江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终4089号
上诉人（原审被告）宋汉荣，男，汉族，1951年8月1日生，个体经营者。
委托代理人宋建时，男，汉族。
委托代理人祝军，江苏宁联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王翠萍，女，汉族，1968年6月15日生，个体经营者。
委托代理人刘奎，江苏佳民律师事务所律师。
上诉人宋汉荣因与被上诉人王翠萍健康权纠纷一案，不服南京市区秦淮区人民法院（2016）苏0104民初1324号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月16日立案受理后依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人宋汉荣及其委托代理人宋建时、祝军，被上诉人王翠萍及其委托代理人刘奎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王翠萍原审诉称，2015年11月26日12时许，其在石林百货31607店铺做生意时，旁边店铺老板金红梅因要上厕所，让其代为照看下自己的店铺，这时有一个顾客来，其就帮忙招呼，金红梅回来后自行与顾客谈价格。其正要离开，看见两个顾客，其就招呼到金红梅家店铺看，之后其就回到自己的店铺里。其刚回到自己的店铺，就听到金红梅喊，于是其就又走过去，看到先前两个顾客从金红梅店铺出来，于是就问“师傅，你们要什么”。这时，旁边店铺的宋汉荣走过来骂其“骚货”等，其没理会，直接走进金红梅店铺问什么事，金红梅说前面两个顾客要三件套，之后其就出来回自己店铺，路上遇到宋汉荣，其就回骂他，于是两人就互骂了起来。期间，宋汉荣突然用拳头打了其嘴部，接着又用手中的茶杯砸在其头上，致使其头部受伤流血。其反应过来还手与宋汉荣纠缠时，宋汉荣妻子也上来对其拳打脚踢，并用晾衣叉打其，被围观者拉住后，又拿起一个小方凳欲砸其，但又被围观者拉住。因数人上来拉架，其无法打到宋汉荣及其妻子。后公安机关进行调解，但宋汉荣拒绝赔偿。故诉至法院，请求判令：宋汉荣赔偿医疗费1496.44元、营养费100元、交通费161元、误工费3690元，合计5447.44元。
宋汉荣原审辩称，2015年11月26日下午，王翠萍多次串岗拉客，其中一次其看不过去，遂上前与王翠萍理论，王翠萍一边骂“老不死，我怕你”等话，一边把茶杯中的热水泼向其，其妻子王忠芳看到王翠萍那么凶，立即向市场办公室汇报，楼管翁丽萍上楼协调，事后王翠萍还炫耀，“死老头被我开水泼，没敢还手”。事发时，王翠萍拿着不锈钢水杯，从自己店铺出来向南面金红梅店铺走，又要串岗拉客，其看到后就边喝牛奶边跟着来到金红梅店铺前跟王翠萍理论，王翠萍边骂其“老不死的”，边拿水杯砸其（监控录像有盲区，但有人看见），其用手挡了一下，紧接着王翠萍再次冲上来打宋汉荣，其被逼自卫，才把手中的牛奶瓶扔出去。而后王翠萍抓住其不放，还要打其，其妻子遂上前拉架，王翠萍就放开其，开始打其妻子，其妻子虽有还手，但却不是王翠萍对手，被王翠萍打伤。被人拉开后，王翠萍又冲过来抓住其不放，几个人也拉不开，后有人让王翠萍报警，王翠萍才放开其。综上，其仅同意赔偿王翠萍部分损失。
经审理查明，王翠萍、宋汉荣均在石林百货做床上用品生意，王翠萍一个铺位，宋汉荣两个铺位，宋汉荣一个铺位在王翠萍铺位正对面，另一个在王翠萍铺位斜对面。2015年11月26日，因宋汉荣怀疑王翠萍违规揽客而对王翠萍进行辱骂，双方由此发生争吵。后宋汉荣动手打王翠萍，双方遂发生肢体冲突。期间，宋汉荣以手中的牛奶瓶砸王翠萍面部，宋汉荣妻子王忠芳也上前与王翠萍纠缠，并试图以晾衣叉打王翠萍、以凳子砸王翠萍，但被围观者阻止。纠纷中，王翠萍、宋汉荣分别受伤。事后，南京市公安局秦淮分局光华路派出所出警处理，但调解未成。
事发当日，王翠萍到南京市第一医院就诊，被诊断为头部外伤、头皮挫裂伤，医嘱休息三日。2015年11月27日、11月30日、12月3日，王翠萍到南京市第一医院复诊复查，医嘱各休息三日。王翠萍在治疗期间共支出医疗费1496.44元。
原审法院认为，自然人的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王翠萍即使存在不正当揽客行为，宋汉荣也不应辱骂王翠萍，更不应先动手打王翠萍，以牛奶瓶砸王翠萍，故宋汉荣对案涉事件的发生具有过错。王翠萍在宋汉荣动手后未能冷静应对，而是与宋汉荣互骂并与宋汉荣及其妻子互殴，致使纠纷扩大，同样具有过错。宋汉荣所称王翠萍以热水泼溅、用水杯砸自己等行为无证据证明，王翠萍也不予认可，法院无法采信。综合事发经过，法院酌情认定宋汉荣承担70%的过错责任，王翠萍自付30%的过错责任。关于王翠萍的损失。（1）医疗费。根据法律规定以及王翠萍提供的票据等证据，法院确定为1496.44元。（2）营养费。王翠萍主张营养费100元（营养期限5日×每日20元）。宋汉荣没有异议，且王翠萍主张的期限、标准与其伤情基本适应，故法院予以认定。（3）交通费。王翠萍主张交通费161元，并提供了相应票据。宋汉荣对票据的真实性没有异议，但认为仅应赔偿一半。鉴于王翠萍提供的票据与其就诊时间能够对应，故法院予以认定。（4）误工费。王翠萍主张误工费3690元（误工期限7日×每日527.16元），并提供个人记账本予以证明。同时，王翠萍陈述，2015年11月26日营业半天，27日至30日停业，30日有熟人打电话，卖了一张海绵垫，11月1日正式营业，但此后王翠萍挂水等还时有停业。宋汉荣对记账本不予认可，并称王翠萍实际停业5日，期间如有熟人来还营业，宋汉荣两家铺位每日收入才500至600元，王翠萍的收入没有这么多。法院认为，根据王翠萍的治疗情况以及双方的陈述，王翠萍主张误工期限7日较为合理，法院予以认定。鉴于王翠萍提供的记账本宋汉荣不予认可，且该记载本系王翠萍自行记录，法院不予认定。不过，根据双方陈述以及本省该行业上一年度在岗职工平均工资水平，法院酌情确定王翠萍的误工损失为每日300元。由此，王翠萍的误工费为2100元。
综上，王翠萍的损失为医疗费1496.44元、营养费100元、交通费161元、误工费2100元，合计3857.44元。该款由宋汉荣赔偿70%计2700.21元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、宋汉荣应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王翠萍各项损失合计2700.21元；二、驳回王翠萍的其他诉讼请求。
宣判后，宋汉荣不服该判决，向本院提起上诉称：1、从市场视频资料中能够看出，上诉人因被上诉人违规拉客，上诉人和其妻子与被上诉人理论，故挑起双方动手的是被上诉人自己，和上诉人发生争执后被上诉人首先动手用不锈钢水杯砸到上诉人身上。所以被上诉人对损害的发生存在重大过错，应当承担全部或主要责任；2、一审法院未允许上诉人提供的证人出庭作证，未充分保障上诉人的举证权利；3、与被上诉人斗殴的主要是上诉人的妻子，根据侵权责任法的规定，被上诉人应将上诉人妻子列为共同被告。对被上诉人放弃其他侵权人应当承担的责任部分，不能由上诉人承担；4、被上诉人主张的误工费、交通费等缺乏事实证据和法律依据；5、原审法院要求上诉人对诉讼费全部承担没有事实基础和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人王翠萍答辩称：1、上诉人称被上诉人先用手中的不锈钢杯子挥打上诉人不是事实，上诉人无任何证据能够证明被上诉人有挥打上诉人的举动，且监控录像中可以看出被上诉人手中拿着杯子，并没有用水杯砸人，原审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任并无不当之处；2、王翠萍受伤是由宋汉荣的侵权行为造成的。从监控录像也可以看出，宋汉荣用奶瓶砸被上诉人导致其脸部受伤，这也是被上诉人医疗费、营养费、交通费及误工费的原因，所以被上诉人无需将上诉人妻子列为共同被告；3、被上诉人提出的各项损失均符合实际情况。被上诉人关门停业是因上诉人的侵权行为导致，所以原审法院依据上一年度在岗职工平均工资标准酌情认定了误工费是正确的。关于交通费，上诉人一审中提交了交通费票据，该票据合法有效，上诉人对此有异议应提供证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人宋汉荣申请证人潘某到庭作证。证人潘某陈述，其是上诉人宋汉荣店铺里雇佣的营业员。事发当天其在现场，其看见王翠萍先开口骂，然后向宋汉荣泼水，宋汉荣就拿奶瓶砸王翠萍。之后的事情其就不知道了。对此，宋汉荣质证称，潘某是第一现场见证人，其证言可以证明是王翠萍先开口骂上诉人，并且在上诉人店铺旁边先用热水泼上诉人的。王翠萍质证称，潘某作为上诉人雇佣的营业员，其证言的可信度较低。潘某陈述的事实与上诉人本人陈述的事实不相符，潘某称王翠萍用热水泼过上诉人后，上诉人就用奶瓶砸向王翠萍了。而上诉人陈述王翠萍用热水泼向上诉人之后，又过了一段时间两人有了第二次冲突，上诉人才用奶瓶砸到王翠萍。由此可见，上诉人与证人潘某两人之间必有一人陈述是虚假的。另，二审庭审中，双方当事人共同观看了公安部门调取的事发时的监控录像。
经查阅原审卷宗，事发时南京市公安局秦淮分局光华路派出所进行了出警。事发时另一现场目击者在派出所的询问笔录中陈述：“…当时宋汉荣手里拿着一个玻璃奶瓶，王翠萍手里拿着一个不锈钢茶杯，双方拿着东西相互指指点点的，因为他们之前就经常吵架，我也没有在意，突然双方就动起手来了，是谁先动的手我没有看到，我只看到宋汉荣拿着手里奶瓶朝王翠萍头上砸过去，当时奶瓶就碎了掉到地上了，之后王翠萍拿杯子泼宋汉荣，但是没有泼到。后来双方就相互拉扯起来，宋汉荣的老婆也过来打王翠萍…”。
本院经审理查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有监控录像、证人证言、公安询问笔录、各方当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：一、原审法院认定双方当事人各自承担的责任比例是否妥当；二、原审法院认定的误工费及交通费数额是否妥当。
关于争议焦点一即原审法院认定双方当事人各自承担的责任比例是否妥当，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人宋汉荣提供的证人因与其存在利害关系，且证人的陈述存在与上诉人及其他现场见证人陈述不一致的地方，本院不予采信。上诉人宋汉荣虽称王翠萍先用热水泼其，并且先动手殴打其，但其提供的证人证言及现场监控录像不能证明上述事实，对此应承担举证不能的法律后果，原审法院认定其对王翠萍的损失承担70%的责任并无不当，故对其该项上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二即原审法院认定的误工费及交通费数额是否妥当，本院认为，从王翠萍一审中提交的医疗费发票来看，其从事发当天即2015年11月26日至2015年12月3日期间，陆续前往医院就诊，其提供的交通费发票时间与其就诊时间亦予以吻合，故原审法院以王翠萍的误工期间为7日计算其误工费，并依据其提供的交通费发票计算其交通费并无不当。上诉人宋汉荣虽对此提出异议，但未能提供证据予以反驳，对其该项上诉意见，本院亦不予采纳。
另，关于上诉人宋汉荣提出应追加其妻子作为本案共同被告参加诉讼的问题，本院认为，从被上诉人王翠萍的诉讼请求及其提交的医疗费发票来看，其主要是就宋汉荣的侵权行为即击打其头部造成损害而要求宋汉荣赔偿，与上诉人妻子无涉，故不存在追加其妻子作为共同被告参加诉讼的问题。关于上诉人宋汉荣提出的诉讼费承担问题，本院认为，根据诉讼费用负担规定，一审案件受理费400元减半收取200元，应由王翠萍负担60元、宋汉荣负担140元。
综上，上诉人宋汉荣的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原审法院关于双方诉讼费收取数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费400元减半收取200元，由王翠萍负担60元、宋汉荣负担140元；二审案件受理费400元，由上诉人宋汉荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张可欣