北京市第二中级人民法院
刑事判决书
（2017）京02刑终27号
抗诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑恩英，女，1966年2月25日出生，中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司物资装备中心化工采购部化工三剂组组长；因涉嫌犯受贿罪于2014年10月20日被羁押,同年10月22日被取保候审。
辩护人胡忠义，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人宋建忠，北京市盈科律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人郑恩英犯受贿罪一案，于2016年12月19日作出（2015）房刑初字第919号刑事判决。宣判后，北京市房山区人民检察院以京房检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人郑恩英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派检察员李瑞明、代理检察员姚彩云出庭履行职务，上诉人郑恩英及其辩护人胡忠义、宋建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抗诉机关北京市房山区人民检察院指控：被告人郑恩英与张某1系亲属关系。2002年7月至2013年1月，被告人郑恩英任中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司物资装备中心化工采购部化工三剂组（以下简称燕化分公司物装中心采购一部三剂组）采购员、组长兼采购员期间，利用职务便利，非法收受某公司法定代表人张某1给予的人民币37万元，帮助某公司成为燕化分公司的供应商，并在采购物品的采购价格和采购比例上为某公司谋取利益，造成燕化分公司损失人民币500余万元。
被告人郑恩英于2014年10月20日被传唤到案，涉案款项于2015年7月3日被依法冻结。
北京市房山区人民法院经审理后，认定：
被告人郑恩英与某公司法定代表人张某1系亲属关系。2007年3月1日至2013年1月3日，被告人郑恩英任燕化分公司物装中心采购一部三剂组组长期间，利用职务便利，以明显高于市场的价格向其亲属张某1经营管理的某公司采购乙腈，使国家利益遭受人民币400余万元的重大损失。
被告人郑恩英于2014年10月20日被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：证人欧某、杨某1、张某2、陈某、崔某、常某、夏某、王某、张某3、张某1、杨某2、杨某3、国某的证言，采购方案、采购协议、司法会计工作说明、到案经过、营业执照、经营许可证、企业档案资料、任职情况说明及被告人郑恩英的供述等。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人郑恩英身为国有公司的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人郑恩英犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、在案冻结的人民币中的五万元折抵前一项罚金。
北京市房山区人民检察院的抗诉意见为：在案证据足以认定郑恩英身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款37万元，为他人谋取利益的犯罪事实，一审法院仅认定郑恩英利用职务便利为亲友非法牟利，使国家遭受严重损失的事实，但对郑恩英与张某1之间基于乙腈业务存在权钱交易的事实未予认定，系事实认定、采信证据、适用法律错误，导致量刑明显不当，建议二审法院依法予以改判。
北京市人民检察院第二分院当庭发表的出庭意见为：郑恩英的行为构成受贿罪，原审判决认定有误，北京市房山区人民检察院的抗诉理由正确，但认定数额有误，应认定为受贿24万元。郑恩英在2004年至2006年期间尚未担任三剂组组长，无法认定其利用了职务便利，亦无法认定请托事项系不正当利益，此期间郑恩英利用他人职务便利帮助张某1谋取利益从而收受张某1给予的13万元涉嫌违纪，但不应认定为受贿数额。
郑恩英的上诉理由及其辩护人的辩护意见为郑恩英不构成犯罪。首先，郑恩英不属于国家工作人员，不具备受贿罪和为亲友非法牟利罪的主体资格。其次，郑恩英没有利用职务便利为张某1经营管理的某公司在成为供货商、供货数量及供货价格上谋取利益。第三，郑恩英没有利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，郑恩英与张某1之间的款项往来均系亲属间的正常经济往来。第四，一审判决认定郑恩英为亲友非法牟利的事实不成立。
经审理查明：2000年2月，中国石油化工股份有限公司设立，同年4月，中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司（以下简称燕化分公司）设立。2000年底和2001年，中国石油化工股份有限公司先后在境内外上市。
2002年6月至2007年，郑恩英任燕化分公司物装中心采购一部三剂组采购员，负责包装物等物的采购。2003年初，郑恩英向采购一部部长欧某、供应商管理部主任杨某1等人推荐某公司（该公司法定代表人系郑恩英丈夫张某3之姐张某1），使得该公司顺利成为燕化分公司的乙腈供应商。
2007年3月至2013年1月，郑恩英担任燕化分公司物装中心采购一部三剂组组长，负责包括乙腈在内的炼油三剂和化工三剂的采购管理工作。期间，郑恩英利用上述职务便利，在燕化分公司向某公司采购乙腈的过程中为某公司谋取利益，为此分三次收受张某1给予的钱款共计人民币24万元（以下币种均为人民币）。
2014年10月20日，郑恩英被北京市房山区人民检察院传唤到案，涉案钱款已被冻结在案。
上述事实有一审法院庭审举证、质证，本院亦经庭审质证后确认的下列证据证明：
1.证人欧某的证言：2002年6月至2004年12月，其任物装中心采购一部部长。采购一部分为计划组、化工原料组和三剂组。乙腈属于三剂组的采购业务。2004年后，每年4月，燕化分公司会组织供应商召开框架协议会议，确定之后一年物资的采购比例和价格。协议同时约定，如果市场价相比框架协议确定的采购价上下波动超过10%时，就要重新协商确定采购价。
郑恩英曾对其说某公司是她朋友开的，她朋友在吉林石化公司工作过，可以从吉林石化公司拿到乙腈，货物质量有保障，其就同意了，在供应商审批表上签了字。
如果采购员发现市场价出现剧烈波动，要向三剂组组长汇报，由三剂组组长决定是否按照框架协议价格执行，是否在采购小组会上进行集体研究。其任采购一部部长期间，三剂组组长和采购员没有向其汇报过乙腈采购价明显高于市场价的问题。
2.证人杨某1的证言：2002年6月，其任物装中心供应商管理部主任。2003年1月初，供应商管理员常某说采购一部新开发了一家乙腈流通商，其考虑到流通商规模比较小，没同意。采购员国某找其说开发这家流通商是为了增加乙腈的货源，其仍没有同意。后郑恩英找其说这家流通商是她丈夫的老乡开的，这个老乡曾在吉林石化公司干过，能从吉林石化公司拿到乙腈，可以确保乙腈的质量，还可以先供货后付款。经过综合考虑，其同意了。采购员国某制作了审批表，采购一部部长欧某、其和物装中心经理宋立群签字审批通过。
2006年，郑恩英成为三剂组组长，全面管理三剂组的采购业务。每次与供应商签订采购合同前，采购员如果发现市场价比框架协议价上下波动超过10%，就不能按照框架协议价执行，而要立即向三剂组组长郑恩英汇报，郑恩英应该召开采购小组会将此情况汇报讨论，重新与供应商协商确定采购价和采购比例。其于2005年6月至2007年11月任采购一部部长期间，郑恩英没有向其汇报过框架协议价明显高于市场价的情况，也没有召开采购小组会进行过讨论。郑恩英作为组长直接管理乙腈采购员，指导监督乙腈的采购。
3.证人国某的证言：2002年至2005年五六月，其负责采购乙腈。其接手时，供应商是某1公司和某2公司，2003年1月经审批变更为某公司和某1公司。2003年1月17日，其制作了《供应商名录外物资采购审批表》交欧某和杨某1签字，期间郑恩英曾对其说某公司是她亲戚的公司，让其关照一下，意思是审批手续办得快一些。
刚开始其不知道某公司和郑恩英的关系，分配吨数时分配的少，后郑恩英和其说这个公司是她亲戚开的，让其关照一下，其知道后在分配乙腈采购数量时给予了关照。
4.证人张某2的证言：2009年，其任采购一部副部长，2011年担任部长至今。郑恩英担任三剂组组长后负责三剂采购的管理，包括乙腈的计划和采购。每次具体采购乙腈时，采购员要先在市场上询价，如果市场价在框架协议规定的浮动范围外，采购员有责任向郑恩英汇报，郑恩英有责任向其汇报。郑恩英向其汇报后，采购一部要召开小组会，集体决定采购价格。如果组长没有向其汇报，那么此次采购就按照框架协议价执行。其任采购一部副部长和部长期间，郑恩英没有向其汇报过。
5.证人陈某的证言：2002年至2005年，其任采购一部副部长。成为燕化分公司的供应商肯定要有人推荐，一般都是由采购员和采购小组组长推荐。郑恩英向其推荐过某公司。
6.证人王某的证言：2003年，其任三剂组组长时，某公司准入供应商名录，在第一笔业务进货前，郑恩英跟其说某公司是她亲戚办的，照顾点儿。2003年后，其去联合谈判时，其和郑恩英碰见张某1，郑恩英说张某1是她大姑姐。其在供货的分配量上照顾了某公司，在物品验收合格入库后，也会尽快给某公司结账。
7.证人崔某的证言：2007年，其接手乙腈的采购业务，乙腈供应商有某公司和某1公司。每年4月召开框架协议谈判前，其会先了解产品的市场价，综合分析形成预期价格，向郑恩英汇报，并以该价格为基础在框架协议会议上谈判。框架协议谈判后，采购员也要对市场价进行调查，如果市场价未出现大的波动，就按照框架协议价签订购货合同，如果市场价相比框架协议价上下波动超过10%，就要向郑恩英汇报，确定是否调整价格。
其发现过乙腈协议价高于市场价的情况，并向组长郑恩英汇报过，其汇报后郑恩英让其仍按协议价签订采购合同。其作为采购员只能逐级汇报，不可能直接向部长或副部长汇报。郑恩英作为组长对采购员具有管理和监督的权力。
8.证人夏某的证言：2008年10月，其任采购一部乙腈采购员。采购产品的采购价和采购量首先要经三剂组组长审批，再报采购一部经理审批。其任乙腈采购员期间，向郑恩英汇报过框架协议价明显高于市场价的情况，郑恩英让其按框架协议价执行。
9.证人常某的证言：2013年7月底，其任采购员。郑恩英作为三剂组组长，主管三剂组所属产品的采购工作，对业务员的采购工作进行指导和管理。召开框架协议会议前，郑恩英组织三剂组组员做好会前准备，确定拟定的采购价和采购比例。框架协议开会时，郑恩英参加谈判，确定框架协议的采购价和采购比例。采购员对乙腈的市场价进行询价时也要向郑恩英汇报。
10.证人张某1于2014年10月21日的证言及亲笔证词证明：2001年或2002年，国某给其打电话称自己是燕化分公司采购乙腈的计划员，燕化分公司急缺一批乙腈，他通过郑恩英知道其的电话，问其能否买到乙腈。其从魏某的公司进货供给了燕化分公司。燕化分公司验货后，认为质量好，所以此后，燕化分公司需要用乙腈，计划员就给其打电话。
2004年至2012年，其向郑恩英的工商银行账户汇款共计约160万元，其中40万元是还款，0.5万元是郑恩英父亲去世其给的随礼钱。郑恩英的银行账户是其向郑恩英要的，给钱原因之一是其认为某公司能成为供应商是因为郑恩英在物装中心工作。每次汇款后，其都会打电话或发短信告诉郑恩英，郑恩英会推辞一番，但也没有退过钱。这是其给郑恩英的钱，与其弟弟张某3和其儿子杨某2都没有关系。
11.证人张某3(郑恩英的丈夫)于2014年10月20日的证言：2011年或2012年，其借给张某180万元或100万元。张某1向郑恩英汇的120万元就是还款，张某1汇钱时其告诉了郑恩英这事。郑恩英在三剂组工作时燕化分公司购买乙腈遇到困难，郑恩英就向单位推荐了某公司。此外，其照顾杨某2上学和帮杨某2找工作，张某1给了12万元，其买冰箱或给其女儿买电子琴，张某1给了5000元。
12.证人杨某2（证人张某1之子）的证言：其和大舅张某3走动不是很频繁，其上大学时，其大舅给过其几百元生活费。其父母没有说过把给其的钱寄存到亲戚家。
13.证人杨某3（证人张某1的丈夫）的证言：燕化分公司需要乙腈，一个姓国的男子给张某1打电话，张某1帮助燕化分公司从吉林石化公司购买到了乙腈。张某1向张某3借过钱，把还款汇给了郑恩英。
14.燕化分公司物装中心提供的《燕化分公司框架协议采购方案》、《供应商管理规定》、《技术协议》、《询价方案》等书证证明燕化分公司采购乙腈的流程。
15.燕化分公司物装中心出具的《关于三剂框架协议采购条款的说明》证明：当市场价与框架协议确定的采购价相比上下波动超过10%以上时，经供需双方协商，以书面形式调整价格。
16.燕化分公司物装中心提供的《乙腈采购合同》、《采购小组会议记录》和《框架协议》等书证证明燕化分公司首次向某公司采购乙腈的情况。
17.燕化分公司向某公司采购乙腈的相关账目、业务明细表、付款说明等书证证明：2003年至2013年，燕化分公司向某公司采购乙腈共702.27吨，金额16
786 982.66元。
18.《变更乙腈价格协议吉林扬华（4600002689）》证明：2009年5月，燕化分公司与某公司签订变更乙腈价格协议，约定因原料价格上涨，双方同意变更乙腈的框架协议价格，经采购小组讨论确定，乙腈采购价格由每吨2.5万元提高至每吨3.23万元。协议有效期为2009年6月1日至2010年5月31日。采购小组会议记录表上有采购组长郑恩英的签字。
19.北京市人民检察院司法会计工作说明证明：2003年2月24日至2013年5月15日，燕化分公司向某公司采购乙腈合计 702\.
27吨，购货款（含税）金额16 786 982. 66元；按齐鲁分公司乙腈同期月平均销售价格计算：购买乙腈702\. 27吨，货款（含税）合计金额11
126 070.57元，与燕化分公司购货款相比差额为5 660 912.09元。
20.燕化分公司纪委出具的《说明》、银行账户明细材料、侦查人员出具的《说明》证明：2004年3月10日至2012年7月14日，张某1共分14笔向郑恩英汇款167.5万元，2000年9月至2011年10月2日，郑恩英夫妇共分5笔向张某1汇款134万元。
21.侦查人员调取的张某1的《记事本》、《技术台账》、《计量管理台账》等书证证明：《技术台账》含有部分零星信息“时间：9.13、支出：5000、给国某1万（通过张某3转）”；“打到郑恩英账户转到工行账户4万元，备用”；“时间：7.14、支出：20000、现支转郑恩英账户”；“时间：2005.12.21、支出：40000、转给北京”。
22.燕化分公司物装中心提供的《营业执照》、《经营许可证》、企业档案资料等书证证明某公司的工商登记情况。
23.燕化分公司物装中心提供的《营业执照》及相关书证、常住人口基本信息表、《员工信息登记表》、《干部履历表》、《郑恩英岗位职责》等书证证明郑恩英的任职情况。
24.北京市房山区人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》、燕化分公司纪委出具的《情况说明》、北京市人民检察院出具的《线索转办决定》证明郑恩英的到案情况。
25.立案决定书、取保候审决定书等书证证明本案的立案及郑恩英被采取强制措施的情况。
26.协助冻结存款通知书（回执）证明在案冻结的钱款情况。
27.被告人郑恩英于2014年10月22日的供述：2002年，其听国某说公司急需乙腈，就把张某1的联系方式给了国某。后国某说从张某1处采购到了乙腈。
其帮某公司向燕化分公司供应乙腈后，张某1打电话要了其的银行账号，于2004年3月10日向其汇了15万元。她没说为什么给15万元，其认为她给钱和乙腈的事有联系。
张某1向其的汇款中有1.5万元是给其女儿的压岁钱，2万元是用于杨某2在京上学的钱,10万元是让张某3帮忙为杨某2找工作的钱，另外153万元都是张某1汇给其的钱，其明确拒绝了，但张某1坚持给，其就收下了，这些钱应该都和供应乙腈一事有关系。
检察员当庭还出示了下列证据：
1.证人夏某、崔某、杨某1的证言：框架协议谈判前，采购员会先提出采购方案，经组里讨论，上报部门，然后进行框架协议谈判。框架协议谈判一般不会对小组初步方案有大的变动。小组讨论时，组长的意见很重要。
2.营业执照、公司章程等企业工商登记资料等证明：中国石油化工股份有限公司于2000年2月注册成立，发起人为中国石油化工集团公司，企业类型为股份有限公司。2000年3月，中国石油化工股份有限公司决定设立分支机构，其中包括燕化分公司。2000年4月25日，燕化分公司成立。
3.燕化分公司物装中心出具的《关于郑恩英任职情况的说明》证明：2011年，物装中心对岗位名称进行重新梳理，郑恩英担任的“化工三剂组组长”岗位相应调整为化工采购一部“专业计划综合管理”岗位，仍然负责化工原料、化工三剂的专业计划管理工作。
4.银行账户明细材料证明：郑恩英将所收到的张某1的汇款部分存为定期存款。
郑恩英的辩护人当庭出示了劳动合同，用以证明：2009年12月1日，郑恩英与燕化分公司签订无固定期限的劳动合同，约定劳动合同的开始时间为1995年11月1日。
上述证据经庭审举证、质证，本院审核属实，亦予以确认。
根据审查后认定的事实及证据，本院对控辩双方争议焦点及一审法院在本案事实认定、适用法律中存在的问题，综合评判如下：
1.关于言词证据的采信标准问题
本案侦查卷宗中，郑恩英共有六次系统供述，张某1共有四次系统证言，其间，郑恩英的有罪供述、张某1于2014年10月20日和10月21日的证言和亲笔证词内容相互印证，郑恩英取保候审后，郑恩英的供述和张某1的证言同时发生数次变化，二人言词证据发生变化的时间和内容具有对应性。详细列举如下：
郑恩英于2014年10月20日至10月22日的三次供述分别为一次无罪供述和两次有罪供述。郑恩英到案后的第一堂供述为无罪供述，称160余万元均是张某1存在其处，供儿子杨某2在京上学及找工作所用。10月21日和10月22日，郑恩英改变供述，供认其明知张某1向其汇款100余万元和某公司向燕化分公司供应乙腈一事有关仍予以收受，并亲笔书写了相应的情况说明。张某
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