四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川06民终153号
上诉人（原审原告）：兰金萍，女，1964年1月2日出生，汉族，居民，住中江县。
委托诉讼代理人：李德才，四川新成名律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：艾文伙，男，1959年8月11日出生，汉族，居民，住中江县。
被上诉人（原审被告）：中江县交通运输局工程质量监督站（原中江县公路建设投资开发管理所），住所地中江县凯江镇荷花街81号，统一社会信用代码12510521749615648F。
法定代表人：陈跃辉，该站站长。
委托诉讼代理人：李林，男，该站职工。
委托诉讼代理人：刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：林真贵，男，1962年4月11日出生，汉族，农民，住中江县。
被上诉人（原审第三人）：四川省兴鑫公路开发有限责任公司，住所地成都市武侯区洗面桥横街28号，统一社会信用代码91510000201879357X。
法定代表人：仲立，公司执行董事。
委托诉讼代理人：傅波，四川明之鉴律师事务所律师。
上诉人兰金萍、艾文伙因与被上诉人中江县交通运输局工程质量监督站（原中江县公路建设投资开发管理所，以下简称公路建设管理所）、林真贵、四川省兴鑫公路开发有限责任公司（以下简称兴鑫公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省中江县人民法院作出的（2017）川0623民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
兰金萍、艾文伙上诉请求：1.查清事实，依法改判；2.认定上诉人代位权成立，判令被上诉人承担给付义务，并承担全部诉讼费。事实与理由：1.林真贵是借用兴鑫公司资质与被上诉人签订施工合同，被上诉人与林真贵之间存在债权债务关系，林真贵怠于主张权利，上诉人行使代位权与法有据；2.一审法院未对被上诉人与兴鑫公司之间的工程款支付情况核实清楚，导致事实不清判决错误；3.兴鑫公司抗辩林真贵尚欠借款未还清，林真贵不享有到期债权的主张，缺乏真实性、合法性；4.一审法院认定上诉人提供的证据不能证明林真贵对被上诉人是否享有到期债权应当承担举证不能的后果，属举证责任分配不当，代位权中次债务人对债务人所欠债务是否清偿，应当由次债务人承担举证责任。综上，特提出上诉。
被上诉人中江县交通运输局工程质量监督站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。本案不是建设工程施工合同纠纷，本案不能对工程款支付主体、支付金额等进行审判。综上，请求驳回上诉。
被上诉人兴鑫公司辩称，林真贵不是涉案工程的实际施工人，上诉人混淆了建设工程施工合同纠纷和代位权纠纷，法律并未赋予上诉人代林真贵行使权利的权利，请求二审法院驳回上诉。
兰金萍、艾文伙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告代位清偿借款本金780000元及资金利息（自2014年2月按月息17800元标准计至付清之日止）；2.判令被告承担本次诉讼所产生的诉讼费、律师费和执行费。
一审法院认定事实如下：2014年3月27日，兰金萍、艾文伙就与林真贵之间的民间借贷纠纷向中江县人民法院起诉。经中江县人民法院组织调解，双方达成协议并经（2014）中江民初字第1425号民事调解书予以确认：1.林真贵定于2014年7月19日前支付尚欠兰金萍、艾文伙的借款780000元及资金利息（利息自2014年2月起按月息17800元计至付清之日止）；2.林真贵于2014年7月19日向兰金萍、艾文伙给付垫付的案件诉讼费8400元。双方达成调解协议后，林真贵仍未按调解协议约定履行还款义务。2014年7月21日，兰金萍、艾文伙向中江县人民法院申请强制执行，中江县人民法院依据兰金萍、艾文伙的申请向公路建设管理所发出协助执行通知书，要求公路建设管理所向申请人兰金萍、艾文伙履行相应的付款义务。公路建设管理所就此向中江县人民法院提出异议，经听证后中江县人民法院作出(2017)川0623执异3号执行裁定书：驳回公路建设管理所的异议请求，并作出林真贵系成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程实际施工人的事实认定。公路建设管理所不服向德阳市中级人民法院提出复议，经德阳市中级人民法院审理后作出（2017）川06执复12号执行裁定书，认为中江县人民法院在案涉工程的审计尚未开展，且公路建设管理所与第三人兴鑫公司未进行结算，不能确认债权真实存在，也不能确定债权已到期以及债权的具体数额情况下，直接向兴鑫公司的债务人公路建设管理所发出《协助执行通知书》实际是在执行阶段对兴鑫公司与公路建设管理所之间是否真实存在债权、债权是否到期以及债权数额进行实体审查，从而导致违反法律规定，遂裁定撤销中江县人民法院(2017)川0623执异3号执行裁定等文书，但该裁定书根据案涉工程资金筹措、施工组织、工资支付以及工程款项往来均由林真贵实施的事实，认定林真贵系实际施工人。因未通过执行获取任何款项，2017年9月4日，兰金萍、艾文伙以林真贵在公路建设管理所处享有到期债权为由向一审法院提起债权人代位权之诉并提出前述诉讼请求。
另查明，2012年4月18日，兴鑫公司通过招投标中标承建了由公路建设管理所所发包的成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程。2012年4月28日，双方就该工程签订《合同协议书》、《工程质量保修书》、《安全施工合同》等文件，该系列文件与《中标通知书》、《合同专用条款》等共同构成《成都南高速公路兴隆互通A匝道连接线合同文件》。其中《合同协议书》约定工程签约合同价为17605367元，《合同专用条款》第17.4条关于保留金约定如下：“(1).保留金扣留为每期计量总额的20%（其中含5%的民工工资保证金、10%的审计预留金、5%的质保金）；2.保留金的退还：……审计金在提交审计报告后，如果没有对项目金额审减，则在30日内全额无息退还，如果对项目中单据或金额审减，则审减金额应从承包人审计中全额扣除，如果审减金额超出审计保留金，则超出部分在末日工程计量款或其他保证金中扣除……”，另外第25.1条约定：“审计与结算：监理人在收到承包人提交的工程结算申请后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。审计审减金额由承包人向发包人全额赔付，审计单位和审计时间按国家相关政策执行。”签订上述合同文件后，兴鑫公司又与林真贵签订《项目内部承包合同书》，将成都南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程全部承包给项目经理部，并约定兴鑫公司将该工程交由项目经理部承包施工，项目部独立核算，自负盈亏，且项目部需向兴鑫公司缴纳项目利润264000元，若项目最终结算价有审减仍按264000元结算利润，若最终工程款造价增加按2%的比例上缴增加利润。签订该内部承包合同后，林真贵便组织材料和工人进行施工，案涉工程已于2013年9月完工交付并经验收合格。2017年9月15日，公路建设管理所作为发包单位已就案涉工程送中江县审计局进行审计，但截止法庭辩论终结前，案涉工程尚在审计过程中。
一审法院认为，债权人代位权制度属于债权的保全制度，其目的在于债权人在债务人不向次债务人主张到期债权的情形下，允许债权人代位债务人行使对次债务人所享有的债权，从而保障债权人的债权得以实现。因此，次债务人对债务人所享有的抗辩权利可以用来对抗债权人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权成立的四个要件为：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，债权人的代位权是否成立，关键在于债权人能否就上述四个要件提供证据加以证实，否则就要承担败诉的法律后果。具体到本案中，根据庭审各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：债务人林真贵是否对公路建设管理所享有到期债权。对此，一审法院分析如下：
案涉工程是由公路建设管理所作为业主发包，由兴鑫公司作为施工方承包的。而在实际履行过程中，兴鑫公司又通过内部承包的形式将案涉工程转包给林真贵，该转包行为因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已由林真贵组织施工完毕并经竣工验收合格，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，林真贵作为实际施工人可就工程款向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担支付责任。本案中，兰金萍、艾文伙也是基于债务人林真贵系案涉工程实际施工人的身份，要求代位行使其对案涉工程发包人即公路建设管理所享有的债权的。故，林真贵对发包人即公路建设管理所享有债权的前提条件是公路建设管理所对兴鑫公司负有工程款债务，且该债务已经到期。而从本案查明的事实看，案涉工程已于2013年9月完工并经竣工验收合格，但直至2017年9月15日才交由审计部门进行审计，且截止法庭辩论终结前，该工程尚在审计过程中。而公路建设管理所与兴鑫公司所签订的施工合同文件虽未明确约定以审计部门的审计结果作为合同结算的依据，但根据其合同专用条款17.4条及25.1条关于保留金及保留金退还的规定，双方约定发包人在支付工程款时保留部分资金，其中包括审计保留资金，并且还约定审计金额的退赔方式根据审计金额与送审金额差额予以确定，这充分表明双方实质约定按审计金额作为结算依据，且双方也是按此种方式在进行结算。由此可见，在案涉工程尚未审计结束的情况下，兴鑫公司是否对公路建设管理所享有债权尚不能确定，即便是享有债权，但该债权因为没有经过审计结算而没有届满履行期。相应的，林真贵对公路建设管理所是否享有到期债权也无法确定。故债权人兰金萍、艾文伙基于代位权而要求次债务人代位偿还本金和利息并支付由此产生的诉讼费、律师费及执行费的请求，因缺乏的要件事实而不成立，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回兰金萍、艾文伙的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据，本院评析如下：1.上诉人提交《成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程结算表》复印件，拟证明诉争工程发包人公路建设管理所已与承包人兴鑫公司结算，进而证明发包人尚欠工程款；2.上诉人提交调取证据书面申请，申请本院调取诉争工程第三方造价机构的初审情况，拟证明诉争工程已经结算。二被上诉人对证据及申请均有异议，认为不能达到上诉人证明目的，且与事实不符，双方并未完成最终结算。本院审查认为，《成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程结算表》为复印件，真实性无法核实；上诉人调查取证申请，也仅针对工程造价问题，与本案待证事实：林真贵是否享有对公路建设管理所的债权并无关联，故对上诉人提交的证据本院不予采信，对其提交的调查取证申请，本院亦不予准许。
二审另查明，2017年1月，经中共中江县委机构编制委员会决定，中江县公路勘测设计所、中江县公路建设投资开发所职能职责整合划入中江县公路工程质量安全监督管理站，并更名为中江县交通运输局工程质量监督站，整合后，原中江县公路建设投资开发所的所有权利义务由中江县交通运输局工程质量监督站承继。
本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系兰金萍、艾文伙因其与林真贵之间的债务到期未获清偿，基于实际施工人享有直接向工程发包人主张工程欠款的权利，代位行使林真贵对案涉工程发包人即原公路建设管理所享有的债权而产生的代位权纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条关于代位权行使条件的规定，债权人行使代位权，应当满足债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均现实存在且已到期的条件。本案中，上诉人与林真贵之间的债权无争议，但林真贵与原公路建设管理所之间并无直接合同关系，即使依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人具有直接向发包人主张工程款的权利，但实际施工人是否对发包人享有债权、债权履行期限以及债权大小，仍取决于发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间的结算情况，经结算，若实际施工人存在应收款、发包人存在欠付款时，实际施工人才对发包人享有工程债权。而本案，发包人原公路建设管理所与总承包人兴鑫公司、兴鑫公司与林真贵之间尚未完成结算，林真贵对原公路建设管理所是否享有债权尚不确定，上诉人即要求对林真贵尚不确定之债权行使代位权，缺乏事实基础及法律依据，不符合法律规定，依法不能成立。
综上，兰金萍、艾文伙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由兰金萍、艾文伙负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈叶兰
审判员 江 黔
审判员 毛文婷
二〇一八年四月二十日
书记员 靳 峰