四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南中刑终字第105号
抗诉机关（原公诉机关）四川省仪陇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱香敏，男，1971年10月26日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月21日被取保候审，同年8月29日由仪陇县人民法院决定执行逮捕。现羁押于仪陇县看守所。
辩护人李绍华，仪陇县法律援助中心律师。
辩护人莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代武，男，1963年1月13日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月21日被取保候审，同年8月29日由仪陇县人民法院决定执行逮捕。现羁押于仪陇县看守所。
辩护人徐洁林，四川修为律师事务所律师。
原审被告人许某某，男，1965年4月19日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月21日被取保候审，同年8月29日，由仪陇县人民法院决定执行逮捕，2015年2月12日被取保候审。
辩护人吴林艳，四川金粟律师事务所律师。
四川省仪陇县人民法院审理仪陇县人民检察院指控原审被告人朱香敏、代武、许某某犯贪污罪一案，于2015年2月12日作出（2014）仪刑初字第78号刑事判决。原公诉机关仪陇县人民检察院提出抗诉，原审被告人朱香敏、代武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴朝辉、代理检察员王笠荣出庭支持抗诉，上诉人朱香敏及其辩护人李绍华、莫晓斌、上诉人代武及其辩护人徐洁林、原审被告人许某某及其辩护人吴林艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱香敏身为仪陇县马鞍镇就业和社会保障服务中心主任城乡居民养老保险员，被告人代武身为马鞍镇文琳社区居委会主任兼居民养老保险协理员，在办理居民养老保险工作中，利用职务上的便利，采用伪造居民养老保险申报资料，骗取国家下拨养老保险金据为己有，数额达179，499.48元。被告人许某某与朱香敏、代武勾结参与共同作案，三被告人均构成了贪污罪。在共同犯罪中，朱香敏依职务起了决策主导作用，代武积极参与作案，掌握养老金存折，主导分赃，二被告人均系共同犯罪的主犯，应对全案承担相应的刑事责任，且朱香敏还个人贪污6，820元。许某某在办理居民养老保险中没有具体的职位和职责，但从广义职责来讲有协助工作的义务，在共同犯罪中知悉部分情况，实施了部分取钱、分赃等行为，在共同犯罪中起次要辅助作用，系共同犯罪中的从犯，应对自己参与、知悉的犯罪事实承担刑事责任。其承担刑事责任的数额为95，080元。朱香敏有自首、立功情节；代武有自首、立功情节；许某某有从犯、自首情节。三被告人退清了所获全部赃款。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：1.被告人朱香敏犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；2.被告人代武犯贪污罪，判处有期徒刑五年；3.被告人许某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
抗诉机关仪陇县人民检察院认为原判划分主从犯不当、认定许某某的犯罪金额确有错误，理由如下：（1）不应当认定许某某为从犯。许某某虽未直接参与制作虚假材料，但事前与代武有共谋，安排代武保管存折并积极参与取钱，朱香敏、代武、许某某系共同犯罪，三人在共同犯罪中所起作用相当，故不应区分主从犯；（2）认定许某某贪污金额为95，080元错误。许某某作为社区书记，对本社区的居保工作具有领导、监督职责，其事前许可了虚报、造假行为，事中参与取钱并分得赃款，在自查自纠阶段也明确知道除其前期知晓、参与分赃的9万多元虚报款外，还有50多个虚报的存折，且其放任、默许代武对居保局继续隐瞒这50多个存折。作为共同犯罪，许某某应对总的犯罪金额承担责任。
上诉人朱香敏上诉提出原判认定事实和适用法律不当，请求撤销原判并对上诉人减轻处罚，理由如下：（1）上诉人朱香敏从代武处收取了40，300元的行为构成受贿罪，一审认定上诉人朱香敏与代武、许某某共同贪污养老金179，499.48元构成贪污罪的定性不准；（2）上诉人朱香敏应当是本案的从犯，原判对其量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人代武上诉提出一审判决定性错误、认定涉案金额错误，且量刑畸重，请求撤销原判、依法改判，理由如下：（1）上诉人代武的行为应定性为诈骗罪而不是贪污；（2）一审判决认定的贪污金额有误，应以各被告人实际分配金额来认定犯罪金额，且其中包含了符合参保条件的金额应予扣除，一审判决以各参保户账户上的实际到账金额认定为共同贪污金额是错误的；（3）上诉人代武应认定为从犯；（4）一审判决量刑畸重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人许某某的辩护人提出一审判决认定许某某是从犯，对其判处缓刑是正确的，请求二审法院驳回抗诉、予以维持。具体辩护意见如下：（1）上诉人许某某在本案中所起作用较小，应当认定其为从犯；（2）认定上诉人许某某贪污金额95，080元并不错误。
出庭检察员认为一审判决认定朱香敏、代武为共同犯罪的主犯，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉人朱香敏、代武的上诉，维持对二上诉人的判处。
二审审理查明，2011年11月8日，仪陇县人民政府仪府发（2011）50号《仪陇县城镇居民社会养老保险试点实施办法》规定：“年满18周岁至60周岁的非农业人口，不包含在校学生，未参加国家规定的其他养老保险，不分男女均可参加城镇居民养老保险，年满60周岁的，可按月领取养老金。城镇居民养老保险制度实施时，已满60周岁、未享受职工基本养老保险待遇及国家规定的其他养老保险待遇的，不用缴费，可直接按月领取基础养老金。按每月55元的标准发放养老金。国家具体实施城镇居民基本养老保险的时间是2011年7月1日。办理城镇社会养老保险的程序是：城镇居民本人持户口本或身份证在中国邮政银行开户的存折本复印件、本人照片一张到户口所在地社区申报。社区在《仪陇县城乡居民养老保险参保明细表》上进行登记，登记姓名、身份证号码、缴费金额、银行账号。对年满60周岁以上的符合领取城镇居民基本养老保险金的居民，社区填报《仪陇县城乡居民养老保险参保登记表》、《仪陇县城乡居民养老保险待遇领取资格审查认定表》。本人在登记表和领取资格认定表上签字，社区签署意见并盖公章，有领取资格的人员要在领取资格认定表上贴上本人照片。然后由仪陇县马鞍镇就业和社会保障服务中心签署意见并加盖公章，上报仪陇县城乡居民养老保险局，仪陇县城乡居民社会养老保险局审核合格后，即可发放养老金。”
同年12月30日，仪陇县马鞍镇人民政府马府发（2011）72号《关于做好2012年度城乡居民社会养老保险暨城镇居民医疗保险参保扩面及续保工作的通知》在缴费标准及补贴中规定：“我镇2010年10月1日实施新型农村社会养老保险、2011年7月1日实施城镇职工居民养老保险制度时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险或机关事业单位养老保险待遇的，不用缴费，可以直接按月领取基础养老金。”同时在工作要求中规定：“各村（社区）要按照镇党委、政府的要求，结合工作实际，切实加强领导，各村（社区）党党支部书记为第一责任人，村（社区）主任、副主任要全力配合抓好此项工作，确保目标任务全面完成。”、“为确保全年目标任务的完成，镇党委、政府将城乡居民社会养老保险参保扩面和续保以及城镇居民医疗保险参保缴费工作纳入2012年度各村（社区）的目标考核定期督促检查和通报，对完成目标任务好的予以通报表扬，对工作开展不力，影响全镇目标任务完成的予以通报批评，并将启动问责机制。”，并在随附的任务分解表中规定文琳社区城镇居民养老保险参保扩面的任务为1，000人。后仪陇县马鞍镇开始城镇居民社会养老保险的宣传、登记、审核工作。
2012年2月，因马鞍镇文琳社区只完成了300多名参保名额，时任该社区居民委员会主任的上诉人（原审被告人）代武和时任该社区党支部书记的原审被告人许某某向时任马鞍镇就业和社会保障服务中心主任兼城乡居民养老保险员的上诉人（原审被告人）朱香敏汇报称完不成任务。朱香敏遂向二人出主意学习日兴镇的经验，即到派出所提取年满60周岁的居民的户籍证明用来办养老保险充数。后代武便从马鞍镇派出所调取了文琳社区未参保的年满60周岁的141人的户籍资料，又根据这些户籍资料、利用以前办理低保和居民医疗保险时剩下的居民照片伪造了本人申请、仪陇县城乡居民养老保险待遇领取资格审查认定表、参保登记表，签署了证明情况属实的社区意见并盖上社区公章，后代武将这些伪造的资料交与朱香敏。朱香敏根据上报虚假资料到邮政银行批量办理了存折，其又在该批资料上签署了同意参保的意见并盖上马鞍镇政府公章后连同存折复印件上报仪陇县城乡社会养老保险局。后朱香敏将上述批量办理的存折让代武领回保管于文琳社区办公室。
2012年8月，上诉人（原审被告人）代武到邮政银行对其保管的存折进行查询得知养老金保险金已经在发放，遂于同月23日、24日拿了3个存折取款2，100元，然后分别通知上诉人（原审被告人）朱香敏、原审被告人许某某虚报所得存折上养老金已开始到账，并提议伙分其已经取出的900元，朱香敏、许某某同意后各自分得300元。此后至2013年2月期间，代武通过其本人、其妻子以及许某某去银行取钱，共取得款项116，775元（其中代武及其妻取款61，785元，许某某取款54，990元），上述款项均由代武掌管。2013年春节前，代武告知许某某已经从虚报所得的养老金存折上取出9万多元，并提议由他们二人与朱香敏每人分3万元，许某某同意后，代武将3万元现金交与许某某妻子刘某某，许某某将该3万元用于个人开支。代武又告知朱香敏从虚报所得养老保险存折上取了部分钱，其与许某某商量给朱香敏分4万，给许某某分3万，代武分4万。朱香敏同意后用手机短信的方式告知代武其妻子李某某的银行账户号码，代武遂向该账户转款4万元。
2013年3月至同年10月，上诉人（原审被告人）代武本人和其妻子邓某某继续在虚报所得的养老金存折上取得现金19，030元。
2013年6月，上诉人（原审被告人）代武又先后两次交给原审被告人许某某19个虚报所得养老金存折去取钱，后许某某把取得的4，180元钱和存折交与代武时，代武叫许某某把钱拿去用并只收了存折，许某某便将该4，180元用于个人开支。
2013年11月，仪陇县五福镇唐礼彦骗取城乡居民养老保险金案发。仪陇县政府从中发现全县各地均不同程度存在此类现象，于是召开大会，明令在全县开展针对骗保行为自查自纠。后上诉人（原审被告人）朱香敏到文琳社区与上诉人（原审被告人）代武、原审被告人许某某商议，三人决定把各自所分全部赃款全部退出。退款方式为如实按照从存折上取出的数额存入存折。由于仪陇县城乡居民养老保险局在以前的日常工作中已发现有些人不该享受基础养老金，逐步注销了一些人的基础养老金账户，当朱香敏在电脑上查询时，发现他们虚报的基础养老金账户已被注销了52个，还有89个基础养老金账户没有被注销。朱香敏拍板决定把这52个已被注销的账户存折先放在代武那里暂不上交，在自查自纠中上报89个还未注销的账户存折和款。许某某向代武交与其的10个存折上退款5，300元，并以现金方式退了29，180元给代武，将其所分34，480元赃款全部退完。朱香敏向上诉人代武的银行账户上转款4万元，由代武统一退赃。
后仪陇县马鞍镇文琳社区在自查自纠中上报了骗领基础养老金账户89个，金额114，335元，由上诉人（原审被告人）代武通过交现金和上交存折上的余额方式退款。
2014年2月18日，上诉人（原审被告人）代武向检察机关交出了全案所涉的141个存折。国家共给141个存折账户打入基础养老金179，499.48元。同年3月21日，代武退现金35，000元，加上自查自纠中未上报的52个存折上的余额和自查自纠时的退款，上诉人（原审被告人）朱香敏、代武和原审被告人许某某将涉案全部赃款179，499.48元退清。
另查明，上诉人（原审被告人）朱香敏在办理城镇居民养老保险时，利用职务之便，虚报赵某某等11人参加城镇居民养老保险，骗得国家基础养老金6，820元。2014年3月21日，朱香敏退出了个人所贪污的6，820元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经本院审查予以确认的下列证据予以证实：
一、上诉人（原审被告人）朱香敏、代武和原审被告人许某某共同贪污的证据。
（一）书证
1.朱香敏、代武、许某某户籍资料，证明三人均系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.朱香敏的干部档案（仪陇县人力资源与社会保障局）和中国共产党仪陇县马鞍镇委员会证明，证明朱香敏系行政单位工作人员，于2009年3月至立案前任马鞍镇就业和社会保障中心主任。
3.代武、许某某的任职文件证明，2005年4月—2009年9月代武、许某某任文琳社区副主任；2009年9月许某某担任文琳社区支部委员会书记，代武代理文琳社区居民委员会主任；2011年4月许某某、代武任文琳社区党支部委员，许某某任党支部书记。
4.仪陇县人民检察院立案决定书，证明2014年3月20日对本案立案侦查。
5.仪陇县人民检察院反贪局关于代武、朱香敏、许某某贪污一案线索来源的说明证实，本案系在办理唐礼彦贪污一案中在城乡养老保险局调取证据时自行发现。
6.仪陇县人民检察院关于代武到案说明证实，2014年2月18日办案人员找到代武时，代武当场向办案人员提供了141个存折、账户记录、密码记录以及取款的银行回执。
7.仪陇县人民检察院关于2014年3月19日许某某到检察院的情况说明证实，许某某3月19日主动投案。
8.朱香敏于2014年2月20日主动到检察机关交待自己的罪行的讯问笔录。
9.仪陇县人民政府于2011年11月8日以仪府发（2011）50号文件，下发了《仪陇县城镇居民养老保险试点实施办法》。其中规定（以下均为摘录）：“（二）参保范围：年满16周岁（不含在校学生）、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，可在户籍地自愿参保；（三）基金筹集：城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成；（四）城镇居民养老保险经办机构以参保人的公民身份证号码作为其社会保障号码，为每个参保人建立终身记录的养老保险账户；（五）养老金待遇发放：1.养老金待遇构成及标准：养老金待遇由基础养老金和个人帐户养老金构成，支付终身。基础养老金标准为每人每月55元。2.养老金待遇领取条件：参加城镇居民养老保险的居民，年满60周岁，可按月领取养老金。城镇居民养老保险制度实施时，已年满60周岁、未享受职工基本养老保险待遇以及国家规定的其他养老保险待遇的，不用缴费，可以直接按月领取基础养老金。”
10.2011年12月30日，仪陇县马鞍镇人民政府马府发（2011）72号《关于做好2012年度城乡居民社会养老保险暨城镇居民医疗保险参保扩面及续保工作的通知》。该文件在缴费标准及补贴中规定：“我镇2010年10月1日实施新型农村社会养老保险、2011年7月1日实施城镇职工居民养老保险制度时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险或机关事业单位养老保险待遇的，不用缴费，可以直接按月领取基础养老金。”同时在工作要求中规定：“各村（社区）要按照镇党委、政府的要求，结合工作实际，切实加强领导，各村（社区）党党支部书记为第一责任人，村（社区）主任、副主任要全力配合抓好此项工作，确保目标任务全面完成。”、“为确保全年目标任务的完成，镇党委、政府将城乡居民社会养老保险参保扩面和续保以及城镇居民医疗保险参保缴费工作纳入2012年度各村（社区）的目标考核定期督促检查和通报，对完成目标任务号的予以通报表扬，对工作开展不力，影响全镇目标任务完成的予以通报批评，并将启动问责机制。”，并在随附的任务分解表中规定文琳社区城镇居民养老保险参保扩面的任务为1，000人。
11.扣押决定书及扣押清单证实，2014年3月21日扣押141个存折本。
12.存折复印件，证实朱香敏批量办理的141个存折。
13.文琳社区的证明复印件证明，代武为了去马鞍派出所提户籍证明所写的证明。
14.文琳社区涉案虚假参保资料证明，141人份参保资料系伪造。
15.2014年2月19日在文琳社区办公室提取的代武记录的存折密码和部分取款记录，代武等人在银行取款和存款的部分客户回执原件，扣押的代武对自己所保管的部分存折已取款金额记录及12人存折号码，代武、许某某、邓某某取款核对记录，协查通知书，回执及代武、许某某等人取款凭条影印件，邮政银行仪陇支行相关机构名称和机构代码等证据证明，代武于2012年8月23日至2013年6月3日期间代武合计取款67，185元，其妻子邓某某于2013年1月25日至同年10月6日期间合计取款15，730元，许某某于2012年8月31日至2013年6月11日期间合计取款59，170元，三人取款总计142，085元，其中2013年春节后代武和邓某某取款22，330元。
16.仪陇县城乡居民发放金额表，证明仪陇县城乡居民社会养老保险局向虚报的140人头141个存折（其中马忠秀有两个存折）共发放养老保险金为179，499.48元。
17.在自查自纠中上报的《关于文琳社区城乡居民保险待遇自查表》、《马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表》证明，朱香敏、代武、许某某在自查自纠中上报共计骗领人头89人，款项共计134，328.37元。
18、四川省政府非税收收入一般缴款书两张、仪陇县城乡居民社会养老保险局情况说明，证明朱香敏、代武、许某某分两次分别退赃78，022元、99，908.77元，共计退赃177，930.77元。
19．扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收收入一般缴款书证明，代武退赃3.5万元，朱香敏退赃6，820元。
20.仪陇县人民检察院反贪污贿赂局出具的代武到案说明，证明2014年2月18日仪陇县人民检察院反贪污贿赂局办案人员李泽龙、罗某某到马鞍镇文琳社区初查相关人员是否涉嫌贪污城镇居民养老保险金时，代武当场向办案人员提供了141个养老金存折、账户记录、密码记录以及取款的银行回执，次日，办案人员将代武带回检察院接受调查。
21.仪陇县人民检察院干警马某、束某某出具的情况说明，证明2014年2月19日中午12点多，办案干警马某、侯某、束某某电话联系许某某让其去文琳社区办公室配合查阅资料，许某某表示同意。在文琳社区办公室，办案人员告知许某某仪陇县检察院通知其到该院了解马鞍镇居民养老保险县官事情，许某某即随办案人员到检察院接受询问。
22.仪陇县人民检察院办案人员罗某某、刘某某出具的情况说明，证明2014年3月19日，仪陇县检察院通知代武接受调查，许某某在未接到通知的情况下，主动同代武一起到检察院如实陈述了相关问题。
23.中国共产党仪陇县马鞍镇委员会出具的证明，证明许某某多年表现良好，在自查自纠中态度诚恳、认识深刻，主动退清了赃款，在检察院调查前，就主动到镇纪委说明情况，表白要自首。
24.举报材料和仪陇县人民检察院反贪污贿赂局的初查终结报告证实，朱香敏检举张吉平、张国涉嫌犯贪污罪，经侦查属实。
25.仪陇县公安局关于代武协助破获张永盗窃案的情况说明、仪陇县人民法院（2014）仪刑初字第61号刑事判决书证明，代武协助公安机关将犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的张永抓获并被法院判处刑罚。
（二）辨认笔录
1.上诉人朱香敏对141个存折进行辨认证实，全镇95%以上参保人员都是统一批量开的户，这141户的邮政银行储蓄存折账号就是他统一到马鞍邮政储蓄银行去批量开的户，就是他们采取做假资料报居保局批审，用于骗领居保养老金的存折。
2.上诉人朱香敏对141人的社保档案资料进行辨认后确认系他们骗保而制作的假资料。
3.上诉人代武对141个存折进行辨认证实，这141个存折本发下来后由他保管。
4.上诉人代武对141人的社保档案进行辨认称：“经我辨认，以上141份档案中每份参保登记表中的参保人申明一栏是我本人代参保人签的字（其中张某某、邓某某、林某某、何某某、吕某某、杨某甲、蒋某某这几个参保资料中的参保人姓名是我找人帮我填的），居委会申报意见一栏“同意呈报”以及我的签字是我本人写的，上面社区的公章是我盖的，以上两栏上签署的时间是假的，因为我们在派出所打的户籍证明是2012年2月21日，乡镇初审意见一栏是朱香敏的亲笔签字，乡上的公章是朱香敏盖的；每份资格认定表中的申请人声明是我代签的参保人的名字，村居委会申报意见一栏“同意呈报”以及我的签字是我本人写的，上面社区的公章是我盖的，以上两栏上签署的时间是假的，因为我们在派出所打的户籍证明是2012年2月21日，乡镇初审意见一栏的签字是朱香敏本人签的，公章是朱香敏盖的，上面的照片是我将我在社区办理低保认证以及居民医疗保险时剩余的，我乱贴上去的，照片上的人不是参保人本人，我也不认识照片上这个人。其中有刘发元、梁光品、饶振堂、丁学儒、宋白荣5个人的户籍资料是朱香敏提供的户口本复印件，其余的是我在派出所打印的户籍证明。上述141人的参保手续是我通过冒用申请人的名义签字、乱贴照片、私自到派出所打印参保人的户籍证明，朱香敏在没有让参保人或其近亲属知晓的情况下批量开取邮政银行账户的欺骗手段办理的，骗取国家居民养老保险资金。以他们名义办理的居保存折一直保存在我处，张正根等141人本人或其近亲属没人领取到过居保养老金。”
5.上诉人朱香敏对县城乡居民社会养老保险局提取的“马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表”、“四川省政府非税收收入一般缴款书，编号为0615573527，金额为78，022元”、“四川省政府非税收收入一般缴款书，编号为0615573990，金额为99，908.77元”，以及马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表共计7页，这7页发放金额合计189，247元，收回金额104，490.77元，收回现金73，440元，进行辨认证实：“马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表”和以上两张一般缴款书是我们马鞍镇向农保局退款的依据和明细。这两张一般缴款书上的金额是我们马鞍全镇共退的177，930.77元。经过我核实，文琳社区通过交现金64，130元给农保局和把我们所分的钱退回到89个存折本后交给农保局去取现金70，198.37元退回国家的形式，共退款134，328.37元。”
6.上诉人代武及原审被告人许某某对《马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表》、两张《四川省政府非税收收入一般缴款书》、7页马鞍镇新农保待遇骗领自查明细表辨认后证实内容与上诉人朱香敏一致。
7.上诉人代武及其妻邓某某、原审被告人许某某对30次取款记录辨认后证实取款情况属实。
8.上诉人朱香敏、代武、原审被告人许某某对141个存折上养老金发放情况进行辨认证实养老金到账情况属实。
（三）证人证言及辨认笔录
1.邓某某（代武之妻）证实，在2013年，其丈夫代武曾经交给她几次存折本，让她到银行取过钱，这些存折本上的储户名字都不是她的家人和亲戚，也不认识，她从这些存折本上取了多少钱记不得了，每次取款后，她把存折和钱交给了代武。
邓某某经辨认共取了7次钱，共计15，730元。
2.刘某某（许某某之妻）证实，她与代武之间没有经济往来。2013年春节前，代武给她拿了一个装有3万元的黑色塑料袋，她将此事告诉了许某某。
3.李某某（朱香敏之妻）证实，尾号604与058的账户均为她与朱香敏在使用的存折，她与代武之间无经济往来，代武转账4万元事前她不知情，是代武和朱香敏之间的经济往来。
经李某某辨认，邮政账户2013年4月20日的取款51，000元的取款人、信用社账户存款4万元的存款人不是她本人，而是朱香敏。后来朱香敏告诉她要退钱给代武，她两次分别打款1万元、3万元。
4.唐某某、鲜某某等近90人的证言分别证实，代武、朱香敏虚报上述证人参保之事为虚假。
5.杨甲证实，自查自纠期间朱香敏退钱时，先退的11万多，后退的2万多，没有说是谁骗领的钱，也没有说是否还存在骗领农保金的情况。
（三）原审各被告人的供述
1.朱香敏供述，2011年12月开始启动城乡居民养老保险这项工作，文件要求没有参加社保、机保及其他养老保险的城乡居民就可以参加申报城乡居民养老保险，他作为马鞍镇就业和社会保障服务中心的负责人，负责全镇城镇居民参保人员的资格审核、登记和资料上报。文琳社区按照劳动所开展城镇居民养老保险的工作安排实施了这项工作，文琳社区经办人是文琳社区主任代武，这项工作都是由代武在安排，享受城镇居民养老保险的人员是主动到社区登记并将要求交的资料交到代武处。当时县政府目标办给马鞍镇下的指标是2，000个城乡居民养老保险任务，马鞍政府就给文琳社区分了1，000个，给永兴社区分了1，000个。从2011年12到2012年2月，这项工作进度迟缓，文琳社区参保人员只有300多个，县上天天催进度，大概是2012年2月的一天，文琳社区的主任代武（当时是文琳社区城镇居民养老保险协理员）和文琳社区的居委会书记许某某在马鞍镇政务大厅问他说任务重，完不成该怎么办。他提出：日兴镇的社区在派出所提了一些城镇居民的户籍证明办了一些养老保险，你们也可以去马鞍派出所提一些年满60周岁的城镇居民的户籍证明去申报城乡居民养老保险，不管死没有，也不管是否参加过其他养老保险，先把户籍证明拿来去把户开了，把资料做了报上去，把任务完成再说。几天后，代武就拿了140个左右年满60周岁的居民户籍证明给他。代武到马鞍派出所打的这140份左右的户籍证明都是60岁以上的，根据政策，年满60周岁的城乡居民人申办养老保险后，不用缴费就可以直接领取每个月55元的养老金，代武给他提供的这140份左右的户籍证明的人只有户籍证明，没有身份证复印件，是代武直接到派出所提的户籍证明，不是这些户籍资料上的人本人来办理的。这140多份资料当中的户籍资料有几份是参保人的户口本复印件，有几份户口本复印件是他提供的，具体几份记不清了。办理这些人的养老保险，是代武提供的户籍资料，他统一去邮储银行开的户，同时他也填了部分参保资料，这140多个参保人本人不知道办理了城乡居民养老保险，养老保险存折本是保存在代武那里的，没有发给这140多个参保人本人。在2012年下半年的时候，代武在马鞍镇政务中心给他拿了300元钱，并悄悄对他说：那140多个城镇居民养老保险存折本已经打了钱，现取了点钱给你拿300元。他没说啥就把这300元收下了。
在2012年年底，代武说在那140多个本本中取了一部分钱，要给他分4万元钱，给许某某分3万。他开始不同意，代武又说过多次。2013年春节前，代武对他说已经把140多个养老金存折上的钱取出来了，要给他分4万，给许某某分3万，代武本人也分4万，这是代和许某某商量好的。他就同意了，并把其妻子李某某的邮政储蓄银行的账户通过手机短信发给了代武，代武就把钱打在李某某的账户上。几天后，他查询发现这40，000元钱已经到账。2013年4月份，他又将这4万元转存在李某某的农村信用社账户上，以方便支取。
在2013年11月份县上自查自纠过程中，他感觉事情重大，便和代武、许某某商量把已经分了的养老保险金退给县农保局，经核算，他应该退4万余元，许某某应该退3万多元，其余的由代武拿钱补齐全部打入参保人的存折本中。他和代武核查后，这140多个虚报的参保存折中有89个没有注销，便商量：没有在县居保局注销领取养老保险金资格的存折本本上的钱先退到县农保局，注销了领取资格的存折本上的钱就暂时不退，但是钱必须全额存入存折上，今后根据情况再处理。后来，他分2次把这4万元退给了代武。在2013年11月15号和22号分2次把这4万元钱打入代武提供给他的88130110905483399信用社账号里退给代武了。他把4万元退给代后，他告诉代给许某某的钱也要收回来，全部存入到取了钱的每个存折上去。他就和代武一共向县居保局退了89个存折本本及这89个存折本本上的养老保险金13万余元，县居保局给他出了收据的。
在2013年1月份，代武分给他4万元后，心里非常害怕，也再没有任何想法再去分这里面的钱的意图，所有的钱全部是代武在保管。在向县居保局交款时，他们已向县居保局财务科工作人员讲明了还有一部分已经注销人员所骗领的基金没有交回居保局，因为社区人员构成复杂，需要进一步核实。同时又考虑到此次冒领的金额比较大，所以他们就给财务科的人员反映，将分成两次上交，但当时正值年终，工作繁忙，春节过后，县反贪局就查出了他们。他们绝对没有将这部分钱拿来贪污的想法。
2.代武供述，2004年10月，通过民主选举他进入仪陇县马鞍镇文琳社区居委会任副主任，2006年12月至今已任了两届文琳社区居委会主任，2011年国家实施城乡居民养老保险政策时，他兼任了文琳社区的城乡养老保险协理员，具体职责是负责他们社区的城乡居民养老保险的宣传、事务的安排、资料的收集、申报等工作，他兼任城乡居民养老保险协理员是开农保的会时宣布的，没有任命文件。2012年1月开始办理城镇居民养老保险时，马鞍镇政府下达了1，000人参保城镇居民养老保险的任务，通过一段时间的宣传，效果不好，参保人员太少，任务难以完成，镇政府多次催进度。他和许某某到镇政府劳动保障服务中心，向乡上分管居保的朱香敏提出完不成任务，朱香敏说：日兴那些社区就是到派出所提取的年满60周岁的居民的户籍证明来开的居民养老保险账户，你们也可以学日兴这样搞。于是他就从社区的常住人口登记表上选了年满60岁以上的136人的身份证号码，另外从社区的资料里找了5个年满60周岁的城镇居民户口本复印件，他就把这136人的身份证号拿到马鞍派出所提取出这136人的户籍证明，然后把这136份户籍证明和5个户口本复印件交到马鞍镇劳动保障所所长朱香敏手里办理城镇居民基本养老保险。然后，他和朱香敏一起填写了“仪陇县城乡居民养老保险参保登记表”、“仪陇县城乡居民养老保险待遇领取资格审查认定表”，他和朱香敏分别代签了登记表和认定表上参保人本人的签字，然后他在社区审核一栏签署的意见并盖了社区公章，朱香敏的镇审核一栏签署了意见并盖了公章，他把平时收取的低保户年审剩下的照片，贴到了这141人的参保资格认定表上，照片上的人不是参保人本人。填报完登记表和资格认定表后，由镇就业和社会保障服务中心将141人的参保登记表、资格认定表、户籍证明或户口本复印件等相关材料一起交到县城乡居民社会养老保险局进行审核，审核通过后，县居保局会每月向这141人的城镇居民基本养老保险存折本上打钱。朱香敏去邮政银行办理了这141个人的养老金领取存折，朱把这些存折全部交给了他。
在2012年8月份，他查询后得知存折本上有钱，就取了2，100元，分给了许某某和朱香敏各300元，他得了1，500元。分钱时他给许和朱都说了是存折本上取的钱。隔了段时间后，他又向许某某提出取钱出来分，许表示同意。2013年春节前，他和许某某商量把存折本上的钱取出来，和朱香敏三人各分3万元，许某某表示同意。他就给朱香敏打电话说把虚报的城镇居民养老保险存折上的钱取出，他和朱各分4万元，给许某某分3万。朱香敏就说把钱直接打到朱的妻子在邮政银行的账户上。他将4万元打给朱香敏后，又叫许某某拿存折本去取了2万余元，他自己去取了几千元，凑齐3万元钱，用一个黑色塑料袋装好，交给了许的妻子刘某某，并打电话将此事告诉了许某某。
在2013年6月，他给许某某拿了20个存折，许某某从19个存折中取现金4，180元，这个钱许某某得了。从2012年8月至2013年11月期间，他和妻子邓某某以及许某某从这些存折本上分30次取款142，085元。其中他取了67，185元，许某某取了59，170元，他妻子邓某某共取了15，730元。取的钱都交由他保管，他从存折取的钱用了7万多元。
在2013年11月仪陇县委组织各乡镇对养老保险问题进行自查自纠，他、许某某、朱香敏三人认识到问题的严重性，他们三人商量说钱已经分了，要如数将取出来的钱退还到存折本上去。朱香敏回去查了后发现还有89个参保人员的参保资格未注销，还在继续享受城镇居民养老保险，还有52个存折本的户主已经注销了城镇居民养老保险参保资格。关于这52个存折本上钱是否退给农保局，因钱已经用了，朱香敏便提出已注销人员的农保金和存折先搁在他那里。所以，没有将这52个存折本上已取的农保金退还给县农保局。最终他们只向农保局上交了89个农保存折本，一共退了13万多元了。另外还剩余52个居民养老保险存折本在他处保管。这52个存折本的户主参保的居民养老保险已经由他社区申请注销了的，在之前他已将这52个存折本中的钱取出来用于个人开支了。他认为再也不会有其他机关来追查，他持有一种侥幸心理，当时也不想将52个存折本上取出来的钱退给国家。
因当时临近春节社区事务较多，余下的钱也都再没提及过，也再未想过要分。关于52个存折本为什么没有一起清退，因当时农保局年关将至搞年报，加之52个存折的资金合计也没有清理出来，经办人说缓几天清理好了一起缴清。
3.许某某供述，2012年1月全县启动新农保，马鞍镇政府劳动保障服务中心组织村、（社区）召开会议，他社区代武参加的会议，给社区下达新农保指标任务1，000个，社区通过宣传，参保人较少，工作难度较大；代武便与劳保所的朱香敏商议，可以学其他乡镇的方法，将社区年满60周岁的老年人在派出所提取户籍证明，由劳保所统一开户可以完成一些任务，后代武在马鞍派出所打出户籍证明，报马鞍农保所在马鞍邮政储蓄银行开具了账户，他旅游回来，代武告诉的他，多开了100多个户头，当时他还说把认识的先发一些出去，代武说领了退休工资的，加之不是本人开的户，不好发放。大约在2012年8月期间，代武告诉他说城镇居民基本养老保险的钱发了，并取了900元，三人平分。后代武就给他拿了300元。隔了段时间，代武拿了部分存折本给他，叫他去取钱。他取了钱后，钱和存折都交给了代武，后来代武又多次给了他一些存折本，他每次取钱后都把钱、存折本和取款凭单一起交给代武统一保管。他在2013年春节前总共取了5万多元交给代武保管。2013年过年前，代武给他说：已经取了9万多元，三人把钱分了。他同意后每人分了3万元，这3万元用于了他个人开支。大约在2013年4月，代武又给了他20个居保存折，叫他去帮忙取钱，他从其中有钱的19个居保存折里取了4，180元，代武将银行回单和存折收回去了，钱放在他处，他将这4，180元用于了个人开支。
2013年11月县上召开清理会后，朱香敏提出把冒领的居保养老金统计并全部退还到农保局，经对账，朱香敏应退40，300元，他应退34，480元，其余的居保养老金全在代武手中。随后他退清了钱，朱香敏和代武去县上农保局退的钱。
关于不上报已销户的52个存折一事，代武问朱香敏骗取的居保存折中，已经上报暂停或者注销的但存折上的钱已取出分掉的怎么处理，是否打款给农保局。朱香敏说不打给农保局。
二、上诉人（原审被告人）朱香敏个人贪污6，820元的证据。
（一）书证
1.赵某某等11人的参保档案证明朱香敏伪造的事实。
2.居保发放金额表证明，国家向11人共发放6，820元。
3.取款记录证明朱香敏取款的事实。
（二）辨认笔录，证实朱香敏对其伪造的11名人员的参保档案资料及其取款的取款记录辨认无误。
（三）证人朱香武、李兴达、刘玉华的证言，证实朱香敏单独虚报他们参保之事为虚假。
（四）上诉人朱香敏供述，他直接到马鞍派出所去提了11个年满60周岁的居民户籍证明做了11份假资料去冒领城乡居民养老保险金。经他回忆，这些人是马鞍片区行政单位退休工作人员，有赵某某、吴显禹等11人。这11个本本他没有发给本人及家人，仪陇县农保局向这11个户头上共发放城乡居民养老保险金6，820元，他取出后已经用于了生活开支。这11个存折本也弄丢了。
针对抗诉机关的抗诉意见以及上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，依据查明的事实和相关法律规定，本院评判如下：
1.抗诉机关关于“不应当认定许某某为从犯，认定许某某的犯罪金额确有错误”的抗诉意见，以及上诉人朱香敏及其辩护人关于“上诉人朱香敏应当是本案的从犯，原判对其量刑过重。”和上诉人代武及其辩护人关于“上诉人代武应认定为从犯，一审判决量刑畸重。”的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人朱香敏、代武和原审被告人许某某均在养老保险参保扩面工作中具有职责，在代武分别向许某某和朱香敏二人提出分钱时，二人均同意并参与分钱，三人系共同犯罪。在共同犯罪中，朱香敏作为负责马鞍镇全镇养老保险工作的马鞍镇就业和社会保障服务中心主任，负有管理监督职责，而代武控制存折和现金并提出犯意，二人的作用和地位大于许某某，因此，朱香敏、代武系主犯，许某某为从犯。朱香敏、代武应对全案承担刑事责任，许某某应对其参与、知悉的犯罪金额承担刑事责任。在案证据印证许某某知晓第一次分钱时的900元、第二次分钱时的9万元以及第三次所得4，180元，即其知悉金额为95，080元，其共同贪污金额应为95，080元。至于朱香敏和许某某在自查自纠时知晓仍有52个已经注销的存折并同意不上交继续由代武保管的事实，由于三人在分钱时共同犯罪行为已经完成，事后知晓的情况不影响共同贪污犯罪事实的认定。故抗诉机关的抗诉意见与查明的事实不相符，本院不予支持；朱香敏、代武及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
2..上诉人朱香敏及其辩护人关于“上诉人朱香敏从代武处收取了40，300元的行为构成受贿罪，一审认定上诉人朱香敏与代武、许某某共同贪污养老金179，499.48元构成贪污罪的定性不准。”以及上诉人代武及其辩护人关于“上诉人代武的行为应定性为诈骗罪而不是贪污”的上诉理由和辩护意见。
经查，朱香敏身为仪陇县马鞍镇就业和社会保障服务中心主任兼城乡居民养老保险员，其本身系国家工作人员在城乡居民社会养老保险参保扩面和续保工作中本身具有职责。虽然上诉人代武系仪陇县马鞍镇文琳社区居委会主任，原审被告人许某某系仪陇县马鞍镇文琳社区居委会党支部书记，但根据仪陇县人民政府的《仪陇县城镇居民社会养老保险试点实施办法》和仪陇县马鞍镇人民政府的《关于做好2012年度城乡居民社会养老保险暨城镇居民医疗保险参保扩面及续保工作的通知》两份文件规定，代武和许某某在养老保险办理工作中负有职责，其中，代武是具体经办人，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，代武、许某某均属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。
上诉人朱香敏、代武和原审被告人许某某虽然系为了完成工作任务而相互商量用伪造的材料上报养老保险资料充数，后由保管存折的代武发现已经有发放的养老金到账并提议分钱','2018-10-04
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