重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第06325号
上诉人（原审原告）田利。
委托代理人田宗良。
委托代理人田安邦。
被上诉人（原审被告）重庆市泰诚房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区吴家镇祥和一支路。
法定代表人刘军，董事长。
委托代理人：陈昌玲，重庆渝荣律师事务所律师。
上诉人田利诉被上诉人重庆市泰诚房地产开发有限公司（下称泰诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第02278号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月2日，被告与原告签订商品房买卖合同（以下简称《合同一》），《合同一》第二条约定：乙方（本案原告）预定的房屋为重庆市荣昌县吴家镇祥和一支路，门面A区幢225号，建筑面积约25.91㎡，结算面积以房管局测绘面积为准。第三条约定：本合同约定的房屋单价按建筑面积计算8267元／㎡，总房款为214198元。第七条违约责任：乙方中途退房，不能按期付款或甲方将约定房屋另售他人，均应承担房屋总金额的20﹪的违约损失。第九条其他：2012年2月底付款40000元，2012年3月底付款20000元。庭审中，原告提交了两份收据，收据载明：被告于2011年1月13日、8月3日收取原告门面排号款30000元、20000元，该排号款转A区225号门面购房款。同年2月28日，原告转款40000元给被告，6月6日转款20000元给被告，被告向原告出具了收据，6月6日的收据上注明代收费为12402元。关于代收款缴纳情况，被告在指定的举证期限内未举示证据证实。
2014年2月5日，原、被告补签重庆市商品房买卖合同（以下简称《合同二》），《合同二》第四条关于购房价款约定：（一）本商品房为清水房，总成交金额为215603元，建筑面积单价为8267元／平方米，套内建筑面积单价为8697.18元／平方米。第五条关于付款方式及期限约定：（二）乙方按下列第3种方式按期付款：3、按揭付款：本商品房总成交金额为215603元，签合同时付款108603元，余款107000做银行按揭。（三）办理按揭贷款违约责任的约定1、因甲方（本案被告）的原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的……乙方（本案原告）也可单方解除合同，甲方（本案被告）应于乙方解除合同书面通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方,并按照乙方已付房价款X％赔偿乙方。2、因乙方的原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起X日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。如乙方未能在约定的期限内以现金或其他方式支付，双方按本合同第十条的约定执行。3、因不可归责于甲乙双方的事由导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，甲乙双方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议。甲方或乙方也可单方解除本合同，甲方应于乙方解除合同通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。第七条关于交房期限及交付条件约定：（一）本商品房交房期限……2、属预售商品房的，甲方应当在2014年5月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。第二十二条本商品房买卖所产生的规费和税费应由甲乙双方按规定各自承担。《合同二》签订当日，原告另外支付房款11005元。《合同二》签订后，原告至今未能办理按揭贷款，被告也未向原告交房。
另查明，吴家镇综合农贸市场二期工程于2011年12月19日取得建设工程施工许可证，2014年4月18日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2015年7月6日，为了核实原告未签订按揭贷款合同的原因，法院依职权对被告公司经理陈淋进行调查取证，陈淋证实：购买被告开发的吴家综合农贸市场二期工程包括住房和商业门面均在重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处办理按揭贷款。同日，法院依职权对重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处主任左辉进行调查取证，左辉证实：被告开发的商品房中只有购买的住房才能在重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处办理按揭贷款，商业用房不能在重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处办理按揭贷款。2015年7月17日，法院对被告公司销售人员刘容进行调查取证，刘容证实：被告指定办理按揭贷款银行是重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处，原告的房屋可以在重庆农村商业银行荣昌支行吴家分理处办理按揭贷款，利率比住房按揭贷款的利率高，比商业贷款利率低，被告没有与其他银行联系办理按揭贷款业务。原告对左辉的笔录无异议，对陈淋和刘容的笔录有异议，认为原告与被告签订的合同，是否能够办理按揭贷款与银行无关。被告对法院依职权调取的3份笔录无异议。
本案在第二次庭审中，被告同意解除《合同一》及《合同二》，同意退还房款，不退还代收费，对房款的资金占用利息按原告付房款的时间分次计算。
原审原告田利诉称，2010年4月，原告与被告工作人员敖之芬协商，由原告购买被告开发的吴家镇综合农贸市场燕子坝片区门面房一套，当时原告交定金20000元，同年10月，原告向被告账户汇款30000元，被告于2011年1月13日、2011年8月3日向原告出具收条。2012年2月2日，被告与原告签订商品房买卖合同，合同约定：二、乙方预定的房屋为重庆市荣昌县吴家镇祥和一支路，门面A区225号，建筑面积约25.91㎡，结算面积以房管局测绘面积为准。三、本合同约定的房屋单价按建筑面积计算8267元／㎡，总房款为214198元。六、房屋工期为二十四个月，开工日期以建筑工程施工许可证上的日期为准……七、违约责任：乙方中途退房，不能按期付款或甲方将约定房屋另售他人，均应承担房屋总金额的20﹪的违约损失。九、其他：2012年2月底付款40000元，2012年3月底付款20000元。同年2月28日，原告转款40000元给被告，同年6月6日转款20000元。
2014年2月5日，原、被告补签重庆市商品房买卖合同，合同约定：第四条购房价款：（一）本商品房为清水房，总成交金额为215603元，建筑面积单价为8267元／㎡，套内建筑面积单价为8697.18元／平方米。第五条付款方式及期限：（二）乙方按下列第3种方式按期付款：3、按揭付款：本商品房总成交金额为215603元，签合同时付108603元，余款107000做银行按揭。（三）办理按揭贷款违约责任的约定:1、因甲方的原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的……乙方也可单方解除合同，甲方应于乙方解除合同书面通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。第七条：交房期限及交付条件（一）本商品房交房期限:2、属预售商品房的，甲方应当在2014年5月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。第二十四条:本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成，按下述第2种方式解决:2、依法向人民法院起诉。合同签订后，同年7月，被告售房部人员口头通知原告不采取按揭付款方式支付剩余房款，要求原告用现金支付剩余房款。综上，原告认为被告延期交房，不履行按揭贷款义务，严重违约，给原告造成极大的损失。请求判令：1、解除原、被告商品房买卖合同；2、被告返还原告购房款121005元及同期银行贷款利息；3、赔偿原告违约金42839元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告泰诚公司辩称：1、同意解除与原告签订的两份商品房买卖合同,同意对收取的购房款分期分次支付利息，对代收费12402元不同意退还；3、根据原、被告双方所签商品房买卖合同第5条第3款的规定，原告单方提出解除合同应当提前30日书面通知被告，原告没有向被告发出解除商品买卖合同的书面通知。该条对不能办理按揭没有约定违约金，原告要求被告支付违约金理由不成立；4、本案诉讼费应由原告承担。
一审法院认为：原、被告双方签订的购房合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效。同时，根据有关法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。原、被告在庭审中同意解除合同一和合同二，符合法律规定，法院予以确认。根据《合同二》第五条第（三）款第3项的约定，原告要求被告退还购房款符合该约定，法院予以支持。
关于本案诉争房屋购房款及返还的问题，原告认为其提供的收据表明购房款为121005元，被告认为2012年6月6日的收据上注明的12402元为代收款，其余部分为购房款。庭审中原告举示的五张收据总金额为121005元，其中2012年6月6日的20000元的收据中注明了代收费12402元，扣除代收费后原告交纳房款为108603元，与《合同二》约定的购房款首付金额一致，因此，法院确认原告的购房款为108603元，12402元为代收税款。关于购房款利息计算，合同约定按银行同期贷款利息计算，没有约定按照缴款银行的利率计算利息，原告主张按照缴款银行的利率计算利息不符合合同约定，法院按照中国人民银行同期贷款基准利率计算购房款的利息至购房款付清为止。
关于代收费的问题，原告举示的2012年6月6日的收据上注明代收费12402元，因被告未举示证据证实代收款已缴纳，其主张代收款不应返还的理由不成立，被告应当返还该笔代收费,因代收费不属于房款，《合同二》对代收款返还是否应当计算利息或资金占用损失未作约定，因此，原告要求被告支付利息的主张法院不予支持。
关于被告是否承担违约责任的问题，《合同一》第七条违约责任：乙方中途退房，不能按期付款或甲方将约定房屋另售他人，均应承担房屋总金额的20﹪的违约损失。本案中，被告不存在将已出售给原告的房屋另售他人的事实，原告要求被告承担房款20﹪的违约金即42839元的主张不符合双方的约定，法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，遂判决：一、解除原告田利与被告重庆市泰诚房地产开发有限公司于2012年2月2日签订的《商品房买卖合同》和2014年2月5日签订的《重庆市商品房买卖合同》；二、由被告重庆市泰诚房地产开发有限公司在本判决书生效后10日内返还原告田利购房款108603元，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，按照收取时间及金额分别计算利息至付清时止，其中30000元从2011年1月13日起计算利息；20000元从2011年8月3起计算利息；40000元从2012年2月28日起计算利息；7598元从2012年6月6日起计算利息；11005元从2014年2月5日起计算利息；三、由被告重庆市泰诚房地产开发有限公司在本判决书生效后10日内返还原告田利代收费12402元；三、驳回原告田利的其他诉讼请求。案件受理费3578元，由田利负担1789元，泰诚公司负担1789元。
一审宣判后，田利不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三、三项，改判支持其一审诉求，一、二审诉讼费由泰诚公司承担。其理由是：1、一审中泰诚公司未到庭应诉，一审法院却不依法缺席判决，反而依职权调查取证，非法确认泰诚公司延期举证有效，审理过程中还组织双方调解未果，简易程序审理的案子却在两次开庭后转为普通程序，达到法院多收取诉讼费的目的。同时，一审开庭时未准许田利的堂兄田安邦作为委托代理人参加庭审，剥夺了田利的诉权。2、一审判决认定泰诚公司收取了田利代收款，且该代收款泰诚公司并未举示证据已向有关部门缴纳，但又不主张该笔款项的利息，是错误的。3、双方合同约定购房款的利息按银行同期贷款利率计算，一审判决却按银行同期贷款基准利率进行了判决。4、双方合同约定违约方应承担房屋总金额20%的违约责任，现泰诚公司未按期交房，应支付20%的违约金。
被上诉人泰诚公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为，关于一审程序问题，田利称一审法院未准许其堂兄代理出庭、在泰诚公司未到庭的情况下未进行缺席审理，经审查，一审卷宗内并无田利堂兄的委托代理手续，而两次庭审泰诚公司均有委托代理人参加诉讼，并不存在田利所称情况，故对其此项陈述本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“……人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”，第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第九十四条规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。”第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”因此，一审法院为查明案件事实依职权调取相应证据、组织双方进行调解、经裁定将本案转为普通程序进行审理并收取相应诉讼费用符合法律规定。
对于退回的代收款12402元应否支付利息的问题，因双方所签订的两份合同中只约定解除合同后购房款应返还并计算利息，而未约定退回的代收款亦应计付利息，故根据合同约定的签合同时支付购房款108603元、泰诚公司开具的一份收据中载明其中12402元为代收款的情况，不难计算出田利总共支付的121005元系由购房款108603元和代收款12402元组成。因泰诚公司无证据证明其已向有关部门缴纳该代收款，便应当在解除合同后退还田利，但由于双方未约定代收款应计付利息，故田利要求主张该部分款项的利息无事实和法律依据，本院不予支持。
对于购房款利息以银行同期贷款利率计算的问题，田利认为合同内阐述为“银行同期贷款利率”，即为当时贷款人向银行支付的贷款利率，而该利率较基准利率上浮了40%。因各个银行贷款同一时期发放贷款的利率较基准利率上浮比例不同、上浮或下浮也不确定，而双方合同中并未约定具体贷款银行，故该合同条款属约定不明，一审判决以同期银行贷款基准利率进行主张并无不当。
对于违约金应否主张的问题，田利认为泰诚公司未按期交房属于违约，应当支付总房款20%的违约金，其依据是《合同一》第七条的约定。经审查，该条对于泰诚公司承担总房款20%违约金的约定系为“泰诚公司将约定房屋另售他人”，而不涉及其他违约行为，故田利的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3578元，由田利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 曾 燕