北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（知）终字第08862号
上诉人（原审被告）嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区右外开阳里5区4号楼三层328室（右安门企业集中办公区）。
法定代表人霍艳梅，总经理。
委托代理人黄晓东，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海紫燕食品有限公司，住所地上海市闵行区申南路215号。
法定代表人赵邦华，总经理。
委托代理人宋劲松，四川五牛律师事务所律师。
上诉人嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司（以下简称嘉州紫燕公司）因与被上诉人上海紫燕食品有限公司（以下简称紫燕公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院于2014年6月20日作出的（2014）丰民初字第00758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理，嘉州紫燕公司的委托代理人黄晓东，紫燕公司的委托代理人宋劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人紫燕公司原审诉称：2000年6月9日，紫燕公司成立。经多年经营，紫燕公司已拥有南京紫燕食品有限公司、南京仁川食品有限公司等多家控股公司，并与国内多家知名商业企业联手创建“紫燕”品牌的店中店。紫燕公司及所属公司一直不做非自营的加盟连锁店，所有各店均为自营店。截至起诉时止，紫燕公司及所属公司在全国各地设立的销售门店已超过1500家，拥有员工7000余人。紫燕公司主要生产和经营的商品有百味鸡、油烫鸭、夫妻肺片、藤椒鸡、虎皮凤爪、麻辣牛肉丝、五香牛肉等熟食食品多达五十多个品种。自成立伊始，紫燕公司就一直将“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕食品”等注册并作为自己生产和销售商品的商标进行使用，在国内享有较高的知名度，其中紫燕百味鸡为紫燕公司长期以来致力于重点推广和打造的主打招牌产品。
2010年6月30日，嘉州紫燕公司成立。其成立后即制作“百味鸡”加盟网站，专门用作熟食品加盟的宣传和推广，在该网站上所有页面的抬头位置均将“嘉州紫燕”和“百味鸡”以显著放大的字体并列两排，在其形象店图片中也有将“嘉州紫燕”和“百味鸡”以显著放大的字体置于店头作为店招，以误导他人认为是“嘉州紫燕”品牌的食品在做连锁加盟。除商标侵权行为和将紫燕公司企业字号、注册商标用作其企业字号外，嘉州紫燕公司还存在虚假宣传和擅自使用紫燕公司知名商品特有包装、装潢的行为。紫燕公司对嘉州紫燕公司的上述侵权行为进行了公证证据保全。为维护紫燕公司的合法权益，现请求法院判令：一、确认嘉州紫燕公司侵犯紫燕公司“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”注册商标专用权；二、嘉州紫燕公司停止商标侵权和不正当竞争行为，立即停止在企业名称中使用“嘉州”和“紫燕”作为字号，立即删除在其企业网站带“嘉州紫燕”、“紫燕”、“紫燕百味鸡”字样的所有宣传文字和内容，删除虚假宣传内容，同时在其网页（www.eu988.com）上发布道歉声明，消除影响；三、嘉州紫燕公司赔偿紫燕公司合理费用支出及损失共计224万元；四、本案诉讼费由嘉州紫燕公司承担。
被上诉人嘉州紫燕公司原审辩称：一、嘉州紫燕公司系“嘉州紫燕”商标在网站、广告等服务项目上的商标权的合法所有人，紫燕公司曾对嘉州紫燕公司所有的“嘉州紫燕”商标向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出异议，商标局已经依法驳回，嘉州紫燕公司依法取得了“嘉州紫燕”注册商标权。紫燕公司向商标局提出的异议复审，正在行政审查之中，根据法律规定的前置程序，紫燕公司目前没有权利提出民事诉讼，只有等商标局的异议复审结束后，行政诉讼确认后，紫燕公司才具有民事诉讼的主体资格；二、嘉州紫燕公司拥有在第35类和第42类上的“嘉州紫燕”注册商标权，这也是嘉州紫燕公司网站、店面依法使用的依据。嘉州紫燕公司经营中的所有行为是符合注册的服务类别规定的范畴的，嘉州紫燕公司不但不存在侵权的任何事实，恰恰相反，紫燕公司在其网站上的宣传等方面侵犯了嘉州紫燕公司的商标专用权，紫燕公司起诉嘉州紫燕公司的商标侵权和不正当竞争的事实不能成立；三、紫燕公司要求的道歉，消除影响和赔偿既没有成立的前提，也没有计算的依据；四、嘉州紫燕公司没有虚假宣传行为，因此不构成不正当竞争。综上，嘉州紫燕公司的行为没有侵犯紫燕公司的商标权，是在自己拥有的商标权范围内合法经营，相反的是紫燕公司滥用异议提出权利，在被确认不能成立后，又滥用异议复审权利和诉讼权利混淆是非，既没有证据证明自己享有“嘉州紫燕”第35类和第42类的商标权，又没有证据证明嘉州紫燕公司的行为超越了第35类、第42类商标权核定范围侵犯其权利，故建议法院依法驳回紫燕公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、紫燕公司请求保护的商标
2000年12月28日，徐州市云龙区钟记油烫鸭总店经核准在第29类商品上注册第1498308号“紫燕及图”商标（以下简称第1498308号商标），核定使用商品包括腌腊肉、鸭（加工过的）、牛肉（加工过的）、鸡（加工过的）、牛肚（加工过的）、鱼制食品、肉。2002年1月8日，紫燕公司受让该商标。2010年1月6日，四川紫燕投资管理有限公司受让该商标。2010年9月2日，该商标注册有效期经核准续展至2020年12月27日。2010年11月6日，紫燕公司再次受让该商标。
2002年11月28日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第1986643号“紫燕及图”商标（以下简称第1986643号商标），核定使用商品包括蛋、冬菇、干食用菌、加工过的花生、木耳、蔬菜色拉、水果色拉、虾（非活）。2012年8月22日，该商标注册有效期经核准续展至2022年11月27日。
2004年7月21日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第3467964号“嘉州紫燕及图”商标（以下简称第3467964号商标），核定使用商品包括泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、笋干、酱菜、速冻方便菜肴、脱水菜、蔬菜汤料、五香萝卜、豆腐制品。
2005年12月7日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第3872718号“紫燕及图”商标（以下简称第3872718号商标），核定使用商品包括肉罐头、水产罐头、水果蜜饯、土豆片、果酱、牛奶制品、牛奶、酸奶、果冻、精制坚果仁。
2009年8月28日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第6042675号“嘉州紫燕及图”商标（以下简称第6042675号商标），核定使用商品包括肉、鱼制食品、肉罐头、蜜饯、蛋、牛奶制品、食用油、蔬菜色拉、食品用胶、精制坚果仁、干食用菌。
2010年1月7日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第6042689号“紫燕”商标（以下简称第6042689号商标），核定使用商品包括肉、鱼制食品、肉罐头、水产罐头、蜜饯、蛋、牛奶制品、水果色拉、食品用胶、精制坚果仁、干食用菌、死家禽、虾（非活）。
2011年11月7日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第8143153号“紫燕百味鸡及图”商标（以下简称第8143153号商标），核定使用商品包括肉、鱼制食品、肉罐头、芝麻酱、腌制蔬菜、蛋、死家禽、加工过的花生、干食用菌、腐竹。
2011年12月14日，紫燕公司经核准在第29类商品上注册第8713445号“嘉州紫燕”商标（以下简称第8713445号商标），核定使用商品包括肉、鱼制食品、肉罐头、蜜饯、蛋、腌制蔬菜、牛奶制品、食用油、蔬菜色拉、食品用胶、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。
2012年1月14日，紫燕公司经核准在第35类服务上注册第8946965号“紫燕”商标（以下简称第8946965号商标），核定服务项目包括广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、为零售目的在通讯媒体上展示商品、人事管理咨询、计算机文档管理、会计、自动售货机出租。
二、紫燕公司的经营情况
2000年6月9日，紫燕公司成立，现股东为赵邦华和上海紫燕投资管理有限公司，法定代表人赵邦华，经营范围为生产：肉及肉制品（酱卤类），以下限分支机构经营：零售预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏），散装食品（直接入口食品，含熟食卤味）。上海紫燕投资管理有限公司股东为钟勤沁、钟怀军。
经营过程中，紫燕公司直接投资成立了徐州市钟记紫燕食品有限公司（2002年）、南京仁川食品有限公司（2007年）、重庆川沁食品有限公司（2010年9月1日）、杭州紫燕食品有限公司（2010年11月10日）、济南紫燕食品有限公司（2011年）、西安市仁川食品有限公司（2011年）、成都紫燕食品有限公司（2014年）。通过第三人代持股的方式，投资成立了合肥紫燕食品有限公司（2002年）、武汉紫燕食品有限公司（2003年）、武汉川沁食品有限公司（2009年）、郑州紫燕食品有限公司（2010年9月27日）、广州川沁食品有限公司（2011年）、南昌市紫燕食品有限公司（2011年）、苏州川嘉食品有限公司（2012年）、天津市紫燕食品有限公司（2012年）、昆明勤川食品生产有限责任公司（2013年）、贵阳川沁食品有限公司（2013年）。此外，长春紫燕食品有限公司（2002年）、南京紫燕食品有限公司（2003年）、四川乐山紫燕生态农业开发有限公司（2003年）、重庆紫燕生态农业发展有限公司（2005年）、南京川沁商贸有限公司（2006年）的股东包括钟怀军或邓惠玲，钟怀军与邓惠玲系夫妻关系。紫燕公司据此主张上述公司与紫燕公司存在关联关系。2010年12月1日，南京紫燕食品有限公司经核准注销。2012年12月10日，武汉紫燕食品有限公司因未参加年检，被吊销营业执照。
2013年1月21日，上海图书馆受紫燕公司委托，以“紫燕百味鸡”、“紫燕食品”、“紫燕”为关键词进行检索，共检索到与紫燕公司有关的报道共计118篇。2014年4月4日，上海图书馆应紫燕公司要求，对相应报道进行了调取和复印。
2013年7月17日，中国连锁经营协会向商标局出具“关于上海紫燕食品有限公司申请认定‘紫燕’商标为驰名商标的推荐意见”（以下简称“推荐意见”），“推荐意见”中称紫燕公司“于2013年1月加入中国连锁经营协会，按照其经营数据显示，2012年，紫燕公司实现销售收入15.68亿元，门店1508个。由于紫燕公司新加入到中国连锁经营协会，数据共享未及时到位，之前未参与过连锁企业相关排名，但按照销售收入和门店数等数据，紫燕公司在熟食连锁企业中的排名均名列前三位（数据后附）。紫燕食品曾荣获2008-2012年度上海食用农产品十大畅销品牌（熟食类），全国（产品）国家监督检查质量稳定合格企业，2005-2011行业领军‘金篮子’品牌（熟食），安徽省市场质量放心产品，湖北市场著名品牌，武汉市场消费者信赖品牌等荣誉。并已经通过SGS认证ISO9001：2008、FSSC22000：2011。”据“推荐意见”后附的数据显示，紫燕公司在2009-2012年即食食品专卖企业销售额和门店数排名中均名列第二位，其中销售额分别为8.93亿元、12.23亿元、13.97亿元、15.68亿元，门店数分别为878个、1198个、1343个、1508个。
诉讼过程中，紫燕公司提供了主张系其店面的外景图片打印件，以证明其门店使用商标情况以及形象展示。根据上述打印件，紫燕公司的门店外景特别是店面招牌在2000年前，2005年前和2005年后有所区别。紫燕公司还另行提供了部分荣誉证书的图片打印件，以证明其对企业和产品的宣传及知名度，部分荣誉获得单位为其所主张的关联公司。
另查，紫燕公司的宣传册中有下列内容：“紫燕食品是一家集熟食品生产、销售于一体的大型食品生产企业，现公司总部位于上海闵行区莘庄工业园，主营川味特色熟食制品。公司通过二十几年的发展，目前已在南京、上海、合肥、武汉、重庆、成都、济南、西安、广州、南昌、昆明、贵阳、长沙、南宁、无锡、苏州、天津、郑州、徐州、常州、南通等全国二十多个大中型城市设立了高标准的食品工厂和多个原料供应基地，开设了1500多家‘紫燕百味鸡’专营店，拥有员工6700余人，并与南京苏果、北京华联、法国欧尚、武商量贩等全国知名商业集团联手创建了独具特色的紫燕店中店。其产品：紫燕百味鸡、夫妻肺片、芙蓉鸭、紫燕鹅、藤椒鸡、五香鹅翅、虎皮凤爪、泡椒凤爪、五香凤爪、酱香鸭翅、香辣翅尖、孜然鸭锁骨、香辣鸭脖、酸辣海带丝、香油云丝等近30多个常规品种，所到之处深受当地消费者的欢迎与喜爱，享有‘没有紫燕不成席’的美誉。”“多年来，紫燕集团先后获得：第十届中国食品博览会金奖、江苏省名优产品、湖北省著名品牌、上海市十大畅销农产品、国家六部委联合颁发的全国食品安全示范单位、国家级星火计划项目等荣誉。”“紫燕——来自四川·嘉州（今乐山市）的特色名卤”。此外，在宣传册中展示的店面所使用的招牌均有“紫燕百味鸡”文字，其中“紫燕”右上方有注册商标标记，上述文字下方有“Ziyanfoodschain-
link”文字。在紫燕公司提供的“常青花园分店”宣传材料中有“紫燕品牌卤菜系四川嘉州（今乐山市）的地方名吃，享誉百年”的表述。
紫燕公司对其字号及商标中选择“紫燕”或“嘉州紫燕”解释称，选择“嘉州”是因为口味和技术来源于创始人钟怀军的家乡乐山，乐山的古称是嘉州，选择“紫燕”是因钟怀军家族世代从事餐饮商业服务，祖辈有“钟鹅儿”品牌，父辈有“钟记”品牌，钟怀军创立“紫燕”品牌直接来源于其祖辈留下的一副对联“陶朱盐白生瑞气紫燕黄鹂俱好音”。
再查，诉讼过程中，紫燕公司提供了主张系2009年11月27日登载在《成都商报》第44版的《致歉书》复印件和2011年8月10日，四川省成都市武侯工商局执法局出具的《情况说明》复印件，上述证据内容均为案外人未经授权在网上宣传“紫燕百味鸡”加盟，受到相应查处或致歉的情况。紫燕公司以上述证据证明其维权和受保护的记录。
三、涉案争议事实
2010年6月30日，嘉州紫燕公司成立，经营范围为一般经营项目：餐饮管理、技术推广服务、接受委托提供劳务服务。
2010年8月11日，操作电脑，依序完成下列操作，可查看如下的内容：1、登录www.eu988.com／b888，页面左上方标注“百味鸡BaiWeiJi”，右下方有企业名称“嘉州紫燕餐饮管理有限公司”；2、点击“进入主站”，进入的页面首先有关于“百味鸡”由来的介绍。在该介绍下方有醋香猪蹄、夫妻肺片、风味耳片、花椒鸡、泡椒豆干等菜品图片；3、点击“关于我们”，进入的页面中有如下介绍：“嘉州紫燕餐饮管理有限公司2000年创始并商注北京。总部位于北京丰台区，交通便利，四通八达，公司以食品技术开发、食品技术培训、食品技术转让、食品市场调查、酒店管理、餐饮企业管理等为主要经营范围。经过短短几年的迅猛发展，现有多家直营店，加盟店分布在广东、湖南、广西、湖北、辽宁、山东、内蒙、江西、云南、山西、浙江、海南等多个省，遍布大江南北……一、经营理念：融合国际快餐先进管理模式，打造中国特色餐饮连锁第一品牌……投资者关系：（一）特色餐饮总部是加盟商的强大后盾，各加盟店均可以避免单打独斗，孤军奋战的风险……（四）总部有统一连锁经营管理体系，统一店面形象、统一店员服饰、统一开店手续，所以你不必担心开店经验不足，总部为您准备了开店所有程序……”；4、点击“店面分布”，进入的页面出现的“全国店面分布图”显示，店面分布区域包括天津、山西、河南、江苏、上海、安徽、湖北、四川、重庆、湖南、江西、浙江、广东等省市。“全国各地店面形象”展示图片中有一副图片显示的店面招牌结构分为三部分，最上部为“嘉州紫燕北京餐饮管理有限公司”名称，其中“嘉州紫燕”作突出使用，中间为“百味鸡”文字，最下部为“jiazhoufoodschain-
link”文字；5、点击“投资标准”，进入的页面有关于“投资形式”的表格，其中介绍的收费标准为县级、市级和省级城市的单店费用分别为19800元、29800元、39800元，一级城市、二级城市、县级城市和县级的区域代理费用分别为50万、30万、12万和6.8万元，此外，针对单店和区域代理每年分别收取管理费2800元和2万元，区域代理需另行交纳保证金2万元；6、点击“打假”，进入的页面有“郑重声明”，内容包括“‘百味鸡’总部设在北京市丰台区刘家窑嘉业大厦B座23层，http：／／www.eu988.com／b888／为‘百味鸡’品牌唯一宣传站点，其他网上出现‘百味鸡’投资连锁宣传全是骗局，请投资者仔细核查，谨防上当受骗。”等。同时，“郑重声明”还列出了其官方网站为www.eu988.com，官方总部唯一全国统一咨询热线为400-630-2088，林经理156XXXX****，霍经理133XXXX****，宋经理133XXXXXXXX010-59411929。上述大部分页面下部均显示有“公司荣誉”的图片展示，包括全国绿色餐饮企业、中国烹饪协会团体会员、最具竞争力连锁餐饮企业、中国饭店协会会员、中国餐饮连锁业十大影响力品牌等。四川省成都市蜀都公证处对上述保全证据过程出具了（2010）川成蜀证内民字第39062号公证书。
2012年11月16日，操作电脑，登录www.ziyan88.com，可查看相应页面的如下内容：1、各页面上方有“嘉州紫燕北京餐饮管理公司总部”醒目文字。页面左右侧有“点击进入嘉州紫燕公司官方网站”飘窗；2、各页面中有多处包含“紫燕百味鸡”、“嘉州紫燕百味鸡”的文字表述；3、页面中涉及的“公司简介”和包括公司地址、投资顾问手机、电话等联系方式，除全国免费热线为4006998309外，其他内容均在2010年8月11日登陆www.eu988.com网站页面的内容中有所体现。上海市徐汇公证处对上述保全证据过程出具了（2012）沪徐证经字第6474号公证书。该份公证书的内容还对其他未在本案涉及的5个网站内容进行了证据保全。
2013年8月14日，操作电脑，在百度搜索栏中输入“紫燕”进行搜索，在出现的搜索结果页面中点击“紫燕百味鸡-
紫燕百味鸡官方网站”后跳转至www.eu988.com网站。查看页面的具体展示除出现商标注册证以及突出“打假声明”外，其他包括页面装潢与联系方式等与2012年11月16日登录www.ziyan88.com网站的页面内容无明显区别。上海市闵行公证处对上述保全证据过程出具了（2013）沪闵证经字第1755号公证书。
2014年3月23日，登录www.eu988.com网站，再次查看相关页面内容。与以往登录该网站不同的内容有：1、展示嘉州紫燕公司特色产品，包括藤椒鸡、五香鹅翅、五香凤爪、五香鸭脖、五香鸡尖、油烫鸭等；2、在“合作商地区构成图”中明确其合作商比例江苏占42%、安徽占20%、浙江占18%、四川占16%、湖北占3%、其他占1%；3、网页展示的相关店面招牌上使用“嘉州百味鸡”或“四川嘉州百味鸡”文字，店面招牌下方的的滚动电子屏上出现“嘉州紫燕百味鸡”、“四川嘉州紫燕百味鸡”文字；4、嘉州紫燕公司的总部优势包括区域保护（查看区域，周围1000米没有加盟店，方可加盟）、总部老师带店指导（总部派专业老师上门带店指导开业，开店选址开一家火一家）、秘制配方酱料（秘制中草药配方酱料独一无二，口味独具匠心，可来总部品尝）、品牌优势（加盟总部授权使用公司品牌，开店证书，品牌授权）、总部考察亲自试吃（总部实地考察先品尝，满意后再加盟，无后顾之忧）。
诉讼过程中，紫燕公司还另行提供了主张系打印自其委托代理人邮箱的相关邮件。据邮件内容显示，2012年11月20日，紫燕公司的委托代理人宋劲松通过电子邮件向地址为×××的电子邮箱发出律师函。在该律师函中，紫燕公司就域名分别为ziyan88.com、zybwj521.wanye68.com、ziyan886.wanye68.com、cheng6.wanye68.com的网页内容中存在侵权向北京万业超媒体技术有限责任公司（以下简称万业公司）投诉。2012年11月23日，×××电子邮箱进行了回复，其中提及“您投诉的四个网站中，三个我们已经做了关闭处理，其中一个www.ziyan88.com，该企业对其网站内容进行了修改，对‘紫燕百味鸡’进行了删除，现四个都已经处理完毕”。嘉州紫燕公司不认可上述邮件内容。此外，紫燕公司还提供了主张其拍摄自嘉州紫燕公司加盟店的照片打印件，上述照片内容反映存在使用“嘉州紫燕百味鸡”、“嘉州紫燕”标识以及在企业名称中突出使用“嘉州紫燕”等情形。嘉州紫燕公司对此亦不予认可。
紫燕公司以上述事实主张嘉州紫燕公司构成商标侵权，同时存在虚假宣传行为、仿冒知名商品的特有包装、装潢和仿冒企业名称、将其注册商标用于企业名称的行为。庭审结束后，紫燕公司主动撤回了针对嘉州紫燕公司虚假宣传的指控。
另查，紫燕公司为（2012）沪徐证经字第6474号公证书支出公证费7800元，为（2013）沪闵证经字第1755号公证书支出公证费4000元。2013年12月20日，紫燕公司与四川五牛律师事务所签订《委托代理合同》，约定就紫燕公司与嘉州紫燕公司侵害商标权纠纷一案，一审阶段的律师服务费为7.8万元，支付方式为合同生效后支付1万元，一审判决书送达后5个工作日内支付6.8万元。紫燕公司已经支付律师费1万元，并在本案中主张7.8万元的律师费支出。另紫燕公司还主张因本案发生200元的差旅费用。
四、与嘉州紫燕公司抗辩有关的事实
诉讼过程中，嘉州紫燕公司认可www、ziyan188.com、www.eu988.com系其公司网站，但否认www.ziyan88.com系其公司网站。另据ICP备案查询显示，嘉州紫燕公司备案的网站域名还包括ziyan988.com、ziyan688.com、ziyan588.com。
2010年7月30日，嘉州紫燕公司申请在第35类服务上注册“嘉州紫燕”商标，申请号为8528853（以下简称“嘉州紫燕”商标），申请具体服务项目包括广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、自动售货机出租、人事管理咨询、寻找赞助、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、会计、计算机数据库信息编入。2011年6月6日，商标局对该商标进行初审公告。2011年9月6日，紫燕公司对该商标提出异议。2011年9月7日，商标局对该商标进行注册公告，后商标局在2013年第12期《商标公告》中，以“因系统故障原因，导致误发商标注册证”为由，公告“嘉州紫燕”商标注册证及注册公告无效。2013年3月12日，商标局以嘉州紫燕公司“嘉州紫燕”商标与紫燕公司“引证于类似商品或服务上在先注册的‘紫燕食品ZIYANFOODCHAIN-
LINK及图’、‘紫燕及图’商标未构成近似。异议人称被异议人摹仿、抄袭、抢注其引证商标证据不足”为由，裁定紫燕公司所提异议理由不成立，“嘉州紫燕”商标予以核准注册。诉讼过程中，“嘉州紫燕”商标处于异议复审阶段。
2012年7月7日，嘉州紫燕公司经核准在第42类服务上注册第9456725号“嘉州紫燕”商标（以下简称第9456725号商标），核定服务项目包括研究与开发（替他人）、质量评估、包装设计、室内装饰设计、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、提供互联网搜索引擎、把有形的数据和文件转换成电子媒体、无形资产评估、测量。
2013年4月14日，嘉州紫燕公司经核准在第35类服务上注册第10490737号“JIAZHOUZIYAN及图”商标（以下简称第10490737号商标），核定服务项目包括广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、市场营销、人事管理咨询、寻找赞助、商业企业迁移、会计、计算机数据库信息系统化。
2013年4月14日，嘉州紫燕公司经核准在第35类服务上注册第10490779号“嘉州百味”商标（以下简称第10490779号商标），核定服务项目与第10490737号商标相同。
2013年12月21日，嘉州紫燕公司经核准在第35类服务上注册第11266961号“嘉州紫燕”商标（以下简称第11266961号商标），核定服务项目包括广告、商业管理和组织咨询、进出口代理、替他人推销、市场营销、人事管理咨询、寻找赞助、商业企业迁移、会计、计算机数据库信息系统化。
经询，嘉州紫燕公司表示其涉案行为是正当行使注册商标专用权的行为，在第9456725号商标核定服务项目托管计算机站（网站），第10490737号、第11266961号商标核定服务项目广告、商业管理和组织咨询、替他人推销、市场营销，第10490779号商标核定服务项目广告、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销的范围内。对为何选择“嘉州紫燕”作为字号及商标，嘉州紫燕公司解释称系因嘉州是其法定代表人的老家，选择“紫燕”是因为家乡有很多燕子，故最终选择“紫燕”。嘉州紫燕公司另表示其拥有技术合作联营店100多家。
原审法院认为：本案中，紫燕公司指控嘉州紫燕公司涉案行为分别构成商标侵权和不正当竞争，原审法院结合查明的事实分别予以评析并在认定侵权成立的情况下，依法确定嘉州紫燕公司应承担的法律责任。
一、嘉州紫燕公司是否构成商标侵权
现紫燕公司系第1498308号、第1986643号、第3467964号、第3872718号、第6042675号、第6042689号、第8143153号、第8713445号、第8946965号商标的注册人，其对上述请求保护的商标享有的注册商标专用权受法律保护，他人不得实施侵犯紫燕公司注册商标专用权的行为。
本案中，紫燕公司指控嘉州紫燕公司实施侵权行为的主要场所是在互联网环境中，具体而言主要包括www.eu988.com和www.ziyan88.com两个网站。嘉州紫燕公司认可www.eu988.com是其公司网站，但对www.ziyan88.com网站却予以否认。虽然紫燕公司提供了主张是与万业公司交涉的邮件，但在无其他证据对邮件对象身份及内容进行佐证的情况下，原审法院对邮件内容的真实性不予确认，但同时认为，www.ziyan88.com网站上可以确定公司身份的信息诸如公司地址、进行招商使用的电话等联系方式、经营内容等均与嘉州紫燕公司在www.eu988.com网站中的宣传大体一致。该网站经营活动的利益直接归属嘉州紫燕公司，在正常的市场竞争环境中，该行为由无经济利益关系的第三人所为的几率极低。同时，www.ziyan88.com网站页面装潢亦与www.eu988.com网站相一致。故原审法院认定www.ziyan88.com系嘉州紫燕公司的经营网站。
经查明，通过嘉州紫燕公司经营的涉案网站展示，可以确定嘉州紫燕公司存在在店面招牌使用企业名称过程中将“嘉州紫燕”作突出使用以及在网站内容、店面招牌、电子滚动屏等多处使用“紫燕百味鸡”、“嘉州紫燕百味鸡”等包含“紫燕”文字的用语。本案中，嘉州紫燕公司表示其涉案行为是正当行使注册商标专用权的行为，在第9456725号商标核定服务项目托管计算机站（网站），第10490737号、第11266961号商标核定服务项目广告、商业管理和组织咨询、替他人推销、市场营销，第10490779号商标核定服务项目广告、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销的范围内。对此原审法院认为，紫燕公司指控嘉州紫燕公司构成商标侵权的行为主要是对包含“紫燕”文字等各类用语的使用，而第10490737号、第10490779号商标标识与“紫燕”文字无关；第9456725号商标核定服务项目托管计算机（网站）、第11266961号商标核定服务项目广告、商业管理和组织咨询、替他人推销、市场营销亦与本案紫燕公司所诉侵权行为无关。特别需要说明的是，商业管理和组织咨询的服务对象应是市场经营者，而不是终端商品或服务的消费者，而嘉州紫燕公司的涉案使用“紫燕”文字的行为诸如通过店面招牌等方式使用明显与该核定服务的使用范围不符，故对嘉州紫燕公司主张其使用行为系对其享有注册商标专用权的商标的使用，不予支持。另嘉州紫燕公司主张其依法取得了“嘉州紫燕”商标的注册商标专用权，鉴于商标局已经通过商标公告的方式明确该商标的注册证属于误发、商标注册证及注册公告被宣告无效，现该商标处于异议复审阶段，故嘉州紫燕公司主张其取得“嘉州紫燕”商标的专用权，明显与事实不符，不予采信。嘉州紫燕公司另称“嘉州紫燕”商标处于异议复审阶段，紫燕公司应等待异议复审结束，行政诉讼确认后，才具有民事诉讼的主体资格，无法律依据，不予支持。
紫燕公司享有注册商标专用权的第1498308号、第1986643号、第3467964号、第3872718号、第6042675号、第6042689号、第8143153号、第8713445号商标均注册在《类似商标和服务区分表》第29类上，从具体核定使用商品来看，亦主要是即食类食品特别是熟食。嘉州紫燕公司通过网站展示的产品亦主要是熟食类商品，与上述商标的核定使用商品属相同或类似商品。从目前查明的事实来看，虽然无确实证据显示嘉州紫燕公司在其商品外包装上使用了包含“紫燕”文字的商标标识，但从其自身在网站上的宣传来看，其大量地使用包含“紫燕”文字的表述展示其经营内容，且在其店面招牌等处使用“嘉州紫燕”等包含“紫燕”文字的标识，实质上起到了标识其来源的效果。上述商标部分为图文组合商标，但均有文字部分，其中文字部分均包含“紫燕”文字，结合中国人的识别和呼叫习惯，可以认定上述商标的文字部分特别是“紫燕”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。嘉州紫燕公司涉案对“紫燕”文字的使用，与上述商标构成相同或近似，极易导致相关公众对商品的来源造成混淆或误认，侵犯上述商标的注册商标专用权。
关于嘉州紫燕公司是否侵犯紫燕公司第8946965号商标专用权，尤其是嘉州紫燕公司的涉案行为是否侵入了紫燕公司享有专用权的特许经营的商业管理服务范围的问题。嘉州紫燕公司虽然称其发展的店面属于技术合作联营店，但从嘉州紫燕公司的网站宣传，如“经过短短几年的迅猛发展，现有多家直营店，加盟店分布在……”；“总部有统一连锁经营管理体系，统一店面形象、统一店员服饰、统一开店手续……”；“品牌优势（加盟总部授权使用公司品牌，开店证书，品牌授权）”等来分析，可以确认嘉州紫燕公司的经营方式包括商业特许经营，嘉州紫燕公司声称的所谓“技术合作联营店”，改变不了其从事商业特许经营活动的性质。嘉州紫燕公司拥有注册商标专用权的第10490737号、第10490779号、第11266961号商标均核定在《类似商品和服务区分表》第35类，与紫燕公司第8946965号商标服务类别一致，其中嘉州紫燕公司第11266961号“嘉州紫燕”商标核定服务项目包括商业管理和组织咨询。但这不能当然得出嘉州紫燕公司涉案包含“紫燕”文字标识的使用行为属于特许经营的商业管理或商业管理和组织咨询。正如前述所强调的，嘉州紫燕公司涉案包含“紫燕”文字标识的使用行为目的是向终端消费者表明其销售店铺（无论是直营店还是加盟店）提供的熟食品来源，或者是向潜在的被特许人告知其将获得的特许经营资源特别是将有权在其加盟店中使用何种品牌，嘉州紫燕公司这种包含“紫燕”文字标识的使用行为显然不属于特许经营的商业管理或者是商业管理和组织咨询服务。故虽嘉州紫燕公司主张其涉案行为属于使用其注册商标的抗辩不能成立，但根据目前的证据，嘉州紫燕公司未使用包含“紫燕”文字标识提供与第8946965号商标核定服务项目相同或类似的服务，紫燕公司的该项侵权指控，不予支持。
另，紫燕公司以所谓嘉州紫燕公司加盟店照片打印件指控嘉州紫燕公司构成侵权，嘉州紫燕公司予以否认，且无其他证据加以印证，不予支持。
二、嘉州紫燕公司是否构成不正当竞争
结合本案查明的事实和双方当事人的当庭陈述，紫燕公司是一家集熟食品生产、销售于一体的企业，而嘉州紫燕公司实际上无论是通过直营店还是通过加盟店，提供给消费者的也是熟食，两公司之间存在着直接的竞争利益冲突和交易机会争夺，存在竞争关系。
在企业名称中，字号具有区分不同市场经营主体，特别是同行业经营者的识别功能和特殊的无形价值。反不正当竞争法及其司法解释规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为前述的“企业名称”。结合紫燕公司提供的证明其经营规模和知名度的证据，可以证明在嘉州紫燕公司成立之前，紫燕公司的“紫燕”字号在全国范围内已经享有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的企业名称中的字号，故原审法院认定紫燕公司的“紫燕”字号属于反不正当竞争法中规定的企业名称，紫燕公司有权禁止他人擅自使用。本案中，嘉州紫燕公司开展熟食领域的经营业务，特别是如嘉州紫燕公司所称，其法定代表人的家乡亦为乐山（古称嘉州），与紫燕公司的创始人来自一地，其更应从诚信经营的角度自觉避让在全国范围内享有一定知名度的紫燕公司“紫燕”字号及在其公司成立之前，紫燕公司已经注册的第1498308号、第1986643号、第3467964号、第3872718号、第6042675号、第6042689号商标，但嘉州紫燕公司仍执意选择与紫燕公司“紫燕”字号及上述商标构成近似的“嘉州紫燕”作为公司字号，从事相同的熟食行业经营活动，具有明显地攀附紫燕公司“紫燕”字号、相关商标商誉，搭便车的意图，其行为容易使相关公众误认，属于不劳而获，攫取他人劳动成果的不正当竞争行为，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了紫燕公司的合法权益，构成不正当竞争。
诉讼过程中，紫燕公司另主张嘉州紫燕公司存在擅自使用其知名商品特有包装、装潢的行为。鉴于紫燕公司未提供充分证据证明其商品包装、装潢的具体形态及其与同行业其他经营者商品包装、装潢的区别，原审法院对其该项指控不予支持。紫燕公司庭后主动撤回了嘉州紫燕公司构成虚假宣传的指控，属依法处分其诉讼权利的行为，故不持异议，亦不再予以处理。
三、嘉州紫燕公司应承担的法律责任
嘉州紫燕公司涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，应承担相应的法律责任，故紫燕公司要求嘉州紫燕公司停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，应予支持。嘉州紫燕公司首先请求确认嘉州紫燕公司侵犯其商标权，鉴于确认侵权是承担法律责任的前提，且其无实质可履行内容，故在判决主文部分不再赘述。停止侵权部分，紫燕公司诉讼请求中特别提及要求嘉州紫燕公司停止使用“嘉州”、“紫燕”字号。原审法院认为，双方均认可嘉州系现四川省乐山市的古称，同时当地亦有特色的卤味小吃。在此情形下，“嘉州”虽然系紫燕公司部分请求保护的商标的构成元素之一，但不能完全被紫燕公司在经营过程中予以垄断，应允许其他经营卤味熟食的经营者正当使用，故紫燕公司要求嘉州紫燕公司停止使用包含“嘉州”文字的字号，不予支持。但嘉州紫燕公司有必要在容易导致相关公众混淆的经营范围内停止使用“紫燕”字号。
本案中，紫燕公司要求获得除合理开支外共计215万元的经济损失赔偿。原审法院认为，紫燕公司虽无明确证据证明嘉州紫燕公司的侵权所得或其所受到的损失，但考虑到如下因素：首先，嘉州紫燕公司2010年6月30日成立伊始即存在侵权行为，并且其商标侵权时间至少持续到本案诉讼过程中，其字号至今亦未作变更，其侵权持续时间长；其次，嘉州紫燕公司从事与紫燕公司相近业务，无论是其企业字号还是其涉案使用“紫燕”文字的行为，均有攀附紫燕公司商誉的故意，从其注册相关商标的情况来看，其亦有在貌似相似类别上注册相应商标打擦边球，以合法形式掩盖其侵权行为的主观恶意。甚至可以断言，嘉州紫燕公司即是为实施对紫燕公司的商标侵权和不正当竞争行为而成立的，其侵权性质恶劣、主观故意明显；最后，根据嘉州紫燕公司在其网站中宣称其在全国十余个省市发展店面及各省市店面所占比例关系，收费标准和其当庭陈述其有“技术合作联营店100多家”的事实，可以认定其侵权情节严重，侵权范围广，综合上述情况及“紫燕”字号、受保护商标的知名度等因素，原审法院依法在50万元的范围内确定紫燕公司经济损失数额，不再全额支持其诉讼请求。合理开支部分，紫燕公司主张的公证费开支，部分公证事实与本案无关，将在合理的范围内予以确定。律师费用，虽然紫燕公司提供委托代理合同，证明其与律师事务所就本案纠纷约定的一审阶段律师费为7.8万元，但其目前实际支付1万元，余额是否支付，双方是否会对该数额进行变更均存在不确定性，故在其已经实际发生的额度内予以支持，不再全额支持其诉讼请求。差旅费用，因紫燕公司未提供证据，不予支持。
紫燕公司另要求嘉州紫燕公司在其网站发布道歉声明，消除影响。赔礼道歉这一法律责任方式，主要适用于人格权受侵犯的场合，而本案紫燕公司请求保护的均为财产性权利，故原审法院对紫燕公司要求道歉的诉讼请求，不予支持。同时，鉴于嘉州紫燕公司的侵权具体情况，其有必要为其实施的侵权行为为紫燕公司消除影响，故对紫燕公司的该项诉讼请求予以支持，并将依法确定嘉州紫燕公司消除影响的具体方式。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效之日起，嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司停止侵犯上海紫燕食品有限公司第1498308号、第1986643号、第3467964号、第3872718号、第6042675号、第6042689号、第8143153号、第8713445号商标注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起，嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司停止使用含有“紫燕”文字的企业名称从事与熟食品生产、销售相关的经营活动；三、本判决生效之日起十日内，嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司在其公司网站（www.eu988.com）首页显著位置连续三十日刊登声明，就其侵权行为为上海紫燕食品有限公司消除影响（声明内容须经原审法院审核，逾期未履行的，原审法院将依法公开本判决的主要内容，相应费用由嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司负担）；四、本判决生效之日起十日内，嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司赔偿上海紫燕食品有限公司经济损失五十万元；五、本判决生效之日起十日内，嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司赔偿上海紫燕食品有限公司合理开支一万六千元；六、驳回上海紫燕食品有限公司的其他诉讼请求。
上诉人嘉州紫燕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回紫燕公司的一审诉讼请求。主要理由如下：1、嘉州紫燕公司依法在第35类、42类取得“嘉州紫燕”注册商标，并依据合法取得的这些注册商标在特许经营的商业管理、广告、计算机、网站方面正常经营，紫燕公司虽然在第29类商品上享有“紫燕”、“嘉州紫燕”商标，但双方公司的经营性质不同，嘉州紫燕公司经营的是“餐饮管理”，紫燕公司经营的是“食品”，嘉州紫燕公司的加盟店面都是店面自己提供熟食，嘉州紫燕公司只是提供管理，制作技术和配方，与紫燕公司直接提供食品完全不同，两者不构成类似商品；2、紫燕公司系上海的一家普通企业，原审法院认定其在全国范围内已经享有一定的知名度，没有任何依据；3、原审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，认为嘉州紫燕公司擅自使用他人企业名称，属于适用法律错误，因为嘉州紫燕公司所使用的企业名称是经过工商管理部门审核依法取得的字号。综上，原审法院认定事实和适用法院均存在错误，应该依法纠正。
被上诉人紫燕公司服从原审判决，并答辩称：1、嘉州紫燕公司对包含“紫燕”文字的各种侵权标识的使用并非是在第35类、第42类上，而是在第29类食类食品特别是熟食上，与紫燕公司享有注册商标专用权的商标核准使用商品的类别类似，容易引起相关公众的混淆；2、紫燕公司为证明自己的知名度，在一审已经提交了大量证据加以证明，而非嘉州紫燕公司所称的没有任何依据；3、嘉州紫燕公司依法在第35类取得的第8528853号“嘉州紫燕”商标已经被商标局公告无效，嘉州紫燕公司对该商标并不享有注册商标专用权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人嘉州紫燕公司的上诉请求。
上诉人嘉州紫燕公司为证明自己享有第8528853号“嘉州紫燕”注册商标专用权，在二审期间新提交了一份北京市丰台区人民法院于2013年8月30日作出的（2013）丰民初字第10761号判决书。紫燕公司认可该证据的真实性，但认为该判决虽然已经生效，却由于嘉州紫燕公司在诉讼中隐瞒了第8528853号“嘉州紫燕”商标“因系统故障原因，导致误发商标注册证”的相关事实，导致该判决在事实认定方面存在错误，不能实现嘉州紫燕公司的证明目的。
被上诉人紫燕公司为证明嘉州紫燕公司的侵权行为仍在继续，在二审期间新提交了一份由上海市闵行公证处出具的（2014）沪闵证经字第1679号公证书。嘉州紫燕公司认可该证据的真实性，认可www.59411929.com系其经营的网站，该网站上的相关信息均是由其发布，但认为自己有权使用“嘉州紫燕”商标，对包含“紫燕”文字的各种标识的使用不构成侵权。
本院对原审法院查明的本案其他事实予以确认。
本院认为：
一、关于商标侵权
紫燕公司对依法取得的第1498308号“紫燕及图”注册商标、第1986643号“紫燕及图”注册商标、第3467964号“嘉州紫燕及图”注册商标、第3872718号“紫燕及图”注册商标、第6042675号“嘉州紫燕及图”注册商标、第6042689号“紫燕”注册商标、第8143153号“紫燕百味鸡及图”注册商标、第8713445号“嘉州紫燕”注册商标所享有的专用权应受我国法律保护。
本案中，嘉州紫燕公司被指控构成商标侵权的行为是对包含“紫燕”文字等各类用语的使用，包括在店面招牌使用企业名称过程中突出使用“嘉州紫燕”字样以及在网站内容、店面招牌、电子滚动屏等多处显著位置使用“紫燕百味鸡”、“嘉州紫燕百味鸡”等用语。涉案注册商标中“紫燕”具有较强的显著性，既是涉案注册商标的主要呼叫部分，也是与其他经营者同类商标进行区分的关键部分，因此，嘉州紫燕公司包含“紫燕”文字等各类用语的使用，与上述涉案注册商标构成相同或近似。
从嘉州紫燕公司的网络宣传、销售对象以及营销目的来看，第一，嘉州紫燕公司在其经营的网站上关于包含“紫燕”文字的宣传均是面向终端消费者，而非行业经营者；第二，上述宣传常配合熟食品图片使用；第三，其网络宣传的目的在于表明其店铺所销售的熟食品系“紫燕”品牌，或在于向潜在的被特许人告知其有权在其加盟店中使用包含“紫燕”文字的商标。因此，嘉州紫燕公司系在食品类别上使用包含“紫燕”文字的各类用语，而非在第35类和第42类服务上使用。原审法院关于嘉州紫燕公司包含“紫燕”文字标识的使用行为不属于特许经营的商业管理或者是商业管理和组织咨询服务的认定是正确的。考虑到涉案注册商标均核准使用在第29类商品——即食类食品特别是熟食上，而嘉州紫燕公司通过网站展示和经营的商品亦是熟食类商品，与涉案注册商标核定使用的商品属相同或类似商品。
根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在类似商品使用与其注册商标近似的商标，为侵犯注册商标专用权的行为。嘉州紫燕公司在相同或类似商品上使用与涉案注册商标近似的标识，足以导致相关公众对两者商品的来源产生混淆或者对两者之间是否存在关联关系产生误认。因此，嘉州紫燕公司的行为侵害了紫燕公司对上述涉案注册商标享有的专用权。
对于嘉州紫燕公司提交的（2013）丰民初字第10761号判决书，经本院核实，该判决在事实查明方面确实没有核查清楚嘉州紫燕公司对第8528853号“嘉州紫燕”注册商标已经被商标局公告无效的客观事实。即便嘉州紫燕公司享有的第8528853号“嘉州紫燕”注册商标专用权依然有效，鉴于该商标核准使用在第35类服务上，而嘉州紫燕公司涉案被控侵权行为并非是对“嘉州紫燕”在第35类服务上的规范使用，嘉州紫燕公司据此主张其对“嘉州紫燕”的使用不构成商标侵权，缺乏依据，本院不予支持。
对于紫燕公司新提交的（2014）沪闵证经字第1679号公证书，鉴于嘉州紫燕公司认可该证据的真实性，且当庭承认www.59411929.com系其经营的网站','2018-10-11
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