江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)苏03民终363号
上诉人（原审被告）江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区铜山街道办事处葛楼村西。
法定代表人杨辉，该公司董事长。
委托代理人范健民，男，1967年4月3日出生，汉族，该公司职员，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人王玉梅，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡鹏来，男，1972年8月1日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托代理人吴增燕，江苏徐海律师事务所律师。
委托代理人彭继兵，男，1966年6月21日出生，汉族，该公司项目经理，住徐州市铜山区。
原审被告徐州东吴置业有限公司，住所地徐州市贾汪区山水大道汉中天玺小区。
法定代表人付克武，该公司总经理。
委托代理人耿超，该公司法律顾问。
上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，服徐州市贾汪区人民法院(2015)贾民初字第1072号民事判决书，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉中公司委托代理人范健民、王玉梅，被上诉人蔡鹏来委托代理人吴增燕、彭继兵，原审被告徐州东吴置业有限公司委托代理人耿超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉中公司向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决关于返还100万元保证金的内容，对上诉人多支付的款项予以抵扣后返还。事实及理由：争议的100万元保证金是为了保证不拖欠农民工工资而由建设局收取，非上诉人汉中公司收取，该保证金应在工程竣工后由建设局退还，返还主体不应该是上诉人汉中公司。在被上诉人蔡鹏来经营期间混凝土折款295万元由汉中公司垫付190万元，还欠105万元没有支付。这105万元应作为被上诉人的债务予以折抵。
被上诉人蔡鹏来答辩称：虽然被上诉人不服一审判决，由于上诉人拖延支付工程款，造成蔡鹏来四处举债，无力掏出上诉费，所以没有上诉。请求二审法院依法审理。100万元施工保证金实际是蔡鹏来出的，而这100万元保证金已经被汉中集团提取。混凝土款发生在债权债务移转之前，应由上诉人汉中公司承担。另外，被上诉人认为一审判决是错误的。一审判决未计取规费、利润、管理费等，这些费用应该是由蔡鹏来依法享有的合理的费用。在一审判决中漏判了应由上诉人汉中集团承担的爆破费用208万余元、防水卷材费用43万元、管理人员工资80余万元三笔费用，这三笔费用并没有转让给汉中公司。
原审被告徐州东吴置业有限公司陈述：一审判决驳回上诉人对东吴置业的起诉是正确的。请求二审维持一审判决东吴置业不承担责任的结果。
蔡鹏来在一审法院诉讼请求：1.判令被告汉中公司支付工程款及临时设施费用等共计8777477元；2.判令被告东吴置业公司在欠付汉中公司工程款的范围内承担清偿责任。
一审法院认定的事实：2014年3月26日，汉中公司中标承建东吴公司开发的汉中天玺住宅小区，中标范围汉中天玺1#、2#、3#、4#、5#住宅楼、会所、地下车库，双方约定工期三百天。汉中公司中标承建上述工程后，转包于蔡鹏来施工，蔡鹏来以汉中公司名义交付建设主管部门农民工保证金100万元，并组织进行施工。期间，汉中公司支付蔡鹏来工程进度款2100000元。
2014年11月28日，蔡鹏来与汉中公司达成协议，约定该工程后续工程量由汉中公司全面负责管理施工。蔡鹏来施工负责人范培亮向汉中公司出具工程联系单，联系单约定1.施工现场所有的施工班组（已签订合同的及未签订合同的班组）的管理：此前已完成工程量的结算及工人工资的支付由汉中公司负责（即汉中公司与所有的施工班组是债务、债权关系）；2.施工现场所使用的机械设备、垂直运输设备、脚手架、及临时配套用电设备等，均由汉中公司调配、使用，并支付此前产生的一切费用；3.该工程此前与材料供应商（如：混凝土、模板、方木、钢材及地材等）所发生的费用均由汉中公司支付；4.临时设施（施工道路、围墙、工人生活区及办公区等）按现场实际量计算并由汉中公司及时支付所发生的一切费用…。
2014年12月16日，蔡鹏来与汉中公司对施工现场进行交接，并办理现场材料交接。
诉讼过程中，蔡鹏来申请司法鉴定。2016年7月11日，徐州市建设工程监理有限公司根据双方书面反馈意见出具鉴定意见为：无争议部分为12062739.85元，有争议部分临时设施工程799041.58元，现场材料盘点204948.00元，施工降水费（按一个月记取）47865.24元、（按签证记取）262484.07元。鉴定情况说明，本次鉴定造价中仅记取了人工费、材料费及施工机具的使用费，其他费用未予记取，对岩石爆破工程量、土方回填因未能提供相关证明资料，未予记取。
针对该鉴定结论，原告蔡鹏来的质证意见认为：1.对于鉴定报告的计价方式持有异议，应当记取管理费、各项规费、利润、措施费等。2.对地基爆破部分未按照实际爆破量计算工程量，影响了对钢筋、水泥等其他工程量的计算。被告汉中公司质证坚持鉴定草案中提出的未给予调整的部分意见。
一审法院认为：本案争议焦点为：1.本案原被告诉讼主体是否适格的问题；2.原告完成的工程量总价款、被告垫付款均应如何认定，以及原告是否享有主张涉案工程款差价的权利；3.工程保证金及临时设施费是否应当予以返还。
一、关于原被告主体是否适格的问题。汉中公司抗辩认为，蔡鹏来没有权利单独主张工程款，仅能在汉中公司怠于向东吴公司主张权利时才有权提起诉讼，且涉案工程尚未竣工验收，不具备主张工程款的客观条件。本院认为，蔡鹏来与汉中公司之间，不存在挂靠协议，根据蔡鹏来与汉中公司之间的工程交接联系单确认，系转包关系。因涉案工程蔡鹏来中途退场，汉中公司承接续建，对已完成工程量，参照双方交接协议约定办理结算，蔡鹏来享有诉权。原告蔡鹏来提起本案诉讼，主体并无不当。东吴公司作为涉案工程发包人，依法应在涉案工程欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，不以双方是否存在直接合同关系作为前提，蔡鹏来向东吴公司主张权利，程序及主体并无不当。
二、原告完成的工程量总价款、被告垫付款均应如何认定，以及原告是否享有主张工程款差价权利的问题。
（一）、关于本案蔡鹏来已完成工程量造价的认定问题。
本案工程造价经原告申请，本院委托徐州监理公司进行鉴定，徐州监理公司系在本院主持下双方当事人随机选定的具有对工程造价进行鉴定资质的在册鉴定机构，鉴定程序合法。对鉴定过程中的争议问题认定如下：
1、对于鉴定造价蔡鹏来认为应当记取管理费、利润、规费等费用的问题。蔡鹏来作为没有工程施工资质的个人承建涉案工程，施工合同无效，工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的可以参照施工合同约定给付工程款。本案中，蔡鹏来与汉中公司、东吴公司之间均未对工程施工合同价格作出约定，涉案工程亦未经竣工验收合格，根据无效合同规定，因合同无效取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。对于蔡鹏来承建的部分涉案工程，根据无效合同的规定仅能给予机械费、人工费、材料费等直接产生的费用予以折价补偿。蔡鹏来庭审中提供的管理人员费用支出账册，相应会计凭证记录不规范，本案已对成本价中的人工费用予以计取，对之外产生的人工管理费用不再单独予以计算。另外，本院在鉴定前，对鉴定要求作出释明，限原告书面反馈具体造价鉴定标准，逾期未明确反馈意见的参照成本价进行鉴定。蔡鹏来向本院提供的鉴定申请书未明确提出价格鉴定标准。因此，本院对徐州监理公司未予记取规费、利润、管理费等的计价方式予以确认，对蔡鹏来的异议，本院不予支持。
2、关于蔡鹏来提出对基础爆破工程量未按照实际爆破量予以记取，引起水泥、钢筋等工程量记取量减少的问题。当事人对工程量产生争议的，按照施工合同中形成的签证等书面文件确认。蔡鹏来如能够提供证据证明汉中公司同意其扩大爆破工程量，未能提供签证文件证明工程量发生的，也可以按照蔡鹏来提供的其他证据予以确认实际发生的工程量。本案中，蔡鹏来未提供爆破工程量变更的签证文件，亦未提供汉中公司同意扩大爆破工程量的相应证据，徐州监理公司依据施工规范允许计算范围的工程量予以记取并无不当。
3、关于汉中公司提出砼价格、临时设施、现场材料价格计算均过高，应按照实际合同交易价格确认的问题。鉴定机构书面回复，根据鉴定检材，即现场情况予以价格认定不予调整。本院认为，对于部分工程材料价格，鉴定过程中统一采用本地工程造价市场信息，不单独采用部分材料合同价格，对较高或较低的均不予调整，相对公平合理，本院对汉中公司的质证意见不予支持。
4、对于降水台班费用的认定问题。汉中公司认为系由于蔡鹏来施工迟延造成损失扩大，仅认可一个月。本院认为，降水台班费用因具体降水时间已有签证认定，确系实际发生，本院参照签证台班费用予以计算。
综上，涉案工程造价本院确认为12062739.85元+262484.07元+204984.00元=12530207.92元、临时设施造价799041.58元。
（二）、关于汉中公司垫付款的认定问题。庭审中，蔡鹏来认可汉中公司已付工程款210万元、钢材付款20万元、水泥垫付款190万元，其余部分意见为对未经蔡鹏来签字确认的付款均不予认可。根据蔡鹏来与汉中公司达成的退场签证记录，现场各施工班组，各施工机械及材料（如：混凝土、模板、方木、钢材及地材等）所发生的前期费用均由汉中公司支付。汉中公司庭审中提供了代付工程款表及资金支付表，并附加提供各施工班组与蔡鹏来签订的施工合同、证明、及收条。其中，瓦工班组曹士德550400元、木工班组付廷培1540000元、钢筋班组牛科学800000元、外架班组汤可可750000元、模板班组李朝阳900000元、地材班组（鹿士松80000元、朱超400000元、朱绍河39700元）均单独出具付款证明，并预留身份证号码及联系方式，证实汉中公司对蔡鹏来施工期间拖欠的工程款已实际支付。塔吊司机宋迎正59000元、焊接贾敬峰91000元、塔吊租赁张后祥100000元、植筋吴思瑶15000元，均提供与蔡鹏来签定的承揽合同。对上述垫付款，蔡鹏来根据交接联系单，将班组施工合同债务转移至汉中公司负担，汉中公司依据合同付款无需经过蔡鹏来签字同意，蔡鹏来认为付款没有具体工程量结算依据，存有超付或重复支付的客观情况，因未提供其他反正予以证实，本院对上述垫付款5325100元，予以确认。对未提供付款依据的李桐100000元、宋立强10000元、吴长强15000元、王杰23900元不予以确认，对税金、电费因鉴定造价未予记取，垫付款不予抵扣。
对于钢材款转移债务数额认定的问题。（2015）泉商初字第505、506号民事判决书分别认定货款1268860.24元、周转费287902.33元，货款1605899.1元、周转费365769.55元，总计3528431.22元。对该款项系蔡鹏来移交债务，应在工程款抵扣中予以扣减。
（三）、关于蔡鹏来是否享有主张工程款差价的权利问题。本案中，蔡鹏来与汉中公司签订工程移交联系单，约定各班组与汉中公司是债权、债务关系，各机械设备出租人及材料供应商此前相应债务均由汉中公司负担，并按照终止协议的约定办理了各班组合同、债务转移。合同权利义务转移后，蔡鹏来与汉中公司之间双方客观上不存在工程施工合同关系。另外，蔡鹏来在与汉中公司建立施工合同关系时，将全部涉案工程分解分包给各班组，自己并未实际施工，不属于实际施工人范畴，即便已完成工程量和各分包合同存有差价亦属于非法所得，属于人民法院依法收缴范畴，蔡鹏来不具备主张该工程款差价的权利。最后，本院根据认定的工程造价，以及汉中公司垫付款和负担的涉案工程债务，经测算已超出鉴定造价，不存在剩余工程款差价。综上，蔡鹏来主张工程款没有事实和法律依据。
三、工程保证金及临时设施费等是否应当予以返还的问题。
关于蔡鹏来主张给付工程款（含保证金100万元的部分）即保证金的返还问题。汉中公司抗辩认为，保证金系蔡鹏来交付至建设主管部门，汉中公司并未实际收取，应待工程结束竣工验收后，汉中公司协助蔡鹏来办理退款手续。本院认为，汉中公司作为涉案工程的中标承建人，根据建设主管部门规定，缴纳农民工保证金义务人为建设单位即汉中公司。蔡鹏来以汉中公司名义缴纳农民工保证金，应视为垫付。因蔡鹏来与汉中公司终止施工合同关系，双方对保证金未明确约定处理方式，且双方之间施工合同关系亦为无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故汉中公司应当返还保证金100万元。
关于蔡鹏来主张的临时设施费，汉中公司应否支付的问题。依据蔡鹏来与汉中公司退场联系单第四条约定，临时设施（施工道路、围墙、工人生活区及办公区等）按实际量计算并由汉中公司及时支付所发生的一切费用。临时设施费，经鉴定机构鉴定造价为799041.58元，本院对该造价予以确认。从汉中公司垫付款明细中，未有临时设施费代付项目。蔡鹏来承建涉案工程后，对工程建设前期进行准备工作如道路施工、围墙、生活区、办公区等辅助设施建设，汉中公司组织蔡鹏来退场，应对临时辅助设施费用按约定单独予以折价补偿。
综上所述，被告汉中公司应返还蔡鹏来农民工保证金垫付款100万元，及临时设施费799041.58元。东吴公司作为工程发包人，对汉中公司返还保证金及支付临时设施费不负有清偿义务，在本案中不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告江苏汉中建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告蔡鹏来保证金100万元；二、被告江苏汉中建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告蔡鹏来临时设施工程款799041.58元；三、驳回原告蔡鹏来的其他诉讼请求。
一二审查明事实相一致。
二审中，上诉人提供混凝土对账单12份，证明在蔡鹏来经营期间共欠诚意公司混凝土款295万元，称该对账单形成于2014年12月份之前，但实际于2016年诉讼期间才知悉此情况。被上诉人质证认为，这批混凝土对账单相关的业务是发生在蔡鹏来与汉中集团债权债务全部转移之前，现在工程实际由汉中集团承担。一审判决仅仅判决给被上诉人实际支出的保证金以及临时设施工程款，根据权利义务对等原则，被上诉人蔡鹏来也不应再承担相关的商品混凝土的费用。
本院认为：诉争工程由汉中公司中标，但由蔡鹏来实际承建，后蔡鹏来退出，将在建工程移交给汉中公司。2014年11月28日《汉中天玺一期1-5号楼及地库工程》工程联系单，对各自权利义务进行了详细约定，实际起到了退场协议的效力，双方亦对此认可。工程联系单约定，“该工程此前与材料供应商（如：混凝土、模板、方木、钢材及地材等）所发生的费用均由汉中公司支付”，“此前按地方主管部门要求缴纳的一切费用由汉中公司支付”。按照上述约定，争议的100万元保证金及发生于蔡鹏来施工期间的混凝土费用，均应由汉中公司承担。而且，汉中公司进场后，也未向建设主管部门再缴纳保证金，已实际享有权利。因此，汉中公司上诉要求推翻退场协议的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人对一审判决亦不服，因其未提起上诉，本院对相关事由不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 涛
审 判 员 廖伟巍
代理审判员 孟 娟
二○一七年二月十六日日
书记员彭璐