江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终9号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢文，绰号“胖子”，男，汉族，中专文化，无业，住江苏省泰州市海陵区。因吸毒，分别于2008年8月5日被湖北省赤壁市公安局决定行政拘留十五日并处罚款二千元；于2016年7月22日被江苏省泰州市公安局海陵分局决定行政拘留十五日、社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人曹乐、高雯，江苏众成信律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人卢文犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月19日作出(2016)苏1202刑初402号刑事判决。原审被告人卢文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人卢文及其辩护人曹乐、高雯到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人卢文于2016年6月间，在泰州市海陵区江南网吧等地，先后4次向关某、王某1贩卖甲基苯丙胺合计重约5.5克。具体分述如下：
1、被告人卢文于2016年6月13日晚，在泰州市海陵区江南网吧，以200元的价格向关某贩卖甲基苯丙胺计约0.7克。
2、被告人卢文于2016年6月13日晚，在泰州市医药高新区明珠小区港华燃气附近，以人民币300元的价格向关某贩卖甲基苯丙胺计约0.7克。
3、被告人卢文于2016年6月15日晚，在泰州市海陵区江洲北路液压胶管店内，以人民币300元的价格向关某贩卖甲基苯丙胺计约0.7克。
4、被告人卢文于2016年6月17日下午，在泰州市海陵区江州南路600号北楼楼道内，以人民币800元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺3包合计2.66克。公安机关当场从其所驾驶的车牌号为苏Ａ×××××的白色现代轿车内扣押甲基苯丙胺1包计0.74克。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）全案综合证据
1、公安机关依法调取的被告人卢文的《常住人口基本信息》，证实被告人卢文的基本身份信息。
2、公安机关依法调取的《行政处罚决定书》2份及《社区戒毒决定书》1份，证实被告人卢文的劣迹情况。
3、公安机关依法出具的《抓获经过》、《情况说明》，证实本案系泰州市公安局海陵分局在工作中发现，并于2016年6月17日下午在泰州市海陵区景光新村晨光便利店门口将被告人卢文抓获。
（二）关于第1、2节犯罪事实的相关证据
1、证人关某的证言，证实2016年6月13日晚上6点钟，其在森南的江南网吧上网，并打电话给卢文买一个冰毒，卢文开车将毒品送到网吧，后其转账200元给卢文。晚上7点多钟，吕某打电话给其让帮忙买一个冰毒，其通过微信联系卢文再送一个冰毒到网吧，卢文说车子坏了，让其到港华燃气，之后吕某到网吧将300元通过微信转账给其，其开车载吕某至明珠小区港华燃气对面路边，卢文上车，将一包着冰毒的卫生纸团交给其，其将冰毒交给吕某，并在微信上将300元钱转给卢文。卢文平时开一辆白色现代三厢轿车，车牌号为苏A开头，手机号码为137××××3363，微信昵称是，微信号是×××，卢文卖给其的冰毒均为0.7克左右一个。
2、证人吕某的证言，证实其于2016年6月13日晚上7点多钟通过关某购买冰毒，关某在森南的江南网吧，其到该网吧找到关某，并通过微信转帐转账300元给关，后关说卢文的车坏了，在港华燃气，要自己开车去拿毒品，关就开着他的汽车载其至明珠小区对面的港华燃气，后卢文上车坐到副驾驶位置，将一纸团交给关某，内有冰毒，后卢文下车，关某将冰毒给其，关某通过微信转账将300元给卢文。卢文开一辆白色现代三厢轿车。其通过关某向卢文购买冰毒为300元一小袋。
3、公安机关依法制作的《辨认笔录》4份，证实关某辨认出卖毒品给其的卢文，辨认出让其帮忙购买毒品的吕某；吕某辨认出为其购买毒品的关某，向关某贩卖毒品的卢文。
4、公安机关依法制作的《提取笔录》2份，证实泰州市公安局民警依法对从卢文处扣押的其本人使用的苹果6P手机内涉案证据进行提取并拍照固定的情况，主要内容：a.手机串号为359241064799825；b.手机通讯录中名为“江总”的手机号码为130××××2731（关某），与该手机号码多次通话记录；c.微信昵称为，微信号为×××，微信通讯录中有一昵称为“迷XXX人”，该好友的L****ln关联账户显示为“关某”；d.微信交易记录显示为空白。
泰州市公安局海陵分局民警依法对关某的手机内相关证据进行提取并拍照固定的情况，主要内容：a.手机串号为867620029591259，微信昵称为“迷XXX人”；b.微信好友“。”的微信号为×××，关某于2016年6月13日18:44向该号转账200元，并说“兄弟最近比较穷，体谅下”，对方收钱。后关某说“你在哪，你还要再过来一下，朋友的”，该号回“现在吗”，关某回“在森南”，该号回“兄弟，你方不方便，方便开车过来一下好吗，我在港华燃气那边，我车子在那边修的”（该为微信语音，公安机关对此予以录音录像），6月13日19:36关某向其转账300元；c.微信好友“大头”，微信号为“l*****v94”，电话号码为188××××3553,该号2016年6月13日19:13向关某转账300元；d.关某手机通讯录内存卢文手机号137××××3363（存名“小逼养的”），关某于2016年6月13日16:53、16:55、16:56、17：04与该手机存在通话记录。
5、公安机关依法出具的《甲基安非他明检测结果》2份，证实2016年6月17日，公安机关对关某进行甲基安非他明检测，结果呈阳性；同年6月24日对吕某进行甲基安非他明检测，结果呈阳性。
6、公安机关依法出具的《行政处罚决定书》2份，证实关某、吕某因吸毒被公安机关行政处罚的情况。
7、公安机关依法制作的《扣押决定书》、《扣押清单》，证实公安机关依法分别从关某处扣押OPPO手机、从卢文处扣押苹果iPhone6PLUS手机1部。
8、被告人卢文的供述和辩解，证实其微信号为×××，微信名，用其137××××3363的手机号码可登录该微信号，微信登录在公安机关扣押的苹果6PLUS手机里。平时人家叫其卢文或胖子。
（三）关于第3节犯罪事实的相关证据
1、证人关某的证言，证实2016年6月15日晚上，吕某让其帮忙买一个冰毒，吕某将400元转给其，其联系卢文购买冰毒，卢文开车送来一包冰毒，但吸食后发现是假，其通知卢文重送，试过之后为真，后其通过微信转账500元给卢文，其中300元是本次买冰毒的钱，还有200元是之前一个冰毒的钱。
2、证人吕某的证言，证实2016年6月15日晚9点多，其通过微信和电话联系关某帮其购买冰毒，关某说在店里，其去关某店内将400元钱转给关某。过会胖子（卢文）过来，送了一个用面纸包着的冰毒，但吸时发现是假，遂通知胖子重送，胖子开汽车送一个新的，且胖子自己试了为真，就把冰毒给其。后关某通过微信将钱转给胖子。
3、公安机关依法制作的《提取笔录》1份，证实公安机关依法对关某的手机内相关证据进行提取并拍照固定的情况，主要内容：a.微信好友“。”的微信号为×××，关某于2016年6月15日19:29向该号转账200元，并说“马上赢钱了在给你发，不赢就算了”。6月15日21:58，关某询问该号“在吗”，该号回复“在，怎么”，22:04关某向该号转账500元，并问该号“来了没”；b.微信好友“大头”，微信号“lv****94”，电话号码188××××3553,2016年6月15日晚，该号问关某“帮我打个电话，可以不”，关某回其“呵呵，你又要拿”，“钱转给我”，6月15日21:51该号向关某转账400元；c.关某手机通讯录内卢文手机号为137××××3363，关某于2016年6月15日22:55、23:19与该号存在通话记录。
（四）关于第4节犯罪事实的相关证据
1、证人王某1的证言，证实6月17日下午5点一刻，其给卢文打电话要购买3个冰毒，卢文说一会送到其家中，其家位于江洲南路600号北楼504室，航海红绿灯东南角。电话里未谈价格是因为其和对方心里都明白300元一个。下午6点左右，卢文到其家楼下，后其带900元（公安事先均已登记编号）下楼遇到卢文，问“今天能不能便宜点？”卢文说算250一个，三个一共750元，其遂抽了8张100元钞票给对方，对方说还差其50元钱，下次再说。说完就把一卫生纸团交给其。后冰毒和剩下的100元均被公安机关扣押。其向卢文买的冰毒基本均是0.7或者0.8克一个。
2、证人王某2的证言，其系卢文女友，证实平时住景光新村21幢304室，卢文系湖北赤壁人，手机号码137××××3363。2016年6月17日下午，卢文在棋牌室帮忙，下午四五点钟帮老乡接小孩，后卢文骑电动车出去，不知干什么。其汽车为白色现代轿车，车牌号码为苏Ａ×××××，电动车为白色夹灰色的踏板电动车。
3、公安机关依法制作的《辨认笔录》2份，证实卢文辨认出其手机通讯录中的“星.大哥”为王某1，王某1辨认出向其贩卖毒品的人是卢文。
4、公安机关依法制作的《提取笔录》，证实公安机关依法对从卢文处扣押的其本人使用的苹果6PLUS手机内涉案证据进行提取并拍照固定的情况，主要内容：a.手机串号为359241064799825；手机通讯录中名为“星.大哥”的手机号为151××××6999（即为王某1），2016年6月17日17:13该号打电话给卢文，17:57卢文打电话给该号。
5、公安机关依法调取的路面监控截图，证实2016年6月17日17:48分，被告人卢文骑电动车从景光南苑出来，并从迎春路西南角经过。17时50分从迎春路西南角原路返回到景光小区。
6、公安机关依法制作的王某1家中的视频资料，证实2016年6月17日17:31王某1在其家中用自己的手机打电话给一男子（通话记录显示该手机号为137××××3363，即卢文手机号），通话内容为：王：在哪里？卢：在南站那边接小孩。王：什么时候有时间，要3个东西。卢：好。
7、公安机关依法制作的提供给王某1向卢文购买毒品的人民币900元的物证照片，证实公安机关提供给王某1向卢文购买毒品的人民币及相应编号；以及公安机关从王某1处扣押的购买毒品剩余的100元钱。
8、公安机关依法制作的从被告人卢文左边口袋搜查扣押的人民币800元的物证照片，证实公安机关从卢文处扣押的8张100元面值人民币及相应编号。
9、公安机关依法从卢文右边口袋搜查扣押的人民币1700元的物证照片，证实公安机关从卢文处扣押人民币1700元。
10、公安机关依法扣押的王某1向卢文购买的疑似冰毒的白色晶体3包的物证照片，证实公安机关从王某1处扣押的其向卢文购买的疑似冰毒的白色晶体3包，并经现场称重。
11、公安机关依法从卢文处扣押的疑似冰毒白色晶体1包的物证照片，证实公安机关从卢文处扣押的疑似冰毒的白色晶体的情况。
12、公安机关依法调取的被告人卢文白色现代轿车、车内黑色挎包、黑色皮套的物证照片，证实被告人卢文驾驶的轿车为白色现代三厢轿车，车牌号为苏Ａ×××××。
13、公安机关依法调取的王某1手机通讯录截图，证实王某1手机中名为“星湖”的联系人手机号为137××××3363。
14、公安机关依法调取的被告人卢文的通话记录，证实被告人卢文使用137××××3363的手机号于2016年6月17日17:13与王某151××××6999的手机号通话，王某1电联卢文；17:57卢文电联王某1。
15、公安机关依法制作的《扣押决定书》、《扣押清单》各2份，证实公安机关依法从被告人卢文处扣押人民币合计2500元，白色晶体1包、手机1部，汽车钥匙等财物；依法从王某1处扣押白色晶体3包、人民币100元，手机1部等财物。
16、泰州市公安局物证鉴定所依法出具的《理化检验报告》2份，证实公安机关依法从王某1处扣押的3袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，1号净重0.87克，2号净重0.91克，3号净重0.88克。公安机关依法从卢文处扣押的白色晶体1包中检出甲基苯丙胺成分，净重0.74克。
17、公安机关依法制作的《搜查笔录》1份，证实公安机关依法对被告人卢文居住的泰州市海陵区景光新村21幢304室进行搜查的情况。及2016年6月17日18时许，被告人卢文被公安机关抓获，公安机关对卢文人身及车辆进行搜查的情况。
18、被告人卢文的供述和辩解，证实2016年6月18日下午6点左右其从晨光便利店买打火机出来准备去其车里，警察将其按在白色现代轿车左侧尾部，对其进行搜查。后警察当面对白色轿车进行搜查，在副驾驶的座位上找到其的一只黑色皮质挎包，并从包内找到一小包冰毒，现场称重0.95克。当天下午4点半，其至上海大花园对面幼儿园接一小孩，从景光小区出来上江洲路一直向南，后拐弯进另一条路，从宝马会向南第一个红绿灯左拐，一直到幼儿园，其间接到一朋友电话，手机号码151××××6999（王某1），但没说什么。接小孩回来后，其又出去买碗筷，因未找到卖碗筷的，遂回棋牌室。在买碗筷时又给该朋友（王某1）回电话问干什么，朋友说没事就挂了。
原审法院认为，被告人卢文贩卖毒品甲基苯丙胺4次计5.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重，依法应予惩处。被告人卢文有吸毒劣迹，酌情从重处罚。被告人卢文积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人卢文有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；依法扣押的毒资人民币八百元予以没收，上缴国库；剩余涉案毒资人民币八百元予以追缴并没收，上缴国库。
上诉人卢文上诉称，第1、3节犯罪事实不存在，第2、4节事实中其只是帮忙代拿毒品，未从中牟利。
其辩护人提出，一审认定卢文向关某3次贩卖甲基苯丙胺计2.1克证据不足；卢文向王某1贩卖甲基苯丙胺一节系特情介入，且卢文对该节事实自愿认罪，量刑时应予以考虑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人卢文所提第1、3节犯罪事实不存在，第2、4节系帮忙代拿毒品的上诉理由及其辩护人所提认定卢文向关某贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，证人关某的证言及辨认笔录证实其三次向卢文购买甲基苯丙胺计2.1克并通过微信转账支付毒资的事实，该证言得到证人吕某的证言及辨认笔录，关某与卢文的手机通话记录、微信转账记录、微信聊天内容，关某与吕某的微信转账记录等证据的印证，已形成证据锁链，足以证实卢文向关某三次贩卖甲基苯丙胺计2.1克的事实。另从卢文与关某、王某1的交易流程来看，均是由关某、王某1向卢文提出购买毒品的要求，后卢文在双方约定的地点交付毒品，关某、王某1支付毒资，故卢文与关某、王某1系典型的毒品买卖关系，卢文所提系帮忙代拿毒品的辩解缺乏事实和法律依据。综上，一审认定的卢文贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，对卢文的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人卢文的辩护人所提卢文向王某1贩卖甲基苯丙胺一节系特情介入，且卢文对该节事实自愿认罪，量刑时应予以考虑的辩护意见，经查，卢文在王某1提出购买毒品的要求后，即积极实施了贩卖毒品的行为，并不存在犯意或毒品数量上的引诱，不属于量刑时应予考虑的情节。且卢文在一、二审中均辩称系帮王某1代拿毒品，否认贩卖毒品，其对于自己的主观故意和客观行为均未作如实供述，不属于自愿认罪。综上，对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢文非法贩卖毒品4次计5.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重，依法应予惩处。上诉人卢文有劣迹，酌情从重处罚。上诉人卢文积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 褚靖娟
审 判 员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 丁 楠