中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）最高法执监85号
申诉人(申请执行人)：中国银行股份有限公司山东省分行。住所地：山东省济南市历下区泺源大街22号。
法定代表人：王锡峰，该行行长。
委托代理人：杨冰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：袁伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被执行人：汇统房地产有限公司。住所地：山东省济南市经七路516号汇统大厦A座。
被执行人：烟台银信投资管理有限公司。住所地：山东省烟台市开发区凤台小区24号付1号。
被执行人：济南中银实业有限公司。住所地：山东省济南市泺源大街26号。
利害关系人：中国工商银行股份有限公司济南市中支行。住所地：山东省济南市市中区经十路21586号。
法定代表人：汤凯，该行行长。
委托代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
中国银行股份有限公司山东���分行（以下简称中行山东分行）不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2014）鲁执恢字第12-3号执行裁定（以下简称12-3号裁定），向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
中国银行股份有限公司济南分行（以下简称中行济南分行）与汇统房地产有限公司（以下简称汇统公司）、济南中银实业有限公司（以下简称中银公司）、烟台银信投资管理有限公司（以下简称银信公司）欠款纠纷一案，山东高院2007年8月14日作出（2007）鲁民二初字第33号民事调解书确认：1.汇统公司、中银公司于本案调解书确认生效后七日内向中行济南分行还款166485605.64元以及2007年6月20日至欠款还清日的全部利息；2.银信公司对上述汇统公司、中银��司应偿还的欠款本金及利息承担连带还款责任；3.案件受理费293238元，减半交纳146619元，诉讼保全费5000元，合计151619元，由汇统公司、银信公司共同承担；4.四方对全部欠款的事实以本案调解书为基础的、四方于2007年7月31日达成的《和解协议书》为准均无异议。
因汇统公司、中银公司、银信公司未履行生效调解书确定的义务，中行济南分行向山东高院申请执行。执行过程中，2007年9月27日当事人各方同意用被执行人银信公司受让自中银公司的中银大厦B座地下一至三层相关房产以评估价值126096886.14元抵偿欠中行济南分行的相应债务。山东高院于同日作出（2007）鲁执字第26-1号民事裁定（以下简称26-1号裁定），裁定将被执行人银信公司受让取得的、现登记在中银公司名下的、位于济南泺源大街22号西侧中银大厦B座G层（地下一层）全部房产、地下二层全部房产和地下三层2536.65平方米的房产，以评估报告确认的价值126096886.14元抵偿本案债务，剩余部分债务，被执行人继续清偿。
2013年4月8日，山东省人民代表大会常务委员会办公厅信访局将利害关系人中国工商银行股份有限公司济南市中支行（以下简称工行市中支行）关于撤销26-1号裁定的申请转给山东高院。工行市中支行申诉理由为：1.银信公司受让自中银公司的涉案房产应恢复原状。中银公司、汇统公司欠工行市中支行债务逾期不能偿还，经济南仲裁委员会仲裁和山东高院诉讼，工行市中支行已分别于2006年8月1日、2007年11月19日向山东省济南市市中区人民法院（以下简称市中法院）和山东高院申请强制执行。但中银公司为转移资产、逃避执行，与银信公司恶意串通，银信公司以虚假的债权债务为由将中银公司诉至山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院），济南中院作出（2004）济民四初字第202号民事调解书（以下简称202号调解书）后，双方签订《以物顶债协议书》，约定将中银大厦B座地下一、二、三层的房产以4400万元的价值全部抵债给银信公司，致使中银公司无其他可供执行财产，工行市中支行的债权无法实现。工行市中支行以案外人身份向山东高院提出再审申请后，经济南中院再审，认定该诉讼系虚假诉讼，并撤销了202号调解书。现本案26-1号裁定抵债依据的客观事实发生变化，致使该裁定中的执行行为失去依据，为保障工行市中支行公平受偿的合法权益，依法应撤销该裁定。2.工行市中支行2010年8月向市中法院��请查封了登记在中银公司名下的涉案房产，26-l号裁定的抵债行为侵害了工行市中支行作为涉案房产第一顺序查封人的合法权益。在市中法院查封该财产的裁定送达时，中银公司并未提出涉案房产己抵债的事实。
山东高院查明，济南中院于2005年9月28日作出202号调解书，确认中银公司欠银信公司4400万元。2005年11月28日，中银公司与银信公司达成《以物顶债协议书》，中银公司将其位于济南市泺源大街22号的中银大厦B座地下一层4978平方米房产、地下二层相同面积和G层5200平方米的房产及土地使用权5624平方米折价抵偿欠银信公司的债务。
2007年7月31日，��东高院因本案诉讼保全查封了被执行人银信公司名下的中银大厦B座地下一、二、三层房产约15156平方米、土地使用权约5624平方米。2007年8月14日，山东高院作出（2007）鲁民二初字第33号民事调解书，且在诉讼中追加中银公司为本案被告。2007年8月22日中行济南分行申请执行。2007年9月27日，银信公司申请将其抵债所得的上述中银大厦B座G层（地下一层）全部房产、地下二层全部房产、地下三层2536.65平方米的房产，以评估的价值抵偿其所欠中行济南分行的相应债务。中银公司、银信公司并承诺将抵债的财产办理到银信公司名下。中行济南分行表示同意，并在执行笔录上签字予以确认。山东高院同日作出26-1号裁定，并于当日向双方当事人送达。
2010年10月27日，工��市中支行以案外人身份对202号调解书向山东高院申请再审。2011年9月15日山东高院作出（2011）鲁民提字第59-1号民事裁定书，撤销了202号调解书，发回济南中院重审。2012年4月13日，济南中院作出（2011）济民再字第89号民事判决，认定该案系“银信公司与中银公司隐瞒事实真相，为达到保全中银公司资产的目的而形成的虚假诉讼”，并驳回银信公司的诉讼请求。
工行市中支行依据济南仲裁委员会（2005）济仲裁字第445号裁决书及山东高院作出的（2007）鲁民二初字第44号民事调解书，分别于2006年8月1日、2007年11月19日向市中法院、山东高院申请执行，两案确定的债权本金共计2.2709亿元。因该两案的债权未实现且涉案房产仍登记在中银公司名下，市中法院于2010年8月3日以（2006）市非诉仲执字第73号民事裁定查封了被执行人中银公司的上述涉案全部房产，并向中银公司送达。
山东高院认为，本案争议的焦点问题是，26-1号裁定是否应予撤销。首先，中银公司与银信公司在虚假诉讼后，双方签订《以物顶债协议书》，约定以涉案房产抵债，但抵债财产并未办理过户登记。在本案执行中，中银公司与银信公司曾承诺保证将涉案抵债财产办理到银信公司名下，但最终未能办理到银信公司名下。26-1号裁定载明“将被执行人银信公司受让取得的、现登记在中银公司名下……抵偿本案债务”，该裁定的内客也说明上述涉案财产始终登记在中银公司名下，并未进行变更登记。对上述事实，中行济南分行在协商抵债时完全知情。因此该���的抵债行为不符合善意取得的法律规定。其次，1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”该条是对双方当事人自愿以物抵债的法律规定。本案中，申请执行人中行济南分行与被执行人银信公司据此规定，自愿达成抵债协议并将和解协议内容记入执行笔录，双方当事人在笔录上签字予以确认，该抵债行为属双方当事人自愿和解抵债的行为。2.在抵债财产未依法进行产权变更登记的情况下，仅说明银信公司与中银公司达成了以物抵债的合意。银信公司在依法尚不享有涉案房产物权、亦不具备处分权的情况下，在本案执行程序中，被执行人银信公司与中行济南分��自愿和解达成的以物抵债协议，法院不宜出具裁定书予以确认。3.济南中院202号调解书被撤销后，中银公司与银信公司签订的《以物顶债协议书》因虚假的债权债务关系而失去效力。银信公司明知是通过虚假债权债务关系受让取得抵债财产，再将该财产协商抵偿给中行济南分行，该两次抵债行为是中银公司、银信公司的故意行为。该抵债行为在202号调解书被撤销后，也即失去了法律效力。如不撤销26-1号裁定，银信公司受让的财产就不能回转到原始状态，工行市中支行作为中银公司的债权人就丧失了公平受偿的权利。
根据法释[1998]17号《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条的规定，经山东高院审判委员会研究，利害关系人工行市中支行申请撤销26-1号裁定，符合法律规定，应予支持，决定撤销26-1号裁定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，山东高院于2015年3月18日作出12-3号裁定，撤销该院26-l号裁定。
申诉人中行山东分行不服山东高院12-3号裁定，向本院申诉称：（一）山东高院12-3号裁定认定银信公司与中行山东分行达成以物抵债协议时，银信公司对涉案房产没有处分权，与客观事实不符。中银公司在执行笔录中签字确认并同意抵债的行为应视为中银公司对银信公司的处分行为作出了追认，银信公司取得对涉案房产的处分权。（二）山东高院12-3号裁定认定中行山东分行取得涉案房产并非善意，曲解了善意取得要件“善意”的法律含义。即便12-3号裁定对银信公司没有处分权的认定成立，因中银公司也是本案被执行人，中银公司与银信公司共同确认抵债行为，中行山东分行完全符合善意要件，不影响中行山东分行对涉案房产的合法取得。（三）中行山东分行与被执行人银信公司、中银公司自愿达成抵债协议，并记入执行笔录，在执行笔录上签字确认，山东高院作出裁定书予以确认，符合法律规定。（四）中银公司、银信公司同是本案被执行人，中银公司也在执行笔录中签字确认该抵债行为，是涉案物权所有人的真实意思表示，合法有效。（五）山东高院12-3号裁定认定济南中院202号调解书被撤销后，银信公司与中银公司间的《以物顶债协议书》无效，超越了法院执行机构的职权范���。（六）济南中院202号调解书被撤销，并不必然导致物权发生变化。该民事调解书被撤销，只能导致债权消灭，并不涉及物权。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十八条的规定，中行山东分行已经取得涉案房产的物权，物权优于债权，债权文书被撤销，中银公司可要求银信公司赔偿，而不应涉及物权的返还和变更。（七）中行山东分行于2007年7月31日申请查封了涉案房产，是首封权利人；工行市中支行于2006年8月1日申请立案执行中银公司，而至2010年8月3日才申请查封涉案房产，工行市中支行怠于行使权利导致的不利后果应自行承担。综上，中行山东分行请求本院撤销山东高院12-3号裁定。
利害关系人工行市中支行提交书面意见称：（一）济南中院（2011）济民再字第89号民事判决认定银信公司与中银公司企业借款纠纷一案系“银信公司与中银公司隐瞒事实真相，为达到保全中银公司资产的目的而形成的虚假诉讼”，山东高院26-l号裁定中“银信公司受让取得上述房产”的基础事实因虚假诉讼而不复存在，涉案房产的权利状况应恢复至虚假诉讼之前的状态，即恢复到中银公司名下。如不撤销山东高院26-l号裁定，则涉案房产的权利状态无法恢复到中银公司名下。（二）中行山东分行取得涉案房产所有权是基于人民法院执行裁定，是国家司法公权行为处分的结果，不是私法领域的民事交易行为，不适用善意取得。（三）中银公司尚未取得涉案房产的初始登记，不具备变更登记至银信公司的条件。对于中行山东分行与银信公司自愿和解达成的以物抵债协议，山东高院不宜出具执行裁定予以确认。（四）2010���8月3日市中法院应工行市中支行申请查封涉案房产，如不撤销山东高院26-l号裁定，则侵害了工行市中支行作为中银公司涉案房产第一顺位查封人的合法权益和公平受偿的权利。请求本院驳回中行山东分行的申诉请求。
本院查明，中国银行业监督管理委员会2016年3月31日作出《中国银监会关于中国银行股份有限公司济南分行升格并更名为山东省分行的批复》，同意中行济南分行升格并更名为中行山东分行。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）中行山东分行取得涉案房产是否属于善意取得；（二）山东高院26-1号裁定是否应予撤销。
（一）关于中行山东分行取得涉案房产是否属于善意取得的问题。物权法第一百零六条规定了善意取得制度，该条款是关于无权处分人通过私法领域民事交易行为将物权处分给受让人，受让人能否取得物权的法律制度。本案中，中行山东分行是基于人民法院的强制执行行为，通过执行裁定取得涉案房产的物权，是国家司法公权行为处分物权的结果，不属于善意取得，应当适用物权法第二十八条的相关规定，不应适用善意取得制度。
（二）关于山东高院26-1号裁定是否应予撤销的问题。第一，涉案房产由中银公司建造，其物权在中银公司将其协议抵给银信公司之前归属于中银公司所有。在中银公司与银信公司签订《以物顶债协议书》后，因未变更登记在银信公司名下，银信公司没有合法取得涉案房产的物权，涉案房产的物权仍归属中银公司。山东高院26-1号裁定认定涉案房产已由银信公司受让取得，认定事实错误。第二，根据济南仲裁委员会（2005）济仲裁字第445号裁决书，中银公司所负工行市中支行债务发生在2007年9月27日山东高院裁定将涉案房产抵给中行山东分行之前，且在此之前已经生效仲裁裁决确认并申请人民法院执行，中银公司先是通过虚假诉讼将涉案房产抵给银信公司，又在本案的执行中，中银公司和银信公司协商将涉案房产抵债给中行山东分行，中银公司具有明显的选择性抵债的恶意情形，损害了工行市中支行公平受偿的权利。第三，因中行山东分行在本案诉讼中申请财产保全，山东高院于2007年7月31日保全查封了涉案房产，是涉案房产的首封法院。虽然在执行程序中应当由首封法院处分查封财产，但在被执行人有多个生效法律文书确认的债权人，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，并不意味着首封法院的申请执行人可以优先于其他债权人获得处分查封财产所得。第四，执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案虽然没有证据证明中行山东分行与中银公司、银信公司恶意串通，但是中银公司明显存在选择性抵债的情形，并损害了工行市中支行公平受偿的权益。基于上述理由，山东高院26-1号裁定应予撤销。
综上，山东高院未对当事人抵债是否侵犯第三人权益进行审查，即作出26-1号执行裁定将涉案房产抵债给中行山东分行，损害了工行市中支行公平受偿的权利，应予撤销；山东高院作出12-3号裁定撤销该院26-1号裁定结果并无不当，应予维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：
驳回中国银行股份有限公司山东省分行的申诉请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 刘雅玲
代理审判员 张 元
代理审判员 薛贵忠
二〇一六年十一月四日
书 记 员 陈晓宇