、王某证言，证明洪下乡瓜山村周某1词儿子周老三是其朋友，2015上半年，其与周某1词合伙入股瓜山村高山饮水工程，其与周老三一起去瓜山村看了需要维修的水塘，然后拿了一万元投资入股，工程建设其没有参与，其分红一万元。是在现代城南门开棋牌室的姓徐的通过农行转账给其，时间是2016年1月份，给其打2万，一万是本钱，一万是分红。其知道这个工程有五股。
8、杨某2证言，证明2015年北杨修过两个水塘，一个水塘就在其家旁边，另外一个不清楚。先是挖机挖了个把小时，就把中间的塘泥挖了一点，没有挖干净，之后做水泥边墙与洗衣位的踏步，边墙的墙基没有清理，做好后墙基出来好多孔洞，水塘漏水的地方没有堵住，还是漏水，是徐德煌、杨某1、周某1词、周某1均几个人带人来做的，就一台挖机。
9、杨某3证言，证明2015年北杨搞高山饮水工程，修过一个水塘，叫中塘。是个洗衣塘，是杨某1带人修的，先是挖机挖了一下塘泥，挖了多少时间不记得，然后做水泥边墙及踏步，做边墙出了问题，其把哪些地方漏水告诉他，哪些地方要清基础，但杨某1没有听其的，只把中间塘泥清了一下，塘边的墙基没有清理，结果还是漏水，墙基下面出现很多孔洞，修了和没有修差不多。北杨就修了一个中塘。
10、徐某2证言，证明2015瓜山村修了10个水塘，其都去做工了。周家是两个水塘，一个洗衣塘，一个吃水塘。洗衣塘挖了塘泥，做了边墙和洗衣踏步，具体工程量不清楚。吃水塘没有挖塘泥，只做了水泥边墙，铺了一条水管。下湾是一个洗衣塘，挖了塘泥，做了水泥边墙，没有做踏步，在原来的水泥踏步加工了一下。上湾是二个洗衣塘，挖塘泥其在，路边那个挖了七八小时，其家门口挖了五六个小时，做了边墙与踏步，具体工程量不知。新屋邓一个吃水塘，没有挖塘泥，没有铺水管，做了边墙。南杨是个洗衣塘，挖机没有去，人工挖塘泥，挖的不多，简单挖了一下，做了边墙与水泥踏步。北杨是二个水塘，吃水塘简单修理一下，没有挖塘泥，加固了边墙，洗衣塘挖了塘泥，做了边墙与踏步。北徐是洗衣塘，挖了塘泥，做了边墙与水泥踏步。十个水塘工期是一个月，应该是一台挖机。
11、徐某3证言，证明2015周家有两个水塘一个是洗衣塘，一个是吃水塘。都修过，在其家旁边。洗衣塘面积大点，挖机挖了半天，挖的塘泥不多，做了塘边及洗衣台阶，吃水塘面积小点，没有挖塘泥，做了一条塘边墙，铺了一根水管。修水塘是其村徐德煌、周某1词等人承包的。
12、徐某4证言，证明其住洪下乡瓜山村上湾。2015上湾修了两个水塘，另外两个没有修。两个水塘都是洗衣塘，面积不大，都挖了塘泥，做了水泥踏步，塘边用水泥糊了一下。挖机来了两三天，搞了好长时间才挖，具体工程量不清楚。工程是徐德煌、周某1均儿子及杨某1等人搞的。
13、邓某1证言，证明其住洪下乡瓜山村新屋邓。2015年其家门口水塘修整过。只在塘四周糊了水泥，没有清泥，踏步是原来就有的，他们只是糊了水泥。其知道老板有徐德煌、杨某1、周某1均、周某1词等。
14、邓某2证言，证明其住洪下乡瓜山村新屋邓。2015其新屋邓邓某1门口水塘修过，只在四周糊了水泥，没有清泥，踏步没有做，模板做了，村民都说他们瞎做，根本没有用。其知道的老板是杨某1。
15、周某3证言，证明其住洪下乡瓜山村周家。2015修了两个水塘，一个蓄水塘，一个洗衣塘。老板是周某1祠、杨某1、周某1均、徐德煌等。洗衣塘挖了塘泥，蓄水塘没有挖塘泥挖机挖了一天，没有挖多少塘泥。
16、徐某5证言，证明其住洪下乡瓜山村南杨。2015修过水塘，糊了水泥，做了几个踏板，塘中间没有挖塘泥，周围可能挖了一点，因为要湖水泥。这个工程不切实际，没有什么用。
17、徐某6证言，证明其住洪下乡瓜山村北徐。2015北徐修了一个水塘，周围做了一些水泥混凝土，做了一些台阶。挖机挖了半天，就是将周边挖了一下，修水塘要装模板，水塘里面没有挖塘泥。八九人做了三天，100平方左右的面积。
18、杨某4证言，证明其住洪下乡瓜山村南杨。修了一个水塘，就是在周围用模板安装倒了一些混凝土，其他没有什么。没有挖塘泥。
19、朱某2证言，证明其住洪下乡瓜山村下湾。修了一个水塘，在原始的台阶上做了一些洗衣位，还有就是水泥随便倒一下。用挖掘机挖了一部分塘泥，很多没有挖，挖机做了一天左右，挖机还将周边的泥土挖了一些，好做洗衣位。
20、郭某1证言，证明2015年瑞昌市洪下乡瓜山村开展高山饮水工程，杨某1请其过去挖塘泥清淤，其就开着自己的挖机去挖了几个水塘的塘泥。共挖了5个水塘的淤泥，分别是周家一个塘、下湾一个塘、上湾两个塘、北杨一个塘，其他塘有没有去挖不记得。当时只有一台挖机工作，挖机都是按小时算工钱，挖机开动的时候和挖泥的时候都算时间，一个小时就是一个工时。挖了5个水塘，总计有60多个工时，除开挖机开动走来走去的时间，实际挖泥的时间有50个小时左右，工价是200元钱一个小时，最后共结算了1万多元钱。其是杨某1请来的，但做这些水塘的老板有好几个，其知道的是徐德煌、周某1祠、周某1均的儿子，他们叫其怎么挖其就按他们说的挖，挖多少也是他们说了算。
21、彭某1证言，证明其是洪下乡人大主席。2011至2016年5月任某下乡副乡长。2015瓜山村高山饮水工程是洪下乡政府向水利局与市政府申报的，是乡政府的工程，当时开工前，对涉及到的水塘进行了统计，共计七个自然村十个水塘。项目通过审批后，乡政府出面组织招标，是周某1均与周某2中标。后来瓜山村群众吵闹，也想承接这个工程，所以政府没有与周某2周某1均签约，拖了一段时间，还没有解决，当时乡党委书记黄满江叫瓜山村支书徐勋银赶紧找人接工程，不能再拖，当时考虑到情况复杂，便没有再招标，徐勋银就联系徐德煌等瓜山人来做，周某2他们中标的已经协调好放弃，工程做了几个月完工，其与朱某1站长参与了验收，签了字。共计十个塘，决算资金30多万。决算材料是徐德煌提交，是朱某1帮徐德煌做的。具体数字怎么来的其不知道。当时参与验收的有水利局的几个人，乡政府是其与朱某1，村里有徐勋银等，验收时到各个水塘拉尺测量一下。徐勋银作为支书，主要是协调，但不担任管理职责。
三、被告人供述
1、徐德煌供述，证明瑞昌市洪下乡瓜山村2015年度高山饮水工程是以其的名义与政府签订的合同，该工程只进行了一轮投标，当时参与投标的有好几伙人，高丰镇的周某2和周某1均是一方，其、杨某1、周某1祠还有洪下迪畲一个人分别作为单独一方以公司的名义也参与了投标，最后周某2、周某1均他们一方中了标，并交了保证金，其他人都没有中标。后来周某1均去洪下乡政府签工程合同协议，去了好几次都没有签成，也不知道是什么原因。后来瓜山村的支书徐勋银找其，说周某2放弃了，他和洪下乡政府说好了，让其来做，叫其出面去和政府签协议，其本来就想做这个工程，就出面和政府签订了协议。刚开始，其和杨某1、周某1均、徐勋银做工程股东，工程开工不久，周某1祠就要加进来，因为他是村里的组长，其也就同意了，这样就有五个股东了，后来知道周某1祠和一南义人是共一股。再后来徐勋银的弟弟徐某1也要进来参股，股东都不同意，徐某1就一直吵着要加进来，最后徐勋银就说和他共一股，不影响其他人，这样徐某1才加进来的，后来就没有其他人加入了。股东之间没有签订纸质的协议，都是口头说好约定的，共计分五股，每股的股权都是一样的，分红也是按股权来分。工程是由股东垫资施工的，股东每股出了2-3万元的投资，徐勋银和徐某1他们一股合起来也出了2、3万元，其出资要比其他人多一点，大概出了5万左右，工程总计投资了15万左右的成本。其负责整个工程的施工管理和财务收支。徐勋银负责与乡政府和村里的沟通、协调；杨某1负责监督施工，监督财务开支，周某1祠自己一方面亲自参与施工，另一方面其和杨某1不在现场的时候，他也监督、管理一下请来的人做工；周某1均本人不来施工现场，但是他儿子来工地招呼和做工。工程施工的时候，所需的人工、机械和水泥、砂石等材料基本上都是其和杨某1两个人联系的。施工材料没有采用碎石，全部用的是“瓜子片”，沙子和水泥也是请货车司机去外面运来的，其只和货车司机讲好价钱，不管材料是哪来的。施工的挖机是杨某1请来的，用来开挖水塘淤泥，按工时算钱，每小时200元，每天的工时不固定，有的水塘淤泥多，就耗的时间长一点，淤泥少的水塘时间久短一点。工程内容包括水塘清淤、塘边护理整修，铺设排水管，修建水塘台阶（洗衣位）。涉及的工程地点有周家一塘、周家二塘、北徐、南杨、新屋邓、下湾、北杨一塘、北杨二塘，上湾一塘、上湾二塘这些村组的水塘，共计10个水塘。各水塘的工程详细情况是：1、周家一塘做了清淤、水泥踏步台阶、四周都做了水泥边墙，做了一条塑料排水管，做了一个宣传牌，具体的工程量都不记得。2、周家二塘塘泥没有清理，只把边上简单清理了一下并做了两条水泥边墙，做了水泥踏步，没有铺设排水管。具体工程量也不记得了。3、北徐水塘做了清淤，四方都做了水泥边墙，也做了水泥踏步，不记得有没有铺水管，做了一个宣传牌。具体工程量不记得。4、南杨水塘做了清淤，塘边全部做了水泥边墙，做了2处水泥踏步，没有铺水管，做了一个宣传牌。具体工程量不记得。5、新屋邓水塘做了清淤、做了半圈水泥护墙，没有做踏步，不记得有没有做排水管，做了一个宣传牌，具体工程量也不记得。6、下湾水塘做了清淤、四边做了水泥护墙，做了一个水泥踏步，做了一个宣传牌，不记得有没有做排水管，具体工程量不记得。7、北杨一塘做了清淤、做了一条水泥边墙，做了2处水泥踏步，做了一个宣传牌，铺了排水管，具体工程量不记得。8、北杨二塘是个蓄水池，没有清淤，不记得有没有做水泥边墙，没做水泥踏步，没有铺管道，具体工程量不记得。9、上湾一塘做了清淤，四周全部做了水泥边墙，做了2处水泥踏，不记得有没有做排管沟，做了宣传牌，具体工程量不记得。10、上湾二塘做了清淤，四周全部做了水泥边墙，做了水泥踏步，不记得有没有铺水管，具体工程量不记得。工程事先没有设计图纸，也没有相应的施工标准，都是股东临时自己决定需要做哪些工程及如何做。施工过程中，其没有预算、核算，直到工程完工之后，实际工程量和造价远低于政府之前的报价，其就采用虚报、虚增工程量的办法多报工程量，虚报虚增了多少其不记得了。基本上各项具体工程都有虚报、虚增，看得清的明显的工程就少虚报、虚增一点，看不见的，不容易发现的项目，如挖机施工时间清出的数量等等就多虚报、虚增一点，总之整个报上去的价格不超过政府之前的报价。虚报、虚增工程量的事情其没有和其他股东一个个的明说，但他们也应该是知道的，因为核算验收证明的时候，是周某1词，样开严、徐勋银还有杨某5洪他们一起检查核算验收的，他们作为股东还签了字，参与了工程管理，又是工程核算验收人员。不可能不知道具体工程量有多少，心知肚明，谁也没有提出来，最后算在总利润里面还是一样分红拿钱。核算的时候其就联系洪下乡水利站的朱站长，把施工的情况报给他，让他帮忙做核算资料和图纸，说明做了哪些工程，能结算到多少钱，以便上面来验收。参与验收的人村里有徐勋银、周某1祠、杨某1、杨某5洪等人，都是村组干部，水利部门有乡水利站长朱某1和另外三、四个人，乡政府有彭乡长和另外几个乡干部。参与验收的人就实地看了一下工程情况，问了一些清塘泥的事，每个水塘也丈量了一下就通过了，也都签了字。最后工程完工，共结算了29万多元，是其去结算的，乡政府配套资金是1.9万元，工程结算的时候，这笔配套资金没有拿给其，其也没有去要。所有工程款都进了其农业银行账户，除开投资成本，剩下的利润按股权分红，每股分了2万元左右。其是把本金和分红一起给的，有的是给现金，有的是银行转账给的，具体对应到每一个股东情况是：1、徐勋银和徐某1共一股，他们开始的时候共投资了2万元左右，后来工程验收的时候，徐勋银单独又开支了0.85万元，之前徐勋银又出钱补偿了周某20.3万元，这些都算是本钱，合计3.1万元左右，按股分红，他们这一股，分到2.5万元，本金加分红的利润共计5.6万元。另外从其和周某1祠的分红里面分别提出0.2万多元作为感谢费单独给了徐勋银。2、周某1均作为单独一股，他投资了2万元左右，后来其去结算的时候，要交1.7万元左右的国税，周某1均的儿子就先拿钱垫付了，也算在本钱里面，之前周某1均中了标，开支了0.3万元，这个也算在本钱里面，这样周某1均这一股的本钱是4万元左右，最后分红2.7万元。本金加利润共计6.7万元。3、周某1祠和南义人共一股，他们合起来共计出资1.7万元，周某1祠当参与了投标，做标开支0.1万元算本钱，共计本钱1.8万元，最后他们这一股分红2.3万元，本金加利润共计4.1万元。4、杨某1作为单独一股，他出资1.8万元左右，之前参与投标用了0.1万元，他开车去工地算0.1万元的油费，这些都算成本，共计本钱2万元左右，分红2.7万元，本金加利润共计4.7万元。5、其作为单独一股，也是管事的，也出了资，也参与了分红。总计结算到29万多元，除开分给其他股东的，剩下的就是其的。其算了一下，其他股连本带利共计分了21万多，剩下8万多就是其的，其中2.5万是利润，其他5.5万多元就是投资和开支。
2、徐勋银供述，证明其于2017年4月8日早上在广东省惠州市街上看到一辆赣Ｇ×××××的黑色越野车，其之前在瑞昌市看到过这辆车，知道是瑞昌市公安局的车，其正好有事要向公安局投案自首，就拦住这辆车，向车里的警察说明情况后，警察就把其带回瑞昌市公安局办案中心了。瑞昌市洪下乡瓜山村2015年度高山饮水工程是徐德煌出面承接的，并由徐德煌出面与洪下乡政府签订施工合同。开始确定的股东是徐德煌、杨某1、周某1均和其，后来周某1祠找到其，强烈要求参与进来，其就给徐德煌打电话，徐德煌他们就同意了周某1祠加入进来参一股。再后来其弟弟徐某1也要参股，刚开始徐德煌他们不同意，后来徐德煌提议徐某1和其合一股，其觉得这样也好，就同意了，徐某1还不太满意。就这样，工程最后确定分5股共计6个股东。高山饮水工程只进行了一轮投标，日期是2014年底，具体时间不记得，其没有参与，最后中标的是周某2和周某1均。后来两人去乡政府签协议，不知什么原因一直没有签成。过了一个多月之后，听说周某2放弃了，乡政府的副乡长彭某1就找到其，说工程不能拖了，让其找人接工程赶紧开工，其就联系了徐德煌，让徐德煌去找政府签协议，于是徐德煌就去了。因为周某2总是告状，乡政府纪委书记张进就叫其出面补偿了周某23000元钱，后来该款徐德煌从结算的工程款中扣还给了其。股东没有签订书面协议，徐德煌、杨某1、周某1祠，周某1均父子他们去施工现场管事，具体怎么管理的其不清楚，其很少去现场，其就在施工的时候有什么情况及时协调下乡里、村里、组里的关系。其投资了1万多元，是徐德煌叫其出这么多的，其把钱就给徐德煌了。其他股东每人投资多少钱其也不清楚，也没入和其说，其没有去问。徐德煌等人怎么联系采购砂石、水泥，如何聘请人工和租赁机械设备的其都不清楚。饮水工程涉及瓜山村10口水塘，分别是周家两口、下湾一口、上湾两口、北徐两口、北杨两口、南杨一口，主要是清淤、做水泥边墙撇水泥台阶踏步，还有铺设排水管。具体哪些水塘做了多少工程量其不清楚。饮水工程的政府预算是31万多元，其中29万多是国家专项资金，另外1.9万元是乡政府配套资金。决算是徐德煌具体去操作的，徐德煌不知道怎么做报表，其就请洪下乡政府水利站的朱某1站长帮徐德煌做决算报表，具体报表数字如何算出来的其不知道。决算有30万左右，是徐德煌去结算领取工程款的，不知道乡政府配套的19000元有没有到账。其知道实际工程量肯定不到30万，有虚增、虚报的情况，但虚增虚报了多少数字其不清楚，虚增虚报工程量的明细其也不知道。其个人分到了1万多元的利润，按股权来分，徐某1也是1万多元，其和徐某1是共一股，也就是说每股应该能分到2万多元的利润。村里参与验收证明的有徐勋银、周某1祠、杨某1、杨某5洪等人，都是村组干部，水利部门参与验收的有乡水利站长朱某1和另外三、四个人，乡政府有彭乡长和另外几个乡干部，参与验收的人实地看了一下工程情况，问了一些清塘泥的事，拉尺子量了一下就通过了，都签了字。
针对被告人、辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于辩护人李智以被告人徐勋银没有参与虚增、虚报工程量的操作，本案单有被告人的供述不能给徐勋银定罪为由，主张起诉书指控徐勋银虚增、虚报工程量证据不足，徐勋银无罪的辩护意见。经查，被告人徐勋银参与了工程承包合同的签订、施工协调、工程款决算等事宜，并出资入股建设，其对徐德煌虚报、虚增工程量不但知情，而且还积极参与，该事实不仅有被告人徐勋银本人的供述，还有同案犯徐德煌的供述及其他证人证言所证实，可以确认。辩护人李智的观点不能成立，本院不予支持。
二、关于辩护人李屏国、陈华世提出本案被告人徐德煌是被动接受安排参与工程承包，工程实际施工完毕且验收合格，不存在诈骗的故意，后期虚构部分工程量只是轻度的隐瞒行为，不能构成犯罪，即便构成犯罪也只能以合同诈骗罪定性处理的辩护意见。经查，被告人徐德煌亲自签订了承包合同，对合同约定的工程量是明知的，但其却不按照合同约定的数量完成合同，并进而虚增、虚报工程量通过决算骗取工程款，数量达到了犯罪标准，其行为构成犯罪，两辩护人的该观点不能成立，本院不予采纳。关于被告人的行为构成何种犯罪的问题，由于被告人是在履行合同的过程中弄虚作假，骗取工程款，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当以合同诈骗罪定性处罚，两辩护人的该观点成立，本院予以采纳。
三、关于辩护人李屏国、陈华世提出审计报告没有反映隐蔽工程和人工手工工程，且用语不规范，没有做到客观公正，没有剔除正常的利润，本案的犯罪金额应该在10万元以下的辩护意见。经查，审计部门采用入户调查、实地丈量等方法计算工程量，然后按照市场价格计算工价，上浮承包人20%的中介利润后，计算出工程实际造价，该方法科学合理，审计结果应予采用。辩护人的观点不能成立，本院不予采纳。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"周郑均何健离婚纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-29\\\\\",\\\\\