上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二(商)初字第962号
原告施建新。委托代理人朱星祥，上海市袁圆律师事务所律师。被告浙江鸿翔建设集团有限公司。法定代表人姚岳良。委托代理人沈雨清，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托代理人陶胜英，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告李刚。被告陈扬。被告李刚、陈扬共同委托代理人张桂庄，上海市鲤庭律师事务所律师。被告李刚、陈扬共同委托代理人曹俊哲，上海市鲤庭律师事务所律师。原告施建新诉被告浙江鸿翔建设集团有限公司(以下简称“鸿翔公司”)、李刚、陈扬借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告施建新及其委托代理人朱星祥，被告鸿翔公司委托代理人沈雨清、陶胜英，被告李刚、陈扬及其委托代理人张桂庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施建新诉称：被告李刚、陈扬分别系被告鸿翔公司天津分公司总经理和项目管理员。2012年春节在即，被告李刚、陈扬以鸿翔公司年前急需支付民工工资及材料供应商货款为由，向原告借款。为解被告的燃眉之急，原告同意借款。被告李刚、陈扬向原告出具借条，写明收到原告银行卡转帐人民币89.5万元(以下币种均指人民币)及现金10.5万元，共计100万元，借期半年，自2012年1月14日起至2012年7月13日止，约定月息为1.5％，每月14日付息，到期不能偿还，愿承担每日千分之五违约金并承担全部法律责任。被告鸿翔公司出具了收据，确认收到原告借款100万元。签约后，被告按约付息至2012年5月，次月起不再付息。经原告多次催讨，被告以开发商尚未与其结算为由至今未支付原告借款本金及剩余利息。为此，原告诉至法院，请求判令三名被告共同归还原告借款100万元、剩余利息3万元及逾期利息损失67.2万元。审理中，原告称，因双方约定的逾期利率过高，现同意按银行同期贷款利率的4倍进行计算，计算公式为：100万元×天数(自2012年7月14日起至本判决生效日止)×4倍银行同期贷款利率。被告鸿翔公司承认被告李刚系该公司下属天津分公司负责人，但被告鸿翔公司又称，鸿翔公司既未授权李刚和陈扬向原告借款，也未收到原告借款和支付原告利息，原告与鸿翔公司之间不存在借贷关系，本案应由李刚和陈扬承担民事责任，故不同意原告的诉讼请求。被告李刚、陈扬对原告陈述的事实无异议，但被告李刚、陈扬认为，该笔借款用途为支付鸿翔公司混凝土款及人工费等，与李刚和陈扬个人无关，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明：2010年2月20日，鸿翔公司与李刚签订“承包经营协议”，约定：鸿翔公司同意在本承包协议履约期间聘任李刚为天津公司总经理。被告陈扬原系被告鸿翔公司承建的华夏幸福城润园一期项目管理员，于2012年6月21日离职。2012年1月14日，被告李刚、陈扬向原告出具借条，写明：因本人承包浙江鸿翔建设集团有限公司天津分公司承接河北廊坊由华夏开发的华夏幸福城润园一期商品房项目，因急需资金支付农民工资及材料供应商的工资及部分货款，工程尚未结算，暂缺资金，特向施建新先生暂借人民币壹佰万元正(100万)已于今日收到施建新先生农行卡转入人民币捌拾玖万伍仟元正(附凭据及同时收到现金壹拾万伍仟元正，附收据)。双方约定月息为1.5%，每月壹万伍仟元，本月利息已付，借款期限为陆个月，自2012年1月14日至2012年7月13日止，每月十四日为付息日，到期结算本金壹佰万元正。如期不能偿还，愿承担违约金每日千分之五并承担全部的法律责任以保证本金准时偿还。当日，原告通过中国农业银行股份有限公司上海西藏南路支行汇入被告李刚资金帐户89.5万元，被告李刚向原告出具关于“今收到现金壹拾万伍仟元整”的收条和盖有“浙江鸿翔建设有限公司华夏幸福城润园一期工程技术资料专用章”的关于“今收到施建新交来人民币壹佰万元正”的收据。之后，被告李刚支付原告4个月利息共计6万元。2014年6月25日，被告李刚向原告出具“承诺书”，写明：本人李刚特向浙江鸿翔建设集团有限公司申请李刚天津公司承包内部结算时通知施建新、谢祥生两位，由浙江鸿翔集团有限公司见证，最终结算款李刚优先归还施建新及谢祥生两位借款，由浙江鸿翔建设集团有限公司全程监督。被告鸿翔公司员工施雪成、潘克峰以签收人名义在“承诺书”上签字。上述事实由原告出示的“借条”、“中国农业银行银行卡取款业务回单”、“收条”、“收据”、“承诺书”，被告李刚出示的“承包经营协议”，被告陈扬出示的备忘录(一)及原、被告的陈述为证，本院予以确认。本案争议的焦点主要是：借款主体是被告鸿翔公司还是被告李刚、陈扬。原告认为，被告李刚、陈扬代表被告鸿翔公司向原告借款，本案借款主体应为三名被告，原告出示的“借条”、“中国农业银行银行卡取款业务回单”、“收条”、“收据”、“名片”、“承诺书”及“保证书”可以证明。经质证，被告鸿翔公司发表如下质证意见：一、“保证书”系该公司委托代理人沈雨清向原告出具，但因双方并未达成合意，沈雨清随即将内容涂掉，因此，不能证明待证事实。二、从原告出示的其他证据的内容上看，并无鸿翔公司授权李刚、陈扬向原告借款的意思表示，况且，鸿翔公司实际也未收到原告借款并支付原告利息。虽然鸿翔公司也曾收到与原告出示的内容相一致的“承诺书”，但承诺的内容系李刚的个人行为，与鸿翔公司无关，故本案借款人为李刚和陈扬。被告李刚、陈扬则对原告出示的上述证据的真实性均无异议，但坚持认为，李刚和陈扬系代表鸿翔公司向原告借款，与其个人无关，故本案借款人应为鸿翔公司。被告鸿翔公司为证明李刚不是鸿翔公司进冀(廊)项目经理，出示了进冀(廊)建筑业企业单项备案证书。经质证，原告确认系原件，但认为该份证据只是备案材料，项目经理即为李刚。被告李刚、陈扬对真实性无异议，但认为该份证据无法证明李刚不是项目承包人以及李刚与鸿翔公司下属天津分公司无关。被告李刚出示了以下证据：一、“承包经营协议”，证明鸿翔公司授权其向原告借款。二、“天津分公司华夏幸福城·润园一期工程技术资料专用章领取单”，证明该枚印章由李刚从鸿翔公司下属天津分公司领取。三、证人金某证言，主要内容为：2011年3月至2012年7月，被告陈扬聘用金某在鸿翔公司下属廊坊幸福城项目工地任出纳员。金某未与鸿翔公司签订劳动合同，其工资由项目部发放。2012年1月14日，金某向原告开具收到100万元借款的收据并计入公司流水帐。后李刚将100万元中的85万元汇给混凝土供应商高宗峰，余款支付原告利息和发票报销。因帐册已被鸿翔公司取走，金某不能提供。四、商品混凝土加工合同，证明混凝土供应商高宗峰与工地签订合同，收款人是高宗峰。五、合同执行汇总，证明混凝土供应商高宗峰提供的混凝土量及款项。六、项目会计出纳说明，证明会计账中有付给混凝土供应商高宗峰85万的流水账。七、廊坊出纳移交账册清单，证明账册原件、合同原件、混凝土结算原件均被鸿翔公司取走。八、廊坊出纳现金记账摘要，证明原告借款100万及李刚付款账单。九、廊坊会计记账凭证，证明技术专用章是有效的。十、取保候审决定书、释放证明书、撤销案件决定书、解除取保候审决定书，证明2012年5月26日至2013年10月25日，李刚因鸿翔公司的控告由公安部门进行合同诈骗案件的侦查，最终虽未发现犯罪事实，但期间却发生了李刚承包的项目财务资料等被鸿翔公司人员拿走。十一、备忘录，证明李刚取保候审期间，鸿翔公司逼迫李刚与其签订备忘录，李刚的承包经营由鸿翔公司接管，备忘录签订后，李刚对外签订的合同由李刚个人承担责任，由此进一步证明鸿翔公司对李刚承包期间对外签订借款合同的行为是认可的。经质证，原告及被告陈扬对上述证据均无异议。被告鸿翔公司则发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但认为鸿翔公司并未授权李刚对外借款；对证据二的真实性无异议并确认该枚印章从鸿翔公司天津办事处领取；对证据三认为，金某受李刚聘用，非鸿翔公司员工，真实性不予认可；对证据四至证据九，因系复印件，真实性均不予认可；对证据十的真实性无异议，但与本案无关；对证据十一的真实性无异议，但认为只有在鸿翔公司授权下，该公司才认可李刚对外的借款行为。被告陈扬出示了以下证据：一、备忘录(一)，证明陈扬原系鸿翔公司项目管理员，自2012年6月21日起不再任职；二、证人陈某某证言，证明鸿翔公司所属香河工地所有的帐册及合同均被鸿翔公司取走。经质证：原告及被告李刚对上述证据均无异议。被告鸿翔公司发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但坚持认为陈扬非受鸿翔公司聘请，与该公司无关；对证据二，因证人未出庭作证，真实性不予认可。本院认为，被告李刚和陈扬向原告借款的性质应从以下几个方面进行判断。首先，被告李刚和陈扬对外借款是否属于职务行为。庭审中，原告出示的“借条”、“中国农业银行银行卡取款业务回单”、“收条”可以证明李刚和陈扬向原告借款100万元，双方对借款期限、利息计算及逾期违约责任等内容进行了约定。由此，原告和李刚、陈扬之间的借贷关系成立。合同成立并生效后，原告已履行付款义务。但上述证据和原告出示的“名片”及“承诺书”均未载明系争借款系鸿翔公司授权李刚和陈扬向原告借款，原告出示的“保证书”，因相关内容已被保证人划掉并写明“作废”字样，故不具有法律效力。原告出示的“收据”上虽盖有“浙江鸿翔建设有限公司华夏幸福城润园一期工程技术资料专用章”，但“专用”一词表明该枚印章只能在特定的技术资料上使用，不能证明鸿翔公司已认可李刚和陈扬代表该公司向原告借款。被告鸿翔公司出示的进冀(廊)建筑业企业单项备案证书，因其余当事人均确认该份证据系原件，故本院确认其真实性，但该份证据仅系鸿翔公司向有关部门的备案材料，故对其关联性不予确认。被告李刚出示的“承包经营协议”，因其余当事人对真实性均无异议，故本院确认其真实性。该份协议第一条第五款约定，履约期内，乙方(李刚，下同)在甲方(鸿翔公司，下同)驻天津办事处协调指导下享有天津公司人事及经营管理权。自主经营、自负盈亏，乙方自愿承担天津公司经营活动中的一切费用和风险，在确保上缴甲方承包费及依法缴纳各类税费的前提下，其合法经营所得归乙方所有。该份协议第八条、第九条又约定，承包期限：自2010年2月20日至2015年12月31日止。承包前后的债权债务处理：在乙方承包期内,天津公司对内、对外发生的一切债权债务或经营风险均由乙方承担，乙方必须依法及时妥善处理。因乙方经济或责任纠纷给甲方造成的损失由乙方赔偿。根据上述内容，鸿翔公司不仅未授权李刚对外借款，反而明确李刚于承包期内对外发生的债务应由其个人承担。被告李刚出示的“天津分公司华夏幸福城·润园一期工程技术资料专用章领取单”，因其余当事人均无异议，故本院确认该枚印章系李刚从鸿翔公司下属天津分公司领取。该份证据还记载，领用人陈扬、见证人李刚签字确认该枚印章不得用于经济合同(协议)，凡使用该工地印章而引起的一切经济纠纷和有关诉讼事项全部由领用人解决清理，与鸿翔公司无关。由此可以表明，李刚和陈扬明知该枚印章不能用于鸿翔公司对外借款。被告李刚出示的金某证言，因金某非受鸿翔公司聘用，且金某也未能举证证明系争借款的用途与鸿翔公司具有关联性，故对金某证言的证明内容不予确认。被告李刚出示的证据四至证据九，因李刚未出示原件，鸿翔公司对真实性有异议，故本院不确认其真实性。被告李刚出示的证据十，因其余当事人对真实性无异议，故本院确认其真实性。至于关联性，该组证据并未记载李刚承包的项目财务资料等被鸿翔公司人员取走，故对其关联性不予确认。被告李刚出示的证据十一，因其余当事人对真实性无异议，本院确认其真实性。至于关联性，签订备忘录的目的是鉴于李刚和鸿翔公司签订的承包经营协议无法继续履行，双方对原协议内容进行了变更和补充，从内容上看，鸿翔公司仍未授权或追认李刚代表该公司向原告借款，故对其关联性不予确认。被告陈扬出示的备忘录(一)，因其余当事人对真实性无异议，本院确认其真实性，该份证据记载，由鸿翔公司承建的华夏幸福城.润园一期工程项目，原项目管理人员陈扬自2012年6月21日起不再担任该工程项目管理人员。鸿翔公司、陈扬分别在备忘录上盖章和签字。根据上述内容，可以证明待证事实，故本院确认其关联性。被告陈扬出示的陈某某证言，因陈某某未到庭作证，鸿翔公司提出异议，故对其真实性不予确认。因原告及被告李刚和陈扬未能进一步举证，本院认定，被告李刚和陈扬对外借款不属于职务行为。其次，被告李刚和陈扬对外借款是否属于有权代理行为。因借款合同系实践性合同，合同成立并生效后，贷款人须按约向借款人支付借款。本案中，系争款项并未进入鸿翔公司账户，而是由原告通过银行转帐及现金方式交与李刚个人。李刚和陈扬的借款行为事前未经鸿翔公司许可，事后也未获得鸿翔公司的追认，故本院认定，李刚和陈扬代表鸿翔公司借款属于无权代理行为。第三，李刚和陈扬的借款行为是否构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。庭审中，原告陈述借款时李刚和陈扬分别向原告出示了“名片”、“承包经营协议”、“备忘录(一)”，以此证明李刚和陈扬有权代理鸿翔公司向原告借款。但该组证据并无李刚和陈扬有权代理鸿翔公司向原告借款的内容。鉴于本案借款标的金额较大，原告本应于借款前及时了解李刚和陈扬代理鸿翔公司向原告借款的权限范围，以此规避出借资金的风险，但由于原告疏于审慎的注意义务，故原告在资金出借时主观上存在过错。据此，本院认定，李刚和陈扬的借款行为不构成表见代理。基于上述分析，本院确认，涉案借款的主体应为被告李刚和陈扬。综上所述，本院认为，原告与被告李刚和陈扬之间的借款合同成立并生效后，当事人均应按约履行各自义务。因原告已履行资金出借义务，被告李刚和陈扬理应按约归还原告借款，由于被告李刚和陈扬违约，故原告提出要求被告李刚和陈扬归还借款100万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。至于原告主张被告鸿翔公司应与本案另两名被告一并归还原告借款、支付利息和承担违约责任一节，因缺乏事实依据，本院难以支持。同理，被告李刚、陈扬提出系争借款应由被告鸿翔公司归还给原告的抗辩意见难以成立。因被告李刚和陈扬尚未支付原告剩余利息3万元，构成违约，故原告提出的该项诉请，理由正当，本院一并予以支持。此外，因被告李刚和陈扬未按约还款，原告提出要求被告李刚和陈扬支付逾期利息损失(按银行同期贷款利率的4倍进行计算)，合乎情理，本院也予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李刚、陈扬应于本判决生效之日起十日内共同归还原告施建新借款人民币100万元；二、被告李刚、陈扬应于本判决生效之日起十日内共同偿付原告施建新利息人民币3万元；三、被告李刚、陈扬应于本判决生效之日起十日内共同偿付原告施建新逾期利息损失(计算公式：本金人民币100万元×天数<自2012年7月14日起至本判决生效日止>×4倍银行同期贷款利率);四、对于原告施建新的其余诉讼请求，不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14,070元，财产保全费人民币5,000元，由原告施建新负担人民币5,000元，被告李刚和陈扬共同负担人民币14,070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 曹 栋
审 判 员 竺伟康
人民陪审员 周 明
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百零五条??借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
????第二百零六条?借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
????第二百零七条?借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。