吉林省汪清县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汪民一初字第373/396号
原告汪清县新天府大酒店有限公司（并案被告），住所汪清县。
法定代表人刘宝全，总经理。
委托代理人李新儒，吉林吉延律师事务所律师。
被告佟延风（并案原告），女，汉族，现住延吉市。
委托代理人扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
原告汪清县新天府大酒店有限公司（并案被告）与被告佟延风（并案原告）劳动合同纠纷一案，双方当事人就同一争议标的分别提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了并案审理。汪清新天府大酒店有限公司法定代表人刘宝全及其委托代理人李新儒、佟延风委托代理人扈玉海到庭参加诉讼，佟延风经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告汪清县新天府大酒店有限公司诉称：一、原告与被告之间系承包合同纠纷，不是劳动合同争议纠纷，本案不存在解除劳动合同及支付经济补偿金的问题。当时原、被告之间因履行企业内部承包合同发生的争议不属于劳动争议。企业内部承包合同不同于劳动合同。它是企业内部员工在法律规定的范围内、依据承包合同取得的对企业的财产具有占有、使用、收益的权利，并向企业交纳承包费的合同。事实上，本案是被告与原告在履行《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》的期限内履行《承包合同》的过程中发生的承包合同纠纷，而被告按照劳动合同关系申请仲裁是没有事实与法律依据的。二、本案根本不存在工资争议，不存在工资问题。被告已经依据《承包合同》纠纷为由向汪清县人民法院提起诉讼，且该案正在审理中。被告依据《劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”要求原告支付工资、支付经济补偿金是错误的，是没有事实与法律依据的。1、2008年6月17日被告与汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》，而汪清县天府大酒店已经注销，因此被告与用人单位的劳动合同已经解除终止。2013年4月12日原告与被告丈夫订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》，因此原告与被告是承包合同纠纷，不是劳动合同纠纷。同一事实，同一理由被告却依据劳动合同关系，依据承包合同关系起诉、仲裁，主张赔偿是没有事实与法律依据的，被告基于同一事实同一理由即主张诉讼又主张仲裁，如果得到法院的支持必将导致重复收益，非法收益。2、2013年4月12日签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。在承包期限内的劳动报酬是承包收益，不是工资。换句话说，被告挣的是承包费承包收益，不是工资。被告要求支付的所谓的“工资”是发生在承包期限内的承包费。被告要求支付的“工资”、“经济补偿金”是发生在承包合同履行过程中，是发生在承包期限2年内，即从2013年4月12日至2015年3月31日止的期限内即2014年6月-2015年1月的承包费。因此，被告与原告之间的承包合同争议纠纷，不是劳动合同争议纠纷。本案根本不存在“未及时足额支付劳动报酬的”情况，根本不存在是否支付工资、是否支付经济补偿金的问题，根本不存在工资争议纠纷，根本不存在支付经济补偿金的问题，被告依据《劳动合同法》未支付工资主张经济补偿金是错误的，是没有事实与法律依据的。3、被告计算经济补偿金是按前12个月的平均工资计算的，当时被告前12个月没有工资，在承包期限内只有承包费。因此，被告根本没有计算经营补偿金的工资基础，更谈不上要求支付经济补偿金了。三、本案不存在支付经济补偿金的问题。1、本案不存在《劳动合同法》第38条、第1款，第46条，第47条规定的事项，因此，原告不存在“未及时足额支付劳动报酬的”的违法前提，原告没有过错，无需支付经济补偿金。2、依据《劳动合同法》的规定，用人单位在下列情况下不支付劳动者经济补偿金：1、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止的。2、用人单位依据《劳动合同法》的规定解除劳动合同的。3、劳动者在试用期内解除劳动合同的。因此，原告无过错，无需支付经济补偿金。4、依据原劳动部劳部发【1996】354号“关于实行劳动合同制度若干问题的通知”第20条规定，劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。这些规定说明了不是只要是协商一致解除，用人单位就得支付经济补偿，而是在协商解除的过程中，是何人首先提出解除动议。这是最为关键的问题。本案是被告自己主动提出解除劳动合同，因此原告就不支付经济补偿金。5、原告与被告从没有就解除劳动关系进行过协议，也没有达成解除劳动关系的协议，假如存在劳动关系，被告自己提出解除劳动关系，原告不同意解除，就不存在支付经济补偿金问题，就无需支付经济补偿金。三、被告的仲裁申请已经超过仲裁时效，应驳回申请、依据《仲裁法》第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告与原告的《劳动合同》是2013年1月1日期满终止的，被告于2015年提出仲裁申请已经超过了一年的仲裁时效期间，因此，应当驳回原告的仲裁申请。综上所述，原告与被告承包合同争议纠纷，不是劳动合同纠纷。原告与被告不存在工资、经济补偿金纠纷。被告依据“未及时足额支付劳动报酬的”为由，要求原告支付“工资”、支付经济补偿金是没有事实与法律依据的，因此，请求法院支持原告的诉讼请求。1、请求法院依法对汪清县劳动人事争议委员会汪劳人裁定（2015）12号裁定书的第一、第二项错误裁决进行纠正，依法判令不存在解除劳动合同事项；依法判令原告不承担支付经济补偿金10500.00元的义务；2、要求被告承担诉讼费。
被告佟延风辩称：1、原被告之间存在劳动合同关系。2003年6月开始被告就为本案原告的前身汪清县天府大酒店工作，本案原告承接该劳动合同，并于被告签有无固定期限劳动合同，至今未解除。至于本案原告内部经营方式如何调整，本案被告工作地点、工作职责均没有改变，因此原告诉状中提出与被告不存在劳动关系是明显的与事实不符。2、根据原告与被告签订的劳动合同，明确约定原告有义务每月支付被告劳动报酬。然而原告至2014年6月开始至今，在劳动合同没有解除的情况下，未支付劳动报酬显然是违法的。至于原告与案外人签订的内部承包合同，并不当然的改变原告的用工主体地位。3、自始至终直到目前社会保险仍然是由本案原告缴纳，进一步说明双方的劳动关系是客观存在。4、本案原告违反劳动合同和劳动法规定，没有按期支付劳动报酬，这是客观事实。因此根据法律规定，本案被告主张的解除合同由原告支付经济补偿金符合法律规定。
并案原告佟延风诉称：原告自2003年6月开始在被告处工作，职务是面点厨师，月工资标准为3000元。然而，被告自2014年6月开始，因被告经营场地拆迁，在没有与原告解除劳动合同的情况下，不支付任何工资。故原告依法向汪清县劳动人事争议仲裁委员会请求裁决被告支付拖欠的工资和支付解除劳动合同经济补偿金6万元。被告在仲裁不承认与原告存在劳动关系。2015年5月4日，仲裁裁决认为，原告在2003年6月至2011年12月期间用工主体是汪清县天府大酒店，2011年12月至2015年2月期间的用工的主体为被告，裁决仅保护此部分的工作年限的补偿金10500元。关于工资主张，以原告没有提供正常劳动为由，不予支持。原告认为1、原告自2003年6月开始至2015年2月，工作地点，工作岗位没有发生变化。原告只知道期间法定代表人发生了变更，其他并不知晓。劳动关系、社会保险也是一直延续的，期间没有人向我提出过终止合同，我也没有得到过终止合同补偿金。因此，依法在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，被告应把所谓的原用人单位的工作年限合并计算为被告单位工作年限。2、关于工资问题，依据劳动法规定，用人单位有义务支付劳动者的工资。期间，用人单位经营场地拆迁，被告没有给原告安排工作。因此在没有与原告解除劳动关系情况下，依法仍应按照合同约定和法律规定支付劳动者的劳动报酬。可见，仲裁委员会的裁决明显是错误的。为了维护原告的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》第50条规定，特向贵院提起诉讼，请求：1、解除双方劳动合同；2、支付解除劳动合同经济补偿金3000元*12月=36000.00元；支付拖欠工资3000元8=24000.00元。合计60000.00元。
并案被告汪清县新天府大酒店有限公司辩称：一、基本事实。2011年6月17日原告与汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》。2011年，答辩人购买汪清县天府大酒店后并将名称注册为汪清县新天府大酒店。2012年10月17日答辩人与原告协商一致的基础上重新签订《劳动合同变更书》。2013年4月12日，答辩人与佟延风丈夫郭建友在平等自愿的基础上签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。合同约定：甲方将位于汪清县汪清街2号的汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部承包给乙方自主经营管理。承包期限2年，即从2013年4月1日起至2015年3月31日止（如合同期限内，新天府开业，承包期限终止）。承包保证金为8万元。承包期内，乙方发生的债权债务由乙方承担，与甲方无关。承包期内所有一切税费由乙方承担。第9条乙方承包部门的人员招聘、工资福利、社会保险等均由乙方自行负责并承担，甲方现有人员全部劳动关系转移给乙方，乙方接手后的用工相关情况由乙方与转移人员协商约定。乙方雇佣员工的一切劳动关系，福利待遇及人身财产安全由乙方负责，与甲方无关。佟延风在其丈夫郭建友承包的餐饮部工作。2014年12月，原告按照《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部承包合同》自己交纳养老保险金。2015年1月9日，佟延风向汪清县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请。二、答辩人与原告之间是承包合同纠纷，不是劳动合同争议纠纷，应当驳回原告的诉讼。根据《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务协议”所谓劳动争议，是指用人单位与劳动者之间因劳动权利和劳动义务而发生的争议。劳动争议的主体必须是劳动关系的当事人：劳动争议的内容必须是劳动争议的主体之间发生的权利义务关系纠纷；劳动争议客体，即劳动争议指向的对象是当事人一方对另一方的行为是否符合劳动合同法及其他法规而提出的异议。根据《企业劳动争议处理条例》第2条的规定。三、本案不存在工资争议，不存在工资问题。原告已经依据承包关系向法院提起诉讼，且该案正在审理过程中，原告不能重复诉讼，重复收益。四、不存在支付经济补偿金的问题。五、原告的仲裁申请已经超过仲裁时效，应驳回诉讼。
原告（并案被告）汪清县新天府大酒店有限公司向本院提供的证据有：
1、2013年4月12日《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》，证明双方在平等自愿的情况下签订合同。甲方将汪清县新天府大酒店餐饮部承包给佟延风自主经营管理，承包期限为2年，承包保证金为8万元，承包期内乙方发生债权债务乙方承担，与甲方无关。承包期限内的一切税费由乙方承担，第9条规定乙方承包部门人员的招聘工资、福利待遇、社会保险等乙方自行负责并承担。甲方现有人员全部劳动关系转移给乙方，乙方接受后的用工相关情况由乙方与转移人员协商约定。乙方雇佣员工的一切劳动关系、福利待遇及人身财产安全由乙方负责，与甲方无关。证明双方是承包关系，不是劳动合同关系。劳动保险由甲方代缴代扣。
2、汪清县劳动人事争议仲裁委员会裁决书（汪劳人裁字[2015]12号），证明原、被告通过仲裁委员会进行裁决，原告对劳动仲裁裁决不服提起诉讼。
3、企业机读档案登记资料，证明原天府大酒店2011年11月14日注销。
被告（并案原告）佟延风向本院提供证据有：
1、佟延风身份证复印件一份，证明被告的诉讼主体身份。
2、吉林省录用职工表、签订劳动合同备案名册、劳动合同书复印件各一份，证明被告佟延风2003年6月18日在汪清县天府大酒店工作，从事面点师工作。2011年6月17日签订无固定期限劳动合同，岗位是面点师主管。双方合同明确约定用人单位每月8日支付工资，第12条明确约定由于生产经营原因使乙方下岗，用人单位保证支付月生活费不低于当地政府工资标准。双方解除劳动合同时结清工资。2012年10月17日天府大酒店以及本案原告、被告共同签订劳动合同变更书，注明单位名称变更为本案原告，法人变更为本案原告，原合同未变更部分仍然有效。该证据劳动合同进一步证明本案原告承接了原天府大酒店用工主体的权利和义务。
3、2015年5月18日个人已参保证明，证明本案被告参加工作时间是2003年6月18日，所在单位是本案原告，人员状态在职，用人单位实际给参保时间是2005年1月1日。
经庭审质证，汪清新天府大酒店有限公司提供的1号证据，佟延风对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议。称：1、该协议是原告餐饮部内部管理的一种方式。2、郭建友本人并不具备用工主体资格，因此协议中第9条约定是无效的。3、本案被告与原告的劳动关系没有发生变化，双方并没有签订劳动合同变更的手续。工作岗位职责没有发生变化。4、该合同在2014年6月由于原告的违约已经解除，因此该合同对劳动关系以及原告的劳动合同义务没有任何影响。汪清新天府大酒店有限公司提供的2号证据，佟延风对证据真实性没有异议，但对仲裁第二项经济补偿数额有异议，应当2003年6月开始计算。第三项驳回劳动报酬也有异议。汪清新天府大酒店有限公司提供的3号证据，佟延风对证据真实性没有异议。本院对于以上证据真实性均予以采信。
佟延风提供的1号证据，汪清新天府大酒店有限公司无异议。佟延风提供的2号证据，汪清新天府大酒店有限公司对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。称：1、不能证明他是2003年与原天府大酒店签订劳动合同。他与原天府大酒店2011年6月17日签订的，合同的主体是原天府大酒店与我们无关。劳动合同签订后原天府大酒店于2011年11月14日注销，双方的劳动关系随着原公司注销而自然终止。公司注销后我们与佟延风之间重新签订了聘用合同和承包合同，公司注销后佟延风与原公司的劳动合同自然终止权利义务自然终结，与我们公司没有关系，佟延风跟我们公司主张工资、经济补偿金没有事实和法律依据。原公司注销后，我公司与2012年10月17日与佟延风签订的劳动合同变更书是无效的。事实上双方没有按照劳动合同变更书内容履行。我们与佟延风重新签订了聘用合同、签订承包合同，我们是按照承包合同和聘用合同履行，因此双方是承包合同关系。这一组证据与我们公司无关。佟延风提供的3号证据，汪清新天府大酒店有限公司对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。称：2003年6月18日被告参加了工作，所在单位是原天府大酒店，不是我们公司，与我们公司没有关系。这份证据是在社会保险部门缴纳保险金的凭证，缴纳保险金是原被告双方按照承包合同履行的，这份证据在缴纳保险金方式上恰恰能反映是承包关系。事实上双方没有按照书面上的形式履行，改变了履行方式，按照承包方式履行。本院对于以上证据真实性均予以采信。
经庭审质证采信的证据及双方当事人的陈述，综合认定如下事实：
2003年6月11日，延边先锋房地产开发有限责任公司在汪清成立了汪清县天府大酒店（个人独资企业，法定代表人荆伟），被告（并案原告）佟延风从2003年6月开始在汪清县天府大酒店工作。2011年6月17日，汪清县天府大酒店与佟延风签订了无固定期限的《劳动合同书》。2011年6月7日，延边先锋房地产开发有限责任公司将名下的汪清县天府大酒店出售给汪清县宝泉房地产开发有限责任公司，2011年11月14日，原汪清县天府大酒店注销。汪清县宝泉房地产开发有限责任公司购买原汪清县天府大酒店后，2012年10月17日汪清县宝泉房地产开发有限责任公司重新注册了汪清县新天府大酒店有限公司（个人投资企业，法定代表人刘宝全），2012年10月17日，汪清县新天府大酒店有限公司与佟延风签订了《劳动合同变更书》，主要内容是法人名称变更和法定代表人变更，并约定“原合同未变更部分仍然有效”。
2013年4月12日汪清县新天府大酒店有限公司与佟延风丈夫郭建友签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》，由郭建友内部承包汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部，承包期限为2013年4月1日至2015年3月31日两年，并约定：如合同期内，新天府开业，承包期限终止。承包合同中还约定：郭建友雇佣员工的一切费用包括工资及社会保险均由郭建友承担，佟延风当时为餐饮部员工，每月工资3000元。合同履行中，2014年5月汪清县新天府大酒店有限公司拆除另建，佟延风无法继续工作。
本院认为，原告汪清县新天府大酒店有限公司与被告佟延风系劳动合同法律关系。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2008年6月佟延风与原汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》，2011年6月7日，延边先锋房地产开发有限责任公司将名下的汪清县天府大酒店出售给汪清县宝泉房地产开发有限责任公司，2011年11月14日，原汪清县天府大酒店注销。佟延风与原汪清县天府大酒店之间的劳动合同自然终止。汪清县宝泉房地产开发有限责任公司购买原汪清县天府大酒店后，2012年10月17日汪清县宝泉房地产开发有限责任公司重新注册了汪清县新天府大酒店有限公司，2012年10月17日，汪清县新天府大酒店有限公司与佟延风签订了《劳动合同变更书》，并约定“原合同未变更部分仍然有效”，应视为汪清县新天府大酒店有限公司与佟延风重新签订了无固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系。因劳动场所及条件发生变化佟延风提出解除双方劳动合同应予准许。
关于经济补偿金，2011年11月14日，原汪清县天府大酒店注销，佟延风与原汪清县天府大酒店之间的劳动合同自然终止，用工主体发生变化。从2011年12月至2015年2月佟延风提出解除劳动合同时，应认定为佟延风在汪清县新天府大酒店有限公司工作期间，其经济补偿金依法按3.5个月计算。经济补偿的月工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，计：10500.00元（3000.00元3.5个月）。
关于佟延风请求汪清县新天府大酒店有限公司支付其2014年6月至2015年2月期间的工资24000.00元，本院认为，汪清县新天府大酒店有限公司与郭建友签订的餐饮部内部承包合同期限为2013年4月1日至2015年3月31日两年，并约定：如合同期内，新天府开业，承包期限终止。2014年4月汪清县新天府大酒店有限公司拆除另建，双方承包合同按照约定终止，之后佟延风并未提供劳动，依法不能享有工资待遇。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除汪清县新天府大酒店有限公司与佟延风之间的劳动合同关系。
二、限汪清县新天府大酒店有限公司在本判决发生法律效力后15日内向佟延风支付经济补偿金10500.00元。
三、驳回汪清县新天府大酒店有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回佟延风的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20.00元，由汪清县新天府大酒店有限公司负担10.00元，佟延风负担10.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 葛立新
代理审判员 许 玲
人民陪审员 崔君洙
二〇一五年九月二十七日
书 记 员 李进国