重庆市丰都县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)丰法民初字第01320号
原告余淑瑶，女，1946年9月2日出生，汉族，居民，住丰都县。
委托代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。
被告张文胜，男，1969年7月5日出生，汉族，农民，住丰都县。
被告重庆威翔汽车运输有限公司，住所地重庆市綦江区古南镇双龙路14号2单元3-2号，组织机构代码68890618-4。
法定代表人徐少贵，执行董事。
委托代理人傅杰，该公司员工，住重庆市南岸区黄桷垭镇龙井村老房子组。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司，住所地重庆市渝中区上清寺路14号，组织机构代码77489943-5。
负责人郑杰，总经理。
委托代理人唐沙沙，重庆允直律师事务所律师。
原告余淑瑶与被告张文胜、重庆威翔汽车运输有限公司（以下简称威翔运输公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司（以下简称太平洋财险渝中支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法由审判员潘冬琴担任审判长，与人民陪审员杨龙海、周霖组成合议庭于同年4月21日、7月20日、10月14日公开开庭进行了审理。原告余淑瑶的委托代理人杨振雨，被告张文胜，被告威翔运输公司的委托代理人傅杰，被告太平洋财险渝中支公司的委托代理人唐沙沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余淑瑶诉称：2014年11月15日，被告张文胜驾驶渝BR0x**号中型自卸货车（在被告太平洋财险渝中支公司投保有交强险和商业三者险）从丰都县保合镇金盘村出发，往丰都县三合街道童仙寨村行驶，当车行驶至丰都县三合街道迎宾大道丁庄火车站路口人行横道处路段时，将横过道路的行人余淑瑶撞倒，造成余淑瑶受伤的道路交通事故。经交警部门认定，被告张文胜负事故全部责任。原告余淑瑶伤后经送往丰都县中医院住院治疗。请求法院判决三被告赔偿医疗费5000元、住院伙食补助费5220元、住院期间护理费10440元、出院后护理费613200元、交通费1000元、轮椅1200元、助行器280元、鉴定费2000元、残疾赔偿金247446.48元、假肢费255000元、假肢维修费51000元、营养费1305元、精神损害抚慰金40000元。被告太平洋财险渝中支公司在机动车交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，诉讼费由三被告负担。
被告张文胜辩称：被告张文胜对本次交通事故负全部责任。渝BR0x**号中型自卸货车属被告张文胜实际所有，并挂靠被告威翔运输公司经营，该车在被告太平洋财险渝中支公司投保有交强险和商业三者险，对于商业险保险条款中的免赔率和赔款计算方式，因被告太平洋财险渝中支公司未尽到提示、告知义务而无效，故应由被告太平洋财险渝中支公司承担保险赔偿责任。
被告威翔运输公司辩称：渝BR0x**号中型自卸货车在被告太平洋财险渝中支公司投保有交强险和商业险，对于商业险保险条款中的免赔率和赔款计算方式，因被告太平洋财险渝中支公司未尽到提示、告知义务而无效，故应由被告太平洋财险渝中支公司承担保险赔偿责任。
被告太平洋财险渝中支公司辩称：事故车辆在被告太平洋财险渝中支公司投保了交强险和商业险（未投保不计免赔），被告张文胜负事故全部责任，根据商业险保险条款的约定，被告张文胜负事故全责免赔20%，超载还应免赔10%。
经审理查明：2014年11月15日6时30分，张文胜驾驶渝BR0x**号中型自卸货车（该车总质量5365kg，整备质量3250kg，核定载质量1920kg）从丰都县保合镇金盘村出发，往丰都县三合街道童仙寨村行驶，当车行驶至丰都县三合街道迎宾大道丁庄火车站路口人行横道处路段时，将横过道路的行人余淑瑶撞倒，致车辆右前轮将余淑瑶下肢碾压，造成余淑瑶受伤及车辆损坏的道路交通事故。后经丰都县公安局交通巡逻警察大队认定，张文胜雨天驾驶载物超过核定质量，且存在安全隐患的车辆经人行横道时未尽到注意义务，遇行人经人行横道时未及时避让是造成此次事故的直接原因，应由张文胜负事故全部责任，余淑瑶不负事故责任。
事故发生之日，余淑瑶经送往丰都县人民医院抢救，花去医疗费1795.35元（由张文胜垫付）。后余淑瑶被送往丰都县中医院治疗，经诊断为：双小腿毁损伤、右侧第2-7肋骨骨折，左第4肋骨骨折等。住院期间行患肢残端修复术（截肢）、清创缝合术。住院治疗87天后于2015年2月10日好转出院。出院医嘱：1、出院后需中青年1-2人终身陪护，防止跌倒及不可意料事情发生；……3、到上级医院矫形中心订做假肢；4、加强营养，加强护理，防止肺部及尿路感染、预防褥疮形成；5、在医师指导下功能锻炼等。余淑瑶在住院期间花去医疗费101369.40元（其中：余淑瑶支付5000元，太平洋财险渝中支公司垫付10000元，张文胜垫付86369.40元）。余淑瑶购买配置轮椅、助行器花去1480元。余淑瑶在住院期间由张文胜雇请护工进行护理，张文胜已垫付护理费10440元（120元/天×87天）。
本案在审理过程中，余淑瑶书面申请对其伤残等级等事项进行司法鉴定。经本院主持，双方当事人已共同选定重庆市弘正司法鉴定所为本案鉴定机构。2015年5月22日，该司法鉴定所作出渝弘正[2015]医（临）鉴字760号法医学检验鉴定书，其鉴定意见为：1、余淑瑶双下肢缺失，伤残程度为三级；其肋骨骨折，伤残程度属十级；2、余淑瑶（安装假肢前）需要大部分护理依赖；3、余淑瑶可安装左膝离断大腿假肢约需22000元，安装右小腿假肢约需15000元，假肢使用年限为5年，上述费用包括残疾辅助器具、假肢训练费及使用年限内的维修费。余淑瑶已支付司法鉴定费1900元、专家会诊费100元，合计鉴定费2000元。
后余淑瑶申请对其安装假肢后的护理依赖程度进行鉴定；同时，根据案件审理需要，本院依职权要求重庆市弘正司法鉴定所对余淑瑶安装假肢后的护理期限一并作出补充鉴定意见。2015年8月18日，该司法鉴定所作出“关于被鉴定人余淑瑶护理依赖情况的说明”：1、余淑瑶车祸伤致左下肢膝关节以远缺失，右下肢小腿中下段以远缺失。其日常生活活动能力显著受限，大部分日常生活活动需要他人或器具辅助，需大部分护理依赖。2、如若余淑瑶双下肢均安装假肢，其日常生活活动能力会有较大改善，特别是在安装假肢训练期、适应期结束后，其日常生活活动能力基本能够恢复，其时无护理依赖。因此，余淑瑶在安装双下肢假肢的训练期、适应期间，其部分日常生活仍需他人辅助，需部分护理依赖，护理期限约为1-2年。
2015年7月1日，余淑瑶（左大腿和右小腿截肢）到德林义肢康复器材（成都）有限公司重庆分公司配备假肢，该公司为其配备了国产普及型假肢：碳纤气压膝AKTQ0918、碳纤动态储能脚BKTQ0030，价格合计67000元，其使用年限为：假肢每5年更换一次，每年维修费5%。
另查明，渝BR0x**号中型自卸货车系张文胜实际所有，并挂靠在威翔运输公司经营，该车在太平洋财险渝中支公司投保有交强险（保险期间自2014年4月2日起至2015年4月1日止）和商业三者险（保额500000元），未购买不计免赔附加险。其商业三者险保险条款第十七条约定：保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%……。第二十条（该条款内容字体加粗）约定：发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。第二十一条约定：赔款计算：当（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时，赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。当（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例低于每次事故赔偿限额时，赔款=（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。
上述事实，有双方当事人的陈述、道路交通事故责任认定书、丰都县中医院病历、医疗费发票、费用结算清单、渝弘正[2015]医（临）鉴字760号司法鉴定意见书、“关于被鉴定人余淑瑶护理依赖情况的说明”、鉴定费发票、户口页、保险单、假肢诊断证明书、营业执照、重庆市民政局渝民发[2008]47号文件、假肢发票、汽车营运服务合同、丰都县人民医院医疗费专用收据、护理费收条、机动车第三者责任保险条款等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：公民享有生命健康权，侵权人因过错造成他人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。
就本案而言，被告张文胜驾驶机动车撞倒原告余淑瑶，使其受伤致残。经交通管理部门认定，被告张文胜负事故全部责任，故对原告余淑瑶伤后的相关损失，应由被告张文胜承担赔偿责任。被告威翔运输公司系事故车辆的挂靠经营单位，对该车享有运行和支配利益。该车并在被告太平洋财险渝中支公司投保有交强险和商业三者险，故对原告余淑瑶的损失，应由被告太平洋财险渝中支公司先在机动车交强险限额范围内承担赔偿责任后。不足的部分在商业三者险限额内依保险合同之约定进行赔偿。仍有不足的，由被告张文胜赔偿，被告威翔运输公司承担连带赔偿责任。
关于原、被告争执的重庆市弘正司法鉴定所作出的渝弘正[2015]医（临）鉴字760号法医学检验鉴定书问题。首先，重庆市弘正司法鉴定所系经重庆市司法局核准成立的、具有独立法人资格以及法医病理鉴定、法医临床鉴定等资质的鉴定机构，其鉴定程序合法。该司法鉴定所作出的关于余淑瑶构成伤残三级、十级和（安装假肢前）需大部分护理依赖的鉴定意见，依据充分，且双方当事人均无异议，故该鉴定书中关于原告余淑瑶的伤残等级和安装假肢前的护理依赖程度的鉴定意见，本院予以采纳。其次，关于余淑瑶的假肢费用的问题。重庆市弘正司法鉴定所虽作出了余淑瑶安装左大腿假肢约需22000元和右小腿假肢费用约为15000元的鉴定意见。后原告余淑瑶因日常生活需要，自行到具有假肢生产装配资格的企业安装了假肢，其假肢费用为67000元。本院认为，在余淑瑶的假肢费用之鉴定意见和实际发生费用不一致时，根据假肢装配企业的证明，余淑瑶安装的假肢系国产普及型假肢，属普通适用器具，其费用合理，故应以实际发生的费用为准。综上，对重庆市弘正司法鉴定所关于原告余淑瑶的假肢费用为37000元的鉴定意见，本院不予采纳，应以其实际发生的费用67000元（更换周期5年，每年维修费5%）计赔。
关于重庆市弘正司法鉴定所作出的“关于被鉴定人余淑瑶护理依赖情况的说明”应否作为确定原告余淑瑶的护理费之依据的问题。本案在司法鉴定时，原告余淑瑶尚未安装假肢，因此，重庆市弘正司法鉴定所未就原告余淑瑶安装假肢后的护理依赖程度给出相应的鉴定意见。
原告余淑瑶主张，根据丰都县中医院出院医嘱记载，其出院后需中青年1-2人终身陪护，故应据此确定护理期限。被告辩解称，原告余淑瑶在安装假肢后就不再需要护理依赖，不应在计算假肢费用的同时重复计算护理费。本院认为，残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或从事生产劳动而购买、配置的器具。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款之规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”。丰都县中医院的出院医嘱是在原告余淑瑶出院、尚未安装假肢的情况下作出，待安装假肢后，因为有假肢的辅助，原告余淑瑶的日常生活能力较安装假肢前定会有所改善。据此，在依据原告余淑瑶的申请，要求重庆市弘正司法鉴定所就原告余淑瑶安装假肢后的护理依赖程度作出补充鉴定意见的同时；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款之规定，本院依职权要求该司法鉴定所对余淑瑶安装假肢后的护理期限这一专门性问题一并做出补充鉴定意见，以明确原告余淑瑶安装假肢后的护理期限和护理依赖程度。原告余淑瑶辩解，重庆市弘正司法鉴定所与本案被告太平洋财险渝中支公司存在利害关系，其作出的鉴定意见不应作为本案定案依据，但并未提供证据证明，本院不予采信。综上，对重庆市弘正司法鉴定所关于被鉴定人余淑瑶安装假肢后需部分护理依赖，护理期限为1-2年的意见，本院予以采纳。原告余淑瑶辩解因年老、身体恢复能力较差，即便安装假肢后经过磨合期，仍然无法恢复生活自理能力、需要人护理。本院认为，根据现有证据，余淑瑶安装假肢后的护理期限可认定为2年，若2年后，原告余淑瑶因年龄、自身健康状况的原因确实无法恢复生活自理能力、仍需护理的，到时可另行主张。
关于本案商业三者险应否计算免赔率的问题。被告张文胜、威翔运输公司辩解称，被告太平洋财险渝中支公司未对涉及免赔率的条款尽到明确的提示、告知义务，因此关于免赔率的条款无效。本院认为，首先，事故责任免赔率视投保人是否购买不计免赔附加险而不同，被告张文胜和威翔运输公司在投保商业三者险时没有购买不计免赔附加险，按照双方签订的保险条款第十七条的约定，被告张文胜负事故全部责任应免赔20%。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载……”。被告张文胜驾驶机动车超载，属违反法律禁止性规定之违法行为，被告太平洋财险渝中支公司以此作为免责事由，并以加粗字体进行了提示，故被告太平洋财险渝中支公司主张增加10%的绝对免赔率的理由成立，本院予以采纳。
关于双方当事人争议的商业三者险保险合同条款中赔款计算方式的问题。本院认为，根据保险法的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告太平洋财险渝中支公司提供的商业三者险保险条款属格式条款，该条款第二十一条关于受害人的损失高于保险限额时以保险限额为基数计算赔偿金额的内容应视为约定了免除保险人责任之免责条款，被告太平洋财险渝中支公司应就该计算公式向投保人履行提示、说明义务。被告太平洋财险渝中支公司所提供的商业第三者责任险格式条款中关于赔款计算方式的条款并未以加粗字体等形式出现，被告太平洋财险渝中支公司也未举示证据证明其已通过其他足以引起投保人注意的方式对“赔款计算”方式尽到了提示、告知和明确的说明义务，故该条款应无效。故对被告太平洋财险渝中支公司辩解以赔偿限额为基数计算原告余淑瑶赔偿金的理由，本院不予采纳。
原告余淑瑶伤后的经济损失，本院依法确认如下：
1医疗费103164.75元，有医疗费发票证实，本院予以确认。其中：被告太平洋财险渝中支公司垫付10000元，原告余淑瑶支付5000元，被告张文胜垫付88164.75元。被告张文胜垫付的费用虽不在原告余淑瑶请求之列，但其垫付的费用涉及与被告太平洋财险渝中支公司之间的责任分担，故应纳入损失之列一并计算。根据商业三者险保险条款的约定，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，被告太平洋财险渝中支公司主张按照15%的比例扣除非医保费用15474.71元，被告张文胜和威翔运输公司对此有异议，但未就与非医保用药相类似的医保药品负举证责任，对其辩解理由，本院不予采纳。
2、住院伙食补助费5220元。原告余淑瑶受伤后在丰都县中医院住院治疗87天，参照受诉法院所在地行政机关工作人员出差伙食补助标准计算为5220元（87天×60元/天）。
3、营养费1305元。根据丰都县中医院的出院医嘱，原告余淑瑶需加强营养，故其请求赔偿营养费1305元（87天×15元/天），本院予以支持。
4、残疾赔偿金244428.84元。原告余淑瑶系城镇居民家庭户口，其请求按照上一年度城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求，本院予以支持。原告余淑瑶于2015年5月22日被确定为三级和十级伤残，至定残时，余淑瑶年满68周岁，其残疾赔偿金因计算为244428.84元（25147元/年×12年×81%）。
5、残疾辅助器具费242680元。根据原告余淑瑶安装假肢配置机构的意见和证明，原告余淑瑶安装假肢的费用为67000元，每5年更换一次，每年维修费5%。参照残疾赔偿金的计算年限12年，原告余淑瑶需更换假肢3次，其假肢费应计算为201000元（67000元×3次），假肢维修费为40200（67000元×5%×12年）。另原告余淑瑶购买轮椅、助行器还花去1480元，共计242680元。
6、护理费59040元（含被告张文胜垫付的10440元）。其中：⑴住院期间护理费20880元。原告余淑瑶住院期间，被告张文胜雇请一名护工进行护理，并支付了护理费10440元。原告余淑瑶主张其住院期间除被告张文胜雇请的护工外，尚有其亲属1人进行护理。本院认为，结合原告余淑瑶的伤情（双小腿毁损伤，截肢），其住院治疗期间由2人进行护理合理，故原告余淑瑶请求赔偿另一护理人员之护理费的请求，本院予以支持，但其主张的标准过高，参照被告张文胜所雇请护工的报酬，本院酌定原告余淑瑶住院期间护理费为20880元（120元/天×87天×2人）。⑵原告余淑瑶出院后至安装假肢前护理费8960元。根据重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见，原告余淑瑶安装假肢前需大部分护理依赖。原告余淑瑶出院后伤病已基本稳定，至2015年7月1日安装假肢前共计140天，参照当地护工工资标准和护理依赖系数，这段时间的护理费应计算为8960元（80元/天×80%×140天）。⑶安装假肢后2年内护理费29200元。根据重庆市弘正司法鉴定所的补充鉴定意见，原告余淑瑶安装假肢后存在1-2年的训练期、适应期，期间需部分护理依赖，适应期结束后，日常生活能力基本能够恢复，其时无护理依赖。参照当地护工工资标准和护理依赖系数，其安装假肢后2年内的护理费为29200元（80元/天×50%×365天×2年）。
7、交通费500元。原告余淑瑶举示的交通费票据与本案不具有关联性，但鉴于原告余淑瑶检查、治疗和司法鉴定期间其本人和陪护人员发生交通费的必然性，本院酌情认定交通费500元。
8、精神损害抚慰金30000元。原告余淑瑶因交通事故受伤致残，应给予一定的精神抚慰，但其主张40000元过高，根据其伤情，本院酌情认定30000元。
9、鉴定费1333.33元。原告余淑瑶为确定自己的伤残等级和相应损失进行司法鉴定所开支的鉴定费2000元虽应列入损失赔偿，但鉴定意见中关于残疾辅助器具费的意见未被采纳，该鉴定费应由其自行承担。鉴于其鉴定费未区分每一鉴定事项的金额，本院酌定每个事项的鉴定费为666.67元，故被告应赔偿鉴定费为1333.33元。
上列损失共计687671.92元。其中，在交强险医疗费用项下的损失109689.75元，在交强险伤残项下的损失576648.84元，由被告太平洋财险渝中支公司在交强险限额内先行赔付120000元（非医保费用15474.71元在交强险限额内优先赔付），不足部分566338.59元（含超出交强险的非医保费用5474.71元），由被告太平洋财险渝中支公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿403821.99元[（566338.59元-5474.71元）×（1-20%）×（1-10%）]，故被告太平洋财险渝中支公司在机动车交强险和商业三者险范围内共计应赔偿原告余淑瑶523821.99元，扣减已支付的10000元，还应赔付513821.99元。不足部分163849.93元由被告张文胜赔偿，扣减被告张文胜已垫付的98604.75元，被告张文胜还应赔偿原告余淑瑶65245.18元，被告威翔运输公司负连带赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司在本判决发生法律效力后15日内在机动车交强险、商业三者险限额范围内赔付原告余淑瑶医疗费等经济损失共计513821.99元（不含已支付的10000元）；
二、被告张文胜在本判决发生法律效力后15日内赔偿原告余淑瑶医疗费、鉴定费等经济损失共计65245.18元（不含已支付的98604.75元），被告重庆威翔汽车运输有限公司承担连带赔偿责任；
三、驳回原告余淑瑶的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费12235元，由原告余淑瑶负担2645元，被告张文胜负担9590元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
审 判 长 潘冬琴
人民陪审员 杨龙海
人民陪审员 周 霖
二〇一五年十月二十五日
书 记 员 陈姝旭