四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第640号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢桂香，女，1963年1月28日出生，汉族。2014年11月26日，因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人程建英，四川沫若律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人谢桂香犯合同诈骗罪一案，于2015年9月10日作出(2015)成刑初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人谢桂香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员黄明雪出庭履行职务，上诉人谢桂香及其辩护人程建英到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2002年3月，被告人谢桂香、同案犯杨电云与四川华硕实业有限公司共同出资成立了四川华硕管业有限公司（以下简称华硕公司）。2011年12月，华硕公司更名为四川泓锦工贸有限责任公司（以下简称泓锦公司），注册资本3600万元，法定代表人杨电云，股东为杨电云、谢桂香。四川省天谷建筑新材料有限公司成立于2008年9月，2009年10月更名为四川省天谷企业管理有限公司(以下简称天谷公司)，注册资本500万元，法定代表人谢桂香，股东为谢桂香、杨某某、马某某。泓锦公司、天谷公司均由谢桂香、杨电云实际所有和经营，泓锦公司自2010年以来一直亏损，天谷公司没有实际经营。
2012年9月，谢桂香与同案犯杨电云在明知泓锦公司、天谷公司严重亏损，缺乏偿债能力的情况下，伪造购销合同、泓锦公司土地及房屋评估报告，并安排公司财务人员张艳制作虚假的财务报表等财务资料后，将上述虚假资料交给四川创业融资担保有限公司(以下简称创业公司)及银行，虚构泓锦公司、天谷公司的资产状况及偿债能力，骗得创业公司信任与泓锦公司签订《最高额委托担保合同》，由创业公司为泓锦公司向招商银行股份有限公司成都高新支行（以下简称招商银行成都高新支行）贷款1000万元用于流动资金周转提供担保。2012年9月27日银行贷款到账后，谢桂香、杨电云将350万元转回创业公司，其余大部分款项并未按约定用于生产经营，而是用于归还谢桂香、杨电云所欠外债。2013年9月贷款到期后，谢桂香、杨电云逃匿，创业公司向银行代偿贷款本金983万元、利息9584.25元，造成其资金损失633万余元。
2013年5月，天谷公司在建设银行一支行的1500万元贷款到期，谢桂香、杨电云无钱还贷，遂向成都高新区高投小额贷款有限公司（以下简称高投小贷公司）称天谷公司需1500万元短期“过桥贷款”用于归还建设银行到期贷款，同时亦向高投小贷公司提交了泓锦公司、天谷公司的虚假财务资料，并谎称会用后期贷款归还高投小贷公司。高投小贷公司基于高投融资担保有限公司（以下简称高投担保公司）已同意为成都高投盈创动力投资发展有限公司（以下简称高投盈创动力公司）委托成都银行高新支行向天谷公司发放的1500万元贷款提供担保以及对谢桂香、杨电云会用该笔贷款归还其“过桥贷款”的信任，于2013年5月23日与天谷公司签订《最高额借款合同》，向天谷公司提供为期3个月的流动资金贷款1500万元，天谷公司用该笔款项归还了其在建设银行一支行的到期贷款。2013年8月16日，上述由高投担保公司担保，成都银行高新支行向天谷公司发放的1500万元委托贷款到账后，杨电云、谢桂香并未按约定将该笔款项用于归还高投小贷公司，而是转入谢桂香、杨电云的私人账户用于归还其所欠外债。
另查明，2013年9月谢桂香、杨电云逃匿后，高投小贷公司向成都市中级人民法院提起公证强制执行申请，成都市中级人民法院冻结并扣划天谷公司、谢桂香、杨电云4248**.5元至高投小贷公司，并将泓锦公司所有的一批管件、管材裁定归高投小贷公司用于清偿债务2181040元，最终高投小贷公司损失资金12394064.5元。
认定上述事实有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）物证、书证
1．报案材料、受案登记表、案件来源、立案决定书、在逃人员登记信息表、归案情况说明、到案经过等。证实2013年11月13日，创业公司到成都市公安局武侯区分局报案称，2012年9月，谢桂香、杨电云向创业公司提供虚假资料，由创业公司为泓锦公司向招商银行成都高新支行借款1000万元提供担保，该贷款到期后谢桂香、杨电云未归还并失去联系，创业公司因此负连带责任向招商银行成都高新支行支付了980万余元本金和利息，遭受重大损失。成都市公安局武侯区分局于2014年1月15日对杨电云、谢桂香合同诈骗案立案侦查。2014年11月26日9时30分，乐山市公安局市中区分局水口派出所民警在乐山市市中区水口镇石鼓寺村“谢礼庄园”农家乐内将谢桂香抓获。
2.四川华硕管业有限公司及泓锦公司工商资料。证实2002年3月，杨电云、谢桂香及成都市华硕实业有限公司共同出资800万元注册成立华硕公司，出资金额及比例为：成都华硕实业有限公司280万元占35%，杨电云2**万元占25%，谢桂香320万元占40%。2005年12月5日，谢桂香将所占40%股权转让给成都华宇制药有限公司，华硕管公司股东变更为杨电云、成都华宇制药有限公司及成都市华硕实业有限公司。2011年12月21日，公司名称变更为泓锦公司，住所仁寿县视高经济开发区，股东变更为杨电云、谢桂香，法定代表人杨电云，注册资本3600万元。
3.天谷公司工商资料。证实2009年10月，四川省天谷建筑新材料有限公司更名为天谷公司，该公司成立于2008年9月,经营范围为技术推广服务等，股东为谢桂香、万某某等人。2010年8月11日，公司股东变更为谢桂香、杨某某、马某某，法定代表人谢桂香，注册资本500万元。
4.高投小贷公司营业执照及金融办关于同意筹建成都高新区高投小额贷款有限公司的批复。证实高投小贷公司基本情况，高投担保公司系其股东之一，其经营范围为：发放贷款（不含委托贷款）及相关咨询。
5.泓锦公司照片，泓锦公司用电、水的情况说明等。证实泓锦公司现状，该企业2012年6月过后就未产生过用水费用，机器设备被仁寿县法院于2014年5月27日查封，厂区已封闭。
6.创业公司营业执照。证实创业公司基本情况，其经营范围为：贷款担保、票据承兑担保等。
7.泓锦公司向创业公司提供的虚假合同、资产负债表、应收账款等。证实经杨电云、张艳确认，泓锦公司向创业公司提供的以下资料系伪造：（1）2012年2月15日泓锦公司与黔西南布依族苗族自治州水利局签订的购销合同，金额17550844元。（2）2011年3月18日华硕公司与布依族苗族自治州水利局签订的购销合同，金额5880000元。（3）2011年6月2日华硕公司与名山县左渠管理所签订的购销合同，金额15956478元。（4）2012年2月25日泓锦公司与名山县左渠管理所签订的购销合同，金额6332758元。（5）2012年4月15日泓锦公司与乐至县水务局签订的购销合同，金额4928470元。（6）2012年6月30日天谷公司资产负债表（资产总计60387665.81元）及泓锦公司资产负债表（资产总计75872748.8元），2012年6月天谷公司及泓锦公司利润分配表（年末未分配利润均为17154742.81元），2012年6月30日泓锦公司现金流量表。（7）天谷公司2012年5月应收账款：华西集团等8家单位合计21958745.32元，济南黄河路桥公司等10家单位合计10784575.54元。
8.雅安市名山区名左渠管理所、乐至县水务局出具的情况说明。证实：（1）“雅安市名山县名左渠管理所”更名为“雅安市名山区名左渠管理所”，在名山区范围内没有叫“名山县左渠管理所”的单位。该所与华硕公司只签订过两份供货合同，均于2009年全部履行完毕。（2）乐至县水务局从未与泓锦公司签订过购销合同，该局2009年与华硕公司签订过两次关于给水管材的购销合同协议书，货款已于2010年全部结清。
9.泓锦公司向创业公司提供的《致委托方函》、四川久信房地产土地评估有限公司提交的其公司出具的正规报告委托函格式及情况说明。证实泓锦公司向创业公司提供的2012年4月28日四川久信房地产评估有限公司向泓锦公司出具的《致委托方函》内容为：经四川久信房地产评估有限公司预评估，泓锦公司坐落于视高镇的厂房、住房、办公房、工业用地使用权的抵押价值为27089160元,后经四川久信房地产土地评估有限公司查询及辨认，泓锦公司从未找其进行过房产和土地评估，该《致委托方函》系伪造。
10.公证书、最高额委托担保合同、最高额股权质押反担保合同、最高额抵押反担保合同、最高额保证反担保合同。证实2012年9月21日，泓锦公司与创业公司签订合同委托创业公司为其向招商银行高新支行贷款1000万元提供担保，泓锦公司、天谷公司、杨电云、谢桂香等人与创业公司签订反担保合同，以谢桂香、杨某某、马某某在天谷公司的股权（评估价值50万元）进行出质，泓锦公司在仁寿县视高经济开发区的工业用地（评估价值690万元）及厂房（评估价值334万元）进行抵押，并以杨电云、谢桂香、天谷公司的全部财产提供保证向创业公司提供反担保，成都市蜀都公证处对上述委托担保合同及反担保合同进行了公证。
11.招商银行高新支行中小企业客户经理调查报告、风险经理报告、信用报告查询授权书、企业基本信息信用报告等招商银行高新支行提供的泓锦公司申请贷款相关资料。证实招商银行根据杨电云、谢桂香、张艳向其提供的虚假资料做出同意授信给泓锦公司的结论。
12.授信协议、最高额不可撤销担保书、招商银行借款借据、借款合同。证实2012年9月26日招商银行高新支行与泓锦公司签订授信协议给予泓锦公司1000万元的授信额度，同日创业公司向招商银行高新支行出具担保书为泓锦公司在该笔授信项下的所有债务承担连带保证责任。9月27日泓锦公司与招商银行高新支行签订借款合同，向招商银行高新支行申请流动资金贷款1000万元，为期12个月，同日招商银行向泓锦公司放款1000万元。
13.创业公司出具的情况说明及招商银行收款回单。证实创业公司于2012年9月26日依据与招商银行签订的《最高额不可撤销担保书》补充条款的要求，向银行缴存了100万元保证金，为该笔担保项目承担质押担保义务，杨电云、谢桂香并未向招商银行高新支行支付保证金。
14.代偿通知书、代偿证明、担保债务催告函。证实2013年9月27日，因泓锦公司已停止经营，且无法联系股东及法人，贷款已逾期，招商银行通知创业公司代偿本金9830000元，创业公司已于9月29日代偿本金9830000元、利息9584.25元。10月18日，创业公司根据反担保合同向泓锦公司、天谷公司、杨电云、谢桂香、杨某某、马某某进行了催告。
15.创业公司出具的《关于泓锦公司350万元的情况说明》及电子银行交易回单。证，2012年9月27日放款后，泓锦公司称房产、土地因在其他银行贷款抵押给了高投担保公司，暂时不能办理抵押登记，经创业公司多次要求，泓锦公司通过其农业银行仁寿支行账户于2012年9月29日向成都度尔投资咨询有限公司支付150万元、10月9日向创业公司支付200万元作为创业公司担保风险敞口的补充。
16.泓锦公司在招商银行高新支行、农业银行仁寿支行的账户查询、天谷公司在浦发银行的账户查询、华硕公司在农业银行四川省分行的账户查询及相关转账汇款票据等。证实：（1）2012年9月27日，招商银行高新支行向泓锦公司招商银行账户放款1000万元，9月28日该1000万元转往天谷公司浦发银行科华支行账户，同日，天谷公司浦发银行科华支行账户转往泓锦公司农业银行仁寿支行账户1000万元，后该1000万元被分成多次每次50万元转账支出。（2）2012年9月28日，成都章华商贸有限公司转天谷公司浦发银行科华支行账户357万元、320万元，四川鑫和科技有限公司转天谷公司浦发银行科华支行账户281万，共计958万元，9月29日，天谷公司以“货款”转往华硕公司农业银行金牛支行账户857.9万元，以“货款”转往成都远东航空代理有限责任公司100万元。（3）上述2012年9月29日转往华硕公司农业银行金牛支行账户的857.9万元中，5万元于同日转至杨电云农业银行个人银行卡，410万元于同日转至谢桂香农业银行个人银行卡，400余万元转至泓锦公司农业银行仁寿支行账户。（4）2013年9月26日，泓锦公司招商银行高新支行账号（128904698210XXX）扣款17万元。（5）泓锦公司农业银行仁寿支行账户2012年9月29日分三次每次50万元转账150万元，2012年10月9日分四次每次50万元转账200万元。
17.自然人最高额保证合同、保证合同、人民币流动资金贷款合同、公证书、建行特种转账借方凭证、建设银行贷款还款凭证、建行客户专用回单、天谷公司向建行一支行贷款提交的贷款资料、客户基础资料等。证实经杨电云确认，天谷公司为向建行一支行申请贷款，提供了虚假的资产负债表、利润分配表、现金流量表、中标通知书、谢桂香签订的合同协议书、应收账款清单、购销合同等财务资料，后由谢桂香及高投担保公司为天谷公司向建行一支行贷款提供连带责任保证，天谷公司于2012年5月25日至2013年5月24日向建行一支行借款1500万元，用途为公司日常经营周转，2013年5月24日高投小贷公司向天谷公司建行一支行账户转账1500万元，天谷公司按期还清该笔贷款本息。
18.建设银行进账单、电汇凭证。证实天谷公司于2012年5月25日转往成都四联创业化工有限公司900万元，转往四川美德云海科技有限公司600万元，于5月29日转往四川蓝灵（集团）有限责任公司900万元。
19.情况说明及转款凭证等。证实：（1）四川美德云海科技有限公司冯某某的情况说明及转款凭证证实，2012年5月25日，谢桂香请求美德云海公司帮忙过账，天谷公司转到美德云海公司600万元，5月29日谢桂香让冯某某帮忙把200万元转到成都仁和海绵制品厂，400万元转到华硕公司农业银行金牛支行账户。美德云海科技有限公司与谢桂香及其公司无任何业务及经济往来。（2）四川蓝灵（集团）有限责任公司(以下简称蓝灵公司)叶乃鹏的情况说明及转款凭证证实，2012年5月，蓝灵公司借给天谷公司100万元，一个月后谢桂香分两笔归还。2012年5月末，谢桂香从天谷公司过账900万元到蓝灵公司，蓝灵公司于5月30日、31日归还。2013年4月蓝灵公司借给谢桂香20万元，8月份归还。蓝灵公司与谢桂香无其他业务关系和经济往来。（3）成都四联创业化工有限公司的情况说明、银行收款凭证、发货单、出库单等证实，2012年、2013年，该公司共收到华硕公司及泓锦公司支付的货款2276300元。
20.高投小贷公司对天谷公司的评审报告。证实经评审，高投小贷公司同意为天谷公司发放1500元贷款，提供的担保为杨电云、谢桂香个人无限连带责任担保及泓锦公司保证。
21.从高投小贷公司调取的相关书证。证实杨电云等人向高投小贷公司提供了泓锦公司工商资料、验资报告、泓锦公司国土证、房产证、杨电云的泓锦公司法人证明文件、专利证明，天谷公司工商资料、验资报告、企业信用报告、审计报告、资产负债表、利润分配表、现金流量表、固定资产明细表、谢桂香的法人证明文件等资料。
22.最高额借款合同、借款借据、最高额保证合同、具有强制执行效力的债权文书公证书。证实由杨电云、谢桂香、泓锦公司提供最高额保证担保，高投小贷公司向天谷公司发放贷款1500万元，用途为“流动资金周转”，贷款期限为2013年5月23日至2013年8月22日。
23.从成都银行高新支行提取的相关资料。证实经杨电云、张艳确认，天谷公司资产负债表、利润分配表等系虚假伪造。
24.从高投担保公司处提取的相关资料，包括天谷公司提交的购销合同、企业信用报告、纳税凭证、银行对账单、房产证、天谷公司的验资报告、审计报告等。证实高投担保公司同意为天谷公司与成都银行高新支行签订的委托贷款借款合同项下金额1500万元的贷款提供保证担保，泓锦公司、杨电云、谢桂香为此向高投担保公司提供连带保证反担保。
25.成都银行委托贷款借款合同、委托贷款保证合同、委托贷款发放通知书、借款支取凭证、四方协议书、成都银行委托贷款业务委托书、委托贷款申报审批表、成都银行高新支行出具的情况说明等。证实2013年8月16日，高投盈创动力公司委托成都银行高新支行向天谷公司发放委托贷款1500万元，用途为营运资金，期限12个月，高投担保公司为该贷款提供保证。截止2014年2月18日，天谷公司因未按期支付利息，贷款状态为逾期，借款人累计支付利息99350.92元。
26.天谷公司成都银行高新支行账户查询、泓锦公司农业银行仁寿支行账户查询、华硕公司农业银行金牛支行账户查询、谢桂香、杨电云农业银行个人账户交易情况证实：（1）2013年8月16日，成都银行高新支行放款1500万元到天谷公司成都银行高新支行账户，8月20日，天谷公司成都银行高新支行账户转账1500万元至泓锦公司农业银行仁寿支行账户，同日，泓锦公司农业银行仁寿支行账户分30次，每次50万元将1500万元转至华硕公司农业银行金牛支行账户，后该账户转到杨电云农业银行账户635万元（其中，12次每次50万元，1次35万元），谢桂香农业银行账户865万元（其中，17次每次50万元，1次15万元）。（2）杨电云于2013年8月20日、21日将606万转至他人及其个人其他银行账户；2013年8月20日谢桂香农业银行账户转给许某农业银行账户50万元，转给赵昱昊农业银行账户800万元。
27.授权委托书。证实天谷公司法定代表人谢桂香委托张艳为公司代理人办理成都银行高新支行相关业务。
28.（2014）成高证经字第7960号《执行证书》、成都市中级人民法院《受理执行案件通知书》、金堂县法院《变更执行案件管辖通知书》。证实因天谷公司到期未向成都高投盈创动力投资发展有限公司还款，高投担保公司于2014年8月15日履行担保责任后，申请成都市高新公证处出具了《执行证书》，并据此向成都市中级人民法院申请强制执行，成都市中级人民法院于2014年10月11日将该执行案件交办金堂县法院执行。
29.民事判决书、民事调解书等。证实泓锦公司、天谷公司、杨电云、谢桂香所涉的民事案件：（1）仁寿县农村信用合作联社诉泓锦公司、杨电云、谢桂香借款合同纠纷，借款135万元；（2）江苏省金肯科技实业股份有限公司诉华硕公司买卖合同纠纷，货款85500元；（3）高投担保公司诉谢桂香、杨电云、泓锦公司、天谷公司委托合同纠纷，谢桂香、杨电云应偿还高投担保公司280余万元。
30.高投担保公司出具的关于为天谷公司及谢桂香贷款担保的情况说明。证实高投担保公司为天谷公司1500万元贷款提供了担保，该笔贷款由高投盈创动力公司委托成都银行高新支行发放委托贷款，天谷公司向高投担保公司提供的反担保措施有：位于视高镇河新村的房产4处及土地45.29亩，谢桂香、杨电云及泓锦公司的无限连带责任担保。该笔贷款于2014年8月16日到期，高投担保公司已于8月15日代偿本金1500万元及利息901649.08元后，向成都市中级人民法院提起赋予强制执行效力的公证文书执行申请，2014年10月28日成都市中级人民法院交金堂县法院受理执行。11月7日，金堂县法院查封了上述房产及土地，上述资产处于司法处置评估、拍卖阶段。
31.高投小贷公司出具的情况说明、报案书、成都市中级人民法院（2013）成执字第850-10号民事裁定书、成都银行进账单。证实2013年5月24日高投小贷公司向天谷公司发放贷款1500万元，期限三个月。担保方式为泓锦公司、杨电云、谢桂香提供连带责任担保，无抵押担保措施。后经高投担保公司担保，天谷公司向国家开发银行申请贷款1500万元，并以该笔贷款作为偿还高投小贷公司本息的来源。2013年8月16日，国家开发银行委托成都银行高新支行向天谷公司发放贷款1500万元，泓锦公司将资金转至华硕公司在农业银行金牛支行开设的账户，并通过该账户转入杨电云私人账户。高投小贷公司报案，高新区分局决定不予立案后，高投小贷公司向成都市中级人民法院提起公证强制执行申请，成都市中级人民法院对泓锦公司位于仁寿县视高工业园区的土地、房屋及谢桂香、杨电云位于金牛区金房苑东路的房屋一处进行了查封，冻结并扣划天谷公司、杨电云、谢桂香424895.5元至高投小贷公司，并将扣押的泓锦公司管件管材裁定归高投小贷公司用于清偿债务2181040元。
32.土地登记卡、房屋信息摘要、土地及房屋他项权利证、动产抵押状态证明。证实：（1）泓锦公司位于仁寿县视高镇河新村的仁国用（2012）第2473号土地及房屋（仁房权证监证字第0144894、0144895、0144896、0144897、01448**号）于2012年5月17日抵押给高投担保公司，期限至2017年5月17日，上述土地及房屋已于2013年、2014年被成都市中级人民法院、金堂县法院查封。（2）华硕公司的动产于2011年5月13日抵押给仁寿县农村信用合作联社，担保债权数额150万元。（3）杨电云、谢桂香在金房苑东路26号1栋1单元4楼8号的房屋于2009年10月9日抵押给招商银行成都分行，于2013年被仁寿县法院、成都市中级人民法院限制登记。
（二）证人证言
1.证人谢某的证言及辨认笔录。证实2012年7月初，杨电云、谢桂香到创业公司称准备向招商银行高新支行贷款1000万元用于公司业务，希望创业公司为他们做担保。谢某看了他们的资料后认为担保的抵押物价值不足予以拒绝。7月8日，招商银行高新支行信贷部负责人屈强给谢某打电话称二人的公司业务做得大，他们银行准备贷款。8月，杨、谢来创业公司出示了为名山县左渠管理所、乐至县水务局、黔西南布依族苗族自治州水利局供货的合同，并说正准备收取货款，叫创业公司放心为他们做担保，货款收后会准时归还银行贷款。两天后，创业公司常务副总裁朱万金称老板何某某已经同意为二人担保，让按正规手续和流程办理。9月21日，杨、谢与创业公司经公证，签订了《最高额股权质押反担保合同》，《最高额委托担保合同》，关于仁寿县土地、房屋的《最高额抵押反担保合同》（因已抵押给建设银行，无法办理抵押登记，只进行了公证），以及二人对本次担保承担无限连带责任的《最高额保证反担保合同》。9月26日，创业公司向招商银行高新支行出具了为泓锦公司担保的《最高额不可撤销担保书》。9月27日，招商银行高新支行放款1000万元到泓锦公司账户。2013年9月10日左右，贷款到期前半个月，公司电话告知杨、谢二人准备还款，结果电话一直无法联系。现银行贷款到期，创业公司已按合同约定将贷款归还银行。由于放款之前，创业公司派人考察了杨、谢的公司，认为最多价值1200多万元（之前杨电云向创业公司出具了仁寿土地和房屋价值2700万元的评估报告），而且已经以1500万元抵押给建行一支行。为规避风险，放款后创业公司要回350万元作为现金质押，二人实际诈骗创业公司633万余元。
2.证人何某某的证言。证实2012年8月，杨电云、谢桂香为申请创业公司为泓锦公司向银行贷款提供担保，向创业公司谎称泓锦公司（包括华硕公司）向名山县左渠管理所等国有单位销售管材，应收账款有2000余万元，年利润达六七百万元，并提供了相应的购销合同和财务报表，以及久信房地产公司出具的泓锦公司资产达2700余万元的资产评估报告等。2012年9月何某某同意创业公司为泓锦公司提供担保，9月27日，创业公司与杨电云、谢桂香签订反担保合同及委托担保合同，担保杨、谢在招商银行高新支行贷款1000万元用于生产流动资金。2013年9月10日，杨、谢电话一直无法联系，由于泓锦公司银行账户上面还有10多万元被银行扣除，创业公司向招商银行高新支行支付了983万元本金和9584.25元利息。
3.证人李某的证言及辨认笔录。证实杨电云和谢桂香为骗取创业公司的担保，向创业公司谎称泓锦公司向国有单位销售管材，提供了虚假的资料，根据财务人员张艳递交的多份购销合同及财务报表，泓锦公司应收货款2000余万元，年利润达到600余万元，还提供了泓锦公司2700余万元的资产评估报告。2012年9月创业公司为杨、谢担保向招商银行高新支行贷款1000万元后，二人根本未把该款项用于生产经营，而是转移走了。2013年9月贷款到期，二人逃跑无法联系。
4.证人蒙某某的证言及辨认笔录。证实杨电云、谢桂香提供虚假的财务报表、泓锦公司资产达到2700万元的资产评估报告等资料，申请创业公司为泓锦公司向招商银行高新支行贷款1000万元提供了担保，贷款到期后二人未还款，创业公司负连带责任向银行支付了贷款本金和利息。杨电云、谢桂香、张艳都来谈过担保业务，主要是谢桂香来谈，虚假资料是谢桂香和张艳一起来提交的，张艳还单独来过。
5.证人杨某某的证言。天谷公司的法人是谢桂香，2011年7月，谢桂香联系杨某某说她和她丈夫马某某是天谷公司股东，要他们到公司签字，杨某某和马某某根本没有实际出资。2012年9月21日，谢桂香叫杨某某、马某某跟他们一起到创业公司办理担保贷款，杨某某、马某某按照谢的要求作为股东在有的合同上签了字。现场有杨某某、马某某、谢桂香、张艳、杨电云及担保公司和公证处的工作人员。
6.证人苏某某的证言。证实雅山市名山县境内只有一家名叫雅安市“名山区左渠管理所”的单位，没有“名山县左渠管理所”的单位。“名山区左渠管理所”仅在2009年与华硕公司有业务合作关系，合同2009年已执行完毕，从未与泓锦公司有任何业务关系。本案“名山县左渠管理所”2011年6月2日与华硕公司的供货合同、2012年2月15日与泓锦公司的供货合同是虚假的。
7.证人邱某某的证言。证实乐至县水务局和华硕公司2009年有业务往来，合同在2010年已执行完毕。和泓锦公司无业务关系。本案乐至县水务局2012年4月15日与泓锦公司的合同是虚假的。
8.证人张某乙的证言。证实其其公司没有向泓锦公司出具过该公司房屋及土地使用权预评估总价2708.916万元的《致委托方函》，该《致委托方函》是伪造的。
9.证人谭某的证言。证实其是招商银行高新支行银行部主管。在向泓锦公司贷款前，泓锦公司财务人员按招商银行要求，提供了2009年至2011年最近三年的财务报表和其他证明资料，从表上看该公司经营状况较好。招商银行同意贷款最主要还是看有创业公司担保。2012年9月27日，由创业公司担保，招商银行高新支行放款1000万元到泓锦公司招商银行账户。2013年9月26日，泓锦公司贷款逾期，由于当时将泓锦公司在招商银行高新支行账户上的10多万元予以抵除，创业公司在2013年9月底，向招商银行高新支行代偿了贷款本金983万元，加上罚息一共9839584.25元。
10.证人宋某的证言。证实其是建行一支行小企业中心副经理，天谷公司是高投担保公司推荐的客户，谢桂香和杨电云提供了2009-2011年的财务报表、天谷公司的购销合同，资料是谢桂香和张艳交来的。从财务报表和购销合同上看，天谷公司和几家单位有巨额供货合同，泓锦公司经营状况良好，加上有高投担保公司的担保，建行一支行同意贷款给天谷公司。2012年5月25日，建行一支行放款1500万元到天谷公司。2012年7、8月份，建行一支行发现泓锦公司的经营状况和资料严重不符。2013年5月24日，高投小贷公司转账1500万元给天谷公司建行账户，建行一支行从该账户扣款1500万元，受损失的是高投小贷公司。
11.证人王某某的证言。证实其是高投小贷公司信贷业务部客户经理。2012年5月由高投小贷公司的股东之一高投担保公司作担保，杨、谢在建行贷款1500万元。2013年5月，高投担保公司的吕某带杨、谢到小贷公司，说其建行的贷款快要到期，想向高投小贷公司贷款1500万元还建行，吕某保证高投担保公司会为他们担保贷款1500万元还高投小贷公司，二人也当场作出承诺。2013年5月23日，高投小贷公司与谢、杨签订了借款合同、保证合同，天谷公司向高投小贷公司贷款1500万元用于归还建行即将到期的贷款，由泓锦公司提供第三方连带责任保证，杨电云、谢桂香个人承担无限连带担保责任。后高投担保公司为杨、谢的公司做担保，以他们位于仁寿县的土地和房屋作抵押在国家开发银行贷款1500万元，国家开发银行指定的成都银行高新支行委托放款1500万元到二人账上后，二人未按约定将钱归还高投小贷公司，而于当天晚将该款转走。
12.证人吕某的证言。证实其是高投担保公司业务第5部的客户经理。高投担保公司为杨电云、谢桂香提供过三次贷款担保业务：第一次是2011年5月，担保天谷公司向由工行高新支行贷款1500万元，2012年5月天谷公司还款；第二次是2012年4月，由泓锦公司提供反担保，高投担保公司为天谷公司提供担保向建行一支行贷款1500万元，2013年5月天谷公司还款；第三次是2013年5月，杨、谢又称天谷公司经营状况良好，销售客户多是国有单位，要高投担保公司继续为其提供担保向银行贷款1500万元，仍由泓锦公司土地和房产提供反担保。杨、谢叫他们财务人员张艳把财务报表交给了吕某，显示公司总资产6000多万FQB，应收账款2000多万元，高投担保公司同意提供担保。中途因银行贷款没有下来，杨、谢向高投小贷公司提出借款1500万元，小贷公司向高投担保公司了解他们已过会同意为天谷公司提供担保后，遂同意借款1500万元给天谷公司用于银行贷款下来前的过渡，但银行贷款的1500万元到位后，杨、谢要立即归还高投小贷公司。2013年8月16日，国家开发银行贷款1500万元给天谷公司，高投担保公司发现杨、谢未按承诺转款，而是将该笔款通过网上银行转走。二人逃跑，电话打不通。
13.证人胡某某的证言。证实其是成都银行高新支行信贷管理部主持工作的副经理，2013年8月16日，高投盈创动力公司委托成都银行高新支行向天谷公司发放委托贷款1500万元，由高投担保公司作担保。成都银行高新支行按照流程收集了天谷公司所提供的财务资料及其它证明材料。因该笔贷款系委托贷款，是中间业务，接受委托人指令发放，成都银行高新支行按规定收集资料并审查手续是否齐全、合规，不承担贷款相关风险。截止2013年12月21日，天谷公司还利息99350.92元。2014年8月15日贷款到期，如天谷公司未按期归还，将根据合同约定由高投担保公司代偿。
14.证人张某甲的证言。证实其是泓锦公司生产基地办公室主任。泓锦公司在仁寿县视高镇河新村的生产基地有2个生产车间，平时多的时候有工人12人，少时有6人。从2013年11月开始就停产了。生产基地一直亏损，从2011年开始就一直拖欠工资。
（四）被告人供述
1.被告人谢桂香的供述。证实：（1）谢桂香和杨电云20**年开办华硕公司。2008年9月份成立天谷公司。2011年华硕公司更名为泓锦公司，谢桂香是泓锦公司股东，天谷公司法定代表人。华硕公司、泓锦公司、天谷公司从2010年以来每年亏损的金额达三四百万元。（2）2011年，谢桂香找创业公司担保从恒丰银行贷款800万元。2012年，谢桂香找创业公司的谢某商量，以天谷公司股权作为抵押物，继续由他们为泓锦公司提供担保，向招商银行高新支行贷款1000万元，谢某提出要以泓锦公司名下的土地和房产作抵押，谢桂香不同意说已经抵给高投担保公司了，谢某说写上去没关系。杨电云、谢桂香等人与创业公司签订反担保合同、委托担保合同后，创业公司出具了担保函，招商银行向杨、谢放款1000万元，杨将其中350万元转回创业公司，谢和杨将钱用于归还他们为归还恒丰银行贷款借的外债，还剩了一点钱用于泓锦公司经营。（3）2012年谢桂香以天谷公司名义，通过高投担保公司担保向建行一支行贷款1500万元，2013年5月贷款到期，谢桂香向高投担保公司提出天谷公司需续贷，让其帮忙找过桥资金，高投担保公司推荐了高投小贷公司，谢桂香和高投小贷公司谈好先由小贷公司借给其1500万元用于归还建行一支行贷款，再由高投担保公司担保从银行续贷1500万元归还小贷公司。2013年8月份高投担保公司担保的银行贷款1500万元下来后，谢桂香和杨电云违反承诺将钱用于还外债了。其中，杨电云通过网上银行转了800万元到谢桂香农业银行卡上，谢桂香取现200多万元还女儿的男朋友，另还张某丙50万元、许某50万元、蓝灵集团叶某某100万元、光大银行乐穗金卡50万元、中铁二局李某某160万元、个人信用卡借款90多万元。还有600多万元是杨电云在支配。
2.同案犯杨电云的供述。证实:（1）2002年，杨电云和谢桂香创办了华硕公司。2008年8月，谢桂香创办了天谷公司。2011年12月，华硕公司更名为泓锦公司，杨电云占35%股份，谢桂香占65%股份，杨电云是董事长兼法定代表人，谢桂香没有担任职务，张艳任公司监事，注册资本3600万元系杨电云和谢桂香叫万学军想办法操作虚假注册的。天谷公司的注册资本500万元也是找中介公司伪造的。天谷公司法定代表人是谢桂香，占54%的股份，杨某某和马某某是挂名股东，各占23%，真正的所有人是杨电云和谢桂香。天谷公司和泓锦公司是两家公司一套人马，负责人都是杨和谢，财务人员都是张艳。从2012年初以来，泓锦公司和天谷公司经营严重亏损，现金流为负数，天谷公司没有任何实际经营和收入。（2）以前创业公司帮杨电云、谢桂香担保贷款了800万元，后杨、谢借外债归还了该贷款。2012年8月，杨和谢又到创业公司提出需要生产经营周转资金大约1000万元，创业公司为其他公司提供担保业务要有两个条件：一是要提供抵押资产，二是要提供书面证明证实其经营状况具备还款能力。杨、谢商量如果提交真实的公司资料给创业公司就不能取得担保，就安排张艳伪造了泓锦公司（包括华硕公司）向黔西南布依族苗族自治州水利局、名山县左渠管理所、乐至县水务局销售公司产品PE管材的多份合同以及财务报表交给了创业公司，具体金额都是张艳伪造的，财务报表上面泓锦公司的应收货款上千万元，年利润达数百万元，加上四川久信房地产土地评估有限公司出具的泓锦公司资产达到2700余万元的资产预评估报告复印件
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该《致委托方函》是谢桂香联系人办理的，杨电云叫张艳复印后加盖泓锦公司公章交给了创业公司。创业公司相信了杨、谢并同意为泓锦公司向银行贷款提供担保。2012年9月21，在蜀都公证处的公证下，创业公司和杨电云、谢桂香签订了反担保合同、委托担保合同，杨和谢用泓锦公司位于仁寿县视高镇河新村的工业用地、房屋和天谷公司的全部股权做质押和抵押，让创业公司提供担保，在高新支行贷款1000万元用于泓锦公司的流动资金。9月27日，1000万元到了泓锦公司账户，创业公司要回350万元。余款用于归还泓锦公司外债100万余元，其余将近500万元归还杨和谢的外债和高利贷。9月26日贷款到期之前，杨电云和谢桂香无力归还贷款，躲起来了。（3）2012年5月，杨和谢向高投担保公司提供虚假的财务资料和购销合同，通过高投担保公司担保，向建行一支行贷款1500万元，该贷款为企业流动资金贷款，钱要转给天谷公司生产经营的关联方用于经营。谢就与美德公司、蓝灵公司协商钱转到他们公司账上后，立即把钱转回天谷公司。2013年5月贷款到期，杨、谢无钱归还，就向高投担保公司提出续贷,高投担保公司如果不续贷，其将基于担保协议向银行代偿，只好同意为泓锦公司继续提供担保，但是如不归还前期贷款，泓锦公司作为抵押物的仁寿县土地无法解除抵押，就无法再继续担保贷款。杨、谢遂找到高投小贷公司经理何萍帮忙，她同意其公司借款1500万元给杨、谢归还前期贷款，高投担保公司继续为泓锦公司提供担保向银行贷款1500万元归还高投小贷公司，当时杨和谢假装同意。2013年5月，高投小贷公司的借款1500万元下来后，杨、谢按约定归还了建行一支行。2013年8月，通过高投担保公司担保（提供了虚假财务资料和购销合同）的成都银行高新支行1500万元贷款下来后，杨和谢没有按照和高投担保公司、高投小贷公司的约定将该1500万元归还小贷公司，杨电云通过网银将该款全部转走，用于归还外债500多万元，谢桂香还外债用了800多万元，还有100多万元用于泓锦公司经营支出。（4）张艳2010年9月到公司，2013年9月离开，工资从1800元到2500元到4000元，是泓锦公司和天谷公司的会计。张艳在贷款后没有分到过钱，她帮公司伪造资料也没有受益。杨、谢要求她按照贷款需要制作虚假的财务报表和合同，并送到担保公司和银行，她就照做了。
3.同案犯张艳的供述。证实：（1）张艳于2010年9月到泓锦公司和天谷公司担任会计，公司平常都是杨电云和谢桂香负责。泓锦公司一年的销售额只有几百万元，处于亏损状态，天谷公司没有经营情况，是一家空壳公司。（2）2012年5月左右、2013年8月，张艳按照杨和谢的安排，帮泓锦公司、天谷公司伪造假的资料，并将造假资料给高投担保公司，分别向建行一支行、成都银行高新支行贷款1500万元。2012年8月，张艳按照杨和谢的安排为泓锦公司造假，将假资料交给创业公司，向招商银行高新支行贷款1000万元。为了取得银行贷款，谢桂香联系担保公司、银行后，杨电云做假的购销合同，并安排张艳做假的财务报表，把泓锦公司和天谷公司的利润虚做到好几百万元，应收账款虚做到上千万元。做好后谢桂香安排张艳把假合同复印件、假报表交给了创业公司、高投担保公司、高投小贷公司、招商银行高新支行、成都银行高新支行，最终得到担保公司担保和银行贷款。张艳做假资料与杨、谢事先没有预谋，他们是老板，叫她怎样做她就照办，帮助杨、谢骗取贷款后张艳也没有分到过钱，只拿工资。杨电云有公司账户的网银，他通过网银把贷款所得转出公司账户，用来做什么不清楚，也没有记账。
（四）鉴定结论
四川蜀地房地产土地评估事务所有限责任公司出具的川蜀地房评[2014]字第01-01号房地产估价报告及工作情况说明。证实经评估，泓锦公司名下的位于仁寿县视高镇河心村1-40号的工业用地、房屋在2013年9月1日的正常公开市场评估参考价值是1386.57万元（土地使用权830.31万元，房屋556.26万元）。
原判认为，被告人谢桂香伙同杨电云以非法占有为目的，隐瞒泓锦公司、天谷公司严重亏损、资不抵债的事实，伪造财务资料并作虚假承诺，骗取创业公司为泓锦公司向银行贷款1000万元提供担保，骗取高投小贷公司与天谷公司签订1500万元借款合同，在上述款项到期后拒不归，并予以逃匿，最终造成创业公司、高投小贷公司资金损失18724064.5元。其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢桂香犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、对被告人谢桂香的违法所得予以追缴，退赔被害人。
宣判后，谢桂香及其辩护人上诉、辩护提出:1.谢桂香主观上没有诈骗的故意。借款的目的用于企业的债务归还，未非法私自占有。2.谢桂香未参与和指使制造虚假财务资料。虚假购销合同系杨电云制造，虚假财务资料系张艳受杨电云指使制造。3.创业公司早在2011年就为泓锦公司提供担保，创业公司是了解泓锦公司经营和业务状况的情况下为其担保。4.高投小贷公司1500万元贷款一事系民事纠纷。5.本案应是单位犯罪。本案所有借款主体均是公司，借款也用于归还所欠公司的债务。作为直接责任人杨电云已认罪伏法，谢桂香在本案中并非直接责任人，只起辅助作用。一审判决适用法律不当，对谢桂香量刑过重。请求二审依法改判。
谢桂香并当庭提出:1.向高投小贷公司的借款是泓锦公司并非天谷公司，泓锦公司尚有足够偿债能力。2.王某某的证言证实，泓锦公司向高投小贷公司的系由吕某介绍情况，其公司并未采取任何虚假手段，且借得的钱全部用于归还企业到期借款，其个人并未占有。3.其只是天谷公司的股东和挂名法定代表人，未参与公司的经营和管理。其同意在条件允许的情况下承担债权人的经济损失。请求从轻处罚。
四川省人民检察院的意见:本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人及其辩护人所提理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)谢桂香伙同杨电云以非法占有为目的，隐瞒泓锦公司、天谷公司严重亏损、资不抵债的事实，伪造购销合同、财务报表等财务资料虚构公司资产状况及偿债能力，骗取创业公司为泓锦公司向银行贷款1000万元提供担保，其并采取向高投小贷公司提供虚假财务资料，同时谎称将用后期贷款归还其借款的手段骗取高投小贷公司与天谷公司签订1500万元借款合同，在上述1000万元银行贷款及1500万元借款到期后拒不归，并予以逃匿，最终造成创业公司、高投小贷公司资金损失18724064.5元，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应当依法惩处。在本案中，谢桂香与杨电云基于共同的犯意互相配合，分工合作，其行为已构成共同犯罪，但其行为各有侧重，不宜区分主、从犯。
关于谢桂香及其辩护人提出的谢桂香未参与公司管理，其对制造虚假财务资料不知情，主观上没有诈骗的故意的辩解、辩护意见。经查，谢桂香与杨电云明知其公司严重亏损，为获取巨额借款，安排张艳伪造虚假资料交给创业公司、高投小贷公司及银行的事实不仅有同案犯杨电云、张艳的供述证实，也为创业公司、高投担保公司、银行、高投小贷公司等相关工作人员的证言以及名山县左渠管理所、乐至县水务局出具的说明、合同、公证书等书证所佐证，足以认定。创业公司工作人员谢某、何某某、李某、蒙某某并证实，谢桂香、杨电云共同到创业公司谎称有大量应收账款并出示虚假的购销合同；建行一支行工作人员宋某并证实，天谷公司向其提供的虚假财务报表和购销合同系谢桂香和张艳所交；谢桂香与杨电云并供认其所借款主要用于偿还个人所欠债务，并未用于公司的投资经营；此外，本案两笔贷款到期后，创业公司、高投担保公司的相关人员还证实无法联系到谢桂香。本案证据同时证明，直至案发谢桂香并无任何还款行为。故谢桂香及其辩护人的上诉述辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于谢桂香及其辩护人提出本案系单位犯罪。经查，自2010年以来，泓锦公司已经营恶化、严重亏损，天谷公司没有任何经营和收入，谢桂香与杨电云通过虚构公司实力向银行、高投小贷公司借款的目的并非用于公司投资和经营，而是用于偿还自己所欠的外债。该事实不仅为杨电云、谢桂香所供认，也为同案犯张艳的供述所印证，足以认定。因此，本案借款主体虽系泓锦公司、天谷公司，但实际支配和使用人是谢桂香、杨电云，公司仅是其作为犯罪的工具。故原判不以单位犯罪定罪处罚符合本案客观实际。谢桂香及其辩护人的该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起即发生法律效力。
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