重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终448号
上诉人（原审被告）：重庆渝南风驰汽车科技有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇工业园B区渝祥路2号茂松农业机械7幢，组织机构代码33163554-5。
法定代表人：李富朝，总经理。
委托诉讼代理人：宋骞，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆隆旺机电有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，组织机构代码77847163-9。
法定代表人：王吉龙，董事长。
委托诉讼代理人：邬剑星，重庆谢成律师事务所律师。
上诉人重庆渝南风驰汽车科技有限公司（以下简称渝南风驰公司）因与被上诉人重庆隆旺机电有限责任公司（以下简称隆旺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渝南风驰公司的委托诉讼代理人宋骞、被上诉人隆旺公司的委托诉讼代理人邬剑星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆旺公司于2015年7月10日向一审法院起诉，其诉讼请求为：1、判令渝南风驰公司立即停止侵犯隆旺公司外观设计专利201230640740.3专利权的侵权行为；2、判令渝南风驰公司赔偿隆旺公司经济损失5万元；3、本案的诉讼费用由渝南风驰公司承担。
一审法院经审理查明：隆旺公司享有专利号为ZL201230640740.3、专利名称为“主减速器壳体组件”的外观设计专利；专利申请日2012年12月19日，授权公告日2013年5月8日，专利权的期限为十年，自申请日起算。该外观设计产品的用途：安装在车用驱动桥上。设计要点：形状。最能表现设计要点的图片或照片：立体图。
根据隆旺公司的证据保全申请，一审法院依法作出（2015）渝五中法民初字第00994-00999-1号民事裁定书。在保全过程中，渝南风驰公司的法定代表人李富朝电话同意并安排涉案场地江苏省徐州市淮海控股集团内的工作人员在厂房内自行提取无外包装的产品2个，一个壳体上标注有31：8、FC、YFZS1505-C，另一个壳体上标注有31：10、FC、YFZS1507-C。同时，拍摄多张涉案场地照片、车间内堆放有保全产品且标有“重庆渝南”的货架照片、组装流水线照片。
经一审庭审当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异，因此落入了隆旺公司外观设计专利权的保护范围。
经一审查明，渝南风驰公司是由重庆渝南科技有限公司和重庆风驰机械制造有限公司的亲属作为股东共同组建的，三个公司是关联公司。渝南风驰公司对公司股东组成情况无异议，但认为涉案场地是重庆渝南科技有限公司在江苏宗申的周转库，涉案产品系重庆风驰机械制造有限公司的产品。渝南风驰公司的证人陈述其是重庆风驰机械制造有限公司的股东，被保全产品是证人所在公司在重庆组装生产的，在壳体上标注有FC，系风弛的拼音缩写；该司使用重庆渝南科技有限公司租用的江苏省徐州市淮海控股集团内的车间作为库房存放涉案产品，进行返修，但未在涉案场地进行组装。
一审法院经审理认为：因涉案产品无外包装且未标注具体产品名称和生产企业名称，因此只有依据现有证据综合认定。本案的争议焦点为：1、渝南风驰公司是否是本案适格的被告；2、本案是否应追加江苏宗申作为第三人参加诉讼；3、渝南风驰公司是否侵犯了隆旺公司的外观设计专利权及是否应赔偿隆旺公司的经济损失。一审法院针对上述焦点分别评述如下：一、因被保全产品系在涉案场地江苏省徐州市淮海控股集团内由渝南风驰公司法定代表人安排的工作人员提供，且2015年10月江苏宗申的送检单和采购入库单照片打印件所记载的供货单位名称为重庆渝南风驰汽车科技有限公司，故渝南风驰公司辩称其并非本案适格被告，不应予以采信。对于证人证言，虽然证人为重庆风驰机械制造有限公司股东，但仅凭证人证言、2012年销售发票等不足以推翻渝南风驰公司是本案适格主体的认定。二、对于渝南风驰公司建议追加江苏宗申作为第三人参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。而本案江苏宗申不符合追加第三人的相关法律规定，故一审法院决定不追加其作为第三人参加诉讼。三、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。经双方当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计特征在整体视觉效果上无实质性差异，因此落入了隆旺公司外观设计专利权的保护范围。对于渝南风驰公司提出的重庆风驰机械制造有限公司的图纸、销售发票、网页打印件、证人证言不足以证明涉案专利系现有技术，故对渝南风驰公司现有技术的抗辩理由，一审法院不予采信。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。从隆旺公司提交的江苏宗申的送检单和采购入库单照片打印件看，渝南风驰公司销售的涉案产品侵犯了隆旺公司享有的外观设计专利权。但现有证据不足以证明渝南风驰公司生产了涉案侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于隆旺公司没有提供充分证据证明其因渝南风驰公司侵权行为受到的实际损失或者侵权人获得的利益，鉴于涉案产品系价格较低的零部件且隆旺公司还因同一行为以侵犯其实用新型专利权为由另案提起了诉讼，本院参考该零部件外观设计本身的价值、渝南风驰公司侵权行为性质和情节等因素确定赔偿数额为1万元。对于隆旺公司在本案中自愿撤回追加重庆渝南科技有限公司和重庆风驰机械制造有限公司作为被告的申请，系当事人自身权利的处分。据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、重庆渝南风驰汽车科技有限公司立即停止销售侵犯重庆隆旺机电有限责任公司ZL201230640740.3外观设计专利的产品；二、重庆渝南风驰汽车科技有限公司于本判决生效后十日内向重庆隆旺机电有限责任公司赔偿经济损失1万元；三、驳回重庆隆旺机电有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，证据保全费100元，共计1150元，由重庆隆旺机电有限责任公司负担210元，重庆渝南风驰汽车科技有限公司负担940元。
渝南风驰公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销重庆市第五中级人民法院作出的（2015）渝五中法民初字第00999号民事判决，发回重审或查明事实依法改判；2、隆旺公司承担一、二审全部诉讼费用。其上诉理由为：1、一审法院在保全时，并非渝南风驰公司的法定代表人安排工作人员提供被保全产品，而是由隆旺公司安排工作人员带领法官到重庆渝南科技股份有限公司在江苏宗申的周转库房随意抽取的，跟法官接洽的工作人员兰杰也不是渝南风驰公司的员工，而是重庆渝南科技股份有限公司的员工；隆旺公司在一审提交的江苏宗申的送检单和采购入库单照片打印件无江苏宗申的印章，该证据不具有真实性，一审法院仅凭该证据就认定渝南风驰公司是适格主体是错误的；一审庭审中，渝南风驰公司的证人举示了重庆风驰机械制造有限公司2012年的销售发票，以证明被保全的产品不是渝南风驰公司生产销售的产品，而是重庆风驰机械制造有限公司生产的产品，并且证人郑陵系重庆风驰机械制造有限公司的股东，明知承认是自己的产品可能存在侵权的风险，仍然做了证，说明其证言具有真实性，一审法院不予采信证人证言是错误的。2、江苏宗申是被控侵权产品的整车总装厂，如果被控侵权产品被认定侵权，江苏宗申生产的整车产品同样构成侵权，本案的处理结果与江苏宗申具有法律上的利害关系，应当追加江苏宗申作为第三人参加诉讼才有利于查清案情，一审法院不予追加属于遗漏当事人，程序错误。3、一审法院认定“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，因此落入了隆旺公司外观设计专利权的保护范围”与事实不符，认定错误。一审庭审中当庭将被保全产品与被上诉人的外观设计专利图片和说明等进行对比，两者存在三点实质差异：（1）长油槽外形不同，隆旺公司的外观设计专利的长油槽外形为矩形，被保全产品的长油槽外形为圆弧形。（2）短油槽外形不同，隆旺公司的外观设计专利的短油槽为矩形，被保全产品的短油槽外形为圆弧形。（3）与桥壳安装接盘外形不同，隆旺公司的外观设计专利的与桥壳安装圆环的圆弧半径为15mm,被保全产品的与桥壳安装圆环的圆弧半径为25mm。被保全产品设计与授权外观设计在视觉上存在长油槽外形不同、短油槽外形不同、与桥壳安装接盘外形不同等三点实质性差异，因此没有落入被上诉人外观设计专利权的保护范围；4、被控侵权产品属于现有技术，市场上生产厂家众多，早已是公知产品；重庆风驰机械制造有限公司早在2012年8月11日（供给江苏宗申的发票）以前就已经开始生产该产品。隆旺公司是在接触到重庆风驰机械制造有限公司的产品后，并通过对产品进行拆分组合，了解产品的技术特征、结构和性能后，向国家知识产权局申请外观设计专利。外观设计专利授权中无实质性审查程序，更是为被上诉人将现有技术据为己有提供了可乘之机。隆旺公司专利技术之所以与重庆飞驰机械制造有限公司的技术不同，完全是隆旺公司在重庆飞驰机械制造有限公司技术的基础上为了申请专利而有意更改，以示区别，但是其改造的结果，并没有提高产品的技术水准。5、一审法院审理此案事实认定错误，遗漏当事人，程序错误。
双方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点如下：
一、渝南风驰公司是否是本案适格的被告。
一审法院认定渝南风驰公司系本案适格被告主要基于两个理由：一是隆旺公司所提交的江苏宗申的送检单和采购入库单照片打印件，二是一审法院在进行证据保全时，被保全产品系在涉案场地由渝南风驰公司的法定代表人李富朝安排的工作人员提供。
对于隆旺公司所提交的江苏宗申的送检单和采购入库单照片打印件，本院认为，该送检单和采购入库单照片打印件既非原件，亦无江苏宗申的印章，且江苏宗申亦未以其他方式（例如出庭作证、书面说明等）证明其真实性，故该送检单和采购入库单不能作为本案证据予以采信。
但是，对于第二个理由，本院查明：2015年9月28日，一审法院在进行证据保全时，与渝南风驰的法定代表人李富朝进行了通话。从电话记录中可知，一审法院承办法官向李富朝明确告知，本案系隆旺公司诉渝南风驰公司的专利侵权纠纷、一审法院要保全的是渝南风驰公司生产的被控侵权产品、保全现场系渝南风驰公司租赁的徐州淮海控股集团的车间、工作人员系渝南风驰公司的留守员工。李富朝对一审法院承办法官所述事项均未提出异议，并且还通过电话指令现场工作人员兰杰配合一审法院提取被控侵权产品。本院认为，李富朝作为渝南风驰公司的法定代表人，在人民法院的案件审理过程中，没有否认被控侵权产品系渝南风驰公司所有，并且其行为表现出对涉案生产场地、涉案产品及场地内工作人员均有控制权，因此可以认定渝南风驰公司系本案适格被告。
至于渝南风驰公司在上诉中提到重庆风驰机械制造有限公司的股东郑陵在一审庭审中出庭作证，承认被控侵权产品系风驰公司生产的问题。本院认为，证人郑陵虽系重庆风驰机械制造有限公司的股东，但其并非法定代表人，也没有重庆风驰机械制造有限公司的授权委托书，其出庭作证不能代表公司的意志，其所作的不利于重庆风驰机械制造有限公司的证词必须得到该公司的追认才具有证明效力，因此一审法院不予采信该证人证言并无不当。
二、本案是否应追加江苏宗申作为第三人参加诉讼。
本院认为，江苏宗申对本案诉讼标的没有独立请求权，因此不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼。而江苏宗申如果欲作为无独立请求权的第三人参加诉讼，则必须与本案处理结果具有法律上的利害关系，即案件的处理结果可能导致其享有某种民事权利或承担一定的民事义务。就本案而言，如果专利权人起诉江苏宗申在整车上使用了侵犯其专利权的零部件产品，而江苏宗申认为该零部件产品由渝南风驰公司供货，侵权责任应由供货商承担，则渝南风驰公司可以作为共同被告或无独立请求权的第三人参加诉讼。但是，本案中，专利权人直接起诉零部件供应商，则江苏宗申并不需要为零部件供应商的侵权行为承担一定的民事责任，因此没有必要作为无独立请求权的第三人参加进诉讼。如果专利权人认为江苏宗申明知渝南风驰公司销售的是侵犯专利权的产品还向其订货并用于其整车产品上，则专利权人可以选择另案起诉。即使为查清案件事实，江苏宗申亦无参加诉讼的必要，其可以以证人身份出现。因此，一审法院认为本案没有必要追加江苏宗申作为第三人参加诉讼并无不当。
三、渝南风驰公司销售的被控侵权产品是否落入了隆旺公司的外观设计专利权保护范围。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等技术特征，应当不予考虑。对于渝南风驰公司提出涉案产品与隆旺公司的外观设计专利图片和说明比对存在长油槽外形、短油槽外形以及与桥壳安装接盘外形不同存在实质差异的抗辩。本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者说明中的该产品的外观设计为准，涉案外观专利所保护的是图片中表示出来的长油槽、短油槽产品形状与涉案侵权产品差别细微，在整体观察之下，一般消费者施以一般注意力无法觉察其细微差别。对于涉案外观设计专利的与桥壳安装圆环的圆弧半径为15mm,被保全产品的与桥壳安装圆环的圆弧半径为25mm的区别，本院认为该部件仅仅是尺寸上的不同并不会导致产品外观设计的变化。二审庭审期间，经双方当庭比对，被诉侵权产品与授权外观设计在整体视觉上并无实质性差异，落入了隆旺公司外观设计专利的保护范围。因此，本院对渝南风驰公司的不侵权抗辩不予支持。
四、被控侵权产品是否属于现有技术。
渝南风驰公司提出现有技术抗辩，则举证责任应由其承担。现有技术包括涉案专利申请日前的出版物公开和使用公开。渝南风驰公司未举示出版物公开的相应证据。对于使用公开，则应举示现有技术的技术特征，以用于与被控侵权产品进行技术比对。本案中，渝南风驰公司举示的证据是重庆风驰机械制造有限公司在2012年8月11日、9月11日向江苏宗申供货的发票，发票上载明有“普通主减”、“主减总成”、“增力主减总成”等货物名称，但是并未举示相应的产品实物。本院认为，上述产品名称只是该类产品的通用名称，不能体现具体的结构，无法与被控侵权产品进行技术特征的比对，因此不能认为渝南风驰公司完成了使用公开的举证责任。综上，本院不能认定渝南风驰公司销售的被控侵权产品属于现有技术。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。渝南风驰公司的上诉请求与上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由重庆渝南风驰汽车科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
代理审判员 阳 路
代理审判员 余 力
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 吴晓未
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