江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1867号
上诉人（原审原告）周仁楼。
委托代理人钱振华，江苏永创律师事务所律师。
委托代理人钟文明，江苏永创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市佳程建设工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇中街12号。
法定代表人王建方，该公司董事长。
委托代理人张明，江苏名友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏大盛企业控股集团有限公司，住所地常州市天宁区通江南路255号交银大厦25楼。
法定代表人陈利元，该公司执行董事。
委托代理人王汇苏，该公司常务副总裁。
委托代理人万政，江苏乐天律师事务所律师。
原审原告毛华林。
原审第三人陶文江。
上诉人周仁楼与被上诉人常州市佳程建设工程有限公司（以下简称佳程公司）、江苏大盛企业控股集团有限公司（以下简称大盛控股集团）、原审原告毛华林、原审第三人陶文江建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院作出（2012）武民初字第1292号民事判决，上诉人周仁楼不服上述判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审情况：
周仁楼、毛华林诉称，2008年5月8日，佳程公司与永恒公司签订了建设工程施工合同，永恒公司作为发包方将南夏墅南苑东区包括24#、25#、42#、43#、29#、30#、及会所一、会所二等面积约56173平方米的工程交由佳程公司承建，合同价款约4044万元。同月31日，佳程公司与周仁楼、毛华林签订建设工程施工合同内部经济承包合同书，约定将佳程公司承包范围内的25#、30#楼建筑面积约8400平方米房屋土建工程分包给周仁楼、毛华林承建，合同约定“承包形式：双包；费用计算依据暂按工程中标价，最终按审计价格为准”。合同还约定周仁楼、毛华林应上交佳程公司总造价10%的管理费、税金等。合同签订后，周仁楼、毛华林按约履行施工义务，并在约定工期内向佳程公司交付了工程。工程完工后，按周仁楼、毛华林结算其共完成土建工程面积8423.94平方米，另加两幢房屋工程签证合计建设工程造价为8233687.27元，扣除周仁楼、毛华林应上交佳程公司按总造价10%计算的管理费和税金823368.72元及佳程公司已支付工程款4620134元，佳程公司还应支付工程款2790184.55元。周仁楼、毛华林认为，根据与佳程公司签订的合同约定，25#、30#工程结算价计算依据最终按审计后价格为准。周仁楼、毛华林早已于2009年12月将工程全部结算资料送交佳程公司，佳程公司接收周仁楼、毛华林的结算资料后，既不会同周仁楼、毛华林审计工程价款，又不支付周仁楼、毛华林工程款，长期拖欠周仁楼、毛华林工程款的行为已构成违约。永恒公司作为工程发包方依法也应在佳程公司欠付工程款范围内承担付款责任。因与永恒公司、佳程公司多次协商无果，故起诉请求判令佳程公司支付周仁楼、毛华林工程价款2790184.55元，永恒公司在佳程公司不能付款的情况下承担付款责任，诉讼费用由永恒公司、佳程公司承担。
佳程公司辩称，周仁楼、毛华林与本公司不存在工程款结算关系，施工合同权利义务都是周仁楼履行的，双方之间的经济关系仅是10%的管理费和税金，内部经济承包合同书仅规定管理费和税金结算，没有工程造价结算约定；双方之间也不存在建设工程施工合同关系。工程款已经全部支付到周仁楼、毛华林的账面，现在仅留有部分的保修款，周仁楼、毛华林主张总工程款为823万余元不符合实际，也没有依据，请求法院驳回周仁楼、毛华林的诉讼请求。
永恒公司辩称，本公司仅与佳程公司存在建设工程发承包关系，与周仁楼、毛华林无任何关系，本公司已与佳程公司审定结算完毕，周仁楼、毛华林要求本公司承担责任没有合同依据，也没有法律依据。请求法院驳回周仁楼、毛华林对本公司的诉讼请求。
陶文江述称：本人不是介绍人，而是当事人，涉案工程的承接经过大致为，本人与佳程公司副总经理姚仁洪是朋友，2008年3月份，佳程公司下属项目部李汉力引进了工程，由于他没有时间做，姚仁洪就找到了本人，当时他持有招标文件，共12幢房子约五万多平方，他当时问本人能不能接下这工程，本人看后说能做的，可以做8幢，四个人做，本人当时不认识周仁楼，而只认识周仁楼的表哥任永银，本人约了任永银与姚仁洪见面，当时谈下来可以做，姚仁洪建议本人等看好了再定；后来任永银不愿意做，他介绍了周仁楼、周国林等人来做，当时也与本人商量的，本人开始不愿意，后来卖一个人情就同意了。本人约集了周仁楼、周国林、刘夕夫等人，在佳程公司看了甲方（指永恒公司）给出的条件并商量后，参加人员都认为好做才由佳程公司出面以该公司资质与永恒公司签订合同承接工程，当时约定挂靠后以佳程公司名义与永恒公司签订的合同，佳程公司报给永恒公司投标文件内容是实际施工人商量确定的，嗣后其与陈某甲、周仁楼、周国林、刘夕夫、罗海章作为实际施工人各接了2幢，工程款是按照佳程公司与永恒公司签订的合同确定的结算时间及结算节点执行的，佳程公司负责代收、代付工程款，佳程公司除收取管理费和税金外不收取其他费用，公司给第三人等实际施工人的条件就是甲方（指永恒公司）发包的条件。工程是在2008年四、五月份开工的。工程完工后，预决算都是本人等实际施工人请人编制，佳程公司没有参与。结算审定时，仅周仁楼、周国林有意见，其他人没有意见，主要争议在于他们两人的工程涉及到河塘加固、回填等问题，认为结算价过低，对房屋造价没有争议。最终跟永恒公司确定的工程款结算是按照佳程公司与永恒公司签订的合同；最终的决算是佳程公司周冬明做的。实际施工人中除陈某甲、罗海章是公司的项目经理，其余都是挂靠在佳程公司名下的。施工中遇有变更的，由实际施工人或资料员填写签证单，由现场的总项目经理陈某甲签字，然后由实际施工人跟陈某甲一起找甲方永恒公司代表签字，经过施工方、监理、甲方、甲方指定的跟踪审计等四方签字确认。资料专用章是陈某甲保管的，资料员有两个，一个是其与刘夕夫、周仁楼、周国林聘请的，另一个是陈某甲、罗海章聘请的。结算不能怪佳程公司，其也是挂靠在佳程公司名下，永恒公司结算给佳程公司多少，佳程公司就给实际施工人多少，佳程公司就收取管理费和税金，如果周仁楼、周国林要从甲方多结算工程款，签证就应该齐全。
原审法院经审理查明，佳程公司由常州市佳程建筑装潢有限公司（以下亦简称佳程公司）变更而来，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级。周仁楼没有施工资质，非佳程公司的项目经理，与佳程公司亦不存在劳动关系。周仁楼初始认为是挂靠在佳程公司名下，佳程公司收管理费和税金，后又改称双方之间实际是转包关系。
因安置小区建设，江苏省武进高新技术产业开发区管理委员会作为发包人和甲方、永恒公司作为代建方和乙方签订了落款打印时间为2008年2月25日的《武进高新区南苑东区安置房建设项目代建协议书》，代建协议书载明代建工程建筑面积约18万平方米（18#-52#、54#-59#、61#、62#房及配套公建等），施工总工期为13个月，合同价款约22500万元；甲方在开工前向乙方提供12套施工图；本协议涉及的工程量计价、概算、预算和结算，按照常州市建设局建设期内现行的造价文件按实结算，安置房土建工程套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，工程材料单价按本工程各单项工程建设期内常州市价格信息指导价的平均价执行；对于常州市价格信息指导价未列出的材料价格，原则上按市场价加8%的采保费、管理费及运费（不含税）。协议中对“代建工程款”、“工程结算总价”等概念作了界定，并对工程价款结算、支付等都作了明确的约定。
永恒公司承接代建安置房项目后，与佳程公司分别作为甲乙两方签订了标注打印时间为2008年5月8日、佳程公司姚仁洪签注时间为2008年6月19日的《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称为南苑东区（17#、34#、35#、38#、39#、24#、25#、42#、43#、29#、30#、46#、47#、会所一、会所二，建筑面积约56173平方米）；合同工期从2008年4月30日开始（甲方批准的开工报告为准）；竣工日期至2008年12月5日止（该日期为具备竣前验收条件日期）；合同工期总日历天数220天；质量标准，各单体栋号为合格，标段内25%房号武进区优质主体结构工程（甲方手续不全原因除外）；合同价款约4044万元（具体合同金额以甲乙双方预算核对完毕并经双方确认后的价格为准）。甲方代表为王明中、乙方代表为姚仁洪；监理单位委派的工程师为左军，涉及工程造价的签证、施工中的和图纸中的建议、开工令、停工令、复工令等职权需要取得发包人批准才能行使；承包人派驻的工程师（项目负责人）为陈某甲。合同约定的价款采用可调价合同方式确定，即在合同约定的风险范围之内不可调整，风险范围以外内容可以调整；合同价款中的风险范围包括采用新的验收标准、调整税率、增加税种、增加新的收费项目、材料价格（钢筋、水泥、砌体材料、孔板、石子、黄砂除外）波动等所有内容，此部分内容适用于所有工程变更工程量的结算；风险范围以外的内容包括甲方要求承包范围以外的增加工程量，甲方变更及签证工程量，甲方确认的其他费用，钢筋、水泥、砌体材料、孔板、石子、黄砂材料价格，本工程2008年4月1日常州市人工费政策性调整按调整额的一半计取，施工期间的其他政策性人工工资调整按政策执行。风险范围以外合同价款调整方法为，由甲方、监理现场签证，按规定办理结算；本工程乙方按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》编制结算，材料价格执行常州市工程造价信息中2008年2月建筑工程材料预算指导价格，砖混结构土建优惠比例为8%，砖混结构水电优惠比例为11%，框架结构土建优惠比例为12%，框架结构水电优惠比例为12%，不可竞争费和税金不优惠，独立费双方商定（不优惠）。在合同签订后一个月内双方将预算核对完毕（工程量清单由甲方提供，逾期乙方视同认可，否则甲方有权不支付工程款），图纸部分工程量包干，结算时该工作量不作调整。结算时钢筋、水泥、砌体材料、孔板、石子、黄砂的材料价格按施工月份《常州工程造价信息》中材料预算指导价平均价计算，其他材料不作调整。变更及签证、增加工作量按实结算，优惠及结算方式同前。合同对价款支付方式和时间作了约定。合同约定甲供材为保温浆料；甲方指定分包包括塑钢门窗、防水、商铺及会所外墙保温板工程（含涂料）；甲方定牌定价包括进户门、单元门、车库门、不锈钢防盗窗、空调栏杆、玻璃雨棚、外墙涂料、面砖、洁具、商品混凝土（由甲方确定是否用商品混凝土）；甲方定牌产品包括屋面瓦、所有水电材料。合同中关于竣工验收与结算条款约定为，甲方代表在收到完整的竣工资料和竣工验收报告及竣工图后，应在10天内组织验收，并在验收后5天内给予批准或提出整改意见，乙方按要求整改，并承担由自身原因造成的增加费用；甲方代表在收到完整的竣工资料和竣工验收报告及竣工图后，在10天内无正当理由不组织验收，或在验收后5天内不予批准且不提出整改意见，可视为竣工验收报告已被批准；对竣工资料的有关约定为，竣工后30天内，乙方应拿出2套（蓝图由甲方提供）符合武进区建设局档案馆档案管理要求的竣工资料和竣工图，因编制竣工资料和竣工图发生的费用由乙方承担，但如因乙方未及时提交竣工资料而给甲方造成其他损失的，由乙方全额承担。此外，合同还约定，乙方有责任对在竣工验收中发现的问题及安置房分房后住户反映的质量问题进行维修。作为合同附件3的工程质量保修书约定了工程质量保修范围、保修期限，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为1213000元，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。
2008年5月31日，佳程公司作为甲方、工程项目部的毛华林和周仁楼作为乙方签订了《建设工程施工合同（项目名称南苑东区住宅小区工程二标段）内部经济承包合同书》，合同书第一条工程概况及收费规定中载明，工程名称为南苑东区25#、30#，结构层次为5＋p，建筑面积8400㎡，承包形式为双包，上交管理费、税金10%，工程地点南夏墅，该条附有4条说明，分别为：1.以上费用计算依据暂按工程中标价（包括甲供材），最终按审计后价格为准；2.以上费用不包括工程招投标、合同签证手续和规费等；3.施工期间，公司为该项目部发生的业务费用，由项目部承担；4.无票证或票证不齐全、不合法的附征企业所得税、个人收入所得税由项目部另行支付。第二条工程期限约定日历工期为220天。第三条质量标准约定，乙方必须依照工程施工图、施工说明书、国家颁发的建筑安装工程施工及验收规范，对照建设部颁布的“质量检验评定标准”，对不符合工程质量标准的，要认真处理，由此造成的损失由乙方负责；工程竣工合格后，因施工造成的质量缺陷，根据国务院颁布的新的《工程质量管理条例》，乙方负责保修，按合同约定返回（还）保修金。本工程质量等级为25%区优质主体结构工程。第四条安全生产约定文明工地目标为区文明工地。第五条材料供应为本工程所用材料均委托乙方采办，由乙方对外承担一切责任；无论何方采供、归口结算为甲方，一切原始依据应存档在甲方财务。第六条收款结算事项约定，工程所及项目资金按合同要求由乙方具体负责催收，甲方配合，工程款项必须全部进入公司帐（账）户，在施工期间所有工程款用于本工程，不得挪作他用；工程竣工后一个月内，乙方必须完成结算，提交业主审批，做到工完帐清，并按规定时间负责协调资料归档工作，上交公司一份资料归档。第七条付款办法载明：1.材料款，收到工程款后，乙方应根据材料单计划用款；3.在收到建设单位工程款后根据公司与乙方签订的收费标准全额扣除，在支付工程款时，项目部必须提供当月正式材料发票，人工工资由项目部造好签字后一并交公司财务科，方可支付工程款。第九条奖惩办法载明：1.施工进度，按与建设单位签订的施工合同的有关条款执行；4.乙方按工程合同承包，采取风险抵押方式进行，乙方应充分估计项目风险，承担一切风险造成的损失，因管理失误造成项目亏损以及安全事故所涉及费用由乙方承担。第十条竣工验收载明，单位工程完工半个月内，乙方必须整理一切竣工验收资料，甲、乙双方应会同合同有关部门进行竣工验收，对验收提出的问题，乙方要限期整改，工程完工必须上交公司一份完整的归档资料，如不上交该工程的余款公司给予冻结。第十一条严肃合同载明，公司授予的项目部印章，仅作资料、联系之用，不得对外签订合同，不得发生经济往来，如有意外，一切责任由该项目部负责。第十四条双方商定的其他条款载明：1.针对该项目的特殊性，项目部较多，关于甲方现房抵押一事，价格约900万元，由公司、各项目部负责销售，房价由公司与各项目部商量同意后方可销售，售后房款按项目工程造价比例进行支付到项目部；2.销售房价下浮的差价，也按同上比例承担；3.工人宿舍房，各项目部负责搭建，指挥部与公用设施、办公用品等由公司统一组织实施，经济按同上比例承担；4.公司与甲方（指永恒公司）签订的合同和承诺书，各项目部一定要遵照执行，违者责任自负。
周仁楼、毛华林实际承建了25#、30#房，但两幢房屋的门窗、屋面防水、外墙涂料均非周仁楼、毛华林施工，可按实际施工的工程款算2%的配套费。按单位（子单位）工程质量竣工验收记录显示，25#、30#房均为砖混结构、五层，建筑面积均为4211.97㎡，开工日期2012年5月28日、竣工日期2009年6月20日、项目经理为陈某甲、项目技术负责人为周冬明，检验项目包括分部工程、质量控制资料核查、安全和主动使用功能核查及抽查结果、感官质量验收等均符合要求，综合验收结论为同意通过竣工验收。参加验收单位包括建设单位永恒公司、监理单位江苏阳湖建设项目管理有限公司、施工单位佳程公司、设计单位江苏省建工设计研究院有限公司，参加验收单位均加盖了公章。在周仁楼、毛华林等人施工过程中，周仁楼、周国林、刘夕夫、陶文江、陈某甲、罗海章作为承诺人（二标段全体项目经理）曾于2008年11月9日签了承诺书，承诺书载明，南苑东区二标段现主体验收结束，工程款已进公司账户，由公司出面签订的水泥、混凝土、砖的合同，现由佳程公司按合同付款比例已代付完毕，工程款除应交税金以外应按规定也全部支付给了项目经理，因此，2009年5月、7月前项目经理还要支付合同到期的材料款由项目经理本人负责，如项目经理不能履行付款合同，对公司所产生的一切后果和损失均由项目经理本人承担，公司不承担任何责任。
在周仁楼、毛华林组织施工过程中，确实存在签证变更施工内容等情形且形成过数量不少的工程项目签证单。诉讼中，周仁楼、毛华林陈述相关单证均已交陈某甲用于送审办理造价结算，法院就此询问周仁楼、毛华林有无办理交接手续，周仁楼、毛华林称未办交接手续。后法院限期周仁楼、毛华林说明为何仍能在诉讼中提交工程项目签证单的原因，周仁楼、毛华林回函称，周仁楼、毛华林承接的阶段性工程和全部工程结束后，确实先后将包括质保、验收记录、竣工图、鉴证资料等相关结算资料送交给佳程公司的陈某甲用于与佳程公司结算，其中佳程公司于2008年8月24日向周仁楼、毛华林出具的南苑小区东区二标段（基础加深）《工程造价结算书》就是基于周仁楼、毛华林送交的基础加深部分资料后进行结算确认的，后由于陈某甲在保管上述资料过程中将原告提交的资料遗失，为顺利完成送审结算，周仁楼、毛华林就遗失的部分签证找到工程原相关负责人进行了补签，后由于双方发生争议而未能完成结算工作，故周仁楼、毛华林仍持有部分补签的现场签证单等签证资料。而经通知陈某甲来法院复核，周仁楼、毛华林于诉讼中提交的签证单大部分均非其亲笔签名，而且不少签证单欠缺甲方（永恒公司）人员签字。周仁楼、毛华林提及的前述2008年8月24日的南苑小区东区二标段（基础加深）《工程造价结算书》，佳程公司认为送交给永恒公司用于催要进度款所需，是应周仁楼、毛华林等实际施工人的要求而制作的；鉴定人陈某乙为该结算书确实是用于催要工程进度款，并不属于通常意义上的工程完工后的送审结算书。
2010年8月23日，永恒公司与佳程公司会签了工程结算审定单，其中南苑东区二标段土建工程的合同价为40440000元，送审数为47003432.46元，审定数为33268936.83元；南苑东区二标段安装工程的合同价40440000元（土建、水电），送审数为7381515.66元，审定数为4334392.27元。附在前述工程结算审定单之后的加盖有佳程公司和永恒公司公章并由陈某甲签字的南苑东区二标段土建审定价汇总表显示25#、30#房屋的单幢面积为4152.863平方米，单幢送审造价为3272747.46元，单幢审定造价为2541388.33元；25#、30#房签证送审造价为1687623.77元，审定造价为418473.38元；二标段总包配合费为137864.36元；未达到区优质主体扣1.5元／㎡，按51721.746㎡计算为-77582.619元；扣除预交电费-25000元。
周仁楼、毛华林认为造价结算应参照其于诉讼中提交的工程造价预算书复制件确定，经核查，前述复制件均无佳程公司印章和技术员签名章，周仁楼、毛华林于2013年12月4日的庭审中称该预算书是在工程完工后由其下面的工作人员夏明东编制的，其中标注编制日期为2009年12月24日的南苑小区25#、30#住宅的工程造价预算书显示，单幢房屋建筑面积均为4211.97平方米，单幢工程造价为3273031.75元，经济指标均为777.08元／平方米；标注编制日期为2009年12月18日的南苑小区东区25、30#房签证的工程造价预算书显示，造价为1687623.77元；标注编制日期为2009年12月24日的南苑小区42#住宅的工程造价预算书显示，建筑面积为3948.75平方米，工程造价为3303245.01元，经济指标为836.53元／平方米，该预算书被添注有“（24#-29#）住宅.34.38.46.47﹥7幢”等字样，首页右上角标注有“送件”字样。周仁楼、毛华林就此还称，房屋的规格及型号都是一致的，有区别的就是增补工程。对于基础加深部分的造价，周仁楼、毛华林认为增加部分应按送审价1687623.77元确定，但被对方以周仁楼、毛华林没有回填河塘等为由仅认可418473.38元；佳程公司认为由于周仁楼、毛华林的签证手续不全，致永恒公司仅认可有手续的418473.38元；周仁楼、毛华林就此认为即使没有签证，但现场在的。佳程公司技术部工作人员周冬明称，三份造价预算书确实有的，是夏明东（非佳程公司员工）编制的，陈某甲项目部把所有的结算送审资料送到永恒公司，本来是夏明东去参加审定的，后来由于种种原因他没有参与审定，后其受佳程公司及陈某甲项目部委托去审定的，审计到签证部分时，因其不在现场由项目经理陈某甲直接审定，项目经理与实际施工人周仁楼和周国林两人都参与审定的，由于签证手续不全，永恒公司不认可送审价，所以一直拖着。周仁楼、毛华林就此补充称，佳程公司通知要周仁楼、毛华林与永恒公司提出复核，周仁楼、毛华林和周国林去过永恒公司多趟，永恒公司认为与周仁楼、毛华林没有合同关系，周仁楼、毛华林没有权利参与，永恒公司不认帐，一直踢皮球，要佳程公司提出，周仁楼、毛华林又跟佳程公司说了，先后到佳程公司找法定代表人，到永恒公司找姓王的经理，前后跑了三年，但没有结果。此外，周仁楼、毛华林在法院询问时明确工程变更签证单需要甲方、监理公司等所指定人员签字，甲方人员为姚建波、王志喆，监理是江苏阳湖建设项目管理有限公司。
在永恒公司与佳程公司会签审定单后，载明承接南苑东区二标段的周国林、周仁楼、刘夕夫、罗海章、陶文江、陈某甲等人工程款分配方案的《南苑东区二标段土建审定价汇总表》显示并无佳程公司和永恒公司印章，亦无实际施工人签字，除周国林、周仁楼不同意审定单及两份土建审定价汇总表外，其余实际施工人均已按前述土建审定价汇总表办理了结算。按前述汇总表，周仁楼和毛华林承建25#、30#房，计8305.73平方米，审定价为5082776.26元，签证为418473.38元，配合费为20099.87元，扣主体结构（1.5元／㎡）-12458.60元，扣预付电费-4014.67元，结算总价为5504876.24元。周仁楼、毛华林称正因为不同意前述审定结算，才会提起诉讼，而周仁楼称在永恒公司与佳程公司办理结算审定事宜期间与周国林也曾几次到永恒公司交涉过，但均被永恒公司拒绝并被该公司报警处置。
原审另查明：关于永恒公司的付款情形，该公司与佳程公司于2012年9月17日会签了付款确认书，加盖有双方公司公章的付款确认书载明，南苑东区（17#、34#、35#、38#、39#、24#、25#、42#、43#、29#、30#、46#、47#、会所一、会所二，建筑面积约56173平方米）工程（具体详见双方签订的《建设工程施工合同GF-99-0201》），经双方结算审定，土建工程结算价为33268936.83元，安装工程结算价为4334392.27元，总计37603329.10元，截止2012年6月30日永恒公司累计已支付工程款36824592.40元，剩余未支付款项是工程质量保修金，该款按双方的合同约定在质量保修期满、佳程公司全面履行保修义务后即行返还。永恒公司于2013年12月5日还提交了余款证明称，所欠款项765949.48元确为质保金，至2014年7月到期，可在扣除佳程公司要求永恒公司委托第三方维修而应支付的维修款后予以支付。
关于佳程公司的付款情形，周仁楼、毛华林于诉状及2012年10月10日第一次庭审中均认可佳程公司已支付工程款4620134元，佳程公司对此予以认可并提交了支付工程款明细清单予以印证。佳程公司另外提交了该公司于2010年1月26日电汇给周仁楼94756元的电子银行交易补打凭证用以证明该公司还另行支付了94756元，周仁楼予以认可。经查，佳程公司所付款项实际包括了以房抵款，按周国林、毛华林、陈某甲等人于2008年9月20日会签的分房协议载明，经陈某甲南苑东区项目部陆位项目经理商量，中天名园甲供房之事已达成共识，其中具体分房为毛华林14-甲-302，周国林SP1-5、SP1-6，房归各人所有，多出房款应补足不足房款之人，房屋有自己自行解决。
原审又查明：打印时间为2008年9月12日由永恒公司向佳程公司发出的招标编号为WJQ2008-20-002-02的中标通知书称，永恒公司的武进高新区南苑小区东区一期工程项目二标段评标工作已经结束，确定你方为中标人，本中标通知书发出之日起30日内，永恒公司将依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同，请你方派代表于2008年10月11日前至永恒公司洽谈合同，在限期内不来草拟合同协议作放弃中标处理。中标通知书还载明了中标范围等内容。
原审还查明：毛华林就其与周仁楼诉佳程公司、永恒公司建设工程分包合同纠纷案在接受法院询问时称，其与周仁楼从陶文江处承接了工程，与周仁楼是挂靠在佳程公司名下，工程款须先汇到佳程公司；开工时没有预算，只有施工图纸；二标段项目经理是陈某甲；签证单要有施工单位（毛华林、周仁楼两人）、永恒公司的人员及永恒公司联系安排的审计（监理）公司会签；施工过程中的河塘回填是采用机械作业而不是人工作业；周仁楼于诉讼中提交的签证单签字不全；其在与佳程公司签订的内部经济承包合同书上签名属实；工程款是按照永恒公司与佳程公司签订的建设工程合同来结算的；工程完工后用于送审的造价结算书不是佳程公司做的，是具体的实际施工人做各人的决算的。
陈某甲接受法院询问时称，其是佳程公司的建造师，社会保险关系在公司里，但公司不支付工资。包括涉案工程在内的工程是佳程公司承接的，佳程公司与永恒公司签订了合同，共12幢房子，约定按实结算，其中土建下浮8%，水电下浮12%，施工之前有施工图纸，每幢房屋六套图纸。其做2幢，介绍给同事罗海章做2幢，其余8幢是陶文江召集人做的，付款是根据永恒公司与佳程公司的合同确定的，永恒公司把工程款汇到佳程公司，后由佳程公司按工程进度分给实际施工人，佳程公司就是代收、代付工程款，按总工程款的10%收取管理费、税金。所有实际施工人都与佳程公司签订有内部经济承包合同书，除其与罗海章外，其他实际施工人都是挂靠公司的。工程决算书是每个实际施工人找人编制的，编制好后汇总到佳程公司，再一并送到永恒公司，因为永恒公司只认可佳程公司技术部或者其去报送，不接受其他人报送。最后审定的工程造价，是按照两个房型分别确定，大概都是每平方六百元左右，两种房型差额大概每平方六、七元左右。送审是4700万元，最终审定为3300余万元。包括其在内的实际施工人与佳程公司签订内部经济承包合同书之前都对佳程公司与永恒公司的合同内容是知晓的，当时合同签订好后，永恒公司应按合同总价的30%预付款是以中天名苑房屋约14套抵给了佳程公司再分给实际施工人，付款也比较到位了。其与罗海章请的资料员叫蒋文娟，陶文江等人请的资料员不清楚。资料专用章放在蒋文娟处保管，专用于收发资料。工程变更签证要经过甲方永恒公司派人审签、乙方佳程公司指定其或汤建明签字、第三方跟踪审计王举奇签字、阳湖监理公司左军或蒋骞四方签字确认。签证不齐全的是算不到的。使用的资料专用章的名称是105项目部资料专用章，同周仁楼提供编号4的签署日期是2008年6月15日的工程签证单上的一致，没使用过其他名称的项目部章。结算送审时签证变更原件都应一并附送。送审的决算书是夏明东做的，开始是喊他一同去永恒公司的，但因他比较忙，后来就喊周冬明去的。因为周仁楼、周国林建造的房屋都涉及到河塘，需要加固、回填，可能争议差额在一百多万元。结算时，周仁楼、周国林对河塘回填、基础加固等结算价提出异议，而在房子建造价上没有争议，前述河塘回填事实上采用的是机械回填。在结算过程中能够帮周仁楼、周国林争取的利益都争取了
刘夕夫接受法院询问时称，陶文江与佳程公司有关系，陶文江经手承接了八幢房子，他自己、刘夕夫、周仁楼、周国林各两幢，周仁楼、周国林是任永银介绍的。都是挂靠在佳程公司名下，按总造价的10%交管理费、税金。工程结算是四个人自己找人做决算，做好了之后给佳程公司，由佳程公司汇总之后报给永恒公司的，具体在甲方审计过程中也是我们自己去甲方逐项交涉的，最后再确定工程款。施工过程中工程变更签证单是委托汤建明与甲方（指永恒公司）签字。工程变更签证单最起码要施工方、监理、甲方三方认可。现场资料员是其找的，但已经有几年不联系了。结算流程是实际施工人把决算报上去，在大家认可的情况下送到佳程公司，再由佳程公司送给永恒公司，永恒公司审计确定工程款，审计中有争议就大家坐下来谈，如果有争议就由实际施工人个人自己去永恒公司去谈的。这个官司是周仁楼、周国林认为自己吃亏了才打的。佳程公司与永恒公司签订的合同内容实际施工人都知道的，整个投标合同内容包括工程内容、付款方式等也都是知道的，佳程公司只是协助实际施工人做决算。
关于承接工程的过程情况，周仁楼称与周国林一样是与佳程公司的总经理王建方商谈的，在场人有其本人及周国林、陶文江、陈某甲、刘夕夫、罗海章，商谈的内容包括工程的付款情况、结账情况、工程安全、工程质量等。
原审诉讼中，诉讼中，周仁楼坚持认为应按与佳程公司签订的《建设工程施工合同（项目名称南苑东区住宅小区工程二标段）内部经济承包合同书》第一条约定的内容是双方约定了按实审计确定价款，故申请对涉案全部工程进行造价鉴定，并要求按2008年6月1日到2008年12月30日间即合同履行过程中的市场价格对两套房屋及基础加深的所有签证部分并按前述内部经济承包合同书审计；佳程公司则认为，周仁楼所依据的合同条款只是约定税金和管理费的计费标准而并非工程款结算依据，两幢房屋房型一致，可选择其中一幢鉴定，基础加深部分、增加变更根据合理、合法来审计，审计须按永恒公司、佳程公司之间的建设工程施工合同内容执行；永恒公司认为已经与佳程公司结算完毕而认为与该公司无关。法院就签证手续不全可能会导致审计不全或者无法审计等后果告知了周仁楼。经当事人选定，法院委托江苏上田工程项目管理有限公司（以下简称上田公司）进行造价鉴定，鉴定过程中，鉴定人就造价鉴定的依据认为周仁楼与佳程公司的合同书并未约定有结算条款，应以永恒公司与佳程公司签订的建设工程承包合同约定的相关条款来确定结算价款。鉴定过程中，上田公司在房屋建筑面积为4211.97㎡基础上先后出具了三次结论不同的工程造价咨询报告，其中2013年7月2日的报告确定每幢房屋造价为2986881.12元、变更签证为1384868.04元，总造价7358630.28元。嗣后因佳程公司和永恒公司均提出异议并补充提交了证据，上田公司于2013年9月26日出具的第二份咨询报告显示，每幢房屋造价为2853014.23元、变更签证为1292978.06元，总造价为6999006.52元。后又因佳程公司提交了周仁楼签字确认的落款时间为2011年1月29日的建设工程施工联系单确认的机械回填施工方式而推翻了周仁楼以往所称的人工回填方式，在经周仁楼确认后，上田公司于2014年2月28日出具了第三份报告，确定每幢房屋造价为2731942.88元、变更签证为869790.38元，总造价为6333676.14元。前述报告结果多次变更原因主要是佳程公司提交了周仁楼签字确定施工模式变更的工程项目签证单及鉴定人陈某乙为按其职业要求必须最终调整。经质证，周仁楼坚持认为应按第一份工程造价咨询报告确定涉案工程造价，并据此要求佳程公司结算、支付余欠工程款；佳程公司和永恒公司均认为鉴定依据尤其是工程项目签证单签字不全而存在瑕疵，故对三份工程造价咨询报告均不能予以认可；上田公司的陈军在出庭接受质询过程中则称第三份报告最真实，是可用的；周仁楼的委托代理人则坚持以证据未经法院主持听证确定为由而予以否认。而在对第二份报告质证过程中，鉴定人员到庭接受质询时称，鉴定结果已经确定而不可能再出具第三份报告，由此导致周仁楼对鉴定程序及结论提出了异议并提出了投诉。此外，上田公司提出，该公司为此鉴定投入了人力、物力，鉴定人又数次出庭接受质询，双方当事人造价咨询报告争议较大、矛盾较为激烈，综合考虑后决定减收部分鉴定费。
原审法院认为，依照法律法规规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
本案中，对照法律规定可以确定佳程公司与永恒公司之间订立的建设工程施工合同有效，而因周仁楼并不具备施工资质，周仁楼又非佳程公司项目经理和职员，故周仁楼与佳程公司订立的内部经济承包合同书无效。
对于周仁楼与佳程公司的关系，周仁楼初始述称属于挂靠关系，后又反言坚持认为属于分包关系，而第三人陶文江、案外人刘夕夫和毛华林等人均述称属于挂靠关系，综合案情分析，虽然不排除周仁楼与佳程公司存有挂靠情形，但按现有证据显示，周仁楼及陶文江等人商谈后，由佳程公司承接涉案工程，再由周仁楼、陶文江等各承接2幢，而在佳程公司与永恒公司订立合同前，佳程公司始终未向永恒公司披露过是陶文江、陈某甲及周仁楼等实际施工人实际承揽工程，永恒公司也始终只认同与佳程公司发生承、发包关系，故而本案中将周仁楼与佳程公司的关系确定为分包关系更为适宜。
对于工程款数额，现周仁楼承建的房屋已经经过竣工验收合格，故周仁楼可以按约定主张工程款。由于周仁楼与佳程公司的内部经济承包合同书未约定有结算条款，前述承包合同书第十四条又明确载明“公司与甲方（指永恒公司）签订的合同和承诺书，各项目部一定要遵照执行，违者责任自负”，而佳程公司与永恒公司签订的建设工程施工合同约定的工程结算等条款均较为明确具体，故确定周仁楼可主张的工程款权利应按佳程公司与永恒公司签订的建设工程施工合同约定的具体条款核定。由此，应当认定周仁楼主张的按与佳程公司订立的内部经济承包合同书第一条的约定按实审计结算的请求并无事实依据支持，当事人对合同条款应当作客观、全面、完整理解和解释，故而法院对周仁楼的此请求不能予以支持，但由此不宜驳回周仁楼的诉讼请求，而应综合查明的事实对佳程公司是否应当向周仁楼支付工程款作出裁判。按查核的事实，陶文江、陈某甲、罗海章、刘夕夫均同意房屋造价结算分配，且陶文江和陈某甲、刘夕夫等均证称周仁楼对房屋造价结算无异议、仅对基础加深部分结算存在异议，周仁楼在庭审中也称因房屋的规格及型号都是一致的，有区别的就是增补工程，故而房屋造价可以按佳程公司和永恒公司会签的审定单确定。对于基础加深等签证部分，周仁楼于诉讼中提交的签证单证存在签字不全等瑕疵且属于事后补签，而由周仁楼请人编制的结算送审资料中载明的房屋造价、签证变更造价均在佳程公司与永恒公司会签的土建工程审定单中有显示，由此可以确定佳程公司已经将周仁楼送交的结算资料提交给了永恒公司，因此周仁楼所称的佳程公司或陈某甲遗失了送审资料而导致未能全部结算工程款的情形并无足够证据证实，此外，周仁楼应当对签证不全等引发的风险有所预见。综上，考虑到较多的实际施工人认可接受了审定方案，而内部经济承包合同书约定的取费内容是指佳程公司收取税金和管理费，故本案中，法院仍以佳程公司与永恒公司会签的审定单为基准核定周仁楼完成的分包工程总造价为5504876.24元。对周仁楼所称要求按永恒公司与武进高新区签订的代建协议书的结算价来核定并结算工程款的意见，由于周仁楼与永恒公司并无合同关系，江苏省武进高新技术产业开发区管理委员会与永恒公司签订的《武进高新区南苑东区安置房建设项目代建协议书》约定的工程价款结算、支付方式等内容明显不同于佳程公司与永恒公司签订的建设工程施工合同及周仁楼与佳程公司订立的内部经济承包合同书中的约定内容，故周仁楼的此项意见突破了合同相对性原则且无事实依据和法律依据，法院不能予以支持，故而鉴定报告也不宜采用。另按周仁楼所述及周冬明述称意见可以确定，周仁楼为基础加深等增加工程量的造价审定与永恒公司发生过争议，由此佳程公司不能否认引发纠纷及诉讼的原因在于其与永恒公司会签审定单前未能就基础加深等签证部分造价确定与周仁楼作过必要的沟通并取得共识，佳程公司应明了相应的风险。
对于佳程公司的已付工程款数额，按当事人认可一致的已付款4714890元认定。
对于税金和管理费，周仁楼认为可按合同约定并按总造价的10%予以扣除。法院核查后认为，周仁楼与佳程公司的合同无效，故而佳程公司收取管理费并无依据，但可以收取开票所需缴纳税金及须按工程额缴纳的建筑行业规费，故而按测算，法院核定周仁楼可按总造价的9%负担税金和建筑行业规费。
对于质保金，佳程公司表示由于尚未与永恒公司结算而无法确定周仁楼应当负担的委托第三方维修支出的费用，但为了减少结算障碍等，可以在本案中不考虑周仁楼应履行的维修义务而一次性予以结算、支付，但在佳程公司与永恒公司就维修费结算后，周仁楼应当按结算数额及时支付给佳程公司或在本案执行中扣算。
对于永恒公司的责任问题，由于周仁楼与永恒公司并不存在合同关系，按照佳程公司与永恒公司之间的结算可以确定永恒公司仅留存了质保金，再基于合同相对性等因素考量后，法院对周仁楼要求永恒公司承担责任的请求因无事实依据和法律依据而不予支持，而周仁楼在诉讼中也流露过撤回对永恒公司诉讼的意向。
此外，佳程公司称因按付款时间节点，周仁楼超领了预付工程款而应当负担利息78248元，该款在该公司与永恒公司结算时，永恒公司已经作了扣除，但现暂无证据提交，如果周仁楼实事求是地认可这一因素，佳程公司也愿意自行承担这一损失。周仁楼对利息负担持有异议。故对此项，因佳程公司未有证据提交，法院不能据佳程公司口述意见而在结算工程款时就该公司所述数额作相应的扣除。
综上核算后，佳程公司尚应向周仁楼支付工程款294547.38元。
本案因诉辩意见悬殊而致无调解可能，周仁楼还明确拒绝调解。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决，一、佳程公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付周仁楼、毛华林余欠工程款294547.38元（已扣除佳程公司已经支付的4714890元及按总造价9%确定的开票税金和建筑行业规费）；二、驳回周仁楼的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29121元、鉴定费用8000元，合计37121元，由周仁楼、毛华林负担27121元，由佳程公司负担10000元，佳程公司应负担的费用于本判决发生法律效力之日起十日内支付给周仁楼、毛华林。
上诉人周仁楼不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院查明及认定事实不清。1、2008年11月9日的“承诺书”不是结算协议，签订该承诺书时，两被上诉人之间尚未对涉案工程进行结算，上诉人与佳程公司也未进行工程结算，该承诺书是佳程公司为了避免实际施工人向外采购工程材料的过程中因赊欠而导致其受债务牵连，特意要求所有实际施工人签订的旨在免于其承担对外债务偿还责任的承诺，考虑到与佳程公司工程结算无关，上诉人才签署了该承诺书，但并非结算协议。
2、上诉人在起诉状中陈述佳程公司已付工程款4714890元，是以工程总造价8233687元为前提且以佳程公司单方提供的付款金额估算的，上诉人在2013年12月4日、6日的庭审中一再表明佳程公司已付工程款中包括了百分之十的税管费、利息以及两套抵押房屋的折抵价值。在2013年12月4日的庭审中合议庭也明确要求佳程公司配合对账，核实具体付款金额，若不配合就按照上诉人的说法来认定，尽管上诉人每次取得款项，佳程公司均留有上诉人的收款手续，但在庭审中佳程公司三次回避与上诉人到其公司对账，故上诉人有合理理由怀疑佳程公司支付4714890元的工程款的真实性和付款构成。因此对于佳程公司已支付的工程款4714890元，上诉人并不认可，原审法院也未查明。
3、证人陈某甲系佳程公司建造师、罗海章系佳程公司项目经理，刘夕夫在分包佳程公司业务过程中因亏损外逃，佳程公司曾为其垫付材料款，第三人陶文江更是佳程公司副总经理姚仁洪的好友，上述人员与佳程公司均有一定的情感及职务利益关系，所作证词不宜采信。且相关证人没有出庭接受质询，原审法院迳行采信证人证言违反规定。第三人陶文江与本案没有法律上的利害关系，原审法院无端将其列为第三人，程序违法。再者，即便上述人员所述属实，也不能证明上诉人与佳程公司签订的合同之时情况与他们各自情况一致。从证据效力判断，上述证人证言证明内容与本案查明的书面证据内容相矛盾，其效力应低于书面证据。事实是，2008年5月31日上诉人与佳程公司签订承包合同时，两被上诉人之间尚未签订建设工程施工合同，上诉人不可能知晓两被上诉人的合同内容，更不可能与佳程公司约定按照两被上诉人签订的合同来结算工程款。此外，从永恒公司发给佳程公司的中标通知书的时间来看，表明两被上诉人实际签订合同的时间至少应晚于2008年9月12日，更能说明上诉人签订承包合同时不可能知道两被上诉人订立的结算条款。
4、上诉人虽不认可原审中第一份鉴定报告采用的鉴定依据，但上诉人可以接受第一份鉴定报告审定的工程价款作为定案依据，因为第一份审计报告的结果是最接近于工程造价客观事实的，由于两被上诉人一直不认可鉴定报告的结果，为了作出相对客观真实的鉴定报告，上诉人曾向法庭建议调出政府与永恒公司对涉案工程的实际结算依据作为参考认定工程价款，而非要求按永恒公司与武进高新区签订的代建协议书的结算价来核定并结算工程款，上诉人观点在2014年6月13日庭审笔录中都有明确记载，并非如原审判决书中所载。
5、原审法院在查证本案基础事实工程价款时遗漏了上诉人提交的重要证据，即被上诉人2009年12月24日编制的造价预算书与佳程公司2008年8月24日出具的二标段（基础加深）工程造价结算书，使得原审法院认定的事实与客观情况大相径庭。本案上诉人与佳程公司系分包关系，根据合同相对性原则，原审法院应按照结算书中的价款来认定事实并作出判决，但原审法院没有采纳结算书，从而对案件事实作出了错误的认定。
6、上诉人与佳程公司签订的承包合同中约定的价款结算条款明确而具体，即“费用计算暂按工程中标价，最终按审计后价格为准”，因此理应按照本合同约定解决争议；其次，佳程公司认为该合同只是约定了收取管理费，而非约定工程款结算条款的观点是荒谬的，收取管理费无需审计结算，即使双方当事人对此合同条款理解不一，由于合同是佳程公司提供的格式合同，法院也应作对上诉人一方有利的解释。最后，即使法院认定合同没有约定有效结算条款，但由于本合同为双包合同且已通过竣工验收，未查明事实，客观认定工程价款的需要，也应按照市场价按实审计结算。
7、工程结束后，上诉人一直向佳程公司主张按照合同约定的结算条款对工程价款进行审计结算，上诉人从来没有认可按照佳程公司与永恒公司会签的审定单来确定工程价款，否则也不会有本案争议，陶文江、陈某甲等人同意按房屋造价结算分配方案进行结算，这是其各自权利选择，并不意味着上诉人也必须同意。因上述人员与佳程公司的法律关系及实际施工范围等情形均不适用于上诉人。
8、上诉人在原审中提交了一份2008年8月24日被上诉人佳程公司出具给上诉人的二标段（基础加深）工程造价结算书，该结算书是由佳程公司有审计资质的项目负责人周冬明制作并加盖公章后交付给上诉人的，如果上诉人没有提交送审资料给佳程公司，佳程公司不可能凭空编制该结算书，何况在审计过程中，上诉人提供的签证单显示，虽然双方对签证单上的签字和盖章存有争议，但在工程范围及实际工程量上还是吻合的，上诉人认为该结算书是佳程公司对上诉人就基础加深部分工程范围及工程价款的认可，即使无其他证据也足以认定，原审法院认为“原告所称的被告佳程公司或陈某甲遗失了送审资料而导致未能全部结算工程款的情形并无足够证据证实”与事实不符。
9、原审法院以佳程公司与永恒公司会签的审定单为基准核定上诉人完成的分包工程总造价为5504876.24元是认定事实错误。上诉人与佳程公司签订的承包合同对工程价款的约定时具体而明确的，即“费用计算暂按工程中标价，最终按审计后价格为准”，并不是原审法院所说的仅约定如何收取税金和管理费，众所周知，税金和管理费10％是合同明确约定的，并不需要审计结算，上诉人认为其他实际施工人认可接受的审定方案，并不意味着上诉人也必须接受该方案，事实','2018-10-04
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