浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)浙03行终259号
上诉人（原审原告）温州恒富中梁置业有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区新城大道新城大厦23层2室东边间。
法定代表人万红亮，董事长。
委托代理人朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。
委托代理人施园园，浙江联英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温州市市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区市府路496号。
法定代表人邱华萍，局长。
委托代理人朱启盛，该局工作人员。
委托代理人徐隆，该局工作人员。
上诉人温州恒富中梁置业有限公司（以下简称恒富中梁公司）、温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）因温州恒富中梁置业有限公司诉温州市市场监督管理局工商行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人恒富中梁公司的委托代理人朱捷峰、被上诉人温州市市监局的委托代理人朱启盛、徐隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月17日，温州市市监局作出温市监处字[2016]第134号《行政处罚决定书》，主要内容为：温州市市监局根据群众举报，于2014年7月1日对恒富中梁公司发布有关香江钰景园（外滩首府）广告行为进行立案查处。查明事实如下：一、恒富中梁公司于2013年4月19日至2013年8月9日期间在《温州都市报》上刊登涉案楼盘广告，将楼盘北面相邻地块标注为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，其中在《温州都市报》2013年4月19日A3版、2013年4月23日A5版、2013年4月25日A5版、2013年5月30日A24版、2013年7月5日A2版、A3版的广告中还将楼盘东面（临江面）标明为低层商业综合体（与涉案楼盘对比），在《温州都市报》2013年8月9日A3版中还有“国际品牌教育幼儿园及小学”字样，上述广告费用合计1128400元。二、恒富中梁公司订制了涉案楼盘及周边环境的立体模型沙盘放置于售楼处展示，沙盘中楼盘东面（临江面）标明为低层商业综合体（与涉案楼盘对比），沙盘模型设计服务费用为66000元。三、恒富中梁公司于2013年8月10日委托温州恒成印业有限公司印制《赢·世界》楼书5000本，印制费用29000元，放在售楼处分发，楼书标明涉案楼盘北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”，东面相邻为“商业综合体（规划中）”，南面相邻的是小学（规划中）和幼儿园（规划中），还有“国际品牌教育幼儿园及小学”字样。四、恒富中梁公司于2013年4月22日开始先后委托温州市南方立邦印刷实业有限公司印制《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）、《首府世界观》、《鹿城江景大盘》等楼书宣传品用于分发，合计印刷费用77654元。上述宣传品中恒富中梁公司将涉案楼盘北面相邻地块标明为“高尔夫休闲公园（规划中）”，相邻东面地块（临江面）标明为低层商业综合体形象（与涉案楼盘对比），南面相邻地块为“贵族幼儿园及小学”，或“国际知名品牌教育幼儿园及小学”。五、《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）中标明“世界级生态居住中心”、“世界级资产价值中心”、“世界级大都会商圈中心”、“世界级生态公园中心”等字样，《首府世界观》中标明“温州第一中央商务圈”、“温州第一城市公园集群”、“温州第一鹿城中央住区”等字样，《鹿城江景大盘》中标明“2013鹿城唯一江景大盘”、“中梁20年第一品级”等字样，《赢·世界》中标明“温州第一金融中心”、“温州第一商务中心”、“温州第一商业中心”、“温州第一交通中心”、“温州第一公园中心”等字样。以上广告费用合计1301054元。温州市市监局认为：1.恒富中梁公司发布涉案楼盘广告时，《温州市滨江商务区城市设计优化暨控制性详细规划修编》（以下简称《滨江商务区控规修编》）显示温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区T04-03、T04-04地块规划用地性质为商业用地+金融保险业用地（其中T04-03地块建筑限高100米、T04-04地块建筑限高120米），但恒富中梁公司在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中将T04-03、T04-04地块所在的位置标示为低层的商业综合体形象，广告中涉案楼盘（规划限高100米）在高度上比该所谓的“商业综合体”高很多，形成了涉案楼盘东面（临江面）为低层商业综合体的广告效果，与当时的T04-03、T04-04地块规划事实不符。2.恒富中梁公司在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中称楼盘北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，根据《滨江商务区控规修编》和《温州市滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块控制性详细规划修改》，楼盘北面相邻是规划中的“七都二桥”，与该桥北面相邻的是温州市滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块，该两地块并无“高尔夫休闲公园”或“城市高尔夫”的规划；温州市市监局认为，规划应以规划部门的正式文件明确为准，《中共温州市委专题会议纪要》和《温州日报》报道不能单独作为“在规划中”的依据，特别是不能将其作为对公众发布广告的依据；同时所谓“高尔夫休闲公园”或“城市高尔夫”的名称属于恒富中梁公司自己命名，没有依据。3.涉案楼盘南面相邻地块虽规划为中小学幼儿园用地，但尚未建设，更未确定办学主体，但恒富中梁公司却在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中称楼盘南面相邻地块为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，与事实不符。恒富中梁公司的上述行为已违反《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布，1995年2月1日起实施，即修订前的《广告法》，以下简称《广告法》）第四条的规定，构成发布虚假广告行为，依据《广告法》第三十七条的规定，应责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内容公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款。4.恒富中梁公司在《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）、《首府世界观》、《鹿城江景大盘》、《赢·世界》中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”等绝对化用语，其行为已违反《广告法》第七条第二款第（三）项的规定，依据《广告法》第三十九条规定，应责令停止发布、公开更正，没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款。鉴于恒富中梁公司发布含有绝对化用语的广告载体上同时存在虚假广告行为，该部分的广告费用已计入虚假广告费用中，因此，不再重复计算。综上，依据《广告法》第四条、第七条第二款第（三）项、第三十七条、第三十九条的规定，决定对恒富中梁公司作出如下处罚：1.责令恒富中梁公司停止违法行为，消除影响；2.处以罚款3900000元。
原判认定：对于被诉处罚决定认定的原告就涉案楼盘通过报纸进行宣传及制作楼书、沙盘模型及其费用等事实，除《温州都市报》2013年4月19日A3版中图片未标示商业综合体外，其余均经双方确认无误，与被诉处罚决定认定的一致。另查明，2014年6月25日，涉案楼盘购房户代表向原温州市工商行政管理局（根据温州市人民政府批准的《温州市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，原温州市工商行政管理局的职责现已划入温州市市监局）投诉，称原告就涉案楼盘进行虚假宣传要求查处。温州市市监局于同年7月1日予以立案，并向温州市规划局发函核实涉案楼盘相邻地块规划情况。温州市规划局于同年9月22日复函称涉案楼盘所在地块北侧为绿化用地，西南侧为小学用地，东侧为综合用地。同年9月30日，温州市市监局经审批延长办案期限30日。2015年12月17日，温州市市监局经案件审理委员会讨论决定，同意该案延期至相关案件作出处理决定时止。2016年9月5日，温州市市监局经案件审理委员会讨论决定，恢复该案行政处罚程序。同年9月15日，温州市市监局作出行政处罚听证告知书并送达原告。因原告申请听证，温州市市监局于2016年10月18日举行了听证。听证后，温州市市监局再经案件审理委员会讨论，于同年11月17日作出被诉处罚决定并送达原告。原告不服，于同年12月8日提起本案诉讼。再查明，2013年3月26日，中共温州市委[2013]33号专题会议纪要明确：“…3.杨府山垃圾填埋场、中心片污水处理厂等所在区域约800多亩土地，其中500亩左右用于建设主题公园（高尔夫练习场），其他用于商业开发…”2013年5月16日《温州日报》刊载文章《滨江CBD崛起温州新中心》，其中介绍“杨府山垃圾填埋场、中心片污水处理厂等所在区域约500亩土地用于建设主题公园（高尔夫练习场）”，并称之为“城市高尔夫公园”，配以城市高尔夫示意图。2013年8月7日温州都市报A3版刊登对温州市滨江建设投资有限公司常务副总的采访，其称“现已规划在垃圾山原址建成滨江城市休闲公园”。2014年5月16日，城投集团公司向原告出具情况说明，载明桃花岛片区拟规划的“体育休闲公园”项目处于规划编制中。2014年5月27日，温州市滨江建设投资有限公司发出滨江商务区杨府山体育休闲公园招标公告。2013年8月14日，城投集团公司向市教育局发出《关于建议将滨江商务区桃花岛片区配套学校建设为实验小学分校的函》。温州市滨江建设投资有限公司于2011年12月至2014年9月在滨江商务区T04-3/4地块瓯江路边上设置温商回归工程公示牌，现场照片显示公示牌上示意图中商业综合体有四幢高层建筑。2014年，涉案楼盘大量购房户向本院提起民事诉讼，以原告进行虚假宣传等理由，要求撤销《商品房买卖合同》部分条款并赔偿损失。经审理认为，关于涉案楼盘销售广告中是否存在虚假宣传行为，应结合广告内容是否失实及其宣传是否足以使消费者产生误解等方面综合考虑。原告提供的广告宣传等资料虽具有一定的夸张性，但在发布当时均有来源于政府等相关部门的文件依据，且在宣传中亦载明“规划中”或“以实际交付为准”字样，而涉案楼盘尚属在建，周边环境设施的建设也存在不确定性，另购房系重大事项，不能排除购房人对广告宣传及周边环境等负有重大注意义务，故仅凭上述广告及宣传资料不足以认定原告存在欺诈情形。该批案件一审判决驳回诉讼请求后，原告与大部分购房户经协商达成一致，签订《补充协议》，由原告按合同约定的总价款7%对购房户提供优惠，购房户不得以广告宣传等为由提出异议和诉求。部分购房户提起上诉，温州市中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。现原告与涉案楼盘所有购房户均已达成协议。
原判认为：一、《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”据此，商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应属广告范畴。本案涉案楼盘系原告开发的商品房，原告作为该商品房的经营者，承担费用，通过媒体宣传、制作沙盘模型展示、印发楼书供查阅等形式，目的即在于直接介绍其所推销的商品房，故涉案楼盘的媒体广告、楼书及沙盘模型等，均属于《广告法》所调整的广告范畴。二、《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语。”本案被诉处罚决定认定原告关于涉案楼盘广告存在违法之处主要在于以下四点：1.原告在涉案楼盘广告中将东面相邻地块标示为低层的商业综合体，与规划事实不符；2.原告在涉案楼盘广告中称北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，没有依据；3.涉案楼盘南面相邻地块虽规划为中小学幼儿园用地，但尚未建设，更未确定办学主体，但原告在广告中称为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，与事实不符；4.原告在涉案楼盘广告中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”等绝对化用语，违反了上述规定。对于原告制作上述涉案楼盘广告及其内容双方基本无争议，双方主要争议在于上述内容是否属于虚假及使用绝对化用语。对此原审法院认为，本案所争议的广告宣传内容均系涉案楼盘规划范围之外，购买商品房是普通民众生活中的重大事项，而商品房所在楼盘周边的环境、空间布局等系评判楼盘品质的重要标准，故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、空间布局等进行标识，以便于购房者充分了解商品房的相关情况，使购房者作出符合其真实意愿的决策。但是，商品房宣传广告推销的商品毕竟是楼盘规划红线内的商品房，而且对于在建的预售商品房而言，其周边环境存在不确定性，故楼盘规划红线外的环境、空间布局等情况，有时难以确定一个合理的如实标示标准，如果一律要求商品房经营者在商品房宣传广告中全部做到详细、具体的标示，确属过于苛刻，故在一般情况下，不将楼盘规划红线外的环境、空间布局情况作为判断广告是否虚假的内容，除非存在刻意的隐瞒和误导。结合本案情况，对于上述几点分述如下：1.关于涉案楼盘广告中将东面相邻地块标示为低层的商业综合体，根据本案证据，原告进行涉案楼盘宣传时将该相邻地块标示为商业综合体，与规划并无不符，但是该相邻地块规划建筑物限高120米，而涉案楼盘建筑物限高100米，且相关单位在建设现场设立醒目的公示牌，其中显示的该地块建筑亦为高层建筑。因此，原告在报纸、楼书上以立体图形展示并将该地块标示为低层商业综合体，与涉案楼盘形成强烈对比，确实存在误导购房者的情况，故温州市市监局认定为虚假并无不当。但是，鉴于当时该相邻地块仅在规划中，尚未开始建设，实际建成建筑高度并不确定，故原告亦不可能完全如实标示，而且该相邻地块现场已有醒目展示牌，因此原告上述标示行为与刻意隐瞒或用其他形态代替应有所区别。另外，温州市市监局现认定的违法广告中包括沙盘模型，而据该沙盘模型照片，原告重在精细展示涉案楼盘情况，对于其规划范围外则使用粗略简易的水晶样块状体展示，此种情况下要求原告详尽标示未免过于苛求，因此温州市市监局认定该沙盘模型属于虚假广告错误。2.关于原告在涉案楼盘广告中称北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”的问题，对此在2014年大批购房户提起的民事诉讼中已经涉及，并经判决认定该项宣传“虽具有一定的夸张性，但在发布当时均有来源于政府等相关部门的文件依据”。关于该点宣传内容，市规划局复函明确该地块规划为绿化用地，市委会议纪要记载为“主题公园（高尔夫练习场）”，相关媒体宣传亦称为“高尔夫练习场”、“高尔夫公园”、“城市休闲公园”等，可以证明该地块确实规划建设公园，并已向社会公众多方宣传，而建设公园符合关于绿化用地的规划。据此，原告在其广告宣传中对于该地块标示为“高尔夫公园（规划中）”，具有相关部门的文件依据与舆论宣传基础，亦不会产生误导效应，不能称其为虚假。因此，温州市市监局认定上述内容为虚假广告依据不足。3.关于涉案楼盘南面相邻地块，虽规划为学校用地，但当时尚未确定办学主体，故原告在广告中称为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，没有依据，温州市市监局对此认定正确。4.关于原告在涉案楼盘广告是否使用绝对化用语，根据本案证据，原告在对涉案楼盘进行广告宣传时，大量使用“世界级”、“温州第一”等用语，与上述《广告法》规定禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语。至于原告是否用于涉案楼盘本身，不影响对其在广告中使用了禁止性用语的认定，且原告在广告中使用上述用语描述涉案楼盘所在区域，目的在于提升涉案楼盘定位，因此温州市市监局关于该点的认定正确。三、《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第三十九条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鉴于原告确实存在利用广告作虚假宣传及使用绝对化用语的情形，故温州市市监局适用上述规定进行处罚并无不当。但是，温州市市监局认定的部分内容不属于虚假广告，因此其计入处罚基数的广告费用亦有误，结合本案证据，《温州都市报》2013年4月19日A3版（费用117600元）、8月1日A24版（费用147000元）、8月6日A24版（费用147000元）中仅有关于“高尔夫休闲公园”的内容，而沙盘模型（费用66000元）亦不属于虚假广告，上述各项广告费用477600元应在温州市市监局认定的违法广告费用1301054元中予以扣减，即原告的违法广告费用计823454元。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决温州市市监局重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”该法第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”据此，对于处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，由行政机关重新处理，也可以根据实际情况判决变更。本案中，原告确有违反广告法的行为，但被诉行政处罚决定认定确有错误，且综合原告违法情节、纠纷后续处理等情况，处罚也有不当，故可以判决撤销。但是，鉴于本案行政处罚自2014年立案，至今已近三年之久，若予以撤销由温州市市监局再作处理，将使行政争议久拖不决，耗费更多资源，况且涉案楼盘相关纠纷均已平息，原告的行为并未造成严重社会后果。因此，出于行政便利和经济原则，原审法院认为，本案宜由法院根据实际情况，作出变更判决。结合上述认定的事实、广告费用及涉案楼盘纠纷总体情况，酌情确定将被诉处罚决定中的罚款金额变更为1300000元。据此，判决变更温州市市监局于2016年11月17日作出的温市监处字[2016]第134号《行政处罚决定书》中“处以罚款3900000元”项，改为“处以罚款1300000元”。
上诉人恒富中梁公司诉称：一、关于城市综合体的问题。对于实际建成建筑高度和形态均不确定的商业综合体，沙盘模型还是报纸和楼书的平面广告都只能做大致标志，无法予以具体表现。况且，上诉人已注明“规划中”等字样，购房者也可以通过城投公司的现场公示牌和公开的规划信息中了解情况，不会对购房者构成误导。故上诉人在报纸广告及楼书中对综合体表示仅仅是示意，虽有不当，但不构成虚假广告。二、关于幼儿园及小学问题。当时虽然没有正式文件确定办学主体，但上诉人从建设单位城投集团了解到将设立实验小学分校，且后续的城投集团和教育局之间的往来函件，亦已确定该事实，故上诉人使用“国际著名品牌小学”，虽有所夸大，但亦非无凭无据的虚假广告。至于“贵族”的说法，是对于“高档次”的形容，并不构成虚假广告。三、关于绝对化用语。上诉人在相关楼书中使用“世界级生态居住中心”“温州第一中央商务圈”“温州第一金融中心”系对涉案楼盘所在的滨江商务区CBD所做的介绍，且以上用语符合我市对于滨江商务区CBD“城市建设标杆”和“都市发展龙头”的规划定位，不存在利用绝对化用语误导购房者。另外，广告法第七条第二款规定系对商品经营者或服务提供者对自己的商品或者服务进行绝对化用语的禁止，本案上诉人使用以上用语并非针对涉案楼盘，故并未违反该条规定。综上，上诉人不存在虚假广告或者使用绝对化用语违法行为。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人温州市市监局诉称：一、《温州都市报》2013年4月19日A3版有标示商业综合体。A3版广告中楼盘的东边角清晰标识低层商业综合体，广告下部楼盘区位图标识“商业综合体”字样,并且在报刊广告的中间位置采用显著的中文字体标识“江景大盘”字样,突出宣传江景楼盘，其虚假广告意图明显,该事实有上诉人提交的证据为证。一审法院在认定广告费用时错误地扣除了2013年4月19日A3版虚假广告费用117600元,应予以纠正。二、涉案楼盘沙盘模型构成虚假广告。沙盘是恒富中梁公司用于推销商品的广告载体，《广告法》规定广告内容应当真实，并无红线内外之分;且在行政调查程序中恒富中梁公司委托代理人在询问笔录中多次承认明知涉案楼盘东边规划为两幢商业、金融大楼，楼层高度为100米和120米。恒富中梁公司在已知晓规划的情况下应如实标注规划商业综合体大体高度，但其却在明知东边楼盘为100-120米商业综合大楼的情况下，故意将沙盘沿江东边标识为低层商业综合体，突出江景房的效果，其虚假广告意图明显。再者，一审法院也认同恒富中梁公司在其他广告载体上标识低层商业综合体构成虚假广告，现对沙盘和其他载体的广告采用不同的认定标准矛盾且缺乏依据，故一审法院在认定广告费用时错误的扣除了沙盘模型的广告费66000元，应予以纠正。三、涉案广告中的“高尔夫休闲公园”构成虚假广告。1.《广告法》第三条、第四条规定“广告内容应当真实、合法”“广告不得含有虚假内容”，在立法上强调广告内容不得含有虚假内容，据此，是否构成虚假广告应以广告内容是否真实而非以是否造成广告对象误解为评判标准。温州市中级人民法院(2016)浙03行终97号行政判决亦认可虚假广告的上述评判标准。一审法院以“不会产生误导效应”认为不构成虚假广告属对法律的错误理解，何况本案因虚假广告已造成大量消费投诉纠纷和民事诉讼等误导效应。另外，一审法院对除“高尔夫休闲公园”外的其他广告均未采用是否造成误认为评判标准，唯独对“高尔夫休闲公园”采用造成误认结果的认定标准，认定标准亦属不统一。就“高尔夫休闲公园”广告本身而言，根本没有国家法定机关规划依据，与事实不符。恒富中梁公司利用媒体突出宣传500亩的高尔夫休闲公园，在广告中采用高尔夫球场形象的图片，极易让人误认为楼盘北面有高档的高尔夫练习场，其利用虚假广告主观意图明显。2.从规划的角度看，“高尔夫休闲公园”广告缺乏规划依据。《中华人民共和国城乡规划法》第十九条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。恒富中梁公司发布广告时，涉案楼盘周边规划已经法定程序制定并在温州市规划局网站上公示，显示涉案楼盘东边为高层建筑，北面为规划中七都二桥、防护绿地和公园绿地，根本没有涉案广告中所宣称的“高尔夫休闲公园”。另外，恒富中梁公司作为专门房地产开发机构，应对其楼盘周边规划情况有所了解，恒富中梁公司置《中华人民共和国城乡规划法》不顾，却以党委的内部议事、未形成法律行为的过程记录和其他媒体发布的虚假广告为借口来规避自身的责任，毫无法律常识。更何况一审法院所述的舆论基础是市城投公司在温州媒体广告版面上发布的虚假广告，亦属虚假广告，一审法院却以此作为恒富中梁公司逃避法律责任的挡箭牌。3.就事实而言，“高尔夫休闲公园”至今没有建成，可见“高尔夫休闲公园”广告虚假无疑。四、一审法院作出变更判决缺乏法律依据。1.上诉人作出的行政处罚没有明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，司法变更权介入的前提之一是行政处罚显失公正。但在本案行政处罚程序中，上诉人严格按照行政处罚自由裁量标准，兼顾同时期同类型的房地产虚假广告案件的处罚幅度，对被上诉人作出违法广告金额三倍的罚款，符合过罚相当原则，不存在显失公平情况。为此，上诉人提交了温州市中级人民法院(2016)浙03行终97号行政判决和温市监【2015】9号行政处罚决定书(3倍罚款)供一审法院考量。一审法院在没有认定上诉人处罚明显不当的情况下介入行政机关自由裁量权，将上诉人3倍的合理处罚幅度变更为约1.5倍，错误行使司法变更权。2.一审判决没有涉及款额的认定错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，涉及对款额的认定有错误的，人民法院可以变更判决，即司法变更权的有限介入原则。一审法院仅对是否构成虚假广告作出认定，却不存在虚假广告金额认定上的争议，一审法院作出变更判决没有法律依据。3.一审判决变更后的处罚幅度违反《浙江省广告管理条例》和修订后《广告法》对于虚假广告的处罚额度，属于违法变更。《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款对虚假广告的广告主处广告费用三倍以上五倍以下的罚款;2015年9月1日实施的修订后《广告法》同样将虚假广告的法律责任提高为广告费用的三倍以上五倍以下的罚款，一审法院变更数额违反了我省地方性法规的规定幅度。4.一审法院对于处罚幅度的变更不符合我省市场监督管理机关的行政处罚自由裁量标准，导致变更后被上诉人处罚显失公正。我省工商行政管理部门自上而下制定的行政处罚自由裁量标准，即行政处罚相当原则。上诉人对被上诉人的违法情节综合考量后，并比照相同时期相同类型虚假房地产广告案件的处罚幅度，给予违法广告金额的三倍罚款公平公正。况且修订后《广告法》将虚假广告的处罚幅度改为违法广告费用的3-5倍罚款。一审法院的司法变更权缺乏法律依据，还造成司法不公，应予以纠正。综上，请求撤销原判，改判驳回恒富中梁公司的诉讼请求。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。二审中，上诉人恒富中梁公司提交了《温州市城市建设投资集团读地手册》，以证明恒富中梁公司在涉案楼盘广告中对滨江商务区的介绍系依据城投集团的介绍，符合我市对该区域的定位。本院认为，该份材料不属于新证据，不予接纳，且对于该份证据拟证明的事实双方当事人并无争议。《温州都市报》2013年4月19日A3版广告显示涉案楼盘的东边角清晰标识低层商业综合体，广告下部楼盘区位图标识“商业综合体”字样,可以证明《温州都市报》2013年4月19日A3版有标示低层商业综合体的事实。原审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。对于原审法院认定的其他事实，有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。《房地产广告发布暂行规定》（1998年12月3日实施）第十一条规定，“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。”本案中，恒富中梁公司在楼书、《温州都市报》刊登涉案楼盘广告，各广告对涉及的“商业综合体”及“高尔夫休闲公园”表述不一，其中楼书《鹿城江景大盘》《温州都市报》2013年8月9日A3版等广告已注明“商业综合体（规划中）”“高尔夫休闲公园（规划中）”等字样，温州市市监局并未考虑上述情形与其余未注明“规划中”广告的异同，迳行将已在广告中注明“规划中”的上述情形认定为虚假广告。被诉处罚决定认定事实不清，主要证据不足，应当予以撤销。相应的，原审判决亦应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初85号行政判决；
二、撤销温州市市场监督管理局于2016年11月17日对温州恒富中梁置业有限公司作出的温市监处字[2016]第134号行政处罚决定，责令温州市市场监督管理局重新作出处理。
本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人温州市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林青青
审 判 员 张 存
审 判 员 来 敏
二〇一七年九月十四日
法官助理 陈 雕
书 记 员 谭敏娟