湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1004号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处芷兰社区朗州路666号。
主要负责人：蒋德平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，湖南开旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾三元，男，1951年11月12日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
被上诉人（原审被告）：辛峰，男，1972年12月25日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
被上诉人（原审被告）：刘冰冰，女，1974年1月15日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷彪，湖南天思律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人曾三元、辛峰、刘冰冰机动车交通事故责任纠纷一案,不服常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
太平洋保险公司上诉请求：依法改判其减少承担16757元的赔偿责任。事实与理由：一审判决适用法律不准确，对误工费、营养费损失认定不正确，且应对非医保用药费用应当核减20%。
曾三元答辩称，请求法院公正判决。
辛峰、刘冰冰答辩称，刘冰冰不应承担责任。
曾三元向一审法院起诉请求：辛峰、刘冰冰、太平洋保险公司赔偿其残疾赔偿金62568元、因伤误工费54000元、护理费14350元、住院伙食补助7900元、营养费3000元、购辅助器具及检查费1223元、手术期间租床、交通费982元、因伤停业期间门面租金10440元、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元、被撞坏建设125摩托车5000元、高粱酒4瓶100元、华为手机外壳1个50元，合计177613元。
一审法院认定事实：2016年6月20日8时19分，辛峰驾驶车辆所有人为刘冰冰的湘Ｊ×××××号小型轿车沿武陵大道由南向北驶至体育中心路段时，遇曾三元驾驶湘Ｊ×××××号两轮摩托车搭乘彭理军沿武陵大道由北向南行驶至该处左转弯完成后等候让行，由于辛峰驾驶机动车行经危险路段，未降低车速，且注意观察不够，导致两车侧面相撞，造成曾三元、彭理军受伤，两车受损的道路交通事故。经常德市公安局交通警察支队直属一大队《道路交通事故认定书》认定辛峰负事故的全部责任，曾三元、彭理不负事故责任。曾三元于2016年6月20日受伤后被送往第一中医院治疗，2016年9月6日出院，住院天数为78天。住院期间花费医药费43757元。后经常德市岐黄司法鉴定所鉴定曾三元的损伤已构成十级伤残，误工损失日为180日，护理期为90日，营养期为60日；医疗费按实际支出酌定（凭发票）。另查明，辛峰与刘冰冰系夫妻关系。湘Ｊ×××××小型轿车已在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者商业责任保险（以下简称商业险），保险限额分别为122000元和800000元，附加不计免赔险。事故发生在保险期间内。太平洋保险公司为曾三元、彭理军垫付60000元。辛峰为曾三元、彭理军垫付医疗费4238.4元；为曾三元垫付了其他费用2000元，鉴定费用1000元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，由造成交通事故的相关责任方按各自过错比例分担责任，本案经常德市公安局交通警察支队直属一大队认定辛峰负事故全部责任，曾三元不负事故责任，辛峰应当依责承担赔偿义务。湘Ｊ×××××在太平洋保险公司投保了交强险及不计免赔率的第三者责任险，太平洋保险公司应当在保险责任范围内向曾三元赔偿损失。关于医疗费，太平洋保险公司认为应剔除非医保用药部分，但未指出具体非医保用药，故对医疗费不应予以核减。关于误工费，因曾三元从事零售业经营，但没有提供其收入状况，按零售业年度平均工资计算。辛峰主张为曾三元聘请外院专家诊疗费用8000元，但没有相关票据证明，不予认定。关于曾三元主张的因伤停业期间门面租金，其不属于本次事故造成的直接损失，不予支持。关于曾三元主张的后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。关于交通费，本院考虑实际情况，酌定为500元；关于财产损失，曾三元诉请的摩托车赔偿5000元，曾三元仅提供2006年购置发票，并未提供修理费用的相关票据证明，不予支持；曾三元诉请的高粱酒4瓶100元以及华为手机外壳1个50元缺乏法律以及事实的依据，不予支持。曾三元的各项损失总计为138787元[已通过（2017）湘0702民初469号民事裁定补正金额]。本次交通事故交强险责任限额不足以赔偿全部损失，首先由太平洋保险公司应在交强险承保责任限额内根据损失数额按比例赔偿，其他损失按比例赔偿，不足部分，由辛峰、刘冰冰赔偿。太平洋保险公司已经预付曾三元、彭理军60000元。在曾三元中抵扣31554元后太平洋保险公司还应赔偿102296元。辛峰为曾三元垫付医药费2887[43757/（43757+20481.4）×4238.4元],其他费用2000元，予以抵扣后由太平洋保险公司向曾三元支付102296元，向辛峰支付4887元。据此，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾三元各项损失102296元，支付辛峰、刘冰冰垫付款4887元；二、驳回曾三元的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4637元，由辛峰、刘冰冰负担。
本院二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一为曾三元的误工费、营养费的认定标准。首先，人身损害赔偿案件中，误工费是根据伤者的误工时间和收入状况确定的，其中具体的误工期可参照鉴定意见确定。本案中，曾三元从事批发与零售生意，系各方共同认可的事实，故以批发与零售业年平均工资标准，参照鉴定意见确定的误工期180天计算并无不当，本院予以支持。关于营养费，结合鉴定意见确定的营养期60天，每天50元的标准亦符合当地的司法实践，本院予以确认。
本案争议焦点之二为关于非医保范围用药费用是否应依照保险合同进行核减的问题。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，故太平洋保险公司若主张曾三元用药不合理或没有必要，应承担相应的举证责任，本案太平洋保险公司并未向一、二审法院提交相关证据；第二、本案投保人和保险公司签订的是格式条款合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，核减非医保用药条款显然会损害投保人权利，免除己方责任，从而间接的损害了受害者曾三元从太平洋保险公司获得赔偿的权利，该条款未经特别提示对曾三元应无效；第三、投保人在投保时一般无法清楚了解医保用药的范围，且受害人在诊疗过程中，用药选择权系掌握在医生手中。本案医生根据其伤情选择非医保范围内的用药，也应属于治疗过程中合理、必要的费用，故太平洋保险公司的非医保范围用药进行核减的上诉主张,本院不予支持。
另，关于一审判决认定曾三元残疾赔偿年限有误的问题，因曾三元未在法定时间内向本院提出上诉，依照不告不理原则，本院不予处理。
综上，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费218.93元，由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜玉苹
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 宋金灵
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。