北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终160号
上诉人（原审原告）张书贞，男，汉族，1970年8月5日出生，住河北省衡水市故城县。
委托代理人赵留青，河北金箭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王亦然，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人周瞻瞻，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人北京都星酒业有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇政府北。
法定代表人王列贵，总经理。
上诉人张书贞因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1290号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人张书贞的委托代理人赵留青、被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王亦然、周瞻瞻到庭参加了诉讼。原审第三人北京都星酒业有限公司（简称都星公司）未到庭参加诉讼，但提交了书面意见，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本案涉及专利号为201330078502.2、名称为“酒瓶���白牛二白酒）”、申请日为2013年3月13日、授权公告日为2013年12月4日的外观设计专利（简称本专利），专利权人为张书贞。
针对本专利，都星公司于2014年3月12日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利侵犯了其拥有的注册有效期自2012年4月21日的第9307040号文字及图形商标、注册有效期自2010年5月14日的第6906840号文字商标（即在先商标）和登记号为国作登字-2013-F-00084229的著作权的所有权，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：登记号为国作登字-2013-F-00084229的《著作权登记证书》及档案，复印件，共2页；
证据2：第9307040号商标注册证，复印件，共1页；
证据3：第6906840号商标注册证，复印件，共1页，以及由国家工商行政管理总局商标局出具的该注册商标变更证明，复印件，共1页。该商标的商标注册证上显示，其核定使用商品为第33类的“果酒（含酒精）、清酒、烧酒”等。
经形式审查合格，专利复审委员会于2014年5月16日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了张书贞，要求其在指定期限内答复。
针对该无效宣告请求，张书贞于2014年6月17日提交了意见陈述书和以下反证：
反证1：A组证明文件，包括天坛祈年殿艺术照片及专利权人及授权公司的白酒产品照片等复印件，共21张。
反证2：B组证明文件，包括酒业市场其他公司白酒产品照片等复印件，共10张。
张书贞于2014年6月30日再次提交了意见陈述书和反证3：2010年1月9日生产的白牛二白酒照片复印件，共1张。其意见陈述书内容与2014年6月17日提交的意见陈述书相同。
2014年11月6日，专利复审委员会举行口头审理。双方当事人均委托��理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，确认的事实如下：（1）都星公司确认其无效理由为本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第三款的规定；（2）都星公司没有出示证据2和证据3的原件，但张书贞对都星公司所提交证据2和证据3的真实性、合法性、商标注册时间无异议；由于都星公司未能提供证据1的原件，张书贞对证据1的真实性有异议；（3）张书贞放弃反证1至3；（4）张书贞认为证据2和证据3的商标“白牛”与本专利的“白牛二”含义不同，“白牛二”应理解为白色的二锅头，与“白牛”明显不同。
2014年11月23日，专利复审委员会作出第24477号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），并于2014年12月8日发文。该决定认为：证据1为登记号为国作登字-2013-F-00084229的《著作权登记证书》及档案，都星公司未能提供该证���原件，张书贞对该证据的真实性有异议，专利复审委员会认为在缺乏该证据原件的情况下，无法核实其真实性，因此对该证据不予采信。证据2为第9307040号商标注册证，其商标内容为“白牛”文字和所附背景图案，核准使用商品为第33类“蒸馏酒精饮料，烧酒，酒（饮料）”等商品，注册人为都星公司，注册有效期限为2012年4月21日至2022年4月20日。证据3为第6906840号商标注册证，其商标内容为“白牛”文字，核准使用商品为第33类“蒸馏酒精饮料，烧酒，酒（饮料）”等商品，注册人为北京都星酒业技术开发公司，注册有效期限为2010年5月14日至2020年5月13日，于2010年6月28日变更注册人为都星公司。张书贞认可证据2和证据3的真实性、合法性和商标注册时间，专利复审委员会经核实后对证据2和证据3的真实性予以确认。本专利的申请日为2013年3月13日，在证据2和证据3商标的有效期内，故都星公司对上述商标享有的专用权相对于张书贞对本专利享有的外观设计专利权属合法的在先权利，证据2和证据3可作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第三款规定的证据。
本专利的主视图示出酒瓶的正面，其瓶贴中上部以横向排列方式标有较大字体“白牛二”字样。证据3所示在先商标为横向排列的“白牛”文字。在先商标指定使用的商品包括蒸馏酒精饮料等，本外观设计产品的用途用于瓶装白酒的瓶身包装，因此二者使用的商品种类相同。对比本专利使用的“白牛二”文字与在先商标“白牛”可知，“白牛”二字汉字构成、字体设计、文字排列方式、发音均相同，二者文字的不同仅在于本专利以同样的字体设计和排列方式在“白牛”后增加了一个“二”字。“白牛二”本身不是具有固定含义的词语，在证据3所示商标应用领域也没���特定含义，故“二”字对“白牛”不具有限定作用，“白牛”在“白牛二”中起主要标识性作用。因此本专利中使用的“白牛二”与在先商标构成相近似。在相关公众施以一般注意力的情况下，本专利的实施将会误导相关公众，易使相关公众将使用本专利外观设计的产品与在先商标所有人的商品相混淆，或者联想到使用本专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，导致对商品来源的误认，从而损害在先商标所有人的合法权益。因此应判定涉案专利与在先商标权相冲突。
据此，专利复审委员会决定：宣告本专利权全部无效。
另查，口审记录中记载有张书贞在回答专利复审委员会关于“专利权人提供证据想证明什么事实”的问题时，答称“放弃我们提交的两组证据”。
北京知识产权法院认为：本专利的申请日为2013年3月13日，而���6906840号商标（即在先商标）的注册有效期始于2010年5月14日，早于本专利申请日且无证据表明该商标已被无效，故都星公司对在先商标享有的注册商标专用权构成本专利申请日前已经取得的合法权利。
由本专利附图可以看出，“白牛二”文字属于本专利酒瓶整体设计的较为显著部分，而在先商标为中文“白牛”，二者在文字构成、排列方式及表达形式等方面相近，可以认定本专利使用了与在先商标相似的设计。而且，本专利的产品名称为“酒瓶（白牛二白酒）”，该产品与在先商标核定使用的“果酒（含酒精）、清酒、烧酒”等商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相近或具有较强的关联性。综合考虑上述因素，本专利的实施客观上容易造成相关公众认为本专利产品与使用在先商标的商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对���品的来源产生混淆、误认，损害在先商标所有人的合法权利。本专利与都星公司对在先商标享有的注册商标专用权相冲突，本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定。
在无相反证据的情况下，当事人签字认可的口审记录中的记载应是当事人的真实意思表示，故专利复审委员会关于张书贞在行政程序中放弃反证1-3的事实认定无误。而且，张书贞所提交的反证1-3并不足以证明本专利产品与使用在先商标的商品不易导致混淆、误认，从而不会产生权利冲突。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张书贞的诉讼请求。
张书贞不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定、维持本专利有效。主要上诉理由为：一、本专利是多种文字、图案、色彩经一定构图组合在一起��整体，不能主观地认定“白牛二”文字属于较为显著的部分。原审判决违背审查相似性的整体原则，在没有是否误导相关公众的客观证据的情况下，仅凭主观臆断就认定被诉决定合法有效，作出的裁判是错误的。二、“白牛二”和“白牛”虽有一定的相似，但仅仅是“白牛”二字相似，本专利使用的“白牛二”比“白牛”多了一个“二”，数量上多出了二分之一，且“白牛二”与本专利中的其他图案、色彩是不可分割的整体，处于一个特定的复杂平面上，不能简单地割裂开来；按照消费者或者公众的理解，二者的意义差别远远超过字数之差，不能据此认定本专利使用了与在先商标相似的设计。
专利复审委员会、都星公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有本专利的权利要求书、说明书、口头审理纪录表、专利复审委员会被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审期间，都星公司补充提交了内蒙古自治区高级人民法院2015年4月10日就都星公司与衡水张衡酿酒有限公司、孟庆玲侵害商标权纠纷一案作出的（2015）内民知终字第28号民事调解书。因该调解书与本案对被诉决定合法性的审查不具有关联关系，故本院对该证据不予采纳。
以上事实，有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：专利法第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”判断外观设计专利权是否与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，应当以保护该在先权利的相关法律为依据，按照该在先权利通常的侵权判定规则，判断涉案外观设计专利的实施是否损害该在先权利。
本���利申请日为2013年3月13日，第6906840号“白牛”商标的专用权期限自2010年5月14日至2020年5月13日，并于2010年6月28日变更注册人为都星公司，在案亦无证据证明该商标已被撤销或无效宣告，因此，都星公司对第6906840号“白牛”商标享有的注册商标专用权相对于本专利而言属于合法的在先权利。
2013年8月30日修改并于2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，本专利产品名称为“酒瓶（白牛二白酒）”，该产品与在先的第6906840号“白牛”商标核定使用的“果酒（含酒精）、清酒、烧酒”等商品在功能用��、消费对象、销售渠道等方面相近或具有较强的关联性，属于同一种或者类似商品。“白牛二”字体较大，视觉效果突出，属于本外观设计专利中的显著识别部分，相关公众容易将“白牛二”作为相关商品来源的识别标志加以对待。在先的第6906840号“白牛”商标的商标标志由“白牛”二字构成，本外观设计专利的显著识别部分“白牛二”完整包含了在先商标标志的全部文字“白牛”，且二者字体相同，本外观设计专利的显著识别部分与在先商标标志已构成近似商标。虽然本外观设计专利还包括了其他构成要素，但上述其他构成要素相对于文字内容而言，更多地发挥的是使工业品外观富有美感的设计作用，其所能够发挥的商品来源识别作用较弱。因此，对比本外观设计专利和在先商标标志的整体，本外观设计专利的实施，容易导致相关公众对商品来源的混淆误认，��都星公司就在先商标依法享有的商标专用权相冲突，违反了专利法第二十三条的规定。原审判决和被诉决定的相关认定并无不当，本院予以维持。张书贞的各项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。张书贞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张书贞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 孙柱永
二〇一七年八月四日
书 记 员 金萌萌