辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终7762号
上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司，住所地深圳市。
法定代表人：陈实，该公司总经理。
委托代理人：何治军，广东太上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐丹，女，1991年2月11日出生，汉族，住址沈阳市。
委托代理人：程鲁豫，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本生活公司）因与被上诉人徐丹劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2015]大东民五初字第517号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发、代理审判员刘风霞参加的合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。
基本生活公司诉称：徐丹2012年6月23日在基本生活公司从事店员工作，月工资3000元。2015年2月公司发现徐丹在工作场所、工作时间与其他同事有一些不当的身体接触，后经调查徐丹承认自己的不当行为，同意接受公司的处理。在公司未作出任何处理决定的情况下，2015年2月25日徐丹就不来上班了。基本生活公司认为徐丹违纪在先，并擅自与其他员工离职，给基本生活公司的正常经营造成混乱。徐丹自2015年2月25日之后再也未到公司办理任何离职工作交接手续，公司无法为其办理离职手续。仲裁委员会认为：一、关于工资问题，基本生活公司应支付工资差额428.69元，由于徐丹应承担保险451元，因此基本生活公司并未少发而是多发。二、关于延时加班费的问题。基本生活公司给徐丹的工资扣除约定的工资，之间的差额就是徐丹的加班费，事实上基本生活公司已经超额支付加班费。三、关于赔偿金问题。基本生活公司并未与徐丹解除劳动关系，系员工自行离职，公司无需支付赔偿金。四、关于失业金补偿问题。根据失业保险机构的相关规定，员工主动不到公司上班，不符合领取失业金的条件。员工未到公司办理离职手续，公司无法为其开具离职证明。员工失业保险缴纳时间需要员工证明，如果员工再次就业，将无法领取失业金，因此基本生活公司不应一次性给付12个月的失业金。仲裁结束后，基本生活公司为徐丹开具离职证明，徐丹可以补领失业金。综上，基本生活公司对仲裁裁决不服，诉至原审法院。请求法院判令：1、基本生活公司无需支付徐丹工资差额428.69元，2、基本生活公司无需支付徐丹延时加班费4,551.72元，3、基本生活公司无需支付徐丹赔偿金18,603.48元，4、基本生活公司无需支付徐丹失业金补偿10,920元。
徐丹辩称：徐丹是2010年6月到基本生活公司处工作，签订2010年6月至2012年6月期间的第一份劳动合同，合同到期后双方签订2012年6月至2017年第二份劳动合同。裁决书认定的事实除徐丹劳动时间有误，其他徐丹均认可。徐丹在基本生活公司单位工作有相关证据，工资流水、入职表、保险等均证明徐丹入职时间为2010年6月，仲裁认定2010年6月-2012年6月没有劳动关系是错误的。关于工资问题、赔偿金、失业金徐丹均有证据证明法院应予以支持。基本生活公司系违法解除合同，依据劳动法规定对徐丹给予经济赔偿。基本生活公司的诉请没有事实和有效的证据。2015年2月25日基本生活公司单方解除合同，理由是违反公司制度，徐丹月工资3000元。徐丹主张：1、要求法院判令徐丹违法解除合同赔偿金31,000元。2、要求基本生活公司给付2010年6月至2015年2月延时加班费11,201.20元。3、支付徐丹2015年2月工资3500元。4、基本生活公司支付徐丹12,000元不能领取失业金的损失。5、基本生活公司为徐丹补缴2010年6月至2010年8月养老保险。6、基本生活公司为徐丹出具解除劳动合同书面通知。
原审法院经审理查明：徐丹于2010年6月23日入职基本生活公司。沈阳易才人力咨询顾问有限公司受基本生活公司的委托从2010年7月至2015年3月期间为徐丹缴纳社会保险。2012年6月23日，基本生活公司与徐丹签订劳动合同，合同期限从2012年6月23日至2017年6月22日。合同约定的工资为每月1600元。另外原徐丹双方于同日签订补充协议，双方在补充协议上约定基本生活公司每月支付徐丹交通补贴700元以及伙食补贴700元。2014年1月1日至2015年2月25日期间徐丹共计工作2444小时。2015年2月25日，基本生活公司对徐丹作出通知，该通知的内容为：“经查你在沈阳大悦城店工作期间多次出现摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天等不当行为，甚至与同事在公共场合发生不当肢体接触。你的行为严重违反了公司制度，对公司门店营运管理与品牌形象造成严重影响，依据《emoi基本生活工作伙伴行为规范》之规定，经深圳市基本生活用品有限公司工会委员会同意，即日起公司与你解除劳动关系。”徐丹解除劳动关系前12个月的平均工资为3,100.58元。基本生活公司支付徐丹2015年2月份的实发工资为2192元，徐丹承担养老保险个人缴纳部分为209.85元和医疗保险个人缴纳部分85.06元。2015年2月1日至2015年2月25日期间徐丹工作18天。2015年3月18日，徐丹向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年5月12日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：一、被申请人深圳市基本生活用品生活有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付申请人徐丹工资差额428.69元；二、被申请人深圳市基本生活用品生活有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付申请人徐丹工资延时加班费4,551.72元；三、被申请人深圳市基本生活用品生活有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付申请人徐丹赔偿金18,603.48元；四、被申请人深圳市基本生活用品生活有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付申请人徐丹失业金补偿10,920元；五、对于申请人的其他仲裁请求不予支持。基本生活公司对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。在本案的审理过程中，徐丹自愿撤回要求基本生活公司办理社会保险转移手续的主张。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、银行对账单、养老医疗保险缴费明细、沈阳易才人力资源顾问有限公司出具的缴纳证明、打卡记录、收入证明、通知等证据以及双方当事人陈述，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：关于徐丹要求基本生活公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金31,000元的主张。2015年2月25日，基本生活公司以徐丹摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天以及不当肢体接触解除与徐丹之间的劳动关系。而在庭审中，基本生活公司主张双方之间解除劳动关系系因徐丹主动离职担并未提供证据证明，因此应当承担举证不能的法律后果。故基本生活公司于2015年2月25日对徐丹的解除劳动关系的通知构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据收入证明以及沈阳易才人力资源顾问有限公司出具的缴纳证明，原审法院认定徐丹到基本生活公司入职的时间为2010年6月23日，而徐丹在基本生活公司工作至2015年2月25日，因此徐丹的工作年限未满5年。由于在庭审中，基本生活公司与徐丹一致确认徐丹解除劳动合同前12个月的平均工资为3,100.58元。故基本生活公司应当支付徐丹违法解除劳动合同经济赔偿金31,005.80元（3,100.58元×5个月×200%）。鉴于沈大劳人仲字{2015}71号裁决书中裁决基本生活公司给付徐丹赔偿金18,603.48元，而作为申请人的徐丹就该项仲裁裁决并未向法院起诉，因此应当认定徐丹认可该裁决结果，故基本生活公司应当支付徐丹违法解除劳动合同经济赔偿金18,603.48元。
关于徐丹要求基本生活公司给付2010年6月至2015年2月期间延时加班费的问题。由于徐丹未能提供从2010年6月至2013年12月期间存在加班的事实，因此应当承担举证不能的法律后果，因此原审法院对于徐丹要求基本生活公司给付从2010年6月至2013年12月期间的延时加班费的主张不予支持。从2014年1月1日至2015年2月25日期间徐丹共计工作2444小时。而在此期间法定工作小时数应为2333小时（20.83天×8小时×14个月），因此徐丹共计延时111小时。根据基本生活公司与徐丹签订的劳动合同中徐丹的工资为每月3000元，因此徐丹的小时工资为17.24元（3000元÷21.75天÷8小时）。由于基本生活公司未能在指定的期限内提供已经支付延时加班费的依据，故基本生活公司应付徐丹延时加班费2,870.46元（17.24元×111小时×150%）。
关于徐丹要求基本生活公司给付2015年2月份工资的主张。根据劳动合同以及补充协议，徐丹每月的工资为3000元。2015年2月份徐丹共计工作18天，因此徐丹应发工资为2,482.76元（3000元÷21.75天×18天）。而徐丹当月应当承担的养老保险费和医疗保险费共计294.81元，因此徐丹实发工资应为2,187.95元。而徐丹当月领取的工资为2192元已经超过2,187.95元，故对于徐丹的该项主张原审法院不予支持。
关于徐丹要求基本生活公司给付失业金损失的主张。由于基本生活公司在解除与徐丹劳动关系后并未为徐丹办理领取失业金的相关手续，导致徐丹无法领取失业金，因此基本生活公司应当承担徐丹失业金损失的赔偿责任。因徐丹在基本生活公司工作未满五年，因此根据《失业保险条例》的规定，徐丹最多可以领取12个月的失业金。因此基本生活公司应当赔偿徐丹2015年3月至2016年2月期间的失业金损失共计10,920元（1300元×70%×12个月）。
关于徐丹要求基本生活公司补缴从2010年6月至8月期间养老保险否认主张。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴
纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”因此社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故徐丹请求用人单位为其补缴养老保险费的主张，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，原审法院对于徐丹的该项主张不予审理。
关于徐丹要求基本生活公司出具解除劳动合同证明书的问题。根据劳动合同法第五十条的规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明。故对于徐丹的该项主张原审法院予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付徐丹违法解除劳动合同经济赔偿金18,603.48元；二、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付徐丹加班费2,870.46元；三、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付徐丹失业金损失10,920元；四、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内为徐丹出具解除劳动合同证明书；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。如深圳市基本生活用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深圳市基本生活用品有限公司公司承担。
宣判后基本生活公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：被上诉人系自动离职，上诉人不应承担经济赔偿金，不应赔偿其失业金损失，即使上诉人应赔偿损失也应以被上诉人的实际失业期限计算，被上诉人应提供其社会保险缴费记录。被上诉人主动离职，上诉人无法为其出具解除劳动合同证明书。
徐丹答辩称：被上诉人的所谓肢体接触不足以构成严重违反规章制度，上诉人以被上诉人严重违反公司制度为由解除劳动合同属违法解除。上诉人未及时给被上诉人办理失业金领取手续，应赔偿被上诉人损失。
本院经审理查明：上诉人委托沈阳易才人力咨询顾问有限公司为被上诉人缴纳社会保险至2015年2月，自2015年5月开始被上诉人社会保险缴费单位为沈阳对外服务贸易有限公司。其他事实与原审法院认定的事实一致。上述事实有徐丹提供的社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明经庭审质证，在卷佐证。
本院认为：关于上诉人是否应支付被上诉人经济赔偿金的主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人最后工作日为2015年2月24日，2月25日开始被上诉人未到岗，系主动离职。被上诉人提供的2015年2月门店排班表和门店月度考勤统计表载明被上诉人实际出勤天数为25天。结合被上诉人陈述其2月25日在岗时店长王源贞从电子邮箱打印了解除劳动合同通知的扫描件向其送达的事实，足以认定上诉人于2015年2月25日通知被上诉人解除劳动合同的事实。上诉人主张被上诉人系主动离职，不应支付经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否应赔偿被上诉人失业金损失及应赔偿的损失金额。依据《失业保险条例》第十四条之规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十五条之规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。上诉人解除被上诉人劳动关系后未及时办理失业金领取手续，给被上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。上诉人委托沈阳易才人力咨询顾问有限公司为被上诉人缴纳社会保险至2015年2月，自2015年5月开始被上诉人社会保险缴费单位为沈阳对外服务贸易有限公司，被上诉人已重新就业，其实际失业时间为2015年3月、4月，故上诉人应赔偿被上诉人2个月的失业金损失共计1820元（1300元×70%×2个月）。
关于上诉人是否应出具解除劳动合同证明书的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系已解除，故上诉人应为被上诉人出具解除劳动合同证明。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《失业保险条例》第十四条、第十五条的规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院[2015]大东民五初字第517号民事判决第一、二、四项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院[2015]大东民五初字第517号民事判决第五项；
三、变更沈阳市大东区人民法院[2015]大东民五初字第517号民事判决第三项为：深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付徐丹失业金损失1820元；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳市基本生活用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 石 双