浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第934号
上诉人（原审被告）浙江××信××科技有限公司，住
所地上虞市××越××区××旁，机构代码768651361。
法定代表人项某。
委托代理人（特别授权代理）季某。
被上诉人（原审原告）潘某某。
上诉人浙江××信××科技有限公司因劳动争议一案，
不服浙江省上虞某人民法院（2009）绍虞民初字第629号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月14日立案受理后，
依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告潘某某于2007年6月6日进入被告单
位，在电工作业岗位工作。2008年5月1日，原、被告双方签订
劳动合同，约定合同期限为2008年5月1日至2010年5月1日，工
��实行月薪制，月基本工资760元，其他工资按被告制度执行
，约定工时制度为标准工时工作制。2008年1月，原告因上班
未穿厂服，被罚款30元。2008年10月28日，被告在未与原告协
商情况下，出具书面通知将原告调到行政部门工作，11月6月
被告收缴了原告使用的电工工具。原告分别于2008年11月5日
、2008年11月7日、2008年11月15日请事假1天、7天、30天。2
008年12月15日，原告回单位，因与领导发生争吵而离开单位
，此后一直未回被告公司上班。原告的工资一直由银行代发。2007年7月至2008年1月原告的月基本工资为1800元，2008年2
月原告的月基本工资870元，岗位工资400元，浮动工资500元
（其中基本400元，管控100元，加班无），2008年3月原告月
基本工资760元，岗位工资460元，浮动工资609.23元（其中基
本400元，管控100元，全某奖80元，加班29.23），2008年4月
起原告月基本工资760元，岗位工资460元，浮动工资580元（
其中基本400元，管控100元，全某奖80元，加班无）。2007年
6月，原告实得工资为898.53元。2008年10月、11月、12月的
工资，被告未曾向原告支付。2007年6月6日至2007年12月31日
的209个历日中，双休日60日，法定节假日3日，原告实际上班
183.5天，延长工作时间加班20小时，根据被告单位的工作制
，可确定原告法定节假日加班3天，休息日加班34.5天，延长
工作时间加班折合为2.5天。2008年1月1日至2008年1月31日的
31个历日中，双休日8日，法定节假日1日，原告实际上班26天
，休息日加班为4天。2008年2月1日至2008年10月31日的274个
历日中，��休日78日，法定节假日10日，原告实际上班226.2
天（其中2月份上班16天），延长工作时间加班156小时，休息
日加班为40.2天，延长工作时间加班折合为19.5天。2008年11
月的30个历日中原告上班5天，其余工作日均请假。2008年12
月原告请假半月，之后未去上班。被告为原告缴纳了2008年7
月至10月的社会养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、
失业保险五项社会保险，但未缴纳2007年6月至2008年6月的社
会保险及2008年11月至12月的社会保险。原告潘某某曾于2008
年11月18日向上虞某劳动争议仲裁委员会提交关于要求与被告依法终止劳动关系，要求被告补缴2007年6月至2008年7月的社
会养老保险、工伤保险、失业保险，要求支付加班工资、经济
补偿金及赔偿金，支付2008年1月至4月两���工资的仲裁申诉书
。2008年11月25日，上虞某劳动争议仲裁委员会根据原告申请
，出具关于未作出受理决定的证明。后原告向上虞某人民法院
起诉，要求与被告解除劳动关系，并提起要求被告支付经济补
偿金、赔偿金、加班工资等诉讼请求。2009年9月21日，上虞
某人民法院以“原告与被告发生经济补偿金纠纷后向上虞某劳
动争议仲裁委员会申请仲裁，在提交期间，因原告要求到该院
处理，故原告与被告之间的纠纷属未经仲裁裁决。原告未经仲
裁裁决向该院直接起诉不符合法律规定”为由，驳回原告的起
诉。2009年10月29日，原告潘某某再次向上虞某劳动争议仲裁
委员会提起申诉，要求被告支付其经济补偿金3600元、赔偿金
3600元，支付2008年2月至2008年6月的双��工资9000元，支付
自2007年6月6日至2008年12月15日的加班工资22056.86元，补
发原告2008年10月工资1800元、11月工资331.04元，补交原告
从入职日起的社会保险并将卡交归原告，归还入职时的押金10
0元，归还罚款30元。上虞某劳动仲裁委员会经审理裁决：浙
江××信××科技有限公司支付潘某某加班工资8711.96元、
未签劳动合同两倍工资补差3328.50元、2008年10月至11月工
资2131.04元，合计14171.50元；浙江××信××科技有限公
司为潘某某补缴2007年6月至2008年6月及2008年11月至12月的
社会养老保险与医疗保险，双方共应补缴社会养老保险费为64
80元，其中浙江××信××科技有限公司承担3888元，潘某某承担2592元，双方共补缴医疗保险费为1504.74元，浙江××
信××科技有限公司承担基本医疗保险部分1429.74元，潘某
某承担大病救助金部分75元；驳回潘某某其他劳动仲裁申诉请
求。原告不服上虞某劳动争议仲裁委员会的裁决，于2010年2
月8日向该院提起诉讼。
原审判决认为，本案争议的焦点之一系被告是否应支付
原告经济补偿金及赔偿金。原告潘某某自2007年6月6日进入被
告单甲作，当时虽未签订劳动合同，但劳动关系自用工之日起
依法成立。2008年5月1日，原、被告签订了劳动合同，约定原
告从事电工作业岗位。根据劳动合同法规定，用人单位与劳动
者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位
与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动
合同，应当采用书面形式。然本案被告在未与原告协商一致的
情况下，擅自变更劳动合同约定的工作岗位，并收缴原告从事
电工作业的工具，应视为未按照劳动合同约定提供劳动条件，
同时，在原、被告劳动关系存续期间的2007年6月至2008年6月
，被告未依法为原告缴纳社会保险费，故原告可依法解除劳动
合同。被告在2008年11月向上虞某人民法院提起诉讼时，已对
被告明示要求解除劳动合同，故原告在2008年12月请假日满次
日此即为解除劳动合同之日。依照劳动合同法第四十六条第（
一）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款之规定，原告
因上述原因解除劳动合同，被告应支付经济补偿金。补偿年限
自劳动合同法施行之日即2008年1月1日起计算；满六个月不满
一年的，向劳动者支付一个月工资的经济补偿。对于经济补偿金的月工资依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第
三款规定为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平某某
资。但依据浙江省劳动厅《关于全面实行劳动合同制度若干问
题处理意见的通知》规定，经济补偿金的数额，按企业正常生
产情况下解除劳动关系前职工十二个月的平某某资（按国家统
计局规定的工资总额统计口径）为基数计发。计发其数低于本
企业月平某某资（按同期同口径计算），按企业月平某某资计
发。故若原告月工资高于上虞某社会平某某资标准，则按原告
十二个月的平某某资计算经济补偿金，但不得高于上虞某社会
平某某资标准的三倍，若低于上虞某社会平某某资标准，则按
上虞某社会平某某资标准计算经济补偿金。原告解除劳动��同
前十二个月平某某资低于上虞某社会月平某某资标准1882.5元
（上一年度年平某某资22590元除12个月），故原告的月工资
应确定为1882.5元。对于赔偿金，虽然被告未按照劳动合同约
定提供劳动条件，但其行为并非系终止劳动合同，故原告的的
请求不符合劳动合同法第八十七规定之情形，因此对原告要求
支付赔偿金的请求，不予支持。本案争议的焦点之二为原、被
告签订的劳动合同是否有效。原告主张其签订合同时间在2008
年7月，是被告强制让其抄写成2008年5月1日，月基本工资口
头约定是1800元，但其均未提供相应的证据予以证明签订合同
时存在强迫情形，以及签订合同时间在2008年7月，且合同约
定的基本工资760元未违反法律规定，故原、被告签订的劳动
合同合法有效。根据劳动合同法第八十二条第一款、第九十七
条第二款、第九十八条及劳动合同法实施条例第六条规定，结合原、被告签订合同时间，确定原告可享受两倍工资的起止时
间为2008年2月1日至2008年4月30日。因一倍工资，被告已支
付给原告，根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于某动争议案
件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十八条第二款第（
三）项之规定，原告尚可得的工资为3328.50元。本案争议的
焦点之三为，原告主张的加班工资数额是否符合实际及法律规
定。根据劳动法规定：安排劳动者延长工作时间的，应支付不
低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工
作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报
酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之
三百的工资报酬。本案原告在被告处工作时，工作日存在延长
工作时间，法定节假日及休息日被安排工作，故被告应支付相
应法律规定的工资报酬。2007年的月平某某作日为20.92天，
月基本工资为1800元，故核定加班工资计算基数为86.04元／
日，被告应支付原告2007年休息日加班工资为5936.76元（34.
5天×2×86.04元）、法定节假日加班工资为774.36元（3天×
3×86.04元）、延长工作时间加班工资为322.65元（2.5天×1
.5×86.04），合计7033.77元。2008年月平某某作日为21.75
天，2008年1月的基本工资为1800元，核定加班工资计算基数
为82.76元／日，被告应支付原告2008年1月休息日加班工资为
662.08元（4天×2×82.76元）。2008年2月起，被告单位实行
基本工资、岗位工资、浮动工资相结合的综合工资制度。2008
年2月原告未加班，2008年3月起原告综合工资在1800元左右，
为计算方便以1800元作为计算基数。根据浙江省劳动厅《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》第九条关于
加某某点工资的计发问题规定，实行其他工资制度的单位，以
加班加点上月职工正常工作情况下的工资收入（不包括奖金和
物价补贴）为计发口径；对于难以划分工资、奖金、物贴等项
的企业，以职工上月实得工资的70%为计发口径。由此核定原
告加班工资计算基数为1800元×70%=1260元／月，即57.93元
／日。被告应支付原告自2008年2月起的休息日加班工资为465
7.57元（40.2天×2×57.93元）、延长工作时间加���工资为16
94.45元（19.5天×1.5×57.93元），剔除已支付的29.23元，
尚应支付6322.79元。综上，被告应支付原告加班工资为14018
.64元。故原告请求支付加班工资22056.86元，不符合事实及
法律规定。被告辩称原告2008的加班工资已在工资中支付的意
见与事实不符，本院不予采纳。本案争议的焦点之四为，被告
是否应支付原告10、11、12月的工资。本院认为，在原、被告
劳动关系存续期间的2008年10月、11月，原告在被告单位上班
并提供了劳动，其中10月出勤24天，11月出勤5天，但劳动报
酬未依法取得，依照被告工资发放标准，原告主张10月份工资
1800元，并无不当，应予支持，而11月的工资如何某某，本院
认为，上班日的工资应按照被告单甲资结构组成确定计算基数
，以该基数除法定工作日然后乘上实际工作日计算出原告上班
日工资，即（1800元－全某奖80元）÷21.75天×5＝395.40元
，而请假期间的工资应结合企业相关的制度予以确定，本案在
审理期间，被告未提供相关企业对员工请假制度的规定，则用
人单位在准许劳动者请假后应提供劳动者最低的生活保障，故被告应支付原告11月请假期间工资为760÷21.75×（21.75-
5）=585.29元，12月请假工资380元。故原告诉请中没有法律
依据部分不予支持，而被告辩称请假期间未提供劳动不能取得
相应报酬的意见无法律依据，本院不予采纳。本案争议的焦点
之五为被告是否应为原告补缴未缴纳的社会保险费。依照《中
华人民共和国劳动法》第七十二条、《浙江省职工基本养老保
险条例》第二条之规定，在劳动关系存续期间，用人单位和劳
动者应当依法参加社会保险。然目前原、被告劳动关系已解除
，而法律明确了用人单位未为劳动者缴纳工伤保险、失业保险
、生育保险，造成劳动者应当享受而未享受相关待遇的救济渠
道，故原告要求被告补缴劳动关系存续期间未缴纳的工伤保险
、失业保险、生育保险，不予支持。但原告及被告应当分别缴
纳自2007年6月至2008年12月社会基本养老保险和社会医疗保
险，因此原告要求被告补缴劳动关系存续期间的社会养老保险
及社会医疗保险的请求，应予支持。鉴于被告已为原告缴纳了
2008年7月至2008年10月的社会保险，故被告还应为原告补缴2
007年6月至2008年6月及2008年11月至2008年12月劳动关系存
续期间的社会养老保险及社会医疗保险。每月缴纳养老保险为
上一年度省平工资的20%（用人单乙担60%，劳动者承担40%）
，每月缴纳医疗保险为用人单乙担上一年度市平工资的6.7%，
个人承担大病救助金5元。本案争议的焦点之六为被告是否应
归还原告的押金及罚款。本院认为，原告主张被告曾收取其押
金100元，则应对自己主张的事实提供证据予以证实，然被告
未举证，则应承担举证不能的法律后果。根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十
四条第一款之规定，用人单位制订未违反法律、行政法规、政
策及集体合同规定，也不存在明显不合理的情形，且已向劳动
者公示或告知的制度或规定，对劳动者具有约束力，但被告未
举证其���对原告作出处罚前单位存有规范着装的相关制度或规
定，故被告对原告罚款30元的违纪处罚，没有依据，应予撤销
，因此原告要求归还押金的请求不予支持，而归还罚款的请求
应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条
、第四条、第三十八条第一款第（一）项乙（三）项、四十六
条第（一）项、第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一
款、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人
民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第七十二条，《
中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条
例》第六十条，《浙江省基本养老保险条例》第四十七条，《
浙江省生育保险暂行规定》第二十一条，《浙江省劳动争议仲
裁委员会关于某动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）
》第三十八条第二款第（三）项之规定，判决：一、被告浙江
××信××科技有限公司支付原告潘某某经济补偿金1882.50
元，于本判决生效之日起七日内履行。二、被告浙江××信×
×科技有限公司支付原告潘某某加班工资14018.64元，于本判
决生效之日起七日内履行。三、被告浙江××信××科技有限
公司支付原告潘某某未签订劳动合同两倍工资补差3328.50元
，于本判决生效之日起七日内履行。四、被告浙江××信××
科技有限公司支付原告潘某某2008年10月、11月、12月工资共3160.69元，于本判决生效之日起七日内履行。五、被告浙江
××信××科技有限公司及原告潘某某共应补缴社会养老保险
费6480元，由被告承��3888元，原告承担2592元。原告潘某某
于本判决生效之日起七日内将自己承担的款项缴给被告浙江×
×信××科技有限公司，被告浙江××信××科技有限公司于
收到原告承担的社会保险费之日起七日内为原告办理社会养老
保险。六、被告浙江××信××科技有限公司及原告潘某某共
应补缴社会医疗保险费2165.40元，由被告承担基本医疗保险
部分2090.40元，原告承担大病救助金部分75元。原告潘某某
于本判决生效之日起七日内将自己承担的款项缴给被告浙江×
×信××科技有限公司，被告浙江××信××科技有限公司于
收到原告承担的社会保险费之日起七日内为原告办理社会医疗
保险。七、被告浙江××信××科技有限公司归还原告潘某某
罚款30元，于本判决生效之日起七日内履行。八、驳回原告潘
某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，依法减半收取5元，
由被告浙江××信××科技有限公司负担。
上诉人浙江××信××科技有限公司上诉称：一、被上
诉人解除合同的行为属于某动者在请假期间申请劳动仲裁要求
解除劳动合同，因此上诉人无需支付经济补偿金。二、原审判
决对加班工资的计算错误，且被上诉人不存在中午延长工作时
间的情况。三、被上诉人2008年11月出勤3、4、6日，而不是5
天。12月未出勤，未提供劳动，且提出解除劳动合同，故12月
不应再发放工资。四、医疗保险的支付原审法院未释明计算方
式，上诉人认为应以劳动仲裁中的1504.74元为准。综上，原审判决认定部分事实不清，计算标准不一致，请求：改判上诉
��支付被上诉人加班工资7175.52元，未签订合同双倍工资补
差3328.5元，2008年10月-
11月工资1904.7元，不需支付2008年12月工资，承担被上诉人
养老保险3888元和医疗保险1504.74元，或依法发回重审。
被上诉人潘某某答辩称对上诉人的上诉状有意见。
上诉人浙江××信××科技有限公司在二审中当庭申请
两位证人项某、顾某出庭作证，以证明原审法院认定上诉人
未提供给被上诉人劳动条件而需要支付经济补偿金不符合事实
。
本院经审查后认为，上诉人申请证人出庭作证不符合最
高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二
项、第五十四条之规定，故依法不予准许。
被上诉人潘某某在二审中未提交新的证据。
本院经二审查明的事实��原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人是否应当
支付经济补偿金；二、原审法院对加班工资的认定是否正确；
三、原审法院对被上诉人2008年11月出勤情况及2008年12月工
资的认定，是否正确；四、原审对上诉人应当承担的医疗保险
金的认定是否正确。
关于第一个争议焦点，因本案中上诉人擅自变更劳动合
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