四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终666号
上诉人（原审被告）：重庆航丰金属材料有限公司，住所地：重庆市巴南区渝南大道20号重庆西部汽车城内2楼2313号。
法定代表人：文和瑞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李青松，四川智禾田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何沙，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：绵阳市经开区积家工业园投资有限公司，住所地：绵阳市经开区塘汛镇塘坊大道677号。
法定代表人：徐建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张浙川，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯兰，四川真道律师事务所律师助理。
上诉人重庆航丰金属材料有限公司(以下简称：航丰公司)因与被上诉人绵阳市开区积家工业园投资有限公司(以下简称：积家公司)买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人航丰公司的委托诉讼代理人李青松，被上诉人积家公司的委托诉讼代理人张浙川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
航丰公司上诉称：请求二审法院撤销（2017）川0703民初321号民事判决；依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用以及保全费由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定上诉人未向被上诉人开具并交付发票的行为构成违约之事实错误，且适用法律错误，上诉人向被上诉人开具发票之主观条件并未成就，上诉人并未违约，无须承担违约责任；一审法院认定上诉人行为构成违约之事实错误，被上诉人并未就开具发票的事宜向上诉人进行催告，也并未向上诉人提供开具增值税发票的相关信息，上诉人向被上诉人开具发票之客观条件也并未成就；一审法院认定事实错误，上诉人并未违约，在上诉人开具增值税发票之主客观条件均未成就的情况下，上诉人仍向被上诉人开具并交付发票共计160万元，是上诉人严格遵守诚实信用原则的体现；一审法院认定事实错误，对双方约定的违约金性质认定错误，致使适用法律错误，该违约金性质应当为补偿性质，在被上诉人并无任何损失的情况下，上诉人不应该承担违约责任。
积家公司辩称：1．我们一共支付了683万余元的货款、资金占用费、违约金。至今我们没有收到一分钱的发票，这是客观事实；合同第七条第三款，约定了上诉人要同时提供给我们正规的税务发票，这个是法定义务、合同义务。2．合同上没有约定发票时间，法律规定增值税实施细则第38条第一款第三项采用赊销或者分期付款的，没有书面约定时间的，由按货物发货的当天就产生发票义务。最迟也到对方收到货款的时间产生开票义务。分期付款也要分期开票。实际上双方是2013年签订合同，2013年3月7日签订的，至今五年时间，对方仍然没有开一分钱发票。3．关于所谓的被上诉人的开票信息的理由是很荒谬的，现在网络这么发达：任何开票信息都可以在税务机关、全国企业信息网查到。只要输入名字就有税务信息抬头信息，也可以去税务机关询问，即使通过网络查不到也可以发函问我们索要开票信息，但是从始至终都没有向我们询问过也没有查询过；上诉人在一审中提供的发票复印件，陈述的是开了一百多万的发票，但是没有交付给我们，那么主张与举证是自相矛盾的。4．关于是否必须有损失才有违约金的问题，首先提醒上诉人，我国法律和司法解释没有禁止惩罚性违约金，对方是没有证据证明的；最高法院（2016）民终106号二审判决书支持了1200万元惩罚性违约金，最高法院商事审判指导2010年第一辑和2014年合同案件审判指导也是明确承认支持惩罚性违约金。5．上诉人至今不开发票的行为肯定会给我方造成损失，因为没有发票我就无法冲销成本，那么就视为利润，就要缴纳企业所得税，那么不应当缴纳的部分就面临缴纳风险，被上诉人是工业园开发，到现在还没有到缴纳税务周期，还没有竣工验收，但是一旦进入最后竣工验收后就必须要税务发票来冲销成本的，如果最后我方没有发票，那么就没办法冲销成本，我们还会另案起诉损失。所以违约金应该是针对对方的违约行为，约定的10%的违约金，这个10％也是合理范围。并且一审法院还把大部分违约金调整成6%，相比我方向对方支付的违约金、资金占用费接近200万，是很小一部分。既然我们都支付了迟延缴费的违约责任，那么上诉人也更应该承担违约责任。
积家公司向一审法院起诉请求：1．判令航丰公司履行《钢材购销合同》的附随义务，即按照法院生效裁判文书确定的金额向积家公司开具增值税发票，并且赔偿由此给积家公司造成的税款损失约170万元(前述应当开具发票和赔偿损失的金额均以庭审查明证据为准)；2、判令航丰公司向积家公司按采购金额的10%支付违约金；3．判令航丰公司承担案件受理费、诉讼保全费、邮寄费、差旅费及因诉讼支出的相关费用。一审审理过程中，积家公司自愿放弃要求航丰公司赔偿损失的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年3月7日和2013年4月2日，积家公司(需方)与航丰公司(供方)签订二份《钢材购销合同》，约定航丰公司向积家公司工地1号楼、3号楼厂房供应钢材；结算时需方采用银行转账支付货款(或现金支付)，供方出具正规税务发票；双方各有违约行为则支付给对方本工程合同总量价额10％的违约金。合同签订后，航丰公司即开始向积家公司提供钢材。
因钢材付款问题双方发生争议，2014年9月1日航丰公司以其为原告(本案被告)以积家公司(本案原告)为被告向绵阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：“一、被告立即向原告支付货款3368203.65元；二、由被告向原告支付违约金336820.37元；三、由被告从2014年7月1日起至款付清之日止，按每批钢材6元每吨每天向原告支付资金占用费；四、由被告承担原告为本案诉讼所支付的律师费15万元；五、本案诉讼费、保全费由被告承担。”绵阳市中级入民法院审理后，于2014年12月8日作出（2014）绵民初字第204号民事判决书，判决：“一、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决书生效之日起10日内给付重庆航丰金属材料有限公司钢材欠款2619634.76元及2014年6月30日之前的资金占用费748568.89元；二、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司以钢材欠款2619634.76元为计息标准，自2014年7月1日起按日万分之三支付资金利息至判决确定的给付之日止；三、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在判决生效后10日内给付原告重庆航丰金属材料有限公司律师费15万元；四、驳回原告重庆航丰金属材料有限公司的其它诉讼请求。”航丰公司不服上述判决，向四川省高级人民法院提起上诉。2015年10月12日，四川省高级人民法院作出（2015）川民终字第638号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”判决生效后，航丰公司向绵阳市中级人民法院申请强制执行。航丰公司起诉该案前，积家公司已向航丰公司支付钢材款2735929.54元；该案在执行过程中，积家公司支付款项410万元，其中150万元积家公司在将款项转入绵阳市中级人民法院后，因其提起本案诉讼，申请了冻结，现航丰公司尚未收到此款，积家公司还为此缴纳保全费5000元。
另查明，积家公司系小规模纳税人。
一审法院认为，双方之间签订的《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行，合同履行期内，积家公司向航丰公司支付了钢材款2735929.54元，依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十八条第一款第三项“条例第十九条第一款第(一)项规定的收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天，按销售结算方式的不同，具体为：(三)采取赊销和分期收款方式销售货物，为书面合同约定的收款日期的当天，无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的，为货物发出的当天；……”之规定，航丰公司收到钢材款后已经产生了增值税纳税义务，应当向积家公司开具并交付增值税普通发票(积家公司系小规模纳税人)，航丰公司并未举证证明其开具相关发票，并向积家公司交付，其行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，航丰公司应向积家公司承担违约责任，根据双方合同中：“双方各有违约行为则支付给对方本工程合同总量价额10％的违约金。”之约定，航丰公司应当按合同履行期内已付款2735929.54元的10％向积家公司承担违约金即273592.95元。航丰公司供货完成后，积家公司未足额支付全部的钢材款，航丰公司通过诉讼的方式向积家公司主张给付钢材款及资金利息的请求，已经过生效判决书和强制执行的方式得到了支持和执行。积家公司为此向航丰公司支付了下余的钢材货款及资金利息410万元，其中150万元在积家公司转入绵阳市中级人民法院账户后，因本案，积家公司申请冻结，即航丰公司在诉讼后实际收取的款项为260万元。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条“增值税纳税义务发生时间：(一)销售货物或者应税劳务，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。(二)进口货物，为报关进口的当天。增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。”之规定，航丰公司应当在收到执行款260万元后当天向积家公司开具增值税普通发票，从而使作为买方的积家公司能够依据合同和发票确认相关成本，其当月取得发票是进行核算和确认的关键原始凭证，航丰公司并未证明其开具相关发票，并交付积家公司，其行为违反法律规定亦违反合同约定，应当承担违约责任。同时，综合本案来看，是积家公司先违约欠付钢材款在先，且积家公司也没有举证证明其因航丰公司未及时开具发票导致其税款损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，法院酌定按6％的比例计算该部分的违约金，即156000元(260万元×6％)，超出部分不予支持。加上前述违约金，航丰公司共计应承担违约金429592.95元（273592.95元+15600元)。
因开具发票是钢材销售方的法定义务，航丰公司也没有提供积家公司拒绝提供开票信息及开具后拒绝领取的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故其该项辩解理由不能成立，法院不予采信。航丰公司辩称开具发票是法定义务而非合同义务，不开具发票仅承担行政处罚责任，不应承担民事责任。虽开具发票是法定义务，但开具发票后还有向买方交付发票的义务，合同约定：“结算时需方采用银行转账支付货款(或现金支付)，供方出具正规税务发票”，该条款中的“出具正规税务发票”包含了开具和交付的双重含义，航丰公司未能证明其向积家公司交付了相关发票，其行为构成违约，应承担相应的民事责任，故航丰公司的该项辩解理由不能成立，法院不予采信。
一审法院遂判决：一、重庆航丰金属材料有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市经开区积家工业园投资有限公司交付金额为5335929.24元的正规税务发票；二、重庆航丰金属材料有限公司在本判决生效后十日内向绵阳市经开区积家工业园投资有限公司支付违约金429592.95元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回绵阳市经开区积家工业园投资有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10050元，由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担7510元，由重庆航丰金属材料有限公司负担2540元；诉讼保全费5000元，由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担3740元，由重庆航丰金属材料有限公司负担1260元。
二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，航丰公司与积家公司之间签订的两份《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按此履行。积家公司在支付钢材款后，航丰公司应向积家公司出具正规税务发票。合同履行期间，积家公司向航丰公司支付了钢材款2735929.54元。积家公司在诉讼和强制执行后又向航丰公司支付了下余的钢材款及资金利息410万元，其中150万元因本案被冻结在本院账户，积家公司实际支付260万元。航丰公司没有证据证明已就该二笔钢材款向积家公司出具了正规税务发票，违反了两份合同中“结算时需方采用银行转账支付货款（或现金支付），供方出具正规税务发票”和“结算时需方采用银行转账支付货款，供方出具正规税务发票”的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，航丰公司应向积家公司承担违约责任。根据两份合同中“双方各有违约行为则支付给对方本工程合同总量价额10%的违约金”和“违约方则支付给守约方按本合同采购金额10%的违约金”的约定，航丰公司应按合同约定向积家公司支付10%的违约金，但考虑到航丰公司仅违反未出具正规税务发票的合同附随义务，合同约定的10%违约金明显过高，本院酌定调整按2%的比例计算违约金，即（2735929.54+2600000元）×2%，超出部分不予支持。航丰公司共计应向积家公司承担违约金106718.59元。
出具正规税务发票是航丰公司的法定义务，且两份合同中“结算时需方采用银行转账支付货款（或现金支付），供方出具正规税务发票”和“结算时需方采用银行转账支付货款，供方出具正规税务发票”也明确约定了航丰公司负有向积家公司出具正规税务发票的合同附随义务，现航丰公司并未提供充分证据证明已向积家公司出具正规税务发票，积家公司拒绝提供开票信息及出具后拒绝领取的事实，应承担举证不能的不利后果，其行为构成违约，应承担相应民事责任，其应向积家公司出具正规税务发票。
综上，航丰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初321号民事判决；
二、重庆航丰金属材料有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市经开区积家工业园投资有限公司出具5335929.54元的正规税务发票;
三、重庆航丰金属材料有限公司在本判决生效后二十日内向绵阳市经开区积家工业园投资有限公司支付违约金106718.59元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回绵阳市经开区积家工业园投资有限公司的其他诉讼请求；
一审案件受理费10050元，由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担7035元，由重庆航丰金属材料有限公司负担3015元。诉讼保全费5000元，由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担3500元，由重庆航丰金属材料有限公司负担1500元。
二审案件受理费7744元，由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担5420.8元，由重庆航丰金属材料有限公司负担2323.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琳堤
审 判 员 李华峰
审 判 员 李 维
二〇一八年四月二十七日
法官助理 杨小艺
书 记 员 李林峻