湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1379号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兆龙，男，1952年8月23日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：毛思思，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺勇波，男，1971年9月5日出生，汉族，村民，住湖南省津市市。
委托诉讼代理人：贺传加（系贺勇波之父），住湖南省津市市。
被上诉人（原审被告）：常德市政德出租汽车有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人刘岸平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江清河，男，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人李兆龙、贺勇波、常德市政德出租汽车有限公司（以下简称政德出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人李兆龙及其委托诉讼代理人毛思思，被上诉人贺勇波的委托诉讼代理人贺传加，被上诉人政德出租公司的委托代理人江清河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：1，撤销原判第一项，改判人民保险公司减少承担68571元的赔偿责任；2，二审诉讼费用由李兆龙、贺勇波、政德出租公司负担。事实和理由：1，原判剥夺保险公司对医疗费申请鉴定的权利，李兆龙的医疗费中含有非交通事故、非医保用药，一审法院剥夺了保险公司申请鉴定的权利，请求二审法院对此予以鉴定；2，原判认定事实、适用法律错误，关于医疗费，其中有3500余元非交通事故、非医保用药，不应由保险公司赔偿，关于误工费，李兆龙系农村居民，且未提供收入减少的证明，应按72元每天计算误工费，误工时间最长只能为150天，因此误工费多计算了38800元，关于损伤参与度，李兆龙的伤情与本次交通事故的损伤参与度为70%，对其总损失应按70%的比例进行计算。
李兆龙辩称：关于医疗费，一审期间李兆龙提交了相关医疗费用票据予以证明，保险公司提出核减医疗费应提供证据证明，且核减非医保用药是没有法律依据的；关于误工费，李兆龙提交了村委会对其务工情况的证明；关于损伤参与度，保险公司要求在总损失中按照70%的比例进行核减是没有法律依据的。
贺勇波辩称，请求法院依法判决。
政德出租公司辩称，请求法院依法判决。
李兆龙向一审法院起诉请求：1、判令贺勇波赔偿各项损失119671.7元，人民保险公司在保险范围内承担赔偿责任；2、贺勇波、政德出租公司、人民保险公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月10日10时50分，贺勇波驾驶登记车主为政德出租公司的湘JT08**号小型轿车，沿常德市鼎城区X044断新线由北往南方向由常德市城区至常德市鼎城区韩公渡镇方向行驶。当湘JT08**号小型轿车行驶至常德市鼎城区韩公渡镇金牛村3组路段时，将同向行驶的李兆龙驾驶的搭乘李秋枝的人力三轮车刮倒，造成两车受损、李兆龙及李秋枝受伤的交通事故。常德市鼎城区公安局交通警察大队对此事故作出道路交通事故认定书，认定贺勇波负事故全部责任，李兆龙及李秋枝无责任。
事故发生后，李兆龙被送至常德市第一人民医院住院治疗23天，开支住院医药费6817.76元（贺勇波支付），开支门诊医药费1884.37元（贺勇波支付）。因李兆龙的伤未愈，到常德市第一人民医院进行门诊检查治疗，开支门诊医药费1637元。于2015年3月16日再次到常德市第一人民医院住院治疗，住院42天，开支住院医药费3194.22元（贺勇波支付）。到常德市第一中医院进行门诊治疗，开支门诊医药费1211.8元，到中南大学湘雅二医院进行门诊治疗，开支门诊医药费1961元，到常德市第四人民医院进行门诊治疗，开支门诊医药费14元。常德市岐黄司法鉴定所对李兆龙的伤情检验后作出鉴定意见为，李兆龙构成十级伤残，参与度为70%。医疗终结时间500日，护理期为90日，营养期为60日，医疗终结期内住院、门诊医疗费按实际医疗开支（凭发票）结算。
2014年6月5日，政德出租公司分别给湘JT08**号小型轿车在人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与保险限额为500000元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），保险期限均为一年，自2014年6月9日零时起至2015年6月8日二十四时止。商业三者险合同约定，车方负事故全部责任的免赔率为20%。
李兆龙于1952年8月23日出生，属农业户口。李兆龙开支鉴定费2200元。在交警部门处理过程中，贺勇波到交警部门交事故押金5500元，李兆龙到交警部门领取押金2000元。2015年度湖南省农村居民人均可支配收入为10993元。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。李兆龙因交通事故造成的各项经济损失，应依法获得赔偿。
关于焦点1，责任如何承担。原审法院认为，湘JT08**号小型轿车在人民保险公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，人民保险公司应在交强险赔偿限额内对李兆龙进行赔偿，因该事故造成两人受伤，其交强险应按其比例进行赔偿。超过责任限额部分由贺勇波进行赔偿，政德出租公司虽是湘JT08**号小型轿车的登记车主，又是投保人，但在该案中无任何过错，故不承担民事赔偿责任。湘JT08**号小型轿车在人民保险公司投保了商业三者险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，贺勇波承担的民事赔偿责任由人民保险公司在扣除免赔率后替代赔偿。鉴定费由贺勇波进行赔偿。贺勇波垫付的医药费待人民保险公司赔偿后应返还给贺勇波。贺勇波经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
关于焦点2，李兆龙的损失如何确定。原审法院认为，李兆龙的损失有：1，医药费16720.15元（1）住院医药费10011.98元，（2）门诊医药费6708.17元；2，误工费49600元，496天×100元/天，误工时间计算至鉴定前一天，误工标准酌定每天按100元支持；3，护理费9000元；4，交通费酌定1000元；5，住院伙食补助费3250元；6，营养费酌定2000元；7，残疾赔偿金13081.67元；8，住宿费酌定1000元；9，精神损害抚慰金酌定5000元；10，鉴定费2200元；以上共计102851.82元。李兆龙要求赔偿财产损失2000元的诉讼请求，未提供证据，不予支持。
综上，李兆龙因交通事故造成的各项损失102851.82元，由人民保险公司在交强险赔偿限额内赔偿81281.67元，余下的21570.15元由人民保险公司替代赔偿15496.12元，由贺勇波赔偿6074.03元。
一审判决：一、原告李兆龙因交通事故造成的各项经济损失102851.82元，由被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司赔偿96777.79元，扣除已支付的3000元，尚欠93777.79元，由被告贺勇波赔偿6074.03元（已付清），限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李兆龙其他诉讼请求；三、保险公司的赔偿款到账后由原告李兆龙领取85955.47元，由被告贺勇波领取7822.32元。案件受理费2634元，减半收取1317元，由被告贺勇波负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人民保险公司提交了两份证据材料：1，机动车保险报案记录（代抄单），拟证明特别约定医疗费按医保规定进行核减；2，商业三者险条款，拟证明医疗费应按医保规定进行核减。李兆龙对此质证认为，对两份证据的真实性没有异议，对合法性有异议，没有任何一方当事人的签章，关于按照医保核减医疗费的约定违反了法律规定。贺勇波对此质证认为，请求法院依法审查。政德出租公司对此质证认为，请求法院依法审查。本院认为：对于机动车保险报案记录（代抄单），系人民保险公司自行制作的材料，其中记载了医疗费按照医保规定核减的相关内容，但是能否达到保险公司的证明目的需要结合其他证据予以佐证；对于商业三者险条款，该份保险合同条款系格式条款，人民保险公司并未提交对格式合同中免除、减轻其责任的条款尽到说明提示义务的证据。因此，人民保险公司上述两份证据均不能达到其证明目的，对两份证据不予采信。另外，人民保险公司向本院书面申请：1，对李兆龙的损失进行重新鉴定，其理由为一审采信的鉴定意见系李兆龙单方参加的，剥夺了保险公司的参与和知情权，且李兆龙的医疗资料显示其误工时间只能为120天，鉴定意见系错误的；2，对李兆龙的医疗费进行鉴定，李兆龙有3500余元的用药费系非医保用药，该损失不应由保险公司承担。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常德市岐黄司法鉴定所对李兆龙出具的鉴定意见，系常德市鼎城区公安局交通警察大队六中队委托。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，原判是否违反法定程序。
关于医疗费鉴定的问题。交强险和商业三者险设立的目的就是最大限度地保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗时往往是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人与受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费按照医保标准核减并区分非交通事故用药，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，李兆龙因伤住院所支出的医疗费为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的直接损失之一，即使其中存在部分非交通事故用药，也是因受害人体质差异及医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。
根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人民保险公司主张在其承担的保险责任中扣减李兆龙医疗费的非医保用药、非交通事故用药，但是并未提交证据证明该公司已对投保人就免除保险人责任的格式条款尽到了说明提示义务，因此，人民保险公司与投保人政德出租公司签订的商业三者险中关于扣减医疗费的格式条款不具有法律效力。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民保险公司申请对医疗费进行鉴定与是否扣减非医保用药、非交通事故用药的费用没有关联，本院对人民保险公司对医疗费进行鉴定的申请不予准许。
本案争议焦点之二，原判对误工时间和误工费计算标准的认定是否正确。
关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原判根据李兆龙因伤持续误工的实际情况，确定其误工时间计算至定残日前一天，即496天，系适用法律正确，本院对此予以确认。原判根据李兆龙生产、生活所在地的收入状况，酌定按照100元每天计算误工费，符合客观实际，没有超出必要限度，并无不当，本院对此予以确认。
本案争议焦点之三，认定李兆龙的损失应否考虑参与度。
关于参与度的问题。人民保险公司认为，李兆龙的损失与本次交通事故之间的参与度为70%，应当按照70%的比例计算其损失，保险公司亦应当在此范围内承担保险责任。本院认为，根据最高人民法院指导案例24号“荣宝英案”意见认为：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本次事故贺勇波负全部责任，李兆龙不负责任。本次交通事故导致李兆龙产生相关损失，不能因李兆龙的个人体质状况减轻贺勇波的赔偿责任，因此，计算李兆龙的损失不应采纳70%的损伤参与度，即按照70%的比例计算李兆龙的损失。对人民保险公司该项上诉理由不予支持。
另外，关于重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定，人民保险公司申请对李兆龙的伤残情况进行重新鉴定不符合法定条件，没有法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，人民保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1514.28元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
代理审判员 张 利
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年一月十日
书 记 员 陈 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。