新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新28民终2436号
上诉人（原审原告）：马秀英，女，回族，新疆和硕县人，现住焉耆县.
委托代理人席德荣，男，回族，新疆和硕县人，现住焉耆县.
委托代理人刘焉群，新疆凤兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：库尔勒市第一人民医院，住所地库尔勒市。
法定代表人吴延明，系该院院长。
委托代理人江萱瑾，新疆君合信律师事务所律师。
委托代理人马承革，系该院医务科科长。
上诉人马秀英与上诉人库尔勒市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马秀英的委托代理人席德荣、刘焉群，上诉人库尔勒市第一人民医院的委托代理人江萱瑾、马承革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马秀英上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人继续给付自2016年1月至2021年5年的护理费137056.5元。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决对涉案护理费数额的事实及认定存在错误。上诉人的护理依赖程度总分值在20分以下，为完全护理依赖。涉案的司法鉴定就上诉人双下肢截瘫认定为部分护理依赖明显事实依据不足，有悖于客观事实及法律的规定。恳请二审法院全面考量后决定是否同意就上诉人的护理等级申请司法鉴定。巴州中院于2012年2月8日作出（2012）巴民一终字第1048号民事判决书，就护理费给付的事实及金额，判决被上诉人承担上诉人护理费238680.32元的45%即107406.14元。显见，中院的判决已认定上诉人的护理等级为完全护理依赖的事实。综上，恳请二审法院依法支持上诉人上诉请求。
库尔勒市第一人民医院答辩称：首先、马秀英仅凭主观判断，即认定其属于完全护理依赖没有事实及法律依据。答辩人已依照前案二审生效判决在法定期间内积极履行了赔偿义务，双方因医疗事故所产生的诉讼纠纷已经终结。其次、马秀英已经75岁高龄，按照生命周期的特点，其身体机能呈下降趋势，因年龄产生的各种疾病也会发生；除此之外距离医疗行为发生之日已经长达7年之久，此时，申请司法鉴定不能客观真实反映其护理需求是医疗行为造成的，还是由其他原因造成的，故此时申请鉴定对于答辩人是有失公允的。前案医疗纠纷先后经过巴州医学会，新疆医学会作出两次《医疗事故技术鉴定》，后经马秀英申请，由康正司法所做出了《司法鉴定》，法院最终依据《医疗事故技术鉴定》作出判决，说明鉴定结论客观反映真实事实。故恳请二审法院依法驳回马秀英全部诉讼请求。
库尔勒市第一人民医院上诉请求：1、一审法院对前案终审判决所依据的鉴定结论认定事实不清。首先、前案终审判决书是依据新疆医学会出具的《医疗事故技术鉴定》作出的终审判决，并非如原审判决中所说的司法鉴定。其次、前案终审判决并未确定具体的护理期限，原审法院认为马秀英6年5个月的护理期限属于认定事实不清。2、原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》（以下简称《解释》）第三十二条的规定，判决上诉人承担后续护理费属于适用法律错误。涉案医疗事故发生在《侵权责任法》施行前，故应当适用《医疗事故处理条例》。3、马秀英主张的后续护理费是未实际产生的费用，故而应当由马秀英举证证实确需护理5年的必要性和合理性，一审法院在马秀英证据不足的情况下，支持其5年的护理费是没有依据的。综上，恳请二审法院依法公正处理此案，支持上诉人全部诉讼请求。
马秀英答辩称：第一次起诉的二审中已经认定为马秀英完全护理依赖，对此我方依据《侵权责任法》以及《最高人民法院关于损害责任赔偿》第三十二条规定，符合法律规定。请求二审法院驳回原审被告的诉请。
马秀英向一审法院起诉请求：判令被告支付2016年1月至2021年1月五年的护理费137056.5元。2009年8月原告因胸、腰部疼痛在被告处接受手术治疗，在完全符合手术指征的情况下，因被告草率手术致使原告至今双下肢截瘫，经2011年8月24日新疆医学会作出新医会鉴（2011-50）号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本案例构成二级丁等医疗事故，医方承担次要责任。经新疆康正司法鉴定，就护理期限6年5个月，自2009年8月10日起算。就当事人之间的医疗损害责任纠纷案件，最终判决认定被告应承担损害结果的45%的过错责任，判令被告承担原告2009年8月10日至2016年1月为期6年5个月的护理费238680.32元的45%即107406.14元（被告已履行）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配置辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，及自治区在岗职工2015年平均工资为60914元数据统计。鉴于被告未能自觉履行法定的义务，原告提起以上诉讼请求。
一审法院认定事实：2009年8月10日，马秀英因“胸腰部疼痛两年，加重2月”入住库尔勒市第一人民医院外二科治疗，诊断为：1、胸4-5，腰1椎体压缩性骨折；2、骨质疏松症。8月13日行“胸5腰1椎体成形术”，术后马秀英左下肢肌力2级。8月19日行“腰1椎管减压骨水泥取出术”，术后抗炎、康复功能锻炼等治疗。2010年2月23日马秀英病情未愈，转新医大一附院治疗。入院诊断为“1、腰1压缩骨折椎体形成术后；2、双下肢不全瘫”。并于3月9日行“前路减压值骨内固定术”，术后给予营养神经、功能锻炼等对症治疗。2010年11月25日马秀英再次入院治疗，12月23日好转出院，诊断为：1、腰1压缩骨折椎体形成术后；2、脊髓损伤（胸12ASIA-
C级），3、原发性高血压3级，很高危组；4、双下肢运动功能障碍；5、左下肢感觉功能障碍；6、日常生活自理能力障碍；7、绦虫病。2011年8月24日，新疆医学会作出新医会鉴（2011-50）号《医疗事故技术决鉴定书》，结论为：本病例构成二级丁等医疗事故，医方承担次要责任。经司法鉴定：马秀英为部分护理依赖，护理期限为6年5个月，自2009年8月10日起算。2012年7月20日本院作出（2012）库民初字第1473号民事判决书，马秀英不服提出上诉，2013年2月8日巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2012）巴民一终字第1048号民事判决书，确定库尔勒市第一人民医院承担45%的责任，同时判决确定护理费的总额为238680.32元。判决生效后库尔勒市第一人民医院已经按照生效判决履行给付义务。
上述事实有（2012）库民初字第1473号民事判决书、（2012）巴民一终字第1048号民事判决书当事人当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，马秀英与库尔勒市第一人民医院医疗损害责任纠纷经巴州中级人民法院终审判决并按照鉴定机构出具的鉴定意见，确定马秀英自2009年8月10日起6年5个月的护理费总额为238680.32元，现已超过原有判决确定的护理期限，但根据马秀英的伤残程度及年龄马秀英确需继续护理，故原告的主张符合法律规定，本院综合原告的护理级别及库尔勒市第一人民医院的过错程度确定库尔勒市第一人民医院应当负担的护理费数额。原告主张的护理费并非新的赔偿项目，鉴定机构根据其年龄、健康状况等因素确定护理期限，法院基于此确定护理费的数额，但本案原告马秀英超出鉴定机构确定的护理期限仍然需要护理，根据现行司法解释因残疾不能恢复生活自理能力的护理费确定一般也并非一次性赔偿，护理费会随着受害人护理期限的延长而增加也允许权利人就增加部分另行主张，故被告的抗辩不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条之规定，遂判决：一、被告库尔勒市第一人民医院于本判决生效后十日内支付原告马秀英护理费68528.25元（60914×5年×45%过错程度×部分护理依赖50%）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1520.57元（已减半）由原、被告承担各承担760.29元。（原告已预交，被告给付上述款项时一并支付原告）
在二审审理期间，上诉人马秀英围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马秀英的委托代理人席德荣提供了一份乌什塔拉乡塔拉村委会出具的证明以及残疾证（复印件），证明上诉人马秀英生活不能自理，需要人护理的事实。上诉人库尔勒市第一人民医院对该村委会出具的证明质证称，该证明上没有相关人员签名，并村委会不具有出具护理的资质，与本案无关不予认可。库尔勒市第一人民医院对残疾证合法性认可，但关联性不予认可。因该残疾证是2013年办理的，不能证明与医疗行为有直接关联。其他查明的事实与原审相同。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案马秀英与库尔勒市第一人民医院医疗损害责任纠纷，经本院已生效的于2013年2月8日作出的（2012）巴民一终字第1048号民事判决书，确定库尔勒市第一人民医院承担45%的责任，同时判决确定马秀英自2009年8月10日起6年5个月的护理费，总额为238680.32元。现一审法院综合考虑马秀英的护理级别、年龄以及身体健康状态确需继续护理，酌定库尔勒市第一人民医院承担护理费68528.25元，符合法律规定以及本案的现实情况，并无不当，本院予以支持。对马秀英上诉称，上诉人的护理依赖程度总分值在20分以下，为完全护理依赖的辩解，本院认为，已生效的民事判决书已经确定马秀英为部分护理依赖，其上诉主张没有事实及法律依据，本院不予采信。对库尔勒市第一人民医院上诉辩解称，马秀英主张的后续护理费是未实际产生的费用，不应承担的意见，因根据现行司法解释因残疾不能恢复生活自理能力的护理费确定一般也并非一次性赔偿，护理费会随着受害人护理期限的延长而增加。因此库尔勒市第一人民医院上诉主张无法律依据，故本院不予支持。综上，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。故原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计3026.42元，由上诉人马秀英负担1513.21元，由上诉人库尔勒市第一人民医院负担1513.21元。
本判决为终审判决。
审判长 那木贞
审判员 杨奇志
审判员 刘 强
二〇一七年二月二十一日
书记员 朱 青