陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终2323号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新区。
负责人：侯永利，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔伟，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦某，男，2011年1月8日出生，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。
法定代理人：秦某某，男，1985年11月9日出生，榆林市榆阳区人，现住址同上，系被上诉人之父。
法定代理人：张某某，女，1986年8月1日出生，榆林市横山区人，现住址同上，系被上诉人之母。
委托诉讼代理人：秦峰，西部法制报法律服务中心法律工作者。
原审被告:闫振远，男，1963年11月25日出生，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安财险榆林公司）因与被上诉人秦某、原审被告闫振远机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险榆林公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人承担被上诉人医疗费8324.84元、护理费1100元、住院伙食补助费330元、营养费220元，以上合计9974.84元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉鉴定意见，因鉴定中未通知上诉人选定鉴定机构，违反法定程序，鉴定依据亦不足，不能作为证据使用。且鉴定意见书中鉴定的营养期与护理期，未表明是出院后的营养与护理期，故该鉴定的营养期与护理期均包含住院期间。
被上诉人秦某法定代理人二审答辩称：一、一审委托鉴定程序合法。鉴定系当事人通过榆阳区法院向中级人民法院申请，由中级人民法院委托有资质的鉴定机构出具，委托程序不违法。二、上诉人在一审中提出重新鉴定，一审法院致函榆林中院，后鉴定机构回函：直观的现象并不能认定一个人真正的伤情。三、住院期间的营养期与护理期未包含在鉴定的营养期与护理期内。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉维持原判。
原审被告闫振远二审未到庭答辩，亦未提交书面意见。
秦某向一审法院起诉请求：1、依法判令闫振远、平安财险榆林公司赔偿秦某医疗费8324.84元、护理费14040元、住院伙食补助费990元、营养费1200元、交通费918元、住宿费1500元、鉴定费1560元、伤残赔偿金56880元、精神损害抚慰金3000元，共计88412.84元，剔除闫振远、平安财险榆林公司已付15500元，下剩72912.84元；2、本案诉讼费由闫振远、平安财险榆林公司承担。
一审法院认定事实:2017年5月14日19时00分许，闫振远驾驶其所有的陕KXXX**“力帆牌”小轿车由北向南行驶至榆林延寿路“延寿路小区”前实施右转弯途中时与路边站立的行人秦某相撞，造成秦某受伤的交通事故。事故发生后，秦某随即被送往榆林市第二医院治疗，经诊断为：1、右股骨远端及胫腓骨近端多发骨挫伤、外侧半月板撕裂，2、内外侧副韧带撕裂。秦某住院11天，支出医疗费8324.84元。秦某经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林科正司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期进行评定，该所于2017年11月13日作出榆科司鉴[2017]临鉴字第477号法医临床司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人秦某的伤残程度属十级，护理期为90天，营养期为60天；秦某支出鉴定费1560元。后秦某支出交通费610元。此次事故经榆林市公安局交通警察支队交警二大队于2017年6月7日作出榆公交认字[2017]第00145号道路交通事故认定书，认定闫振远负此次事故的全部责任，秦某无责任。
审理中，平安财险榆林公司认为鉴定程序不合法，鉴定结论存在明显瑕疵，申请对秦某伤残等级进行鉴定，该院于2017年12月22日向榆林市中级人民法院司法技术室发（2017）陕0802民初10046号函补充答复被鉴定人秦某构成十级伤残的依据、理由。2018年3月7日，陕西榆林科正司法鉴定中心予以答复，内容为：“一、伤病情况及法医检查：秦某伤后入院诊断：右侧股骨远端及胫腓骨近端多发骨挫伤，外侧半月板撕裂，内侧副韧带撕裂；右侧胫骨前肌、趾长伸肌、腓肠肌、股外侧肌、股二头肌损伤。2017年11月6日法医检查见：被鉴定人秦某右膝关节处压痛阳性，活动受限，活动度为：屈曲120。、伸展5。。二、膝关节活动度丧失情况：根据2017年11月6日的法医检查秦某膝关节活动的测量数值，其膝关节活动功能丧失28.8%，属轻度功能障碍，符合《人体损伤致残程度分级》评定标准5.10.6.11四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上的规定。因此我中心作出了“秦某伤残等级属十级”的鉴定意见，由于是轻度功能障碍，不排除其仍有打闹、追逐的活动能力，是否自如是第三人越俎代庖之观，不足为据”。
另查明，肇事车辆陕KXXX**“力帆”牌小轿车的登记车主为闫振远，该车在平安财榆林公司投保交强险一份，事故发生在保险期间内。事故发生后，闫振远向秦某垫付6350元。平安财险榆林公司向秦某垫付1万元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任。”本起事故经交警部门认定，闫振远应负此次事故的全部责任，秦某无责任，闫振远虽对该事故划分责任比例存有异议，但未在法定期限内申请复核，其异议理由不能成立，该院对本起事故的事实及责任划分情况以交警部门作出的事故认定书依法予以确认。闫振远作为实际侵权人应对秦某损失承担赔偿责任。但涉案肇事小轿车在平安财险榆林公司投保有交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故应先由平安财险榆林公司在其承保的交强险限额内对秦某各项损失予以赔偿，不足部分再由闫振远按照事故责任比例予以赔偿。秦某诉请的赔偿项目及数额依照有关法律规定确定为：医疗费8324.84元（以实际票据开支为准）、护理费10100元（100元/天×101天，住院11天，护理期90天，共计101天）、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、营养费1420元（20元/天×71天，住院11天，营养期60天，共计71天）、鉴定费1560元、交通费610元（以实际产生票据为准），伤残赔偿金56880元（城镇十级伤残赔偿标准），住宿费无相关证据不予支持，秦某诉请精神损害抚慰金因伤情较为轻微，不予支持。以上合计79224.84元，首先应由平安财险榆林公司在交强险责任限额内赔偿秦某77590元，剔除交强险已赔付的1万元；因闫振远负全部责任，故下剩1634.84元应由闫振远承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心公司在交强险责任限额内赔偿秦某各项损失77590元（已付1万元），由闫振远赔偿秦某1634.84元（闫振远向秦某垫付6350元，理赔时应予以返还）。二、驳回秦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由闫振远负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定的事实与一审认定的相同。
本院认为：本案双方当事人对闫振远所有的陕KXXX**“力帆牌”小轿车在平安财险榆林公司处投保交强险，在保险期间闫振远驾驶该车与秦某相撞，造成秦某受伤，闫振远负此次事故的全部责任等基本事实无争议。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，秦某的合理损失，应首先由平安财险榆林公司在交强险限额范围内予以赔偿，然后由闫振远赔偿。
本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人秦某因本次交通事故受伤是否构成伤残及秦某的营养期、护理期是否包含住院期间。关于焦点一，上诉人在一审期间对秦某的鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。经本院审查，该鉴定意见系一审法院通过本院司法技术室委托陕西榆林科正司法鉴定中心出具，委托程序合法，鉴定机构与鉴定人员均具有鉴定资质。且一审法院在收到上诉人的重新鉴定申请后，向委托单位出具了咨询函，要求鉴定部门答复秦某构成十级伤残的依据及理由。后鉴定机构陕西榆林科正司法鉴定中心向一审法院出具了《答复函》，对其中心作出“秦某伤残程度属十级”的鉴定意见进行了答复，称：根据2017年11月6日的法医检查秦某膝关节活动的测量案值，其膝关节活动功能丧失28.8%,符合《人体损伤致伤程度分级》评定标准5.10.6.11“四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失25%以上”的规定。并称因秦某是轻度功能障碍，不排除其仍有“打闹、追逐”的活动能力。上诉人提交的证据不能证明该鉴定结论明显依据不足，故一审法院认定该鉴定意见，并以该鉴定意见作为认定秦某伤残等级及营养期的依据并无不当。上诉人的该上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二，上诉人称秦某的营养期60天，护理期90天均应包含住院期。经本院审查秦某的鉴定申请及一审法院作出的《委托司法鉴定、评定等决定书》，秦某申请委托的事项与一审法院委托的事项一致，均是“对秦某出院后的护理期、出院后的营养期”进行鉴定。故鉴定意见虽未备注是出院后，一审法院认定秦某的护理期与营养期时以鉴定期加住院期，并无不当。上诉人的该项上诉理由无事实依据。
综上，上诉人平安财险榆林公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1490元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺金丽
审判员 李文龙
审判员 韩连梅
二〇一八年六月十九日
书记员 朱慧园