湖南省江永县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)江永法刑初字第166号
公诉机关湖南省江永县人民检察院。
被告人高某某，男，1972年2月5日出生，湖南省江永县人，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月4日被江永县公安局刑事拘留，2015年3月6日被执行逮捕，2015年3月20日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
被告人陈某某，男，1978年4月10日出生，湖南省江永县人，瑶族，中专文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月4日被江永县公安局刑事拘留，2015年3月6日被执行逮捕，2015年3月17日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
被告人呼某某，男，1979年10月24日出生，湖南省江永县人，瑶族，中专文化，居民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月30日被江永县公安局刑事拘留，2015年3月6日被执行逮捕，2015年3月16日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
被告人何某某，男，1974年8月18日出生，湖南省江永县人，瑶族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月30日被江永县公安局刑事拘留，2015年3月6日被执行逮捕，2015年3月20日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
辩护人陈全清，江永县法律援助中心律师。
被告人蒋某某，男，1971年5月20日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月30日被江永县公安局取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
被告人余某，男，1994年9月11日出生，湖南省华容县人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月14日被江永县公安局刑事拘留，2015年3月17日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
被告人张甲，男，1995年6月22日出生，重庆市开县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月30日被江永县公安局刑事拘留，同日被取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
辩护人何丽辉，江永县法律援助中心律师。
被告人张乙，女，1992年6月12日出生，重庆市开县人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月6日被江永县公安局取保候审，2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年6月2日本院决定继续监视居住。
江永县人民检察院以江永检公诉刑诉（2015）162号起诉书指控被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某、余某、张甲、张乙犯开设赌场罪，于2015年6月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。在审理过程中，因上述被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认，本案依法转为普通程序，并于2015年7月14日再次公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派代检察员何雪莲出庭支持公诉，被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某、张甲、余某、张乙，以及被告人何某某的辩护人陈全清，被告人张甲的辩护人何丽辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民检察院指控，2014年11月份，被告人高某某、陈某某在谢某某的组织下，由谢某某、高某某出资，陈某某提供电脑等设备在江永县某某镇某某幼儿园旁边一栋民居内，开设一家以投资期货为名义的计算机网络赌场。该赌场由谢某某雇请被告人张乙为操盘手进行操作，模拟股指期货交易平台，在一个大显示器上显示“沪深300股指期货”，依据期货数据的指数变化进行赌博。每次赌博以“手”为单位，每买一手300元并支付300元手续费，以买涨或买跌来进行盈利，提供给赌博人员赌博。买涨，第一手涨1个点即可翻一倍，获利300元；买跌反过来，每跌1个点获利翻倍，不管输赢，每买一手要支付300元手续费给股东，其中150元给公司，150元归高某某、陈某某、谢某某三人所得；参与炒期货的人不管输赢都要当天找老板高某某、陈某某进行现场结算。该赌场每天9时15分开盘，11时30分收盘，下午13时开盘至15时15分收盘，赌场由谢某某坐庄，所有输赢资金由谢某某包干。
2014年底，该赌场变更股东、地址，由被告人高某某、陈某某、呼某某、蒋某某、何某某及“义”姓男子等6人，共同出资10万元交给谢某某做保证金，与谢某某平分收取手续费，谢某某承担赌场的输赢风险，在呼某某位于江永县某某局旁的家中开设期货投注点，由谢某某指派被告人张甲、余某到该网点负责操作采取上述同样方式，接受赌博人员投注进行网络赌博活动。至被查获时止，被告人高某某、陈某某、呼某某、蒋某某、何某某共获利9.35万元，被告人张乙、余某、张甲各获利1万余元。
该院认为，被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某、张甲、余某、张乙的行为已构成开设赌场罪，同时认为上述被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定分别予以判处。
被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某对公诉机关指控的罪名提出异议，辩解称他们所开设的是期货交易点，并非赌场，对谢某某利用期货交易数据进行赌博的情况他们并不知情，他们的行为不构成开设赌场罪。被告人张乙、张甲、余某对指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人陈全清辩护认为，被告人何某某没有犯罪的主观故意，其实施的行为均是在上家谢某某隐瞒事实真相的情况下进行，不构成开设赌场罪。
辩护人何丽辉辩护认为，被告人张甲无犯罪的主观故意，也非投资股东，不应构成开设赌场罪。
经审理查明，2014年11月份，谢某某（另案处理）以开设期货交易网点的名义邀集被告人高某某、陈某某入股参与，两人同意后，由谢某某、高某某各出资5万元以保证金的形式汇入谢某某在广东的一个帐户开户；陈某某负责出资购买电脑等交易设备，然后三人租用一民房开设了一个模拟股指期货交易网点，显示屏幕上显示为“沪深300股指期货”，由谢某某雇请被告人张乙对模拟交易软件进行操作，前来投注人员通过股指数据的涨、跌走势来买涨或买跌，每涨跌一个点投注人员相对应输赢300元，由谢某某对前来投注人员的输赢包干。每交易一笔，网点就收取300元手续费，所收取的手续费由谢某某占50%，另50%由高某某、陈某某平分。2014年12月底，被告人高某某邀集呼某某、蒋某某、何某某、义某某与陈某某等6人各出资2万元（陈某某与义某某各1万元），共计10万元作为保证金重新汇入谢某某的帐户开户，然后另行在由呼某某经营的某某电脑专卖店内重新开设了一个模拟股指期货交易网点，并由谢某某安排张甲、余某先后在该网点对模拟股指交易软件进行操作，投注人员同样以上述方式通过模拟股指数据的变化买涨或买跌，每涨跌一点输赢300元，由谢某某对投注人员的输赢包干，每交易一笔网点收取300元手续费，其中由谢某某占50%，另50%由高某某等6被告人在除去日常开支后平分。2015年1月29日，该交易网点被江永县公安局查获，至查获时止被告人高某某、呼某某、陈某某、蒋某某、何某某等人共获利9.35万元。被告人张甲、张乙、余某在交易网点操作期间各获利1万余元。
2015年1月29日，被告人呼某某、蒋某某、何某某、张甲在交易网点被公安民警当场抓获；2015年2月3日，被告人高某某、陈某某经公安民警传唤到案；同年2月12日，被告人余某被公安民警抓获归案；被告人张乙于2015年3月23日到公安机关自动投案。案发后，被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某分别退缴4万元；被告人张乙、余某、张甲分别退缴2万元。
另查明，上述被告人开设的模拟股指期货交易网点没有与正规证券市场联网，不能进行期货交易程序。
上述事实的认定，有经当庭举证的如下证据证实：
1、物证：作案工具照片，证实用于作案的电脑设备、帐本、登记本等。
2、书证：到案经过，证实被告人呼某某、蒋某某、何某某、张甲、余某被民警抓获，被告人高某某、陈某某被民警传唤到案，被告人张乙主动到公安机关投案；注册登记资料，证实被告人呼某某的工商登记经营范围没有期货交易项目；户籍资料，证实高某某等8位被告人系完全刑事责任能力人；流水账单、登记本，证实被告人高某某等人开设的期货交易网点的盈亏记录、交易手数及每天的交易情况；扣押决定书，证实被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某每人退缴4万元，被告人余某、张甲、张乙每人退缴2万元的情况。
3、证人董某某的证言，证实其夫呼某某与高某某、陈某某、蒋某某、何某某等人合伙集资10万元在她家经营的电脑专卖店内开设期货交易点，每一点交易收取300元手续费，谢某某占一半，剩下一半由呼某某等几位股东参与分配，并扣除场地费、水电费50元的情况；证人杨某某的证言，证实在呼某某家炒期货的资金是没有直接进入正规期货市场账户，以及他在该交易点炒期货获利1560元的情况；证人朱某的证言，证实2015年1月中旬，她在呼某某家开设的股指期货交易点内炒期货输掉12万余元，其中支付手续费1800元的情况，以及炒期货的结算是由高某某负责，均以现金方式结算，手续费由高某某等人收取的情况；证人伍某的证言，证实他在呼某某家的期货交易点多次参与期货交易，输了近8万元的情况，以及股指期货交易点的股东有呼某某、高某某、何某某、蒋某某等人的情况；证人熊某的证言，证实他在呼某某家的期货交易点内参与赌博三天，输了8万多元，输赢结算都是直接以现金的方式结算的情况。
4、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发地点、位置等现场概貌，以及现场查获的电脑计算机操作使用的期货交易软件系模拟软件，没有与正规期货交易市场联网。
5、讯问光盘，证实公安机关依法对高某某等被告人讯问的情况；视频截图，证实被告人张甲与谢某某、张乙有关期货交易点交易情况的微信聊天内容以及张乙要张甲隐藏计算机中模拟交易软件的情况，另证实谢某某等人对交易网点不定期更换交易账户的情况。
6、被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某、张甲、余某、张乙的供述。
以上证据经当庭质证能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人高某某、陈某某、呼某某、蒋某某、何某某以营利为目的，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。因上述被告人受谢某某蒙骗开设模拟股指期货交易网点，其目的在于非法经营期货业务，并无开设赌场的主观故意，故公诉机关指控高某某等5被告人犯开设赌场罪不当，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何某某的辩护人提出其没有开设赌场的主观故意，不构成开设赌场罪的意见，本院予以采纳。被告人余某、张乙、张甲以营利为目的，利用操作模拟股指期货交易网点为他人赌博提供平台，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人张乙、张甲、余某犯开设赌场罪，指控罪名成立。被告人张甲的辨认提出其没有犯罪的主观故意，不构成开设赌场罪，经查，被告人张甲受谢某某雇请，对模拟股脂期货交易网点进行操作，为他人赌博提供平台，符合开设赌场罪的构成要件，故对该辩护意见不予支持。被告人高某某、陈某某、呼某某、蒋某某、何某某在设立模拟股指期货交易网点后，由于没有与正规证券市场联网，未能侵犯期货市场的正常秩序，可以认定为犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人余某、张乙、张甲受谢某某的雇请，操作模拟股指期货交易网点供他人赌博，其行为在与谢某某的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应予减轻处罚。被告人张乙案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人高某某、陈某某、呼某某、蒋某某、何某某、余某、张甲在案发后能如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。对被告人高某某等人的违法所得依法应予追缴。根据上述被告人的犯罪情节及悔罪表现，并结合社会调查评估意见，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，对被告人高某某、呼某某、陈某某、蒋某某、何某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人余某、张甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人张乙适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
三、被告人呼某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
四、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
五、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
六、被告人余某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元。
七、被告人张甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元。
八、被告人张乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
九、对被告人高某某、陈某某、呼某某、何某某、蒋某某违法所得的9.35万元人民币以及被告人余某、张甲、张乙各自违法所得的1万元人民币予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 龚 建
审 判 员 龙颖清
人民陪审员 何尧高
二〇一五年九月二日
书 记 员 何 珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。