陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终6655号
上诉人（原审被告）王义平，男，1975年8月2日生，汉族，住西安市灞桥区。
被上诉人（原审原告）陈君峰，男，1985年4月28日生，汉族，住西安市未央区。
原审被告陕西长安建设集团有限公司。住所地：西安市碑林区南二环东段**号第*幢***室。
法定代表人李兴辉，该公司总经理。
委托代理人车小轮，男，1971年6月7日出生，汉族，该公司员工，住西安市碑林区。
原审被告陕西茗阳劳务有限公司。住所地：咸阳市秦都区沣东办事处黄家寨村。
法定代表人李国骞。
上诉人王义平因与被上诉人陈君峰、原审被告陕西茗阳劳务有限公司（以下简称“茗阳劳务公司”）、陕西长安建设集团有限公司（以下简称“长建集团公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第04223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月26日，长建集团公司与茗阳劳务公司签订扩大劳务承包合同，将其承建的长安区风憬天下10#、17#楼及地下车库工程劳务发包给茗阳劳务公司。之后，茗阳劳务公司又将10#、17#楼植筋项目分包给王义平，王义平即召集工人施工并按约定支付工资。2015年5月14日，陈君峰经人介绍到王义平分包的项目工地从事植筋工作，对此王义平亦知晓。同年5月18日，陈君峰在17#楼12层打过梁植筋洞时，被电锤拧倒在地，电锤掉落砸中陈君峰左手。王义平送陈君峰到西安王中医正骨医院检查，支付放射费180元。随后转西安凤城医院检查、治疗，诊断为：左手外伤术后，左手第五掌骨骨折。陈君峰住院治疗23天，花医疗费7701.06元。2015年9月14日，陈君峰二次入住西安凤城医院，行左手第五掌骨骨折内固定装置取出术，住院治疗7天，花医疗费3845.45元。陈君峰两次住院前后，在西安凤城医院门诊检查治疗等花费2050.42元。陈君峰治疗期间，王义平支付医疗费11000元，其余费用陈君峰自付。审理中，陈君峰申请司法技术鉴定，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，陈君峰左手第五掌骨骨折属十级伤残，误工期限为90天。陈君峰为此支付鉴定费1600元。陈君峰提供的证据有：1、企业工商登记信息及工地施工牌图片、事故情况说明、证人证言等，证明被告企业信息、工地施工单位和陈君峰系王义平招到长建集团公司风憬天下从事植筋工作，在工作中左手受伤被送往医院治疗的事实。2、医疗费票据、门诊病历、诊断证明、住院病案资料，证明陈君峰受伤后治疗情况及花费事实。3、居住证明、租房合同等，证明陈君峰于2013年11月至事故发生时居住在西安市××××号。4、鉴定报告，证明陈君峰此次受伤属十级伤残，误工期90天，鉴定费为1600元。5、出生证明、户口本，证明陈君峰与妻王世梅于2009年9月14日生子王陈雨，于2012年5月3日生女陈珊妮。陈君峰对陈君峰提供的第1组证据中的陈君峰身份证复印件与企业工商登记信息及工地施工牌图片没有异议，对陈君峰的事故情况说明与证人证言及身份证复印件有异议，认为其雇佣的是陈君峰的父母，不包括陈君峰，陈君峰是他父母叫过去的；对第2组证据中的医疗费发票的真实性有异议，有些票据没有时间。同意承担陈君峰住院期间的费用，其已支付陈君峰12000元，对门诊病历、住院病案、诊断证明没有意见；对第3组证据、第5组证据及鉴定费票据无异议。对第4组证据亦无异议，但陈君峰左手本身就有伤。长建集团公司对陈君峰提供的证据均无异议。茗阳劳务公司经依法传唤，未到庭应诉，未能对陈君峰提供的证据发表质证意见。
陈君峰诉称：2015年5月14日，经人介绍其到长建集团公司承建的风憬天下项目工地从事植筋工作，其系王义平雇佣。同年5月18日，其在17#楼12层打过梁植筋洞时，被电锤拧到在地，电锤掉落砸中其左手。王义平送其到医院检查、治疗，住院23天，诊断为：左手外伤术后，左手第五掌骨骨折。现提起诉，要求王义平、长建集团公司、茗阳劳务公司赔偿其医疗费2776.93元、住院伙食补助费2400元、营养费1800元、护理费5100元、误工费18000元、交通费500元、残疾赔偿金52840元、被抚养人生活费10666.35元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1600元，共计97662.28元。
王义平辩称：其和陈君峰父母口头协议，雇佣了他父母，把植筋项目包给陈君峰父母，由于工期紧张，陈君峰父母将陈君峰叫去干活，第四天陈君峰就受伤了；陈君峰住院期间的医疗费票据没有拿来，买的建工险也过期不能报销；陈君峰治疗期间，其已支付陈君峰12000元；希望陈君峰提供赔偿标准以及证据；对陈君峰诉讼请求合理部分愿意承担。长建集团公司辩称：其公司和茗阳劳务公司是合法分包关系，不同意承担陈君峰要求的各项费用。茗阳劳务公司经依法传唤，未到庭应诉，亦未进行陈述答辩。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈君峰为王义平承包的工程提供劳务，在提供劳务施工中，陈君峰明知自己左手有过损伤，仍操作机械施工，不慎被电锤拧倒砸伤，造成损害，其自身有一定过错，应承担30%的责任；王义平作为接受劳务者，明知陈君峰陈君峰左手有过损伤，疏于施工现场管理，忽视安全教育，对陈君峰的损害应承担70%的赔偿责任。长建集团公司作为发包方，对陈君峰的受伤无过错，不承担责任。茗阳劳务公司作为分包方，明知接受分包的王义平无相应承包资质或安全生产条件，还将部分施工分包给王义平，对陈君峰的损害应承担连带责任。本案陈君峰医疗费按有效票据计算为13776.93元；陈君峰住院治疗30天，住院伙食补助费按有关标准每天30元计算为900元；护埋按每天80元一人计算，陈君峰住院治疗30天，护理费即为2400元；陈君峰误工期限确定为90天，误工费要求按每天200元计算无依据，但可按陕西省上一年度在岗职工年平均工资56896元、每天155.88元的标准计算，陈君峰误工费即为14029.20元；陈君峰要求的交通费酌情考虑300元；对陈君峰要求的残疾赔偿金，因陈君峰系农村居民，虽居住城镇，但不能证明其以在城镇的收入为其生活来源，残疾赔偿金的计算标准仍应以农村居民标准计算，依相关规定计算为17378元；陈君峰要求的被抚养人生活费按规定计算为11061.4元；精神损害抚慰金依陈君峰损伤情况考虑1000元；鉴定费依票据为1600元；营养费因无证据证实，本院不予支持。王义平关于已支付陈君峰12000元的辩称意见，无证据证实，本院不予采信，但依双方陈述，可以认定王义平已支付陈君峰医疗费11000元的事实。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告王义平于本判决生效后10日内赔偿原告陈君峰医疗费13776.93元、住院伙食补助费900元、护理费2400元、误工费14029.20元、交通费300元、残疾赔偿金17378无、被抚养人生活费11061.4元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1600元，共计62445.53元的70%，即43711.87元（含已付的11000元），被告陕西茗阳劳务有限公司负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈君峰其余诉讼请求。案件受理费2241元陈君峰已预交，由陈君峰负担1000元，被告王义平负担1241元，公告费400元陈君峰已预交，由陈君峰负担。被告负担部分在执行时一并付给陈君峰。
宣判后，王义平不服向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，证据不足。1、陈君峰对其人身损害应承担较大的过错责任，即50%的责任，原审法院在无证据证明的情况下，错误地认定陈君峰承担70%的责任属于认定事实错误，证据不足。王义平雇佣的是陈君峰父母并将植筋项目包给陈君峰父母，而非陈君峰。因工期紧张，陈君峰父母擅自叫身患残疾的陈君峰去干活，故王义平并非明知陈君峰左手有过损伤。原审法院在无证据证明的情况下，认定王义平明知陈君峰左手有过损伤，实属认定事实错误。陈君峰本身身患残疾，无法正常工作，同时陈君峰工作疏忽大意，这才导致其左手受伤，故陈君峰的自身残疾和疏忽大意是其人身损害的主要原因，王义平已做提示义务。王义平为陈君峰垫付医疗费12000元，但陈君峰迟迟不将医疗费票据交予王义平进行保险理赔，导致商业医疗保险过期而不予理赔，给王义平造成了严重的经济损失，致成本诉。因此，陈君峰应承担较大的过错责任，即50%的责任。2、陈君峰无权主张护理费，原审法院在无证据证明实际需要护理和护理支出的情况下，认定护理费2400元，属于认定事实错误，证据不足。同时，本案无医嘱需要护理，陈君峰亦未鉴定需要护理及护理天数。原审法院在无护理需要的情况下，认定护理按每天80元一人计算，故原审法院认定事实错误，证据不足，陈君峰无权向王义平主张护理费。3、陈君峰应按陕西省上一年度农村居民人均纯收入8689元计算误工费，即2142.49元，陈君峰承担50%的责任，即1071.25元。原审法院错误地以陕西省上一年度在岗职工年平均工资计算误工费，实属认定错误，证据不足。4、本案交通费依法应为200元，王义平只应承担50%，即100元。原审法院未依据票据，错误地认定交通费为300元，故原审判决认定事实错误，证据不足。5、被抚养生活费应为9876.25元，王义平只应承担50%的责任，即4938.12元。陈君峰为农村居民，其子女亦为农村居民且无证据证明陈君峰以城镇收入为其生活来源，故被扶养人生活费应按陕西省上一年度农村居民人均年生活消费支出7901元计算，加之抚养人为陈君峰与其妻子，故被抚养人生活费应为9876.25元，王义平只应承担50%的责任，即4938.12元。原审法院错误地将被扶养人生活费计算为11061.4元，实属认定错误。6、陈君峰无权主张精神损害抚慰金，原审判决认定事实错误，证据不足。陈君峰对其人身损害应承担主要责任，且未造成严重精神损害后果，原审判决精神损害抚慰金1000元，无事实与法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误，证据不足。7、因陈君峰对其损害应承担50%的责任，故陈君峰只应承担鉴定800元。8、原审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条之规定，原审法院适用法律错误，严重损害了王义平的合法权益。综上所述，请求l、依法撤销(2015)长安民初字第04223号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由陈君峰承担。
王义平辩称，一、本案事实清楚。2015年陈君峰受雇于王义平，在西安市长安区长建集团公司承建的风憬天下项目工地从事植筋工作。2015年5月18日发生事故。王义平在这起事故中未尽到安全义务，存在重大过错，应当承担重大安全责任。承担这次损失80%责任。理由如下：首先，工作前王义平及其发包方没有对陈君峰进行安全教育培训，其次，工作周边也没有安全警示标志，再次，施工现场更没有安全防护实施，第四，王义平疏于安全管理工作，只是一味强调工期紧张，催逼加赶工程进度，还多次以扣减薪资相要挟，最终导致事故发生。长安建筑把这项工作转包给没有相应安全资质的王义平理应承担连带责任。二、本案证据确凿。这次事故致使王义平身体受到损害，造成各项损失，陈君峰向原审法院提交了证据。1．陈君峰向原审法院提供门诊病历、住院病案、医疗发票及费用明细清单。2．司法鉴定意见书．鉴定结论：陈君峰构成十级伤残。陈君峰因事故受伤造成生活自理困难，需要护理。这次事故致使陈君峰长时间不能工作，从而造成误工损失。陈君峰已经构成伤残，其精神抚慰金主张有法律依据。陈君峰这几项主张合法合理。3．陈君峰向原审法院提供了居住证明、租房合同、房东身份证等相关证据。证明其长期在西安居住生活，常年在西安揽活打工，陈君峰就是在为王义平提供劳务时身体受到伤害，本人工作生活早已融入城市。按照法律规定陈君峰虽为农村户口，但其经常居住地，收入来源地，消费支出地，均在西安城镇，因此其伤残赔偿金应当依照陕西省在岗职工年平均工资计算（26420元乘以20年乘以10%）伤残赔偿金52840元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
长建集团公司辩称，我们是整个的总包单位，然后把劳务发包给茗阳劳务公司，我们有合同和安全责任书，所以我公司不应该承担责任。
茗阳劳务公司经本院传票传唤未到庭未发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人均无异议。
本院认为，王义平向本院提起上诉称，其并非明知陈君峰左手有过损伤，原审法院在无证据证明的情况下，认定王义平明知陈君峰左手有过损伤，属认定事实错误。陈君峰的自身残疾和疏忽大意是其人身损害的主要原因，认为陈君峰对其人身损害应承担较大的过错责任，即50%的责任。因王义平作为接受劳务者，对提供劳务者的身体状况应有所了解，故原审法院认定其对陈君峰左手受伤是明知的，是正确的。王义平明知陈君峰左手有过损伤，疏于施工现场管理、忽视安全教育，原审法院认定其对陈君峰的损害承担70%的赔偿责任，并无不当。王义平上诉认为陈君峰无权主张护理费，应按陕西省上一年度农村居民人均纯收入8689元计算陈君峰的误工费，交通费应按200元计算。原审法院鉴于本案的实际情况对陈君峰的护理费按每天80元，住院治疗30天，护理费为2400元，误工费按陕西省上一年度在岗职工年平均工资，交通费酌情考虑300元，符合本案实际。王义平上诉认为陈君峰无权主张精神抚慰金。因陈君峰为十级伤残，原审法院根据其损伤情况酌定精神抚慰金1000元，亦无不当。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2241元，由王义平承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一七年七月六日
书记员 孙 妍