广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终379号
上诉人（原审被告）：深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区南庆街。
法定代表人：赖松河，董事长。
委托诉讼代理人：张俊龙，广东纯钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄飞达，男，汉族，1979年6月22日出生，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：张小华，广东梵意律师事务所律师。
上诉人深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司（以下简称莱可尼公司）因与被上诉人黄飞达侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20093023××××.0）纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
莱可尼公司上诉请求：1、撤销原审判决，指定本案由广州知识产权法院管辖；2、改判由黄飞达承担一、二审案件受理费用。事实与理由如下：1、上诉人认为深圳中级人民法院没有管辖权，上诉人在一审时已经向深圳市中级人民法院提出管辖权异议，但被驳回，其后上诉至广东省高级人民法院，亦予维持。上诉人认为上述裁定明显违法，与《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》以及《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》相冲突。2、实体与程序相互联系，如果程序出现问题那么实体无法得到保障。因此管辖权问题是本案的先决问题。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
黄飞达答辩称：本案上诉理由不成立。依据民事诉讼法及相关法律规定，深圳是被告所在地，一审法院有管辖权。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄飞达于2015年4月24日向一审法院起诉请求判令：1、莱可尼公司立即停止侵害黄飞达外观专利权的行为并销毁侵权产品；2、莱可尼公司赔偿黄飞达经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8万元；3、莱可尼公司承担一审诉讼费用。
一审法院经审理确认如下事实：专利权人黄飞达于2009年10月10日就其设计的“装饰品（玫瑰花）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2010年8月18日授予其ＺＬ20093023××××.0号外观设计专利权，并予以授权公告。黄飞达向法院提交缴纳本案专利年费的收费收据，证明本案专利按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
国家知识产权局于2014年3月5日就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
黄飞达在本案请求保护ＺＬ20093023××××.0外观设计由主视图、后视图、左视图和立体图组成。主视图中的玫瑰花整体形状为五瓣花形，花瓣共计四层，由中心向四周均匀发散，由中心向外每层花瓣数分别为2、3、4、5，各层花瓣穿插排列。花瓣呈水滴形，每层花瓣形状相近，花瓣整体外翻，且外侧边缘向下微翻，花瓣上有镂空花纹，“9”形的花纹图案呈不规则排列嵌在叶脉形结构中。后视图中的玫瑰花与主视图中的对称一致。左视图中的玫瑰花为散开的四层花瓣，各层花瓣穿插排列。立体图中的玫瑰花为倾斜放置的花朵，其设计特征与主视图中的玫瑰花相同。
黄飞达为证明莱可尼公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，向法庭提交深圳市深圳公证处出具的（2014）粤广海珠第29476号公证书予以证明。根据公证书的记载，2014年12月4日，在广州市海珠公证处公证员林某及公证处工作人员甘志超的监督下，由黄飞达的委托代理人张小华操作电脑，进行如下证据保全工作：删除网页浏览历史记录，然后在计算机桌面双击“命令提示符”，在弹出窗口输入命令“ping1688.com”,窗口显示相关信息，关闭该窗口。在网页浏览器地址栏输入“http://detail.1688.com/offer/37436822082.html”，进入莱可尼公司在阿里巴巴网站上经营的网店，网页中显示被诉侵权产品的图片，名称为“精美银饰大花手链批发外贸进出口韩国饰品个性创意手饰礼物H244”，单价为人民币9元，产品品牌为“莱卡尼（莱可尼）Lekani”，生产编号为LKNSPCH244，加工定制为“是”，经营模式为“经销批发”。在该页面中点击“请登录”，在登录名栏输入“海浪国外”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”。在新页面中输入购买数量，点击“加入进货单”。继续在网页浏览器地址栏输入“http://detail.1688.com/offer/1276126302.html”，再次进入莱可尼公司在阿里巴巴网站上经营的网店，网页中显示被诉侵权产品的图片，名称为“精致玫瑰花仿真饰品套装速卖通外销热卖爆款镂空流苏潮流首饰品”，单价为人民币31.7元，产品品牌为“又一银（YUEYIN）”,生产编号为LKNSPCS444，加工定制为“是”，经营模式为“经销批发”。在该页面中输入购买数量，点击“加入进货单”。点击“进货单”，共有两件商品，金额共计人民币40.7元，运费为人民7元，总计人民币47.7元。在新页面中点击“确认下单”，然后输入收货信息，点击“提交订单”，网上完成支付订单款项。点击“已买到的宝贝列表”，显示订单号为869052853460752。在上述操作过程中，由张小华使用键盘PrintScreen键对以上页面进行截屏保存并且打印。
2014年12月8日，一位快递员将快递单号为“600012502152”的包裹送至公证处。张小华在公证员林某及公证处工作人员甘志超的监督下，拆开包裹，由公证处人员对包裹及内装物品进行了拍摄，之后封存交张小华保管。
2015年1月21日，张小华在公证员林某及公证处工作人员甘志超的监督下，再次进行如下证据保全工作：删除网页浏览历史记录，然后在计算机桌面双击“命令提示符”，在弹出窗口输入命令“ping1688.com”,窗口显示相关信息，关闭该窗口。在网页浏览器地址栏输入“www.1688.com”，在新页面中点击“请登录”，在登录名栏输入“海浪国外”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，在新页面中“我的阿里”菜单下点击“已买到货品”，在弹出页面中订单号显示为“869052853460752”的项目下点击“查看物流”，显示物流公司为圆通，运单号码为600012502152，且该邮件已于2014年12月8日签收。以上操作过程，由张小华使用键盘PrintScreen键对以上页面进行截屏保存并且打印。
黄飞达当庭提交被诉侵权产品包装箱，包装箱上粘贴的详情单显示物流公司为圆通速递，运单号为600012502152，寄件单位为“莱卡尼”。当庭打开被诉侵权产品的包装箱，内有被诉侵权产品五件，分别为手镯、戒指、手链、耳钉、项链各一件。黄飞达当庭明确与本案相关的被诉侵权产品为戒指、手链、耳钉和项链。经当庭查验，戒指、手链、耳钉和项链上均镶嵌有装饰品玫瑰花，四件产品上镶嵌的装饰品玫瑰花的外形、大小基本相同，整体形状均为五瓣花形，花瓣共计四层，由内向外依次为两瓣、三瓣、四瓣和五瓣，四层花瓣相互穿插排列。花瓣呈水滴形且整体向下外翻，花瓣上不规则地镶嵌有“9”形的镂空花纹图案。黄飞达当庭明确以耳钉为本案被诉侵权产品，同时放弃对其他三款产品的指控。
一审法院将被诉侵权产品与黄飞达外观设计专利图片进行对比，被诉侵权设计与授权专利图片存在以下区别：1、被诉侵权产品花朵下方有流苏设计，而授权专利图片中没有；2、被诉侵权产品与授权专利图片相比，各层花瓣的排列方向略有不同。黄飞达认为被诉侵权产品与黄飞达专利图片相近似。
另查，莱可尼公司的经营范围为黄金、白银、铂金、金银饰品、工艺礼品摆件、珠宝镶嵌饰品的购销、国内贸易等。黄飞达未能提交诉请莱可尼公司赔偿人民币8万元的依据，请求法庭酌定赔偿。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权人黄飞达的“装饰品（玫瑰花）”（专利号为ＺＬ20093023××××.0）外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，该专利目前处于授权状态，依法受到法律保护。本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入黄飞达专利权的保护范围；二、莱可尼公司的被诉侵权行为性质应当如何认定；三、莱可尼公司的法律责任承担问题。
关于被诉侵权设计是否落入黄飞达专利权的保护范围问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否构成相同或者近似，应基于普通消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与黄飞达外观设计专利产品装饰品玫瑰花，属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与黄飞达的外观设计专利进行比对，两者整体形状相同，均为五瓣花形，共有四层花瓣，由内向外依次为两瓣、三瓣、四瓣和五瓣，每片花瓣呈水滴状且向下外翻。两者仅在花瓣的排列方向上略有不同，相对于玫瑰花的整体形状而言，被诉侵权设计与黄飞达专利设计的上述区别设计特征属于局部细微区别，对整体视觉效果不具有显著影响。被诉侵权设计与黄飞达专利外观设计相近似，落入黄飞达专利权的保护范围。
关于莱可尼公司的被诉侵权行为性质应当如何认定问题。黄飞达指控莱可尼公司实施生产、销售被诉侵权产品的行为。关于生产侵权，黄飞达认为依据公证书中的宣传可以认定莱可尼公司存在生产被诉侵权产品行为。但是公证书上的记载为莱可尼公司的单方宣传，且公证书中显示莱可尼公司的经营模式为“经销批发”。此外，根据黄飞达当庭提交的被诉侵权产品实物，产品本身并没有任何信息与莱可尼公司有关联性，莱可尼公司的经营范围也不包括生产被诉侵权产品，故黄飞达指控莱可尼公司生产被诉侵权产品的举证不足，一审法院不予采信。关于销售侵权，（2014）粤广海珠第29476号公证书所记载的货物运单号与黄飞达当庭提交的被诉侵权产品运单号相同，且包装箱加贴一张字条标注：“（2014）粤广海珠第29476号《公证书》所述封存物品”，字条上加盖了广东省广州市海珠公证处公章。故一审法院确认黄飞达当庭提交的被诉侵权产品实物系黄飞达从莱可尼公司在阿里巴巴所经营的网店所购买，黄飞达指控莱可尼公司销售侵权成立，一审法院予以支持。
关于莱可尼公司的法律责任承担问题。莱可尼公司在本案外观设计专利权处于有效保护期内，未经专利权人准许，擅自销售侵犯黄飞达外观设计专利权的产品，依法应当承担立即停止侵权并赔偿黄飞达经济损失及相关合理费用的法律责任。黄飞达要求莱可尼公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因未能提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。至于赔偿数额问题，由于本案黄飞达没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，莱可尼公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难于查清，且黄飞达在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，因此对于赔偿数额，一审法院将综合考虑黄飞达的专利类别、莱可尼公司侵权行为的性质、情节以及黄飞达为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素而酌情确定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司立即停止侵害黄飞达专利名称为“装饰品（玫瑰花）”（专利号为ＺＬ20093023××××.0）外观设计专利权产品的行为；二、深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿黄飞达经济损失及合理维权费用共计人民币六万元；三、驳回黄飞达的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1800元，由深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。黄飞达是专利名称为“装饰品（玫瑰花）”、专利号为ＺＬ20093023××××.0的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，其合法权利应受法律保护。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院即广东省深圳市中级人民法院是否具有本案管辖权。莱可尼公司的住所地在广东省，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条第一款、第五条第一款和《最高人民法院关于同意广东省两级法院继续管辖专利等知识产权案件的批复》的规定，深圳市中级人民法院作为被告住所地法院且是最高人民法院指定管辖辖区内第一审专利纠纷案件的中级人民法院，对本案具有管辖权。莱可尼公司认为一审法院对本案无管辖权的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上述人深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市莱可尼珠宝首饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年六月二日
书记员 郭少妍