辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民再679号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁万方房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区黄河北大街145-6号。
法定代表人：常林，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐晓光，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰庆高，男，1959年7月1日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董宝林，男，1962年10月15日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛洪波，男，1968年12月4日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋明岩，辽宁鑫利律师事务所律师。
再审申请人辽宁万方房地产开发有限公司（以下简称万方公司）、兰庆高、董宝林因与被申请人牛洪波合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2017）辽民终760号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年9月29日作出（2017）最高法民申3632号民事裁定指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人万方公司、兰庆高、董宝林的共同委托诉讼代理人徐晓光、王颖，被申请人牛洪波的委托诉讼代理人范广志、蒋明岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万方公司、兰庆高、董宝林再审称，一、案涉项目超出规划设计违规建设，超出规划设计建筑面积的部分房屋，在未经有权部门批准前，当事人不能请求分配。二、《司法会计鉴定报告书》首席鉴定人王某不具备司法鉴定人资格，立信达公司鉴定期间违规向万方公司收取“审计预收款”12000元，《司法会计鉴定报告书》违法。其中，认定牛洪波融资的1100万在四方《协议书》签订前已经归还，不再属于牛洪波的融资；兰庆高向冷连丰、李沈生融资共计1816万《司法会计鉴定报告书》没有认定；将万方公司收入400万认定为牛洪波融资款错误。申请重新鉴定。三、牛洪波没有履行2009年3月12日四方《协议书》中约定的义务，不应按约定的30%利润分配比例分配利润。四、对牛洪波的440万元出资定性错误，该出资是投资而非融资，投资人依其享有利润分配权，无权要求返还，已经返还的100万应当认定为利润分配，从牛洪波应得的利润中扣除。五、《司法会计鉴定报告书》未予列入的实际支出应当判决由万方公司、兰庆高、董宝林、牛洪波共按利润分配比例分担。
牛洪波辩称：一、本案中涉案项目容积率的变更已经取得沈阳市政府、沈阳市规划和国土资源局及房产局的同意，且也取得建设工程规划许可证，系合法建筑物，法院对涉案项目利润进行分配有事实和法律依据。二、牛洪波已经完成融资及管理义务，符合各方2009年3月12日签订的《协议书》中关于30%份额的条件，应当按照30%分配利润。三、返还100万投资款和剩余投资款340万与利润分配比例无关。四、《司法会计鉴定报告书》和《司法会计鉴定复议报告书》明确了该部分“实际支出”未计入成本的理由，说明了未计入部分不符合财务规定，也不能认定该部分为实际支出，具有虚假支出行为，万方公司、兰庆高、董宝林应按报告要求进一步提供证据证明，否则应当以证据不足予以驳回。
牛洪波一审提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告的投资款340万元及逾期返还投资款的利息；2.依法分配合作项目利润、房产暂计3000万元（以审计为准）；3.依法判决由三被告承担诉讼费用。事实和理由：2007年，原告作为案涉项目的发起人，与被告达成口头协议，该协议约定由原被告共同合作开发位于沈阳市皇姑区南侧的“书香人家”房地产项目，涉案项目共计9幢楼，建筑面积约10万平方米。该协议又约定涉案项目由万方公司作为项目公司，同时为了方便涉案项目的经营管理，于2007年9月7日成立了万方公司皇姑分公司，原告为该分公司的负责人。协议达成后，涉案项目的选定、前期的拆迁工作、涉案项目土地的挂牌交易、施工许可、规划许可、预售许可等一切行政审批手续均是由原告独立完成的。2009年3月12日，原被告签订了书面《协议书》,该协议第二条约定原告在涉案项目中占有30%的份额。另，原告在合作开发期间向涉案项目投资共计440万元。2011年11月25日，原被告决议返还部分投资款，原告据此收到返还的100万元投资款。
2008年8月15日，涉案项目开工，并于2010年5月31日竣工且已投入使用，现该涉案项目已具备结算条件。需要强调的是该涉案项目的财务账一直由兰庆高负责记载与管理，原告也多次要求共同清算和查阅财务账，但兰庆高自始至终拒绝原告查阅财务账，被告的行为已严重侵害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，请人民法院依法作出判决，支持原告上述全部诉讼请求事项。
牛洪波于2016年6月22日向法庭提出增加诉讼请求为：1.增加判令被申请人向申请人分配合作项目利润、房产人民币46,600,000元（增加后诉讼请求共计人民币80,000,000元）；2.请求法院判令被申请人承担本案的诉讼费、保全费等其他费用。
此后，牛洪波又于2016年12月14日向法庭提出再次增加诉讼请求为：1.增加判令被申请人向申请人支付合作项目利润、房产暂计人民币80,000,000元的利息；2.请求法院依法确认申请人股份比例为43.85%；3.依法判令被申请人向申请人提供“书香人家”房地产项目自2007年至今的会计账簿、财务会计报告以供申请人查阅。
一审法院查明：2007年，原告牛洪波与被告万方公司、兰庆高、董宝林达成口头合作协议，约定共同合作开发位于沈阳市皇姑区南侧的“书香人家”房地产项目。2008年2月29日，原告作为万方公司的代表人与沈阳市土地储备交易中心签订《宁山路南地块挂牌交易成交确认书》，成交地块规划用地面积18,084平方米，规划用途为居住商业。案涉项目于2008年4月2日取得《建设用地规划许可证》，用地面积23,745.16平方米。案涉项目于2009年1月23日取得《国有土地使用证》，使用权面积为18,084.5平方米。沈阳市公安局消防局于2009年4月27日向万方公司下发《关于书香人家建筑工程消防设计的审核意见书》。沈阳市规划和国土资源局分别于2009年1月6日向万方公司下发《规划设计方案审定通知书》、于2009年4月29日向万方公司下发了《建筑立面、环境景观设计方案审定通知书》和《建筑扩初设计审定通知单》，于2009年5月31日向万方公司下发了《建设工程规划许可证》及通知书，载明：用地面积：18084.5平方米，建设规模73505.5平方米（其中地上：63167.5平方米、地下：10338平方米），容积率3.5，建筑高度100米，栋数：9。案涉项目于2009年6月9日取得《建筑工程施工许可证》，于2009年8月25日取得《商品房预售许可证》。沈阳市房产局就案涉项目向万方公司下发《商品房销售面积（预测变更1）报告书》（沈房核审字第2014G201号）考勤表总建筑面积为105,770.76平方米，并说明该报告数据为预测结果，房屋竣工后，申请办理测绘数据及资料现地核实手续。沈阳市土地交易中心于2012年6月21日向万方公司出具《交款通知》，载明：“根据2012年5月28日第76号《市政府业务会议纪要》议定事项，你公司应补交地价款43,225,571.9元”。沈阳市房产局解遗领导小组办公室于2015年9月8日作出《关于准予“书香人家”项目第五批房屋办理权属登记的通知》，载明：“由于该项目前期欠缴土地出让金、配套费及相关罚款，经皇姑区政府研究同意，上述相关费用以开发建设单位提供74套房屋的应收房款抵扣，并由皇姑区政府对上述房屋进行资金监管”。
2009年3月12日原告牛洪波作为丁方与三被告万方公司（甲方）、兰庆高（乙方）和董宝林（丙方）签订《协议书》，约定如下：“一、甲、乙、丙、丁四方为书香人家项目的合作开发方。二、现甲、乙、丙、丁四方经协商一致同意对丁方所占该项目股份重新约定如下：在丁方履行完毕以下义务时，丁方在该项目所占的股份增加7%，即丁方在该项目占有30%股份。1.在本协议签订后20日内，丁方按照甲、乙.丙三方为该项目融资的30%对该项目进行融资并实际到位。2、丁方对该项目履行日常的管理义务，包括办理与该项目有关的动迁、土地、规划、施工等手续。三、本协议经甲、乙、丙、丁四方签字、盖章后生效，一式四份，四方各执一份。未尽事宜，四方可另行签订补充协议。”
原、被告共同确认，在合作开发案涉项目过程中，2007年9月7日成立了辽宁万方房地产开发有限公司皇姑分公司（以下简称“万方皇姑分公司”）。原告向案涉项目投资共计440万元。2011年11月25日，万方皇姑分公司向原告返还100万元投资款。
经一审法院委托立信达会计师事务所对案涉项目进行的审计，该事务所于2016年2月17日向一审法院出具《司法会计鉴定报告书》，关于融资款的鉴证结论中，截止2009年4月1日万方皇姑分公司共计收到原、被告融资款46,797,444元，万方公司融资款总额23,697,444元，董宝林融资款370万元，牛洪波融资款1940元，兰庆高融资款0元。该事务所于2016年12月2日向一审法院出具《司法会计鉴定复议报告书》载明：利润总额：一、截止2015年5月31日净利润为103,460,998.27元。1.已售总面积88,081.99平方米，销售收入506,619,172.08元。（1）预收款426,017,012.70元，已售面积76,666.48平方米；（2）应收款80,602,069.38元，已售面积11,415.51平方米。2.已售面积88,081.99平方米，结转成本304,749,592.28元。（88,081.99*3459.84）（1）预收款已售面积76,666.48平方米，结转成265,253,754.10元。（2）应收款已售面积11,415.51平方米，结转成39,495,838.10元。3.税金及附加41,628,605.89元。（1）预收款税金及附34,068,884.56元（账载金额）。（2）应收款税金及附加4,530,189.33元。（3）置换面积视同销售计提流转3,029,532.00元。4.营业费用3,064,146.00元。5.管理费用10,676,157.41元。6.财务费用7,600,653.19元。7.营业外支出952,019.61元。8.利润总额137,947,997.70元。9.按所得税税率25%应交所得税额34,486,999.42元。10.已交所得税8,298,742.00元。11.补交所得税26,188,257.42元。二、待转成本（或有负债）。企业回迁面积明细表与法院提供的产权调换明细表核对后，确认正在办理证明置换面积1654.30平方米应为待转成本面积。三、未售面积。未售面积6118.59平方米79套。其中：住宅32套、面积4011.78平方米。网点3套、806.61平方米，公寓14套、553.72平方米。车库30套、面积746.48平方米。其他具体内容详见鉴定报告书及鉴定复议报告书附件。
另查明，案涉项目现已销售并已投入使用。
依原告请求，对被告万方公司部分财产进行了司法查封。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。首先，对于原告提出的诉讼请求如何认定的问题。如前所述，原告牛洪波在向一审法院提交起诉状后，又两次当庭增加诉讼请求，第一次增加诉讼请求的时间为2016年6月22日，从其提出的时间来看，是在鉴定意见送达之后，从其内容来看，仅是对于分配利润数额的增加，应属于诉讼标的额的变更，并非实质意义上的增加诉讼请求，并已足额缴纳了诉讼费用，故一审法院对此项变更后的诉讼请求应予采纳。另外，在此后的多次庭审过程中，一审法院系围绕该诉讼请求进行的审理，被告亦进行了答辩，辩论充分，故被告以未收到该增加诉讼请求起诉状为由，对原告的诉讼请求提出异议，一审法院不予采信。原告又于2016年12月14日向一审法院第二次提出增加诉讼请求，该请求已超过举证期限，并属于在庭审之后提出，其内容也超出原诉讼请求的范围，故对于该次增加的诉讼请求，一审法院不予采纳。
其次，关于本案是否属于法院受理范围，是否应该进行实体审理的问题。三被告均提出抗辩，主张依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称《国有土有使用权解释》）第十九条的规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本案中的案涉项目是超容积率建造，属于违法建筑的项目，属于上述《国有土有使用权解释》中规定的“擅自变更建设工程规划”的违法行为。该项目未进行决算，未核定收入和成本，相关的债权债务未清算，原告不应据此要求分配利润。另外，解遗办作出的文件也不能使整个项目合法化，该项目房屋存在诸多诉争纠纷。综上，对于本案应当驳回原告的起诉。原告对此不予认可，并坚持主张其已完成协议约定，有取得收益的权利。对此，一审法院认为，《国有土有使用权解释》该条款的目的在于为了杜绝诸如没有经过验收合格的工程进入市场，维护社会公共利益，对原告请求分配合作利润的诉权予以适当限制。但在本案中，案涉项目房屋在建设过程中，取得了《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《规划设计方案审定通知书》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等开发建设证件，现已建成并出售交付使用，虽有超容积率建设问题，但也经过相关行政管理部门采取了一系列补救措施，使得案涉项目顺利开发建设完成，故案涉项目并非是实质意义上的违法建筑，如果对于原告的诉讼请求一律不予受理，可能使原告的权利无法得到有效的司法救济。至于被告抗辩称房屋存在诸多诉争纠纷，不能分配利润的主张，既缺少充分证据予以证明，也不妨碍在损失赔偿实际发生后，另行要求原告承担相应的赔偿份额。综上，一审法院认为对于原告的诉讼请求应予以审理，被告的抗辩主张不能成立。
再次，关于原告是否完成协议书约定的分配利润的条件，以及对其参与分配项目利润比例如何确定的问题。根据协议书第二条的约定，虽然用词为“该项目所占的股份”字样，但经过各方陈述，以及开发案涉项目的具体情况可见，“股份”比例实质代表了原告对于案涉项目在合作期间发生的债权债务的承担比例。由此，一方面，从鉴定机构出具《司法会计鉴定报告书》意见，可以看出，原告在协议约定的期限内已实际超额完成30%的项目融资额度。另一方面，如前所述，案涉项目从2008年4月2日取得《建设用地规划许可证》至2009年8月25日取得《商品房预售许可证》，在此过程中，案涉项目基本完成了动迁、土地、规划、施工等手续，原告主张该些手续均由其完成，且认为该四方协议书的签订也是为了退出合作，进而分配其所得利润方式而签订的确认协议。被告对此不予认可，但未提供充分相反证据足以推翻原告的主张。由以上两方面可知，鉴于协议签订的时间和实际履行情况，原告的陈述更具合理性，其基本履行完毕了协议书第二项下的两个增加利润分配比例的条件，即原告“在该项目占有30%的股份”，应按照30%的比例享有利润，承担负债。
复次，关于案涉项目利润总额如何确定及原告诉请分配项目利润和返还的投资款如何认定的问题。根据经一审法院委托的鉴定机构出具的《司法会计鉴定复议报告书》，截止2015年5月31日净利润为103,460,998.27元。按照四方协议书的约定，原告对案涉项目享有的利润分配数额为103,460,998.27元*30%=31,038,299.48元。经各方当事人确认，原告对于案涉项目尚有340万元投资款未予返还，根据权利义务相一致原则，原告选择退出案涉项目，对于其要求返还成本性支出的主张，一审法院应予支持。对于被告抗辩称原告只能在返还投资款和分配利润中择一的主张，缺少事实和法律依据，一审法院不予采纳。
最后，关于原告提出有关利息主张如何确定的问题。由于双方并未约定分配利润和返还投资款的具体截止时间，且案涉项目尚有待转成本和未销售房屋及其他相关事项未彻底结束，原告起诉要求分配利润是一种退出合作的行为，势必对案涉项目后续工作的完成造成一定的消极影响，故此，对于原告要求被告给付投资款和利润的利息，一审法院不予支持。如果基于案涉项目合作期间产生，需要将来确定的债权债务问题，各方当事人在证据充分时均有权利另行主张。
综上所述，原告牛洪波的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第七十八条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，判决：一、被告辽宁万方房地产开发有限公司、兰庆高、董宝林于本判决生效之日起十日内共同一次性返还原告牛洪波“书香人家”房地产项目投资款340万元；二、被告辽宁万方房地产开发有限公司、兰庆高、董宝林于本判决生效之日起十日内共同一次性给付原告牛洪波“书香人家”房地产项目利润31,038,299.48元；三、驳回原告牛洪波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万方公司、兰庆高、董宝林不服一审判决，上诉请求：一、原审程序错误，将不应当受理的案件予以受理，并且作出实体判决。涉案项目超容积率建设，擅自更改规划。牛洪波提交的解遗办文件并不意味着可以调整规划，在本项目所建设的房屋没有竣工验收合格之前不能视为合法建筑，原审法院不应受理本案。二、原审法院没有对原审原告的诉讼请求进行法律定性，致使其没有厘清法律关系。原审原告的诉讼请求对应的法律关系包含有解除涉案的四方《协议书》的诉请和对项目进行清算的诉请，原审法院没有进行审理，却判决三被告给付原告项目利益，意味着将未来可能取得的利润提前取得，这显然是不公平的。三、原审法院认定事实存在多处错误。原审法院认定涉案项目并非实质意义上的违法建筑，项目手续均由牛洪波完成，四方《协议书》是为牛洪波退出合作、分配利润进行确认而签订等均是错误的。牛洪波未完成按照30%分配利润的两个前提条件，另外，利润就是投资款转化，取得利润就不能要求归还投资款。一审认定事实错误，最终判决就当然错误。四、一审鉴定机构所出具的辽宁立信达专审（2016）号《司法会计鉴定报告书》缺乏证据资格，没有证明力，不能作为证据使用。该鉴定尽管是人民法院委托作出的，但是由于原审被告提出了足以反驳的相反证据，且鉴定人员和鉴定机构的资质均存在问题，因此没有证明力。五、原审在程序上实体上存在多处有意偏袒原审原告之处，显然存在着法律意志以外因素的干扰，导致判决显失公正。六、原审判决适用法律有误，共同给付责任缺乏法律依据。
二审法院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
二审法院认为，牛洪波与万方公司、兰庆高、董宝林就合作开发位于沈阳市皇姑区南侧的“书香人家”房地产项目于2007年口头达成的合作协议，以及2009年3月12日各方签订的《协议书》，意思表示真实，内容合法有效，缔约当事人均应遵循诚实信用原则行使协议权利，履行协议义务。
本案二审诉争焦点问题为：一、一审法院对于牛洪波提起的本案诉讼应否予以受理；二、涉案的会计鉴定报告应否作为证据予以采信；三、一审法院对于牛洪波的诉讼请求及相关事实的审理是否正确；四、万方公司、兰庆高、董宝林在本案中应否承担共同给付责任。
关于一审法院对牛洪波提起的本案诉讼应否予以受理问题。经审查，涉案的合作开发项目确实存在超容积率建设问题，但已经由相关行政部门采取措施予以补救，且项目房屋已建成、出售和使用，并无作为违法建筑面临拆除之可能。涉案的合作开发项目各项行政审批手续齐全，即其合法性应予确认。本案并不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，一审法院对牛洪波提起的本案诉讼予以受理，并无不当。
关于涉案的会计鉴定报告应否作为证据予以采信问题。经审查，立信达会计师事务所是由一审法院依法定程序确定并委托的会计鉴定机构，其具备对涉案合作开发项目进行审计的相应专业资质，其审计人员亦具有相应的专业技术资格，至于其是否被纳入司法鉴定名录，并不影响其本案审计资质和能力的认定。该会计鉴定机构作出的涉案会计鉴定报告送达后，对于当事人提出的异议，鉴定机构均予以了答复，鉴定人员接受了质询，该会计鉴定报告经质证具有证据效力。本案上诉人并无有力证据和充分理由否定涉案会计鉴定报告的证明力，且上诉人也未对这一涉及投资、成本、利润等专业性问题申请重新审计，故一审法院将涉案的会计鉴定意见作为本案裁判依据，符合法律规定，并无不当。
关于一审法院对牛洪波的诉讼请求及相关事实的审理问题。经审查，牛洪波一审提出的诉讼请求是判令万方公司、兰庆高、董宝林返还其项目投资款，给付其应分配的利润。对此，一审法院审查并认定了牛洪波与万方公司、兰庆高、董宝林签订的合作开发房地产协议和相关协议的效力，审理了协议履行情况及合作开发项目的基本情况。一审法院还审查了牛洪波诉请返还投资款和分配利润是否具备条件，并通过审计确认项目投资和利润情况。一审法院对于牛洪波诉讼请求及相关事实的审理，程序合法。由于牛洪波并未提出解除涉案的四方《协议书》的诉请，故一审法院未就解除该协议书问题进行审理和裁判，并无不当。
一审法院在查清牛洪波与万方公司、兰庆高、董宝林合作开发房地产的事实，四方《协议书》内容、缔约目的及履行情况，在审计基础上对牛洪波的诉请进行裁判，具有事实根据和法律依据；并不存在判由牛洪波将未来可能取得的利润提前取得的问题。其中，牛洪波是否满足四方《协议书》中设定的对其按30%的比例分配利润的条件问题。首先，涉案的司法会计鉴定报告内容已说明，牛洪波已按协议约定期限完成了约定的融资额度。其次，涉案合作开发项目于2008年4月2日取得《建设用地规划许可证》，于2009年1月23日取得《国有土地使用证》，于2009年4月27日取得《关于书香人家建筑工程消防设计的审核意见书》，于2009年5月31日取得《建设工程规划许可证》，于2009年6月9日取得《建筑工程施工许可证》，于2009年8月25日取得《商品房预售许可证》等等，这些证书的取得，说明协议约定由牛洪波负责的该项目动迁、土地、规划、施工等手续已基本完成，即牛洪波已履行包括办理动迁、土地、规划、施工等手续的对该项目的管理义务。由此可见，牛洪波已满足四方《协议书》中设定的对其按30%的比例分配利润的条件。另外，涉案的项目利润是扣除投资及支出成本后的合作开发收益；在项目盈利、牛洪波退出合作的情况下，牛洪波请求分配利润和返还投资并无矛盾，一审法院给予支持，依据充分。
关于万方公司、兰庆高、董宝林在本案中应否承担共同给付责任问题。经审查，牛洪波与万方公司、兰庆高、董宝林订有合作协议；尤其2009年3月12日签订的《协议书》中，万方公司、兰庆高、董宝林三方一致确认牛洪波就涉案合作开发项目所享有的附条件的权利。而事实上，现涉案合作开发项目也是由万方公司、兰庆高、董宝林在共同经营管理，且万方公司、兰庆高、董宝林已向牛洪波返还了部分投资款100万元，故一审法院就返还牛洪波投资款和分配其利润，判令万方公司、兰庆高、董宝林在本案中承担共同给付责任，具有事实根据、合同及法律依据。
至于万方公司、兰庆高、董宝林二审中提交的证据材料，主要是涉及当事人对项目的投资、项目支出成本等内容，且基本都已纳入一审鉴定机构的审计范畴，鉴定机构对此已有说明和答复。显然这些证据不属于本案新证据，本院依法不予审查。鉴于万方公司、兰庆高、董宝林并未申请重新审计，涉案合作开发项目尚有未售面积6118.59平方米79套及待转成本面积1654.30平方米等情况，一审法院说明“如果基于案涉项目合作期间产生，需要将来确定的债权债务问题，各方当事人在证据充分时均有权利另行主张”，这已为当事人指出了相关权利的救济途径，本院对此亦予确认。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，关于案涉项目超出规划设计违规建设，超出规划设计建筑面积的部分房屋，在未经有权部门批准前，当事人不能请求分配的问题。涉案的合作开发项目确实存在超容积率建设问题，但已经由相关行政部门采取措施予以补救，且项目房屋已建成、出售和使用，并无作为违法建筑面临拆除之可能。涉案的合作开发项目各项行政审批手续齐全，即其合法性应予确认。本案符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，原审法院对牛洪波提起的本案诉讼予以受理，并无不当。
关于涉案的会计鉴定报告应否作为证据予以采信问题。立信达会计师事务所是由一审法院依法定程序确定并委托的会计鉴定机构，其具备对涉案合作开发项目进行审计的相应专业资质，其审计人员亦具有相应的专业技术资格，至于其是否被纳入司法鉴定名录，并不影响其本案审计资质和能力的认定。该会计鉴定机构作出的涉案会计鉴定报告送达后，对于当事人提出的异议，鉴定机构均予以了答复，鉴定人员接受了质询，该会计鉴定报告经质证具有证据效力。本案万方公司、兰庆高、董宝林并无有力证据和充分理由否定涉案会计鉴定报告的证明力，且万方公司、兰庆高、董宝林在原审审理过程中未对这一涉及投资、成本、利润等专业性问题申请重新审计，故原审法院将涉案的会计鉴定意见作为本案裁判依据，并无不当。
关于牛洪波没有履行2009年3月12日四方《协议书》中约定的义务，不应按约定的30%利润分配比例分配利润的问题。首先，涉案的司法会计鉴定报告内容已说明，牛洪波已按协议约定期限完成了约定的融资额度。其次，涉案合作开发项目于2008年4月2日取得《建设用地规划许可证》，于2009年1月23日取得《国有土地使用证》，于2009年4月27日取得《关于书香人家建筑工程消防设计的审核意见书》，于2009年5月31日取得《建设工程规划许可证》，于2009年6月9日取得《建筑工程施工许可证》，于2009年8月25日取得《商品房预售许可证》等等，这些证书的取得，说明协议约定由牛洪波负责的该项目动迁、土地、规划、施工等手续已基本完成，即牛洪波已履行包括办理动迁、土地、规划、施工等手续的对该项目的管理义务。由此可见，牛洪波已满足四方《协议书》中设定的对其按30%的比例分配利润的条件。原审法院判决牛洪波按30%的比例分配利润并无不当。
关于牛洪波的440万元出资定性、返还100万元投资款是否对案涉项目利润分配有影响及剩余的340万元投资款与案涉项目利润分配的关系问题。牛洪波出资440万元投入案涉项目，且经其他三方认可，应认定为投资款。以目前各方提供的证据来看，对案涉项目利润分配的约定，只有2009年3月12日四方签订的《协议书》中约定了各方在该项目占有股份比例。而从2009年3月12日四方签订的《协议书》来看，没有体现投资数额与占有股份比例存在关联，体现的是融资数额及时限与占有股份比例的关联关系。因此，本案中，返还100万元投资款对案涉项目利润分配没有影响，剩余的340万元投资款与案涉项目利润分配也不存在直接的关联关系。
关于《司法会计鉴定报告书》未予列入的实际支出应当判决由万方公司、兰庆高、董宝林、牛洪波共按利润分配比例分担的问题。当事人对项目的投资、项目支出成本等内容，基本都已纳入一审鉴定机构的审计范畴，鉴定机构对此已有说明和答复。明确了该部分“实际支出”未计入成本的理由，说明了未计入部分不符合财务规定，也不能认定该部分为实际支出，具有虚假支出行为，万方公司、兰庆高、董宝林未能按照报告要求进一步提供证据证明实际支出的真实性，原审法院此项认定并无不当。
综上所述，万方公司、兰庆高、董宝林的再审请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持辽宁省高级人民法院（2017）辽民终760号民事判决。
二审案件受理费213,991元，由辽宁万方房地产开发有限公司、兰庆高、董宝林共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云涌
审 判 员 米继东
审 判 员 王 双
二〇一八年五月十五日
法官助理 郭红艳
书 记 员 辛 颖