贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔26民终965号
上诉人(一审被告)：廖凯军，男，苗族，1974年5月17日出生，住贵州省凯里市，
委托诉讼代理人：王渊，女，汉族，1974年10月20日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（一审原告）：雷琼，女，苗族，1972年10月12日出生，贵州省黄平县居民，现住贵州省黄平县。
委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勇，贵州贵信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告��：凯里市金城建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省凯里市凯棉路50号城南小区2栋3单元4层402室。
法定代表人：张和平，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。
一审被告：中交第一公路工程局有限公司，住所地：北京市朝阳区管庄周家井。
法定代表人：都业洲，该公司董事长。
上诉人廖凯军因与被上诉人雷琼、凯里市金城建筑工程有限责任公司（下称金城公司）、一审被告中交第一公路工程局有限公司（下称中交一公局）劳务合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2017)黔2622民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖凯军上诉请求：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2017)黔2622民初1028号《民事判决书》，依法改判。二、判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、在上诉人与金城公司均对欠薪确认清册予以否认的情况下，原审法院未审查雷琼做工的基础资料，包括做工天数、工作类型、工资标准、工资构成等，仅仅依靠一份欠薪确认清册便认定上诉人应承担相应的责任属于事实认定不清。二、在本案因所涉劳动报酬被公安机关控制并进入刑事案件程序，欠薪情况不明的情况下，对本案进行审理，违背先刑后民的基本原则，损害上诉人廖凯军的合法权益。三、如金城公司原审时所述，本案工人做工时间在金城公司接收该项目之前，也就是金城公司还未将该项目所谓“分包”给廖凯军之前，雷琼就已经开始做工，雷琼的阐述与客观实际不符，存在严重虚假。综上，本案所涉劳动报酬缺乏基础事实予以证明，且本案所涉劳动报酬已进入刑事案件程序，原���法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院查清案件事实，依法改判。
雷琼二审答辩意见:1.根据庭审查明的事实，上诉人廖凯军雇请答辩人到工地施工的事实客观存在，双方形成了承揽合同关系。在工程完工后，剩佘劳务费已经答辩人和廖凯军核实结算，并在欠薪确认清册上签字予以确认。故，答辩人诉请廖凯军支付剩余劳务费有事实根据。2.金城公司与中交一公局签订承包合同后，以收取管理费的方式将工程承包给廖凯军，其实质为廖凯军借用金城公司资质进行施工，双方实为挂靠关系。鉴此，一审法院判决被告金城公司承担连带责任于法有据。3.根据庭审查明的事实，中交一公局未能提供其已付清工程款的证据，且金城公司与中交一公局亦仅是概算而没有结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释��第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一审法院判决中交一公局在欠付工程款范围内承担责任于法有据。本案现有证据已足以认定上诉人拖欠劳动报酬的事实，不需要以刑事案件的处理结果为依据。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，审理程序合法，应维持原审判决。
凯里市金城建筑工程有限责任公司二审中未提交书面答辩意见。在二审庭审中口头辩称:1.被上诉人在金城公司还未与中交一公局签订合同之前就已经上班了，在我们公司进入工程前所提供劳务的报酬不应由金城公司承担。2.金城公司2015年3月份签订合同后，廖凯军超出授权范围，所雇请的民工工资应由廖凯军承担。3.在这次事情发生后，金城公司已被公安局强行划出一部分钱，这一部分钱是用来支付民工工资的。本案违反先刑后民原则。
中交第一公路工程局有限公司二审期间未提交书面答辩意见:
雷琼向一审法院起诉请求：请求判令金城建筑公司、廖凯军共同支付我劳动报酬12132元，中交一公局承担连带责任。
一审法院认定事实：因建设贵州余凯高速公路工程需要，中交一公局将其承包的余凯高速YFJ1标段（即余凯高速黄平北站）的房建工程以劳务分包的形式转包给金城建筑公司承建。金城建筑公司承接到该工程后，又以内部承包的形式将该工程承包给廖凯军，廖凯军按照工程造价向金城建筑公司缴纳管理费。廖凯军通过其雇请的管理人员李胜的安排，将安装护栏的工程承揽给潘家钦、雷琼负责施工。该工程���工后，经结算安装护栏的人工工资为24264元。2015年9月20日，李胜将所欠潘家钦、雷琼的劳动报酬与在该工地从事其它工种的施工人员所欠的劳动报酬一起出具了《余凯高速黄平北站欠薪确认清册》，该清册确认欠潘家钦、雷琼每人工资各为12132元，并由廖凯军本人在该清册签字确认。
同时查明，由中交一公局承建的余凯高速YFJ1标段的房建工程现已投入使用。本案在审理过程中，本院向中交一公局的委托诉讼代理人释明并向该公司发出调取证据通知书，要求中交一公局在期限内向本院提交其与金城建筑公司已支付该工程款款项的相关材料，但中交一公局一直未向本院提交。廖凯军涉嫌拒不支付劳动报酬，已被黄平县公安局立案侦查，现尚未侦查终结。
一审法院认为，潘家钦、雷琼通过廖凯军雇请的管理人员李胜的安排，为廖凯军承建的余凯高速���平北站房建工程安装护栏，廖凯军于潘家钦、雷琼之间形成了承揽合同关系，该合同依法应受法律保护。在工程完工后，经结算廖凯军在《余凯高速黄平北站欠薪确认清册》上签名确认尚欠雷琼121**元，对此廖凯军辩解称所欠款项中应包含材料款，且已经支付了部分款项，但廖凯军未能提供证据证实自己的主张，应由其承担举证不能的法律后果。因此，对于雷琼诉请要求判令廖凯军支付劳动报酬的诉讼请求，予以支持。金城建筑公司辩称本案为劳动争议，应实行劳动仲裁前置，因本案未涉及劳动关系的其它争议，应按普通民事案件处理，且本案现有证据足以认定拖欠劳动报酬的事实，不需要以刑事案件的处理结果为依据。金城建筑公司另辩称所欠劳动报酬为廖凯军与该公司签订合同前所欠，不仅未能提供证据予以证实，且从中交一公局与金城建筑公司签订的《劳务分包合同》的内容来看，廖凯军负责施工的范围全部包含在该合同确定的工程范围内，故对其主张不予支持。金城建筑公司在与中交一公局签订合同后，又以收取管理费的方式将工程承包给廖凯军，其实质为廖凯军借用金城建筑公司的资质进行施工，双方实为挂靠关系，因此金城建筑公司应对廖凯军欠付的劳动报酬承担连带责任。中交一公局在本案诉讼过程中未能举证证实其已将转包工程的工程款付清，依法应在欠付工程款范围内承担责任。
综上所述，对雷琼要求判令廖凯军支付劳动报酬的诉讼请求，予以支持。对其要求金城建筑公司共同支付劳动报酬、中交一公局承担连带责任的诉讼请求，依法确定二家公司应承担的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十��条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告廖凯军在本判决发生法律效力之日起五日内支付雷琼劳动报酬壹万贰仟壹佰叁拾贰元整（小写：12132元），凯里市金城建筑工程有限公司对廖凯军应支付给雷琼的劳动报酬承担连带责任，中交第一公路工程局有限公司在欠付工程款范围内承担责任；二、驳回雷琼的其它诉讼请求。案件受理费104元，由廖凯军负担。
二审中，中交一公局提交廖凯军挂靠单位、廖凯军付款凭证、往来合同结算（累计结算单）共三组证据。拟证明：中交一公局与金城公司已结算并付清工程款。经质证，上诉人及被上诉人均否认进行最终结算，故本院对其证明目的不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，廖凯军将安装护栏的工程承揽给潘家钦、雷琼负责施工，雷琼完成工作任务后，廖凯军应当支付报酬。廖凯军2015年9月20日在《余凯高速黄平北站欠薪确认清册》签字，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，廖凯军应当支付报酬给雷琼。雷琼以该欠薪确认清册向一审法院请求支付报酬，符合上述法律规定，应予支持。廖凯军上诉称，本案应为劳动争议纠纷，应当先由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，该理由与双方在本案中的法律关系的性质不符，因廖凯军和雷琼之间为劳务合同法律关系，而劳务合同关系发生纠纷，不需要劳动仲裁前置，因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决将本案案由确定为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。一审适用���最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定说理和裁判，与本案的请求权基础不符，属于适用法律错误，但不影响实体判决结果，故本院予以确认。廖凯军上诉认为，一审判决违反先刑后民原则，属程序违法。因廖凯军在欠薪确认清册中签字确认了雷琼的报酬，证据确凿充分，故本案报酬数额的确认，并非必须先由刑事审判确定。至于廖凯军提出本案在金城公司接收该项目及将该项目所谓“分包”给廖凯军之前，雷琼就已经开始做工，其所涉劳动报酬缺乏基础事实证明的理由，因金城公司及廖凯军均承认中交一公局与金城公司的合同范围与金城公司与廖凯军的合同范围一致。《余凯高速黄平北站欠薪确认清册》足以认定雷琼为廖凯军实际施工的余凯高速黄平北站提供劳务的事实。廖凯军并未提供证据证明雷琼主张的报酬不��其工作期间所欠，故廖凯军和金城建筑公司否认劳动报酬数额的理由均不能成立。
综上所述，廖凯军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104元，由廖凯军负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘泽智
审判员 沈 智
审判员 郑厚祥
二〇一八年五月四日
书记员 龙冬冬