江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终469号
上诉人(原审原告)黑龙江省建工集团有限责任公司,住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人于彩峰，该公司董事长。
委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
委托代理人卢长生，该公司分公司总经理。
被上诉人(原审被告)沭阳金利置业有限公司,住所地江苏省沭阳县人民西路江南枫景小区售楼部。
诉讼代表人徐尊民，破产管理人江苏宏亮律师事务所主任。
委托代理人方涛，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人张戈，江苏宏亮律师事务所律师。
原审原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司,住所地江苏省南京市秦淮区雨花路47号3楼。
法定代表人卢长生，该公司总经理。
委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人沭阳金利置业有限公司（以下简称金利公司）、原审原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（以下简称建工集团江苏分公司）破产债权确认纠纷一案，不服沭阳县人民法院(2015)沭商初字第01080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日组织双方当事人进行了听证。上诉人建工集团委托代理人卢长生、刘尚飞，被上诉人金利公司委托代理人方涛、张戈，原审原告法定代表人卢长生及委托代理人刘尚飞参加了听证。本案现已审理终结。
建工集团、建工集团江苏分公司一审诉称：2010年3月15日，建工集团与金利公司签订建设工程施工合同，约定建工集团承建金利公司开发江南枫景小区的土建、水电安装工程，合同对工期、工程价款等作出了约定。合同签订后，建工集团按约定向金利公司交付了履约保证金1000万元，并组织施工。但是，金利公司未能按约定支付工程款，给建工集团造成巨大损失。经双方协商，建工集团与金利公司于2012年4月24日达成复工协议书，约定金利公司在签订复工协议书时需向建工集团支付1000万元作为复工启动资金，并对支付进度作出了约定，同时约定双方委托审计单位对已完成工程进行审计。复工协议书还约定，如金利公司未能及时支付工程款，金利公司应承担乙方现场工期间的施工及管理人员的工资及机械、设备、材料等生产的所有损失，同时金利公司承担拖欠工程部分30%的违约金。其后，金利公司仅于2012年5月11日向建工集团支付了500万元复工启动资金，但未能按约定支付其他启动资金及后续工程款。根据双方共同委托的江苏志远工程管理咨询有限公司的审计结果，建工集团已完成工程价款为21079.3622万元。截止2013年9月28日即原审法院裁定受理金利公司破产清算之日，金利公司已付工程款包括现金6406.1848万元、以钢材抵款3687.2289万元、以房屋抵款7768.5203万元，另金利公司已向建工集团退还保证金142.70万元，金利公司尚欠建工集团工程款3217.4282万元、保证金857.30万元。根据复工协议及其他合同约定，金利公司应向建工集团支付工程款3217.4282万元，退还保证金857.30万元，支付违约金965.2285万元，上述款项合计5039.9567万元。
金利公司现已进入破产清算程序，建工集团向金利公司破产管理人江苏宏亮律师事务所申报债权，要求确认对金利公司享有5039.9567万元优先权，并要求金利公司就用于抵冲工程款的房屋办理所有权登记。该管理人未对建工集团申报的债权予以确认，理由是5039.9567万元工程款无法确认最终工程量，并以非房屋买卖真实意思表示为由拒绝确认建工集团对相关房屋享有物上请求权。为此，特向法院提起诉讼，要求判令：1、确认建工集团对金利公司享有优先权5039.9567万元；2、确认建工集团对金利公司用于抵冲工程款的房屋享有优先权；3、如第2项诉讼请求不能得到支持，请求确认对金利公司享有优先权10099.0764万元（包括工程款7768.5203万元、违约金2330.5561万元）；4、案件受理费由金利公司承担。在本案的审理过程，建工集团认为涉案工程总价款为199624214.65元，应上浮6635600元，加上金利公司应退还的保证金8573000元，金利公司应支付的款项为214832814.65元；金利公司以现金支付64061848元、以钢材抵款36872989元、以房抵工程款44854655元，另金利公司还为代付2620454元。所以，金利公司还需向其支付款项为66422868元，并支付违约金23074445.64元。建工集团将诉讼请求变更为：要求确认对金利公司享有优先权89497313元。
金利公司一审辩称：1、建工集团江苏分公司是分公司，不具诉讼主体资格；2、金利公司不欠建工集团江苏分公司工程款，其已付款项包括现金支付64061848元、钢材及地板砖抵款44076500元、商铺抵款24314110元、住宅抵款47043142元、以储藏室抵款1438756元、代付工人工资8893073.50元、代付水泥款320454元、代付8号楼罚款244530元、代付其他款项2300000元、代付拆除费4000元。建工集团江苏分公司已将住宅出售给普通购房人及项目经理，管理人已就该部分房屋予以了确认。商铺抵款不符合法律规定且不利于公司债权人的公平受偿，商铺抵冲的24314110元不应作为付款依据；3、涉案工程款应下浮6%，而非上浮3%；4、涉案保证金应为普通债权，涉案保证金并未以封金的形式存于第三人账户，货币系种类物，与金利公司资产混同，应为一般债权；5、建工集团江苏分公司主张的违约金没有事实与法律依据，且建工集团江苏分公司主张的违约金比例过高，应予以调整；6、建工集团江苏分公司未在合理的期间内向金利公司主张工程款优先权，根据相关规定，主张优先权的期间系除斥期间，如果金利公司欠建工集团江苏分公司工程款，该债权也为普通债权；7、建工集团江苏分公司现仅向金利公司开具金额为2200万元的发票，其应向金利公司开具其余发票。
原审法院经审理查明，2010年3月15日，原黑龙江省第一建筑工程公司（已被建工集团吸收合并）与金利公司签订建设工程施工合同，约定建工集团承建金利公司开发的江南枫景小区土建、水电安装工程，合同对承包范围、工期、价款等作出了约定。合同第六条第24款约定，工程结算执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和现行的取费标准及宿迁市相应的补充定额及其规定，执行国家及地方现行政策调整文件及人工调整标准……同日，建工集团江苏分公司（乙方）与金利公司（甲方）签订施工补充协议，约定开工日期为2010年4月10日，竣工日期为2011年12月30日，工程款暂定壹亿贰仟万元整，以后按实价决算，以双方认可的审计部门审定数为准。协议第五条约定，如有甲方供材，视同支付工程进度款，甲供材收采保费2‰；第六条第2款约定，工程质量为设计文件规定的该工程的合理使用年限，质量保修按国家规定通用条款执行，保修金按总造价的5%扣除，待保修期满后付清；协议第八条第3款约定，第一次按每幢工程进度至二楼地面完工支付完成工程量的60%，以后按每幢每三层支付已完成工程量的70%，结构封顶后每月付至已完工程量70%，具备工程竣工综合验收条件后，付至工程造价的85%工程款，余款在竣工验收合格后满6个月支付至决算审定额的95%，在甲方现金支付有困难时，乙方同意甲方以江南枫景商品房按当时的销售价格优惠10%折价支付；协议第八条第5款约定，乙方按工程总价款的6%让利（税前）（独立费、人工费调差部分不让利）；协议第八条第9款约定，甩项配合费3%；协议第九条约定，乙方在本协议签订前付甲方合同履约保证金人民币壹仟贰佰万元整。合同及协议签订后，建工集团组织施工，并向金利公司交付保证金1000万元；金利公司已退还保证金142.70万，尚有保证金857.30万元未退还。
2010年12月20日，建工集团、建工集团江苏分公司（承包人）与金利公司（发包人）签订2份建设工程施工合同，并以该2份合同办理备案手续。
2011年8月12日，建工集团江苏分公司（乙方）与金利公司（甲方）签订补充协议，约定甲乙双方就甲方不能按约定支付工程进度款，已造成现场施工延误，为保障工程施工正常，双方协商，甲方自愿用江南枫景小区商品房抵顶工程款，具体抵顶方案如下：……四、已完成工程款（见附件1）：工程进度款：131890732元独立费用：693万元合计147393732元；五、甲方已付工程款（以收款收据为准）：工程进度款：35277624元（以双方对账的结果为准）；独立费6879824元钢材款7446.56吨×4000元/吨=29786240元合计71943688元；六、甲方未付工程款：147393732元-35277624元-6879824元-29786240元=75450044元；七、核算支付工程款抵顶江南枫景小区商品的方式：1、甲方同意暂按暂定价格核算，以暂定造价的85%扣除已支付的工程进度款及工程材料款抵顶房屋。已完成工程量未支付的工程款，在本协议签订后三日内，由甲方向乙方提交核算后同等价款抵顶房屋的楼号、房号、面积、价格，并办理预备案手续。上述房产可以由乙方销售，甲方按销售时间，即时办理房屋过户手续。按此计算方法，甲方抵顶商品房的工程款为：131890732元×85%+6930000元-71943688元=47093434元；2、后续施工完成的工程量，甲方按剩余造价同等预留房屋……八、保证金的返还甲方收到的保证金壹仟万元，已退回：142.70万元，剩余保证金：857.30万元。在本协议签订后三日内全部退还乙方。逾期不能退还，甲方自愿用江南枫景商品房下浮后的金额抵顶保证金，抵顶房屋的价格按政府核准的销售价扣除销售过程产生的税费后下浮10%，并在五日内将抵顶的房屋楼号、房号、面积、价格提供乙方，根据乙方销售时间，甲方即时为乙方办理房产登记过户手续；九、甲方同意用等值5500万元的江南枫景商品房抵顶已完成工程量85%的工程款和保证金……此后，金利公司指定186套房屋抵冲上述保证金及工程款，并在沭阳县房屋管理处办理了抵押登记，权利人为建工集团江苏分公司，抵押权利价值为5800万元。
2012年4月24日，建工集团江苏分公司（乙方）与金利公司（甲方）签订复工协议，第一条第1款约定，自本协议签订之日起，甲方需支付一千万作为复工启动资金，其中伍佰万在本协议签订后5日内支付，剩余部分在本协议签订后20日内支付……第一条第2款约定，因甲方现金紧张，乙方同意甲方在对完成工程量的审计报告形成后5日内，以现金支付已欠工程的70%……第二条约定，在本协议签订后三日内，甲、乙双方共同委托有资质的工程造价审计单位对乙方已实际完成的工程量进行确认并审计……第三条第2项约定，原合同约定工程结算条款为工程结算造价下浮6%，扣除主材部分，实际下浮大约3%左右，故甲方同意在取消原合同约定的下浮条件基础上，按结算造价上浮3%，补充乙方停工损失；第3项约定，上列损失在工程竣工时纳入决算款中支付。经过审计，若甲方在停工前不欠乙方工程款，停工期间的损失由乙方自担。乙方停工给甲方造成损失的，损失赔偿额按照总工程款的6%计算；第四条约定，在后续施工期间，甲方对乙方实际已完成工程量的工程款的支付，必须严格按工程承包合同约定的条件支付到位。如甲方未能及时（最长不得超过15天）、足额支付工程款，导致乙方待工，甲方应承担乙方现场待工期间的施工及管理人员的工资及机械、设备、材料等产生的所有损失，同时甲方承担拖欠工程款部分30%的违约金，并乙方有权要求甲方一次性支付已完工的所有工程款。乙方应在每次工程款到位后7日内，提供对应的税票，否则甲方有权停付之后的工程款……第六条约定，按施工合同约定的工程结算总造价，尚余的5%工程款尾款，乙方同意甲方用可销售的商品房实际销售价格作价80%抵押，由甲方在本合同签订后20日内，完成抵押手续。待保修期一年届满后，甲方无条件办理抵押房屋的变现工作并承担变现过程中的税费，变现资金比对实际情况多退少补；第七条约定，为保证项目如期交付，本工程后续施工工期为5个月，自2012年5月8日复工至2012年10月8日之前竣工并将工程交付甲方，复工日期以甲方的书面复工通知中确定的日期为准，复工日期延后，竣工日期相应顺延。2012年5月12日，金利公司向建工集团江苏分公司交付复工启动资金500万元。
2012年7月1日，建工集团江苏分公司及金利公司委托江苏志远工程管理咨询有限公司对江南枫景小区提供建设工程造价咨询服务，江苏志远工程管理咨询有限公司于2013年8月8日出具相关审核报告，建工集团已完成工程量造价为210793622元（含停工损失633.20万元）。
因经营不善，金利公司不能清偿到期债务，原审法院于2013年9月28日作出（2013）沭商破字第0011号民事裁定书，裁定金利公司进行破产清算，并指定江苏宏亮律师事务所作为管理人。在破产案件中，经管理人申请，原审法院依法委托江苏志远工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。根据鉴定结论，建工集团承建的江南枫景小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#住宅楼已完成工程造价分别为：1631.13万元、986.84万元、1163.98万元、1114.10万元、1075.07万元、1690.22万元、2336.85万元、1438.03万元、1766.16万元、1260.28万元、1486.71万元、925.28万元；建工集团承建的江南枫景小区地下室已完成工程造价为1541.34万元；建工集团承建的江南枫景小区1#、2-3#、3-5#、6#楼裙房已完成工程造价分别为：85.75万元、131.42万元、79.64万元、198.29万；建工集团承建的江南枫景小区6#商业楼已完成工程造价为98.38万元；建工集团承建的江南枫景小区6、7号楼商铺已完成工程造价为110.79万元；建工集团承建的江南枫景小区8#楼三区商铺已完成工程造价为37.59万元；建工集团承建的江南枫景小区签证工程造价为754.98万元、裙房签证工程造价为17.58万元。另，苏志远鉴定〔2014〕032号鉴定结论为：甲方甩项配合费为40.75万元；本工程甲供材料有钢材和地板砖，甲供材料共计4407.65万元（后鉴定机构作出工程造价补充说明，注明钢材为4368.88万元、地板砖38.77万元）；甲供材采保费鉴定造价为：4407.65万元×2‰=8.82万元；合同结算条件调整按结算总价上调663.56万元，根据复工协议第三条第2项约定，甲方同意在取消原合同约定的下浮条件基础上，按结算造价上浮3%，补偿乙方停工损失。补偿金额鉴定造价为：22118.83万元×3%=663.56万元。
原审法院另查明，金利公司以甲供材形式向涉案工程供应了部分钢材及地砖。金利公司以现金方式向建工集团支付工程款64061848元。2010年12月14日，金利公司代建工集团支付水泥款320454元；2012年10月26日至11月1日，建工集团从金利公司在沭阳县建筑安装工程管理处监管账户领取工程款230万元。2012年1月21日，建工集团项目经理赵洪林、胡方林、王爱根、管志能、徐伟民、陶炎、李顺林、周柏平、卢亮、仇冬（委托洪辉代为签字）向沭阳县劳动监察大队出具保证书，确认建工集团欠农民工工资。后沭阳县劳动监察大队以金利公司保证金代建工集团支付农民工资工资8893073.50元。
2011年1月13日，沭阳县住房和城乡建设局作出沭建规罚字第（2011）第〔001〕号行政处罚决定书，认定金利公司在开发江南枫景小区中擅自改变《建设工程规划许可证》内容，小区8#楼向南平移了1.8米。为此，该局对金利公司作出罚款244530元的行政处罚。
2011年8月28日至2013年5月17日间，金利公司以144套住宅向建工集团抵冲工程款共计47043742元，建工集团已将该144套房屋处分给实际施工人，并由建工集团开具收款收据；2012年4月24日之前，金利公司以上述房屋中的19套向建工集团抵冲工程款6727768元。在债权确认过程中，该144套房屋中的6套房屋被金利公司管理人确认为普通破产债权。
2013年3月16日，金利公司另向建工集团交付钢材15392元。2013年5月25日，金利公司以涉案工程中的14套商铺向建工集团冲抵工程款24314110元，但由于金利公司未将商铺交付建工集团处分，冲款未果。
2014年6月19日，原审法院作出（2014）沭商初字第0414号民事调解书，确认建工集团欠案外人张会工程款8186190元，由金利公司负责向张会清偿，该款项从金利公司欠建工集团的工程款中予以扣除，张会就该工程款享有优先受偿权。建工集团已以上述144套房屋中的部分向张会抵冲工程款3568280元，并拟以抵款商铺中的1套向张会抵冲工程款4617910元，但由于金利公司未交付商铺，商铺抵款未果。
2013年4月11日，建工集团向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求金利公司给付工程款12315.9376万元，退还保证金857.30万元，并要求确认其对上述工程款享有优先受偿权。
原审法院再查明，建工集团已就涉案工程款向金利公司管理人申报债权，管理人对此未予确认，因而成诉。涉案工程已由金利公司管理人以拍卖形式出售给沭阳金地建设工程有限公司。
原审法院归纳本案争议焦点为：一、建工集团江苏分公司主体是否适格；二、涉案工程款数额如何确定；三、金利公司已付工程款数额是多少；四、建工集团主张工程款优先权是否超过法定期间；五、建工集团是否有权就保证金857.30万元主张优先受偿权；六、建工集团主张的违约金是否成立，其计算标准是否过高。
关于第一个争议焦点，即建工集团江苏分公司主体是否适格问题。原审法院认为，建工集团江苏分公司并非本案适格主体，理由为：首先，2010年3月15日建设工程施工合同系建工集团与金利公司签订，合同双方系建工集团与金利公司，建工集团江苏分公司并非合同当事人；其次，建工集团江苏分公司虽在备案合同上加盖印章，并在施工过程中与金利公司签订相关协议书，也只是履行分支机构的职责，其行为能够代表建工集团；第三，建工集团江苏分公司并不具有承建涉案工程的承包资质，建工集团江苏分公司未取得主管部门颁发的施工资质，不能对涉案工程进行施工。所以，建工集团江苏分公司并非合同相对人，其无权作为原告向金利公司主张工程款。
关于第二个争议焦点，即涉案工程款数额如何确定问题。原审法院认为，涉案工程并未竣工，但金利公司已进入破产程序，建工集团与金利公司之间的建设工程合同已解除，应以建工集团已完成的工程确认工程价款。在破产案件受理过程中，原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。建工集团对鉴定无异议；金利公司除了对鉴定结论中的工程款取消下浮6%并上浮3%有异议以外，对其他内容无异议。所以，原审法院对涉案鉴定结论除工程款是否应取消下浮6%或上浮3%以外的其他内容予以确认。
首先，关于建工集团已完成工程价款问题。
根据鉴定结论，建工集团已完成工程价款包括：1、江南枫景小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#住宅楼已完成工程款16874.65万元（1631.13万元+986.84万元+1163.98万元+1114.10万元+1075.07万元+1690.22万元+2336.85万元+1438.03万元+1766.16万元+1260.28万元+1486.71万元+925.28万元）；2、江南枫景小区地下室已完成工程款1541.34万元；3、江南枫景小区1#、2-3#、3-5#、6#楼裙房已完成工程款495.10万元（85.75万元+131.42万元+79.64万元+198.29万）；4、江南枫景小区6#商业楼已完成工程款98.38万元；5、江南枫景小区6、7号楼商铺已完成工程款110.79万元；6、江南枫景小区8#楼三区商铺已完成工程款37.59万元；7、江南枫景小区签证及裙房签证工程款772.56万元；8、甲方甩项配合费为40.75万元。以上合计1+2+3+4+5+6+7+8=19971.16万元。另外，根据补充协议约定，金利公司尚需向建工集团支付2‰的采保费，见下文。
其次，关于涉案工程款是否应当下浮6%抑或上浮3%问题。
2010年3月15日补充协议第八条第5款约定，乙方按工程总造价的6%让利（税前）（独立费、人工费调差部分不让利）按照该约定，工程款应当在工程总价款的基础上下浮6%进行计算。但是，双方于2012年4月24日签订的复工协议书第三条约定第2项约定，原合同约定工程结算条款为工程结算造价下浮6%，扣除主材部分，实际下浮大约3%左右，故甲方同意在取消原合同约定的下浮条件基础上，按结算造价上浮3%，补充乙方停工损失；第3项约定，上列损失在工程竣工时纳入决算款中支付。经过审计，若甲方在停工前不欠乙方工程款，停工期间的损失由乙方自担。乙方停工给甲方造成损失的，损失赔偿额按照总工程款的6%计算。该约定的意思表示为，如果金利公司在停工前欠建工集团工程款，那么工程款就取消6%让利，并上浮3%；如果金利公司在停工前不欠建工集团工程款，那么工程款就让利6%，建工集团还需按工程款6%的标准赔偿金利公司停工损失。所以，涉案工程款是按上浮6%还是下浮3%计算取决于，金利公司在停工前是否尚欠建工集团工程款。该复工协议书就是建工集团、金利公司双方为了复工而签订，且从停工至签订该协议期间金利公司没有向建工集团支付过工程款。所以，该判断标准也就是金利公司在2012年4月24日前是否欠建工集团工程款，此涉及两个问题，即为金利公司在2012年4月24日前应付工程款数额及已付工程数额问题。
建工集团认为，金利公司在2012年4月24日前应付款数额是128572747.09元，金利公司已付现金49761848元并供应钢材36874190.40元。所以，金利公司在2012年4月24日前尚欠建工集团工程款41936708.69元未付，涉案工程款应上浮3%。
金利公司认为，金利公司在2012年4月24日前应付款数额是8543.56万元（已扣除甲供材费用），金利公司已付现金49761848元、以房抵款4704.37万元、代付工资889.31万元、代缴罚款24.45万元、代付水泥款32.05万元，共计10626.35万元。所以，金利公司在2012年4月24日前不欠建工集团工程款，涉案工程款应下浮6%。
原审法院认为，姑且不论金利公司在2012年4月24日前应付建工集团多少工程款，金利公司已付工程款包括：双方无争议的有现金付款49761848元及金利公司代付水泥款320454元；双方有争议的有金利公司代付农民工工资8893073.50元、沭阳县住房与城乡建设局罚款244530元、以房冲抵工程款以及金利公司供应钢材及地砖款的数额。关于8893073.50元农民工工资问题。金利公司提供的建工集团项目经理赵洪林等出具保证书，可以证明该款项是用于支付建工集团所欠的农民工工资。建工集团虽对其中洪辉出具的保证书不予认可，但洪辉系受仇冬委托出具保证书，建工集团对仇冬的项目经理身份无异议，但拒绝申请对委托书的真实性进行鉴定，原审法院对该委托书及保证书的真实性予以确认。综上，可以认定该8893073.50元是金利公司代建工集团支付农民工工资，应当从工程款中扣除。关于224530元罚款问题。沭阳县住房与城乡建设局处罚的主体是金利公司，金利公司未能举证证明罚款是由于建工集团原因而造成。因此，该244530元与建工集团无关，不能冲抵工程款。关于以房冲抵工程款问题。建工集团与金利公司双方于2011年8月12日签订了补充协议，约定金利公司以房屋冲抵工程款，并就相关房屋办理了抵押登记。建工集团与金利公司双方约定的抵款数额为47093434元，且双方已明确了抵款的房屋，并办理了抵押登记。双方均已在观念上认可以房抵款，且确定了抵房范围，该以房抵款数额应视为付款。即使有部分房屋没有完成抵款目的，也不能认定金利公司因未付款构成违约，也只能在最终结算时按照实际抵款情况确定抵款数额。所以，在2014年4月24日前，金利公司以房抵款的数额为47093434元，并应将该数额从应付款工程款中扣除以确定金利公司是否欠付工程款，也就是说该47093434元应视为付款。关于金利公司供应钢材及地砖款的数额问题。根据苏志远鉴定〔2014〕032号鉴定报告及造价补充说明，甲供材包括钢材4368.88万元、地砖38.77万元，共计4407.65万元。根据鉴定机构陈述，该4407.65万元是已完成工程所用的钢材及地砖价款，并非金利公司提供的材料价款。现建工集团认可金利公司提供的钢材数量为7682.123吨，金利公司称其还提供了其他钢材，并提供了部分收款收据予以证明。金利公司对建工集团提供的收款收据中加盖印章的部分真实性予确认，但认为该部分钢材包含在双方结算的7682.123吨钢材之中，对没有其签字及加盖印章部分的收款收据不予认可。原审法院认为，金利公司提供的上述收款收据中没有建工集团工作人员签字或者加盖建工集团印章的，不能认定为金利公司提供钢材依据；对于建工集团认可部分收款收据，因载明的数额没有超出双方结算的7682.123吨，且金利公司没有证据证明该部分钢材不包含于7682.123吨之内，应以双方确定的钢材数量确定金利公司供应钢材的数量。因此，金利公司提供钢材的数量应为7682.123吨，其单价应按鉴定价4800元/吨予以确定，金利公司供应钢材的价款应为36874190.40元（7682.123吨×4800元/吨）。金利公司虽提供部分地砖，但未能提供供应地砖的数量，建工集团认可金利公司提供的地砖占鉴定价款的一半。因建工集团是涉案工程的承建方，相关的建材是由金利公司提供，在金利公司不能证明其提供地砖数额的情况下，应以建工集团认可的数量作为金利公司供应地砖的依据。据此，金利公司供应地砖的价款为19.385万元（38.77万元÷2）。金利公司供应钢材及地砖的价款共计37068040.40元（36874190.40元+19.385万元）。但是，金利公司应向建工集团支付采保费74136元（37068040.40元×2‰）。金利公司于2012年4月24日前已付工程款共计143136849.90元（49761848元+320454元+8893073.50元+47093434元+37068040.40元）。
综上，即使按照建工集团陈述，金利公司于2012年4月24日应付其工程款为128572747.09元，金利公司已付款为143136849.90元，可以认定，金利公司于2012年4月24日前并不欠建工集团工程款。根据补充协议复工协议书约定，涉案工程款应当下浮6%。建工集团、金利公司双方对主材、税费及独立费不在下浮范围内无异议，对此予以确认。鉴定机构工程造价补充说明认定，涉案工程已完成工程主材价款为10597.90万元，双方对此没有异议，予以确认。另建工集团、金利公司双方对独立费为754万元、税费为658万元无异议，对此予以确认。据此，涉案工程款下浮数额为4781204.16元（19971.16万元+74136元-10597.90万元-754万元-658万元）×6%。涉案工程价款为195004531.84元（19971.16万元+74136元-4781204.16元）。建工集团还认为，根据涉案合同及补充协议约定，人工费调差部分也不应下浮，因为双方约定工程结算执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》，该计价表规定二类人工费为26元/工日，涉案工程鉴定时的二类人工费为53元/工日，建工集团已完成工程款中含人工费3712.40万元，因此应将1821.17万元人工调差费从下浮基数中扣除。涉案建设工程施工合同第六条第24款约定，工程结算执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和现行的取费标准及宿迁市相应的补充定额及其规定，执行国家及地方现行政策调整文件及人工调整标准……补充协议第八条第5款约定，乙方按工程总价款的6%让利（税前）（独立费、人工费调差部分不让利）。根据上述约定内容，可以认定建工集团、金利公司双方约定人工调整标准是执行国家及地方现行政策，而非2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》，因此，人工费调差应是指涉案工程施工时的人工费与工程结算时的人工费差额。鉴定机构是以涉案工程施工时的人工费标准确认建工集团已完成工程价款，涉案工程根本不存在人工费调差。因此，对建工集团该主张不予支持。
关于第三个争议焦点，即金利公司已付工程款数额是多少。原审法院认为，金利公司已付款工程包括：1、现金付款64061848元；2、金利公司代付水泥款320454元；3、金利公司代付农民工工资8893073.50元；4、建工集团从金利公司监管账户领款2300000元；5、金利公司供应的钢材及地砖款37068040.40元；6、金利公司于2013年3月16日供应的钢材款15392元；7、建工集团、金利公司双方一致同意将案外人张会的4617910元工程款从涉案工程款中扣除，依法予以确认；8、金利公司以房抵款部分。关于以房抵款部分。金利公司提供了144套房屋冲抵工程款47043742元，该款项应从工程款中扣除。虽在债权确认过程中，金利公司管理人将该144套房屋中的6套房屋确认为一般债权，但该6套房屋已由建工集团向实际施工人抵冲工程款，已由建工集团所处分，应当作为金利公司的付款。金利公司另辩称，其还代建工集团支付挖基款4000元并另提供地下储藏室32套向建工集团抵冲工程款1438756元，因金利公司未能提供证据予以证实，对金利公司该辩解不予采信。综上，金利公司已付工程数额共计164320459.90元（64061848元+320454元+8893073.50元+2300000元+37068040.40元+15392元+4617910元+47043742元）。
关于第四个争议焦点，即建工集团主张工程款优先权是否超过法定期间问题。原审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，建工集团、金利公司双方于2012年4月24日复工协议书第七条约定，为保证项目如期交付，本工程后续施工工期为5个月，自2012年5月8日复工至2012年10月8日之前竣工并将工程交付甲方，复工日期以甲方的书面复工通知中确定的日期为准，复工日期延后，竣工日期相应顺延。金利公司未能提供证据证明其向建工集团发出过复工通知。建工集团提供的2012年5月24日复工报告记载，其于2012年5月24日向金利公司发出复工报告，申请于2012年5月26日复工。金利公司虽对该复工报告不予认可，但该报告上有金利公司主管工程的负责人阮建平签字，对该报告的真实性予以确认。根据复工协议约定，工程后续施工工期为5个月，自2012年5月26日开始计算，工程约定竣工日期应2012年10月26日。而建工集团于2013年4月11日即向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求行使优先权，并未超过6个月法定期间。
关于第五个争议焦点，即建工集团是否有权就保证金857.30万元主张优先受偿权问题。原审法院认为，在破产案件中，债权人的债权一般可分为无财产担保的债权与有财产担保的债权，前者一般称为普通破产债权，后者一般称为优先破产债权。优先破产债权是相较于普通破产债权而言，其清偿顺序在先。优先破产债权一般是基于对债务人的特定财产享有担保物权或者法律特别规定而产生，如建设工程款即为法定优先权。而涉案857.30万元保证金与其他普通债权性质并无不同，并不对金利公司特定财产享有担保物权，也无法律将之特别规定为优先权。因此，涉案857.30万元保证金应认定为普通破产债权，建工集团无权就此主张优先受偿权。
关于第六个争议焦点，即建工集团主张的违约金是否成立，其计算标准是否过高问题。原审法院认为，涉案复工协议书第四条约定，在后续施工期间，甲方对乙方实际已完成工程量的工程款的支付，必须严格按工程承包合同约定的条件支付到位。如甲方未能及时（最长不得超过15天）、足额支付工程款，导致乙方待工，甲方应承担乙方现场待工期间的施工及管理人员的工资及机械、设备、材料等产生的所有损失，同时甲方承担拖欠工程款部分30%的违约金，并乙方有权要求甲方一次性支付已完工的所有工程款。乙方应在每次工程款到位后7日内，提供对应的税票，否则甲方有权停付之后的工程款。根据原审法院上述查明内容，金利公司在复工协议书签订后向建工集团支付了部分工程款及以房屋向建工集团抵冲部分工程款，但建工集团并未向金利公司开具税票。根据约定，金利公司有权停止支付此后的工程款。因此，即使金利公司没有按期付款，也不构成违约，不应承担违约责任。
综上，建工集团与金利公司之间签订的建设工程施工合同、复工协议书、补充协议等系双方真实性意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。涉案工程虽未竣工，但金利公司已进入破产程序，金利公司管理人未在二个月内通知建工集团继续履行合同，双方的合同关系已解除。但是，合同关系的解除并不影响双方按照合同的约定承担各自的义务。涉案工程价款为195004531.84元，被告已付款164320459.90元，尚有30684071.94元工程款未付。金利公司辩称，建工集团没有按约定向金利公司开具税票，建工集团无权要求金利公司支付工程款。建工集团、金利公司双方在复工协议书中约定，乙方应在每次工程款到位后7日内，提供对应的税票，否则甲方有权停付之后的工程款。根据该约定，如建工集团不开具税票，金利公司有权行使拒绝付款抗辩权。但是，金利公司进入破产程序后，为确保所有债权公平受偿，金利公司不得行使该抗辩权，金利公司可以要求建工集团开具税票。金利公司虽在本案中要求建工集团向其开具税票，但该请求应为独立的诉讼，并非抗辩，而金利公司未提起反诉，对此不予审理，金利公司可以另案主张权利。金利公司另辩称，涉案工程款应扣除5%维修金。因金利公司进入破产程序，且涉案工程已由他人购买，金利公司要求扣除5%维修金已无必要，因此，对金利公司该辩解不予采信。综上，金利公司尚欠建工集团工程款30684071.94元未付，建工集团已在法定期间就该工程款行使优先权，现金利公司进入破产程序，应确认建工集团对金利公司享有工程款优先受偿权30684071.94元。金利公司尚欠建工集团保证金857.30万元未退还，该保证金不具有优先权性质，应当确认建工集团对金利公司享有普通债权857.30万元。建工集团要求确认对金利公司享有优先权89497313元，超出原审法院支持部分的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。建工集团自愿撤回对江苏宏亮律师事务所的起诉，是其对自己民事权利的处分，依法予以准许。调解不成，经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国破产法》第五十八条、《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认建工集团对金利公司享有工程款优先受偿权30684071.94元及普通破产债权8573000元；驳回建工集团的其他诉讼请求；驳回建工集团江苏分公司的诉讼请求；案件受理费80元，由金利公司负担。
建工集团不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判。理由如下：一、原审判决认定案涉工程款下浮6%结算属于事实认定错误，应当按照合同约定上浮3%结算工程款。2012年4月24日建工集团与金利公司签订的复工协议约定金利公司支付1000万元作为复工启动资金，但金利公司仅于2012年5月12日支付复工启动资金500万元。复工协议第一条第二款约定“在对已完工程量的审计报告形成后5日内，以现金方式支付已欠工程款的70%”，从这一条约定也可以看出2011年8月12日双方签订的补充协议中以房抵工程款的约定并没有实际履行，在双方鉴定结果出来之后金利公司并没有向建工集团支付工程款，金利公司已经构成违约。复工协议书在后，应当理解为对补充协议约定的变更。退一步讲，即便按照以房抵款的协议，金利公司截至2012年4月24日仅向建工集团办理房屋手续19套，价值672.7768万元，远未达到协议约定的应付工程款4709.3434万元，金利公司已经构成违约，应当按照复工协议数第三条第二项约定“原合同约定工程结算条款为工程造价下浮6%，扣除主材部分，实际下浮3%左右，故甲方同意在取消原合同约定的下浮条件基础上，按结算造价上浮3%，补偿乙方停工损失来进行结算”，因此不但不应当下浮6%还应该上浮3%，原审法院以金利公司于2011年8月12日和建工集团达成以房抵款协议就认定金利公司履行了付款义务显然是错误的。二、原审判决认定不存在人工调差部分属于事实认定错误。退一步讲即便依据原审判决认定的工程款下浮6%，但合同约定其下浮6%，应当扣除独立费、税费、主材以及人工费调差部分之后，因为双方约定工程结算执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》，该计价表规定二类人工费为26元/工日，涉案工程施工完成鉴定时的二类人工费已调整为53元/工日，上诉人已完成工程款中含人工费用为3712.40万元，因此其中的1821.17万元人工调差费应从下浮基数中扣除。原审判决认定不存在人工调差费用明显错误。三、原审判决认定建工集团主张的违约金不能成立属于事实认定错误。按照建工集团与金利公司签订的复工协议，在后续施工期间，金利公司对建工集团实际已完成工程量的工程款的支付，必须严格按照工程承包合同约定的条件支付到位。如金利公司未能及时、足额支付工程款，导致建工集团怠工，承担拖欠工程款部分30%的违约金。复工协议签订后，金利公司一致拒付工程款，明显违约，应当支付违约金。四、原审判决认定上诉人主张的合同履约保证金不享有优先受偿权属于事实认定错误。建筑工程合同履约保证金是建筑工程合同履行条款的组成部分，是施工企业为了履行合同，保障建筑工程施工任务完成而实际投入的建筑工程款项的组成，既然是建筑工程款项的组成，就应当享有优先受偿权。
被上诉人金利公司二审答辩称：一、原审判决认定工程款结算下浮6%是正确。1、上诉人的涉案工程全部由13个实际施工人来具体施工，没有1处工程是上诉人自己施工的，因此双方签订的复工协议为无效合同，其中约定的上浮条款不能适用。2、双方在复工协议之前已经就工程款达成了以房抵款的协议，约定用186套房屋抵工程款，抵房总价已经远远超过当时所欠的工程款，并且186套房屋在房管部门进行了抵押备案，合同一直在履行过程中。上诉人的权利是有保障的，不存在欠付工程款的情况。3、上诉人主张签订复工协议时尚欠工程款，依据的苏志远【2013】0802号审计报告，但这个审计报告与苏志远【2014】032号作出的审计报告系同一家审计单位出具，且在复工协议签订后上诉人对案涉工程继续进行了施工，故032号审计报告中的数据并不高于0802号审计报告，故032号审计报告更具有客观真实性，应当按照032号审计报告确认相关事实。二、关于上诉人主张的人工调差问题。工程量是评估机构依据评估时而非合同签订时的价格进行评估，不存在人工调差的问题。三、关于违约金的问题。因合同是无效合同，被上诉人在签订复工协议的时候不欠上诉人的工程款，所以违约金没有事实及法律依据。四、关于保证金是否享有优先权问题，金利公司认为保证金不是在建工程的工程款，不具有优先权。综上，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告建工集团江苏分公司二审答辩称：同意上诉人的上诉意见。本案争议焦点在于原审判决认定上诉人与被上诉人签订以房抵款的协议是双方在观念上认可这个行为，所以认定付款完成。但该观点显然不能成立，双方虽然签订了以房抵款协议，但是具体到2011年8月12日签订的补充协议第十一条第一款明确注明此抵房协议书的签订只是为了将来工程款的支付进行担保，在被上诉人没有支付工程款的时候不得销售房号。由此可以看出，只要被上诉人按照合同约定支付了房款，其完全有权利来进行房屋销售。而且在复工协议签订的时候，被上诉人公司实际向上诉人进行抵房的房款金额只有672万元。并不是原审判决认定的4700万元，这里面差距近4000万元。从双方签订复工协议第一条第二款里面最后一句话可以看出明确注明了在本合同签订90日内抵付的房屋没有变现成功，所对应的款项甲方承诺在本协议签订后100日内以现金方式支付。按照后来合同的履行情况，被上诉人公司并没有按照约定把房屋抵给上诉人，也没有按照合同的约定把现金支付给上诉人。因此对于在复工协议中提到的补偿上诉人的损失实际上浮3%，是对合同条款的变更，是具有法律效力的。金利公司主张复工协议不具有法律效力，是无效合同，显然没有依据。原审判决对工程款结算的认定过程中不但没有上浮3%而且下浮6%，差额达一千多万元。关于人工调差问题，人工费的调差是按照2004年定额调差，金额当时是26元每天，但是后来在工程完工时候，费用是每天53元，存在明显的人工费差额。这部分如果工程款下浮应当从基数部分扣除。对于违约金部分，只要认定工程欠款客观存在，按照复工协议的约定金利公司就应当承担30%的违约金，即使违约金约定过高，也只是应当调整，而非原审判决认定的不存在违约行为。原审判决认定被上诉人不构成违约重要的理由是建工集团没有按照约定出具发票，按照复工协议书第四条约定了发票是在后续施工期间被上诉人在向上诉人支付款项到位后7日内出具发票，按照协议约定，被上诉人应该支付一千万元的启动资金，但是一千万元至今没有支付，直到金利公司破产。
为证明其上诉请求，上诉人建工集团提供如下证据：
1、施工日记1份，旨在证明由于金利公司违反合同约定，未按约支付工程款，工程于2011年8月5日至8月30日期间停工。
2、《施工图变更审查联动单》1份、《设计变更通知单》1份，旨在证明上诉人开发的江南枫景小区外墙节能保温设计到破产前都没有通过图纸涉及审查，不具备施工条件，导致现场停工。
关于上诉人提供的证据，被上诉人金利公司的质证意见：关于证据1，在一审诉讼中已经提供，不是新证据，对其真实性没有异议，但不能证明签订复工协议时金利公司尚欠建工集团工程款。关于证据2，对其真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张。
关于上诉人提供的证据，原审原告建工集团江苏分公司的质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明上诉人的主张。
二审中，被上诉人金利公司、原审原告建工集团江苏分公司未提供新的证据。
本院的认证意见：关于上诉人建工集团提供的证据1、2，金利公司、建工集团江苏分公司对其真实性均不持异议，本院对证据的真实性予以确认。但证据1仅能证明案涉工程存在停工情况，证据2仅能证明案涉工程的设计发生变更，均不能证明签订复工协议时，金利公司是否尚欠建工集团工程款。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案工程款的结算是应当下浮6%，还是上浮3%；二、如果按照下浮6%结算工程款，是否应当从工程款总额中扣除1821.17万元人工调差费用；三、上诉人主张的违约金是否有事实及法律依据；四、上诉人主张尚欠的合同履约保证金应当享有优先受偿权是否能够得到支持。
关于第一个争议焦点，即本案工程款的结算是应当下浮6%，还是上浮3%的问题。本院认为，2012年4月24日，建工集团与金利公司签订的复工协议，明确约定了工程款结算的标准，其调整的依据在于2011年8月12日建工集团与金利公司签订补充协议时，金利公司是否尚欠建工集团相应的工程款，即如果金利公司尚欠建工集团工程款，则工程款上浮3%结算；如果金利公司不欠建工集团工程款，则工程款下浮6%结算。首先，根据双方当事人的陈述及提供的证据，可以证实双方签订补充协议时，对于应付工程款进行了估算，且对于已付工程款是明确的，均记载于补充协议，双方基于此达成以房屋冲抵工程款协议，冲抵的房款与已经支付的工程款之和与应付工程款基本相当。截至2012年4月24日签订复工协议时，建工集团未再施工，应付工程款未发生变化，金利公司也未向建工集团支付其他款项，故工程款结算的调整标准的达成是基于双方对金利公司通过以房屋冲抵工程款及其他支付方式支付的工程款之和与应付工程款是否存在差距的不确定性，如果建工集团对以房屋冲抵工程款的内容不予认可，扣除对应的工程款4000余万元，金利公司已付工程款与应付工程款的差距明显，这与建工集团和金利公司对于是否尚欠工程款的不确定性相互矛盾。其次，对于金利公司冲抵工程款的100多套房屋，已经由建工集团售出19套房屋并冲抵工程款600余万元，其他房屋也由建工集团抵给其债权人冲抵债务，双方事实上已经履行了以房屋冲抵工程款的协议。虽然最终其他100多套房屋由于金利公司破产没有实现冲抵，但其他100多套房屋对应的工程款已经由建工集团的债权人起诉至原审法院，并经判决或者调解确认由金利公司承担，建工集团因此免除了相应的债务。且建工集团对此不持异议，在本案一审诉讼中也对相应的工程款予以扣除。综上，金利公司通过以房屋冲抵工程款的方式向建工集团支付工程款，建工集团对此支付方式不持异议，且相对于建工集团来说，其已通过用于冲抵的全部房屋冲抵了相应的债务。至于建工集团债权人未能实现冲抵的部分，对应债务业已确认由金利公司负担，建工集团的利益并未因此收到影响。故应认定金利公司履行了付款的义务，金利公司于2012年4月24日前并不欠建工集团工程款，根据补充协议以及复工协议书的约定，工程款应当下浮6%进行结算。
关于第二个争议焦点，即如果按照下浮6%结算工程款，是否应当从下浮基数中扣除1821.17万元人工调差费用问题。本院认为，建工集团与金利公司签订的建设工程施工合同第六条第二十四款约定：“工程结算执行2004年《江苏省建筑与装','2018-09-28
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