新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)新29行终35号
上诉人（原审原告）：阿克苏新华世纪酒店有限责任公司，住所地新疆阿克苏市。
法定代表人：杨孟来，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区阿克苏地区人力资源和社会保障局，住所地阿克苏市西大街23号。
法定代表人：努尔东·衣不拉音，该局局长。
委托诉讼代理人：谢姆西努·艾则孜，女，该局工伤科科员。
原审第三人：杨堆强，男，汉族，1985年3月7日出生，无固定职业，住新疆温宿县。
委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。
上诉人阿克苏新华世纪酒店有限责任公司（以下简称新华酒店）因与被上诉人新疆维吾尔自治区阿克苏地区人力资源和社会保障局（以下简称地区人社局）原审第三人杨堆强不服社会保障行政行为纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2017）新2901行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华酒店的委托诉讼代理人梁洪才、被上诉人地区人社局的委托诉讼代理人谢姆西努·艾则孜、原审第三人杨堆强及其委托诉讼代理人杨福宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年11月29日，第三人向阿克苏市人社局申请工伤认定，自述其父杨某于2016年10月4日21时许在下班回家途中骑自行车行至新华路与北大街路口南侧人行横道内时被陈某驾驶的×××号汽车碰倒致杨某受伤，后经阿克苏地区第一人民医院抢救无效于2016年10月10日死亡。第三人申请工伤时一并提交了原告公司基本情况、杨某工作证、原告出具的证明、道路交通事故认定书、住院病案首页及住院病历、疾病证明书、杨某死亡医学证明、赵某出具的证明。其中道理交通事故认定书载明，2016年10月4日21时07分许，当事人陈某驾驶×××号大型普通客车，在新华路由东向西行驶至北大街与新华路十字路口左转弯时，遇到当事人杨某骑行两轮自行车由西向东在该十字路口南侧人行横道内横过道路时相碰，致当事人杨某受伤、车辆损坏的交通事故发生。后杨某被送往阿克苏地区第一人民医院抢救治疗，于2016年10月10日抢救无效死亡。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定，陈某承担本起事故的主要责任，杨某负此次事故的次要责任。原告出具的证明主要内容为：”兹有杨某同志于2015年3月25日入职新华世纪酒店，就职保安工作（2016年10月4日当天休息）。”赵某在第三人打印的证明上签字，证明主要内容为：”杨某，男，汉���，身份证号码为×××，于2015年3月25日入职新华世纪酒店就职保安工作。2016年10月4日上白班，上班时间自早晨9时至晚21时，当天跟本人赵某一起值班。”2016年11月30日，阿克苏市人社局向原告发出了《工伤举证通知书》,原告于2016年12月8日提交了《答辩状》、公司工商登记信息、陈某出具的证明、黄某出具的证明、赵某出具的证明、原告公司实行冬季作息时间批复、原告公司保安上下班记录表、杨某与原告签订的劳动合同社区证明。证人陈某出具证明的主要内容为：”我是新华世纪酒店保安部的保安员。2016年10月4日上午9时至下午20时我在新华世纪酒店前台大厅上白班（负责保安值班工作）。同我一起值班的还有酒店保安赵某。另一名保安杨某休假（国庆节假）没有上班。”证人黄某的证明内容为：”2016年10月4日，本人黄某在前台上班，未看见保安杨某上班。”证人赵某的证明内容为：”我是新华世纪酒店保安，10月4日我和保安陈某上班，保安杨某当天没上班。”2016年12月8日，阿克苏市人社局工作人员对赵某、陈某、黄某进行了调查并制作了询问笔录，赵某的主要陈述为：”我跟杨某是同事，都是当保安的，我跟他没有亲属关系。2016年10月4日杨根川没有上班，我之前给杨某的儿子出具的证明是因为他儿子给我打电话要见我，他说肇事方要给他父亲赔钱，在城市工作和在农村的赔偿数额不一样，为了证明他父亲在城市工作我就在他儿子打印好的证明上签了字，也是出于同情。当天我和陈某上班，时间是从早上9点到下午20点。”陈某的主要陈述为：”我和杨某是同事，没有亲属关系。2016年10月4日我和赵某上白班时间从早9点到晚20点。事发���日杨某没有上班，他上的是10月2号的夜班，10月3号他正常休息，10月4号是国庆节放假。我们保安共七人，夜班是从晚8时到次日9时。”黄某的主要陈述为：”我跟杨某是同事，没有亲属关系。2016年10月4日我在酒店上班，从早上10点到晚19时30分，当日没有看到杨某上班。平时杨某的工作区域是酒店出入口安检处或在外面停车场巡逻。”2016年12月16日，阿克苏市人社局工作人员对李某、杨堆强进行了询问并制作笔录，李某的主要陈述内容为：”杨某自2015年3月开始在新华世纪酒店从事保安工作，其主要岗位职责是酒店门口或楼上楼下四处巡逻。我们酒店门口有监控，但能不能提供2016年10月4日的监控视频我不清楚。我们酒店是通过指纹机记录考勤的，在向你们答辩时提供的考勤记录就是从指纹机里面的考勤记录打印出来的，现在电脑里已经没有了。我们用的考勤机比较陈旧与电脑连接不畅有时会死机，2016年12月我们重新做了考勤机的系统。”杨堆强的主要陈述为：”我父亲于2015年春节过后到酒店上的班，当时租住在酒店斜对面的新春小区504室，今年4月中旬搬到了636那边一出租民房，10月1日搬到温宿新购的商品房。搬到温宿后我父亲上下班时乘坐公交车。事发当日我父亲之所以骑自行车是因为之前他租住在636民房时骑自行车上下班，自行车放在酒店的，那天我父亲打算骑回家，我正好从阿瓦提回来，我就让他在腾龙楼下车站等我，我连人带车拉回去，结果父亲在新华世纪酒店门口过十字人行道的时候出事了。自10月1日搬到温宿后，父亲与我们同住，交流的时候他会说第二天上不上班，上什么班，10月3日晚上他给我们说第二天要上白班。因为他上班比较早第二天我们起来时他已��不在家中了。我在跟父亲通电话时他明确说到他正在上班，晚上九点下班。事发后，我主动联系的赵某，我给他打电话，他说他能证明我父亲当天在上班。我让他写证明，他说你打印好我签字就行了。”2017年1月6日，被告作出（阿地）人社工伤认〔2016〕746号《认定工伤决定书》并送达各方当事人。原告不服，于2017年7月26日诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，被告阿克苏地区人力资源和社会保障局依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权。本案中，各方当事人对杨某与原告间存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。当事人间主要的争议焦点是：1、第三人申请工伤认定时由阿克苏市人力资源和社会保障局受理并调查取证，此后由被告作出（阿地）人社工伤认〔2016〕746号《认定工伤决定书》程序是否违法；2、事发当日杨某系上班还是休息，该举证责任应当由谁承担。首先，关于第三人申请工伤认定时由阿克苏市人力资源和社会保障局受理并调查取证，此后由被告作出（阿地）人社工伤认〔2016〕746号《认定工伤决定书》程序是否违法的问题。根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作；《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三条规定，县（市）以上人力资源和社会保障行政部门负责本行政区域工伤保险工作，其所属的社会保险经办机构具体承办工伤保险有关事务；第十四条规定，州、市（地）人力资源和社会保障行政部门可以委托有条件的县（市）人力资源和社会保障行政部门承担工伤认定有关工作。据此，阿克苏市人社局作为该行政区域内工伤保险的行政部门，受理发��在该区域的工伤认定申请并完成前期相关工作后，将案件移送被告地区人社局作出工伤认定并无不当。故原告关于阿克苏市人社局对案件进行调查，由被告作出认定且被告未出具书面委托书程序违法，对阿克苏市人社局所调查证据不予认可之理由及质证意见于法无据，本院不予采纳。其次，关于事发当日杨某系上班还是休息，该举证责任应当由谁承担的问题。根据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。按照上述规定，本案原告作为用人单位，应当就杨某遇非本人主要责任的交通事故死亡不是工伤的主张承担举证责任。本案中，原告用于证明事发当日杨某系休息时间的主要证据有证人、陈某、黄某证词及保安考勤记录，其中上述证人均系当前仍供职于原告单位的工作人员，而对原告提交的考勤记录被告在工伤认定程序中进行调查核实时，被告工作人员称指纹考勤仪已重做系统无法提供。庭审中，法庭问及原告能否提供事发当日指纹考勤记录及监控视频时，原告称事发当日监控视频及指纹考勤记录均已损坏不能提供。通过各方当事人提交的证据及当庭陈述可证实，原告关于事发当日杨某并未上班之主张存在诸多有违常理之处，令人生疑。第一，原告提交的由栏杆街道办事处前进社区出具的证明显示，死者杨某曾在阿克苏市北大街10号新春小区504室住过，现住址不详。根据该证明内容可以证实，至少社区出具该证明时杨根川已不在此居住，而证明未载明杨某在新春小区居住的具体时间，故不能排除事发时杨某已经搬离该小区。第二，交通事故发生在距原告公司不足百米的南昌路与北大街十字，如事发时原告已搬��原居住地，却于当日21时左右骑自行车出现在该区域，故不能排除事发当日杨某正常上班的可能。第三，事发后原告公司保安赵某向杨某之子出具了事发当日其与杨某上班的证明，但在工伤认定程序中赵某又向原告出具了事发当日杨某休息，是其与陈某上班的证明，故不能排除在原告与赵某之间的利害关系作用下赵某隐瞒真相做虚假陈述之可能。第四，本案中能够证实事发当日杨某是否上班最直接、真实的证据当属指纹考勤记录和酒店大厅监控，但被告对原告在工伤认定程序中提交的保安考勤记录进行调查核实时，原告工作人员称指纹考勤仪已重做系统无法调取，原告亦未提供监控视频。庭审中，原告称事发当日的指纹考勤记录及监控视频已损坏无法提供。按照常理，原告完全有能力预见指纹考勤记录及监控视频的证明效力远优于与原告存在利害关系的证人证言，���原告应当有效保存并向工伤认定部门提交，但原告称当日指纹考勤记录及监控视频均已损坏实难让人信服。第五，原告在工伤认定程序中提交的保安考勤记录显示，杨某于2016年10月2日晚20时47分上班，次日9时02分下班休息，正常来说10月4日杨某应当是上白班，但原告称10月4日杨某因国庆节放假休息。根据该值班表及原告当庭认可的事实可见，原告单位共有保安7人，从2016年10月1日至31日期间，保安陈某10月16日、27日、30日未上班，保安任某当月未休息，保安贡某10月8日、17日未上班，保安赵某当月未休息，保安邹某当月未休息，保安覃某10月23日、24日、25日未上班，保安王某自10月28日开始上班。按照上述值班表所载，国庆节期间无其他人员休息，其中三人当月正常上班，但按原告所述，国庆节放假期间仅杨某1人于10月4日放假休息亦与常理相悖。此外，工伤认定程序中，原告向第三人所出具证明虽有2016年10月4日杨某休息之表述，但对该事实第三人并未认可，继而提起工伤认定申请，原告亦无充分证据证实事发当日杨某确系休息，故对原告在证明中的上述表述本院不予采信。原告另称，被告作出的《工伤认定决定书》认定杨某为工亡，但决定书交代救济权利时又出现”可在接到不予认定工伤决定书”之表述，存在前后矛盾。经审理查明，该决定书中关于”可在接到不予认定工伤决定书”的表述显属笔误，既未影响原告的任何权利，也不影响决定书的有效成立。综上，原告所提交证据对待证事实难以达到确实充分的证明效果，应当承担举证不能的不利后果。综上，被告阿克苏地区人力资源和社会保障局作出的（阿地）人社工伤认〔2016〕746号《认定工伤决定书》证据确凿、适用法律、法规正确、��合法定程序。
原审法院判决：驳回原告阿克苏新华世纪酒店有限责任公司的诉讼请求。
上诉人新华酒店不服原审判决上诉称，1、被上诉人所作（阿地）人社工伤认【2016】746号认定工伤决定书系违反法定程序的行政行为，该行政行为自始无效。根据《工伤保险条例》第十一条、第十七条；《工伤认定办法》第四条；《新疆维吾尔自治区实施工伤保险条例办法》第四条、第十三条、第十四条；《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第二十三条；《中华人民共和国行政许可法》第二十四条的规定，本案中能够对第三人杨堆强的工伤认定申请作出行政行为的行政部门是阿克苏地区人力资源和社会保障局，而（阿地）人社工伤认【2016】746号认定工伤决定书的前期调查是阿克苏市人力资源和社会保障局，地区人社局在没有委托阿克苏市人力资源和社��保障局进行工伤认定前期调查工作或委托了没有进行公告的情况下作出（阿地）人社工伤认【2016】746号认定工伤决定书是不遵守法定程序的无效行政行为。2、第三人的父亲杨某事发当天不在工作期间依法不应当认定为工伤。杨某与上诉人单位签订劳动合同明确载明其住址为阿克苏市北大街10号新春小区504室，该住址就在上诉人单位对面，走过马路即到家中不需要骑自行车，根据《工伤保险条例》第十四条第五项，结合事发时间北京时间21:00左右骑自行车与公交车发生具体事故应不属于工伤认定范围。上诉人单位的证明可以证实10月4日杨根川属于休息时间。10月1日起上诉人单位实行冬季作息时间，保安人员白天上班时间为9:00-20:00，事故发生时间为北京时间21：00不属于上诉人单位冬季上下班时间。根据《工伤保险条例》对工伤的认定需要符合”工作时间、工���地点、工作原因”3个条件，本案杨根川不在工作时间，不应当认定为工伤。赵某为第三人出具的证明是第三人提前打印好的，仅签了姓名，是出于对第三人的同情。第三人已经认可上诉人单位出具的证实10月4日杨某未上班的证明。综上，被上诉人作出的行政行为适用法律、法规错误，请二审法院依法撤销一审判决，撤销被上诉人作出的工伤决定书，判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人地区人社局答辩称，1、根据《工伤保险条例》第五条规定，县级以上各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案上诉人单位是在阿克苏市工商局登记注册的，因此该案件的受理和调查工作由阿克苏市人社局负责。根据《工伤保险条例》第十七条的规定：工伤认定是工伤保险待遇支付的前提条件，为了便于工作衔接和管理，条例规定���伤认定工作由统筹地区的社会保险行政部门作出。被上诉人作为统筹地区的社会保险行政部门，根据事实及相关调查结果作出该行政决定，程序是合法的。2、第三人父亲杨2016年10月4日上白班的事实，同事赵某于2016年11月10日签的证词已明确。虽其后予以否认，因赵某与上诉人之间存在利害关系，所以不排除其隐瞒真相的可能性。3、交通事故发生的时间是2016年10月4日21:07分，发生的地点是阿克苏市新华路与北大街十字路口南侧人行横道线内，结合指纹考勤仪记录表上显示的员工交接班时间，可以确定死者是在下班回家途中受到非本人主要责任交通事故伤害。员工家庭住址的变更无需征得单位的同意，杨堆强对住址变更已做出了说明。4、本案最直接的证据指纹考勤记录和酒店大厅监控上诉人称事发当日已损坏，无法提供，与常理不符，为证明与单位无关，肯定会妥善保管，用于诉讼备查。综上，根据《工伤保险条例》第三章第十四条第（六）项的规定，应当认定工伤范围，请二审法院依法予以维持原审判决。
原审第三人杨堆强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定：工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条规定，州、市（地）人力资源和社会保障行政部门可以委托有条件的县（市）人力资源和社会保障行政部门承担工伤认定有关工作。本案中杨某之子杨堆强依法向上诉人单位所在地社会保险行政部门阿克苏市人社局提出了工伤认定申请，阿克苏市人社局依法受理发生在该区域的工伤认定申请并对事实进行调查，由被上诉人地区人社局作出工伤认定符合法律规定。上诉人诉称阿克苏地区人社局在没有委托阿克苏市人社局进行工伤认定前期调查工作或委托了没有进行公告的情况下作出认定工伤决定书属程序违法，是违反了《行政许可法》等相关法律的无效行政行为。根据《工伤保险条例》、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，并没有明文规定阿克苏地区人社局对阿克苏市人社局进行工伤认定的前期调查工作的委托应当进行公告，且工伤认定不属于行政许可行为，不适用《中华人民共和国行政许可法》的规定，故上诉人的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第��四条第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。本案中各方当事人对杨某与上诉人间存在劳动关系的事实并无异议，本院依法确认。对是否属于下班途中发生事故各方存在争议。本案上诉人提供的证人陈某、黄某及赵某的二次证词的证明效力，因三人均系当前仍供职于上诉人公司的工作人员，与上诉人之间存在利害关系，且赵某的证词前后互相矛盾，亦不能做出合理解释，本院对地区人社局采用赵某第一次的证词认定事实予以支持。另，上诉人一审提交的书面指纹考勤仪记录表清楚记载了上诉人公司的保安人员的上下班打卡情况，保安人员的上班规律均为”白班-
夜班-
休息”轮转模式，并显示杨某于10月1日上白班，10月2日上夜班，10月3日休息，根据排班规律10月4日杨某当日应该上白班，但事发当日并无杨根川的打卡记录，上诉人的辩解意见为杨某当日为国庆休息，该解释与上诉人公司的保安人员的上班模式不符，亦无法提供杨某当日休假的书面证明。同时该书面指纹考勤仪记录表清楚记载了事发当日及此后除杨某以外的其他保安人员明确的上下班打卡时间，但被上诉人阿克苏人社局赴上诉人公司调查及庭审过程中，上诉人均称指纹考勤仪记录、酒店大厅监控于事发当日已损坏无法提供，这与上诉人当庭提交的书面考勤仪记录表载明的情况又相互矛盾。综上情况，被上诉人根据上诉人公司保安赵某向杨某之子出具的证实事发当日其与杨某上班的证明，结合交通事故认定书确认的事故发生时间、发生地点及��任归属情况，即交通事故发生地点在距上诉人公司不足百米的阿克苏市新华路与北大街十字路口南侧人行横道线，交通事故发生时间是2016年10月4日21时07分，在上诉人公司指纹考勤仪记录表上显示的员工交接班期间，以及交通事故责任划分为杨某承担本起事故次要责任等，认为杨某在事发当日的下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，依法作出杨某属于工伤的认定，事实清楚，本院依法予以支持。综上，上诉人阿克苏新华世纪酒店有限责任公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人阿克苏新华世纪酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 倩
审 判 员 曹燕燕
代理审判员 严成玲
二〇一八年一月十八日
书 记 员 龚鹏程