湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘12刑终334号
抗诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘生根，男，1983年5月26日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年1月6日被湖南省中方县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，同年7月30日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年6月6日被中方县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人潘生根犯容留他人吸毒罪一案，于2016年10月14日作出（2016）湘1221刑初80号刑事判决。原公诉机关湖南省中方县人民检察院提出抗诉，原审被告人潘生根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员张倬杰出庭履行职务，原审被告人潘生根到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定：2016年5月10日左右的一天凌晨2时许，被告人潘生根在其位于中方县牌楼镇冯家湾村老街头组的家中容留潘某、李某1、罗某以“吹壶壶”的方式吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）；同年5月27日14时许，潘生根再次在家中容留杨某、李某2以“吹壶壶”的方式吸食甲基苯丙胺。中方县公安局民警在办理杨某吸毒案时发现潘生根有吸毒嫌疑，遂于2016年5月31日将潘生根口头传唤至中方县公安局牌楼派出所，潘生根如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实。
上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、书证、证人证言、现场指认笔录、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据予以证明。湖南省中方县人民法院认为，被告人潘生根两次容留多人在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人潘生根系曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人潘生根到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此判决：被告人潘生根犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
湖南省中方县人民检察院抗诉提出：一、潘生根经口头传唤前往派出所接受调查属于自动投案。二、潘生根自动投案后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实。公安民警口头传唤潘生根到派出所接受调查时，掌握的仅仅是潘生根有吸毒嫌疑，并未掌握其容留他人吸毒的犯罪事实。公安民警将潘生根口头传唤到派出所后，其不仅如实供述了2016年5月27日14时许在家中容留杨某、李某2以“吹壶壶”的方式吸食毒品的事实，而且如实供述了2016年5月10日凌晨2时许在家中容留潘某、李某1、罗某以“吹壶壶”的方式吸食毒品的事实，故潘生根成立自首。综上所述，一审判决对被告人潘生根认定坦白、不认定自首错误，适用法律不当。
湖南省怀化市人民检察院支持湖南省中方县人民检察院的抗诉意见。
潘生根上诉提出：自己容留他人吸毒是受到胁迫的，并非其自愿行为；自己具有自首情节。鉴于以上两点，一审法院判处其有期徒刑十个月，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、抓获经过及行政处罚决定书，证明中方县公安局民警在办理杨某吸毒案时发现潘生根有吸毒嫌疑，遂于2016年5月31日将潘生根口头传唤至该局牌楼镇派出所接受调查，潘生根的尿液经现场检测呈阳性，潘生根对吸食毒品的违法事实供认不讳。中方县公安局于当天对潘生根作出拘留十五天的行政处罚决定。
2、受案登记表及立案决定书，证明中方县公安局发现潘生根涉嫌容留他人吸毒犯罪，于2016年6月3日将本案作为刑事案件立案侦查。
3、公安机关于2016年5月30日对证人杨某进行询问时，证人杨某的证言证明2016年5月27日14时许，潘生根在家中容留他与李某2以“吹壶壶”的方式吸食冰毒。
4、证人李某2的证言，证明2016年5月27日14时许，潘生根在家中容留他与杨某以“吹壶壶”的方式吸食冰毒。
5、证人潘某的证言，证明2016年5月10日左右的一天凌晨2时许，潘生根在家中容留他与李某1、罗某以“吹壶壶”的方式吸食冰毒，其中罗某是他们三个人开始吸以后，潘生根后面打电话叫过来的。
6、证人李某1的证言，证明2016年5月10日左右的一天凌晨2时许，潘生根在家中容留他与潘某、罗某以“吹壶壶”的方式吸食冰毒，其中罗某是他们三个人开始吸以后，潘生根后面打电话叫过来的。
7、证人罗某的证言，证明2016年5月10日左右的一天凌晨2时许，潘生根在家中容留他与潘某、李某1以“吹壶壶”的方式吸食冰毒，他是潘生根、潘某、李某1三个人开始吸以后，潘生根打电话把他叫过去的。
8、现场指认笔录及照片，证明潘生根及杨某、李某2、潘某、李某1、罗某均指认，潘生根容留他们五人吸毒的现场是潘生根位于中方县牌楼镇冯家湾村老街头组的家中。
9、辨认笔录，证明证人杨某从公安机关提供的一组10张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片上的人（潘生根）就是2016年5月27日在他家中吸食冰毒的“生根”；证人杨某从公安机关提供的一组10张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片上的人就是2016年5月27日同他一起在“生根”家中吸食冰毒的李某2；证人李某2从公安机关提供的一组20张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片上的男子是杨某，17号照片上的男子是潘生根；证人潘某从公安机关提供的一组20张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片上的男子是罗某，8号照片上的男子是李某1，17号照片上的男子是潘生根，四人于2016年5月左右在潘生根家中一起吸毒；证人罗某从公安机关提供的一组20张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片上的男子是李某1，16号照片上的男子是潘某，17号照片上的男子是潘生根，四人于2016年5月左右在潘生根家中一起吸毒；证人李某1从公安机关提供的一组20张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片上的男子是罗某，16号照片上的男子是潘某，17号照片上的男子是潘生根，四人于2016年5月10日左右在潘生根家中一起吸毒。
10、湖南省中方县人民法院（2014）方刑初字第87号刑事判决书，证明上诉人潘生根曾因犯容留他人吸毒罪于2015年1月6日被湖南省中方县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
11、户籍资料，证明上诉人潘生根犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
12、上诉人潘生根的供述，潘生根供述自己容留他人吸毒的事实与证人杨某、李某2、潘某、李某1、罗某的证言相吻合。上诉人潘生根向公安机关交代了2016年5月27日14时许在家中容留杨某、李某2二人吸毒的事实，2016年5月10日左右的一天凌晨2时许在家中容留潘某、李某1、罗某三人吸毒的事实。
本院认为:上诉人潘生根提供场所、容留他人在家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人潘生根曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案中，公安机关在办理杨某吸毒案时，口头传唤潘生根到公安机关接受调查，潘生根到案后，不仅如实供述了公安机关已经掌握的其于2016年5月27日在家中容留他人吸毒的事实，而且如实供述了其于同年5月10日在家中容留潘某、李某1、罗某三人吸毒的事实。上诉人潘生根在未被采取强制措施时，接受公安机关的口头传唤后自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，对其应当认定为自首。一审判决对上诉人潘生根认定坦白、不认定自首错误，适用法律有误。抗诉机关提出“一审判决对被告人潘生根认定坦白、不认定自首错误，适用法律不当”的抗诉意见以及上诉人潘生根提出其具有自首情节的上诉理由成立，本院予以采纳。潘生根上诉称“他容留他人吸毒是受到胁迫的，并非其自愿行为”与本院查明的事实不相符，该上诉理由本院不予采纳。潘生根提出一审判决量刑过重的上诉意见，经查，一审法院在法定的量刑幅度内对其判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，已属从轻，一审法院的量刑并无不当，故潘生根的该上诉意见本院亦不予采纳。
综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事法诉法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省中方县人民法院（2016）湘1221刑初80号刑事判决；
二、上诉人潘生根犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月6日起至2017年4月5日止；罚金限本判决生效后三十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 许云生
审判员 杨立平
审判员 龚 琰
二〇一七年三月二十二日
书记员 向玉玲
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。