陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终2055号
上诉人（原审被告）：杨凌新大陆农业技术开发有限公司。住所地：杨凌示范区杨村乡。统一社会信用代码：6916104037353452539。
法定代表人：赵旭纯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄继伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：赵政怀，男，1953年11月8日出生，汉族，住陕西省彬县。
上诉人杨凌新大陆农业技术开发有限公司（以下简称新大陆公司）因劳动争议纠纷一案,不服杨凌区人民法院（2017）陕0403民初545号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新大陆公司的委托诉讼代理人黄继伟、被上诉人赵政怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新大陆公司上诉请求：请求撤销原判，二审上诉费由被上诉人承担。理由是：双方不存在劳动关系，系劳务关系。
被上诉人辩称原判正确，应当维持。
程贤林一审诉讼请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同之补偿金、代通知金、未签订劳动合同的双倍工资之差额、未依法缴纳养老保险待遇的损失、未依法支付加班工资以及拖欠工资共计1051087.41元。其中：1、判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金27300元；2、判令被告向原告支付代通知金2600元；3、判令被告向原告支付从2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的11个月双倍工资差额28600元；4、判令确认被告与原告自2009年1月1日起至2017年1月17日期间建立无固定期限劳动合同的事实。并判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同期间每月双倍工资的差额284700元；5、判令被告向原告支付入职至今超时加班（154601.04元）、未休公休假（193415.72元）、未休法定节假日（39806.82元）及未休年休假（16137.9元）的加班工资共计403961.48元；6、判令被告向原告支付养老保险待遇损失297425.93元；7、判令被告向原告支付自2016年11月至2017年1月17日工资计6500元；8、判令被告承担本案诉讼费
一审法院认定：原告赵政怀于2006年12月份入职被告新大陆公司，双方未签订书面劳动合同。原告起初从事拉牛粪工作，2008年开始在奶厅工作至2017年1月17日，期间工资按日计酬，按月发放。原告在职期间，被告公司未为原告办理养老保险。2017年1月17日，被告新大陆公司因搬迁歇业，通知员工停止工作，原告再未在被告公司工作。2017年3月23日，原告向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会以原告已超法定退休年龄为由，作出杨劳仲不字【2017】第6号不予受理案件通知书决定不予受理。
一审法院认为：本案双方争议焦点为：1、原被告之间是否存在劳动关系；2、如果双方存在劳动关系，被告是否存在违法解除劳动关系的情形；3、原告请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、代通知金、双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资、养老保险待遇损失是否有法律依据。关于原告的入职时间，原告称其从2006年12月入职被告公司，被告公司虽不认可，但并未在本院指定的期限内核实原告的入职时间及工作内容等情况，视为其对原告所述的入职时间及工作内容无异议，故原告的入职时间应为2006年12月。关于原被告之间是否存在劳动关系，原告自2006年入职被告公司，在职期间服从被告公司的管理，被告公司按日计酬、按月向原告发放劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实上的劳动关系，在劳动关系存续期间，被告自2008年1月1日起至2008年12月31日未与原告签订书面劳动合同，视为其从2009年1月1日起已与原告赵政怀订立无固定期限劳动合同。原告现虽超过法定退休年龄，但因其并未办理退休手续，未享有基本养老保险待遇，故原被告之间仍为劳动关系。关于被告是否违法解除劳动关系一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿。本案中，被告因为搬迁而暂时歇业，通知员工停工，原告于2017年1月17日停工后再未在被告公司工作，之后双方未就变更后的工作事宜达成一致，且本案审理中原告亦表示不愿继续在被告公司工作，故双方劳动关系已于2017年1月17日实际解除。原告主张被告违法解除劳动合同，无相应证据证明，对其该主张，本院不予支持。关于原告所主张的经济补偿金、代通知金、双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资等诉讼请求，根据被告向原告的工资发放情况，原告主张日工资119.54元，月平均工资2600元符合法律规定，本院予以采纳。因被告在停工前未提前30日书面通知劳动者本人，故原告要求被告支付一个月工资的代通知金2600元符合法律规定。原告在被告公司工作，因被告搬迁而停止工作，被告应当向原告支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施，故经济补偿年限从2008年1月起算至2017年1月17日，计9.5年，故经济补偿金总计24700元（2600×9.5=24700元）。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的主张，均超过一年仲裁时效，本院不予支持。对于原告主张2006年至2017年1月17日期间应休未休年休假、未休公休假、未休法定节假日及超时加班工资的诉讼请求，因年休假发生的争议属于劳动争议，受一年劳动仲裁时效的限制，故2006年至2016年3月22日的未休假加班工资已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。对于原告诉请的2016年3月23日至2017年的未休公休假、法定节假日加班工资及超时加班工资，原告并未提供相应的证据证明其超时加班的事实，且原告对被告提供的工资表无异议，依据该工资表，原告的加班工资已于当月发放，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告2016年至2017年未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，本案原告于2006年12月入职被告新大陆公司，到2016年12月工作方满10年，2016年当年应休带薪年休假应为5天。对于原告的2017年度带薪年休假，按照《企业职工带薪年休假实施办法》计算，其带薪年休假折算不足1天，不应支付未休年休假工资报酬。故被告应向原告赵政怀支付的应休未休年休假工资总计为1195.40（119.54×5×2=1195.40元）。关于原告诉请的养老保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》陕政发〔2006〕27号文件中，扩大基本养老保险覆盖范围一节第（一）项：城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。第（二）项：用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额的20%缴纳，由用人单位直接向征收部门缴纳或由征收部门委托用人单位开户银行代为扣缴之规定，被告新大陆公司应按照原告上年度职工月平均工资的20%缴纳养老保险的单位应缴纳部分。对于原告养老保险的缴纳年限，参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》，职工到达退休年龄，缴费年限累计不满15年的，不按月发给基本养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。故原告的养老保险待遇损失为可预期的单位应缴未缴部分。被告应为原告缴纳养老保险缴纳年限为原告入职至原告达到退休年龄止，即从2006年12月起至2013年11月8日止。对于缴纳标准，因现有证据不足以证明原告2006年12月起至2013年11月8日止的工资水平，故按照上一年度陕西省最低工资标准计算单位应缴纳的养老保险部分，经计算，2006年12月起至2013年11月8日止，被告新大陆公司应为原告缴纳的最低养老保险总金额为11076元（460×20%+500×20%×12+500×20%×12+560×20%×12+560×20%×12+680×20%×12+860×20%×12+1000×20%×11），对原告主张被告新大陆公司支付其养老保险待遇损失11076元的诉讼请求予以支持，对于超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条,《中华人民共和国社会保险法》第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨凌新大陆农业技术开发有限公司支付原告赵政怀解除劳动关系的经济补偿金24700元。
二、被告杨凌新大陆农业技术开发有限公司支付原告赵政怀解除劳动关系的代通知金2600元；三、被告杨凌新大陆农业技术开发有限公司支付原告赵政怀2016年-2017年应休未休年休假工资1195.40元；四、被告杨凌新大陆农业技术开发有限公司支付原告赵政怀养老保险待遇损失11076元；以上四项共计39571.40元，于本判决生效之日起十五日内支付。五、驳回原告赵政怀的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告杨凌新大陆农业技术开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为：根据庭审查明的事实，被上诉人从2006年12月入职新大陆公司，虽然双方并未签订书面劳动合同，上诉人的工资表每月以银行转帐形式按月支付至户名为赵政怀银行帐户中。且被上诉人要受到上诉人单位规章制度的约束。因此，上诉人与被上诉人之间系劳动关系。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 刘煜阳
审判员 张作儒
二〇一七年十月十九日
书记员 段 希