江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连再初第0002号
原审原告陈斌。
委托代理人周静。
委托代理人陈斌。
原审被告东海双西湖置业有限责任公司（以下简称“双西湖公司”）。
法定代表人阮金宝。
委托代理人朱晓冬。
原审原告陈斌与原审被告西双湖公司项目转让合同纠纷一案，原审被告西双湖公司不服江苏省高级人民法院（2011）苏民终字第135号民事判决及本院（2010）连民初字第0042号民事判决，向最高人民法院申请再审。2012年10月10日，最高人民法院作出（2012）民申字第1036号民事裁定，提审本案并中止原判决执行。2013年6月6日，最高人民法院作出（2012）民提字第185号民事裁定，撤销江苏省高级人民法院（2011）苏民终字第135号民事判决及本院（2010）连民初字第0042号民事判决；本案发回本院重审。本院于2013年7月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭审理了本案，原审原告陈斌及其委托代理人周静及、原审被告西双湖公司委托代理人朱晓冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告陈斌在再审中称，1、由于本案事件涉及万亩国土、东海县政府违法违规批地、外商投资人零成本取地，转卖土地牟取暴利，具有明显的欺诈意图，已经脱离了民事合作协议的范畴。理由是：（1）香港万艺策划设计投资有限公司投资成立东海双西湖置业有限责任公司，是其母公司。2005年12月22日，香港万艺公司与江海县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定：宗地总面积10000亩（其中出让2500亩为陆地和造地，划拨7500亩为水域）土地出让金为零；香港万艺公司于2006年1月15日之前开工建设，建设周期两年，体量大的建筑物建设周期不得超过三年，该合同最后履行期限为2009年1月15日；香港万艺公司必须建设1800亩草坪运动场、30亩广场、水上运动中心、市配套设施等。（2）2008年4月23日，双西湖公司与陈斌签订《项目开发合作协议》（实为土地使用权转让协议），合同约定，双西湖公司将上述土地中240亩转让给陈斌，约定合同总价款9360万元，履约定金为总价款30%即2808万元（实际生效780万元）；双西湖公司负责道路、水源、电源、排污管道等公共基础设施建设及所有拆迁事项。陈斌在缴纳定金后发现双西湖公司及香港万艺公司根本没有任何履约迹象，本案的240亩地块签约当时一半处于水面以下，一半以上有林木，根本无法开发，土地上的林木均未拆迁，遂在2008年双次协商退款未果的情况下，于2009年初向法院提起诉讼，请求返还已缴纳的定金。其他投资人也纷纷起诉或向有关政府部门上访。东海县政府于2008年底介入并于2009年上半年批准终止与双西湖公司的合同。
2、本案合同的合同义务及履行顺序。本案的合同义务并不仅仅是合同第七条付款方式中明确的付款义务及给付土地的义务，作为出让方的双西湖公司应在合同签订前、签订后完成下列合同义务：1、获得目标地块的控制性详细规划（即控规），此为法律强制性规定，无控规则合同无效。本案中，自始至终双西湖公司和香港万艺公司都没有出示过相关的控规，据原告方向东海县规划局查询也被告知从未批准相关控规；2、取得合法的土地权证。双西湖公司迟至2008年11月份（本案合同签订7个月后）方才取得土地使用权证，同时由于该证系零地价，违反国家相关法律，终究面临被撤销的结果。3、完成目标地块的五通一平和拆迁工作。这项工作早在双西湖公司的母公司与东海县政府于2006年1月份签订的合同中就约定了至迟于2009年1月完成包括五通一平在内的全部工作，因此，在2008年4月本案合同签订时，双西湖公司理应已经进行相关的五通一平和拆迁。但直到目前，上述地块仍不具备五通一平条件。
上述合同义务，虽在本案合同中未书面约定具体的履约时间，但是基于本案合同的目的，上述义务的履行是本案合同订立、履行的基础。而作为合同基础，双西湖公司未履行即视为违约。
3、本案陈斌无任何违约行为。就合作协议的定金条款而言，根据陈斌在原一审的诉讼请求，双西湖公司应当将收取的履行定金780万元双倍返还陈斌，并支付相应的利息。根据双方于2008年4月13日签订的《项目开发合作协议书》第七条付款方式中明确约定：“乙方在本协议签订后向早方支付协议总价款30%即2808万元作为履约定金”。陈斌在本协议签订时向双西湖公司支付履约定金780万元，双西湖公司无异议并向陈斌出具收条证实收到上述定金。
依据《担保法》第90条：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”《担保法司法解释》第119条：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由于定金合同为实践性合同，以交付为生效条件，因此，在本案合同履行过程中，陈斌实际支付的定金为780万元，且双西湖公司接受该定金并且无异议，说明本案合同中的定金合同已经变更为780万元且已经生效。对于双方约定的原履约定金2808万元和实际生效的履约定金存在差距，客观上致使履约定金不足以冲抵合同价款，双方应对不足部分进行再约定，陈斌在支付时间上，由于未有约定则无约可违，因此在本案中没有违约。
就本案而言，在陈斌支付履约定金后发现双西湖公司根本不可能履行本合同，并且对本案合同中约定的甲方义务如拆迁、五通一平等，没有任何履行迹象，在当时直至本案最高院提审时涉案土地均处于水下根本无法进行开发。
4、双西湖公司自始至终均没有履行合同所必须的义务，直至政府收回土地，造成本案合同履行不能。本案合同第五条第3项明确规定：“甲方负责将道路、水源、电源、排污管道等公共基础设施，建设到乙方开发项目地块的红线边缘，该地块的所有拆迁工作均有甲方负责。“通过本案一审法院实际勘察以及对政府相关部门的调查，双西源公司自始至终没有任何履行迹象，这整个万亩地块的土地开发也由于香港万艺公司的违约而导致政府终止合同，收回土地。
5、本案合同签订时，由于双西湖公司并未获得涉案土地使用权，因此属于履行本案合同的法律不能。在其后，虽然其于2008年10月取得了土地使用权，但2009年初当地政府即终止了双西湖公司总司的整个项目，从而使该宗地块自始至终均处于实际交付不能的状态。
6、本案合同签订时，双西湖公司没有告知陈斌其没有取得目标地块的土地使用权，因此该协议在签订之时属于效力待定。虽然，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第9条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”但根据东海县规划局网站公开信息查询，未查询到双西湖公司或香港万艺公司有获批准的控规。因此双西湖公司的母公司与东海县政府的《国有土地使用权转让合同》自始无效。
综上，本案合同约定的目标地块自始至终都不具备合法的转让条件，双西湖公司通过不合法手段虽然取得了目标地块的《国有土地使用权证》，但其最终不能依据本案合同合法转让目标地块土地使用权给陈斌。作为本案涉及土地的受让方，陈斌已经履行完毕支付780万元定金的义务，且无任何违约行为。无论本案涉及的合同的法律效力效力如何，政府收回土地也导致了本案合同由于标的物的灭失，事实上无法履行，此后果完全是双西湖公司造成的，因此，适用定金罚则理应双倍返还定金。并且，由于违约行为具有主观故意性，因此，原被告签订的合同以及被告向原告收取定金之时，被告是明知的，其故意隐瞒了对政府的违约行为，构成对原告的欺诈。因此，在合同解除后，双西湖公司应当按照法律规定双倍返还定金。
被告双西湖公司在再审一审中辩称，第一，关于本案合同的效力问题：首先本合同是合法有效的土地出让合同。1、双西湖公司有权向陈斌出让土地。香港万艺与东海县政府签订的合同中，明确约定，其要在东海县注册一家全资的国内公司具体操作本项目，所以双西湖公司就是按协议约定注册500万美元成立的国内全资子公司，其有权代表香港万艺出让土地给陈斌。2、关于合同是否违反强制性规定，内容是否违法问题。因为香港万艺公司与东海县人民政府签订的土地一级开发的合同。所谓一级开发是由政府或其授权的企业承包，对一定区域范围内的城市国有土地或乡村集体土地进行统一的征地、征地、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围的土地达到建设条件，再进行有偿出让或转让的过程中，有关规定详见《外资投资开发经营成片土地暂行管理办法》（1990年国务院令第56号）。陈斌以《房地产管理法》和《土地转让条例》的相关规定抗辩称合同违法，是因为不知道国务院规定。3、关于陈斌合同主体问题。合同中第六条第六项明确约定“乙方必须在东海注册一家具有独立法人资格的内资或外资公司，由新注册的公司履行本协议内容。”如果陈斌不成立公司，其本身就是违约行为。
第二，关于谁违约的问题：1、合同是双方自愿签订，不违反法律的强制性规定，双方就应当按合同约定的先后顺序履行自己的义务。本合同签订前2008年4月1日先支付500万定金，2008年4月13日双方签订了书面合同，合同约定转让240亩土地给乙方地行房地产开发，每亩3万人民币，总价9360万元。双方在合同第7条付款方式中约定“乙方在本协议签订后向甲方支付协议总价款30%即2808万元人民币作为履行定金，该款项分三部分付清（其中，2008年4月20日前付808万元；2008年5月31日前付1000万元；2008年6月30日前付1000万元），甲方在协议签订后6个月内将国有土地使用权证交付乙方。”合同法第67条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。按照合同约定交付土地使用权证的时间是协议签订后6个月，即2008年10月12日交付。所以本案中陈斌没有付清2808万元前，双西湖公司有权拒绝国有土地使用权证交付。2、关于本合同中双方履行义务的先后问题。（1）陈斌第一个先履行义务须要在东海县注册一家具有独立法人资格的内资或外资公司，由新注册的公司履行本协议内容。否则本协议将无履行的主体，也将导致甲方无法办理国有土地使用权证，因此在合同第八条中解除、终止及违约责任第2款中约定“乙方未按照期限提交开发项目的相关资料或者未按期缴纳契税的，超过30日或导致无法办理国有土地使用权证的，甲方有权解除本协议，定金归甲方所有，乙方无权要求返还。（2）陈斌第二个先履行义务是，在合同约定的三个月内付清2808万元。但实际上陈斌没有按约定时间足额缴纳定金和土地转让款（超过合同总金额20%部分为土地转让款），已构成违约。在双方合同第八条特别约定：“合同的解除、终止及违约责任第1项乙方不按合同约定期限支付履约定金，及未按约定时间支付款项即构成违约。（3）双西湖公司作为在合同签订六个提供《国有土地使用证》的后义务，因为陈斌没有成立公司，根本无法给其办理土地使用权证，所以本案履行顺序清楚，对方不成立公司的违约行为也构成根本性违约。3、陈斌提出不履行是其行使不安抗辩权，无证据支持。依据合同法第六十八条、第六十九条，陈斌提出不安抗辩权，但是在本案中，陈斌并没有在2008年4月20日前、5月31日前、6月30日前就其不履行支付定金的行为提出过中止履行通知，其提出行使不安抗辩权不符合法律规定。其起诉状称中止履行是国为土地转让违反国家相关的房地产管理法规，并没有提及不安抗辩。
第三，对于我方提供的照片及土地使用权证证明我方具有履行能力。1、合同第六条第5款约定开工时间“乙方在取得土地使用权后一年内全面动工，不得处于停工状态，开发进度要与当地政府要求进度保持一致，建设周期不得超过三年。”强调本合同具有强烈的时间限制，因为香港万艺与东海县政府的合同开发有时间约定。
本院经审理查明：陈斌在原审中起诉称：2008年4月13日，原告与被告约定在被告正在投资建设的东海县双西湖北湖D地块中投资房地产项目。被告将上述项目地块240亩手续齐全的转让给原告开发。被告依照约定直接向原告收取相关费用。2008年4月，原告向被告汇款500万元后发现与被告签订的土地转让条款严重违反国家相关的房地产管理法规，遂终止了再向甲方支付土地转让款，并要求被告退还原告已经支付给被告的款项，并给原告作出相应补偿。但是，被告拒绝了原告的请求，原告经多次与被告协商未果，遂诉至法院，1、判令被告向原告退还购地款499万元。2、本案诉讼费用及申请支付令费用由被告承担。
庭审中，原告增加诉讼请求：1、依法确认原告与被告于2008年4月13日签订的《项目开发合作协议书》为无效合同；2、请求判决被告返还土地转让费由原诉讼请求499万元增加为780万元；3、请求判决被告赔偿原告经济损失320万元。
经本院释明，陈斌将其诉讼请求第三项320万元损失明确为：1、借施利明500万元，从2008年4月1日起按3‰计算利息约400余万元；2、借于翔100万元，从2008年5月29日起计算利息约96万元；3、在东海县法院的诉讼费和保全费11余万元。三项合计500余万元，原告陈斌只要求被告承担其中的320万元损失。
双西湖公司在原审中辩称：2008年4月13日，双方签订的《项目开发合作协议书》没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同履行。原告在支付了合同规定的部分定金后一直没有支付剩余定金，被告多次催促原告仍拒绝支付，原告的行为已构成根本性违约，被告已依据合同的约定和合同法的规定向中院提起诉讼，要求没收原告的定金，因此，被告请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
本院一审经审理查明，2005年，东海县人民政府与案外人香港万艺策划设计投资有限公司（以下简称香港万艺公司）就开发建设西双湖项目进行协商。2005年10月13日，东海县人民政府向香港万艺公司出具承诺书，承诺主要内容为：西双湖由香港万艺公司或新注册公司整体开发，为保障项目的顺利实施，县委、县政府同意分项招商，并同意为分割项目单独立项，提供项目意见书、规划批文、环评审批，土地部门承诺给予办理分割项目的土地使用证。
2005年10月30日，东海县人民政府与香港万艺公司签订《西双湖开发协议书》，协议主要内容为：东海县人民政府委托香港万艺公司自主或寻求合作伙伴共同对西双湖项目进行整体规划和开发。东海县人民政府同意将西双湖内规划用地采取挂牌方式出让给香港万艺公司。香港万艺公司待摘牌成功后，在一月内负责在东海注册一家500万美元的香港外商独资公司进行运作。此外，协议还对双方的权利义务及具体开发事宜进行了约定。
之后，香港万艺公司成功竞得东海县城西双湖风景区地块国有土地使用权。2005年11月22日，东海县国土资源局（出让方）与香港万艺公司（受让方）签订《国有土地使用权出让合同》，合同除对土地使用权出让和开发要求等事宜进行了约定外，还约定香港万艺公司在取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押。
2006年1月6日，香港万艺公司按照其与东海县人民政府签订的《西双湖开发协议书》约定，出资500万美元在连云港市东海县注册成立了一家台港澳法人独资企业东海双西湖置业有限责任公司即本案被告双西湖公司，作为西双湖开发项目的运作主体。
2006年8月29日，东海县国土资源局根据其与香港万艺公司签订的《国有土地使用权出让合同》，向香港万艺公司颁发了东国用（2006）第0128427号《国有土地使用证》。
2008年4月13日，原告陈斌（乙方）与被告双西湖公司（甲方）签订《项目开发合作协议书》，其中双方约定，第一条、本协议书确定的开发项目：为东海县政府和甲方共同策划、开发的《西双湖总体规划方案》中的子项目。第二条、本协议书确定开发项目的内容：房地产开发及相关配套设施服务。第三条、乙方根据政府批准的《东海县西双湖风景区规划》，决定在甲方正在投资建设的东海县西双湖北湖D地块中投资房地产项目，该项目选址：东至规划河道西侧沿、西至规划河道东侧沿、南至规划河道北侧沿、北至北堤路南侧，占地约240亩（以国土局实际测量为准）。最终土地面积、四至范围，以东海县国土资源局颁发的《国有土地使用证》为准。第四条、甲方将上述项目地块240亩手续齐全的转让给乙方开发，转让价格为每亩39万元人民币，总价款约9360万元（以国有土地使用证面积计算）。第五条、甲方的权利和义务。1、甲方依照协议约定直接向乙方收取项目转让费。2、在乙方按协议约定期限支付款项和提供国土资源局规定的相关办证资料后，甲方按照国家土地管理有关规定，负责向东海县国土资源局申办用地手续及将《国有土地使用证》办至乙方名下。3、甲方负责将道路、水源、电源、排污管道等公共基础设施，建设到乙方开发项目地块的红线边缘。该地块的所有拆迁均由甲方负责。4、甲方协助乙方办理规划许可证，并负责协助乙方向政府争取城市基础设施建设配套费的优惠，费用标准每平米45元，费用由甲方代收代缴。5、甲方有义务协助乙方协调水、电增容相关费用的优惠。6、甲方负责为乙方做好服务工作，协助乙方办理开发项目所需相关手续，协调政府各部门关系。7、甲方有权监督乙方按照政府批准的《东海县西双湖风景区规划》的控制性详规实施项目开发。第六条、乙方的权利和义务。1、乙方须遵循政府批准的《东海县西双湖风景区规划》实施项目建设。2、乙方应按协议约定期限支付协议价款，并应按甲方指定的期限提供开发项目的相关资料。3、办理项目用地《国有土地使用证》的契税和印花税，由乙方直接向政府相关部门缴纳。4、乙方在本合同签订后负责提供本地块规划总平面设计方案向政府相关部门报批。5、开工时间：乙方在取得土地使用权后一年内全面动工，不得处于停工状态，开发进度要与当地政府要求进度保持一致，建设周期不得超过三年。6、乙方必需在东海县注册一家具有独立法人资格的内资或外资公司，由新注册的公司履行本协议内容。7、乙方自取得《国有土地使用证》之日起依法享有受让土地使用权及法律规定的使用权年限。8、乙方的开发项目必须符合政府的总体规划设计要求和国家的产业政策；环保及安全设施必须符合国家法律规定和地方政府的有关要求。9、乙方项目区域内的基础设施建设等由乙方自行投资建设。10、乙方必须在东海县进行工商注册和税务登记，应守法经营，依法纳税。11、乙方在开发建设过程中发生的一切纠纷、行政处罚和各种事故，所产生的全部法律责任均由乙方自行承担，甲方无需承担任何责任。乙方使用的建筑材料不得占用路面，影响交通。第七条、付款方式。1、协议总价款为约9360万元，该款项由甲方直接向乙方收取。2、乙方应在本协议签订后向甲方支付协议总价款的30%即2808万元人民币作为履约定金，该款项分三次付清（其中：2008年4月20日前付808万元人民币；2008年5月31日前付1000万元人民币；2008年6月30日前付1000万元人民币），甲方在协议签订后陆个月内将国有土地使用证交给乙方。3、乙方在取得地块约240亩《国有土地使用证》之日起3个月内，在向甲方支付240亩协议总价款的30%即2808万元人民币。该款项共分三次付清，付款期限为每月20日前向甲方支付，付款金额分别为：第一个月向甲方支付1000万元人民币，第二个月向甲方支付1000万元人民币，第三个月再向甲方支付808万元人民币。4、余款约3744万元人民币，在乙方取得《国有土地使用证》之日起一年之内分四次付清（即每三个月支付一次）。付款金额分别为：第一次向甲方支付1000万元人民币，第二次向甲方支付1000万元人民币，第三次再向甲方支付1000万元人民币，第四次再甲方支付744万元人民币。5、乙方向甲方付款时，是外资公司的应结算为港元汇入甲方的香港帐户；是内资公司的用人民币结算汇入甲方指定国内银行帐户。第八条、合同的解除、终止及违约责任。1、乙方不按合同约定期限支付履约定金，及未按协议约定时间支付款项即构成违约责任，从逾期之日起，每日按合同总价款万分之五的数额向甲方支付违约金，直至付清之日；超过30日的，甲方有权终止本协议，乙方应按协议地块总价款的20%向甲方支付违约金。2、乙方未按期限提交开发项目相关资料或未按期限缴纳契税的，超过30日或导致无法办理《国有土地使用证》的，甲方有权解除本协议，定金归甲方所有，乙方无权要求返还。3、甲方未能按期在规定的时间内，将《国有土地使用证》交给乙方，导致乙方无法按期建设开发项目的，乙方有权解除合同，甲方需返还相应履约定金，并按协议相应地块总价款的20%向乙方支付违约金。4、除不可抗力的因素外，任何一方不得违反合同约定，一方违约的，违约方除应承担违约责任外，还应赔偿守约方的经济损失。第九条、协议履行过程中双方均可对合同条款提出修改意见，但应与对方协商并达成一致。协议履行过程中有关的一切争议，应由当事人协商解决，协商不成，本协议中任何一方可向人民法院提起诉讼，并适用中华人民共和国法律。第十条、其他未尽事宜，由甲乙双方再行友好协商，另立补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。第十一条、本协议一式陆份，甲方执肆份，乙方执贰份。本协议经甲乙双方法人签章后生效。落款甲方双西湖公司盖章，法定代表人阮金宝签名；乙方陈斌签名。落款时间2008年4月13日。
协议签订前，2008年4月2日，驰翔公司通过工商银行东海县支行向被告双西湖公司支付500万元；协议签订后，2008年5月16日，施利明通过工商银行东海县支行向被告双西湖公司支付80万元；2008年5月29日，于翔通过工商银行东海县支行向被告双西湖公司支付200万元。驰翔公司、施利明和于翔均出具说明，证明上述款项是代陈斌支付给双西湖公司的土地定金，合计原告陈斌共支付被告双西湖公司780万元，对此被告双西湖公司不持异议。
后双方为返还上述款项发生纠纷，原告陈斌向江苏省东海县人民法院申请支付令，江苏省东海县人民法院于2009年10月23日向被告双西湖公司发出（2009）东民督字第0001号支付令，被告双西湖公司在规定期间内提出书面异议，2009年11月9日，江苏省东海县人民法院（2009）东民督字第0001号民事裁定书裁定：终结督促程序。
2008年11月26日，被告双西湖公司取得涉案土地东海县西双湖北湖D地块共240亩东国用（2008）第2244号《国有土地使用权证》。该地块系香港万艺公司名下东国用（2006）第0128427号《国有土地使用权证》所涉土地中的一部分。
原审一审另查明，本案在诉讼期间，2010年2月双西湖公司向本院提起诉讼，请求法院判令解除其与陈斌签订的《项目开发合作协议书》，并要求陈斌已付的780万元定金归双西湖公司所有。陈斌在该案中辩称，同意解除与双西湖公司的《项目开发合作协议书》，但要求双西湖公司返还780万元。该案本院作出（2010）连民初字第0019号民事判决，解除双方签订的《项目开发合作协议书》，并驳回了双西湖公司其他诉讼请求。
原审一审认为，原告陈斌与被告双西湖公司签订的《项目开发合作协议书》第二条约定，该协议书确定开发项目为房地产开发及相关配套设施服务。所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从本案双方签订的协议书内容看，主要是约定被告双西湖公司将240亩土地以每亩39万元价格转让给原告陈斌，并非是以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该协议中被告双西湖公司不承担经营风险，只收取固定利益，因此，原告陈斌与被告双西湖公司签订的《项目开发合作协议书》为土地使用权转让合同。
关于该协议书的效力问题。原告陈斌诉称，被告双西湖公司转让的土地未达到国家法律规定的转让条件，该协议是无效合同。对此，原审一审认为，法律规定转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。土地使用权转让合同所转让的土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。故原被告双方签订的《项目开发合作协议书》，系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同。原告称双方签订的项目开发合作协议为无效合同的主张，法律依据不足，本院不予支持。
关于原告陈斌主张的780万元返还问题。在本院（2010）连民初字第0019号一案中，双西湖公司起诉陈斌要求解除双方签订的《项目开发合作协议书》，陈斌也同意解除，该案本院已判决双方解除《项目开发合作协议书》。合同解除后，合同双方的权利义务终止。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从本案合同履行情况看，在合同履行过程中，由于原告陈斌未按《项目开发合作协议书》第七条第2款的约定，在2008年6月30日前向被告双西湖公司支付定金2808万元，而被告双西湖公司也存在未按《项目开发合作协议书》第七条第2款约定，在协议签订后6个月内将转让土地的国有土地使用证办至原告陈斌名下的事实，致使原、被告双方产生纠纷。现合同已无继续履行的可能，且双方均同意解除，双方因合同取得的财产可相互返还恢复原状。又因被告双西湖公司尚未交付土地，而原告陈斌已交付780万元，故陈斌要求双西湖公司返还780万元，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告陈斌主张的320万元损失的问题。原告陈斌诉称的损失为：借施利明500万元和借于翔100万元的利息损失以及在东海县法院申请支付令的诉讼费用。本院一审认为，原告陈斌投资购买双西湖公司名下的国有土地使用权，其借用资金并约定较高的利息系陈斌个人与案外人的行为，与被告双西湖公司无关，但被告双西湖公司实际使用原告陈斌资金期间的法定利息应予支付。原告陈斌向东海县人民法院申请支付令所产生的诉讼费用，东海县人民法院（2009）东民督字第0001号民事裁定书已裁定，案件受理费15573元由陈斌负担，该项诉讼费用陈斌要求双西湖公司赔偿亦无法律依据，故本院亦不予支持。
综上，原审一审于2011年5月30日作出（2010）连民初字第0042号民事判决：一、被告东海双西湖置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈斌780万元（其中，500万元利息从2008年4月3日起、80万元利息从2008年5月17日起、200万元利息从2008年5月30日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告陈斌其他诉讼请求。
双西源置业公司不服原审一审判决，向省高院提出上诉称；1、原审判决认定《项目开发合作协议书》有效，应依法驳回陈斌的诉讼请求；2、原审判决以（2010）连民初字第19号民事判决作为本案的判决依据，以此支持陈斌的诉讼请求，于法无据。该判决尚未生效，不能作为本案认定事实的依据。双西湖公司在（2010）连民初字第19号案件中主张陈斌违约，要求解除合同，属于变更之诉，而本案陈斌认为合同无效，属于确权之诉，两案的诉讼不同，事实和理由完全不同，不能作为陈斌诉讼请求的依据，原审判决缺乏事实依据，适用法律错误，请求改判驳回陈斌的诉讼请求。
陈斌二审辩称，双方签订的《项目开发合作协议书》应认定为无效合同，签订协议时，双西湖公司未取得涉案土地的使用权，无权转让该宗地块。上诉人在涉案地块上并未进行投资开发，至今仍是荒地一块，不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的以出让方式取得土地使用权，再行转让时应符合的条件。即使《项目开发合作协议书》有效，也应依法解除。双西湖公司有过错应依法赔偿陈斌的全部经济损失，其在与陈斌签订《项目开发合作协议书》过程中采用欺诈手段，在未取得涉案地块土地使用权的情况下与陈斌签订协议，并骗取陈斌土地转让费780万元，双西湖公司主观过错明显，陈斌在支付款项后发现双西湖公司没有取得土地使用权证，也没有按照协议的约定通水、通电、通路，故认为双西湖公司没有能力履行该协议，陈斌对该情况行使不安抗辩权所有才没有继续履行。
省高院二审认为，关于《项目开发合作协议》的效力问题。合作开发房地产合同，是批当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案《项目开发合作协议书》没有共同投资、共享利润、共担风险的约定内容，故不属于合作开发房地产合同。该协议不仅约定了土地使用权转让的内容，而且约定双西湖公司将其与东海县人民政府共同策划、开发的《西双湖总体规划方案》中的子项目转让给陈斌，并约定陈斌必须遵循政府批准的《东海县西双湖景区规划》实施项目建设，开发进度要与当地政府要求保持一致，建设周期不得超过三年等内容。根据该协议约定的权利义务内容，应当认定其为房地产开发项目转让合同，因陈斌作为受让方没有房地产开发资质，故应认定协议无效，原审法院认定《项目开发合作协议书》有效，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返还。因此，原审法院虽然认定合同性质及效力有误，但判决双西湖公湖返还陈斌已支付的780万元款项及占用该资金期间相应的利息，并无不当，该判决结果应予维持。
省高院遂于2011年11月22日作出（2011）苏民终字第135号民事判决：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民初字第0042号民事判决第一项，即被告东海双西湖置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈斌780万元（其中，500万元利息从2008年4月3日起、80万元利息从2008年5月17日起、200万元利息从2008年5月30日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民初字第0042号民事判决第二项，即驳回原告陈斌其他诉讼请求；三、东海双西湖置业有限责任公司与陈斌于2008年4月13日签订的《项目开发合同协议书》无效；四、驳回陈斌要求东海双西湖置业有限公司赔偿其320万元经济损失的诉讼请求。
再审一审查明事实与原审基本一致。
另查明：2008年6月23日，陈斌在东海县注册成立连云港市同创置业有限公司，作为其与双西湖公司协议运作的主体。该公司注册资金2000万元，经营项目为房地产开发。
在本案原审一审审理过程中，原审承办人向东海县政府了解相关情况时，该县规划局局长、西双湖建设开发指挥部副指挥长郭宜超介绍，县政府于2009年上半年终止了与双西湖公司的合同，并由政府接手开发，主要原因是该公司达不到双方约定的要求。对双西湖的土地，已经转让的就转让了，没转让的不能再转让。
在再审审理中，双西源公司提供《双西源景观工程的审计报告》。该报告的审计结果经东海县政府认可后将作为双西湖公司在该项目中的投入，由政府返还。根据该报告反映，双西湖公司对西双湖景观工程建设共投入资金为130109889元。
本院认为：一、关于案涉合同的性质及效力问题。
本案涉案合同名为房地产项目合作协议，但根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，所谓的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而从案涉合同内容来看，双西湖公司应负担的主要合同义务为负责向东海县国土局申办用地手续，并将《国有土地使用权证》办至陈斌名下；陈斌应负担的主要合同义务为按照协议约定期限支付土地转让价款，并负责提供案涉地块规划总平面设计方案向政府相关部门报批，即自行办理规划许可证，双西湖公司负有协助义务。故，案涉合同双方并不具有房地产项目合作框架下的共同投资，共享利润、共担风险的特征，且在本案审理中双方均一致主张其签订的合同为土地使用权转让合同，因此，在合同外在形式与内在真意并不一致的情况下，结合当事人真实意思表示与合同内容综合审查判断，本院确认案涉合同名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。
对该协议是否有效力的问题：原告陈斌诉称，被告双西湖公司转让的土地未达到国家法律规定的转让条件，该协议是无效合同。对此，本院原审一审认为，法律规定转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。土地使用权转让合同所转让的土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。故原被告双方签订的《项目开发合作协议书》，系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同。结合本院再审中实际查明的事实来看，本案原审被告双西湖公司实际是案涉土地使用权的实际取得人香港万艺公司在东海西双湖景观项目中的实际运作人，也是香港万艺公司在东海西双湖景观项目运作过程中投资成立的全资子公司。香港万艺公司已经实际取得案涉地块的土地使用权并办理了土地使用权证，因此双西湖公司有权与陈斌签订土地使用权转让协议并具备将合同项下的地块转移至陈斌或其成立的公司名下。因此，综合本案原审的观点及再审查明的情况，本院再审确认案涉合同为有效合同。
二、关于案涉合同双方是否存在违约的问题。
在本案原审及再审审理中，陈斌主张双西湖公司违约。其理由主要为双西湖公司系违规取得土地使用权且不能实际履行合同约定义务，即出具目标地块的控制性详细规划、取得合法的土地权证、完成目标地块的五通一平和拆迁工作。陈斌停止支付土地转让款是履行不安抗辩权的行为；而双西湖公司则认为，一方面，双西湖公司有证据证明其已取得土地使用权证，另一方面，根据合同约定，陈斌有先履行支付土地转让价款的义务，其应按合同期限支付价款而未支付是违约在先，其主张不安抗辩权不符合法律规定。
（一）本案是否存在陈斌主张的不安抗辩权问题。根据合同法第六十八条、六十九条的规定，先合同履行义务的当事人有权提出不安抗辩并中止合同履行，但必须提前通知，且在对方提供担保的情况下仍然需要继续履行合同义务。本案中陈斌虽然主张其中止履行合同是行使不安抗辩权，但未提供相关证据证明其在合同履行过程中向双西湖公司提出过不安抗辩，因此，对陈斌该辩解本院不予采取。
（二）陈斌是否存在违约情形。根据案涉合同，陈斌具有先履行支付土地转让价款的义务，但陈斌在合同规定的期限内在向双西湖公司支付部分定金后，未继续按约向双西湖公司支付土地转让价款，其违约在先。虽然陈斌主张双西湖公司存在违规取地、未取得土地使用权及未及时完成目标地块的五通一平和拆迁工作的违约情形，但上述情形并不影响合同继续履行，也不必然导致陈斌中止合同履行，故对陈斌的上述观点本院不予支持；
（三）双西湖公司是否存在违约情形。双西湖公司认为，因陈斌未及时付款，违约在先，故应当按照定金的相关规定，由该公司没收定金。同时，该公司不存在任何违约情形。对此，本院认为，在本案中，陈斌未及时付款，其应当承担相应的违约责任，但其行为不导致案涉土地使用权转让合同中止并无法履行。而综观本案，双西湖公司明知其与东海县政府之间关于西双湖景观工程的总体协议，因进度不能满足协议规定，可能导致东海县政府在2009年上半年中止双方协议，仍然与陈斌签订土地转让合同并要求陈斌在2009年4月开始施工，三年完成。在东海县政府中止双方协议后，该合同内容实际无法履行，陈斌即使继续支付土地转让价款也无法保证按约定取得土地使用，对此情形，西双湖公司有告知义务而没有告知，并且在东海县政府中止与香港万艺公司协议后，本案土地使用权转让已实际无法继续履行，对该后果，双西湖公司承担违约责任。
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