山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014)德中民终字第1081号
上诉人（原审原告）：齐河县特教中心。住所地：山东省齐河县城齐鲁大街东段。
法定代表人：刘义娥，校长。
委托代理人：刘敬昌，山东虹日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：缑传堂。
委托代理人：甄永远，中兴法律服务所法律工作者。
上诉人齐河县特教中心因劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理原审法院认定，被告缑传堂于2012年12月13日到原告齐河县特教中心从事门卫工作。2013年2月15日晚被告缑传堂在值班时发生煤气中毒，齐河县人民医院诊断为急性一氧化碳中毒，治疗12天后出院。2013年3月1日，双方就煤气中毒一事达成协议。2013年7月8日德州市人力资源及社会保障局经申请人缑传堂申请作出德人社伤(5)(2013)168号工伤认定决定书，认定缑传堂同志所受的事故伤害为工伤。2013年12月4日德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴字(2013)第592号劳动能力鉴定结论通知书，评定确认缑传堂同志劳动能力障碍程度为五级。后被告向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，齐河县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月3日作出齐劳人仲案字(2014)第21号仲裁裁决书。以上事实有被告提交的德州市人力资源及社会保障局德人社伤(5)(2013)168号工伤认定决定书一份、德州市劳动能力鉴定委员会的德劳鉴字(2013)第592号劳动能力鉴定结论通知书一份及原、被告双方当庭陈述为证，同时本案的庭审笔录也可佐证以上事实。
根据原告的诉称及被告的辩称，本案争议的焦点为：一、双方于2013年3月1日达成的协议是否有效？二、原告的诉讼请求是否符合法律规定？
针对以上争议焦点，原告提交如下证据：
证据一、提供齐劳人仲案字第(2014)21号裁决书一份，证明本案起诉符合法律规定。裁决书认为学校规避法律规定，认定协议无效，我方要求撤销该裁决书。
经庭审质证，被告对申请书的真实性无异议，认为原告所说证明对象不能成立，仲裁裁决书是公正的。
证据二、提交双方达成的协议复印件一份，原件在仲裁卷中，证明煤气中毒后关于补偿问题双方已经协议处理。该协议是民事合同不是劳动合同，协议系双方协商的结果，符合劳动法第七十七条的规定，此协议是未经确认之诉，没有被法院判决为无效或者是撤销，因此是真实有效的。
经庭审质证，被告对协议的真实性无异议，对原告证明对象有异议。从协议提出的要求缑传堂不再向学校追究任何法律责任的约定看，该协议违反了法律法规的强制性规定。产生该协议的背景是因为发生劳动争议，仲裁委员会有权对该协议的效力作出认定。
证据三、提交劳动能力鉴定结论通知书复印件一份，证明该通知书是无效的，上面只是说被告是劳动能力障碍五级，没有说明是什么伤情，该结论没有法律依据及事实依据。鉴定缺少一些基本要素、基本内容，不符合证据规则对鉴定的法律要求。
经庭审质证，被告对证据本身无异议，对原告的证明对象有异议。德州市劳动能力鉴定委员会是依法成立的，是劳动能力的专门鉴定机构，其作出的鉴定程序有法律依据，鉴定结论有事实依据。
证据四、提交被告病历复印件一份，证明被告有××、心脏病、高血压，这是与煤气中毒无关的。被告是新农合住院治疗，被告可以报销5000元的医疗费，学校没有给他要，此外原告为被告负担了6000多元的医疗费。
经庭审质证，被告对病历的真实性无异议，对原告的主张有异议。原告主张涉及的××、高血压、新农合与本案无关。本案只涉及工伤待遇。
证据五、提交被告收到条复印件两份，证明被告一共在原告处工作62天，月工资为1000元，不是仲裁上认定的1500元。
经庭审质证，被告对证据真实性无异议，对原告的证明对象有异议。被告的工资分两块支付，一是看门1000元，一是烧水500元，所以被告每次领工资打了两个条，工资是每月1500元。原告没有把500元的条提供出来，我方申请法院到原告财务处调取被告工资情况。
被告提交如下证据：
证据一、提供解除合同通知书一份及快件查询表一份，证明本案的被告已于2014年1月13日通知原告解除劳动合同，并且原告已经收到了解除劳动合同通知书。
经庭审质证，原告对证据真实性无异议，对证明对象有异议，被告出院后已经回家，其行为已经与学校解除了劳动合同，学校在煤气中毒后，已经找到了新的门卫。缑传堂发的邮件到了学校，但是学校不知道邮件里是什么，没有收，把邮件退回去了。
庭审中原告认可被告还有两张500元的收到条，是烧锅炉的工资，那是季节性的，不是固定收入。
庭审中原告称2013年3月1日在与被告达成协议时，考虑到被告可能构成工伤。而关于工伤，学校仅仅理解为被告是在学校出的事，多少的学校都有责任，因为当时被告只是做了几天高压氧，不是病的很厉害，所以根据被告当时的病情，没有考虑到被告可能丧失劳动能力或者构成伤残，因此协议上对被告的赔偿仅注明了误工费、医疗费、休养费。被告从新农合报出的5000多元，原告没有给他要，也相当于对被告的补偿。
被告认为当时在签协议时，没有考虑到可能会出现残疾或者工伤，是回家后病情越来越重，才做的工伤劳动能力鉴定。现在被告的眼睛已经不管用了。
庭审中被告称这份协议是学校打印的，协议中写的“一次性了结，不再追究学校的责任”，当时本人不明白这句话的意思。
原告没有为被告缴纳社会保险。
原告没有给被告出具书面的解除劳动合同通知。
原审法院认为，关于焦点一、《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者在因工伤残的情形下依法享有社会保险待遇。国务院《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。以上规定均是法律、法规对职工发生工伤后的强制规定。本案中原被告双方所签协议是在劳动者发生工伤事故治疗出院后达成的，签订协议时，双方对误工医疗费的发生及数额均是明知的，因此协议的第一条及第二条是经双方充分协商且原告已经实际履行，应为有效条款。而关于协议的兜底条款“本次因缑传堂煤气中毒事件一次性终结，缑传堂不再向学校追究任何法律责任，协议双方签字后均不得反悔”的约定，根据庭审查明的事实，在签订协议时，作为本案原告的学校一方，考虑到被告可能构成工伤，而原告对工伤的理解，仅仅停留在考虑到被告是在学校出的事，学校多少都有责任，没有考虑到被告可能丧失劳动能力或者构成伤残。因此没有按照法律法规的规定提起工伤认定，并且双方协议上体现的赔偿项目仅为医疗费、误工休养费，而没有体现出劳动者发生工伤后应依法享有的工伤保险待遇。因此该兜底条款显然违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，协议中“本次因缑传堂煤气中毒事件一次性终结，缑传堂不再向学校追究任何法律责任，协议双方签字后均不得反悔”的条款应为无效条款，无效条款自始无效，不属可撤销或可变更条款。作为劳动者的被告在签协议时，虽没有考虑到可能会出现残疾，但在法律法规规定的期限内提起工伤认定及劳动能力鉴定，并提起仲裁申请，因此其依法享有的工伤保险待遇应予支持。
关于焦点二、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告在原告处上班事实清楚，因原告未提供与被告解除劳动关系的证明，原告称自被告出院之后双方再无劳动关系的主张不成立。因原告未与被告签订劳动合同，未缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，对被告庭审中称已经向原告邮寄了解除劳动合同的通知并要求解除劳动合同的主张原审法院予以支持。对被告的工资数额，参照劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条“劳动法规定的工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，原审法院认为被告的平均工资应为1500元。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，并参照《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条“工伤职工被鉴定为五级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月的一次性工伤医疗补助金和36个月的一次性伤残就业补助金。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付”的规定，原告应支付被告18个月本人工资（1500元）的一次性伤残补助金27000元；以解除或终止劳动合同时德州市上年度职工月平均工资2777元为基数，支付被告22个月的一次性工伤医疗补助金61094元；被告提出申请要求与原告解除劳动关系，符合法律规定，根据被告距法定退休年龄的时间，其享有的一次性伤残就业补助金应递减55%，36个月的一次性伤残就业补助金为44987.4元。对原告诉状中及庭审中对被告的劳动能力鉴定结论通知书提出的异议理由及主张，原审法院认为，因劳动能力鉴定程序为劳动者主张工伤保险待遇申请的前置程序，原告的上述主张均属其在鉴定程序中应提出的，其在鉴定过程中怠于或拒绝行使自己权利，不影响本案对以上鉴定结论的采信，其以上主张原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《工伤保险条例》第十七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、驳回原告齐河县特教中心的诉讼请求。二、于本判决生效之日解除原告齐河县特教中心与被告缑传堂之间形成的劳动关系。三、原告齐河县特教中心给付被告缑传堂一次性伤残补助金27000元（1500元/月×18）、一次性工伤医疗补助金61094元（2777元/月×22）、一次性伤残就业补助金44987.4元(2777元/月×36×45%)，共计133081.4元，于判决生效后十日内一次付清。案件受理费10元，由原告齐河县特教中心负担。
上诉人齐河县特教中心不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的协议不是劳动合同，不适用《劳动法》的规定，一审判决适用法律错误。二、被上诉人劳动能力鉴定未注明劳动能力下降的原因，一审判决认定煤气中毒是劳动能力下降的唯一原因，不公平、不客观。三、被上诉人有500元是在冬季取暖时的季节性工资，一审判决按正常工资计入补助金，与事实不符。请求撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。补充上诉意见：被上诉人已经恢复正常，煤气中毒的症状基本消除，要求对被上诉人劳动能力进行复查。
被上诉人缑传堂答辩称，一、一审判决不存在适用法律错误。二、被上诉人在从事上诉人安排的工作中受伤致残，依法享有社会保险待遇。上诉人应履行赔偿义务。双方的赔偿协议兜底条款违反了法律法规强制性规定，是无效的，无法律约束力，一审判决认定该条款无效，适用法律正确，程序合法。三、上诉人对被上诉人劳动能力鉴定结论未提出异议，一审判决采纳该证据作出判决是客观公正的。四、上诉人对被上诉人工资提出异议，但无证据证明，一审判决认定被上诉人月平均工资数额正确。请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人二审过程中提出对被上诉人劳动能力进行复查，无法律依据。
二审中，上诉人申请对被上诉人劳动能力进行复查。经德州市劳动能力鉴定委员会复查，作出德劳鉴字（2015）第499号复查鉴定结论书，鉴定结论为：被上诉人劳动功能障碍程度为六级，无生活自理障碍。上诉人对该鉴定结论有异议，认为鉴定结论与事实不符，被上诉人大脑病变在煤气中毒前已经发生，与煤气中毒无关，要求对被上诉人的劳动能力再次鉴定。经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，被上诉人劳动能力障碍程度为七级，无生活自理障碍。另查明，2012年度德州市职工平均工资为33328元，月平均工资为2777元(33328元÷12个月=2777元）。二审查明其他事实与一审查明其他事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：上诉人是否应承担给付被上诉人工伤待遇的责任，数额应为多少。本院认为，经德州市人力资源和社会保障局认定，被上诉人缑传堂在上诉人门卫室值班时发生煤气中毒，属于工伤。上诉人齐河县特教中心作为用人单位，应承担给付被上诉人工伤待遇的责任。一审判决适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定审理本案，适用法律正确。关于被上诉人工资数额，根据被上诉人领取工资的四张收到条，应认定被上诉人缑传堂月工资1500元。经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，被上诉人劳动能力障碍程度为七级，无生活自理障碍。上诉人通知被上诉人解除劳动合同时，被上诉人年龄距法定退休年龄尚有近三年时间，一次性伤残补助金和一次性就业补助金应依据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法递减40%，即一次性伤残补助金11700元（1500元×13个月×60%=11700元）；一次性伤残就业补助金33324元（2777元×20个月×60%=33324元）；一次性工伤医疗补助金为36101元（2777元×13个月=36101元）。
综上所述，因再次复查，被上诉人缑传堂的劳动能力等级发生改变，故应依据复查结论，对被上诉人缑传堂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金依法作出调整。依据《工伤保险条例》第三十七条、山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第836号民事判决第一项、第二项，即“一、驳回原告齐河县特教中心的诉讼请求。二、于本判决生效之日解除原告齐河县特教中心与被告缑传堂之间形成的劳动关系。”
二、变更山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字836号第三项为：上诉人齐河县特教中心给付被上诉人缑传堂一次性伤残补助金11700元、一次性工伤医疗补助金36101元、一次性伤残就业补助金33324元，共计81125元，于判决生效后十日内一次性支付。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人齐河县特教中心负担；二审案件受理费10元，由上诉人齐河县特教中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 姜 南
代理审判员 王子超
二〇一六年五月十日
书 记 员 魏洪敏