广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)粤民申3308号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)：外语教学与研究出版社有限责任公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：蔡剑峰，该公司社长。
委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)：广州小太阳教育科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：黄初华，总经理。
委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马键红，广东金桥百信律师事务所实习律师。
再审申请人外语教学与研究出版社有限责任公司（以下简称“外研社”）因与被申请人广州小太阳教育科技有限公司（以下简称“小太阳公司”）著作权侵权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
外研社申请再审称：（一）二审判决在没有任何证据支持的情况下，否认外研社提交的公证书所证明的事实，属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形，应予再审。1，二审法院在没有相反证据的情况下，对外研社提供的公证书所证明的事实不予采信，从而驳回外研社的诉讼请求错误。2，二审判决第14页查明事实部分，对公证书记载的复制时间记述错误。3，二审判决基于时间上认识的错误，并在没有任何相反证据予以证明的情况下，认为第20926号公证书不能证明点读笔在购买时内置安装有涉案的“.wyt”文件，否认公证书证明的事实，违反法律规定。（二）二审判决忽视了外研社提交的第三方出具的有关技术加密措施的说明，认为小太阳公司的行为不构成破坏技术措施的侵犯信息网络传播权的行为，适用法律错误。外研社申请再审提交的深圳市组创微电子有限公司（以下简称“组创公司”）出具的《关于.wyt格式数据加密措施的说明》明确指出了由组创公司对语音文件采取了加密措施，结合点读文件不能被其他设备识别的操作后果看，足以说明技术措施的存在。（三）二审审理程序存在违法。二审法院对小太阳公司接触并查看内置文件时间属性的情况没有告知外研社，也没有对查看过程予以记录并制作勘验笔录等文书或卷宗记录，属于程序错误；二审法院对于公证书证明的事实不予认定，违背了证据原则，依法应予纠正。（四）二审判决错误认定点读笔中未安装涉案教材第一册的内容，事实上，第20826号公证书第235页点读笔内置文件截屏显示页面，可以看出点读笔中内置有该册的点读文件。（五）小太阳公司构成侵犯外研社本案著作权，依法应当承担相应的法律责任。1、小太阳公司未经外研社许可，在其生产的产品中内置了使用外研社享有著作权的教材内容制作的点读文件并向其用户销售该点读笔的行为，侵犯外研社就上述教材作品所享有的作品复制权、发行权。2、退一步讲，即便有关的点读文件由销售商复制入点读笔中，也应当是小太阳公司明确指示或授意，仍然构成侵权。3、小太阳公司未经许可破坏或者故意避开了外研社设置了技术措施的“.wyt”点读文件，侵犯外研社就上述教材作品所享有的著作权之信息网络传播权。综上，外研社申请再审请求：1、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第16号民事判决，查明事实后依法改判支持外研社的全部诉讼请求或者发回重审；2、判令小太阳公司承担本案一、二审和再审的全部诉讼费用。
小太阳公司提交意见称：（一）外研社认为涉案点读笔在法院保存期间小太阳公司有接触到，属于恶意推测。（二）撇开音频文件拷贝的时间，如果外研社认为是小太阳公司拷贝进去的，其应当举证。（三）小太阳公司生产的点读笔，由于功能强大、兼容性强，不仅可以点读WYT文件，还可以点读BMD文件，不能仅凭点读笔可以点读WYT格式的文件就说小太阳公司侵权。（四）WYT文件不属一种保密措施，小太阳公司没有破坏外研社的技术措施。（五）本案侵权产品是在山东淄博市购买的，该市学生不是用外研社的产品，没有必要将WYT文件内置入点读笔，购买到的点读笔也没有及时封存，期间有20多天的时间空隙，小太阳公司有理由相信相关的音频文件是申请人在购买之后拷贝入点读笔中的。
在本院再审审查期间，外研社提交了深圳市组创微电子有限公司（以下简称“组创公司”）出具的《关于.wyt格式数据加密措施的说明》（复印件），拟证明“.wyt”语音文件是采取了加密技术措施的文件。该“说明”记载：“.wyt”格式数据文件是该公司针对外研社包括《英语》新标准在内的有声图书专门制作的一种加密格式的数据文件，只提供给外研社的外研通点读笔使用。“.wyt”格式数据中的内容分为数据信息头、数据链表、游戏逻辑数据、语音数据包等部分，每部分内容都是组创自定义的一种格式及采用自定义的加密算法，每部分各采用不同的加密算法，对原始音频数据（如.mp3格式的语音文件等）进行加密后，再合成为一个.wyt文件。经当庭质证，小太阳公司认为该证据相当于证人证言，证人未出庭作证，因此，对该证据不予认可。
本院对该证据认定如下：该证据的形成及拟证明的事实发生于本案一审、二审判决之前，外研社应当依照法律规定在一审法院规定的举证期限内提交，在期限内提供证据确有困难的，也应依照法律规定向人民法院申请延长期限。由于外研社一审举证期限届满前及二审诉讼阶段均未提交，也未向人民法院申请延长期限，且组创公司未出庭作证，小太阳公司对其真实性、关联性也不认可，因此，在没有其他证据相互印证的情况下，该证据不能单独作为认定本案事实的根据。
本院审查查明，外研社明确其在本案主张小太阳公司侵犯了外研社相应教材的复制、发行及信息网络传播权。
本院经审查认为，本案申请再审审查争议的焦点是：（一）小太阳公司是否在本案侵权产品点读笔中预存内置了涉案教材的音频文件（“.wyt”格式）；（二）小太阳公司在www.china6a.cn网站上提供涉案教材音频文件的行为是否构成侵害外研社对本案作品所享有的信息网络传播权；（三）侵权产品点读笔是否破坏了外研社设置了技术措施的.wyt格式点读音频文件，构成侵害信息网络传播权。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于小太阳公司在本案侵权产品点读笔中是否预存内置了涉案教材音频文件（“.wyt”格式）的问题
外研社本案主张小太阳公司在侵权产品点读笔中预存内置了涉案教材的录音录像制品文件，并提交了（2013）京方圆内经证字第16214号、第20926号公证书及网页证据予以证明。经查：首先，（2013）京方圆内经证字第16214号公证书，仅记载了购买侵权产品“新起航”学生专用点读笔的过程及就公证取得的物品进行了拍照，并无记载侵权产品点读笔中是否预存内置有涉案教材的录音录像制品文件。（2013）京方圆内经证字第20926号公证书，记载了对网站地址为相关网页上的音频文件进行证据保全及对购买的编号为1的“新起航”学生专用点读笔内置文件进行证据保全的过程，并未明确记载点读笔中预存内置音频文件的主体，即，侵权点读笔中的音频文件是在哪个环节、由谁预存内置并无相应记载。其次，公证书所证明的事实相互之间存在瑕疵。根据一、二审查明事实可知，（2013）京方圆内经证字第20926号公证书将公证购买的侵权产品点读笔封存后交公证当事人之外的第三人（张磊）保存，证据固定与保存程序存在瑕疵；公证物品自2013年8月20日取得至2013年9月11日封存，其间长达20余天未有封存记载，公证人员也无出庭接受询问或者就此予以说明、更正；（2013）京方圆内经证字第20926号公证书记载，2013年9月10日下午，黄姗姗来到公证处，将其自带的名为“小学新标准学生用书三年级起点三年级下册62273.wyt”的音频文件复制到“点读笔1”中，该公证书记载时间与该点读笔的文件属性所显示的2013年9月10上午11:36分明显不符。第三，点读笔预存内置录音文件的创建时间晚于修改时间，外研社未能就此作出合理解释。二审诉讼期间，二审法院向一审法院调取了案涉物证点读笔，连接电脑后显示，该点读笔内存中有“BOOKS”、“MUSIC”、“RECORD”三个文件夹，在“BOOKS”文件夹中有文件33个，其中后缀为“.bmd”文件13个，后缀为“.wyt”格式文件20个；点击前述“.wyt”格式文件属性，其显示文件创建时间均为2014年9月10日，修改时间分别显示为2013年3月4日、3月6日、3月11日和3月12日。只有外研社在2013年9月10日公证复制入小太阳点读笔的“62273.wyt”文件，其文件属性显示创建时间是2013年9月10日上午11:36分，与公证书记载时间大体一致。针对点读笔中“.wyt”格式文件创建时间晚于修改时间的问题，外研社书面答复二审法院称，文件属性中的创建时间是按照该文件复制的时间算的，即创建时间为复制到新载体，在新载体中创建的时间；对于创建时间晚于修改时间的问题，没有作出合理的解释。外研社再审还主张，侵权产品点读笔在法院保管期间，小太阳公司擅自接触了侵权产品点读笔，但仅为推测，并无提交相关证据予以证明。第四，小太阳公司自始否认其生产的点读笔预存内置了外研社本案音频文件，现有证据也不能完全排除他人装入涉案点读笔的可能性。根据生活经验，市场上销售的类似点读笔的电子产品，销售商为了扩大销售，吸引消费者购买，在消费者不持异议的情况下，往往在销售产品时预存内置相关基础软件，以方便消费者使用。虽然外研社再审主张，即便由销售者预存内置相关侵权音频文件，也是小太阳公司明确指示或授意，但其并无相关证据予以佐证。综上，外研社再审主张小太阳公司在公证购买的点读笔中预存置入了涉案教材点读音频文件，侵害了其对本案作品所享有的发行权、复制权，事实和法律依据不足，本院不予支持。
二、关于小太阳公司http://www.china6a.cn网站上传的音频文件是否侵害外研社本案信息网络传播权的问题
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”外研社主张小太阳公司未经其许可，通过http://www.china6a.cn网站向公众传播其作品，构成侵犯信息网络传播权。由于经公证下载并转存粘贴于点读笔中“一年级”、“英语”、“外研版”、“外研版小学英语1起1下12版12年版”等文件仅有文件名称，既无法查明文件的具体内容，也无法与外研社相应文件进行对比，且经一审法院当庭拆封并演示，经公证下载并向点读笔中转存的.bmd格式文件均无法点读对应的涉案教材，庭审中外研社与小太阳公司共同随机选择经公证下载的.bmd格式文件转存于点读笔中，亦无法点读对应的涉案教材。因此，现有证据，无法判断小太阳公司http://www.china6a.cn网站上传的文件是否侵犯了外研社本案作品信息网络传播权。外研社主张小太阳公司侵犯其本案作品信息网络传播权事实依据不足，本院不予采信。
三、关于小太阳公司涉案点读笔是否实施了破坏外研社设置的技术措施侵害外研社本案信息网络传播权的问题
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第六项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”《信息网络传播权保护条例》第二十六条第一、二项规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利；技术措施，是指用于防止、限制未经著作权人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”本案中，外研社再审主张点读笔可以点读其教材音频文件侵害了其信息网络传播权。本院认为：1，本案被诉侵权行为并非信息网络传播行为。根据上述有关法律、行政法规等规定，侵害信息网络传播权的行为是发生在以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络，但本案中外研社指控的侵权行为并非发生于信息网络传播过程中。外研社现有证据既不能证明涉案点读笔中的内置文件是由小太阳公司从外研社网站下载，并存储于点读笔中，也不能证明小太阳公司通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将涉案教材音频文件置于信息网络中，使公众能在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得，因此，外研社所指控的涉嫌侵权行为不符合侵害信息网络传播权的构成要件。2，外研社现有证据尚不足以证明小太阳公司故意避开或者破坏该音频文件的技术措施。我国著作权法所规范的技术保护措施大体分为两类：一类是访问控制技术措施；另一类是保护著作权人专有权利的技术措施。外研社本案主张信息网络传播权的客体是与其出版的相应教材相配套使用的“.wyt”专用格式的音频文件，而从组创公司出具的《说明》、《关于.wyt格式数据加密措施的说明》来看，本案外研社录音制品每部分内容是通过组创自定义的一种格式及采用自定义的加密算法进行保护加密措施的，并未记载其对.wyt音频文件采取了其他用于保护其对作品享有的专有权利的有效技术、装置或者部件等；外研社提交的两份公证书及组创公司出具的两份《说明》也未记载小太阳公司具体实施了何种行为故意避开或者破坏了外研社用于保护本案作品专有权利的何种技术措施。3，组创公司的两份“说明”系其单方作出的书证，有关人员也未出庭作证接受询问，小太阳公司对该证据并不认可。因此，在现有证据不能证明外研社采取了对其本案录音制品进行控制使用的技术措施的情况下，外研社主张小太阳公司未经授权实施了故意避开或者破坏其音频文件技术措施的行为，构成侵犯信息网络传播权，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回外语教学与研究出版社有限责任公司的再审申请。
审 判 长 陈国进
审 判 员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年九月六日
书 记 员 梁淑娴