江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣11刑终88号
原公诉机关江西省玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王福水，男，1984年4月19日出生，汉族，江西省德兴市人，小学文化，无业，家住江西省德兴市；2016年5月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被玉山县公安局传唤并被羁押，次日被玉山县公安局刑事拘留，同年7月4日经玉山县人民检察院批准逮捕，同日由玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
原审被告人何万文，男，1986年10月6日出生，汉族，江西省玉山县人，小学文化，无业，家住江西省玉山县；2007年1月25日因犯故意伤害罪被玉山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年4月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被玉山县公安局刑事拘留，同年6月1日经玉山县人民检察院批准逮捕，同日由玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人何万文、王福水犯聚众斗殴罪刑事附带民事诉讼一案，于2017年1月25日作出（2016）赣1123刑初164号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王福水对刑事部分判决不服，提出上诉。附带民事部分判决已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月9日下午，童腮顺、董建平、童昌乐、郑明华、董显龙、张某1、俞翔翔（均已判刑）前往玉山县怀玉乡陇首村与邱某1（已判刑）争夺滑石矿。到达矿山附近时，七人各持一把砍刀到矿山寻找邱某1但未果，之后便来到洪某的厂房，郑某等人邀请被告人何万文加入，何万文同意并接过郑某拿过来的一把砍刀，然后八人到陇首村玉龙饭店准备吃晚饭，17时20分许，邱某1纠集被告人王福水、王某龙（已判刑）等人携带土铳来到玉龙饭店，于是何万文、董某1平等八人持砍刀与邱某1、王福水等人发生械斗，何万文持砍刀朝邱某1腿部砍了两刀，王福水持短铳参与斗殴。斗殴过程中张某1被德兴一方人员持铳打伤，邱某1被童腮顺等人持刀砍伤。经鉴定，张某1损伤程度为重伤二级；邱某1损伤程度为重伤二级。
另查明，2016年5月20日，被告人何万文主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。2016年6月14日，被告人何万文家属赔偿了被害人邱某1各项经济损失计人民币25,000元，被害人邱某1对何万文的行为表示谅解。案发后，邱某1、邱某2松、王某龙各赔偿了张某1经济损失人民币2万元。
附带民事诉讼原告人张某1在此次聚众斗殴中造成的经济损失为：医疗费人民币98,341.01元、误工费7,830元（90元/天×87天）、护理费人民币14,014.02元（122.93元/天×57天×2人），交通费（酌定)1,000元，总计人民币121,185.03元，扣除邱某1、邱某2松、王某龙各赔偿的经济损失人民币2万元，尚有经济损失人民币61,185.03元。因附带民事诉讼原告人（被害人）张某1的伤情系由被告人王福水以及邱某1等其他共同致害人造成的，故原告人张某1的经济损失人民币61,185.03元由被告人王福水以及其他未到案的共同致害人共同赔偿。
原审法院认为，被告人何万文、王福水持械参与聚众斗殴，其二人的行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中被告人何万文、王福水起次要作用，系从犯。被告人何万文案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。被告人何万文有前科犯罪，依法酌情从重处罚。辩护人叶文明提出被告人何万文系从犯，具有自首情节，赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可从轻、酌定从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，与本案的事实、证据及相关法律规定相符，依法予以采纳。被告人何万文及辩护人叶文明提出的其他辩护意见，经查，与本案的事实、证据及相关法律规定不符，依法不予采纳。指定辩护人李玉栋提出被告人王福水系从犯、初犯，可从轻、酌定从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，与本案的事实、证据及相关法律规定相符，依法予以采纳。被告人王福水提出其没有持械，没有下车参与斗殴的辩护意见以及指定辩护人李玉栋提出的其他辩护意见，经查，与本案的事实、证据及相关法律规定不符，依法不予采纳。附带民事诉讼原告人张某1提出合理的诉请有医疗费、误工费、护理费、交通费（酌定），依法予以支持，其提出的其他诉求，因无相关事实、证据及法律依据，依法不予支持。因附带民事诉讼原告人（被害人）张某1的伤情系由被告人王福水以及邱某1（已判刑）等其他共同致害人造成的，故原告人张某1的经济损失人民币61,185.03元由被告人王福水以及其他未到案的共同致害人共同赔偿。鉴定被告人何万文、王福水均系从犯，被告人何万文具有自首情节，赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，被告人王福水系初犯,综合两被告人的犯罪事实、情节、社会危害性、悔罪表现等，依法对两被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、被告人何万文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人王福水犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、附带民事诉讼原告人张某1的经济损失医疗费人民币98,341.01元、误工费7,830元、护理费人民币14,014.02元、交通费(酌定)1,000元,合计人民币121,185.03元，扣除邱某1、邱某2松、王某龙每人已赔偿的经济损失人民币2万元，总计人民币61,185.03元，由被告人王福水以及其他未赔偿的共同致害人共同赔偿。
上诉人王福水上诉提出，其没有拿过土铳，也没有参加现场的打架，请二审法院查清事实，依法改判。
二审经审理查明查明的事实与一审认定的一致。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、原审被告人何万文的供述，证实2013年11月9日下午，童腮顺、董某1平、童某1、郑某、董某2、张某1、俞某2七人各持一把砍刀到陇首矿山寻找德兴人谈判，在洪某的厂房，郑某等人邀请被告人何万文加入，何万文同意并接过郑某拿过来的一把砍刀，然后八人到陇首村玉龙饭店准备吃晚饭，在丁友亮饭店坐了大概十分钟，丁友亮饭店门口停了好多车子，其中一辆车子的副驾驶下来一个拿着电棍的人，董某1平看到这个副驾驶下来的拿着电棍的人就说就是这个人，我们就拿着砍刀冲了出去，我用刀朝这名德兴人的腿部砍了两下。另外其供述案发后其主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
2、上诉人王福水的供述，证实2013年11月9日下午，邱某1接了个电话说有人抢他在陇首的矿山，王某龙当时就打电话叫张某5、翁某到古井头集合，告诉张某5、翁某有人抢他在陇首的矿山，然后其和王某龙、邱某1坐同一辆车，共四五辆车往开往陇首，到了案发现场到刚下车邱某1就被人砍了，后来他就逃跑了。
3、同案犯邱某1（被害人）的供述，证实2013年11月6日，“老揭”（指童腮顺）带人到其矿山叫停开采，其带山主到场与老揭理论时山主被老揭打了一个嘴巴，后来因为其矿山合伙人王某龙车子挡住老揭一伙人的车子，再次发生了纠纷。到9日下午4点钟左右，王某龙打电话说老揭带了十几个人拿着砍刀到矿山找他们麻烦，于是其就叫上一伙人拿着钢管，并让其哥哥邱某2松、邱某2旺带上家里的两把土铳到古井头集合，当其和王某龙、王福水等二十余人到达陇首饭店门口，其拿着电棍刚下车时，一伙人就拿着砍刀从陇首饭店里冲出来并追砍其，其被砍伤后由陇首本地人送往德兴市人民医院治疗。其出院后听说是王某龙开枪造成童某2人受伤的。
4、同案犯邱某2松的供述，证实其弟弟邱某1打电话问其家里有没有鸟铳，说童某2人要抢他陇首的矿，可能要和童某2人打架，其说没有鸟铳，后其和邱某2旺赶到古井头，邱某2旺手上拿着一把长铳，邱某1叫其和邱某2旺赶到陇首去。到了陇首桥头时看到好多人在打架，王某龙和王福水各拿一把短铳站在桥上朝对方开了枪，邱某1已经被砍倒在弄堂里面，对方有几个人拿着砍刀准备砍他，其从地上捡起一块砖头朝对方扔去，王某龙和王福水也朝对方扔砖头。案发第二天王某龙说是王福水开枪将对方打伤的，王福水自己在乡里说他一枪就将对方放倒了。
5、同案犯邱某2旺的供述，证实其接到弟弟邱某1的电话叫其拿上一把铳到邱某2松家里坐他的车到古井头，当其拿着铳同邱某2松到了古井头时，邱某1在电话中叫他们直接去陇首，并告诉他们因为开矿的事要和童某2人谈判，弄不好要打架的，其和邱某2松到陇首的时候发现桥头已经有人在打架，有人拿刀往德兴方向追砍，于是其拿土铳走到桥头，端起铳吓唬拿刀砍人的童某2人，对方有三个人拿刀追过来砍其时，邱某2松他们就拿砖块砸那三个人，其趁机爬起来跑掉，铳掉在地上没捡，对方就把地上的铳捡起来走了。案发现场其看到王福水手上拿着两把短铳站在陇首大桥桥头，案发第二天王福水对邱某2旺说王福水在现场开了枪，还说邱某2旺胆子小，在现场不敢开枪。
6、同案犯王某龙的供述，证实其和邱某1商量好带些人去矿山，省得没面子，邱某1在家里打电话联系人约好在古井头碰头，后来大家去了陇首，其和邱某1、王福水三人刚下车时就有十来个人拿着砍刀追他们，王福水拿了两把短铳对追他们的人开了两枪，其从王福水手中拿了一把短铳过来威胁追其的人不要靠近，邱某2旺手里拿了一把长铳，后其和邱某2松从地上捡起砖块朝对方扔去。
7、同案犯陈永东的陈述，证实2013年11月9日下午在陇首斗殴现场看到王福水、张某5等人，其中邱某1伤得很严重。
8、同案犯张某5的陈述，证实2013年11月9日下午，王福水、王某龙、邱某1坐邱某1的车子去陇首找童某2人打架，后来邱某1的车停在丁友亮饭店门口，邱某1等人不在车上，听说邱某1被砍伤了。
9、同案犯翁某的供述，证实2013年11月9日下午，其看到邱某1的车停在丁友亮饭店门口，车子方向盘和驾驶室窗口都有血迹，后来其看到王某龙和王福水，王某龙说邱某1伤得很严重。
10、同案犯童腮顺的供述证实，其到董某1平家和董某1平商量好找几个人一起去陇首，董某1平到俞某2家拿了几把砍刀，后其对郑某、董某2、张某1等人说去赚钱，赚了钱每个人都有份，谁要是愿意和其一起去就拿一把砍刀，不愿意的话就不要去，之后其和董某1平、童某1、俞某2、张某1、董某2、郑某每人拿了一把砍刀走路去矿山，之后其七人持砍刀到了玉龙饭店，听到一声枪响，其第一个拿着砍刀冲出去，看到门口停了七八辆车子，邱某1从第二辆车上下来，左手拿着电棍，右手拿一把短铳，副驾驶室上下来一个人从腰间拿出两把短铳，其拿着砍刀朝邱某1追过去，邱某1跑了后其看到桥头上的德兴人朝其这边人开了好几枪。其供述还证实何万文参与了2013年11月9日下午在陇首的打架事件。
11、同案犯俞某2的供述证实，其在明确要求其提供刀具并去参与打架的情况下，提供了四把砍刀并积极参与聚众斗殴且砍伤邱某1的事实。
12、同案犯董某1平的供述证实，其为与邱某1争夺矿山，纠集俞某2等人与邱某1方聚众械斗，从俞某2处拿了四把砍刀，俞某2、何万文等人将邱某1砍伤，张某1被土铳打伤。其供述还证实童某1说何万文砍邱某1砍得好厉害。
13、同案犯张某1（被害人）的供述证实，其同何万文、董某1平、童腮顺、童某1、俞某2等人持刀聚众斗殴，在斗殴过程中张某1被叫王福水的德兴人持土铳打中受伤。其供述还证实何万文参与了此次打架事件。
14、同案犯董某2的供述证实，其与何万文、董某1平、童腮顺、童某1、俞某2等人为争夺矿山持刀同德兴人聚众斗殴。
15、证人方某的证言证实，2013年11月9日11时许，其吃完午饭在俞某2家里玩，接到外号“腮平”（即董某1平）的电话问其在哪里，其告知在俞某2家，过了一会儿董某1平就直接到俞某2房间了，并告诉他们怀玉乡陇首村有一个比黄金还贵重的矿，但已经有人在开采了，叫他们和他去看一下，有可能会打架，董某1平还从俞某2家里拿了四把砍刀用衣服包着放到老揭（童腮顺）开的黑色桑塔纳后备箱里，当时其看到后备箱里已经有好多把砍刀了。快到陇首的时候，大家下车，其看到董某1平、童某1、董某2、郑某五人从童腮顺的车子里下来，并听童腮顺说到陇首可能会打架，拿砍刀的人每人分一份股份。接着童腮顺、董某1平、董某2、郑某等八人就带着砍刀去矿山了，结果在矿山上没看到人，一行人又去了陇首饭店，在等上菜期间童腮顺看到一个三十多岁的男子从车上下来，便对大家说就是这个人，于是其和俞某2、何万文等就拿着砍刀冲出去了，朝这个男子砍过去，双方开始打架，这名三十多岁，身材粗壮的男子是被童腮顺、何万文等人砍伤的。
16、证人汤某的证言证实，2013年11月9日下午，其在樟树碰到朋友童腮顺和董某1平，他们便叫其一起去陇首收茶饼，并叫了另外两个人坐其车子去接张某1。快到陇首的时候碰到了董某1平和童腮顺开的车子，其车上三个人就都下车了，还看到董某1平等人手上拿着一把砍刀往路口走，当时其感觉董某1平是去打架的，所以过了几分钟便离开了。
17、证人洪某的证言证实，2013年11月9日，其在厂里的时候，董某1平、俞某2几个人到其厂里，其问他们是来做什么的，董某1平等人说是来打架的，其叫他们不要打了，后来接到邵某的电话叫其去家里吃饭，在去的路上董某1平打电话叫其回厂里接他们去玉龙饭店吃饭，其又掉头接董某1平、俞某2、方某、郑某、何万文等人到玉龙饭店吃饭，将他们送到玉龙饭店后其就一个人去了邵某家吃饭去了。吃过饭后回樟村，路过玉龙饭店便将俞翔翔、方某、何万文三人带回樟村了。到了晚上，其才听妻子说了他们打架一事。
18、证人张某2的证言证实，2013年11月9日17时20分许，其接到张某1的电话说其受了枪伤，其便叫朋友到陇首去接张某1并直接送到玉山县中医院，医生从张某1的左、右手、胰腺三处各取出了一枚铳的子弹，并告知张某1腿上还有三颗子弹暂时不能取。
19、证人程某（陇首村村委会主任）的证言证实，2013年11月9日下午5时许，童某2有一伙人在丁有亮饭店里面吃饭，大概在5时20分左右从德兴方向来了七八个人到了丁有亮饭店，童某2那伙人就拿着砍刀追砍德兴来的那伙人，德兴一方拿着土铳，往德兴方向跑，这时其突然听到“砰”的一声。后来听当地的百姓说童某2这边的人被土铳打伤了，童某2这伙人继续往德兴方向追。
20、证人张某3的证言证实，2013年11月9日17时20分许，其经过王元金超市门口时，看到玉山这边的人拿着砍刀追德兴人，并看见德兴那边有个穿着白衬衫的中年男子右手臂受伤了，满脸都是血蹲在路边，后来这两伙人又到陇首大桥那边又打了一阵，其听到四五声枪响，开始其认为是吓唬人的，后来听说玉山这边有人被枪打中。
21、证人夏某的证言证实，2013年11月9日17时20分许，其在家门口看到德兴方向一辆黑色的小车开向陇首并停在陇首大桥上，从车上下来二三个人，其中两个人手上各拿了一把铳，玉山这边四五个拿着砍刀的人看到他们下车就冲了过去，拿铳的那伙人就退回德兴方向，拿砍刀的这伙人追到陇首大桥后，其听到铳响，就知道他们开始打架了，后来怎么打的其不清楚。
22、证人张某4的证言证实，其在陇首安塘地方买了900亩山场准备用来种树，2013年11月6日上午，其听说邱某1在安塘电站那里挖磁土，其怕挖到其山场就赶到那里，看到其山场已被挖了一些同时看到邱某1一伙人拿着一米来长的棍子站在车边上，另一辆越野车边上有个年轻人拿着砍刀，其让他们不要打架，拿砍刀的人问其是做什么的，其说是该山场的山主，拿砍刀的人说这地都是征收的，让其死回去并打了其一巴掌，其由于害怕就回家了。
23、证人俞某1的证言，证实了其了解政策后劝说何万文投案自首。
24、鉴定意见书、玉山县公安司法鉴定中心的说明，证实张某1、邱某1的损伤程度均为重伤二级。
25、玉山县公安局治安警察大队情况说明，证实何万文、王福水的归案经过，2016年5月20日，被告人何万文主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实。
26、刑事判决书，证实了同案犯已判刑，同案犯邱某1、邱某2松、王某龙各赔偿了被害人张某1经济损失人民币2万元，被告人何万文有犯罪前科的事实。
27、谅解书，证实了2016年6月14日，何万文家属赔偿了被害人邱某1各项经济损失计人民币25,000元，被害人邱某1对何万文的行为表示谅解。
28、同案犯郑某的供述、弹珠照片、搜查证、扣押物品清单及砍刀照片、收缴凭证、户籍信息等附卷为据。
29、玉山县中医院出具的出入院记录、医疗费发票、费用明细、CT报告单等，证实了被害人张某1因伤入院治疗以及所花费医疗费98,341.01元等事实。
上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人王福水、原审被告人何万文持械参与聚众斗殴，其二人的行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人王福水提出其没有拿过土铳，也没有参加现场的打架，请求二审法院依法改判的意见，经查，该意见与同案犯邱某2松、邱某2旺、王某龙关于王福水案发时拿着短铳站在桥头朝对方开过枪的供述，及同案犯陈永东关于在案发现场看到王福水、张某5等人、邱某1伤得很重的供述不符，故该意见本院依法不予采纳。另外，上诉人王福水的刑期应从2016年5月29日起至2018年5月28日，原审判决刑期计算错误，本院依法在此裁定予以更正。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 欢
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一七年四月六日
书记员 郑项同