广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤16刑终117号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某甲，男，1964年7月2日生，汉族，小学文化，无固定职业。因本案于2015年12月07日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，同年12月29日被取保候审。2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人王珂，广东贤贵律师事务所律师。
原审被告人曾某甲，男，1974年8月16日生，汉族，初中文化，个体户。因本案于2015年12月07日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，2016年1月29日被取保候审，2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕，2016年9月9日被取保候审。
原审被告人邱某甲，男，1978年9月22日生，汉族，小学文化，农民。因本案于2015年12月07日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，同年12月29日被取保候审，2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕，2016年9月9日被取保候审。
原审被告人许某甲，男，1978年4月23日生，汉族，初中文化，居民。因本案于2015年12月7日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，同年12月28日被取保候审，2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕，2016年9月9日被取保候审。
原审被告人邱某乙，男，1972年6月2日生，汉族，小学文化，居民。因本案于2015年12月07日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，2016年2月3日被取保候审，2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕，2016年9月9日被取保候审。
原审被告人戴某甲，男，1976年12月3日生，汉族，初中文化，个体户。因本案于2015年12月7日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕，同年12月28日被取保候审，2016年8月4日经原审法院决定，被执行逮捕，2016年9月9日被取保候审。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人赖某甲、曾某甲、邱某甲、许某甲、邱某乙、戴某甲犯开设赌场罪一案，于2016年9月8日作出（2016）粤1625刑初150号刑事判决。原审被告人赖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人赖某甲，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年9月中旬，戴某乙（在逃）为了获取非法利益，在“988”六合彩赌博网站开设了一个股东账号“hh89”，并利用该网站发展了代号为“ppp202、ppp15、ppp567、ppp77”的四个总代理账号和代号为“yss01”的一个代理账号。其中“ppp202”是被告人曾某甲使用，“ppp15”是被告人赖某甲使用，“ppp567”是被告人邱某甲使用，“ppp77”是被告人许某甲使用，“yss01”是被告人戴某甲使用。被告人曾某甲利用“ppp202”总代理账号发展了“ss005”代理账号自用，并利用该代理账号发展了“dd802”、“dd806”、“dd888”、“dd777”、“dd997”五个会员，其中会员账号“dd777”是被告人曾某甲本人使用，“dd802”是曾某乙使用，“dd806”是冯某甲使用，“dd888”是“罗某”使用，“dd997”是朱某甲使用。被告人赖某甲利用“ppp15”总代理账号发展了“ccc100”代理账号自用，并利用该代理账号发展了“eeee37”、“eeee66”、“eeee77”、“eeee88”、“eeee99”五个会员，其中会员账号“eeee66”是被告人赖某甲本人使用，“eeee99”是曾某丙使用。被告人邱某甲利用“ppp567”总代理账号发展了“mmmm10”、“xxxx13”、“xxxx15”三个代理账号，其中“mmmm10”系被告人邱某甲本人使用，“xxxx15”系被告人邱某乙使用，被告人邱某甲又利用代理账号“mmmm10”开设一个直属会员账号自用。被告人邱某乙利用代理账号“xxxx15”发展了“asdf1111”、“asdf2222”、“asdf3333”、“asdf7777”、“asdf8888”、“asdf9999”、“asdf1234”、“asdf5555”、“asdf6666”、“asdf2233”十个会员，其中会员账号“asdf1111”、“asdf7777”、“asdf8888”、“asdf9999”、“asdf5555”、“asdf6666”已停用。被告人许某甲利用“ppp77”总代理账号发展了“yyss01”代理账号自用，并利用代理账号“yyss01”发展了“kk999”、“kk006”两个会员，其中会员账号“kk999”是被告人许某甲本人使用，“kk006”是“杨某”使用。被告人戴某甲利用代理账号“yss01”发展了“dd998”、“dd339”、“yd8888”三个会员，其中会员账号“dd998”是被告人戴某甲自己使用，“dd339”是“啊英”使用，“yd8888”是戴某乙使用，戴某乙又利用被告人戴某甲的代理账号“yss01”发展了“dd668”、“dd035”、“yd33”、“dd0333”、“dd020”、“dd018”、“dd008z”、“dd009”、“dd555”、“dd22”、“dd303”、“dd205”十二个会员，其中会员账号“dd018”、“dd555”已停用。
2015年12月6日，公安机关办案民警分别在河源市源城区、东源县仙塘镇、康禾镇先后将被告人曾某甲、赖某甲、邱某甲、许某甲、邱某乙、戴某甲抓获归案，扣押了上述人员的电脑、手机等工具。
公安机关通过远程勘查取证，截取了六被告人在“988”六合彩赌博网站担任各级代理账号相关信息及接受投注的数额。其中：被告人曾某甲从利用代理账号“sss005”从2015年11月22日至2015年11月28日共接受投注125256元，非法获利1451元；被告人赖某甲利用代理账号“ccc100”从2015年11月22日至2015年11月28日共接受投注489987元，从中占成赢90311.2元，赚佣1122.9元，非法获利91434.1元；被告人邱某甲利用总代理账号“ppp567”从2015年11月22日至2015年11月26日共接受投注265202元，非法获利1477.8元。被告人邱某乙利用代理账号“xxxx15”从2015年11月22日至2015年11月28日共接受投注42578元，从中占成赢150.4元，赚佣50.5元，非法获利200.9元。被告人许某甲利用代理账号“yyss01”从2015年11月22日至2015年11月28日共接受投注63155元，占成输3419.6元，赚佣742.3元。被告人戴某甲利用代理账号“yss01”从2015年11月22日至2015年11月28日共接受投注120457元，占成输9429元，赚佣223.4元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、手机信息截图、远程勘验工作记录等书证，证人戴某丙、曾某丙的证言及辨认笔录，被告人供述、辩解及其身份证明材料。
原判认为，被告人曾某甲、赖某甲、邱某甲、许某甲、邱某乙、戴某甲无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任不同层次的代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。其中被告人赖某甲的行为属情节严重。被告人曾某甲、赖某甲、邱某甲、邱某乙、许某甲、戴某甲归案后能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。结合各被告人的犯罪事实、情节及其对社会的危害程度，根据罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十八条、第四十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人赖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。二、被告人邱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元（已交）。三、被告人曾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元（已交）。四、被告人戴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元（已交）。五、被告人许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金2000元（已交）。六、被告人邱某乙犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金2000元（已交）。七、扣押的作案工具台式电脑主机3台、笔记本电脑2部、Ipad2部、手机1部依法予以没收，上缴国库。
上诉人赖某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：上诉人赖某甲持有的是代理账号，其本人不懂电脑操作，该代理账号仅挂着上诉人的名义由总代理戴某乙代为操作。因此，上诉人赖某甲在本案中仅起次要、辅助作用，应认定其为从犯。另外，上诉人赖某甲是初犯，没有前科，具有坦白情节，自愿认罪。综上，请求二审法院对上诉人赖某甲从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人赖某甲与原审被告人曾某甲、邱某甲、许某甲、邱某乙、戴某甲无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任不同层次的代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪，应予刑事处罚。对于上诉人赖某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：根据本案查明的事实，上诉人赖某甲担任赌博网站的代理，接受他人赌博投注，投注额达489987元，属情节严重的犯罪行为；在完成这一犯罪的过程中，上诉人赖某甲与代理上线作用相当，不宜区分主从犯。因此，上诉人赖某甲及其辩护人认为上诉人赖某甲是本案从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。另外，原判根据上诉人赖某甲的犯罪事实及坦白认罪的量刑情节，依刑法第三百零三条第二款规定的量刑幅度（即三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金）作出了恰当量刑，上诉人没有其他法定减轻情节，其及辩护人要求本院再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 伍福明