四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终556号
上诉人（原审被告）：周大荣，男，1960年2月8日出生，汉族，高中文化，四川炬兴房地产有限公司董事长，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：苟勇，四川衡义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明军，四川衡义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向波，男，1972年1月7日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省通江县，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：苟建江，四川别致律师事务所律师。
原审被告：四川炬兴房地产有限公司。住所地：四川省通江县诺江镇��江中路51号，统一社会信用代码91511921062360239T。
法定代表人：周大荣，该公司董事长。
上诉人周大荣因与被上诉人向波及原审被告四川炬兴房地产有限公司合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，因双方没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周大荣上诉请求：1.撤销（2016）川1921民初216号民事判决，发回重审或改判驳回向波的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由向波承担。事实及理由：一、部分事实认定不清。1.第一组证据确认金额为1307.1万元，认定事实不清。2011年4月21日600万元借款及第12份2012年5月4日66万元借款，证据均证实周大���对向波享有666万元到期金钱债权，互负债务，周大荣主张抵销，符合法律规定，向波无异议。第一组证据的金额应为1973.1万元。2.一审认定向波与案外人的民间借贷，周大荣担保形成担保法律关系，与本案无关，不做处理，认定事实不清。3.一审认定周大荣经确认给向波付款合计2219.8502万元，周大荣还应支付637.3909万元，认定不清，周大荣给向波付款合计应为3029.6002万元。4.一审认定周大荣用代向波缴纳取得收益的税费抵消债务与本案无关，其认定事实不清。二、一审认定周大荣辩称该合作协议名为合作，实为民间借贷的理由不成立错误。三、一审适用法律错误。周大荣除己代向波纳税外已经付款3029.6002万元超过向波主张的款项2857.2411万元，因此，除认定周大荣履行2219.8502万元外，周大荣还对向波享有的民间借贷债权和为向波履行担保义务而享有的追偿债权合计809.75万元，周大荣主张抵销对应债权数额，余下部分周大荣继续向向波追偿。因此周大荣园债务已经履行，合同的权利义务关系终止，应当依法驳回向波的一审诉讼请求。四、案件受理费分担错误。
被上诉人向波辩称：1.一审法院对案件性质的认定准确，双方存在合作开发关系；2.对一审判决确认的数据无异议，但与真实经济往来的界定脱离了客观事实状态；3.上诉人对法律理解和事实的阐述，不发表其他的意见。请求二审维持原判。
原审被告四川炬兴房地产有限公司未提出意见。
向波向一审法院起诉请求：1.确认与被告于2011年1月4日签订的《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》有效；2.判令被告向原告支付下余投资款及利润708.4209万元并承担资金利息；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年，四川南充华洲房地产开发有限公司在通江县诺江镇开发建设“通江花园二期”项目；2009年1月18日四川南充华洲房地产开发有限公司与原告向波签订《土地转让协议》，约定将开发建设的“通江花园二期”项目转让给向波；向波于2009年10月21日与通江县蜀丰房地产开发有限责任公司签订《开发项目内部承包合同》，即挂靠通江县蜀丰房地产开发有限责任公司进行开发建设；2011年1月4日原告向波与被告周大荣签订《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》，约定向波与周大荣对通江花园“彩虹道”商住楼（即“通江花园二期”）��行合作开发；2011年1月20日向波向通江县蜀丰房地产开发有限责任公司书面承诺2009年10月21日签订的《开发项目内部承包合同》终止履行，并承诺原开发经营期间的债权债务由向波本人承担；2013年2月4日四川炬兴房产公司成立，周大荣任法定代表人，职务董事长。周大荣便以四川炬兴房产公司的名义开发建设，并将原“通江花园二期”项目变更为“东方名园”项目。
四川南充华洲房地产开发有限公司（甲方）与向波（乙方）签订《土地使用权转让协议》的主要内容为：为发展经济，盘活存量资产，甲方将其所取得的土地使用权、变更转让给乙方开发、建设，经双方协商一致达成如下一致协议：一、变更转让范围：“通江花园”项目开发工程C、D幢邻三边公���一侧E、F幢房（规划建筑面积约10000㎡）的土地使用权，实际总面积见双方现场实测图示及说明。二、转让、变更费总额：叁佰壹拾万元（含土地出让金、城市建设配套费，“通江花园”项目开发前开发、建设等相关支付费用）。三、支付方式：经甲、乙双方协商，达成如下支付方式，即合同签订后乙方支付甲方现金陆拾万元，乙方经转让、变更取得土地使用权二月内付清余款。四、甲方权利、义务（内容略）。五、乙方权利、义务：（一）乙方权利：1.自主开发，自负盈亏，独立自主决策建设，并独立承担民事责任；2.不承担“通江花园”项目工程E、F幢房土地使用权转让、变更前的任何债权、债务；3-4（内容略）。（二）乙方义务（内容略）。六至九（内容略）。甲方加盖公司公章、乙方向波签字确认。
四川南充华洲房地产开发有限公司（甲方）与向波（乙方）于2009年11月20日签订《补充协议》：一、2009年1月18日约定，甲方对转让土地中已对外售房15户，现变更为2户（周兰珍、李绍科）其合同由乙方履行，甲方退还乙方房款62340元。甲方已在转让土地中向何正峰、何正雷销售05（41.14㎡）、06（56.5㎡）、07（41.14㎡）、08（56.5㎡）门市4个（共计195.28㎡），共收取定金5万元。其合同由乙方履行，甲方退还乙方房款5万元。甲方对购房户未按约定时间交房应承担的违约责任由甲方负责。二、甲方与田维芳、蒋华安签定的拆迁还房协议交与乙方履行，甲方支付乙方还房建设成本费15万元。应还田维芳住房二套E幢1-3-1、2-3-1，面积208㎡，门市三个，面积82㎡，蒋华安门市32.8㎡-40㎡之间，位置以还房协议为准。还房中的拆迁过渡费、违约金由甲方负责，还房时间由乙方另行确定，确定后的还房时间：因逾期产生的违约金、过渡费由乙方负责。乙方在2009年11月30日前负责把甲方与还房户的拆迁协议由甲方名称换为“通江县蜀丰房地产公司”名称，逾期不换，视为乙方违约。甲方的委托代理人岳之辉、乙方向波签字确认。
向波（甲方）与周大荣（乙方）于2011年1月4日签订《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》，主要内容为：一、合作方式：乙方全额投资，独立经营，依法纳税，自负盈亏，全额承担法律责任；二、甲方的权利和义务：1.甲方前期投资1100万元，包括“通江花园”彩虹道的土地费，集体土地的补偿、道路拆迁、水、电、光缆搬迁、变压器安装及费用，设计费，“24米大道”项目规划红线范围内的12m道路的修建及推土费用（人行道和道路硬化、铺设及费用由乙方负责），规划调整前约15000㎡的配套费以及保证该合作项目建筑面积28000㎡的前期费用；2.甲方于2011年1月9日前负责房屋销售公司委托销售合同的终止和清算，乙方予以协助；3.甲方于2011年1月10日前负责将控制红线范围内的一住户搬走（甲乙双方协商解决，时间另定），并将电线、电缆搬迁，安装好变压器，费用由甲方负责；4.甲方于2011年1月20日前办理《建设用地批准书》、其余《规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》和《定点放线卡》由双方共同办理，费用由乙方负责（除规划调整前15000㎡的配套费外）；5.甲方于2011年1月9日前协助乙方在蜀丰公司办理项目经营合同和办理相关法律文书；6.甲方于本协议签字后向乙方提供《土地使用证》、《规划图》以及项目相关的其他合同、协议（见交接清单）；7.甲方负责本协议签字前（甲方前期投资1100万元所包含内容）的债务；8.甲方负责本项目内的四至界限清楚，无纠纷、无阻碍，因界限和纠纷导致的费用由甲方负责；9.甲方有权按本协议约定的时间向乙方收回投资款和利润；10.彩虹楼（24米大道）项目规划红线外对面被征用的土地归甲方所有；11.甲方必须在2010年12月30日前，确保项目四周的征用土地户和大道的拆迁户无纠纷、无纠葛，确保乙方顺利施工；三、乙方的权利和义务：1.乙方认可甲方前期投资款1100万元以及所包括的内容；2.乙方在经营项目中（建筑面积在28000㎡以内），无论亏损向甲方支付包干利润700万元；3.如该项目规划调整超出约定面积28000㎡以外的建筑面积，乙方向甲方按新增面积每㎡300元支付包干利润；4.乙方协助甲方办理相关证件和终止《房屋销���合同》；5.乙方按约定时间向甲方支付投资款何利润；6.乙方认可和履行原“通江花园”遗留的户购房户，户还房的合同权利和义务；7.乙方认可梁平与甲方签订的施工合同和套房屋销售合同；四、乙方向甲方支付投资款及包干利润的方式：1.乙方待甲方完成第二条（2款、5款、6款）后向甲方支付投资款900万元；2.甲方在2010年12月18日止已销售房屋套，收取房屋订购款万元和梁平建修E幢房屋和保证金40万元共计万元，作为甲方已退投资款和支取利润；3.乙方从2011年3月起至《预售商品房许可证》取得之日前，每月向甲方支取20万元的投资款；4.乙方取得《预售商品房许可证》之日起二十天内向甲方支付利润200万元，项目修建至十二层时支付200万元，项目主体完工时向甲方支付200万元，剩余利润在乙方交接房屋时一次性向甲方支付；五、违约责任��1.甲方不按约定履行义务或因债务和纠纷阻碍乙方施工等因素造成违约，向乙方支付违约金20万元，并赔偿损失；2.乙方不按约定履行义务或不按约定时间支付投资款和利润等因素，造成违约向甲方支付违约金20万元，并赔偿损失；六
--七（内容略）；在协议后，原告向波、被告周大荣签字确认。
向波就其主张举据：1.向波与周大荣于2011年1月4日签订《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》复印件一份（证明：向波与周大荣对通江花园进行合作开发，周大荣应按协议约定向向波支付投资款及利润）；2.通江县房管局对东方名园商住楼房屋建筑面积分户计算明细表（证明：建筑总面积63241.37㎡，被告应向原告支付投资款及利润为2857.2411万元（1100万元（协议3.1条约定的）+700万元（协议3.2条约定的）+1057.2144万元〔协议3.3条约定的（63241.37-28000）㎡×300元/㎡〕）。
被告周大荣就其答辩提交以下证据予以支持：
一、向波自2010年12月20日至2013年4月5日已在周大荣处领取现金1973.1万元：1.2010年12月20日向波收到周大荣通江花园“彩虹道”商住楼项目定金150万元的收条复印件一张；2.2011年1月7日向波收到周大荣合伙经营投资款220万元的收条复印件一张；3.2011年1月7日向波收到周大荣合伙经营投资款130万元的收条复印件一张；4.2011年1月9日向波收到周大荣投资款60万元的领条复印件一张；5.2011年1月20日向波收到周大荣投资款115万元的收条复印件一张；6.2011年1月28日向波收到周大荣土地转让费80万元的收条复印件一张；7.2011年4月21日向波借到周大荣现金600万元的借条复印件一张（借条上约定：借款期限两年，不计息，借款后卓越经典施工现场因债务阻碍施工、土地过户的前置手续等原因，造成不能过户，每天承担损失五万元；周大荣在庭审中对借条的组成说明：本金为380万元，按月息2.5分计息，借款期限为2年，少算利息8万元后打一张600万元的总条据，本金380万元中300万元给向波现金300万元，80万元通过转账向三人分别转43万元、30万元、7万元）；8.2011年4月21日向波收到周大荣投资款13.3万元的收条复印件一张；9.2011年8月24日向波领到周大荣现金57万元的领条复印件一张；10.2012年5月4日向波收到周大荣现金250万元的收条复印件一张；11.2012年5月4日向波收到周大荣现金111.8万元的收条复印件一张；12.2012年5月4日向波借到周大荣现金66万元的借条复印件一张；13.2012年5月10日向波领到周大荣“通江花园二期”工程款20��元的领条复印件一张；14.2013年4月5日向波领到周大荣现金100万元的领条一张。
一审法院认为向波对周大荣该组证据中14张条据中第7份2011年4月21日的600万元借条及第12份2012年5月4日66万元的借条是向波与周大荣之间的民间借贷，与本案无关，不予确认。第一组证据确认的金额为1307.1万元；
二、周大荣代向波承担担保责任抵偿143.75万元：1.周大荣担保偿还向波在何浩处借款10万元；2.周大荣担保偿还向波在赵林处借款30万元；3.周大荣担保偿还向波在赵明江处借款本金50万元及利息53.75万元；上述借款是向波与案外人之间的民间借贷，周大荣担保形成担保法律关系，与本案无关，本案不作处理。因此，该三笔借款本息合计143.75万元，不予确认。
三、周大荣代向波偿还借款210.91万元，向波同意在合作开发项目的款项中抵扣：1.2012年11月2日向波欠案外人徐子礼钢管租费1万元的欠条复印件一张；2.周大荣代向波支付在案外人高建华处余下借款本息2万元；3.周大荣代向波支付案外人张安平“东方名园”堡坎工程款2.91万元；4.周大荣代向波偿还案外人向勇处的借款5万元；5.周大荣代向波履行（2014）通民初字第1149号民事调解书而支付贾昭明担保金30万元；6.周大荣代向波偿还案外人贾昭明工程款及借款45万元；7.周大荣代向波偿还案外人王黎峰现金90万元；8.2013年11月25日向波借到案外人何力现金35万元的借条复印件一张。高建华、向勇、王黎峰、何力的上述借款是向波与案外人之间的民间借贷，周大荣担保形成担保法律关系，与本案无关，本案不作处理。第1份，徐子礼钢管租费，因用于合作项目，予以确认；第3份���安平“东方名园”堡坎工程款2.91万元，与工程有关，予以确认；第5份证据是周大荣代向波履行法院作出的调解书所确定的义务；第6份是工程款和借款，虽向波未注明工程款和借款各是多少，后经核实绝大多数是工程款，只有少量是借款且用于该项目。故对第5、6份证据予以确认。综上，本组经确认的金额为78.91万元；
四、向波已收“通江花园*彩虹道”客户购房定金261.478万元，其中已列入移交表的购房定金257.978万元，未移交3.5万元，因此向波已收“通江花园*彩虹道”客户购房定金261.478万元，向波按约定应移交但实际只立条据，未实际支付。对客户定金261.478万元予以确认。
五、周大荣代向波履行《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》约定的应由原告向波履行的拆迁安置补偿义务：1.周大荣代向波履行案外人赵怀远拆迁安置合同义务；2.周大荣代向波向案外人张菊英支付土地补偿费为77.22万元；3.周大荣代向波向案外人童华交付一套面积为108.8㎡的住房，该住房按市场折价为34.3948万元；周大荣按《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》约定代向波支付光纤线路迁建费用6.1万元、高压线迁改费用10万元、变压器安装378万元。上述所涉问题于2016年10月8日达成调解意见：赵怀远、张菊英、童华三户拆迁费用合计114.221万元，变压器搬迁、安装费用72.2625万元。合计186.4835万元，向波同意在周大荣应当支付投资收益中予以扣减。该调解意见是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。
六、周大荣代向波履行法院调解书、判决书所确定的款项54.4804万元，其中案外人周兰珍20万元、何正峰17.2402万元、何正雷17.2402万元。周大荣代向波履行法院调解书、判决书的行为合法有效，对履行金额54.4804万元予以确认。
七、周大荣代向波缴纳了61.5万元的配套费，按向波与周大荣的开发合作协议的约定，该15000㎡的配套费应由向波承担。而周大荣按建设部门的规定以每㎡41元的单价，缴纳配套费61.5万元，予以确认。
八、周大荣代向波向田维芳等人补偿的三套住房和三个门市折价为241.8983万元、补偿蒋华安拆迁补偿款28万元：1.田维芳等人补偿的三套住房和三个门市折价为241.8983万元：①2006年5月18日案外人田维芳与南充市高坪区房地产综合开发公司签订的《拆迁安置补偿协议》复印件一份；②2015年7月23日案外人田维方、李坤、李明、李江与四川炬兴房地产有限公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》复印件一份；2.补偿蒋华安拆迁补偿款28万元：①2006年6月23日案外人蒋华安与南充市高坪区房地产综合开发公司签订的《拆迁安置还房协议》复印件一份；②2009年12月20日原告向波书立的承诺书复印件一份；③2011年4月9日案外人蒋华安与通江县蜀丰房地产开发有限责任公司签订的《终止协议》复印件一份；④案外人蒋华安在通江县蜀丰房地产开发有限责任公司领到拆迁还房门市补偿款28万元的领条复印件一张。以实际补偿的标准计算，补偿价款269.8983万元，予以确认。
九、“东方名园”项目还未竣工验收，未达到交房标准，向波现主张结算的理由不成立：1.2016年3月10日四川省巴中市科信建设工程监理有限公司通江分公司出具的巴信监通发2016（01）号《关于东方名园工程未经验收擅自投入使用的函》的复印件一份（其主要内容为：四川炬兴房地产开发有限公司：贵公司开发建设的“东方名园”工程已经完工，但未经竣工验收擅自投入使用，违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定，请贵公司立即停止使用，并完善相关验收资料，迅速竣工验收。特此函告）；2.2016年3月29日通江县建设工程质量安全监督站出具的通建质安监【2016】08号《关于东方名园未经竣工验收擅自投入使用的通知》的复印件一份（其主要内容为：四川炬兴房产公司：你单位建设的东方名园建设工程未经竣工验收，擅自投入使用，违反了《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的相关规定。你单位应立即停止使用，纠正违法行为，确保人民生命财产和工程建设质量安全。）。向波该组证据的质证意见为：我方现主张的投资款及利润不需要工程竣工这个条件成就；同时该工程早已竣工。四川炬兴房产公司对上述证据无异议。
向波应交税费明细表原件一张：增值税，计税依据26691300元，税率11%，税额2936043元；城建税，计税依据2936043元，税率5%，税额146802元；教育费附加，计税依据2936043元，税率3%，税额88081元；地方教育费附加，计税依据2936043元，税率2%，税额58721元；土地增值税，计税依据26691300元，税率1%，税额266913元；印花税，计税依据26691300元，税率0.05%，税额13346元；个人所得税26691300元，税率2%，税额533826元；税额合计为4043732元。该税收与向波无关，不予确认。周大荣经确认给向波支付款项合计为2219.8502万元。
原告向波与被告周大荣于2011年1月4日签订《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》是该项目实际投资人的变更（签协议时：向波、周大荣均挂靠通江蜀丰公司，后来周大荣自己成立的四川炬兴房产公司）进行开发建设；系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；同时协议签订后，周大荣也多次向向波支付投资款及利润；且在合同履行中涉及多个法律关系及原向波未按约定履行合同的义务。以“合同纠纷”确定案由较为适宜；向波主张投资款及利润为2857.2411万元，周大荣经确认已支付的款项为2219.8502万元，还应支付637.3909万元，故向波诉请理由成立依法予以支持；向波要求支付下欠款项的资金利息，因双方没有约定，且在合同履行过程中，向波被告周大荣均有违约行为，故不予支持；周大荣辩称该合作协议名为合作，实为借贷的理由不成立依法不予采纳；四川炬兴房产公司辩称理由成立，依法予以采纳。依法应驳回向波对炬兴房产公司的诉讼请求。据此判决：一、原告向波与被告周大荣于2011年1月4日签订的《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》有效；二、被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元；三、驳回原告向波的其他诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周大荣与被上诉人向波签订《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》后，周大荣以该协议所取得的权利并以其担任董事长的四川炬兴房地产有限公司进行开发建设，协议已被实际履行，则双方均应按照约定全面履行合同义务。
原判认定向波主张投资款及利润2857.2411万元，确认周大荣已支付2219.8502万元，双方均无异议，本院予以确认。
周大荣在履行《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》时对向波负有到期金钱债务，向波在该协议之外亦对周大荣负有到期金钱债务，其债务标的物种类、品质相同的，则符合《中华人民共和国合同》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”规定的互负到期债务的情形，根据该规定，对等额度内的债务可以抵销��2011年4月21日向波借周大荣现金380万元，周大荣因承担担保责任代向波偿还何浩借款10万元、偿还赵林借款30万元、偿还赵明江借款50万元，以及周大荣代向波偿还王黎峰借款90万元、偿还高建华借款2万元、偿还向勇借款5万元，属于向波欠负周大荣的债务，且与周大荣欠负向波债务的种类、品质相同，依法可以抵销。周大荣上诉主张向波欠负其其他债务，因与其欠负向波债务的性质不同，不能在本案中相互抵销，周大荣可据实另行主张。
综上所述，周大荣的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决第一项，��销第三项。
二、变更四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决第二项即“被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元”为“上诉人周大荣在本判决生效后十日内向被上诉人向波支付投资款及利润70.3909万元”；
三、驳回原审原告向波的其他诉讼请求。
一审案件受理费56417元，由原审原告向波负担50839元，被告周大荣负担5578元。
一审案件受理费56417元，上诉讼周大荣负担6200元，被上诉人向波负担50217元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一八年六月八日
法官助理 王 静
书 记 员 杨 洲