福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初813号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄来传，男，1982年10月11日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年10月31日被刑事拘留，2016年12月7日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
被告人林琼柳，女，1984年11月11日出生，汉族，小学文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）781号起诉书指控被告人黄来传犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪；被告人林琼柳犯诈骗罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省安溪县人民检察院指派检察员吴聚宾出庭支持公诉，被告人黄来传、林琼柳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人黄来传于2015年5月份以来，单独或伙同被告人林琼柳在福建省惠安县惠兴街君临世纪21楼B506室内，通过拨打网上购买来的电话号码，谎称自己是“六合彩公司”的工作人员可以提供特码信息，骗取彩民将“信息费”等人民币308574.24元（币种，下同）汇至其掌控的银行账户内。其中，被告人林琼柳于2016年8月22日参与骗取65442.02元，另被告人黄来传还于2016年7月份以来，在上述地点，通过QQ向他人购买公民房产信息4954条。
指控提供的证据有:被扣押电脑、手机等物证、手机短信聊天记录、取款录像截图、银行账户交易记录、被扣押书证、电子证物工作记录等电子数据等
公诉机关认为，被告人黄来传、林琼柳以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其的刑事责任，在部分共同犯罪中，被告人黄来传起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林琼柳起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人黄来传还非法获取公民个人信息，情节严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其的刑事责任。被告人黄来传一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人黄来传辩解，涉案的银行卡是2016年5月份在网上购买的二手卡，其参与的金额没有那么多，参与的金额只有十几万元。
被告人林琼柳辩解公诉机关指控的事实。
经审理查明：被告人黄来传自2015年5月份以来，单独或伙同被告人林琼柳在福建省惠安县惠兴街君临世纪21楼B506室实施六合彩报码诈骗，通过拨打网上购买来的电话号码，谎称自己是“六合彩公司”的工作人员可以提供特码信息，骗取彩民将“信息费”等人民币308574.24元汇至其掌控的银行账户内。其中被告人林琼柳于2016年8月22日参与骗取65442.02元。
被告人黄来传还于2016年7月份以来，在上述地点，通过QQ向他人购买公民信息4954条。
二被告人于2016年10月31日被抓获，当场被扣押作案工具笔记本电脑两台、手机八部、银行卡一张、纸张材料三张、房屋租赁合同一份、笔记本两本、启动盘一个。
被告人黄来传与被告人林琼柳系夫妻关系，共生育三个孩子，（现龄12岁、10岁、8岁）。两被告人通过其家属主动退缴赃款25000元。
上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案由群众于2016年10月31日报案至安溪县公安局尚卿派出所，安溪县公安局尚卿派出所于当日立案侦查。
2、扣押清单，搜查笔录，证实侦查机关依法进行搜查，扣押查获涉案的笔记本电脑两台、手机八部、银行卡一张、纸张材料三张、房屋租赁合同一份、笔记本两本、启动盘一个等涉嫌诈骗工具。
3、电话回访记录表，证实侦查人员用办公电话23**×××0对扣押书证记录的部分手机号码进行回访的相关记录。其中：电话138××××*09136*××××7；1529***09；150***926；150***837；150***562；159***038；180***440均称被骗，数额不等。
4、银行交易明细。证实：
（1）户名任某，卡号62×××31的银行账户（存于诈骗手机短信草稿箱；黄来传、林琼柳承认诈骗使用；黄来传称已销毁）显示：2012年4月7日开户，2012年4月7日开始交易，计汇入105680.66元，2015年12月12日至2016年4月30日无交易记录。2016年4月3日至2016年11月2日进账23笔，共计13900元。2016年8月22日以后汇入10800元。
（2）户名易某，卡号62×××78的银行账户（存于诈骗手机短信草稿箱；黄来传、林琼柳承认诈骗使用；现场扣押；林琼柳与2016年8月22日至2016年9月11日分4次从该卡取款2800元）显示：2015年4月4日开户，2015年7月23日开始交易，计汇入85135元，2016年1月26日至2016年7月14日无交易记录，中断约六个月。2016年7月15日至2016年10月31日进账57笔，共计37047元。2016年8月22日以后汇入27147元。
（3）户名项星宇，卡号62×××62的银行账户（存于诈骗手机短信草稿箱；黄来传、林琼柳供述中承认该卡用于诈骗，在供述中该卡户名为“项某”；黄来传与林琼柳有从该卡取过款；称已销毁）2015年12月8日开始交易，汇入85122.21元，显示：2015年12月8日至2016年1月16日交易记录具有连续性，2016年1月16日至2016年5月20日该卡无交易记录，中断约4个月。2016年5月20日至2016年10月7日进账19笔，共计18500元。2016年8月22日汇入12100元。
（4）户名黄某，卡号62×××22的建设银行账户（存于诈骗手机短信草稿箱；黄来传、林琼柳供述中承认该卡用于诈骗；黄来传与林琼柳有从该卡取过款；称已销毁）显示：2013年12月31日开户，2015年12月29日开始交易，汇入20617.03元，2016年1月18日至2016年3月24日无交易记录，中断两个多月。2016年3月25日至2016年10月26日进账7笔，共计4592.03元。2016年8月22日以后汇入2495.02元。
（5）户名贾某，卡号62×××37的邮政银行账户（存于诈骗手机短信草稿箱；黄来传、林琼柳供述中承认该卡用于诈骗；黄来传、林琼柳多次从该卡取款；称已销毁）显示：2015年3月25日开户，2015年5月12日开始交易，汇入117700元，2016年1月18日至2016年3月24日无交易记录，中断两个多月。2016年3月25日至2016年10月28日进账76笔，共计77595元。2016年8月22日以后汇入23700元。
5、扣押的纸张9张，证实记录拨打电话情况，及陈晓江于2014年3月23日向曾超阳租惠兴街君临世纪21楼B506室（经鉴定，陈晓江的签名是黄来传所写的）。
6、涉案电脑勘验的公民个人信息统计表、工作说明、拨打电话记录，证实涉案电脑中勘验到记录为“49501邓某188××××4656澳海澜庭66＃6042016-04-15”等形式的公民个人信息4954条，经公安机关拨打电话确认，上述扣押的公民个人信息是真实的信息。
7、工作说明，证实交易清单由被告人签名确认。
8、检材及笔迹鉴定书，证实（1）检材编号为2016W10217-001中标示“P1至P3”及编号为2016W10217-002中标示“P2”的可疑字迹与样本上林琼柳的笔迹为同一人所写。
（2）检材编号为2016W10217-001中标示“P4至P8”及编号为2016W10217-002中标示“P1”的可疑字迹与样本上黄来传的笔迹（编号为2016W10217-004）为同一人所写。
9、电子证物检查笔录、电子证据勘查详细报告，证实：编号为UP-1的电子证物中提取到疑似公民信息的文档；疑似诈骗用图片；浏览器历史记录；QQ登陆记录、包含六合彩内容的聊天记录。
10、取款录像截图，证实（1）2016年10月6日使用工行卡号62×××62取款6500元的是黄来传本人。
（2）2016年8月28日使用农行卡号62×××78取款600元的是林琼柳本人。
（3）2016年9月7日使用农行卡号62×××78取款600元的是林琼柳本人。
（4）2016年9月11日使用农行卡号62×××78、邮政卡号62×××37分别取款700元、500元的是林琼柳本人。
（5）2016年9月14日使用邮政卡号62×××37取款1600元的是林琼柳本人。
（6）2016年9月19日使用邮政卡号62×××37取款1000元的是黄来传本人。
（7）2016年9月21日使用邮政卡号62×××37取款1600元的是黄来传本人。
（8）2016年9月23日使用邮政卡号62×××37取款900元的是林琼柳本人。
（9）2016年9月24日使用邮政卡号62×××37取款6000元的是黄来传本人。
（10）2016年9月24日使用工行卡号62×××62取款2600元的是黄来传本人。
（11）2016年9月30日使用邮政卡号62×××37取款1100元的是林琼柳本人。
（12）2016年10月3日使用邮政卡号62×××37取款500元的是林琼柳本人。
（13）2016年10月17日使用邮政卡号62×××37取款1200元的是黄来传本人。
（14）2016年10月20日使用邮政卡号62×××37取款800元的是黄来传本人。
（15）2016年8月22日使用农行卡号62×××78取款900元的是林琼柳本人。
被告人黄来传、林琼柳对以上取款录像截图均确认无异议。
11、勘验电脑记录，证实QQ20×××43(马上有钱)与QQ84×××04(调查王)于2015年11月至2016年10月份多次联系，多次购买彩民电话号码。其中“20×××43(马上有钱)我要开始做了，你先发两百个给我一定要安排好的。时间为2015-11-0818:51:19。QQ20×××43(马上有钱)系被告人黄来传所掌握的。QQ20×××43(马上有钱)2016年7月份向QQ11×××55联系购买公民个人信息，其中收到“景德镇200.XLSX”文件等文件。及部分报码聊天记录。
12、被告人黄来传的供述和辩解，证实其于2016年5月份开始从事六合彩报码诈骗活动。其事先在网上购买工行62×××62项宇、邮政62×××37贾某、信用社62×××31任某、建行62×××22黄某、农行62×××78易某的银行卡。其中农行62×××78易某的卡被公安机关扣押，另外的卡被其销毁掉。之后又购买了手机、笔记本电脑等。其通过QQ搜索“六合彩资料”，以1元/条的价格购买了3000条资料。之后拨打这些彩民的联系电话，谎称自己是六合彩公司的工作人员从事六合彩报码诈骗。
13、被告人林琼柳供述：我们租住在惠安县惠兴街君临世纪21栋506室。我们两个是夫妻，工具、租房这些都是我丈夫提供的，我有帮忙拨打诈骗电话，同时我有帮忙取了3000元的诈骗款。
上述证据来源合法，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
对控辩双方有异议的事实作如下分析和判定：
本案诈骗金额的认定：
本案查获的涉案账户计5个，其中扣押到银行卡有一个账户，即农行易某622***078，有被告人取款录像的有3个账户，工行项星宇621***762、邮政贾某621***537、建行黄某621***922，上述四个账户被告人有供述2016年5-6月份开始用于诈骗，有扣押到实物卡或被告人有取款录像，可以认定被告人对上述四个账户有实际掌握，可以认定。对被告人黄来传对上述四个账户的金额全部认定，作案时间以账户最早开始交易的时间2015年5月12日认定，之后计汇入308574.24元，被告人林琼柳以其第一次取款时间2016年8月22日认定其开始参与诈骗犯罪，数额认定为65442.02元。另一个账户信用社任某，没有扣押到实物卡，没有取款录像，没有查找到被害人，交易在2012年4月份就开始，与其他账户也不一致，虽然被告人黄来传有交代有使用该账户进行诈骗，现有的证据不足以认定其有实际掌握该账户，不予认定。综上分析和判定，被告人黄来传辩解涉案的银行卡是2016年5月份在网上购买的二手卡，参与诈骗的金额只有十几万元，与事实、证据不符，不予采纳。
本院认为，被告人黄来传单独或伙同被告人林琼柳以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，部分属共同犯罪。被告人黄来传还以其他方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控被告人黄来传犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、被告人林琼柳犯诈骗罪的罪名成立。被告人黄来传在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，被告人黄来传起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林琼柳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林琼柳归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄来传与被告人林琼柳系夫妻关系，共生育三个子女均未成年，酌情予以从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民合法财产及个人信息不受侵犯，根据两被告人的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄来传犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金60000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年10月31日起至2023年8月30日止。）
二、被告人林琼柳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年10月31日起至2017年10月30日止。）
三、继续追缴被告人黄来传、林琼柳的违法所得款人民币283574.24元（林琼柳对40442.02元负连带责任）及退缴在本院的违法所得款25000元，计308574.24元，该款系非法款项，予以没收上缴国库。
上述违法所得款及罚金，均应在判决生效后十日内缴纳。
四、没收被告人黄来传、林琼柳被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王铁军
人民陪审员 刘清辉
人民陪审员 杨华燕
二〇一七年九月十九日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：
（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；
（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；
（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；
（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健ＸＸ理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；
（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；
（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；
（七）违法所得五千元以上的；
（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；
（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；
（十）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：
（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；
（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；
（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。