甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终440号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省城市建筑第三工程公司。
法定代表人：练某，该公司经理。
委托诉讼代理人：汤某，该公司职工。
委托诉讼代理人：尚某，该公司法务部干事。
上诉人（原审被告、反诉原告）：成县正大城市经营开发有限公司。
法定代表人：刘某，该公司经理。
委托诉讼代理人：韦某，该公司副经理。
委托诉讼代理人：杜某，该公司职工。
原告甘肃省城市建筑第三工程公司（以下简称三建公司）与被告成县正大城市经营开发有限责任公司（以下简称正大公司）建筑工程施工合同纠纷及反诉原告正大公司与反诉被告三建公司返还房屋纠纷一案，成县人民法院作出（2015）成民初字第233号民事判决后，原、被告均不服，向本院提出上诉。本院以（2016）甘12民终271号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。成县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司、正大公司均不服成县人民法院（2017）甘1221民初23号民事判决，提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：1、依法维持判决第一项、第二项内容；2、撤销第三项驳回本诉原告三建公司的其他诉讼请求的判决；3、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的上诉人的工程款17773元，阴阳台工程款79728元、地弹门及门框损失57657元；违约金10万元；4、判令被上诉人支付上诉人雇人看护材料支出12万元，剩余材料费6万元；以及多年催款支出的交通、住宿等费用5万元。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人作为上诉人与成县建安房地产开发公司在2002年6月22日签订《建设工程施工合同》履行中的继成单位，其在履行此合同时严重违约。上诉人与建安公司签订的合同约定：由上诉人对西大街1-5号楼铝合金门窗负责购料，施工、安装，即包工包料。合同总款200万元。单价为铝合金窗每平方米150元，铝合金门每平方米286元。在被上诉人解决了上诉人的上述工程款及损失后，其可以收回库房。请二审法院依法驳回被上诉人的返还库房的反诉请求。
正大公司上诉请求：1、撤销原审第一项违约金的判决；2、改判原审判决第二项为由被上诉人返还两间房屋，赔偿房租费损失12.9万元，并按每年12200元承担租金损失，直到房屋全部返还时止。事实与理由：（一）、原审判决上诉人给付被上诉人违约金10万没有依据。1、在没有招投标的情况下，被上诉人与建安房地产开发公司签订施工合同，违背了招投标法的规定，该合同无效。施工图都没有，工程量无法确定，200万元的价款侵犯了国家的利益。涉及南街工程的部分条款无效。2、”成县南街领导小组办公室”接收南街工程后，与兰州惠达新型建材厂签订了安装合同，又将该工程移交上诉人。期间，被上诉人未提出异议，上诉人并没有违约。3、即使认为上诉人违约了，也只是对南街工程的违约，原审法院判决由上诉人承担合同约定的全部违约金10万元，也同样是错误的。4、被上诉人关于违约金的诉讼请求超过了诉讼时效期间。（二）、原审判决未支持上诉人合理要求赔偿房租费损失的诉讼请求是错误的。
三建公司向一审法院起诉请求：1、由被告立即向原告支付拖欠的工程款155158元（其中双方签验已实际完工的工程款17773元，以及原告已经按合同完工并经确认的阴阳台工程款79728元和因被告违约变更图纸造成的原告已加工的地弹门款57657元）；2、由被告向原告支付违约金10万元，原告雇人看护材料的支出12万元，剩余材料款6万元，以及多年催款支出的费用5万元，共计33万元；3、本案诉讼费由被告承担。
正大公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告必须立即返还其所占用的铺面房两间；2、反诉被告给付其所占用期间已经发生的房租费11万元，并按9000元每年给付反诉后到返还房屋之日的房租费。
一审法院认定事实：2002年，建安公司开发建设成县南街、西街拆迁安置楼工程。同年6月22日，原告（乙方）与建安公司（甲方）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。双方约定：工程名称为成县西大街、南大街旧城改造工程。工程内容为西大街1-5号楼铝合金门窗、南大街1-6号楼铝合金门窗。合同价款约200万元。由乙方购买材料设备包工包料进行施工。工程量的确认以施工图纸为依据，按实际工程量核实计算。结算方式按实际面积结算，铝合金窗每平方米150元、铝合金门每平方米286元。违约责任为由违约方赔付对方的一切经济损失，违约金数额为工程款的5%，约为10万元。合同签订后，原告即按照补充协议约定，向建安公司交付保证金，等待甲方根据土建工程进度通知开工。之后，建安公司（移交单位）与成县南街建设领导小组办公室（接交单位）签订《成县南街拆建安置楼工程开发建设管理移交书》，移交书载明的移交时间为2003年7月24日，接交单位代表签字确认的日期为2004年4月1日。移交书载明，之前南街拆建安置楼工程由建安公司开发建设，由于拆迁不到位和拆迁住户的阻挡，工程不能正常施工。2003年7月10日，成县”四大家联席会”决定，建安公司退出南街工程的开发建设，由政府组织实施项目建设管理。双方因此办理移交。2004年3月10日，成县南街建设领导小组办公室（甲方）与兰州惠达新型建材厂（乙方）签订加工安装合同，双方约定：甲方将采用乙方自己生产的石塑新型建材为甲方加工、安装成县南大街六幢建筑楼的窗户及阴、阳台。2004年3月8日，在成县四大家联席会议上，决定建安公司退出西街开发建设，将西街拆迁项目开发建设权移交成县人民政府。2004年3月12日，建安公司（移交单位）与成县房屋拆迁管理办公室（接交单位）签订移交书，将西街拆迁项目开发建设工程进行移交。2004年5月27日成县人民政府第十次县长办公会议纪要载明，经2004年3月8日县四大班子联席会议研究，决定由成县正大城市经营公司全面负责接管西、南两街的建设安置工作。2004年3月17日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《西街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议书》。双方约定：”西街1号、2号、4号楼一、二层取消铝合金地弹门，2号楼已安装好的23个门框，乙方以签证形式上报监理公司审核，由监理公司送报甲方”。但原告以无法找到监理公司为由未对2号楼已安装好的23个门框报监理公司审核。2014年6月26日，经原告与被告实际丈量，西大街铝合金窗户总面积为1251.82平方米。按约定的每平方米150元计算，工程价款为187773元，截止2005年4月25日，被告共支付原告工程款17万元，尚欠工程款17773元。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告已对西街铝合金窗户总面积进行了丈量结算，尚欠17773元未付，现原告要求被告支付拖欠的剩余工程款17773元的请求于法有据，应予支持。对原告主张因催款支出的费用5万元，经核实，能反映与被告住所地成县相关的交通费计1724元，该费用系原告为处理双方争议支出的合理费用，应予支持。尚有近5000元交通费不能反映与被告住所地具有关联性，还有一些定额发票，亦不能反映与本案的关联性，不予支持。被告负责接管西、南两街的建设开发工作后，西、南两街工程的债权债务依法应由被告承继。成县南街建设领导小组办公室将建安公司与原告合同约定的南街铝合金门窗工程发包给兰州惠达新型建材厂施工构成违约。但成县南街建设领导小组办公室是西、南两街建设中成县人民政府设立的临时办事机构，其责任应由被告承担。依据合同约定，被告应当支付原告违约金10万元。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，原告主张的工人看管材料的工资12万元属于其没有采取适当措施造成的损失，应由原告自行承担。原告主张由被告支付剩余材料款6万元的请求，因证据不足，不予支持。反诉被告占用西大街4号楼205、206房间是反诉被告在施工期间经反诉原告同意占用，在工程完工后，反诉被告仍然长期占用反诉原告的房屋属无权占用行为，反诉被告应及时将房屋返还反诉原告，反诉原告要求反诉被告返还房屋于法有据，应予支持。反诉原告主张由反诉被告给付房租费11万元，并按9000元每年的标准支付房租费至返还房屋之日的请求，由于双方对此约定不明，反诉原告亦未提交有关房租标准的证据，故对反诉原告的该主张，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、限本判决生效后十五日内由被告成县正大城市经营开发有限责任公司支付原告甘肃省城市建筑第三工程公司工程款17773元，违约金100000元，催款交通费1724元，共计119497元；二、限本判决生效后十五日内由反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司返还反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司成县西大街4号楼205、206号房间；三、驳回本诉原告甘肃省城市建筑第三工程公司、反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，正大公司提交了其与河南新乡市天桥起重伸缩门厂签订的阴阳台安装《合同书》、建筑安装业专用发票、工程决算书等三份证据，以证明阴阳台工程不是三建公司安装的。三建公司不予认可，认为是虚假的，仍坚持阴阳台工程是由其安装完成的，但未提交阴阳台由其安装的相关证据。此外，本院对三建公司留存的地弹门框进行了现场勘验丈量。
本院认为，本案的争议焦点为：1、阴阳台是否由三建公司安装，其主张的79728元应否由正大公司支付？2、正大公司应否支付三建公司主张的36套地弹门及门框损失57657元？3、正大公司应否承担三建公司雇人看护材料支出12万元，剩余材料费6万元？4、正大公司应否承担三建公司支出的交通、住宿等费用5万元？5、《建设工程施工合同》是否无效，正大公司应否承担违约金10万元？6、正大公司请求返还两间房屋、赔偿房租费损失12.9万元，并按12200元每年承担租金损失，直到房屋全部返还时止能否成立？
（一）、关于阴阳台安装及费用的问题。
二审期间，正大公司提交了2005年3月5日其与河南新乡市天桥起重伸缩门厂签订的阴阳台安装《合同书》、建筑安装业专用发票、工程决算书等三份证据。该阴阳台安装《合同书》载明：工程名称为成县西街拆建安置1＃、2＃、4＃楼；承包范围本工程所有阴阳台的铝合金封闭；合同价款按实际施工面积进行结算，单价115元／ｍ2。2005年11月2日工程决算书造价为201003.9元。建筑安装业专用发票反映，正大公司支付西街阴阳台封闭工程款201003.9元。三建公司没有证据证实阴阳台由其安装完成，故其主张应由正大公司支付阴阳台安装费79728元证据不足，本院不予支持。对正大公司提交的阴阳台安装《合同书》、建筑安装业专用发票、工程决算书三份证据本院予以确认。
（二）、关于地弹门安装价款的问题。
2004年3月17日正大公司与三建公司签订的《西街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议书》约定：”西街1＃、2＃、4＃楼一、二层取消铝合金地弹门，2＃楼已安装好的23个门框，乙方以签证形式上报审核，由监理公司送报甲方”。三建公司至今未按约定提交已安装好的23个门框相关报损材料。现时过境迁，要求三建公司提供监理公司签证单不现实。鉴于已安装好的23个门框的事实客观存在，应当据实计算。因此本院征得双方当事人同意后，组织双方对三建公司留存的地弹门框进行了现场勘验。经勘验丈量地弹门框共有两种规格：一种高2.7米、宽2.37米；另一种高2.76米、宽1.76米。双方当事人同意地弹门框的价格按照合同约定的286元／平方米计算。正大公司提出按两种规格平均计算安装面积。三建公司要求地弹门框的尺寸应在实际丈量的基础上增加2-3公分。按照《建设工程施工合同》第21条工程量的核实确认：”以施工图为依据，按实计算工程量”的约定，三建公司要求地弹门框的尺寸应在丈量的基础上增加2-3公分没有事实依据，本院不予支持。正大公司提出地弹门框按平均施工面积计算合理，本院予以采信。据此，23个地弹门框按照两种规格的平均面积及合同约定的286元／平方米计算，实际施工面积为129.49平方米，正大公司应给付三建公司安装费37034.14元。三建公司的部分诉请成立，本院予以支持。
（三）、关于交通、住宿费的问题。
三建公司一审主张交通费、住宿费5万元，但其提交的票据金额计15804元，往返成县交通、住宿的有效票据金额仅为6699元，鉴于三建公司索要工程保证金及工程款的事实存在，故往返成县的交通、住宿费6699元应予认定。三建公司的部分诉请成立，本院予以支持。一审仅认定三建公司的交通费，没有认定住宿费不当，本院予以纠正。
（四）、关于看护材料支出12万元，剩余材料费6万元的问题。
2005年，三建公司安装工程结束后，没有及时与正大公司结算工程款，时至2015年才向一审法院提起诉讼，对其应当采取适当措施防止损失扩大而没有采取造成的看管材料的工资12万元，本院不予支持，一审认定由其自行承担并无不当。对剩余材料的问题，正大公司与三建公司签订《西街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议书》时仅约定23个地弹门框的处理，而没有约定剩余材料的问题，且部分材料及门框已被三建公司拉走使用，故其主张的剩余材料款6万元没有依据，本院亦不予支持。
（五）、关于《建设工程施工合同》效力及正大公司应否承担违约责任的问题。
2002年6月22日三建公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》，是当事人双方协商一致的结果，不违反法律规定，合法有效。2003年7月10日，建安公司退出南街工程项目，将该工程移交成县南街建设领导小组办公室。2004年3月10日，该办公室与兰州惠达新型建材厂签订加工安装合同，将南大街六幢建筑楼的窗户及阴阳台交由兰州惠达新型建材厂安装。同年3月12日，建安公司又将西街拆迁项目开发建设工程移交与成县房屋拆迁管理办公室。3月17日，正大公司与三建公司签订《西街拆建安置楼建设铝合金安装进度管理协议书》。5月27日成县人民政府第十次县长办公会议纪要决定由正大公司全面负责接管西、南两街的建设安置工作。上述事实表明，成县南街建设领导小组办公室与兰州惠达新型建材厂签订加工安装合同的行为，发生在正大公司接管西、南两街的建设安置工作之前，三建公司与正大公司签订时，应当对减少其南大街1-6号楼铝合金门窗及阴阳台安装工程提出质疑，但是三建公司没有证据证实其就该违约行为已主张权利，应当视为其对成县南街建设领导小组办公室与兰州惠达新型建材厂签订加工安装合同行为的默示。2005年3月5日，正大公司与河南新乡市天桥起重伸缩门厂签订的阴阳台安装《合同书》，将本应由三建公司安装的阴阳台项目发包给新乡市天桥起重伸缩门厂，该行为对三建公司构成违约，正大公司应当承担违约责任。尽管《建设工程施工合同》第31条约定：由违约方赔付对方的一切经济损失；违约金的数额为总工程款的5%约10万元，但是该条款承担违约金数额的前提条件是总工程款的5%，只有按《建设工程施工合同》第21条约定确认工程量后，才能得出总工程款及违约金的数额。根据三建公司应当安装的工程量计算：1.西大街铝合金窗户总面积为1251.82平方米。按约定的每平方米150元计算，工程价款为187773元。2.23个地弹门框按照两种规格的平均面积及合同约定的286元／平方米计算，实际施工面积为129.49平方米，正大公司应给付该工程款37034.14元。3.河南新乡市天桥起重伸缩门厂安装的西街阴阳台封闭工程款201003.9元。应当安装的总工程款为425811.04元，正大公司应当承担总工程款5%的违约金为21290.55元。正大公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
（六）、关于赔偿房租费损失12.9万元，并按12200元每年承担租金损失的问题。
三建公司工程完成后，理应返还占用正大公司的两间房屋。一审判处三建公司返还正大公司房屋于法有据，本院予以支持。三建公司安装工程结束后，正大公司没有及时收回房屋，行使权力，直至三建公司提起诉讼方提出反诉，主张由三建公司给付占用房屋期间的房租费损失12.9万元，并按9000元每年的标准支付房租费至返还房屋之日的请求，故一审未予支持适当。一审判决由三建公司返还正大公司两间房屋正确，本院予以支持。
本院对一审判决查明的其余事实予以确认。
综上所述，上诉人三建公司、正大公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持成县人民法院（2017）甘1221民初23号民事判决第二项，即：限本判决生效后十五日内由反诉被告甘肃省城市建筑第三工程公司返还反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司成县西大街4号楼205、206号房间。
二、撤销成县人民法院（2017）甘1221民初23号民事判决第一项，第三项，即：限本判决生效后十五日内由被告成县正大城市经营开发有限责任公司支付原告甘肃省城市建筑第三工程公司工程款17773元，违约金100000元，催款交通费1724元，共计119497元；驳回本诉原告甘肃省城市建筑第三工程公司、反诉原告成县正大城市经营开发有限责任公司的其他诉讼请求。
三、限本判决生效后十五日内由成县正大城市经营开发有限责任公司给付甘肃省城市建筑第三工程公司工程款17773元，违约金21290.55元，交通、住宿费6699元，地弹门框安装费37034.14元，共计82796.69元。
四、驳回甘肃省城市建筑第三工程公司的其他诉讼请求。
五、驳回成县正大城市经营开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费、反诉费按一审判决执行；二审案件受理费11077元，由上诉人甘肃省城市建筑第三工程公司负担8577元，成县正大城市经营开发有限责任公司负担2500元，超缴部分予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 蔡喜平
审判员 寇彩霞
二〇一七年九月二十日
书记员 马 蛟