广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终3083号
上诉人（原审原告）：张玉华
委托代理人：杨丽施，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市特亚果品贸易有限公司
法定代表人：JORGEEDUARDOPINOCHETROJAS。
委托代理人：潘丽明，该公司法务
委托代理人：谢洁珊，该公司工作人员。
上诉人张玉华因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第5227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认张玉华与广州市特亚果品贸易有限公司自2014年11月7日至2015年6月30日期间存在劳动关系；二、广州市特亚果品贸易有限公司应于本判决生效之日起三日内向张玉华支付2015年4月1日起至2015年7月8日期间工资8672.87元；三、驳回张玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（张玉华已预付），由广州市特亚果品贸易有限公司负担。
判后，上诉人张玉华不服，上诉请求：一、张玉华与广州市特亚果品贸易有限公司（以下简称特亚公司）自2014年11月7日至2015年12月31日存在劳动关系；二、特亚公司依法向张玉华支付从2014年11月7日起至2015年12月31日期间的所欠工资47123.38元。三、特亚公司应按张玉华主张所欠工资立即支付，否则依法追加25%-50%的赔偿金23561.69元，同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、特亚公司依法向张玉华支付2014年11月7日至2015年7月份的加班工资42433.52元；五、特亚公司向张玉华支付2014年12月7日至2015年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额120256.42元；六、本案诉讼费由特亚公司承担。上诉主要理由：一审法院对双方是否签订劳动合同及张玉华是否存在加班等事实认定不清，证据不足，请求二审法院改判。1、张玉华在一审诉讼中已经向法庭提交了一系列张玉华与特亚公司之间的电子邮件沟通的截图，已然清楚显示着双方从2014年12月因工资争议一直在沟通待遇之事宜，直达2015年3月还在因特亚公司未能兑现其口头承诺而交涉未签订劳动合同的事宜，这一点在张玉华所提交的证据《证明》中亦可以证实。该证据清楚记载着双方未签订劳动合同的事实，也明确说明，未签订劳动合同是因为双方存在工资异议，落款处由特亚公司盖章确认。一审法院本应以事实及证据去审理该案，但其却以“该证明由张玉华提供是不符合常理”为由否认该证据的证明力及真实性、合法性，这显然是错误的，显然是不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的基本原则及司法精神的，显然违背了公平、公证、合法的审判精神。2、另外，张玉华在一审诉讼的庭审前补交的证据《2015年5月份工资表》中显示到，特亚公司对不予发放张玉华2015年5月份工资的理由还是未签订劳动合同等事实，并以英文备注。这更加明确地证明了双方未签订劳动合同的事实。3、张玉华一直是一位勤奋的会计从业人员，经常加班加点，偶尔带病上班、加班。一审法院却以“不符合常理、存在矛盾”等为由否定张玉华带病加班或加班的事实，原审认定有误，考勤表是特亚公司安排人员负责制作，张玉华只是根据考勤出勤核算工资、后期负责保管备查，在特亚公司极其矛盾的狡辩下否定张玉华递交的被特亚公司经过盖章确认的证据—《考勤表》，这显然是不尊重基本事实和证据的行为，显然是不公正、不合法的。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在特亚公司未能提供有效证据证明其主张或反驳张玉华主张的情况下，枉法判决，损害了张玉华的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持张玉华的上诉请求，以维护张玉华的合法权益。此外，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条规定，实际工作年限10年以上，本单位工作年限5年以下的医疗期为6个月；即劳动关系截止时间应延期到医疗期结束日2015年12月31日，因国家的法律、法规高于一切，请二审法院对此予以考虑，维护劳动者的合法权益。
被上诉人特亚公司答辩称：我方对原审判决结果没有异议，具体答辩意见如下：张玉华最主要的事实和理由是电子邮件，但其提交的电子邮件没有前文和后续，不能依据这些邮件来证明其上诉主张。从张玉华一审提交的短信沟通内容可以看出其已经承认签订过劳动合同，之后我方的劳动合同有变化，我方的律师与张玉华协商签订变更劳动合同，但此不证明我方一开始就没有与张玉华签订劳动合同。张玉华提交的证据不属于二审新证据，其提到的关于加班费的情况不是事实，希望二审法院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审庭审时，张玉华向本院提交了三组证据，第一组证据共7份，具体内容如下：一、主题：Updateinformation公司邮件截图；欲证明特亚公司在2015年6月9日下午安排张玉华晚上工作内容，并且当晚必须再上传发送报表，而张玉华听从特亚公司安排并且完成了任务，由此可证明特亚公司提交的全部关于6月9日的资料全部是伪造和虚假的，也是不真实的。二、主题：RE：答复：Aboutmysalary公司答复我的工资邮件截图；欲证明工资存在争议，特亚公司再向公司总部申请答复我的工资，双方尚在蹉商工资中，证明未签订劳动合同。三、邮件截图：主题：关于我的劳动合同、关于工资的邮件截图；欲证明：1、因特亚公司前面未答复张玉华的工资，故2014年12月24日张玉华再次发邮件给公司。2、张玉华申请签订劳动合同，但签合同工资多少未知。3、特亚公司说月底将发一年的合同，但从12月份开始计算，并且将签约的工资定为6500元，12月26日张玉华再次发邮寄给公司申请蹉商工资。4、张玉华要求工资7000元，11月29日公司回复邮件。5、不同意特亚公司提出的工资，张玉华于12月29日11:14分回复公司邮件。6、张玉华坚持工资7000元的理由，所有证据都证明未签订劳动合同。四、邮件截图：答复：申请年薪13个月及社保费的邮件截图；欲证明2015年2月11日申请福利保障及申请年薪13个月，未被公司确认同意，反证明如果签订正式劳动合同，为何反复申请年薪工资、福利待遇等，与特亚公司提交的签订劳动合同复印件矛盾，证明仍未签订劳动合同。7、邮件截图：主题：employmentcontract(员工合同)邮件截图；特亚公司在2015年3月11日22:49分发生给张玉华的邮件的中文翻译可以证明双方的劳动合同直至此时仍未签订。六、特亚公司十一月份工资明细表；欲证明特亚公司2014年11月份工资实际签字审批是6500元，但实际只发放5500元，证明特亚公司拖欠张玉华2014年11月份的工资1000元。七、请二审法院再次审查张玉华在一审提交的有关请假的邮件截图；欲证明张玉华请假事实到2015年9月15日，因此主张双方劳动关系截止时间是2015年9月15日。第二组证据共9份，具体内容如下：一、2014年12月10日10:27特亚公司发给张玉华“主题：答复：关于我的工资”的邮件截图的公证翻译本；欲证明2014年12月10日10:27分前未签订劳动合同。二、2014年12月25日11:38分特亚公司发给张玉华“主题：答复：关于我的劳动合同”的邮件截图的公证翻译本；欲证明2014年12月25日11:38分前未签订劳动合同。三、2015年3月11日22:49分特亚公司发给张玉华“主题：雇佣合同”的邮件截图的公证翻译本；欲证明2015年3月11日22:49分前未签订劳动合同。四、“广州市特亚果品贸易有限公司五月份工资表时间：2015年5月30日”邮件截图附件“其中备注栏”内容的公证翻译本；欲证明2015年5月30日前未签订劳动合同。五、2015年6月9日下午5:34分特亚公司发给张玉华“主题：更新信息”的邮件截图的公证翻译本；欲证明2015年6月9日晚特亚公司传递法人乔治给ELLA（张玉华的英文名字）的工作内容即更新财务报表及证明张玉华加班的事实。六、QQ对话聊天截图（其中之一截图2015年6月9日晚QQ记录了当天加班工作内容）；欲证明：1、此QQ截图沟通工作事宜，即同考勤表双重证据充分证明了张玉华加班的事实。2、2015年6月9日最后张玉华工作至凌晨1:44分。3、2015年6月9日前特亚公司代理人提交的资料均是伪造及虚假的，完全扭曲了事实。七、“2015年7月7日中国农业银行业务凭证”及“2015年7月9日中国工商银行凭证”回单；欲证明2015年7月份工作内容即网上申报及去银行取回单等工作。八、“2015年8月3日工商银行凭证”回单及公司缴存“住房公积金个人信息表”；欲证明2015年8月份工作内容即网上申报及去银行取回单等工作。九、中国农业银行电子银行交易回单；欲证明张玉华收到2014年11月及12月其他工资收入，用以计算工资平均数。第三组证据共1份，即光盘一张及录音整理笔录。对于上述证据，张玉华表示其在仲裁和一审已经交过，但仲裁和一审提交的是英文版的，现二审提交的是经过公证处翻译的邮件等证据材料。特亚公司对上述证据发表如下质证意见：由于这些证据一直在张玉华手中，张玉华一直没有有效提交，其现在提交违反法律关于二审新证据的规定。另，张玉华对于证据的内容进行了曲解，不属实。张玉华从2014年11月7日入职后就一直不签劳动合同，经我方多次劝说到试用期满她一直都不同意签劳动合同，到12月份的时候张玉华才与特亚公司签订劳动合同。张玉华入职后工作没有秩序，不来上班就发短息给我。2015年5月28日又给公司发短信请假，公司要求其提交医院治疗的资料，但其一直未交给公司。对于第二组证据中经过公证的邮件，我方确认其真实性，但这些证据与本案无关。这些证据只是证明公司在张玉华愿意的情况下与其签订劳动合同补充协议，不代表我方一开始就没有与张玉华签订劳动合同。第二组证据2、3、4、5都是劳动合同签订后签订新修改的劳动合同时的协商，由于我方的法定代表人是智利人，在邮件文字上无法表达出补充协议的意思。对于QQ记录，由于一审未提交，我方不予承认。对于第二组证据7、8、9，在张玉华不告而别再回到公司后，我方已经与其终结了劳动关系，我方给其补了终止劳动关系的材料，仲裁也认定此时双方已经结束劳动关系。由于当时张玉华还留有公司的一些材料，其行为不代表我方还有让其工作，也不代表双方还存在劳动关系。第一组证据第1号证据只代表邮件发生当时发生的事情，而不能证明张玉华有加班的事实。第一组证据第6号证据与事实不符，我方不确认其真实性，张玉华在试用期工资是5500元/月。对于光盘记录内容，我方已经不记得内容了。
二审庭审时，本院当庭播放了张玉华在二审期间提交的光盘，特亚公司的委托代理人表示：我确认录音的内容，我讲了这些话，但不能证明张玉华所主张的双方没有签订劳动合同，我方当时是要求张玉华与公司签订的新的劳动合同。此外，特亚公司坚持认为该光盘不是二审的新证据，不应采纳。此外，在二审庭审时，经本院许可，特亚公司的委托代理人亦当庭播放了其手机录制及保存的录音，用以证明特亚公司与张玉华已签订劳动合同。对于该录音中出现的“合同”内容，张玉华表示：我在录音中所说的“合同”不是特亚公司所说的劳动合同，而是2015年3月1日公司写的《证明》。我方对特亚公司提交的劳动合同有疑问，特亚公司提交的劳动合同上签具的时间是2014年11月7日，但特亚公司在庭审时一直说是2014年12月签的。特亚公司则回应称：我方提交的劳动合同是推前签的。
二审庭审后，张玉华、特亚公司均向本院补充提交了证据，张玉华补充提交如下证据：1、广州市海珠区公证处作出的公证书；2、张玉华加班费统计表；3、张玉华双倍工资统计表；4、《证据资料补充及说明》。张玉华表示，其提交证据1欲证明其提交的五月份工资表的真实性，是公司的法定代表人发给公司的员工谢洁珊，再由谢洁珊发给张玉华的。另，该工资表备注栏上写的很清楚，张玉华没有发放工资的原因是没有签订劳动合同。截止至2015年5月30日双方仍未签订劳动合同。证据2欲证明张玉华在职期间的加班费的统计。证据3欲证明张玉华对于特亚公司未与其签订劳动合同的二倍工资差额的统计明细。证据4欲证明张玉华对本案补充证据所做的一些书面说明。特亚公司对上述证据发表如下质证意见：关于证据1，我方认为该邮件是法定代表人发给谢洁珊的，该邮件的发件人是张玉华，收件人是一个不认识的名字，抄送给一个我们不知道的邮箱，这个邮件是否有修改有疑问，该邮件的真实性与来源不能认定。证据2中工资表的备注栏不能翻译为没有签订劳动合同，备注内容的翻译内容应为：“我们不会发放五月份的工资给张玉华，直到张玉华归还公司的电脑和签订新的劳动合同。”从英文的字面上是看不到是什么意思，但实际上事情的详情就是这样。证据3的加班费的计算基数和计算时间没有依据，我方对证据2、3的三性均不予认定。证据4所述的是张玉华自己写的外资企业的习惯，与本案无关。对于特亚公司的质证意见，张玉华回应称：证据4是我方提交给法庭进行参考的，不是证据。对特亚公司的质证意见我方回应如下：公证书上邮件的邮箱最早的发送人是法定代表人，即该邮件来自于法定代表人的企业邮箱，由法人的企业邮箱发给谢洁珊的企业邮箱，再从谢洁珊的企业邮箱发送给张玉华的企业邮箱，张玉华将该邮箱从其企业邮箱发了一份给自己的雅虎邮箱，出于习惯将邮件抄送了一份给张玉华的QQ邮箱保存（527448210邮箱），本案没有提交雅虎邮箱的公证材料。本次的公证的QQ邮箱的材料是从张玉华的企业邮箱发送过来的。对特亚公司所述的对备注栏英文的解释，谢洁珊说清楚是归还公司的电脑及签订新的劳动合同才发放张玉华的5月份的邮箱，但从备注上的英文看是无法看出劳动合同的新与旧的区分。我方提交的公证书上有对该备注英文的翻译，公证处翻译内容为“不支付工资，直到清楚我们的笔记本电脑和签订劳动合同”。特亚公司表示：关于邮箱公证书的问题，我方对张玉华提交的海珠区的公证翻译的内容不予认可，该公证翻译的内容自己加了词句。特亚公司补充提交如下证据：录音光盘及根据录音光盘提交的录音整理资料。对于该补充证据，特亚公司表示，一审期间其已提交过该录音，但一审提交的不完整，现在提交的录音光盘的录音是完整的，录音整理笔录与录音的内容完全一致，其提交该证据欲证明张玉华向来承认有劳动合同的存在并对劳动合同的内容非常清楚，张玉华是根据劳动合同要求特亚公司承担赔偿责任。录音整理资料的第4页第9行，“不用，我不相信你……明明签了合同……”说明张玉华在录音中明确了双方签订了劳动合同，第5页的内容也可以看出张玉华是非常清楚其司提交的劳动合同上约定从4月份后公司给张玉华7500元/月；第7页的内容也可以对应谢洁珊说的劳动合同的期间，张玉华没有进行否认，张玉华是非常清楚劳动合同的内容的。此外，该录音的内容也可以与其他内容相佐证，从录音上可知张玉华是拿了公司的电脑的。张玉华对上述证据发表如下质证意见：我认为该证据不属于二审的新证据，在一审时特亚公司已经提交了光盘及相应翻译件，现特亚公司提交的光盘内容与翻译件的内容与一审提交的有出入，我对特亚公司今天提交的光盘及翻译内容的三性不予确认。1、特亚公司说了这是录音中的部分内容，不是完整内容，对于该证据是否经过剪辑加工，我方无法确认。2、就其翻译的文件与一审提交的不一样的问题，在二审提交的翻译件的最后一页，其翻译上写“你原来写的是5000…”在其一审提交的翻译件中对此说的不同，一、二审的录音整理笔录一个写的是6000，另一个写的是6500。一审提交的翻译内容有从11月7日到今年的11月7日的整一年，二审提交的录音光盘的内容比一审增加了，我不确认二审提交的光盘内容。另，从特亚公司一审提交的录音及一审判决书对录音进行认定的内容均无法体现张玉华提到的合同是何年何月签的，特亚公司提交的我认为是伪造的劳动合同复印件上的时间公司也确认是倒签的，具体的签订时间特亚公司无法证明。在一审提交的录音中也提到3月份的合同，4月份开始，我说的劳动合同是双方2015年3月13日签订的证明文件，该证明文件我认为属于双方签订的合同，特亚公司不认可该份证据就是双方的合同。故，双方对于新旧合同的理解是有差异的。而事实上，该份证据确实不能称为合同，只是张玉华的个人理解，故我认为双方一直没有签订书面的劳动合同。经比对，特亚公司所提交的录音整理笔录与一审提交的不同，对此，特亚公司表示：可能我方对录音的整理出错了，我方要求以一审的录音整理笔录为准，现明确该录音光盘及整理笔录不作为证据提交。张玉华对此没有异议，但认为由此可以证明特亚公司提交的证据自相矛盾，特亚公司提交的证据全部是伪造的。
本院另查明，根据一审开庭笔录记载，张玉华在一审开庭时明确表示其同意仲裁裁决第二项确定的工资数额，其不再坚持第二项诉讼请求所主张的工资数额。
本院认为：对于张玉华与特亚公司在二审期间提交的证据，本院具体分析如下：1、张玉华在二审庭审时提交的证据均不属于二审程序中的新证据，本院对该证据均不予采纳；2、张玉华在二审庭审后提交的广州市海珠区公证处作出的公证书属于对原审提交证据的补强，本院予以采纳；但其提交的加班费统计表、双倍工资统计表及证据资料补充及说明均不属于二审程序中的新证据，本院对该部分证据均不予采纳；4、特亚公司二审庭审后提交了证据但之后又申请撤回，故本院对其所提交的证据亦不予审查。
根据张玉华的上诉及特亚公司的答辩意见，本案争议焦点是：1、张玉华与特亚公司劳动关系存续期间。2、特亚公司应否支付张玉华2014年11月7日起至2015年12月31日期间工资47123.38元及按25%-50%的标准支付赔偿金23561.69元。3、特亚公司应否支付张玉华2014年11月7日至2015年7月加班工资42433.52元；4、特亚公司应否支付张玉华2014年12月7日至2015年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额120256.42元。本院对上述争议焦点作如下分析：
一、关于双方劳动关系存续期间问题。仲裁裁决第一项“确认双方自2014年11月7日至2015年6月30日期间存在劳动关系”，双方对于该裁决结果均未提起诉讼，原审法院据此认定双方认可该裁决结果并依法确认双方自2014年11月7日至2015年6月30日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认，张玉华上诉主张双方于2014年11月7日起至2015年12月31日期间存在劳动关系依据不足，本院不予支持。
二、关于特亚公司应否支付张玉华2014年11月7日起至2015年12月31日期间工资47123.38元及按25%-50%的标准支付赔偿金23561.69元问题。一审期间，张玉华第二项诉讼请求为要求特亚公司向其支付2015年4月1日起至2015年7月8日期间所欠工资10669.57元，且其在一审开庭时亦明确表示同意仲裁裁决第二项所确定的工资数额即确认特亚公司在该段期间拖欠的工资数额为8672.87元，其不再坚持第二项诉讼请求所主张的工资数额，原审判决据此认定特亚公司段期间拖欠工资数额为8672.87元并无不当，本院予以维持；张玉华上诉主张特亚公司拖欠工资数额为47123.38元并要特亚公司按25%-50%的标准支付其赔偿金23561.69元没有依据，本院不予支持。
3、关于特亚公司应否支付张玉华2014年11月7日至2015年7月的加班工资42433.52元问题。对于该争议焦点，原审法院已作出分析和认定，本院在此不再赘述，张玉华提交的证据不足以证明其存在加班的事实，原审据此对张玉华该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
4、关于特亚公司应否支付张玉华2014年12月7日至2015年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额120256.42元问题。对于该争议焦点，双方各执一词，张玉华主张双方没有签订书面劳动合同，特亚公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额；特亚公司则主张双方已经签订劳动合同，故其司无需再支付未签订劳动合同的双倍工资差额。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述法律规定，对于双方争议的有无签订劳动合同的问题，应当由特亚公司对此承担举证责任。本案中，特亚公司主张双方签订了劳动合同，提供了2014年11月7日双方签订的劳动合同的复印件及电话录音和双方的短信记录予以证实，由于特亚公司未能提交劳动合同的原件，且张玉华亦否认签订过劳动合同，张玉华对于录音中所提到的“劳动合同”亦作出了合理解释，此外特亚公司代理人在短信中所提到的“旧的劳动合同”亦不能证明就是特亚公司所提交的劳动合同复印件，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百零八条的规定，本院认为特亚公司在本案中所提交的证据不足以证明双方已经签订劳动合同，原审采信特亚公司的主张，认定双方已经签订劳动合同依据不足，本院对此予以纠正，张玉华要求特亚公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额依据充分，本院予以支持，特亚公司应从张玉华入职之日起的次月（2014年12月7日）起至劳动关系解除之日（2015年6月30日）向张玉华支付双倍工资差额。对于张玉华在该段期间每月领取的工资数额，张玉华与特亚公司亦各执一词，由于对劳动报酬的举证责任在用人单位，且张玉华对其主张的工资数额已提交了工资单予以证明，故本院采信张玉华的主张，认定其提交的工资单所载明的工资数额，特亚公司应当支付张玉华未签订劳动合同的双倍工资差额48879.31元[（6500元×3个月）＋（8000元×3个月）＋(6500元÷21.75天×18天）]。
综上所述，原审查明事实基本正确，但对特亚公司有无与张玉华签订书面劳动合同及特亚公司应否支付张玉华未签订劳动合同双倍工资差额问题的认定及处理有误，本院依据二审查明事实对此予以纠正并作相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第5227号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第5227号民事判决第三项；
三、广州市特亚果品贸易有限公司应于本判决送达之日起三日内向张玉华支付2014年12月7日至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额48879.31元。
四、驳回张玉华的其他上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州市特亚果品贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹群慧
二〇一六年六月二十日
书记员 张 婷