湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终1594号
上诉人（原审原告）：丁新明，男，1962年12月5日出生，汉族，湖南省岳阳市人，务工，住岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人:梅玖林，临湘市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：临湘市城中北路14号。
法定代表人：李建利，该公司经理。
委托诉讼代理人：周望林，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
上诉人丁新明与上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人丁新明及其委托诉讼代理人梅玖林，上诉人亿利达公司的委托诉讼代理人周望林、肖太勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁新明上诉请求：请求法院支持丁新明的一审诉讼请求。
事实和理由：1、丁新民的工资标准应按其实际月工资5002.5元计算；2、住院伙食补助费按60元/天计算；3、护理费按居民服务业的标准计算。
亿利达公司辩称：1、丁新明与亿利达公司不构成劳动关系，应按照2200元/月计算丁新明的月工资；2、住院伙食补助费应按10元/天计算；3、护理费参照农村居民的标准计算。
丁新明向一审法院起诉请求：1、确认丁新明、亿利达公司存在事实劳动关系；2、依法解除丁新明、亿利达公司劳动关系；3、由亿利达公司支付丁新明工伤待遇235581元。
亿利达公司上诉请求：撤销原审判决，改判亿利达公司支付丁新明工伤保险待遇61237.2元。
事实和理由：1、丁新明与亿利达公司不存在劳动关系，丁新明以挂靠的形式投保了工伤保险。丁新明应按2200元/月的工资标准享受工伤待遇；2、丁新明九级伤残，计算12个月的停工留薪期过长，且丁新明在仲裁时仅主张了4个月。
丁新明辩称：1、亿利达公司应承担用工主体责任；2、丁新明的工伤保险待遇应按照丁新明实际工资标准进行计算；3、停工留薪期按12个月计算。
亿利达公司向一审法院起诉请求：亿利达公司仅向丁新明支付工伤待遇61237.2元。
一审法院认定事实:临湘市长安御都A1块工程为亿利达公司承建，由周跃林任工地项目经理，李辉雄承包该工地部分业务。丁新明由工程承包人李辉雄安排，工资由李辉雄发放，丁新明与李辉雄存在事实劳动关系。2014年12月26日丁新明在工地做事时受伤。后被送至医院治疗。经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。亿利达公司已为丁新明购买工伤保险。事故发生后，亿利达公司已向丁新明支付5000元。
一审法院认为，丁新明与亿利达公司之间不存在劳动关系，丁新明要求确认并解除与亿利达公司的劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。因亿利达公司为丁新明购买了工伤保险，且亿利达公司愿意承担向丁新明支付工伤保险待遇的责任，对丁新明要求亿利达公司支付工伤保险待遇的主张予以支持。因丁新明、亿利达公司均未提供证据证明丁新明的月平均工资，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，本案中丁新明与李辉雄未签订劳动合同，故丁新明的月工资标准参照适用岳阳地区上年度（2013年）职工平均工资，即丁新明的月工资标准为3176元。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”。丁新明从2014年12月26日发生工伤至2016年1月12日岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，已超过12个月，因此停工留薪期工资应发放12个月，共计38112元（3176元/月×12月），对丁新明要求亿利达公司支付停工留薪期工资的诉讼请求法院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。2014年《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定“……一次性工伤医疗补助金的具体标准是：九级伤残为8个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：九级伤残为8个月的本人工资”。丁新明的一次性伤残补助金为9月×3176元/月=28584元，一次性工伤医疗补助金为8月×3176元/月=25408元；一次性伤残就业补助金为8月×3176元/月=25408元，合计79400元，故对丁新明要求亿利达公司支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金的诉讼请求予以支持。丁新明住院期间的护理费应按照当期本省发布的上年度城镇非私营单位在岗职工的农、林、牧、渔业行业年平均工资标准计算为3084.07元[5天（2014年住院治疗时间2014年12月26日—2014年12月31日）×23441元/年÷365天+40天（2015年住院天数2015年1月1日—2015年2月9日）×25212元/年÷365天]，丁新明请求亿利达公司支付住院期间护理费符合法律规定，予以支持。丁新明的住院伙食补助费为45天×10元/天=450元。丁新明垫付的鉴定费518.4元应当由亿利达公司支付。丁新明请求亿利达公司支付营养费、车费、追加医疗费于法无据，不予支持。综上，法院支持丁新明的部分诉讼请求，由亿利达公司支付丁新明一次性伤残补助金28584元，一次性工伤医疗补助金25408元，一次性伤残就业补助金25408元，停工留薪期工资38112元，住院伙食补助费450元，护理费3084.07元，鉴定费518.4元，合计121564.47元。此外，亿利达公司已支付的5000元工伤保险待遇应当予以抵扣。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、岳阳亿利达建设工程有限公司在本判决书生效之日起五日内支付丁新明116564.47元（121564.47元-5000元）；二、驳回丁新明的其他诉讼请求。一审案件免交受理费。
二审中，上诉人丁新明和亿利达公司均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，亿利达公司将部分工程转包给无资质的李辉雄，李辉雄雇请丁新明，丁新明在提供劳务的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，丁新明与亿利达公司虽然不存在劳动关系，但亿利达公司作为用工主体仍应承担工伤保险责任。本案的争议焦点为以下三点:一、丁新明月工资标准认定问题；二、丁新明工伤保险待遇的认定问题；三、亿利达公司应承担的赔付责任认定问题。
关于焦点一，丁新明上诉认为其工资为230元/天，月工资应为5002.5元。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。因丁新明未提交证据证实其实际收入，且其按天计薪，工作时间不固定，原审法院根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，参照岳阳地区上年度职工平均工资3176元/月认定丁新民的月工资并无不当，本院予以支持。亿利达公司抗辩认为应按该单位的工伤保险缴费基数2200元/月认定丁新明的工资。本院认为，根据《工伤保险条例》第十条第二款：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”之规定，用人单位缴费基数与劳动者收入不一致时，用人单位仍应承担补差的责任，即应以劳动者实际工资为基数承担支付工伤保险待遇的责任，故本院对亿利达公司的该项抗辩意见不予采纳。
关于焦点二，因双方当事人对一审法院认定丁新明一次性伤残补助金28584元、一次性医疗补助金25408元、一次性伤残就业补助金25408元、停工留薪期工资38112元未提出异议，本院予以确认。至于丁新明上诉认为住院伙食补助费和护理费的计算标准过低，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通、食宿支付标准规定》第五条，住院伙食补助费按10元/天的标准计算45天的住院期间共计450元并无不当，本院予以维持。护理费，丁新明主张其住院期间由其儿子护理，但其未提交其儿子的收入证明，本院认为应参照2014年度居民服务业的年平均工资35623元/年进行计算，即4391.88元=[35623元/年÷365天×45天（住院天数）]。
关于焦点三，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费应先从工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分才由用人单位支付。而一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费由用人单位支付。一审法院判决上述费用均由亿利达公司赔付不当。虽然上诉人与被上诉人均未对此提出上诉，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条之规定，该判决内容违反法律的规定，应予更正。具体来说，1、因亿利达公司按2200元/月工资为工伤保险缴费基数，则丁新明从工伤保险基金中可获得一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费。不足部分的费用为一次性伤残补助金8784元【（3176元/月-2200元/月）×9月】、一次性医疗补助金7808元【（3176元/月-2200元/月）×8月】，两项相加为16592元，该费用由亿利达公司赔付。2、丁新明应获取的一次性伤残就业补助金25408元、停工留薪期工资38112元、护理费4391.88元共计67911.88元亦应由亿利达公司赔付。由此可知，亿利达公司还应赔付丁新明84503.88元（16592元+67911.88元），抵扣亿利达公司已赔付5000元后，还应赔付79503.88元。
至于亿利达公司提出丁新明的停工留薪期过长的上诉意见，因丁新明从工伤事故发生之日至定残之日已超过12个月，一审法院认定为12个月并无不当，故本院对亿利达公司的该项上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人亿利达公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人丁新明的上诉请求部分成立，据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第三百三十二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初644号民事判决；
二、由岳阳亿利达建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付丁新明79503.88元；
三、驳回丁新明和岳阳亿利达建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年十一月四日
书记员 荣晴瑶