广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终768号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭桐平，男，1983年8月8日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，户籍地湖南省桂阳县）。因本案于2016年1月11日被羁押，同日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人曾祥发，广东红棉律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人谭桐平犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陈彬、黄连琴提起附带民事诉讼一案，于2016年12月13日作出（2016）粤01刑初280号刑事附带民事判决。宣判后，被告人谭桐平对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年1月11日8时许，被告人谭桐平在广州市白云区石井石槎路某商城门前路段睡觉，遭到某商城保安陈某某等人驱赶，双方发生矛盾并打斗。期间，谭桐平持刀捅刺被害人陈某某的背部致其死亡（经法医鉴定，陈某某系被锐器刺伤右背部，造成胸主动脉破裂，导致失血性休克死亡）。
认定上述事实的证据有：现场目击证人证言，提取作案工具小刀，现场勘查笔录及照片，法医学检验鉴定意见，视听资料，被告人供述等。
原判认为，被告人谭桐平故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。关于被告人谭桐平的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，被告人谭桐平在广告牌后睡觉，遭到被害人等保安员驱赶，从视频中可以证实案发时间为早晨，由于广告牌的遮挡无法看清保安员是否有拿铁管打被告人，当被害人再次用铁管捅被告人时，被告人持刀割破广告牌冲出，被害人持铁水管打击被告人时，因站立不稳而倒地，被告人持刀捅刺被害人，被告人被制服后，被害人方某不听劝阻不断殴打被告人，被害人先打被告人对案件的引发有一定的责任，在量刑时予以考虑。被告人谭桐平归案后，能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人谭桐平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应予赔偿，但具体赔偿项目及数额应以法律规定为准，其中，丧葬费按职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为72659元/年÷2＝36329.5元；医药费10591.98元，办理丧事及庭审事宜的交通费、住宿费、误工费酌情计付10000元。综上，被告人谭桐平应赔偿附带民事诉讼原告人共计56921.48元。附带民事诉讼原告人所提请求赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十七条的规定，作出判决：（一）被告人犯谭桐平故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）缴获的作案工具小刀一把予以没收。（三）被告人谭桐平赔偿附带民事诉讼原告人陈彬、黄连琴的经济损失共计56921.48元。在判决生效之日起三十日内一次性支付。
上诉人谭桐平上诉提出：（1）被害人对本案的引发有过错。（2）我归案能如实供述犯罪事实，有悔罪表现。一审量过重，请求从轻处罚。
其辩护人辩护提出：（1）谭桐平由于家庭经济困难，导致长期漂泊流浪，造成性格孤僻。由于天下雨，才在某商城门前避雨睡觉。当被保安冷眼驱赶时，一时性情冲动，激情犯罪。（2）谭桐平是初犯，无犯罪前科，归案后认罪态度好，有悔罪表现。请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人谭桐平从湖南省原籍流浪到广州市。2016年1月10日晚上下雨，谭桐平到广州市白云区石井石槎路某商城门前路段广告牌内的地上睡觉。至次日（11日）8时许，谭桐平遭到某商城保安员即被害人陈某某及同事胡某、白某、臧某、陈某甲、郑某、夏某、周某等人持铁棍敲打广告牌驱赶，谭桐平见状从包内拿刀子与上述保安员对峙，双方发生矛盾并打斗。期间，谭桐平持刀捅刺陈某某的背部二刀，致陈某某受伤倒地。上述保安员持棍将谭桐平手上的刀打掉，并将其制服。被害人陈某某经抢救无效死亡。
认定以上事实的证据如下：
（一）书证、物证、视听资料
1、广州市公安局白云区分局接郑某报案，2016年1月11日8时20分许，在广州市白云区石井街某商城门口，几名保安驱赶在某商城门口睡觉的谭桐平过程中发生纠纷，谭桐平持刀追赶保安人员，过程中用刀捅刺陈某某的背部，谭桐平现场被保安人员控制，当场缴获尖刀一把，民警到场后将谭桐平抓获归案。
2、广州市公安局白云区分局于2016年1月11日8时许白云区公安分在石槎路某商城门口，谭桐平的身边提取一把棕色木柄单刃小刀。谭桐平签名确认是其用于行凶的工具。
4、广州市白云区公安分局向白云区石井街某商城调取2016年1月11日8时许石井街石槎路某商城门口谭桐平涉嫌故意伤害案的监控录像，监控录像显示谭桐平作案过程。
5、广州市白云区公安分局向广州市锦东钟表城市场经营管理有限公司调取的劳动合同、应聘表、入职表，证实陈某某与广州锦东钟表城市场经营管理有限公司的劳动合同关系。
6、广州市白云区公安分局对谭桐平作氯胺酮类药物检测呈阴性、甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阴性、吗啡类药物检测呈阴性。
7、广州市白云区公安分局调取的监控录像、审讯录像、辨认现场录像8张监控录像显示，2016年1月11日8时21分50秒，有人到广告牌后面查看；8时22分46秒，再次有人到广告牌后面查看；8时27分，被害人陈某某与谭桐平发生打斗，谭桐平捅刺被害人两下，随后谭桐平被制服。
8、广州市东方医院的死亡医学证明书，证实陈某某于2016年1月11日死亡，死亡原因是心肺大血管刀伤。
9、广州市公安局白云区分局已在公安信息网上调取谭桐平出生时间及住址情况，及被害人陈某某的出生时间及住址身份情况。
（二）勘验、检查笔录
广州市公安局白云区公安分局穗公（云刑）勘（2016）0097号现场勘验检查记录内容，现场位于石井石槎路某商城B座大门与广州白云民泰村镇银行之间人行道,鞋都位于石槎路西侧，在人行道上靠鞋城外墙摆放有一个广告牌，广告牌与鞋城之间地面放有个人的被褥及衣物等物品。广告牌牌面有破损，在人行道上留有少量滴状血迹。除此以外，在派出所对谭桐平的衣物及身体进行了法医学物证检验，对派出所提取的匕首进行了法医学物证提取。
（三）鉴定意见
1、广州市公安局白云区公安分局穗公云（司）鉴（法）字〔2016〕35号法医学尸体检验鉴定意见内容：死者陈某某左胸第五肋间见已经缝合手术创口，心包左侧见一已缝合手术创口；第六胸椎右旁见一1.7cm的创口，创道于胸椎左旁第六肋间进入左胸腔，胸主动脉左侧第六肋平面见一长0.8cm创口，左肺上叶背侧见一长0.9cm的创口中，创周出血；左胸腔见血性积液量约500ml，心包腔内血性积液量约10ml；左上臂上段见一贯通创。
根据病历记载及检验所见，死者全身的创口边缘整齐，符合锐器作用所致，右小腿的皮下出血符合钝性外力作用所致；右背部锐器创致主动脉破裂，结合尸斑稀少，眼睑结膜苍白，腹腔脏器呈贫血貌等失血性休克表现，死者系失血性休克死亡。
鉴定意见：陈某某系被锐器刺伤右背部，造成胸主动脉破裂，导致失血性休克死亡。
上述法医学尸体检验鉴定意见书已告知陈某某家属和谭桐平。
2、广州市公安局白云区公安分局穗云公（司）鉴（DNA）字〔2016〕24号法医物证鉴定意见书内容：（1）陈某某的右手指甲拭子、谭桐平的条纹衬衫的左袖口上血迹、谭桐平的条纹衬衫的胸前口袋处血迹、谭桐平的裤子的左裤腿处血迹、现场某商城B座门前的人行道的血迹、现场某商城与银行间人行道的小滴血迹之一、现场某商城与银行间人行道的小滴血迹之二、现场某商城与银行间人行道的小滴血迹之三、现场某商城与银行间人行道的小滴血迹之四、现场缴获刀的刀刃上血迹检出的生物成分来自陈某某的可能性大于99.99999999%。（2）谭桐平的左手指甲拭子、谭桐平的右手指甲拭子、谭桐平的条纹衬衫的衣领、谭桐平的条纹衬衫的衣领上血迹检出的生物成分来自谭桐平的可能性大于99.99999999%。（3）陈某某的右手指甲拭子、现场某商城与银行间人行道的大滴血、现场缴获刀的刀把拭子迹未检出基因型。
上述法医物证鉴定意见书已告知谭桐平。
（四）证人证言
1、证人臧某的证言：我是石井某商城的保安员。2016年1月11日早上8点左右，我和副班长上班以后，巡逻至办公楼前一个广告幕布前，我们透过缝隙看到广告幕布后面有一名流浪汉躺在里面睡觉。于是我和副班长就隔着幕布劝他离开，我对流浪汉说，天亮了，不要在这里睡觉了。我和副班长多次催促后，可能流浪汉烦了，突然间持刀冲出幕布，冲向离他最近的副班长，就用对讲机呼叫我同事过来帮忙。我的同事过来后看到那名流浪汉手里有刀，就回去保安室拿棍子，过了几分钟后，我的同事拿了棍子过来，因为当时比较混乱，我就没什么注意，也没有看见我的副班长是怎样被捅伤的，我只看到我的几名同事把那名流浪汉按住，我就上前看到我的副班长倒在地上，他的左肩部和右背流血了，同事就打电话报警和拨打120，后来救护车和警察就到场了，救护车把副班长送到东方医院。流浪汉持的是一把水果刀，棕色刀把，尖刀，刀柄长约5厘米，刀身长约7厘米，单刃。
经辨认，臧某辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时30分许，在石槎路某商城对出人行道上，用刀子将陈某某捅死的人。
2、证人胡某的证言：我是广州市白云区某商城的保安员。2016年1月11日8时30分许，我接到公司对讲机称在某商城场地1号岗有人持刀。我接到通知后，我就跟我的同事赶过去，我赶去现场的时候，就看到一名男子手持一把水果刀，我的同事陈某某就跟他说让他走，但是那名男子不肯走。我们看到那名男子身上有刀，于是我同事就说回去拿棍子过来。过了几分钟之后，我的同事就拿棍子过来了，陈某某就拿着棍子指着他叫那名男子离开，那名男子就拿着手上的水果刀朝广场的广告纸刮了一下，广告纸被刮开了。刮开广告纸后，那名男子就拿着水果刀朝陈某某冲过去。陈某某转身就跑，但是陈某某跑了几步之后就摔倒在地上，后背朝上，接着那名男子就冲到陈某某身边用手抓住陈某某的左肩膀上，右手用刀子朝陈某某的后背中间连续捅了两刀。我的一个同事就冲上前用棍子把那名男子手中的刀子打掉，接着我们就冲上去把那名男子按住，然后我同事就叫了救护车报警。持刀的男子是流浪汉，他的刀是水果刀，单刃，刀身长约8厘米，木质刀柄长约5厘米，尖头。
经辨认，胡某辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时30分许，在石槎路某商城对出人行道上，使用刀子将陈某某捅死的人。
3、证人白某的证言：我是广州市白云区某商城的保安员。2016年1月11日8点半左右，我和我的副班在监控室听到一名保安队员在对讲机里说什么广告牌的，当时听不清楚，我就看监控，发现一名流浪汉在广告幕布后面。于是就和副班一起到那里，当时看到那名流浪汉躺在广告幕布里面，我们就叫他出来，不要在那里睡觉。流浪汉很凶的样子，手里从被子里拿出一把刀，看到他手里有刀，我们就回监控室各自拿了一条棍子，返回现场用铁棍敲打广告幕布，大声叫那名流浪汉出来。第一次叫了他没反应，第二次叫他后，他就用刀划破广告幕布，手持刀从里面冲出来。当时看到他拿刀冲出来追我们，我就拉着副班长跑，差不多跑到广州民泰银行那里的时候，我回头看到副班长和那个流浪汉扭打在一起，副班长用棍子敲打流浪汉的时候，棍子被流浪汉左手抓着，流浪汉右手持刀刺向副班的左腋下一下后，接着将刀子拔出来再刺了副班背部一下。我看到副班被捅之后就跑回去，那名流浪汉就那刀对着我，然后我就用棍子打向流浪汉持刀的手手腕，致刀掉到地上去。我的同事也赶了过来，一起把他制服了。我们控制好这个流浪汉之后，就发现陈某某身上流了很多血，脸色苍白，于是我们打120叫救护车报警。
经辨认，白某辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时30分许，在石槎路某商城的人行道上，用刀子将陈某某捅死的人。
4、证人陈某甲的证言：我是石槎路某商城的保安。2016年1月11日8时30分左右，我在广州市白云区石井某商城门口停放单车走廊的2号岗值班，当时我看到我们某商城的三个保安同事拿着警棍往某商城的B栋大门方向过去，我就问他们怎么回事，他们就说有流浪汉持刀想捅人。后我就跟他们一起跑到了某商城的B栋大门口的路边，我过去的时候看到一名流浪汉的男子拿着刀子在挥动还把广告牌割烂了。随后该名男子就拿着手中的刀子冲向了我的同事陈某某，陈某某就转身跑，陈某某走了几步就转身回头的时候被流浪汉用手抓住陈某某的肩膀，流浪汉就持刀朝陈某某他背部心脏后面地方插了一刀，将刀拔出来之后又往陈某某的胸部侧边插了一刀。我们就冲上去用棍子把他的刀子弄开，接着我们就上前把这个流浪汉按在地上，当时陈某某脸色苍白，于是我同事就打电话叫救护车并报警。
经辨认，陈某甲辨认辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时30分许，在石槎路某商城行道上用刀子将陈某某捅死的人。
5、证人郑某的证言：我是石井某商城的保安员。2016年1月11日8时20分许，我接到同事在对讲机称在某商城场地1号岗有人持刀闹事，让各岗位的同事过来帮忙。我接到通知后，就和我同事赶去现场的时候，看到一名流浪男子手持一把刀，与同事陈某某对峙着，陈某某让那名男子离开，但那男子不肯走。我们看到那名男子有刀，为了安全起见，有同事就建议去拿安全工具防身。一会功夫，我的同事就拿棍子过来，陈某某再次叫那名男子离开，那名男子不肯，还拿着刀朝我们冲过来，我们立刻转身就跑，没跑几步，那名男子就追上陈某某，陈某某转身用棍子向那名男子敲去，可能是用力过猛，刚敲上去就滑到在地上，那名男子顺势抓住陈某某的左肩膀，右手用刀子朝陈某某后背中间连续扎了两刀，陈某某转身去架住那名男子，不让他继续扎下去。其他同事见状都冲了过去，先用棍子把那名男子手中的刀子打掉，接着把那名男子按到，我就赶紧打电话报警。这时我看到陈某某没走两步就摔倒在地上，我又赶紧打120。
经辨认，郑某辨认出照片中的10号男子（陈某某）就是我的同事陈某某，在2016年1月11日8时20分左右，广州市白云区石井街某商城门口，被一名流浪男子持刀扎伤致死；辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时20分许，在石槎路某商城的人行道上，持刀将陈某某扎伤致死的人。
6、证人夏某的证言，我是广州市白云区石井街石槎路某商城的保安员。2016年1月11日早上8时许，我在石槎路某商城5号岗位上班，突然我就收到我们班长的呼叫，说某商城1号岗有事情发生，要我们马上赶过去。我收到后就马上去到1号岗那里，我看到一个穿白色外套的男子追着我们的领班，当时我看到那个男子手上拿着一把刀，我就大声对那个男子说住手。我的话还没有说完，那个男子看到我就追我，于是我就跑，我跑到5号岗那里拿胶棍，我拿了胶棍后就马上跑到1号岗位置，我跑过去的时候，那个穿白色外套的男子已经被我们同事控制住了。于是我也上前，和同事一起帮忙控制住那个男子，我们按住他的时候，我还用手摸了那名男子的裤子，看看他有无携带其他武器，后我们就用绳子将那名男子双手绑住，一直等到派出所民警过来。民警来到现场了解情况后，就马上把那名男子送到派出所了。后我听我同事陈某某在劝离那名流浪汉的时候，被流浪汉捅伤致死。
经辨认，夏某辨认出照片中的10号男子就是其同事陈某某，在2016年1月11日8时许，在石井街石槎路某商城门口，劝离一名流浪汉时，被该流浪汉持刀捅伤；辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时许，在石槎路某商城门口，持刀捅伤我同事陈某某的流浪汉。
7、证人周某的证言：我是石井石槎路某商城的保安员。2016年1月6日8时许，我在石井石槎路某商城二楼巡逻，突然接到我们班长的传呼，班长说1号岗有人准备搞事，叫我们马上去。接到班长的传呼，我们马上从二楼下到某商城门口1号岗那里。我到了1号岗的时候，我就看到有一名身穿白色外套的男子手持一把刀追砍我们两个同事，其中一个同事陈某某在被追的过程中转身反抗，在反抗的过程中，陈某某摔倒了，陈某某爬起来的时候，那个流浪汉抓住陈某某的手，接着就对着陈某某的背部捅了一刀，后我们的同事就围上去，抓住那个流浪汉的手，并把他按住。当时我也围上去，和同事一起把那个流浪汉按倒在地上。当时那流浪汉手上的刀已经被我们打掉在地上，刀就在那个流浪汉身边，当时我为了不让流浪汉拿刀，我就把刀捡起来，把刀放在1号岗亭那里。后来派出所的民警过来，我就把刀给了派出所的民警。民警就将那个流浪汉和刀带走了。
经辨认，周某辨认出照片中的10号男子就是我的同事陈某某，在2016年1月11日8时许，在石井街石槎路某商城门口，在劝离一名流浪汉时，被该流浪汉持刀捅伤；辨认出照片中的4号男子（谭桐平）是2016年1月11日8时许，在石槎路某商城门口，持刀捅伤我同事陈某某的流浪汉。
证人郑某、夏某、周某：对案发现场视频截图、嫌疑人作案工具照片、案发现场照片进行签认。
8、证人陈某学的证言：我是被害人陈某某的弟弟。我哥哥陈某某出事当天，我朋友打电话给我，说我哥哥被人捅了一刀，我赶到东方医院后我哥哥已死亡。陈某某于2015年3、4月在石井某商城做保安。
经辨认陈某学辨认出照片中的10号男子（陈某某）就是其哥哥。
（五）被告人的供述和辩解
上诉人谭桐平供述：我于2000年开始我在外面打工，先去广西省南宁市打工。2004年至2006年后在广东省东莞市、中山市打工。2014年开始在广东、福建等地流浪。2015年8月份，我从中山市过了番禺、花都、然后到了清远，去年11月份开始，我在广州市区流浪，以捡东西吃为生。2016年1月10日晚上8、9点钟左右，我流浪到国际鞋城门口，我看到门口有很大一个广告牌，因为下雨了，我没地方去，于是我就躲在广告牌下面睡觉，睡到次日早上8点钟，被人踢醒了，是一个身穿黑色制服的男子。他第一次踢我的膝盖我就醒了，他叫我赶紧走，这里不能睡，我看了他一下，揉了一下眼睛，还是躺在那里没动。那男的又踢我膝盖三脚，我就起来了发火了，我就从黑色背包内拿出水果刀。那男子见我拿刀就跑，然后我追出去，追了大概不到20米，他跑得快没追到，我就往回走去睡觉的地方，折被子准备走了。这时一个身穿显蓝色制服的男子过来，他站在我面前，拿着大概一米长的铁管，他用铁管敲广告牌叫我赶快走。我发火了站起来拿刀出去，这才看清楚他们有好几个人，大概是四、五个人，都是穿制服的男的，有黑色的，有蓝色的。我冲出去之后，他们四处跑，有一个离我很近，我就追上去并抓住他，这个人是穿黑色制服的，我从后面用左手抓住他的衣服，然后右手用刀子捅了他右背部一刀，然后我就被其他人用铁管打到了手，刀子就掉在地上。然后我就只记得头和后背不知道被什么东西打到两次，我就倒在地上，后来那些人就将我绑起来，之后还踢了我脸上两脚，把我牙齿踢断了。我捅人用的刀是单刃水果刀，白色不锈钢材质，刀柄是我用木板钉起来的，刀柄加刀刃总长约20公分，刀是去年9月我在花都捡回来的，一直放在身边，削水果用的。当时我就捅了一刀，在右后背稍微靠上面一点，我捅了他之后，他继续往前跑，我没跟上，手被打到，刀掉在地上，我就被人打昏迷。我现在无法辨认出被捅的人。
谭桐平的现场指认笔录，内容：2016年1月11日早上8点多，我在这里的广告牌后面睡觉，被一个穿制服的人踢醒了，我拿刀追他但没追上。然后又有几个穿制服的男人过来赶我，我生气了，然后追上其中一个人，用刀在他后背刺了一刀。我就是在手指着的这个位置刺的他。
谭桐平签认监控录像视频截图照片、作案现场照片、作案工具照片。
谭桐平未辨认出照片中的男子（陈某某）。
对于上诉人谭桐平上诉及其辩护人辩护所提，综合作出以下评判：（1）上诉人谭桐平在某商城门前路段广告牌内的地上睡觉，是该公司不允许的，该公司的保安员即被害人李某甲等人依规定对其驱赶是正当履行职务。但实施的方式上存在不妥之处，导致谭桐平一时激愤，拿出刀子对峙，并与被害人一方对打。在对打中，谭桐平持刀将被害人李某甲刺伤致死亡，被害人没有明显过错，但一审已根据上述具体情况对谭桐平在量刑上从轻处罚。（2）谭桐平是初犯，无犯罪前科以及归案后认罪态度好均属实，一审对其在量刑上亦予以体现，现再以上述理由请求从轻，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谭桐平无视国法，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予严惩。鉴于其归案后能如实供自己犯罪行为，认罪态度好，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭桐平上诉及辩护人辩护要求从轻的理由，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万远福
审判员 王洪涛
审判员 钟卓健
二〇一七年七月二十八日
书记员 郑振彬