浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈民初字第2310号
原告：岑甲。
委托代理人：熊某某。
被告：慈溪市桥××家××有限公司，住所地：慈溪市
××国××口。
法定代表人：张乙。
被告：张甲。
委托代理人：林甲。
委托代理人：岑乙。
原告岑甲与被告慈溪市桥××家××有限公司（以下简
称桥锋××）、张甲建设用地转让合同纠纷一案，本院于2009
年9月11日立案受理，依法组成合议庭，本院于2009年12月30
日、2010年2月1日公开开庭审理了本案。原告岑甲及其委托代
理人熊某某，被告张甲的委托代理人林甲、岑乙参加了2009年
12月30日的庭审；原告岑甲的委托代理人熊某某，被告张甲的
委托代理人林甲、岑乙参加了2010年月2月1日的庭审。被告桥
锋××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案
现已审理终结。
原告岑甲起诉称：原告系慈溪市美感电子接插件厂（以
下简称美感厂）业主。2008年4月3日，美感厂与被告桥锋××
订立《工业用地转让协议》一份，协议约定被告桥锋××负责将坐落于慈溪市逍林大道西侧、横二路北侧的5亩土地以每亩
陆拾万元的价格转让给美感厂，转让总价300万元；协议第五
条约定了支某某式；协议第七条约定了协议终止的情形及处理
办法，即如因特殊原因使本协议无法履行，被告桥锋××负责
安排将其坐落在镇北工业区的c13#地块以同样的面积和价格提
供给美感厂，并于2008年12月底前完成，如因同样原因不能履
行协议，被告桥锋××应向美感厂支付已付款项从付款之日起
按月利率2%的利息，归还预付款，协议终止。协议还就其他事
项做出了约定。协议签订当日，原告岑甲支付预付款175万元
，被告张甲为此担保，担保期限至2010年3月31日。被告桥锋
××至今未提供协议第一条约定的土地，也未提供协议第七条
约定的土地。故原告要求被告桥锋××依约返还原告岑甲土地
转让预付款175万元，并支付该款自2008年4月3日始至债务实
际清偿日止按月息2%计算的利息；庭审中，原告变更第二项诉
讼请求为：要求被告张甲对第一项诉讼请求中的债务承担连带
清偿责任；若土地转让协议无效，要求被告张甲对第一项诉讼
请求中被告桥锋××不能清偿的债务承担赔偿责任。
原告岑甲为证明自己主张的事实成立，向本院提供以下
证据：
a1、《工业用地转让协议》一份，证明2008年4月3日，
美感厂与被告桥锋××就被告桥锋××坐落于慈溪市逍林大道
西侧、横二路北侧的5亩土地或坐落于镇北工业区的c13#地块
同样面积的土地转让给美感厂的相关事宜达成协议的事实。
a2、土地转让预付款收条一份，证明2008年4月3日，被告桥锋××收到原告岑甲土地转让预付款175万元，被告张甲
为此担保，担保期限至2010年3月31日的事实。
a3、《镇工业区块用地协议书》复印件一份、行政事业
单位往来款票据复印件二份及支票存根复印件一份，证明协议
中所涉c13#地块的土地是桥锋××以福尔达公司的名义打包取
得的，并以福尔达公司的名义办理了土地使用权证，实际上该
地块属于桥锋××。
a4、银行存款凭条二份、桥锋××出具的《情况说明》
一份，证明原告岑甲根据被告桥锋××的指定将土地转让预付
款175万元汇至岑丙的账户内的事实。
被告桥锋××未答辩，也未在举证期限内提供证据。
被告张甲答辩称：被告张甲只是在原告与被告桥锋××
的土地转让预付款收条中签名，并未在保证合同中签名，也未
与债务人达成对债务承担连带责任的约定，根据我国《担保法
》第十八条之规定，被告张甲在本案中不应当承担连带责任。
同时被告张甲是在预付款收条上签名，并非在欠条或借条上担
保人处签名，该签名的意思并非担保，而是证明。且被告张甲
签字时的真实情况也确是如此，当时原告岑甲和被告桥锋××
也仅要求其签字作证明，并非想让被告张甲承担担保责任。后
被告张甲得知本案所涉买卖是虚假买卖，被告桥锋××无转让
协议所涉两块土地的使用权，故被告桥锋××的转让行为系欺
诈行为，由此造成原告的损失应由被告桥锋××承担。另，被
告张甲仅小学一年级的文某某平，根本不懂担保人与证明人的
区别。总之，被告张甲认为其对被告桥锋××的债务不应承担连带清偿责任；若原告与被告桥锋××间的《工业用地转让协
议》无效，被告张甲也不应对被告桥锋××不能清偿的债务承
担赔偿责任。
被告张甲为证明其辩称的主张，向本院提供如下证据：
b1、慈溪市国土资源局出具的情况表一份，证明a#号地
块即c13#号地块使用权属于慈溪福尔达实业有限公司的事实。
为查明本案事实，本院依法调取了下列证据：
c1、慈溪市逍林某资产经营公司出具的《情况说明》一
份，证明被告桥锋××无49.02亩国有土地使用权的事实。
c2、《协助查询通知书（回执）》一份，证明在慈溪市
国土资源局无登记在桥锋××名下的土地使用权的事实。
对证据a1，被告张甲对其内容真实性有异议，认为被告
桥锋××并无该协议中涉及的两块土地，该协议是虚假转让。
本院认为，证据a1是原件，被告张甲对其形式真实性亦未提出
异议，且证据a1与本案有关联性，故本院对证据a1的形式真实
性予以认定，对证据a1内容的真实性本院将结合本案实际情况
予以综合分析认定。对证据a2，被告张甲对其真实性无异议，
但认为该证据不能证明被告张甲为土地转让款项担保。因被告
张甲对其真实性无异议，故本院对证据a2的真实性予以认定。
对证据a3，被告张甲对其真实性有异议，且证据a3所涉土地的
土地使用权人为慈溪市福尔达实业有限公司。因证据a3为复印
件，本院对该证据不予认定。对证据a4，被告张甲对其中两份
银行存款凭条与本案的关联性有异议，原告的款项汇入的账户
名是岑丙，与本案无关联性；对其中的《情况说明》，被告张甲认为被告桥锋××的法定代表人张乙下落不明，本案中对桥
锋××法院亦以公告方式进行送达，故对该份2009年12月28日
桥锋××出具的有张乙签名的《情况说明》的真实性有异议。
本院认为，证据a4中的《情况说明》盖有被告桥锋××的印章
，被告张甲对其真实性的异议不能成立。证据a4中的银行存款
凭条的账户名是岑丙，但该凭条与《情况说明》、土地转让预
付款款收条能相互印证，故对证据a4本院予以认定。
对证据b1，原告张丙无异议，本院对证据b1予以认定。
对证据c1，原告张丙对其真实性有异议，认为该证据记
载内容与证据a3相矛盾；被告张甲对其无异议。本院认为，证
据c1是被转让土地所在地政府就土地现状作出的《情况说明》
，其内容与证据b1、c2均能相互印证，故对证据c1本院予以认
定。对证据c2，原告张丙与被告张甲对其均无异议，本院对证
据c2予以认定。
经审理，原、被告对以下事实均无异议，本院予以认定
。
2008年4月3日，原告岑甲为业主的美感厂与桥锋××签
订了《工业用地转让协议》一份，协议约定：坐落于逍林大道
西侧、横二路北侧的5亩土地以每亩60万元的价格由被告桥锋
××转让给美感厂，转让总价为300万元。如因特殊原因使本
协议无法履行，被告桥锋××负责安排将其坐落于逍林乙工业
区块内的c13#地块以同样面积、价格提供给美感厂。如因同样
原因不能履行协议，被告桥锋××应向美感厂支付已付款项从
付款之日起2%的月息，归还预付款。同时双方还就款项支某某式、相关费用的负担、违约责任等进行了约定。2008年4月3日
，被告桥锋××法定代表人张乙就已收到的原告岑甲175万元
土地转让预付款出具《土地转让预付款收条》一份，被告张甲
在收条的担保人项下签字并注明担保至2010年3月31日有效。
另查明，至本案立案之日，被告桥锋××仍未取得《工
业用地转让协议》涉及的坐落于逍林大道西侧、横二路北侧地
块的土地使用权和坐落于逍林乙工业区块内的c13#地块的土地
使用权，且c13#地块现已登记在案外人慈溪福尔达实业有限公
司名下。
本院认为：土地使用权转让人应为土地使用权人。本案
中，被告桥锋××与美感厂签订《工业用地转让协议》时，尚
未取得所涉土地的土地使用权，其与美感厂订立《工业用地转
让协议》转让土地使用权的行为系无权处分行为。至原告岑甲
起诉之日，被告桥锋××仍未取得涉案土地的土地使用权证，
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案
件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用
权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经
取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的
，应当认定合同有效。”的规定，被告桥锋××与美感厂所订
立的《工业用地转让协议》应当无效。合同无效后，一方当事
人因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿
对方因此遭受的损失，双方均由过错的，应各自承担相应的责
任。被告桥锋××依据其与美感厂签订的《工业用地转让协议
》所收取的土地转让款175万元应当予以返还。原告岑甲作为美感厂的业主，要求被告桥锋××返还涉案土地转让款175万
元，该请求符合法律规定，本院予以支持。被告桥锋××明知
自己尚未取得涉案土地的使用权，而与美感厂签订协议转让涉
案土地的使用权，其对《工业用地转让协议》的无效具有过错
；原告岑甲作为美感厂的业主，在美感厂与被告桥锋××签订
土地使用权转让协议时，应当对转让土地的权利人进行审查，
庭审中原告岑甲陈述其与被告桥锋××签订《工业用地转让协
议》时，被告桥锋××尚未取得涉案土地的使用权，说明原告
岑甲知道被告未取得涉案土地的使用权，因此，原告对《工业
用地转让协议》的无效亦有过错。涉案土地使用权转让协议签
订过程，原告岑甲、被告桥锋××均知道被告桥锋××尚未取
得土地使用权，故本院认为原告岑甲、被告桥锋××对协议无
效的过错相当，故原告岑甲因该协议无效而遭受的损失可由原
告岑甲与被告桥锋××各半承担。至于原告的损失，本院认为
可就原告实际支付的土地使用权转让款，按中国人民银行发布
的同期同类贷款利率计算。
被告张甲认为其在《土地转让预付款收条》的担保人处
的签名，其本意系为双方进行见证，而不是为双方提供担保。
本院认为，被告张甲作为完全民事行为能力人，又系经营个体
工商户的业主，经常进行商业交易，应当知道见证人和担保人
的区别，且《土地转让预付款收条》亦明确载明原告所支付的
款项系土地转让款，故被告张甲该项主张与生活常理不合，本
院不予采纳，被告张甲在《土地转让预付款收条》中担保人处
的签名应视为被告张甲的保证行为。因原、被告三方对保证范围未作明确约定，根据《担保法》第二十一条关于保证担保的
范围及当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，
保证人应当对全部债务承担责任的规定，被告张甲作为保证人
应对主合同的全部债务承担保证责任。担保合同具有从属性，
在主合同无效时，作为从合同的担保合同亦应无效。本案中，
原告岑甲与被告桥锋××之间的《工业用地转让协议》无效，
则被告张甲参与的保证合同也应无效。主合同无效导致保证合
同无效，保证人有过错的，应依法承担赔偿责任。被告张甲作
为保证人对主合同有审核的义务，其在应当知道《工业用地转
让协议》无效的情况下仍为之提供担保，依法应承担相应的民
事责任，但其应承担的责任份额不应超过债务人不能清偿部分
的三分之一。原告主张被告张甲在土地转让合同无效时对被告
桥锋××不能清偿的债务承担赔偿责任，无法律依据，本院不
予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、
第五十六条、第五十七、第五十八条，《中华人民共和国担保
法》第五条、第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中国人
民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，最高人民法院《
关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定
，判决如下：
一、被告慈溪市桥××家××有限公司应于本判决生效
之日起七日内返还原告岑甲175万元，并赔偿原告岑甲就175万
元自2008年4月3日起至款项清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失的50%；
二、对上述第一项确定的被告慈溪市桥××家××有限
公司的债务，被告张甲应在被告慈溪市桥××家××有限公司
不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任；
三、驳回原告岑甲的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25560元，由原告岑甲负担2040元，被告慈溪
市桥××家××有限公司负担23520元，于本判决生效后七日
内交纳本院。本案财产保全费7520元，由被告慈溪市桥××家
××有限公司负担，因原告岑甲已交纳本院，故被告慈溪市桥
××家××有限公司应于本判决生效后七日内将财产保全费75
20元直接支付给原告岑甲。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受
理费缴纳通知书后的七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人
民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的受理费。如银行汇款
，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××09
3001，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人
为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾
期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王旭明
代理审判员 方苏琴
代理审判员 张琪琦
二〇一〇年二月二十日
书 记 员 成美玲
附一、本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认
或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律
约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍
然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同
中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财
产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价
补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保
合同无效。担保合同另有约定的，按照约定
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过
错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金
、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照
约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，
保证人应当对全部债务承担责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若
干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错
的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民
事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷
案件适用法律问题的解释》
第九条
转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地
使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批
准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"济宁市大成物资贸易有限公司与山东巨明机械有限公司、定陶县广源农机有限公司管辖裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-30\\\\\",\\\\\