陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终10号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川兴安建设有限公司。住所地：南充市西门坝街***号。
法定代表人：敬正贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西名筑置业有限公司。住所地：西安市莲湖区梁家牌楼28号冰窖巷小区*号楼***室。
法定代表人：武哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王奋斗，男，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：张玉来，男，汉族，该公司员工。
上诉人四川兴安建设有限公司（以下简称兴安公司）因与上诉人陕西名筑置业有限公司（以下简称名筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字00500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴安公司的委托诉讼代理人刘涛、罗军鹏，上诉人名筑公司的委托诉讼代理人王奋斗、张玉来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴安公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为：本判决生效之日起十日内，名筑公司支付兴安公司工程款5781671.87元；2、依法改判一审判决第二项为：本判决生效之日起十日内，名筑公司支付兴安公司利息（以5781671.87元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年4月10日计算至实际给付之日止）；3、依法撤销一审判决第三项；4、一审、二审、反诉案件受理费及鉴定费用由名筑公司承担。
事实和理由：一、被上诉人名筑公司应支付上诉人兴安公司工程款5781671.87元。依据陕信（2015）造鉴字33号鉴定报告，地下室、地上一层、地上二层的建筑总面积为5576.39平方米，合同约定单价为每平方米1600元，该部分工程造价为8922224元；地上三层及以上部分的所有建筑面积为15353.7平方米，合同约定的单价为每平方米1400元，该部分工程造价为21495180元。双方明确约定商业用房的门窗由名筑公司负责，商业用房部分的铝合金窗造价为78535元。商业用房部分的铝合金窗实际由兴安公司完成，该部分作为增项应调增兴安公司的应付工程款总额，应付工程款总额为8922224+21495180+78535=30495939元。一审法院错误的将应当调增工程款项目错误的进行了扣减，导致应付工程款总额减少了157070元。故应在一审法院判决名筑公司支付兴安公司工程款5627601.871元的基础上调增157070元，判决名筑公司支付兴安公司工程款5781671.87元。
二、名筑公司支付兴安公司利息（以5781671.87元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年4月10日计算至实际给付之日止。）利息计算的基数是名筑公司应付而未付的工程款，由于一审法院计算应付工程款时出现错误，进而导致判决确定的计算利息的基数错误。
三、兴安公司不应向名筑公司支付返修费用60860元。对于本案所涉名筑新东城1号楼项目，名筑公司在该项目未经竣工验收的情况下擅自将该项目投入使用，后名筑公司又以该项目质量不合格为由要求兴安公司承担返修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。依据上述规定，名筑公司在该项目未经竣工验收的情况下擅自将该项目投入使用，其再以该项目质量不合格为由要求兴安公司承担返修费用应当不予支持。质量是否合格应由质量监督部门认定，公证处不是法律规定的认定质量是否合格的专业机构，无权对质量合格与否进行鉴定。同时公证处对于实际修复面积没有具体量化，鉴定机构仅是按照公证书反映的不合格点大约估算了面积，再按市场价格计算出返工费用。上述证据不足以证明返修应花费的费用为60860元。综上，兴安公司不应向名筑公司支付返修费用60860元。
上诉人认为一审事实认定和法律适用均存在不正确之处。二审法院应在查明事实的基础上，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
名筑公司辩称，兴安公司关于涉案工程铝合金门窗工程价款的请求没有事实依据。铝合金门窗工程并非兴安公司完成，一审法院减除铝合金价款是合适的，但是减除数额有误。关于利息问题，由于前提不存在，故不存在利息增加的问题。关于返修费问题，涉案工程并非名筑公司擅自使用，而是兴安公司最后无力完成合同义务，名筑公司为了减少双方损失，先将工程进行了公证保全，保全后另行委托他人完成了部分工程，因此不能视同名筑公司未经验收擅自使用的情况，不能免除兴安公司的保修责任。综上，兴安公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回其上诉请求。
名筑公司上诉请求：1、请求撤销原判，将本案发回一审重新审理，或对本案重新判决；2、驳回兴安公司一审全部诉讼请求；3、判令兴安公司支付因施工质量不合格，导致名筑公司对工程返修产生的返修费用1034719元；4、判令兴安公司支付逾期交工的违约金500000元；5、判令兴安公司支付未按照2012年10月30日协议履行施工义务的违约金300000元；6、判令兴安公司移交完整竣工资料两份、竣工验收报告两份、竣工图两份；7、判令兴安公司履行涉案工程验收义务；8、判令兴安公司按照城市建设档案馆的要求将竣工材料进行移交备案；9、本案一、二审诉讼费用由兴安公司承担。
事实和理由：
一、一审判决认定本案中标后签订的并经过备案的《建设工程施工合同》无效，又以未经过备案的非中标合同作为结算工程价款的依据，该判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。
1、一审判决认定涉案工程中标无效既无事实依据，亦无法律依据。从一审法院审理的情况看，并无周至县建设工程招标办公室或其上级行政主管部门宣布涉案工程中标无效的任何信息与证据，在这种情况下，一审认定涉案工程中标无效，缺乏事实和法律依据。
2、一审判决认定双方在中标前就投标价格、投标方案等进行实质性内容谈判，该认定既无事实依据，更与法律相悖，二审应予纠正。虽然双方在招标前就签订了一份《建设工程施工合同》（2011年4月20日合同），但招标发生在2012年，时间相隔一年，就算双方在2011年签订合同时有过谈判，也与《招标投标法》第四十三条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定没有任何关系，更不能视同该法第五十五条“依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，一审判决把一年前的行为纳入后来的招标投标活动中，不但认定事实错误，更是与法律相悖。
3、一审判决认定中标后签订的合同无效，与法相悖，事实认定显然系错误。
4、一审判决不以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，却以未经过备案的非中标合同作为结算工程价款的根据，与法相悖，认定事实错误。
二、一审判决认定未完成的工程造价认定事实错误，判决错误。
1、风井造价少扣110万元。虽然风井工程属于被上诉人的承包范围，但其并未按照图纸施工，既未留通风口，亦未安装风机、风道等设备，导致整个工程风井至今根本无法使用并实际报废的严重后果，需要全部重做，该项重做不包括拆除费用，仅施工费用就需120万元。一审按照不符合客观实际的鉴定结论，判决仅扣除抹灰价款10749.68元，对该项费用少算少扣110万元。
2、外墙装饰至少少扣82417.27元。按照投标报价和合同约定，被上诉人按照“三色砖”计价，但在施工中改为“石质漆”，一审判决按照不符合客观实际的鉴定结论按“石质漆”价扣除1073188.20元，比“三色砖”价1155605.47元少扣82417.27元。
3、认定上诉人申请补充鉴定的4项内容不属于未完工程范围、罚款127000元不成立，该认定与事实不符。上诉人申请补充鉴定的风井工程（未按图纸施工）、一层门厅及电梯厅地面装饰工程（施工中将磨光花岗岩改成地砖）、地下集水坑盖板（未施工）、弱电系统配线及设备（未施工）等四项内容，均属被上诉人的施工范围，但由于未能施工，或虽然施工却因为未按图纸施工需要拆除重做、或变更了建筑材料，产生的差价和费用理应全部扣除；被上诉人在施工中因工程质量和进度等出现违约多次，依照合同约定，应对被上诉人罚款累计127000元。一审未支持上诉人的主张，判决错误。
4、一审抛开合同约定判决支付工程款及利息，违背当事人意思自治原则，认定事实错误，判决错误。按照备案的《建设工程施工合同》第14-2约定，已完工程验收后，乙方才能提出结算，甲方才能付款。工程没有决算、工程款不确定就不能计息。在本案工程没有验收、没有决算、没有确定工程款数额的情况下，一审判决上诉人支付工程款，还要从2014年4月10日起承担拖欠工程款的利息，判决错误。
三、一审判决对上诉人的反诉未能查清，导致认定事实错误，适用法律错误，判决错误。
1、一审判决确认被上诉人承建的工程存在质量问题，并驳回了被上诉人认为是上诉人强制占用了工程、无权再就质量问题主张权利的辩解，也承认上诉人对被上诉人遗留的工程进行了修复，但却驳回上诉人1034719元返修费的主张，与事实不符，显失公平公正，二审法院应予以纠正。
2、一审判决对交付资料及配合竣工验收的事实认定错误，判决错误。
3、一审判决以无效合同为由，驳回上诉人要求被上诉人承担逾期交工的违约金50万元、未按照施工计划施工的违约金30万元的反诉请求，显系错误。
兴安公司辩称，一、一审关于双方签订的两份施工合同定性准确，论理充分，适用法律正确，符合现行法律规定。审理建设工程施工合同纠纷首先应确定合同效力问题，一审法院对此作出认定并无不妥。备案合同签订仅是为施工备案而用，从签订合同时间上来看，2011年4月20日签订第一份施工合同，2012年4月27日工程八层竣工，7月20日签订备案合同，7月27日主体十六层已经竣工，说明在签订备案合同之前，双方一直在实际履行施工合同，且在2012年10月30日双方签订的330万元协议中，协议第六条再次确定“执行原合同”，也就是第一份施工合同。2012年11月21日双方又签订补充协议，再次确认双方执行的是第一份施工合同，且依据该合同作为结算依据，这才是双方的意思自治。不能认为只要经过招投标、备案的所谓“白合同”就一定有效。综上，一审法院对本案合同定性准确，适用法律准确。
二、不存在风井造价少扣110万元的问题。在名筑公司提交申请鉴定的23项中，第1项就是风井内抹灰，这23项未完工程项目是一审法院经过多次询问后，名筑公司确定的，而且在鉴定机构进行勘验现场的时候，双方工程主管人员在场，就23项问题逐一核对，针对风井问题，只是风井内抹灰数量双方有争议，并不涉及任何造价问题。所谓外墙装饰至少少扣8万余元的说法不成立。一审庭审中，名筑公司向法庭提交了由设计单位出具的情况说明一份，该情况说明中设计单位明确其是在审图阶段发现违反西安市相关规定而进行了变更，该变更是在兴安公司见到图纸之前就变更的。一审法院以“石质漆”涂料确认扣减项目并无不当。补充鉴定的四项内容，属恶意利用诉讼规则，拖延诉讼。
三、兴安公司不应当承担名筑公司主张的1034719元的返修费，应依法驳回名筑公司的该项诉请。关于交付工程资料及配合竣工验收问题，一审是在充分考虑本案情况下作出裁判，应予维持。兴安公司也曾表示愿意配合进行竣工验收，故应驳回名筑公司此项诉讼请求。合同无效，违约金条款当然不能适用。
综上，请求依法驳回名筑公司的上诉请求。
兴安公司向一审法院起诉请求判令名筑公司：1、支付兴安公司工程款7217486元及迟延付款利息2649575元，共计9867061元，赔偿兴安公司停工期间的损失30万元；2、支付兴安公司罚金33万元；3、承担本案诉讼费及其他费用。
名筑公司提起反诉，请求判令兴安公司承担：1、因施工工程质量不合格返修产生的返修费用1036719元；2、逾期交工的违约金50万元；3、因逾期交工和存在质量问题导致名筑公司向业主赔偿的经济损失30万元；4、未按照2012年10月30日协议履行的违约金33万元；5、反诉费及名筑公司垫付的公证费。后名筑公司多次增加反诉请求,请求判令兴安公司：1、按周至县城市建设档案馆施工技术文件材料、竣工验收文件材料、竣工图所需文件要求向名筑公司提交资料两份；2、配合竣工验收，并按周至县城市建设档案馆的要求将所需竣工档案材料进行移交备案；3、向名筑公司开具全部工程款发票。还请求判令解除其与兴安公司2012年7月20日签订的建设工程施工合同。
一审法院认定事实：2011年4月20日，名筑公司作为甲方与兴安公司作为乙方签订了建设工程施工合同一份，约定名筑公司将其名筑新东城住宅小区项目发包给兴安公司，工程以内的土建（由混凝土垫层开始）、安装工程（电梯、保温、消防工程及暖气工程除外）；开工日期为2011年4月20日；工程质量等级为合格；合同价款约3500万元（以实际决算为准），包工包料，价款计算依据为按建筑面积，地下室及一、二层按每平方米1600元计，三层以上按每平方米1400元计，若出现变更、按实际变更工程量进行增补，建筑面积按国家规定建筑面积计算规则计算；工程进度款支付方式为兴安公司自愿垫付到八层，名筑公司付八层以下合同总价款的60%，八层以上按月进度付合同价款的60%，以此类推，装饰工程、填充墙砌完付合同总价款的10%，内粉结束付合同价款的10%，外装结束付合同总价款的10%，工程竣工，达到验收条件交工60天内名筑公司付工程总价款的7%，保修金留合同价款的5%，待保修期满后一月内一次付清，水电安装部分同土建同步进行，若主体八层封顶名筑公司资金有困难，不能按约定全部付款，兴安公司继续施工至主体封顶，名筑公司给兴安公司支付贷款利息，按银行贷款的4倍计算；工程具备竣工验收条件，兴安公司按国家工程竣工有关规定，向名筑公司代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告，兴安公司在名筑公司竣工验收批准后向名筑公司提交竣工图两份；名筑公司代表不能及时给出必要指令、确定、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致兴安公司增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）相应顺延工期；兴安公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范要求，或发生其它使合同无法履行的行为，名筑公司可通知兴安公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给名筑公司造成的损失；增订条款约定商业用房的门窗由名筑公司负责。
2012年6月18日，兴安公司获得名筑新东城1号住宅楼工程的中标通知书，显示施工面积为18039.27平方米，开工日期为2012年6月8日，竣工日期为2013年8月2日，工期为420日历天，并经周至县建设工程招投标办公室备案。同年7月20日，名筑公司与兴安公司就涉案工程又签订建设工程施工合同一份，并经备案。嗣后，双方签订补充协议，表明名筑公司与兴安公司就周至县名筑新东城1号住宅楼工程因招标内容与实际图纸施工内容（项目）不符，双方同意本次签订的合同仅作为对外备案资料用，双方工程决算以2011年4月20日所订合同为依据。
2012年10月30日，双方签订协议一份，载明项目施工已封顶进入后期施工段有关结构施工段付款事宜，依照合同相关条款，双方协商解决，对工程后期施工，鉴于施工方实际情况，现拨付330万元的资金（此款计入总付款），双方签订协议次日，名筑公司拨付第一次100万元，兴安公司在三日内所需材料、机具、人员进场施工，兴安公司施工人员正式进入施工阶段，在收到名筑公司第一次拨款后，三日内，按施工计划安排阶段所需的人员、材料、机具等物资全部进场，经名筑公司验收，在第一次转款之日起10日内第二次拨付130万元，进度安排，进度实施，施工符合设计图要求和规范允许，材料质量达标，在二次付款10日内拨付余款；有关工程安全、质量、进度、进度付款等，执行施工原合同及相关文件约定，双方协商解决主体部分应付未付款项，双方在春节前专题解决，原合同工程竣工达到验收条件交工60天付7%，现确定交工60天后付总价5%，本合同进度款没有安装工程进度款的支付，现安装工程施工进度随土建砌体，内粉同步进行，名筑公司不另支付安装工程进度款，双方必须履行各自义务，如违反，则自愿承担工程造价10%罚金。该协议签订后，名筑公司于2012年10月30日支付了50万元，11月3日支付了5万元，11月5日支付了45万元，11月18日支付了50万元，11月26日支付了80万元，12月11日支付了100万元。兴安公司认为，名筑公司未能按协议约定支付款项，应承担罚金33万元。名筑公司则认为，其已经全额支付了330万元，而兴安公司并未能按照其提交的施工计划进行施工，故其不应承担33万元违约金，反而要求兴安公司承担违约金33万元。对此，兴安公司称其已经按照上报的进度表进行了施工，但没有相关的书面证据予以证明。
一审审理中，兴安公司要求对名筑新东城1号楼地下室、地上一层、二层的建筑面积、地上三层及以上楼层的所有建筑面积进行鉴定，对一层、二层南面商业部分的铝合金窗的造价进行鉴定。经该院司法技术室委托，陕西信远工程造价咨询有限公司出具了陕信（2015）造鉴字33号鉴定报告，该报告显示地下室、地上一层、地上二层建筑面积总共为5576.39平方米，地上三层及以上部分的所有建筑面积为15353.7平方米，总计建筑面积20930.09平方米；1号楼一、二层南面商业部分的铝合金窗的造价为78535元。双方对该鉴定报告并无异议。
名筑公司则要求对未完工程量及造价、返工工程量及造价进行鉴定，并提交了其与案外第三人及监理形成的遗留未完工程清单、返修工程清单等，以期证明兴安公司未完工程及返修工程的范围，未完工程清单显示兴安公司未完工程有23项，分别为：1.风井内抹灰、2.地下室顶棚保温、3.1、2单元门厅吊顶、4.防火门、5.百叶窗、6.纱窗、7.配电柜、8.对讲门、9.砌墙、10.植筋、11.飘窗防护栏杆、12.电梯房钢梯、13.水井地面防水及地面、14.吊洞浇砼、15.楼梯电梯间井未做出檐、16.修补过水洞及安蓖子、17.盲道、18.不锈钢栏杆、19.卷闸门及电动装置、20.砖墙开门洞、砼墙开门洞、补洞口、21.浇筑混凝土、支模、安装钢筋、3单元楼梯西边风井商铺屋面留出洞口、22.外墙面砖、23.进户门。返修工程清单显示需返修的工程为5项。兴安公司对通过鉴定未完工程量及造价从而确定已完工程量及造价的方式并无异议。经该院司法技术室委托，前述事项亦由陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具了陕信（2015）造鉴字39号鉴定意见书。该报告显示1号楼未完工程量价款为370428.16元，返修工程量及其价款待法庭进一步确认了返修工程内容后再行计算。对当事人的异议，鉴定单位多次进行了答复。最终于2016年8月12日出具了异03号异议答复：一、未完项价款为：402810.53元，其中调增的费用包括：1.3个配电柜，应扣除价款18728.58元；2.电梯井出檐，复勘时现场有三面未做出檐，应扣除3061.02元。二、返修工程量价款为60806元，需法庭进一步确认（公证书只反映了1268个不合格点，没有具体量化，实际有多少修复面积，鉴定人只能按照一般常规最低程度即一个不合格点代表1个平方米的面积采用市场价格进行了计算，返修工程量价款为60860元）。三、由于各方说法不一，鉴定单位无法判断，需要由法庭进一步确认款项：1.所有风井抹灰工程价款10749.68元；2.外墙三色砖价款为1155605.47元，外墙涂料价款为1073188.20元。3.一、二层商铺现场名筑公司已施工的墙体及植筋价款为16000.03元，现场未施工的墙体及植筋价款为29154.38元。此次答复后，兴安公司、名筑公司对鉴定单位所调整项目的价格等问题提出了异议，鉴定单位分别针对双方异议进行一一说明，明确了鉴定单位所采用的价格依据及其调整原因，最终未对异03号异议答复所作鉴定意见进行修正。
根据双方提交的书面材料及笔录记载，双方对未完工程及返修费用造价的鉴定结论的意见如下：
一、在名筑公司提交的遗留未完工程清单23项未完工程中，各方对鉴定意见无异议的项目为：1、2单元门厅吊顶、纱窗、3个对讲门、飘窗和防护栏、防火门、百叶窗、电梯房钢梯、水井地面防水及地面、吊洞浇砼、过水洞及安箅子、盲道、不锈钢栏杆、卷闸门及电动装置、砖墙砼墙开门洞及补洞口、三单元楼梯西边风井商铺屋面留出洞口浇筑混凝土、支模、安装钢筋以及进户门等16项。
二、针对剩余7项未完项鉴定意见的异议如下：
1、风井抹灰问题，鉴定单位认为名筑公司申请的23项未完项中只涉及风井抹灰的问题，因涉案工程已投入使用，现场无法看到遗留的风井抹灰施工界面，鉴定单位考虑到风井内抹灰确实存在未完项，但无法核实具体工程量，故将风井抹灰按照施工图纸进行了计算并单列，由法院予以确定。兴安公司认为，其仅有6平方米风井抹灰未做，不应扣除所有风井抹灰的价款。名筑公司认为兴安公司实际施工的风井根本不能使用，应扣除通风系统全部费用及其设备基础费用，鉴定单位仅单列风井抹灰价款不当。
2、地下室顶棚保温的问题，兴安公司认为，顶棚保温并非其工程范围，鉴定单位不予扣除正确，名筑公司则认为顶棚保温属于兴安公司的施工范围，鉴定单位未予扣除不当。
3、3个配电柜的问题，兴安公司认为图纸中三个未施工配电箱内的电路内容十分简单，应按照图纸中标注的内容进行鉴定，且鉴定单位扣除的费用高于市场价格；名筑公司则认为配电柜计算价格太低。
4、砌墙和植筋（分别是遗留未完工程清单中的第9、10项）的问题，鉴定单位认为复勘现场时，看到商铺一、二层砖墙有部分未施工，有一部分经双方确认由名筑公司施工，兴安公司表示该工程实际有两份图纸，第一份图纸中没有设计此部分墙，因此其没有施工，因鉴定单位无法判断事实情况如何，故将现场看到已施工和未施工的墙体分别计算后单列，由法庭确定。兴安公司认为，现场已经施工部分是其依照名筑公司的要求施工完成，鉴定单位称双方确认该部分由名筑公司施工完成与事实不符，且鉴定单位的计算价格高于市场价格。名筑公司则认为鉴定单位的计算价格偏低。
5、楼梯间电梯井出檐的问题，鉴定单位认为图纸显示4面都有出檐，但复勘现场时看到有3面未做，故应扣除相应价款。兴安公司认为其是应名筑公司的要求将檐做在里面了，未做出檐的费用不应由兴安公司承担，且鉴定单位计算价格过高。名筑公司则认为电梯井出檐只有混凝土量，没有钢筋及支模板的费用。
6、外墙面砖的问题，鉴定单位认为设计图纸用料做法中外墙要求粉刷涂料，但立面图显示部分外墙为三色砖，外墙设计到底是涂料还是三色砖，鉴定单位无法判断，故将外墙三色砖价款和涂料价款进行单列，由法院进一步确定。兴安公司认为根据设计图纸用料做法，不使用外墙三色砖，不应按照三色砖价款予以扣除，其认可未施工外墙涂料，唯称鉴定单位计算的涂料价款过高，应按照名筑公司让案外人施工涂料的价格即每平米45元予以扣除。名筑公司则认为鉴定单位计算的外墙涂料的价格过低，且兴安公司是根据最初的图纸进行报价的，尽管实际施工中外墙面砖变更成了外墙涂料，但兴安公司的报价中已经包含了外墙面砖的报价，应当按照外墙面砖的价格予以扣除。
三、针对返修工程款的异议为：兴安公司认为名筑公司已经将涉案工程投入使用，名筑公司主张质量问题应不予支持，且只有在名筑公司明确提出返修要求，兴安公司拒不返修的情况下才存在返修费用，且即使有质量问题亦应在质保金中予以扣除，不应在工程款中扣除返修费用，鉴定单位作出的修复费用缺乏依据。名筑公司则认为鉴定单位计算的返修费用过低，并主张返修费用为1034719元。
另外，名筑公司还提交了补充鉴定申请书一份，认为以下工程仍属于兴安公司施工范围，但其未能施工，应当作为未完项予以扣除：1、兴安公司施工的风井墙，各层未按图纸要求预留通风风口，同时也未按图纸安装百叶及通风系统，应扣除该部分费用，另行开孔的费用也应一并扣除。2、一层门厅及电梯厅51平方米原设计图纸的设计为磨光花岗岩，现场施工为地砖，应扣除磨光花岗岩与地砖的差价。3、3个地下集水坑盖板；4、弱电系统配线及设备。鉴定单位答复称前述问题不属于此次鉴定范围。
关于已付款及罚款数额，名筑公司主张支付了22759016元，罚款为127000元，但其未能提交证据证明。兴安公司则根据其双方2014年8月17日的对账单认可支付了（不包括名筑公司罚款21000元）21718061元。
关于工程交付的问题，兴安公司主张2014年2月24日名筑公司强行更换了锁芯，实际占用了涉案工程，兴安公司被迫离场，并称其离场时工程已经具备交付条件，且部分房屋已经实际交付购房人。名筑公司则称兴安公司施工期间经常停工，于2013年11月底彻底停工，严重拖延了工期，造成名筑公司无法按时向业主交房，无奈之下名筑公司才于2014年4月10日至17日对现场进行了公证并找第三方进场施工。
名筑公司明确其要求兴安公司提供的资料包括施工技术文件材料、竣工验收文件材料、竣工图、声像档案，并明确后三项资料应当在组织竣工验收后方能提交，其同时明确诉请中要求兴安公司配合竣工验收是指参加名筑公司组织的竣工验收活动以及向档案馆递交竣工验收资料。兴安公司则认为名筑公司未组织竣工验收，不存在兴安公司不配合的问题，且施工时名筑公司未能向兴安公司交付全部资料，故兴安公司目前仅持有：1、钢筋工程施工方案；2、模板工程施工方案；3、砼工程施工方案；4、钢筋工程安全技术交底；5、模板工程安全技术交底；6、砼工程安全技术交底；7、模板安装检验批质量验收记录；8、模板拆除检验批质量验收记录；9、钢筋加工检验批质量验收记录；10、钢筋安装检验批质量验收记录；11、砼施工检验批质量验收记录；12、填充墙砌体工程检验批质量验收记录；13、一般抹灰工程质量验收记录。兴安公司同意将上述资料进行交付。
为证明工程变更增加的工程款，兴安公司提交了工程签证单4份，以期证明修建围墙增加工程款16600元，自来水管道加闸阀增加工程款900元，3号楼修厕所务工1000元，改3号楼下水井2000元。上述签证单均未经名筑公司签字，名筑公司对该4份签证单均不认可。兴安公司还主张基础垫层商砼由C10变更为C15，增加工程款2570元，但未能提交变更签证单。
为证明涉案项目于2013年12月10日已经具备交付条件，且名筑公司强行占用了涉案项目，无权向兴安公司要求返修费用，兴安公司提交了以下证据：1.售楼部、物业及购房者的交房清单复印件一份；2.照片10张。名筑公司对上述证据均不予认可。
为证明其窝工损失，兴安公司提交了停工损失清算单一份，以期证明其每天窝工损失为29790元。名筑公司对此项证据亦不认可。
为说明外墙面砖及涂料的问题，名筑公司提供了设计单位的情况说明一份，情况说明显示，设计单位根据建设单位要求对涉案工程外墙采用三色面砖，出图后在施工图审查阶段，由于国家政策调整，外墙饰面三层以上严禁采用粘贴面砖，后经建设单位同意外墙裙房以上部分采用真石漆外墙涂料，并已在图纸用料说明中做修改，同时要求建设单位在实施过程中，当发现外墙用料标注与用料说明不符时以用料说明为准。兴安公司对真实性未提异议。
为证明其实际支出的返修费用，名筑公司提交了以下证据：1、案外人孟恒敏上报的遗留未完及返修工程工程款申请单，以期证明孟恒敏向名筑公司申报的返修工程造价为4340499.05元；2、名筑公司与案外人签订的补充协议，以期证明名筑公司与孟恒敏协商，同意用名筑新东城5号楼的房屋20套，以每平米2400元的单价抵偿案外人所施工的1号楼的未完工程及返修工程的工程价款。兴安公司对上述证据均不予认可。名筑公司称，孟恒敏实际完工的返修工程造价为1034719元，名筑公司以每平米2400元的价格抵偿给孟恒敏20套（每套93.8平米）房子，且已经实际交付，其中就包括1034719元返修工程价款，但未能提交其与孟恒敏最终结算及交付房屋的相关证据。兴安公司对上述证据不予认可。
为证明因兴安公司施工存在质量问题及逾期交房给名筑公司造成的损失，名筑公司提交了以下证据：1、商品房买卖合同三份，以期证明名筑公司与业主约定2013年4月陆续交房。2、前期物业服务合同一份，以期证明名筑公司与西安市鑫武物业管理有限公司（以下简称物业公司）签订了名筑新东城1号楼至5号楼住宅楼的物业服务合同，物业服务期限为2013年10月1日起至2016年9月30日。3、2014年8月15日协议书一份，该协议显示因名筑公司存在迟延交房，导致业主收房后，拒绝向物业缴纳物业费、电梯费、卫生费等，名筑公司自愿补偿物业公司自开始服务之日起前3年的营业损失，每年10万，共计30万。4、物业公司出具收条一份，以期证明名筑公司向物业公司支付了物业补偿款30万元；5、物业公司出具情况说明一份，该情况说明显示因名筑公司迟延交房且交付房屋存在质量问题，导致大部分业主要求承担违约金并对房屋质量问题进行修复和赔偿，赔偿工作由物业负责组织进行，名筑公司就物业公司代为向业主赔偿一事，向物业公司支付了30万元。兴安公司对以上证据均不予认可。
一审法院认为，本案主要涉及以下几个问题：
一、关于涉案两份建设工程施工合同的效力及工程款结算依据的问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：商品住宅，包括经济适用住房，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。涉案工程系商品住房，属强制招标范围。本案中，名筑公司与兴安公司在2011年4月20日签订了一份建设工程施工合同，并开始实际施工，2012年6月18日兴安公司取得中标通知书，双方又于同年7月20日再行签订了一份建设工程施工合同用于备案。上述事实表明经备案的建设工程施工合同并非双方真实意思表示，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方于2012年7月20日签订的备案建设工程施工合同应认定为无效。名筑公司主张备案合同有效，该院不予支持。合同解除的立法目的，是为了解决合同生效之后由于主客观情况的变化，致使合同目的落空或者合同履行已无必要，从而消灭当事人之间的合同关系，结束不正常的合同状态。因此，需要解除的合同必须是有效的合同，对于无效合同而言，因其不得履行，自然对当事人没有约束力，无解除的基础。故而，名筑公司要求解除2012年7月20日备案合同的诉讼请求，应当予以驳回。双方于2011年4月20日签订的建设工程施工合同因未履行招标手续亦无效。在涉案工程两份建设工程施工合同均无效的情况下，应尊重双方当事人的真实意思表示，按照补充协议的约定，以2011年4月20日签订的未备案合同作为结算工程款的依据。
二、名筑公司是否欠付兴安公司工程款及欠款数额如何确定的问题。
首先，关于应付工程款总额的问题。根据双方均认可的陕信（2015）造鉴字33号鉴定报告，地下室、地上一层、地上二层建筑面积总共为5576.39平方米，合同约定单价为每平米1600元，故该部分工程造价为8922224元；地上三层及以上部分的所有建筑面积为15353.7平方米，合同约定的单价为每平米1400元，该部分工程造价为21495180元；因双方明确约定商业用房的门窗由名筑公司负责，故商业部分的铝合金窗的造价78535元不包含在应付工程款内。因此，应付工程款总额为8922224元+21495180元-78535元=30338869元。兴安公司还主张工程存在变更增项，增项工程款23070元亦应计入应付工程款内，但其未能提交全部变更签证单且已提交的签证单均无名筑公司签字认可，其该项主张缺乏证据支持，不能采信。
其次，关于未完工程造价的问题。鉴定单位最终答复显示未完工程造价为402810.53元。双方当事人对该结论的异议体现于以下几项中，该院对此认定如下：
（一）对鉴定结论不予调整的部分：1.地下室顶棚保温的问题，2011年4月20日合同约定保温工程不属于兴安公司施工范围，鉴定单位未将此作为未完工程计算未完工价款并无不当。2.3个配电柜的问题，双方对该项属于未完工程无异议，但认为鉴定单位的计算价格不当，因鉴定单位已经向各方明确答复了其计算依据，双方又未能提交足以否定或推翻鉴定单位计算价格的证据，双方的异议不能成立。3.3面楼梯间电梯井出檐的问题，兴安公司称3面楼梯间电梯井未做出檐系应名筑公司的要求将檐做在了里面，但未能提交证据予以证明，其此项异议不能成立。双方对鉴定单位针对该项的扣款均存在异议，鉴定单位对此已经进行了答复，双方同样未提交足以否定鉴定单位所计算价款的依据，故对该项鉴定意见不予调整。
（二）鉴定单位未计算在402810.53元中，另行单列的部分：1.风井抹灰问题，鉴定单位认为风井内抹灰确实存在未完项，但根据现场已无法核实具体工程量，故按照施工图纸计算所有风井抹灰价款为10749.68元。尽管名筑公司提交的孟恒敏上报的遗留未完及返修工程工程款申请单中显示有涉案项目遗留未做的风井抹灰面积，但名筑公司并未提交孟恒敏的身份信息，亦未让其出庭作证，且该申请单中显示的遗留风井抹灰的面积远远多于鉴定单位按照图纸计算的所有风井抹灰面积，故不能确认该申请单的真实性。而兴安公司作为施工方应提供证据证明其施工完成情况，在兴安公司未能举证证明的情况下，应当按鉴定单位计算的价款将此项作为未完工程项目扣减费用10749.68元。2.砌墙和植筋（分别是遗留未完工程清单中的第9、10项）的问题，鉴定单位认为复勘现场时，看到商铺一、二层砖墙有部分未施工，有部分经双方确认由名筑公司施工，兴安公司表示该工程实际有两份图纸，第一份图纸中没有设计此部分墙，因此其没有施工，因鉴定单位无法判断事实情况如何，故将现场看到已施工的墙体及植筋价款16000.03元和未施工的墙体及植筋价款29154.38元分别单列，由法庭确定。因兴安公司未能提交没有设计墙体和植筋的图纸，故墙体和植筋两项应为其施工范围，该两部分兴安公司未施工，应作为未完工程予以扣减。由于兴安公司、名筑公司均未能提交足以否定鉴定单位所计算价款的依据，故对扣减价款以45154.41元为准。3.外墙面砖（或外墙涂料）的问题，鉴定单位认为设计图纸用料做法中外墙要求粉刷涂料，但立面图显示部分外墙为三色砖，外墙设计到底是涂料还是三色砖，鉴定单位无法判断，故将外墙三色砖价款1155605.47元及外墙涂料价款1073188.20元进行单列，由法院进一步确定。根据设计单位出具的情况说明，在施工图审查阶段就将原外墙饰面采用粘贴面砖的设计变更为采用真石漆外墙涂料，并在图纸用料说明中已做修改且表明当外墙用料标注与用料说明不符时以用料说明为准，也就是说最终确定的施工依据已经表明外墙饰面不使用三色砖。双方2012年11月21日签订补充协议时，兴安公司早已开始施工，名筑公司也应明知外墙不得使用三色砖，若2011年4月20日施工合同约定的单价包含三色砖报价，那么名筑公司应当与兴安公司协商对2011年4月20日合同所约定单价进行变更，但双方未做任何变更，还在2012年11月21日补充协议中明确约定决算以2011年4月20日合同为依据，因此，名筑公司主张兴安公司报价中包含三色砖报价，外墙饰面由三色砖变更为真石漆后，兴安公司仍未施工，依然应按三色砖的价款予以扣除，理由不能成立。兴安公司认可其未施工外墙涂料，故应按鉴定单位意见计算外墙涂料未完工程价款1073188.20元。至于双方对鉴定单位价款计算的异议，缺乏证据支持，理由亦不充分，不能成立。
名筑公司申请补充鉴定的4项内容并未包含在23项未完工程清单中，名筑公司亦未能证明该4项属于未完工程范围，故不予鉴定，亦不作为本案未完工程价款予以扣减。因此，未完工程价款应为402810.53元+10749.68元+45154.41元+1073188.20元=1531902.82元。兴安公司实际完工工程价款为28806966.18元，扣除兴安公司未主张的5%质保金后应为27366617.871元。名筑公司主张不含罚款在内共支付了22759016元，罚款有127000元，因其未能提交相应证据，该项主张不能成立。双方对账单显示，不含名筑公司的罚款21000元在内，兴安公司共领款21718016元。故而，根据对账单扣减已付款及罚款后，名筑公司欠付兴安公司工程款5627601.871元。
三、返修工程价款的问题。
兴安公司作为施工方，有义务保证其工程符合质量要求和标准。对于工程质量，名筑公司于2014年4月10日向公证处申请了证据保全，公证书能够显示工程确实存在一定质量问题。兴安公司关于其工程不存在质量问题的辩称，不能成立。兴安公司辩称名筑公司于2014年2月24日更换了锁芯，当日强制占用了工程，无权再就质量问题主张权利。然而，对于上述事实，兴安公司并未提交证据予以证明，该院不予采信，且兴安公司提交的售楼部、物业及购房者的交房清单为复印件，照片也未能显示时间，亦不足以证明名筑公司在做公证前已经将房屋投入使用，故兴安公司认为其不应承担返修责任的理由不能成立。名筑公司主张返修费用为1034719元，并提交的了案外人孟恒敏上报的遗留未完及返修工程工程款申请单及补充协议等证据，如前所述，由于孟恒敏并未到庭，其具体身份情况不明，故不能确认该证据真实性，不能证明其就返修费用的结算情况，名筑公司主张返修费用1034719元的依据不足。由于公证书对实际修复面积没有具体量化，鉴定单位将公证书反映的1268个不合格点按照一般常规最低程度即一个不合格点代表1个平方米的面积采用市场价格进行计算，计算返修工程量价款为60860元，该院予以采信。
四、关于交付资料及配合竣工验收的问题。
庭审中，名筑公司明确其要求兴安公司提供的资料包括施工技术文件材料、竣工验收文件材料、竣工图、声像档案。因前述资料中大部分须经竣工验收后方能交付，而涉案工程目前并未竣工验收，客观上不具备交付条件。兴安公司目前仅持有钢筋工程施工方案、模板工程施工方案、砼工程施工方案、钢筋工程安全技术交底、模板工程安全技术交底、砼工程安全技术交底、模板安装检验批质量验收记录、模板拆除检验批质量验收记录、钢筋加工检验批质量验收记录、钢筋安装检验批质量验收记录、砼施工检验批质量验收记录、填充墙砌体工程检验批质量验收记录、一般抹灰工程质量验收记录等13项工程资料，且兴安公司对交付上述13项资料无异议，该院亦予以确认。至于要求兴安公司配合竣工验收的请求，因名筑公司目前并未组织竣工验收，故不存在兴安公司不予配合的情形，对该项请求不予支持。
五、关于兴安公司、名筑公司主张的利息、违约金及损失等问题。
如前所述，截止目前，名筑公司尚欠付兴安公司工程款5627601.871元，应当支付逾期利息。考虑到本案所涉建设工程施工合同均为无效合同，利息计付不应以合同约定的进度款支付条款作为判断依据。尽管兴安公司不能证明工程交付时间，但可以查明名筑公司已于2014年4月10日进行了公证证据保全，由此可以认定，名筑公司至迟已于2014年4月10日接收了涉案工程。因此，利息应以5627601.871元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年4月10日计算至实际给付之日止。兴安公司仅提供了其单方制作的损失清单，并未提交证明具体损失及其数额的证据，对其要求的停工期间的损失，缺乏依据，不能支持。
名筑公司以兴安公司逾期交工为由要求支付违约金50万元，由于本案中的建设工程施工合同均无效，故名筑公司主张的违约金缺乏依据，应予驳回。关于名筑公司另行以逾期交工和工程存在质量问题为由要求兴安公司赔偿损失30万元，兴安公司于2011年4月20日施工合同签订后即开始施工，但其2014年离场时尚有部分工程未施工完毕，超出了合理期限，在合同无效的情况下名筑公司有权主张损失。但从名筑公司提交的30万元损失的证据来看，2014年8月15日协议书、收条显示该30万元系名筑公司自愿补偿物业公司自开始服务之日起前3年的营业损失，而物业公司出具的情况说明又显示该30万元系因名筑公司就物业公司代为向业主赔偿一事而支付的，其证据相互矛盾，该院不予采信，故对该30万元损失赔偿的请求亦予驳回。
兴安公司以名筑公司未按2012年10月30日协议约定支付款项为由，名筑公司以兴安公司未按该协议约定上报的施工计划进行施工为由，均要求对方承担违约金33万元。由查明的事实可知，尽管名筑公司最终将330万元支付完毕，但其每次支付的数额和时间均不符合约定，而兴安公司亦未能证明其已经按照上报的进度表进行了施工，故兴安公司、名筑公司要求对方支付33万元的请求，均应予以驳回。
至于名筑公司支付的公证费，系为支持其反诉请求而支出的费用，要求兴安公司承担该费用没有依据；发票一节，由于双方对开具发票等问题并没有约定，名筑公司要求判令兴安公司开具发票，依据不足；对前述两项请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《中','2018-10-02
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