陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0725民初709号
原告张新彦，男，生于1968年6月，汉族，住勉县.
委托代理人：付凌坤，陕西维公律师事务所律师。
被告勉县骨伤科医院,住所地勉县菜园街。
法定代表人：陈鹏，该医院院长。
委托代理人：张海燕，该医院副院长。
委托代理人：汤九斌，陕西维公律师事务所律师。
原告张新彦与被告勉县骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日、2017年3月3日公开开庭进行了审理。原告张新彦及其委托代理人付凌坤、被告勉县骨伤科医院的委托代理人汤九斌、张海燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张新彦诉称:原告系勉县尧柏水泥有限公司职工。2014年10月6日，原告在工作中腰部扭伤，被送往被告医院治疗，被诊断为：腰3-4腰4-5椎间盘突出症。原告住院治疗29天后出院。原告出院后腰部间断性疼痛3个多月。2015年2月10日因腰部疼痛难忍再次在被告医院住院治疗，被再次诊断为：腰3-4腰4-5椎间盘突出症，原告住院治疗24天后出院。2014年12月31日原告的事故伤害被认定为工伤。2015年6月10日原告的工伤经鉴定为十级。同年7月9日原告因病情加重，在汉中市中心医院住院治疗，被诊断为：1.腰2-腰5椎间盘突出；2.腰3椎体1°滑脱。先后在脊柱外科、康复科住院治疗51天。同年11月4日原告因行走困难在勉县骨伤科医院住院23天，因被告医院的诊断结果与汉中市中心医院的诊断结果不一致，原告经咨询才知道被告医院存在漏诊的情形。11月7日原告找到被告医院医师，质问漏诊情况并要求重新出具新的诊断证明书，被告修改了放射号为147918的DR报告单，但不愿出具新的诊断证明书。同年12月，原告单位因为无法报销相关医疗费用，要求对工伤情况做关联鉴定，但因第一次住院没有诊断出1.腰2-3椎间盘突出；2.腰3椎体1°滑脱，故鉴定为：其现状与原工伤无关，故原告的损失无法得到赔偿。到目前为止原告的腰腿仍疼痛不减，腰部活动受限，左下肢放射并伴随麻木，原告无力垫付看病费用，因此原告依法提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费10394.03元（住院医疗费9176.03，门诊医疗费1218元）、误工费49500元（110元/天*450天）、护理费10500元（140元/天*75天）、住院伙食补助费2250元（30元/天*75元）、营养费1500元（20元/天*75天）、鉴定费2800元（医疗事故鉴定费2000元、医疗过错鉴定阅卷费800元）、精神损害赔偿费50000元、交通费1436元、复印费320元、差旅费60元、后续治疗费100000元，合计228760.03元。
原告张新彦向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1.原告的身份证复印件，予以证明原告的身份情况；2.勉县骨伤科医院、汉中市中心医院���于原告张新彦的住院医疗费收据三张，予以证明原告的医疗费支出情况；3.勉县社会保险业务经办中心关于原告医保住院费用支出结算单三张，予以证明医保支出情况；4.南郑县城关镇周家坪第三卫生室关于原告门诊医疗费票据，予以证明原告在该处支出的医疗费情况；5.勉县慈安堂药店、勉县同泰药店、汉中市派林大药房连锁有限公司勉县城西店关于原告的用药处方及购药发票，予以证明原告外购药费用；6.汉中市医学会关于原告的医疗事故鉴定费用为2000元。7.勉县骨伤科医院关于原告张新彦在该院三次住院的住院病案各三套、汉中市中心医院关于原告张新彦在该院两次住院的住院病案各一套，予以证明原告在该两处医院住院治疗情况；8.被告勉县骨伤科医院关于原告张新彦2014年10月9日的DR报告单二份，予以证明被告对同一放射号147918DR片作出不同的两种报告结果��被告漏诊的情形存在；9.勉县骨伤科医院关于原告张新彦的住院费用清单九张，予以证明原告在被告医院住院期间支付各项费用情况；10.汉中市医学会（2016）03号医疗事故技术鉴定书，予以证明被告存在医疗过错；11.勉县劳动争议仲裁委员会（2015）勉劳仲案字第20号《仲裁调解书》一份、原告张新彦与勉县尧柏水泥有限公司签订的工伤赔偿协议一份，予以证明原告工伤赔偿情况及后续治疗腰3椎体1°滑脱与腰椎间盘突出症发生的医疗费等相关费用勉县尧柏水泥有限公司未赔偿，且与被告漏诊有关；12.南郑县锦辉塑料制品有限公司关于原告之妻高小芹的月工资标准及护理原告期间的误工证明，予以证明原告之妻的护理费标准；13.交通费发票129张，予以证明原告的交通费损失为1000元；14.复印费收据一张，予以证明原告支出复印费320元；
被告勉县���伤科医院辩称:一、被告与原告之间存在医疗关系。原告于2014年10月8日第一次到被告处就诊，自诉扭伤腰臀部疼痛一天，门诊行CT、DR等辅助检查后以腰3-4腰4-5椎间盘突出症收住入院，住院治疗29天后腰骶部疼痛明显减轻，行走活动无明显受限而出院。原告出院后曾门诊间断治疗。2015年2月10日，原告又到被告处自述10天前因腰痛症状加重，弯腰受限。在3201医院诊治时医院要求其住院治疗被其拒绝。被告又以前次诊断收住入院，对症治疗，住院23天后临床症状减轻后出院。同年11月4日，原告再次来被告医院诊治，自述20天前腰痛症状加重，左下肢麻木困疼，偶有无力弯腰活动受限。被告门诊DR辅助检查后，以腰2-3腰3-4腰4-5椎间盘突出症（外伤型）、腰3椎体1°滑脱收住入院。住院治疗23天后原告以病情好转、腰腿部困疼减轻而出院。这就是原告在被告处住院治疗的全部经��；二、被告采取的诊疗方法正确得当，不存在医疗过错行为，不应当承担民事赔偿责任。从被告对原告先后三次的时间跨度一年多的治疗过程来看，首次确诊为腰3-4腰4-5椎间盘突出症后，即采用中药涂擦、薰药、牵引、脉冲、微波、麻醉下腰椎间盘症大手法治疗等中医和西医相结合的手段治疗，在其第二次入院后改变麻醉下腰椎间盘突出症大手法治疗，增加了贴敷疗法与中西医相结合进行治疗，第三次入院后在前两次的基础上又增加了红外线、中频脉冲、超短波、短波等辅助手段，以上治疗手段均达到了原告腰骶部疼痛明显减轻、行走活动无明显受限、病情好转、腰腿部困疼减轻的治疗目的。而原告坚持认为被告存在漏诊的过错行为，结合原告的自述及提供的有关病案资料来看，原告在第二次到被告处就诊时提供了其在2015年2月2日在汉中3201医院影像科的3.0TMRL检查报告单，检查部位腰骶，诊断意见为腰3-5椎椎间盘轻度膨出，腰椎骨质增生。第三次在就诊时提供了其于2015年7月10日在汉中市中心医院的CT及核磁共振诊断报告书，CT检查部位椎间盘扫描（上），诊断意见腰2-3椎间盘突出，胸12-腰2椎间盘膨出、腰椎骨质增生，腰3向前1°滑脱。腰椎MRL平扫诊断结果腰椎轻度骨质增生，腰2-骶1椎间盘轻度膨出。原告三次在被告医院就诊的时间分别是2014年10月8日、2015年2月10日、2015年11月4日，第一、二次被告对原告均诊断为腰3-4腰4-5椎间盘突出，确诊的依据除了被告的CT、DR检查,第二次还有汉中3201医院的MRL检查，从临床及片示上均不能反映出有腰3椎体1°滑脱的指征。第三次诊断为腰2-3腰3-4腰4-5椎间盘突出症（外伤性）、腰3椎体1°滑脱。但此时原告早在2015年7月10日在汉中市中心医院就已经被诊断出腰2-3椎间盘突出、胸12-腰2椎间盘膨出、��椎骨质增生，腰3向前1°滑脱。
但本案不可回避的事实是患者从2014年10月首次就诊至2015年7月被确诊为腰3向前1°滑脱，中间相隔近10个月的时间，这期间患者的伤情是如何发展到目前的境地的院方（医疗机构）不得而知，但至少可以肯定的是，截止目前为止，原告没有提供任何证据来印证是院方（被告）的过错行为导致造成其现在的后果。
综上，原告在被告处三次治疗疾病是事实，但被告对原告的每次诊断都是正确的，治疗手段符合相关诊疗规范，诊疗活动减轻了患者的痛苦。如果原告确实在诊疗活动中受到了损害，医疗机构及其医务人员有过错的，理所当然由医疗机构来承担赔偿责任。但侵权案件的前提是，行为人因过错侵害他人民事权益的才承担侵权责任，而纵观本案，原告没有任何证据证明被告在对其的诊疗���程中存在过错，因此，要求被告承担民事赔偿责任的请求不能得到支持，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告勉县骨伤科医院向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:1.被告医疗机构营业许可证、组织机构代码证，予以证明被告系合法的医疗机构；2.原告三次在被告单位住院治疗的住院病案资料，予以证明被告的诊疗过程及被告及其医务工作者的治疗活动不存在过错；3.汉中市医学会的医疗事故鉴定书，汉中市医疗事故办公室向勉县计卫局出具的函。证明被告的诊疗行为不属于医疗事故，同时也不存在医疗过错，不应该承担赔偿责任。4.证人邓磊的出庭证言，予以证明原告要求证人邓磊修改DR报告单是出于工伤评定的需要，邓磊修改DR报告单是出于对原告的同情，邓磊修改DR报告单是参照汉中市中心医院的CT报告单修改��，被告作出的DR报告单自身没有问题。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议:
一、双方当事人对汉中市医学会（2016）03号医疗事故技术鉴定书的真实性、合法性均无异议，但对双方的证明目的均有异议，原告认为该鉴定意见中分析意见：2014年10月6日患者因工作中弯腰搬重物扭伤诱发腰部疼痛，9日医方腰椎DR片显示腰2、3椎体前缘有锚状骨赘，后缘相差约1.9毫米，提示腰2、3阶段不稳，系慢性退行性影响学改变，诊断为“腰2、3椎体1°滑脱”依据不足。其中有“后缘相差约1.9毫米，提示腰2、3阶段不稳”的显示和提示，被告未作出“腰2、3椎体1°滑脱”的诊断属于被告“漏诊”，因此给原告造成的损害后果，应由被告承担赔偿责任。被告认为该鉴定意见中的结论性意见为：后缘相差约1.9毫米，提示腰2、3阶段不稳，系慢性退行性影响学改变，诊断为“腰2、3椎体1°滑脱”依据不足。被告的诊断没有过错，不属于“漏诊”，不应承担赔偿责任。
二、原告提交被告于2014年10月9日作出的两张DR报告单（片号147918），予以证明被告诊断有误，如果没有错误，被告不可能修改报告单。对原告提交的被告于2014年10月9日作出的两张DR报告单（片号147918）被告提出异议，认为其中一张由医师胡丹伟、刘景新签字确认的报告单真实、合法、有效，而由放射科主任邓磊冒“胡丹伟、刘景新”之名签发的报告单是原告找到邓磊后邓磊私自修改，不符合诊疗规范，不能代表院方的意见，应以原始的报告单为准。
三、对证人邓磊的出庭证言，原告提出异议，认为该证言纯粹是伪证，因为邓磊看了片子后，当时就骂做片子的人，说报告单写的有问题,还要我好好保管这张片子，如果我的工伤认不了，就拿这张片子说事。但原告未向本院提交其他证据证明该主张。
四、原告对被告提交的2015年2月12日的病历记录有异议，认为该病历是被告修改过的病历，原始病历上没有“（-）”的记录，更近一步说明被告有过错，否则被告不可能修改病历。被告认为原始病历上对头孢皮试未记录，而皮试是注射“头孢”的必要程序，“（-）”表示阴性，可以用药。2月12日被告医院对原告做了“头孢”皮试，当时未记录，是整理病历时补记的，但该行为对原告的损害后果没有任何关联性。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:
原告张新彦系陕西省勉县尧柏水泥有限公司机修车间职工。2014年10月8日原告以“扭伤致腰臀部疼痛一���”之主诉入住勉县骨伤科医院骨五科。同年11月6日以好转出院，实际住院治疗29天。被诊断为：“中医诊断：腰痛病、气滞血瘀症”；“西医诊断：1.腰3-4腰4-5椎间盘突出症，2.腰部软组织损伤”。诊疗经过为：入院后完善常规检查，给予活血化瘀，对症及康复理疗治疗。出院时医嘱：1.慎起居、避风寒、畅情志；2.休息，适度功能锻炼；3.不适随诊。
2015年2月10日，原告以“扭伤致腰臀部间断性疼痛4月，加重10天”之主诉再次入住被告勉县骨伤科医院骨五科。10天前，原告腰痛症状加重，弯腰受限，在汉中3201医院诊治，该院要求原告住院治疗，原告拒绝。原告于同年3月5日以好转出院，实际住院24天。入院诊断与第一次住院诊断相同。出院时医嘱与第一次出院相同。
2015年11月4日，原告以“扭伤致腰部疼痛伴左下肢麻木困疼一年”之主诉第三次入主被告勉县骨伤科医院骨五科。同年11月26日以“好转”出院，实际住院23天。出院时医嘱：1.出院后转门诊继续治疗；2.慎起居、避风寒、畅情志；3.注意休息，避免劳累。
在此之前，原告于2015年7月9日原告以“外伤后下腰部疼痛伴左下肢放射痛9月”主诉入住汉中市中心医院脊柱外科。同年8月5日出院，实际住院27天。被诊断为：1.腰椎间盘突出症；2.腰3椎体1°滑脱。出院时医嘱：注意休息，继续康复门诊物理治疗，同时营养神经、活血止痛对症治疗。如有不适门诊随诊。原告支出医疗费6503.77元。2015年8月5日，原告从汉中市中心医院脊柱外科出院后转入该院康复医学科入院治疗。被诊断为：1.腰椎间盘突出症；2.腰3椎体1°滑脱。同年8月29日出院。实际住院24天。出院时医院建议：1.继续门诊行腰椎康复治疗；2.适度锻炼、卧硬板床休息，避免负重；3.继续口服药物治疗。
另查明：2014年12月31日，原告在2014年8月6日所受的事故伤害：1.腰部软组织损伤；2.腰3-4、腰4-5椎间盘突出症被勉县人力资源和社会保障局认定为工伤。
2015年6月10日经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力等级拾级。原告收到汉中市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论后，未申请陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定。
2015年9月25日，原告张新彦向勉县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求该会裁决由尧柏水泥公司支付其一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费、交通费等因工伤残待遇合计174524.17元。
在此期间，原告张新彦与被告勉县骨伤科医院发生医疗事故争议。原告认为由于被告方工作疏忽对原��腰3椎体向前1°滑脱漏诊，又因被告检查不全面，没有发现原告腰2-3椎间盘突出，致使原告伤情恶化，造成终残丧劳，构成医疗事故。被告认为其诊治符合诊疗规范，没有过错，不构成医疗事故。双方于2016年1月29日申请医疗事故鉴定。同年3月4日，汉中市医学会作出汉市医鉴（2016）03号医疗事故技术鉴定书，经分析认为；2014年10月6日患者因工作中弯腰搬重物扭伤诱发腰部疼痛，9日医方腰椎DR片显示腰2、3椎体前缘有锚状骨赘，后缘相差约1.9毫米，提示腰2-3阶段不稳，系慢性退行性影像学改变，诊断为“腰2、3椎体1°滑脱”依据不足。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本案不构成医疗事故。该鉴定意见书送达后，原、被告均未提出再次鉴定申请。
2016年4月21日原告张新彦与汉中勉县尧柏水泥有限公司签订工伤赔偿协议书一份，���议约定：一、张新彦自愿与尧柏水泥有限公司解除劳动关系；二、尧柏水泥有限公司赔付张新彦医疗费、住院期间生活补助费、护理费等费用105257.97元。……五、张新彦后续治疗腰3椎体1°滑脱与腰椎间盘突出症发生的医疗费等相关费用与尧柏水泥公司无关。六、尧柏水泥公司给张新彦支付完毕款项后，张新彦同意与尧柏水泥公司终止双方之间的工伤保险待遇关系，张新彦今后不再以任何理由与尧柏水泥公司发生任何纠葛。同日，勉县劳动仲裁委员会对上述协议作出（2015）勉劳仲案字第20号仲裁调解书，予以确认。
再查明：因原告在被告医院前两次住院治疗的诊断与在汉中市中心医院住院治疗的诊断不一致，被告医院缺少“2.腰3椎体1°滑脱”的诊断，原告怀疑被告医院对其漏诊，导致其“腰3椎体1°滑脱”的伤情未被认定为工伤。2015年11月4���，原告以“扭伤致腰部疼痛伴左下肢麻木困疼一年”之主诉第三次入主被告勉县骨伤科医院骨五科期间，于11月7日找到被告医院医师，质问对其前期的诊断为何与汉中市中心医院的诊断不一致，并要求被告医院重新出具诊断证明予以补正，遭被告医院及其主管医生拒绝。原告又找到被告医院放射科主任邓磊，向其说明因做工伤认定需要，要求将“腰3椎体1°滑脱”的伤情在诊断证明书中予以体现。邓磊未经院方及主管医生张秋红的同意，也未经原DR报告单的制作医生“胡丹伟”、“刘景新”的同意，在原DR报告单上（放射号147918号）以“胡丹伟”、“刘景新”的名义添加了“腰3椎体向其移位”的片示报告内容。同年12月底，原告无法在单位报销治疗“腰2-3椎间盘突出及腰3椎体1°滑脱”的相关医疗费用，要求对工伤情况做相关鉴定，但因原告首次在被告医院治疗时没��“腰2-3椎间盘突出及腰3椎体1°滑脱”的相关诊断记载，故该伤情被鉴定为与工伤无关。至此，原、被告发生医疗损害纠纷，原告于2016年6月2日诉至本院，并提出前述诉讼请求，被告以前述理由答辩，经调解双方各执一词，未能达成一致意见。审理中，原、被告均向本院提出鉴定申请，并达成鉴定协议：1.鉴定机构：西安交通大学司法鉴定中心；2.鉴定事项：⑴原告张新彦2014年10月9日在被告勉县骨伤科医院所拍摄的DR片（放射号：147918号）是否存在“腰2-腰5椎间盘突出及腰3椎体滑脱”临床症状；⑵被告勉县骨伤科医院对原告张新彦的治疗中是否存在过错行为？如果存在过错行为，医疗过错导致其损害后果的参与度比例是多少？⑶张新彦的后续治疗费用评估。本院将案件移送汉中市中级人民法院对外委托鉴定。后经鉴定机构请专家会诊，认为该案无法鉴定，并于2016年11月16日将案件退回本院，收取专家会诊费800元。无法鉴定的原因未予说明。本院将鉴定机构的退卷情况告知原、被告双方，并征求双方是否另选鉴定机构进行鉴定，被告勉县骨伤科医院同意另选鉴定机构重新鉴定，原告不同意另选机构重新鉴定，并将其预交的鉴定费索回。后原告再次申请，要求对其后续治疗费进行评估，本院未予准许，原告遂将其主张的精神损害抚慰金由2万元变更为5万元，将后续治疗费由2万元变更为10万元。
诉讼中，原告于2016年12月23日到勉县博爱中西医结合医院就诊，被诊断为：1.腰2椎体轻度滑脱；2.腰椎向左侧弯；3.腰椎骨质增生。
本院认为：医疗活动本身具有一定的风险性，判断医疗行为是否有过错，应该从医生的病情诊断、临床操作是否符合医疗常规作为依据。医疗损害赔偿是侵权之诉，���确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错，还有考虑过错与损害后果之间是否存在法律上的因果关系。如果医疗行为存在过错，但该过错与损害后果无因果关系，医疗机构不承担赔偿责任。本案中，要确定被告是否应该对原告“腰2-3椎间盘突出及腰3椎体1°滑脱”因“漏诊”而不能被认定为工伤，从而不能得到工伤赔偿的后果承担赔偿责任，就要看被告对原告的诊疗行为是否存在过错，以及如存在过错，该过错对原告两项伤情的治疗费用不能报销（赔偿）有无法律上的因果关系。根据现行法律规定，在涉及医疗损害责任的案件中，当事人可以选择医疗事故鉴定确认民事赔偿责任，也可以选择通过医疗过错鉴定确认民事赔偿责任。从本案受理前原、被告申请医疗事故技术鉴定情况来看，被告的诊疗活动不构成医疗事故，从DR报告单的片示��示，被告对原告作出“腰3椎体1°滑脱”诊断的依据不足,即不能诊断为“腰3椎体1°滑脱”。就医疗事故鉴定意见来看，被告对原告的诊断不存在“漏诊”的情况，即被告的诊疗行为不存在过错。原告认为汉中市医学会的鉴定意见中关于“2-3椎体前缘有骨赘，后缘相差1.9毫米”的分析意见确认被告存在医疗过错的主张，系对该鉴定意见的片面理解，本院不予采信。从本案受理后，经协商原、被告一致同意委托西安交大法医学司法鉴定中心对被告的诊疗行为进行过错鉴定的情况看，该鉴定机构经相关专家会诊后认为，本案无法鉴定，并将本案退回。至此，被告的诊疗行为是否存在过错仍无定论。后经本院组织双方当事人就是否另行选择鉴定机构重新对被告的诊疗行为进行过错鉴定，被告同意另选鉴定机构重新鉴定，原告坚持认为汉中市医学会作出的汉市医鉴（2016）03号医疗事故技术鉴定书已经对被告的医疗行为存在过错予以确认，不同意重新鉴定，导致对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告也未举证证明被告存在诊疗过错的事实，该举证不能的不利后果应由原告承担。另外一个方面，原告坚持认为被告存在诊疗过错的依据，一是被告医院在原告前两次住院时均未诊断出原告“腰3椎体1°滑脱”的伤情，而时隔十个月后在汉中市中心医院住院治疗时被诊断出“腰3椎体1°滑脱”的伤情，说明被告有漏诊情形；二是被告医院放射科主任邓磊修改DR报告单的行为；三是2015年2月12日被告对原告实施头孢注射时进行的皮试未及时在病历中记录，后在整理病历时补记的行为；原告认为被告的以上三处诊疗行为存在过错，如果没有过错，被告医院的诊断为什么与汉中市中心医院的诊断不一致？被告医院为什么要修改报告单？为什么��补记皮试记录？既然有过错，被告就应该承担责任。从诊断时间上看，原告首次在被告医院住院治疗是2014年10月8日，在汉中市中心医院首次住院治疗是2015年7月9日，之间相隔9个月，用后面的诊断来判断前面的诊断“漏诊”，依据不足。从被告医务人员修改DR报告单及补记皮试记录来看，被告的医务人员确实存在一定过错，但修改DR报告单和补记皮试记录的行为本身并不能导致被告漏诊的行为发生，即不能导致原告的相关费用不被工伤确认的后果，故，原告的这一过错推定缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项之规定，判决如下：
驳回原告张新彦的诉讼请求。
案件受理费1640元，医疗事故鉴定费2000元，合计3640元由原告张新彦负担，医疗过错鉴定费800元由被告勉县骨伤科医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 石济生
人民陪审员 柏志生
人民陪审员 吴朝印
二〇一七年四月五日
书 记 员 刘 波