湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘07刑终184号
原公诉机关常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁孝忠，男，1958年7月12日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，中共党员，原湖南省烟草公司常德市公司职工。因涉嫌犯贪污罪，2014年8月13日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年8月29日被常德市武陵区人民检察院决定取保候审，同年9月23日经常德市人民检察院批准逮捕，同日由常德市公安局武陵分局执行逮捕，2016年7月12日被常德市武陵区人民法院决定取保候审，同年8月25日被常德市武陵区人民法院决定逮捕，同日由常德市公安局武陵分局执行逮捕，2016年10月17日被常德市武陵区人民法院决定取保候审。
辩护人姚长友，湖南南天门律师事务所律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控原审被告人梁孝忠犯贪污罪一案，于二O一六年八月二十五日作出(2015)武刑初字第125号刑事判决。梁孝忠不服，向本院提出上诉。2016年9月20日，武陵区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。2016年9月28日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2016年10月28日，常德市人民检察院阅卷完毕。2016年12月21日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2017年1月21日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2016年12月8日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派代检察员蔡毓麟出庭履行职务，上诉人(原审被告人)梁孝忠及其辩护人姚长友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，湖南省烟草公司常德市公司(以下简称“烟草公司”)系国有公司。被告人梁孝忠系该公司职工。2010年9月至2013年6月期间，梁孝忠担任烟草公司物流食堂(以下简称“物流食堂”)管理员，工作职责包括：全面负责物流食堂日常管理工作，充分保障物流、营销干部职工的工作用餐及各类接待用餐，确保用餐安全。
2012年1月1日，烟草公司和常德市邦业人力资源开发有限责任公司(以下简称“邦业公司”)签订《业务外包合同书》，约定烟草公司将员工食堂餐饮等业务外包给邦业公司，邦业公司负责为烟草公司提供员工早、中餐及晚餐，以及工作日业务招待用餐服务，业务承包费为8元/人/餐次，按当期实际业务量结算，当月累计。合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日。但在实际操作过程中，烟草公司与邦业公司在食堂餐饮业务上并未实行业务外包，而是由邦业公司与张某军、廖某军、枚某等14人签订劳动合同，将上述14人派遣至烟草公司物流配送中心食堂(以下简称物流食堂)工作，烟草公司通过邦业公司向被派遣人员支付工资、福利，邦业公司就被派遣人员向烟草公司收取50元/人/月的管理费。2010年9月至2013年6月期间，烟草公司任命被告人梁孝忠为物流食堂管理员，对物流食堂的运营和被派遣员工进行管理。2012年至2013年期间，被告人梁孝忠利用物流食堂管理员的职务便利，采取骗取、侵吞的方式非法占有国有财产共计189543.56元。具体事实如下：
(一)2012年初，被告人梁孝忠找来谌贵良、何大弟、熊六妹、枚丹、陈思聪、刘永盛等六人，安排上述人员与邦业公司签订劳动合同，由邦业公司派遣其到物流食堂工作。梁孝忠还授意上述六人在工商银行开具工资卡交给梁孝忠持有。2012年2月至2013年5月期间，梁孝忠向烟草公司隐瞒谌贵良等六人没有在物流食堂工作的真相，在邦业公司向烟草公司出具的食堂员工工资审批材料上签字，骗取烟草公司支付给谌贵良等六人16个月的工资共计175612.56元。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据予以证明：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明湖南省烟草公司常德市公司成立于1993年2月17日，为全民所有制企业。
2、湖南省烟草公司常德市公司出具《证明》一份，证明物流配送中心(包括食堂)是烟草公司的二级机构，无法人资格。
3、被告人梁孝忠的户籍资料、员工履历表二份、劳动合同书三份、湖南省烟草公司常德市公司出具的《证明》等书证，证明梁孝忠于1992年转业至湖南省烟草公司常德市公司，成为该公司的正式职工，2010年9月至2013年6月，梁孝忠担任烟草公司物流食堂管理员。工作职责包括：全面负责物流食堂日常管理工作，充分保障物流、营销干部职工的工作用餐及各类接待用餐。
4、烟草公司和邦业公司签订的《业务外包合同书》及《补充协议》，证明烟草公司和邦业公司合同约定：烟草公司将员工食堂餐饮(负责为烟草公司提供员工早、中餐及晚餐，以及工作日业务招待用餐服务，业务承包费为员工食堂餐饮业务计费标准为：8元/人/餐次，当月累计，并按当期实际业务量结算)等业务外包给邦业公司。
5、邦业公司出具的《烟草公司结账流程情况说明》，证明邦业公司与烟草公司结算时是每个月按物流食堂的用工人数结算当月员工工资、绩效、保险费等，然后报烟草公司审查，烟草公司审查无误后通知邦业公司开具发票，然后烟草公司将员工费用支付给邦业公司。
6、物流食堂2012年1月至2013年6月的记帐凭证及附件17套，邦业公司2012年2月至2013年5月转账凭证、发票、业务外包费用标准16套，烟草公司2012年2月至2013年5月记帐凭证、财务款项支付审批单、转账凭证及发票共16套等书证，证明邦业公司制作的物流食堂业务外包项目费用结算审批单上填写的“业务完成量”、“结算金额”等金额与烟草公司统计的“就餐次数”、“餐费”不一致，而与物流食堂的临聘人员的工资金额是一致的。烟草公司付给邦业公司的外包项目费用实际是由物流食堂员工工资、福利费开支、劳务手续费组成。还证明在邦业公司制作的每个月的结算审批单上均有梁孝忠的确认签字。
7、《劳动合同》十四份，证明邦业公司与张某军等14名临聘人员签订劳动合同，邦业公司派遣上述人员到烟草公司物流食堂工作的情况。
8、证人苏某、江某、尹某先的证言，证明烟草公司与邦业公司虽然签订了业务外包合同，但是实际工作中没有进行业务外包。物流食堂的临聘人员实际是由烟草公司进行管理，食堂的开支都是由烟草公司承担，员工工资也是由烟草公司支付。邦业公司制作临聘人员的工资、福利后送给烟草公司审定，烟草公司按审定的金额将钱付给邦业公司，再由邦业公司转给临聘人员。烟草公司每月要给邦业公司支付50元/员工的管理费。烟草公司派梁孝忠管理物流食堂，梁孝忠必须审核食堂实际用工人数和邦业公司填报的审批单的人数是否一致后，在邦业公司制作的《业务外包项目费用结算审批单》上签字。
9、证人卜某生的证言，证明邦业公司和烟草公司签订了业务外包合同，但在实际工作中邦业公司只对物流食堂临聘人员的工资进行管理，对烟草公司食堂的日常运营不负责管理。邦业公司按每人每月50元钱的标准向烟草公司收取管理费。食堂员工的工资、福利、保险等费用都是由烟草公司支付的。烟草公司将这些费用支付给邦业公司后，邦业公司再支付到员工工资卡上。
10、证人徐某兰的证言，证明邦业公司制作的业务外包审批单中的结算总额包含了物流食堂临聘人员的工资福利费等费用、管理费以及开具发票的税金，有时候会包含支付给解除劳动合同的临聘人员的补偿款。梁孝忠是烟草公司物流食堂的管理员，徐亚兰每个月要找梁孝忠在审批单上签字。
11、刘某盛、何某弟、枚某、熊某妹、谌某良、陈某聪等六人与邦业公司签订的劳动合同、派遣员工基本情况登记表、2012、2013年的工资明细表、工资卡历史明细等书证，证明邦业公司派遣刘某盛等六人到物流食堂工作，2012年2月至2013年5月期间，邦业公司向刘某盛等六人的工资卡转入工资款共计175612.56元。
12、证人姚某的证言，证明2011年底，梁孝忠接手管理物流食堂以后跟姚某说物流食堂比较忙，想增加六个人，签个劳动合同就可以，这六个人可以不来食堂上班。后姚某就找了陈某聪、谌某良和刘某盛三个人，并跟这三个人说只要他们去食堂报个道，这三个人答应帮忙。
13、证人刘某盛、枚某、熊某妹、陈某聪、何某弟、谌某良的证言，证明上述六人在2012年2月左右均到物流食堂签订过劳动合同，内容是到物流食堂上班。签订合同后还办理了领取工资的银行卡，将银行卡交给了梁孝忠。后来上述六人或没去物流食堂上班，或者上了几天班后就离开了。
14、常德市人民检察院司法会计检验报告，证明2012年1月至2013年5月，烟草公司物流食堂的收入主要有烟草公司指纹餐收入和各科室客餐收入，上述收入由烟草公司与物流食堂进行结算。物流食堂的支出包括：米、油、菜、燃气等，没有工资支出。邦业公司的相关会计凭证反映邦业公司账面上有关物流食堂的支出只有工资、保险等人员支出，没有米、油、菜、燃气等支出。烟草公司以业务外包费的名义付给邦业公司2012年1月至2013年5月员工食堂(包括机关食堂和物流食堂)的业务外包费共计1762468.11元。邦业公司支付给物流食堂的刘永盛、谌贵良、陈思聪、何大弟、熊六妹、枚丹六人2012年2月至2013年5月工资的资金来源于烟草公司，支付总金额175612.56元，分别转入上述六人的工商银行卡中，卡上的钱已被人陆续取走。
15、证人杨某、江某、蒋某宏、袁某的证言，证明物流食堂员工的工资、福利都是烟草公司通过邦业公司发放，员工过生日吃饭、发蛋糕、红包及过年过节发物资的开支都是到烟草公司报销的。梁孝忠作为食堂管理员没有权力给食堂员工发钱发福利，没有权力买车。梁孝忠给员工发钱物，买车等事情并没有向烟草公司领导汇报过。
16、证人张某军、王某、廖某军、枚某、席某刚、罗某群、黄某杰、陈某等人的证言，证明张某军等八人系物流食堂的员工。物流食堂系烟草公司内部食堂，按规定不对外经营。物流食堂的员工按合同约定是与烟草公司其他部门的员工一样正常休息。梁孝忠管理物流食堂后开展对外经营业务，增加了员工的工作负担，员工们都很有意见。梁孝忠为了安抚人心，承诺从对外经营的收入中给张某军等人发加班费。梁孝忠先后给张某军等人发过几个月的加班费，每人的金额都不一样，从200元至1000元不等，不是每个月都有发。发钱的时候没有办手续。梁孝忠还给员工发过运动服，员工过生日时吃过饭、发过红包，过年过节时发过物质。
17、机动车统一销售发票、税收通用缴款书、车辆的基本信息、车主吴昌宏的户口信息等书证，证明2010年9月26日，吴昌宏购买五菱牌客车一辆，价税合计34800元。
18、被告人梁孝忠的供述与辩解，证明2011年底，梁孝忠被烟草公司任命为物流食堂管理员，负责物流食堂的管理。物流食堂的待遇低，留不住人，梁孝忠就想办法弄钱给员工发点加班费、福利。在姚某的提议下，梁孝忠向烟草公司人事科打报告要求增加6个临聘人员编制，人事科批准后就找来陈思聪、谌贵良、刘永盛、何大弟、熊六妹、枚丹，安排上述6人与邦业公司签订劳动合同，但他们实际并未到物流食堂上班。梁孝忠拿着上述6人的工资卡领取了2012年2月至2013年5月的工资款共计十几万元。这十几万元被梁孝忠用到这几个地方：第一，买了一辆五菱面包车用于物流食堂的运输，车是以梁孝忠的亲戚吴昌宏的名义买的，梁孝忠将买车的钱还给了吴昌宏。面包车的油费也是从套取的工资中支出；第二，每个月给员工发加班费；第三，为员工买了三次运动服；第四，每个员工过生日发放100元红包和一个188元的金萝莎蛋糕；第五，临聘人员家里红白喜事，代表单位上600元人情；第六，每年春节给员工发放200元红包。套取的工资基本都用于食堂上的上述开支了。
(二)2012年上半年，被告人梁孝忠违反烟草公司食堂不得对外经营的规定，多次私自接待湖南文理学院继续教育学院(以下简称“教育学院”)的工作人员在物流食堂用餐并签单。因物流食堂不能对外开具餐饮发票，梁孝忠就找到金叶大酒店的负责人姚某帮忙，由金叶大酒店对教育学院开具餐饮发票结账，并约定向金叶大酒店支付10%的开票税钱。2013年3月15日，教育学院打款13931元餐费至金叶大酒店账户。金叶大酒店在扣除10%的税钱后将余款交给了梁孝忠，梁孝忠将该款据为己有。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据予以证明：
1、烟草公司《职工食堂管理办法》，证明物流食堂就餐工作人员原则上仅限本公司员工(含离退休员工)，一般不接受外来人员在食堂就餐。
2、物流食堂2012年1月至2013年6月的会计帐明细、记账凭证及附件、利润表等书证，证明物流食堂的经营成本都是由烟草公司拨款支付。
3、证人杨某、江某、蒋某宏、袁某、王某的证言，证明物流食堂的所有成本都是由烟草公司承担，所列开支进行实报实销。物流食堂是公司内部职工食堂，不允许对外经营。
4、证人张某军、廖某军、枚某、席某刚、黄某杰、陈某英、杜某玉的证言，证明物流食堂不能对外经营，但在梁孝忠管理食堂期间存在对外经营的情况。
5、证人向某的证言，证明2012年上半年，教育学院在物流食堂里吃了几次饭，每次吃饭后都签单，结账的时间不确定，一共结了两次账，一次六千九百多元，一次是一万三千多元，还有两三次的单没有结账。签单的时候，是与梁孝忠联系的。
6、证人姚某的证言，证明2012年梁孝忠管理物流食堂以后，找到姚均说物流食堂接了些外单，要姚均帮他开些发票，结账时钱先转到金叶酒店账户里，再将钱给梁孝忠，梁孝忠负责承担税费。姚某就同意了。姚某经手开了两次发票，第一次是六七千元，第二次是一万多元。这两次票都是对湖南文理学院开的，结账后文理学院将钱打到酒店的账户上，姚某就通知梁孝忠将钱拿走。钱的金额是发票上的金额扣除10%的税费，两次都是给的现金。
7、证人黄某杰(物流食堂员工)的证言，证明梁孝忠在管理物流食堂期间存在对外经营的情况。湖南文理学院在物流食堂里吃饭签过单。物流食堂和湖南文理学院的向某一共结了两次账，一次是六千多元，一次是一万元左右。
8、湖南文理学院教育学院在物流食堂用餐的菜单、记账单、付款的发票、银行转账凭证等书证，证明教育学院在物流食堂有用餐记录。2013年3月15日，教育学院将13931元的餐费转至常德市武陵金叶大酒店的银行账户。
9、被告人梁孝忠的供述与辩解，证明梁孝忠在管理物流食堂后有对外经营的行为，接待过文理学院和一些个人的餐饮服务。
文理学院有一笔13931元的餐费是通过金叶酒店开发票将钱转到金叶酒店账户，梁孝忠到姚某处返了税钱之后拿了现金。梁孝忠将这笔钱用于给面包车加油。
原审法院认为，被告人梁孝忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞国有资金人民币189543.56元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于梁孝忠贪污所得赃款部分用于食堂开支，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第九十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁孝忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人梁孝忠贪污违法所得189543.56元予以追缴，上缴国库。
上诉人梁孝忠上诉及其辩护人辩护提出：烟草公司与邦业公司是承包关系，涉案的175612.56元系邦业公司的承包收入，不是烟草公司的财产，不属于公共财产；梁孝忠将涉案的18万余元用于解决食堂员工的加班工资、福利补助及食堂购车、加油等开支，没有个人非法占有，不构成贪污；《司法会计检验报告》存在程序和实体错误。请求二审改判上诉人无罪。
常德市人民检察院出庭检察人员的出庭意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当。梁孝忠虽有主动投案的情节，但没有如实供述自己的罪行，不构成自首。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2014年8月12日，上诉人(原审被告人)梁孝忠在接到常德市武陵区人民检察院办案人员的电话通知后主动到武陵区人民检察院接受调查，并如实供述了主要犯罪事实。
上述事实有下列经本院庭审举证、质证的证据予以证明：
1、常德市武陵区人民检察院反贪污贿赂局出具的《情况说明》，证明2014年8月12日，该局办案人员电话通知梁孝忠来该局配合工作，梁孝忠于当日赶到该局办公室。
2、上诉人梁孝忠的供述，证明其在接到武陵区检察院办案人员的电话通知后立即乘车赶到检察院接受调查。
本院认为，上诉人(原审被告人)梁孝忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞国有资金人民币189543.56元，数额较大，其行为已构成贪污罪。梁孝忠贪污所得赃款部分用于食堂开支，可酌情从轻处罚。梁孝忠在接到检察院办案人员的电话通知后主动前往司法机关接受调查，且能如实供述主要犯罪事实，其行为构成自首。
上诉人梁孝忠上诉及其辩护人辩护提出，烟草公司与邦业公司是承包关系，涉案的175612.56元系邦业公司的承包收入，不是烟草公司的财产，不属于公共财产。经查，现有证人江某、卜梅生等人的证言，烟草公司、物流食堂和邦业公司的记账凭证、业务外包项目费用结算审批单等书证及司法会计鉴定等大量证据能够证明邦业公司与烟草公司之间实际上履行的是劳务派遣合同而非业务外包合同，邦业公司支付给物流食堂员工的工资、福利等费用均是由烟草公司以“业务外包费”的名义支付给邦业公司的。因为谌贵良、何大弟、熊六妹、枚丹、陈思聪、刘永盛等六人并未实际在物流食堂上班，所以无论是谌贵良等六人还是邦业公司均无权取得烟草公司支付给上述人员的工资、福利，该笔资金的所有权仍属于烟草公司，系国有财产。梁孝忠提出的涉案资金不属于国有财产的上诉理由不成立，本院不予采信。
上诉人梁孝忠上诉及其辩护人辩护提出，梁孝忠将涉案的18万余元用于解决食堂员工的加班工资、福利补助及食堂购车、加油等开支，没有个人非法占有，不构成贪污。经查，物流食堂员工的工资、福利均由烟草公司承担，梁孝忠没有权力也没有责任给员工发放工资、福利。证人廖某军等人的证言也证明，梁孝忠管理物流食堂后，违反单位规定，私自开展对外经营活动，增加了员工额外的工作量，引发员工的不满，梁孝忠为了安抚员工才发放了一些加班费。而且梁孝忠利用物流食堂开展对外经营的米、油、菜、燃气等开支都由烟草公司承担，对外经营的收入却被梁孝忠据为己有。上述事实证明，梁孝忠给物流食堂员工发放加班费、福利的动机主要是为了谋取私利而非用于公务。梁孝忠自己没有记账，也没有保存相关开支凭据，现无法证明梁孝忠发放加班费、福利的具体金额。梁孝忠购买的面包车登记的机动车所有人为其亲戚吴昌宏而非烟草公司，不能证明梁孝忠购买面包车是为履行职务，不能将购车费用列为公务开支。综上，梁孝忠提出的其将占有的18万余元全部用于物流食堂的开支，其行为不构成贪污的上诉理由不成立，本院不予采信。
上诉人梁孝忠上诉及其辩护人辩护还提出，《司法会计检验报告》存在程序和实体错误。经查，常德市武陵区人民检察院于2014年10月25日将本案相关财务、会计资料交付给常德市人民检察院司法鉴定中心委托鉴定，但因网络系统故障，并未在当天开具委托鉴定书，2014年10月31日常德市武陵区人民检察院才将委托鉴定书送达鉴定机构，故委托鉴定书上的落款时间晚于《司法会计检验报告》上记载的委托时间。上述情况，常德市武陵区人民检察院已在原审庭审中出具了《情况说明》进行了解释。本院认为，原公诉机关已对司法鉴定中存在的瑕疵进行了合理解释，可以认定司法鉴定的程序合法。《司法会计检验报告》根据相关财务、会计资料检验出邦业公司支付给刘永盛等六名空编人员的工资总金额为175612元，这笔资金源于烟草公司。该鉴定结论客观、真实，本院予以采信。对资金权属性质的认定应由人民法院根据事实和法律规定来作出判定，司法会计鉴定本身并不能对资金的权属性质作出认定，故本院没有采信《司法会计检验报告》对这笔资金“属于国有资金”的观点。但资金的来源情况属于司法会计鉴定的范围，《司法会计检验报告》中对该笔资金的来源也作出了客观、真实的鉴定结论，本院予以采信。《司法会计检验报告》在表述上存在瑕疵，但并不存在实体错误。上诉人梁孝忠上诉及其辩护人辩护提出的《司法会计检验报告》存在程序和实体错误的上诉理由不成立，本院不予采信。
原审法院未认定上诉人梁孝忠具有自首情节，梁孝忠及其辩护人亦未提出梁孝忠具有自首情节的辩护主张，但根据本院二审审理查明的事实可以认定梁孝忠在案发后主动投案，且如实供述了主要犯罪事实，其行为构成自首。但鉴于梁孝忠未退赔赃款，且原审判决在对梁孝忠的量刑上已作出了较大幅度的从轻处罚，故本院认为原审判决的量刑适当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁孝忠所提上诉理由均不成立，对其提出的“二审改判无罪”请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 孙小伍
二〇一七年三月一日
书记员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……