湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂09行终3号
上诉人（原审原告）应城市银河艺术幼儿园。住所地:应城市体育路*号。组织机构代码：68562171-4。
负责人尹宝泉，该幼儿园园长。
委托代理人钟双训，湖北邦理律师事务所律师。代理权限：调查、提供证据，出庭，协调和解、撤诉、签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）应城市食品药品监督管理局。住所地：应城市蒲阳大道**号。
法定代表人谢中乐，该局局长。
委托代理人陈兵，该局政策法规股股长。代理权限：代为承认诉讼请求，签收法律文书等。
委托代理人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人应城市银河艺术幼儿园因食品监督行政处罚一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应城市银河艺术幼儿园（以下简称银河幼儿园）的负责人尹宝泉及委托代理人钟双训，被上诉人应城市食品药品监督管理局（以下简称食药监督局）的委托代理人陈兵、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：原告银河幼儿园是一所民办幼儿园。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：食品生产和加工，食品销售和餐饮服务”以及第一百二十六条第一款第（十二)项的规定，学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位未按规定履行食品安全责任，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下的罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。2016年3月14日，因原告后勤负责人与大米出售人刘友德是亲戚关系，原告并从刘友德手中购买了大米30袋，用于食堂餐饮服务，每袋25㎏，计1500斤，原告将购买的大米存放于食堂库房内。2016年3月16日，被告到原告处检查监督食品安全工作时，在原告食堂库房中发现存放标有“精制大米AAA，请君品偿”字样的大米20袋，用了9袋(实际数量是10袋)，该大米包装上无其他说明文字。食堂负责人当场未能提供大米合格的证明文件。原告的经营行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款关于预包装食品的包装上应有标签的规定，同时也不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，原告未履行进货查验义务。依照法律规定，学校、幼儿园更应遵守法律法规的规定，当然也应遵守食品安全法的规定从事经营。原告的行为同时也违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条第一款：餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料的规定，属违法行为。2016年3月16日，被告依法对原告食堂仓库中存放的20袋大米进行了查封，并向原告送达了（应）食药监食责改[2016]31号责令改正通知书。嗣后，被告依职权和程序的规定，对案件进行立案调查，采取对现场拍照、固定证据，进行询问调查，对拟处的违法事实、理由，违反法律规定及拟处罚的措施及法律适用，当事人的陈述、申辩权，听证权均予以了告知，并依原告的申请，于2016年4月26日组织举行了听证，对其违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，于2015年5月25日，作出了（应）食药监食罚[2016]31号行政处罚决定书，决定没收原告用于违法经营的大米20袋（25㎏/袋），并处罚款人民币40000元。
一审法院经审理认为，被告食药监督局作为全市食品药品监督管理的行政主管部门，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条以及应城市人民政府应编文(2014)4号文件的规定，享有对本行政区域内食品药品监督管理职能，是本案适格被告。被告到原告处进行安全检查监督时，发现原告食堂库房内存放有不符合食品安全标准的大米20袋（25㎏/袋），严格依法进行查封，对案件迅速进行立案调查，采取对现场拍照、固定证据，进行询问调查，对拟处的违法事实、理由，违反法律规定及拟处罚的措施和法律适用，当事人的陈述、申辩权，听证权均予以了告知，并依原告的申请，于2016年4月26日，组织举行了听证。对原告的违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定作出行政处罚决定，其程序合法，认定事实清楚，证据充分，实体处罚得当。故原告关于撤销被告作出的（应）食药监食罚[2016]31号行政处罚决定的请求，因证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告应城市银河艺术幼儿园的诉讼请求。
上诉人银河幼儿园上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误,请求依法予以改判。
（一）一审判决认定事实不清。第一，涉案大米并非上诉人采购，而是属于上诉人受赠所得。2016年3月14日，爱心人士刘友德为了表示对上诉人幼儿园留守儿童的关怀，将自家农田种植的500KG大米无偿赠与给上诉人。2016年3月16日，被上诉人来上诉人幼儿园检查工作，当场以上诉人“涉嫌采购不符合食品安全标准的食品原料”为由将涉案大米予以查封。上诉人在本案的听证程序中以及一审庭审中均已经举证证明了涉案大米属于农户刘友德赠与所得而非上诉人采购，并且尚未进行食用。而一审法院对上诉人提交的涉案大米是受赠大米的证据不予采信，其理由是：“证据提供者刘友德与上诉人后勤负责人是亲戚关系，属于有利害关系人提供的证据，所以不予采信。”刘友德与上诉人后勤负责人是亲戚关系的说法没有事实依据，事实上他们并无任何亲戚关系，其证言合法有效，法院并未查明事实，在没有证据支撑上述说法的情况下即否定证人提供的证据，明显错误。第二，涉案大米数量认定错误。上诉人受赠大米共20袋，共计500KG。是在被上诉人来上诉人处检查前一天送来的，当时由后勤负责人尹红文负责接收，对上述情况证人刘某并不知情，其在笔录中被被上诉人诱导性提问，答复是“采购”的。同时其大米数量不知情的情况下，说有“三十袋”。一审法院在未传唤证人刘某到庭的情况下就认定其证言内容真实、合法，并予以采信，但事实上，其证言却与被上诉人的其他证据明显冲突。被上诉人提交的《查封物品清单》中查封上诉人的大米20袋。而《行政处罚决定书》中也表述“执法人员在该食堂库房内发现标识精制大米请君品尝字样的大米20袋”。由以上数据可知，一审法院在作出判决时，武断认定上诉人在刘友德处采购大米30袋共计1500斤，但并未查清涉案大米的事实情况，属于认定事实不清。第三，被上诉人并无证据证明涉案大米不符合食品安全标准。根据《食品安全法》的规定，被上诉人有权对涉案大米进行抽样检验，并按照有关大米的食品安全标准以及检验规程进行检验。被上诉人以“采购不符合食品安全标准的食品原料”为由对上诉人进行行政处罚的前提条件，应当是有资质的食品检验机构对涉案大米进行检验后，出具《检验报告》认定涉案大米不符合食品安全强制性标准。而本案中，被上诉人未对涉案大米进行送检，无证据证明涉案大米不符合食品安全标准。并且，决定书中也从未提及大米食品安全标准是什么以及涉案大米不符合食品安全标准的哪一项具体要求。因此被上诉人对上诉人的行政处罚明显错误。
（二）一审判决适用法律错误。第一，被上诉人对上诉人的处罚依据是《食品安全法》第五十五条第一款以及一百二十五条第一款第四项的规定。《食品安全法》第五十五条第一款规定“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料”。该条款的适用应当包括两个条件，即：（1）行为人采购食品原料；（2）采购的食品原料被检验认定不符合食品安全标准。如前所述，涉案大米为上诉人受刘友德赠与所得，并非上诉人在市场上采购。而且，涉案大米未经检验，没有证据证明其不符合食品安全标准。因此被上诉人行政处罚适用法律错误。第二，本案涉案大米的性质属于食用农产品，其流通并不需要进行包装。根据《食品安全法》第二条的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品。《湖北省农贸市场食用农产品质量安全监督管理暂行办法》第二条规定“食用农产品，指供食用的源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的粮食，按照上述规定，可以认定涉案大米属于食用农产品。根据《农产品包装和标识管理办法》第七条规定了必须进行包装销售的农产品类型，涉案大米不属于该办法规定的必须进行包装销售的农产品。并且，如上所述，涉案大米属于刘友德向上诉人赠与，并非为了上市销售，法律法规对其没有包装、标签、标识的强制性要求。另外，农业部《农产品包装和标识管理办法》明确规定农产品不执行GB7718-2011号文，而被上诉人仍然以GB7718-2011号文为依据处罚上诉人，明显适用法律错误。第三，退一步说，即使认定涉案大米为上诉人采购的，被上诉人亦无证据证明该大米是给学生食用或已给学生食用，学校库房存放大米并不违法，被上诉人在无证据证明大米存在食用上的有毒、有害性的情况下，就作出行政处罚明显不当。另，作为行政执法单位，发现行政相对人有不妥或违规之处，应依据《食品安全法》第一百二十六条的规定，“责令改正、给予警告”。如果行政相对人不改正、拒法拒查，则予以罚款，本案中，被上诉人在处罚上诉人之前，并未依法对上诉人进行过责令改正、给予警告等行政处罚，而直接予以罚款，明显不当。第四，由于该批食品原料系2016年3月14日刘友德赠与给上诉人，3月16日即被查封，并未使用。而且，上诉人主观上并无过错，客观上也未造成不良后果，涉案货值金额也较小（上诉人单方认定的金额为2560元）。按照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十条、第十二条的规定，上诉人的行为最多能被定性为轻微违法行为。应当从轻处罚，而被上诉人对上诉人作出罚款40000元，是将上诉人行为认定为严重违法行为，明显属于适用法律错误。因此，请求：1.依法撤销应城市人民法院作出的（2016）鄂0981行初119号行政判决；2.依法撤销被上诉人对上诉人作出的（应）食药监食罚[2016]31号行政处罚决定；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人食药监督局答辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序符合法律规定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
（一）行政处罚决定认定上诉人违法事实清楚，证据充分。
1.2016年3月16日上午，我局执法人员依法对上诉人的食堂进行日常监督检查，发现该食堂库房内标示“精制大米AAA，请君品尝”字样的大米20袋，该大米包装上无其他说明文字，食堂负责人当场未能提供大米合格证明文件。上诉人的经营行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款关于预包装食品的包装上应有标签的规定，同时也不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，上诉人未履行进货查验义务。依照法律规定，学校、幼儿园更应遵守法律法规的义务，当然也应遵守食品安全法的规定从事经营。上诉人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条第一款“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料……”的规定，属违法行为，应当接受处罚。
2.关于涉案大米是“采购”，还是“捐赠”的问题。第一，我局执法人员在现场监督检查，并拍照时，涉案大米无任何供货渠道的记录，也不能提供大米的合格证明文件。上诉人采购食品原料，明显违反食品安全法第五十五条关于餐饮服务提供者应当制定并实施原材料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料的规定。所谓制定并实施原材料控制要求，即要求餐饮服务提供者应当建立查验供货者许可证和食品合格证明文件的进货查验记录制度。上诉人无任何记录及合格证明文件，其采购食品原料行为违法。
其二，我局执法人员在对其后勤人员刘某的询问调查笔录中，他非常明确陈述：“大米是尹红文负责采购的……大米的合格证明文件提供不了。”显然该批大米是采购的，而非捐赠，而且经过听证程序和一审庭审中，上诉人除提供刘友德的所谓“捐赠”证明外，无其他任何证据或佐证。刘友德是上诉人银河幼儿园负责人的近亲属，有明显的利害关系，其所作证词在无其他证据佐证的情况下，不应采信。
其三、刘友德的证人证言不应采信。在一审中，上诉人提交刘友德的证人证言，但刘友德未依法出庭作证，接受法庭的询问和质证，也无其他证据印证刘友德的所谓“捐赠”。根据《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条、第六十三条的规定：1.刘友德是上诉人幼儿园负责人尹宝泉妻子的妹夫，与尹宝泉是非常密切的亲属关系，可能影响证人作证的公正性；2.刘友德在听证程序，一审程序中无正当理由不出庭作证，按证据规则第七十一条第（三）项的规定，不出庭作证的证人证言不能单独作为认定事实的依据；3.我局执法人员在调查中对上诉人幼儿园的后勤负责人刘某的询问笔录中，刘某已明确认可是采购的30袋大米，且加盖单位的公章，依证据规则，构成上诉人幼儿园对采购大米的事实的认可；4.根据证据规则第六十三条第（二）、（七）项的规定，被上诉人的现场笔录，刘某的证言，上诉人幼儿园加盖公章的事实及幼儿园从事集体餐饮服务必须采购大米的客观实际的事实，被上诉人的证据效力明显优于有利害关系、且为孤证、未出庭质证的刘友德的证言。因此，一审法院根据证据规则的规定对有利害关系、且无其他证据佐证的刘友德的证言不予采信，是完全合法的，一审证据采信并无不当，上诉人认为应采信刘友德的证言而认定捐赠的理由不能成立，上诉人所谓“捐赠”不成立。
（二）涉案大米数量30袋，一审认定正确。被上诉人在现场调查中，刘某明确承认采购大米30袋，已用去10袋。刘某作为幼儿园的后勤负责人，正管理食堂，其在第一时间所作的证词是真实可信的，而且幼儿园在笔录中加盖公章也是对此事实的认可，构成证据规则上的“自认”。一审据此认定幼儿园已承认的采购大米30袋，有充分证据支持。上诉理由不能成立。
（三）关于涉案大米是否符合食品安全标准的问题。即使是捐赠的大米，用于餐饮服务经营活动，就必须遵守《中华人民共和国食品安全法》。该法第二十六条第四项规定：“食品安全标准应当包括下列内容对与卫生、营养等安全要求有关的标签，标志说明书的要求。”显然，食品安全要求有关的标签、标志，说明书是食品安全标准的内容。食品安全法第三十四条第十一项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”无标签的预包装食品、食品添加剂。无标签的预包装食品是属于禁止生产经营的行为。食品安全法第六十七条规定：“预包装食品的包装应当有标签，标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期……”同时，上诉人银河幼儿园的行为不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定。显然上诉人采购的不符合食品安全标准的食品原料。我局认定其行为违法有事实和法律依据。不符合安全标准的食品（原料），不一定是腐败变质食品，但不符合安全标准的食品必然可能有不安全的因素，可能危害人民的身体健康安全，即使大米食用无毒、无害，不会造成身体健康的损伤，但只要可能存在隐患，可能伤及人民群众的健康，就可能是不符合安全标准的食品，正因如此，在食品安全法中反复强调并把预包装上的标签、标志等列入食品的安全标准的范畴。检验是发现不符合安全标准食品的一种手段，并不是说所有的食品安全的监督检查都必须进行检测。如果在预包装食品的标签、标志不符合法律的强制性规定，即使不经检测，为保护幼儿园师生的身体健康安全，也可作出认定幼儿园的采购大米行为违法。
涉案大米是食品，而非食用农产品，上诉人的诉称理由不成立。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）、《国家实施QS食品生产许可目录》、《国家实施食品质量安全市场准入制度的产品目录》、《大米生产许可实施细则》的规定：大米的生产必须取得《食品生产许可证》，包装必须符合规定。
（四）适用法律正确。我局依据调查认定的事实，对上诉人银河幼儿园的违法行为依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第四项的规定进行处罚，符合法律规定。至于上诉人诉称的处罚是否过重的问题：被上诉人认为，依据《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十三条第六项“具有下列情形之一的，是严重违法行为：从非法渠道采购不符合法定要求的原辅料投入生产或购进不符合安全标准的产品而销售的”规定，上诉人的违法行为应认定为严重违法行为。依据《湖北省自由裁量权适用规则》第十一条第一款第三项：（3）对严重违法行为的罚款处罚幅度：B-（B-A）×40%-B）的规定进行行政处罚。罚款处罚幅度：32000元-50000元。被上诉人处罚幅度符合规定。
上诉人银河幼儿园、被上诉人食药监督局向一审法院提交的证据、依据均随案移送本院。经本院庭审质证，上诉人、被上诉人的质证意见与一审基本相同。一审法院的认证符合证据的合法性、真实性、关联性要求，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点，是涉案袋装大米是否符合食品安全标准的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项的规定，食品安全标准包括与食品安全有关的标签、标识的要求。被上诉人食药监督局在执法监督检查中，发现上诉人银河幼儿园食堂库房内标有“精制大米AAA，请君品尝”字样的袋装大米，但该大米包装上无食品安全法规定的与卫生、营养等安全要求有关的标签、标识。同时，上诉人也未提供该袋装大米合格的证明文件。涉案袋装大米不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款关于预包装食品的包装上应有标签等规定，也不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，上诉人未履行进货查验义务。上诉人的主要服务对象是幼儿园的师生，对其幼儿的饮食更应严格遵守食品安全法的相关规定，切实保护好幼儿的身体健康安全。上诉人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条第一款的规定，属行政违法行为，依法应给予行政处罚。被上诉人食药监督局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项以及《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（三）项、第十三条第（六）项的规定，作出没收用于违法经营的大米20袋；并处40000元的罚款，符合法律法规的规定，量罚适当。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人应城市银河艺术幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 黄 伟
审判员 张耀刚
二〇一七年二月十六日
书记员 罗自阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；