广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终2534号
上诉人（原审被告）：贺凤强，男，汉族，1971年11月27日出生，住湖南省耒阳市，
委托诉讼代理人：陆元礼，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲招富木制品厂，住所地：珠海市梅溪所前山沥溪第三工业区**号厂房。
经营者：招康全，总经理。
委托诉讼代理人：麦康杰，广东暨众律师事务所律师。
上诉人贺凤强因与被上诉人珠海市香洲招富木制品厂（以下简称招富木制品厂）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贺凤强上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持贺凤强的诉讼请求：1.判令招富木制品厂支付违法解除事实劳动关系经济赔偿金9790元；2.判令招富木制品厂支付延时加班工资4600元4.判令招富木制品厂支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额39160元；二、依法判令由招富木制品厂承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由如下：一审法院认定事实不清、适用法律错误。第一，一审法院没有认定招富木制品厂违法开除贺凤强木工的工作，单方面解除事实劳动关系的事实。口头通知开除贺凤强的是招富木制品厂的张景学经理，并且贺凤强在车间找老板娘理论时，老板娘多次宣称就是要开除贺凤强，已经在全体工友面前公示。口头开除的通知已经公示并已经送达贺凤强，已经即时生效。只是在贺凤强电话联系招富木制品厂经营者要求赔偿后，经营者为了不赔偿才要求贺凤强留下继续工作。贺凤强认为招富木制品厂的张景学经理、经营者的配偶都有权利作出开除的决定。并且招富木制品厂平时开除员工都是这样操作的，一审法院认为这样的开除决定可以由经营者来撤销是不合理不合法的。第二，一审法院没有认定贺凤强日工资220元的事实。贺凤强在一审时提交的与经营者的财务主管招燕的电话录音证实贺凤强的日工资是220元。第三，贺凤强2016年1月9日至2016年4月19日与招富木制品厂不存在劳动关系，招富木制品厂没有发工资给贺凤强，贺凤强也没有主张这段时间的工资和经济赔偿金。2015年10月5日至2016年1月9日劳动关系已经结束。事实上贺凤强和招富木制品厂电话联系达成提高日工资到220元的标准后，2016年4月20日贺凤强才重新回到招富木制品厂上班，开始一段新的劳动关系。招富木制品厂在劳动仲裁、一审审理时也都是认可的。第四，一审没有认定贺凤强存在延时加班的事实。贺凤强在一审起诉状主张加班工资3630元，在一审开庭时变更为4600元。并且已经向法院说明计算的方式是根据财务主管招燕的电话录音确定的。招富木制品厂存在未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未给劳动者缴纳社保等诸多违法事实，一审法院没有判令招富木制品厂支付经济赔偿金是错误的。综上，请求二审法院支持贺凤强的上诉请求。
招富木制品厂答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，贺凤强的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
贺凤强向一审法院起诉请求：1.招富木制品厂支付贺凤强非法解除事实劳动关系经济赔偿金9790元；2.招富木制品厂支付贺凤强延时加班工资9982.5元；3.招富木制品厂支付贺凤强未签订书面劳动合同的双倍工资差额39160元；4.诉讼费用由招富木制品厂承担。
一审法院查明的事实如下，2015年10月5日，贺凤强入职招富木制品厂，做木工，双方约定贺凤强工资按日计算，每天200元，但未签订书面劳动合同。2016年1月9日贺凤强未上班，直到2016年4月20日在招富木制品厂经营者招康全的要求下，贺凤强再到招富木制品厂从事木工工作。
对于2016年1月9日至2016年4月19日期间，贺凤强是休假，还是离职后再重新入职，贺凤强、招富木制品厂存在争议。贺凤强主张其是休假，即在此期间劳动关系继续存在，而招富木制品厂主张贺凤强是离职后再入职，2016年4月20日双方劳动关系重新开始。
贺凤强主张从2016年4月20日起，其每天工资调整为220元。2017年1月14日下午，招富木制品厂经营者招康全的妻子让经理通知贺凤强，说他不用再上班了，即要将贺凤强辞退。贺凤强打电话给招康全，要求招富木制品厂支付经济补偿金。当天招康全和妻子商量后又决定让贺凤强继续留下来。但贺凤强认为既然招富木制品厂已经将他辞退，不能再出尔反尔，故从2017年1月15日起再未上班。
贺凤强向一审法院提交了一份其与招富木制品厂财务主管招燕的电话录音，录音中双方核对了贺凤强从2016年4月至2017年1月的出勤天数，按时间顺序分别为：4天、30天、20.5天、32天、27天、23天、17天、27.5天、20天、6天。贺凤强在诉状中称其实际每天工作8.5小时，故要求招富木制品厂支付每天0.5小时的加班费。但庭审时贺凤强又明确其加班费的计算方式是每个月中超过21.75天的时间之和（30.25天）×220元/天×50%。
贺凤强离职后，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求招富木制品厂支付经济补偿金13200元、未签订书面劳动合同二倍工资66000元、平时加班费4600元并确认双方从2015年10月至2017年1月期间存在劳动关系。2017年4月18日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2017]562号仲裁裁决：一、被申请人招富木制品厂于裁决书生效之日起三日内向申请人贺凤强支付2016年5月20日至2017年1月14日未签订劳动合同的二倍工资34050元；二、确认申请人与被申请人自2015年10月5日至2016年1月9日以及2016年4月20日至2017年1月14日期间存在劳动关系；三、驳回申请人其它仲裁请求。贺凤强不服仲裁裁决，故诉诸一审法院。
一审法院认为，本案的一个焦点是2016年1月9至2016年4月19日期间贺凤强、招富木制品厂之间是否存在劳动关系。贺凤强主张其从2016年1月9日开始休假，至2016年4月19日重新上班，而且庭审时贺凤强及其代理人均明确其要求的未签订书面劳动合同双倍工资是从2015年11月5日开始计算，即从入职时间2015年10月5日后一个月开始计算。一审法院认为劳动者离职比休假程序更严格，双方应当有终止或解除劳动关系的意思表示。没有证据证明2016年1月9日贺凤强向招富木制品厂提出过辞职，也没有证据证明招富木制品厂有辞退贺凤强的意思表示，因此一审法院认定2016年1月9至2016年4月19日期间贺凤强、招富木制品厂之间仍然维系着劳动关系，即双方劳动关系从2015年10月5日起至2017年1月14日结束。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。贺凤强2015年10月5日入职，招富木制品厂应在2015年11月4日前之与签订书面劳动合同。招富木制品厂未与贺凤强签订劳动合同，根据上述法律规定，应从2015年11月5日起向贺凤强支付双倍工资，至2016年10月4日止。2016年10月5日后，贺凤强、招富木制品厂双方视为已订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。贺凤强于2017年2月22日申请仲裁，故贺凤强要求2016年2月22日前的双倍工资已过仲裁时效，一审法院不予支持。招富木制品厂应从2016年2月23日起至2016年10月4日止向贺凤强支付双倍工资。
2016年2月23日至2016年4月19日，贺凤强没有上班，一审法院认定招富木制品厂应按珠海市最低工资标准向贺凤强支付工资，故该期间工资应为1650元×2-1650元÷30×4=3080元。根据贺凤强提供的录音资料，贺凤强从2016年4月至9月，工作总天数为4天+30天+20.5天+32天+27天+23天=136.5天。加上2016年10月的4天，从2016年4月20日至2016年10月4日，贺凤强上班总天数为140.5天。
贺凤强日工资数额也是双方争议的一个焦点。贺凤强、招富木制品厂均确认贺凤强入职时双方约定日工资为200元，贺凤强主张2016年4月20日后工资增加至220元，但未提交相关证据，而且根据招富木制品厂向贺凤强发放的工资总额，以及贺凤强的工作天数，招富木制品厂实际上也不是按220元/天向贺凤强支付工资。故一审法院认定贺凤强日工资为200元。
因此，招富木制品厂应向贺凤强支付未签订书面劳动合同双倍工资差额为3080元+140.5天×200元/天=31180元。
加班费。贺凤强、招富木制品厂约定每天工资200元，对于贺凤强每天超过8小时的工作时间，招富木制品厂也累计成工作天数向贺凤强支付工资。一审法院认为贺凤强、招富木制品厂约定工资按日计算，双方约定的日工资数额超过按珠海市最低工资标准1650元计算出的日工资75.86元的2倍，该约定不违反法律规定。按照双方约定，贺凤强延时工作时间和周六、周日也是按200元/天计算工资的，因此贺凤强再要求招富木制品厂支付加班工资，依据不足。另外，贺凤强主张每天多加班0.5小时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。贺凤强未就其每天加班0.5小时提交任何证据，故对贺凤强的主张不予采信。对贺凤强要求加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。
2017年1月14日，招富木制品厂经营者招康全配偶通知贺凤强不用再上班，即将贺凤强辞退。但随后经营者招康全又纠正，或者说撤销了辞退贺凤强的决定。一审法院认为在贺凤强尚未办理离职手续，甚至还在工作的情况下，姑且不论经营者招康全的配偶是否有辞退贺凤强的权力，由于辞退贺凤强的决定尚未生效，经营者招康全当然有权予以撤销。招富木制品厂已经撤销了辞退决定，可贺凤强仍然决定离职，且没有提出其他正当提由。故一审法院认定是贺凤强主动辞职。对贺凤强要求招富木制品厂支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院作出如下判决：一、招富木制品厂于判决发生法律效力之日起三日内向贺凤强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额31180元。二、驳回贺凤强的其他诉讼请求。如果招富木制品厂未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由招富木制品厂负担。
本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。
经审理查明，2016年4月20日至2017年1月14日期间，招富木制品厂共向贺凤强发放工资39160元。在2017年2月8日贺凤强与招富木制品厂财务的电话录音中，招富木制品厂财务认可是按照220元一天的工资标准与贺凤强结算工资。贺凤强主张2016年5月因其受伤只上班1天，2016年4月20日至2017年1月14日期间实际上班时间为178天。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在劳动关系中，劳动者对用人单位具有一定的人身依附性，劳动者接受用人单位的管理和工作安排，劳动合同变更、解除等事项需经过双方充分协商。双方在2017年1月14日关于是否解除劳动关系进行的沟通，具有一定的过程性，且当时招富木制品厂对贺凤强具有管理职权，不能简单认定招富木制品厂首先提出解除劳动合同时，劳动合同就已经解除，劳动关系是否解除应当以双方最终的意思表示为准。在招富木工制品厂撤销辞退决定的情况下，一审认定本案是贺凤强主动辞职并无不当，本院予以维持。贺凤强主张招富木制品厂支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。贺凤强主张招富木制品厂支付延时加班工资，但招富木制品厂对贺凤强延时加班的事实不予认可，贺凤强也未提供充分证据证明存在延时加班的事实，故对该项主张本院不予支持。
2016年1月9日至2016年4月19日期间，招富木制品厂主张是贺凤强的离职期间，贺凤强在二审中也主张是其离职期间，考虑到双方对工资的约定是按日支付且贺凤强在长达三个多月期间内未提供劳动，本院认定在2016年4月20日本案双方劳动关系重新开始。贺凤强主张在2016年4月20日至2017年1月14日期间共上班178天，每天工资220元，该主张能够与双方均认可的发放工资总额39160元对应，与招富木制品厂财务在电话录音中认可每天工资220元相互印证，且招富木制品厂并未对如何按照每天200元工资计算出39160元工资总额做出合理说明，故本院认为双方约定每天工资为220元可能性较大，一审认定该期间工资标准为每天200元不当，本院予以纠正。
本案中，贺凤强两次入职招富木制品厂，在第一次入职期间，招富木制品厂就应当最迟于2015年11月4日与贺凤强签订书面劳动合同，贺凤强第二次入职后，招富木制品厂应当立即与贺凤强签订书面劳动合同。招富木制品厂未及时与贺凤强签订书面劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向贺凤强每月支付二倍的工资。本案双方均认可2016年4月20日至2017年1月14日期间发放工资39160元，故招富木制品厂应当向贺凤强支付未签书面劳动合同双倍工资差额39160元，一审对该工资差额计算不当，本院予以纠正。
综上，上诉人贺凤强的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4602号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4602号民事判决第一项为：珠海市香洲招富木制品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向贺凤强支付未签书面劳动合同二倍工资差额39160元。
如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由珠海市香洲招富木制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十一月十四日
异
书记员 黄瑞绮