浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民再字第138号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：沈甲。
委托代理人：陈×、高××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：冯甲。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虞××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈乙。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马××。
申请再审人沈义甲与被申请人冯甲、虞××、沈乙、马
××欠款、担保纠纷一案，不服本院（2006）浙民一终字第42
2号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于200
9年11月5日作出（2008）民申字第1167号民��裁定，指令本院
再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
申请再审人沈甲及其委托代理人陈×、高××和被申请人冯甲
、沈乙到庭参加了诉讼。虞××、马××经本院依法传唤，无
正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉兴市中级人民法院一审查明，2001年初，沈甲通过竞
标取得海盐县秦山镇新光村（现更名为新联村）所属村办企业
官堂石料二厂（简称石料厂）的租赁经营权。同时，沈甲与冯
甲之父冯乙及张某某、陈某某等达成口头协议，由四人合伙租
赁经营石料厂，法定代表人为沈甲，但实际由冯乙全面负责。
同年7月，冯乙因身体原因推举冯甲到石料厂行使合伙负责人的权利。2003年，冯甲因偷税被追究刑事责任，沈甲即开始负
责石料厂的经营管理。2004年3月，冯甲向嘉兴市中级人民法
院提起诉讼，请求确认其合伙出资比例及财产份额，案经该院
及本院审理，确认：至冯甲起诉时止，石料厂共有三名合伙人
，分别是冯甲、沈甲及案外人张某某，三人总共出资150万元
，其中冯甲出资87.5万元，沈甲出资15万元，张某某出资47.5
万元。后，冯甲因要求参加石料厂的经营管理而与沈甲等发生
争执。
2004年9月23日，冯甲与沈甲签订协议一份，载明：1、2
001年7月至2003年2月16日间的债权债务已经结清。2、沈甲应
归还冯甲税款及法院罚款70万元。3、沈甲经营期间帐面利润8
0余万，分得冯甲“本金及利润”25万元。4、协议签订前企业
的债权债务由沈甲负责。后，冯甲执笔将协议中“本金及利���
”改为“本金、工资及车贴”。冯甲称此改动已经双方协商，
而沈甲则予否认。2004年9月24日，沈甲出具给冯甲欠条一份
，明确欠冯甲100万元，在2004年10月20日前付清。同年9月29
日至11月10日间，冯甲以领款、借款的形式从石料厂（沈甲）
处领取45.5万元。
2004年9月26日，冯甲与沈甲签订协议，约定冯甲在石料
厂的出资份额全权委托沈甲经营管理或委托第三方某某管理。
双方另行约定委托经营期为2004年9月25日至2005年12月31日
，冯甲得固定回报85万元。同年10月21日，沈义甲涉嫌偷税被
刑事拘留。10月27日，石料厂及其合伙人共同聘请马××负责
石料厂的经营管理，聘期至2006年4月28日。同日，冯甲执笔书写了一份承诺书，载明：石料厂沈丙和沈甲2004年9月份订
立的协议、凭证，现由于各种原因，现在由马××、虞××、
沈乙承担责任，原协议、凭证继续生效。虞××、马××在该
份承诺书落款处签字，同时还加盖了石料厂的公章。2004年11
月15日，石料厂因爆炸物品仓库无人看管，被海盐县公某某责
令停业整改。后，石料厂被出租方收回。
2004年12月，冯甲先后以沈甲等人不支付2004年9月24日
欠条中100万元及2004年9月23日协议95万元中的35万元为由，
将沈甲等人诉至海盐县人民法院，该院分别以（2005）盐民一
初字第30号及31号案受理。（2005）盐民一初字第30号案于20
05年6月16日以裁定撤诉结案，（2005）盐民一初字第31号案
于2005年6月14日以沈甲、虞××、沈乙、马××连带支付冯
甲595000元调解结案。2005年6月13日，冯甲��沈甲出具承诺
书一份，载明：1、若沈甲按调解书实际履行，双方个人之间
就31号案件的债权债务关系“随之结消（包括沈甲出具的所有
欠条）”。2、有关冯甲与沈甲、张某某的合伙清算以及海盐
县公某某受理的侵占案，仍按程序处理或协商。
2005年6月23日，冯甲向沈甲出具收条一份，载明：收到
石料厂的资产差价款38万元，现在石料厂资产转让的差价已和
我结清，如要审计清算，仍依清算数字价格为准，如不清算，
要求审计的话，我和他算到这里为止，无瓜葛。
2005年9月，冯甲因上述85万元固定回报向海盐县人民法
院起诉，该院以（2005）盐民一初字第757号判决沈甲、虞×
×、马××、沈乙等四人共同支付冯甲应得收益91991元。嘉兴市中级人民法院一审认为，原告冯甲起诉的主要依
据是一份欠条，因此本案宜确定为欠款纠纷。冯甲主张被告尚
欠其100万元帐外利润，为此提供了沈甲出具的欠条及企业存
在帐外利润的证据，根据证明责任及证据规则，其举证已达盖
然性要求。沈甲及其他被告否认尚有该笔欠款，认为该100万
元与2004年9月23日协议约定的95万元系同一笔款项，现已调
解结案并履行完毕，为此提供的主要证据为：1、2004年9月23
日冯甲与沈甲签订的协议。协议明确支付冯甲95万元，其中25
万元为“本金及利润”，即协议中已约定了利润的给付，因此
该协议约定的95万元与欠条的100万元实质乃同一笔款项，不
存在另外的利润。冯甲擅自将利润修改为“工资及车贴”的目
的就是为了隐瞒这一事实真相。而协���约定的95万元，被告已
履行完毕；2、海盐县人民法院第30、31号案件的民事诉状、
调解笔录及撤诉裁定，证明两案一并调解结案；3、2005年6月
13日冯甲出具的承诺书。承诺书明确沈义乙按调解协议履行的
话，双方间的债权债务“随之结消”；4、2005年6月23日冯甲
出具38万元的收条。收条中明确其与沈甲及厂里“无瓜葛”。
对此，一审法院认为被告的上述证据不足以推翻原告的证据，
首先，欠条与协议出具的日期不同，且金额不同。其次，协议
明确95万元中的25万元系冯甲根据帐面利润80万元所分得的部
分，而冯甲主张的100万元据其所称系沈甲承诺应付的帐外利
润，因此被告所称95万元中的利润与冯甲主张的利润并不相同
。双方间协议究竟是协商后修改，还���冯甲擅自修改的争议，
不影响本案实体审理。第三，2005年6月13日承诺书中的“随之结消”，根据该承诺书的行文内容，系针对31号案调解书的
履行而言，而该案并不涉及诉争的100万元，因诉争的100万元
当时系以30号案立案，结案的形式是裁定撤诉。被告主张两案
实际上是一并调解结案与事实不符，不予采信。第四，2005年
6月23日冯甲所收取的38万元，明确系资产转让差价款，与本
案100万元无关。所谓“无瓜葛”，根据行文内容亦应理解为
针对沈甲转让资产而言。综上，被告上述辩称均不成立。沈甲
作为石料厂的负责人，承诺支付冯甲帐外利润100万元并立下
欠条，其理应承担相应的付款责任。至于是否存在帐外利润，
由于出具欠条当时，沈甲系石料厂的负责人，有���据表明其在
负责经营期间，帐外私设小金某，其他合伙人均从石料厂拿过
钱，沈甲对此亦未提出异议，因此可以认定冯甲所称的帐外利
润确有其事。有关其余三被告是否应对欠款承担民事责任，该
院认为，承诺书主文某虽有沈乙的名字，但沈乙并未在承诺书
中签字，故承诺书对沈乙不具约束力。冯甲主张沈乙系虞××
之妻，其应对虞××的签字行为承担民事责任的理由，缺乏事
实和法律依据。因承诺书中所谓的协议、凭证指向不明，即承
诺内容不明。同时，冯甲也没有提供证据证明虞××、马××
在签署承诺书时已明知100万元欠条的存在，因此，该承诺书
与100万元欠条之间没有直接的关联，冯甲以此请求虞××、
马××承担连带责任证据不足。综上，冯甲以���甲出具的欠条
及沈甲负责经营管理石料厂期间存在帐外利润的事实，要求沈
甲承担还款责任，证据确实充分；但其以承诺书要求其余三被
告承担连带责任，则依据不足。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人
民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，
嘉兴市中级人民法院于2006年10月20日作出（2006）嘉民一初
字第30号民事判决：一、沈甲于判决生效后十日内支付冯甲10
0万元；二、驳回冯甲对虞××、沈乙、马××的诉讼请求。
案件受理费15010元，由沈甲负担。
沈甲、冯甲均不服一审判决，向本院提起上诉。冯甲上
诉称：一、沈乙虽未在承诺书上签名，但虞××代理其妻沈乙
签字，符合家事代理的要件，应当推定沈乙知情，其应承担责
任。二、承诺书内容表明，马××、虞××对沈甲在承诺书出
具之日前签署的所有协议、凭证等承担连带责任，而100万元
欠条在承诺书签署之日前出具，马××、虞××等人当然应当
承担连带责任，如其认为100万元欠条不包括在上述协议、凭
证内，则应承担举证责任，原审举证责任分配错误。请求二审
法院撤销原判决第二项，并依法改判。沈甲上诉称：一、冯甲
的诉讼请求与海盐县人民法院（2005）盐民一初字第30号、第
31号案件调解完毕的内容重复，根据一事不再理的原则，应当
依法驳回冯甲的诉讼请求。二、100万元欠款并不存在。1、双
方在签订2004年9月23日协议时，并未征得石料厂另一合伙人
张某某的同意，违���我国合伙企业法关于处分合伙企业财产收
益须经全体合伙人协商一致同意的规定，协议应属无效。2、
协议内容不合法。本人没有义务替冯甲支付罚金。三、石料厂
现已关闭，应进行清算程序，债权债务及相关问题应待清算程
序结束后再行处理。请求二审法院撤销原判决，驳回冯甲的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。冯甲和沈甲均未针对
相对方提出的上诉理由和请求，在法定期间提出答辩状；被上
诉人虞××、沈乙、马××等人亦未在法定期间提出答辩状。
本院二审依法对一审判决事实予以确认。
本院二审认为，冯甲以沈甲出具的欠条为据，请求沈甲
按欠条记载内容向其支付欠款，依我国民事诉讼法第六十四条
第一款规定的当事人举证责任分配的一般规则，应认为冯甲对
自己提出的诉讼请求所依据的事实，已完成证明责任。沈甲反
驳冯甲支付欠款的请求，则应依法就其反驳所依据的事实提供
证据加以证明。本案诉讼中，沈甲以其与冯甲2004年9月23日
订立的协议为证，主张该协议与欠条涉及的为同一笔款项，经
审查上述协议内容，显然不能得出沈甲所提同一款项的结论；
沈甲又认为欠条款项之争已经海盐县人民法院审理，并调解结
案，但根据海盐县人民法院审理案件后作出的相关法律文书记
载，亦不能得出沈甲所提上述主张的结论。据此，依照前述法
律的规定，因沈甲所提证据不足以证明其反驳主张的事实，依
法应承担举证不利的后果，原审法院判定债务人沈甲依欠条向
债权人冯甲履行支付欠款的义务，是正确的，沈甲就此提出的
上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于冯甲提出由马××
、虞××、沈乙等人承担前述沈甲欠款的连带责任问题，经审
查，冯甲主张该一事实的依据为2004年10月28日由虞××、马
××签署，并加盖石料厂公章某某的一份承诺书，别无他证。
根据该份承诺书字面内容分析，其中并无虞××、马××、沈
乙就沈甲欠条之款向冯甲作出担保的意思表示；结合承诺书出具前沈义丙因涉嫌偷税被公安机关刑事拘留，虞××、马××
、沈乙等人当时均为石料厂管理人员，并非租赁经营该厂的合
伙人，以及承诺书文本上还加盖了石料厂公章某某等情形分析
，只能认为石料厂管理人员当时代表该厂为认可沈甲与冯甲在
2004年9月期间所订协议的效力，而签署承��书，但其中是否
包括沈甲出具的欠条一事，承诺书中的记载尚不明确。从上分
析，冯甲以承诺书为据，请求虞××、马××、沈乙等人对沈
甲的欠款承担连带保证责任，尚缺乏事实依据，亦不符合我国
担保法的相关规定，原审法院作出驳回其该项诉请的处理于法
有据。综上，沈甲与冯甲提出的上诉请求，均缺乏事实和法律
依据，本院不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项的规定，本院于2007年2月8日作出（2006）浙民一终字第
422号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15010
元，由上诉人冯甲、上诉人沈甲各担7505元。
沈甲申请再审称，1、涉案100万元欠款是官堂石料二厂
的分配款项，不是其对冯甲的个人债务。2004年9月23日双方
之间达成的协议书与涉案2004年9月24日欠条所载的款项，实
质上是同一款项。冯甲私改双方协议，将一笔款项变为两笔款
项，主张所谓的“工资及车贴”与事实不符。2、该100万元款
项，双方已经在海盐法院调解、执行完毕。冯甲在调解结案后
达成的其他协议也明确，双方的债权债务从此结清，其出具的
包括本案的所有欠条已经全部履行完毕。3、本案被告（即申
请人）主体不适格，程序严重违法。其是以石料二厂的企业法定代表人身份写下的欠条，民事责任主体应是石料二厂。请求
撤销原两审判决，驳回冯甲的诉讼请求。
冯甲辩称，1、协议载明的95万元与欠条载明的100万元
款项，不是同一笔款项。95���元是70万元的税款及法院罚款及
25万元的应分本金、工资和车贴。100万元是企业帐外利润。2
、9月23日协议中的修改部分，是双方协商一致同意后改动的
。沈甲否认，但并未提供其保管的另一份原件。退一步讲，就
算是利润，也只是帐面上沈义丁供的80万元虚假帐而分得的，
其现要求归还的是帐外利润中的部分欠款。3、调解协议只证
明31号案已调解结案，不能证明撤诉的30号案中的100万元欠
条的债权债务关系已消灭。4、承诺书只证明了30号案件撤诉
的事实，案涉的100万元欠款并没有进行实体处理，该100万元
债权债务没有消灭。5、石料二厂被沈甲一人侵占独霸开采，
在这种大前提下，本案系沈甲对其个人债务。6、虞××、沈
乙、马××应按承诺书，与沈甲承担连带还款责任。被申请人
沈乙未发表答辩意见。
再审期间，冯甲提交一份新证据：沈甲在申请执行期间
所拟的协议书一份，以证明申请执行期间，沈甲要与其和谈，
其未同意。沈甲质证认为，该证据是执行案件的和解协议，但
冯甲没有同意，协议中的15万元是冯甲所写。本院认为，上述
证据与本案无关联性，不予采信。
再审查明的事实与原审认定一致。另对原审法院确认的
，冯甲于2005年6月13日向沈甲出具的承诺书载明内容，补全
如下：“沈甲：本人冯甲诉你等债务案（2005）民一初字第30号及31号案件，现经双方协商，除了本人对30号案件撤诉、31
号案件经协商按调解书实际履行时止，双方对诉讼案件的处理
无争议，本人也没有异议。在此本人承诺如下，1、若沈甲按
调解书实际履行，则双方个人之间就31号案件帐面上的债权债
务关系随之结消（包括沈甲出具的所有欠条）。关于本人与沈
甲、张某某的合伙清算以及海盐县公某某受理的侵占案，仍依
法按程序处理或三方协商处理。”
根据当事人的诉辩，本案再审的争议焦点是：一、2004
年9月23日协议的改动是协商一致还是冯甲擅自改动的，协议
内容应以哪份协议为准。二、100万元欠款与9月23日约定给付
款项是否是同一笔款项。三、100万元欠款，是否经海盐海院
调解执行完毕。四、沈甲的原审被告资格是否适格。
一、2004年9月23日协议的改动是协商一致还是冯甲私自
改动，协议内容应以哪份协议为准。
2004年9月23日，冯甲与沈甲签订协议一份，其���载明以
下事实：1、2001年7月至2003年2月16日间的债权债务已经结
清。2、沈甲应归还冯甲2002年税款及法院罚款70万元。3、沈
甲经营期间帐面利润80余万，分得冯甲“本金及利润”25万元
。4、协议签订前企业的债权债务由沈甲负责。后，冯甲执笔
将协议中“本金及利润”改为“本金、工资及车贴”。冯甲称
此改动已经双方协商，而沈甲则予否认。庭审中，双方认可各
持有协议原件一份，沈甲在否认冯甲经改动的协议真实性的情
况下，称未经改动的协议原件可能已经遗失，无法提交。本院
认为，2004年12月14日，冯甲依据修改后的原件向海盐法院起诉要求沈甲给付其人民币35万元，根据证据规则，其已经完成
了证明责任，沈甲有责任提供反驳证据，而其现在仅能提供复
印件，并不足以反驳冯甲提供的证据原件，因此本案应当认定
冯甲提供的协议效力。
二、2004年9月24日100万元欠条和2004年9月23日约定给
付95万元的协议是否是同一笔款项的问题
根据在案证据，本院认为，尚不能得出上述两笔款项是
同一笔款项的结论，理由如下：
首先，欠条和协议出具的时间和各自项下的数额并不相
同，不能当然的得出系同一款项的结论。
其次，本案也确实存在帐外利润，其可能与协议项下款
项的性质存在不同。一方面，对于是否存在账外利润的问题，
原审被告沈乙在检察院曾交代，“我一旦销售发票开好，就把
小票烧掉了”、“我烧掉小票，归根结蒂是为了偷逃点税”、
“2003年5月-
12月份，官堂石料二厂的实际销售收入大约在850万元左右…
…隐匿销售收入有150余某某，其目的就是为了偷逃税款”、
“隐匿以后的收入，是我父亲沈甲来领去的……大约100万元
左右”，沈乙还承认，其自己也领取了近60万收入，以上交代
系沈义法某某也是石料厂的出纳在检察院的供述，可信性较高
，其中可以看出，沈甲经营官堂石料二厂确有私设小金某，故
意偷漏税的行为。同时，冯甲、沈甲作为前后法定代表人，均
因私设小金某、偷漏税款而先后被判刑的事实清楚，以上事实
均可说明石料二厂确存有帐外资金和利润。至于冯甲主张帐外利润其至少可分得100万元是否合理的问题，经查，对于石料
厂合伙出资比例及财产份额，案经本院终审判决确认：至冯甲
起诉时止，石料厂共有三名合伙人，分别是冯甲、沈甲及案外
人张某某，三人总共出资150万元，其中冯甲出资87.5万元，
沈甲出资15万元，张某某出资47.5万元。可见，在作为小股东
的沈义丙拿去100万账外利润、非股东的沈乙领取了60万账外
利润的情况下，占出资近60%的冯甲主张100万元也是合情合理
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'}]}]};if
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