河南省渑池县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫1221民初235号
原告（反诉被告）：中铝中州矿业有限公司三门峡分公司，住所地渑池县仁村乡仁村村。
法定代表人：马吉正，负责人。
委托诉讼代理人：丹艳，河南师道律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吕亚满，河南师道律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。
被告（反诉原告）：郑州盛渑建筑工程有限公司，住所地郑州高新开发区冬青街22号。
法定代表人：代晓丽，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张欢，河南久灵律师事务所律师，代理权限为为特别授权。
委托诉讼代理人：董三根，男，汉族，1977年8月12日生，住郑州市金水区，该公司员工，代理权限为特别授权。
原告（反诉被告）中铝中州矿业有限公司三门峡分公司（以下简称中铝三门峡分公司）与被告（反诉原告）郑州盛渑建筑工程有限公司（以下简称盛渑公司）施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年2月26日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。中铝三门峡分公司的委托诉讼代理人丹艳、吕亚满，盛渑公司的委托诉讼代理人张欢、董三根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中铝三门峡分公司诉称，其与盛渑公司就三门峡矿东露天采区土地整理项目三标段施工项目，签订了《土地整理项目施工合同书》，该合同约定：由中铝三门峡分公司向盛渑公司下达施工作业计划或作业指导书，并支付施工费；盛渑公司负责解决与项目实施相关的居民搬迁、土地赔青、地表附着物及地下构建筑物的清除，并承担费用；在工程施工过程中，盛渑公司要严格按照施工方案及国家相关规定进行水土保持、土地平整、复垦施工，费用由盛渑公司承担。合同履行过程中，因盛渑公司拒绝支付赔青费，经仁村乡政府协调，中铝三门峡分公司替盛渑公司垫付了赔青费75万余元。之后，盛渑公司没有如约返还中铝三门峡分公司垫付的土地赔青费，也没有进行土地复垦，中铝三门峡分公司遂提起诉讼请求：1、判令盛渑公司继续履行《土地整理项目施工合同》，完成合同约定的土地复垦义务；2、判令盛渑公司返还中铝三门峡分公司已经垫付的赔青费757920元；3、本案诉讼费用由盛渑公司承担。
被告盛渑公司辩称，盛渑公司在施工期间做了大量的工作，包括前期开发利用方案的办理、相关土地的平整等，盛渑公司已经实际履行了《土地整理项目施工合同》约定的复垦义务，因为中铝三门峡分公司违反合同约定，自己没有验收也没有提交政府部门验收，而是将验收工作随便交给当地个别村民，导致没有验收完毕。盛渑公司与中铝三门峡分公司2010年签订《土地整理项目施工合同》，2012年12月进场施工至2015年，盛渑公司已经全部支付施工期间的赔青费，2015年9月盛渑公司向中铝三门峡分公司申请验收。中铝三门峡分公司已支付的赔青费盛渑公司不知情，该费用系中铝三门峡分公司自行支付，与盛渑公司无关。退一步讲，因中铝三门峡分公司对其组织验收义务久拖未决造成的赔青费，应当由其自身承担。盛渑公司提出反诉请求为：1、判令中铝三门峡分公司向盛渑公司支付垫付的开发利用方案设计费用360000元；2、判令中铝三门峡分公司向盛渑公司支付施工费720779.38元；3、判令中铝三门峡分公司承担本案的全部诉讼费用。
原告（反诉被告）中铝三门峡分公司对反诉答辩称，第一，盛渑公司反诉请求达不到抵消或者吞并本诉请求的目的，反诉因此不能成立。第二，退一步讲，即便反诉成立，盛渑公司支付36万元开发利用方案设计费的行为，也是履行合同义务的表现，该部分费用不应由中铝三门峡分公司承担。第三，盛渑公司主张的施工费的结算和支付条件并未成就，在盛渑公司完成土地复垦义务之前，中铝三门峡分公司有权扣留部分施工费。施工费的结算和支付条件并未成就，中铝三门峡分公司无法与其进行施工费结算，支付剩余施工费更无从谈起。
经庭审中双方举证、质证，本院查明：中铝三门峡分公司与盛渑公司于2010年、2012年先后签订了两份《土地整理项目施工合同书》，两份合同均是针对三门峡矿东露天采区土地整理项目三标段工程，因2010年的合同并未实际履行，故不产生法律效力，双方实际履行的是2012年所签合同（以下若非特殊强调，所称施工合同均为2012年版施工合同）。根据合同约定，中铝三门峡分公司负责按照合同约定支付盛渑公司施工费，在没有违约的情况下，盛渑公司有权向中铝三门峡分公司取得工程结算款。盛渑公司负责为本标段工程在地方政府获得审批，并承担费用，负责解决与本工程实施相关的居民搬迁、土地赔青、地表附着物及地下构建筑物的清除，签订相关协议取得相关手续，并承担费用。盛渑公司于2012年底进场施工，2015年退出施工场地，期间，盛渑公司向农民支付了2015年4月之前的赔青费。2015年盛渑公司退场后，再无支付赔青费，中铝三门峡分公司自2016年之后，共计支出2015年4月至2016年4月、2016年4月至2017年4月两年度的赔青费75余万元。
本院认为，（一）关于盛渑公司是否应当履行土地复垦义务。根据合同约定，盛渑公司负责解决与工程实施相关的居民搬迁、土地赔青、地表附着物及地下构建筑物的清除，签订相关协议并取得相关手续，并承担费用，即盛渑公司作为土地复垦的责任主体，这一点是双方均予以认可的;中铝三门峡分公司庭上提交的照片已经明确显示，涉案土地仍是一片沟壑，并未达到耕种条件，该组照片有原始载体，且系近期拍摄，其来源与形式合法，本院对其真实性予以认可。盛渑公司并未提供相关证据材料证明其已经履行过复垦义务，也无证据证明其曾经向中铝三门峡分公司提出过组织验收的通知，故对盛渑公司已经进行过土地复垦的主张，本院不予认可。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。进行土地复垦是盛渑公司的合同义务，因其未履行合同义务而产生的法律后果，应当由其自身承担，本案中，因盛渑公司未履行土地复垦义务致使中铝三门峡分公司垫付的75万余元，应由盛渑公司予以返还。
（二）关于施工费的结算问题。庭审中，盛渑公司与中铝三门峡分公司均提交了发票、记账凭证等财务证据，双方经相互质证，对具体数额无异议，但是对于本案所涉35万元用的性质问题，双方各执一词。中铝三门峡分公司主张盛渑公司应当返还已经垫付的赔青费75万余元中，包括中铝三门峡分公司已经支付给农民的35万元。而盛渑公司主张中铝三门峡分公司应当支付的52万余元施工费中，也包括该35万元。本院认为，依据合同约定，中铝三门峡分公司在盛渑公司未履行土地复垦义务事实基础上，有权扣留盛渑公司部分施工费作为施工保证金，在双方进行施工费结算前，施工保证金依合同约定应当用于支付赔青费，而不是作为施工费支付给盛渑公司。关于反诉问题。由于盛渑公司至今仍未履行土地复垦的合同义务，依据合同约定，中铝三门峡分公司与盛渑公司的施工费结算条件未成就，反诉原告的诉讼请求，可在履行土地复垦义务后另行主张。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的司法解释第二百三十三条规定，判决如下：
被告（反诉原告）郑州盛渑建筑工程有限公司继续履行土地复垦义务；
被告（反诉原告）郑州盛渑建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）中铝中州矿业有限公司三门峡分公司垫付的赔青费757920元；
驳回被告（反诉原告）郑州盛渑建筑工程有限公司的反诉请求。
以上一、二项于本判决生效后九十日内执行完毕。
案件受理费11380元，减半收取5690元，反诉费14527元，减半收取7263.5元，由被告（反诉原告）郑州盛渑建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审判员 张军
二〇一八年四月八日
书记员 杨坤