宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙0212行初97号
原告白晓东，男，1970年10月24日出生汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。
委托代理人倪银珠（系原告母亲），女，1946年4月11日出生汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。
委托代理人张卫强，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告宁波市国土资源局，住所地宁波市江东区和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。
法定代表人史跃萍，局长。
委托代理人朱吉明，该局工作人员。
委托代理人兰军华，浙江共业律师事务所律师。
被告宁波市人民政府，住所地宁波市江东区宁穿路2001号。
法定代表人唐一军，代市长。
委托代理人毛莹，宁波市人民政府法制办公室工作人员。
第三人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室，住所地浙江省宁波市鄞州区新城区保丰路***号。
法定代表人蔡德山，主任。
委托代理人蔡均一，该办公室工作人员。
原告白晓东不服被告宁波市国土资源局于2014年2月20日作出的甬鄞国土资认直二〔2014〕01号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的行政行为及被告宁波市人民政府于2016年5月20日作出的甬政复决字〔2016〕50号土地行政管理及行政复议一案，于2016年7月8日向本院提起诉讼。本院于同日依法受理后，向被告宁波市国土资源局、宁波市人民政府发送起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉材料。因宁波市鄞州区房屋拆迁办公室与本案被诉行政行为具有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。原告白晓东及其委托代理人倪银珠、张卫强，被告宁波市国土资源局的委托代理人朱吉明、兰军华，被告宁波市人民政府的委托代理人毛莹，第三人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的委托代理人蔡均一到庭参加诉讼。审理期间，原、被告共同向本院申请庭外和解一个月，但最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。
被告宁波市国土资源局于2014年2月20日作出甬鄞国土资认直二〔2014〕01号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定白晓东未经依法办理用地手续，擅自占用鄞州区钟公庙街道××××闸村土地，建造平房二间，违法用地面积约84平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定，属于未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑。原告白晓东对该《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》不服，向被告宁波市人民政府申请行政复议，宁波市人民政府于2016年5月20日作出甬政复决字〔2016〕50号行政复议决定，维持了宁波市国土资源局作出的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。
原告白晓东起诉称，原告系宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村严家自然村的村民。原告父亲白玉峰于1978年建造了位于该村的平屋，白玉峰已于2007年过世。2009年6月，铜盆闸村被列入鄞州中兴河湿地公园拆迁项目范围。2009年6月26日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处及宁波市鄞州区新城区拆迁办公室联合发布公告，对铜盆闸村的房产情况进行公告并征询异议，其中公告期满无异议的，各户房产情况以公告为准，对房屋产权有争议或者权属不清的，暂不列入此公告范围。公示的信息显示，白玉峰和白晓东各有未发证面积45.63平方米。原告因故至今未与拆迁部门签订拆迁安置补偿协议。2014年9月，原告发现位于宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村严家自然村的房屋被强制拆迁。事后，经原告向有关部门申请信息公开，发现被告宁波市国土资源局曾于2014年2月作出涉案《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。原告不服向被告宁波市人民政府申请行政复议，后宁波市人民政府予以维持。原告认为，涉案土地使用权虽未经登记，但系历史因素造成，并已经公示且权属无异议，故该宅基地使用权应予以确认，地上建筑更应计入可安置补偿面积。被告宁波市国土资源局未经调查核实，在原告未签署拆迁协议的情况下作出该认定书，不具有合法性。被告宁波市人民政府亦未经调查核实就予以维持，认定事实和适用法律均存在错误。为此，诉至法院，请求判令：一、撤销被告宁波市国土资源局于2014年2月20日作出的甬鄞国土资认直二〔2014〕01号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的行政行为；二、撤销被告宁波市人民政府于2016年5月20日作出的甬政复决字〔2016〕50号行政复议决定；三、案件诉讼费由两被告负担。
原告白晓东为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村出具的证明（落款时间分别为2015年6月12日、2016年6月2日、2016年6月27日）三份，用以证明原告父亲白玉峰曾于1978年在该村建造平房两间，一直未进行拆建，而原告在该村从未建过房屋，白玉峰过世后，原告未在该村居住的事实；
2.原宁波市鄞州区钟公庙镇人民政府出具的证明一份，用以证明原告在铜盆闸村拥有平房一间的事实；
3.公告及铜盆闸村（严家）房产情况公示表各一份，用以证明原告及其父亲白玉峰在该村各有未发证房产面积45.63平方米，该情况已经公示的事实；
4.给中兴河湿地公园拆迁项目拆迁村民的公开信一份、通知四份，用以证明政府及所在村多次通知原告参加该村拆迁工作协调会的事实；
5.宁波市鄞州区人民法院立案告知书、邮寄凭证及查询记录各一份，用以证明原告起诉未过法定期限的事实；
6.录音资料及相应的文字资料各一份，用以证明被告提供的向宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村村主任严善德所作的笔录内容不符合客观事实。
被告宁波市国土资源局答辩称：一、根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条规定，被告具有认定合法建筑面积以计算补偿安置面积的职权。宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室在履行拆迁实施过程中，对没有权属来源的原告房屋无法计算可补偿安置的面积，其根据上述规定，请求规划部门及被告对原告房屋的合法性进行认定，符合法律规定。二、被告收到宁波市鄞州区拆迁办公室的申请函后，进行内部核实，未查询到原告曾向被告申请过任何用地手续，被告又核实了相关调查笔录，核实情况表明原告的房屋未经依法审批。故被告认为原告未经依法办理用地手续，擅自占地建造的房屋属于违法建筑。三、2014年2月28日，宁波市鄞州区房屋拆迁办公室和宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处向白晓东发送了《限期拆除通知书》并张贴在白晓东的房屋上，通知书上明确了《宁波市国土资源局关于建筑物合法性认定意见书》，认定原告居住房屋违法。因此，原告至少在2014年2月28日知道了该认定书，但是原告直到2016年6月才提起诉讼，已经超过诉讼时效。四、被告系因宁波市鄞州区房屋拆迁办公室申请，作出涉案认定意见书，该认定意见书系行政机关内部之间的行文，不直接作为对外行政管理的依据。不对原告合法权益产生直接影响，不属于行政诉讼受案范围。
被告宁波市国土资源局为证明原行政行为的合法性，向本院提交了以下证据材料和法律依据：
1.关于未经登记建筑合法性认定申请函一份，用以证明被告系因宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的申请作出原行政行为的事实；
2.调查笔录一份、照片（复印件）四张，用以证明原行政行为认定事实清楚；
3.限期拆除通知书一份，用以证明原告已于2014年2月知道被诉的原行政行为，其起诉已经超过法定期限的事实；
4.《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条，用以证明原行政行为适用的法律准确。
被告宁波市人民政府答辩称：一、根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款规定，被告作为宁波市国土资源局的本级人民政府，负有履行行政复议的法定职责，依法受理原告的行政复议申请并作出行政复议决定，主体适格。二、被告于2016年3月11日收到原告提交的行政复议申请书。因原告提供的材料不全，被告于2016年3月12日向原告制发了甬政复补字〔2016〕50号行政复议申请材料补正通知书。2016年3月22日，被告收到原告的补正材料。经审查，于同日对原告的行政复议申请予以受理，并于2016年3月23日通过快递向原告寄送受理通知书，向宁波市国土资源局寄送行政复议答复通知书及行政复议申请书的副本。2016年5月20日，被告作出甬政复决字〔2016〕50号行政复议决定，并于2016年5月24日通过快递向原告寄送了行政复议决定书。被告的行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条规定，程序合法。三、根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条规定，本案中，因广德湖路规划建设需要，宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村被列入拆迁范围，宁波市国土资源局有权就拆迁范围内未经登记建筑的合法性，依法进行认定。而根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准”的规定，本案中宁波市国土资源局经过调查核实，查明涉案房屋未依法办理用地手续，并据此认定涉案房屋用地属于未批先建违法用地，事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告宁波市人民政府为证明复议程序合法性，向本院提交了以下证据材料：
1.行政复议申请书一份、行政复议申请材料补正通知书及送达凭证一份、原告的补正材料一组、行政复议案件受理通知书及送达凭证一份、行政复议答复通知书一份、被告宁波市国土资源局提交的答复材料一组、行政复议决定书送达凭证一份，用以证明行政复议程序的合法；
2.《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条，用以证明被告作出被诉行政复议决定适用法律准确。
第三人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室陈述称，被告宁波市国土资源局作出的原行政行为及被告宁波市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据材料。
上述证据，经庭审出示，各方当事人的质证意见及本院的认证意见如下：
对被告宁波市国土资源局提交的证据，原告对证据1的形式真实性没有异议，但对内容真实性有异议，认为涉案房屋的外观为两幢四间平房，面积合计为91.26平方米，并非申请函中所提到的只有两间平房，面积只有约84平方米。对证据2中调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份笔录的实际形成时间为2016年上半年，是被告后补的，并非作出被诉行政行为时所依据的证据，同时被调查人严善德是在不清楚笔录内容的情况下签字的，陈述的内容不真实，要求不予认定；对四张照片的真实性没有异议，但认为照片的实际形成时间是在房屋强制拆除时，并非被告所称作出被诉行政行为前，且通过照片可以反映出原告的房屋并不是拆除后重新建造。对证据3，原告认为没有收到过，要求不予认定。被告宁波市人民政府、第三人对上述证据没有异议。对证据4，原告对其真实性没有异议，但认为根据土地管理法第七十七条的规定，如果原告存在违法行为，被告应当作出行政处罚决定。被告宁波市人民政府、第三人对法律条文没有异议。本院认为，因原告对证据1的形式真实性没有异议，故本院予以认定；证据2中的调查笔录中被调查人严善德陈述的内容已在事后被其自行推翻，缺乏其他证据相印证，且与原告提交的相关证据相互矛盾，故无法实现其证明目的，本院不予采信。而照片系复印件，未提供原始的载体，也无法确定具体的拍摄时间，无法实现被告宁波市国土资源局的证明目的，本院亦不予认定。证据3因原告否认收到过，且缺乏相关的签收或送达凭证，本院不予确认。证据4真实、合法，与本案具有关联，本院予以认定。
对被告宁波市人民政府提交的证据1、2，被告宁波市国土资源局、第三人均无异议，原告对上述证据的真实性没有异议，但对行政复议决定认定的事实有异议。本院对上述证据的真实性均予以认定。
对原告提交的证据1，两被告及第三人对其形式的真实性没有异议，但认为2015年6月12日出具的证明与本案缺乏关联性，而2016年6月2日、2016年6月27日出具的两份证明形成时间均在本案被诉原行政行为和复议行为作出之后，应当以被告宁波市国土资源局对钟公庙街道××××闸村村委会主任制作的笔录为准。对证据2，被告宁波市国土资源局对其真实性没有异议，但认为上述房屋至今未能办理相关权属登记，故不能作为合法产权的房屋对待。被告宁波市人民政府与第三人认为认为建房手续不齐全，要求不予认定。对证据3，两被告及第三人对此均无异议，认为恰恰能够证明涉案房屋并未办理用地手续，被诉行政行为认定的事实清楚。对证据4，两被告、第三人对此表示不知情，要求不予认定。对证据5，两被告、第三人均无异议。对证据6，两被告、第三人对其真实性没有异议，但认为上述录音资料的形成时间在本案被诉原行政行为和复议行为作出之后，应当以被告宁波市国土资源局对钟公庙街道××××闸村村委会主任制作的笔录为准。本院认为，原告提交的证据1均系村组织名义出具，虽相关的证明内容与被告制作的调查笔录有所出入，但因出具时间晚于被告制作的调查笔录，且能够与原告提交的证据3相互印证，故本院予以认定；对证据2、6的真实性予以认定；证据3由当地乡镇政府、拆迁部门盖章确认，真实、合法，与本案具有关联，本院予以确认；证据4因与本案缺乏关联，本院不予认定；证据5系本院立案登记审查资料，两被告、第三人均无异议，本院予以认定。
根据本院确认的有效证据，结合各当事人的庭审陈述，本院确认案件事实如下：
1978年，原告白晓东父亲白玉峰（已于2007年过世）在宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村建造平房两间。2001年左右，白玉峰又在上述平房的基础上，在其后方新建平房两间。上述房屋均未办理用地审批手续。后因宁波市鄞州区广德湖路规划建设需要，宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村被列入拆迁范围。2009年6月26日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区新城区拆迁办公室共同对拆迁范围内的房产情况按照有证面积和未发证面积分别进行公示，其中原告白晓东的公示编号为172，白玉峰的公示编号为172-1，两者均没有有证面积，未发证面积中1998年12月31日之前建造的均为22.69平方米，1999年1月1日之后建造的均为22.94平方米，上述房屋合计建筑面积为91.26平方米。公示期间，有关当事人并未提出异议。为了拆迁工作的顺利开展，第三人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室于2014年1月27日向被告宁波市国土资源局下属鄞州分局发出《关于未经登记建筑合法性认定申请函》，要求对“位于宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村严家自然村由白晓东居住的二间平屋面积约84平方米左右”是否属于合法建筑进行核查。被告宁波市国土资源局于2014年2月20日出具甬鄞国土资认直二〔2014〕01号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定“当事人白晓东未经依法办理用地手续，擅自占用鄞州区钟公庙街道××××闸村土地建造平房二间，违法用地面积约84平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定，属于未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑”。原告白晓东对该认定意见书不服，向被告宁波市人民政府申请行政复议，宁波市人民政府于2016年3月22日受理，经审查后，于2016年5月20日作出甬政复决字〔2016〕50号行政复议决定，上述复议决定在事实查明部分对《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》中认定的事实作出部分调整，确认“白晓东在宁波市鄞州区钟公庙街道××××闸村无审批宅基地建房。白玉峰生前在钟公庙街道××××闸村原建有两间平房，并对上述两间平房作了拆建，但未办理任何审批手续”，并最终维持了被告宁波市国土资源局作出的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。原告仍不服，向本院提起诉讼。
另查明，2012年8月16日，宁波市鄞州区拆迁管理体制进行调整，区新城区拆迁办公室撤销，其主要工作职责划归相关街道，原新城区拆迁办负责的拆迁安置等相关未尽事宜由区房屋拆迁办公室承担。
又查明，原告白晓东曾就被诉行政行为于2016年6月12日向本院提起行政诉讼，本院经立案登记审查后，于2016年6月19日向原告发出（2016）浙0212收132号立案告知书，通知其于十五日内一次性补正所告知的事项。为此，原告对其起诉材料进行了补正，再次向本院提起诉讼。
本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。本案中，被告宁波市国土资源局依照第三人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的申请对涉案房屋的合法性作出认定系依据上述法规规定而作出的行政行为，已对原告白晓东的合法权益产生直接影响，属于可诉的行政行为范畴。被告宁波市国土资源局主张上述行为属于行政机关内部行为，不属于行政诉讼的受案范围，系其自身理解错误，本院不予采信。另外，被告宁波市国土资源局主张原告的起诉已经超过起诉期限，要求驳回起诉。本院认为，原告系在收到被告宁波市人民政府发送的行政复议决定书后十五日向本院提出行政诉讼，因起诉材料需要补正，后原告在指定期限内补正后本院予以立案受理，经审查原告的起诉并未超过起诉期限，为此对被告的上述主张本院不予支持。
被告宁波市国土资源局作出涉案《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的内容主要由两部分构成，一是违法当事人为原告白晓东，认定涉案房屋系由其建造；二是认定涉案房屋的建筑面积为84平方米左右。而根据本院查明的事实，首先，涉案房屋实际系由原告父亲白玉峰分别于1978年和2001年左右分两次新建而成，性质上并非属于旧房拆除后重新建造，虽相关部门在2009年6月26日就涉案房屋的产权情况进行公示时将白晓东、白玉峰的面积分别列明，但并不能改变涉案房屋系由白玉峰建造的客观事实；其次，被告宁波市国土资源局将涉案房屋的面积认定为84平方米左右应来源于其行政程序中的调查取证，但2014年1月9日对钟公庙街道××××闸村村委会主任严善德进行调查时，谈话人和记录人均系第三人的工作人员，上述调查本身就因原告与第三人之间存在利害关系而缺乏中立性，现被调查人的相关陈述内容也已被本案其他证据所推翻，且2009年6月26日就涉案房屋进行公示的面积91.26平方米亦由原新城区拆迁办公室评估确认，现两者面积之间存在如此较大出入，作为承继原新城区拆迁办公室拆迁安置工作的第三人却不能充分说明理由，缺乏充分证据支持。综上，原行政行为认定事实不清、证据不足，应当予以撤销。而原告不服原行政行为，向被告宁波市人民政府申请复议后，被告宁波市人民政府审理时已发现原行政行为部分事实认定有误的情况下，未予以监督纠正，有违法律规定，本院在此一并予以撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告宁波市国土资源局于2014年2月20日作出的甬鄞国土资认直二〔2014〕01号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的行政行为；
二、撤销被告宁波市人民政府于2016年5月20日作出的甬政复决字〔2016〕50号行政复议决定。
案件受理费50元，由被告宁波市国土资源局、宁波市人民政府共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
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审 判 长 毛冠达
人民陪审员 王宝国
人民陪审员 徐丽君
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 朱璐琰
附：本案适用的法律、法规及规章
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。