广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)港民初字第1974号
原告陈建金，男，1969年10月3日出生，汉族，住所地吉林省抚松县，
委托代理人赖法全，广西精一律师事务所律师。
被告广西粤华房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区公车新城富康市场二楼。
法定代表人陈轩同，该公司董事长。
委托代理人段晓声，广西君惠律师事务所律师。
原告陈建金诉被告广西粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。原告陈建金的委托代理人赖法全，被告粤华公司的委托代理人段晓声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈建金诉称，2014年7月6日，原告经他人介绍到被告售楼部咨询购房事宜，在商谈过程中，原告就被告所销售的江滨雅轩12号楼1703号房初步达成购买意向，当日即向被告交纳3000元保证金并签订000486号《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（以下简称《建房协议书》），随后于2014年7月24日向被告支付购房款47000元，于2014年7月30日又向被告支付购房款88274元。在合同签订过程中，原告多次询问该《建房协议书》是否合法，被告的销售人员一再强调并保证该协议是合法有效的。2015年10月初，经原告向防城港市房产部门咨询，被告未取得《商品房预售许可证》，故《建房协议书》应属无效，被告应退回原告支付的所有购房款并赔偿损失。请求法院判令：一、确认原告与被告签订的000486号《建房协议书》无效；二、被告返还原告支付的购房款138274元及利息11062元（按银行同期贷款利率计算，自2014年7月16日始，计算至2015年11月16日止，余下利息计算至清偿之日止）；三、被告支付原告因处理本案所支出的律师费用1万元；四、本案诉讼费用由被告承担。
原告为其陈述在举证期限内提交的证据有：1、身份证，证明原告的身份信息及诉讼主体资格；2、电子查询单，证明被告的身份信息及诉讼主体资格；3、《建房协议书》，证明被告违规销售的事实；4、《收据》，证明原告交付先期购房款的事实。5、《收据》，证明原告为处理本案所支出的法律服务费。
被告粤华公司辩称，一、原告与被告签订的《建房协议书》是有效协议；二、本案应定性为商品房预约合同纠纷而非商品房预售合同纠纷；三、《建房协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，是有效合同，理由是根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售合同明确交易的主要内容有哪些，而《建房协议书》中只具备其中部分内容，还有大部分内容是不具备的，故该协议书只是为签订后面的《商品房买卖合同》达成的合意，且协议书中约定待被告取得涉案商品房的预售许可证后还要再签订《商品房买卖合同》，故《建房协议书》并不是《商品房买卖合同》。
被告对其辩解在举证期限内未提交证据。
经公开开庭质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性及证明内容有异议；对证据4的关联性有异议，在核对原件后对真实性无异议；对证据5的关联性有异议，且该收据不是正规发票，而是私人开具的收据，且该费用不是必须支出的费用。
结合当事人的质证意见，本院认证如下：经核对原件后，对原告提交的证据1、2，该两份证据系证明原、被告主体资格的材料且原、被告均无异议，故本院予以采纳，作为定案的依据；对证据3、4，由于《建房协议书》、《收据》系本案纠纷产生的依据，与本案有密切的联系，故本院予以采纳，作为定案的依据；对证据5，由于原告未提供《委托代理合同》及正规发票予以佐证该费用的实际发生且合同并未对该部分费用进行约定，故收据的真实性无法确定，本院不予采纳。
综合本案证据，本院确认以下法律事实:2014年7月16日，原告为甲方与被告为乙方签订一份《建房协议书》（编号000486），约定甲方基于购买商品房的需要，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上委托具有地产开发资质的乙方合作建设商品房项目，项目名称为江滨小区二期（粤同·江滨雅轩），项目地点为防城港市港口区公车新城沙企路旁；甲方已对本协议约定的项目进行实地考察，在充分了解该项目的前提下自愿委托乙方对该商品房项目进行合作建设，并自愿按照本协议的约定向乙方交纳定向开发保证金；定向开发的商品房为12号楼1703号房，建筑面积为106.02平方米，单价为每平方米3700元，总价款为392274元；甲方在签订本协议当日向乙方交纳合作建房保证金2万元。协议第五条对付款方式及付款时间进行如下约定：在签订本协议七日内交清合同总房款的30%（不含合作建房保证金）118274元；甲方在乙方取得房屋的《商品房预售许可证》七日内到指定地点签署《商品房买卖合同》并于当日交齐申办银行按揭贷款所需的文件资料，三日内到按揭银行办理面签手续，剩余部分房款由甲方向银行申请按揭贷款支付。协议第六条拟约定项目开工时间为2014年3月31日，竣工交付时间为2016年10月31日。协议第七条约定乙方在取得《商品房预售许可证》同时通知甲方，甲方在接到通知后七日内携带本《建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到乙方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与乙方签署《商品房买卖合同》，前期甲方按本协议交纳的合作建房保证金转为购房款，并按照本协议第五条约定支付剩余房款。《建房协议书》并对违约责任做了具体约定。同日，被告向原告出具一张《收据》（编号3028398），表示收到原告江滨雅轩12号楼1703号房合作建房保证金3000元。2014年7月24日，被告向原告出具一张《收据》（编号3027216），表示收到原告江滨雅轩12号楼1703号房合作建房保证金47000元。2014年7月30日，被告向原告出具一张《收据》（编号3028707），表示收到原告江滨雅轩12号楼1703号房合作建房保证金88274元。
另查明，被告在与原告签订《建房协议书》时及在本案起诉前未取得涉案商品房的《商品房预售许可证》。
本院认为，关于原告与被告签订的《建房协议书》是否具有法律效力的问题。被告辩称《建房协议书》中仅具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同主要内容的部分，并非商品房买卖合同的性质，且协议明确约定待其取得《商品房预售许可证》后再与原告签订正式的《商品房买卖合同》，故该《建房协议书》应该属于预约合同，而非预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条第二款“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，结合《建房协议书》的具体内容，本院认为，《建房协议书》应属商品房买卖合同的性质，理由如下：一是《建房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的（一）至（五）的内容，而这五项内容属于必要条款，系合同的基础，否则就无法构成合同；而其他属于相对重要的条款，一旦履约过程中发生纠纷，这些条款的存在有助于分清责任及大小，并非都不可或缺；二是被告已按约收取购房款，本案中，被告收取的合作建房保证金实为购房款。因此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房协议书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《建房协议书》应属无效。
关于原告要求被告返还购房款138274元并赔偿利息损失的问题。依据已查明的事实，原告共向被告支付购房款138274元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告要求被告返还购房款138274元并赔偿利息损失的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。利息以被告收取款项的具体时间分段分别计算。
关于原告要求被告支付律师服务费1万元的问题。由于原告提供的现有证据并不能证明该费用的实际发生，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告陈建金与被告广西粤华房地产开发有限公司签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（编号000486）无效；
二、被告广西粤华房地产开发有限公司返还原告陈建金已支付购房款138274元并赔偿利息损失（利息以3000元为基数，自2014年7月16日起；以47000元为基数，自2014年7月24日起；以88274元为基数，自2014年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率分段分别计算至付清之日止）；
三、驳回原告陈建金的其他诉讼请求。
案件受理费3287元（原告陈建金已预交），由原告陈建金负担287元，被告广西粤华房地产开发有限公司负担3000元。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费3287元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 潘泽耀
人民陪审员 刘敬佳
二〇一六年三月十四日
书 记 员 罗艺文
相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
三、《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。