四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川17民终607号
上诉人（原审原告）：雷小芳，女，生于1974年3月19日，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：杨帆，四川天仁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牟桂林，四川天仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司。住所地：四川省宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第*层。
法定代表人：罗停元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄先平，四川远创律师事务所律师。
上诉人雷小芳因与被上诉人四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司（以下简称国鹰钰蕾房产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院(2017)川1722民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雷小芳上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人与被上诉人签订正式商品房合同，并办理备案登记。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2007年签订的《选号确认书》合法有效，就应按照约定履行，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，但对上诉人在一审中主张签订正式买卖合同并办理备案登记予以驳回与事实不符，于法无据。1、上诉人认为《选号确认书》系商品房预售合同。2、在双方签订的《选号确认书》里明确“本确认书所约定的价格为正式签订合同的价格，不因任何因素而调整”。3、我国法律中没有明确约定“不得强制缔约”，而是否缔约是守约方的权利，既然守约方主张按照双方的前置约定缔约，那么就应当得到支持。
国鹰钰蕾房产公司辩称，1、双方2007年签订的《国际汉洲花园广场住宅楼选号确认书》的性质应为预约合同，不是预售合同。即不是本约，上诉人在一审庭审中明确认可双方签订的选号确认书为预约合同，不是预售合同。上诉人上诉称理论上属于预约合同，具体法律适用上属于预售合同，明显矛盾。2、双方签订的确认书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，特别是因项目的规划、施工手续没有办理，双方对商品房的交付时间、办证时间、付款办法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在确认书中无法约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。3、双方于2007年签订的《国际汉洲花园广场住宅楼选号确认书》应属无效合同。有效的预约合同应在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证前。本案中涉及的项目规划、报建、施工手续最早也是2011年，即2007年双方签订选号确认书时无相关手续应为无效。一审判决认定选号确认书有效是不当的。4、预约合同的标的是签订本约合同的行为，而不是金钱或财物的给付行为，债务人拒不签订本约合同的行为，属于《中华人民共和国合同法》第110条规定不适用继续履行的情形，即债务标的不适用强制履行。5、由于上诉人主张的是强制订立买卖合同和备案，一审中经法官释明又不愿变更诉讼请求，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并告知对选号费的处理，合同当事人是否承担违约责任的处理，依法另行主张权利是正确的。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，判决公平，应驳回上诉，维持原判。
雷小芳向一审法院起诉请求：1.依法确认雷小芳、国鹰钰蕾房产公司双方2007年10月9日签订的《国际.汉洲花园.广场住宅楼选号确认书》（以下简称《选号确认书》）合法有效；2.判决国鹰钰蕾房产公司按照《选号确认书》约定签订房屋买卖合同，并办理备案登记；3.诉讼费由国鹰钰蕾房产公司承担。
一审法院认定事实：2006年1月，四川省汉洲房地产开发有限公司竞得汉洲国际花园地块。2007年10月9日，雷小芳、国鹰房产公司签订《选号确认书》，约定：1、雷小芳通过对国际汉洲花园广场项目实地考察，了解初设方案，确认选择A2幢13楼5号作为雷小芳的选购楼号；2、雷小芳所确认的住宅楼面积约114.01㎡，价格按每平方1848元计算；3、国际汉洲花园广场项目部提供的初设方案，不作结算依据，最终以政府相关部门认可为准；4、雷小芳须预交楼号选号费每套3万元，预交选号费不予退还，待正式签订预售房买卖合同时，转入首期付款，不得计算资金利息；5、确认书所签订的价格，作为正式合同签订价格，不因任何因素而调整价款；6、此确认书一经双方签字生效，若单方违约，按总房款的5％交付违约金；7、本确认书与签订的正式合同具有同等法律效力。同日，雷小芳向国际汉洲花园广场项目部交住房选号费3万元，并由项目部出具了收据。
2009年8月23日，宣汉县规划建设局以宣建（2009）251号文件向市规划和建设局请示:由于涉及政府承建的河道改道一直没有进行及中心广场修建等因素，致该工程至今没有动工建设，矛盾十分突出，建议将规划最大建筑规模23000㎡，建筑层数不超过18层，调整为建筑规模60000㎡，建筑层数25层。嗣后，该工程实际建筑规模为61000㎡，建筑层数21层。
2009年12月23日，四川省汉洲房地产开发有限公司名称变更为四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司。2011年，该工程项目一期取得宣建规建字第（2011）4号建筑工程规划许可证和施工许可证。2013年，该工程项目二期取得宣建规建字第（2013）14号建筑工程规划许可证和施工许可证。2014年，该工程项目取得宣建规地字第（2014）3号建筑用地规划许可证。因政府河道改道，增加修建中心广场及资金等原因停工。2014年5月13日国鹰房产公司取得宣汉县房产管理局颁发的国际汉洲花园广场《商品房预售许可证》。自2014年3月起，国鹰钰蕾房产公司采取公告、发短信等方式通知选号户定位预选号房。后经雷小芳、国鹰钰蕾房产公司多次协商，以及宣汉县建设规划主管部门多次主持协调，因价格等原因未能达成一致协议。现该项目主体工程已基本竣工。
一审法院认为：本案的处理需明确以下问题：一、本案案由即本案法律关系；二、雷小芳、国鹰钰蕾房产公司签订《选号确认书》的效力；三、雷小芳要求法院判决国鹰钰蕾房产公司按照《选号确认书》的约定签订房屋买卖合同并办理备案登记的诉讼请求是否应予支持。
一、关于本案案由，即本案的法律关系问题。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方将在一定期限内签订商品房买卖合同订立的协议，是对将来签订商品房买卖合同本约有关事宜的初步确认，为签订正式合同即本约做准备，当事人订立预约合同的目的，是为了今后签订本约合同，促成交易的完成。在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商。本案双方当事人签订的《选号确认书》虽有房号、房屋单价等约定，但不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。《选号确认书》中约定“确认人需预交楼号选号费每套3万元，预交选号费不予退还，待正式签订预售房买卖合同时，转入首期付款，不得计算资金利息”的内容表明，双方在签订《选号确认书》时，对该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。故本案当事人诉争合同性质应为商品房预约合同。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，人民法院审理民事案件的案由应根据当事人的诉讼请求和审理查明的法律关系确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质予以变更，本案立案案由商品房预售合同纠纷，应变更为商品房预约合同纠纷。
二、关于《选号确认书》的效力问题。本案雷小芳、国鹰钰蕾房产公司签订的《选号确认书》，其主体适格，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，无《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”中合同无效的法定情形，涉案《选号确认书》合法有效。国鹰钰蕾房产公司抗辩主张“有效的预约合同应在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证前签订，《选号确认书》合同无效”的理由不成立，不予采纳。
三、关于雷小芳要求法院判决国鹰钰蕾房产公司按照《选号确认书》的约定签订房屋买卖合同并办理备案登记的诉讼请求是否应予支持的问题。涉案《选号确认书》系商品房预约合同，性质上属于债权，双方都享有要求对方订立商品房买卖合同的权利，双方都负有秉承公平和诚实信用的原则进行磋商订立商品房买卖合同本约的义务。本案雷小芳、国鹰钰蕾房产公司签订《选号确认书》之后，因双方当事人对商品房价格及支付时间和方式、房屋的交付、房屋过户手续办理等事宜存在争议，不能达成一致意见，双方未签订商品房买卖合同本约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的，人民法院应予支持”的规定，在国鹰钰蕾房产公司明确表示因河道改造、施工成本增加等原因不能按照《选号确认书》签订本约合同的情况下，经法院释明，雷小芳不同意变更第二项诉讼请求，仍然请求按《选号确认书》约定与国鹰钰蕾房产公司签订商品房屋买卖合同并办理备案登记，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”和第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”规定，商品房预约合同不具有强制履行的特征，法院不宜对双方争议事项要求强制缔约。故雷小芳要求法院判令国鹰钰蕾房产公司与其签订房屋买卖合同的诉讼请求理由不成立，不予支持。从实际情况看，客观上存在雷小芳预交选号费的处理、合同当事人是否承担违约责任等问题的解决，对此，当事人可依法另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第一百一十条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，经宣汉县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、雷小芳与四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司2007年10月9日签订的《国际汉洲花园广场住宅楼选号确认书》合法有效；二、驳回雷小芳要求四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司按照《国际汉洲花园广场住宅楼选号确认书》约定签订房屋买卖合同并办理备案登记的诉讼请求。案件受理费4460元，保全费1573元，共计6033元，由雷小芳、四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司各负担3016.50元。
二审中，双方当事人均没有提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，预约是相对于本约而言的一种特殊合同，是指约定将来订立一定契约的契约，其目的在于缔结本约，其内容具有一定确定性，也可以具备合同成立要件，但判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中上诉人雷小芳、被上诉人国鹰钰蕾房产公司双方于2007年签订的《选号确认书》主体适格，意思表示真实，其内容不违反国家法律的强制性规定，应属有效。但该《选号确认书》系被上诉人竞得地块，尚未规划、施工建设和取得商品房许可的情况下签订，其确认的内容也欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的交付使用条件及日期、付款方式、办证时间、装饰、设备标准及水电气讯配套承诺等条款，双方在《选号确认书》第四条确认今后需要正式签订《预售房买卖合同》，足以表明双方在将来要订立一个新的合同来明确双方的具体权利、义务的意思表示十分明确。因此，双方签订的《选号确认书》其性质就属于预约合同。上诉人称《选号确认书》形式上属于预约合同，但实质上属预售合同的理由不能成立，于法无据，本院不予支持。
《选号确认书》的标的是签订本约的行为。本案中,雷小芳、国鹰钰蕾房产公司签订《选号确认书》之后，因诸多原因，被上诉人国鹰钰蕾房产公司于2014年才取得《商品房预售许可证》，并通知选号户协商签订预售合同。因客观情况发生变化，双方对价格及付款时间、交房时间、办证时间等未决条款未能达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，一审判决认为合同签订不具有强制履行的特征，法院不宜对双方争议事项强制缔约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的，人民法院应予支持”的规定，一审法院释明后，雷小芳不同意变更诉讼请求，一审判决已明确被上诉人国鹰钰蕾房产公司因违反预约合同的相关责任本案不做处理，当事人可依法另行主张权利，对雷小芳请求法院判决国鹰钰蕾房产公司与其签订正式《商品房买卖合同》并办理备案登记的请求予以驳回并无不当。雷小芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，雷小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4460元，由上诉人雷小芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一八年六月二十八日
书记员 罗 恒