重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终297号
上诉人（原审原告）：唐中才，男，1971年2月10日出生，汉族，驾驶员，住重庆市大足区邮亭镇。
被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区人民医院，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾支路54号，统一社会信用代码12500222450516709U。
法定代表人：王江，该医院院长。
委托诉讼代理人：韩伟，系该医院医生。
委托诉讼代理人：傅建波，重庆言实律师事务所律师。
上诉人唐中才与被上诉人重庆市綦江区人民医院（以下简称綦江区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人唐中才，被上诉人綦江区医院的委托诉讼代理人韩伟、傅建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐中才上诉请求：1、请求撤销重庆市綦江区人民法院作出的（2016）渝0110民初551号民事判决，查清事实后依法改判：綦江区医院赔偿上诉人因交通事故少评级的损失：残疾赔偿金296100元；误工费按8800元/20天.月计算三年半共计420000元；交通费16000元；残疾辅助器具费按飞利浦普通型13000元，20年换7次，共计91000元；被抚养人生活费：父亲57835元、母亲84124元、丈母娘99897元、儿子136701元；精神损害赔偿金50000元，共计1251657元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2013年11月20日驾驶渝BH11**号重型货车在兰海高速公路发生交通事故并受伤，后被送至被上诉人处抢救治疗。被上诉人对上诉人伤情诊断为：颈4椎体骨折，滑脱伴不全性截瘫。2013年12月12日，被上诉人对上诉人实施颈4/5椎间盘摘除，椎间盘CAGE融合+钢板内固定术，在手术治疗过程中，被上诉人对上诉人的咽部、食道实施了成形术，导致上诉人咽下运动不正常。被上诉人随意篡改病历，第一次记载上诉人有20多年强直性脊柱炎，第二次记录没有强直性脊柱炎，出院肌力没有准确记录，病历记录不完整，出院时对上诉人的肌力没有准确诊断，在病历上仅做出模糊表述，致使上诉人相应部位的损伤无法在交通事故当中申请评残。交通事故中上诉人周围神经损伤，被上诉人实施了治疗，病历却未作出诊断记录。一审法院干预导致不能鉴定，其认定事实错误，作出错误判决，请求二审法院查明事实后依法改判。
綦江区医院辩称，一、上诉人因交通事故到我院就诊，当时是颈椎滑脱，医院进行了相应的处理，手术效果确切。上诉人认为我院对上诉人的食道造成了损伤，一审法院多次委托鉴定机构进行鉴定均不能确认被上诉人存在过错。二、关于病历书写的问题，第一次系患者家属陈述上诉人有强直性脊柱炎，后在上诉人要求下医院对病历进行了修改，并由其本人签字，且对整个治疗过程未造成任何影响。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
唐中才向一审法院起诉请求：（1）綦江区医院赔偿唐中才医疗费9221元、误工费为10000元/月×35.6天=356000元、护理费130元/天×52天×2个人=13520元、交通费7803元、伤残补助器具费15000元/次×4次=60000元、住院生活补助费为60元/天×52天×2个人=6240元、被扶养人生活费197419元、诉讼费400元、住宿费670元、营养费3120元、残疾赔偿金600000元、律师费按照总费用的8%计算、后续医疗费由綦江区医院支出；（2）本案诉讼费用由綦江区医院承担。
一审法院认定事实：2013年11月20日03时20分，唐中才驾驶渝BH11**号重型罐式货车由綦江区东溪镇往重庆方向行驶，该车辆行驶至兰海高速公路L1065KM+980M处时，该车辆与左侧护栏发生碰撞后，该车辆发生侧翻。造成车辆受损、路产受损，唐中才受伤的道路交通事故。随后，重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队六大队作出《道路交通事故认定书》，认定：唐中才承担本次交通事故的全部责任。事发当天7时11分，唐中才被送至綦江区医院处予重症监护抢救治疗，经检查，綦江区医院对唐中才伤情诊断为：（1）颈4椎体滑脱伴不全性截瘫；（2）颈4棘突骨折；（3）颈7及胸1椎线形骨折；（4）双肺挫伤；（5）头皮挫裂伤；（6）右额部及左额颞部头皮血肿；（7）强直性脊柱炎。经唐中才及其亲属陈述后，綦江区医院工作人员在入院记录首页中既往史栏内载明：“既往患强直性脊柱炎20+年。否认“高血压、肾病、糖尿病、冠心病”病史，否认有肝炎、结核、疟疾等传染病史，预防接种史不详。无食物及药物过敏史。呼吸、循环、泌尿生殖、血液、肌肉骨骼、神经等各系统回顾无阳性”。2013年12月12日16时，綦江区医院对唐中才实施手术：前路切开颈4/5椎间盘摘除、椎间盘CAGE融合+钢板内固定术。手术过程：唐中才取仰卧位，麻醉成功后常规于消毒铺巾，其过程如下：右侧锁骨上5cm作长约6cm的切口，切开皮肤、皮下组织及深筋膜，钝性剥离暴露处颈椎，发现：颈4椎体1°前滑脱，颈4/5椎间盘及增生的颈4椎体下缘全部切除后，直视下复位，选用合适的CAGE（16mm×8mm），然后用适长的颈椎前路钢板（28mm）固定。再次C臂透视见：颈4椎体滑脱复位好，内固定器位置好。检查术区无出血点，纱布器械无误后，用双氧水、生理盐水、淡典伏反复冲洗后留一根引流管，逐层缝合伤口。术毕。2014年1月11日9时45分,唐中才出院，该院出院诊断唐中才伤情为：（1）颈4椎体滑脱伴不全性截瘫；（2）颈4椎体棘突骨折；（3）颈7、胸1椎线形骨折；（4）双肺挫伤；（5）头皮血肿伴挫裂伤；（6）强直性脊柱炎。出院时唐中才情况：唐中才精神、饮食好，诉感左上肢及左下肢下床活动后麻胀不适，头颈胸支具外固好，颈部伤口愈合良好，四肢肌力、肌张力尚可，但是双上肢肢端感觉仍然麻木不适，偶有左下肢胀痛。出院后不久，唐中才本人认为:其没有患强直性脊柱炎20年，若唐中才患强直性脊柱炎20年，那么唐中才在交通事故中承担部分损失，有损唐中才的利益，是綦江区医院工作人员的错误记载，要求綦江区医院在入院记录首页既往史栏内载明的“既往患强直性脊柱炎20+年”内容更改，唐中才的工作人员即主治医生刘永富认为此记载属于主观病史，不属于客观病史，就将唐中才入院记录首页既往史栏内载明的“既往患强直性脊柱炎20+年。否认“高血压、肾病、糖尿病、冠心病”病史，否认有肝炎、结核、疟疾等传染病史，预防接种史不详。无食物及药物过敏史。呼吸、循环、泌尿生殖、血液、肌肉骨骼、神经等各系统回顾无阳性。”更改为“既往体质一般。否认“高血压、肾病、糖尿病、冠心病”病史，否认有肝炎、结核、疟疾等传染病史，预防接种史不详。无食物及药物过敏史。呼吸、循环、泌尿生殖、血液、肌肉骨骼、神经等各系统回顾无阳性。”唐中才本人立即在该入院记录上签名和捺手印予以确认，并复印了相关的住院病案。
2016年2月19日上午，唐中才和綦江区医院在一审法院拆封了唐中才与綦江区医院共同封存的唐中才住院病历资料并进行质证，同时唐中才向一审法院递交鉴定申请书，该申请书内容为：唐中才与綦江区医院医疗损害责任纠纷案，为正确处理本案，唐中才申请对本次医疗事故进行司法鉴定；本次治疗对咽和食道、颈部周围神经进行鉴定。经唐中才、綦江区医院共同选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对綦江区医院在诊疗唐中才伤情活动中是否存在过错等问题进行鉴定。2016年3月28日，西南政法大学司法鉴定中心作出退案说明：经鉴定人审查全部送鉴材料后，发现根据现有材料完成委托事项有技术困难，因此决定将本案作退案处理。随即，一审法院将该退案说明向唐中才、綦江区医院告知释明。之后，唐中才书面形式要求在重庆医科大学的鉴定所或者第三军医大学西南医院的鉴定所对綦江区医院是否在诊疗唐中才过程中是否存在过错等问题进行鉴定，经唐中才、綦江区医院选择重庆西南司法鉴定所进行鉴定，一审法院委托重庆西南司法鉴定所对綦江区医院在诊疗唐中才伤情活动中是否存在过错等问题进行鉴定。2016年6月8日，重庆西南司法鉴定所作出司法鉴定业务退案通知书，该通知书内容为：根据送鉴材料中唐中才的鉴定申请书记载，唐中才对送鉴病历真实性存在质疑，现根据司法部第132号令《司法鉴定程序通则》第十六条第四款及第七款之规定，本所决定对本案作出退案处理。随即一审法院将该退案通知书向唐中才、綦江区医院告知释明。之后，经唐中才、綦江区医院又选择重庆西南司法鉴定所进行鉴定，一审法院又委托重庆西南司法鉴定所对綦江区医院在诊疗唐中才伤情活动中是否存在过错等问题进行鉴定。2016年7月8日，重庆西南司法鉴定所作出司法鉴定业务退案通知书，该通知书内容为：根据送鉴材料中唐中才的鉴定申请书记载，唐中才对送鉴病历真实性存在质疑，现根据司法部第132号令《司法鉴定程序通则》第十六条第四款及第七款之规定，本所决定对本案作出退案处理，另本所于2016年6月8日已经对本案做出过退案处理，根据本所规定，本所已退案件不予再受理。随即，一审法院将该退案通知书向唐中才、綦江区医院告知释明。随后，经唐中才、綦江区医院再次选择重庆西南司法鉴定所进行鉴定，唐中才再次选择重庆西南司法鉴定所进行鉴定，一审法院再次委托重庆西南司法鉴定所对綦江区医院在诊疗唐中才伤情活动中是否存在过错等问题进行鉴定。2016年8月24日，重庆西南司法鉴定所作出司法鉴定业务退案通知书，该通知书内容为：贵院委托对綦江区医院在唐中才医疗过程中是否存在过错；唐中才咽部、食道、周围神经与本次治疗的因果关系；肌力改大与治疗的因果关系；病历漏记载；唐中才的伤残等级进行鉴定，本所全面审查材料后，现根据司法部第132号令《司法鉴定程序通则》第十五条第一款及第五款之规定，本所决定对本案作出退案处理。随即，一审法院将该退案通知书向唐中才、綦江区医院告知释明。随后，经唐中才、綦江区医院选择重庆法医验伤所进行鉴定，一审法院委托重庆法医验伤所对綦江区医院在诊疗唐中才伤情活动中是否存在过错等问题进行鉴定。2016年10月22日，重庆法医验伤所作出退案函，该退案函内容为：贵院委托鉴定事项中：2、唐中才咽部、食道进行鉴定与正常形态比较小多少；3、对在医院调取的病历进行鉴定，对病历中记录的“入院肌力3个2级1个3级”有写大肌力的事实和检查记录进行鉴定；4、对綦江区医院在病历中是否存在漏记、篡改进行鉴定；以上2-4项鉴定均不在我所鉴定业务范围内，故我所不能就以上2-4项进行鉴定。另医疗过错鉴定必须建立在贵院对所提供的病历资料进行质证，唐中才、綦江区医院双方均对所提供的病历资料表示认可的基础上方能进行鉴定。2016年10月21日收到贵院邮件，邮件中是唐中才关于我所回函的相关答复。唐中才回复函中并未对我所提出的问题给予正面明确的回复，而是反复纠结于我们为什么不能进行以上三项鉴定。因贵院委托事项我所无法鉴定，故予以退案。随即，一审法院将该退案通知书向唐中才、綦江区医院告知释明。庭审中，綦江区医院否认唐中才诉称的事实理由以及诉讼请求，一审法院要求唐中才举示綦江区医院及其医务人员于2013年11月20日至2014年1月11日诊疗唐中才活动中有过错的证据，至今唐中才没有提供证据予以佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。唐中才出院后认为綦江区医院工作人员在其住院病案中入院记录上既往史栏内载明“既往患强直性脊柱炎20+年。否认“高血压、肾病、糖尿病、冠心病”病史，否认有肝炎、结核、疟疾等传染病史，预防接种史不详。无食物及药物过敏史。呼吸、循环、泌尿生殖、血液、肌肉骨骼、神经等各系统回顾无阳性。”内容中“既往患强直性脊柱炎20+年”是错误的，要求綦江区医院及其工作人员予以纠正，綦江区医院工作人员刘永富就将唐中才住院病案中入院记录既往史载明“既往患强直性脊柱炎20+年”更改为“既往体质一般”，其余内容未改变，当即获得唐中才本人签名并捺手印予以确认。因此此更改行为不属于綦江区医院伪造、篡改病历资料的行为，且此更改行为没有对唐中才造成损害。本案在审理中，因綦江区医院否认唐中才诉称的过错行为以及诉讼请求，根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，唐中才应负有提供证据证明綦江区医院及其医务人员于2013年11月20日至2014年1月11日在诊疗唐中才活动中存在有过错的义务，而至今唐中才没有提供证据予以证明。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告唐中才的诉讼请求。一审案件受理费400元，由原告唐中才负担。
本案二审期间，上诉人唐中才向本院申请，要求：1、确认綦江区医院是否对其咽部进行过手术；2、唐中才入院肌力大小；3、唐中才是否患有强直性脊柱炎（20+）；4、入院记录首页上“童成超”的签名的真实性进行鉴定。在随后的庭询过程中，双方当事人确认了童成超签名的比对样本及病例资料。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对唐中才的上述申请进行司法鉴定。2017年8月25日，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心【2017】鉴字第3201号终止鉴定函，该函载明：现因检材入院记录上“童成超”签名字体为行草书体，而提供的对比样本中手术知情同意书上“童成超”的签名、病危通知书上“童成超”的签名及童成超手写实验样本均为行楷书体，两种书体差别较大，不符合鉴定要求，不具备对比条件，根据新《司法鉴定程序通则》第十五条第四项、第五项，鉴定不能实施，故本中心做终止鉴定处理。2017年9月15日，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心【T20170266号】不予受理告知书，该告知书载明：2017年7月，我中心收到贵院送来的关于唐中才医疗损害责任纠纷鉴定案件材料，经审查，案件材料和委托要求，我中心鉴定人仔细讨论研究后认为，贵院委托鉴定事项超出本鉴定机构司法鉴定业务范围，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（一）之规定不予受理本案。本院组织双方当事人对《不予受理告知书》和《终止鉴定函》进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。上诉人唐中才2013年11月20日3时20分因交通事故被送至被上诉人綦江区医院重症监护进行抢救治疗。2013年12月12日16时，被上诉人綦江区医院对上诉人唐中才实施手术为：前路切开颈4/5椎间盘摘除、椎间盘CAGE融合+钢板内固定术。手术过程：唐中才取仰卧位，麻醉成功后常规于消毒铺巾，其过程如下：右侧锁骨上5cm作长约6cm的切口，切开皮肤、皮下组织及深筋膜，钝性剥离暴露处颈椎，发现：颈4椎体1°前滑脱，颈4/5椎间盘及增生的颈4椎体下缘全部切除后，直视下复位，选用合适的CAGE（16mm×8mm），然后用适长的颈椎前路钢板（28mm）固定。再次C臂透视见：颈4椎体滑脱复位好，内固定器位置好。检查术区无出血点，纱布器械无误后，用双氧水、生理盐水、淡典伏反复冲洗后留一根引流管，逐层缝合伤口。术毕。2014年1月11日9时45分,唐中才出院，该院出院诊断唐中才伤情为：（1）颈4椎体滑脱伴不全性截瘫；（2）颈4椎体棘突骨折；（3）颈7、胸1椎线形骨折；（4）双肺挫伤；（5）头皮血肿伴挫裂伤；（6）强直性脊柱炎。出院时唐中才情况：唐中才精神、饮食好，诉感左上肢及左下肢下床活动后麻胀不适，头颈胸支具外固好，颈部伤口愈合良好，四肢肌力、肌张力尚可，但是双上肢肢端感觉仍然麻木不适，偶有左下肢胀痛。侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，损害后果应当具有客观真实性和确定性，故侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，只有有损害才可能赔偿，没有损害则无赔偿。现上诉人唐中才并无证据证明被上诉人綦江区医院的病历书写影响其伤残等级评定且治疗过程中造成其咽部、食道等部位受伤，故上诉人唐中才要求被上诉人綦江区医院赔偿因交通事故无法获得正常赔偿的请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人唐中才的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人唐中才负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 周 舟
审判员 秦 敏
二〇一七年十月二十五日
书记员 陈园媛