辽宁省庄河市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0283民初1263号
原告：国电电力大连庄河发电有限责任公司。住所地：庄河市黑岛镇冷家村。组织机构代码：75158126—4
法定代表人：李泓，系该公司总经理。
委托代理人：刘颖，系辽宁华夏律师事务所律师。
委托代理人：刘艳，系辽宁华夏律师事务所律师。
被告：刘涤寰，男，1982年6月14日出生，现住庄河市。
委托代理人：乔万学，系辽宁瑾宸律师事务所律师。
被告：庄河市滨海实业有限公司。住所地：庄河市城关街道黄金委（新华路一段**号）。统一社会信用代码：912102007772967447。
法定代表人：韩立雅，系该公司董事长。
委托代理人：王朗，男，1987年2月23日出生，系该公司法务部工作人员，现住营口市站前区。
原告国电电力大连庄河发电有限责任公司（以下简称庄电公司）诉被告刘涤寰、庄河市滨海实业有限公司（以下简称滨海公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理，依法由代理审判员孔晓斐适用简易程序公开开庭进行了审理。原告庄电公司的委托代理人刘颖、刘艳、被告刘涤寰的委托代理人乔万学、被告滨海公司的委托代理人王朗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年11月26日，被告刘涤寰申请劳动争议仲裁，请求原告与被告滨海公司给付经济赔偿金和基本生活保障。庄河市劳动人事争议仲裁委员会认定“原告与被告滨海公司之间是劳务派遣关系，原告未将被告刘涤寰退回被告滨海公司的行为，致使被告滨海公司无法从客观上依法与被告刘涤寰解除劳动合同，原告的行为有不妥之处，依法承担连带赔偿责任”，裁决原告与被告滨海公司承担连带赔偿责任，支付被告刘涤寰经济补偿金。
原告认为，原告与被告滨海公司之间系劳务外包合同关系，2015年4月30日续签的《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》，约定将输煤系统程控操作、现场巡操及斗轮机驾驶工作外包给被告滨海公司，支付包括但不限于人工费、工具费、管理费、利润、税费、不可预见费等一些费用；期限为2014年5月1日至2015年4月30日。同年4月30日，经原告与被告滨海公司协商，又签订补充协议，约定原合同结束时间2015年4月30日顺延至2015年7月31日，在合同顺延期间原告通过招标确定中标单位并与其签订合同的生效之日，此协议将自动提前终止。2015年7月27日，原告正式函告被告滨海公司，因有中标单位，顺延的合同期限终止，不再续签。被告滨海公司在签订补充协议时不但知晓原告输煤系统部分设备巡操工作需要招标，而且其也没有参与招标。即明知合同到期将不再续签，故意侵犯被告刘涤寰合法权益，依法应当由被告滨海公司赔偿被告刘涤寰损失。对于被告刘涤寰的工作，原告考虑被告刘涤寰多年工作，替被告刘涤寰和被告滨海公司联系新的工作单位，但被告刘涤寰拒绝到新的工作处所工作。
庄河市劳动人事争议仲裁委员会错误将劳务外包合同认定为劳务派遣合同，致使将原告认定为用工单位。其错误适用法律，劳动合同法第92条规定的是，劳务派遣单位违法，是由劳动行政部门或其他有关主管部门责令改正，情节严重予以罚款、吊销执照，给劳动者造成损害的，用工单位承担连带赔偿责任。依据本条规定，实施主体是劳动行政部门等行政机关，而不是劳动人事争议仲裁委员会。庄河市劳动人事争议仲裁委员会错误的适用法律，错误的裁决原告承担连带赔偿责任；且超越了被告刘涤寰要求支付经济赔偿金的请求，裁决支付经济补偿金。
综上所述，原告在外包合同不会续签的前提下，尽到告知义务，给予被告滨海公司充分的准备时间，原告没有过错，没有违反法律，实施的行为是合理的。庄河市劳动人事争议仲裁委员会错误的认定事实，错误的适用法律，超越仲裁请求作出的仲裁裁决，应当不被法律所确认。故原告提出诉讼，请求判令原告不给付被告刘涤寰经济补偿金26183.15元。诉讼费用由被告承担。
原告提供了以下证据：
1、《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（签订时间2014年4月30日）、《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同补充协议》（签订时间2015年5月30日）。证明：原告与被告滨海公司之间是委托运营法律关系，而非劳务派遣法律关系，应适用《合同法》调整，不应适用《劳动合同法》及劳务派遣相关的法律规定。
2、庄劳人仲裁字[2015]第521号仲裁裁决书。证明：该仲裁裁决虽然是生效法律文书，但其认定事实错误，且属于一裁终局，又不属于法律规定的撤裁事由范围内，且裁决主文未裁定原告承担连带责任，也未裁定原告承担给付责任，原告也无法申请撤裁，依据民诉法司法解释第93条第一款第（六）项及第二款的规定，该裁决书不能作为本案证据采信。
3、中国采购与招标网招标公告、中国采购与招标网发布确认函、招标文件购买记录表、国电电力大连庄河发电有限责任公司输煤系统委托运营招标公告、评标工作手册、开标签到表、开标一览表（一步式）、国电电力大连庄河发电有限责任公司输煤系统委托运营招标专家签字页3份、输煤系统委托运营项目招标监督意见、输煤系统委托运营临时协议、国电电力大连庄河发电有限责任公司输煤系统委托运营合同。证明本次招投标（即2015年7月）是经政府招投标办进行的招投标，无须向被告滨海公司发送邀请函，招投标的项目也是输煤系统委托运营，具体包括输煤系统范围内的所有运行巡检、维护，而非劳务派遣，若应为劳务派遣而非委托运营关系的话，政府招投标办对本次招投标审核时就无法通过或进行。因与本案诉争的项目、法律关系、运营方式、用工方式等均相同，故原告与被告滨海公司之间的法律关系应为委托运营法律关系，受《合同法》调整，而非劳务派遣法律关系，被告刘涤寰与原告无法律关系，不适用《劳动合同法》，原告不应与被告滨海公司承担连带责任。
4、国电电力大连庄河发电有限责任公司输煤系统部分设备巡操委托维护询价采购文件、输煤系统部分设备巡操委托维护投标文件、庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托维护项目评审报告。证明1、在被告滨海公司的投标文件中3输煤系统部分设备巡操委托维护项目分项报价表中，被告滨海公司176万余元的报价总价中除管理费外还包含有15%的利润报价。劳务派遣法律关系是不含利润的，只收取3%—8%（最高也不超过8%）的管理费，只有运营（维护）承包才符合赚取利润的特征。因此原告与被告滨海公司不是劳务派遣关系；2、依据当时投标时被告滨海公司提供的营业执照中的经营范围，是没有劳务派遣项目及资质的，但有机械设备现场维修、维护项目，因此也不可能存在劳务派遣，而委托运营（维护）承包是具有可行性及合法性的，因此双方均明确建立的是委托运营承包关系。
5、2015年9月28日本案仲裁阶段的仲裁庭审笔录。证明在仲裁庭审过程中，被告刘涤寰和被告滨海公司均自认双方签有劳动合同，是非劳务派遣方式的劳动合同，并且合同也未约定劳动合同期内仅为原告服务。因此被告刘涤寰、被告滨海公司也明知和明确双方建立的不是劳务派遣劳动关系。
6、2015年3月9日机打发票联5份。证明：被告滨海公司开具给原告的发票上载明的开具项目是输煤系统部分设备巡操服务，而非劳务派遣服务费或劳务派遣管理费等与劳务派遣有关的项目，原告与被告滨海公司是委托运营（维护）承包关系，而非劳务派遣关系。
7、原告的营业执照；被告滨海公司的营业执照5份。证明1、本案中被告滨海公司提交的营业执照虽有劳务派遣经营范围，但这是双方已签署和履行委托运营合同后，被告滨海公司新增的经营范围，不具有溯及力，且被告滨海公司还保留了机械设备现场维修维护等非劳务派遣经营范围；2、原告主营范围是发电和经营电，输煤系统设备巡操维护不属于主营业务，而属于辅助（服务）岗位，原告也不可能将主营业务对外委托运营和承包的。
8、照片33张。证明原告主营业务为发电和经营电，发电厂的主机是锅炉、汽轮机、发电机，这些机组发集控室工作人员是主营业务岗位，输煤系统设备巡操维护不属于主营业务，委托运营合同中的输煤系统程控操作，现场巡检及斗轮机驾驶工作均为辅助（服务）岗位，工作技术含量低、强度弱、工作内容简单，均为最底层及最低级，原告不可能也无法将主营业务对外委托运营和承包。
被告刘涤寰辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告与被告滨海公司签订的委托运营合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。2、原告与被告刘涤寰形成了事实上的劳动关系，原告是被告刘涤寰的用人单位。3、在委托运营合同签订过程中，原告与被告滨海公司均存在过错。4、在事实劳动关系履行过程中，原告和被告滨海公司违法解除了与被告刘涤寰的劳动合同。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，应依法予以驳回。
被告滨海公司与刘涤寰签订的劳动合同。
被告滨海公司辩称，被告刘涤寰已经两次将我公司和原告状告于庄河市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委两次作出裁决，我公司依法服从并认真履行两次裁决结果。根据两次仲裁裁决确定，《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》符合劳务派遣基本要件，我公司与原告系劳务派遣关系，我公司系派遣单位，原告系用工单位。
《庄河电厂输煤系统部分设备委托巡操合同》从2011年1月28日至2015年4月30日原告与被告滨海公司六次签订委托合同及补充协议，合同期限累计自2011年1月1日至2015年7月31日。原告将连续用工期分割订立数个短期用工合同，从合同内容可以看出，合同约定的是“人”而不是“事”。合同所列人员虽与我公司签订劳动合同，但所有人员均由原告录用，我公司依据原告的录用通知办理相关劳动合同等手续，所有人员与原告公司输煤运行人员混为整体，归原告燃料运行班组管理。所有人员考勤、作息时间、工资标准、工资表编制、交接班等规章制度均有原告公司负责，我公司按照原告公司提供签字后的工资表发放工资。双方的合同是以承揽、承包名义的劳务派遣合同。
我公司的全部业务都在原告单位，原告与我公司签订的合同期限到2015年7月31日，原告于2015年7月27日函告我公司不再续签合同，原告的行为既没有事先通知被告刘涤寰，也未依法将被告刘涤寰退回劳务派遣单位，原告单方面终止了全部合同的行为，导致我公司业务全部终止，我公司员工100余人（含输煤系统部分设备巡操委托37人）失业。被告刘涤寰等人从毕业开始就被原告录用上班并签订劳动合同，工龄平均都在6—9年，他们将无悔的青春贡献给了原告，见证了企业的发展，但是原告对员工不负责任的行为没做好工作安排，导致员工失业，原告不能认真按照国家《关于中央企业履行社会责任的指导意见》履行社会责任，依法经营诚实守信，尊重职工人格。本案劳务争议是因原告的过错造成的，原告是经济赔偿主体，且原告的主观行为违反法律规定，原告应承担全部经济赔偿责任。恳请人民法院驳回原告的诉讼请求，判令原告支付被告刘涤寰全部经济补偿金，判令原告依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定赔偿我公司经济赔偿金480513.23元。本案诉讼费用由原告承担。
被告滨海公司提供了以下证据：
1、庄劳人仲裁字[2015]第520、521号仲裁裁决书。证明我公司与原告是劳务派遣关系。
2、庄劳人仲裁字[2015]第656号仲裁裁决书。证明依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条原告与我公司承担连带赔偿责任。关于经济补偿主体双方应从我单位与原告在此劳务派遣及劳务用人关系中存在的过错责任进行划分。原告违反劳务派遣的用人形式，原告2015年7月27日通知我公司不再与其进行合同续签，原告既没有事先通知我公司，也没有将被告刘涤寰退回我公司，违反劳动合同法，其行为不妥。
3、合同终止协议。证明终止5年协议，改为一年一签。
4、滨海公司与庄电公司输煤系统部分设备巡操委托合同GDZD—JH—LW—2012—015、GDZD—JH—LW—2013—003、GDZD—JH—LW—2014—005。证明滨海公司派人去庄电公司从事做输煤程控值班工、巡检工等辅助性岗位。
5、滨海公司与庄电公司输煤系统部分设备巡操委托合同GDZD—JH—LW—2013—003补充协议。证明合同到期未能及时签订，新合同签订才补签协议。
6、滨海公司与庄电公司输煤系统部分设备巡操委托合同GDZD—JH—LW—2014—005（1）。证明合同结束时间由2015年4月30日延期至2015年7月31日。
7、运行部燃管滨海人员岗位竞聘通知。证明人员录用及日常管理由庄电公司负责，滨海公司按庄电公司要求签订劳动合同。
8、关于录用人员的函。证明人员录用由庄电公司负责。
9、滨海公司人员用工审批表（劳动者为于东东）。证明人员工资标准、岗位调整、日常管理由庄电公司负责。
10、2013年4、5月考勤表、2014年7月工资表、2015年1、3、5月工资表。证明庄电公司负责考勤并直接制定工资表，滨海公司根据考勤及庄电公司制定的工资表发放工资。
11、签证单。证明劳动保护费用据实结算。
12、函告。证明庄电公司2015年7月27日发函告知不再续签合同。
13、半岛晨报公示。证明2015年8月8日滨海公司以登报形式向社会说明要求被告刘涤寰于2015年8月27日来被告滨海公司解除劳动合同。
14、通知书。证明2015年11月20日，被告刘涤寰递送办理失业金通知书。
15、魏淑娟证词。证明原告与被告滨海公司输煤系统部分设备巡操委托合同结束之后，原告承诺负责人员安排。
16、滨海公司人员用工审批表（劳动者为赵永明）。该审批表由原告单位制作，证明滨海公司录用的人员都是经原告审批后进行录用的。
17、通知、申请、庄电公司审批表。证明被告刘涤寰等工作人员受原告管理。
18、庄电公司招标公告。该证据是在官网下载的，证明我单位已投标，但原告设置门槛。
上述证据经本院开庭质证，被告刘涤寰对原告提供的证据主要质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为劳动合同法规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。该份委托运营合同无论其内容规定的如何详细、如何规定，均是原告为了逃避法律的强制性规定而签订的合同，应该认定为无效合同；被告刘涤寰等人的工作岗位是原告的主营业务岗位，并不是临时性的辅助性岗位；对证据2真实性没有异议，但认为无论是劳务派遣合同还是委托运营合同均是无效的；对证据3真实性无法确认，原告的整个招投标过程我们没有参与，对合法性有异议，整个过程无论原告做的如何规范，都是原告在逃避作为用工主体应承担的法律责任，是无效的，与被告刘涤寰是无关的，原告与被告刘涤寰形成了事实上的劳动关系。原告陈述整个招标过程因有政府招标办参与而合法，招标办只是对招标过程进行监督，对招标结果备案，至于是否属于劳动合同还是委托合同招标办最后不干预；对证据4真实性没有异议，其余意见同上；对证据5真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的不予认可，被告刘涤寰和被告滨海公司之间确实签过劳动合同，且签过多次劳动合同，劳动合同当中规定岗位是巡检，这个巡检是原告的工作岗位，这份劳动合同违反了法律的强制规定，被告刘涤寰的实际的用人单位应该是原告；对证据6真实性没有异议，但对证明目的不予认可，质证意见同委托运营合同的质证意见；对证据7真实性、合法性、关联性均没有异议，但对原告证明目的不予认可，认为原告主营业务是发电、卖电，被告刘涤寰从事的岗位属于主营业务的岗位，并不属于辅助性岗位，原告与被告刘涤寰形成事实上劳动关系；对证据8真实性没有异议，但原告对主营业务的解释违反劳动合同法和劳务派遣暂行规定，所以对其证明目的不予认可，判断一个岗位是劳务分包还是劳务派遣，应该根据劳动场所、相关岗位等进行判断。
被告滨海公司对原告提供的证据的主要质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对原告证明内容有异议，具体意见同答辩意见，另外庄劳人仲裁字[2015]第521号仲裁裁决已经认定是劳务派遣关系；对证据2真实性没有异议，对证明内容问题有异议，我们双方是劳务派遣的用工形式；对证据3的真实性、合法性有异议，原告的招标我公司没有接到任何邀标通知，且原告将招标内容混合到其他项目一起进行投标，避开我公司进行招标，并对该项目设定了门槛；对证据4真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，原告方故意将合同内容混合到其他项目一起招标，未事先通知我公司需要招标，也没将被告刘涤寰等人退回我公司，违反劳动合同法；对证据5、证据6真实性、合法性、关联性没有异议，但对原告证明目的不予认可，我公司依据原告录用通知办理相关劳动合同等手续，原告将所有人员与原告输煤运行人员混为整体，归原告燃料运行班组管理，所有人员考勤、作息时间、工资标准、工资表编制、交接班等规章制度均由原告公司负责，我公司按照原告提供签字后的工资表发放工资，我公司与被告刘涤寰等人系劳务派遣关系；对证据7真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，营业执照只能证明我公司的业务范围，不能证明我们实际的工作量；对证据8真实性、合法性没有异议，对原告证明问题有异议，原告的主营业务是输煤、火力发电，但不能证明原告把派遣人员安排到此处工作，也没有事实和理由证明劳务派遣人员没有在此处工作。
原告对被告刘涤寰提供的被告滨海公司与刘涤寰签订的劳动合同，认为该合同是被告滨海和刘涤寰签订的，我们不知情，但从这份合同可以证明他们签订的是非劳务派遣劳动合同，证明二被告实际上知道他们不属于劳务派遣关系，而是属于滨海公司的直接劳动关系，合同中没有约定在用工期间内一定要派到原告单位工作，意味着滨海公司可以把他派到我们原告单位，也可以派到其他地方，不管哪一个合同终止届满，其都可以将被告刘涤寰安排到其他地方，滨海公司营业执照经营范围有很多，并不必然导致二被告之间劳动合同的解除，且他们之间签订的劳动合同期限又那么长，滨海公司对法律后果是明知的。
被告滨海公司对刘涤寰提供的被告滨海公司与刘涤寰签订的劳动合同没有异议。
原告对被告滨海公司提供的证据主要质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，认为该裁决书没有裁决原告具有过错及承担连带责任，不能证明双方之间就是劳务派遣关系；对证据2裁决的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，我单位对该仲裁裁决不服，已在法定期限内提起诉讼，该裁决没有生效，不能作为有效证据予以采纳；对证据3的真实性和证明目的均没有异议，但认为被告滨海公司知晓自2012年起合同仅为一年期限，随时每年到期都不会续签的可能性，尤其对将来每一年的合同到期不再与原告续签这种风险是有预见性的；对证据4真实性没有异议，可以说吗被告滨海公司确认和明知双方的法律关系为委托运营关系而非劳务派遣关系；合同中约定的委托运营岗位均为辅助性岗位，尤其是该两份合同中的输煤程控值班工、巡检工、司机与案涉2014年4月30日签订的输煤系统部分设备巡操委托合同中约定的三岗是一致的；对证据5真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，在本案之前的合同只有这一次补签，并不代表每年都补签，尤其是2012年、2013年，根本不存在没有及时补签的问题。该补充协议不是先签新合同后签补充协议，该补充协议的落款日期是是合同到期日，是合同到期双方签订了一个顺延；对证据6真实性、合法性、关联性均没有异议，也认可其证明目的中关于双方属于委托运营关系，基于委托运营关系滨海公司派被告刘涤寰到委托运营岗位进行工作以及运行合同中的岗位均属于非主营岗位；对证据7被告提供的该证据系复印件，证据形式不合法，不发表质证意见；对证据8真实性因印章不清楚暂不予认可，不管印章真实与否，对证明目的不予认可，虽然题目是“关于录用人员的函”，但从该函的内容看只是一个推荐函，是否录用由被告滨海公司决定，也不能证明我们单位直接管理；对证据9的真实性暂不予认可，即使该签字属实，也是推荐意见，只能证明该岗位对外运营承包给了滨海公司，因此对该岗位我单位不具有直接用工权，我们将符合用工的人推荐给滨海公司，至于滨海公司是否录用，是否符合其要求完全由滨海公司决定；对证据10其中2015年12月8日的工资表并非原件，对是原件的工资表及考勤表真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，根据我单位了解，滨海公司和庄电公司各自制作考勤和工资单，我单位帮滨海制作考勤和工资是为了双方参考，对这些人员的服务质量等有监督权，所以考勤和工资单原告签字盖章只是我们与对方对帐用的，最后工资发放和数额的确定均是被告滨海公司负责；对证据11，被告提供的该证据系复印件，证据形式不合法，不发表质证意见；对证据12真实性没有异议，但对其证明目的有异议，我单位并非提前3天通知滨海公司，在2015年4月30日补充协议中已经明确告知滨海公司合同可能会在7月31日前因招投标问题提前终止，也可能期满终止，所以不存在提前3天告知；对证据13真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议，但滨海公司与员工解除劳动关系原告不知情，与原告无关，属于其自行擅自处理，相应法律后果及义务等均应由被告滨海公司承担；对证据14真实性无法确认，这是被告滨海公司与被告刘涤寰之间的问题，与原告公司无关。从被告刘涤寰等人第一次申请仲裁时已经认可劳动合同解除，与其陈述2015年11月份解除劳动关系相互矛盾；对证据15真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。根据民事诉讼法及最高院证据规则规定，证人没有出庭质证，证据不予采信；对证据16，该审批表中的赵永明与本案24个原告无关，该证据与本案无关；对证据17通知、申请、审批表的真实性暂不予认可，对关联性、合法性、证明问题有异议，该通知中的人员并非本案24原告，与本案无关；对证据18招标公告内容的真实性没有异议，但无法证明被告滨海公司投标了，滨海公司也没有提供缴纳保证金的收据。
被告刘涤寰对被告滨海公司提供的证据的主要质证意见为：对证据1真实性没有异议，对裁决书认定原告与被告滨海公司之间系劳务派遣关系没有异议，但认为这种劳务派遣关系违反了劳动合同法和劳务派遣暂行规定；对证据2真实性没有异议，只对裁决书当中关于被告刘涤寰与被告滨海公司双方解除劳动合同的时间有异议，解除劳动合同时间应是2015年11月末；对证据3真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据4真实性、合法性、关联性没有异议，但该委托合同违反了相关法律规定，合同当中约定的工作岗位均是原告的主营岗位，并不是辅助性和临时性岗位；对证据5真实性、合法性、关联性没有异议，对滨海公司证明目的没有异议；对证据6真实性、合法性、关联性及被告滨海公司证明目的没有异议，但原告在后续招标中并没有保证被告滨海公司的优先权，从而导致被告滨海公司违法解除了同被告刘涤寰的劳动合同关系；对证据7、8、9、10、11真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议，相关工作岗位都是原告的主营岗位，不符合劳务派遣的相关规定；对证据12真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据能够证明原告方违反了巡操委托合同中关于被告滨海公司优先权的规定，属于违约行为，应当承担相应的法律后果；对证据13真实性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，根据劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函，解除劳动合同的通知标准应比照该复函的规定，被告滨海公司通过新闻媒介方式解除劳动合同不符合复函的精神意见，应当首先向劳动者本人送达，若劳动者本人送达不了应当向劳动者本人的同居家属送达或者邮寄送达，当这些方式无法送达的情况下才可以通过新闻媒介发布公告，所以对劳动合同的解除时间我们不予认可；对证据14这个通知书我们没有收到，在被告刘涤寰和其他劳动者在办理其他案件时有一个委托代理人叫徐博，徐博确实打电话通知来拿这个通知书，但劳动者都没有去拿，我们认可被告刘涤寰与被告滨海公司解除劳动关系的时间是2015年11月末；对证据15质证意见同原告的意见；对证据17、18真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议；对证据19，认为对招标公告中的工作范围的投标人资质的限定明显是以不合理的设定来排除潜在投标人，就是将被告滨海公司排除在潜在投标人之外。
本院对上述证据的真实性均予以确认，但对这些证据证明的问题另行认证。
本院根据确认的证据，结合原、被告的陈述，确认以下事实：原告庄电公司系经庄河市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，经营范围为：火力发电、设备维修、粉煤灰及脱硫石膏综合利用、住宿、正餐服务、系统内电力专业及相关技术的实习培训、港口投资建设、经营、项目投资、矿石交易、烟气脱硫、脱硝特许经营、售热、售水、煤炭销售等。被告滨海公司系经庄河市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，经营范为：绿化管理、劳务派遣、普通货运、机械设备现场维修、维护、承装（修、试）电力设施等。被告刘涤寰于2007年4月入职，被被告滨海公司派往原告单位从事斗轮司机工作。2011年8月1日，被告滨海公司与被告刘涤寰签订了《劳动合同书》，合同期限自2011年8月1日至2016年7月31日止，但对工作内容、工作地点、劳动报酬等事项未作明确约定。此后，被告刘涤寰仍然在原告处工作。
2011年1月28日，原告（委托方、甲方）与被告滨海公司（受托方、乙方）签订了《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号：ZDqt2011-009），主要内容（摘录）为：“一、承保期限。2011年1月1日至2015年12月31日，合同期五年，合同期满后，双方协商可续签合同，同等条件下乙方享有优先权。二、承保及工作内容。1、设备巡操工包括：输煤程控值班工、输煤运行巡检工、斗轮机司机、推煤机司机等；2、工作内容及职责：在用工部门指导下，按照输煤运行规程、电业安全工作规程和巡回检查制度，对所属设备进行巡回检查并做好相关记录，在用工部门相关人员指导下对设备进行操作。三、包费用及支付方式。1、每年固定承包费用合计壹佰伍拾叁万元整；2、支付方式：合同签订后，每年一月份支付年承包费用的20%预付款，以后按季度支付，每季度初支付年承包费用的20%，乙方按季度给甲方开具等值服务费发票；3、合同确定的年维护费用以2010年庄电公司辅助系统部分设备巡操及维护人员人均月平均工资为基础，人员工资调整根据庄河市人均收入水平又甲乙双方协商并最终由甲方决定；四、5、甲方有权对不服从工作安排、严重违反厂纪厂规的人员给予退回。五、乙方的权利和义务。1、委派的工作人员须持有效身份证及相应的特种作业证，并提交甲方备案；2、在甲方用工部门指导下，按照输煤运行规程、电业安全工作规程和巡回检查制度，对所属设备进行巡回检查及完成各项工作任务并做好相关记录，在用工部门相关人员指导下对设备进行简单操作。六、安全约定。4、国电电力大连庄河发电有限责任公司安全生产管理委员会是公司在安全生产管理的最高组织决策机构，安监部是公司安全生产的归口管理部门，乙方必须建立健全完善的“安全监督监察体系”和“安全生产保证体系”并统一纳入公司安全管理体系。”
2012年1月1日，原告与被告滨海公司签订《合同终止协议》，约定将《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号：ZDqt2011-009）等八份合同终止履行。
同日，原告（委托方、甲方）与被告滨海公司（受托方、乙方）签订了《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号为2012-015），主要内容（摘录）为：一、承保期限。2012年1月1日至2012年12月31日，合同期1年，合同期满后，双方协商可续签合同，同等条件下乙方享有优先权。二、承包及工作内容。4、人员增减及薪酬变动，按规定履行变更手续并经双方人资部门及领导审批后执行。四、包费用及支付方式。2、当月合同金额={[劳务人员工资（含五险一金，考勤上月）总额+职工福利费及其他]×115%（管理费15%）}×106%（税金6%）；3、职工福利费及其他包括：a）职工上下班交通补贴；b）劳动保护费；c）职工培训费用。其余内容与2011年1月28日，原告与被告滨海公司签订的《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号：ZDqt2011-009）内容基本相同。
2013年1月1日，原告（委托方、甲方）与被告滨海公司（受托方、乙方）签订了《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号为2013-003），主要内容（摘录）为：一、承保期限。2013年1月1日至2013年12月31日，合同期1年，合同期满后，双方协商可续签合同，同等条件下乙方享有优先权。二、工作范围及人员要求。2、具体岗位名称：输煤程控值班员4人、输煤运行巡检工30人、斗轮机司机12人。乙方配备的人员年龄不超过50周岁，身体健康，能够适应输煤系统的工作环境；学历为高中或中专以上学历，具有两年以上电厂输煤系统工作经验。九、工作质量的考核。包括对运行交接班巡回检查考核、运行安全考核、运行文明生产考核、劳动纪律考核等。其余内容与前述合同基本相同。
2013年12月31日，原告与被告滨海公司签订《补充协议》，约定《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号为2013-003）的到期时间由2013年12月31日顺延至2014年4月30日。
2014年4月30日，原告（委托方、甲方）与被告滨海公司（受托方、乙方）签订了《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号为2014-005），主要内容（摘录）为：一、承保期限。2014年5月1日至2015年4月30日，合同期1年，合同期满后，双方协商可续签合同，同等条件下乙方享有优先权。二、工作范围及人员要求。2、人员要求39人。五、合同价款及付款方式。1、合同价款：合同总价为壹佰柒拾陆万元整。3、付款时间：按月结算。其余内容与前述合同基本相同。
2015年4月30日，原告与被告滨海公司签订了《庄河电厂输煤系统设备巡操委托合同补充协议》，约定《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》（合同编号为2014-005）的结束时间由2015年4月30日顺延至2015年7月31日。
2015年7月27日，原告向被告滨海公司发出“函告”，主要内容为：“我公司与贵公司签订的《庄电公寓管理服务合同》、《庄电综合楼管理服务合同》、《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》于2015年7月31日合同结束，不再与贵公司进行合同续签，请做好合同到期的后续处理等相关工作。”自2015年8月起，原告不再允许被告刘涤寰等人进厂工作。
被告刘涤寰工作期间，原告对被告刘涤寰等人进行考勤，并制作工资表，其工资由被告滨海公司以银行转帐方式支付。被告滨海公司为被告刘涤寰缴纳社会保险费至2015年8月。庄河市劳动人事争议仲裁委员会认定被告刘涤寰解除劳动关系前平均每月应发工资为3080.37元。
同年8月8日，被告滨海公司在《半岛晨报》上刊登《通知函》主要内容为：“庄河市滨海实业有限公司下列合同相关人员：由于形势发生重大变化，现《庄电公寓管理服务合同》、《庄电综合楼管理服务合同》、《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》已被国电电力大连庄河发电有限公司单方终止，我们赖以生存的主要来源已不复存在，为此我公司只好决定请各位员工于2015年8月8日—2015年8月27日到公司办理解除劳动关系手续，逾期不办者后果自负，本公司概不承担任何责任。”被告滨海公司主张与被告刘涤寰解除劳动关系的时间为2015年8月，但被告刘涤寰认可解除劳动关系的时间为2015年11月。
2015年8月21日，刘涤寰向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求滨海公司及庄电公司支付经济补偿金24592元、经济赔偿金49184元、返还押金200元；该仲裁委于2015年10月29日作出庄劳人仲裁字[2015]第520号仲裁裁决书，认为滨海公司与庄电公司之间系劳务派遣关系，但认为滨海公司于2015年8月仍为刘涤寰缴纳社会保险费，双方的劳动关系尚未解除，故驳回了刘涤寰的仲裁请求。
2015年12月9日，刘涤寰再次向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求滨海公司及庄电公司支付经济赔偿金49184元及2015年9月至11月期间基本生活保障费合计3600元。该仲裁委于2016年1月21日作出庄劳人仲裁字[2015]第656号仲裁裁决书，裁决滨海公司和庄电公司承担连带赔偿责任支付刘涤寰解除劳动关系的经济补偿金26183.15元。
现原告不服该仲裁裁决，持诉称理由诉至本院。
本院认为：2007年4月，被告刘涤寰由被告滨海公司招用，派往原告处工作，一直工作到2015年7月31日。2011年8月1日，被告滨海公司与被告刘涤寰签订了《劳动合同书》，合同期限自2011年8月1日至2016年7月31日止。上述事实被告刘涤寰及被告滨海公司均认可，本院予以确认。
2015年8月8日，被告滨海公司在《半岛晨报》上刊登的《通知函》，系向被告刘涤寰提出解除劳动合同的动议，但双方对解除劳动合同的具体时间发生争议，被告滨海公司主张与被告刘涤寰解除劳动关系的时间为2015年8月，被告刘涤寰认可解除劳动关系的时间为2015年11月，双方对此均未提供充分证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因被告滨海公司在诉讼中未提供证据证明被告刘涤寰收到解除劳动关系书面通知的具体时间，被告刘涤寰认可的解除劳动关系的时间为2015年11月，本院予以认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”被告滨海公司在《半岛晨报》上刊登《通知函》，向被告刘涤寰等劳动者提出解除劳动合同的动议后，被告刘涤寰认可双方于2015年11月解除了劳动合同，可视为双方协商一致解除了劳动合同，被告滨海公司应支付解除劳动合同的经济补偿。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经济补偿金应按照工作的年限计算，被告刘涤寰2007年4月入职，其认可工作至2015年7月份，在被告滨海公司处共计工作约8年4个月时间；庄河市劳动人事争议仲裁委员会认定被告刘涤寰解除劳动关系前平均每月应发工资为3080.37元，各方均未就此提出异议，本院不再调整；因此被告滨海公司应支付被告刘涤寰解除劳动合同的经济补偿为3080.37元/月×8.5个月=26183.15元。
被告滨海公司要求原告承担违约经济赔偿金480513.23元，不构成反诉，本院不予合并审理。
本案争议的问题是：1、被告滨海公司和原告之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系；2、原告是否应连带给付被告刘涤寰经济补偿金。
针对第一个争议问题。
劳务派遣，通常是指劳务派遣单位根据用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受用工单位指挥、监督；劳动者的工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务。劳务外包是指企业按照预先约定的合同，将部分业务或职能工作内容发包给其它具有从事该项业务承揽资质的单位，由其自行组织安排人员以自己的设备和技术，完成相应的业务或工作。劳务派遣是劳动合同法确定的一种用工形式，劳务派遣单位的劳动者是按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动，由用工单位进行监督、管理；劳务外包是企业的经营方式，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定。
被告滨海公司虽然与原告签订的是委托合同，但合同约定了工作岗位、人员数量、工资标准等内容；另外，合同中还存在以下内容：“在甲方用工部门指导下，按照输煤运行规程、电业安全工作规程和巡回检查制度，对所属设备进行巡回检查及完成各项工作任务并做好相关记录，在用工部门相关人员指导下对设备进行简单操作；国电电力大连庄河发电有限责任公司安全生产管理委员会是公司在安全生产管理的最高组织决策机构，安监部是公司安全生产的归口管理部门，乙方必须建立健全完善的“安全监督监察体系”和“安全生产保证体系”并统一纳入公司安全管理体系；乙方配备的人员年龄不超过50周岁，身体健康，能够适应输煤系统的工作环境；学历为高中或中专以上学历，具有两年以上电厂输煤系统工作经验；对工作质量的考核，包括对运行交接班巡回检查考核、运行安全考核、运行文明生产考核、劳动纪律考核等。”滨海公司按照合同的约定，派到原告单位的人员岗位是特定的，人员年龄、学历受到限制，这些人员的工作由原告进行管理、考核，“合同金额”按照人员的工资、福利等因素支付，上述合同内容符合劳动合同法中规定的劳务派遣用工形式的特征。《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”故被告滨海公司与原告应为劳务派遣关系。
针对第二个争议问题。
第一、劳动合同法第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”根据上述法律规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位约定派遣期限，因此，确定派遣期限应遵循“实际需要”的原则，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。2011年1月28日，原告与被告滨海公司签订了《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》后，又于2012年1月1日签订《合同终止协议》，约定将上述合同终止履行，但同时又签订委托合同，内容与上述合同内容基本相同，且每年一签，属于将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的行为。
第二、原告通知被告滨海公司不再续签委托合同后，将设备巡检等工作公开招标，说明原告与被告滨海公司在委托合同中约定的工作岗位是长期存在的。委托合同虽然是每年一签，但在此前数个合同“承保期限”一项中约定，“合同期满后，双方协商可续签合同，同等条件下乙方享有优先权”，导致派遣期限具有不确定性，即便双方在2015年4月30日签订的《庄河电厂输煤系统设备巡操委托合同补充协议》约定，“在合同顺延期间甲方通过招标确定中标单位并与其签订合同的生效之日，此协议将自动提前终止”，也未将被告滨海公司排除在外，这种派遣期限的不确定性对被告滨海公司下一步的派遣工作及涉及劳动关系的其他工作应当会产生一定影响。
第三、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”所谓劳务派遣员工退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。劳动合同法和劳务派遣暂行规定均没有规定退回被派遣劳动者的程序、方式，原告应采取适当的方式进行退回，如采取书面通知等方式，以便由被告滨海公司来处理被派遣的劳动者。但原告只是通知被告滨海公司不再续签合同，同时不准被告刘涤寰等被派遣的劳动者进入单位工作，未采取适当的方式将被告刘涤寰等被派遣的劳动者退回，这种行为在客观上影响了被告滨海公司对被派遣劳动者的处理。
劳动合同法第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被','2018-10-04
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