贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔04民终689号
上诉人（原审被告）：齐晓鹏，男，1977年8月12日生，汉族，贵州省安顺市人，务农，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：严发进，贵州典正律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵州鹏畅公路工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路顺城壹号*号楼*楼。
法定代表人：黄成林，总经理。
委托诉讼代理人：石祥龙、徐诗林，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人齐晓鹏因与被上诉人贵州鹏畅公路工程有限公司（以下简称“鹏畅公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2071号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人齐晓鹏上诉诉请撤销原判，驳回被上诉人的诉请或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。理由：1、一审认定被上诉人供应的沥青混合料规格为AC-13，那么本案的合同价款应当依据《沥青混合材料销售合同》中价格标准400元/吨予以计算。2、被上诉人因联系不到足够的运输车辆，请上诉人帮忙协调部分运输车辆到被上诉人处运输产品，双方签订的《支付会签表》中已包含了运输费，运输人员向被上诉人催讨运费无果后，上诉人迫于压力，先垫付了14576.69元的运费，同时，已将该信息告知了被上诉人。因此，上诉人实际支付的金额应加上这笔运费。3、被上诉人未按合同约定供应AC-10沥青混合料，而是供应AC-13沥青混合料，应按合同约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条，《建设工程质量管理条例》第三十九条之规定，建设方（发包方）与承包方签订的施工合同质量保证期为1年，而该项目还未验收就在短期出现了大面积网裂等质量问题，足以证明系因鹏畅公司违约提供的产品不合格所致。一审认定部分合同无效，并以合同约定的质量异议期无效否定被上诉人的违约行为，是错误的。同时，上诉人并未同意法院调整违约金，应按合同约定承担违约金。4、10000元检测费不应由上诉人承担。被上诉人在一审中陈述其供应的是AC-10沥青混合料，不是AC-13沥青混合料，经检测，既非AC-10，也非AC-13，而是接近AC-13的要求，本质上就是不合格的产品，因此，这笔检测费用应由被上诉人负担。5、双方结算时按照AC-13沥青混合料结算，仅代表上诉人对被上诉人向上诉人销售产品的事实进行确认，不能否定被上诉人的违约行为，上诉人支付部分货款是依据先付款的合同义务履行。被上诉人提供的产品存在质量问题导致至今工程无法通过建设方验收，未得到工程尾款。因此，上诉人要求确认被上诉人的违约行为，在结算金额中扣除违约金128922.20元，并赔偿30万元的经济损失。
二审中，被上诉人鹏畅公司未提交答辩状。
原告鹏畅公司向一审诉请：1、判决被告归还原告材料款268793元；2、判决被告支付合同总金额1319793元的10%违约金即131900元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年7月11日签订《沥青混合料销售合同》，该合同约定产品规格、单价、合同总金额、质量及验收标准、违约责任等。2014年7月25日，原、被告双方又签订《乳化沥青销售合同》，合同约定：产品单价、质量标准、付款方式等。2014年8月8日，双方又签订《沥青混合料销售合同补充协议》，对原有产品规格、单价等作出了约定。特别在第八条约定“任何一方违约，则违约方按本合同总金额支付对方违约金。”此后，原告按照约定完成供货义务，原、被告双方签订了《支付汇签表》，并经原告方计量室工作人员及被告齐晓鹏签字确认。《支付汇签表》确认混合料规格AC-13、数量2957.19吨、单价每吨400元，合计1212447.90元；乳化沥青数量13.87吨、单价每吨3800元，合计52706元；乳化沥青数量2200平方米、单价每平方米1.80元，合计3960元；运费2957.19吨、运距16公里、单价1.05元，合计49680元。以上共计1318793元。双方进行结算后，原告仅收到1050000元货款，余款268793元被告至今尚未支付。
被告齐晓鹏辩称：被告欠原告的货款不是268793元。被告之所以欠原告货款是因为原告未按合同及补充协议的约定向被告提供产品。原告要求被告支付违约金亦没有事实和法律依据，违约方是原告。
一审经审理认定：2014年7月11日，被告齐晓鹏作为甲方与作为乙方的原告鹏畅公司签订了《沥青混合料销售合同》，合同约定：“……一、产品规格型号、单价产品规格型号：AC-13、石材要求：石灰石、单价：每吨400元、预计吨位：3000吨、合同总金额：1200000元。二、运输、交货地点与运输费甲方委托乙方从西秀区交通局誉兴沥青拌合站运到该项目施工场地（关帝库）交货，甲方负责运费。运费标准按每公里每吨1.05元计算，里程以双方的相关负责人打表确认为准。质量及验收标准1、甲方可以在签订合同之前提供配合比等质量控制要求，经双方书面确认后作本合同的附件并与本合同等效。2、甲方未指定配合比及配合比以处的指标时，甲方授权乙方按照乙方拌和站生产配合比进行生产。3、提出质量异议的期限：对原材料有质量异议的，甲方需在产品拌合前以书面形式向乙方提出；对产品成品质量有异议，需在产品使用前提出，最迟不得迟于产品成品使用后三日内。若超过此期限甲方提出异议，乙方不予认可。四、暂定工期：2014年7月13日-8月8日。……六、确认与付款1、确认：以甲、乙双方相关负责人或经办人签认的单据为准，并以此作为付款依据。2、付款：先款后货。甲方购料结束后，一周内付清尾款，否则剩余尾款部分按银行同期贷款利率的四倍计算加收利息。……八、违约责任甲、乙双方任何一方违约，则违约方按本合同总额的10%支付给对方违约金。……”。2014年7月25日，被告齐晓鹏又作为甲方与作为乙方的原告鹏畅公司签订了《乳化沥青销售合同》，双方约定：“……一、产品名称、单价1、产品名称：乳化沥青，符合生产的乳化沥青质量。2、单价：每吨3800元（注：价格随市场变化可调整并通知）。……五、确认与付款1、确认：以甲、乙双方负责人或经办人签认的单据为准，并以此作为付款依据。2、付款：先付款后供货。需方购货结束后，三天内需付清尾款，逾期未支付的，需方应每天支付总货款0.5%的滞纳金给对方。……”。2014年8月8日，被告齐晓鹏又作为乙方与作为甲方的原告鹏畅公司签订了《沥青混合料销售合同补充协议》，双方约定：“乙方根据甲方要求对沥青混合料规格及单价作出以下调整。1、原沥青混合料规格AC-13（400元/吨）调改为AC-10。2、单价在原有基础每吨上调10元。3、调整后单价为每吨410元。4、其他事宜不作更改。……”。2014年8月15日，原告鹏畅公司与被告齐晓鹏进行结算，经结算，双方确认：混合料规格为AC-13、数量为2957.19吨、单价每吨410元，共计121447.90元；乳化沥青数量13.87吨、单价3800元，共计52706元；乳化沥青每平方米2200吨、单价每平方米1.80元、共计3960元；运费数量2957.19吨、运距16公里、单价1.05元，共计49680元。以上各项合计1318793元。被告齐晓鹏分八次向原告鹏畅公司支付了货款人民币1050000元，支付时间及金额分别为：2014年7月23日支付200000元、2014年7月29日支付100000元、2014年7月30日支付100000元、2014年8月3日支付150000元、2014年8月9日支付200000元、2014年8月11日100000元、2014年10月16日支付100000元、2015年2月17日支付100000元。现尚余268793元未支付。
诉讼中，齐晓鹏提出申请，要求对原告提供的沥青混合料规格进行鉴定。经一审法院委托，贵州顺康路咨询有限公司对该沥青混合料矿料级配进行了试验检测，其试验结论为：依据《公路工程沥青混合料试验规程》JTGE20-2011试验，其结果按《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004进行分析：该沥青混合料样品平均通过率较AC-13仅9.5mm孔径通过率超出1%，且是由于第一组该孔径通过率超出2.5%所导致，第二组通过率符合AC-13级配范围的要求。综上所述：该沥青混合料样品矿料级配类型更接近于AC-13。被告齐晓鹏支付试验检测服务费10000元。关于违约金，被告在诉讼中要求人民法院进行调整。
关于被告齐晓鹏提交关帝庙旧州油路部分运费支付统计表，其欲证明已支付运费14576.69元的事实，一审认为，从该证据记载的内容看，与本案无关联性，其又未提交其他证据加以印证，故该证据不作为本案的定案依据；关于被告齐晓鹏提交的齐晓飞及李勇林的书面证言，其欲证明原告未按AC-10的规格向被告供货的事实，一审认为，关于沥青混合料的规格问题，应当由具备资质的相关机构进行检测或鉴定，证人不具备认定沥青混合料为何种规格的资质，故该证据不作为本案的定案依据。
一审认为，原告鹏畅公司与被告齐晓鹏签订了沥青混合料及乳化沥青的销售合同，双方形成买卖合同关系。依法成立的合同受法律保护，原、被告双方均应按照约定全面履行自己的义务。现被告齐晓鹏已将原告鹏畅公司提供的沥青混合料及乳化沥青使用完毕，双方已对沥青混合料及乳化沥青的数量、价款及相关费用进行了确认和结算，在上述过程中被告均未对原告提供的沥青混合料的规格提出过异议，应视为被告已认可了原告提供的沥青混合料的规格及价款，且被告截至2015年2月17日已向原告支付货款1050000元，故被告应将未支付的货款268793元支付给原告。双方还约定违约方按本合同总额的10%支付给对方违约金，原告拒不支付货款的行为已违反了双方的约定，其应按约定向原告支付违约金。但原告主张的违约金已明显超过造成损失的30%，被告对此提出异议，要求对过高的违约金进行调整。根据相关法律规定，双方约定的违约金明显超过造成损失的30%，人民法院应当予以调整，原告的损失可根据人民银行同期贷款利率自2014年8月22日起开始进行计算为37844.32元，因其违约金不能超过造成损失的30%，故双方违约金应为49197.62元。关于被告提出的原告提供的沥青混合料规格与双方约定不符亦属违约的抗辩，一审认为，原告提供的沥青混合料规格虽与双方签订的补充协议不符，但被告在使用过程中乃至与原告进行结算时均未提出异议，并支付了大部分货款，应视为被告对原告提供的沥青混合料规格的认可，故被告的该抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：被告齐晓鹏于判决生效后十日内支付原告贵州鹏畅公路工程有限公司货款人民币268793元、违约金49197.62元，共计人民币317990.62元。案件受理费人民币7310元，减半收取3655元，原告贵州鹏畅公路工程有限公司负担730元、被告齐晓鹏负担2925元，鉴定费10000元由被告齐晓鹏负担。
二审中，各方当事人均未提交证据
二审经审理，确认一审查明的事实。
本案争议焦点是：1、齐晓鹏尚欠货款应为多少；2、上诉人在一审是否同意调整违约金、被上诉人是否违约，基于此是否应支付齐晓鹏违约金；3、10000元鉴定费应由谁负担，运费是否应在所欠货款中扣除；
第一、欠款问题。经鉴定，供应的材料更接近AC-13，结合双方签订的《销售合同》和《补充协议》，结算单价应参照AC-13的价格，按照400/吨计算。沥青混合材料总共供应2957.19吨，总价款多计算了29571.9元，应扣除。总价款应是1289221.1元，扣除齐晓鹏已支付的1050000元，齐晓鹏尚欠被上诉人货款239221.1元。
第二、被上诉人是否违约及一审能否调整违约金的问题。因上诉人齐晓鹏并未在一审就被上诉人违约的问题提出反诉，二审不宜处理，齐晓鹏可另行起诉解决。对于一审调整违约金的问题，2017年6月19日下午3时，一审向齐晓鹏释明双方约定的违约金过高后，齐晓鹏表示按照法律规定调整违约金，此应视为齐晓鹏是同意一审调整违约金的，故一审调整违约金并无不当。因齐晓鹏尚欠货款为239221.1元，未按约定支付货款，存在违约，按照合同约定承担违约责任，鹏畅公司的损失根据中国人民银行同期贷款利率自2014年8月22日开始计算为33680.79元，违约金应为43785.02元。
第三，鉴定费和运输费问题。鹏畅公司一直称自己供应的是AC-10的沥青，齐晓鹏称供应的是AC-13，经鉴定供应的材料更接近AC-13，因此应由被上诉人负担鉴定费用。因鉴定费齐晓鹏已经预交，可直接在货款中抵扣鉴定费10000元。对于运费，合同约定运费是由齐晓鹏负担，齐晓鹏提供的统计表系单方制作，又是孤证，不能形成证据链，达不到其证明目的。因此，运费不应在货款中扣除。
另，上诉人要求被上诉人赔偿30万元的经济损失的诉请，在一审中并未提起反诉，二审不宜处理，上诉人可另行起诉。
综上、一审认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2071号民事判决，改判为：上诉人齐晓鹏于判决生效后支付被上诉人贵州鹏畅公路工程有限公司货款人民币239221.10元、违约金43785.02元，共计283006.12元。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费3655元，由贵州鹏畅公路工程有限公司负担1564元，齐晓鹏负担2091元。二审案件受理费7310元，由上诉人齐晓鹏负担4182元，被上诉人贵州鹏畅公路工程有限公司负担3128元。
本判决为终审判决。
审判长 卜 吉 康
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一七年九月七日
书记员 郭秋彤（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
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（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。