湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终118号
上诉人（原审被告）湖南嘉友房地产开发有限公司，住所地岳阳市屈原管理区岳飞路营建大楼。
法定代表人田最良，该公司经理。
委托代理人单矛，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐仁辉。
委托代理人单矛，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯建国。
委托代理人单矛，湖南立华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李志红。
委托代理人钟展，湘阴县法律援助中心法律工作者。
上诉人湖南嘉友房地产开发有限公司、徐仁辉、冯建国因商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯建国及其与上诉人徐仁辉、上诉人湖南嘉友房地产开发有限公司的共同委托代理人单矛，被上诉人李志红及其委托代理人钟展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，湖南嘉友房地产开发有限公司系一家具有从事房地产开发经营资质的房地产开发企业，冯建国系该公司股东。2012年，冯建国、徐仁辉挂靠该公司，以该公司名义成立了湖南嘉友房地产开发有限公司东雅苑项目部，开发建设东雅苑商住楼01幢（座落于湘阴县××茅路南侧），该项目于2012年年初开工建设，当时预计竣工时间为2013年4月。2012年3月20日，徐仁辉、冯建国与李志红协商后以湖南嘉友房地产开发有限公司东雅苑项目部名义与李志红签订《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》，其主要内容为：1、甲方同意向乙方出售位于湘阴县冬茅路老公安局对面东雅苑商住楼一层临街门面自东向西第四、五行门面，每缝面积约30.42、36.05平方米，实际面积以房产局的测绘面积为准，该商铺的成交价为13000元每平方米，人民币大写捌拾万元。2、乙方承担甲方出售给乙方门面的契税、水电户头费、房产国土手续等相关费用中乙方应当承担的部分。3、乙方需交的房屋维修基金。4、甲乙双方签订本认购书后，乙方愿意支付总价的百分之九十给甲方作为认购商铺的定金，如甲方违约，则适用《合同法》的定金法则。5、商铺的高度为5.8米。6、如果商铺未达到5.8米，甲方同意向乙方赔偿20万元。7、甲方应当在2013年5月1日之前向乙方交付门面。如迟延交付门面，则按每迟延一日向乙方支付500元的标准支付违约金。8、本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向当地人民法院起诉。……。《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》签订后，李志红即将70万元汇入由徐仁辉提供的公司帐户，因李志红当时的资金不够，双方经协商后同意李志红先付70万元，余款10万元在2012年5月20日前付清，湖南嘉友房地产开发有限公司项目部出具了收据，收据载明“今收到李志红购门面款捌拾万元整”。同时李志红出具了一张欠条，欠条载明“今欠到湖南嘉友房地产开发有限公司购房预付款拾万元整（￥100000元）李志红2012.3.20号2012.5.20号归还”。但李志红未在2012年5月20日前向湖南嘉友房地产开发有限公司支付10万元房款，湖南嘉友房地产开发有限公司在2013年5月1日前未向李志红交付门面。此后，在李志红向徐仁辉要求交付门面时，徐仁辉开始答复门面尚未建好，还需等一段时间。之后，当李志红再次向徐仁辉提出要交付门面时，徐仁辉要求李志红补交房屋差价款（门面竣工后的实际面积与原协议面积所形成的差额部分）及欠付的10万元，双方在李志红先付款还是湖南嘉友房地产开发有限公司先交门面以及如何承担违约责任等方面争执不下，遂引起本案诉讼。
另查明：1、双方所买卖的门面为湘阴县文星镇冬茅路东雅苑商住楼01幢临街门面自东向西第四、五行门面。
2、东雅苑1幢建设项目于2012年10月23日取得了《房屋预售许可证》。
3、李志红起诉之日，东雅苑商住楼01幢工程尚未通过有关部门验收。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、徐仁辉、冯建国是否本案适格的被告，是不是本案所涉民事法律关系的主体；二、本案哪一方存在违约行为，如构成违约，应如何承担违约责任？
关于焦点一，原审法院认为，根据我国有关房地产开发经营的法律法规规定，从事房地产开发经营的主体必须是依法取得房地产开发经营资质的房地产开发企业，自然人不能成为房地产开发经营的主体，本案的合同当事人是李志红和湖南嘉友房地产开发有限公司，徐仁辉、冯建国不是本案的合同当事人，他们与李志红协商签订《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》系湖南嘉友房地产开发有限公司的公司行为，由此产生的法律后果和法律责任应由湖南嘉友房地产开发有限公司承担，故徐仁辉、冯建国不是本案的适格被告，不是本案所涉法律关系的主体，李志红将徐仁辉、冯建国列为被告于法无据，应予驳回。
关于焦点二，原审法院认为，李志红与湖南嘉友房地产开发有限公司所签订的《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》，约定了出卖方、订购方、订购房屋位置、面积、单价、总价的确定��付款时间、交付使用日期、办理产权登记事项、解决争议的办法、违约责任等，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且在协议签订当日湖南嘉友房地产开发有限公司已收受了李志红70万元的购房款，按照协议签订时双方认可的房屋预测面积，购房款总计为864110元，付款比例为81%，应视为李志红已支付了主要购房款，故应认定双方之间已订立了合法、有效的商品房买卖合同，李志红与湖南嘉友房地产开发有限公司于2012年3月20日所签订的《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》合法有效。对合法有效的合同，双方应严格履行，如未履行，则应根据合同约定或法律规定承担违约责任。湖南嘉友房地产开发有限公司未按协议约定的时间即2013年5月1日前向李志红交付门面，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，包括继续履行交付门���的合同义务，赔偿李志红损失等。湖南嘉友房地产开发有限公司认为是李志红拖延交付购房款才导致他方未按期交付门面的抗辩理由不成立。现李志红要求湖南嘉友房地产开发有限公司按合同约定交付所购门面并支付2013年5月1日后至交付门面之日止的违约金，我国《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定“房地产开发项目竣工，验收合格后方可交付使用”，双方所签订的门面到目前为止都未经过有关部门验收合格，不具备交付使用的前提条件。因此，对李志红要求湖南嘉友房地产开发有限公司交付门面的诉讼请求应予驳回，其要求交付门面的权利须待房屋竣工验收合格后可另行主张。对于李志红请求支付违约金的问题，双方在《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》第7条约定“甲方应当在2013年5月1日之前向乙方交付门面。如延迟交付门面，则按每延迟一天向乙方支付500元的标准支付违约金”，李志红在本案中主张按第7条约定由湖南嘉友房地产开发有限公司支付违约金，被告认为过高。原审法院认为，李志红在协议签订时已向湖南嘉友房地产开发有限公司支付70万元定金作为购房款，湖南嘉友房地产开发有限公司未按期交付门面，500元/日的违约金折算为月利率为2.1%，不属违约金过高，李志红主张并无不当，应予支持。
关于湖南嘉友房地产开发有限公司辩称李志红违约要求其承担违约责任的问题，只是湖南嘉友房地产开发有限公司针对李志红起诉的一种抗辩，并未主张以李志红可能应承担的违约责任全部或部分抵消其本身应对李志红承担的违约责任，也未就此在本案中对李志红提起反诉，故原审法院在本案中对此不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一���项、第一百四十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《城市房地产管理法》第二十七条第二款、《城市房地产开发管理条列》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条的规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、限湖南嘉友房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付李志红按500元/天自2013年5月2日起至向李志红交付位于湘阴县文星镇冬茅路南侧的东雅苑商住楼01幢临街门面自东向西第四、五行门面之前一日止的违约金；二、驳回李志红的其它诉讼请求。案件受理费15100元，由湖南嘉友房地产开发有限公司承担8625元，由李志红承担6475元。
上诉人湖南嘉友房地产开发有限公司、徐仁辉、冯建国不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人有欠条一张还款日期为2012年5月20日，原审法院没有处理错误。且被上诉人一直拖欠不交违约在先，上诉人没有违约。2、上诉人与被上诉人签订的买卖合同注明房屋以实际面积为准，现实际测绘面积大于协议中所签订的认购面积，被上诉人应当补交384980元。请求二审法院予以改判。
被上诉人李志红答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2、上诉人未在一审提出反诉，其提出的上诉请求不应支持。3、原审法院对10万元欠款进行了处理。4、门面认购面积在签订合同之时已经认定，且预测面积不是真实面积。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了《门面租赁合同》一份，证明被上诉人所购买房屋的租金金额。被上诉人发表质证意见为，对合同的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人购买的门面面积大于该合同面积，��金与面积等相关因素不同而不同。该份合同在预测面积书中根本没有，合同涉嫌造假。本院对该份证据的认证意见为该份合同所出租门面虽与被上诉人所处同一小区，但该门面与被上诉人所购面积不一，且仅该一份合同无法准确得出被上诉人所购门面的租金面积，另该份合同系案外第三人所签订，无法证实其真实性，故对该份证据本院不予采信。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人是否承担违约责任的问题，李志红与湖南嘉友房地产开发有限公司签订的《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》合法有效。双方在协议中约定上诉人交付门面的时间为2013年5月1日之前，虽然被上诉人李志红出具的10万元欠条中约定的还款日期为2012年5月20日前，但从本案查明的事实来看，涉案门面至今未办理竣工验收手续��上诉人的门面至今仍未达交付使用的条件。上诉人不能按时交付门面的原因为该门面未办理竣工验收手续未达交付使用条件，而并非因被上诉人未支付购房余款所致。即使被上诉人在2012年5月20日之前按时支付了剩余欠款，上诉人也不能按时交付门面，上诉人不能按时交付门面与被上诉人未支付购房余款之间并没有必然联系，即使被上诉人违约在先未支付购房款也不能成为上诉人不能交付门面的理由。故上诉人以被上诉人未支付10万元购房余款违约在先为由不能成为上诉人不交付门面且不应承担违约责任的理由。至于上诉人称10万元欠款没有处理及被上诉人违约的问题，因上诉人在一审期间没有就该问题提起反诉，其可以另行起诉主张相应权利。
二、对于违约金的问题，上诉人在一审中提出约定的违约金过高且认为被上诉人违约，根据《中华人民共和国合��法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的性质系补偿性为主，惩罚性为辅。本案双方约定逾期交付门面的违约金按每天500元计算，本院兼顾双方当事人合同的履行情况、当事人的过错程度等因素的基础上，同时考虑到合同的预期利益及双方现约定的购房款总额与约定的违约金损失数额，并根据公平原则和诚实信用原则对本案的违约金予以衡量，认为上诉人主张的违约金确实过高，应依法予以调整，本院酌定被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金按照10万元/年计算，原审法院认为双方所约定的违约金并不过高处理不当，本院予以纠正。至于违约金的止算点应当以上诉人向被上诉人交付符合交付条件的涉案门面之日为准。
三、上诉人认为被上诉人应当按照实际测绘面积补交384980元的上诉请求，因在一审审理过程中，上诉人并未就该诉求提出反诉，原审法院也未予处理，故上诉��可另行提起诉讼予以解决，本院在本案中不予处理。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但部分判决处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十三条，第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第一项为：限湖南嘉友房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付李志红逾期交房违约金（违约金按100000元/年计算，自2013年5月2日起至交付符合交付条件的位于湘阴县文星镇冬茅路南侧的东雅苑商住楼01幢临街门面自东向西第四、五行门面之日止）；
三、驳回李志红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15100元，二审案件受理费8910元，共计24010元。由上诉人湖南嘉友房地产开发有限公司负担17535元，被上诉人李志红负担6475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年五月九日
书 记 员 邓振宇
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院��得再次发回重审。