广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终107号
上诉人（原审被告）：中山市古镇赛维斯灯饰厂，住所地：广东省中山市古镇曹一工业区安宁路*号第*层、第*层。
投资人：李卓侠。
委托诉讼代理人：华汝金，男，该厂工作人员。
上诉人（原审被告）：李卓侠，男，1986年10月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：华汝金，男，1990年6月20日出生，汉族，住广东省高州市。
上诉人（原审被告）：王绍坚，男，1981年12月26日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：华汝金，男，1990年6月20日出生，汉族，住广东省高州市。
被上诉人（原审原告）：韦思图，男，1983年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区鹿寨县。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
上诉人中山市古镇赛维斯灯饰厂（以下简称赛维斯厂）、李卓侠、王绍坚因与被上诉人韦思图侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赛维斯厂、李卓侠、王绍坚的共同委托诉讼代理人华汝金和被上诉人韦思图的委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赛维斯厂、李卓侠、王绍坚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韦思图的全部诉讼请求并判令一、二审诉讼费用由韦思图承担。事实和理由：1.一审中上诉人已提交销售单及证明，销售单符合现下市场的交易习惯，上诉人已经完成举证义务，能够证明上诉人在本案专利申请日前已向案外人销售被诉侵权产品的事实，一审法院不根据交易习惯审查证据，认定上诉人先用权抗辩不成立并构成侵权属于事实认定错误，加大了先用权人的举证义务。2.被诉侵权设计与一审提交的现有设计对比文件（ZL201230507387.1号专利）虽然在大小、长短上存在差异，但基于一般消费者角度的认知，两者构成近似，被诉侵权设计实施的是现有设计。3.赛维斯厂作为个人独资企业，有且只有一个投资人，投资人承担连带责任的前提是财产为投资人个人所有，王绍坚已将企业全部财产移交给了李卓侠，一审判决王绍坚对企业债务共同承担连带责任违反相关法律规定，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
韦思图辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回三上诉人的上诉请求，维持原判。
2016年5月25日，韦思图向一审法院起诉请求判令：1.赛维斯厂、王绍坚立即停止侵害本案筒灯外观设计专利（专利号为：ＺＬ20143012××××.1）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及含有侵权产品图片的宣传资料；2.赛维斯厂、李卓侠、王绍坚赔偿韦思图经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元；3.赛维斯厂、李卓侠、王绍坚承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2014年5月8日，韦思图向国家知识产权局申请名称为：“筒灯（ST-
FS0086）”的外观设计专利权。该申请于2014年12月3日获得授权公告，专利号为“ＺＬ20143012××××.1”。该专利至今有效。该专利授权公告图片如下：
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2015年12月1日，江门市江海公证处作出（2015）粤江江海第009478号公证书。该公证书记载：2015年11月20日下午，韦思图的委托代理人在中山市古镇镇瑞丰灯配城13栋11号赛维斯商业照明店铺购买了10个灯饰，取得“王绍坚”名片1张、《赛维斯2门市销售单》（单据编号：XS20151102160）1张。
当庭拆开公证取得封存实物箱，内有10个小包装盒，其中五盒装有同款被诉侵权产品各1个，另有名片、销售单各1张，塑料袋2个。本案所涉被诉侵权产品外观照片如下：
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赛维斯厂确认被诉侵权产品系由其生产、销售的。经庭审对比，上述公证购买的筒灯与涉案专利图片基本一致。韦思图认为被诉侵权产品与本案外观设计专利相同，落入专利权保护范围。赛维斯厂、李卓侠、王绍坚认为被诉侵权产品与本案外观设计专利构成相似，区别点在于：1.散热器的外圈齿轮状有区别，涉案专利的外围齿状由三个前内凹形齿，中间均等等分排列着相等距离的齿状，被诉侵权产品均分等分形齿状；2.中间向内凹陷的对穿孔形状不相同。一审法院对上述不同点予以认可。
韦思图为证明其为本案诉讼支付的合理费用，提供了广东增值税普通发票、广东省地方税收通用发票（电子）、赛维斯厂2门市销售单，证明支付调查费1500元、公证费500元、购买被诉侵权产品175元。除本案外，韦思图还就另一案起诉赛维斯厂、李卓侠、王绍坚，案号为（2016）粤73民初782号。前述调查费、公证费、购买被诉侵权产品费用为两案共同支出费用。
韦思图撤回要求赛维斯厂、王绍坚停止许诺销售侵权产品、销毁含有侵权产品图片宣传资料的诉请，一审法院予以准许。
赛维斯厂为证明其在涉案专利申请日前已制造并销售被诉侵权产品的事实，提交了案外人深圳市唐韵茶艺有限公司（以下简称唐韵公司）的营业执照副本图片，以及该司2016年7月10日出具的证明。该证明记载案外人唐韵公司于2014年3月21日在中山市古镇瑞丰灯配城里的赛维斯灯饰门市部内购买了四款产品：其中S-01型号每只35元共50只，S-002型号每只35元共10只，S-06S型号每只39元共20只，001型号每只29元共30只，并附上述四款型号的图片。营业执照副本图片及证明加盖有唐韵公司印章。赛维斯厂另提交了单据编号为XS20140300034的销售单，该单据上记载：单据日期为2014-3-21，客户名称为深圳唐韵，商品编号栏1-4行记载S-01、S-02、S-06S、001，数量栏1-4行对应记载50、10、20、30，单价栏1-4行对应记载35、35、39、29，公司地址为瑞丰灯配城14栋21号，并加盖有中山市古镇赛维斯灯饰门市部印章。韦思图对营业执照副本的真实性、合法性予以确认，对赛维斯厂提交销售单、证明的真实性、合法性均不予确认。一审法院对赛维斯厂提交的上述证据分析如下：1.根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。赛维斯厂提交的证明仅加盖有案外人唐韵公司的印章，而没有单位负责人及作证明材料人员的签名或盖章，且该证明系赛维斯厂自行制作好后交唐韵公司盖章，该证据形式不完整，缺乏证明力。2.赛维斯厂提交的销售单系其制作，而销售单上的印章是在赛维斯厂应诉之后加盖的。另赛维斯厂当庭确认销售单上标注的赛维斯商业照明的经营地址一直为瑞丰灯配城13栋11号从未变动，而该销售单上记载地址为14栋21号，两者不一致，综上，该销售单缺乏证明力。
赛维斯厂为证明被诉侵权产品使用的是现有设计，提交了5份对比文件，赛维斯厂确认被诉侵权产品与其提交的对比文件中的公告日为2013年2月3日名称为天花灯、申请号为201230507387.1的外观设计专利的附图最为相近。附图如下：
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经对比，赛维斯厂、李卓侠、王绍坚认为被诉侵权产品与201230507387.1号专利（以下简称引证专利）相似。韦思图认为被诉侵权产品与引证专利两者虽然都是由散热器、反光罩、弹簧体组成，但是各部件的设计特征、部件间位置关系均不相同，两者不相同也不近似，具体不同之处在于：1.被诉侵权产品的散热器相对长而细，引证专利的则相对短而粗；2.被诉侵权产品的散热器没有镂空，而引证专利的散热器是镂空；3.被诉侵权产品的散热器顶端镂空形状与引证专利的散热器顶端镂空形状不同，后者呈对称设计，前者不是；4.外露部分的散热器直径不同，被诉侵权产品的散热器直径小于等于反光罩直径，引证专利的散热器直径明显大于反光罩的直径；5.被诉侵权产品的反光罩前端是圆柱体后端是圆台体，引证专利相反前端是圆台体后端是圆柱体，6.被诉侵权产品的弹簧体仅有前端被塑料扳手包裹，引证专利的弹簧体基本被塑料扳手包裹。一审法院对韦思图指出的被诉侵权产品与引证专利之间的不同点予以认可。
另查明，赛维斯厂成立于2012年7月19日，投资额5万元，经营范围为生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。2016年3月23日投资人由王绍坚变更为李卓侠。
一审法院认为，本案的争议焦点之一为被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围的问题。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案中，被诉侵权产品与本案外观设计产品均是筒灯，两者为相同种类产品，可以将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行比对。将被诉侵权产品与本案外观设计专利视图进行对比，在整体视觉效果上两者的相同特征为：均是由反光罩、散热器、弹簧体三部分组成，三部分排列组合顺序相同，各部分形状基本一致。两者的不同点在于：1.散热器的外圈齿轮状有区别，涉案专利的外围齿状由三个前内凹形齿，中间均等等分排列着相等距离的齿状，被诉侵权产品均分等分形齿状；2.中间向内凹陷的对穿孔形状不相同。一审法院认为上述区别属于局部的细微差别，对整体的视觉效果不产生显著的影响。从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。
本案争议焦点之二是赛维斯厂的先用权抗辩能否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵权。赛维斯厂提交证明、销售单、营业执照副本证明其在涉案专利申请日之前已经制造并销售了被诉侵权产品。如前所述，由于其提交的证明、销售单缺乏证明力，一审法院不予采纳，故赛维斯厂的先用权抗辩主张不成立。
本案争议焦点之三是赛维斯厂的现有设计抗辩能否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。赛维斯厂提交的201230507387.1号专利，公开日为2013年2月13日，先于本案专利的申请日2014年5月8日，将引证专利与被诉侵权产品外观对比，两者均由反光罩、散热器、弹簧体组成，整体都呈筒状，但是两者设计差别除韦思图在对比中提到的不同点外，还存在下列不同：立体图下，被诉侵权产品的灯体在反光罩的底部，引证专利的灯体在反光罩的前部。综上，一审法院经对比认为两者在整体视觉上有实质性差异，赛维斯厂的现有技术抗辩不成立，一审法院不予采纳。
本案争议焦点之四是赛维斯厂、李卓侠、王绍坚承担民事责任的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。赛维斯厂作为被诉侵权产品的生产者、销售者，应当就侵权行为承担相应的法律责任，对韦思图主张赛维斯厂立即停止侵害本案筒灯（ST-
FS0086）外观设计专利（专利号为：ＺＬ20143012××××.1）的行为，包括停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具的请求，一审法院予以支持。韦思图没有证据证明王绍坚实施了制造、销售涉案侵权产品的侵权行为，故对韦思图主张王绍坚立即停止制造、销售侵权产品的请求，一审法院不予支持。
关于赔偿经济损失数额的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。韦思图主张赛维斯厂应赔偿其经济损失及合理费用支出共100000元，但韦思图并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及赛维斯厂因侵权而获利的具体数额，韦思图在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿范围内酌定其损失，一审法院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及韦思图进行调查、公证取证及委托律师诉讼等因素，酌情确定赛维斯厂在本案应赔偿韦思图经济损失及合理费用合计人民币30000元。
对于李卓侠、王绍坚的责任问题。根据已查明事实，赛维斯厂企业性质为个人独资企业，该企业于2016年3月23日，将投资人王绍坚变更为李卓侠。韦思图公证保全时间在企业投资人变更之前。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体；该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，李卓侠现为赛维斯厂的投资人，其应对赛维斯厂的上述债务中不足清偿部分承担无限连带责任，而王绍坚作为赛维斯厂的原投资人，且被诉侵权行为发生于王绍坚作为赛维斯厂的投资人期间，其应以其个人财产对企业该侵权赔偿责任承担无限连带责任，故王绍坚应对赛维斯厂的上述债务中不足清偿部分承担无限连带责任。王绍坚辩称其不应当承担责任，依据不足，一审法院不予采信。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第一百一十五条规定，一审法院判决：一、赛维斯厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害韦思图专利号为ＺＬ20143012××××.1，名称为“筒灯（ST-
FS0086）”的外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品专用模具及现存侵权产品；二、赛维斯厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿韦思图经济损失及合理费用合计人民币30000元；三、李卓侠对上述第二项中赛维斯厂的不足清偿债务部分承担连带清偿责任；四、王绍坚对上述第二项中赛维斯厂的不足清偿债务部分承担连带清偿责任；五、驳回韦思图的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由韦思图负担1300元，赛维斯厂、李卓侠、王绍坚负担1000元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合赛维斯厂、李卓侠、王绍坚的上诉请求，依据的事实和理由，以及韦思图的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.三上诉人主张的先用权抗辩是否成立；2.三上诉人主张的现有设计抗辩是否成立；3.若侵权成立，王绍坚应否承担连带赔偿责任。
（一）关于三上诉人主张的先用权抗辩是否成立的问题
三上诉人认为根据市场交易习惯，赛维斯厂一审提交的销售单及证明能够证明赛维斯厂在本案专利申请日前已向案外人唐韵公司销售被诉侵权产品的事实，一审法院认定其先用权抗辩不成立属于事实认定错误。对此，本院认为，根据专利法第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。赛维斯厂主张先用权抗辩的依据销售单系其单方制作，销售单上的印章是其应诉之后加盖的，且赛维斯厂一审当庭确认销售单上标注的赛维斯商业照明的经营地址与销售单上记载地址不一致，该销售单的真实性和与本案的关联性不能确定。一审认定该销售单缺乏证明力并无不当。赛维斯厂一审提交的证明系赛维斯厂自行制作好后交唐韵公司盖章，没有单位负责人及作证明材料人员的签名或盖章。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。根据该条规定，为保证基本的真实性，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式要求的证明材料没有证据效力。一审法院认定该证明形式不完整、缺乏证明力有事实和法律依据。综合赛维斯厂提交的证据，不能满足先用权抗辩最基本的证明要求，三上诉人据以主张先用权抗辩的依据不足，本院不予支持。
（二）三上诉人主张的现有设计抗辩是否成立的问题
专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计抗辩需要满足以下条件：一是现有设计的时间条件，是否在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计；二是实质要件，即被诉侵权产品是否实施现有设计。赛维斯厂以一审提交的ZL201230507387.1号专利作为现有设计抗辩的对比文件，经审查，该对比文件符合现有设计抗辩的时间要件。将被诉侵权设计与该在先设计比对，两者主体结构均由散热器、反光罩及弹簧体部件组成，但两者上述主要组成部件在形状、相对比例大小及部件间位置关系上存在明显差别，在整体视觉效果上有实质性差异，二者不构成近似设计。赛维斯厂提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。
（三）关于王绍坚应否承担连带赔偿责任的问题
根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条规定，个人独资企业由一个自然人投资，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体；个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。根据一审查明事实，赛维斯厂的企业性质为个人独资企业，该企业于2016年3月23日将投资人王绍坚变更为李卓侠，本案被诉侵权行为发生于王绍坚作为赛维斯厂的投资人期间。本案被诉侵权行为的实施者是个人独资企业赛维斯厂，依法应由其承担侵权责任。王绍坚作为被诉侵权行为发生时赛维斯厂的投资人，在赛维斯厂财产不足以清偿债务时，依法应以其个人财产对赛维斯厂的侵权赔偿责任承担无限连带责任。李卓侠作为赛维斯厂的现投资人，其在继受王绍坚的投资人身份时并未对赛维斯厂债务作出清算以撇清责任，在赛维斯厂财产不足以清偿债务时，依法亦应以其个人财产对赛维斯厂债务承担无限连带责任。王绍坚上诉称其已将企业全部财产移交给了李卓侠，不应当对企业上述债务承担连带责任无据，本院不予支持。
综上所述，中山市古镇赛维斯灯饰厂、李卓侠、王绍坚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人中山市古镇赛维斯灯饰厂、李卓侠、王绍坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年三月二十二日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏