四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14785号
上诉人（原审被告）：四川嘉阳建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区西安中路*号*幢**楼*号。
法定代表人：程跃,总经理。
委托诉讼代理人：张劲华，四川鼎兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向平楷，男，1966年3月21日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：王婧，四川省成都市成华区星光法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹平，四川川商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川天奇建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇电子路***号*幢*楼*号。
法定代表人：唐天奇，总经理。
原审被告：四川巴山建设有限公司。住所地:四川省成都市青羊区蜀金路*号。
法定代表人：王志军，总经理。
原审第三人：成都蓝润置业有限公司。住所地：四川省成都市双流区西航港街道大件路白家段**号。
法定代表人：戴学斌，总经理。
委托诉讼代理人：韦敏，女，系公司员工。
委托诉讼代理人：曾玲，女，系公司员工。
上诉人四川嘉阳建设工程有限公司（以下简称嘉阳公司）因与被上诉人向平楷、四川天奇建筑劳务有限公司（以下简称天奇公司）、原审被告四川巴山建设有限公司（以下简称巴山公司）、原审第三人成都蓝润置业有限公司（以下简称蓝润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2015)双流民初字第4132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人嘉阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人向平楷对上诉人嘉阳公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定责任主体有误。现有证据可以证实被上诉人向平楷持续受雇于天奇公司包工头赵科在案涉的12栋楼及外墙工作，案涉工程项目的劳务部分已经分包给天奇公司，劳务分包合同已经在建设部门备案，向平楷受伤前后的用工主体是天奇公司；二、一审程序违法。蓝润公司最后一次开庭提交的新证据，未给予上诉人合理答辩期；上诉人提交的新证据“劳务结算单”，一审法院未组织质证，剥夺了嘉阳公司的举证权。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人向平楷答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人天奇公司未答辩。
原审被告巴山公司未陈述意见。
原审第三人蓝润公司陈述称，对一审判决无异议，请求二审法院依法裁决。
向平楷向一审法院起诉请求判令：嘉阳公司、巴山公司、天奇公司支付伤残赔偿金209640元、医疗费14738.31元、误工费33710元、护理费4800元、营养费6330元、住院伙食补助1830元，交通费1000元、精神损失费12000元，共计284048.31元。
一审法院认定如下事实：向平楷在完成“蓝润棠湖春天一期”12幢楼围墙剔槽工作后,经过案外人冉华春的介绍前往16幢楼外实施围墙剔槽工作。2014年4月13日下午16时左右，向平楷在16幢楼围墙剔槽的过程中从墙上摔下，导致腰4椎体爆裂骨折伴双下肢不全瘫、右胫骨下段骨折。随后被送往成都中医药大学附属医院住院（入院时间2014年4月13日、出院时间2014年5月26日，住院43天）治疗，出院医嘱：建议休息3个月、期间加强营养、出院3月带腰围下地行走、建议3月内拄拐行走。尔后转院至中国人民解放军成都军区八一骨科医院治疗（入院时间2015年4月27日、出院时间2015年5月14日，住院17天），向平楷支付医疗费14738.31元。出院医嘱及建议：加强营养、出院后卧床休息1月，1月后佩戴支具，扶双拐行走。2014年9月25日，向平楷委托四川西南司法鉴定中心以“劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级”为标准出具司法鉴定意见书，鉴定结论为伤残等级七级。
一审另查明，四川兴农建设有限公司中标“蓝润棠湖春天一期”1标段4#、9#、11#、12#、14#、16#及地下室工程。2012年10月25日，四川兴农建设工程有限公司核准变更为嘉阳公司。巴山公司中标“蓝润棠湖春天一期”2标段10#、13#、15#、17#及地下室工程。2013年1月8日，天奇公司与嘉阳公司签订了《建筑工程劳务承包协议》，工程名称“蓝润棠湖春天一期”4#、9#、11#、12#、14#、16#楼；天奇公司承包内容：1.本工程施工图范围内的主体分部、装饰分部的全部工程内容的所有劳务、机械、周转材料等[不包括内容：主体水电安装、内外墙涂料、外墙保温、防水、门窗安装、排烟道安装、铁花栏杆]。由业主和甲方分包的工程项目乙方应无条件的配合施工…。“蓝润棠湖春天一期”16幢楼围墙的（围墙灯和其监控摄像机线管）剔槽工作由蓝润公司（甲方）通过工作指令的形式由嘉阳公司承建。
一审再查明，从2012年1月至今，向平楷居住于成都市成华区。
一审诉讼过程中，由向平楷申请、经一审法院组织对向平楷的伤残等级进行了重新鉴定，成都清源司法鉴定中心以“人体损伤致残程度分级标准”于2017年5月2日作出了鉴定意见书，向平楷脊柱损伤的伤残等级为9级。
一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、居住证明、入（出）院病历、医疗费票据、证人证言、伤残鉴定报告、中标通知书、建筑工程劳务承包协议、施工图纸及各方当事人陈述等证据。
一审法院认为，该案的争议焦点在于：1.向平楷受伤损失的确定问题；2.向平楷的损失由谁承担问题。对于向平楷的损失，一审法院认定如下：医疗费14738.31元、伤残赔偿金104820元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、护理费4800元、误工费24019.6元、精神损害抚慰金6000元、交通费支持300元。以上损失合计157677.91元。
向平楷主张嘉阳公司、巴山公司、天奇公司对其损失承担赔偿责任能否成立问题。一审法院认为，巴山公司中标“蓝润棠湖春天一期”2标段10#、13#、15#、17#及地下室工程，并未承建楼栋围墙（含围墙上埋设围墙灯和其监控摄像机线管剔槽），故向平楷主张巴山公司承担赔偿责任没有事实依据，一审法院不予支持。嘉阳公司中标“蓝润棠湖春天一期”1标段4#、9#、11#、12#、14#、16#及地下室工程后将4#、9#、11#、12#、14#、16#楼工程分包给天奇公司，但上述《建筑工程劳务承包协议》约定天奇公司的承包范围并不包含围墙（含围墙上埋设围墙灯和其监控摄像机线管剔槽）部分，而蓝润公司与嘉阳公司均认可：围墙（含围墙上埋设围墙灯和其监控摄像机线管剔槽）部分是由蓝润公司通过工作指令的方式交由嘉阳公司承建，嘉阳公司辩称已将上述工程交由天奇公司施工，但未提供证据予以佐证，向平楷亦不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当承担举证不能的法律后果，对其辩称一审法院不予采纳，天奇公司亦不应当承担向平楷损失的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故嘉阳公司应当对向平楷的损失157677.91元承担赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉阳建设公司于判决生效后五日内向向平楷支付157677.91元；二、驳回向平楷其他诉讼请求。案件受理费5634元，由向平楷负担2180元，嘉阳公司负担3454元。
二审诉讼中，嘉阳公司提交棠湖春天一期一、二标段天奇劳务结算单、工作指令各一份，拟证实上诉人将案涉的围墙灯及监控摄像机线管工作交由天奇公司完成，以及嘉阳公司已经于2016年11月24日与天奇公司进行了结算。上诉人向平楷认可结算单的真实性、合法性，认为仅能证实嘉阳公司与天奇公司之间的关系，对工作指令的真实性不予确认。蓝润公司认为对两份证据均不清楚。
本院经审查认为，结算单与诉争事实并无关联且无法确定真实性，工作指令的真实性无法确认，本院对以上两份证据均不予采信。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、责任主体的认定问题；2、一审程序是否违法的认定问题。就以上争议焦点，本院评述如下：
就责任主体的认定问题。本院认为，嘉阳公司将其中标的“蓝润棠湖春天一期”1标段4#、9#、11#、12#、14#、16#及地下室工程后将4#、9#、11#、12#、14#、16#楼工程分包给天奇公司，但并不包括主体水电安装、内外墙涂料、外墙保温、防水、门窗安装、排烟道安装、铁花栏杆等工程。向平楷提供劳务的地点及工作内容为：棠湖春天一期大成郡共用围墙的围墙灯和其监控摄像机线管施工，具体位置在16#楼外围墙，该工作内容并不在嘉阳公司与天奇公司签订的《建筑工程劳务承包协议》约定的劳务工程范围内。根据嘉阳公司的陈述，其于2016年已经与天奇公司进行了结算，本案自2015年立案后，向平楷申请追加嘉阳公司、天奇公司为被告，一审法院穷尽了送达方式未能找到天奇公司，但嘉阳公司还能与天奇公司进行劳务工程的结算且未涉及此案赔偿义务，明显与常理不符；同时，嘉阳公司主张通知向平楷工作的张建、赵科均系天奇公司工作人员，其又明确表示并无证据证实该主张，而张建在一审诉讼中又作为嘉阳公司的委托诉讼代理人而非天奇公司的委托诉讼代理人；综合以上事实因素，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，可以确定嘉阳公司是向平楷的雇主，应当承担雇主责任。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，嘉阳公司未举示有效证据证实其主张，本院对其提出的天奇公司为向平楷雇主的上诉主张，依法不予支持。
就本案的程序是否违法的认定问题。本院认为，首先，一审法院为查清责任主体这一基本事实，追加了蓝润公司为本案第三人，并多次开庭，通过开庭已经查清案涉围墙的围墙灯和其监控摄像机线管施工主体，蓝润公司举示的工作指令属于对已经查明事实的补强证据，不存在另行指定合理答辩期的问题。在多次开庭期间，嘉阳公司均未提出相反书证证实其主张，其也未要求再次给予答辩期，故对于其主张的一审法院剥夺其答辩期的上诉主张不能成立；其次，就其提出的一审法院不予采纳其提交的棠湖公园一期一、二标段“劳务结算单”，剥夺其举证权的上诉主张，经查，并无嘉阳公司在一审提交了劳务结算单的事实，故对其此项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人嘉阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5634元，由四川嘉阳建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年四月二十六日
书记员 杨 琴