中华人民共和国
安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)皖民四终字第00171号
上诉人（原审原告）：唐志荣，男，1949年12月10日出生，美国国籍，现住浙江省杭州市上城区。
委托代理人：孙建明，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人：汪晓钰，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹昌仁，男，1963年5月4日出生，住安徽省合肥市政务区，系安徽省林科院员工。
委托代理人：陈先超，安徽徽航律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，安徽徽航律师事务所律师。
上诉人唐志荣与上诉人曹昌仁因承包经营合同纠纷一案，不服中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民四初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。唐志荣的委托代理人孙建明，曹昌仁的委托代理人陈先超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年3月1日，唐志荣（乙方、承包人）与曹昌仁（甲方、发包人）签订一份《承包经营协议书》，约定：1、甲方将座落在汤口镇的天外来客山庄承包给乙方经营，乙方根据本协议约定享有经营管理权和承包受益权，并对房屋设施负有维修养护责任。2、承包期为10年，即从2009年3月16日起至2018年3月15日止。承包期中，山庄场地，甲方将不变更现有使用，或不再重新租让给其他单位或个人，乙方不得将山庄分包或转租于他人。3、乙方承包经营的年承包金为15万元，采取先缴纳后使用原则，第一次承包金于合同签订时交于发包人，第二次承包金于一年期满15日前交清，以后交付方式以此类推。乙方需向甲方缴纳保证金5万元，待协议期满退还，不计收利息。4、乙方应按照《营业执照》所确定的营业范围正当经营，并切实维护甲方的商誉。如发生超范围经营业务，乙方须承担全部责任。甲方保证在合同期内对本合同所涉之经营场所具有合法的经营权及对外发包经营的权利，如因甲方发包权效力问题导致本合同无效，则应由甲方赔偿乙方所有投资损失。5、乙方确需适当调整天外来客山庄装饰，所有费用由乙方承担，在协议解除或终止时，乙方应当将调整后的装饰等无偿地移交甲方享有。6、甲方有权按约定收取承包金，乙方应按约定及时足额缴纳承包金。乙方如不能按期交纳承包金，则按每迟交一天支付滞纳金千分之一计算。如逾期超过30日仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回宾馆及其它财物，并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金。
2014年2月26日，曹昌仁向唐志荣发出解除《承包经营协议书》及相关问题的通知书，内容为：2009年3月1日，贵方与我方签订了一份《承包经营协议书》，根据协议第16条约定，贵方多次拖欠我方承包金，甚至至今仍有部分承包金未付清，为此，我方通知贵方：1、解除前述《承包经营协议书》。2、贵方于2014年3月6日前完好交还承包的天外来客山庄及其他财物给我方，并同时付清拖欠的全部承包金及滞纳金。3、贵方于2014年3月6日前将山庄房产证、山庄税务登记证等证件、材料交还我方。
2014年2月26日，唐志荣向安徽省黄山市衡盛公证处申请对天外来客山庄的大厅、走廊、早餐厅及客房、周边自栽花卉及盆栽、监控设备、增压泵、景观亭、鱼池、水池、花坛、路灯的现状进行证据保全公证，该公证处出具（2014）皖黄衡公证字第106号公证书，内容载明：公证人员及唐志荣的代理人于2014年2月26日上午共同来到黄山市黄山风景区天外来客山庄，摄像人员对该山庄的大厅、走廊、早餐厅及客房、周边自栽花卉及盆栽、监控设备、增压泵、景观亭、鱼池、水池、花坛、路灯进行拍摄，并取得照片柒拾伍张。随后拍摄人员胡仁利对上述拍摄内容制作了录像光盘一式叁张、照片光盘一式叁张，公证人员现场制作了《现场工作记录》一份。
2014年2月28日，唐志荣收到了曹昌仁发出的解除协议通知书。
2014年3月27日，安徽省林业科学研究院黄山树木园向唐志荣发出天外来客山庄停租通知，内容为：因黄山南大门综合整治与黄山生态站建设项目实施，安徽省林科院与天外来客山庄签订的承租合同于2014年2月28日到期，根据项目建设需要，将现有房屋拆除不再对外续租。我院拟收回你所经营的全部房屋，现通知你在2014年4月20日前办理好房屋交接手续，并缴清所欠水电费用。
2014年3月31日、4月4日，唐志荣委托律师向曹昌仁发送要求继续履行承包协议或赔偿经济损失的律师函。2014年4月29日唐志荣向原审法院提起诉讼，请求判令：1、曹昌仁赔偿经济损失135万元；2、曹昌仁承担本案全部诉讼费用。
另查明：唐志荣在本案中提供固定资产投资费用票据，合计票面金额为120万元。
再查明：唐志荣支付承包金的具体情况为2009年3月2日支付5万元押金；2009年3月-2010年4月第一年度，于2009年3月15日付15万元，2010年3月-2011年4月第二年度，扣曹昌仁客人住店费用1972元，该年度实际支付118028元；2011年3月-2012年4月扣除进口道路被拆费用3万，该年度实际支付12万；2012年3月-2013年4月第四年度实际支付15万元；2013年3月-2014年4月第五年度，唐志荣用5万元押金抵扣承包金，该年度实际支付10万元。
原审法院认为：唐志荣与曹昌仁签订的《承包经营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案的基本事实是曹昌仁作为天外来客山庄的承租人而非所有权人将山庄交由唐志荣承包经营，其明知与山庄所有权人签订的租赁合同于2014年2月28日到期，却与唐志荣签订期限到2018年3月止10年期的承包合同，现租赁期满山庄所有权人要收回山庄，致使唐志荣无法继续承包经营，唐志荣为此向曹昌仁主张赔偿损失。本案的争议焦点在于曹昌仁以唐志荣迟延交付承包金及欠付承包金从而行使合同约定解除权能否成立。对此该院认为，尽管合同对承包金的付款时间作出了约定，但现有证据表明，在合同实际履行过程中，唐志荣并未按约定的时间给付承包金，均为分期给付，在长达近5年的合同履行期内，曹昌仁并未提出异议，故可以认定合同双方以实际履行行为对承包金给付方式作出了变更。关于是否欠付承包金的问题，从具体的承包金支付明细看，第二年度的客人住店费用1972元和第三年度的道路被拆除费用3万元这两笔费用，唐志荣自行用承包金抵扣没有依据，第五年度的最后一笔5万元，因曹昌仁2014年2月26日向唐志荣发出解除通知，因此唐志荣将该5万元承包金用押金予以抵扣有事实依据。据此，唐志荣确有欠付少量承包金的情况，对此，曹昌仁完全可以通过催告唐志荣履行的方式，进行救济。该欠付承包金的事实不能认定唐志荣构成根本违约，成为曹昌仁行使合同解除权的法定事由，曹昌仁行使合同解除权不成立，其向唐志荣发出解除通知不产生法律效力。鉴于本合同已无继续履行的可能，唐志荣也同意解除，故承包经营协议应予解除。唐志荣因承包经营协议解除造成的损失应由曹昌仁赔偿，关于损失赔偿的数额，本案中唐志荣主张120万元的固定资产投资损失和15万元的预期损失。因曹昌仁提前发出解除通知，是以自己的行为表明不履行合同义务，构成违约，故唐志荣主张的15万元的预期可得利益应予支持。关于固定资产投资部分损失，虽然唐志荣提供的凭据大多非正规发票，但考虑到现行市场装修、购买建材的交易惯例，且唐志荣提供的凭据均有原件，再结合本案实际情况，唐志荣在经营过程中的投入是客观存在的。因此，对固定资产投入部分的损失，该院在合理范围内予以酌定。鉴于固定资产的损耗、折旧等因素，酌情确定该部分损失为45万元，即曹昌仁赔偿唐志荣各项损失共计人民币60万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曹昌仁于判决生效之日起十日内向唐志荣赔偿人民币60万元；二、驳回唐志荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，由曹昌仁负担10000元，唐志荣负担6950元。
判决后，唐志荣、曹昌仁均不服，唐志荣上诉称：1、唐志荣主张损失构成分两部分：（1）前期投入损失。前期投入的装修费用120万元，按使用年限折旧一半计算，唐志荣主张装修残值损失为60万元。（2）预期利益损失。唐志荣经营山庄每年纯利润达20余万元，按每年15万元利益损失计算剩余租期5年，预期损失为75万元。2、唐志荣不存在欠付承包金的情形，从支付承包金明细看，唐志荣以曹昌仁住宿费用1972元和道路被拆除费用3万元抵扣承包金后，已支付了全部承包金。请求二审法院撤销原审判决，改判支持唐志荣一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由曹昌仁承担。
曹昌仁答辩称：1、原审认为曹昌仁行使合同解除权不成立，并构成违约的判决是完全错误的。2、唐志荣并没有提供必要的证据证实所谓的损失，即使有损失，也不应当由曹昌仁承担。3、唐志荣至今尚欠承包金，其所称的抵扣根本不能成立。综上，唐志荣的上诉不能成立。
曹昌仁上诉称：1、原判审核认定证据存在错误。（1）唐志荣原审提的证据没有原件，也不是正规发票，不具有关联性，原审法院没有进行审核。（2）所谓的唐志荣通知曹昌仁的证据，不能证明曹昌仁已经收到。（3）合同约定了付款期限以及不能按时付款可以解除合同的条款，但原审法院未按该约定判决唐志荣根本违约。2、原审法院对法律行为的效力判断方面的错误。（1）根据合同约定的付款期限及合同解除条件，在唐志荣欠付承包金的情况下，曹昌仁通过邮寄送达方式解除合同，符合合同法第九十三、九十四、九十六条的规定，解除行为合法有效。（2）从唐志荣支付承包金的时间看出，存在延期支付，拖欠的事实，原审法院认定曹昌仁解除合同无效错误。3、原审法院适用法律错误。曹昌仁依据合同约定行使解除权，但原审法院适用法定解除的相关法律条款，明显错误。4、原审认定损失和分担责任方面的错误。（1）因唐志荣违约造成合同解除，即使有损失也应当由唐志荣自行承担。（2）唐志荣提供的证据材料不能证明其实际损失，且该损失也与曹昌仁无关。（3）所谓的盈利损失没有依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回唐志荣全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由唐志荣承担。
唐志荣答辩称：原审认定的基本事实正确，唐志荣所举证据均有原件，证据的三性可以认定。本案纠纷的实质是曹昌仁明知自己的发包权期限在2014年2月28日到期，也就是至承包合同签订起只有5年时间，却与唐志荣签订了长达10年的合同，导致合同无法履行的责任完全在曹昌仁一方。关于承包金的支付，唐志荣提供了其支付完履行合同期内的承包金的相关证据。同时，在实际履行当中，双方变更了承包金的支付方式，变更为在每一年度中分期付款。关于曹昌仁的解除合同通知，一方面唐志荣并未收到，另一方面从曹昌仁发函的时间是在2014年2月26日，也就是说这个时候曹昌仁已经明知山庄所有权人要求收回山庄的事实，曹昌仁以唐志荣欠付承包金为由解除合同，既无事实依据，也无法律依据。在法律方面曹昌仁解除合同也不符合合同法第九十四条的相关规定。曹昌仁的上诉理由不能成立。
二审庭审中，双方均未提交新证据，所举证据及相对方的质证意见同原审，对原审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明：2010年3月-2011年4月第二年度，扣除客人住店费用1972元，该年度曹昌仁实际支付148028元
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、唐志荣是否延期支付和欠付承包金，曹昌仁能否据此解除合同。2、涉案合同不能履行造成唐志荣实际损失是多少，曹昌仁是否应予赔偿，以及赔偿多少。
(一)关于唐志荣是否延期支付和欠付承包金，曹昌仁能否据此解除合同。合同约定第一次承包金于合同签订时交于发包人，第二次承包金于一年期满15日前交清，以后付款以此类推。在实际履行中唐志荣未按约定的时间一次性给付承包金，在第二年度后的所有承包金均为分期给付，在长达近5年的合同履行期内，曹昌仁并未提出异议，故原审认定双方以实际履行行为对承包金给付方式作出了变更，并无不当。从唐志荣承包金支付明细看，加上其主张抵扣的住店费用1972元、道路被拆除费用3万元、押金5万元，已足额支付了5年承包金。对上述三笔费用能否抵扣承包金问题双方存在争议，本院认为，1、对住店费用1972元，因曹昌仁否认系其住宿费用，唐志荣没有直接证据证明系曹昌仁的住宿费用，故该款抵扣第二年度租金没有依据；2、道路拆除费用3万元，实际为唐志荣经营山庄门前道路因市政改造造成唐志荣的经营损失费，在双方对该费用是否抵扣和抵扣多少未达成一致意见的情况下，唐志荣自行以该3万元抵扣第三年度的承包金，没有依据；3、在双方实际终止合同后，曹昌仁应当退还唐志荣交纳的5万元押金，唐志荣将该5万元抵扣第五年度的承包金，符合法律规定。综上，唐志荣仅在第二、三年度欠付少量承包金，曹昌仁在发出解除通知前也未提出异议，应认定唐志荣已基本履行了合同义务，不构成根本违约，据此，曹昌仁无权行使合同解除权，其向唐志荣发出解除通知不产生法律效力。
（二）关于涉案合同不能履行造成唐志荣实际损失是多少，曹昌仁是否应予赔偿，以及赔偿多少。经查，双方约定曹昌仁将天外来客山庄交由唐志荣承包经营10年，在承包期间，因天外来客山庄所有权人收回山庄，致使唐志荣无法继续承包经营。曹昌仁作为涉案合同的发包人对合同不能履行应当承担违约责任。双方约定10年承包经营期，唐志荣实际经营5年，给唐志荣造成损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，曹昌仁应予赔偿。关于固定投资损失，唐志荣提交其投入120万元的相关凭证，曹昌仁对此虽有异议，但未提供相关证据证明，故对唐志荣固定资产投入120万元予以确认，综合考虑投入固定资产的使用年数、可移动和再利用部分等因素，原判酌定该部分损失为45万元，并无不当。唐志荣提供2012年至2013年收支表及收支银行凭证，证明其每年有15万元利润，鉴于本案承包经营合同已经终止履行，唐志荣在未投入相应的人力和时间的情况下，要求按5年期利润计算其预期损失75万元的主张，明显超出双方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，故原判按1年期利润作为预期损失，并无不当，因此，对唐志荣的该项上诉主张，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，唐志荣、曹昌仁的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26750元，由唐志荣负担16950元，曹昌仁负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年五月十二日
书 记 员 徐珍妮（代）