四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终358号
抗诉机关四川省崇州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）羊奎，男，1991年7月25日出生，汉族，初中文化，住四川省崇州市。2016年6月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省崇州市公安局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于崇州市看守所。
辩护人杨杰，四川经川律师事务所律师。
原审被告人李洋，男，1997年10月28日出生，汉族，初中文化，住四川省崇州市。2016年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省崇州市公安局刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于崇州市看守所。
原审被告人王波，男，1993年11月27日出生，汉族，初中文化，住四川省崇州市。2016年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被四川省崇州市公安局刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于崇州市看守所。
四川省崇州市人民法院审理四川省崇州市人民检察院指控原审被告人羊奎犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人李洋、王波犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十二月三十日作出（2016）川0184刑初612号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省崇州市人民检察院、原审被告人羊奎不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭支持抗诉，原审被告人羊奎及其辩护人杨杰、原审被告人李洋、王波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年11月至2016年4月11日期间，被告人羊奎约7次以100元或200元不等的价格将共计约5.2克“冰毒”贩卖给吸毒人员方某，约8次以不同的价格将共计约3克“冰毒”贩卖给吸毒人员谌某某，均由被告人李洋运送毒品并收取毒资。2、2016年3月的一天及四月初的一天，被告人羊奎分2次将共计约1克“冰毒”贩卖给吸毒人员周某，由被告人李洋运送毒品。3、2016年4月7日，被告人羊奎以100元的价格将0.5克“冰毒”贩卖给吸毒人员谌某某，由被告人王波运送毒品并收取毒资。2016年4月11日，被告人羊奎将2克“冰毒”贩卖给吸毒人员谌某某，由被告人王波运送毒品。4、2016年4月中旬的一天，被告人羊奎在崇州市崇阳街道永安中路喜年华酒店旁吸毒人员刘某的租住房内，以300元的价格将3克“冰毒”贩卖给刘某。2016年5月30日19时许，被告人羊奎在上述刘某的租住房内，以100元的价格将0.5克“冰毒”贩卖给刘某。
2016年4月11日，崇州市公安局民警在崇州市崇阳街道黄鹤楼旅馆门口挡获被告人李洋，同时从其随身携带的一个绿色铁盒内查获10小袋共净重24.5克用于贩卖的疑似“冰毒”白色晶体，同日在崇州市崇阳街道凤栖路邑鑫宾馆202号房间挡获被告人王波，同时从该房间里一个黑色电脑包内查获一大袋毛重65.5克羊奎用于贩卖的疑似“冰毒”白色晶体。以上查获的疑似“冰毒”晶体共计净重84.81克，经检验均检出甲基苯丙胺成分。2016年6月25日17时20分许，安康铁路公安处紫阳站派出所民警在成都东火车站将被告人羊奎抓获。崇州市公安局于2016年4月11日分别对被告人李洋、王波作出行政拘留十四日的处罚决定。
综上事实，原判认定被告人李洋贩卖毒品的数量为已卖出去的毒品数量和在其身上查获的毒品数量，共计约33.7克；被告人王波贩卖毒品的数量为2.5克。被告人羊奎贩卖毒品的数量包括自己售出的3.5克、被告人李洋和王波售出的约11.7克、在李洋身上查获的和在邑鑫宾馆202号房间查获的84.81克，共计约100.01克。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：购毒人员谌某某、周某、方某、刘某的陈述，吸毒人员杨某的陈述，证人高某的证言，被告人李洋、王波的供述，公安机关受案登记表和关于三被告人到案经过的说明，现场检查笔录、辨认笔录和照片，证人杨某和王某的证言，被告人李洋指认从其随身携带的绿色铁盒中查获的毒品，被告人李洋、王波指认邑鑫宾馆202号房间黑色电脑包内查获的一大袋毒品的笔录和照片，崇州市公安局证据保全清单、收缴物品清单、毒品收缴保管收据，成都市公安局物证鉴定所检验报告，尿液毒品检测报告单，崇州市公安局关于涉案毒品净重的情况说明，行政处罚决定书，三被告人的常住人口详细信息等。
原判认为，被告人羊奎伙同被告人李洋、王波，明知是毒品甲基苯丙胺而故意贩卖，其中被告人羊奎贩毒约21次，被告人李洋贩毒约17次，被告人王波贩毒2次，三名被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的生命健康，均构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人羊奎起主要作用，系主犯，被告人李洋、王波起次要、辅助作用，系从犯，比照主犯予以从轻处罚。被告人李洋系有吸毒情节的贩毒人员，应当将在其身上查获的毒品数量计入其贩卖毒品的数量，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人李洋、王波归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款和第四款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人羊奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。二、被告人李洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。三、被告人王波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。四、对公安机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺84.81克和吸毒工具一套予以没收。
宣判后，四川省崇州市人民检察院、原审被告人羊奎不服，分别提出抗诉、上诉。
抗诉机关四川省崇州市人民检察院的主要抗诉意见如下：原判认定被告人李洋贩卖毒品的数量为约33.7克，且贩卖毒品17次，但对李洋的判决引用《中华人民共和国》刑法第三百四十七条第四款规定处罚，判决认定其系从犯，予以从轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。李洋贩卖毒品数量约33.7克以及多次贩卖毒品的量刑起点为七年以上有期徒刑，并处罚金，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款的规定处罚，原判适用法律错误，导致量刑畸轻。
上诉人羊奎及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见为：1、从李洋随身查获的毒品以及从邑鑫宾馆202号房间查获的毒品均系李洋或王波个人所有，与羊奎无关；2、羊奎与李洋、王波共同贩卖毒品，毒资系三人均分，不能认定羊奎系主犯。3、原判认定羊奎贩卖毒品给谌某某的数量及次数有误；4、李洋贩卖给周某的毒品不应计入羊奎的贩卖数量。5、原判内容相互矛盾，王波与羊奎系共同犯罪，在邑鑫宾馆202号房间内查获的毒品也应当计入王波贩卖毒品的数量。综上，原判量刑过重，请求二审予以改判。
原审被告人李洋及王波对抗诉机关的抗诉意见及原判认定的事实和采信的证据均无异议。
对于二审中争议的焦点问题，本院综合评述如下：
1、对于上诉人羊奎在贩卖毒品中地位作用的争点问题。本院经审查认为，原审被告人李洋、王波的供述以及购毒人员的证言均证实李洋、王波受羊奎安排帮助羊奎贩卖毒品，毒品的所有者以及毒资的最终获取者均为羊奎，李洋及王波仅仅是在毒品交易环节起到了帮助交付的作用，羊奎对贩卖毒品的交易流程具有控制决定权；李洋、王波亦供称其帮助羊奎贩卖毒品的好处在于羊奎向其免费提供毒品吸食以及提供部分生活费用，表明二人并未与羊奎共同分取毒资，上诉人羊奎在贩卖毒品的共同犯罪中负责出资购买毒品、安排李洋、王波向他人贩卖毒品，显然起主要作用，系主犯。上诉人羊奎及其辩护人所提羊奎不是主犯的辩解与辩护意见，与在案证据所证事实不符而不能成立，本院不予采纳。
2、对于涉案人员贩毒数量的认定的争点问题。本院经审查认为，关于原判认定第一笔贩毒事实，虽然李洋供述给谌某某送过7、8次冰毒共计3克左右，但谌某某陈述称其一共在羊奎处买过五次冰毒，前四次都是100元购买0.5克，第五次是200元购买0.8克，且五次当中李洋送货两次，王波送货三次，最后一次0.8克是由王波送货，故从有利于被告人原则出发，本院采信李洋的供述与谌某某的陈述中能够相互印证的仅有李洋向谌某某运送两次共计1克的毒品。关于原判认定的第三笔贩毒事实，购毒人员谌某某陈述2016年4月7日，羊奎向其贩卖100元约0.5克毒品以及2016年4月11日羊奎向其贩卖200元约0.8克毒品，上述两次均由王波运送，而王波供述2016年4月7日羊奎让其运送0.5克毒品给谌某某以及4月11日给谌某某送了2克冰毒，故从有利于被告人原则出发，就低认定4月11日王波运送的毒品数量为0.8克，故两次共计1.3克。关于原判认定的第四笔贩毒事实，购毒人员刘某陈述证实，上诉人羊奎在2016年4月中旬的一天及5月30日分别向其贩卖价值300元的3克冰毒以及价值100元的0.5克冰毒，而证人杨某的证言证实羊奎在5月份的一天及5月30日分别贩卖过价值100元的冰毒给刘某，上述证言中能够相互印证的仅有羊奎于2016年5月30日向刘某贩卖价值100元约0.5克毒品的事实，故从有利于被告人原则出发，就低认定羊奎向刘某贩卖的毒品数量为0.5克。综上，上诉人羊奎贩卖毒品的数量为约93.81克，原审被告人李洋贩卖毒品的数量为约31.7克，原审被告人王波贩卖毒品的数量为约1.3克。
经二审审理查明的上诉人羊奎、原审被告人李洋、王波进行贩卖毒品的主要事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
二审另查明，1、2015年11月至2016年4月期间，上诉人羊奎2次以100元的价格将共计1克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员谌某某。2、2016年4月7日，上诉人羊奎以100元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员谌某某。2016年4月11日，上诉人羊奎以200元的价格将0.8克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员谌某某。3、2016年5月30日19时许，上诉人羊奎在崇州市崇阳街道永安中路喜年华酒店旁吸毒人员刘某的租住房内，以100元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给刘某。二审认定上述事实的证据有原判经庭审质证的证人证言、购毒人员的陈述及被告人羊奎、李洋、王波供述等证据在案证实。
本院认为，上诉人羊奎违反国家对毒品的管制规定，将其持有的毒品贩卖给他人，并分别指使原审被告人李洋、王波进行毒品的交付和款项的收取，上诉人羊奎及原审被告人李洋均具有多次贩卖毒品的情节，上述三人的行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。其中，上诉人羊奎贩卖毒品的数量为约93.81克，原审被告人李洋贩卖毒品的数量为约31.7克，原审被告人王波贩卖毒品的数量为约1.3克。
在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人羊奎负责出资购买毒品、安排李洋、王波向他人贩卖毒品，起主要作用，系主犯；原审被告人李洋、王波受羊奎安排向他人贩卖毒品，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。原审被告人李洋、王波归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。
对抗诉机关所提原判对李洋适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，本院经审查认为，原审被告人李洋贩卖毒品的数量为31.7克，且系从犯，原判对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元符合法律规定且量刑适当，但原判对李洋予以从轻处罚系表述不当，本院予以纠正。此抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人羊奎及其辩护人所提从李洋随身查获的毒品以及从邑鑫宾馆202号房间查获的毒品均系李洋或王波个人所有，与羊奎无关的上诉、辩护意见，本院经审查认为，李洋、王波的供述均证实上述毒品系羊奎所有，二人受羊奎的安排帮助其贩卖毒品，在案购毒人员谌某某、周某、方某的陈述亦证实李洋、王波系帮助羊奎送货的人员，且李洋、王波所运送的毒品均来源于羊奎，表明二人没有另外获取毒品来源的渠道，从李洋身上及邑鑫宾馆202号房间查获的毒品均系羊奎所有，应当计入羊奎贩卖毒品的犯罪数量。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提交的请求谌某某出庭作证证实上述毒品并非羊奎所有的申请，本院认为没有必要。
对上诉人羊奎及其辩护人所提李洋贩卖给周某的毒品不应计入羊奎的贩卖数量的上诉、辩护意见，本院经审查认为，李洋的供述及周某的陈述均证实李洋系受羊奎安排的贩毒人员，其运送给周某的毒品系其从羊奎处获得，上述毒品应当计入羊奎的贩卖数量。此上诉、辩护意见与在案证据所证事实不符不能成立，本院不予采纳。
对上诉人羊奎及其辩护人所提原判内容相互矛盾，王波与羊奎系共同犯罪，在邑鑫宾馆202号房间内查获的毒品也应当计入王波贩卖毒品的数量的上诉、辩护意见，本院经审查认为，在案证据已充分证实邑鑫宾馆202号房间内查获的毒品系羊奎所有，王波仅应对其参与的两次共同贩卖毒品的犯罪行为承担刑事责任，原判内容并无矛盾。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人羊奎及其辩护人所提原判认定羊奎贩卖毒品给谌某某的数量及次数有误的上诉、辩护意见，与二审审理查明的事实相符，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，虽然原判认定涉案人员贩卖毒品的部分数量因缺乏印证关系，本院予以更正，但鉴于原判对各涉案人员的总体量刑适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂婷婷
审判员 杨承庚
审判员 曹余曦
二〇一七年四月二十日
书记员 何 芳