湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民再42号
上诉人（原审原告、被申请人）：杨文斌，男，1963年7月17日出生，汉族，汨罗市人，个体户，住汨罗市。
委托诉讼代理人：刘亚松，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：桃江县水利水电建设开发有限公司（原湖南省桃江县水利水电建设公司，以下简称桃江水电公司），住所地桃江县芙蓉路65号。
法定代表人：莫伯科，公司经理。
委托诉讼代理人：陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。
原审被告、被申请人：曹雄，男，1970年9月25日出生，汉族，汨罗市人，个体户，住汨罗市。
原审第三人：张辉宇，男，1975年6月23日出生，汉族，岳阳市云溪区人，住岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：徐筱杉，湖南奉宪律师事务所律师。
上诉人杨文斌与被上诉人桃江水电公司、原审被告曹雄、原审第三人张辉宇民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月10日作出（2013）岳中民二终字第243号民事判决。桃江水电公司不服向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2014年11月26日作出（2014）湘高法民申字第793号民事裁定指令本院再审本案。本院于2015年5月19日作出（2015）岳中民再终字第1号民事裁定将本案发回汨罗市人民法院重审，汨罗市人民法院于2016年6月1日作出（2015）汨民初字第706号民事判决。杨文斌不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨文斌及其委托诉讼代理人刘亚松、桃江水电公司的委托诉讼代理人陈琳、原审被告曹雄、原审第三人张辉宇及其委托诉讼代理人徐筱杉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨文斌上诉请求：1、撤销（2015）汨民初字第706号民事判决；2��改判桃江水电公司一次性偿还杨文斌借款本金2199289.7元，从2012年7月5日至清偿之日止按年利率24%支付利息，并承担本案全部诉讼费用；3、由曹雄、张辉宇承担连带还款责任。事实与理由：一、原审判决错列当事人，有意为桃江水电公司和张辉宇推卸责任。本案发回重审后，杨文斌在起诉状上列明曹雄、张辉宇为本案第三人，但原审法院在未告知杨文斌情况下擅自将曹雄列为本案被告，并判其一人承担责任，从而判决经审查查明的合伙人张辉宇不承担责任。二、原审判决对杨文斌提供的足以认定本案事实的证据不作认定，对对方证据不加分析一概采信，影响了本案公正判决。三、原审法院认定事实错误，导致本案判决错误。
桃江水电公司辩称：一、杨文斌明显忽视了刑事判决书在民事判决中的意义。若涉案的民事行为被追究刑事责任，那么刑事案件所���定的事实可以作为民事诉讼的证据，杨文斌对这一原则视而不见，是避重就轻。二、刑事判决书与曹雄一审所陈述事实完全一致，本案争议焦点为曹雄所借钱款用在何处，这直接关系到责任承担主体的确认，而对曹雄所借款项的去处，公安机关及法院有详细明确的说明，刑事判决书也有明确认定，一审判决曹雄承担偿还责任，是基于法律事实和客观事实统一后的判决，事实清楚，证据确实充分。三、纵观本案前因后果，是杨文斌为谋取高额利息而引起的，为掩饰其非法目的，变相签订所谓投资协议。对于曹雄资金的去向，杨文斌是明知的，应当自行承担相关后果。四、杨文斌的两项上诉理由自相矛盾，既要求撤销原审判决又要求按照原审判决金额支付，显然不当。综上，请求二审法院驳回杨文斌的上诉请求，维持原判。
曹雄辩称：1、关于公章的问题，��了公章判了有期徒刑6个月，当时为了这个公章，湖南省水利工程有要求，必须要有审核，在签订合同前一个星期要审核，通过了审核才能签合同。2、数额中有两百多万是张辉宇知情的，其中有一百多万是张辉宇不知情的。
张辉宇与桃江水电公司的答辩意见一致。
2013年3月6日，杨文斌起诉至汨罗市人民法院称，2011年10月13日，曹雄以桃江水电公司的名义与原告签订一份投资协议，约定由原告投资洞庭湖湖区屈原垸七标段工程并取得相应工程利润分红等相关内容的协议。2011年11月9日开始，原告遂按曹雄的要求，将已大大超过协议约定的投资款分别支付给曹雄和桃江水电公司。至2012年9月26日，原告与曹雄结算，尚欠2934000元。曹雄便以自己和桃江水电公司屈原蓄洪堤防加固七标段项目部两个主体名义向其出具借条两张。2012年12月份原告在曹雄未付款���情况下，找到桃江水电公司相关领导，被告知曹雄系该公司项目副经理不假，但其与原告签订合同使用的行政公章系其伪造，桃江水电公司对其所欠原告的投资款不应承担责任，原告故提起诉讼，请求法院判令曹雄偿还投资款2934000元本息；判令桃江水电公司承担连带清偿责任；并由被告承担诉讼费。原告在重审庭审时主张变更诉讼请求，汨罗市人民法院未予准许。
汨罗市人民法院重审查明：2011年张辉宇通过与桃江水电公司协商，取得相应资质后中标了湖南省洞庭湖区屈原垸七标段工程，2011年10月5日张辉宇与桃江水电公司签订了《施工管理责任书》，张辉宇挂靠在桃江水电公司对工程进行建设施工，并向桃江水电公司交纳了挂靠费25万元。曹雄也参与了湖南省洞庭湖区屈原垸七标段工程的围标并通过许武与张辉宇取得联系，通过协商，双方合伙承担屈原���七标段工程建设施工事项。2011年10月5日张辉宇与曹雄签订《合伙协议书》约定了双方关于工程建设的费用承担、利润分配、风险承担、财务管理、现场管理等内容，其中约定张辉宇承担项目施工进场后的所有费用，并负责管理财务，曹雄承担桃江水电公司应付业务履约保证金、中标服务费、并负责管理施工项目，盈亏双方约定各付一半。杨文斌认为该协议是其起诉后补签的，但其未提供证据证明。张辉宇和曹雄达成合伙后共同对湖南省洞庭湖区屈原垸七标段工程建设施工。因合伙约定曹雄承担履约保证金、中标服务费等，而曹雄缺乏资金，通过介绍，曹雄结识了杨文斌，杨文斌有意向投资该工程，但曹雄未同意。后双方达成了按月利率5%由曹雄向杨文斌借款的协议，但为了规避收取高利率的法律风险，2011年10月31日（协议书上记载为2010年10月31日，经核实为笔��，正确时间为2011年10月31日）曹雄与杨文斌签订了对湖南省洞庭湖区屈原垸七标段工程名为投资实为民间借贷的《协议书》：“曹雄作为甲方要求乙方杨文斌提供本工程的履约保证金300万元，交于岳阳市云溪区水利水电安装工程公司基本账户内。甲方承诺在两个月内归还本金300万元并给付利润，如甲方有推延，则乙方所提取利润分红按每月15万元收取，甲方同意在工程进场的第一批工程款中必须付乙方10万元作为分红”。协议书甲方为曹雄，但下方签名栏曹雄签名后补盖了“湖南省桃江县水利水电建设公司”字样的公章。协议书上盖的“湖南省桃江县水利水电建设公司”印章后经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定核实为伪造的印章。原、被告及第三人均认可2011年11月18日的桃水建[2011]28号《湖南省桃江县水利水电建设公司文件》，文件内容是关于成立“湖南省桃江县水利��电建设公司屈原蓄洪垸堤防加固工程2011年度实施项目工程施工第七标段工程项目部”的通知及任命相关人员的事项，其中任命罗忠明为项目经理，曹雄为项目副经理协助项目经理主持全面工作，刘志慧为财务负责人。2011年11月18日湖南省桃江县水利水电建设公司委托曹雄为单位委托代理人的《授权委托书》上所盖的“莫伯科印”及“湖南省桃江县水利水电建设公司”印章经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定核实均为伪造的印章。《协议书》签订后，杨文斌将300万元工程款进行了给付，具体时间、金额如下：2011年11月9日，通过其妻子的账户向桃江水电公司汇入了100万元，2011年11月10日通过其自己的账户向桃江水电公司汇入了148.87万元，2011年11月16日通过其子杨浩宇账户汇给沈新华30万元、汇给王银玉10万元、汇给文郊7万元。剩余的4.13万元以现金的方式给付了曹雄。而后，曹雄于2011年11月22日又找杨文斌借100万元，其中50万元是应曹雄的要求，通过杨文斌本人账户转账给了彭贵华，20万元用于曹雄购买了小汽车，20万元给付了曹雄现金，剩余10万元没有支付，系协议书中约定的分红10万元。此后，曹雄又于2012年1月15日在杨文斌处拿现金20万元，2012年3月10日拿现金0.5万元。后曹雄在双方的经济往来中于2011年12月31日通过张辉宇的账户偿还了15万元，2012年1月13日通过项目部账户偿还了185万元，2012年7月4日通过张辉宇派驻项目部的会计刘志慧的账户偿还了50万元。到2012年9月26日双方进行了余欠本金及利息的结算。形成了两张借条，一张2012年1月13日200万元的借条（当事人在借条上修改时间为2012.9.26），一张是2012年9月26日93.4万元的借条，借条均有曹雄的签名并加盖了“湖南省桃江县水利水电建设公司屈原蓄洪堤防加固七标段项目部”字样的公章���2011年12月1日的桃水[2011]001号关于《成立湖南省桃江市水利水电建设公司屈原垸堤防加固七标段项目部及任命项目部负责人的文件》内容为：湖南省桃江县水利水电建设公司为洞庭湖区屈原垸堤防加固工程2011年度实施项目工程第七标段中标单位，关于2011年11月15日签订了施工合同（合同编号：QYYD-
SG-2011-C7），为保证该工程项目的顺利实施，确保工程能如质如量完工。公司决定成立湖南省桃江县水利水电建设公司屈原垸堤防加固工程七标段项目部，并启用项目部印鉴，任命罗忠明同志为该项目部项目经理，符学军同志为该项目部技术负责人，负责该工程的施工及维修的一切事宜。文件上所盖“湖南省桃江县水利水电建设公司”印章经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定核实为伪造的印章。
汨罗市人民法院于2016年1月5日对曹雄伪造公司印章罪作出判决，出具了（2015���汨刑初字第268号判决书，认定如下事实：2011年10月，被告人曹雄与张辉宇合伙以桃江水电公司的名义中标获得了岳阳市屈原管理区蓄洪垸堤防加固工程第七标段工程项目，并成立了项目部，张辉宇为项目部实际负责人，曹雄为项目部副经理。2011年11月初的一天，曹雄打电话给张辉宇说屈原水利局要审查屈原垸堤防工程第七标段项目的施工组织设计文件，文件上需要加盖桃江水电公司的行政公章及法人代表莫伯科的私人印章。张辉宇将该情况告知莫伯科，因当时桃江水电公司公章被带出，无法带过来盖章，张辉宇便与莫伯科商量，由莫伯科将桃江水电公司的公章及其私人印章的电子版模板发给张辉宇，然后彩打出来附在屈原水利局所需要的文件上，莫伯科答应后即安排桃江水电公司办公室主任钟稳山将桃江水电公司公章及莫伯科的私人印章电子版模板通过QQ邮箱发给了张辉宇，张辉宇再转发给了被告人曹雄。之后，被告人曹雄在未取得桃江水电公司及其法人代表莫伯科的同意和授权的情况下，私自在汨罗市找人雕刻了公司的公章及莫伯科的私人印章，并在未取得桃江水电公司及张辉宇的同意和授权的情况下，私自雕刻了屈原蓄洪垸堤防加固工程第七标段工程项目部的印章。被告人曹雄私刻上述三枚印章后，伪造了一份桃江水电公司委托曹雄代表桃江公司就屈原垸堤防工程第七标段项目与岳阳市屈原管理区水利局、湖南省水利水电监理咨询公司屈原垸堤防监理部洽谈相关事宜的授权委托书。其后，被告人曹雄在杨文斌的私人借款的借款协议及借条上加盖了伪造的桃江水电公司的公章或项目部印章。
汨罗市人民法院重审认为，本案的焦点为1、债务应该由谁承担；2、是否应付利息，利息如何计算。
关于焦点1，曹雄是协议书以及借条签字的当事人，根据当事人及第三人陈述、相关证据证实，曹雄应是承担债务的主体。张辉宇不是合同当事人，曹雄是以保证金的形式向杨文斌借款，也没有充分证据证明此借款系曹雄与张辉宇的合伙债务，张辉宇不需对此债务承担连带责任；至于桃江水电公司是否是合同当事人，是否应当承担债务，因杨文斌与曹雄签订协议书及杨文斌与曹雄通过结算后由曹雄出具两张借条时，曹雄不是桃江水电公司的法定代表人，杨文斌也无证据证明曹雄获有桃江水电公司法人代表的授权向其借款，且其在协议书和借条上盖印所用的是未经公司授权私自雕刻的印章，故其与杨文斌签订的合同效力不及于桃江水电公司。至于曹雄与杨文斌签订的合同是否构成表见代理，虽然杨文斌与曹雄签订的协议书上加盖了公司印章，曹雄出具的借条上加盖了项目部印章，���是印章都是曹雄未经公司授权私自雕刻盖印，且曹雄并不是公司的主要负责人，仅仅是项目部的副经理，其无权代表公司向外借款，签订协议书时杨文斌也并未向桃江水电公司法定代表人或其他负责人进行过洽谈或核实桃江水电公司的借款相关情况，因此，杨文斌没有足够事实或理由相信曹雄具有代理权。故曹雄的行为不构成表见代理，桃江水电公司对该笔债务不应承担责任。另本案中曹雄与杨文斌签订协议后，确有杨文斌分两次将248.87万元汇到桃江水电公司账户及后来经张辉宇账户、项目部账户、项目部会计刘志慧账户总计汇还杨文斌250万元的事实，但这些经济往来并不足以证明杨文斌与桃江水电公司或张辉宇有借贷的合意。综上，本案债务应系曹雄的个人债务，只能由曹雄向杨文斌偿还。
关于焦点2，至于是否应付利息，杨文斌与曹雄签订的协议书��然名为投资但实际上是民间借贷合同，合同约定300万元投资款按利润分红每月15万元，根据协议书的约定以及庭审中杨文斌与曹雄的一致陈述，合同约定的每月15万元分红认定为双方约定借款利息为月利率5%。至于300万元之外的3笔借款（2011年11月22日至2012年3月10日）利息因当事人未书面约定，曹雄也未予认可，但从后来双方结算，曹雄向杨文斌出具了超过实际余欠借款本金的两张借条来看，双方除300万元之外的借款应也是约定按月利率5%计息。至于利息应该如何计算，2011年11月9日至2012年9月26日之间，曹雄向杨文斌共计借款410.5万元，期间共计还款250万元。而后双方进行结算，在2012年1月13日曹雄向杨文斌出具200万元的借条，后在该借条上注明了此条时间更改为2012年9月26日，在2012年9月26日曹雄向杨文斌出具93.4万元的借条。根据借条所载明的欠款计算，原、被告之间约定的利息超过了年利率24%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。故本院对年利率24%至36%之间的已付利息予以认可，其余年利率超过24%的利息不予认可，余下未付的利息均以年利率24%计算。本院对两张借条上的金额不予认定，欠款与利息将依实际情况进行核算。从当时第一笔经济往来发生时计算至2012年7月4日止。具体借款时间、金额如下：2011年11月9日100万元；2011年11月10日148.87万元；2011年11月16日51.13万元；2011年11月22日90万元；2012年1月15日20万元；2012年3月10日0.5万元。具体还款时间、金额如下：2011年12月31日15万元；2012年1月13日185万元；2012年7月4日50万元。2011年11月9日至2011年12月31日共计借款390万元，以年利率24%计息为12.142万元，以年利率36%计息为18.213万元，曹雄偿还15万元，因原、被告未约定先偿还本金还是利息，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本院认定为先支付利息，该笔利息15万元未超过年利率36%，本院对此时间段利息认定为15万元且被告已付清；2012年1月1日至2012年1月13日按本金390万元以年利率36%计息为5.07万元，2012年1月13日还款185万元，扣除利息5.07万元后，尚欠本金210.07万元；2012年1月14日至2012年7月4日，余欠210.07万元按年利率36%计息为35.92197万元，2012年1月15日借款20万元按年利率36%计息为3.38万元，2012年3月10日借款0.5万元按年利率36%计息为0.057万元，合计本金230.57万元、利息39.35897万元。2012年7月4日被告还款50万元，因50万元超过了此段按年利率36%计算的利息总和，故本院对此时间段利息认定为39.35897万元。至此，扣减后，曹雄尚欠杨文斌借款本金219.92897万元，2012年7月5日之后的利息按年利率24%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第���十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告曹雄在本判决生效之日起十日内一次性偿还原告杨文斌借款本金2199289.7元，并从2012年7月5日至清偿之日止按年利率24%支付利息。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案案件受理费30272元，由原告杨文斌承担10000元，由被告曹雄承担20272元。
本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与汨罗市人民法院重审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，本案双方当事人对原审法院认定的借款本金及利息无异议，故本案的争议焦点为：1、曹雄向杨文斌的借款是个人借款还是公司借款，还款义务人是曹雄还是桃江水电公司；2、张辉宇在本案中是否应承担还款责任。
关于焦点一。第一，从协议书及两张借条签订、出具的过程及具体内容来看，曹雄是本案的借款主体。具体来说：首先，在协议书签订及借条出具过程中，桃江水电公司的法定代表人和相关负责人均未参与其中，与杨文斌签订《协议书》及向杨文斌出具借条的当事人均是曹雄，协议书及借条的署名人也是曹雄；其次，《协议书》的具体内容未涉及桃江水电公司；再次，虽然曹雄持私刻的桃江水电公司公章及桃江水电公司七标段项目部公章在协议书及两张借条上进行了加盖，但该两枚印章均系曹雄私刻，并非桃江水电公司授予，该加盖行为不能认定为桃江水电公司的授权或追认；最后，本案中，虽然杨文斌按照曹雄的指示将248.87万元汇入了���江水电公司的账户以及之后经张辉宇账户、七标段项目部账户、七标段项目部会计刘志慧账户总计汇还杨文斌250万元，但上述事实仅能证明相关款项的支付及偿还过程，不能据此认定桃江水电公司或张辉宇与杨文斌有借贷的合意，从而认定桃江水电公司或张辉宇为本案借款主体。第二，曹雄向杨文斌的借款行为也非职务行为或构成表见代理。首先，本案中，曹雄虽因挂靠桃江水电公司被桃江水电公司任命为七标段项目部副经理，但其与桃江水电公司并未建立正式劳动合同关系，非桃江水电公司工作人员，故曹雄对外借款的行为不属于职务行为；其次，曹雄在与杨文斌签订《协议书》及在协议书上加盖私刻的桃江水电公司公章时，曹雄并未取得桃江水电公司任命为项目部副经理的文件，也未取得桃江水电公司的相关授权委托书，此时曹雄与桃江水电公司并不存在劳��关系以及职务任命，曹雄并不具备足以使杨文斌相信曹雄有权代理桃江水电公司向外借款的权利外观，曹雄的该借款行为不构成表见代理，桃江水电公司对此不应承担还款责任。另外，虽然曹雄在之后向杨文斌陆续借款110.5万元时，取得了桃江水电公司任命为七标段项目部副经理的通知，但曹雄仅为项目部副经理，该任命书中也并未授予曹雄对外借款的相关权限，在借款过程中杨文斌未向桃江水电公司的法定代表人或其他负责人进行过洽谈或核实桃江水电公司的借款相关情况，虽然在两张借条上加盖了桃江水电公司七标段项目部的公章，但该项目部公章系曹雄私自雕刻，不能认定为桃江水电公司对该借款的授权或追认。上述事实不足以使杨文斌相信曹雄有权代理桃江水电公司对外借款，该110.5万元借款行为亦不构成表见代理。综上，曹雄作为本案实际借款人应向杨��斌承担偿还借款的民事责任。但桃江水电公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给曹雄，提供公司公章及法定代表人印章的电子版给曹雄后又怠于管理，本身存在明显过错，亦是导致本案借款纠纷的原因之一，对本案借款不能清偿的部分，应承担相应的补偿赔偿责任。根据桃江水电公司的过错程度，酌定30%为宜。桃江水电公司在实际承担的赔偿责任范围内可向曹雄追偿。
关于焦点二。虽然张辉宇与曹雄存在合伙关系，但本案中协议书及两张借条均系曹雄出具，借款当事人是曹雄，张辉宇并未参与其中，根据合同相对性原则，该债务不属于曹雄与张辉宇的合伙债务，不应当由张辉宇对此债务承担连带还款责任。
综上，汨罗市人民法院（2015）汨民初字第706号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥。依照《中华人��共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持汨罗市人民法院（2015）汨民初字第706号民事判决第一项；
二、由桃江县水利水电建设开发有限公司对曹雄不能清偿的部分承担30%的补充赔偿责任。在实际承担的赔偿责任范围内，桃江县水利水电建设开发有限公司可以向曹雄追偿；
三、驳回杨文斌的其他诉讼请求。
上述第一项给付内容应在本判决送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，由曹雄按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30272元，二审案件受理费24394元，共计54666元，由杨文斌承担27075，由曹雄承担20272，由桃江县水利水电建设开发有限公司承担7319元。
本判决为终审判决。
审判长 胡中岳
审判员 李思球
审判员 王延红
二〇一七年二月二十二日
书记员 张 倩