海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终611号
上诉人（原审原告）曾广亮。
委托代理人王玲，女，1980年5月14日出生，汉族，无业，住海南省保亭黎族苗族自治县国营南茂农场砖厂，系曾广亮妻子。
委托代理人周练兵，海南威盾��师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市大同路36号华能大厦五楼。
代表人项勇，该公司总经理。
委托代理人吴秀丽，女，汉族，1988年11月1日出生，该公司职员。
被上诉人（原审被告）吴忠育。
被上诉人（原审被告）符明雄。
委托代理人严思玉，万宁市诚信法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）符吉敏。
上诉人曾广亮、中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太平洋财保海南分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院(2015)万民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月13日在本院公开开庭审理了本案。上诉人曾广亮及其委托代理人王玲、周练兵，上诉人太平洋保险海南分公司的委托代理人吴秀丽，被上诉人吴忠育，被上诉人符明雄及其委托代理人严思玉，被上诉人符吉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月23日，被告吴忠育驾驶向被告符吉敏借用的琼C8H2**号牌轻型自卸货车（该车所有人为被告符明雄）从新中沿牛营线往牛漏方向行驶，途经万宁市牛营线4KM+600M路段时，因车速过快追尾碰撞到同向在前由李本宁驾驶琼C152**号牌重型自卸货车后，打方向向左避让时与对向由原告曾广亮驾驶的琼C825**号牌重型自卸货车发生相碰撞，造成原告曾广亮受伤以及三车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，万宁市公安局交警大队作出万公交认字（2013）第056号《道路交通事故责任认定书》，认定被告吴忠育承担本次事故的主要责任，原告曾广亮承担本次事故的次要责任。原告曾广亮因事故受伤在海南省边防总队医院住院治疗74天（自2013年1月23日至2013年4月7日），支出医疗费109840.14元；后转到海南省人民医院住院治疗29天（自2013年4月7日至2013年5月6日），支出医疗费25461.33元。原告曾广亮第二次在海南省人民医院住院治疗14天（自2013年10月29日至2013年11月12日），支出医疗费13699.74元；出院后在万宁市人民医院门诊复查及治疗支出医疗费2331.72元，合计花费医疗费151332.93元。原告曾广亮住院期间，被告符明雄支付了43000元，被告吴忠育支付了3000元。2013年下半年，原告曾广亮曾就本交通事故向海南省海口市龙华区人民法院起诉被告吴忠育、符明雄、中国太平洋财产保险股份有限公司���宁支公司、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司，后因原告曾广亮未在海口市龙华区法院指定期限内缴纳诉讼费，该院于2013年11月7日裁定按撤诉处理。2014年3月11日，原告曾广亮以被告吴忠育、符明雄、太平洋财保海南分公司为被告，向原审法院提起民事诉讼，同时请求对其伤残等级及残疾辅助器具安装费用等委托司法鉴定。2014年8月12日原审法院作出（2014）万民初字第428号民事判决。原告曾广亮、被告吴忠育、被告太平洋财保海南分公司均不服该判决，向海南省第一中级人民法院提起上诉，海南省第一中级人民法院于2015年4月16日作出（2015）海南一中民一终字第94号民事裁定书，裁定：撤销海南省万宁市人民法院（2014）万民初字第428号民事判决；发回海南省万宁市人民法院重审。之后，原告曾广亮确定其诉讼请求为：一、判令被告符明雄、被告吴忠育、符��敏连带赔偿原告曾广亮因交通事故造成的医疗费151332.93元、住院伙食补助费5850元、营养费17000元、误工费91954.02元、护理费48100元、残疾赔偿金229290元、精神损害抚慰金30000元、交通费6199元、残疾辅助器具费308000元、被扶养人生活费23389.5元、鉴定费4300元等11项合计915415.45元，按损失的70%（三被告应承担70%的事故赔偿责任），以上损失除去中国大地财产保险股份有限公司海南分公司赔付的115000元，三被告应赔偿560290.81元（按70%比例负担，扣除被告符明雄已付43000元，被告吴忠育已付3000元）余下的部分800415.45元，三被告尚应履行514290.81元的赔偿责任；二、判令被告太平洋财保海南分公司在50000元车上责任险的赔偿限额内承担保险责任；三、判令四位被告承担案件受理费。
另查明，被告吴忠育驾驶的琼C8H2**号牌车在中国大地财产保险股���有限公司海南分公司投保交强险，该保险公司已在交强险责任范围内赔偿了115000元。对此各当事人均无异议，故原审本院未将中国大地财产保险股份有限公司海南分公司列为本案被告。原告曾广亮驾驶的琼C825**号的货车在被告太平洋财保海南分公司投保了车上人员责任险，保险赔付限额为50000元，未投保不计免赔（负事故次要责任保险公司免赔5%）。另外，原告曾广亮有一被抚养人曾兆龙，系其儿子，于2001年1月出生。
原审法院审理认为，本案的争议焦点：一、被告吴忠育与被告符明雄、符吉敏是否存在雇佣或帮工，还是借用关系，被告符明雄、符吉敏是否应与被告吴忠育共同承担本交通事故的赔偿责任；二、原告曾广亮各项赔偿诉求是否有法律依据和事故中的责任如何分担。三、被告太平洋财保海南分公司是否应当根据琼C825**号事故��辆所投的车上人负责险，承担50000元的赔偿责任。
一、关于被告吴忠育与被告符明雄、符吉敏是存在雇佣或帮工，还是借用关系的问题。雇佣关系的成立是受雇佣方存在受雇并从事雇佣关系活动的事实。所谓从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。本案中被告符明雄、符吉敏否认被告吴忠育是其雇佣的司机，被告符明雄所有的事故车辆琼C8H2**号车是被告吴忠育跟被告符吉敏借用，而被告吴忠育抗辩其双方是雇佣关系，又举不出相应证据予以佐证，仅凭证人证言不足以证明双方存在雇佣关系，该车由被告吴忠育支配使用的事实也不能证明雇主与雇员关系，因此，双方关系不具备雇佣关系的法律特征。被告吴忠育与被告符明雄、符吉敏双方不是雇佣关系。双方是否存在帮工问题，被告吴忠育同时主张说被告符明雄、符吉敏长期雇佣其开车，庭审中，又主张有偿帮工，运一次给一次钱，前后相互矛盾。而被告符明雄、符吉敏又否认不是事实，被告吴忠育是借用车辆，运沙其自己使用，不是为符吉敏帮工，其帮工关系被告吴忠育并没有证据佐证，应承担举证不能的法律后果，其抗辩，本院不予采信。结合案件的事实和事故发生时，实际使用支配该车人的被告吴忠育，本院认为，琼C8H2**号事故车辆是被告吴忠育借用。理由是，从本案事实来看：1.该车发生事故时能够控制机动车运行的使用人就是借用人吴忠育；同时，被告吴忠育具备驾驶资质，况且自认借车时该车车况良好。2.从危险控制的角度来看，能够最有效地控制机动车所造成的危险的只能是机动车的使用人，在所有人已经丧失占有的情况下，以其难以实现到危险控制和防范义务，《道路交通事故认定书》认定被告吴忠育承担本交通事故的主要责任。3.运沙子是为被告符吉敏帮工，还是其所用，被告吴忠育，没有证据佐证，但被告在新中沙场拉沙子的事实，可予以确认。综上，由于被告吴忠育有驾驶证，又承认借用时车辆车况良好，说明所有人出借车辆时，已进行合理的审查，其出借行为没有过错，因此，该车所有人符明雄和借车人符吉敏没有过错，不应承担赔偿。
二、关于被告太平洋财保海南分公司是否应当根据琼C825**号事故车辆所投保的车上人员责任险，承担50000元理赔责任的问题。首先，原告曾广亮超载行为不应成为被告太平洋财保海南分公司的免责事由。因为本次交通事故发生的直接原因是被告吴忠育驾驶的机动车超载和未与前车保持安全行车距离及占道行驶，原告的超载行为并不是导致本次交通事故的直接原因。被告太平洋财保海南分公司作为保险人，应当对其向被保险人提供的保险合同的格式条款中免责条款的概念、内容及其法律后果等加以明确说明，可被告太平洋财保海南分公司未能举证证明对有关免责条款向被保险人以书面或者口头形式作出了释明。其次，原告曾广亮无从业资格并不代表其失去驾驶车辆的资格，也未有证据证实无从业资格证即显著增加了承保车辆运行的危险程度。被告太平洋财保海南分公司与投保人采用的是该公司提供的格式条款，该格式条款中关于无相关从业资格证、许可证等证书即可免除保险人在商业责任险中赔偿责任的规定，系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的免责条款，该条款依法不具有法律效力。因此，太平洋财保海南分公司认为其不承担本次事故对原告造成的损害赔偿责任的主张不符合相关法律规定，本院不予支持。再次，被告太���洋财保海南分公司与琼C825**号牌车被保险人签订的车上人员责任险的保险限额为50000元，未投保不计免赔。因此，被告太平洋财保海南分公司关于车上人员负事故次要责任应免赔5%的抗辩意见符合相关法律规定，本院予以采纳。被告太平洋财保海南分公司应向原告曾广亮赔付47500元，原告要求太平洋财保海南分公司赔付50000元的主张不符合保险合同的约定和相关法律规定，本院不予全部支持。另外，被告太平洋财保海南分公司关于不承担因本交通事故产生的诉讼费及鉴定费的抗辩意见，符合《保险法》的相关规定和保险合同的约定，本院予以采纳。
三、关于原告曾广亮的各项赔偿诉求是否有法律依据的问题。万宁市公安局交警大队万公交（2013）第056号《交通事故责任认定书》认定被告吴忠育承担本次事故的主要责任，原告曾广亮承担次��责任，原、被告双方对以上责任认定均表示没有异议，对该认定书的真实性、合法性、关联性原审法院予以确认。原告关于其承担交通事故的30%责任，被告吴忠育承担事故的70%责任的意见符合规定及交警部门对本次交通事故的责任认定，原审法院予以采纳。关于原告的各项赔偿费用，首先，原告曾广亮系非农业人员，且本案庭审辩论终结时间为2015年8月6日，其请求按照城镇标准参照《2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》计算其被抚养人生活费、残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应予以支持。被告符明雄、符吉敏、吴忠育认为应按农村人均收入参照《2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》来计算的抗辩意见不符合相关法律规定，不予采纳。��次，经对原告曾广亮的各项赔偿主张结合相关证据进行综合分析认定，确定其赔偿项目及赔偿数额为：医疗费151332.93元、住院伙食补助费5850元、营养费8500元、误工费43892元、护理费29600元、残疾赔偿金252679.5元（残疾赔偿金229290+被扶养人生活费23389.5元）、精神抚慰金10000元、交通费3500元、残疾辅助器具费28000元、鉴定费2200元，以上共计533354.43元，减去中国大地财产保险股份有限公司海南分公司已赔付的115000元及太平洋财保海南分公司应赔付的47500元，余下的370854.43元由原告曾广亮和被告吴忠育按各人所承担的事故责任分担赔偿责任。其中被告吴忠育承担70%的事故责任分担259570元，原告曾广亮承担30%的事故责任分担111284元。其鉴定费2200元由被告吴忠育承担70%分担1540元，原告曾广亮承担30%分担660元。被告吴忠育应赔偿原告曾广亮的损失数额为259570元+1540元-3000元（已履行）=258110元。至于被告符明雄要求原告曾广亮在其他被告赔偿后返还其垫付的43000元的主张，与本案不属于同一法律关系，被告符明雄可依法另行主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司在本判决生效之日起15日内一次性赔付原告曾广亮因交通事故所造成的损失人民币47500元；二、被告吴忠育在本判决生效之日起30日内一次性赔偿原告曾广亮因交通事故所造成的损失人民币258110元；三、驳回原告曾广亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费人民币8565元，由原告曾广亮负担2570元，被告吴忠育负担5995元。
上诉人曾广亮上诉称，一、上诉人一审时提出的赔偿项目和金额合情合理合法，应当全部予以支持。包括：1.医疗费151332.93元；2.住院伙食补助费5850元；3.营养费17000元（营养期为340天，应按50元／天的标准计算，一审酌定每天25元共计8500元太低，没有任何法律依据）；4.护理费48100元（参照我省从事同等级别护理的劳动报酬130元／天的标准计算，一审法院酌定护理费每天80元没有事实和法律依据）5.误工费64857元；6.残疾赔偿金229290元；7.精神损害抚慰金30000元；8.交通费6199元；9.残疾辅助器具费308000元（残疾辅助器具按中等价格28000元计算，每4年更换一次，共需更换11次）；10.被抚养人生活费23389.5元；11.鉴定费4300元。以上11项赔偿项目合计赔偿金额890128.43元，扣减琼8H2**号车交强险保险公司在交强险责任范围内赔偿的115000元，余下部分775128.43元，因被上诉人吴忠育负本次事故的主要责任，吴忠育驾车系为符明雄、符吉敏无偿帮工，因此，被上诉人吴忠育、符明雄、符吉敏应按70%的比例承担连带赔偿责任，赔偿上诉人542589.9元，扣减吴忠育和符吉敏已经支付的46000元，被上诉人吴忠育、符明雄、符吉敏还连带赔偿上诉人496589.9元。二、被上诉人符明雄、符吉敏、吴忠育应承担本次事故的连带赔偿责任。1.根据吴忠育的陈述，事故发生当天的早上，被上诉人符吉敏说他昨天也就是2013年1月22日刚帮人家拉沙去三亚，很晚才回到万宁，非常累了，但客户又急需要河沙，就叫吴忠育帮忙去新中拉河沙到长丰符吉敏的家门口交给符吉敏自己处理。因吴忠育跟符吉敏是朋友，就答应帮忙。本案的证人卓胜武、叶大征也对以上事实予以证实。本案在海南省第一中级人民法院开庭审理的时候，两位证人均到庭作证。证人卓胜武称：“事故发生之时我到现场，就用我的车辆带曾广亮去医院，在医院的时候，曾广亮的老婆问被上诉人的儿子（符吉敏）为何请司机请个青年的司机，山区路不好走很容易出事的，被上诉人的儿子回答说前天我去三亚太累了，所以才叫司机帮忙拉沙。”证人叶大征称：“被上诉人儿子（符吉敏）说：我刚去三亚有点累就让他（指向吴忠育）去拉沙。”吴忠育的陈述和两位证人的证言形成证据链，足以认定吴忠育与符吉敏是帮工人与被帮工人关系。2.符明雄称事故发生时吴忠育正在建房子，当日是无偿借车给吴忠育自用，这显然是符明雄为推卸责任编造的谎言。符明雄在二审审理中回答审判长问题时称：“我拉沙子是卖给别人的，平时都是我和我儿子开车，我在本案事故之前没有请吴忠育开过车，吴忠育只��去我家借车。他拉沙子我只听说是拉沙子建房子。他前后借了差不多有十多二十次，平时借车都是无偿的。他借走车子都是他自己开的。”首先，按常理来推断，符明雄无偿借车给吴忠育的可能性王不大。符明雄的运沙车是营运车辆，是为其创造经济收入的，并非日常的生活用车，他怎么可能二十多次无偿借给吴忠育使用呢？其次，符明雄说在本案事故之前没有请吴忠育开过车，这与好几位证人证实的符吉敏经常和吴忠育一起去拉沙的事实不符，显然也是在说谎。再次，符明雄说吴忠育拉沙是为了建房子，然而吴忠育提供的证据证明，吴家的房子早在2011年12月就已经建设装修完毕，并于2012年5月12日办乔迁喜酒请客吃饭，根本不再需要河沙。由此可见，符明雄的陈述完全与事实不符，欲盖弥彰，反而暴露了其推卸责任的真实意图。3.从上诉人住院期间符明雄主动支付43000元医疗费以及符吉敏在对方车辆修理费单据上签字确认的行为来看，符明雄和符吉敏也是清楚自己作为被帮工人应当要承担赔偿责任的，并愿意进行赔偿，否则不会主动支付医疗费和确认修理费单据。后来得知上诉人伤情恶化，小腿截肢，造成六级伤残之后，害怕承担更多的赔偿责任，才改口谎称吴忠育是向其借车自用，以推卸自己的责任。4.一审法院认定琼C8H2**号事故车是被上诉人吴忠育借用，明显违背事实。从原审法院的两次审理来看，没有任何证据能够证明琼C8H2**号事故车是被上诉人吴忠育借用。在(2015)万民重字第5号民事判决认为“对被告符吉敏提供的证人何壮飞、李高明、符吉平的证言，在庭审中作证称事故发生时车辆是被告吴忠育向被告符吉敏借用的，但三位证人证言也并不提供相关证据予以佐证，故本院对三位证人证言不予采信”。这就是说，一��法院也认为没有证据证明事故车辆是吴忠育向符吉敏借用的，然而却又直接认定琼C8H2**事故车是被上诉人吴忠育借用，显然事实不清，证据不足。5.符明雄作为琼C8H2**事故车的车主，符吉敏作为该车的管理使用人，有义务保证交予他人驾驶的车辆的技术状况良好，但本案中符明雄、符吉敏未提供证据证明该车在发生事故前车况是符合安全性能的。根据肇事司机吴忠育在万宁市公安局交警大队事故中队接受询问时的陈述，事发时，吴忠育驾驶琼C8H2**号牌车，当前方大货车突然急刹车时马上踩刹车，但一时刹不住。由此可见，不能排除符明雄所有的琼C8H2**号牌车存在影响行车安全的故障或缺陷。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔���责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人符明雄、符吉敏与吴忠育系帮工与被帮工关系，符明雄、符吉敏未能证明事故车辆在发生事故前不存在缺陷，又因吴忠育在本次事故中负主要责任，故应由符明雄、符吉敏与吴忠育承担连带赔偿责任。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
太平洋财保海南分公司上诉称，一、一审法院以“操作驾驶不属于造成本次交通事故直接原因”为由判决上诉人承担47500元赔款明显无事实依据和法律依据。首先，交通事故认定书已经明确认定：上诉人曾广亮驾驶的琼C825**号车载物超过核定的载质量，违反了道路交通安全法第四十八条的强制性规定，并且因该��法行为在事故中所起的作用较小应对事故负次要责任。其次，上诉人曾广亮驾车载物超过核定的载质量，符合《机动车车上人员责任险条款》第八条第四项“保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，保险人不承担赔偿”的免责情形，根据该免责条款，上诉人不负责赔偿。二、保险合同免责条款合法有效，应对各方当事人均具有约束力。首先，上诉人公司已在保险合同条款中对“超载”、“无相应必备资格或证件”等免责条款做了加粗、加黑等足以引起当事人注意的提示，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”之规定，保险合同中的“超载免赔”等约定应对上诉人曾广亮有效，上诉人公司依约无需赔偿。其次，上诉人公司已将保险合同条款交给了投保人卓胜武，同时也就条款的各项内容向他进行说明且其已完全理解，并在投保单上“投保人声明”处签名确认，一审法院认为上诉人未能证明已就有关免责条款向被保险人释明与客观事实不符。上诉人公司已履行法定告知义务，保险合同中的免责约定依法应对上诉人曾广亮具有约束力。三、上诉人曾广亮不具有交通运输管理部门核发的道路运输业从业人员从业资格证，违反了《道路运输条例》第二十三条、《道路运输从业人员管理规定》第十条的强制性规定，同时也符合《机动车车上人员责任险条款》第七条第三项所规定的第5种免责情形，即“对下列情形，不论任何原因造成的人身伤亡，保险人均不负责赔偿：使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书”。因此，根据保险合同的约定，上诉人也不应承担赔偿责任。综上所述，请求：1.依法撤销万宁市人民法院(2015)万民重字第5号民事判决第一项并依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴忠育辩称，一、一审认定答辩人是借用符吉敏的车辆，没有事实依据。首先，登记在符明雄名下的琼C8H2**号车是营运车辆，由符明雄与其儿子符吉敏共同经营及管理。符吉敏与答辩人是朋友关系，但符吉敏因为没有相应的机动车驾驶证，就长期叫答辩人为其开车。事发时，是符吉敏叫答辩人到他家拿车钥匙帮忙开车到新中农场的沙场运河沙，并叮嘱答辩人运到其家时打电话叫醒他，交给他自己处理。符吉敏让答辩人拉沙，原因是其在事发的前一天刚拉沙去三亚，很晚才回到家里，非常累了，且客户又急需用沙，所以答辩人就同意帮忙。答辩人帮符明雄与符吉敏开车拉沙时，他们每次给付420元或430元（河沙每立方45元，该车是9立方）的河沙费给答辩人，每次拉沙完后余下的就是15元或25元。发生本案事故的这此，也是剩了25元。答辩人与符吉敏是朋友，对方多给的这些钱就是茶水或一包烟的钱，答辩人开一趟车剩余的钱就算作一次的“报酬”。双方的关系就是这样，至于到底是雇佣关系还是帮工关系，由法院认定。但答辩人认为，双方决不是借用关系。二、本案中，答辩人没有向符明雄或符吉敏借车的意思表示，双方也没有形成借车的合意，且答辩人也没有借车的必���。一审认定答辩人借用琼C8H2**号事故车辆没有事实依据。总之，本案交通事故发生时，是符吉敏叫答辩人帮忙开车的，双方是帮工关系。望二审法院撤销一审判决，纠正一审错误，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人符明雄辩称，一审认定答辩人与吴忠育是借车关系完全正确。其一，答辩人的儿子符吉敏跟吴忠育是好朋友。此前，因吴忠育建造房屋和房屋附属设施需要用沙子，故经常跟答辩人借车运沙，有时经答辩人同意也跟答辩人的儿子符吉敏借车。出事当天上午，吴忠育又找符吉敏借车，经答辩人同意后，将车借给吴忠育，不料吴忠育在运沙过程中发生交通事故。曾广亮称答辩人与吴忠育存在帮工关系不是事实。原一审时，吴忠育一直称是帮答辩人一家运沙；原二审时，吴忠育坚持说是雇佣，还说每运一回答辩人就给一定的劳务费。���到重审时，吴忠育仍称是雇佣关系。吴忠育前后陈述矛盾，其证人证言与答辩人的证人证言也完全矛盾。所以，不管是吴忠育主张的雇佣关系，还是曾广亮主张的帮工关系，都是不成立的。其二，曾广亮称，在交通事故发生时吴忠育家的房子已经建好，所以吴忠育拉沙自己用不是事实。难道吴忠育房子建好了，房子的附着设施就不用沙子了吗？主张吴忠育家建好了房就不可能借车拉沙是说不过去的。其三，曾广亮称，从其住院期间答辩人主动支付43000元医疗费，以及符吉敏在对方车辆修理费单据上签字来看，也能说明答辩人与吴忠育存在帮工关系。事实上，吴忠育出事后主动跟答辩人说他会承担责任，但吴忠育经济困难，无法拿出更多的钱。在这种情况下，曾广亮又追的紧，作为肇事车的主人和吴忠育的好朋友，加上曾广亮伤的也不轻，所以，答辩人不管是出于良心还是人情道义，能垫付一些医疗费，都是无可非议的。不料，曾广亮却以此来主张答辩人与吴忠育存在帮工关系，这多少有悖于良心。此外，曾广亮主张答辩人及符吉敏作为车辆的所有人与管理者，未保证车辆技术状况良好，并说吴忠育是因刹不住车才碰到其车辆的。但是，曾广亮却忘记了吴忠育当时是超重行使。试想，一辆超重的大货车在紧急时能刹住车吗？根本不可能。所以，曾广亮以这一点来要求答辩人承担责任也是站不住脚的。总之，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。请二审法院驳回曾广亮的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。
上诉人曾广亮针对上诉人太平洋财保海南分公司的上诉辩称，一、太平洋财保海南分公司提供的格式条款系免除其依法应承担的义务并加重投保人、保险人责任的免责条款，依法不具有法律效力。第一，驾驶机动车超载与超速、逆行等违章行为一样，都属于道路交通中的一般违章行为，不应成为保险人免责的事由。第二，答辩人具有与其驾驶的车辆相符的驾驶资格，且法律法规没有明文规定驾驶营运货车必须具备相应的从业资格证。太平洋财保海南分公司提供的格式条款中关于超载行为或驾驶员无相关从业资格证、许可证即可免除保险人赔偿责任的规定系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的……”之规定���太平洋财保海南分公司提供的该两条格式条款依法不具有法律效力。二、太平洋财保海南分公司针对免责条款的内容未作出足以引起投保人注意的提示，并且未以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，该免责条款不发生法律效力。并且，根据保监会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条第（三）项的规定，保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。而太平洋财保海南分公司提供的投保单上并无投保人卓胜武手书的上述内容。太平洋财保海南分公司不能证明其已向投保人尽到说明义务。综上所述，太平洋财保海南分公司以其提供的《机动车车上人员责任险条款》第七条第（三）项第5小项和第八条第（四）项两项免责条款，主张其不承担赔偿责任不能成立。���请法院依法驳回太平洋财保海南分公司的上诉请求，判决其赔偿答辩人50000元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，就吴忠育在本案交通事故发生时，究竟是从符吉敏处借用琼C8H2**号轻型自卸货车自己拉沙，还是应符吉敏请求帮符吉敏及其父亲符明雄拉沙，双方当事人各执一词。符吉敏主张：2013年1月23日上午大约9时40分左右，其与何壮飞、李高明三人在永真饭店吃饭，吴忠育打电话过来向其借车，大约10时20分左右吴忠育骑着摩托车来到饭店，经其父亲符明雄同意后，其将车钥匙交给了吴忠育，吴忠育遂到其家中将琼C8H2**号轻型自卸货车开去拉沙。符吉敏与符明雄为证实吴忠育系借车而非为其帮工，在原一审及重审中均申请了证人何壮飞（系符明雄外甥、符吉敏表弟）、李高明（系符吉敏朋��）作证。证人何壮飞在原一审中称：“2013年1月23日，我和符吉敏及李高明在长丰永真饭店吃饱饭，在当然10时20分左右，吴忠育就来与符吉敏借车钥匙。我只知道当天吴忠育打电话过来借车，关于借车何用我也不清楚。”何壮飞在重审中称：“2013年1月23日10点半左右，我、符吉敏和李高明在长丰的永真饭店吃饭，吴忠育打电话给符吉敏借车，且吴忠育来到了饭店拿车钥匙。我看到吴忠育过来拿钥匙，符吉敏问吴忠育借车干嘛，吴忠育说是拉沙自己用。”证人李高明在原一审中称：“2013年1月23日10时20分左右我们三人在长丰永真饭店吃饭，有个人（指吴忠育）来找符吉敏拿车钥匙。吃饭到几点不记得了。晚上何壮飞打电话跟我讲，刚才借车的那个人出事故了。”李高明在重审中称：“2013年1月23日早上10点多，我跟符吉敏、何壮飞在长丰镇上叫什么真的饭店吃饭，在吃饭中，符吉敏接到电话，过一会，我看到吴忠育过来拿车钥匙，具体拿车钥匙干嘛我不清楚。”
而吴忠育的主张是：2013年1月23日上午7时，符吉敏打电话给其，叫其帮忙开车拉沙，原因是符吉敏前一天下午帮人拉东西到三亚，回来晚了，很累。其去符吉敏家里，符吉敏下楼将钥匙交给其，并给了其480元购沙款，让其将沙子拉到符吉敏楼下交给符吉敏。曾广亮为证实吴忠育与符明雄、符吉敏系帮工关系，在原二审中申请了证人卓胜武（系曾广亮雇主）、叶大征（系曾广亮雇主卓胜武的外甥）出庭作证。证人卓胜武称：“曾广亮开的是我的车，他是我雇来的司机。事故发生时我到现场，就用我的车带曾广亮去医院。在医院的时候，曾光亮的老婆（即曾光亮的委托代理人王玲）问被上诉人的儿子（符吉敏）为何请司机请个年轻的司机，山路不好走���容易出事的。被上诉人儿子（符吉敏）回答说前天我去三亚太累了，所以才叫司机帮忙拉沙。”证人叶大征称：“我当时在现场（医院）……被上诉人儿子（符吉敏）说刚去三亚有点累就让他（指吴忠育）去拉沙了。”
另查明，吴忠育与符吉敏本系朋友关系。本案事故发生前，符明雄、符吉敏一起用琼C8H2**号轻型自卸货车从事经营活动，主要是在别人建房时为建房人有偿运输沙子和石头。根据吴忠育申请的证人钟东敏、卓育立的证言，证实二证人在本案事故发生前因建房曾找符吉敏和吴忠育拉沙，吴忠育虽然有驾车拉沙，但二证人均只与符吉敏结账。另外，根据证人卓胜武的证言，证实琼C8H2**号轻型自卸货车经常到卓胜武所经营的沙场拉沙，有时是符明雄驾车，有时是符吉敏驾车，有时是符吉敏和吴忠育都去。
又查明，吴忠育自己有一辆四轮拖拉机，载重能力（可载沙子3立方米）比琼C8H2**号轻型自卸货车（可载重9-10立方米）要小。吴忠育平时亦用其四轮拖拉机搞货运。吴忠育承认自家建房时曾向符明雄、符吉敏借用过琼C8H2**号轻型自卸货车。符明雄、符吉敏认为吴忠育本次向其借车是为了拉沙建房，但吴忠育举证证实其家中房屋已在本案事故前建好并按风俗办理了喜宴。吴忠育提出符吉敏没有取得驾驶证也是其多次为符吉敏驾车的原因之一，而符吉敏亦不能证实其在本案事故发生前已经取得了机动车驾驶资格。
再查明，2014年4月28日，海南医学院法医鉴定中心作出《法医临床学鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.被鉴定人曾广亮因左下肢缺失评定为六级伤残；2.被鉴定人曾广亮因左下肢缺失（膝关节以下、踝关节以上），需装配左小腿义肢，其中等��格约2.8万，每四年一换，需长期装配；3.被鉴定人曾广亮休息期为400日，营养期为340日，护理期为370日，均从伤后开始计算。
上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述及上诉人曾广亮一审提供的海南医学院法医鉴定中心作出的《法医临床学鉴定意见书》在卷予以证实，足以认定。
除上述事实外，本院查明的事实与一审认定的事实一致。排除一审所认定的吴忠育系借用符吉敏车辆这一事实，对一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人符明雄、符吉敏与被上诉人吴忠育之间是借用关系还是帮工关系，符明雄、符吉敏应否承担本案赔偿责任；2.上诉人太平洋财保海南分公司关于免责的抗辩理由是否成立，应否承担本案赔偿责任；3.上诉人曾广亮一审未获支持���有关赔偿费，是否有事实根据和法律依据，应否予以支持。
一、关于第一个争议焦点。本院认为，就举证责任而言，上诉人曾广亮作为受害人，其在发生本案交通事故之时并不知悉被上诉人符明雄、符吉敏与被上诉人吴忠育之间的关系，亦不掌握有关他们之间法律关系的证据。由于吴忠育驾驶的琼C8H2**号轻型自卸货车属符明雄所有，将该车直接交付给吴忠育的是符明雄的儿子符吉敏，而吴忠育自始至终又坚持主张其是应符吉敏请求帮符吉敏拉沙，因此曾广亮完全有理由对吴忠育与符吉敏、符明雄之间存在事实上的帮工关系产生合理怀疑。而作为琼C8H2**号轻型自卸货车的所有人符明雄与直接交付人符吉敏，对于吴忠育究竟是借用还是帮工理应知情或者应当知情。相比曾广亮，符吉敏、符明雄是琼C8H2**号轻型自卸货车交付行为的亲历者和知情���，因此，根据公平原则并考虑举证能力等因素，应将相关举证责任分配给符吉敏、符明雄二人，即符吉敏、符明雄应当举证证明其与吴忠育在本案中并不属于帮工关系，以消除曾广亮对吴忠育的信赖及对其二人与吴忠育之间属于帮工关系的合理怀疑。否则，符吉敏、符明雄应当承担举证不能的不利后果。而综观本案证据，符明雄、符吉敏所提供的证人证言相比吴忠育所提供的证人证言，其证明力并无优势。与此同时，符吉敏、符明雄关于吴忠育借车拉沙建房的主张亦与吴忠育自家房屋在事发之前已经建好的事实相矛盾。另外，综合考虑吴忠育之前有给符吉敏、符明雄驾车，以及符吉敏不能证实事发之时其已经取得机动车驾驶资格等因素，本院认为，可认定曾广亮主张的事实成立，即：吴忠育在本案事故发生前系应符吉敏请求，并经符明雄同意，驾驶琼C8H2**号轻型��卸货车帮其二人拉沙，双方系帮工关系。一审认定吴忠育向符吉敏借用琼C8H2**号轻型自卸货车证据不足，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”据此，符吉敏、符明雄作为被帮工人，应当对曾广亮的损害承担赔偿责任。吴忠育作为帮工人，因存在重大过失，应当和符吉敏、符明雄承担连带责任。上诉人曾广亮请求符吉敏、符明雄承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。
二、关于第二个争议焦点。《中华人民���和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，上诉人太平洋财保海南分公司虽然主张其已就有关免责事由向投保人卓胜武进行了提示，但其提供的《机动车车上人员责任险条款》与《神行车保系列产品投保单》，并不能体现其就免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出了提示。同时，根据中国保险监督管理委员会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条第（三）项的规定，保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。而本案中，尽管投保人卓胜武在案涉《神行车保系列产品投保单》上的“投保人声明”一栏的签章处签了名，但该“投保人声明”的具体内容并非系卓胜武书写，而是由太平洋财保海南分公司提供的已经印刷好的格式内容。因此，太平洋财保海南分公司的做法也有违上述规定。据此，不能认定太平洋财保海南分公司已就其所主张的免责事由作出了足以引起投保���注意的提示。其主张的免责条款对本案当事人不产生效力。一审判决太平洋财保海南分公司赔偿上诉人曾广亮47500元并无不妥，本院予以维持。
三、关于第三个争议焦点。经审查，上诉人曾广亮对一审认定的医疗费151332.93元、住院伙食补助费5850元、残疾赔偿金252679.5元（含被抚养人生活费）没有异议。其存在异议的是残疾辅助器具费、交通费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金。关于残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据该规定，参照海南医学院法医鉴定中心所��具的“被鉴定人曾广亮因左下肢缺失（膝关节以下、踝关节以上），需装配左小腿义肢，其中等价格约2.8万元，每四年一换，需长期装配”的意见，本院认为，可比照残疾赔偿金按20年计算的标准，确定曾广亮的残疾辅助器具费给付年限。据此，本院确定曾广亮的残疾辅助器具费为14万元（20年共需更换5次，每次2.8万元，合计为14万元）。超过本院确定的20年残疾辅助器具费给付年限，曾广亮如确需继续配制残疾辅助器具费，则可另行主张权利。一审仅按4年的给付年限确定本案残疾辅助器具费为2.8万元不妥，本院予以纠正。至于交通费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金，本院认为，一审所确定的数额并无不妥。曾广亮请求在一审判决的基础上增加前述几项费用的数额，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，曾广亮的各项损��合计为647554.43元（包括：医疗费151332.93元、住院伙食补助费5850元、营养费8500元、误工费43892元、护理费29600元、残疾赔偿金252679.5元、精神抚慰金10000元、交通费3500元、残疾辅助器具费140000元、鉴定费2200元），减去中国大地财产保险股份有限公司海南分公司已赔付的115000元及太平洋财保海南分公司应赔付的47500元，余下的485054.43元，应由符吉敏、符明雄承担70%的赔偿责任即339538.1元，吴忠育应与符吉敏、符明雄承担连带责任。因符明雄已支付曾广亮43000元，吴忠育已支付曾广亮3000元，故符吉敏、符明雄、曾广亮实际还应支付曾广亮293538.1元。其余30%的损失，则应由曾广亮自行负担。
综上所述，原审判决部分事实不清，适用法律和实体处理不当，本院依法应予纠正。上诉人曾广亮的部分上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人太平洋财保���南分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持海南省万宁市人民法院（2015）万民重字第5号民事判决第一项，即“被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司在本判决生效之日起15日内一次性赔付原告曾广亮因交通事故所造成的损失人民币47500元”；
二、撤销海南省万宁市人民法院（2015）万民重字第5号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人符明雄、符吉敏在本判决生效之日起30日内一次性赔付上诉人曾广���因交通事故所造成的各项损失共计人民币293538.1元，被上诉人吴忠育承担连带责任；
四、驳回被上诉人曾广亮的其他诉讼请求。
如果上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司、被上诉人符明雄、符吉敏、吴忠育未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8943元，由上诉人曾广亮负担3013元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担826元，被上诉人吴忠育负担2552元，被上诉人符明雄、符吉敏共同负担2552元；二审案件受理费8943元，由上诉人曾广亮负担2420元（免交），上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担826元（已预交8565元，多余7739元予以退回），被上诉人吴忠育负担593元，被上诉人符明雄、符吉敏共同负担5104元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志新
审 判 员 林 彬
审 判 员 卢静华
二〇一六年六月二十八日
法官助理 王超慧
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题���解释》
第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查','2018-10-02
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