呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)内01刑终21号
原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏飞，男，1981年7月5日出生，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月14日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人刘利军、刘巧兰，内蒙古典和律师事务所律师。
呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人刘鹏飞犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）内0102刑初357号刑事判决。原审被告人刘鹏飞不服，提出上诉。本院于2017年1月5日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，1、被告人刘鹏飞隐瞒其所有的呼和浩特市赛罕区青洲豪庭的二套房屋和呼和浩特市新城区中华家园小区的一套房屋抵押给银行贷款的事实，用上述房屋作抵押与被害人李某1签订借款合同，三次骗取被害人李某1人民币100万元。被害人李某1在2014年5月23日、6月9日、7月4日在呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行海拉尔东路分理处、呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行爱民路分理处、呼和浩特市赛罕区呼和浩特市金谷农村商业银行如意河分理处给被告人刘鹏飞账户内三次共转入人民币100万元。
2、2014年8月18日，在呼和浩特市新城区展览馆东路中央美墅小区，被告人刘鹏飞用伪造的售房协议作抵押与被害人郑某签订借款合同，骗取被害人郑某人民币40万元。
3、2014年8月22日，在呼和浩特市赛罕区巨海城小区，被告人刘鹏飞用伪造的位于呼和浩特市新城区锡林北路32号粮食局小区的房屋所有权证作为抵押，与被害人刘某1签订借款合同，骗取被害人刘某1人民币40万元。
4、2014年8月30日、9月12日，被告人刘鹏飞用伪造的位于呼和浩特市新城区海拉尔东街家和小区的二套房屋所有权证作为抵押，与被害人陈某签订借款合同，两次骗取被害人陈某人民币53.9万元。
5、2014年11月13日，被告人刘鹏飞隐瞒其已将呼和浩特市赛罕区青洲豪庭的房屋抵押给银行贷款的事实，并伪造该房的房屋所有权证，与高某签订借款合同，由被害人葛某作保证人，骗取被害人葛某人民币30万元。
6、2015年4月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市轩辕汽车租赁公司租赁的车牌号为蒙Axxx**号白色霸道车作抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人许某人民币25万元。
7、2015年4月17日，被告人刘鹏飞隐瞒其车牌号为蒙Axxx**宝马牌小客车已向武汉起信金融信息服务有限公司内蒙古分公司贷款的事实，用该车作抵押在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某1人民币40万元。
8、2015年6月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市轩辕汽车租赁公司租赁的车牌号为蒙Axxx**号奥迪车作抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某1人民币10万元。
9、2013年3月6日，被告人刘鹏飞使用巴某的身份信息在中国银行呼和浩特市新城支行申请办理了卡号为625……753的信用卡。被告人刘鹏飞在使用该卡过程中，多次逾期，经银行多次催缴超过三个月仍不归还，共计透支本金人民币44923.5元，首期利息人民币866.65元，合计人民币45790.15元。
原审判决认定上述事实的证据,有报案材料及被害人陈述、书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人刘鹏飞以非法占有为目的，隐瞒其将房屋抵押给银行的事实，并伪造房屋产权证明，与他人签订借款合同，骗取五名被害人人民币263.9万元，数额特别巨大；被告人刘鹏飞利用租赁的汽车以及隐瞒其本人的汽车已抵押贷款的事实，共骗取两名被害人人民币75万元，数额特别巨大；被告人刘鹏飞以非法占有为目的，冒充他人名义使用他人信用卡，恶意透支本金人民币44923.5元，首期利息人民币866.65元，合计人民币45790.15元，其行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。被告人刘鹏飞在庭审中认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条之规定，判决：被告人刘鹏飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十七万元。
原审被告人刘鹏飞上诉称，其在案发前均已给各被害人归还了部分借款，归还数额应予以扣除，且其构成自首，请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见是：刘鹏飞有自首情节，且刘鹏飞的行为只构成诈骗罪，一审法院认定刘鹏飞犯合同诈骗罪和诈骗罪属于适用法律错误，对刘鹏飞量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，2014年5月至2015年6月期间，上诉人刘鹏飞使用伪造的售房协议骗取被害人郑某人民币40万元，使用虚假的房屋所有权证分别骗取被害人刘某1、陈某、高某人民币40万元、53.9万元、30万元，使用从汽车租赁公司租来的车辆作为借款抵押物分别骗取被害人许某、张某1人民币25万元、40万元，还隐瞒相关房屋或车辆已抵押贷款的事实，使用相关房屋和车辆作为借款抵押骗取被害人李某1、葛某人民币100万元、30万元。
另查明，2013年3月6日，上诉人刘鹏飞使用以巴某的名义申领的信用卡恶意透支人民币共计44923.5元，经中国银行呼和浩特新城支行多次催缴仍不归还。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人的报案材料及陈述
（1）被害人李某1证实，2014年8月22日，刘鹏飞以承揽工程需要资金为由向其借款人民币100万元并用位于呼和浩特市赛罕区青洲豪庭的二套房屋和呼和浩特市新城区中华家园小区的一套房屋作抵押。借款到期后，刘鹏飞以各种理由不予偿还借款后得知刘鹏飞抵押给其的的房屋早已抵押给银行。
（2）被害人郑某证实，2014年8月18日，刘鹏飞通过朋友找到其以一份刘鹏飞与李某2签的房屋买卖协议上的房屋作抵押向其借款40万元。2014年11月17日，借款到期后，其给过3万余元的利息就一直推诿不还款，其后才得知给其看的相关协议均是虚假的。
（3）被害人刘某1证实，2014年8月22日，刘鹏飞以承揽工程需要资金为由向其借款人民币40万元并以位于呼和浩特市新城区锡林北路32号粮食局小区的房屋作为抵押。借款到款催要无果后，其经查才发现刘鹏飞给其作抵押的房产证是假的并被房产局没收。
（4）被害人陈某证实，2014年9月29日，刘鹏飞用其位于呼和浩特市新城区海拉尔东路家和小区的房屋作抵押向其借款共计人民币53.9万元并至2015年8月底仍未归还，在其追问下刘鹏飞夫妻才承认房本时假的。
（5）被害人葛某证实，2014年11月份，刘鹏飞称买房的钱不够以其做担保人并用位于呼和浩特市赛罕区青洲豪庭的住宅作抵押向高某借款30万元，到了还款日，其作为担保人将借款先垫付给了高某，但是没有转换借款手续，后才发现刘鹏飞抵押的房本已经在银行作抵押。
（6）被害人许某证实，2015年4月17日，刘鹏飞用一辆车牌号为蒙Axxx**号丰田霸道车作抵押向其借款，行驶证上的姓名为金某1，刘鹏飞称该车是朋友的车，车主出事无法到现场并书写了保证书，以招投标需要为由向其借款人民币25万元，后才得知该车辆系租赁公司所有。
（7）被害人张某1证实，2015年4月17日、刘鹏飞以蒙Axxx**宝马牌小客车向其抵押借款40万元并称车主金某1因经济问题被拘留，该车由其打理。同年6月17日，刘鹏飞又以蒙Axxx**号奥迪车作抵押向其借款10万元，后得知该车系租赁公司所有。
（8）中国银行呼和浩特新城支行报案证实，巴某持有的一张信用卡逾期经多次催收未还，涉及本金为人民币44923.5元。
2、书证
（1）《借款合同》、《汇款凭证》，证实上诉人刘鹏飞、丰某与李某1签订了借款合同，分别以青州豪庭的二套住宅、新城区中华家园的一套住宅作抵押，向李某1借款人民币共计100万元。
（2）《售房协议》、《商品房转让协议书》、《收条》、《借款合同》，证实上诉人刘鹏飞使用伪造的售房协议向被害人郑某借款人民币40万元。
（3）《借款合同》、《照片》、《房屋产权证》、《证明》，证实2014年8月22日，被害人刘某1与上诉人刘鹏飞、丰某签订借款协议，上诉人刘鹏飞以产权证号20……78号的房屋所有权证作抵押向刘某1借款人民币40万元，上述房屋产权证系伪造件。
(4)《公证书》、《银行卡交易明细》、《银行卡流水明细》、《扣押物品清单》、《查档证明》、《证明》，证实2014年9月29日，上诉人刘鹏飞、丰某以位于呼和浩特市新城区海拉尔东路家和小区的房屋作抵押向陈某借款53.9万元并进行了公证；从被害人陈某处扣押的房屋所有权证书系伪造件，且该房屋已用于抵押。
（5）《商品房买卖合同》、《房产证》、《借条》、《扣押物品清单》、《查档证明》、《证明》、《银行交易明细》，证实2014年11月13日、2015年1月27日，上诉人刘鹏飞用房产证作抵押分两次向高某借款32万元，其中2万元为个人借款；从被害人葛某处扣押所有人为刘鹏飞的呼房权证赛罕区第20……17号房产证系伪造，且该房屋已用于抵押。
（6）《小微企业贷款申请表》、《授信及担保协议》、《担保物清单》、《个人最高额抵押合同》、《个人借款合同》、《抵押合同》，证实2013年1月22日至2013年9月5日，上诉人刘鹏飞用三套房屋向招商银行贷款人民币64万元、向中国邮政储蓄银行贷款人民币90万元、向呼和浩特金谷农村合作银行贷款人民币80万元。
（7）《借条》、《保证书》、《二手汽车交易专用合同》、《营业执照》、《租车单》、《账户明细》，证实2015年4月17日，上诉人刘鹏飞将从轩辕汽车租赁公司租来的蒙Axxx**号白色霸道车作抵押向许某借款人民币25万元，后以该价格将车转让给许某。
（8）《借款单》、《二手汽车交易专用合同》、《租车单》，证实2015年4月2日，被告人刘鹏飞用其本人的蒙Axxx**宝马汽车作抵押向起信金融公司贷款人民币30万元；2015年4月17日，上诉人刘鹏飞将上述已抵押车辆向被害人张某1借款人民币40万元，以同样价格将车转让给张某1；2015年6月17日，上诉人刘鹏飞用从轩辕汽车租赁公司租来的蒙Axxx**号奥迪车先抵押借款人民币10万元，后将汽车转让给被害人张某1。
（9）《个人信用报告》、《信用卡申请表》、《信用卡交易记录》、《催收记录》，证实巴某办理的中国银行信用卡经多次催收逾期未还款，该信用卡的联系人为刘鹏飞。
3、证人证言
（1）证人高某证实，刘鹏飞通过葛某向其借款32万元，由葛某做担保，用刘鹏飞提供的房本作抵押，后该借款由葛某还给了其。
（2）证人余某证实，刘鹏飞从轩辕汽车租赁公司租赁车牌号码为蒙Axxx**号奥迪车和车牌号码为蒙Axxx**号丰田霸道车，后因刘鹏飞拖欠租金，其公司到临河用GPS将车扣回。
(3)证人李某3证实，刘鹏飞用房产作抵押向李某1贷款。
（4）证人李某2、刘某2证实，2010年，李某2与刘某2签署售房协议，经李某2辨认与刘某2签写的售房协议是其本人签字，与刘鹏飞签订的合同上的名字不是自己签写。
（5）证人金某2证实，2015年4月17日，刘鹏飞用其宝马X5汽车和车主是金某1的丰田霸道车、奥迪车作抵押，从许某处借款25万元，从张某1处借款50万元。
（6）证人王某证实，刘鹏飞以蒙Axxx**号宝马牌小客车作抵押向武汉起信金融信息服务有限公司内蒙古分公司贷款30万元。
（7）证人巴某证实，2013年3月份，其随刘鹏飞在银行申请办理信用卡，后刘鹏飞告知其信用卡没办成；2015年10月份，其才得知自己有一张信用卡有逾期记录，银行告知其该卡一直由刘鹏飞使用。
4、上诉人刘鹏飞的供述，证实2014年8、9月份，其用已经抵押给银行的房产作抵押物向陈某借款53.9万元，借款全部用于偿还个人债务；2014年8月，其向刘某1借款40万元，并将借款用于还债。2014年5、6月，其用三套已向银行抵押贷款的房屋作为抵押物向李某1借款100万元；其还以虚假的房产证作为抵押，通过葛某向高某借款30万元。另证实，其和巴某一起去银行办理了信用卡，后银行将巴某名下的信用卡邮寄给其，其经巴某同意使用该信用卡并进行了透支。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，隐瞒其房屋、车辆已抵押给银行和借款抵押车辆系汽车租赁汽车公司所有的事实，使用伪造的房屋产权证明及售房合同，多次骗取他人财物共计人民币338万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，使用他人信用卡恶意透支人民币共计44923.5元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，但原审判决将首期利息人民币866.65元计入信用卡诈骗数额不当，依法应予扣减。原审判决认定上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，隐瞒其将房屋抵押给银行的事实并伪造房屋产权证明，与他人签订借款合同，骗取五名被害人人民币共计263.9万元，其行为构成合同诈骗罪，对此定罪，本院认为，上诉人刘鹏飞以借款为名，使用欺骗手段与相关被害人签订借款合同进而骗取巨额钱财，直接侵犯了被害人的财产所有权，由于双方不存在法定的实质合同交易行为，仅属自然人之间产生的一方骗取另一方钱财的”借款”行为，故上诉人刘鹏飞的行为未侵害市场交易秩序和竞争秩序，其相关行为构成诈骗罪，并不构成合同诈骗罪，故对辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳，对原审判决认定上诉人刘鹏飞犯合同诈骗罪之罪名及所处刑罚依法予以减除。对于上诉人刘鹏飞及辩护人提出的上诉人构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘鹏飞经公安机关电话通知到案后，并未主动供述其主要犯罪事实，不具有自首情节，故以上上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘鹏飞提出的其在案发前付给被害人的利息应从犯罪数额中予以扣减的上诉理由，因无事实依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，量刑不当，依法应予改判。本院根据上诉人刘鹏飞犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102刑初357号刑事判决有关诈骗罪的定罪部分及信用卡诈骗罪的定罪量刑部分，即：被告人刘鹏飞犯诈骗罪；被告人刘鹏飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102刑初357号刑事判决有关合同诈骗罪的定罪量刑部分及诈骗罪的量刑部分和数罪并罚部分，即：被告人刘鹏飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十七万元。
三、上诉人刘鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2029年9月13日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一七年三月二日
书记员 侯汭岐