福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终913号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)邱国向，男，1988年12月10日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人杨年春、邱钦雄，福建醒狮律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)蔡加向，男，1986年1月24日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无固定职业，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人吴庆峰，福建中德律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人邱国向、蔡加向犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月10日作出（2017）闽0581刑初355号刑事判决。原审被告人邱国向、蔡加向不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人邱国向及其辩护人邱钦雄、上诉人蔡加向及其辩护人吴庆峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
1.2016年9月份，被告人邱国向三次通过手机、微信等方式与被告人蔡加向联系，以人民币6600元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺，并约定由其毒品上线“取贤纳士”（另案处理）通过快递向被告人蔡加向寄送毒品，被告人蔡加向支付给被告人邱国向人民币4900元，被告人蔡加向实际共收到二次冰毒数量10克。
2.2016年9月19至20日，被告人蔡加向到石狮市祥芝镇后斗尾变压器旁、大堡村百旺购物广场，二次贩卖300元毒品甲基苯丙胺给“小陈”。
2016年9月21日，被告人蔡加向到石狮市祥芝镇大堡村百旺购物广场，以人民币300元的价格贩卖0.65克毒品给“小陈”时被公安人员人赃俱获。2016年9月24日，被告人邱国向在石狮市东华路宜家公寓被公安人员抓获，并被扣押到作案工具手机等物品。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、提取笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押清单、照片、手机微信截图、证人“小陈”、王某1的证言、个体工商户营业执照、授权书、辨认笔录、吸毒现场检测报告书、检验报告、户籍证明、手机通话清单电子光盘、被告人邱国向、蔡加向的供述。
原判认为，被告人邱国向、蔡加向多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺10克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人邱国向在实施起诉书第1起贩毒犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪比照既遂犯从轻处罚。据此判决：一、被告人邱国向犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人蔡加向犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；三、追缴被告人邱国向违法所得人民币四千九百元、被告人蔡加向违法所得人民币五百元，予以没收。扣押在案的作案工具苹果6S手机、魅族手机各一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人邱国向诉称，认定其贩卖毒品的数量应按蔡加向收到的毒品计算，请求改判。其辩护人提出，原判认定上诉人邱国向贩卖毒品的数量仅有蔡加向的供述，并且蔡称收到的毒品净重不到10克，故原判认定贩毒的数量证据不足，量刑不当，建议改判。
上诉人蔡加向诉称，其二次只收到含包装的毒品约10克，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出上诉人蔡加向贩卖的毒品数量较少，危害程度小，建议从轻改判。
出庭检察员提出，虽然本案未能扣押到毒品的实物，但二上诉人的供述等证据能够证实二上诉人每次交易10克毒品，且与上诉人蔡加向所支付的毒资能够相互印证，二上诉人所诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2016年9月上旬的一天，被告人邱国向通过手机、微信等方式与被告人蔡加向联系，商定以人民币2200元的价格交易甲基苯丙胺，并约定由微信号为“取贤纳士”的毒品上家（另案处理）通过石狮市飞达快递寄送毒品给被告人蔡加向，被告人蔡加向付给被告人邱国向人民币1200元，但被告人蔡加向未收到毒品。
2.2016年9月中旬，被告人邱国向先后二次通过手机、微信等方式与被告人蔡加向联系，商定每次以人民币2200元的价格交易甲基苯丙胺，并约定由微信号为“取贤纳士”的毒品上家通过石狮市龙顺物流将毒品寄给被告人蔡加向，被告人蔡加向支付给被告人邱国向人民币3700元，二次共收到甲基苯丙胺毛重约10克。
3.2016年9月19日，被告人蔡加向到石狮市后斗尾变压器旁，以人民币300元的价格贩卖从邱国向处购得的甲基苯丙胺给“小陈”。
4.2016年9月20日，被告人蔡加向到石狮市祥芝镇大堡村百旺购物广场，以人民币200元的价格贩卖从邱国向处购得的甲基苯丙胺给“小陈”。
5.2016年9月21日，被告人蔡加向到石狮市祥芝镇大堡村百旺购物广场，以人民币300元的价格贩卖0.65克从邱国向处购得的甲基苯丙胺给“小陈”时，被公安人员人赃俱获。2016年9月24日，被告人邱国向在石狮市东华路宜家公寓被公安人员抓获，并被扣押到作案工具手机等物品。
认定上述事实的证据有：
1.证人“小陈”的证言，证实其于2016年9月初向公安机关举报贩毒线索（毒贩手机号码为17188158992），并于同月21日按照公安机关的安排，向毒贩蔡加向购买冰毒，蔡加向被当场人赃俱获。其还于2016年9月19日晚上在石狮市后斗尾向蔡加向购买了300元冰毒；同月20日下午在旺购物广场重庆兄弟饭店旁向蔡加向购买了200元冰毒。
2.证人王某1的证言、个体工商户营业执照、授权书，证实其在石狮市洋路经营龙顺物流，该物流点收到快递后，工作人员都会联系快递件上提取人的电话，要求对方物流点取货。提取人只要到物流点报出自己的手机号码和姓名就能取走快递。
3.抓获经过，证实本案的案发经过及二上诉人归案情况。
4.手机通话清单电子光盘，证实上诉人邱国向与蔡加向、蔡加向与“小陈”在作案时间段的手机通话情况。
5.提取笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押清单、照片、手机微信截图、检验报告、福建省毒品实物缴交收据，证实2016年9月21日，公安机关从“小陈”处扣押到毒品甲基苯丙胺及从上诉人蔡加向处扣押到赃款人民币300元、一部苹果6S手机；9月24日从上诉人邱国向处扣押到作案工具一部魅族手机、一个电子称。公安机关还从上诉人蔡加向的手机中提取到其与上诉人邱国向的有关毒品交易的微信聊天记录。所扣押的毒品已上缴。
6.吸毒现场检测报告书，证实上诉人邱国向、蔡加向尿液经甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
7.上诉人邱国向供称，其于2016年9月间先后三次贩卖冰毒给被告人蔡加向的经过，蔡加向每次以人民币2200元向其购买10个冰毒，其通过上线“取贤纳士”寄送冰毒给蔡加向，蔡加向只收到后二次冰毒，第一次的冰毒并未寄出，先后共收到蔡加向毒资4900元。
8.上诉人蔡加向供称，其先后三次向被告人邱国向购买冰毒的经过，每次以人民币2200元购买10克冰毒，毒品系通过物流寄送的，但是第一次的冰毒其并未收到，后面到手的毒品每次含包装也只有5克左右，其先后三次付给邱国向毒资人民币4900元。其还先后三次以人民币二百元至三百元不等的价格，将从邱国向处购得的部分甲基苯丙胺贩卖给一名手机号码为151××××5108的外地男子。
9.辨认笔录，上诉人蔡加向、邱国向互相辨认确认身份的情况。
8.户籍证明、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息表，证实二上诉人的身份等基本情况；上诉人蔡加向曾因吸食冰毒被行政拘留的情况。
上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。认定本案二上诉人贩卖毒品的数量应以上诉人蔡加向收到的毒品为准，上诉人蔡加向归案后供称二次收到的毒品含包装约有10克，故应以上诉人蔡加向供述的毒品数量就低认定，原判认定二上诉人贩卖毒品数量为10克的证据不足。
本院认为，被告人邱国向、蔡加向违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖甲基苯丙胺近10克，其行为均已构成贩卖毒品罪，属贩卖毒品情节严重。原判定罪准确。上诉人邱国向在实施第一起贩毒犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪比照既遂犯从轻处罚。原判认定二上诉人贩卖10克甲基苯丙胺不当，致对二上诉人量刑不当，应予纠正。二上诉人及其辩护人对此的诉辩意见成立，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)的规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初355号刑事判决第三项关于追缴上诉人邱国向、蔡加向违法所得及没收作案工具的判决。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初355号刑事判决第一、二项对上诉人邱国向、蔡加向量刑部分的判决。
三、上诉人邱国向犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2022年9月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人蔡加向犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2022年9月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾泽龙
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十月十三日
书 记 员 林超展
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。