安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终245号
原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈家山，男，汉族，1970年2月9日出生于安徽省滁州市，初中文化，无业，户籍地安徽省滁州市琅琊区，暂住地滁州市琅琊区。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，于1999年被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑九年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2008年10月10日被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯聚众斗殴罪，于2011年12月20日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑四年二个月，2014年9月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月9日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，次日执行，同年11月12日因涉嫌犯非法持有枪支罪经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人田曙春，安徽田曙春律师事务所律师。
辩护人於亚，安徽田曙春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈春和，又名陈凯，绰号“大嘴”，男，汉族，1991年4月11日出生于阜南县，初中文化，无业，户籍地阜南县。因犯聚众斗殴罪，于2012年11月17日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑三年，2014年10月31日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月8日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日执行。同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
上诉人（原审被告人）胡胜胜，绰号“大胜”，男，汉族，1989年4月16日出生于江苏省泗洪县，初中文化，无业，户籍地泗洪县。因犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑三年四个月，2015年8月7日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日执行，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
上诉人（原审被告人）王磊，男，汉族，1996年5月9日出生于滁州市，初中文化，无业，户籍地滁州市南谯区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月22日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人刘文建，又名刘建，男，汉族，1990年11月22日出生于滁州市，初中文化，无业，户籍地滁州市南谯区。因犯故意伤害罪，于2012年7月11日被滁州市南谯区人民法院判处有期徒刑四年五个月，2015年3月13日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年10月7日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，次日执行，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人汪建，男，汉族，1993年10月25日出生于滁州市，初中文化，无业，户籍地滁州市南谯区。因犯故意伤害罪，于2015年4月23日被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月20日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日执行，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人赵云，男，汉族，1990年10月10日出生于滁州市，初中文化，无业，户籍地滁州市琅琊区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月9日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日执行，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人谷韦，男，汉族，1997年8月22日出生于滁州市，高中文化，无业，户籍地滁州市南谯区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月20日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日执行，同年11月12日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，次日执行。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人范化忠，绰号“二逼”，男，汉族，1997年2月10日出生于滁州市，初中文化，无业，户籍地滁州市南谯区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月22日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，当日被该局决定监视居住，同年12月10日经滁州市琅琊区人民检察院决定监视居住。2016年1月7日经滁州市琅琊区人民法院决定逮捕，当日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于定远县看守所。
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人陈家山、陈春和、赵云、胡胜胜、刘文建、汪建、谷韦、王磊、范化忠犯聚众斗殴罪，被告人陈家山犯非法持有枪支罪、容留他人吸食毒品罪一案，于2016年8月11日作出判决，宣判后，原审被告人陈家山、陈春和、胡胜胜、王磊不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案，滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务，上诉人陈家山及辩护人於亚、上诉人陈春和、胡胜胜、王磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定事实和依据：
一、被告人陈家山、陈春和、赵云、胡胜胜、刘文建、汪建、谷韦、王磊、范化忠聚众斗殴、被告人陈家山非法持有枪支的事实2015年10月6日23时许，被告人陈春和从被告人陈家山裕安园的住处离开，前往滁州市琅琊区1912商业街区菲比酒吧，在酒吧内碰到杨某1和其男友被告人刘文建，陈春和亦自称杨某1男友，刘文建与其发生争执。
刘文建打电话给在九州浴场休息的陈某2（另案处理）、被告人谷韦等人，让陈某2等人带刀来菲比酒吧帮忙打架。陈某2让谷韦联系被告人范化忠，让范化忠拿上范化忠住处陈某2所有的两把砍刀，开车到九州浴场接人。后范化忠带着两把砍刀开车接到谷韦、王磊赶往1912商业街区。到后三人将刀放在车上，至菲比酒吧门口找到刘文建，刘文建带领谷韦、王磊、范化忠进入菲比酒吧准备打陈春和未果。期间刘文建遇到同在酒吧内喝酒的汪建，汪建表示要帮刘文建。刘文建打电话给陈春和，二人约定在酒吧门口见面。
被告人陈春和联系被告人赵云，称其在菲比酒吧被人堵无法离开，让在陈家山家中的赵云赶来帮忙。赵云告诉陈家山、胡胜胜。被告人陈家山驾驶租用的苏Ａ×××××黑色奥迪A6轿车带着胡胜胜、赵云赶往菲比酒吧，车上有砍刀、七支自制枪支和若干弹药。途中陈家山打电话给吴某1，让吴某1前往菲比酒吧帮忙。吴某1电话联系并开车接王某1一同往菲比酒吧赶去。被告人陈家山、赵云、胡胜胜及吴某1、王某1都赶到酒吧附近，被告人赵云和胡胜胜各从陈家山车内拿一把砍刀到酒吧门口找陈春和。
陈春和得知本方人员到来后从菲比酒吧出来，刘文建上前与陈春和就杨某1的事进行谈判，二人谈判时汪建推了陈某3，并与赵云、胡胜胜发生争吵，双方约架。刘文建让谷韦等人拿刀，谷韦、范化忠将车上的刀拿到酒吧门口准备交给刘文建时，派出所民警到场将聚集在酒吧门口的双方驱散，胡胜胜将刀扔在附近草丛。
陈家山、赵云和吴某1、王某1驾车回陈家山裕安园的住处，胡胜胜和陈春和乘出租车离开现场，刘文建等人散开在1912商业街区各处。后刘文建等人聚集在一起，刘文建从王磊处、汪建从谷韦处分别拿到一把砍刀，在1912商业街区寻找对方人员。胡胜胜乘出租车返回1912商业街区找刀，从出租车下车时遇到汪建等人，汪建持砍刀追赶胡胜胜，刘文建持刀、谷韦、王磊、范化忠等人跟随，胡胜胜跑进育新东路通往文德桥的育新北巷里，汪建追进巷子，刘文建被同行人员拿走刀后亦追进巷子。谷韦、王磊等人在巷口看到乘出租车赶来的陈某2，停止追赶。汪建、刘文建进巷后未找到胡胜胜准备离开。此时陈家山一行人返回1912商业街区欲继续商谈此纠纷，为躲避警察，陈家山驾车带赵云、王某1进入育新北巷。双方碰面后，汪建持刀将陈家山驾驶的黑色奥迪A6轿车右后玻璃砸碎，刘文建手持石头砸车，赵云下车后持刀与汪建对砍，均未砍到。陈家山从驾驶座下车并持一把自制枪支对着汪建头部，警告汪建不要动，刘文建因害怕躲到大石头后面。此时警察赶到，陈家山将自制枪支扔在车辆西侧空地上，汪建将刀扔在车辆南边墙边的地面上，双方各自逃离现场。民警将刘文建当场抓获并提取了现场地面上的枪支一支、长刀一把、子弹一枚，查扣陈家山的奥迪A6轿车，并提取了枪支六支和子弹若干。经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，七把疑似枪支均为枪支，自制霰弹及自制子弹均属于弹药。
被告人陈春和、赵云、胡胜胜、刘文建、汪建、谷韦、王磊、范化忠到案后，如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。2015年10月12日，被告人胡胜胜主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证质证并认证的下列证据证实：
1、书证：
（1）110接处警综合单、110受理单证实，2015年10月7日0时许，有群众向110报警，称有一二十人聚集准备打架。
（2）公安机关出具的情况说明三份及苏Ａ×××××奥迪A6轿车内的钥匙照片一张，2015年10月7日凌晨，公安机关接警后到现场，1912保安反映有一群人沿育新路往国际大酒店方向跑，民警经过育新北路路口发现路口往北停放一辆奥迪汽车，汽车旁有数名男子正在斗殴，有一名男子用石头砸车，另有人持刀，发现巡逻警车后斗殴人员向各处逃散，奥迪车辆往北行驶至文德桥时无法通过，车内人员弃车逃跑。有一名男子翻越工地围墙逃跑，在追赶该男子时在沿途地上发现一支黑色枪支。经技术人员勘验现场，发现该车后备箱无法打开，后在车头储物柜内发现车辆钥匙，技术人员打开后备箱进行勘验。地面上提取的枪支不具备提取指纹的条件，未检测出DNA信息。
（3）抓获经过、到案经过及情况说明证实，2015年10月7日0时30分左右，公安机关将刘文建当场抓获，同日下午将陈春和抓获；2015年10月8日，公安机关将陈家山、赵云抓获，10月9日，公安机关对陈家山刑事拘留，并异地羁押于砀山县看守所，后于同年12月11日带回滁州市看守所羁押；2015年10月12日，胡胜胜主动到公安机关投案；2015年10月20日，公安机关将汪建、谷韦抓获；2015年10月22日，公安机关将王磊、范化忠抓获。
（4）刑事判决书、释放证明书及离监犯综合信息表证实，陈家山于1999年因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，被本院判处有期徒刑九年；2008年10月10日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年六个月；2011年12月20日因犯聚众斗殴罪，被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑四年二个月，2014年9月29日刑满释放；陈春和因犯聚众斗殴罪，于2012年11月17日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑三年，2014年10月31日刑满释放；被告人胡胜胜因犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑三年四个月，2015年8月7日刑满释放；被告人刘文建因犯故意伤害罪，于2012年7月11日被滁州市南谯区人民法院判处有期徒刑四年五个月，2015年3月13日刑满释放；被告人汪建，因犯故意伤害罪，于2015年4月23日被本院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。
（5）户籍信息证实，陈家山、陈春和、赵云、胡胜胜、刘文建、汪建、谷韦、王磊、范化忠的自然情况。
2、勘验、检查、辨认等笔录：
（1）辨认笔录，刘文建辨认确认陈春和就是在菲比酒吧自称杨某1男朋友、与其发生矛盾的男子；陈春和辨认确认刘文建参与了斗殴，辨认确认胡胜胜就是参与斗殴的“大胜”，辨认确认陈家山就是参与斗殴的“山哥”；杨某1辨认确认陈春和就是发生矛盾后喊人打刘文建的陈某3；谷韦辨认确认范化忠就是参与斗殴的“二逼”，辨认确认王磊参与了斗殴；董有茹辨认确认陈家山；陈家山辨认确认宋建平。
（2）现场勘验检查工作记录，2015年10月7日1时20分，公安机关依法对滁州市琅琊区1912商业街区对面育新北巷的现场进行勘验，并制作了勘验检查笔录。经勘验，育新北巷位于护城河南边的水泥路上停放着一辆苏Ａ×××××黑色奥迪A6轿车，车右后车窗玻璃损毁，车辆西侧空地上可见疑似枪支一支和疑似子弹一枚，车辆南边靠近幼儿园墙边地面上可见长刀一把，汽车后排座位上可见两只男式挎包。车辆后备箱可见运动包一只，包内有疑似枪支六支和疑似子弹若干，经清点包内共有自制子弹两枚、疑似子弹十二枚、射钉弹一百零六枚。
3、鉴定意见：
枪支弹药性能鉴定书、补充鉴定书，经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，送检的枪型物品中，三把枪主要发射自制霰弹，以火药作为动力发射弹丸，其杀伤力随弹药的种类、数量以及填装弹药的方式等不同而变化；两把枪主要发射自制子弹，以射钉弹作为底火及发射药作为动力发射弹丸；一把枪系用部分制式枪支部件改制而成的霰弹枪，能够发射制式16号霰弹；一把枪系发令枪改装双管手枪（猎枪），采取前装填弹丸及火药方式并以射钉弹作为底火发射弹丸，七把枪均能致人受伤或死亡。故七把枪性能正常，均属于枪支，自制霰弹及自制子弹均属于弹药。
4、证人证言：
（1）证人吴某1证言证实，他绰号“大四”。赵云、胡胜胜和陈春和都是陈家山的小弟。2015年10月6日夜里，陈家山打电话给他，说陈春和因为女朋友的事和别人发生矛盾，对方喊了几个人在1912街区的菲比酒吧门口堵陈春和，让他过去帮忙架势。他就喊了老弟王某1一起去。到了酒吧门口附近，他看见陈春和、赵云、胡胜胜、陈家山等人在和对方几个人谈事情，一会谈话一会吵的。警察来后这群人各自散开。后他们开车转到陈家山租住的裕安园小区地下停车场，王某1换坐陈家山的车，他们又往1912方向开，开到原解放小学巷口时，陈家山往巷子里拐，他把车停在巷口，过来很多警察往巷内走。后赵云和王某1出来上了他的车，王某1说对方有人拿刀砍坏了陈家山奥迪车的后车窗，赵云拿刀下车和对方对砍没砍到，陈家山从车内拿了一把枪出来指着和赵云对砍的那个人，但是没有开枪。此刻警察到了，陈家山他们就把枪扔了，跑掉了。王某1打电话联系陈家山要把奥迪车钥匙还给陈家山，他就开车去接陈家山回了裕安园。另外，他在巷口附近时还看见对方几个年轻人拿了几把刀乘出租车离开的。
（2）证人王某1证言证实，2015年10月7日0时左右，吴某1打电话给他，说陈家山的老弟陈春和在菲比酒吧与对象前男友发生矛盾，对方要打陈春和，要他一起去架势。到菲比酒吧门口，他看到陈家山、胡胜胜、赵云、陈春和，对方有十几个人都在菲比酒吧门口转。警察来后他们都走了。他们开车到陈家山住处小区的地下停车场，陈家山的奥迪车在里面调头，他上陈家山的车问去哪儿，陈家山说回菲比酒吧，赵云坐在副驾驶。然后车拐进国际饭店右边的一个巷子，走了好一截后从里面出来两个对方的人，是汪建和另一个人，这两个人砸碎他们的后车窗玻璃。他和陈家山、赵云下车，赵云拿一把刀上去和拿刀的汪建互砍，但没人受伤。陈家山拿一把枪指着汪建，另一个人手里拿一块石头站在一旁。警察来后他们就跑了，陈家山好像往桥底跑，他和赵云沿着桥跑，赵云把刀扔在一块拆迁的废墟上。吴某1过来接他和赵云，他打电话给陈家山说车钥匙在他手上。他在车上看到一把刀和一杆枪，陈家山说车后备箱里还有枪，几只枪不知道。
（3）证人杨某1证言证实，她和刘文建是男女朋友关系。2015年10月6日23时左右，她通过手机定位找到在1912菲比酒吧的刘文建，后碰到了她的朋友陈某3，两人都说是她的男朋友，发生争吵。后陈某3让刘文建等着，并说人和东西马上就到，要抱着枪把刘文建打死。刘文建不愿意走，她通过朋友劝陈某3，陈某3说就想和刘文建干仗，她独自离开。两、三点左右，她给刘文建打电话，刘文建说在派出所。后陈某3约她见面，说“山哥”的奥迪车被扣了，车内有五、六把枪支，事情搞大了。
（4）证人谢某证言证实，2015年10月6日，他和刘文建等人在1912吃过饭后一起到菲比酒吧玩，后他回家了。10月7日0点10分左右，刘文建在电话里说他在菲比酒吧被人打了，有人要拿刀砍他，他赶到后看到刘文建坐在警车里，便打电话给刘文建的女朋友杨某1，杨某1说她和在陌陌聊天工具上认识的陈某3去酒吧玩，碰到了刘文建，刘文建和那名男子发生了争吵。
（5）证人袁某1证言证实，他在1912菲比酒吧工作。2015年10月6日晚，他在酒吧见到刘文建、刘文建的女朋友杨某1，刘文建旁边有一个体形偏胖的男子。
（6）证人杨某2证言证实，2015年10月6日22时许，他到菲比酒吧看到刘文建的，后来听见酒吧服务员说外面有人打架。又过了十分钟左右，他看到刘文建在门口和六七个年轻男子讲话。
（7）证人郑某证言证实，他是胡胜胜表弟。2015年10月7日下午，胡胜胜说自己打架时被人撵，跑的时候摔伤了，他就拿钱带胡胜胜到滁州市第五人民医院看病，胡胜胜看病时病历和CT用的都是他的名字。
（8）证人王某2证言证实，他和汪建是朋友关系。听汪建讲，刘文健的女朋友在菲比酒吧和别的男人在一起，汪建帮刘文建殴打对方，还带刀子跟别人打架的。
（9）证人王某3证言证实，王磊和范化忠在他租住的白云中环国际广场1406房间暂住。听范化忠他们说因为刘某去1912打架的。
（10）证人周某证言证实，苏Ａ×××××轿车的实际所有权是滁州市锦福元实业有限公司，挂在他的名下，租借给滁州一个叫陈某1的人开的。
（11）证人胡某证言证实，他在滁州市锦福元实业有限公司工作。公司有一辆车牌为苏Ａ×××××的奥迪车挂在周某名下，租借给陈某1使用。
5、被告人的供述与辩解：
（1）被告人陈家山供述，先供述他的黑色奥迪A6轿车是找陈某1借的，车的户主是乌衣一个公司。2015年10月7日0时左右，他一个人开车从裕安园的住处到1912菲比酒吧找丽丽，在马路边看到赵云、胡胜胜等人，赵云讲陈春和打电话喊他们来帮忙，说陈春和和女友前男友发生冲突，对方喊人要揍陈春和。之后陈春和从菲比酒吧出来与赵云、胡胜胜等人和对方谈，谈了一会吵了起来，对方一个高个子男的和他认识，他说没什么大事，能算就算了，那个高个子也去劝对方，他看没什么事就走了，陈春和他们没走。后来他的朋友“强子”开着他的奥迪车去1912接胡胜胜他们，“强子”打电话给他，说接人的时候看到1912很多警察，就开车进入一个小巷子，进入巷子后看到几个人，那几个人上来用砖头砸车，他准备拿枪打他们，警察来后他害怕就跑了，跑的时候没来得及把后备箱的枪拿走。车上的枪是“强子”带来的。
后供述他从1912回去的时候看到“吴阿四”及吴的两个小弟的。回家后接到“大春”的电话，说让老弟们过来将1912的事情摊开讲讲算了。他就叫“阿四”和几个朋友去解决，“东子”开了他的车，“阿四”开自己的车。“吴阿四”打电话给他，说车上的枪被警察收缴了。他为了避风头就去了“小史”家，然后与“吴阿四”见面，“吴阿四”说车到老解放小学巷子时，因为前面有警察和警车，害怕车上有枪被发现就往巷子里拐，结果进巷子就有人堵车、砸车，刚下车就发现警车和警察已经到巷内，他们跑的时候没来得及拿车上的枪和包。车后备箱里面的六支枪是宋建平从蚌埠拿来送给他的，没有要钱，枪是射钉枪改造的，五把长枪，一把短枪。9月份时他把六支枪放到裕安园他住的地方，后又放到车后备箱。
后又供述2015年10月6日晚，胡胜胜和赵云在他住处，赵云到他房间说陈春和因为对象的事在菲比酒吧被人堵了。他和赵云、胡胜胜一起去的1912。赵云和胡胜胜拿了两把刀下车，说用来防身。
（2）被告人陈春和供述，2015年10月6日晚23时许，他从陈家山家去菲比酒吧找杨某1，后看到一个陌生男子搂着杨某1的脖子，他上前质问。该自称刘某的男子打电话给他说是杨某1的现男友，要约他出去谈谈。杨某1劝他离开，他未理睬。他怕发生打架会被打，就发微信给赵云，说在菲比酒吧被人堵走不掉了，以此为借口喊赵云过来帮忙。赵云回复说知道了。他又打电话给赵云，赵云说到菲比酒吧门口了。他在门口看到陈家山、赵云、胡胜胜还有三个不认识的男子，刘某和另外十来个人站在菲比酒吧旁边的龙虾店门口，他和刘某交谈。因派出所的民警到场，双方的人离开。他和胡胜胜坐上出租车，胡胜胜说刀丢在酒吧附近，要回去取刀。他们回到1912，胡胜胜刚下车，刘某和两个年轻人就从旁边冲过来，各自拎着一把砍刀追胡胜胜，胡胜胜就往国际大酒店方向跑。后来陈家山打电话给他，说车里有枪和现金，让他把事情扛下来。
（3）被告人赵云供述，2015年10月6日晚，他和陈春和、胡胜胜在陈家山家玩，陈春和说去1912菲比酒吧找对象。10月7日0点12分，陈春和发微信给他，说在菲比门口被女友的前男友堵住，走不掉了。他告诉陈家山，陈家山说去看看。在车上陈家山打电话给吴某1，讲有事，到菲比酒吧来。0点40到1点之间他们到达1912菲比酒吧门口，他和胡胜胜下车时各拿了一把刀，以备打起来应急。他找到陈春和，对方过来两个男的找陈春和谈，其中一个是和陈春和抢对象的人，他上前帮陈春和理论，对方讲要干陈春和，因为这边有陈家山、胡胜胜、“吴阿四”、王某1等不少人，他就讲“你来干吧”。因对方一个个子特别高的男子和陈家山认识，就没有动手打起来。警察过来后双方各自散开，胡胜胜和王某1将刀扔到草丛里。他坐陈家山的车，吴阿四开车跟在后面，回到陈家山住的裕安园小区地下车库时，对方老大“大春”说回去谈谈，他们就开出小区往1912方向去。到原解放小学巷口时有很多警察，陈家山就把车拐到解放小学巷口内，刚进巷子，就有两个男的拿刀砍碎他们的车玻璃，陈家山往里面开了一段，停好车从车上下来，对方拿刀准备过来砍他们，与陈春和发生矛盾的人也在，但没拿刀。他从车后排拿了刀和对方对砍，但没砍到。陈家山从驾驶位上拿了把枪对着对方的头，双方对峙起来，这时警察进了巷子，王某1拔了车钥匙，他和王某1一起跑，陈家山一个人跑，没有人打开后备箱。后来王某1打电话给“吴阿四”，“吴阿四”开车过来接他们。四五点钟时，他们联系到陈家山，大概对了下口供，以免被警察找到问话穿帮。陈家山的枪估计是从网上购买配件，回来自己组装的。
（4）被告人胡胜胜供述，2015年10月6日23点许，一起吸毒时陈春和要找女朋友就先走了。过了二十分钟左右，赵云跟他和陈家山说，陈春和发微信讲在菲比酒吧被人堵住了，叫他们过去。他们三个人由陈家山开车前往，上车后他看到放物架两边各插着一把刀，驾驶室后排有一把枪，在车上陈家山打了一个电话，说“可方便，方便就到菲比去一趟”。开车到了1912，为防止打架和打起来时吓唬对方，他和赵云各拿一把刀下车往菲比酒吧去，他把刀藏在上衣里，赵云也没拿在手上。在酒吧门口，赵云打电话给陈春和，陈春和出来后赵云、陈春和就和对方的两人谈，双方好像是因为女朋友的事情发生的矛盾，赵云好像说了句：讲什么，干。说的时候正好有警察过来，他偷偷把刀扔到草丛里，然后叫陈春和一起坐出租车走。另外他看到在酒吧附近陈家山和“吴阿四”说话的。在车上他跟陈春和说刀扔在菲比酒吧那要去拿，回到1912大门口刚下车，就有对方的人拿刀过来砍他，他就往文德桥方向跑，摔到桥底下摔晕了。后他到卫生院和五院拍片检查，用了他老表郑某的名字。他曾在陈家山裕安园的家中看见过三、四把枪。
（5）被告人刘文建供述，2015年10月6日晚，他到1912菲比酒吧去玩，他的女朋友杨某1找过来，两人发生争吵，有个姓陈的男的过来问“搞什么的”，并说自己是杨某1是男朋友，他与对方发生争执。后他看到手机上有一个陌生电话打给杨某1，怀疑是那个男的，就回拨过去，说自己叫刘某，是杨某1对象，对方说马上出来，双方就在门口见面。他打电话喊人过来，喊的有陈某2还有陈某2的小弟谷韦等人，还让谷韦送刀来。他怕打起来，所以喊人来帮忙架势。汪建是刚好碰到的。他和陈某3在讲话时，旁边有个胖点的男的说：“讲什么，干”。汪建就和胖男的讲：“你想搞什么”。警察来后他们就散掉了。他和汪建说走吧，汪建不同意，说要干架，并拿了一把谷韦等人送的刀，也给了他一把，在育新路上汪建看到出租车下来一个男的，就拿刀就要砍那个人，那个人往国际大酒店方向跑，汪建追，他在后面跟着，追到原解放小学那个巷子，汪建追进去，他身边的人将他手上的刀拿走，他进了巷子。此时后面来了一辆奥迪A6汽车，他从地上捡起砖头朝车子砸，从副驾驶位置下来的男子从车后排座上拿一把长刀，驾驶室的男子拿了一把枪指着。他吓得躲到大石头后面，对方下车后大概十几秒警察到来，对方两个人和汪建逃跑，枪被那人带着跑了，他被带到公安机关。
（6）被告人汪建供述，2015年10月6日晚快到12点时，他在菲比酒吧看到刘文建，刘文建说陈某3抢他女朋友，他跟着刘文建来到菲比酒吧门口，对方有很多人。刘文建和陈某3说话，两个人吵起来，对方又过来两个人讲话怪冲的，他就和那两个男的吵了起来。对方胖胖的男的拉着他往马路边走，估计要打他，刘文建说马上有人送东西来。警察来后他们散开了。后他看到和刘文建一起的三个人有刀，就拿了一把刀过来，刘文建拿了另外一把刀。他们在1912里面找对方的人，走到马路边时看到对方一个男的从出租车上下来，他持刀冲上去要砍那个人，那个人往原解放小学巷子里去，他追到巷子里，刘文建手上没有拿刀，也追过来。往回走的时候有一辆黑色奥迪轿车开到巷子里，车经过他身旁时他用刀砍轿车右后玻璃，把车玻璃砸碎了，刘文建也拿了石头。驾驶座下来一个人手上拿把枪指着他，副驾驶上下来的人拿出一把刀要砍他，他用刀抵挡，有人喊派出所来了，他立即把手上的刀扔了。
（7）被告人谷韦供述，案发当天0时左右，他和陈某2、王磊在九州浴室睡觉时接到刘文建电话，刘文建问他和谁在一起，并说在菲比酒吧和别人干起来了，让他赶快带刀去架势。刘文建又打电话给陈某2，陈某2就打电话给范化忠，让范化忠从白云把刀拿着，开车到九州浴场门口。后范化忠开车过来接他和王磊，他和王磊、范化忠三个人开车带刀去了菲比酒吧。到菲比酒吧后看到刘文建，刘文建说在酒吧里陈某3推刘文建并说“你搂我女朋友干什么”，双方发生冲突。刘文建和他、王磊、范化忠一起进酒吧找陈某3，但没找到，打电话给陈某3，陈某3说在酒吧里面，让他们等半个小时。他们一群人就在门口附近等陈某3，期间汪建从酒吧出来问刘文建怎么回事，并说要给刘文建帮忙，陪刘文建一起等。十几分钟后陈某3和两个人一起出来，刘文建和陈某3要单独谈，两人往巷子里走时，汪建上前推了陈某3一把，对方两个人冲上来质问汪建，汪建说“你们想搞什么，想干架”，对方一个人说“你来，干，你有本事就到路边来，我们就是三个人你怕什么，你们这么多人”，说着就在腰边钥匙串上找，好像是找跳刀。他看刘文建和对方要打起来，就和范化忠拿刀，此时警察来了，他和范化忠抱着刀离开。后汪建将他手上的刀拿去，刘文建把范化忠手上的刀拿去，两人带着刀去马路边找对方的人，看到对方一个人站在路边打电话，汪建和刘文建冲上去要砍他，那个人往国际大酒店方向跑，汪建、刘文建去追，他跟在后面。追到解放小区巷口后汪建先进巷子，他打车走了。
（8）被告人王磊供述，2015年10月6日晚，他和谷韦、陈某2在九州浴场睡觉。刘文建打电话给陈某2，说在菲比酒吧和人发生矛盾了，陈某2就叫他和谷韦去架个势。他和谷韦在九州门口等范化忠。刀是谷韦和范化忠联系的，范化忠把刀放在车上，以备打起来不会吃亏。到了1912街区，刘文建和汪建一起出来，刘文建带他和谷韦、范化忠去酒吧找陈某3想打对方未果。后刘文建和陈某3在路中间谈话，汪建上去推了陈某3一下，对方过来一两个人问汪建想搞什么，并要打汪建。汪建说“别谈了，要干就干”。谷韦和范化忠看到要打架就到车上把刀拿出来，藏在酒吧巷子黑漆漆的地方。此时民警来到现场，双方的人各自散开。他看藏刀的地方还有一把刀没拿走，就把刀拿着跑了，后刘文建说先回去，明天再说。汪建说“你要是不干，我就自己干”，说完就拿了一把刀过去，刘文建拿了另外一把刀。汪建和刘文建带头走，他们其他人跟在后面，又一起回到菲比酒吧的门口，但没有看到对方的人，他们就顺路往1912街区北边走，对方一个人在路边看到他们转身就跑，汪建一边喊别跑一边拿刀追，刘文建和汪建的朋友也追了上去，他和谷韦也追过去。陈某2乘坐出租车找到他们，他们看到刘文建被民警从巷子里面抓出来。
（9）被告人范化忠供述，案发当晚12点左右，谷韦打电话说刘文建在1912要和人打架，让他把陈某2放在他房间的两把砍刀带着，开车去九州接他们。他就带着房间的两把刀接上谷韦和王磊到1912，上车后谷韦接到陈某2电话，说见到刘文建刀先不要拿出来，真打起来带刀不至于吃亏。他们在菲比酒吧门口看到刘文建，刘文建说在酒吧里搂着对象杨某1时，陈某3上来问搞什么的，就吵了起来。后杨某1让刘文建不要搞陈某3，刘文建没答应，杨某1生气走了。汪建从酒吧出来说要帮刘文建，让他们进去找陈某3。刘文建就带他、谷韦、王磊到酒吧里准备打陈某3，但没找到。刘文建继续打电话给陈某3，陈某3让刘文建在酒吧门口等。过了二十分钟左右，陈某3和两个男的从酒吧出来，刘文建和陈某3谈判，汪建和陈某3的朋友吵起来了，对方说要干仗，汪建说要干仗就干。他和谷韦去车上将两把砍刀拿过来，有人喊派出所来了，他和谷韦将刀藏在平台附近的角落里。汪建找他们要了一把刀，刘文建找他们拿走另外一把刀。拿过刀以后刘文建和汪建在1912里面转悠找对方的人，他和谷韦、王磊跟在后面，走到1912北边马路时看到对方一个和汪建吵架的男子，汪建、刘文建提刀上去要砍那个男的，那个男的就往国际大酒店方向跑。汪建和刘文建上去追，他、谷韦、王磊等人也追上去，后来他一个人走了。
二、被告人陈家山容留他人吸毒的事实
滁州市琅琊区裕安园1栋2单元202室系被告人陈家山租住的房屋。
1、2015年10月6日晚，被告人陈家山提供冰毒，供陈春和、赵云、胡胜胜等人在陈家山的租住处吸食。
2、2015年10月7日，被告人陈家山提供冰毒，供吴某1、王某1、赵云等人在陈家山的租住处吸食。
上述事实，有经原审庭审举证质证并认证的下列证据证实：
1、证人证言：
（1）证人陈某1证言证实，滁州市琅琊区裕安园1栋2单元202室是陈家山租的。陈家山说自己有案底，所以找好房子后让他帮忙去签合同，签完合同后由陈家山自己居住，有时陈家山会带几个小弟去房子玩。
（2）证人陈春和证言证实，2015年10月6日晚，他到陈家山租的裕安园房子里，陈家山、赵云、胡胜胜等人都在，后胡胜胜喊他“玩两口”，他看到冰毒和冰壶放在桌上，就和陈家山、胡胜胜、赵云一起吸食冰毒了。
（3）证人赵云证言证实，2016年10月6日晚，他和陈家山、吴阿四等人一起吃饭。饭后他到陈家山家，胡胜胜和陈春和也过来了。他和陈家山、胡胜胜、陈春和等人一起在陈家山家吸食了冰毒。他们吸食的冰毒是陈家山的。
（4）证人胡胜胜证言证实，2015年10月6日23时许，他想“溜冰”（吸毒）就去了裕安园陈家山的家中，与陈家山、陈春和、赵云在陈家山的卧室里吸食了冰毒。吸的冰毒是陈家山提供的。
（5）证人吴某1证言证实，2015年10月7日，他们从1912回到陈家山租房的裕安园1栋2单元202室。因为他对陈春和的事情比较架势，陈家山提供冰毒请他吸食。他和陈家山、赵云、王某1还有一个陈家山的女性朋友一起吸的。他对甲基安非他明试剂检测结果呈阳性无异议。
（6）证人王某1证言证实，2015年10月7日凌晨，吴某1开车带他们接到陈家山后，他们一起回陈家山的家，然后吸食冰毒。他和陈家山、吴某1、赵云、还有一个女的是山哥朋友等人都吸食冰毒的。他对甲基安非他明试剂检测结果阳性无异议。
2、被告人陈家山供述，2015年10月7日，他在自己租住的琅琊区裕安园1栋2单元202室家里和女朋友一起吸食了冰毒。对尿样检测结果呈阳性没有异议。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第二款之规定，认定：被告人陈家山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；被告人陈春和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人赵云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人胡胜胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人刘文建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅刑初字第00075号判决主文中被告人汪建犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年的缓刑部分；被告人汪建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人谷韦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人王磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人范化忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；对公安机关扣押的枪支、弹药、刀具予以没收。
上诉人陈家山及辩护人提出：1、其不构成聚众斗殴罪，其应朋友要求到现场是帮忙解决问题的，双方没有发生斗殴，其出现在育新路通往文徳桥的巷子不是要去打架，刘文建、汪建手持砍刀砸其车玻璃，并持砍刀欲砍上诉人等，其才被迫拿枪指着汪建，让其不要动，其没有损伤任何人。2、地面提取的枪支未检测到其的DNA信息，也没有其他证据证明此枪系其所有，其持有枪支未造成任何损害后果，原判量刑过重。3、仅凭赵云口供，不能认定其构成容留他人吸食毒品罪。请求依法改判。
上诉人陈春和提出：1、案发当晚，其与刘文建发生冲突后，刘文建打电话给他朋友带刀将其堵在酒吧内，其打电话联系朋友来接其，刘文建与其理论时发生争吵，后被派出所民警驱散。2、陈家山等人开车返回，与对方相遇系巧合，没有聚众斗殴的主观故意，当时只是被迫防卫，阻止对方进一步破坏其方财产，并未造成严重后果，主观恶性小，社会危害不大。其认为不构成聚众斗殴罪。
上诉人胡胜胜提出：在还没有发生斗殴时，其主动丢弃刀具，应为犯罪中止。其并未提供任何管制刀具、也未纠集人员参加，对于后来发生的事并不知情，案发后，其主动投案。其认为原判量刑过重，请求改判。
上诉人王磊提出：其到现场都不知是何事，也没有拿刀。汪建、刘文建、谷韦和其一起追打胡胜胜，但其和谷韦没有进入巷口，构成犯罪中止，对于汪建、刘文建在巷里发生的事情，并不知情。其认为原判量刑过重，请求改判。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为：原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人陈家山犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、容留他人吸食毒品罪、上诉人陈春和、胡胜胜、王磊、原审被告人刘文建、汪建、谷韦、范化忠、赵云犯聚众斗殴罪的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人陈家山、陈春和、胡胜胜、王磊对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
关于上诉人陈家山及辩护人提出其不构成聚众斗殴罪的意见，经查证人吴某1、王某1证言和同案犯赵云、胡胜胜供述等证实，陈家山得知陈春和在菲比酒吧被堵后，纠集他人前往菲比酒吧并提供刀具，因警察到场他们返回陈家山住处，陈家山车到小区即掉头返回菲比酒吧附近。在之后与对方互相殴斗的过程中陈家山使用枪支，后期殴斗行为系在菲比酒吧聚众斗殴的延续，陈家山构成聚众斗殴罪，对上诉人陈家山及辩护人不构成聚众斗殴罪的意见不予采纳。关于上诉人陈家山及辩护人提出地面提取的枪支非陈家山所有的意见，经查，证人王某1证言、同案犯赵云供述证实后期与对方某相遇，陈家山拿枪指着对方一个人，警察来后他们就跑了，王某1拔了车钥匙，赵云供述没有人打开后备厢。现场勘验检查工作记录记载车辆西侧空地上可见疑似枪支一支，侦查机关出具的情况说明证明在追赶男子沿途地上发现一支黑色枪支。经技术人员勘验现场，发现该车后备箱无法打开。证人证言、同犯犯供述、现场勘验检查工作记录、情况说明相互印证，证实侦查机关在地面提取的枪支系陈家山所有，对上诉人陈家山及辩护人提出地面提取的枪支非陈家山所有的意见不予采纳。关于陈家山及其辩护人提出陈家山不构成容留他人吸食毒品罪的意见，经查，证人赵云、胡胜胜、吴某1证明在陈家山家中吸食的冰毒由陈家山提供，证人陈春和、王某1证明在陈家山家中吸食冰毒，证人陈某1证明陈家山让其帮忙签租房合同，裕安园房子实际由陈家山居住。证人证言相互印证，证实陈家山容留他人吸食毒品的事实，对上诉人陈家山及辩护人提出陈家山不构成容留他人吸食毒品罪的意见不予采纳。
关于上诉人陈春和提出其不构成聚众斗殴罪的意见，经查证人杨某1证言、同案犯供述等证实陈春和有邀集他人聚众斗殴的故意，后期殴斗行为系在菲比酒吧聚众斗殴的延续，陈春和作为邀集人构成聚众斗殴罪。
关于上诉人胡胜胜、王磊提出其构成犯罪中止的意见，经查，证人证言、同案犯供述、胡胜胜、王磊供述等证实胡胜胜、王磊持刀积极参与聚众斗殴，系积极参加者。共同犯罪中的犯罪中止，自动放弃犯罪的同时还需主动有效防止同案其他参与人实施犯罪行为，故胡胜胜、王磊不构成犯罪中止。对上述意见不予采纳。
本院认为：上诉人陈春和、原审被告人刘文建分别纠集他人在公众场所聚众持械斗殴，上诉人陈家山、胡胜胜、王磊、原审被告人赵云、汪建、谷韦、范化忠持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人陈家山非法持有枪支，情节严重，且容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪。对上诉人陈家山依法数罪并罚。原审法院根据陈春和、刘文建、陈家山、胡胜胜、王磊、赵云、汪建、谷韦、范化忠的犯罪事实、情节、社会危害程度，考虑陈家山、陈春和、胡胜胜、刘文建系累犯，胡胜胜系自首，陈春和、王磊、刘文建、赵云、汪建、谷韦、范化忠系坦白，陈家山到案后供述部分犯罪事实等量刑情节，分别作出判决。本案聚众斗殴罪部分，各方行为人在公安民警已到达现场并被驱散的情况下，仍未放弃聚众斗殴的故意，主观恶性深，原审法院在法定量刑幅度之内量刑，并无不当。二审期间未出现新的量刑情节，对出庭检察人员驳回上诉、维持原判意见予以采纳。对辩解意见和理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年十一月三日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"严德才、武汉金正茂商务有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-05-23\\\\\",\\\\\