重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终2567号
上诉人（原审被告）：彭隆志，男，汉族，1953年10月13日生。
委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏洪钧，男，汉族，1967年10月9日生。
委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张莉兰，女，汉族，1964年10月3日生。
委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张宗国，男，汉族，1944年9月16日生。
委托诉讼代理人:崔远明，重庆承业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑶，重庆承业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐家荣，男，汉族，1943年10月11日生。
上诉人彭隆志、苏洪钧、张莉兰、张宗国因与被上诉人唐家荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张宗国的委托诉讼代理人崔远明、张瑶，上诉人苏洪均及其委托诉讼代理人何敏，上诉人彭隆志、张莉兰的委托诉讼代理人何敏，被上诉人唐家荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宗国上诉请求：撤销一审判决或者发回重审。主要理由：张宗国是在数瓷砖的过程中从二楼摔到一楼受伤即是因工作而受伤，而并非是接打电话时不慎摔伤；苏洪均、彭隆志、张莉兰、唐家荣未给雇员张宗国提供安全的工作场所和设施，事发地存在重大安全隐患，其对张宗国的受伤存在重大过失，应承担主要赔偿责任。
彭隆志、苏洪钧、张莉兰辩称，不同意张宗国的上诉请求及理由，同时提出自己的上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回张宗国的诉讼请求。主要理由：本案事发之时，负责照看工地的人是张宗国的妻子而非张宗国本人，张宗国并未提供有效证据证明其与彭隆志、苏洪钧、张莉兰之间存在劳务关系，故一审认定张宗国与我方存在劳务关系属错误认定；张宗国是由自己原因导致的跌伤，与我方行为无因果关系；本案护理期限应严格按照重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见为准，计算至评残前，一审按5年计算属错误认定。
张宗国辩称，双方之间存在的劳务关系有录音资料，证人，唐家荣一审的自认作为证据进行证明；彭隆志等所举示的证人证言有诱导作证的可能，不应采信；一审判决作出的5年护理期限应支持为10年。
张宗国向一审法院起诉请求:“1、被告赔偿原告医疗费234017.71元、住院伙食补助费4250元、营养费5000元、后续医疗费10000元、护理费552854元（其中住院期间护理费10550元）、误工费25200元、残疾赔偿金108956元、残疾辅助器具费2000元、交通费3700元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金50000元，合计999977.71；2、本案诉讼费由被告负担。”
一审认定事实：张宗国系城镇居民家庭户口。彭隆志、苏洪钧、张莉兰是位于九龙坡区白市驿镇白新街旧房改造施工房屋的业主，并组织旧房改造施工，唐家荣是三人聘请的现场管理人员，负责施工工地现场的管理工作，后该房屋施工被重庆市九龙坡区人民政府责令停工。2015年4月2日，彭隆志、苏洪钧、张莉兰的瓷砖供货人向前述房屋施工场地二楼送货，唐家荣到现场安排卸货工人散放瓷砖后离开。当天上午，张宗国在该施工房屋的二楼接打电话，接打电话过程中不慎从二楼摔到一楼夹层，进而导致受伤。
张宗国受伤当日，被送往第三军医大学新桥医院救治。张宗国被诊断为重型闭合性颅脑损伤等症状，并接受手术治疗，于2015年4月11日转重庆市九龙坡区第五人民医院继续治疗，于2015年6月26日出院。张宗国住院合计85天，张宗国支付医药费合计136966.19元，另有部分医药费在结算时直接由医保基金支付。重庆市九龙坡区第五人民医院出院医嘱记载住院期间2人陪护，院外加强营养。张宗国治疗过程中，彭隆志等支付张宗国61000元。彭隆志等陈述另垫付4000元但没有收据或凭证，张宗国不予认可。
2015年4月2日，张宗国支付护理费300元，收据未记载护理时间及收费标准。2015年4月12日和4月22日，张宗国家属与成都嘉迪恩家政服务有限公司两次签订陪护服务协议，约定护理费分别为每天170元和120元，张宗国支付家政公司4月12日至6月7日合计57天的护理费7390元，家政公司开具发票金额为7200元。张宗国未提供其他证据证明聘请护工并支付护工护理费。张宗国举示了医疗器械公司出库单1份，以证明张宗国受伤购买轮椅支付500元，彭隆志等陈述没有正规发票不予认可。
张宗国出院后由近亲属委托重庆市明正司法鉴定所对张宗国伤残等级、护理时限、护理依赖程度、续医费进行司法鉴定，重庆市明正司法鉴定所于2015年10月10日出具司法鉴定意见书，认定张宗国颅脑损伤遗留轻度智力缺损属七级伤残，张宗国住院期间属于完全护理，出院后终身属部分护理依赖，需要续医费24000元。张宗国支付鉴定费2800元，专家会诊费1100元，合计3900元。彭隆志等在一审审理中申请对张宗国伤残等级、护理时限、护理依赖程度、续医费重新进行司法鉴定，重庆市弘正司法鉴定所受一审法院委托于2016年7月11日出具司法鉴定意见书，认定张宗国构成七级伤残，续医费约需1万元，护理时限为评残前一日，需要部分护理依赖。垫付鉴定检查费合计5359.6元。一审审理中，张宗国陈述自己是每天24小时都在照看工地，晚上睡在该处工地的二楼；彭隆志等则陈述张宗国的妻子负责每天24小时照看工地，晚上睡在该处工地的二楼，张宗国并未直接在处照工地，而是在第三方照看修理厂。一审审理中，张宗国为证明张宗国是在为提供劳务过程中受伤，举示了其女儿张跃梅与彭隆志的谈话录音以及和唐家荣的谈话录音，彭隆志等对证据真实性没有异议，但不认可证明内容。张跃梅与彭隆志2015年4月9日的谈话录音中，彭隆志有陈述自己不是张宗国直系亲属，不好发表意见，如果亲属要医，对方出点钱，自己也出点钱；张跃梅陈述毕竟父亲是在你手下做事受伤，也感谢你给他工作机会时，彭隆志以“恩”回应，没有明确否认；张跃梅陈述我们姊妹今天晚上就在商量，好或歹都跟你打个电话，彭隆志回应“行啊，行”；彭隆志最后还说，你们的心情我都理解，我们也尽到我们，这都是人之常情。张跃梅与唐家荣2015年4月9日的谈话录音中，唐家荣有陈述自己在事发前一天跟张宗国的妻子说第二天卸转时看到一下，砖不要放到一堆，要散开放，放一堆要遭；还陈述自己刚刚买菜到家，苏洪钧打电话给自己说照工地的老张摔倒了，让自己先去看一下，苏洪钧隔会过来，结果没过来。一审审理中，彭隆志等为证明张宗国不是在为其提供劳务过程中受伤，其举示了代理人何敏分别向游贤禄、庄锡煌所做的调查笔录以及唐家荣、彭秀娟与林军的谈话录音，张宗国对证据的真实性不予认可，认为证人应该出庭作证才能被采信。游贤禄陈述自己是负责组织工人卸砖的人，组织卸货过程中，先是看到张宗国捡矿泉水瓶，后在二楼看到张宗国打电话时摔到一楼夹层受伤，当时卸货不需要彭隆志等安排人清点数量及签收。庄锡煌陈述自己是卖砖给彭隆志等的人，当天送货给彭隆志等，由游贤禄组织工人卸货，自己在车上睡觉，后来听说有个老头在二楼掉到1米多深的坎坎下，当时送货不需要安排人清点数量。林军在受唐家荣、彭秀娟询问时陈述，老头照夜每个月1700元，收停车费额外加200元，都是月租停车，汽车一般在12点前就回来了，照不到几个小时，他就睡在门口处。一审审理中，彭隆志等申请游贤禄、刘安全、陈强作为证人出庭作证。游贤禄出庭作证陈述事发当天早晨是由一个老太婆开的门，其他内容与前述书面询问基本一致。证人刘安全出庭作证陈述，自己曾于2014年8月至11月在本案所涉工地从事贴砖及砌墙工作，工资每天260元，每月由唐家荣结算发放，证人在领取工资时在工资表上签字，证人工作时照看工地的是一个老太婆，负责每天开门，张宗国白天不在工地，偶尔看到张宗国中午回来吃饭，不清楚张宗国是否住在工地。陈强出庭作证陈述，自己曾于2014年4月23日至年底在本案所涉工地从事杂工工作，工资每天170元或者200元，每月由唐家荣结算发放，证人在领取工资时在工资表上签字，当时照看工地的是一个老太婆，负责每天开门，白天看见张宗国回来吃饭，不清楚张宗国是否居住在工地，听说张宗国在某个车场照夜。
一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方之间的争议焦点主要有三点：一是争议双方之间是否形成劳务关系；二是张宗国是否是在提供劳务过程中受伤以及彭隆志等对张宗国受伤是否存在过错；三是张宗国因伤产生的各项费用金额。双方当事人围绕本案争议焦点分别进行了举证和质证，一审依据证据规则，综合认定相关事实，作如下评述。第一，关于双方之间是否存在劳务关系问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，张宗国的女儿张跃梅与彭隆志2015年4月9日的谈话录音中，彭隆志等自始至终未否认双方之间的劳务关系，并认可承担部分费用，特别是张跃梅明确陈述张宗国是在彭隆志等手下做事受伤，也感谢彭隆志给他工作机会时，彭隆志以“恩”回应，没有明确否认；张跃梅与唐家荣2015年4月9日的谈话录音中，唐家荣虽陈述自己在事发前一天跟张宗国的妻子说第二天卸转时看到一下，但也同时明确陈述事发后苏洪钧打电话给自己说照工地的老张摔倒了，并让自己先去看一下；证人刘安全、陈强出庭作证都陈述每月从唐家荣处领取工资时要在工资表上签字，唐家荣不是施工房屋业主，其作为管理人员在发放工资时要求在工资表示签字也符合常理，但唐家荣在一审庭审中却陈述证人不是每次都需要签字，且张宗国的妻子领取工资时不签字，彭隆志等也未能提供张宗国的妻子有过签字领取工资的任何记录，以证明其抗辩事实，唐家荣的陈述与证人陈述相互矛盾，也与常理不符；证人在出庭作证中皆陈述，事发当日或证人在工地工作期间都是看到张宗国的妻子每天负责开门，但考虑到张宗国及其妻子共同在工地的吃饭生活的事实，张宗国妻子负责开门与双方之间形成劳务关系并不矛盾，实际开门也并非照看工地的全部内容，不能直接表明张宗国的妻子与彭隆志等之间存在劳务关系，也不能通过证人证言直接推翻其在与张跃梅谈话录音中的陈述，彭隆志、唐家荣在事发后双方未发生争议前所作陈述应更能反映真实情况；唐家荣等与林军的谈话录音，由于林军未出庭作证，一审法院无法核实真伪，谈话录音实际也未能表明双方谈论的照夜老头就是张宗国以及照夜的具体时间，且退一步说，即使确如录音陈述，张宗国晚上在林军处照夜几个小时，也不影响张宗国在白天及其他时间为照看工地，不能直接否定双方之间的劳务关系。综上，一审法院认为张宗国举示的证据能够证明张宗国与彭隆志、苏洪钧、张莉兰之间存在劳务关系的事实之存在具有高度可能性，一审法院应该认定双方之间存在劳务关系。同时，唐家荣是彭隆志、苏洪钧、张莉兰聘请的施工管理人员，其与张宗国之间不成立劳务关系，也不应对张宗国受伤承担责任。
第二，关于张宗国是否是在提供劳务过程中受伤及对张宗国受伤是否存在过错问题，一审法院认为，在事发当日安排瓷砖供货人向前述房屋施工场地二楼送货，管理人员唐家荣到现场安排卸货工人散放瓷砖后即离开，现场没有的其他人员参与，虽未安排张宗国清点瓷砖数量，但张宗国的职责为照看工地，张宗国在现场活动有其职责范围内的必要性，故张宗国当日受伤应该认定为是在提供劳务过程中受伤。张宗国为彭隆志等提供劳务，应该提供安全的场所和设施，但施工场地二楼存在一米深的梯坎，却未采取必要的安全防护设施；同时，张宗国已经年满70周岁，彭隆志等在选择张宗国照看工地方面也不够审慎，故对张宗国受伤存在一定过错，应该承担一定的赔偿责任。同时，张宗国作为长期为彭隆志等照看施工场地的人员，且按张宗国说法吃住皆在二楼，其应该已对现场环境有充分熟悉，并应该对受伤处的在建结构充分注意，审慎行动，加之张宗国是在打电话时摔下梯坎受伤，且事故发生在白天，故一审法院认为张宗国并未尽到合理的注意义务，对事故发生存在重大过失，应该承担事故的主要责任。结合张宗国受伤情况及双方过错程度，一审法院酌情认定张宗国对事故承担60%的责任，彭隆志、苏洪钧、张莉兰对事故承担40%的责任。
第三，关于张宗国因伤产生的各项费用金额问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。对张宗国因本次事故产生的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费。张宗国有证据证明产生医药费合计136966.19元，彭隆志等也无异议，一审法院依法予以确认。2、住院伙食补助费。张宗国住院85天，按照每天50元主张住院伙食补助费4250元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。3、营养费。张宗国医嘱有院外加强营养，张宗国主张营养费5000元，一审法院结合张宗国伤情酌情主张1000元。4、续医费。张宗国经一审法院委托鉴定需要续医费1万元，张宗国主张续医费1万元，一审法院依法予以支持。5、护理费。张宗国住院85天，医院出院医嘱记载住院期间2人陪护，张宗国委托的司法鉴定记载住院期间为完全护理，一审法院委托的司法鉴定未明确住院期间护理标准，一审法院认定张宗国住院期间应需要2人完全护理。由于张宗国提供的证据已经能够证明支付家政公司4月12日至6月7日合计57天的护理费7390元，其余28天的护理费若按照2人护理、每人每天100元计算应为5600元，故张宗国主张住院期间护理费10550元符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于出院后的护理费问题，张宗国委托的司法鉴定意见认定张宗国在出院后需要终身部分护理依赖，重庆市弘正司法鉴定所受一审法院委托出具的司法鉴定意见书，认定护理时限为评残前一日，同时认定张宗国目前日常生活自理能力评分为80分，需要部分护理依赖，该鉴定意见与张宗国委托的鉴定意见相互印证，没有矛盾，一审法院综合两次鉴定意见，依法认定张宗国出院后需要部分护理，且存在部分护理依赖。根据张宗国年龄，参照重庆市人均寿命，一审法院暂酌情支持张宗国出院后5年的护理费，金额为100元×365天×5年×50%=91250元，至于出院满5年后的护理费，张宗国可以根据实际产生情况另行主张。张宗国护理费合计金额为101800元。6、交通费。张宗国因伤治疗、鉴定，必然产生一定交通费，张宗国主张3700元，一审法院酌情主张800元。7、误工费。张宗国虽在受伤时已经超过70周岁，但双方均认可张宗国在受伤前确实一直在工作，双方均未提供证据证明张宗国收入标准，但张宗国按照每月1800元主张误工损失符合法律规定，误工时间根据张宗国伤情及医嘱和鉴定情况应计算至定残前一日，即2015年10月9日，合计190天，金额为1800元÷30天×190天=11400元。8、残疾赔偿金。张宗国系城镇居民家庭户口，出生于1944年9月16日，于2015年10月10日经鉴定被评定为7级伤残，其残疾赔偿金应为27239元×9年×40%=98060.4元。9、残疾生活辅助具费。张宗国举示医疗器械公司出库单1份，以证明张宗国受伤购买轮椅支付500元，按4次计算应为2000元，彭隆志等不予认可，由于该出库单未记载购买者为张宗国或其近亲属，张宗国也未举示收据或发票证明张宗国确实付款购买相关器具，故一审法院对张宗国该项主张不予支持。10、鉴定费。张宗国申请鉴定支付鉴定费2800元，专家会诊费1100元，合计3900元，由于申请重新鉴定，对续医费的鉴定意见与原鉴定意见不同，且张宗国续医费鉴定意见未被一审法院采纳，故一审法院仅酌情认定张宗国支付的鉴定检查费中3000元属于张宗国支出的合理费用，超出部分由张宗国自行负担。11、精神损害抚慰金。张宗国主张精神损害抚慰金5万元，由于张宗国对事故存在重大过失且应负主要责任，一审法院不予主张。以上费用合计367276.59元，其中40%应由彭隆志、苏洪钧、张莉兰赔偿，金额为146910.64元，其余60%由张宗国自行负担。由于彭隆志等在张宗国受伤后已经垫付61000元，该款应从彭隆志等应付款项中予以扣除，故彭隆志、苏洪钧、张莉兰还应赔偿张宗国各项费用合计85910.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：“一、原告彭隆志、苏洪钧、张莉兰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张宗国医疗费、住院伙食补助费、营养费、续医费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费合计85910.64元；二、驳回原告张宗国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，减半收取为6900元，由张宗国负担3900元，由彭隆志、苏洪钧、张莉兰负担3000元（因张宗国申请缓交，此款由双方在本判决生效之日起十日内将各自负担部分直接缴纳至本院）”
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，彭隆志、苏洪钧、张莉兰雇请人员照看涉案工地的事实应予确认，彭隆志、苏洪钧、张莉兰称其雇请的张宗国的妻子，但并无确凿的证据予以证实，一审法院根据张宗国在一审中举示的数份录音资料等证据认为张宗国与彭隆志、苏洪钧、张莉兰之间存在劳务关系的事实具有高度可能性，从而确认双方之间存在劳务关系，并无不当。由于张宗国系在工作时间、工作地点受伤，故应认定张宗国系在从事劳务活动中受伤，依法应根据双方过错大小确定各自责任。对雇主彭隆志、苏洪钧、张莉兰而言，由于涉案工作场所系施工工地，明显存在安全隐患，而彭隆志、苏洪钧、张莉兰并未采取必要的安全防护措施，具有一定过错，理应在本案中承担相应的赔偿责任。对张宗国而言，长期为彭隆志等照看工地，对工作环境十分熟悉，作为完全民事行为能力人，对涉案场所的安全问题应有高度的注意义务，而彭隆志等举示的证言能够证明张宗国是在接打电话时摔倒，故一审认定张宗国工作中未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生存在重大过失，也无不当。为此，一审根据双方当事人的过错程度确定由彭隆志、苏洪钧、张莉兰对张宗国承担40%的赔偿责任，符合法律规定。至于护理期限问题，一审综合本案中两份鉴定意见书酌定支持张宗国5年的护理费，亦无不当。综上，张宗国与彭隆志、苏洪钧、张莉兰的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费759元，由上诉人彭隆志、苏洪钧、张莉兰与上诉人张宗国各自负担379.5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 樊仕琼
审判员 段晓玲
审判员 徐晓瑮
二〇一七年五月二十二日
书记员 赵 曦