湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终711号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区。
代表人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石秀银，女，1954年9月11日出生，汉族，居民，户籍所在地湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：曹晓丽，常德市振兴法律服务���法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马国兴，男，1963年7月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：文红俊，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德分公司）因与被上诉人石秀银、马国兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初第02568号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险常德分公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人石秀银及其委托诉讼代理人曹晓丽、被上诉人马国兴的委托诉讼代理人文红俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险常德分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人对错判的52762元不承担理赔责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决多认定损失46452元，包括：⑴经一审法院委托司法鉴定机构对石秀银治疗用药情况进行司法鉴定，有17490.33元医疗费用系非医保用药部分，依据合同约定，上诉人不应承担理赔责任。⑵误工费多认定19900元。石秀银的月收入根据本地家庭保姆收入情况，应按1500元计算，误工时间依据国家标准最长为120天计算。⑶住院伙食补助标准多计算2400元，一审按100元每天计算明显高于当地水平，应按50元每天计算。⑷护理费多认定4662元，应按石秀银住院48天计算。⑸交通费一审法院认定1000元不当，根据本案实际可认定300元。⑹车辆损失石秀银未提供证据证实，不应认定。⑺马国兴车辆施救费300元不应认定。⑻残疾赔偿金多计算一年即多判赔2883元。2.一审法院按照《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》之规定判决上诉人承担80%的侵权责任错误，应按照保险合同约定承担70%的责任。
被上诉人石秀银辩称，一审对损失的认定是正确的，被上诉人一审中提供了充分的证据证明误工情况，住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等一审法院均按照相关法律规定予以认定，一审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马国兴辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由：1.一审法院委托司法鉴定机构对石秀银治疗用药情况进行司法鉴定，认为有17490.33元医疗费用系非医保用药部分，其依据是基本医疗保险和工伤保险的相关规定，而本案是交通事故，该鉴定意见不能作为本案认定损失的依据。2.对于理赔责任比例，《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》有明确��定，机动车一方承担80%的民事赔偿责任。3.300元的车辆施救费涉及到对石秀银的车辆施救，一审予以认定正确。
石秀银向一审法院起诉请求：1.马国兴、人保财险常德分公司赔偿医疗费、评估鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失等共计人民币127395.37元。2.本案诉讼费由马国兴、人保财险常德分公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月18日11时58分，马国兴驾驶1号小型轿车沿常德市武陵区皂果路由南向北行驶至常德大道时，遇石秀银驾驶电动自行车沿常德大道由东向西行驶至该处，不慎相撞，造成石秀银倒地受伤及车辆受损的道路交通事故。石秀银随后被送往常德市第一中医院住院治疗48天，马国兴垫付住院费56503.70元、门诊费1223.40元，合计57727.10元。石秀银住院期间支付专家会诊费6000元，出院后花费医疗费2282.37元、医疗器械费198元。以上共计花费医疗费66207.47元。石秀银的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工损失日270天，1人护理90日，营养时间90天，后期取内固定费用为7000元。本案事故经常德市交警部门认定马国兴负事故主要责任，石秀银负事故次要责任。马国兴驾驶的1号车辆在人保财险常德分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险，本案事故发生在保险期内。
另查明，石秀银自2013年3月起一直在常德市武陵区芷荷社区从事保姆工作，一直居住在城镇。马国兴垫付1号车辆施救费300元。
石秀银因本案交通事故所致的经济损失总额为182273.47元，具体项目如下：1.住院医疗费66207.47元，其中马国兴垫付57727.10元；2.后续治疗费，依鉴定意见为7000元；3.住院伙食补助费4800元（48×100元/天=4800元）；4.营养费2700元（90��×30天=2700元）；5.护理费9990元（90天×111元/天=9990元）；6.误工费25900元（270天×111元/天）=29970，依照2015年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业、修理及其他服务业的工资标准每日111元计算，石秀银只主张25900元；7.残疾赔偿金57676元（28838元×20年×10%=57676）；8.精神损害抚慰金4000元；9.交通费酌定为1000元；10.法医鉴定、评估费1700元；11.财产损失1300元，其中石秀银的电动自行车考虑实际已经发生损失，酌情认定1000元；1号小车施救费300元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险的限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由造成交通事故的相关责任方按各自过错比例分担责任。本案中石��银负事故的次要责任，马国兴负事故的主要责任，依据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条第一款一项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十赔偿责任，马国兴在本案中应承担80%的民事赔偿责任，石秀银承担20%的民事赔偿责任。石秀银由此造成的损失首先应由人保财险常德分公司在交强险范围内赔偿石秀银医疗费用10000元，残疾赔偿金110000元，财产损失1300元。再由马国兴分担交强险不足部分47418.77元=（182273.47元－评估鉴定费1700元－121300元）×80%，马国兴应承担评估鉴定费用1360元=1700元×80%，马国兴已经支付医药费、鉴定费等费用共计58027.10元，扣除应当承担的鉴定费1360元后，余款56667.10元应予以返还。故人保财���常德分公司在交强险范围内赔偿121300元，在商业三者险范围内赔偿47418.77元，合计168718.77元，其中应返还马国兴垫付款56667.10元，实际支付给石秀银112051.67元。据此，判决：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿各项损失共计人民币168718.77元（其中应返还被告马国兴垫付款56667.10元，实际支付给原告石秀银112051.67元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2758元，由被告马国兴负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点为：1.本案的赔偿金额包括医药费、误工费、��食补助费、护理费、交通费、车辆施救费、残疾赔偿金应如何认定。2.人保财险常德分公司承担理赔责任的比例应如何确定。
一、赔偿金额如何认定。1.非医保用药17490.33元是否应依照保险合同核减。第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，上诉人人保财险常德分公司对石秀银用药不合理或没有必要的主张，应承担相应的举证责任。虽然一审法院委托司法鉴定机构对石秀银治疗用药情况进行了司法鉴定，认为有17490.33元医疗费用系非医保用药部分，该鉴定意见只能证明17490.33元是非医保用药费用，并不能证明该部分费用是不合理或没有必要的。在诊疗过程中，如何用药由医生抉择，本案受害人石秀银伤情严重，医生根据其伤情即使选择了非医保范围内的用药，也属于治疗过程中合理、必要的费用。第二，投保人马国兴和人保财险常德分公司签订的是格式条款合同，非医保范围用药不予赔偿，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，不符合机动车保险平抑风险的目的，加重了投保人马国兴的义务，损害了受害人石秀银从人保财险常德分公司获得赔偿的权利，人保财险常德分公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。人保财险常德分公司上诉提出的非医保范围用药不予赔偿的请求本院不予支持。2.关于误工费，一审中石秀银提供了其从事保姆工作，月收入为3000元的相关证据，人保财险常���分公司并未提供证据驳斥。一审法院依照2015年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业、修理及其他服务业的工资标准每日111元、误工时间按照司法鉴定意见270天计算并无不当，人保财险常德分公司上诉提出按每月1500元计算没有依据，不予支持。3.关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院按每天100元计算并无明显不当，应予支持。4.关于护理费，司法鉴定意见明确需1人护理90天，人保财险常德分公司上诉提出按住院48天计算没有依据，不予支持。5.交通费一审法院酌情认定1000元，石秀银车辆损失实际存在，一审法院酌情认定1000元，车辆施救费是针对涉案车辆，一审予以认定，均无不妥，人保财险常德分��司上诉提出交通费宜认定300元、石秀银车辆损失、车辆施救费均不能认定的请求，不予支持。6.关于残疾赔偿金，石秀银出生于1954年9月11日，至定残日2015年9月8日未满61周岁，一审按二十年计算正确，人保财险常德分公司上诉提出残疾赔偿金多计算一年的理由不能成立。
二、理赔责任比例如何确定，人保财险常德分公司是否应按保险合同约定的70%承担理赔责任。第一，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》第二十六条约定：被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要责任的，事故责任比例为70%。本案所涉机动车交通事故交警部门已明确马国兴在事故中负主要责任，石秀银负次要责���，且《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条第一款第一项明确规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十赔偿责任，据此，马国兴应承担80%的民事赔偿责任，石秀银承担20%的民事赔偿责任，双方的事故责任比例是明确清晰的，不属于该保险条款约定的情形。第二，该条款中，人保财险常德分公司免除了自己所应承担的责任，排除了受害人石秀银从人保财险常德分公司获得赔偿的权利，人保财险常德公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。人保财险常德分公司提出按保险合同约定承担70%事故责任比例的请求不予支持。
综���所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1119.05元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童海燕
审 判 员 戚 盛
代理审判员 廖泽轩
二〇一六年八月十八日
书 记 员 宋金灵
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过���理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。