江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终260号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王余林，茶艺馆合伙经营人。2016年1月27日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人石某，无业。2016年1月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人刘某甲，个体业主。2016年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。
原审被告人陶爱国。2016年1月27日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万五千元。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人赵晓风，无业。2016年1月27日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人孙浩浩，无业。2009年因犯盗窃罪被安徽省宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2010年11月16日因犯盗窃罪被安徽省蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；2014年12月20日释放。2016年1月27日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人朱娟丽，无业。2016年1月27日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人石某、刘某甲、王余林、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽犯诈骗罪一案，于2016年9月26日作出(2016)苏1202刑初第195号刑事判决，原审被告人王余林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年5月3日至8月3日间，被告人陶爱国、王余林合谋，在本市海陵区坡子街经营8090茶艺馆（后更名为altemoon茶艺馆），由被告人王余林负责出资，被告人陶爱国负责具体招聘人员实施诈骗，由键盘手以女性名义通过微信、陌陌、QQ、抱抱等聊天工具搜寻男性被害人并与被害人聊天，在骗取被害人的手机号码及基本信息后，提出与被害人见面，然后通过传号手或者由键盘手直接将被害人的信息发给托女，由托女通过电话联系的方式约被害人见面，并将被害人带至该茶艺馆进行高消费。被告人赵晓风、朱娟丽在明知诈骗的情况下负责点单、收银、记账及帮助托女实施假刷卡或假付现金；被告人孙浩浩在明知诈骗的情况下负责茶艺馆的安全；被告人刘某甲负责招募及管理键盘手实施犯罪；被告人石某为托女负责骗被害人到茶艺馆消费。
被告人石某通过上述方式作案7次，骗取被害人张某丙等人人民币计33118元；被告人刘某甲通过上述方式作案4次，骗取被害人窦某等人人民币计18536元；被告人王余林、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽通过上述方式骗取被害人窦某人民币7838元。
被告人刘某甲于2016年1月17日主动到公安机关自动投案，且在归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人石某、王余林、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽均系被公安机关抓获归案，归案后，被告人石某、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽均如实供述自己的犯罪事实。在本案侦查阶段，被告人刘某甲退出赃款人民币15000元；在审理阶段，被告人刘某甲继续退出赃款人民币3536元，被告人石某退出赃款人民币5000元。
另查明，被告人石某于2016年1月7日被太原铁路公安处乘警支队民警在吉安至赣州K903次列车中抓获归案，后被临时寄押于赣州铁路公安处赣州看守所，2016年1月15日被泰州市公安局海陵分局民警押解至本市刑事拘留并羁押于泰州市看守所。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.泰州市公安局海陵分局依法提供的《常住人口基本信息》证实，全案各名被告人的基本身份信息，且均已达刑事责任年龄。
2.泰州市公安局海陵分局依法制作的《在逃人员登记/撤销表》，证实被告人石某系被公安机关网上追逃后被抓获的归案情况。
3.泰州市公安局海陵分局依法开具的《江苏省非税收入一般缴款书》，证实被告人刘某甲在侦查阶段退出赃款人民币15000元。
4.泰州市公安局海陵分局依法调取的陶爱国与石某聊天记录，证实陶爱国与石某就采用酒托方式诈骗传号、反馈消费等交流情况。
5.泰州市公安局海陵分局依法调取的陶爱国与刘某甲聊天记录，证实陶爱国与刘某甲就采用酒托方式诈骗反馈消费等交流情况。
6.泰州市公安局海陵分局依法提取的POS机签购单，证实被害人刘某乙通过POS刷卡消费的情况。
（二）证人证言
1.证人戴某的证言，证实8090茶艺馆从2015年起从其经营的永恒食品批发部进货红酒、冰红茶等酒水、饮料，进货四五次，其中红酒90元一箱，一箱6瓶。
2.证人王某甲的证言，证实8090茶艺馆使用的POS机由该公司提供，是一个叫王余林的人办的，流水账其已经提供。
3.证人储某的证言，证实其跟储某、储某某、储某甲、储某乙、杨某、储某丙一起到泰州继续做托骗人，以及具体的实施诈骗的方式，客人在店里成功消费的，其拿最后消费金额的35%提成。
4.证人王某乙的证言，证实其经网上认识的陶爱国招募到泰州在8090茶艺馆做酒托女，其通过“冰子”（刘某甲）接号，利用传来的男性信息及冒名约男性客人见面，将男性带至茶艺馆进行高额消费，其拿客人消费的30%的提成；该茶艺馆是陶爱国和王余林共同合开的，茶艺馆另招募有其他酒托女、保安、服务员等人，平日会共同在微信群进行沟通。
5.泰州市公安局海陵分局民警李亚、黑龙江省兰西县公安局民警李维权、王跃鹏依法出具的《抓获经过》、太原铁路公安处民警朱勤学、付建军依法出具的《归案情况说明》，证实被告人石某及刘某甲的归案情况。
（四）同案犯的供述
1.同案犯储某的供述，证实其之前在济南做酒托，是键盘手，后来联系上了陶总在茶艺馆做键盘手，其建了“天道酬勤”QQ群，群里的储某、储某乙、储某某、储某甲、储某丙、杨某都是跟在其后面的键盘手。
2.同案犯张某甲的供述，证实其在陶爱国的茶艺馆做托女，储某是键盘手，跟储某一起的键盘手有储某某、储某乙、储某、储某甲、杨某等人；另证实陶爱国与键盘手、酒托女的分成情况、茶艺馆套餐、酒水价格以及其他参与诈骗人员等情况。
3.同案犯余某甲的供述，证实其联系上陶爱国，带其女朋友李某某在陶爱国的茶艺馆做酒托女，拿30%的提成，其本人跟着李某某负责安全，其也做键盘手，聊到的客人拿消费金额35%的提成。另每笔消费满300元，再扣20元给店里，剩余钱再算提成。
4.同案犯李某某的供述，证实其在陶爱国的茶艺馆做酒托女，每笔消费店里扣20元后其拿消费金额30%的提成；另证实其他人员参与诈骗、店里菜单价格及接单等情况。
5.同案犯龙某某的供述，证实其化名“珍珍”在陶爱国的茶艺馆做酒托，与其一起做酒托的还有小雨、可心、小娟、小静和萱萱等人，其按30%拿提成，发单的拿35%提成；并证实其他人员参与诈骗、店里菜单价格及接单等情况。
6.同案犯林某某的供述，证实陶爱国在网上让其到泰州帮其传号，还让其带女朋友过来做酒托。其带女朋友“可心”，即闫某某到泰州8090茶艺馆，其化名“小奇”，负责将键盘手聊到的客人信息发给酒托女，闫某某做酒托女，负责带客人到8090茶艺馆消费，其本人每天得100元，闫某某拿30%的提成。
7.同案犯王某丙的供述，证实其妻子朱娟丽在陶爱国的8090茶艺馆工作，后来其也到该茶艺馆工作，每天100元，该茶艺馆做酒托的。即键盘手在网上冒充女的跟男性以交朋友、谈恋爱等名义聊天，然后把聊到的男客人的信息发给酒托女，由酒托女带至茶艺馆消费，店里的菜单多种套餐，价格不等。其本人也做键盘手，聊到男性到店里消费，其拿35%的提成。酒托女拿35%提成，王余林、陶爱国一起拿35%提成。
8.同案犯周某某的供述，证实陶爱国和王余林合开8090茶艺馆，让女的带男性到茶艺馆消费，其本人做键盘手，拿35%的提成，即冒充女孩子和男的聊天，然后将信息发给陶爱国，陶爱国安排女的带男性到茶艺馆消费；另证实其他人员参与诈骗、店里菜单价格及接单等情况。
9.同案犯徐某某的供述，证实其在8090茶艺馆做酒托女，“小奇”是传号手，“可心”是托女，茶艺馆内消费分多种套餐，价格不等；另证实了陶爱国等人参与酒托诈骗的情况。
（五）被害人的陈述及辨认笔录
本案所涉张某丙等11名被害人共同证实，其与微信、QQ聊天时相识的陌生女子出于交友、恋爱等目的见面后，被女子带至坡子街一家茶艺馆，并在该茶艺馆进行高额消费的情况。另各被害人经辨认，确认女子分别为本案被告人石某、及同案犯张某甲、龙某某等酒托女。
（六）被告人的供述和辩解
1.被告人石某的供述和辩解，证实其在陶爱国经营的8090茶艺馆做酒托女，其冒名与键盘手聊到的男性见面，并将男性带至茶艺馆进行高额消费，其得消费金额30%的提成；另证实其参与本案所涉指控的各节酒托诈骗的经过情况。
2.被告人刘某甲的供述和辩解，证实其招募及管理键盘手，为陶爱国经营的茶艺馆聊客人，键盘手假冒女性身份以交友、恋爱等为目的与男性客人聊天，相约见面，酒托女利用冒名与上述男性客人进行见面并带至茶艺馆进行高消费，骗取钱款；另证实其参与本案所涉指控的酒托诈骗的经过情况。
3.被告人王余林的供述和辩解，证实其以四万元的价格租了坡子街内街2单元129室，并进行了装潢，开了“8090茶艺馆”，后来因为有人闹事、举报到泰无聊网上、有便衣在其店门口转等原因，重做了店招牌叫“altemoon茶艺馆”。其在公安机关供述其知道陶爱国有招募酒托女，其有时也让人送货，进货钱款从店内出，陶爱国负责管理，其只知道一些女的带男的到店内消费，其每天与陶爱国对账；另供述证实了店内套餐的价格和对应的食品，店内员工工资，酒托女的提成，以及其与陶爱国的分成。但其当庭辩解，店内经营管理所有事情都是陶爱国负责，其未与陶爱国进行合谋，对于其他各名被告人参与酒托诈骗具体事项其不知情。
4.被告人陶爱国的供述和辩解，证实其与王余林合伙经营茶艺馆，由其招聘管理人员、键盘手、托女，系通过键盘手网上聊男性网友，通过传号的人将号传给酒托女，继而酒托女通过虚构的身份以谈恋爱、交友、一夜情等各种理由，将被害人骗至茶艺馆，进而让被害人消费，骗取被害人钱款。上述酒托诈骗运营模式是王余林与其共同合谋商定的，且诈骗所得与王余林、酒托女、键盘手等人按比例进行分成。
5.被告人赵晓风的供述和辩解，证实的事实与陶爱国的供述基本一致。其证实茶艺馆是王余林及其老公陶爱国合开的，王余林出资，其老公负责管理，进货二人共同出资。
6.被告人朱娟丽的供述和辩解，证实其在涉案茶艺馆做服务员工作，平日负责结账、收银、点单等工作，其知道“8090茶艺馆”是做酒托的。茶艺馆老板姓王，但没有见过。
7.被告人孙浩浩的供述和辩解，证实其与妻子徐某某共同来泰州，徐某某做酒托女，陶爱国雇佣其担任保安，让其站在茶艺馆门口看周围情况，若有人闹事，就在群里提醒，另外让其注意被骗人的动向，有无反常、报警等情况。
原审人民法院认为，被告人石某、刘某甲、王余林、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，犯罪数额较大，均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人王余林、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人石某、刘某甲、王余林、陶爱国在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人赵晓风、孙浩浩、朱娟丽在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对其从轻处罚。被告人刘某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，构成自首，依法对其从轻处罚。被告人石某、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽归案后均如实供述自己罪行，且当庭均自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人石某、刘某甲均多次实施诈骗行为，酌情从重处罚。被告人孙浩浩有前科，酌情从重处罚。被告人刘某甲退出全部赃款并积极缴纳罚金、被告人石某退出部分赃款，均酌情从轻处罚。综上，对被告人石某、刘某甲、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽犯诈骗罪均从轻处罚。综合被告人刘某甲犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性等因素，并结合其居住地社区矫正机构提供的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人石某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘某甲拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人王余林拘役四个月，并处罚金人民币二千元，与（2015）泰海刑初字第353号刑事判决以诈骗罪判处其有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万二千元；判处被告人陶爱国拘役三个月，并处罚金人民币二千元，与（2015）泰海刑初字第353号刑事判决以诈骗罪判处其有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万五千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万七千元；判处被告人赵晓风拘役二个月，并处罚金人民币一千元，与（2015）泰海刑初字第353号刑事判决以诈骗罪判处其有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万一千元；判处被告人孙浩浩拘役二个月，并处罚金人民币一千元，与（2015）泰海刑初字第353号刑事判决以诈骗罪判处其有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万一千元；判处被告人朱娟丽拘役二个月，并处罚金人民币一千元，与（2015）泰海刑初字第353号刑事判决以诈骗罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元；本案中涉案已退出赃款，依法发还被害人；未退出的赃款继续予以追缴，并发还被害人。
上诉人王余林的上诉理由：其虽是茶艺馆合伙人，但没有实施诈骗的故意，对陶爱国等人的诈骗行为也不明知。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人王余林、原审被告人石某、刘某甲、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，犯罪数额较大，均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人王余林、原审被告人陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。上诉人王余林、原审被告人石某、刘某甲、陶爱国在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人赵晓风、孙浩浩、朱娟丽在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人刘某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，构成自首，依法对其从轻处罚。原审被告人石某、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽归案后均如实供述自己罪行，且当庭均自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人石某、刘某甲均多次实施诈骗行为，酌情从重处罚。原审被告人孙浩浩有前科，酌情从重处罚。原审被告人刘某甲退出全部赃款并积极缴纳罚金、原审被告人石某退出部分赃款，均酌情从轻处罚。综上，对原审被告人石某、刘某甲、陶爱国、赵晓风、孙浩浩、朱娟丽犯诈骗罪均从轻处罚。综合原审被告人刘某甲犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性等因素，并结合其居住地社区矫正机构提供的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人王余林提出“其没有实施诈骗的故意，对陶爱国等人的诈骗行为也不明知”的上诉理由，经查，书证群聊记录、对账记录以及上诉人王余林、原审被告人陶爱国、赵晓风等人的供述足以证实，上诉人王余林作为茶艺馆合伙人，与陶爱国在茶艺馆筹备过程中，共同确定了诈骗模式，且之后参与茶艺馆日常经营，对茶艺馆以诈骗模式运营明知，故对该上诉理由本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黄 杨