重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终528号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘谊，男，2015年4月7日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，2015年7月3日刑满释放。2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2016年4月18日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
上诉人（原审被告人）邱华波，男，2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2016年4月18日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
辩护人李友泽，重庆东和律师事务所律师。
原审被告人游洋，男，2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2016年4月18日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人颜浩，男，2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2016年4月18日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人陈德，男，2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2016年4月17日被取保候审，2017年3月9日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人刘谊、游洋、颜浩、邱华波、陈德犯诈骗罪一案，于2017年5月12日作出（2016）渝0113刑初842号刑事判决。原审被告人刘谊、邱华波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人刘谊、上诉人邱华波及其辩护人李友泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定，2015年9月至2016年3月，被告人刘谊雇请被告人游洋、颜浩、邱华波、陈德等人利用QQ、微信等工具，一是采取在QQ空间发布“苹果牌手机低价出售”等虚假信息，引诱QQ好友关注和咨询，取得被害人信任，以支付购机款、保证金、税费等名义骗取被害人钱款后，将被害人拉黑删除；二是采取在QQ空间内以“时时彩投资工作室”控股招商平台的名义发布“招商投资，每日返利2%至5%”等虚假广告，引诱QQ好友的关注，通过谎称公司投资内容、投资收益等取得被害人信任，引诱被害人投资后，将被害人拉黑删除。由被告人刘谊提供电脑、手机、QQ号码、虚假物流单号、银行卡支付宝账号和诈骗场所，教授诈骗方法、管理和分配诈骗所得赃款。由被告人游洋、颜浩、邱华波、陈德等人具体实施诈骗，诈骗所得赃款汇入被告人刘谊指定的银行卡、支付宝、微信等账户。被告人刘谊分得赃款80%，被告人游洋、颜浩、邱华波、陈德分得各自诈骗赃款的20%。被告人刘谊组织被告人游洋等人从事诈骗活动6个月，被害人遍及全国多个省、市，现已核实被告人刘谊诈骗金额共计303780元。具体事实如下：
1、被告人游洋使用732102133、668366、4047616等多个QQ号码，采用在QQ空间发布“苹果手机低价销售”的虚假信息，参与作案50次，骗取季某等50人财物共计212980元，具体事实如下：
（1）2015年10月6日，被告人游洋使用732102133的QQ号码，骗取被害人季某4500元。
（2）2015年11月13日，被告人游洋使用4047616的QQ号码，骗取被害人黄某1的3800元。
（3）2015年12月6日，被告人游洋使用67442780的QQ号码，骗取被害人周某1的3600元。
（4）2015年12月9日，被告人游洋使用672663193的QQ号码，骗取被害人孔某4200元。
（5）2015年12月10日，被告人游洋使用号码为655163的QQ，骗取被害人王某1的7400元。
（6）2015年12月11日，被告人游洋使用81015335的QQ号码，骗取被害人王某2的9000元。
（7）2015年12月13日，被告人游洋使用83950035的QQ号码，骗取被害人张某1的7800元。
（8）2015年12月18日，被告人游洋使用655163的QQ号码，骗取被害人王某3的3500元。
（9）2016年1月3日，被告人游洋使用2275512的QQ号码，骗取被害人郭某5500元。
（10）2016年1月8日，被告人游洋使用12150887的QQ号码，骗取被害人梅某2300元。
（11）2016年1月20、21日，被告人游洋使用672663193的QQ号码，骗取被害人马某1的4000元。
（12）2016年1月24日，被告人游洋使用863792976的QQ号码，骗取被害人王某4的7000元。
（13）2016年1月28日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人李某1800元。
（14）2016年1月31日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人张某2的3200元。
（15）2016年1月31日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人吴某1的2200元。
（16）2016年2月1日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人冯某2800元。
（17）2016年2月12、13日，被告人游洋使用4047616的QQ号码，骗取被害人杨某1的2000元。
（18）2016年2月13日，被告人游洋使用3038436407的QQ号码，骗取被害人吕某5500元。
（19）2016年2月17日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人王某5的5500元。
（20）2016年2月17日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人温某1的7800元。
（21）2016年2月17日，被告人游洋使用2042754090的QQ号码，骗取被害人马某2的5000元。
（22）2016年2月18日，被告人游洋使用76200503的QQ号码，骗取被害人孟某3000元。
（23）2016年2月17日，被告人游洋使用2042754090的QQ号码，骗取被害人陶某5000元。
（24）2016年2月19日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人杨某2的3500元。
（25）2016年2月21日，被告人游洋使用2941716795的QQ号码，骗取被害人王某6的5000元。
（26）2016年2月21日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人谭某3500元。
（27）2016年2月23日，被告人游洋使用474875687的QQ号码，骗取被害人江某4000元。
（28）2016年2月24日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人徐某1的4500元。
（29）2016年2月24日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人胡某1的4800元。
（30）2016年2月24日，被告人游洋使用号码3039310240的QQ号码，骗取被害人拉某2800元。
（31）2016年2月24日，被告人游洋使用2042754090的QQ号码，骗取被害人赵某3500元。
（32）2016年2月24日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人于某3200元。
（33）2016年2月24日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人陈某1的3000元。
（34）2016年2月24日，被告人游洋使用76200503的QQ号码，骗取被害人闫某4200元。
（35）2016年2月25日，被告人游洋使用76200503的QQ号码，骗取被害人龚某4500元。
（36）2016年2月25日，被告人游洋使用3039310240的QQ号码，骗取被害人陈某2的2400元。
（37）2016年2月26日，被告人游洋使用76200503的QQ号码，骗取被害人马某3的3500元。
（38）2016年2月27日，被告人游洋使用83937615和474875687的QQ号码，骗取被害人黄某2的4800元。
（39）2016年2月28日，被告人游洋使用2106309586的QQ号码，骗取被害人李某2的7400元。
（40）2016年3月1日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人马某4的5000元。
（41）2016年3月3日，被告人游洋使用83950035的QQ号码，骗取被害人张某3的2500元。
（42）2016年3月3日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人王某6的3500元。
（43）2016年3月5日，被告人游洋使用83950781的QQ号码，骗取被害人杨某3的2500元。
（44）2016年3月7日，被告人游洋使用83950035的QQ号码，骗取被害人但某3500元。
（45）2016年3月7日，被告人游洋使用627875532的QQ号码，骗取被害人刘某8500元。
（46）2016年3月8日，被告人游洋使用83950035的QQ号码，骗取被害人周某2的1500元。
（47）2016年3月9日，被告人游洋使用2042754090的QQ号码，骗取被害人熊某3880元。
（48）2016年3月9日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人谢某4400元。
（49）2016年2月21日，被告人游洋使用83937615的QQ号码，骗取被害人温某2的4200元。
（50）2016年2月22日，被告人游洋使用474875687的QQ号码，骗取被害人高某1的2500元。
2、被告人游洋使用81385223、83950035等QQ号码，采用在QQ空间发布“苹果手机低价销售”的虚假信息进行诈骗，被告人颜浩提供管理的银行卡接受部分赃款并获利。具体事实如下：
（1）2016年2月13日至14日，被告人游洋使用81385223的QQ号码，从被害人施某处骗得3300元；施某通过其支付宝分别转账至被告人颜浩管理的银行卡账户中。
（2）2016年2月18日至20日，被告人游洋使用83950035的QQ号码，骗取被害人马某5的9000元，其中被害人马某5通过支付宝转账5000元至被告人颜浩管理银行卡账户中。
（3）2016年2月19日，被告人游洋以同样方式从被害人李某3处骗得8000元，其中被害人李某3通过支付宝转账5000元至被告人颜浩管理的银行卡账户中。
（4）2016年2月22日至25日，被告人游洋使用2042754090的QQ号码，骗取被害人李某410000元，其中被害人李某4支付宝转账5000元至颜浩管理的银行卡账户中。
3、被告人颜浩使用QQ号码，采用在QQ空间发布“苹果手机低价销售”的虚假信息进行诈骗，2016年2月17日，被告人颜浩骗取被害人汤某4200元，被害人汤某分别通过ATM机汇款至被告人颜浩管理的银行卡账户中。
4、被告人邱华波采取在QQ空间内以“时时彩投资工作室”控股招商平台的名义发布“招商投资，每日返利2%至5%”等虚假广告，引诱QQ好友的关注，通过谎称公司投资内容、投资收益等取得被害人信任，引诱被害人投资后，将被害人拉黑删除。从而骗取被害人徐某2等10人共计40000元。具体事实如下：
（1）2016年3月3日至7日，被告人邱华波从被害人徐某2处骗得5000元，发放收益770元，造成被害人损失4230元。
（2）2016年3月4日，被告人邱华波从被害人冯某2处骗得2000元，发放收益60元，造成被害人损失1940元。
（3）2016年3月5日，被告人邱华波从被害人胡某2处骗得1000元，发放收益80元，造成被害人损失920元。
（4）2016年3月5日，被告人邱华波从被害人王某7处骗得5000元，发放收益750元，造成被害人损失4250元。
（5）2016年3月5日至6日，被告人邱华波从被害人李某5处骗得3000元，发放收益20元，造成被害人损失2980元。
（6）2016年3月5日至10日，被告人邱华波从被害人阙某处骗得15000元，发放收益40元，造成被害人损失14960元。
（7）2016年3月6日至9日，被告人邱华波从被害人王某8处骗得2000元，发放收益40元，造成被害人损失1960元。
（8）2016年3月6日，被告人邱华波从被害人魏某处骗得1000元。
（9）2016年3月7日，被告人邱华波从被害人高某2处骗得1000元，发放收益40元，造成被害人损失960元。
（10）2016年3月8日至9日，被告人邱华波以上述同样方式，从被害人李某5处骗得5000元，发放收益90元，造成被害人损失4910元。
5、被告人陈德使用51394927等QQ号码，采用在QQ空间发布“苹果手机低价销售”的虚假信息，参与作案3次，骗取吴某2等3人财物共计16300元，具体事实如下：
（1）2016年1月19日，被告人陈德使用51394927的QQ号码，骗取被害人毛某4500元。
（2）2016年2月28日至3月1日，被告人陈德使用2280576747的QQ号码，骗取被害人吴某2的10000元。
（3）2016年3月10日，被告人陈德使用QQ号码，骗取被害人苏某1800元。
综上，被告人刘谊参与诈骗68次，诈骗金额合计303780元；被告人游洋参与诈骗54次，诈骗金额合计243280元；被告人颜浩参与诈骗5次，诈骗金额合计22500元；被告人邱华波参与诈骗10次，诈骗金额合计40000元；被告人陈德参与诈骗3次，诈骗金额合计16300元。
被告人刘谊、邱华波、陈德、颜浩于2016年3月10日在重庆市合川区沙坪大道微企中小企业孵化基地三楼某室及门口被民警抓获，被告人游洋于2016年3月10日在其家中被民警抓获。民警从被告人刘谊处扣押了电脑4台、渝C09A**小型轿车1辆、苹果手机4部、三星手机2部、无线上网路由器1个、天翼4GUIM卡4张、锋羽4G上网宝1个、中兴上网设备1个、笔记本电脑硬盘1个、农业银行卡2张、邮政储蓄卡2张等物品，冻结了刘谊中国农业银行账户尾号为4679上的存款；从被告人游洋处扣押了笔记本电脑2台，银行卡7张、手机9部、无线上网卡4个、路由器1个、Ipod1部、天翼上网卡3张、现金13480元、小型轿车1辆；从被告人颜浩处扣押了手机2部、银行卡2张、U盘1个、天翼UIM卡1张；从被告人邱华波处扣押了笔记本电脑1台、手机1部、无线上网宝1个；从被告人陈德处扣押了手机1部、银行卡2张、笔记本电脑2台、台式电脑2台、上网宝1个、现金3913元。
认定上述事实的证据有:查获的作案工具电脑、手机、无线网卡、银行卡等物证，受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、扣押清单、银行卡账户明细单、QQ聊天记录、付款截图等书证，证人刘超艺、曹荣、张宜碧等人的证言；被害人季某、黄某、周某等68人的陈述，被告人刘谊、游洋、颜浩、邱华波、陈德的供述，电子物证检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人刘谊、游洋、颜浩、邱华波、陈德以非法占有为目的，利用互联网，虚构事实诈骗他人财物，被告人刘谊、游洋、邱华波骗取他人财物超过3万元，数额巨大；被告人颜浩、陈德骗取他人财物，数额较大，五名被告人的行为均已构成诈骗罪。五名被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人刘谊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘谊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金四十万元；二、被告人游洋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金三十万元；三、被告人颜浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；四、被告人邱华波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；五、被告人陈德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；六、责令被告人刘谊、游洋、颜浩、邱华波、陈德在其参与的范围内连带退赔被害人季某、黄某、周某等68名被害人损失共计301890元；七、公安机关扣押的作案工具电脑、手机、网线、网卡和银行卡等物品全部予以没收。
原审被告人刘谊上诉提出，本案不应定电信网络诈骗罪，应定合同诈骗罪。原判没有适用“从旧兼从轻”刑法原则，量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人邱华波上诉提出，原判未按刑法“从旧兼从轻”的原则适用法律，量刑畸重，并处罚金过高，原判认定他诈骗徐某2、王某7各5000元的证据不足，该两笔没有转账记录，应从诈骗金额中予以扣除，请求二审法院依法予以改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。
重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定诈骗金额的证据有银行卡账户明细、搜查笔录、被害人陈述、证人证言及上诉人供述等，足以认定上诉人刘谊、邱华波骗取他人财物的数额均超过3万元。刘谊组织游洋等人在网络上发布虚假信息骗取钱财，而不是在合同签订履行中骗取。本案系共同犯罪，刘谊应对30万余元承担责任，邱华波诈骗4万元，在案证据足以认定。上诉人刘谊及邱华波伙同他人以非法占有为目的，利用互联网虚构事实骗取他人财物，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人刘谊、上诉人邱华波及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院均未提交新证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘谊、邱华波、原审被告人游洋、颜浩、陈德以非法占有为目的，利用互联网，虚构事实诈骗他人财物，刘谊、游洋、邱华波骗取他人财物超过3万元，数额巨大；颜浩、陈德骗取他人财物，数额较大，五人的行为均已构成诈骗罪。五人归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；刘谊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
对于刘谊提出本案不应定电信网络诈骗罪，应定合同诈骗罪的上诉理由，经查，刘谊组织游洋等人在网络上发布虚假信息骗取他人钱财，并不是在合同的签订和履行过程中骗取他人财物，依法应适用电信网络诈骗罪的法律规定。
对于邱华波及其辩护人提出原判认定邱华波诈骗徐某2、王某7各5000元的证据不足，该两笔没有转账记录，应从诈骗金额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，被害人徐某2、王某7的陈述、聊天记录证实，QQ昵称为“夏瑾宝贝”加其为好友，以“时时彩投资工作室”名义发布了投资“最低日收益2%，最高5%”，其向对方提供的“刘波”的支付宝账号分别转账5000元。与邱华波的供述相互印证，足以认定邱华波诈骗徐某2、王某7各5000元的事实。
对于刘谊、邱华波及其辩护人均提出原判没有适用从旧兼从轻的刑法原则、量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，鉴于近年来利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，为坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布并于次日生效的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，将利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”。该意见是“两高一部”对办理利用电信网络实施诈骗犯罪案件的指导性意见，该意见发布生效后，尚未审结的利用电信网络技术手段实施诈骗的案件均应适用。原判根据刘谊、邱华波等人的犯罪性质、如实供述、刘谊系累犯等情节，量刑适当。综上，刘谊、邱华波的上诉理由及邱华波的辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋学武
审判员 余 勇
审判员 卢俊莲
二〇一七年七月十七日
书记员 傅亚男