湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终19号
上诉人（原审被告）：湖南常盛玻璃有限公司，住所地湖南省常德市临澧县合口镇白鹤社区七组。
法定代表人：李金义，该执行董事。
委托诉讼代理人：张简政，湖南朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈胜教，男，1968年3月18日出生，汉族，村民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人:吴涛，临澧县安福法律服务所法律工作者。
原审被告：陈振云，男，1952年7月13日出生，汉族，居民，住临澧县。
原审被告：欧伟平，男，1982年12月28日出生，汉族，村民，住湖南省衡东县。
原审被告：湖南中拓环境工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道水岸世景2栋1804室。
法定代表人：胡丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。
上诉人湖南常盛玻璃有限公司（以下简称常玻公司）因与被上诉人陈胜教、原审被告陈振云、欧伟平、湖南中拓环境工程有限公司（以下简称中拓公司）健康权纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常玻公司的委托诉讼代理人张简政、被上诉人陈胜教及其委托诉讼代理人吴涛、原审被告陈振云、中拓公司的委托诉讼代理人李峰、欧伟平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常玻公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回陈胜教对常玻公司提出的诉讼请求。事实和理由：常玻公司将环保改造工程发包给中拓公司，在合同履行过程中的风险和责任应由中拓公司承担。一审法院认定合同无效错误，因为欧伟平原是中拓公司的股东兼法定代表人，中拓公司启用新印章后对原印章没有公示作废，欧伟平、陈振云出具了中拓公司的委托书和印章，所以常玻公司签订合同时有理由相信欧伟平、陈振云系有权代理。即使认定合同无效，常玻公司也不应承担责任，因为常玻公司也是受欺骗的对象，应由实际履行者承担责任。欧伟平、陈振云与中拓公司和陈振云与陈胜教之间是承揽关系，应当由陈胜教和他从事吊装业务的合伙人承担后果。
陈胜教辩称，常玻公司没有尽到审查注意义务，将建设工程发包给欧伟平、陈振云，造成陈胜教人身损害。常玻公司是本案适格的责任主体，一审判决符合事实和法律规定，应当予以维持。
陈振云述称，本案工程不是建设工程，中拓公司与常玻公司签订合同的内容为设备，双方手续和资质都是合法的。陈振云与陈胜教之间是承揽合同，承揽人违规操作造成伤害，定作人不应承担责任。事后陈振云积极进行了救助。请求法院依法判决。
欧伟平述称，与陈振云述称一致。
中拓公司述称，请求法院依法判决。
陈胜教向一审法院起诉请求：要求常玻公司、陈振云、欧伟平、中拓公司连带赔偿陈胜教住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失合计290707.96元。
一审法院认定事实：2015年4月22日，欧伟平与陈振云签订了一份《常盛公司项目合作协议书》，约定常玻公司尾气处理项目工程由双方合作实施，包括组织资金、工程实施、工程维护、工程验收和结算，同时约定，欧伟平负责提供资质签订合同、工程运行调试、系统设备交环保部门验收合格等。陈振云负责所有实体工程的设计、制作、安装、采购、维修，且施工中出现安全事故由陈振云单独负责。
2016年1月13日，欧伟平与陈振云因无相关资质，遂冒用中拓公司的名义与常玻公司签订一份《窑炉尾气处理工程承建合同书》，约定由中拓公司自行购置工程原材料、利用自有技术承建常玻公司的窑炉尾气除尘脱硫脱硝系统工程，工程总造价1430000元。2016年1月15日，欧伟平与陈振云假借中拓公司的名义向常玻公司出具了一份法定代表人授权书，授权陈振云为该项目的项目经理，负责处理常玻公司窑炉尾气处理工程施工过程中相关管理事宜。合同签订后，陈振云于2016年3月组织工人在常玻公司厂区施工；2016年4月22日，陈振云与欧伟平再次冒用中拓公司的名义与常玻公司签订一份《窑炉尾气处理二期工程承建合同书》，约定由中拓公司承建常玻公司的窑炉尾气脱硝设备一台，工程总造价800000元。合同签订后，陈振云即组织工人在常玻公司厂区浇筑水泥塔基（露出地面部分高0.8米）、并在水泥塔基上制作了高1.5米的钢支架、焊接制作了若干直径为4米、高度不一的圆铁筒以便制作脱硝塔。
2016年5月29日10时许，陈振云电话联系案外人黄元生，要求黄元生利用其吊车将中拓公司已制作好的两个直径约4米、高约3米，一个直径约4米、高约1.5米共三个圆铁筒吊装至水泥塔基上的钢支架上，双方未确定报酬数额。当日17时15分许，黄元生驾驶牌号为皖Ｌ×××××吊车到达陈振云指定的施工地点，按照陈振云的要求，由黄元生驾驶吊车、程远化操纵吊车臂开始对圆铁筒进行吊装作业。陈胜教和案外人熊泽勇、刘宏付（在同一事故中受伤已分别另案起诉）及另外两人在吊装现场负责吊件到位。黄元生先将钢丝绳套在焊接于圆铁筒内壁的钢铁井字架上，并将两个直径约4米、高约3米的圆铁筒水平移位、垂直衔接；17时45分许，由程远化操纵吊车臂将一个直径约4米、高约1.5米的圆铁筒起吊提升越过常玻公司厂区厂房一约10.5米的钢架，准备安装至水泥塔基上的钢支架上原已安装完毕的一个直径约4米、高约0.7米的圆铁筒上，因程远化未将吊车臂调整至最佳位置，致使该高约1.5米的圆铁筒无法与高约0.7米的圆铁筒进行无缝衔接，陈振云即要求其聘请的施工人员熊泽勇、刘宏付等四人登上钢支架上协助将高约1.5米的圆铁筒安装到位，陈胜教亦跟随登上钢支架利用撬棍进行协助。在程远化提升高约1.5米的圆铁筒时，因圆铁筒内钢铁井字架突然与圆铁筒脱落，导致圆铁筒下坠，将陈胜教、熊泽勇、刘宏付三人挤压于两个圆铁筒之间，后在将高约1.5米的圆铁筒提升施救过程中，陈胜教又从距地面2.3米高的钢支架上坠落至地面。陈胜教于当日21时许被送往石门县中医院住院治疗至7月18日，花费医疗费82977.24元，又于当日被送往常德市第一人民医院住院至8月4日，花费医疗费20215.17元，共计支付医疗费103192.41元，其中陈振云垫付62000元。陈胜教于2016年11月4日在常德市倚天司法鉴定所对自己的伤情鉴定为七级伤残，陈胜教支付鉴定费800元。诉讼中，经陈振云申请，一审法院委托常德市凯信司法鉴定所对陈胜教的伤情进行了重新鉴定，结论为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准构成七级、十级伤残各一处、九级伤残两处，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成八级伤残一处、十级伤残两处，根据《人体损伤致残程度分级》标准构成八级、十级伤残各一处；医疗终结时间为150日，陪护1人60日，误工损失日为150日，营养期90日，住院期间医疗费按实际需要酌定，出院后医疗终结期内按医疗发票酌定。
事故发生后，陈振云又冒用中拓公司的名义与常玻公司、程远化、黄元生及代表陈胜教的亲友王军于2016年6月17日共同签订了一份承诺书，主要内容为：5月29日，中拓公司在常玻公司施工过程中发生一起生产安全事故，造成3人受伤，正在医院救治，责任三方为黄元生、中拓公司、常玻公司，共同承担医疗费用（前期出资费用除外），黄元生于2016年6月16日垫付25000元，常玻公司垫付20000元，如后续资金不够，中拓公司垫付15000元，以此轮流垫付（按上述垫付数额和顺序），直至伤者康复出院为止，最终费用分担以法院判决为准。
中拓公司系于2011年7月1日成立的有限责任公司，其经营范围包括环境工程设计、施工、环保设备的设计、安装等，欧伟平自该公司成立开始担任法定代表人，至2014年2月20日，该公司法定代表人被变更登记为胡丽。
根据湖南省统计部门公布的2016年统计数据，全年城镇居民人均可支配收入为31284元，职工年平均工资为60160元。
程远化系皖Ｌ×××××吊车的登记所有人，该吊车由程远化、黄元生、陈胜教共同经营。自2010年起至上述事故发生时止，陈胜教一直从事吊车吊装业务工作,但无证据显示其已取得吊车吊装的相应资质。黄元生持有A2驾驶证，且在有效期内。程远化于2016年7月21日才初领汽车式起重机操作证，有效期至2022年7月20日。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、欧伟平、陈振云是否为本案所涉工程项目里的中拓公司的代理人；二、中拓公司与陈胜教之间系“承揽关系”还是“雇佣关系”，本案案由及法律关系如何确定；三、常玻公司、陈振云、欧伟平、中拓公司是否应对陈胜教的损失承担赔偿责任及如何承担；四、陈胜教的损失按什么标准计算及如何确定。
关于焦点一，本案中，根据中拓公司提交及一审法院向长沙县市场和质量监督管理局调取的中拓公司在该局进行工商登记的相关资料，并结合庭审查明的情况分析，欧伟平系中拓公司自成立至2014年2月20日的法定代表人，此后不再担任该公司的法定代表人。欧伟平与其合伙人陈振云因无相关资质，遂冒用中拓公司的名义与常玻公司签订工程合同并施工，均未得到中拓公司的认可，故二人并非中拓公司的代理人，其在本案中实施的签订合同等行为应为个人行为。
关于焦点二，陈胜教、程远化、黄元生在得到陈振云需要进行吊装圆铁筒的电话邀约时，没有谈妥报酬即前往施工现场，利用自有吊车及相关技术进行施工作业，在吊装作业中依靠自己的技术、经验和能力完成工作，具有一定的独立性和技术含量，是以完成一定的吊装成果为目的，其获取报酬的前提是完成陈振云要求的吊装作业任务而不是简单地提供劳务，双方之间“承揽关系”法律特征明显，故陈振云与陈胜教之间系“承揽关系”。根据陈胜教的诉请及所涉及的法律关系，立案时将案由初步拟定为提供劳务者受害责任纠纷，显然与上述法律关系相悖，故一审法院将案由最终确定为健康权纠纷。
关于焦点三，欧伟平、陈振云冒用中拓公司的名义与常玻公司签订合同并实际施工，且未经中拓公司追认，故所产生的民事责任应由其自行承担。本案中，二人作为定作方，未审查作为承揽人的陈胜教、程远化等人的吊装作业资质而将相关吊装作业交由在事发时无吊装作业操作资质的陈胜教、程远化等人来完成，应承担选任过失之责，同时，欧伟平与陈振云系合伙关系，依法应对陈胜教的损失相互承担连带责任。另外需要说明的是，虽然欧伟平在与陈振云的合作协议中约定了安全事故由陈振云负责，但该条款相对于合同的另一方欧伟平来说明显属免责条款，且含有人身伤害方面的内容，依法应为无效条款，故不能以此免除欧伟平的赔偿责任；中拓公司既未参与或委托他人与常玻公司签订任何工程合同，亦未与陈胜教等发生承揽关系，不应在本案中承担责任；常玻公司作为发包方将相关工程发包给不具有资质的欧伟平、陈振云个人，未能尽到审查注意义务，且在事发后与受害方签订了认可承担一定责任的承诺书，依法应与欧伟平、陈振云对陈胜教的损失承担相应的连带赔偿责任；陈胜教与程远化、黄元生作为吊装合伙人，应承担在完成中拓公司作业指令过程中所产生的风险，陈胜教长期从事吊车吊装作业，应具有一定吊装经验和风险规避意识，而陈胜教在实际吊装过程中，竟然不仅置身于吊车吊装作业地域范围之内，而且还将身体处于吊件正下方导致惨剧发生，对作业安全风险估计不够，未尽到充分注意义务，自身存在疏忽大意等主要过失，故应对损害后果承担主要责任；综合陈胜教与陈振云、欧伟平、常玻公司在本案事故中的过错程度，确定陈胜教承担责任的比例为55%，陈振云、欧伟平、常玻公司各自分别承担责任的比例为15%，并相互承担连带责任。
关于焦点四，1、伤残赔偿金的适用标准。首先是陈胜教伤残程度的问题，因常德市凯信司法鉴定所对此所做的司法鉴定有三种不同结论，而陈胜教非中拓公司职员，双方无劳动关系，依法不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，《人体损伤致残程度分级》标准于2017年1月1日才实施，而陈胜教的受伤时间为2016年5月29日，故亦不能适用该标准，因此陈胜教的伤残程度只能根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定为八级伤残一处、十级伤残两处。其次是适用农村还是城镇标准的问题，陈胜教长期从事吊装作业，其主要收入明显来源于城镇，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。2、各项具体损失的确定。根据查明的事实和相关法律规定确定陈胜教的各项具体损失为医疗费103192.41元、住院伙食补助费6700元（100元/天×67天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费4800元（80元/天×60天）、误工费24723元（150天×60160元/365天）、残疾赔偿金225244.8元（31284元/年×20年×36%）、精神损害抚慰金18000元（50000元×36%）、交通费1000元（酌定）、鉴定费800元，合计388960.21元，除去自行应承担部分和陈振云垫付的62000元，陈胜教实际尚应获得赔偿款113032元。按照当事人各自应承担的责任比例，陈振云、欧伟平、常玻公司各自分别应赔偿58344元（388960.21元×15%），陈振云已垫付62000元医疗费，超过了其应承担部分，因系连带责任，其超过部分可依法向其他赔偿义务人追偿。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、湖南常盛玻璃有限公司、陈振云、欧伟平于本判决生效之日起十日内各自分别赔偿陈胜教医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失58344元，合计175032元，除去陈振云已赔偿（62000元）外，尚应赔偿113032元；二、湖南常盛玻璃有限公司、陈振云、欧伟平对上述第（一）项相互承担连带赔偿责任；三、驳回陈胜教的其他诉讼请求。案件受理费5954元，财产保全费2020元，合计7974元，由陈胜教负担4386元，湖南常盛玻璃有限公司、陈振云、欧伟平负担3588元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常玻公司在履行《窑炉尾气处理工程承建合同书》和《窑炉尾气处理二期工程承建合同书》过程中，共向陈振云支付工程款160多万元，该工程款全部转入陈振云个人帐户。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：常玻公司在本案中是否应当承担责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，欧伟平与陈振云因无相关资质，遂冒用中拓公司的名义先后与常玻公司签订《窑炉尾气处理工程承建合同书》及《窑炉尾气处理二期工程承建合同书》。陈振云又将该工程中所需的吊装作业交由无资质的陈胜教完成，从而造成了陈胜教的人身损害。常玻公司在履行合同过程中，共向陈振云个人帐户支付工程款160多万元，而中拓公司就该工程从未收到过任何工程款，故常玻公司作为定作人未尽到审查注意义务而与不具有资质的欧伟平、陈振云签订合同，对选任存在过失，在本案中应当承担相应的赔偿责任。一审法院判决常玻公司承担15%的赔偿责任即58344元（388960.21元×15%）并无不当，常玻公司认为在签订合同时有理由相信欧伟平、陈振云系有权代理，在本案中不应承担责任的上诉理由不能成立。常玻公司与欧伟平、陈振云，陈振云与陈胜教之间均系承揽关系，定作人对选任有过失只承担相应的赔偿责任而非连带责任，一审法院判决常玻公司在本案中承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。常玻公司请求驳回陈胜教对常玻公司提出的诉讼请求的上诉请求，本院予以部分支持。
综上所述，上诉人常玻公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1055号民事判决；
二、湖南常盛玻璃有限公司赔偿陈胜教医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失58344元；
三、陈振云、欧伟平分别赔偿陈胜教医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失58344元，除去陈振云已赔偿（62000元）外，尚应赔偿54688元，陈振云、欧伟平相互承担连带责任；
四、驳回陈胜教的其他诉讼请求。
以上判决第二、三项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5954元，财产保全费2020元，合计7974元，由陈胜教负担4386元，湖南常盛玻璃有限公司、陈振云、欧伟平分别负担1196元。二审案件受理费5954元，由湖南常盛玻璃有限公司负担4000元，陈胜教负担1954元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 杨 炎
二〇一八年三月九日
书记员 杨生辉
附本案引用法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。