江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3520号
上诉人（原审原告）：李法沛，男，1952年11月12日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：吕康俭，江苏巨楷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞晓飞，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨清海，男，1955年10月22日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：杨伟，系杨清海之女，1981年6月25日生，汉族，住宿州市虎丘区。
上诉人李法沛因与被上诉人杨清海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李法沛向本院上诉称：l、一审时的三位证人均未到庭接受李法沛的询问，原审法院直接认定证人证言的真实性严重违反法定程序。2、从杨清海一审时提供的记账本看出，其一直以来以包工头的身份雇佣工人建房，原审法院单凭杨清海自己也存在记工的行为，简单地认为其与其他工人身份一致不是事实。3、原审开庭日期为2016年4月28日，判决作出日期是2016年5月4日，中间包括五一三天假期，也就是说，原审法院两天之内作出了上述判决。但是，一审庭审中有诸多事实没有查清，李法沛准备追加其他被告，双方当事人在庭审中也明确表示还有其他证据将提供，因此，整个审理过程并没有完全结束。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人杨清海答辩称：经汪某介绍，李法沛自2013年始与杨清海等人一起组成建筑队干活，建筑队内人员不固定，没有约束，想来就来，想干就干，杨清海只是牵头人。队内人员农忙时在家干活，农闲时才干建筑队的活。杨清海和其他人是一样的，干一天拿一天钱，不干就没有钱。一审时，杨清海提交了2013年至2015年的记账本，上面记录的非常清楚，共同干活的人员在一审时也曾出庭陈述了上述事实。因此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
李法沛以其与杨清海存在劳务关系为由诉至原审法院，请求判令杨清海赔偿医疗费、误工费等共计87296.44元。
一审法院认定事实：2015年3月13日，李法沛在建房过程中摔伤，先被送至沛县栖山镇卫生院救治，共计支付检查费644元。当日又被送至沛县人民医院救治，入院诊断：创伤性胰腺破裂，肠系膜裂伤，××。2015年3月13日，沛县人民医院为李法沛实施断裂胰腺修补+腹腔冲洗引流术。2015年5月6日，李法沛出院，扣除沛县新农合医保基金支付后个人支付21083.05元。
2015年8月31日，李法沛因病情复发再次到沛县人民医院住院治疗，入院诊断：胰腺假囊肿，梗阻性黄疸。2015年9月13日，李法沛出院，转入苏州市立医院治疗。扣除沛县新农合医保基金支付后个人支付1886.41元。
2015年9月13日，李法沛转入苏州市立医院治疗，入院诊断：胰腺假囊肿，梗阻性黄疸。2015年9月22日、9月29日，苏州市立医院为李法沛实施ERCP及经皮肝穿刺胆道内支架置入术。2015年10月7日，李法沛出院，扣除沛县新农合医保基金支付后个人支付11487.46元。出院后定期复查，支付检查费1439元。
2016年3月10日，李法沛因病情需要再次到苏州市立医院治疗，入院诊断：胰腺假性囊肿、胆道内支架植入术后，2016年3月14日出院，支付医疗费3040.33元。
2016年3月16日，共同参与建房的工人孔某均、于某、秦存杰出庭作证，三位证人均陈述，杨清海并非工人的雇主，因杨清海懂点技术，爱张罗事情，是个领头的，负责召集大家干活，记录汇总大家干活的工时、分钱。在一起干活的工人都可以接建房的活，谁家亲戚或者认识的人需要建房，都可以与房主谈价格，杨清海对这一行懂的比较多，会核算是否划算，能不能接这个活。杨清海领取报酬的方式与其他工人无差别，杨清海是按照大工的工时来计算报酬，杨清海自己有一些架板之类的工具，若是接的活效益比较好，杨清海会提一些架板的折旧费。参与建房的工人工资不是事前谈一个固定价格，而是房主结算清包费后，大家再按照工时算钱。
李法沛提交其与杨清海的电话录音二份，该录音主要内容为双方争论杨清海是否需要承担赔偿责任的事宜。
杨清海提交自2013年至2016年期间工人共同建房时的工时记录簿一本，从该份记录簿上能够反映出每次建房杨清海与其他工人一样进行记工，房主家的清包费在分配给工人之前需扣除建房过程中各种杂费，比如租赁吊车、模板、车辆加油、伙食费等。
李法沛受伤后，杨清海垫付医药费3898.7元及给付现金1000元。
原审法院认为，李法沛主张杨清海雇佣其从事建房活动，为证实其主张，提交了其与杨清海的电话录音两份，录音中其问“我找你说事，是因为我跟你出的事，为啥不找别人”，杨清海答“是的，跟我干活出的事不假”。杨清海抗辩双方不存在雇佣关系，为证实其主张，提交了自2013年至2016年期间建房工人的记工簿一本及证人孔某均、于某、秦存杰的证人证言，从该份记工簿的内容上看，每次建房其均与其他工人一样参与记工，清包费在分配之前需扣除建房过程中的各项开支。记工簿的内容与三位共同参与建房的工人证言能够相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”规定，原审法院认为，李法沛提交的两份电话录音主要内容为双方争论杨清海是否需要承担赔偿的事宜，结合录音中的前后语境，杨清海单独一句话“是的，跟我干活出的事不假”不足以认定双方之间存在雇佣关系，结合杨清海提交的记工簿以及参与建房的三位工人的证人证言，对李法沛要求杨清海以雇主身份承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原审法院遂判决驳回了李法沛对杨清海的诉讼请求。案件受理费375元，由李法沛承担。
二审期间，李法沛申请证人汪某出庭作证。汪某称，其2013年前曾与李法沛、杨清海共同干活一段时间。相关事宜由杨清海与房主沟通协商，干活安排、记账、结账等都是杨清海负责；杨清海通知具体的干活地点，干活时瓦刀等小工具自己带，搅拌机、木架、钢管架、振动棒等大件都是杨清海带过去；工钱每天一百，如果核价低了、房主给的少就不到一百；房主给钱后杨清海才发放工钱；干活人员不固定，想干就干，不干就算。李法沛认为，汪某的证言是真实的，陈述的内容中不管记账、谈房价及安排工作和工具的提供、租赁大型机器全是杨清海承担费用，而且伙食费也由其承担，能证明本案双方雇佣关系；虽然人员不固定，但人员请假全部要向杨清海请假，并对请假期间的工资予以扣除，这一系列的工作均是由杨清海负责，作为工人，对于房屋总价及其他事项均不过问，只是按天拿钱，可以证实双方存在雇佣关系。杨清海认为，汪某陈述的有些内容不完整，其实，每个工人都可以揽活，李法沛就曾揽过好多活，通知干活是互相转告，账目只是由杨清海汇总，里面也有其他工人记得账。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是：李法沛与杨清海之间是否存在劳务关系。
本院认为：现有法律、法规虽未明确规定何为劳务关系，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定了“从事雇佣活动”，其是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。参照上述规定，判断双方是否存在劳务关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、指示管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，从双方当事人及出庭证人汪某所作的陈述来看，具体参与施工人员并不固定，工作与否全凭自愿，并不存在强制性，即施工人员与杨清海并不存在人身支配性，不存在指示管理关系；施工人员的工作报酬原则上固定，但在房主实际支付的收入减少时，参与施工人员的收入也均相应减少，并且，杨清海只有实际取得房主交付的收入后才发放报酬，也就是说，所有参与施工的人员包括杨清海共担报酬不能取得的风险，施工人员与杨清海之间并不存在经济上的依附关系；另外，施工人员工作时自己携带部分工具，杨清海与其他施工人员一样，取得收入的多寡与工作时间或“工分”相关。据上分析可知，杨清海与包括李法沛在内的施工人员共同劳动，取得收入按照“工分”平均分配、共担风险，各方实际构成松散的合伙关系，杨清海只是合伙事务负责人，其与包括李法沛在内的施工人员并不存在人身支配、管理性及经济上的依附关系，不构成劳务关系。李法沛主张与杨清海存在劳务关系并要求杨清海承担雇主责任缺乏法律依据，本院不予支持，原审法院未支持其诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由上诉人李法沛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 赵淑霞
审判员 黄传宝
二〇一六年十二月十日
书记员 薛淑淑