江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终3821号
上诉人（原审原告）刘文惠，女，汉族，1972年11月17日生。
上诉人（原审原告）李超，男，汉族，1997年10月22日生。
以上两上诉人的共同委托代理人张云，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李昌甫，男，汉族，1940年7月11日生，无业。
委托代理人刘文惠（系李昌甫儿媳），女，汉族，1972年11月17日生。
上诉人（原审被告）江苏省中西医结合医院，住所地江苏省南京市迈皋桥十字街100号、华电路1号、江东北路***号。
法定代表人王小宁，江苏省中西医结合医院院长。
委托代理人周中，男，汉族，江苏省中西医结合医院医生。
委托代理人程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人刘文惠、李超、李昌甫与上诉人江苏省中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2016年3月2日作出了（2014）栖迈民初字第594号民事判决。刘文惠、李超、李昌甫与江苏省中西医结合医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人暨上诉人李昌甫的委托代理人刘文惠，上诉人李超，刘文惠与李超的共同委托代理人张云以及上诉人江苏省中西医结合医院的委托代理人周中、程高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文惠、李超、李昌甫原审诉称，2014年4月29日，李昌甫儿子、刘文惠配偶、李超父亲李宁因“外伤致左膝及左小腿肿胀1小时余”至江苏省中西医结合医院急诊骨伤科就诊，查体：左膝肿胀压痛（+），左小腿肿胀伴多处皮肤擦伤，诊断考虑：不排除骨折、韧带及半月板损伤可能，嘱“患肢制动；必要时行CT、MRI检查；头孢丙烯、盘龙七片口服”。2014年5月1日，患者李宁至江苏省中西医结合医院处急诊复诊，诉“近两日仍有头昏、头昏为阵发性，无恶心呕吐”，查体：瞳孔对光反射正常，小腿处辅料在位，查头颅CT未见异常，建议多休息，注意观察，神经内科及神经外科就诊。2014年5月3日，患者李宁因左腿疼痛加剧由其岳父陪同至江苏省中西医结合医院骨伤科专家门诊就诊，查体：左膝内侧间隙压痛，McMurray征（+）,Lachman征（±）；诊断左膝外伤，建议查MRI，予美诺芬、保节力镇痛，石膏制动，休息一周。2014年5月4日，患者李宁到江苏省中西医结合医院查膝关节MRI。2014年5月5日，患者李宁因腿痛剧烈由其岳父代取MRI报告，并到江苏省中西医结合医院骨伤科专家门诊就诊，代诉患者李宁于2014年4月29日左膝外伤后“左膝疼数日（1周）”。江苏省中西医结合医院医院诊断：1、左膝交叉韧带损伤；2、左膝滑膜炎？；处理：建议住院，明日门诊复诊，去痛片1片口服，2/日，若疼痛剧烈随时就诊。2014年5月5日，患者李宁因“神志不清半小时”，由120送至江苏省中西医结合医院处，入院时神志丧失，无呼吸、心跳。2014年5月6日0时，宣布患者李宁死亡。2014年8月3日，南京金陵司法鉴定所鉴定，李宁系广泛性肺部血栓形成致呼吸循环衰竭而死亡。刘文惠、李超及李昌甫认为，江苏省中西医结合医院在明知患者李宁患有创伤、肥胖、制动等多项发生静脉血栓栓塞症的危险因素可发生肺栓塞危及生命，未履行如实告知义务，侵犯了患者李宁预防血栓形成的自我决定权；在患者李宁左腿疼痛数日出现加剧的情况下，江苏省中西医结合医院未查患肢血运情况，未考虑到患肢深静脉血栓形成的可能，未行下肢血管超声、D-二聚体等相关检查，仅简单使用药物镇痛，并错误进行石膏制动，最终导致患者李宁广泛性肺部血栓形成死亡。江苏省中西医结合医院的医疗过错行为与李宁死亡结果之间存在因果关系，江苏省中西医结合医院对患者李宁的死亡承担全部责任，刘文惠、李超及李昌甫现诉至法院，请求判令：1、江苏省中西医结合医院赔偿其医疗费1822元、丧葬费30892元、死亡赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元；2、江苏省中西医结合医院承担本案的诉讼费用、鉴定费用。
江苏省中西医结合医院一审辩称，其认可患者李宁的死因为广泛性肺部血栓形成致呼吸循环死亡，至于其在诊疗过程中有无过错，经南京市医学会、江苏省医学会的两次鉴定，都否认了其在对患者李宁诊断过程中存在医疗过错。
原审法院经审理查明，2014年4月29日，患者李宁因外伤致左膝及左小腿肿胀1小时余，到江苏省中西医结合医院处急诊骨伤科就诊，查体：左膝肿胀压痛（+），左小腿肿胀伴多处皮肤擦伤；不排除骨折、韧带及半月板损伤可能；嘱患肢制动，必要时行CT、MRI检查，明日门诊复诊，随诊，定期换药，予注射破伤风人免疫球蛋白，头孢丙烯口服。2014年5月1日，患者李宁至江苏省中西医结合医院处急诊复诊，诉“近两日仍有头昏，头昏为阵发性，无恶心呕吐”；查头颅CT未见异常，建议多休息，注意观察；诊断“头昏待查”，嘱如有不适随诊，神经内科及神经外科就诊。2014年5月3日，患者李宁至江苏省中西医结合医院骨伤科专家门诊就诊，查体：左膝内侧间隙压痛，McMurray征（+）,Lachman征（±）；诊断左膝外伤，建议查MRI，予美诺芬、保节力镇痛，石膏制动。2014年5月4日，患者李宁到江苏省中西医结合医院处行MRI检查，提示：左侧股骨内侧髁骨髓水肿，内侧半月板后角、外侧半月板前角损伤，前、后交叉韧带损伤，关节积液，左膝关节退变。2014年5月5日，患者李宁家属代取MRI报告，并到门诊就诊，就诊记录“左膝疼数日（1周）”，查体左膝压痛（略肿）、浮髌试验（+），诊断左膝交叉韧带损伤、左膝滑膜炎；嘱建议住院，明日门诊复诊，若疼痛剧烈随时就诊，予去痛片治疗。2014年5月5日，患者李宁因“神志不清半小时”，由120送至江苏省中西医结合医院处急诊就诊，查体神志丧失，呼之不应，血压、心率、血氧饱和度均测不出，双侧瞳孔散大，心电图呈一直线。2014年5月6日0时，宣布患者李宁死亡。患者李宁自受伤之日起至宣布死亡，在江苏省中西医结合医院处共花费医药费及抢救费1787.6元。
2014年5月14日，南京市公安局交通管理局交警一大队委托南京金陵司法鉴定所对死者李宁的尸体进行解剖检验，以确定死亡原因。后经南京金陵司法鉴定所鉴定，李宁系广泛性肺部血栓形成致呼吸循环衰竭而死亡。
庭审过程中，刘文惠、李超及李昌甫申请医疗损害鉴定，鉴定江苏省中西医结合医院有无过错，其过错行为与李宁死亡之间有无因果关系。法院依据申请，依法委托南京医学会进行鉴定。经南京医学会鉴定，医方在医疗过程中处理符合诊疗常规，此类伤情常规不进行深静脉血栓形成的预防性治疗，嘱“随诊”即履行了基本的、合理的告知义务；患者受伤早期因局部软组织挫伤，可能引起小腿局部肿胀，根据现有病历记录，在复诊过程中无小腿肿胀加重、疼痛等下肢深静脉血栓形成可能症状的临床依据，鉴定意见是医方不存在医疗过错行为。后经刘文惠、李超的申请，法院依法委托江苏省医学会对2014年9月10日，刘文惠、李超及李昌以江苏省中西医结合医院有无过错，其过错行为与李宁死亡之间有无因果关系进行鉴定。经江苏省医学会鉴定，医方在患者初诊、复诊时，门诊病历书写欠规范，违反了《病历书写规范》的相关要求；患者伤后左膝、左小腿肿痛符合外伤后软组织水肿和左膝关节退变在外伤后加重所致肿痛的表现，根据现有的鉴定资料，无依据表明患者存在静脉血栓形成的高危因素、临床表现和证据；根据现有的鉴定资料、结合现场调查，患者肺栓塞诊断成立，但无证据支持患者因下肢静脉血栓形成脱落导致“肺部毛细血管及小血管内广泛性血栓形成”；专家鉴定意见是医方在诊疗行为中存在过错与患者死亡之间无因果关系。在庭审过程中，刘文惠、李超对江苏省医学会的鉴定意见有异议，并申请江苏省医学会专家出庭作证。以上两次医疗损害鉴定以及专家出庭作证，刘文惠、李超共花费8400元。
原审另查明，李昌甫、刘文惠、李超分别系死者李宁的父亲、配偶、子女，死者李宁的母亲已死亡。
在庭审过程中，李昌甫、李超及刘文惠申请重新鉴定，并举证北京云智科鉴咨询服务中心出具的法医学书证审查意见书，拟证明江苏省中西医结合医院在诊治死者李宁的医疗过程中存在漏诊误治的医疗过错，该过错与李宁的死亡后果之间存在一定的因果关系，医院所应承担的责任比例以30%-40%为宜；江苏省医学会和南京医学会的医疗损害鉴定意见不客观、不科学。
原审法院认为，依据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者李宁受伤后到江苏省中西医结合医院处进行治疗，江苏省中西医结合医院在进行检查后，对患者李宁进行治疗，但患者李宁于2014年5月6日经抢救无效死亡。刘文惠、李超及李昌甫系患者李宁近亲属，现以江苏省中西医结合医院在诊疗活动过程中，存在过错，且与其损害之间存在因果关系为由，诉至法院，请求医院赔偿其损失。在案件审理过程中，法院依据申请，依法先后委托南京医学会、江苏省医学会对江苏省中西医结合医院在诊疗过程中是否过错、医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定。经南京医学会鉴定，江苏省中西医结合医院不存在医疗过错行为；经江苏省医学会鉴定，江苏省中西医结合医院在诊疗行为中存在过错与患者死亡之间无因果关系。综合根据法院查明的事实、相关法律规定以及江苏省医学会的鉴定结论，虽然江苏省中西医结合医院的医疗行为与李宁的损害结果之间不存在因果关系，但江苏省中西医结合医院在诊疗行为中存在过错，故法院酌定江苏省中西医结合医院对患者李宁的损失承担10%的赔偿责任。对于刘文惠、李超及李昌甫的各项损失，根据其提供证据，法院核定为医疗费1787.6元、丧葬费30892元、死亡赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元。至于刘文惠、李超及李昌甫提出的重新鉴定申请，法院已先后委托南京医学会、江苏省医学会进行鉴定，上述两个鉴定机构均已对患者李宁的死亡与江苏省中西医结合医院的诊疗行为之间是否存在因果关系作出了分析说明，均认为不存在因果关系，且江苏省中西医结合医院不同意在委托其他机构进行鉴定，故对刘文惠、李超及李昌甫的重新鉴定申请，法院不予允许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条之规定，原审法院判决：江苏省中西医结合医院于判决发生法律效力之日起十日内支付李昌甫、刘文惠、李超赔偿金人民币76960元。
宣判后，刘文惠、李超、李昌甫与江苏省中西医结合医院均不服该判决，向本院提起上诉。刘文惠、李超及李昌甫的上诉称：1、一审法院认定事实错误。患者李宁至江苏省中西医结合医院就诊时实施的是“支具制动”，而不是“石膏制动”。2014年5月5日，患者家属代取MRI报告，并到门诊就诊，李宁本人未到医院。在这种情况下，不可能进行左膝部查体；2、一审法院以江苏省医学会的鉴定意见书作为本案认定事实的依据错误。该鉴定书分析说明“无依据表明患者存在静脉血栓形成的高危因素”、“患者肢体肿胀不严重、其表现不符合下肢深静脉血栓形成所致肢体肿胀的一般特征”、“复诊时疼痛加重，结合5月4日MRI检查结果，考虑是由于膝关节在退变的基础上，外伤诱发或加重了左膝关节退变产生的积液，左膝关节囊内压应力升高所引起”，“如果是源于下肢深静脉内形成的血栓脱落，现有的医学知识很难解释可以栓塞到肺毛细血管内的”等等，都是不符合当前的医学科学理论的，不具有客观科学性；3、一审法院适用法律错误。在上诉人提交的证据能够证明江苏省医学会的鉴定意见书不具备客观真实性的情况下，一审法院坚持错误鉴定意见，以江苏省中西医结合医院不同意再委托其他机构进行鉴定为由，不同意上诉人合法的重新鉴定申请，违反了相关法律程序规定，直接导致本案错判。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，重新进行鉴定并依据新的鉴定意见书改判江苏省中西医结合医院承担30%到40%的赔偿责任。
江苏省中西医结合医院上诉暨答辩称，一审判决已经认定其医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系，却作出其在诊疗行为中存在过错，酌定其对患者李宁的损害承担10%的赔偿责任，系适用法律错误。其虽然存在医疗过错，但与患者损害后果之间不存在因果关系。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘文惠、李超及李昌甫的诉讼请求。
刘文惠、李超及李昌甫的答辩意见同其上诉意见一致。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，刘文惠、李超及李昌甫提交一张患者李宁生前予支架制动时的照片，以证明李宁生前所用的支架是不过膝的，从而说明患者李宁当时是小腿疼痛，而不是膝关节疼痛。对此，江苏省中西医结合医院的质证意见为，对照片的真实性、关联性及合法性都不予认可，从照片中无法看出拍摄照片、地点及被拍摄的是什么人，只能看出是一个人带着一个支架，有没有过膝也看不出来。
江苏省中西医结合医院提交了当时的诊治医生洪友松的执业医师资格证和执业证。刘文惠、李超及李昌甫对该证据的真实性予以认可。
二审中，围绕患者李宁在江苏省中西医结合医院就诊时，有无下肢深静脉血栓的排查指征、医院的诊疗过程中是否存在漏诊误治等问题，刘文惠、李超及李昌甫认为，患者李宁因交通事故创伤，本人肥胖，再加上医院对其下肢进行了制动，这三点都是下肢深静脉血栓形成的高危因素。对此，江苏省中西医结合医院在李宁5月3日复诊时没有进行相应的检查，以鉴别李宁有无下肢深静脉血栓的形成。在李宁岳父5月5日拿着李宁的核磁共振片子再次去该院检查时，医生仅考虑左膝韧带损伤及左膝滑膜炎，没有考虑下肢深静脉血栓。综上，江苏省中西医医院对患者李宁的诊治存在漏诊和误诊的行为。江苏省中西医医院认为，制动、肥胖、创伤确实是下肢深静脉血栓的高危因素，但并不是说患者只有具有制动、肥胖、创伤等情况，就要进行下肢深静脉血栓的排查，本案患者李宁并没有出现必须进行下肢深静脉血栓排查的指征。通常情况下，患者出现肢体明显肿胀、凹陷性水肿或者髋关节膝关节手术之前之后，医院是要进行下肢深静脉血栓的筛查。5月3日李宁就诊时，主要反映膝关节疼痛，医院初步考虑为膝关节半月板、韧带损伤，对此也进行了核磁共振检查，并对其实施了过膝的制动措施，而不是像患者家属所称的不过膝支具。关于制动，是骨折损伤的常见治疗措施，并不需要采取预防血栓措施。5月5日，患者岳父带着李宁核磁共振找医生的时候，医生根据其岳父的陈述，记载的是李宁左膝压痛，医院当时是建议患者住院的，如果疼痛随时就诊，而李宁并未立即住院。最为关键的是，本案患者尸检时并没有发现患者存在下肢静脉血栓的任何证据，更谈不上医院未对患者进行下肢静脉血栓排查等漏诊误诊情况。
以上事实有刘文惠、李超及李昌甫提交的照片、情况说明，江苏省中西医结合医院提交的医生执业证、资格证，双方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审争议焦点为：一、刘文惠、李超及李昌甫申请重新鉴定是否应予以准许；二、江苏省中西医结合医院对患者李宁的诊疗措施有无过错。
关于争议焦点一即刘文惠、李超及李昌甫申请重新鉴定是否应予以准许，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存××下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，一审法院根据刘文惠、李超及李昌甫的申请，先后委托南京医学会及江苏省医学会进行了两次医疗损害鉴定。南京医学会及江苏省医学会具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法。刘文惠、李超及李昌甫虽对两次医疗损害鉴定意见均存有异议，但其在本案审理期间提供的证据不足以证明患者李宁生前存在下肢深静脉血栓，亦不足以证明江苏省医学会关于“李宁因下肢深静脉血栓形成致肺栓塞而死亡的依据不足”的鉴定意见存在明显依据不足等需要重新鉴定的情形，故对于其申请再次鉴定的上诉主张，本院不予采信。
关于争议焦点二即江苏省中西医结合医院对患者李宁的诊疗行为有无过错，本院认为，虽然江苏省医学会的鉴定意见及其他证据不足以证明患者李宁生前存在下肢深静脉血栓，但江苏省中西医结合医院在对李宁这样的因交通事故致左膝外伤予制动，且存在肥胖的聋哑患者进行诊治时，应予以更为审慎的诊疗注意义务，尤其是在2014年5月5日在李宁本人未到场的情况下进行复诊并记录相关查体情况明显不当。由于现有证据不足以证明患者李宁生前存在下肢深静脉血栓，故刘文惠、李超及李昌甫主张江苏省中西医结合医院对李宁的诊治存在漏诊误治依据不足，本院不予采信。综上，一审法院认定江苏省中西医结合医院对李宁的损害后果承担10%的赔偿责任并无不当，对江苏省中西医结合医院认为其不应承担赔偿责任的上诉主张，本院亦不予采信。
据此，上诉人刘文惠、李超、李昌甫与上诉人江苏省中西医结合医院的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1169元，由上诉人刘文惠、李超、李昌甫负担729元，由江苏省中西医结合医院负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 张可欣