陕西省山阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕1024民初576号
原告：张仲秋，男，1993年9月30日出生，汉族。
委托诉讼代理人：林斌，系陕西秦南律师事务所律师。
被告：张龙卜，男，1988年3月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：胡鹏飞，系陕西ＸＸ山律师事务所律师。
被告：商洛鹤成劳务有限公司（以下简称“鹤成劳务公司”）。
住所地：陕西省商洛市商州区江南小区。
法定代表人：南卫强，系公司经理。
委托诉讼代理人：陈远义，系陕西法正平安（商洛）律师事务所律师。
原告张仲秋与被告张龙卜、鹤成劳务公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月23日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张仲秋及其委托诉讼代理人林斌，被告张龙卜的委托诉讼代理人胡鹏飞，被告鹤成劳务公司的委托诉讼代理人陈远义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张仲秋向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告互负连带责任赔偿原告张仲秋医疗费970元、后续治疗费11000元、误工费30420元（180天×169元／天）、营养费990元（33天×30元/天）、住院伙食补助费990元（33天×30元/天）、护理费15210元（90天×169元／天）、残疾赔偿金61590元（10265元/年×20年×30%）、鉴定费2280元、精神损害抚慰金共计6000元，以上共计129450元。2、诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告张仲秋于2017年10月10日，受雇于个体包工头即被告张龙卜，在山阳县九里坪柞山高速公路LJ-9合同段左家湾大桥工程从事劳务施工。在2017年12月2日17时50分左右，原告张仲秋与被告张龙卜雇佣的其他民工张利、李于生等人在施工时，原告张仲秋在距离桥面下20米处的坡面上负责装卸往桥面上起吊的壳子板，当起吊时被挂住衣服，不慎从坡上摔下受伤。被被告张龙卜及时送往山阳县人民医院治疗，后于2017年12月5日转往商洛市中心医院治疗至2018年1月4日出院回家休养。共计花费5万元左右，全部由被告张龙卜及鹤成劳务公司垫付，原告自己垫付970元医疗费。原告张仲秋及家人多次与被告协商赔偿问题，因被告张龙卜、鹤成劳务公司互相推诿，拒绝承担责任，无法达成一致意见。被告鹤成劳务公司将劳务分包给没有相应资质的被告张龙卜，明显具有过错，应当与雇主被告张龙卜承担连带赔偿责任。请求人民法院依法公正判决。
原告张仲秋为了支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、原告张仲秋身份证、被告商洛鹤成劳务公司企业信息情况。证明原告的身份情况及被告鹤成劳务公司的企业信息登记情况。
2、李于生询问笔录一份。证明山阳县九里坪柞山高速公司LJ-9合同段左家湾大桥工程的承包人及劳务转包情况、原告张仲秋与被告存在劳务关系以及原告张仲秋在工地受伤的基本事实。
3、张利询问笔录。证明山阳县九里坪柞山高速公司LJ-9合同段做家湾大桥工程的承包人及劳务转包情况、原告张仲秋与被告存在劳务关系以及原告张仲秋在工地受伤的基本事实。
4、照片六张。证明山阳县九里坪柞山高速公司LJ-9合同段做家湾大桥工程的概况。同时证明原告张仲秋受伤场地的基本情况。
5、诊断证明、住院病案。证明原告张仲秋受伤后在山阳县人民医院、商洛市中心医院治疗住院治疗的情况。
6、住院花费明细表。证明原告张仲秋受伤后的治疗花费情况。
7、司法鉴定意见书一份。证明原告张仲秋为八级伤残、后续治疗费需要11000元，误工期为180日、护理期为90日。
8、鉴定费票据一张。证明原告张仲秋支付鉴定费的事实。
9、医疗费票据6张。证明原告张仲秋支付医疗费970元。
被告张龙卜辩称：1、对于原告所陈述的事故发生经过和受损情况予以认可。对于原告的诉求，我们认为我们只承担部分过错责任。2、在原告受伤后被告张龙卜垫付了医疗费55414.63元及向原告支付了2000元的伙食费，请求法院依法结合本案予以处理。
被告张龙卜为了支持其辩解，提供了医疗费票据9张，证明给原告垫付医疗费55414.63元。
被告鹤成劳务公司辩称：1、我公司和原告之间未成立劳务合同关系，原告无权要求我公司予以赔偿或者承担连带责任。2017年10月初，我公司与柞山高速公路路基桥隧工程LJ-9标段工程总承包人四川路桥华东建设有限责任公司（以下简称“四川路桥华东公司”）、陕西路桥第二工程有限公司（以下简称“陕西路桥二公司”）签订三方协议，四川路桥华东公司将其承建标段内桥梁上部桥面系、桥面铺装及护栏劳务工程分包给陕西路桥二公司，陕西路桥二公司有将劳务分包给我公司，我公司将承包范围内74号桩到113号桩右铺桥面系劳务分包给张龙卜。我公司与张龙卜口头约定由张龙卜自行组织人员作业，公司按照张龙卜施工队最先完成工作量结算劳务报酬，至今张龙卜承包劳务工程尚未完工，故未办理结算。在张龙卜组织施工过程中，为妥善解决农民工工资问题，我公司已经预付张龙卜劳务承包费30万元。我公司对张龙卜雇请原告等人的情况完全不知晓，未向原告支付过劳动报酬，也未对原告进行过作业管理和下达过施工指令。原告住院后，我公司处于人道主义考虑给予原告一定补助，但并不表明我公司对原告有法定的赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员遭受人身损害，雇主承担最终责任，分包人承担连带责任的前提是该事故被认定为“安全生产事故”，本次事故不属于安全法规定的安全事故，我公司不承担赔偿责任。2、原告主张赔付数额缺乏事实和法律依据，请人民法院依法核实认定，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。原告主张的后续治疗费用未实际发生，未形成实际损失，其主张缺乏事实基础。原告主张误工费、伙食补助费过高，营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均没有法律依据，法院应依法审查，结合本地实际情况对原告的损失予以认定。原告在提供劳务过程中存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。
被告鹤成劳务公司为了支持其辩解，提供了以下证据：
1、《三方协议》。证明鹤成劳务公司与四川路桥华东公司、陕西路桥第二工程公司签订三方协议，华东公司将承建标段内桥梁上部桥面系、桥面铺装及护栏劳务工程分包给陕西路桥第二工程公司，陕西路桥第二工程公司有将劳务分包给鹤成劳务公司，鹤成劳务公司在组织劳务施工的工程中，将承包范围内74号桩到113号桩右铺桥面系劳务分包给张龙卜。
2、《劳务用工协议》。证明劳务工程部分是由鹤成劳务公司自己完成的，鹤成劳务公司有工资表证明鹤成劳务公司并没有给张龙卜和原告张仲秋发放过工资，鹤成劳务公司和原告之间没有劳务关系。
3、柞山高速公路LJ-9合同段农民工工资。证明鹤成劳务公司并没有给张龙卜和原告张仲秋发放过工资，鹤成劳务公司和原告之间没有劳务关系。
4、2018年3月3日至2018年5月28日鹤成劳务公司向张龙卜转账详情。
上述证据经当庭举证、质证，本院审查认为：对原告提供的证据：1、原告张仲秋身份证、被告商洛鹤成劳务公司企业信息情况，被告张龙卜、鹤成劳务公司没有异议，予以认定。2、李于生询问笔录一份，3、张利询问笔录，被告张龙卜、鹤成劳务公司不予认可，虽然证人没有出庭，但证人证言印证一致，予以认定。4、照片六张，被告张龙卜没有异议；被告鹤成劳务公司对证据的真实性没有异议，予以认定。5、诊断证明、住院病案，被告张龙卜、被告鹤成劳务公司对诊断证明没有异议，对住院病案的真实性没有异议，予以认定。6、住院花费明细表，被告张龙卜、被告鹤成劳务公司没有异议，予以认定。7、司法鉴定意见书，被告张龙卜、被告鹤成劳务公司虽不认可，但被告均未在限定的期限内申请重新鉴定，也未提供相应证据反驳，应予以认定。8、鉴定费票据，被告张龙卜虽有异议，但被告鹤成劳务公司对鉴定费票据的真实性认可，也有鉴定意见书印证，予以认定。9、医疗费票据6张，因2017年12月28日票据的交款人存在明显涂改，也无其他证据证明与治疗原告本次受伤有关，被告张龙卜、鹤成劳务公司也不认可，不予认定；其余票据被告认可，予以认定。
对被告张龙卜提供的医疗费票据9张，原告、被告鹤成劳务公司认为属实，认可，予以认定。
对被告鹤成劳务公司提供的证据：1、《三方协议》，2、《劳务用工协议》，3、柞山高速公路LJ-9合同段农民工工资表，原告没有异议，被告张龙卜对证据的真实性认可，予以认定。4、鹤成劳务公司向张龙卜转账详情，原告、被告张龙卜不认可，经本院复核属实，予以认定。
根据认定的证据及当事人的陈述，可以确认以下案件事实：2017年10月，四川路桥华东公司与陕西路桥二公司、鹤成劳务公司签订“三方协议”，约定：四川路桥华东公司将承建柞水至山阳高速公路路基桥隧工程LJ-9标段工程项目的桥梁上部桥面系、桥面铺装及护栏劳务施工任务分包给陕西路桥二公司，陕西路桥二公司将承包的该部分工程委托给鹤成劳务公司具体实施。后鹤成劳务公司又把部分劳务交给他人实施并签订“劳务用工协议”。其中被告张龙卜取得部分劳务工程，但未与鹤成劳务公司签订书面合同。后张仲秋到张龙卜承包的劳务工地干活。2017年12月2日下午，张仲秋在桥下坡面负责吊卸模板时，被模板挂住摔倒受伤。张仲秋受伤后，被送往山阳县人民医院治疗，被诊断为：1、腰2、3、4椎体压缩性骨折；2、右小指截指术后。张仲秋于2017年12月5日出院，出院医嘱：转上级医院治疗。张仲秋本次治疗门诊花费1111.70元，住院花费5180.86元。2017年12月5日，张仲秋到商洛市中心医院住院治疗，被诊断为：1、腰2、3、4椎体压缩性骨折；2、脊髓损伤；3、多处软组织损伤；4、右小指缺如。张仲秋住院至2018年1月4日出院。张仲秋本次治疗花费49122.07元。上述费用均由被告张龙卜支付。2018年3月7日，张仲秋到商洛市中心医院检查花费770元。
受陕西秦南律师事务所委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对张仲秋的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行鉴定，并于2018年5月16日作出商洛精诚法医司法鉴定所[2018]临鉴字第137号“司法鉴定意见书”，鉴定：张仲秋腰2、3、4椎体骨折，经手术治疗后，伤残等级为八级；张仲秋后续需择期行腰2、3、4椎体骨折内固定物取出术，其费用约需人民币壹万壹仟元（¥11000.00元）；张仲秋腰2、3、4椎体骨折并行内固定术，自受伤起误工期为180日、护理期为90日。张仲秋支付鉴定费2280元。
本院认为，自然人的健康权依法受法律保护，行为人因侵权行为导致自然人受到伤害，侵权人应当承担侵权责任。本案被告鹤成劳务公司系领取了营业执照，从事建筑劳务分包等工程施工的企业法人，鹤成劳务公司将其获得的劳务施工任务分包给被告张龙卜，原告张仲秋到张龙卜承包劳务的工地从事劳务工作，张仲秋与被告张龙卜构成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张仲秋在从事劳务工作过程中受到损害，被告张仲秋作为雇主，应当承担相应的民事责任。原告张仲秋作为成年人在从事有高空作业有关的工作过程中，未与作业设备材料保持安全距离，导致被吊在空中的模板挂住摔伤，其存在一定过错，也应当承担相应的责任。被告商洛鹤成劳务公司辩解认为其不承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告商洛鹤成劳务公司将劳务分包给不具有相应安全生产条件的被告张龙卜，原告张仲秋是在从事劳务过程中受到伤害，商洛鹤成劳务公司应当与被告张龙卜承担连带赔偿责任。本院确定原告张仲秋承担20%，被告张龙卜承担80%。被告张龙卜已经支付的费用，原告张仲秋虽然没有主张，但被告张龙卜要求在本案中一并处理，故该费用应当在本案中一并处理。被告张龙卜主张其支付原告张仲秋生活费2000元，但原告张仲秋否认，只认可900元，因被告张龙卜未提供证据，故按原告张仲秋自认确定为900元。
本院核定原告张仲秋的损失为：
1、医疗费、后续治疗费。经审查，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，但被告未提供相应证据，故原告的医疗费根据医疗费票据确定为山阳县人民医院门诊1111.70元+住院5180.86元+商洛市中心医院住院49122.07元+出院后检查770元=56184.63元。后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告张仲秋的内固定物取除术虽然尚未实施，但有鉴定意见，故后续治疗费可依据鉴定意见确定为11000元。
2、误工费。原告主张30420元（180天×169元／天）。经审查，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告张仲秋主张169元/天，但其称不知道自己工资收入，其他工人为130元/天，而被告张龙卜在谈话时称张仲秋工资为120元/天，故可按120元/天计算。原告从受伤之日到定残前一天为194天，原告张仲秋依据鉴定意见书主张180日符合法律规定，予以支持。原告张仲秋的误工费为180天×120元/天=21600元。
3、营养费。原告主张990元（33天×30元/天）。经审查，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但原告并未提供医疗机构意见，不予支持。
4、住院伙食补助费。原告主张990元（33天×30元/天）。经审查，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。被告对商洛市中心医院病案书写的住院时间存在异议，认为有涂改现象，但根据病案及医疗费票据载明的入院、出院时间，原告实际住院时间为山阳县人民医院3天+商洛市中心医院30天=33天，原告主张符合法律规定，予以支持。
5、护理费。原告主张15210元（90天×169元／天）。经审查，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提供护理人员收入证明，故根据鉴定意见，参照当地护工的劳务报酬标准100元/天计算为90天×100元/天=9000元。
6、残疾赔偿金。原告主张61590元（10265元/年×20年×30%）。经审查，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告张仲秋定残时24周岁，应计算20年，原告主张符合法律规定，予以支持。
7、鉴定费。原告主张2280元，符合法律规定，予以支持。
8、精神损害抚慰金。原告主张6000元，结合原告伤残等级、当事人的过错程度、当地社会平均生活水平，确定为4000元。
以上共计166644.63元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条一款、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第十条之规定，判决如下：
一、原告张仲秋的损失共计166644.63元。由被告张龙卜在本判决生效之日起15日内赔偿80%即133315.70元（被告张龙卜已经支付56314.63元，还需再赔偿77001.07元），由被告鹤成劳务公司承担连带责任；其余20%由原告张仲秋自负。
二、驳回原告张仲秋的其他诉讼请求。
案件受理费2800元，减半收取1400元，由原告张仲秋负担570元，被告张龙卜负担830元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 员 孙小智
二〇一八年七月六日
法官助理 朱 颖
书 记 员 ＸＸ飞