安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑终字第00211号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢俊峰，男，汉族，1963年6月25日出生，1996年任霍邱县城关镇三里桥村文书，2010年9月至2014年8月任该村党支部书记，住安徽省霍邱县。2014年7月2日因涉嫌犯贪污罪经霍邱县人民检察院决定取保候审，2014年12月31日霍邱县人民法院决定对其取保候审，2015年7月8日经霍邱县人民法院决定，由霍邱县公安局对其执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人杨登贵，安徽靖淮律师事务所律师。
辩护人陈伟，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沙平山，男，汉族，1956年7月1日出生，1999年4月任三里桥村副主任兼民兵营长，2009年至2014年8月任该村主任，住安徽省霍邱县。2014年7月4日因涉嫌犯贪污罪经霍邱县人民检察院决定取保候审，2014年12月31日经霍邱县人民法院决定对其取保候审，2015年7月8日经霍邱县人民法院决定，由霍邱县公安局对其执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈厚云，男，汉族，1951年10月20日出生，1984年至2010年8月任霍邱县城关镇三里桥村党支部书记，住安徽省霍邱县。2014年7月7日因涉嫌犯贪污罪由霍邱县人民检察院决定取保候审，2014年12月31日霍邱县人民法院决定对其取保候审，2015年7月8日经霍邱县人民法院决定，由霍邱县公安局对其执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人陈学，安徽大鸣律师事务所律师。
辩护人程玉峰，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张祖勤，曾用名张勤，女，汉族，1966年11月14日出生，1992年8月至案发任三里桥村计生专干，住安徽省霍邱县。2014年9月18日因涉嫌犯贪污罪经霍邱县人民检察院决定取保候审，2014年12月31日经霍邱县人民法院决定对其取保候审，2015年7月8日经霍邱县人民法院决定，由霍邱县公安局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人樊玲玲，安徽寻求律师事务所律师。
辩护人张晗，安徽寻求律师事务所律师。
原审被告人卢某，男，汉族，1969年8月10日出生，2011年9月至案发任三里桥村民兵营长，住安徽省霍邱县。2014年9月11日因涉嫌犯贪污罪经霍邱县人民检察院决定取保候审，2014年12月31日经霍邱县人民法院决定对其取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人陈厚云、谢俊峰、沙平山、张祖勤、卢某犯职务侵占罪一案，于2015年7月28日作出（2015）霍刑初字第00028号刑事判决。原审被告人陈厚云、谢俊峰、沙平山、张祖勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员刘琴、桂竞秋出庭履行职务，上诉人陈厚云、谢俊峰、沙平山、张祖勤及各辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007-2013年期间，霍邱县城关镇三里桥村村干在国家发放工资以外，未经村民会议或村民代表会议讨论决定，经村支两委会议集体研究后，以工资、补助名义将该村账户上的资金私分。
1、2007年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计102000元。其中陈厚云、陈某某、张祖勤各分得20000元，沙平山、谢俊峰各分得21000元。
2、2008年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计142600元。其中陈厚云、陈某某、沙平山、谢俊峰、张祖勤五人各分得28520元。
3、2009年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计160600元。其中陈厚云、沙平山、谢俊峰、张祖勤四人各分得34000元，陈某某分得24600元。
4、2010年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计93600元，其中陈厚云（任三里桥村书记至2010年8月）、沙平山、谢俊峰、张祖勤各分得23400元。
5、2011年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计119900元（陈厚云参与数额为102400元），其中陈厚云分得25600元、沙平山、谢俊峰各分得33300元，张祖勤分得27700元。
6、2012年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计56400元，其中沙平山、谢俊峰、卢某、张祖勤各分得11600元，刘某甲分得10000元。
7、2013年，三里桥村村干私自发放工资、补助合计155100元，其中沙平山、谢俊峰各分得30250元，卢某、刘某甲各分得32550元，张祖勤分得29500元。
综上，2007-2013年期间，三里桥村村干以工资、补助等名义共私分村集体资金830200元，五人共分得714530元。其中谢俊峰、沙平山参与数额830200元，各分得182070元；陈厚云参与数额601200元，分得131520元；张祖勤参与数额830200元，分得174720元；卢某参与数额211500元，分得44150元。
另查明：1、2009年3月份之前，三里桥村资金由三里桥村自行管理，自行收支，自己做账。2009年3月4日至三资代理前，农经站负责为三里桥村代管资金，开支权、审批权、监督权由三里桥村自行行使，自行做账。2010年9月份，三里桥村开始实行三资代理，资金由城关镇三资代理中心专户管理，开支实行报账制，即开支票据汇总后履行报账手续，填写三资管理报账单，由该村主任审批，村监督委员会同意后报账，三资中心进行复核，所有支出票据由三资代理中心做账，账目凭证由三资中心保管。2、案发后，谢俊峰、沙平山分别交检察机关现金50000元，陈厚云交30000元。卢某交霍邱县人民法院54550元。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为：被告人沙平山、谢俊峰、陈厚云、张祖勤、卢某等人利用其本人或他人担任村干部的职务之便，在发放工资以外，以工资、加班补助等形式，将该村账户上的资金830200元做账私分，五人共分得714530元。其中谢俊峰、沙平山参与数额830200元，各分得182070元；陈厚云参与数额601200元，分得131520元；张祖勤参与数额830200元，分得174720元；卢某参与数额211500元，分得44150元。五被告人参与私分集体资金，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，谢俊峰、沙平山、陈厚云起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；张祖勤、卢某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。对被告人谢俊峰、沙平山、陈厚云依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十九条，第六十四条的规定；对被告人张祖勤依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十九条，第六十四条的规定；对被告人卢某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人谢俊峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产80000元；被告人沙平山犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产80000元；被告人陈厚云犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产60000元；被告人张祖勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产40000元；被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月；责令被告人谢俊峰、沙平山退赔霍邱县城关镇三里桥村违法所得各182070（各已退50000元）；被告人陈厚云退赔三里桥村违法所得131520元（已退30000元）；被告人张祖勤退赔三里桥村违法所得174720元；被告人卢某退赔三里桥村违法所得44150元（已退赔）。
谢俊峰上诉称自己在本案中没有利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，涉案钱款是如实申报并得到政府部门同意后领取的，违背村级民主程序并非当然构成犯罪，请求二审法院宣告其无罪。
沙平山上诉称自己没有将本单位的财物非法占为己有，自己取得的工资、补助等涉案钱款是公开的，并经镇农经站或“三资代理中心”审批的，自己不具有侵占村集体财产的主观故意，请求二审法院宣告其无罪。
陈厚云上诉称自己领取的涉案钱款程序合法，经过了审核、审批程序，且领取的涉案补助是自己合理的工作所得，自己没有职务侵占行为，请求二审法院宣告其无罪。
张祖勤上诉称自己领取的涉案钱款系经过层级报批，自己仅是村计生专干，没有利用职务之便侵占本单位财物，且检察院直接立案侦查，程序违法，请求二审法院宣告其无罪。
各辩护人除提出与上诉人基本相同的辩护意见，还提出检察院直接立案侦查，程序违法。
谢俊峰的辩护人针对本案提供的证据有：（1）霍邱县城关镇纪检委城纪[2015]27号文件、琼海查处村干部违规发放补贴费的案例，证明目的是与上诉人情况类似的行为只是违纪。（2）霍邱县城关镇人民政府的情况介绍，证明目的为三里桥村村干部发放工资、补贴非擅自行为。（3）《安徽省村集体财务管理办法（试行）》、《霍邱县城关镇集体三资代理服务委托书》，证明目的为村账镇管的要求及代理单位有义务按照国家和上级单位的有关规定办理相关业务。（4）皖纪发[2010]9、20号文件、皖农发[2010]101号文件，证明目的为三资代理单位有法定的监督职责，经其监督的行为不是擅自行为。（5）会议记录、村务监督委员会证明一份、三里桥村近年征地情况一览表，证明目的为县、镇领导对村干部报酬的意见，且涉案的补助和工资经村务监督委员会审核。
沙平山的辩护人针对本案提供的证据有：(1)霍邱县人民检察院霍检查报字（2014）01号文件，证明目的为2014年1月24日霍邱县人民检察院经初查，未发现三里桥村相关人员存在涉嫌经济犯罪问题，不予立案查处。(2)会议记录、三里桥村村务监督委员会证明一份、霍邱县城关镇人民政府的情况介绍，证明目的为三里桥村村干部发放补贴非擅自行为，且三里桥村的村务是公开的。
陈厚云的辩护人针对本案提供的证据有：霍邱县第一人民医院的病案，证明目的为陈厚云在任书记期间患病仍然工作，应当获取加班工资，且陈厚云不适合羁押。
出庭检察员意见：本案涉案钱款仅是村委会主任和村支部书记研究决定发放的人员和金额，经村支两委少数人讨论通过后予以发放，已经侵犯了村集体财产的所有权，本案被告人明知涉案钱款的发放，未经村民会议或村民代表会议通过，也没有相关文件规定，且三里桥村于2010年10月实行三资代理以后，村集体三资的所有权、使用权、监督权、收益权不变，三资代理中心只是服务和监督，审批权仍然在村。故原判事实清楚，证据确实、充分，程序适当，各被告人构成职务侵占罪，建议二审法院依法裁判。
经审理查明：2007-2013年期间，霍邱县城关镇三里桥村村干部在国家发放工资以外，未经村民会议或村民代表会议讨论决定，经村支两委会议集体研究后，以工资、补助名义将该村账户上的资金做账私分，其中上诉人谢俊峰、沙平山参与数额830200元，各分得182070元；陈厚云参与数额601200元，分得131520元；张祖勤参与数额830200元，分得174720元；卢某参与数额211500元，分得44150元。
另查明：2009年3月份之前，三里桥村资金由三里桥村自行管理，自行收支，自己做账。2009年3月4日至三资代理前，农经站负责为三里桥村代管资金，开支权、审批权、监督权由三里桥村自行行使，自行做账。2010年9月份，三里桥村开始实行三资代理，资金由城关镇三资代理中心专户管理，开支实行报账制，即开支票据汇总后履行报账手续，填写三资管理报账单，由该村主任审批，村监督委员会同意后报账，三资中心进行复核，所有支出票据由三资代理中心做账，账目凭证由三资中心保管。
案发后，谢俊峰、沙平山分别向检察机关退交现金50000元，陈厚云退交30000元。卢某向霍邱县人民法院退交54550元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、户籍证明，证明本案各被告人年龄等基本情况。
2、霍邱县人民检察院出具的霍邱县三里桥村原村干部陈厚云等五人涉嫌贪污立、破案经过，证明本案发案情况，2014年6月30日，霍邱县检察院以陈厚云、谢俊峰、沙平山涉嫌贪污罪立案侦查，同年9月9日以张祖勤、卢某涉嫌贪污罪补充立案侦查。
3、中共霍邱县城关镇委员会城组[1996]37号、城发[1999]19号、城发[2002]80号、城发[2005]26号、城发[2008]15号、城发[2011]100号文件，证明本案各被告人在三里桥村的任职情况。
4、《六安市人民检察院检验报告》六市检技鉴[2014]5号，检验结果为三里桥村会计账面上收入与支出无对应性，无法确定本案资金来源性质。
5、霍邱县人民政府农业委员会、霍邱县人民政府财政局2007年10月12日颁发的《霍邱县村级专项补助资金分配方案》，霍邱县2007年村级专项补助资金分配表，《霍邱县委组织部、霍邱县人民政府财政局、霍邱县人民政府民政局、霍邱县人民政府农业委员会文件》霍农[2012]60号及其2012年8月23日颁发的《霍邱县村级组织运转经费（专项补助资金）管理办法》等相关文件,证明村干部补贴标准，以及转移支付资金的使用项目及顺序，村干部补贴以打卡的形式发放，补贴以外的转移支付资金不得用于发放工资、补助。
6、《安徽省村集体财务管理办法（试行）》财农[2002]813号规定，证明村集体所有资金的收支账目，必须符合财政部门的规定，乡农村财务服务中心履行村级财务管理职责，实行乡农村财务服务中心负责人负责制。凡不符规定开支或虚列支出属乡农村服务中心或财政所监管责任不到位的追究责任人的失职责任。
7、农业部、财政部、民政部、审计署颁发的农经发[2013]6号《关于进一步加强和规范村级财务管理工作的意见》的文件，规定实行村级会计委托代理必须尊重农民群众意愿和民主权利，必须保持集体资产所有权、使用权和收益权不变，确保财务审批权以及经济活动监督权由村级组织行使。
8、霍邱县农村集体三资代理服务工作领导组霍农三资[2010]3号文件、《霍邱县村集体资金代理服务实施办法》、《霍邱县村集体资产代理服务实施办法》、《霍邱县村集体资源代理服务实施办法》，证明三资代理服务中心对村集体资产管理工作行使的是指导、监督的职责。
9、2010年三里桥村与三资代理服务中心签署的委托书，证明双方的职责和权利，其中村委会的职责有保持村集体三资所有权、使用权、监督权、收益权不变，任何组织和个人不准平调、挪用村集体三资；三资代理服务中心的职责和权利有(1)为村级三资代理服务工作提供优质、高效、便捷的服务；⑵按照三资管理相关程序登记会计账簿，汇总、编报村级种类会计报表，提供会计信息资料；⑶做好三资代理服务相关资料的立卷归档及保管工作；⑷接受乡（镇）及上级业务主管部门的管理、指导、监督；⑸按照上级的有关规定、相关程序办理财务收支、资产处理、资源利用开发等业务；⑹做好村级的咨询、解释工作。
10、霍邱县人口和计划生育工作领导小组邱计生组[2009]3号《关于落实“村为主”提高村干部计生岗责金的通知》，证明村干部计生岗责金由乡镇按规定标准打卡发放。
11、2006-2013年由霍邱县城关镇发放三里桥村及其它各村村干工资的相关凭证，证明从2007到2013年村干部工资已由霍邱县城关镇打卡发放。
12、三里桥村2006-2010年从霍邱县城关镇领取村级转移支付及外出孕检经费的相关凭证、城关镇农经站拨付给三里桥村转移支付相关凭证,证明三里桥村从城关镇农经站领取了各年度村级转移支付及孕检经费并入账。
13、2010-2014年城关镇财政所拨付外出孕检经费的相关凭证，证明霍邱县城关镇计生办按年度下拨给各村孕检经费。
14、霍邱县城关镇计生办发放计生岗责金或绩酬金的相关凭证，证明应发社区及各村计生补助已由计生办依法发放。
15、霍邱县城关镇拨付给三里桥村征地办公经费的相关凭证，证明城关镇拨付给三里桥村征地办公经费情况，其中2011年2万元、2012年9.5万元、2013年12万元、2014年187800元。
16、三里桥村从霍邱县城关镇领取的征地大工程办公经费的相关凭证，证明三里桥村2011年领取8万元，2012年领取9.5万元，2013年领取10万元，2014年领取23.78万元。
17、霍邱县人民政府办公室霍政办[2007]99号《关于转发霍邱县村级专项补助资金分配方案的通知》，霍邱县人民政府农业委员会、霍邱县人民政府财政局《霍邱县村级专项补助资金分配方案》及相关凭证，证明财政局拨付村级转移支付用于发放村干工资和其他办公经费，村干工资是由县财政承担并统一打卡发放。
18、原霍邱县城关镇纪委书记兼三资中心主任宋孝红出具的关于三资代理有关权责情况的介绍，证明村级经费支出均由农经站审核把关、作账，宋孝红个人从未审阅过相关支出项目、条据，个人印章是由农经站刻制并使用。
19、2008-2013年三里桥村村支两委会议记录簿，证明三里桥村村支两委开会研究各年度加班、发放补助的情况。
20、2007-2013年三里桥村村干发放工资、补助的发放明细和相关凭证，证明三里桥村以加班、节假日补助及计生奖名义自行发放工资、补助情况，其中谢俊峰、沙平山参与数额830200元，各分得182070元；陈厚云参与数额601200元，分得131520元；张祖勤参与数额830200元，分得174720元；卢某参与数额211500元，分得44150元。
21、霍邱县人民检察院扣押物品、文件清单，收款凭据，证明扣押陈厚云300**元，谢俊峰、沙平山各50000元。
22、霍邱县农经站出具的关于城关镇农经站对村财务实行村账镇管和“三资”代理工作开展情况的介绍及相关凭证，证明在“三资”代理之前，各村账目收支自行管理，自己负责，在“三资”代理之后，村级开支实行报账制。具体到三里桥村，在2009年3月之前，该村所有集体资金全部在三里桥村自行管理，自行收支，自行做账管理。2009年3月4日至“三资”代理之前，霍邱县城关镇农经站为三里桥村代管资金，开支权、审批权、监督权由三里桥村自行行使，自行做账。从2010年9月份，三里桥村开始实行“三资”代理，资金由霍邱县城关镇“三资”中心专户管理，开支实行报账制，即三里桥村级开支票据汇总后，履行报账手续，填写“三资”管理报账单，由该村主任审批，村监督委员会审查同意后报账，“三资”代理中心接到报账，进行复核，看开支、审批手续是否健全，经手人、证明人是否齐全，加盖“三资”代理中心“已审核，请入账”等相关印章，所有票据由“三资”代理服务中心做账，账目凭证由“三资”代理中心保管。
二、证人证言
1、方某的证言，证明按照要求，村里只能在拨付的资金范围内开支。村干除了镇里打卡工资，不允许再发放其他工资。三里桥村在清明节等节假日发放各种补贴镇里没有规定。
2、胡某的证言，证明自己只是看报账的程序是否规范，开支的手续是否健全，开支的项目是否明晰，至于其他无法监督。村干工资由镇里统一打卡发放。村干在每年年初发放上一年度村干工资，清明节等节日及重点工程建设中发放各种补助没有依据。各村的转移支付资金主要用于村干部补贴、办公经费等，其中的村干部补贴是由县、镇统一打卡发放的，剩余部分由各村发放用于办公等开支，不得再用于发放村干工资。从“三资”代理委托书上可以看出村集体资金的所有权、使用权、审批权、监督权不变，由各村委会行使对村级资金的支配、使用、处置。做为“三资”代理服务中心只是为村委会提供“三资”代理服务，对村级资金的使用无权干涉。2010年年底“三资”中心开始运作，三里桥村所有开支都是先开支后报账的，这在每份报账凭证上都能反映出来。按照要求，每份凭证都要附一份“霍邱县村级三资管理报销封面”，封面上先由村委会主任审批，村务监督委员会签同意入账意见，然后其再签“同意支付”，自己签同意支付的意思只是同意农经站会计付款，对三里桥村每笔具体开支并不起任何约束作用。
4、刘某甲的证言，证明村里实行报账制，农经站是村里的主管会计，村里所有的资金都由农经站代管，存在专户里。所以村里的每笔开支都是由其到农经站报账。村里的开支由经手人先垫付资金，支出条据交村主任沙平山审批，沙平山审批后交由村务监督委员会盖章，经手人再把条据给自己，自己再到农经站找站长胡某审批后，找农经站会计开支票，自己将票据给她做账，再将支票或者是提取的现金交给报账的人。按照规定，报账必须填写霍邱县三资管理报销封面，村主任沙平山在审批条据时，不仅在条据上签字，还要在报销封面上“负责人审批意见”处签字，自己在上面盖上村委会公章，然后再由村务监督委员会三名成员在“村务监督委员会意见”处签字，再盖上村务监督委员会的公章。拿到农经站报账时，还要由胡某在“三资中心复核意见”处签字盖章。2009-2013年村支两委在研究发放村干工资、各项补助时有会议记录，每年村支两委会决定三里桥村村两委和组长节假日不放假，正常上班，按国家规定节假日给予一定补助。会议上关于村干工资、补助的规定只是原则性的，具体发多少没有确定。在每次发放工资、补助时，村支两委都要开会研究，先是由书记、主任拿主导意见，再在两委会上通过。自己在任村文书之后，每次村支两委研究发放村干工资、补助时都参加了。
5、王某的证言，证明自己于2011年担任三里桥村村务监督委员会主任，邓某某、吴某甲为委员。每次报账前，村里文书刘某甲就通知自己去村里，把票据给其看一下，然后其在每张支出票据上盖章，在报销封面上签字、盖章，履行手续。自己只能对票据的报批的程序进行监督，看是否有经手人、审批人，对票据本身的真实性无法审核，这些票据都是经村支两委研究后决定报销的，自己没办法否决。他们只是平时报账时叫自己去签字盖章，没有在年底时将收入的数额和来源，支出的数额和去向，以及余额向其与其他监督员说明过。村里的收入、支出及余额情况没有向村民代表说明过，也没有人向自己问过。发放工资、补助就是他们几名村干研究的，发放这些工资、补助的来源其也不清楚。
6、陈某的证言，证明在霍邱县城关镇“三资”代理中心成立前，上级要求村账镇管，由农经站负责管理，但实际没有管起来，在2009年3月份之前，三里桥村的资金是自己管理的，村里的收入、支出是由三里桥村桥自己负责，三里桥村的账也是由村文书直接做账。2009年3月4日，按照镇里要求，三里桥村将380万元资金交给农经站代管，村里需要用钱就找农经站站长胡某，胡某在三里桥村开出的收据上签“同意支付”后，村里经办人把收据交给自己，自己按照收据上的金额开支票给村里的经办人，自己拿经办人开的收据做支出账。三里桥村把支票拿回后，如何支出、如何做账都是三里桥村自己负责，具体账目由当时的村文书自己做，三里桥村将收据的入账联拿回后做收入，将支出票据在村账上做支出。从2010年年底，实行“三资”代理之后，包括三里桥村在内的城关镇各村的账都是由农经站聘请的专职会计做账，各村不再自己做账，三里桥村如果需要支出，由农经站站长胡某审批后入账。
7、贾某、汪某甲、汪某乙、严某、吴某、李某、汪某丙、刘某乙、汪某丁、汪某戊（三里桥村村民代表或村民）的证言，证实涉案钱款的分发未经过三里桥村村民会议或村民代表会议决定。
三、被告人供述
1、陈厚云的供述，证明在年初村里开会时确定当年的工资、补助标准，原则上村里书记和主任先确定发放人员和发放金额，然后年终召开村支两委会来研究通过，并有会议记录。年初布置工作的时候，自己作为村支部书记，在会上讲工作做好了，村里会给一定的补助，但是年初开会是原则性规定，具体每次发放的工资、补助都是临时会议研究的。因为三里桥村是城郊村，工作量大，大家认为村干每人每年应该要拿到3-4万元，就是按照这个标准研究发的钱，没有其他的依据。没有开过村民大会或村民代表大会讨论研究发放村干工资、补助的事宜，只是跟村务监督小组的成员通报过。发放村干工资、补助没有公示过，城关镇里也没有正式同意发放的文件。
三里桥村2007-2011年发放的工资、补助是用村集体经济收入发放的。三资代理服务之前村级财务是由村里负责，村级财务是由村里自行研究，自行开支的。三资代理服务之后是报农经站审批的，业务操作是由文书办理的，审批是由村主任陈某某或沙平山负责的，自己不过问。
2、谢俊峰的供述，证明2007、2008年这两年，三里桥村有霍邱中学、卧阳路和大名城征地，拆迁工作比较重，村干也比较辛苦，所以村里就研究给村干发点补助。当时村书记是陈厚云，村主任是陈某某，一般都是年初时村支两委开会，陈厚云、陈某某两人部署全年工作时表态给村干发放补助，具体每次发补助时再由村书记、主任两人先根据当时每名村干工作成绩确定发放人员和发放金额，再由村支两委会上由全体村干共同研究通过。自己当时是村文书，所以每次的发放花名册都是其造的表，并经手发放的。
发放这些村干工资、补助，村民代表大会没有讨论过，没有进行公示，是经过农经站同意的，驻点的镇干知道这件事，但是没有向驻点镇干专门汇报这件事，也没有向镇里主要领导专门汇报过，主要由村支两委自行决定的，没有文件规定，镇里发放的工资太少了，三里桥村村干的工作量又太大，所以在工资之外又发了这些钱。
3、沙平山的供述，证明各年度工资、补助都是书记和主任先确定发放金额和发放人员，然后在村支两委会上共同研究通过，没有经过村民大会或村民代表大会讨论同意，只是村支两委会研究决定，没有经过公示，也不可能让其他村民知道。除了拨付的专项经费支出外，平时发的补助，与驻点干部口头汇报过，然后做表，报农经站审批后发放，城关镇没有书面同意发放的文件。镇里发放的村干工资每年都打卡发放的。“三资”代理服务之前，是自己先报批后，再报农经站审核。“三资”代理服务之后是报农经站审批的，都是按照前任村支两委会的做法继承下来的。前任村主任每年发放村干工资、补助也不经过镇里同意，也未召开村民大会研究同意，自己担任主任后也按照这个套路走下来。2007-2013年，村委会自行发放村干工资、补助，没有具体文件依据。
4、张祖勤的供述，证明自己是三里桥村计生专干，只负责计生工作，村里让领多少其就领多少，自己不问也不知道钱从哪来的。自己做计生工作非常辛苦，且自己为村里做了大量的工作，应得这些工资补助。
5、卢某的供述，证明2008年其被三里桥村聘用，2011年选举为民兵营长。村里每年在镇里拨发工资之外研究发放村干工资、补贴，不知道是什么政策，村里发钱其就领。
关于各辩护人提出霍邱县人民检察院对本案不具有立案侦查权，程序违法的意见，经查，霍邱县人民检察院以本案五被告人涉嫌贪污罪立案，属于人民检察院直接侦查的案件，在审查起诉阶段发现本案定性错误，不属于人民检察院侦查管辖，但本案事实清楚，证据确实充分，根据《最高人民检察院〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉》第三百九十二条的规定，人民检察院可以直接提起公诉。故各辩护人提出此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
各上诉人及其辩护人提出上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，评判意见如下：
三里桥村的集体资金属三里桥村全体村民共有，本村享受误工补贴的人员及补贴标准依法应当由村民会议或村民代表会议决定。证人汪某甲、汪某乙、严某、吴乙、李某、汪某丙、刘某乙、汪某丁、汪某戊三里桥村村民代表或村民的证言证实，谢俊峰、沙平山、陈厚云等人涉案钱款的分发未经过三里桥村村民会议或村民代表会议决定。谢俊峰、沙平山、陈厚云亦供述涉案钱款的分发系因三里桥村村干部工作量大，政府发放的工作补贴较少，由村支两委决定用村集体资金另行发放给村干部工资或补助，未经过三里桥村村民会议或村民代表会议通过，未对分发的村干部工资、补助进行专门公示，也没有相关的政策文件。
霍邱县城关镇农经站出具的“关于城关镇农经站对村财务实行村账镇管和三资代理工作开展情况的介绍”及证人胡某证言证实，2009年3月之前，三里桥村所有集体资金全部由三里桥村自行管理，自行收支，自行做账管理，2009年3月4日至2010年9月份“三资”代理之前，城关镇农经站为三里桥村代管资金，开支权、审批权、监督权由三里桥村自行行使，自行做账。相关账目凭证也证实，“三资”代理之前三里桥村发放涉案钱款由三里桥村村主任签署审批意见，未有其他单位参与审核或复核。故2007年至“三资”代理之前，谢俊峰、沙平山、陈厚云、张祖勤等人利用职务之便，擅自将本村集体资金私分，其行为具有刑事违法性，符合职务侵占罪的构成要件。
2010年9月份以后，三里桥村按照要求实行了“三资”代理。《霍邱县村集体资金代理服务实施办法》、《霍邱县村集体资产代理服务实施办法》证实，“三资”代理以后村资金所有权、使用权、审批权、监督权不变；资金代理范围，包括村集体全部财务收支项目；城关镇三资代理服务中心对于村集体资产管理工作行使的是指导、监督职责，村级的各项支出，实行先审核后入账，凭报销凭证以及其他相关材料作为支出和记账依据，报账时要有经办人签字并说明事由，有证明人，有村民理财小组审核盖章，有村主任审批，重大支出事项必须附会议决议或书面报告；“三里桥村与霍邱县城关镇三资代理服务中心签署的委托书”亦证实，实行“三资”代理以后，三里桥村村委会对村集体三资所有权、使用权、监督权、收益权不变，任何组织和个人不准平调、挪用村集体三资；三资代理服务中心为村级三资代理服务工作提供优质、高效、便捷的服务，并按照国家及上级的有关规定、相关程序办理财务收支、资产处理、资源利用开发等业务。相关账目凭证证实，实行三资代理以后涉案钱款在报批时，填有霍邱县村级“三资”管理报销封面，其中左边栏为村负责人审批意见，由村主任沙平山签署“同意报批”的意见，中间栏为村务监督委员会意见，由三里桥村村务监督委员会盖章，并签署“同意入账”的意见，右边栏为三资中心复核意见，由三资中心负责人胡某签署同意支付的意见，盖有城关镇三资代理服务中心“已审核准入账”的三角章。霍邱县城关镇农经站出具的“关于城关镇农经站对村财务实行村账镇管和三资代理工作开展情况的介绍”证实，实行“三资”代理以后，村资金由城关镇“三资”中心专户管理，开支实行报账制，即三里桥村级开支票据汇总后，履行报账手续，填写“三资”管理报账单，由该村主任审批，村务监督委员会审查同意后报账，“三资”代理中心接到报账，进行复核，看开支、审批手续是否健全，经手人、证明人是否齐全，加盖“三资”代理中心“已审核，请入账”等相关印章，所有票据由“三资”代理服务中心做账，账目凭证由“三资”代理中心保管。证人胡某证言证明，村干在每年年初发放上一年度村干工资，发放清明节等节日及重点工程建设中发放各种补助没有依据，各村的转移支付资金主要用于村干部补贴、办公经费等，其中的村干部补贴是由县、镇统一打卡发放的，剩余部分由各村发放用于办公等开支，不得再用于发放村干工资；三资代理服务中心只是为村委会提供“三资”代理服务，对村级资金的使用无权干涉，“三资”代理后，三里桥村所有开支都是先开支后报账，并在每份报账凭证上都能反映出来，其中每份凭证按照要求都要附一份“霍邱县村级三资管理报销封面”，封面上先由村委会主任审批，村务监督委员会签同意入账意见，然后其再签同意支付，自己签同意支付的意思只是同意农经站会计付款，对三里桥村每笔具体开支并不起任何约束作用。可见，实行三资代理以后，村集体资金的审批主体仍然为三里桥村，谢俊峰、沙平山、陈厚云、张祖勤、卢某等人利用职务之便，仍按实行三资代理前的做法，未经村民会议或村民代表会议决定，擅自将本村集体资金私分，其行为同样具有刑事违法性，符合职务侵占罪的构成要件。
本院认为：上诉人沙平山、谢俊峰、陈厚云、张祖勤及原审被告人卢某利用其担任村干部的职务之便，在发放财政工资以外，以工资、加班补助等形式，将该村账户上的资金做账私分，数额较大，其行为均构成职务侵占罪，依法应予惩处。谢俊峰、沙平山、陈厚云起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；张祖勤、卢某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人及辩护人关于各上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。各辩护人针对本案提交的案例、病例等材料与本案不具有关联性，提交的其他书证不能达到证明目的，均不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于上诉人沙平山、谢俊峰、陈厚云、张祖勤及原审被告人卢某的犯罪数额现依法认定为数额较大，故对各上诉人及原审被告人的刑期予以调整。据此，根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持霍邱县人民法院（2015）霍刑初字第00028号刑事判决中的第六项，即责令被告人谢俊峰、沙平山退赔霍邱县城关镇三里桥村违法所得各182070（各已退50000元）；被告人陈厚云退赔三里桥村违法所得131520元（已退30000元）；被告人张祖勤退赔三里桥村违法所得174720元；被告人卢某退赔三里桥村违法所得44150元（已退赔）。
二、撤销霍邱县人民法院（2015）霍刑初字第00028号刑事判决中的第一、二、三、四、五项，即被告人谢俊峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币80000元；被告人沙平山犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币80000元；被告人陈厚云犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币60000元；被告人张祖勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币40000元；被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）谢俊峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2019年1月7日止。）
四、上诉人（原审被告人）沙平山犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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