广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第44号
上诉人（原审原告、反诉被告)惠州市东扬科技有限公司，住所地：惠州市惠城区。
法定代表人罗东明。
委托代理人朱启珍、卢伟强,广东启鑫律师事务所律师。
上诉人（原审第一被告、反诉原告）新思维前端科技(深圳)有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人陈永锋。
委托代理人周伟军,广东鸿园律师事务所律师。
原审第二被告陈永锋，男。
委托代理人周伟军,广东鸿园律师事务所律师。
原审第三被告李锡昌，男。
原审反诉被告罗东明，男。
委托代理人朱启珍、卢伟强,广东启鑫律师事务所律师。
上诉人惠州市东扬科技有限公司、新思维前端科技(深圳)有限公司因承揽合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2013）惠城法民三初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告惠州市东扬科技有限公司诉称，2006年初，被告陈永锋、李锡昌从网上了解到原告的机械传动技术，通过接触、了解，两被告以“新思维前端科技股份有限公司”(此公司未注册，注册的是被告新思维前端科技(深圳)有限公司，由陈永锋独资设立并任法定代表人)名义于2006年12月决定引进EalemossPublicationsLimited(英国公司)的行星仪项目与原告进行合作。合作模式是：针对行星仪产品，先由原告投入资金、技术，进行车间改造、增添设备，对行星仪产品进行试验、打样，确认样品后，开模进入试产、测试，经测试合格，EaglemossPublicationsLimited确认我公司为行星仪项目的合作伙伴。然后由EaglemossPublicationsLimited下订单给被告，被告再下订单给原告，原告按订单要求生产，完成后就在原告处交货给被告，被告李锡昌常驻原告处，负责转单及验收货物。被告收货后向国外发货，并于出货后10天内结付货款给原告。每笔订单由52期组成，分52期出货，每期产品均不一样，要52期出货完成，才能组成一个完整的产品。根据上述合作模式，从2007年7月份开始，原告均按订单要求保质保量准时交货，双方合作顺畅，2009年，营业额高达31803543元。在各方合作顺利推进之际，被告却做出有违合作约定的行为，于2009年12月7日发邮件给原告，假借EaglemossPublicationsLimited的名义，要求原告将生产行星仪的模具运至其指定的东莞市长安镇哈精精密模具厂，进行盘点检验。当原告按其指令将模具运至东莞交付给被告后，被告在盘点验收后经原告多次催促却以各种借口迟迟不返还模具。经原告调查了解，EaglemossPublicationsLimited并没有指令调出模具进行盘点、检验，全系被告单方所为，且被告在占有模具期间，暗地里组织原告的下游供应商、加工商，挖走原告的技术人员，利用该模具进行生产，试图取代原告，将原告从行星仪合作项目中踢出去。于是，原告依法采取各种救济途径，最终迫使被告于2010年2月5日、7日将以欺骗手段调走的绝大部分行星仪生产模具交还给原告。但自从被告以欺骗手段将模具调出原告处始至今，被告就没有再下订单给原告，而且被告还将原告已接的如美国、法国、德国、澳洲订单全部转至其他工厂进行生产。经原告与被告多次沟通、磋商，被告至今仍未纠正其违约行为，致使行星仪合作项目无法继续进行下去。至目前为止，被告仍欠原告的货款为人民币616776.2元；原告为履行行星仪合作项目而储备的原材料、半成品等库存积压为人民币935969.29元；目前尚未完成出货的订单中，一代行星仪：南非订单尚有28-51期未出、澳大利亚订单尚有32-5l期未出、芬兰订单尚有34-52期未出、波兰订单尚有5-52期未出、德国订单尚有23-52期未出、法国订单尚有13-52期未出、二代行星仪澳大利亚订单尚有25-52期未出，这些未出货订单，货款金额达人民币21209695.79元，预期利润以30％计算应有人民币6362897.93元。原告认为，原、被告之间就行星仪项目进行合作，在双方之间形成的合同法律关系是合法有效的，受法律保护。双方应依诚实信用原则全面履行合同义务，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。原告依行星仪合作项目的要求及双方的约定，投入资金、技术进行研发、开模、测试、生产，并按订单要求保质保量准时交货，已履行了合同义务。而被告在合作过程中采取欺骗手段调走模具另行组织他人生产、转走订单、停止订单、拖欠货款，致使合作项目无法继续进行下去，其行为已构成了根本毁约，应承担违约的法律责任，除应支付拖欠原告的货款人民币616776.2元外，还应赔偿因其中途毁约给原告造成的各项损失，包括支付原告库存的原材料、产成品等人民币935969.29元，尚未完成出货的订单预期利润损失人民币6362897.93元，合计为人民币7915653．42元。据此，特提起诉讼，恳请判令：1、被告共同支付拖欠原告的货款人民币616776.2元；2、被告共同赔偿因毁约给原告造成的各项损失合计人民币7298867.22元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告新思维前端科技(深圳)有限公司、陈永峰、李锡昌辩称，一、本案的案由应是承揽合同关系，本案第一被告给被答辩人下订单，被答辩人按照第一被告的要求操作，第一被告支付相应报酬，合作方式符合承揽合同的法律特征；二、第一被告不存在逾期支付货款的违约行为，针对货款问题，双方进行了充分协商，并且通过电子邮件确认了货款的支付方式及模具移交事宜，其中1月份的货款，已经支付了2862269元，第一被告已经从被答辩人处拉回了二代模具。双方一致确认，第一被告在支付货款1041550元的同时，被答辩人移交一代模具及机器人成品。协议达成后，第一被告于2010年3月29日支付了其中货款841550元，剩余的货款20万元，经被答辩人同意在移交一代模具时支付，但当第一被告携带20万元现金到被答辩人处办理手续时，被答辩人不予配合。答辩人认为，在被答辩人严重违约的情况下，第一被告有权中止返还货款。被答辩人购买原材料、增添设备等行为属于自身经营行为，与第一被告无关。其次，库存半成品的形成也是因为被答辩人的自身行为导致的，因此，被答辩人要求第一被告赔偿库存原材料、半成品的损失没有法律依据。关于逾期利润损失的问题，首先，第一被告从未下过订单给被答辩人，其要求以30%逾期利润来计算损失是没有事实和法律依据的。综上，答辩人认为，被答辩人无故拒不移交一代新型模具已违约在先，第一被告有权中止20万元的支付义务，待被答辩人履行义务后，第一被告愿意将20万元的货款支付给被答辩人。恳请人民法院查明案件事实，正确适用法律，公正处理本案。
2010年8月31日，第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司向原审法院提起反诉称，反诉人与被反诉人惠州市东扬科技有限公司存在多年的业务往来。2010年2月，因被反诉人存在诸多违约行为导致双方终止买卖合同关系。此后，双方就如何处理2009年12月10日至2010年2月10日两个月的货款及被反诉人私自扣留反诉人所有的行星仪模具一代、二代及机器人成品等货物移交事宜进行多次的协商，一致同意按如下方式处理：1、反诉人支付2009年12月10日至2010年1月10日的货款总计人民币2862269元的同时，被反诉人将扣留的二代行星仪模具移交给反诉人(已经履行完毕)；2、反诉人先行以银行转帐的形式支付2010年1月11日至2010年2月10日的部分货款人民币841550元后，剩余该月的货款人民币20万元反诉人支付现金的同时，被反诉人将扣留的一代行星仪模具(总价值为人民币707000元)、410套机器人成品移交给反诉人。然而，当反诉人携带20万元现金到被反诉人处办理手续时，被反诉人却拒领货款及不移交货物，已构成严重违约。根据《中华人民共和合同法》第六十六条的规定，反诉人有权中止最后一笔货款20万元人民币的移交，直至被反诉人退回反诉人支付的第一期模具货款合计人民币707000元及机器人成品为止。据此，特提起反诉，恳请判令：1、两被反诉人连带返还反诉人支付的第一期模具货款合计人民币707000元；2、两被反诉人连带返还非法占有反诉人的机器人成品410台、物料20箱；3、两被反诉人连带赔偿因其违约行为而给反诉人造成的经济损失人民币9006元；4、本案的反诉费及其它费用均由被反诉人承担。
反诉被告惠州市东扬科技有限公司辩称，被答辩人提出返还第一期模具货款是没有合同及法律依据的，该模具由答辩人自行研制，不存在返还模具货款的问题。关于返还非法占有机器人及物料的问题，被答辩人没有证据证明答辩人非法占有其机器人及物料。此外，被答辩人没有出具有效的证明证实答辩人违约。恳请人民法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
反诉被告罗东明未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2006年初，第二被告陈永峰、第三被告李锡昌从网上了解到原告的机械传动技术，通过接触了解，两被告以“新思维前端科技股份有限公司”(此公司未注册，注册的是新思维前端科技(深圳)有限公司)名义于2006年12月决定引进EalemossPublicationsLimited(英国公司)的行星仪项目与原告进行合作。合作模式是：针对行星仪产品，先由原告对行星仪产品进行试验、打样，确认样品后，开模进入试产、测试，经测试合格，EaglemossPublicationsLimited确认原告为行星仪项目的合作伙伴。EaglemossPublicationsLimited下订单给第一被告，第一被告再下订单给原告，原告按订单要求生产，完成后就在原告处交货给第一被告，在此期间，第三被告李锡昌常驻原告处，负责转单及验收货物。被告收货后向国外发货，并于出货后10天内结付货款给原告。每笔订单由52期组成（每一笔大订单中均包含52期产品配件的订购单），分52期出货，每期产品为不一样的零件，要52期出货完成，才能组成一个完整的行星仪产品。关于第一代、第二代行星仪模具由谁开发研制、模具制作费由谁支付及模具归属的问题。原告认为，模具是其针对第一代、第二代行星仪项目研发投资制作的，只能用于该项目，不能用于其它项目，项目完成后，模具就给第一被告。原告的上述说法有其支付给相关模具制作厂家的订金、材料款1201886元的票据为证。被告(反诉原告)提供了行星仪一代模具订购单及2007年12月份应收货款明细表、付款凭证，证明其订购行星仪第一代模具并支付模具货款人民币707000元给原告(反诉被告)的事实。双方当事人均认可，行星仪第二代模具、模芯在第一被告支付完2010年1月份货款2862269元时，原告已移交给第一被告，不存在第二代模具、模芯由谁投资制作的问题。
从2007年7月至2009年12月初，双方合作顺利，原告均按被告订单要求交货。2009年12月7日，第一被告发邮件给原告，要求原告将行星仪模具运至其指定的东莞市长安镇哈精精密模具厂，进行盘点检验。当原告按其指令将模具运至指定地点盘点验收后，第一被告却迟迟不返还模具，并组织原告的下游供应商、加工商，利用该模具进行生产。于是，原告依法采取各种救济途径，最终迫使被告于2010年2月5日、7日将调走的绝大部分行星仪生产模具交还给原告。但自从第一被告将模具调出至今，就没有再下订单给原告，而将原告已接的国外订单全部转至其他工厂进行生产，致使行星仪合作项目无法继续进行下去。
第一被告欠原告2010年2月份货款616776.2元未付的事实，有应收货款明细表、订购单、送货单相互印证，形成了有效的证据链，但其中的83071.2元原告称系第一被告单方更改订单，减少订货数量，致使原告物料损耗的费用，应由第一被告承担，但未提供第一被告更改过的订单证实，因此，该83071.2元不能列入第一被告所欠原告2010年2月份货款数额中，原审法院认定第一被告欠原告2010年2月份货款数额为533705元。第一被告称2010年2月份应付货款为1041550元，已于2010年3月29日通过电汇汇入原告帐户841550元，余款20万元提现款在原告移交一代模具时支付。经审查第一被告提供的《电子邮件》显示，2月份货款1450308元，扣款波兰第三期174981元，德国第八期181950元及其它款项外，应付款为1041550元，但其给原告的订购单显示波兰第三期总金额为136005元，德国第八期总金额为117964元(见原告提供的订购单、行星仪一代利润明细表)，第一被告的上述两期产品的扣款数额与实际订购单的数额不符，也没有说明扣款理由，其提供的《电子邮件》不能说明双方就2010年2月份货款数额达成一致意见。所以，对被告辩称仅欠原告货款20万元，原审法院不予采信。
另查明：一、新思维前端科技(深圳)有限公司于2008年5月8日在深圳市工商行政管理部门注册登记，注册资本人民币50万元，系台港澳自然人独资企业，股东(××)为陈永锋。
二、原告起诉后，根据原告的申请，原审法院审判人员（原审时）到原告公司仓库对原告为履行行星仪合作项目而储备的库存原材料、半成品及第一代行星仪模具模芯种类进行现场清点，制作了《清点笔录》，现场清点的结果为，原告为履行行星仪合作项目而储备的库存原材料、半成品价值为902475.84元。本案重审中，原告申请评估鉴定后于2014年7月1日向惠州德信资产评估事务所预交了评估费10000元，惠州德信资产评估事务所对库存的原材料、半成品进行价值评估，出具惠德评资字（2014）第098号《报告书》：资产价值为872760元。
三、行星仪未下订单并未出货的货款金额：从行星仪的制作流程可以看出，每个行星仪由52期不同的产品配件组装完成，按照双方过往的合作模式，每个大单的52期不同的产品均由原告负责生产及最后组装。由于第一被告在合作过程中单方面违约，造成一代行星仪：南非订单尚有28-51期未出，金额784010.74元、澳大利亚订单尚有32-5l期未出，金额776029.80元、芬兰订单尚有34-52期未出，金额621586.50元、波兰订单尚有5-52期未出，金额5480364.45元、德国订单尚有23-52期未出，金额5948849.20元、法国订单尚有13-52期未出，金额5296078.00元、二代行星仪澳大利亚订单尚有25-52期未出，金额2302741.10元。未下订单及未出货的货款总金额计21209695.79元。
此外，根据原告的申请，原审法院作出(2010)惠城法民二初字第444号-2号民事裁定书，查封了第二被告陈永锋位于XX市XX区XX路“半山海景.兰溪谷6栋11A”(房产证号：XX××24，登记编号：XXXXXX1408，建筑面积170.84平方米)房屋一套。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告惠州市东扬科技有限公司以自己的设备、技术和劳力，根据要求选用材料，按照第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司订购单约定制作第一代、第二代行星仪的模具并生产行星仪部件，第一被告依约验收了原告产品，双方的行为符合承揽合同的构成要件，定作人为第一被告，承揽人为原告，本案应定性为承揽合同纠纷。第一被告欠原告2010年2月份货款数额为533705元的事实，有应收货款明细表、订购单、送货单相互印证，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，原告要求被告支付上述货款，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于第一被告的行为是否构成违约、第一被告如何对中断双方加工承揽关系后原告的损失承担赔偿责任的问题，原审法院认为，2009年12月7日第一被告以进行盘点检验之名，要求原告将生产行星仪的模具运至其指定的东莞市长安镇哈精精密模具厂，当时未经原告同意第一被告安排原告的下游供应商、加工商利用该模具试生产行星仪相关产品；第一被告此行为侵害了原告的合法权益；同时由此中断以往分期给予原告下订单的习惯，第一被告单方中断与原告的合作，第一被告的行为应视为违约。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，本案中，双方产生纠纷的主要原因是在双方未能及时协调处理好相关问题的情况下第一被告借盘点检验之名将行星仪的模具调运至其指定厂家进行生产，并从此中断了给原告的订单；第一被告应对原告由此而造成的经济损失承担相应的赔偿责任。本案中，原告的经济损失包括因第一被告毁约导致原告库存的原材料、半成品的损失，应由被告承担全部赔偿责任。原审时，法官已经清点原告库存的原材料、半成品后认可其价值902475.84元，当时被告不到场，被告对此提出异议；重审时，经原审法院主持对库存的原材料、半成品的进货价进行评估，惠州德信资产评估事务所出具惠德评资字（2014）第098号《报告书》：资产价值为872760元；相应的，原审法院对原告库存的原材料、半成品的损失确认为872760元。原告诉请的可预期利润的损失，其可预期利润为原告单方对未给订单未出货部分的利润的计算结果（被告否认），原告的诉请缺乏事实根据，其诉请理由不成立，依法不予支持。
关于第一被告新思维公司的反诉请求有没有事实和法律依据的问题。原审法院认为，首先是原告生产产品的品质问题。一是在产品移交时已经过第一被告驻厂人员的现场检验，二是原告的《送货单》上均已注明“以上货物请收货单位收到后，于3天之内确认品质及数量，逾期有任何问题我司概不负责”，第一被告均在《送货单》上签名认可，因此，其在本诉及反诉中提出因原告违约及产品存在质量问题的说法，一是没有及时告知和反馈给原告，原告在第一时间并不知晓；二是即使有上述问题，也超过了双方在《送货单》上约定的质量异议期限，是第一被告在检验及收货环节出了问题，应由其自身承担产品品质检验失当的后果责任，而不应归责为原告。其次是反诉原告诉请反诉被告支付第一期模具的货款的问题。综合双方举证的情况，可以看出，一是行星仪模具是由第一被告提供的行星仪订购单的技术规范要求，原告采购材料，组织厂家、技术人员开发研制的；项目结束后模具所有权归第一被告，模具是专为双方的行星仪合作项目制作产品；反诉原告要求反诉被告将行星仪第一代模具的出资返还给反诉人，其理由不充分，依法不予支持。反诉原告提出要求反诉被告返还机器人成品410台及物料20箱，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
此外，第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司是陈永锋发起成立的台港澳自然人独资企业，原告诉请第二被告陈永锋对第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司本案债务承担连带责任，其理由充分，依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司在本判决生效后十日内支付原告惠州市东扬科技有限公司货款533705元；
二、第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告惠州市东扬科技有限公司因行星仪合作项目而采购的库存原材料、半成品损失872760元；第一被告支付该赔偿款后三日内即应处置存放在原告惠州市东扬科技有限公司仓库内的上述原材料、半成品，原告应予配合；
三、第二被告陈永锋对第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司本案债务承担连带责任；
四、驳回原告惠州市东扬科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告新思维前端科技(深圳)有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费67210元，由原告惠州市东扬科技有限公司负担13442元，第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司负担53768元；保全费5000元、评估费10000元，由第一被告新思维前端科技(深圳)有限公司负担；反诉费10900元，由反诉原告新思维前端科技(深圳)有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市东扬科技有限公司不服原审判决上诉称：一、在双方合同关系期间，被上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司、陈永峰、李锡昌单方骗走模具、中断订单的行为构成违约。具体体现在：骗走模具导致上诉人停产，将模具交付给他人生产，单方终止与上诉人的合作，取消全部订单。对已经下订单但尚未履行完毕的部分，被上诉人也不再按合同继续履行。这方面的订单有南非一代行星仪订单、澳大利亚一代行星仪订单、芬兰一代行星仪订单、波兰一代行星仪订单、德国一代行星仪订单、法国一代行星仪订单、澳大利亚二代行星仪订单。
二、被上诉人作为违约方，因其违约导致上诉人遭受包括预期利润在内的巨额损失，被上诉人应当承担赔偿责任。原审对此项诉请不予支持错误。本案的涉案产品行星仪是由52期配件组成的产品，缺失任何一个配件，都不可能组成一个完整的一代行星仪。为了组成一个完整一代行星仪，上诉人分52期交付零配件，同时，客户只取得部分配件，是不能组成一个完整的一代行星仪的。因此，国外客户下单后，只要第一期配件由上诉人生产，则相应的余下配件也会有上诉人生产（因为整套模具在上诉人处，除上诉人外其他人无法生产）。因此，上诉人认为，本案加工承揽合同，是双方关于由52期配件组合成整个行星仪的加工承揽，而不是单独就某个配件的加工承揽。
因被上诉人违约，中断订单生产，导致南非订单尚有28-51期未出、澳大利亚订单尚有32-5l期未出、芬兰订单尚有34-52期未出、波兰订单尚有5-52期未出、德国订单尚有23-52期未出、法国订单尚有13-52期未出、二代行星仪澳大利亚订单尚有25-52期未出，被上诉人单位违约中断这些订单货款总额合计金额计21209695.79元，按预期利润30%计，上诉人的损失为6362897.93元。被上诉人对预期利润应当承担赔偿责任。原审法院对上诉人的预期利润鉴定的申请不予处理，对这一事实不予查明，不予支持不当。
上诉人在举证了预期利润损失的情况下，被上诉人又无证据推翻，原审也不予委托鉴定，那么就应该认定预期利润损失为6362897.93元。
综上，上诉人请求二审法院依法改判被上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司、陈永峰、李锡昌赔偿上诉人预期利润损失为6362897.93元，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司、陈永峰答辩称：上诉人的上诉无理，请予以驳回。
上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司不服原审判决上诉称：一、一审判决书认定事实严重错误，依法应予以纠正。
(一)关于本案谁违约在先的问题。上诉人新思维公司认为：一审判决书在认定谁违约在先的问题上存在认定事实严重错误，其认定上诉人构成违约没有事实和法律依据，本案的被上诉人为违约方，理由为：上诉人新思维公司与被上诉人存在多年的、事实上的承揽合同关系，双方在前期贸易比较顺利，从2007年下旬至2010年2月不到两年半的时间里，双方的交易总额达到人民币6600万多元。但被上诉人赚钱后，怠于对产品质量、交货期的管理，从2009年下半年开始所交付产品接连出现重大的质量和延迟交货的问题，导致上诉人的海外客户投诉不断，给上诉人造成了严重的不良影响和经济损失。在多次督促无果的情况下，为避免公司声誉及经济遭受更大的损失，上诉人从2010年2月开始终止给东扬公司下订购单，并对双方剩余两笔货款的结算、行星仪模具等物品移交的问题与东扬公司进行磋商。双方通过电子邮件的方式经过多次协商，对双方终止订单后的遗留问题最终达成如下一致意见：1、上诉人支付2009年12月10至2010年1月10日的货款总计人民币2862269元的同时，被上诉人将扣留在其公司处的二代行星仪模具移交给上诉人(该条款的内容双方已经履行完毕)；2、上诉人先行以银行转帐的形式支付2010年1月11至2010年2月10日的部分货款人民币841550元后，剩余该月的货款人民币20万元上诉人支付现金的同时，被上诉人应将扣留在其公司处的一代行星仪模具(总价值为人民币707000元)、410套机器人成品等移交给上诉人。为证明上述事实，上诉人新思维公司提供了如下证据，且被上诉人对如下证据的真实性是没有异议的：证据一：2010年3月26日18：16：47上诉人发给被上诉人的电子邮件及被上诉人于2010年3月27日上午10：06的电邮回复(见上诉人提交的本诉《证据清单》第11—13页);证据二：2010年3月29日17：01：07上诉人发给被上诉人的电子邮件及被上诉人于2010年3月30日上午09：50的电邮回复(见上诉人提交的本诉《证据清单》第14页)；证据三：2010年3月30日下午03：53被上诉人发给上诉人的电子邮件(见上诉人提交的本诉《证据清单》第17页)；证据四：已付841550元的货款到被上诉人指定银行帐号的通知(详见上诉人提交的本诉《证据清单》第15、16页)；证据五：行星仪一代模具、机器人成品、物料《清点单》(见上诉人提交的本诉《证据清单》第18-21页)。上诉人新思维公司认为：证据一中的“2010年3月26日18：16：47上诉人发给被上诉人的电子邮件”和证据二中的“2010年3月29日17：01：07上诉人发给被上诉人的电子邮件”为上诉人发给被上诉人的和解方案，和解方案的内容具体明确，同时明确要求被上诉人对和解的内容予以确认，该和解方案符合《中华人民共和国合同法》第一十四条的规定，属于要约。而证据一中的“被上诉人于2010年3月27日上午10：06的电子电邮回复”、证据二中的“被上诉人于2010年3月30日上午09：50的电邮回复”以及“2010年3月30日下午03：53被上诉人发给上诉人的电子邮件”为被上诉人对上诉人提出的和解方案的答复，被上诉人完全同意上诉人的和解方案，该答复为被上诉人真实的意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第二十一条的规定，属于承诺。自此，上诉人新思维公司与被上诉人针对双方终止订单后的遗留问题最终达成前述一致意见，双方采取要约、承诺的方式订立了和解合同，该和解合同符合《中华人民共和国合同法》第一十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，合法有效，合同双方当事人应当遵守履行。和解合同订立后，上诉人积极履行合同的义务，及时将和解合同约定的货款841550元人民币汇入被上诉人指定的银行帐号。被上诉人收到该款后，放行上诉人到其厂里清点行星仪一代模具、机器人成品及物料。经双方共同清点，被上诉人需移交的物品为：行星仪一代模具、机器人成品410台及物料20箱(其中机器人成品及物料的清点有被上诉人工作人员的签名确认，见上诉人提交的本诉《证据清单》第18—21页)。清点完毕时由于已近晚上十点，上诉人新思维公司便于第二天上午携带20万元现金到被上诉人厂里拉走清点的物品，但被上诉人无故拒不移交行星仪厂代模具、机器人成品410台、物料20箱，严重违反了双方达成的和解合同，最终导致本案的发生。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”的规定，上诉人在被上诉人无故拒不移交行星仪一代模具、机器人成品及物料时，有权拒绝其要求支付20万元货款的诉求。可见，本案的违约方在被上诉人一方，一审判决书认定事实错误，导致适用法律错误，判决严重不公，依法应予以纠正。(二)、一审判决书关于“每笔订单由52期组成，分52期出货，每期产品均不一样，要52期才能出货完成，才能组成一个完整的行星仪产品，并据此认定每一笔大订单均包含52期产品配件的订购单，被上诉人接受每一笔订单后，均应按52期产品配件的要求准备原材料。”的认定与事实不符，属于认定事实错误。首先，上诉人于2010年2月底之前下给被上诉人的所有《订购单》，被上诉人已经完工交货，上诉人除20万元货款因前述原因未支付外亦已付清所有加工款。因此，本案不存在上诉人下《订购单》给被上诉人后单方终止订单生产的情况。其次，上诉人从未下过任何一个国家的大订单或总单给被上诉人，每一次向被上诉人下的《订购单》都是相互独立的，产品名称、数量、价格、付款时间、出货时间等都是不一样的，并以“第几期”作为标注区分，因此根本不存在每笔订单由52期组成的说法(“每笔订单由52期组成”中的“每笔订单”是没有任何证据予以支持的)。再次，上诉人根据国外配件客户的需求，下零件订单给被上诉人生产，而每一个国外配件客户则依据终端消费者的实际需要，下零件订单给上诉人，上诉人及国外配件客户卖的均是零配件，而非成品。即上诉人所下的《订购单》均是零件订单，不以所有零件刚好能组成成套产品为前提。这一点完全可以从被上诉人提供的已完成的订单中可以证实。最后，一审判决书认定“被上诉人是根据上诉人每一笔的《订购单》组织生产并交货的，其按52期产品配件的要求准备原材料”的事实错误。被上诉人库存的原材料及半成品与其主张的未完成订单产品所需的原材料不一致，足以证明不存在被上诉人按52期准备原材料的情况。(三)一审判决书关于“上诉人假借英国合作公司的名义，以进行盘点检验之名，将生产的模具骗走且转移订单”的认定与事实不符。被上诉人作为承揽人，根据上诉人新思维公司下的模具订单及设计要求，完成模具的生产并交付给上诉人，在上诉人支付模具款后，上诉人享有模具的所有权及使用权。上诉人作为模具的权利人，有权为经营需要处置模具，且在后来双方达成的和解合同中，亦约定被上诉人应向上诉人移交模具，因此，被上诉人不能依此为由认为上诉人存在违约行为。一审判决书无视双方达成的和解合同，迳直采纳被上诉人的意见，认定上诉人违约并承担违约责任明显属于认定事实错误。(四)一审判决书第14页第4行至第12行的认定与事实不符。首先，2010年2月份的货款总额、应扣款额等是经双方通过电子邮件一致确认过的，合法有效。至于应扣款的数额与订购单的数额不一致，是由于被上诉人违约造成运输成本增加等原因造成的。其次，上诉人提供了一系列的证据以证明已支付了841550元的事实(详见上诉人提供的证据第11页至第21页)，且在被上诉人提供的《证据目录》中的第六项证据《对账单》中，已经承认收到了上诉人支付的该笔货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，对上诉人已经支付841550元货款的事实证据充分，应当予以认定。
二、一审判决书判令支持被上诉人的本诉诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以撤销。(一)关于尚未支付的货款总额的问题。一审判决书判令上诉人需向被上诉人支付的货款总额为人民币533705元。上诉人新思维公司认为：新思维公司尚未支付的货款总额应为20万元人民币。根据双方达成的和解协议，双方一致确认了2010年2月份新思维公司实际应支付的货款总额人民币1041550元(即2010午2月份货款总额人民币1450308元，减去波兰第三期和德国第八期应扣款356931元，再减去机器人应扣款59845元及加上上诉人应承担的使用物料费8018元)。2010年3月底，上诉人已按照结算协议支付了其中的841550元，余下20万元尚未支付，而根据前面所述，上诉人有权拒绝支付该最后一笔20万元的货款。因此，对于被上诉人请求支付超过20万元外的其它货款诉求应予以驳回。(二)关于原材料、半成品等库存积压损失的问题。一审判决书判令上诉人需向被上诉人支付库存原材料、半成品损失902475.84元。上诉人新思维公司认为被上诉人的该项诉讼请求没有任何事实和法律依据，一审判决书认定事实错误，应予以纠正，理由为：首先，由前所述，原材料、半成品等库存积压损失与上诉人无关，不应由上诉人来承担该损失。上诉人下达给被上诉人的所有订购单已全部生产、交货完毕，不存在下订购单后终止订单生产的问题。因此，即使被上诉人有库存的原材料、半成品，亦属其自身经营行为，与上诉人无关。其次，一审法院所做原材料、半成品的《清点笔录》存在依葫芦画瓢，人云亦云的重大嫌疑，该《清点笔录》完全是按照被上诉人提供的数据作出来的，里面涉及到的“账面数量”、“单价”等没有提供相应的证据予以证实(尤其是“单价”)。而被上诉人提交的证据《盘点单》、《东扬科技库存盘点表与采购单》亦不足以证明原材料、半成品等库存积压的总价值及真实性。理由为：1、《盘点单》为被上诉人单方面制作，无相关证据佐证；《东扬科技库存盘点表与采购单》于原审第一次开庭后提交，超过举证期限提供，依法应不予以质证采纳。纵观前述三份证据，里面列举的单价纯属被上诉人单方面提供的，并未提供相应的采购发票等证据，且《东扬科技库存盘点表与采购单》中同品名规格的材料单价与《盘点单》、《清点笔录》中所显示的价格不一致，同时其提供的原材料、半成品的《采购单》亦只显示数量未显示价格。2、库存表列举的《品名规格》一栏的物品与《订购单》显示的物品严重不一致，存在将平时生产淘汰的大量不良原材料、半成品充数良品损失的问题。举例来说，11T、91T、87T、136T、外箱、彩卡、面泡壳等没有提供订购单，55T、19T的《委托加工单》显示数量分别为2500和2000而库存盘点的数量分别为8005和9623，18T链轮的《订购单》显示数量为2000而盘点的数量则为2057，14T链轮的《订购单》显示数量为1000而盘点的数量为1043等等。因此，一审判决书认定库存原材料、半成品损失为人民币902475.84元明显属于证据不充分，依法亦应予以驳回。(三)关于预期利润损失的问题。一审判决书判令上诉人需支付逾期利润损失合计人民币6362897.93元完全没有事实和法律依据，违背根本的法律及会计常识，属于典型的蛮判，依法应予以纠正并驳回被上诉人的该项诉求。理由为：首先，被上诉人认为的尚未完成出货的订单“一代行星仪南非订单28-15期、一代行星仪澳大利亚订单32-51期、一代行星仪芬兰订单34-52期、一代行星仪波兰订单5-52期、一代行星仪德国订单23-52期、一代行星仪法国订单13-52期、二代行星仪澳大利亚订单25-52期、”纯属子虚乌有、无中生有。上诉人从未下过上述的任何一份订单给被上诉人，被上诉人亦未提供前述的任何一张订购单。被上诉人认为未出货订单的货款金额达21209695.79元是没有任何事实和法律依据的，因为谁也没有办法确认未下的订购单会下给谁、什么时候下、什么品名、多少数量、如何结算等事项。既然上诉人从未下过前述订单给被上诉人呢，那么其主张预期利润损失属于无源之水、无本之木，依法应予以驳回。还需强调一点的是，一审判决书根据已经下过产品的订单数量及价格去推算未下订单的数量及价格没有事实和法律依据。其次，违背根本的法律及会计常识表现在一审判决书认定的利润计算公示上。一审判决书采纳的逾期利润公式为：逾期利润=订单收入总额-
采购原材料的成本。而根据《企业会计准则》的规定，营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-营业费用-管理费用-财务费用-
资产减值损失+公允价值变动收益+投资收益；利润总额=营业利润+营业外收入-营业外支出；净利润=利润总额-
所得税费用。可见，计算一个主营业务的利润是一个系统、繁杂、专业的工作，营业成本不仅仅包括采购原材料的成本，不能仅依据订单收入总额-
采购原材料的成本来计算本案的逾期利润。一审判决书在计算逾期利润的公式上明显存在法律及会计常识的严重错误，依法应予以纠正。再次，一审判决书按照30％的利润率计算预期利润损失没有任何事实和法律依据。被上诉人为主张30％的利润率提供了《未出货的订单统计》、《行星仪一代利润汇总表、利润明细表》及《行星仪二代利润汇总表、利润明细表》三份证据。上诉人认为该三份证据不能证明利润率为30％的的事实，因为：1、该三份证据均为被上诉人单方面制作，缺乏真实性和客观性；2、利润汇总表、利润明细表显示的成本项目仅仅包括原材料的采购成本，明显属于常识错误，违背会计准则。一般来说成本项目还应包括人工工资、厂房租金、机器设备折旧、各种税费支出等等，不仅仅指原材料的采购成本，因此，30％的利润率的计算方式明显错误。3、利润汇总表、利润明细表仅仅显示采购原材料的订单编号、订购数量、单价、金额等信息，并未实际提供《订购单》、支付原材料的原始发票等证据予以佐证。4、我国《企业会计准则》规定，利润表采用多步式。其步骤和内容如下：第一步，以主营业务收入为基础，计算主营业务利润。其计算公式为：主营业务利润=主营业务收入-
主营业务成本-主营业务税金及附加。第二步，以主营业务利润为基础，计算营业利润。其计算公式为：营业利润=主营业务利润+其他业务利润-营业费用-管理费用-
财务费用。第三步，以营业利润为基础，计算出利润总额。其计算公式为：利润总额=营业利润+投资收益+补贴收入+营业外收入-
营业外支出。第四步，以利润总额为基础，计算净利润。其计算公式为：净利润=利润总额-
所得税。因此，被上诉人提供的利润汇总表、利润明细表完全不符合法律规定，与事实严重不符，缺乏客观性、准确性和真实性，不能作为本案定案的依据。最后，根据双方达成的和解合同，上诉人新思维公司无承担赔偿逾期利润损失的义务，更何况被上诉人亦未能提供充分的证据予以证实，明显属于证据不充分。一审判决书在未查清上述事实的情况下，直接采纳被上诉人以30％计算逾期利润的主张，属于认定事实错误，其判令上诉人承担逾期利润损失亦没有事实和法律依据，依法应予以纠正并驳回被上诉人的该项诉求。(四)本案的本诉与上诉人陈永锋个人无关，依法应驳回被上诉人对其的诉讼请求。本案中，上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司成立于2008年5月8日，而被上诉人惠州市东扬科技有限公司则成立于2007年10月31日。被上诉人本诉的所有诉求均发生双方成立公司后，自上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司成立后均是以新思维公司下订单，支付给被上诉人惠州市东扬科技有限公司的加工款亦均是上诉人公司安排转账到被上诉人指定账户的，且双方终止订单后的结算亦是公司间进行的，因此，本案本诉的纠纷属于公司与公司间的经济纠纷，与被告陈永锋个人无关，一审判决书判令上诉人陈永锋承担连带责任。没有事实和法律依据，依法应予以纠正。
三、一审判决书判决驳回上诉人的反诉诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以纠正。如前所述，上诉人新思维公司与被上诉人就订单终止后如何结算的问题，双方通过电子邮件的方式达成了和解合同，该和解合同合法有效。根据双方达成的和解合同，上诉人付清2010年2月份货款同时，被上诉人应将扣留在其公司处的一代行星仪模具(总价值为人民币707000元)、410台机器人成品、20箱物料移交给上诉人公司。由于导致最后一笔20万元的货款未支付的责任方在被上诉人，因此上诉人请求被上诉人返还一代行星仪模具款人民币707000元(或模具)、410台机器人成品和20箱物料的诉求事实清楚，证据充分，依法应予以支持。一审判决书无视双方达成的和解合同，驳回上诉人的反诉请求明显有悖双方达成的和解条款，依法无据。当然，上诉人新思维公司的反诉诉讼请求一旦得到支持及执行的同时，上诉人可随时根据被上诉人的要求付清最后一笔20万元的货款。需补充几点的是：一、行星仪一代、二代模具的所有权人均为上诉人新思维公司，被上诉人是根据新思维公司提供的设计图纸和要求制作模具的，这方面有模具《订购单》上注明“模具所有权人为新思维公司”，新思维已向被上诉人东扬公司支付了模具定作款等事实予以证实，被上诉人东扬公司应当返还模具或者退回模具款。二、由于上诉人新思维公司向东扬公司下模具订单时东扬公司尚未成立，新思维公司支付东扬公司模具款时是直接汇入罗东明私人银行帐号上的，因此，本案反诉的第二被告罗东明依法应对退回模具款承担连带责任。三、姑且不计模具所有权属的问题，根据双方达成的和解合同，被上诉人东扬公司依约应向上诉人新思维公司移交模具。综上所述，本案的违约方在被上诉人一方，一审判决书无视上诉人新思维公司与被上诉人东扬公司达成的和解合同，迳直判令上诉人新思维公司、陈永锋承担货款总额为人民币533705元、库存原材料半成品损失902475.84元及逾期利润损失合计人民币6362897.93元没有事实和法律依据，依法应予以撤销并驳回被上诉人的原审本诉诉求，上诉人的原审反诉请求证据充分，应予以支持。
被上诉人惠州市东扬科技有限公司答辩称：上诉人的上诉无理，请予以驳回。
被上诉人罗东明没有答辩。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人的合法权益应予平等保护。原审认定新思维前端科技(深圳)有限公司（以下简称新思维公司）欠付惠州市东扬科技有限公司（以下简称东杨公司）的货款，有东杨公司提交的应收货款明细表、订购单、送货单互相印证，本院予以确认。新思维公司认为双方就欠付货款的事宜通告电子邮件的方式达成了调解，原审认定的欠付货款数额错误，经审核新思维公司提交的双方往来的电子邮件，双方并无就欠付货款达成一致，故新思维公司的此项上诉无理，不予支持。
东杨公司使用自己的生产设备为新思维公司生产行星仪部件，新思维公司却以盘点检验的名义，要求东杨公司将生产设备运到指定地点，安排其他公司生产行星仪部件，并且中断以往分期下订单给东杨公司的交易习惯，新思维公司的行为构成违约，应当赔偿东杨公司的损失。东杨公司为备生产之需，备用了部分生产材料，原审以评估价格确认该部分材料的价值，由新思维公司予以赔偿事实依据充分，符合法律规定，予以认可。新思维公司认为东杨公司供货产品质量存在问题以及延迟交货，认为东杨公司违约在先没有事实依据，其诉请不予赔偿材料款损失没有依据，不予支持。
新思维公司违约中断订单，应否赔偿东杨公司预期利润？本院认为，依据《合同法》第一百十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中，已经由新思维公司赔偿了其材料款损失；需要注意的是，新思维公司只是中断订单，违约将东杨公司的生产设备交由他人生产行星仪部件，而不是在下订单后再取消订单，因此，东杨公司诉请对方赔偿预期利润没有法律依据，不予支持。
生产行星仪的模具由东杨公司出资研发，新思维公司要求东杨公司返还其研发模具的款项没有事实依据不予支持，新思维公司的其他反诉没有事实依据，也不应支持。
综上，两上诉人的上诉均无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费78110元由上诉人惠州市东扬科技有限公司承担67210元（已经实际缴纳），由上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司承担10900元。上诉人新思维前端科技(深圳)有限公司预交78110元，退回其67210元。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十月二十日
书记员 吴芝仪
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