广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第5688号
上诉人（原审原告）：徐凤霞，住广州市花都区。
上诉人（原审原告）：罗武，住广州市花都区。
上述二上诉人共同委托代理人：吴洪武，广东智捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市花都第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：梁建洪，该司总经理。
委托代理人：龚雪莹，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：杜健君，广东合誉律师事务所律师。
上诉人徐凤霞、罗武、广州市花都第四建筑工程有限公司（以下简称第四建筑公司）因商品房预约合同纠纷一案，均不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案商品房位于花都区凤凰北路12号的半山茗苑1栋204房。2015年2月14日、徐凤霞、罗武（认购方、乙方）与第四建筑公司（出售方、甲方）签订了《商品房认购书》，约定，乙方认购甲方开发的广州市花都区凤凰北路12号半山茗苑1栋204房，总成交价1638319元，乙方须于签订本《商品房认购书》时付清所购买物业定金50000元，乙方愿意选择银行按揭付款方式向甲方支付该物业的购房款，首期款498319元于2015年2月22日前一次性付清；购房余款1140000元以银行按揭贷款的方式支付。乙方须于本认购书签署后七日内（即2015年2月22日前）携带本认购书、身份证及有关资料前往甲方销售中心签署《商品房买卖合同》及其补充协议等相关文件，并办理有关手续。乙方违反本认购书内容未按约定与甲方签署《商品房买卖合同》的，甲方有权每日按总房价万分之五标准向乙方收取违约金，若乙方逾期超过三天仍未签署《商品房买卖合同》的，甲方有权单方解除本认购书，不予退还乙方已付定金、购房款及费用，并在不通知乙方的情况下将该物业另行处理。在乙方没有任何违约的情况下，甲方未经乙方同意而将该物业另行出售给第三方的，乙方有权解除本《商品房认购书》，同时要求甲方退还诚意金或者双倍返还定金给乙方。任何一方向另一方发送通知等文件的，需采用直接送达或邮寄送达的方式送达至《本认购书》中载明的地址。任何一方应保证本《商品房认购书》中载明地址或电话号码的准确性，并保证在本《商品房认购书》中载明地址或电话号码变更后三天内书面通知另一方，否则，不能送达造成的一切损失和责任，由责任方自行承担。该《商品房认购书》载明甲方地址为花都区凤凰北路12号，乙方地址为广州市花都区新华街天贵路66号1座404房。
上述《商品房认购书》签订后，徐凤霞、罗武向第四建筑公司交纳了定金50000元及首期房款108000元，剩余首期房款及按揭贷款未支付。徐凤霞、罗武并向广州市一帆地产按揭咨询有限公司支付了按揭代理费、印花税及登记费共1610元。徐凤霞、罗武、第四建筑公司双方未签订《商品房买卖合同》。
关于双方是否变更《商品房认购书》中的约定，徐凤霞、罗武、第四建筑公司双方各执一词，徐凤霞、罗武认为双方对支付首期款及签订购房合同的时间进行了变更，双方多次进行变更，第一次约定2015年3月底支付首期款及签订购房合同，第二次变更为2015年4月底支付首期款及签订购房合同，第三次变更为2015年5月份支付首期款及签订购房合同。第四建筑公司认为其没有变更认购书的任何承诺，在徐凤霞、罗武违约的情况下，继续要求催促徐凤霞、罗武履行及发出书面文件，催促行为不代表变更认购书的内容，表明第四建筑公司方对该交易是积极履行，是徐凤霞、罗武单方认为第四建筑公司主张权利的行为是代表变更。徐凤霞、罗武提交与第四建筑公司销售人员高某的短信记录及通话录音，拟证明双方变更了《商品房认购书》的约定。
关于未签订《商品房买卖合同》的原因，徐凤霞、罗武认为徐凤霞、罗武在与第四建筑公司协商后，延期支付首期款及签订购房合同，并非第四建筑公司所称徐凤霞、罗武没有购房意向。双方对支付滞纳金没有达成一致意见，导致双方未签订商品房买卖合同，徐凤霞、罗武向第四建筑公司发出律师函要求与徐凤霞、罗武签订商品房买卖合同，但第四建筑公司设置障碍，不与徐凤霞、罗武签订合同。第四建筑公司认为双方没有签订合同的原因在于徐凤霞、罗武一直未支付首期款导致，徐凤霞、罗武一直回避自己的责任而不与第四建筑公司签订合同，在徐凤霞、罗武多次违约的情况下，第四建筑公司有权向徐凤霞、罗武发出律师函追究徐凤霞、罗武的违约责任。
徐凤霞、罗武分别于2015年5月18日和2015年6月17日向第四建筑公司发送两份律师函，第四建筑公司分别于2015年4月14日、2015年5月1日向徐凤霞、罗武发送两份律师函，并于2015年5月21日、2015年7月2日向徐凤霞发送两份律师函。其中，第四建筑公司2015年4月14日向徐凤霞、罗武发出的131号律师函中载明第四建筑公司通知徐凤霞、罗武，1、第四建筑公司从2015年2月23日起每日按总房价1638319元的万分之五标准向徐凤霞、罗武收取违约金直至徐凤霞、罗武付清首期款及签署《商品房买卖合同》之日止，该违约金在徐凤霞、罗武实际付清全部首期房款当日一次性支付给第四建筑公司。2.再次催促徐凤霞、罗武必须在2015年4月30日前付清拖欠的首期购房款340319元及按《商品房认购书》约定要求与第四建筑公司签署《商品房认购书》，逾期，则第四建筑公司有权随时解除该《商品房认购书》，且有权没收定金和徐凤霞、罗武已付房款，由此产生的一切法律后果及经济损失由徐凤霞、罗武自行承担。第四建筑公司2015年5月1日向徐凤霞、罗武发出了148号律师函，徐凤霞、罗武于2015年5月3日收到该函件，该律师函中载明第四建筑公司通知徐凤霞、罗武，1.第四建筑公司与徐凤霞、罗武签署的《商品房认购书》在2015年5月1日起正式解除。2.根据《合同法》第115条之规定及该《商品房认购书》第五条之约定，第四建筑公司将不予退还徐凤霞、罗武已付定金及购房款，并自该《商品房认购书》解除之日起对房屋另行出售，与徐凤霞、罗武无关。
发生纠纷后，徐凤霞、罗武与第四建筑公司于2015年5月29日协商，但未达成一致意见。
徐凤霞、罗武于2015年7月9日向原审法院提起本案诉讼，请求：1.解除徐凤霞、罗武与第四建筑公司签订的《商品房认购书》（编号0000075）。2.第四建筑公司向徐凤霞、罗武双倍返还定金100000元。3.第四建筑公司向徐凤霞、罗武返还首期房款108000元及该笔首期房款之起诉日至付清日的银行同期同类贷款利息。4.第四建筑公司向徐凤霞、罗武返还印花税60元、登记费50元、按揭代理费1500元共计1610元及该1610元费用之起诉日至付清日的银行同期同类贷款利息。5.第四建筑公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：徐凤霞、罗武与第四建筑公司双方签订的《商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有其他影响合同效力的因素，《商品房认购书》成立有效，双方当事人均应恪守合同约定。
关于双方是否变更了《商品房认购书》的约定，徐凤霞、罗武认为双方变更了《商品房认购书》约定的内容，认为双方对支付首期款及签订购房合同的时间进行了变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，但徐凤霞、罗武提交的与第四建筑公司销售人员高某的短信记录及通话录音均不能证明双方就变更《商品房认购书》的内容达成了一致意见，且第四建筑公司不予确认，因此，徐凤霞、罗武主张双方变更《商品房认购书》约定的内容依据不足，原审法院不予采信。双方应当按照《商品房认购书》的约定履行各自的义务。
关于徐凤霞、罗武与第四建筑公司双方未能签订《商品房买卖合同》的原因，第四建筑公司陈述是因徐凤霞、罗武一直未支付首期款导致，徐凤霞、罗武至今未向第四建筑公司付清《商品房认购书》中约定的首期款，且徐凤霞、罗武于庭审中亦认为因双方对支付滞纳金没有达成一致意见导致未签订《商品房买卖合同》，可见在履行《商品房认购书》的过程中，是因徐凤霞、罗武存在违约行为导致未能签订《商品房买卖合同》。
关于涉案《商品房认购书》的解除问题，根据徐凤霞、罗武与第四建筑公司双方签订的《商品房认购书》中的约定，徐凤霞、罗武逾期超过三天仍未签署《商品房买卖合同》的，第四建筑公司有权单方解除本认购书。因徐凤霞、罗武在履行《商品房认购书》过程中存在违约行为，第四建筑公司依照上述认购书的约定行使了解除权，为此，上述认购书在解除合同的函件到达徐凤霞、罗武之日即2015年5月3日已经解除。因此，徐凤霞、罗武请求解除双方签订的认购书，原审法院不予支持。
至于徐凤霞、罗武认为在其发出律师函后要求与第四建筑公司签订商品房买卖合同但第四建筑公司设置障碍不与徐凤霞、罗武签订合同，徐凤霞、罗武于2015年5月18日向第四建筑公司发出律师函，此时《商品房认购书》已因第四建筑公司行使解除权而解除，且如上所述，徐凤霞、罗武在履行《商品房认购书》的过程中存在违约行为，为此，徐凤霞、罗武请求第四建筑公司双倍返还定金依据不足，原审法院不予支持。徐凤霞、罗武请求第四建筑公司返还印花税、登记费、按揭代理费及其利息，上述费用并非徐凤霞、罗武向第四建筑公司交纳，徐凤霞、罗武请求第四建筑公司返还上述费用依据不足，原审法院不予支持。关于徐凤霞、罗武交纳的首期房款是否应当返还的问题，第四建筑公司未就徐凤霞、罗武的违约行为造成的损失数额进一步举证证明，不予退还定金已经足以弥补第四建筑公司因徐凤霞、罗武的违约行为而受到的损失，因此，徐凤霞、罗武与第四建筑公司在《商品房认购书》中约定的违约金明显过高，徐凤霞、罗武请求第四建筑公司返还已交纳的首期房款108000元，原审法院予以支持。徐凤霞、罗武请求第四建筑公司支付首期房款的利息，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条的规定，作出如下判决：一、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向徐凤霞、罗武返还首期房款108000元；二、驳回徐凤霞、罗武的其他诉讼请求。一审案件受理费2222元，由徐凤霞、罗武负担1077元，由第四建筑公司负担1145元。
上诉人徐凤霞、罗武不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《商品房认购书》签订后，徐凤霞、罗武依约积极履行相关义务，向第四建筑公司交纳定金50000元、首期房款108000元，其他费用1610元等共计159610元，后经第四建筑公司管理人员许可，同意徐凤霞、罗武延期至2015年4月底交纳剩余首期房款和办理按揭手续等。2015年2月至4月，第四建筑公司多位管理人员通过手机短信、电话等方式与徐凤霞、罗武沟通确认如何继续签订《商品房买卖合同》与滞纳金等事宜，但第四建筑公司在双方签订《商品房认购书》约定期间正式书面通知徐凤霞、罗武需终止该认购书，双方上述事实说明对缴纳首期款时间等事项已作出实际性变更。2、2015年5月4日，徐凤霞、罗武收到第四建筑公司拟单方终止《商品房认购书》的律师函，且不予归还徐凤霞、罗武上述已付款项，并无法律和事实依据。3、2015年5月29日，徐凤霞、罗武至第四建筑公司半山茗苑销售中心洽谈签订《商品房买卖合同》事宜，但第四建筑公司故意设置障碍，致当天双方未能签订合同，徐凤霞、罗武均提供电话录音、手机短信记录等予以证明。4、第四建筑公司将涉案房屋早已出售他人，事实上是一房多卖行为，在本案未曾结案的情况下，单方排除了双方调解的可能，谋取其最大化的利益。综上，请求：1、判令第四建筑公司向徐凤霞、罗武双倍返还定金100000元。2、判令第四建筑公司向徐凤霞、罗武返还首期房款108000及从起诉之日至付清日的银行同期贷款利息。3、判令第四建筑公司向徐凤霞、罗武返还印花税60元、登记费50元，按揭代理费1500元共计1610元及从起诉之日至付清日的银行同期贷款利息。4、判令第四建筑公司承担本案的全部诉讼费用。
广州市花都第四建筑工程有限公司答辩称：徐凤霞、罗武的上诉不能成立，请求二审法院予以驳回。
上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决已认定双方签订《商品房认购书》是双方真实意思表示，合法有效，同时原审法院也认定《商品房认购书》并无发生变更，双方理应恪守约定。《商品房认购书》第五条明确约定不予退还乙方已付定金、购房款及费用的约定，徐凤霞、罗武应当按《商品房认购书》约定承担违约责任，无权要求第四建筑公司返还购房款。2、原审判决认为违约金过高而主动调整，认为违约金高于实际损失而要求第四建筑公司退还，不符合法律规定，且本案是由于徐凤霞、罗武违约，理应支付违约金。综上，请求：改判原审判决第一项为，第四建筑公司无需向徐凤霞、罗武支付返还首期款108000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
徐凤霞、罗武二审答辩称：第四建筑公司5月的律师函我方没有收到，而且其内容是自相矛盾的。第四建筑公司了解到徐凤霞、罗武两人离婚情况，但故意设置障碍，不愿返还首期款、定金。徐凤霞、罗武在符合条件情况下愿意继续购买涉案房屋，但违约金过高。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点是《商品房认购书》约定内容有无变更，徐凤霞、罗武应承担的违约责任。
当事人在《商品房认购书》中明确约定了徐凤霞、罗武应履行的义务，包括支付首期款及其它款项的时间。徐凤霞、罗武提供的与第四建筑公司工作人员的短信记录及通话录音，只能证明双方进行过协商，但不能证明双方对《商品房认购书》内容变更达成一致，且双方没有签订书面合同确认内容变更。徐凤霞、罗武主张双方变更了认购书的约定理据不足，本院不予支持。有关双方未能签订《商品房买卖合同》的原因，徐凤霞、罗武主张是由于第四建筑公司故意设置障碍导致，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。徐凤霞、罗武未按认购书约定支付款项，存在违约行为。原审法院认定双方未能签订合同原因是徐凤霞、罗武履行《商品房认购书》过程中违约所致并无不当。徐凤霞、罗武依约需承担违约责任。原审法院根据认购书的约定，判决第四建筑公司没收徐凤霞、罗武支付的定金，驳回徐凤霞、罗武双倍返还定金100000元诉请并无不当，本院予以维持。
徐凤霞、罗武主张违约金过高请求返还已支付的首期房款108000元，第四建筑公司未能举证证明因徐凤霞、罗武违约导致的实际损失，原审法院据此判令第四建筑公司向徐凤霞、罗武返还首期房款108000元于法有据，本院予以维持。第四建筑公司在没收了徐凤霞、罗武支付的定金之外，还上诉要求不予退还徐凤霞、罗武支付的首期房款，理据不充分，本院不予支持。徐凤霞、罗武请求第四建筑公司支付首期房款利息，依据不足，本院不予支持。
有关印花税、登记费、按揭代理费共1610元及其利息，上述费用并非第四建筑公司收取，徐凤霞、罗武主张第四建筑公司返还费用1610元及利息没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐凤霞、罗武、广州市花都第四建筑工程有限公司上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6904元，由上诉人徐凤霞、罗武负担4444元，上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年二月三日
书 记 员 杨 旦