云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云08民终687号
原抗诉机关：云南省普洱市(以下简称普洱市)人民检察院。
上诉人（原审原告、再审申诉人）陈茂明，男，1948年12月9日生，汉族，四川省遂宁市人，住云南省景谷傣族彝族自治县。
委托代理人郑水茹，云南勇律律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人张四超，云南勇律律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）姚钧，男，1941年8月19日生，汉族，四川省人，住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。
委托代理人刘孟宇，男，1972年2月16日生，汉族，住宁洱县。特别授权代理。
上诉人陈茂明（原审原告、再审申诉人）因与被上诉人姚钧（原审被告、再审被申诉人）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁洱县人民法院（2013）宁民初字第81号民事裁定，向检察机关申诉。普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民（行）再监[2014]53080000002号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出（2015）普中民抗字第2号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。宁洱县人民法院于2016年8月19日作出（2015）宁民再字第2号民事判决。陈茂明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈茂明及委托代理人郑水茹、张四超，被上诉人姚钧及委托代理人刘孟宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈茂明诉称，2007年10月27日陈茂明与姚钧签订建筑合同，由陈茂明建盖姚钧位于宁洱县新民社7组的住房，合同约定包工包料，每平方米造价760元，结算按实际施工面积为准。在施工中姚钧要求陈茂明在合同约定之外增加施工了基础超深、安装钢门窗、建化粪池、砌围墙、铺设每层的室内地板砖、火房墙面砖、安装水管、电路、防水层等工程，所有工程均已完工。房屋建好后姚钧未经验收结算就搬入居住，特起诉至法院，请求法院判令姚钧支付工程款48319元。
原审被告姚钧辩称：第一、姚钧已支付工程款239900元（不包含水费646.44元、施工占地费1200元），陈茂明建盖的房屋面积为313.34平方米，按每平方米760元计算，陈茂明应得工程款为238138.4元；第二、陈茂明不按图纸施工，私自改小圈梁钢筋，多条石脚基础不够深，没有达到图纸设计的1.6米，导致基础下降，三层楼左右下角出现大裂层，楼顶多处渗水，防水、隔热层、避雷线不按图纸施工；三、楼梯扶手图纸为不锈钢，而陈茂明做的是普通钢管，水表安反，数字倒转，无法抄水表，天井化粪池出水口比进水口高，导致每隔一段时间，就得打开盖子，将大粪挑出外面，按合同约定化粪池不算平方；第四，陈茂明的施工期限为5个月，但施工了8个月还没有完工，严重超期，导致租房严重损失，一楼铺面由于在保修期断电至今无法租出，一楼二楼雨篷油沥瓦没有做、左邻墙没有粉刷，导致雨季时节厨房、卫生间、大卧室渗水。陈茂明在天井多砌一组石脚，要求陈茂明拆除。
原审查明，2007年10月27日，姚钧（合同甲方）与景谷县城乡建筑公司的项目经理陈茂明（合同乙方）签订了建房合同书，合同主要约定：建设工期5个月，合同价款每平方米760元，总工程量320平方米，承包方式包工包料，水电费、税收由乙方负责，并约定违约责任等。2007年11月5日乙方景谷县城乡建筑公司组织人员施工，项目经理陈茂明负责具体施工，其哥哥陈茂怀负责施工监理等事项。2008年6月20日起乙方停止施工。由于乙方一直未恢复施工，姚钧多次催促未果，于2008年8月上旬搬入尚未完工的房屋居住至今。甲乙双方对建房工程事宜均未找有关部门验收和结算。2012年5月14日陈茂明与景谷县城乡建筑公司协商，陈茂明取得权利转让书，2012年10月22日景谷县城乡建筑公司以邮寄方式向姚钧发出权利转让通知书。2013年3月19日陈茂明以个人名义向原审法院提起诉讼，请求法院判令姚钧支付工程款48319元。庭审中，姚钧对陈茂明举证的权利转让书和权利转让通知书提出异议，认为景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书和权利转让通知书无效，因为，姚钧与景谷县城乡建筑公司未对建房工程款进行结算，不能确定债权债务人，景谷县城乡建筑公司未征得姚钧同意不得转让权利和义务，故陈茂明作为原告主体不适格，应予驳回起诉。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书约定：本公司特将本公司与姚钧签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给陈茂明，由陈茂明自行主张该权利，有关后果也由陈茂明自行承担。权利转让通知书明确：经景谷县城乡建筑公司与陈茂明协商一致，景谷县城乡建筑公司已将与姚钧签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给了陈茂明，现特通知姚钧在收到本通知后15日内直接向陈茂明结算支付有关工程款项。该内容确实证明存在对合同权利和义务一并转让的事实。由于工程款未结算之前，景谷县城乡建筑公司和姚钧双方均系合同权利和义务相对的当事人，尚未确定具体的债权债务人，景谷县城乡建筑公司在作出权利转让书之前未征得乙方姚钧的同意，之后姚钧也不予追认，故不发生转让的法律效力。本案的当事人仍应为景谷县城乡建筑公司和姚钧。因此，陈茂明以个人名义作为原告不符合本案的民事诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回陈茂明的起诉。
普洱市人民检察院抗诉认为，原审法院（2013）宁民初字第81号民事裁定认定事实不清，适用法律错误，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定进行再审。理由是：姚钧和陈茂明均认可陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，陈茂明不是该公司的项目经理，与该公司不存在劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。景谷县城乡建筑公司与姚钧之间不存在合同关系，陈茂明对姚钧的房屋进行施工建设，陈茂明与姚钧之间已形成事实上的承包人与发包人的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。陈茂明作为实际施工人，有权直接对姚钧提起诉讼。
再审过程中，陈茂明要求姚钧支付工程款48319元及增加项目工程尾款23813.8元。姚钧的答辩观点与原审相同。
在原审及再审审理过程中，陈茂明向再审法院提供了以下6组证据：
1、建房合同书一份，欲证明姚钧应承担不按合同履行、未经验收结算入住的违约责任。
2、施工图一份、建房结算清单一份，欲证明陈茂明除了按图纸施工外还完成了增加的工程，经陈茂明单方结算，姚钧应付工程款48319.2元。
3、预付款记录一份，欲证明姚钧不予结算工程尾款。
4、工程计算简图一份共八页，欲证明天桥面积漏算及基础变更过。
5、增加工程计算表一份，欲证明增加了工程项目。
6、权利转让书一份、合同权利转让通知书一份，欲证明景谷县城乡建筑公司将该公司与姚钧签订的施工合同中的有关权利转让给陈茂明，通知姚钧直接向陈茂明结算支付有关工程款项。
经质证，姚钧提出：第1组证据建房合同内容真实，未经结算就入住是事实，但姚钧已履行了合同义务。第2组证据因施工图与原图纸不一致，不予认可。第3组证据没有姚钧签名，不予认可。第4组证据中的第1、7、8页不认可，化粪池、围墙、挡墙不属于陈茂明完成的工程，化粪池不在合同约定范围内，其余认可。第5组证据不认可，工程量由陈茂明计算出来，未经双方确认。第6组证据不认可，姚钧从未收到过权利转让书及合同权利转让通知书。
再审法院认为，在陈茂明提供的以上6组证据中，第1组建房合同证实2007年10月27日陈茂明与姚钧签订建房合同及合同的具体内容。第2组证据施工图来源不明，没有工程名称，不予采信；因工程未经验收结算，陈茂明单方所写的建房结算清单不能证明姚钧应付工程款48319.2元，该清单写明陈茂明已向姚钧领取工程款239000元及姚钧垫支材料款14359.2元两项内容，予以认定。第3、4、5组证据属陈茂明单方所写，没有姚钧签名认可，加之工程未经验收结算，不予采信。第6组证据因姚钧从未与景谷县城乡建筑公司签订过施工合同，该权利转让书及合同权利转让通知书与本案无关联，不予采信。
在原审及再审过程中姚钧提供了以下5组证据：
1、建房合同书复印件一份，欲证明2007年10月27日姚钧与陈茂明签订了合同及合同规定的具体内容。
2、领条二十六张，欲证明姚钧先后支付给陈茂明工程款239900元。
3、宁洱县自来水厂开具的用水发票四张，欲证明姚钧代陈茂明交水费646.8元
4、垫支材料款单据复印件二十三张，欲证明姚钧垫付材料款18000元。
5、房屋照片十一张，欲证明陈茂明建盖的房屋存在质量问题。
经质证，陈茂明对以上姚钧提供的证据只认可第1组证据建房合同书，不认可第3、4、5组证据用水发票、垫支材料款单据及房屋照片，提出合同没有约定由姚钧代陈茂明交水费，材料款单据其没有签字，房屋质量与其没有关系。不认可第2组证据中陈茂怀签字的二份领条。
再审法院认为，姚钧在再审中提供的第1、3、5组证据来源合法、真实，与本案有关联性，予以采信。对第2组证据陈茂明及其儿子陈尚其签名的领条二十四张（合款223900元），予以采信；陈茂怀签名的领条二张（合款16000元）虽然陈茂明不予认可，但鉴于陈茂明安排陈茂怀到施工现场负责管理工作，陈茂明离开施工现场后由陈茂明与姚钧联系接洽完成工程的实际，陈茂怀签名的领条二张与本案有关联性，予以采信。二十六张领条及陈茂明提交的建房结算清单相互印证姚钧支付的工程款共计239900元。第4组证据虽没有陈茂明签字，但根据陈茂明在其提交的建房结算清单中写明姚钧垫付的材料款金额为14359.2元，本案存在姚钧垫付材料款的事实，认定姚钧垫付材料款金额为陈茂明自认的金额14359.2元。
再审法院再审查明，2007年10月27日陈茂明（合同乙方）在没有取得施工资质的情况下与姚钧（合同甲方）签订了建房合同书，由乙方承建甲方位于宁洱县新民七组的两楼一底砖混结构住房一幢。合同主要约定：承包方式包工包料；建设工期5个月；合同价款每平方米760元；总工程量约320平方米，以实际丈量为准，丈量方法墙皮到墙皮，雨篷折半算，天井内化粪池不算平方；甲方要求乙方按图纸及施工规范施工，甲方协商变更底层高为3.2米，上两层均为3米，乙方要求甲方化粪池及内室、电路图纸一份，图纸需变更，甲乙双方协商增减计价，甲方应把水、电搭接施工现场备用；付款方式为乙方进场施工甲方付给乙方15%开办费，基础完工付20%主体材料费，一、二层每层付20%，三层浇灌好支付10%，其余尾款甲方留5%保修金；甲方未验收之前不能以任何借口强行占用，否则一切后果自理。合同签订后，陈茂明于2007年11月5日组织人员施工，其哥哥陈茂怀负责现场施工管理工作。2008年6月20日陈茂明停止施工。由于陈茂明一直未恢复施工，经姚钧多次催促未果，姚钧于2008年8月上旬搬入尚未完工的房屋居住至今。陈茂明与姚钧对建房工程事宜均未找有关部门验收和结算。在建房过程中，姚钧先后付给陈茂明213900元，付给陈茂明哥哥陈茂怀16000元，付给陈茂明儿子陈尚其10000元，垫付材料款14359.2元，支付水费646.8元。2012年5月14日陈茂明与景谷县城乡建筑公司协商，陈茂明取得权利转让书，2012年10月22日景谷县城乡建筑公司以邮寄方式向姚钧发出权利转让通知书。2013年3月19日陈茂明以个人名义向本院提起诉讼，请求法院判令姚钧支付工程款48319元。本院以陈茂明不是适格主体为由，于2013年5月15日作出（2013）宁民初字第81号民事裁定，驳回陈茂明的起诉，该裁定生效后，陈茂明不服向检察机关申诉，普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民（行）再监[2014]53080000002号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出（2015）普中民抗字第2号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。
再审审理过程中，陈茂明、姚钧提出鉴定申请，由本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对工程有关问题进行鉴定。陈茂明申请鉴定的范围：按当年当地包工包料合同日期对姚钧房屋完工工程的总造价作评估鉴定。姚钧申请鉴定的范围：对陈茂明所建盖房屋粉刷三面外墙的工程造价进行鉴定。2016年3月31日、4月14日陈茂明、姚钧分别向再审法院申请撤回鉴定申请。
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈茂明没有施工资质，以个人名义与姚钧签订的建房合同无效。陈茂明承建的姚钧私人住宅至今未竣工验收结算，现由于陈茂明、姚钧撤回鉴定申请，姚钧房屋的工程量及总造价不明确，无法计算姚钧欠付陈茂明工程款的具体金额。陈茂明要求姚钧支付工程款48319元及增加项目工程尾款23813.8元的诉求姚钧不予认可，陈茂明提供的证据不足以证明其事实主张，故对陈茂明的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款之规定，经再审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：驳回申诉人陈茂明的诉讼请求。
案件受理费1006元，由申诉人（原审原告）陈茂明负担。
再审判决宣判后，陈茂明不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、撤销（2015）宁民再字第2号民事判决。二、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、宁洱县人民法院（2015）宁民再字第2号民事判决认定事实错误。2007年10月27日，上诉人、景谷县城乡建筑公司与被上诉人签订宁洱县城镇居民建房合同书。陈茂明作为合同施工方签字人，建盖了姚钧住宅楼。2008年8月，该住宅楼竣工验收合格。2012年5月，景谷县城乡建筑公司将施工合同及有关协议中的权利转让给陈茂明。2012年12月，景谷县城乡建筑公司向姚钧发出权利转让通知书及权利转让书，通知姚钧在收到通知15天内直接向陈茂明结算。经鉴定，姚钧房屋工程总造价48139元，增加工程造价为102286.08元，两项合计150425.08元，均未支付。二、再审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，第二十六条的规定，上诉人陈茂明作为实际施工人，有向发包人姚钧主张支付工程款的权利。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
为证明其上诉主张，陈茂明提供了由全国工程造价员王守彬出具的工程预（结）算书，欲证明其建盖的姚钧房屋增加部分造价为102,286.08元。被上诉人姚钧及其委托代理人认为该预（结）算书不知从何而来，不予质证。本院认为，预（结）算书为陈茂明单方委托，且该预（结）算书无编制单位、审核单位、审核人签名盖章，形式要件欠缺，不符合证据采信标准，不予采信。
被上诉人姚钧及其委托代理人辩称，陈茂明建盖了其房屋属实，但已付清工程款。再审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回陈茂明上诉。
经过二审开庭审理，查明的事实与再审法院再审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈茂明未依法取得建筑工程施工资质证书，对外承揽建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，其与被上诉人姚钧签订的房屋建设合同无效。其作为实际施工人，依法有权向发包方姚钧主张支付工程款。但上诉人陈茂明承建的姚钧房屋至今未竣工验收、结算，再审过程中，双方相继撤回鉴定申请，无法对房屋总造价、增加工程量造价达成一致。再审过程中，陈茂明提供的证据不足以证明姚钧尚欠其工程款，其诉求再审法院不予支持并无不当。本院二审中，上诉人陈茂明提交的工程预（结）算书系其单方面提供，形式要件欠缺，且被上诉人姚钧不予认可，本院不予采信。其要求被上诉人支付拖欠其工程款150425.08元无事实依据，理由不充分，本院不予支持。再审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、判决得当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈茂明上诉；
二、维持宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2015）宁民再字第2号民事判决。
二审案件受理费1006.00元，由上诉人陈茂明承担（免交）。
审判长 廖天宏
审判员 邱继娇
审判员 黄丽娟
二〇一七年五月二十六日
书记员 谢 艳