福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽05刑终26号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)申永平，男，1979年1月1日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，朝鲜族，初中文化，无业。曾因犯抢夺罪于1998年8月10日被判处有期徒刑七年，2004年8月27日刑满释放；因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪于2012年11月15日被判处有期徒刑三年，2012年10月2日释放；因犯贩卖毒品罪于2014年8月13日被判处有期徒刑一年，2015年4月28日刑满释放；因犯妨害公务罪于2016年3月1日被判处有期徒刑一年，2016年12月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2017年3月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人张云，男，1979年9月5日出生于贵州省龙里县，布依族，中专文化，无业。曾因犯盗窃罪于2003年5月6日被判处有期徒刑五年，2007年12月18日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年11月26日被判处有期徒刑七个月，2013年12月14日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年7月1日被判处有期徒刑七个月，2014年11月28日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年12月8日被判处有期徒刑七个月，2016年3月26日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2017年3月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人申永平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人张云犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月5日作出(2017)闽0583刑初1690号刑事判决。原审被告人申永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
1.2017年2月的一天，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢楼下处，以人民币150元的价格贩卖0.6克甲基苯丙胺（冰毒）给黄某。
2.2017年3月1日17时许，黄某欲向被告人申永平购买5克甲基苯丙胺，后被告人申永平在泉州市丰泽区北峰中学前晓光工艺厂门口处，先贩卖1.2克甲基苯丙胺给黄某，黄某支付500元给被告人申永平，双方约定等被告人申永平有毒品后再将剩余毒品补给黄某。
3.2017年3月1日22时许，被告人张云在明知被告人申永平贩卖毒品的情况下，帮被告人申永平将0.6克甲基苯丙胺送至晋江市世茂御龙湾湖心岛小区门口处交给陈某，后陈某支付毒资人民币400元给被告人申永平。
二、容留吸毒罪
1.2017年2月的一天，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢2505室其租房内容留杨某2（另案处理）吸食甲基苯丙胺。
2.2017年2月20日前后的一天15时许，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢2505室其租房内容留黄某吸食甲基苯丙胺。
3.2017年2月26日下午6时许，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢2505室其租房内容留被告人张云吸食甲基苯丙胺。
4.2017年3月1日凌晨1时许，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢2505室其租房内容留被告人张云吸食毒品甲基苯丙胺。
5.2017年3月2日下午，被告人申永平在泉州市丰泽区盛世融城3幢2505室其租房内容留杨某1吸食毒品甲基苯丙胺。
2017年3月2日，南安市公安局经举报在泉州市丰泽区北峰工业区抓获吸毒人员黄某，经黄某举报，在泉州市丰泽区盛世融城小区对面马路抓获被告人申永平及吸毒人员杨某1，在泉州市丰泽区盛世融城小区抓获被告人张云及吸毒人员杨某2，并从被告人申永平身上扣押用于毒品买卖的苹果6PLUS手机一部，从被告人张云身上扣押用于毒品买卖的小米手机一部，从杨某2身上查获被告人申永平所有的8.68克甲基苯丙胺。案发后，公安机关依法将扣除送检样品外的7.61克甲基苯丙胺上缴南安市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有证人黄某、陈某、杨某1、杨某2的证言，辨认笔录，勘验检查笔录及现场照片，扣押物品清单及照片，称重笔录及照片，毒品实物缴交收据，微信交易记录截图，电子证物检查工作记录，现场检测报告书、提取笔录、尿液检验笔录、尿检照片，物证检验报告，户籍证明，刑事判决书、刑满释放证明书等前科证明，行政处罚决定书，侦查机关的抓获经过等工作说明及被告人申永平、张云的供述。
原判认为，被告人申永平明知是甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，数量约14.88克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人申永平又提供场所二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人张云明知是毒品仍帮被告人申永平运送，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人申永平一人犯数罪，应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人申永平起主要作用，被告人张云起次要作用，是从犯，对被告人张云应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人申永平在贩卖毒品的第二起犯罪事实中，有3.8克甲基苯丙胺由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，该起犯罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人申永平系毒品再犯且系累犯，应从重处罚。被告人张云系累犯，应从重处罚。被告人申永平、张云除了具有累犯情节外还有前科，可酌情从重处罚。被告人申永平、张云归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人申永平被扣押的8.68克甲基苯丙胺，因未流入社会，对其可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人申永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人张云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。三、没收作案工具苹果6PLUS手机、小米手机各一部，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库；责令被告人申永平退出违法所得赃款人民币1050元，予以没收，上缴国库。
上诉人申永平诉称，扣押的8.68克甲基苯丙胺系其用于自己吸食，并非用于贩卖，原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人申永平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人张云犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，上诉人申永平、原审被告人张云对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人申永平、原审被告人张云明知是甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人申永平贩卖毒品甲基苯丙胺11.08克，原审被告人张云贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克。上诉人申永平提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人申永平犯数罪，予以数罪并罚。上诉人申永平诉称扣押的8.68克甲基苯丙胺系其用于自己吸食，并非用于贩卖，经查，上诉人申永平实施贩卖毒品的行为，案发后扣押的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，对此上诉意见不予采纳。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人申永平起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人张云起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人申永平曾因犯贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯；上诉人申永平、原审被告人张云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，均是累犯，且有多次犯罪前科，均予以从重处罚。上诉人申永平、原审被告人张云归案后能认罪，予以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。但原判认定上诉人申永平贩卖毒品甲基苯丙胺14.88克不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2017）闽0583刑初1690号刑事判决的第二、三项。
二、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583刑初1690号刑事判决的第一项。
三、上诉人申永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2025年7月1日止。)
本判决为终审判决。
审判长 许新明
审判员 蔡斯哲
审判员 蒋小勇
二〇一八年一月十日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯.
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。