湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)湘07行初63号
原告陈孝德，男，1940年10月26日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区系死者陈忠国之父。
委托代理人邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被告常德市人民政府，住所地湖南省常德市武陵区朗州路。
法定代表人周德睿，市长。
委托代理人曾晓红，常德市人民政府法制办工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人吴芳，常德市人民政府法制办工作人员,代理权限为一般授权代理。
第三人湖南新宇宙建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处穿紫河社区武陵大道288号。
法定代表人李新民，董事长。
委托代理人王宏刚，湖南万昌律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
第三人常德市人力资源和社会保障局，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道189号(东院)、武陵大道938号。
法定代表人张运华，局长。
委托代理人易欣，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。
原告陈孝德因不服被告常德市人民政府(以下简称市政府)及第三人湖南新宇宙建设有限公司(以下简称新宇宙公司)、常德市人力资源和社会保障局(以下简称人社局)社会保障行政复议一案，于2016年8月9日向本院提起诉讼。本院于2016年8月9日立案后，于2016年8月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知。本院依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案。原告陈孝德及其委托代理人赵晓明，被告市政府的委托代理人曾晓红，第三人新宇宙公司的委托代理人王宏刚，第三人市人社局的委托代理人易欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告市政府依照第三人新宇宙公司的申请，于2016年7月18日作出常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》，决定撤销第三人市人社局常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》，责令第三人市人社局自收到决定之日起60日内依法重新作出行政行为。
为证明其行政行为合法，被告市政府在法定期限内向本院提交了以下证据和法律依据：
1、行政复议申请书、行政复议案立案受理登记表、行政复议答辩通知书存根、行政复议答辩书及证据清单、关于请求延长行政复议案件审理期限的报告、审理报告及签发文稿、行政复议决定书及送达回证、市人社局作出原工伤认定决定的案卷材料。拟证明其行政行为程序合法。
2、工伤认定异议书、劳动争议仲裁申请及［2015］常劳人仲字224号仲裁决定书、证人邹敏、杨瑞友的证言。拟证明本案劳动关系情况复杂，作出工伤认定前，应当就死者陈忠国生前与新宇宙公司之间是否存在劳动关系申请劳动仲裁。
3、常德市公安局湘公交认字［2014］第00142号道路交通事故认定书、市人社局常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》。拟证明市人社局工伤认定书中对本案的事实认定不清。
法律依据：《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条、第七条、《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定。
原告陈孝德诉称，其子陈忠国生前系新宇宙公司承建的”兴典花园”小区项目工地工人，2014年12月4日中午，其在驾驶摩托车下班途中，在常德市武陵区洞庭大道人保公司路段发生交通事故致当场死亡。2016年3月17日，市人社局依法作出常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》，认定陈忠国属于因工死亡。后第三人新宇宙公司不服该认定申请行政复议，被告市政府于2016年7月18日作出常政复决字［2016］39号行政复议决定书撤销了上述因工死亡认定。原告认为被告的行政行为没有法律依据及事实依据：一、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定的是用人单位与劳动者存在劳动关系的正常情况，而第三人新宇宙公司系将工程转包给他人再聘请陈忠国工作，因此应该适用该意见的第七条规定，无需再确定是否存在劳动关系；二、陈忠国死亡之日系在结算工程款，安排相关事务后推迟回家，因此不能以发生交通事故的时间否定属于下班的”合理时间”，死者下班路线也属于”合理路线”。原告认为被告的行政行为不当，故提起行政诉讼，请求撤销被告作出的常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》。
为证明其主张，陈孝德在举证期限内向本院提交了如下证据：
1、市人社局依法作出常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》、市政府常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》。拟证明工伤认定被撤销的事实。
2、证人周光清、邓丕全、裴勇的证言。拟证明陈忠国生前的工作时间及死亡地点属于其回家途中应当经过的地点。
被告市政府辩称，其为法定的复议机关，办理行政复议案件程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼理由不能成立，陈忠国生前与新宇宙公司是否存在劳动关系的法律关系复杂，在劳动关系存有争议且无法确认时，应适用《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条的规定，而不能简单适用该意见的第七条，市人社局直接作出《认定工伤决定书》不符合法律规定。同时，市人社局作出工伤认定时，没有证据证实陈忠国死亡在下班”合理时间”和”合理路线”上。请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人新宇宙公司述称同意被告意见。
第三人市人社局述称同意原告意见。
第三人在诉讼过程中，均未向本院提交证据。
经庭审质证，原告陈孝德对被告市政府提交的证据发表如下质证意见：对市政府行政复议的主体资格和行政复议程序没有异议，但认为证人证言不能支持市政府的主张，其中邹敏的证言不真实，其证言说陈忠国喝了酒，但根据交通事故责任认定书，死者没有检测出任何酒精成分。
被告市政府对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1没有异议，但证据2不能直接证明陈忠国死亡在下班途中的”合理时间”。
本院对上述证据认证如下：对市政府提交的证据1，各方当事人均无异议，内容真实，来源合法且与本案有关联，本院予以采信；对证据2、3的合法性各方当事人均未提出异议，对其合法性本院予以确认，但这两组证据并不能直接证明本案所涉劳动关系复杂、市人社局作出工伤认定时认定事实不清。原告陈孝德提交的证据1，各方当事人均无异议，内容真实，来源合法且与本案有关联，本院予以采信；证据2中三个证人均出庭作证，对其真实性、合法性和并联性，本院予以确认，三份证言均能证实陈忠国生前工作时间上的特殊性，下午1点为工地上的上班时间，工人上班前，一般由陈忠国安排下午的工作，证人周光清、邓丕清证实2014年12月4日(陈忠国死亡当日)下午12时30分以后在工地上见到过陈忠国，并听说陈忠国要在下班途中购买工地所需材料，这与被告提交的邹敏的证言相印证，按邹敏的证言，当天下午12时47分时，陈忠国与邹敏通电话时讲，其下班时顺便购买工地所需材料。
经审理查明，陈忠国系原告陈孝德的儿子，生前居住在常德市武陵区新二村”省建工处”宿舍，在第三人新宇宙公司承建的”兴典花园”小区项目工地任木工劳务”包工头”(多份证人证言证实，陈忠国”从汉寿的包头'周大仁'手中承包的装模工程”，新宇宙公司对此一直未提出异议)，与新宇宙公司没有签订书面劳动合同。兴典花园小区项目工地位于常德市常蒿路与洞庭大道交汇处(常德市第五人民医院对面)。2014年12月4日下午1时前，陈忠国在布置工地工人下午的工作后离开工地，离开前告诉工人他会在下班途中购买工地所需材料，当日下午1时25分许，其驾驶的摩托车由西向东行驶至本市洞庭大道人保公司路段时，与他人驾驶的小型普通客车相撞，陈忠国当场死亡，陈忠国负交通事故的次要责任。2015年12月1日，原告陈孝德及死者陈忠国的母亲周玉春、儿子陈明毅向常德市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认死者陈忠国生前与新宇宙公司之前存在劳动关系。2015年12月14日，陈孝德、周玉春、陈明毅向常德市劳动仲裁委员会提出撤回仲裁申请，常德市劳动仲裁委员会［2015］常劳人仲字224号仲裁决定准予其撤回仲裁申请。2016年1月14日，市人社局受理陈孝德的工伤认定申请，经调查核实后，于2016年3月17日作出常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》，认定陈忠国受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为因工死亡。2016年5月13日，新宇宙公司向市政府提出行政复议申请，请求撤销市人社局作出的工伤认定，所持的主要理由为其与陈忠国不存在劳动关系，工伤认定认为陈忠国发生交通事故下班途中不符合客观情况。接受申请当日，市政府立案受理了第三人新宇宙公司的行政复议申请。2016年5月17日，市政府向市人社局送达了行政复议答辩通知书。2016年5月20日，市人社局作出行政复议答辩，认为其作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。2016年7月11日，市政府以案情复杂为由，决定延期审理期限30天。2016年7月18日，市政府作出常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》，认为劳动关系的存在是认定工伤的基础，陈孝德曾就陈忠国与新宇宙公司之间是否存在劳动关系申请劳动仲裁，后又主动撤回仲裁申请。新宇宙公司向市人社局提交的《工伤认定异议书》中，明确表示与陈忠国生前不存有劳动关系。从市人社局提交的作出原行政行为的证据、依据和其他有关材料看，无法判断新宇宙公司与陈忠国生前是否存在劳动关系。依照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条关于”社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，市人社局应告知当事人申请劳动仲裁。市人社局在劳动关系事实不清且存有争议的情况下直接作出《认定工伤决定书》不符合法律规定。”上下班途中”的情形是指在合理时间、合理路线往返于工作地与住所地、经常居往地、单位宿舍；往返于工作地与配偶、父母、子女居住居地；从事属于日常工作生活所需要的活动或其他合理路线的上下班途中。市人社局所作《认定工伤决定书》认定”该职工陈忠国2014年12月4日骑摩托车下班途中”，该认定对陈忠国什么时间下班，下班去哪里，是否属合理路线并未认定，且市人社局提交的证据、依据和其他有关材料，亦不能证明交通事故发生时，陈忠国正处于下班途中。陈忠国发生交通事故的时间是13时25分许，与证人提到上午在11时30分至12时左右下班的下班时间之间存在较大的差异，市人社局在没有其他证据证明陈忠国13时25分许下班仍属合理时间的情况下，将其笼统地认定为下班途中明显不当。市人社局所作《认定工伤决定书》认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目之规定，决定撤销被申请人常人社工伤认字[2016]0-217号《认定工伤决定书》，责令被申请人自收到本决定之日起60日内依法重新作出具体行政行为。原告陈孝德不服，遂向本院提起诉讼。
本院认为，市政府是本案合法的行政复议主体，其在行政复议的过程中，程序合法，对此各方当事人均无异议，对市政府行政复议主体的合法性和行政复议程序的合法性，本院予以确认。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑施工……企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定：”用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”市人社局、常德市住房和城乡建设局常人社发［2012］30号文件，《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加工伤保险工作的通知》第二条规定，”建筑施工企业务工人员工伤保险费以工程项目为单位缴纳，并以总承包单位和工程项目为名称办理务工人员参加工伤保险相关手续。总承包工程中的专业分包或劳务分包的务工人员工伤保险费的缴纳由总承包单位负责。”陈忠国生前系新宇宙公司承建的”兴典花园”项目工地木工劳务的”包工头”，没有证据证实新宇宙公司已将该项目的木工劳务合法分包(或转包)给了具有用工主体资格的其他单位或自然人，新宇宙公司应当对陈忠国承担用工主体责任，且按常德市建筑行业的政策规定，新宇宙公司作为项目承包单位应当承担陈忠国的工伤保险责任。
本案的争议焦点有二，一是在未经劳动仲裁确认劳动关系前，人社局是否有权直接作出工伤认定；二是陈忠国是否可以被认定为因工死亡。
关于焦点一，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定，”社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”结合该意见第七条的规定(已如前述)可以看出，在一般情况下，如果劳动关系存在争议，无法确认双方是否存在劳动关系时，工伤认定前应当先进行劳动仲裁，但具备用工主体资格的承包单位违法转包或分包的，该承包单位应当依法承担工伤保险责任。本案中，根据相关法律、法规的特殊规定，可以直接确定新宇宙公司为陈忠国的用工单位，应当承担本案所涉的用工主体责任和工伤保险责任。据此，市人社局在未进行劳动仲裁的前提下直接进行工伤认定不违反法律规定。市政府认为本案应当通过劳动仲裁确认劳动关系后，才能进行工伤认定没有法律依据。对陈孝德提出的市政府的行政行为没有法律依据的主张，本院予以采信。
关于焦点二，建筑行业的上下班时间具有特殊性，而陈忠国在建筑工地从事管理工作其上下班时间具有不确定性，因此不能根据通常的上下班时间确定陈忠国是否死亡在下班途中。根据多份证人证言和交通事故责任认定书，陈忠国承包劳务的工地在常德市第五人民医院对面，家住常德市新二村”省建工处”宿舍，发生交通事故时，其正驾驶摩托车由西向东行驶至本市洞庭大道”人保公司”路段，从路段和行驶方向看，可以认定陈忠国是在下班回家的合理路线上。陈忠国承包工程的工地工人是在下午1时上班，而陈忠国需向工地工人安排下午的工作后才能下班，且有证据证明当日陈忠国离开工地前曾告诉工人他会在下班途中购买工地所需材料，陈忠国发生交通事故的时间为下午1时25分许，从时间区段上看，陈忠国应当是在下班的合理时间内。陈忠国在造成其死亡的交通事故中负次要责任，市人社局据此依照《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定，认定陈忠国为因工死亡并无不当。市政府认为本案所涉《认定工伤决定书》事实不清，证据不足的理由不能成立，对陈孝德提出的市政府的行政行为没有事实依据的主张，本院予以采信。
综上所述，市人社局常人社工伤认字［2016］0-217号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，市政府撤销该认定书没有法律依据和事实依据，对陈孝德要求撤销其行政复议决定的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)项之规定，判决如下：
撤销常德市人民政府作出的常政复决字［2016］39号《行政复议决定书》。
本案案件受理费50元，由常德市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 王继春
审判员 马桂芳
审判员 刘宇学
二〇一七年一月十九日
书记员 杜 玲
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的;
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。