四川省广安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)川16民终211号
上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号。
法定代表人：段治斌，总经理。
委托诉讼代理人：谢兵，四川展正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司），住所地贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇后午。
法定代表人：郭玮，执行董事。
委托诉讼代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐红梅，女，生于1974年10月18日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：郑晓娇，女，生于1992年2月21日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：郑静，女，生于1995年8月26日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：郑超，男，生于1997年11月5日，汉族，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：郑永应，男，生于1942年11月5日，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：谢周明，四川丘山律师事务所律师，以上五被上诉人共同委托。
委托诉讼代理人：张芳，四川丘山律师事务所律师，以上五被上诉人共同委托。
被上诉人（原审被告）：汪永川，男，生于1969年6月27日，汉族，住四川省大邑县。
上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）、中国电建集团新能源电力有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人唐红梅、郑晓娇、郑静、郑超、郑永应、汪永川建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
智丰公司上诉请求：1.依法驳回唐红梅等的诉讼或将本案移交至有管辖权的法院审理；2.如二审法院认定一审法院审理合法，请求对一审判决第一、二项的金额予以审查核实，并撤销第三项，判令智丰公司无需承担连带责任；3.本案两审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1.本案属于建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产专属管辖的规定由贵州省具有管辖权的法院管辖，且人民法院对专属管辖不因当事人应诉而取得，一审法院并无管辖权；2.与汪永川签订《施工合同》的郑某某1、郑某某2、付某某三人，都应当作为案件当事人，仅郑某某1的继承人作为原告，系一审法院对原告的诉讼主体资格未查清；3.一审对案涉工程款的总额未查清，该工程尚未最终结算，电建公司调整工程价款，也未得到智丰公司及代理人汪永川的确认；4.智丰公司仅对其代理人汪永川在授权范围为的活动承担相应管理责任，汪永川与郑某某1等签订《施工合同》超越授权范围，智丰公司不担责。本案是郑某某1等三人与汪永川建立非法转包关系，所签合同无效，郑某某1等与智丰公司不存在任何合同关系，实际施工人郑某某1的工程款不应当由智丰公司承担责任。
电建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判电建公司不对唐红梅等五人主张的工程款承担68万元的支付责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，可能损害案外人的合法权益，郑某某2、付某某也是《施工合同》的当事人一方，一审未追加，也未通知二人说明是否放弃权利，属遗漏当事人，应当发回重审；2.一审认定电建公司与智丰公司的最终工程价款为418万元没有事实依据，文件中明确载明该418万元为暂定价款，双方合同约定的计价方式为工程量清单计价，因实际施工人郑某某1与智丰公司未进行结算，智丰公司与电建公司未结算，唐红梅等不能举证证明工程价款，启动工程造价鉴定是确定工程价款的最好方式。一审庭审中法院要求唐红梅等申请工程造价鉴定，唐红梅等均表示放弃鉴定，导致郑某某1实际施工的工程价款无法查清，应承担举证不能后果；3.一审未对电建公司已经超付工程款给智丰公司的事实予以认定，电建公司在从业主方毕节供电局处取得工程后，先将工程发包给四川省岳池县石垭建安总公司（以下简称石垭建司）施工，因对方施工能力不足，双方于2013年解除合同，电建公司已向石垭建司支付工程款111.03万元；后电建公司又将该工程分包给智丰公司，石垭建司与智丰公司的工程量存在重叠，即使认定郑某某1施工的工程价款为418万元，也应当扣除石垭建司施工的111.03万元，即电建公司应付智丰公司306.97万元。电建公司已经支付给智丰公司350万元，超付43.03万元，不应当再承担支付责任；4.一审对电建公司代扣代缴的税费和支付的水电费、甲供材料费未扣除，电建公司支付给智丰公司的工程款350万元，应缴纳增值税29.75万元，扣除汪永川已经缴纳的7.1万元，其余22.65万元由电建公司代扣代缴，应从工程款中扣除。水电费按照合同约定为结算金额的1.5%，即使认定工程价款为418万元，也应当扣减7.2万元水电费。电建公司提供的财务凭证证明电建公司支付了甲供材料31.9332万元，亦应扣减工程款；5.一审法院没有管辖权，本案为建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，由工程所在地贵州省黔西县人民法院审理；6.一审判决第五项超出了原告的诉讼请求，程序违法；7.一审判决电建公司在未付工程款范围内向唐红梅等承担68万元支付责任，适用法律错误，电建公司不是业主方，仅为施工总承包人，电建公司与智丰公司签订的《施工合同》程序合法，双方均具备资质，为有效合同，实际施工人郑某某1与电建公司无合同关系，电建公司向唐红梅等承担工程款的支付责任没有法律依据。
唐红梅、郑晓娇、郑静、郑超、郑永应辩称，1.一审确定本案案由为劳务分包合同，根据合同法的相关规定，建设工程合同为特殊的承揽合同，适用一般合同地域管辖，不属于不动产纠纷，郑永刚与智丰公司签订的《施工合同》约定“双方未达成仲裁协议的，可向甲方注册地人民法院起诉”，甲方为智丰公司，二上诉人在一审中均已自愿放弃管辖异议，本案由一审法院管辖正确；2.《施工合同》乙方一栏虽然打印了郑某某1、付某某、郑某某2三人，但仅有郑某某1一人签字，付某某也出具“情况说明”证明郑某某1一人施工完成，因郑某某1已死亡，唐红梅等五人系郑某某1的全部第一顺序法定继承人，作为原告主体适格；3.一审认定事实清楚，电建公司与智丰公司签订的《施工合同》约定工程暂定价347万元，由合同4.2.2约定“预算价×[85]%×60%计入合同暂定价”可得，该工程预算价为680万元，与毕节供电局2013年11月21日与电建公司“结算审核定案表”、“结算社和汇总表”相吻合。又根据合同4.2.3（7）乙方最终结算价款为业主结算价×85%-甲购材料+甲方委托任务费用的业主方结算价×85%+乙方负责超深工程对应业主方结算价×85%+现场签证工程量。电建公司无证据证明其购买材料用于工程，其余应调价部分在2013年8月13日电建公司做出的“调整暂定合同价款说明”中增加额度71万元，合同暂定价由347万元变更为418万元，该价格是双方认可应当支付给智丰公司的价款，电建公司单独所做的审核为285万元的结算单没有智丰公司认可，且与事实不符，不能单独作为认定工程价款的依据。业主方与电建公司已经结算，电建公司与智丰公司的合同为扣除业主结算价的15%，按业主结算价679.8095万元×85%＝577.8万元，扣减已经支付给石垭建司的111万元，尚余466.8万元，高于智丰公司与电建公司认可的418万元，智丰公司、汪永川与郑某某1签订合同约定的工程价款490万元，也高于智丰公司与电建公司认可的418万元。唐红梅等为减少诉累，认可并按照较低金额418万元主张权利，应得到法院支持。除去智丰公司已经支付的288万元，尚余130万元智丰公司、汪永川没有支付，保证金49万元也未按约定退还；4.汪永川与智丰公司系挂靠经营关系，应共同履行合同义务，向杨红梅等承担连带支付责任；5.智丰公司、汪永川与郑某某1签订合同在先，与电建公司签订合同在后，不导致与郑某某1的合同无效，类似情况在实践中广泛存在；6.汪永川称郑某某1没有完成工程的全部施工内容，与事实不符且无证据支持，智丰公司分别与电建公司、郑某某1签订的两份《施工合同》都约定的暂定价，并约定以实际结算价为准，两份合同内容一模一样，均不包括消防部分；7.电建公司与智丰公司是否结算，不能免除他们对唐红梅等五人的给付责任，汪永川在一审答辩中已经认可，郑某某1组织施工并建成投入运行使用，智丰公司、汪永川应当根据实际完成的工程量给付工程款。按照审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定对于工程已经竣工验收合格的无效合同，可参照合同约定支付工程价款，故唐红梅等主张工程价款不因电建公司与智丰公司结算为前提；8.郑某某1已经缴纳的保证金49万元，应该退还。智丰公司、汪永川应当连带支付给唐红梅等138万元，电建公司应在68万元的未付工程款范围内承担支付责任。
汪永川提交书面答辩意见辩称，1.唐红梅等五人不能单独作为本案原告，一审漏列了付某某、郑某某2，应当发回重审；2.汪永川与智丰公司是挂靠经营关系，汪永川不是工程承包主体，也不是发包主体，不应当承担民事责任，一审判决汪永川返还保证金49万元属认定事实错误，应当改判智丰公司返还；3.汪永川与郑某某1等所签订的合同存在重大瑕疵，郑某某1等人无电力施工资质，该合同应当认定无效；4.黔西水西110KV变电站工程并非由郑某某1等全部施工完成，消防部分不在合同范围内，唐红梅等按照合同全价主张工程价款的请求不应支持；5.黔西水西110KV变电站工程于2013年底完工并交付业主方投入使用，但电建公司与智丰公司尚未最终结算，按照双方协议，电建公司草拟的工程基本结算价418万元要下浮15%支付，智丰公司未同意该价格，双方未达成结算协议，郑某某1等与智丰公司签订的合同价款也是暂定价，一审认定事实错误，应纠正；6.汪永川在工程上也管理了一个多月，产生了费用，郑某某1还欠三个人工程款，欠调试费约3万元、安装费约5万元、土建费约10万元未结清；7.汪永川为郑某某1还有其他代付款，应予扣减。
唐红梅、郑晓娇、郑静、郑超、郑永应向一审法院起诉请求：依法判令汪永川、智丰公司向共同支付工程价款200.4万元；判令电建公司在本工程未付款范围内承担支付责任；本案诉讼费由被告承担。
本院认为，本案实为追索建设工程欠款引发的纠纷，属于建设工程施工合同项下的建设工程分包合同纠纷，一审法院在审理中也适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而将本案案由确定“劳务分包合同纠纷”不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，故本案应由建设工程所在地即贵州省黔西县人民法院专属管辖。对于专属管辖案件，无管辖权的人民法院不因当事人约定管辖或应诉取得管辖权，四川省广安市前锋区人民法院对本案没有管辖权。
综上，本案经本院审判委员会研究，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条的规定，裁定如下：
一、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初1号民事判决；
二、本案移送贵州省黔西县人民法院处理。
一审案件受理费22,832元退还给唐红梅，二审案件受理费22,832元退还给四川广安智丰建设工程有限公司，5,300元退还给中国电建集团新能源电力有限公司。
本裁定一经作出即生效。
审判长 江海燕
审判员 黄 平
审判员 杨昌礼
二〇一八年六月二十日
书记员 李星坤
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
第三百三十一条人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。