江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏06刑终162号
原公诉机关启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾学葵，男，1965年6月26日生，汉族，大学文化，2006年5月至2011年11月，任启东市委宣传部副部长兼任启东市新闻信息中心主任；2011年11月至案发，任启东市委党校常务副校长、校务委员会主任，住启东市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年11月21日被刑事拘留，2015年12月4日被逮捕。
辩护人吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
辩护人郁建彬，上海福湾律师事务所律师。
启东市人民法院审理启东市人民检察院指控原审被告人顾学葵犯受贿罪一案，于2016年6月6日作出（2016）苏0681刑初73号刑事判决，原审被告人顾学葵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员徐清出庭履行职务。上诉人顾学葵及其辩护人吴建新、郁建彬到庭参加诉讼。经南通市人民检察院建议，本院分别于2016年9月28日、12月26日决定对本案延期审理，并于同年10月27日、2017年1月25日恢复审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人顾学葵于1983年3月参加工作，2005年10月被任命为启东市委宣传部副部长（挂职）兼启东市新闻信息中心副主任，2006年5月被任命为启东市委宣传部副部长兼启东市新闻信息中心主任，主持新闻信息中心全面工作，2011年11月被任命为启东市委党校常务副校长兼校务委员会主任，主持党校全面工作，直至案发。
2007年中秋至2012年9月期间，被告人顾学葵利用担任启东市委宣传部副部长兼启东市新闻信息中心主任、启东市委党校常务副校长、校务委员会主任的职务便利，在新闻信息中心报纸印刷业务承接，印刷费用结算，广告业务组稿费审核、发放，党校工程建设及工程款结算等方面，为他人谋取利益，收受他人贿赂款物，合计价值人民币225900元。具体分述如下：
1、2007年中秋至2012年春节期间，被告人顾学葵利用职务便利，在新闻信息中心报纸印刷业务承接、印刷费用结算等方面为徐某、黄某谋取利益，先后10次收受由徐某经手所送人民币及启东文峰大世界购物卡，合计价值人民币177000元。分述如下：
（1）2007年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某经手所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（2）2008年6月某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某人民币20000元；
（3）2008年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（4）2009年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送人民币30000元；
（5）2009年8月某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送人民币30000元；
（6）2009年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（7）2010年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（8）2011年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送人民币80000元；
（9）2011年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受徐某所送价值人民币3000元的启东文峰大世界购物卡；
（10）2012年春节前某日，被告人顾学葵在启东市汇龙镇和平一村124号楼501室家中收受徐某所送价值人民币6000元的启东文峰大世界购物卡。
2、2008年春节至2011年春节期间，被告人顾学葵利用职务便利，在新闻信息中心报纸印刷业务承接、印刷费用结算等方面为郁某谋取利益，先后7次收受郁某所送款物，价值合计人民币33900元。分述如下：
（1）2008年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受郁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（2）2008年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受郁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（3）2009年春节前某日，被告人顾学葵在启东市汇龙镇某饭店收受郁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（4）2009年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受郁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（5）2010年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受郁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（6）2010年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市汇龙镇和平一村124号楼501室其家中收受郁某所送人民币20000元；
（7）2011年春节前某日，被告人顾学葵在启东市汇龙镇和平一村124号楼501室其家中收受郁某所送价值人民币3900元的酷派天翼手机1部。
3、2008年春节至2011年中秋节期间，被告人顾学葵利用职务便利，在新闻信息中心广告业务组稿费审核、发放等方面为陈学飞谋取利益，先后4次收受陈学飞所送共计价值人民币8000元的启东文峰大世界购物卡。分述如下：
（1）2008年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受陈学飞所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（2）2009年春节前某日，被告人顾学葵在其启东市新闻信息中心其办公室收受陈学飞所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（3）2010年春节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受陈学飞所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（4）2011年中秋节前某日，被告人顾学葵在其启东市新闻信息中心其办公室收受陈学飞所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡。
4、2010年中秋节至2011年中秋节期间，被告人顾学葵利用职务便利，在新闻信息中心广告业务组稿费审核、发放等方面为袁某谋取利益，先后2次收受袁某所送共计价值人民币4000元的启东文峰大世界购物卡。分述如下：
（1）2010年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受袁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡；
（2）2011年中秋节前某日，被告人顾学葵在启东市新闻信息中心其办公室收受袁某所送价值人民币2000元的启东文峰大世界购物卡。
5、2012年9月某日，被告人顾学葵利用职务便利，在启东市汇龙镇海鲨岛饭店内，收受工程承包商朱某为要求及感谢其在党校工程建设及工程款结算等方面给予的照顾所送价值人民币3000元的启东文峰大世界购物卡。
2015年10月，中共启东市纪律检查委员会在对被告人顾学葵违纪问题进行核实期间，被告人顾学葵主动交代其利用职务之便收受他人贿赂的基本犯罪事实，并退缴全部赃款。一审审理期间，被告人顾学葵自愿预缴罚金人民币200000元。
原审法院认为：被告人顾学葵身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。被告人顾学葵犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人顾学葵退缴全部赃款，并预缴罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人顾学葵有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；已追缴在案的被告人顾学葵受贿犯罪所得人民币225900元予以没收，由中共启东市纪律检查委员会上缴国库。
上诉人顾学葵提出的上诉理由是：原判决认定第一节第（2）（4）（5）笔认定其收受徐某所送的8万元是徐某、黄某支付给其的三人合伙经营期间的利润，不是受贿。此有徐某与黄某两人共同向其出具的7万元欠条为凭，另1万元系迟延给付的利息。此外，上诉人顾学葵对原判决认定的其他受贿事实不持异议。
辩护人同意上诉人顾学葵的上诉理由，另提出以下辩护意见：1.原判决第一节第（9）笔认定上诉人于2011年中秋节前收受徐某3000元启东文峰大世界购物卡的事实存疑，不能认定。理由是供证双方对行受贿的地点描述不一致。2.原判决第二节第（1）至（6）笔认定上诉人收受郁某款物共计人民币3万元亦存疑。理由是此前郁某与上诉人已生矛盾，并举报过上诉人的违纪问题，故在双方关系不和的情况下，双方之间断无可能多次发生行受贿的权钱交易。3.上诉人顾学葵具有自首、退赃等法定从轻、减轻量刑情节，建议二审对其在有期徒刑一年左右量刑，并适用缓刑。
出庭检察员提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，上诉人顾学葵及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
本院经审理查明，原判决除第一节第（2）（4）（5）笔认定上诉人顾学葵收受徐某三笔共计人民币8万元因定案证据不足，不予认定，从原判认定上诉人顾学葵涉案受贿数额剔除外，对原判决认定上诉人顾学葵其余涉案受贿事实、数额均予认定。
另查明：2015年10月，上诉人顾学葵在接受办案机关中共启东市纪律检查委员会调查期间，上诉人顾学葵于2015年11月退缴涉案钱款人民币258000元。一审法院审理期间，上诉人顾学葵自愿预缴罚金人民币200000元。
上述事实，有经原审举证、质证的上诉人顾学葵的供述和辩解，证人徐某、黄某、韩某、胡某、郁某、朱某、袁某等人的证言笔录，书证干部履历表、干部任免审批表、干部职务变动登记表、公务员年度考核登记表、字据、欠条、自书检查书、缴款凭证，中共启东市纪律检查委员会出具的发破案经过、启东市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过等证据予以证实。
对于上诉人顾学葵及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据查明的事实以及证据，综合评判如下：
1．关于原判决第一节第（9）笔认定上诉人顾学葵收受徐某3000元启东文峰大世界购物卡能否认定的问题。经查：证人徐某在2007年至2012年中秋、春节前为了和上诉人顾学葵搞好关系以及感谢或请托今后继续给予其帮助，连续送给上诉人顾学葵财物，该3000元购物卡所送时间符合上述时间节点，且上诉人顾学葵与证人徐某供证双方对该节的行、受贿时间、款物金额等事项均供证一致，上诉人顾学葵在一、二审庭审中对该节受贿事实均不持异议。双方对该节行、受贿地点供证存有差别并不影响本院基于上述情形而对本节行、受贿事实的认定，现辩护人以双方对行、受贿地点供证不一致而认定该节事实不能成立的意见不予采纳。
2．关于原判决第二节第（1）至（6）笔认定上诉人顾学葵收受郁某款物共计3万元能否认定的问题。经查：权、钱交易是行、受贿的本质特征，双方谋取的是各自所需的利益，行、受贿双方个人关系并非行、受贿关系能否成立的决定因素。况且，在案并无证据显示行贿人郁某与上诉人顾学葵之间除工作之外个人之间的关系长期不和。尽管上诉人顾学葵在一审庭审中提到过郁某曾有举报其的行为，但并无其他证据相印证。二审期间，辩护人亦未能根据此线索调取、提供这方面的旁证，辩护人所主张的该事实无法认定。故辩护人以双方之间因关系紧张，不可能多次发生行、受贿的权钱交易的主张没有事实依据。事实上，在案证据即证明上诉人顾学葵于2011年春节前就收受过郁某所送1部价值3900元的酷派天翼手机，与辩护人主张双方之间有矛盾而排除行、受贿行为发生的观点相矛盾，对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
3.关于原判决第一节第（2）（4）（5）笔认定上诉人顾学葵收受徐某8万元钱款的性质究竟是行受贿，还是投资收益问题。对与上诉人顾学葵收受案涉三笔徐某共计8万元钱款相关联的事实，现查明如下：
2004年底，上诉人顾学葵以其妻韩某的名义投资31万元违规与徐某、黄某三人合伙经营报纸彩印业务。后明确三人合资的份额是各出27万元，上诉人收回4万元投资本金。期间，徐某付给上诉人投资收益8000元。2007年3月28日上诉人顾学葵退出时，徐某又退给上诉人投资本金27万元，另付给上诉人投资收益3万元。当日，徐某、黄某共同签名向上诉人顾学葵出具2份手续，1份字据载明：“兹于2007年3月28日，韩某退出与徐某、黄某合作的印刷项目，账目全部结清，再无任何干系。”另1份欠条载明：“今欠韩某撤股款柒万元整。”后上诉人顾学葵将上述字据和欠条各1份交给其妻韩某保管。2015年11月18日，侦查机关在询问证人韩某时，韩某提供该2份书证，在其中1份7万元欠条左下角中，韩某亲笔手写三行文字“已还贰万元2008.6.24”“已还叁万元2009.1.10”“已还贰万元2009.8.3”。
对上述事实，有上诉人顾学葵的供述和辩解、证人徐某、黄某、韩某的证言笔录和书证字据、欠条等证据为证，检、辩双方并无争议。争议焦点集中在徐某在上诉人退出合伙经营时出具给上诉人该7万元欠条的真实目的，究竟是现在辩方主张的系徐某承诺给付上诉人的投资收益，还是为了掩饰上诉人收受徐某贿赂的手段。
上诉人顾学葵曾在侦查阶段供述，证人徐某、黄某证言等言词证据，对该7万元欠条解释为提防组织调查，掩饰上诉人违规参与三人合伙经营报纸彩印业务而捏造的假证，由徐某付给上诉人3万元投资收益以及此前上诉人收回的4万元投资本金所组成。但上诉人收回4万元投资本金与分得3万元投资收益的性质并不相同。（1）上诉人对收受案涉徐某三笔共计8万元钱款的性质，并非只是在一、二审法院审理阶段才提出辩解。根据侦查机关讯问上诉人笔录的同步录音录像，显示上诉人于2015年12月5日在启东市看守所接受侦查人员的第三次讯问时，对7万元欠条的形成有所辩解，推翻了此前所确认的不存在徐某欠钱与还钱的事实，只是上诉人在侦查人员建议其权衡利弊的情况下才予收回该辩解。应当认定上诉人从侦查到审判阶段对争议8万元的定性，始终有受贿与收回欠款两种供述和辩解。（2）投资经营后收获投资收益，是任何投资人的最终目的。该7万元欠条的出具，可以对应上诉人为参与合伙经营曾投入31万元本金的投资行为，故上诉人具有收取投资收益的基础。尽管证人徐某、黄某在证言中说其向上诉人出具该7万元欠条并非自愿，系屈服于上诉人的职权，但其这种内心活动并未从外在向上诉人言明。此后，上诉人妻子韩某在该7万元欠条上添写三行还款记录，与上诉人收受徐某案涉三次钱款时间能够吻合。（3）关于韩某在7万元欠条中书写三行文字的形成时间问题。根据控方指控的证据，无法证明系本案上诉人归案前后，韩某专为掩饰上诉人受贿罪行所写。根据控方提供对韩某三行手写字迹形成时间的鉴定意见，虽排除了韩某所记三个时间段系每次收款后即刻所写，但结论是倾向于2009年9月8日之后形成，与韩某所说明的“可能是自己在最后一笔还款后一次性写上去的”证言并不存在矛盾。（4）控方所收集的所有证据，不能指向7万元欠条系上诉人为掩饰其在徐某出具该欠条之后为实现收受案涉徐某三笔贿赂款的目的而专门伪造，也不能证明韩某在7万元欠条上书写三行文字前后已与上诉人进行过串证，以掩饰上诉人三次收受徐某案涉钱款系受贿性质。（5）一审判词中认定上诉人系带着7万元欠条和字据去投案的，经查阅案卷材料，除上诉人在一审庭审中有此自述外，并无其他证据佐证，该归案经过不能认定。（6）关于字据内容与7万元欠条内容相互矛盾的问题。上诉人在辩解中解释字据中“账目全部结清，再无任何干系”是指其退出合伙经营后，其不再参与报纸彩印业务的任何经营活动，并不意味着其对投资收益不存期望。字据与欠条内容存有矛盾冲突，本身就可有多种解释。并不因字据上写有“再无任何干系”的内容，就将7万元欠条与上诉人期许投资回报相隔绝，亦不因结合主观性较强、不具合理性的言词证据就得出该欠条是上诉人专为掩饰此前其违规参与合伙经营报纸彩印业务而伪造的唯一结论，更没有证据证明该欠条是上诉人为掩饰此后其收受案涉徐某三笔钱款而提前预造。
综上，本案相关言词证据与书证欠条存在矛盾，在案其他证据并不能解决上述证据之间存在的矛盾，原判决据以认定案涉8万元为受贿的事实存疑，故原判决第一节第（2）（4）（5）三笔认定上诉人顾学葵收受徐某8万元系受贿的证据不足。上诉人顾学葵及其辩护人认为该8万元不应认定为贿赂款的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但上诉人顾学葵作为国家工作人员，违反《公务员法》有关公务员不得从事或者参与营利性活动的禁止性规定，该8万元属于违法所得依法应予没收，上缴国库。
4.关于辩护人提出上诉人具有自首、退赃的量刑情节的辩护意见。经查：一审判决仅凭办案机关发破案经过说明，在办案机关并未提供上诉人是否自动投案并如实供述犯罪事实相应证据材料的情况下，未按照职务犯罪的自首、立功应进行实质性审查的有关规定，认定上诉人具有自首情节不当，故本院对上诉人顾学葵具有自首情节不予认定。本院根据查明上诉人顾学葵受贿数额所对应的法定刑以及上诉人退清全部受贿赃款的酌定从轻量刑情节，对原判决予以改判并调整量刑。上诉人的辩护人认为上诉人具有自首情节以及建议本院判处上诉人一年左右有期徒刑并适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人顾学葵身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币145900元，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人顾学葵退缴全部赃款，并预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判决认定上诉人顾学葵犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定上诉人顾学葵部分受贿数额有误，本院予以改判调整。出庭检察员所提原判决认定上诉人犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，该部分检察意见正确，本院予以采纳；但建议本院维持原判的部分检察意见不当，本院碍难采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2016）苏0681刑初73号刑事判决第一项中的定罪部分，即：“被告人顾学葵犯受贿罪”；
二、撤销启东市人民法院（2016）苏0681刑初73号刑事判决第一项中的量刑部分和第二项中追缴犯罪所得部分，即：“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”“已追缴在案的被告人顾学葵受贿犯罪所得人民币225900元，予以没收，由中共启东市纪律检查委员会上缴国库”；
三、上诉人顾学葵犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月21日起至2018年5月20日止。）
四、追缴上诉人顾学葵犯罪所得人民币十四万五千九百元；没收上诉人顾学葵违法所得人民币八万元，两项合计人民币二十二万五千九百元，均上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一七年三月十七日
书 记 员 王 静