陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初161号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人徐启明，男，1995年6月17日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，无业。2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人李教伦，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
辩护人宋红科，陕西国友律师事务所律师。
被告人仲程杰，男，1994年5月22日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，无业。2016年9月3日因本案向公安机关投案，同年9月5日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。
被告人刘琦，男，1993年2月7日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，住西安市未央区，无业。2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人梁小军，陕西迎旭律师事务所律师。
被告人刘某5，男，1994年10月17日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，无业。2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人段克朴，陕西连邦律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉一刑诉（2017）99号起诉书指控被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5犯故意伤害罪于2017年6月8日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某、孙某向本院提起附带民事诉讼。在本院主持下，附带民事诉讼原告人刘某、孙某与被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5就民事赔偿部分达成调解协议，上述四被告人一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某、孙某人民币83万元。本院依法开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员任玉洁出庭支持公诉，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5及其辩护人李教伦、宋红科、郑朝东、段克朴等均到庭参加诉讼。在本院审理期间，检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院起诉书指控：2016年9月2日晚11时许，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5与朋友在西安市未央区xxx小区的“xxxx”吃饭时，与从隔壁“xx”走出的被害人张某1、刘某1发生争执。被告人徐启明、仲程杰、刘琦持啤酒瓶对张某1、刘某1进行殴打，徐启明使用啤酒瓶击打了被害人刘某1的头部，刘某1当场倒在了“xx”门外的空调机旁，被害人张某1见状遂向“xxxx”的东边逃跑，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5将其追上后使用啤酒瓶、折凳等工具继续对其进行殴打，致其倒地。后四人相继逃离现场。被害人刘某1、张某1被送往医院救治，刘某1经抢救无效死亡。经鉴定，刘某1主要因钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸循环衰竭而死亡。张某1的损伤程度为轻伤一级。
据此，检察机关认为，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第（二）款规定的故意伤害罪。针对上述指控，检察机关随案移送了相关证据。
被告人徐启明当庭对起诉书指控的犯罪事实辩称其没有击打被害人刘某1。庭审后，出具认罪书对起诉书指控的全部犯罪事实承认属实，表示认罪。
辩护人认为：1、起诉书指控被告人徐启明持啤酒瓶击打被害人刘某1头部一节错误，有待核实；2、被害人一方对案件的发生和扩大有一定的过错责任；3、徐启明有自首情节；4、徐启明积极赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人亲属的谅解。建议法庭对被告人徐启明从轻减轻处罚。
被告人仲程杰、刘琦当庭对起诉书指控的犯罪事实辩称其没有击打被害人刘某1。
被告人仲程杰的辩护人认为：1、起诉书指控被告人仲程杰持啤酒瓶对被害人刘某1进行殴打的证据不足，刘某1死亡与仲程杰的行为不存在因果关系，仲程杰不应对刘某1的死亡承担责任；2、被害人一方在本案中存在过错；3、仲程杰有自首情节；4、仲程杰积极赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人亲属的谅解。建议法庭对被告人仲程杰从轻减轻处罚。
被告人刘琦的辩护人认为：1、被告人刘琦具有自首情节；2、现有证据无法证实刘琦有殴打死者的行为，故刘琦不能承担致人死亡的责任；3、刘琦积极赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人亲属的谅解。建议法庭对被告人刘琦从轻减轻处罚。
被告人刘某5当庭对起诉书指控的犯罪事实承认属实。
被告人刘某5的辩护人认为：1、被告人刘某5在本案中所起作用小，应当认定为从犯；2、刘某5具有自首情节；3、刘某5积极赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人亲属的谅解。建议对刘某5从轻减轻处罚。
经审理查明：2016年9月2日11时许，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5与朋友陈某、解某、伍某、牛某等人在西安市未央区红旗东路“xxxx”南侧的“xxxx”店门口摊位上吃xx、喝酒。其间，仲程杰因琐事与伍某发生口角并相互撕扯，在徐启明、刘琦、解某、牛某等人劝拉的过程中，从隔壁“xx”走出的被害人张某1欲干预此事，引起被告人一方的不满继而双方发生争执，与张某1同桌吃饭的被害人刘某1帮助张某1时，被告人徐启明、仲程杰、刘琦持啤酒瓶对张某1、刘某1进行殴打，徐启明使用啤酒瓶击打被害人刘某1头部，刘某1当场倒在了“xx”门外的空调机旁，张某1从“xx”取出两个啤酒瓶砸向徐启明等人，徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5追向张某1，张某1见状遂向“xxxx”的东边逃跑，后徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5将其追上后使用啤酒瓶、折凳等工具继续对其进行殴打，致其倒地。后四人相继逃离现场。经法医学司法鉴定，被害人刘某1主要因钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸循环功能衰竭而死亡；被害人张某1的损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5向公安机关投案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证的下列主要证据予以证明：
1、警方出具的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、破案及到案经过等材料。证明：2016年9月3日0时许，家住西安市未央区的孙某向西安市公安局未央分局徐家湾派出所报警称在西安市未央区xx对面“xx”门口有人打架。接警后，民警迅速赶赴现场。经调查，被害人刘某1于2016年9月2日23时许，在未央区xx对面“xx”门口与他人发生冲突后，被打伤住院。经警方侦查，发现被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5有重大作案嫌疑。2016年9月3日，被告人仲程杰到警方投案，次日被告人刘琦、刘某5、徐启明陆续到警方投案。此案经进一步调查取证遂破。
2、现场勘验笔录、示意图及照片。证明：现场为变动现场。现场位于陕西省西安市未央区红旗东路“xx”小区南侧商铺门口。“xx”小区南侧为东西方某的红旗东路；西侧为南北方某的渭滨路；北侧为东西方某的北三环；东侧为南北方某的太华路。中心现场位于该小区南侧商铺“xxxx”店门口的空地上。小区商铺西侧为“xx”，最东侧为“xxx烟酒”商店，商铺门口的空地呈长方形，东西长52.8米，南北宽9米，地面铺着水泥砖，水泥砖长0.6米，宽0.3米。“xx”由西向东依次为“xxxx”、“xx蒸饺”、“xx家”等商铺，“xx”至“xx家”门口空地东西长19.8米，南北宽9米，其中在“xxxx”店门口空地上可见被清洗的水渍和碎玻璃片，在“xx家”门口的空地上可见碎玻璃片。
3、警方调取的西安急救中心院前急救病历、西安市中医医院住院证、住院病案等。证明：⑴被害人刘某1与2016年9月2日23时45分接受急救中心现场救治，经急救中心医生检查，初步印象为临床死亡，实行心肺复苏，送西安市中医医院急救。⑵被害人刘某1于2016年9月5日入西安市中医医院救治，经抢救于9月7日7时53分宣布死亡，最后诊断为呼吸衰竭死亡。
4、警方调取的长安医院诊断证明书。证明：被害人张某1于2016年9月3日入长安医院神经外科住院部住院治疗，于2016年9月13日出院，诊断为闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颜面部多处皮肤裂伤、急性酒精中毒。
5、西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2016）病鉴字第244号法医病理司法鉴定意见书。证明：对刘某1尸体进行系统法医学解剖检验并结合临床病例检验，主要发现有：经口气管插管接呼吸机辅助呼吸心肺复苏术后；体表多部位注射针眼；左耳后及项部皮下血肿，颜面、背部、四肢等小片状擦挫伤；肺淤血、水肿、气肿，小叶性肺炎；颅内硬膜下血肿，脑坏死伴部分液化，脑淤血、水肿；肝细胞水肿；脾中央动脉硬化；肾小管内蛋白和颗粒管型形成；胆囊结石；脑、心、肺、肝、脾等脏器淤血、水肿改变。尸体解剖检验未发现机械性窒息死亡征象；组织脏器未发现致死性疾病。毒物检验，体内未检出常见毒物药物。据委托单位所提供的书面案情及临床病历资料，刘某12016年9月2日晚与人吃饭、饮酒中发生纠纷、殴打并受伤昏迷，随后被120急救车送至医院救治，到达医院时患者意识丧失，心跳、呼吸停止，血压、外周血氧饱和度测不出，即给予胸外按压、经口气管插管接呼吸机辅助呼吸等抢救治疗，自主心跳恢复，颈动脉搏出现，但自主呼吸一直未恢复；治疗过程中患者逐渐出现多脏器功能衰竭，抢救无效于9月7日死亡。刘某1主要因受钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸及多器官衰竭而死亡。刘某1受伤前曾与他人吃饭、饮酒，随后受伤、昏迷；酒精（乙醇）可降低人体抵抗和自我防御能力，加快心率、扩张血管、促进血液循环；一定浓度的酒精可抑制呼吸；由于刘某1受伤后曾在医院进行呼吸机辅助呼吸等急救治疗4天余，因此失去酒精检测的条件。鉴定意见为刘某1主要因钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸循环功能衰竭而死亡。
6、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司（2016）毒鉴字第895号法医毒物司法鉴定检验报告书。证明：送检刘某1心血中未检出甲基苯丙胺、吗啡成分；未检出巴比妥、地西泮、三唑仑、咪达唑仑类安眠镇静药物；未检出甲胺磷、对硫磷、甲拌磷类有机农药；未检出杀鼠药毒鼠强；送检刘某1的肝脏组织中未检出巴比妥、地西泮、三唑仑、咪达唑仑类安眠镇静药物；未检出甲胺磷、对硫磷、甲拌磷类有机磷农药。
7、陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2016）临鉴字第10052号法医临床司法鉴定意见书。证明：根据委托单位提供的材料，2016年9月2日，在未央区徐家湾派出所辖区，张某1被他人打伤。2016年9月3日入住长安医院，诊断为：1、闭合性颅脑损伤；脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颜面部多处皮肤裂伤；2、急性酒精中毒。法医阅看病历、CT片并进行检查，认为张某1损伤存在，医院诊断成立。张某1右额颞部脑挫裂伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，张某1右额颞部脑挫裂伤符合轻伤一级标准；张某1蛛网膜下腔出血，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，张某1蛛网膜下腔出血符合轻伤二级标准；张某1右顶部头皮下血肿，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，张某1右顶部头皮下血肿符合轻微伤标准；张某1面部目前遗留瘢痕累计4.7cm，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，张某1面部目前遗留瘢痕符合轻微伤标准；张某1左耳耳廓瘢痕，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，符合轻微伤标准。鉴定意见为张某1的损伤程度为轻伤一级。
8、证人孙某的证言。证明：她是刘某1的母亲。2016年9月3日0时许，她接到自称是医院护士的电话说刘某1在中医医院急诊室，她就赶过去，刘某1正在抢救，医生不让她进到抢救室，具体情况她也不知道。随后医生就给下了病危通知单，一直到现在，刘某1没有任何意识。刘某1是9月2日晚7时许出去的，当时是一个叫张某2（音）的人给刘某1打电话出去一起喝酒的，还有一个她不知道叫什么名字。张某2是刘某1父亲的同事。
9、被害人张某1的陈述。证明:他记得是2016年9月2日或3日晚上，具体时间记不准确了，他、刘某1、他叔叔张某2及张某2的一个朋友四个人去xx对面的“xx”吃饭。后来他要么是出去接电话，要么是吃完以后他出去了，当时什么时间记不得了。“xx”的隔壁是个卖xx的店，外面有人吃饭，然后和对方发生了争吵。在争吵的过程中，有一个穿黑短袖的人用啤酒瓶打在他的头上，一下把他打倒了。他起身后，就回“xx”了，后他叔叔就拦他，后来的事情他就没有印象了。和对方发生冲突时刘某1在哪里他不知道。当时他穿了一件白蓝条纹的T恤，刘某1穿什么他记不起来了。
10、证人仲某的证言。证明：他是“xxxx”饭店的老板。2016年9月2日晚上，他弟仲程杰和仲程杰的朋友在他的店里吃xx。到了晚上23时许，仲程杰等人吃完结账准备走。结果仲程杰他们中间有三个人不知道为什么开始吵架了（其中一个是仲程杰），还动手推搡，然后其他人就开始劝，把这几个人分开了，他也上去劝架。在这个时候，旁边的“xx”出来了几个吃饭的人也要离开，仲程杰他们吵架推搡的时候刚好跟“xx”要离开的几个人撞上了，虽然撞了一下，但是两边也没有发生矛盾。他把吵架的几个人劝得远远的，结果“xx”里出来一个穿布鞋的男子，这个男子追上他们说“你们干啥的？”，仲程杰这边的一个人说“这跟你没关系。”，他看形势不对赶紧对穿布鞋的男子说“这跟你没啥关系，你赶紧忙你的。”，这个穿布鞋的男子说“这事我管定了。”，他说“你没事你赶紧滚一边去，再别没事找事。”，然后他就把这个穿布鞋的男子推到一边去，让其远离这拨人。紧接着穿布鞋的男子的朋友来了，穿布鞋的男子的朋友穿着黑色短袖，短袖上还印着字，这人把穿布鞋的男子劝回了“xx”。穿布鞋的男子回“xx”的时候还朝他们这边骂了一句“一帮傻逼玩意。”，仲程杰这拨人火了，追上这个穿布鞋的男子，仲程杰这拨人中一个穿白色短袖深色短裤的男子拿起地上的啤酒瓶就去砸穿布鞋的男子，还有个光膀子的也用啤酒瓶去砸穿布鞋的男子。仲程杰还拿起了煮xx的砂锅要去打穿布鞋的男子，他赶紧拦下了，然后双方就混成一团。穿布鞋的男子这边还有两个朋友，一个是秃顶男子，一个是中年魁梧男子，这两个人就在一旁劝，也没有上手拉架，仲程杰这边除了打人的就是拉架的，穿布鞋的男子被打后又返回“xx”拿了两瓶啤酒出来要继续打，这时仲程杰这边就有人拾起地上的小折凳去打人。然后穿布鞋的男子就被打倒在地。当时他赶紧打了120，他看穿布鞋的男子躺在地上满脸是血，看120太慢了，就叫了一辆出租车，秃顶男子帮着把穿布鞋的男子送上出租车去西航医院。后他打了110，民警就到了。在现场还有一个躺在地上的男子，就是穿黑色短袖的，劝穿布鞋的男子回去的那个人，但是这个人是怎么倒地的他不清楚了。当时打完他发现这个男子躺在地上，他还摸了这个男子的脉搏，还有脉搏，等120来的时候，就被送到了医院。打架时，动手的有穿白色短袖深色短裤的男子，他对这个人印象很深，打得最凶。这个人有一个特点就是头上有白头发，其用啤酒瓶打人了，还用折凳打人了。还有一个是光膀子的男子，这个男子用啤酒瓶打人了，仲程杰也打人了。还有一个他叫不上名字，也拿折凳上去打人了。受伤的主要就是穿布鞋的男子，至于穿黑色短袖的男子是怎么倒地的，有没有人打这个人他实在没有什么印象。
11、证人仲某1的证言。证明：他是“xxxx”店的服务员。案发时，仲程杰、刘琦、刘某5、牛某还有xx村的两三个小伙在他们店里吃xx。他当时在店门口收拾汤锅，仲程杰、刘琦和其一起吃饭的xx村的小伙吵架。这时从旁边过来两个小伙子插嘴，然后有一个个子低低胖胖的小伙子就过去拿瓶子打其中一个，拿酒瓶打在这个小伙子的头上，这个小伙子就倒在他们店门口西边推拉门的门角处。他看打架了，就骑车回家了。拿酒瓶打人的他不认识，他们叫这个小伙子“什么启明”，姓什么他不知道。他走的时候有一个人满脸都是血躺在地上，另外一个人被打成什么样子他印象不深。当时动手打人的有三四个人，其他人都在劝架拉架，但是根本拉不住。就是这边三四个人用地上的啤酒瓶打对方两个人。他记得被打的两个人比较年轻，一个穿黑色短袖，另外一个穿布鞋，穿布鞋的被打的满脸是血。
12、证人李某1的证言。证明：他是“xx”的老板。打架发生的时间是2016年9月2日23时许，地点在他所开的饭店门口，打架的一方是在他店内吃饭的四名顾客，另一方是店隔壁xx店的顾客，大概有七八个人。当天下午他一直在店内厨房帮忙，大概22时许，他忙完后与店内员工在9号台吃饭，跟别人打架的这四个人坐在吧台斜对面的2号台。这四个人中两个年龄较大，一个个子高，一个个子矮；另两个年龄较轻，一个穿条纹上衣，一个穿黑短袖。大约23时许，穿条纹上衣的年轻男子先出去了，他当时也没注意出去是干嘛去了，过了一会后个子矮年龄大的男的叫他买单，他到吧台后告诉这人已经有人押钱在吧台了，然后这人就说出去找一下穿条纹上衣的年轻男子，紧接着其他三个人就出去了。这时候他就看见外面好像有人冲过来准备跟这个穿条纹上衣的年轻男子打架，冲在前面的一个人被其朋友拦腰抱住了，但是周围其他人有四五个男的抄着啤酒瓶就准备去打这个穿条纹上衣的年轻男子，然后个子矮年龄大的男的一直在拉这个穿条纹上衣的年轻男子，应该是在劝架。然后这个穿条纹上衣年轻的男子就跑回到他的店内，在其吃饭的桌上拿了两个啤酒瓶准备出去再打。这时他店内的厨师就拦了一下这个人，这个穿条纹上衣的年轻男子抄起啤酒瓶就要打厨师，他就赶紧把厨师拉到吧台，然后这个穿条纹上衣的年轻男子拿着啤酒瓶就冲出到店外。过了一会儿，他出去到店外看情况，发现穿条纹上衣的年轻男子被人用马扎打倒后躺在“xx家泡馍”店的花坛附近，个子矮年龄大的男的在其旁边站着，穿黑色短袖的年轻男子在他店门口的空调外机旁边躺着，个子高年龄大的男的在远处站着。他一直没注意穿黑色短袖的年轻男子，也没看见谁打其，他到店外后看见黑色短袖年轻男子先是扶着空调外机的支架弯着腰在站着，然后慢慢就坐下去，过了一会就躺到地上了，他当时以为其是喝醉了。穿条纹上衣的年轻男子先是被人用啤酒瓶打了，他到店外后刚好看见一个人用马扎打了其后背，然后其就躺倒在地。马扎和啤酒瓶都是xx店的。他没看清是几个人殴打穿条纹上衣的年轻男子，当时他到店外刚好就看见一个人用马扎抡了一下这男子的后背附近，然后这男子就躺倒地上了，打架就结束了。当时周围的人都穿的差不多，他也没注意打人者的容貌特征，就是看见一个男的打的。当时穿条纹上衣的年轻男子肯定是喝醉了，因为其走路已经摇摇晃晃了，说话不太清楚了，穿黑色短袖的男子他没太注意。
13、证人包某的证言。证明：他是“xx”的厨师。2016年9月2日23时许，他干完活没事就到店门口，看到有人打架。后来有一个在他们店里吃饭的男子（上身穿的是黑白相间的短袖）跑进了店里，然后从吃饭的桌上拿了两个空啤酒瓶就走，他看见这男子的耳旁有血，就用手拦了一下让其不要出去打架，结果这男子用啤酒瓶指着他让他躲开，他没办法就躲开了，后这男子就跑出去继续打架了。后来他看见这男子挥着啤酒瓶打了几下就被其他人打倒在地上，然后对方有四五个人拿着小凳又把这男子打了几下就都离开了。后来他们收拾卫生的时候发现还有一个在他们店吃饭的，穿黑色衣服的年轻男子躺在他们店门口旁的空调机旁边。因为当时他没看见穿黑色衣服的男子和其他人打架，以为是喝多了躺在地上，也就没在意，后来他看见有人拦出租车把穿黑白相间短袖的男子送走了，随后急救车也来了，医生在现场检查后就把人拉走了。
14、证人陈某的证言。证明：案发当天他们在“xxxx”店吃饭，后他们几个人中发生点口角，他就把xx村的解某和其村的另一个男的送到铁道口附近，让其先回。后他就听见xx店那边有人吵吵，像是在打架，就赶紧返回xx店，看见徐启明的左脸上有血，就问徐启明怎么回事，徐启明说打架了。然后他就发现其他人又打起来了，在打一个人，这个被打的人已经被打得躺在地上了，他就赶紧拦住仲程杰、刘琦还有刘琦的两个朋友，后他就看见徐启明在地上拿了个啤酒瓶砸到被打的这个人的头顶上了，后就没人打了，他们就离开了。他只看见徐启明拿啤酒瓶打了，其他人他没注意谁动手了。他看见有人拿马扎了，但是没看见具体是谁拿的，对方他只看见一个被打了，只知道这个人是短头发，躺倒的位置在xx店门口的人行道中间。
15、证人解某的证言。证明：2016年9月2日下午，他跟袁某2约的去“xxxx”店吃饭，他叫了伍某、徐启明，袁某2叫了陈某、仲程杰，仲程杰又叫了几个朋友过来一起吃。大概晚上23时许，仲程杰跟伍某发生了点口角，他害怕他们打架，就拉着伍某准备回家，陈某把他们送到铁道附近，他就跟着伍某回家了。
16、证人伍某的证言。证明：2016年9月2日下午，他联系的解某，解某让他来红旗东路的“xxxx”吃饭。他去了后听说这个店的老板要转让店，所以叫了很多人来撑场面。他们一桌大概有八九个人，大概晚上9点多的时候袁某（音）有事先走了，然后到晚上23时许，他跟同桌的一个男的发生了点口角，然后另一个男的就拉着他跟解某，把他俩送到铁路附近，他跟解某就回家了。
17、证人牛某的证言。证明：2016年9月2日晚20时许，刘琦让他开上刘琦的车，当时刘某5也在车上，刘琦说仲程杰请他们在仲某开的xx店吃饭，后他们就跟着刘琦到了xx店。到了后当时在那里的还有几个他们认识的人，有xx村的伍某2（音）、阿某（音）、徐启明、强某（音）、袁某2（音）。袁某2很快就走了，他们剩下的人就一起吃xx。吃到晚上23时许，准备要走，伍某2（音）跟他们xxx的几个人吵架，差一点打架，后他们就把两边人劝开了，伍某2（音）跟阿某（音）走了。这时旁边“xx”来了一个人，这个人跟他们这边说了两句话，说的啥他记不清了，然后这个人就往“xx”方某去了，回去的时候还来了一个人接这个人，后徐启明就直接追过去从地上捡了一个啤酒瓶上去打这两个人，然后仲程杰、刘琦也追过来打这两个人，他就上去拉架。他一直拉着仲程杰，仲程杰很冲动要用煮xx的砂锅（内有高温汤汁）去打人，他把仲程杰拦下，后仲程杰又进了xx店拿了一把刀要出来，他和刘某5一起把仲程杰关在了xx店里面，后刘某5进去把仲程杰手上的刀拿走了，仲程杰就出来继续要打这两个人。当时乱作一团，后就有一个人倒在xx店的门口。这时有人喊110来了，他们才把徐启明、仲程杰、刘琦拉走。当时对方有两个人被打，都是从“xx”出来的人。一个是在一开始徐启明追上去的时候，徐启明从地上拿了一个啤酒瓶，用啤酒瓶打到了这个人的头部，这个人被打后晃晃悠悠的，没一会就倒在“xx”店的门口，一开始还卧着，然后就躺在地上了。另一个是之后被打倒的，这个人躺在xx店的门口，具体是怎么被打倒的他没看清。当时比较乱，反正动手就是仲程杰、刘琦还有徐启明。倒在“xx”门口这个人是被徐启明用啤酒瓶打到了头部，之后还被仲程杰、刘琦打了，但是具体怎么打的他回忆不起来了，他能记清的就是仲程杰和刘琦确实朝这个人的方某冲上去打了。这个人头被打后还没有倒地，站了一会儿就卧在地上，然后才躺在地上。对这个人他只记得特别清楚就是徐启明用啤酒瓶一下就打到了这个人的头部。另一倒在xx店门口的人是如何被打倒的因他当时一直在挡仲程杰，具体过程没有看到，但是徐启明、仲程杰、刘琦都朝这个人的方某冲过去打，有拿啤酒瓶打，还有拿地上的折凳打，然后这个人就倒在了xx店门口。
18、证人袁某2的证言。证明：2016年9月2日下午六七点钟，他跟解某约着去红旗东路的“xxxx”店吃饭。他知道这个店是仲程杰的哥哥开的，就给仲程杰打电话，叫仲程杰也来一起吃饭。他和解某到了后，他又叫来了陈某。解某后来又叫了伍某跟徐启明过来。后仲程杰又叫来其村上几个人过来，他只知道刘琦。到晚上9点多的时候，他就离开了。
19、证人刘某2的证言。证明：案发当时和他一起吃饭的两个小伙被人打伤了。这两个小伙一个是张某2的侄子，叫张某1，另一个名字他不知道，好像姓刘，是张某2朋友的孩子。这两个人都是三十来岁，也都是他们红旗厂的工人。当晚7时许，张某2给他打电话让他去“xx”吃饭喝啤酒，他就来到“xx”。一进门就看见张某2和这两个小伙坐在靠门口右手边第一张桌子上，他过去和张某2坐在一起，他们四人就吃饭喝酒。到了晚上10点多，张某1看见其工长杨某（音）从“xx”二楼下来，他们就一起寒暄了两句，杨某喝多了，他们就一起把杨某送到了饭店外面，然后他和张某2就又回到饭店里面继续喝酒。饭店一个女服务员过来说“外面打架，你们的人被打了。”，他俩就赶紧跑到饭店外面，这时门口有很多人，有的手里提着啤酒瓶子，在互相追打。他想往跟前走看一下，但突然被一个穿白颜色短袖的男子一拳打在胸口，他就没敢再往前。当时送完杨某后，张某1和那个小伙去哪里了他不知道，他还以为这俩去厕所了。之后才知道是在“xx”门口被打了。这俩在外面发生了什么事他不知道，送人的过程中没发生啥事。在“xx”东边有一家麻辣烫店，在麻辣烫店门口围了一堆人，因为那个穿白色短袖的男子打了他一拳，他没过去看里面是啥情况，只是看见当时场面比较混乱，一帮小伙跟另外一帮小伙拿着啤酒瓶子互相追打。大概两三分钟后，这些人就四散跑了，其间他听见有人喊了一声上车，三个小伙坐着一辆小轿车走了。直到这些人都走了，他才看见张某1躺在麻辣烫店门口的地上，头上都是血，周围还有啤酒瓶子的玻璃渣子，他就赶紧打110报警，接着又打120，但120迟迟未到，麻辣烫店的老板就叫来一辆出租车，他帮着把张某1抬上出租车，最后将张某1送到了红旗厂医院。当时是谁在互相追打，为啥打架，他都不知道。当时和张某1在一起的另外那个小伙在哪他不知道，当时就没看见，后听说也在医院，具体情况他不知道。张某1和这小伙是怎么受伤的他没看见。互相追打的小伙一共有五六个人，在麻辣烫店门口跑来跑去的。当时他们都喝啤酒了，一共能喝十四五瓶啤酒。
20、证人张某2的证言。证明：2016年9月2日下午6时许，他侄子张某1给他打电话让他去吃饭，大约7时许，他先到的红旗东路“xx”，在来饭店的路上他又打电话叫了他的同事刘某2和同事的儿子刘某1。之后，他们四人在“xx”一楼吃饭喝酒。后他去二楼卫生间时看见刘某1的工长也在饭店的二楼吃饭，他和刘某1还上楼给工长敬了杯酒。11时许，刘某1的工长一行吃完饭准备离开，他和张某1、刘某2、刘某1一起去送工长等人离开。在返回“xx”门口时旁边xx香吃饭的一群人正在互相推搡、殴打，他们几个人从吃xx那帮人旁边经过的时候，不知道啥原因张某1和吃xx的人发生一两句语言争执（他当时在后面没听清楚），之后对方一群人就冲上来打张某1，他上去拉的时候也被对方打倒了。他起来后，看见三四个人围着张某1打，打得张某1都不动了还有人在继续打。这时对方同伙就有人拉对方的人走，对方的人都跑了。他就上去看张某1，当时张某1已经昏迷，满是血躺在地上。这时刘某2也过来看张某1，旁边xx香的老板帮忙拦了一辆出租车，他将张某1送到西航医院。他到西航医院后接到刘某1之父刘某的电话，说刘某1在西安市中医医院抢救，想让他去中医医院（这时他才知道刘某1也被打了），他跟刘某说他在西航医院，张某1也在抢救，顾不上。当时为啥打架他不清楚，双方都喝了酒，他们送人返回时他看见张某1和对方发生了一两句语言争执，对方就上来打人。当时他们送人返回的时候，对方一群人在相互撕扯，他们经过门口的时候对方和张某1发生争执后，对方就上来三四个人对张某1拳打脚踢，他上去拉的时候对方就上来两个人用拳头将他打倒，张某1挣脱后返回“xx”拿了两个啤酒瓶出来，这时对方就上来三四个人打张某1，他看见对方两个人手里拿着啤酒瓶砸张某1，将张某1打倒还继续用啤酒瓶砸。这时对方同伙就有人拉他们的人走了。刘某1怎么受伤的他没看到，他急着送张某1去医院没注意刘某1的情况，直到刘某给他打电话说了他才知道刘某1受伤了。
21、证人王某1的证言。证明：她是西安市急救中心的医生。2016年9月2日23时30分许，她接到急救中心的指挥电话称有人晕倒，随后她们联系了报警的人进行核实情况，对方在电话里比较激动，在23时40分许她们急救车就到了现场。到现场以后，她看见在一个饭店门口的地上躺着一名男子，她们就把男子抬上车进行了抢救，同时把人送到了西安市中医医院，送到医院后继续进行抢救，她们办理了移交手续后就离开了。当时在现场没有看到这个男子有明显的外伤，该男子很年轻，身高在1.75米左右，上身穿短袖，下身穿个中裤，后来她们联系这名男子的家属，知道叫刘某1。
22、证人徐某1的证言。证明：她是西安市急救中心的护士。2016年9月2日23时30分许，她们接到急救中心的指挥电话称有人晕倒，随后她们医生联系了报急救的人进行核实情况，对方在电话里比较激动，在23时40分左右她们急救车就到了现场。到现场后，她看见在一个饭店门口的地上躺着一名男子，这名男子仰面躺在地上，她们现场进行了初步的检查，检查生命特征不明显，随后就把人抬上车进行抢救，同时把人送到了中医医院。随后她们办理了移交手续后就离开了。这名受伤男子没有明显的外伤，看着很年轻，身高在1.75米左右，上身穿短袖，下身穿迷彩的裤子。
23、被告人徐启明的供述。证明：2016年9月2日晚上23时许，他和伍某、解某、陈某、仲程杰、刘琦还有刘琦的两个朋友一起在西安市路旁的xx店吃xx。他们吃完正要走，仲程杰和伍某起了冲突，他们就劝开了这两个人，然后解某把伍某送走了。这时从xx店旁边的“xx”来了一个人过来说要管他们的事，他觉得这个人是来找事的，就跟这个人对骂，然后就跟这个人起了冲突。这个人回“xx”时还朝他们骂，他就追上去从地上拿了一个啤酒瓶冲上去打对方。当时骂他的这个人身边还站了一个人，他拿着啤酒瓶就抡上去，啤酒瓶砸到了墙上，然后他就被摔倒了。他起来后发现他的脸流血了，于是他就又冲上去打骂他的这个人。然后这个人回了“xx”，拿了两个啤酒瓶出来，用这两个啤酒瓶打他们，他就又从地上拿了一个啤酒瓶冲上去打这个人，他还从地上拿了折凳去打这个人，然后就乱了，他们这边好几个人都上去打，他记得仲程杰还有谁他记不清了，总之当时除了他以外有三四个人都围在这个人身边打，然后这个人就被打倒在地。这时他们就不打了，他被刘琦拉走了。他记得他动手打人针对的就是骂他的这个人，这个人旁边确实还站着人，他上去用啤酒瓶胡抡，打没打上旁边的人他确实记不清了。他只记得仲程杰也动手打人了。
24、被告人仲程杰的供述。证明：2016年9月2日下午，他朋友袁某2打电话过来，说晚上请他在红旗东路“xxxx”店吃饭。晚7时许他到“xxxx”店时，袁某2、徐启明、陈某、解某、伍某已经到了，后牛某、刘琦、刘某5也过来了。喝酒吃饭至晚上11时许，他和伍某聊到伍某他们村治安办“少峰”时发生了一些口角，都因喝了不少酒就为这个事争吵起来，后被一起吃饭的人劝开，之后解某把伍某拉走坐出租车回去了。当时他也被拉到“xxxx”店路边。解某、伍某刚一走，他听见有人喊“打架了”，之后他看见在“xxxx”店门口稍往西偏的位置，徐启明和两名男子争吵互骂，他过去看见徐启明左脸侧有血，他劝徐启明没劝住，徐启明从地上拾起一啤酒瓶或一铁折凳（具体是啤酒瓶还是折凳记不清了）朝对方两个男子方某扑过去打，在对方一穿黑色短袖男子头上连打两下，黑色短袖男子就倒在地上，另一个穿条纹格子上衣的男子见穿黑色短袖男子倒在地上后就往“xxxx”店东边方某跑，他见此就顺手在地上拾起一啤酒瓶追过去，追了不到10米，在“xxxx”店东南方某追上那穿条纹格子的男子，他用啤酒瓶在那男子后背处打了一下，紧接着刘琦也跑过来，他俩一起将那男子打倒在地，刘琦对那男子拳打脚踢。在刘琦打那男子时，他从“xxxx”店摊位上端起吃xx的汤锅准备砸那被刘琦正打的男子时，被仲某、牛某拦住，把他拉进“xxxx”店里面不让他出来。至于后来他是如何离开“xxxx”店、怎么回家的他都记不清了。当时喝酒不少，约喝了十几瓶啤酒。在他印象中，他、徐启明、刘琦参与打架了，只有徐启明一人殴打那个穿黑色短袖男子。
25、被告人刘琦的供述。证明：2016年9月2日晚8时许，仲程杰给他打电话让把刘某5、牛某叫上去红旗东路“xxxx”店吃饭，于是他驾车把刘某5、牛某接上到xx店。到时“阿某”、徐启明、陈某、伍某、袁某2、仲程杰已经在xx店门口摊位上开始吃喝了。晚11时许，快结束时，仲程杰不知因啥事和伍某发生了争吵，差点要打起来，于是他们就劝这俩人，最后伍某被“阿某”拉走离开xx店，他把仲程杰从xx店门口的道沿下的辅道抱上道沿上面。就在这时，从xx店西隔壁的“xx”店走出一上身穿浅色衣服的男子对他们骂骂咧咧，骂啥内容他记不清了。仲程杰和伍某的事他刚劝上“xxxx”店门口道沿上，见穿浅色上衣男子骂骂咧咧，就要过去问那男子骂啥，他见此赶紧拦住仲程杰并对穿浅色上衣男子说“今酒都喝多了，没你啥事，赶紧回去。”，说完他和仲程杰等人又围在一起说话。约过了不到半分钟，他听见身后有争吵声，回头一看，见徐启明拿一啤酒瓶朝一穿黑色短袖的男子头上砸了一下，他赶紧上前拉徐启明。在拉徐启明的过程中他的左胳膊不知被谁掐疼了，然后他手一甩，打在刚才骂骂咧咧的穿浅色上衣的男子身上，穿浅色上衣男子随后跑进“xx”，那男子进了“xx”后，他把徐启明拉住，见那被徐启明打了一啤酒瓶身穿黑色短袖男子坐在“xxxx”店和“xx”中间的位置，身子靠在一空调外挂机上，紧接着穿浅色上衣男子从“xx”出来，两手各拿了一啤酒瓶，并将两啤酒瓶扔向他和徐启明站的位置，他一闪没被砸上，徐启明咋躲的他没看见。然后徐启明就去打穿浅色上衣的男子，那男子见状就往“xxxx”东边方某跑，没跑几步就被徐启明踢倒在地，徐启明对那男子拳打脚踢，他也上去对着男子屁股处踢了两脚，刘某5、仲程杰上前也一起打，刘某5、仲程杰是如何打的他没注意看，反正他见有“xxxx”摊位上的折凳也打在这男子身上。最后徐启明拿了一啤酒瓶在这男子头上砸了一下后，他把徐启明、刘某5、仲程杰劝住，让不要再打了。后他和徐启明、刘某5、牛某、仲程杰离开“xxxx”店走了。他们这边参与打架的有他和徐启明、仲程杰、刘某5四个人，他只见徐启明一人对那穿黑色短袖男子殴打，见徐启明拿一啤酒瓶在穿黑色短袖男子头上打了一下。穿浅色上衣的男子被徐启明追上后踢倒，倒在“xxxx”店东边四五米的地上。当时他拦徐启明时，有人拦他，拦他的人把他掐疼了，他就从地上拿起啤酒瓶上去打人了。他用啤酒瓶打人时穿浅色条纹衣服的男子和另一个穿黑色短袖的男子站在一起，他就朝这两个人的方某打，然后啤酒瓶打到了一个人的肩膀上，啤酒瓶就掉了，打的谁他说不清。
26、被告人刘某5的供述。证明：2016年9月2日晚8时许，刘琦开车接上他和牛某去红旗东路“xxxx”吃饭喝酒。到时他见仲程杰、徐启明、陈某、解某、伍某已开始吃喝上了。他们吃到10时30分许，他媳妇梁某1过来，说要和他谈一些家务事，于是仲程杰把车钥匙给他，他拿上钥匙和梁某1上了仲程杰的车上说家里的事。约过了十几分钟，听见外面有吵闹声，他就往外看。当时车就停在“xxxx”店门口道沿下的辅道上，他看见仲程杰和伍某不知为何发生争吵并厮扯在一起，解某在拉伍某，徐启明、刘琦在劝拉仲程杰，一直劝拉到道沿下仲程杰的车跟前处。他下了车，这时不知从什么地方走来一上身穿浅色条纹衣服的男子，在道沿下问他们在干啥，语气有点不好，刘琦就对那男子说“这没你事，你赶紧走。”，徐启明也说道“你干啥的，这没你事，赶紧走。”，这男子就往“xx”方某走去。过了约有一分钟，这男子又过来，站在道沿上，又问他们在这想干啥，徐启明说你不管我们干啥，你又不是警察，这男子说我就是警察，他们中不知谁问了一句把警官证拿出来。在这时，解某把伍某劝开拉走了，仲程杰就过来说道“那男的干啥的”，说着就往这男子跟前走，这男子见状就往“xx”走去，他和刘琦等人就上了道沿拦住仲程杰，在拦仲程杰时他背对着“xxxx”店。约有一两分钟，他见仲程杰突然往“xx”门口跑，他转身一看，见徐启明和穿浅色条纹上衣的男子打起来，仲程杰往过跑时，刘琦也跟着过去，又见穿浅色条纹上衣的男子进了“xx”。穿浅色条纹上衣的男子进“xx”后，有好几个男子在劝拉着徐启明、仲程杰、刘琦，他们这边的陈某也过来劝拉。在互相劝拉过程中，紧接着穿浅色条纹上衣的男子从“xx”出来，左、右手各拎着一个啤酒瓶子，一出来就摔出一个啤酒瓶子，瓶子从刘琦身边飞过去，另一个啤酒瓶子抡起来砸在徐启明脸部处，然后徐启明打穿条纹上衣的男子，打了那男子一拳，那男子手里没了东西，见状后就往“xxxx”店东边方某跑去。跑了不到几米就被徐启明、仲程杰、刘琦追上打倒在地，至于怎么打的他没看清，反正就是拳打脚踢，他还听见啤酒瓶碎的声音。他后来也从xx摊位上拿起一折凳朝那被打倒的男子的腿部或脚部处砸了一下。仲程杰当时有些气愤，还进“xxxx”店里，拿一把菜刀要出来砍那男子，被“xxxx”老板仲某拦在店里。过了一会，仲程杰从店里出来，又在xx摊位上拿起吃xx的汤锅砸那倒地男子，后被他、牛某等人拦住。随后他、刘琦、牛某、陈某把仲程杰拉到车上离开时，他见在“xxxx”店与“xx”之间的空调外挂机处坐着一名男子。当时他只看见打了对方一个人，就是穿浅色条纹状上衣的男子，这男子被打倒在“xxxx”店东边几米远的地方。
27、警方出具的辨认笔录及照片。证明：在见证人的见证下，⑴被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5分别带领侦查人员来到西安市未央区红旗东路“xxxx”店门口，徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5确认该处就是案发时他们殴打被害人的地点。⑵经被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5分别通过混杂照片辨认，辨认确认其四人就是案发时一起打架的人。⑶经证人牛某分别通过混杂照片辨认，确认被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5就是案发时参与打架的人。⑷经证人陈某分别通过混杂照片辨认，确认被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5就是案发时在场的人。⑸经证人仲某1分别通过混杂照片辨认，辨认出仲程杰、刘琦、刘某5系案发时在“xxxx”店吃饭的人。
28、警方出具的调取证据通知书、调取的视频及视频截图辨认。证明：⑴警方调取的“xx”2016年9月2日监控视频资料及截图，经被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5及证人牛某、陈某分别对监控视频截图辨认，确认当时案发时徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5在案发现场参加打架的情况。⑵该视频内容摘录如下：①23:17，仲程杰、伍某等人发生争执，徐启明等人劝拉；②23:20，伍某、解某等人离开；③23:21，被害人张某1、刘某1相继从“xx”走出来；④23:22，刘某1返回“xx”；⑤23:23，刘某1走出饭店扶张某1返回饭店后站在“xx”门外；⑥23:24，仲程杰向被害人方某冲过来，被刘琦抱住，徐启明随后冲过来从地上捡起酒瓶砸向张某1和刘某1，拉扯中徐启明摔倒，刘琦放开仲程杰，仲程杰冲上去，刘琦随后从地上捡起酒瓶砸向张某1和刘某1；⑦23:24:57，刘某5出现，站在一旁，未动手，随后陈某出现拉架；⑧23:25，刘某1倒地；⑨仲程杰端起xx锅后被人拦下又冲出去，徐启明拿起马扎冲过去；张某1拿着酒瓶子冲出来，仲程杰拿凳子冲上去，徐启明从地上捡起酒瓶子也冲上去，后张某1向东边跑去，徐启明、仲程杰、刘琦追上去，刘某5从地上拿起凳子追了过去；⑩徐启明、刘某5等人返回后，相继离开现场。
29、被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5的户籍证明材料。证明：上述四被告人作案时已达到完全刑事责任年龄。
另查明：在本院审理期间，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5与附带民事诉讼原告人刘某、孙某就民事赔偿部分达成和解协议，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某、孙某人民币83万元（其中徐启明赔偿24万元，仲程杰赔偿23万元，刘琦赔偿22万元，刘某5赔偿14万元），附带民事诉讼原告人刘某、孙某对上述四被告人表示谅解，建议对四被告人从轻减轻处罚。上述事实有协议书及谅解书在案可证。
本院认为，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘某5故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。西安市人民检察院指控上述四被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。
针对本案被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、对被告人徐启明的辩护人提出起诉书指控被告人徐启明持啤酒瓶击打被害人刘某1头部一节错误的辩护意见。经查，本案中，警方调取的案发现场监控视频、同案被告人仲程杰、刘琦及证人牛某、仲某1的证言等证据相互印证，证明了被告人徐启明参与击打并持啤酒瓶击打被害人刘某1头部的事实，故其该项辩护意见缺乏事实依据，不能成立。
2、对被告人仲程杰、刘琦当庭辩称没有击打死者刘某1及其辩护人认为指控仲程杰、刘琦对刘某1进行殴打证据不足，其不应承担刘某1死亡责任及刘某5辩护人提出刘某5系从犯的辩解及辩护意见。经查，警方调取的案发现场视频、同案被告人供述及相关证人证言等证据相互印证，证明了仲程杰、刘琦参与并持啤酒瓶对被害人刘某1及张某1击打的事实。本案系共同犯罪，各被告人均实施了故意伤害的实行行为，均系本案的主犯，均应对本案一死一伤的后果承担责任。故其该项辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立。
3、对被告人徐启明、仲程杰的辩护人认为被害人一方对引发本案有过错的辩护意见。经查，被害人张某1欲干预仲程杰和伍某争执，是劝阻行为，属于案件的起因，并非过错，但被害人张某1劝阻言语不当，引发争执，对本案的发生有一定的责任。
4、关于本案各被告人的自首问题。
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