吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉24民终910号
上诉人（一审被告）：延边大学附属医院。住所地：吉林省延吉市局子街****号，
法定代表人：金哲虎，该医院院长。
委托诉讼代理人：姜永杰，该医院医务处副处长。
委托诉讼代理人：方勇男，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：相洪霞，女，汉族，1980年12月18日生，无职业，现住吉林省汪清县春阳镇春中社区。
委托诉讼代理人：徐生杰，吉林杰远律师事务所律师。
上诉人延边大学附属医院（以下简称延边医院）因与被上诉人相洪霞之间医疗损害赔偿纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第6646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
延边医院上诉请求：撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第6646号民事判决，发回重审或依法改判支持延边医院的上诉请求。事实与理由：我方对2015年城镇居民收入标准24009.86元没有异议，但一审判决按照三十年计算残疾赔偿金明显适用法律错误，残疾赔偿金应按二十年计算。相洪霞的误工费和护理费标准应按2015年度人身损害赔偿标准中城镇居民服务业即124.08元/天计算，一审判决对此计算错误。
相洪霞辩称：1、本案案由是医疗损害责任纠纷，根据该案由项下的司法解释的规定，可以通过司法鉴定依据人赔解释标准赔偿，也可以通过医疗事故鉴定，依据医疗事故处理条例第50条规定的标准赔偿。2、本案是医疗事故鉴定，当然依据医疗事故处理条例规定的标准计算，也就是说残疾赔偿金应按30年计算，误工费和护理费的标准十分明确，就是按年平均工资计算。3、关于残疾赔偿金的年度标准，医疗事故处理条例规定的是平均生活费，但吉林省高院没有公布该标准，而人赔解释中计算残疾赔偿金是依据可支配性收入，所以我方认为应该依据可支配性收入计算，理由是司法解释和省高院的规定既没有说平均生活费应对应什么标准，也没有任何司法解释说医疗事故处理条例赔偿标准废止，消费性支出是计算被抚养人生活费的标准，不应该作为计算残疾赔偿金的标准。4、至于人赔解释和医疗事故处理条例计算年限差10年的问题，我们认为不应单纯的从年限上比较，事实上司法鉴定伤残等级和医疗事故评残标准是不同的，所以无法确定司法鉴定的伤残等级对等于医疗事故的伤残等级。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
相洪霞向一审法院起诉请求：判令延边医院赔偿相洪霞医疗费6029.46元（吉林大学第一医院治疗费2466元、中国医科大学附属第一医院1413.46元、延边医院复查费2150元）、护理费8019.90元（按照司法鉴定计算：45天*178.22元）、住院伙食补助费2400元（24天*100元）、误工费16039.80元（90天*178.22元）、残疾赔偿金278613.84元（23217.82元*30年*40%）、外地治疗近亲属误工费2316.86元（13天*178.22元）、营养费4500元（45天*100元）、精神损害抚慰金69653.46元（3年*23217.82元）、交通费4000元（以票据为准）、鉴定费5800元（以票据为准）、律师费12000元，共计409131.86元；后续医疗费、医疗依赖、被抚养人生活费待鉴定后提出。
一审法院认定如下事实：2014年4月14日，原告到被告延边医院就诊，诊断为右卵巢囊肿，2014年4月19日，入住延边医院。2014年4月22日做腹腔镜切除卵巢手术，术中髂外动脉损伤，同时行右侧髂外动脉修补术。原告在延边医院住院治疗26日，2014年5月15日出院。2014年9月2日、9月24日，原告在延边医院复查诊断为右侧髂外动脉狭窄，花费医疗费2066.54元。2015年1月28日经延边州医学会鉴定：延边医院在腹腔镜手术操作不当导致髂外动脉破裂而行修补术；术后CTA证实，患者髂外动脉狭窄以致闭塞，医方应承担完全责任；术后嘱咐患者仅口服药物的处理不当，应及时做相应血管检查，构成三级乙等医疗事故，延边医院承担完全责任。为此，原告花费鉴定费2200元。2015年3月至7月，原告在吉林大学第一医院、中国医科大学第一附属医院（沈阳）、中国人民解放军总医院、北京医院就诊，诊断为右侧髂外动脉变细。原告相洪霞在吉林大学第一医院花费医疗费2169元、中国医科大学第一附属医院（沈阳）花费医疗费1162.48元，交通费4000元。2015年5月11日，延边仲裁委员会州医疗纠纷仲裁中心委托吉林大学司法鉴定中心鉴定：原告相洪霞后续治疗费约需7万元、误工损失日评定为90日、护理期限评定为1人护理45日、营养期限评定为45日。为此，原告花费鉴定费3600元。在庭审中，原告相洪霞变更诉讼请求，应按法庭辩论终结时的上一年度即按2015年度赔偿标准进行赔偿，变更的具体标准为护理费8889.30元（197.54元X45日）、误工费17778.60元（197.54元X90日）、残疾赔偿金288118.32元（24009.86元X30X40%）、外地治疗近亲属误工费5136.04元、精神损害抚慰金72029.59元（24009.86元X3年）、后续治疗费7万元。在庭审中，原告要求对右侧髂外动脉修补后续治疗费、医疗依赖、劳动能力申请鉴定，吉林大学司法鉴定中心作出终止鉴定函，以“依据现有情况，无法对相洪霞是否需要医疗依赖进行鉴定”为由，退回本院。另查明，原告相洪霞原系汪清县春阳镇南沟村村民，2008年起在春阳镇居住生活，2015年吉林省城镇常住居民人均可支配收入24009.86元，人均消费性支出为17972.62元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，原告的损害是因被告医务人员的过错导致的，该过错与原告的损害有因果关系，故被告应对原告所受到的损害承担赔偿责任。被告延边医院赔偿原告的损失应按2015年度城镇居民标准进行赔偿。被告延边医院应赔偿原告的损失为医疗费6029.46元、护理费8889.30元、住院伙食补助费2400元、误工费17778.60元、残疾赔偿金288118.32元、营养费4500元、精神损害抚慰金2万元、交通费4000元、鉴定费5800元、后续治疗费7万元，共计427515.68元。被告延边医院主张原告系农村户口，应以农村户口标准赔偿，但原告提供的证据可以认定2008年开始，原告在汪清县春阳镇春中社区生活，应按城镇标准予以赔偿。原告主张的医疗依赖，因鉴定部门目前无法鉴定，本院不予支持。原告申请劳动能力鉴定，不属于本院审理范围，本院不予审查。原告提出精神损害抚慰金，本院结合延边医院的过错程度及本案的具体情况，酌定延边医院赔偿精神抚慰金2万元为宜。原告提出的外地治疗近亲属误工费和律师费，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告延边大学附属医院于本判决发生法律效力后立即支付原告相洪霞人民币427515.68元；二、驳回原告相洪霞的其他诉讼请求。如果被告延边大学附属医院未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7440元，由被告延边大学附属医院负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年度吉林省居民服务、维修和其他服务业职工日平均工资为120.82元。2015年度吉林省职工平均工资为197.54元/天。
本院认为：一审中，相洪霞是以侵权为由主张相关侵权赔偿，并未以合同为由主张相关权利，故一审判决将本案案由确定为医疗服务合同纠纷不当，本院予以纠正，本案应为医疗损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为相洪霞的残疾赔偿金、误工费、护理费的赔偿计算标准问题。关于《中华人民共和国侵权责任法》施行后的法律适用问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。因《中华人民共和国侵权责任法》并未规定具体的残疾赔偿金、误工费、护理费的赔偿计算标准，故本案应从现有的法律、行政法规、司法解释的相关规定中确定本案所涉残疾赔偿金、误工费、护理费的赔偿计算标准。本案中，相洪霞一审要求按医疗事故进行医疗事故司法鉴定，并要求根据《医疗事故处理条例》的规定赔偿其医疗事故损害赔偿金496681.31元，其中残疾赔偿金288118.32元（24009.86元*30年*40%）、误工费17778.60元(197.54元/天*90天)、护理费8889.30元（197.54元/天*45天）。根据《医疗事故处理条例》第五十条的相关规定，相洪霞的残疾生活补助费的计算标准为医疗事故发生地居民年平均生活费最长赔偿30年，即17972.62元*30年*40%=215671.44元；相洪霞的误工费和护理费的计算标准为按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资，即分别为197.54元/天*90天=17778.60元、197.54元/天*45天=8889.30元。但根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条、二十一条、二十五条的规定，相洪霞的残疾赔偿金的计算标准为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入最长按20年计算，即24009.86元*20年*40%=192078.88元；相洪霞的误工费和护理费的计算标准为参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即分别为120.82元/天*90天=10873.8元、120.82元/天*45天=5436.9元。
关于本案是应按照《医疗事故处理条例》还是《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的规定确定相关项目的赔偿标准的问题。已废止的《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”、第3条规定“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从上述司法解释的规定可以看出，在确定医疗事故赔偿责任时，因《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》已经废止，故本案不应再参照适用《医疗事故处理条例》第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理，而应按照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的规定确定相关项目的赔偿标准。相洪霞要求按照《医疗事故处理条例》规定的标准赔偿其残疾赔偿金288118.32元（24009.86元*30年*40%）、误工费17778.60元(197.54元/天*90天)、护理费8889.30元（197.54元/天*45天），于法无据，本院不予支持。一审判决适用法律部分不当，应予纠正。相洪霞的残疾赔偿金应为24009.86元*20年*40%=192078.88元；误工费和护理费分别为120.82元/天*90天=10873.8元、120.82元/天*45天=5436.9元。
综上，延边医院的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条、二十一条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第6646号民事判决；
二、延边大学附属医院于本判决发生法律效力后三日内赔偿相洪霞321119.04元；如果延边大学附属医院未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回相洪霞的其他诉讼请求。
一审案件受理费7440元，二审案件受理费7440元，合计14880元，由延边大学附属医院负担13000元，由相洪霞负担1880元。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一七年七月十日
书记员 金 美