湖南省吉首市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘3101民初1768号
原告：颜智平。
委托诉讼代理人：周树辉，湖南董艺律师事务所律师。
被告：徐水平。
委托诉讼代理人:戴源,湖南四维律师事务所律师。
被告：重庆锦通建设（集团）有限公司。
法定代表人：贺大军，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘长学。
原告颜智平与被告徐水平、重庆锦通建设（集团）有限公司民间借贷纠纷一案。本院于2016年11月8日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月15日，公开开庭进行了审理。原告颜智平及其委托诉讼代理人周树辉，被告徐水平及其委托诉讼代理人戴源,重庆锦通建设（集团）有限公司委托诉讼代理人刘长学到庭参加诉讼，其余当事人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐水平偿还原告借款本金217万元及利息；2、判令被告重庆锦通建设（集团）有限公司在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用由两被告承担；4.利息的计算方式变更为：其中，217万元本金计算至2016年10月底利息为103万元，其余利息计算至本金付清之日止。事实和理由：被告徐水平共向原告借款四笔用于艾利尚信旅游发展有限公司五星级酒店工地，共计金额271万元。分别为：1、2014年5月20日，借款70万元，约定月息为3%；2、2015年2月20日，借款49万元,约定月息为3%；3、2015年1月20日，借款30万元，约定月息为3%；4、2015年11月20日，借款18万元,约定月息为3%;5、2015年1月20日，借款50万元，约定月息为3%。被告徐水平借款后至今，未向原告偿还借款及任何利息。被告徐水平从被告重庆锦通建设（集团）有限公司处承接了艾利尚信旅游发展有限公司的五星级酒店土建工程，该工程已经进行了结算，被告徐水平至今仍怠于向被告重庆锦通建设（集团）有限公司行使自己的到期债权，对原告造成了损害。综上所述，被告徐水平拒不偿还原告的借款本金及利息，也不向重庆锦通建设（集团）有限公司主张自己的债权，严重损害原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告徐水平辩称，一、被答辩人主张偿还借款的依据不足。
从事实角度而言，答辩人从未向被答辩人借过这么多钱，即使有借条，但因被答辩人自身原因，约定金额并未实额到账。从法律角度而言，被答辩人未提交转账或汇款凭证，却仅凭几张借条就要答辩人偿还借款，很明显证据不足。二、被答辩人主张的利息存在虚假情形且违背法律的规定。原、被告签订借条当时，双方并未约定月利率，这理应得不到支持。综上，恳请法院在查明事实的基础上，依法公正裁决。
被告重庆锦通建设（集团）有限公司辩称，一、本公司不是合同相对方。被告徐水平向原告出具的借条没有公司的签字、盖章，也没有对借条形成任何形式的担保，故本公司不是本案适格主体；二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第十五条的规定，本案原告不能代位行使诉讼。本案审理的是民间借贷关系，原告起诉本公司系代位权诉讼，不同的法律关系不能在同一案件中诉讼。由于本公司与徐水平就施工部分尚在结账中，加之湘西土家族苗族自治州中级人民法院在对艾利尚信旅游发展有限公司五星级酒店进行破产处理，故原告方无权向我公司主张代位权，请法院判决该债务与本公司无关。
原告为证明其主张，向本院提交了由被告徐水平出具的五份借条、部分转账凭据等，被告徐水平表述：借条系其所书写，其中：1、2014年5月20日，借款70万元，实际转款为60万元；2、2015年2月20日，借款49万元,2015年1月20日，借款30万元这二张借条，该借款行为实际并未发生，不予认可；3、2015年11月20日，借款18万元,实际转款为15万元；4、2015年1月20日，借款50万元，该款是转入乾城混凝土公司的，予以认可；原告对被告徐水平提交的还款65万元证据予以认可，对另外30万元，认为该行为系发生在原告给被告徐水平借款之前，不予认可。上述证据，经举证、质证、认证，结合庭审查明的事实，对2015年1月20日被告徐水平出具的借款50万元予以认可，其他借据以实际转账为准；对被告徐水平偿还原告借款95万元，由于被告徐水平已提交转账的票据，故予以认定；对原告颜智平称系被告徐水平的出纳并代被告徐水平支付他人利息等内容不予认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告徐水平系朋友关系。被告徐水平因工程需要资金，向原告提出借款。其中：1、2014年5月20日，借款70万元，实际转账60万元；2、2015年2月20日，借款49万元,3、2015年1月20日，借款30万元，该二张借条系被告徐水平出具，但没有原告转账凭据佐证；4、2015年11月20日，借款18万元,实际转款为15万元；5、2015年1月20日，借款50万元，原告陈述该款系给被告徐水平支付他人利息，但被告徐水平称该款已经转入乾城混凝土公司并予以认可。该系列借据均没有约定利息。原告对被告徐水平偿还的借款65万元予以认可。另查明，被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司于2013年9月13日签订《基础工程及基坑护坡专业分包协议》，工程名称为艾利尚信国际酒店工程。
在审理过程中，依据原告的申请，本院依法作出了(2016)湘3101民初1768号民事裁定书。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、本案的实际借款金额应如何认定，利息是否应当支持；二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代为诉讼是否妥当。
一、本案的实际借款金额应如何认定，利息是否应当支持。
民间借贷属于实践性合同，只有原告实际将借款金额支付给被告，才能认定双方债权债务关系成立生效，而不能仅凭《借条》“名义上”记载的金额来认定双方债权债务。本案原告与被告徐水平在借款期间往来账目相对较为频繁，且双方在庭审时对借款的实际金额存有一定的分歧，根据法律的规定，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。结合庭审查明的事实，本院对被告徐水平认可的转入乾城混凝土公司的借款50万元及实际转账的60万元及15万元共计125万元予以认可，另外二笔借款即“2015年2月20日借款49万元,2015年1月20日借款30万元”，虽然被告徐水平出具有借条，但由于该笔款项原告没有汇入被告徐水平的账户上，故不予认定。庭审中，虽原告只认可被告徐水平偿还其65万元，但由于被告徐水平向本院提交相关的转款凭证予以佐证，故认定被告徐水平偿还金额为95万元，故已偿还的95万元应从抵减借款本金。原告在庭审中称替被告徐水平偿还借款，但原告没有向本院提交其与被告徐水平之间存在任何委托关系的的证据材料，故原告的这一说法不能成立。关于利息，由于原、被告双方在借条上没有约定利率，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该利率的约定过高，违反了相关的法律规定，故原告要求被告按照月息3%支付利息，本院不予支持。
二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代位权诉讼是否有法律依据。
债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。从庭审查明的情况可以确定，二被告之间没有就相关的工程进行结算，原告也没有提交相应的证据材料进行佐证被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司公司有到期债权未主张。因此，原告在本案中行使代位诉讼，将重庆锦通建设（集团）有限公司作为本案的被告，并要求其在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任，没有法律依据。被告重庆锦通建设（集团）有限公司在本案中不承担责任。
综上所述，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告徐水平在得到借款后，没有按照双方的约定履行偿还到期债务，致使原告的合法权益得不到实现，被告的行为严重损害了原告的合法权利，现原告要求被告偿还借款的理由正当，本院依法予以支持。债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一），最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐水平在本判决生效后五日内偿还原告颜智平借款30万元；
二、驳回原告颜智平的其他诉讼请求；
三、被告重庆锦通建设（集团）有限公司不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24160元，减半收取12080元，保全费5000元，由原告颜智平负担7080元，被告徐水平负担10000元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审判员 田健
二〇一七年一月二十日
书记员 姜旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。