山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终26号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市光河路56号，统一社会信用代码91370800865949143E。
诉讼代表人：任玉宏，经理。
委托诉讼代理人：杨慧芳，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巩庆永，男，1965年2月4日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。
原审被告：朱立英，男，1979年5月17日出生，汉族，居民，住嘉祥县。
原审被告：济宁市万通汽车服务有限公司，住所地嘉祥县金屯镇姜庄村南800米，统一社会信用代码91370829789262760N。
法定代表人：苏俊修，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称”人保济宁分公司”）因与被上诉人巩庆永、原审被告朱立英、济宁市万通汽车服务有限公司（以下简称”万通公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保济宁分公司上诉请求：改判上诉人承担50%的赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审在无事故认定书认定责任的情况下直接认定上诉人承担80%的责任无事实和法律依据，且违反合同约定。1.根据《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条的规定，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。被上诉人并没有证据证明朱立英在本次事故中存在过错，一审在无证据支持的情况直接认定朱立英承担主要责任，无事实和法律依据。2.根据事故现场照片可以看出，两车相撞点位于朱立英驾驶的车道内，巩庆波驾车超越黄线到朱立英驾驶的车道内造成两车相撞，在本次事故中存在过错的是巩庆波。即使双方均有过错，在无法认定过错比例的情况下，应当根据公平原则，由双方各自承担50%的责任。3.即使朱立英承担事故的主要责任，亦不能判决上诉人承担80%的赔偿责任。双方均为机动车，一般应按照三七分担责。《机动车第三者责任保险条款》第二十三条约定，被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%，一审判决上诉人承担80%的责任，违反了双方的合同约定。
巩庆永辩称，1.朱立英在公安机关的询问笔录中陈述其驾驶车辆超越黄线到巩庆波行驶的车道中，导致两车相撞，因此朱立英应当承担事故的全部责任，一审判决朱立英、上诉人承担80%的赔偿责任对其有利。2.即使朱立英承担主要责任，一审亦有权根据案件的实际情况裁量其承担责任的比例，并非承担主要责任的一方就承担70%的责任比例。3.上诉人主张的《机动车第三者责任保险条款》第二十三条系格式条款，无权要求人民法院按照该约定作出判决。
朱立英述称，事故发生时巩庆波未采取刹车措施，同意保险公司的意见。
万通公司未作陈述意见。
巩庆永向一审法院起诉请求：1.请求判令朱立英、万通公司、人保济宁分公司赔偿医疗费121057.06元，误工费22236元（55.59元×400天），护理费9380元（70元×67天×2人），交通费1500元，伙食补助费2010元（30元×67天），营养费2010元（30元×67天），伤残赔偿金39155.20元（13984元×20年×14%），鉴定费1000元，精神抚慰金2000元，二次手术费10000元，共计赔偿210348.30元；2.诉讼费由朱立英、万通公司、人保济宁分公司负担。
一审法院认定事实：2016年7月23日14时30分许，朱立英驾驶鲁Ｈ×××××号牌半挂车，沿G206国道由北向南行驶至莒县刘官庄镇五花营村路段处（封闭路段），与同车道由南向北巩庆波驾驶的鲁Ｌ×××××号牌五菱宏光面包车迎面相撞，造成巩庆波当场死亡，乘坐面包车的巩庆永、王文臻受伤的道路交通事故。朱立英、万通公司、人保济宁分公司均承认本次事故发生经过及巩庆永在本案中所主张的事实，故对巩庆永主张的部分事实予以确认。巩庆永受伤后在莒县人民医院住院治疗67天，共支付医疗费121057.06元。2017年3月1日，巩庆永的伤经日照莒县法医司法鉴定所鉴定为：被鉴定人左右侧七根肋骨骨折；头面部外伤后遗留条状疤痕痕达11CM，遗留面部疤痕；左股骨骨折内固定治疗后，左下肢活动受限，长距离行走困难。分别构成伤残X、X、X级。二次手术取出内固定物约需10000元。巩庆永支付法医鉴定费1000元。事故车鲁Ｈ×××××号牌半挂车在人保济宁分公司投保机动车第三者责任强制保险一份，第三者责任商业保险主车50万元、挂车5万元各一份，不计免赔。保险期限自2015年9月17日始至2016年9月16日止。
一审法院认为，朱立英驾驶机动车在封闭的道路上行驶，因观察不周、疏忽大意、措施不力发生事故，造成巩庆波死亡及巩庆永受伤，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，应承担事故的主要责任；巩庆波在封闭的道路上驾驶机动车未确保安全发生事故，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，承担事故的次要责任。巩庆永依据医疗费单据、病历、用药明细、法医鉴定书、诊断证明、户籍证明、机动车保险单等证据要求朱立英、万通公司、人保济宁分公司赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、法医鉴定费合法有据，一审法院予以支持。所请求的精神抚慰金2000元并无不当，要求在交强险内优先赔偿符合法律规定，应予准许。所请求的营养费，无医疗机构的证明，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，巩庆永请求的误工费，应计算至定残日前一天，按210天计算为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。巩庆永将二次手术费一并主张并无不当。事故车在人保济宁分公司投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。巩庆永、王文臻及巩庆波家属对该车的第三者责任商业保险已协商赔付完毕，本案巩庆永的损失，应在人保济宁分公司在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内赔偿后，不足部分由车辆所有人朱立英赔偿；朱立英系事故车的所有人，对事故车辆享有占有、使用和收益权，对巩庆永损失，应在机动车第三者责任强制保险赔偿后不足部分，按80%的比例承担赔偿义务；万通公司系事故车的挂靠单位，对事故车负有管理责任，对巩庆永损失，应与车辆所有人朱立英负连带赔偿责任。本次事故共造成一人死亡、二人受伤，事故车的第三者责任强制保险应按各受害人的损失数额合理分配，该车的第三者责任商业保险，巩庆永请求集中用于死者损失的赔偿，应准许。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，人保济宁分公司关于不承担诉讼费用的意见不能成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定，判决：一、人保济宁分公司于判决生效后十日内在机动车强制保险范围内赔偿巩庆永医疗费5000元，精神抚慰金2000元，共计给付7000元；二、朱立英于判决生效后十日内在第三者责任商业保险内赔偿巩庆永医疗费92845.65元[（121057.06元－5000元）×80%]，二次手术费8000元(10000元×80%)，误工费9339.12元（55.59元×210天×80%），护理费7504元（70元×67天×2人×80%），伙食补助费1608元（30元×67天×80%），交通费1200元(1500元×80%)，伤残赔偿金31324.16元（13984元×20年×14%×80%），法医鉴定费800元（1000元×80%），共计给付152620.93元，万通公司负连带赔偿责任。案件受理费2228元，由巩庆永负担542元，朱立英负担1616元，人保济宁分公司负担70元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明：事故发生时，日照市公路管理局、日照市公安局交通警察支队在涉案路段张贴有”因206国道改建工程自2016年5月15日起至2016年10月31日止封闭交通，请过往车辆注意绕行”等内容的公告。根据莒县公安局刑事侦查大队现场勘验检查笔录，涉案事故路段共六车道，东侧三车道，西侧三车道，中间是绿化带；事发时，西侧三车道呈封闭状态，正在施工；东侧三车道中，西侧第一车道与中间车道之间由一条黄色实线相隔，东侧两个车道由一条白色实线相隔；三车道以东是绿化带及水沟。在朱立英2016年7月24日在莒县公安局刑警大队的讯问笔录中，朱立英陈述事发时其沿事故路段东半边西侧车道由北向南行驶，为躲避国道中间绿化带中的行人，驾驶车辆驶入东半边第二车道（黄线以东），在向西侧车道打方向变道时发现巩庆波驾驶的面包车，之后发生事故。在7月29日及10月12日的讯问笔录中，朱立英亦陈述巩庆波驾驶的面包车行驶在东侧中间车道，其在向西回方向过程中与巩庆波相撞。莒县公安局刑事侦查大队现场方位示意图显示朱立英所驾驶半挂车东侧车轮刹车痕位于黄线以东。
另查明，人保济宁分公司提交的《机动车第三者责任保险条款》第二十三条约定：”保险人根据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构与最终生效的法律文书为准。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条规定：”车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”。根据朱立英在莒县公安局刑警大队的讯问笔录及事故现场方位示意图，可以证实朱立英驾驶车辆在事故路段东半边西侧车道由北向南行驶时，驾驶车辆驶入道路黄线以东，在向西侧车道变道过程中与在东半边第二车道中相向行驶的巩庆波驾驶的面包车相撞。因此，朱立英驾驶机动车在施工的封闭路段行驶，未按交通标线通行，对事故的发生存在主要过错，应当承担事故的主要责任。巩庆波在封闭道路上驾驶机动车未确保安全，对事故的发生具有一定过错，应当承担事故的次要责任。一审在综合事故发生的原因、经过及双方的过错程度的基础上，认定朱立英承担80%的责任比例，巩庆波承担20%的责任比例，并无不当。人保济宁分公司关于巩庆波驾车超越黄线到朱立英驾驶的车道造成两车相撞的上诉理由与事实不符，本院不予采信，其关于双方各自承担50%的责任比例的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
另外，人保济宁分公司提交的《机动车第三者责任保险条款》第二十三条明确约定，保险人按70%确定事故责任比例的前提是被保险人选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的情况，涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。现本案已进入诉讼程序，应当按照经依法审查认定后的责任比例承担商业险赔偿责任，人保济宁分公司以该条款而主张其应按70%的比例承担赔付责任，系对上述保险条款的错误理解，该项主张本院不予支持。
综上所述，人保济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2403元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 刘丽艳
审判员 宋海红
二〇一八年一月二十六日
书记员 辛 娜