广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民再字第20号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中铁二十五局集团第三工程有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：李红斌，该公司执行董事。
委托代理人：吴炀，湖南环海律师事务所律师。
委托代理人：王海波，该公司法律合规部部长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市。
法定代表人：吴健华，该公司经理。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：汕头市潮阳第二建筑总公司海南分公司，住所地海南省海口市。
负责人：蒋教雄，该公司经理。
以上两被申请人的共同委托代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。
以上两被申请人的共同委托代理人：金明珠，广东格林律师事务所律师。
再审申请人中铁二十五局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三工程公司）因与被申请人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建）、汕头市潮阳第二建筑总公司海南分公司（以下简称潮阳二建海南分公司）铁路修建合同纠纷一案，不服本院（2013）粤高法民终字第55号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月22日作出（2014）民申字第405号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年7月16日，中铁第三工程公司向广州铁路运输中级法院起诉称，2009年12月14日，中铁第三工程公司与潮阳二建海南分公司签订了《厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段建设工程施工劳务承包合同》，该合同书约定：由潮阳二建海南分公司分包中铁第三工程公司承包的厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段排榜大桥施工。合同签订后，中铁第三工程公司严格履行了合同义务，而潮阳二建海南分公司则屡次违约。2011年5月潮阳二建海南分公司擅自停工，在中铁第三工程公司多次催告后，潮阳二建海南分公司仍拒不施工。2012年6月20日，中铁第三工程公司厦深指挥部向潮阳二建海南分公司发函要求潮阳二建海南分公司3天内恢复施工，但潮阳二建海南分公司未给任何回复，也不履行合同义务。同年6月24日，中铁第三工程公司向潮阳二建海南分公司发函并依据合同约定解除了双方的承包合同。潮阳二建海南分公司的违约行为，导致中铁第三工程公司承包的工程施工无法进行，严重侵犯了中铁第三工程公司的合法权益，故请求法院判令：一、潮阳二建和潮阳二建海南分公司返还超付的工程款人民币3054774.95元，潮阳二建海南分公司退出施工现场；二、潮阳二建和潮阳二建海南分公司承担本案诉讼费用。在庭前证据交换和庭审时，中铁第三工程公司将第一项诉讼请求变更为：判令潮阳二建和潮阳二建海南分公司返还超付的工程款4637187.95元。
潮阳二建、潮阳二建海南分公司共同答辩称，一、中铁第三工程公司单方违约解除合同。合同签订后，潮阳二建海南分公司一直按合同施工，因中铁第三工程公司资金紧张，潮阳二建海南分公司还代垫了资金，后中铁第三工程公司因资金紧张要求停工。2012年6月，中铁第三工程公司通知潮阳二建海南分公司复工，但中铁第三工程公司仍不肯向潮阳二建海南分公司支付拖欠的工程款，潮阳二建海南分公司回函要求支付部分工程款，但中铁第三工程公司即于2012年6月24日向潮阳二建海南分公司发函，违约单方解除合同。二、中铁第三工程公司还欠潮阳二建海南分公司工程款等合计8723653元。
潮阳二建海南分公司向广州铁路运输中级法院提出反诉称，2009年11月，潮阳二建海南分公司依中铁第三工程公司要求组织管理人员至厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段排榜大桥准备施工事宜。同年12月，双方签订《厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段建设工程施工劳务承包合同》，约定由潮阳二建海南分公司分包中铁第三工程公司承包的厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段排榜大桥施工，承包价为中铁第三工程公司与业主的合同价下浮9.15%。合同签订后，潮阳二建海南分公司于2010年4月开始施工，后因中铁第三工程公司资金紧张，要求潮阳二建海南分公司于2011年9月停止施工，并于2012年6月向潮阳二建海南分公司发函解除合同。从2009年11月至2011年9月止，依据中铁第三工程公司提供的工程款计算标准，潮阳二建海南分公司的施工量工程款暂计为11423792元，中铁第三工程公司支付的工程款为6323280元，还欠4803485元，因不知中铁第三工程公司与业主的合同计算单位价，故对中铁第三工程公司提供的工程款计算标准的单价无法予以确认。另外，潮阳二建海南分公司在合同签订时向中铁第三工程公司支付履约保证金150000元、民工工资保证金100000元。在工程建设过程中，中铁第三工程公司返还履约保证金10万元，现中铁第三工程公司还应返还两项资金为15万元。在中铁第三工程公司要求潮阳二建海南分公司停止施工至2012年6月发函解除合同期间，导致潮阳二建海南分公司的误工费、水电费损失合计为297027元，故请求法院：1、判令中铁第三工程公司向潮阳二建海南分公司支付工程款暂计人民币4803485元和利息（利息按同期贷款利率计算，计算时间从2011年10月1日起至实际还清工程款时止，暂计至起诉之日，约人民币23000元）；2、中铁第三工程公司返还保证金150000元和利息（利息按同期贷款利率计算，计算时间从起诉之日起至实际返还保证金时止）；3、中铁第三工程公司赔偿潮阳二建海南分公司误工窝工等损失297027元；4、中铁第三工程公司承担反诉费用。在庭前交换证据和庭审时，潮阳二建海南分公司将第一项诉请中的工程款数额变更为人民币7117471元；将第三项诉请的损失数额变更为人民币1606182元。
广州铁路运输中级法院一审查明，2009年12月14日，中铁第三工程公司厦深铁路项目经理部（甲方）与潮阳二建海南分公司（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定由乙方完成甲方承包的排榜特大桥（厦深铁路广州段XSGZQ-12标）施工所需的全部劳务。合同共二十一条并附表1-3“排榜特大桥劳务控制（含材料）费用表”，分别约定了“工作内容、劳务分包的形式、双方管理机构、施工组织设计、工期和进度、甲乙双方责任、合同保证金的交付与返还、验工计价、工程质量、劳务报酬支付方式”等内容，但没有约定开工时间，其中：第十一条“验工计价”中，第11.1条有关“承包价格”约定“本承包价以甲方与业主的合同价为基准，下浮基准价的9.15%后作为乙方的承包价，3.35%的营业税等由乙方承担，甲方代扣代缴，劳务税、自购料税、机械使用税等由乙方承担。乙方承包工程扣税后总包价为：3456万元详见附表1-3，结算总价最终以施工图数量为准，增减工程数量的部分按变更设计办理、费用根据甲方中标基准价编制办法按双方确定的下浮比例商定。…，承包价格包含了乙方完成该工程（临时、主体、附属工程）的全部内容（除甲方提供的临时设施，所有工、料、机费用、综合管理费、间接费、税金、利润等）。”第11.2条有关“验工计价的方法”约定“每月5日，乙方向甲方报送上月截止本月4日已完合格工程量计价资料（计价数量手续齐全），计价数量方式：以批准的设计施工图数量为依据，按乙方实际合格完成的数量进行计算，超出施工图数量的不予计价。由现场技术员填制工程数量单，并编制已完成工程数量表，已完工数量表经甲方项目部现场技术负责人、…和乙方负责人共同签认后，交由甲方项目部计财部门按照甲乙双方审定的工程项目、数量以及本合同附表中的相应单价编制计价表。”第11.3条有关“付款方式”约定“甲方财务部门每月凭正式生效的计价表，向乙方支付该计价款总额的90%，竣工结算后支付到总计价款的97%，并扣除甲供材料款。甲方预留3%的计价款作为质量保证金，保修期为壹年。”第11.4条约定“乙方综合承包单价包含了附表2《甲方供应材料品种单价表》规定的相应材料允许最高损耗率，超过部分按甲方实际购买价扣款；…”；第十五条“劳务报酬支付”中第15.2条约定“甲方根据验工计价单及合同书，向乙方办理付款”。
合同签订后，潮阳二建海南分公司依据合同第十条的约定向中铁第三工程公司交纳了履约保证金15万元和民工工资保证金10万元。在施工过程中中铁第三工程公司返还保证金10万元。
2009年11月，潮阳二建海南分公司组织人员进场准备施工，2010年4月1日正式开始施工，2011年9月23日，潮阳二建海南分公司停工，完成了部分工程。在施工期间，双方于2010年5月至12月共签认8次验工计价单（其余月份双方未签认验工计价单），签认计价单累计金额10527939元。
2012年6月15日，中铁第三工程公司发函潮阳二建海南分公司，要求限期复工。潮阳二建海南分公司因其向中铁第三工程公司报告请求中铁第三工程公司合理解决桩基纠偏、溶洞处理、施工和停工期间所造成的误工窝工等费用及验工计价的要求未得到解决，未复工。6月24日，中铁第三工程公司发函潮阳二建海南分公司，终止劳务承包合同并要求该司5日内退场。6月25日，潮阳二建海南分公司再次报告要求解决前述报告所提费用。7月16日，中铁第三工程公司向广州铁路运输中级法院起诉。7月22日，潮阳二建海南分公司将现场剩余材料移交中铁第三工程公司接收，退出工地。现该工程已由另外的施工队在继续施工。
在潮阳二建海南分公司进场施工至退场期间，因停工检查、排榜隧道施工方停电和乱倒渣堵路等原因，潮阳二建海南分公司产生了一定的误工损失。开工后至2012年9月，中铁第三工程公司共向潮阳二建海南分公司付款7384444元（其中代付工人工资1027776元）。
另查明，潮阳二建的资质等级为房屋建筑工程壹级、建筑装修装饰工程壹级、市政公用工程贰级，其不具备建设排榜特大桥的施工资质。潮阳二建海南分公司是潮阳二建设立的具有营业执照的分支机构。
在本案审理过程中，因双方在施工过程中没有严格按照合同进行验工计价，双方对已施工工程造价争议较大，应中铁第三工程公司提出对现场勘验及证据保全申请和本案工程造价需要鉴定的情况，并经潮阳二建海南分公司方同意，广州铁路运输中级法院依法于2012年7月17日摇珠选定广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行现场勘验、证据保全并对其造价进行司法鉴定，双方同意各自承担一半鉴定费，该费用双方已交纳。鉴定机构业于同年7月27日派人到现场进行证据保全。广州铁路运输中级法院在审理过程中已多次通知双方当事人根据鉴定机构要求提供与工程造价鉴定有关的资料，对相关资料鉴定机构审核后，广州铁路运输中级法院亦进行了庭审质证。广州市宏正工程造价咨询有限公司出具（2013）第001号造价鉴定报告及微调说明，认定：厦深铁路广州段XSGZQ-12标排榜特大桥工程造价鉴定结果为人民币14497938.29元。鉴定报告及微调说明，经双方当事人充分质证，提出异议，鉴定公司及鉴定人除当庭答复解释外，还进行了详细的书面回复。广州铁路运输中级法院依法审查后，采用了该鉴定结果。
广州铁路运输中级法院一审认为，中铁第三工程公司与潮阳二建海南分公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》，从内容及实际履行情况看，系名为劳务承包实为工程承包。潮阳二建海南分公司不具有涉案工程建设的资质等级。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》应为无效合同。
对于中铁第三工程公司以鉴定机构产生程序违法、听证程序违法等理由，提出更换鉴定机构重新鉴定的申请，经查，法院应中铁第三工程公司提出对现场勘验及证据保全的申请和本案工程造价需要鉴定的情况，并经潮阳二建海南分公司方同意，依法于2012年7月17日经摇珠选定广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行现场勘验、证据保全并对其造价进行司法鉴定，在勘验到场通知书中明确告知了双方当事人摇珠选定的鉴定机构，程序符合法律规定。中铁第三工程公司当时并未提出异议。在通知双方当事人到场由鉴定机构进行现场勘验、法院组织证据交换、向鉴定机构提供工程资料、交纳鉴定费、鉴定报告初稿质证等过程中，中铁第三工程公司均未对鉴定机构的选定提出异议；其后来提出鉴定公司必须委派鉴定报告上签字的人出庭质证后，法院业已要求在鉴定报告上签字的全国注册造价师谢某出庭，重新对鉴定报告进行了质证。故中铁第三工程公司申请更换机构重新鉴定的理由不成立，其申请法院不予支持。
本案争议的焦点：一是涉案的排榜特大桥已施工工程的工程款是多少，是超付工程款还是欠付工程款；二是因停工检查、排榜隧道施工方停电乱倒渣等原因造成潮阳二建海南分公司窝工等损失是多少，由谁承担。
关于涉案的排榜特大桥已施工工程的工程款数额问题。由于在施工过程中双方当事人没有严格按照合同约定进行验工计价，合同解除后也没有组织进行结算，双方争议较大。法院征得双方当事人同意，依法于2012年7月17日摇珠选定广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行现场证据保全、勘验并对其造价进行司法鉴定。此后，多次通知双方当事人根据鉴定公司要求提供与工程鉴定有关的资料。鉴定报告所采用的相关资料经鉴定公司审核和双方当事人质证，真实性没有异议。鉴定报告及微调说明经双方当事人充分质证，提出异议，除鉴定人当庭答复解释外，鉴定公司还对双方当事人的异议进行了详细的书面回复。根据法院所采用的工程造价鉴定结论，本案双方争议的排榜特大桥已施工工程的工程款为14497938.29元，中铁第三工程公司共向潮阳二建海南分公司付款7384444元，仍欠付7113494.29元。
关于施工方所遭受的损失数额及承担问题。潮阳二建海南分公司反诉称其遭受的损失共六大项合计1606182元。经查，对其中的施工占用菜地补偿款49500元、9号墩爆模产生的费用147753.68元，该两项与工程款直接有关，鉴定报告已对该两项费用作出鉴定，分别为48000元、73876.84元，并已计入工程款数额；对其中潮阳二建海南分公司称中铁第三工程公司已接收现场剩余材料款123087.59元（半成品钢筋加工费63723元、剩余材料59364.59元），严格来说这项属于中铁第三工程公司应向潮阳二建海南分公司支付的接收材料款，中铁第三工程公司同意按每吨400元向潮阳二建海南分公司支付钢筋加工费计50976元和剩余材料费59364.59元，共计110340.59元。潮阳二建海南分公司提供的《铁工班工费承包协议书》显示“钢筋制安：400元吨（不含焊条、扎线）”，因现有证据不足以证明现场移交的半成品钢筋加工费为每吨500元，故钢筋加工费只能按400元吨计付；对于潮阳二建海南分公司提出进场后为应付检查而租赁桩机支付的租赁费20000元，双方对该租赁费承担并无约定，而中铁第三工程公司表示同意承担10000元。
对于其中潮阳二建海南分公司提出的其进场后至施工前无施工图产生的房租、生活水电及门卫工资损失36522元，人员误工损失135528元。中铁第三工程公司认为，其提供的相应证据的真实性无法核实（如《误工费名单》和《部分管理人员花名册》等系潮阳二建海南分公司自行制作，房租、水电收费票据系收据而非发票，不是合法有效票据等），且双方并无约定进场后中铁第三工程公司何时必须提供施工图纸，其进场后的上述费用应系其为准备施工的必要费用，故该项费用不能作为其损失。经查，中铁第三工程公司所辩属实，双方对何时开工、何时进场和进场后多长时间应该提供施工图纸均没有约定，潮阳二建海南分公司就该项损失提供的证据多数属其自行制作，证明力较弱，无法证明其主张，且其将进场后至正式开工前的所有时间均计为误工时间，明显不符合事实，该项损失法院不予认定。
对于其中潮阳二建海南分公司提出因中铁第三工程公司通知停工整顿产生的人员工资损失158760元、设备租金损失64400元，共计223160元。中铁第三工程公司认为，通知停工整顿，确有此事，但停工期间是部分停工不是全面停工，停工期间有多少工人和管理人员、工资标准应该怎样算也没有协商好，吊机、挖机也可以部分时间段作业，当时对于不能作业的应有施工日志，由双方确认误工人员及设备损失，且合同有“对于施工过程中，工序作业时间、阻工窝工等原因给施工造成的影响，施工方承诺不向发包方提出费用补偿和单价调整要求”的约定，故认为潮阳二建海南分公司就该项损失提供的证据的真实性均无法确认，施工方不应以此理由向其提出补偿要求。经查，停工整顿事实确有发生，但双方当事人对于何时复工、窝工损失费用及设备损失费用到底是多少、部分工人是否仍可作业、具体是哪些工人、误工费标准及有没有支付这么多误工费、设备使用和停用的情况均无法确认一致，潮阳二建海南分公司就此项损失提供的《误工人员名单》、《工资调查表》、《吊机、挖机窝工费用表》等相关证据基本属自行制作，证明力不强，无法证明相应事实，旁证也不够充分，故根据潮阳二建海南分公司反诉提供的现有证据，不能认定其主张的该项损失数额。
对于其中潮阳二建海南分公司提出因中铁第三工程公司资金不到位造成的停工工资损失690040元、水电生活费72265.9元。中铁第三工程公司认为，潮阳二建海南分公司反诉提供的《窝工人员名单、工资数额》、《人员工资调查表》等证据，大部分同样亦属潮阳二建海南分公司自行制作，生活水电费系收据而非发票，停工系部分停工而部分仍可施工，上述证据及相应损失无法核实确认；潮阳二建海南分公司还认为合同约定资金不到位时中铁第三工程公司方要积极配合筹款，并确保正常施工，不能停工。经查，潮阳二建海南分公司反诉就此项损失提供的现有证据，大部分同样系自行制作，水电费票据也是收据，证明力均较弱。双方当事人也没有就停工期内、合同解除后至退场期间潮阳二建海南分公司方应保有多少工人和管理人员、人员的工资标准协商一致，故潮阳二建海南分公司虽然确实可能有部分误工损失，但根据现有证据无法认定损失的具体数额。
对于其中潮阳二建海南分公司提出因中铁第三工程公司拖欠排榜隧道工程款，隧道施工方乱倒渣、拉闸停电等原因造成潮阳二建海南分公司桩机班窝工损失及租机损失108327.2元。中铁第三工程公司认为，排榜隧道施工方停电、乱倒渣堵路的事确有发生，但桩机仍然可以部分施工，停工后桩机何时离开现场也没有充分证据证实，窝工费人员名单及费用同样也均系潮阳二建海南分公司自行制作，无法核实确认。经查，该项损失同前述两项损失一样，潮阳二建海南分公司反诉提供的现有证据尚不足以证明其主张的上述损失数额，中铁第三工程公司又不予认可该数额，故虽可认定潮阳二建海南分公司确有该项损失发生，但具体数额仍无法认定。
根据前述分析，对于上述损失，本可通过双方当事人在施工过程中严格签认施工日志等形式予以记录明确，而潮阳二建海南分公司仅提供了双方签认的12份施工日志，且只记录停工的原因，对人员、机械等情况并无记录。本案中，双方均认可涉案工程的工人工资已付清（含中铁第三工程公司已付款中垫付的工人工资），但双方均不能证明其中误工工资的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，均由负有举证责任的当事人承担不利后果”和《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于潮阳二建海南分公司反诉提出的上述相应损失（不包括鉴定已计入工程款的数额），除中铁第三工程公司认可并同意承担的半成品钢筋加工费50986元、剩余材料费59364.59元、租赁桩机支付的租赁费10000元，共计120350.59元外，其余部分，因潮阳二建海南分公司反诉提供的现有证据不足以证明其主张，法院不予认定，相应损失应由潮阳二建海南分公司自行承担。潮阳二建海南分公司依据无效合同的约定要求中铁第三工程公司承担上述损失，法院不予支持。
综上所述，潮阳二建海南分公司已施工排榜特大桥的工程款经鉴定为14497938.29元，中铁第三工程公司共向潮阳二建海南分公司付款7384444元，仍欠付7113494.29元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，潮阳二建海南分公司反诉主张中铁第三工程公司支付工程款人民币7117471元，于法有据，予以支持，但数额应为7113494.29元。对于该欠付工程款的利息，潮阳二建海南分公司主张按同期贷款利率计算，计算时间从2011年10月1日起至实际还清工程款时止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以实际交付之日计算，对于建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案潮阳二建海南分公司于2011年9月停工，中铁第三工程公司于2012年6月24日发函潮阳二建海南分公司终止劳务承包合同后，该工程实际并未完工，也未移交中铁第三工程公司，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，中铁第三工程公司后于7月16日向广州铁路运输中级法院起诉，到7月22日，被告潮阳二建海南分公司才退出工地，由中铁第三工程公司接手工程。根据前述司法解释的规定和精神，本案欠付工程的利息应自2012年7月16日起计算。故对潮阳二建、潮阳二建海南分公司有关欠付工程款利息的主张，法院予以支持，但起算时间应为2012年7月16日。中铁第三工程公司诉请潮阳二建、潮阳二建海南分公司返还超付的工程款4637187.95元，与本案查明的事实不符，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应予返还。潮阳二建海南分公司反诉主张中铁第三工程公司返还保证金150000元并支付利息（利息按同期贷款利率计算，计算时间从起诉之日起至实际返还保证金时止），于法有据，予以支持。对潮阳二建海南分公司反诉主张中铁第三工程公司应赔偿的损失部分（不包含已计入工程款内的部分金额），除中铁第三工程公司同意承担的半成品钢筋加工费等共计120350.59元外，其余部分因证据不足，无法认定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，广州铁路运输中级法院于2013年5月8日作出（2012）广铁中法民初字第35号民事判决：一、驳回中铁第三工程公司的全部诉讼请求。二、中铁第三工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向潮阳二建海南分公司支付工程款人民币7113494.29元及利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，计算时间从2012年7月16日起至清偿之日止）。三、中铁第三工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向潮阳二建海南分公司支付损失款人民币120340.59元、返还工程保证金人民币150000元及利息（该保证金的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，计算时间从2012年7月16日起至返还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费49538.19元，由中铁第三工程公司负担。反诉受理费52233.64元，由中铁第三工程公司承担43353.92元，潮阳二建海南分公司承担8879.72元。
中铁第三工程公司不服，向本院上诉称，一、司法鉴定程序错误。1、鉴定机构产生错误。本案双方当事人从未提出工程造价鉴定申请，也从未收到过一审法院对本案指定造价鉴定的通知。因此鉴定机构以及鉴定结果的产生没有任何法律依据。在一审期间，中铁第三工程公司为确定工程量申请诉讼保全。广州市宏正工程造价咨询有限公司开始是受一审法院委托为涉案工程确定工程量，并非进行造价鉴定。但后来一审法院没有经过法定的摇珠方式确定鉴定机构，又委托该司进行涉案工程造价鉴定。确定工程量和进行造价鉴定是不同的工作，后者必须遵循法定的程序。该鉴定机构没有经过法定的程序产生，不具备鉴定资格。2、鉴定报告编制人不具备法定资格。本案鉴定报告的编制人签名人之一张某仅是全国建设工程造价员资格，依据《司法鉴定程序通则》第十八条、第十九条、第三十五条及《司法鉴定人登记管理办法》第三条的规定，张某不具备法定资格。3、鉴定单位出庭质证人员不符合法定要求。本案双方存在重大争议，法院通知鉴定机构质证，前三次参加本案的质证人员均非本案鉴定人，有质证的法庭笔录可证实。在中铁第三工程公司多次异议后，法院象征性地组织了第四次质证，且本次鉴定报告的答疑仍由非司法鉴定人答辩。4、听证、质证流于形式。在司法鉴定的过程中，中铁第三工程公司对鉴定报告多次提出异议，法院遂象征性地组织听证、质证会议，但鉴定机构仅由其普通办事人员代表出席，而非由有鉴定资质的制作鉴定报告的鉴定人代表出席，所有流程流于形式，最后，在中铁第三工程公司的一再要求下，鉴定报告的鉴定人才出席了最后一次听证，但其对中铁第三工程公司的异议均只作敷衍式的回答。二、鉴定报告实体存在多处错误。1、鉴定报告初稿与终稿差额巨大。2、套用单价标准不正确。在双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》第11.2和17.11条及附表1－3中，双方已对施工项目的单价明确作出约定，但鉴定报告却套用合同中一般性的下浮约定，违反了特别约定优先于一般性约定的原则，断章取义，罔顾双方在订立合同时的真实意思表示。3、擅自改变国家规定的主材调差计算办法。4、工程项目多列、重列。由于双方当事人于2012年7月对潮阳二建海南分公司已完成的工程项目及工程量做出了书面签认，该签认是在双方争议后共同作出的，在出现争议的非常时期，如书面内容有失客观公允，任何一方均不会签字，因此该书面签认是全面客观真实的，最能反映当时的实际情形和各方的真实意思。当时双方均认可该书面签认的工程项目和工程量已包含潮阳二建海南分公司全部已完成的工作，不存在漏项问题。而鉴定机构和鉴定人员却主观臆断，强行将已包含在已经签认的工程项目中的工作内容细化单列出多项新的工程项目，同时将多项没有事实或法律依据的项目强行列出，造成鉴定结论中的多项工程内容为多列或重复计算。合同外项目多列了钻孔桩回填片石、粘土复冲、修孔与岩溶基础处理、钻孔桩空钻、安全生产等费用，合同内项目多列了基坑抽水、梁体施工及未施工项目等。此外，鉴定机构和鉴定人还采纳无效的文件作为鉴定的依据，如鉴定报告中附件“溶洞处理数量汇总表”，业主方并没有对该表格作签字确认，该文件尚未生效，但鉴定机构和鉴定人却将其作为编制鉴定报告的依据，显然违反客观事实。5、数量及单价不准确。鉴定报告中多项存在认定数量和适用单价错误的问题，如8#承台开挖土石方、基桩基础增加钢筋量、模版费用、管架费用、主材调差费用等。6、应扣除费用未予列扣。鉴定结论未将中铁第三工程公司有权从工程造价表格中扣除的款项列扣，如罚款、分摊费用、试验费及其他应扣除的税费等，故请求法院判决：1、撤销（2012）广铁中法民初字第35号《民事判决书》，驳回潮阳二建海南分公司的全部诉讼请求；2、对涉案工程造价进行重新鉴定，根据新的鉴定结果依法判决潮阳二建海南分公司返还中铁第三工程公司超付的工程款；3、由潮阳二建海南分公司承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。
潮阳二建海南分公司庭审时答辩称，一、鉴定机构是通过摇珠产生的，程序上并不违法。二、鉴定机构具备司法鉴定资质，双方对此一直没有异议。三、在整个鉴定过程中，双方均没有对鉴定机构产生提出任何异议，且双方都交了鉴定费，二审再提出已经过了异议期限。我国没有对鉴定人作出强制性规定，本案涉案工程有两个具备工程造价资质人员进行鉴定，并不违反强制性规定。本案鉴定报告不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情况，不需要重新鉴定。四、关于涉案鉴定报告初稿和终稿差距较大问题。初稿和终稿的依据并没有变，主要是因为双方提供材料没有提供充分，导致鉴定机构一开始鉴定造价少，后经初稿质证补充材料后，终稿才和初稿有比较大的变化。五、关于鉴定报告计量单价错误的情况。鉴定报告是依据双方合同约定作出，详见双方合同第11.1条的规定。六、关于工程项目多列重列的问题，鉴定报告结论每一项都有依据，且双方对鉴定结论进行质证时鉴定机构已经进行了详细说明。
潮阳二建海南分公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院在证据采信上违反有关法律规定，作出了对潮阳二建海南分公司不公平的判决结果。一、一审法院对潮阳二建海南分公司提交的有关索赔的书证原件，只要中铁第三工程公司有异议的均不予采信，全部驳回，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定。二、潮阳二建海南分公司为主张“甲方（中铁第三工程公司）通知停工整顿产生的人员工资损失158760元及设备租金损失6400元”，提交了《承包合同》、《铁工班工费承包协议书》、《挖掘机租赁合同》及《吊机租赁合同》予以证明，上述证据都是原始书证，且有原件，而中铁第三工程公司没有提交任何有力的反驳证据，一审法院却没有确认以上证据并支持潮阳二建海南分公司的诉讼请求，违背了民事诉讼中通常采用的“证据优势原则”，故请求判令：1、中铁第三工程公司向潮阳二建海南分公司赔偿损失1275843.1元；2、中铁第三工程公司承担一、二审诉讼费用及评估费用。
中铁第三工程公司庭审时答辩称，不认可潮阳二建海南分公司的意见，潮阳二建海南分公司提交的证据并不充分，潮阳二建海南分公司所称相关损失也不是中铁第三工程公司造成的。
本院二审确认了一审查明的事实。
本院二审认为，本案系铁路修建合同纠纷。综合各方当事人上诉及答辩意见，本案争议的焦点是：1、涉案工程的造价鉴定结论可否作为定案依据的问题；2、潮阳二建海南分公司所主张的因停工检查、排榜隧道施工方停电乱倒渣等原因造成窝工等损失应否得到支持。
关于涉案工程的造价鉴定结论可否作为定案依据的问题。首先，一审法院是应中铁第三工程公司提出的对现场勘验及证据保全的申请并考虑到双方对涉案排榜特大桥已施工工程的工程款数额争议较大需要鉴定这一情况，经征得潮阳二建海南分公司方同意，依法于2012年7月17日经摇珠选定广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行现场勘验、证据保全并对其造价进行司法鉴定的，一审法院在勘验到场通知书中明确告知了双方当事人摇珠选定的鉴定机构，中铁第三工程公司对此并未提出异议，且在此后一审法院组织证据交换、向鉴定机构提供工程资料、交纳鉴定费、鉴定报告初稿质证等过程中，中铁第三工程公司也均未对鉴定机构的选定提出异议。因此，本案进行鉴定以及鉴定机构产生程序符合法律规定。其次，从中华人民共和国住房和建设部《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》（建法函（2010）128号）来看，建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价师签字并加盖职业印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，即合法有效。涉案鉴定报告已经有具备鉴定人资格的全国注册造价师谢某签章，且编制人之一的张某亦具有全国建设工程造价员资格，因此，张某是否具备司法鉴定人资格并不影响涉案鉴定报告的效力。再次，一审案卷反映，在本案鉴定过程中，一审法院已多次组织鉴定机构及双方当事人进行听证和质证。涉案鉴定报告所采用的相关资料经鉴定机构审核和双方当事人质证。鉴定报告初稿作出后，在中铁第三工程公司提出必须由鉴定报告上签字的人出庭质证，一审法院又要求鉴定报告编制人之一谢某出庭，重新对鉴定报告进行了质证。涉案鉴定报告定稿及微调说明已经过双方当事人充分质证，鉴定人和鉴定机构对双方当事人提出的异议除当庭答复解释外还进行了详细的书面回复，鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。因此，一审法院采纳该鉴定报告的结论作为确定本案工程款的依据并无不当，应予以维持。中铁第三工程公司上诉主张关于鉴定机构的产生错误、鉴定报告编制人不具备法定资格、听证程序流于形式及鉴定报告实体存在多处错误，并据此要求对涉案工程重新进行造价鉴定，因没有足以反驳的相反证据和理由，不予支持。
关于潮阳二建海南分公司所主张的因停工检查、排榜隧道施工方停电乱倒渣等原因造成窝工等损失应否得到支持的问题。本案潮阳二建海南分公司为支持其所主张的上述各项损失提供了《误工人员名单》、《误工费名单》、《工资调查表》、《吊机、挖机窝工费用表》等证据予以证明，但上述证据多属其自行制作，中铁第三工程公司对此又不予以确认，且双方当事人又没有在施工过程中以严格签认施工日志的形式对各项损失予以记录明确。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，并结合双方合同关于“对于施工过程中，工序作业时间、阻工窝工等原因给施工造成的影响，施工方承诺不向发包方提出费用补偿和单价调整要求”的约定，对于潮阳二建海南分公司一审反诉提出的上述各项损失，除中铁第三工程公司认可并同意承担的半成品钢筋加工费、剩余材料费、租赁桩机支付的租赁费共120350.59元外，其余部分，因潮阳二建海南分公司提供的现有证据证明力不足，不足以证明其主张，一审法院不予认定和支持并无不当，对此本院予以维持。潮阳二建海南分公司上诉还主张中铁第三工程公司应赔偿其各项损失1275843.1元，因证据证明力不足，亦不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，本院于2014年1月2日作出（2013）粤高法民终字第55号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61686.19元，由中铁第三工程公司负担49538.19元，潮阳二建海南分公司负担12148元。
中铁第三工程公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月22日作出（2014）民申字第405号民事裁定书指令本院再审本案。
中铁第三工程公司申请再审称，一、原审确定鉴定机构的程序和方式违法，且此种行为足以影响本案的正确判决。中铁第三工程公司向广州铁路运输中级法院提出的是现场勘验和证据保全的申请，广州铁路运输中级法院通过法定方式委托了广州市宏正工程造价咨询有限公司进行，但在双方当事人均未申请对工程造价进行鉴定的情况下，广州铁路运输中级法院未经摇珠即委托广州市宏正工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，违反了民事诉讼法的程序性规定，原审混淆了证据保全和造价鉴定之间的区别。二、广州市宏正工程造价咨询有限公司作出的（2013）第001号《厦深铁路广州段XSGZQ-12标排榜特大桥工程造价鉴定报告》在形式上存在严重瑕疵，在内容上存在重大错误，不能作为认定本案基本事实的依据。（一）中华人民共和国建设部办公厅（2005）155号《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》规定：“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成员文件上签字的权力。”而本案中的造价鉴定报告的项目编制人，只是工程造价员，没有造价工程师执业资格，由其负责作出的造价鉴定报告不具有法律效力。（二）造价鉴定报告的内容存在明显的前后矛盾和错误，其真实性存在严重问题。1、2013年1月7日的鉴定报告初稿和2013年2月4日的鉴定报告终稿在所依据的证据、材料基本相同的情况下，所得出的工程造价和中铁第三工程公司应付款数额相差900余万元，而整个工程造价才3000多万元，潮阳二建海南分公司并未完成全部工程，该差额不符合逻辑，鉴定人在质证时对此也未作明确解释；2、本案为铁路修建合同纠纷，工程鉴定应严格按照专业的铁路建设工程文件的规定进行计算。本案鉴定报告初稿中列明了《铁路工程量计算清单指南》及《铁建设2009（46号）》文作为材料调差的依据，但鉴定报告终稿对这些重要的专业法律文件未作体现极不正常。3、鉴定报告终稿中还存在各类例如预算编制重复、多列项目、重复计算项目和数量、无依据的另行确定调差标准、漏扣和少扣项目的情况，原审均未作处理。三、建设合同被确认无效，原审不审查已实际施工和工程量内容和工程应采用的计价单价，简单以鉴定结果为判决依据属认定事实错误。1、《2012年7月开累计价工程数量收方单》是在双方当事人在产生矛盾后的真实意思表示并已证据保全，原审错误审查该已完成工程“两子项”，合计多计算工程款金额达568万元，占全部工程款（2973万元）的19%。鉴定报告依据的《排榜桥溶岩处理数量汇总表》是施工单位和鉴定单位出具的，均与本案双方当事人不具有关联性，该《排榜桥溶岩处理数量汇总表》未向法庭出示过原件，也不属于诉讼双方举证的证据，缺乏真实性、合法性，其对“岩溶基础处理”作出了1819.8立方米的认定，比《2012年7月开累计价工程数量收方单》列明合同设计“岩溶基础处理”合同设计数量716.3立方米相差一倍多。“溶洞处理数量汇总”与“已施工岩溶基础处理”不能完全等同。2、鉴定报告未采用双方合同约定的计价方式，所依据的计价单价错误。四、原审适用法律错误。1、原审以不属于合同相对方之间的“甲方与业主的合同价为基准，下浮基准价的9.15%作为乙方的承包价”违背合同相对性原则，该条只是双方合同中的概括性约定，而双方在合同中对具体承包价格有直接约定，且计价证据材料有双方签字，计价应优先以双方合同明确约定为谁。2、《中华人民共和国合同法》第98条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案中潮阳二建、潮阳二建海南分公司拒不复工，中铁第三工程公司才与其解除合同，工程并未验收，故潮阳二建、潮阳二建海南分公司要求支付工程款的条件并不具备。即使本案建设工程合同被认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方约定的计价单位仍应当有效，鉴定报告未予采用错误。3、本案是铁路建设合同纠纷，本身具有特殊性，鉴定报告终稿排除了对主要材料调差的《铁建设2009（46号）》文的适用，却未明确对此部份材料调差所适用的依据。4、我国法律对无效合同的处理是以返还为原则，以折价补偿为补充的规定，不应使无效合同的一方当事人获得基于有效合同所应获得的额外利润，而鉴定报告中的安全生产管理费（446004.54元）属于有效合同施工方才可获得的额外利润，而潮阳二建海南分公司不具备进行铁路建设的资质。故请求：1、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第55号民事判决书；2、改判潮阳二建、潮阳二建海南分公司向中铁第三工程公司返还超付的工程款人民币4637187.95元；3、改判驳回潮阳二建海南分公司的反诉请求；4、改判由潮阳二建、潮阳二建海南分公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
潮阳二建、潮阳二建海南分公司共同口头答辩称，一、按照双方建设合同第11.2项约定的验工计价方法，验工计价单仅计算了已经施工并合格的部份，未包括合同外的工程量和未验收的工程量，鉴定报告应按照全部完成工程量进行结算。二、双方合同明确约定溶洞的处理费用由甲方承担，《排榜桥溶岩处理数量汇总表》在一审时已提交给法院，其上有中铁第三工程公司和鉴理方的签字盖章，双方对该证据真实性无异议。合同第11条第1项对于计价单价也有明确规定，应根据中铁第三工程公司与业主约定的价格下浮9.15%，鉴定报告对此予以采用未违反合同相对性原理，本案建设合同被认定为无效是谁的责任现无法确定，故请求驳回中铁第三工程公司的再审请求。
原审查明事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，广州铁路运输中级法院于2012年11月5日组织证据交换时，明确告知双方当事人，针对双方的工程量和计价数差额，法院将委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对实际完成的工程量进行造价鉴定并由双方分摊鉴定费用，鉴定机构亦在庭审中提出了具体需要补充的资料，双方当事人在此期间均未对法院委托造价鉴定的程序提出异议并各自交纳了鉴定费用。广州铁路运输中级法院当日向广州市宏正工程造价咨询有限公司出具了《鉴定委托书》，委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对双方争议的厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段排榜大桥已施工工程进行造价鉴定。2012年11月26日、2013年1月28日，广州铁路运输中级法院两次向中铁第三工程公司、潮阳二建海南分公司发出书面《通知书》，告知双方当事人委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对厦深铁路广州段XSGZQ-12标合同段排榜大桥工程进行造价鉴定事宜，并要求双方按鉴定公司要求限期提供资料。此后，一审法院四次组织双方当事人对造价鉴定的证据及造价鉴定报告内容进行了质证，广州市宏正工程造价咨询有限公司亦派员参加了证据质证、鉴定报告质证的过程，并在庭后进行了详细的书面回复。
广州市宏正工程造价咨询有限公司作出的（2013）第001号造价鉴定报告的项目编制人为张某，张某具有全国建设工程造价员资质，项目审核人是谢某，谢某具有中华人民共和国注册造价工程师资质。造价鉴定报告上加盖了广州市宏正工程造价咨询有限公司的执业印章，张某、谢某均在鉴定报告上签名并加盖职业印章。根据造价鉴定报告及微调说明，鉴定工程量以实际施工图工程数量与双方签认及变更计算。单价采用，对甲方与业主的合同清单中已有项目按甲方与业主的合同价为基准下浮9.15%执行，对于双方在施工中有签字确认单价的，按签认单价执行；对不属于以上两种情况的，则根据合同约定按中标基准价编制办法套价并按双方确定的比例下浮9.15%执行。
再查明，《排榜桥溶岩处理数量汇总表》复印件是潮阳二建海南分公司一审时提交给广州铁路运输中级法院的，中铁第三工程公司在一审鉴定报告初稿质证过程中对《排榜桥溶岩处理数量汇总表》的真实性并未提出异议。中铁第三','2018-10-04
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