湖北省丹江口市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂丹江口民初字第04213号
原告（反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：钟逢颂，该公司总经理。
委托代理人：谢先军，该公司均县镇办公楼项目负责人。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，参与调解、进行和解，提起上诉，代为申请执行、接受执行标的。
委托代理人：张娟，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：湖北盛鑫建筑安装有限公司。
法定代表人：任明乾，该公司董事长。
被告（反诉原告）：任拥军，男，生于1968年12月1日，汉族。
委托代理人：钟明彬，湖北省谷城县法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、反驳对方诉讼请求、放弃、变更反诉请求，参与调解、进行和解，提起反诉和上诉，代为申请执行、代为领取标的款，代为签收法律文书等。
委托代理人：张成启，男，生于1954年2月22日，汉族。代理权限：一般代理。
原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：广建公司）诉被告湖北盛鑫建筑安装有限公司（以下简称：盛鑫公司）、任拥军建设工程合同纠纷以及被告任拥军反诉广建公司建设工程合同纠纷两案，本院受理后，依法组成由审判员薛金凤担任审判长并主审，审判员王义明、代理审判员江涛参加的合议庭，分别于2012年10月24日和2013年4月3日先后二次公开开庭进行了合并审理。原告广建公司的委托代理人谢先军、张娟，被告盛鑫公司的法定代表人任明乾，被告任拥军及委托代理人钟明彬、张成启到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原告（反诉被告）广建公司诉称：该公司与二被告于2011年8月9日签订了《均县镇政府房屋施工协议》，协议乙方（即二被告，下同）责任中明确确定了乙方的责任义务，但二被告不履行协议约定，于2012年6月13日至今无故停工，完全不履行协议所约定的义务。在该公司及建设单位多次要求其恢复施工的情况下，二被告仍拒绝施工。二被告的行为已严重违背了双方所签订协议的约定，严重影响了丹江口市均县镇的整体移民拆复建工作。为此，特向法院提起诉讼，要求依法解除双方所签订的《均县镇政府房屋施工协议》，在不破坏施工工程的前提下，要求二被告立即退出施工场地，并赔偿因停工造成的违约损失共计75万元（诉讼过程中变更为50万元），本案的诉讼费用由二被告承担。
原告（反诉被告）广建公司为支持该公司的诉讼请求，当庭向本院提交并宣读了以下证据：
第一组证据：原告（反诉被告）广建公司的组织机构代码证、企业法人营业执照、法定代表人身份证明、成立均县镇办公楼项目部的批文、中标通知书各1份。拟证明：该公司的诉讼主体资格以及均县镇办公楼项目部的成立情况。经质证，被告盛鑫公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据与该公司没有关联；被告任拥军对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。
第二组证据：《均县镇政府房屋施工协议》（以下简称：施工协议》）以及原告（反诉被告）广建公司出具的授权委托书各1份。拟证明：原告（反诉被告）广建公司与二被告所签订的《施工协议》，是王汉江受原告方委托签订的，协议约定了二被告应施工的内容、工程款结算方式及结算时间、施工人员安全事故责任由被告方负责等，并且该《施工协议》加盖有被告盛鑫公司山水庭院项目部的印章。经质证，被告盛鑫公司对该组证据的真实性有异议，认为该《施工协议》的第一页加盖的有该公司山水庭院项目部的印章，但在协议尾部并没有加盖该公司山水庭院项目部的印章，说明该协议存在违规现象，属于将建筑主体工程进行分包，违反了《中华人民共和国建筑法》，因此，该协议无效；并且该公司山水庭院项目部并不是该公司的分支机构，该项目部仅限于山水庭院项目工程，对外无效，被告（反诉原告）任拥军也不是该公司项目部经理或员工，其使用该公司山水庭院项目部印章，属于超越代理权限，而且是在该公司毫不知情的情况下使用的，应认定属于被告（反诉原告）任拥军的个人行为，委托书与该公司无关。被告任拥军对该组证据的真实性无异议，但对该组证据的证明目的有异议，认为双方签订的《施工协议》属于无效协议，加盖的被告盛鑫公司山水庭院项目部的印章也是按原告方要求补盖的，被告盛鑫公司并不知情。本院对该组证据的真实性予以确认，对该组证据的合法性及证明目的将结合其他证据予以分析认定。
第三组证据：监理工程师下发的通知单1份、二位项目管理人员出具的证明2份、长江工程监理咨询公司丹江口市工程监理项目部出具的证明1份、均县镇办公楼项目部下发的通知1份、被告（反诉原告）任拥军出具的承诺书、“军令状”各1份。拟证明：被告（反诉原告）任拥军在施工过程中多次无故停工的事实。已印证了原告方要求二被告赔偿违约损失的依据。经质证，被告盛鑫公司、任拥军对该组证据均有异议，被告盛鑫公司认为该组证据与该公司没有关联；被告（反诉原告）任拥军认为监理工程师下发的通知单是针对原告方下达的，并不是针对其本人下达的，任洪成是其安排在均县镇办公楼施工工地的负责人；原告方出具的2份证明，证明停工是因双方发生纠纷造成的，其本人不应承担任何违约责任；均县镇办公楼项目部下发的通知任洪成已收到，通知上注明的“罚款”金额为20万元，但原告方并不具有罚款资格，该“罚款”无效，对于书写的“军令状”其本人并不清楚，该证据不是针对其本人的；任洪成出具的承诺书内容真实，但是原告方拖欠的工人工资并没有付完，有一部分是其本人垫付的。本院对该组证据的真实性和证明效力将结合其他证据予以分析认定。
第四组证据：工程进度滞后“罚款”单（针对钢筋班组）1份、“罚款”通知（针对泥工班组和其他班组）共3份、复工通知1份、均县镇办公楼项目部下发的通知2份。拟证明：被告（反诉原告）任拥军在施工过程中施工质量和工程进度跟不上，导致被工程发包方、项目部以及指挥部“罚款”的事实。经质证，被告盛鑫公司认为该组证据与该公司无关。被告（反诉原告）任拥军对该组证据有异议，认为原告（反诉被告）广建公司不具体有行政处罚资格，由该公司作出的“罚款”无效；并且其本人也从未收到相应的“罚款”通知，双方亦没有约定具体工期。本院对该组证据的证明效力将结合其他证据予以分析认定。
第五组证据：有关协议书、相关证明材料共4份、司法确认书1份。拟证明：被告（反诉原告）任拥军在施工过程中未尽安全责任，致使在该工地干活的木工李明照严重受伤（后死亡），在治疗期间原告方已代被告（反诉原告）任拥军垫支赔偿款70万元的事实。经质证，被告盛鑫公司认为该组证据与该公司无关。被告（反诉原告）任拥军对该组证据有异议，认为原告方所支付的70万元赔偿金，与其没有任何关系，是原告方项目部经理谢先军自愿承担的，而且也不是原告方支付的该款；双方签订的《施工协议》约定应由原告方承担安全保障责任；对王超、舒克献、张成、王全涛等四位证人出具的证明材料有异议，认为证明材料的内容不属实，并且证人应当出庭作证，与其本人没有关系。本院对该组证据的证明效力结合其他证据予以分析认定。
被告盛鑫公司在法定答辩期限内没有提交书面答辩意见，但该公司当庭口头辩称：原告方起诉要求该公司赔偿其经济损失50万元无事实和法律依据，该公司与原告方并无合同关系。请求依法驳回原告方对该公司的起诉。
被告盛鑫公司为支持该公司提出的抗辩理由，当庭向本院提交并宣读了以下证据：
被告盛鑫公司的企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各1份。拟证明：被告盛鑫公司的诉讼主体资格。经质证，原告（反诉被告）广建公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据并不能证明被告盛鑫公司与本案没有关联。被告（反诉原告）任拥军对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
被告（反诉原告）任拥军答辩并反诉称：原告方要求赔偿50万元的损失与事实不符，因原告方拖延支付工程款，增加的工程量也未计算相应的工程价款，导致被告（反诉原告）任拥军无法支付工人工资和相应的材料款；原告方的诉讼请求已自然灭失，双方已通过法院调解，相应的工程已全部完工。2011年8月9日，原告（反诉被告）广建公司将其承包的均县镇政府办公楼主体工程分包给被告（反诉原告）任拥军施工，被告（反诉原告）任拥军按照原告（反诉被告）广建公司提供的图纸及要求，承建了该房屋的主体工程。被告（反诉原告）任拥军在施工过程中，要求原告（反诉被告）广建公司对增加的工程量组织工程计量，并要求支付相应的工程款未果，被告（反诉原告）任拥军在无力支付拖欠的工人工资及材料款时，被迫停工，经被告（反诉原告）任拥军多次催要，原告（反诉被告）广建公司在支付了630多万元的工程款后，对剩余工程款拒不支付。根据相关法律、法规的规定，双方所签订的《施工协议》无效，实际施工人有权获得施工中所付出的成本。为此，特依法提起反诉，要求确认原告（反诉被告）广建公司与被告（反诉原告）任拥军签订的《均县镇政府房屋施工协议》无效；判决原告（反诉被告）广建公司向被告（反诉原告）任拥军支付拖欠的工程款3491545.58元（庭审中变更为220万元），本案的全部诉讼费用由原告（反诉被告）广建公司承担。
被告（反诉原告）任拥军为支持其提出的抗辩理由及反诉请求，当庭向本院提交并宣读了以下证据：
第一组证据：被告（反诉原告）任拥军的居民身份证复印件1份。拟证明：被告（反诉原告）任拥军的诉讼主体资格。经质证，原告（反诉被告）广建公司和被告盛鑫公司对该证据均无异议。本院对该证据的证明效力予以确认。
第二组证据：原告（反诉被告）广建公司与被告（反诉原告）任拥军签订的《均县镇政府房屋施工协议》1份。拟证明：《施工协议》约定被告（反诉原告）任拥军以包工包料的方式承建均县镇政府办公楼房屋工程的主体工程，协议约定的价款是每平方米910元，结算方式为按图纸及增加的工程量据实结算，双方没有约定具体工期，协议第五条对安全责任方面约定的内容为“双方严格遵守国家有关安全生产的规定，甲方（指原告方）应按规定办理意外保险，乙方（指被告任拥军，下同）应对进场施工人员进行安全教育，不违章操作，如因违章操作发生的一切事故由乙方负责”。因此工地安全管理属双方责任。原告方应当办理工程安全责任意外保险；被告（反诉原告）任拥军作为实际施工人有权要求原告（反诉被告）广建公司支付拖欠的工程款，原告方要求赔偿因停工所造成的违约损失，因双方未约定工期，而且被告（反诉原告）任拥军是以包工包料的方式承包的，不存在停工损失。按照《中华人民共和国建筑法》以及双方所签《施工协议》的约定，工程建设应办理意外伤害保险，才能进场施工，但原告方并没有办理任何意外保险，因此属于违法施工，相应的责任应由原告（反诉被告）广建公司负责。经质证，原告（反诉被告）广建公司对该证据的真实性无异议，对该证据所证明的工程款结算方式没有异议，但对该证据所证明的工期和安全责任有异议，认为：被告（反诉原告）任拥军属违章操作（没有搭安全架、安全网、没有安全跳板、民工没有戴安全帽），协议虽然没有明确约定工期，但该协议第八条规定该工程为移民工程，应服从政府各部门管理和对工期的要求，镇政府立下的“军令状”上要求工程在2012年2月29日必须完工，双方所签订的协议已经说明按照政府的要求完成工期，工程结算甲方严格按照协议约定对乙方结算工程款，按协议第七条约定的付款方式，该公司目前已支付了80%以上的工程款，但工程尚未竣工，也没有进行决算；乙方违章操作根据协议约定，事故责任由乙方负责。被告盛鑫公司对该证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的和证明内容结合其他证据予以分析认定。
第三组证据：相关施工图纸1套。拟证明：被告（反诉原告）任拥军按图纸已完成协议约定的工程量以及另外增加的工程量。经质证，原告（反诉被告）广建公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据并不能证明被告（反诉原告）任拥军已按照图纸完成了所有工程量，按照协议和图纸没有做完的工程量有：1.填充墙A、B区未按图纸要求砌筑倒梁板；2.墙面没有按图纸全部进行涂刷；3.室外的台阶没有按图纸砌筑；4.室外的散水没有做；5.A／B／C区的孔桩按协议约定是630.96米，实际现在尚有136.10米没有做；6.图纸上的照壁墙没有做；7.所有主体工程建筑材料的检测费7.2万元没有支付；8.室内外的伸缩缝没有做；9.屋面保温层的檐口反水沿没有做；10.现有的水电安装、地坪、台阶、墙内外缝、塔楼的粉刷不合格，部分尚在施工。被告盛鑫公司对该证据表示不清楚，认为该证据与该公司没有关系，不发表质证意见。本院对该组证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的结合其他证据予以分析认定。
第四组证据：均县镇政府办公楼C区增加工程造价预算书1份。拟证明：甲方图纸变更造成的C区工程量增加，增加部分的工程款共计为761171.31元。经质证，原告（反诉被告）广建公司对该证据的真实性有异议，认为：该预算书没有经双方确认，对该预算书的合法性有异议，该预算书不是正规的造价机构出具的，该预算书上的造价员不能证明造价机构有合法资质，并且造价员的资格证书有效期是2012年6月以前，目前已过期，造价的工程量应由双方签字确认，因此对该预算书确定的价款不予认可。被告盛鑫公司认为该证据与该公司无关联。本院对该组证据的真实性和证明效力结合其他证据予以分析认定。
第五组证据：湖北鸿泰工程咨询有限公司（以下简称：鸿泰咨询公司）出具的鄂鸿工造咨字（2013）051号《关于丹江口市均县镇政府办公楼（主体）建设工程造价鉴定报告》（以下简称：《鉴定报告》）1份。拟证明：被告（反诉原告）任拥军所负责实际施工的均县镇政府办公楼（主体）建设工程量（面积）为9181㎡，总造价为8362836.30元（不含税）。经质证，原告（反诉被告）广建公司对该证据所反映的工程量无异议，但认为对没做的部分应予扣减，其中：招投标时总面积是9145.03㎡，但鉴定反映是9181㎡；未完成的工程即A1区二层以上的梁侧、梁上墙壁部分未粉刷，A2区三层以上的梁侧、梁上墙壁部分未粉刷，A3区的天井部分的梁底侧、梁上墙壁部分未粉刷等，B区二层以上的梁侧、梁上墙壁部分未粉刷，A区外墙没有做，室外的台阶踏步未砌，以上未施工的部分应当扣减。另外廊道的应急灯照明以及安全通道显示牌、室内外排水管道等没有做完，A1区有部分电缆线未攀，对其他部分无异议。被告（反诉原告）任拥军对其本人提供的鉴定报告所反映的工程量无异议，但对鉴定依据有异议，认为：按照其本人申请是对增加的工程量鉴定，法律规定取费标准应当采用2008年的定额标准，而不应当按2003年的定额标准，其是对主体工程包干施工，屋面防水没有做不应当扣减；该工程是主体工程分包，违反法律规定，协议无效，不应当按照双方协议约定的施工价格及范围进行鉴定；鉴定报告中不应当扣减ABC区屋面防水工程的工程款以及AB区基础空桩长度减少的工程款；鉴定报告中不应当引用优惠比例；鸿泰咨询公司所出具的鉴定报告是对该项工程总工程量的鉴定，而不是对其申请的增加部分的工程量的鉴定。被告盛鑫公司未到庭对该证据进行质证。鸿泰咨询公司的鉴定人员李长泰、厉开群当庭接受质证进行了以下说明：1.原告方所述称的9145.3㎡是图纸上标注的面积，9181㎡是被告方（指任拥军）承包时预算的面积，他们是根据图纸并结合现场实际勘测情况，实际测算的面积是9189.93㎡（5039.89㎡＋2042.01㎡＋2108.03㎡）；2.原告方所述称的工程量是一起的，是双方对未做的部分进行了记录，有一部分因当事人说还要做，鉴定人确认的工程量是双方提供的，有双方人员签字确认；3.水、电施工按预算是单包工，根据鉴定人2次现场勘查确认，双方未要求进行增减，鉴定报告不涉及此问题；4.台阶是当时变更确认是室外台阶未做，并有详细记录，做了的未扣减，未做的已扣减。对于被告（反诉原告）任拥军所提出的定额采用问题，双方所签协议时的预算价格，根据鉴定人研究，使用的是2003年定额，故鉴定人是按照双方所签协议约定的价格来计算的；2.合同是否有效不是鉴定人认定的范围，协议也是法院提供给鉴定人的；3.被告方提出的不应当扣减的部分，未做的项目在预算时计算了，但实际未做，协议也明确约定不做的部分应进行扣减，屋面防水项目合同没有约定归谁做，按行业惯例，屋面防水应属主体工程，被告方没有做，应当予以扣减。对协议预算计算了的项目但合同明确约定不做的没有进行扣减，如层面保温，预算中有此项目，但合同明确约定不做的没有进行了扣减；4.优惠比例，也是根据被告方提供的预算结合双方所签订的协议，双方也没明确说为什么变成910元／㎡，鉴定人按照鉴定的行业惯例理解，是被告方签订协议时预算价为1026元／㎡，优惠到实际签订协议时的协议价为910元／㎡。将协议价910元／㎡除以预算价1026元／㎡得出的数据作为工程下浮的比例；5.鉴定报告因法院委托鉴定函并没有说明是要做某部分，故工程有增有减，应对工程的增减部分进行鉴定，而不是只做增加部分的鉴定。本院认为，鸿泰咨询公司系原告（反诉被告）广建公司与被告（反诉原告）任拥军经协商同意由法院指定的，且该鉴定机构及鉴定人均有合法的鉴定资质，并依法出庭接受了双方当事人的质证，符合相关法律规定，本院对该鉴定报告的合法性和证明效力依法予以确认。
经审理查明：2011年5月30日，南水北调中线工程丹江口市均县镇集镇整体迁复建工程（第一标段）中标通知书（编号：HBZH_201104_D14_0205），通知原告（反诉被告）广建公司为均县镇集镇整体迁复建工程第一标段（即均县镇政府办公楼）的中标人，中标价为1560.88万元，工期120天。原告（反诉被告）广建公司委托王汉江与丹江口市均县镇人民政府签订了相应的承包合同后，于同年8月9日将该工程转包给被告湖北盛鑫建筑安装有限公司山水庭院项目部的任拥军（本案被告、反诉原告）施工。双方签订了《均县镇政府房屋施工协议》约定：根据《中华人民共和国建筑法》及《合同法》的有关规定，为了保证工程进度和质量，甲乙双方（指本案原告、反诉被告广建公司，下同，签字人为王汉江；乙方即被告盛鑫公司设立的山水庭院项目部，下同，签字人为本案被告、反诉原告任拥军）本着互惠互利的原则，经共同协商达成如下协议：一、工程地点在丹江口市均县镇，工程结构为框架结构，工程内容：包主体验收（基础开挖到设计标高后的人工清槽、混泥土、地面、室内抹灰、屋面找平、厨卫间止水台及垫层、找平层、砌加气块外墙打底及保温、室内防水、二次结构、水电安装人工费等），不包括内外墙贴砖、室内地砖、水电、门窗、乳胶漆及内外墙涂料，不含层面保温、屋面挂瓦等材料及施工，桩基础总长度630.96米，增加部分按实际工作量计算，其他图纸外增加的工程量按实际工程量给乙方计算；二、工期要求：按照甲方要求及施工计划（未明确具体竣工验收时间，约定以质检站验收为准）；三、质量要求及标准：按照国家有关技术规范进行施工，结构要求合格；四、甲乙双方责任：甲方责任包括负责提供图纸及设计变更，图纸会审各两份，并负责现场三通一平、水电接至施工现场50米半径之内，负责协调同建设单位、设计单位、质检站、质量安全监督站等各部门的联系，对工程组织检查验收，现场协调由甲乙双方共同协调，复测楼层之间标高及主轴线，负责及时下达生产计划单，各项技术交底等，负责提供各种应由甲方提供承担的材料，材料应按甲乙双方确认材料单及时供应到施工现场，负责提供生活用水、用电，费用乙方自付，并确保按协议及时给乙方付工程款；乙方责任：负责楼层之间标高的传递，施工放线，每层标高控制线及其他线，若由于乙方人员不足，严重影响工程进度，或施工队伍工人技术差，工程达不到合格，甲方有权更换施工队伍，并按合格工程量的90%同乙方结账，乙必须在结账后2日内无条件退场，若由于工程质量、进度、安全文明施工等因素造成停工或罚款，一切责任和损失由乙方承担，如因乙方在甲方领到工程款后未及时发放给工人，造成工人罢工、上访等，一切损失由乙方承担；五、安全责任：甲乙双方必须严格遵守国家有关安全生产的规定，甲方要按规定办理各种意外保险，乙方必须对进场施工人员进行安全教育，不违章操作，如因违章操作发生的一切事故由乙方负责；六、结算方式：按图纸建筑面积计算每平方米910元；七、付款方式：工程采用分层付款的方式，正负零完、二层结构完、主体封顶后，水电及装饰完，按以上各层次完成工程量的80%付款，乙方承包内容完成后2个月内所有款项结清；八、本工程为移民工程，乙方应服从政府各部门管理；九、甲方拨付工程款应打入乙方指定的账户，账号为：×××2502（任拥军），其他未尽事宜双方协商解决，此报价不含税收，以此合同为准，之前的合同作废。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，一经签订，双方必须共同遵守，不得违约，否则承担相应的法律责任。协议签订后，被告（反诉原告）任拥军组织人员、机械对该项目主体工程进行施工，并安排其堂弟任洪成担任均县镇政府办公楼施工工地负责人。原告（反诉被告）广建公司均县镇政府办公楼项目部（以下简称：均县镇办公楼项目部）陆续向被告（反诉原告）任拥军支付大部分工程款。2012年6月13日，被告（反诉原告）任拥军以均县镇办公楼项目部未支付新增加工程的工程款为由而停工；截止2012年7月4日，原告广建公司均县镇办公楼项目部多次向被告盛鑫公司下设的山水庭院项目部下达复工通知及罚款通知，并要求其复工，否则予以不同程度的罚款并解除合同，被告（反诉原告）任拥军委派的工地负责人任洪成在上述通知上签了字但一直没有复工。原告（反诉被告）广建公司于2012年7月26日向本院起诉。2012年8月14日，经本院主持调解，原告（反诉被告）广建公司与被告（反诉原告）任拥军经协商达成如下协议：原告方在2012年8月16日前付款50万元交法院保管，被告（反诉原告）任拥军在同年8月18日复工，工期30天；2012年9月18日按协议约定将相应的工程完工后，经双方当事人、工程监理部门及法院认可签字后，法院将上述50万元交付被告（反诉原告）任拥军；原告方负责协调道路畅通；该工程中外墙挂网、散水、照壁墙、伸缩缝部分由原告方自行另找人施工，若属合同内的工程扣减被告（反诉原告）任拥军相应的工程款，若属合同外的工程工程款原告方自付。上述调解笔录由双方当事人签字后，当日下午，原告方向本院提交了55万元的银行承兑汇票作为支付工程款的保证，被告（反诉原告）任拥军于2012年8月18日开始复工，2012年9月27日，原告方交付50万元现金后将55万元银行承兑汇票从法院取回。后在本院主持下，经被告任拥军同意，由法院代为支付该工程所欠的部分人工工资及材料费、房屋租金等共50万元。2012年10月底上述工程主体部分全部完工，同年12月28日部分工程已由发包方即均县镇政府使用（未进行竣工验收）。截止2012年10月，原告（反诉被告）广建公司已向被告（反诉原告）任拥军实际支付工程款共计7290997.60元。
另查明：被告（反诉原告）任拥军负责实际施工的均县镇政府办公楼主体工程（二楼）未安装防护网，其所雇请的民工李明照未带安全帽于2011年12月15日上午10时许在均县镇新办公楼A区2楼支横梁模板时，摔到该楼1楼顶层平台，致其头部受伤呈昏迷状态，被送到丹江口市六里坪铁路医院抢救，后转到十堰市太和医院治疗，呈植物人状态，后于2012年6月经救治无效死亡，原告方为此共向李明照家属支付了70万元（含后期医疗费、护理费、伤残补助金等），并经十堰市茅箭区人民法院出具（2012）鄂茅箭民一初字00832号确认决定书所确认；被告（反诉原告）任拥军从原告方应支付其的工程款中支付了李明照住院治疗期间的医药费（含门诊费用、六里坪铁医抢救费、护理费、营养费）等共计482935.19元。
本案在审理过程中，根据被告（反诉原告）任拥军的申请，本院委托鸿泰咨询公司对均县镇政府办公楼主体工程以及增加和减少的部分工程进行造价鉴定，鸿泰咨询公司于2013年3月15日向本院出具了鄂鸿工造咨字（2013）051号《鉴定报告》，该报告确认：被告（反诉原告）任拥军承建的丹江口市均县镇政府办公楼（主体）建设工程的工程量为9181.93㎡，总造价为8362836.30元（不含税），扣减未施工部分，实际工程总价款为8035353.30元。被告（反诉原告）任拥军支付鉴定费86000.00元。
根据当事人的诉、辩内容，本案争议焦点确定为：一、本案讼争的《施工协议》的效力问题以及协议无效本案应如何处理的问题；二、对于施工过程中出现的伤亡事故责任由谁承担的问题；三、被告（反诉原告）任拥军反诉要求原告方支付所欠的工程款有无依据的问题；四、本案中被告盛鑫公司应否承担责任的问题；五、鸿泰咨询公司出具的鉴定报告是否有效，被告（反诉原告）任拥军申请重新复核鉴定是否应予准许的问题；六、原、被告双方是否存在违约行为，违约责任应如何承担的问题。
针对上述焦点，评析如下：
一、本案讼争的《施工协议》的效力问题以及协议无效本案应如何处理的问题。
原告方认为：本案讼争的《施工协议》不符合法律规定，属无效合同，但该项工程主体已经全部完工，90%已经装修，且发包方已于2012年12月28日将部分房屋投入使用，合同无效，根据相关法律规定，应当参照合同约定的价款进行结算。
被告盛鑫公司对此未发表意见。
被告（反诉原告）任拥军认为：该《施工协议》所涉及的丹江口市均县镇政府办公楼（主体）建设工程是非法转包、违法分包，协议无效；虽然合同无效，但应当按照2008定额计算工程价款。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和第十四条第三款的相关规定，本案所涉《施工协议》因违反法律规定应属无效，但该工程主体已完工，发包人于2012年12月28日已将部分房屋投入使用，可参照协议约定的价款结算相应的工程款项，被告（反诉原告）任拥军要求按照2008定额结算工程价款于法无据。双方所签订的《施工协议》无效，应当根据各自的过错承担相应的责任。
二、对于施工过程中出现的伤亡事故责任由谁承担的问题。
原告方认为：施工过程中出现的伤亡事故责任由被告（反诉原告）任拥军承担，因为其在施工过程没有采取相应的安全措施，按照协议约定，虽然该公司没有办理意外保险，但这不是该公司拒绝承担责任的理由。
被告盛鑫公司对此未发表意见。
被告（反诉原告）任拥军认为：因原告方没有投保相应人身伤亡意外保险，造成风险扩大，故其本人不应当承担责任。
本院认为：施工过程中出现的伤亡事故属于另一法律关系，双方经协商达成一致意见的，以双方协商的意见为准，双方经协商不能达成一致意见的，可另行主张权利，本案中本院不予处理。
三、被告（反诉原告）任拥军反诉要求原告方支付所欠的工程款有无依据的问题。
原告方认为：参照双方所签订的《施工协议》约定的工程价格，该公司已经向被告（反诉原告）任拥军支付了8020997.60元工程款（含代被告任拥军支付给李明照家属的赔偿款70万元，被告任拥军无故拖延工期被发包方“罚款”3万元，发包方已经从应支付给该公司的工程款中扣除了，上述两项共73万元应当由被告任拥军承担），按鉴定意见确认的工程总价款，该公司已经多付了部分工程款，因此被告（反诉原告）任拥军提出的反诉请求没有事实和法律依据。
被告盛鑫公司对此未发表意见。
被告（反诉原告）任拥军认为：原告方支付给李明照家属的赔偿款不应计入支付给其的工程款，“罚款”3万元亦无事实依据和法律依据，不应由其承担；既然双方所签订的《施工协议》无效，就应当按2008定额计算工程款，扣减原告方已支付的工程款，原告（反诉被告）广建公司还应当支付其工程款220万元，故其反诉请求有事实依据，应依法予以支持。
本院认为：双方所签订的《施工协议》无效，但被告（反诉原告）任拥军负责实际施工的工程已完工，发包方已经使用，根据相关法律规定，可参照双方所签协议所约定的工程价款进行结算。被告（反诉原告）任拥军提出反诉请求应予支持，但其要求按照2008定额计算工程价款，无法律依据；原告（反诉被告）广建公司支付给李明照家属的意外伤亡赔偿款70万元，属另一法律关系，该公司可另行主张权利，不应计算在应支付给被告（反诉原告）任拥军的工程款中；原告（反诉被告）广建公司述称被告（反诉原告）任拥军无故拖延工期被发包方“罚款”3万元，无证据证实，本院对此不予认定。
四、本案中被告盛鑫公司应否承担责任的问题。
原告方认为：本案讼争的《施工协议》加盖有被告盛鑫公司下设山水庭院项目部的印章，因此，被告盛鑫公司应当承担相应的责任。
被告盛鑫公司认为：虽然原告（反诉被告）广建公司与被告（反诉原告）任拥军所签订的《施工协议》上加盖有该公司下设山水庭院项目部的印章，但该公司并不知情，也没有授权他人与原告（反诉被告）广建公司签订相应的协议，原告（反诉被告）广建公司不应当起诉该公司，该公司在本案中不应当承担责任。
被告（反诉原告）任拥军认为：其与原告（反诉被告）广建公司签订的《施工协议》虽然加盖有被告盛鑫公司山水庭院项目部的印章，但协议约定的上述工程是由其个人出资、组织人员、机械进行施工的，与被告盛鑫公司无关，被告盛鑫公司不应当承担责任。
本院认为：本案讼争的《施工协议》虽然加盖有被告盛鑫公司所设立的山水庭院项目部的印章，但被告盛鑫公司并未履行协议约定的任何义务，均县镇政府办公楼主体工程是由被告（反诉原告）任拥军个人出资、个人组织人员、机械进行实际施工的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，被告（反诉原告）任拥军是实际施工人，依法享有独立的诉讼权利，被告盛鑫公司在本案中不承担责任。
五、鸿泰咨询公司出具的鉴定报告是否有效，被告（反诉原告）任拥军申请重新复核鉴定是否应予准许的问题。
原告方认为：鸿泰咨询公司出具的鉴定报告虽然少扣减了应由被告（反诉原告）任拥军施工的项目而实际没有施工部分工程，但该公司对此鉴定报告无异议，该鉴定报告合法有效，可作为认定工程价款的依据；该鉴定也是由被告（反诉原告）任拥军申请进行的鉴定，程序合法，被告（反诉原告）任拥军并没有提交相应证据否定该鉴定报告，其要求重新复核鉴定不应准许。
被告盛鑫公司对此未发表意见。
被告（反诉原告）任拥军认为：对鸿泰咨询公司出具的鉴定报告认定的工程量无异议，但对该鉴定依据有异议。其申请是对增加部分的工程量进行鉴定，按照相关规定取费标准应当采用2008年的定额标准，而不应按2003年的定额标准计算；其负责实际施工的均县镇政府办公楼工程是主体工程分包，违反相应的法律规定，双方所签订的协议无效，不应当按照双方所签协议约定的施工价格及范围进行鉴定；该鉴定报告中不应当扣减上述办公楼ABC区屋面防水工程的工程款以及AB区基础空桩长度减少的工程款并且亦不应当引用优惠比例；鸿泰咨询公司出具的鉴定报告是针对总的工程价款进行的鉴定，并不是其申请要求鉴定的对象，其要求是对增加部分的工程量进行鉴定，为此要求重新鉴定，法院对其要求重新复核鉴定的申请应予准许。
鉴定人当庭对该单位出具的鉴定报告进行了解释和说明，认为：关于采用定额问题，鉴定人根据双方所签协议约定的工程单价推断，双方签订《施工协议》时使用的就是2003年定额，因此鉴定人是按照双方所签协议约定的工程价款计算的；双方所签订的《施工协议》无效并不是鉴定人认定的范围，《施工协议》也是法院转给鉴定人的；被告（反诉原告）任拥军提出的不应当扣减的部分，未做的项目预算时计算了但实际未做，协议也明确约定不做的部分应进行扣减，屋面防水项目协议没有约定归谁做，按行业惯例，屋面防水应属主体工程，被告（反诉原告）任拥军没有施工，应当予以扣减；对协议预算计算了的项目但合同明确约定不做的没有进行扣减，如层面保温，预算中有此项目，但合同明确约定不做的没有进行扣减；关于优惠比例，也是根据被告（反诉原告）任拥军提供的预算结合双方所签订的协议，双方也没明确说为什么变成910元／㎡，鉴定人只能按照鉴定的行业惯例理解，是双方签订协议前预算价为1026元／㎡，优惠到实际签订协议时的协议价为910元／㎡，将协议价910元／㎡除以预算价1026元／㎡得出的数据作为工程下浮的比例；鉴定报告因法院委托鉴定函并没有说明是要对某部分工程进行鉴定，工程实际施工过程中有增有减，应对工程的增减部分进行鉴定，而不是只做增加部分的鉴定。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴定部门参照协议约定的价款计算被告（反诉原告）任拥军实际施工的工程款，并无不当，符合法律规定，鸿泰咨询公司出具的鉴定报告合法有效，本院对该鉴定报告的证明效力依法予以采信；被告（反诉原告）任拥军申请重新复核鉴定没有事实和法律依据，不应予以准许。
六、原、被告双方是否存在违约行为，违约责任应如何承担的问题。
原告方认为：被告（反诉原告）任拥军无故违约拖延工期，给该公司造成了50万元的经济损失，其应当承担相应的违约责任。
被告盛鑫公司在第二次开庭经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对此亦未发表意见。
被告（反诉原告）任拥军认为：拖延工期是原告方不支付新增加部分工程的工程款造成的，双方所签订的《施工协议》无效，不存在违约问题，更谈不上承担违约责任。
本院认为：双方所签订的《施工协议》无效，原告（反诉被告）广建公司主张违约损失无法律依据，并且造成双方所签订的《施工协议》无效，双方均有过错，原告（反诉被告）广建公司所产生的经济损失应由该公司自行承担。
综上所述，本院认为：原告（反诉被告）广建公司将该公司中标的丹江口市均县镇政府办公楼主体工程违法转包给不具备建筑施工资质的被告（反诉原告）任拥军实际施工，被告（反诉原告）任拥军借用被告盛鑫公司下设的山水庭院项目部（该项目部未在工商行政管理部门办理备案登记）的印章与原告（反诉被告）广建公司签订《均县镇政府房屋施工协议》，该《施工协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的相关规定，不具有法律效力。上述《施工协议》无效，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任，原告（反诉被告）广建公司要求解除被告（反诉原告）任拥军借用被告盛鑫公司下设的山水庭院项目部与该公司所签订的《均县镇政府房屋施工协议》，因该协议无效，自始没有法律约束力，无解除的必要，原告（反诉被告）广建公司的该项诉讼请求无法律依据，本院对此不予支持；原告（反诉被告）广建公司要求被告（反诉原告）任拥军将其所组织的施工人员和相应的机械设备撤离工地，在本案诉讼过程中，经法庭调解，双方同意继续履行双方所签订的《施工协议》，协议约定的扫尾工程现已完工，被告（反诉原告）任拥军组织的施工人员和相应的机械设备已撤离施工工地，所承建的工程部分已由发包方使用，该诉讼请求实际已经实现，本案中本院对此不再处理；原告（反诉被告）广建公司要求被告盛鑫公司和被告（反诉原告）任拥军共同向该公司支付拖延工期所造成的违约损失50万元，无事实法律依据，本院对此亦不予支持。被告盛鑫公司提出“该公司在本案中不应承担责任”的抗辩理由成立，本院对此予以采纳。被告（反诉原告）任拥军提出“原告（反诉被告）广建公司要求支付拖延工期所造成的违约损失50万元，无事实法律依据”的抗辩理由有事实法律依据，本院对此予以采纳。被告（反诉原告）任拥军反诉要求确认其与原告（反诉被告）广建公司签订的《均县镇政府房屋施工协议》无效，有相应的法律依据，本院对此予以支持；其要求原告（反诉被告）广建公司向其支付拖欠的工程款220万元，鉴于被告（反诉原告）任拥军负责实际施工的丹江口市均县镇政府办公楼（主体）建设工程已经全部完工，该工程虽未经竣工验收，原告（反诉被告）广建公司已对该办公楼进行了90%的装修，部分工程发包方丹江口市均县镇政府已经于2012年12月28日使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项和第二条的相关规定，按照公平原则，发包人、分包人、实际施工人均应按照实际完成的工程量参照合同约定的价款计算工程款，被告（反诉原告）任拥军作为实际施工人，其要求支付拖欠工程款的诉讼请求虽有相应的法律依据，但其要求按照2008年的定额标准计算相应的工程价款，要求原告（反诉被告）广建公司向其支付尚未支付的工程款220万元，与法律规定相悖，具体数额应以本院根据双方所签订的《施工协议》、相应的鉴定报告以及庭审查明的事实审核确认的为准，超出部分本院不予支持；被告（反诉原告）任拥军负责实际施工的均县镇政府办公楼主体工程的工程量经鉴定共计为9189.93㎡（双方对此均无异议），参照双方所签《施工协议》约定的工程单价（为910／㎡），经鉴定总计工程价款为8362836.30元，扣减被告（反诉原告）未施工的部分，实际工程款为8035353.30元，经庭审查明，被告（反诉原告）任拥军从原告（反诉被告）广建公司已实际领取工程款7290997.6元，尚有744355.70元未付，该款项原告（反诉被告）广建公司应当向被告（反诉原告）任拥军支付。原告（反诉被告）广建公司认为因被告（反诉原告）任拥军没有采取相应的安全措施，致使在其实际施工过程中发生伤亡事故，该公司代其支付的70万元赔偿款应从应支付给被告（反诉原告）任拥军的工程款中扣除，因原告（反诉被告）广建公司将该公司承包的工程违法分包给不具备施工资质的被告（反诉原告）任拥军实际施工，导致发生意外伤亡事故，就该事故的责任分担问题属另一法律关系，对此原告（反诉被告）广建公司可另行主张权利，本案中本院不予处理。被告（反诉原告）任拥军提出双方所签《施工协议》约定的是包干价，新增加的工程应当计算，未做的工程不该扣减，不符合双方于2012年8月14日在本院主持下达成的调解协议，该主张本院不予采纳；被告（反诉原告）任拥军认为本案中鸿泰咨询公司作出的鉴定报告超出了其申请鉴定的范围，要求重新复核鉴定，因其并未提交足以推翻原鉴定意见的相关证据，且鸿泰咨询公司作出的鉴定报告鉴定机构及鉴定人具有合法鉴定资质，鉴定人亦出庭当庭接受了双方当事人的质证，对其作出的鉴定报告进行了合理的解释和说明，该鉴定报告合法有效，被告（反诉原告）任拥军要求重新复核鉴定的申请无法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；
二、被告（反诉原告）任拥军借用被告湖北盛鑫建筑安装有限公司下设的山水庭院项目部的印章于2011年8月9日与原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司所签订的《均县镇政府房屋施工协议》无效；
三、原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）任拥军支付拖欠工程款744355.70元；
四、驳回被告（反诉原告）任拥','2018-09-27
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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