河南省宝丰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫0421刑初41号
公诉机关河南省宝丰县人民检察院。
被告人牛某某，男，1966年1月19日出生，汉族，高中毕业，中共党员，现住宝丰县。因涉嫌贪污罪于2016年6月24日被宝丰县人民检察院立案侦查，于2016年7月6日经宝丰县人民检察院决定，同日被宝丰县公安局执行监视居住。
辩护人赵旭，河南前行律师事务所律师。
河南省宝丰县人民检察院以宝检公诉刑诉［2016］294号起诉书指控被告人牛某某犯贪污罪、于2017年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝丰县人民检察院指派检察员韩莉芳、李瑞丽出庭支持公诉，被告人牛某某及其辩护人赵旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省宝丰县人民检察院指控：2005年9月，宝丰县县乡公路管理所（后更名为宝丰县农村公路管理所）成立宝丰县路美工程有限公司（以下简称路美公司）。2006年7月，魏某某（另案处理）被宝丰县交通局任命为宝丰县县乡公路管理所所长，同时接任路美公司董事长。自2011年3月至2012年年底期间，魏某某利用其担任宝丰县县乡公路管理所所长和路美公司董事长的职务便利，伙同在路美公司承揽工程的被告人牛某某，采取虚列工程施工购水泥及工人工资等费用的手段套取240.1632万元。其中：
2011年12月31日，被告人牛某某从上述款项中支走现金1万元。
2012年8月3日，被告人牛某某按照魏某某的要求以自己的身份信息在河南宝丰农村商业银行股份有限公司宝城支行办理银行卡一张，并将该卡和密码交付给魏某某。魏某某分别于2012年8月7日、2013年4月12日两次将上述套取款项中的200万元转账至被告人牛某某为其办理的银行卡上，后牛某某按照魏某某的要求书写收据供其入账。2014年4月24日，被告人牛某某按照魏某某的安排到河南宝丰农村商业银行股份有限公司恒利分理处将该卡中的200万元转至张某1提供的账户上。
2012年9月初，王某2向魏某某借钱32万元。2012年9月6日，魏某某安排张某2将32万元从路美公司银行账户转账给王某2。2014年1月22日，被告人牛某某按照魏某某的要求书写工程款32万元收据一张供魏某某入账。后王某2将32万元还给魏某某。
就以上指控的犯罪事实，公诉机关提供如下证据：1、书证；2、证人证言；3、被告人供述和辩解；4、鉴定意见。公诉机关认为，被告人牛某某伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人牛某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并出具悔过书。
辩护人辩称，1、被告人牛某某与魏某某之间无贪污合意，公诉机关指控牛某某犯贪污罪无事实依据和法律依据；2、指控牛某某构成贪污罪缺乏证据支撑；3、本案所涉及的200万款项已被足额追回，国家财产未遭受损失；4、被告人牛某某在被蒙蔽的情况下与魏某某侵财行为案发生交集，在魏某某案中未收益；5、从法律依据方面分析被告人牛某某与魏某某不符合共同犯罪的成立条件。
经审理查明：2005年7月，宝丰县县乡公路管理所（后更名为宝丰县农村公路管理所）成立宝丰县路美工程有限公司（以下简称路美公司）。2006年7月，魏某某（另案处理）被宝丰县交通局任命为宝丰县县乡公路管理所所长，同时接任路美公司董事长。2012年8月3日，被告人牛某某按照魏某某的要求以自己的身份信息在河南宝丰农村商业银行股份有限公司宝城支行办理银行卡一张，并将该银行卡和密码交给魏某某。2012年8月7日和2013年4月12日，魏某某以路美公司支付拖欠牛某某的工程施工费用的名义，指使路美公司会计张某2分两次从路美公司银行账户共转出200万元到魏某某持有的牛某某的银行卡上。后牛某某按照魏某某的要求书写收据供其入账。2014年4月24日，被告人牛某某按照魏某某的安排到河南宝丰农村商业银行股份有限公司恒利分理处将该卡中的200万元转至河南派铌迩农牧科技有限公司总经理张某1提供的账户上。
另查明：2016年7月5日，被告人牛某某到检察机关投案。2016年12月26日，河南派铌迩农牧科技有限公司退缴郏县人民检察院200万元。
上述事实，公诉机关提供以下证据证实：
1、书证
（1）被告人牛某某的户籍及前科证明、魏某某的户籍及前科证明。
（2）被告人魏某某的任职文件。
（3）路美公司的工商登记相关资料
2005年7月，宝丰县农村公路管理所出资成立了宝丰县路美工程有限公司，注册资本为400万元，其中实物出资208万元，货币出资192万元，实物出资部分的股东为宝丰县农村公路管理所，出资比例为52%，但该实物出资部分一直未进行财产权转移，仍属于农村公路管理所的财产；货币出资部分的股东由当时宝丰县农村公路管理所的韩某、买建峰、王某1、龙某、王建伟担任，当时其五人并未实际出资，只是挂名股东，当时公司董事为韩某、王建峰和王某1，监事为龙某，公司经理为买建峰，公司董事长由农村公路管理所所长韩某担任。
2006年7月，宝丰县路美工程公司进行变更出资比例及转让出资，将韩某持有的全额转让给魏某某；将王建伟、王某1持有的股份分别全额转让给马某、许某；将买建峰持有股份全额转让给李某。变更后，由时任农村公路管理所所长的魏某某任路美公司的董事长、董事，许某、李某任董事，龙某任监事，马某任公司经理。
2011年2月，宝丰县路美工程公司进行减资，减少掉了宝丰县农村公路管理所以实物出资的208万。又新增注册资本8万元，注册资本总额为200万元。
（4）宝丰县农村公路管理所出具情况说明，证明交通运输局办公室人员将路美公司相关证书和车辆交至宝丰县农村公路管理所存放。
（5）路美公司相关会计凭证复印件，证明牛某某向路美公司报销工程费用共计240.1632万元，已支付给牛某某233万元人民币。
（6）宝丰县大地水泥公司的水泥发票复印件及路美公司证明。
（7）路美公司相关会计凭证复印件，证明2011年3月15日路美公司转账支付给张某1100万元水泥款，没有附购水泥发票。
（8）牛某某银行账户交易明细及相关凭证，证明牛某某收到路美公司转账200万元，后将200万元取出，以及取利息10548元的情况。
（9）派铌迩公司账户交易明细、相关会计凭证，证明河南派铌迩农牧科技有限公司2014年4月24日借款200万元，2014年9月15日还款10万元。
（10）路美公司账目、银行资料：证明2012年9月6日，路美公司转账给王某232万元；2014年1月22日，路美公司收到王某2还款32万元，路美公司支付给牛某某32万元。
（11）王某2中国银行账户明细及收据凭证，证明路美公司转账给王某232万元，王某2将该款转给王占铙；2014年1月22日，路美公司收到王某2还款32万元，路美公司支付给牛某某32万元。
（12）洪素娟建设银行存款凭条，证明2013年4月25日洪素娟账号62×××23存款20万元，存款人：贾某1。
（13）证明路美公司的相关情况。
（14）发破案经过。
2、证人证言
（1）同案人魏某某供述：为了响应全省交通系统关于农村公路管理所体制改革和人员分流的安排，宝丰县农村公路管理所也成立了宝丰县路美工程公司，好像是2005年成立的。路美公司成立时就是个空壳公司，其实是用农村公路管理所的财产充当公司财产成立的公司，才拿到的资质。
2006年8月份，因为原所长韩某当时是路美公司的董事长，但是他调离了，有几个股东也不在农村公路管理所工作了，所以公司的股东要更换，我就动员了李某、许某、马某几个人接任股东，李某、许某、马某几个人都没有出资，自然人股东的注册资本都是借别人的钱，后用公司的钱还清。因为路美公司关于借用农村公路管理所财产以实物出资的那部分注册资本一直没有进行财产转移，所以因为这个虚假出资，每年在公司年审时都审不过，后来大概2011年的时候，经请示交通局和召开农村公路管理所班子、股东会决定（因为股东都在农村公路管理所的班子里，所以其实也等于召开了股东会）把路美公司注册资本中由农村公路管理所以实物出资的那部分进行减资。减资后路美公司的股东就只有我、龙某、李某、许某、马某。
牛某某承包过县道、乡道，我记得好像有范寺线（范营-
寺坡）工程，当时这个是其他工程队干的，干了一段人跑了，就分包给牛某某干了；香山寺下边有个到省道的路，还有何龙线中的商酒务杨沟-商鲁线；还有时宝线-
时南线的工程；还有就是2009-2012年路美公司的养护工程和县域环境综合整治工程的活，牛某某干的活占大部分，主要就集中在2009-2011年，2012年他干的活少，大概有几十万的活。我和牛某某之间没有不正当经济往来。我认为路美公司没有套取国家资金，我个人也没有套取国家资金，我个人也没有给牛某某钱，牛某某也没有给我钱。
（2）证人张某2证言证实，工程费用共计240.1632万元的账目是魏某某安排入账的，其中152.5632万元水泥款发票是牛某某拿来的；876000元民工工资表是她填写了一部分，由牛某某提供了一部分。工资花名册后面的领款人签名都是张某2填写的。她在魏某某的安排下，先后支付给牛某某的233万元，支付1万元现金不需要牛某某出收据；第一笔转账100万元的收据是她写的；第二笔转账100万元的收据是牛某某出具的。
2012年9月，魏某某安排张某2从路美公司借款32万元给王某2。2014年元月，魏某某通知张某2、王某2把32万元还给公司，公司再支出给牛某某，张某2按照魏某某的要求完善财务手续，当时她没有看到王某2，也没有看到王某2把钱给牛某某。
（2）证人张某1证明：张某1曾到大地水泥公司开具了100万元购水泥发票，后来交给路美公司会计了，具体怎么入账不清楚。
2014年4月他曾找魏某某借过钱，后来魏某某介绍他从牛某某那儿借过200万元，魏某某和他约定用一年，只要不超过2分5厘利息就行。他和派铌迩公司会计何某在银行办理转账时，牛某某和洪素娟在场。这200万元存入他所在的派铌迩公司账户了。后来还给魏某某10万元，下余190万元至今未还。在今年程某被带走调查的几天后，魏某某找到他，不让他在派铌迩公司账目上显示借款人为魏某某。他撕毁了公司相关记账凭证，并让公司会计何某修改了电脑账目。张某1和魏某某在宝丰县革命纪念馆南门见牛某某的兄弟的经过。
（3）证人何某证言证明：张某1撕毁了借魏某某200万元的相关记账凭证，并让他修改了电脑账目。张某1叫他一起去宝丰酒厂旁边的农信社，当时一个男的在等着，他按照张某1的要求填了200万元缴款单，将200万元存入派铌迩公司账户。
（4）证人马某证言证明：宝丰县路美工程有限公司是宝丰县农村公路管理所的公司；2010年和2011年，牛某某从路美公司承包修路工程的情况。
（5）证人李某证言证明：宝丰县路美工程有限公司是农村公路管理所出资成立的，属于国有公司；2010年牛某某从路美公司承包修路工程的情况。
（6）证人鞠某证言证明：2010年牛某某承包农村公路施工的情况。
（7）证人杨某证言证明：2011年公路养护工程是徐前线，牛某某承包的工程量有30多万元。
（8）证人许某证言证明：路美工程有限公司就是县乡公路管理所的公司。
（9）证人龙某证言证明：路美公司成立及股东变更过程；作为路美工程公司的监事，主要工作就是在路美公司年审的时候准备相关资料，参与公司财务的会审会签。
（10）证人韩某、买某、王某1证言证明：路美公司成立及股东变更过程。
（11）证人姬某证言证明：魏某某将路美公司相关证照和车辆，经局办公室交给农村所办公室了。
（12）证人方某证言证明：魏某某将路美公司的途胜越野车和密封档案袋，经局办公室交给农村所办公室了。
（13）证人张某3证言证明：路美公司成立和运营的情况。
（14）证人程某的证言证明：路美公司运营的情况。
（15）证人商某的证言证明：路美公司的基本情况及2015年魏某某给他说要向所里移交公司的情况。
（16）证人赵某的证言证明：2015年魏某某找他转让路美公司股权的情况。
（17）证人刘某的证言证明：2005年和2006年路美公司缴纳注册资金的情况。
（18）证人王某2的证言证明：2012年，王某2向魏某某借钱，魏某某答应从路美公司借钱给她。王某2让贾某1找魏某某打借条后，银行账户收到32万元。2013年4、5月份，王某2给魏某某联系还款，魏某某提供了洪素娟银行账户，王某2找了20万元，让贾某1将钱还到洪素娟银行账户了。2014年下半年，王某2给贾某112万元现金，让贾某1把钱还给了魏某某。
（19）证人贾某1证言证明：2012年9月份，王某2让贾某1去找魏某某，他打了一张32万元借条。2013年4、5月份，王某2给他说要还魏某某20万元，王某2把20万元打到他的银行账户并提供了一个叫啥娟的银行账户，他将20万元存入该银行账户了。2014年下半年，王某2给他12万元现金，让他把钱还给了魏某某。
（20）证人徐某证言证明：王某2于2013年4月份收房租20万元，他按照王某2的要求，将20万元存入贾某1银行账户。
（21）证人贾某2证言证明：王某2于2014年8、9月份向他借款12万元，他准备了12万元现金交给王某2。
（22）证人金某的证言证明：她与洪素娟之间没有经济往来，洪素娟没有向他借过钱；他没有向魏某某借过钱，他妻子王某2因儿子买房的事情向魏某某借过钱。
3、被告人牛某某的供述与辩解证明：牛某某应魏某某的安排于2012年8月3日办理了一张农信社的卡交给魏某某，该卡分别于2012年8月7日、2013年4月12日两次转入200万元，牛某某应魏某某要求手写一张100万元的收据给路美公司的张某2入账；2014年4月24日，魏某某安排牛某某、洪素娟到宝丰农信社恒利分社将该卡内的200万元转账给张某1。2016年三四月份，牛某某在没有收到32万元现金的情况下应魏某某的要求打了一张32万元收据。2016年7月5日到检察机关是投案自首。
4、西南政法大学司法鉴定中心于2016年8月22日出具司法鉴定书证明：牛某某农信社账号62×××25于2015年1月18日取款10548元，客户签名“牛某某”系洪素娟字迹；2012年6月、12月份工资花名册部分签名系张某2填写；借据“2012年9月6日王某2借宝丰县路美工程有限公司32万元”系贾某1填写。
以上证据均经当庭举证、质证,可做定案依据。
本院认为，被告人牛某某伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人牛某某犯贪污罪的罪名成立。
对公诉机关指控被告人牛某某的犯罪事实，其中2011年12月31日支走现金1万元；2014年1月22日，被告人牛某某按照魏某某的要求书写工程款32万元收据供魏某某入帐。该两起犯罪事实，公诉机关提供的证据不足，现有证据不能证实2011年12月31日现金1万元由被告人牛某某支取，也不能证实牛某某按照魏某某的要求书写工程款32万元收据时有共同犯罪的故意，故对上述指控的犯罪事实，本院不予支持。
关于辩护人辩称被告人牛某某不构成贪污罪的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。
本案中，被告人牛某某自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可减轻处罚；在共同犯罪中，被告人牛某某起辅助作用，系从犯，可减轻处罚；本案所涉及的200万款项已被追回，被告人牛某某系初犯，认罪、悔罪，在量刑时酌情予以考虑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第二项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人牛某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
审 判 长 蔡怀洲
审 判 员 杨晓娜
人民陪审员 贾跃辉
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 丁艳民