四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川05刑终131号
抗诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张水全，男，1971年4月18日出生于四川省双流县，汉族，专科文化，原四川路桥建设集团股份有限公司机械化施工分公司叙古路C1项目经理部经理，住四川省双流县。因本案于2016年3月19日被刑事拘留；同年4月1日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人刘晏林，北京康达（成都）律师事务所律师。
辩护人黄良，北京康达（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范中玉，男，1963年1月8日出生于四川省双流县，汉族，高中文化，成都恒大劳务有限公司法定代表，住四川省双流县。因本案于2016年3月30日被取保候审。2017年3月16日被羁押，现羁押于泸州市看守所。
辩护人黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。
经四川省高级人民法院指定管辖，四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉[2016]153号起诉书指控被告人张水全犯贪污、受贿罪，被告人范中玉犯行贿罪一案，于2017年2月14日作出（2016）川0503刑初172号刑事判决。判决宣告后，四川省泸州市纳溪区人民检察院以原判决适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉；原审被告人张水全、范中玉提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张水全及其辩护人刘晏林、黄良，上诉人（原审被告人）范中玉及其辩护人黄蓉强均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
（一）2011年至2012年,被告人张水全在四川路桥建设集团股份有限公司叙大铁路A标六工区任项目经理期间,利用职务之便,通过协作方范中玉的配合,采取虚列工程量的方式套取工程资金共计342306.95元，该款套取后以“小金库”形式,由出纳赵某保管，部分资金用于工区相关开支。2012年1月，被告人张水全指使赵某两次分别打款到其个人账户和妻子范某（另案处理）账户共8.4万元占为己有。
另查明,“小金库”资金已开支完毕，被告人张水全指使赵某将“小金库”的资金领取、发放账本销毁。
（二）张水全收受范中玉现金110万元、收受熊某（另案处理）现金30.6万元。
1、收受范中玉现金110万元的犯罪事实。
2009年,被告人范中玉经时任宜泸高速11标段总工程师被告人张水全介绍和帮助,顺利承包了宜泸高速11标段土石方运输工程。2010年的一天,范中玉为了感谢张水全的介绍和帮助,在四川路桥机化分公司门口,将用报纸包装的5万元现金送给张水全。
2011年7月,经时任叙大铁路A标段第六工区项目部经理被告人张水全关照,被告人范中玉顺利承建了叙大铁路的抗滑桩项目。范中玉在叙大铁路古蔺火车站搅拌站附近,用一个纸袋装了25万元现金送给张水全。张水全将这25万元和自己的5万元凑足30万元,交给其妹张某1,于2011年7月6日以张长发名义存入建行，之后该卡由张水全保管使用。
2012年下半年的一天,被告人范中玉为了能够顺利得到所承建的叙大铁路A标六工区工程的工程款,在四川路桥机化分公司附近棠湖小学旁边的一个茶楼,送给被告人张水全现金20万元。张水全将此款交其妹张某1保管。
2013年5月14日,被告人范中玉为能够顺利承包叙古高速C1标段搅拌站工程,送给时任叙古高速公路C标段C1分部项目部经理被告人张水全现金60万元。被告人张水全电话告知范中玉与其妻范某联系。范某于当天收到范中玉60万元现金后,在双流建行以范中明名义存入。
2014年4、5月份的一天,被告人张水全替被告人范中玉归还张某2的欠款20万元;2015年范中玉向张水全提出要求其协助拿回工程款，否则要告发张水全，张水全夫妻经商量后决定退还所收范中玉的贿赂款，并于2015年9月9日在双流建行外,由被告人张水全的妻子范某归还范中玉90万元现金。
2015年12月4日，被告人范中玉主动到四川路桥集团公司纪委反映其向张水全行贿的事实。
2、收受熊某现金30.6万元的犯罪事实。
2011年7月4日，熊某为了能够承建叙大铁路A标段项目(古蔺火车站)的边坡防护工程,按照被告人张水全的指示,通过银行转账的形式转给被告人张水全妻子范某20万元，张水全告知范某查收。
2013年底的一天,熊某为了承建叙古高速C1项目的部份边坡防护工程,在泸州古蔺酒街的一家宾馆,送给被告人张水全现金10万元。
2012至2014年每年春节期间,熊某在被告人张水全的项目部办公室分别送给张水全2000元,三次共6000元。
案发后，被告人张水全的家属范某代为退出赃款40万元。
原判认定上述事实采纳的证据有：案件线索移送函、指定管辖决定书、关于张水全涉嫌犯罪案件的批复、指定管辖决定书、立案决定书、传唤证、拘留决定书、拘留证、逮捕通知书、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、四川路桥建设集团股份有限公司机械化施工分公司证明、员工简历表、川路桥集（2009）10号关于成立“宜泸高速公路TJ合同段E11分部项目经理部”的通知、机分司人（2010）39号文件、四川路桥机分公司机分司人（2011）37号文件、四川路桥机分公司机分司人（2013）27号文件、四川路桥建设集团股份有限公司机械化施工分公司营业执照、四川路桥建设集团股份有限公司营业执照、四川省铁路产业投资集团有限责任公司营业执照、四川发展（控股）有限公司工商资料复印件、项目经理及项目总工程师岗位职责、到案情况说明、范中玉在中共四川路桥集团纪律检查委员会谈话记录、张水全在中共四川路桥集团纪律检查委员会谈话记录、证人韩某的证言、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押财物、文件清单、退还物品决定书及清单、四川省政府非税收入一般缴款书、叙大铁路A标六工区套取工程资金的相关会计凭证及资料、银行协助查询通知书及查询结果、银行转账凭证、证人赵某、彭某、石某、范某、熊某、张某1、范桐夕的证言、叙大铁路A标项目框架梁、锚杆、预应力锚索及土钉墙施工合同、锚杆、预应力锚索及框架梁施工合同、叙大铁路A标、叙古高速C1项目经理部与范中玉签订的相关合同资料、叙古高速公路C1部分水泥砼拌和站“比选”资料、银行协助查询通知书及查询结果等。
原判认为，被告人张水全作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款8.4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物140.6万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人范中玉为谋取不正当利益，向他人行贿110万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的2013年1月,被告人张水全在双流搬迁新房,熊某送现金1万元的事实，因证据不足，不予采纳。被告人张水全应当数罪并罚。被告人张水全到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚；张水全系初犯、案发后退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人范中玉在被追诉前主动到案，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；范中玉的行为对侦破重大案件起关键作用，可以减轻或者免除处罚；范中玉系初犯，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张水全犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人范中玉犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、本案扣押的赃款三十九万元予以没收，上缴国库。违法所得一百一十万元依法向被告人范中玉追缴。
四川省泸州市纳溪区人民检察院抗诉认为，张水全受贿、贪污一案不属于重大案件，原判决认定范中玉具有对侦破重大案件起关键作用的情节，属适用法律错误，导致对范中玉的量刑不当，建议二审依法判处。四川省泸州市人民检察院支持四川省泸州市纳溪区人民检察院的抗诉意见，同时认为：原判决认定上诉人张水全贪污罪、受贿罪，范中玉犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，张水全、范中玉及其辩护人的上诉理由均不能成立，建议本院依法判处。
上诉人（原审被告人）张水全及其辩护人的意见是：1、指控张水全贪污的8.4万元虽系张从“小金库”中领取，但该款系其垫资单位业务开支的报账，张水全主观上没有侵吞公共财物的目的，原判决认定张水全犯贪污罪的证据不足，不能排除合理怀疑。2、张水全主动向侦查机关交代受贿犯罪事实，有自首情节；其检举他人犯罪，有立功表现，依法可从轻、减轻处罚；3、张水全有退赃情节，可酌情从轻处罚。
上诉人（原审被告人）范中玉及其辩护人的意见是：本案系张水全索贿，范没有谋取不正当利益；张水全贪污、受贿犯罪事实确因范中玉检举得以侦破，范中玉的检举属于对重大案件侦破起关键作用，请求二审依法从宽改判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
关于上诉人张水全贪污事实的认定。经查，有张水全在侦查阶段的稳定供述，供认：其担任叙大铁路工区长时，为解决一些不好报销的开支，通过协作方范中玉采用虚报工程量的方式套取公款30余万元，由范中玉转给赵某保管，开支需由张水全同意，部门和主要领导打白条子才能到赵某处领取。2012年1月，张让出纳赵某分两次转款2万元、6.4万元至其本人和其妻范某的账户，用于个人消费和家庭开支。赵某“小金库”开支完后，账目全部销毁。范中玉证实：2011年底，张水全称其工区有些开支无法报销，需要利用范的账户过一笔项目资金，配合完善材料科石某等人报送的资料，款到账后划给赵某。之后钢筋材料款215230元、高速公路碾压劳务费127076.95元到帐后，范将上述款项划给了赵某。这两笔开支是张水全他们虚报套取的工程款。证人赵某证实：2011年至2013年期间，赵按照工区长张水全的安排，负责管理工区的账外资金，这些资金是由协作方范中玉分笔转账共30余万元到赵私人户头，用于解决工区一些开支，每笔钱的开支都要给张水全汇报后才付款，付款时由领取人出具收据，赵再拿收据去和张水全核对。2012年，张水全安排赵某分别转了2万元、6.4万元到张和他妻子范某个人账户上，不清楚具体用途。之后，张水全让赵将这些收据销毁。证人彭某、石某分别证实：2011年，叙大铁路A标段第六工区项目部以材料款的形式虚报了21万余元到范中玉账上，再由范转到赵某处，作为项目部“小金库”。2012年8月，又通过范中玉虚报劳务费套取了12万余元。如果需要支取资金，先要经过张水全同意并告知赵某，在赵某处领取现金，不用签字，也不用出具出示发票。证人范某证实：2012年1月，赵某转了6.4万元到范私人建行账户，此款用于购买了理财产品，张水全给范讲过要转款进来。书证叙大铁路A标六工区套取工程资金的相关会计凭证及资料、银行转款凭证等，分别证实：2011年12月范中玉以报销材料费的名义虚报215230元，2012年8月范中玉以劳务协作费的名义虚报127076.95元；四川路桥公司A标段6工区于2011年12月27日转账215230元到范中玉账户，2012年8月27日转账127076.95元到范中玉账户；范中玉于2011年12月27日转款215230元，2012年8月29日转款127076.95元到赵某账户；赵某建行账户于2012年1月6日转账2万元到张水全账户，2012年1月17日转款64000元到范某账户。上述证据证明，张水全利用其担任四川路桥建设集团股份有限公司叙大铁路A标段六工区项目经理的职务之便，通过协作方范中玉配合，采用虚列工程量的方式套取公款共计342306.95元，将其中8.4万元占为己有的事实清楚，证据确实充分，足以认定其贪污事实。上诉人张水全及其辩护人关于原判决认定其犯贪污罪证据不足的理由不能成立，不予采纳。
关于张水全及其辩护人认为，张水全受贿犯罪具有自首情节的意见。经查，本案系办案机关已经掌握张水全受贿犯罪事实，经调查谈话、初查、立案并传唤张水全到案后，张水全才如实供述涉案犯罪事实，并非自动投案，故张水全及其辩护人关于张水全的受贿犯罪具有自首情节的上诉、辩护意见与查明的上述事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张水全身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款8.4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物140.6万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）范中玉为谋取不正当利益，向他人行贿110万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。原判认定上诉人张水全犯贪污罪、受贿罪，上诉人范中玉犯行贿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，均应依法追究刑事责任。上诉人（原审被告人）张水全犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人张水全到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；其案发后退出赃款，可酌情从轻处罚。上诉人范中玉在被追诉前主动到案，如实供述办案机关未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；其系初犯，可以酌情从轻处罚。四川省泸州市纳溪区人民检察院、四川省泸州市人民检察院关于原判决认定被告人范中玉具有对侦破重大案件起关键作用的量刑情节，属适用法律错误，导致对范中玉量刑不当的抗诉和支持抗诉意见，经查：上诉人范中玉在被追诉前主动交代行贿行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，可从轻或减轻处罚，且因其主动交代而查处张水全受贿、贪污一案，对该案的侦破确起到关键作用，综合上诉人范中玉具有的自首、初犯等法定、酌定量刑情节，原判决认定上诉人范中玉犯行贿罪，对其减轻处罚并判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元，量刑并无不当，可不再调整。上诉人张水全及其辩护人关于其具有检举他人犯罪事实的立功情节，并未查证属实，不予采纳。上诉人范中玉关于其不是主动行贿，而是被张水全索贿的意见与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程怀武
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一七年九月四日
书记员 滕 琴