安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑终字第00202号
抗诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1952年2月16日出生，农民，2001年3月至2011年任潘集镇原周岗村支部书记，2011年原周岗村与原马吨村合并为周岗村后任周岗村支部书记至2015年3月，住霍邱县。2015年2月5日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，汉族，1962年3月15日出生，农民，2008年至2011年任潘集镇原周岗村主任，2011年原周岗村与原马吨村合并为周岗村后任周岗村主任至案发，住霍邱县。2015年2月9日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）岳某某，男，汉族，1976年6月7日出生，农民，2002年4月至2011年任潘集镇原周岗村文书，2011年原周岗村与原马吨村合并为周岗村后任周岗村文书至案发，住霍邱县。2015年2月5日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人杨凌峰，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪某甲，男，汉族，1961年1月1日出生，农民，2011年原周岗村与原马郢村合并为周岗村后任周岗村支委至案发，住霍邱县。2015年2月9日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）汤某某，女，汉族，1978年1月24日出生，农民，2005年9月至2011年任潘集镇原马郢村计生专干、妇女主任，2011年原周岗村与原马吨村合并为周岗村后任周岗村计生专干至案发，住霍邱县。2015年4月3日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人朱某某，系上诉人汤某某丈夫。
上诉人（原审被告人）李某乙，女，汉族，1979年9月26日出生，农民，2007年任周岗村计生专干、妇女主任至案发，住霍邱县。2015年4月3日因涉嫌犯贪污罪被霍邱县人民检察院取保候审，同年5月27日由霍邱县人民法院决定取保候审。
辩护人汪某乙，系上诉人李某乙丈夫。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年7月22日作出（2015）霍刑初字第00203号刑事判决。霍邱县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员曹仲黎、桂竞秋出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王贤德、上诉人刘某甲、上诉人岳某某及其辩护人杨凌峰、上诉人汪某甲、上诉人汤某某及其辩护人朱某某、上诉人李某乙及其辩护人汪某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月，被告人李某甲任潘集镇周岗村党支部书记、刘某甲任村主任、岳某某任村文书、汤某某任计生专干、汪某甲任村支委员、李某乙任计生专干及妇女主任。
2009年以来，霍邱县潘集镇政府将各村征收的计划生育社会抚养费的10%、超任务15%返还给村里作办公经费。2011年1月12日周岗村集体会议研究：包组村干清收返还计生经费的10%，其中5%包组所得，5%待集体支配，集体清收不予兑现个人部分，全部留给集体支配。
2013年3月25日中共霍邱县委办公室邱办[2013]8号文件《关于进一步规范计划生育社会抚育费征收使用管理工作通知》，严禁按比例返还给驻点干部及村支两委干部或征收工作组。
1、2013年9月20日，被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙将领取流动人口办公经费9000元共同研究打条领取，6名村干各领取1500元。
2、2013年4月21日和2014年1月28日，上述6名村干共同研究打条领取流动人口办公经费16050元。其中李某甲得款5050元，刘某甲得款3450元，岳某某得款2600元，汪某甲得款2450元，汤某某得款1100元，李某乙得款1400元。
3、2014年1月28日至5月4日，上述6名村干共同研究打条领取流动人口办公经费19923元。其中李某甲得款1950元，刘某甲得款8308元，岳某某得款250元，汪某甲得款250元，汤某某得款4765元，李某乙得款4400元。
4、2012年1月19日，上述6名村干共同研究领取2012年年终补贴12000元。扣除按文件规定每人可得300元年终补贴，共占有10200元。李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙分别得款1700元。
5、2013年2月5日，上述6名村干共同研究领取2012年补发工资、通讯补助13100元。其中李某甲得款1240元，刘某甲得款1240元，岳某某得款3820元，汪某甲得款3820元，汤某某得款1490元，李某乙得款1490元。
6、2013年9月22日，上述6名村干共同研究领取2013年度村干交通、通讯补助12000元。扣除按文件规定每人可得300元年终补贴，共占有10200元。李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙分别得款1700元。
7、2014年1月25日，上述6名村干共同研究领取2013年年终补贴12080元。其中李某甲得款1000元，刘某甲得款1000元，岳某某得款3790元，汪某甲得款3790元，汤某某得款1250元，李某乙得款1250元。
综上，李某甲侵占集体资金14140元、刘某甲侵占18898元、岳某某侵占15360元、汪某甲侵占15210元、汤某某侵占13505元、李某乙侵占13440元。合计90553元。
案发后，李某甲退款20040元，刘某甲退款26798元，岳某某退款22810元，汪某甲退款21360元。在审理过程中，被告人汤某某、李某乙各退款18000元。
另查明：2015年1月6日，被告人刘某甲主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实。具有自首情节。
原判依据潘集乡两次党委扩大会议记录、周岗村会议记录、潘办［2010］42号文件、周岗村记账凭证等相关书证，证人王某、张某证言，被告人岳某某、刘某甲、李某甲、汪某甲、汤某某、李某乙供述等证据认定上述事实后认为，被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙在协助政府征收计划生育社会抚养费后，将征收的款项全额上交潘集镇政府，其协助人民政府从事的行政管理工作已完结，领取政府10%的流动人口办公经费，应属于村集体所有，六被告人侵占资金的行为符合职务侵占罪的构成要件。2013年3月25日中共霍邱县委办公室邱办[2013]8号文件发文前，六被告人将潘集镇政府返还的流动人口办公经费拿出5%包干使用期间，周岗村村帐反映用于计生方面的实际支出仅有1000余元，公诉机关将该发文前六被告人分得款认定为犯罪所得，事实不清，不予认定。被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。系共同犯罪。被告人李某甲、刘某甲在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙为从犯，应从轻处罚。公诉机关指控六被告人犯贪污罪的罪名不能成立；指控六被告人犯职务侵占罪的罪名成立。辩护人提出2013年3月25日中共霍邱县委办公室邱办[2013]8号文件发文前，六被告人将镇政府返还的10%流动人口办公经费拿出5%包干使用，不能认定为犯罪数额及行为不构成贪污罪的意见予以采信。鉴于被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙主动退赃，可酌情从轻处罚。刘某甲具有自首情节，依法可从轻处罚。对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；对被告人岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，认定被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年;认定被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;认定被告人岳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年;认定被告人汪某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年;认定被告人汤某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年;认定被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年;被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙的违法所得予以追缴。
霍邱县人民检察院抗诉提出：霍邱县人民法院的刑事判决存在认定罪名错误，认定事实错误，主从犯划分错误，量刑畸轻。理由如下：1、认定罪名错误。判决认为“被告人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、唐某某、李某乙在协助政府征收计划生育社会抚养费后，将征收的款项全额上交潘集镇政府，其协助人民政府从事的行政管理工作已经完结，领取政府10℅的流动人口办公经费，应属于村集体所有，六被告人侵占资金的行为符合职务侵占罪的构成要件”，故判决六名被告人犯职务侵占罪。计划生育工作是一项长期具有持续性特点的工作，它不具有阶段性特征，六名被告人协助政府征收计划生育社会抚养费只是计划生育工作的一部分，其协助人民政府从事的行政管理工作仍在继续，本案社会抚养费返还款是潘集镇政府拨付给村里用于村继续协助镇人民政府开展计划生育相关工作的专项经费，系国有资金性质。本案六名被告人作为村委会干部，在协助政府从事计划生育相关工作中，共同研究决定私分国有资金，构成贪污罪。2、认定事实错误。判决书对以下三笔共计56960元应当认定而没有认定：①2011年7月17日经村文书岳某某从乡财政所开据领回社会抚养费返还款45223元，经上述六位村干集体研究私分31860元，其中：李某甲得款4000元、刘某甲得款5350元、岳某某得款4750元、汪某甲得款4400元、汤某某得款4210元、李某乙得款3950元、原村干李某某得款3000元、刘某乙得款2200元；②2012年7月17日，经村文书岳某某从乡财政所开据领回社会抚养费返还款38025元，上述六位村干集体研究私下分发18400元，其中：李某甲得款5050元、刘某甲得款3600元、岳某某得款4200元、汪某甲得款1850元、汤某某得款2900元、李某乙得款800元；③2013年3月18日，上述六名村干共同研究打条领取社会抚养费返还款6700元。判决不予认定的理由是“2013年3月25日中共霍邱县委办公室邱办【2013】8号文发文前，六被告人将潘集镇政府返还的流动人口办公经费拿出5℅包干使用期间，周岗村村账反映用于计生的实际支出仅有1000元，公诉机关将该发文前六被告人分的款认定为犯罪所得，事实不清，不予认定”。根据罪刑法定原则，认定行为是否构成犯罪，应以刑法规定为准，霍邱县委在邱办【2013】8号文件中只是再次明确严禁按比例私分社会抚养费返还款，且此文件不具有刑法上不溯及既往效力，判决书据此认定该文件下发之后私分社会抚养费返还款的行为构成犯罪，文件下发之前的私分行为不构成犯罪，显属不当，应当认定六名被告人共同贪污101933元（李某甲18850元、刘某甲24158元、岳某某15400元、汪某甲11600元、汤某某14675元、李某乙12050元，六名被告人共同决定分给原村干李某某3000元、原村干刘某乙2000元），另六名被告人共同研究决定以年终补助等名义私分集体资金45580元（判决已认定）。因此六名被告人构成贪污罪、职务侵占罪，应数罪并罚。3、主从犯划分错误。判决对李某甲、刘某甲认定为主犯，而将另外四名被告人认定为从犯。划分共同犯罪的主从犯应以其在共同犯罪中所起作用为准，本案六名被告人均为村委会组成人员，六名被告人共同研究决定私分社会抚养费返还款和集体资金，且六名被告人实际所得数额基本相当，六名被告人在共同贪污、职务侵占犯罪中作用也基本相当，因此六名被告人均为主犯，判决书对六名被告人主从犯划分错误。4、量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款、第二百七十一条第一款之规定，本案六名被告人共同贪污101933元、职务侵占45580元，数罪并罚，量刑均应为十年以上有期徒刑。正是由于判决书对本案罪名及事实认定、主从犯划分错误，导致该判决量刑畸轻。安徽省六安市人民检察院支持霍邱县人民检察院第2条认定事实错误及第３条主从犯划分错误的抗诉意见。
出庭检察员意见：原判认定事实错误，李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同职务侵占的数额应为147513元，且六人在共同犯罪中作用基本相当，均系主犯。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已施行，建议二审法院综合本案事实、情节，依法裁判。
李某甲上诉主要提出：原判认定部分事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。其辩护人主要提出：１、公诉机关抗诉要求认定三笔计56960元，理由不能成立。２、用于处理招待费的部分，应从犯罪数额中扣除。故在2013年3月25日前应为违反财经纪律的行为，此后发生的数额不大，可不认为犯罪，请求二审法院宣告李某甲无罪。
刘某甲上诉主要提出：原判认定部分事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。
岳某某上诉主要提出：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院宣告无罪。其辩护人除持与上诉理由相同的辩护意见外，另主要提出：岳某某在周岗村任文书职务，该职务对村级事务根本不能与村书记、村主任的领导权、决定权相提并论，其不具有村级事务的领导、决定作用，不能认定为主犯。
汪某甲上诉主要提出：原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院宣告无罪。
汤某某上诉主要提出：原判认定部分事实不清，扣除自己未实际取得、合法领取、报销的费用后，实际取得的金额达不到职务侵占罪追诉的标准，自己不构成犯罪。其辩护人主要提出：原判认定事实不清，证据不足，汤某某主观上没有侵占的意图，客观上没有侵占的事实，汤某某的行为不构成犯罪，应依法宣告无罪。
李某乙上诉主要提出：原判认定部分事实有误，扣除自己未实际取得、合法领取、报销的费用后，实际取得的金额达不到职务侵占罪追诉的标准，自己不构成犯罪。其辩护人主要提出：原判认定事实不清，证据不足，李某乙不属主犯，李某乙的行为不构成犯罪，应依法宣告无罪。
经审理查明：2011年，上诉人李某甲任潘集镇周岗村党支部书记、刘某甲任村主任、岳某某任村文书、汤某某任计生专干、汪某甲任村支委员、李某乙任计生专干及妇女主任。
2009年以来，霍邱县潘集镇政府将各村征收的计划生育社会抚养费的10%、超任务15%返还给各村作办公经费。2011年1月12日周岗村集体会议研究：包组村干清收返还计生经费的10%，其中5%包组所得，5%待集体支配，集体清收不予兑现个人部分，全部留给集体支配。
1、2011年7月17日，上诉人岳某某领回流动人口办公经费45223元，经上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究打条领取流动人口办公经费31860元。其中李某甲得款4000元，刘某甲得款5350元，岳某某得款4750元，汪某甲得款4400元，汤某某得款4210元，李某乙得款3950元，原村干李某某得款3000元，刘某乙得款2200元。
2、2012年7月17日，上诉人岳某某领回流动人口办公经费38025元，经上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究打条领取流动人口办公经费18400元。其中李某甲得款5050元，刘某甲得款3600元，岳某某得款4200元，汪某甲得款1850元，汤某某得款2900元，李某乙得款800元。
３、2013年3月18日、9月20日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究打条领取流动人口办公经费15700元。其中李某甲得款2800元，刘某甲得款3450元，岳某某得款3600元，汪某甲得款2650元，汤某某得款1700元，李某乙得款1500元。
４、2013年4月21日和2014年1月28日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究打条领取流动人口办公经费16050元。其中李某甲得款5050元，刘某甲得款3450元，岳某某得款2600元，汪某甲得款2450元，汤某某得款1100元，李某乙得款1400元。
５、2014年1月28日至5月4日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究打条领取流动人口办公经费19923元。其中李某甲得款1950元，刘某甲得款8308元，岳某某得款250元，汪某甲得款250元，汤某某得款4765元，李某乙得款4400元。
６、2012年1月19日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究领取2012年年终补贴12000元。扣除按文件规定每人可得300元年终补贴，共占有10200元。李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙分别得款1700元。
７、2013年2月5日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究领取2012年补发工资、通讯补助13100元。其中李某甲得款1240元，刘某甲得款1240元，岳某某得款3820元，汪某甲得款3820元，汤某某得款1490元，李某乙得款1490元。
８、2013年9月22日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究领取2013年度村干交通、通讯补助12000元。扣除按文件规定每人可得300元年终补贴，共占有10200元。李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙分别得款1700元。
９、2014年1月25日，上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙共同研究领取2013年年终补贴12080元。其中李某甲得款1000元，刘某甲得款1000元，岳某某得款3790元，汪某甲得款3790元，汤某某得款1250元，李某乙得款1250元。
另查明：2015年1月6日，上诉人刘某甲主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实。案发后，李某甲退款20040元，刘某甲退款26798元，岳某某退款22810元，汪某甲退款21360元。在一审审理中，汤某某、李某乙各退款18000元。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、2009年3月27日和2009年12月9日潘集乡两次党委扩大会议记录复印件：载明乡里按照村里征收社会抚养费10%给各组作办公费，超额的15%返还村里作办公经费。10%返还给各工作组由各组处理办公费。
2、2011年1月12日周岗村会议记录：返还的10%社会抚养费，其中5%包组所得，5%待村集体支配。参会人员有李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、李某乙、汤某某。
3、潘办[2010]42号《潘集乡关于规范村级财务管理工作的通知》、潘政[2013]137号《关于进一步加强村级财务管理工作意见的通知》：载明对村干部年终补贴，每人每年不超过300元，车旅费实行据实报销，杜绝村级招待费。不得多领多补。
4、霍政办[2007]99号《关于转发霍邱县村级专项补助资金分配方案的通知》、县财政局等单位[2012]44号、60号文件《关于村干部报酬标准的通知》：载明2007年起村干部应拿的补贴标准，由县里统一补贴，不存在私自领取补贴。
5、霍邱县委办公室邱办[2013]8号《关于进一步规范计划生育社会抚养费征收使用管理工作的通知》证实：征收的社会抚养费全额上缴国库，其中50%拨回征收单位，10%县统筹使用，40%按奖优罚劣，年终一次性奖励到乡镇。严禁根据社会抚养费征收数额，按比例返还给驻点干部、村支两委干部或征收工作组。
6、周岗村的2012年至2014年的记帐凭证证实：李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、李某乙、汤某某以补发工资、绩效补贴、通讯补助等名义，将村集体所有资金私分的事实及金额。
7、周岗村的记帐凭证证实：李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、李某乙、汤某某将乡政府返还的流动人口办公经费私分的事实及金额。
8、潘集财政所记帐凭证证实：2011年至2014年按10%比例返还给各村的流动人口办公经费金额及发放时间。
9、中共霍邱县潘集乡委员会潘发(2011)58号文件证实：李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙任职情况。
10、潘集财政所出具情况说明证实：镇里向村干部打卡发放的有固定报酬和误工补助，其他无任何补助。
11、潘集镇农经站情况说明证实：农经站除有文件规定的补助外，未向村干部发放其他补助。村里收支要全部入账，支出必须手续健全。
12、周岗村2010年2月4日-2014年6月30日用于计生工作开支报销单据证实：周岗村计生方面的开支情况。
13、扣押决定书、收据证实：李某甲退款20040元、刘某甲退款26798元、岳某某退款22810元、汪某甲退款21360元、汤某某退款18000元、李某乙退款18000元的事实。
14、户籍信息证实：李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、李某乙、汤某某年龄、身份等情况。
（二）证人证言
1、王某证言证实：其2000年任计生办主任。周岗村研究按5%比例发放社会抚养费返还款并未得到镇里同意。上面政策，包括乡里面会议明确规定不允许存在社会抚养费征收按比例返还，乡里为了促进计划生育工作，没有行文，只能通过会议形式明确按10%返还给村，做为计划生育工作经费，严禁私分，没有讲可以返还5%给村干。
2、张某证言证实：其任潘集镇计生办报账员。村里面负责对流动人员的具体位置摸底，通知流动人员回来办证，对于外出人口流动集中的地方由镇里一年组织四次上门服务，村里面也有单独去的情况。村里单独去的经费由村里自己负担。2011年以来计生奖惩由全县统一规定，统一发放。除此之外，关于计生工作没有其他奖金。
（三）被告人的供述与辩解
1、岳某某供述证实：2011年起，其在周岗村任村文书。周岗村征收社会抚养费10%返还款，即流动人口办公经费，周岗村六名村干共同研究将流动人口办公经费按个人征收的5%发给6位村干，作为计划生育包干使用。将村转移支付收入和其他收入的结余款，共同研究以年终补贴名义发放给6位村干的事实及发放金额。六人领取的流动人口办公经费钱数不一致是因为每人征收的社会抚养费数额不同，谁征得多谁得的多。为计生工作该报销的费用也都报销了。还有发放的补助钱款不一样是因为村干的工资不一样，为了达到平衡，研究决定工资少的村干领取年终补助时就多领点。孕情掌握补助没有任何文件规定可以发放，也没有镇里任何领导同意发放。村干领取的年终补助资金来源于镇里发放的转移支付，村级基础设施建设和其他村级支出资金来源于退耕还林补贴、粮食补贴和南湖承包费用，墓地支出资金来源于墓地收入，鱼塘承包费用于当年的排涝费，可是近几年没有排涝，被村级使用到村级其他支出上。本村相对收入较多，有结余资金部分用于村干的各种补贴发放。
2、刘某甲供述证实：2011年起，其任周岗村村主任。村级计划生育工作经费是乡里按照村级当年征收的村级社会抚养费的10%返还给村里，称流动人口办公经费。从2011年开始村干集体研究按照每人征收的5%比例打条领取。从2012年开始，村干集体研究以补贴形式分掉有好几万元钱。具体钱数，以账据为准。
3、李某甲供述证实：2011年起，其任周岗村党支部书记。乡里按征收的社会抚养费数额的10%返还给村里作流动人口办公经费，村干集体研究其中5%由包组的村干所得，另外5%由集体开支，用于计划生育妇检、康检开支。当时是村集体研究决定的，镇里面有人在场。村里为计生工作多次去外地，因是包干的，当时实际开支了，也没留票据。其打条领取的钱款属实。
4、汪某甲供述证实：2011年起，其任周岗村营长。村里6位干部共同研究按5%比例分发社会抚养费返还款和共同研究决定发放年终补助属实。其打条领取的钱款数额属实。
5、汤某某供述证实：2011年起，任周岗村计生专干、团支部书记。社会抚养费征收乡里按10%的比例返还给村。村干集体研究5%由包组村干所得，5%由村里支配。这个款自己得到了。有时候是以流动人口办公经费的名义领的，有时候不知道以什么领的。其打条领取的钱款数额属实。有些用于计生方面的实际开支村里也报销了。
6、李某乙供述证实：2011年起，其任周岗村计生专干。村里6位干部共同研究按5%比例分发社会抚养费返还款及年终补助。辩解自己领取的钱部分用于计生工作中，提出自己保管的有为村里计划生育工作开支的流水帐。具体分钱的数额以统计为准。
关于六安市人民检察院抗诉提出霍邱县人民法院刑事判决书对三笔共计56960元应当认定而没有认定，该三笔数额应计入六人职务侵占数额内的抗诉意见，经查，相关书证、证人王某等人证言、被告人岳某某等六人供述均能证实，没有文件规定及领导同意允许将流动人口办公经费分发给个人，且将返还的流动人口办公经费拿出5℅包干使用的决定系六人私自商议定夺。上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙私自分发了应属于村集体所有的流动人口办公经费101933元，侵占了村集体资金，六人的行为均构成职务侵占罪。六安市人民检察院此点抗诉意见正确，本院予以支持。上诉人李某甲及其辩护人提出该三笔数额不应计入职务侵占数额的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某甲等六人及辩护人提出原判认定的侵占钱款有的属合法取得，有的为冲抵村支出，有的用于计生工作的支出，原判认定事实不清，证据不足，应宣告无罪的上诉理由、辩护意见，经查，被告人岳某某供述证实本村为计生工作该报销的费用都报销了。孕情掌握补助没有任何文件规定可以发放，也没有镇里任何领导同意发放。村级基础设施建设和其他村级支出资金来源于退耕还林补贴、粮食补贴和南湖承包费用，鱼塘承包费用于当年的排涝费，可是近几年没有排涝，被村级使用到村级其他支出上。本村相对收入较多，有结余资金部分用于村干的各种补贴发放。被告人刘某甲供述证实流动人口办公经费是用于村级开展计划生育工作，开支经费按照要求，应该是由经手人提供正规开支票据。每次结账，李某乙和汤某某都会把开支明细拿出来，有正规票据的直接报销入账，没有正规票据的，只要是真实的开支，都会给她俩变通处理入账的。2011年至2013年，没有村干向自己提出过有因公开支而没入账的票据，每次结账大家经手的开支该结账的都结清了。被告人汤某某供述证实自己没有因公开支的开支票据。被告人李某乙供述证实最少也是一年一结账，有正规票据的签批，没有正规票据的变通处理。2011年自己领取的流动人口办公经费基本上用于家庭开支了。５％包组所得，５％待村集体支配没有依据，是村干在一起研究的。故六上诉人的上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙在协助政府征收计划生育社会抚养费后，将征收的款项全额上交潘集镇政府，其协助人民政府从事的行政管理工作已完结，领取政府10%的流动人口办公经费，应属于村集体所有，六被告人侵占资金的行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙利用职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲、刘某甲系村书记、村主任，是村主要领导，负有领导职责，具有决定权，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，上诉人岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙起次要作用，系从犯。故六安市人民检察院提出六名被告人均为主犯的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人岳某某辩护人提出岳某某系从犯的辩护意见，原判已经认定。上诉人李某甲主动退赃，可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且主动退赃，依法予以从轻处罚。上诉人岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙系从犯，且主动退赃，依法予以从轻处罚。现六人职务侵占犯罪数额依法应认定为数额较大，根据各上诉人的犯罪情节、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销霍邱县人民法院（2015）霍刑初字第00203号刑事判决;
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月;
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年;
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）岳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）汪某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人（原审被告人）汤某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、上诉人（原审被告人）李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、对李某甲、刘某甲、岳某某、汪某甲、汤某某、李某乙的违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
审 判 员 王 芸
代理审判员 李传丽
二〇一六年五月六日
书 记 员 武学谦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
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