福建省福州市仓山区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)仓民初字第4399号
原告张青峰,男，1993年10月16日出生，汉族，住四川省渠县。
委托代理人郑瑞震，福建建达律师事务所律师。
被告何正美,男，1982年2月24日出生，汉族，住福建省福清市。
委托代理人林坚、张家烜，福建闽君律师事务所律师。
被告福州市仓山区爱购便利店，住所地福州市仓山区建新镇农大南区学生食堂*楼东南角。
负责人黄友强。
委托代理人林丽萍，公司经理。
原告张青峰与被告何正美、福州市仓山区爱购便利店（以下简称爱购便利店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张青峰及其委托代理人郑瑞震、被告何正美委托代理人林坚、被告爱购便利店委托代理人林丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月份，原告跟随被告何正美从事挖掘机学徒作业。2013年7月8日，被告何正美与被告爱购便利店签订一份施工合同，双方就福建农林大学金山学院学生宿舍楼5#楼架空层挖土方工程达成一致。合同约定，由被告何正美作为施工方负责工程的建设，工程包干价67000元，2013年7月8日开工，2013年7月20日完工。原告于2013年7月19日早上7时许在该工地跟随被告何正美作业时，由于挖掘界面有水管，不便挖掘机械操作，被告何正美便用炮头手工操作，之后被告何正美接到电话，就让原告慢慢操作，原告操作中突然被作业墙面整块倒塌砸中右脚脚面前部。之后，原告到中国人民解放军第四七六医院治疗，共住院18天，花费医疗费30000余元。被告何正美支付29000元（通过银行转账17500元，现金交付医院11500元）。原告认为，被告爱购便利店系该工程的发包人，其在明知被告何正美雇请原告的情况下，未将被告何正美是否具有施工资质告知原告，也未就该发包工程应注意的有关事项告知原告，被告爱购便利店与何正美应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。现诉至法院，请求判令：1.两被告赔偿原告各项损失共计209537.21元；2.诉讼费用由被告承担。
被告何正美辩称：1.原告与被告何正美共同受雇于被告爱购便利店进行施工活动，原告与被告何正美不存在雇佣关系；2.原告本人对受伤有重大过错，其应对自己的伤害行为承担主要责任；3.即使本案存在雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程没有认真履行注意义务，存在重大过错，原告应当承担大部分责任；4.原告的有关赔偿金额请求不符合法律规定：残疾赔偿金应按农村居民的赔偿标准计算，并按伤残等级十级予以计算；医疗费无异议；住院伙食补助费按每天30元计算；护理费按每天80元计算；营养费没有医嘱证明需要加强营养不予赔偿；误工费按照农村收入的赔偿标准；伤残等级司法鉴定费应由原告自行承担；精神损害抚慰金主张金额畸高，由法院裁决。
被告爱购便利店辩称，其与被告何正美是承揽关系，不存在雇佣关系，与原告也不存在雇佣关系。
诉讼过程中，原告向本院提交如下证据：
1.原告身份证复印件，证明原告身份；
2.被告何正美书写的户籍身份信息复印件，证明被告何正美身份情况；
3.私营企业登记基本情况表复印件，证明被告爱购便利店信息；
4.被告何正美与被告爱购便利店签订的施工合同复印件，证明被告何正美以雇主身份与被告爱购便利店达成施工协议；
5.中国人民解放军第四七六医院就诊病历、疾病诊断证明书及用药记录复印件，证明原告就诊情况以及被告何正美为原告办理的就诊手续；
6.被告何正美签署的中国人民解放军第四七六医院授权委托书复印件，证明被告何正美系以原告同事身份（即老板）签署授权委托书；
7.中国人民解放军第四七六医院出院小结、出院通知书复印件，证明原告累计住院18天及病情诊断、治疗；
8.原告接受治疗后的伤情外观，证明原告的伤情；
9.诊疗费发票，证明原告诊疗费花去34335.21元；
10.原告受伤前一年广东汕头就业及转至福州工作汽车票据，证明应按城镇职工标准计算原告相关损失；
11.福州市仓山区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，证明已经经过劳动仲裁程序；
12.中国银行客户交易记录，证明被告何正美转账支付原告医疗费17500元；
13.福建南方司法鉴定中心司法鉴定协议书及发票，证明原告该案已经申请伤残等级认定；
14.福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见、福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见，证明原告伤残程度介于八级和十级之间，可按九级标准计算残疾赔偿金。
被告何正美质证意见：证据1-3没有异议。证据4真实性没有异议，证明对象有异议。被告何正美和原告同时受雇于被告爱购便利店，被告何正美并非雇主。证据5没有异议。证据6真实性无法确认。证据7无异议。证据8有异议，时间、地点、人物无法确认。证据9无异议。证据10就业证真实性无异议，证明对象有异议，该证据无法证明原告在城镇连续居住一年以上，也无法证明原告收入来源于城镇；原告的务工证明未满一年，第二个务工期限也未满一年，故应当按农村居民标准计算原告相关损失。上车凭证真实性有异议，与本案无关联，也不能证明原告在城镇居住一年以上。证据11真实性无异议，证明对象有异议。该证据恰可以证明被告何正美和原告不存在雇佣关系。证据12无异议，但被告何正美有另外支付现金11500元给原告。证据13真实性无异议，系原告单方委托，且适用法律错误，不能作为定案依据。鉴定费600元应由原告承担。证据14真实性无异议，但第一份鉴定意见是原告个人委托，该鉴定意见适用法律错误，不能作为定案依据；第二份鉴定意见，应当作为定案依据。
被告爱购便利店质证意见：证据1-3没有异议。证据4真实性没有异议，证明对象有异议。被告何正美与被告爱购便利店并非雇佣关系，系承揽关系。证据5没有异议。证据6真实性无法确认。证据7无异议。证据8原告是有受伤，但原告提交的图片无法看清。证据9无异议。证据10质证意见同被告何正美。证据11真实性无异议。证据12无异议。证据13、14质证意见同被告何正美。
两被告未提交证据。
对原告提交的证据，本院分析、认证如下：
两被告对原告提交的证据1-3、5、7、9、12均无异议，上述证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。两被告对原告提交的证据4、证据10中就业证、证据11、13、14真实性没有异议，对上述证据的真实性本院予以确认。证据6、证据10中汽车费票据无原件，真实性不予确认。
根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院确认如下法律事实：
2013年7月8日，两被告签订一份《施工合同》，在合同中，双方约定被告爱购便利店将福建农林大学金山学院学生宿舍楼5#楼架空层挖土方工程交由被告何正美进行施工，工程包干价67000元，施工中产生的一切安全问题由被告何正美负责等。合同签订后，被告何正美进场施工并联系原告到场一同进行作业。2013年7月19日，原告在作业时，右足被压伤。受伤当日，原告即至中国人民解放军第四七六医院住院治疗，并于同年8月6日出院；医嘱3月内右足第1足趾避免负重，定期复查，不适随诊等。同年10月21日，原告委托福建南方司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，同月29日，福建南方司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，认定原告的右足损伤构成八级伤残。诉讼过程中，根据被告何正美的申请，本院依法委托福建晟蓝司法鉴定所对原告的伤残程度进行重新鉴定，2014年10月13日，福建晟蓝司法鉴定所根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，认定原告的伤情构成十级伤残。
另查，事故发生后，被告何正美共向原告支付29000元。
本院认为，雇佣关系是指当事人在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并相应地取得工资的法律关系；其特征是雇员受雇主控制、指挥、监督，雇主给付报酬，雇员提供劳动。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干涉，承揽人交付工作后一次性结算劳动报酬。本案中，根据两被告签订的《施工合同》可以确认，被告爱购便利店将架空层挖土方工程交由被告何正美进行施工，不存在被告爱购便利店对被告何正美施工行为的干预，被告何正美是自主安排实施施工行为，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征。两被告之间系承揽关系，故被告何正美辩称其是与原告共同受雇于被告爱购便利店的意见，本院不予采纳。本案中，施工现场系被告何正美从被告爱购便利店处承揽，原告系受被告何正美通知到场一同进行作业，虽然原告未实际取得工资，但原告的施工作业行为系受被告何正美安排、监督，应当认定原告与被告何正美之间存在雇佣关系。现原告在受雇过程中遭受人身损害，被告何正美作为雇主应当承担赔偿责任。原告作为成年人，在施工过程中未能采取有效的安全防护措施，对事故的发生也存有一定的过错，故根据双方的过错程度，确定由被告何正美承担80%的赔偿责任。同时，被告爱购便利店作为发包方，在明知承包人被告何正美无相关从业资质的情况下，仍将土方挖掘工作发包给被告何正美，其应当与被告何正美承担连带赔偿责任。本案中，原告的合理损失为：1.医疗费34335.21元。2.住院伙食补助费原告主张按每天65元计算，标准过高，本院予以核减为每天30元，原告共住院18天，故住院伙食补助费为30元／天×18天=540元。3.护理费原告主张每天按100元计算，标准过高，本院予以核减为每天88.5元，住院期间护理费为88.5元／天×18天=1593元。4.残疾赔偿金原告主张按城镇居民赔偿标准计算，但原告提交的就业证无法证实其在城镇暂住达到一年以上且主要经济来源于城镇，原告的户籍地在四川省渠县板桥乡金玉村，故应按农村居民计算原告的残疾赔偿金；关于原告的伤残等级认定问题，本院认为，原告自行委托福建南方司法鉴定中心出具的鉴定意见，其依据的标准是根据职工工伤的标准，而本案原告并非因工伤致残，故对福建南方司法鉴定中心出具的鉴定意见本院不予采纳。对原告因该鉴定支出的鉴定费用，本院不予支持。在诉讼过程中，本院依法委托的鉴定机构按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定原告的伤情为十级伤残，故原告的残疾赔偿金为9967.2元/年×20年×10%=19934.4元。5.原告未提供其工作情况，故本院参照农、林、牧、渔业32335元/年标准计算其住院期间的误工费为32335元/年÷365天/年×18天=1594.6元。6.原告的伤情虽无医嘱需加强营养，但根据原告的伤情，确需加强营养，故本院酌情确定为500元。上述损失合计58497.21元。依据原、被告的过错程度，两被告应当承担58497.21×80%=46797.77元。此外，原告的伤情为十级伤残，根据本案各自的过错程度，本院酌情确定精神损害抚慰金为4000元。鉴于被告被告何正美在事后已向原告支付29000元，该款项可从二被告应当赔付的数额中予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(?javascript:SLC(34937,0)?)》第十条(?javascript:SLC(34937,10)?)、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告何正美于本判决生效之日起十日内赔偿原告张青峰21797.77元；
二、被告福州市仓山区爱购便利店对上述赔偿义务负连带责任；
三、驳回原告张青峰的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担5元，被告何正美、福州市仓山区爱购便利店负担5元。二被告应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 陈家挺
代理审判员 陈曜辉
代理审判员 吴灵婧
二〇一五年八月五日
书 记 员 瞿彬彬