江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0211刑初636号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人杨某1，化名“杨阳”，男，1986年10月2日出生于山东省单县，汉族，中专文化，北京天海亿云网络科技有限公司负责人,户籍在山东省单县。2017年7月27日因本案被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人王国涛，江苏开炫律师事务所律师。
被告人翟某（杨某1之妻），女，1983年12月1日出生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，北京天海亿云网络科技有限公司法定代表人，户籍在吉林省四平市铁东区。2017年7月27日因本案被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
指定辩护人汤雅婷，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被告人徐某1，男，1986年5月18日出生于吉林省梨树县，汉族，中专文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在吉林省四平市铁东区。2017年8月5日因本案被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人徐甫林，吉林辅麟律师事务所律师。
被告人马某，绰号“马哥”，男，1978年12月21日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，小学文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在黑龙江省鸡西市恒山区，租住北京市大兴区。2017年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
指定辩护人刘志恩、郑欣娜，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被告人吉某，男，1998年6月26日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在江苏省盐城市亭湖区。2017年7月31日因本案被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，2018年2月14日被取保候审。
辩护人凌洁怡、王仲焱，江苏金渠律师事务所律师。
被告人王某1，男，1992年9月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在黑龙江省哈尔滨市呼兰区。2017年8月1日因本案被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。
指定辩护人陈涛，江苏诚卓律师事务所律师。
被告人黄某，男，1994年9月22日出生于北京市，汉族，中专文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在北京市房山区。2017年7月31日因本案被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
指定辩护人阮皓，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
被告人卫某，男，1995年6月3日出生于山西省闻喜县，汉族，高中文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在山西省闻喜县，暂住浙江省东阳市。2017年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。
指定辩护人陆丽丹，江苏诚卓律师事务所律师。
被告人鲍某，女，1989年2月23日出生于吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，蒙古族，小学文化，北京天海亿云网络科技有限公司员工，户籍在吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。2017年8月15日因本案被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
指定辩护人金碧云，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2017）536号起诉书指控被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员袁某出庭支持公诉，被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某及九被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：2013年5月3日，被告人杨某1、翟某夫妇注册成立北京天海亿云网络科技有限公司。2017年3月1日起，被告人杨某1、翟某经合谋诈骗后，雇佣被告人徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某和杨某2等业务员，由被告人杨某1提供购买或咨询过葛某养生苑桂龙药膏的老年患者信息，公司业务员根据被告人杨某1等人提供的“话术”，分别担任“一铺”、“二铺”、“一复”角色，利用公司网络电话自动拨打被害人电话，售卖廉价“中药包”，先后诈骗79名被害人，诈骗金额共计人民币268645元。其中，被告人杨某1、翟某诈骗金额共计人民币268645元；被告人徐某1诈骗15人，诈骗金额共计人民币53610元；被告人马某诈骗15人，诈骗金额共计人民币39885元；被告人吉某诈骗3人，诈骗金额共计人民币11950元；被告人王某1诈骗3人，诈骗金额共计人民币12350元；被告人黄某诈骗6人，诈骗金额共计人民币12050元；被告人卫某诈骗5人，诈骗金额共计人民币12210元；被告人鲍某诈骗3人，诈骗金额共计人民币5420元。
公诉机关认为，被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某结伙以非法占有为目的，利用电信技术手段实施诈骗，诈骗对象主要为老年疾病患者，其中被告人杨某1、翟某、徐某1、马某诈骗数额巨大，被告人吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某诈骗数额较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某1系主犯，被告人翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、卫某、黄某、鲍某系从犯，均应当从轻或者减轻处罚；被告人杨某1、徐某1、马某、王某1、黄某、鲍某归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；被告人卫某犯罪后有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、王某1、卫某、黄某、鲍某对公诉机关的指控未提出实质性辩护意见，均请求从轻处罚。
被告人吉某辩称其开始并不知道其行为系诈骗，直到2017年5月10日左右从同事处获悉“药品”的实际价格才知道是诈骗，随即其便离开公司。
被告人杨某1的辩护人提出如下辩护意见：1.杨某1的犯罪金额应扣除谢某的提点及谢尚未支付的最后两周款项，杨某1对这部钱款没有支配权；2.杨某1公司销售“中药包”的经营主导权曾发生变动，不应由杨某1一人对本案的刑事责任负全责；3.杨某1对员工销售“中药包”提出过对身患重疾、家庭困难等特殊人群慎重销售，主观恶性相对较轻；3.杨某1归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪。综上，请求结合杨某1的家庭情况对其从宽处罚。
被告人翟某的辩护人提出如下辩护意见：1.翟某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2.翟某无前科劣迹，系初犯；3.翟某认罪态度较好，并愿意退赃，具有悔罪表现。综上，请求考虑其家庭实际情况对其从轻处罚。
被告人徐某1的辩护人提出如下辩护意见：1.翟某在本案中亦是主犯；2.徐某1在共同犯罪中系从犯，且具有胁从性质；3.徐某1愿意退赃。综上，请求结合徐某1的家庭情况对其从宽处罚。
被告人马某的辩护人提出如下辩护意见：马某系初犯、从犯，归案后如实供述犯罪事实，且中途即辞职离开，请求对其从宽处罚。
被告人吉某的辩护人提出如下辩护意见：吉某系初犯、从犯，归案后如实供述犯罪事实，请求对其从轻处罚。
被告人王某1的辩护人提出如下辩护意见：王某1系从犯，涉案金额相对较少，并及时离职，归案后如实供述犯罪事实，并愿意退赃，请求对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见：黄某系从犯，无犯罪前科，归案后如实供述犯罪事实，请求对其从宽处罚。
被告人卫某的辩护人提出如下辩护意见：卫某系初犯、从犯，具有自首情节，并愿意退赃，请求对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人鲍某的辩护人提出如下辩护意见：鲍某系初犯、从犯，涉案金额较少，归案后认罪态度较好，请求对其从宽处罚适用缓刑。
经审理查明：2013年5月3日，被告人杨某1、翟某夫妇注册成立北京天海亿云网络科技有限公司（以下简称北京天海亿云公司），经营地址为北京市大兴区康庄路水晶之星大厦，经营范围为技术推广服务、教育咨询、计算机系统服务、软件开发等，被告人翟某担任法定代表人，被告人杨某1为实际控制人。2017年3月1日起，被告人杨某1提供此前购买或者咨询过葛某养生苑桂龙药膏患者信息，由公司业务员担任“一铺”、“二铺”、“一复”角色，根据被告人杨某1等人提供的“话术”，利用公司网络电话自动拨打电话与被害人联系。“一铺”业务员冒充葛某养生苑回访、客服人员，假装询问被害人服用桂龙药膏药效情况，谎称可帮助被害人预约在电视上做葛某养生苑桂龙药膏广告的孙某老师本人为被害人诊断病情，被害人表示同意后，“一铺”业务员将被害人信息发送给“二铺”业务员。“二铺”业务员打电话给被害人，谎称已将被害人的情况告知孙某老师，被害人再次表示同意后，“二铺”业务员将确认好的被害人信息发送给“一复”业务员。“一复”业务员冒充孙某老师本人，谎称其以名贵中药材配制的“中药”专门治疗被害人的病情，以此推销无生产厂家、无批准字号的几元钱一包的廉价“中药包”，视被害人经济状况、还价情况等随机决定销售价格，一般售价人民币1000元左右一包。随后由被告人翟某等人负责联系谢某（另案处理）发货，并委托快递公司以货到收款方式邮寄发货，谢某收到货款后，按照约定抽取部分提成、扣除相关费用，将余款支付给被告人翟某。“一铺”、“二铺”、“一复”业务员工资为月薪底薪人民币3000元，“一铺”、“一复”业务员还各抽取诈骗金额5%作为提成。
被告人杨某1作为北京天海亿云公司负责人，提供被害人信息、诈骗“话术”及员工招聘等；被告人翟某协助被告人杨某1负责员工考勤、统计诈骗流水单、收取诈骗所得款项、联系发货、发放员工工资，有时还兼任“二铺”业务员。2017年3月至7月间，被告人杨某1、翟某及业务员被告人徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某等人先后诈骗无锡市滨湖区、辽宁省沈阳市、广东省深圳市等地被害人计79人，涉案金额计人民币268645元。
其中，被告人徐某1作为“一复”业务员，于2017年4月至6月间诈骗张桂某、贾某、魏某等15人，涉案金额计人民币53610元；被告人马某作为“一铺”、“一复”业务员，于2017年4月至5月间诈骗沈某、王某2、张某1等15人，涉案金额计人民币39885元；被告人吉某于2017年4月间作为“一铺”业务员，诈骗杨某3、沈某、徐某3等3人，涉案金额计人民币11950元；被告人王某1作为“一铺”业务员，于2017年5月至6月间诈骗董某、徐某2、张某2等3人，涉案金额计人民币12350元；被告人黄某作为“一铺”业务员，于2017年4月至5月间诈骗王某2、杨某4、张某3等6人，涉案金额计人民币12050元；被告人卫某作为“一铺”、“一复”业务员，于2017年4月至6月间诈骗樊某、郑某、文某等5人，涉案金额计人民币12210元；被告人鲍某作为“一铺”业务员，于2017年6月间诈骗曹某、罗某、龙某等3人，涉案金额计人民币5420元。
被告人杨某1、徐某1、马某、王某1、黄某、鲍某归案后均如实供述了上述事实；被告人卫某于2017年7月31日主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
在本案审理过程中，被告人杨某1、翟某、徐某1、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某分别退出人民币2900元、41400元、53610元、11950元、12350元、5000元、8000元、4000元。
上述事实，被告人杨某1、徐某1、马某、王某1、黄某、卫某、鲍某在开庭审理中无异议，并有被告人吉某在侦查阶段的供述，涉案人员谢某、杨某2的供述，被害人刘某、杨某5、王某3等79名被害人的陈述，公安机关制作、调取的案件侦破经过、抓获经过、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、接收证据材料清单、证据保全清单、“中药包”照片、营业执照、考勤记录表、考勤汇总表、销售账单、销售话术单、工资单、电子证据及检查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某结伙以非法占有为目的，利用电信技术手段实施诈骗，其中被告人杨某1、翟某、徐某1、马某涉案数额巨大，被告人吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人杨某1、翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某诈骗对象主要为老年疾病患者，酌情予以从重处罚；被告人杨某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人翟某、徐某1、马某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对被告人徐某1、马某减轻处罚，对被告人翟某、吉某、王某1、黄某、卫某、鲍某从轻处罚；被告人杨某1、徐某1、马某、王某1、黄某、鲍某归案后能如实供述自己的罪行，被告人卫某犯罪后有自首情节，均予以从轻处罚。
对于被告人吉某的辩解及其辩护人提出其具有坦白情节的辩护意见，经查，被告人杨某1、翟某、马某等均供称杨、翟某交代业务员对身患重疾、家庭困难等特殊人群慎重销售，且由被告人杨某1提供“话术单”给被告人吉某等业务员，被告人吉某在侦查阶段对其犯罪事实亦曾供认不讳，故对被告人吉某的当庭辩解，本院不予采纳，其亦不具有坦白情节。
对于被告人杨某1的辩护人提出杨某1的犯罪金额应扣除谢某的提点及谢尚未支付的最后两周款项的辩护意见，本院认为，被告人杨某1从被害人处骗得财物犯罪即已既遂，对赃款如何分配不影响对其犯罪数额认定，故辩护人的该项辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
对于被告人杨某1的辩护人提出杨某1公司销售“中药包”的经营主导权曾发生变动，不应由杨某1一人对本案的刑事责任负全责的辩护意见，本院认为被告人杨某1一直参与犯罪，在共同犯罪中系主犯，其应承担相应刑事责任。
对于被告人杨某1的辩护人提出杨某1曾要求业务员对身患重疾、家庭困难等特殊人群慎重销售涉案“中药包”，主观恶性相对较轻的辩护意见，本院酌情考虑其量刑。
对于被告人徐某1的辩护人提出翟某亦系本案主犯的辩护意见，本院认为，翟某是否属于主犯不影响对被告人徐某1的定罪量刑，且经查，被告人翟某在共同犯罪中的地位、作用确小于被告人杨某1，故本院依法认定翟某属于从犯。
对于被告人徐某1的辩护人提出徐某1在共同犯罪中系从犯，且具有胁从性质的辩护意见，经查，被告人徐某1参与诈骗犯罪并未受到任何胁迫，不属于胁从犯。
对于各被告人的辩护人提出的其他辩护意见，经查，与事实和法律相符，本院均予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：
一、杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2023年1月26日止；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
二、被告人翟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
三、被告人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
四、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2018年12月19日止；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
五、被告人吉某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2018年2月14日止；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
六、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
七、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
八、被告人卫某犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
九、被告人鲍某犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
十、扣押在公安机关的作案工具电脑、手机、电话卡予以没收；
十一、扣押在案的退赔款人民币139210元按比例发还被害人；责令被告人杨某1、翟某继续退赔人民币129435元，被告人马某、黄某、卫某、鲍某分别对其中人民币39885元、7050元、4210元、1420元承担连带责任。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 徐克兵
人民陪审员 赵月珠
人民陪审员 张素琴
二〇一八年三月十四日
书 记 员 王 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；