湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘31刑再1号
原公诉机关：龙山县人民检察院。
原审被告人：周海风，男，1987年9月4日出生，汉族，高中文化，湖南省怀化市人，无业，住湖南省怀化市鹤城区城北办事处前进居委会宝家山1号；2015年3月10日因犯开设赌场罪被龙山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元。现在家。
原审被告人：石川，男，1985年10月6日出生，汉族，高中文化，湖南省岳阳市人，个体工商户，住湖南省吉首市财信步行街湘西大厦1609室；2015年3月10日因犯开设赌场罪被龙山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。现在家。
原审被告人：李壮旺，外号“阿旺”，男，1983年9月7日出生，汉族，高中文化，广东省潮州市人，个体工商户，住广东省潮州市潮安县沙溪镇前陇二村上园四巷20号；2015年3月10日因犯开设赌场罪被龙山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。现在家。
龙山县人民检察院指控被告人周海风、石川、李壮旺犯开设赌场罪一案，龙山县人民法院于2015年3月10日作出(2014)龙刑初字第203-1号刑事判决。该判决已发生发法律效力。本院于2016年9月13日作出（2015）州刑申字第19号再审决定书，决定由本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2014年巴西世界杯开赛（6月13日）之前，被告人周海风、石川二人商量在吉首市开设赌球盘口，遂联系上线陆树湖（批捕在逃）交了20万元押金获得赌博网站“皇冠网”（网址：hg0088.com）的赌球代理账号（账号：ccc202,密码：AAA111，赌球额度30万元），并让被告人李壮旺为二人操作网络投注、制作上下线结算赌资报表，承诺给予李壮旺一定的费用。世界杯开赛后，周海风、石川二人使用该代理账号接受李科、赵恒、谷建忠、葛鹏涛、金树财、李亚杰、赵健、张翼、沈曼、赵行崇等多名参赌人员的下注，参赌人员在每场比赛开始之前通过电话、短信、QQ、微信等联系方式将下注的金额、种类等内容告知周海风、石川，周海风、石川二人再将信息告知李壮旺，由李壮旺在吉首市八月楼中大花园C栋2017室、吉首市财信步行街湘西大厦1609室使用电脑操作下注。比赛结束后第二天，周海风、石川与参赌人员通过现金、银行转账的方式结算输赢赌资，每星期与上线陆树湖通过银行转账的方式结算输赢赌资，周海风等人在担任赌博网站代理期间通过上线2%的返利、参赌人员所赢赌资2%的返利、报低赔率三种方式获利，2014年7月7日，周海风三人前往广东省与陆树湖结算赌资时在长沙市被抓获。2014年6月13日至7月7日期间，周海风三人接受参赌人员的下注赌资数额为1000万余元，获利29万余元。
原审另对本案冻结的涉案银行账户情况查明如下：被告人周海风在中国工商银行的账户（账号为6222081915000162581）和在中国建设银行的账户（账号为6217003040000083557）均用作开设赌场接收、流转资金；陆树湖系本案三被告人的上线，其在中国工商银行的账户（账号为6212262004002009637）和在中国建设银行的账户（账号为6227003256010058079）均用作开设赌场接收、流转资金；参赌人员赵恒在中国建设银行的账户（账号为62170029660000903713）及参赌人员沈曼在中国工商银行的账户（账号为6222081907000812968）是参赌账户，且其余额应认定为赌资；陈少云在中国工商银行的账户（账号为6212262004002224236）系他人冒用其身份信息办理的账户，账户余额由陆树湖的中国工商银行的账户（账号为6212262004002009637）上转入，故其账户余额应认定为赌资；陈聪仰在中国工商银行的账户（账号为6222023602074453697）余额是由陈少云的账户转入，应认定为赌资；肖美连在中国工商银行的账户（账号为6222022004001536986）系他人冒名使用，在世界杯期间与陆树湖的中国工商银行的账户（账号为6212262004002009637）有资金往来，且不能说明资金的合法来源，该账户余额应认定为赌资；丁振辉在中国工商银行的账户（账号为6212262004000823179）余额是由肖美连的账户转入，应认定为赌资。
原判认定上述事实的证据为：报警案件登记表，扣押决定书、扣押发还物品清单，户籍资料，公安行政处罚决定书及告知书，湘西土家族苗族自治州公安局指定管辖决定书，本案涉案账号银行流水账，证人肖美连、陈柳江、陈少云、陈松华、王芒、蔡斯权、陆金森、张翼、田耿、陈晓琴、向丹丹等证据。
原审认为:被告人周海风、石川、李壮旺利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理、接受投注，赌资数额为1000万余元，获利29万余元，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人周海风、石川、李壮旺犯开设赌场罪的事实和罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人周海风、石川起主要作用，系主犯，被告人李壮旺起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；同时，三被告人确有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险和对所居住社区没有重大不良影响，综上，该院决定对被告人周海风、石川从轻处罚并适用缓刑，对被告人李壮旺减轻处罚并适用缓刑。在赌博犯罪中，赌资及违法所得依法应予追缴。据此，据此，对被告人周海风、石川适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项，对被告人李壮旺适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人周海风犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；二、被告人石川犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；三、被告人李壮旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；四、本案违法所得款及赌资，依法予以没收，上缴国库。清单如下：
（一）周海风在中国工商银行的账户（账号为6222081915000162581），金额194884.42元。
（二）周海风在中国建设银行的账户（账号为6217003040000083557），金额71662.26元。
（三）陆树湖在中国工商银行的账户（账号为6212262004002009637），金额164747.81元。
（四）陆树湖在中国建设银行的账户（账号为6227003256010058079），金额54550.39元。
（五）赵恒在中国建设银行的账户（账号为62170029660000903713），金额161777.87元。
（六）沈曼在中国工商银行的账户（账号为6222081907000812968），金额489498.73元。
（七）陈少云在中国工商银行的账户（账号为6212262004002224236），金额60147.31元。
（八）陈聪仰在中国工商银行的账户（账号为6222023602074453697），金额14494.08元。
（九）肖美连在中国工商银行的账户（账号为6222022004001536986），金额3146682.06元。
（十）丁振辉在中国工商银行的账户（账号为6212262004000823179），金额65046.19元。
本院再审查明：原判认定肖美连、陈少云、丁振辉、陈聪仰名下账户内资金为赌资及违法所得，证据不足，本院不予认定。
再审查明的其余事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为：原判认定周海风、石川、李壮旺利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理、接受投注，赌资数额为1000万余元，获利29万余元，已构成开设赌场罪，在共同犯罪中，被告人周海风、石川起主要作用，系主犯，被告人李壮旺起次要作用，系从犯，并认为周海风、石川、李壮旺均能当庭自愿认罪、确有悔罪表现，据此适用缓刑，认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。原判对于周海风、陆树湖、赵恒、沈曼四人各自名下账户内赌资及违法所得资金予以没收，并无不当。但是，肖美连、陈少云、丁振辉、陈聪仰四人并非本案犯罪嫌疑人或被告人，亦无充分证据证实为参赌人员，原审在无充分证据证明上述人员名下账户内资金性质及流转资金性质的情况下，仅凭肖美连、陈少云名下账户与在逃犯罪嫌疑人陆树湖名下账户存在资金往来的事实，以及丁振辉、陈聪仰名下账户分别与肖美连、陈少云名下账户存在资金往来的事实，认定四人各自名下账户资金均为赌资及违法所得，缺乏充分证据。
综上所述，原判认定原审被告人周海风、石川、李壮旺的犯罪事实清楚、证据充分、量刑适当，对该三人定罪量刑的判项依法应予维持；原判认定部分赌资及违法所得的事实不清、证据不足，相关判项依法应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，判决如下：
一、维持湖南省龙山县人民法院(2014)龙刑初字第203-1号刑事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖南省龙山县人民法院(2014)龙刑初字第203-1号刑事判决第四项；
三、本案违法所得款及赌资，依法予以没收，上缴国库。清单如下：
（一）周海风在中国工商银行的账户（账号为6222081915000162581），金额194884.42元。
（二）周海风在中国建设银行的账户（账号为6217003040000083557），金额71662.26元。
（三）陆树湖在中国工商银行的账户（账号为6212262004002009637），金额164747.81元。
（四）陆树湖在中国建设银行的账户（账号为6227003256010058079），金额54550.39元。
（五）赵恒在中国建设银行的账户（账号为62170029660000903713），金额161777.87元。
（六）沈曼在中国工商银行的账户（账号为6222081907000812968），金额489498.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田军
审 判 员 曾瑞
审 判 员 李伟
二〇一七年二月四日
代理书记员 杨洋
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。