四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川08刑终112号
原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高本志，男，生于1962年8月20日，汉族，四川省成都市新都区人，小学文化，务工，住成都市新都区新繁镇梁家村*组。2010年3月10日，因犯诈骗罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，2012年1月28日刑满释放。2016年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月16日因涉嫌合同诈骗罪经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
苍溪县人民法院审理苍溪县人民检察院指控被告人高本志犯诈骗罪一案，于2017年7月12日作出(2017)川0824刑初70号刑事判决，被告人高本志不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务。上诉人高本志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2016年3月，被告人高本志应聘至欧科达成都环保设备有限公司并担任该公司招商部经理，主要负责四川片区招商、洽谈产品销售。签订合同、收款和发货由公司专人负责办理。2016年4月26日，欧科达成都环保设备有限公司公告免除高本志招商部经理职务，同年5月1日其被公司辞退。
2016年3月至4月，被告人高本志谎称自己是成都市欧科达环保设备有限公司股东，经销商向其交合作保证金后，从公司采购净水器每台能便宜100元以及公司要到经销商所在地搞活动，要多进货，以此取得被害人付某甲的信任后，要求付某甲将保证金、货款等款项直接汇入其农行账号，先后四次从被害人付某甲处骗取人民币14万元。
被害人付某甲将上述款项支付给被告人高本志后，一直未收到货物，便到欧科达成都环保设备有限公司核实，才得知高本志未将其支付的货款交给公司，且将其支付的人民币14万元挥霍殆尽。经付某甲多次索要，被告人高本志因无钱偿还，便出具“借条”两份，金额分别为55000元、85000元。
2016年4月9日，被告人高本志给欧科达成都环保设备有限公司客户车某甲（本案被害人）打电话称如果车某甲将订购的货款10万元直接打到其私人账户上，采购的净水器价格每台可便宜200元。车某甲同意后，于2016年4月11日、4月12日汇入高本志提供的银行账户共10万元。之后，车某甲一直未收到货物，便到欧科达成都环保设备有限公司了解情况，才得知高本志未将该10万元货款转交公司。被告人高本志在收到车某甲货款人民币10万元后，全部挥霍。后经车某甲多次催收，高本志至今未退还。
认定上述事实证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等，证实案件的来源、立案时间以及对被告人高本志采取刑事拘留、逮捕措施的情况。
2、抓获经过，证实苍溪县公安局于2016年11月11日7时许在成都市新都区“语过添情”宾馆将被告人高本志抓获。
3、营业执照、公告，证实欧科达成都环保设备有限公司成立日期、营业期限、经营范围、法定代表人等情况，该公司于2016年4月26日公告免除高本志招商部经理职位。
4、合同、借条复印件、银行账号及银行卡交易明细查询，证实被害人付某甲系欧科达成都环保设备有限公司的经销商，其给高本志支付保证金、货款等的事实以及车某甲通过银行给高本志支付货款的事实。之后高本志给付某甲出具借条两份，共计金额14万元。
5、刑事判决书、释放证明书，证实2010年3月10日，被告人高本志因犯诈骗罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，2012年1月28日刑满释放。
6、常住人口基本信息，证实被告人高本志犯罪时具有完全刑事责任能力以及被害人车某甲、付某甲的身份情况。
7、苍溪县看守所在押人员诊疗资料，证实被告人高本志入所体检身体状况正常。
（二）证人证言
1、证人代某证实，我经付某甲引荐与被告人高本志认识，并到其所在的欧科达成都环保设备有限公司参观了厂区，高本志称其是该公司的股东，并给我提供了农行账号，让我将货款汇入卡上，我往高本志卡上汇了76800元货款。之后，公司并未发货，我便叫付某甲将货款收回，后来是由付某甲垫支并退回了我支付给高本志的货款。
2、证人周某甲证实，我是欧科达成都环保设备有限公司的总经理，公司的法人是我妻子王某。被告人高本志于2016年3月招入公司，任招商部经理，负责四川片区招商，产品销售洽谈。签订合同、收款、发货由公司专人负责。2016年4月26日，由于陆续有车某甲、付某甲等人反映高本志侵吞货款的情况，经核实后，公司发公告免除其招商部经理职位，并于2016年5月1日将其辞退。
3、证人李某证实，我于2015年10月在欧科达成都环保设备有限公司任财务助理，主要负责公司账目的报销以及与经销商核对货款及打款情况，2016年9月离职。高本志在公司主要拓展经销商，不负责收钱发货。由于他私自收取货款，也不交给公司，公司负责人便通知经销商核实，付某甲给高本志打了15万元，车某甲给高本志打了10万元，除了两笔大额货款外，高本志还收了一些经销商的货款。付某甲、车某甲还到公司找过高本志对质，高本志承认钱被他私人用了，并愿意还给他们。
4、证人陈某证实，我在欧科达成都环保设备有限公司任客服主管，按照公司规定，内部员工每人只能购2台净水器，经销商的货款直接打给公司账上。听说高本志是因为骗了经销商的钱，公司核实后才把他开除了。
5、证人王某证实，我是欧科达成都环保设备有限公司的法定代表人，高本志在公司任招商部经理，负责发展公司在四川的经销商，后来由于高本志多次私自收取他人货款，并不交公司，所以2016年5月份左右就将他开除了。我们公司有专门的财务人员，且与经销商签订的合同书上有公司支付货款的账号。高本志不分管发货，且公司规定不允许员工私自购买净水器出去销售。高本志收取车某甲10万元，马某甲3万元货款，并且没有交给公司。付某甲也到公司核对账务，之后经常找高本志还钱。高本志在公司每月发12000元固定工资。
6、证人吴某证实，被告人高本志在我经营欧科达成都环保设备有限公司时在公司跑业务，有私自收取货款的行为，但金额比较小。我将公司转卖给周某甲后，高本志仍在欧科达公司跑业务。后来经销商车某甲、付某甲向我反映高本志收取货款未上交公司。高本志还给付某甲写了欠条。2016年4月，高本志买了一辆奔驰车，根据高本志的经济实力，他是买不起奔驰车的。
7、证人王某证实，高本志给付志锦写借条时，我当时也在场，借条上的钱实际不是高本志借付某甲的，而是付某甲之前向高本志打的货款，高本志没有发货，后来被公司开除了，付某甲经常到成都找付某甲还钱，高本志没有办法就给她打了欠条。
8、证人范某甲证实，被告人高本志是我前夫，我现在偶尔与他住在一起。2016年3月29日，我们在成都武侯区买了一辆越野奔驰车，高本志付了5.7万元，我付了10万元，其余车款是办的按揭，每月支付按揭款7000多元。2016年7月4日，雅安市荥经县的付某甲在青白江从高本志手中将车开走了。当时我听高本志说，付某甲找他还钱，他没钱，所以就躲付某甲，并叫我把车开走。高本志经常大吃大喝，高消费，一个月至少花费五六万左右，而他工资每月是12000元。后来我才知道他用了公司部分经销商的货款，公司把他开除了。车某甲的货款被高本志用掉了，在公司对质时他也承认了的。
（三）被害人陈述
1、被害人车某甲陈述，2016年上半年我在做净水器生意，通过电话联系了高本志，之后到成都欧科达公司考察并达成协议，预定了20万元的货，我先向公司账户汇款10万元。4月9日高本志打电话说后面订购的那批10万元机器可以直接把货款汇到他私人账户上，并称他以个人名义从公司采购，价格上每台便宜200元，到时他和我可以一人分一百元，我当时就同意了。随后，我于4月11日、4月12日向高本志银行账号汇款共计10万元。5月3日欧科达公司只送了10万元的货，我打电话问高本志，但他却借口推拖。5月12日，我去公司找他，他一直不愿意见我，后来我才得知高本志已被公司开除。直到现在，高本志既未发货也未退钱。
2、被害人付某甲陈述2016年3月14日，被告人高本志给我（本案被害人）打电话称其是公司股东，向其交合作保证金后，从公司进货时每台机器可以优惠100元，并让我将保证金10000元直接汇入其私人账户，我当日即给高本志的农业银行账户汇入人民币10000元。2016年3月29日，被告人高本志又给我打电话称其急用钱，让我给其汇40000元，我又给高本志农业银行账户汇入40000元。2016年4月22日，被告人高本志打电话称公司要到经销商所在地搞活动，但要选择进货多的经销商，叫我多进货，我同意后，高本志又让我直接将货款汇入其农业银行账户上，由其转交给公司。同日，我按照高本志的要求将人民币5万元汇入其账户。2016年4月25日，被告人高本志到我所在地雅安市荥经县，谎称公司要重点扶持我做净水器，公司要来雅安搞活动，多进货公司才好操作。我信以为真，从家中拿了4万元现金准备给公司汇款时，高本志让我将现金直接交给他带回公司。我便将现金人民币4万元交给了高本志。事后，我一直未收到货物，找公司了解后才知道高本志收了我支付的货款未交给公司，在公司查账时高本志也在场，他承认收到的货款被他用了。后来我找高本志还钱，高本志给我出具了借条，当时有王某在场。到现在高本志一分钱都没有还给我，所以六月份时我去找高本志，将它的奔驰车开走了。
(四)被告人的供述与辩解
被告人高本志在侦查阶段供述骗取车明成10万元的事实与与指控事实基本一致，其供称因买车向付志锦借了14万元，且出具有借条，现付志锦将其车扣了。
（五）辨认笔录及相关照片，证实李某、周某甲、车某甲对被告人高本志进行辨认的情况。
原审认为，被告人高本志以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相等方法，骗取他人现金人民币24万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院指控的事实、罪名成立。被告人高本志因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人高本志在庭审中辩称其因买车向付志锦借款14万元，不属诈骗的辩解意见，原审认为，被告人高本志虚构事实，冒充欧科达成都环保设备有限公司的股东，取得被害人的信任，从被害人付某甲处骗取现金后，挥霍殆尽，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人高本志的该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。判决：一、被告人高本志犯诈骗罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币五万元。二、被告人高本志退赔违法所得赃款人民币24万元，返还被害人付某甲14万元，返还被害人车某甲10万元。
上诉人高本志主要上诉理由，关于10万元，其中有1.92万和5万我在第二天就交给公司。关于14万，我是用我的的奔驰轿车抵押的，这个是借款，我打了借条的；我整个的行为都是在公司任职期间的行为。
出庭检察员周瑞出庭意见，上诉人高本志转到公司的6.92万，是高本志用于冲抵前期其他经销商的货款，其之后给车明成的四台净水器，是其诈骗行为完成以后才履行的行为。高本志在骗取付某甲的财物之后，才出具的借条，且其购买的车，是其和前妻共同购买，且在其前妻的名下，因此不能作为退赃的行为。高本志以虚构的方式，骗取他人的行为，不符合职务侵占的条件。综上所述，建议驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人高本志以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相等方法，骗取他人现金人民币24万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。上诉人高本志提出“关于10万元，其中有1.92万和5万我在第二天就交给公司”的辩解意见。经查，本案受害人车某甲与欧科达成都环保设备有限公司（以下筒称公司）先已形成稳定的购买净水器关系，在先期向公司打款10万元，均收到公司发送的货物。此期间，上诉人高本志对受害人车某甲打电话谎称购货款打入其私人卡号，由其个人身份在公司购买净水器再卖给车某甲每台可便宜200元，继而骗取车某甲二次转款10万元。后因高本志不能发货，受害人车某甲找到高本志才知被骗。上诉人高本志在侦查机关多次供述该款已被其所用，此后向公司的打款是用于冲低其他人货款。且在一审审理期间，高本志对苍溪县人民检察院起诉指控其骗取车明成10万元现金的事实及犯诈骗罪的罪名供认不诲。上诉人高本志上述意见与查证事实不符，本院不予采信。
上诉人高本志提出“关于14万，我是用我的的奔驰轿车抵押的，这个是借款，我打了借条的”的辩解意见，经查，上诉人高本志以前述同样的虚构事实，分四次骗取受害人付某甲14万元现金用于个人挥霍。受害人付某甲在迟迟不能收到高本志发货，到公司查账找到高本志时，才知被骗。又在受害人付某甲追要被骗款项时，高本志向付某甲出具了借条，过后付某甲仍未收到被骗款项时，挡扣高本志汽车。上诉人高本志提出以奔驰轿车抵押，是借款的辩解意见不能成立，本院不予采信。
上诉人高本志提出“我整个的行为都是在公司任职期间的行为”的辩解意见。经查，上诉人二次高本志诈骗他人24万元均是在应聘并担任该公司招商部经理期间实施，但其具体诈骗款项不属将公司已实际收取的款项予以非法占有。而是假借虚构以其个人身份内部低价购买再给受害人，每台可少100到200元，其诈骗行为是在公司外部完成，不属非法占有公司控制的财产，不符合职务侵占的犯罪构成。其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上所述，高本志因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
上诉人高本志的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 师德雄
审判员 杨 陈
审判员 唐 瑞
二〇一七年十二月十九日
书记员 潘 灿