上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一(民)初字第19251号
原告伍益明，男，1963年6月2日出生，侗族，住湖南省。委托代理人彭健，北京长安(上海)律师事务所律师。委托代理人罗倩雅，北京长安(上海)律师事务所律师。被告肖某，男，1986年6月18日出生，汉族，住湖南省。被告陈某某，男，1970年11月5日出生，汉族，住湖南省。被告上海中正建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人凌春艳，总经理。委托代理人朱颖，上海市四方律师事务所律师。原告伍益明与被告肖某、陈某某、上海中正建筑工程有限公司(以下简称“中正公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月10日立案受理后，先适用简易程序审理，后因无法向被告送达诉状副本、开庭传票等诉讼材料，本院依法公告送达，并组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伍益明委托代理人罗倩雅、被告上海中正建筑工程有限公司委托代理人朱颖到庭参加诉讼。被告肖某、陈某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告伍益明诉称，2012年1月，被告中正公司与被告陈某某签订分包协议，将其承建的上海加格实业有限公司成套开关设备生产线改扩建项目工程中的水电安装分项交给陈某某分包，陈某某再将其分包给肖某，肖某招用安排原告至上述工地从事水电安装工作，并由肖某发放工资。2013年6月22日，原告在该工地安装灯具时不慎跌落受伤。因双方未就赔偿事宜达成一致意见，故诉讼至法院，请求：1、判令被告肖某、陈某某、中正公司连带赔偿原告医疗费3,111.80元、误工费126,000元、护理费(暂计10年)186,300元、住院伙食补助费2,160元、营养费7,800元、交通费5,177元、食宿费15,745元、残疾赔偿金305,164.80元、精神损害抚慰金35,000元、鉴定费1,950元、律师费4,000元，共计692,408.60元，后续治疗费待实际发生后再行主张。被告肖某、陈某某未作答辩。被告中正公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告并非被告公司员工，与被告之间不存在任何关系，不同意承担赔偿责任，且原告作为一个成年人，在工作中应尽一定的注意义务以保障自身的安全，故其自身对其受伤也存在过错。被告承包了原告事发当时工地的工程后，将其中的水电工程分包给了陈某某，陈某某是有从事相关水电资质的，陈某某承包后，又将工程中的部分分包给了肖某，实际是肖某找来了原告为其干活的。事发当时工地的安全员，被告不清楚，需要回去核实。被告在工地现场提供了安全帽、安全防护设备保险带等，分包协议中已经写明安全防护措施，保险带应该是系在脚手架上，这些东西都是施工时，安监部门要求提供的，否则不予施工。对具体赔偿费用的意见，对医疗费依据票据金额据实计算，但要求扣除没有医嘱的外购药部分；对误工费应按2,020元/月，对计算的时间没有异议；对护理费按195天*30元/天计算，之后的部分终身护理按30元/天计算5年；对住院伙食补助费按20元/天计算；对营养费按20元/天；对交通费应与原告的就诊时间相吻合，对于家属的部分不予认可；对食宿费不予认可，没有相关依据；对残疾赔偿金系数认可0.7，对标准没有异议；对精神损害抚慰金没有异议；对鉴定费、律师费没有异议。经审理查明，2012年1月，被告中正公司与被告陈某某签订分包协议，约定：被告中正公司将其承建的上海加格实业有限公司成套开关设备生产线改扩建项目工程中的水电安装分项交由陈某某分包，承包价按实际建筑面积计算，单价为45元/平方米等。由陈某某处的被告肖某安排原告伍益明在该工地从事水电安装工作并发放报酬。2013年6月22日，被告在安装灯具时不慎从三角梯上踩空跌落受伤。原告为治疗伤情，共花费医疗费110,448.40元(已扣除外购药费)。2015年9月18日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人伍益明因高处坠落致颅脑外伤，硬膜下出血，脑挫伤，肺挫伤，肋骨骨折，肩胛骨骨折，现左侧偏瘫，肌力II-
IV级，颅骨缺损超过6cm2，分别评定XXX伤残，酌情给予伤后休息至鉴定日止，营养180日，护理180日；此后终身部分护理依赖；择期行颅骨修补术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。另查明，2014年1月6日，原告向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与中正公司的劳动关系，上述仲裁委员会作出裁决书，确认了原告与被告中正公司在2013年3月9日至2013年6月22日期间存在劳动关系。因被告中正公司对上述裁决不服，于2014年5月9日向本院提起诉讼，要求判决双方于上述期间不存在劳动关系。审理中，证人肖某到庭作证：证人不是被告中正公司的员工，其老板是陈某某，陈某某分包了中正公司的工程一部分，陈某某和中正公司合作过很多年了。本案中，陈某某分包了中正公司工程的水电项目，其本人在陈某某手下负责现场管理、质量监控，也负责招人。陈某某手下招了十一二人在工地上工作，原告是中途过来做的，田小平、田行原来也是证人招过来在工地上做的，都是小工，电工也做，但没有电工资质，证人招用的其他人还有杨某、范某某、张萌等，都是老乡。范某某是电焊工，杨某是电工。证人帮陈某某管理工地，也是有一定的承包关系，但没有协议。陈某某给证人一定的钱，证人就去将这些活做好。杨某、范某某、田小平、田行的生活费都是证人到陈某某那里拿了钱发给他们，他们的钱是证人负责发的。人工也是由证人负责。原告大概在2013年5、6月发生事故，具体时间不记得了，是在调试日光灯时摔下来受伤的。证人范某某到庭作证称，其和原告是工友，2013年上半年都在奉贤一个工地干活，其是在肖某手下干活的，肖某是陈某某手下的人，陈某某是分包中正公司工程的包工头。肖某和陈某某和中正公司有什么关系证人不清楚。证人的劳动报酬都是由肖某支付的，平时预支一部分生活费，剩下的报酬过年的时候结算，劳动报酬最终应该由肖某支付。证人从事水电安装工作，原告也是做水电安装的，田行、田小平也在一起干活。证人于2013年2月到该工地干活，原告是3月的时候过来干活的。证人杨某到庭作证称，其和原告在工地上一起干活认识的，证人比范某某早到奉贤工地干活，从事水电工作，范某某、田小平、田行和原告也都是做水电的。证人不知道在什么公司干活，是肖某叫证人过去干活的，证人在肖某手下干活，其的劳动报酬也都是由肖某负责，工地是谁的证人也不知道，谁找证人去干活的证人就找谁。肖某平时给证人生活费，剩余的报酬年底结算。陈某某也是做水电的，但很少来工地，工地的水电项目应该是由他包下来的。证人陈某某到庭作证称，其承包中正公司工程的水电安装项目，证人和中正公司之间有承包合同，存在承包关系。奉贤工地的水电项目是由证人承包的，肖某是证人下面的项目上的负责人，肖某和中正公司没有关系。工地上的人员是由肖某负责招用，生活费由肖某负责发放，钱是到证人这里拿的，干活的人员都是肖某找来的，证人也都不熟悉，所以由肖某来发放，但钱实际上都是证人的。原告、杨某等人都是肖某找来在其承包的项目上干活的，原告大概在2013年6月受伤，具体日期不清楚了。2014年12月2日，本院判决中正公司与伍益明之间于2013年3月9日至2013年6月22日期间不存在劳动关系。2015年4月2日，上海市第一中级人民法院维持了上述判决。诉讼中，原告称，事故发生后，被告肖某曾垫付原告伍益明医疗费108,870.40元、误工费12,960元。以上事实，由原告提供的病历卡、询问笔录、照片、分包协议、司法鉴定意见书、租赁协议、食宿收据、工资收据、上海市闵行区劳动争议仲裁委员会闵劳人仲(2014)办字第243号裁决书、(2014)闵民一(民)初字第8659号民事判决书、(2015)沪一中民三(民)终字第81号民事判决书、鉴定费、医疗费、交通费、住宿费、律师费发票等证据及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，本案中，原告伍益明实际由被告肖某召集至上海加格实业有限公司成套开关设备生产线改扩建项目工程工地中从事水电工作，伍益明工作期间均由肖某进行管理和考勤，被告肖某亦曾到庭作证，称工资是由其支付给原告及其他水电工人的，其与陈某某之间有一定承包关系，但无承包合同，陈某某给其一定的钱让其将活做好，故根据上述事实本院认定原告伍益明与被告肖某之间存在雇佣关系，肖某系原告的雇主。现原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，肖某作为雇主应当承担赔偿责任。水电工程施工应具有相应资质，被告上海中正建筑工程有限公司在承包了上述工地的工程后，并没有将水电工程发包给有相应资质的公司，而仅是发包给了陈某某个人，而陈某某又将该水电工程中的部分发包给肖某个人，故被告上海中正建筑工程有限公司及陈某某均应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。本案中，原告在明知自己并无水电相关资质的情况下仍从事相关工作，且在登高作业的过程中更应对自身安全尽到谨慎义务，故原告本身存有过失，原告亦应为该事故之发生所致损害承担一定的责任，具体责任比例，本院根据查明之事实及原告之过错，酌情确定为原告承担20%的赔偿责任，被告肖某对事故所致原告损害承担80%的赔偿责任，被告陈某某、上海中正建筑工程有限公司对被告肖某的上述赔偿责任承担连带责任。关于原告的各项损失：对于医疗费110,448.40元，系原告因本起事故受伤所需治疗而产生的费用，故应计入赔偿范围，其中外购药费，因原告未提供上述外购药之医生处方，故本院难以认定。对于住院伙食补助费，本院根据原告实际住院天数确定为1,440元；对于营养费，本院根据原告受伤程度及鉴定结论确定为5,850元；对于护理费(含住院期间及此后10年之部分护理)，本院根据鉴定所确定的期限，确定为81,750元；对于误工费，本院参照原告所从事的相关行业标准及鉴定所确定的休息期间，酌情确定原告误工费损失为103,848.75元；对于残疾赔偿金，原告之主张于法未悖，本院予以支持；对于交通费，仅限于原告本人因治疗而产生，原告主张其亲属之交通费，于法无据，本院难以支持，故根据原告治疗的情况及实际需要等因素，酌定交通费为1,500元；对于住宿费，系原告因本起事故遭受之实际损失，本院酌情予以确认；原告因本次事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张的精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额本院结合本案的实际情况酌定为35,000元；对于鉴定费、律师费系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，本院对此予以认定。综上，本起事故造成本案中原告伍益明的损失有：医疗费110,448.40元、住院伙食补助费1,440元、营养费5,850元、护理费81,750元、误工费103,848.75元、残疾赔偿金305,164.80元、交通费1,500元、精神损害抚慰金35,000元、住宿费15,745元、鉴定费1,950元，上述损失合计662,696.95元，由被告肖某按80%的比例赔偿即530,157.56元、律师费4,000元，合计534,157.56元，由被告肖某赔偿。鉴于被告事后已垫付121,830.40元，故被告肖某实际还应赔偿原告412,327.16元，被告陈某某、上海中正建筑工程有限公司对此承担连带赔偿责任。被告肖某、陈某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃了自己的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告肖某于本判决生效之日起十日内赔偿原告伍益明412,327.16元；二、被告陈某某对本判决第一条被告肖某的上述赔偿款承担连带责任；三、被告上海中正建筑工程有限公司对本判决第一条被告肖某的上述赔偿款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,724.09元、公告费820元，合计11,544.09元，由原告伍益明负担2,124.09元，被告肖某、陈某某、上海中正建筑工程有限公司负担9,420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 李 珺
审 判 员 薛 靓
人民陪审员 杨 立
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 徐旻琰
附：相关法律条文
附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。四、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。