宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞商再字第1号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：宁波市××州时代模具有限公司
（组织机构代码证号76450948-
0），住所地宁波市鄞州区洞桥镇××村。
法定代表人金××。
委托代理人：张××。
被申诉人（原审原告）：宁波××机械制造有限公司（
组织机构代码证号73424781-
1），住所地宁波市鄞州区姜山镇××村。
法定代表人胡××。
委托代理人：邱××。
委托代理人：程××。
申诉人宁波市××州时代模具有限公司（以下简称时代
××）因与被申诉人宁波××机械制造有限公司（以下简称巨
××公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2008）甬鄞民二初
字第988号民事判决书，向宁波市鄞州区人民检察院提出申诉
，宁波市鄞州区人民检察院审查后提请浙江省宁波市人民检察
院抗诉。浙江省宁波市人民检察院作出（2009）甬鄞民行抗字
第8号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉，
浙江省宁波市中级人民法院于2009年2月18日作出（2009）浙甬民抗字第9号民事裁定，指令本院再审。本院于2009年2月26
日立案再审，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉
人时代××委托代理人张××，被申诉人巨××公司委托代理
人邱××、程××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月28日，原审原告巨××公司起诉至本院称：20
06年1月18日，原告与被告时代××签订开发dw2200清洗机塑
料模具定做协议和定模单，合同约定塑料模具共计26套，模具
的型腔材料要求是p20。2006年11月份，被告向原告交付了26
套模具。现原告发现被告提供的模具的型腔材料并非合同约定
的p20，损害了原告的合法权益。现要求被告按照合同要求提
供用p20材料制作的型腔模具，如被告不愿重做，则要求退货
。庭审中原告表示，如果被告是用40cr材料做型腔，40cr材料
当时的价格大约为7元左右，而原告是要求用p20材料，至少应
减少材料款差价约30万元，并要求被告向原告赔偿违约金5000
0元。本案诉讼费由被告承担。时代××（原审被告）辩称：
与原告签订模具定做协议和定模单属实，但型号应该是dw2100
。被告已经按约于2006年2月交付了模具，原告现在提出诉讼
，已过诉讼时效；原告称被告于2006年11月才交付模具，应提
供证据证明。根据定模单约定，对于模具材料被告可以选择p2
0或45#材料制造，因此，被告选择用45#材料做符某某同要求
。如果必须是用p20材料做，制造一套模具需要费用866866.09
元，则原、被告所签订的合同价格显失公平。要求对用p20材
料制造的模具正常费用进行鉴定，以确定按照合同约定的价格
不可能是按美国p20材料制造本案定做的模具。庭审中被告陈述所做模具型腔是用40cr材料，外模是用45#钢材料。被告既
不同意重作模具，也不同意退货。关于材料违约，合同中对此
并未明确约定违约金；至于除外条款中任何一方违约应支付对
方违约金5万元的约定属于约定不明且不论违约责任某某均如
此规定显失公平，被告也不同意赔偿违约金。要求驳回原告的
诉讼请求。
本院原审查明：2006年1月18日，原告巨××公司与被告
时代模具公司签订了一份模具定做协议和定模单，约定被告为
原告定做dv02100模具26套，模具材料为“p20.45#”，总价款
为503000元，第一次试模时间为2006年2月25日，可投入批量
生产时间为2006年3月5日，收到乙方（被告）提交的计划进度
表后两天内，甲方（原告）应将45%的定金支付给乙方（被告
），模具完工经甲方（原告）收件认可后，甲方（原告）在模
具交付后一周内再支付合同金额35%，从模具交付之日起6个月
或按正常供货条件稳定生产5000套后，甲方（原告）支付12%
，余款8%作为质量保证金，在模具交付后三年内付清。甲方（
原告）付款时，乙方（被告）须提供全额试样模制作费的增值
税发票。除协议中明确约定的违约责任外，任何一方违约应支
付对方违约金50000元……。协议签订后，双方经口头协商，
修改了付款比例及质量保证金归还期限。即收到乙方（被告）
提交的计划进度表后两天内，甲方（原告）应将40%的定金支
付给乙方（被告），模具完工经甲方（原告）收件认可后，甲
方（原告）在模具交付后一周内再支付合同金额30%，从模具
交付之日起6个月或按正常供货条件稳定生产5000套后，甲方（原告）支付12%，余款8%作为质量保证金，在模具交付后两
年内付清。嗣后，原告于2006年1月23日向被告支付了合同价
款的40%即202100元。被告于2006年6月向原告开具了增值税发
票6张，共计金额503000元。2006年10月，被告交付了型腔用4
0cr材料和外模用45#钢制造的模具；2006年11月03日，原告向
被告支付了合同价款的30%即150900元，2007年3月16日原告向
被告支付了合同价款的10%即50300元，2007年7月11日原告向
被告支付了合同价款的12%即60360元，余款8%即质量保证金40
240元至今未付。
本院原审认为：本案主要争议焦点有以下三方面：一、
被告用40cr和45#钢所制造的模具是否属于不适当履行；二、
本案原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、如果被告履
行质量不符合要求，如何处理。关于争议焦点一，原告方认为
，模具一般包括型腔和外框，对于型腔材料要求相对高一些，
因此合同约定型腔材料须用p20，外框可以用45#钢；被告方认
为，定模单中并没有写明型腔必须用p20，只是在模具材料一
栏同时写明二种材料，表示被告可以选择其中一种材料制作；
现被告用比45#钢好的40cr材料制作模具型腔，模具质量更好
。而且如果必须是用p20材料制作，则正常费用需要866266.09
元，则合同价格503000元显失公平。原审认为，要确认被告是
否属于不适当履行，首先要确定定模单中就模具材料一栏列明
的“p20.45#”属于可选择项还是型腔用p20材料，外框用45#
钢材料。从一般常理判断，定模单中模具材料一栏写明“p20.
45#”，说明二种材料均要求使用。但没有明确写明型腔必须用p20，外模必须用45#，属于约定不明。根据合同法的有关规
定，对于约定不明的，按照合同条款或交易习惯确定。原、被
告均属于制造或使用模具的专业企业，应该了解模具的一般常
识。一般而言，模具由模架和模芯（型腔）及相关配件组成，
模具各部分用的钢材各有不同，模架一般用中碳钢45#或50#，
模芯的钢材用成分较复杂的合金钢，有预硬钢和热处理钢及镜
面钢等。模具质量的好坏，主要区别在模芯的加工精密程度和
模具的反复使用寿命。由此可见，模具的型腔材料相对要求质
量高一些，模架即外框的材料相对要求低一些。如果写明的二
种材料是属于可以选择的，则二种材料也应该是价格相当且性
能相仿，才属于可以选择之列。但是，从双方当事人的陈述看
，p20与45#钢的价格相某甚远，原告认为二者价格分别是26-
28元左右与6元左右，被告认为p20是34元；从性能看p20与45#
钢之间也不存在可比性和选择性，本案原告所要定做的模具是
清洗机塑料模具，美国p20是国外使用最广泛的预硬塑料模具
合金钢。与碳钢比，合金钢的性能有显著的提高，综合力学性
能较好，淬透性高，可以使截面尺寸较大的钢材获得较均匀的
硬度，具有很好的抛光性能，制成模具的表面90粗糙度值低。
本案被告作为专业的模具制造企业，更不可能理解成p20和45#
钢可以任意选择其中一种材料制造模具。因此，本院确认原、
被告双方所订立的定模单中所写明的模具材料“p20.45#”应
该是二种材料均要求使用，而且要求型腔用p20，外模用45#。
被告认为当时用p20材料制作型腔的费用与合同约定的价款显
失公平，则应及时向原告提出变更合同价款或终止履行等等。现在被告用40cr代替p20材料制作型腔，其质量显然不符某某
同要求，属于不适当履行。
关于争议焦点二，原告方认为被告模具交付时间为2006
年10月，质量保证金的归还期为二年，因此，本案未超诉讼时
效；被告方认为，模具交付的时间为2006年2月，原告于2008
年4月28日起诉，本案已超诉讼时效。本院认为，要查明本案
是否已超诉讼时效，首先要查明本案合同的模具交付时间及质
保期。双方未在模具定做协议中明确约定模具交付时间，但在
2.2.1乙方（被告）义务第2条中写明某某（被告）按规定时间
向甲方（原告）交付合格的模具，用于批量生产；在付款方式
第2条约定模具完工经甲方（原告）收件认可后，甲方（原告
）在模具交付后一周内支付合同金额的30%；第3条约定从模具
交付之日起6个月或按正常供货条件稳定生产5000套后，甲方
（原告）支付12%。同时双方在定模单中写明第一次试模时间
为2006年2月5日，投入批量生产时间是2006年3月5日。说明被
告应在2006年3月5日前交付模具。但是对方对于模具的实际交
付时间存在争议。被告作为交付模具的义务方，一般在履行义
务时，应要求接受方出具收到承揽物的相关手续，该手续应由
履行义务方持有，因此，被告应承担交付模具的举证责任。鉴
于原、被告双方均未提供第一次试模时间的依据，也未提供模
具交付的直接证据，故本院结合原告的付款时间进行推算。根
据本院所认定的有效证据即原告提交的模具定做协议约定，收
到乙方（被告）提交的计划进度表后两天内，甲方（原告）应
将40%的定金支付给乙方（被告），模具完工经甲方（原告）收件认可后，甲方（原告）在模具交付后一周内再支付合同金
额30%，从模具交付之日起6个月或正常供货条件稳定生产5000
套后，甲方（原告）支付12%。实际履行时，原告于2006年1月
23日向被告支付了合同价款的40%，2006年11月3日支付了合同
价款的30%，2007年3月16日支付了合同价款的10%，2007年7月
11日支付了合同付款的12%，从原告付款时间的间隔可知原告
付款基本符某某同要求。因此，可以推定原告是按合同约定付
款。故被告交付模具经原告收件认可的时间应为2006年10月至
11月3日前。虽然被告提出原告存在延期付款现象，但未向本
院提供相关证据佐证，故对被告辩称，本院不予采信。关于质
保期，虽然合同没有明确约定质量保证期间，但约定了质量保
证金的归还期间即自模具交付后两年，故可以视为质保期。鉴
于模具实际交付时间为2006年10-
11月份，质保期为自模具交付之日起两年，因此，原告现在提
出质量问题，并未超过诉讼时效。即使以被告提出的开具增值
税发票（2006年6月）时模具应该已经交付来推定模具交付时
间，也同样未超过诉讼时效。而且即使原告迟延付款或被告迟
延交付模具，双方都未向对方主张违约责任。
关于争议焦点三，原告认为被告交付模具不符某某同约
定，要求重作。但被告明确表示不愿重作。庭审中原告表示至
少应该减少p20材料与40cr材料之间的差价，即用p20和45#钢
制作模具的价格为50万元左右，用40cr和45#钢制作模具的价
格大约是20万元左右，因此，要求被告退还材料差价款30万元
。本院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违
约责任。本案被告交付的模具不符某某同中材料的约定，质量
显然不符合要求，但被告不同意重做，原告表示不存在修理的
可能性，因此，原告提出减少报酬和赔偿违约金属于合理要求
。但是鉴于模具外框用45#钢制造双方均无异议，且无论是用p
20还是40cr材料制造型腔，加工费基本相仿，因此，用p20.45
#材料与用40cr.45#材料所制造模具的材料差价主要就是用p20
材料与用40cr材料制造型腔所需要的材料差价。要确定该二种
型腔材料差价，首先要确定p20和40cr二种材料的价格以及模
具型腔的重量。关于p20的价格，原告方认为是每公斤26-
28元左右，被告方认为是34元；故本院以原告自述的较低的价
格为准，确认p20价格为每公斤27元。关于40cr的价格，原告
认为是每公斤7元左右，被告未向本院提供40cr的价格；鉴于
被告作为模具制造方及模具材料的采购和使用方，应该明确知
道当时制造该模具材料的具体价格，但被告未向本院提供40cr
的价格，视为放弃权利。经网上查询了解，2006年40cr合结钢
的价格大约是每吨3500元左右，经过切割等加工成为模具钢后
的价格与原告所报价格每吨7000元某本相符，因此，以原告认
可的价格即每公斤7元为准。关于模具重量，根据被告提供的
二份模具费某某单某某，模具的型腔重量为6050.2公斤，原告
表示对此不清楚，认为大约为7吨左右。鉴于被告是作为模具
制造方，清楚模具的每一部分的结构制造与组成部分，包括重
量和材料，因此，对原告所提供的模具费某某单中型腔的重量
本院予以确认。据此，可以确定二种材料制造型腔的差价为121004元左右。至于违约金，双方在合同中对于所使用的材料不
符某某同约定的违约情况未作出单独约定，而是规定了除外条
款即任何一方违约应向对方赔偿违约金5万元，原告据此要求
被告承担违约金5万元。被告提出该条规定属于约定不明，不
论违约责任某某均承担违约金5万元某某不合理，表示不愿承
担违约金。本院认为，被告所交付的模具质量确实不符某某同
要求，存在不适当履行现象，应承担一定的违约责任。关于任
何一方违约应向对方赔偿违约金5万元的除外条款虽然是针对
原、被告双方作出约定，但不论违约责任某某均要承担违约金
5万元显然不合理，因此，本院予以适当调整。鉴于原告对被
告所交付的模具使用至今也未提出其他质量异议，故以材料差
价款121004元逾期还款的银行利息损失作为基数，酌情由被告
承担违约金15000元。关于原告尚未支付被告的余款8%即质量
保证金，因被告未提出抵销的主张，且未届归还期限，因此，
本院不予一并处理，被告可另行主张。
综上，本院原审认为：原、被告之间签订的模具定做协
议和定模单，经协商一致，系双方当事人的真实意思表示，且
不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方应按照约定全
面履行自己的义务。被告未按约向原告交付用p20和45#钢材料
制造的模具，而是交付了用40cr和45#钢材料制造的模具，显
然不符某某同的约定，应承担相应的违约责任。现原告提出要
求减少材料款差价，符合法律规定，本院应予准许。关于原告
提出的赔偿违约金5万元，因协议中任何一方违约应向对方赔
偿违约金5万元的规定属于约定不明，而且显失公平，但鉴于被告违约事实确凿，因此，本院予以适当调整，由被告适当承
担违约金15000元。对于原告诉请过高部分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二
款，第一百五十八条第二款，第二百五十五条，第二百六十二
条的规定，判决如下：
被告宁波市××州时代模具有限公司退还原告宁波××
机械制造有限公司材料款差价121004元，并支付原告宁波××
机械制造有限公司违约金15000元，二项合计136004元，于本
判决生效后七日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告宁波
××机械制造有限公司负担1775元，被告宁波市××州时代模
具有限公司负担1500元。
浙江省宁波市人民检察院抗诉称：宁波市鄞州区人民法
院作出的（2008）甬鄞民二初字第988号民事判决，据以认定
事实的主要证据不足，导致判决失当，理由如下：
本案争议的焦点之一是关于模具材料的选择问题。法院
按照交易习惯确定当事人双方所订立的定模单中所写明的模具
材料“p20.45#”应该是二种材料均要求使用，而且要求型腔
用p20，外模用45#，这一点并无不妥，但法院认定该p20指的
是美国p20并以此计算差价显然证据不足。检察院认为，合同
中的p20应该是国产p20而非美国p20。1、本案中双方约定的模具材料为“p20.45#”，但并未
明确是美国p20还是国产p20，属于质量约定不明。按照合同法
第六十一条规定，约定不明确并且不能达成补充协议的，应当
按照合同条款或交易习惯确定。
根据时代××的供货商宁波杰丰模具有限公司（应为宁
海县杰丰模具材料有限公司）出具的发货单和商业合同，时代
××从杰丰公司处购买的材料中的p20，和时代模具与巨港机
械之间的合同一样，并未标明是美国p20还是国产p20，但可以
看出该p20单价为每公斤10元人民币，这个价格显然是国产p20
而非美国p20，后者的平均价格即使按照法院的认定也至少在
每公斤27元左右，两者相某将近两倍。而且，从时代××提供
的定模单可以看出，巨××公司与时代××的其他定模单中也
有约定模具材料是p20，而且使用的就是国产p20，巨××公司
至今并未提出异议，显然对国产p20的使用是明知而且认可的
。而时代模具除了与巨××公司之间的交易往来，也与其他公
司有同类的加工承揽合同，时代与其他单位签订的模具制造合
同中的p20也没有明确表明是国产还是美国产，但指的也是国
产p20，显然，时代模具公司在交易合同中用p20来表示国产p2
0是正常的交易习惯。
参考模具制造行业其他企业的交易，我们可以看到同样
的交易惯例。宁波杰丰模具有限公司（应为宁海县杰丰模具材
料有限公司）是申诉人时代模具有限公司的主要供货商，同时
它也对其他模具公司供货，在同行业之中具有典型性。从杰丰
出具的发货单、商业合同可以看出，杰丰模具出售给其它模具公司的材料都有p20，且同样没有标明是美国p20还是国产p20
，但单价均为每公斤10元人民币，显然，应该是国产p20。另
外，鄞州区检察院对时代模具和行内的另一家豪翔模塑厂所作
的询问笔录亦表明，模具制造行业中交易合同中的p20一般应
为国产p20，如果是美国p20必须另行明确。显然，在模具行业
中p20指的是国产p20，这更符合模具制造行业一般的惯例。通
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"嘉兴市喆利贸易有限公司与上海三众印染服饰有限公司其他执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-26\\\\\",\\\\\