湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5442号
上诉人（原审原告）刘某1，女，2011年7月5日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
法定代理人袁某，女，1977年1月18日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，系刘某1之母。
法定代理人刘某2，男，1980年7月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，系刘某1之父。
委托代理人佘勇，湖南锐和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）株洲市中心医院（原株洲市一医院），住所地湖南省株洲市天元区长江南路***号。
法定代表人蔡安烈，院长。
委托代理人胡波，系该院法律顾问。
委托代理人彭李妉，系该院医疗安全办主任。
原审被告湖南省儿童医院，住所地湖南省长沙市雨花区梓园路**号。
法定代表人姚旭，院长。
委托代理人黄良志，湖南人和律师事务所律师。
上诉人刘某1与上诉人株洲市中心医院及原审被告湖南省儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民未初字第00027号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年07月04日，刘某1之母袁某入住株洲市中心医院待产，入院诊断：1、G1P0宫妊娠39W+3，头位，单活胎，未临产；2、胎膜早破；3、子宫多发肌瘤；4、部分性前置胎盘？入院后完善相关检查，监测B超。次日，被告株洲市中心医院根据B超检查和阴道检查决定急诊行剖宫产终止妊娠，手术指征：脐带脱垂；2、胎儿窘迫。次日1时20分以LOT-
LOA娩出一活女婴（刘某1），Apgar评分1分钟3分，予以吸痰、清理呼吸道、保温、气管插管正压给氧，5分钟5分，10分钟7分，刘某1转入儿科，刘某1之母袁某于10日出院，出院诊断为：1、G1P0宫妊娠39W+4，头位，单活婴，已产；2、胎膜早破；3、脐带脱垂；4、子宫多发肌瘤；5、胎儿窘迫；6、部分性前置胎盘；7、新生儿重度窒息；8、脐带扭转；9、轻度贫血。同日12时30分刘某1从被告株洲市中心医院出院，出院诊断为：1、新生儿窒息（重度）；2、新生儿缺血缺氧性脑病？3、颅内出血？同日14时30分刘某1转入被告省儿童医院，住院22天。出院诊断为：1、新生儿缺氧缺血性脑病（中度）；2、新生儿××并一型呼衰；3、低镁血症、低钙血症；4、心肌损失；5、高肌酐血症。
2011年7月5日，刘某1在株洲市中心医院住院治疗，花费医药费1134.97元。2011年7月5日至同月26日，刘某1在省儿童医院新生儿四科住院治疗22天，花费医药费16270.22元。2012年3月28日至同年6月9日，刘某1在省儿童医院康复二科住院治疗74天，花费医药费17563.38元。2012年6月25日至同年8月3日，刘某1在省儿童医院康复二科住院治疗40天，花费医药费10070.80元。2012年8月28日至同年9月27日，刘某1在省儿童医院康复二科住院治疗31天，花费医药费10862.20元。2013年1月23日至同年2月7日，刘某1在省儿童医院康复二科住院治疗16天，花费医药费3126.28元。2013年2月16日至同年3月15日，刘某1在省儿童医院康复二科住院治疗28天，花费医药费4441.29元。2012年6月9日至同年6月26日，刘某1在省儿童医院理疗科家庭病床治疗，花费医药费2524.80元。2013年2月21日至同年3月15日，刘某1在省儿童医院中西医结合科家庭病床治疗，花费医药费1288.77元。2013年3月15日至同年12月20日，刘某1在省儿童医院康复二科家庭病床治疗，花费医药费4565.20元。2014年1月6日至同年12月4日，刘某1在省儿童医院康复二科家庭病床治疗，花费医药费4707.40元。期间，刘某1还在株洲市妇幼保健院、汝州市××医院、××门诊治疗、省儿童医院门诊治疗，共花费医药费2982.88元，于2011年7月28日、2011年8月15日为查找病因在湖南家辉生物技术有限公司家辉遗传专科门诊检查花费共计1132元，于2011年8月19日在长沙金域医学检验所有限公司检查花费300元，于2012年8月3日为治疗还购买了活动托足板花费了1300元，于2012年9月4日在株洲市残疾人康复中心接受4个月的康复训练花费2000元，于2014年6月9日至同年8月8日、2014年8月11日至同年9月4日在长沙市晨阳自闭症康复中心进行半天课训练共花费3700元。2014年9月16日、29日在李仕平民族医诊所治疗共花费6420元。综上，刘某1共住院211天，共计花医疗费94390.19元。
2013年9月4日，经刘某1之母委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心【2013】法临鉴字第978号《法医临床鉴定意见书》，其中分析说明载明：后期治疗建议：1、营养脑神经、促进神经系统发育药物治疗3个疗程，1个月为一疗程，每疗程治疗费约需8000元左右，共计2.4万元左右；2、脑瘫肢体、言语等康复治疗及训练至8岁，每4个月为一疗效，每疗程治疗费约需6000元左右，共计10.8万元左右（其中每周治疗5天，每天费用约100元左右，每治疗3个月后休息1个月）；3、可考虑行干细胞移植治疗3个疗程，每疗程5万元。以上费用共计28.2万元。鉴定意见：刘某1脑性瘫痪（不随意运动型）、发育迟缓，后期医疗费共计约需28.2万元；治疗期内（8周岁前，为生长发育期）需一人护理，治疗期结束后是否存在护理依赖需另行评定。在对本案的审理过程中，刘某1申请鉴定：1、株洲市中心医院、湖南省儿童医院对刘某1的诊疗过程中是否存在过错，株洲市中心医院、湖南省儿童医院与刘某1的损害后果之间是否存在因果关系，如有因果关系，对其过错参与度进行鉴定。2、对刘某1的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度进行鉴定。后原审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。2014年10月31日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心【2014】法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》，其中分析说明：（七）刘某1目前尚处于生长发育阶段，同时也处于治疗康复期，脑损害的最终结局尚不确定，目前也无法配合进行肌力、智力等检查，无法评定伤残等级，需待康复治疗满8周岁后再行鉴定。（八）后期医疗费评估：1、营养脑神经、促进神经系统发育药物治疗3个疗程，1个月为一疗程，每疗程治疗费约8000元左右，共计24000元。2、长期坚持脑瘫肢体、言语等康复训练治疗至8岁，每4个月为一疗程，每疗程治疗费约需6000元左右，共计90000元左右（其中每周治疗5天，每天费用约100元左右，每治疗3个月后休息1个月）。3、建议行干细胞移植治疗3-5次，每次费用为50000元左右。4、8周岁后是否需继续治疗及费用另行评估。鉴定意见：株洲市中心医院在为刘某1之母诊疗过程中，医疗行为存在过错，与刘某1缺血缺氧性脑病遗留肢体运动障碍、语言障碍、发育迟缓等后遗症存在一定的因果关系，医疗过错参与度拟为40%-60%；省儿童医院的医疗行为不存在过错。2015年3月5日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具了关于刘某1司法鉴定的补充意见，说明：刘某1治疗期间内（8岁前）存在护理依赖，需一人护理。治疗期结束后是否存在护理依赖另行评定。刘某1两次鉴定共花费鉴定费8736元。
另查明，2012年8月23日，湖南省卫生厅作出湘卫函【2012】186号《关于同意株洲市一医院迁址更名的批复》，同意株洲市一医院更名为株洲市中心医院等；2013年3月至2014年12月31日，刘某1之母为了陪同刘某1在长沙康复治疗，租住了刘国华的位于长沙市雨花区××井××组的房屋，共支付了房屋租金共计11423元：刘某1之母袁某系株洲南车时代电气股份有限公司劳动合同制员工，其与株洲南车时代电气股份有限公司签订的《劳动合同书》记载其劳动报酬实行即计时工资，根据甲方的薪酬体系，结合岗位评价、工作能力及职位层级确定。
原审法院认定上述事实的证据有：出生医学证明、常住人口登记卡、身份证、结婚证、组织机构代码登记基本信息、关于同意株洲市一医院迁址更名的批复，株洲市中心医院的部分病历及保健手册、省儿童医院的部分病历、住院病案首页、出院记录、新生儿入院记录、化验粘贴单、疾病诊断证明、省儿童医院康复中心家庭病床治疗小结、长沙市中心医院的X-
Ray检查报告单、手功能评定报告单、脑瘫粗大运动功能评估报告单、构音器官评定报告单、留观病历，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法鉴定中心【2013】法临鉴字第978号《法医临床鉴定意见书》、湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法鉴定中心【2014】法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》及补充意见，律师函、EMS邮单、中国邮政速递物流打印单，门诊收费票据、收款收据、门诊医药费收据、收据，长沙市晨阳自闭症康复中心的登记证书、长沙市晨阳自闭症康复中心出具的情况说明、收款收据，省儿童医院病历5本及2011年7月5日新生儿科住院病历，医师资格证5张等。
原审法院认为：一、关于责任的承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司法鉴定中心【2014】法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》，程序合法，予以确认。依据《法医临床鉴定意见书》，株洲市中心医院在为刘某1之母诊疗过程中，医疗行为存在过错，与刘某1缺血缺氧性脑病遗留肢体运动障碍、语言障碍、发育迟缓等后遗症存在一定的因果关系。省儿童医院的医疗行为不存在过错。结合本案实际，酌定由株洲市中心医院承担60%的赔偿责任。
二、关于刘某1的损失。
1、医疗费。根据刘某1提供的医疗机构出具的住院费、门诊票据，结合病历、诊断证明及双方当事人的陈述，确认刘某1因住院治疗、康复治疗、购买康复器具、检查累计产生医疗费94390.19元。刘某1还主张在樊生朋按摩康复中心治疗而花费的费用，但未提供正式发票，亦未提供处方，且该期间均在省儿童医院进行康复治疗，该主张无充分证据证实，不予支持。刘某1告提出2014年12月31日以后在李仕平民族医诊所花费的治疗费的诉请，因该费用系重新鉴定后所产生的医疗费，属后续治疗费用，亦不予支持。
2、护理费。刘某1主张护理费829048元，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年3月5日出具的补充鉴定意见，刘某1治疗期内（8岁前）存在护理依赖，需一人护理。结合刘某1系由刘某1之母照料，而刘某1之母系湖南南车时代电气股份有限公司劳动合同制员工的实际情况，因刘某1不能举证证明其母亲于本事故事发前最近三年的平均收入状况，参照一审辩论终结前2014年城镇非私营单位制造业在岗职工年平均工资48050元，计算刘某1的护理费为384400元（48050元/年×8年），超出部分，不予支持。
3、住宿费。刘某1主张2012年3月17日至2014年12月31日刘某1母亲陪同刘某1在长沙治疗在井湾子租房的费用为10623元，根据刘某1提交的长沙市雨花区井湾子街道红星社区居明委员会出具的居住证明及长沙市郊区用地许可证、刘国华的身份证、房屋出租合同、收据、入库单，确认2013年3月17日至2014年12月31日期间，刘某1之母陪同刘某1在长沙治疗租赁房屋的费用为11423元，故对其主张住宿费10623元，予以支持。刘某1还主张住院期间其母亲产生了住宿费，因计算其母亲的护理费，已包括该部分费用，不再重复计算，故不予支持。
4、住院伙食补助费。刘某1住院211天，刘某1要求按照30元/天的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，故刘某1的住院伙食补助费为6630元（30元/天×221天），超出部分不予支持。
5、交通费。刘某1主张交通费12000元，但未提供相应的交通费票据，鉴于该费用必然发生的客观事实，酌情认定7000元。
6、后续医疗费。刘某1主张后续医疗费364000元，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心[2014]法临鉴字第972号法医临床鉴定意见“营养脑神经、促进神经系统发育药物治疗3个疗程，1个月为一疗程，每疗程治疗费约8000元左右，共计24000元；长期坚持脑瘫肢体、言语等康复训练治疗至8岁，每4个月为一疗程，每疗程治疗费月需6000元左右，共计90000元左右（其中每周治疗5天，每天费用约100元左右，每治疗3个月后休息1个月）。”认定后续医疗费为114000元。对是否行干细胞移植治疗的费用，待实际发生时可另行主张。
7、鉴定费。根据刘某1提供的鉴定费凭据，结合《司法鉴定意见书》，确认刘某1因鉴定用去的鉴定费为8736元。
刘某1还主张了精神损害抚慰金，因刘某1的伤残等级目前无法评定，待伤残等级评定后可另行主张；刘某1还主张律师费的损失，无法律依据，不予支持。湖南省儿童医院、株洲市中心医院提出本案已超过了1年的诉讼时效，刘某1直至重新鉴定后才明确得知株洲市中心医院存在医疗过错，且刘某1一直在治疗、检查、之后还向株洲市中心医院发送了律师函，从未放弃权利的主张，故刘某1并未超过诉讼时效。
综上，刘某1的损失共计625779.19元，株洲市中心医院承担60%的赔偿责任为375467.51元（625779.19×60%）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、株洲市中心医院于本判决生效后10日内支付刘某1赔偿款375467.51元；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。一审受理费7720元，由刘某1负担5725元，株洲市中心医院负担1995元。
刘某1上诉称：1、刘某1在樊生朋按摩康复中心治疗的医疗费共计50400元系实际发生的，属于刘某1的损失，应予以支持。根据刘某1具体情况，刘某1家属带其到湖南省儿童医院之外的医院进行治疗，不违反相关规定，法院应予以认定。2、一审认为住院期间住宿费包含在护理费中，系适用法律错误。该项费用属于实际发生，请求认定住宿费221天×100元=22100元。3、干细胞移植治疗费用系鉴定机构综合评估的结果，该费用应与其他费用综合予以认定。鉴于刘某1家庭已无力支付高昂的后期治疗费用，一审确认的“待实际发生时在另行主张”的做法不利于保障刘某1的后续治疗，应根据鉴定意见认定干细胞移植治疗3-5天，每次50000元左右，共计250000元。请求二审法院撤销原判，依法改判支持医疗费50400元、住宿费22100元、后续治疗费250000元。
株洲市中心医院上诉称：一、湖南省芙蓉司法鉴定中心所作出的（2014）法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》存在重大违规情形和瑕疵。1、该鉴定意见书中说明“刘某1目前尚处于生长发育阶段，同时也处于治疗康复期，脑损害的最终结果尚不确定……无法评定伤残等级，需待康复治疗满8岁后再进行鉴定”。依据相关规定，因鉴定之日损害后果无法确定，医疗行为还在继续时，应待医疗行为终结，损伤后果无法逆转时再行鉴定。因此，该鉴定机构应依法中止鉴定，待患者康复治疗期满后再进行鉴定。2、该鉴定书中有“建议行干细胞移植治疗3-5次”，而干细胞移植治疗目前处于临床试验阶段，医疗行业和卫生行政部门没有批准将该项技术用于临床常规治疗。该鉴定书将此纳入后续治疗是明显违规违约的。二、一审在护理费的核算中认定事实错误，刘某1的护理费应按照行业分类中家政服务类的年收入标准计算。即使由其母亲护理，也应按此标准计算。其母亲系无业人员，一审参照2014年城镇非私营单位制造业在岗职工平均工资计算显然是错误的，这不是计算误工费。三、即使一审法院在采纳违规的鉴定意见时，也过度的拔高了我院的医疗过错度，鉴定意见书中说明了责任大小相当，即应认定同等责任。综上，株洲市中心医院向二审法院提出重新鉴定的申请，恳请二审法院查清事实，依法改判。
本院二审期间，刘某1提交了长沙樊生朋按摩康复中心康复病例一份，拟证明在樊生朋按摩康复中心的治疗是实际发生的，是合理的。株洲市中心医院对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。省儿童医院对该证据真实性异议。本院认为该证据能够与其他证据（个体工商户营业执照、樊生朋的身份证、樊生朋的保健按摩师职业技能证、樊生朋按摩康复中心出具的情况说明、收据、收款收据）相印证，对该证据予以认可。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：刘某1上诉称“刘某1樊生朋按摩康复中心治疗的医疗费共计50400元系实际发生的，属于刘某1的损失，应予以支持”，经查，刘某1提供了个体工商户营业执照、樊生朋的身份证、樊生朋的保健按摩师职业技能证、樊生朋按摩康复中心出具的情况说明、收款收据、长沙樊生朋按摩康复中心康复病例证明该上诉主张，能够证明该费用系实际发生的，本院予以支持。刘某1上诉称“住院期间住宿费，包含在护理费中，系适用法律错误。该项费用属于实际发生，请求认定住宿费22100元”，经查，刘某1家庭位于株洲，其母亲随刘某1在长沙住院治疗，必然产生住宿费。本院酌情认定11050元。该项上诉主张，本院部分予以支持。刘某1上诉称“干细胞移植治疗费用系鉴定机构综合评估的结果，该费用应予以认定”，经查，湖南省芙蓉司法鉴定中心的分析说明仅仅是建议行干细胞移植治疗，且每次费用也仅为大概数字，原审法院对是否行干细胞移植治疗的费用，确定为待实际发生时另行主张，并无不当。该上诉主张，本院不予支持。株洲市中心医院上诉称“鉴定之日损害后果无法确定，医疗行为还在继续时，应待医疗行为终结，损伤后果无法逆转时再行鉴定。因此，湖南省芙蓉司法鉴定中心应依法中止鉴定，待患者康复治疗期满后再进行鉴定”，经查，湖南省芙蓉司法鉴定中心在患者康复治疗期对后期医疗费、医疗过错、因果关系、护理依赖进行鉴定并不违反相关规定，该上诉主张，本院不予支持。株洲市中心医院上诉称“湖南省芙蓉司法鉴定中心所作出的（2014）法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》将干细胞移植纳入后续治疗是明显违规的”，经查，原审法院并未支持干细胞移植治疗费用。该上诉主张，本院不予评价。株洲市中心医院上诉称“刘某1的护理费应按照行业分类中家政服务类的年收入标准计算”，经查，刘某1之母系湖南南车时代电气股份有限公司劳动合同制员工，原审法院参照城镇非私营单位制造业在岗职工年平均工资计算护理费，并无不当。该上诉主张，本院不予支持。株洲市中心医院上诉称“一审法院在采纳违规的鉴定意见时，也过度的拔高了我院的医疗过错度，鉴定意见书中说明了责任大小相当，即应认定同等责任”，经查，湖南省芙蓉司法鉴定中心所作出的（2014）法临鉴字第972号《法医临床鉴定意见书》鉴定意见部分载明株洲市中心医院的医疗过错参与度拟为40%-60%，该上诉主张，本院不予支持。综上，株洲市中心医院提出重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对部分赔偿项目处理不当，应当依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨民未初字第00027号民事判决；
二、株洲市中心医院于本判决生效后10日内支付刘某1赔偿款412337.51元；
三、驳回刘某1、株洲市中心医院的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7720元，由刘某1负担5000元，株洲市中心医院负担2720元。二审案件受理费7720元，由刘某1负担5000元，株洲市中心医院负担2720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡益民
审 判 员 于 峰
代理审判员 李 芳
二〇一七年九月二十日
书 记 员 刘佳星
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。