上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二(民)终字第1436号
上诉人(原审被告)上海沪中房地产联合发展总公司。法定代表人张英杰。上诉人(原审被告)上海翁龄旺山珍酒家。法定代表人张燕洁。两上诉人共同委托代理人陶佩华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)上海市静安区中泰大厦业主委员会。负责人左玉群。委托代理人贾献伟，上海罡晟律师事务所律师。委托代理人刘沛，上海罡晟律师事务所律师。上诉人上海沪中房地产联合发展总公司(以下简称“沪中公司”)、上海翁龄旺山珍酒家(以下简称“翁龄旺酒家”)因业主共有权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，沪中公司系中泰大厦的开发商。翁龄旺酒家系沪中公司的全资子公司。中泰大厦竣工于1997年，其中底层房屋类型为商场，门牌号泰兴路XXX号底层，建筑面积99.4平方米；二层房屋类型为办公楼，门牌号武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室，建筑面积分别为81.07平方米、120.11平方米、104.62平方米、103.80平方米、82.21平方米；三层及以上房屋类型为住宅。沪中公司系泰兴路XXX号底层以及武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室房屋的产权人。1997年1月16日，沪中公司投资注册成立了翁龄旺酒家，住所地即泰兴路XXX号。1997年初，翁龄旺酒家将泰兴路XXX号底层以及武定路XXX号二层打通装修，1997年6月竣工后经营饭店至今。2012年12月2日，中泰大厦小区召开业主大会，会议审议通过了选聘物业管理公司方案以及向沪中公司、翁龄旺酒家提起诉讼等六项事项。2012年11月10日，中泰大厦业主委员会发布《上海市静安区中泰大厦小区关于向上海翁龄旺山珍酒家收取外墙使用费等公告》。原审中，上海市静安区中泰大厦业主委员会诉称，本市武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室房屋类型为办公楼，单独成套。沪中公司、翁龄旺酒家改变房屋用途，将五套房屋墙体打通，同时与泰兴路XXX号的底层上下楼层打通，经营饭店。沪中公司、翁龄旺酒家还在中泰大厦外墙上安装高达50米的烟囱以及玻璃、广告，并开墙破门。在中泰大厦楼顶安装鼓风机，在小区地面上搭建楼梯、房屋，并安装煤气管道。沪中公司、翁龄旺酒家的上述行为违反了物权法的相关规定，侵犯了全体业主的合法权益，给小区带来安全隐患，故中泰大厦业主委员会诉至法院要求判令：1、沪中公司、翁龄旺酒家将本市武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室房屋及泰兴路XXX号底层房屋被拆除的墙体恢复至竣工图纸所载明的状态；2、沪中公司、翁龄旺酒家将本市武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室房屋及泰兴路XXX号底层房屋之间被拆除的楼板恢复至竣工图纸所载明的状态；3、沪中公司、翁龄旺酒家将安装在本市武定路XXX号中泰大厦外墙上的烟囱拆除，将烟囱孔洞恢复原状；4、沪中公司、翁龄旺酒家将安装在本市武定路XXX号中泰大厦楼顶处的鼓风机拆除；5、沪中公司、翁龄旺酒家将安装在本市武定路XXX号中泰大厦外墙上的玻璃拆除；6、沪中公司、翁龄旺酒家将安装在本市武定路XXX号中泰大厦外墙上的小门恢复原样(墙体)；7、沪中公司、翁龄旺酒家将安装在本市武定路XXX号中泰大厦小区地面上搭建的楼梯拆除。原审审理中，原审法院根据中泰大厦业主委员会的申请，委托上海市房屋建筑设计院有限公司对武定路XXX号201-205室与泰兴路XXX号底层相连的楼板是否属于承重结构、外墙立面与竣工图纸标注的尺寸是否存在差异以及泰兴路XXX号底层大门进口南侧墙体是否属于承重结构进行司法鉴定。上海市房屋建筑设计院有限公司调取了相关竣工图纸，并经现场检测，具体情况如下：1、二层结构两处楼板开洞，一处系H-J/3-4轴增设送餐梯，楼板开洞，洞口尺寸约为1.5米×2.5米,另一处系F-H/1-2轴增设楼梯，拆除楼板，洞口尺寸约为4.0米×3.4米，两处楼板均属于主体承重结构；2、东、西、北立面存在改动，其中东立面一层J-
K轴新开孔洞、增设烟道，原有窗洞改为门洞，增加室外台阶，西立面二层A-E及F-
J轴原有窗洞尺寸为2.1米×1.4米,现改为3.0米×2.0米,E-F轴窗洞拆除，封闭外挑阳台，雨蓬上方增设玻璃栏板，北立面一层3-6轴门、窗洞封堵，二层窗洞扩大，雨蓬上方增设玻璃栏板；3、底层C/1-3轴墙为剪力墙，属于承重墙体，墙体厚度、门洞尺寸均与竣工图一致。据此，上海市房屋建筑设计院有限公司出具《司法鉴定意见书》一份，结论为：1、二层结构楼板为主体承重结构，目前局部拆除楼板，开设洞口；2、东、西、北外立面存在改动；3、底层大门进口南侧墙体(C/1-3轴)属于主体承重结构。双方对《司法鉴定意见书》均无异议。原审审理中，中泰大厦业主委员会明确其诉请1中被拆除的墙体指的就是《司法鉴定意见书》中载明的东、西、北外立面存在的改动，诉请3中的烟囱指的就是东立面一层J-
K轴新开孔洞后增设的烟道，诉请4指的是与烟道相连、安装在大厦屋顶的鼓风机，诉请5中的玻璃指的是西立面及北立面雨蓬上方增设的玻璃栏板，诉请6中的小门指的就是东立面原有窗洞改成门洞，诉请7中的楼梯指的就是东立面增加的室外台阶。沪中公司、翁龄旺酒家对屋顶安装鼓风机的事实没有异议。原审中，沪中公司、翁龄旺酒家辩称，中泰大厦业主委员会向业主送达业主大会表决票的时候没有相关人员的证明，沪中公司、翁龄旺酒家作为业主并未收到表决票，故中泰大厦业主委员会提起本次诉讼程序上有瑕疵。中泰大厦于1997年竣工，物权法系2007年出台，法律不溯及既往，故中泰大厦业主委员会适用法律错误。中泰大厦建成之初就是目前的现状，饭店从1997年开始经营至今，中泰大厦业主委员会要求拆除的设施设备都是翁龄旺酒家饭店存在的基础，属于历史遗留问题。不同意中泰大厦业主委员会的诉讼请求。原审法院经审理后认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。向法院提起诉讼属于小区管理的重大事项，根据法律规定，应当由业主大会表决决定。中泰大厦业主委员会提供的证据能够证明本次诉讼已经业主大会表决，同意的业主面积过半且人数过半，符合法律规定。业主共有权纠纷中，法院对业主大会决议仅作形式审查，至于业主大会表决程序是否存在瑕疵，则不属于本案审理范围。建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构属于该幢建筑物全体业主共有的部分，全体业主对此享有共有和共同管理的权利。沪中公司、翁龄旺酒家拆除承重楼板，开设洞口；东立面新开孔洞、增设烟道，将原有窗洞改为门洞，增加室外台阶；西立面改变原有窗洞尺寸，拆除窗洞，封闭外挑阳台，雨蓬上方增设玻璃栏板；北立面一层窗洞封堵，二层窗洞扩大，雨蓬上方增设玻璃栏板以及在屋顶安装鼓风机的行为自1997年开始延续至今，侵犯了中泰大厦小区全体业主的共有权。上述持续性侵权行为在2007年10月1日物权法施行之前适用民法通则调整，2007年10月1日物权法施行之后适用物权法调整。中泰大厦业主委员会要求沪中公司、翁龄旺酒家停止侵害，并按照竣工图所载明的状态将楼板、外墙、屋顶恢复原状的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。据此判决：一、上海沪中房地产联合发展总公司、上海翁龄旺山珍酒家应于判决生效之日起十日内将本市泰兴路XXX号底层以及本市武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室东、西、北外立面存在的改动(东立面一层J-
K轴新开孔洞、增设烟道，原有窗洞改为门洞；西立面二层A-E及F-
J轴原有窗洞尺寸为2.1米×1.4米,现改为3.0米×2.0米,E-F轴窗洞拆除，封闭外挑阳台；北立面一层3-6轴门、窗洞封堵，二层窗洞扩大)恢复至竣工图所载明的状态；二、上海沪中房地产联合发展总公司、上海翁龄旺山珍酒家应于判决生效之日起十日内将两处局部拆除的本市泰兴路XXX号底层与本市武定路XXX号201室、202室、203室、204室、205室相连的二层结构楼板(一处系H-J/3-4轴增设送餐梯，楼板开洞，洞口尺寸约为1.5米×2.5米,另一处系F-H/1-2轴增设楼梯，拆除楼板，洞口尺寸约为4.0米×3.4米)恢复至竣工图所载明的状态；三、上海沪中房地产联合发展总公司、上海翁龄旺山珍酒家应于判决生效之日起十日内拆除安装在中泰大厦东面外墙上的烟道、安装在中泰大厦屋顶的鼓风机、安装在西面外墙北面外墙雨蓬上方的玻璃栏板以及小区地面上增加的室外台阶。原审法院判决后，上诉人沪中公司、翁龄旺酒家不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人召开业主大会程序违法，无权起诉。2、上诉人1997年将底楼商铺与二楼打通，当时取得了所有老业主的同意，还取得了工商、消防、环保等各职能部门的同意，新业主无权否定其在取得业主身份之前已经存在的、经过老业主同意的事实状态。3、原审法院对1997年的行为适用《物权法》，显然属于适用法律不当。“法不溯及既往”是我国重要的民事立法原则之一，《物权法》也不例外。4、原审判决第三项中“拆除安装在中泰大厦东面外墙上的烟道”的判决超出了被上诉人的诉讼请求；原审判决第三项中“拆除安装在中泰大厦的鼓风机、安装在西面外墙北面外墙雨篷上方的玻璃栏板以及小区地面增加的室外台阶”的判决程序违法，原审法院应先查明鼓风机、玻璃栏板、室外台阶是否属于合理适用范畴。5、《司法鉴定意见书》只能作为参考，原审法院却将所有鉴定意见作为裁判的结论，显然错误。被上诉人中泰大厦业主委员会答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。原判主文第三项并没有超过业主委员会的决议事项范畴。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，业主对建筑物的共有部分享有共有和共同管理的权利。中泰大厦的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构属于该幢建筑物的共有部分，上诉人将底楼商铺与二楼打通侵犯了中泰大厦小区全体业主的共有权。上诉人主张被上诉人召开业主大会程序违法，原审法院已阐明其不属于本案审理范围。上诉人主张其将底楼商铺与二楼打通，取得了老业主和工商、消防、环保等部门同意，但在本院审理期间没有提供工商、消防、环保等部门出具的有效书面意见，上诉人也未提供证据证明老业主同意其将底楼商铺与二楼打通，在业主发生变化以后，目前的业主共同主张应当视为对本案的有效意见。上诉人将底楼商铺与二楼打通系持续性侵权行为，故其不能以该侵权行为是《物权法》施行以前的行为而主张不适用《物权法》。经现场观察，东面外墙上的烟道、屋顶的鼓风机在使用中对相邻业主确实存在一定噪音、油烟干扰，对此相邻业主也可依法主张排除妨碍。综上所述，原审法院所作的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海沪中房地产联合发展总公司、上海翁龄旺山珍酒家共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 冯 峰
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一五年八月十四日
书 记 员 黄 慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……