四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川11民终660号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市雨城区朝阳街47号2幢2楼14、16号，机构代码：75660444－5。
主要负责人：刘守承，总经理。
委托诉讼代理人：程平，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈登银，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈燕，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：葛淑枝，女，汉族。
三被上诉人委托诉讼代理人：罗永俊，四川和冰律师事务所律师。
三被上诉人委托诉讼代理人：胡朝阳，四川和冰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高绒降初，男，藏族。
被上诉人（原审被告）：尼马德吉，男，藏族。
被上诉人（原审被告）：雅安市名山区运发物流有限公司，住所地：四川省雅安市名山区蒙阳镇新民路160号，营业执照注册号：513122000003123（1-1）。
法定代表人：李成勇，董事长。
委托诉讼代理人：袁树国，四川思朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋属斌，四川思朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗春兰，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈杰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：伍元枝，女，汉族。
委托诉讼代理人：陈杰，男，住四川省峨眉山市罗目镇高枧村**组*号，系伍元枝之孙子。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称中华联合财保雅安中心支公司）因与被上诉人陈登银、陈燕、葛淑枝、高绒降初、尼马德吉、雅安市名山区运发物流有限公司（以下简称雅安名山运发物流公司）、罗春兰、陈杰、伍元枝机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初400号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年7月18日立案后，依法组成合议庭于2016年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理程平，被上诉人陈登银、陈燕、葛淑枝的委托诉讼代理人胡朝阳，被上诉人高绒降初，被上诉人尼马德吉，被上诉人雅安名山运发物流公司的委托诉讼代理人袁树国、宋属斌，被上诉人罗春兰、陈杰，被上诉人伍元枝的委托诉讼代理人陈杰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中华联合财保雅安中心支公司上诉请求：请求二审法院查明事实后依法改判上诉人不承担商业险赔偿部分的金额为360804.85元；上诉人费用由被上诉人负担。
事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案交通事故认定书上明确载明被上诉人高绒降初未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，属于准驾不符，被上诉人高绒降初违反了《中华人民共和国道路交通安全管理法》第十九条第三款的规定。且商业险保险合同和保险条款明确约定：驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车，保险责任免除。该条在保险合同中使用了加粗字体进行特别提示。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释》（二）第十条、第十一条第一款的规定，该免责条款已生效，保公司不应承担商业险的赔偿责任。
被上诉人陈登银、陈燕、葛淑枝辩称：一审中上诉人并未提出准驾车型不符的异议和证据，也并未提交责任免除的证据。投保人和保险公司双方签订的合同不能对抗第三人。原审判决符合法律规定，判处得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗春兰、陈杰、伍元枝辩称：同意陈登银、陈燕、葛淑枝的答辩意见。
被上诉人高绒降初，尼马德吉辩称：购买保险时，保险公司称系120万元全保险，所以我们购买了全保险，我们是大车的驾驶证，不知道不能驾驶重型牵引车，保险公司也没有告诉我们。
被上诉人雅安名山运发物流公司答辩称：我方同意被上诉人罗春兰、陈杰、伍元枝的答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈登银、陈燕、葛淑枝向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计444899.90元，原告自愿放弃被告罗春兰、陈杰、伍元枝在本案中继承死者陈登才遗产范围内应当承担的赔偿责任；2.被告中华联财保雅安中心支公司在保险责任范围承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险中优先赔偿；3.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中原告方对超出交强险的赔偿限额提出应由被告中华联财保雅安中心支公司承担80%的赔偿责任。
一审法院认定事实如下：2015年12月22日，被告高绒降初驾驶川T261**号重型牵引车牵引川T09**挂重型专业作业半挂车，从峨眉沿峨九路往九里方向行驶，16时10分许，行驶至峨九路7KM+400M处（峨九路与徐塘村交叉路口），与相对方向左转弯驶来由陈登才驾驶的无号普通二轮摩托车（搭乘赵春兰）相撞，造成两车受损，陈登才、赵春兰当场死亡的交通事故。2015年12月28日，乐山科信司法鉴定中心对赵春兰的死亡原因鉴定为：死者赵春兰所受损伤符合车祸伤致颅脑损伤死亡。2016年1月11日，峨眉山市公安局交通警察大队作出乐公交认字[2015]第00071号道路交通事故认定书，认定：高绒降初承担此事故主要责任；陈登才承担此事故次要责任；赵春兰不承担事故责任。
另查明：1、被告雅安名山区运发物流公司系川T261**号车及川T09**号挂车登记车主，被告尼马德吉系川T261**号车及川T09**号挂车实际车主，该车挂靠在被告雅安名山区运发物流公司名下经营，被告高绒降初系尼马德吉聘请的驾驶员，事故发生在履行职责期间。川T261**号车在被告中华联合财保雅安中心支公司投保了交强险和责任限额为1000000元的商业第三者责任险及不计免赔特约险，川T09**号挂车投保了赔偿限额为108500元的车辆损失险。2、事故发生后，原告垫付抢救费137元；被告尼马德吉支付了原告死者丧葬费52500元，对支付的丧葬费双方约定超出法定丧葬费部分不再要求原告扣还。3、原告自愿放弃对本次交通事故中死者陈登才承担赔偿责任的主张。4、三原告与本次交通事故中另一死者赵春兰的家属对川T261**号车交强险的限额达成一致意见由三原告与死者赵春兰家属各得50%的赔偿限额。再查明：死者赵春兰，1965年4月20日出生，生前系城镇居民户口。原告陈登银系死者赵春兰丈夫、原告陈燕系死者赵春兰女儿、原告葛淑枝系死者赵春兰母亲。死者赵春兰的法定扶养人为：母亲葛淑枝，生于1937年11月3日，农村居民户口，有成年子女5人；父亲赵大兴，己于去世。
一审法院认为，原、被告双方对交警部门作出的事故认定书均无异议，经该院审查，可以作为确定本案事故责任的依据。由于被告高绒降初承担此事故的主要责任，死者陈登才承担此事故的次要责任，高绒降初所驾驶的川T261**号车在被告中华联合财保雅安中心支公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对本次交通事故造成赵春兰的损失，应先由被告中华联合财保雅安中心支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。不足部分，根据高绒降初和陈登才在本次交通事故中的过错，按照各自过错的比例分担责任，该院确定本案赔偿责任比例为7：3，即被告高绒降初承担70%的赔偿责任，陈登才承担30%的赔偿责任。对原告提出超出交强险的赔偿限额应由被告中华联合财保雅安中心支公司承担80%的赔偿责任的意见，该院认为死者陈登才驾驶的普通二轮摩托车系机动车，故对该主张该院不予支持。本案中原告自愿放弃对死者陈登才承担赔偿责任的主张。因被告高绒降高系被告尼马德吉聘请的驾驶员，事故发生在履职期间，被告高绒降初所承担的赔偿责任应由其被告尼马德吉承担，因被告高绒降初驾驶的川T261**号车在被告中华联合财保雅安中心支公司投保了商业三者险，超出交强险限额由被告尼马德吉承担的部分应由被告中华联合财保雅安中心支公司根据保险合同承担赔偿责任。
对于本次交通事故造成赵春兰死亡产生的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，该院综合认定如下：1、医疗费。根据医疗费票据，该院确认死者的医疗费用为137元。2、死亡赔偿金。因双方无异议，故该院确认死者赵春兰的死亡赔偿金为24381元/年×20年+18027元/年×5年÷5人（葛淑枝被扶养人生活费）＝505647元。3、丧葬费。因双方无异议，故该院确认死者赵春兰的丧葬费为22848.50元。4、精神损害抚慰金。本次交通事故给死者家属造成了极大的精神损害，该院酌情确定精神损害抚慰金为40000元。5、处理交通事故人员误工费。原告的主张符合法律规定，该院依法确认原告处理交通事故人员的误工费为160元／天×3人×3天＝1440元。6、交通费。结合死者亲属处理事故和办理丧葬事宜等情况，该院酌情确定交通费为500元。以上赔偿费用共计570572.50元，因本次交通事故的死者赵春兰、陈登才的家属对肇事的川T261**号车交强险的限额分配达成一致意见，故赵春兰的赔偿费用由被告中华联合财保雅安中心支公司在交强险的限额内赔偿原告死亡赔偿金55000+抢救费137元=55137元，超出交强险的部分由被告中华联合财保雅安中心支公司在商业三者险的限额内赔偿原告(570572.50元-55137元)×70%=360804.85元。因被告尼马德吉垫付了原告丧葬费22848.50元，品迭后，被告中华联合财保雅安中心支公司实际应赔偿原告55137元+360804.85－22848.50元=393093.35元，赔偿被告尼马德吉垫付费用22848.50元。
综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条、第二十七、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告陈登银、陈燕、葛淑枝因本次交通事故造成赵春兰死亡产生的各项损失共计393093.35元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告尼马德吉垫付费用22848.50元；三、驳回原告陈登银、陈燕、葛淑枝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1626元，由被告尼马德吉承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了交强险投保单及保险条款、商业险投保单及保险条款的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为以上证据符合证据“三性”要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
本院二审经审理查明的事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。各方当事人对一审法院确认的各项费用的金额均无异议，本院予以确认。
另查明，高绒降初所持驾照准驾车型为B2,峨眉山市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》（乐公交认字「2015」第00071号）的“道路交通事故证据及事故形成原因分析”中载明：“当事人高绒降初未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车上道路行驶……”。即高绒降初未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车上道路行驶。事发后，尼马德吉向陈登银代表的死者赵春兰的家属赔偿丧葬费52500元，双方约定保险公司理赔的丧葬费由尼马德吉获得，超出部分作为自愿补偿不再要求在后期赔偿款中扣除。
上诉人二审提交的川T261**号车《机动车商业保险投保单》“特别约定”载明“本保单已附相应保险条款，如条款遗失，请速与我公司联系索取，因未及时索取条款而造成的相关责任，由投保人自行承担”，该投保单在“投保人声明”处用黑体字载明“本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。”该投保单的打印时间为2015年4月26日，手写补填落款日期为2015年4月3日。运发物流公司在“投保人签章”处补盖了公司印章。《机动车辆保险单》显示的投保确认时间为2015年4月3日，保单打印时间为2015年4月7日。《机动车第三者责任保险条款》对责任免除部分内容以黑体字加粗的方式予以载明，其中第五条载有“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（七）驾驶人有下列情形之一者：1.无驾驶证或驾驶证有效期已届满；2.驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符……”等内容。
以上事实，有《道路交通事故认定书》、驾驶人查询信息、《机动车商业保险投保单》及保险条款及当事人在庭审中的陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人联合财保雅安公司是否对免责条款尽到了提示义务，应否在商业险部分免责。
本院认为，保险人对对保险条款的缔约说明义务属于保险合同订立的先合同义务，对免责条款提请注意的时间，应在合同订立之前或订立过程中。本案中，根据投保单及保险单显示，投保人运发物流公司和保险人联合财保雅安公司订立商业险保险合同的时间应为2015年4月3日，保险责任期间为2015年4月4日到2016年4月3日，而保险单的打印时间为2015年4月7日，投保单的打印时间为2015年4月26日。由此可见，上诉人在保险合同订立前和订立过程中，并未将保险单、保险条款等保险合同内容交付给投保人运发物流公司，也未采取合理的方式提请对方注意免责条款。2.保险人的提示义务是主动义务，而不是应投保人要求才产生的被动义务，保险人对免除保险人责任的条款采取特殊标识后，还应主动向投保人出示该条款，并提醒投保人注意到该免责条款的存在。案涉保险合同成立后，上诉人联合财保雅安公司后补的投保单中“特别约定”和“投保人声明”均为上诉人自行打印的内容，其“特别约定”称已附保险条款，但并未提供投保人已签收保险条款的证据，其出示的保险单和保险条款上也并未盖有骑缝章，不能证明保险单后附有保险条款，也不能证明其实际已向投保人交付或出示了保险条款，加之“投保人声明”本身也未明确指明哪些条款系免除保险人责任的条款，不能以此推定上诉人已履行了明确说明义务的前置提示义务。由于上诉人联合财保雅安公司所举的证据存在瑕疵，不足以证明其已针对驾驶准驾不符免赔这一免责条款向投保人尽到了充分提示义务。故，上诉人联合财保雅安公司主张商业险部分免赔的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于垫付丧葬费的处理问题。对于被上诉人尼马德吉垫付的丧葬费22848.50元，被上诉人陈登银等三人自愿同意由保险公司支付给垫付人，保险公司在赔付陈登银等三人时应当将该费用予以扣减，一审法院在认定中华联合财保雅安中心支公司实际应赔偿被上诉人陈登银等三人393093.35元（55137元+360804.85－22848.50元）的判处正确，本院予以维持。由于高绒降初系尼马德吉聘请的驾驶员，事故发生在履行职责期间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，应由车主尼马德吉承担侵权责任。同时，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持，追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”上诉人联合财保雅安公司在交强险部分赔偿被上诉人陈登银等三人55137元后，其享有对车主尼马德吉的追偿权。由于本案系陈登银等三人基于交通事故提起的请求赔偿之诉，案件的审理应围绕其诉请进行，人民法院在处理交通事故时，出于减轻当事人诉累的考虑，在各方当事人均同意的情况下，可以对垫付费用一并处理，但本案的垫付人尼马德吉与上诉人联合财保雅安公司由于涉及交强险部分赔偿费用的追偿问题，故对于被上诉人尼马德吉请求在本案中对垫付费用的问题，不应在本案中一并处理。一审法院判决由上诉人联合财保雅安公司向尼马德吉支付垫付的丧葬费22848.50元的处理不当，本院予以撤销。
综上，一审法院认定事实清楚，因二审出现新证据，导致一审法院适用法律部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条、第二十七、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险〉若干问题的解释（二）》第十条、〈中国〉《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初400号民事判决第一项，即“被告中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告陈登银、陈燕、葛淑枝因本次交通事故造成赵春兰死亡产生的各项损失共计393093.35元”；
二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初400号民事判决第二项，即“被告中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告尼马德吉垫付费用22848.50元”。
三、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初400号民事判决第三项，即“驳回原告陈登银、陈燕、葛淑枝的其他诉讼请求”。
本案一审案件受理费1626元，由被上诉人尼马德吉负担。二审案件受理费3252元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司雅安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 周文勤
代理审判员 程巧玲
二〇一六年八月十八日
书 记 员 雷 雨