江苏省淮安市中级人民法院发文稿纸
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主办单位负责人：合议庭成员事由：
民事判决书拟稿人：发送机关：（抄送机关列于文末）打字：校对：份数：发文（2014）淮中民终字第2312号年月日封发江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2312号
上诉人（原审被告）陈凤飞，自由职业者。
委托代理人张巨坤。
被上诉人（原审原告）陈学伟，自由职业者。
委托代理人赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。
上诉人陈凤飞与被上诉人陈学伟民间借贷、雇佣合同、居间合同纠纷一案，江苏省洪泽县��民法院于2014年10月23日作出（2014）泽民初字第0837号民事判决。陈凤飞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈凤飞及其委托代理人张巨坤、被上诉人陈学伟的委托代理人赵长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年初，陈某经他人介绍认识江苏金建建设集团市政公司洪泽县黄集污水处理工程项目负责人许永国，陈某提出自己和侄子陈凤飞一起承揽黄集污水管道深埋工程中的土方开挖工程。因陈某没有挖掘机，工地负责人许永国、杨某便与陈凤飞商谈工程要求、报酬等事宜。2011年3月中旬，杨某把商定好的井盖上污水处理工程项目部印章的施工协议三份交由陈凤飞的女婿，让其转给陈凤飞。陈凤飞的女婿又将一份交给陈某。陈某拿到协议书后，发现协议书乙方没有自己的名字，便找到许永国要求在协议上加上自己的名字。2011年3月26日，陈某复印了一份加上自己名字的协议由项目部盖上印章，此协议也是金建公司保存的协议。此工程由陈凤飞提供挖机、组织人员施工，2012年4月左右工程结束。
另：双方均认可存在雇佣关系；在雇佣关系存续期间，陈凤飞共承接了黄集污水处理工程和洪泽湖实验小学土方开挖工程，两工程开工日期相差十几天；陈某承认从陈凤飞处领取过5000元，并领取了洪泽湖小学工程款27600元；在陈凤飞做黄集污水处理工程期间，陈某为其在信用社贷款150000元，并代为偿还过3696元利息；黄集污水处理厂土方工程陈凤飞共领取工程款1255025元。
经调查了解，土方挖掘工程有给介绍人中介费的行业习惯，且中介费的标准一般为工程总造价的10&左右，按工程的利润情况确定。
上述事实，有陈某、陈凤飞��当庭陈述、陈某支付利息的银行凭证、协议书、证人证言等证据予以证明，诸证据均经庭审质证。
陈某在原审中诉称：2010年9月16日，陈凤飞雇佣陈某为其从事工程管理工作，陈凤飞口头承诺每月支付原告工资5000元，原告为陈凤飞提供劳务至2011年12月18日，陈凤飞共应向原告支付75000元的工资；2010年10月，原告承接江苏省洪建建设工程有限公司在洪泽湖实验小学工程中的土方工程，并将该工程交给陈凤飞施工，工程造价20余万元，原告于2010年12月承接江苏金建建设集团市政公司在洪泽县高涧污水处理工程中的土方开挖工程，并将该工程交给陈凤飞施工，工程造价130余万元，陈凤飞承诺按介绍工程总价10%支付原告中介费，故陈凤飞应向原告支付中介费150000元；在原告为陈凤飞提供劳务期间，以自己的房屋作抵押，从信用社做了150000元贷款给陈凤飞使用，原告为陈凤飞��付贷款利息3696元。综上，请求人民法院判令陈凤飞支付75000元工资；支付中介费150000元；支付借款利息3696元。
陈凤飞在原审中辩称：陈某为其提供劳务是事实，但并未承诺向陈某支付每月5000元的工资，陈凤飞认可向陈某支付工资的方式为，一次性支付劳务工资50000元，且已实际支付工资42600元；陈某为其做150000元贷款是事实，但实际使用了140000元，且已还清贷款本息，陈某要求陈凤飞支付利息的诉讼请求，请求人民法院依法驳回；陈凤飞承建的洪泽县污水处理工程中的土方开挖工程以及洪泽湖实验小学工程中的土方工程均与陈某无关，陈某要求陈凤飞支付中介费的诉讼请求无事实依据，请求人民法院依法驳回陈某的诉讼请求。
对于陈凤飞应该支付工资的具体数额，原审法院认为，陈某主张5000元月工资，无证据证实，应以陈凤飞认可的50000元作为双方的工资结算��准。陈凤飞答辩中称，陈某的150000元借款本息已全部还款，又称150000元仅收到140000元；其中10000元用于抵工资，前后陈述矛盾，作为已付10000元工资的证明责任在陈凤飞，陈凤飞并未能提供充分证据证明已支付10000元工资，对陈凤飞的陈述不应认定。陈某领取陈凤飞5000元，但称系陈凤飞还款，但未能提供证据证明，故对陈某的该辩解意见，不予支持，该5000元应认定系陈凤飞向陈某支付的工资。关于27600元中的22000元系中介费用，该工程是否需要向曹立勇支付费用，支付多少，均未得到陈凤飞认可，且曹立勇打的收条指向的对象系陈某陈某，故该行为对陈凤飞无约束力；故陈某领取的27600元应认定系其领取的工资。综上，陈凤飞应向陈某支付50000元工资，陈凤飞已支付工资32600元，尚应向陈某支付工资17400元。
关于借贷利息3696元是否应该由陈凤飞承担，原审法院认为，���某提供的一份3696元的取款凭证和洪泽县农村信用合作联社收回利息凭证，两份凭证的时间一致，足以证明陈某从自己的账户上提出3696元归还了贷款利息，该贷款陈凤飞亦承认是陈某做给自己使用，利息当然也应由陈凤飞负责偿还，故陈某要求陈凤飞归还利息3696元的诉讼请求予以支持。
关于洪泽县黄集污水处理土方工程、洪泽湖实验小学土方开挖工程，陈某、陈凤飞是否存在居间合同关系，原审法院认为，对于洪泽湖实验小学土方开挖工程陈某、陈凤飞是否存在居间关系，陈某并未能提供充分证据证明洪泽湖实验小学土方工程，故其与陈凤飞之间不存在居间合同关系。而对于洪泽县黄集污水处理土方工程应以居间合同调整陈某、陈凤飞双方的关系，主要理由为：就污水处理厂土方工程，陈某、陈凤飞双方就本案不存在合伙关系已被生效判决确认；虽然陈某一直主张与陈凤飞之间是合伙关系，但对相关事实法律性质的认识即使错误也不影响事实本身的认定，即陈凤飞承包的污水处理厂土方工程确系由陈某与施工方（甲方）联系洽谈而来；而陈某、陈凤飞双方均未陈述雇佣事务包含前期联系洽谈土方工程，这也超出一般人理解的雇佣事务范围及与劳务报酬不对应（成功转手即可取得高额居间费）；更何况又有相关证人证言证明居间关系的存在，虽有部分证人与陈某亲属关系更为紧密，但与其他证人证言能够印证一致，其证言可以采信，故陈凤飞应支付陈某居间费。
对于居间费的标准，虽然行业惯例为10%左右，但陈凤飞作为个人承包工程，本身不具有施工资质，陈凤飞与建设单位的施工协议也属于无效合同，因此在考虑司法裁判价值导向的基础上，酌情确定居间费按工程总价款的5%给付。
综上，依照《中华人民共和国民法通���》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，判决：一、被告陈凤飞于判决生效后十日内向原告陈某支付工资17400元；二、被告陈凤飞于判决生效后十日内向原告陈某支付借贷利息3696元；三、被告陈凤飞于判决生效后十日内向原告陈某支付中介费62751元；四、驳回原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费4316元，诉讼保全费1570元，合计5886元，由原告负担2886元，被告陈凤飞负担3000元。
陈凤飞不服一审判决，上诉称：1、对于陈某向银行所贷的15万元，其向陈某借用，双方之间属于民间借贷关系。陈某应对款项的交付承担举证责任。现陈某并未提供证据证明15万元款项已经全部向其交付，而其只从陈某处拿走14万元，而归还了15万元本息，故其少拿的1万元可冲抵上诉人的工资，且其曾给过陈某1万元用于家用，陈某也承认过从其处领取过1万元现金，��某虽称该款被用于工程机械加油、（工地来人招待吃饭），但并未提供证据证明，故该1万元可用于冲抵欠付陈某的工资，则其只同意欠付上诉人工资7400元，并非原审判决的17400元；2、对于其向陈某借用的15万元，因双方未约定借款利息，故不应对陈某自己向银行贷款形成的利息3696元承担还款责任，原审判决其向陈某归还3696元错误，且原审判决的利息3696元是按15万元贷款本金计算，而其仅收到的14万元本金，亦不应对3696元全部承担还款责任；3、并无证据证明其与陈某对工程居间费作过约定，原审法院判决其向陈某支付居间费用62751元错误。且仅凭借杨某的谈话材料及杨某自己的记录内容，不能证明工程总价款为125525元，以此按5%计算得出的居间费用462751元并无事实及法律依据；4、原审法院审理程序违法：（1）民间借贷关系与雇佣关系属于二个法律关系，应由二个业务庭分别审理，一审法院将两个法律关系合并审理，违反程序；（2）二审法院曾因事实不清、证据不足将此案发回重审，陈某并未补充提供相关证据来充分证明双方之间存在有效的居间合同，原审法院也仅在庭审时宣读原来审理本案的法官陶春、丁苏分别于2013年9月3日、2013年9月6日、2013年9月13日三次向证人的调查笔录，而该证据并不能作为法定新证据，故原审法院在没有法定新证据的情况下，再行认定双方之间成立居间关系错误。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当、审判程序违法，请求依法撤销原审判决，改判其向陈某支付工资7400元。
陈某答辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审查，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
在二审过程中，陈凤飞撤回对欠付陈某工资部分的上诉，本院予以准许，则对���事实本院不再予以审查。
本案争议焦点为：1、陈凤飞是否应向陈某支付银行贷款利息3696元；2、对于洪泽县黄集污水处理土方开挖工程，陈某、陈凤飞间是否存在居间合同关系及居间费用支付的标准和金额如何认定；3、原审法院审理程序是否违法。
承办人认为，对于争议焦点1，即陈凤飞是否应向陈某支付银行贷款利息3696元。经查，虽然陈凤飞称对于陈某向银行贷出的15万元，其只借用了14万元，而帮助陈某向银行归还15万元的银行贷款本息，故可以冲抵欠付陈某的工资1万元。但对于因陈凤飞周转资金需要请陈某帮忙做贷款，陈凤飞与陈某之间除银行利息外，无需向陈某再另行支付利息这一事实，陈凤飞与陈某陈述一致，由于贷款的起因系陈某向陈凤飞提供帮助，贷款实际使用人是陈凤飞，事实上陈凤飞也向银行履行了归还贷款本金15万元及大部分利息的义务，���该笔银行贷款本息最终应由陈凤飞承担。在陈某提供证据证明其因贷款实际支付了3696元利息的情况下，陈凤飞理应对陈某为其支付的该3696元利息承担还款责任。
对于争议焦点2，即对于洪泽县黄集污水处理土方开挖工程，陈某、陈凤飞间是否存在居间合同关系及居间费用支付的标准和金额如何认定。经查，该工程系由陈某联系项目负责人许永国后，介绍陈凤飞进行承揽，陈凤飞的女婿将与江苏金建建设集团市政公司签订的一式三份的协议交付一份给陈某，该事实得到了陈某、陈凤飞的陈述及相关证人证言的印证，陈某介绍工程存在居间费用亦得到了陈某提供的多名证人证言、陈凤飞提供的许永国录音资料的印证，故应当认定洪泽县黄集污水处理土方开挖工程中，陈某、陈凤飞间存在居间合同关系及陈凤飞应向陈某支付居间费用。对于支付居间费用的标准及金额，虽然原审法院经调查的行业惯例为工程总价款10%左右，但考虑司法裁判价值导向及双方的利益平衡，原审法院按工程总价款的10%确定，并无不妥。而陈凤飞在对工程款总价款未充分举证的情况下，原审法院根据证人杨某的谈话及支付工程款记录确定陈凤飞共领取工程款1255025元，亦无不当。故陈凤飞应向陈某支付居间费用62751元。
对于争议焦点3，即原审法院审理程序是否违法。经查，首先，我国民事诉讼法并未对当事人双方之间因不同法律关系的争讼严禁合并审理作出禁止性规定，而本案所涉的三个法律关系发生在相同当事人之间连续发生的同一事实之中，合并审理对于提高诉讼效率，减轻当事人讼累有一定的积极意义；其次，虽然原审法院出示三份调查笔录系分别在2013年9月3日、2013年9月6日、2013年9月13日形成，但因当时未进行举证、质证，故不能称为新证据，而在经举证、当事人质证后，才具有证据的效力。原审法院在本案发回重审后，综合全案原来的证据及后三份证据，另行作出判决，并不违反法律规定。且陈凤飞在本审审理过程中的诉请是希望二审法院直接改判，而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审审理程序违法并非是二审改判案件的条件之一，故陈凤飞所称原审法院审理程序违法，以此作为请求二审法院改判的理由亦不当，不应支持。
综上，上诉人陈凤飞所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受���费1586元，由上诉人陈凤飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 青
审 判 员 孙 洁
代理审判员 黄春丽
二〇一五年三月二十日
书 记 员 靳蓓蕾