湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘0102刑初261号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人邓建平，女，1968年9月24日出生于湖南省娄底市，,汉族，小学文化，无业。因本案于2016年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2017)263号起诉书指控被告人邓建平犯诈骗罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐平出庭支持公诉，被告人邓建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年12月12日至2016年1月15日期间，朱某、吴某利用伪基站设备，在长沙市芙蓉区、开福区、雨花区，贵阳市、重庆市、成都市、昆明市等地向不特定人群发送诈骗短信1367387条。2016年12月期间，因设备出现故障，朱某让邓建平送伪基站设备的配件到贵阳。公诉机关认为被告人邓建平的行为构成诈骗罪（未遂），系从犯，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人邓建平对公诉机关的指控未提出异议。
经审理查明：2015年11月份，朱某（已被判刑）以每月3000元底薪和每天200元的补贴雇佣吴某（已被判刑），并提供一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机，让吴某发送诈骗短信。
朱某用诈骗所得每月向其前妻被告人邓建平支付女儿的生活费，邓建平知道朱某在外发送诈骗短信赚钱。2015年12月12日，朱某、吴某在贵阳市发送诈骗短信时，因伪基站设备出现故障，朱某让邓建平从娄底送伪基站设备的配件到贵阳。朱某将伪基站设备修好后，继续发送诈骗短信。
2015年12月12日至2016年1月15日期间，朱某、吴某在长沙市芙蓉区、开福区、雨花区，贵阳市、重庆市、成都市、昆明市等地假冒招商银行95555、建设银行95533、工商银行95588等银行电话向不特定人群发送内容为：“尊敬的招行用户：您的手机银行将于今日失效，请立即登陆我行网址wsp.cmbths.com重新补录验证，逾期银行卡作废处理【招商银行】”、“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%现金，请登录手机网ccb.bzfcd.com查询兑换，逾期作废【建设银行】”等诈骗短信。张某等60余人收到上述短信后按照提示操作后发现其银行卡被消费，随后报警。
吴某发送诈骗短信后为了确认每天的工作量，对发送的诈骗短信截屏并保存于“苹果”4型手机内。
2016年1月15日20时许，公安民警在长沙市城南路与韶山路交叉口附近将吴某抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机。经过湖南天网电子数据司法鉴定中心提取并固定。经统计，2015年12月12日至2016年1月15日期间，共计发送诈骗短信1367387条。
经长沙市无线电监测站检测，公安机关扣押的吴某携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。
同案吴某、朱某分别因本案被判处有期徒刑五年六个月、六年。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、线索来源及抓案经过、扣押物品清单及照片证明，（1）2016年1月15日20时许，公安民警在长沙市城南路与韶山路交叉口附近将吴某抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机；（2）抓获被告人邓建平的经过；
2、《无线电发射设备技术鉴定报告》证明，公安机关扣押的吴某携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征；
3、《湖南省天网电子数据司法鉴定中心检验报告》、手机截图照片证明，经湖南天网电子数据司法鉴定中心提取并固定，已发送的诈骗短信1367387条；
4、同案朱某、吴某的供述证明，两人利用伪基站发送诈骗短信的情况；朱某的供述还证明邓建平系其前妻，邓知道他在外通过发送诈骗短信赚钱；
5、（2016）湘0102刑初636号、（2017）湘0102刑初358号刑事判决书证明，朱某、吴某因本案被判刑的情况；
6、被告人邓建平的户籍资料证明，邓建平的基本情况；
7、被告人邓建平的供述证明的内容与审理查明的事实一致。
本院认为：被告人邓建平以非法占有为目的，向不特定的多数人发送手机短信实施诈骗，发送诈骗短信1367387条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人邓建平起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人邓建平已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人邓建平到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人邓建平此次犯罪系初犯，主观恶性小，对其适用缓刑不致再危害社会。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决如下：
被告人邓建平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓佳
人民陪审员 甘炯宇
人民陪审员 彭建国
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 罗秋月
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。