重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7542号
上诉人(原审被告）：王宏。
委托代理人：胡政武，重庆大工律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘权。
被上诉人(原审原告)：刘兴连。
二被上诉人共同委托代理人：江模国，重庆石松律师事务所律师。
原审被告邓清轩，男，1963年5月12日生，汉族，住重庆市永川区人民大道***号**幢附2-1。
上诉人王宏因与被上诉人刘权、刘兴连，原审被告邓清轩房屋买卖合同纠纷一案，不服永川区人民法院(2016)渝0118民初4188号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2014年11月24日，刘权、刘兴连与王宏、邓清轩双方签订《房屋买卖合同书》，约定王宏、邓清轩（甲方）自愿将其位于永川区人民大道333号26幢附2-1号的门面（现该房屋产权处于银行抵押状态）一套售予刘权、刘兴连（乙方），建筑面积791.85平方米，房屋总价款为5107000元，于2014年11月24日支付定金100000元；于2015年1月15日之前支付首付款1500000元，用于还清甲方银行贷款并取出房产证；余款3507000元通过银行按揭贷款支付，贷款金额以银行审批为准，不足部分在双方办理产权过户时支付。合同第五条约定：甲方保证其售卖给乙方的房屋产权清楚，无他项权利设定或其他纠纷。乙方买房后，如该房屋产权有纠纷，影响乙方权利的行使，概由甲方负责清理，并承担由此给乙方造成的损失。第六条约定：在本合同执行中，任何一方行为违反本合同条款，由违约方支付给对方违约金人民币200000元，并支付中介方中介费10000元。合同签订后，刘权、刘兴连于2014年11月24日向王宏、邓清轩支付定金100000元，于2014年12月8日向王宏、邓清轩支付第二笔房款1500000元。2015年4月13日，刘权、刘兴连与王宏、邓清轩双方签订《补充协议》，载明“由于乙方（刘权、刘兴连）办理银行按揭贷款迟迟没有落实，经甲乙双方友好协商，达成如下条款：一、乙方同意甲方（王宏、邓清轩）在乙方银行按揭贷款办理完成前将门面对外出租；二、该门面租金在乙方购买该门面的余款全部付给甲方前，租金归甲方所有。从乙方将购买该门面的全部资金付给甲方后的第二日起，该门面租金归乙方收取，甲方签订的门面租赁合同同时转给乙方”。
另查明，涉案门面的原始房地产权证于2014年12月12日办理了解除抵押登记，并保存于刘权、刘兴连处。后王宏、邓清轩将原始房地产权证办理了公告挂失，进行了补办，并以补办的房地产权证于2015年10月30日在重庆农村商业银行股份有限公司永川支行将涉案门面重新设置抵押。王宏、邓清轩陈述该抵押贷款的金额为400多万元。
庭审中，双方均认可在合同履行过程中双方曾有协商对涉案门面进行分割，由一个证分为两个证，仅由刘权、刘兴连购买其中一部分的方案，但双方最终未达成一致协议。该协商期间，王宏、邓清轩向有关职能部门提出了分割申请，已经得到了部分职能部门如中山路派出所、城乡建设委员会、永川规划局的审批同意，但最后还需国土资源和房屋管理局审批。
刘权、刘兴连一审诉称，刘权、刘兴连于2014年11月24日与王宏、邓清轩签订了《房屋买卖合同书》，约定王宏、邓清轩将其位于重庆市永川区人民大道333号26幢附2-1的商铺出售给刘权、刘兴连，总成交价格为5107000元。协议签订后，其按约向王宏、邓清轩支付了前两期购房款共计1600000元，余款以办理银行按揭的方式支付，但在其申请贷款审核的过程中，因王宏、邓清轩将房屋另行设置贷款抵押而无法实现。现王宏、邓清轩私自设置贷款抵押并导致刘权、刘兴连申请的银行按揭贷款无法通过审核，王宏、邓清轩行为已构成严重违约，现要求解除双方于2014年11月24日签订的《房屋买卖合同书》，由王宏、邓清轩退还购房款1600000及资金占用利息（以1600000元为本金，从2016年5月9日起按人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；由王宏、邓清轩支付违约金200000元；由王宏、邓清轩承担保全费和诉讼费。
王宏、邓清轩一审辩称，其已经履行了合同内容，不能申请贷款是因刘权、刘兴连自己的原因无法办理贷款，其不同意解除合同，要求继续履行合同，保全费应由刘权、刘兴连自己承担；涉案房屋重新设置抵押并不影响房屋买卖合同继续履行，也不构成违约，因为王宏、邓清轩在办理产权过户前消除抵押就不构成违约，而本案还未到必须消除抵押的时候，根据合同的约定，刘权、刘兴连应当先行办理审批手续并付清购房余款后才办理产权过户手续，但刘权、刘兴连至今未取得银行贷款审批手续，也未付清购房余款，故刘权、刘兴连以王宏、邓清轩设定抵押为由认为王宏、邓清轩根本违约，不能继续履行合同，没有任何依据，综上要求驳回刘权、刘兴连诉讼请求。
一审法院认为，双方签订的《房屋买卖合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定的内容全面的履行。本案中，双方虽然在履行合同中有协商变更合同内容的情形，但最终并未达成一致协议，故在合同未被解除或变更的情况下，双方当事人仍应按照诚实信用原则，全面的履行合同。但王宏、邓清轩在合同履行过程中明知房地产权证在刘权、刘兴连处保存，却私自将该房地产权证挂失，并在重新补办后未征得刘权、刘兴连同意的情形下设置抵押，且抵押金额为总房款的80%以上，严重违反诚实信用原则。同时，根据建设部《房屋登记办法》相关规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权需征得抵押权人的书面同意，否则，房屋登记机关对房屋所有权转移登记不予办理。因此，王宏、邓清轩辩称对涉案房屋设置抵押并不影响合同履行的意见不能成立，王宏、邓清轩设置大额抵押的行为足以影响刘权、刘兴连对该房屋权利的行使和期待，已经构成造成法律上的履行不能，已构成根本违约，现刘权、刘兴连以此为由要求解除双方之间的房屋买卖合同，符合法律规定，该院予以支持。根据双方合同约定，任何一方违约应支付对方违约金200000元，故刘权、刘兴连要求王宏、邓清轩支付违约金200000元，符合双方合同约定，该院予以支持。合同解除后，双方应当相互返还财产，即刘权、刘兴连要求王宏、邓清轩退还购房款1600000元，符合法律规定，该院予以支持。关于刘权、刘兴连要求王宏、邓清轩支付的资金占用利息，因双方对此并无合同约定，刘权、刘兴连的该项请求无法律依据，故该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、解除刘权、刘兴连与王宏、邓清轩于2014年11月24日签订的《房屋买卖合同书》；二、由王宏、邓清轩于本判决生效后15日内退还刘权、刘兴连购房款1600000元；三、由王宏、邓清轩于本判决生效后15日内支付刘权、刘兴连违约金200000元；四、驳回刘权、刘兴连其他诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取10500元，由王宏、邓清轩负担。
王宏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判驳回刘权、刘兴连的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由刘权、刘兴连承担。主要事实和理由:1.由于刘权、刘兴连的原因，长时间不能办理按揭贷款，刘权、刘兴连的行为构成根本违约。王宏因急需用现金，双方于2014年11月24日签订了《房屋买卖合同书》，合同签订之后，王宏、邓清轩多次要求履行合同，但由于刘权、刘兴连的原因，合同迟迟不得履行。2.由于刘权、刘兴连的原因，10个多月未与银行完成按揭贷款合同，无法办理按揭无法支付购房款，多次要求只要一半房屋，王宏、邓清轩被迫向相关部门申请分割房屋，充分说明刘权、刘兴连无履约能力。为减少损失，双方签订《补充协议》，其后的六个月时间，刘权、刘兴连仍未能办理按揭贷款，构成根本违约。2.刘权、刘兴连未能办理按揭贷款，与王宏、邓清轩的房屋上抵押的存在与否无关。银行审查能否贷款，主要审查贷款人是否符合贷款条件，刘权、刘兴连无任何证据证明系因房屋问题办不了按揭贷款，在2015年10月30日之前，房屋并未设定抵押，刘权、刘兴连也未办理按揭贷款，而王宏、邓清轩办理了抵押贷款，说明刘权、刘兴连未办理按揭贷款的原因并非房屋的问题。3.房屋交付刘权、刘兴连之前，房屋的所有权属于王宏、邓清轩，有权对房屋进行处理，更不影响房屋买卖合同的履行与交付，按照合同约定，房款支付完毕才交付房屋，王宏、邓清轩可以随时将抵押权涤除，将房屋交付刘权、刘兴连。只有当刘权、刘兴连付款完毕的情况之下，王宏、邓清轩不能涤除抵押权并交付房屋时，才构成违约。一审法院以未征得抵押权人的同意而否定合同不能履行是错误的。4.一审法院以王宏、邓清轩设置大额抵押的行为足以影响刘权、刘兴连对房屋权利的行使和期待。已经构成法律上的履行不能，构成根本违约，系适用法律错误。王宏、邓清轩将房屋抵押系因刘权、刘兴连不能按揭贷款而采取的自救措施，且按照王宏、邓清轩与银行的抵押合同，抵押权可以随时涤除，王宏、邓清轩亦可以随时交付房屋，并不存在法律上的履行不能。
刘权、刘兴连答辩称:一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，王宏、邓清轩与刘权、刘兴连签订的《房屋买卖合同书》第三条约定，刘权、刘兴连于2014年11月24日支付定金100000元；于2015年1月15日之前支付首付款1500000元，用于还清甲方银行贷款并取出房产证；余款3507000元通过银行按揭贷款支付，贷款金额以银行审批为准，不足部分在双方办理产权过户时支付。根据上述内容，双方对于贷款办理期限并未明确约定，如刘权、刘兴连确系自身信用原因长期无法办理按揭贷款，王宏、邓清轩可催告刘权、刘兴连支付剩余款项，刘权、刘兴连仍然不能支付剩余房款时，王宏、邓清轩可要求刘权、刘兴连承担相应的违约责任或解除双方签订的《房屋买卖合同书》，王宏、邓清轩不能以刘权、刘兴连办理贷款时间过长为由，免除其违反双方合同约定而应承担的违约责任。《房屋买卖合同书》第五条约定，甲方保证其售卖给乙方的房屋产权清楚，无他项权利设定或其他纠纷。乙方买房后，如该房屋产权有纠纷，影响乙方权利的行使，概由甲方负责清理，并承担由此给乙方造成的损失。据此，王宏、邓清轩擅自设置抵押的行为违反双方合同的约定，足以影响双方合同的履行，导致刘权、刘兴连无法办理产权过户登记，刘权、刘兴连据此要求解除双方签订的《房屋买卖合同书》符合法律规定及双方合同的约定，本院依法予以支持。故王宏、邓清轩认为刘权、刘兴连先违约，抵押并不影响双方合同的履行等上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。
综上，王宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由王宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 徐一佳