辽宁省沈阳市和平区人民法院
行 政 判 决 书
[2013]沈和行初字第00135号
原告甘强等46人，名单附后。
诉讼代表人ＸＸ辉，女，汉族，1952年2月14日出生，沈阳市和平区供电局退休职工，住沈阳市和平区。
诉讼代表人宋长燕，女，汉族，1952年12月28日，沈阳市第一运输实业公司退休工人，住沈阳市和平区。
诉讼代表人赵晓迎，男，汉族，1968年10月22日，亿利和华建筑系统有限公司工作人员，住和平区。
诉讼代表人王学勤，男，汉族，1952年6月4日，沈阳供电公司退休工人，住和平区。
诉讼代表人王振江，男，汉族，1963年2月19日出生，沈阳市和平区电业局工作人员，住沈阳市和平区。
原告王振江委托代理人马静芝，女，汉族，1963年8月23日出生，辽宁省人民政府机关事务管理局职工，住址。
被告沈阳市规划和国土资源局。住所沈阳市和平区南四经街***号。
法定代表人李强，局长。
委托代理人滕扬，辽宁平安律师事务所律师。
委托代理人李悦，辽宁平安律师事务所律师。
第三人中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室。住所沈阳市和平区南京南街***号。
负责人赵宏伟，主任。
委托代理人陈磊，该单位工作人员。
原告甘强等46人不服被告沈阳市规划和国土资源局建设工程规划许可，向本院提起行政诉讼.本院于2013年11月11日受理后，于2013年11月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭审理了本案。原告甘强等46人的诉讼代表人ＸＸ辉、宋长燕、赵晓迎、王学勤及王振江的委托代理人马静芝，被告沈阳市规划和国土资源局的委托代理人滕扬，第三人中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室的委托代理人陈磊到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
2013年10月8日沈阳市规划和国土资源局为建设单位中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室颁发建字第210100201300070号《建设工程规划许可证》。
原告甘强等46人诉称，2011年中国人民解放军沈阳军区司令部在沈阳市和平区南京南街204号建5栋30层住宅，即A、B、D、E、F座。而沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室（即本案第三人）在没有规划审批的情况下违规建造了C座，目前已达3层。第三人在申请、规划、审批时都是5栋即A、B座、D座、E座、F座，在办理审批项目中自始至终未体现C座。而被告无视福运小区广大居民的利益，又将违法建筑审批，是严重侵害居民利益的行为。故请求法院依法判决撤销被告为中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室颁发建字第210100201300070号《建设工程规划许可证》，并判令被告立即拆除该违建工程。在庭审中原告又明确其诉讼请求为请求法院依法判决撤销被告为中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室颁发建字第210100201300070号《建设工程规划许可证》。在本案中放弃另一项拆除违建的诉讼请求。原告向法庭提交如下证据：1、佟副市长接见居民讲话录音，用以证明市长承诺位于和平区南京南街204号沈阳军区盖的C座楼不予审批，也不予建设；2、2011年7月7日沈阳市人民政府公文处理单，用以证明市长答复原告等人C座楼已不批；3、2011年8月22日沈发改便字[2011]232号沈阳市发展和改革委员会便函，用以证明该文件是2011年的文件，不应该用在2013年；4、2009年12月16日后营[2009]1255号中国人民解放军总后勤部（通知），用以证明第三人要求建筑方按规定施工，但该项工程严重违规；5、2009年军队经济适用房建设项目计划表，用以证明该表显示只许盖17层，而规划局批准盖30层；6、联营[2011]283号沈阳军区联勤部（批复），用以证明该批复要求施工方按照批复规模建设；7、工地办公室公示板和工地实景照片（一页四张），用以证明工地显示板标注该楼是32层，严重超规模施工；8、原告甘强等46人房屋所有权证复印件。
被告未向法庭提交书面答辩，但在法定举证期限内向本院提交了证据及法律依据并在庭审时辩称，被告具有作出被诉行政行为的法定职权，被告作出的被诉行政行为符合法律规定。
被告向本院提供如下证据：1、2013年10月8日《建设工程规划许可证》审查记录；2、2013年6月8日、6月14日、9月25日等四份沈阳市建设项目规划许可及其他事项申请表；3、2013年6月9日选字第210100201300014《建设项目选址意见书》；4、2013年6月9日选字第210100201300014《建设项目选址意见书》通知书；5、2013年6月9日地字第210100201300032《建设用地规划许可证》；6、2013年6月9日地字第210100201300032《建设用地规划许可证》通知书；7、2013年6月21日建筑立面201300024《建筑立面、环境景观设计方案审定通知书》；8、2013年6月18日《建筑立面、环境景观设计方案审定通知书》审查记录；9、2013年6月9日沈规建审（2013）00022号《建筑扩初设计审定》通知书；10、2013年6月9日沈规要点（2013）00017号《沈阳市规划和国土资源局建设项目规划设计要点》通知书；11、2013年7月3日沈公消审[2013]第0402号《建设工程消防设计审核意见书》；12、2011年7月28日沈住保函[2011]17号《关于同意沈阳军区司令部机关经济适用住房选址意见的函》；13、2013年9月24日沈政地拨字[2013]0020号《关于向中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室行政划拨国有土地的批复》；14、2011年7月7日沈阳市人民政府公文处理单；15、2011年7月4日营[2011]233号《关于军区司令部砂山统建退休干部住房增加建设指标事》；16、2009年12月16日后营[2009]1255号《关于下达2009年军队实施国家经济适用住房建设计划的通知》；17、2011年6月7日联营[2011]283号《同意军区司令部砂山统建经济适用住房增加建设指标事》；18、2011年8月22日沈发改便字[2011]232号《关于沈阳军区司令部经济适用住房项目开展前期工作的函》；19、2013年6月28日沈发改便字[2013]58号《关于沈阳军区司令部经济适用住房项目办理建设手续的函》；20、2013年5月24日直[2013]156号沈阳军区司令部直属工作部《关于砂山营区住宅项目<日照分析报告书>制作情况说明事》；21、2013年3月26日和平区人民政府沈和政函[2013]29号《关于协调解决沈阳军区司令部住房项目居民挡光相关事宜的函》；22、国用（91）字第010101129号、沈阳国用（2011）第0158号《国有土地使用证》；23、2013年6月3日地籍处地籍工作联系单；
24、2013年9月22日2101012013C0022号建设用地划拨决定书；25、2013年7月16日201300065（D1）沈阳市建设项目城市基础设施配套费收缴通知书；26、2013年9月25日办理《建设工程规划许可证》申请书；27、2013年6月4日沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室出具的证明、2013年6月9日沈阳军区司令部直属工作部出具的证明；28、2013年5月20日中国建筑东北设计研究院有限公司证明函；29、2013年6月8日、2013年9月22日建设项目经济技术指标统计表（两份）；30、2013年9月22日《建设工程规划许可证》分栋面积统计表（两份）；31、建筑物分栋面积指标汇总表；32、建设工程设计方案总平面图公示板；33、2013年6月14日沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室位于和平区南京南街204号的经济适用住房总平面规划方案批前公示；34、2013年6月4日法人委托书及赵宏伟、陈磊的军官证；35、建设工程设计方案总平面图现场公示照片；36、建设平面构成要素材料、色彩一览表；37、效果图；38、2013年4月22日中国建筑东北设计研究院有限公司《日照分析报告书》；39、建设工程规划许可证附图；40、选址意见书及用地规划许可证附图；41、定线图；42、总平面图；43、立面图。以上证据均用以证明被告作出的建设工程规划许可证合法。
第三人中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室（以下简称沈阳军区司令部住房办公室）述称，我方是依法依规办理的建设工程规划许可证。第三人建设的C座楼并不是因原告等人的上访才停工建设，因为当时第三人建设指标不足才停工建设，后指标充足又向被告申请办理了该项目。第三人沈阳军区司令部住房办公室未向本院提供证据。
在本庭审查时，被告对原告提供的证据1讲话录音有异议，认为该证据不能够证明讲话人的身份，且此讲话内容也主要是针对合法合规建设，禁止未批先建，并不能够证明原告所举证的有关市领导承诺对相关建筑不允许审批，并且该证据的真实性也无法证实；对原告提供的证据2有异议，认为此证据反映的是相关部门对第三人13000平经济适用房建设指标协调问题，并不能够证明原告主张的该建筑不应当进行审批；对原告提供的证据3没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为该文件是发改委同意第三人对经济适用住房项目开展前期工作的函，在该文件上发改委已经明确该文件的效力延至2013年底，不存在原告主张的失效问题，故不能实现原告的证明目的；对原告提供的证据4、5、6有异议，认为这几份证据均是第三人内部的审批文件，不是第三人申报工程建设规划许可证所提交的设计方案、设计图纸、反映的新建建筑层数。被告按照第三人申报的方案和图纸进行审批，符合法律规定；对于原告提供的证据7有异议，认为原告所提供的照片反映的是第三人实际施工问题，不是审批问题，与本案无关；对原告提供的证据8、甘强等46人的房产证没有异议。
原告对被告提供证据的合法性有异议，认为它是建立在不合法的基础上，在被告提供的证据中，第三人申报的房屋层数是30层，但第三人的上级部门批准的是17层，而被告却按照30层进行了批准，这是不合法的，而实际第三人却盖了32层，这也是不合法的；被告依据的沈发改变字（2011）232号文件是作废的（被告证据18），因为它的有效期是1年，这个文件是2011年8月22日，有效期是在2012年8月21日，第三人以这个作废的函向被告申请是不合法的；被告的证据14中说要求被告与我们协调，但没有协调；被告的证据15号与被告的16号证据冲突，理由是不应擅自扩大规模，如扩大规模必须重新办理审批手续，而第三人没有向总后重新申请办理审批手续；证据19是后补的；证据20是无效的，理由是日照分析报告只是以审批的这座楼作为参照，但实际上周边还有之前审批的6座楼，应该按照整个的规划进行日照分析；证据21是不合法的，因为和平区政府根本没有做任何的协调工作；证据24能够证明第三人的楼是未批先建，而且该证据没有标明建的高度，而且被告在审批建设工程规划许可证时应该有环保测评的证据才能审批。
第三人对原告提供证据的质证意见同被告的意见一致。对被告提供的证据没有异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供的证据1-6因不能实现原告的证明目的，本院依法对原告的证明目的不予采信；对原告提供的证据7，因与本案无关联性，依法不予采信；对原告提供的证据8，因能够实现原告的证明目的，本院依法予以采信。
对被告提供的证据1－14、18-43的真实性予以采信，能够证明被告审查的要件齐全，但因不能实现被告做出审批行为合法的证明目的，故对被告的证明目的依法不予采信；对被告提供的证据15-17，因不属于被告审查的法定要件，故在本案中不予论证。
对原告李文中、赵劲松、杨福利提交的身份证及房产证复印件，在庭审后与其原件进行了核对，被告亦未提出异议，故本院依法予以采信。
经审理查明，2013年6月8日沈阳军区司令部住房办公室向沈阳市规划和国土资源局提出建设工程规划许可申请，并提交了《办理规划审批项目申请表》等相关材料。2013年10月8日，沈阳市规划和国土资源局经研究决定，向沈阳军区司令部住房办公室核发建字第210100201300070号《建设工程规划许可证》。在该《建设工程规划许可证》附图及附件中载明，新建建筑共1栋为C座。建筑高度为95.7米，地上层数30层、地下1层，系高层建筑，建筑面宽28米，建筑间距70.23米。其中地上建筑面积为9288.26平方米，地下建筑面积为610.48平方米。该C座建筑是2011年沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室在没有规划审批手续时建造的。在被告作出审批行为时已达3层。直至今日，被告仍未对第三人的未批先建行为作出任何处理。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条的规定，被告沈阳市规划和国土资源局作为沈阳市城乡规划主管部门，对第三人沈阳军区司令部住房办公室申请办理建设工程规划许可证具有法定职权。因本案甘强等46位原告提供了房屋所有权证或房屋使用权证的原件，系本案的利害关系人，故甘强等46人具有本案原告主体资格。本案通过庭审质证，争议焦点是被告核发的建设工程规划许可证中关于建筑间距、住宅日照内容及核发程序是否符合沈阳市人民政府令[2006]64号《沈阳市居住建筑间距和住宅日照管理规定》、《中华人民共和国行政许可法》、《沈阳市城乡规划条例》等相关规定。关于建筑间距问题。根据《沈阳市居住建筑间距和住宅日照管理规定》第六条、第七条、第八条、第十条、第十四条第（二）项的规定，高层建筑遮挡相邻住宅，当建筑高度与建筑面宽之比大于1.2时，按遮挡建筑面宽确定建筑间距系数。其中，在三环路以内，建筑高度在40米以上，建筑间距系数不得小于1.4，且建筑间距不得小于40米。本案中，被告审批的新建建筑C座为高层建筑，在三环路以内，建筑高度在40米以上，按照上述法律规定，均按遮挡建筑面宽确定建筑间距系数，C座建筑面宽为28米，其建筑高度与建筑面宽的比大于1.2（95.7/28），审批的建筑间距为70.23米符合《沈阳市居住建筑间距和住宅日照管理规定》有关建筑间距的规定。故被告审批的建筑间距并无不当。关于住宅日照问题。《沈阳市居住建筑间距和住宅日照管理规定》第二十三条、第二十四条规定，新建建筑对周边原有住宅日照产生遮挡的，应保证被遮挡住宅日照达到不低于大寒日2小时。本案中，被告提供的《日照分析报告书》能够认定被告审批的新建建筑对周边原有住宅日照大于大寒日2小时，故被告辩称其审批内容符合《沈阳市居住建筑间距和住宅日照管理规定》的观点成立。但第三人系2011年就开始对诉争项目予以未批先建，被告在明知该违法行为存在的情况下，未予纠正该违法行为，即予以审批，使该违法行为进一步合法化。故被告作出本案被诉的建设工程规划许可行为应予撤销。但由于撤销该建设工程规划许可行为将会给国家利益造成重大损失，故依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，应确认本案被诉的建设工程规划许可行为违法，并责令被告采取相应的补救措施，对第三人的未批先建行为进行处理。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：
确认被告沈阳市规划和国土资源局于2013年10月8日对第三人中国人民解放军沈阳军区司令部机关住房建设管理办公室作出的建设工程规划许可行为违法。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 静
审 判 员 邱玉萍
人民陪审员 徐洪莉
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 赵彤彤
本判决所依据的相关法律
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条：
被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
附：原告名单
甘强：男，回族，1960年8月16日出生，住沈阳市沈河区西滨河路60-4号434，身份证号码：21010319600816241X。
郑业永：男，汉族，1931年11月19日出生，住沈阳市和平区砂川街67-1号10-4-4，身份证号码：210102193111196079。
王延纯：男，汉族，1944年3月23日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号371，身份证号码：210103194403232415。
文采：男，汉族，1957年12月11日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号432，身份证号码：210102195712115317。
李文中：男，汉族，1968年10月25日出生，住沈阳市和平区南十一马路5号331，身份证号码：210102196810254737。
姚延东：男，汉族，1962年12月8日出生，住沈阳市和平区砂山街65-1号453，身份证号码：210102196212084774。
王方彦：男，汉族，1958年6月18日出生，住沈阳市和平区新华路142号，身份证号码：210102195806181219。
卢闽：男，汉族，1962年4月28日出生，住沈阳和平区三好街圣春巷6号133，身份证号码：210102196204285613。
杨德民：男，汉族，1967年12月26日出生，住沈阳市皇姑区凤凰山路19-1号361，身份证号码：210106196712261473。
田亚民：男，汉族，1963年3月13日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号442，身份证号码：210102196303134116。
周瑞：女，汉族，1957年3月7日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号132，身份证号码：210102195703075341。
邵玉梅：女，汉族，1964年11月14日出生，住沈阳市和平区南八马路93号161号，身份证号码：210102196411145322。
ＸＸ辉：女，汉族，1952年2月14出生，住沈阳市和平砂南路15-6号342，身份证号码：210102195202144441。
刘凤军：男，汉族，1973年11月17日出生，住沈阳市和平区南八马路94号141，身份证号码：210102197311175318。
王振江：男，汉族，1963年2月19日出生，住沈阳市和平区台北路39-2号412，身份证号码：210102196302195398。
张祥：男，汉族，1968年2月15日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号312，身份证号码：210881196802151977。
王学勤：男，汉族，1952年6月24日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号322，身份证号码：210102195206246015。
谭晓鞍：男，汉族，1968年5月14日出生，住沈阳市和平区中兴街37号131，身份证号码：210102196805143333。
赵晓迎：男，汉族，1968年10月22日出生，住沈阳市和平区望湖路29-1号222，身份证号码：210102196810225610。
高明华：女，汉族，1969年11月17日出生，住沈阳市和平区南九马路3甲1号131，身份证号码：210103196911173326。
孙建：男，汉族，1960年6月19日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号162，身份证号码：21010219600619661X。
牟淑云：女，汉族，1950年12月1日出生，住沈阳市和平区砂南路15-5号341，身份证号码：210103195012013324。
高宝山：男，汉族，1966年9月25日出生，住沈阳市和平区砂南路15-5号221，身份证号码：210113196609250012。
商英杰：男，汉族，1958年5月8日出生，住沈阳市沈河区文艺路77-1号411，身份证号码：210102195805085612。
贾利群：男，汉族，1950年3月25日出生，住沈阳市和平区南十马路58号432，身份证号码：210102195003255034。
薛伟：男，汉族，1956年2月19日出生，住沈阳市和平区砂南路15-5号152，身份证号码：210102195602192215。
齐红：女，汉族，1966年1月8日出生，住沈阳市和平区天津南街181号511，身份证号码：210102196601084428。
周杰：男，汉族，1956年7月13日出生，住沈阳市和平区砂南路15-4号332，身份证号码：210104195607133719。
宋长燕：女，汉族，1952年12月28日出生，住沈阳市和平区河北街15号741，身份证号码：210102195212284720。
樊静萍：女，汉族，1951年10月2日出生，住沈阳市和平区砂南路15-5号242，身份证号码：210103195110021547。
耿勇：男，汉族，1962年10月27日出生，住沈阳市和平区嘉兴街40号2-7，身份证号码：210102196210276633。
安庆磊：男，汉族，1982年12月31日出生，住沈阳市和平区临沂南路1号，身份证号码：21010219821231441X。
赵劲松：男，汉族，1967年8月24日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号211，身份证号码：210102196708245316。
李国庆：男，汉族，1982年8月11日出生，住黑龙江省拜泉县果富镇自治村2组，身份证号码：230231198208111039。
尹凯玲：男，汉族，1956年11月14日出生，住沈阳市和平区桂林街86号242，身份证号码：210102195611141831。
李小平：男，汉族，1960年4月24日出生，住沈阳市和平区嘉兴街49-1号123，身份证号码：210102196004245318。
公方龙：男，汉族，1989年8月9日出生，住沈阳市和平区嘉兴街东中兴巷36号17，身份证号码：210102198908096617。
王学忠：男，汉族，1960年9月9日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号341，身份证号码：210106196009094913。
金涛：男，汉族，1964年10月26日出生，住沈阳市和平区南京南街143-5号511，身份证号码：210102196410263415。
杨旭：男，回族，1984年4月24日出生，住沈阳市新城子区新城子乡新台子村9-513，身份证号码：210113198404241111。
徐作华：男，汉族，1952年7月3日出生，住沈阳市和平区砂南路15-4号361，身份证号码：210102195207034778。
刘洋：女，汉族，1975年12月29日出生，住沈阳市和平区南京南街158-4号242，身份证号码：210102197512294129。
藏德晶：女，汉族，1956年3月28日出生，住沈阳市和平区砂南路15-2号542，身份证号码：210102195603282845。
张春平：女，汉族，1956年3月27日出生，住沈阳市和平区砂南路15-6号232，身份证号码：210703195603272080。
张洪福：男，汉族，1943年10月25日出生，住沈阳市东陵区南塔街一二九巷10号261，身份证号码：210102194310256016。
杨福利：男，汉族，1963年2月20日出生，住沈阳市和平区中兴街43号，身份证号码：210102196302205373。）