福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终287号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛亮亮，男，1985年1月13日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省余干县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。
辩护人叶奶录，福建力格律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛成林，男，1985年6月2日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，户籍地江西省余干县。因犯盗窃罪于2012年9月被判处有期徒刑八个月，2013年2月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。
辩护人王新颖、李祖华，福建博亘律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人盛亮亮犯盗窃、诈骗罪、原审被告人盛成林犯盗窃罪一案，于2016年12月26日作出（2016）闽0103刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人盛亮亮、盛成林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃事实
被告人盛亮亮、盛成林经事先合谋以向被害人购物为幌子分散被害���注意力，后趁被害人不备盗窃财物等手段，于2015年7月至8月间窜至本市实施盗窃9起，合计盗得财物价值合计98117元。具体事实如下：
1、2015年7月4日8时许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市台江区八一七路茶亭公交车站（东侧）报刊亭附近，盛亮亮以买伞为名将被害人张某1（报刊亭店主）骗出报刊亭，盛成林乘机将被害人张某1放在报刊亭内的两个钱包盗走，其中被盗黑色钱包内有2000元手机充值卡、现金700元，另一个橙色钱包内有现金6000元、诺基亚手机一部（因具体型号不详，无法进行估价），红米手机一部（因具体型号不详，无法进行估价），苹果5S手机一部（经评估价值1860元）。
2、2015年7月5日8时30分许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市台江区工业路祥坂路口院后10号院后超市，盛亮亮以买烟为名将被害人叶某骗至店外，盛成林乘机盗走店内价值约9000元的电话充值卡。
3、2015年7月6日8时许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市台江区浦尾巷万嘉便利店，盛成林以买烟为名将被害人张某2（浦尾巷万嘉便利店营业员）骗至店外，盛亮亮乘机盗走店内营业款现金1100元。
4、2015年7月7日8时许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市晋安区香槟路附近一食杂店，盛亮亮先以送水为名将被害人傅某骗出送水，再以买烟为名将被害人傅某的妻子骗出店外，盛成林乘机盗走食杂店内价值约10000元的电话充值卡。
5、2015年7月9日6时40分许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市台江区南方商厦一层2号“亿来客”食杂店，盛亮亮以买烟为名将被害��杨某2骗至店外，盛成林乘机将被害人杨某2放在店内的米黄色包盗走，被盗包内有现金5000元、白色三星牌手机一部（因具体型号不详，无法进行估价）。
6、2015年7月20日9时许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市晋安区岳峰横路美佳乐便利店，盛亮亮以买烟为名将被害人许某的妻子黄小美骗至店外，盛成林乘机盗走店内的黑色包一个，包内有现金16000元。
7、2015年8月24日9时10分许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市晋安区新店镇摩卡小城门口的培育贝比母婴店，盛亮亮以买纸尿布为名将被害人吴某骗至店外，盛成林乘机盗走被害人吴某放在店内的黄色双肩包一个，包内有现金9000元、卡西欧手表一个价值1690元等。
8、2015年8月24日11时30分许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市晋安区东浦路65号毛线店，盛亮亮以买毛线为名将被害人苏某骗至店外，盛成林乘机盗走被害人苏某放在店内的军绿色腰包，包内现金约22000元。
9、2015年8月27日7时许，被告人盛亮亮、盛成林骑二部超标电动车窜至本市台江区群众路“依嫩捞化”店，盛亮亮以打包捞化为名，让被害人陈某2（“依嫩捞化”店店主）将打包好的捞化送至店外，盛成林乘机将被害人陈某2放在店内的米黄色包盗走，被盗的包内有现金12000元，一部苹果5S手机（经评估价值1767元）。
原判认定上述事实，有下列证据证实：搜查笔录、扣押材料，监控视频截图、光盘及情况说明，通话记录，指认照片，证人王某的证言及汇款收据，证人陈某1、杨某1的证言，被害人张某1、叶某、张某2、傅某、杨某2、许某、吴某、苏某、���某2的陈述、辨认照片及受案登记表，福州市价格论证中心出具的价格鉴定结论意见书以及被告人盛亮亮、盛成林的供述、辨认笔录及指认照片等。
二、诈骗事实
1、2012年11月10日15时许，被告人盛亮亮伙同他人授意指使同案犯盛昆林（已判决）持35张面额为1000元的与真卡具有相同磁条信息的假冒永辉购物卡及现金300余元窜到本市仓山区江南水都永辉超市“瑞祥珠宝”柜台向被害人郑某购买黄金项链5条及黄金戒指1枚。同日20时许盛昆林又在盛亮亮的授意指使下趁被害人郑某未将卡上金额刷走之机，持与上述假卡相应的部分真卡窜到本市仓山区上渡永辉超市以购买香烟的方式消费15000元，事后盛昆林从盛亮亮处获利4000元。2012年11月12日19时许被害人郑某发现其所持的35张购物卡金额均被人清零。经鉴定，盛昆林向郑某购��金器时使用的购物卡为假冒的永辉购物卡，上述金器经鉴定价值34795元。
2、2012年11月10日，被告人盛亮亮伙同他人授意指使同案犯盛卫军（已判决）持16张面额为1000元的与真卡具有相同磁条信息的假冒永辉购物卡窜到本市仓山区金祥路永辉超市向被害人陈某3购买白金项链2条（AU750成色，重量分别为5.97克、34.5克）并收取陈某3找零200元。交易完成后至当日晚，陈某3所收取的16张购物卡上金额均被陆续清零。经鉴定盛卫军向陈某3购买金器时使用的购物卡为假冒的永辉购物卡，上述金器经鉴定价值分别为1875元、10833元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：被害人郑某的陈述及辨认笔录，被害人陈某3的陈述、照片指认，永辉股份有限公司出具的函，瑞祥珠宝购买发票，江南水都瑞祥珠宝店提供的购物卡消费记录，永辉超市信息技术部出具的说明及消费明细,福州市价格认证中心价格鉴定结论书，深圳精工伟达有限公司（永辉超市购物卡制作单位）出具的购物卡真伪鉴定报告，同案犯盛昆林、盛卫军的刑事判决书，同案犯盛昆林的供述及辨认笔录，同案犯盛卫军的供述及辨认笔录，同案人汤印胜的供述、辨认笔录等。
认定全案的证据还有：被告人盛亮亮、盛成林的户籍证明，到案经过，被告人盛成林的前科刑事判决书及释放证明。
原审法院认为，被告人盛亮亮、盛成林结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物、现金及可估价财物金额合计达98117元，另有部分无法估价的手机、项链等，数额巨大，其二人行为已构成盗窃罪；被告人盛亮亮以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，金额达47503元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人盛亮亮在判决宣告之前犯有两罪，依法应予惩处并数罪并罚。被告人盛成林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此依法作出判决：
一、被告人盛亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七千元。
二、被告人盛成林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币六千元。
三、被告人盛亮亮供犯罪使用的心艺电动车一部，白色VIVO型手机一部，帽子一顶，T恤三件，裤子一条，鞋子两双及被告人盛成林供犯罪使用的白色心艺电动车一部，银白��苹果5S型手机一部均予以没收，上缴国库；责令被告人盛亮亮、盛成林共同退出违法所得人民币98117返还给被害人，其中张某110560元、叶某9000元、张某21100元、傅某10000元、杨某25000元、许美芳16000元、吴某10690元、苏某22000元、陈某213767元；继续追缴被告人盛亮亮的违法所得，返还给被害人郑某、陈某3；不足部分，责令继续退赔。
上诉人盛亮亮上诉称，一审量刑太重，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是盛亮亮在二审时能认罪悔罪，积极退赃，得到受害人谅解，请求对其能从轻、减轻处罚。
上诉人盛成林上诉称，一审量刑太重，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是盛成林在二审时自愿认罪真诚悔罪，取得被害人谅解，并积极缴纳罚金，请求对其能从轻、减轻处罚。
本院经审理认为，原审认定事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。
在本院二审期间，上诉人盛亮亮、盛成林的亲属代为全部退赔了受害人张某1、叶某、傅某、杨某2、黄小美、吴某、苏某、陈某2的经济损失，并向本院交纳了受害人张某2的退赔款1100元，缴纳了全部罚金，受害人张某1、叶某、傅某、杨某2、黄小美、吴某、苏某、陈某2对盛亮亮、盛成林的行为表示谅解，并请求本院对盛亮亮、盛成林予以从轻或减轻处罚。
本院认为，上诉人盛亮亮、盛成林结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物、现金及可估价财物金额合计达98117元，另有部分无法估价的手机、项链等，数额巨大，其二人行为已构成盗窃罪；上诉人盛亮亮以非法占有为目��，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，金额达47503元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人盛亮亮在判决宣告之前犯有两罪，依法应予惩处并数罪并罚。上诉人盛成林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判根据盛亮亮、盛成林的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，盛亮亮、盛成林提出原判量刑太重的上诉理由不予采纳。鉴于上诉人盛亮亮、盛成林在二审期间，积极退赔盗窃案件受害人的经济损失，得到受害人的谅解，因此对盛亮亮、盛成林所犯盗窃罪予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二���五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市台江区人民法院（2016）闽0103刑初305号刑事判决。
二、上诉人盛亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币七千元（罚金已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2021年4月2日止。）
三、上诉人盛成林犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六千元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2020年12月2日止。）
四、上诉人盛亮亮供犯罪使用的心艺电动车一部，白色VIVO型手机一部，帽子一顶，T恤三件，裤子一条，鞋子两双及上诉人盛成林供犯罪使用的白色心艺电动车一部，银白色苹果5S型手机一部均予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人盛亮亮的违法所得，返还给被害人郑志扬、陈庆军；不足部分，责令继续退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫民
审 判 员 林 伟
审 判 员 李 舒
二〇一七年三月十日
法官助理 李 军
书 记 员 黄 洁
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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