江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁商终字第869号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京易恒驰亚网络技术有限公司，住所地在南京市玄武区长江路2号2001室。
法定代表人杨亚东，该公司董事长。
委托代理人许志青，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭荣华，女，汉族，1964年11月9日出生，农民。
委托代理人游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。
委托代理人倪茂华，北京市逸峰律师事务所律师。
上诉人南京易恒驰亚网络技术有限公司（以下简称易恒公司）因与被上诉人郭荣华合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人易恒公司的委托代理人许志青，被上诉人郭荣华的委托代理人游志雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭荣华一审诉称：其与易恒公司业务员宋杰此前相识，遂向宋杰提起想为自己的网站做“平台全网资源整合”，宋杰表示易恒公司可以承做。经沟通，易恒公司报价25万元,并且要求在支付全款后向郭荣华交付合同文本原件。因双方尚未签订合同，郭荣华于2014年7月25日付款12.5万元至易恒公司法定代表人的个人银行卡中。易恒公司收款后不提服务事宜，却一再催促郭荣华支付后续款项。郭荣华审查合同后要求修复、完善合同条款被拒，郭荣华即要求退还已付款，未果，易恒公司也未向郭荣华提供服务。现诉至法院要求判令易恒公司退还12.5万元并自2014年7月31日至返还之日按银行贷款利率支付利息。
易恒公司一审答辩并反诉称：2014年7月，郭荣华要求易恒公司紧急提供网站服务。为满足客户要求，易恒公司将《全网互动营销平台黄金版产品及服务协议》（以下简称服务协议）、《北京一日游全网互动营销合同》（以下简称营销合同）等通过电子邮件发送给郭荣华，且邮寄了加盖易恒公司公章的服务协议原件给郭荣华。郭荣华未对合同文本提出异议，并将12.5万元汇入易恒公司法定代表人账户。同年7月底，易恒公司完成网站制作。现双方合同已成立，易恒公司履行了合同义务，郭荣华的反悔行为有违诚信原则，易恒公司不应当返还郭荣华12.5万元，并反诉要求郭荣华支付剩余的12.5万元。
郭荣华针对反诉答辩称：双方合同未成立，易恒公司未经郭荣华同意即制作网站。现双方的信赖已不存在，无法继续合作，故易恒公司无理由要求郭荣华支付剩余的费用。
一审法院经审理查明：2014年7月，郭荣华、易恒公司商谈关于易恒公司为郭荣华提供网站制作事宜。同年7月25日，易恒公司将相关合同文本通过邮件发送给郭荣华；郭荣华将12.5万元款项汇入易恒公司法定代表人银行卡。后双方发生矛盾，郭荣华诉来一审法院。双方争议的事实有：一、双方之间的服务合同是否成立；二、郭荣华是否于2014年7月29日向易恒公司提出不合作并要求退款；三、易恒公司是否已经按其主张的合同文本的约定完成了网站制作。
原审法院认为：2014年7月，郭荣华与易恒公司为网站制作事宜进行磋商，易恒公司将合同文本以电子邮件形式发给郭荣华，又邮寄了合同文本原件，虽然郭荣华支付了部分款项，但双方并未就合同主要条款达成一致意见，故双方之间对于网站制作的服务合同并未实际成立。
郭荣华提出其曾在2014年7月29日向易恒公司提出退款要求，但所提供的证据不足以证明该主张，故一审法院不予采信。易恒公司基于对郭荣华的信任，在收到郭荣华的付款后即开展网站制作工作，但在网站设计过程中并未与郭荣华充分沟通即将相关网站上线，也未提供证据证明在其主张的网站完成（2014年7月31日）后及时通知郭荣华对网站进行验收，也未将网站的用户密码等资料交付郭荣华，因此不能认定易恒公司已按其主张的合同约定完成了网站制作义务。
现双方产生争议，郭荣华不愿委托易恒公司制作网站，双方无法就网站制作事宜继续合作；但易恒公司已开始了制作工作并实际发生了相应的成本支出，该部分的支出即为本案的损失部分。对于该部分损失的产生，双方均有一定责任，故应当分担损失。因易恒公司无法提供其具体工作量，故一审法院参照已完成部分，根据一般市场价格酌定网站制作费用为5000元。就郭荣华已支付易恒公司的12.5万元，易恒公司应当退还12万元。因郭荣华对本案纠纷的产生存在一定责任，故对郭荣华要求易恒公司承担利息的诉讼请求，一审法院不予支持。至于易恒公司反诉要求郭荣华支付剩余的12.5万元，因无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、易恒公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还郭荣华12万元；二、驳回郭荣华的其他诉讼请求；三、驳回易恒公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2800元，由郭荣华负担224元，易恒公司负担2688元；本案反诉受理费1400元由易恒公司负担。
宣判后，易恒公司不服，本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回郭荣华一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。主要理由有：1.案涉合同已经成立。易恒公司先后于2014年7月16日、7月17日发送给郭荣华的协议包括合同法规定的合同主要条款，该行为属于要约，郭荣华付款的行为属于承诺，双方的合同已经成立。2.一审判决认定易恒公司在网站设计过程中未与郭荣华充分沟通即将网站上线有误。郭荣华经常向网络公司购买网络服务，熟悉易恒公司的相应流程。实践中，符合约定功能的网站制作完成后即可上线，以尽快实现客户的合同目的。本案中，易恒公司出售的网站符合合同约定的功能，且从郭荣华付款距离易恒公司发送协议的时间来看，其急需该网站，故易恒公司尽快制作上线符合郭荣华的目的。3.易恒公司未将密码交付给郭荣华有正当理由。一旦易恒公司向郭荣华交付密码，其即可登录后台、运行管理，删除或者修改网站内容，而郭荣华尚未全额付款，为避免不必要的纷争，易恒公司才未交付密码，一审判决将此作为易恒公司未完成网站制作的义务不符合正常的交易规则及法律规定。4.一审判决酌定易恒公司工作量错误。虚拟的网络技术不同于常规的实物制作，无法明确具体的工作量，只需考察合同约定义务有无履行，制作网站能否正常使用即可。一审法院没有向易恒公司提供酌定市场价格的依据，加重了易恒公司的举证义务，且在依据不明确的情况下进行酌定既不公平，也不合法。
为支持其上诉请求，易恒公司向本院提供租赁费、物业费及能耗费发票各一份，拟证明易恒公司的经营成本很高，一审判决酌定网站制作费为5000元过低。
被上诉人郭荣华答辩称：一审判决认定事实清楚，易恒公司的上诉不能成立。郭荣华在一审中已经提交手机证明已给宋杰发送过短信，要求其不要继续做网站并退款，宋杰并未否认，只是回避，对于一审判决郭荣华赔偿易恒公司的5000元，鉴于易恒公司实际做了网站，故未再提出上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭荣华未向本院提供证据，就易恒公司提供的证据发表质证意见为：对真实性无法核实，且该证据与本案没有关联性，案涉争议发生于2014年，相关费用的发票发生于2015年7月1日之后，不能证明当时易恒公司的运营成本，且公司运营成本高不代表产品定价就高，而应当参照产品的市场价格。
本院认证意见：易恒公司当庭提供三份发票的原件，郭荣华并未就此提供反证，故对其真实性可予确认。因发票载明相关费用发生的时间为2015年下半年，晚于案涉争议发生的时间段，故对其关联性，本院不予确认。
本院经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实不持异议，依法可予确认。
另查明，双方当事人之间仅有案涉一笔交易，尚未建立起可以遵循的交易习惯。易恒公司发送的服务协议文本载明合同总价25万元，其中搭建费用服务单价为16万元/次，维护费用服务单价为3万元/年，3年共计9万元；搭建费用是易恒公司为郭荣华搭建网络平台和提供协议服务必须前期投入的成本费用，郭荣华需在签订本合同时一次性向易恒公司付清，郭荣华同意在签订本协议后的3日内向易恒公司支付服务费用；郭荣华在向易恒公司支付相应的服务费用并且完整提交制作相应平台的相关资料后，易恒公司在60个工作日内完成“全网互动营销平台”的设计及制作，制作过程中，页面策划及设计效果图完成后以电子邮件的方式发给郭荣华，易恒公司在收到确认书后开始设计互联网网站……；本协议生效必须具备两个条件，一是本协议经双方授权代表签字盖章，二是郭荣华向易恒公司支付服务费并已到达易恒公司账户。易恒公司确认没有证据可以证明双方就郭荣华仅支付12.5万元，案涉合同即告成立达成一致的合意。
以上事实，有服务协议及本院庭审笔录在案为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉合同有无成立，2.假定案涉合同未成立，一审法院酌定5000元的网站制作费用，并依据合同法第四十二条第三项判令郭荣华赔偿易恒公司的事实和法律依据是否充分。
就上述第1项争议焦点，易恒公司上诉主张其发送服务协议文本的行为属于要约，郭荣华支付12.5万元的行为属于承诺。对此，郭荣华不予认可。本院认为，郭荣华的付款行为是否构成承诺应当结合当事人的约定及法律规定两个方面进行考察。我国合同法规定当事人采取要约、承诺的方式订立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中，易恒公司系与郭荣华首次洽谈交易，双方之间并无可以遵循的交易习惯，易恒公司发送的协议文本明确郭荣华支付服务费用的期限为协议签订后的3日内，即易恒公司发出的要约并未表明可以通过付款行为作出承诺。易恒公司亦无证据证明双方就郭荣华仅支付一半的服务费用，即12.5万元，案涉协议即告成立达成一致的合意，故易恒公司主张郭荣华该付款表明其已经作出承诺，欠缺事实及法律依据。一审判决认定案涉合同并未实际成立，正确无误。
就上述第2项争议焦点，本院认为合同法第四十二条是关于当事人缔约过失责任的规定，其中第三项是指当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，易恒公司并未主张郭荣华存在缔约过失行为，一审判决中也未就郭荣华何种行为属于缔约过失行为进行查明与认定。在服务协议文本明确约定“易恒公司在收到确认书后开始设计互联网网站……”的情况下，易恒公司已经开始的制作工作并实际发生的成本支出能否作为本案中与缔约过失行为存在因果关系的损失，值得商榷。另从案涉合同关系是否生效的角度而言，我国合同法明确规定当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，易恒公司已经明确协议生效必须具备的两个条件，一是协议业已签字盖章，二是郭荣华业已支付服务费用并达账。而郭荣华并未支付全款，仅支付12.5万元的行为并不符合协议约定的生效条件，郭荣华有理由相信其付款行为并不足以导致易恒公司产生案涉协议业已生效的误解，一审法院依据缔约过失责任认定郭荣华承担易恒公司的相应损失，事实依据并不充分。鉴于郭荣华并未就此提出上诉，本院不再予以调整，故对易恒公司上诉主张一审法院酌定其工作量错误的意见不予理涉。
综上，易恒公司的上诉请求欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定案涉主要事实清楚，关于郭荣华应承担缔约过失责任的事实认定及法律适用虽有瑕疵，但当事人已表示服从判决结果，故对于一审法院判决，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4200元，由上诉人易恒公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 曹廷生
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 石晓英
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。