江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终6405号
上诉人（原审原告）：苏州达泰纺织有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇。
法定代表人：阿卜杜拉曼·默哈默德·本·阿尔沙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭政明，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严炳华。
委托诉讼代理人：蒋良方，江苏苏州九典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴江桃源华正纺织工艺有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇齐心街。
法定代表人：严炳华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋良方，江苏苏州九典律师事务所律师。
上诉人苏州达泰纺织有限公司（以下简称达泰公司）因与被上诉人严炳华、吴江桃源华正纺织工艺有限公司(以下简称华正公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
达泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：沙梦公司的实际控制人是严炳华，其未尽勤勉义务，导致该公司账面价值3166962.67元的外贸货物积压库存，致价值贬损。达泰公司对沙梦公司不存在包订单包销售包资金，库存货物不是达泰公司订购的，达泰公司也不是沙梦公司的唯一客户。沙梦公司出现库存并非正常商业风险，是严炳华造成的。本案是侵权关系，严炳华不作为、乱作为，其应举证证明在沙梦公司停产前尽职勤勉的证据。严炳华擅自使用沙梦公司的厂房开办自己的华正公司，造成沙梦公司的货物损失，应承担过错赔偿责任。
严炳华、华正公司共同辩称，沙梦公司的存货形成原因是由于达泰公司拒绝收货造成的，其一再要求达泰公司收货，由于达泰公司毁约，直接造成库存的存在，应当归咎于达泰公司的过错；关于产品经受雨淋的事实，其已向达泰公司发通知予以告知，而达泰公司没有提过任何的异议。
达泰公司向一审法院起诉请求：1、严炳华因未勤勉尽职，对苏州沙梦纺织品有限公司（以下简称沙梦公司）的存货损失承担赔偿责任，向该公司支付赔偿款3166962.67元，华正公司承担连带责任；2、严炳华、华正公司赔偿达泰公司律师费6万元；3、严炳华、华正公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年4月3日，华正公司作为甲方，达泰公司作为乙方，双方签订《合资合同》一份，约定：甲乙双方本着平等互利的精神，通过友好协商，同意根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例和中国其它有关法律、法规及本合同规定，建立一家中外合资经营企业。合资公司的中文名称为“沙梦纺织品有限公司”，合资公司的法定地址为中国江苏省苏州市吴江区桃源镇齐心西街38号。合资公司组织形式为有限责任公司。合资公司经营范围是头巾、纺织、面辅料、服装的设计、制作及销售。合资公司注册资本为1020万元人民币，各方缴付注册资本的方式、金额及在注册资本中所占比例为：甲方以现金出资人民币460万元，占注册资本的45%；乙方共出资560万元，以土地厂房设备出资，折合为人民币，包括甲方原出资时一并投入到达泰公司的土地、建筑物、机器设备等全部资产折合人民币460万元，以及达泰公司新增的直接用于头巾生产的机器设备和原辅材料并以账面价格作价，不足部分以现金出资，（超出部分将由新合资公司以人民币出资的现金购买），占注册资本的55%。
合同第5.1条约定甲方责任：（a）负责办理取得合资公司设立和经营所需的批准、执照和许可的全部手续，负责协助合资公司申请及取得国家及地方给予合资公司的优惠政策及其他投资鼓励待遇方面的事项；（c）配合合资公司所有经营细节数据的核对检查；（d）负责合资公司完成乙方所下达给合资公司的定单计划及其生产的质量及公司内部的成本控制；（e）办理合资公司不时委托的其他事务。乙方负责：（a）协助合资公司生产沙特RANNAH公司所下头巾定单，同时确认合资公司的所有定单；（b）办理合资公司不时委托的其他事务。第6.2条：合资公司须生产乙方确认的定单及乙方确认的相关业务，不得从事损害乙方市场的业务，合资公司与RANNAHCO的合同另立。
合同第７.１.１条约定：董事会由５名董事组成，其中甲方委派２名、乙方委派3名。董事长由乙方委派，严炳华为合资公司法定代表人，除非董事会发生变化，副董事长由甲方委派。第7.2约定：董事会是合资公司权力机构，决定有关合资公司的如下重要事项。董事会行使下列职权：……（2）决定合资公司的终止、破产和清算；（4）决定合资公司经营期限的更新或展期；（7）决定合资公司的经营方针和投资计划；……第7.3.1条约定：董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集，地点由董事长决定；不能亲自参加董事会会议的董事，可出具委托书授权其他人代表其出席会议；二分之一以上的董事或监事提议，可以临时召开董事会。第8.1条约定：合资公司经营管理机构设总经理一名，为严炳华，董事会以聘用，严炳华负责其他管理人员的聘请，经乙方确认，董事会予以聘用。总经理在董事会领导下工作，负责合资公司日常经营管理。第8.3条约定：总经理和副总经理及高级管理人员应诚信勤勉尽责，不得从事违反中国法律政策的行为；总经理严炳华先生在不影响乙方市场的情况下，可从事羊毛头巾的制造及销售。第9.1条约定：公司设监事一名，由乙方委派；董事、高级管理人员不得兼任监事。
2010年3月2日，达泰公司、华正公司分别认缴出资560万元、460万元，共计1020万元作为注册资本，投资设立沙梦公司。严炳华系沙梦公司法定代表人兼总经理。阿卜杜拉曼·默哈默德·本·阿尔沙克系沙梦公司董事长，严炳华、贾学勤、阿卜杜拉曼·默哈默德·本·阿尔沙克、发哈德·默哈默德·本·阿尔沙克、阿卜杜拉兹·默哈默德·本·阿尔沙克均系沙梦公司的董事。费拉里·门苏夫系沙梦公司监事。另，公司章程与合资合同内容基本一致，其中第十八条第二款载明：……总经理不得从事任何对投资方的市场销售及相关产业有利益竞争的经营活动，也不得从事损害公司利益的行为。违者将由董事会立即解聘，其不当得利归入公司，给公司造成的损失承担赔偿责任，其推荐的股东承担同等责任。章程第二十六条载明：合资合同有关内容构成公司章程的组成部分，本章程中的内容如与合资合同内容冲突以合资合同内容为准。
2011年6月9日，严炳华以沙梦公司名义向达泰公司的法定代表人阿卜杜拉曼·默哈默德·本·阿尔沙发《停产告知书》，言明“由于你们没有资金和订单的支持，公司运作基本处于瘫痪，到目前为止骨干成员也基本离开，要想继续生产经营已经不可能，只会造成更大的经济损失，我方经过多方考虑决定将在2011年6月底完成织造后停工，公司将会留下包装车间的职工，以便日后包装时使用，其余职工补助一个月的工资后遣散回家，我方要求召开公司董事会，解决公司去留问题。”
2012年1月6日，严炳华向沙梦公司提出辞职并递交《辞职函》,函件载明“本人担任沙梦公司总经理一职以来，努力尽责于公司各项经营管理工作，但由于公司没有订单，已于2011年6月份停产，工人全部解散，现总经理一职实际已无日常工作，故向董事会提出辞职，以节约公司开支，望批准。”
2014年11月18日，华正公司委托江苏九典律师事务所蒋良方律师向达泰公司就沙梦公司因经营管理发生严重困难而致歇业超过3年所致公司僵局产生的存续或解散等相关事宜致律师函，函中载明：据华正公司述称，因贵司在资金及订单方面并不支持合资公司持续经营，且贵司还拖欠合资公司货款165.9万元而致合资公司于2011年7月起正式歇业至今；鉴于合资公司全面彻底地停产歇业状态一直没有改变，合资公司已无日常工作需要总经理管理，因此严炳华先生于2012年1月6日向合资公司董事会发出《辞职函》提请董事会批准，合资公司董事会至今未就此召开过会议进行决议；贵司共向合资公司下单15000打头巾，仅出运其中的4509打还未付清货款，余下10491打头巾积压在合资公司仓库中，导致合资公司因库存太重资金紧张而中断运作；华正公司于2014年4月1日向贵司致函，再次提示贵司明知合资公司因无订单（系因贵司控制合资公司订单并禁止其他外来订单生产又不提供订单造成）已歇业、总经理请辞的状态，并告知因贵司没有及时妥善处理下单定制的4000打成品头巾（价值200万元）及半成品头巾（价值120万元）在2013年10月的一声大雨中受到损失，其中成品经挽救基本无损，半成品大部分损毁，并强调该等损失系贵司不作为造成，应由贵司承担，最后提议合资公司的善后事宜在2014年4月召开董事会，否则合资公司的一切损失应由贵司承担。
2014年12月6日，达泰公司向华正公司及严炳华回函，主要内容：本公司不存在拖欠沙梦公司货款165.9万元，故由此认为沙梦公司停产歇业均由此而起的说法是无稽之谈。本公司对沙梦公司没有所谓的“掌控”、“下达订单”、“维持运营”这样的权利和义务，相反，严炳华先生既是沙梦公司的法定代表人又是公司的总经理，全面掌控着公司的生产经营管理等企业工作，因此，对沙梦公司目前的境况和所受的损失，应该承担全部责任。……本公司抱着最大的诚意，提出如下建议方案:更换法定代表人和总经理，由新的法定代表人和总经理来保管目前沙梦公司的全部资产，减少损失并根据目前的状况向董事会负责报告评估沙梦公司的去向。一、继续生产头巾；二、出租厂房设备（既可以出租给贵公司或本公司也可以出租给第三方）；三、终止合作（对沙梦公司全部资产按现市场价评估出售，既可出售给贵公司或本公司也可出售给第三方）。
2015年12月8日，沙梦公司的监事FILALIMONCEF（费拉里·门苏夫）出具《对<起诉总经理及推荐人请求书>的回复》一份，言明“本人作为沙梦公司的监事，同样觉得总经理严炳华未勤勉尽职,导致外贸业务受损,犯了低级错误,又不销售处理存货,致使存货贬损,根据公司法第148条及公司章程规定,严炳华及其推荐人应承担管理责任,对公司作出赔偿。但因沙梦公司现处于歇业状态，无经费、人员配合，以我个人之力无法起诉，因此我个人不能起诉严炳华及其推荐人。特此告知！
另查明：沙梦公司成立后，一共接到15000打左右数量的头巾订单，共销售4509打。自2011年7月起，沙梦公司基本停止生产，留有部分工人负责包装、出货，自2012年起全部停止经营。针对已售出的4509打成品，沙梦公司于2010年11月17日开具价税合计为926529.28元的增值税专用发票8份，发票显示购买方为达泰公司。2011年3月9日，沙梦公司再次向达泰公司开具价税合计为932889.44元的增值税专用发票8份。由于达泰公司拖欠上述部分货款未能支付，沙梦公司于2011年11月7日起诉至一审法院，案号为（2011）吴江震商初字第0165号，该案中沙梦公司要求达泰公司支付货款916661.42元，之后由于双方达成了庭外和解，沙梦公司撤回了诉讼。
再查明：未出运的10491打头巾即本案诉争的头巾成品、半成品，账面价值为3166962.67元。
一审法院认为，本案争议焦点一：达泰公司是否为适格原告？
根据公司法原则，对于公司内部的争议，原则上由公司机关处理，股东代表诉讼只是作为公司内部监督制度失灵而设置的救济措施，即股东达泰公司在起诉之前，必须首先请求公司的监事会或者董事会以公司的名义对侵权人提起诉讼。前置程序的设置在于可以给公司检查自己行为的机会，如果股东的请求得不到满足，公司没有合理理由却最终拒绝或者怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。本案中，沙梦公司的监事费拉里·门苏夫明确表示达泰公司曾要求其提起诉讼，但由于沙梦公司处于歇业状态，无经营及人员配合，其个人无力起诉。该情形符合股东提起间接诉讼的前提条件即监事在收到股东请求后拒绝提起诉讼，故达泰公司有权作为原告提起本案诉讼。
争议焦点二：严炳华作为沙梦公司的高管是否未履行勤勉义务而致沙梦公司存货损失？
合资合同第6.2条约定：合资公司须生产乙方确认的定单及乙方确认的相关业务，不得从事损害乙方市场的业务，合资公司与RANNAHCO的合同另立。第6.3约定：价格为双方确认的有市场竞争力的合理价格。依据上述约定以及已完成销售的4509打头巾的合同履行情况，沙梦公司收到的15000打头巾订单应当是达泰公司确认的订单业务，销售价格应当经达泰公司与华正公司共同确认。2013年3、4月，由于对于成品销售价格是否降价以及降价幅度，达泰公司与华正公司意见不一，致销售未成功。由于达泰公司与华正公司对销售价格有共同定价权，严炳华作为华正公司的法定代表人，当然有权代表华正公司对销售价格发表意见，故此次因销售价格原因导致的销售失败属于商业经营中的正常现象，并不能据此认为严炳华未尽勤勉义务所致。
依据合资合同第７.１.１条、第7.2条、第7.3.1条、第8.1条的约定，在沙梦公司陷入停产困局且总经理严炳华请辞的情况下，对于公司是否批准严炳华辞职申请，是否需要变更经营方针或经营期限，是否终止经营进行清算等关系到合资公司去向的重大问题上，需要作为权力机构的董事会依职权进行确定，董事会行使职权的方式为召开董事会会议。合资合同明确董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集，地点由董事长决定，沙梦公司的董事长与达泰公司的法定代表人系同一人阿卜杜拉曼·默哈默德·本·阿尔沙克。沙梦公司的董事长一直未召集召开董事会，时至2014年8月10日华正公司及严炳华才接到董事长关于在2014年9月10召开董事会的会议通知，距离沙梦公司全面停产已有两年多时间。对于2014年9月10日的董事会会议有无有效召开，双方各执一词，达泰公司认为董事长授权门苏夫出席，另外有严炳华、陈道任以及另一名外籍董事出席，并形成决议，程序合法，只是严炳华不同意决议内容，未在决议上签字。严炳华认为，现场只有所谓的董事长授权代表门苏夫和严炳华本人，董事会会议并没有开成。从达泰公司提供的该次会议的董事会决议来看，决议主要内容：决定接受总经理严炳华辞去总经理职务的申请；修改公司章程第二十一条为费拉里·门苏夫为公司法定代表人，该法定代表人只履行相应地签字手续等程序性事务，对公司的管理决策重大事务没有决定权。但从工商登记的沙梦公司董事名单来看，陈道任并非沙梦公司董事，除监事门苏夫外，另一名外籍人士亦无法确认其身份，故该次董事会会议出席人员是否符合合资合同及公司章程规定，值得质疑。且该决议并未确定新的总经理人选，所确定的新法定代表人门苏夫亦未在工商信息中变更为法定代表人。另，该董事会决议并未对本案诉争存货如何处理、由谁来负责处理并未作出安排。在2014年9月10日后，对于严炳华是否仍然是沙梦公司总经理这一问题上，如果达泰公司认为董事会决议是有效的，严炳华不再担任沙梦公司的总经理及法定代表人，那达泰公司就没有理由要求严炳华继续履行公司高管的勤勉义务，而应当由新任总经理及新任法定代表人来管理沙梦公司，显然事实并非如此。由于缺乏对严炳华的罢免程序以及工商信息的变更登记，以及在之后的诉讼中严炳华仍然是以沙梦公司的法定代表人兼总经理的身份出现的客观事实，仍应当认定严炳华为沙梦公司的法定代表人兼总经理。
在严炳华仍然具有沙梦公司高管身份的前提下，达泰公司主张严炳华作为公司高管损害公司利益的，须对自己的主张举证，结合本案双方提供的证据以各自的陈述进行分析，达泰公司并未能证实严炳华在执行公司职务时有违反法律、行政法规或者公司章程的行为，故主张严炳华未履行勤勉义务而致沙梦公司存货损失这一主张不能成立。
《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中达泰公司主张沙梦公司的损失为未能销售的存货损失，目前公司积压的存货能否构成损失暂且不论，首先应当区别正常的商业风险与公司高管对公司的侵权行为，目前涉案成品头巾由于自然损耗、款式老旧，客户单一等因素，难以以正常价格销售，属于经营过程中的商业风险。达泰公司并没有举证证明严炳华在执行职务时存在违反法律、行政法规或公司章程的行为，也没有证明存货难以销售系严炳华履职行为所致。在沙梦公司停产后，由于一直未能有效召开董事会，公司治理机制出现严重问题，并引发了沙梦公司的两位股东达泰公司与华正公司的数案诉讼【（2015）吴江商初字第1402号，（2015）吴江商初字第1796号】，两股东的矛盾进一步加深，公司僵局已经形成，如何破解该僵局而不是一味地相互起诉对方，是两位股东应当认真考虑和积极应对的。对于达泰公司要求严炳华赔偿沙梦公司存货损失3166962.67元，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，难予支持，同样，达泰公司要求华正公司对于严炳华前述赔偿责任承担连带责任，亦不予支持。对于达泰公司主张的律师费用，由于其主张的第一项诉讼请求未能得到法院支持，且双方当事人之间对于律师费的承担并未有明确约定，故不予支持。判决：驳回原告苏州达泰纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费32616元，由原告达泰公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人自愿签订的《合资合同》合法有效，双方均应按约履行。根据《合资合同》的约定，合资公司即沙梦公司生产达泰公司确认的业务，产品价格由合资双方确认。原审依据上述约定以及已完成销售的4509打头巾的合同履行情况，认定沙梦公司收到的15000打头巾订单系达泰公司确认的业务且价格经达泰公司与华正公司共同确认，依据充分，并无不当。对此，达泰公司未能提供相应反证。由于达泰公司与华正公司共同对沙梦公司货物有定价权，涉案的10491打头巾未能销售成功的原因是达泰公司与华正公司对价格未能达成一致，并非严炳华未尽勤勉义务所致。严炳华作为沙梦公司的法定代表人兼总经理的身份有工商登记为证，并无确实充分证据证明该事实已作变更。达泰公司认为沙梦公司的存货损失与严炳华占用沙梦公司厂房开办自己的华正公司存在因果关系并无事实依据，且双方房屋占用纠纷已另案处理，与本案无涉。达泰公司未能举证严炳华在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程，故严炳华对沙梦公司的存货损失不应承担过错赔偿责任。
综上所述，达泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32616元，由苏州达泰纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一六年十一月四日
书 记 员 杨俊生