江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终411号
上诉人（原审被告）：程迎贵，男，1968年2月2日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：陈维贤，女，1977年11月6日出生，汉族，居民，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：张敏，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仝德永，男，1975年7月20日出生，汉族，居��，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：张敏，江苏淮宁律师事务所律师。
原审被告：涟水县梦祥首饰店。经营者程迎贵，男，1968年2月2日出生，汉族，住江苏省涟水县朱码镇闸北居委会花园组*号，经营场所涟水县涟城镇安东路中行北侧。
委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师
原审被告：涟水县程小涛商行。经营者程迎贵，男，1968年2月2日出生，汉族，住江苏省涟水县朱码镇闸北居委会花园组9号，经营场所涟水县涟城镇中央城*号楼****号。
委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师
原审第三人：江苏紫金茂业珠宝有限公司，住所地南京市中山陵四方城1号。
法定代表人：杨剑鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周建平，江苏普善律师事务所律师。
上诉人程迎贵因与被上诉人陈维贤、仝德永、原审被告涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行、原审第三人江苏紫金茂业珠宝有限公司（以下简称紫金公司）债权人代位权纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程迎贵上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、赔偿主体错误。与原审第三人紫金公司发生交易往来的是程小涛商行，而不是上诉人程迎贵，程小涛商行为个体工商户，有字号和营业执照，一审判决认定上诉人程迎贵为赔偿主体依据不足。2、被上诉人黄金仍存放于原审第三人仓库，被上诉人不存在债权损害。3、一审认定南京玄武法院终结对上诉人执行无证据证明。4、一审判决适用法律错误。上诉人通过���程小涛商行”向原审第三人汇款97万元，付现金3万元，应认定为预付款，与涉案赊购黄金系同一法律关系的互负债务，均约定一年后结帐，且均未约定利息，应为一年期的买卖合同关系，原审第三人对“程小涛商行”并不享有合法的到期债权。
陈维贤、仝德永辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、玄武法院对上诉人的执行笔录，上诉人明确认可是程迎贵本人向紫金公司借了本案的1400克黄金，并由其本人向紫金出具借条，借期一年，现一年借期已满。2、紫金公司对程迎贵享有的1400克黄金已到期，未采取诉讼、仲裁等方式主张权利，以致被上诉人债权无法实现，给被上诉人造成损害。3、事实上玄武法院已对该案终止执行。4、被上诉人代位权主张的是程迎贵向原审第三人借的1400克黄金的债权，即使上诉人存在100万元预付款，��与本案属于不同的法律关系。
紫金公司称，上诉人的代位权不能成立，因为一直没有法院或被上诉人来和我们确认程迎贵是否差这么多的黄金；一审的诉讼费用不应由原审第三人承担。
涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行未发表意见。
陈维贤、仝德永向一审法院起诉请求：1、请求判令一审三被告连带给付1406.41克黄金旧料及5763元，如不能给付黄金旧料，则给付368616元；2、一审三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2016年5月5日，陈维贤、仝德永向南京市玄武区人民法院起诉紫金公司加工合同纠纷一案，诉称：于2016年4月13日将1406.41克黄金旧料交给紫金公司，双方约定次日可将加工后的黄金新品取回，但第二日取货时，紫金公司以库房钥匙丢失为由，未能将上述黄金交予陈维贤、仝德永。在该案审理过程中，陈���贤、仝德永向南京市玄武区人民法院申请财产保全，要求查封紫金公司名下价值1440克的黄金，南京市玄武区人民法院于2016年5月13日做出民事裁定书，决定查封紫金公司名下价值1440克的黄金。2016年5月16日，南京市玄武区人民法院向程迎贵下发协助执行通知书，要求程迎贵暂停向紫金公司返还60克黄金或等值货款。2016年5月25日，程迎贵主动至南京市玄武区人民法院，说明通过查账，发现第三人紫金公司留存在其处的黄金总计有1400克左右，当日，南京市玄武区人民法院再次向程迎贵下发协助执行通知书，要求其暂停向紫金公司返还黄金1380克或等值货款，与之前2016年5月16日的协助执行通知书，共要求程迎贵暂停返还紫金公司1440克黄金或等值货款，若超过1440克的部分可正常处置。2016年6月14日，南京市玄武区人民法院作出（2016）苏0102民初2469号民事判决书，判决紫金公���于判决生效之日起十日内返还陈维贤、仝德永重量为1406.41克的黄金旧料（纯度为千足金），如紫金公司不能返还上述黄金旧料，则应赔偿陈维贤、仝德永损失362853元，；陈维贤、仝德永于判决生效后十日内给付紫金公司欠款1769元，案件受理费、保全费合计5763元，由紫金公司负担，该判决书已生效。2016年8月9日，南京市玄武区人民法院至程迎贵经营的程小涛金店执行（2016）苏0102民初2469号民事判决书，准备提取紫金公司存放在程迎贵处的1440克黄金或者362853元，程迎贵称该黄金是紫金公司借给其使用，其向紫金公司出具了欠条，如要提取黄金必须将其欠条要回，执行法官向其法律释明，人民法院提取时会向其出具具有法律效力的执行裁定书和协助执行通知书，并不需要得到被执行人紫金公司的许可，且任何公民均需配合人民法院的执行，如拒不配合，人民法院将采���强制措施。2016年8月13日，程迎贵向南京市玄武区人民法院提出执行异议，称因紫金公司之前向其多次借款，故紫金公司将1400克黄金借给其使用1年，现尚未到期，且人民法院在执行时未提供紫金公司的条据，也没有得到紫金公司的同意，故不同意配合执行。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据该规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产，即尽管代位权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，即在债权人与次债务人之间创设了新的具有直接法律后果的权利义务关系，代位权人一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。本案中，陈维贤、仝德永对紫金公司享有1406.41克黄金旧料或362853元的债权，该事实有南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初2469号民事判决书确定。程迎贵对紫金公司负有1400克黄金旧料的债务，有（2016）苏0102民初2469号民事裁定书、协助执行通知书、南京市玄武区人民法院与其谈话笔录、执行笔录、其自身书写的执行异议申请书证明，本院对该事实予以认可。因紫金公司对程迎贵的债权已到期的情况下，未向程迎贵通过诉讼或仲裁方式主张权利，系怠于行使其到期债权，对陈维贤、仝德永造成了损害。程迎贵、涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行及紫金公司均主张（2016）苏0102民初2469号民事判决书，判决紫金公司返还陈维贤、仝德永重量为1406.41克的黄金旧料，系返还原物，并非债权，对此，一审法院认为，黄金旧料并非专属于紫金公司，而系只需确定黄金旧料的克���及纯度的普通债权。
关于赔偿主体问题，程迎贵主张应当由其经营的程小涛商行负责，对此，一审法院认为，南京市玄武区人民法院系向程迎贵个人下发民事裁定书和协助执行通知书，并进行了谈话，且程迎贵亦以个人名义向南京市玄武区人民法院提出执行异议，故应当认定紫金公司对程迎贵个人享有到期债权，现应认定程迎贵对陈维贤、仝德永负有清偿义务。
位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，在南京市玄武区人民法院与程迎贵的谈话笔录中，程迎贵陈述，陈维贤、仝德永请求的1406.41克，超出了紫金公司存放其处的黄金旧料为1400克，以及除去陈维贤、仝德永应当给付紫金公司的1769元，所剩余的应由紫金公司负担的诉讼费、保全费，对超出部分不予支持。在（2016）苏0102民初2469号案件中，确定1406.41克黄金旧料价值362853元，故每克黄金旧料价值258元，1400克黄金旧料价值361200元，被告程迎贵应当返还陈维贤、仝德永1400克黄金旧料（纯度为千足金），如不能返还，则给付361200元。关
关于程迎贵主张其向南京市玄武区人民法院递交了执行异议，目前该异议仍未获得答复，该执行尚未终结，形成了事实上的一案两审，对此，一审法院认为，南京市玄武区人民法院事实上已经终止了对程迎贵的强制执行，故对其主张不予采信。
关于程迎贵、涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行及紫金公司主张，程迎贵向紫金公司曾汇款970000元、付现金30000元，紫金公司对程迎贵、涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行还负有其他债务的主张，一审法院认为，虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华���民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条的规定，在代位权的诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，但这里的抗辩指的是次债务人对债权人享有的债权是否真实，是否超过诉讼时效以及合同履行中抗辩权的行使，其所指债务是基于同一合同中双方互负债务，而非基于不同法律关系的互负债务。因此，程迎贵、涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行及紫金公司仅有权就黄金旧料债务本身进行抗辩，而不能对该债务之外的债务行使抗辩权，程迎贵在与南京市玄武区人民法院的执行笔录中明确陈述，该1400克黄金旧料系紫金公司借给其免费使用，期限为1年，而程迎贵付给紫金公司的1000000元无论是借款或货物的预付款均与该黄金旧料非同一法律关系，故紫金公司在本案1400克黄金旧料之外是否对程迎贵、涟水县梦祥首饰店、涟水县程小涛商行负���其他债务，与本案无关，不予理涉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、程迎贵于本判决生效后十日内返还陈维贤、仝德永重量为1400克的黄金旧料（纯度为千足金），如不能返还上述黄金旧料，则给付陈维贤、仝德永361200元；二、驳回陈维贤、仝德永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6830元，由江苏紫金茂业珠宝有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，代位权诉讼的条件是债权人对债务人的债权合法、有效、到期，且不是专属于债务人自身的债权。本案中，债权人陈维贤、仝德永与债务人紫金公司之间的债权债务关系，已经南京市玄武区人民法院生效判决确认，合法、有效、到期，判决紫金公司返还1406.41克黄金旧料或赔偿362853元，该债权为金钱债权，并非为专属于紫金公司的专属债权。次债务人程迎贵借债务人紫金公司1400克黄金，使用期限一年，也已到期。故债权人陈维贤、仝德永的代位权诉讼符合《合同法》第73条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形和条件。代位权诉讼中，次债务人应对所欠债务人的到期债权是否清偿承担举证责任。本案中，次债务人主张已给付债务人1000000元借款或货物预付款，以此来抵销其借用1400克黄金旧料，对此，本院认为，约定抵销是根据双方当事人的约定才发生的抵销，其构成要件是当事人之间达成抵销的合意，且该合意不违反法律和损害第三人的权益。本案中，并无证据证明次债务人程迎贵与债务人紫金公司就抵销达成合意，双方之间也未对抵销进行实际履行，故债务人与次债务人之间的债务并未消灭。据此，紫金公司既未向陈维贤、仝德永履行债务，又未通过诉讼或仲裁方式向程迎贵主张到期债权，以致陈维贤、仝德永到期债权未能实现，已构成《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使对其到期债权，对债权人造成损害。故程迎贵上诉称，1000000元应认定为预付款，与涉案赊购黄金系同一法律关系的互负债务，应为为期一年的买卖合同关系，事实上原审第三人对“程小涛商行”并不享有合法的到期债权的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
程迎贵上诉称，与紫金公司发生交易往来的是程小涛商行，而不是上诉人程迎贵，程小涛商行为个体工商户，有字号和营业执照。对此，本院认为，上诉人程迎贵认可1400克黄金是其从紫金公司借用，且也是他本人向紫金公司出具欠条，应认定紫金公司对程迎贵享有到期债权。故该上诉理由，本院不予支持。
被上诉人的债权已经玄武法院生效判决确认为返还黄金旧料或赔偿损失的金钱债权，且南京玄武区人民法院已实际终止对上诉人程迎贵强制执行，故程迎贵上诉称黄金仍在紫金仓库，被上诉人债权没有损害上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人程迎贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6830元，由上诉人程迎贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 孙 洁
审 判 员 蒋其举
二〇一八年五月三日
法官助理 黄春丽
书 记 员 费婉燕