重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6420号
上诉人（原审被告)：重庆博野建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊转盘红锦大道498号附11-12。
法定代表人：夏小洪，总经理。
委托诉讼代理人：钟富胜，男，汉族，1951年12月27日出生，住重庆市江北区，系公司员工。
委托诉讼代理人：赵海波，重庆乾信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：赵仲秋，男，1950年8月14日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：李正福，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。
原审被告：杨鲜明，男，1969年2月16日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人重庆博野建筑工程有限公司（以下简称“博野公司”）因与被上诉人赵仲秋、原审被告杨鲜明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2015）巴法民初字第01130号民事判决提起上诉。本院受理后，依法由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴组成合议庭，审理了本案。上诉人博野公司的委托诉讼代理人钟富胜、赵海波、被上诉人赵仲秋及其委托诉讼代理人李正福、原审被告杨鲜明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博野公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、赵仲秋受伤时，现场人员杨鲜明并未安排赵仲秋上脚手架，杨鲜明在赵仲秋上脚手架之前还进行制止，赵仲秋不是被模板砸伤，而是从脚手架上摔下来的；二、赵仲秋的住院天数自2014年9月29日起只有5天，不是22天，且根据病历不排除赵仲秋存在二次受伤；三、赵仲秋作为资深木工，明知自己已经达到退休年龄，还不听从现场管理人员的指挥，未系安全带强上脚手架受伤，不遵守施工安全规则，赵仲秋存在主要过错，应当至少承担80%的责任。
赵仲秋辩称，其因法律知识欠缺，错过了上诉期限，丧失了上诉的法律救济，希望二审法院综合全案依法改判。主要理由：一、原审法院已经查明了博野公司与赵仲秋之间是雇佣关系，雇主博野公司应当对雇员所受伤害依法应当承担无过错赔偿责任，赵仲秋不存在故意或重大过错，博野公司在一审时没有证据证明赵仲秋存在重大过错或故意，不存在减轻博野公司赔偿责任，一审法院划分责任无事实和法律依据；二、一审不予主张赵仲秋配偶的被扶养人生活费不合符法律规定，不应因为赵仲秋有子女，就免除赵仲秋的扶养义务；三、赵仲秋的配偶系城镇居民，其父母虽是农村户口但从2011年起在城镇生活，以上被扶养人生活费均应该按照城镇居民且以扶养人的收入标准计算；四、原审法院以年收入除以365天来计算误工费于法无据，应该按照除以月工作天数21.75天计算；五、赵仲秋入院时肋骨里有血，有血的肋骨看不出骨折，住院治疗后经复查才发现其他肋骨骨折。
杨鲜明辩称，对一审判决及博野公司上诉请求及事实与理由均无意见。
赵仲秋向一审法院起诉请求：判令被告赔偿赵仲秋医疗费869.28元、误工费24600元、护理费2640元、住院伙食补助费2200元、营养费5000元、交通费2000元、残疾赔偿金83276元、被抚养人生活费48369元、精神抚慰金10000元、鉴定及检查费1753元，并承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，杨鲜明系博野公司雇请的工程施工现场管理人员，担任博野公司承建的位于重庆市万盛区“动漫城展示中心项目工程”木工班组组长。2014年9月29日，赵仲秋受博野公司雇请，到博野公司承建的位于万盛街道花卉园居委会地段的动漫城展示中心项目工程修水沟涵洞。赵仲秋在撬第一块模板时，被后面几块模板随其一起脱落，砸伤胸背部。当日，赵仲秋被杨鲜明送往重庆市万盛区人民医院住院治疗，经诊断为：左侧第2-9肋骨骨折伴双侧胸腔积液和左肺下叶部分不张等。赵仲秋住院治疗22天，用去医疗费4951.28元，其中杨鲜明垫付4500元。赵仲秋另自行垫付门诊费418元。杨鲜明另垫付门诊费1019.8元。2014年10月21日、11月21日，重庆市万盛区人民医院出具疾病诊断及休息证明书，建议赵仲秋共休息两月。2014年11月10日，重庆市巴南司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：赵仲秋为九级伤残。赵仲秋自行垫付鉴定费1753元。2015年10月26日，杨鲜明对赵仲秋的伤残等级申请重新鉴定。经一审法院委托，2015年12月3日，重庆市獒鉴司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：赵仲秋为九级伤残。
一审法院另查明，赵仲秋系农村居民。事故前一年在建筑工地做木工工作，并居住在工地。赵世泽（1924年6月29日出生）系赵仲秋之父，王在荣（1925年3月2日出生）系赵仲秋之母，均系农村居民，共育有一名子女。赵仲秋多次要求被告赔偿经济损失未果，现诉至一审法院，审理中，双方意见分歧，故一审法院调解未果。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。本案中，赵仲秋在博野公司承建的工地上做工，双方已形成事实雇佣法律关系。赵仲秋受雇于博野公司在施工过程中，在工地上撬模板时，被脱落的模板砸伤，博野公司侵害他人造成人身损害的，应当承担民事侵权责任，故对博野公司提出赵仲秋与被告博野公司未形成雇佣关系的抗辩意见，不予采纳。赵仲秋作为具有二十几年工作经验的木工，在施工过程中未尽到安全注意义务，具有疏忽大意的过失，故应减轻被告的责任。杨鲜明系博野公司员工，与赵仲秋不存在雇佣法律关系，故杨鲜明在本案中不承担民事赔偿责任。故根据博野公司及赵仲秋在本次事故中的作用及过错程度，一审法院认为博野公司应承担本次事故损失的60%、赵仲秋自行承担承担本次事故损失的40%的民事责任较为适宜。赵仲秋诉请博野公司赔偿，理由正当，一审法院对其合理损失应予支持。
经审查，结合赵仲秋诉请，一审法院确认赵仲秋因本次事故所造成的各项损失为：1、医疗费6389.6元（其中杨鲜明垫付5519.8元，赵仲秋垫付869.8元）；2、营养费，因无相关医嘱或司法鉴定机构意见，不予主张；3、护理费2200元（100元/天×22天），赵仲秋提供护理人员实际造成误工损失的证据不够充分，护理费一审法院参照当地护工工资标准计算；4、住院伙食补助费1100（50元/天×22天）；5、误工费9317元，赵仲秋虽已满60周岁，但其已实际产生了误工费损失。因赵仲秋无固定收入，一审法院按其相近行业即建筑业平均工资计算，即41472元/年÷365天/年×82天（住院22天+医嘱休息60天）；6、残疾赔偿金80470.4元，（25147元/年×16年×20％），赵仲秋提供的证据可以证明其在城镇居住一年以上且有正当生活来源，故残疾赔偿金应按城镇标准计算；7、交通费酌情主张300元；8、鉴定费1753元；9、被扶养人生活费15966元（父亲7983元/年×5年×20％+母亲7983元/年×5年×20％﹚，赵仲秋仅提供证明，没有房屋租赁合同、房产证等相关证据相佐证，不能证明赵仲秋父母在城镇居住一年以上，故被扶养人生活费按农村标准计算。因赵仲秋的配偶张天寿生育有成年子女，故应由其子女赡养，对赵仲秋主张的其配偶的被扶养人生活费，不予主张；10、精神抚慰金酌情主张4000元。综上，赵仲秋因此次事故造成的损失共计121496元，应由博野公司承担60%的民事赔偿责任计72897.6元（121496元×60%），扣除杨鲜明垫付的5519.8元，还应向赵仲秋支付67377.8元。杨鲜明垫付的5519.8元，由其与博野公司自行结算。其余损失由赵仲秋自行承担。为此，依据相关法律规定，一审法院判决如下：一、重庆博野建筑工程有限公司赔偿赵仲秋各项损失67377.8元；二、驳回赵仲秋对杨鲜明的诉讼请求；三、驳回赵仲秋的其它诉讼请求。上述第一项，限本判决生效后十五日内履行，逾期支付应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4040元，减半收取2020元，由赵仲秋承担808元，重庆博野建筑工程有限公司承担1212元（本案案件受理费系赵仲秋立案时垫付，由被告在给付上述款项时一并支付给赵仲秋，一审法院预收的案件受理费不作清退）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审对一审审理查明事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵仲秋如何受伤的问题，博野公司虽诉称赵仲秋不是被模板砸伤而是从脚手架上摔下来的，并未安排赵仲秋上脚手架且在其上脚手架之前还进行制止的理由；但博野公司并未举示充分证据对此加以证明，也与赵仲秋受伤入院时第一时间主诉“重物砸伤左侧胸部疼痛3小时”不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赵仲秋住院天数及是否存在二次受伤的问题，赵仲秋的出院记录病历明确记载：赵仲秋自2014年9月29日18时23分入院至2014年10月21日08时37分出院，住院天数22天，且病历中也未发现赵仲秋存在二次受伤的相关诊治记载，博野公司提出赵仲秋受伤只住院5天且不排除二次受伤的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于本案责任比例划分的问题，博野公司提出赵仲秋不听从现场管理人员的指挥、不遵守施工安全规则、未系安全带强上脚手架受伤存在主要过错至少应承担80%的责任的上诉理由；一审法院根据当事人在本次事故中的作用及过错程度并结合相关法律规定，认定博野公司、赵仲秋分别承担本案损失60%、40%的责任并无不当，本院予以维持。关于赵仲秋要求二审依法改判本案的问题，因赵仲秋在本案中系作为被上诉人参加诉讼，其并未在本案法定的上诉期限内提起上诉，而法律明确规定第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故对赵仲秋在二审答辩过程中所涉的依法改判问题缺乏法律依据，本院不予审查。
综上所述，上诉人重庆博野建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4040元，由上诉人重庆博野建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 潘建兴
二〇一六年十月九日
书 记 员 孙 翠