重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终147号
上诉人（原审原告）：李开乐。
上诉人（原审原告）：杨昌英。
上诉人（原审原告）：李雨平。
上诉人（原审原告）：李禹凡。
委托代理人：罗绍光，重庆华华律师事务所律师。
委托代理人：李云，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐德元。
委托代理人：喻漫林，重庆渝荣律师事务所律师。
上诉人李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡因与被上诉人唐德元土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第04023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员樊群担任审判长，与审判员倪洪杰、代理审判员柳光洪组成合议庭审理本案，书记员陈园媛担任法庭记录。上诉人李开乐、杨昌英、李禹凡及上诉人李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡的委托代理人罗绍光、李云，被上诉人唐德元及其委托代理人喻漫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李开乐、杨昌英系夫妻，李雨平、李禹凡系李开乐、杨昌英的子女。唐学付与罗志先系夫妻关系，唐德元系唐学付与罗志先的儿子。唐学付又名唐学富。2007年3月1日，杨昌英与唐德元、唐学付签订土地承包经营权转包协议书，协议书载明：“甲方：李开乐、杨昌英，乙方唐德元、唐学富，甲方自愿将某某镇长岭村唐麻店子的承包土地转包给乙方，经双方协议协商一致，自愿达成如下协议：一、转包土地面积约900m2。二、乙方将该土地用于建房和自己使用。三、由乙方一次性支付甲方转包费和青苗费等共计人民币四万二千元。四、新建房屋座向前全面积全归乙方所有和使用。五、土地由乙方永久使用，今后土地上的一切权利义务由乙方享有和承担，今后甲方不得以任何理由找乙方和村社要求分配土地。六、一方违约支付对方违约金八万元赔偿一切经济损失。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，村社各一份；本协议经甲、乙双方代表签字，均具有法律效力。甲方代表：杨昌英，乙方代表：唐德元、唐学富，在场人：李建华、李建芬、贾明富等，社长：黄某”。杨昌英在该协议的甲方代表处签字，唐德元在乙方代表处签字，唐学富的名字由唐德元代签，黄某在某某镇长岭村一社社长处签字，李建华、李建芬、贾明富等人在在场人处签字，该协议加盖了“荣昌县某某镇长岭村村民委员会”公章。签协议时，原、被告均是重庆市荣昌区某某镇长岭村村民。
2007年2月8日，荣昌县人民政府批准唐学付在某某镇长岭村4社修建住宅，批准占地面积60m2、建筑面积120m2。同日，荣昌县人民政府批准唐德元在某某镇长岭村4社修建住宅，批准占地面积120m2、建筑面积240m2。2007年5月27日，杨昌英收取了唐德元支付的土地转包费、青苗补偿费共计42000元。2007年9月3日，唐德元取得211房地证2007字第08××28号房屋产权证，证载地址为某某镇长岭村4社，土地使用权类型为批准宅基用地，土地、房屋用途为住宅，土地使用权面积为120m2，楼层为2层，房屋建筑面积为267.56m2。2014年1月9日，唐学付去世。2015年3月13日，罗志先取得211房地证2015字第04××06号房屋产权证，证载地址为某某镇长岭社区4社，土地使用权类型为集体，土地、房屋用途为住宅，土地使用权面积为70m2，楼层为2层，房屋建筑面积为129.12m2。
2010年1月30日，李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡共同取得荣昌县人民政府农地承包权（2010）第CQ231302010098号农村土地承包经营权证，承包地面积为7.68亩，用途为农业，证载土地址位于荣昌县某某镇长岭村1社，承包期限为1997年9月1日至2027年8月31日止。
杨昌英与唐德元、唐学付签订的转包协议中约900m2土地面积现全部由唐德元和罗志先使用，其范围包括唐德元和罗志先已取得房产证的房屋，还包括唐德元和罗志先未取得房产证的猪圏、厨房、厕所、养鸡场、地坝、围墙、砖棚、栽种树木和蔬菜的土地等。
上述事实，有协议书、农村土地承包经营权证、照片、收条、荣昌县某某镇人民政府证明、荣昌县某某镇长岭村村级规划方案、荣昌县公路路政管理大队公路两侧建房勘查审批表、路政管理协议、死亡注销证明、某某派出所证明、重庆市荣昌区某某镇长岭社区居民委员会证明、荣昌县农民（居民）建设用地批准书存根、211房地证2007字第08××28号房屋产权证、211房地证2015字第04××06号房屋产权证、原、被告的陈述等证据予以证实，一审法院予以采信。
一审法院认为：转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利义务。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
本案中，被告与杨昌英签订的合同虽用词为转包，但其合同内容第五条明确约定：“土地由乙方永久使用，今后土地上的一切权利义务由乙方享有和承担，今后甲方不得以任何理由找乙方和村社要求分配土地”，且加盖了“荣昌县某某镇长岭村村民委员会”公章，应视为经过了发包方的同意。杨昌英将900m2土地承包经营权转让给了被告和唐学付。故该合同实际上为转让合同，由被告、唐学付与发包方确立新的承包关系，原告与发包方在该土地上的承包关系自签订协议时即行终止。故对原告以被告将土地用于了非农建设导致合同无效为由，而请求法院解除合同、恢复原状、返还原物的诉讼请求，一审法院不予支持。
另因被告与杨昌英签订合同时有多名在场人见证并加盖村委会公章，双方经过充分协商，被告也支付了相对合理的对价，且签订合同后，其他土地承包经营权共有人李开乐、李雨平、李禹凡多年来未提出异议，故被告、唐学付应是善意取得该土地承包经营权，不影响该合同的效力。
一审法院遂根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第四十一条，《中华人民共和国农业部农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡的诉讼请求。一审案件受理费40元由原告李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡承担。
李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判，由被告承担诉讼费用。其事实和理由：一、一审判决认定事实不清。四上诉人居住在荣昌某某镇长岭村一社。二轮土地承包经营期间，荣昌县人民政府向李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡颁发了（2010）第CQ231302010098号农村土地承包经营权证，承包面积为7.68亩，承包期限30年。而唐德元确是长岭村四社的村民，因此，其不得依法享有长岭村一社土地的使用权。一审判决认为唐德元与四上诉人为同一集体经济组织成员，明显错误。一审认定涉案土地为被上诉人的宅基地错误，应是上诉人的承包地。经营权转让受让方必须是其他从事农业生产的农户，不能用于非农建设。一审法院以加盖了长岭村村委会的公章，视为经过了发包方同意是错误的，从形式上必须经过发包方同意及土地主管部门的备案，且必须使用统一的流转合同，不能是当事人随便书写的协议。申请社长黄某出庭作证，黄并未在协议上签字，社里也没有同意。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第四条、第五条：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部承包方式”，农村土地承包后，土地的所有权性质不变，承包地不得买卖（含土地转让），任何组织和个人不得剥夺和非法限制集体经济组织成员承包土地的权利。一审判决认为，杨昌英将900m2承包地已经转让给唐德元，此后，唐德元与发包方确立了新的承包的说法明显错误。2、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第三十二条、第三十三条和农业部颁发的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条、第十二条规定：“不得在转包、承租的土地上修建永久性设施，禁止改变土地所有权性质和土地的农业用途”，而被上诉人唐德元及其父亲唐学富利用上诉人的农村承包土地修建永久性设施约260m2（两楼一底楼房），属违法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“以合同形式掩盖非法目的的，从而损害国家、集体利益，应依法确认合同无效”。一审判决认为2007年3月1日，杨昌英、李开乐与唐德元签订的实为土地转让合同后，唐德元有权将转让的农村承包土地用于建房，并驳回四上诉人请求解除协议、恢复原状、返还原物的诉讼请求，明显错误。杨昌英与被上诉人签订的转包协议，没有取得其他三名被上诉人的同意，转包合同未成立。一审认定因李开乐、李雨平、李禹凡未提出异议，被上诉人就是善意取得是错误的，土地承包经营权不适用善意取得制度，从内容上看对方也没有告诉我方用于建房，物权法规定，不动产应当取得登记才能适用善意取得，案涉土地没有经过登记或备案。上诉人李禹凡称，其对转包的情况完全不知情，承包地是其基本生活保证，如果对方用于从事农业生产，其没有异议。
被上诉人唐德元答辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据，双方当事人都是长岭村的，是同一集体经济组织成员；房子是经过政府批准，当时这个地方是在搞新农村建设，所以我方取得了房产证，从2007年到现在已经事过多年了，双方是同意的。协议写明土地由乙方永久使用，发包方村委会在协议上盖了章，转让后是否能够用于修建房屋与上诉人没有任何关系，如果我方违法使用土地，只有行政部门才有权处理。修建房屋时对方是知情的，还有卫生院那家也是用的对方的地。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中上诉人向法庭提交重庆市原荣昌县人民政府114550824号《重庆市农村土地承包经营权证书》、长岭社区居委会证明和署名为“黄某”的《本人声明》。114550824号《重庆市农村土地承包经营权证书》记载的承包户主为上诉人李开乐之父李洪发，承包面积为6.06亩，发包方为双巷村8社，1998年6月30日原荣昌县某某镇农村承包合同管理委员会进行了鉴证；承包土地明细登记地块为：大田（2.88亩）、秧田（0.4亩）、麻田（0.4亩）、湾田（0.6亩）、？？小田（0.005亩）、柑子树土（1.2亩）、马路土（0.53亩）。长岭社区居委会《证明》载明，某某镇原双巷村8社村民李洪发已经死亡12年，现属长岭社区一组，是李开乐的父亲，在第二轮土地承包时户主变更为李开乐。被上诉人质证意见为：114550824号《重庆市农村土地承包经营权证书》载明的承包户主是李洪发，与上诉人无关。村委会证明的内容是人与人之间的关系，这种证明应当由派出所出具，村委会没有出具该证明的资格。二审中上诉人方提交了署名为“黄某”、内容为“本人黄某，住某某镇长岭社区一社，职务社长，关于李开乐与唐德元土地转包协议书一事，本人未参与也未在协议书上签字”的《本人声明》。黄某在当庭作证时称对双方当事人协商修房子的事不知情，也没有在双方的协议上签字，协议上的“黄某”字迹不是其所签。被上诉人质证称，因时隔10年是否为黄某所签记不清楚了。经法庭当庭询问，被上诉人方不申请对案涉土地流转《协议》上“黄某”字迹是否为证人黄某所签进行司法鉴定。被上诉人唐德元在二审提交了一份在签订正式的流转协议前，由被上诉人唐德元一方草拟的《协议书》，该份《协议书》的内容与在案协议基本相同，但没有双方当事人签名。该草拟《协议书》上，某某镇长岭村一社社长处盖有“黄某”的私章，长岭村村民委员会签有“请双方协议办事”字样并盖有村委会公章。黄某当庭认可社里没有公章，该私章为其所有，但称不是其所盖，系其家属（配偶）邓科群所盖，私章是在其家里，其对其配偶说“谁家要修房盖屋，就可以盖”，但其配偶在该协议上盖了私章并没有告诉黄。黄本人称在看到唐德元一方修房后即得知其占用本社土地建房但没有过问，因对其无影响，也没有同社其他人向其反映过。黄某还称长岭村一社要使用承包的土地都直接和土地承包人私人协商。对于114550824号《重庆市农村土地承包经营权证书》和长岭社区居委会的证明，被上诉人唐德元虽有异议但没有提交证据予以反驳，对该二证据，本院予确认。对于证人黄某的证言，被上诉人唐德元虽有异议但没有提交证据反驳且不申请笔迹鉴定，本院予以采信。
本院二审另查明：（2010）第CQ231302010098号农村土地承包经营权证载明发包人为“荣昌县某某镇长岭村一社”，承包地确认面积（亩）：7.68，承包地块总数：5，原承包地总面积（亩）：5.34。其中各地块情况为，大田3.2亩（2.88亩），秧田：0.5亩（0.4），塆田：0.4亩（0.3），柑子树土：2.62亩（1.2），马路土：0.96亩（0.56）。二审中，上诉人李开乐当庭陈述，本案流转《协议》所涉的900m2土地系（2010）第CQ231302010098号农村土地承包经营权证中记载的柑子树土和马路土的一部分，柑子树土和马路土的土地除流转给被上诉人的900m2之外，还流转了大约120m2给案外人李俊修建医疗站。该两地块的剩余部分和其他承包地都是被上诉人自己在耕种。李开乐本人在二审中还陈述，上诉人的住所与被上诉人修建的房屋隔20米左右，当时被上诉人建房时是去反对的，后来又承认被上诉人建房。其后，被上诉人修建鸡场等设施时，进行了阻止但未成功。其在2014年、2015年找过上诉人协商，要求被上诉人退还没使用的土地，但被上诉人不退。
本院二审还查明，某某镇人民政府2007年3月12日向荣昌县路政局出具证明称，“某某镇长岭村（原石田乡双巷村）1社、2社、土地名叫唐麻店子，在1992年被县上确定为新村居民点，是有批文的”。一审庭审中上诉人对被上诉人提交的《长岭村村级规划》的真实性没有提出异议。
本院认为，根据二审查明的事实，签订协议时被上诉人唐德元是长岭村四社村民，四上诉人是长岭村一社村民。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自合同生效时取得土地承包经营权”，根据该条规定，认定农户是否取得土地承包经营权的依据是土地承包合同，但本案中上诉人不能提供土地承包经营合同，只提供了土地承包经营权证，被上诉人对其真实性无异议，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，本案上诉人提交的土地承包经营权证可以作为认定案件事实的依据。本案前后两个土地承包经营权证记载的发包方是双巷村8社和长岭村1社，根据农村土地承包法第十二条的规定，农村集体所有的土地，“已经分别属于村内两个以上农村集体的农民集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”，因此，本案所涉土地的发包方应当是长岭社区1组（原双巷村8社、长岭村1社）。同时据此可以认定，被上诉人与四上诉人并非同一集体经济组织成员。
本案上诉人时而主张协议未成立，时而主张协议无效，时而主张解除协议。因此，有必要对协议是否成立及其效力进行审查。上诉人称杨昌英与被上诉方签订协议时，没有取得其他3名上诉人的同意，《协议》未成立。被上诉人主张流转承包地离上诉人家很近，其他3名被上诉人是追认了的。从二审查明的事实来看，双方当事人均居住在案涉土地附近，两家相距不到20米，李开乐也当庭认可其虽曾经阻拦过被上诉人建房，但其后对建房予了认可，其虽陈述对被上诉人修建其他设施提出过异议，并于2014年、2015年要求被上诉人退还未使用的土地，但并未提交证据证明。因此，一审认定其他土地承包经营权共有人李开乐、李雨平、李禹凡多年来未提出异议有事实依据，该土地承包经营权流转协议已经成立。关于本案土地承包经营权流转协议的性质，唐德元、唐学付与杨昌英签订的合同虽用词为转包，但其合同内容第五条明确约定：“土地由乙方永久使用，今后土地上的一切权利义务由乙方享有和承担，今后甲方不得以任何理由找乙方和村社要求分配土地”，故该协议实际上为土地承包经营权转让合同。关于本案流转协议是否得到发包方同意。本院二审查明，本案所涉土地的发包方为长岭村1社（现长岭社区1组），一审法院以长岭村村委会在协议上加盖公章为据认定该协议取得了发包方同意确有不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。根据本案二审查明的事实，长岭村一社社长黄某确实没有在本案流转协议上签字，但被上诉人唐德元在签订正式协议前草拟的内容基本相似的《协议书》，盖有黄某私章，黄某本人并不否认该私章的真实性，只是称是其配偶所盖，其对其配偶说“谁家要修房盖屋，就可以盖”，可视为是受黄的委托，虽然草拟的《协议书》上没有双方当事人的签字，但结合黄某本人当庭所作的“长岭村一社的土地是承包了的”，修房占地“都是直接和私人协商”的证言可以看出，该集体经济组织对土地流转的态度是由土地承包人自行决定，而且事后黄本人在知道唐德元一方占用本社集体组织土地修房后没有提出异议，事过多年后同社其他成员也没有向其反映过，提出异议。因此可视为发包方对该土地的流转予以允许，本案土地流转协议应当认定为有效。关于协议形式和鉴证、备案本案协议的影响。关于上诉人主张土地承包经营权流转协议应当采用农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定的经省级人民政府农业管理部门确定的格式合同的问题，因《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条仅规定，土地承包经营权流转，当事人应当签订书面合同，而该管理规定仅属于部门规章，而且该条规定明显是管理性规定，因此本案协议没有采用经省级人民政府农业管理部门确定的格式合同文本并不影响其效力。关于上诉人主张土地承包经营权流转协议应当根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条第二款规定进行登记、备案和鉴证的问题，因《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案，该条并未要求土地承包经营权转让协议应当备案，该法第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记的不得对抗善意第三人，《农村土地承包经营权流转管理办法》虽然要求进行鉴证，但该规定系部门规章且系管理性规定，因此，土地流转合同是否登记和鉴证并不影响合同效力。关于上诉人主张本案被上诉人在案涉土地上修建永久性建筑，改变土地农业用途，违反法律强制性规定的问题，本院认为，流转协议所涉建房外的其余部分土地，双方当事人均认可被上诉人用于修建厨房、厕所、猪圏、养鸡场、地坝、围墙、砖棚、栽种树木和蔬菜，上诉人没有提交证据证明被上诉人主要用于了非农业用途。对于被用作宅基地部分土地，本院认为，我国法律并没有完全禁止将农村集体所有的土地用于非农建设，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条规定，承包方承担维持土地的农业用途，不得用于非农建设的义务，该法第三十三条也规定土地承包经营权流转应当遵循“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”的原则，但该法在总则部分的第八条规定，“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，也即经依法批准是可以将承包地用于非农建设的；《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定“农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续”。因本案唐德元、罗志先所使用的宅基地使用权延续到《中华人民共和国物权法》施行之后，本案还应当适用《物权法》的相关规定对其宅基地使用权的取得和效力进行认定，《物权法》第一百五十三条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而《土地管理法》第六十二条第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；基中涉及占用农用地的依照本法第四十四的规定办理审批手续”，根据《物权法》和《土地管理法》的相关规定，宅基地使用权是通过使用人申请、行政机关审批方式在集体所有的土地上为宅基地使用权人设立的用益物权，依法设立的宅基地使用权以及在宅基地上合法建造的房屋应当得到保护；国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定“非本农民集体的农民，因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，在符合当地规划的前提下，经本集体大多数成员同意并经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证”，因此，本案中被上诉人唐德元、唐学付虽然不是长岭村一社的集体经济组织成员，但因该地点系原荣昌县政府确定的新村居民点，其建房系符合当地村镇规划，经有权机关批准的异地建房且该社无人提出异议，四上诉人要求被上诉人拆除房屋返还宅基地使用权范围内土地的诉讼请求，依法不能支持。本案的宅基地使用权是行政机关依唐德元、唐学付的申请进行审批、登记而取得、设立，上诉人如果认为被上诉人取得宅基地使用权不合法，可另循法律途径解决。从本案实际情况来看，双方当事人在协议中已经明确约定，该土地乙方用于建房和自己使用，双方均应明知被上诉人要将该土地的一部分用于建房，且上诉人杨昌英已经收取了协议约定的4.2万元补偿款，其他土地承包经营权共有人李开乐、李雨平、李禹凡应当知情但多年来未提出异议，现四上诉人要求解除协议、拆除建筑物和构筑物、返还土地，也有违诚实信用原则。关于上诉人李禹凡所称承包地是其基本生活保证，如果对方用于从事农业生产，其没有异议的问题，因该上诉人并未提交证据证明其依靠承包土地维持基本生活，且其称对方当事人如果将土地用于农业生产即无异议与其所称承包地是其基本生活保障的主张相互矛盾，对该上诉意见，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，判决结果可予维持，根据《中华人民共和国土地承包法》第八条、第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第五十九条、第六十二条第三款，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费40元，二审诉讼费80元，由上诉人李开乐、杨昌英、李雨平、李禹凡承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 群
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 柳光洪
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈园媛