四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川05刑终165号
原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毅，男，1981年2月4日出生，四川省富顺县人，汉族，初中文化，无业，住四川省泸州市江阳区。2002年11月，因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元，2008年4月19日刑满释放；2012年4月17日；又因犯盗窃罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。因本案于2016年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉(2017)97号起诉书指控被告人张毅犯盗窃罪一案，于2017年4月1日作出（2017）川0502刑初105号刑事判决。判决宣告后，原审被告人张毅提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派副检察长陶琦、检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年8月22日晚，被告人张毅伙同他人在泸州市江阳区茜草街道城南一号小区被害人黄某1某家中，趁无人之机，采用工具开门入室的手段，盗走硬中华一条、软玉溪四条、软云烟四条、硬云烟二条、和谐玉溪一条、黄鹤楼四条等香烟。
2016年9月25日下午，被告人张毅伙同他人在泸州市江某区大龙花园小区被害人刘某1家中，趁无人之机，采用工具开门入室的手段，盗走黄金手镯一个、黄金戒指三枚等财物。被告人张毅于2016年9月28日被公安民警抓获归案。经物价部门评估，被盗黄金手镯价值人民币6863元、其中一枚被盗黄金戒指价值人民币1596元，案发后该被盗黄金手镯和黄金戒指被公安机关追回并发还被害人，该黄金手镯和黄金戒指的购买价格分别为人民币6736元、1817元。
原判另查明，2002年11月被告人张毅因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元，2008年4月19日刑满释放；2012年4月17日被告人张毅因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。
原判认定上述事实采纳的证据有，受案登记表、受案回执、立案决定书、常住人口基本信息、拘留文书、逮捕文书、扣押清单、发还清单、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、搜查证、搜查笔录、提取笔录、被告人张毅的供述、被害人刘某1的陈述、被害人蔡某1的陈述、被害人黄某1的陈述、被害人颜某的陈述、证人李某1的证言、辨认笔录、辨认视频截图、指认现场照片、被害人辨认被盗物品照片、六福珠宝保证单、案发现场照片、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、监控视频、情况说明、抓获经过、（2012）江阳刑初字第140号刑事判决书、释放证明书等。
原判认为，被告人张毅的行为已构成盗窃罪。被告人张毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、被告人张毅犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人张毅将违法所得的香烟硬中华一条、软玉溪四条、软云烟四条、硬云烟二条、和谐玉溪一条、黄鹤楼四条退赔给被害人黄某1某。
上诉人（原审被告人）张毅的上诉意见是，其在与他人共同盗窃中只负责望风，属从犯。原判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
四川省泸州市人民检察院的意见是，1、原判决认定张毅犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分；2、原判决认定张毅系累犯适用法律正确；3、二审期间有新的证据证明张毅到案后协助公安机关抓获了同案人吴某，应当认定张毅具有立功情节，可从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
二审另查明，上诉人（原审被告人）张毅于2016年9月28日被公安机关抓获，在其协助下侦查人员抓获了同案人吴某。2016年11月2日，同案人吴某变更强制措施为监视居住后，至本案审判期间未到案。
就上述事实，出庭检察员在二审期间当庭补充出示以下证据：
1、泸州市公安局江某区分局侦查人员刘某3、黄某2于2017年8月7日出具的情况说明和抓获经过补充说明。证明2016年9月28日上午7时，被告人张毅归案后协助公安机关抓获吴某的事实。
2、四川省泸州市江阳区人民检察院的《批准逮捕决定书》。证明四川省泸州市江阳区人民检察院已于2017年7月27日批准对涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人吴某逮捕。
3、泸州市公安局江某区分局出具的《在逃人员登记表》。证明公安机关已将涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人吴某列为在逃人员上网追逃。
4、监控视频截图。证明2016年9月25日11:33至11:35，案发地点泸州市江某区大龙花园小区附近出现二人影像。经张毅当庭辨认，分别系张毅和嫌疑人吴某。
上述证据，均经二审庭审质证，查证属实，予以确认。
除上述证据外，还有经一审庭审出示并质证的下列证据：上诉人（原审被告人）张毅的供述、辨认笔录；被害人蔡某2的陈述、辨认笔录；被害人刘某2的陈述、证人李某2的证言、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、辨认笔录、发还清单、书证“六福珠宝”购买饰品的发票、上诉人张毅的辨认监控视频、作案地点笔录、监视居住决定书等，足以认定二审查明的上述事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）张毅伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段入户窃取财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当追究刑事责任。上诉人张毅系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人张毅协助公安机关抓捕同案人吴某，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定其具有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。故四川省泸州市人民检察院的意见正确，应予采纳。上诉人张毅关于其系从犯的理由与本院查明事实不符，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，鉴于本案有新的证据证明上诉人张毅有立功情节，可依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502刑初105号刑事判决第二项。即责令被告人张毅将违法所得的香烟硬中华一条、软玉溪四条、软云烟四条、硬云烟二条、和谐玉溪一条、黄鹤楼四条退赔给被害人黄某某。
二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502刑初105号刑事判决第一项。即被告人张毅犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）张毅犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张毅的刑期自2016年9月28日起至2018年1月27日止。罚金自判决生效后一月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 春
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一七年八月二十三日
书记员 滕 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；……。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十四条：因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚。