四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2450号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，1963年11月21日出生，汉族，住成都市双流区。
委托诉讼代理人：王洪波，海南邦威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡定芳，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖某，女，汉族，1963年4月6日出生，住成都市双流区。
委托诉讼代理人：严志金，成都市双流区东升法律服务所法律工作者。
上诉人刘某1因与被上诉人肖某婚姻家庭纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人刘某1及其委托诉讼代理人王洪波、胡定芳，被上诉人肖某及其委托诉讼代理人严志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘某1在一审中所提全部诉讼请求；一、二审诉讼费、诉讼保全费、鉴定费等所有费用全部由被上诉人肖某承担。事实与理由：1、上诉人提交的鉴定报告应当作为必要证据，上诉人申请作亲子鉴定，被上诉人没有提交反驳证据且拒绝作亲子鉴定，则应当推定上诉人与刘某2之间不具有亲子关系。2、上诉人与被上诉人协议离婚时因考虑到儿子刘某2的生活状况，故而放弃财产权利，通过鉴定报告得知刘某2并非自己的儿子，故上诉人与被上诉人之间的离婚协议系上诉人在被欺骗的情况下做出的，应属无效，被上诉人在婚姻存续期间存在侵害婚姻家庭的行为，应当判决被上诉人归还财产，赔偿损失。
被上诉人肖某辩称，双方夫妻感情破裂是由于上诉人婚内出轨造成的，且离婚协议书的订立，是基于双方离婚达成的协议，是双方的真实意思表示，不存在欺骗胁迫等情况。上诉人称离婚后才知道刘某2不是自己的儿子，目的仍是想推翻离婚协议中有关财产的约定，上诉人提供的《DNA检测报告》不具有证据性，检测机构不明，不具有证据的真实性、合法性、关联性，不能据此推定上诉人与刘某2之间不具有亲子关系。故一审法院查明事实清楚，适用法律正确。
刘某1向一审法院起诉，请求判决：1、位于双流区东升街道广都大道6号国栋南园五星城3栋2单元15层1505号住宅1套、位于双流区南昌路锦华苑二期2栋9号车库1个、位于双流区黄水镇绍兴村1组面积为352㎡住房1套、位于双流区黄水镇绍兴村1组面积为800㎡住房1套、位于成都市新津县间，归刘某1所有。合计1120000元；2、车牌号为川Ａ×××××“北京现代”轿车归刘某1所有；3、肖某向刘某1偿还刘某1对肖某孩子刘某2的抚养费、生活费等费用共计624000元；4、肖某向刘某1赔偿精神损害费250000元。
一审法院认定事实：刘某1、肖某于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日育有一子取名刘某2。2016年2月19日双方协议离婚，并于离婚当日签订《离婚协议书》一份。协议内容如下：“一、婚后双方有一个儿子刘某2，生于××××年××月××日，已独立。二、婚姻期间共同拥有位于双流县，面积I37.54平方米（房屋所有权人：肖某，房屋所有权证号：双房权证双权字第××号）；位于双流县东升街道广都大道6号国栋*南园五星城3栋2单元15层1505住房1套，面积117.98平方米（房屋所有权人：肖某，房屋所有权证号：双房权证双权字第××号）；位于双流县个，面积25.6平方米（房屋所有权人：肖某，房屋所有权证号：双房权证双权字第××号）；位于双流县的住房，面积352平方米（房屋所有权人：肖某，第22132401258号）；位于双流县的自建房，面积约800平方米，（房权人：肖某，未提供房产证）；位于四川省新津县花源镇柳河村十组“柳河苑”C栋C5号、C6商铺共2间（房屋所有权人：肖某，未提供房产证）；川Ａ×××××号1辆。……以上全部财产归女方肖某所有，上述房屋内全部电器及家具均归女方肖某所有。三、婚姻期间双方无债权、无债务”。刘某1、肖某离婚后，刘某1于2017年9月14日委托江苏苏博生物医学科技南京有限公司（以下简称：“苏博公司”）旗下的苏博医学检验所对其提供的检测样本进行DNA亲子鉴定。苏博公司出具的《DNA检测报告》载明：本报告作为个人DNA解析服务的结果报告，只供个人参考，不具有证据性。此外被检测人一栏注明父亲为刘某1，孩子为刘茂霖。检验意见为：依据DNA分析结果，排除样本所属人刘某1与样本所属人刘茂霖存在亲子关系。检验人为程诚，审核人为李小方。据此，刘某1以此为由诉至一审法院，请求重新分配此前离婚协议书中的夫妻共同财产，要求肖某将此前离婚协议书中分配给肖某的夫妻共同财产归还给刘某1，并要求肖某向刘某1偿还抚养刘某2的抚养费以及赔偿精神损害费。
一审认定以上事实，主要采信了刘某1、肖某的身份信息、刘某2的身份信息、结婚证、离婚协议书、离婚证、房产信息、《DNA检测报告》、检验检测机构资质认定证书、营业执照、医疗机构执业许可证、案例判决及刘某1、肖某的陈述等。
一审法院认为：1、刘某1主张其与刘某2不具有亲子关系，主要证据为苏博医学检验所作出的《DNA检测报告》。该《DNA检测报告》系刘某1单方面委托苏博公司旗下的苏博医学检验所对其提供的检测样本进行的DNA亲子检测报告，其提供的样本真实性就存疑。此外，该《DNA检测报告》载明：被检测人一栏注明父亲为刘某1，孩子为刘茂霖。刘茂霖的名字与婚生子刘某2不一致。且该《DNA检测报告》明确载明：“本报告作为个人DNA解析服务的结果报告，只供个人参考，不具有证据性”。在庭审过程中刘某1要求对亲子关系重新进行鉴定，而本案案外人刘某2虽然与案件的审理结果具有利害关系，但在肖某明确拒绝，刘某2已经成年并具有完全民事能力的情况下，而身份鉴定又不具有强制性。一审法院综合考虑当事人身份关系及家庭和谐、稳定以及自然人的名誉权等方面进行衡量，本案不能简单推定适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二条之规定。刘某1欲证明刘某2与其不存在亲子关系的证据除了苏博医学检验所作出的《DNA检测报告》外便无其他证据予以佐证证明。而刘某1提供的该份《DNA检测报告》瑕疵太多，其证明力一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，刘某1应对其诉求承担举证不力的证明责任。因刘某1主张其与刘某2的亲子关系不存在的主张不能成立，其请求肖某偿还抚养费及支付精神损害赔偿的诉讼请求，一审法院亦不予支持。2、基于刘某1主张其与刘某2亲子关系不成立的诉讼主张不能得到支持，刘某1在没有提供有效证据证明其与肖某签订《离婚协议书》时受到了欺诈、胁迫的情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条之规定，双方在2016年2月19日离婚时签订的《离婚协议书》是双方的真实意思表示，且该协议书内容不违反其他法律法规，应属有效，对双方具有法律约束力。因此，对刘某1以其与刘某2不存在亲子关系为由要求重新分割《离婚协议书》中已作出处理的夫妻共同财产的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费10293元，诉讼保全费3645元，共计13938元，由刘某1负担。
本案二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院依法对一审认定的事实予以确认。
上诉人在二审中提交了以下证据材料：
1、户口本复印件和墓碑照片，拟证明其在一审中提交的《DNA检测报告》中的“刘茂霖”就是刘某2；
2、《四川协和法医司法鉴定中心亲子鉴定意见书》、《苏博生物DNA检测报告》，拟证明刘某1不是刘某2的生物学父亲，王春鸣与刘某2存在亲子关系；
3、营业执照复印件、工商登记信息，拟证明肖某在王春鸣实际控制或担任董事长的公司里面担任职务，双方并非普通关系；
4、（2018）川国公证字第35301号公证书，拟证实王春鸣与刘某1在短信交流中，王春鸣承认其与肖某存在亲密关系；
5、照片2份，拟佐证刘某2是王春鸣的儿子；
6、手机视频，拟证实《四川协和法医司法鉴定中心亲子鉴定意见书》中送检的刘某2的头发来源。
以上证据证实刘某1与刘某2之间不具有亲子关系。
7、黄水镇黄水社区居民委员会第五居民小组出具的《证明》、涉案房屋的照片一张，拟证明离婚协议中的涉及黄水镇的房屋是一栋而不是两栋。
肖某对上述证据质证认为，1、对证据1的真实性予以认可，认可刘某2之前曾用名为“刘茂霖”；证据2中的《四川协和法医司法鉴定中心亲子鉴定意见书》中的检材是刘某1单方提交给鉴定机构，检材本身存疑，鉴定结论不应采信；《苏博生物DNA检测报告》的检材存疑，且刘某1无权去申请做王春鸣与刘某2之间的亲子鉴定，该报告不具有证据性，不应采信；证据3中的营业执照是真实的，不清楚其他工商登记信息，无法确认其真实性，王春鸣是肖某的妹弟，肖某只是在王春鸣公司挂名；证据4中的短信内容是刘某1以刘某2是王春鸣的儿子为由敲诈王春鸣的情况下王春鸣发出的短信，内容不具有真实性；证据5中的照片并不能说明刘某2与王春鸣长得很像，刘某1与王春鸣倒非常像兄弟；证据6不能确定视频中的声音是刘某2的，且收取检材的这种手段不合法。综上，对以上六组证据均不予认可。2、对证据7无异议，与离婚协议中的内容并不矛盾，房子本身就是一套，只是离婚协议中分开写的。
肖某未在二审中提交证据材料。
本院对刘某1在二审中提交的证据材料审查认为，肖某对证据1、证据7不持异议，本院亦予确认；针对证据2的两份检测报告，因刘某1提交的证据6视频影像并不清晰，肖某予以否认，故不能确定是刘某2本人，且即使该视频中为刘某2本人，也不能直接证明检测报告中使用的检材就是刘某2本人的，刘某1亦未提交其他证据证实检材来源的客观真实性，检测机构也未对检材来源的客观真实性予以核实，故该两份检测报告因依据不足不能令人信服，本院对该两份检测报告不予采信；证据3、4、5并不能直接证明肖某与王春鸣之间存在不正当关系，故对其证明力，本院亦不予采信。至于刘某1在二审中所提司法鉴定申请，本院在之后的“本院认为”部分予以回复。
另，刘某1在二审中提交《司法鉴定申请书》，申请对刘某1是否是刘某2的生物学父亲进行司法鉴定。肖某不同意鉴定。双方均未能协调刘某2自愿在本案中进行亲子关系的司法鉴定。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人一致确认，本案二审的争议焦点主要为刘某1主张其与刘某2之间不具有亲子关系是否成立。对此，本院评述如下：
刘某1申请就亲子关系进行司法鉴定，因刘某2已经成年，亲子关系的认定直接与刘某2的人际交往、个人情感归宿相关联，且涉及到刘某2的人身权利，故是否做亲子鉴定必须征得被鉴定人刘某2的同意，但刘某2并未在本案中明确表示同意做司法鉴定，人民法院亦不宜强制被鉴定人配合鉴定，故本院对刘某1所提鉴定申请不予准许。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”就本案而言，刘某1提交的数份DNA检测报告因检材来源的客观真实性无法确认而不能采信，提交的其他证据又缺乏证明力，即在本案中，缺乏必要证据证明刘某1与刘某2之间不存在亲子关系，且刘某1与刘某2之间是否具有亲子关系，直接涉及到刘某2的切身权益，本案是否能够进行亲子鉴定取决于刘某2与刘某1的意愿，而刘某2并非本案当事人，肖某是否同意亲子鉴定均不影响亲子鉴定的进行，故本案不能适用上述推定原则。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当中人承担不利后果。”本案中，刘某1主张亲子关系不存在，但其未能在本案中提交充足证据证明，应当承担相应不利后果，而刘某2自出生起即已被认定为肖某与刘某1的婚生子，故肖某在本案中并无义务提交证据证明刘某2是或不是刘某1之子。
由上，根据本案现有证据，刘某1关于其与刘某2之间不存在亲子关系的主张不能得到支持。刘某1在本案中没有提供有效证据证明其与肖某签订《离婚协议书》时受到了欺诈、胁迫，双方在2016年2月19日离婚时签订的《离婚协议书》合法有效，对双方具有法律约束力。因此，一审法院驳回刘某1在一审中所提诉讼请求并无不当。
综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20586元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 何春梅
审判员 祝颖哲
审判员 赫耀文
二〇一八年六月八日
书记员 马 为