广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第956号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，出生地广东省茂名市，任中国南方航空股份有限公司市场营销委员会客户服务中心总经理助理，住广东省广州市（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同���4月21日被逮捕，2015年7月23日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。
辩护人彭利民、冯秋兰，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。
原审被告人林某，出生地广东省汕头市，任中国南方航空股份有限公司市场营销委员会客户服务中心财务总监，住广东省广州市（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年3月31日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审。2015年3月31日经广州市白云区人民法院决定取保候审。
原审被告人黎某，出生地广东省兴宁市，住广东省广州市（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年4月1日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审。2015年4月1日经广州市白云区人民法院决定取保候审。
原审被告人卢某，出生地广东省梅州市，住广东省五华县（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年4月2日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审。2015年4月2日经广州市白云区人民法院决定取保候审。
原审被告人孟某，出生地山东省诸城市，任中国南方航空股份有限公司市场营销委员会客户服务中心职员，住广东省广州市（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年4月3日经广州市白云区人民检察院决定被取保候审。2014年9月25日、2015年4月3日经广州市白云区人民法院决定取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某犯贪污罪一案，于2015年9月30日作出（2014）穗云法刑初字第2257号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员易竹敏出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人彭利民、冯秋兰、原审被告人林某、黎某��卢某、孟某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2012年12月，被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某受时任中国南方航空股份有限公司（以下简称南航公司）党委推荐担任广东南航易某乙电子商务有限公司（以下简称电商公司）副总经理兼中国南方航空股份有限公司机关工会电商公司分会主席的同案人余某甲（另案处理）指使，利用余某甲主管全面工作、五被告人各自负责审批、经手等职务便利，采取虚构支出的手段，将中国南方航空股份有限公司下拨的工会经费人民币21.37万元予以私下分发并占有。其中，林某、黄某各分得4万元，卢某、黎某各分得2万元，孟某分得1万元。2014年3月26日，广州市白云区人民检察院决定对本案进行立案侦查，后被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某经通知先后到广州市白云区人民检察院接受调查。
原判��认定上述事实，有下列证据证实：
1、破案报告，证实本案侦破审查立案的经过及被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某到案的情况。
2、企业法人营业执照，证实中国南方航空股份有限公司为股份有限公司，股东（发起人）为中国南方航空集团，中国南方航空集团为全民所有制公司。
3、电商公司的企业法人营业执照及工商登记资料，证实广东易某乙电子商务有限公司于2003年登记成立，股东（发起人）有南航公司（占51%股份）、广州易某乙投资咨询有限公司（占49%股份）。
4、同案人余某甲的职务证明材料，证实2002年12月至2012年12月期间，同案人余某甲由南航公司党委推荐担任电商公司党总支书记、副总经理。
5、被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某的职务证明材料，证实被告人林某2006年7月至2013年10月任电商公司财务总监兼财务经理，2013年10月起任南航公司营销委客户服务中心财务总监；被告人黄某2011年10月25日至2013年7月28日为外派易某乙公司人员三级副职，2013年7月29日起任南航公司客户服务中心总经理助理三级副职；被告人黎某2005年8月1日至2013年7月任电商公司财务经理，自招收长期合同工，2013年7月起南航公司营销委客户服务中心财务协助人；被告人卢某2004年6月至2013年7月任电商公司行政部经理，自招长期合同工，2013年7月起南航公司营销委客户服务中心综合管理部协助人；被告人孟某2005年1月2日至2013年7月任电商公司行政部员工，自招收合同工，2013年7月起南航公司营销委客户服务中心综合办员工。
6、《关于下拨工会活动经费的请示》、付款申请单、电商公司分会会员名单、电子转账凭证、工会拨款明细账，证实电商公司工会向机关工会请示下拨2012年工会活动经费284600元，该款于2012年8月30日转入电商公司银行账户。
7、关于组织公司工会会员拓展活动请示及呈批件，证实电商公司行政部请示工会会员开展拓展活动，费用预算约21.5万元，呈批件上部门会签栏有卢某签名，领导批示栏有余某甲、林某、黄某签名。
8、费用报销单及发票，证实报销金额213700元，报销单上领导审批栏有卢某、余某甲、黄某、林某签名，报销人孟某，会计主管黎某（印章）。
9、大额使用现金申请表，证实申请表上申请人孟某，申请使用现金213700元，部门经理意见栏有卢某签名，分管公司领导意见栏有余某甲签名，财务总监审批栏有林某签名。
10、付款凭证、付款回单，证实电商公司银行账户于2012年12月付款213700元到孟某的银行账户。
11、被告人孟某的银行账户交易明细清单，证实2012年12月4日以活动费名义汇入该账户汇款213700元，当日在柜台取现213700元。
12、《关于电商公司工会分会经费调查的情况说明》及上缴赃款情况材料，证实南航公司纪委调查涉案工会分会经费的情况，黄某、林某、卢某、黎某、孟某于2013年12月10日先后分别上缴了4万元、4万元、2万元、2万元和1万元，2014年1月余某甲家人上缴了5万元。
13、证人李某乙的证言，证实2005年底至2013年9月其在电商公司担任出纳，负责报账、银行账户管理等工作。2012年11月份，行政部孟某过来找其，拿了一张报销单和几张发票让其报销，金额有20多万元，其跟她说财务规定超过3000元以上的要填写大额使用现金申请表。过了没多久，她就拿着原先报销单、发票和一张大额申请使用现金申请表过来，其跟她说这个现金额度需要网上银行转账到她的账户，她就同意了。后其在电脑上操作进行网转流程，将该笔工会费网转到孟某招商银行账户后，其经过她办公室门口时其就跟她说转了，当时她答应了，没有什么特别反应。经辨认在案的费用报销单、发票、大额使用现金申请表，均是由孟某拿过来的。
14、同案人余某甲的供述，证实电商公司工委会成员有其、卢某、黄某、林某、黎某、孟某，共六个人。2012年8、9月份，上述六个人在会议室开会，讨论将20多万元工会费私分。此次会议没有会议记录。后来林某将钱分好装在信封袋里到办公室给其，其在办公室分给工委会成员。其是工会主席，分得最多，大概5万元左右，不清楚其他人分得多少。
15、被告人林某的供述，证实电商公司工会属于南航公司机关工会的分会，没有独立的财务账户，如果需要活动经费，需要由机关工会下拨，由电商公司工会人员去领回来。2012年机关工���下拨了28万多元的工会经费，汇入了电商公司的账户上。2012年10月底，余某甲召集黄某、其和卢某等人在他办公室讨论如何使用工会费，余某甲说不用开展活动将20多万元私分掉，有人说了句不好吧，但余某甲说没有问题的，其几个人之后都没有表示反对，当时没有说怎么分。2012年11月份，余某甲让其将工会费21万多元取出来分掉，其同意孟某支取，黎某提出用发票报销套现工会经费，孟某也去和余某甲说了要发票的事，不久孟某就拿了三张发票共213700元，加上卢某签名的一份报告和呈批件，内容是以行政部名义组织工会会员拓展活动，呈批件上已经有卢某、余某甲和黄某的签名，其就也签名了，后某祥芹拿去财务办理手续了。财务那边出纳告诉孟某说不能取现这么多，需要将钱转到孟某的个人账户中。之后将工会费套现出来了。拓展活动是虚构的，工会经费套取��来后，没有用于工会会员拓展活动，发票显示的都是虚假的。孟某取出21多万元后过了几天，余某甲在他办公室给了其一个大号白色信封，当时只有其二人在场，告诉其这时分给其的，其就收下了，回到办公室后其发现信封里有四捆人民币共4万元。过了几天，其就私下去问了黄某、黎某分了多少钱，黄某说分了4万元，黎某说分了2万元，后其得知卢某分了2万元，孟某分了1万元。后来其和黄某、黎某都说这样分钱不好，就商量着把钱退了，但被余某甲知道了，就把其几人骂了。2013年12月6日，其召集黎某、卢某、孟某在云城东路客家大院吃饭商量怎么处理分掉工会经费的事情，其当时叫了黄某，但她有事没有去，大家都不安心，四个人商量将分到的钱交到黎某那里统一存入银行新账户，后来也没有这么做。
16、被告人黄某的供述，证实2012年年底的一天，余��甲叫其到他的办公室，他给了其一个信封，说今年公司活动搞得好，这是给的奖金，每个人都有。当时其觉得很诧异，不知道怎么反应。后其拿着信封离开了，在其办公室打开了信封清点了一下是37000元，其就把37000元锁入保险柜里。后来其去问了林某，他也收到了，但没有说拿到多少。其认为这笔钱不能拿，打算拿到黎某那里，但被余某甲叫去，被他骂了一顿，其先不交了。2013年12月6日，卢某说上次要退出来的钱可以交出来了，统一交给黎某。第二天其就在黎某家附近交给她40000元，包括保险柜里拿出来的37000元，和之前余某甲给其的红包3000元一起交上去了。
17、被告人黎某的供述，证实2012年年底一天，余某甲召集公司班子成员副总黄某、财务总监林某还有其到余某甲办公室开会，一起开会还有其他人。余某甲说机关工会下拨了一笔工会活动费，这笔钱拿出来给大家做奖励，当时有人提出了反对意见，余某乙说工会的账由他说了算，其他人就不说话了。开会之前卢某曾打电话问其还有多少工会活动经费，其向公司出纳核实到还有21万多元，后其将该情况告诉了卢某。开会后不久，林某或卢某找到其，说要把那笔工会经费提出来分掉怎么操作比较好，其就说最好通过发票报销套现的形式套现出来。过了一星期左右，孟某拿了一份报销单给其审核，单上已经有余某甲、林某、黄某、卢某的签字了，还附了活动呈批件和几张发票，其也在报销单上盖上自己的印章。之后某祥芹将报销单拿给出纳，出纳就将21万多元转到孟某的个人账户里。约过了三五天，余某甲单独叫其去他办公室，拿给其一个白色信封，说里面是工会活动经费，其拿回办公室发现信封里有2万元。2013年12月6日，其和林某、卢某、孟某在黄石路附近一家客家大院吃饭，大家商量好把拿到的钱交由其保管。后来卢某、黄某先后将2万元、4万元交给其，其将自己的2万元和他们的钱一并存放在柜筒里，后都上缴了。
18、被告人卢某的供述，证实2012年底的一天，其和孟某到余某甲办公室汇报工作，孟某出去接电话时，余某甲让其找黎某核实还剩多少工会活动经费，黎某电话答复还剩21万多元。后余某甲说这是公司员工的活动费，让其通过虚开发票报销把钱领出来，具体开什么种类的发票让其问林某。其后问林某，林某说可以开一些租车费、住宿费之类的发票。之后其联系了一些以前认识的导游，后来其才从导游手里拿到21万多元的发票，其给了他们5000多元的税钱，其又另外找人虚开了一张5000多元的发票。后来其虚构了一份工会活动请示，并填写了报销单，后将请示连同报销单、发票一起拿给余某甲签字，之后其��找到黄某和林某，他们没有多问就在上面签了字。后来其将请示报销单拿给负责工会具体事务的孟某，告诉她这是余某甲交办的事情，要先把活动费拿出来，让她找出纳报销。当天下午，孟某又找到其说大额报销还要填写大额使用现金申请表，她自己填了一份拿给其签字，后按流程拿给余某甲、林某签字。过了几天，孟某汇报说21万多元已报销出来了，其让她直接找余某甲请示。过了几天，余某甲叫其到他办公室说其一直表现不错，给其一个白色信封，说是奖励，其没有多问，回到办公室其打开信封看到是2万元，后存到其银行账户了。几个月后，余某甲经常被找去问话，黄某很紧张，跟其说把余某甲给的钱交到财务黎某那里保管。其第二天交给黎某，后黄某又让其拿回去，说余某甲把她骂了一顿，黎某又把钱退给其了。2013年12月份，其、林某、黎某和孟某一起在客家大院吃饭，大家商量好把钱交给黎某保管。后来其就把2万元现金交给了黎某。
19、被告人孟某的供述，证实2012年12月份，公司出纳说公司转了213700元到其招商银行工资卡上，并说是领导交办的，卢某让其取出，并和其在余某甲办公室交给余某甲。约两周后，余某甲在他办公室给了其一个没封口的白色信封，说是给其奖励，当时只有其二人在场。后来其打开看到有一万元，回到办公室其告诉了卢某。2013年12月份，林某叫其一起去吃饭，那天中午一起在客家大院吃饭的有林某、黎某、卢某和其，林某打电话给黄某叫她过来，但她说还在开会后来没有来。吃饭的时候就大家商量说要把钱交给黎某。
20、户籍身份材料，证实被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某的户籍身份情况。
原审法院认为，被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某无视国��法律，结伙利用职务上的便利，非法占有工会经费，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人林某、黎某、卢某、孟某主动投案，归案后如实供述了犯罪事实，依法认定具有自首情节。被告人黄某虽有主动投案接受调查，但归案后未如实交代犯罪事实，依法不认定具有自首情节。被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，考虑被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某是从犯，且均已退缴相关违法所得，决定对被告人林某、黄某、黎某、卢某、孟某均从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条之规定，判决：一、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。二、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。三、被告人黎某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。四、被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、被告人孟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人黄某及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1、余某甲、林某、黎某的供述均不可信，三人关于黄某参与事前商议的供述相互矛盾，原审判决错误认定黄某参与了私分工会活动经费的“共同商议”；2、黄某并未受余某甲的指使，其对虚开发票、虚报活动开支、套现等完全不知情，原判认定其受余某甲的指使私分工会经费是错误的；3、原审判决认定黄某利用职务上的便利私分工会活动经费也是错误的，黄某是在完全不知情的情况下在报销单上签��的，只是正常履行公司副总经理的职务行为；4、从证明标准来看，即使认定黄某参加了事前的商议，本案没有证据证明黄某有共同职务侵占的主观故意；5、现有证据可以证明黄某并未参加与余某甲及本案其余四名被告人的共同犯罪；6、原审被告人孟某与黄某的情况是一样的，但却认定孟某构成自首，不认定其自首，原审判决采用双重标准不当；7、黄某没有参与事前开会，也不知道虚开发票、虚构开支的情况，收到余某甲交给的钱后曾动员大家退钱，与其余四名被告人是有本质区别的。综上，原审判决认定黄某私分工会经费未能做到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，请求改判黄某无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不成立，建议二审维持原判。
本院经审理认为，原判决认定���诉人黄某、原审被告人林某、黎某、卢某、孟某共同占有工会活动经费21.37万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄某及其辩护所提的黄某不构成职务侵占罪的上诉及辩护意见，经查，首先，同案人余某甲、原审被告人林某、黎某的供述均证实，事前余某甲曾召集林某、黄某、黎某等人商议，准备将工会下拨的活动经费拿出来分给大家作为奖励，黄某作为会议的参与者，其事前对此事在主观上是明知的；其次，根据涉案的三张发票显示，本案套取工会活动经费所使用的发票的开具时间、用途及数额分别是：2012年11月19日的房费10800元、100000元以及同年11月24日的食品费用102900元，合共213700元，黄某作为公司的相关负责人，在明知公司在相应时间段并未组织开展相关工会活动的情况下，仍在《关于组织工会会员拓展活动请示》的报销��批件的“领导审批”一栏上签名确认，没有认真履行对财务报销工作的审核把关职责；此外，黄某事后收取了同案人余某甲分给的4万元现金，在客观上非法占有了该部分的工会活动经费，且在随后长达一年多的时间里没有退缴或者上交。综上可见，上诉人黄某与同案人及原审各被告人共同利用职务上的便利，虚假报账，套取并非法占有工会活动经费，黄某与原审各被告人的行为均已构成职务侵占罪，原审判决认定准确，本院予以确认，故对该上诉及辩护意见不予采纳。
关于上诉人黄某及其辩护人提出的黄某有自首的上诉及辩护意见，经查，虽然侦查机关出具的归案情况证实，黄某与原审各被告人均能自动投案，但黄某归案后未能如实供述自己的犯罪事实，不符合法律关于自首的规定，原审判决依法不予认定黄某有自首情节并无不当，故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人林某、黎某、卢某、孟某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的工会活动经费非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人林某、黎某、卢某、孟某主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。上诉人黄某、原审被告人林某、黎某、卢某、孟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ��文林
审判员 蔡 丽 君
审判员 李 晓 刚
二〇一六年三月三十日
书记员 龚 彩 玉
罗丽君