贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔03民终1045号
上诉人（原审原告）夏显彬。
被上诉人（原审被告）江西春宏建筑有限公司。
法定代表人陶岳春。
被上诉人（原审被告）黄衡。
被上诉人（原审被告）黄林波。
被上诉人（原审被告）王章国。
上诉人夏显彬诉因与被上诉人江西春宏建筑有限公司、黄衡、黄林波、王章国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2015）绥民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月，江西春宏建筑有限公司在道安高速十三标（位于绥阳县坪乐乡境内）施工期间，通过王章国介绍，租赁黄衡、黄林波共同所有的吊车（车牌号贵CB13**）使用，夏显彬作为吊车驾驶员，随吊车一起进场施工。经王章国与江西春宏建筑有限公司协商，吊车月租金为32,000.00元，其中2,000.00元为王章国的中介费，其余30,000.00元为黄衡、黄林波收取（包括夏显彬的工资5,000.00元/月）。夏显彬在工地上由江西春宏建筑有限公司管理并安排工作内容，江西春宏建筑有限公司还与夏显彬协商，如果加班，另外补助其加班费1,000.00元/月。2014年11月27日上午8时许（工地7点钟上班），夏显彬从坪乐乡街上赶回工地后，在前往吊车的途中，不慎摔倒，滚到堆放在场地上的桥墩钢筋盖梁骨架处，左脚被盖梁骨架夹住受伤。夏显彬受伤当日，由江西春宏建筑有限公司送往绥阳县中医院住院治疗，其伤经诊断为：1、左胫骨中段骨折；2、左下肢软组织损伤；3、左小腿皮肤擦伤。夏显彬于同年12月7日出院，用去医疗费3,567.10元。出院后，夏显彬到桐梓县娄山关镇东山村新房卫生室继续治疗约4个月，其中约两月余系住院治疗，用去医疗费16,800.00元；之后，夏显彬在宽阔镇宽阔村丰乐三组代坤玉处包药治疗，用去医疗费7,000.00元。2015年5月22日，夏显彬之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为工伤伤残十级，其误工期需120日，护理期需30日，营养期需60日；花费鉴定费1,200.00元。另查明：一、夏显彬在治疗期间，于2014年12月6日在江西春宏建筑有限公司领取现金32,500.00元；二、夏显彬具有吊车（起重机）作业资格；三、2014年贵州省建筑业职工平均工资为42,874.00元/年，居民服务业职工平均工资为28,437.00元/年。夏显彬在一审中，请求判令江西春宏建筑有限公司、黄衡、黄林波、王章国连带赔偿医疗费（尚欠部份）22,000.00元、误工费36,800.00元、护理费3,000.00元、交通费1,616.00元、住院伙食补助费3,000.00元、营养费3,000.00元、残疾赔偿金45,096.42元等共计105,712.42元。
原审法院认为，江西春宏建筑有限公司租赁黄衡、黄林波共同所有的贵CB13**号吊车到工地上使用，夏显彬作为吊车驾驶员，与黄衡、黄林波是雇员与雇主的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，黄衡、黄林波应在本案中承担赔偿责任。夏显彬受伤时已到工地工作约一月余，已熟悉工地，其受伤系其不小心摔倒所致，江西春宏建筑有限公司在事故发生过程中没有过错，故不是赔偿义务人；王章国作为介绍吊车到工地施工的中间人，在介绍的过程中和本案事故的发生过程中都没有过错，故不是赔偿义务人。夏显彬迟到后在工地上前往吊车的途中不慎摔倒受伤，没有尽到基本的走路的安全注意义务，有重大过失，应付70%的主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，应减轻黄衡、黄林波70%的责任。夏显彬主张的各项损失中，医疗费以医疗费发票和各方当事人认可的刘学龙、代坤玉收取的医疗费为准，为27,367.10元；误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，因夏显彬没有举证证明其最近三年的平均收入状况，故按2014年贵州省建筑业职工平均工资42,874.00元/年计算，误工期以鉴定的120天为准，为42,874.00元/年÷365天120天=14,095.56元；护理费，按2014年贵州省居民服务业职工平均工资28,437.00元/年计算，护理期以鉴定的30天为准，为28,437.00元/年÷365天30天=2,337.30元；交通费，根据原告夏显彬的受伤就医情况，酌定为1,000.00元；住院伙食补助费，按50元/天计算，住院天数结合刘学龙所陈述的治疗情况，并结合各被告的质证意见酌定为60天，为50元/天60天=3,000.00元；营养费，按30元/天、营养期60天计算，为30元/天60天=1,800.00元；残疾赔偿金，因各方当事人对夏显彬主张的45,096.42元无异议，予以确认。以上各项损失共计94,696.38元，扣除夏显彬70%责任后的28,408.90元，应由黄衡、黄林波赔偿给夏显彬。因夏显彬所主张其与江西春宏建筑有限公司达成由该公司给付其包干医疗费54,000.00元口头协议的事实不成立，故对夏显彬依据该事实主张江西春宏建筑有限公司给付其剩余包干医疗费22,000.00元的请求，不予支持。据此，判决如下：一、由黄衡、黄林波赔偿夏显彬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计28,408.91元，限于本判决生效后十五日内付清。二、驳回夏显彬的其他诉讼请求。案件受理费840.00元，已减半收取420.00元，由夏显彬负担270.00元，黄衡、黄林波负担150.00元。
一审宣判后，夏显彬不服，向本院提起上诉称，上诉人摔伤系因江西春宏建筑有限公司未正确、安全堆放铺桥梁骨架引起，原审判令由上诉人承担70%的责任不当；上诉人与江西春宏建筑有限公司达成了由该公司包干54500元医疗费的协议，该公司已支付了32500元，还剩22000元未付，原判未支持该项诉请错误；住院伙食补助费、营养费应参照2015年人身损害赔偿标准即每日100元计算。原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。
本院经审理查明，2014年11月27日早晨，夏显彬在踩着石头上吊车的过程中，因天空下雨，踩滑在施工场地上用于铺桥梁的骨架中。该施工场地平时未用于放置骨架，当日系因下雨，江西春宏建筑有限公司为防止骨架被雨淋湿，将其淋湿堆放在该施工场地中，且未放置整齐。
本院另查明，原审开庭及辩论终结日期为2015年9月24日。
本院经审理查明的其余事实，与原审认定无异。
本院认为：黄衡、黄林波对原审法院认定的其与夏显彬之间系雇佣关系，并判决其承担赔偿责任未提起异议，加之吊车属黄林波及黄衡共同所有，故本院认定夏显彬的工资由黄衡、黄林波支付，夏显彬与黄衡、黄林波之间形成劳务关系。
夏显彬受伤并非工伤，其伤残鉴定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，但遵义医学院附属医院司法鉴定中心对夏显彬的伤残鉴定却依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行，原审法院也参照该鉴定结论计算夏显彬的伤残赔偿金，由于各方当事人未对此提起异议，视为复盘，本院依法予以确认。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”及第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，由于本案一审辩论终结时间为2015年9月24日，故原审法院参照2014年度人身损害赔偿标准计算夏显彬的误工损失并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”及第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原审分别按50元、30元每天的标准计算夏显彬的住院伙食补助费及营养费并无不当，本院予以确认。综上，原审法院对夏显彬的各项损失计算正确，本院对原审法院认定的夏显彬的各项损失共计94,696.38元予以确认。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，夏显彬系因自身不小心踩滑石头，并滑进骨架中受伤，其自身有过错，应对损失承担责任。黄衡、黄林波作为接受劳务一方，应为夏显彬提供一个安全的工作环境，其对夏显彬的受伤，也有一定的过错，故对夏显彬的损失，黄衡、黄林波也应承担一定的赔偿责任。夏显彬的损失，主要是由江西春宏建筑有限公司未妥善放置骨架引起，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条关于“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”之规定，江西春宏建筑有限公司应对夏显彬的损失承担主要赔偿责任。综上，根据本案查明的事实，本院判定由夏显彬承担20%的责任，黄衡、黄立波连带承担30%的责任即28，408.91元，江西春宏建筑有限公司承担50%的责任即47，348.19元，由于该公司已支付夏显彬32,500.00元，还应再支付14848.19元。
由于夏显彬未举证证明其与江西春宏建筑有限公司之间达成了关于该公司包干54500元医疗费的协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对夏显彬关于江西春宏建筑有限公司支付22000元医疗费的上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2015）绥民初字第650号民事判决；
二、由黄衡、黄林波赔偿夏显彬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计28,408.91元，限于本判决生效后十五日内付清；
三、由江西春宏建筑有限公司赔偿夏显彬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计14848.19元，限于本判决生效后十五日内付清；
四、驳回夏显彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费420.00元，二审案件受理费840元，共计1260元，由夏显彬承担252元，由江西春宏建筑有限公司630元，由黄衡、黄林波承担378元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 何 容
代理审判员 李艳丽
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王 薇