浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初1171号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人潘彭峰，男，1987年3月1日出生，汉族，小学文化程度，驾驶员，户籍所在地：浙江省新昌县。曾因收购赃物于2009年5月6日被行政拘留十日并处罚款人民币500元，同月15日被劳动教养一年三个月；因犯盗窃罪分别于2005年2月3日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元、于2011年5月26日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元、于2012年10月11日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元，2013年12月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
指定辩护人王红娟，浙江联英律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1235号起诉书指控被告人潘彭峰犯诈骗罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员李超文出庭支持公诉，被告人潘彭峰及辩护人王红娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2016年3月，被告人潘彭峰经张成宜（另案处理）介绍，帮上家（QQ名为“我的吧”）发送冒充银行的诈骗短信，上家通过张成宜为潘彭峰提供了用于发送短信的“伪基站”设备和两部手机。同年4月11日11时至17时期间，潘彭峰驾车在温州永嘉、鹿城、龙湾、乐清等地利用“伪基站”设备冒充民生银行、招商银行向中国移动客户发送诈骗短信5万余条。期间，被害人叶某收到该短信信以为真，并点击登录短信上显示的网站，后被骗取人民币5000元。潘彭峰于同日17时许在乐清市被公安机关抓获。经检测，被查获的无线电发射设备为无厂家、型号、序列的三无产品，发射频率为945MHZ，该频率为中国移动通信公司使用频率。根据中国移动公司温州分公司出具的说明，在潘彭峰作案时间段内有9105个移动用户手机信号为“伪基站”中断。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人潘彭峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，情节严重（公诉人当庭提出，起诉书指控情节特别严重系笔误，予以修正），应予处罚。本案属犯罪未遂，被告人潘彭峰系从犯，对被告人潘彭峰依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人潘彭峰系累犯，依法应从重处罚。公诉人当庭取消对被告人潘彭峰坦白情节的认定。公诉机关建议对被告人潘彭峰在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人潘彭峰辩称：其为上家发短信拿工资，上家发短信的目的其不清楚，以为是赚流量费，到了派出所，民警告知其才知道是诈骗短信。其辩护人提出：现有证据仅被告人潘彭峰供述发送诈骗短信5万余条，没有其他证据支持，证据不足；被害人叶某收到的诈骗短信是否系潘彭峰所发存疑，另5000元去向不明，不能直接认定应由潘彭峰承担刑责；潘彭峰系从犯，本案属犯罪未遂；潘彭峰有坦白情节，归案后认罪、悔罪表现好；扣押的OPPO手机系潘彭峰日常生活所用，浙Ｄ×××××车辆主要用于生活代步，本案中临时使用车辆用于发送诈骗短信，均不应认定为作案工具。综上，建议法庭对被告人潘彭峰从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年3月，被告人潘彭峰经张成宜（另案处理）介绍，帮上家（QQ名为“我的吧”）发送冒充银行的诈骗短信，上家通过张成宜为潘彭峰提供了用于发送短信的“伪基站”设备和两部手机。同年4月11日11时至17时期间，潘彭峰驾车在温州永嘉、鹿城、龙湾、乐清等地利用“伪基站”设备冒充民生银行、招商银行向中国移动客户发送诈骗短信。期间，被害人叶某收到该短信信以为真，并点击登录短信上显示的网站，后被骗取人民币5000元。经检测，被查获的无线电发射设备为无厂家、型号、序列的三无产品，发射频率为945MHZ，该频率为中国移动通信公司使用频率。根据中国移动公司温州分公司出具的说明，在潘彭峰作案时间段内有9105个移动用户手机信号被“伪基站”中断。
2016年4月11日，被告人潘彭峰被公安机关抓获。另查实，潘彭峰共获得违法所得人民币1万余元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人潘彭峰于侦查阶段的供述，供认2016年3月1日其狱友张成宜介绍其替人发诈骗短信，后其上家（QQ名为“我的吧”）在其车上安装了短信发射器等设备，给其两部手机，在QQ上教其如何作用，叫其发放诈骗短信，给其600元一天的工资，做的时间长还给汽油费、住宿费、过路费等；其发了冒充民生银行、招商银行的短信，内容为“民生银行紧急通知：您的手机即将失效，请立即登录我行手机网，具体网址进入认证，逾期银行卡将停止使用”等，2016年4月10日其驾车在嘉兴发了9000多条，次日在温州鹿城、龙湾等地发了5万多条；张成宜通过支付宝给其转了1万多元。
2、同案犯张成宜的供述及对被告人潘彭峰的辨认笔录、照片，供认其将狱友潘彭峰介绍给上家发送诈骗短信，具体他们自己谈的；其把潘彭峰介绍给上家就是专门发送诈骗短信，有时是冒充银行发送诈骗信息，有时冒充10086类型的诈骗信息，具体内容由潘彭峰与上家联系；潘彭峰自己有一辆轿车，短信群发器安装在车上，和两部手机一起发送。
3、被害人叶某的陈述，证明2016年4月11日14时25分，其收到招商银行短信，“招行紧急通知，您的手机银行将于今日失效，请立即登录我行手机网WAP.CNBXCH.COM进行认证，逾期银行将被暂停使用”，其进入网址操作，过了一会收到消费短信，得知被骗，马上报警。
个人消费卡账户记录，短信内容截图。
4、搜查笔录，证实公安机关对被告人潘彭峰的浙Ｄ×××××车辆进行搜查，查获作案工具的具体情况。
5、被扣押手机内容短信截图。
6、电子物证检验结果告知单，证实经提取OPPO手机内短信、微信、QQ聊天记录的具体内容。
7、温州无线电监测站检测报告，证实涉案无线设备发射频率为945MHZ，为中国移动通信使用频率。
8、中国移动温州分公司出具的解释说明材料，证实温州移动提取潘彭峰随身号码137××××6339从2016年4月11号12时13分到被抓捕期间，在永嘉县、龙湾区、鹿城区活动轨迹与“伪基站”活动轨迹进行匹配，两组轨迹完全吻合，通过对所有符合条件的异常“伪基站”位置区代码进行统计，最终认定有9105个移动用户符合被该“伪基站”影响特征，即认定为上述时间段内共计有9105个移动用户手机信号被“伪基站”中断。
9、被告人潘彭峰的前科材料。
10、公安机关出具的被告人潘彭峰系被动到案的情况说明。
11、被告人潘彭峰的身份证明。
关于被告人潘彭峰辩解的其案发时不知道所发送的是诈骗短信的意见。经查认为，潘彭峰于侦查阶段多次稳定供述其系受佣冒充银行发送诈骗短信，现其翻供理由不足；同案犯张成宜供述其介绍狱友潘彭峰替人发送诈骗短信；与“伪基站”设备配套使用的两部手机由潘彭峰负责具体操作，况且潘彭峰随身携带的手机可以接收到“伪基站”发送的具体短信内容，此时，可以认定潘彭峰系明知诈骗短信的内容。综上，上述意见，与查实的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的指控潘彭峰发送诈骗短信5万余条证据不足的意见。经查认为，现有证据仅被告人潘彭峰供述这一孤证，证据不足，但事实上公诉机关系以发送诈骗信息9105条作为定罪量刑的标准。关于辩护人提出的潘彭峰不应对被害人叶某的损失承担刑责的意见。经查认为，现有证据证实潘彭峰所发送的诈骗短信与被害人叶某收到的诈骗短信内容一致，潘彭峰的行动轨迹与被害人被骗时处所相吻合，该点事实足以认定，上述意见，不予采纳。潘彭峰庭审中拒不认罪，故对辩护人提出的坦白意见，不予采纳。被扣押的OPPO手机被潘彭峰用来与同案犯或上家进行联系，应认定为作案工具，辩护人此点意见，不予采纳。虽然涉案“伪基站”设备安装在浙Ｄ×××××车辆上，在行驶过程中发送诈骗短信，也扩大了犯罪对象的受侵害范围，增大了犯罪活动的社会危害性，但是，涉案车辆早在2015年6月就由潘彭峰二手购买用于生活代步，并非专为实施犯罪而购买；另从指控的事实看，潘彭峰驾车实施犯罪时间较短，不能认定为主要用于实施犯罪，综上，涉案车辆本案不予认定为作案工具，辩护人此点意见，予以采纳。辩护人提出的其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
本院认为，被告人潘彭峰以非法占有为目的，通过发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息9105条，骗取他人财物达人民币5000余元，有其他严重情节，着手后因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人潘彭峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。本案属犯罪未遂，对被告人潘彭峰依法可比照既遂犯从轻处罚。虽依现有在案证据，本着存疑有利被告人的原则，被告人潘彭峰系受人指使参与犯罪，非本案电信诈骗利益的最终获得者等事实可予认定，从此角度可认定潘彭峰为从犯，但潘彭峰驾驶汽车在多地流窜作案，直接操作“伪基站”发送诈骗短信，系犯罪实行行为的直接、单一实施者，综上，对被告人潘彭峰依法予以较小幅度的从轻处罚。被告人潘彭峰虽于侦查阶段能如实供述自己的罪行，但在审查起诉阶段、审判阶段拒不供认罪行，悔罪表现较差，酌予从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合刑法罪责刑相适应原则，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人潘彭峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2020年4月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、责令被告人潘彭峰退赔赃款人民币5000元，返还被害人叶杰克；被告人潘彭峰的违法所得人民币10000元予以追缴，上缴国库；随案移送的作案工具短信群发器一个、电源转换器一个、遥控器一个、天线一个、手机三部等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
代理审判员 林 宁
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年十二月十二日
法官 助理 陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
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