福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终287号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡敬升，男，汉族，1972年1月10日出生于福建省南平市，大专文化，无业，住南平市延平区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈启暖，男，汉族，1964年10月6日出生于福建省南平市，初中文化，无业，住南平市延平区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月31日被抓获，同年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人佘雷、马艺宾，福建元一律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控被告人胡敬升、陈启暖犯合同诈骗罪一案，平潭县人民法院于2014年5月23日作出（2013）岚刑初字第264号刑事判决，被告人胡敬升、陈启暖不服判决，提出上诉。本院于2014年8月11日作出（2014）榕刑终字第636号刑事裁定，撤销平潭县人民法院（2013）岚刑初字第264号刑事判决，发回平潭县人民法院重新审判。平潭县人民法院于2016年1月18日作出（2014）岚刑初字第198号刑事判决。被告人胡敬升、陈启暖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人胡敬升及其辩护人黄秀勇、上诉人陈启暖及其辩护人佘雷、马艺宾到庭参加诉讼。期间，经福建省高级人民法院批准延期审理二个月。福州市人民检察院阅卷扣除审限一个月。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年9月，同案人程某某（另案处理）告知被告人胡敬升其从某有限公司获得某丙工程项目，让胡敬升介绍他人承接施工该项工程，并许诺给予抽成费用。此后，被告人胡敬升让被告人陈启暖介绍承接工程的施工人员，约定工程保证金250万元。陈启暖通过吴某找到林某丙、戴某乙，林、戴二人表示愿意，并联系挂靠某甲有限公司准备承接该工程项目。后胡敬升、陈启暖带戴某乙、林某丙等人到平潭实地查看，胡敬升、陈启暖等人发现平潭客货混装码头已经建好，但陈启暖与戴某乙仍签订协议约定将所谓的“某丙工程项目”转让给戴某乙，保证金400万元。
2011年9月29日，胡敬升、陈启暖带戴某乙等人到平潭县一酒店内，胡、陈二人未让协议双方签订人见面，以由其二人分别递交合同签约的形式，让戴某乙与所谓的某有限公司负责人签订《某有限公司内部土石方爆破分包施工协议》。后林某丙、戴某乙陆续以转账、现金形式支付给胡敬升250万元、陈启暖150万元。胡敬升将其中200万元汇给程某某、王某辛，余款部分用于自己偿还债务。陈启暖收取150万元主要用于个人开支、偿还债务等。因工程未动工，林某丙向陈启暖、胡敬升催讨钱款。胡敬升在公安机关接受报案前，已归还戴某乙、林某丙175万元，在公安机关立案前又归还75万元。陈启暧在公安机关接受报案前被戴某乙以借款的形式追回18万元，余款132万元拒不返还。
二、2012年1月，同案人程某某、王某辛（均另案处理）对外谎称其获得某乙有限公司福州分公司中标的某甲9#、10#码头土石方填海工程的承包权，并让叶某等人帮忙找人转包，叶某通过蔡某将被害人戴某甲介绍给程某某。程某某、王某辛向戴某甲虚构可以居间介绍承包某甲9#、10#码头土石方填海工程项目，并向戴某甲谎称胡敬升是该项目负责人，由胡敬升与被害人戴某甲签订了《土石方爆破施工劳务合同》，取得戴某甲的信任。胡敬升和程某某以收取工程保证金的名义骗取戴某甲200万元，胡敬升收款后将其中的100万元汇给王某辛，50万元汇给程某某，剩余的50万元被胡敬升用于其他开支。至案发前，程某某通过叶某账户归还给戴某甲50万元。
三、2012年1月，程某某、王某辛对外谎称其获得某丙有限公司中标的某工程的承包权，并让叶某等人帮忙找人转包，叶某通过蔡某将被害人林某乙介绍给程某某。程某某、王某辛向林某乙虚构可以居间介绍承包某工程，并向林某乙谎称胡敬升是该项目负责人，由胡敬升与被害人林某乙签订了《土石方工程施工劳务合同》，取得林某乙的信任，胡敬升和程某某以收取工程保证金的名义骗取林某乙200万元，胡敬升收款后将其中的100万元汇给王某辛，40万元汇给程某某，35万元汇给其妻子吴某甲，剩余的25万元被胡敬升用于其他开支。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被害人林某丙、戴某乙、戴某甲、林某乙陈述，证人证言、原审判决书中罗列的相关书证予以证实。
原判认为，被告人胡敬升、陈启暖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。系共同犯罪。被告人胡敬升、陈启暖与同案人共同骗取被害人戴某乙、林某丙250万元，被告人陈启暖还单独骗取被害人戴某乙、林某丙150万元。在案发前，被告人胡敬升已退还被害人戴某乙、林某丙250万元，陈启暖已退还被害人戴某乙18万元，上述数额不应计入胡敬升、陈启暖的合同诈骗数额，但在量刑时予以酌情考虑。被告人胡敬升伙同同案人骗取被害人戴某甲200万元，在案发前已归还50万元，不应计入合同诈骗数额。被告人胡敬升尚骗取被害人林某乙200万元。故被告人胡敬升合同诈骗数额共计350万元，陈启暖合同诈骗数额共计132万元，二被告人合同诈骗数额均属特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人胡敬升犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人陈启暖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、追缴被告人胡敬升共同违法所得人民币350万元，其中150万元退还戴某甲、200万元退还林某乙。四、追缴陈启暖违法所得人民币132万元退还被害人戴某乙、林某丙。
上诉人胡敬升上诉称：1、其事前并没有参与程某某、王某辛共谋冒用他人名义虚构工程项目。三个工程项目均是程某某告知其，说明其事前并不明知。2、事中其仍不明知程某某、王某辛冒用他人名义虚构工程项目。一审判决根据一些现象推断其事中明知是无法成立的。3、原判错误认定其主观上具有非法占有为目的，其在受害人催讨工程押金时，通过借款还款，涉案工程保证金在其手中只有40万元左右，一审判定其合同诈骗共计350万元与实际相差甚远。4、本案中工程协议样本均系程某某、王某辛提供的，并不是其起草。综上，其因被程某某、王某辛经济实力和社会背景的蒙蔽，盲目相信听从程某某、王某辛的谎言和安排，实施了本案的一些行为，但其并不知程某某、王某辛是冒用其他单位名义，虚构工程项目。当所涉工程因迟迟未动工，要求退款时，其就积极筹款退出所得钱款，其没有故意骗取他人钱财的犯罪故意。恳请二审法院查清事实，改判其无罪.
辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定事实错误，胡敬升在与戴某乙、林某丙被骗一案中并无实施出示虚假合同和项目负责人的身份签订《劳务分包合同》的行为。2、一审判决逻辑错误，以胡敬升主观上具有非法占有为目的，仍促使被害人签订合同，以骗取被害人钱财，显然客观归罪，推断结论不具有唯一性。3、一审判决错误认定胡敬升主观上具有“以非法占有为目的”。胡敬升在被害人提某同退回保证金即积极向程某某追讨钱款，本人也多方筹资最终将248万元涉案款全部退还给被害人戴某乙、林某丙。致于戴某甲、林某乙的工程保证金，上诉人被羁押前并不知晓工程项目是虚假的，被害人也从未向上诉人主张过返还，何来上诉人拒不归还。4、胡敬升是程某某、王某辛诈骗活动的被害人之一。即使胡敬升构成合同诈骗罪，量刑畸重。本案中胡敬升的作用较程某某、王某辛是次要作用，应认定为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。恳请二审查清事实，纠正一审错误。
上诉人陈启暖上诉称：其与胡敬升没有意思联络，不成立共同犯罪。其并不明知涉案工程是虚构的，也没有想要非法占有被害人的财产，不具有合同诈骗的主观故意，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。原判认定事实及适用法律错误。请求二审改判其无罪。
辩护人的意见：原审判决认定陈启暖与胡敬升等人构成共同犯罪，欠缺事实和法律依据。陈启暖主观上并不知道涉案工程是虚构的，也没有非法占有被害人财产的目的。客观方面，陈启暖并没有实施任何诈骗行为，伪造的《施工协议》是程某某、胡敬升带戴某乙去签订的，陈启暖并不在场，不能认定陈启暖伙同他人伪造合同的诈骗行为。陈启暖在本案中只是中介人，在不知情的情况下，充当他人的犯罪工具，陈启暖与被害人签订的居间协议，因他人的诈骗行为，属于无效合同，被害人所交付的财产，有权根据相关法律的规定，通过民事诉讼途径向陈启暖要回，而不应当上升到刑事案件的高度来处理，否则有悖刑罚的谦抑性及罪刑法定原则。恳请依法改判陈启暖无罪。
出庭检察员意见：上诉人胡敬升、陈启暖以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）2011年9月，同案人程某某（已判刑）告知被告人胡敬升其从某有限公司获得某丙工程项目，让胡敬升介绍他人承接施工该项工程，并许诺给予抽成费用。尔后，胡敬升联系陈启暖介绍承接工程的施工人员，约定工程保证金250万元。陈启暖通过吴某找到林某丙、戴某乙二人，该二人表示愿意承接该施工项目。其间，胡敬升、陈启暖带戴某乙、林某丙等人到平潭实地查看客货混装码头。陈启暖还与戴某乙签订居间协议约定将所谓的“某丙工程项目”转让给戴某乙，违约保证金400万元。
2011年9月29日，胡敬升、陈启暖带戴某乙等人到平潭县一酒店内，胡敬升未让协议双方签订人见面，以由其二人分别递交合同签约的形式，让戴某乙与所谓的某有限公司负责人签订《某有限公司内部土石方爆破分包施工协议》。协议签订后，林某丙、戴某乙陆续以转账、现金方式支付工程保证金给胡敬升250万元、陈启暖150万元。胡敬升将其中200万元汇给程某某、王某辛，余款部分用于自己偿还债务。陈启暖收取150万元用于个人开支、偿还债务等。因工程未按协议约定的时间动工，林某丙向陈启暖、胡敬升催讨工程保证金。胡敬升在受害人向公安机关报案前已归还戴某乙、林某丙175万元，在公安机关立案前又归还75万元。陈启暧在受害人向公安机关报案前返还戴某乙18万元，余款132万元至归案后仍拒不返还。
认定上述事实的证据，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人林某丙陈述，证实2011年9月下旬，她和戴某乙承接陈启暖介绍的某有限公司中标的某丁工程项目。陈启暖与胡敬升带她和戴某乙去平潭客混码头实地查看，陈启暖说胡敬升与中央领导的亲属关系很好才拿到这个项目，胡敬升很可靠，项目是真实的。当时，码头现场没有某有限公司项目部，只有某局厦门分公司项目部，胡敬升和陈启暖说该项目挂靠在某局厦门分公司项目部。同月26日，戴某乙和陈启暖签订协议约定陈启暖将该工程项目转让给戴某乙，在他们与某戊公司签订协议后付给陈启暖400万元。同月29日，在平潭山水酒店旁的一个高档酒店，胡敬升带他们在一楼等，一会儿楼上下来很多人，胡敬升对她说那些人是某有限公司领导出去办事情。不久那些人回到酒店，胡敬升和陈启暖拿着戴某乙代表某甲有限公司签字盖章的合同上楼。她曾与某甲有限公司钱某联系，但该公司仅开出介绍信，是潘伟平刻了该公司公章盖在协议上。约半小时后，胡敬升与陈启暖拿着签有甲方代表陈某己、盖有某有限公司公章的合同下来。胡敬升说陈某己是该项目经理。之后，她找林某甲投资500万元到该项目，她将其中400万元汇给陈启暖。后该项目一直未开工，陈启暖说是因为拆迁问题未解决。由于项目未动工，林某甲也催她还钱，她陆续还了200多万元，尚欠235万元。
2、被害人戴某乙陈述，证实2011年9月底，陈启暖说经胡敬升介绍拿到平潭客运码头土石方项目，并出示其与胡敬升签订的居间合同，还带他和林某丙到平潭实地查看。陈启暖说该项目是某戊公司中标，现在拿出来发包。他们提出与该公司人员见面，陈启暖不同意。后他与陈启暖签订一份居间协议，约定陈启暖介绍该项目，收取13元／m3费用，在他与某有限公司签订合同后汇款400万元给陈启暖，其中250万给胡敬升，均系工程保证金。之后，陈启暖带他们去平潭一家宾馆，陈启暖把某有限公司已签好的两份合同拿过来，他代表挂靠的某丁公司在合同上签字盖章。后他们陆续以转账、现金形式付给陈启暖、胡敬升400万元。因该项目未动工，他们一直催促陈启暖，陈启暖以拆迁等理由一直拖延。最后胡敬升退回240多万元，陈启暖以人在外地为由一直拖延退款，他没办法以借款名义从陈启暖处拿回18万元还给林某丙。
3、证人林某甲证言，证实2011年10月初，他堂妹林某丙拿着某有限公司与某甲有限公司签订的土石方爆破施工合同、林某丙本人与某戊公司签订的联合施工合同找他，让他投资平潭客运码头填方工程项目。同月14日，他和林某丙及其丈夫叶某签订投资协议书，最后他实际投资500万元，林某丙出具1张收条。后他发现该项目一直未开工，林某丙也未拿到该项目，便要求还款，林某丙先后归还投资款225多万元。到了2012年2月份，他便无法联系到林某丙。
4、证人钱某证言，证实他是某甲有限公司项目现场管理负责人。2011年9月，林某丙找他商谈合作承接某戊公司中标的某辛工程。同月27日，公司为林某丙手下戴某乙开出介绍信与某戊公司联系项目。同年10月9日，他和林某丙签订了联合施工协议书。但该工程至今未开工，公司也未与某戊公司签订任何合同。
5、证人吴某证言，证实2011年9月，陈启暖通过林某戊找他，陈启暖说有个平潭某工程，如他能找工程队施工，可以给他和林某戊0.5元／m3共计300万元费用。他通过朋友找到戴某乙、林某丙，并介绍戴某乙与陈启暖认识。同月29日，陈启暖向他出具1份承诺书，承诺给他300万元中介费。后他与戴某乙、陈启暖一同到平潭实地查看现场，当时一名叫胡敬升的人向他们介绍情况。之后，陈启暖向他汇款25万元。同年12月，胡敬升找他说戴某乙、林某丙不做该工程要求退款，他就将收取的25万元转到胡敬升账户，由胡敬升退给林某丙。
6、原审出庭证人薛某某、官某发证言，分别证实2010年他们在南平跟随程某某承接工程项目时认识胡敬升，因南平工程项目未承接成功，他们和胡敬升等人又跟随程某某承接某某工程，程某某还带他们去查看项目现场。程某某让他们在承包合同书上签字后，再将合同书拿到某有限公司签字盖章，最后交给他们。官某发还证实，签订合同后，程某某让他缴交工程保证金，因工程未进场，他不相信便未缴交。薛某某还证实，因该项目一直未能开工，之后程某某又介绍他承接某某项目等，但这些项目最终均未承接成功，程某某则一直躲避他们。
7、胡敬升与陈启暖签订的居间协议，证实2011年9月29日，胡敬升与陈启暖签订协议，胡敬升将某辛工程转让给陈启暖，工程总量700万m3，单价61元／m3，胡敬升从中抽取11元／m3，合计人民币7700万元费用（含管理费、两税、居间费用等）；陈启暖在与某有限公司签订施工协议后付款200万元作为违约金。开工令发出后，陈启暖一次性付6300万元（含协议违约金），余款1400万元在3个月内分2次付清。
8、陈启暖与戴某乙签订的居间协议，证实2011年9月26日，陈启暖与戴某乙签订居间协议，陈启暖将某辛工程转让给戴某乙，工程总量700万m3，单价61元／m3，陈启暖从中抽取13元／m3，合计人民币9100万元费用（含管理费、两税、居间费用等）；戴某乙在与某有限公司签订施工协议后付款400万元作为违约金。开工令发出后，戴某乙一次性付7000万元（含协议违约金），余款2100万元在3个月内分2次付清。
9、《内部土石方爆破分包施工协议》，证实甲方“某有限公司”将某辛工程承包给乙方某甲有限公司，工程总量700万m3，单价61元／m3，总造价4.27亿元。乙方派戴某乙负责，戴某乙在协议书签字并加盖乙方公章，甲方代表“陈某己”签字并加盖公司合同专用章。
10、协议书，证实2011年10月14日，林某甲与林某丙、叶某签订协议书，林某甲投资600万元参与林某丙承建的平潭客货码头填方工程项目。
11、收条2份，证实2011年10月14日林某丙收到林某甲投资款500万元；2011年10月16日，陈启暖从戴某乙处收取工程违约保证金400万元。
12、平潭某戊公司客货混装码头二期工程石方爆破联合施工协议书，证实2011年10月9日，林某丙与某甲有限公司达成协议就平潭某某工程石方爆破开挖联合施工。
13、承诺书，证实2011年9月29日陈启暖出具承诺书，承诺经吴某介绍，陈启暖取得的某辛工程与某工程公司合作成功，陈启暖给予吴某中介费300万元。
14、变更通知书，证实2011年11月29日，“某有限公司”向某甲有限公司发出变更通知书，称双方此前签订的施工协议，因园林处公园内名贵树木的迁移和工程量计价结算方式改变，将原协议中开工时间变更为2011年12月16日等。
15、中国建设银行账户明细，证实林某甲4340XXXXXXXXX账户在2011年10月9日至17日向林某丙6227XXXXXXXXXXX账户转账存入共计人民币500万元。林某丙上述账户在2011年10月4日至12月31日向戴某乙6227XXXXXXXXXXXX账户转账存入516.59万元。戴某乙上述账户在2011年9月30日至10月17日向陈启暖622XXXXXXXXXXXXXXX账户转账存入152万元；同年10月4日至17日向胡敬升6227ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户转账存入共计人民币215万元；胡敬升上述账户于2011年10月1日至12月8日向程某某6227ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户转账存入82万元；同年10月4日至9日向王某辛6227001823460010876账户转账存入共计人民币100万元；同年12月22日至2012年1月9日向林某丙上述账户转账存入共计人民币131.6万元。陈启暖上述账户10月1日向胡敬升上述账户转账存入5万元。程某某上述账户在2011年12月31日向胡敬升上述账户转账存入20万元。王某辛上述账户在2011年12月22日和31日向林某丙上述账户转账存入共计人民币7万元，2012年1月9日向胡敬升上述账户转账存入95万元。
16、中国工商银行个人业务凭证，证实2012年1月8日胡敬升6222ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户向戴某乙6222ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户汇入30万元，2012年5月20日分二次向林某丙丈夫叶某6222ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户转账汇入共计人民币73万元。
17、中国农业银行银行卡取款业务回单，证实2011年11月12日胡敬升62×××18账户向程某某9559ＸＸＸＸＸＸＸＸｘｘ账户转账18万元。
18、声明，证实2012年5月20日，叶某出具声明，戴某乙与某局签订的某辛工程施工劳务合同已失效，收回转给胡敬升的工程费用250万元。
19、平潭某有限公司中标通知书，证实福州某工程，于2010年12月15日公开开标，确定某庚工程有限公司为中标人，工期8个月。
20、某有限公司情况说明，证实该公司未于2011年9月29日与某甲有限公司签订《土石方爆破施工合同》，该合同所用公章系伪造，该合同中甲方代表签字人“陈某己”非其公司员工，且该公司未承接某辛工程。
（二）2012年1月，同案人程某某、王某辛（已判刑）对外谎称其获得某乙有限公司福州分公司中标的某甲9#、10#码头土石方填海工程的承包权，并让叶某等人帮忙找人转包，叶某通过蔡某将被害人戴某甲介绍给程某某。程某某、王某辛向戴某甲虚构可以居间介绍承包某甲9#、10#码头土石方填海工程项目，并向戴某甲谎称胡敬升是该项目负责人，由胡敬升与被害人戴某甲签订了《土石方爆破施工劳务合同》，取得戴某甲的信任。胡敬升和程某某以收取工程保证金的名义骗取戴某甲200万元，胡敬升收款后将其中的100万元汇给王某辛，50万元汇给程某某，剩余的50万元被胡敬升用于其他开支。至案发前，程某某通过叶某账户归还给戴某甲50万元。
认定上述事实的证据，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人戴某甲陈述，证实他是通过蔡某介绍知悉程某某有某土方工程，2012年元旦前后蔡某和叶某带他到某会所与程某某见面，程某某告知他是通过中央领导的关系拿到某区9号、10号码头的填海工程，工程量在300万方以上，工程总价在1个亿，准备把工程分包出去，为了今后工程进展顺利要找一个某港附近的当地人分包这个工程，要收5个点共计500万元的保证金。他提出保证金太高。他回莆田了解到罗屿港确实有填海工程，就相信程某某的话。过了几天他和叶某等人到某甲会所找程某某，程某某、胡敬升和他们洽谈，程某某介绍说胡敬升是这个项目的具体经办人，以后由胡敬升和他们联系具体事项，程某某还向他们介绍项目取土点的土和石头的含量，工期约一年，工程款结算方式是月结，以及工程使用炸药的申请途径等工程中具体细节。此次见面后，就由胡敬升和他电话联系，程某某也打电话给他，在电话里他又提出保证金500万元太高了，程某某讲快到春节了，要他尽快决定是否要做，还说很多人要做这个工程，怕他签了合同后悔约，所以才收保证金，保证金到工程开工进场时就会退还并叫他放心，最后经过几次协商约定保证金为200万元。2012年1月11日，胡敬升在某艺术品有限公司以某分公司名义和他签订土石方爆破施工合作协议，约定胡敬升把某庚工程项目转包给他，工程量430万方，每立方价格23元，2013年3月10日开工，工期12个月，签合同时程某某也在场，他问程某某为什么是胡敬升和他签合同，程某某讲胡敬升和他是一起的，这个项目具体由胡敬升负责。签好合同后他于2012年1月13日两次分别转款100万到胡敬升的工商银行账户，2012年1月17日胡敬升在某艺术品有限公司内写了一张收条给他。到约定的开工时间他们还没办法进场施工，程某某、王某辛和胡敬升以各种理由搪塞他，后他觉得不对劲，多次向程某某催讨保证金，程某某在2013年年初才通过王某庚账户退还他50万元。
2、证人蔡某证言，证实2011年年底，叶某说他的朋友程某某有某丁填海项目，叫她帮忙找莆田的当地人承包这个工程。她就将戴某甲介绍给叶某，后她和叶某带戴某甲到某拍卖公司和程某某见面，当时王某辛也在场，程某某对她们说工程是通过中央领导关系拿到的，已经和中标单位签订好承包合同，按规定是不能对外分包项目，所以不能公开对外分包，只能内部分包，由于很多人要分包该工程，所以工程队要承包工程需要缴纳保证金500万元。此次见面后就由戴某甲直接和程某某洽谈，她后来了解到2012年1月戴某甲和程某某的手下胡敬升签订了《土石方爆破施工劳务合同》，并按程某某、胡敬升要求在签订合同时支付了200万元保证金给胡敬升。她见不是程某某自己和戴某甲签订合同，就问叶某个中原因，叶某说程某某讲胡敬升是项目经理，负责具体工作，程某某是通过内部关系拿到项目，内部分包的事情程某某不好出面。过了约定的工程开工日期还无法进场，戴某甲就多次催促程某某，她也通过叶某去催促程某某，而程某某以多种理由搪塞。之后经核实该工程是虚假的，她们就向程某某讨要200万元保证金，直到2013年1月王某辛儿子王某庚通过叶某账户还了50万元给戴某甲。在联系不到程某某和王某辛后她就向公安机关报案。
3、证人叶某证言，证实2011年年底，程某某告知他说其妻子王某辛的父母是老红军，认识中央领导，通过关系拿到了某港的填土方工程等项目，还向他出示了和项目中标方承包的合同，合同是以南平一家爆破公司名义和对方签的协议，程某某说该项目利润很高，要他帮忙介绍工程队承包该工程，在工程施工后可以给他一点利润。他就将情况告知了朋友蔡某，后蔡某就介绍戴某甲准备承包该工程。他和蔡某带戴某甲在福建某拍卖公司和程某某见面，当时王某辛也在场。程某某就对他们讲工程是通过中央领导关系拿到的，按规定是不能对外分包项目，所以他只能采取内部分包的方式，由于很多人想承包这工程，所以要承包该工程要收500万元保证金。约定项目开工时间在2012年三四月，到期还未开工，他就去找程某某，程某某以各种理由搪塞。到2012年7月，他们就向程某某和王某辛提出不做该工程，要求退还保证金，2013年1月26日程某某通过王某庚退还了50万元到他的账户。在程某某被通缉后就找不到程某某、王某辛。
4、《土石方爆破劳务合同》，证实2012年1月11日胡敬升与戴某甲签订某甲9#、10#码头土石方填海工程劳务合同，该工程总造价13497万元，2012年3月10日开工，施工时间12个月，至2013年3月10日止。工程量约430万立方的山体自然土方，合同还规定了工程质量标准、承包方式及工程价款、双方权利义务、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。
5、《某乙有限公司福州分公司内部土石方爆破施工劳务合同》，证实胡敬升提供给戴某甲的合同，甲方某乙有限公司福州分公司，乙方福州某甲分公司，工程名称某甲9#、10#码头土石方填海工程，总造价15480万元，2012年1月5日开工，施工时间12个月，至2013年1月4日止。工程量约300万立方的山体自然土方，还体现了工程质量标准、承包方式及工程价款、双方权利义务、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。
6、收条，证实胡敬升于2012年1月17日收到戴某甲某甲9#、10#码头土石方工程履约保证金人民币200万元。
7、某某甲公司出具的《证明》，证实某乙有限公司福州分公司（现改制更名为某某甲公司）某泊位项目在2011年11月29日未与福州某甲分公司签订任何协议，该项目截至目前为止与该公司无任何业务往来。
8、福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》、银行账户交易记录，证实2012年1月13日戴某甲将100万工程保证金转入胡敬升62×××61工行账户，2012年1月14日胡敬升将该笔资金转到王某辛9558XXXXXXXXXXXX账户；2012年1月14日戴某甲将100万元工程保证金转到胡敬升62×××61工行账户，2012年1月15日胡敬升将其中的50万元转到程某某6222XXXXXXXXXXXX账户。
9、福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》，证实根据经侦支队向某四航局了解，胡敬升同某四航局签订的合同系虚假合同。
（三）2012年1月，程某某、王某辛对外谎称其获得某丙有限公司中标的某工程的承包权，并让叶某等人帮忙找人转包，叶某通过蔡某将被害人林某乙介绍给程某某。程某某、王某辛向林某乙虚构可以居间介绍承包某工程，并向林某乙谎称胡敬升是该项目负责人，由胡敬升与被害人林某乙签订了《土石方工程施工劳务合同》，取得林某乙的信任，胡敬升和程某某以收取工程保证金的名义骗取林某乙200万元，胡敬升收款后将其中的100万元汇给王某辛，40万元汇给程某某，35万元汇给其妻子吴某甲，剩余的25万元被胡敬升用于其他开支。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受害人林某乙陈述，证实2011年年底，他通过老乡陈某辛介绍认识蔡某，蔡某告诉他程某某有个连江某工程，需要找连江当地有实力的施工队来分包工程。后蔡某和叶某带他到某甲会所与程某某、王某辛、胡敬升见面，程某某对他说已经和中标单位签订了某辛工程的施工合同，该项目是通过某集团领导运作取得，王某辛说她哥哥是某集团福建公司的老总，程某某说这个工程总量是1500万方，已经被别人承包500万方，还有位领导出面准备承包500万方，剩下的500万方分包给他，需要保证金500万元，并说胡敬升是项目负责人，具体价格，付款方式等事宜由胡敬升和他洽谈。过二三天胡敬升带他到连江某港看现场，在通往下宫乡的一条乡道旁胡敬升指着旁边的滩涂说是填土的地点，又指向另一边的一座山说是要爆破用来取土。在现场胡敬升还出示了和项目中标单位某局签订的合同。他经了解当地确有填海项目，就相信胡敬升等人。后经蔡某牵头，他和胡敬升洽谈了工程单价、结算方式，保证金金额等具体事项，开工时间2012年3月10日，工期24个月，工程保证金定为200万元，胡敬升说最后要由其老板程某某决定。后他与程某某、胡敬升、王某辛见面，程某某同意他与胡敬升商谈的条件，他提出保证金要汇到某局或分包单位某达公司的账户，程某某不同意要求保证金要汇给胡敬升，王某辛也说这个项目是很好的项目，没有她们这种关系是拿不到的，很多人都想做，劝他放心。最后经协商，他把保证金汇到蔡某账户，由蔡某担保后再转账给胡敬升。2012年1月13日他和胡敬升签订了土石方工程施工劳务合同。同月16日他把200万元保证金转到蔡某的账户，由蔡某写了一份承诺如果工程没有开工负责退还保证金并支付银行利息的保证书给他。约定的开工日期过后还没有进场，他就多次催促胡敬升和程某某，他们都说是乡道改道和滩涂征用还未完成拖延开工，后来又说清淤还未做好拖延开工，到8月时他就提出退还保证金，后就联系不上程某某等人。后他听说该项目在2012年10月就已开工，是别人承建，与程某某无关。他也问了某局在连江的项目部经理，经理看了程某某提供的和某局签订的合同后说是一份假合同。
2、证人蔡某证言，证实2011年年底，叶某说他的朋友程某某有连江某港码头土石方填海工程项目，叫她帮忙找连江的当地人承包这个工程。她就通过陈某辛找到林某乙，并将林某乙介绍给叶某，后她和叶某带林某乙到某拍卖公司和程某某见面，当时王某辛也在场，程某某对她们说工程是通过中央领导关系拿到的，已经和中标单位签订好承包合同，按规定是不能对外分包项目，所以不能公开对外分包，只能内部分包，由于很多人要分包该工程，所以工程队要承包工程需要缴纳保证金500万元。之后就由林某乙直接和程某某洽谈，她没有参加项目洽谈、签订和考察。她后来了解到林某乙和程某某的手下胡敬升签订了《土石方爆破施工劳务合同》，并按程某某、胡敬升要求在签订合同时必须支付200万元保证金到胡敬升的银行账户中，林某乙要求将200万元保证金通过她的银行账户转给胡敬升，事后在陈某辛办公室要她签了一份承诺书，承诺由她负责在2012年1月18日前把200万元转到胡敬升账户，且如果工程在2012年3月31日、2012年4月30日还未动工，要分别退还100万元。她见不是程某某自己和林某乙签订合同，就问叶某个中原因，叶某说程某某讲胡敬升是项目经理，负责具体工作，程某某是通过内部关系拿到项目，内部分包的事情程某某不好出面。过了约定的工程开工日期还无法进场，林某乙就多次催促程某某，她也通过叶某去催促程某某，而程某某开始讲是路没有修好无法进场，后来又讲由于港口填土工程的地点要清淤不能进场。一直拖到2012年7月左右她们就向程某某讨要200万元保证金，程某某等人都没退还。之后经核实该工程是虚假的。在联系不到程某某和王某辛后她就向公安机关报案。
3、证人叶某证言，证实2011年年底，程某某告知他说其妻子王某辛的父母是老红军，认识中央领导，通过关系拿到了连江某港的填土方工程等项目，还向他出示了和项目中标方承包的合同，合同是以南平一家爆破公司名义和对方签的协议，程某某说该项目利润很高，要他帮忙介绍工程队承包该工程，在工程施工后可以给他一点利润。他就将情况告知了朋友蔡某，后蔡某就介绍林某乙准备承包该工程。他和蔡某带林某乙到福建某拍卖公司和程某某见面，当时王某辛也在场。程某某就对他们讲工程是通过中央领导关系拿到的，按规定是不能对外分包项目，所以他只能采取内部分包的方式，由于有很多人想承包这工程，所以要承包该工程要收500万元保证金。约定项目开工时间在2012年三四月，到期还未开工，他就去找程某某，程某某开始讲是路没有修好无法进场，后来又讲由于港口填土工程的地点要清淤不能进场。到2012年7月，他们就向程某某和王某辛提出不做该工程，要求退还保证金，但程某某等人都没退还。
4、证人苏某证言，证实2011年11月底，他经福建某艺术品有限公司的老板薛某和朋友林某已介绍与胡敬升见面，胡敬升告诉他们项目工程量500万方，每立方价格21元，工程2011年12月20日可以开工，施工期18个月。次日，胡敬升带他们到连江某港的所谓填方处及取土的地点进行考察，还提供了某乙有限公司福州分公司和某南平公司签订的土石方爆破施工合同，证明是从某乙有限公司福州分公司取得这个工程的。后胡敬升在福建某艺术品有限公司，以某分公司名义和他签订土石方爆破施工合作协议，合同约定胡敬升把某工程项目转包给他，要求他在签订协议后两个工作日内交100万元工程保证金，工程保证金交由薛某代为保管45天，胡敬升一方要安排进场，若不能进场，对方三天内要退还100万元工程保证金，如果进场就要再付200万元工程保证金。2011年12月2日他从账户转100万元到薛某在建设银行的个人账户。过了45天，胡敬升没有安排进场，以施工道路要改等各种理由拖延，他提出要到项目部看一下，薛某和胡敬升就讲本来这工程项目部不让转包，不能去项目部。一直到2012年12月2日薛某才把100万元退还给我。该项目据了解是由某局承建，不是某乙有限公司福州分公司。
5、《土石方工程施工劳务合同》，证实胡敬升与林某乙签订某工程的劳务合同，总造价126000000元，2012年3月10日开工，施工时间24个月，至2014年3月10日止。工程量约500万立方。合同还规定了工程质量标准、承包方式及工程价款、双方权利义务、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。合同还补充约定在合同签订后林某乙支付200万元押金给胡敬升并汇入蔡某账户，如果在2012.3.31之前工程没有开工，胡敬升退还100万，2012.4.30之前没有开工，退还100万。
6、《某丙有限公司内部土石方爆破施工劳务合同》，证实胡敬升提供给林某乙的合同，甲方某丙有限公司，乙方福州某甲分公司，工程名称某工程，总造价594000000元，2012年1月10日开工，施工时间24个月，至2014年1月9日止，工程量为1500万立方，还体现了工程质量标准、承包方式及工程价款、双方权利义务、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。甲方代表林泉签字，乙方代表胡敬升签字。时间为2011年12月26日。
7、收条，证实胡敬升于2012年1月17日收到蔡某代收的林某乙某工程履约保证金200万元。
8、承诺书，证实蔡某于2012年1月17日向林某乙承诺，负责将工程合同押金200万元于2012年1月18日前转入胡敬升农行账户62×××18，如果该工程分别于2012年3月31日、2012年4月30日前无法施工，蔡某将负责分两笔退还该保证金及其银行存款利息。
9、银行汇款回单，证实2012年1月16日林某乙账户62×××55向蔡某的兴业银行账户62×××12汇款200万元。
10、某局福州港罗源湾港区可门作业区4#、5#泊位二区工程项目经理部出具的《情况说明》，证实该公司未参与某工程的施工作业任务，也未与福州某甲分公司就该工程项目签订《土石方爆破施工劳务合同》。公司全称为“某庚工程有限公司”，对外未用“某丙有限公司”名义签订合同。
11、福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》，证实根据经侦支队向某局了解，胡敬升同某局签订的合同系虚假合同。
12、福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》、银行账户交易记录，证实2012年1月17日蔡某将林某乙的200万元工程保证金转到胡敬升在农业银行62×××18账户后，当天胡敬升的账户中有100万元资金转到王某辛955XXXXXXXXXXXX账户、40万元转到程某某9559XXXXXXXXXXXXXXX账户。
13、《某乙有限公司福州分公司内部土石方爆破分包施工合同》，证实胡敬升提供给苏某的甲方某乙有限公司福州分公司与乙方某分公司签订的某工程施工合同，工程总造价148500000元，工程量500万立方，2011年12月20日开工，施工时间18个月，至2013年6月20日止，还约定了工程质量标准，承包方式及工程价款、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。乙代表由胡敬升签字，日期为2011年11月28日。
14、《土石方爆破分包施工合作协议》，证实甲方某分公司与乙方苏某签订的连江某港储运扩能土石方填海工程施工协议，工程总造价115500000元，2011年12月20日开工，施工时间18个月，至2013年6月20日止，工程量500万立方，还约定了工程质量标准、承包方式及工程价款、双方权利义务、付款人及结算方式、工程质量与检查验收及施工管理及其他事项。甲方代表胡敬升签字，乙方代表苏某签字，签订日期2011年12月2日。
认定全案事实还有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人薛某证言，证实2010年左右通过朋友介绍认识程某某，一年后程某某打电话知道他经营某甲会所，就准备投资200万元，后程某某只投资60多万元。程某某介绍王某辛系其妻子。他介绍苏某给程某某认识，程某某委派小弟胡敬升和苏某具体洽谈，他没有参与，合同也是苏某和胡敬升签订的。他有汇款130万元给程某某，其中100万是苏某找程某某承包连江某港的土方工程交的工程保证金通过他转给程某某，后来这个工程没有做，100万元工程保证金被程某某用于购买奔驰牌汽车，后来程某某没钱还苏某，他替程某某退还苏某100万元，程某某用投资款拿来抵扣。程某某和王某辛在某德公司办公，身边跟着一班做工程的包工头，这些包工头花钱供程某某和王某辛夫妻住宾馆、吃喝、玩乐，想从他们手上接工程做。程某某和王某辛对外讲他们和上面的领导认识，可以通过关系拿到工程，他不清楚他们和领导什么关系。他还介绍林某已和胡敬升签订某港填海工程的协议。林某已交了50万元在他那里，后来工程没做他就把50万元退给林某已了。
2、同案人程某某供述，2007年他和王某辛认识后同居生活。2012年9月，他通过王某辛知道平潭客运码头填土石方的项目发包单位是某局，具体位置在平潭客运码头旁边，规模1000多万方，单价是每方61元，挖土点在附近山上。他根据王某辛介绍的情况叫胡敬升打印了一份协议书，胡敬升说要做这个工程，他要胡敬升每方收二三元，然后由胡敬升具体运作。他和胡敬升、陈某明在场时，王某辛介绍这个项目时说是贺总介绍的，他问是不是中央领导的弟弟，王某辛说是。后胡敬升说合作方要到平潭实地察看，王某辛说某局的项目经理陈某己也在平潭，于是他就约对方到平潭签合同。王某辛告知胡敬升项目的位置和取土的地点。当天胡敬升和林某丙带着对方的签名和盖公章的合同到他住的宾馆交给他，他就将这一式两份的合同带去王某辛住的酒店，王某辛说陈某己在酒店七楼，叫他在楼下等，后王某辛将合同带上去交给陈某己签字盖章，由他将合同交给胡敬升。过了六七天，胡敬升转账给王某辛100余万元，胡敬升借给他几十万元投资到薛某的某某拍卖行，后林某丙讨款时他才知道这些是胡敬升收的项目保证金，胡敬升将蔡某转账的工程保证金中转账给他90万元，他把其中的60万元转账给胡敬升退还林某丙。连江某港和某港工程项目都是听王某辛说是通过某公司老总拿的，叶某带蔡某到','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百二十五条\',法条内容:\' 第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
\'},{法条名称:\'第二百二十五条\',法条内容:\' 第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
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（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
\'},{法条名称:\'第二百二十五条\',法条内容:\' 第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\' 第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
\'},{法条名称:\'第二十六条第一款\',法条内容:\'
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
\'},{法条名称:\'第二十七条第一款\',法条内容:\' 第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\' 第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百二十五条第一款\',法条内容:\'
第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
\'},{法条名称:\'第二百三十三条\',法条内容:\'
第二百三十三条 第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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