湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行初94号
原告向玉德，男，汉族，1972年1月22日出生，住湖北省当阳市。
委托诉讼代理人谈兵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人王悦琪（未出庭），湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。
被告当阳市人民政府。住所地：湖北省当阳市子龙路*号。
法定代表人张世敏，该市市长。
出庭负责人尹万明，该市副市长。
委托诉讼代理人许刚耀，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人冯友华，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。
原告向玉德诉被告当阳市人民政府水利行政强制及行政赔偿一案，本院于2017年9月15日立案受理后向被告送达起诉状副本，被告在法定期限内向本院提交了行政答辩状和证据材料，本院将被告提交的行政答辩状和证据材料送达原告。本院依法组成由审判员闵珍斌担任审判长，审判员甘杨、胡振元参加的合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案，原告向玉德及其委托诉讼代理人谈兵，被告当阳市人民政府的副市长尹万明及委托诉讼代理人许刚耀、冯友华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：当阳防汛抗旱指挥部认为原告未清除沮河向家草坝水库的网箱，于2017年8月15日将原告设置的网箱予以强制拆除。
原告诉称：自2009年以来，原告及同村村民即在沮河干流上的向家草坝水库从事网箱养鱼，截止到2011年已经开发养殖面积1万多亩。2013年5月，在被告的大力支持下，当阳玉泉白虎水产品养殖专业合作社（以下简称白虎水产品养殖合作社）注册成立，合作社现有成员18户，原告为其中一户。为响应国家环保政策，合作社各成员均按照“人放天养”原则投放鱼苗，对环境、防洪等均无任何影响。
2017年8月15日上午，在原告毫不知情的情况下，被告组织相关职能部门，以当阳防汛抗旱指挥部的名义，将原告位于向家草坝水库的网箱6口（面积1296平方米）燃烧拆散沉底。至起诉之日，原告未收到被告任何的通知及答复。
当阳防汛抗旱指挥部系被告组建的机构，其实施的上述行政行为违反国家的相关法律法规，严重侵害了原告的合法权益。现原告依法提起行政诉讼，请求：1、确认被告2017年8月15日将原告位于当阳向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法；2、判令被告赔偿原告因违法行政行为产生的损失60万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、原告起诉的被告主体资格不适格。当阳防汛抗旱指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》第三十九条依法设立的行政机构，负责指挥当阳的防汛抗洪工作。本案拆除网箱是当阳防汛抗旱指挥部代为履行，因此，本案被告主体资格不适格。2、2017年8月8日，当阳防汛抗旱指挥部依法对原告作出并送达《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》，责令原告2017年8月10日前清除违法设置的网箱。2017年8月15日，当阳防汛抗旱指挥部依法进行了强制执行，符合相关法定程序。3、原告网箱养殖行为违反法律规定。原告在沮河河道内建设网箱进行养殖，妨碍行洪、排涝、水文测报和水工程正常运用，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《湖北省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》第十三条的规定，其违法事实清楚，证据确实充分，依法应当强制拆除网箱。请求依法驳回原告的起诉。
原告向本院提交了以下证据：第一组：1、白虎水产品养殖合作社的《营业执照》复印件1份，2、该合作社的《证明》1份。证明目的：该合作社是依法成立的经营主体，原告是该合作社的成员。第二组：1、白虎水产品养殖合作社的《证明》1份，2、证人王某、刘某1、刘某2的《证明》1份。证明目的：被告2017年8月15日将原告位于向家草坝水库的网箱全部拆除烧毁沉底。第三组：照片5张。证明目的：被告将原告的网箱拆除以后的状况。第四组：照片5张。证明目的：被告拆除原告网箱后，导致水产品损失的状况。
被告依法向本院提交了以下证据、依据：第一组：被告办公室的《统一社会信用代码证书》，法定代表人身份证明。证明目的：被告的诉讼主体资格。第二组：《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国行政强制法》。证明目的：行政行为的法律依据。第三组：当办文[2017]12号《关于调整部分非常设机构组成人员的通知》。证明目的：当阳防汛抗旱指挥部的行政执法主体资格，机构成员包括当阳水利局、当阳农业局负责人。第四组：1、当阳黄家湾水电站2012年1月29日向当阳防汛抗旱指挥部报请的《关于向家草坝水库清除网箱养鱼的请示》1份，2、当阳向家草坝水闸管理处2013年1月《公开信》1份，3、当阳向家草坝节制闸除险加固工程项目管理办公室2015年4月24日《通知》1份，4、当阳黄家湾水电站2017年6月22日向当阳农业局报请的《关于向家草坝节制闸上游河道网箱养殖情况的报告》1份。证明目的：原告网箱养鱼影响向家草坝大坝、水闸泄洪安全，必须清除所有网箱，原告的网箱养殖行为属于违法行为。第五组：当阳农业局工作人员2017年1月13日对白虎水产品养殖合作社法定代表人刘江云的询问笔录1份。证明目的：白虎水产品养殖合作社在向家草坝水库内的违法养殖设施已于2016年底全部拆除，原告2017年设置的围网属于私自违法建设，与白虎水产品养殖合作社无关，拆除网箱时原告不具有社员身份。第六组：当阳农业局《违法线索登记表》1份，现场检查（勘验）笔录1份、照片两张。证明目的：当阳农业局执法人员发现相关人员的违法行为后，予以立案登记并进行了现场勘验。第七组：当阳防汛抗旱指挥部《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》及《送达回证》各1份。证明目的：当阳防汛抗旱指挥部依法对原告下达限期清除通知。第八组：当阳公证处2017年8月15日出具的《向家草坝网箱鱼捕捞现场情况》1份，附照片15张及光盘1张。证明目的：强制拆除网箱的现场及转运鱼的数量。
被告对原告提交的证据的质证意见为：第一组中的证据1，真实性无异议，没有关联性，不能达到本案的证明目的；证据2，白虎水产品养殖合作社出具《证明》时，没有签署时间，无工作人员的签名，该证据存在瑕疵，不能证明2017年8月15日原告仍是该合作社的成员。第二组中的证据1，质证意见与第一组中的证据2相同，不能证明拆除了7人的网箱；证据2，证人未出庭作证，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。第三、四组证据，照片无时间、地点，形式存在瑕疵，照片只显示有6条鱼的损失，不能达到原告的证明目的。
原告对被告提交的证据的质证意见为：第一、三组证据，无异议。第二组法律依据，被告行政行为违法，未依据相关法律规定执行。第四组中的证据1，与本案没有关联性；证据2、3，原告不知情，与本案没有关联性；证据4针对的是百宝寨毛家河的情况，与本案没有关联性。第五组证据，有不真实的地方，原告已提交白虎水产品养殖合作社的《证明》，可推翻该证据中的虚假部分。第六组证据，与本案没有关联性，该证据针对的是围网养殖，而不是针对防洪。第七组证据，内容违反法律规定。第八组证据，不客观、不真实，光盘内容不连贯，无法还原行政执法时的现场情况，不能达到被告的证明目的。
本院认为，原告、被告对对方提交的真实性无异议的证据，本院予以认定，作为本案认定事实的根据。
被告对原告提交的第一组中的证据2有异议，但其未提交确切证据否定原告等人属于白虎水产品养殖合作社成员。被告对原告提交的第二组证据有异议，但其并不否认当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日对原告设置的网箱进行了强制拆除。原告提交的第三、四组证据，形式存在瑕疵，但可反映2017年8月15日执行现场的部分状况。
被告提交的第二组证据属于法律依据，不属于证据的范畴。被告提交的第四组证据中，证据1形成于2012年1月29日；证据2、3，无法确定《公开信》和《通知》的内容已通过相应途径告知相关村民；证据4的重点是针对百宝寨毛家河的情况，并非本案涉案地点。被告提交的第五组证据中，关于2016年底对白虎水产品养殖合作社成员的网箱已拆除的内容，与庭审查明的案件事实相冲突；无证据证实白虎水产品养殖合作社已停止经营。被告提交的第六组证据，可证明在2017年1月13日，朱心刚、张云虎、向富贵3人设置的网箱数量为30口，面积约4100平方米。被告提交的第七组证据，可证明当阳防汛抗旱指挥部对原告作出《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》。被告提交的第八组证据，可反映2017年8月15日执行现场的部分状况。
根据采信的证据及庭审中当事人陈述，本院认定如下案件事实：原告等人从2012年开始，在当阳沮河向家草坝水库从事网箱养鱼。2013年5月10日，白虎水产品养殖合作社注册成立，业务范围包括水产品养殖，组织、收购、销售本社成员养殖的水产品等。原告属于该合作社的成员之一。
2016年，当阳相关部门检查向家草坝水库的网箱养鱼情况时，原告等人设置的网箱被靠放到岸边，没有被拆除。2017年1月13日，当阳农业局工作人员对朱心刚、张云虎、向富贵3人在向家草坝水库设置的网箱进行了检查勘验，记载3人的网箱数量为30口，面积约4100平方米。
2017年8月7日，当阳防汛抗旱指挥部对原告作出《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》，责令原告在8月10日前清除在向家草坝水库设置的网箱，逾期未清除，该指挥部将组织强行清除，所需费用由原告承担。在《送达回证》上，当阳水利局工作人员注明《通知书》送达时间2017年8月8日，“当事人拒签”，相关见证人予以签名。
2017年8月15日7时51分，当阳防汛抗旱指挥部组织相关执法部门工作人员，开始对向家草坝水库的网箱进行强制拆除。当阳公证处根据被告的安排、当阳司法局的指派，派出一名公证员对网箱内打捞出的鱼的数量进行监督，并制作了《向家草坝网箱鱼捕捞现场情况》。《现场情况》载明：据称鱼主为朱心刚、向富贵的花鲢1525公斤，鸭嘴鱼1500尾（约46.5公斤）；据称鱼主为张云虎的花鲢3500公斤，鸭嘴鱼1000尾（31公斤）。之后，相关执法部门工作人员将捕捞出的鱼转移至另一个水库中。
原告认为，当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日将原告位于向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法，并造成了原告的经济损失，于2017年9月8日向本院提起行政诉讼。
同时查明：1、当阳防汛抗旱指挥部是被告设立的非常设机构，该指挥部下设有办公室，其办公地点设在当阳水利局。2、2017年9月8日，朱心刚、张云虎、向富贵、向心望、杨艳军5人分别向本院提起行政诉讼，认为当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日将5人位于向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法，并造成了各自的经济损失，本院对5人的起诉已分别立案。3、庭审过程中，原告陈述其一共有6口网箱被拆除，1口网箱216平方米，网箱内投放了花鲢。
本院认为，本案的被诉行政行为是当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日实施的行政强制执行行为。本案双方当事人的争议焦点是：1、被告主体资格是否适格；2、当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日的行政强制执行行为是否合法；3、若被告行政行为违法，其是否应对原告承担行政赔偿责任。
1、被告主体资格是否适格。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”根据被告提交的证据，当阳防汛抗旱指挥部是被告组建的非常设机构，依据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款的规定，指挥当阳的防汛抗洪工作。当阳防汛抗旱指挥部具有行政管理职能，但不具有独立承担法律责任的能力，被告应对当阳防汛抗旱指挥部的行政行为承担相应的法律责任。原告以当阳市人民政府为被告提起本案行政诉讼，被告主体资格适格。
2、被告2017年8月15日的行政强制执行行为是否合法。
根据被告向本院提交的《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》及本案强制执行的性质，被告2017年8月15日的行政强制执行行为属于代履行。
被告作出的《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》属于法律文书，其应当在该法律文书中对原告网箱的数量、面积、规格等进行明确认定，以确定双方当事人行政法上的权利义务关系。但《通知书》只笼统的要求原告清除其设置的网箱，原告逾期未清除，被告将强行清除，缺乏一份法律文书应具备的基本要素。
2017年8月15日，被告对原告实施行政强制执行，须依据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，制作相应的法律文书，履行一定的法定程序。被告未遵循《中华人民共和国行政强制法》的规定实施行政强制执行，其行政行为违法。
3、被告是否应对原告承担行政赔偿责任。
被告2017年8月15日的执行行为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项之规定，被告应对原告承担行政赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款之规定，原告在提起本案行政诉讼的同时，可一并提出行政赔偿请求。
（1）关于本案的行政赔偿范围和赔偿方式。
对行政行为造成行政相对人财产权损害的赔偿范围和赔偿方式，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条作出了相应的规定，被告应据此对原告承担行政赔偿责任。
被告认为，原告的网箱养殖行为违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《湖北省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》第十三条的规定，网箱依法应当强制拆除。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二、三款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”《湖北省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》第十三条第二、三款作出了类似的规定。依据被告主张的上述法律条款，结合被告向本院提交的证据，不能否定涉案网箱属于原告的合法财产。
庭审过程中，原告陈述其网箱内投放了花鲢。被告在后续程序中应对此予以核实。
（2）关于本案原告损失的举证责任。
庭审过程中，原告认为被告的行政行为严重违法，造成原告的损失无法计算，应由被告提供证据证明原告的损失。被告认为原告就其损失未提交相关证据，原告主张的赔偿数额缺乏依据。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，被告作出的《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》未对原告网箱的数量、面积、规格等进行明确认定。在拆除网箱过程中，被告组织的执法部门工作人员未制作执行文书或现场笔录，也无证据证实已通知原告等人到场，造成2017年8月15日强制拆除的网箱数量、面积、规格等无法确定。由于网箱已全部拆除，原告庭审过程中对其网箱数量、面积作出了陈述，在此情况下，不能再苛求原告就其损失提交证据。
（3）本案不宜直接确定赔偿数额和赔偿方式。
如前所述，被告应对原告承担行政赔偿责任，原告的损失也客观存在。由于原告提起的行政赔偿请求属于给付之诉，给付之诉得到支持的前提是赔偿数额、赔偿方式已经明确。而在本案中，原告请求判令被告赔偿其经济损失60万元，但一方面其提交的证据根本无法支持该赔偿请求，其60万元的赔偿主张也明显不合常理，本院不能根据原告的主张全额支持其赔偿请求；另一方面，被告完全否认原告的赔偿请求，其提交的现场录像等证据并不能确定原告合法合理的财产损失。因此，鉴于本案的特殊性，以及考虑到被告的行政首次判断权，本院不宜直接确定被告对原告应承担的赔偿数额和赔偿方式，对原告在本次诉讼中提出的行政赔偿请求不予支持。
为保护原告的合法权益，本判决生效后，原告可依法向被告提出行政赔偿申请。被告收到后，应依据《中华人民共和国国家赔偿法》等法律法规的相关规定，充分听取原告的意见，并与原告进行协商，被告还应履行鉴定、评估程序，并在此基础上确定案件的赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。双方当事人若协商不能达成一致，被告应依法作出赔偿决定。原告不服被告作出的赔偿决定，仍可依法主张其合法权利。
综上，被告2017年8月15日的行政强制执行行为违法，原告请求确认该行为违法的诉讼请求，本院予以支持。被告应对原告承担行政赔偿责任，但本案不宜直接确定被告对原告应承担的赔偿数额和赔偿方式，对原告在本次诉讼中提出的行政赔偿请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十三条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、确认被告当阳市人民政府2017年8月15日强制拆除原告向玉德位于当阳市向家草坝水库的网箱的行政行为违法。
二、驳回原告向玉德本次诉讼的行政赔偿请求。
一审案件诉讼费50元，由被告当阳市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长 闵珍斌
审判员 甘 杨
审判员 胡振元
二〇一七年十二月十四日
书记员 杜 璐