贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终4214号
上诉人（原审原告）：环球嘉年华（北京）投资有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街14号保利大厦写字楼16层。
法定代表人：张淑华。
委托诉讼代理人：陈志超，北京市京都（深圳）事务所律师，执业证号：14403200310787174。
被上诉人（原审被告）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市新添大道南段289号。
法定代表人：李凯。
委托诉讼代理人：高峻逸，男，1989年3月10日出生，汉族，住贵州省兴义市，该公司员工。
委托诉讼代理人：何微，女，1989年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司员工。
原审第三人：贵阳环球嘉年华运营管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区水东路东线建设指挥部。
法定代表人：鲜志军。
委托诉讼代理人：刘征海，男，1973年12月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，该公司员工。
上诉人环球嘉年华（北京）投资有限公司（以下简称环球公司）因与被上诉人中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天公司）及原审第三人贵阳环球嘉年华运营管理有限公司（以下简称贵阳环球公司）债权纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环球公司委托诉讼代理人陈志超，被上诉人中天公司委托诉讼代理人高峻逸、何微，原审第三人委托诉讼代理人刘征海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人环球公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的(2016)黔0103民初482号民事判决；2、依法改判被上诉人代第三人向上诉人偿付咨询顾问服务费人民币300万元及违约金（违约金按每日千分之一的标准，自2014年9月4日暂计至2015年12月31日为人民币145.2万元，之后的违约金继续计至付清之日止）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。第三人对被上诉人享有的债权确定并到期，且第三人怠于行驶对被上诉人享有的明确且到期的债权，已经对上诉人造成了损害，上诉人有权行使代位权。
被上诉人中天公司辩称，被上诉人对原审第三人不存在任何应付未付的到期债务，上诉人基于《2014贵阳环球嘉年华活动项目合作协议》中包括咨询顾问费在内的垫资义务已经履行完毕，上诉人只能向顾问协议的合同相对人及原审第三人主张权利，上诉人和原审第三人不得再行要求被上诉人代付任何费用。被上诉人与原审第三人之间是基于《2014贵阳环球嘉年华活动项目合作协议》的合作联营关系，双方共同享受权利和承担义务，项目出资义务应由双方共同承担，即使被上诉人支付了超出垫资的款项，也不能认定被上诉人同意支付300万元的咨询费。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人述称，被上诉人与其存在债务关系，《2014贵阳环球嘉年华活动项目合作协议》约定原审第三人出力，被上诉人出钱，被上诉人负责项目运作，被上诉人核实过的合同金额超过4600万元，且合同中没有约定经被上诉人审核过的项目由贵阳环球公司负责，同时，合同明确约定没有要求项目部亏损后要求原审第三人支付费用，被上诉人不享有债务承担的豁免权。
环球公司向一审法院起诉请求：1、被告代第三人向原告偿付咨询顾问服务费人民币300万元及违约金（该违约金按每日千分之一的标准，自2014年9月4日暂计至2015年12月31日为人民币145.2万元，之后的违约金继续计至付清之日止）；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月15日，第三人（甲方）聘请原告（乙方）提供“2014贵阳环球嘉年华”活动项目顾问咨询服务，双方签订了《顾问咨询协议》，约定：一、项目名称为“2014贵阳环球嘉年华，时间从2014年7月4日－8月24日（共52天），地点贵阳市水东路未来方舟；二、甲方应当按时、足额向乙方支付顾问咨询服务费，乙方授权甲方在该项目中使用“环球嘉年华”品牌，并以“环球嘉年华”的名义合法开展一切商务活动，乙方提供该项目整体策划实施该案及项目预算该案，并根据该项目策划该案和预算该案提供目标客户和协助甲方招商；三、顾问咨询服务费为人民币750万元，2014甲方年6月3日前支付450万元，其余300万元在“2014贵阳环球嘉年华”活动闭幕之日起10日内支付，乙方收到甲方支付的款项后应及时出具相应的发票；四、甲方未按时支付协议约定费用的，自应支付之日起，每逾期一日，应向乙方支付相当于应付款项1%的违约金，乙方未合理履行本协议约定的义务，应当承担违约责任，违约金以违约行为造成的直接损失为限。5月16日，第三人（乙方）决定在被告（甲方）开发的房地产开发项目“未来方舟”内举办“2014贵阳环球嘉年华”活动，甲方同意支付乙方相应垫资款项，由乙方用于支付因举办活动而需向第三方支付的各类款项，双方因此签订了《合作协议》，约定：一、项目名称：“2014贵阳环球嘉年华”，时间：2014年7月4日－8月24日（共52天），地点：贵阳市水东路未来方舟；二、1、本活动项目由乙方负责运营管理，甲方负责提供垫付资金及活动场地，项目所产生的收益（扣除甲方垫付资金及各项运营成本及税金等支付后的收益），由甲乙双方按各占50%共同分配；2、乙方负责本项目的策划、组织、实施、运营、管理；三、1、甲方负责根据双方确定的计划拨付垫付费用，并提供活动场地，包括按甲乙双方一致确认的付款计划拨付乙方垫付款，并监督乙方将相应款项支付给第三方。2、乙方负责项目的策划、组织、协调，全面落实活动该案及项目管理、运营等各项工作，具体包括：（1）根据本协议负责返还甲方已支付的垫资款；（2）30日内完成税务和财务审计；（3）在项目结束经双方共同审计结算后三日内结清经营产生所有债权债务，并根据本协议向各方支付相应收益；四、本项目由甲方进行垫资，垫资款直接打入乙方开设的共管账户，乙方的银行账户由甲乙双方共管，会计、出纳由双方派遣，未经甲方同意，乙方不得支付任何垫付款项；五、本项目与第三方所有的合同协议都以乙方名义签订，在签订本协议时，双方明确乙方已与第三方――环球嘉年华（北京）投资有限公司签订《顾问咨询协议》，协议约定乙方需支付环球嘉年华（北京）投资有限公司即本案人民币750万元的咨询费，甲方对此予以认可，并同意在2014年5月前垫付该笔费用中的450万元，其余部分在本项目结束后支付，该笔费用包含在项目垫资预算总额内；六、本项目垫资预算总额为3500万元人民币；七、甲方垫资款及乙方运营收入非经双方一致同意，仅限用于支付第三方的合同、协议款及费用、项目的正常运营开支、项目聘用人员工资、缴纳税金及附加、支付与项目有关的经甲方确认的其他款项；八、本项目以乙方名义与第三方所签订的相关合同协议，甲乙双方均应保证履行，若因甲方的责任致使不能履行或履行瑕疵，从而导致乙方先行偿付或赔偿的，乙方有权向甲方追偿，甲方应予偿付。如因乙方责任导致不能履行或履行瑕疵，则由乙方自行承担相应责任，如给甲方造成损失的，乙方应予赔偿。《合作协议》签订后，被告与第三人之间按协议约定就嘉年华活动成立了共管帐户，共管帐户以第三人的名义开设，第三人将自己的财务专用章、网银U盾用户名及密码告知被告，被告对双方之间的共管帐户进行监管。从2014年5月8日至8月27日，被告陆续共计向共管帐户转入了3500万元人民币垫资款，具体支付时间和金额为：1、2014年5月8日支付445万元；2、5月23日支付了555万元；3、6月4日支付了1000万元；4、7月1日支付了500万元；5、7月21日支付100万元；6、7月23日支付100万元；7、8月1日支付150万元；8、8月5日支付150万元；9、8月8日支付50万元；10、8月14日支付320万元；11、8月27日支付130万元。截止2016年1月31日，该帐户人民币活期存款余额为0.21元。另查明，被告与第三人双方之间在履行《合作协议》后，未对合作期间的债权债务进行结算，第三人也未完成协议中约定的30日内完成税务和财务审计的工作事项。
一审法院认为，本案系债权人代位权诉讼。本案的争议焦点问题是原告就与债务人即本案第三人的债权能否向本案被告行使代位权。原告认为：一、债务人即本案第三人对被告享有到期的债权，根据第三人与被告签订的《合作协议》，合作模式为第三人负责项目运营管理，被告负责提供资金及活动场地，被告认可原告与第三人签订的《顾问咨询协议》，认可该协议中第三人需支付原告人民币750万元的咨询费，故第三人要求被告垫付款项的请求权就是债权；二、第三人怠于向被告主张权利，导致原告的权益无法实现。第三人与被告帐户共管，由于被告一直拒绝付款，导致第三人至今拖欠原告的咨询费，而第三人也迟迟不起诉被告，故原告只有行使代位权，直接起诉被告；三、即便原告不享有代位权，原告也有权迳行起诉被告，要求被告垫付咨询费。结合《顾问咨询协议》和《合作协议》的约定，在被告拒绝履行垫付义务的情形下，原告有权要求被告直接向原告付款；四、被告不享有对第三人的抗辩权，用以抗辩原告。被告虽向共管账户转入预算总额的3500万元资金，但仍不能豁免其垫付涉案咨询费的义务，项目已经在2014年8月24日结束，第三人与被告之间有无结算，不能作为被告拒绝垫付涉案咨询费的理由。被告认为：一、原告依据《合同法》第七十三条，基于代位权向被告提请诉讼，没有任何事实依据。根据被告与第三人签订的《合作协议》约定，第三人应在项目活动结束后30日内完成税务和财务审计，但第三人并未按约履行，双方协议并未完全履行完毕，并且被告基于协议对第三人也不存在任何应付未付的到期债务；二、原、被告之间不存在任何合同关系，被告对原告不负有任何付款义务，《顾问咨询协议》是原告与第三人签订，根据合同相对性原则，合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担合同约定的义务，被告不是该协议的当事人，故不享有权利也不承担义务；三、被告基于《合作协议》中包括咨询顾问费在内的3500万元的垫资义务已经履行完毕，原告和第三人不得基于该协议再行要求被告代付任何费用；四、根据《合作协议》，被告与第三人之间是合作联营关系，双方共同享受权利和承担义务，项目出资并不全部由被告承担。综上，被告对于2014年嘉年华活动项目不再负有任何垫资义务，对第三人不存在到期债务，故应驳回原告诉请。第三人认为：被告没有支付第三人咨询费，导致第三人欠原告债务，被告对第三人负有债务，第三人对原告负有债务，事实清楚。一审法院认为：一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，原告提起代位权诉讼应同时具备以上四个条件。首先，原告对债务人的债权要合法；其次，债务人即本案第三人对次债务人即本案被告存在到期债权，且债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。本案中，在被告与第三人签订的《合作协议》中，虽然被告认可原告与第三人签订的《顾问咨询协议》及咨询费750万元，但亦明确约定该750万元包含在垫资款总额3500万元内，在合作协议履行过程中，被告已将约定的全部垫资款3500万元打入第三人与被告的共管帐户中，完成了协议约定的垫资义务。至于双方的债权债务，截止开庭审理之日，第三人尚未完成合同约定的“30日内完成税务和财务审计”事项，且双方亦未对《合作协议》中的事项进行结算，故本院无法对被告与第三人之间是否存在债权债务关系及债权债务的数额是多少进行确认，原告提交的证据也不能证明第三人对被告享有债权且已到期，并怠于行使到期债权，代位权诉讼中，债务人享有确定的到期债权是代位权诉讼成立的前提，故原告主张代位权的条件尚未成就；二、《顾问咨询协议》系原告与第三人所签，根据合同相对性原则，被告不是该协议的当事人，不享有该协议中的权利，故亦不应承担该协议中的义务，原告称其有权直接起诉被告的说法法院不予支持。判决：一、驳回原告环球嘉年华（北京）投资有限公司的诉讼请求。二、案件受理费42400元，由原告环球嘉年华（北京）投资有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2015）云民商初字第378号、（2015）云民商初字第379号（2015）云民商初字第380号、（2015）云民商初字第381号、（2015）云民商初字第382号民事调解书及（2014）云民商初字第1325号民事判决书，贵州省贵阳市铁路运输法院作出的（2015）筑铁民初字第62号民事调解书，贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2014）筑民二（商）终字第542号民事判决书。证明在项目结束后，该项目拖欠供货商和服务提供商的款项。供货商将原审第三人诉至法院，其中6个案件经过调解，被上诉人支付了调解书项下的欠款。判决经过一审、二审判决后，通过执行部门要求被上诉人履行判决义务，被上诉人支付了执行款项。该7个案件的应付款项均在合同约定的3500万元之外，被上诉人已经按照合同约定予以支付，本案咨询费经过原审第三人和被上诉人明确约定且是在3500万预算之内的款项，被上诉人却拒不支付。被上诉人中天公司质证称：对该证据的真实性、合法性予以认可，但与本案无关，且达不到上诉人的证明目的，上诉人提交的调解书和判决书只能证明原审第三人和其他债权人的关系，而证明不了所欠的欠款是由被上诉人支付，也不能够证明支付的款项超过了3500万元。即使被上诉人支付超出了3500万元的款项，也是属于被上诉人的自主行为，不能想当然推定被上诉人愿意承担本案中300万元的咨询费。原审第三人质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，另判决书都是被上诉人项目负责人3500万元之外的。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否可以向被上诉人主张代位权。
首先，上诉人提出被上诉人与第三人签订的合作协议中，被上诉人已明确同意在活动结束后支付剩余300万元咨询费。本院认为，该约定的表述为“。协议约定乙方需支付环球嘉年华（北京）投资有限公司人民币750万元的咨询费，甲方对此予以认可，并同意垫付该笔费用中的450万元，其余部分在本项目结束后支付。该笔费用包含在项目垫资预算总额内。”，第一、该约定系被上诉人与第三人之间的合同约定，只对被上诉人与第三人具有约束力；第二、双方已明确咨询费包含在项目垫资预算总额内，即被上诉人只在3500万元垫资款范围内承担责任；第三、合作协议约定被上诉人的垫资总额为3500万元，被上诉人也已实际支付了3500万元垫资款，已完成协议中约定的垫资义务，至于上诉人所称被上诉人实际支付的垫资款超过3500万元的问题，此系被上诉人与上诉人另行协商的结果，并不能证明被上诉人没有履行完毕合同约定的垫资义务。综上，鉴于被上诉人已经履行垫资义务，上诉人不能依照被上诉人与第三人之间的该项约定直接向被上诉人主张权利，也不能以此作为第三人对被上诉人享有到期债权的依据。
其次，上诉人提出被上诉人已经认可《顾问咨询协议》中的付款时间，而《顾问咨询协议》约定的付款时间为活动结束后10日，因此剩余300万元的支付不受被上诉人与第三人之间是否结算的影响。本院认为，根据被上诉人与第三人合作协议的约定，被上诉人只是对双方约定的咨询费金额没有异议，并未作出同意在活动结束后10日内垫付剩余300万元的意思表示。因此，《顾问咨询协议》中关于300万元付款时间的约定仅对第三人具有约束力，上诉人欲向被上诉人主张代位权，仍应满足第三人对被上诉人享有确定的到期债权为前提条件。
再次，上诉人提出根据合作协议约定，所有项目费用均是由被上诉人承担。本院认为，根据合作协议的约定，被上诉人只负有支付3500万元垫资款的义务，并未约定被上诉人除垫资3500万元外，还需要垫付其他款项。上诉人的该条上诉理由与事实不符，本院不予采信。
最后，上诉人提出第三人与被上诉人之间未进行结算的责任不在第三人。本院认为，根据第三人与被上诉人签订的合作协议的约定，上诉人应在项目结束后30日内完成税务清缴和财务审计，而上诉人及第三人均未能提交证据证明第三人已经履行上述义务，或上述义务不能履行的责任在于被上诉人。故上诉人的该上诉理由证据不足，本院不予采信。因第三人与被上诉人之间尚未结算，第三人目前对被上诉人并不享有到期债权，上诉人也无从行使代位权。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42400元，由上诉人环球嘉年华（北京）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王可
审 判 员 李蓉
代理审判员 刘佳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李萌