江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏04民终3295号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司常州分行，住所地常州市通江南路255号。
负责人：李瑶，该分行行长。
委托诉讼代理人：朱奇伟，江苏圣圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈雪华，女，1979年2月27日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：周凯，江苏高枫律师事务所律师。
上诉人交通银行股份有限公司常州分行（以下简称交行常州分行）因与被上诉人陈雪华借记卡纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
交行常州分行上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人无须承担任何责任。事实和理由：一、涉案交易离不开被上诉人掌握的必要信息，如银行卡有关信息、交易密码、账户信息、登录密码等，不掌握这些信息是无法进行任何操作的，连登陆被上诉人银行帐户都不可能，也就不可能有手机银行的开通等，更不要说后续验证的问题，而这些信息均为被上诉人自行掌握。无论当时进行相关账户操作的是谁，首先就涉及这些必要信息要素的保管责任与相应的责任承担分配问题，但一审法院对此未作任何考量。二、根据上诉人提供的被上诉人的交易账单显示，在事发前几日就有进行相应转账的操作记录，只是未成功。之后有人开通了手机银行。而被上诉人又否认是其进行了上述操作。这也就说明，假如被上诉人陈述属实，即本案所涉转款前，被上诉人自行掌握并保管的有关必要交易密码等交易要素已为第三人所知，并进行了相应操作。这也涉及一个举证责任分配与责任考量的问题。三、一审法院认为从常理来看，“原告（被上诉人）有正当职业，以身涉险的可能性不大”，那上诉人倒要同样问了：从常理来看，上诉人的总行因为一个50000元标的案件出具虚假交易日志流水，以身涉险的可能性大不大？不能就同一问题，对双方当事人运用不同的衡量标准。同时，上诉人提供的有关总行回复流水日志，本质上也并不是单纯的自我证明，该日志也是客观生成的电子数据日志，不是一审判决理解的单纯的“单方制作”。三、上诉人提供的证据完整地反映了被上诉人帐户变动的整个过程，明确了电子日志数据自动生成，并记载了有关动态密码发送的具体时点及内容。事实上，相关账户确实发生了变动，这客观上反映了上诉人发送了相关验证码，而且是发送成功了。一审法院假设或认定责任逻辑，如签约手机号码未收到上述动态密码而发生了转账行为，系银行设定的手机银行操作系统存在安全隐患，银行应对储户的上述财产损失承担赔偿责任，根本不能成立。四、一审法院认定的“原告（被上诉人）银行资金被盗转”没有任何直接依据。在没有证据的情况下直接进行这样的认定，并在这样潜意识的认定前提下进行相关的逻辑认证与举证分配是不恰当的。从上诉人的角度而言，任何掌握被上诉人自行保管的交易要素人员进行的操作，从数据控制角度讲，均为被上诉人自行操作。上诉人能识别的就是相关交易要素。
陈雪华辩称，一审判决认定事实清楚，举证责任的分配和承担是准确的。交通银行在与储户之间的合同关系中应当负有更多的责任和义务，以保证客户的资金安全。本案中，上诉人显然没有尽到自己应当注意到的义务，致使被上诉人的钱款被盗，理当承担相应的责任。
陈雪华起诉请求：交行常州分行立即偿还人民币5万元；本案诉讼费由交行常州分行承担。
一审法院认定事实：陈雪华在交行常州分行办理开通过卡号为62×××00的银行卡账户，该账户开通签约时的预留手机号为186××××8868。2005年2月17日，陈雪华在交行常州分行办理开通了卡号为14×××13的万事顺个人借记卡账户，并于当日开通使用，该账户属于上述尾号为8700银行卡账户的下挂账户。该账户开通签约时的预留手机号为159××××4195。该账户使用过程中，陈雪华先后开通了银信通协议、电子渠道签约/激活、银联无卡支付功能，并预留了号码为186××××8868的手机号用于账户变动短信通知。2015年1月17日，陈雪华持有的尾号为9013的涉案借记卡账户分别发生金额为0.5万元、4.5万元的手机银行跨行汇款业务。当日22时35分、36分，陈雪华186××××8868的手机号码分别收到两条交行常州分行95559系统发送的短信，内容分别为：“您尾号9013的卡于1月17日22:35手机银行实时跨行汇款转出5000元，交易后余额为83991.15元。”、“您尾号9013的卡于1月17日22:36手机银行实时跨行汇款转出45000元，交易后余额为38991.15元。”后陈雪华于当日23时11分电话挂失涉案借记卡。
一审又查明，2015年1月17日23时19分，陈雪华电话报警。常州市公安局新北分局三井派出所的接处警工作登记表载明：“府翰苑6幢305室报警人交通银行卡上被盗刷5万元。2015年1月17日到达现场，报警人陈雪华称其一张交通银行借记卡（卡号为60×××13）无缘无故被盗刷了两笔钱，第一笔盗刷时间为2015.1.1722:35，盗刷金额：5000元，第二笔盗刷时间：2015.1.1722:36.盗刷金额：45000元，共计被刷50000元。制作报案笔录。作案时间：2015.1.1722:33-22:37.作案手段不详。”
一审审理中，陈雪华陈述，其于2009年已在杭州市××建国路上的交行柜台将尾号为9013的涉案银行卡的预留电话号码由159××××4195变更为186××××8868。变更之后的所有的短信都是发送至变更后的手机的。此外，如果尾号为9013的涉案银行卡的预留电话号码是159××××4195，为何涉案银行卡转账成功的动态信息会发送至186××××8868号码。交行常州分行辩称，陈雪华尾号为9013的涉案银行卡的签约手机号并没有变更，一直是159××××4195。陈雪华的186××××8868手机号之所以会收到尾号为9013的涉案银行卡转账动态密码是因为该卡是陈雪华尾号为8700的银行卡的下挂卡，尾号为8700的银行卡鉴权手机号为186××××8868，如果陈雪华登录尾号为8700的银行卡网银操作尾号为9013的涉案银行卡转账，则该操作的动态信息就会发送给186××××8868手机号。
一审审理中，交行常州分行提供了委托交行总部查询的业务查证基本信息清单。2015年5月5日的委托查询内容载明:“1、客户持有的卡（60×××13）是否已下挂至某主卡下，请总行帮查证业主持卡人姓名、主持卡人归属分行网点、卡号、手机号、开通下挂的签约网点、签约人、是否开通手机银行、其他下挂卡的信息等。2、盗转当日，总行95559发送的短信动态密码的目的手机号码。另请查证当日倒转的收款卡号、收款人、联系方式等。3、请总行帮查证，盗转当日，实际持卡人为何未收到短信动态密码？2015年5月13日，交通银行股份有限公司总部IT服务台反馈信息解决方案载明：“1、卡号60×××13已于2015.1.15通过自助方式签约的手机银行，签约手机号码为：159××××4195。当天首次登陆手机银行的IP地址为：222.84.1.54。该卡号为60×××13同时也是主卡为6222620130001294411的下挂卡，但该主卡未开通手机银行。2、短信动态密码通过鉴权手机号发送，应为手机银行排查的159××××4195；动账通知为银信通手机号码发送，应为客户签约的186××××8868手机号发送。该客户于2015.1.17通过手机银行操作两笔转账，一共5万元整。操作该手机银行客户端IP地址为：222.84.7.51.两笔转账收款卡号均为：62×××60（中国工商银行），户名，魏红伟。3、可让客户核实159××××4195是否收到动态密码。2015年11月2日的委托查询内容载明，请求总行查询陈雪华的尾号为9013的涉案银行卡开通手机银行的短信验证内容或签约成功信息。2015年11月19日，交通银行股份有限公司总部IT服务台反馈信息解决方案载明，通过查历史库，2015年1月15日21时21分8秒，向159××××4195的手机号发送交行手机动态密码58dj3x及短信，短信内容为“您正在进行手机银行注册，请核实。如有问题，请速联系当地交通银行网点。”该次反馈信息同时载明，在相近时间段曾有多次从陈雪华尾号为9013的银行账户向尾号为0560的账户转账的记录，包括金额、动态密码、密码序号及运营商返回成功等记录。2016年1月5日的业务查证基本信息清单的委托查询内容载明：1、客户反映09年将尾号9013的银行卡手机号码159××××4195变更为186××××8868，而且客户反映该卡在2014年6月13日转款2万元、10月13日转款29万元时的验证码发送到了186××××8868手机号码上，请总行查实；2、如果客户09年修改手机号码成功，在14-15年间是否再次发生变动。2016年1月7日，交通银行股份有限公司总部IT服务台反馈信息解决方案载明，现客户银信通签约手机号186××××8868，2014年6月13日、10月13日发生的上述两笔交易相关短信发送动态密码的手机号为186××××8868。该次反馈信息同时载明，涉案两笔分别为5000元、45000元的手机银行转账分别发生于2015年1月17日22时35分、22时36分，动态密码分别为955832、419031，收款卡尾号为0560，运营商返回成功。
陈雪华对上述证据质证认为，收款人开户行应该在温州，但陈雪华从未与温州附近的人有过经济往来，涉案款项并非陈雪华所转。上述证据也不能证明系陈雪华通过自主方式开通了手机银行，159××××4195的手机号从未收到过验证码。
本案的争议焦点：1、尾号为9013的涉案银行卡账户手机银行功能的开通主体；2、涉案50000元转账行为的操作主体及责任承担主体。
一审法院认为，陈雪华在交行常州分行办理开通了涉案借记卡账户并开通使用，双方之间形成合同关系，各方应按照合同约定全面履行合同义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。陈雪华应当妥善保管自己的银行卡、手机号和密码，保障自身资金安全，交行常州分行也应当对陈雪华的账户资料保密，保障陈雪华的资金安全。
关于尾号为9013的涉案银行卡账户手机银行功能的开通主体问题。由于涉案款项系通过手机银行发生的转账行为，故对于上述账户在发生转账行为时开通手机银行功能的事实予以确认。手机银行的开通既可以通过柜台签约办理也可以通过手机自助办理，柜台签约办理操作应留有陈雪华签字的签约业务单，自助开通需要签约手机验证。因交行常州分行未能提供证据证明陈雪华系柜台操作开通，也未能提供证据证明陈雪华收到并输入操作自助开通手机银行的验证密码，故法院确认上述账号手机银行功能的开通主体并非陈雪华。交行常州分行提供的事件明细历史记录虽然记录了手机银行开通的详细过程，但上述证据系交行常州分行单方制作，并不能证明交行常州分行向陈雪华发送过开通手机银行功能的手机验证密码，也不能证明陈雪华收到了开通手机银行的验证密码并进行了操作实施。
关于涉案50000元转账行为的实施主体及责任承担主体问题。涉案借记卡通过手机银行跨行转款5万元的事实，有银行交易清单证实，法院予以确认。关于该转账行为是否系他人的盗取行为，应结合具体案情、当事人的举证能力、民事诉讼证据规则等因素综合进行认定。民事诉讼证明标准遵循的是优势证据规则，社会公众对于发现其银行卡出现异常交易后应当采取何种措施方足以保障自身权益的认知程度不一，要求所有措施均达到“排除合理怀疑”的刑事证明标准无疑不切实际。本案中，陈雪华在事发后第一时间报警并电话挂失，可以认为其采取了必要且合理的措施。陈雪华本人有正当职业，从常理来看，陈雪华为牟取5万元的利益而以身涉险的可能性不大。综上，法院认为，陈雪华在收到银行的短信提示后，及时报警并挂失涉案银行卡，陈雪华已经就其银行账户被他人非法进行上述交易操作的事实完成了举证证明责任，而交行常州分行未能提供证据否定以上事实，故法院认定上述涉案交易行为为他人非法操作实施。对于上述交易行为导致陈雪华的损失责任承担主体问题。手机银行转账汇款，会向签约手机号码发送动态密码，在输入收到的动态密码后才会发生转账汇款行为。如签约手机号码未收到上述动态密码而发生了转账汇款行为，系银行设定的手机银行操作系统存在安全隐患，银行应对储户的上述财产损失承担赔偿责任。本案中，陈雪华主张上述转账行为发生时159××××4195手机号码和186××××8868手机号均未曾收到动态密码，交行常州分行单方提供的交易操作记录及手机银行转账操作信息记录虽然记录了涉案款项盗转时向陈雪华159××××4195手机号码发送了动态密码，但该信息记录系交行常州分行单方制作，并不能证明交行常州分行确实向陈雪华手机发送过动态密码，也不能证明陈雪华159××××4195手机号码收到上述动态密码并实施了转账行为。交行常州分行也未能提供证据证明陈雪华未收到验证码系其原因所造成。
综上，陈雪华未曾开通手机银行功能，发生的涉案手机银行交易系他人盗转，交行常州分行未能提供证据证明陈雪华开通过手机银行功能，以及发生手机银行转账汇款时向陈雪华手机发送动态验证密码且陈雪华接收到上述动态密码，陈雪华银行账户的资金被盗转与交行常州分行未尽到安全保障义务具有必然的因果关系。陈雪华诉请交行常州分行承担5万元损失的主张，于法有据，法院予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：交通银行股份有限公司常州分行于本判决生效之日起十五日内支付陈雪华财产损失5万元。案件受理费1050元，由交通银行股份有限公司常州分行负担。
二审经审理查明，2009年10月27日，被上诉人向上诉人申请开通卡号为14×××13银行卡的电子渠道服务时，仅开通了网上银行和自助银行，未开通手机银行和电话银行。当日，被上诉人作为甲方、上诉人作为乙方就开通、变更或关闭/注销交通银行电子银行渠道及/或相关电子银行业务/功能达成了《交通银行股份有限公司个人电子银行服务协议》，被上诉人在该协议末页处签字。该协议第1.7条约定，“安全要素”指甲方登录渠道、办理相关业务时，乙方确认甲方身份的唯一依据，包括但不限于甲方有效身份证件号码、网上银行登录用户名、签约卡号、账号、移动电话号码、各类密码、数字证书、申请数字证书的协议号等。登录相关渠道或办理相关业务所涉具体安全要素以交通银行门户网站、自助银行、网上银行网页当时发布的《交通银行股份有限公司个人电子银行交易规则》（以下简称《交易规则》）为准。第4.4条约定，甲方应当妥善保管太平洋卡、存折、移动电话用户身份识别卡（SIM/UIM卡）及其识别密码（PIN码）和安全要素，因太平洋卡、存折、SIM/UIM卡保管不善或PIN码、安全要素泄露所造成的损失由甲方自行承担。
交通银行股份有限公司2014年10月5日发布的《交易规则》3.2条规定，目前电子银行提供的交易功能中需事先在交通银行网点柜面另行签署相关业务协议、开通相关业务/功能后方可办理的有：3.2.2手机银行：转账汇款、第三方存管、e贷通等。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、结合被上诉人涉案银行账户两笔款项转出时间以及被上诉人嗣后报警等情况，一审法院认定该两笔款项系被他人盗转，并无不当。二、从查明的事实来看，该两笔款项被盗转的损失后果的产生系以下两个因素叠加所致：一是涉案银行账户安全要素被他人知悉；二是该银行账户手机银行的开通。涉案银行账户安全要素由被上诉人保管，但涉案银行账户安全要素被他人知悉，被上诉人未尽到安全保管义务，存在一定过错。关于涉案银行账户手机银行的开通，根据交通银行股份有限公司发布的《交易规则》，开通手机银行转账汇款功能需事先在该行网点柜面另行签署相关业务协议、开通后方可办理，该交易规则的设置是为了保护账户交易安全。而本案中被上诉人的手机银行转账汇款功能并非在该行网点柜面开通，而系手机自助开通，因而导致被上诉人银行卡内款项被盗转，即上诉人亦未能按照交易规则及服务协议约定履行资金安全保障义务，致使被上诉人遭受损失，亦存在过错。考虑本案的情况，本院酌定由上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任，即由上诉人赔偿被上诉人35000元。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1378号民事判决；
二、交通银行股份有限公司常州分行于本判决生效之日起十五日内赔偿陈雪华财产损失35000元；
三、驳回陈雪华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由交通银行股份有限公司常州分行负担735元，由陈雪华负担315元；二审案件受理费1050元，由交通银行股份有限公司常州分行负担735元，由陈雪华负担315元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年十二月二十七日
书记员 史玉娇