福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)安刑初字第500号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人赵华泉，男，1978年5月6日出生于福建省安溪县，汉族，大学本科文化，系安溪县湖头镇人民政府财政所副所长、湖头镇第十届人大代表，户籍地为福建省安溪县，现住厦门市思明区。现因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月4日被安溪县人民检察院决定刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人钟志强，福建安荣律师事务所律师。
辩护人黄桦清，福建致一律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）406号起诉书指控被告人赵华泉犯贪污罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人赵华泉及其辩护人钟志强、黄桦清均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人赵华泉于2013年4月至2015年1月期间，利用担任安溪县湖头镇人民政府财政所副所长的职务便利，在安某市政工程建设有限公司（以下简称“安某公司”）洽谈“贷款资金”借款过户支付管理费过程中，采用虚增支付管理费3‰的手段，先后12次套取公款共计22.56万元，并占为己有。
案发后，被告人赵华泉家属于2015年4月9日主动退缴赃款22.56万元。
指控上述事实的证据如下：1、户籍证明、任职文件、预算拨款凭证等书证；2、证人黄某、陈某、林某、梁某的证言；3、被告人赵华泉的供述与辩解；4、讯问同步录音录像资料等。
公诉机关认为，被告人赵华泉身为国家工作人员，利用职务便利，非法骗取公共财产归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。其在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人赵华泉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人钟志强的辩护意见是：1、被告人赵华泉犯罪情节相对较小、主观恶性较小，可以酌情从轻处罚；2、被告人赵华泉具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；3、被告人赵华泉主动退清全部赃款，并具有真诚的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。建议对被告人赵华泉给予较大幅度减轻处罚。
辩护人黄桦清的辩护意见是：1、支付8‰的管理费是湖头镇政府的真实意思表示，被告人赵华泉并未骗取公共财产，且8‰的管理费支付到黄某个人账户后，款项的所有权已经转移到安某公司，所以被告人赵华泉是与黄某共同侵占安某公司的财产，构成职务侵占罪，而非贪污罪；2、被告人赵华泉具有自首和退赃的情节，可以从轻或减轻处罚。建议对被告人赵华泉减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人赵华泉于2013年4月至2015年1月期间，利用担任安溪县湖头镇人民政府财政所副所长的职务便利，在安某市政工程建设有限公司洽谈“贷款资金”借款过户管理费过程中,采用虚增3‰管理费的手段，先后12次套取公款共计22.56万元占为己有。
被告人赵华泉于2015年4月2日主动向纪律检查部门投案，并退清全部赃款；其归案后能如实供述自己的罪行。
上述事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、中共安溪县纪委关于移送赵华泉贪污案的决定、安溪县人民检察院立案决定书。证实中共安溪县纪委于2015年4月对被告人赵华泉涉嫌贪污进行初核并于4月2日将案件移送安溪县人民检察院，安溪县人民检察院于4月3日立案侦查。
2、安溪县干部（职工）基本信息调查表、中共湖头镇委员会及湖头镇人民政府任免文件、湖头镇人大主席团证明及人大代表花名册。证实被告人赵华泉案发前任安溪县湖头镇财政所副所长、湖头镇第十届人大代表。
3、“贷款资金”借款过户协议，会议记录，福建省湖头新城建设发展有限公司、福建省安溪县湖头阆湖水务有限公司、安某公司营业执照及章程，建设工程施工合同、有关记账凭证、预算拨款凭证，有关管理费收款收据。证实湖头镇政府与安某公司签订虚假工程施工合同，向国家开发银行、安溪农村信用社、农业发展银行安溪支行贷款7,520万元，该笔资金直接汇入安某公司账户，再转账给湖头镇政府全资下属福建省湖头新城建设发展有限公司和福建省安溪县湖头阆湖水务有限公司，之后再由湖头镇政府财政所按约定支付8‰的管理费给安某公司法人代表黄某个人账户。
4、证人证言。
⑴黄某证言。证实其是安某公司的法人代表，2013年其与赵华泉商谈湖头镇政府“贷款资金”借款过户的管理费，开始商定按5‰管理费签订协议。之后赵华泉让其草拟协议时将点数放空并咨询其如果按8‰签订协议会不会太贵，其回答不会，赵华泉就提议说“他那边要一点费用”就按8‰签订收取管理费，其回答说反正公司实际就按5‰收取，其它3‰由他自己安排，赵华泉表示同意。这样以来，安某公司实际就只拿5‰管理费，另外虚增的3‰管理费由赵华泉拿走。湖头镇政府的贷款资金有7,520万元，湖头镇政府支付8‰管理费60.16万元到其个人账户，其再按照与赵华泉的约定，用现金的方式支付虚增3‰的管理费22.56万元给赵华泉。
⑵陈某证言。证实其原系安溪县湖头镇镇长。2012年年底，湖头镇政府因融资建设的需要向农业发展银行安溪支行等银行申请贷款，而根据银行的要求需要将贷款资金直接支付给建筑公司。其就安排镇财政所副所长赵华泉负责具体办理资金过户相关事宜，之后赵华泉与安某公司商谈贷款资金借款过户支付管理费为8‰，不清楚有虚增3‰管理费的事情。贷款经过安某公司账户后，安某公司再以归还工程借款的名义转账到湖头镇银湖公司账户，银湖公司再转账给湖头镇政府下属的新城公司。安某公司开具付款单向湖头镇政府报销，镇政府再将8‰的管理费支付给安某公司。
⑶林某证言。证实：①2013年年初其任安溪县湖头镇政府党委书记期间，湖头镇政府为融资建设的需要，以下属土地储备中心、阆湖水务公司等有向农业发展银行安溪支行、安溪信用社、国家开发银行贷款，各银行均要求将贷款直接支付给建筑公司。具体是时任湖头镇镇长的陈某叫赵华泉负责联系可以挂靠的建筑公司并办理资金过户事宜。其只知道湖头镇政府与安某公司签订管理费是8‰，由镇长陈某与安某市政公司的黄某签订协议。安华公司与湖头镇政府签订虚假的湖头工业园区安置房工程的施工合同、污水管网施工合同等，依据工程项目建设进度、监理进度先后多次共拨款7,520万元，这些贷款经过安某公司账户后，安某公司再以归还工程借款的名义转账到银湖公司账户，银湖公司再转账给湖头镇下属的新城公司。湖头镇政府再以管理服务费将每笔贷款的8‰管理费付给安某公司法人代表黄某的个人账户，先后共支付了60.16万元。②赵华泉没有向其或镇党委汇报过要在安某公司的管理费多增加3‰准备用于镇政府融资或其他开支，陈某也没有跟其说过这个事情。③2015年4月2日上午赵华泉打电话对其说要向其汇报一个事情，其就让赵华泉到办公室，赵华泉到办公室后，向其交代其在负责办理湖头镇与安某公司借款过户协议的过程中，有提取一二十万元，并主动说要向县纪委投案并退赃。其了解情况后，马上打电话给县长和县纪委书记汇报说赵华泉要主动说明情况并退赃。之后其根据县委书记的指示安排王某、龚某带赵华泉到县纪委办案点投案自首。
⑷梁某证言。证实：①其现任安溪县住房和城乡规划建设局办公室负责人，其老婆谢红艺是安某公司的大股东占公司股份的40%，其他两个股东是黄某和谢小猛各占公司股份的30%，其老婆谢红艺在家照顾孩子，又是外行，所以没直接管理公司，平时都是其在“看头看尾”。当时安某公司内部有约定挂靠业务公司至少要抽取0.5%管理费，封顶到2%，如对方要回扣，要在0.5%管理费上加上去。②2013年年初，其介绍湖头镇政府财政所赵华泉与安某公司法人代表黄某商谈贷款资金借款过户支付管理费的事情，后听黄某说安某公司与湖头镇政府签订的管理费是8‰，而安某公司实际上只得5‰，虚增3‰是赵华泉个人要拿走。
5、中共安溪县纪委归案情况说明。证实中共安溪县纪委于2015年4月对群众反映的东溪中学校安工程建设存在有关问题进行初核，在初核中发现被告人赵华泉利用负责湖头镇政府为了融资需要与安某公司签订借款过户协议支付管理费的便利，从中非法占有管理费二十余万元的问题线索。2015年4月2日13时被告人赵华泉在湖头镇党委副书记和纪委书记的带领下到中共安溪县纪委工作点投案，约谈期间其主动交代全部贪污犯罪事实。
6、扣押财物清单、暂扣留财物收据。证实被告人赵华泉已主动向安溪县人民检察院退清赃款225,600元。
7、户籍证明。证实被告人赵华泉的身份情况，无违法犯罪前科。
8、被告人赵华泉的供述和辩解。证实其于2013年至2015年担任安溪县湖头镇人民政府财政所副所长期间，利用负责该镇人民政府与安某公司洽谈“贷款资金”借款过户支付管理费过程中，与安某公司法人代表黄某商定支付5‰管理费后，又私下约定虚增支付管理费3‰归自己所有，以8‰的管理费签订协议。湖头镇政府与安某公司签订虚假工程合同贷款资金共7,520万元，资金转入安某公司账户后，安某公司再以归还工程借款的名义转账至湖头镇银湖公司等账户，湖头镇政府再依协议将8‰的管理费转账到黄某个人账户，先后共支付60.16万元。其之后再按与黄某的约定，从黄某处拿虚增3‰的管理费，共计22.56万元。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人赵华泉身为国家工作人员，利用职务便利，通过隐瞒真相的手段虚增费用侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人赵华泉犯贪污罪的罪名成立，适用法律正确。被告人赵华泉犯罪以后主动向纪检部门投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚；其已退清全部赃款，酌情从轻处罚。辩护人钟志强关于被告人赵华泉具有自首、积极退赃、真诚悔罪表现等情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见与事实、法律相符，予以采纳。辩护人黄桦清关于被告人赵华泉具有自首和退赃的情节，建议对其减轻处罚的辩护意见与事实、法律相符，予以采纳；关于被告人赵华泉的行为构成职务侵占罪而非贪污罪的辩护意见，因被告人赵华泉通过隐瞒真相的手段虚增费用侵吞公款，侵吞的是湖头镇政府的财产而非安某公司财产，湖头镇财政所将8‰管理费转账至安某公司黄某个人账户时，已完成贪污行为，黄某再按私下约定将3‰管理费交给赵华泉是事后处理赃款的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳；建议适用缓刑的辩护意见与法律不符，不予采纳。为维护国家廉政制度，保护公共财产权利不受侵犯，根据被告人赵华泉的犯罪事实、情节及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人赵华泉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2015年4月4日起至2017年4月3日止；罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人赵华泉退缴在检察机关的赃款人民币225,600元，返还给安溪县湖头镇人民政府。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林祥生
人民陪审员 王巧萍
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。