广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终58号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁彬荣，绰号“三毛”，男，1982年8月24日出生，汉族，初中文化，经商。户籍地广东省肇庆市德庆县。因本案于2016年2月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人陈凤仪、廖锡培，广东砚正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄成团，曾用名黄侣智，男，1982年10月3日出生，汉族，小学文化，工人。户籍地广东省云浮市罗定市。因本案于2016年4月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人黄明华，广东长科律师事务所律师。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人梁彬荣、黄成团犯非法采矿罪一案，于2017年1月11日作出（2016)粤1283刑初279号刑事判决。原审被告人梁彬荣、黄成团不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员林小红出庭履行职务，上诉人梁彬荣及其辩护人陈凤仪、廖锡培、上诉人黄成团及其辩护人黄明华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年6月至9月6日期间，被告人梁彬荣聘请梁某1、郭某3、郭某4、郑某、韦某刚、韦某强、李某百（均已被判刑），并由被告人黄成团伙同陈某2成（在逃）负责管理，在未取得河道采砂许可证的情况下，利用“粤东莞工0038”抽砂船去到肇庆市高要区禄步镇圩镇对开西江河段盗采河砂，共盗采河砂约30晚，每晚盗采河砂约3000至4000立方米。在6月12日至6月25日期间，“粤东莞工0038”抽砂船共盗采了9个晚上，共27500立方米的河砂（价值人民币2200000元）。
上述事实有物证抽砂船、搜查笔录及照片、抓获经过、转账业务收付款回单、进销存账簿等书证、鉴定意见、证人陈某1、郭某1、郭某2等证人的证言及辨认笔录、同案人郭某3、郭某4、梁某1等人的供述及辨认笔录、被告人梁彬荣、黄成团的供述与辩解及辨认笔录等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人梁彬荣、黄成团未取得河道采砂许可证结伙擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人梁彬荣归案后供述了其购买船只后到禄步镇西江河段实施非法采砂的行为，但不承认租用船只期间非法采砂的事实和采砂数量，没有如实供述罪行的情节，基于其当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚；被告人黄成团归案后曾供述自己参与非法采矿的罪行，但有翻供的情节，基于其在庭审中当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人黄成团亦是受聘于被告人梁彬荣，在被告人梁彬荣的指挥下到船上参与非法采砂，收取工资报酬，在与被告人梁彬荣的共同犯罪中起辅助作用的，可认定其是从犯，依法应当减轻处罚。对于随案移送的涉案工具（现由公安机关保管、管理）“粤东莞工0038”抽砂船一艘，是被告人梁彬荣结伙犯罪所用的本人财物，依法予以没收，交由负责保管、管理的公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条的规定，判决：一、被告人梁彬荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人黄成团犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、随案移送（现由公安机关保管、管理）的“粤东莞工0038”号抽砂船一艘，依法予以没收，交由负责保管、管理的公安机关依法处理。
上诉人梁彬荣上诉提出：1、鉴定意见中“陈某1购买的11200方某”与证人陈某1的证言中提到的“第一次购买的1600方某”不一致，鉴定客体11200方某没有现场照片，未经梁彬荣确认，无法证明是梁彬荣利用“粤东莞工0038”抽砂船抽取，且鉴定机构没有合法资质。2、证人陈某1陈述购买的11200方某不是向梁彬荣购买的，而是向与梁某2有利益牵连的另一只砂船购买。3、梁彬荣不是“粤东莞工0038”抽砂船的船主，只是该船的管理人员，该船船主是江某强，原判认定犯罪主体错误，且将该船没收，损害了船主江某强的权益；4、2016年12月1日实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“在河道管理范围内采砂”以非法采矿定罪处罚，梁彬荣在河道管理范围内采矿的行为发生在2016年12月1日前，不应认定为《刑法》第三百四十三条的非法采矿行为。5、请求调取“粤东莞工0038”抽砂船的GPS定位信息。6、请求对上诉人梁彬荣从轻处罚，处三年以下有期徒刑并适用缓刑，降低罚金，并将“粤东莞工0038”抽砂船退还给权属人江某强。
上诉人梁彬荣的辩护人为其辩护提出：1、梁彬荣于2015年8月21日与郭某1签订转让合同前的一个月即7月21日才接管“粤东莞工0038”抽砂船，在其接管砂船之前的6月份，船是由郭某1管理，并由郭某2负责记账；2、肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初21号刑事判决书认定同案犯陈某2成等人于2015年7月14日盗采河砂1600立方米以每立方米36元的价格卖给陈某1，梁彬荣、黄成团与陈某2成等人是共同犯罪，但认定的犯罪事实却不同，同案不同判；3、破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数据应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，本案的鉴定意见不是省级以上地质矿产主管部门出具，且鉴定人是助理职业鉴证师，没有合法的鉴定资格；4、原审公诉机关因梁彬荣归案后没有如实供述自己的罪行，建议酌情予以从重处罚，原判对该量刑建议予以采纳不当。5、申请对涉案河砂的价值重新鉴定，委托省级以上地质矿产主管部门鉴定，并对书证进销存账簿的笔迹进行鉴定。6、河砂是否属于矿产资源并不确定。
上诉人黄成团上诉提出：1、2016年12月1日实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“在河道管理范围内采砂”以非法采矿定罪处罚，黄成团在河道管理范围内采砂的行为发生在2016年12月1日前，不应认定为《刑法》第三百四十三条的非法采矿行为。2、黄成团不属于管理人员，只是受雇于他人提供劳务，应当从轻处罚，一审量刑倚重。综上，请求对上诉人黄成团从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，降低罚金。
上诉人黄成团的辩护人提出的辩护意见与上诉人梁彬荣的辩护人提出的辩护意见一致。
肇庆市人民检察院提出：1、证人郭某2、梁某1、同案犯韦某刚等人均反映2015年6月12日至6月25日“粤东莞工0038”抽砂船盗采河砂9晚共计27500立方米，上诉人梁彬荣亦供述其在租船期间盗采河砂，每平方米给郭某1人工费12元，公安机关扣押的进销存账簿记录也记录了2015年6月12日至6月25日“粤东莞工0038”抽砂船盗采河砂9晚共计27500立方米的情况，证据能够相互印证；2、肇庆港口海事处出具的《关于的复函》反映，通过广东海事局智慧海事监管服务平台核实，2015年6月1日至9月5日，该船在辖区无AIS信号（即GPS定位信息）；3、虽然书证材料中反映“粤东莞工0038”抽砂船的船主是江某强，但郭某1的证言与梁彬荣的供述相互印证，均反映梁彬荣用江某强的名字签订购船合同并支付货款，另有多名证人证言反映，梁彬荣给船上的工人发工资，并指挥船的作业，“粤东莞工0038”抽砂船的真正所有者是梁彬荣，对于其犯罪所用的财物，应予以没收；4、上诉人黄成团自2015年7月上船后，梁彬荣会通过手机信息通知其开工，其联系运砂船来运砂后，收取现金，多名证人证言及同案犯供述均反映，黄成团是船上的管理人员，应当追究其刑事责任；5、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理，因此本案应适用2016年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，梁彬荣、黄成团未取得河道采砂许可证擅自采矿，已构成非法采矿罪；6、上诉人梁彬荣、黄成团盗采河砂27500方，价值人民币2200000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，情节特别严重，论责应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判综合考虑各量刑情节，对梁彬荣处有期徒刑三年六个月，鉴于黄成团受雇于梁彬荣，在共同犯罪中起辅助作用，认定其为从犯，予以减轻处罚，处有期徒刑二年，原判量刑合法合理，应予以维持。综上，原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑恰当，上诉人梁彬荣和黄成团的上诉理由不成立，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2015年6月12日至6月25日，上诉人梁彬荣向郭某1租用“粤东莞工0038”抽砂船，在未取得河道采砂许可证的情况下盗采河砂9次，共计27500立方米，价值人民币2200000元，梁彬荣向郭某1支付每立方米河砂人工费12元。
2015年7月至9月6日，上诉人梁彬荣雇请上诉人黄成团、陈某2成（在逃）管理“粤东莞工0038”抽砂船，由梁彬荣通知黄成团采砂的时间地点及运砂船等信息，黄成团伙同梁某1、郭某3、郭某4、郑某、韦某刚、韦某强、李某百（均已被判刑）盗采河砂后，由黄成团收取砂款交给梁彬荣，黄成团等人在肇庆市高要区禄步镇圩镇对开西江河段盗采河砂约25次，每次盗采约3000至4000立方米。其中，2015年7月14日，陈某1经人介绍向“粤东莞工0038”抽砂船购买河砂1600方，并向陈某2成支付河砂款57600元，该1600方某价值人民币128000元。
2015年8月21日，上诉人梁彬荣以江某强的名义与郭某1签订合同购买“粤东莞工0038”抽砂船。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证：“粤东莞工0038”抽砂船一艘，经上诉人梁彬荣、黄成团辨认，该船就是其非法采矿的作案工具。
2、现场勘验检查笔录、现场图及照片：2015年10月6日公安人员勘查位于西江河肇庆市高要区禄步镇海事码头河段及西江河肇庆市德庆县康州加油站河段，制作现场图并拍摄照片。
3、鉴定意见：经高要区发展改革和物价局价格认证中心鉴定，陈某1向陈某2成购买河砂11200立方米的价格为人民币896000元，即每立方某的单价为人民币80元。该鉴定意见已告知梁彬荣、黄成团。
4、书证
（1）到案经过，反映：梁彬荣于2016年2月15日被抓获，黄成团于2016年4月3日被抓获。
（2）人口信息全项、公安综合查询系统截图、证明、全国违法犯罪人员信息资源库截图，反映：梁彬荣、黄成团的户籍情况，暂未发现二人有犯罪前科记录。
（3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，反映：公安人员依法搜查并扣押“粤东莞工0038”抽砂船。
（4）接受证据材料清单及“粤东莞工0038”船舶资料，反映：该抽砂船的基本情况，该船所有权于2015年8月21日由郭某1转让给江某强。
（5）转账业务收付款回单，反映：郭某1收到梁彬荣转账支付的购船款共计人民币2961800元。
（6）查封决定书及查封清单，反映：公安人员查封涉案的“粤东莞工0038”号砂船及登记该砂船采砂情况的进销存帐部凭证本一本并随案移送。进销存帐部记录显示，2015年6月12日至6月25日，该砂船盗采河砂9次共27500立方米。
（7）情况说明，反映：经公安机关多次查找，暂未能找到涉案人员江某强。
（8）关于《关于协助调取“粤东莞工0038”号抽砂船的GPS定位信息的函》的复函，反映：通过广东海事局智慧海事监管服务平台核实，2015年6月1日至2015年9月5日“粤东莞工0038”在其辖区无AIS信号（即GPS定位信息）。
5、证人证言
（1）证人郭某1的证言，主要内容：郭某2是“粤东莞工0038”抽砂船股东之一，在梁彬荣接管“粤东莞工0038”抽砂船之前负责管船上的账务，在卖船前一个月由梁某1接管。2015年6月梁某2介绍梁彬荣买该抽砂船，还介绍梁彬荣租我的船到德庆悦城往肇庆方向的河段进行抽砂，当时我们谈好没抽一方砂，梁彬荣就给我12元作为报酬，给梁某23角做介绍费，8月初，虽然我的船还没有正式转让给梁彬荣，但梁彬荣已经派人上船接管砂船，船上工作人员的工资都是梁彬荣发的，具体去哪里抽砂也是梁彬荣自行决定。2015年8月21日我正式与梁彬荣签订转让合同，签合同的时候梁彬荣用了一个叫江某强的名字，转让款是分多次转账的。
经辨认，郭某1辨认出向其购买“粤东莞工0038”号船只的“三毛”梁彬荣，辨认出介绍其卖抽砂船的“阿球”梁某2。
（2）证人郭某2的证言，主要内容：2015年6月初之前我在“粤东莞工0038”抽砂船上负责管理工作，该船在6月份的时候出租给梁彬荣，并在西江河段盗采河砂，每方收取梁彬荣人工费12元，一共盗采了9个晚上，共27500立方米河砂，此期间内，船上的财务登记管理工作是由梁某1负责的。
经辨认，郭记明辨认出介绍“粤东莞工0038”抽砂船到德庆抽砂并收取介绍费的“阿球”梁某2，辨认出“粤东莞0038抽砂船的新船主“三毛”梁彬荣。
（3）证人陈某1的证言，主要内容：我自2015年7月至9月期间我收购盗采河砂七次。第一次是2015年7月14日，“沙伟”介绍我在高要禄步镇西江河段向一艘抽砂船购买了1600方某，并在该抽砂船上向一名男子支付了57600元的河砂款；第二次到第七次都是在禄步西江河段，其中第四次和第五次是“禄步沙机”介绍买河砂的，其余几次都是“沙伟”介绍的。我每次购买1600方某。这七次一共收购盗采河砂11200方。收购河砂以后，我就将河砂运到佛山市南海区的兆好码头卖给李老板。
经辨认，陈某1辨认出其在禄步镇西江河段购买盗采的河砂时与其交易的梁某2，辨认出其第一次在禄步镇西江河段购买河砂时在抽砂船上与其交易砂款的男子陈某2成。
经指认，陈某1指认出“粤东莞工0038”抽砂船是其第一次在禄步西江河段购买盗采河砂的抽砂船。
（4）证人王某的证言，主要内容：我从2015年8月28日开始在“粤东莞工0038”抽砂船上工作，至被抓获时参与盗采河砂约7500立方米。
6、同案犯的供述与辩解
（1）同案犯郭某3的供述，主要内容：我从2015年6月底开始在“粤东莞工0038”抽砂船上工作，该船共计盗采河砂约30晚，共15万至18万方某。该船在7月份已从郭某1手中转让出去，船上的负责人是陈某2成（牛哥）和黄成团（成某），平时黄成团不在船上时，我们就听陈某2，如果黄成团在的话，就听黄成团的，所以黄成团是最大的管理者。经
经辨认，郭某3辨认出卖船的郭某1，辨认出负责管理、联系运砂船的“成某”黄成团，抽砂船上主管及联系装砂船的“牛哥”陈某2成。
经指认，郭伟洪指认肇庆市高要区禄步镇康州加油站对开西江河段、肇庆市高要区禄步镇海事处对开西江河段为其盗采河砂的位置。
（2）同案犯郭某4的供述，主要内容：2015年6月初，“粤东莞工0038”砂船原船主是郭某1把船租给梁彬荣，租了二十多天后就转让给梁彬荣。6月12日晚上23时左右，梁某2叫我们将砂船开到德庆悦城至高要禄步西江河段开始抽砂，至月底断断续续偷采9次，约27000方左右河砂。6月中旬黄成团和陈某2成上船并负责管理工作，指挥船员和安排货船来装河砂。“粤东莞工0038”抽砂船在禄步镇的西江河段共盗采了约25次河砂，每晚大约可以抽4000至5000方左右的河砂,共约盗采了十万多方某。
经辨认，郭某4辨认出船老板郭某1，辨认出船的管理人员之一“三毛”梁彬荣，辨认出管理人员“牛哥”陈某2成，辨认出船上做管理并联系运砂船的“成某”黄成团。
经指认，郭惠祥指认肇庆市高要区禄步镇康州加油站对开西江河段、肇庆市高要区禄步镇海事处对开西江河段为其盗采河砂的位置。
（3）同案犯梁某1的供述，主要内容：2015年6月份梁彬荣向郭某1租船用于盗采河砂，共盗采河砂9个晚上，约27000方，7月份砂船转让给梁彬荣后，我参与盗采河砂约16晚，共盗采河砂约7万立方。该船转让给梁彬荣之前，梁某1负责财务状况记录，转让给梁彬荣后，由陈某2成和黄成团负责管理。
经辨认，梁某1辨认出在抽砂船做管理的“亚牛”陈某2成，辨认出抽砂船的老板“三毛”梁彬荣，辨认出管理并联系运砂船和发工资的“成某”黄成团。
经指认，梁某1指认肇庆市高要区禄步镇康州加油站对开西江河段、肇庆市高要区禄步镇海事处对开西江河段为其盗采河砂的位置。
（4）同案犯韦某刚的供述，主要内容：2014年初我开始在“粤东莞工0038”抽砂船工作，老板是郭某1，2015年6月船租给了梁彬荣，租了十多天后就转让给梁彬荣了。6月在德庆悦城至高要禄步西江河段共盗采了9晚，约27000方砂，7月到禄步河段抽砂，一共抽砂约30天，抽砂180000方。船上陈某2成要听黄成团指挥，黄成团不在船上时就由陈某2成指挥。
经辨认，韦某刚辨认出船上管理人员之一“三毛”梁彬荣。
（5）同案犯韦某强的供述，主要内容：2015年3月份我开始在“粤东莞工0038”抽砂船上工作，船之前在广西梧州，离开梧州到卖船这段时间在禄步至德庆的西江河段盗采了约10晚河砂，一直抽到6月下旬。2015年6月底开始在西江禄步街对面的河段进行抽砂，约抽了13晚，每晚抽2000-3000方某，共计抽了30000方某。船上陈某2成是管理者。
（6）同案犯郑某的供述，主要内容：2015年6月我从梧州上了“粤东莞工0038”抽砂船，该船在梧州采了三四晚后，开到云浮六都西江河段停下约十天，后来梁彬荣经梁某2介绍向郭某1租了砂船，租船后梁某2叫我们到高要禄步镇对开的西江河段采砂，梁某2收介绍费，抽到6月下旬老板就卖船了，卖船之前大约采了9或者10个晚上河砂。砂船从2015年6月开始在禄步镇河段盗采河砂，一直在该河段盗采河砂至9月6日被抓获，我所见盗采河砂约16-17晚，每晚约抽4000方某。陈某2成和黄成团是船上的管理人员，指挥船员工作和安排货船来装砂。
经辨认，郑某辨认出前任船主郭某1，辨认出船上管理人员之一“三毛”梁彬荣，辨认出抽砂船上做管理并发工资的男子“亚牛”陈某2成，辨认出抽砂船上做管理并联系运砂船的男子“成某”黄成团。
（7）同案犯李某百的供述，主要内容：2015年5月至6月初，“粤东莞工0038”抽砂船在广西梧州抽砂，后经梁某2介绍到云浮西江河段停了几天，停船期间梁彬荣上船说租船，租了后，船上的原管理者郭某2就离开了船，交梁某1管理。6月12日开始在德庆至禄步河段盗采河砂约10个晚上，梁彬荣只租了十多天，该船就转让给他了，转让后又到了其他地方继续偷采河砂，7月至9月6日，该船一直在禄步河段盗采河砂，每晚盗采约3000方，我参与了约12晚的盗砂活动，抽砂数量约30000立方至36000立方之间。
7、上诉人的供述和辩解
（1）上诉人梁彬荣的供述和辩解，主要内容：2015年6、7月份，我通过阿球的介绍认识了“粤东莞工0038”抽砂船老板郭某1，双方约定我支付郭某1100万元作为押金租船在禄步镇西江河段抽砂，每抽一方砂我就要支付12元给郭某1作为抽工费，合同是我叫陈某2成签的，租船后就在禄步镇西江河段抽了三晚河砂，不久后我就与郭某1签订合同以348万的价格购买“粤东莞工0038”抽砂船，合同是我叫江某强签名的，至今还有20万未支付给郭某1。买船后我和陈某2成上船，安排船上的人开船到禄步镇西江河段抽河砂，再联系运砂船运砂，以每方40元的价格卖给运砂船老板，装好砂后就和运砂船的老板收钱。因有时机械不行，需要维修，所以买船后只抽了四、五晚河砂，共获利50万元左右。黄成团有上过“粤东莞工0038”抽砂船，其在船上主要是负责购买配件，如果船上有地方坏了他负责通知其他人来修理。
经辨认，梁彬荣辨认出介绍“粤东莞工0038”抽砂船给其的“亚球”梁某2，辨认出陈某2成和郭某1，辨认出负责购买抽砂船维修配件的黄成团。
经指认，黄成团指认“粤东莞工0038”是其在2015年7月底至9月期间在高要禄步西江河段非法采砂的船号。
（2）上诉人黄成团的供述和辩解，主要内容：2015年7月上旬，梁彬荣叫我到“粤东莞工0038”抽砂船帮他做工，主要是购买抽砂船的配件以及联系运砂船，给我3000元工资。我从2015年7月上旬上船后，都是晚上7、8点开工，每次都是梁彬荣事前发信息到我手机通知开工，然后我就通知船上的工作人员，开工前李某百把船开到禄步河段，然后由阿才或阿牛用小艇载我上船，我就开始联系运砂船过来装砂，运砂船来到后，阿文就操作抽砂机抽取河里的河砂到船上，再通过传送带把抽上的河砂运输到前来装砂的运砂船上，装满一运砂船后，运砂船上就有人用塑料袋装着现金从船上扔给我，我收到钱后，抽砂船上的工人就会解开运砂船的绳缆，让运砂船离开，我下船后将砂款全部交给梁彬荣。每次我上船前，梁彬荣都交代我联系运砂的船，在装砂过程中，我手机就会收到信息，内容都是一个电话及该收的砂款，不是每晚都收钱，我收了4、5次，具体多少晚不记得了。我们一共抽了约11-12万方某，每晚抽砂多的时候3-4船，少的时候装1-2船。
经辨认，黄成团辨认出聘请其在抽砂船工作的梁彬荣。
经指认，黄成团指认“粤东莞工0038”是其在2015年7月底至9月期间在高要禄步西江河段非法采砂的船号。
对于上诉人梁彬荣及其辩护人、上诉人黄成团及其辩护人的上诉意见、辩护意见、肇庆市人民检察院的出庭意见，综合评析如下：
（一）关于本案的证据问题
1、关于书证进销存帐簿。本案的书证进销存帐簿由公安机关经法定程序提取并随案移送，经原审及二审庭审举证、质证，合法有效；该进销存帐簿记录的内容与在案的多名同案犯及证人的言词证据相互印证，证实了2015年6月12日至25日“粤东莞工0038”抽砂船在西江河段盗采河砂的事实，与本案的犯罪事实有直接的关联性；该进销存帐簿是由郭某2书写，还是由梁某1书写均不影响其内容的真实性。故上诉人梁彬荣、黄成团的辩护人提出的申请对书证进销存账簿的笔迹进行鉴定的意见不成立。
2、关于涉案河砂价格的鉴定意见。本案的鉴定意见由高要市发展改革和物价价格认证中心做出，鉴定机构高要市发展改革和物价价格认证中心具有价格鉴证机构资质证明，鉴定人余某、谢某具有助理价格鉴证师资格，鉴定意见经法定程序做出，合法有效。本案不是以破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的非法采矿行为，不属于应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见的情形，助理价格鉴证师是国家认可的职业资质，具有合法的鉴定资格。涉案河砂是种类物，无需将梁彬荣、黄成团等人卖给陈某1的那部分河砂作为鉴定标的，该鉴定意见客观真实地反映了2015年6月至9月期间，河砂的市场价值为每平方米80元，应予以采信。故上诉人梁彬荣及其辩护人、上诉人黄成团的辩护人提出的鉴定机构及鉴定人员不合法、鉴定标的未经确认、申请重新鉴定的意见不成立。
（二）关于本案的事实问题
1、关于“粤东莞工0038”抽砂船的实际所有者。上诉人梁彬荣向郭某1购买“粤东莞工0038”抽砂船的事实有多名同案犯及证人予以证实，梁彬荣亦供述其因有债务在身而以江某强的名义签订购买合同并支付货款，购买砂船后以老板身份指挥砂船开工并向工人支付工资，砂船盗采河砂后的收益也由其支配，梁彬荣是砂船的实际所有者和控制者，“粤东莞工0038”抽砂船作为非法采矿的作案工具应予以没收。故上诉人梁彬荣及其辩护人提出的不应予以没收江某强所有的抽砂船，请求将砂船退回江某强的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的归梁彬荣实际所有的抽砂船作为作案工具应予以没收的意见成立。
2、关于上诉人梁彬荣承租“粤东莞工0038”抽砂船期间非法采矿的事实。证人郭某1反映2015年6月梁某2介绍梁彬荣买“粤东莞工0038”抽砂船，还介绍梁彬荣租船到德庆悦城往肇庆方向的河段进行抽砂；证人郭某2反映2015年6月份的时候砂船出租给梁彬荣并在西江河段盗采河砂；同案犯郭某4供述2015年6月初砂船原船主郭某1把船租给梁彬荣；同案犯梁某1供述2015年6月份梁彬荣向郭某1租船用于盗采河砂；同案犯韦某刚供述2015年6月船租给了梁彬荣，6月在德庆悦城至高要禄步西江河段共盗采；上述所有言词证据均指向同一事实，即2015年6月梁彬荣向郭某1租船在西江河段盗采河砂，数量为27500立方米，价值人民币2200000元。另外，梁彬荣、郭某2、郭某1均反映在这段时间内，梁彬荣每盗采一立方米河砂就给郭某1人工费12元，该事实亦有书证进销存帐簿予以印证。梁彬荣在2015年6月承租“粤东莞工0038”抽砂船期间非法采矿的事实清楚，证据确实充分。故上诉人梁彬荣提出的“粤东莞工0038”抽砂船在2015年6月没有盗采河砂的意见不成立；上诉人梁彬荣、黄成团的辩护人提出的梁彬荣7月份才接管砂船盗采河砂的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的2015年6月12日至6月25日“粤东莞工0038”抽砂船在西江河段盗采河砂9晚共计27500立方米的意见成立。
3、关于上诉人黄成团非法采矿的犯罪事实。肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初21号刑事判决已认定同案犯梁某1等人构成非法采矿罪，该判决认定2015年6月至9月6日梁某1等人伙同上诉人黄成团、陈某2成（在逃）在未取得河道采砂许可证的情况下，利用“粤东莞工0038”抽砂船在禄步镇圩镇对开西江河段盗采河砂，共盗采河砂约25晚，每晚盗采河砂约3000至4000立方米，其中2015年7月14日陈某2成等人将盗采的约1600立方米河砂(价值人民币128000元)以每立方人民币36元的价格卖给陈某1，该事实与本案认定的事实一致。本案中，黄成团供述其2015年7月开始被梁彬荣雇请在“粤东莞工0038”抽砂船做工，梁彬荣当庭对该事实亦予以供述，另还有同案犯郭某3、梁某1的供述也反映黄成团是2015年7月才上船参与管理船只，故应认定黄成团于2015年7月开始盗采河砂，其应对2015年7月14日盗采河砂1600立方米及2015年7月至9月盗采河砂25次的犯罪事实承担刑事责任，原判认定黄成团从2015年6月至9月均参与非法采矿的事实错误，应予以纠正。故上诉人梁彬荣、黄成团的辩护人提出的另案对同案犯认定的犯罪事实与本案不相同的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的黄成团应对全部2015年6月至9月的犯罪事实承担刑事责任的意见不成立。
4、关于证人陈某1购买河砂的事实。证人陈某1的陈述及辨认笔录反映，其在高要禄步西江河段收购盗采的河砂七次共11200方，其中第一次是在2015年7月14日，其向陈某2成购买河砂1600方并支付砂款57600元；另有多名同案犯及证人反映2015年7月期间“粤东莞工0038”抽砂船正在禄步西江河段盗采河砂，时间点吻合。陈某1通过“沙伟”“禄步沙机”介绍向“粤东莞工0038”抽砂船购买河砂，并未通过梁某2介绍购买河砂，梁某2仅是介绍梁彬荣向郭某1租赁砂船并从中赚取好处费。故上诉人梁彬荣提出的陈某1购买的河砂不是向其购买而是向与梁某2有利益牵连的另一只砂船购买的意见不成立。
5、关于“粤东莞工0038”抽砂船GPS定位信息。二审期间，本院及肇庆市人民检察院均向海事主管部门调取砂船的GPS定位信息，肇庆港口海事处出具的《关于的复函》反映，通过广东海事局智慧海事监管服务平台核实，2015年6月1日至9月5日，“粤东莞工0038”号抽砂船在该辖区无AIS信号（即GPS定位信息）。故上诉人梁彬荣提出的请求调取“粤东莞工0038”抽砂船GPS定位信息的意见不成立。
6、关于河砂的性质问题。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附则，砂岩包括冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用砂岩均为矿产资源。故上诉人梁彬荣的辩护人提出的河砂不确定是否属于矿产资源的辩护意见不成立。
（三）关于本案的法律适用问题
1、关于定罪。2003年5月29日实施的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2003]9号第一条规定，未取得采矿许可证擅自采矿的应以非法采矿罪定罪处罚。2016年12月1日实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，未取得河道采砂许可证在河道管理范围内采砂的以非法采矿罪定罪处罚。两部司法解释均明确规定，未取得相关采矿许可证采矿的行为，应以非法采矿罪定罪处罚。根据从旧兼从轻原则，本案应适用《刑法》第三百四十三条及2003年司法解释第一条，认定上诉人梁彬荣、黄成团在未取得采砂许可证的情况下在西江河段采砂的行为构成非法采矿罪。故上诉人梁彬荣及黄成团提出的2016年12月1日前在河道管理范围内采砂的行为不应以非法采矿罪定罪处罚的意见不成立。
2、关于量刑情节。2011年5月《刑法修正案八》对非法采矿罪予以修订，《刑法》第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2016年12月1日实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上为“情节严重”，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百五十万元以上为“情节特别严重”。本案的犯罪行为发生在2015年6月至9月期间，适时没有相关司法解释对《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”及“情节特别严重”做出解释，根据《关于适用形式司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，所以本案量刑情节的认定应适用2016年的司法解释第三条。故肇庆市人民检察院提出的本案应适用2016年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的意见成立。
（四）关于上诉人的量刑问题
1、关于上诉人梁彬荣的量刑。梁彬荣作为“粤东莞工0038”抽砂船的实际所有者和控制者，在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。本案中，梁彬荣应对2015年6月至9月6日非法采矿的全部犯罪事实承担刑事责任，即对2015年6月12日至6月25日非法采矿27500立方米价值人民币2200000元，2015年7月14日非法采矿1600立方米价值人民币128000元,2015年7月至9月6日非法采矿25次的犯罪事实承担刑事责任。梁彬荣非法采矿价值已到达50至150万元，情节特别严重，论责应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑梁彬荣的犯罪事实、认罪态度等情节，采纳原审公诉机关的量刑建议，在量刑建议的幅度内对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，并未因其没有如实供述对其从重处罚，量刑并无不当。梁彬荣的犯罪情节不属较轻，不适用缓刑。故上诉人梁彬荣请求从轻处罚适用缓刑并降低罚金的意见不成立；上诉人梁彬荣的辩护人提出的原判不应采纳原审公诉机关的量刑建议的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的原判对梁彬荣的量刑恰当的意见成立。
2、关于上诉人黄成团的量刑。黄成团受雇于梁彬荣作为砂船的管理人员，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。本案中，黄成团应对2015年7月至9月6日非法采矿的全部犯罪事实承担刑事责任，即对2015年7月14日非法采矿1600立方米价值人民币128000元,2015年7月至9月6日非法采矿25次的犯罪事实承担刑事责任。黄成团非法采矿的价值已到达10万元至30万元，情节严重，论责应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判认定黄成团非法采矿的事实错误，应予以纠正。黄成团在共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚，原判对其量刑偏重，应对其判处有期徒刑一年六个月。黄成团非法采矿情节严重，原判对其判处罚金人民币二万元并无不当。黄成团归案后未如实供述自己的罪行，没有悔罪表现，不适用缓刑。故上诉人黄成团提出的请求予以从轻处罚的意见成立，其提出的请求适用缓刑并降低罚金的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的原判对黄成团的量刑恰当的意见不成立。
本院认为，上诉人梁彬荣违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；上诉人黄成团违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人黄成团听从梁彬荣的指挥管理砂船，在共同犯罪中起辅助作用的，是从犯，应当从轻处罚。原判认定上诉人梁彬荣的犯罪事实清楚，全案证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人梁彬荣的量刑恰当。唯认定黄成团参与2015年6月至9月全部非法采矿行为的证据不足，并对其量刑偏重，应予以纠正。上诉人梁彬荣及其辩护人、上诉人黄成团及其辩护人的上诉、辩护意见，肇庆市人民检察院的出庭意见，经查成立的予以采纳，不成立的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第五十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初279号刑事判决书中第一项对上诉人梁彬荣定罪及量刑的判项、第二项对上诉人黄成团定罪的判项、第三项对作案工具处理的判项。
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283刑初279号刑事判决书中第二项对上诉人黄成团量刑的判项。
三、上诉人黄成团犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月3日起至2017年10月2日止。）
决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年四月一日
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制','2018-10-04
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