江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终1254号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所在扬州市文昌中路388号。
负责人杨玉宏，该公司总经理。
委托代理人杨成，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王凤。
委托代理人杨胜、季琴，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭玉华。
委托代理人朱芬。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司因与王凤、彭玉华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院作出的（2015）扬江小民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年12月27日12时左右，被告彭玉华驾驶苏K×××××号轿车由南向北行驶至328国道96KM+400M处在左转弯时，与由西向东行驶的原告驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成原告受伤、两车损坏。此事故经交警部门出具的事故认定书认定，被告彭玉华负事故主要责任、原告负事故次要责任。被告彭玉华为KH8132号轿车车主，其为该车在被告保险公司处投保了交强险，本起事故发生在保险期限内。事故发生后，被告彭玉华为原告垫付2093元。事故发生后，原告随即被送至扬州洪泉医院进行救治，出院诊断为：脑震荡、右顶枕部头皮血肿、胸7椎体骨折等，于2015年1月7日出院，共计住院11天，出院医嘱为：建议休息叁个月，其中继续卧床六周等。江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告的伤残登记及“三期”作出鉴定，其鉴定意见为“1、被鉴定人王凤此次交通事故致腰4椎体压缩性骨折等，目前遗由腰部活动度丧失18.8%，属于十级伤残（建议外伤参与度60%）；2、被鉴定人王凤受伤后建议误工期150日、护理期60日、营养期60日”。因原告的损失未获赔偿，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告各项损失暂9273.8元（其余损失待鉴定后再行增加）、由被告负担本案诉讼费用。庭审中，根据鉴定结论，原告变更诉请为：要求被告赔偿原告各项损失计107005.8元，其余诉请不变。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告彭玉华驾驶苏K×××××号轿车与原告驾驶的电动三轮车车发生交通事故，致原告受伤、两车受损，被告彭玉华应承担相应的侵权责任。又因肇事车辆在被告保险公司处投保了交强险，且原告主张的各项损失并未超出交强险赔付范围，故对于原告损失应由被告保险公司在交强险范围内赔付。根据侵权责任法，对原告因此交通事故产生的损失认定如下：1、医疗费，原告主张7431.8元，提供医疗费票据及费用清单；被告保险公司对该项费用无异议；被告彭玉华提出其为原告垫付医疗费1093元，提供医疗费发票；结合医疗费票据，确认医疗费为8524.8元。2、住院伙食补助费，原告主张11天×22元/天=242元，提供出院记录；被告保险公司认可11天，18元/天；结合出院记录及本地实际，确认住院伙食补助费为11天×18元/天=198元。3、营养费，原告主张60天×12元/天=720元，提供鉴定意见书；被告保险公司认可40天，10元/天；结合鉴定意见书及当地实际，确认营养费为60天×10元/天=600元。4、护理费，原告主张11天×120元/天+49天×60元/天=4260元；被告保险公司认可住院期间11天，60元/天，出院后认可30天，35元/天，认为原告主张的护理费标准过高；结合鉴定意见书以及本地实际，确认护理费为11天×60元/天+49天×40元/天=2620元。5、误工费，原告主张150天×3500元/30天=17500元，提供鉴定意见书、扬州市太阳城农贸市场出具的证明、原告与扬州市太阳城农贸市场签订的台池摊位租赁协议；被告保险公司辩称对农贸市场出具的证明及协议均不予认可，原告的实际收入农贸市场无法得知，认可伤后误工期90天，50元/天；原审法院认为，原告提供的证据能够证明其在事故发生前在扬州市太阳城农贸市场从事蔬菜销售工作，并以此为收入来源，其因交通事故造成误工损失亦属事实；结合鉴定意见书及原告的工作情况，确认误工费为150天×80元/天=12000元。6、残疾赔偿金，原告主张34346元/年×20年×10%=68692元，提供鉴定意见书、扬州市太阳城农贸市场出具的证明、原告与扬州市太阳城农贸市场签订的台池摊位租赁协议；被告保险公司辩称原告的伤残鉴定系法院委托有鉴定资质的鉴定机构所作，已经考虑到原告自身存在××，结合外伤的作用才被评定为十级伤残，××，原告均不能构成伤残，因此在本案中应考虑到参与度的情况，关于适用标准应按农村标准计算；原审法院认为，根据鉴定意见书显示，原告既往有骨质疏松史，本起交通事故造成原告腰4压缩性骨折，腰部活动受限，腰部活动度丧失18.8%，属于十级伤残（建议外伤参与度60%），原告虽有既往的骨质疏松史，××因并非是造成原告十级伤残的直接因素，个人体质状况导致的参与度在计算残疾赔偿金时不应考虑，被告保险公司辩称原告腰椎本身存在旧的损伤，无事实依据，不予采纳；结合鉴定意见书及原告的工作情况，确认残疾赔偿金为34346元/年×20年×10%=68692元。7、精神抚慰金，原告主张5000元，提供鉴定意见书、事故认定书；被告保险公司认可2000元；结合原告的伤情以及在本起事故的过错程度，确认精神抚慰金为3000元。8、鉴定费，原告主张1560元，提供鉴定费票据；被告保险公司辩称对鉴定费的真实性无异议，但认为鉴定费不再保险公司的理赔范围，应纳入诉讼费范围由侵权人负担；原审法院认为，鉴定费系对原告因本起交通事故造成的伤情进行伤残鉴定而实际产生，属于交通事故造成的损失范畴，保险公司应予以赔付；结合鉴定费票据，确认鉴定费为1560元。9、交通费，原告主张800元，未提供证据；被告保险公司认可200元；根据原告就医的地点、次数，确认交通费为300元。10、车辆维修费，原告主张800元，未提供证据；被告保险公司不予认可；原审法院认为，因原告未能提供证据证明车辆维修费实际发生，故对车辆维修费不予认可。综上，依法认定原告因交通事故造成的各项损失计97494.8元。因原告的损失并未超出保险公司应赔付的保险责任范围，故被告保险公司应在交强险范围赔偿原告97494.8元（含精神抚慰金3000元、鉴定费1560元）。因被告彭玉华在本起事故中的赔偿责任已由被告保险公司在保险范围内赔付，故其垫付的部分，原告应在保险理赔款中予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起十日内交强险范围内赔偿原告王凤97494.8元（其中给付原告王凤95401.8元，给付被告彭玉华2093元）；二、驳回原告王凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为468元，由原告王凤负担94元，被告彭玉华负担374元。被告彭玉华应负担的部分已由原告垫付，由原告在返还给被告彭玉华上述保险理赔款中予以扣减。
原审判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定残疾赔偿金按照全额赔偿依据不足。王凤因本次交通事故造成L4椎体压缩性骨折，但未达到三分之一的程度，而L4椎体受伤并没有影响活动度一说，显然王凤腰部活动度丧失程度与交通事故并无关联性，原审法院以骨质疏松来认定残疾赔偿金不需要扣减参与度显然系主观臆断。2、原审对于王凤的误工标准认定依据不足。王凤在原审中提交的租赁协议和证明均不能证明王凤收入情况，原审据此认定王凤的收入为80元每天，缺乏依据。综上，原审认定事实不清，请求二审依法改判。
王凤答辩称：1、王凤的伤残是经法院摇号后鉴定的，程序合法，对于鉴定机构出具的60%参与度问题，根据交强险条例规定，机动车与非机动车发生交通事故导致非机动车人员受伤的应当认定机动车全责，如果有证据证明非机动驾驶员有过错的，可以减轻机动车的赔偿责任，在本案中王凤并没有任何过错，所以应当由保险公司承担全部的赔偿责任。2、在一审中王凤提供的材料已经证明了王凤工作的事实以及收入来源，一审法院认定王凤每天80元的收入已经远远低于了行业标准，所以一审法院的判决也无明显的不当之处。
彭玉华答辩称：请求二审法院在交强险范围之内依法处理。垫付的2093元应当返还给我。
经审理查明，原审认定的事实无出入，本院予以确认。
二审期间，苏北医院鉴定所鉴定人员戴善和到庭接受质询，对相关专业问题发表意见，其表示L4椎体是构成腰部活动度的主要椎体，保险公司认为不影响活动度显然缺乏医学常识；作出参与度鉴定是考虑王凤年龄58岁，××史，故为了便于问题的解决，认定外伤参与度为60%，但并不能作为认定赔偿的比例依据。
另外，王凤提供证人葛某到庭作证，证明王凤平时在菜场买菜，并以此作为收入来源。
保险公司质证认为：证人证言不足以证明王凤的工作及收入情况，何况证人与王凤系同村村民，由其单方申请证人出庭作证其效力极低。
本案的二审争议焦点是：1、原审认定王凤构成十级伤残依据是否充分？是否应当考虑参与度？2、原审认定王凤的误工费是否得当？
关于争议焦点一，本院认为，保险公司虽认为王凤因交通事故造成的损失与腰部活动度丧失之间没有关联性，但并未提供任何证据证明该主张；而原审法院据以认定伤残等级的鉴定意见，系由具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定意见有法医查体所得伤残实际情况为据，且鉴定人员二审期间到庭接受质询表示王凤受伤部位影响其腰部活动度，故本案的鉴定意见书可作为认定王凤伤残等级的依据，原审法院据此认定王凤构成十级伤残，具有事实和法律依据。关于保险公司要求按照外伤参与度承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，该主张不能成立，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，王凤作为非机动车一方，××史，××史对伤残等级有影响，但并非其自身过错，不应当成为减轻保险公司赔偿责任的事由，故保险公司的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。原审期间王凤为证明自身的工作和收入情况，提供了扬州市太阳城农贸市场出具的收入证明以及摊位租赁协议，二审期间又补充提供了村民葛某的证人证言，证明王凤确实从事蔬菜销售工作；保险公司对此虽提出异议，但并未提供证据证明该异议的合理性，故对保险公司的上诉理由，依法不予采信。原审依据王凤提供的相关证据，酌情认定其误工费标准为80元每天，并无不当之处。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费936元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 胡永康
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年七月八日
书 记 员 朱思佳