四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川20民终192号
上诉人（原审原告）：四川万和建设有限责任公司，住所地成都市高新区天府大道北段1700号9栋1单元21层2135号。
法定代表人：付亚新，总经理。
委托诉讼代理人：龚琳，四川蜀坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省安岳教师进修学校，住所地安岳县岳阳镇解放桥路139号。
法定代表人：罗本志，校长。
委托诉讼代理人：张宏图，四川省安岳教师进修学校职工。
委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所律师。
上诉人四川万和建设有限责任公司（以下简称四川万和公司）因与被上诉人四川省安岳县教师进修学校（以下简称安岳进修学校）项目投资合同纠纷一案不服四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，开庭对本案进行了审理。上诉人四川万和公司之委托诉讼代理人龚琳，被上诉人安岳进修学校之委托诉讼代理人张宏图、许珂等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人四川万和建设有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服安岳县人民法院(2017)川2021民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。四川万和建设有限责任公司,四川安岳县教师进修学校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”）
上诉人四川万和公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3380号民事判决书第三条并依法改判由被上诉人向上诉人支付投资回报230.86万元整。2、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《投资合同书》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应当受法律的保护。本案《投资协议合同书》第三部分第二条第（一）项规定的投资回报条款，系双方当事人真实、自由的意思表示。合同履行中，亦因被上诉人的根本违约导致诉讼。而一审法院却基于：“被上诉人的根本违约行为导致合同尚未履行，故上诉人要求投资回报的诉求无法律依据，不予支持”，作出了不公平的判决。对此，上诉人认为一审法院的判决理由与法律相悖，实属法律理解及适用错误。既然本案合同有效，合同条款有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人按照合同约定履行投资义务后，被上诉人无故暂停了安岳进修学校的迁建，故被上诉人除应当按照合同约定承担违约责任外，还应当按照《投资协议合同书》第三部分第二条第（一）项规定，向上诉人支付投资回报。对此，基于合同效力以及《合同法》第112条之规定，上诉人要求被上诉人给付投资回报的合法诉求，于法有据，应当获得法院支持。二、一审法院混淆了投资回报与违约金的法律性质，导致本案认定事实不清、适用法律错误。上诉人认为，固定投资回报或违约金均是《投资合同书》中彼此相互独立存在的条款，鉴于二者产生的法律性质和作用不同，《合同法》及其他法律、法规并无明文规定，禁止二者同时适用。被上诉人的根本违约行为损害的不仅仅只是给上诉人造成了资金损失，同样损害了上诉人为履行合同而应当获得的期待利益。本案中，在被上诉人不违约的情形下，按照《投资合同书》第三部分第二条第（一）项规定，投资回报为：5950万元x38.8%=2308.6万元。而上诉人诉求以实际投资额595万元为基数计算的投资回报为230.86万元。根据《合同法》第113条的规定，上诉人对投资回报的诉求充分体现了公平原则，于理应当，于法有据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决严重不公，故上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，判决公平，请求驳回上诉，维持原判。
四川万和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付固定投资回报230.86万元；2.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付占用资金的利息126.1509万元（从2013年12月20日起，计算至2017年6月9日止）；3.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付违约金1387.4448万元。
一审法院认定事实：2013年11月25日，安岳进修学校面向社会公开发布了《四川省安岳教师进修学校迁建项目招商公告》，通过公开招商方式，选择确定四川万和公司为案涉项目建设投资单位。2013年12月20日，四川万和公司通过工商银行安岳县支行转账595万元到安岳县县级财政国库中心，用于缴纳招标保证金。2014年7月2日，四川万和公司与安岳进修学校签订了《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》，合同主要约定：第三部份项目投资及回报二、投资回报乙方的投资回报包括固定投资回报和资金占用费两部分。（一）固定投资回报乙方的固定投资回报率（项目估算投资5950万元）按38.8%计算；（二）资金占用费1.建设期间：以乙方汇入双方共管账户之日起作为起算日，按实际投入资金x实际天数x（中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率／365天）×120%分段计算；2．支付期间：实行分段计算和支付。首次支付后次日起至第二次应支付之日止，甲方按应支付乙方的投资成本和投资回报后的余额为基数计算，以此类推直至投资成本与投资回报支付完毕【计算办法：（实际投资支付后的余额+投资回报支付后的余额）×未支付比例x实际天数x（中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率/365天）x120%]；第七部份三、违约责任1.本合同生效尚未履行，任何一方违约致使本合同不能继续履行的，守约方有权解除合同，违约方须按5950万元人民币×10%支付违约金；2.乙方不能按甲方的投资计划要求按时足额将资金汇入共管账户时，应以未投入部分为基数每月按4%支付违约金；3.甲方不能按合同约定支付乙方投资成本和投资回报，应以未支付部分为基数每月按4%支付违约金。第八部分其他事项一、争议解决甲、乙双方应以协商方式解决双方之间因本合同引起的任何争议，如协商未果，可向合同履行地人民法院提起诉讼。2014年7月7日，四川万和公司向安岳进修学校出具委托书，委托王炯作为四川万和公司代理人。2014年11月5日，四川万和公司发出川万建[2014]第19号关于成立“四川万和建设有限责任公司安岳教师进修校投资管理部”的通知，通知主要载明：成立四川万和建设有限责任公司安岳教师进修校投资管理部；任命王天安为投资管理部负责人；王炯为投资管理部经理。2014年8月12日，经安岳进修学校申请，安岳县县级财政国库中心将招标保证金595万元转入中国银行安岳北街支行共管账户。2016年11月21日，四川万和公司委托刘军作为其代理人，代表四川万和公司就安岳教师进修校迁建项目文件签署，进行工程谈判，签订合同和处理与之有关一切事务。2015年7月17日，安岳县人民政府办公室印发第57期政府会议纪要，决定暂停安岳进修学校迁建项目。2015年4月25日，安岳县教育局向安岳县人民政府作出安教[2016]40号关于安岳县教育局关于提前支付安岳进修学校迁建工程投资及回报的请示，该请示载明：安岳进修学校迁建项目是根据县政府2011年11月25日发布的招商公告，并经县政府组织相关部门参加招标会议，最后确定四川万和公司为安岳进修学校迁建工程投资人。到目前为止，双方已履行合同，并产生各种费用约1915.33万元。现县政府要求停止履行合同并进行清算，而四川万和公司欠安岳县地税局税金7162604.21元，特恳请县政府提前支付7162604.21元用于四川万和公司缴纳安岳县地税局税款。2016年9月20日，安岳进修学校向四川万和公司发出安教进[2016]19号函，该函载明“根据中共安岳县委办公室2015年7月27日第18期会议纪要精神，我校与你公司签订的投资合同予以解除，请你公司及时派法人代表与我校商谈解除合同事相关事宜。”2016年11月18日，安岳进修学校向四川万和公司发出安教进[2016]22号函，该函载明：因政策调整，我校拟解除与你公司于签2014年7月2日签订的《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》，为此，我校已通知了贵公司委托代理人王炯，并多次与其就解除合同相关事宜进行了磋商，但未达成共识。现函告你司，我校决定解除与你司于2014年7月2日签订的《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》。请你司尽快派人与我校处理合同解除后的相关事宜。2017年6月1日，四川万和公司出具委托书，委托四川省安岳县德盛建设集团有限公司代收安岳进修学校迁建项目缴纳的投资款595万元。2017年6月9日，安岳进修学校退还四川万和公司投资本金595万元。2017年7月5日，安岳进修学校向四川万和公司出具签收单，主要载明：四川万和公司：我校分别于2015年8月26日、2016年1月19日、2017年3月1日收到你公司《关于请求结算支付你校迁建项目全部费用的请示》，每次收到你公司的请示后都及时据文向主管部门（安岳县教育局）作了汇报。现因四川万和公司与安岳进修学校就投资回报、资金占用利息、违约金协商未果，四川万和公司诉来我院，致形成本案诉讼。
另查明：2014年7月17日，四川万和公司安岳进修学校投资管理部向安岳县蹴源投资公司借款595万元用于安岳进修学校迁建项目，借款期限24个月，月利率3%。2017年5月20日，四川万和公司安岳进修学校投资管理部偿还安岳县蹴源投资公司借款595万元，并支付借款利息606.9万元；2014年1月至2015年8月，四川万和公司支付安岳进修学校校迁项目部工作人员工资132万元；2015年7月，四川万和公司支付安岳进修学校校迁项目部工作人员解聘补偿工资19.8万元；2014年7月10日，王炯作为四川万和公司代理人与朱明秀签订房屋租赁合同，租赁四川万和公司安岳进修学校投资管理部办公用房产生租赁费7.2万元。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：一、本案系建筑工程合同纠纷，还是民间借贷纠纷？二、关于涉案合同的解除问题？三、双方当事人约定违约金是否过高，是否应予以调整？四、四川万和公司主张资金占用利息是否计算有误？五、四川万和公司主张投资回报是否应当支持？
一、关于本案系建筑工程合同纠纷，还是民间借贷纠纷？建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，四川万和公司按案涉合同约定就安岳进修学校迁建项目投资，并未参与安岳进修学校迁建项目的工程建设工作，故本案不属于建设工程合同纠纷。民间借贷合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。四川万和公司就自有的资金向安岳进修学校迁建项目投资，并通过该投资行为获取预期可得利益，而不是安岳进修学校作为借款人向四川万和公司借款，到期后按约定偿还借款本金及利息的合同，故本案亦不属于民间借贷合同。本案纠纷在《民事案件案由》合同纠纷第三级案由、第四级案由未作规定，故本案适用《民事案件案由》第二级案由，确定为合同纠纷。
二、关于涉案合同的解除问题？案涉《投资合同书》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，应合法有效。在合同履行中，因安岳进修学校的根本违约行为，导致订立合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，四川万和公司作为守约方享有合同解除权。虽安岳进修学校系违约方，不能行使合同解除权，但2016年11月18日，安岳进修学校向四川万和公司发出解除合同函，四川万和公司收到该函后予以认可，故本院视为双方已协商解除。
三、双方当事人约定违约金是否过高，是否应予以调整？
四川万和公司与安岳进修学校签订案涉合同后，因安岳进修学校的违约行为，导致合同的根本目的不能实现，其构成根本性违约。根据案涉合同约定：本合同生效尚未履行，任何一方违约致使本合同不能继续履行的，守约方有权解除合同，违约方须按5950万元人民币×10%支付违约金的约定，安岳进修学校应按约定支付四川万和公司违约金595万元。安岳进修学校以违约金过高为由，要求下调。案涉合同约定，四川万和公司合同履行后可以获得的利益为2308.6万元（5950万元×38.8%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”的规定，安岳进修学校支付四川万和公司违约金595万元远远低于其履行合同后可获得的利益，故本院对安岳进修学校要求调低违金的请求不予支持。四川万和公司要求支付违约金1387.4448万元，因案涉合同生效后，因安岳进修学校的违约行为导致合同的根本目的不能实现，构成根本违约，故应适用案涉合同第七部分第三条一款“1.本合同生效尚未履行，任何一方违约致使本合同不能继续履行的，守约方有权解除合同，违约方须按5950万元人民币×10%支付违约金”的约定。故本院对四川万和公司要求支付违约超出595万元部分不予支持。
四、关于四川万和公司主张资金占用利息是否计算有误的问题？
四川万和公司于2014年8月12日将投资款595万元缴入共管账户，2017年6月8日安岳进修学校全额退还四川万和公司投资款，根据《招商谈判文件》第三章一条三项的约定，谈判保证金不计付资金利息和《投资合同书》第三部分第二条二款第1项：资金占用费“1.建设期间：以乙方汇入双方共管账户之日起作为起算日”的约定，本院确定计算资金占用利息的起止时间为2014年8月12日至2017年6月8日，利率按中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率／365天×120%计算。
五、关于四川万和公司主张固定投资回报的问题？
《投资合同书》二、投资回报乙方的投资回报包括固定投资回报和资金占用费两部分。（一）固定投资回报乙方的固定投资回报率（项目估算投资5950万元）按38.8%计算。因安岳进修学校的根本违约行为导致《投资合同书》尚未履行，故四川万和公司要求安岳进修学校按合同约定给付固定投资回报款230.86万元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，四川万和公司与安岳进修学校签订后《投资合同书》双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人双方均应诚实全面履行合同约定的义务。四川万和公司按合同约定将投资款595万存入双方共管账户后，因安岳进修学校的根本违约行为导致合同因违约解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，安岳进修学校依法对四川万和公司承担相应违约责任，本院对四川万和公司的部份诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、由被告四川省安岳教师进修学校于本判决生效之日起十日内给付原告四川万和建设有限责任公司投资款595万元的资金占用费（资金占用费以595万元为基数，从2014年8月12日起计算至2017年6月8日止，利率按中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率／365天×120%计算）；
二、由被告四川省安岳教师进修学校于本判决生效之日起十日内给付原告四川万和建设有限责任公司违约金595万元;
三、驳回原告四川万和建设有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
本院二审查明事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，对于本案合同的性质，根据合同约定，上诉人向被上诉人投资用于四川安岳县教师进修学校迁建项目，上诉人依约负有出资义务，参与项目资金的管理和使用，保证项目资金的转款专用，向被上诉人提供本项目的所有资料，并对涉及保密的资料承担保密责任；并享有编制投资计划，审核用款计划，主持协调会议，指派授权代表及工作人员与被上诉人授权代表及工作人员共同履行资金监督与管理，依约收取投资成本及回报，依法竞买经营性用地的权利。由此可见，本案合同仅是约定上诉人向安岳进修学校迁建项目投资，并未参与安岳进修学校迁建项目的工程建设工作，故不是建设工程合同；同时，上诉人享有对资金的监督与管理的责任，并在实际履行过程中成立了四川万和建设有限责任公司安岳教师进修校投资管理部对该项目进行了实际的经营管理，并不是单纯的借款给被上诉人使用，故也不是借款合同，并且，由于上诉人参与该项目的经营管理，亦不存在只收不参与经营管理只收取固定回报的名为投资实为借贷的合同法律特征。一审判决虽然指出了本案合同既不属于建设工程合同，也不属于民间借贷合同，但对本案合同的性质并未明确。根据本案合同的约定，招商公告及安岳县政府及相关部门的纪要的文件，本案合同的性质类似于ppp项目投资合同。PPP（Public
--Private--
Partnership）模式，是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。本案合同虽然没有政府作为合同的一方，但项目的招商、合同的审核、签订均是政府批准后才得以实施，项目所涉及的四川安岳县教师进修学校迁建项目亦是公共物品和服务，虽然没有特许权协议，但也有政府采取竞争性方式择优选择社会资本，由社会资本提供公共服务或公共产品这一特征，因此，本案合同类似于ppp项目合同，可参照ppp项目合同的特征进行处理。
ppp项目合同本身是合法、有效的，但在ppp项目的实际操作中，固定回报条款普遍存在于ppp合同中，对于ppp合同中的固定回报条款的效力问题，应从以下方面进行分析：
ppp项目投资合同属于民事合同，合同条款的效力应根据法律和行政法规来进行判断。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了五种合同无效的情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。ppp合同是政府与社会资本之间签订的合同，社会资本是政府通过竞争方式依法选定的，社会资本的选定程序是公开的，合同的内容是关于公共服务和基础设施方面项目的投融资建设，且合同内容也是公开的，因此，ppp合同中的固定投资回报条款，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（二）、（三）这三种情形。本案合同虽然政府不是合同一方当事人，但招商是公开的，合同也是经过政府批准的，合同的内容是关于公共服务和基础设施方面项目的投融资建设，且是公开的，故亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（二）、（三）这三种情形。也就是说，ppp合同及本案合同中的固定投资回报条款的效力，主要看是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）这两种情形。
1、是否存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。
现行规定要避免通过固定回报承诺进行变相融资，杜绝固定回报的文件主要有：2015年6月25日，《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）明确，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目；2016年5月28日，《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）明确，要避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资；2016年10月11日，《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）明确，防止政府以固定回报、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任。虽然上述文件均禁止固定回报，但上述文件从法律层级上讲均属于部门规章，其效力低于法律和行政法规，因此，ppp合同中的固定回报条款并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。本案合同也一样，并且上述文件均系2015年以后出台的，而本案合同签订于2014年7月2日，上述文件的效力不溯及本案合同。
2、是否属于“损害社会公共利益”的情形。
PPP模式通过引进社会资本，打破行业准入，让社会资本进入公共服务和基础设施领域，充分发挥市场机制的作用，能够提升公共产品或公共服务的质量和效率；同时，借助社会资本的专业运营能力，提升运营效率和收益，能够减轻政府的财政负担。PPP合同中的固定回报条款是为了提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益的最大化。因此PPP合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形。本案中，2013年11月25日被上诉人面向社会公开发布了《四川省安岳教师进修学校迁建项目招商公告》，提出了投资单位的综合固定投资回报率原则上不高于45%，说明被上诉人提出该固定投资率是通过了物有所值和其承受能力的，因此，其约定固定投资回报条款亦没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定。
因此，本案合同及合同中约定的固定回报条款均是有效的，一审判决在没有否定合同约定的固定回报条款的情况下，以安岳进修学校的根本违约行为导致《投资合同书》尚未履行，故上诉人要求被上诉人按合同约定给付固定投资回报款230.86万元的诉讼请求，无法律依据的认定错误的，因根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，合同中约定的固定投资回报是上诉人履行合同后可以获得的利益，故本院对此予以纠正。
另外，就上诉人的实际损失而言，一审判决认定上诉人的实际损失为借款利息606.9万元、工作人员工资132万元、解聘补偿工资19.8万元、办公用房产生租赁费7.2万元，共计765.9万元，一审判决被上诉人承担违约金595万元尚不足以弥补上诉人的损失。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省安岳县人民法院(2017)川2021民初3380号民事判决；
二、四川省安岳教师进修学校于本判决生效之日起十日内给付四川万和建设有限责任公司投资回报230.86万元。
本案一审案件受理费63234元，由四川省安岳教师进修学校负担37934元，四川万和建设有限责任公司负担25300元；二审案件受理费25269元，由四川省安岳教师进修学校负担15000元，四川万和建设有限责任公司负担10269元。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 张 慧
审判员 苏振宇
二〇一八年五月十日
书记员 李听原