浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1268号
上诉人（原审原告）：徐有山。
委托代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。
委托代理人：尹琰茗。
被上诉人（原审被告）：杭州杭钢装卸运输有限公司。
法定代表人：孙竹森。
委托代理人：汤云周、黄新发，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人徐有山因yi与被上诉人杭州杭钢装卸运输有限公司（以下简称杭钢公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杭钢公司自2008年开始即将其公司的汽车运输、装卸、仓储等业务承包给杭钢公司汽车队的詹某，并逐年签订承包经营合同（2012年除外），最近一期承包经营合同的期限至2014年12月31日止。承包经营合同的内容包括承包经营方式、承包期限、承包经营内容和指标及其他相关权利义务。其中承包经营范围包括有形资产、无形资产、经营业务、人员编制、费用承担、安全及行政管理、完成考核净利润等。承包者权利包括经营决策权、内部人事用工权、工资分配权等。詹某在仲裁庭审中自认徐有山是其通过劳务市场找来。徐有山作为申请人以要求确认与杭钢公司存在劳动合同关系、杭钢公司支付经济补偿金27474.32元、杭钢公司补缴2011年4月至2014年11月的社会保险为由申请仲裁，杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月25日作出仲裁裁决驳回徐有山的仲裁请求，徐有山不服诉至该院。请求判令：1、确认徐有山、杭钢公司之间存在事实劳动关系；2、杭钢公司支付徐有山经济补偿金27474.32元；3、杭钢公司给徐有山补缴2011年4月至2014年11月的社会保险；4、诉讼费由杭钢公司承担。
原审法院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付报酬、进行管理、安排工作。本案中徐有山主张与杭钢公司存在劳动关系，对此其负有举证责任。从现有证据分析，杭钢公司与詹某签订汽车运输承包经营合同约定承包者具有经营决策权、内部人事用工权、工资分配权，由此可见两者之间的关系虽系业务内部承包，但詹某作为承包者在人事用工上和管理上拥有自主权。徐有山未能提供杭钢公司直接招用徐有山并向其支付劳动报酬及进行日常管理的直接证据，故其请求与杭钢公司存在劳动关系等诉请，没有事实基础，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回徐有山的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐有山负担。
宣判后，徐有山不服，向本院提起上诉称：1、原审法院既然已认定了杭钢公司和詹某之间存在内部承包关系，再认定徐有山和杭钢公司之间不存在劳动关系是错误的。首先，詹某是公司副总，承包了杭钢公司的运输业务，固定和流动资产均是杭钢公司的，属于典型的内部承包关系。根据仲裁庭审笔录，证人詹某作证，承包人詹某系杭钢公司的副总经理，曾任团书记、行政科长。詹某和杭钢公司之间有劳动关系。汽车队没有营业执照。其次，徐有山和詹某之间不存在雇佣关系。雇佣关系，具有临时性、短期性和债务性。根据证人的陈述，汽车队的管理人员和杭钢公司间有劳动关系，或是通过劳务派遣的方式用工。通过劳务公司的方式向徐有山发放工资。且承包经营合同，签订方是杭钢公司。合同中约定的是劳动报酬。同时，驾驶员实际完成的是杭钢公司的业务，行驶的车辆也是杭钢公司的车辆，对外的和行驶有关的证件及汽车对外的经营均使用杭钢公司名称，结合徐有山领取的劳动报酬，每月固定时间发放，且金额接近职工省平均工资。因此，徐有山在内部承包的部门工作，徐有山和杭钢公司之间是劳动关系，而非承包关系。2、原审法院认定，根据承包合同的内容，认定承包经营的范围，从而表面上认为詹某对车队的日常经营进行管理，而认为詹某作为承包人在人事用工和管理上具有自主权，认定徐有山日常工作不受杭钢公司约束和管理，且工资不是杭钢公司发放，得出徐有山和杭钢公司不存在劳动关系的结论，属于认定事实，和适用法律错误。首先，适用有关“包厨”的规定违法。该条款不适用于本案。本案，不是饭店的“包厨”。根据承包合同第四条第16点规定，承包人年度完成考核所得税后净利润50万元。第五条第6点规定，完成考核净利润50万元以上，超额部分与公司5：5分成，汽车队公司各得50%。显然，本案不同于“包厨”，不能类推适用有关“包厨”认定劳动关系的条款。其实，詹某所谓的内部人事用工权，并不意味着由詹某个人雇佣驾驶员，而是可以代表杭钢公司招用员工，并接受杭钢公司的监督。徐有山还是隶属于杭钢公司的。虽然詹某作为公司的副总，和杭钢公司存在劳动关系，内部承包了公司的汽车运输业务：有形资产、无形资产都是杭钢公司，但对外也以杭钢公司的名义。且根据承包协议的规定，詹某的承包经营权，受到杭钢公司监督。杭钢公司和詹某签订的承包经营合同第三条第4点规定了承包经营范围中的有关人员编制规定了按汽车队现有人数为基数，人员增减不影响考核利润。合同第四条第12点规定了汽车队人员编制按现规定设定，如需增、减须经公司同意，服从公司安排，擅自增加或裁减人员的，每发生一次，扣罚税前利润500元，同时公司视情况作出调整。第四条第1点，更明确了承包严格按杭钢集团公司有关规章制度开展经营业务，承担一切因违章经营的责任及损失。第四条中的第10点规定，汽车队财务应随时接受公司财务的检查、审核、指导、考核，不得拒绝。如有不配合，拒绝现象，每发生一起扣罚款1000元，并将拒绝者调离岗位。第13点规定，由公司统筹汽车队职工的养老金、公积金、大病医疗保险等和各项经费、基金及其它相关费用，汽车队应按月足额提取，上缴公司。因此，驾驶员的招用，接受杭钢公司的监督、管理，双方之间具有隶属性。且是通过劳务公司发放工资，显然，用工并不是詹某的个人行为。退一步而言，根据承包合同第五条第5点规定，詹某（汽车队承包人）的月报酬按本车队全体职工（不含本人）平均工资（按应发计）2倍计发。车队驾驶员的劳动报酬即工资，也是包含在全体职工内的，杭钢公司未依法举证的，需承担举证不能的不利后果。徐有山和杭钢公司之间存在劳动关系。3、原审法院未追加杭州星开综合服务有限公司（以下简称星开公司）为第三人，且根据证人詹某的陈述，既然是劳务派遣，因此，追加星开公司，和本案具有密切关系。而原审法院没有追加星开公司为第三人，无法查明事实，程序违法，恳请依法发回重审。根据一审法院审理查明，徐有山的工资由劳务派遣公司星开公司发放。而杭钢公司未递交劳务派遣合同、劳务派遣发票等材料。原审法院也未追加星开公司。而根据劳动合同法的规定，劳务派遣公司和用工单位对劳动者的用工责任，承担连带赔偿责任。因此，有关经济补偿和工资等诉请，星开公司作为第三人是否被追加，直接影响到审理。4、原审法院在没有认定劳动关系的前提下，对有关经济补偿等诉请，没有查明事实是错误的。综上，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判支持徐有山的一审诉讼请求；3、上诉费由杭钢公司承担。
被上诉人杭钢公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。徐有山与杭钢公司之间不存在事实劳动关系。本案徐有山与杭钢公司的关系不符合《关于确立劳动关系若干事项的通知》第(二)项的规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。简单而言，判断劳动关系还是承包关系，应从两个主体间是否存在人身依附性及财产依附性两方面来说明。承包关系注重的是承包结果，体现的是承包人自主安排工作，不受发包人管理，只是提交劳动成果，经济责任自负。在本案中，具体表现为：（1）根据劳动仲裁及一审可以看出，杭钢公司所有的规章制度都不适用于徐有山，徐有山根本不受杭钢公司最基本的考勤、奖罚管理；（2）徐有山是由车队的承包人詹某从劳动力市场招来。杭钢公司根本不干涉，也无权干涉，因为杭钢公司只是将车辆承包给了詹某，詹某具有自主的经营决策权、内部用工权、劳动报酬分配权。（3）徐有山不是由杭钢公司发放劳动报酬，杭钢公司的帐户上从来没有为此支付过任何工资款项，都是由詹某自己安排发放，杭钢公司不知情，也无权干涉。（4）徐有山的日常工作，杭钢公司根本不参与任何管理。除了承包人詹某平时与徐有山有劳动报酬结算上的交集外杭钢公司没有其他工作人员参与对徐有山的管理，徐有山在一庭庭审过程中也明确表示没有其他人员管理。所以，徐有山与杭钢公司之间不符合劳动关系认定中的基本要素，双方不存在事实劳动关系，杭钢公司与詹某之间是一个承包合同关系。杭钢公司将车队的所有车辆自1998年起都承包给了詹某，2007年开始签订书面的承包协议《杭州装运有限公司汽车队承包经营合同》，由詹某自主经营，自负盈亏，2012年、2013年，詹某都是承包亏损，这些都可证明杭钢公司与詹某之间是一个承包性质的经济合同。詹某与徐有山之间也是一个承包合同关系。根据一审庭审情况、杭钢公司所提供的《运输车辆承包经营合同书》及证人詹某的证人证言，证明：（1）汽车队不是一个合适的用人主体，每份合同都是詹某签字成立。（2）詹某对徐有山是一个单车承包，每个单车承包人都是经济上自负盈亏。而且，每个承包人对业务也是可以自主安排，通俗讲，就是徐有山可以自己另行拉业务，想多挣钱就多拉业务，不想多挣钱就可以自己休息；（3）徐有山与詹某之间的结算方式也是自负盈亏，每辆车毛利减去成本及管理费，余下的都是徐有山的，所以，徐有山，有时一个月收入有1万多，有时亏损。这些都证明他们两者间也是一个承包关系。综上，杭钢公司认为，本案存在两个承包合同关系，完全符合市场经济条件下的经营模式，也没有损害国家、社会、以及劳动者的任何利益，徐有山与杭钢公司间不存在任何的直接关系，更不用说要具有人身依附及财产依附两个根本特性的劳动合同关系。所以，一审法院的认定及判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，杭钢公司未向本院提交证据，徐有山向本院提交了以下证据：
证据1、集体辞职报告一份，来源于杭州市劳动争议仲裁委员会的档案馆，证明劳动者是以用人单位不签订劳动合同、不缴纳保险、不支付加班工资为由提出集体辞职。
证据2、詹某和案涉所有驾驶员之间的录音书面整理资料及光盘，詹某对驾驶员代表的回答证明所有驾驶员领取的是工资，詹某本人及所有驾驶员都是接受车队领导的管理，所有驾驶员实际是接受公司的管理，也证明公司收取驾驶员押金并承诺退还押金的事实。
证据3、赵明明诉陈付根、杭州杭钢装卸运输有限公司的民事诉状、案件受理单、证据，证明所有驾驶员驾驶公司车辆发生交通事故，受伤方起诉后，法院认定驾驶员是职务行为，由公司承担责任，陈付根与其他驾驶员是一样的。
证据4、杭钢装运公司车辆及驾驶人名单一份，证明所有驾驶员与公司之间存在劳动关系。
证据5、杭州钢铁集团公司保卫处交通管理考核通知单、公司材料领料单两份、杭州杭钢装卸运输有限公司发货码单、驾驶人综合查询结果列表，证明所有驾驶员与公司之间存在劳动关系。
杭钢公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性以及关联性均有异议，该证据为复印件，并且内容也缺乏事实依据，不能达到其证明目的。对证据2的真实性有异议，认为视频资料中仅看见詹某个人，没有声音。录音资料不明确说话主体的身份，并且录音资料中多次出现承包字眼，录音也不清晰，与书面整理资料无法对应，不能达到证明目的。对证据3的证明力有异议，该证据中只有起诉材料，不能证明本案双方当事人之间存在劳动关系。对证据4、5的关联性有异议，认为车辆上路行驶出于行政管理要求需要一份名单，并不能证明存在劳动关系。
本院经审查认为：证据1记载内容仅为单方陈述，不能以此证明双方当事人之间存在劳动关系，本院对其证明力不予确认。证据2中的视频资料与录音无法对应，视频材料中声音无法听清，录音内容与书面整理资料不一致，无法证明待证事实，本院对其证明力不予确认。证据3中仅有起诉资料，并无法院裁判文书，即便杭钢公司作为事故车辆的车主对事故承担责任并不能当然推导出车主单位与驾驶员之间存在劳动关系，本院对其证明力不予确认。证据4、5与其待证事实缺乏直接关联，本院对其证明力不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：主张劳动关系成立的一方应当对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案徐有山与杭钢公司之间未签订书面劳动合同，徐有山未举证证明其与杭钢公司之间存在人身隶属关系，受杭钢公司的劳动管理，徐有山也未提交任何杭钢公司的招用记录以及社会保险费的缴纳记录，徐有山的工资也是由案外人公司支付而非杭钢公司。而案外人星开公司是否参加本案诉讼，与本案实体审理无实质关联，原审法院未追加星开公司为第三人，程序并无不当，徐有山上诉申请追加星开公司为第三人参加诉讼，无法律依据，本院不予采纳。综上，徐有山的上诉理由不能成立，原审法院以证据不足为由，判决驳回徐有山的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐有山负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 金瑞芳
审判员 盛 峰
二〇一五年七月二十日
书记员 吴梦姣
书记员 姚丽萍