山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁06民终1497号
上诉人（原审原告）：蓬莱市遇驾夼汽车零件厂，住所地蓬莱市大辛店镇遇驾夼村。
法定代表人：张萍，厂长。
委托诉讼代理人：张长波，蓬莱市登州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王同奎，男，1968年4月22日出生，汉族，住蓬莱市。
上诉人蓬莱市遇驾夼汽车零件厂因与被上诉人王同奎劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蓬莱市遇驾夼汽车零件厂上诉请求：撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人要求确认与上诉人存在劳动关系的诉讼请求。事实与理由：首先，一审法院事实认定部分称“劳务关系是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利义务关系。”而结合本案之前仲裁和审判阶段的庭审调查事实来看，上诉人与被上诉人之间就是一种平等主体之间的关系。被上诉人只是按照约定为上诉人提供电焊工的劳务，上诉人也只是按照约定支付报酬（被上诉人的证人栾某交给上诉人的2015年全年工时表和2016年12月工薪表及2017年1-6月18日工薪表均有明确标注工时和每小时报酬，其中2016年前每小时13.5元，2017年每小时17.5元)，双方不存在隶属关系（正如被上诉人的证人栾某所讲“有活就干，没活就放假”)，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系（即被上诉人为上诉人提供劳务的情形仅限于上诉人有订单的情况下，上诉人没有订单即不需要被上诉人提供劳务时，被上诉人可以从事任何工作，包括为其他单位或者个人提供电焊工工作)。由此可见，上诉人与被上诉人之间就是劳务关系。其次，按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号文）的规定，职工全年月平均工作时间：月工作日20.83天，季工作日62.5天，年工作日250天。而经过本案被上诉人确认，其2014年工作日为129.87天、2015年为39.81天、2016年为51.26天，这与上述通知的规定相差甚远。据此上诉人提出本案不符合劳动关系确认的基本条件,即上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是劳务关系；但对此一审法院仅以“工作时间并不影响劳动关系认定”这样一句苍白无力的话就一带而过。试问一审法院，如果每年提供劳务只有三、五十天时间就可以认定存在劳动关系，那么农民在每年进行季节性外出打短工（比如在苹果园套袋或摘袋、去葡萄园采摘葡萄等)，是不是就与用工单位形成劳动关系了？如此一来，恐就不存在劳务或者雇佣关系了！再次，关于被上诉人的证人证言采信错误问题。1、栾某的证人证言。在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作证过程中，栾某主张其与上诉人原法定代表人张兆连“最早是合伙人，现在就是工人”，但面对上诉人的发问，栾某答复其既“没有证据证明”他和张兆连是合伙人，也“没有合同”证明被上诉人也是工人。而在一审法院作证过程中，不但一审判决所示栾某“在2013年至2017年统计过工人的考勤和工时等……原告提交的工时表、工薪表、支款表均由其制作”，而且被上诉人也主张“2009年张兆连去世后由栾某负责管理”。对于像栾某这样在不同场合有不同证言的所谓证人，尤其是针对“2009年张兆连去世后由栾某负责管理”期间所做没有证据佐证的证言，法院怎么可能仅凭其“2014年之前的工资表、考勤表在原告档案柜里”和“栾某称2014年之前的材料其未带走”这样的谎言，就认定上诉人与被上诉人“自2002年2月1日开始存在劳动关系”呢？退一步讲，假设上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的话，为什么在“2009年张兆连去世后由栾某负责管理”期间，栾某不代表上诉人与被上诉人签订《劳动合同》，甚至为被上诉人交纳社会保险呢？明眼人一看便知，理由是上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，而是一种劳务关系。栾某之所以现在跳出来为被上诉人作证，是因为自2017年6月下旬开始上诉人现任法定代表人张萍接管了该厂，栾某不仅因此离开了该厂，更因此被割断了一条财路，所以自认为“最早是合伙人”的栾某恼羞成怒了！2、被上诉人所在的大辛店镇遇驾夼村委会和同村村民杜某的证言。如果抛开该村委会的法人代表没有出庭作证的问题，也抛开被上诉人与证人之间属于同村村民的关系，试问杜杰担任主任的该届村委会如何得知15年以前的情形？另外，上诉人于1998年6月10日申请开业时，工商登记注册明确记载“私营企业”、“经营场所产权租赁山东蓬莱模具标准件厂”，而杜某却信口开河“原告原系乡镇企业，1999年后改制”，试问这样的证人证言能够采信么？最后，关于被上诉人所谓上诉人辞退其原因，被上诉人讲是“因为原告加大工作量，其承受不了，原告把其辞退”；可在此之前，不但被上诉人讲“2013年后汽车行业不景气，工作时间减少”，而且其证人栾某也称“近年汽车行业不景气，业务少”；既然如此，请问被上诉人“其承受不了”的“原告加大工作量”之“不景气”的“工作量”从何而来？“工作时间减少”、“业务少”的状况又是如何转化为“加大”？
被上诉人王同奎辩称，不认可上诉人的上诉理由。
上诉人蓬莱市遇驾夼汽车零件厂向一审法院起诉请求：依法撤销蓬劳人仲案字（2017）第759号裁决书，驳回被上诉人要求确认与上诉人存在劳动关系的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院认定事实：上诉人系个人独资企业，成立于1998年6月10日，从事汽车零部件及配件制造，其原法定代表人张兆连去世后，法定代表人变更为张萍，张兆连与张萍系父女关系。
被上诉人于2017年8月16日向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认从2002年2月1日至2017年6月17日与上诉人存在劳动关系。该仲裁委员会于2017年10月20日作出蓬劳人仲案字【2017】第759号裁决书，确认双方自2002年2月1日至2017年6月17日存在劳动关系。
被上诉人称其原在蓬莱市模具标准件厂工作，上诉人原法定代表人张兆连也在该厂工作，后来该厂经营不善，张兆连就租赁该厂的厂房和设备，进行经营，2001年底其向张兆连提出到上诉人处上班，张兆连同意，2002年2月1日正式到上诉人处上班，从事电焊工作，之前是张兆连负责管理，2009年张兆连去世后由栾某负责管理；2002年至2007年经常加班，基本都是满工，2013年后汽车行业不景气，工作时间减少，其一直工作至2017年6月17日，因为上诉人加大工作量，其承受不了，上诉人把其辞退。上诉人称其现任法定代表人张萍于2017年6月与栾某交接相关账目，对此前情况均不了解，被上诉人应对自己的主张提供相应证据，并称被上诉人是在提供劳务过程中与上诉人发生争执而提出不干的，不存在辞退问题。
为证明自己的主张，被上诉人提交了工作服8件、大辛店镇遇驾夼村村民委员会的书面证明、证人栾某、杜某出庭作证。工作服上有“汽车零件厂”、“PL汽车零件厂”字样；书面证明记载“兹证明我村村民王同奎从2002年2月1日到2017年7月17日在我村蓬莱市汽车零件厂上班”，证明尾部盖有蓬莱市大辛店镇遇驾夼村村民委员会印章，签有杜杰、杜某名字；证人栾某称上诉人系汽车零件厂，近年汽车行业不景气，业务少，有活就干，没活就放假，2014年之前工作是不间断的，其于2000年在上诉人处工作，被上诉人是在2002年春节后到上诉人处工作，2017年6月份离开，被上诉人一直从事焊工工作，是连续性的，工资是现金发放，领钱时要在工资表上签字，考勤表、工时表、工资表都是专人统计，其在2013年至2017年统计过工人的考勤和工时等，2014年之前的工资表、考勤表在上诉人档案柜里，2014年之后的交给了上诉人，上诉人提交的工时表、工薪表、支款表均由其制作；证人杜某系遇驾夼村村委会副主任，其称被上诉人从上诉人建厂时就在上诉人处工作，上诉人原系乡镇企业，1999年后改制，改制前被上诉人就在该企业上班，有时候大队或者自己的农具坏了去上诉人处，都是被上诉人焊接的，故其能够看到被上诉人在上诉人处上班。对上述证据，上诉人对工作服的质证意见，认为即使工作服是上诉人的，也不能证明双方存在劳动关系，被上诉人给上诉人提供劳务时，上诉人提供工作服也未尝不可；对村委会的证明有异议，认为村委会负责人及证明的出具人均未出庭，被上诉人是该村的村民，双方有利害关系，认为该证据不应采信；对栾某的证言有异议，认为其撒谎，且与上诉人、被上诉人存在利害关系，并称栾某离开上诉人处后因多种问题与上诉人发生争执，栾某在上诉人处工作期间有经济问题，公安机关也立案侦查，但未提交相关证据；对杜某的证言有异议，认为其与被上诉人系同村村民，其称上诉人为乡镇企业改制的企业与事实不符，其所述内容为其与被上诉人聊天得知。
为证明自己的主张，上诉人提交了2014年至2017年7月工时表、工薪表、支款表，证明被上诉人自2014年为上诉人提供劳务，2014年提供劳务129.87天、2015年为39.81天、2016年为51.62天，上诉人已付清劳务报酬；被上诉人对证据的真实性无异议，认可2014年至2016年的工作时间，但称上诉人未支付其全部劳动报酬，也不认可自2014年在上诉人处工作。上诉人未能向法庭提交2002年至2013年的职工工资发放花名册、考勤记录及2002年的单位招聘登记表，其称栾某作为上诉人2017年6月之前的经营管理者和实际控制人，未移交其经营管理期间的账目、材料。
经被上诉人申请，一审法院调取了上诉人在蓬莱市地方税务局报送的2013年9月至2017年7月的扣缴个人所得税报告表（电脑记录最早自2013年9月保存），均载有王同奎名字。
一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系主要特征在于劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利义务关系。本案中被上诉人具备劳动法规定的劳动者主体资格，上诉人也具备劳动法规定的用人单位主体资格，被上诉人从事的是电焊工作，属于上诉人业务的组成部分，被上诉人的陈述及提交的证据一定程度上证实被上诉人在上诉人处工作，接受上诉人的管理；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”建立职工名册，是用人单位的法定义务，且根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；上诉人虽否认2014年之前被上诉人在该单位，但一审法院调取的税务材料中，2013年有被上诉人在上诉人处有收入的记录，且上诉人未能提交2002年至2013年的职工工资发放花名册、考勤记录及2002年的单位招聘登记表等相关材料，其虽称相关材料因栾某未移交而不能提交，但栾某称2014年之前的材料其未带走，且该相关材料的管理属上诉人单位内部的管理问题，其不能以此对抗其应尽的举证责任，故依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定上诉人于2002年2月1日起到上诉人处工作，双方确立劳动关系，至于2014年至2017年被上诉人的工作时间较少问题，工作时间多少并不影响劳动关系的认定，故双方的劳动关系仍存续，对上诉人的诉讼请求，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国法劳动合同法》第七条规定，一审法院判决：确认蓬莱市遇驾夼汽车零件厂与王同奎自2002年2月1日至2017年6月17日存在劳动关系。案件受理费10元，由蓬莱市遇驾夼汽车零件厂负担。
二审中，上诉人提交上诉人的工商注册登记证明，证实上诉人是私营企业，而并非被上诉人的一审证人所称的乡镇企业改制。被上诉人对上诉人提交的该证据无异议，对上诉人的证明目的有异议，认为该证据与确认其与上诉人之间是否存在劳动关系无关。另查，二审中上诉人认可2009年6月张兆连去世以后至2017年7月，上诉人企业由栾某实际负责实际管理和经营，并称据栾某讲其负责企业的全面管理工作，栾某在企业没有股份，栾某和现任法定代表人张萍的丈夫是亲戚。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”建立职工名册，是用人单位的法定义务，且根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人未能向一审法院提交2002年至2013年其单位的职工工资发放花名册、考勤记录等材料，根据一审法院调取的上诉人向蓬莱市地方税务局报送的2013年9月至2017年7月的扣缴个人所得税报告表中均载有被上诉人，结合被上诉人提交的其他证据及证人证言，一审法院采信被上诉人所主张的与被上诉人自2002年2月1日至2017年6月17日存在劳动关系，有事实及法律依据，判决结果并无不当。上诉人上诉人理由均不成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人蓬莱市遇驾夼汽车零件厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蓬莱市遇驾夼汽车零件厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 慈勤哲
审判员 陈晓彦
二〇一八年五月九日
书记员 张 筱