福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终316号
上诉人（原审被告）：王东生，男，1986年12月23日生，汉族，居民，住武平县。
委托诉讼代理人：吴金盛，福建天梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙岩润营有机硅有限公司，住所地武平县岩前工业集中区怡园生活区3号楼117室，统一社会信用代码91350800329566683X。
法定代表人：郭姿伶，总经理。
委托诉讼代理人：陈建华，男，1973年10月15日生，系龙岩润营有机硅有限公司经理，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：肖正华，福建政华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁兆堂，男，1963年11月8日生，汉族，经商，住武平县。
上诉人王东生因与被上诉人龙岩润营有机硅有限公司（以下简称“龙岩润机公司”）、梁兆堂财产损害赔偿纠纷一案，不服武平县人民法院（2017）闽0824民初2340号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王东生及其委托诉讼代理人吴金盛，被上诉人龙岩润机公司的委托诉讼代理人陈建华、肖正华到庭参加了诉讼。被上诉人梁兆堂经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王东生的上诉请求：依法改判或发回原审人民法院重审。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人龙岩润营有机硅有限公司花去修理费120416元、吊装费1600元、地板损坏修复费500元，合计122516元没有事实依据。一审法院对维修项目和维修价格在双方存在争议的情况下，是否要委托法定鉴定部门进行鉴定，应由谁向法庭提出鉴定申请、由谁承担鉴定费用没有进行释明。2、一审法院没有查清本案各方当事人的责任，判决上诉人王东生一人承担全部责任，明显与事实不符；判决被上诉人梁兆堂承担连带责任后有权向上诉人王东生全额追偿，也与事实和法律不符。被上诉人龙岩润营有机硅有限公司提供的二台N**－2000捏合机是非国家标准产品，在产品上没有标明设备重量的标牌，正是由于设备本身没有标明重量及被上诉人龙岩润营有机硅有限公司和梁兆堂没有明确告知上诉人设备的实际重量，才导致上诉人在起吊时没有增加吊绳，导致吊绳断裂，设备部分损坏。且被上诉人龙岩润营有机硅有限公司和被上诉人梁兆堂在起吊现场没有采取有效的安全防护措施，增加了设备的风险，被上诉人龙岩润营有机硅有限公司将危险作业发包给没有相应资质的被上诉人梁兆堂吊卸搬运，本身也有一定的过错。因此，被上诉人龙岩润营有机硅有限公司和被上诉人梁兆堂在本案当中均有一定的过错，与本案事故的发生，具有一定的因果关系，应当承担相应的责任，上诉人虽然在事发后向被上诉人龙岩润营有机硅有限公司出具了《保证书》，但上诉人承诺的是依法负法律责任，服从法院裁决，而不是承诺承担全部责任。一审法院判决上诉人王东生一人负事故的全部责任，明显与事实不符，于上诉人不公。
龙岩润机公司辩称，1、一审法院认定答辩人花去修理费120416元、吊装费1600元、地扳损坏修复费500元，合计122516元的事实清楚、证据充分。2、一审法院在查明事实分清责任的情况下判决上诉人王东生承担全部责任，被上诉人梁兆堂承担连带责任，被上诉人梁兆堂承担连带责任后有权向上诉人王东生全额追偿符合法律规定。请求：驳回上诉，维持原判。
龙岩润机公司向一审法院起诉请求：依法判令王东生、梁兆堂赔偿龙岩润机公司设备损坏维修装卸费102516元及自2017年10月20日起至法院确认支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金。
一审法院认定事实：2017年5月29日，龙岩润机公司向如皋市创锐机械有限公司订购二台型号为NHZ－2000捏合机，龙岩润机公司口头约定将吊卸搬运该设备到指定位置的工作以5500元的价格承揽给梁兆堂。2017年5月31日，二台捏合机运抵龙岩润机公司，龙岩润机公司通知梁兆堂吊卸搬运，梁兆堂将吊卸该设备的工作交由王东生完成。王东生因对捏合机重量估计失误，在起吊其中一台捏合机过程中，吊绳断裂致该台捏合机倾翻掉落损坏。事发后，经武平县岩前司法所调解未果，王东生于2017年6月5日承诺对设备损坏事故承担法律责任，并先行支付龙岩润机公司修理费20000元。2017年6月20日，龙岩润机公司与如皋市创锐机械有限公司订立《维修合同》，约定龙岩润机公司将损坏的NHZ－2000捏合机一台委托如皋市创锐机械有限公司进行维修，花去修理费120416元、吊装费1600元、地板损坏修复费500元，合计122516元，扣除王东生已支付的20000元，仍损失102516元。诉讼过程中，王东生申请本院追加梁兆堂为本案被告参与诉讼。王东生另申请对龙岩润机公司损坏的NHZ－2000捏合机一台委托鉴定机构对维修项目、维修价格进行评估、定损，后王东生以双方协商为由提交暂缓鉴定申请，该鉴定事项未委托鉴定。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，梁兆堂与龙岩润机公司虽未订立书面合同，但事实上已形成承揽合同关系。依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。梁兆堂将其承揽的龙岩润机公司设备吊卸工作交由王东生完成，王东生在吊卸设备过程中，因对捏合机重量估计失误致龙岩润机公司的一台捏合机损坏，已构成侵权，应当承担侵权责任；梁兆堂作为共同承揽人，对龙岩润机公司的损失承担连带责任。王东生对龙岩润机公司主张的各项损失没有提供相反的证据足以推翻其损失数额，本院对龙岩润机公司主张的损失予以认定。龙岩润机公司要求王东生、梁兆堂承担自2017年10月20日起至法院确认支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付逾期付款违约金的诉请于法无据，不予支持。王东生提出其受梁兆堂的雇请吊卸该设备，应由承揽人梁兆堂承担赔偿责任，驳回龙岩润机公司对其提出的诉讼请求的答辩主张于法无据，不予采纳；梁兆堂提出王东生与龙岩润机公司才是承揽合同当事人，驳回龙岩润机公司对其提出的诉讼请求的答辩主张，没有事实和法律依据，亦不予采纳。综上所述，对龙岩润机公司提出的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条第一款、第二百五十四条、第二百六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十四条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十八条规定，遂判决：一、王东生应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩润营有机硅有限公司设备损坏维修装卸费102516元；二、梁兆堂对上述赔偿款项承担连带清偿责任，梁兆堂承担连带责任后，有权向王东生追偿；三、驳回龙岩润营有机硅有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元，减半收取计1175元，由王东生、梁兆堂负担。
本院二审期间，各方当事人对未向本院提供新的证据。王东生除对原审查明的“花去修理费120416元、吊装费1600元、地板损坏修复费500元，合计122516元”这一事实有异议外，认为一审法院认定的数额不真实，对原审查明的其他事实无异议。龙岩润机公司对原审查明的事实无异议。对于王东生提出的异议，本院经审查认为，龙岩润机公司已提供增值税普通发票及收款收据予以证明，且王东生也未提供证据证明原审作出上述认定错误，故其异议不成立，依法不予采纳。
综上，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，从原审原告龙岩润机公司的诉讼请求、理由及相关陈述看，本案属于侵权损害赔偿之诉。
一、赔偿责任主体问题。从查明的事实看，梁兆堂与龙岩润机公司的管理人员陈建华口头商议设备吊卸搬运事项包括将设备由车上吊卸至地面以及再将设备搬运至指定位置两项事务，梁兆堂将设备由车上吊卸至地面的事务交由王东生负责，并由梁兆堂将报酬支付给王东生，梁兆堂自己负责将设备搬运至指定位置，而王东生到作业现场以及获取吊卸报酬均与梁兆堂直接发生联系而未与龙岩润机公司发生直接联系，梁兆堂主张其与王东生直接联系是受龙岩润机公司委托代为找人吊卸设备、代为支付吊卸报酬，但梁兆堂并未进一步提供证据证明。据此，应认定龙岩润机公司与梁兆堂口头约定以5500元的价格由梁兆堂负责吊卸搬运设备到指定位置，龙岩润机公司与梁兆堂之间构成承揽关系。梁兆堂将设备由车上吊卸至地面的事项交由王东生负责，王东生自带吊车利用自己的技术从事吊卸设备的作业，价格为半天1200元、一天1800元，所获得的报酬较一般的劳务活动高，并非单纯提供劳务，故王东生与梁兆堂之间符合承揽关系的构成要件，不应认定为构成提供劳务关系，据此，应认定梁兆堂就设备吊卸事项转承揽给王东生，梁兆堂与王东生之间亦构成承揽关系。因此，龙岩润机公司作为定作人以及梁兆堂、王东生作为承揽人，应对吊卸作业造成的设备损失在各自过错范围内承担相应的赔偿责任。梁兆堂主张系受龙岩润机公司委托代为找人吊卸设备、代为支付吊卸报酬，证据不足，本院不予支持。王东生主张其受梁兆堂雇请从事吊卸设备作业只是提供劳务，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审认定梁兆堂与王东生之间构成共同承揽，没有事实根据，本院予以纠正。
二、赔偿责任比例问题。从事故发生过程看，王东生经梁兆堂提醒设备重量20吨及用6根吊绳的情况下误判设备不到20吨而只用了4根吊绳，吊卸过程中吊绳断裂，导致设备倾翻损坏的后果。王东生作为承揽人应具备吊卸作业的专业判断能力，经提醒仍不按较高的重量配置吊绳最终导致损害后果的发生，王东生具有重大过错，应承担主要责任。本案承揽事项并无法定资质要求，故龙岩润机公司以及梁兆堂并不存在定作上及选任上的过错，但在设备上无明显指示设备重量的标牌情况下，龙岩润机公司作为定作人以及梁兆堂作为转承揽中的定作人，应承担更大的指示义务，而且龙岩润机公司以及梁兆堂之前已经有过多次吊卸相同设备的经历，应清楚而明确地告知设备重量及之前是如何配置吊绳的情况，若王东生自行判断重量及配置吊绳，应予以制止，若王东生不纠正甚至应解除承揽关系，从而有效避免事故的发生。但从查明事实看，龙岩润机公司未作指示，梁兆堂在现场虽有告知相关情形，但在王东生根据目测判断设备重量并配置吊绳时，未出面制止并要求其纠正，最终导致吊绳断裂、设备倾翻损坏的后果，龙岩润机公司以及梁兆堂均存在指示义务履行不到位的过错，应承担次要责任。综合本案情况，本院酌定王东生承担70%的赔偿责任，龙岩润机公司以及梁兆堂各承担15%的赔偿责任。原审判决认定王东生与梁兆堂构成共同承揽从而判决双方承担连带责任以及未按各自过错大小确定各方当事人的责任均属适用法律错误，本院予以纠正。
三、损失金额认定问题。基于被损坏设备的特殊性，龙岩润机公司将设备返厂维修是合理的，并提供了维修合同、维修清单、增值税普通发票、收据，足以证明花去修理费120416元、吊装费1600元、地板损坏修复费500元，合计122516元，原审判决予以认定正确，本院予以维持。上诉人王东生认为相关费用不合理、不必要，但未提供充分有效证据予以反驳，对其主张本院不予支持。
综上，龙岩润机公司的设备系多种原因造成损害，造成损失122516元，应由王东生赔偿70%即85761.2元，扣除已支付20000元，仍应赔偿65761.2元，由梁兆堂赔偿15%即18377.4元。龙岩润机公司要求王东生、梁兆堂支付损失金额的逾期付款违约金，因本案是侵权之诉，该请求无法律根据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。上诉人王东生的上诉请求部分成立，本院予以部分成立。原审判决适用法律部分错误，本院予以纠正。被上诉人梁兆堂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持武平县人民法院（2017）闽0824民初2340号民事判决第三项，即“驳回龙岩润营有机硅有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销武平县人民法院（2017）闽0824民初2340号民事判决第二项，即“梁兆堂对上述赔偿款项承担连带清偿责任，梁兆堂承担连带责任后，有权向王东生追偿”；
三、变更武平县人民法院（2017）闽0824民初2340号民事判决第一项为：王东生应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩润营有机硅有限公司设备损坏的损失65761.2元；
四、梁兆堂应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩润营有机硅有限公司设备损坏的损失18377.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2350元，由龙岩润营有机硅有限公司负担390元，王东生负担1620元，梁兆堂负担340元。变更一审案件受理费2350元减半收取1175元的负担为，由龙岩润营有机硅有限公司负担195元，王东生负担810元，梁兆堂负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 静
审 判 员 黄智勇
审 判 员 丁建岩
二〇一八年五月七日
法官助理 严丽梅
书 记 员 谢冰燕
附注：引用的主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。