河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016冀01民再72号
再审上诉人（一审被告）：贾小刚，男，1947年9月4日生,汉族，石家庄市藁城区人，住本村。
委托诉讼代理人：李晓霞，河北威仑律师事务所律师。
再审上诉人（一审被告）：贾瑞敏，男，1957年4月14日生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。
委托诉讼代理人：李晓霞，河北威仑律师事务所律师。
再审被上诉人（一审原告）：贾瑞福(夫)，男，1943年3月11日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：田俊然，女，1945年7月15日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：贾军华，男，1967年4月7日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：贾秀丽，女，1971年5月24日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：贾丽慧，女，1973年9月9日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：贾金秀，女，1964年12月19日生，汉族，河北省新乐市人，住本村。
再审被上诉人（一审原告）：贾阳，男，1987年4月2日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
再审被上诉人（一审原告）：赵俊芬，女，1966年9月24日生，汉族，石家庄市藁城区人，现住山西省太原市杏花岭区。
以上八再审被上诉人委托诉讼代理人：贾小山，男，1955年4月15日生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。系贾瑞福弟弟，田俊然小叔子，贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬叔叔，贾阳爷爷。
以上八再审被上诉人委托诉讼代理人：边东浩,河北燕赵众诚律师事务所律师。
再审上诉人贾小刚、贾瑞敏与再审被上诉人贾瑞福（夫）、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、贾阳、赵俊芬土地承包经营权纠纷一案，河北省藁城市人民法院（现石家庄市藁城区人民法院）于2012年2月21日作出(2011)藁民初字第01382号民事判决。判后贾小刚、贾瑞敏不服，提出上诉。本院于2012年9月26日作出(2012)石民二终字第01315号民事判决，驳回上诉，维持原判。贾小刚、贾瑞敏不服向本院申请再审。本院于2015年2月13日作出(2014)石民再终字第00220号民事裁定，撤销本院(2012)石民二终字第01315号民事判决和藁城市人民法院(2011)藁民初字第01382号民事判决，发回石家庄市藁城区人民法院重审。石家庄市藁城区人民法院于2016年2月23日作出（2015）藁民再初字第00003号民事判决。贾小刚、贾瑞敏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审上诉人贾小刚、贾瑞敏及其委托诉讼代理人李晓霞，再审被上诉人贾金秀及再审被上诉人贾瑞福、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、贾阳、赵俊芬的委托诉讼代理人贾小山、边东浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾瑞福（夫）、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽惠、贾金秀、贾阳、赵俊芬诉称，我们原系牛家庄农业家庭，自第一轮土地发包时承包了本村5.92亩耕地，其中自留地0.96亩，责任田4.96亩，分地后本村未进行第二轮土地调整，自1987年至2005年原告家庭成员陆续将户口迁至太原市，原告贾金秀户口因结婚迁至村。但原承包土地未变化，而且贾金秀未在迁入地重新分得土地，因原告家庭成员陆续迁出，承包土地4.96亩暂由二被告代耕，但现在被告拒不返还土地，还声称土地承包经营权归其二人所有，其行为侵害了原告合法权益，特别是原告贾金秀，作为农民失去承包土地就将失去生活来源，为此，原告特提出诉求，要求判令二被告返还家庭承包地4.96亩，赔偿原告经济损失10000元。
被告贾小刚辩称，原来我种过原告的地，但是1993年小调整土地时，原告家去了三个人的地3.07亩，其中分给了我2.26亩。2001年二轮承包时仍然又分给了我，有证据。因为我是承包村委会的地，因此原告方让我返还承包地没有事实和法律依据，应依法驳回原告方的诉讼请求。要求赔偿也没有依据，不予赔偿。
被告贾瑞敏辩称，原来我种过原告的地，但是1993年小调整土地时，原告去了三个人的地，我从中分得了我0.77亩。我只种原告方地1.15亩，但2001年二轮承包时将这1.15亩地分给了我，有证据。因为原告方的人全部将户口迁出，因为是村委会将地分给了我，所以原告方让我返还承包地没有事实和法律依据，要求赔偿也没有依据，不予赔偿。应依法驳回原告方的诉讼请求。
原一审查明,原告贾瑞福（夫）与原告田俊然系夫妻，原告贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀系贾瑞福与田俊然子、女；原告赵俊芬系贾军华之妻；原告贾阳系贾军华与赵俊芬之子。二被告与贾瑞福(夫)系叔伯兄弟。1983年牛家庄第一轮土地承包时原告方以田俊然为家庭户代表分的承包地，1986年原告方将其中的沙岗地3.92亩、沙地头0.62亩及路边折地0.13亩交由被告贾小刚、贾瑞敏无偿耕种至今。1986年田俊然、贾秀丽、贾丽慧,1999年贾阳、赵俊芬及贾军华陆续将户口迁至山西省太原市；贾金秀于1987年将户口迁至河北省村，系农业家庭户，但未在该村分得承包地。2011年原告要求二被告返还耕种土地。审理中，原告提交2011年4月1日藁城市(区)增村镇牛家庄村民委员会出具证明一份，载明：我村自责任田承包到户以来，延续至今，未进行第二次土地调整。被告提交2011年8月17日刘志敏出具的证明一份，载明：2001年第二轮承包地时我村采取小调整方案，即去人去地、添人添地,户口迁走后一律将土地收回另行分配。该证明中注有“情况属实，2011年1月18日”字样，并加盖藁城市增村镇牛家庄村民委员会公章。2012年1月18日经法院调查刘志敏，查明刘志敏1991年至2007年任该村党支部书记，其证明2001年该村进行第二轮土地承包时，本案原、被告所在的14队土地因为矛盾突出没有调成，后来就不了了之了，小调的方案不是市里的政策,是村里的政策。
原一审认为，原告在第一轮土地承包时取得涉案土地的承包经营权，受法律保护。1986年原告无偿将涉案土地交由二被告耕种，不违背法律规定，法院予以确认。审理中经法院调查，虽田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾阳、赵俊芬陆续将户口从牛家庄村迁至设区的市，迁出后未取得承包地；且藁城市(区)增村镇牛家庄村14队未进行第二轮土地承包，延续第一轮承包至今。原告田俊然作为家庭户代表对涉案土地仍享有承包经营权，故要求二被告返还家庭承包土地的诉讼请求应予以支持。因双方未约定返还时间，原告可随时主张收回。被告所辩原告方将户口全部迁出，涉案土地系村委会1993年小调整及2001年在第二轮承包时分得，二被告未能提供合法有效的证据证明自己对涉案土地享有承包经营权。故对二被告上述抗辩法院不予采纳。原告要求二被告赔偿经济损失10000元，无事实及法律依据，对原告该诉讼请求不予支持。故根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条、第三十条、第五十三条、第六十二条之规定，判决为：一、被告贾小刚、贾瑞敏于本判决生效后将该土地上所种的作物收获后三日内将4.67亩土地返还原告田俊然(家庭户代表)；二、驳回原告贾瑞福(夫)、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、贾阳、赵俊芬要求被告贾小刚、贾瑞敏赔偿10000元经济损失的诉讼请求。
判后,被告贾小刚、贾瑞敏不服提起上诉，本院2012年9月26日于作出(2012)石民二终字第01315号民事判决，驳回上诉，维持原判。
判决发生法律效力后，贾小刚、贾瑞敏仍不服，向本院申请再审。本院经再审认为原判决认定事实不清，撤销本院(2012)石民二终字第Ol315号民事判决和藁城市人民法院（2011）藁民初字第01382号民事判决，发回石家庄市藁城区人民法院重审。
原一审再审查明，原审原告贾瑞福（夫）与原审原告田俊然系夫妻，原审原告贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀系贾瑞福与田俊然子女；原审原告赵俊芬系贾军华之妻；原审原告贾阳系贾军华与赵俊芬之子。原审二被告与贾瑞福(夫)系叔伯兄弟。1983年牛家庄第一轮土地承包时原审原告方以田俊然为家庭户代表以家庭承包方式承包牛家庄村土地5.92亩，包含涉案土地两块，涉案土地中沙岗地一块东临贾小刚承包地、西邻史村耕地、南邻牛家庄村其它小队耕地、北邻道，东西宽19.7米、南北长133米,折合3.92亩；沙头地一块为梯形地块，东邻贾小令承包地、西邻道、南邻道、北邻牛家庄村13小队耕地，北边东西宽10.85米、南边东西宽11.3米，折合0.75亩(含承包地0.62亩、地边折地0.13亩)。当时承包地时家庭成员有原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀及原审原告贾瑞福、田俊然父母贾志魁、秦丫头。1997年1月秦丫头去世，2001年农历7月23日贾志魁去世。1986年原审原告方将涉案土地沙岗地3.92亩、沙地头0.62亩及路边折地0.13亩交由原审被告贾小刚、贾瑞敏无偿耕种至今。1998年田俊然、贾秀丽、贾丽慧，1999年贾阳、赵俊芬及贾军华陆续将户口迁至山西省太原市，转为非农业户口；1987年贾金秀将户口迁至河北省村，系农村家庭户口。再审中原审被告贾小刚、贾瑞敏向本院提交了新的证据《河北省村土地承包合同书》，合同书上写明贾金秀的丈夫田英利于1999年3月13日以家庭为单位重新签订了土地承包合同。再审时贾金秀并未否认《河北省村土地承包合同书》真实性，其称未在村分得耕地，并提交了堽头村委会证明，该证明不能证实贾金秀未在村分得耕地,其应当承担举证不能的不利后果。《河北省村土地承包合同书》可以证明贾金秀户口自1987年迁至堽头村后在该村分得承包地。2011年原审原告诉至法院要求原审二被告返还耕种土地。
原一审再审认为，原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀及原审原告贾瑞福、田俊然父母贾志魁、秦丫头在第一轮土地承包时以家庭承包方式已取得涉案土地的承包经营权，受法律保护。原审原告赵俊芬与原审原告贾军华结婚，1987年4月2日生原审原告贾阳,自原审原告赵俊芬结婚、原审原告贾阳出生之日便成为该家庭的家庭成员。依照以家庭承包方式承包土地实行在承包期内添人不添地、去人不去地的原则。贾志魁、秦丫头去世后，涉案土地的承包经营权就归属原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳。虽然原审原告田俊然、贾军华、贾丽慧、贾阳、赵俊芬陆续将户口从牛家庄村迁至设区的市，原审原告贾金秀于1987年将户口迁至河北省村,并在该村分得承包地。原审原告所在的石家庄市藁城区增村镇牛家庄村14队未进行第二轮土地承包，延续第一轮承包至今。《中华人民共和国土地承包法》第二十六条也规定承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。本案，原审原告所在的石家庄市藁城区(市)增村镇牛家庄村14队未进行第二轮土地承包，仍延续第一轮土地承包至今。原审原告未履行家庭承包地交回手续，原审被告未提供发包方(石家庄市藁城区牛家庄村民委员会)依法收回涉案土地承包经营权的有效证明，应认定原承包合同应继续有效。虽然《中华人民共和国土地承包法》第二十六条规定几种承包期内可以调整收回承包土地的情况，但此权利主张主体是村委会，只有村委会主张“收回”权后，方可另行发包。本案村委会未主张“收回”权，亦就未将涉案土地另行发包给二原审被告；且二原审被告在1986年通过流转方式在原审原告处取得涉案土地经营权时，原审原告贾瑞福的父母尚在世，贾瑞福父母的土地也在原家庭户内，即便原审原告陆续将户籍自本集体组织迁出，但石家庄市藁城区第二轮土地承包结束时原审原告贾瑞福父母尚在，该家庭户未丧失对涉案土地的承包经营权。故应认定发包方未依法收回原审原告对涉案土地的承包经营权，原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳至今仍对涉案土地享有承包经营权。1986年原审原告方无偿将涉案土地交由原审二被告耕种，未约定租赁期限，但原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳实际上确与原审二被告形成了不定期土地承包经营权出租合同。不定期租赁合同，出租人有权随时提出解除租赁，但应给对方必要的准备时间。原审原告2011年诉至法院要求被告返还涉案土地，即有解除土地承包经营权出租合同之意，该请求不违背法律规定，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳要求原审二被告返还涉案土地的请求，法院予以支持。原审原告贾瑞福不是涉案土地的家庭承包经营权人，不是本案适格的诉讼主体。原审原告要求原审二被告赔偿经济损失10000元，无事实及法律依据，对原审原告该诉讼请求不予支持。经审判委员会研究,依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第三十条、第五十三条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四、第九十七条、二百三十二条之规定，再审判决为：一、解除原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳与原审被告贾小刚、贾瑞敏之间就涉案土地的土地承包经营权出租合同；二、原审被告贾小刚、贾瑞敏于本判决生效后十日内返还原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳家庭承包地两块(详见查明部分)；三、驳回原审原告田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳、贾瑞福要求原审被告贾小刚、贾瑞敏赔偿经济损失10000元的诉讼请求；四、驳回原审原告贾瑞福要求被告贾小刚、贾瑞敏返还家庭承包地(详见查明部分)及赔偿经济损失的诉讼请求。案件受理费130元，由原审被告贾小刚、贾瑞敏承担。
判后，贾小刚、贾瑞敏不服，向本院提出上诉。再审上诉人贾小刚、贾瑞敏的上诉请求为：1、撤销原审法院（2015）藁民再初字第00003号民事判决，驳回再审被上诉人的无理诉求；2、上诉一切费用由再审被上诉人负担；3、判令再审被上诉人赔偿再审上诉人精神损失费、名誉损失费、误工费、交通等费用50万元；4、判令再审被上诉人向牛家庄14队村民交回违法占用至今的土地。主要理由是：一、原判认定事实不清。1、原审判决对再审上诉人现在依法经营的耕地面积及四至未予查清；2、再审被上诉人中七个均在2001年前迁出集体经济组织牛家庄村，贾瑞福母亲于1996年11月28日死亡，父亲于2001年7月23日死亡，2001年冬牛家庄村二轮承包调整时全家已在牛家庄村销户，只有贾金秀是农业户口也因结婚已迁入村已分得土地。再审被上诉人请求返还土地没有法律依据。再审被上诉人全家于2001年10月1日前在牛家庄村已销户，2001年二轮承包时，其没有资格参加二轮承包，也无任何证据证明二轮承包后对争议地块享有承包经营权。根据农村土地承包法、土地管理法和最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件的理解与适用中集体经济组织成员资格的认定标准的规定，任何人不能同时在两个以上的经济组织拥有成员资格，取得其他经济组织成员资格则当然丧失原集体组织成员资格；二、案由定性错误。再审上诉人与再审被上诉人均没有承包证书，再审上诉人与再审被上诉人无任何钱粮交易，何谈出租；三、原判依据家庭承包方式承包土地在承包期内，添人不添地，去人不去地原则，无此法律规定。贾志魁、秦丫头去世后涉案土地承包经营权就归属田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾阳、赵俊芬、贾金秀，请问所列人员户口均已迁出，可以吃双粮吗？贾志魁、秦丫头在2001年调整土地时已死亡，丧失承包资格。原判认定田俊然、贾金秀户口迁出时间错误。原判认定牛家庄村14队未进行第二轮承包，仍延续第一轮承包不是事实。原判认定村委会未主张收回权，更无依据，原村委会采取的去人去地，添人分地，户口迁出，一律收回另行分配，有刘志敏给中级法院的信，村委会会议记录，各片片长及调整中分得土地村民证明的证据证实。原判认定再审上诉人未提供村委会依法收回涉案土地承包经营权的有效证据应该认定原承包合同有效，那么1993年牛家庄村13队、14队去地分地账目的事实能否定吗？法庭调查的事实记录也不能证明村委会行使主张收回权吗？原判认定再审上诉人在1986年以流转方式在再审被上诉人处取得涉案土地经营权时，贾瑞福父母尚在世，但土地承包法第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者是有稳定的收入来源，经发包方同意可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，由该户同发包方确定新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。对方提供的村委会盖章的14队各户分地情况，此时二再审上诉人已与村委会形成承包关系。2001年冬牛家庄第二轮承包开始，贾瑞福父母早已死亡，哪里来的二轮承包结束时其父母尚在的认定？对方主张承包经营权，应该拿出承包证书和二轮承包后享有原土地的证明来；四、再审上诉人提供的由当事人签字盖村委会公章的证明，原始账目村委会盖章1993年13队、14队去地分地证明并经法庭调查属实的证据，2002年牛家庄村各户实有耕地账目，能够证实再审上诉人依法经营土地面积的各种票据，2002年农业税征收台账，各分片片长和1993年、2001年土地调整时各分地户的联名证明，原审法院都予以否定，而再审被上诉人提供的自己编写的由刘梅月盖村委会章的证明被采纳为有效。再审被上诉人方不符合土地承包法的家庭承包主体资格。
本院经审理查明，贾瑞福（夫）与田俊然系夫妻，贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀系贾瑞福与田俊然子女；赵俊芬系贾军华之妻；贾阳系贾军华与赵俊芬之子。贾瑞敏、贾小刚与贾瑞福(夫)系叔伯兄弟。1983年牛家庄第一轮土地承包时再审被上诉人方以田俊然为农户代表以家庭承包方式承包牛家庄村土地5.92亩，包含涉案土地两块。当时承包地时家庭成员有田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、贾志魁、秦丫头。贾志魁、秦丫头系贾瑞福和田俊然的父母。1986年再审被上诉人方将涉案土地交由再审上诉人贾小刚、贾瑞敏无偿耕种。1958年10月贾瑞福，1986年8月田俊然、贾秀丽、贾丽慧，1987年贾军华将户口迁至山西省太原市。1999年2月赵俊芬、贾阳将户口迁移至河北省新乐市，后1999年8月贾阳，2005年7月赵俊芬又将户口迁至山西省太原市。贾瑞福、田俊然、贾秀丽、贾丽慧、贾军华、赵俊芬、贾阳均为非农业户口；1985年贾金秀将户口迁至河北省村，系农业户口。1996年11月28日（农历）秦丫头去世，2001年7月23日（农历）贾志魁去世。贾金秀的丈夫田英利作为农户代表于1999年3月13日与村村民委员会签订了《河北省村土地承包合同书》。2011年再审被上诉人方诉至法院，要求二再审上诉人返还耕种土地。以上事实有双方当事人提交的证据、双方当事人的陈述及庭审笔录、调查笔录予以证实。
本院认为，根据再审上诉人与再审被上诉人的诉辩情况，双方均对诉争土地主张享有承包经营权，本案应属土地承包经营权纠纷，原一审再审判决认定为土地承包经营权出租合同纠纷不当，应予纠正。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定:“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见迁入设区的市、转为非农业户口，是丧失农村土地承包经营权的条件。田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、赵俊芬、贾阳因将户口从藁城区增村镇牛家庄村迁至山西省太原市，转为非农业户口，无论牛家庄村委会是否收回诉争土地，其均已丧失了对诉争土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”贾金秀的丈夫田英利作为农户代表于1999年3月13日与村村民委员会签订了《河北省村土地承包合同书》，此时，贾金秀已将户口迁至村，其作为该农户成员，在村已享有土地承包经营权并分得土地，不应再对诉争土地主张权利。贾瑞福不是藁城区增村镇牛家庄村集体经济组织成员，对诉争土地不享有承包经营权。因此，再审被上诉人贾瑞福、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳对诉争土地均不享有承包经营权，其要求二再审上诉人返还承包土地并赔偿经济损失的诉讼请求，不能成立，不应支持。原一审再审判决，认定事实不清，适用法律有误，应予撤销。二再审上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销石家庄市藁城区人民法院（2015）藁民再初字第00003号民事判决；
二、驳回再审被上诉人贾瑞福、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、赵俊芬、贾阳的诉讼请求。
一审案件受理费130元，二审案件受理费80元，由再审被上诉人贾瑞福、田俊然、贾军华、贾秀丽、贾丽慧、贾金秀、贾阳、赵俊芬均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王彦松
审 判 员 李晓东
代理审判员 李会宁
二〇一七年四月六日
书 记 员 赵亚坤