广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤53民终83、84号
上诉人（原审原告、被告）：姚湛洪，男，汉族，1971年6月14日出生，住广东省云浮市新兴县。
上诉人（原审原告、被告）：云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司，住所地：广东省新兴县新城镇。
负责人：欧豪，该公司副经理。
委托代理人：甘永波，广东创亮律师事务所律师。
上诉人姚湛洪与上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司（以下简称华云防雷新兴分公司）工伤保险待遇纠纷一案，本案前经广东省新兴县人民法院作出（2015）云新法民一初字第267、285号民事判决后，姚湛洪、华云防雷新兴分公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对两案进行合并审理，上诉人姚湛洪、华云防雷新兴分公司的委托代理人甘永波到庭参加了诉讼，两案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月10日，姚湛洪进入华云防雷新兴分公司处工作，任职焊工班长，双方无签订书面的劳动合同，华云防雷新兴分公司也没有为姚湛洪购买社保。2014年1月10日下午，苏洪发驾驶粤W/W1046号中型自卸货车由新兴县广兴大桥往东成镇方向行驶，至17时30分途经新兴县城广兴大道与鼎村路路段处转弯时，与姚湛洪驾驶的粤W/BP776号二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏、姚湛洪受伤的交通事故。新兴县公安局交通警察大队于2014年3月5日作出新公交认字[2014]第00049号《道路交通事故认定书》，认定苏洪发承担该事故的主要责任，姚湛洪承担事故的次要责任。事故发生后，姚湛洪被送到新兴县人民医院住院治疗，至2014年1月28日出院，住院18天。诊断为：1、左肱骨中段粉碎性骨折；2、颅脑外伤；额部软组织挫裂伤、头皮血肿。住院期间留陪人壹人。出院医嘱：1、继续定期门诊复诊；出院后请于第1、2、3、5、8、12的月份回骨科门诊复查X线或进一步检查，了解骨折愈合和伤肢功能康复等情况；2、按医生指导做伤肢功能锻炼，否则易导致邻近关节僵硬或肌肉萎缩；3、未得医生允许，康复期间内伤肢不得擅自负重及剧烈活动；不得擅自解除外固定材料，否则易导致钢板螺钉断裂、骨折再次移位或骨折延迟愈合、骨不连等严重并发症发生；4、约6-12个月后视骨折愈合情况回院取出内固定物。2015年2月26日，姚湛洪再到新兴县人民医院住院施行左肱骨内固定物取出术，住院5天，至2015年3月3日出院。出院医嘱：1、继续隔天门诊换药，术后约2周拆线；2、近期避免上肢剧烈运动；3、定期门诊复诊，不适时请随诊。华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了医疗费用5000元。姚湛洪的伤经新兴县人力资源和社会保障局于2014年8月22日作出新人社工字[2014]0846号《工伤认定决定书》，认定为工伤。2015年4月20日，云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定姚湛洪的伤残等级为九级，停工留薪期为2014年1月10日至2015年3月27日。2014年9月16日，原审法院立案受理了姚湛洪诉苏洪发、苏立明、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，姚湛洪提出请求：一、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司在交强险限额范围内赔偿姚湛洪损失110000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司在商业第三者责任限额范围内赔偿姚湛洪损失61486.39元；三、苏立明、苏洪发对上述第一、二项诉求承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由被告负担。该案在审理过程中，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、姚湛洪因该交通事故造成的经济损失，减除中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司已支付的10000元医疗费外，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司于2014年11月25日前再一次性赔偿130000元给姚湛洪，姚湛洪自愿放弃其他诉讼请求。二、苏洪发垫付给姚湛洪的医疗费1500元，苏洪发自愿放弃向中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司索赔，也不再要求姚湛洪返还。三、各方按上述第一项协议履行后，各方就该交通事故以后互不追究任何赔偿责任。四、本案受理费1864.86元，由姚湛洪负担。对此，原审法院作出了（2014）云新法民一初字第293号民事调解书。就姚湛洪的工伤补偿问题，华云防雷新兴分公司认为姚湛洪已从第三方取得赔偿，不能重复获得工伤补偿，双方不能达成一致意见。为此，姚湛洪向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求华云防雷新兴分公司支付：1、住院伙食补助费2300元、护理费7800元；2、停工留薪期工资26095.8元；3、一次性伤残补助金23486.22元（2609.58元×9个月）；4、一次性工伤医疗补助金8520元（4260元×2个月）；5、一次性就业补助金34080元（4260元×8个月）；6、医疗费31764.77元、检查费878.5元；7、经济补偿金9133.53元（3.5个月×2609.58元）。上述合计144058.82元，减除5000元医疗费，余款139058.82元。2015年8月4日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了新劳人仲案字[2015]第92号仲裁裁决，裁决内容为：解除双方的劳动关系；华云防雷新兴分公司支付给姚湛洪一次性伤残补助金23486.22元、一次性工伤医疗补助金5219.16元、一次性伤残就业补助金20876.64元、停工留薪期工资38012.78元，扣除已支付的5000元，需付82594.80元。姚湛洪和华云防雷新兴分公司均不服上述仲裁裁决，分别于2015年8月21日和2015年8月26日诉至原审法院，双方各自提出前述的诉讼请求。庭审中，姚湛洪放弃要求华云防雷新兴分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求。
原审法院另查明，姚湛洪受伤前十二个月工资即2013年1月至2013年12月的工资分别为：1月份2478元、2月份2434元、3月份2449元、4月份2508元、5月份2508元、6月份2676元、7月份2629元、8月份2844元、9月份2767元、10月份2825元、11月份2585元、12月份2612元，总额为31315元，平均月工资为2609.58元。姚湛洪提出2013年1月至3月之间发放的1000元工资没有记入工资表，但对华云防雷新兴分公司提供的工资表发放的其他月份的数额予以认可。华云防雷新兴分公司对姚湛洪提出的发放1000元工资没有记入工资表不予认可。姚湛洪对其主张没有提供相关证据予以证实。姚湛洪在2014年正月初八（即新历2014年2月5日）回到华云防雷新兴分公司上班至2014年5月30日。
诉讼中，华云防雷新兴分公司提供其公司于2015年11月10日出具的《声明》主张新兴皮具城防雷工程项目因各种原因已于2013年12月1日起全面停工，其公司从2013年12月1日起至今没有安排施工人员到新兴皮具城进行防雷工程施工，新兴皮具城的投资者新兴县晟新皮具城投资有限公司在该声明加具了“情况属实”的意见，故认为姚湛洪的受伤不是工伤；对此，姚湛洪认为其受伤属于工伤已经劳动保障部门作出认定，华云防雷新兴分公司提供的证据是伪造的，不具有真实性、合法性。
原审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。本案的争议焦点主要是：1、姚湛洪的受伤是否为工伤。2、人身损害赔偿及工伤保险待遇赔偿是否可兼得。
对于第一个焦点，新兴县人力资源和社会保障局于2014年8月22日作出《工伤认定决定书》认定：姚湛洪发生交通事故受伤为工伤。华云防雷新兴分公司提供《声明》主张《工伤认定决定书》认定错误，姚湛洪的受伤不是工伤，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，华云防雷新兴分公司在庭审中也确认其在收到该决定书后在法定期限内没有申请行政复议或提起行政诉讼，现其提供的《声明》不能推翻国家机关制作的文书；且华云防雷新兴分公司在起诉状中，对于姚湛洪的受伤属于工伤的事实明确表示承认，故华云防雷新兴分公司应对此承担举证不能的不利后果。因此，华云防雷新兴分公司主张姚湛洪的受伤不是工伤的意见，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。
对于第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，因第三人侵权导致职工工伤的，职工既可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向用人单位主张工伤保险待遇。本案中，姚湛洪因工外出与第三人发生交通事故致使身体受伤，被认定为工伤并被评定为九级伤残，并且姚湛洪已与第三人达成赔偿协议，得到第三人赔偿，华云防雷新兴分公司未为姚湛洪购买社会保险，原审法院予以确认。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。华云防雷新兴分公司认为姚湛洪因损害已获得足额赔偿，不能重复获得工伤待遇，要求判令其不需要向姚湛洪支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的请求，理据不充分，原审法院不予支持；姚湛洪要求华云防雷新兴分公司支付工伤待遇的请求，理据充分，原审法院予以支持，但具体的项目及金额应依法确定。原审法院根据华云防雷新兴分公司提供的工资表核得姚湛洪受伤前十二个月平均工资为2609.58元。姚湛洪主张计算其工伤前十二个月的工资总额应加上1000元，但对此无提供证据证实，华云防雷新兴分公司主ＸＸ均工资应按固定工资2300元计算，亦于法无据，原审法院对此均不予采纳。故原审法院确认姚湛洪应得的各项工伤保险待遇按每月2609.58元标准计算。综上，由于姚湛洪与第三人在交通事故一案中，姚湛洪请求第三人支付医疗费、护理费、住院伙食补助费，经原审法院调解姚湛洪已实际收取了第三人支付的一笔赔偿款，虽然该赔偿款的项目没有加以区分，但姚湛洪自愿放弃其他诉讼请求，应视为第三人已经支付姚湛洪提出的上述请求。故本案中华云防雷新兴分公司应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费。原审法院核定姚湛洪应得的各项工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金23486.22元（2609.58元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金5219.16元（2609.58元/月×2个月）；3、一次性伤残就业补助金20876.64元（2609.58元/月×8个月）；4、停工留薪期工资38573.79元[2609.58元/月×14个月+（2609.58元/21.75天）*17日]。即姚湛洪可得到的各项工伤保险待遇总额为88155.81元。关于华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了5000元医疗费用，因姚湛洪在（2014）云新法民一初字第293号机动车交通事故责任纠纷一案中放弃了其他诉讼请求，使华云防雷新兴分公司丧失了追偿权，故华云防雷新兴分公司支付的5000元医疗费用应在上述工伤保险待遇总额中扣除，即姚湛洪可得到的工伤保险待遇赔偿为83155.81元。华云防雷新兴分公司未为姚湛洪购买社会保险，该款均应由华云防雷新兴分公司支付给姚湛洪。鉴此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，作出判决：一、解除原告（被告）姚湛洪与被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的劳动关系。二、被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇83155.81元给原告（被告）姚湛洪。三、驳回原告（被告）姚湛洪的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的其他诉讼请求。两案受理费共10元，由原告负担5元，被告负担5元。
原审宣判后，姚湛洪、华云防雷新兴分公司不服判决，均向本院提起上诉，其中，姚湛洪上诉称：一审判决存在认定主要事实错误，程序违法，适用法律不当，应当撤销并改判。
一、认定主要事实错误。1、错误认定本案中上诉人姚湛洪因工伤治疗所产生的医疗费用32643.27元、伙食费2300元、护理费7800元等费用上诉人姚湛洪在另案交通事故侵权案中已经从第三人处获得全部赔偿。实际上，一审已经查明，上诉人姚湛洪在另案交通事故（2014）云新法民一初字第293号案，该案起诉标的是171486.39元（第一项请求110000元和第二项请求61486.39元之和），该案不是判决方式结案，而是以调解方式结案，调解书所述的赔偿款没有具体列明每个赔偿项目和具体的数额。既然没有具体列明赔偿项目和具体的数额，当然不能说明当时诉讼请求的每一项请求（包含医疗费用）全部得到的足额赔偿，更不能说明第三人已经足额支付上诉人的32643.27元医疗费、伙食费2300元、护理费7800元。原因很简单：一是另案调解获得的赔偿是130000元，该130000元与该案仲诉求的残疾赔偿金132360.2元相近，完全可以理解为仅仅包括残疾赔偿金一项；二是起诉的诉讼请求是171486.39元，获得的赔偿为130000元，二者差额为41486.39元，该差额41486.39元刚好与上诉人实际发生的32643.27元医疗费、伙食费2300元、护理费7800元三者之和42743.27元相差无几；三是该调解书已经明确苏洪发垫付的医疗费用1500元自愿放弃向承保的太平洋财产保险公司索偿，也不再要求上诉人姚湛洪返还。由上述客观事实可以看出，客观事实上，上诉人姚湛洪本案实际发生的32643.27元医疗费、伙食费2300元、护理费7800元三者之和的42743.27元损失至今无任何明确证据证实已经全额获得赔偿。2、错误认定上诉人姚湛洪在庭审中放弃被上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求。客观事实上，上诉人姚湛洪在本案的一审中一直坚持自己的诉讼请求（包括经济补偿金方面），没有明确放弃过。只不过在一审法庭调查、法庭辩论完结之后，法官组织了当庭调解，基于法官的互谅互让的建议，答辩人才提出假如被上诉人公司愿意一次性支付上诉人要求的数额的话，上诉人可以放弃该经济补偿金数额部分的补偿。很显然，这样的陈述是在调解阶段作出的，不能视为放弃诉讼请求；而且，上诉人如此表态也明显附加了一定的条件：即被上诉人公司必须按照上诉人提出的数额一次性付清，否则，仍然要继续依法计算和补偿、赔偿。3、错误认定被上诉人公司尚有对交通事故的其他侵权人具有追偿权。一审已经查明，上诉人与被上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司属于劳动者于用人单位之间的关系，本案受伤属于工伤，不是雇员受害争议。目前，我国工伤保险条例及广东省工伤保险条例均无向侵权者追偿责任的相关规定，故一审判决认定被上诉人公司尚有对交通事故的其他侵权人具有追偿权明显于法无据，属于认定主要事实错误。
二、实体处理定性前后自相矛盾，以致处理不公。本案中，一审判决既确认了上诉人本案中所受的伤属于工伤，应当依照《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》相关规定获得工伤保险待遇，又在责任分担时认为由于上诉人在（2014）云新法民一初字第293号案放弃了其他诉讼请求，使被上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司丧失了追偿权，这一认定和定性实际上将上诉人于云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的关系定性为雇员和雇主的关系，将本案定性为雇员受害的人身损害赔偿纠纷，这样前后的认定和定性明显自相矛盾，并导致不公正的判决。
三、本案处理程序违法。1、错误适用举例倒置原则。本案中，由于上诉人主张2014云新法民一初字第293号案调解书中没有明确列明上诉人所获得的130000元赔偿款是否已经包含前述损失和费用，按照《民事诉讼法》第64条谁主张、谁举证的原则，应当认定被上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的该主张不能成立。但一审在云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司没有提供任何证据的情况下认定被上诉人公司主张上述事实成立，明显是要求上诉人提供证据加以证明130000元赔偿不包含医疗费用32643.27元、伙食费2300元、护理费7800元等费用，明显适用了举证倒置程序，明显属于程序严重违法。2、由于本案属于用人单位和劳动者之间工伤待遇及经济补偿金争议纠纷，依照有关法律规定，应当由用人单位云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司提供已经支付或不应支付上诉人诉请的各项损失和费用的证据材料，如果被上诉人作为用人单位不能提供或者提供的证据不足以张明，应当认定被上诉人公司作为用人单位举证不能，即推定上诉人的诉求有事实和法律依据，应当支持。但本案中，一审明显违反了工伤劳动争议中用人单位举证有关的程序规定。另外，关于上诉人在一审过程主张的每月工资除了平均已取得的2609.58元外，还实际获得了被上诉人公司作为用人单位支付的1000元工资。按照《广东省工资支付条例》的相关规定，由于被上诉人公司没有合法的、全部的工资清单，应当视为被上诉人公司举证不能。但一审判决却以无提供证据证实为由不予支持，明显是要求上诉人这样的劳动者承担提供证据证明自己每月获得的工资数额的义务，这样认定明显于法无据，属于程序违法。
四、适用法律错误。1、错误适用最高法院关于人身损害赔偿问题的解释第十二条第二款的内容。该第十二条第二款“因用人单位意外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定明显属于对交通事故等侵权责任的规定，而本案争议的不是交通事故侵权争议，而是工伤待遇及经济补偿金争议，不符合使用该法条的前提条件。2、本案中，被上诉人公司是否有对本案涉及的交通事故侵权第三人的追偿权？既然一审判决认定有追偿权，但又没有使用相关法律条文，显然属于适用法律错误。3、如前所述，关于上诉人的工伤前的工资具体金额的举证责任，应当适用《广东省工资支付条例》第四十四条。但是一审判决显然没有适用该法条的规定。4、关于本案的工伤待遇和经济补偿金是否与另一案的交通事故案的缱绻赔偿案不能兼容即不能重复索偿问题，一审判决内容实际认为依法不能重复，但又没有具体释明具体根据何条法律条文。一审判决这样认定也好，认为也好明显属于适用法律不当。
综上，一审判决认定本案的主要事实，定性自相矛盾以致不公，程序严重违法并偏袒被上诉人这样的用人单位，严重损害了工伤劳动者的合法权益，适用法律也严重错误，导致本案一审判决严重不公，适上诉人这样的工伤劳动者既身体受伤，又无法获得应有的工伤劳动补偿心理严重受伤，应当撤销并改判，支持上诉人的诉求。为维护上诉人的合法权益，特依法提出上诉，请二审法院支持我的如下诉讼请求:一、撤销（2015）云新法民一初字第267号、285号民事判决的第二项，改判被上诉人应支付各项工伤保险待遇141842.27元和经济补偿金9133.53元共150975.8元给上诉人姚湛洪；二、本案诉讼费用（含一审和二审）全部由被上诉人负担。
华云防雷新兴分公司上诉称：第一、被上诉人不属于工伤，在一审庭审过程中，经原告调查，由工伤发生地“新兴县皮具城”的投资者新兴县晟新皮具城投资有限公司在2015年11月10日出具《证明》给上诉人，证明楼盘已经从2013年12月1日起全面停工，2014年1月10日当天没有要求上诉人和被上诉人进行防雷工程施工，所以根据《工伤保险条例》第14条第五款和《广东省工伤保险条例》第9条第四款的规定，请法院不予采纳新兴县人力资源和社会保障局在2014年8月22日作出的《工伤认定决定书》，重新认定被上诉人不属工伤。
第二、退一步讲，就算二审法院认定被上诉人属工伤，但被上诉人已经在中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司收到医疗费、住院伙食费、护理费、交通费、检查费、误工费等赔偿款共130000元，且协议中明确自愿放弃其他诉讼请求。所以被上诉人再要求上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇工资属重复索偿，特别是“误工费”等同于“停工留薪期待遇工资”损失，所以法院不应支持被上诉人的赔偿请求。另外一审法院计算停工留薪期14个月是错误的。根据《初次鉴定（确认）结论书》确认停工留薪期为2014年1月10日至2015年3月27日共14个月，但实际上被上诉人受作后还工作至2014年5月30日，期间上诉人也依按时发放工资给被上诉人至2014年5月30日，所以停工留薪期仅应要减去上诉人已经支付的四个月，即停工留薪期仅可计10个月。
第三、被上诉人住院时其骨折和其他外伤已经治逾，现劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人九级伤残是错误的，上诉人申请重新鉴定，证明被上诉讼人不构成伤残。
综上所述，请求二审支持我公司的如下上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判上诉人不需要支付工伤保险待遇给被上诉人。二、本案诉讼费由被告承担。
上诉人姚湛洪针对华云防雷新兴分公司提出的上诉理由和上诉请求，支持如下答辩意见：1、新兴县皮具城出具给华云公司的证明已经超期；2、《工伤保险条例》第十四条第五款、第九条第四款已经是过时法律；3、工伤认定书已经在2014年8月22日作出了认定；4、对方说我在交通事故中收到13万元赔偿与本案是不同的，亦有法律证据证明两者可以兼得，因此护理费、医疗费、住院伙食费等不赔偿给我是没有法律依据。
华云防雷新兴分公司针对姚湛洪提出的上诉理由和上诉请求，除坚持其上诉意见外，还认为一审认定停工留薪期是2014年1月10日至2015年3月27日，而其公司在2014年1月至5月30日仍然发放工资给姚湛洪，是重复计发了工资，所以停工留薪期只能计算10个月，且重复发放的工资应予折抵或退回。
二审庭审时，经询双方当事人，上诉人华云防雷新兴分公司对原审查明的事实没有异议，上诉人姚湛洪除对原审查明其月平均工资持有异议外，对其他查明的事实没有异议。本院经审理查明，原审查明的事实属实，为此，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据双方提出的上诉请求，本案件二审的争议焦点是：1、姚湛洪的受伤是否为工伤。2、如姚湛洪的受伤属于工伤，其工伤保险待遇赔偿应如何计算。
对于姚湛洪的受伤是否为工伤的问题。在诉讼中，华云防雷新兴分公司提供《声明》，主张《工伤认定决定书》认定错误，姚湛洪的受伤不是工伤。但华云防雷新兴分公司在新兴县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》并收到该决定书后，没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，且华云防雷新兴分公司在提起诉讼时，确认姚湛洪的受伤属于工伤的事实，只是认为姚湛洪在交通事故损害赔偿案中已经获得赔偿，其不需要在对姚湛洪作出工伤赔偿。华云防雷新兴分公司所持的《声明》，不能推翻新兴县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》的结果，故华云防雷新兴分公司承担最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条所规定的举证不能的不利后果。因此，一审法院对华云防雷新兴分公司的该项主张不予支持并认定姚湛洪为工伤的认定准确，本院应予支持。
对姚湛洪的工伤，其工伤保险待遇赔偿应如何计算的问题。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。由于姚湛洪在（2014）云新法民一初字第293号机动车交通事故责任纠纷一案中，姚湛洪请求侵害方和保险机构支付医疗费、护理费、住院伙食补助费，该案经原审法院调解，姚湛洪已实际收取了侵害方、保险机构支付的一笔赔偿款，虽然该赔偿款的项目没有加以区分，但姚湛洪该案件中自愿放弃其他诉讼请求，应视为侵害方、保险机构已经支付姚湛洪提出的上述请求。本案一审中，姚湛洪、华云防雷新兴分公司对姚湛洪受伤前十二个月平均工资持不同意见，且双方均未能提供相应的证据予以证实，原审法院据华云防雷新兴分公司提供的工资表核准姚湛洪受伤前十二个月平均工资为2609.58元的认定准确，本院应予采纳。原审法院根据姚湛洪在庭审中明确表示放弃要求华云防雷新兴分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求的前提下，依法扣除姚湛洪在交通事故人身损害赔偿一案中，由侵害方、保险机构所赔付的医疗费、护理费、住院伙食补助费后，核定姚湛洪应得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤保险待遇总额为88155.81元。另外，华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了5000元医疗费用，因姚湛洪在（2014）云新法民一初字第293号机动车交通事故责任纠纷一案中放弃了其他诉讼请求，使华云防雷新兴分公司丧失了追偿权，原审法院依法在上述工伤保险待遇总额中扣除华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了5000元医疗费用，最终确认姚湛洪可得到的工伤保险待遇赔偿为83155.81元。原审法院的对上述事实的认定以及对姚湛洪应得的各项工伤保险待遇总额准确，本院予以支持。
此外，华云防雷新兴分公司认为一审认定停工留薪期是2014年1月10日至2015年3月27日，而其公司在2014年1月至5月30日仍然发放工资给姚湛洪，是重复计发了工资，所以停工留薪期只能计算10个月，且重复发放的工资应予折抵或退回的问题。在本案诉讼中，双方当事人均确认，姚湛洪在2014年正月初八（即新历2014年2月5日）回到华云防雷新兴分公司上班至2014年5月30日。姚湛洪在期间均正常上班，姚湛洪理应获得在期间的工资酬劳，故此，华云防雷新兴分公司的上述理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持，上诉人姚湛洪、华云防雷新兴分公司的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审受理费共20元，由上诉人姚湛洪负担10元、上诉人云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一六年四月二十六日
书记员 黄常乐