广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终1822号
上诉人（原审被告）：广州市杰匠展览策划有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：何泳生，该公司总经理。
委托代理人：丁海才，广东禹优律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州元鼎装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：黄清松。
被上诉人（原审原告）：陈力生，住湖南省衡阳县。
委托代理人：齐永，广东定海针律师事务所律师。
上诉人广州市杰匠展览策划有限公司（以下简称杰匠公司）因与被上诉人陈力生、广州元鼎装饰工程有限公司（以下简称元鼎公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月23日，杰匠公司进行厂房墙体改造，该公司一名管理人员在现场指挥陈力生等三名施工人员作业，陈力生使用自带的切割机负责切割水泥地面（即开地槽），为挖掘机作业做准备；一名施工人员操作小型挖掘机负责挖空墙体、挖水槽；另一名施工人员驾驶小型货车负责淤泥、砖渣清理。当日11时许，施工至墙体的下半部分砖墙已被挖掘机挖空，剩余横梁及柱子时，横梁突然坠落将附近作业的陈力生砸伤。
事发后，陈力生立即被送至广州市番禺区中心医院门诊抢救及住院治疗（住院38天）。2014年8月30日，出院诊断1、多发胸腰椎压缩性骨折并不全瘫；2、左肩胛骨骨折；3、左7、8后肋骨折；4、左下肺挫伤；5、右肾结石；6、肝内胆管结石；7、全身多处软组织挫伤；8、乙肝表面抗原携带者，出院医嘱：全休三个月，胸腰支架固定3月，禁腰部负重，门诊定期复诊，出院带药。杰匠公司支付医疗费约11万元，陈力生支付陪护费380元。
2014年11月13日，经广东华生司法鉴定中心鉴定，意见：1、陈力生左下肢单瘫评定为七级伤残，腰椎二椎体压缩性骨折评定为八级伤残，左肩关节损伤评定为十级伤残；2、陈力生的后续治疗费以人民币30000元为宜。次日，陈力生支付鉴定费2220元。
2014年9月6日至2015年1月5日期间，陈力生多次门诊治疗，共花去医疗费2613.7元。2015年4月1日至2015年4月22日（住院21天），陈力生到广州市番禺区中心医院住院复诊，出院诊断：1、多发胸腰椎椎体压缩性骨折后路减压椎弓根钉固定术后；2、左肩胛骨骨折切开复位内固定术后，出院医嘱：1、继续门诊或社区康复治疗；2、适当体力活动；3、出院带药，花去医疗费7704.52元、陪护费210元。
2014年10月23日，元鼎公司出具《证明》，内容为“兹证明我单位员工陈力生，性别男，身份证号码：××。该员工自2012年3月15日起至今在本公司上班，每月工资为10000元人民币，因其于2014年7月23日发生意外伤害事故，请假入院治疗，故没发放工资。特此证明。”
2014年12月12日，陈力生向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认在2014年7月23日至2014年9月23日期间与杰匠公司存在事实劳动关系。2015年1月22日，该会作出穗番劳人仲案字[2014]第4933号仲裁裁决，驳回陈力生的仲裁请求。
诉讼中，陈力生主张其从杰匠公司处直接承接涉案切割地槽工程，自带切割机施工，向杰匠公司财务领取报酬；杰匠公司则主张将涉案工程口头发包给元鼎公司，元鼎公司派出陈力生等三名施工人员作业，陈力生应向元鼎公司主张工伤赔偿，而且陈力生提供的误工《证明》及在仲裁笔录中的陈述，亦可证实陈力生系元鼎公司员工，因事故发生，至今未与元鼎公司进行工程结算；元鼎公司则主张，陈力生曾承接该公司分包的工程，月收入确实不止1万元，因陈力生与元鼎公司关系不错，遂为陈力生出具《证明》证实其收入情况，双方没有其他关系，元鼎公司未承接涉案工程。
陈力生主张医疗费10908.22元（其中包括陪护费590元，陈力生认为该费用由医院按住院天数收取，当属医疗费），并提供医疗费发票、门诊病历、住院病历、陪护费票据、医疗费用清单予以证实；杰匠公司、元鼎公司对医疗费真实性无异议，但均认为与自己无关联性。陈力生主张其为建筑工人，每月收入10000元、误工150天（住院60天、全休三个月）的误工费50000元，认为与元鼎公司虽不存在劳动关系，但元鼎公司出具的《证明》可证实其收入情况。杰匠公司认为《证明》不足以证实陈力生的收入情况，对误工标准有异议；元鼎公司则主张陈力生每月收入确实为10000元，误工天数由法院依法认定。对于陈力生主张按80元/天的标准计算住院60天的护理费为4800元，酌情主张的交通费1000元，住院60天、每天100元的住院伙食补助费6000元，住院60天及全休三个月、每天30元的营养费4500元，杰匠公司、元鼎公司对病历资料的真实性均无异议，具体金额由法院依法认定，但均认为与自己无关联性。陈力生主张其虽为农村居民户口，但在城镇居住满一年且有固定收入，要求按照城镇标准计算××赔偿金，××系数为44%，还主张鉴定费2200元、精神损害抚慰金44000元，提供了广州市番禺区桥南街南郊村民委员会出具的居住证明、《司法鉴定意见书》、《广州市流动人员/居住证信息登记表》、金山谷花园出入证、《施工出入证》予以证实；杰匠公司、元鼎公司对证据真实性均无异议，但均认为自己无需赔偿。
上述事实有陈力生提供的入院记录、出院记录、门诊病历、医疗费发票、陪护费票据、医疗费用清单、商事登记信息、误工证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、《广州市流动人员/居住证信息登记表》、金山谷花园出入证、《施工出入证》、仲裁裁决书；杰匠公司提供的仲裁庭审笔录及本案一审庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：杰匠公司未证实将涉案工程发包给元鼎公司，应承担举证不能的不利后果。陈力生主张从杰匠公司处直接承接涉案切割地槽工程，自带切割机施工，向杰匠公司财务领取报酬，元鼎公司亦无异议，原审法院予以确认。陈力生按杰匠公司要求完成工作，交付工作成果，杰匠公司给付报酬，双方承揽合同关系成立。杰匠公司作为定作人，将涉案工程发包给不具备相应资质的陈力生，具有选任过失；在未确保施工现场安全的情况下，就指示陈力生进场作业，具有指示过失。杰匠公司主张陈力生在挖掘机作业过程中擅自进入现场清淤，致其本人受伤，具有一定过错，但未提供证据证实，原审法院不予支持。结合陈力生、杰匠公司各自的过错程度及原因力的大小，杰匠公司应对陈力生因本次事故所遭受的损失承担全部赔偿责任。陈力生与元鼎公司是否存在劳动关系，与本案无关联性，本案不作处理。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》之规定，原审法院确认陈力生因本次事故遭受的损失如下：
1、医疗费：10318.22元。陪护费590元属护理费赔偿项目，陈力生已主张护理费，故不应重复支持。
2、误工费：15829.74元。陈力生的证据不足以证实其收入情况，其因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，故参照原审法院所在地建筑业上一年度职工年平均工资标准51588元，误工112天（计至定残日前一天）的误工费为51588元÷365天×112天＝15829.74元。
3、护理费：4720元。80元/天×住院59天＝4720元。
4、交通费：800元。属于必要合理支出，原审法院酌情支持800元。
5、住院伙食补助费：5900元。100元/天×住院59天＝5900元。
6、营养费：1000元。陈力生因伤致残，加强营养为必要合理支出，故酌情支持1000元。
7、××赔偿金：265697.52元。陈力生因伤致一处七级伤残、一处八级伤残、一处十级伤残，虽属农业居民户口，但在城镇居住满一年且有固定收入，故按原审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算的××赔偿金为30192.9元/年×20年×44%＝265697.52元。
8、伤残鉴定费：2200元。属于必要合理支出，原审法院予以支持。
9、精神损害抚慰金：44000元。陈力生因伤致一处七级伤残、一处八级伤残、一处十级伤残，其主张的精神损害抚慰金合理，原审法院予以支持。
陈力生上述9项损失共计350465.48元，由杰匠公司承担全部赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年11月26日作出判决：一、广州市杰匠展览策划有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计350465.48元给陈力生；二、驳回陈力生的其他诉讼请求。本案一审受理费6557元，由杰匠公司负担。
判后，杰匠公司不服，上诉请求：1、撤销原审判决，改判杰匠公司无需向陈力生赔偿；2、被上诉人陈力生承担本案的一、二审全部诉讼费用。上诉的主要理由：1、本案属生命权、健康权及身体权纠纷，非劳资纠纷，举证责任依法应适用谁主张谁举证原则，而非举证责任倒置原则。被上诉人陈力生主张其在杰匠公司处受伤属杰匠公司责任，必须予以充分的举证证明。根据被上诉人陈力生在劳动仲裁阶段的举证，其自证是元鼎公司的员工，且在杰匠公司工作时也是在职，元鼎公司出具的证明也证实了这一点，可见，元鼎公司与陈力生的劳动关系是确定的。陈力生在一审阶段却又自诉发生受伤情况时属于私下打零工，则必须依法充分举证予以证明，而被上诉人陈力生在一审庭审中只是提供了口述事实，但其口述事实却是前后矛盾不一致的，显然举证不足，应依法推定其实为元鼎公司员工，是以元鼎公司员工身份在现场施工。2、元鼎公司辩称陈力生非其员工不足以推翻其提供的劳动关系证明。元鼎公司以不知情为由推脱，实为逃避工伤赔偿责任，其主张不应当支持。3、本案涉及的工程施工费用不过1000余元，未签订工程施工合同符合现实中的施工惯例，苛求杰匠公司和元鼎公司必须签订工程施工合同才能证实杰匠公司将该工程发包给元鼎公司显然与实际生产生活的情况不相符合，是不符合实际的。如前所述，本案应适用谁主张谁举证原则，既然被上诉人陈力生自认是元鼎公司员工，而元鼎公司也出具了证明证实其员工身份，一审法院轻率地认定了二者非劳动关系是认定事实的严重错误。4、一审法院认为陈力生与元鼎公司是否存在劳动关系与本案没有关联性，也是错误的认定，如果二者劳动关系成立，陈力生向元鼎公司主张工伤赔偿后，陈力生则不得再向包括杰匠公司在内的第三方进行再索赔，否则构成不当得利。5、杰匠公司在提交的材料中明确表明陈力生在本次受伤过程中存在重大过错，是在杰匠公司提醒其不得在墙体拆除未施工完毕前进入现场进行水泥地面的清理，但陈力生擅自提前进入施工，才导致事件的发生(杰匠公司可提供现场视频为证)，所以该受伤事件的全部责任应在其自身，而与杰匠公司无关。现一审法院认定杰匠公司承担事故的全部责任显然也是认定事实的严重错误。综上，杰匠公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审予以改判。
被上诉人陈力生二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
被上诉人元鼎公司二审未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院另查明，元鼎公司于2013年2月22日经工商登记设立。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，杰匠公司主张与元鼎公司为承发包关系，应当对此承担举证责任。杰匠公司未能提供相应的证据证明事发的工程是发包给元鼎公司，应承担举证不能的不利后果。元鼎公司与陈力生之间是否存在劳动关系，并不必然得出杰匠公司与元鼎公司之间存在合同关系。故此，杰匠公司上诉主张涉案工程发包给元鼎公司证据不足，本院不予采纳。杰匠公司以陈力生为元鼎公司员工为由，主张无需承担责任缺乏法律依据，本院不予采纳。原审认定被上诉人陈力生与杰匠公司为承揽合同关系并无不当，本院予以维持。杰匠公司将工程发包给不具备资质的陈力生，且在未确保现场安全的情况下指示陈力生进场作业，杰匠公司在选任、指示承揽人方面有过失，应当承担相应的赔偿责任。陈力生明知其本人不具备承接涉案工程的资质，仍接受杰匠公司的定作，且在施工过程中对现场情况未能作出合理判断，对本次事故发生也存在一定的过错。杰匠公司上诉主张陈力生存在过错有理，本院予以采纳。结合双方的过错程度，本院酌情认定杰匠公司对陈力生的损失承担90%的责任，陈力生自行承担10%的责任。杰匠公司主张无需承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。杰匠公司以元鼎公司应承担工伤赔偿为由主张免责，缺乏法律依据，本院不予采纳。各方当事人均未对原审认定的陈力生的各项损失计算持有异议，本院予以确认。杰匠公司应向陈力生赔偿319818.93元（306465.48×90%+44000）。
陈力生提供的《证明》内容显示其2012年3月15日入职元鼎公司工作，但从元鼎公司工商登记设立时间看，陈力生入职时元鼎公司尚未成立。结合一审庭审中陈力生及元鼎公司的陈述，原审对该《证明》不予采信正确，本院予以维持。陈力生及元鼎公司未能遵守《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”的规定，在本案诉讼过程中提供假证据，妨害了法院审理案件，对陈力生、元鼎公司妨害民事诉讼的行为本院予以处罚。（本院另行制作处罚决定书）
原审认定事实清楚，唯认定杰匠公司与陈力生的责任分担上存在不当，本院予以纠正。杰匠公司上诉部分理由成立，对其部分请求，本院予以支持。元鼎公司经本院传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)、（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第219号民事判决第二项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第219号民事判决第一项为：广州市杰匠展览策划有限公司在本判决书送达之日起七日内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计319818.93元给陈力生。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6557元、二审受理费1852元，均由广州市杰匠展览策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 何润楹
代理审判员 徐 满
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李淑贤