重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝04刑终7号
原公诉机关彭水苗族土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张世华（别名：张华），男，汉族，1985年10月6日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人，中专文化，无业，户籍地彭水县，住彭水县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人聂洪波、周光林，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告人魏东，男，汉族，1976年5月16日出生，重庆市彭水县人，中专文化，无业，户籍地彭水县，住彭水县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
原审被告人张健，男，汉族，1984年4月12日出生，重庆市彭水县人，初中文化，无业，户籍地彭水县，住彭水县。因犯盗窃罪，于2006年11月15日，被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人张世华、魏东、张健犯非法经营罪一案，于2016年12月12日作出（2016）渝0243刑初196号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察员欧伟出庭履行职务，上诉人张世华和辩护人聂洪波到庭参加诉讼，现已审理终结。
重庆市彭水县人民法院判决认定，2015年8月左右，被告人张世华通过朋友得知福建有个绰号叫“阿九”（另案处理）的人在销售假烟，其通过“微信”、“QQ”等和“阿九”联系后，开始在“阿九”处购买假烟用于销售。后来因张世华要忙于其新开的网吧，便邀约了被告人魏东一起在彭水县内做假烟生意，两人在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，就一起从上家“阿九”处购买假烟来销售给邓某（另案处理）等人，期间张世华主要负责联系上家和拓展买假烟的下家，魏东主要负责做账，二人约定所得利益平分。直到2015年11月上旬，张世华又邀约被告人张健入伙，三人商定所得利润平分，并且由张世华主要负责联系上家、拓展下家，魏东主要负责记账、保管资金，张健主要负责与张世华、魏东一起或单独接货、送货。商量好后，三人就一起经营假烟生意，张健用其妻子牟某的名字在重庆农村商业银行办理了一张卡号为621×××××××××030的银行卡，交予魏东用于收取、支付销售假烟的货款，直到案发。张世华和魏东合伙期间，两人共计销售假烟金额为122290元。张世华、魏东、张健合伙期间，三人已销售的假烟销售金额为488525元；彭水县公安局从牟某2位于彭水县靛水街道洋霍村2组的家中、魏东位于彭水县插旗街的家中、张健位于彭水县绍庆街道白云路的家中，共计查获玉溪1458条、硬中华372条、大重九19条，分别按照其从上家的购进价60元、102元、230元每条计算，其未销售的假烟共计价值为129794元，即张世华、魏东、张健三人合伙期间，非法经营数额为618319元。经鉴定，被查获的香烟均属假烟。2016年1月12日，被告人张世华在彭水县绍庆街道插旗街445号被彭水县公安局民警抓获；被告人魏东在彭水县绍庆街道插旗街447号被民警抓获；被告人张健在彭水县绍庆街道白云村7号被民警抓获。另查明：2016年1月14日，彭水县公安局从被告人魏东的家属王某1处扣押了50000元，该款项系邓某购买假烟后支付的货款；从魏东处扣押的账号为621×××××××××030（用户名：牟某）的重庆农村商业银行卡，账户上有余额61875元系被告人张世华、魏东、张健销售假烟的货款。再查明：被告人魏东到案后，向公安机关检举他人犯罪，经公安机关查证属实。还查明：2006年11月15日，被告人张健因犯盗窃罪，被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、抓获经过、常住人口登记表、拘留证、逮捕证、刑事判决书；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、电子勘验检查笔录及监控视频；辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押笔录及清单、发还清单、调取快递清单及监控的情况、银行账户查询结果单、销售清单、彭水县烟草局出示的证明、开户资料、鉴别检验报告；证人牟某、王某1、邓某、任某、王某2、廖某、刘某、何某、冉某等人的证言；被告人张世华、魏东、张健的供述及辩解；彭水县看守所出具的情况说明一份、彭水县公安局的回复函、立案报告书、破案报告书、刑事拘留证、检举信、询问笔录等。
重庆市彭水县人民法院判决认定，被告人张世华、魏东、张健违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，张世华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚；魏东、张健在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当对其从轻或减轻处罚。张世华、魏东、张健到案后，如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，系坦白，予以从轻处罚。魏东检举他人犯罪，经查属实，系立功，可以对其从轻或减轻处罚。张世华、魏东、张健退缴部分赃款，予以酌情从轻处罚。张健有犯罪前科，予以酌情从重处罚。结合张世华、张健、魏东的犯罪情节，决定对张健、魏东适用减轻处罚，对张世华适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张世华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币300000元；二、被告人魏东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元；三、被告人张健犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元；四、对从王某1处扣押的被告人张世华、魏东、张健的违法所得人民币50000元，从魏东处扣押的账号为621××××××××××030的重庆农村商业银行账户上的张世华、魏东、张健的违法所得人民币61875元，均予以上缴国库；对扣押的假烟，予以销毁。
上诉人张世华提出：其有立功情节；积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现；其系从犯；同案人均判决有期徒刑三年，原判对其量刑畸重。
辩护人聂洪波提出：张世华在二审期间有立功情节；张世华积极退赃五万元；张世华和魏东的作用相当，量刑应一致。
经审理查明：二审查明的上诉人张世华和原审被告人魏东、张健非法经营的事实和证据与原判一致。
另查明，上诉人张世华在二审期间检举他人盗窃犯罪，经查证属实。认定上述事实的证据有：立功说明、立案决定书、受案登记表、张世华的询问笔录、被检举人的讯问笔录、被害人的询问笔录、检举信、照片等。
本院认为，上诉人张世华和原审被告人魏东、张健违反国家烟草专卖管理法律规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，三人行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪，张世华起主要作用，系主犯；魏东、张健在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。张世华、魏东、张健到案后，如实供述罪行，认罪态度较好，系坦白，予以从轻处罚。张世华、魏东检举他人犯罪，经查属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。张世华、魏东、张健退缴部分赃款，予以酌情从轻处罚。张健有犯罪前科，予以酌情从重处罚。
关于上诉人张世华及其辩护人提出张世华有立功情节的上诉理由和辩护意见。经查成立，本院予以采纳。
关于上诉人张世华提出其积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现的上诉理由，以及辩护人提出张世华积极退赃五万元的辩护意见。经查，一审判决将公安机关查扣的张世华等三人的违法所得作为退缴赃款的情节予以了认定，并从轻处罚。上诉人张世华和原审被告人魏东、张健在一审判决前各自主动缴纳了罚金五万元，并非是又退赃五万元，张世华等人主动缴纳罚金是三人认罪认罚，认罪态度好的表现，一审在量刑时也予以了考虑，故二审不再另行从轻处罚。
关于上诉人张世华提出其系从犯；同案人均判决有期徒刑三年，原判对其量刑畸重的上诉理由，以及辩护人提出张世华和魏东的作用相当，量刑应一致的辩护意见。经查，上诉人张世华是最先与上家取得联系的人，也是犯意的提出者，并参加了非法经营活动，在共同犯罪中起主要作用，原判的主从犯划分适当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，鉴于二审中新查明的事实和证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243刑初196号刑事判决第二、三、四项，即“被告人魏东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元”；“被告人张健犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元”；“对从王某1处扣押的被告人张世华、魏东、张健的违法所得人民币50000元，从魏东处扣押的账号为621××××××××××030的重庆农村商业银行账户上的张世华、魏东、张健的违法所得人民币61875元，均予以上缴国库；对扣押的假烟，予以销毁”。
二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243刑初196号刑事判决第一项，即“被告人张世华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币300000元”。
三、上诉人张世华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2020年1月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 段成一
二〇一七年一月二十四日
书记员 李志峰