浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑初64号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人张志晖，男，1952年10月10日出生，汉族，大学文化，淮安市人、淮安市弘瑞置业有限公司董事长、原系浙江中盛实业投资公司高级顾问、温州中瑞房地产公司、温州中辰实业投资有限公司顾问，户籍所在地浙江省瑞安市，60号，现住浙江省瑞安市。因犯受贿罪，于1998年3月5日被瑞安市人民法院判处有期徒刑六年，2001年1月15日被假释，于2003年10月17日假释期满。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月10日被瑞安市人民检察院取保候审，同年5月3日被温州市人民检察院取保候审；于2017年5月9日被本院决定逮捕，因看守所拒绝收押同日释放，同月12日被本院决定取保候审。
辩护人李北平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
辩护人邢启阳，浙江博翔律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉〔2017〕67号起诉书，指控被告人张志晖犯贪污罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员李海燕出庭支持公诉，被告人张志晖及辩护人李北平、邢启阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：
2007至2008年间，被告人张志晖与冯某2、冯某3、王某2（均已判）为谋取非法利益，非法侵占国有土地使用权价值共计人民币487.25万元。具体事实如下：
中农信浙江公司曾在浙江省温州市设立三家国有独资企业，后分别更名为浙江中盛实业投资公司（以下简称中盛公司）、温州中瑞房地产公司（以下简称中瑞公司）、温州中辰实业投资有限公司（以下简称中辰公司）。浙江省国有资产管理局分别于1998年、1999年对上述三家公司代行出资人职能，任命冯某2担任上述三家公司法定代表人及中盛公司、中瑞公司总经理、中辰公司董事长。冯某2经营期间，三家公司的资金进行相互调配使用。期间，冯某3担任中辰公司副总经理兼江苏淮安办事处主任，并于2007年担任中瑞公司副经理兼中瑞公司淮安分公司经理。王某2于2000年任中瑞公司淮阴分公司工程科科长。被告人张志晖于2006年任某公司、中瑞公司、中辰公司顾问，于2007年任某公司高级顾问。
2000年4月，中瑞公司在江苏省淮阴市设立温州中瑞房地产公司淮阴分公司（2001年淮阴市更名为淮安市，以下简称为中瑞淮安分公司）。2000年11月9日，中辰公司出资650万元人民币，以中瑞淮阴分公司名义与淮阴市国土管理局签订国有土地使用权出让合同。中瑞淮阴分公司取得淮阴市工农路18号的原淮阴市工具厂地块国有土地使用权。2001年，中辰公司将该地块50%份额的国有土地使用权转让给他人。2007年，冯某3、王某2二人共同出资，由王某2出面，又从对方处受让该50%份额的国有土地使用权。
2007年下半年，冯某2、冯某3、王某2发现该地块有较大升值空间，遂起意受让国有公司名下的国有土地使用权份额，以一并进行开发。经被告人张志晖提议，冯某2等人决定通过承包的方式受让国有公司名下国有土地使用权份额。2007年至2008年上半年，冯某2、冯某3夸大土地违规使用而面临被收回的风险，隐瞒相关部门已经批准同意中瑞淮安分公司可予开发的事实，以有利于所在的国有公司资产增值为名，提出让他人承包经营的方案，并使冯某3于2008年4月26日与中辰公司签订投资承包责任书，约定地块开发项目承包给冯某3等人，冯某3等人作为该项目实际股东，享有股东权利和全部的利益分成。同年4月27日，经冯某2决定，被告人张志晖与冯某3、王某2签订共同开发上述地块的合作经营协议。后中瑞淮安分公司向淮安市国土资源局申请成立淮安市中瑞置业有限公司（以下简称中瑞置业有限公司）代替中瑞淮安分公司作为原工具厂地块的开发主体而获得批准。被告人张志晖与冯某3、王某2共同出资800万元，以中瑞淮安分公司的名义设立中瑞置业有限公司，并实际控制该公司。同年8月11日，中瑞置业有限公司补缴238.5万元土地出让金，并与国土管理部门签订出让补充合同后，而取得上述地块的国有土地使用权证。至此，冯某3、王某2等人已实际掌控该国有土地使用权，并以中瑞置业有限公司的名义对该地块进行商品房开发、销售。2011年4月19日，冯某3、王某2等人向中辰公司支付所谓的承包款442万元，并与中辰公司签订终止投资承包责任书。
经评估，原工具厂土地面积土地使用权价值2097万元人民币。扣除冯某3、王某2原就拥有的50%份额的价值1048.5万元、应由中辰公司补缴的土地出让金119.25万元及转让费442万元，冯某3、王某2等人侵吞国有资产价值人民币487.25万元。
被告人张志晖于2016年1月9日投案。
据此认为，被告人张志晖伙同他人利用他人职务上便利，以实行承包为名义，违规低价受让国有土地使用权，共同侵吞国有公司资产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。张志晖曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。张志晖协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，系立功，可以从轻或者减轻处罚。张志晖在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人张志晖辩称，其事先未参与预谋，仅参与会议纪要制作，且在会议纪要中已注明要依照法律法规处理，其对冯某2等人意图侵吞工具厂地块开发权不知情；其系在冯某3等人取得承包经营权后才参与共同开发房地产，不应构成贪污罪；涉案地块土地使用权价值评估意见书鉴定价格过高，不应采信。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为张志晖系主动投案，其否认构成贪污系对其行为性质的辩解，不影响自首认定，公诉机关未予认定自首不当。
经审理查明：
2007至2008年间，被告人张志晖与冯某2、冯某3、王某2（均已判）为谋取非法利益，非法侵占国有土地使用权价值共计人民币487.25万元。具体事实如下：
中农信浙江公司曾在浙江省温州市设立三家国有独资企业，后分别更名为浙江中盛实业投资公司（以下简称中盛公司）、温州中瑞房地产公司（以下简称中瑞公司）、温州中辰实业投资有限公司（以下简称中辰公司）。浙江省国有资产管理局分别于1998年、1999年对上述三家公司代行出资人职能，任命冯某2担任上述三家公司法定代表人及中盛公司、中瑞公司总经理、中辰公司董事长。冯某2经营期间，三家公司的资金进行相互调配使用。期间，冯某3担任中辰公司副总经理兼江苏淮安办事处主任，并于2007年担任中瑞公司副经理兼中瑞公司淮安分公司经理。王某2于2000年任中瑞公司淮阴分公司工程科科长。被告人张志晖于2006年任某公司、中瑞公司、中辰公司顾问，于2007年任某公司高级顾问。
2000年4月，中瑞公司在江苏省淮阴市设立温州中瑞房地产公司淮阴分公司（2001年淮阴市更名为淮安市，以下简称为中瑞淮安分公司）。同年11月9日，中辰公司出资650万元人民币，以中瑞淮阴分公司名义与淮阴市国土管理局签订国有土地使用权出让合同。中瑞淮阴分公司取得淮阴市工农路18号的原淮阴市工具厂地块国有土地使用权。2001年，中辰公司将该地块50%份额的国有土地使用权转让给他人。2007年，冯某3、王某2二人共同出资，由王某2出面，又从对方处受让该50%份额的国有土地使用权。
2007年下半年，冯某2、冯某3、王某2发现该地块有较大升值空间，遂起意受让国有公司名下的国有土地使用权份额，以一并进行开发。经被告人张志晖提议，冯某2等人决定通过承包的方式受让国有公司名下国有土地使用权份额。2007年至2008年上半年，冯某2、冯某3夸大土地违规使用而面临被收回的风险，隐瞒相关部门已经批准同意中瑞淮安分公司可予开发的事实，以有利于所在的国有公司资产增值为名，提出让他人承包经营的方案，并使冯某3于2008年4月26日与中辰公司签订投资承包责任书，约定地块开发项目承包给冯某3等人，冯某3等人作为该项目实际股东，享有股东权利和全部的利益分成。次日，经冯某2决定，被告人张志晖与冯某3、王某2签订共同开发上述地块的合作经营协议，三人分别占股10%、55%、35%。后中瑞淮安分公司向淮安市国土资源局申请成立淮安市中瑞置业有限公司（以下简称中瑞置业有限公司）代替中瑞淮安分公司作为原工具厂地块的开发主体而获得批准。被告人张志晖与冯某3、王某2共同出资800万元，以中瑞淮安分公司的名义设立中瑞置业有限公司，并实际控制该公司。同年8月11日，中瑞置业有限公司补缴238.5万元土地出让金，并与国土管理部门签订出让补充合同后，取得上述地块的国有土地使用权证。至此，冯某3、王某2等人已实际掌控该国有土地使用权，并以中瑞置业有限公司的名义对该地块进行商品房开发、销售。2011年4月19日，冯某3、王某2等人向中辰公司支付所谓的承包款442万元，并与中辰公司签订终止投资承包责任书。
经评估，原工具厂土地面积土地使用权价值2097万元人民币。扣除冯某3、王某2原就拥有的50%份额的价值1048.5万元、应由中辰公司补缴的土地出让金119.25万元及转让费442万元，冯某3、王某2等人侵吞国有资产价值人民币487.25万元。
被告人张志晖于2016年1月9日从海外归国投案。
2016年3月9日，张志晖到瑞安市公安局禁毒大队举报林某某（该林某某已因与毒贩秦某某联系频繁而于2016年3月3日被公安机关列为可疑对象）在瑞安市塘下镇一带贩毒。由于张志晖年纪过大，经公安机关安排，由张志晖叫其侄子张云出面与林某某联系并取得信任。2016年3月16日，张云联系林某某以1600元的价格购买毒品冰毒20克，并交易成功；同月18日，张云再次联系林某某购买毒品冰毒100克，并驾驶张志晖的轿车与林某某交易，公安机关当场抓获正在毒品交易的林某某，并查扣其身上毒品103.21克。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）被告人张志晖的供述，供认其于2006年开始担任中盛公司的顾问。2007年10月，冯某2夫妇来淮安，自己和王某2、冯某3陪同，期间冯某2称工具厂地块的房地产项目开发前景很好，胡某光的50%股份已以650万元人民币转让给王某2，还说想把中辰公司的50%股份也转让给冯某3和王某2经营，并问自己如何办理妥当。自己提议将中辰公司的50%股份实行承包经营，但称冯某3是冯某2的儿子让其避嫌。冯某2同意自己提出的承包经营意见，决定工具厂50%国有股份由冯某3出面承包，承包后由自己和冯某3、王某2三个人一起开发，自己当时没表态。2007年年底的一天，冯某2召开公司班子会议，自己列席参加，会议主要是商议淮安市工具厂地块开发的相关事宜。自己提出建议应根据中盛公司的投资管理制度将淮安市工具厂地块的国有股权实行承包经营，由承包人承担经营风险，与会人员均无异议。后听说召开了职工动员大会，宣布承包方案，但没有员工报名。2008年3月中下旬，冯某2要自己起草淮安市工具厂地块投资承包责任书，落实冯某3作为承包人。同时说要及早签订投资承包协议书。因为刘副市长已在城建工作协调会上研究同意不再收回工具厂地块，但是国土部门尚未形成正式文件，要在国土局下发文件前与冯某3签订承包协议。等淮安国土部门下发不收回工具厂地块的文件时，则意味着承包经营工具厂不存在被无偿收回的风险。自己立即着手起草工具厂地块投资承包责任书并交给冯某2审示。后经冯某2等人的要求，自己也成了合作方。所谓的承包经营实际上就是转让国有股份，正常出让该地块的国有股份应该报上级主管部门批准并经过评估。案发后，冯某2出逃之前与王某2一起要求自己在有关部门找谈话时按照协议把面上的东西讲一讲就可以了。
（2）同案犯冯某2的供述，供认中瑞公司到江苏省淮阴市成立中瑞淮安分公司，于2000年由中辰公司出资650万元，向当地政府受让位于淮安市清河区电机路18号地块进行房地产开发。2001年上半年，中辰公司未经上级主管部门批准以及进行评估，将该地块的50%股权以325万元价格转让给荷兰华侨胡某光，因当时进行房地产开发无利可图，于是在当地政府的支持下搭建临时鞋城店铺即“温州鞋城”进行出租经营。2007年2月向当地规划部门打报告准备进行房地产开发而相关部门没有回复。之后，胡某光称想把股权转让给他人，并以谈好650万元的价格。王某2和冯某3得知后表示有意受让该股权并找自己商量，经自己出面，胡某光将其50%股权以650万元的价格转让给王某2和冯某3，王某2和冯某3各占一半。冯某3和王某2受让了胡某光在工具厂地块50%的股权后，冯某3和王某2在淮安做协调工作解决土地问题，国土部门认为已经超过两年未进行开发，属于无偿收回土地使用权的范围，向淮安市分管副市长刘某打了报告，要求将工具厂地块无偿收回。自己则认为这些问题可以解决，并提出以后中辰公司在工具厂地块的50%股权承包给他们进行开发。经过商量，冯某3和王某2负责到淮安解决土地问题，自己和张志晖在温州积极筹划股权转让的事情，当时张志晖提议以承包经营方式转让工具厂地块股权。直接转让要上级主管部门批准并进行评估，没有大的利润空间，承包的实质就是转让。期间，通过张志晖做工作，冯某3等人以让出部分土地面积用于市政道路建设为条件，于2008年3月27日获得刘副市长批示同意中瑞公司对土地进行开发。之后，自己找公司中层骨干通气，隐瞒事实，渲染工具厂地块面临被无偿收回的风险，为承包制造舆论，目的是能让冯某3承包该地块。自己让张志晖起草一份会议纪要，确定了承包经营的方案。年固定回报率12%是自己和王某2、冯某3以及张志晖等人通过协商之后确定下来的。土地问题解决后，2008年4月，自己让张志晖起草了一份会议纪要，确定了承包经营的方案，并让张志晖起草了承包经营责任书，未经上级主管部门批准和评估，冯某3与中辰公司签订了承包责任书，约定地块由冯某3进行承包经营，承包期为3年，承包费用为本金即325万元加年固定回报率12%等。签订承包责任书后，经自己决定，将中辰公司的50%股权进行分配，冯某3分30%、王某2分10%、张志晖分10%。因为中瑞淮安公司不具备开发资质，中瑞公司也不具备开发资质，不能跨省经营，所以冯某3、王某2、张志晖等人筹集了800万元打到中瑞公司，在淮安注册成立了中瑞置业有限公司进行开发中瑞大厦。2011年4月，承包期满后，冯某3将325万元本金以及三年的固定回报共计117万元归还中辰公司。2012年11月份，自己将冯某3、王某2、张志晖叫到家里，告诉他们有关部门可能会找他们调查工具厂地块股权转让中存在的问题，让他们只能按照投资承包协议上的内容作答，讲讲面上的东西，千万别讲商量、谋划的过程。
（3）同案犯王某2的供述，供认2000年12月，自己在中瑞公司淮阴分公司任工程科科长。自己和冯某3各出资320万元受让胡某光的土地使用权份额。2007年7月，冯某2提出想办法把自己公司名下的土地项目能获得的利润操作成让私人赚，自己等人了表示同意。运作项目时发现淮安市国土局要将土地无偿收回，冯某2为解决地块问题找人帮忙。大概2007年下半年，冯某2带了张志晖到淮安帮忙解决土地被收回的问题，之后，自己和冯某3、冯某2、宋某、张志晖五人聚在淮安分公司的办公室里，冯某2讲起该地块开发前景很好，要把中辰公司在该项目的50％股权拿过来，问张志晖如何办理妥当，张志晖说，想把中辰公司在该项目的50％股权转让给个人经营，又要避开国有股权转让的评估审批程序，可以采取承包经营这一方式。在2007年底，该地块被收回的风险问题开始得以解决时，自己、冯某3、冯某2、张志晖等人经商议，以支付中瑞公司淮安分公司当初买地的325万元地价款以及年回报率12%的方式，由冯某3、张志晖和自己承包经营，承包协议由冯某3出面签订。冯某3承包后三人对股份再进行分配。2008年春节后全体职工大会上及2008年3月底公司班子会议上，冯某2隐瞒工具厂地块收回问题即将解决的情况，强调土地面临无偿收回的巨大风险，公布了承包方案，让职工自愿承包。职工认为风险太大，无人报名。自己等人经商议后，投资承包责任书经张志晖起草、冯某2修改完稿之后，未经过上级主管部门审批和评估，冯某3与中辰公司在温州公司办公室里正式签订了投资承包协议，自己作为另外50％股份的持有人，也在该投资承包协议上签了字。当时，自己、冯某3、张志晖、冯某2均在场。中瑞公司淮安分公司持有的工具厂地块剩余50%股权，分给冯某330%、分给张志晖10%、分给自己10%。三人按股比出资共800万成立淮安中瑞置业有限公司开发该项目，共收取售房款九千多万，盈利三千多万。2010年冯某3与中辰公司签订终止承包协议，并支付承包费用共442万。2012年11月份的一天，在市农投公司接管中盛公司期间，张志晖打电话给自己，说冯某2让其二人到瑞安城区周松某家中跟他碰个面，随后自己驾车冯某2家中，冯某2对其和张志晖说，如果有关部门调查中涉及到原淮阴市工具厂地块股权的问题时，按照投资承包协议上的约定回答，只能讲面上的东西，至于背后怎么商量的不能讲，自己和张志晖答应后各自离开了。
（4）同案犯冯某3的供述，供认自己于2007年8月任中瑞公司任副总经理兼淮安分公司经理。2007年6月，自己与王某2得知胡某光欲转让地块的股权，就和父亲冯某2商量，并经冯某2联系，自己和王某2以王某2的名义以650万元的价格受让了胡某光在原工具厂地块50%的股权。事后自己和王某2签订了股份合作协议，约定每人各占受让胡某光股份的50%。自己和王某2受让胡某光在工具厂地块股份后，于2007年7月的一天与父母、王某2一起商量该地块开发事宜时产生占有中辰公司在该地块的股份，其和王某2想绕开国有资产评估、审批程序，但又想不出既能捞到便宜、又在面上能过得去的办法，最后，其父亲表示，先把项目运作起来，具体由他去找张志晖碰一碰，以后再慢慢商量。大约过一个月后，自己和父亲冯某2、母亲宋某、王某2、张志晖五人一起，在淮安临时鞋城办公室商量，初步形成采取投资承包经营的办法，其父亲冯某2表态让其、王某2和张志晖三人承包，三人支付公司当初地价款325万元以及一定数额固定回报，收益归其三人所有，当时张志晖客气了一下，也予答应了。在刘副市长表态地块不可能被收回了。自己及父亲冯某2等人仍予以隐瞒而夸大风险。在父亲冯某2的操作下，在2008年4月26日，自己与中辰公司签订了投资承包协议，王某2作为关联方，也在该投资承包协议上签了字。中辰公司在原淮阴市工具厂地块的股权实际上以承包的方式按照2000年投资成本325万元及三年的年固定回报率12%的价格转让给自己了。自己、王某2、张志晖三人共出资800万元，以中瑞公司名义成立中瑞置业有限公司，将土地证换发到中瑞置业公司，后进行中瑞大厦的房产开发，共收取售房款9000多万，利润3000多万，但中瑞公司没有参与分红。2010年终止承包协议，向中辰公司支付了325万及117万回报。
（5）证人张某1的证言，证实其系中盛公司办公室主任，2008年4月份的一天，其和冯某2、张志晖等人召开班子会议。张志晖是冯某2为公司聘请的高级顾问，对法律法规比较熟悉，所以能参与公司讨论工具厂地块承包一事的会议并且负责制作会议纪要然后打印出来让其等签字。关于工具厂地块的处理问题冯某2应该是事先有和张志晖讨论过的，不然张志晖也不可能在召开会议之前就拟好相关文件。其未曾听到张志晖在会上提出针对工具厂地块实行承包经营要征得上级部门批准，且要向全体员工发出要约。2012年时冯某2在公司要求其补签会议纪要，张志晖也在场。
（6）证人陈某1的证言，证实其系中盛公司财务总监，2008年4月份的一天，冯某2叫其、张某1、张志晖，到他的办公室召开班子会议，会议主要商议工具厂地块开发的事，会上张志晖提出将工具厂地块的国有股权在公司内部实行承包经营，由公司内部职工承包，承包人自己去做工作，风险也由承包人承担的建议。因为其当时对淮阴工具厂地块开发的真实情况不了解，只想原先投入的国有325万元不损失就可以了，所以对张志晖提出的承包建议表示同意。会议快结束时，张志晖将会议内容做成会议纪要，将有关承包经营的内容确定下来，当场打印出来给其等签字。其记得当时张志晖还跟其开玩笑问其要不要参与承包，其表示这些事情不过问，不会去参与承包的。
（7）证人冯某1的证言，证实其曾担任过中瑞公司的办公室主任。2008年4月，冯某2召集自己、张志晖、陈某1、张某1等人开会，在会议上，冯某2说淮安政府要无偿收回工具厂地块，公司面临很大风险，为了规避风险，要把该地块承包给公司内部职工，同时拿出张志晖事先拟好的具体承包方案给大家商量，承包方案是承包者归还公司投资本金和固定回报，固定回报率按一分利息计算。2008年春节放假后召开的全体职工大会上冯某2随口说了一句要将工具厂地块项目给职工承包，问职工参加不参加，但在会议上强调工具厂地块面临很大风险，要被无偿收回，正在协调之类的话。
（8）证人万某的证言，证实其系中瑞置业有限公司出纳，根据侦查人员向其出示其填制的记账凭证、进账单、委托收款授权书，可以认定2008年5月12日张志晖通过淮安市弘瑞置业公司的账户打入145万至中瑞公司淮安分公司，该金额与张志晖和冯某3及王某2三人签订的《合作经营协议书》中张志晖所占股10%的比例，应该投入145万的金额相吻合。淮安中瑞公司刚成立期间张志晖经常到公司和冯某3及王某2碰面商量公司事务。
（9）证人金利南、周某、王某1、杜某、虞某等人的证言，证实冯某2说过工具厂地块由于超过两年没进行商品开发，当地国土部门要无偿收回该地块，风险很大。在2008年春节后上班的全体职工大会上，提到工具厂地块目前面临巨大的风险可能会被当地国土部门无偿收回，全体职工个人可以报名参股，但没有讲以承包经营的方式参股，最终没有职工报名参股。后本来是说好要面向全体内部职工承包的，但冯某2直接把该项目承包给他儿子冯某3了。将冯某3作为该项目承包人的事没有经过开会商量，大家都是后来才知道工具厂地块被冯某3承包了。
（10）证人张某2的证言，证实其系中辰公司会计。自己的工作内容是根据出纳提供的凭证进行登账、编制会计报表和向税务部门缴纳税款，包括中辰公司在外投资的项目相关凭证的入账等。直到2012年7、8月份公司被审计之前，张志晖和冯某2交给自己关于工具厂地块的投资承包协议、终止投资承包协议等资料，让自己把冯某3于2011年4月份打入公司的一笔325万元和一笔117万元的汇款作为这个工具厂项目收回的款项入账，才知道了公司在工具厂地块50％是承包给了冯某3以及承包的具体内容。
（11）证人朱某的证言，证实胡某光于2007年说他在淮安市的一个工具厂地块项目占有50%股权，土地是中辰公司出资以温州中瑞房地产公司淮安分公司的名义于2001年购买进行开发的，他出资350万元购买了其中的50%的股权。自己觉得这样的投资回报期过长不适合华侨投资，就建议胡某光先生将该股权卖掉。胡某光决定将工具厂地块50%的股权进行转让后，淮安的一家公司有意购买商谈了多次。后来冯某2找胡某光先生说介绍一个人购买他的工具厂地块50%的股权，胡某光要求自己作为他的代理人负责土地股权转让事宜。2007年5月，冯某2把胡某光、王某2还有冯某2的第二个儿子和自己等人约起来商谈该土地股权转让事宜。胡某光将工具厂地块50%的股权以650万元的价格转让给了王某2。
（12）证人张某3（淮安市国土局工作人员）、高某（淮安市国土局土地利用处处长）的证言，证实在淮安市国土局工作。中瑞公司淮安分公司与淮安市国土局签订工具厂地块土地使用权出让合同后，并未立即进行房地产开发，而是在该地块上搞了个临时建筑的温州鞋城。2007年，该公司才来土地利用处办理房地产开发用地手续。因土地利用处不了解该公司搞临时建筑的情况认为该地块已闲置超过两年，依法应予以无偿收回。后该公司打报告给淮安市分管城建的副市长刘某某，希望能解决用地问题，刘副市长于2008年1月24日在该公司的报告上批示拟出方案，予以解决该地块用地问题。根据刘副市长的批示精神，土地利用处对该公司所陈述的情况进行了调查，确认其所说属实。基于这种特殊情况，因不属于法律规定的土地无故闲置超过两年应予以无偿收回的情形，经过国土局与淮安市规划局协商研究后，于2008年3月26日作出了该地块的解决方案：中瑞公司淮阴分公司按照市规划局批准调整后的容积率并按当时的土地评估价格补缴增加容积率部分的土地出让金后，由市规划局再办理相关规划方案的审批手续。国土局将上述解决方案请示市政府后，刘副市长于2008年3月27日作出了依程序完善手续的批复，此时该工具厂地块就不会被无偿收回，不存在任何风险了。
（13）证人叶某的证言补充卷，证实系省财政厅企业处副处长。2002年浙江省人民政府决定将原中农信温州分公司移交给温州市政府管理，由于温州市有关部门不愿意接收，一直没有办理划转手续。后来财政厅国资办撤销成立省国资委，省国资委没有将原中农信温州分公司的划转事宜带走也没有移交财政厅，导致原中农信温州分公司即浙江中盛公司处于两不管状态。2012年6月份省国资委调查后认为中盛公司的事情应属财政厅管辖，省政府于10月中旬批示财政厅处理。2012年11月5日将中盛实业公司全部移交温州市政府管理。2002年至2012年中盛公司的主管部门：省国资委成立之前，主管部门应该是省财政厅，因为当时国资办设在省财政厅。2004年左右成立省国资委后，原国资办的职能全部划归省国资委，这时中盛公司的主管部门就应该是省国资委。在此期间，中盛公司从未向省财政厅汇报过工作或请示有关事项。
（14）温州市人民政府温政机{1992}162号关于同意中农信浙江分公司在温州设立营业机构的复函、温州经济技术开发区管理委员会文件温开经字（93）134号关于同意中农信浙江公司温州分公司在开发区注册登记的批复、企业法人执照、公司章程、国家资金信用证明表；企业法人营业执照、法人基本情况、变更登记情况、公司章程（中盛公司）；企业名称变更核准通知书、企业法人营业执照、法人基本情况、变更登记情况、公司章程、公司董事会成员、经理、监事会成员情况（中辰公司）；中农信浙江公司文件（中农信浙字[1993]25号）、温州经济技术开发区管理委员会文件（温某2字（93）149号）、企业法人营业执照、企业法人基本情况、变更登记、章程等书证（中瑞公司）；温州中瑞房地产公司淮阴分公司营业执照（2000年4月21日发证）；国务院办公厅国办发[1998]5号侦查2卷；浙江省国有资产管理局文件；浙江省人民政府专题会议纪要[2002]19号、浙江省财政厅文件浙财企[2012]448号、温州市人民政府文件温政函[2012]217号，证实：
①温州市人民政府于1992年12月23日同意设立中农信浙江公司温州分公司、中农信温州房地产公司，上述两家公司分别于1999年4月2日更名为中盛公司、中瑞公司。中农信浙江公司温州分公司于1994年9月12日出资成立温州通产物业租赁有限公司，于1999年2月4日更名为中辰公司，投资人变更为省国有资产管理局。②中瑞公司、中辰公司、中盛公司分别于1998年12月、1998年12月、1999年2月由浙江省国有资产管理局代行出资人职能。至2013年4月，上述三家公司的法人代表均为冯某2，均系国有企业，均由浙江省国有资产管理局代行投资主体。③中瑞公司于2000年4月成立淮阴分公司。④中农信公司根据国务院决定于1998年2月24日正式解散，要求对原中农信公司所办工商企业法人关系变更、重新注册登记和税务登记等工作。⑤浙江省人民政府于2002年决定将原中农信温州分公司移交给温州市政府管理，请省国资办办理有关资产和投资主体的划转手续。⑥浙江省财政厅于2012年11月5日向温州市人民政府发通知于即日起将中盛实业公司资产、财务、人员等全部移交温州市管理。温州市人民政府于2012年11月19日决定将中盛实业投资公司资产、财务、人员等交由温州市农投集团接管，由市农投集团履行国有资产出资人职责。
（15）冯某2、王某2及冯某3的职务履历表、户籍证明等，证实：
①1993年8月25日冯某2同志被任命为中农信浙江公司温州分公司总经理，浙江省政府“两置”工作小组分别于1998年12月16日、1999年1月12日向省国有资产管理局报告推荐冯某2为中盛公司法人代表、总经理、中瑞公司法人代表、总经理、中辰公司董事长，省国有资产管理局同意任命。②冯某3于2007年2月27日被中盛公司任命为投资部经理；于2007年8月6日被中瑞公司任命为副经理并兼任中瑞公司淮安分公司经理；中辰公司副总经理兼任中辰公司淮安办事处主任。③王某2于2000年12月4日被中瑞公司任命为中瑞公司淮阴分公司工程科科长。④冯某2、王某2的身份情况。
（16）关于中盛公司委托中辰公司对投资项目实行管理的通知，证实中盛公司是中农信浙江公司温州分公司名称变更后的工商企业，中辰公司的前身属于原中农信浙江公司温州分公司的下属企业，两者具有隶属关系，凡中盛公司对外投资项目均以中辰公司的名义进行。中辰公司应按中盛公司制定的投资管理制度对投资项目进行管理，其投资收益须全部转入中盛公司统一核算。
（17）淮阴市工具厂地块相关文件、中瑞公司淮阴分公司会计凭证、银行明细等；合作开发协议；关于温州鞋城土地产权归属确认书、银行汇款凭证；股权转让协议书、股权转让补充协议、收款收据，证实了中瑞公司受让淮阴市工具厂地块以及该地块使用权变更开发建设的历程，其中涉及2008年3月27日，刘某某副市长已批复同意批准调整后的容积率并按现实点土地评估价格加容积率部分的土地出让金后办理相关规划方手续，冯某2等人应当明知土地问题已解决。
（18）浙江中盛实业投资公司会议纪要。证实：
①2008年4月9日，冯某2总经理在办公室召开由张某1、陈某1参加的公司领导班子会议，冯某1、徐某列席会议，商议将2000年以中瑞公司淮安分公司名义取得的淮阴市原工具厂地块（公司与胡某光各出资50%）因淮安市国土部门认为该地块已延误开发时间，要收回该地块，目前该工作正在协调中，但有较大难度和风险。为了确保公司资金安全，会议决定，对该项目不再继续投资，同时对已投入的325万元资金由内部职工实行承包责任制。投入资金以年固定回报12%计算，承包制并要确保公司投资和固定回报在3年内交回公司。公司在选择承包人时，要考察其资金实力，要有担保和抵押措施。具体工作由冯某2总经理负责落实。
张某1于2013年5月13日经辨认后，称该份会议纪要是2012年8、9月审计组进来前几天，冯某2让其补签的。
②2010年5月13日，冯某2总经理主持召集了公司经营领导班子会议，张某1、陈某1参加会议。会议专题讨论了收回淮安温州鞋城投资事宜。公司总部于2008年2月14日办公会议和2008年4月9日领导班子扩大会议作出决定，对淮安原破产企业淮阴市工具厂地块不再投资开发，并为了抵御投资风险，对已投入的人民币325万由公司职工实行承包经营。此后公司向全体员工发出招标通知，最后只有冯某3一人响应。为此2008年4月26日温州中辰实业投资公司与冯某3签订了承包合同，承包期为3年，承包方式实行每年收取12%的固定回报，并由承包人承担全部经营风险。由于该项目另一部分属华侨胡某光投资但已转让王某2，所以该项目是冯某3和王某2一起经营。会议认为，尽管该项目由于承包前已延误开发时间，与当地政府协商沟通颇费周折，当前该项目还刚刚起步，但公司急需资金，所以应提前通知承包人，要求承包人按期退还投资325万元。其上交的固定回报仍按承包合同执行，结算金额按实际占用时间计算。会议要求该项工作由张某2负责落实。
陈某1于2013年5月15日，经辨认后，称该份会议纪要是2012年冯某2叫其补签的。
（19）投资承包责任书，证实中辰公司与冯某3、王某2、中瑞公司于2008年4月26日签订投资承包责任书，约定：中辰公司对已投入的325万元资金由冯某3承担经营风险，经营收益按固定回报率由冯某3全赔全奖，固定回报率为年12%，承包期为3年，起止期为2008年4月20日至志2011年4月19日，承包期满冯某3等人将中辰公司投资的325万元和固定回报117万元共计442万元全额打入中辰公司指定账户。经营中中辰公司投入的资金无论其实际收益低于或高于约定的固定回报率，冯某3都必须按期足额向中辰公司偿还投入的资金和支付固定回报率，对由此产生的投资损失由冯某3承担；高于固定回报率的收益也归属给冯某3。该项目的继续投资经营由冯某3与王某2商定，中辰公司不承担任何风险，也不享有权益。因该项目的经营开发，需要在淮安市注册成立淮安市中瑞置业有限公司，公司注册资本金都由冯某3和经营合伙人投入，但需要暂以温州中瑞房地产工地作为股东在工商行政管理机构登记注册，中辰公司和中瑞公司同意挂名，不承担任何经营风险和任何法律责任，也不享有股东权益。但中辰公司投入的人民币325万必须在该公司账册上予以明确反映。为确保中辰公司投入资金安全，在冯某3未偿付中辰公司投资和支付固定回报收益前，冯某3在本项目的继续投资抵押给中辰公司。在此期间，中辰公司对冯某3经营公司的大额资金流向和重大经营活动有监督的权利。王某2同意由冯某3承包中辰公司投资及投资所形成的权益，同意在设立的经营公司中与冯燏各占50%的实际股权对淮安市清河区电机路18号地块进行经营和开发，并按股权承担经营风险和享有权益分成。
（20）中瑞置业有限公司工商变更登记文书、股东决定、股东会决议、股权转让协议、公司章程、中瑞置业有限公司工商资料、会计凭证、进账单、委托收款授权书、合作经营协议书；终止投资承包责任书冯某2；收回投资确认书、进账单及汇款凭证；说明（其内容为中盛公司于2013年3月7日出具说明，公司存档的资料中没有2008年2月14日会议纪要的文件），证实了冯某2、冯某3、王某2未经主管部门评估、批准，合谋将中瑞公司的原工具厂地块的土地使用权以承包的形式卖给冯某3、王某2、张志晖，侵吞国有土地使用权价值的过程。
（21）暂定资质证书、温州市住房和城乡建设委员会出具的证明，证实中瑞公司于2002年12月12日至2004年12月11日期间的资质为暂定三级。中瑞公司暂三级资质有限期至2004年12月11日，未向原温州市建设局申报资质延期（说明：即证明中瑞公司于2002年12月12日至2004年2月11日期间的房地产开发资质为三级，不符合异地开发房地产的资质要求）。
（22）温州市府办文件、浙江省财政厅企业处文件、浙江省人民政府国有资产监督管理委员会的文件，证实在2002年，省政府决定将原中农信温州分公司资产移交给温州市政府管理。但未完成资产划转手续，疑似失管。至2012年该公司法律上产权关系仍隶属省本级，2012年8月30日浙江省财政厅向省政府提出建议将该资产划转给温州市政府，建议省政府责成原管理部门落实具体划转手续。
（23）鉴定意见书及鉴定人陈某3同案犯冯某2案件一审庭审中的说明，证实经温州市人民检察院委托，浙江恒基房地产土地资产评估有限公司评估师经现场勘查和当地市场分析，按照地价评估的基本原则和估价程序，选择合适的评估方法，评估得到待估宗地在估价设定用途、使用年限及开发程度条件下，对江苏省淮安市电机路18号（原地址工农路18号）商用地在评估基准日的土地使用权价值进行评估，评估基准日为2008年8月11日，评估土地面积5437.4平方米，土地使用权价值2097万元人民币，土地单价3856.62元每平方米。本次评估的评估方法——由于待估宗地所在区域地产市场较发育，类似待估宗地的土地交易案例较多，适宜选用市场比较法评估；因为待估宗地为待建项目，且所在区域类似待估宗地地上建筑物的交易案例较多，能够比较容易预测待估物业开发完成后的不动产总价，比较适宜选用剩余法评估，综上，本次估价采用市场比较法和剩余法评估（本次评估设定的容积率为调整后的3.0）。
（24）（2014）浙温刑初字第66号、（2014）浙温刑初字第179号刑事判决书，证实同案人冯某2、王某2、冯某3已经经过判决的事实。
（25）瑞安市公安局出具的立功材料，证实2016年3月9日，张志晖到瑞安市公安局禁毒大队举报林某某（该林某某因与毒贩秦某某联系频繁而于2016年3月3日被公安机关列为可疑对象）在瑞安市塘下镇一带贩毒。由于张志晖年纪过大，经公安机关安排，由张志晖叫其侄子张云出面与林某某联系并取得信任。2016年3月16日，张云联系林某某以1600元的价格购买毒品冰毒20克，并交易成功；同月18日，张云再次联系林某某购买毒品冰毒100克，并驾驶张志晖的轿车与林某某交易，公安机关当场抓获正在毒品交易的林某某，并查扣其身上毒品103.21克。张志晖协助抓获犯罪嫌疑人林某某，具有立功表现。
（26）刑事判决书、裁定书、提请假释意见书、户籍信息，证实张志晖的身份情况，以及其曾因犯受贿罪于1998年3月5日被瑞安市人民法院判处有期徒刑六年，后经浙江省衢州市中级人民法院裁定于2001年1月15日准予假释，考验期至2003年10月17日止。于同月19日释放。
（27）归案经过，证实被告人的归案情况。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
关于本案控辩双方争议问题，本院评析如下：
一、关于被告人张志晖是否参与共同贪污
同案犯冯某2、王某2、冯某3的供述，证人张某1、陈某1、冯某1的证言以及合作经营协议书、委托收款授权书等证据能相互印证，证实张志晖在共同贪污中先后参与了找刘友超副市长协调土地回收事宜、为以承包经营方式绕开国有资产评估的侵吞国有土地方案出谋划策、在办公会议上应冯康锐要求提出承包方案并制作会议纪要和承包责任书、与冯燏、王鑫出资成立中瑞房产公司并占有10%股份、与王某2等人在冯某2家中试图串供掩盖罪行等犯罪事实。张志晖关于其事先未参与预谋，对冯某2意图侵吞工具厂地块开发权不知情，仅参与会议纪要制作，且在会议纪要中写明要依照法律法规处理，其系在冯某3等人取得承包经营权后才参与共同开发房地产等辩解不仅与同案犯供述、证人证言及书证相矛盾，亦与其本人于2013年3月2日在侦查机关所作的第一次笔录相矛盾，该份笔录不仅能与其他证据相互印证，而且取证时间是在2013年3月2日，远早于同案犯冯某2（2013年3月27日被指定居所监视居住，2013年4月9日第一次有罪供述）、冯某3（2013年4月11日第一次供述）、王某2（2013年4月11日第一次供述）等人的有罪供述，足以排除侦查机关诱供的可能。更何况即使按照其翻供后的供述，其在起草承包经营方案时已注明要依照法律法规，但按其供述，承包经营的实质就是转让国有资产，不可能符合法律规定，故其事先参与承包方案预谋，事后又参与涉案国有土地开发的行为，也属于共同贪污，其辩称不构成贪污罪的意见与查明事实不符，不予采纳。
二、关于土地使用权价值评估意见书的采信问题
根据法律规定，需要解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。因此，涉案的土地使用权价值由于其特殊性、专业性，交给土地资产评估公司更为恰当。鉴定单位浙江恒基房地产土地资产评估有限公司，对本案涉及的土地使用权价值，根据涉案土地情况，采用市场比较法和剩余法进行评估的方法得当。本案的鉴定主体适格、程序合法，被告人张志晖及其辩护人提出土地使用权评估意见书不能采信的理由，依据不足，不予采信。
三、关于被告人张志晖是否构成自首
张志晖虽然系国外潜逃期间主动归国投案，但其到案后否认自己参与共同贪污预谋，辩称其在协助起草承包经营责任书时对冯某2等人意图侵吞工具厂地块不知情，且其系在中瑞置业有限公司取得地块后才入股公司。其供述对其涉案的主要犯罪事实进行否认，而非对行为性质进行辩解，不应认定系如实供述，故其辩护人辩称张志晖系自首的意见理由不足，不予采纳。
四、关于被告人张志晖在共同犯罪中的作用
本案中，虽然被告人张志晖系以承包方式转让国有土地使用权的提议者，但其并非系贪污犯意的发起者，其仅系在冯某2的授意下为冯某2的犯意提供一个执行方案，另考虑其占有股份较少，亦未利用自己的职务便利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定为从犯。
本院认为，被告人张志晖伙同他人利用他人职务上便利，以实行承包为名义，违规低价受让国有土地使用权，共同侵吞国有公司资产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。张志晖假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累','2018-09-28
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