江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑终字第0003号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许绵俊，个体经营户。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪于2012年4月25日被刑事拘留，4月28日被监视居住，5月2日被刑事拘留，6月1日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人黄民峨，广东赛博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王嘉梓，网络别称“白云深处”，个体经营户。曾因犯流氓罪于1990年8月24日被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年4月11日被刑事拘留��4月14日被监视居住，4月18日被刑事拘留，5月9日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人薛美林，江苏群汇律师事务所律师。
辩护人何振勇，广东明捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，化名“佟长发”、“李涛”，网络别称“大海模型”，个体经营户。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年3月26日被刑事拘留，3月30日被监视居住，4月2日被刑事拘留，5月9日被逮捕，12月20日被取保候审，2013年11月23日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人陈某乙，个体经营户。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年4月25日被河南省郑州市公安局管城分局临时羁押，5月3日被刑事拘留，6月1日被逮捕，12月20日转取保候审。
原审被告人黄某，个体经营户。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年5月28日被监视居住，6月2日被刑事拘留，6月28日被逮捕，12月20日转取保候审。
原审被告人于某，山东省济南市华航商贸有限公司法人代表。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年6月13日被刑事拘留，6月28日被逮捕，12月20日转取保候审。
原审被告人陈某丙，驾驶员。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年4月25日被刑事拘留，6月1日被逮捕，12月20日转取保候审。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院起诉指控被告人许绵俊犯非法制造、买卖枪支罪，被告人王嘉梓、陈某甲、陈某乙、黄某、于某犯非法买卖枪支罪，被告人陈某丙犯非法运输、买卖枪支罪一案，于2012年12月19日作出（2012）淮刑初字第0512号刑事判决。宣判后，被告人许绵俊、王嘉梓不服，提起上诉，本院经审理于2013年3月21日作出（2013）淮中刑终字第0011号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淮安市淮阴区人民法院另行组成合议庭审理后，于2013年11月28日作出（2013）淮刑初字第0135号刑事判决。宣判后，被告人许绵俊、王嘉梓和陈某甲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。本院审理期间，根据淮安市人民检察院的建议，决定延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，被告人许绵俊非法制造、销售仿真枪18支，被告人陈某丙帮助许绵俊运送仿真枪18支，被告人王嘉梓非法买卖仿真枪23支，被告人陈某甲非法买卖仿真枪6支，被告人陈某乙非法买卖仿真枪8支，被告人黄某非法买卖仿真枪7支，被告人于某非法买卖仿真枪7支。经鉴定，上述仿真枪属非军用枪支，对人体均具有致伤力。具体分述如下：
1、2012年2、3月份的一天，许绵俊制造并出售11支R28型仿真枪给王嘉梓，并安排陈某丙运送。后上述仿真枪在王嘉梓家中被公安机关查获并扣押。
2、2012年2、3月份的一天，许绵俊将制造的4支AK47型仿真枪出售给王嘉梓，2支R48型、1支R28型仿真枪出售给黄某，并安排陈某丙分别运送至王嘉梓、黄某处。王嘉梓将上述4支仿真枪存放在其家中，后被公安机关查获并扣押。黄某将上述3支仿真枪连同从别处购买的3支M712型、1支M1911型仿真枪，共7支销售给于某。后上述仿真枪在于某公司被公安机关查获并扣押。
3、2012年2、3月份的一天，陈某乙将从他人处购买的7支SVD型、1支AK47型仿真枪，共8支销售给王嘉梓。
王嘉梓将其中3支SVD型、1支AK47型仿真枪，以及从别处购买的1支M700型（已损坏，无法鉴定）仿真枪，共5支销售给陈某甲；将其中4支SVD型仿真枪放在家中，后被公安机关查获并扣押。
陈某甲将其中1支SVD型仿真枪，和从别处购买的1支187D型、1支PPK型（经鉴定无致伤力）仿真枪，共3支销售给淮安市淮阴区码头镇的王某。后王某将上述3支仿真枪于2012年3月19日主动上��到公安机关。
陈某甲将另外2支SVD型、1支AK47型、1支M700型仿真枪，以及从别处购买的1支M1911型仿真枪存放于家中，后被公安机关查获并扣押。
上述事实，有被告人许绵俊、王嘉梓、陈某甲、陈某乙、黄某、于某、陈某丙供述，证人詹某、张某甲、王某等人证言，搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场照片，涉案枪支，枪支鉴定书及发破案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人许绵俊非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人陈某丙明知许绵俊买卖枪支而帮其运送，其行为已构成非法买卖枪支罪，属共同犯罪。被告人王嘉梓、陈某甲、陈某乙、黄某、于某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。其中许绵俊、王嘉梓、陈某丙情节严重，应当判处十年以上有期徒刑。许绵俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某丙起次要作用，系���犯，应当减轻处罚。对陈某乙、黄某、于某、陈某丙适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人许绵俊犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人王嘉梓犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人陈某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人陈某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人黄某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑��年；被告人于某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人陈某丙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、对本案涉案枪支均予以没收。
许绵俊上诉提出：1、侦查机关对其采取监视居住强制措施不当，且存在疲劳讯问等违法行为，其在此期间所作供述应予以排除。2、原判认定公安机关从王嘉梓处扣押的11支沙色R28型仿真枪是其所制造并出售的证据不足。主要理由：（1）没有任何客观性证据证明该11支沙色R28型仿真枪与其有关；（2）其仅生产销售过枪管长度为12.2cm的黑色R28型仿真枪，没有生产过沙色的R28型仿真枪；（3）王嘉梓归案后多次供述该11支枪支不是向其购买，王嘉梓改变供述称从其处购买是受办案民警的诱供，不能作为证据使用。（4）詹某和张某甲只是普通员工，所作供述和辨认笔录不能排除是被办案人员操纵、诱导乃至���易的结果，不能作为有效证据使用。3、枪支鉴定书中所列被鉴定枪支与本案不具有关联性，鉴定程序、方法和依据不合法，鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资质，申请由法院重新委托有鉴定资质的独立第三方鉴定机构进行鉴定。4、其没有非法制造、买卖枪支的主观故意，生产、销售的是没有致伤力的玩具枪，不应构成犯罪。
许绵俊的辩护人提出与许绵俊上诉理由相同的辩护意见。
王嘉梓上诉提出：1、其对在其家中被查扣的11支R28型仿真枪不存在买或卖的行为，不应认定其为非法买卖枪支，而应认定为非法持有枪支。2、从陈某甲处扣押的2支SVD型仿真枪及陈某甲卖给王宝刚的1支SVD型仿真枪不能排除是陈某甲向他人购买，原判认定该3支枪是从其处购买证据不足。3、从陈某甲处扣押的1支AK47型仿真枪为非折叠款式，而其账本显示其最后一次卖给陈某甲的为折叠款式���庭审中陈某甲亦明确表示该支枪不是从其处购买。故该支AK47型仿真枪不应当认定是其所出售。
王嘉梓的辩护人除提出与王嘉梓上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1、鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资质，枪支鉴定书不能作为证据使用。2、构成非法买卖枪支罪要同时具备买和卖的行为，王嘉梓对被扣押的4支AK47型、4支SVD型仿真枪仅存在购买行为，对该8支枪的定性应为非法持有枪支。
陈某甲上诉提出，其在重审期间没有涉嫌新的犯罪，请求二审法院对其改判缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为原审判决对许绵俊、王嘉梓、陈某乙、黄某、于某、陈某丙的犯罪行为定性准确，量刑适当，对陈某甲的犯罪行为定性准确，建议予以维持；但原审法院对陈某甲判处有期徒刑三年违反了刑事诉讼法关于发回重审案件除有新的犯罪事实且检察院补充起诉的以外，不得加重被���人刑罚的规定，属量刑错误，建议改判。
本院经审理查明，从2011年下半年开始，上诉人许绵俊在广东省汕头市澄海区凤翔街道东湖工业园立翔玩具厂五楼制造AK47型、R系列仿真枪，并出售给上诉人王嘉梓、原审被告人黄某等人，并安排原审被告人陈某丙予以运送。原审被告人陈某乙销售SVD、AK47等型号的仿真枪给王嘉梓。王嘉梓、黄某将购买的仿真枪又分别销售给上诉人陈某甲、原审被告人于某等人，陈某甲将购买的仿真枪又销售给王某等人。案发后，公安机关在王嘉梓、陈某甲、于某处分别查获并扣押多支仿真枪。其中，许绵俊非法制造、销售仿真枪18支，陈某丙帮助许绵俊运送仿真枪18支，王嘉梓非法买卖仿真枪23支，陈某甲非法买卖仿真枪6支，陈某乙非法买卖仿真枪8支，黄某非法买卖仿真枪7支，于某非法买卖仿真枪7支。经鉴定，上述仿真枪属非军用枪支，���人体均具有致伤力。具体分述如下：
1、2012年2月份的一天，许绵俊制造并出售11支R28型仿真枪给王嘉梓，并安排陈某丙运送至王嘉梓处。上述仿真枪于2012年4月11日在王嘉梓家中被公安机关查获并扣押。
认定该起事实的证据有：
（1）上诉人王嘉梓在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述，供认公安机关从其家中扣押的11支沙色R28型仿真枪是其于2012年2月份从许绵俊处购买，由陈某丙运送，后其将该11支枪卖给南宁的龙凤兰，被退货后就一直存放在家。另其根据账本供述2012年2月份从许绵俊处购买仿真枪的金额为13440元，交易的R28型仿真枪颜色有黑色和沙色两种，其中黑色的220元一支，沙色的230元一支。
（2）上诉人许绵俊侦查阶段、审查起诉阶段的供述，供认2011年8月份，其从父亲手中接手开始做仿真枪生意，生产AK47型与R48、R28等R系列的合金仿真枪，枪组装好后安排他人进行性能测试，近距离有一定的致伤力，致伤力越大，试速参数越大，并将达到标准的仿真枪拿去销售。其生产的R28型仿真枪有黑色和沙色两种颜色，品牌叫“ARMY”，宣传册和枪的包装盒上都印有“ARMY”标志。将仿真枪先后销售给王嘉梓等人，2012年2月份与王嘉梓的仿真枪交易金额为13440元。有时会让许绵立厂里的司机陈某丙帮助送枪，自己不给陈某丙报酬。并供认詹某是质检技术员，主要负责检验仿真枪零配件、组装好的仿真枪质量是否符合要求，张某甲是仓库保管员，主要负责仿真枪成品、半成品、配件的出入库工作。
（3）原审被告人陈某丙供述，供认其是许绵俊哥哥许绵立立翔玩具厂的司机，许绵俊于2011年8、9月份开始在立翔玩具厂五楼生产仿真枪，其知道的型号有AK47、R27、R28、R45等，自己在许绵俊安排下给王嘉梓送过R28等型号的仿真��。同时证实许绵俊生产仿真枪的车间有一个叫“明辉”的人专门修枪。
（4）搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押照片，证实侦查机关于2012年4月11日从王嘉梓住处扣押包装好的11支R28型仿真枪、账本等物；于4月25日从许绵俊身上扣押移动U盘1只等物。
（5）物证11支R28型仿真枪及照片，显示包装盒上印有“ARMY”字样，盒内存有该枪支的说明书和宣传画册各一本，也印有“ARMY”字样。
（6）从王嘉梓住处扣押的账本，证实2012年2、3月份，王嘉梓多次向他人出售沙色和黑色的R28型仿真枪，其中2012年2月12日卖给南宁龙凤兰的12支R28型仿真枪被退回，账本上明确记载“退货”字样，印证王嘉梓供述。
（7）从许绵俊U盘内提取的应收款汇总表及提取说明，证实2012年2月份，许绵俊与王嘉梓的仿真枪交易金额为13440元。
（8）公安机关出具的并有侦查��员签名的情况说明，内容为侦查机关在王嘉梓供述11支R28型枪支系从黄某处购买后，又讯问王嘉梓该枪支来源是因侦查人员在阅卷时发现，许绵俊U盘内销售记录与王嘉梓供述、王嘉梓账本记录的销售金额有较大出入。2012年5月24日及此后，侦查人员讯问时，王嘉梓称前面记忆有错误，该11支R28型枪支系其从许绵俊处购买。同时还证明侦查人员在讯问过程中无诱供情况。
（9）从王嘉梓住所和于某公司查获的R28型枪支包装盒尺寸及包装盒内其他物品的情况说明，内容为从王嘉梓处扣押的11支沙色R28型仿真枪包装盒和从于某处查获的1支黑色R28型仿真枪包装盒在长度、宽度、厚度、盒内说明书、枪支画册等方面均相同。
（10）证人詹某证言，内容为其是许绵俊仿真枪工厂的检验部负责人兼工程师，主要负责检查购买的枪支配件是否合格以及新产品开发，张某甲负责仓库。��里生产的R28型仿真枪有黑色、沙色和银色，外包装盒上印有“ARMY”标志。工厂车间贴着一张检验规则，还有一台测射速的仪器，出厂包装前都要测试，达不到射速的要进行维修。根据厂里生产的R28型仿真枪及包装特征，自己不会辨认错。
辨认笔录，内容为詹某从11支不同型号的仿真枪中辨认出许绵俊制枪工厂生产的仿真枪型号，其中包括沙色、黑色R28型仿真枪。
（11）证人张某甲证言，内容为其于2011年2月底开始做仓库主管，主要负责物料、成品出入库工作，詹某是检验主管。许绵俊工厂生产AK47、R28、R48等型号仿真枪，R28型有黑色、沙色两种。自己做过装配工，后来又担任仓管，所以能辨认出来。R28型仿真枪拉手上都有像花一样的图案，从枪主体的形状、贴片的样式、彩盒样式及里面的配件、说明书、目录等方面可以确定其辨认出的沙色和黑色R28型两种枪���许绵俊工厂生产。
辨认笔录，内容为张某甲辨认出许绵俊工厂生产的黑色、沙色R28型仿真枪。
（12）江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字（2013）214号物证鉴定书，证实从王嘉梓处扣押的11支R28型疑似枪支枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，为气枪，属非军用枪支，对人体均具有致伤力。且该份物证鉴定书对该11支沙色R28型仿真枪的外观描述与苏公物鉴字（2013）215号物证鉴定书中对从于某处扣押的黑色R28型仿真枪的外观描述一致，二者的枪支全长、枪管长度、枪口管径均一致，其中枪管长度均为128mm。
（13）鉴定人员、鉴定机构资格证书，证实鉴定机构、鉴定人员均具有枪支鉴定资质。
（14）辨认笔录，证实许绵俊辨认出其仿真枪工厂的质检、技术员詹某、仓库保管员张某甲；陈某丙辨认出向许绵俊购买仿真枪的客户王嘉梓及许绵俊制枪工厂的修枪人���“明辉”、仓库保管员张某甲；王嘉梓辨认出向其运送所购买枪支的陈某丙。
（15）公安机关出具的并有侦查人员签名的情况说明，许绵俊、王嘉梓、陈某丙进入看守所时的健康检查笔录，内容为侦查人员无刑讯逼供的行为，上述人员入所时体表无外伤。
上述证据，均经过一、二审庭审举证、质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。
2、2012年2、3月份的一天，许绵俊制造、出售4支AK47型仿真枪给王嘉梓；制造、出售2支R48型、1支R28型仿真枪给黄某，并安排陈某丙将上述枪支分别运送至王嘉梓、黄某处。
王嘉梓将上述4支仿真枪存放于家中，于2012年4月11日被公安机关查获并扣押。
黄某将上述3支仿真枪，以及从“双象细妹”（身份不清、另案处理）处购买的3支M712型、1支M1911型仿真枪，共7支仿真枪销售给于某。于某将上述7支枪储存在公司，于2012年6月13日被公安机关查获并扣押。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的许绵俊、陈某丙、王嘉梓、黄某、于某供述，詹某、张某甲、张冲证言，搜查笔录及扣押物品、文件清单，辨认笔录，江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字（2013）215号物证鉴定书，鉴定人员、鉴定机构资格证书，涉案枪支及照片等证据证实。
3、2012年2、3月份的一天，陈某乙从“双象杨小姐”（身份不清、另案处理）处购买7支SVD型、1支AK47型仿真枪，并将上述8支仿真枪销售给王嘉梓。
王嘉梓将其中3支SVD型、1支AK47型仿真枪，以及从“创辉司机”（身份不清，另案处理）处购买的1支M700型仿真枪，共5支仿真枪销售给陈某甲；将其中4支SVD型仿真枪放在家中，于2012年4月11日被公安机关查获并扣押。
陈某甲将其中1支SVD型仿真枪，和从“非常玩具－张”（身份不清、另案处理）处购买的1支187D型仿真枪，以及从“山东货大姐”（身份不清、另案处理）处购买的1支PPK型仿真枪（经鉴定无致伤力），共3支仿真枪销售给淮安市淮阴区码头镇的王某。王某发现3支仿真枪可能属于枪支，遂于2012年3月19日主动上交至公安机关。
陈某甲将另外2支SVD型、1支AK47型、1支M700型（已损坏，无法鉴定）仿真枪，以及从“多玩模型”（身份不清、另案处理）处购买1支M1911型仿真枪，共5支仿真枪放在其租住处和表哥施某汽车上，于2012年3月26日被公安机关查获并扣押。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的陈某乙、王嘉梓、陈某甲供述，辨认笔录，搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押现场照片，从王嘉梓处扣押的账本，证人王某、张某乙、施某等人证言，淮安市公安局物证鉴定所出具的（淮）公（物）鉴（痕）字（2012）11号枪支鉴定书，江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字（2013）212号、213号物证鉴定书，鉴定人员、鉴定机构资格证书，涉案枪支及照片等证据证实。
另查明，公安机关出具的发破案经过、情况说明等证据证实，案发后，三名上诉人及四名原审被告人先后被抓获归案。淮安市淮阴区人民检察院出具的情况说明证实，陈某甲在本院审理期间检举他人犯罪，但尚未查证属实。
本案重审期间，陈某甲于2013年11月9日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被辽宁省沈阳市公安局皇姑分局刑事拘留，因其主要犯罪地在淮安市，该局于11月23日将该案移送至淮安市公安局管辖。淮安市公安局淮阴分局于2014年1月7日将案件移送至淮阴区人民检察院审查起诉，后因事实不清，证据不足于2014年3月13日将此案撤回。该事实有沈阳市公安局皇姑分局拘留证、淮安市公安��淮阴分局出具的函等证据证实。
对于许绵俊、王嘉梓、陈某乙所提上诉理由及许绵俊、王嘉梓的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
（一）对于许绵俊及其辩护人所提应排除许绵俊在被监视居住期间所作供述的上诉理由和辩护意见，经查，监视居住是《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定的公安机关可以采取的刑事强制措施之一，许绵俊是广东省汕头市人，在淮安市无固定住所，侦查机关根据办案需要对其在指定的居所监视居住于法有据。法律并未规定禁止在夜间讯问及一天内不得多次讯问被告人，且从许绵俊在此期间所作讯问笔录看，每次讯问之间均有一定时间间隔以保证被讯问人休息，其中许绵俊及其辩护人所提的2012年5月1日16时47分开始的该次讯问，虽然笔录上显示讯问起止时间有近10小时，但该份笔录中明确记载18时50分至21时是许绵俊吃饭休息��间，亦保证了其休息，故许绵俊及其辩护人所提公安机关对其疲劳讯问的意见与事实不符。许绵俊在此期间所作供述笔录均经过其本人核对并签字确认，应作为证据使用。
（二）对于许绵俊、王嘉梓及各自辩护人对公安机关从王嘉梓处扣押的11支沙色R28型仿真枪的来源、定性所提上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
1、关于王嘉梓供述及詹某、张某甲证言的效力问题。经查，侦查机关出具的并有侦查人员签名的情况说明解释了侦查人员在王嘉梓供述11支沙色R28型枪支系从黄某处购买后，又讯问王嘉梓该11支枪来源的原因是许绵俊U盘中记录与王嘉梓供述及其账本记录的销售金额有较大出入，讯问时无诱供情况。本案证据显示，许绵俊U盘及王嘉梓销售账本均是许绵俊与王嘉梓被抓获时所扣押，且许绵俊对其与王嘉梓之间存在的仿真枪买卖交易金额供述在前，公安机��基于上述证据与王嘉梓供述之间存在的矛盾，多次讯问王嘉梓该11支枪的来源确实是出于查清案件事实的客观需要，许绵俊及其辩护人据此认为公安机关存在诱供行为无事实依据，不能成立。许绵俊归案后主动供述其制造仿真枪时所雇佣的骨干成员中有负责检验的詹某及负责保管的张某甲，且得到詹某及张某甲证言的印证，故其庭审所辩解该二人仅是普通员工不实。侦查机关在重审期间依法讯问詹某、张某甲二人对该案进行补充侦查符合刑事诉讼程序规定，许绵俊及其辩护人所提侦查机关对该二人讯问时存在操作、诱导及交易等情况是其主观推测，亦无证据支持。
2、关于该11支沙色R28型仿真枪的来源问题。经查：（1）王嘉梓多次供述该11支沙色R28型仿真枪系从许绵俊处购买，虽其供述过该11支仿真枪系从黄某处购买，但得不到后归案的黄某供述印证，其重审期间又称是从地摊上所购买的辩解亦无证据支持。（2）许绵俊在侦查阶段、审查起诉阶段多次供述其生产的R28型仿真枪颜色有沙色和黑色两种，宣传册和包装盒上印有“ARMY”标志；许绵俊雇佣的员工詹某和张某甲亦证实许绵俊制造过沙色和黑色的R28型仿真枪，并根据其对该类型仿真枪的特征描述辨认出该沙色R28型仿真枪；王嘉梓亦供述其从许绵俊处购买的R28型仿真枪颜色有黑色和沙色两种。故许绵俊庭审时辩解仅生产过黑色的该类型仿真枪不能成立。（3）侦查机关从王嘉梓处扣押的11支沙色R28型仿真枪包装盒上印有“ARMY”字样，盒内有印着“ARMY”字样的枪支宣传画册及说明书，与许绵俊出售给黄某，后黄某又卖给于某的1支黑色R28型仿真枪的包装相同，印证了许绵俊对其所制造的该类型枪支颜色及包装的描述。（4）王嘉梓、许绵俊证实二人于2012年2月��及3月份存在仿真枪买卖交易；公安机关从扣押的许绵俊U盘中提取的2012年2月份应收款总额汇总表记载二人该月的交易金额为13440元，而王嘉梓根据其账本上记载的销售记录供述其在2月份向许绵俊购买的包括该11支R28型在内仿真枪所支付的金额亦为13440元，且该应收款汇总表与销售记录均为二人事先制作，应是二人仿真枪买卖交易的客观真实反映。（5）江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字（2013）214号、215号物证鉴定书显示该11支沙色R28型仿真枪与从于某处扣押的1支黑色R28型仿真枪枪管长度相同，均为128mm，且均对人体具有致伤力，应认定为枪支。综上，现有证据能够认定许绵俊制造并销售该11支沙色R28型枪支给王嘉梓的事实，对许绵俊及其辩护人所提该11支枪支不是许绵俊制造并出售的上诉理由和辩护意见不予采纳；王嘉梓及其辩护人所提认定王嘉梓对该11支沙色R28型枪支存在买卖行为的证据不足，应认定为非法持有枪支罪的上诉理由和辩护意见亦无事实和法律依据，不予支持。
（三）对于许绵俊及其辩护人、王嘉梓辩护人针对鉴定机构所作的枪支鉴定意见所提上诉理由和辩护意见，经查：1、关于被鉴定枪支来源。侦查机关在搜查并扣押涉案枪支时均制作了搜查笔录、扣押物品清单，记载了所扣押的枪支类型，并经相关人员签字确认，证实所扣押的枪支来源；本案鉴定机构进行鉴定的枪支均是侦查机关依法扣押的枪支，故所鉴定枪支与本案存在关联性。2、关于鉴定程序合法性、鉴定机构和鉴定人员资质。2010年公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确规定，“涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次。各地可委托公安机关现���刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作”。而补充侦查是现行法律明确规定的刑事诉讼程序，因此，在本案审理期间，由侦查机关委托江苏省公安厅物证鉴定中心进行重新鉴定并不违反法律规定。依照上述规定，淮安市公安局物证鉴定所、江苏省公安厅物证鉴定中心作为公安机关的刑事技术鉴定部门，是开展枪支鉴定工作的法定部门，且鉴定人员的鉴定资格证明鉴定人员具有枪弹鉴定资质。3、关于枪支鉴定方法、依据的合法性。上述规定还明确规定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支”，原2001年所规定的以实弹射击干燥松木板来测试是否具有实际致伤力的鉴定标准已经废除。故本案鉴定意见书中的鉴定方法和鉴定依据于法有据。对许绵俊及其辩护人所提重新鉴定的申请不予采纳。
（四）对于许绵俊及其辩护人所提许绵俊不具有非法制造、买卖枪支的主观故意，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，许绵俊在侦查、审查起诉阶段明确供认其制造的是仿真枪而不是玩具枪，所造仿真枪近距离有一定致伤力，为保证质量还雇有专人对每支仿真枪用测速仪检测，达不到一定射速的则进行维修；同时还供认其知道我国禁止买卖仿真枪，其家曾因生产仿真枪被公安机关罚款。陈某丙、詹某、张某甲等人亦证实许绵俊雇有专人检测、维修、保管仿真枪及许绵俊家因制造仿真枪被罚款的事实。因此，许绵俊即使不知道认定为枪支的枪口比动能数值标准，但其对所制造销售的仿真枪具有一定致伤力、买卖仿真枪违法具有认知，故其主观上具有非法制造、买卖枪支的故意，并实��了制造、买卖枪支的行为，依法应追究刑事责任，故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予支持。
（五）对于王嘉梓及其辩护人所提认定从陈某甲家中查扣的2支SVD型及陈某甲卖给王某的1支SVD型仿真枪是王嘉梓所出售证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，陈某甲归案后多次供述其除了从“多玩模型”处购买过1支黑色SVD型仿真枪外，只从王嘉梓处购买过该类型仿真枪。王嘉梓供述及其账本上的销售记录证实其于2012年2、3月份将从陈某乙处购买的多件SVD型仿真枪出售给陈某甲；陈某乙供述其出售给王嘉梓的多件SVD型枪支均是同一规格。江苏省公安厅物证鉴定中心作出的物证鉴定书亦显示公安机关从陈某甲家扣押的2支SVD型仿真枪与陈某甲出售给王宝刚的1支SVD型仿真枪在颜色、外形结构、尺寸大小和构件材质方面均相同。故现有证据足以认定该3支SVD型��真枪是王嘉梓所销售。
（六）对于王嘉梓及其辩护人所提从陈某甲处查扣的1支AK47型仿真枪不是王嘉梓出售的上诉理由和辩护意见，经查，王嘉梓、陈某乙、陈某甲在侦查阶段的多次供述及王嘉梓账本上的销售记录证实陈某乙与王嘉梓、王嘉梓与陈某甲之间分别存在多次连环的仿真枪交易，其中交易的AK47型仿真枪包括折叠和非折叠两种款式；陈某甲在侦查阶段明确供述其仅向王嘉梓购买过该型号的仿真枪，排除从其他人处购买过该类型仿真枪，且公安机关从陈某甲处扣押枪支时陈某甲在场，扣押清单上由其本人签字确认，陈某甲重审期间所提该支非折叠仿真枪是其向他人所购买的辩解无证据印证，不能成立，现有证据足以证实该枪支是由王嘉梓出售给陈某甲。
（七）对于王嘉梓的辩护人所提王嘉梓对被扣押的4支AK47型、4支SVD型仿真枪仅存在购买行为，应认定为��法持有枪支的辩护意见，经查，非法买卖枪支罪的客观要件只要存在购买或销售行为之一即可构成，不需要二者同时具备，该8支枪是王嘉梓分别从许绵俊和陈某乙处所购买的事实成立，故不论其对该8支枪是否存在销售行为，均应当认定为非法买卖枪支罪。辩护人所提该辩护意见于法无据，不能成立。
（八）对陈某甲所提其没有涉嫌新的犯罪，请求二审法院改判缓刑的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。本案中，陈某甲因涉嫌新的犯罪即容留他人吸毒罪被刑事拘留，但在本院审理期间，淮安市淮阴区公安分局已将移送检察机关审查起诉的陈某甲涉嫌犯容留他人吸毒罪一案撤回，陈某甲新的犯罪事实尚不能确认。故原审法院在重审期间将陈某甲的量刑由重审前的有期徒刑三年，缓刑五年变更为有期徒刑三年，不符合法律规定。陈某甲所提该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人许绵俊非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人陈某丙明知被告人许绵俊买卖枪支而帮其运送，其行为已构成非法买卖枪支罪，属共同犯罪。上诉人王嘉梓、陈某甲及原审被告人陈某乙、黄某、于某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。其中许绵俊、王嘉梓、陈某丙情节严重，应当判处十年以上有期徒刑。许绵俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，陈某丙起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对陈某乙、黄某、于某、陈某丙适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。
综上，原审判决认定许绵俊构成非法制造、买卖枪支罪，王嘉梓、陈某乙、黄某、于某、陈某丙构成非法买卖枪支罪的事实清楚，定性准确，量刑适当；认定陈某甲构成非法买卖枪支罪的事实清楚，定性准确，应予维持；但原审法院在重审期间对陈某甲所判刑罚不当，依法应予纠正。许绵俊和王嘉梓所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。对检察人员所提建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一���第（一）、（二）项及第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2013）淮刑初字第0135号刑事判决第一项对被告人许绵俊、王嘉梓、陈某乙、黄某、于某、陈某丙的定罪量刑部分和对被告人陈某甲的定罪部分，以及判决第二项；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2013）淮刑初字第0135号刑事判决第一项中对被告人陈某甲的量刑部分；
三、上诉人陈某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 俊
代理审判员 王琳琳
代理审判员 冯 旭
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王 凯
附：相关法律条文及司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，��三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
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