陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）陕06民终1582号
上诉人（原审被告、反诉原告）：延安市东兴百汇购物广场有限公司。住所地：延安市宝塔区南桥白家坪村。
法定代表人：路晓兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张永强，男，汉族，1976年8月11日出生。
委托诉讼代理人：屈继宏，男，汉族，1966年11月24日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李胜利，男，汉族，1969年11月16日出生。
委托诉讼代理人：王栋，陕西益能达律师事务所律师。
原审被告：路晓兰，女，汉族，1965年2月18日出生。
上诉人延安市东兴百汇购物广场有限公司因与被上诉人李胜利、原审被告路晓兰房屋租赁合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
延安市东兴百汇购物广场有限公司上诉请求：1、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2017)陕0602民初189号民事判决；2、改判支持上诉人的反诉请求；3、由被上诉人承担违约责任；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人欠缴的租金是105万元，不是139万元，其余租金已与被上诉人达成调解协议并已履行。被上诉人与上诉人于2017年5月18日就拖欠的租金及终止《商铺租赁合同》事项达成协议并已履行。且被上诉人原审诉求的只是105万元，不是139万元，上诉人现仅欠105万元，其余租金己与被上诉人达成调解协议并已履行解决，一审法院认定事实错误，应当纠正。2、被上诉人违约在先，一审判决未认定明显错误。被上诉人不按合同约定履行，已构成违约，应承担违约责任。《商铺租赁合同》条款中有被上诉人提供租金票据、提交延安市公安局建筑工程消防验收合格意见书和延安市公安局消防支队安全检查合格意见书等相关证明，并保证在2013年11月15日之前正常供暖等先后履行的约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。上诉人在多次交纳租金后有后履行抗辩权，而被上诉人不按合同约定先履行义务，已构成先前违约，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。被上诉人未按合同约定于2013年11月15日前保证租赁物的正常供暖，导致上诉人被迫自行拉线安装地暖和空调，所以被上诉人应当向上诉人支付供暖设施安装费用292505元、装修费用2673000元。3、因该商铺消防从未合格，所以该租赁合同属于无效合同，上诉人只需交纳占用费，被上诉人须赔偿上诉人设施安装费用。被上诉人至今都没有向上诉人提交延安市公安局建筑工程消防验收合格意见书和延安市公安局消防支队安全检查合格意见书等相关证明，造成消防部门从承租起至2017年5月多次责令上诉人关门停业整顿并予以处罚。《商铺租赁合同》因违反《中华人民共和国消防法》第十一条、公安部《建设工程消防监督管理规定》第十三条等规定而无效。租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定，导致租赁房屋无法使用的，承租人可以请求解除合同。所以，上诉人不存在违约行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定讼争的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，该认定错误。根据《中华人民共和国消防法》规定，商场未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用，但《商铺租赁合同》违反了《中华人民共和国消防法》的禁止性规定，该租赁合同应属于无效合同。原审判决认定《租赁合同》合法有效，适用法律错误。三、一审判决证据认定错误。一审法院在仅有一名证人出庭其他证人未出庭的情况下认定被上诉人提交的证人证言的真实性，明显错误。且该出庭证人与被上诉人有厉害关系，证言不真实，不应采信。上诉人提供了相关证据证明涉案商铺的消防设施设备不合格受到了消防支队的责令限期改正通知书，一审法院对该组证据的真实性予以了认定，显然被上诉人提供的证人证言不应采信。四、一审判决程序违法。上诉人明确向法庭提出对商铺的装修装饰及所购置的设备设施予以评估鉴定，一审判决认定被上诉人存在违约行为的情况下，对上诉人的鉴定申请未作任何答复或裁定，程序违法。上述装修装饰及设施费用关系着上诉人一审反诉诉求中相关损失的具体价值数额，上诉人的鉴定申请具有合理性、必要性，一审法院却不予以答复或裁定，程序违法。
被上诉人李胜利辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，证据确实充分。（一）原审判决要求上诉人向被上诉人支付139万元租金，于法有据。上诉人至今欠被上诉人7个月的租赁费共计105万元，这一事实上诉人明确承认。根据《商铺租赁合同》的约定：（1）迟延支付租赁费的违约责任，(2）因一方违约致使守约方前提终止合同，违约方应在终止合同时起10天内向守约方赔付相当于一个月租金总额的违约金，(3)逾期支付违约金的违约责任。由此可见，被上诉人与上诉人在合同中对违约责任进行了多重约定，其目的就是为了最大限度的保护守约方的利益不受损害。现上诉人长期拖欠被上诉人租赁费，明显构成违约，应当根据合同约定承担相应的违约责任。原审法院根据事实，判决上诉人承担一定的违约责任合法有据，应当予以维持。（二）上诉人主张确认《商铺租赁合同》无效的理由不能成立。1、从合同效力的角度来讲，《商铺租赁合同》合法有效。首先，上诉人与被上诉人在平等自愿的原则下签订了《商铺租赁合同》，系双方真实意思表示，合法有效。其次，《消防法》第十五条第二款规定“公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”。结合被上诉人一审提交的证据：王岩川、冯亮亮、高和平的调查笔录、《公众聚集场所投入使用前、营业前消防安全检查合格证》及法院从上诉人法定代表人路晓兰处了解到的事实，“南滨大厦一、二层在2013年办理过临时的消防手续，因为每年都要申办，后来到期后就不再申办”，均可以证明2013年延安消防支队对南滨大厦进行了消防安全检查，并出具了消防验收合格证书。上诉人提交的证据《责任限期改正通知书》明确认定，上诉人被责令限期改正是因为：1、疏散通道堆放杂物；2、末端试水无水；3、报警系统不能正常联动，4、疏散指示标志设置数量不足；5、遮挡消火栓；6、检查巡查记录不全；7、培训演练资料不全。由此可见，上诉人被处罚与被上诉人无关。另外，上诉人在承租后，将商铺分割后转租给次承租人从中获取利益，上诉人在取得次承租人的租金后，再以商铺未通过消防验收为由要求认定合同无效，此行为违背了《合同法》中的诚实信用原则。鉴于上述种种理由可以认定，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》合法有效，应受法律保护。2、从合同履行的角度来讲，《商铺租赁合同》合法有效，应受法律保护。首先，上诉人与被上诉人已经实际履行了《商铺租赁合同》的主要权利与义务。在合同履行中，上诉人从未对该合同的效力问题提出异议，上诉人也未对该合同的效力问题提出反诉。现上诉人在二审中要求法院判决认定《商铺租赁合同》无效，明显是为了逃避法律的责任。其次，在原审及上诉状中，上诉人均根据《商铺租赁合同》的约定，要求被上诉人承担违约责任。上诉人的这一诉请，显然建立在《商铺租赁合同》合法有效基础之上，因为只有合同有效，才能追究相对方的违约责任。反之，则只能追究相对方的缔约过失责任。可见，上诉人的上诉请求与其一审答辩、反诉意见不仅相互矛盾、逻辑混乱，且严重违背了《合同法》的诚实信用原则。因此，对于上诉人关于《商铺租赁合同》无效的主张，人民法院不应予以支持。（三）被上诉人没有先前违约行为，原审判决对该部分事实认定清楚。上诉人以所租商铺未通过消防验收、被上诉人未提供租金票据、未保证在2013年11月15日之前正常供暖等为由主张被上诉人具有先违约行为，明显错误。原审判决对这一事实进行了明确认定，即“被上诉人向上诉人交付租金票据不能作为上诉人拒付租金的抗辩理由，关于建筑工程消防验收合格意见书及安全检查合同意见书的交付，因上诉人提供证据不能证明被上诉人未向其交付消防手续，而被上诉人提供的证据却能证实商铺有消防手续，故认定上诉人要求被上诉人承担违约责任的理由不能成立”，结合前述答辩意见可知，上诉人所租商铺在2013年时是有消防验收合格书的，至于租金票据问题，被上诉人在原审中已明确说明，上诉人在履行合同过程中，并非是因被上诉人未提供票据而拒付租金，而是因其经营困难才无法按时支付租金，因此上诉人拒付租金的理由不能成立，其应当向被上诉人承担相应的违约责任。至于供暖问题，被上诉人并未违反合同约定。一审庭审查明的情况是上诉人因供暖费用过高而主动放弃了采暖炉供暖的方式，自行安装了空调取暖，这一事实从商铺租赁现场的照片中亦可以得到证实，因此不存在被上诉人未按合同约定保证其正常供暖的情形。因此，上诉人的上诉理由不能成立。二、原审判决适用程序合法。根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第十一条第十三项之约定“租赁期满或者解除时，一切嵌装在房屋结构或者墙体内的设备和装修，乙方一律不得拆走，甲方不予以补偿”，上诉人与被上诉人对解除合同时的房屋装修装饰处理已明确作出约定，依据合同自愿、公平、诚实信用等原则，以及《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，原审法院对上诉人申请的评估鉴定不予准许合法有据，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告路晓兰未答辩。
原审法院认定的事实：2012年11月18日，原告（甲方）与被告东兴百汇公司（乙方）签订延安市宝塔区桥沟镇七里铺村二组B区（南滨大厦）商铺租赁合同，约定甲方将位于延安市宝塔区桥沟镇七里铺二组B区（南滨大厦）一、二层商业房屋的商铺租赁给乙方作商业经营用途。商铺建筑面积为3903.87平方米，租赁期内，未经甲方同意，乙方不得擅自改变或破坏以上商铺主体结构及配套设施。乙方因装修商铺需改变商铺主体结构及原有配套设施时，须征得甲方书面同意后方可进行。租赁期限10年，自2013年4月8日起至2023年4月7日。第4条约定，乙方有如下情形之一时，甲方有权提前终止合同，收回商铺。甲方收回商铺时乙方自行承担装修等一切损失。（1）乙方未经甲方同意擅自将商铺整体转租、转让或转借给他人使用的；（2）乙方利用该商铺从事非法活动或损害公共利益的；（3）乙方拖欠租金累计超过30天的。租赁房屋的租金约定为每年180万元，乙方在租赁合同签订时，先向甲方交付履约定金50万元，该履约定金在本合同履行时可用来冲减首付房租。租金按年计算，第一年按年收付，第二年按半年收付。乙方在甲方交付清符合乙方要求的房屋、广场、水、电、暖、气、消防设施等相关安全合格证明文件后再于2013年3月8日向甲方交付第一年的租金130万元。自第二年起，乙方应每六个月向甲方支付一次租金，每次支付租金90万元。此后，依此类推。乙方每次应在收到甲方提供的租金票据后的三日内以转账方式向甲方支付租金。还约定乙方如未按期交付租金时，每逾期一天，甲方有权按乙方实欠租金总额的千分之一加收滞纳金。乙方累计拖欠租金超过30天的，甲方按本合同第四条提前终止合同。双方的责任和权利约定为，甲方确保出租商铺的消防设施完好齐全，本合同签订时向乙方提交延安市公安局建筑工程消防验收合格意见书和延安市公安局消防支队安全检查合格意见书等相关证明。供暖问题由供热公司提供，接口费用及其相关人工、材料等费用由甲方负责缴纳。甲方必须保证2013年11月15日前该租赁物的正常供暖。租赁期满或者解除合同时，一切嵌装在房屋结构或者墙体内的设备和装修，乙方一律不得拆走，甲方不予以补偿。另约定单方违约的，守约方有权提前终止合同，违约方必须在10天内向守约方赔付相当于一个月租金总额的违约金，违约方给守约方造成额外经济损失的，要在10天内一次给予赔偿。违约方逾期向守约方赔付违约金或逾期向守约方赔偿经济损失的，每逾期一天，守约方有权向违约方加收实欠违约金总额千分之一或（及）实欠赔偿金总额千分之一的滞纳金。双方签订合同后，被告东兴百汇公司在所租赁一楼大部分区域自行经营超市，将二楼及一楼其他区域转租给他人经营使用。2014年3月19日，原告向被告东兴百汇公司出具收到2014年3月8日至9月8日租赁费90万元的收据（票据注明2014年3月7日转50万元，3月18日转40万元）。2014年11月19日，原告向被告东兴百汇公司出具收到2014年9月8日至2015年3月8日租赁费90万元的收据（票据注明2014年10月8日转30万元，10月14日转30万元，10月20日转10万元，10月24日转10万元，11月18日转10万元）。2015年7月17日，原告向被告东兴百汇公司出具收到2015年前半年租赁费90万元的收据（票据注明3月17日转30万元，4月10日转20万元，5月22日转10万元，6月18日转10万元，6月25日转10万元，7月16日转10万元）。2016年2月6日，原告向被告东兴百汇公司出具收到2015年9月8日至2016年3月8日租赁费90万元（票据注明10月9日转20万元，10月28日转12万元，12月8日转50万元，2月6日转8万元）。2016年4月8日，原告向被告东兴百汇公司出具收到2016年前半年租赁费75万元（票据注明4月8日转20万元，5月18日转10万元，6月7日转10万元，6月20日转20万元，8月5日转10万元，9月19日转5万元）。之后，被告东兴百汇公司再未向原告交付租赁费。2017年1月22日，延安市公安消防支队宝塔区大队向被告东兴百汇公司出具责令限期改正通知书，发现其经营场所存在的消防安全违法行为有消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效；堵塞疏散通道、安全出口；遮挡消火栓；不履行《中华人民共和国消防法》第16条、第17条规定的其他消防安全职责；其他消防安全违法行为和火灾隐患。具体问题为：1、疏散通道堆放杂物；2、末端试水无水；3、报警系统不能正常联动；4、疏散指示标志设置数量不足；5、遮挡消火栓；6、检查巡查记录不全；7、培训资料不全。2017年5月16日，被告东兴百汇公司将所租赁商铺均交付给原告。在庭审过程中，原告放弃对被告路晓兰的诉讼请求。
原审法院认为：原、被告签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，依法成立并生效，原、被告应依约履行义务。被告对拖欠租金的事实并无争议，关于双方合同的解除，原、被告对解除合同并无争议，且双方于2017年5月16日对所租赁商铺予以交接，故本院依法确认2017年5月16日双方所签订商铺租赁合同解除。被告拖欠的租金应予支付。关于租金票据的交付，原、被告均提供证据中租金票据为收款收据，且票据中注明被告分期打款的时间，并未按合同约定时间支付，可见原告向被告交付租金票据不能作为被告拒付租金的抗辩理由，以此作为原告违约的情形不能成立。关于建筑工程消防验收合格意见书及安全检查合格意见书的交付，被告所提供证据消防支队检查整改通知书中确认被告经营场所消防安全违法行为中并未提及消防验收合格意见书及安全检查合格意见书，而原告所提供证据可以证实商铺有消防手续，故该违约理由不能成立。关于供暖问题，双方约定原告保证2013年11月15日前租赁物的正常供暖，原告并未提供证据证明其按约定时间对租赁物正常供暖，可见原告亦存在违约行为，因原、被告均存在违约行为，故对双方请求对方支付违约金及滞纳金的主张本院不予支持。关于被告反诉请求原告支付供暖设备安装费用292505元的主张，安装地暖设备属改变商铺原有配套设施，按合同约定须征得原告书面同意后方可进行，但被告并未征得原告同意即进行改装，且该费用中包括被告购买春兰嵌入式吸顶机费用，购买时间为2012年12月20日，合同约定供暖时间为2013年11月15日前，可见该费用并非供暖必须产生费用，故对以上费用主张本院不予支持。关于被告反诉请求原告支付装修费用主张并向本院提交对商铺装修装饰及所购置设备设施的评估鉴定申请，根据双方合同约定租赁期满或者解除合同时，一切嵌装在房屋结构或者墙体内的设备和装修，被告一律不得拆走，原告不予补偿，因原、被告双方对解除合同时的房屋装修装饰处理已作出约定，故对其评估鉴定申请本院不予准许，对要求支付装修费用的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十六条之规定，判决：一、原、被告签订的《延安市宝塔区桥沟镇七里铺村二组B区（南滨大厦）商铺租赁合同》于2017年5月16日解除；二、被告延安市东兴百汇购物广场有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告李胜利支付拖欠的租金1390000元；三、驳回原告李胜利的其他诉讼请求；四、驳回被告延安市东兴百汇购物广场有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费45202元，原告已预交，反诉案件受理费15262元，被告延安市东兴百汇购物广场有限公司已预交，实际由原告负担22601元，被告延安市东兴百汇购物广场有限公司负担37863元，于本判决付款时一并向原告给付22601元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人主张且承认上诉人欠其7个月的租金为105万元，一审判决上诉人向被上诉人支付139万元租金错误，应当予以纠正。延安市消防支队宝塔区大队给上诉人的责令限期整改通知书所列消防安全违法行为中，并未指出上诉人经营的涉案商铺缺少消防验收合格意见书和安全检查合格意见书，而被上诉人提供的《公众聚集场所投入使用前、营业前消防安全检查合格证》能够证明涉案商铺在投入使用前、营业前已办理了相关消防手续，至于商铺在营业后每年的消防检验手续由谁办理，双方在合同中并未约定，故上诉人以此抗辩被上诉人违约，理由显然不能成立。根据合同的约定及上诉人所持的不安抗辩理由，被上诉人不能保证在2013年11月15日之前正常供暖等先履行义务的情况下，上诉人有权拒绝接收商铺并拒付租金。事实是上诉人不但接收了商铺，履行了三年的合同，向被上诉人交付了三年的租金；且根据上诉人提供的证据可知，双方是2012年11月18日签订的商铺租赁合同，但早在3日前的2012年11月15日，上诉人就与延安市建筑安装工程公司装饰设计室签订了涉案商铺的装修合同，在商铺租赁合同签订仅1日之后，上诉人就采购空调，这充分证明上诉人安装地暖和空调是其自愿行为，与被上诉人有无按约定时间保证租赁物的正常供暖没有因果关系，上诉人提供的证据与其所持被上诉人未按约定时间供暖导致其自行拉线安装地暖和空调的抗辩理由自相矛盾，上诉人以此要求被上诉人承担安装地暖设施、空调及装修费用没有事实根据和法律依据，故对其相关诉讼请求不予支持。上诉人租赁被上诉人的商铺后一直占有使用，因此，上诉人应当向被上诉人支付租赁费。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。所以，即使双方之间的房屋租赁合同无效，依据上述法条规定，上诉人也应当以合同约定的租金标准向被上诉人支付房屋占有使用费。故原审判决上诉人按合同约定向被上诉人支付租金并无错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。一审法院告知上诉人举证期限至2017年3月15日届满，但上诉人在法院指定的举证期间并未申请鉴定，直至2017年5月17日才申请鉴定，已超过举证期限数月，相应不利后果应由上诉人承担。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。上诉人申请鉴定的事项与证明待证事实无意义，与本案的结果无关联，没有鉴定的必要，故原审法院未准许上诉人的申请并无不妥之处。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初189号民事判决第一、三、四项；
二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初189号民事判决第二项；
三、改判第二项为：限上诉人延安市东兴百汇购物广场有限公司于本判决生效之日起15日内向被上诉人李胜利支租金1050000元。
一审案件受理费45202元，一审案件反诉受理费15262元，由被上诉人李胜利负担22601元，由上诉人延安市东兴百汇购物广场有限公司负担37863元；二审案件受理费17310元，由上诉人延安市东兴百汇购物广场有限公司负担。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 周俊杰
代理审判员 但 勇
代理审判员 祁泽胤
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 刘荣荣