江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终750号
上诉人（原审原告）：吴迪法，男，汉族，1950年8月14日出生，退休工人，住江苏省如皋市。
上诉人（原审原告）：李成，男，汉族，1978年11月28日出生，居民，住江苏省淮安市清河区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：沈辉，江苏律轩律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：骆勇（实习），江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡卫强，男，汉族，1967年6月12日出生，个体工商户，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：周光远，江苏益言律师事务所律师。
上诉人吴迪法、李成与被上诉人蔡卫强居间合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院作出的(2017)苏0812民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人李成及其共同委托诉讼代理人沈辉、骆勇，被上诉人蔡卫强的委托诉讼代理人周光远到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
上诉人吴迪法、李成上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，认定上诉人与被上诉人之间形成的居间关系无效，无法律依据。第一，《中华人民共和国合同法》第424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第426条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据一审查明的事实，上诉人已经为被上诉人提供了订立合同的媒介服务，且被上诉人已经与淮安烨宸置业有限公司之间建立合同关系，实际施工，根据上述法律规定，被上诉人应依法履行双方协议，支付报酬；第二，《中华人民共和国招投标法制定的目的是为了规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益。本案中，无任何证据证明招投标主体之间合法权益受损，项目质量存在问题，相关涉案工程项目质量验收合格，双方行为并未损害国家及社会公共利益，也不存在损害他人合法利益；第三，一审无证据证明涉案工程的招投标过程中存在相互串通投标报价的行为，也无证据证明损害招标人或者其他投标人的合法权益。本案所涉项目的所有招投标行为经过严格的流程程序，并报相关部门备案。2、一审认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人的行为扰乱了招投标市场的秩序明显错误，在涉案工程的招投标过程中，所有的招标条件均对外公示，至今无一方对于招标、投标行为提出异议。同时，上诉人与被上诉人之间居间合同的第一笔居间费用100万元，已经得到了生效判决的认定，一审法院在此情况下，对该案的处理明显错误；3、上诉人已经完成居间服务所涉义务，被上诉人依约应履行支付报酬的义务。本案中，一审法院对于上诉人居间行为的完成作出明确认定，根据合同法关于居间合同的相关规定，上诉人有权要求被上诉人依约履行相关报酬的支付义务。同时，我国法律并未禁止建设工程承包合同居间行为，法院在处理私权时，应遵循“法无禁止即可为”的原则，本案承诺书所载内容系被上诉人真实意思表示，且其支付第一笔居间服务费的行为亦表明其对承诺书所载义务的认可。
被上诉人蔡卫强辩称，1、上诉人没有证据证明是其居间行为促成了江中集团中标涉案工程，其没有权利要求被上诉人支付居间费用，被上诉人根本不认识上诉人；2、即使上诉人主张的居间行为是事实，其行为也是严重扰乱建筑市场秩序，违反法律强制性规定，利用关系操纵招投标行为，违反法律强制性规定，应属无效；3、对于上诉人提出的生效判决，该两份生效判决均被省高院裁定再审，该两份判决依据不能成为上诉人履行居间义务的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
李成、吴迪法一审诉讼请求：1、被告给付两原告居间费用50万元及利息（以50万元为基数，自2014年5月30日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率4倍标准计算）；2、承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2012年4月11日，原告吴迪法（甲方）与原告李成（乙方）签订《合作协议》一份，约定：一、双方通过各自的业务关系，运作淮安烨宸置业有限公司开发的烨宸广场项目。乙方负责该项目的中标运作，甲方负责该项目的承建单位的运作。二、居间运作费用预计不应少于工程总造价的2.5%，该居间费用甲乙双方均分。三、甲乙双方对该项目的运作费用各自承担。四、甲乙双方对承建单位承诺的居间费用协议具有同等的权利，协调各方面的关系，以及居间费用。五、本协议一式两份，经双方签字后生效。具有同等法律效力，如有纠纷向淮安市开发区人民法院起诉。
2012年6月8日，被告蔡卫强出具了《承诺书》一份，写明：由吴迪法等人介绍的淮安市烨宸置业有限公司开发的淮安市烨宸广场，位于淮海南路××××交叉口的总承包工程，给江苏江中集团淮安分公司蔡卫强项目部承建。建筑面积12.7万平方米，总造价2.5亿左右。我承诺在江中集团与淮安市烨宸置业有限公司签订工程合同下浮5%。给吴迪法等中介劳务费及前期费用等。按决算总价给吴迪法等人2.5%费用。江苏江中集团淮安分公司蔡卫强项目部，承诺在淮安烨宸置业有限公司支付第一笔工程款时给吴迪法等人人民币100万元。淮安烨宸置业有限公司支付第二笔工程款时再给吴迪法等人人民币50万元。其他款项按江中集团与淮安烨宸置业有限公司签订的付款方式付与吴迪法等人。如承诺人不按此承诺付款，按每天15%付给吴迪法等人利息。此承诺直到此工程款付清给吴迪法等人后终止此承诺。承诺人：蔡卫强。
烨宸公司作为招标单位向江中集团发出中标书（HAS20130717326114190号），通知江中集团其在淮安烨宸5#、地下室工程的邀请招标中标，中标价为95954849.11元，并于2013年9月30日前往洽谈合同。
2014年1月26日，烨宸公司向江中集团支付了工程款300万元。2014年3月29日，烨宸公司（发包人）与江中集团（承包人）签订《淮安烨宸广场施工总承包合同书》一份，约定：工程名称为烨宸广场1、3、5#楼及地下人防工程，工程地点为原淮安市清浦区淮海南路东侧、解放东路南侧交叉口，工程内容为总承包，开工日期为2014年3月29日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为2016年2月18日。
2014年4月9日，江中集团徐州分公司（甲方）与蔡卫强（乙方）签订内部承包考核责任书1份，约定：为了全面履行公司与业主（建设单位）签订施工合同约定的各项条款，确保项目承包责任人承包范围内工程“质量、安全、工期、标化、环保”等工程管理目标的实现，现按公司要求组建淮安烨宸广场1#、3#、5#楼及地下人防工程项目部，并由项目所在地管辖分公司按公司考核要求与项目内部承包责任人就本工程的具体承包施工事宜订立如下承包考核责任书。工程名称为烨宸广场1#、3#、5#楼及地下人防工程，建设单位为淮安烨宸置业有限公司，工程地点为原淮安市清浦区淮海南路东侧、解放东路南侧交叉口，建筑面积约14万平方米，承包价款暂定18551万元（实际工程造价以竣工决算为准，含甲供材），开工日期为2014年3月29日（以开工报告为准），竣工日期为2016年2月18日；工程由乙方进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险以及工程所需资金的筹集。本工程造价暂定为18551万元，提取工程造价的2%计371万元作为甲方管理费（工程质量达到淮安市优质结构标准，其中1～6#楼中确保1栋楼单体为“扬子杯”。则上缴公司管理费率按1.5%收取；工程质量达不到市优，则上缴公司的管理费率按2%收取；工程达不到江苏省标化工地，则上缴公司的管理费率另增0.5%收取；工程质量达不到甲方与业主施工合同约定的标准，乙方除承担业主对甲方的罚款外，甲方另罚乙方合同价款的1%）。乙方应负责与业主的工程结算、工程款的催收工作，乙方工程结算书编制完成应当报甲方备案审核后方可盖章报业主，工程决算的审计由乙方负责与业主进行审查核定，工程款必须汇入分公司指定的账户，由分公司统一管理并监督使用，分公司保留直接支付该项目施工中有关款项的权利。
一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，蔡卫强出具的承诺书表明两原告在其承包涉案工程中提供了居间服务，双方形成居间合同关系。
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。招标分为公开招标和邀请招标。根据原告吴迪法与李成的合作协议书表明从承诺书载明的内容及两原告在庭审中关于对其具体居间行为的陈述来看，两原告是通过自己的关系进行运作使江中集团中标，两人负责该项目的中标运作和承建单位的运作。两原告的行为违反了我国招投标法的规定，扰乱了招投标市场的秩序，其行为违反了法律法规的强制性规定，应为无效。两原告涉案工程进行的是邀请招标为由主张涉案工程的的招投标行为不适用招投标法的抗辩不能成立，本院不予支持。综上，两原告要求被告蔡卫强支付居间费用，于法不合，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国招投标法》第五条、第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告吴迪法、李成的诉讼请求。案件受理费8800元，由两原告负担。
二审另查明，原审在审理过程中，为进一步查清本案案情，依法向案外人周坤林进行了询问，其陈述：其系淮安分公司的主任，负责淮安分公司的日常工作。蔡卫强是搞工程的，周坤林与蔡卫强是2009年通过朋友认识的，江中公司承包白鹭湖学校工程，与蔡卫强签订内部承包责任书，由蔡卫强承建该工程，后该工程多出几百万元的模板、木方等建筑材料，蔡卫强就想再找个工程用掉这些材料，而周坤林的姐夫即本案原告吴迪法在闲谈中陈述其与李成在合伙操作烨宸广场项目，周坤林就向蔡卫强透露了这一消息，而后蔡卫强就与李成等进行了洽谈，之后就一起参与了烨宸广场工程的谈判。在谈判中，李成主要负责与烨宸公司就合同价款、合同争议点等问题进行沟通协调。目前烨宸公司已经向江中公司支付了多笔工程款。经质证，原告对周坤林陈述内容的真实性没有异议，蔡卫强对周坤林的陈述均不予认可。
二审庭审中，上诉人蔡卫强针对其上诉主张，向本院提供以下证据：1、三份邀请函，证明淮安烨宸公司于2011.6－2012.1已经完成对拟承建工程进行实质性商谈，没有任何公司参与。2、施工招标文件，即甲方的招标文件。证明烨宸公司开发的项目是通过两个标段进行招标的，与该招标文件不一致的均属无效文件。而一审查明的合同只是一份。3、烨宸广场施工总承包合同书两份，及中标通知书两份。证明该中标和施工合同是真实合法的，经过备案的。4、有证人沈某、王某1、王某2、陆某、江某署名的书面证明一份和淮安国信大酒店的开房记录，书面证词载明：“周坤林假冒他人名义出具吴迪发的承诺书，要求蔡卫强签字，事后听蔡卫强谈起此事，江中集团公司的沈总（周坤林的领导）要求周坤林向蔡卫强退回此承诺书，不准其向蔡索要一分钱的好处。为此，周坤林很不情愿的退回了该承诺书，当时在场的有王某1、王某2、周坤林、蔡卫强、陆某、江某六人，地点在淮安国信宾馆，时间是二O一四年八月一日。但当时没有人注意到周坤林退给蔡卫强的承诺书是复印件，现在吴迪法等人以此废弃的承诺书为依据提起诉讼，有违客观事实。特此证明证明人：沈某、王某1、王某2、陆某、江某”。证明承诺书已经作废，2014年8月1日上诉人和周坤林、王某1、王某2三人在淮安国信大酒店签署了新的约定，将原先承诺书中2.5%的费用（中介劳务费及前期费用等）调整为每人80万元。5、两份关于烨宸广场工程介绍信息费的约定，签署时间为2014年8月1日，约定的内容是同意支付王某1、王某2各80万元信息介绍费。该证据与前四份证据相互印证，除该二份约定外，还有一份是给周坤林的，现仍在周坤林手中。
被上诉人吴迪法、李成对上诉人蔡卫强提供的上述证据发表质证意见称：1、对三份邀请函不予认可。该邀请函有涂改的痕迹，不能证明上诉人的观点。2、对两份施工招标文件的证据三性均不予认可，该组证据是复印件，没有注明该复印件的出处与来源，不予认可。3、对两份施工总承包合同没有异议，该证据只能证明工程的招投标的有关程序，不能证明我方没有提供居间服务。4、对证人出具的证明的证据三性均有异议，根据证据规则有关规定，证人应当到庭作证接受质询，未经质询的证据不能作为认定事实的依据。5、对上诉人承诺给予王某1、王某280万元的证据，与本案无关联性，完全是上诉人单方陈述，也没有相应的证据予以佐证，不予认可。
（2015）淮中民终字第00972号案件对证人陆某、沈某、王某1、江某进行调查，其中：1、证人陆某陈述：对上诉人提供的证明一份表示认可，是其本人签字，对内容也认可。其是听周坤林说烨宸广场工程原来是与通州四建商谈承建事宜，后来通州四建不做了，就由王某1介绍给周坤林。周坤林考虑到王某1是工作人员不好拿回扣，就起草了一个承诺书，然后由后来实际承建的蔡卫强签署了承诺书，该承诺书上面被承诺人是周坤林自己写上去的，是为了让王某1拿回扣。被承诺人是谁当时大家都不清楚。承诺书出具的情况，是听周坤林和蔡卫强说的，对具体的内容不清楚。承诺书是在开工之前写的。后来他们四人就承诺书上载明的介绍费比例发生变化，然后四人在国信宾馆坐下来协调，蔡卫强考虑到他当时也答应给王某1、王某2、周坤林三人介绍费，所以就将原来的承诺书作废了，然后又重新起草了一份新的约定，约定给当时的介绍人王某1，王某2、周坤林三个人每人80万元。新的协议上面对原来的承诺书没有交代，周坤林没有说承诺书已经给了吴迪法。2、证人沈某陈述：对上诉人提供的证明一份表示认可。对信息费的约定不认可，是工程做了一段时间后蔡卫强才告诉我的，是蔡卫强他自己的事情，跟公司没有关系。江中公司承建的烨宸广场工程，前期如何承建是蔡卫强联系的，联系好了以后是由江中公司进行具体的招投标的程序。后我了解到蔡卫强答应给我公司淮安地区的工作人员周坤林80万元，我就不同意，并明确告诉蔡卫强不能给这个钱，这是周坤林的本职工作。周坤林也（与我）说他不会拿这个钱，并且告诉我他把这个承诺书的原件还给蔡卫强了。对他们几个人又到一起谈论这个承诺书的事情我不知道，我只是叫蔡卫强把原来的承诺书收回，但是有没有收回、有没有新的约定我不清楚。3、证人王某1陈述：对上诉人提供的证明一份表示认可。烨宸广场工程是先由我们通州四建来商谈，但是发包方要求先垫资4000万元，我们不能接受，就没有承接这个工程。后来烨宸广场工程的张总对我说能不能找南通公司的人来做这个工程，因为我和周坤林、蔡卫强、王某2都是好朋友，有一次在吃饭的时候，就说到这个事情，就介绍江中公司来做这个工程。周坤林是江中公司驻淮安办事处的员工，他和王某2也比较熟悉，王某2是涉案工程部的职工。后来江中公司经过合法的招投标程序，中标承建了该工程。当时也没有与蔡卫强具体谈给介绍费的事情，只是说等工程结束以后可以吃饭喝酒。后来听蔡卫强说曾经写了一份承诺书给了周坤林，答应给周坤林介绍费，说该介绍费是给我的，我当时就（对蔡卫强）表示我们也没有谈到要介绍费。蔡卫强是写完承诺书以后告诉我了，也告诉了沈某，沈某听到这个事情非常的生气，要求周坤林把承诺书退还给蔡卫强，然后我们四个人就在国信宾馆一起谈论承诺书的事情。当时周坤林就把承诺书退还给了蔡卫强，我们又做了新的约定，由蔡卫强书面承诺给周坤林、王某2和我每个人80万元的介绍费。后来我们都没有拿到该承诺的80万元。4、证人江某陈述：其是听蔡卫强说有关承诺书的事情，当时这个工程是通州四建介绍过来的，然后周坤林、王某1、王某2要拿一点费用，所以后来就写了承诺书。实际钱是给周坤林的，上面的名字只是周坤林随意写的名字，他们都不好直接出面。
被上诉人吴迪法、李成对上述证人证言发表质证意见称：陆某的证人证词不真实，我方不认可，因为陆某是蔡卫强的表侄。该工程不是王某1介绍给周坤林的，是李成介绍给蔡卫强的，承诺书也是蔡卫强自己写的，与周坤林没有关系，也不存在2014年8月1日所谓的约定。对于沈某的证人证言不认可，证人沈某都是听说的，而且周坤林也不认可。对于王某1及江某的证人证言的三性均不认可。综上，证人证言不属实，均不认可。
（2015）淮中民终字第00972号案件二审中，本院依职权调查案外人周坤林，除与一审调查时陈述的内容一致外，周坤林另陈述：承诺书的事是后来吴迪法、李成与我说的，承诺书不是我弄好给蔡卫强签的，这份承诺书与我没有关系。承诺书现在在李成手里。江中公司也问过承诺书的事情，我明确回答说这份承诺书与我没有关系，是关于他们之间居间费用报酬问题，我也没有拿到一分钱。2014年8月份我没有与蔡卫强、沈某、王某1等多人一起在国信酒店谈有关居间费用的给付问题。我没有拿过蔡卫强写的关于烨宸广场工程介绍信息费约定的书面单据。上诉人蔡卫强对周坤林的陈述不予认可，认为全部是虚假的。被上诉人吴迪法、李成认可周坤林的陈述。该案中，上诉人蔡卫强又提供了一份蔡卫强、周坤林、王某2、王某1的录音证据，主张录音所涉内容是四人在国信酒店谈有关居间费用的给付问题。因周坤林拒绝到庭质证，致该证据的真实性二审无法确认。
（2015）淮中民终字第00972号案件认定，二审中上诉人又主张其已与周坤林、王某1、王某2商定将承诺书作废，对介绍费重新作了约定。对此上诉人提供了证人陆某、沈某、王某1、江某的证人证词。经审查，证人陆某、沈某、王某1、江某对承诺书的形成过程均是听上诉人蔡卫强说的，系传来证据，不具有真实性。而对于介绍费重新所作的约定，因周坤林、王某1、王某2均不是涉案承诺书载明的被承诺人，而新的约定中又未涉及承诺书的效力问题，且吴迪法、周坤林对此又予以否认，该约定即使是真实的，也不能起到否定承诺书效力的作用。
本案中，本院依职权对上诉人李成、吴迪法与案外人周坤林进行了谈话，李成陈述：蔡卫强是通过朋友主动找到李成的，承诺书是蔡卫强拟定的，当时只有蔡卫强、吴迪发和其三人在场，被承诺人是吴迪法的名字，因为其是本地人，承诺书在李成处保管。
吴迪发陈述：其是周坤林的姐夫，退休后来淮安玩的时候认识了李成，听李成说有个烨宸广场的项目。因其当时住在周坤林家里，周坤林听到这个消息后准备让蔡卫强做这个工程，后来周坤林对其说蔡卫强通过朋友找到李成了，李成也同意把这个项目给蔡卫强做。在蔡卫强出具承诺书的时候，共有四个人在场，分别是李成、蔡卫强、周坤林和他本人，当时去的时候承诺书己经打好了，在此之前，双方并没有就具体费用多少进行协商。
周坤林陈述：其是从吴迪法处听说烨宸广场项目的，他是吴迪法和蔡卫强之间的“传话筒”，蔡卫强出具承诺书的事情是后来吴迪法告诉他的。收过蔡卫强二十万元是蔡卫强借他的钱还他的，还有是帮蔡卫强代办烟酒的费用。2014年8月1日没有在国信宾馆谈过居间费用的事情。
本案的争议焦点为：1、是否存在居间行为；2、居间行为是否合法。
本院认为：一、对于双方之间是否存在居间行为？本院认为上诉人虽然持有的承诺书载明“由吴迪发等人介绍的淮安市烨宸置业有限公司开发的烨宸广场……”，但从庭审及所有谈话过程中，上诉人除了承诺书之外，并没有提供其他具体证据来证明居间行为的存在，特别对出具承诺书的具体细节含糊其词，且两上诉人均不能明确表达具体居间行为的存在，只陈述双方是通过案外人周坤林进行相互传达的。本案是对建筑工程的居间，涉案标的巨大，对居间行为除了承诺书之外没有其他证据，明显与常理不合，故本院认为，上诉人主张本案双方当事人存在居间行为证据不足。
二、对于居间行为是否合法。本院认为，即使双方存在居间行为，上诉人主张也不能成立，理由如下：
首先，案涉工程属于大型工程项目建设，依法必须进行招标，鉴于招投标的行为系《中华人民共和国招投标》规定的一种通过特殊的要约和承诺选拨中标人的过程，故必须严格遵循公开、公平和诚实信用原则，于此才能有效防止弄虚作假和权力寻租，以起到净化建筑市场的作用。但是，本案中，根据上诉人吴迪法与李成的合作协议书、从承诺书载明的内容及两上诉人在一、二审庭审中关于对其具体居间行为的陈述来看，两上诉人是通过自己的关系进行运作使江中集团中标，两人负责该项目的中标运作和承建单位的运作，本院关注到，江中集团与烨宸在2014年3月29日订立总承包合同，但却在2014年1月26日就向江中集团支付了工程款300万元，明显反常，不符合招投标及建设工程运作流程。虽然涉案工程进行了招投标，但实际上是暗中操作使得江中集团中标，使得公开招标程序形同虚设，上诉人的行为实质上属于规避招标的行为，此行为违反了招投标的规定，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。
其次，上诉人与被上诉人之间签订的合同及承诺违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定。
最后，建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中，上诉人与被上诉人的行为属于规避招投标的行为，其所签订的合同和承诺，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效。
综上所述，原审判决虽认定事实错误，但处理结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8800元，由上诉人李成、吴迪法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
审 判 员 孙 洁
代理审判员 朱 云
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 徐 海