福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终1102号
上诉人（原审原告）：蔡明远，男，1952年7月27日出生，汉族，福建汽车运输总公司退休职工，住邵武市。
上诉人（原审被告）：陈勇忠，男，1969年6月8日出生，汉族，宁德市众益纸业有限公司员工，住福州市仓山区。
委托诉讼代理人：黄志伟，福建倍拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽仙，福建倍拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大成工程建设集团有限公司，住所地厦门市思明区南投路1号（观音山商务区12号楼）1301单元。
法定代表人：徐瑞通，总经理。
委托诉讼代理人：郑坚，福建杰列律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玲，福建杰列律师事务所律师。
原审被告：徐明忠，男，1967年2月5日出生，汉族，个体工商户，住邵武市凯旋城Ａ区。
上诉人蔡明远因与上诉人陈勇忠、被上诉人大成工程建设有限公司（以下简称大成公司）及原审被告徐明忠侵权责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡明远，上诉人陈勇忠的委托诉讼代理人黄志伟，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人刘玲到庭参加诉讼。原审被告徐明忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡明远上诉请求：1.撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初266号民事判决，改判陈勇忠应向蔡明远赔偿840022.75元及相应利息；2.大成公司对陈勇忠的赔偿承担连带责任。事实和理由：1.原审遗漏认定徐明忠共欠蔡明远债务本金、诉讼费、保全费、利息及担保款840022.75元，致使一审判决陈勇忠应赔偿的数额远不足蔡明远所受到的实际损失。2.大成公司须承担连带赔偿责任，一审判决驳回蔡明远的该项诉请是错误的。
陈勇忠辩称，蔡明远主张的损失没有事实依据。即使蔡明远有损失，该损失系大成公司依法请求解封，与陈勇忠没有因果关系。蔡明远因为执行款项未能执行到位，其仍可以通过强制执行得到解决。一审认为陈勇忠与他人恶意串通没有事实依据。
大成公司辩称，1.本案其他诉讼参与人之间的关系以及实施的行为均与大成公司无关，大成公司不知情，未参与，也没有证据证明大成公司是共同侵权人，故蔡明远主张大成公司承担连带责任不能成立。2.大成公司依法履行执行异议程序中的合法权益，申请异议时或向法庭复函时明确说明所谓的退股协议书、收条等文件及情况均是通过黄建扬向陈勇忠了解的，之后由邵武市人民法院依法进行审查，大成公司对这些材料的真实性、合法性没有法律上和合同上的审查义务，也不可能知道这些文件存在造假，蔡明远主张大成公司明知这些材料造假而向法院申请明知的事实没有证据证明。3.大成公司依然认为本案是属于一事二理，徐明忠的民事主体资格依然重置，而且其偿还能力还有，如果构成侵权，蔡明远主张的损害后果没有发生，蔡明远主张的损害赔偿有损其他人的利益，与法律是有悖的，一审认定大成公司不承担责任是正确的。请求二审驳回蔡明远对大成公司的上诉请求。
陈勇忠上诉请求：撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初266号民事判决第一项，发回重审或驳回蔡明远的全部诉讼请求。事实和理由：1.蔡明远超过举证期限变更诉讼请求及一审法院遗漏必要共同诉讼当事人宋义贤，程序违法，应发回重审并追加宋义贤为共同被告。2.一审判决认定陈勇忠与徐明忠恶意串通损害蔡明远利益属认定事实错误，应驳回蔡明远全部诉讼请求。
蔡明远辩称，陈勇忠的上诉不是事实，依法不能成立。陈勇忠没有提交任何证据，到在蔡明远申请强制执行徐明忠时也没有提出任何的异议，徐明忠确认所有的退伙材料均是在福州火车站造假。
大成公司述称，因陈勇忠未对大成公司提出上诉，所以请求法院对其上诉依法认定。
徐明忠未作陈述。
蔡明远向一审法院起诉请求：1.确认陈勇忠、徐明忠签订的署期为“2011年1月30日”的“退股协议书”及署期分别为“2011年1月30日、2011年7月12日、2011年8月25日”的3张“收条”无效；2.陈勇忠赔偿蔡明远157万元及利息（计息时段暂从2012年6月6日计至2016年3月31日，按银行贷款基准利率计算，剩余利息计至款项支付时止）；3.大成公司对陈勇忠上述债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2011年11月14日，蔡明远、刘雄鹰、刘文英、韩学华向一审法院提出诉前财产保全申请，要求对徐明忠、陈邵福、陈勇忠在大成公司承建厦门工程的工程款357万元、徐明忠所有的坐落于邵武市车牌号为闽Ａ×××××思威牌小型普通客车1辆予以保全。同日，一审法院作出（2011）邵民保字第87号民事裁定，冻结徐明忠、陈邵福在大成公司黄建扬、陈勇忠名下的工程款357万元，查封徐明忠所有的坐落于邵武市产，查封徐明忠所有的车牌号为闽Ａ×××××思威牌小型普通客车1辆。2011年11月16日，一审法院向大成公司送达（2011）邵民保字第87号协助执行通知书及民事裁定书，要求大成公司协助执行以下事项：冻结徐明忠、陈邵福在大成公司黄建扬、陈勇忠名下的工程款357万元。并注明上述工程款冻结在大成公司，未经准许，在冻结期间，不得向黄建扬、陈勇忠支付（工人工资款除外）。
2011年12月22日、12月23日，蔡明远、刘雄鹰、刘文英、韩学华分别向一审法院提起诉讼，要求徐明忠、陈邵福、余玉珍（系陈邵福的妻子）返还借款共计314万及利息。2012年3月5日，一审法院作出（2012）邵民初字第6、7、8、9、10、53号民事判决书，判决陈邵福应返还刘文英借款5万元及利息，徐明忠应返还韩学华借款10万元及利息，陈邵福和余玉珍应返还蔡明远借款152万元及利息，徐明忠应返还蔡明远借款73万元及利息，陈邵福应返还蔡明远借款40万元及利息、徐明忠承担连带清偿责任，陈邵福和余玉珍应返还刘雄鹰借款34万元及利息。
（2012）邵民初字第6、7、8、9、10、53号民事判决生效后，蔡明远、刘雄鹰、刘文英、韩学华于2012年5月4日向一审法院申请强制执行。2012年6月6日，一审法院向大成公司送达（2012）邵执行字第319号协助执行通知书，要求大成公司提供陈勇忠与大成公司黄建扬签订承包厦门工程合同及该项目工程款的收、支情况。2012年6月13日，大成公司作出《关于（2012）邵执行字第319号通知书的回复》并附“退股协议书”复印件1份、“收据”复印件3张，回复的内容主要如下：1.徐明忠与“莲花工程”无直接关系，陈邵福与“莲花工程”无关；2.通过陈勇忠了解到，2011年1月30日徐明忠退出“莲花工程”，并与陈勇忠签订了退股协议书；3.陈勇忠证实，徐明忠出资款357万元，其中200万元未到位，实际出资157万元，其中117万现金退还，余40万元于2011年8月30日前还清。2013年1月8日，一审法院作出（2012）邵执行字第316、317、318、319、320、348号执行裁定书，冻结大成公司在银行存款357万元。2013年3月28日，陈勇忠向一审法院提出执行异议申请，请求撤销（2012）邵执行字第316、317、318、319、320、348号执行裁定书，并解除对大成公司银行存款357万元的冻结，申请理由主要如下：1.签订《合作协议书》后，徐明忠在厦门工程实际出资157万元，后徐明忠因资金周转困难且认为承包风险大提出退伙。2011年1月30日签订退股协议书，约定退还徐明忠股金157万元，此前徐明忠已陆续从工程款中多渠道预领了117万元，后又于2011年7月12日、9月11日各汇款20万元给徐明忠，徐明忠的出资157万元已全部退还完毕，已完全退出合伙，在该项目中没有任何权益和义务。2.厦门工程与陈邵福、余玉珍无关。3、邵武市人民法院的6份判决书中与徐明忠有关的债务共计123万元，其中直接债务83万元，担保债务40万元，而法院已查封徐明忠所有的坐落于邵武市产（价值约70万元）和闽Ａ×××××思威牌小型普通客车1辆（已变卖14万元），再冻结357万元明显超过执行金额，属违法超标保全。后一审法院解除对大成公司银行存款357万元的冻结，厦门工程完工后工程款已结算完毕。
另查明，2010年10月20日，陈勇忠、徐明忠及宋义贤签订《合作协议书》1份，协议书载明：厦门市同安区莲花镇罗溪村莲花隧道工程（TD2合同段内）由陈勇忠和厦门市大成股份有限公司黄建扬签订承包协议。按照平等互利、团结协作、优势互补、共同发展的精神，现由各股东共同合作施工，按照各股东实际投入比例分配利润。一、出资方式：1.甲方（即陈勇忠）：出资额为378万元，以现金方式出资，占注册资本的36%；2.乙方（即徐明忠）：出资额为357万元，以现金方式出资，占注册资本的34%；3.丙方（即宋义贤）：出资额为210万元，以现金方式出资，占注册资本的20%；各合伙人的出资，于2010年10月30日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付3分利息并赔偿由此造成的损失。二、管理方式：由股东按实际工作能力协商安排管理人员和施工班组如实向各股东通报。三、财务管理；各股东有权了解现场状况和财务状况，有权查阅账簿，结算方式按现场实际回款清单结算。四、工程结束共同分配剩余财产设备价高的得。
2012年5、6月份，徐明忠与陈勇忠采取倒签日期（即将签署日期倒签为2011年1月30日）的方式签订《协议书》1份，协议书载明：本人徐明忠因个人资金问题于2011年1月30日退出和陈勇忠合作的厦门中的股份金额叁佰伍拾柒万元整（3570000元），先返还认购原傅志强和张珍权中的贰佰万元（2000000元）股份（注：资金未到位认购不算数），由工程款中退（现金）壹佰壹拾柒万元（1170000元），余肆拾万元在2011年8月30日前结清利息按0.02元结算。至签字之日起厦门工程的债权债务与徐明忠无关。
还查明，2012年5月31日，经蔡明远与徐明忠协商，一审法院裁定将徐明忠所有的闽Ａ×××××思威牌小型普通客车以140000元变卖他人，用以归还蔡明远债务。2012年9月3日，徐明忠所有的坐落于邵武市产，经评估价值为777005元。2013年2月18日，经蔡明远申请，一审法院裁定将经二次拍卖流拍的该房产作价621604元交付蔡明远抵偿债务。2014年9月10日，蔡明远领取扣划徐明忠的8519元。2013年7月12日，一审法院以徐明忠涉嫌拒不执行判决、裁定罪将案件移送邵武市公安局侦查。邵武市公安局于2013年7月16日受理并立案侦查，后将徐明忠上网追逃。2013年9月4日，徐明忠到邵武市公安局投案自首。之后，邵武市公安局对徐明忠做了多份讯问笔录。徐明忠表示：署期为“2011年1月30日”的《协议书》及3张收条是虚假的，他是应陈勇忠的要求签订和出具的，是为了规避法院冻结他在厦门工程的财产，他并没有退伙，也没有收到退股款157万元，合伙至今未结算。2011年7月12日、9月11日陈勇忠各汇款20万元，是他向陈勇忠所借，后从分红款中抵扣归还了。2013年12月12日，邵武市公安局对宋义贤做询问笔录1份，宋义贤表示：署期为“2011年1月30日”的《协议书》及3张收条是虚假的，是为了规避法院冻结他们在大成公司的工程款，也可以规避法院对徐明忠的财产执行。而2张收条上的40万元退股金，实际是徐明忠向他和陈勇忠所借，后从徐明忠分红款中抵扣。2012年8月8日，徐明忠向他借10万元，后也从应给徐明忠的分红款中扣除。2014年12月29日，一审法院作出（2014）邵刑初字第350号刑事判决书，该判决认定：2012年8月8日，宋义贤转账给徐明忠的100000元，名义上是徐明忠向宋义贤借款，实质上是徐明忠向宋义贤预支合伙款，事后从分红中抵扣，该款为徐明忠可供执行的财产，但徐明忠不是将该款用于执行法院生效判决，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，判决徐明忠犯拒不执行判决、裁定罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
诉讼中，蔡明远向一审法院提出财产保全申请，要求查封、扣押陈勇忠所有的号牌号码为闽Ａ×××××宝马牌小型汽车1辆（保全价值以200000元为限），并因此支付保全费1520元。
一审法院认为，一、关于蔡明远诉请的确认陈勇忠与徐明忠签订的署期为“2011年1月30日”的《协议书》及署期分别为“2011年1月30日、2011年7月12日、2011年8月25日”的3张收条的效力问题。本案蔡明远已确认主张的是侵权赔偿责任之诉，而第一项诉请要求确认《协议书》及收条无效的主张，属于合同之诉的内容，陈勇忠和徐明忠倒签《协议书》和收条的造假行为导致蔡明远申请保全的财产被解除保全，已侵害了蔡明远的权利，侵权行为系侵权赔偿案件的基础法律事实，因此无需再对侵权行为所产生结果的效力进行确认，故驳回蔡明远的第一项诉讼请求。二、关于陈勇忠、大成公司是否应承担向蔡明远赔偿157万元及相应利息的责任问题。蔡明远在与徐明忠民间借贷诉讼案件中，对陈邵福、徐明忠投资在陈勇忠名下的大成公司厦门工程款申请保全共357万元，大成公司根据陈勇忠、徐明忠共同出具的虚假退股协议书、收条向一审法院提出执行异议，导致一审法院解除该357万元的冻结，现因徐明忠的债务一直未全部履行完毕，陈勇忠与徐明忠的恶意串通行为已侵害到蔡明远的合法权益，导致本可以履行完毕的蔡明远合法债权至今无法得到清偿，故陈勇忠应对蔡明远造成的损害承担赔偿责任。根据一审法院执行局的确认，徐明忠经（2012）邵民初字第9号民事判决书判决应归还原告的债务本金73万元以及自2011年9月1日至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息197188元，合计927188元。若陈勇忠与徐明忠没有恶意串通，蔡明远的债权已从保全财产中实现清偿，故陈勇忠应对上述款项中未执行的部分承担赔偿责任。截止至2016年3月31日，已执行完毕的财产有2012年5月31日14万元的汽车、2013年6月18日621604元的房屋、2014年9月10日8519元扣划款。扣除执行完毕的款项后，陈勇忠还应赔偿157065元，以及每次执行结算日所对应的利息（自2012年4月11日至2012年5月31日按927188元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月1日至2013年6月18日按787188元计算，自2013年6月19日至2014年9月10日按165584元计算，自2014年9月11日至今按157065元计算）。陈勇忠履行完上述赔偿责任后，则相应减少蔡明远对徐明忠未执行的债权金额。大成公司根据陈勇忠提供的虚假协议和收条向法院提出执行异议的行为，为了工程顺利施工虽然有审查不到位的过失，但蔡明远主张大成公司明知虚假而为之缺乏证据证明，故一审法院认为大成公司亦不应当承担本案的赔偿责任。徐明忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈勇忠应赔偿蔡明远157065元，以及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（自2012年4月11日至2012年5月31日按927188元计算，自2012年6月1日至2013年6月18日按787188元计算，自2013年6月19日至2014年9月10日按165584元计算，自2014年9月11日至本判决确定的给付之日止按157065元计算）。二、驳回蔡明远的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈勇忠认为一审判决遗漏认定“宋义贤在一审审理过程中作证否认其在公安机关所作的陈述”。经查，虽然宋义贤在一审庭审时的证言与其在公安机关的陈述不完全一致，但宋义贤对徐明忠与其及陈勇忠合作承包厦门工程的事实不持异议，亦未表述徐明忠已实际退伙，公安机关向宋义贤所作的询问笔录并非采用暴力、威胁、贿买、利诱等非法方法收集，客观真实性大，且已被生效的刑事判决所确认，宋义贤与陈勇忠之间既是亲戚关系，又是厦门工程的合伙人之一，本案的处理与其有一定的利害关系，故宋义贤在未提供证据证明的情况下，仅以疲劳没有认真阅读公安机关的笔录而否认其在公安机关的陈述存在主观性，本院不予采信。一审判决以宋义贤在公安机关的陈述作为本案事实的认定正确，本院予以确认。双方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，在一审法院依法冻结陈邵福、徐明忠投资在陈勇忠名下的大成公司厦门工程款3570000元时，陈勇忠与徐明忠恶意串通，以出具虚假的退股协议书、收条向一审法院提出执行异议申请，导致一审法院解除对该3570000元工程款的冻结，陈勇忠与徐明忠的恶意串通行为已侵害到蔡明远的合法权益，造成法院生效判决确认蔡明远对徐明忠的到期债权本可以履行完毕而至今无法得到清偿，陈勇忠应对蔡明远造成的损害承担赔偿责任。陈勇忠作为徐明忠的合伙人及共同侵权人，既不提交合伙的结算凭据，又不能提交证据证明徐明忠尚有履行债务的能力，故陈勇忠主张蔡明远没有损失的理由不能成立，本院不予支持。一审法院确认扣除已执行徐明忠的款项后，陈勇忠还应赔偿157065元以及每次执行结算日所对应的利息并无不当，但未确定款项给付期限不当，本院予以纠正。一审法院作出的生效民事判决确认因徐明忠替陈邵福向蔡明远担保，应对陈邵福拖欠蔡明远的债务承担连带清偿责任，蔡明远亦已向一审法院申请执行徐明忠的该项担保债务，故该债务即400000元及利息(2011年9月1日起至一审法院判决确认该债务之日即2012年3月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，2012年3月6日起至款项付清之日止中国人民银行同期同类贷款利率计算)亦属于蔡明远的损失，一审法院未将该债务认定为蔡明远的损失不当，本院予以纠正。蔡明远上诉主张一审认定其损失数额不足的理由部分成立，本院予以支持。蔡明远在陈勇忠履行完上述赔偿责任后，则应减少对徐明忠未执行的债权金额。大成公司在收到一审法院的《协助执行通知书》后，根据陈勇忠提供的虚假协议和收条向一审法院作出回复，并未提出执行异议，导致一审法院冻结的银行存款被解除亦不是大成公司提出的申请，而是陈勇忠提出的执行异议，故蔡明远主张大成公司构成侵权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。蔡明远在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求并未违反法律规定，陈勇忠主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。本案实施侵权行为的是陈勇忠与徐明忠，蔡明远向侵权人主张赔偿损失并不违反法律规定，陈勇忠主张一审法院遗漏必要共同诉讼当事人宋义贤没有事实和法律依据，本院不予支持。陈勇忠与徐明忠恶意串通损害蔡明远利益已被生效的刑事判决确认，故陈勇忠主张一审判决认定其与徐明忠恶意串通损害蔡明远利益事实错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，蔡明远的上诉请求部分成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。陈勇忠的上诉请求不能成立，应予驳回。徐明忠经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初266号民事判决。
二、陈勇忠应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡明远157065元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息(自2012年4月11日至2012年5月31日按927188元计算，自2012年6月1日至2013年6月18日按787188元计算，自2013年6月19日至2014年9月10日按165584元计算，自2014年9月11日至款项付清之日止按157065元计算）。
三、陈勇忠应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡明远400000元及利息(自2011年9月1日起至2012年3月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，2012年3月6日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、驳回蔡明远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21700元，由蔡明远负担12330元，陈勇忠、徐明忠共同负担9370元；财产保全费1520元，由陈勇忠、徐明忠共同负担。二审案件受理费12200元，由蔡明远负担2830元，陈勇忠负担9370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年十一月八日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽