安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终642号
上诉人（原审原告）：朱善尧，男，1964年9月3日出生，汉族，企业经营者，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：余建君，浙江戈创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号。
法定代表人：来连毛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍开春，安徽明泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岑金飞，男，1965年1月18日出生，汉族，公司职员，户籍地浙江省慈溪市，经常居住地浙江省杭州市。
上诉人朱善尧与上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭建工公司）及被上诉人岑金飞因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人朱善尧的委托诉讼代理人余建君、上诉人杭建工公司的委托诉讼代理人伍开春、被上诉人岑金飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱善尧上诉请求：变更原判决第一项，即杭建工公司、岑金飞支付工程款的数额为2465695.23元。事实和理由：1.案争工程造价应认定为24832950元，而非原判决认定的2423万元。其一，建设单位广德县新杭南方水泥有限公司（以下简称南方水泥公司）与施工单位杭建工公司共同确认的工程总造价即为24832950元；其二，各方当事人在本案一审诉讼中均认可按24832950元结算工程款；其三，朱善尧的受托人童小凤签署的《资金收支、欠款确认单》，并无岑金飞签名，原判决认定该二者对案争工程项目资金累计收支情况进行了确认，与事实不符；其四，《资金收支、欠款确认单》所载“收入合计24230000元”，是指杭建工公司截止2016年11月7日从南方水泥公司收取的工程总款，而非工程总造价。2.原判决对工程款结算的认定存在误差。2016年6月28日，杭建工公司指派管理人员董德龙以银行承兑汇票形式向朱善尧支付工程款250万元，朱善尧签收汇票后，杭建工公司又收回了其中的100万元汇票，该100万元是朱善尧用于向杭建工公司支付垫资利息544694.77元及部分管理费，故案涉《资金收支、欠款确认单》记载的支出合计22125607.27元中应扣减该100万元，原判决重复扣除不当。综上，案争欠付工程款额为2465695.23元[工程造价24832950元-已付工程款22125607.27元-管理费（24832950元×5%）+100万元]。
杭建工公司辩称，1.原判决对案争工程造价的认定正确。朱善尧委托童小凤与岑金飞就案争工程收支情况进行确认，该二者经核算后共同确认按2423万元作为工程总价，依法该确认单应作为案争工程造价的结算依据。2.原判决未重复扣除100万元。其一，《资金收支、欠款确认单》未作出杭建工公司收回100万元的记载；其二，杭建工公司在向朱善尧支付工程进度款时，均已预先扣减了8%的管理费；其三，朱善尧于2016年6月28日收到250万元工程款后，向岑金飞个人支付了100万元，该100万元的支付与杭建工公司无关。综上，朱善尧的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
岑金飞辩称，1.案涉工程中的“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”非朱善尧组织施工，故岑金飞与朱善尧协商扣除该部分工程款后，共同确认案争工程造价按2423万元计算。2.朱善尧上诉所称的100万元承兑汇票，由岑金飞委托董德龙代收后实际交付与岑金飞个人，该100万元款项系朱善尧向岑金飞偿还的借款本息，与本案纠纷无关。且朱善尧从未主动交纳过管理费，均为杭建工公司在支付工程进度款时预先扣除。综上，请求二审法院驳回朱善尧的上诉请求。
杭建工公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：1.案涉“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”非朱善尧施工，相应的工程价款应于结算时扣除。2.杭建工公司未向朱善尧收取过保证金，故原审判令杭建工公司返还农民工工资保障金无依据。3.杭建工公司为案争工程投入了大量人力、财力和技术，且案涉《工程施工协议》明确约定按8%计取管理费，此为当事人真实意思表示，原判决未按该协议确定管理费显属不当。
朱善尧辩称，1.杭建工公司上诉称案涉“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”非朱善尧施工，与事实不符，其主张扣除该部分工程价款不应支持。2.杭建工公司代为朱善尧支付各项保证金合计66万元（含安全生产保证金20万元、履约保证金20万元和农民工工资保障金26万元），此后杭建工公司在向朱善尧支付工程进度款时对上述保证金予以相应扣除，朱善尧实际付清了66万元保证金，杭建工公司已返还朱善尧40万元，尚应返还农民工工资保障金26万元。3.案争工程合同的性质属于非法转包，不应收取管理费。即便收取，管理费参照杭建工公司与岑金飞内部承包合同约定的2%比例计取较为合理。综上，请求二审法院驳回杭建工公司的上诉请求。
岑金飞辩称，对杭建工公司的上诉不持异议，请求二审法院依法判决。
朱善尧向一审法院起诉请求：1.判令岑金飞、杭建工公司给付工程款4851774.2元；2.判令杭建工公司返还各项保证金合计66万元。
一审法院认定事实：2010年8月4日，南方水泥公司将其年产100万吨粉磨站工程发包给杭建工公司施工，约定工程造价为1300万元。同月11日，岑金飞以杭建工公司代表名义与朱善尧签订一份《工程施工协议》，确定朱善尧以年产100万吨粉磨站工程项目部负责人身份负责现场施工，双方约定：“……三、计算与支付：1.本工程广德新杭南方水泥项目部（朱善尧）上交杭建工费用为净8％（不包含税费，且包含交给岑金飞）。……3.土建部分钢材决算价格：按主合同。钢结构部分钢材加工费2000元/吨。……四、朱善尧向岑金飞承诺：1.在对外（建设方、杭建工）工作接触中全部以岑金飞的施工班组面貌呈现。2.工程决算时，先送杭州建工审核，然后杭州建工送相关部门进行最后审定。高出实际做的工程量的费用归岑金飞拥有。……”协议签订后，朱善尧向杭建工公司交付各项保证金66万元（其中安全保证金20万元、履约保证金20万元、农民工工资保障金26万元），并组织人员和机械进场施工。施工过程中，因市场因素变化较大，朱善尧通过杭建工公司与南方水泥公司协商后，协议变更工程造价为2000万元。2011年1月19日，杭建工公司与岑金飞签订项目施工管理经济责任内部承包合同，约定责任承包、财务统一。随着施工进程，杭建工公司与南方水泥公司先后于2011年6月20日、8月30日对在建工程进行了基础工程质量验收，于2012年2月28日对主体工程进行验收。案争工程于2013年5月18日通过竣工验收，同日南方公司进行了试生产，现已实际投入使用；双方核定案涉工程造价为24832950元。2016年11月7日，朱善尧委托童小凤与岑金飞就案争工程项目资金累计收支情况进行确认，形成的确认单载明:“一、收入合计24230000.00元(备注工程款发票24832950元)。二、支出合计22125607.27元。其中：1.项目材料等支出14655455.83元；2.人工费支出5728190.00元；3.税金支出797266.67元；4.支付工程保证金400000.00元；5.资金费用(垫资利息)544694.77元。”后因工程款支付发生争议，朱善尧诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，1.关于案涉《工程施工协议》的效力。南方水泥公司与杭建工公司就年产100万吨粉磨站工程签订的建设工程施工合同为有效合同，而岑金飞以杭建工公司代表名义与朱善尧签订的《工程施工协议》，因自然人不具有合法的施工资质，故依法该协议应认定为无效合同。2.案涉《工程施工协议》的主体问题。就岑金飞的身份而言，其与杭建工公司签订了内部承包合同；就缔约主体而言，岑金飞是以杭建工公司名义从事活动；就协议内容而言，岑金飞的期待利益包含归属于个人享有的管理费等权益，故与朱善尧形成合同关系的相对方为岑金飞及杭建工公司。3.关于案争工程款问题。其一，案涉工程竣工经验收合格，工程造价核定为24832950元，双方对此均无异议，予以认定。其二，岑金飞、杭建工公司辩称案涉工程因加固产生加固费用、工程存在质量问题产生维修费用等，其可另行主张权利。其三，朱善尧委托童小凤与岑金飞就工程项目资金累计收支情况进行确认，为此形成的确认单系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，亦不损害国家、第三人利益，应作为确认案争工程价款的依据。除管理费及农民工工资保障金外，岑金飞、杭建工公司累计欠工程款2104392.73元。其四，案涉《工程施工协议》约定按工程中标合同价的8%提取管理费，明显超出了杭建工公司与岑金飞内部承包合同约定的2%管理费，故综合岑金飞、杭建工公司参与案涉合同管理、结算、缴纳税金等实际情况，酌定案争管理费的比例为5%即1211500元。综上，岑金飞、杭建工公司尚应支付朱善尧剩余工程款892892.73元；杭建工公司还应向朱善尧返还农民工工资保障款26万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告岑金飞、杭州建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告朱善尧工程款892892.73元；二、被告杭州建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告朱善尧民工工资保障款260000元；三、驳回原告朱善尧的其他诉讼请求。一审案件受理费50380元，由朱善尧负担30380元，岑金飞、杭建工公司负担2万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。朱善尧提举证据为：银行承兑汇票7份，拟证明：2016年6月28日，杭建工公司指派管理人员董德龙向朱善尧支付250万元工程款，朱善尧签收汇票后，董德龙收回了其中的100万元承兑汇票。杭建工公司提举证据为：南方水泥公司的说明1份，拟证明案争农民工工资保障金迄今尚在广德县的项目账户上。岑金飞未提举证据。本院向相关行政主管部门核查案争农民工工资保障金的流向问题，广德县劳动监察大队出具工程项目保证金清单1份。
本院依法组织各方举证、质证。经审查，本院对本案证据认定如下：1.对一审证据的认证意见与一审一致。2.朱善尧二审提举的证据及本院调取的证据，均符合证据的“三性”，予以认定。3.杭建工公司二审提举的证据，与本院调取证据反映的事实情况不相对应，故其内容不具有真实性，本院不予认定。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
另查明：1.朱善尧系杭州佛元建筑工程有限公司的股东，并担任该公司的法定代表人。童小凤系杭州佛元建筑工程有限公司的会计，其自2011年4月11日起受朱善尧全权委托办理案争工程款事项。岑金飞系杭建工公司的职工。2.关于案争工程造价。①案涉“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”施工问题。诉讼中，朱善尧称该部分工程系由其施工；岑金飞称因朱善尧未对该部分工程施工，其另行委托了案外人胡卫东施工，且其与胡卫东就该工程款业已单独结算。各方就该施工问题均未提举相应证据。②案涉《资金收支、欠款确认单》记载收入合计2423万元，均为工程款。朱善尧称其及童小凤对该确认单记载工程款为2423万元的原因不清楚；岑金飞称该2423万元为其与朱善尧共同确认的工程造价，系以杭建工公司与南方水泥公司确认的工程价款24832950元为基础，扣减案涉“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”价款后，朱善尧应得的工程价款。杭建工公司对岑金飞的陈述予以认可。3.关于100万元承兑汇票问题。2016年6月28日，杭建工公司以银行承兑汇票的形式向朱善尧支付工程款250万元，童小凤在杭建工公司付款单上经办签名。朱善尧收到该250万元汇票后，将其中合计金额为100万元的七张汇票交付给杭建工公司部门负责人董德龙，董德龙在该七张汇票复印件上分别签署“原件已收董德龙2016.6.28”的文字内容；朱善尧表示董德龙未另行向其出具收据。4.案涉《资金收支、欠款确认单》中记载的资金费用544694.77元，各方一致确认系朱善尧在施工过程中因资金不足向杭建工公司借款所产生的借款利息，该利息从工程进度中予以相应扣除。5.关于案争保证金问题。①二审庭审中，杭建工公司、岑金飞均认可朱善尧向杭建工公司缴纳保证金合计66万元，杭建工公司已返还40万元。②广德县劳动监察大队提供的清单载明，杭建工公司于2011年3月28日缴纳了案涉工程农民工工资保障金26万元，该大队已于2016年8月29日一次性返还与杭建工公司。诉讼中，朱善尧、杭建工公司对该节事实不持异议。
本院认为，本案二审争议焦点之一为案争工程价款如何确定。其一，案涉《工程施工协议》虽为无效合同，但相应工程业经竣工验收合格，依法案涉工程价款应参照该协议约定计算，朱善尧诉请主张直接按杭建工公司与南方水泥公司结算确认的工程造价24832950元认定，与《工程施工协议》约定不符，本院不予采信。其二，案涉《资金收支、欠款确认单》业经朱善尧的委托代理人童小凤签字确认，岑金飞虽未签字，但其将该确认单交与杭建工公司持有的行为，足以表明其对确认单的内容不持异议，故该确认单系当事人的真实意思表示，原判决据此认定本案双方已对案争工程项目资金累计收支情况进行了确认，符合事实。其三，朱善尧上诉称案涉《资金收支、欠款确认单》所载收入2423万元是指杭建工公司截止2016年11月7日从南方水泥公司收取的工程总款，缺乏相应的事实根据，且杭建工公司与南方水泥公司之间的账款无需朱善尧审查、确认，故其该节上诉理由显然不能成立。其四，各方对案涉“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”系朱善尧施工还是岑金飞委派他人施工一节存有争议，且均未就此提举相关证据。根据案涉《资金收支、欠款确认单》记载的工程款收入合计2423万元、备注发票为24832950元的事实，结合岑金飞陈述的该2423万元为扣除“水泥库及配料库内壁的钢铁砂抹灰工程”价款后工程款的辩驳意见来看，应予认定各方业已结算确认案涉朱善尧施工工程的工程价款基数为2423万元。其五，案涉《工程施工协议》有关朱善尧上交8%管理费（不含税费）的内容，置于工程款计算与支付的条款中，且除管理费约定外，其余涉及工程价款计算及支付的约定与杭建工公司和南方水泥公司建设工程施工合同的约定大致相同，由此表明案涉管理费为工程价款结算的组成部分。本案中，朱善尧虽以个人名义承接工程，但其身份为杭州佛元建筑工程有限公司的法定代表人，其对建筑行业规范、工程成本估算及利润等与建设工程施工相关的现实问题具备充分的认知能力，因其未举证证明按协议约定扣除8%管理费后的工程价款低于成本价，故依法对案涉管理费的计取比例不宜作出调整，原判决酌定按5%计算管理费依据不足。据此，案争工程价款应认定为22291600元[2423万元×（1-8%）]。
争议焦点之二为案争已付工程款的数额如何确定。朱善尧在案涉《资金收支、欠款确认单》中确认已付工程款合计为22125607.27元，其在本案中主张上述已付工程款的数额应扣除100万元，理由为朱善尧的委托代理人童小凤于2016年6月28日将100万元承兑汇票原件交给了董德龙，该100万元应认定为朱善尧向杭建工公司支付了垫资利息和部分管理费。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，朱善尧对其主张的该节事实成立负有证明责任；如举证不能，应以上述确认单作为认定案争已付工程款的事实依据。经查，董德龙收取100万元承兑汇票虽系属事实，但因朱善尧未能提举确切证据证明该收款性质即为其向杭建工公司支付的垫资利息和部分管理费，且岑金飞、杭建工公司一致称该款系岑金飞委托董德龙向朱善尧收取的偿还借款，结合当事人业经对账形成《资金收支、欠款确认单》的客观情况，应予认定朱善尧此节主张缺乏事实根据，本院不予支持。
另，根据二审补充查明的案件事实，朱善尧向杭建工公司缴纳了农民工工资保障金26万元，且杭建工公司业已收到广德县劳动监察大队返还的该笔保证金，故杭建工公司此节上诉主张不符合客观事实，本院不予采纳。
综上所述，朱善尧的上诉请求不能成立；杭建工公司的部分上诉请求成立。原判决认定事实基本清楚，但就案涉管理费的认定失当，二审依法予以纠正；经核算，杭建工公司尚应支付朱善尧工程款的数额为165992.73元（22291600元-22125607.27元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初2015号民事判决第二、三项，即：“二、被告杭州建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告朱善尧民工工资保障款260000元；三、驳回原告朱善尧的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初2015号民事判决第一项为：被上诉人岑金飞、上诉人杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱善尧工程款165992.73元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费34131元，由上诉人朱善尧负担18955元，由上诉人杭州建工集团有限责任公司负担15176元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑛
审 判 员 陈前香
审 判 员 包 娟
二〇一八年五月二十八日
法官助理 冯忠山
书 记 员 卢艳芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
……
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条……
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……