湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终199号
抗诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凡，男，1995年10月29日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，无固定职业，现住湖北省竹山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年9月29日被湖北省竹山县公安局刑事拘留，同年11月1日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
辩护人胡鱼童、朱亚飞，湖北弘亚律师事务所律师。
原审被告人李虹，女，1997年5月11日出生于湖北省竹山县，汉族，中专文化，无固定职业，现住湖北省竹山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月29日被湖北省竹山县公安局刑事拘留，同日，由湖北省竹山县公安局监视居住。
湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人李凡犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人李虹犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月18日作出（2017）鄂0323刑初33号刑事判决。宣判后，原公诉机关竹山县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人李凡向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法由审判员王健担任审判长，与审判员瞿万勇、张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年9月6日公开开庭对本案进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、李郁出庭支持抗诉。上诉人李凡及其辩护人胡鱼童、朱亚飞，原审被告人李虹到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院指控：
（一）贩卖毒品
2016年9月24日，被告人李凡用其女朋友陈某1持有的浦发银行信用卡支取现金2000元。2016年9月25日，被告人李虹、李凡二人到襄阳以2000元的价格从贩毒人员手中购买了冰毒10个（小包装）回竹山。9月25日至27日期间，李凡、李虹将从襄阳购买的毒品卖给绰号“歪脖子”的吸毒人员易某三次，收取毒资300元、卖给吸毒人员刘某一次，获赃款500元。9月28日，公安机关从李虹处收缴疑似冰毒白色粉末13克，后经十堰市公安司法鉴定中心鉴定，从李虹处提取收缴的白色粉末中检出“甲基苯丙胺”。
（二）容留他人吸毒
2016年8月18日，李凡在搬家当天出资500元，由刘某骑摩托车到房县购买冰毒。在李凡家，李凡、李虹、吕某、刘某用李凡自制的工具轮流吸食毒品。
2016年8月底9月初，被告人李凡、李虹和吸毒人员易某、吕某、刘某等先后三次在李凡家用李凡自制的工具轮流吸食冰毒。
原审法院认定：
（一）贩卖毒品
被告人李凡、李虹系堂兄妹，均有吸毒行为。2016年9月24日，被告人李凡用其女友陈某1持有的浦发银行信用卡支取现金2000元，由被告人李虹联系毒品卖主。同年9月25日，被告人李凡、李虹到襄阳以2000元的价格从贩毒人员手中购买了冰毒10个（小包装），带回竹山后由李虹保管。同年9月27日，李凡、李虹将在襄阳购买的冰毒出卖给吸毒人员易某（绰号“歪脖子”）1小包（约1克），收取毒资300元，由易某转交给吸毒人员何某。同年9月28日，公安机关从被告人李虹处查获白色粉末物共计13克。经十堰市公安司法鉴定中心鉴定，送检的从李虹处查获的疑似毒品中检出“甲基苯丙胺”。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：
1、书证。户籍证明、车票、移动通话清单等。证明被告人的身份情况及被告人到襄阳购买毒品时乘车和相关通话记录。
2、证人证言。（1）证人易某的证言，证明2016年9月27日受何某的请托为其购买冰毒，找到被告人李凡后，李凡让其通过微信转款给李虹并从李虹处取冰毒，易某当日用微信给李虹转款300元，李虹交给其1小包冰毒，易某将冰毒转交给了何某的事实；（2）证人何某的证言，证明其于2016年9月27日，给了易某人民币300元请易某找李凡购买冰毒的事实。
3、竹山县公安局检查、提取笔录，现场检测报告书、证据保全清单等。证明从被告人李凡处查获吸毒工具，从李虹处查获13克疑似毒品粉末的事实。
4、十堰市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告。证明从被告人李虹处查获的疑似毒品中，检出“甲基苯丙胺”成分，该疑似毒品系冰毒的事实。
5、被告人李凡、李虹多次一致的供述笔录。
（二）容留他人吸毒
1、2016年8月18日，被告人李凡出资500元，由刘某到房县购买回冰毒后，李凡容留李虹及吕某、刘某在其家中用自制的吸毒工具吸食毒品。
2、2016年8月下旬至9月上旬，被告人李凡先后三次容留李虹及吸毒人员易某、吕某、刘某等人在其家中用自制的吸毒工具吸食毒品。
上述事实，被告人李凡在一审庭审中无异议，且有经过一审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、物证----
塑料吸管等吸毒工具；2、证人吕某、刘某、李虹等人的证言；3、毒品检验鉴定意见；4、被告人李凡的供述笔录。
原审法院认为，被告人李凡、李虹明知冰毒系毒品而购买，为了牟利出卖毒品约1克，并从中获利300元，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李凡自制吸毒工具，多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。但起诉书指控二被告人将毒品卖给刘某一次、卖给易某三次，经庭审查明，现有证据仅证明二被告人出卖给易某一次约1克冰毒的事实，指控二被告人将毒品卖给刘某一次、卖给易某另二次的犯罪事实，缺乏证据证实，不予支持。被告人李凡犯数罪应并罚。被告人李凡、李虹具有贩卖毒品的共同故意，属共同犯罪，在犯罪过程中作用相当，不划分主从犯。案发后，被告人李凡对容留他人吸毒的行为坦白认罪，对该罪可依法从轻处罚。被告人李虹能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李凡提出没有将毒品出卖给他人的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出的指控李凡贩卖毒品罪事实不清，证据不足，该罪名不能成立的辩护意见，经查，被告人李凡、李虹共同将冰毒出卖给易某一次的证据充分，该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出的指控被告人将毒品卖给刘某一次、易某另二次的事实，因缺乏证据证实不能认定的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出李凡归案后能对容留他人吸毒的事实坦白认罪，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人李凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2018年1月28日止）。二、被告人李虹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院抗诉称，原判部分事实认定错误，导致适用法律错误且量刑畸轻：1、李凡、李虹均有吸毒前科，原判对该情节未予认定，属认定事实错误。2、2016年9月25日，李虹、李凡在襄阳以2000元价格从某贩毒人员手中购得冰毒10个（小包装）回竹山。同年9月27日，李虹、李凡将从襄阳购买的毒品贩卖给吸毒人员易某约1克，收取人民币300元。次日，公安机关从李虹处查获甲基苯丙胺13克。上述犯罪事实清楚，证据确实充分，且经判决依法查明属实，但判决未就公安机关从李虹处查获的甲基苯丙胺13克的事实作出认定。本案中，公安机关从贩毒人员李虹处查获的甲基苯丙胺13克应当认定为李凡、李虹共同贩卖毒品的数量。
原审被告人李凡上诉请求依法撤销原判，以容留他人吸毒罪对上诉人从轻判处：（一）上诉人李凡不构成贩卖毒品罪，一审法院认定上诉人贩卖毒品约l克的证据不足。1、公安机关侦办本案时，对毒品的提取、扣押、称量、封存、取样、送检、鉴定等过程存在严重瑕疵，经多次补充侦查未能进行补正，也未作出合理解释，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品案件毒品案件提取、扣押、称量、取样和送捡程序若干问题的规定》（以下简称《毒品案件程序规定》），对相关证据应当依法予以排除，不能作为判决的依据。2、上诉人持有该毒品只是为了自己吸食，没有贩卖之行为和故意。本案唯一证人证言、唯一同案犯李虹的供述，没有毒品克数，没有核实交易记录，均由怕再次被关押的吸毒人员易某所作的证人证言确定，且该证言通过法院一审第一次开庭后的第二次补充侦查获得，不具有“排他性、唯一性、确定性”，无法排除合理怀疑。3、购买毒品的数量和查获毒品的数量自相矛盾。上诉人购买的毒品不足10克，购买毒品的目的是用于吸食，自己和他人客观上也多次吸食了该毒品，但公安机关却查获了13克毒品。4、毒品的来源没有证据证实，既无法查实毒品购买时的实际重量，也不能形成完整的证据链。（二）原审法院对容留他人吸毒罪量刑畸重。上诉人当庭自愿认罪，应当减轻基准刑；上诉人到案后主动坦白容留他人吸食毒品的犯罪事实，也应当减轻基准刑；上诉人李凡涉案前并无犯罪记录，属初犯、偶犯，其人身危险性较小。
辩护人认同上诉人李凡的上诉意见，还补充提出：（一）指控被告人李凡犯贩卖毒品罪的相关证据违反了刑事证据收集的法定程序，应当依法予以排除，不能作为判决的依据。1、提取、扣押、称重程序没有严格依照法律规定进行，从李虹处提取毒品时没有现场称重，也没有在见证人在场的情况下密封带回公安机关办案场所，对查获的原始毒品没有进行拍照或摄像。2、毒品的提取、封存、扣押过程，以及毒品的取样、送检程序存在严重瑕疵，相关证据不具有合法性：公安机关并非当场查获毒品，未对查获毒品的原始状态进行拍照，无法防止他人接触毒品及包装物；毒品的提取、扣押无见证人在场，提取、扣押情况未制作笔录，未当场开具扣押清单；在不具备称重条件的前提下，开具了不符合法律规定的扣押清单，错误记载了毒品数量；毒品的取样、送检等环节无笔录，无法核对是否与扣押物一致；查获毒品是否现场封装无笔录记载，无照片和相应文字说明，更无见证人在场；毒品是否取样、取样是否均匀、是否定量，无取样笔录证实，更无见证人；抽取检材不符合程序规定；送检的疑似冰毒来源于十堰，并非来源于襄阳的毒品，同本案不具有关联性；整个侦查程序的各个环节，在应当具有见证人在场的前提下，均无见证人，也未在询问笔录材料中注明情况。为此，提请合议庭审查排除，并根据疑罪从无的原则，作出有利于被告人的判决。（二）证人证言的收集程序、方式存在瑕疵，不能作为定案依据。2017年3月24日侦查机关对易某的询问笔录无结束时间；该证言对关键内容做出了猜测性、评论性、推断性陈述；该证言是在一审开庭结束后针对控辩双方争议的焦点补充的证据；询问地点不符合相关司法解释关于“必要的时候通知证人在公安机关接受询问”的规定。（三）指控并判决被告人李凡构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。被告人李凡主观上不具有贩卖的故意，购买毒品是用于吸食，李虹因担心李凡吸完了或者送人了而将毒品自己保管。被告人李凡客观上未实施贩卖毒品的行为，对于李凡是否进行了贩卖，仅有同案被告人李虹的供述和具有吸毒史的易某的证言，即使被告人李虹同易某有交易，同被告人李凡无关。结合李虹和易某在本案中的陈述与其处理结果上的利害关系，在证据采信上应慎重。另外，毒品来源不明，购买毒品数量不清。毒品案件属重大案件，现有证据无法确认毒品从何人手中购买，购买了多少。综上所述，指控和判决被告人李凡犯贩卖毒品罪的证据无法形成完整的证据锁链，无法排除合理怀疑，定罪证据严重不足，特别是定案证据不具有合法性。根据刑事证据必须“确实充分”的要求和“疑罪从无”的原则，请求二审法院依法确认被告人李凡贩卖毒品罪不能成立。
十堰市人民检察院的出庭意见为：（一）关于原审被告人李凡上诉称其不构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪量刑畸重的问题。原判认定原审被告人李凡、李虹贩卖毒品1克的行为事实清楚、证据确实充分、程序合法、量刑适当。在案证据证实，2016年9月27日，受何某的委托，易某找到李凡购买毒品。经李凡联系让易某通过微信转款300元至李虹并从李虹处取得冰毒约1克，后易某将购得的1克冰毒转交至何某。贩卖毒品过程，除原审被告人李虹的供述外，证人易某与何某的证言能充分印证。原审被告人李凡的该上诉理由不成立，建议驳回。原审被告人李凡上诉提出其容留他人吸毒罪量刑畸重的问题。一审判决在综合考虑其坦白、自愿认罪的情况后已经酌情对其从轻处罚，判处其有期徒刑一年，罚当其罪。原审被告人李凡的该上诉理由不成立，建议驳回。（二）关于侦查机关从原审被告人李虹处查获13克毒品的认定问题。1、关于该查获毒品的办案程序问题。对于本案侦查机关从原审被告人李虹处查获毒品13克的办案程序问题，二审庭审中办案民警南鹏飞、朱某锋已就相关办案过程予以陈述，并向法庭出示了办案民警南鹏飞、朱某锋的书面办案说明，同时在庭审前向法庭提交了侦查机关在原审被告人李虹带领下查获13克毒品的同步录音录像，以证实侦查机关查获涉案13克毒品的详细经过。该案系竹山县公安局城关派出所侦办的一起的涉毒案件，办案民警对新规定的学习领会不够，致使本案涉案毒品的提取、扣押等程序存在一些瑕疵。依据《毒品案件程序规定》第三条“毒品的提取、扣押、称重、取样和送检程序，可能影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据”的规定，结合庭审情况及当庭出示的证据，侦查机关从原审被告人李虹处查获的13克冰毒的办案程序问题，经过侦查机关办案民警的补正及当庭解释，能够认定该取证程序是合法的，相关证据可以作为认定原审被告人李凡、李虹贩卖毒品的证据使用。2、关于查获毒品的认定问题。原审被告人李凡、李虹均系“以贩养吸”类贩毒人员，正如李凡及李虹在侦查机关的供述所称，其“购买毒品主要拿回来贩卖，从中赚差价挣钱”，且一审判决认定了李凡与李虹于2016年9月27日将其从襄阳购买的冰毒出卖给易某1克，并收取毒资300元的事实，依据相关规定，对从李虹住处查获的毒品，理应认定为其贩卖毒品的数量。一审判决对侦查机关抓获原审被告人李虹时查获的13克冰毒未认定为原审被告人李凡、李虹贩卖毒品的数额，属事实认定和适用法律错误。量刑时可酌情考虑李凡、李虹吸食毒品的情节，对其酌情从轻处罚。建议法庭在综合评判该案犯罪事实及相关证据的基础上，驳回原审被告人李凡的上诉，改判追究原审被告人李凡、李虹贩卖毒品共计约14克的刑事责任，并酌情予以从轻处罚。
二审经审理查明：
（一）贩卖毒品
2016年9月27日，吸毒人员易某（绰号“歪脖子”）替吸毒人员何某联系上诉人李凡购买毒品，上诉人李凡安排易某与原审被告人李虹联系交易毒品，并让原审被告人李虹将二人商定放在李虹处的甲基苯丙胺1小包（1克）卖给易某。原审被告人李虹卖给易某甲基苯丙胺1小包（1克），并收取毒资300元。易某将该宗毒品交给何某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证。上诉人李凡、原审被告人李虹的户籍资料，载明上诉人李凡、原审被告人李虹的身份等情况。
2、证人证言。（1）吸毒人员易某的证言：我在李凡那里买过冰毒。2016年国庆节前几天，在竹山“背篓人家”餐馆打工的一个叫何某的外地人要买冰毒，后来通过我在李凡他们那里买了300块的冰毒。我记得是抓李凡的前一天晚上（2016年9月27日），天都黑了，何某知道李凡有冰毒，他自己联系李凡，李凡说不收现金，要微信转帐，何某微信没有那么多钱了，何某知道我和李凡他们熟悉，找到我并将现金交给我，说他已经联系好了李凡，让我到李凡他们那里帮他拿冰毒。我联系李凡，李凡说他不收钱，是为玩得好的人代卖，还说他不认识要他代卖冰毒的人。李凡说让我把钱通过微信转给李虹，找李虹拿冰毒。我到李虹家找李虹，用微信给李虹转了300块，我将身上一个纸烟盒外边的塑料袋扯下来给李虹装冰毒。（2）吸毒人员何某的证言：9月27日晚在易某家，易某对我说他有一个朋友有货，有300元一个、500元一个的，问我玩不玩。第二天我和易某商量好钱一人付一半，易某去拿货，钱我以微信方式转给了易某，后来在他家里拿了货一起吸食了。
3、辨认笔录。（1）吸毒人员何某从侦查机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出04号是帮忙其与李凡联系购买毒品的易某，外号“歪脖子”。（2）原审被告人李虹从侦查机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出12号是2016年9月27日晚与其交易300元1小包毒品的易某，外号“歪脖子”。
4、原审被告人的供述笔录。（1）李凡的供述：2016年9月27日晚上七八点，“歪脖子”说“背篓人家”的那个娃子要买300块的东西，我给李虹打电话，叫装300元的货给歪脖子，李虹收了300块。（2）李虹的供述：9月27日晚上8点多，李凡给我打电话说有人要买东西，“歪脖子”去拿货然后转交给别人。“歪脖子”到我家给了我一个烟盒外面的塑料纸让我把毒品装在里面，并说通过微信给我转帐，后来他拿到毒品后就离开了，300元还在我帐上。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
（二）容留他人吸毒
1、2016年8月18日，上诉人李凡出资500元，由刘某到房县购买回冰毒后，李凡容留原审被告人李虹及吸毒人员吕某、刘某在其家中用自制的工具吸食毒品。
2、2016年8月下旬至9月上旬，上诉人李凡先后三次容留原审被告人李虹及吸毒人员易某、吕某、刘某等人在其家中用自制的工具吸食毒品。
对上述事实，上诉人李凡在一审、二审开庭审理过程中不持异议，且有下列证据予以证实：1、物证----
塑料吸管等吸毒工具；2、证人吕某、刘某、李虹等人的证言；3、上诉人李凡的供述笔录。
二审期间，十堰市人民检察院申请湖北省竹山县公安局城关水陆派出所民警南鹏飞、朱某峰出庭说明情况，并向本院提交两份新证据，具体情况如下：
（一）竹山县公安局城关水陆派出所民警南鹏飞、朱某峰于2017年8月7日分别出具《称重说明》，主要内容为：2016年9月28日16时许，竹山县公安局城关水陆派出所在办理李虹、李凡涉嫌吸毒案时，将涉嫌吸毒人员李虹在家中抓获，民警当即对李虹的住宅进行搜查，未发现毒品。民警随后将李虹带回派出所询问调查，李虹交代在民警敲门时自己已经将毒品扔到一楼后檐下，办案民警随即将李虹带到其住宅后面的楼下进行搜查，在李虹的见证下民警在李虹窗下搜查出一袋白色粉末状毒品，民警立即对毒品进行扣押，因现场称重不便，民警将李虹和搜查出的毒品一同带回派出所，之后在派出所内当李虹的面对毒品进行称重，称重由办案民警朱某锋、南鹏飞进行，李虹全程见证，经称重，李虹持有的毒品重为13克。
（二）竹山县公安局城关水陆派出所民警执法记录仪留存的音像资料，记载了李虹在一名女性警察的陪同下，指向一处地点，随后对一名警察出示的一包毒品点头示意的过程。
（三）竹山县公安局城关水陆派出所民警南鹏飞、朱某峰出庭说明情况。查获涉案13克毒品的承办人员朱某峰、协助人员南鹏飞对在李虹住处查获13克毒品的经过作了说明，与《称重说明》一致。针对法庭关于为何没有按照相关规定取证的提问，答复为二人所在的派出所一般只办理毒品治安案件，没侦办过毒品犯罪案件，对相关规定不熟悉。
辩护人对上述新证据及民警出庭说明情况的质证意见为：办案民警朱某锋、南鹏飞出庭说明的情况及《称重说明》，恰好证明侦查机关在查获、提取、封存、称量李虹住处毒品时程序违法，并不能对原有证据起到补强作用，应当作为非法证据排除。
本院认为，上诉人李凡、原审被告人李虹共同贩卖甲基苯丙胺1克，上诉人李凡、原审被告人李虹的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人李凡在其住所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人李凡、原审被告人李虹共同故意犯罪，属共同犯罪。上诉人李凡、原审被告人李虹在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人李凡到案后如实供述其容留他人吸食毒品的罪行，且能当庭认罪，依法对其容留他人吸毒行为从轻处罚。原审被告人李虹到案后如实供述所犯罪行，依法对其从轻处罚。
对本案争议焦点，本院评析如下：
（一）关于上诉人李凡、原审被告人李虹是否贩卖1克毒品的问题
上诉人李凡称其没有贩卖毒品的故意和行为，毒品用于自己和朋友吸食。辩护人称侦查机关对易某的询问笔录无结束时间、询问地点不符合规定，易某的证言是在一审开庭结束后补充的证据，易某对关键内容做出了猜测性、评论性、推断性陈述，对易某为他人购买毒品的证据未进行核实，不应作为定案依据。经查，竹山县公安局刑事侦查大队于2016年12月6日出具一份《情况说明》，载明涉案吸毒人员易某经多次传唤不能到案，才于2017年3月24日在竹山县公安局刑事侦查大队对易某进行询问，制作询问笔录，并进行录音录像，在原审法院第二次开庭前出具了2016年10月9日询问何某的笔录。原审法院在第二次开庭时对易某、何某的询问笔录进行了举证质证。前述两份询问笔录的来源合法，内容真实有效，可以作为定案证据使用。结合上诉人李凡在侦查机关的供述和原审被告人李虹到案后多次一致的供述，足以认定上诉人李凡、原审被告人李虹共同向易某贩卖毒品1克的事实。故对上诉人李凡及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予支持。
（二）关于原公诉机关指控和原审认定的上诉人李凡、原审被告人李虹从襄阳购买冰毒的问题
原判将上诉人李凡、原审被告人李虹从襄阳购买冰毒作为案件事实予以认定的证据不足，在卷证据仅有上诉人李凡、原审被告人李虹的供述，用信用卡套现取出现金的相关证据，以及从竹山来回襄阳的车票、在襄阳住宿的相关证据，没有查获毒品的具体来源，没有查获毒品的实物，亦没有证据证明毒品的重量、性质，故二审对上诉人李凡、原审被告人李虹从襄阳购买冰毒的事实不予认定。
（三）关于侦查机关从原审被告人李虹处查获的13克毒品的认定问题
抗诉机关提出该宗毒品应认定为上诉人李凡、原审被告人李虹贩卖毒品的数量。十堰市人民检察院提出，因办案民警办案经验不足，对新规定学习领会不够，致使涉案毒品的提取、扣押等程序存在瑕疵，但经过侦查机关办案民警的补正及当庭解释，能够证明该取证程序合法，相关证据可以作为认定原审被告人李凡、李虹贩卖毒品的证据使用，故该宗毒品应认定为上诉人李凡、原审被告人李虹贩卖毒品的数量。辩护人认为侦查机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序及相关证据的收集不具有合法性，相关证据应当排除，不能作为证据使用，故不能认定该宗毒品是贩卖毒品的数量。经查，认定相关事实的在案证据有：载明提取时间、地点、过程及当事人李虹和提取人朱某峰、陈某2签字的《提取物证笔录》、载明“疑似冰毒粉末13克，白色、粉色粉末状物品”的《证据保全清单》、《称重说明》及原审被告人李虹的供述。竹山县公安局城关水陆派出所民警在查获李凡、李虹贩卖毒品的犯罪线索后，未按照规定及时将案件移交该局刑事侦查大队。在返回李虹住处查获涉案毒品时，未按照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《毒品案件案件程序规定》对涉案毒品进行提取、扣押、称量、取样和送检，查获的毒品没有按规定进行现场封装，未制作现场勘验、检查、称量、取样笔录等，没有现场照片或记载提取、称量等程序的录像，称量的衡器不符合规定，全程没有见证人，也没有相关说明。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条关于“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”的规定，结合本案，侦查机关提取、扣押、称量、取样和送检涉案毒品不符合法定程序，侦查机关在一审、二审期间不能补正，侦查人员出庭称其不熟悉相关规定、未办理过类似案件的陈述不能作为其不按法定程序取证的合理解释，不能排除合理怀疑，可能严重影响司法公正，对侦查机关出具的《提取物证笔录》、《证据保全清单》、《称重说明》依法予以排除。故从原审被告人李虹住处查获13克毒品的事实仅有李虹的供述，没有其他证据佐证，不能认定。抗诉机关及十堰市人民检察院的抗诉意见不能成立。上诉人李凡及其辩护人该上诉理由及辩护意见的正确，予以支持。
（四）关于上诉人李凡犯容留他人吸毒罪的量刑问题
上诉人李凡自制吸毒工具，两次容留多人在其家中吸食毒品，并非初犯、偶犯，原判对上诉人李凡如实供述、当庭认罪情节已经予以考虑，并在法定刑幅度内对其从轻处罚，上诉人李凡及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立。
（五）关于抗诉机关抗诉称李凡、李虹均有吸毒前科，原判对该情节未予认定，属事实认定错误的问题
经查，原审法院在查明事实部分认定“被告人李凡、李虹系堂兄妹关系，二人均常有吸毒行为”，对上诉人李凡、原审被告人李虹的吸毒情节已有表述，不属于事实认定错误。因李凡、李虹在此次被查处前未因吸毒受到其他行政或刑事处罚，原审法院未在裁判文书中对二人的吸毒情节进行评价并无不当。本院对抗诉机关该抗诉理由不予支持。
综上所述，原判认定的主要事实清楚，但将上诉人李凡、原审被告人李虹从襄阳购买毒品作为案件事实认定的证据不足；认定从李虹住处查获13克毒品的证据不足，应依法纠正。原判未将从李虹住处查获13克毒品认定为李凡、李虹贩卖毒品的数量，以李凡、李虹贩卖毒品1克，李凡容留他人吸毒两次的事实，对上诉人李凡、原审被告人李虹定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 健
审判员 瞿万勇
审判员 张友山
二〇一七年九月二十一日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没','2018-10-02
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