江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2013)抚刑一终字第55号
原公诉机关江西省金溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余俊，男，1985年9月6日出生于江西省金溪县，汉族，高中文化，农民，家住金溪县。2012年2月23日因涉嫌犯赌博罪被批准逮捕，2013年6月26日被逮捕。现押于金溪县看守所。
江西省金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控原审被告人余俊犯开设赌场罪一案，于2013年9月23日作出（2013）金刑初字第66号刑事判决，原审被告人余俊不服，提出上诉。2013年11月6日本院立案受理，同月13日至12月1日检察机关查阅了案卷，同月2日本院公开开庭审理了本案，原审被告人余俊到庭参加诉讼，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，2011年7月份左右，被告人余俊伙同周某1、蔡某、徐拥华、周某2、陈某、胡某、方某华(均已判刑)在金溪县秀谷某和三路跃进摩托车店开设赌场。被告人余俊占10%的股份，周某1和徐拥华各占20%的股份，蔡某、周某2、陈某、方某华、胡某各占10%的股份。2011年8月份，被告人余俊、周某1等人将赌场搬到陆某车库内，并聘请黄某1在赌场上收“斗子钱”(指抽头渔利)，每天付黄某1一百至两百元不等的工钱。2011年9月份，胡某、陈某退出赌场的股份，同时付景仁、陆某(均已判刑)入股，直到2011年9月25日案发。
被告人余俊等人开设的赌场一直用三十二只骨牌比大小进行赌博活动，每天组织十至三十余人进行赌博活动。该赌场开设的初期开每庄一百至四百元不等，随着人员及赌资的增加，每庄也增加到六百至一千元不等，最多时一庄开到五千元。开设赌场人员从中抽头渔利，该赌场抽头渔利数额累积至少在10万元以上。
被告人余俊等人除开支外，抽头渔利按股分红。
另查明，被告人余俊于2013年6月26日到金溪县公安局秀谷派出所投案，如实供述自己所犯罪行。
据以认定的证据有：被告人余俊的供述，同案人周某1、蔡某、陆某、陈某、周某2、徐拥华、胡国样、付景仁、方某的供述，证人黄某2、龚某、彭某等人的证言，归案情况说明、刑事判决书及相关书证等。
原审法院认为，被告人余俊伙同他人以营利为目的开设赌场，并抽头渔利，数额累计至少在十万元以上，被告人余俊的行为构成开设赌场罪，并是共同犯罪。被告人余俊在审理中退出全部违法所得10000元，案发后主动到公安局投案，如实供述自己所犯罪行，有自首情节，对被告人余俊可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人余俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币14000元；追缴被告人余俊违法所得10000元上缴国库。
上诉人余俊辩称，上诉人出资额占总出资额的10%，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审未认定其为从犯，属事实认定错误；上诉人具有自首情节，而两主犯周某1、徐拥华不具有自首情节，相对两主犯的量刑，建议二审对余俊作出从轻处罚。
经审理查明：认定上诉人余俊2011年7月至2011年9月25日伙同他人以营利为目的开设赌场，并抽头渔利，数额累计至少在十万元以上，案发后主动到公安局自首，有下列证据证实：
1、上诉人余俊的供述和辩解证实，他参与了在摩托车店及车库开赌场，参与人员按股分红，他和周某1、蔡某、徐拥华周某2和陈某、方某华、胡某都入了股，之后陈某、胡某退出，付景仁、陆某加入。他们开设赌场以来一共赚到了11、12万元左右，他一共分到了10000元左右。在摩托车店是蔡某“抽水”，陈某和胡某“望风”，周某2、周某1、方某华和他在场子上参与赌博，如果有人闹事周某1和他就会带头管一下。在车库开场子他和周某1管场子上的秩序，方某华和周某2“望风”，“老园”负责“抽水”。
2、同案犯周某2的供述证实，他们提供场地赌博是有股份的，他和陈某、方某华、胡某占40％股份，周某1、蔡某、余俊占40％股份，徐拥华占20％股份，赌场由周某1、蔡某负责管理，其他股东就就负责望风和占位子，共二个月左右，在车库开设赌场，聘请了黄某1在赌场上收“抽水”。开设赌场期间，他们每天组织十至三十余人用骨牌进行赌博，开庄的数量和金额根据参赌人数确定，一般为3个庄，金额为200元至1000元，最多为时开过5000元一庄。抽头渔利每庄20元至500元不等，一天“抽水”在5000元左右，总共抽了10几万元，他分到10000多元的渔利。
3、同案犯陈某的供述证实，是7月初，周某1带蔡某和余俊来他店里找到他和周某2，说在他们这里把场子开起来“抽水”。谈好由周某1、蔡某提供赌具，他和周某2提供场地。周某1和蔡某、余俊三个人占40%，徐拥华占20%、他和周某2、方某华、胡某四人占40%。周某1和蔡某提负责管理，其余人就负责“望风”。在他店上开了一个月左右。之后搬到了陆某车库内开了一个月左右，蔡某负责看场子，维持场子秩序，负责场子的经营工作。周某1负责整个赌场的运营。开设赌场期间，每天参赌的有十至三十余人。一般是开3庄，200元至1000元一庄，他们“抽水”几十元一庄，一天一般可“抽水”四五千元，加起来总共抽取红利十多万元。他分到一万多元。9月初他跟胡某怕赌博场赌大了会出事就退了股份，同时陆某和付景仁加入了股份。
4、同案犯陆某的供述证实，2011年7、8月份他就知道周某1等人在周某2的店面开赌场，他也会去赌博。大概是8、9月份，他们就把赌场搬到他车库里开，赌博用的桌子、32张骨牌等东西都是都是蔡某买好了拿到车库的，车库租金50元一天。从搬到他那里之后每天有十至三十余人用骨牌赌博，他天天去赌博，开了一个多月的时候，周某1看他输了很多钱，就叫他一起入股，他也就同意入股，入股后第四天这个赌场就被公安局查了，被抓的时候，徐拥华占二股，周某1、方某华、周某2、余俊、付景仁、蔡某、他自己都各占一股。他作为股东之一一共分到九百元左右，另外还得到一千元的租金。赌场上黄某1负责“抽水”，蔡某负责管理总的钱，其他的股东有的赌博，有的“望风”，也有的人在旁边玩。
5、同案犯徐拥华的供述证实，他是被周某1所邀入股的，当时股东分别是周某1、蔡某、周某2、陈某、方某华、胡某、余俊。在陆某车库赌场，他每天会去，赌场里的赌具是蔡某买的，他们总共“抽水”十多万元。他分得9000多元。赌场开设中途陈某、胡某退股，然后陆某、付景仁入股了。后来在陆某的车库赌了二十几天的样子，就被公安局的查了。
6、证人黄某1证言证实，8月份他从东莞回来的，蔡某就叫他到蔡某几个人开的赌场上去做事，给他100元每天，他第二天他就到赌场子上去做事。赌场是9个股东合伙开的，分别是徐拥华、周某2、方某华、蔡某、周某1、陈某、胡某、陆某、付景仁、还有一个叫余俊的在前几天退了股。在赌场上有时蔡某会给钱给他买水买烟等物品，每天蔡某给他100元。股东一天能“抽水”多少不固定，最少五千。
7、证人彭某证言证实，2011年9月25日十点钟左右，她到彭芬旅馆里面的车库赌场去看赌博，看到6、7人用32张骨牌赌博，还有两个年轻人收“斗子”钱，但都不认识。
8、归案情况说明书证实，上诉人余俊于2013年6月26日到金溪县公安局秀谷派出所投案。
9、同案犯周某1、蔡某、胡国样、付景仁、方某华的供述及同案犯的刑事判决书附卷佐证了本案的相关事实。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实且能相互印证。对上列证据及所证明的事实，均予以确认。
本院认为，上诉人余俊伙同他人以营利为目的开设赌场，并抽头渔利，数额累计在十万元以上，其行为构成开设赌场罪。上诉人积极参与赌场管理，抽头渔利按股分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人余俊能退缴违法所得10000元，且具有自首情节，可依法从轻处罚。
关于上诉人余俊的上诉理由。经查，上诉人是赌场的股东之一，并参与赌场管理，在共同犯罪中起积极作用，系主犯；一审结合上诉人在共同犯罪中的地位和作用及案发后的自首情节，已作出了相对周某1、徐拥华较轻的刑罚，其再要求从轻判处，没有法律依据，不予支持。
原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴志凌
审判员 孙卫民
审判员 吴水松
二〇一三年十二月十九日
书记员 廖亚斌