山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）���11刑终64号
抗诉机关山西省临县人民检察院。
原审被告人高某甲，个体户。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月19日被临县公安局取保候审。经临县人民法院决定于2016年8月30日被取保候审。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人高某甲犯盗窃罪一案，于二○一六年十月三十一日作出（2016）晋1124刑初202号刑事判决。原公诉机关山西省临县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、杨小亮出庭支持抗诉，原审被告人高某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月12日上午10时许，被害人高某乙去中国工商银行股份有限公司临县支行（以下简称工行临县支行）营业厅3号窗口取现金20000元，当银行工作人员将取出的20000元现金放到��台填钞口内时，高某乙因有急事只拿了柜台上的10000元钱就离开。随后，被告人高某甲在办理银行卡业务时，将高某乙的遗忘物10000元现金拿走。当高某乙回到家后，发现10000元现金遗忘在银行，立即返回工行临县支行营业厅3号窗口，发现遗忘物10000元现金已不在原处。经调取银行监控，查出是被告人高某甲将该款拿走，银行工作人员与高某乙找到被告人高某甲后，要求被告人高某甲退还该款，但被告人高某甲拒不承认。高某乙遂向公安机关报案。本案侦查中，被告人高某甲承认了拿走10000元现金的事实，并全额退还高某乙，取得高某乙的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人高某乙陈述，2016年6月12日上午10时许，她在临县东关街的工商银行取款20000元。营业员将卡和钱放在窗口的凹槽里面，她顺手拿了10000元现金就走了。回家后，发现只���了10000元现金，立即返回银行取款的窗口，发现钱没有了。她立即向银行领导反映，银行方经调取监控，发现拿走10000元现金的是高某甲。之后，银行方面和她找到高，高不承认，所以她就向公安机关报案。
2、证人秦某的证言证明，2016年6月12日，他陪妻子高某乙去工行取款，高某乙在3号窗口排队取20000元现金。取款后，他听高某乙说银行的营业员将款放在窗口的凹槽里面，高某乙顺手拿了卡、单和10000元现金，回家后，发现少拿了10000元。经查询，查出了拿走10000元现金的那个后生，但那个后生拒不承认，所以报案。
3、工行临县支行凭证证明，被害人高某乙、被告人高某甲于2016年6月12日在工行临县支行办理取现业务的情况。
4、公安机关调取的工行临县支行监控视频证明，被告人高某甲拿走高某乙遗忘物10000元现金的事实。
5、临县公安局出具的抓获经过证明，被告人高某甲到案的情况。
6、临县公安局出具的犯罪嫌疑人基本情况、前科劣迹查证表证明，被告人高某甲无前科劣迹。
7、领条、谅解书证明，侦查中，被告人高某甲退还高某乙10000元，得到高某乙的谅解。
（三）被告人的供述与辩解
被告人高某甲供述，2016年6月12日上午，他去工行办理银行卡，当他在柜台办理时，发现填钞口内有10000元整捆的现金，他就将这捆现金拿走。之后，工行的工作人员和丢钱的人向他要钱时，他没承认
原判认为，被告人高某甲将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。本案失主高某乙在银行取现时，将10000元现金遗忘在银行，当失主回到家至返回银行期间，该笔现金已脱离失主高某乙的实际控制，应为遗忘物。被告人高某甲拿走该现金，并不需要采取秘密窃取的手段，但被告人高某甲非法占有该现金后，在银行工作人员和失主高某乙询问时，并未承认拿走现金，主观上具有非法占有、拒不交出的故意，因此被告人高某甲的行为符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。山西省临县人民检察院指控被告人高某甲犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，予以更改。审理中，被告人高某甲如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚；被告人高某甲退还了非法占有的财物，并取得被害人谅解，认罪态度较好，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第五十二条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，以被告人高某甲犯侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。
抗诉机关临县人民检察院的主要抗诉意见是，涉案10000元属于遗忘物，银行为该遗忘物的管理者，被告人高某甲取得该遗忘物的手段不具有正当、善意、合法性。被告人高某甲以非法占有为目的，趁银行工作人员疏于对凹槽内管理，秘密窃取了凹槽口内的10000元，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人高某甲当庭辩称，其行为不属于盗窃。
经审理查明，原判认定2016年6月12日上午10时许，原审被告人高某甲在工行临县支行营业厅3号窗口办理业务时，将被害人高某乙遗忘在取款柜台填钞口内的10000元现金取走，案发后，高某甲全额退还，并取得被害人高某乙谅解的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证��二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
关于本案争议焦点，即原审被告人高某甲行为的定性，本院综合评判如下：
起诉书指控被告人高某甲的行为构成盗窃罪，一审判决改变定性，认为高某甲的行为构成侵占罪，原公诉机关以一审判决定性有误，应以盗窃罪定罪处罚为由提起抗诉。本案的主要焦点涉及到侵占罪和盗窃罪的区别。
我国刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或一定时间内多次秘密窃取公私财物、入户秘密窃取公私财物、携带凶器秘密窃取公私财物、扒窃的行为。两罪均属侵财类犯罪，犯罪对象均为他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两者又有显著区别，主要表现在：1、犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人的财物之前，必须已经实际持有或者控制他人财物。实际持有或者控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或者控制他人财物的前提条件。易言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际控制或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使得被盗财物脱离物主的实际持有和控制。2、犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物��发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。3、犯罪的客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。
根据上述区分，结合本案的具体案情，原审被告人高某甲的行为符合盗窃罪的特征，理由如下：本案发生地点在工行临县支行营业厅取款柜台填钞口内，系银行经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独占性，与人人皆可自由往来的广场、道路、海滩等公共场所有所区别。当客户办结业务离开营业厅后，其遗留在营业厅取款柜台内的现金又复归银行营业厅的控制之下，营业厅对客户遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如营业厅工作人员对客户的遗留物拒不退还，属侵占行为。但营业厅工作人员以外的其他客户以非法占有为目的取走遗留财物的，则仍属盗窃行为。本案被害人高某乙遗留在营业厅柜台内的现金处于营业厅的暂时保管及控制下，原审被告人高某甲非营业厅工作人员，对该款无权保管或控制。可见，高某甲行为的性质，并非是拾得他人的遗忘物。正如高某甲在侦查机关供述，他办理业务时发现填钞口内有整捆的10000元人民币，犹豫了一下，把钱包放在填钞口上，趁柜台��的业务员不注意的时候，用右手伸入填钞口内将钱拿出后装在裤兜内，办完业务后离开。可见，高某甲在拿到10000元现金前，主观上就产生了非法占有的故意，在客观上实施了趁人不觉秘密窃取的手段，其行为符合盗窃罪的特征。
本院认为，原审被告人高某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人遗留在银行柜台内的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人高某甲归案后，能如实供述自己的罪行，且全部退赃，得到被害人的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定本案的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但适用法律有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销山西省临县人民法院（2016）晋1124刑初202号刑事判决；
原审被告人高某甲犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一七年六月十六日
书记员 王晓敏