四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终36号
上诉人（原审原告）：邱杨，男，1982年7月23日出生，汉族，内江市东兴区人，居民，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：关键（特别授权），四川泰维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内江市第二人民医院，住所地：四川省内江市东兴区新江路***号。
法定代表人：吴道全，院长。
委托诉讼代理人：黄礼均（特别授权），内江市第二人民医院工作人员。
委托诉讼代理人：李渊（特别授权），内江市第二人民医院工作人员。
上诉人邱杨、上诉人内江市第二人民医院（以下简称二医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱杨及委托诉讼代理人关键，上诉人二医院委托诉讼代理人黄礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱杨上诉请求：请求撤销原判，依法改判二医院对上诉人的各项损失费总金额按80%比例承担赔偿责任，即在一审判决105284.2元基础上增加90776.6元。事实及理由：法院认定二医院承担医疗损害责任赔偿比例时应综合考虑其医疗过错、医疗过错行为在上诉人损害结果发生中的原因的大小、损害后果的扩大程度及责任承担等因素。根据一审的鉴定意见书认定的二医院在对上诉人治疗过程中存在清创不彻底，过早闭合创面的过错，导致上诉人病情得不到有效控制和治愈。鉴定意见书中对于承担的比例提出的意见是建议参与度10%-25%，但此并不是法院确定赔偿比例的唯一、绝对标准。二医院应当对上诉人损害后果的扩大承担主要责任。因为二医院的过错，导致上诉人多付出几年时间治疗。
邱杨针对二医院的上诉请求及理由辩称：二医院的上诉请求不符合法律规定，不应支持其上诉请求。1.关于误工费，交通事故处理的误工费是在定残之日前一天为止，而本案请求的误工费是在定残之日后第二天开始计算，因此不存在第三方已承担误工费；2.关于后期治疗费9500元，也是在交通事故产生的费用，而我方请求的是在二医院治疗后未愈到华西医院再进行治疗，由此产生的费用，因此与本案无关；3.对于赔偿比例，我方认为过低，上诉状对此有详细阐述；4.在交通事故处理中赔偿了二十五万元，因为第三方代行支付了，而二医院实际是减少了赔偿责任，二医院应当从交通事故产生的费用至今承担赔偿责任的，本案只是请求了定残之日后的损失，因此并未增加二医院的赔偿比例。
二医院上诉请求：请求依法撤销原判并改判。事实及理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当、证据不足。1.邱杨医疗损害赔偿责任纠纷案不存在误工费。（2012）内东民初字第1067号民事判决已判决了误工费，且已经履行。根据一事不二赔及误工费计算至定残之日前一天的规定，此期间的误工费已由第三方赔偿，因此不应再判决误工费；2.邱杨的医疗费应当品迭（2012）内东民初字第1067号民事判决支持的后续治疗费9500元；3.一审判决二医院承担45%的过错，判决错误。依据鉴定意见是二医院在本医疗诊治过程中承担10%-25%的责任，一审判决承担45%，提高了赔偿比例。
二医院针对邱杨的上诉请求及理由辩称：1.邱杨因交通事故入住二医院，伤情非常严重，医护人员进行了积极抢救，但是在九年过后患方提起诉讼，对医护人员及医院的管理造成了影响，不利于医患矛盾的解决；2.对于一审的鉴定意见二医院承担10%-25%责任，邱杨认为我方应当承担80%的责任，那么就应当提供相应依据，而鉴定意见是只要求10%-25%，那么就应当是在这个范围之内承担；3.鉴定意见是法院判决的依据；4.请求法院依法判决。
邱杨向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告邱杨赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助器具费、鉴定费等各项费用合计254714．96元。2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年9月13日，原告因机动车交通事故受伤而入住被告二医院治疗，入院诊断为：“1、右胫、腓骨开放性粉碎性骨折；2、右髋骨开放性骨折、粉碎性骨折；3、右耳廓撕裂伤；4、头、面、颈挫裂伤；5、颅脑外伤；6、全内脏转位。”入院后经相关对症治疗，原告于2009年7月17日出院。出院诊断为：“1、右胫、腓骨开放性粉碎性骨折，右髋骨开放性、粉碎性骨折；2、脑外伤；3、右耳廓撕裂伤；4、头、面、颈挫裂伤；5、全内脏转位。2009年7月2日，原告就交通事故受伤转至四川省内江市中医院继续治疗，内江市中医院中医入院诊断为：“右胫骨骨髓炎，右胫腓骨、髌骨陈旧性骨折，气滞血瘀，筋伤骨断。”西医诊断为：“右胫骨骨髓炎，右胫腓骨、髌骨陈旧性骨折。”原告于2012年3月20日出院，出院时手术切口愈合良好，骨折对位好，骨位稳定，骨痂生长缓慢，未愈合。2013年2月1日，四川省内江市东兴区人民法院就原告邱杨与李羊洋、李全、中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案作出（2012）内东民初字第1067号民事判决书。该判决书认定了原告邱杨的伤残等级为十级伤残，后续治疗费为9500元，在该案中，已按十级伤残对原告邱杨进行了赔偿。2013年3月15日，原告因“右胫腓骨骨折术后伤口持续渗液5年多”而入住四川大学华西医院西藏成办分院治疗，入院后行“右小腿外支架更换、右腓骨截骨、右胫骨病灶清除术、右胫骨截骨延长、外支架调整术。”术后经相关对症治疗，原告于2013年4月12日出院。2013年8月28日至2013年9月3日、2014年11月5日至2014年11月11日期间，原告又两次入住四川大学华西医院西藏成办分院治疗。2015年8月19日，原告至四川大学华西医院门诊治疗。现原告病情基本治愈康复。2016年6月8日，原、被告双方就“1.内江市第二人民医院对邱杨的诊疗行为是否存在过错及过错参与度；2.原告邱杨的合理住院天数及合理治疗费用。”等问题共同委托四川华大司法鉴定所进行司法鉴定，四川华大司法鉴定所于2017年6月23日出具华大司鉴所（2016）临鉴字第1173号、华大司鉴所（2016）临鉴字第1173
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1号鉴定意见书。鉴定意见分别为：1.内江市第二人民医院在对原告邱杨的诊疗过程中存在过错，建议参与度为10%-25%；2.原告邱杨右小腿开放性损伤后所产生的住院时间及相关费用符合其原发性右小腿开放性损伤伴多发性粉碎性骨折及骨折术后感染、骨折延迟愈合、骨髓炎等并发症的诊治，未发现针对原发性损伤、并发症之外的诊疗措施及相关费用。另查明，原告邱杨的医疗费共计93661.29元。住院天数为40天（2013年3月5日至2013年4月12日计28天+2013年8月28日至2013年9月3日计6天+2014年11月5日至2014年11月11日计6天=40天）。本案鉴定费10000元，原、被告各支付了5000元。原告邱杨从事经营化工机械工作。上述事实，有原、被告的陈述、二医院住院病历、内江市中医院住院病历、四川大学华西医院西藏成办分院住院病历、医疗费发票、费用结算票据及费用清单、四川大学华西医院门诊发票、二医院门诊发票、德林义肢康复器材有限公司发票、交通费发票52张、四川省内江市东兴区人民法院（2012）内东民初字第1067号民事判决书、四川华大司法鉴定所华大司鉴所（2016）临鉴字第1173号及1173-1号鉴定意见书，经庭审质证后在卷为证，对以上证据的证明效力，一审法院予以确认。一审法院认为，原告因交通事故受伤后入住被告处治疗。被告在对原告诊疗过程中存在清创不彻底，过早闭合创面的过错，对原告邱杨右小腿术后感染的发生直至骨不连及慢性骨髓炎的后果具有一定的作用，被告的过错行为加长了原告的治疗时间和经济损失，被告对此应承担与其过错相应的民事赔偿责任。本案中，被告过错参与度为10%-25%，一审法院根据本案的实际情况，认定被告对原告因术后感染和骨不连及慢性骨髓炎而治疗所发生的医疗费、误工损失、护理费等的经济损失承担45%的赔偿责任。关于被告主张原告在（2012）内东民初字第1067号案件中已经得到了十级伤残的赔偿金，以及已获得赔偿的续治疗费9500元应在本案中应予以扣除的问题。一审法院认为，原告在该案中已获得10%的残疾赔偿金，故在本案中应予以扣除，本案中对原告的误工费应按90%计算。至于后续治疗费9500元的问题，该笔后续治疗费是对原告因交通事故受伤需产生的后续治疗费，并非原告因医疗损害所产生的后续治疗费，故被告主张应予以扣除，一审法院不予支持。本案原告的经济损失：1.医疗费93661.29元；2.护理费3600元（40天×90元）；3.误工费（2012年6月19日至2015年8月19日）131749．8元（46228元/年÷12个月×38个月×90%）；4.住院伙食补助费600元（15元/天×40天）；5.营养费600元（15元/天×40天）；6.交通费3065元；7.辅助器具费1800元；8.鉴定费10000元。合计245076元。被告内江市第二人民医院在本案中应赔偿原告110284.2元，扣除被告内江市第二人民医院已付鉴定费5000元，还应支付原告105284.2元。一审法院在查明事实，分清是非责任的基础上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告内江市第二人民医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告邱杨各项经济损失105284.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按上述指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2560.00元，由被告内江市第二人民医院承担1152元，原告邱杨承担1408元。原告已预交，由被告在给付前款时一并付给原告。
二审中，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是赔偿比例以及误工费是否应当支持以及后续治疗费9500元是否应当品迭。
二医院与邱杨因医疗损害责任发生纠纷，二医院医务人员在邱杨右小腿开放性损伤诊疗过程中，存在清创不彻底，过早闭合创面的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，二医院应当对邱杨的损害承担赔偿责任。双方对纠纷所涉法律关系、二医院承担一定赔偿责任以及邱杨医疗过程及发生费用均无异议，本院予以确认。
对有争议的问题评析如下：
二医院对邱杨损害的参与度，经双方当事人申请，并经一审法院委托四川华大司法鉴定所，作出了“内江市第二人民医院在对邱杨的诊疗过程中存在过错，建议参与度为10%-25%”鉴定意见书。一审依法予以采纳，并根据邱杨的伤情及漫长的医治过程，确定二医院承担45%赔偿责任并无不当。
涉及本案的误工费和后续治疗费问题，虽然邱杨在另案的道路交通事故损害赔偿中予以了部分赔偿，但仅是对道路交通事故对邱杨造成身体损害的赔偿，而本案是医疗损害赔偿，属不同的法律关系，一审法院予以部分支持并无不当。
综上所述，邱杨、二医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5120元由邱杨、内江市第二人民医院各负担2560元。
本判决为终审判决。
审判长 何 骏
审判员 裘南晶
审判员 易小峰
二〇一八年一月二十九日
书记员 王 洁