四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川18民终128号
上诉人（原审原告）：杨治学，男，汉族，1967年11月02日生，住四川省石棉县。
被上诉人（原审被告）：四川四环电锌有限公司，住所地四川省石棉县。
法定代表人：刘颜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡元辉，四川佳帅律师事务所律师。
上诉人杨治学因与被上诉人四川四环电锌有限公司（以下简称四环电锌公司）劳动争议一案，不服四川省石棉县人民法院(2016)川1824民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，因双方当事人未提出新证据，经阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨治学上诉请求：撤销一审判决，依法进行改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。川府发【2003】42号文件已经被最高人民法院2014年出台的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》所代替。因此，一审判决所确认的工伤赔偿的金额不应扣减交通事故中获得的赔偿。
被上诉人四环电锌公司辩称：一审判决在上诉人的误工费、护理费等项目上的认定都高于劳动仲裁裁决结果。上诉人虽对部分项目不服，但并未提交相应的证据予以证明。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杨治学在一审中起诉请求：1、判令四环电锌公司支付医疗费60816.63元、误工费9860元（116天×85元/天）、护理费8000元（100天×80元/天）、劳动能力鉴定费及车费1418元、精神抚慰金50000元、未签订劳动合同3年（36个月）×3000元/月=10800元、伤残等级鉴定费3300元（900+2400）、原告垫支医疗费16608元、四级伤残赔偿金540000元（36000元/年×20年×0.75）、一次性工伤补助金63000元（3000元/月×21个月）、伤残津贴248080元（3544元/月×70个月）、医疗补助金170112元（2.4个月×20年×3544元/月）、部分护理依赖费255168元（42528元/年×20年×0.3）、被抚养生活费170112元（42528元/年×8年）。
一审法院认定事实：杨治学系四环电锌公司员工，2014年7月11日下班后，其驾驶川TM6551号普通二轮摩托车在途经国道108线2565KM+300M处实施转弯时，与陈伟华驾驶的川AE68K7小型轿车发生碰撞，造成杨治学受伤，两车受损的交通事故。本次交通事故经石棉县公安交通警察大队认定，陈伟华负事故的主要责任，杨治学负次要责任。此次交通事故发生后，杨治学先后在石棉县中医医院、四川大学华西医院住院治疗及康复治疗，共住院治疗100天，花费医疗费60816.63元，其中16608.62元系杨治学垫付，期间陈伟华支付其700元现金。2015年8月12日，经雅安市人力资源和社会保障局认定，以四环电锌公司为用人单位，杨治学为受伤职工，作出了雅人社险[2015]2-632号《认定工伤决定书》，认定杨治学为工伤；2016年3月，杨治学作为申请人向雅安市劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定，经鉴定杨治学的工伤伤残等级为肆级，部分生活自理障碍，花费鉴定费及车费1418元。2016年7月19日，石棉县劳动争议仲裁委员会受理了申请人杨治学与被申请人四环电锌公司劳动争议纠纷一案，并于2016年8月19日作出石劳人仲字[2016]第23号仲裁裁决书，该裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起，双方劳动关系与工伤关系即行终止；二、在本裁决书生效之日起五日内，由被申请人四环电锌公司支付申请人杨治学以下费用：1、一次性伤残补助金：1848.75元/月×21个月=38823.75元；2、伤残津贴费：3544元/月×70个月=248080.00元；3、医疗补助金：3544元/月×（71.2-48）×0.3个月=24666.24元；4、生活护理费：3544元/月×（71.2-48）×0.3个月=24666.24元；停工留薪期间工资：1848.75元/月×4个月=7395.00元；6、护理费：63.4元/天×100天=6340.00元；7、住院期间伙食补助费：21元/天×52天+15元/天×48天=1812.00元；8、医疗费：14098.8元；9、鉴定费及车费:1210元+208元=1418.00元。以上费用合计367300.03元，扣除申请人在交通事故获得的赔偿款230140.82元及借支30000元，被申请人还应支付申请人107159.21元；三、驳回申请人的其他诉求。
一审法院另认定：1、2014年11月4日，杨治学的伤残等级经四川求实司法鉴定所鉴定，构成七级伤残，花费鉴定费900元。后杨治学于2015年2月2日以肇事司机陈伟华、川AE68K7小型轿车的登记车主王燕及承保川AE68K7小型轿车交强险和商业三者险的中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司为被告向雅安市雨城区人民法院提起诉讼，要求赔偿其因此次交通事故产生的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、后期康复费、残疾器具费，共计390050.87元，杨治学对其自行垫付的16608.62元医疗费未进行主张，该费用在（2015）雨城民初字第526号和（2015）雅民终字第943号民事判决书中亦未予解决。雨城区人民法院经审查确认杨治学的误工标准为85元/天，并于2015年7月20日作出（2015）雨城民初字第526号民事判决书，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在交强险限额内赔偿杨治学110000元；二、不足部分75232.81元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内按照保险合同的约定在商业三者险责任限额范围内赔偿杨治学，仍有不足的，由陈华伟予以赔偿；三、驳回了杨治学的其他诉讼请求。（2015）雨城民初字第526号民事判决书作出后，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司不服向雅安市中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月16日作出（2015）雅民终字第943号民事判决书，驳回上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司已履行完毕（2015）雨城民初字第526号及（2015）雅民终字第943号民事判决书确定的金钱给付义务，杨治学亦实际获得了185232.81元的赔偿款。2、杨治学系农村居民户口，属农民工，其于2011年6月30日与石棉县汇得利锌业有限公司签订书面劳动合同，合同截止2013年6月29日，但在其后的实际劳动中，四环电锌公司是实际的用工单位和工资发放主体。在本次交通事故之前，杨治学于2013年4月亦曾发生过交通事故，事故发生后其先后在医院和家中休养治疗，未到四环电锌公司上班，其于2013年12月后才再次入职四环电锌公司。3、雅安市2015年度职工月平均工资标准为3544元/月，2015年四川省人口平均预期寿命71.2岁。4、杨治学在仲裁程序中自愿选择解除劳动关系一次性享受工伤保险长期待遇。
一审法院认为，杨治学系四环电锌公司员工，其在下班途中受伤，被雅安市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，杨治学被认定为工伤，应该按《条例》及四川省人民政府相关规定享受工伤待遇。
本案的争议焦点，即杨治学的月平均工资问题。（2015）雨城民初字第526号和（2015）雅民终字第943号民事判决书中确认的杨治学的误工标准为85元/天，石劳人仲案字[2016]第23号仲裁裁决书中确认的杨治学的月平均工资为1848.75元，在本案的诉讼过程中杨治学并未提交有效的基础性证据证明其3000元每月的工资主张，因杨治学的工资收入与其工作绩效有很大的关联性，而其于2013年12月再次入职四环电锌公司至2014年7月发生交通事故时止，期间并未届满12个月，且在四环电锌公司无法提交工资表等情况下，一审法院无法对杨治学的月平均工资进行核算，鉴于庭审中四环电锌公司同意按85元每天，一月按30天计算杨治学的工资，即2550元/月（85元/天×30天），且该2550元的月工资比较符合当地的经济水平和农民工的工资状况，较为合理，故一审法院予以确认。另，杨治学在仲裁程序中自愿选择解除劳动关系一次性享受工伤保险长期待遇，石劳人仲案字[2016]第23号仲裁裁决书亦确认解除了双方之间的劳动关系，且杨治学并未对此提起诉讼，故一审法院确认至2016年8月16日石劳人仲案字[2016]第23号仲裁裁决书作出之日，视为杨治学与四环电锌公司的劳动关系解除之日。
有关杨治学的工伤待遇一审法院确认如下：
1、一次性伤残补助金，根据《条例》第三十五条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”的规定，杨治学的工伤等级为肆级，故一次性伤残补助金为53550元（2550元/月×21个月）；
2、伤残津贴，根据《条例》第三十五条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”和《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（川劳社函[2007]425号）（以下简称《复函》）“对自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的一至四级伤残农民工，其工伤保险待遇按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。《通知》明确了具体计算办法：一、伤残津贴费。依照计算的年龄差，一级伤残人员每一年发给3.3个月，二级伤残人员每一年发给3个月，三级伤残人员每一年发给2.7个月，四级伤残人员每一年发给2.4个月。一至四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于100个月、90个月、80个月、70个月。”的规定，原告系工伤肆级，伤残津贴按70个月计算，为248080元（3544元/月×70个月）；
3、医疗补助金，依据《复函》“对自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的一至四级伤残农民工，其工伤保险待遇按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。《通知》明确了具体计算办法：二、医疗补助金。依照计算的年龄差，一至四级伤残人员每一年发给0.3个月（职业病人员加发0.2个月），医疗补助金待遇的标准不得低于6个月（职业病人员10个月）。”的规定，杨治学系1967年11月生，至2016年8月19日双方解除劳动关系之日止时48岁，故杨治学的医疗补助金为24666.24元{3544元/月×（71.2岁-48岁）×0.3}；
4、生活护理费，依据《条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号）（以下简称《意见》）第九条“工伤人员的伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金的调整，由省劳动保障厅根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时制订调整办法，各统筹地区及用人单位应按照省制订的调整办法和标准对工伤人员伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金及时进行调整。保留劳动关系的五、六级伤残人员，伤残津贴随用人单位职工工资增长幅度按比例调整。2003年12月31日前领取生活护理费的工残人员经鉴定仍然符合护理条件的，依据其鉴定的生活护理等级，从2004年1月1日起以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按规定标准计发生活护理费，所需资金按原支付渠道解决。”和《复函》“对自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的一至四级伤残农民工，其工伤保险待遇按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。《通知》明确了具体计算办法：三、生活护理费。经劳动能力鉴定需要生活护理的人员，依照计算的年龄差及护理等级，一年发给0.7、0.5、0.3个月生活护理费，生活护理费待遇的标准不得低于14、10、6个月。”的规定，杨治学系生活部分不能自理，按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差，按每年0.3个月计算，故杨治学的生活护理费为24666.24元{3544元/月×（71.2岁-48岁）×0.3}；
5、关于医疗费，杨治学共支出医疗费60816.63元，其中自行垫付16608.62元医疗费在（2015）雨城民初字第526号和（2015）雅民终字第943号民事判决书中未进行主张，故杨治学在本案中的医疗费损失计为16608.62元；
6、住院期间的护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬，按80元/天计算，共住院100天，为8000元；
7、杨治学针对仲裁裁决书中的住院伙食补助费1812元、停工留薪工资7395元、鉴定费及车费2318元（900元+1418元）未提起诉讼，故一审法院予以确认。
以上费用共计387096.1元，根据《意见》第十条“职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。”的规定，以上工伤赔偿费用应扣除杨治学依据（2015）雨城民初字第526号和（2015）雅民终字第943号民事判决书获得的185932.81元赔偿款（交强险110000元+商业三者险75232.81元+现金700元）和借支的30000元款项后，余款171163.29元，根据《条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，因杨治学未参加工伤保险，故该款由四环电锌公司支付给杨治学。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、杨治学与四川四环电锌有限公司的劳动关系于2016年8月19日解除；二、四川四环电锌有限公司于本判决生效后十日内，支付杨治学工伤保险待遇171163.29元；三、驳回杨治学的其他诉讼请求。如果四环电锌公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由四川四环电锌有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理认定的案件事实与一审法院审理认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为工伤赔偿确认的金额是否应扣减交通事故赔偿中已经取得的赔偿金额。
一审判决根据四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号）（以下简称：《意见》）第十条“职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇”的规定，对杨治学在交通事故中得到的赔偿款在工伤赔偿金中予以了扣减。而根据2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定以及2006年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复，即最高人民法院（2006）行他字第12号的答复意见“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”之规定，一审法院适用川府发【2003】42号《意见》作为审理本案的依据不符合最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定以及（2006）行他字第12号答复的精神。故，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，职工因第三人的原因导致的工伤，若第三人已经支付了医疗费用，在办理工伤保险待遇时医疗费用不再支付，但在工伤保险待遇中应享受的其他赔偿不应扣减第三人应给付的赔偿金额。一审判决在杨治学应享受的工伤保险待遇中扣减了其在交通事故中取得的赔偿有所不当，对此本院予以更正。
综上，杨治学的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持四川省石棉县人民法院（2016)川1824民初941号民事判决第一、三项，即“一、杨治学与四川四环电锌有限公司的劳动关系于2016年8月19日解除；三、驳回杨治学的其他诉讼请求”；
二、变更四川省石棉县人民法院（2016)川1824民初941号民事判决第二项，即“二、四川四环电锌有限公司于本判决生效后十日内，支付杨治学工伤保险待遇171163.29元”为、四川四环电锌有限公司于本判决生效后十日内，支付杨治学工伤保险待遇387096.1元“。
一审案件受理费10元，由四川四环电锌有限公司承担。二审案件受理费10元，由四川四环电锌有限公司负担。一、二审案件受理费均由杨治学垫付，四川四环电锌有限公司在本案执行时一并支付给杨治学。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 刘 琼
审判员 文 茜
二〇一七年二月六日
书记员 王振豫