新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)乌中民二终字第232号
上诉人（原审原告）：余小平，男，1968年6月15日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：马海成，新疆金桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆民心望业投资有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：宋则成，该公司经理。
委托代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人余小平、上诉人新疆民心望业投资有限公司(以下简称民心公司)因企业承包经营合同纠纷一案，均不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民二初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人余小平及其委托代理人马海成，上诉人民心公司的委托代理人朱玉妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月20日，余小平与米泉市万象房地产开发有限责任公司签订一份米泉万象商城经营管理合同书，其主要内容为：米泉市万象房地产开发有限责任公司任命余小平为米泉万象商城总经理，负责招商经营管理，期限为五年，余小平在经营期间必须在遵守国家法规的前提下进行招商经营管理，如有违法违纪或管理不善并造成重大经济损失，余小平应承担相应的经济责任；米泉市万象房地产开发有限责任公司委托余小平经营管理的万象商城经营收入，由商城财务人员统一收取，其他下属工作人员由余小平安排，但用工人数和工资标准由双方协商而定，余小平在接管经营管理万象商城前，米泉市万象房地产开发有限责任公司的一切债权债务余小平概不承担；米泉市万象房地产开发有限责任公司承诺，将委托余小平经营管理的万象商城，每年纯收入的15%作为余小平的承包经营管理报酬，结算方式：招商期满后，每年结算一次；米泉市万象房地产开发有限责任公司成立监事会，对商城的经营管理可以提出有利于万象商城经营、管理、发展的合理建议，余小平对万象商城有独立的经营权管理权和正常合理费用支出权，但必须在监事会的监督下合理支出；本协议有不尽事宜，经营期间再进行协商，双方本着诚信互利的原则下进行合理经营，重大事项必须由双方共同协商研究同意后，方可进行实施，但米泉市万象房地产开发有限责任公司绝对不能影响余小平正常管理。合同签订后，米泉市万象房地产开发有限责任公司将米泉万象商城交与余小平经营。2007年6月19日，余小平通过工商部门办理了字号名称为米泉市万象商城的个体工商户营业执照，并以出租柜台为主要形式引进商户进行了经营。2008年4月8日，米泉市万象房地产开发有限责任公司将名称变更为新疆民心望业投资有限公司即本案民心公司。2008年6月25日，余小平给付民心公司万象商城租金收入40000元；2008年7月16日，民心公司给付余小平现金15000元用于万象商城交纳电费；2009年2月26日，余小平给付民心公司万象商城租金收入80000元。2009年3月，余小平通过工商部门又办理了字号名称为乌鲁木齐市米东区万象商城的个体工商户营业执照。2009年6月11日，民心公司制作出以“解除公司与余小平签订的万象商城经营管理合同，同时免去余小平万象商城总经理职务，停止余小平在万象商城的一切管理工作，余小平向公司交清管理及财务等一切手续”为主要内容的会议纪要。当日，民心公司在万象商城四楼房屋余小平使用的保险柜及办公桌上张贴加盖民心公司印章的封条，同时向万象商城铺面各租户发出以“经公司研究决定：已停止余小平对万象商城的管理工作，为了使万象商城管理等各项工作尽快走向正规，即日起商城铺面各租户，请携带租赁合同，本人身份证等来公司办公室核实登记”为内容的通知。后民心公司将万象商城整体出租给了其他经营户。2009年6月13日，民心公司以余小平私收公司巨款为由向乌鲁木齐市公安局经侦支队报案，并收回余小平经营的米泉万象商城。2009年6月26日，乌鲁木齐市公安局以余小平涉嫌职务侵占、挪用资金刑事拘留了余小平。2009年7月15日，经乌鲁木齐市公安局委托，新疆汇恒有限责任会计事务所对米泉万象商城2007年5月至2009年6月期间的财务状况进行鉴定，出具了新汇鉴字［2009］003号鉴定报告书，其鉴定结论为：（一）收入1109276.28元，其中柜台租金1104200元（已签柜台租赁合同48份，金额958400元，已开收据未有合同的款项65800元，民心望业公司直接收款80000元），应收柜台拆除赔偿金5076.28元。（二）支出（包括购建固定资产）943896.16元，民心望业公司认可支出441928.84元，不认可支出501947.32元，对不认可支出部分，汇恒会计事务所经审核认为：1、水电暖费196586.45元，根据万象商城与商户签订的租赁协议第七条“乙方经营期间的一切税费、工商管理费等由乙方按有关部门的规定自己缴清，其中暖气费按公摊建筑面积缴费（由甲方统一收取）、电费、水费由乙方按电表、水表计数缴纳（由甲方统一收取）”的规定，截止2009年6月30日，万象商城已收取水电暖费106732.98元，此费用为代收代缴的款项，不应作为万象商城的支出；2、购车及油料、保险费等相关费用144757.07元，根据米泉市万象房地产开发公司与余小平签订的米泉万象商城经营管理合同书第四条“甲方成立监事会，对商城的经营管理可以提出有利于万象商城经营、管理、发展的合理建议，但余小平同志对万象商城有独立的经营权管理权和正常合理费用支出权，但必须在监事会的监督下合理支出”规定，重大支出未向监事会报告并经批准，而且所购车辆未办理产权转让手续到单位，不应作为万象商城的支出；3、装修材料费57174.20元，广告费11950元，根据民心望业公司宋则成陈述，装修材料费系商户自己装修的费用，广告费系万象商城统一组织，商户共同承担的费用，未能收集到确切证据证明，但上述原始凭证均为白条，根据会计制度及企业所得税法的规定不得列作费用；4、购柜台款52940元，购爱普生投影机及辅件款12600元，因所提供的原始资料为普通收据等白条，真实性难以判定，根据会计制度及企业所得税法的规定不得列作费用；5、工资费用3000元，系未经许可聘用法律顾问费2500元，未支付职工工资款500元，不应作为万象商城的支出；6、其它费用15694.20元，电话费600元，复印打字费144.90元，公杂费1789.50元，由于所附原始凭证大多不合规，难以判断其真实性。（三）万象商城共收取商户保证金179800元，商户经营期间，若无违反国家法规及租赁协议相关规定的行为，租赁期满应退回商户或抵充租金。（四）由于米泉万象商城未配备合格的财务人员，未设立会计核算账簿，未在银行开立企业存款账户，收入未开发票，收据存根缺页，有些作废收据缺客户联，费用支出凭证不规范，原始凭证未整理、未编号、未装订，违背了资金管理与控制原则，造成财务管理混乱。本次审计鉴定意见是根据万象商城提供的财务会计资料、租赁协议、委托管理合同书等作出。汇恒会计事务所在特别事项说明中称：本次鉴定工作是为乌鲁木齐市公安局为查明余小平涉嫌职务侵占、挪用资金一案而涉及的米泉万象商财务状况进行的司法会计鉴定审计，为乌鲁木齐市公安局查明余小平案件提供价值参考依据。对于将本报告全部或部分除作上述目的以外的其他目的之用的客观性、可行性，本所未作研究，故对此而造成的任何后果本所不负责任。民心公司向新疆汇恒有限责任会计事务所支付司法鉴定费50000元。2009年8月3日，余小平被取保候审。2009年8月31日，余小平向原审法院提起诉讼，要求民心公司继续履行米泉万象商城经营管理合同。在该案诉讼中，民心公司提起反诉，要求解除该合同，并要求余小平返还其侵占的柜台租金、保证金、垫付电费等合计832147.44元。后民心公司将米泉万象商城整体租赁给了他人。2011年9月6日，原审法院作出（2009）米东民二初字第422-3号民事裁定书，裁定驳回余小平的起诉及民心公司的反诉，余小平、民心公司均不服提出上诉。2012年1月18日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中民二终字第5号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2009）米东民二初字第422-3号民事裁定，裁定由原审法院对该案继续审理。2012年3月27日，原审法院对该案重新立案继续审理，在诉讼过程中，民心公司变更其反诉请求，要求余小平返还占有的柜台租金和保证金767147.44元、垫付电费15000元、司法鉴定费50000元。2012年6月5日，乌鲁木齐市公安局作出乌公经撤字[2012]035号撤销案件决定书，撤销了余小平涉嫌职务侵占、挪用资金案件。2012年8月10日，原审法院作出（2012）米东民二初字第190号民事判决书，判决驳回余小平的诉讼请求及民心公司的反诉请求，余小平、民心公司均不服提起上诉。2012年12月5日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中民二终字第587号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2012）米东民二初字第190号民事判决，发回原审法院重审。2012年12月18日，原审法院对该案再次立案进行审理。2013年5月30日，余小平申请撤诉，原审法院作出（2013）米东民二初字第2号民事裁定书，裁定准许余小平撤诉。2013年12月9日，原审法院对该案反诉部分作出（2013）米东民二初字第2号民事判决书，判决由余小平支付民心公司万象商城的收入240911元、保证金158380元、电费15000元、司法鉴定费25000元，余小平、民心公司均不服提出上诉。2014年4月15日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2014）乌中民二终字第150号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，原告于2014年4月30日向原审法院提起本案诉讼，要求法院判令民心公司赔偿其解除合同造成的租金损失920184元（5814.75平方米×1元×15%×1055天），并由民心公司承担本案诉讼费用。
在诉讼过程中，原审法院根据余小平的申请，委托新疆新新华夏资产评估有限公司对余小平承包万象商城期间的可得利益进行评估。2015年3月2日，新疆新新华夏资产评估有限公司以缺乏历史财产数据及相关佐证材料，无法确定其鉴定价值为由退回了原审法院所委托的事项。
原审法院认为：余小平、民心公司签订的米泉万象商城经营管理合同系双方的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，是有效合同，对余小平、民心公司均有约束力，该合同是余小平、民心公司之间内部承包合同，不是聘用合同的事实，已经人民法院发生法律效力的民事判决予以确认。民心公司在履行合同过程中，收回余小平经营的米泉万象商城，其行为属违约，民心公司应当赔偿其违约行为造成余小平剩余承包期限内的收入损失。余小平剩余承包期限内的收入损失，根据米泉万象商城整体楼的剩余承包期限及余小平、民心公司约定的收入分配比例，结合余小平经营米泉万象商场期间的收入和本地商城商铺的租金标准等因素综合考虑，原审法院酌情确定为600000元。余小平、民心公司签订的米泉万象商城经营管理合同已实际履行两年期间，民心公司并没有证据证明余小平具有违反约定或法定解除合同的情形之一，其以通知的形式单方作出解除合同的意思表示对余小平并不生效。故民心公司的抗辩意见，没有事实根据及法律依据，不能成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原审判决：新疆民心望业投资有限公司赔偿余小平经营损失600000元，于本判决生效后十日内一次性付清。
一审宣判后，余小平不服，向本院提起上诉称：2007年5月20日我与被上诉人签订《米泉万象商城经营管理合同书》后，我投资了150万元对商城的房屋进行了装修，配备了经营设备和设施，办理了个体营业执照，通过新闻媒体进行招商，以优惠政策吸引大批商户入住市场，市场建立了完善的财务制度和规范化的市场管理制度。2009年始市场经营开始盈利，但民心公司违反约定，通过公安机关限制我人身自由，强行接管我经营的商城，侵占我投资的设备和设施，其违约行为客观上造成我一定损失。原审判决认定我的经营损失低于市场价。一审诉讼中我向法庭提交了三份紧邻我商城的新建达家电城的柜台租赁合同，该三份合同证实该商城柜台租赁均价为2.6元/平方米·天，按照我商城建筑面积7108.2平方米计算，被上诉人的违约行为造成商城的经营损失为3005062元（7108.2平方米×2.6元/平方米·天×15%×1084天），因我无力交纳诉讼费，我仅在一审主张损失920184元，该损失法院理应给予支持。一审判决赔付我经营损失60万元明显过低，故我不服，提起上诉，请求二审法院依法改判，支持我所主张的经营损失920184元，并由民心公司承担本案诉讼费用。
一审宣判后，民心公司也不服，向本院上诉称：一、基于《米泉万象商城经营管理合同书》的订立，我公司与余小平建立了合同法律关系。但原审法院将该合同关系确定为内部承包关系依据不足。根据合同约定，万象商城的收入应当全部由我公司收取，在总收入扣除商城合理支出后，在纯收入的基础上向余小平支付15%的经营管理的报酬。但余小平未按合同约定履行，擅自将商城的全部收入收归己有。其根本违约行为导致合同无法履行，我方订立合同目的不能实现，我公司因此通知余小平解除合同，我公司的解除合同的行为合法正当，对余小平并不构成违约。二、一审诉讼中，余小平因无法提供历史财产数据及相关佐证材料，导致鉴定机构无法确定其鉴定价值，鉴定机构向法院退回了委托鉴定事项，由此说明余小平经营管理及财务管理均存在混乱，在专业鉴定机构都无法对余小平的经营损失作出评估的情况下，原审法院以酌定的方式确定余小平所谓的“经营损失”无任何法律及事实依据，余小平应当承担举证不能的法律后果。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回余小平的诉讼请求，并由余小平承担本案全部诉讼费用。
针对余小平的上诉，民心公司答辩称：1.余小平与我公司之间没有订立任何租赁协议，双方之间不存在任何租赁合同关系；2.我公司与余小平之间的法律关系依据是双方2007年5月20日签订的《经营管理合同书》，依据该合同书的约定，万象商城的经营收入应归我公司所有，我公司按经营纯收入15%向余小平支付承包经营管理报酬。余小平要求我公司支付租金损失没有任何事实与法律依据。3.余小平诉讼请求是要求赔偿其经营损失，而他的经营损失是按照租金计算的，为此余小平向法院申请委托鉴定机构来进行评估，由于其未能向鉴定机构提供所需的评估资料，导致鉴定机构向法院退回委托鉴定，余小平应此应当承担举证不能的法律后果。
针对民心公司的上诉，余小平答辩称：1.民心公司强行解除《经营管理合同书》，并向公安机关以诬告陷害的方式报案，在我被公安机关刑事拘留期间，民心公司强行将商城收回，其行为已构成严重违约。2.一审诉讼中，法院已委托新疆新新华夏资产评估有限公司对我所主张的可得利益进行评估，但由于我没有搜集到新建达家电城的柜台租赁合同，因缺乏相关资料导致最终无法评估。后法院根据我所提交的三份租赁合同，对可得利益作出了相应的认定，原审法院认定事实是正确的。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。
本院认定本案法律事实有《米泉万象商城经营管理合同》、个体工商户营业执照、会议纪要、通知书、拘留通知书、撤销案件决定书、民事裁定书、民事判决书、原审法院及本院法庭审理笔录中的当事人陈述内容附一、二审审判卷宗予以佐证。
本院认为：本案是基于《米泉万象商城经营管理合同书》履行所产生的争议，处理本案纠纷的前提是对该合同的性质做一准确的确定，原审法院及本院在先前的诉讼中已对《米泉万象商城经营管理合同书》的性质作出了认定，本院认同之前生效判决对该合同性质的认定意见，确认该合同为承包经营合同。民心公司认为原审判决对该合同定性不当的意见，本院不予采纳。围绕双方上诉陈述的意见，以及相互答辩所提出反驳意见，本院根据查明的事实，依照相关法律规定，针对双方二审中存在的争议焦点问题，认定意见如下：
一、关于违约责任认定问题。原审法院作出的（2013）米东民二初字第2号民事判决书及本院作出的（2014）乌中民二终字第150号民事判决书，对余小平未能全面履行《米泉万象商城经营管理合同书》约定义务的行为作出了认定和处理。在该案纠纷处理中，最终确认余小平存在欠交民心公司经营收入399291元的事实，由此说明余小平在《米泉万象商城经营管理合同书》履行过程中，存在一定的违约行为，其违约行为所产生法律责任，上述生效判决书已作出认定和处理，余小平据此承担了相应的法律责任。针对余小平履行合同过程的违约行为，民心公司未能采取合法适当形式进行维权，而通过一些强制性手段实施了合同解除行为，原审判决据此认定民心公司的行为构成违约并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”民心公司应当对其解除合同的违约行为承担违约责任，该违约责任包括对违约损失的赔偿，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
二、关于余小平主张可得利益损失认定问题。根据《米泉万象商城经营管理合同书》的约定：民心公司承诺，将委托余小平经营管理的万象商城，每年纯收入的15%作为余小平的承包经营管理报酬。由于民心公司提起解除合同，必将导致余小平因合同履行所能获得每年15%的纯收入的损失。余小平主张纯收入主要来源于商城摊位租金的收入扣除商城的合理支出后的收入。对此余小平对其应得的纯收入负有举证证明责任。在一审诉讼当中，余小平为支持自己的诉讼主张，已向法院就可得利益的主张申请进行评估，但因为缺乏历史财产数据及相关佐证材料，相关评估机构未能出具评估结论。在考虑到民心公司违约解除合同过程中，未能对余小平承包经营期间的财务账目办理交接，完全由余小平承担举证不能的法律后果，也有失公平。基于此，原审法院根据米泉万象商城整体楼的剩余承包期限及余小平、民心公司约定的收入分配比例，结合余小平经营米泉万象商场期间的收入和本地商城商铺的租金标准等因素综合考虑，原审法院酌情确定余小平可得纯收入为600000元并无不当。民心公司认为余小平因无法提供历史财产数据及相关佐证材料，导致鉴定机构无法确定其鉴定价值，由此说明余小平存在举证不能，其应承担举证不能的法律后果，民心公司认为原审酌定余小平可得利益损失存在不当的意见，本院不予采纳。余小平上诉认为原审法院酌定可得利益损失过低的意见中，忽略了商城经营过程中经营收入取决于商城经营规模，商城的经营范围，商城的经营模式、商城的经营成本及经营支出等综合性因素。余小平单纯依据相邻商城的柜台租赁价格，根据其所承包经营商城的建筑面积来计算商城经营收入并不具有客观性和可参照性，因此余小平上诉主张原审法院认定可得利益损失过低的意见，本院也不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人余小平向本院预交的二审案件受理费6102.76元，上诉人民心公司向本院预交的二审案件受理费9800元，由预交双方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 谢彬
审判员 何新
二〇一五年八月十七日
书记员 严斌