福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽01刑终137号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明坤，男，1975年7月10日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，苗族，初中文化程度，无固定职业，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯盗窃罪于2006年7月5日被福建省高级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元，2014年11月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张小勇，绰号“张二娃”，男，1981年9月2日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，汉族，小学文化程度，无固定职业，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯盗窃罪于2007年11月5日被福建省永泰县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元，2015年5月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨顺学，绰号“杨六”，男，1965年7月11日出生于重庆市涪陵区，汉族，文盲，无固定职业，住重庆市涪陵区。因犯盗窃罪于2012年4月18日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年11月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨效芳，绰号“弯背”，男，1967年10月1日出生于福建省福清市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯盗窃罪于2007年11月5日被福建省永泰县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元，2015年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月17日被刑事拘留，同月21日被逮捕。
原审被告人黄政强，绰号“毛宁”，男，1974年11月26日出生，汉族，小学文化程度，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯盗窃罪于2007年11月5日被福建省永泰县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元，2015年7月31日��满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
原审被告人黄伟，绰号“伟二”，男，1983年3月23日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟犯盗窃罪，原审被告人杨效芳犯隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月21日作出（2016）闽0181刑初1139号刑事判决。宣判后，原审被告人张明坤、张小勇、杨顺学、杨效芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审���决认定：
1、2016年4月7日，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟经策划盗窃鳗鱼苗后，于2016年4月9日中午由被告人张明坤、张小勇到福建省闽侯县青口镇购买了作案用的闽Ａ×××××号白色皮卡车。之后，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟驾驶闽Ａ×××××号白色皮卡车到福清市江镜镇踩点，并由被告人张小勇、杨顺学、黄伟到福清市渔溪镇购买了蚊帐、袋子、布蓬及塑料膜等作案工具。2016年4月9日22时许，被告人张明坤驾驶闽Ａ×××××号白色皮卡车载着被告人张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟到福清市江镜镇被害人何某、陈某共同经营的养鳗场附近伺机作案。次日1时许，由被告人张小勇、杨顺学到被害人何某经营的养鳗场下池捞鳗鱼苗，被告人黄伟、黄政强在池边负责接捞好装袋的鳗鱼苗及望风，被告人张明坤负责驾车接应，捞了5袋鳗鱼苗后，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟驾车离开现场。之后，被告人黄政强通过被告人杨效芳及同案人刘智龙（刑拘在逃）将鳗鱼苗卖给一男一女，被告人黄政强分得人民币1200元、被告人黄伟分得人民币1680元。经福清市价格认证中心价格鉴定，上述被盗的鳗鱼苗价值人民币205000元。
2、2016年4月17日下午，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟再次驾驶闽Ａ×××××白色皮卡车到福清市江镜镇被害人张某1、张某2经营的养鳗场附近伺机盗窃。次日1时许，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟动手准备盗窃鳗苗时，被养鳗场的张某1、陈家和发现，其中被告人杨顺学被当场抓获，其他四人乘车逃跑。
2016年4月21日，被告人张明坤、黄伟、黄政强分别在福清市渔溪镇农贸市场附近的租住房、福清市渔溪镇的租住房、渔溪镇农业银行附近被福清市公安局民警抓获。同年5月16日，被告人张小勇在重庆市彭水县交巡警大队被抓获。同年6月17日，被告人杨效芳在福清市渔溪镇上张村附近一个养鳗场被民警抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人何某的陈述，证实其和陈某合伙经营的养鳗场2016年4月10日被盗，当时报案时估算被盗90000头鳗鱼苗。因报案当天其有对鳗鱼池进行消毒措施，会影响鳗鱼苗的测算。前几天，其和陈某再次对鳗鱼苗进行了测算，被盗的鳗鱼苗扣除死亡率之后，被盗的鳗鱼苗大概有50000头。被盗时大概规格为800P（每公斤鳗鱼头数），每头价格为4.5元人民币，总共被盗约50000余头鳗鱼苗，总价值约225000元人民币。
2、被害人陈某的陈述，证实被盗的鳗鱼苗大概有50000头，被盗时大概规格为800P（每公斤鳗鱼头数），每头价格为4元人民币，总共被盗约50000余头鳗鱼苗，总价值约200000元人民币。
3、被害人张某1的陈述及辩认笔录，证实2016年4月18日凌晨1时许，在其位于前张村前张小学附近的鳗苗养殖鱼塘附近，发现两名男子行迹可疑，后伙同合伙人陈家和抓获其中的一名男子，该男子带着渔网和装鳗苗用的网袋，怀疑是准备偷鳗鱼苗的。经相片辨认，辨认出被抓获的男子杨顺学。
4、被害人张某2的陈述及辩认笔录，证实2016年4月18日，其合伙人张某1、何家和抓到一小偷，该小偷随身携带捞鳗鱼的网；盖在鳗鱼池上面篷布一部分被掀开，这名小偷承认拆开篷布要到鳗鱼场内偷鳗鱼。经相片辨认，辨认出被抓获的男子杨顺学。
5、证人任某的���言，证实他的老板何某的鳗鱼场被盗的欧洲鳗鱼苗，每头大概有5厘米长，每头是3.15元，于2016年3月4日购买的，被偷了大约9.6万只鳗鱼苗，损失约30万元人民币。共有两口池，一共约有29万头鳗鱼苗，平均放养在两口池内。被偷的那口池平时每顿吃30公斤的饲料，4月12日早上其喂养的时候饲料只吃了10公斤，其估算了一下大概被偷的这口池子里面的鳗鱼被偷了三分之二，估算了一下大概被偷了9.6万头鳗鱼苗。
6、证人郑某的证言及辩认笔录，证实其从事二手车买卖工作，2016年4月9日，其将闽Ａ×××××的白色皮卡车卖给张明坤。经相片辨认，指认被告人张小勇是与其商讨买车价格的男子，被告人张明坤是与其签订二手车买卖合同的男子。
7、福州市旧机动车买卖合同，证实2016年4月9日，张明坤以人民币30000元购买了闽Ａ×××××号白色皮卡车。
8、扣押物品清单及照片，证实公安机关扣押物品情况。
9、机动车保险报案记录，证实被告人张明坤车辆出事故的报案时间2016年4月14日18时许，其辩解称4月10日有不在场证明不能成立。
10、何某提供的3月4日购买鳗苗时卖家出具白条复印件，证实其所购买鳗鱼数量，167包×1758（头）×0.985×3.15（元）=910000（元）。
11、刑事判决书、罪犯档案资料、裁定书证实被告人张明坤、黄政强、张小勇、杨效芳、杨顺学的前科情况，均系累犯。
12、福清市价格认证中心融价认[2016]214号涉案物价格鉴定结论意见书，证实被盗欧洲鳗鱼苗50000头，价值人民币205000元。
13、现场勘验笔录，证实2016年4月10日，何某位于福清市江镜镇吴塘村金鸿酒家附近路边的养鳗场的塑料大棚被人划开3个口，每个破损处长约70厘米。
14、辨认笔录、指认照片，证实被告人黄政强、张明坤、黄伟指认两起盗窃鳗鱼苗的地点分别位于福清市江镜镇吴塘村金鸿酒家附近路边、福清市江镜镇前张村前张小学附近路边。被告人张小勇指认两起盗窃鳗鱼苗的地点分别位于福清市江镜镇吴塘村金鸿酒家附近路边、福清市江镜镇前张村前张小学附近路边及黄政强联系买家“龙哥”后“龙哥”用三轮车前来接头的地点位于福清市上迳镇步履岭路段路边。杨顺学指认2016年4月18日凌晨盗窃地点位于福清市江镜镇前张村前张小学附近路边及作案工具渔网。
15、通话记录，证实被告人黄政强与被告人杨效芳在案发期间的通话情况。
16、监控视频截图，证实闽Ａ×××××号白色皮卡车在2016年4月9日至10日期间，在福清市渔溪路段出现的情况。
17、被告人张小勇、黄政强、黄伟的供述，对公诉机关指控2起盗窃的事实供认不讳。
18、被告人杨效芳的供述，对公诉机关指控其介绍销赃的过程供认不讳。经相片辨认，辨认出刘智龙是经其介绍帮黄政强销赃的“阿龙”；还辨认出被告人张小勇、黄政强。
19、被告人张明坤在侦查阶段的供述，供认2016年4月9日，张小勇购买了闽Ａ×××××皮卡车。当天晚上张小勇还联系了“毛宁”（黄政强）、“伟二”（黄伟）、“杨六”（杨顺学）等人一起，由其开车到江镜镇一养鳗场附近。其根据张小勇的指示将车停在养鳗场附近的不远的路边接应，张小勇、黄政强、黄伟、杨顺学四人下车带着工具进了养鳗场。偷��“鳗鱼苗”后，其按照张小勇指的路驾车开到渔溪镇附近一处树林附近，然后张小勇和杨顺学将偷来的鳗鱼苗卸下车，接着张小勇自己留下在路边等买家销赃。其与黄政强、黄伟、杨顺学四个人一起先去宏路吃夜宵，后与张小勇一起回到福州。2016年4月17日晚上，其与张小勇、黄伟、杨顺学再次开着皮卡车到福清市江镜镇一村庄内的鳗鱼场，准备盗窃鳗鱼时被发现，因未等到杨顺学，其与张小勇、黄政强、黄伟开车逃离现场。经相片辨认，辨认出被告人张小勇、黄政强、黄伟、杨顺学。
20、被告人杨顺学在侦查阶段的供述，供认2016年4月18日凌晨1点左右，其与（张二娃）张小勇、黄毛林（黄政强）、伟二（黄伟）、张三娃（张明坤）驾驶闽Ａ×××××白色皮卡车到江镜前张村变电站附近的养鳗场准备盗窃鳗鱼苗；张明坤呆在车里等待接应，其��四人走到鳗鱼场边上，用小刀把鳗鱼场的篷布划出一个小口，准备进入鳗鱼池时被人发现。在逃跑过程中，其被抓获。经相片辨认，辨认出张小勇、黄伟、张明坤、黄政强。
21、户籍信息，证实被告人张明坤、黄伟、黄政强、张小勇、杨效芳、杨顺学的基本身份情况。
22、抓获经过、临时羁押证明书，证实被告人张明坤、张小勇、黄伟、黄政强、杨效芳、杨顺学的到案过程。
原审法院认为，被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟以非法占有为目的，先后2次结伙秘密窃取他人财物，涉案金额达人民币205000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人杨效芳明知是犯罪所得仍予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、杨效���曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人张小勇、黄政强、黄伟、杨顺学到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟在实施第二起盗窃行为时，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人张明坤、杨顺学适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，对被告人张小勇、黄政强适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人黄伟适用《中华��民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人杨效芳适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第六十五条第一款的规定，作出判决：
一、被告人张明坤犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人张小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元。
三、被告人黄政强犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元。
四、被告人杨顺学犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元。
五、被告人黄伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
六、被告人杨效芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
七、被告人张明坤、张小勇、黄政强、杨顺学、黄伟共同退赔被害人何某财物折价款人民币205000元，上述款目应在本判决生效之日起一个月内支付。
八、公安机关扣押到作案工具闽Ａ×××××号白色皮卡车、养料纸一张、增氧管一根、渔网十个予以没收，上缴国库。
上诉人张明坤上诉称，原判认定其参与第一起盗窃不是事实，2016年4月9日，其驾驶自己的车载黄政强到渔溪镇后先行返回福州，张小勇他们开皮卡车去渔溪镇做什么其并不知道，请求依法予以改判。
上诉人张小勇上诉称，所盗窃鳗鱼苗数量与被害人提供的白条数量不符，导致认定盗窃金额过高，量刑偏重，请求依法予以改判。
上诉人杨顺学上诉称，其未参与第一起盗窃犯罪，原判认定事实不清、证据不足，请求从轻处罚。
上诉人杨效芳上诉称，原判认定事实不清，所盗窃鳗鱼苗数量没有那么多；且其只是打电话介绍一下，不能把所有损失都计入其的金额，原判量刑过重，请求依法予以改判。
本院二审期间，上诉人张明坤、张小勇、杨顺学、杨效芳未提出新的证据。本院经审理认为，原审认定事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人张明坤、杨顺学提出没有参与第一起盗窃犯罪的上诉理由。经查，上诉人张小勇与原审被告人黄政强、黄伟在侦查阶段均明确指认张明坤、杨顺学参与该起盗窃犯罪，相关供述能够相互印证，上诉人张明坤在侦查阶段对相关事实亦予以供认。上诉人张明坤、杨顺学提出的上诉理由没有相应证据印证，本院不予采纳。
关于上诉人张小勇、杨效芳提出原判认定盗窃的鳗鱼苗数量不当，鉴定金额过高的上诉理由。经查，福清市价格认证中心作出融价认[2016]214号涉案物价格鉴定结论意见，根据被害人对鳗鱼苗进行了重新测算，已扣除被盗的鳗鱼苗死亡率之后结果进行鉴定，相关鉴定程序合法，结论客观真实。上诉人张小勇、杨效芳提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张明坤、张小勇、杨顺学与原审被告人黄政强、黄伟以非法占有为目的，先后2次结伙秘密窃取他人财物，涉案金额达人民币205000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人杨效芳明知是犯罪所得���予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张明坤、张小勇、杨顺学、杨效芳与原审被告人黄政强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。上诉人张明坤、张小勇、杨顺学与原审被告人黄政强、黄伟在实施第二起盗窃行为时，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年二月九日
书记员 黄 洁
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