山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终4530号
上诉人（原审原告）:济南港航汽车有限公司，住所地济南市。
法定代表人：于永斌，执行董事。
委托诉讼代理人：张金生，男，1955年10月3日出生，汉族，该公司总经理，住济南市。
被上诉人（原审被告）：刘冬生，男，1959年11月8日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人济南港航汽车有限公司（以下简称港航公司）因与被上诉人刘冬生劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
港航公司上诉请求：1、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2300号民事判决；2、改判解除港航公司与刘冬生之间的劳动合同；3、改判驳回刘冬生要求港航公司支付2015年8月份、9月份生活费共2240元的诉讼请求；4、本案诉讼费用由刘冬生承担。事实和理由：一、港航公司已充分履行用人单位的管理及通知义务，刘冬生明知其行为违反港航公司的劳动纪律，应当依法承担责任。港航公司为待岗的刘冬生安排了与其实际情况相适应的劳动岗位，刘冬生收到上岗通知后却无故拒不到岗，亦未办理请假手续，已经构成旷工。港航公司多次书面警示刘冬生，刘冬生签字认可但仍旧不到岗，至今已旷工百余天，严重违反了港航公司的劳动纪律，因此港航公司可以解除劳动合同并不予支付经济补偿金。二、港航公司解除劳动合同依据的规章制度经法定程序制定，并通知了刘冬生，刘冬生明确知晓违反劳动纪律后果的情况下，拒不服从港航公司的管理，滥用劳动者的权利及地位，维持不劳而获的现状，对上诉人显失公平。港航公司解除劳动合同所依据的《关于劳动合同与职工考勤管理规定》已于2004年10月12日职工代表小组会议通过，具备法律效力。刘冬生在港航公司工作有十余年，对该规定了然于胸，且港航公司2015年1月17日发布的《关于延续执行的决定》中也有说明。对于旷工的事实及后果，港航公司经过多次警示，刘冬生在接到上岗通知后，才十分急切地以其他理由到相关部门上访，试图给港航公司施加压力。三、一审法院仅凭刘冬生的陈述即弱化、否认港航公司提交证据的证明力，不当加重了港航公司的举证责任。刘冬生自认已经收到上岗通知，应当举证证明到岗或履行了请假手续，而一审法院却要求港航公司对此进一步举证，加重了港航公司的举证责任。未解除劳动合同前，港航公司履行其法定义务为刘冬生发放生活费的行为不应视为认可刘冬生的违纪行为。一审法院以公章不符、与常理不符等简单理由否认港航公司提交证据的证明力，有失公允。
刘冬生辩称：刘冬生自2004年至2015年7月30日期间一直下岗在家，对公司的规章制度不了解。待岗期间每月领取生活费。刘冬生于2014年12月领取生活费时，港航公司只是口头表述让刘冬生上岗。刘冬生认为港航公司安排上岗问题违反了劳动法规定的对劳动岗位应当与劳动者协商确定的规定，违反了企业改制的相关政策。因此刘冬生提出协商要求，港航公司拒绝协商，刘冬生只好到政府部门投诉，至2015年7月30日双方并无矛盾争议。刘冬生并未收到合法的上岗通知书，也未在所谓的书面“警示”上签字。港航公司提交的证据系伪造的虚假证据。港航公司主张的旷工与继续发放生活费的事实是矛盾的。港航公司作出的解除劳动合同通知没有法律依据。港航公司的上诉请求不应得到支持。
港航公司向一审法院起诉请求：1、确认港航公司解除与刘冬生的劳动关系合法有效；2、判决港航公司无需向刘冬生支付2015年8月、9月的生活费2240元。
一审法院认定事实：刘冬生于1976年到济南市汽车修制厂工作，后该厂改名为东风汽车济南总公司（以下简称东风公司），其在该公司从事钳工、电工、汽车修理工作。2002年3月10日，刘冬生与东风公司签订了无固定期限劳动合同。1995年左右，因东风公司不能为刘冬生提供长期固定工作岗位，刘冬生在该公司下岗待业。
2014年12月9日，东风公司改制为港航公司。2014年12月19日，双方签订《劳动合同续订书》一份，约定：东风汽车济南总公司完成企业集体产权转让程序后，依据《济南市市属企业国有产权改革若干问题试行规定》第十一条第二项“改制企业承接在职职工要依法接续好劳动合同，改制企业与留用职工签订或变更劳动合同，劳动合同期限应不少于原劳动合同未履行的期限，留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为改制后企业的工作年限，并不得向留用职工支付经济补偿金；改制企业解除职工劳动合同要按照留用职工支付经济补偿金；改制企业解除职工劳动合同要按照法律规定给予解除劳动合同经济补偿金，并按规定办理失业保险备案手续”。经甲、乙双方协商一致，同意由港航公司续订刘冬生2002年3月10日签订的劳动合同，续订为无固定期限合同，时间自2015年元月1日起。
港航公司称，其与刘冬生续签了劳动合同后即通知了刘冬生到岗上班，从事公司的安保工作，但刘冬生拒不接受公司安排，一直未到公司上班，属于旷工行为，故其于2015年7月30日作出了与刘冬生解除劳动合同的决定。为证明其主张，其向一审法院提交了以下证据：证据一、2015年1月17日作出《关于延续执行的决定》（济港航【2015】01号）文件一份，该文件载明其公司对劳动合同和人员管理继续执行东风汽车济南总公司东汽济总【2004】26号文件、《劳动合同管理规定》。证据二、《关于劳动合同与职工考勤管理规定》（东汽济总【2004】26号）文件一份以及职工手册一份，该文件含两个附件，附件一为《劳动合同管理规定》，附件二为《职工考勤管理规定》，文件称上述规定经公司二届一次职代会职工代表组长会议于2004年10月12日通过。附件一第5.5.3在合同期内，按国家和公司的有关规定，对不履行或者无法履行劳动合同的职工，公司将依据劳动合同规定条款解除其劳动合同。第5.5.6.1条规定，不服从岗位调整，拒不到岗超过十五日的；第5.5.6.6条规定：在合同期内职工“连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天”的，其将中止与职工签订的劳动合同。职工手册载明了上述文件中的规定。证据三、落款时间为2015年1月30日的《关于待岗职工上班（上岗）的通知》，内容为其要求刘冬生等5名原下岗待业自2015年2月2日起正式上班（上岗），说明公司将严格按照济港航【2015】01号文件进行考核。证据四、上述三份证据的公示栏照片打印件一份，以证明其将上述三份证据告知了刘冬生，刘冬生应当遵守单位规章制度，按公司要求到岗上班。其称上述材料的张贴时间均于文件的落款时间一致。证据五、2015年1月至7月《济南港航汽车有限公司生活费明细表》一份，1月份明细表显示打印时间为2015年1月29日，该明细表抬头下打印通知一条：“刘冬生、李某某、张某某1、崔某某、张某某2五位职工自2015年2月2日星期一正式上班（上岗）。济港航【2015】01、02号文件随生活费同时发放。济南港航汽车有限公司，2015年1月30日。”该通知下为刘冬生等人生活费发放表刘冬生在该表格的领款人处签字，但未写明签字时间。2月份明细表显示打印时间为2月27日，抬头下打印警示一条：“2015年1月30日已告知刘冬生、李某某、张某某1、崔某某、张某某2五位职工上岗，自2015年2月2日至2015年2月28日刘冬生等五位职工已连续旷工超过十五日。”警示下为生活费发放表。亦有刘冬生等人的签字。3月份至6月份的生活费明细表均与上述两个月的明细表格式一致，即先列明旷工时间警示，再下列生活费发放表。其中上述表格显示的打印时间均早于警示落款时间。7月份生活费明细表显示打印时间为7月29日，抬头下打印解除劳动合同通知书一条：“刘冬生、刘冬生、张某某1、崔某某四位同志，自2015年2月2日至2015年7月30日，已连续旷工超过120日，严重违反用人单位的规章制度，导致双方所续订的《劳动合同》无法履行，公司多次警示过上述四位同志。根据《劳动合同法》第三十九条（二），济南港航汽车有限公司决定，自2015年8月起解除与你签订的（企业改制续签履行的）2002年3月所签订的无固定期限劳动合同。接通知后，请于2015年8月20日到公司劳资处办理劳动合同解除手续。逾期不办理，后果自负。济南港航汽车有限公司2015年7月30日。”该通知上加盖了港航公司公章，但该公章明显小于其在本案中使用的公章。通知下为刘冬生等人签字领取生活费的明细表，签名后未付签名时间。港航公司称，上述生活费明细表均有刘冬生等人的签名，可以证明刘冬生等人的旷工事实，以及其告知了单位规章制度的事实，故其与刘冬生等人解除劳动合法。证据六、《解除劳动合同通知书》公示栏照片打印件一份，内容为:“刘冬生、刘冬生、张某某1、崔某某四位同志，自2015年2月2日至2015年7月30日，已连续旷工超过120日，严重违反用人单位的规章制度，济南港航汽车有限公司曾多次向四位同志提出警示及特别警示，四位同志一意孤行，导致双方所续订的《劳动合同》无法履行。根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条、《山东省劳动合同条例》第二十八条、结合《劳动法》第四条（二）第2款、企业《劳动合同管理规定》第5.5.3条、第5.5.6条、第5.5.6.1条、第5.5.6.6条的规定，济南港航汽车有限公司决定：自2015年8月1日起解除与刘冬生、刘冬生、张某某1、崔某某所续订的（企业改制延续履行的）2002年3月所签订的无固定期限劳动合同。接通知后，请于2015年8月20日前到公司劳资处办理解除劳动合同手续。逾期不办理，后果自负。”证据七录像资料一份，港航公司称录制于2015年7月30日，该录像可以证明其通知了刘冬生等人到岗上班，以及送达了《解除劳动合同通知书》的事实。录像内容为：刘冬生等人穿着夏装，在一办公室内领取款项，在领款后准备离开时，办公室一工作人员喊住了刘冬生等人，说有个材料看一下，看完签字。刘冬生等人看后，称其没和原告港航签过合同，不签字，之后转身离开该办公室。上述办公室人员一直称其通知刘冬生等人上班，但均未来上班，该公司人员随刘冬生等人走出办公室，录像结束。
刘冬生对上述证据质证认为：证据一、证据二中的规章制度从来没有见过，单位也没有向其发放职工手册。证据三中的上岗通知也没有见过，港航公司只是口头上向其要求过回单位上班，但双方未就回公司上班的岗位协商一致。证据四中的文件没有在文件出台的日期在公示栏见过，应该是港航公司后贴的。证据五生活费明细表中的领取人是其签字，也领取了相应月份的生活费，但是在签字时，明细表上部没有打印的“通知”、“警示”、“特别警示”以及“解除劳动合同通知书”的内容，怀疑是其签字后港航公司补打的内容。其认为其仍然应当属于下岗待业人员，不认可该领取生活费明细表记载的其旷工的事实。证据六中的解除劳动合同通知书是在其最后一次领取生活费走出公司大门时在大门上看到的，港航公司并没有将该通知张贴在通告栏。证据七录像的真实性没有异议，该录像是其最后一次领取生活费时的录像，该录像不能证明其旷工的事实，且从该录像中可以看出，其最后一次领取生活费签字后，港航公司拿出了解除劳动合同的通知书让其签收，其拒绝签收后，走出公司时在公司大门处再次看到了该通知。由此可以证明，其签字时生活费明细表应该没有解除劳动合同的通知内容，否则其不会在该明细表上签字领取生活费。
刘冬生等人曾于2015年2月3日向济南市委、市政府信访，称2014年12月28日前，张某某3（原东风公司法定代表人，现港航公司总经理）曾要求其2015年1月2日上班，承包公司的传达室，工资每月1800元。其不同意该意见，认为按照济政发【2006】5号文的规定，其距离退休不足五年，东风公司改制时应当将其各种待遇计提，东风公司改制时已经将职工安置费900多万元计提，其与港航公司无任何关系。其要求：1、控股公司国资委、协调组到场听取其反映；2、要求公布协议转让“协议书”，公布协议规定中如何对其安置；3、根据【2006】5号文，转让必须计提退休年龄不足五年职工的各项费用；4、受让单位不执行计提规定作为监管单位的控股公司和国资委是如何监管的、他们应该对其切实负起责任；五、请国资委、控股公司告诫张金生等上述问题后再协商上班问题。
港航公司向一审法院提交了《东风汽车济南总公司职工安置费用审核表》一份，显示东风公司改制中职工安置费用包含：1、内退人员生活费2133365元，内退人员社会保险费808621元，内退人员公积金149335元；2、离退休人员统筹费用：无；3、因工致残人员一次性伤残就业及工伤医疗补助金388596元；4、死亡职工遗属生活补助费86400元；5、职工就业安置费用5474505元；以上共计9040522元。港航公司称，刘冬生所称的计提的职工安置费900余万元即上述费用，改制中已经将职工安置费计提，但是上述安置费用系用于内退职工的相关待遇、解除劳动合同职工的经济补偿等，并不包含下岗职工的生活费，下岗职工在单位提供就业岗位的情况下，应当服从单位安排到岗上班，公司将发予工资，不存在计提下岗人员生活费的问题。刘冬生则称，按照济政发【2006】5号文规定，其距离退休不足五年，应当属于计提生活费的人员范围，改制中其生活费应当进行了预留，港航公司让其上班系为了逼其解除劳动关系，侵占其应得的生活费。
经查，《济南市市属企业国有产权改革若干问题试行规定》（济政发【2006】5号文）第十二条规定，企业被非国有投资者整体并购或控股，依法破产或清算退出市场，职工就业安置保障金（职工安置费）原则上可以计提的项目：（一）距法定退休年龄不足5年的企业内退职工至法定退休年龄期间的待遇和社会保险费。……（八）依法破产企业距法定退休年龄不足5年的人员距法定退休年龄期间的生活费等。
刘冬生向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、撤销港航公司作出的解除劳动合同通知书，恢复原、被告双方的劳动关系；2、港航公司向其支付2015年8月至裁决月份的下岗生活费（每月1120元）。该委审理后作出济槐劳人仲案【2015】281号《仲裁裁决书》，裁决：一、港航公司于该裁决生效之日起十五日内撤销作出的解除劳动合同通知书；二、港航公司于该裁决生效之日起十五日内向刘冬生支付2015年8月至9月期间的生活费2240元。港航公司对该裁决结果不服，向一审法院提起了本次诉讼。刘冬生对认可该裁决结果，要求港航公司按上述仲裁结果履行相关义务。
另查明，2015年济南市最低工资标准为每月1600元。
一审法院认为，港航公司系由原东风公司改制而来，刘冬生作为原东风公司的职工，与港航公司续签了无固定期限的劳动合同，双方之间存在合法的劳动合同关系，均应依据法律规定，行使各自作为劳动法律关系主体的权利并履行相应的义务。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”港航公司提交的刘冬生的信访材料可以证明其在2015年1月份向刘冬生通知过到岗上班的事实。刘冬生接到该通知后并未到岗上班。现港航公司主张刘冬生的上述行为应当认定为旷工，其并基于此事实以刘冬生连续旷工超过120日，严重违反了其单位的规章制度为由，于2015年7月30日作出了与刘冬生解除劳动合同的决定。一审法院认为，刘冬生接通知后未到单位上班并不必然构成旷工，港航公司主张为旷工的，且该行为构成严重违反单位规章制度的，其应就此继续提交证据予以证明。
港航公司提交了原东风公司的《关于劳动合同与职工考勤管理规定》、员工手册及其公司延续执行上述规定的决定，并提交了上述规章制度张贴在公示栏的照片打印页。上述规定第5.5.6.6条规定了连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天的，港航公司有权与劳动者解除劳动合同。但一审法院认为，其所提交的照片打印页无法显示规章制度张贴的具体时间，在刘冬生否认收到过上的规章制度及员工手册的情况下，仅凭该照片证据无法证明其已经将上述规章制度告知刘冬生。
港航公司还提交了刘冬生2015年1月至7月期间的生活费明细表，其主张明细表上的通知及警示可以证明其通知了刘冬生上岗以及刘冬生认可旷工的事实。但经审查，其所提交的明细表载明的通知或警示的落款时间均晚于表格打印时间，且7月份解除劳动合同通知后加盖的港航公司的公章明显小于其在本案中所使用的公章。另，根据港航公司提交的录像记载，其与刘冬生签字领取了7月份生活费后，特别喊住刘冬生，要求其签收解除劳动合同的通知书，但被刘冬生拒绝。如该生活费领取表已经记载了解除合同的通知内容，在该通知如此明显突出的情况下，刘冬生并不认可该通知内容，其在含有该通知的明细表上签字，与录像中其明确拒绝签收解除合同通知的态度截然相反，此与常理不符。基于上述理由，在刘冬生一直否认其签字时生活费明细表存在“通知”、“警示”等内容的情况下，一审法院对港航公司提出的其在刘冬生领取生活费时告知了其旷工的事实并被认可的主张，不予采信。
民事法律行为作为基于行为人意思表示而做出的创设民事权利和义务的行为，行为作出后，行为人应当承担该行为的法律后果。港航公司向刘冬生发放了2015年1月至7月期间的下岗生活费，其发放下岗生活费的法律行为，应以其认可刘冬生下岗待业的事实为前提。港航公司作为用人单位，一方面认可刘冬生下岗待业，一方面又称刘冬生下岗待业期间为旷工，其意思表示相互矛盾，应承担不利的法律后果。综上，一审法院认定刘冬生2015年1月至7月期间为下岗待业期间，其不到单位上班的事实不构成旷工。港航公司作出的解除与刘冬生劳动合同的决定没有事实依据，其该决定违法。刘冬生要求撤销该决定并恢复其劳动关系的请求，一审法院予以支持。因港航公司作出的与刘冬生解除劳动合同的决定违法，其仍然有义务为刘冬生支付2015年8月及9月的待岗生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”故参照该规定，港航公司应向刘冬生支付待岗基本生活费2240元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、原告济南港航汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内撤销其2015年7月30日作出的与刘冬生解除劳动合同的《解除劳动合同通知书》；二、原告济南港航汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘冬生支付2015年8月及9月的待岗基本生活费2240元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告济南港航汽车有限公司负担。
二审中，刘冬生申请证人张某某2出庭作证。张来泉原系港航公司待岗职工，现已退休。张某某2陈述其于2015年5月办理退休手续，在此之前每月到港航公司领取生活费，其领取生活费并在待岗职工生活费表上签字时，待岗职工生活费表上并无关于旷工警示的内容。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘冬生原为东风公司的待岗职工，东风公司于2014年进行企业改制，根据主管部门批准的改制方案，改制后企业应当接收原企业全部职工。刘冬生与东风公司签订《劳动合同续订书》，刘冬生因此与港航公司建立劳动关系。在明确劳动关系后，刘冬生仍然待岗。至2015年1月，港航公司总经理张金生口头通知刘冬生在传达室上班。刘冬生对港航公司安排工作岗位有异议，向政府有关部门信访。本院认为，刘冬生作为企业临近退休的老职工，改制后企业应当对其妥善安置，保障其合法权益。按照国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条的规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。《山东省劳动和社会保障厅、省财政厅关于处理下岗职工劳动关系有关问题的意见》规定，下岗职工距法定退休年龄不足五年的，可以经本人申请，实行企业内部退养。以上规定均系针对距退休年龄不到五年的职工所制定的特殊劳动政策，即可以申请退出工作岗位，由企业发放相应的退养待遇。本案刘冬生在企业改制前处于待岗状态，早已退出工作岗位，改制时已距退休年龄不到五年，改制后港航公司再要求其重新上岗工作，与国家上述的劳动政策不符。
另，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”上述法律规定体现了劳动合同订立及变更时的平等、协商原则。重新安排待岗职工上岗，如工作岗位发生变动，需与职工进行协商，听取职工的意见。本案港航公司重新安排刘冬生上岗，单方决定新的工作岗位，违反了劳动合同的平等、协商原则。对此刘冬生提出异议，港航公司应当进一步与其协商，以重新确定双方劳动关系的具体内容。港航公司未与刘冬生进行协商，并认为刘冬生未到岗即为旷工，有失妥当。并且，用人单位对劳动者进行处分，应当明确对劳动者进行告知，港航公司认定刘冬生构成旷工，以在生活费发放表上进行备注的方式进行告知，方式欠当。刘冬生在生活费发放表上签字并不能认定其已经知悉旷工警示的内容。港航公司虽主张刘冬生构成旷工，但仍照常发放待岗生活费，两者之间存在矛盾。因此，港航公司解除与刘冬生之间劳动合同的依据不足，理由不当，不具有法律效力。
综上所述，上诉人港航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南港航汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一六年十月十八日
书 记 员 王 娜