安徽省马鞍山市博望区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0506刑初52号
公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
被告人杨某，男，1968年11月8日出生，医生。因涉嫌犯行贿罪，于2016年1月22日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，次日由和县公安局执行。2016年5月31日由本院决定取保候审，次日由和县公安局执行。
辩护人汤维林，安徽和州律师事务所律师。
马鞍山市博望区人民检察院以博检刑诉[2016]54号起诉书指控被告人杨某犯行贿罪向本院提起公诉。根据马鞍山市中级人民法院指定管辖决定，本院审查后于同年5月30日立案受理。根据案件审理需要，本院于2016年7月12日依法将本案转入普通程序审理。2016年7月20日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派代理检察员范平出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人汤维林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市博望区人民检察院指控：2010年，被告人杨某为谋取私利，在和县历阳镇双严村卫生室及其个人均不具备开展中医针灸医疗业务资质的情况下，违规利用双严村卫生室经营场所私自开展中医针灸医疗业务，后被其主管单位领导和县历阳镇卫生院院长周某多次约谈。2011年7月至2014年6月，被告人杨某为获得周对其中医针灸医疗业务的关照，每月送给周某人民币2000元，共计人民币72000元。
针对上述指控事实，马鞍山市博望区人民检察院当庭宣读并出示了相应证据。马鞍山市博望区人民检察院认为：被告人杨某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币72000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任；被告人杨某在被追诉前主动交代其行贿行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉并请依法判处。
被告人杨某对起诉指控的犯罪事实与罪名均无异议，但辩称原历阳镇卫生院院长周某借其50000元，应从行贿款中扣除。其辩护人汤维林提出如下辩护意见：1、对起诉指控的犯罪事实和罪名不持异议；2、被告人杨某仅向周某一人行贿72000元，犯罪情节较轻，且系被周某索贿情况下所为；3、被告人杨某具有乡村医生执业资质，所在卫生室的执业科目是全科，且其在经营针灸业务过程中也没有接到县卫生局停业整顿通知，导致其误以为可以从事该业务，故被告人杨某从事针灸业务能否认定为谋取不正当利益值得商榷；4、被告人杨某所行贿的数额不能认定为72000元，该款中有50000元已转为借贷关系，希望合议庭在量刑时予以考虑；5、被告人杨某在被追诉前主动交代其行贿行为，具有法定的减轻、免除情节，同时还具有自愿认罪、悔罪表现良好等酌定从轻处罚情节。综上，辩护人建议法庭对被告人杨某免除处罚。
被告人杨某的辩护人汤维林针对辩护意见提交借条两份，证实行贿款72000元中有50000元已转为借贷关系，应从行贿款中予以扣除。
庭审质证时，被告人杨某对公诉机关所出示的证据均无异议，被告人杨某的辩护人对公诉机关所出示的和县历阳镇双严卫生室医疗纠纷评估意见处理结果持有异议，认为该份证据与本案无关联性；对公诉机关所提出示的其他证据均不持异议。公诉机关对被告人杨某的辩护人所出示证据的证明目的持有异议，认为在借款行为发生前，被告人杨某的行贿行为已经完成，该借款不能从行贿款72000元中予以扣除。经审核，本院认为：公诉机关当庭所出示的和县历阳镇双严卫生室医疗纠纷评估意见处理结果，能够证实双严村卫生室因该医疗事故被处罚，并导致被告人杨某的针灸业务被责令停止，以及周某担心受贿之事因查处医疗事故而败露，故退给杨某50000元，与本案事实具有关联性，故对辩护人的质证意见不予采纳；公诉机关所出示的其他证据具备真实性、合法性及关联性，故对其证明效力均依法予以认定；辩护人当庭出示的证据仅能证实周某曾向杨某借款50000元，是另一民间借贷关系，不足以证实该借款50000元应从行贿款72000元中扣除，故对公诉机关的质证意见依法予以采信。
经审理查明：2010年，杨某为谋取私利，在和县历阳镇双严村卫生室及其个人均不具备开展中医针灸资质的情况下，违规利用双严村卫生室经营场所，私自开展中医针灸业务，并因此被单位领导和县历阳镇卫生院院长周某（已判刑）多次约谈。为获得周某对其开展中医针灸业务的关照，杨某承诺每个月从中医针灸业务盈利中送给周某2000元。2011年7月至2014年6月，杨某每月送给周某人民币2000元，共计人民币72000元。期间，周某未再干预杨某私自开展中医针灸业务之事。杨某在被追诉前主动交代其向周某行贿的主要犯罪事实。
另查明：2014年7月7日，××的认识不够而发生医疗事故，和县卫生局成立调查组调查该医疗事故原因，周某担心受贿之事败露，便退还杨某50000元，一个月后，杨某又将该50000元送给周某。2015年7月的一天，周某再次退还杨某50000元。同年7月20日，周某向杨某借款人民币50000元，并出具借条一份。
上述事实，有控辩双方当庭出示并经庭审质证、依法查证属实的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书，证实检察机关于2016年1月22日对杨某涉嫌行贿一案立案查处情况。
2、犯罪嫌疑人杨某到案经过的情况说明，证实杨某于2016年1月22日接到办案机关电话通知后，主动到案并如实交代主要犯罪事实。
3、户籍资料，证实杨某自然身份情况，其实施行贿行为时已达完全刑事责任年龄。
4、执业证书、和县村级卫生执业人员信息登记表及和县中医执业人员信息登记表，证实杨某系临床类乡村医生，并未取得中医执业资格。
5、和县基层卫生系统聘用合同书、和县历阳镇卫生院文件、和县历阳镇卫生院简介、和县卫生局文件、和县历阳镇卫生院文件、立案决定书、起诉书，证实周某原系历阳镇卫生院院长并分管双严村卫生室，以及周某已被检察机关立案查处情况。
6、安徽省行政村卫生室改革方案，证实：村卫生室的主要任务是使用适宜技术及国家基本药物，××、多发病的一般性诊治、××人的初级救护、及时转诊和康复指导；行政村卫生室由隶属的乡镇卫生院组织考核。
7、医疗机构管理条例，证实医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
8、关于下发《医疗机构诊疗科目目录》的通知，证实全科医疗科与中医科科目是并列一级科目，而针灸科隶属于中医科科目。
9、卫生部关于全科医疗科诊疗范围的批文（卫政法发（2006）498号），证实全科医疗科为一级诊疗科目，其具体诊疗应参照《城市社区卫生服务医疗机构管理办法（试行）》第七条规定的范围。
10、《城市社区卫生服务医疗机构管理办法（试行）》，证实社区卫生服务机构的基本医疗服务的内容以及中医类别的执业医师在社区卫生服务机构从事全科医学工作需要符合相应条件。
11、安徽省村卫生室管理办法（试行），证实乡镇卫生院对村卫生室在行政、业务、药品、财务等方面实行统一管理。
《中华人民共和国中医药条例》，证实中医从业人员通过资格考试，并经注册取得执业证书后，在符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划的情况下，方可从事中医服务活动。
13、医疗机构执业许可证，证实和县历阳镇双严村卫生室诊疗科目为全科医疗科目。
14、和县医疗纠纷人民调解委员会医疗纠纷技术评估意见等相关书证，证实2014年7月6日，××的认识不够，发生一起患儿死亡医疗事故，相关部门对双严村卫生室处罚情况。
15、借条两张，证实周某于2015年7月19日向杨某借款人民币50000元以及周宗棋于2015年7月20日向周某借款人民币50000元。
16、证人周某（原系和县历阳镇卫生院院长）的证言，证实：2011年2月至2014年5月期间，其明知杨某不具有中医针灸资质，仍同意杨某在双严村卫生室私自开展中医针灸业务，为感谢其在该事上的关照（不予查处），杨某每月送给其2000元，40个月，共计送给其80000元；因双严村卫生室发生医疗事故被查处，其担心受贿之事败露，便将50000元退还给杨某；周宗棋向其借款50000元，其没有那么多钱，便向杨某借款50000元，并出具借条一张。
17、证人卜某（系和县历阳镇双严村卫生室医生）的证言，证实：双严村卫生室是历阳镇卫生院的下属机构，由历阳镇卫生院负责管理，周某系历阳镇卫生院院长；其和杨某约定中医针灸业务由杨某自负盈亏，责任由杨某一人承担，周某并未干预或叫停该业务。
18、证人臧某（系和县卫计委纪委书记）的证言，证实：医改后，和县历阳镇卫生院负责所属辖区社区卫生服务中心和村卫生室的管理工作；双严村卫生室的诊疗科目为全科医疗科，该医疗科不包括中医诊疗项目，杨某是否具备中医行医资质，均不能开展相关中医诊疗业务。
19、被告人杨某的供述：其与周某系上下级关系，所在双严村卫生室归历阳镇卫生院主管，卫生室的财务是独立的，由其和卜某负责，自负盈亏；其具有乡村医生执业资格证书，不具有中医执业医师从业资格证，双严村卫生室就诊范围不包含中医诊疗；2011年6月，双严村卫生室搬至双严村老年活动室，其认为针灸业务成本低，利润高，在其不具备中医诊疗业务资质情形下，便找周某帮忙，同意其开展中医针灸业务，并承诺每个月给他2000元，周某同意后，其开始在双严村卫生室开展中医针灸业务，2011年6月26日至2014年6月26日，先后送给周某共72000元（共36次，每月一次）；其送给周某的72000元是从中医针灸业务盈利中支出；2014年7月7日，双严村卫生室出了医疗事故，和县卫生局成立调查组调查医疗事故原因，周某担心事发，便退还其50000元；2015年7月19日，周某向其借款50000元，并出具借条一张；其与周某无人情往来关系。
本案审理过程中，本院委托杨某住所地社区矫正机构进行调查评估，该机构出具《社区影响评估意见书》，认为杨某平时表现良好，为人忠厚老实，无不良嗜好。
本院认为：被告人杨某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币72000元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。马鞍山市博望区人民检察院指控罪名成立。
关于被告人杨某的辩护人提出被告人杨某系被索贿情形下才行贿的辩护意见，经查，历阳镇卫生院院长周某只是履行其职责找杨某谈话，要求其遵守规定，按程序办事，并非向杨某索贿，杨某为使周某同意其违规开展针灸业务才向周某行贿，故辩护人的该点辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人杨某的辩护人提出被告人杨某从事针灸业务不能认定为谋取不正当利益的辩护意见，经查，杨某所在双严村卫生室不具备中医诊疗资质，根据卫生部颁布的《医疗机构诊疗科目目录》的规定，中医科和全科医疗科是并列科目，而针灸属于中医科科目的子科目，杨某所在的卫生室诊疗范围是全科医疗科，杨某仅具有乡村医生资质，因此双严村卫生室及杨某均不具备中医诊疗资质，杨某明知其不具有该项资质，通过行贿手段，获得周某关照，违规开展该项业务，谋取的是不正当利益，故辩护人的该点辩护意见与相关规定、事实不符，不予采纳。
关于被告人杨某及其辩护人提出行贿数额不能认定为72000元，应扣除50000元借款的辩解和辩护意见，经查，被告人杨某为谋取不正当利益，在明知自己不具有中医针灸资质的情况下，为获得周某关照，承诺每月送给周某2000元，后周某同意其开展该项业务。2011年7月至2014年6月，被告人杨某每月送给周某2000元，共计72000元。被告人杨某给付财物的行为至2014年6月已经完成，并已实际谋取了不正当利益，其行为已构成行贿罪既遂。2014年7月，因杨某所在卫生院发生医疗事故被调查，周某担心受贿之事败露，便将50000元退还被告人杨某，而杨某又送予周某50000元，周在再次退还之后又向被告人杨某借款50000元，并出具借条，周某退款、借款的行为并不影响被告人杨某行贿罪的认定，故对被告人及辩护人的该点辩解、辩护意见不予采纳。
被告人杨某在被追诉前主动交代行贿行为，当庭自愿认罪，真诚悔罪，且其仅向一人行贿，平时表现较好，系初犯，综合全案事实及量刑情节，可以认定被告人杨某犯罪轻微，主观恶性较小，社会危害性一般，人身危险性亦较小，依照宽严相济刑事政策，可以免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十一条、第三十七条及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条、第十四条第一款之规定，判决如下：
被告人杨某犯行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施 琼
代理审判员 张 平
人民陪审员 臧园园
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 曹 彬
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。