贵州省习水县人民法院
行 政 判 决 书
(2016)黔0330行初93号
原告遵义佳联房地产开发有限公司（以下简称佳联房开）。地址：遵义市汇川区珠海路海珠广场。
法定代表人ＸＸ刚，该公司董事长。
委托代理人谢志禄，该公司工作人员。
委托代理人易兴波，贵州文熙律师事务所律师。
被告遵义县住房和城乡建设局（以下简称遵义县住建局）。
法定代表人袁晓东，该局局长。
委托代理人朱云波，该单位工作人员。
委托代理人赵庆，该单位工作人员。
被告遵义县人民政府（以下简称遵义县政府）。
法定代表人黄国宏，该县县长。
委托代理人谭作治，该单位工作人员。
委托代理人陈睿，该单位工作人员。
原告佳联房开不服被告遵义县住建局规划行政处罚及被告遵义县政府复议决定，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告佳联房开法定代表人的委托代理人谢志禄、易兴波、被告遵义县住建局法定代表人的委托代理人朱云波、赵庆、被告遵义县政府法定代表人的委托代理人谭作治、陈睿到庭参加诉讼，行政机关负责人经本院通知后未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月24日，被告遵义县住建局作出遵县住建罚决字（2015）29号《行政处罚决定书》，认定原告于2014年7月至11月27日期间，在南白镇南白社区佳惠大厦项目建设中，在原有A、B栋及AB栋和CD栋之间区域标高919.2以下未办理相关手续，擅自进行开挖施工，违反了《城乡规划法》第四十条规定和《建设工程质量管理条例》第十一条规定，依照《城乡规划法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十六条规定，作出如下处罚决定：1、责令原告在30日内对未经规划批准进行开挖的区域恢复原状（标高919.2以下）；2、罚款40万元。原告不服申请被告遵义县政府复议，遵义县政府于2015年12月18日作出县府行复（2015）41号《行政复议决定书》，维持了被告遵义县住建局作出的遵县住建罚决字（2015）29号《行政处罚决定书》。
原告诉称：原告未在被告遵义县住建局认定的期间内实施施工建设活动，且恢复原状事实上已不可能；原告开发建设的佳惠大厦项目分别于2008年、2010年和2011年取得被告许可，且法律并未规定此类施工还需要单独办理规划许可。故被告遵义县住建局所作处罚决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。被告遵义县政府复议维持了错误的处罚决定，违反了法律规定，损害原告权益，依法应予撤销。为此，请求判决撤销被告遵义县住建局作出的遵县住建罚决字（2015）29号《行政处罚决定书》和被告遵义县政府作出的县府行复（2015）41号《行政复议决定书》。
原告向法庭提交了下列证据材料（复印件）：
1、《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》，证明原告受处罚及复议情况。
2、施工许可证、规划许可证，证明施工合法。
3、报告，证明原告施工的必要性。
4、基础布置图，证明原告施工的必要性和合理性。
5、物管合同及证明，证明原告在被告认定的施工期间未施工。
6、重庆都兴建筑设计公司意见，证明恢复原状事实上不可行。
7、收据及支票存根，证明郭树先并不是佳联公司的员工，原告未实施开挖行为。
8、施工图，证明施工合法。
被告遵义县住建局辩称：被告于2014年11月26日接群众投诉原告开挖地下室，被告工作人员到达现场后，原告陈述开挖是解决消防池设施问题，被告当即对施工断电，扣押了施工机具，有现场照片、现场测绘图、谢中尧等人的调查笔录佐证，原告违法施工事实清楚。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程施工，应取得规划许可。原告开发的CD栋已交付小区业主，在此之后再行施工，属未办理规划许可，同时未办理施工图审查，故被告适用法律得当。原告在未验收A、B栋违反规划审批的地下两层标高919.2以下增加第三层，违反了《城乡规划法》第四十三条规定，被告责令恢复原状属限期改正内容，技术上也是可行的。故请求驳回原告诉讼请求。
被告遵义县住建局在举证期限内向法庭提交了下列证据材料（复印件）：
1、立案审批表，证明程序合法。
2、调查人员执法证件，证明执法主体合法。
3、协助调查通知书，证明程序合法。
4、调查笔录，证明违法事实存在。
5、营业执照、资质证书、人员证件，证明身份情况。
6、县城规议（2007）3号、工程规划许可证，证明违法事实存在。
7、县城规议（2010）6号、设计图纸，证明规划设计情况及只批准地下二层。
8、平面图、剖面图，证明地下只审批二层。
9、现场照片、现场测绘图，证明违法事实存在。
10——17、调查终结报告、处罚告知书、听证告知书、听证申请及听证资料、处罚决定书、会议纪要、催告书，证明程序合法。
被告遵义县政府辩称：从2014年7月开始，原告在未办理相关手续情况下，委托杨启义、丁廷刚在原有建设项目A、B栋及AB栋和CD栋之间区域标高919.2以下进行开挖施工，作业面积达675.72平方米，违反《城乡规划法》和《建设工程质量管理条例》规定，且经处罚告知和听证，被告遵义县住建局所作处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依据《行政复议法》第二十八条规定，被告遵义县政府作出的复议决定符合法律规定。为此请求驳回原告诉讼请求。
被告遵义县政府在举证期限内向法庭提交了下列证据材料（复印件）：
行政复议受理通知书及送达回证、法人身份证明、行政复议案件延期通知书及送达回证、调查笔录，证明行政复议符合法律规定。
经庭审质证，当事人质证意见如下：对原告所举证据，被告遵义县住建局质证认为，对1组证据三性无异议，2组证据违反了规划许可内容，对负3层进行开挖，3组证据不能证明合法性，4组证据不合法性，图纸未经审查，5组证据的一方与原告存在利益关系，6组证据恰好证明原告的违法事实，7组证据无关联性，8组证据不符合规划许可内容；被告遵义县政府质证认为，对1、3、6组证据无异议，2组证据不能达到原告的证明目的，4组证据没有审批手续，图纸不能证明本案的合法性，5组证据无关联性，7组证据只能证明宏发公司与郭树先进行交易，不能证明郭树先就是宏发公司的员工，8组证据没有关联性。对被告遵义县住建局所举证据，原告质证认为，对1、3、10-16组组证据无异议，2组证据执法证上没有起始日期，4组证据中，谢志禄的调查笔录不能达到证明目的，ＸＸ刚的调查笔录无异议，杨启易的调查笔录证明其对施工是否合法并不知情，丁庭刚的调查笔录无异议，谢忠玉的调查笔录无异议，郭树先的调查笔录没有合法性关联性，5组证据没有关联性，不能达到证明目的，6、7、8组证据不能证明原告存在违法事实，9组证据只是被告单独测绘，不具备证据的形式要件，17组证据原告方并不知情；被告遵义县政府无异议。对被告遵义县政府所举证据，原告质证认为不能达到证明目的，被告遵义县住建局无异议。
本院认为，被告遵义县住建局提交的规划许可证、现场照片，均系复印件，无法辨识具体内容，被告也未提供原件核对，且在本院指定期间内也未提供相关资料核对，本院不予采证；当事人所举其他证据反映了案件发生及变化情况，本院据以认定案件事实，但均不能达到其证明目的，其证明目的本院不予采信。
经审理查明：2014年11月27日，被告遵义县住建局向原告发出《协助调查通知书》，要求原告因涉嫌违法在南白镇佳惠大厦擅自开挖地下室，于12月1日到被告处协助调查。同日被告遵义县住建局还下达了《关于责令停止佳惠大厦违规开挖地下室的行为及扣押有关机器的通知》，决定对原告“私自开挖地下室的有关机器设备进行扣押，并要求你公司立即停止违法违规施工行为”。12月1日，被告遵义县住建局对该案进行了立案，但在《立案审批表》上没有填写案件来源。2014年12月1日、3日、4日、11日，被告遵义县住建局对ＸＸ刚、谢志禄、杨启义、丁廷刚、郭素先进行了调查，收集了营业执照、身份证复印件等相关资料。此前的11月26日，被告对谢中尧进行了调查；11月28日，遵义县住建局规划设计室对原告开挖的负3层进行了实测，并制作了实测图。立案后，被告遵义县住建局收集了有关规划文件，于12月3日作出《调查终结报告》，认定原告于2014年7月至11月27日期间，在南白镇南白社区佳惠大厦项目建设中，在原有A、B栋及AB栋和CD栋之间区域标高919以下未办理相关手续，擅自进行开挖施工，作业面积675.72平方米，合同金额14.2万元，施工作业范围超出规划审批内容，未办理工程规划许可和施工设计文件审查，违反了《城乡规划法》第四十条规定和《建设工程质量管理条例》第十一条规定，依照《城乡规划法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十六条规定，建议作出如下处罚决定：1、对未经规划许可擅自动工建设行为，责令恢复原状，罚款1.42万元；2、对施工设计文件未经审查行为罚款50万元。2015年7月8日，被告作出并向原告送达了《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》，7月21日举行了听证。7月24日，被告召开局办公会议，决定对原告处罚：1、对未经规划许可擅自开挖的地下室，责令恢复原状；2、罚款40万元。被告遵义县住建局遂于2015年7月24日作出前述处罚决定。原告不服申请复议，被告遵义县政府受理并对有关人员进行调查后，作出前述维持处罚决定的复议决定。
另查明：遵义县住建局规划设计室与被告遵义县住建局没有隶属关系。
依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》和《贵州省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理实施细则》规定，原告佳惠大厦项目施工图设计文件不属被告遵义县住建局审查范围。
本院认为：被告遵义县住建局作为遵义县建设行政主管部门，依照《城乡规划法》和《建设工程质量管理条例》规定，有权对违反规划和建设工程质量管理的行为进行处罚。本案中，被告遵义县住建局认定了原告的开挖时间、开挖区域标高、规划许可情况和施工图设计文件审查批准情况等案件事实，属于案件主要事实，涉及违法行为是否成立、处罚时效等问题，证据应当确实充分。
关于开挖时间问题，被告遵义县住建局认定该事实的证据为ＸＸ刚、谢志禄、杨启义、丁廷刚、郭素先、谢中尧的调查笔录，但ＸＸ刚陈述不清楚开挖情况，谢志禄、杨启义、丁廷刚、谢中尧均陈述开挖时间为2012年或更早，仅有郭素先一人陈述其在被告认定的时间内实施了打石头等一些行为。在多人陈述时间较早的情况下，被告遵义县住建局采纳仅有的一个人陈述，属于孤证，且被告遵义县住建局辩称本案是因接受举报而立案，但也没有举报内容的相关记载辅证开挖时间。因此，其认定原告开挖时间的主要证据不足。
关于区域标高问题，被告遵义县住建局认定原告在规划许可的区域标高以下施工，其认定事实的证据为遵义县住建局规划设计室的现场实测图，但遵义县住建局规划设计室是否具备执法主体资格和测绘资格、其进行测绘的依据是什么，被告遵义县住建局没有证据证明，该证据来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。因此，遵义县住建局认定在区域标高919.2以下进行开挖施工的主要证据不足。
关于是否办理相关规划手续问题，规划许可证是主管机关核准规划许可的法定凭证，被告遵义县住建局提供工程规划许可证系复印件，但无法辨识该许可证复印件记载的内容，被告遵义县住建局未提供原件核对，且在本院重新指定的期间内，仍未提供原件核对，该证据在本案中不能作为定案证据使用，因此无法确定原告获得规划许可的范围和情况，不能证明原告的施工行为是否经规划许可，或者是否超出规划许可范围；同时，被告提供的会议纪要和施工图设计文件记载的内容不一致，也不能确定原告经许可的规划情况。故被告遵义县住建局认定原告超越范围未经规划许可的主要证据不足。
关于原告施工图设计文件是否经过审查批准问题，因原告在该项目上的施工图设计文件不属被告遵义县住建局审查范围，被告遵义县住建局认定原告施工图设计文件未经审查批准，应提供有权机关对原告施工图设计文件是否经过审查批准的证明文件，或者经审查批准的施工图设计文件，或者其他证据证明该事实，但被告均未提供。故被告遵义县住建局认定原告未办理施工设计文件审查的主要证据不足。
适用法律方面，被告遵义县住建局适用《城乡规划法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十六条规定对原告进行处罚，该两条均有罚款内容，但《处罚决定书》没有载明被告遵义县住建局是因原告违反《城乡规划法》处以罚款，还是违反《建设工程质量管理条例》处以罚款。虽然被告遵义县住建局在《调查终结报告》上有建议处罚情况，但该文件不对外产生效力，且《处罚决定书》与该报告载明的处罚内容不同。故被告遵义县住建局在适用法律上不明确，存在瑕疵。
综上，被告遵义县住建局所作处罚事实不清，证据不足，依法应予撤销。被告遵义县政府也未提供原告违法事实成立的其他证据，其经复议后维持了事实不清、证据不足的行政处罚，其复议决定也依法应予撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告遵义县住房和城乡建设局作出的遵县住建罚决字（2015）29号《行政处罚决定书》。
二、撤销遵义县人民政府作出的县府行复（2015）41号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告遵义县住房和城乡建设局和遵义县人民政府各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 胡永洪
审 判 员 罗安勤
人民陪审员 张 丽
二〇一六年三月七日
书 记 员 吴 杨