四川省乐山市五通桥区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1112民初114号
原告：曾建华，男，1974年10月9日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：史利民，四川明炬（乐山）律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：杨康，四川明炬（乐山）律师事务所律师，特别授权。
被告：四川恒安建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区红雀碗街玉龙居右侧40号6楼。统一社会信用代码91511112733426965D。
法定代表人：梁杰，总经理。
委托诉讼代理人：刘琪，四川得助律师事务所律师。
第三人：刘长银，男，1954年3月1日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：陈勇，四川容宇律师事务所律师。
原告曾建华与被告四川恒安建筑工程有限公司（以下简称“恒安建筑公司”）、第三人刘长银买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用简易程序进行了审理，2016年7月27日转为普通程序，并公开开庭进行了开庭审理。原告曾建华及其委托诉讼代理人杨康、被告恒安建筑公司委托诉讼代理人刘琪、第三人刘长银及其委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾建华向本院提出诉讼请求：“判令被告支付80000元及利息”。事实和理由：2011年5月31日，被告恒安建筑公司与四川汇希置业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定四川汇希置业有限责任公司将位于乐山市五通桥区竹根镇榕景路的“西湖龙庭”建设工程项目发包给被告施工。同日，恒安建筑公司又与第三人刘长银签订《工程项目承包管理协议书》，协议约定：恒安建筑公司将承建的“西湖龙庭”项目委任刘长银担任工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理；刘长银必须服从恒安建筑公司管理，并将工程项目的全部工程款转入恒安建筑公司的银行账户，每次转款恒安建筑公司提取管理费及代扣所得税后划归项目部；刘长银在承包期间，实行自负盈亏，按照国家规定按章纳税；刘长银按合同总价0.5%向恒安建筑公司上交管理费，交纳时间从进度款中逐步扣除。
刘长银与曾建华达成口头协议，由曾建华向西湖龙庭三标段项目部供应防水材料、并做工。曾建华供货做工均在该工地，工地上有恒安建筑公司标志。刘长银与曾建华订立合同时，也出示了载明有“恒安建筑公司借调刘长银为西湖龙庭三标段工程项目部负责人”的借调函。曾建华投工投料后，与刘长银达成结算协议，刘长银出具欠条。曾建华持有的做工投料清单在双方结算后，被刘长银收回。曾建华认为，刘长银与曾建华订立口头合同，是履行职务行为，恒安建筑公司应承担合同责任，支付原告价款。
本案以建筑施工合同纠纷立案，在第一次开庭后，本院向曾建华进行了释明，在第二次开庭，曾建华本人明确其主张的法律关系为防水材料买卖合同关系，第三次法庭调查结束时，第三人刘长银主张为承揽合同关系，在法庭辩论终结前，曾建华委托诉讼代理人变更其诉讼主张为承揽合同关系。
被告恒安建筑公司辩称，不承认原告主张的案件事实及诉讼请求。恒安建筑公司与原告从未订立过关于防水建材的合同，也从未授权刘长银代表恒安建筑公司对外签订合同，刘长银签订的合同与恒安建筑公司无关，恒安建筑公司不应承担付款责任。恒安建筑公司认为，原告曾建华与第三人刘长银在诉讼中多次变更合同法律关系的诉讼主张，但并未有充足的证据印证，依法应驳回原告的诉讼请求。
第三人刘长银述称，刘长银是以恒安建筑公司西湖龙庭项目部与原告曾建华订立合同，尚差曾建华80000元。刘长银签约是履行职务，其行为后果应由恒安建筑公司承担。刘长银与恒安建筑公司签订有内部承包合同，因恒安建筑公司代刘长银支付民工工资，双方就支付金额发生争议，尚未结算。曾建华交回的清单，刘长银已丢失，工程项目部没有建立账务。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告曾建华提交证据有：曾建华身份证，协议书和欠条，承诺书，本院民事裁定书。被告恒安建筑公司提交证据有：恒安建筑公司营业执照、法定代表人身份证明书，收款单、领款单、电子转款凭证，借调函，并申请本院调取了曾建华递交在乐山市公安局经侦支队的结婚证、营业执照复印件。第三人刘长银提交证据有：工程项目承包管理协议书、借调函，委托付款书及个人银行账户流水清单。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对于原告曾建华提交的证据，第三人刘长银无异议，但对协议书及欠条载为“差欠曾建华的防水工程款”而承诺书载为“差欠曾建华的材料款”，刘长银解释“个人认为：差欠曾建华的债务款既可以称材料款，也可称工程款”。对协议书载明的“二、甲方按照协议约定向乙方支付上述款项后，乙方保证不再就五通·西湖龙庭防水工程向乐山市恒安建筑工程有限公司或有关的个人提出要求，主张任何权利”，刘长银解释“被告恒安公司要求必须写明，才划款给刘长银付曾建华的账”。对承诺书载明的承诺人为“打印名称：乐山市恒安公司西湖龙庭三标段工程项目部；手写名称：刘长银”，刘长银解释“表明债务是恒安公司（项目部）欠款，不是刘长银个人欠款”。被告持异议有：1、协议书及欠条，承诺书。被告认为该组证据均系刘长银单方制作的，缺乏真实性，不能证明案涉合同债务的成立。该组证据没有被告公司签章，本案中，被告与刘长银也没有委托授权关系，因此该组证据与原告向被告的诉讼请求，也没有关联性。2、民事裁定书。被告对该证据的三性无异议，但认为不能证明原告与刘长银主张“被告与刘长银系内部承包关系”的事实，被告主张其与刘长银系挂靠关系。
本院审查证据认为，协议书及欠条，承诺书，结合原告与刘长银的事实陈述，能够证明刘长银与曾建华订立口头合同、履行合同的事实，本院依法予以采纳。民事裁定书系本院生效的法律文书，本院也予采纳。
对于被告提交的证据，原告持异议有：1、收款单、领款单、电子转款凭证。被告主张“对案涉工程发包人支付的工程款，被告提取管理费后，均转付给刘长银，被告并未参与工程的施工管理、材料买卖”。原告认为该组证据为复印件，缺乏真实性。2、借调函。被告提交了在城建局备案的借调函，该借调函与刘长银所持借调函不一致，没有“借调贵公司刘长银为‘西湖龙庭工程’项目部负责人”的内容，在被告公司签章处多了“同意调入”的字句。原告对该证据三性无异议，但认为两份借调函的内容差异，是被告公司内部管理的问题。刘长银与原告质证意见一致。被告与刘长银在庭审中承认“在案涉工程款内，被告经手支付材料商的部分款项，是刘长银确认后，出具委托付款书给被告，被告代为支付的”。
本院审查证据认为，被告提交的收款单、领款单、电子转款凭证为复印件，其真实性不能核实，不予以采纳，但对被告及刘长银承认的工程款划拨事实，本院予以确认。
对于第三人刘长银提交的证据，原告无异议，被告持异议的有：1、工程项目承包管理协议书。刘长银主张其与被告系内部承包关系，被告则认为其与刘长银签订的该协议是无效的。2、借调函。刘长银主张“被告委派刘长银为项目部负责人”的事实，被告认为该证据与城建局存档的借调函不一致，不应采纳。刘长银解释“建设工程在城建局存档，必须要五大员的任命文件。而项目负责人的任命并不需要存档，所以存档的借调函没有写刘长银”。3、委托付款书及银行流水单。刘长银主张证明了原告债权的真实性，以及恒安建筑公司知晓并支付相关材料费的事实。被告对其证据三性提出异议，认为该委托付款书系刘长银单方制作，被告并未收到过该证据。
本院审查证据认为，对刘长银持有的工程项目承包管理协议书、借调函，符合民事诉讼证据的规定，本院予以采纳。对委托付款书及银行流水单，因委托付款书系刘长银单方制作，未有证据证明其送达给了被告；而银行流水单并无银行签章，不能确定其真实性，该组证据与本案也缺乏关联性，本院依法不予采纳。
经审理查明，2011年5月31日，被告恒安建筑公司与四川汇希置业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建了乐山市五通桥区“西湖龙庭”项目。当日，被告与第三人刘长银签订《工程项目承包管理协议书》，约定“甲方承建的西湖龙庭项目，决定委任乙方刘长银担任工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理。……四、费用收取和财务及印章管理：1.乙方须服从甲方管理并将工程项目的全部工程款转入甲方设置的银行账户，每次转款甲方提取管理费及代扣所得税后划归项目部。7.原则上项目部不刻印章，如特殊特殊情况刻项目部印章的，必须由甲方研究后再刻项目部印章。项目部印章的使用必须与甲方签订印章使用协议后执行。十、乙方的职责：1.在甲方授权的范围内，认真履行项目部负责人的工作职责，完成承包范围内所述的一切工作任务。3.在承包期间，实行自负盈亏，按照国家规定按章纳税或由甲方代扣代缴，合理安排使用资金。”。2013年12月5日，被告恒安建筑公司与发包人四川汇希职业有限责任公司就该工程办理竣工结算。
在该工程施工期间，刘长银与原告曾建华订立口头合同，由曾建华对该工程的A、B号楼提供防水材料。2014年4月15日，刘长银与曾建华签订《协议书》，称“甲方共计还支付乙方防水工程款220000元。甲方按照协议约定向乙方支付上述款项后，乙方保证不再就五通·西湖龙庭防水工程向乐山市恒安建筑工程有限公司或有关的个人提出要求，主张任何权利。”，该合同由刘长银作为甲方签字，曾建华作为乙方签字。同日，刘长银出具《欠条》给曾建华，载明“今欠到曾建华在西湖龙庭的防水工程款结算后欠款计捌万元整”，欠款人为“西湖龙庭项目部三标段刘长银”。2015年2月15日，刘长银向曾建华出具《承诺书》，载明“曾建华：你供‘西湖龙庭三标工程’的防水材料，工程项目部欠你材料款8万元，现我对恒安提起了诉讼，胜诉后支付你的材料款。特此承诺！”，承诺人为“打印名称：乐山市恒安公司西湖龙庭三标段工程项目部；手写名称：刘长银”。
2015年12月29日，乐山市恒安建筑工程有限公司登记变更企业名称为四川恒安建筑工程有限公司。
另查明，刘长银起诉恒安建筑公司、肖仲权建设工程承包合同纠纷一案，四川省乐山市市中区人民法院于2015年2月3日立案，同年6月1日该院将此案移送本院管辖，本院审理查明：刘长银并非恒安建筑公司职工，双方不存在管理与被管理的行政隶属关系，两者之间没有合法的劳动关系及产权关系、社保关系。双方签订的《工程项目承包管理协议书》，属于没有资质的实际施工人借用建筑企业资质，系无效合同。恒安建筑公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。经释明后，刘长银坚持主张企业内部承包关系，认为合同有效。本院于2015年12月8日作出（2015）五通民初字第745号民事裁定，驳回了刘长银的起诉。该民事裁定书已发生法律效力。
再查明，原告曾建华的妻子杨玉茹作为个体工商户，开办有“乐山市中心城区飞翎建材经营部”，经营范围“防水材料、五金、建材销售”。
本院认为，根据审理查明的事实，合议庭归纳本案争议焦点为：一、合同的成立问题？二、合同的性质问题？三、合同的主体问题？
关于争议焦点一，即合同的成立问题？
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，原告提交了其与刘长银签订的（结算）协议书，以及刘长银出具的欠条和承诺书，能够证明原告与刘长银订立口头合同和履行合同的事实。本院依法予以确认。
关于争议焦点二，即合同的性质问题？
原告曾建华以建设工程施工合同纠纷起诉后，在第一次庭审后，经本院释明，曾建华对案涉合同关系性质主张为买卖合同关系，并在第二次庭审中，由本人进行了详尽陈述，第三人刘长银对原告主张的事实及诉讼理由均不持异议。在第三次庭审中，由于刘长银主张案涉合同关系性质不是买卖合同关系，而是承揽合同关系，在法庭辩论阶段，曾建华的委托诉讼代理人随即改变其诉讼主张为承揽合同关系，但未提交有补充证据。
本案查明的基本事实是“原告供应了防水材料，并提供有做工”，那么，如何判断属于“出卖人履行安装的附随义务的买卖合同”还是“承揽人自带材料的承揽合同”？涉及到当事人的意思表示和合同标的的约定。在第二次庭审结束时，本院明确要求原告提供送货单、收货单、付款凭证等基本证据。并在第三次庭审前，书面通知要求曾建华本人到庭陈述，但曾建华无正当理由拒不到庭。根据曾建华本人在第二次庭审的陈述“约在7、8年前，曾建华与刘长银就认识了，双方有建材生意往来，并不清楚刘长银的工作单位，之前的买卖合同均为刘长银个人买卖”、“曾建华经营防水建材通常都是以口头合同履行的”、“曾建华送货做工都是有签单的，在与刘长银结算时，原始依据都被刘长银收去了”。刘长银在第三次庭审中陈述“项目部未建有账目；曾建华的原始依据现已丢失”。
本院认为，原告提交的结算协议书和欠条、承诺书，分别称案涉债务为防水工程款和材料款，证据内容相悖。原告自认以妻子杨玉茹名义开办的建材经营部主要是原告在从事业务，而根据该经营部的经营范围，主要是防水材料的销售。根据原告多年的从业经验来看，若是从事承揽业务，把工单等内部结算依据交给定做人，不符合行业习惯，也有违交易常理。在本案中，曾建华应承担举证不力的诉讼不利后果，其认为案涉合同性质为承揽合同关系的诉讼变更主张，没有事实根据，依法不能成立。
关于争议焦点三，即合同的主体问题？
原告曾建华主张其交易虽是与第三人刘长银进行，但在签约时，刘长银出具了借调函表明其项目负责人的身份，并表明其与被告恒安建筑公司是内部承包合同关系。曾建华与刘长银结算也是认可其项目负责人的身份。曾建华主张其合同的意思表示是与恒安建筑公司交易，刘长银是代表公司进行的职务行为。被告恒安建筑公司则主张其没有授权委托刘长银，刘长银与曾建华签约系个人行为，曾建华应向刘长银主张权利。第三人刘长银主张其与恒安建筑公司系内部承包关系，曾建华有权向刘长银主张权利，恒安建筑公司也应承担责任。刘长银认为其基于恒安建筑公司的委托对案涉工程进行管理，因此，刘长银与曾建华订立合同是恒安建筑公司的职务行为，曾建华有权向恒安建筑公司主张权利。
本院认为，刘长银并非恒安建筑公司职工，双方没有劳动合同关系，不存在管理与被管理的行政隶属关系，双方之间不存在法定授权的关系。本院的生效民事裁定书已确认：恒安建筑公司将承建工程交给刘长银施工，双方属于借用资质的情形，双方签订的《工程项目承包管理协议书》系无效合同。且在该合同中，也没有恒安建筑公司授权刘长银对外签订合同的内容，因此，基于该合同来说，双方也不产生委托授权关系。对于刘长银持有的借调函，该借调函与在城建局存档的借调函并不一致，按书证的判断也应以城建局存档件上有双方单位手写签字的为准；该借调函并非任命书，并不具有职务任命效力和对外的公示效力，也不产生委托授权的关系。原告曾建华与第三人刘长银主张刘长银与恒安建筑公司系内部承包关系，刘长银与曾建华签约系职务行为的诉讼理由，没有事实根据，依法不能成立。
经本院释明，原告曾建华坚持在本案中，其诉讼主张为职务行为的有权代理，不主张表见代理，并明确表示即使刘长银为买受人，也不向其主张权利。根据查明的事实，刘长银与曾建华签订合同，并非职务行为，且恒安建筑公司事后也未追认。原告主张该合同应由恒安建筑公司承担民事责任，没有事实根据，其诉讼请求依法不能成立。
综上所述，在刘长银起诉恒安建筑公司合同结算未果后，发生曾建华起诉恒安建筑公司的诉讼，就同一争议标的产生了不同的诉讼，当事人未有充足的证据支持其事实主张，应承担举证不力的不利后果。原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条第三款的规定，判决如下：
驳回原告曾建华的全部诉讼请求。
案件受理费1800元，由原告曾建华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 彭红松
审 判 员 周建玲
人民陪审员 傅建成
二〇一六年十月十九日
书 记 员 陈秋艺
附：本判决适用法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条第一款当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一款当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百一十条第三款负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。