福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终973号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭燕，女，1982年9月18日出生于陕西省淳化县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）何思军，男，1981年10月14日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，务工。曾因犯盗窃罪于2009年10月10日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年1月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒���罪于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）张志桃，男，1985年11月24日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，务工。曾因犯贩卖毒品罪于2012年8月13日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2015年4月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月24日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人苏德谋、卜水龙，福建瀛莱律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人郭燕、何思军、张志桃犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月27日作出（2017）闽0582刑初3173号刑事判决。原审被告人郭燕、何思军、张志桃不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员温振伟出庭履行职务。上诉人郭燕、何思军、张志桃及辩护人苏德谋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2016年7月22日14时许，被告人郭燕在福建省南安市石井镇“阳光公寓”旁的一小巷子内，以人民币300元的价格贩卖0.43克毒品海洛因给黄某，后被公安机关当场查获，现场扣押上述毒品、现金人民币300元及被告人郭燕用于联系毒品交易的“OPPO”牌手机1部。后公安机关在被告人郭燕位于福建省南安市石井镇中星小区65号303房间的桌子等处查获海洛因114.9克。
2.2016年7月22日20时许，被告人何思军在福建省南安市石井镇“中星小区”65号303被告人郭燕住处，以每克人民币300元的价格贩卖海洛因99.61克给被告人郭燕，后被公安机关当场抓获，现场扣押上述交易的毒品海洛因及被告人何思军用于联系毒品交��的“OPPO”牌手机1部。
3.2016年7月23日16时许，被告人张志桃与被告人郭燕经电话联系后，携带海洛因30克到福建省南安市石井镇“中星小区”欲贩卖给被告人郭燕，在前往303号房间被告人郭燕住处时，被告人张志桃被公安机关当场抓获，现场扣押上述海洛因及被告人张志桃用于联系毒品交易的“小辣椒”牌手机1部。
案发后，上述毒品海洛因244.94克已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。现金人民币300元已被公安机关依法处理。
原判认定上述事实的证据有证人黄某、吕某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物品照片、搜查笔录、调取证据清单、发还清单、财物入库清单、提取笔录、提取物证登记表、取样笔录及照片、称量笔录及照片、现场照片、尿液检验笔录、现场检测报��书、司法鉴定意见书、毒品实物缴交收据、执法录像光盘，通话记录。刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书，户籍证明，侦查机关的抓获经过、破案经过等工作说明及被告人郭燕、何思军、张志桃的供述等。
原判认为，被告人郭燕、何思军、张志桃的行为构成贩卖毒品罪，被告人郭燕贩卖毒品海洛因115.33克，被告人何思军贩卖毒品海洛因99.61克，被告人张志桃贩卖毒品海洛因30克。被告人张志桃曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人郭燕协助公安机关抓捕被告人何思军、张志桃，是立功，予以减轻处罚。被告人郭燕、何思军归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人郭燕有吸毒劣迹，被告人何思军有盗窃���科，分别予以酌情从重处罚。据此判决：一、被告人何思军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人郭燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张志桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；四、扣押的作案工具“OPPO”牌手机2部、“小辣椒”牌手机1部（均未随案移送）予以没收，上缴国库。
上诉人郭燕诉称，其归案后认罪态度好，且有重大立功表现，原判量刑过重，请求改判。
上诉人何思军诉称，其归案后有坦白情节，虽有前科，但不是累犯，请求对其从轻处罚。
上诉人张志桃诉称，其系受托送东西到现场，并不知道是毒品，原判认定其行为构成贩卖毒品罪不当；即使定罪，亦应当认定为��法持有毒品罪，其系受引诱犯罪，属犯罪未遂，请求改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人郭燕、何思军、张志桃犯贩卖毒品罪的事实清楚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人郭燕、何思军、张志桃的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郭燕、何思军、张志桃犯贩卖毒品罪及上诉人郭燕归案后协助司法机关抓获上诉人何思军、张志桃的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2016年7月22日10时许，其通过电话联系号码为139××××3884的女子购买毒品海洛因，她让其到南安市石井镇阳光公寓再联系。当日下���2时许，其到阳光公寓联系对方后，她让其以后打187××××4616的电话联系。过约十分钟，对方打电话叫其往巷子里走，其过去后见到郭燕，问半个毒品的价格，郭燕说300元，其拿300元给郭燕，郭燕给其1小包海洛因。
2.证人吕某的证言及辨认笔录，证实郭燕与李申开自2015年12月起租住在福建省南安市石井镇中星小区303房，案发前一个月，李申开回了老家。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物品照片、搜查笔录、调取证据清单、财物入库清单、提取笔录、提取物证登记表、取样笔录及照片、称量笔录及照片、现场照片、执法录像光盘、福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书，证实侦查人员从郭燕与黄某交易现场扣押到海洛因1包0.43克、毒资300元及“OPPO”手机1部（号码为187××××4616），从郭燕住处扣押到海洛因3包共114.9克；从何思军处扣押到海洛因99.61克、“OPPO”手机1部（号码为187××××1197）；从张志桃处扣押到海洛因30克、“小辣椒”手机1部（号码为182××××8692）。
4.通话记录、短信记录，证实上诉人郭燕与上诉人何思军、张志桃在案发当日及之前的手机通话情况及上诉人张志桃的手机与“胖子”联系购买毒品的情况。
5.尿液检验笔录、现场检测报告书，证实上诉人郭燕、何思军、张志桃均有吸食毒品海洛因。
6.上诉人郭燕供称，2016年7月22日下午2时许，一老乡打电话向其购买300元的海洛因，其约他在南安市石井镇阳光公寓旁巷子里交易，其收他300元后给他1小袋海洛因，被当场抓获。后其带公安人员到其住处搜到一大二小的3包海洛因，这些海洛因是其丈夫李申开之前向“马巷”（经辨认为何思军）购���的。当晚7时许，其用187××××4616的手机号拨打何思军的电话购买100克海洛因，何思军答应以300元1克的价格出售并送货到其宿舍，当晚9时许，何思军到其宿舍楼下，其把房间钥匙扔到楼下给何思军，何思军上来后问钱是否准备好，其说准备好了，何思军拿出红色袋子包装的毒品海洛因，后被公安人员抓获。其被抓获后，“顾勇”（经辨认为张志桃）打电话问其要不要买海洛因，2016年7月23日下午1时许，其用139××××3884的手机号拨打张志桃的电话182××××8692，向他购买60克海洛因，张志桃要价1克380元。下午2时许，张志桃发短信说他朋友要先打钱才拿货过来，其没有回信息，张志桃又打电话说要先拿一半钱，其说钱已经准备好了但不能先付，让他快点送过来，张志桃同意。下午4时许，张志桃打电话说到了，其在三楼阳台上喊他并将开门的钥匙从楼上扔下去让他开门上���，张志桃到二楼时被公安人员抓获。
7.上诉人何思军供称，2016年7月22日晚7时许，“老李的老婆”（经辨认为郭燕）打电话向其购买100克海洛因，1克300元。其带着1包海洛因骑摩托车到郭燕租房，郭燕将钥匙扔到楼下，其拿钥匙开门到三楼将海洛因给郭燕，后被公安人员抓获。
8.上诉人张志桃供称，2016年7月23日下午，其送1包白色塑料袋包装的东西到南安市石井镇，打电话联系“毕节妹”（号码为139××××3884），她从楼上扔了一把钥匙给其，其拿钥匙开门到二楼时被公安人员抓获，其就把那包东西扔了。
9.侦查机关的抓获、破案经过等工作说明，证实上诉人郭燕、何思军、张志桃的归案情况，上诉人郭燕归案后协助侦查机关抓获上诉人何思军、张志桃，上诉人张志桃被抓获时将携带的海洛因��弃。
10.刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书，证实上诉人郭燕曾因吸毒被行政拘留及上诉人何思军、张志桃的前科情况。
上诉人张志桃及其辩护人提出其系受托送东西到现场，并不知道是毒品，经查，上诉人郭燕通过电话与上诉人张志桃联系购买毒品海洛因，张志桃送毒品到郭燕住处交易时被抓获，其所携带的用于交易的30克海洛因及用于联系交易的手机被查获，手机通话清单及张志桃手机的短信记录证实张志桃与郭燕联系的情况及张志桃与“胖子”联系购买海洛因的事实，且上诉人张志桃被抓获时将携带的海洛因丢弃，上述证据足以认定上诉人张志桃贩卖毒品的犯罪事实，对此诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人郭燕、何思军、张志桃明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为均���构成贩卖毒品罪。上诉人郭燕贩卖海洛因115.33克，上诉人何思军贩卖海洛因99.61克，上诉人张志桃贩卖海洛因30克。上诉人张志桃及其辩护人提出其行为属非法持有毒品罪，经查，上诉人张志桃出于贩卖的目的，携带毒品到交易地点时被抓获，应认定为贩卖毒品罪，对此诉辩意见不予采纳。上诉人张志桃及其辩护人提出其系受引诱犯罪，属犯罪未遂，经查，上诉人郭燕的供述证实张志桃主动联系其欲出售毒品，且张志桃携带毒品在约定的交易地点被抓获，故不属于犯罪未遂，对此诉辩意见不予采纳。上诉人郭燕协助公安机关抓获上诉人何思军、张志桃，是立功表现，予以减轻处罚。上诉人郭燕诉称其行为属重大立功表现的意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人郭燕、何思军归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。上诉人张志桃曾因犯贩卖���品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。上诉人何思军有犯罪前科，予以酌情从重处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的犯罪事实、情节对上诉人郭燕、何思军、张志桃的量刑适当，对上诉人郭燕、何思军、张志桃及辩护人请求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 张爱玲
审判员 蔡斯哲
二〇一七年八月三十日
书记员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可��免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，��得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审���民法院重新审判。