湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）湘0321刑初435号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人吴某某，女，1976年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，2017年6月12日因涉嫌犯赌博罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月13日经湘潭县人民检察院决定被取保候审。同年10月16日由本院决定取保候审。
辩护人黄力攻，湖南力攻律师事务所律师。
被告人马某某，男，1982年1月22日出生，汉族，大学本科文化，经商，2016年9月14日因涉嫌犯赌博罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年9月29日经湘潭县人民检察院决定被取保候审。2017年10月16日由本院决定取保候审。
辩护人张炯，湖南力攻律师事务所律师。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2017]428号起诉书指控被告人吴某某、马某某犯赌博罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员谭凤明担任审判长，审判员罗雪姣，人民陪审员唐起云参加的合议庭，采用普通程序审理的方式公开开庭审理了本案，代理书记员张旦担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员潘道平出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张炯，被告人吴某某及其辩护人黄力攻均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控：2015年1月，被告人吴某某从互联网上搜索并下载赌博网站，利用香港六合彩开奖结果，自己作为庄家在赌博网站上进行结果统计和赔率计算，提供会员帐号给被告人马某某并接受其“地下六合彩''的投注。2015年3月，被告人马某某应同学尹某（己判刑）请求，从中牵线将尹某介绍给上线被告人吴某某，并将被告人吴某某提供的网站及会员帐号转发给尹某。在每期开奖前，尹某在湘潭县白石镇接受他人的“地下六合彩”投注，随后汇总湘潭县白石镇码民选中的号码和投注金额后，将投注的情况通过赌博网站上报给被告人吴某某，开奖之后再由被告人吴某某、被告人马某某、尹某对输赢情况和水钱进行统计核算，核算后通过银行卡转帐方式进行结算，被告人马某某从中获取投注金额1%的水钱，尹某获取投注金额11%的水钱。2015年9月，被告人马某某开始接受周某某电话报单，连同自己购买的“地下六合彩”上报给被告人吴某某，从中获取周某某特码投注金额12.2%、平码1%的水钱。自2015年1月至2016年4月7日期间，被告人吴某某接受“地下六合彩”投注约180期，累计接受投注金额216余万元，共计输给码民160余万元，从中获利50万余元。自2015年3月至2016年4月7日期间，被告人马某某接受“地下六合彩”投注约150期，接受周某某投注金额累计115000元，接受尹某投注金额102万元，共计接受投注金额1135000余元，并从中获取尹某投注金额1%、周某某特码投注金额12.2%或平码1%的水钱，获利15000余元。此外，被告人马某某自2015年1月份以来，购买“地下六合彩''中奖约138000元，共计非法获利153000余元。公诉机关认为被告人吴某某、马某某以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴某某、马某某均起主要作用，均系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吴某某对公诉机关指控其犯赌博罪的罪名及犯罪事实没有异议。
辩护人黄力攻对公诉机关指控被告人吴某某犯赌博罪的罪名及犯罪事实有异议，提出被告人吴某某的行为不构成赌博罪，被告人吴某某主动到公安机关投案，能如实供述自己的犯罪事实，系自首，请求法院从轻处罚。
被告人马某某对公诉机关指控其犯赌博罪的罪名及犯罪事实没有异议。
辩护人张炯对公诉机关指控被告人马某某犯赌博的罪名及犯罪事实有异议，认定其犯赌博罪的事实不清，被告人马某某平时表现良好，请求法院从轻处罚。
经本院开庭审理查明的事实与湘潭县人民检察院指控的犯罪事实基本一致。
另查明：2017年6月12日，被告人吴某某主动到湘潭县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人吴某某主动向湘潭县公安局上缴违法所得45万元，被告人马某某主动向湘潭县公安局上缴违法所得15万元，湘潭县公安局依法对被告人吴某某、马某某上缴的违法所得60万元予以扣押。
证实上述事实的证据有：受案登记表；被告人吴某某、马某某的供述；证人周某某、尹某、马某某、胡某某、何某某、赖某某、尹某甲、雍某某、周某甲、赵某某、刘某某、马某甲、周某乙、王某某、马某丙、文某某等人的证言；湘潭县公安局制作的辨认笔录及照片；湘潭县公安局扣押物品、文件清单；银行流水；本院（2016）湘0321刑初431号刑事判决书；本院（2017）湘0321刑初13、14号刑事判决书；两被告人的户籍资料；到案经过情况等证据。
上述证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人吴某某、马某某以营利为目的，聚众赌博，二被告人的行为均已经构成赌博罪，依法均应予处罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴某某、马某某均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。案发后，被告人吴某某主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人马某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人吴某某、马某某主动向公安机关上缴了违法所得共计60万元，依法可以酌情从轻处罚，其上缴的违法所得共计60万依法予以没收，上缴国库。被告人吴某某的辩护人黄力攻提出被告人吴某某的行为不构成赌博罪的辩护意见，与庭审查明的事实和法律不符，本院不予采纳；同时提出案发后，被告人吴某某主动到公安机关投案，能如实供述自己的犯罪事实，系自首，请求从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳；被告人马某某的辩护人张炯提出公诉机关指控被告人马某某犯赌博罪的事实不清的辩护意见，与庭审查明的事实和法律不符，本院不予采纳；提出被告人马某某平时表现良好，认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。根据被告人吴某某、马某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响，可对二被告人宣告缓刑。为维护社会管理秩序，保护社会道德风尚，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
被告人马某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
二、对二被告人向公安机关上缴的违法所得共计60万元（被告人马某某上缴15万元、吴某某上缴45万元）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭凤明
审 判 员 罗雪姣
人民陪审员 唐起云
二〇一八年一月十一日
代理书记员 张 旦
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。