广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初2250号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人魏娜娜，女，1989年10月17日出生，汉族，安徽省五河县人，初中文化，无业，住五河县。
辩护人梅学宇，广东瀚宇律师事务所律师。
被告人曹雪芹，女，1989年5月15日出生，汉族，安徽省五河县人，初中文化，无业，住五河县。
以上两名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕2103号起诉书指控���告人魏娜娜、曹雪芹犯诈骗罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员潘柔静出庭支持公诉，被告人魏娜娜及其辩护人梅学宇，被告人曹雪芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，一、2017年4月17日20时许，被告人魏娜娜伙同一名男子（另案处理）去到东莞市厚街镇三屯村富某名居众康门诊部门口，以驾车问路、借卡转账为名，骗走被害人潘某1的中国建设银行银行卡1张（尾号6368）。得手后，魏娜娜持潘某1的银行卡取款18000元，并持该卡刷卡23275元购买黄金项链。破案后，该银行卡无法起回。
二、2017年6月22日21时许，被告人魏娜娜、曹雪芹去到东莞市凤岗镇康佳路高新购物广场路段肯德基店内，以问路、借卡转账为由，骗走被害人全某的魅族牌NOTE5型手机1部（约价值720元）。得手后，魏娜娜、曹雪芹逃离现场。破案后，上述手机无法起回。
三、2017年6月22日23时许，被告人魏娜娜、曹雪芹去到凤岗镇金某国润商店门前，以问路、借卡转账为由，骗走被害人颜某的OPPO牌A59型手机1部（约价值1350元）。得手后，魏娜娜、曹雪芹逃离现场，并通过手机支付宝转走颜某支付宝绑定的银行卡内的610元存款。破案后，上述手机、赃款无法起回。
四、2017年6月26日20时许，被告人魏娜娜、曹雪芹乘坐张志强（另作处理）驾驶的宝马车去到厚街镇赤岭村富盈酒店附近路段，以驾车问路、借卡转账为名，骗走被害人程某的OPPO牌R9PLUS型手机1部（价值2120元）和广发银行卡1张。得手后，张某2驾车带魏娜娜、曹雪芹逃离现场，曹雪芹持被害人银行卡取款3500元。破案后，上述手机已起回并发还被害人。
2017年6月27日，公安机关经侦查在东莞市长安镇涌头社区万盛华庭2109房抓获被告人魏娜娜、曹雪芹和张某2，当场搜获作案工具一批。
公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人魏娜娜、曹雪芹结伙诈骗他人财物，数额较大，均应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人魏娜娜、曹雪芹对指控的犯罪事实均没有异议，当庭表示认罪。被告人魏娜娜的辩护人提出以下辩护意见：对指控罪名无异议，魏娜娜认罪态度较好，有悔罪表现，愿意退赔被害人，且部分赃物已经发还；魏娜娜曾遭受交通事故，且家庭困难，建议从轻处罚。
经审理查明，一、2017年4月17日20时许，被告人魏娜娜伙同一名男子（另案处理）窜至厚街镇三屯村富某名居众康门诊部门口，以驾车问路、借卡转账为名，骗走被害人潘某1的中国建设银行银行卡1张（卡号：62×××68）。��手后，魏娜娜持潘某1的银行卡取款18000元，并持该卡刷卡23275元购买黄金项链。破案后，该银行卡无法起回。
二、2017年6月22日21时许，被告人魏娜娜、曹雪芹窜至凤岗镇康佳路高新购物广场路段肯德基店内，以问路、借卡转账为由，骗走被害人全某的魅族牌NOTE5型手机1部（约价值720元）。得手后，魏娜娜、曹雪芹逃离现场。破案后，上述手机无法起回。
三、2017年6月22日23时许，被告人魏娜娜、曹雪芹窜至凤岗镇金某国润商店门前，以问路、借卡转账为由，骗走被害人颜某的OPPO牌A59型手机1部（约价值1350元）。得手后，魏娜娜、曹雪芹逃离现场，并通过手机支付宝转走颜某支付宝绑定的银行卡内的610元。破案后，上述手机、赃款无法起回。
四、2017年6月26日20时许，被告人魏娜娜、曹雪芹乘坐张志强（另作处理）驾驶的宝马车去到厚街镇���岭村富盈酒店附近路段，以驾车问路、借卡转账为名，骗走被害人程某的OPPO牌R9PLUS型手机1部（价值2120元）和广发银行卡1张。得手后，张某2驾车带魏娜娜、曹雪芹逃离现场，曹雪芹持被害人银行卡取款3500元。破案后，手机已起回并发还被害人。
2017年6月27日，公安机关经侦查在长安镇涌头社区万盛华庭2109房抓获被告人魏娜娜、曹雪芹和张某2，当场搜获银行卡、手机等作案工具一批。
上述事实，有经当庭举证，质证的各案被害人的陈述及辨认笔录，证人朱某、张某1的证言及辨认笔录，各案受案登记表，接受材料清单、银行交易明细表、对账单，保证单、刷卡凭证，价格认定明细表，调取证据通知书，扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，监控录像，到案经过，常住人口基本信息，同案人张某2的供述，被告人��娜娜、曹雪芹的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人魏娜娜以非法占有为目的，以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人曹雪芹以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人魏娜娜的行为构成犯罪，指控曹雪芹构成诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控魏娜娜的罪名不准确，本院依法予以变更。
关于本案的定性问题。经查，被告人魏娜娜、曹雪芹系采取虚构事实、设计骗局的方式取得被害人的信任，被害人在受欺骗的情况下将财物交给被告人魏娜娜等人看管，此时，被告人魏娜娜等人基于诈骗行为已实际实现了对被害人财物的占有，因此对两被��人的行为应定性为诈骗类犯罪。其中，被告人曹雪芹诈骗他人财物，数额较大，应以诈骗罪定罪处罚；被告人魏娜娜在通过诈骗手段取得被害人的银行卡和密码后，又冒用被害人的名义使用银行卡取走卡内的存款，达到数额较大的标准，其行为同时符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚；在此过程中魏娜娜伙同曹雪芹骗取被害人手机等财物，未达诈骗罪的立案追诉标准，故该事实作为量刑情节考虑。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。具体到本案，被告人曹雪芹如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人魏娜娜当庭供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，鉴于涉案财物已部分缴回并发还被害人，酌情可从轻处罚。公诉机关提出对被告人魏娜娜判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人曹雪芹判处八个月至一年八个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合本案实际，合理有据，被告人魏娜娜、曹雪芹亦无异议，本院予以采纳。辩护人相关辩护意见，基本属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人魏娜娜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6���27日起至2019年4月26日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人曹雪芹犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年2月26日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、随案移送的人民币10320元，分别退赔程月妮3500元、颜华生610元、潘金花6210元。并责令被告人魏娜娜、曹雪芹于判决生效之日起十日内退赔被害人颜华生1350元、全森庆720元；责令被告人魏娜娜于判决生效之日起十日内退赔被害人潘金花35065元。
四、随案移送的手机4台、项链、手镯、疑似外币、疑似港币以及银行卡，退回东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理。
如不服本判决���可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 琪
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 黎燕珊
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 施婉仪