四川省��安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川16刑终138号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱正贵，男，1968年6月29日出生，汉族，四川省三台县人,高中文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市三台县。因犯盗窃罪，于2016年12月5日被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元，刑期自2016年5月21日起至2019年11月20日止。被告人邱正贵在江西省赣江监狱服刑期间,因涉嫌犯盗窃罪经广安市广安区人民检察院批准，于2017年2月17日被广安市公安局广安区公安分局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广���市广安区人民检察院指控原审被告人邱正贵犯盗窃罪一案，于2017年8月11日作出（2017）川1602刑初134号刑事判决，原审被告人邱正贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员陈亚东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邱正贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年6月20日，被告人邱正贵伙同刘某1（已判刑）、刘某3（已判刑）窜至广安以“丢包”的方式骗取他人钱财。
当日下午，刘某3在广安前锋火车站一餐馆内看到刚下火车的被害人杨某，便上前搭讪，并邀杨某同路回岳池。而后被告人邱正贵到该餐馆丢下一个皮包，刘某3将该皮包捡起，并说与杨某两人分钱。两人离开餐馆后，被告人邱正贵追上询问��人是否捡到钱包，并说包内有很多现金和一张银行卡，后三人到一茶馆进行核实。刘某3称自己在岳池公安局上班的表弟要来接她，后刘某1冒充刘某3表弟赶到该茶馆，并谎称自己很忙，叫上三人上车边走边说。在车上，被告人邱正贵说要查看二人银行卡是否有转账。刘某3假装将自己的银行卡和密码告诉被告人邱正贵让其核实，杨某见状，也将密码和卡都交给被告人邱正贵核实。
到广安城区金河宾馆附近，刘某1谎称自己有事离开。被告人邱正贵拿钱给刘某3在“金河宾馆”开了一房间，三人进入宾馆后，被告人邱正贵借机下楼查询杨某银行卡余额后将卡交给刘某1让其购买黄金。刘某1到广安重百商场刷卡购买了255016.8元的黄金饰品，后又从卡内取出现金14400元。三人将杨某的钱盗取后，叫了辆出租车将杨某��回岳池。被告人邱正贵与刘某1、刘某3三人作案后，连夜开车回绵阳。刘某3分得黄金项链三条、手链一条，刘某1分得黄金项链一条和现金5000元。
2013年7月24日，刘某1在绵阳市经济技术开发区被公安机关抓获；次日，刘某3在绵阳市涪城区被公安机关抓获；被告人邱正贵因在江西省南昌市犯盗窃罪，于2016年5月20日被公安机关抓获，并于2016年12月5日被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元。刑期自2016年5月21日起至2019年11月20日止。被告人邱正贵在江西省赣江监狱服刑期间，因涉嫌犯盗窃罪经广安市广安区人民检察院批准，于2017年2月17日被广安市公安局广安区公安分局执行逮捕。
同时查明，公安机关扣押了刘某3处价值人民币6000元的黄金项链一条、刘某1处现金7100元。在审理被告人刘某3、刘某2盗窃罪一案中，于2014年1月28日将从刘某3处扣押的价值人民币6000元的黄金项链一条、从刘某2处扣押的现金7100元发还给了被害人杨某。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
一、书证。
1、受案登记表、立案决定书。证明本案的发、立案情况。
2、拘留证、拘留通知书及延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提讯证、调取证据通知书。证明侦查机关办案程序合法。
3、扣押决定书、扣押清单。证明2013年7月26日广安市公安局广安区分局从刘某3处扣押了金项链一条，从刘某1处扣押了人民币7100元。
4、鉴定意见通知书。证明侦查机关将鉴定意见送达给被告人的情况。
5、户籍资料。证明被告人邱正贵、同案犯刘某1、刘某3作案时已达刑事责任年龄。
6、抓获经过及到案说明。证明同案犯刘某1于2013年7月24日被抓获，刘某3于7月25日被抓获；广安区公安分局刑大通过江西省南昌市公安局东湖区分局刑大得知被告人邱正贵在江西省赣江监狱服刑，2017年2月17日将其押解回广安。
7、南昌市公安局东湖分局的情况说明。证实被告人邱正贵在江西南昌犯盗窃罪被捕自称叫龙某，其真实身份在东湖区人民检察院批准逮捕后才核查清。
8、补充侦查报告书及广安区公安分局情况说明。证明被告人邱正贵在江西南昌犯盗窃罪被捕自称���龙某，其真实身份在东湖区人民检察院批准逮捕后才核查清。
9、金河大酒店住宿登记卡。证明6月20日以“周某1”名义在该酒店登记了房号为321的房间。
10、银行卡查询单及购物凭证。证明刘某1用被害人的卡购买首饰共合计支出8笔共255016.80元。
11、广安市广安区人民法院刑事判决书。证明该院于2014年1月9日对同案犯刘某3、刘某1以盗窃罪分别判处有期徒刑八年零六个月、有期徒刑七年，均并处罚金20000元的刑罚。
12、江西省南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102刑初800号刑事判决书。证明被告人邱正贵因犯盗窃罪，被南昌市东湖区人民法院于2016年12月5日判处其有期徒刑三年零六个月。
二、证人证言
1、蒋某的证言
内容:蒋某系广安重百商场保安部职工。2013年6月20日晚上7、8时许，他接到商场安保部门的电话,说有个大客户持卡购买了20几万元的黄铂金首饰，并要求我们商场送他。他到商场的时候差不多就有8点了,那个客户已经刷卡付了钱,商场职员正在给他打包，按照那个客户的要求用了好几层包装给他装好的,客户操的带有江浙口音的普通话,说自己是恒大地产公司副总,买这么多首饰的目的是为了招投标送礼，并说他就住在中桥那的金河宾馆的。出门时他叫一个职工去帮那个客户拦的车,还帮他付了车费,给司机也说的是金河宾馆,后来那个客户就打车走了。那个人大概不到30岁,身高173或174米样子,皮肤较黑，上半身穿了一件略带紫红的T恤。
2、赵某的证言
内容：赵某系广安重百超市1号收银台收银员，负责重百一楼百货收款。2013年6月20日晚有一笔交金饰易，那个顾客重百金饰和周大生金饰两个柜台刷卡消费了25万多。他身高1米7,中等身材,不胖不瘦,短发,男性，身着浅色衣服，说话好像是用的普通话，分不清是什么地方的口音。收款凭条都是当天的凭条，次日交给重百商场财务部保管。
3、王某的证言
内容：王某广安重百商场金饰柜台销售人员。2016年6月20日晚上8时许,一个年轻男子说要买25万的东西，要分成6份,在她们重百金饰柜台配了4份金饰，周大生柜台配了2份,在重百商场的金饰柜台和周大生柜台共买了25万的金饰。在她们重百柜台柜台买了17万左右的金饰。金饰包括手链、项链、戒���、吊坠等。这男子身高1米7左右,身材较瘦,好像背了一个包。
4、张某的证言
内容：张某系广安重百商场周大生柜台服务员。当天晚上8时许,有一个20岁多的男子说配25万的金饰，在周大生柜台配了2份,喊重百首饰配了4份，共6份男式金饰,共计买了7万多元金饰。金饰包括手链、项链、吊坠。该男子20多岁,身材较瘦,瓜子脸,短发,身高约1.68米,好像说的普通话。
5、宋某的证言
内容：宋某系广安区金河酒店服务员。2013年6月20日下午她在上班,当天下午5点左右一个30岁多的女子来开房,他给该女子开的321号房问,但是这个房间的人一直都没有来退房。
三、被害人杨某的陈述。
内容：2013年6月19日她从北京坐火车回岳池县。2016年6月20日下午2点左右一个人到的前锋火车站。下车之后她在前锋汽车站对面的饭馆吃饭，快要吃完的时候遇到一个30几岁的女子。聊天后该女子提议一起去找组合的士去岳池，她同意了。该女子起身准备和她一起去找车时，进来了一个30多岁的男子，那个男子背着一个棕色的男式斜挎包。那个男子进店之后坐在她们旁边就翻自己的包，结果将一个深色的钱夹弄掉了，那个男子将包遗留在他坐的地方就到饭店门口接电话，那个女的看见那个包之后说了句“那个先生的包”，我顺声看见地上那个包。那个女的就捡起那个钱夹叫我别说。我说还给别人，那个女的还是叫我别说，我说自己不会告诉那个男子。那个女的拉着我的手叫我找个没人的地方看下那个钱夹。我当时同意了，我们出了饭店���着河边朝车站方向走。当我们走到河边护栏时，那个掉钱包的男子就追上来了。那个男的问我们看见他的钱夹没有，我和那个女的都说的没看见。那个男子叫我们别误会，他说只是问我们看见没有，还说那个钱夹里面有1万元现金和1万美金，有张银行卡，卡里有6万元，密码写在卡的背后的，他说卡里的钱工程款。我叫那个男的报警。他是将那个钱和银行卡准备送一个张姓领导的，所以不敢报警，怕警察知道是行贿。那个女的就说我是她表姐，我们提很多行李，如果捡到那个男子的包早就跑了，那个男的叫我们别误会他只是问下。那个女的说我们等她表弟来接准备找个茶坊喝茶。那名男子听后就走了。然后那个女子叫我现在不要去坐车，不然那个男子看见之后会怀疑我们，那个女的叫我一起去附近的“二妹”茶坊喝茶，我说要得。我们一起���了二妹茶坊。我们刚好进入茶坊那个男的又追上来了。那个男的拉住我们说他现在掉了这么多钱，如果被他老婆知道会以为他把钱拿去包二奶了，以前因为包二奶被他老婆抓住过，叫我和那个女的一起等他老婆来证明那些钱是掉了，给他证明。说要好久，那个男的说他老婆已经开着车在来的路上了。我和那个女的同意了。我们在茶坊，那个30岁的男子我们把银行卡拿出来查下，万一是我们捡到他的包会通过银行转账到自己的卡上，我和那个女的都同意了。大约说了一个小时来了一个20岁的男子，自己是岳池公安局的副局长，是那个女的表弟。20岁那个男子了解情况后没说什么，过了会20岁男子接电话说公安事情要他回去，喊我们搞快点。并跟我们说叫我们等他去处理事情，然后再来接他们。那个女的说在附近开个房间等她表弟回来。然后我和那个女的及30岁的男子一���在乘坐20男子拿出600元，那个女的从30岁男子手里接过那600元钱说今天是他耽误我们的时间开房钱由他出，那个女的开好302房间后。我们一起的房间，那个男的提出叫我们把身上的银行卡和手机卡拿出来去银行和电信局查我们的交易记录及通话记录，以此证明我们是清白的，并且还要搜我们的行李。那个女的听了之后对我说表姐没有什么搜就搜，搜完我们好早点回家，我当时觉得她表弟是公安局的就同意了。那个女的将自己身上的两张银行卡交给那个男子并告诉那个男子卡的密码，我随后也把自己的两张银行卡拿给30岁男子，并且告诉了那个男子两张银行卡的密码，那个男子将卡拿起之后打电话假装查询，大概查了1个小时对我们说我们卡上没有转账记录就把银行卡交给了那个女的。那个男子给她老婆打电话说明了情况，他说老婆在电话里说如果我们银行卡没记录会���会通过打电话告诉别人，让别人转账。那个男子叫我和那个女的拿出手机卡给他，他去电信局查我们是否有通话记录。我们当时为了证明清白，就把各自的手机卡交给那个男子。那个男子给我们说他打电话叫电信局的员工拿去查，他怕我们跑掉，那个男的拿起我们的手机卡在房间外打电话，在房间内外来回走一个小时。然后30岁男子告诉我们说没得通话记录。我们准备都走了，那个男子说我们的电话卡留着去查记录到时候好给他老婆看我们没有捡他钱包。并说每人给50元的电话卡钱。我和那个女的就同意了。走时那个男的说还要搜我的包，这时那个女的悄悄驿我说等会无我的包她把钱夹放我的包内，我当时就同意了。查完我的包之后那个女的趁30岁男的没注意做了一个放东西进我包的动作，那个男的就去搜那个女的行李。搜完之后，30岁男的说确实没有他的钱夹。又提出说我和那个女的真是亲戚的话如果我们捡到他的钱包藏到哪里了，等会一起走的话会返回藏钱夹的地方拿，所以叫我先坐一辆车走，然后那个女的后坐一辆车走。我当时急着回家就同意了。走的时候那个女的说钱夹在我这里叫我把身份证拿给她保管，好到时找我分钱，我也同意了。那个男的在公路上拦了一辆的士给了我200元钱说是电话卡费和车费叫我先走。我当时上车就走了。我到家之后给我弟弟说了在前锋发生这个事情经过，我弟弟说我被骗了，我马上翻自己包看那个钱夹，结果没发现那个钱夹。我马上给我老公肖某2叫他查卡上的余额，结果发现卡上先有259000余元，现在卡上只剩下78元。这时我才明白自己被骗了。
我被骗了26万余元，具体金额不太清楚，目前只知道我一张农行卡上被转走259000余元，另外一张农行卡卡上有7���800元，目前没查上面还剩多少钱。两张银行卡中，有26万余元的是张副卡，卡号是62×××12。主卡在我老公肖某2那里，卡号是62×××10，户名是肖某2；另外一张农行卡卡号是62×××14，户名是我自己，是在云南办的，卡内先是有7、800元，具体金额不详，现在不清楚里面有多少钱。另外我自己的身份证和我手机卡（号码是156××××7109）也被骗了，其他东西没有了。
当时是为了证明自己清白才把银行卡和密码告诉那个男的。当时我知道那个女的捡了钱包说是和我平分，也怕报案连累自己所以没有报案。
四、同案犯的供述及辩解。
1、同案犯刘某3的供述及辩解
内容：证实2013年6月20日左右，邱某叫她到渠县耍，后她与邱某、银娃子开车到广安火车站。后他们三人以“丢包”的方式骗了一个妇女的钱。邱某叫她负责找对象，并和对象搭话，邱某负责丢包，后面整个过程由其全权负责，银娃子充当驾驶员，冒充她表弟，在岳池公安局上班。她在前锋火车站一饭馆与一妇女搭讪，并捡起了邱某丢的钱包，后邱某问她与妇女是否捡到钱包。在邱某与妇女聊天后，妇女把卡和密码告诉了邱某。从宾馆走时，她告诉妇女捡的钱包在妇女包里。妇女离开后，他们也上车离开广安。快到绵阳时，邱某分了四条黄金链子给她，并叫她先不要呆在绵阳。后她在陕西汉中将黄金链子卖了27100元钱。黄金链子应该是骗的那妇女的钱买的，具体骗了多少钱她不知道，只有邱某最清楚。
2、同案犯刘某1的供述及辩解。证实2013年5、6月份的一天，他与邱某、刘某3一���在广安骗了别人的钱。他们三人到前锋火车站吃饭后便在一茶楼喝茶，离开茶楼时邱某让他等电话，并和刘某3一起走了。后邱某打电话叫他到一茶楼去，在茶楼楼梯处他碰到邱某，邱某叫他假装不认识自己，并假扮刘某3表弟，在派出所上班，并且要找机会快点走。后他们三人与一中年妇女上他开的车边走边说。在车上妇女还问过他如果用卡查询余额，卡里面的钱会不会少。到广安城后，邱某叫他找个喝茶的地方或旅馆。他看到一个宾馆，后其他三人下车，他在车上等邱某电话。后邱某上车并在一张银行卡上写了好像“附卡”两个字。邱某离开，他继续等电话。邱某再次出来与他一起到了一个自动柜员机查询余额，他记得开头是2，后面一大窜数字。邱某把卡给他并叫他去买黄金，买黄金后再从这张卡里取两万元现金。他拿着写有附卡那张���到重百商场买了六份25万多元的黄金首饰。商场工作人员把他送到出租车上，他到酒店旁的柜员机邓了14000元现金后打电话告诉邱某办好了。后他们三人一起开车回绵阳，下车前邱某给了他5000元钱和一根黄金项链，后黄金项链他在宝鸡卖了10600元。钱他儿子住院和生活开销已经用了。
五、被告人邱正贵的供述及辩解。
内容：2012年底我在绵阳市家四川龙悦农业开发有限公司，刘某3和银娃子想到我公司来跑销售，我就同意他们两个来跑业务。2013年5、6月份的时候，我就和刘某3、银娃子一起在到处跑业务，因为公司当时才开起步，开销比较大，刘某3就给我说，干脆我们去搞丢包诈骗来骗钱，我和银娃子觉得可以就答应一起搞。刘某3就告诉我到时候她到头找被骗对象，我负责丢包，后来我们就一起��了广安的前锋，当时刘某3就选了一个被骗的对象，她是在一个饭店找的，找到后刘某3就打电话叫我去那个饭店也去吃饭，吃了后就丢到座位下面我就走，于是我就按照刘某3说的到那个饭店去点的面吃，吃了我就将事先准备好的钱包丢在桌子边，然后我就走了。隔了公，我就冒充失主将他们两个找到，问他们捡到我的钱包没有，我说我的钱包里面有一万多的钱和银行卡，卡里面还有几万的钱，密码也在卡背后，他们两个就说没有捡到我的钱，然后我就走了。隔了一会儿我又跑到刘某3和那名被骗都喝茶的地方，并问他们身上有多少钱和有不有银行卡什么的，还东说西说了些话，因为被骗的说要回岳池，刘某3也说要到岳池去，于是银娃儿就冒充的刘某3的表弟来接她去岳池，银娃子找到我们后，我们就把事情的经过讲了一遍，银娃子就喊我们上车，然后他开起车就将我们三个人一起往广安城里拉，在车上我就问那名被骗的人到底捡到钱包没有，她就说没有捡到，我就说既然你们没有捡到，那把你们的卡和密码告诉我，我打电话查一下，到底钱有没有转到你们的卡里，于是刘某3就先将卡和密码告诉了我，那个妇女也将卡和密码交给我了，我就假装打电话查了卡里面的钱，但是我一直骗她没有查到的，到了城里面，银娃子就说他有事要先走，就叫我们找了一个宾馆等他，于是我们开了一间房间，实际上我已经把卡和密码告诉银娃子让他去取钱了，我和刘某3就在宾馆把那个被骗的妇女稳到，后来银娃儿取完钱后，就通知我们的，我们就骗那个妇女说已经核实完钱没有在她卡里，就叫她走了，我们出宾馆后就找了一辆车将她送起走了，然后我们三个就开起车往绵阳走的。
五、价格认定结论书。
证实公安机关从被告人刘某3处扣押的千足黄金项链鉴定价格为6000元。
六、勘察勘验、辨认笔录及现场指认笔录、照片。
1、辨认笔录；
证实被告人邱正贵与同案犯刘某3、刘某1互相辨认出对方，且辨认出被害人杨某；被害人杨某辨认出邱正贵、刘某3、刘某1就骗她的人；证人蒋某、张某辨认出刘某1就是2013年6月20日在重百商场消费25万余元的人。
2、现场辨认笔录；
证实被告人邱正贵与同案犯刘某3、刘某1辨认出三人于2013年6月20日在前锋火车站广前大道遇到被骗的女子，作案地点为在前锋镇滨河路二妹茶楼、广安区金安大道金河酒店、广安区建安南路广安市行政服务大厅外的中国银行、广安区金安大道重百商场。
原判认为，被告人邱正贵伙同他人以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为应当以盗窃罪追究被告人邱正贵的刑事责任。被告人邱正贵在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有漏罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当数罪并罚。本案中被告人与同案犯分工负责，相互配合，主从关系不明显，不宜划分主从犯。据此，根据被告人邱正贵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱正贵犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑三年零��个月，并处罚金100000元实行并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金120000元；二、责令被告人邱正贵将未退赔赃款256316.8元予以退赔，发还给被害人杨某。
上诉人邱正贵上诉称：1.自己在安徽被江西警方抓获时就主动如实交待了自己在广安的犯罪事实，应属于自首情节，不属于漏罪；2.赃款是三人均分，自己只应当返还涉案金额的三分之一。
四川省广安市人民检察院的出庭意见认为：上诉人邱正贵不成立自首，原判认定事实清楚，证据确实充分、定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱正贵伙同他人以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人邱正贵与同伙共同故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人邱正贵与同案犯分工负责，相互配合，主从关系不明显，不宜划分主从犯。上诉人邱正贵在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有漏罪没有判决，应当数罪并罚。关于上诉人邱正贵所提：“自己在安徽被江西警方抓获时就主动如实交待了自己在广安的犯罪事实，应属于自首情节，不属于漏罪。”的意见。经查，上诉人邱正贵在江西省南昌市犯盗窃罪归案后提供虚假身份信息，至执行刑事拘留时才如实供述其真实身份，无证据证明其在前罪侦查过程中对本案盗窃的犯罪事实进行了供述。上诉人邱正贵系因盗窃罪被南昌警方抓获归案，其在本案中的盗窃犯罪事实在其供述之前已被公安机关掌握，且前后两罪属于同种犯罪，依法不能认定自首情节。该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人邱正贵所提：“赃款是三人均分，自己只应当返还涉案金额的三分之一。”的意见。经查，上诉人邱正贵与他人共同犯罪，应当对其共同犯罪结果承担责任。对邱正贵同案犯的生效判决已认定同案犯分赃金额并予以了退赔，对剩余的被害人合法财产应当由上诉人邱正贵退赔。该上诉意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 钧
审判员 陈爱华
审判员 王 佳
二〇一七年十月十九日
书记员 朱 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。