江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终10534号
上诉人（原审原告）：敖惠，女，1984年6月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王皓，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京宝盈汽车租赁有限公司，住所地在南京市鼓楼区东宝路8号3幢1705室。
法定代表人：黄玉银,该公司董事长。
委托诉讼代理人：田永强，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖洁，江苏锦创律师事务所律师。
上诉人敖惠因与被上诉人南京宝盈汽车租赁有限公司（以下简称宝盈公司）定金合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
敖惠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用均由宝盈公司承担。事实及理由：原审法院判决存在事实认定不清、程序不合法、适用法律错误的情形，依法应当予以撤销或改判，具体理由如下：一、宝盈公司违约事实清楚。1.宝盈公司在第一次订约时就存在隐瞒事实的情形。在本案中，敖惠与宝盈公司最初的合意是由敖惠在宝盈公司处承租中高档轿车，用于滴滴平台上从事专车业务，并且宝盈公司明确承诺承租1年以后，已交付的押金、挂靠费、监控费、装潢费、6%费用均可以退还，此情况下，敖惠才将44330元交予宝盈公司，当敖惠拿到丰田凯美瑞轿车并上好牌照苏Ａ×××××后，到了滴滴平台后却被告知，宝盈公司与该平台之间并无专车业务合作，敖惠遂将此事告知宝盈公司，宝盈公司又要求敖惠将凯美瑞车交回，重新购买荣威I6轿车，用于快车业务，而已经缴纳的44330元作为换购车辆的定金，待15日内车辆三证齐全后，签订正式购车合同，而已经缴纳的44330元不再予以退还，这明显加重了敖惠负担。如果宝盈公司在订约前如实向敖惠陈述实情，敖惠是肯定不会选择在宝盈公司出承租或购买车辆。2.通过敖惠的证据足以证明敖惠与宝盈公司约定交车时间为15天，宝盈公司当庭抗辩双方约定30日内交车，没有任何事实依据。首先，宝盈公司作为服务的提供者，在定车说明上只约定了定金款项及罚则，并未约定具体的提时间，明显有违公平原则；其次，通过敖惠提供的录音可知敖惠与宝盈公司约定15天内提车，但宝盈公司未在约定时间内交车，称要等到2017年8月18日可以交车，然仍未提供车辆。敖惠无任何工作，急需通过在滴滴平台上开展业务维持生计。最后，宝盈公司提交的短信证据恰恰证明了宝盈公司在2017年7月28日至2017年8月23日期间，从未主动与敖惠进行任何联系，宝盈公司为了诉讼目的，才主动与敖惠联系。二、本案审判程序不合法。在本案审理过程中，一审法院在宝盈公司未提出证人出庭作证申请证人全程参与案件庭审的情况下，当庭询问证人金某的行为，违反了相关法律规定。本案审判程序不合法。三、一审法院适用法律错误。1.宝盈公司应当向敖惠双倍返还定金。根据《担保法》第89条的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，由于宝盈公司一而再、再而三的不履行合同义务，其行为存在明显过错，应当加倍返还定金。2.退一步而言，即使本案不适用定金罚则，敖惠向宝盈公司交付的定金也应当予以返还。在本案中，宝盈公司向敖惠收取44330元定金并出具定金说明，但双方并未约定合同价款、付款时间等，双方之间的买卖合同并未成立。双方此后发生争议，最终未能签订购车协议，导致合同目的未能实现，但敖惠确实向宝盈公司支付了44330元，该笔定金继续由宝盈公司占用没有相关依据，应予以退还。3.宝盈公司约定的定金明显超过了法律规定的20%。根据《担保法司法解释》第121条的规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”在本案中，宝盈公司向敖惠收受定金44330元明显超过了法律规定。原审法院对此事实也予以了认定，但是并未判令宝盈公司返还超过20%的部分，明显错误。4.敖惠向宝盈公司缴纳款项应只是一个定金意向，完全依附于以租代购主合同的成立，现主合同并没有成立，所以宝盈公司不应继续占有涉案款项，宝盈公司应将涉案款项予以返还。
被上诉人宝盈公司辩称，一、敖惠认为被上诉人第一次订约时就存在隐瞒事实的情形，这里所指的第一次订约是指汽车租赁合同，与其本案诉讼请求不具有关联性。二、敖惠所述的违约与事实不符，定车说明约定敖惠承租车型由凯美瑞换成荣威，双方自愿达成，无任何异议，双方对租赁合同的终止已经协商一致，并无纠纷。三、敖惠对司法解释存在错误理解。担保法司法解释第一百二十一条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的的20%，超过部分人民法院不予支持，法律上的不予支持是指行为与权益无法获得法律的维护，就其表现形式通常为驳回，并无在诉讼请求之外，主动加判的含义。敖惠将超过部分不予支持等同于超过部分应当返还是错误理解。四、定车合同已经成就，而非定金意向。上诉人所诉本案中20%的定金约定超过了法律规定的上限。就超出部分，敖惠需要在一审诉讼时作为诉讼请求要求法院处理，而其在一审中并没有提出主张。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
敖惠向一审法院起诉请求：1.判令宝盈公司向敖惠双倍返还定金88660元；2.宝盈公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2017年7月27日，敖惠（乙方）与宝盈公司（甲方）签订汽车租赁合同一份，约定：甲方将车牌号为苏Ａ×××××的丰田凯美瑞轿车出租给乙方做网约车使用；租赁期限自2017年7月27日至2018年7月26日；租赁费用为5000元/辆；乙方交纳违约补偿金3万元等等。同日，敖惠（乙方）与宝盈公司（甲方）签订挂靠协议一份，约定：乙方将上述承租车辆挂靠在甲方平台下，乙方应向甲方交纳车辆挂靠的管理费3600元/年，每月300元等等。当日，宝盈公司向敖惠出具3万元收据一张，收款事由为租凯美瑞违约补偿金。2017年7月28日，双方签订定车说明一份，内容为：敖惠2017年7月27日在宝盈公司承租丰田凯美瑞苏Ａ×××××，于2017年7月28日换成以租代购荣威I6，丰田凯美瑞苏Ａ×××××退还公司，2017年7月27日签订的凯美瑞合同结束，在敖惠驾驶期间产生的违章曝光由其承担并处理；丰田凯美瑞已交的押金3万元、租金3680元、挂靠费3600元、监控费3000元、装潢费3000元、GPS费用1050元，共计44330元转换成荣威I6的定金，如敖惠不从宝盈公司以租代购荣威I6车辆，已付的定金不退，双方自愿达成，无任何异议。宝盈公司于2017年7月28日向敖惠出具收据一张，金额为44330元，收款事由为以租代购荣威I6定金（不退）。敖惠并提供2017年8月14日与宝盈公司员工的录音，主要内容为：敖惠称宝盈公司说15天就给其三证齐全可以上路的车辆；宝盈公司员工称今天要验车，运管处要走流程，车停在这边发不出去，这个星期可以等等。敖惠提供该证据，以证明宝盈公司未按约定提供车辆，其又承诺8月18日前（8月14日那一周）提供，但未与敖惠联系；宝盈公司认为所谓15天交车等，都系敖惠陈述，带有诱导性，接电话的系普通接待员，其不清楚敖惠与宝盈公司负责接待的员工金某之间约定的交车时间；且该录音表明车辆在车管所走流程，很快能交付敖惠，宝盈公司一直在履约。
双方均提交宝盈公司员工发给敖惠的手机短信，敖惠以此证明宝盈公司在敖惠起诉后才明确承诺2017年8月23日车辆到公司可提车，大大超出了双方约定的时间。宝盈公司以此证明承诺敖惠15天到一个月交车，8月23日车辆到了要求敖惠提车，敖惠不与宝盈公司联系，宝盈公司并未迟延交车。另，庭审中，宝盈公司认为荣威I6价格为116000元，敖惠认为是113000元。
一审法院认为，合法的定金合同应受法律保护。本案中，敖惠宝盈公司签订的定车说明，系双方真实意思表示，合法有效。定车说明中约定，44330元转换成荣威I6的定金，如敖惠不从宝盈公司以租代购荣威I6车辆，已付的定金不退。该条款应系以定金44330元作为双方签订以租代购主合同的担保的意思表示。担保法司法解释规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，双方未在定车说明中约定交车时间，敖惠所举证据不能充分证明7月28日宝盈公司承诺15日内交车；且即使宝盈公司有迟延履行情形，但其于8月23日即向敖惠明确可以提车，该轻微瑕疵履行行为亦不必然导致双方以租代购合同目的不能实现。故敖惠主张定金罚则的适用，于法无据，一审法院不予支持。另，不论以何方认可的荣威I6价格为准，敖惠所交纳的定金均已超过法律规定的20%，其要求按44330元适用定金罚则亦无相应依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回敖惠的诉讼请求。一审案件受理费2017元，减半收取1008元，保全费820元，共计1828元，由敖惠负担。
一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，一审庭审过程中，宝盈公司未向一审法院申请其工作人员金某出庭作证，金某旁听了庭审。敖惠的一审的委托诉讼代理人当庭主动向金某询问问题，金某作了回答，一审法院并未询问金某。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百二十一条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，双方在定车说明中约定，如敖惠不从宝盈公司以租代购荣威I6车辆，已付的定金不退，双方自愿达成，无任何异议。现敖惠未从宝盈公司以租代购荣威I6车辆，未和宝盈公司签订以租代购主合同，依据约定及法律规定，宝盈公司均不应退还定金。宝盈公司作为收受定金的一方并不拒绝和敖惠订立以租代购主合同，故敖惠主张宝盈公司双倍返还定金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。涉案已租代购的荣威车价值116000元，双方就此二审中达成一致意见，定金依法应为不超过23200元，敖惠超过该数额缴纳了定金，宝盈公司收取的超额的21130元的款项，依法应退还给敖惠。敖惠诉称的宝盈公司在第一次订约时就存在隐瞒事实的理由，与本案纠纷无关，本院不予采纳。敖惠诉称宝盈公司在定金合同后15天交付车辆，提供的证据不足以证明该事实，本院亦不予采纳。就敖惠上诉称一审法院对旁听人员金某进行了询问的问题，与客观事实不符，相反是敖惠自行向金某进行询问，故敖惠诉称一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，敖惠的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8491号民事判决；
二、南京宝盈汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内返还敖惠21130元；
三、驳回敖惠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2017元，由宝盈公司负担480元，敖惠负担1537元。二审案件受理费2017元，由宝盈公司负担480元，敖惠负担1537元。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一七年十二月二十九日
书记员 石晓英