河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫96民终193号
上诉人(一审原告)：王爱玲，女，1958年9月12日出生，汉族，住济源市。
上诉人（一审原告）：关宇，女，1987年10月10日出生，锡伯族，住郑州市中原区。
上诉人（一审原告）：关璞，女，1993年8月12日出生，锡伯族，住济源市。
上诉人（一审原告）：谭凤珍，女，1931年8月31日出生，汉族，住济源市河南中原特殊钢厂东生活区。
四上诉人的委托诉讼代理人：刘夏怡，河南森合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：济源市卫河医院，住所地：济源市承留镇卫河村。
法定���表人：孙振，济源市卫河医院院长。
委托诉讼代理人：张红军，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：济源市卫生和计划生育委员会，住所地：济源市第二行政区7号楼。
法定代表人：陶毅，济源市计划生育委员会主任。
委托诉讼代理人：党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
上诉人王爱玲、关宇、关璞、谭凤珍和上诉人济源市卫河医院（以下简称卫河医院）、被上诉人济源市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）服务合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关宇、关璞及王爱玲、谭凤珍的委托代理人刘夏怡，上诉人济源市卫河医院的委托代理人张红军，被上��人卫计委的委托代理人党俊卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王爱玲等四人上诉请求撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初2273号民事判决，改判卫河医院和市卫计委共同赔偿其丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失615568.05元，并承担本案的一、二审诉讼费。理由是：1、卫河医院未经主管部门审批备案、超出医疗机构诊疗范围非法从事社会养老服务，其护理、门卫等人员的配备、管理均存在重大安全隐患，以致本案的发生，医院具有根本过错，应当承担全部的赔偿责任；2、《入住协议书》关于免除医院责任的格式条款排除自身责任和对方权利、加重对方责任，依法系无效条款，不能据此将医院应当承担的责任交由被服务方承担。××几十年的老人，虽然是自己出走，但可能处于发病状态，一审在没有证据的情况下，按照正常人���行为标准认定关某承担过错责任错误；3、王爱玲符合法定的被扶养人身份。其无退休工资，系低保户，依靠关某的退休工资维持家计，现丧失劳动能力且无其他生活来源，应当获得被扶养人生活费赔偿，一审判决未予支持错误；4、市卫计委对医院的长期非法执业未尽监督管理义务，自身不作为对本案的发生存在过错，应当与医院共同承担过错赔偿责任。
卫河医院上诉请求撤销一审判决，发回济源市人民法院重审。理由是：一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。关某生前与前妻生有一子，取名关斌，应当由王爱玲等人提供关斌的下落，通知关斌参加诉讼。还认为一审认定事实错误，认定其超过诊疗服务范围与认定合同有效互相矛盾；以其法定代表人在公安机关的陈述认定其开办的老年护理中心为提供养老服务系颠倒黑白不尊重事实；认定其对关某���护理为半自理护理错误，加重了其违约或者过错程度。关某入住时应为完全民事行为能力人，无需半自理护理，应按照能自理者要求履行义务，外出需要请假，其未请假私自外出造成意外伤害，依据协议自己应承担全部责任；××知情错误。××，并未提供诊断证明，入住期间也未犯过，其有理由怀疑家属告知的病情是虚假的。退一步，××，与其外出死亡不一定有因果关系，何况其已经尽到管理义务；一审将关某作为限制民事行为能力的认属于将错就错，判决其承担50%的过错责任显失公平，其不应当承担责任；一审认定关宇为办理丧事的误工损失3500元无事实和法律依据，认定谭凤珍享有被扶养人生活费违背法律规定，认定20000元精神抚慰金违背法律情理；本案属于违约合同纠纷，一审以侵权过错纠纷依据《侵权责任法》作出判决，适用法律错误。
对于���爱玲等四人的上诉理由卫河医院答辩认为：1、卫河医院在一审审理期间已向法庭提交相关的资质证明，证明开办的是老年护理中心，并不是养老服务机构，其服务范围并未超出医疗机构的诊疗范围，是合法经营。关某作为完全民事行为能力人，对自己的身体状况是否能够独自外出最为清楚，应该预见到自己擅自外出会产生的后果，如果其确需外出，应当及时通知家人或者请求医院给予帮助，正是由于其无视医院的管理制度在未履行请假手续的情况下独自外出，并造成其溺水身亡的严重后果。认为诊疗行为和管理行为与关某的死亡之间没有任何关系，不应该承担50%的赔偿责任，充其量给予一定的补偿。2、认为一审法院对入住协议的效力认定是矛盾的。3、按照有关规定，王爱玲已经领取了养老金，不应当计算被扶养人生活费。
对于卫河医院的上诉意见，王爱玲等人答辩认为：本案的一审程序合法合理，不存在遗漏当事人，上诉人主张程序违法，与法无据。本案从最初调解到判决长达一年时间，卫河医院从未提交任何存在其他诉讼参加人的证据，一审中我方通过反复查询公安户籍系统，均未查到卫河医院所称的关斌此人，我方也及时向一审法院作出说明，一审法院在没有确定的情况下采取的程序并不违法。2、一审适用的基础法律依据不存在错误，卫河医院与关某之间的法律关系存续的基础虽是合同，但是却因医院的一系列过错导致关某死亡的结果。卫河医院自认合同违约，那么合同违约本质就是卫河医院侵害关某人身权益的重大过错，理应承担民事侵权责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，我方有权请求侵权赔偿。3、在事实认定方面，一审法院认��卫河医院超出诊疗范围，非法从事社会养老服务，事实清楚，证据确实充分。另死者关某生前为限制民事行为能力人，并非卫河医院和一审法院认定的完全行为民事能力人，卫河医院逃避了导致关某死亡的直接原因，一审法院混淆了因果关系，卫河医院应当承担全部的过错赔偿责任。××，生前生活基本不能自理，经常出现无意识的乱走、乱跑，事后我方查阅了权威的医学著作和教材，××症的表现。关某在入院时，××症，院方是知情的，足以说明关某生前是限制民事行为能力人。一审法院认定关某走失时意识清醒，存在过错。其次卫河医院未尽到安全管理义务，才是关某走失死亡的根本原因，卫河医院应当承担全部过错。一审法院认定的2万元精神损害抚慰金不是过高，而是过低，本案发生后，卫河医院及市卫计委处理此事的态度冷淡甚至恶劣，两方极力的推脱自��的社会责任和法律责任，采取的诉讼行为让死者家属失望、心寒，明显不足以安抚对其造成的伤害，请二审法院对精神抚慰金予以纠正。
市卫计委对于王爱玲等人的上诉理由，答辩认为：1、驳回四人要求卫计委承担赔偿责任的诉讼请求。2、本案中，卫河医院系法人，在民事责任承担的领域，其承担独立的民事责任，卫计委作为行政机关，虽然对卫河医院有行政管理的职能，但该管理职能并不产生相应的民事责任，所以四人第四项上诉理由没有法律依据。针对卫河医院的上诉答辩同意卫河医院的上诉请求及上诉理由，也认为一审法院违反法定程序，漏列一方当事人，应该将本案发回重审。
一审查明的事实：谭凤珍系关某母亲，王爱玲系关某妻子，关宇、关璞系关某的女儿。卫河医院持有医疗机构执业许可证的事业单位法人。2015年10月3日，王爱��为丙方（委托责任人）、卫河医院为甲方、关某为乙方（××）签订《入住协议书》，约定：“一、乙方需持有效证件，自行或者委托人提出申请，交纳入住押金及首期费用，方可入住公寓。二、甲方按照标准提供乙方住宿、伙食、护理、正常用水、电及免费提供院内的一切活动娱乐等活动设施。三、收费标准：1、能自理者：每月750元。半自理者：每月950元。不能自理者：每月1450元。医疗费用押金：500元。2、实行先缴后住方式。入院首月按实际天数收费，以后于每月23-25日缴纳下月费用。住15日以下者按半月收费，15日以上者按全月收费。3、凡××在入院时根据其自身状况和年龄来确定院内规定的护理标准，如老人在住院期间由于身体状况或年龄超过入住暂定的护理标准，甲方可提高护理标准，乙方按相应的标准缴费。……六、老人在入住期间外出需办理请假手续，回来时及时销假。意识不清或行动不便的老人外出须有家人陪伴，外出期间发生意外责任自负。八、神志清楚的××在日常生活活动行动中，因自身行为或不服从医院管理造成伤害和死亡的，由其自身承担责任，与甲方无关。九、医疗方面1、凡××在入住前进行健康检查。入住后如需进一步检查，检查费用由乙方负责。2、××需提供准确可靠的病史，入住后如发现因隐瞒病史而耽误治疗，其后果自负。××、多发病，须治疗者可在医院就诊，甲方提供方便，医疗费自理。……”。《入住协议书》后有两份附件，分别是《关于关某老人护理风险评估告知书》和《济源市卫河医院老年护理中心××健康档案》，其中《关于关某老人护理风险评估告知书》由王爱玲签名，内容显示关某在护理中存在以下风险：意外摔倒导致骨折、××、死亡、不服从医院管理私自外出丢失或发生��故、××恶化、猝死。《济源市卫河医院老年护理中心××健康档案》中载明关某慢性病史为癫痫，能够下床活动，健康意识××，护理诊断为癫痫。同日，卫河医院收到关某家属支付的950元，2015年11月5日，关宇通过支付宝给该医院转账950元，关某发生事故的当月，未向医院支付护理费用。2016年1月16日下午13时30分许，关某走出医院大门，当日下午16时30分医院核查人数时发现关某未归，派人寻找未果，18时左右，医院通知关宇。2016年1月17日10时许，济源市公安局济水分局案件侦办大队接110报警，在济源市××镇南杜村金马焦化西侧麦地蓄水池发现一具尸体，2016年1月18日15时30分许侦办大队确认死者身份为关某，经法医学鉴定，关某为溺水死亡。关宇等人办理丧葬事宜支出交通费1660元。2016年2月1日王爱玲给卫河医院出具借条，载明“今借到卫河医院现金捌万贰仟元整（含��日之前所写的叁万贰仟元条据，此借据出示后，此日之前所有条据作废）”。王爱玲称82000元系卫河医院支付的部分赔偿款，卫河医院称82000元系借款，如果医院承担责任，同意在82000元中扣除。诉讼中，卫河医院称半自理护理平时需要搀扶，如需外出家人来接，为××患者和群众，进出医院时门岗不进行登记，任何人均可以随意进出，事发前后，医院处于建设期间没有门岗。
另查明，关某为城镇户口，生前系中原特钢股份有限公司退休职工，自2010年9月开始领取养老金。2014年11月、2015年9月先后在济源市第三人民医院住院，被诊断患有脑梗死、癫痫、××。谭凤珍系城镇户口，有子女四人，领取有退休金；王爱玲缴纳有社会保险，但尚未达到退休年龄。2015年4月22日，济源市民政局给关某发放低保证，自2015年4月起执行，有效期一年。关宇系郑州市公积金管理���心职工，为办理丧葬事宜，误工20天，关宇月工资3850元。市卫计委系卫河医院的举办单位，医院的诊疗科目有：预防保健科、内科、外科等12个科目，未在济源市民政局登记注册养老服务机构。
河南省2015年度职工平均工资为42670元/年，河南省2015年城镇居民人均可支配收入25576元/年，
一审法院认为：王爱玲等四人与关某的身份关系，有公安机关出具的证明及居住地委员会出具的证明为证，且卫河医院、市卫计委对上述证据的真实性无异议，该院予以确认。卫河医院、市卫计委辩称关某系再婚，与前妻还生育有一子，王爱玲等四人并非关某的全部近亲属，因卫河医院提供的关某与王爱玲的结婚申请书中只显示关某曾离过婚，并不显示关某之前是否生育有子女以及子女的相关情况，故对卫河医院、市卫计委的辩称理由不予采信，以王爱玲等人的陈述及提供的身份证明关系为准。
王爱玲与卫河医院签订的《入住协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，该院予以确认。协议签订后，关某入住该医院，按半自理者交纳费用，卫河医院对××进行检查，并建立××健康档案，2016年1月16日关某从医院走出，后发生意外。根据《入住协议书》的内容以及关某出事后卫河医院法定代表人孙振在济源市公安局济水分局的陈述，可以认定卫河医院创办的老年护理中心实质为提供养老服务，双方签订的《入住协议书》属于养老服务合同。根据我国现行规范性文件规定，养老服务应当有社会福利机构提供，卫河医院作为医疗机构签订养老服务合同，超过诊疗科目范围，存在过错。卫河医院对关某的收费标准为半自理者950元/月，庭审中卫河医院陈述，半自理者需要医院协助日常���活起居，如需外出家人来接，根据卫河医院提供的《济源市卫河医院老年护理中心××健康档案》，××是知情的，如果关某外出在无人监护的情况下发生人身损害的风险较大，但因卫河医院未设置门岗，在关某外出时未及时发现，直至关某出走3个小时后才发现，发现后也未及时通知家属，在寻找未果后才通知关宇，由此证明卫河医院未按照《入住协议书》履行合同义务，致使关某在医院的监护下走失，存在过错，卫河医院的上述过错与关某死亡之间存在一定的因果关系。因关某在入住医院体检时健康状况××，在入住期间也未发生异常情况，出事前关某自行从医院走出，故当时关某具有一定的辨知能力，关某为溺水死亡，其对损害结果的发生存在明显过错，根据双方过错程度，该院认为卫河医院应承担50%的赔偿责任，其余责任由关某自行承担。市卫计委系卫河��院的举办单位，履行的是行政监管责任，王爱玲要求市卫计委承担承担民事赔偿责任，于法无据，该院不予支持。
王爱玲等四人的损失有：1.丧葬费，按照河南省2015年度职工月平均工资标准计算6个月，为42670元/年÷12个月×6个月=21335元；2.死亡赔偿金，关某1950年9月10日出生，死亡时65周岁，按河南省2015年城镇居民人均可支配收入25576元/年×15年，为383640元；3.被扶养人生活费，王爱玲未提供其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故对王爱玲要求支付被扶养人生活费不予支持。谭凤珍85周岁，已丧失劳动能力，符合被扶养人条件，按照河南省2015年度城镇居民人均消费支出计算为17154元/年×5年÷4=21442.5元；4.关宇办理丧葬事宜产生的误工损失，为3850÷22天×20天=3500元；5.交通费1660元；以上损失共计431577.5元，卫河医院应赔偿431577.5元×50%-82000元（已付）=133788.75元。关某的意外死亡，使其近亲属遭受了一定的精神损害，四人要求赔偿精神损害抚慰金，该院予以支持。结合卫河医院的过错程度、所造成的行为后果及当地平均生活水平，酌定20000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条之规定，判决：济源市卫河医院于本判决生效后十日内赔偿王爱玲、关宇、关璞、谭凤珍各项损失133788.75元；赔偿原告精神损害抚慰金20000元；驳回王爱玲、关宇、关璞、谭凤珍的其他诉讼请求。案件受理费9934元，由王爱玲等人负担6558元，济源市卫河医院负担3376元。
本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审查予以确认。
另外，二审中，卫河医院又提供了���作市中级人民法院1986年11月27日的民事调解书（具体案号不详），显示关某与前妻丛某某1977年8月生有一子，取名关斌，离婚后随母亲生活。王爱玲等人对该证据本身没有争议。庭审中，双方均认可目前不能进一步提供有关“关斌”情况的线索，王爱玲、关宇和关璞表示关某生前没有说过“关斌”的情况，谭凤珍有可能知道一些情况，但现在因年事已高加之精神方面的××不能正常表达个人意思，关宇等人也通过河南省公安机关的户口信息系统进行过查询，也无法确认“关斌”的有关情况。王爱玲等人提供证人陈某、牛某和中原特钢公司家属委员会的证明，以此证明关某生前因患病导致神志不清，无意识乱跑。卫河医院质证认为该证据只能证明关某××时的情况，不能证明关某系限制民事行为能力人。
针对各方的上诉、答辩意见，结合相关证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
一、关于是否遗漏当事人参加诉讼问题。一审期间，已经将此问题作为焦点之一进行了审理。因双方均认可无法提供关某与前妻生育一子的具体身份、户籍所在地等基本信息，一审无法确定还有其他应当参加诉讼的权利人的事实，对卫河医院和市卫计委的辩称理由不予采信。二审中，虽然卫河医院进一步提供了“民事调解书”，显示关某与前妻生育一子名叫“关斌”，但目前仍然不能确定关某另有一子的具体身份信息，不具备依法通知其参加诉讼的基本条件。因此，对卫河医院、市卫计委提出的“遗漏当事人、程序违法、应发回重审”的上诉请求、答辩意见不予采纳。
二、关于卫河医院与关某、王爱玲签订的《入住协议书》及卫河医院为关某提供的服务的性质。虽然《入住协议书》显示卫河医院创办老年护理中心，但是医院的法定代表人向公安机关陈述“2009年经审批成立了康复科，简单说就是养老院，现在养老院住有20多位老人”，《入住协议书》也显示医院为关某提供住宿、伙食、护理正常用水电等，同时约定“自理、半自理和不能自理”等三个收费标准中的半自理收费标准。因此，应当认定卫河医院为关某提供的是养老服务，双方签订的《入住协议书》为养老服务合同。
三、关于卫河医院开办养老服务是否存在过错问题。当前，医疗机构为社会提供养老服务不仅不为法律法规禁止，而且随着我国老龄社会进程的加快，还应当受到政府提倡。但是，医疗机构开办养老服务毕竟属于跨行业经营，依法应当取得有关部门的审批、验收和监管。本案中，卫河医院不能举证证明其开办养老服务项目经过了有关部门的批准，因此其未经审批经营养老服务违反有关规定，存在过��。
四、关于一审判决认定《入住协议书》有效与认定医院超范围经营是否矛盾问题。卫河医院上诉称，既然认定“协议”有效，就不是养老服务合同，也就未超诊疗范围，如果超出诊疗范围，“协议”就应当无效，一审认定相互矛盾。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的除外。因此，本案中，卫河医院未经批准（超出批准的经营范围）经营养老服务行为并不必然导致双方签订《入住协议书》无效，也不能仅凭《入住协议书》有效即认定未超范围经营。故对卫河医院的上诉意见不予采纳。
五、××是否知情以及医院是否为关某提供半自理服务问题。虽然二审中王爱玲等人提供了陈某等人的书写的证明材料证明关某因犯癫痫致神志不清、生活不能自理，意欲说明关某属于限制民事行为能力人，但是，没有证据证明卫河医院对患癫痫病之外的情况明知。另一方面，根据卫河医院提供的××健康档案材料显示，关某入住诊断为癫痫，××是明知的，××人的精神、意识等方面的专业认知程度理应高于常人，其按950元/月的半自理标准进行收费，××人和半自理标准对关某提供相应的看护服务。其上诉认为“应按照自理者护理要求履行义务，并要求关某外出请假”的主张缺乏事实依据，也与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
六、关于在养老服务合同履行期间，关某独自外出并发生溺水死亡，卫河医院有无过错、应否承担民事赔偿责任问题。由于卫河医院未经审批经营养老服务，其设施、人员以及管理等均未经有关部门审查验收，本案中，关某离开医院4小时后才被看护人员发觉的事实证明卫河医院在管理方面存在疏忽等过错，其未在合理限度范围内尽安全保障义务，致使关某离开医院并在距离医院直线距离十几千米的地方发生溺水死亡事故，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当承担相应的赔偿责任。
七、关于《入住协议书》中的免责条款效力问题。《入住协议书》第六条、第八条约定了卫河医院的免责条款。由于该协议书是卫河医院提供的格式条款订立的合同，协议对第六条的内容如何履行并不具体明确，第八条的内容不符合《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，因此，卫河医院以“关某未请假外出造成意外伤害依据协议应承担全部责任”的理由免责的上诉请求不符合法律规定，本院不予采纳。
八、关于一审判决的责任划分问题。一审判决根据卫河医院在经营、管理方面存在的过错，结合关某独自外出期间发生溺水死亡的事实，酌定双方对因此造成的经济损失各负担50%，符合本案的事实和相关法律规定。在现有证据不能证明关某走失当天是否处于××状态、是否意识清醒、溺水前发生了什么以及落水时的具体情节等情况下，不宜仅凭医院在经营、管理等方面的过错判定其对关某的死亡结果承担全部赔偿责任。王爱玲等人上诉称应当由卫河医院承担全部赔偿责任，既与本案的事实不符，也无相应的法律依据，卫河医院上诉认为其没有过错不应当承担赔偿责任的理由也与庭审查明的事实不符，本院均不予采纳。
九、关于应否确定王爱玲为被扶养人计算其被扶养人生活费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问���的解释》第二十八条规定，被扶养人的范围包括死者生前应当承担扶养义务的未成年子女、父母和丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属。本案中，谭凤珍系关某母亲，依法应当确定为被扶养人。王爱玲作为关某的妻子，虽然其已经举证证明因病丧失劳动能力且家庭经济困难，但有证据证明其符合享受退休养老金待遇，因此，王爱玲不符合法定的被扶养人条件，不能认定为被扶养人而给予被扶养人生活费，王爱玲为此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
十、关于一审判决确定的误工费问题。一审根据关宇处理关某意外死亡以及丧葬事宜的时间等情况结合其提供的误工证明，酌定3500元误工损失无明显不当。
十一、关于卫河医院上诉称“本案系合同纠纷，不能按照侵权责任确定精神损害抚慰金”的意见，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，王爱玲等人依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条的规定，要求卫河医院承担侵权责任并要求支付精神损害抚慰金符合法律规定，卫河医院上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审判决根据卫河医院的过错程度、所造成的行为后果及当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为20000元适当，王爱玲等人认为该20000元数额过低的意见本院亦不予采纳。
十二、关于王爱玲等人请求市卫计委承担赔偿责任问题。市卫计委作为卫河医院的主管部门，依法对卫河医院赋有监管职责，对医院超出登记范围的诊疗活动具有警告、责令改正、罚���和吊销证照等措施。市卫计委对卫河医院未经有关部门审批开展养老服务长达数年的行为不能提供证据证明履行了监管职责，但相关法律并未规定市卫计委因此应负民事责任。故王爱玲等人要求市卫计委承担民事责任没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，处理适当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11602元，由王爱玲、关宇、关璞和谭凤珍负担8226元，由卫河医院负担3376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
审 判 员 齐曙光
代理审判员 张莎莎
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 张二鑫