上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终293号
上诉人(原审被告)：御河硅谷(上海)建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：岳家霖，董事长。
委托诉讼代理人：余翔，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：刘啸森，君合律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审原告)：天安数码城(集团)有限公司，住所地深圳市。
法定代表人：李可，董事长。
委托诉讼代理人：邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：李宇明，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
原审被告：上海万科房地产有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：张海，总经理。
委托诉讼代理人：赵苗苗，女。
上诉人御河硅谷(上海)建设发展有限公司(以下简称御河公司)因与被上诉人天安数码城(集团)有限公司(以下简称天安公司)、原审被告上海万科房地产有限公司(以下简称万科公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初81254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人御河公司的法定代表人岳家霖及委托诉讼代理人余翔，被上诉人天安公司的委托诉讼代理人邓瑜、李宇明，原审被告万科公司的委托诉讼代理人赵苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人御河公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。事实和理由：一、御河公司并不侵犯天安公司的商标权。1.案外人天安中国投资有限公司(以下简称天安投资公司)在涉案注册商标申请日之前，在大陆和香港地区已经在系争的产品和服务上在先注册和使用了被控侵权标识。2.“御河科创中心”项目中所使用的“”标识，系使用天安投资公司在先未注册商标。首先，案外人天安中国房地产有限公司(以下简称天安房地产公司)曾是天安投资公司的全资子公司，虽然目前经股权转让，天安房地产公司已不再是天安投资公司的全资子公司，但由于其保留了“天安”字号，故按惯例继续使用被控侵权标识，涉案项目使用被控侵权标识获得了天安房地产公司的授权。其次，被上诉人天安公司从成立至今一直是天安投资公司的子公司，其实际上是将母公司天安投资公司在大陆的在先未注册商标加框后在中国大陆抢注为自己的注册商标。被上诉人在中国大陆注册了涉案商标之后，天安投资公司仍成功申请注册了被控侵权标识，这就表明被控侵权标识与涉案注册商标不相同亦不近似。3.被上诉人天安公司事先知晓并同意“御河科创中心”项目使用被控侵权标识。首先，2014年4月12日，天安房地产公司和被上诉人多位高管与万科方高管进行业务交流，天安房地产公司与被上诉人原来均属“天安系”，并且在当时相互交换的名片上，天安房地产公司的名片上使用被控侵权标识，被上诉人对此并未提出任何异议。其次，2014年10月16日，天安房地产公司及其关联公司与上海向嘉投资管理有限公司(以下简称向嘉公司)共同签订《新希望产业园区合作协议》。再次，“御河科创中心”项目是天安房地产公司与万科等的合作项目，而2017年被上诉人还与万科进行战略合作，被上诉人早己知悉天安房地产公司参与投资运营“御河科创中心”项目且授权上诉人使用相关品牌。4.“御河科创中心”项目使用被控侵权标识不会造成消费者的混淆误认，不构成商标侵权。首先，系争项目中起到识别楼盘作用的是项目名称“御河企业公馆”，不涉及被上诉人商标。其次，系争项目中使用“”标识与被上诉人商标并不相同，也不是在相同或者类似的产品或者服务上使用与被上诉人相近似的商标。本案中，系争项目并未单独使用“”标识，在系争项目相关宣传材料中，被控侵权标识位于“天安房地产公司”字样旁边，并且与“VANKE万科赞美生命共筑城市”文字组合共同出现，整体构造及表现形式上与被上诉人“”商标有明显的区别。特别地，从商标类别而言，被上诉人商标注册的服务类别与上诉人所使用的类别不相同或不类似。再次，系争项目使用“”标识不会造成混淆误认。系争项目并未单独、突出使用“”标识，且“”标识在系争项目并无识别来源作用，不会导致混淆误认。5.上诉人没有侵权故意。系争项目中使用“”标识是获得天安房地产公司的合法授权，上诉人只是在系争项目中为披露介绍投资运营方的信息而使用“”标识。6.被上诉人早就不实际使用“”字商标，且“”商标在上海地区没有知名度。二、一审判决上诉人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任错误。首先，即使认为上诉人构成商标侵权，因系争项目早已停止使用“”标识，无需判决上诉人承担停止侵犯商标权的民事责任。其次，被上诉人并未因此遭受经济损失。被上诉人从未在上海使用过“”商标，且上诉人使用“”标识时间极短，并未给被上诉人造成损失。再次，系争项目对无框“”标识使用行为没有给被上诉人的商业信誉造成任何不良影响，无需承担消除影响的民事责任。
被上诉人天安公司辩称：不同意御河公司全部上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。第一，天安公司系“”商标的注册商标专用权，御河公司使用的“”标识，是不同权利主体在特殊历史条件下形成的商标并存使用情况，但各自有法定注册权利人，御河公司没有任何证据证明其有权使用“”标识。第二，御河公司并非“”商标的商标权人天安投资公司的子公司，而上诉人的母公司天安房地产公司也并非相关权利人的子公司，即在本案侵权发生之时，无论是上诉人或其投资人，均与“”商标的商标权人没有法律上的投资与被投资关系。第三，上诉人并无证据证明被上诉人对于其使用被控侵权标识是知悉并且同意，即使被上诉人与上诉人曾经有商业往来，也不能视为放弃对相关侵权行为的追究。第四，上诉人使用被控侵权标识的行为属于商标性使用，被控侵权标识与被上诉人商标构成近似，且使用在类似类别，足以产生市场混淆，已构成商标侵权。第五，上诉人在一审中已经提交了“”商标持续使用的证据，上诉人的相关上诉理由不能成立。
原审被告万科公司针对御河公司的上诉请求述称：万科公司并未参与涉案项目，该案与万科公司无关。
天安公司一审诉请法院判令：1.御河公司、万科公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，包括立即拆除、销毁带有“”商标图案的一切资料并不再使用；2.御河公司、万科公司赔偿天安公司经济损失人民币300万元(以下币种均为人民币)；3.御河公司、万科公司赔偿天安公司因本案所发生的合理支出185,020元；4.御河公司、万科公司在《中国知识产权报》、《南方都市报》及《新民晚报》中缝以外版面刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响。
一审法院认定事实：
一、天安公司注册、使用涉案商标等情况
天安公司于1990年4月7日成立，原企业名称为深圳天安数码城有限公司，于2010年11月8日变更为现企业名称。公司登记经营范围包括：开发、经营科技园区；开发兴建具有现代水平的工业厂房及相应配套的住宅，商业、文化、娱乐等设施的综合生活区等。股东为天安中国投资有限公司、深业泰然(集团)股份有限公司。
天安公司注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用服务项目为第36类的不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、不动产估价、办公室(不动产)出租，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。此外，天安公司还在第19类商品上注册了第XXXXXXX号“”商标，在第37类服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标，在第42类服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标。
天安公司在宣传资料上及其开发的园区建筑物上使用了“”商标。(一)常州天安数码城的宣传册封面及内页使用了“”商标。该宣传册没有标注出版时间，从宣传册中“2009年天安数码城来到常州”等宣传语推定出版时间为2009年。(二)天安公司的一本宣传册载明，其开发运营的园区有深圳天安数码城、深圳龙岗天安数码新城、广州天安番禹节能科技园、佛山天安数码城、东莞天安数码城、常州天安数码城、江阴天安数码城、杭州天安数码城、苏州天安数码城、重庆天安数码城·绿谷、成都天安数码城、天津天安数码城、北京天安数码城。该宣传册封面有“”商标，宣传册中的照片显示，在部分论坛、奠基典礼、园区建筑物上，标注了“”商标。该宣传册没有标注出版时间，宣传册有“二十年潜心历练”等宣传语，宣传册中标注时间最晚的照片为2011年1月19日重庆天安数码城·绿谷开工奠基仪式的照片，由此可以推定该宣传册的出版时间为2011年。(三)天安公司于2011年8月25日出版的内部资料《天安数码城》(总第149期)封面有“”商标，内页部分配图、照片上有“”商标。(四)天安公司于2017年3月拍摄的照片显示，位于广东省深圳市的天安数码城的建筑物上及广告牌上有显著的“”、“天安数码城”标识，广告牌上有“深圳市人民政府荣誉授予深圳天安民营科技园”、“国家科技部荣誉授予国家级民营科技园”等广告语。
案外人天洲建筑集团有限公司曾以第XXXXXXX号商标连续三年不使用为由申请撤销该注册商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)于2016年2月29日作出商评字[2016]第XXXXXXXXXX号复审决定书。商标评审委员会认为，根据天安公司的证据，可以证明在2011年1月17日至2014年1月16日期间，复审商标在不动产出租等服务上进行了真实的商业使用，故决定复审商标予以维持。
目前，天安公司网站(www.tianan-cybei.com)的显著位置标注“”标识。
二、涉案不动产项目使用涉案标识等情况
上海市静安公证处出具的(2016)沪静证经字第4628号公证书载明：2016年9月14日，该公证处的公证员随同天安公司的代理人至“御河企业公馆”售楼处(位于上海市浦东新区罗山路以西、川杨河以南、镇中心路以东、五星村道以北)，天安公司的委托代理人与该售楼处的工作人员进行交谈并取得纸质宣传手提袋一个(手提袋内装有御河企业公馆宣传册一本、企业服务专刊一本)，并对现场进行拍照。现场照片及宣传资料显示，宣传册、现场广告牌等处使用了“”、天安、万科等标识。(一)施工现场宣传围栏上有“天安孵化万科配套硅谷能级产业矩阵”、“创新金融试验区浦东发展主引擎”等宣传语，有“”、“天安房地产公司”、“vanke万科”等标识。路旗上有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“”、“vanke万科”标识。(二)售楼处的宣传易拉宝上有“2016年上半年全市独栋办公总销面积、全市独栋办公总销金额、浦东办公总销面积三料销冠”等宣传语。从售楼处取得的纸质手提袋正面有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“中国·浦东·创新金融示范区”字样，侧面有“”、“vanke万科”标识。(三)从售楼处取得的宣传册封面有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“”、“vanke万科”等标识。宣传册内页有“天安孵化万科配套”的宣传语。宣传册中有以下宣传内容：1.随着浦东发展战略的逐步落实，御河企业公馆所在的新希望产业园将升级为约6.9平方公里的创新金融示范区，由上海市金融办颁发的“新兴金融起航基地”在御河企业公馆落牌。2.御河企业公馆，万科携手产业巨头“天安中国”上海首作，植入Co-
Working&NoOffice;之众创空间理念，集绿色、健康、品质、人文四大标准，打造内中环唯一、27万方交互式独栋智慧型园区，整合办公、行政、展示、社交等功能于一体，为园区企业提供专属疆域，鼎力世界金融蓝海。3.天安孵化，万科配套；强强携手，共筑时代企业之疆。如今的万科正由传统住宅开发商，向集住宅、商业、办公、文化地产开发于一体的城市配套服务商成功转型。天安中国，是国内产业地产的领军企业，具有极强的城市产业综合体开发建设能力和丰富的运营经验，拥有高效完善的服务体系和品牌影响力，是业内高度认可的产业地产开发运营领导者。御河企业公馆，为万科与天安两强首度联手，双核擎动，为新时代企业铸就专属疆域。天安公司为本次公证支付公证费5,020元。
网上房地产(www.fangdi.com.cn)公布的房地产项目“御河科创中心”的地址为上海市浦东新区五星路707弄，开发企业为御河公司，至2017年3月14日，总销售面积68,582平方米，已售总面积66,337平方米，单价每平方米42,000元。
案外人向嘉公司于2014年3月27日成立，其股东为上海万科投资管理有限公司和上海诚苑投资管理中心。向嘉公司与御河公司就新希望产业园区项目签订《授权协议书》，约定向嘉公司授权御河公司使用“万科”品牌对外宣传。
在案件一审审理过程中，天安公司表示，本案中不主张御河公司在涉案项目中使用“天安”、“天安中国”构成侵权，不要求追加向嘉公司为当事人，不同意追加天安房地产公司为被告。
天安公司(甲方)与北京市中伦文德律师事务所上海分所(乙方)于2015年签订的《委托代理协议》约定：甲方因其商标在“御河企业公馆”项目中被第三方不当使用，可能涉及侵权行为，为解决因此而产生的相关法律问题，委托乙方的律师代理，代理费(包括一审、二审程序)为18万元。2015年12月9日、2016年11月1日，北京市中伦文德律师事务所上海分所向天安公司开具了两张律师费发票，共计金额18万元。
一审法院认为：
一、关于御河公司是否构成商标侵权及不正当竞争
天安公司在第36类的服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标，天安公司的注册商标专用权受法律保护。在《类似商品和服务区分表》中，第36类服务项目包括保险、金融事务、货币事务、不动产事务。天安公司的第XXXXXXX号注册商标核定使用服务项目系“不动产事务”群中的不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、不动产估价、办公室(不动产)出租。御河公司在推销其开发的不动产项目时使用了“”标识。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。御河公司在宣传手册、广告牌等处使用了“”标识，结合“天安孵化万科配套”等广告语，可以认定御河公司使用“”标识系为了表明涉案不动产项目的管理者，该使用方式属于商标法意义上的使用。御河公司使用的“”标识与天安公司的“”商标比较，两者的主体均为图形化的“天”字，差别仅在于天安公司的注册商标多了外边框，两者属于近似商标。御河公司在第36类的不动产管理服务项目上使用与天安公司第XXXXXXX号注册商标近似的标识，易使相关公众对涉案不动产项目的服务商产生混淆，侵害了天安公司的注册商标专用权。
御河公司辩称，案外人天安房地产公司是天安公司的关联企业，其使用“”标识经过了天安房地产公司合法授权。一审法院认为，御河公司未能证明案外人天安房地产公司授权其在涉案不动产项目中使用“”标识，也未能证明天安房地产公司有权授权其使用“”标识，御河公司关于其使用“”标识经过合法授权的主张，一审法院不予采信。御河公司辩称，天安公司已经使用其他标识，不再使用“”商标。一审法院认为，经营者可以同时注册、使用不同的商标。根据现有证据，天安公司至今仍在使用“”商标，天安公司在部分经营活动中使用其他商标，并不影响涉案商标的效力。
天安公司主张，御河公司使用“”标识，亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第五条第一项的规定，构成不正当竞争。一审法院认为，天安公司主张的上述不正当竞争行为与其主张的商标侵权行为系同一行为，本案通过适用《中华人民共和国商标法》已足以保护天安公司对涉案商标享有的权利，天安公司要求同时适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的主张，一审法院不予支持。
天安公司主张，万科公司与御河公司构成共同侵权，应承担连带责任。万科公司主张，其没有参与涉案不动产项目的投资、销售、管理。御河公司主张，向嘉公司授权其使用“万科”标识。一审庭审中，天安公司表示不追加向嘉公司为本案当事人。一审法院认为，御河公司及万科公司均表示，万科公司未参与涉案不动产项目的投资、销售、管理。御河公司称案外人向嘉公司授权其使用“万科”标识，并举证了向嘉公司的《授权协议书》。根据上述陈述及所举的证据可以认定，涉案不动产项目广告中所指的“万科”并非本案当事人万科公司，天安公司要求万科公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
二、御河公司应承担的民事责任
御河公司侵害了天安公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
关于停止侵权，御河公司应停止侵害天安公司第XXXXXXX号注册商标的专用权，即停止在涉案不动产项目上使用与第XXXXXXX号注册商标近似的“”标识。
关于赔偿损失，天安公司主张，御河公司开发的涉案项目销售收入近30亿元，御河公司因涉案侵权行为获益巨大，故要求其赔偿天安公司经济损失300万元。一审法院认为，御河公司在涉案不动产项目上，除了使用“”标识，还使用了“天安”、“天安中国”、“天安房地产公司”、“万科”、“御河”等标识，御河公司销售涉案不动产项目的获利主要不是源于对“”标识的使用。在御河公司的销售收入中，“”标识的营利贡献度很小。鉴于天安公司因被侵权所受到的实际损失、御河公司因侵权所获得的利益及商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑天安公司涉案注册商标的知名度、御河公司使用涉案标识的方式、御河公司的主观过错、涉案标识对御河公司的营利贡献度等因素确定赔偿金额。天安公司主张的律师费金额过高，一审法院综合考虑案件疑难程度、律师工作量、相关律师收费标准等因素，支持律师费5万元。天安公司支付的公证费确属为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院予以支持。
关于消除影响，鉴于被控侵权行为会对天安公司的声誉造成不良影响，故一审法院根据御河公司侵权行为的影响范围，判令其在《新民晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响。
御河公司申请追加天安房地产公司为本案被告，天安公司不同意追加其为被告。一审法院认为，因天安房地产公司不是必须共同进行诉讼的当事人，御河公司关于追加天安房地产公司为被告的申请，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、御河公司于判决生效之日起立即停止侵害天安公司对第XXXXXXX号注册商标享有的专用权；二、御河公司于判决生效之日起十日内赔偿天安公司经济损失15万元；三、御河公司于判决生效之日起十日内赔偿天安公司为制止侵权行为所支出的合理费用55,020元；四、御河公司于判决生效之日起三十日内在《新民晚报》中缝以外版面刊登声明(内容需经一审法院审核)，消除因其商标侵权行为给天安公司造成的不良影响；五、驳回天安公司的其余诉讼请求。一审案件受理费32,280元，由天安公司负担15,100元，御河公司负担17,180元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
御河公司在二审中提供下列证据：
第一组证据：证据1.天安投资公司在香港注册多个“”商标信息，证明天安投资公司早在1992年就在香港注册了多个无框“天”字商标，类别：35、36、37、42。证据2.天安投资公司公告，证明天安投资公司最晚在2000年4月就已经使用“”商标作为公司标识。证据3.天安投资公司2002年年报封面，证明天安投资有限公司在2002年年报使用“”商标作为公司标识。证据4.天安投资公司2003年年报封面，证明天安投资公司在2003年年报使用“”商标作为公司标识。证据5.天安投资公司2004年年报封面，证明天安投资公司在2004年年报使用无框“天”字作为公司标识。证据6.天安投资公司2005年年报封面，证明天安投资公司在2005年年报使用“”商标作为公司标识。证据7.天安投资公司2006年中期报告(节选)，证明天安投资公司在2006年中期报告使用“”商标作为公司标识。上述证据统一用以证明天安投资公司在涉案争议商标申请注册之前，已经在香港地区在先注册并使用了“”商标。
第二组证据：证据8.第XXXXXXX号商标信息，证明天安投资公司在中国注册了“”商标，类别：36。证据9.第XXXXXXX号商标信息，证明天安投资公司在中国注册了“”商标，类别：43。证据10.第XXXXXXX号商标信息，证明天安投资公司在中国注册了“”商标，类别：44。证据11.南京天安国际大厦图片，证明南京天安国际大厦使用“”商标；天安投资公司官网现使用“”作为公司标识。证据12.南京天安国际大厦介绍，证明南京天安国际大厦的开发商是大连天安国际大厦有限公司，大连天安国际大厦有限公司作为天安投资公司的关联公司在中国大陆使用“”标识。证据13.上海天安中心图片，证明上海天安中心使用“”标识；天安投资公司官网现使用“”作为公司标识。证据14.上海天安中心介绍，证明上海天安中心于2005年竣工，上海天安中心的开发商是上海天安中心大厦有限公司，上海天安中心大厦有限公司作为天安投资公司的关联公司最晚在2005年在中国大陆使用“”商标。证据15.大连天安国际大厦图片，证明大连天安国际大厦使用“”商标；天安投资公司官网现使用“”图形作为公司标识。证据16.大连天安国际大厦介绍，证明大连天安国际大厦的开发商是大连天安国际大厦有限公司，大连天安国际大厦有限公司作为天安投资公司的关联公司在中国大陆使用“”标识。证据17.大连天安国际大厦有限公司工商信息，证明大连天安国际大厦有限公司于1993年成立，因此该公司早于涉案商标申请日使用“”标识。证据18.上海天安中心大厦有限公司工商信息，证明上海天安中心大厦有限公司于1994年成立，因此该公司早于涉案商标申请日使用“”标识。上述证据统一用以证明天安投资公司在中国大陆注册“”商标，并且天安投资公司及其关联公司在中国大陆早于涉案商标申请日使用“”字标识。
第三组证据：证据19.天安投资公司2000年年报，证明天安房地产公司曾是天安投资公司的全资子公司；天安投资公司持有被上诉人(曾用名：深圳天安数码城有限公司)50%股权；天安投资公司在中国大陆、中国香港有诸多子公司及关联公司使用“天安”字号。证据20.天安投资公司2002年年报，证明天安房地产公司曾是天安投资公司的全资子公司；天安投资公司持有被上诉人(曾用名：深圳天安数码城有限公司)50%股权；天安投资公司在中国大陆、中国香港有诸多子公司及关联公司使用“天安”字号。证据21.被上诉人工商信息，证明被上诉人曾用名：深圳天安数码城有限公司；天安投资公司现仍持有被上诉人50%股权。上述证据统一用以证明上诉人御河公司与被上诉人天安公司均为天安投资公司的关联公司。
第四组证据：证据22.天安投资公司在香港注册“”商标信息。证据23.天安投资公司2006年年报封面，证明天安投资公司在2006年开始不再使用“”标识字作为公司标识，改用“”作为公司标识。证据24.天安投资公司公告，证明天安投资公司在2017年4月发布的公告仍然使用“”作为公司标识。上述证据统一用以证明天安投资公司在香港地区注册“”商标，并从2007年开始将“”作为公司标识使用至今。
第五组证据：证据25.第XXXXXXX号商标信息，证明天安投资公司在中国大陆注册了“”图形商标，类别：43。证据26.天安投资公司官网截屏，证明天安投资公司官网使用“”作为公司标识。证据27.被上诉人更换公司标识及“”标识释义，证明被上诉人于2008年更换公司标识。证据28.被上诉人官方微博截屏，证明被上诉人目前仍然使用“”作为公司标识。证据29.常州天安数码城电子楼书，证明常州天安数码城项目使用的是“”标识，该数码商城项目建设于2009年，亦可证明被上诉人于2008年开始全面启用“”标识。上述证据统一用以证明天安投资公司在中国大陆注册“”商标，并且被上诉人从2008年开始将“”商标作为公司标识使用至今。
第六组证据：证据30.新希望产业园区合作协议，证明向嘉公司(万科企业股份有限公司的关联公司)、天安房地产公司是系争项目的投资方。证据31.战略合作签约仪式照片，证明2017年3月，被上诉人与原审被告万科公司的母公司万科企业股份有限公司签约达成战略合作。上述证据用以证明被上诉人与原审被告万科公司的母公司万科企业股份有限公司签约达成战略合作。
第七组证据：证据32.天安房地产公司手册，证明上诉人的法定代表人亦持股天安房地产公司且为天安房地产公司董事长；天安房地产公司已启用新的新标识，以“4C”图案替代“”标识。证据33.天安房地产公司信息，证明天安房地产公司早在1990年就在香港成立。上述证据用以证明天安房地产公司的股权及商标使用情况。
第八组证据：证据34.(2017)沪徐证经字第14736号公证书(含光盘)，证明证据1、证据8-10、证据22、证据25的真实性。证据35.(2017)沪徐证经字第13313号公证书(含光盘)，证明证据2-7、证据11-16、证据19-20、证据23-24、证据26-29、证据33的真实性以及天安投资公司的注册信息和被上诉人知晓万科与天安房地产公司运营御河硅谷项目。证据36.御河企业公馆2016年鉴，证明上诉人在御河企业公馆项目早已不再使用“”标识。证据37.天安中国房地产品牌手册合作说明，证明天安房地产公司全新品牌手册等相关内容设计完成，且已经印刷投入使用。证据38.DDEM天安中国品牌阶段性服务合同，证明内容同上。证据39.天安房地产公司新名片，证明天安房地产公司早已启用新的新标识，以“4C”图案替代“”标识。证据40.天安智谷(上海)企业发展有限公司信息，证明天安智谷(上海)企业发展有限公司是天安地产投资发展(深圳)有限公司的全资子公司。证据41.天安地产投资发展(深圳)有限公司信息，证明天安地产投资发展(深圳)有限公司是天安房地产有限公司的全资子公司。证据42.天安万科联合发展(横琴)有限公司信息，证明被上诉人与万科公司为天安万科联合发展(横琴)有限公司的股东。
被上诉人天安公司对御河公司二审提交证据的质证意见如下：
第一组证据，天安投资公司对于“”商标的使用情况与本案无关，且御河公司未提供证据证明使用“”商标系经过授权。天安投资公司是被上诉人股东，股东和被投资公司分别持有“”商标和“”商标在市场上共存，并不意味着上诉人可以擅自使用并存商标中的任何一个商标。
第二组证据，合法性认可，关联性和证明目的同第一组证据。上诉人欲证明的事实与本案无关，不能证明上诉人有权使用“”商标。
第三组证据，关联性不认可，内容与客观事实亦不符，被上诉人2002年之后与天安投资公司已不存在关联关系。
第四组证据是域外证据，未经公证认证，合法性不认可。
第五组证据，合法性认可，但是我国商标法并没有排除一个权利人同时使用多个商标的情况，上诉人以我方使用双峰商标得出被上诉人不再使用涉案商标缺乏依据。
第六组证据，证据30的真实性、合法性认可，关联性不认可。该协议恰恰能够证明涉案项目实际运营人和责任人是上诉人，而上诉人的上诉意见中提出实际运营和宣传册制作是原审被告万科公司，这与上诉人一审中的陈述是矛盾的，如果上诉人有证据证明万科公司参与了涉案项目，那么万科公司应承担连带责任。证据31没有原件，真实性无法认可。并且，万科公司的控股公司和天安公司之间是否达成战略合作，与本案商标侵权无关。
第七组证据，证据32的形成时间晚于一审立案时间，是上诉人为了逃避责任补充制作的材料。证据33的合法性与关联性均不认可，该证据属于境外形成证据，未经公证认证，且天安房地产公司在香港成立时间与上诉人是否有权使用被控侵权标识无关。
第八组证据，证据34、35的真实性认可，其他意见与前述第一、二组质证意见相同。证据36，真实性不认可，该年鉴第18页左下角的图片中显示的LOGO是“”标识，从被上诉人侵权公证的时间来看，其侵权时间至少延续到2016年9月底，上诉人在一审中未提交任何证据证明其已经停止了侵权行为。证据37-39，真实性认可，关联性不认可。上诉人在一审败诉后才更换了品牌LOGO，不存在早已停止使用的情形。证据40-42，该组证据所涉公司与天安投资公司均无股权投资关系，与本案并无关联。
原审被告万科公司对御河公司二审提交证据的质证意见如下：证据31真实性不认可；证据35第23项真实性无异议，但是仅是第三方媒体的报道，证明目的不认可；证据42真实性认可，关联性不认可。其他证据无异议。
本院对御河公司二审中提交证据的认证意见如下：第一组证据，该组证据涉及案外人天安投资公司在香港地区注册和使用“”商标，御河公司未提供证据证明其与天安投资公司之间具有承继关系，故天安投资公司是否在香港地区在先使用“”商标与本案审理并无关联，对该组证据不予采纳。第二组证据，证据8-10可以证明案外人天安投资公司在第36、43、44类上注册有“”商标，与本案审理具有一定关联，对该组证据予以采纳。证据11-18，涉及案外人天安投资公司在大陆地区在先使用“”商标，如前所述，御河公司未提供证据证明其与天安投资公司之间具有承继关系，故天安投资公司是否在大陆地区在先使用“”商标与本案审理并无关联，对该组证据不予采纳。第三组证据，由于御河公司未提供证据证明天安投资公司授权其使用“”商标，即使御河公司与天安投资公司之间曾具有关联关系，亦不能证明御河公司有权使用“”商标，故对该组证据不予采纳。第四组、第五组证据，虽然天安投资公司注册、使用以及天安公司使用了“”商标，但并不能依此反证天安公司已长期不使用“”商标，本院对该组证据不予采纳。第六组证据，关于案外人天安房地产公司与嘉实公司系涉案项目的投资方，以及天安公司与案外人万科企业股份有限公司达成战略合作的事实，上述事实与天安公司是否已同意御河公司在涉案项目运营中使用“”商标无关，故对该组证据不予采纳。第七组证据，案外人天安房地产公司的股权及注册成立情况与本案商标侵权认定无关，对该组证据不予采纳。第八组证据，证据34-35系对上述第一至第五组部分证据的补强，由于本院已对上述相关证据不予采纳，故对该组证据亦不予采纳。证据36，该证据仅显示上诉人在其2016年年鉴中使用了其他的商业标识，并不能证明其已在一审审理期间停止实施了被控侵权行为，对该证据不予采纳。证据37-39，该组证据系案外人天安房地产公司有关的品牌宣传事宜，与本案审理并无关联，对该组证据不予采纳。证据40-42，该组证据所涉公司与本案并无关联，对该组证据不予采纳。
天安公司二审中提供下列证据：天安公司与天安投资公司的情况说明。天安公司情况说明的主要内容为，天安公司认为天安投资公司系第XXXXXXX号“”注册商标的商标权人，该商标合法有效。天安投资公司情况说明的主要内容为，天安投资公司是天安公司的股东之一，对于天安公司系第XXXXXXX号“”注册商标的商标权人，并据此享有相应权利并无异议。
御河公司对上述证据的真实性不予认可，且认为该证据不能证明御河公司无权使用被控侵权标识，与本案缺乏关联性。
本院认为天安公司提交了上述证据原件，且该证据与本案具有一定的关联性，对该证据予以采纳。
本院另查明：
2008年6月4日，天安投资公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)申请第XXXXXXX号“”商标，该商标于2012年12月14日核准公告，核定使用商品/服务类别为36类，包括保险、金融服务、艺术品估价等。2008年6月4日，天安投资公司向国家商标局申请第XXXXXXX号“”商标，该商标于2011年10月7日核准公告，核定使用商品/服务类别为43类，包括日间托儿所(看孩子)、动物寄养、出租椅子等。2008年6月27日，天安投资公司向国家商标局申请第XXXXXXX号“”商标，该商标于2010年10月14日核准公告，核定使用商品/服务类别为44类，包括疗养院、休养所、私人疗养院等。
天安公司与天安投资公司对彼此持有的“”注册商标与“”注册商标不持异议。
本院认为，本案二审争议焦点主要有以下两个方面：一是上诉人所实施的被控行为是否构成商标侵权；二是若上诉人的行为构成商标侵权，一审判决确定上诉人所承担的民事责任是否正确。以下分别进行评述：
一、上诉人所实施的被控行为是否构成商标侵权
(一)上诉人主张商标在先使用抗辩能否成立
上诉人认为，在天安公司申请注册“”商标之前，案外人天安投资公司已在先使用了“”商标，基于御河公司的母公司天安房地产公司曾与天安投资公司的关联关系，应认为天安投资公司已默示许可御河公司使用“”商标，故上诉人使用“”商标亦属于商标在先使用，不构成商标侵权。
我国《商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。本院认为，上诉人使用被控侵权标识并不构成商标在先使用。首先，在先使用被控标识的主体系案外人天安投资公司，并无证据显示天安投资公司已授权上诉人使用侵权标识，上诉人认为基于曾经的关联关系即可构成商标使用的默示许可缺乏依据；其次，在天安公司申请涉案注册商标之后，即使上诉人所辩称的默示许可成立，其主张商标在先使用抗辩亦不能成立。对此，本院分析如下：我国商标法对于商标在先使用人的范围未作进一步的限定，商标在先使用人本人在原有范围内继续使用商标自无异议，在争议商标申请注册之后，在先使用商标的被许可人是否有权主张商标在先使用抗辩，对于这一问题需要回到我国商标法设立商标在先使用制度的目的来进行判断。设立商标在先使用制度是为了平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益，保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。但同时我国是以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度。可见，设立商标在先使用制度并非是要赋予商标在先使用人与注册商标权人同等的权利，而是为了弥补商标注册制度的缺陷，适度维护商标在先使用人的利益。对于在先使用商标的被许可人是否有权主张商标在先使用抗辩，同样需要在维护商标注册制度稳定的框架下，对商标在先使用人和注册商标专用权人之间进行利益平衡。如果允许商标在先使用人的被许可人主张在先使用抗辩，一方面将使得享用商标在先使用的主体范围无限扩大，市场上可能同时存在多个主体使用该商标，导致注册商标权人市场上的对抗力量增大，也使得注册商标权人在一定程度上丧失商标再许可他人的意义。另一方面，无条件的允许在先商标使用人进行许可，可能使其经营规模快速扩张，这种行为实质上规避了商标法要求在先商标使用人仅能在“原有范围”内继续使用其商标的规定，对注册商标专用权人的利益造成严重影响，与商标法限制在先商标使用人权利的立法目的不符。因此，在天安公司申请涉案注册商标之后，御河公司主张基于默示许可而主张商标在先使用抗辩的理由不能成立。
(二)被上诉人申请注册“”商标是否系恶意注册
上诉人认为，在案外人天安投资公司在先申请注册了“”商标之后，被上诉人仍然注册“”商标系恶意注册行为。本院认为，天安公司在二审中提供的证据表明，天安投资公司其确认持有天安公司股份，并对天安公司享有“”商标的商标专用权不持异议。显然，“”商标的商标权人已认可天安公司申请注册“”商标，故天安公司的相关行为并非恶意注册行为。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
(三)上诉人使用被控侵权标识是否会导致相关公众产生混淆
上诉人认为，其使用的“”标识与“”商标不构成近似，不会导致相关公众产生混淆，不构成商标侵权。本院认为，首先，“”标识与“”商标的主体均为文字“天”，且“天”字字体相同，“天”字系两者商标的主要识别部分，两者的区别仅在于天安公司的注册商标在“天”字外加了正方形的边框。以相关公众的一般注意力而言，两者构成近似。其次，上诉人在其运营的涉案项目中，在宣传手册、广告牌等多处使用了“”标识，该标志与天安公司的“”商标构成近似，且使用在类似类别上，易导致消费者对两者关系产生混淆。因此，上诉人在涉案项目运营中使用被控侵权标识构成商标侵权，其相关上诉理由，本院不予采纳。
另外，虽然上诉人使用的被控侵权标识与案外人天安投资公司的注册商标“”商标相同，但该注册商标核定使用的商品或服务类别并不包含不动产出租、代理、管理等与不动产服务项目相关的类别，即使如上诉人所称其有权基于关联关系被默示许可使用“”商标，其使用该商标亦属于超范围使用，并不影响法院对本案的受理。
二、一审判决确定御河公司承担的民事责任是否正确
(一)上诉人是否应当承担停止侵害、消除影响的民事责任
上诉人认为，因系争项目早已停止使用“”标识，其无需承担停止侵害的民事责任。本院认为，首先，上诉人在一审中虽提出涉案项目使用其他标识替代“”标识，但并无提供充分证据证明其已停止所有被控侵权行为；其次，上诉人并未向一审法院明确提出不应承担停止侵害的民事责任，天安公司在一审中没有对有关侵权行为是否全部停止进行逐一确认。因此，一审法院判决御河公司承担停止侵害的民事责任并无不当，本院予以维持。
上诉人认为，系争项目对无框“”标识使用行为没有给被上诉人的商业信誉造成任何不良影响，无需承担消除影响的民事责任。本院认为，消除影响是指行为因侵害了公民或法人的人格权，应在影响所及范围内消除不良后果。商标是商誉的体现，因上诉人使用侵权标识产生市场混淆，必然会对天安公司商誉造成负面影响，一审法院判决御河公司承担消除影响的民事责任并无不当，本院予以维持。
(二)一审判决御河公司承担损害赔偿责任及损害赔偿数额确定是否正确和适当
上诉人认为，天安公司长期未使用“”商标，也从未在上海使用过“”商标，而御河公司使用“”标识时间极短，并未给被上诉人造成损失，无需承担损害赔偿责任。本院认为，首先，在案证据显示，至少至2017年3月，天安公司开发运营的深圳市天安数码城的建筑物和广告牌上持续使用“”商标，且商标评审委员会的复审决定亦确认天安公司在2011-2014年对“”商标进行了真实的商业使用。因此，在本案侵权行为发生之时，天安公司并非对“”商标长期未使用，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。其次，天安公司在本案中虽未提供在上海地区使用“”商标的证据，但注册商标一经核准注册即在全国范围内具有效力，且天安公司在其他地区对“”商标进行了实际使用，其未在上海地区使用“”商标并不能免除御河公司的损害赔偿责任。再次，本案中天安公司因被侵权所受到的实际损失、御河公司因侵权所获得的利益及商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权程度、主观过错等因素确定赔偿金额，其考虑因素较为全面，所确定的损害赔偿数额适当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,375元，由上诉人御河硅谷(上海)建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 渊
审判员 凌宗亮
审判员 范静波
二〇一八年一月十二日
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