甘肃省天祝藏族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)天法民初字第1111号
原告高怀鹏，男，住天祝县华藏寺镇。
委托代理人刘金生，天祝县法律援助中心律师。
被告张国福，男，住永登县坪城乡。
被告马毅鑫，男，住武威市凉州区。
被告甘肃第九建设集团公司。
法定代理人王志宏，经理。
原告高怀鹏诉被告张国福、马毅鑫、甘肃第九建设集团公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。原告高怀鹏及委托代理人刘金生、被告张国福、马毅鑫到庭参加诉讼，被告甘肃第九建设集团公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已于法定审限内审理终结。
原告高怀鹏诉称：2015年9月15日，被告张国福拉运一车水泥，通知原告高怀鹏去被告甘肃第九建设集团公司承包施工的某小区某号楼工地上卸车，原告在卸水泥过程中，因工工棚空间不足，工地负责人员要求原告将水泥垒高，他给原告加工资。由于高度不够，原告在工地找木板时，跌落到施工工地的地下室，造成原告受伤。事故发生后，原告被送往天祝县人民医院进行救治，被诊断为：轻度闭合性颅脑损伤、脑震荡、右桡骨远端粉碎性骨折、右豌豆骨骨折、右眼脸部皮肤挫裂伤、多处软组织损伤等。经甘肃陇通司法鉴定所，原告被评定为九级伤残。由于被告工地上没有设立警示标志和防护措施，导致原告受伤。事故发生后，被告马毅鑫仅向原告支付了部分医疗费和伙食补助费后，再没有承担任何费用，其他被告也未向原告支付任何费用。为维护原告的合法权益，请求人民法院依法判令三被告连带赔偿原告：1.伤残赔偿金83216元、误工费9856元、护理费4287.5元、住院伙食补助费3920元、营养费980元、交通费300元、鉴定费1350元，以上共计103909.5元；2.本案诉讼费由被告方承担。
被告张国福辩称：被告张国福用自己的车辆给甘肃第九建设集团公司运水泥，供水泥的老板周某某向我支付运费和装卸费。事发当天，因工程水泥短缺，一开始是由工程队的人卸车，是原告自己打电话给被告张国福把卸车的活留给他，不是被告通知原告来卸车。被告张国福的车就在卸水泥的工棚附近，原告负责将车上的水泥卸到工棚，但被告也不清楚是什么原因，原告在距离被告车辆20米左右的坑里掉下去了，那个坑大约有5、6米深，周边没有警示标志和防护措施。被告张国福和工地上的人将原告救上来后，当时工地上的负责人不让打120急救电话，是他们用自己的车将原告送到医院的。事故发生时，被告张国福是给某某工程第一次运水泥，卸水泥的工资是由工地负责人支付的。
被告马毅鑫辩称：原告高怀鹏受伤的工地是挂靠在甘肃省第九建设集团公司名下施工的，被告马毅鑫是该工地的负责人。原告高怀鹏受被告张国福雇佣，与被告马毅鑫没有直接的雇佣关系。原告为了卸水泥省力，将钉在工地消防蓄水池上的木板取下后架在车上，就在取木板的过程中掉进了蓄水池坑里。被告工地的管理人员无权利决定给原告加工资，只是指定地点卸水泥，具体卸水泥的事情是由拉运方负责。被告工地的蓄水坑上钉了防护板，有一定承载力，由于原告高怀鹏和被告张国福没有尽到注意义务、操作不当才造成的损失。被告马毅鑫不承担赔偿责任。
甘肃第九建设集团公司缺席，无答辩意见。
原告高怀鹏就其诉讼主张向法庭提供了以下证据：
1.意外伤害医疗协议书一份，以证明原告高怀鹏因在甘肃第九建设集团工地卸水泥受伤后，该公司主动与原告协商解决纠纷的事实。
经质证，被告张国福对上述证据所反映的事情不清楚；被告马毅鑫对上述证据的真实性不持异议，但认为该协议没有双方的签章，协议并未成立和生效，并释明因为处于同情向原告垫付了全部的医药费。上述协议书因合同双方当事人并没有实际签署，合同未产生法律效力，本院不予采信。
2.天祝县人民医院诊断证明复印件一份、住院病历复印件一份，证明原告受伤后住院治疗情况。
上述证据质证时，被告张国福、马毅鑫均未持异议。上述证据来源合法、内容真实，本院予以采信。对于原告高怀鹏因在被告甘肃第九建设集团公司工地上卸水泥受伤后，在天祝县人民医院住院治疗49天，被诊断为轻度闭合性颅脑损伤、脑震荡、右桡骨远端粉碎性骨折、右豌豆骨骨折、右眼睑部皮肤挫裂伤、多处软组织挫伤、左眼视网膜震荡等事实予以认定。
3.陇通司法鉴定所司法鉴定书一份、伤残鉴定费发票一张。以证明原告在被告甘肃第九建设集团公司工地上卸水泥过程中受伤，致九级伤残，产生鉴定费1350元。
经质证，被告张国福、马毅鑫对上述证据均无异议。上述证据来源合法、内容真实，本院予以采信；对原告高怀鹏在被告甘肃第九建设集团公司工地上卸水泥受伤，构成九级伤残、产生鉴定费1350元的事实予以认定。
4.交通费票据九张，金额300.7元，以证明原告去兰州做鉴定时和取鉴定结果时所产生的交通费，共计300元。
经质证，被告张国福、马毅鑫对上述票据均无异议。结合原告在做伤残鉴定过程中所产生交通费用的必要性与适当性，对原告主张300元的交通费本院予以认定。
5.红大村委会出具的证明一份、租房协议书一份，以证明原告高怀鹏长期居住在城镇，并一直在城镇打工。
经质证，被告张国福、马毅鑫对上述证据均无异议，本院对原告高怀鹏长期生活在城镇的事实予以认定。
被告张国福就其抗辩主张，申请证人周某某、李某某、侯某某出庭作证：
1.证人周某某证言：“事发当日下午四时左右，我到事发现场后，原告已经掉下坑了，马毅鑫等人把原告送去医院抢救。我没有看见原告怎么掉下去的，听张国福和工地上的人说，原告用力搬钉在坑口的板子时不小心掉下去了。我给马毅鑫的工地上供水泥，我们之间有合同。卸水泥的人不是我雇佣的，我将运费包括卸工的工资都付给张国福，其他的我都不管，张国福支付卸工工资。我到现场后看见坑口旁边有块板子，板子比坑口大的多，能完全盖住坑口。我听在场的人说，是原告将板子搬开后掉进去的，之前这块板子应该是盖住坑口的”。
2.证人李某某证言：“我和张国福都是拉运水泥的司机。事发当天，原告是在我的车上卸完水泥后，我拉原告去给张国福的车上卸水泥。当时张国福打电话说赶快找两个人给他卸水泥，原告说张国福车上的水泥给他留下，他要卸。通常情况下，装卸工的费用是需货方的老板承担的，但是由于老板都不认识卸工，所以把工资给我们由我们代为支付。当时原告已经被救出来了。我到现场后看到那个坑很大，周围没有任何围栏。水泥车和坑之间有一段距离，我听说原告是取板子时掉下去的。当时工地上的人还给原告家属和我们说了，所有费用由工程队承担，不要宣扬此事。”
3.证人侯某某证言：“李某某给我打电话说张国福的装卸工掉到坑里了，我到事发现场后，看见工程队的人把原告抬上车，拉去医院了。事发时马毅鑫的老板张总在场，他们说不要宣扬此事，一切费用他们承担。我只看了一下原告掉下去的那个坑，看到坑边有血，其他的都没看见。当时坑的周围没有防护栏，坑口上有木板盖着。”
上述证言质证时，原告委托代理人认为证人部分证言都是听说的，不能作为定案依据；被告张国福、马毅鑫对上述证言均无异议。对上述证言所反映的原告高怀鹏在为被告张国福拉运水泥的车上卸水泥的事实及原告在卸水泥过程中，搬走钉在工地消防蓄水池口的板子时，不慎掉入该蓄水坑中的事实予以认定。
被告马毅鑫就其抗辩主张向法庭提供了建筑材料（水泥）供货协议复印件一份，证明水泥的单价中包括运费和装卸费。
上述协议复印件质证时，原告委托代理人认为供货协议与本案无关，协议签订协议的内容和原告受伤也没有法律关系；被告张国福对该协议无异议。对于该份协议中约定的水泥的单价中包括运费和装卸费本院予以认定。
经本院审理查明，被告马毅鑫是被告甘肃第九建设集团公司位于天祝县华藏寺镇某某小区工地负责人。被告张国福为该工地拉运水泥。2015年9月15日，原告高怀鹏在该工地从被告张国福的车上卸水泥的过程中，将钉在工地消防蓄水池口的板子拆开搬走时，不慎掉入该工地蓄水坑中受伤。事故发生时，原告高怀鹏跌落的蓄水池口无警示标志和其他防护措施。原告受伤后被送往天祝县人民医院住院治疗49天，被诊断为：轻度闭合性颅脑损伤、脑震荡、右桡骨远端粉碎性骨折、右豌豆骨骨折、右眼睑部皮肤挫裂伤、多处软组织挫伤、左眼视网膜震荡。被告马毅鑫已垫付了原告住院期间的医疗费用。经陇通司法鉴定所鉴定，原告高怀鹏伤残等级综合评定为九级伤残。
本院认为：公民的人身健康权受法律保护，侵害他人人身的应当承担相应的法律责任。本案在庭审中证人周某某陈述的内容与被告马毅鑫提供的建筑材料（水泥）供货协议所印证的事实是，被告张国福从水泥供应商周某某处向被告甘肃第九建设集团公司位于天祝县华藏寺镇某某小区工地拉运水泥，周某某将运费和装卸费全部支付给被告张国福，由张国福自行负责货物装卸，故被告张国福对其车上水泥的装卸有绝对的控制权。原告高怀鹏为被告张国福卸水泥的行为，受张国福的管理与监督，双方形成了事实上的雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告张国福对原告的各项损失承担赔偿责任。被告甘肃第九建设集团公司对其施工工地疏于管理，在工地消防蓄水坑周边未设置明显的警示标志，致使原告高怀鹏跌落蓄水坑后受伤，应对原告的各项损失承担相应的责任。本案中，原告高怀鹏在卸水泥工程中，进入被告甘肃第九建设集团公司施工工地，将钉在该工地消防蓄水池口的防护木板拆开搬走时，未尽安全注意义务而跌落该蓄水坑，存在重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，原告高怀鹏应对自己的各项损失承担相应的责任。被告马毅鑫作为被告甘肃第九建设集团公司在位于天祝县华藏寺镇某某小区工地的负责人，所从事的职务行为对外均代表甘肃第九建设集团公司，故马毅鑫不是本案适格的被告，不应对原告高怀鹏的各项损失承担民事赔偿责任。根据本案原告高怀鹏受伤的上述各项因素，被告张国福承担原告各项损失20%的民事赔偿责任；被告甘肃第九建设集团公司承担原告各项损失40%的民事赔偿责任；原告高怀鹏因存在重大过失，应自行承担其各项损失40%的民事责任。
对于原告主张的住院伙食补助费3920元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，本院参照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助费标准40元∕人/天，以原告高怀鹏的住院天数49天核算为1960元。原告按二人的标准主张，无法律依据，本院不予支持。
对于原告高怀鹏主张的残疾赔偿金83216元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据伤残等级，自定残之日起按二十年计算。根据原告提供的在城镇居住生活的证据和参照《甘肃省道路交通安全条例》第七十条：“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”的规定，原告的该项主张应当按照本省城镇居民上一年度人均可支配收入的标准核算为20804元/年×20年×20%=83216元，故原告的该项诉请符合法律规定，本院予以支持。
对于原告高怀鹏主张的营养费980元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定的规定，因原告病例中并无相应的遗嘱，故对于该项诉请本院不予支持。
对于原告主张的误工费9856元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告高怀鹏出院后，因伤势实际情况属持续误工，故原告的误工时间应当计算至定残日前一天，即2015年11月19日，共65天。原告按85天主张误工费与事实不符，本院不予采纳。根据原告高怀鹏在建筑工地打工的事实，本院对其误工费参照建筑业标准核算为37176元/年÷365天×65天=6620元。
对于原告主张的护理费4287.5元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。”的规定，原告的该项主张符合法律规定，本院予以支持。
对于原告主张的交通费、鉴定费，分别以本院认定的300元、1350元予以支持。
综上，原告高怀鹏伙食补助费1960元、残疾赔偿金83216元、误工费6620元、护理费4287.5元、交通费300元、鉴定费1350元，共计97733.5元，由被告甘肃第九建设集团公司按40%的比例赔付39093元、被告张国福按20%的比例赔付19547元、原告高怀鹏按40%的比例自行承担39093元。
据此，根据《民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条一款之规定，判决如下：
一、原告高怀鹏伙食补助费1960元、残疾赔偿金83216元、误工费6620元、护理费4287.5元、交通费300元、鉴定费1350元，共计97733.5元，由被告甘肃第九建设集团公司赔付39093元、被告张国福赔付19547元。以上赔偿款二被告于本判决生效后三十日内履行完毕。
二、驳回原告高怀鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费720元，由原告高怀鹏负担271元；被告甘肃第九建设集团公司负担314元；被告张国福负担135元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
当事人申请执行，应当自本判决生效后确定的履行期间届满之日起两年内向本院书面提出，逾期本院将不再执行。
审 判 长 魏小红
代理审判员 王海山
人民陪审员 吴之海
二〇一六年四月十四日
书 记 员 陈 艳