上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2578号
上诉人（原审被告）王振，汉族，XX年XX月XX日生，户籍地安徽省阜南县XX镇XX村XX组XX号。委托代理人杨菲，上海知者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海重望物业管理服务有限公司，住所地上海市金山区XX镇XX路XX号XX幢XX室。法定代表人公彦宝，总经理。委托代理人瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。委托代理人焦君玲，上海市志君律师事务所律师。上诉人王振因与被上诉人上海重望物业管理服务有限公司（以下简称重望公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民四(民)初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月3日进行了公开开庭审理。上诉人王振的委托代理人杨菲、被上诉人重望公司的委托代理人瞿琼君、焦君玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年1月25日，重望公司注册成立，住所地上海市金山区XX镇XX路XX号XX幢XX室，法定代表人为公彦宝。2010年2月10日，案外人上海乙实业有限公司（以下简称乙公司）注册成立，住所地上海市松江区XX镇XX公路XX号XX幢XX室。2014年9月28日，该公司法定代表人发生变更，变更前的法定代表人为余某某，变更后为包某某，公彦宝系该公司股东之一。案外人“上海甲五金有限公司”（以下简称甲公司）与案外人“上海丙保安服务有限公司”（以下简称丙公司）签订过一份“安保服务合同”，约定由丙公司接受委托为甲公司提供服务。重望公司与丙公司签订过二份“项目合作协议”，期限分别为2013年4月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2015年3月31日。2013年6月1日，重望公司与乙公司签订“秩序维护服务外包合同”，约定由乙公司为重望公司的项目即甲公司提供秩序维持服务，期限为2013年6月1日至2015年5月31日。2013年7月1日，重望公司与乙公司签订“代发劳务费协议”，期限为2013年7月1日至2014年12月，约定由重望公司代乙公司发放员工的劳务费用，重望公司收取5%的服务费。案外人冯某某、余某某等员工均与乙公司签订了劳动合同。王振与乙公司的劳动合同上王振的签名不是本人所写。2013年1月至同年6月期间，重望公司支付王振工资分别为：2,768元、3,227元、2,576元、3,258.30元、2,952元、2,759.10元。2014年12月26日，王振就案涉争议等向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年4月29日，上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会裁决重望公司支付王振2013年1月至2014年11月24日期间加班工资（含超时、休息日、法定节假日）差额共计36,467元、笔迹鉴定费2,000元，对王振其他请求不予支持。裁决后，重望公司不服，遂提起诉讼。重望公司的原审诉请为请求判决其公司不承担王振2013年1月至2014年11月24日期间加班工资差额36,467元与笔迹鉴定费2,000元的支付义务。原审中，重望公司为证明其主张，申请证人余某某、冯某某出庭作证。余某某陈述，其与王振系同事，均是乙公司的员工，被派至甲公司从事保安工作；2013年7月之前是与重望公司签订的劳动合同，2013年7月之后是与乙公司签订的劳动合同；当时因为保安工作外包给了乙公司，如果同意签合同就继续做，不同意签就不做了，工作地点没有变；劳动合同是其于2013年7月下旬发放给王振，王振拿回去签字的，签好之后是由大队长“吴某某”收回；作息实行两班制，分为白班和夜班；白班6:30至18:30，午餐及晚餐共计休息二、三小时；夜班18:30到次日6:30，共有两个保安，一个上半夜，一个下半夜，一个值班的时候另一个睡觉休息，但不可以回家。重望公司提供的视频中显示的是甲公司的门卫室；重望公司提供的员工个人简历和劳动合同均为真实；王振提供的考勤表也是真实的，以前一直用的是重望公司的考勤表，后来乙公司要求改成该公司的考勤表，但由于重望公司的考勤表也都在抽屉里，其随便可以取出使用，故也有重望公司抬头的考勤表；工资是银行转账支付，每个月上班24天就发2,300元，超过24天，一天发90多元；其平时接受乙公司的“吴某某”管理，而王振平时接受其与“吴某某”的管理。证人冯某某陈述，其与乙公司签订了劳动合同，现乙公司安排的工作地点在“xx饲料厂”；其与王振曾系同事关系，2014年期间搭过十几个夜班；上班分为两班制，白班和夜班，一个班12小时，共两个人，吃饭两个人轮流；其在甲公司的时候白班较少，基本是夜班；夜班有前半夜和后半夜，一个值班的时候另一个就睡觉休息。重望公司提供的视频中显示的是甲公司的门卫室，前面一间值班，后面一间休息，没有床铺，有躺椅，谁值班就由谁巡查，定时巡查，两小时巡查一次；其不清楚重望公司与乙公司之间的关系，其于2014年3月12日由姓吴的大队长招聘入职的，也是姓吴的大队长让其签的劳动合同，签的时候没有看跟谁签。一个月休息四天工资为2,300元；超过这个时间，大月（31天）是92元/天，小月（30天）是95.8元/天；其平时其接受余某某的管理；当月工资下月发放，通过银行打卡形式，由乙公司支付。经质证，重望公司对证人余某某的陈述无异议，补充说明保安工资是按照上海市最低工资标准计算，月工资2,300元已经包括了加班工资在内；王振对证人余某某的陈述中有关工资的情况、劳动合同转变其工作地点未变及上晚班不能回家休息予以认可，其他陈述不予认可；重望公司对证人冯某某的陈述部分有异议，认为夜班是否巡逻其公司并不清楚，2,300元应当包含了加班工资，对其他陈述无异议；王振对证人冯某某的陈述无异议。原审认为：本案的争议焦点在于2013年7月起王振与重望公司之间是否存在劳动关系。重望公司认可2013年7月之前双方存在劳动关系，但认为自2013年7月起王振的劳动关系转至乙公司。为证明上述事实，重望公司提供了该公司与乙公司签订的“秩序维护外包合同”、“代发劳务费协议”、“结算凭证”、其他员工（包括证人余某某及冯某某）与乙公司签订的“劳动合同”等。结合二位证人的陈述，再根据王振所提供的考勤表显示自2013年7月起考勤表的公司名称大部分均为乙公司，故上述证据可以证明自2013年7月起，王振已接受乙公司的管理，由乙公司支付其劳动报酬，双方之间具有劳动关系中管理与被管理的人身隶属关系。由此，对重望公司主张2013年7月起王振与乙公司建立劳动关系的意见，予以采纳。故对重望公司要求不支付王振2013年7月至2014年11月期间加班工资差额的诉讼请求，予以支持。该期间王振可以另行向乙公司主张自己的权利。根据重望公司及证人的陈述，重望公司与王振约定的月工资为2,300元（工作天数为24天），应当视为对于上述工作天数内的加班工资已经包括在约定的工资内，且该约定的工资金额并未低于根据本市最低工资标准计算的工资及加班工资金额，故在约定的24天工作天数内重望公司无需另行支付王振超时或休息日加班工资。王振工作期间日班、夜班各为12小时，日班期间酌情扣除午餐及晚餐各1小时，原审认定日班的工作时间为10小时；夜班期间二个人轮流休息，原审认定每人夜班工作时间为6小时。结合考勤表，超过约定工作天数的，重望公司应当另外再支付加班工资。经审查，重望公司确实尚未足额支付王振加班工资。鉴于重望公司在庭后提交书面意见，为求案结事了，自愿补偿王振3,000元，而该金额已高于核定的加班工资差额，故予以确认。根据鉴定结论，劳动合同上王振签名并非其本人所写，故鉴定费应当由鉴定结论不利的一方即重望公司承担，而王振已经预缴鉴定费2,000元，故对重望公司要求不支付王振鉴定费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审于2015年11月16日判决：一、上海重望物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王振2013年1月至同年6月期间加班工资差额3,000元；二、上海重望物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王振鉴定费2,000元；三、驳回上海重望物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果上海重望物业管理服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海重望物业管理服务有限公司负担。原判后，上诉人王振不服，向本院提起上诉称：其在原审中提供的“关于做好春节期间安全保卫工作的通知”系原件，可以证明至少至2014年1月17日仍与被上诉人重望公司存在劳动关系。而重望公司提交的证据不能证明该公司将保安服务项目外包予案外人乙公司，亦不能证明其与乙公司存在劳动关系。其至重望公司上班至辞职期间，一直为该公司提供劳动，接受该公司管理，领取该公司发放的工资。重望公司从未通过书面或口头形式与其解除或终止劳动关系。即便是重望公司将保安服务项目外包，但因该公司与乙公司系关联企业，属于内部承包，该约定不能对抗善意第三人。由此，王振诉请撤销原判第一项，改判重望公司支付其2013年1月至2014年11月24日期间加班工资差额36,467元。被上诉人重望公司表示不接受上诉人王振的上诉请求。重望公司陈述：1、双方仅于2013年1月至同年6月期间存在劳动关系。即便王振与案外人乙公司的劳动合同经鉴定非其本人所签，但也不能否认王振自2013年7月起与乙公司建立劳动关系，明知其劳动关系发生变化的事实。2、王振提供的“关于做好春节期间安全保卫工作的通知”并不能证明2013年7月之后双方仍存在劳动关系。3、自2013年7月起，王振的工资由乙公司支付，由其公司代为发放。4、王振在职期间的加班工资已足额发放。由此，重望公司请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。本院另查明：1、原审中，上诉人王振提供的考勤表，其中2013年1月至同年6月期间，抬头公司名称为“上海重望”；2013年8月至同年12月等期间，抬头公司名称为“上海乙”。2、被上诉人重望公司提供的该公司与案外人乙公司“上海甲五金外包保安项目2013年度对账明细”显示2013年度7月至同年12月期间对账总金额为33,879元，上述金额与该公司提供的加盖有乙公司发票专用章的收据上金额一致；重望公司另提供的该公司与乙公司“上海甲五金外包保安项目2014年度对账明细”显示2014年度对账总金额为79,087元，上述金额与该公司提供的两张收款人为乙公司的银行业务回单上付款合计金额一致。上述事实，由原审在卷上述证据予以佐证。二审庭审时，就本院关于上诉人王振2013年1月至同年6月期间加班工资具体差额之询问，王振的代理人表示不清楚。本院向其释明如果对己方上诉请求不明确，法庭无法支持其主张；继而要求其于庭审结束后三天内就上述具体差额以书面形式告知，并告知如逾期不答复的，视为其就该问题无答复，认可原审认定的该项差额。庭审结束后，王振未就上述问题书面予以答复。上述事实，由二审庭审笔录予以佐证。本院认为：本案争议焦点在于自2013年7月起，上诉人王振与被上诉人重望公司之间是否仍然存在劳动关系。王振主张双方仍存劳动关系，并对重望公司所述保安业务外包等事宜不予认可。然重望公司提供的其与案外人乙公司的协议、对账明细、收据、业务凭证显示，不仅存在业务外包约定，亦存在款项的相关履行，上述已能初步形成证据链，印证该公司所述的自2013年7月起，该公司将案涉项目的保安业务外包予乙公司，并代乙公司支付相关员工工资等事宜。另外，王振原审中对证人余某某就“劳动合同转变其工作地点未变”、证人冯某某就“其与乙公司签订了劳动合同，其与王振曾系同事关系，2014年期间搭过十几个夜班”等证言予以认可，而其提供的考勤表相关期间抬头公司名称为乙公司。综上，结合在案其他证据及双方陈述予以考量，本院有理由相信王振就其劳动关系自2013年7月起变更至乙公司之事宜系知晓或应当知晓。由此，王振向重望公司主张2013年7月1日至2014年11月24日期间加班工资差额，于法无据，本院不予支持。关于王振所主张的2013年1月至同年6月期间加班工资差额，根据上文所述，因在本院充分释明并告知不利后果后，王振未能在本院规定的时间内以规定的方式答复上述期间其所主张的加班工资差额，故本院视同其认可原判该项金额。综上，上诉人王振的上诉请求，理由不能成立，本院难以支持。由此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王振负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一六年三月三十日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……