湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘12刑终234号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某某，男，1978年6月1日出生于湖南省会同县，汉族，小学文化，农民，住湖南省会同县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年11月26日经会同县公安局决定被取保候审，2016年5月12日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住，同年7月20日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1965年1月22日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化，农民，住湖南省会同县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年I1月26日经会同县公安局决定被取保候审，2016年5月12日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住，同年7月20日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人覃某某、王某某犯非法持有枪支罪一案，于2016年7月26日作出（2016）湘1225刑初51号刑事判决。原审被告人覃某某、王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇及书记员姚林欢出庭履行职务，上诉人覃某某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定：2010年11月，被告人覃某某在怀化市河西一店内花280元购得一支“射钉枪”后，在会同县团河镇一废品回收店购买了一节铁管，并将铁管和“射钉枪”焊在一起，改装为可以使用火药和铁砂的前装填式火药枪，并用该枪在其居住地附近山上狩猎。后被告人覃某某外出务工，将该枪交由被告人王某某保管。期间，被告人王某某持该枪进山狩猎。2013年11月26日，被告人覃某某从外打工回家后，与被告人王某某一起携带该枪来到会同县鹰嘴界自然保护区（小地名为“猪冲”的地方）非法狩猎，被该保护区工作人员发现后逃离现场。次日，二被告人自动投案，如实供述了自己的罪行，并将该枪上缴公安机关。同日，公安民警在被告人王某某家中提取并扣押黑火药280克、铁砂560克。经鉴定，被告人覃某某、王某某所持有的火枪系枪支。
上述事实，有归案说明，扣押决定书及扣押物品、文件清单，证人证言，现场勘验笔录及图照，检查、提取笔录及图照，鉴定意见，户籍证明，被告人供述等证据证实。
该院认为，被告人覃某某违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自将“射钉枪”改装为火药枪，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪；被告人王某某违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人王某某犯非法持有枪支罪的罪名成立，但指控被告人覃某某犯非法持有枪支罪不当，予以纠正。被告人覃某某、王某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。据此判决：被告人覃某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人王某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。
覃某某上诉提出：一、原审判决改变上诉人的案件性质缺乏依据。会同县检察院指控上诉人犯非法持有枪支罪，是在综合本案所有的证据材料、查明案件事实的前提下得出的结论。原审法院不应该在没有足够有效证据的前提下，随意改变公诉机关所指控犯罪的性质，对被告人加重刑罚。二、原判量刑过重。上诉人实施犯罪行为之后，次日便向公安机关投案自首。此外上诉人系初犯和偶犯，依法具有从轻减轻情节。且上诉人持有的是一只非军用的枪，除偶尔用于狩猎外，平时都不用，其行为虽然违反了国家有关枪支管理的规定，但社会危害不大。在有上述诸多法定从轻减轻情节的情况下，一审法院判处上诉人一年六个月的有期徒刑，明显过重。三、公安机关在侦查过程中，程序上有问题，由此取得的相关证据不合法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判。
王某某上诉提出：上诉人因为朋友覃某某外出打工而替其保管一支改装枪，但不知道该枪是国家管制的枪支，以为只是一支木工师傅装修用的射钉枪，因此拿着外出狩猎，但并没有造成任何社会危害，且系初犯。具有投案自首法定从轻或减轻情节。加之上诉人是一家之主，上有年老多病的父母，下有尚未成年的小孩。故恳请二审法院撤销原审判决，改判上诉人缓刑。
怀化市人民检察院认为：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人覃某某、王某某的上诉理由不能成立，一审判决量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
另查明，会同县司法局于2016年5月20日出具（2016）会矫评字37号调查评估意见书，评估意见为建议对上诉人王某某适用社区矫正。
上述事实，有经法庭质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、检查、提取笔录及图照，证明公安机关对上诉人覃某某、王某某的住所进行了检查，将上诉人王某某主动上交、系上诉人覃某某所有的枪形物1支予以提取，并从上诉人王某某家中现场提取铁砂子560克、黑火药280克。
2、扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明公安机关将上诉人覃某某所有的枪形物1支予以扣押，并将从上诉人王某某家中查获的铁砂子560克、黑火药280克予以扣押。
3、现场勘验笔录及图照，证明证明案发现场概貌、方位。
4、怀化市公安局怀公物鉴（痕迹）字（2013）872号鉴定书，鉴定意见为上诉人覃某某所有的火药枪为枪支。
5、证人于某的证言：于某是湖南鹰嘴界自然保护区聘请的护林员。2013年11月26日下午5点左右他在值班时，发现有人开着一辆皮卡车在保护区打鸟，于是他将该情况向会同县鹰嘴界自然保护区领导作了汇报，后会同县鹰嘴界自然保护区安排人员下来处理该事。
6、证人姚某的证言：姚某是湖南鹰嘴界自然保护区聘请的工作人员。2013年11月26日下午5点半左右，他接到领导电话，说群众举报有人持枪在保护区内打猎，他于是联系了森林公安民警和当地派出所民警一起赶往现场围堵，打猎的人看到被人发现后就驾车逃离了现场。
7、归案说明，证明二上诉人向公安机关主动投案的经过。
8、户籍证明，证明二上诉人在犯罪时已达到刑事责任年龄。
9、会同县司法局（2016）会矫评字37号调查评估意见书，评估意见为建议对上诉人王某某适用社区矫正。
10、上诉人覃某某的供述：上诉人覃某某于2010年11月在怀化市河西一店内购得一支“射钉枪”后，自行改装成火药枪，并用该枪在其居住地附近山上狩猎。2013年11月26日，上诉人覃某某与上诉人王某某一起携带该枪来到湖南鹰嘴界自然保护区内非法狩猎，被该保护区工作人员发现后逃离现场。次日上诉人覃某某到公安机关投案自首。
11、上诉人王某某的供述：上诉人王某某的朋友覃某某因外出务工，遂将一支火药枪交由上诉人王某某保管，期间王某某持该枪进山狩猎。2013年11月26日，上诉人覃某某从外打工回家后，与上诉人王某某一起携带该枪来到湖南鹰嘴界自然保护区内非法狩猎，被该保护区工作人员发现后逃离现场。次日上诉人王某某到公安机关投案自首。
本院认为:上诉人覃某某违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自将“射钉枪”改装为火药枪，其行为已构成非法制造枪支罪。上诉人王某某违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人覃某某上诉提出原审法院直接改变公诉机关指控的罪名不当的意见，经查，原审法院与检察机关就相同的犯罪事实，可以作出不同的法律评价，而且就改变的罪名在法庭辩论阶段控辩双方已充分辩论，故上述意见不能成立，本院不予采纳。上诉人覃某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚，原审法院据此对其减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，量刑适当。上诉人覃某某上诉提出“公安机关在侦查过程中，程序上有问题，由此取得的相关证据不合法”，该上诉意见没有相应的证据支持，本院亦不予采纳。鉴于上诉人王某某具有自首情节，且其系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，其行为也没有造成严重危害后果，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故可对上诉人王某某适用缓刑。上诉人王某某上诉提出请求二审改判缓刑的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2016）湘1225刑初51号刑事判决第一项，即维持“被告人覃某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月”的部分判决；
二、撤销湖南省会同县人民法院（2016）湘1225刑初51号刑事判决第二项，即撤销“被告人王某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月”的部分判决；
三、上诉人王某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 许云生
审判员 杨立平
审判员 龚 琰
二〇一六年十二月二十二日
书记员 刘锦标
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。