四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终108号
上诉人（原审被告）四川海天文化事业发展有限责任公司，住所地四川省成都市龙泉驿区航天南路18号。
法定代表人黄冬，董事长。
委托代理人叶江雄（特别授权），四川明炬律师事务所律师。
委托代理人龙天文（一般授权），四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省资阳市第二建筑工程公司，住所地四川省资阳市雁江区马家巷。
法定代表人彭德安，经理。
委托代理人蒲永（一般授权），四川普联律师事务所律师。
委托代理人吴明（一般授权），四川普联律师事务所律师。
原审第三人陈志全，男，汉族。
上诉人（原审被告）四川海天文化事业发展有限责任公司（以下简称海天公司）与被上诉人（原审原告）四川省资阳市第二建筑工程公司（以下简称资阳二建）、第三人陈志全建设工程施工合同纠纷一案，资阳二建于2013年12月11日向四川省成都市中级人民法院起诉���四川省成都市中级人民法院依法受理后，因本案需以四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第687号的审理结果为依据，遂中止审理。恢复审理后，四川省成都市中级人民法院于2015年6月20日作出（2014）成民初字第79号民事判决。宣判后，海天公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭。于2016年2月22日公开开庭审理了本案。海天公司的委托代理人龙天文，资阳二建的委托代理人吴明，第三人陈志权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：海天公司、资阳二建于2007年12月18日签订《协议书》，第十一条约定：“……5%作为工程的保修金，保修金自竣工验收之日起一年对应日期后10日内全部支付给乙方（即资阳二建）。”
2008年10月双方签订《建设工程施工合同》，约定海天公司将涉案工程发包给资阳二建承建，工程内容包括土建、安装、装饰。与本案争议的合同内容主要为：合同价款1200万元；26.工程款（进度款）支付的方式和时间：按2007年12月18日双方签订的协议书第十一条执行；35.违约金按总造价每天1‰计算，但总额不能超过保证金的壹佰万；47.补充条款3.乙方（资阳二建）授权陈志全同志负责该工程与甲方的协调工作，完工前不作变更。
合同签订后，资阳二建于当年12月8日开始施工，在施工过程中，工程质量出现了问题以致工期延误。2010年8月13日，海天公司与资阳二建第五工程处签订《补充协议》，内容为：1.海天公司应在涉案工程完工前向资阳二建支付工程款400万元，此款分别于2010年8、9、10、11月各支付100万元，涉案工程完工验收后十日内，海天公司按双方约定本工程实际完成总价的85%支付资阳二建；2.如海天公司未按约定支付工程款，须每天向资阳二建支付工程总造价5‰的违约金，如资阳二建未按时完工，每天向海天公司支付工程总造价5‰的违约金。
2011年6月10日，涉案工程竣工验收合格。受海天公司委托，四川省远建建筑工程设计有限公司对涉案工程进行审核，并于2011年7月29日出具《结算审核报告》，确认涉案工程结算金额为30501564.10元，海天公司、资阳二建对此均予认可。但《结算审核报告》说明10载明：“配电箱调价30万元未进入。”
2012年2月15日，海天公司、资阳二建签订《补充协议书》，约定海天公司在该协议签订后二月内（即2012年4月15日前）付清资阳二建全部工程款，否则每天按工程总价的5‰向资阳二建支付滞纳金。资阳二建盖章后，陈志全与海天公司法定代表人黄冬又在后面手书增加了第四、五、六条，其内容为：“四、经双方核定该工程总造价为3050万元，现甲���（海天公司）已付乙方（资阳二建）工程款及材料款和水电费共计27658240.80元，此款已转入该工程负责人陈志全银行卡及公司账上。五、按双方约定甲方应从支付乙方工程款中扣除质保金并代扣代缴工程相关税费。六、从开工至今分别由甲方转账黄冬个人卡转及其他人支付陈志全银行卡上。”
2012年12月11日，海天公司向成都市龙泉驿区人民法院起诉资阳二建，请求判令资阳二建：1.承担工程出现质量问题进行维修产生的费用141923元；2.承担房屋迟延完工交付的违约金100万元；3.承担因迟延交房给海天公司造成的各项经济损失180万元。龙泉驿区人民法院认为海天公司与资阳二建签订《协议书》《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议书》均合法有效，根据相关法律判决：一、资阳二建于判决生效之日起十日内向海天公司支付违约金50万元；二、驳回海天公司的其他诉讼请求。海天公司与资阳二建均不服该判决，向原审法院提起上诉。海天公司请求改判支持其诉讼请求；资阳二建则请求驳回海天公司的诉讼请求。原审法院审理后，于2014年5月16日作出（2014）成民终字第687号民事判决：一、撤销（2013）龙泉民初字第389号民事判决；二、资阳二建向海天公司支付逾期完工违约金50万元；三、资阳二建赔偿海天公司迟延交房的损失50万元；四、资阳二建给付海天公司维修费122400元；五、驳回海天公司的其他诉讼请求。
原判另查明：1.杨权与陈志全系合伙关系，各占50%的份额，使用资阳二建名义承建涉案工程，并每年向其缴纳管理费；2.2012年7月15日，杨权与陈志全结算，杨权收到工程款642.60万元，陈志权收到工程款2123.2万元，故海天公司共计支付工程款2765.8万元。当日，杨权扣除5万元后向陈志全出具《收条》��载明收到海天公司工程款637.60万元。
资阳二建一审诉讼请求：1.确认《补充协议书》中第四、五、六条内容无效；2.判令海天公司支付工程款7041102.6元，其中第三人在4197779.30元的范围内承担连带责任；3.判令海天公司支付资阳二建垫付的配电箱购买款30万元；4.判令海天公司承担逾期支付工程款的违约金600万元（从涉案工程竣工验收后10日起算，暂算至起诉之日，应算至被告付清之日）。
原判认为，海天公司与资阳二建之间的建设工程施工合同纠纷，经龙泉驿区人民法院审理并作出389号民事判决，，该案中，海天公司向资阳二建主张工程出现质量问题的维修费、迟延交房的违约金及经济损失。本案与389号案的诉讼请求不具备相同或诉讼请求实质上否定389号案的裁判结果，故不构成一事不再理。
《补充协议书》第四、五、六条系资阳二建��定代表人黄冬与陈志全协商后添加，本案工程的项目经理是杨权，资阳二建授权陈志全“负责该工程与甲方的协调工作，完工前不作变更。”但案涉工程已于2011年6月10日竣工验收，而《补充协议书》签订于2012年2月15日，故陈志全同意在《补充协议书》后面添加的内容不能代表资阳二建；资阳二建在（2013）龙泉民初字第389号案中即否定《补充协议书》中添加的内容，成都龙泉驿区人民法院虽判决确认《补充协议书》有效，但该判决二审被撤销；添加的内容是工程总价款、已付工程款、代缴税金及质保金内容。（1）对于海天公司的已付工程款，陈志全完全认可，杨权则认为陈志全收取的部分无票据，因陈志全系资阳二建的受托人，故其认可的金额可以认定。如杨权认为陈志全多收取工程款，系二人合伙关系，可另案解决。（2）对于扣留质保金和代缴税金，因海天公���、资阳二建未达成协议，且税金至今未交，故原判不予认定。综上，原判对资阳二建的该项请求予以支持。原判认定涉案工程总价款为30501564.10元，海天公司已支付工程款27658240.80元，故尚差欠资阳二建工程款2843323.30元。
原判认为，质保金虽属工程款的一部分，但其数额确定，具有工程质量担保功能，双方当事人对此有特别约定，应按照特别约定执行，故海天公司的抗辩理由成立。根据《协议书》第十一条约定以工程款的5%作为工程的保修金，保修金自竣工验收之日起一年对应日期后10日内全部支付给乙方，涉案工程于2011年6月10日竣工验收，故质保金1525078.2元（30501564.10×5%）应于2012年6月20日前向资阳二建给付。海天公司总计差欠资阳二建工程款为2843323.30元，扣除质保金1525078.20元，尚差欠1318245.10元，此款应于2012年4月15日前付清。
原判认为，关于迟延付款的违约金，双方先后几次约定，前后不一，最后形成的《补充协议书》约定每天按工程总价的5‰向原告支付滞纳金，应以此为准，但该约定明显过高，海天公司要求调低合法，原判根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，基于企业融资成本及建设工程施工合同的投资收益等因素，酌定按照银行同期贷款利率的4倍计算。
《结算审核报告》确定工程总造价为30501564.10元，但编制说明10载明：“配电箱调价30万元未进入。”即双方认可的《结算审核报告》确定的工程总造价30501564.10元中并未包含配电箱调价30万元。海天公司主张工程总造价包含了30万元，虽有第三人的证实，但与《结算审核报告》相悖，且无其他证据证实，故原判对资阳二建关于海天公司支付配电箱调价30万元的请求予以支持。
综上，原判依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：一、《补充协议书》中添加的第四、五、六条内容无效；二、海天公司向资阳二建支付工程款2843323.30元及逾期付款的违约金(其中，1525078.2元从2012年6月21日起，1318245.1元从2012年4月16日起，均按照银行同期贷款利率的4倍计算至本判决确定的付款之日止)，此款于该判决生效之日起十日内付清；三、海天公司向资阳二建支付配电箱代购款30万元，此款于该判决生效之日起十日内付清；四、驳回资阳二建的其他诉讼���求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101600元，由资阳二建负担56600元，海天公司负担45000元。
宣判后，海天公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、2012年2年5日签订的《补充协议》第四条、第五条、第六条应属合法有效。原判查明杨权和陈志全系合伙关系，各占50%的份额，使用资阳二建名义承建案涉工程，陈志全不但是资阳二建的代理人，同时还是案涉工程的实际施工人之一，有权对工程的相关事宜作出处理意见。陈志全是资阳二建的授权代表，且在2012年6月11日还代表资阳二建将所建工程移交给海天公司。因此海天公司与陈志全所代表的资阳二建2012年2月5日签订的《补充协议书》合法有效。二、30501564.10元是审计价格，不是最终结算价格。根据2015年2月15日签订《补充协议书》及虽无原件但能相互印证的《协议书》均能证明，海天公司与资阳二建的结算价为3050万元。原判多计算未支付工程款1564.10元。三、案涉工程质保期尚未达到国家规定的最低期限，质保金支付条件尚不具备。因案涉工程存在严重质量问题，资阳二建没有履行维修责任，四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第687号民事判决已确定海天公司找第三方维修产生的费用应由资阳二建承担。双方需对质保金数额进行再次结算，但资阳二建未与海天公司进行结算，其质保金的数额不确定，故海天公司不存在支付质保金违约的问题。因资阳二建没有提交相关资料，导致上诉人无法代扣代缴税费，海天公司不应因该部分缴纳的税费未缴而承担违约责任。四、在《结算审核报告》出具时间是2011年7月29日，而2012年2月15日《补充协议》第一条确定：“海天综合楼工程竣工结算及审计工作已于2011年12月完成。”即在《结算审核报告》出具后，双方又进行了结算。在结算价格确定时，结算价已经包含了配电箱价款。本案第三人也予以认可，资阳二建再次主张支付配电箱不符合客观事实。上诉请求：依法撤销原判第一条、第二条和第三条，驳回资阳二建的一审诉讼请求；2.本案案件受理费由资阳二建承担。
资阳二建答辩称：资阳二建在《补充协议》上盖章完后由陈志全交给海天公司盖章，海天公司与陈志手写添加了《补充协议》第4、5、6条，手写添加条款不是资阳二建的真实意思表示，应为无效。陈志全无权代表资阳二建与海天公司对工程结算内容进行更改，应当以结算审核报告作为工程价款确定依据。资阳二建认可工程价格为30501564.10元。原判认定未付款、质保金、及��修费用正确。资阳二建垫付配电箱价款，应当由海天公司承担该代购款。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈志全的陈述意见：双方反复核对已收工程款为2700多万元，其中部分工程款海天公司支付至陈志全本人银行卡上，陈志全出具了相应的手续。
经审理查明：海天公司除对原判查明的“资阳二建盖章后，陈志全与被告法定代表人黄冬又在后面手书增加了第四、五、六条”有异议、认为不是事实外，对原判查明的其他事实无异议。资阳二建、陈志全对原判查明的事实没有异议。对原判查明的各方当事人无争议的事实本院予以确认。
二审中，海天公司提交了以下新证据材料：一、四川省高级人民法院于2015年6月1日作出的（2015）第20号民事裁定书，该裁定书对（2014）成民初字第687号判决书的申���。该裁定书中第4页第8-11行载明的内容可以证明四川省高级人民法院及成都市中级人民法院的生效判决书确认案涉《补充协议书》第一至第六项内容合法有效。第4页倒数第六行到最后一行确认陈志全有权代表资阳二建接受工程款，出具收条。二、2011年12月9日海天公司与资阳二建签订的《协议书》，拟证明2011年7月29日的《结算审核报告》是在审计没有完全完成的情况下，一审法院在审计未完成的情况下，以《结算审核报告》作为确认案涉工程款的依据不恰当。应认定双方协商的工程总价3050万元。三、建审（2011）字第021号《结算审核报告》的附件《建设工程造价预算书》，该证据来源于成都市龙泉驿区城乡建设局城建档案资料，《单项材料价差调整表》中的第1-26配电箱的价格238010元。拟证明工程总造价中的电气工程部分的价款是161余万元，包含了案涉配电箱价款30���元。四、《关于海天综合楼审计初审意见稿中的相关问题的回复》复印件，该回复中的“经2011年12月9日甲乙双方协商该工程竣工结算总金额为3050万元”，证明案涉工程的结算总价格为3050万元，其中包含了配电箱，双方于2011年12月9日签订了《协议书》确认工程总价款为3050万元。
针对海天公司提交的新证据材料资阳二建的质证意见为：本院（2015）第20号民事裁定书未确认《补充协议书》第一至第六项内容认为是合法有效的，也不能证明陈志全有权代表资阳二建在《补充协议书》中进行手写修改。对2011年12月9日的《协议书》的真实性无异议，但不属于新证据。《建设工程造价预算书》系复印件，对其真实性有异议，《建设工程造价预算书》不是《结算审核报告》的附件，不能证明配电箱的结算价格。《单项材料价差调整表》中的第1-26项配电箱的总价大约��20多万元，与建审（2011）字第021号《结算审核报告》载明的配电箱价格为30万元未计入相矛盾。《关于海天综合楼审计初审意见稿中的相关问题的回复》不是原件，真实性不认可，不能证明3050万元的结算价格包含了配电箱30万元。原审第三人陈志全对海天公司提交的证据材料的真实、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见：海天公司提交的第一项证据材料具有真实性、合法性和关联性，但该证据材料的内容不能达到海天公司的证明目的，本院不予采信。虽然资阳二建的委托代理人对合同公司提交的第二项证据材料的真实性无异议，但证据材料系复印件，且海天公司未提交双方协商确认案涉工程总价款为3050万元，其中包含配电箱30万元的证据予以印证，故需要结合本案其他证据综合认定。因资阳二建对第三项证据材料的真实性、关联性有异议，该证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。第四项证据材料系复印件，且资阳二建对其真实性有异议，该证据材料的真实性无法确定，本院不予采信。
本案二审争议焦点：1.2012年2年5日签订的《补充协议》第四条、第五条、第六条是否合法有效；2.案涉工程结算价应为30501564.10元还是3050万元；3.结算价中是否已经包含了配电箱价款30万元；4.海天公司应否支付质保金违约和未代扣代缴税费部分的违约金。
本院认为，因2012年2年5日签订的《补充协议书》第四条、第五条、第六条系海天公司法定代表人黄冬与陈志全协商后添加，对此陈志全与海天公司在一审中予以认可，虽然海天公司在二审中不予认可，但未提交相应的证据证明。海天公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。资阳二建授权陈志全“负责该工程与甲方的协调工作，完工前不作变更。��案涉工程已于2011年6月10日竣工验收，而《补充协议书》签订于2012年2月15日，此时陈志全的代理权已经终止。虽然资阳二建对陈志全在2012年6月11日代表其将案涉工程移交给海天公司并无异议，对陈志全的该代理行为予以认可，但不能以此认定资阳二建对陈志权的代理期限延长至2012年6月11日，进而认定陈志全有权代理资阳二建与黄冬在《补充协议书》添加第四条、第五条、第六条的内容。因陈志全在《补充协议书》后面添加的第四条、第五条、第六条内容，事前既未获得资阳二建的授权，事后也未得到资阳二建的追认，该意思表示对资阳二建不具有约束力，仅对行为人陈志全具有约束力。海天公司认为《补充协议书》第四条、第五条、第六条对资阳二建有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
海天公司主张在《结算审核报告》出具后，双方又进行了结算，双方确认案涉工程价款3050万元，该价款已经包含了配电箱代购款30万元，但未提交双方再次结算以及工程款3050万元中包含了配电箱价款30万元的相应证据。双方认可的《结算审核报告》载明了工程总造价为30501564.10元，该报告编制说明10载明：“配电箱调价30万元未进入。”在海天公司未能提交相反证据证明的情况下，根据本案现有证据，原判认定工程总造价为30501564.10元，海天公司应向资阳二建支付配电箱调价30万元并无不当，本院予以维持。海天公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”的规定，虽然资阳二建的一般授权代理人在二审庭审中认可海天公司提交的2011年12月9日海天公司与资阳二建签订的《协议书》的真实性，但因该证据材料系复印件，海天公司未进一步提交双方协商确认案涉工程总价款为3050万元的证据，并与资阳二建主张工程总造价为30501564.10元的诉讼请求不一致，故对资阳二建一般代理人认可双方协商案涉工程总造价为3050万元，本院不予认定。
因四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第687号判决认定资阳二建应支付工程质量不合格的维修费122400元已在该案中予以处理，故在本案中不应再行处理。海天公司关于案涉工程存在质量问题，双方需对质保金数额进行再次结算，但资阳二建未与海天公司进行结算，其质保金的数额不确定，故海天公司不存在支付质保金违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方��订的合同未约定由海天公司代资阳二建缴纳税费，海天公司实际也未代资阳二建缴纳相关税费，二审中海天公司主张因资阳二建没有提交相关资料，导致无法代扣代缴税费，但未提交相应的证据证明，海天公司关于不应因该部分缴纳的税费未缴而承担迟延付款违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，海天公司的上诉理均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费36946.59元，由海天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 王 惠
代理审判员 雷 伟
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 彭扬梅