四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终57号
上诉人（原审被告）：四川省通惠送变电有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路235号1幢5楼8号，统一社会信用代码：91510000201872286M。
法定代表人：晋波，总经理。
委托诉讼代理人：肖然，四川志存律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖思路，肖思路，男，汉族，1976年9月10日生，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：唐泽，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸州北辰电力有限责任公司，住所地：四川省泸州市江阳区忠山路二段6号，统一社会信用代码：9151051120470953XY。
法定代表人：熊浩伟。
委托诉讼代理人：罗勇，四川远智律师事务所律师。
上诉人四川省通惠送变电有限责任公司（以下简称通惠公司）因与被上诉人肖思路、泸州北辰电力有限责任公司（以下简称北辰公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人通惠公司的委托诉讼代理人肖然，被上诉人肖思路及其委托诉讼代理人唐泽，被上诉人北辰公司的委托诉讼代理人罗勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通惠公司的山水股请求为：撤销原判，驳回肖思路的诉请。上诉人通惠公司主要的上诉理由为：一、一审法院认定邹某的全部行为均代表通惠公司系错误的。一审法院认定邹某的全部行为均代表通惠公司的理由是肖思路收到了1014320.00元的工程款，该款项金额超过了北辰公司与通惠公司签订的《劳动分包合同》约定的822945.00元，其系对通惠公司和北辰公司工程款的调整。该认定是完全站不住脚的。首先，北辰公司在2107年9月25日的庭审笔录（下称庭审笔录2）中明确陈述“北辰和通惠之间只有80多万的合同，如果有其他的可能是邹某在北辰叙永分包公司的”表明一审法院明知可能存在《劳务分包合同》外的工程业务外包行为。其次，从2017年10月18日的庭审笔录（下称庭审笔录3）中可以看出，一审法院在诱导北辰公司进行实施陈述。理由是：北辰公司在庭审前期同样坚持了“庭审笔录2”中的事实陈述，即是：“（1）依据《劳务分包合同》支付通惠公司861320.00元（后更正为841320.00元），合同以外的是直接支付给邹某的（因为直接分包给了邹某），且与原告没有关系，原告不能证明做了该多出部分的全部工程；（2）多出部分因须有特殊性而从合同中剔除出来的”。然而，从“庭审笔录3”第9页一审法院在明知北辰公司对该工程的支付情况的前提下，专门又询问北辰公司工程“一共支出多少”、“工程一共多少钱”暗含着想对本案进行“一刀切”处理，北辰公司（包括庭上所有人都能）看出原审法院的暗示，故话锋立即转变，全部往通惠公司身上推。特别在“庭审笔录3”第14页北辰公司进行的大相径庭的陈述“（大致意思为）北辰公司无论在《劳务分包合同》内还是外的工程，只要给到邹某做的，均系给通惠公司的”。该陈述与之前的陈述系完全相反的，违背民诉法第229条“禁反言”的规定。再次，接上文，北辰公司明知道《劳务分包合同》里邹某的授权范围仅限于该合同约定的范围，故北辰公司称合同外的工程也是因为有通惠公司授权而给予邹某的，与事实不符，也不符合表见代理的规定。其“改口”的行为，通惠公司认为是受到一审法院诱导的影响。最后，《劳务分包合同》约定的工程范围小于肖思路提供的《内部承包协议》工程范围，根据北辰公司的陈述，该超过的范围系其（或叙永分公司）单独交给邹某施工的。故无论北辰公司是否将《劳务分包合同》范围外的工程单独分包给邹某施工，肖思路均应当证明其实际的施工工程量及工程范围。一审法院在没有完全查清肖思路实际施工的范围时，直接认定肖思路进行了全部施工系错误的。二、一审法院认定北辰公司支付完毕全额款项没有事实依据。由上文“其次”中的表述可知，肖思路在“庭审笔录3”第18页中再次、明确地要求北辰公司在未支付419711.41元的范围内承担连带责任，说明肖思路完全不认同北辰公司声称的其已经支付完毕全额工程款的事实。然而，在一审法院诱导（通过不必要的强调式提问）下，在“庭审笔录3”第20页又认可了北辰公司支付完毕了全额工程款。虽然通惠公司不认可北辰公司支付了1790000.00的事实，但是庭上所有人都知道，只要肖思路和北辰公司一口咬定工程款已经全部支付给了邹某，而不要求邹某作为第三人或证人出庭陈述，导致该事实无法查清事时，一审法院的诱导式体提问已经表明了一审法院会直接将责任全划归给通惠公司。因此，产生了庭审中各方陈述180度大转变的闹剧。三、一审法院不准予通惠公司提出的对肖思路提供的“内部承包协议”及“调解协议书”中邹某的签名进行鉴定，导致事实未被查清。无论在第一次开庭还是随后的第二、三次开庭过程中，通惠公司均对上述两份证据中“项目部章”和“邹某”的签名提出了强烈、明确的异议。若鉴定结果现实两份证据章与签名不一致，则表明其中至少有一份证据为虚假证据，对肖思路的整个主张产生极为不利的影响。而一审法院仅依据肖思路及北辰公司的陈述即不同意通惠公司的鉴定申请系错误的法律适用。庭审中，北辰公司曾不止一次陈述（虽然在第三次庭审的最后突然改口）在《劳务分包合同》范围以外的工程是直接交给邹某做的。对于该部分工程来说，假设邹某再转包给肖思路，那么即使北辰公司支付了范围外的工程款，也应当是北辰公司来承担责任。而不是由通惠公司承担责任。另外，由于北辰公司每次向通惠公司付款均通过公账处理，即使委托直接支付给第三方，也是先由通惠公司向其出具书面授权书再进行的支付。故北辰公司在“庭审笔录3”中的“剧情大反转”称支付给邹某的工程款全部表示是支付给通惠公司的，显得不具有任何说服力。该“反悔”行为，仅仅为一审法院在没有充分证据的前提下，提供判案的“自由裁量”说辞。四、原审法院未能查清肖思路是否实际进行了全部工程的施工。在“庭审笔录2”及“庭审笔录3”的第4、5页中，通惠公司与北辰公司均提出，整个案件的查清需要肖思路出庭陈述，同时，北辰公司也能与肖思路取得联系。但肖思路一直坚持不列邹某为本案诉讼参加人，且一审法院（在通惠公司和北辰公司一再陈述必须要邹某出庭才能查清肖思路的具体施工工程量及范围）也没有依照职权列邹某为第三人。一审法院的行为无法被理解。一审法院为了避免麻烦或者甚至可能有其他考虑，在除肖思路的个人陈述，而没有其他充分证据时，采用“一刀切”的判案方式，导致认定事实不清。综上所述，一审法院在明知案件事实存在多处未能查清的前提下，利用庭审技巧及判案技巧，认定肖思路的全部陈述属实，导致法律适用错误，事实未被查清。
被上诉人肖思路辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人北辰公司辩称，一审判决认定事实清楚，通惠公司的上诉请求不能成立，请求驳回通惠公司的上诉请求。
肖思路向一审法院起诉请求：请求判决通惠公司支付工程款419744.41元及利息（利息从2016年1月1日起按年利率6%计算至实际清偿之日止；北辰公司对该工程款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：北辰公司承包叙永县农网改造升级工程，并将部分工程分包给通惠公司，双方于2014年12月30日签订正式分包合同，即《叙永县2014年农网改造升级工程施工劳务分包合同（包四）》合同约定了双方的权利义务，包括分包工程对象及提供劳务内容、工程质量以及违约责任，其中第九条第二项明确为：“劳务分包人（即本案被告通惠公司）任驻地履行本合同的施工负责人为邹某，身份证号码：，职务施工负责人，职称工程师，委托权限为：工程施工中劳务作业方的一切事宜，委托期限：委托之日起至工程保修期结束。”合同第十七条关于合同价款的规定：“本工程的合同价格采用工程量对应劳务作业综合人工工日*综合人工工日单价计价方式（价款中已含管理费、税金），最终合同价款根据工程实际结算工程量确定（工程竣工验收合格工程量相对应的综合人工工日*中选劳务分包商人工工日报价）。本合同暂估价为人民币822945.00元整……”就在合同签订的同期，通惠公司现场施工负责人邹某与肖思路签订《叙永县2014农网10KV及以下项目升级改造工程施工单位内部承包协议》，协议约定了双方的权利义务，包括合同价款、工程量、付款方式、工程质量、安全责任等。合同签订后，肖思路按照合同约定实施现场施工。北辰公司按照施工进度，部分款项支付给被通惠公司，部分款项通过点对点按照通惠公司现场负责人邹某提供的工人名单直接支付给现场施工工人。在施工过程中，各方存在纠纷，2016年12月15日，肖思路的妻子徐娟与通惠公司项目负责人邹某签订《关于泸州叙永县堰塘村、大坝村、黄狮村农网改造升级工程的调解书》，并有北辰公司员工聂军的签字。协议约定：“1、甲方（通惠公司）根据与泸州北辰电力有限公司签订的劳务施工合同（含劳务派遣）条款约定的最终结算价款扣除20%作为管理费用，剩余价款80%支付乙方（肖思路）劳务费用。2、乙方按泸州叙永北辰分公司要求完成工程应退物质清退工作及竣工资料编制及移交工作；3、甲乙双方各自承担相关费用的税金交纳工作；4、甲方按照叙永北辰分公司核定的价款，收到相应结算款后20天内付清乙方协议达成的所有费用。”2017年8月16日国网四川省电力公司泸州供电公司文件泸电审计（2017）9号文件关于《2014年农网改造升级工程10千伏及以下项目（古蔺、叙永片区）财务竣工决算审计的决定》，其中，对本案所涉的叙永县堰塘村、大坝村、黄狮村的审计金额分别是黄狮村920225.64、堰塘村446216.03、大坝村742428.05元，总计2108869.72元。截至工程完工，北辰公司称共支付通惠公司工程款1791320元，其中直接向通惠公司支付841320.00（包括税款和保险），肖思路已经收到工程款1014320.00元，其中341320.00元为北辰公司代为支付，通惠公司对肖思路收到的工程款予以认可，但对工程款的计算方式不予认可，肖思路对被告北辰电力支付给通惠公司的工程款予以认可，也认可其已经向通惠公司支付完毕。
一审法院认为：依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，双方均应全面履行合同义务。本案争议焦点主要包括：一、该工程结算的依据；二、通惠公司是否要承担责任，现就本案争议焦点评议如下：一、通惠公司是否要承担责任，北辰公司是否要承担连带责任。本案中通惠公司只认可与2014年12月30日签订分包合同中的内容，通惠公司认为该合同总金额仅有80多万，肖思路起诉的工程总量达到了200多万，远远超过合同的金额，而且工程的内容也超过合同的范围，不排除其项目经理与北辰电力存在私下工程来往。一审法院认为，通惠公司于2014年12月30日签订的分包合同虽然对合同价款有约定，但该合同第十七条第二款明确说明工程总价暂定为822945.00元，并非不能调整，而且，对于肖思路陈述的通惠公司已经支付工程款1014320.00元的事实，通惠公司当庭也予以了认可，该金额也已超出了合同范围，故可以认定通惠公司对超出部分是认可的。通惠公司委托邹某全权处理该工程中的事务，且邹某至始至终都参与了该项目，并代表通惠公司，肖思路与邹某签订的合同也是该工程范围内的事务，且盖有工程项目章。邹某的行为可以视为通惠公司的行为，故肖思路与邹某签订的并盖有通惠公司项目章的内部分包合同，应视为肖思路与通惠公司之间的行为，而不是邹某的个人行为，根据邹某与肖思路之间的调解协议，通惠公司应当继续履行尚未支付给肖思路的工程款。对于北辰公司是否要承担责任，庭审中北辰公司称已经基本支付完毕工程款，对此肖思路也予以认可，且双方并不存在合同关系，故北辰公司可不再向肖思路承担清偿工程款的责任。二、该工程结算的依据。肖思路认为应当以国网四川省电力公司泸州供电公司文件泸电审计（2017）9号文件为结算依据，通惠公司则认为不应以此为依据，而应以通惠公司与北辰电力的合同中约定的结算方式为结算依据。一审法院认为，虽然通惠公司与北辰公司之间及通惠公司与肖思路之间签订的合同中约定有工程价款的计算方式，但通惠公司项目负责人与肖思路妻子徐娟2016年签订的调解协议书对双方权利义务重新做了约定，包括各方利益分配、履行期限、结算依据，北辰公司向通惠公司及邹某支付款项按照双方约定的分配方式来支付，北辰公司向通惠公司及邹某共支付1791320.00元，北辰公司称已经支付完毕，通惠公司对其所收工程款及计算方式并未及时提出异议，按照常理，北辰公司不可能多支付给通惠公司工程款，实际施工人肖思路对北辰电力的支付金额及支付方式也予以认可，据此，可以按照北辰公司确认的支付给通惠公司的工程款总金额为基础，再按照双方2016年12月15日达成的协议进行分配，虽然通惠公司在庭审中对此不认可，但未提出相应的证据，故对通惠公司的抗辩，一审法院不予认可。应支付的1791320.00扣除通惠公司应分得的20%的管理费，再扣除通惠公司已经支付的1014320.00元，应为418736.00元。肖思路主张利息从2016年1月1日起计算无法律依据，但可从起诉之日起（2017年8月1日）按年利率6%计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、通惠公司于该判决生效之日起十五日内一次性支付肖思路工程款418736.00元及利息（利息从2017年8月1日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回肖思路的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费3934.00元，由通惠公司承担。
二审中，通惠公司申请证人邹某出庭作证，拟证明整个案件的基本事实，经本院释明后，通惠公司向本院明确，拟证明的基本事实为：通惠公司与北辰公司签订的合同承包范围仅为立杆和放线，同时对工程量及工程价款进行了明确的约定，款项支付是通过通过对公账户或通过盖有通惠公司印章的授权委托进行，也就是说北辰公司明知邹某权限仅为与通惠公司签订的施工劳务合同约定的范围，在此范围外的工程部分，邹某无权代表通惠公司达成任何协议；邹某作为通惠公司的项目经理与肖思路妻子徐娟签订的调解协议约定的款项也是仅代表通惠公司工程范围内，邹某代表通惠公司已经按照调解协议和之前达成的协议全额支付了肖思路工程款；通惠公司与北辰公司至今未办理相关结算，按照调解协议书的约定，付款条件并未成就，但是通惠公司已经支付了；肖思路提出的一国网电力对北辰公司的审计报告作为其计算工程款的基础的主张，没有事实和法律依据，更不应当由通惠公司承担。被上诉人肖思路质证认为：邹某的工程范围全是事肖思路完成的；邹某认可调解书上的签字，明确了最终结算价以泸电（2017）09号作为结算依据；邹某与通惠公司存在利害关系，邹某部分陈述不真实；电力工程中总包是指包材料和人工，通惠公司与北辰公司签订的合同为劳务合同，不存在总包之说，只承担其中的所有劳务工程；在四川省内电力公司的劳务分包从来没有将工程内挖坑、运输等工程另外分包。被上诉人北辰公司质证认为：邹某是通惠公司的员工，在陈述事实时避重就轻，特别是对通惠公司不利的相关事实，作了不真实的陈述；北辰公司从来没有任何项目与邹某单独达成协议；合同载明的820000.00元余元是暂估总价，通惠公司不能以该金额来衡量全部工程量合同中也明确提供劳务包括经常性和临时性的劳务作业内容，挖坑和运输就属于临时性劳务作业内容。本院认为，邹某系通惠公司诉争工程的施工负责人，与通惠公司有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，通惠公司与北辰公司签订的合同中明确邹某系施工负责人，负责工程施工中通惠公司的一方的一切事宜。肖思路施工部分属于通惠公司承包范围，在肖思路施工完毕后，邹某作为通惠公司的施工负责人与肖思路妻子徐娟签订的调解协议书，未超出邹某工作职责范围，该协议内容亦未超出通惠公司承包施工范围，故该协议书应视为通惠公司与肖思路就肖思路施工部分所进行的结算，协议书内容对通惠公司和肖思路具有拘束力。该协议书中关于肖思路应得工程款的计算方式问题，既载明需根据通惠公司与北辰公司约定的最终结算价款扣除20%的管理费，亦载明通惠公司按照叙永北辰公司核定的价款在其收到相应的结算款后履行支付义务，存在一定的出入。本案中，根据现有证据材料无法明确通惠公司与北辰公司结算价款，但可以明确北辰公司认可的诉争工程施工费审定金额为2107435.79元。肖思路以该审定金额为基数，在扣除15%后再按照协议书的约定扣除20%作为通惠公司的管理费，并以两次扣除后的金额作为通惠公司应付款项，既未超出通惠公司与肖思路关于工程款计算方式的约定，亦未损害通惠公司的权益。一审法院对通惠公司尚欠肖思路工程款的事实认定并无不当。此外，通惠公司作为诉争工程的承包人有条件根据其与北辰公司的约定及其实际施工内容确定诉争工程施工费用，在通惠公司对肖思路主张的应得工程款计算方式及北辰公司主张的诉争工程工程款已结清的事实提出异议后，通惠公司有义务就其反驳主张提供依据，但通惠公司未向一审法院提供相应的反驳依据，通惠公司应承担消极应诉、举证不利的法律后果。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7868.00元，诉讼保全费3020.00元，共计10888.00元，由上诉人通惠公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一八年四月三日
书记员 郑健雄