山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终1049号
上诉人（原审原告）：任国英。
委托代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹光英。
被上诉人（原审被告）：姜显国，系被上诉人曹光英之夫。
两被上诉人的委托代理人：迟春岷，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
上诉人任国英因与被上诉人曹光英、姜显国建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2015)海商初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人林英、二被上诉人的委托代理人迟春岷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人任国英在一审中起诉称，2012年5月26日，上诉人与被上诉人签订了《国有土地使用权转让合同》，约定上诉人先付30万元定金，余款在2012年11月10日前付清，被上诉人所有手续也同时在2012年11月10日前交付，并保证协助上诉人办理相关手续。上诉人依约分别于5月26日、28日两次交付定金30万元，而被上诉人违约将该土地另行转让给了第三人，并已过户。被上诉人的行为构成了根本违约，请求解除合同，两被上诉人双倍返还定金60万元。
被上诉人曹光英、姜显国在一审中答辩称，一、2012年5月26日上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权转让合同》已经成立但未生效，转让合同是附条件的合同，约定的生效条件是经海阳市国土资源局审查批准生效。合同签订后，由于上诉人未按合同约定在2012年11月10日前付清余款，根据合同约定履行的先后顺序，付款在前，合同审批在后，双方未到海阳市国土资源局审批手续，故该合同未生效。二、由于上诉人的恶意不履行造成转让合同生效条件不能成就，转让合同未生效，过错在上诉人，定金不应返还。三、转让合同未生效，上诉人主张解除合同于法无据。四、2013年5月17日，被上诉人将土地转让给他人，上诉人于2015年7月2日起诉，已经过了诉讼时效。
原审法院经审理查明，2012年5月26日，被上诉人曹光英作为转让方(甲方)与上诉人作为受让方(乙方)签订了《国有土地使用权转让合同》，合同格式为海阳市国土资源管理局《国有土地使用权转让合同》的制式合同。合同约定：甲方转让给乙方的宗地位于海阳市工业园，用途为工业用地，原土地使用证号为海国用(2007)字第233号，原宗地面积12733.93平方米；转让总额为210万元；甲乙双方在办理土地使用转让批准手续、土地变更登记过程中，需提供的原批准文件、出让合同、《国有土地使用证》等有关资料，由甲方负责提供；土地使用权转让合同由甲乙双方签字后，经海阳市国土资源管理局审查批准生效。合同下方手写：注：先付30万元定金，余款在2012年11月10日前付清，所有手续也在2012年11月10日前付清，并保证协助乙方办理相关手续。合同签订后，上诉人分别于5月26日、28日两次交付定金30万元。2013年5月17日，被上诉人曹光英与案外人海阳市盛大建筑安装工程有限公司(以下简称盛大公司)签订了《土地、厂房转让合同》，将上述土地、厂房以240万元的价格转让，并于同年同月19日到海阳市国土资源管理局办理了过户手续。
上诉人与被上诉人对合同内容理解有歧义。《国有土地使用权转让合同》第12条约定：“土地使用权转让合同由甲乙双方签字后经海阳市国土资源局审查批准生效。”对该条的理解，上诉人理解为：国土资源局不审批上诉人与被上诉人之间的土地使用权转让合同，只审批双方土地使用权过户手续，所以这一约定没有现实意义。被上诉人理解为：该合同是附生效条件的合同。双方对《国有土地使用权转让合同》中手写部分，“先付30万元定金，余款在2012年11月10日前付清，所有手续也在2012年11月10日前付清，并保证协助乙方办理相关手续。”上诉人理解为：其中的“所有手续”应当包括曹光英的土地使用证原件，曹光英与国土局之间的土地出让合同、曹光英交纳的土地使用税，及国土局要求的其它手续；其中的“协助乙方办理相关手续”是指过户手续；双方约定付清余款与交付所有手续是同时履行，没有先后履行顺序。被上诉人理解为：“所有手续”与上诉人理解相同，关于“协助乙方办理相关手续”指审批生效手续和过户手续；上诉人应当先付清余款然后被上诉人交付所有手续，有先后履行顺序。
关于双方约定定金的目的，上诉人称为防止被上诉人在签订合同后再将土地使用权转让给他人，被上诉人称为了保证合同的履行，防止上诉人在签订合同后再不要，耽误被上诉人出售。上诉人主张被上诉人应双倍返还定金，理由是：被上诉人擅自将土地使用权转让给他人，构成违约，应双倍返还定金。被上诉人抗辩定金归被上诉人所有，理由：上诉人未按约定于2012年11月10日前付清余款，导致未到国土资源局办理合同审批手续，从而导致合同未生效，被上诉人有权将土地使用权出让给他人。
关于合同的履行，上诉人与被上诉人陈述不一致。上诉人称，2012年11月10日前通知被上诉人带着所有手续到海阳提款，上诉人给被上诉人180万元承兑汇票，被上诉人不同意承兑汇票的支付方式，上诉人又答应给付180万元的承兑汇票和5万元贴息，被上诉人同意，但却没来提款，也未交付所有手续，2014年上诉人听别人说被上诉人已将土地使用权转让给他人后，遂到海阳地税局查询被上诉人的税费情况，被告知被上诉人是以他与第三人的入股协议为由没有交纳土地使用税，所以即使上诉人在2012年11月10日付清余款，被上诉人也不可能交付包括土地使用税在内的所有手续。即使被上诉人不承认上诉人曾给过汇票，上诉人也有权行使同时履行抗辩权。被上诉人则称，双方签订合同后，上诉人一直没付清余款，被上诉人多次通过电话催促，时间长达半年，上诉人仍未付清余款，由于上诉人的违约导致双方无法实现土地使用权转让，所以双方一直没到国土部门办理合同审批手续，合同一直未生效，因此被上诉人才在广告公司自2013年3月至6月对外进行公示转让信息。上诉人对承兑汇票付款事实不能举证，被上诉人对催交余款事实不能举证。
原审法院认为，上诉人与被上诉人之间的《国有土地使用权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定。本案争议的焦点有三：一是合同是否是附生效条件的合同；二是上诉人未付清余款，被上诉人是否有权将土地使用权转让给他人；三是上诉人未付清余款，是否应当适用定金罚则，即被上诉人是否有权不返还30万元定金。
焦点一：涉案合同是否是附生效条件的合同。上诉人与被上诉人曹光英签订的《国有土地使用权转让合同》第十二条约定：“土地使用权转让合同由甲乙双方签字后经海阳市国土资源局审查批准生效。”根据合同自治原则，合同双方可以自愿对合同约定附加条件，合同明确约定经海阳市国土资源局审查批准生效，因上诉人未付余款，双方未到国土部门办理审批手续，合同未生效。涉案合同是附生效条件的合同，被上诉人抗辩合同已经成立但未生效，理由正当，原审法院予以支持。
焦点二：上诉人未付清余款，被上诉人是否有权将土地使用权转让他人。上诉人在合同约定的时间内未付清余款，之后过了长达半年之久仍未付清，被上诉人有权将土地使用权转让给他人。上诉人主张其曾向被上诉人支付过银行汇票，无证据证明，说明上诉人履约没有诚意，被上诉人因上诉人未付清余款将土地使用权转让给他人，理由正当，并不构成违约。
焦点三：上诉人未付清余款，是否应当适用定金罚则，即被上诉人是否有权不返还30万元定金。上诉人主张付清余款与交付所有手续应当同时履行，被上诉人未交付所有手续情况下，上诉人有同时履行抗辩权。被上诉人则主张付清余款与交付所有手续应当先后履行，即先付清余款，再交付所有手续。被上诉人已经成功将土地使用权转让给他人，说明被上诉人手续齐全，符合转让条件，上诉人无证据证明其向被上诉人付款时被上诉人拒绝交付手续，故上诉人以被上诉人手续不全为由主张同时履行抗辩权，于理不当，原审法院不予支持。上诉人未付清余款，构成违约，应当适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
另外，被上诉人曹光英与被上诉人姜显国系夫妻关系，上诉人与被上诉人曹光英之间的《国有土地使用权转让合同》在夫妻关系存续期间发生的，属夫妻共同债务，故上诉人以曹光英和姜显国为共同被告，主体适格。上诉人于2014年得知土地使用权转让给他人，于2015年向法院起诉，并不过诉讼时效，被上诉人抗辩上诉人诉请已过诉讼时效，原审法院不予支持。
综上，因合同未生效，故上诉人请求解除合同，失去事实基础。上诉人未按合同约定付清余款，应适用定金罚则，无权要求返还定金，故上诉人请求双倍返还定金，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十四条、第一百一十五条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费9800元，保全费3620元，均由上诉人负担。
一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、涉案合同不属于附生效条件的合同，合同自签字之日起生效。合同法规定的附生效条件合同的条件是指当事人约定的、将来发生的、不确定的事实。行政机关的行为范围是法律规定的，既不能扩大，也不能缩小，国土局只审批办理转让方与受让方土地变更登记手续，无权对当事人双方的转让合同进行审批，现实操作过程中也没有一个单独审批转让合同的行政程序，这一点从被上诉人与盛大公司的土地转让过程中也表现得很清楚。被上诉人与盛大公司向土地局递交的是登记申请表，而不是土地转让合同申请表，土地局批准的是可以依此批复办理过户，而不是依此批复可以履行合同。双方签订的合同约定的经土地局批准生效这一条款约定的条件现实中根本不可能发生，事实上不属于附条件，故转让合同自双方签字之日起生效。2、上诉人未付清余款是行使同时履行抗辩权，不构成违约，被上诉人没有按时提供所有手续，构成违约。合同手写条款约定的付余款和交付手续不存在先后履行顺序，上诉人已备好余款，但被上诉人却迟迟不交手续，上诉人认为被上诉人手续不全，不能交付。经后期查证，被上诉人于2012年11月10日前没有交土地、房产使用税，也没办理房产证，没有在建工程规划证等，事实上被上诉人确实手续不全。经法院到地税局查实，被上诉人与盛大公司转让土地时仍没交土地使用税。通过以上事实，上诉人有理由相信如果上诉人当时交付了余款，被上诉人也会要求上诉人去办理手续的所有费用，到那时，上诉人的权益将无从保障。所以上诉人在没有收到所有手续的情况下，余款不应当给付，上诉人不构成违约。被上诉人在双方约定的时间内没有办理好所有手续，违背诚实信用原则，构成违约。3、被上诉人在合同有效期内，将土地转让给第三人，构成根本性违约，上诉人有权解除合同，要求双倍返还定金。二、原审判决没有法律依据。1、原审判决依据的焦点一与焦点三的理由相互矛盾。焦点一认定合同未生效，焦点三又按定金罚则，定金不予返还。二者相互矛盾。既然合同未生效，合同中的定金条款实际是保证合同履行的从合同，主合同未生效，从合同当然不生效，原审判决不予返还定金没有法律依据。2、原审判决依据的焦点二认为上诉人未按约定时间付清余款，之后过了长达半年时间仍未付清，被上诉人就有权将土地使用权转让给他人，没有法律依据。⑴双方均未按时履行，是哪一方违约，原审法院没有说明；⑵如法院认定上诉人逾期没有付款构成违约，根据合同法94条规定，被上诉人应催告上诉人交款，仍不交的，被上诉人才有法定解除权。依合同法96条规定，被上诉人应向上诉人发出解除合同通知，合同自通知到达上诉人之日起解除。本案中被上诉人既没有催告上诉人交款，也没有向上诉人发出解除合同通知，所以被上诉人既没有解除的权利，合同也没有实际解除，仍是有效合同。原审判决在合同有效期内被上诉人有权另行转让该土地没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，判决二被上诉人双倍返还定金。
二被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审诉讼中，上诉人放弃要求解除合同的诉讼请求。
经本院审理查明，原审诉讼中，原审法院至海阳市国土资源局调查时，海阳市国土资源局的工作人员称，涉案合同第十二条约定的审查生效履行的手续是国土资源局对转让手续进行的审查，主要审查转让方的土地使用权是否符合转让条件，审查批准是办理过户过程中的一个环节，批准后国土资源局向当事人交付一张交税审批表，由当事人到地税局交税后办理过户。经质证，双方当事人对上述询问笔录均无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人曹光英签订的国有土地使用权转让合同的效力应如何认定；二、上诉人与被上诉人曹光英在履行合同过程中是否违约，上诉人向被上诉人曹光英交付的定金应如何处理。
对焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。所附的条件应是当事人议定的、将来发生的、不确定的合法条件，且所附的条件应与合同的生效有关。本案双方当事人约定的“土地使用权转让合同由甲乙双方签字后经海阳市国土资源局审查批准生效”，经原审法院询问海阳市国土资源局，该局审查的是办理转让过户的证件资料是否符合转让条件，并不对双方当事人签订的合同效力进行审查，且该审查批准行为是转让合同履行过程中的一个环节，并非生效条件，即转让合同生效后，双方当事人持相应的证件资料到海阳市国土资源局申请办理涉案土地使用权的转让变更登记，海阳市国土资源局对当事人提交的资料进行审查，资料合格后予以批准转让过户。因此，双方当事人在本案合同中约定的条件非法律规定的生效条件，本案合同经双方当事人签字后即生效。原审法院对本案合同效力认定错误，本院予以纠正。
对焦点二，如上所述，依法成立并生效的合同，双方当事人均应遵照履行，否则应承担相应的违约责任。根据合同约定，上诉人应于2012年11月10日前付清合同余款，但其仅支付30万元定金后再未履行合同义务。上诉人主张其未付清余款是行使同时履行抗辩权，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见，同时履行抗辩权主要是一种拒绝权，是对抗对方请求权的一种权利。本案中，双方约定在2012年11月10日前，上诉人付清余款，被上诉人交付所有手续。没有明确先后履行顺序，故应认定系同时履行。但行使同时履行抗辩权的前提是对方提出履行要求，而本案中，上诉人无证据证实被上诉人曹光英向其提出了履行请求权，故其主张的同时履行抗辩权无行使前提和对象，不符合法律规定，本院不予支持，上诉人未付清余款的行为构成违约，依法应当承担违约责任。
本案中，各方当事人未协商解除合同事宜，亦未约定解除合同的条件。在合同履行过程中，上诉人未履行主要付款义务属违约行为，但被上诉人曹光英亦未履行交付土地使用权转让手续的义务，且在合同履行期间，既未明确表示不履行合同，亦未催告上诉人在合理期限内履行，也没有向上诉人发出解除合同通知，在合同仍有效的情况下，被上诉人曹光英将合同项下的土地使用权转让给案外人，致使涉案合同无法履行，属单方解除合同，此解除行为不符合《中华人民共和国合同法》规定的解除情形，亦属违约行为。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以根据<中华人民共和国担保法>约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”可见，定金是作为双方当事人履行合同约定债务的担保，一方当事人不履行约定债务时，对方当事人可以对定金主张权利。如合同双方当事人均不履行约定债务，则均无权对定金主张权利。本案中，上诉人和被上诉人曹光英的行为均违反合同约定，故双方均无权对定金主张权利。因此本案已不适用定金罚则。
综上，上诉人要求被上诉人双倍返还定金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。上诉人交付给被上诉人曹光英的30万元定金应返还给上诉人。上诉人放弃解除合同的诉讼请求，系对其自身权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈡项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销海阳市人民法院(2015)海商初字第899号民事判决；
二、被上诉人曹光英、姜显国于本判决生效之日起十日内向上诉人任国英返还30万元定金。
三、驳回上诉人任国英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，保全费3620元，由上诉人任国英负担6710元，由被上诉人曹光英、姜显国负担6710元；二审案件受理费9800元，由上诉人任国英负担4900元，由被上诉人曹光英、姜显国负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一六年六月十五日
书 记 员 范子寒