吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)吉02民终409号
上诉人（原审原告）：吉林市德力房地产开发有限责任公司。住所：吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：王丽，该公司总经理。
委托代理人：刘琳娜，吉林玖新律师事务所律师。
委托代理人：李思维，吉林玖新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市富强房屋建筑工程有限公司。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：李富为，该公司董事长。
委托代理人：宋德培，该公司副经理。
委托代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人吉林市德力房地产开发有限责任公司（以下简称德力公司）因与吉林市富强房屋建筑工程有限公司（以下简称富强公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德力公司的委托代理人刘琳娜、李思维，被上诉人富强公司的委托代理人宋德培、王冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德力公司在原审时诉称：德力公司、富强公司于2003年3月1日签订了建设长江新村的建设工程施工合同，该合同在履行过程中，由于富强公司的违约，德力公司曾经于2007年5月31日诉讼至吉林市中级人民法院，请求解除德力公司与富强公司的建设工程施工合同，并立即向德力公司交付已完工程。吉林市中级人民法院于2008年11月7日作出了（2007）吉中民一初字第44号民事判决书，判决内容为解除德力公司与富强公司间签订的建设长江新村的建设工程施工合同，同时判决富强公司将已完工程交付给德力公司。在该案件的诉讼卷中，富强公司承认2004年合同就已经基本履行完毕，也就意味着，至迟在2004年年末就应当向德力公司交付已完的工程。事实上，富强公司自从施工完毕后，就拒绝向德力公司交付已完工程，德力公司无奈于2009年9月向吉林市中级人民法院执行局提出了强制执行的申请。从2004年至德力公司2009年向中院申请强制执行，这五年的时间里，富强公司占据房屋，给德力公司造成了巨大的损失，现依法诉讼来院，请求法院依法判令：由于解除2003年3月1日德力公司与富强公司签订的长江新村建设工程施工合同后，给德力公司造成的损失4798242.7元（住宅：8395.41平方米×每月每平方米8元×12个月×4年=3223837.4×50%=1611918.7元；网点：5922平方米×每月每平方米20元×12个月×4年=5685235.2×50%=2842617.6元；办公房屋：1432.11平方米×每月每平方米10元×12个月×4年=687412.8元×50%=343706.4元），实际损失以鉴定为准，诉讼费由富强公司承担。
富强公司在原审时辩称：德力公司的诉讼请求没有请求权基础，没有事实及法律依据，依法应当驳回。1.德力公司从程序上失权，德力公司的起诉超出诉讼时效。德力公司认为2004年底即发现富强公司应交工不交工行为构成侵权，直至2010年7月提起诉讼，超出诉讼时效。也不存在中止、中断、延长的情形。侵权时效与违约时效不同。2.德力公司的诉讼是重复诉讼，就富强公司在2007年5月30日止未能竣工交付德力公司工程，德力公司前两次庭审中均主张为交工违约，但是又坚持因为未交工占据工程是侵权行为，本案所审理事实和行为是同一的，德力公司的侵权诉讼企图吞并违约之诉的判决，属一事二理。3.德力公司与富强公司双方已经生效的民事判决已认定德力公司给付工程款违约，工期顺延，富强公司就有权占据工程继续施工，富强公司因为没有反诉，所以没有做出相应判决。受既判力约束的事实是工期已经顺延，为随时履行合同，2007年5月德力公司起诉后，向富强公司送达起诉状时，才向富强公司要求交付住宅部分已完工程。2003年至2009年吉林省高级人民法院判决德力公司与富强公司建设工程施工合同被解除前双方一直在履行施工合同，第一份施工合同约定交工期限，其后2004年6月28日签订补充协议、2007年5月30日签订补充协议，及2005年79号民事判决认定C座2004年底已经交工，工期顺延等事实，工期顺延的具体期限没有约定，承包方交工为随时履行的合同，德力公司2007年5月31日向吉林市中级人民法院起诉，请求富强公司交付已完工程，未完工程由德力公司施工，双方算账。吉林中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第44号民事判决书，此后因为德力公司与富强公司上诉，吉林省高级人民法院2009年作出（2008）吉民一终字第127号判决，依据双方先后三份合同，德力公司没有按照约定给付富强公司预付款、进度款、补充协议约定的50万元，交工前的100万元，德力公司在（2007）吉中民一初字第44号案件起诉状中称已经给付富强公司800万元工程款，经过德力公司与富强公司对账、法院委托鉴定，最终也没有认定为已给付800万元达到双方合同约定的条件，所以该判决没有认定德力公司为施工合同的守约方。德力公司作为发包方违约，在给付富强公司工程款违约。4.关于本案德力公司的诉讼请求和诉讼主张不成立，德力公司不存在损失，实体失权。答辩人诉讼主张合同解除损失，合同解除日是2009年9月17日。起诉状及当庭陈述德力公司的诉讼请求是要求富强公司承担解除2003年3月1日德力公司与富强公司签订的建设工程施工合同后给德力公司造成的损失4798242.70元。本案基于建设工程施工合同解除，此类合同的解除不具有溯及力，不能溯及既往，不是自始无效。终审判决也这么认为，故不适用返还原则，而是折价补偿即合格的已完工程折价补偿，应当由发包方给付答辩人工程款。终审判决生效之日为德力公司与富强公司建设工程施工合同解除日，即2009年9月17日起。而德力公司主张却是2004年至2009年底损失，显然是合同解除前的损失，是不应当在实体上支持。2.德力公司关于要求富强公司赔偿合同解除后经济损失诉请，已通过向吉林市中级人民法院申请执行终审判决而实现。合同解除前德力公司的损失也通过该判决已得到补偿，德力公司实体已经失权.尽管答辩人对上述判决不服，并且今天也同样声明因为双方相关争议正在审理，富强公司保留对该判决申请再审和申请检察机关抗诉的权利。但在未经生效判决变更其判决内容情况下，承认终审判决的既判力。合同被解除，答辩人没有过错。该判决关于解除合同的认定是在该判决第5页“自双方当事人于2003年签订建设工程合同至今，徳力公司已经对富强公司失去了信任，双方之间已没有继续合作、履行合同的基础，双方合同应予解除”。而且也没有适用合同法关于合同解除的相关条款。对于合同解除前德力公司的损失，仅仅是认为答辩人作为施工方屋面防水不合格，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第十一条扣除鉴定屋面不合格工程款93722元。对此德力公司合同解除前的损失已经得到了补偿。德力公司主张在建工程是房屋，可以出租，违反城市房地产管理法第52条和城市房屋租赁管理办法等是无效的民事行为，无效的民事行为不产生合法民事权利，其主张租金损失是不存在的。5.德力公司是否有损失，富强公司该不该赔，是基本事实问题，德力公司应通过举证并完成证明责任，而鉴定直接赔多少数值问题。德力公司对自己的诉讼主张和请求权基础应当承担举证责任。答辩人占据在建工程的行为，不是违约行为，也不是侵权行为，答辩人作为施工方占据工程并投入施工既是权利也是义务。施工方占据工程从承揽合同角度讲，承揽方有留置权，从建设工程价款优先权角度讲，答辩人有权留置，债权不消灭，留置权不消灭。既然德力公司无法举证损失和富强公司行为违约、违法，因此也就谈不上与德力公司所谓损失的因果关系了。6.关于法学专家的法律意见问题，首先是不是证据、不是证人、不是代理人，其意见都与本案无关，不应当存在于人民法院卷宗之中。专家意见是有偿服务，是学术腐败表现，是公然干涉人民法院独立审判的行为。
原审判决认定：2003年3月1日，德力公司与富强公司签订“长江新村”建设工程施工合同，由富强公司作为承包方承建“长江新村”。2004年6月28日，德力公司与富强公司双方签订《长江新村工程施工合同补充协议书》，对之前所签合同内容进行了补充。2007年5月30日，德力公司与富强公司签订《协议书》，约定：就有关账目问题10日内完成对帐，并进行协商，10内如协商不成，应付款以法院裁定为准。因双方未能达成一致，德力公司于2007年6月到吉林市中级人民法院起诉，请求判决解除德力公司与富强公司于2003年3月1日签订的建设工程施工合同、富强公司立即向德力公司交付已完工工程并决算、由富强公司承担本案诉讼费。2008年11月，吉林市中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第44号民事判决书，判决一、解除德力公司与富强公司于2003年3月1日签订的“长江新村”建设工程施工合同;二、富强公司于本判决生效后15日内将已完工程交付给德力公司；三、德力公司于本判决生效后15日内给付富强公司剩余工程款2777821.95元；四、如果德力公司逾期未给付上述第三项工程款，富强公司可以留置相应价款的房屋及商业网点。宣判后，德力公司与富强公司对判决均不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院于2009年5月作出（2008）吉民一终字第127号判决，驳回上诉，维持原判。2009年9月16日，德力公司向吉林市中级人民法院申请执行，依据为（2007）吉中民一初字第44号民事判决，申请执行内容或具体事项：本案富强公司交付已完工程“长江新村”综合楼A座、B座；被执行人（本案富强公司）将已完成的工程交付申请执行人（本案德力公司）后，申请人用商业网点和商业住宅顶剩余的工程款2777821.95元，同时，被执行人应将竣工资料进行备案，并将备案证交给申请执行人及工程款发票开具给申请执行人。附有关依据或证据说明：申请人预留抵偿给被申请人2777821.95元工程款的房屋如下：（A-1-6-8、A-1-5-6、A-1-4-4、A-1-3-2、A-2-5-13）。总金额为2864087.6元。此案现正在执行中。德力公司于2012年3月16日向本院起诉要求富强公司赔偿其占有已完成工程造成的损失，本院于2012年10月16日作出（2012）吉高新民一初字第60号民事判决书：驳回德力公司诉讼请求。一审判决后，德力公司不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年3月25日作出（2013）吉中民一终字第259号民事裁定书：撤销（2012）吉高新民一初字第60号民事判决书，发回重新审理。
原审判决认为：德力公司起诉富强公司财产损害赔偿纠纷一案，不属于一诉不再理的情形。德力公司于2007年起诉富强公司要求解除双方于2003年3月1日签订的“长江新村”建设工程施工合同，是基于合同法律关系而进行的诉讼，为合同之诉，现德力公司起诉富强公司财产损害赔偿系侵权之诉，本次诉讼与此前之诉诉讼标的不同，故本案并非德力公司重复诉讼，并不违反一诉不再理原则，因此，富强公司关于德力公司重复告诉之抗辩观点，不予支持。德力公司主张富强公司侵权，富强公司予以否认。首先，德力公司与富强公司双方自2003年3月1日签订《建设工程施工合同》以来，为了履行该合同均作出了不同程度的努力，先后于2004年6月28日、2007年5月30日签订补充协议，尽管最后由于富强公司所完成的工程不合格且未能修复，经吉林市中级人民法院和吉林省高级人民法院判决解除双方的合同关系，但在德力公司与富强公司的建设施工合同解除前、工程竣工前，富强公司作为施工方，占有未完成的工程是合理的履约行为，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。也就是说富强公司构成无权占有德力公司房屋的前提是，涉案工程已经完工经验收合格应当交付但富强公司无故拒绝交付。综上，富强公司占有未能达到交付条件的工程并不当然构成侵权。对此德力公司应当负有证明富强公司无权占有的事实，以及由于富强公司的侵权行为造成德力公司损失的事实，否则应当承担不利后果。在本案中，根据德力公司所提交证据不足以证明工程在2005年1月1日前全部竣工且经验收合格，也不足以证明富强公司在2005年1月1日至2009年9月1日期间一直未撤出工程，且德力公司未证明富强公司在该案执行过程中有侵权行为。综上分析，德力公司未能提供证据证明富强公司在建设工程施工合同解除前后有侵权行为发生，故对德力公司侵权赔偿的请求，本院无法支持。对富强公司其他抗辩观点无需赘述。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：驳回德力公司的诉讼请求。一审案件受理费35680元由德力公司承担。
原审判决后，上诉人德力公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。1.原审判决认定在建设施工合同解除前、工程竣工前，被上诉人作为施工方占有未完成的工程是合理的履约行为是错误的。根据双方2003年3月1日双方签订的施工合同约定，该工程竣工日期是当年10月1日，双方在此后的补充协议中并没有书面变更该工程的竣工日期，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更”，据此在双方没有达成书面变更原合同约定的竣工期限的情况下，被上诉人超出合同约定的竣工期限继续占有即为违约，其在违约状态下占据上诉人开发的房屋六年之久拒不交付是典型的侵权行为。2.原审法院认定被上诉人占有未达到交付条件的工程并不当然构成侵权错误。这是对法律规定的片面理解和适用，按照此逻辑只要有施工合同就可以无限期的占有未经验收合格的施工工程，而且不构成侵权，只有占有经验收合格的工程才构成侵权。房地产开发项目，交付使用的房地产必须是经验收合格的，原审法院由此推出施工人占有未验收的工程就不当然构成侵权的结论是错误的。首先，被上诉人施工的工程无论竣工与否，其所有权均归上诉人所有，这是我国法律规定的，前述已表明被上诉人违反合同约定没有如约交付施工工程，已构成违约。合同约定的竣工期满后，其继续占有该施工工程拒不交付，已经没有合同依据，不仅是违约而且构成侵权。其次，造成被上诉人施工的工程不能验收的责任十分清楚，已被（2007）吉中民一初字第44号判决所证明，该判决已判令被上诉人交付竣工资料。最后，目前我国没有法律规定施工方非法占有他人未竣工验收的房屋不视为侵权或可以免责。
被上诉人富强公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。在违约之诉中经（2007）吉中民一初字第44号民事判决，省法院（2008）吉民一终字第127号判决认定本案被上诉人有权留置建设工程，因此被上诉人行为是合法行为。依法应驳回上诉人上诉请求。
二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：关于德力公司主张富强公司在超出合同约定的竣工期限继续占有案涉工程，应属违约，其在违约状态下占据案涉房屋拒不交付是侵权行为的问题。因富强公司未在合同约定的时间交付工程涉及的是合同的履行问题，如德力公司认为富强公司未在合同约定的期限内全面履行合同，其应在法律规定时间提起诉讼主张违约损失。而本案中，德力公司主张的是侵权之诉而非合同违约。故本案中不能以是否在合同约定的期限内交付案涉工程，作为认定富强公司侵权的标准。德力公司与富强公司双方自2003年3月1日签订《建设工程施工合同》后，双方均对合同进行了部分履行，并且先后于2004年6月28日、2007年5月30日签订补充协议。尽管案涉工程在2009年5月经吉林省高级人民法院终审判决，解除双方的合同关系，但在德力公司与富强公司的建设施工合同解除前，双方签订的建设工程施工合同并未履行完毕，在双方解除合同的诉讼中也查明，案涉工程在合同解除前仍有未完工程存在。富强公司作为施工方，占有未完成的工程是履行合同行为，具有权利基础，并非无权占有。现德力公司主张富强公司从2004年末至2009年占据案涉工程，给其造成了470余万的巨大经济损失，但是德力公司并未提供证据证明至2009年诉讼前，其向富强公司主张交付案涉工程或交付部分已完工程。并且在此期间2005年双方发生了诉讼，德力公司亦未主张返还案涉工程。如对于工程的交付问题在2004年双方就产生争议，又未达成一致意见，在近6年的时间里，面对累计增加的巨额损失，德力公司却不主张权利，显不符合常理。且2004年6月28日双方签订的补充协议中明确约定如发包方违约，承包方有权拒绝进户。而2005年8月5日吉林高新技术产业开发区人民法院作出的（2005）吉高新民一初字第79号民事判决已经认定了德力公司并未全面履行该补充协议，并且认定德力公司应依约给付富强公司工程款50万元。在该判决履行后，双方于2007年5月30日，又签订协议约定了施工队同意开发公司安排购房后看房，但不允许安排进户。由此可见，就富强公司占有案涉工程的问题双方已经达成了一致意见。现德力公司又主张在该协议形成时富强公司属无权占有，显不合常理，无事实依据。另外，双方在2003年3月1日的合同中，约定了工程竣工后工程款支付总额不低于70%，剩余工程款，质保金除外，竣工后一年内结清。德力公司主张富强公司应在2004年底交付房屋，但德力公司在该时间支付的工程款并未达到其应支付工程款的70%，对于双方签订的合同，也未进行全面履行。（生效判决确认的案涉工程总工程造价为8986097.16元，未完工程部分为455546元，屋面工程变更部分为30万，德力公司为富强公司提供材料工程造价1454190.40元，电费、集抄款20846元，质保金为411527.56元，已付工程款为3566165.25元。德力公司的应付工程款为工程总造价8986097.13元-未完工程部分455546元-变更部分300000元=8230551.13元，德力公司已付工程款为3566165.25元+提供材料款1454190.40元+电费、集抄款20846元=5041201.65元，已付工程款的比例为5041201.65元÷8230551.13元=61.25%。）
综上，德力公司要求富强公司承担侵权责任的诉讼请求，无事实及法律依据。德力公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45186元，由上诉人吉林市德力房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 张 英
代理审判员 付婷婷
二〇一六年五月二十日
代理书记员 姜 雪
（此件共12页，印15份）