安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖03民终1453号
上诉人（原审原告）：上海微澜房地产经纪事务所，住所地上海市嘉定区徐行镇嘉罗公路2711号2幢102室，统一社会信用代码913101143421029987。
法定代表人：周甬澜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张琴，该公司员工。
委托诉讼代理人：向欣，安徽华扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：固镇东建置业有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇华海景秀世家7号三单元407室，统一社会信用���码91340323090792506R。
法定代表人：宋少东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜飞，安徽华腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹏，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人上海微澜房地产经纪事务所(以下简称上海微澜事务所)与上诉人固镇东建置业有限公司（以下简称东建公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院(2017)皖0323民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海微澜事务所上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；东建公司承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定东建公司应支付的代理费、溢价款、违约金数额有误，应予纠正。1、庭审中，双方对上诉人2016年销售完成���房屋总套数228套无异议，东建公司辩称有14套尚未全额回款，但根据合同约定，该楼盘已于2017年7月1日全部交房完毕，既已交房便不存在购房户未支付房款的问题。东建公司应按照228套总房款为基数支付2016年代理费为1335362.6元，扣除东建公司已付代理费737960.14元，尚欠597402.46元。2、上诉人2015年销售的13套房屋代理费为24540.52元，东建公司并未支付，一审法院对上诉人此项请求不予确认事实错误。3、代理合同中已明确约定了计算溢价款的房屋销售底价，东建公司提供的销售策略及各号楼房价格表，根据行业习惯和实际操作，仅是为了出售房屋而面对购房者的一种销售策略，不能视为对合同约定销售底价的变动，否则委托销售代理合同的目的不能实现，上诉人毫无利润可言，这就违背了诚实信用原则。一审法院采信销售策略中的销售底价来计算上诉人应得的溢价款，���认定事实错误。根据双方在诉讼中的对账，东建公司应支付溢价款为476097.72元。4、对于违约金，合同中明确约定了承担违约责任的条件和违约金计算方式，上诉人在诉状中请求判令违约金至全部费用付清之日止，2万元是计算至起诉时的暂定数额，一审法院判决2万元违约金明显与上诉人的一审诉讼请求不符，属漏判。二、东建公司在本案中要求上诉人承担电话费9747.52元并未提交相关证据，一审法院在东建公司未提出反诉的情况下，仅依据上诉人对证据真实性无异议判决上诉人承担该笔费用，超出上诉人的诉讼请求程序违法。
针对上海微澜事务所的上诉，东建公司答辩称：答辩意见同其上诉意见。
东建公司上诉请求：撤销原判，依法改判东建公司给付上海微澜事务所代理费及溢价款231871.86元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、东建公��对原审认定已付代理费为737960.14元不持异议。2、原审认定东建公司应支付的代理费为1247009.63元事实错误。2015年度上海微澜事务所销售业绩较差，报给东建公司的代理费数额为24540.52元。在原审中，双方对2016年度代理费用进行对账，确认2016年度的代理费用数额为1240048元。2015年和2016年两年的代理费用数额合计1264588.52元。3、关于溢价提成的数额，原审认定东建公司应支付的溢价款为183088元事实错误。2016年度有溢价房屋75套，溢价金额为347125元，根据双方协议约定，20%溢价款归上海微澜事务所所有，合计溢价款金额为69425元。4、关于违约金是否承担及数额问题。原审认定东建公司违约是错误的。2015年上海微澜事务所销售业绩较差，代理费只有24540.52元，除去东建公司的垫付款等，2015年上海微澜事务所还欠东建公司款项。2016年上海微澜事务所一直没有将代理费用结算单上报给东建公司，还是在原审期间双方对账后才最终确认数额，上海微澜事务所起诉时双方并没有对账，原审认定东建公司存在违约行为是错误的。5、上海微澜事务所销售代理费中应扣减的项目及数额。在2015年度，上海微澜事务所销售代理费只有24540.52元，双方协商东建公司为其垫付工资为32290元，垫付销售提成及奖励9453元，合计52246元。2015年度上海微澜事务所借款50000元，2017年度上海微澜事务所借款27000元，东建公司垫付小蜜蜂奖励233884元，垫付电费8541元，垫付电话费7585元，上海微澜事务所承诺承担诉讼费7585元，上述费用应从销售代理费中扣除。综上，东建公司应支付上海微澜事务所的总款项为1303910元，已支付款项及应扣除款项累计1072038元，东建公司实际欠代理费及溢价款仅为231871.86元。原审法院部分认定事实有误，判决结果错误，请求二审查清事实��支持东建公司的上诉请求。
针对东建公司的上诉，上海微澜事务所答辩称：2015年和2016年代理费数额应当在1264588.52元的基础上再加上14套房屋销售的代理费82348.24元，合计1359903.09元。2016年我方提成的溢价款为476097.72元，并不是东建公司主张的69425元。我方在销售任务完成后，已将具体资料交给东建公司，东建公司迟迟不与我方进行结算，已构成违约，应当承担违约责任。东建公司上诉主张的应扣除项目及数额，并未提起反诉，不应在本案中解决，东建公司可另案诉讼。
上海微澜事务所向一审法院起诉请求：要求东建公司支付拖欠的销售代理费617636.86元和支付延期支付代理费的违约金至全部费用付清之日止（暂时计算至2017年4月25日为2万元）；支付房屋销售溢价款436735.22元。
一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。双��之间存在的独家销售代理服务合同和补充协议以及合同权利义务转让三方协议，应是认定本案事实的合同依据。对双方有争议的证据和事实认定如下：1、关于销售提成办法和代理费数额。原告为证明其销售业绩和代理费提供的证据是其单方面编制的销售业绩明细表，该明细表与原告在庭审中承认的由被告提供的销售佣金提成结算说明所证明的事实有不同之处，且未区分全额回款和未全额回款，导致所计算的代理费与被告的计算结果不一致，但鉴于该证据已经过原被告签字认可，且被告对该证据本身又没有异议，只是提出该明细表中没有扣除退房部分和没有区分全额回款和未全额回款，故该证据可以与经过原告承认的被告提供的证据相结合，作为确认原告销售代理业绩和计算代理费的依据之一。被告为反驳原告的诉讼请求提供的销售佣金提成结算说明，载明了原告��售完成的总套数为228套（其中全额回款的214套，未全额回款的14套）、适用1.7%的代理费率，底价房款，总房款等，并经原告当庭表示对该证据载明的原告销售业绩无异议，只是提出对代理费需要计算，故该证据也应作为确认本案事实的证据之一。综合原被告双方提供的证据，按照合同约定的代理费（佣金）的计算方式方法，以已经全额回款的214套和经过双方签字认可的由原告提供的证据载明的总房款为基数，确认被告应当支付原告的代理费为1247009.63元（含第一季度49套283650.83元，第二季度60套345648.39元，第三季度46套258981.54元，第四季度59套358728.87元）。未全额回款的14套，尚未具备主张代理费的条件，故暂不予计算。原告虽在诉状中提及2015年度销售了15套房屋并主张代理费，但没有提供证据证明该15套与本案存在关联。原告提供的独家销售代理服务合同虽与2015��度有关，但约定的合同期限与补充协议的约定相冲突，不再有效。原告在对被告提供的涉及2015年度相关证据进行质证时也均表示与本案无关，且双方提供的销售业绩和代理费结算说明均未载有该15套房屋，故对原告主张的有关该15套房屋代理费一节，在本案中也不予确认。2、溢价款提成的依据和数额。经审查，原被告双方的确在合同中有溢价款分配办法即原被告按照2:8的比例分成的约定。被告辩解的“原告提出的溢价款没有合同依据”与事实不符。但原告在庭审中并未提供其溢价销售的房屋数量、溢价数额等证据，且其在诉状中诉称的被告应付溢价款分成是436706.68元，尚欠溢价款却是436735.22元，也不合常理。即使是原告庭审后提供的溢价款明细表中也是以228套为基数进行计算的，没有扣除未全额回款的14套，明显错误，故对原告主张的溢价款不予全部确认。相反，���告提供的销售策略和各号楼房价格表均经过原告方的工作人员张琴的签字认可，应当视为双方对相关楼房的销售底价进行了变动，该变动对双方具有约束力。经过审核，被告提供的销售佣金提成结算说明中所载底价基本与变动的底价相符，所计算的溢价款基本正确，故依此计算并确认原告应得溢价款数额为：183088元。3、被告是否存在违约。甲乙双方在独家销售代理服务合同第九条第9.1.3中约定：“乙方应在每季度结束后的5日内，将上一季度的《销售业绩确认表》及代理费结算表交给甲方确认，甲方应于10日内将上一季度的销售代理费，扣除乙方借款，剩余部分一次性支付给乙方。”第十七条17.2约定：如甲方延期支付已销售部分的销售代理费且超过15日的，应按照每日500元标准支付乙方迟延履行违约金，如超过30日的，乙方有权解除合同，甲方应立即支付乙方已销售部分的销售代理费，并按未销售部分的销售总额的3‰承担违约责任。双方在第九条中约定的代理费结算方式为：每一季度（即三个自然月）为销售代理佣金结算的一个周期，共分为四个佣金结算周期，分别对应2016年3月至5月，6月至8月，9月至11月，12月至2017年2月。但原告没有提供证据证明其在每一结算周期结束后的5日内已将上一季度的《销售业绩确认表》及代理费结算表交给甲方确认，在庭审中提交的销售业绩表上双方签字确认的时间也是2017年3月29日。按照合同约定，被告签字确认后应当在10日内支付代理费，延期支付已销售部分的代理费超过15日的才构成违约。因此，原告主张违约金2万元并明确违约金暂计算至2017年4月25日，明显错误；但自被告违约之日至一审判决作出之日被告应当支付的违约金已经超过2万元，故可以对原告主张的2万元违约金予以支持。4、被���已经支付的代理费和应当扣除的费用数额。原告在诉状中称被告已付代理费722798.68元（庭后原告承认被告已付代理费737930.14元），但在庭审中又对被告提供的已付代理费的证据表示没有异议，依据被告提供的证据，一审确认被告已支付原告代理费为737960.14元。被告提供的电费结算表无电费数额，即使应当由原告承担，也无法扣除；电话费用清单证明的电话费数额为9747.52元，但由于该证据显示的客户名称均为东建公司，被告没有证据证明应当全部由原告承担，故原告自愿承担二分之一即4873.76元可以采信；电费、电话费统计表记载的费用均产生在双方约定的代理期限之前，不应当由原告承担；小蜜蜂团队奖励表及工资表只能证明相关人员签字领取了工资或奖金，但不能证明谁支付了这些工资或奖金以及领取人与原告的关系，故不能确定与本案存在关联；2015年被告为原告垫付的置业顾问销售提成和奖励费用凭证复印件8张和深澜公司的借条均发生在双方约定的代理服务期之前，不能确定与本案存在关联，不予采信；陈建华、王秀芳、李小妮、徐丰出具的借据均没有经过原告的认可，不能确定与原告有关；一审民事裁定所反映的诉讼费是被告为处分自己诉讼行为产生，不应当由原告承担；丢失平板电脑所产生赔偿，原告不予认可，被告又无证据证明，不予采信。因此，一审确认可以扣除的费用仅为4873.76元。
一审法院认为：根据原被告在合同中的约定，双方合同期限已届满，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，和第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告没有按照合同约定支付原告代理费和溢价款，违反了合同义务，应当承担相应的民事责任。但原告主张的代理费和溢价款及违约金计算错误，在予以扣减后重新确定。故对原告的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和上述法律规定,判决：一、被告固镇东建置业有限公司给付原告上海微澜房地产经纪事务所代理费和溢价款及违约金合计707263.73元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回原告上海微澜房地产经纪事务所在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7235元，由原告上海微澜房地产经纪事务所负担2607元，被告固镇东建置业有限公司负担4628元。
二审中，双方当事人除一审举证外，均未向本院提供新的证据。根据当事人陈述和本案相关证据，本院查明：2015年度上海微澜事务所的房屋销售代理费为24540.52元，2016年度上海微澜事务所销售房屋228套，其中214套全额回款的房屋销售代理费为1240048元，合计1264588.52元。2016年度上海微澜事务所销售的上述214套房屋（不包括本案存在回款争议的14套房屋）中溢价房屋75套，溢价金额为347125元，上海微澜事务所按约提成20%溢价金额计为69425元。东建公司已向上海微澜事务所支付代理费共计737960.14元。
另查明：在东建公司主张扣除的款项中，上海微澜事务所在诉讼中仅认可东建公司垫付电费8541元、电话费7585元，对于其余款项均不予认可。
综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：东建公司是否应当给付上海微澜事务所代理费、溢价款及违约金，给付数额如何确定？
本院认为：根据双方一致陈述，上海微澜事务所在2015年度的销售代理费和2016年度全额回款的214套房屋销售代理费共计1264588.52元。扣除东建公司已支付的销售代理费737960.14元，东建公司尚欠上海微澜事务所销售代理费526628.38元。对于2016年度销售的228套房屋中存在回款争议的14套房屋所涉销售代理费及溢价款，因不具备行使请求权的条件，上海微澜事务所可收集证据后另行主张。
关于溢价款的问题。东建公司提供的销售策略和各号楼房价格表均经过上海微澜事务所工作人员张琴的签字确认，应当视为双方对相关楼房的销售底��进行了变动，该变动对双方具有约束力。而且，根据双方签订的补充协议约定，销售底价也是可以协商调整的，并非固定不变。因此，上述销售策略和各号楼房价格表应当作为认定房屋销售底价的依据。据此，除存在回款争议的14套房屋外，上海微澜事务所在2016年度销售的全额回款214套房屋中有溢价房屋75套，溢价金额为347125元，上海微澜事务所按20%比例可提成溢价款69425元。上海微澜事务所主张按平均底价计算溢价款，与事实不符，本院不予支持。
关于违约金承担问题。根据双方《独家销售服务代理合同补充协议书》第九条约定的代理费结算周期，代理费系按季度结算。东建公司至今未向上海微澜事务所付清下欠代理费，明显构成违约。虽然本案没有证据证明上海微澜事务所已按季度报送《销售业绩确认表》及《代理费结算表》，但东建公司于2017年3月29日在销售业绩表上签字确认后，其已无任何拒绝付款的抗辩事由，故东建公司应于2017年3月30日履行下欠代理费的付款义务。关于迟延履行的违约责任问题，根据约定东建公司应按每日500元的标准支付迟延履行违约金。上海微澜事务所主张的20000元属于计算至起诉时的暂定金额，并非其违约金请求的全部内容，一审按照20000元金额判决支付迟延履行违约金，适用法律错误，本院予以纠正。
关于东建公司主张扣除的款项。在东建公司主张扣除的款项中，除其垫付的电费8541元、电话费7585元外，上海微澜事务所对其余款项均不予认可。因东建公司就其主张扣除的款项未提起反诉，故除本案可在代理费中相应抵销的两笔款项包括电费8541元、电话费7585元外，对于其余争议款项东建公司可依法另行主张。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。对上海微澜事务所和东建公司的各自上诉意见中合法有据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省固镇县人民法院(2017)皖0323民初1129号民事判决；
二、固镇东建置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海微澜房地产经纪事务所代理费人民币510502.38元及迟延履行违约金（按每日500元标准，自2017年3月30日计算至代理费全部付清之日止）；
三、固镇东建置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海微澜房地产经纪事务所溢价款人民币69425元；
四、驳回上海微澜房地产经纪事务所的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规���，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取7235元，由上海微澜房地产经纪事务所负担2607元，固镇东建置业有限公司负担4628元。二审案件受理费14470元，由上海微澜房地产经纪事务所负担7235元（已交纳），固镇东建置业有限公司负担7235元（已交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一七年十一月十五日
法官助理 丁刘女
书 记 员 贡雪洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。