湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终750号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司汉寿营销服务部，住所地湖南省汉寿县。
主要负责人：孟迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏峰，湖南金州（常德）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周家发，男，1949年11月25日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
被上诉人（原审被告）：张家望，男，1967年4月15日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司汉寿营销服务部（以下简称平安保险公司）因与被上诉人周家发、张家望机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人魏峰到庭参加诉讼。被上诉人周家发、张家望经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1，改判平安保险公司减少赔偿周家发38081.95元，其中11000元由付中达向周家发赔偿；2，本案二审诉讼费用由周家发、张家望负担。事实和理由：1，一审判决未按照交强险条款扣除周家发的非医保用药错误，应当按照20%的比例扣除医疗费，即减少8280.3元的医疗费；2，一审判决认定周家发的住院伙食补助费按照100元每天计算错误，应当按照50元每天计算，且周家发的户籍性质为农村，应当按照2015年湖南省农林行业标准计算其误工费，即按照85.45元每天计算；3，周家发的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，周家发从事猪肉生意但未办理营业执照，居住、生活地为农村，收入来源于农村，应当按照农村标准计算；4，本次事故中，付中达作为事故一方，应当在交强险内承担无责赔偿责任，即赔偿周家发11000元。
周家发、张家望均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
周家发向一审法院起诉请求：判令张家望、平安保险公司赔偿周家发医疗费41401.5元、住院伙食补助费1600元、营养费5300元、司法鉴定费1000元、残疾赔偿金43797.6元、误工费18000元、护理费12720元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、轮椅、拐杖800元，共计130619.1元。
一审法院认定事实：2016年4月28日，张家望驾驶湘J332**号小型轿车，沿国道319线由西往东方向行驶，当日11时许，行至国道319线汉寿县毛家滩乡五膳村路段超车时，与相对方向正常行驶的案外人付中达驾驶的湘07-B06**号拖拉机相挂，后又与行人周家发相撞，造成周家发受伤、两车受损的道路交通事故。2016年4月29日，汉寿县公安局交通警察大队就本次事故出具道路交通事故认定书，认定张家望负本次事故全部责任，付中达、周家发不负责任。事故发生后，周家发在常德市第一人民医院住院治疗16天，花费医疗费41401.5元。2016年5月10日，周家发因购买拐杖花费50元。2016年9月6日，常德市广德司法鉴定中心鉴定周家发之损伤构成十级伤残，住院16天，住院期间设陪护一人，陪护16天，后期陪护1人，陪护3个月，花费鉴定费1000元。周家发因交通事故误工131天。湘J332**号小型轿车的所有人系张家望，张家望为该车在平安保险公司投保了交强险和保险限额为500000元的商业三者险（不计免赔率），保险期限自2015年6月18日0时起至2016年6月17日24时止。付中达未为其驾驶的湘07-B06**号拖拉机投保交强险，周家发请求先由已承保交强险的平安保险公司在责任限额内予以赔偿，且不要求付中达在交强险无责医疗费用赔偿限额内对其进行赔偿。
自1992年起至事故发生前，周家发在国道319线汉寿县毛家滩回维乡五膳村路段从事摆摊卖猪肉生意，并以销售猪肉的经营收入为主要生活来源，所承包的土地已交由他人耕种。
对周家发的损失认定如下：1，医疗费41401.5元；2，住院伙食补助费1600元（住院16天，每天按100元计算）；3，护理费8480元；4，误工费13100元（100元/天×131天）。自1992年起至事故发生前，周家发从事摆摊卖猪肉生意，周家发未提交证据证明其有固定收入及近三年的平均收入状况，故对周家发主张的误工费参照2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工批发和零售业从业人员的年平均工资46667元计算，周家发仅主张100元/天，系对自身权利的处分，不损害国家、集体、第三人利益，予以确认，误工时间为131天；5，残疾赔偿金43797.6元（31284元/年×14年×10%）。经鉴定，周家发之损伤构成十级伤残，赔偿系数为10%，事故发生前，周家发以非农业收入为主要生活来源，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，湖南省2016年城镇居民人均可支配收入为31284元，周家发在定残时66周岁，其残疾赔偿金应按14年计算；6，精神损害抚慰金5000元；7，交通费300元；8，残疾辅助器具费50元；9，鉴定费1000元。周家发主张营养费5300元，其虽有加强营养医嘱，但未提交证据证明需要加强营养的期限，故不予支持。以上共计114729.1元。
一审法院认为：本案系机动车与行人之间发生的交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，张家望为湘J332**号小型轿车在平安保险公司投保了交强险，付中达未为其驾驶的湘07-B06**号拖拉机投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，故周家发的损失应先由付中达、平安保险公司在交强险责任限额范围内依法赔偿。周家发在交强险医疗费用赔偿项目下的损失为43001.5元（41401.5元+1600元），超出各机动车交强险医疗费用赔偿限额，故平安保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿周家发10000元，付中达应在交强险无责任医疗费用赔偿限额内赔偿周家发1000元，因周家发不要求付中达在交强险无责医疗费用赔偿限额内进行赔偿，系对自身权利的处分，不损害国家、集体、第三人利益，一审法院予以确认。周家发在伤残赔偿项目下的损失为70727.6元（8480元+13100元+43797.6元+5000元+300元+50元），未超出各机动车交强险伤残赔偿限额之和，故平安保险公司、付中达应按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，因周家发请求先由已承保交强险的平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，平安保险公司应在其交强险伤残限额内赔偿周家发70727.6元。平安保险公司辩称，本案应先扣除付中达应承担的交强险无责赔付部分，余下损失再由平安保险公司按照保险合同约定进行赔偿，一审法院认为，该主张不符合法律规定，故不予采纳。综上，平安保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿周家发损失80727.6元（10000元+70727.6元）。周家发超过交强险赔偿范围的损失为33001.5元（114729.1元-80727.6元-1000元），因张家望负事故全部责任，故上述损失应由张家望承担赔偿责任。张家望为湘J332**号小型轿车在平安保险公司投保了保险限额为500000元的商业三者险（不计免赔率），故除鉴定费外，平安保险公司应在商业三者险限额内替代张家望赔偿周家发损失32001.5元（33001.5元-1000元），张家望赔偿周家发鉴定费1000元。综上，平安保险公司赔偿周家发各项损失112729.1元（80727.6元+32001.5元）。
一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司汉寿营销服务部赔偿周家发各项损失112729.1元，限本判决生效后十日内付清；二、张家望赔偿周家发鉴定费1000元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回周家发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2912元，减半收取1456元，周家发负担189元，张家望负担1267元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，一审判决认定的医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费是否正确。
关于医疗费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平安保险公司主张在其承担的保险责任中扣减周家发医疗费的非医保用药，但是并未提交证据证明该公司已对投保人就免除保险人责任的格式条款尽到了说明提示义务，因此，平安保险公司与投保人张家望签订的交强险合同中关于扣减医疗费的格式条款不具有法律效力，对平安保险公司核减医疗费的请求不予支持。
关于误工费、残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本案受害人周家发一审中提交了户籍所在地村委会出具的务工、承包地情况证明及证人周家文的证言，能够证明周家发在乡村从事肉品零售生意，虽周家发的居住地为农村，但是以非农业收入作为生活来源，对于其误工费可以按照批发和零售业从业人员的年平均工资标准计算，对于其残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算。一审判决在周家发对自身权利自愿处分的基础上，确定周家发的误工费按照100元每天计算并无不当，按照湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合规定。
关于住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院按照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，确定周家发的住院伙食补助费按照100元每天计算，符合规定，本院对此予以确认。
本案争议焦点之二，一审判决确定平安保险公司的赔偿责任是否正确。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。本次交通事故中，付中达虽对事故发生不存在过错，但是未依法投保交强险，应在交强险限额内承担赔偿责任。因周家发请求平安保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，一审法院根据周家发的请求，确定平安保险公司对周家发交强险伤残赔偿项下的损失70727.6元承担赔偿责任符合司法解释的规定，本院对此予以确认。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费752.05元，由中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司汉寿营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁圣友
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年八月八日
书 记 员 宋金灵
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；