江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终3276号
上诉人（原审被告）：连云港诚联房地产开发有限公司。
法定代表人：潘建阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周恒高，江苏华天人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人：崔峻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王伟亮，该公司员工。
上诉人连云港诚联房地产开发有限公司（以下简称诚联���司）因与被上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人诚联公司的委托诉讼代理人周恒高、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人王伟亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
诚联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人已实际支付工程款28994060.1元，超过约定的2800万元总工程款994060.1元，一审再判决上诉人支付3%质保金没有依据。上诉人累计支付28994060.1元，其中：1、上诉人已实际支付16085000元；2、被上诉人确认上诉人代其支付工程款2341404元；3、江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民再12号民事判决书确认上诉人代被上诉人支付工程款630517.74元；4、浙江省东阳市人民法院为被上诉人执行扣划上诉人账户现金9337138.4元；5、上诉人替被上诉人垫付中建混凝土款50万元、垫付安装监控费用及付水费10万元。（二）一审认定被上诉人竣工验收时已整改质量问题无依据，根据浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号民事判决书认定，一建公司承包施工1#－7#楼，至2011年7月，基本完成上述工程的主体工程，该认定足以证明涉案工程系被上诉人施工，被上诉人应对房屋质量问题承担维修责任。一审法院在没有任何证据证明的情况下，认定被上诉人在竣工验收时已维修，缺乏依据。二、一审没有依法中止审理，对上诉人主张开具工程款发票未做评判。上诉人在二审庭审中撤回关于其垫付中建混凝土款50���元、垫付安装监控费用及付水费10万元的主张，并撤回要求中止审理以及开具相应的工程款发票的主张。
被上诉人一建公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。一、上诉人累计已付款2716万元，其中，1、上诉人实际支付16085000元；2、经浙江省东阳市人民法院确认上诉人代支付工程款2341404元；3、浙江省东阳市人民法院执行扣划上诉人账户现金9337138.4元，系浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第419号民事判决书确认的上诉人应支付的工程款8733596元及相应利息603542.4元，故上诉人支付的工程款为8733596元，而非9337138.4元。4、对于上诉人主张的江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民再12号民事判决书确认的上诉人代支付工程款630517.74元，应在工程款范围内扣除，但连云港市中级人民法院（2014）连民初字第0071号民事判决书关于该笔代付款又再一次确认，该案已经上诉至江苏省高级人民法院，代付款如何履行已在另案中处理，并不是本案的处理范围。二、一审认定被上诉人在竣工验收时已整改质量问题合理有据，上诉人关于质量维修的抗辩，因其所举证据不足以证明系被上诉人施工的范围，所以一审对其该抗辩理由不予采信，且保修期限早已届满，上诉人未能举证证明被上诉人施工工程有质量问题，也可以说明被上诉人在竣工验收时已整改了质量问题。
一建公司向一审法院起诉，请求判令：诚联公司支付一建公司保修金84万元和逾期付款违约金189666元（按照银行同期贷款利率暂计算至2016年10月9日，此后仍按此标准计算至实际付款之日止）；诉讼费用由诚联公司承担。
一审法院认定事实：2010年11月15日，一建公司（乙方）、诚联公司（甲方）签订了建设工程施工合同，���联公司将其某号一期的施工工程承包给一建公司施工，合同通用条款第九条约定：……工程价款的剩余3％作为质量保修金，在竣工期满一年之日起一周内付结算审计造价的2.5％，竣工期满二年之日起一周内付结算审计造价的0.5％。
后一建公司完成了一定的施工义务。2012年2月29日，双方协商解除了上述合同，并签订了协议书，协议的部分约定如下：自2011年10月26日解除双方签订的上述合同；乙方承担对主体工程的质量与保修责任（不包括非乙方施工的部分）；不管最终审计造价多少，乙方完成的工程量结算总价为2800万元，乙方在工地上的临时设施、设备及材料等均移交给甲方所有，乙方不得另行向甲方主张费用；协议签订前甲方已付给乙方1608.5万元（其中包括付至乙方公司账户的1016.5万元以及付至承包人个人账户的592万元）；甲方为乙方代付的人工工资���材料款，双方于本协议签订后进行书面确认，甲方将代付的原始凭证移交给乙方；……甲方应当于2012年12月底前将工程款付至97％，余款3％按照原合同的保修金支付时间和方式履行（保修起始日为2013年1月1日），甲方若不按照上述时间支付工程款，以银行同期贷款利率向乙方支付违约金。
在对涉案工程主体进行验收时，发现部分质量问题，施工人进行整改后，一建公司于2012年3月19日向东海县建设工程质量安全监督站递交工程质量整改完成报告，诚联公司在2012年4月27日在整改完成报告上予以确认，一建公司已完成的主体工程通过了竣工验收。
解除协议签订后，诚联公司未按照约定支付相应的款项。在浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号民事判决书中认定，诚联公司代付的材料款及民工工资为2341404元，诚联公司尚欠一建公司工程款9573596元（含保修金84万元）；诚联公司为一建公司代付的人工工资与材料款在应付的工程款中扣减外，其余费用不应再扣减。该判决其中一判决事项为诚联公司应当支付包括保修金在内的9573596元及利息。诚联公司不服，上诉至浙江省金华市中级人民法院，该院（2013）浙金民终字第419号民事判决认为，诚联公司支付保修金的条件尚不成就，一审将84万元保修金一并处理不妥，遂改判在诚联公司应付款中扣除了84万元保修金，其余均予以维持。
一审法院认为：一建公司、诚联公司签订的建设工程施工合同及解除协议，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当按照相关的约定履行相应的义务。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，诚联公司应当在竣工验收两年届满的一周内付清全部的保修金，竣工验收日期为2012年4月27日；双方在解除合同的协议中���约定保修起始日为2013年1月1日，后来的约定视为对之前约定的变更，保修起始时间按照后来的约定为准。浙江省金华市中级人民法院的生效判决认为支付保修金的条件不成就，在诚联公司应付款项中予以扣除。无论根据双方的建设工程施工合同还是解除合同协议中约定的支付保修金的时间，现诚联公司返还保修金的条件早已成就，诚联公司应当返还84万元保修金及相应的违约金。支付违约金的起始时间问题，应当按照双方后约定的2013年1月1日为保修起始日分别于一年届满一周后和两年届满的一周后两个时间计算如下：一年届满后一周即2014年1月8日起计算违约金，应当支付总价款2.5％即70万元（2800万元×2.5％）保修金作为违约金计算基数，按照银行同期贷款基准利率计算；两年届满一周内按照全款84万元为基数计算。
诚联公司关于工程质量存在问题进行维修，已支付23万余元工程款应予扣除及应扣除垫付的95万余元款项的抗辩事由。因竣工验收时，一建公司已经整改存在的质量问题；另外诚联公司所举证据不足以证明工程质量问题系一建公司施工的范围，故对诚联公司该抗辩事由不应采信。生效判决已认定除诚联公司代付的材料款及民工工资外，其他不应扣除，另外诚联公司也没有证据证明其实际垫付了95万余元，其所称的判决即使存在也被发回重审，故对其该抗辩事由也不予采信。关于诚联公司所举证的被执行的款项问题，浙江省金华市中级人民法院的生效判决不包括84万元保修金，故执行款项也不包括该保修金，该抗辩事由也不予采信。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：诚联公司于判决生效后十日内向一建公司支付保修金84万元及逾期付款违约金（违约金分段计算如下：1、以70万元为基数，按照同期银行贷款基准利率，自2014年1月8日起计算至2015年1月7日；2、以84万元为计算基数，按照同期银行贷款基准利率，自2015年1月8日起计算至本判决确定的给付之日止）。案件受理费14067元，由诚联公司负担（已由一建公司预交，在诚联公司支付上述款项时一并给付一建公司）。
本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。双方当事人二审期间均未提交新的证据。
本案二审期间另查明，一审法院（2016）苏0722民再12号民事判决书确认诚联公司为一建公司代付脚手架租赁费、电费、检测费、安监费共计630517.74元，该判决书已生效。诚联公司向本院提起（2014）连民初字第0071号案件诉讼，请求一建公司、张向红、张向军返还多支付的工程款，其中包括一审法院（2016）苏0722民再12号民事判决书确认的630517.74元，该案已判决返还给诚联公司，该判决书未生效，已上诉至江苏省高级人民法院。
本案二审期间的主要争议焦点为：1、涉案工程款中的质保金是否已经付清；2、上诉人主张被上诉人承担维修责任能否成立？
对于第一个争议焦点，本院认为，双方当事人在2012年2月29日签订的协议书中已经明确工程款结算总价为2800万元，诚联公司已付工程款16085000元，对于诚联公司为一建公司代付的人工工资及材料款由双方于协议签订后进行书面确认。后一建公司及案外人张某、张某确认诚联公司代付的人工工资及材料款为2341404元。另外，浙江省东阳市人民法院依据浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第419号二审判决执行扣划诚联公司9337138.4元，其中工程款8733596元。前述诚联公司支付一建公司工程款共计2716万元（即16085000元+2341404元+8733596元），尚欠一建公司质保金84万元未付，故本院对诚联公司上诉主张其已超付一建公司工程款的理由不予采信。对于诚联公司主张的江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民再12号民事判决书确认其为一建公司代付630517.74元，以及本院（2014）连民初字第0071号案件判决返还代付款项630517.74元，该笔代付款项因诚联公司已另案主张返还，故本案对此不予理涉。
对于第二个争议焦点，本院认为，浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号一审判决以及浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第419号二审判决已经审理查明：在本案所涉工程进行主体验收时，发现部分质量问题，并于2012年3月15日发出工程质量整改通知书，施工人进行整改后，一建公司于2012年3月19日向东海县建设工程质量安全监督站递交工程质量整改完成报告，诚联公司于2012年4月27日在整改完成报告上予以确认。因此，一审判决认定竣工验收时，一建公司已经整改存在的质量问题，并无不当。另，根据双方当事人签订的《房屋工程质量保修书》第三条第3.1项约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”本案中，对于诚联公司主张的维修事项，其并未按协议约定通知被上诉人一建公司进行维修，且一建公司对于诚联公司委托案外人陶加亮进行的维修事项及费用均不予认可，故一审判决对上诉人请求从质保金中扣除维修费用的主张不予支持，并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，诚联公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理14067元（连云港诚联房地产开发有限公司已预交），由上诉人连云港诚联房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 蔡绍刚
审判员 乙 斌
审判员 万子榕
二〇一七年十一月一日
书记员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。