陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)商中民一终字第00176号
上诉人（原审被告）汪礼明，男，1971年10月23日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）唐冬冬，男，1991年1月27日出生，汉族，农民。
委托代理人唐善民，男，汉族，1967年3月29日出生。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司。
负责人吴兴斌，公司总经理。
上诉人汪礼明因机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2015）商州民初字第00594号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2014年9月19日5时20分，贺杰驾驶陕AB45**号货车沿312国道由西向东行驶至1351km+710m处时，因车辆发生故障将车停至路边与由西向东行驶的唐冬冬驾驶的电动自行车相撞，致唐冬冬、董倩倩受伤，车辆受损，造成交通事故。原告被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：1、左髌骨骨折。2、左胫骨平台骨损伤。3、左膝关节前交叉韧带损伤。4、左膝关节内侧半月板后角损伤。5、左膝关节腔积液。6、左膝皮肤擦、挫伤。7、左手第五掌骨骨折。8、左手小指皮肤挫裂伤。9、额部头皮错裂伤。10、口唇多发错裂伤。11、牙外伤。12、脑震荡。13、左胫骨上段前缘异物。原告住院172天，支付医疗费77985.67元，原告修理电动车花费2070元。其中被告汪礼明已支付10000元。2014年11月11日，商洛市公安局交通警察支队商州大队做出196号交通事故认定书认定，原告唐冬冬负次要责任，被告汪礼明雇佣的司机贺杰负事故的主要责任。2015年4月7日，经商洛市公安局交警支队商州大队事故中队委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所司对原告唐冬冬的伤残等级、后续治疗费用作出91号鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人唐冬冬因交通事故致左髌骨骨折，其伤残等级为十级。二、被鉴定人唐冬冬需择期行左髌骨骨折、左手第5掌骨骨折内固定物取出术，其费用约需人民币柒仟元至捌仟元（￥7000.00元至￥8000.00）元；冠折忆安装义齿，其费用约需人民币壹万零捌佰元（￥10800.00元）。另查明，陕AB45**号车系被告汪礼明所有，贺杰系其雇佣的驾驶员。该车在被告中华联合保险商洛支公司投有交强险和责任限额为10万元的商业第三者责任险，含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。
原审认为，本起交通事故发生经过、造成的后果事实清楚，交警部门认定贺杰负事故的主要责任，原告唐冬冬负事故的次要责任。该责任划分可以做为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告汪礼明作为陕AB45**号车的实际所有人和劳务接受者，对贺杰驾驶其车辆给原告造成的损失应当承担民事赔偿责任。因其车辆在被告中华联合保险商洛支公司投有交强险和责任限额为10万元的第三者责任保险，含不计免赔，故原告的损失应首先由被告中华联合保险商洛支公司在交强险分项限额内予以赔偿，超出部分，应在第三者责任险限额内按保险合同的约定及被告汪礼明的责任比例替代被告汪礼明赔偿。仍有不足，应由被告汪礼明按其责任赔偿。原告的各项损失依法确定为：1、医疗费，按票据确定为77985.67元。2、误工费，原告误工时间应自受伤之日起计算到定残前一天，为200天，每天按100元计算，计20000元。3、护理费，原告住院172天，每天80元，计13760元。4、住院伙食补助费，原告主张主院172天，每天30元，各被告均无异议，予以认可，按5160元确定。5、营养费，因原告构成十级伤残，营养费按住院天数172天计算，每天10元，计1720元。6、残疾赔偿金，原告构成十级伤残，按照2014年度农村居民人均纯收入7932元计算20年为15864元。7、后续治疗费，参照鉴定意见按18300元认定。8、鉴定费按票据1560元确定。9、电动车修理费2070元。原告要求精神损害抚慰金无依据，不予支持。以上损失共计156419.67元。其中鉴定费1560元不属于保险赔偿范围，剩余损失共计154859.67元。因本起事故还致电动车乘坐人董倩倩受伤，其也已另案起诉，原告及董倩倩的损失应由保险公司按照各自赔偿数额比例分别予以赔偿。故原告以上损失应由被告中华联合保险商洛支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿7469.38元，死亡伤残赔偿限额内赔偿49624元。财产项下赔偿2000元，计59093.38元。超出交强险责任限额部分为95766.29元，本应由被告汪礼明赔偿90%为86189.66元，但依照保险合同的约定应由被告中华联合保险商洛支公司在第三者责任险限额内按保险合同约定替代被告汪礼明赔偿70%为67036.40元，其余20%的损失为19153.26元，仍应由被告汪礼明赔偿。鉴定费1560元，由被告汪礼明按90%赔偿1404元。据此，依照法律规定作出一审判决：一、原告唐冬冬医疗费77985.67元、误工费20000元、护理费13760元、住院伙食补助费5160元、营养费1720元、后续治疗费18300元、鉴定费1560元、残疾赔偿金15864元、电动车修理费2070元，共计156419.67元，由被告中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿126129.78元；由被告汪礼明赔偿20557.26元（已付10000元）。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3678元，由原告唐冬冬负担278元，被告汪礼明负担3400元。
汪礼明不服上述判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实错误，责任划分比例明显不当，请求二审撤销原判，重新处理。具体理由是：事故发生后，双方达成协议，除保险公司赔偿外，超出保险以外的部分不再给赔偿，但原审对双方协议内容没有认定；一审认定唐冬冬的电动车为自行车错误，原审未对车辆做鉴定，直接认定为电动自行车没有依据；唐冬冬驾驶的是电动摩托车，不属非机动车，一审判决上诉人承担90%的责任错误，且唐冬冬在事故中应负事故主要责任，一审判决上诉人承担主要责任不公平。交警队的事故认定书本身不客观公正，不应采信。
被上诉人唐冬冬答辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请二审依法予以维持。具体理由是：事故发生后，上诉人一直未能出现，并没有与答辩人达成赔偿协议之事。答辩人当日驾驶的确为电动自行车，而非上诉人所说的电动摩托车，交警部门事故认定客观公正，应当采信。一审法院按90%的比例让上诉人承担赔偿责任合情合理。
本院认为：本案交通事故发生经过及损害后果清楚，交警部门认定上诉人雇佣的司机贺杰负事故主要责任，唐冬冬负事故次要责任。贺杰的侵权行为给被上诉人唐冬冬所造成的经济损失，依照法律规定应当由其雇主汪礼明承担相应的赔偿责任。因事故车辆在中华联合保险商洛支公司投有交强险及商业三责险，事故发生在保险期间内，故中华联合保险商洛支公司依保险合同在交强险和商业三责险责任限额内承担保险责任，不足部分可由车辆所有人汪礼明按其事故责任比例承担赔偿责任。关于上诉人提出交警部门认定贺杰负本案事故主要责任，唐冬冬负事故次要责任不当，一审法院予以采信错误的上诉理由，经审理认为，商洛市公安局交警支队商州大队作出的事故责任认定系依据相关交通法规作出的，事故认定书作出后，上诉人汪礼明及其司机贺杰均未向上级交通管理部门提起复核申请，现上诉提出该事故认定错误并无相关事实和法律依据，上诉人该上诉理由不能成立，一审法院采信本案事故责任认定书并无不当。关于上诉人提出案发时唐冬冬驾驶的是电动摩托车，应当认定为机动车，一审按非机动车划分赔偿比例错误的上诉理由，经审查认为，交警部门在作出事故责任认定时，已确定被上诉人唐冬冬所驾驶车辆为电动自行车，上诉人无证据证明本案电动车属机动车辆，一审法院认定被上诉人驾驶车辆为非机动车，并以此判决上诉人承担相应的赔偿责任并无明显不当之处，上诉人该上诉理由不能成立。对于上诉人提出在事故发生后其已与被上诉人达成赔偿协议，一审未认定错误的上诉理由，经查，被上诉人唐冬冬否认其与上诉人或其司机贺杰就赔偿达成任何协议，而上诉人亦不能提供相应证据证实该赔偿协议的存在，故一审法院未认定该协议正确。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费314元由上诉人汪礼明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
审 判 员 叶 军
代理审判员 闫莉霞
二〇一五年九月七日
书 记 员 石珊珊