四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川05刑终189号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某(曾用名徐麒龙，绰号“雀某”)，男，1998年7月25日出生,四川省泸县人，汉族，初中文化，农民，住泸县。因本案于2016年4月25日被取保候审，2017年6月26日被羁押。现押于泸县看守所。
辩护人周其兴，四川京泸律师事务所律师。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪一案，于2017年6月26日作出（2017）川0521刑初120号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员万恩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人周其兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年7月的一天下午，被告人徐某同钟某(2001年7月6日出生)来到泸县，见被害人张某1停放在该处的川Ｅ×××××号轿车未上锁，遂进入车内盗走人民币5700元和女式黄金项链一条。后徐某将窃得的黄金项链以2334元的价格售与泸县福集镇万福商场“中国黄金”专卖店。经鉴定，该被盗黄金项链价值人民币2312元。案发后，徐某赔偿了被害人张某1人民币1000元。
2.2015年年中的一天，徐某同钟伟豪来到泸县，采用翻窗的方式进入被害人谢某1的家中，盗走23条紫云香烟，后两人将窃得的香烟变卖。经鉴定，被盗香烟价值人民币2023.54元。案发后，徐某赔偿了被害人谢某1人民币400元。
3.2015年7月27日下午，徐某同钟某、张某3(2000年5月24日出生)来到泸县杨某家中，盗走人民币4610元。随后被杨某发现并报警，公安机关于同日将徐某、钟某抓获并当场搜出赃款4272元，后发还被害人杨某。
4.2015年12月26日，徐某同钟伟豪来到泸县，采用翻窗的方式进入被害人曾某的住宅内盗走黄金项链、银项链和珍珠项链各一条及香烟等物。后徐某将窃得的黄金项链以4061元的价格售与泸州市江阳区治平街“周金生珠宝店”(现为“海澜之家”服装店)。经鉴定，该被盗黄金项链价值人民币6038.16元。被盗珍珠项链已追回并发还被害人，银项链已丢失。案发后，徐某赔偿了被害人曾某人民币1600元。
5.2016年3月15日下午，徐某同钟某、陈某(2001年8月15日出生)采用翻窗的方式进入被害人胡某均位于泸县，盗走一台联想G480笔记本电脑、一部LG手机、一部苹果3GS手机、一部苹果4手机及香烟等物。后徐某将窃得的联想笔记本电脑以400元的价格售与泸县福集镇商业二街“创新电脑”门市。经鉴定，该被盗联想G480笔记本价值人民币1035.2元，LG手机价值205元，苹果3GS手机价值225元，苹果4手机价值340元。案发后，侦查人员已将该被盗笔记本电脑和LG手机追回并发还胡某均，另外两部被盗苹果手机已丢失。
6.2016年3月16日左右，徐某同钟某、陈某、吴某(2001年10月22日出生)采用翻窗的方式进入被害人范某位于泸县的茶楼内，盗走香烟20余包。案发后，徐某赔偿了被害人范某人民币1000元。
另查明，公安机关于2016年4月1日将被告人徐某抓获归案。
同时查明，案发后，公安机关在被告人及同案人处扣押了钢丝钳、改刀等作案工具；公安机关将被告人抓获归案后当天释放；被告人在亲属帮助下全额退赃。
原判认定上述事实采纳的证据有公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、被害人张某1、谢某1、杨某、曾某、胡某均、范某的陈述、证人李某、张某2、巫某、刘某的证言及辨认笔录、销赃的书证、淘宝购物记录、购买首饰的单据、辨认现场笔录、现场勘验笔录、现场照片、价格鉴定结论、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、泸县公安局出具的情况说明、被告人退赃的依据、领条、同案人吴某、陈某、钟某的供述、被告人的供述等。原判对泸县司法局出具的不同意纳入社区矫正的调查评估意见书予以参考。
原判认为，被告人徐某以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内处罚。被告人徐某伙同他人实施盗窃，是共同犯罪，均积极参与，分工配合，无主从之别。被告人犯罪时系未成年人，应从轻或减轻处罚。被告人伙同其他未到刑事责任年龄人员多次（4次）入户盗窃，还有一次入室盗窃、一次盗窃他人车内财物，应酌情从重处罚。案发后，部分赃款赃物已被公安机关追回并发还被害人，减轻了一定的社会危害性，被告人在亲属帮助下全额退赃，且当庭自愿认罪，均应酌情从轻处罚。综合对被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度考察，对被告人可以酌情从轻处罚，但综合全案情况不符合缓刑适用条件。扣押在案的作案工具，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元（已缴纳）；已被扣押在案的作案工具，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）徐某上诉称，其具有全部退赃、自愿认罪、犯罪时未满18周岁及主动缴纳罚金的法定从轻、减轻情节，建议减轻对其的量刑并适用缓刑。其辩护人认为，社区矫正调查评估不是审判机关决定是否适用缓刑的依据，判处实刑不利于徐某的教育改造，并考虑徐某具有法定从轻、减轻处罚情节，建议对徐某从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
四川省泸州市人民检察院认为，原判定性准确，量刑适当，上诉人徐某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2015年7月的一天下午，上诉人（原审被告人）徐某同钟某(2001年7月6日出生)来到泸县，见被害人张某1停放在该处的川Ｅ×××××号轿车未上锁，遂进入车内盗窃，盗走人民币5700元和女式黄金项链一条。后徐某将窃得的黄金项链以2334元的价格售与泸县福集镇万福商场“中国黄金”专卖店。经鉴定，该被盗黄金项链价值人民币2312元。案发后，徐某向被害人张某1退赃人民币1000元。
2.2015年上半年的一天，上诉人徐某同钟伟豪采用翻窗的方式进入泸县被害人谢某1的家中，盗走23条紫云香烟，后两人将窃得的香烟变卖。经鉴定，被盗香烟价值人民币2023.54元。案发后，徐某向被害人谢某1退赃人民币400元。
3.2015年7月27日下午，上诉人徐某同钟某、张某3(2000年5月24日出生)来到泸县，盗走人民币4610元。随后被杨某发现并报警，公安机关于同日将徐某、钟某抓获并当场搜出赃款4272元，后发还被害人杨某。
4.2015年12月26日，上诉人徐某同钟伟豪采用翻窗的方式进入泸县被害人曾某的住宅内盗走黄金项链、银项链和珍珠项链各一条及香烟等物，钟某将珍珠项链丢弃在被盗现场附近。后徐某将窃得的黄金项链以4061元的价格售与泸州市江阳区治平街“周金生珠宝店”(现为“海澜之家”服装店)。经鉴定，该被盗黄金项链价值人民币6038.16元。2016年4月2日，泸县公安局根据徐某的指认将珍珠项链找到并发还被害人。银项链已丢失且无票据材料，故未对银项链进行鉴定。案发后，徐某向被害人曾某退赃人民币1600元。
5.2016年3月15日下午，钟某、陈某(2001年8月15日出生)采用翻窗的方式进入泸县福集镇西街120号2单元1室被害人胡某均家中盗走一台联想G480笔记本电脑、一部LG手机、一部苹果3GS手机、一部苹果4手机及香烟等物，上诉人徐某在楼下望风。后徐某将窃得的联想笔记本电脑以400元的价格售与泸县福集镇商业二街“创新电脑”门市。经鉴定，该被盗联想G480笔记本价值人民币1035.2元，LG手机价值205元，苹果3GS手机价值225元，苹果4手机价值340元。案发后，侦查人员已将该被盗笔记本电脑和LG手机追回并发还胡某均，另外两部被盗苹果手机已丢失。
6.2016年3月16日左右，上诉人徐某同钟某、陈某、吴某(2001年10月22日出生)采用翻窗的方式进入泸县的茶楼内，盗走香烟20余包。案发后，徐某向被害人范某退赃人民币1000元。
另查明：1.泸县公安局于2016年4月1日将上诉人徐某及同案人陈光明、钟伟豪、吴鑫被泸县公安局抓获，从陈某、钟某、吴某身上查获钢丝钳、改刀等作案工具并予以扣押，徐某归案后如实供述罪行；2.上诉人徐某亲属于2017年6月26日将上诉人徐某尚未退赃部分款项代为交到泸县人民法院。
二审采纳的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应予刑事处罚。徐某伙同他人实施盗窃，作用均积极主动，分工配合，无明显主从之别，故不对其划分主从犯。徐某伙同其他不负刑事责任的人员四次入户盗窃，又系多次盗窃，应酌情从重处罚。徐某犯罪时是未成年人，可对其从轻处罚。徐某归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，自愿预交罚金，有一定悔罪表现，对其可以酌情从轻处罚。综合本案的事实、情节、性质、社会危害以及徐某的认罪态度、悔罪表现，原判对其从轻判处有期徒刑一年二个月并处罚金一万五千元的量刑并无不当。徐某多次盗窃且多次入户盗窃，社会危害性较大，并参考调查评估意见，原判对其不适用缓刑并无不当。上诉人徐某及其辩护人所持上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省泸州市人民检察院的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 万晓波
审判员 程德朋
二〇一七年九月二十二日
书记员 佘 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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