陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕08刑终174号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男。系中国化学建设第四建设有限公司陕西榆林兖矿项目部安全经理。2014年1月25日涉嫌犯贪污罪榆阳区人民检察院决定对其刑事拘留，同年3月12日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人周某犯贪污罪一案，于2014年9月15日作出（2014）榆刑初字第00653号刑事判决，宣判后，被告人周某不服判决，提出上诉，本院于2015年6月17日作出（2014）榆中刑二终字第00108号刑事裁定撤销原判，发回重审。榆阳区人民法院又于2016年3月18日作出（2015）榆刑初字第00609号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月，中化第四公司与陕西未来能源化工有限公司签订了《兖矿榆林100万吨/年煤间接液化示范项目交货装置二标段建筑、安装工程》的合同，负责承建该项目，并于2012年9月13日成立兖矿榆林煤制油项目部（以下简称项目部），同日聘任汪某为该项目经理负责该项目施工。汪某与中化第四公司于2011年9月1日签订了内部项目经济技术承包协议，中化第四公司经行政办公会议研究同意，确定聘任汪某为公司第五直属分公司经理，承包期限二年，约定项目部管理层由项目部经理聘任组成（其中支部书记和财务人员负责人由中化第四公司聘任委派），项目部施工作业层人员由项目部自行聘用，同等条件下应优先考虑公司内部劳务力量；承包原则是自筹资金、自揽业务、自主经营、独立核算、自负盈亏，确保公司管理费及其它费用上缴。分公司以公司为核算主体，所有财务行为须按《会计法》和会计准则及有关财务会计制度规定纳入公司的核算和管理范畴。工程款必须进入公司管理的专用账户。
被告人周某系中化第四公司正式职工，于2013年3月被兖矿榆林项目部汪某聘任为项目部安全经理，此前由中化第四公司发放下岗工资，中化第四公司从2013年4月份开始停发其待岗工资，由汪某项目部发放工资，工资发放程序是项目部核定工资数额后上报中化第四公司，由中化第四公司核定后拨付项目部，再由项目部发放给个人。2014年1月7日下午，被告人周某利用其受汪某委托管理的项目部财产安全的职务上的便利，联系了从事废品收购的高某，将项目部的26张钢板让高某运出厂区，并与高某商定好以每吨7500元的价格将上述钢板以废品销售给高某。后高某得知钢板并非被告人周某所说的废品，便于1月9日将该批钢板送回未来能源厂区大门外，并主动向公安机关说明了事实。经鉴定，钢板共计价值209194元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证认证的下列证据证明：
1、被告人周某的供述，证明其在担任中化第四公司榆林项目部安全经理期间，利用职务上的便利将项目部的26张钢板以每吨7500元的价格以废品销售给高某的事实。
2、证人高某的证言，证明被告人周某给其打电话让收购一些钢板，并约定每吨7500元。后其发现拉走的这些钢板非被告人周某所说的废品，便于1月9日将该批钢板送回未来能源厂区大门外，并主动向公安机关说明了事实。
3、证人于某的证言，证明其是高某的妻子，被告人周某让高某收购的钢板不是废品，就主动将上述钢板送回的事实。
4、证人刘某证言、报案材料，证明被告人周某是经邱克军介绍给中化第四公司兖州榆林煤制油项目部经理汪某后，汪某将周某聘用为安全经理，该项目部于2014年1月8日丢失26张钢板，后又被送回的事实。
5、证人汪某的证言，证明其是兖矿榆林煤制油项目部经理，钢板被盗又被送回以及项目部和中化第四公司之间是承包关系，项目部的经济是独立核算、自负盈亏及工资发放程序的事实。
6、中化第四公司证明一份、中化第四公司法人营业执照及企业注册登记资料、公司资质报验申请表、建筑业企业资质证明、组织机构代码证、汪某与中化第四公司签订的《内部项目经济技术承包协议》，证明被告人系中化第四公司的正式职工，该公司是国务院国有资产监督管理委员会监管的中国化学工程集团公司的下属企业，系国有企业且在安全生产许可证中标明经济类型为全民所有制，汪某与中化第四公司之间是承包关系，承包的原则是自筹资金、自揽业务、自主经营、独立核算、自负盈亏，被告人周某是待岗职工，2013年3月起周某在汪某项目部的职务和职责均由汪某决定，工资由汪某发放，并未受公司的委派和聘用到项目部当安全经理的事实。
7、陕西未来能源化工有限公司建设工程施工合同、中化第四公司文件两份、中化第四公司证明一份，证明中化第四公司与陕西未来能源化工有限公司签订《兖矿榆林100万吨/年煤间接液化示范项目交货装置二标段建筑、安装工程》的合同，并成立兖矿榆林煤制油项目部，聘任汪某为该项目部项目经理负责该项目施工，被告人周某系中化第四公司正式职工，但2013年3月前是待岗，2013年3月被兖矿榆林项目部汪某聘任为项目部安全经理及2013年3月份前由中化第四公司发放待岗工资，2013年4月份开始由汪某项目部发放工资的事实。
8、中化第四公司兖州榆林煤制油项目部安全经理工作职责的说明，证明该项目部安全经理的职责包括负责生产、施工、机械设备的安全及保证项目部财产的安全不被盗窃的事实。
9、中化第四公司建筑工程分公司2013年3、4、5月份员工工资表，证明被告人2013年3月份以前的工资由中化第四公司财务记账并按照下岗工资支付，从2013年4月份开始由项目部支付的事实。
10、辨认笔录、照片，证明刘某对被告人周某的辨认及被盗现场状况。
11、扣押笔录、领条，证明被盗的钢板被扣押并被刘某领回的事实。
12、鉴定意见，证明被高某收购的钢板价值209194元的事实。
13、中化第四公司兖州榆林煤制油项目部情况说明，证明2014年1月份该项目部丢失的钢板属施工材料，项目部从未有过决定对上述钢板进行出卖、处理的事实。
又查明，中化第四公司及兖矿榆林煤制油项目部均对被告人的犯罪行为予以谅解，请求对其从轻或减轻处罚。上述事实有原审辩护人提供的谅解书并经原审法院核实的材料在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人周某身为中化第四公司兖州榆林煤制油项目部的人员，利用职务上的便利，将其管理的财产采用窃取的方式非法占为己有，其行为侵犯了企业的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周某犯贪污罪的事实与该院查明的事实不符，本案被告人周某犯罪时系中化第四公司兖州榆林煤制油项目部经理汪某聘用，并非是受中化第四公司委派或者聘请行使的管理职权，且汪某与中化第四公司之间是承包关系，汪某兖州榆林煤制油项目部是自筹资金、自揽业务、自主经营、独立核算、自负盈亏，被告人周某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故公诉机关起诉被告人周某犯贪污罪的罪名不妥，该院予以变更。被告人职务侵占数额达到209194元，依法应处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。对于被告人在庭审中辩解兖矿榆林煤制油项目部是由汪某个人承包后成立的，其又由汪某聘任为该项目部安全经理，主体不符合贪污罪的主体要件，所以不应构成贪污罪之观点以及原审辩护人认为被告人的行为构成职务侵占罪的观点，本院予以采纳；原审辩护人认为被告人的行为已经取得了中化第四公司及兖矿榆林煤制油项目部汪某的谅解，建议对其从轻处罚的观点，符合法律规定，该院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十七条、第五十九条之规定，以被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元。
周某上诉提出，其系受高某的教唆和指使实施的盗卖钢板的行为，原审认定事实不清，且其具有坦白情节，事后已将涉案钢板运回工地，属犯罪未遂，未造成实际的经济损失，并取得了受害单位的书面谅解，请求从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人周某职务侵占的事实清楚，证据确实充分，有证人刘某、汪某、高某等人的证言、中化第四公司的证明、中化第四公司建筑分公司的员工工资表、辨认笔录、扣押笔录、领条、鉴定意见，谅解书等证据在卷佐证，二审审理期间，上诉人周某再未提交新的证据，故对原公诉机关提交的上述证据予以认定。
本院认为，上诉人周某身为中化第四公司兖州榆林煤制油项目部的工作人员，利用职务上的便利，秘密窃取其管理的项目部财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于上诉人周某所持其系受高某的教唆和指使实施的盗卖钢板的行为，原审认定事实不清，且其具有坦白情节，事后已将涉案钢板运回工地，属犯罪未遂，未造成实际的经济损失，并取得了受害单位的书面谅解，请求从轻处罚之上诉理由，经查，上诉人周某在案发当天已将涉案的钢板拉出能源厂区，致项目部对该财产失去控制，侵占犯罪行为已完成，其事后将涉案钢板运回工地的行为是在项目部经理刘某向榆阳区公安局报案之后，属退赃行为，卷中无充分证据证实高某是盗卖钢板的共犯，故其所持系受高某的教唆和指使实施的盗卖钢板的行为，原审认定事实不清，犯罪未遂的上诉理由，予以驳回；其案发后，对主要犯罪事实予以供认，且涉案钢板已返还受害单位，并取得了受害单位的书面谅解，挽回了全部的经济损失，依法可对其从轻处罚，其请求从轻处罚之理由，予以采纳。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。但鉴于《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对职务侵占罪的量刑标准发生改变，职务侵占6万元以上，100万元以下的，应在五年以下量刑，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00609号刑事判决，即被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元；
二、上诉人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月25日起至2016年7月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 建 标
代理审判员 马 验
代理审判员 白 娇
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘宝霞