重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)武法民初字第02415号
原告武隆县百欣副食品经营部,住所地重庆市武隆县巷口镇白杨村三社。
经营者向军，男，1976年出生。
委托代理人吴华东，重庆江北法律服务所法律工作者。
被告田素明，女，1967年出生。
委托代理人邹兰平，重庆星空律师事务所律师。
原告武隆县百欣副食品经营部（以下简称百欣副食经营部）诉被告田素明工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年11月9日依法受理后，由审判员李林妍适用简易程序，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。原告百欣副食经营部的经营者向军及委托代理人吴华东，被告田素明的委托代理人邹兰平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告百欣副食经营部诉称，被告遭受工伤后，原、被告于2014年10月16日在双方自愿、公平、合理的基础上达成和解协议，双方按照工伤保险条例的相关规定将所有工伤保险待遇赔偿项目达成了一致意见，是合法有效的，在签订该和解协议时，双方已经解除劳动关系，不应再计算等待鉴定期间的生活津贴。仲裁机构开庭审理时，原告提出重新进行伤残等级鉴定，但仲裁机构未采纳，故其庭审程序不合法，依据未生效的伤残等级结论所作出的裁决亦不合法。因原告对仲裁机构作出的武劳仲案字[2015]第1XX号仲裁裁决不服，起诉至法院，请求法院判令原告不向被告支付工伤保险待遇。
被告田素明答辩称，和解协议是原告强迫被告签订的，协议赔偿的金额明显低于被告应当得到的工伤保险待遇数额，显失公平，应当撤销；双方签订协议时，并未解除劳动关系，被告受伤后，原告一直不安排被告上班，但未解除劳动关系；仲裁机构准许原告的重新鉴定申请，重新鉴定的结论被告仍为十级伤残；被告在原告处上班的月工资为2200元加上提成，合计约3000元/月；被告受伤后，原告除支付了住院期间的医疗费用以及协议中约定的10000元之外，对被告出院之后的治疗费用以及第二次鉴定期间的交通费和食宿费均未支付。
经审理查明，被告田素明曾在原告百欣副食经营部工作，工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳工伤保险。2014年1月10日，被告在为原告送货的过程中发生交通事故受伤。被告受伤后即被送往武隆县人民医院接受住院治疗，入院诊断为：右额部皮肤挫裂伤。被告住院治疗至2014年8月20日出院，住院天数为222天。武隆县人民医院出院记录上记载对被告田素明的诊疗经过及出院情况为：“……因伤口面积较大，污染较重，且患者依从性不良，营养状况不佳，伤口愈合延迟，但范围逐渐缩小，于2014年5月11日伤口完全愈合，仅前额1cm瘢痕，患者因个人原因挂床3月，于8月20日来电话办理出院。……患者出院前3月额部伤口已经愈合，前额部约1cm瘢痕，患者偶尔有伤口处疼痛，夜间睡眠质量差，余无不适。出院时患者已经连续2月未来医院，请示上级医师后电话通知患者，办理出院。”。原告支付了被告田素明住院期间的医疗费用。
2014年10月16日，被告田素明（乙方）与原告百欣副食经营部业主向军及其妻罗国美（甲方）签订《赔偿协议》，约定：“乙方印在甲方副食批发部上班过程中于2014年1月10日受伤，伤后经武隆县人民医院住院治疗，在该院医疗伤情治愈出院。甲方将乙方在住院过程中的所有费用已全部结清，现双方在平等、自愿的基础上达成如下赔偿协议：一、甲方一次性支付给乙方伤残赔偿金、医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、护理费、误工费、生活补助费、营养补助费、后期续医费、交通费等全部费用10000元（大写：壹万元整）。二、乙方接受甲方的上述一次性赔偿费用，并放弃其余的全部权利。三、甲方一次性赔偿给乙方的费用后，乙方不得再以该事故找甲方主张任何权利和任何麻烦。……”。协议签订当日，罗国美向被告田素明支付了赔偿金10000元。2014年11月27日，被告田素明提起工伤认定申请，武隆县人力资源和社会保障局于2014年12月30日作出武人社伤险认决字[2014]2XX号《认定工伤决定书》，认定被告田素明受伤为工伤。后被告向武隆县劳动能力鉴定委员会申请对伤残等级及生活护理依赖等级进行鉴定，武隆县劳动能力鉴定委员会于2015年5月5日作出武劳鉴初字[2015]XX号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定被告田素明为十级伤残，无护理依赖。被告支付鉴定费100元。原告不服该鉴定结论，申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年10月13日作出渝劳再鉴字[2015]7XX号《再次鉴定结论书》，鉴定被告为伤残十级，无护理依赖。2015年7月2日，被告田素明向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求原告支付其一次性伤残补助金29750元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资25506元、停工留薪期满后生活津贴26775元、住院期间护理费17760元、住院伙食补助费6660元、交通费100元、医疗费15351.64元、鉴定费400元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会审理后作出武劳仲案字[2015]第1XX号仲裁裁决，裁决在扣除原告已经支付的赔偿金10000元后，由原告支付被告各项工伤保险待遇共计49557元。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判令不向被告支付各项工伤保险待遇费用。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告举示的结婚证复印件、武劳仲案字[2015]第1XX号仲裁裁决书、《赔偿协议》、收条、个体工商户营业执照、武人社伤险认决字[2014]2XX号《认定工伤决定书》、武劳鉴初字[2015]XX号《劳动能力鉴定结论通知书》，被告举示的武人社伤险认决字[2014]2XX号《认定工伤决定书》、武劳鉴初字[2015]XX号《劳动能力鉴定结论通知书》、渝劳再鉴字[2015]7XX号《再次鉴定结论书》、武隆县人民医院住院病案、鉴定费发票、武劳仲案字[2015]第1XX号仲裁裁决书等材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联性，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、原告百欣副食经营部与被告田素明签订的《赔偿协议》是否存在显失公平的情形；二、原告是否应当向被告田素明支付工伤保险待遇及工伤保险待遇的具体项目和数额。
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、原告百欣副食经营部与被告田素明签订的《赔偿协议》是否存在显失公平的情形。
原告主张其已经按照双方签订的《赔偿协议》履行了赔偿义务，不应再向被告支付各项工伤保险待遇。被告田素明则认为双方签订的《赔偿协议》存在显失公平的情形，应当予以撤销，并由原告按照法律规定支付各项工伤保险待遇。所谓显失公平的合同，是指合同一方在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。根据审理查明的事实，被告田素明在原告百欣副食经营部工作期间遭受工伤，双方签订《赔偿协议》，约定原告支付被告各项工伤保险待遇共计10000元。但该《赔偿协议》签订时，被告田素明未经劳动行政部门认定工伤，亦未评定伤残等级。本院认为，虽然双方签订的《赔偿协议》是在自愿协商的基础上签订的，但在协商过程中，被告田素明作为劳动者对自己应享有的权利处于不明状态。从被告田素明的伤残等级来看，双方在协议中约定的赔偿金额明显过分低于被告田素明依法应当获得的赔偿金额，该协议履行的后果明显对被告不利，必然导致被告的权利受到损害。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”之规定，被告田素明要求撤销双方签订的《赔偿协议》，并由原告依法支付工伤保险待遇的诉讼主张，符合法律规定，本院予以支持。
二、原告是否应当向被告田素明支付工伤保险待遇及工伤保险待遇的具体项目和数额。
原告作为用人单位，没有依法为被告参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费，故被告田素明发生工伤后不能依法获得工伤保险待遇的相应损失应由原告承担。
被告田素明主张的各项工伤保险待遇项目：
1.医疗费。被告田素明在住院治疗期间产生的医疗费用已由原告百欣副食经营部支付，对于被告所主张的复查费及药费651.50元，由于其并未举示相应的病历资料以证明其支付的医药费用是治疗此次工伤的医疗费用，故被告主张的医疗费本院不予确认。
2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”。对于被告的工资标准，双方均未举示相应证据证明各自的主张，本院认为，原告百欣副食经营部作为用人单位，支付工资的相应凭据由其持有，该举证责任应由原告负担，因原告未能举示充分有效的证据证明被告在工作期间的工资标准，而被告田素明主张其工资为3000元/月较为符合客观实际，本院予以采信。因此，被告田素明应获得的一次性伤残补助金为21000元（3000元/月7个月）。
3.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，十级伤残按2个月计发。原告主张双方在2014年5月即解除了劳动关系，被告则主张是其提起劳动仲裁申请时解除劳动关系的，双方对此均未举示证据。结合本案审理查明的事实及原告举示的《赔偿协议》来看，被告受伤之后一直未到原告处上班，在被告治疗出院之后，双方经协商签订了《赔偿协议》，虽该协议中关于原告应当支付的工伤保险待遇数额存在显失公平的情形，但双方在协议中均有解除双方劳动关系的意思表示，且协议签订之后，双方互不履行权利义务，因此，应当视为双方自2014年10月16日签订《赔偿协议》时已解除劳动关系。那么被告田素明应得的一次性工伤医疗补助金应按照重庆市2013年度职工月平均工资标准计算为：8504元（4252元/月2个月）。
4.一次性伤残就业补助金，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告百欣副食经营部应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按6个月向被告田素明计发一次性伤残就业补助金，但双方解除劳动关系时，被告田素明已经年满46周岁，距法定退休年龄为3年不足4年，一次性伤残就业补助金应按全额的30%支付，具体计算为：7653.60元（4252元/月6个月30%）。
5.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，被告田素明主张其停工留薪期工资应计算1个月，原告对此并无异议，依照本院所确认的被告田素明的工资标准，原告应向其支付停工留薪期的工资3000元。
6.劳动能力鉴定期间的生活津贴。被告田素明主张由原告百欣副食经营部支付其停工留薪期满至作出劳动能力鉴定结论期间的生活津贴，但被告并未举示证据证明其在停工留薪期满之后仍需继续治疗或者因受工伤不能工作的事实，因此，被告田素明的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
7.护理费。被告田素明于受伤当日入院治疗，2014年8月20日办理出院手续。但根据被告举示的武隆县人民医院住院病案的记载，被告田素明住院治疗至2014年5月11日，其伤口就完全愈合，但被告田素明仍“挂床3月”，甚至出院前连续2个月未到医院。考虑被告田素明的受伤治疗的实际情况，对其主张的从2014年1月10日至2014年5月11日期间合计112天的护理费予以支持，由于被告未举示充分的证据证明其在伤口完全愈合后仍需要护理，对被告主张的其余50天的护理费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告虽主张其已支付了护理人员即被告丈夫在护理被告期间的工资，但并未举示相应证据证明，本院不予采信。对于护理费的计算标准，被告主张按照80元/天计算，符合当地护工人员工资标准，本院予以支持，对被告田素明住院治疗期间的护理费酌情认定为8960元（80元/天112天）。
8.住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。结合本院审理查明的事实，被告主张住院伙食补助费计算162天，符合本案客观实际，应予支持。对于住院伙食补助费的标准被告主张按30元/天计算，但依照渝人社发[2010]2XX号《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条的规定，住院伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行。因此，原告应当向被告支付住院期间伙食补助费1296元（8元/天162天）。
9.鉴定费。被告田素明在进行劳动能力鉴定过程中支付了初次鉴定费100元，原告对此予以认可，依照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。故原告应向被告支付鉴定费100元。
10.食宿费及交通费。被告田素明主张其在劳动能力再次鉴定期间产生交通费140元、住宿费150元、伙食费53元和申请仲裁期间产生的交通费439.50元，但其举示的餐饮费收据、住宿费发票与交通费票据所显示的时间均不吻合，且餐饮费收据并非正式发票，不能作为认定案件事实的有效证据。考虑被告田素明往返重庆进行伤残等级再次鉴定的实际情况，其主张的再次鉴定期间的交通费140元应当为合理费用，本院予以支持，而其主张的住宿费、餐饮费以及申请仲裁期间的交通费，因被告并未举证证明这些费用属于必然产生的合理费用，本院均不予支持。
11.诉讼费用及律师代理费。被告田素明主张由被告支付其在诉讼期间产生的诉讼费及律师代理费合计11828元，但被告举示的诉讼费缴款凭据和诉讼代理费发票均与本案讼争事实不具有关联性，被告要求原告支付上述费用的主张于法无据，本院不予支持。
本院确认的以上各项费用，合计为50653.60元。原告基于《赔偿协议》已经支付给被告田素明的10000元，应当予以扣除。因此，在扣减已支付的赔偿金10000元后，原告还应向被告田素明支付各项工伤保险待遇合计40653.60元。
综上，被告田素明在工作中受伤，作为用人单位的原告因未给被告缴纳工伤保险，导致被告不能依法获得相应的工伤保险待遇，原告应当承担相应的赔偿责任。双方签订的《赔偿协议》中关于工伤保险待遇赔偿的数额的约定显失公平，被告要求原告支付相应的工伤保险待遇，符合法律规定，对于原告主张不予支付的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告武隆县百欣副食品经营部在本判决生效之日起10日内向被告田素明支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计40653.60元。
如果武隆县百欣副食品经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告武隆县百欣副食品经营部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 李林妍
二〇一五年十二月十七日
书记员 钱 伟