浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第4号
上诉人（原审原告）温州市××铁路××开发有限公司
，××前东小区××号。
法定代表人戴××。
委托代理人瞿××。
委托代理人宋××。
上诉人（原审被告）温州××建设股份有限公司，住所
地温州市××大道××大厦××层。
法定代表人张×。
委托代理人王××、吴××。
上诉人（原审被告）浙江××地××司，
××路球山花园××西首。
法定代表人林乙。
上诉人（原审被告）温州××股份有限公司，住所地温
州市府东路××大厦××楼。
法定代表人施××。
上诉人（原审被告）林甲。
以上三上诉人的共同委托代理人童××。
上诉人温州市××铁路××开发有限公司（以下简称瓯
海××）与上诉人温州××建设股份有限公司（以下简称新城
××）、上诉人浙江××地××司（以下简称万川某某）、上诉人温州××股份有限公司（以下简称东海××）、林甲土地
使用权转让合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2008年11月
17日作出（2008）温民一初字第178号民事判决。瓯海××、
新城××、万川某某、东海××、林甲均不服该判决，分别向
本院提出上诉。本院于2009年1月5日立案受理后，依法组成合
议庭于同年2月11日公开开庭审理了本案，瓯海××的法定代
表人戴××、委托代理人瞿××、宋××，新城××的委托代
理人吴××，万川某某、东海××、林甲的共同委托代理人童
××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，以
及当事人陈述，认定以下事实：
2004年10月19日，瓯海××与新城××签订新城合字240
4号《温州新城中心区土地使用权转让合同》（以下简称土地
使用权转让合同）。该合同的主要内容：一、新城××转让给
瓯海××的地块位于温州市汤家桥路的城市中心区4#地块。该
地块计土地面积约38亩，实际面积以将来地籍图为准。二、地
块转让金为650万元／亩，总额为23560万元等。后，瓯海××
向新城××分别于2004年10月21日支付款项3000万元；2004年
10月26日支付款项500万元；2004年10月28日支付款项500万元
；2004年11月8日支付款项3000万元；2004年11月12日支付款
项3000万元；2005年2月4日支付款项1000万元，以上款项合计
11000万元。至本案起诉时，新城××并未取得合同涉及的转
让土地的使用权。2006年12月18日，瓯海××与新城××、万
川某某、东海××、林甲达成《解除合同还款协议书》（以下简称还款协议书）。该协议的主要内容有：一、解除瓯海××
与新城××于2004年10月19日签订的新城合字2404号土地使用
权转让合同。二、新城××将收取瓯海××的合同款11000万
元按照下列期限退还：1、2007年2月5日之前退还已收款项的1
0%计1100万元。2、2007年5月30日之前退还已收款项的20%计2
200万元。3、2007年7月30日之前退还已收款项的20%计2200万
元。4、2007年9月30日之前退还已收款项的30%计3300万元。5
、2007年12月30日之前退还已收款项的20%计2200万元。三、
新城××赔偿瓯海××已支付款项的利息损失，利息从款项实
际支付之日始至退还之日止按照年利率10%计算，利息税由瓯
海××承担。四、新城××按照瓯海××已付金额的10%支付
违约金。五、上述利息和违约金于2008年3月30日之前支付。
六、万川某某、东海××、林甲为新城××上述还款责任某担
不可撤销的连带责任等。2007年11月20日，瓯海××与新城×
×、万川某某、东海××、林甲签订《﹤解除合同还款协议书
﹥的补充协议书》（以下简称补充协议书）。该补充协议的主
要内容有：一、2006年12月18日签订的还款协议书继续有效。
原约定的还款数量、还款期限和比例、利息计算、违约金、担
保人等继续按原协议执行。二、新城××承诺在2008年1月15
日前一次性退还瓯海××根据还款协议书约定的7月30日、9月
30日二期剩余本金，并按还款协议书原每期实际逾期本金每日
1‰，向某某公某支付违约金。三、原还款协议书约定于2007
年12月30日前退还的本金，如不能按时还清，从逾期之日起至
实际支付之日止以实际逾期本金每日1‰计算违约金，2008年3月30日前无条件还清；若再不能还清，从2008年3月30日起以
每日2‰计算违约金。四、根据还款协议书和补充协议书约定
计算的利息、违约金，新城××应于2008年3月30日之前向某
某公司某某，如到期不能付清，从逾期之日起至2008年4月30
日按每日1‰计算违约金；若再不能付清，从2008年4月30日起
按每日2‰计算违约金。五、万川某某、东海××、林甲为新
城××履行本协议提供连带责任担保，承担不可撤销之连带责
任等。另查明，新城××向某某公某分别于2007年1月17日还
款500万元；2007年2月5日还款600万元；2007年4月9日还款50
0万元；2007年6月18日还款600万元；2007年6月21日还款1100
万元；2007年9月6日还款500万元；2007年9月7日还款500万元
；2007年9月13日还款300万元；2007年9月28日还款700万元；
2007年11月20日还款150万元；2007年12月4日还款150万元；2
007年12月14日还款300万元；2008年1月15日还款1000万元；2
008年2月2日（东海××代还）还款300万元；2008年2月3日（
东海××代还）还款200万元；2008年4月11日还款300万元，
以上还款合计7700万元。
瓯海××于2008年6月6日诉至原审法院，请求判令新城
××：一、返还3300万元。二、按照还款协议书、补充协议书
的约定支付利息、违约金至判决确定之日（暂计算至起诉之日
，约计6400万元）。三、万川某某、东海××、林甲对第一、
二项诉讼请求承担连带责任。四、承担诉讼费用，万川某某、
东海××、林甲承担连带责任。在诉讼过程中，瓯海××对第
二项诉讼请求进行了明确：1、新城××支付瓯海××利息金额：截止2008年7月31日的金额为33716712.33元。2008年8月1
日之后的金额为3300万元乘10%乘使用天数（从2008年8月1日
起至判决生效之日止）除365天。2、新城××应支付瓯海××
违约金金额：截止2008年7月31日的金额为36540247.4元。200
8年8月1日之后的金额分两项：（1）逾期归还本金的违约金金
额为（1100万元乘1‰＋2200万元乘2‰）乘逾期天数（从2008
年8月1日起至判决生效之日止）。（2）、逾期归还利息、违
约金的违约金金额为51401150.69元乘2‰乘逾期天数（从2008
年8月1日起至判决生效之日止）。一审庭审后，瓯海××将利
息、违约金计算的截止日期变更为履行之日。
原审法院认为：当事人的合法权利受法律保护。在起诉
状中，瓯海××对于利息、违约金作为一项诉讼请求提出，但
仅给出一个计算至起诉之日的大概数据，利息、违约金的具体
金额以及起诉之日之后的利息、违约金金额如何某某，均不明
确。在审理过程中，瓯海××以2008年7月31日为利息、违约
金计算基准日，对此前的利息、违约金金额及对之后的利息、
违约金如何计算进行了明确，此种变化（即将利息、违约金计
算基准日由起诉之日改为2008年7月31日）仅仅是为明确利息
、违约金计算而将计算的基点选定作出的变化，而该变化并没
有改变瓯海××在起诉时提出的诉讼请求即利息、违约金计算
至判决确定之日的主张，故上述变化并非诉讼请求的变更，同
时瓯海××只有在进行上述明确后才能便于人民法院对其诉讼
请求涉及的金额的来源、计算是否合法、准确等进行审理，符
合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项的规定，故对新城××辩称瓯海××的上述行为系变更诉讼请求
，违反法律规定的主张，因与事实不符，不予支持。鉴于瓯海
××在开庭审理时对其诉讼请求第二项中提出的利息、违约金
计算终止之日即判决确定之日已明确为判决生效之日，瓯海×
×在庭审结束后又变更为新城××履行之日的主张，根据《最
高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款
的规定，不予支持。《中华人民共和国城市管理法》第三十八
条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对
土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件
，转让的土地未达到投资总额25%以上的投资，属于合同标的
物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，故对新城
××、万川某某、东海××、林甲以土地使用权转让合同涉及
的土地未投资开发为由辩称土地使用权转让合同无效的主张，
因于法无据，不予支持。但是，鉴于新城××至今并未取得转
让地块的国有土地使用权，根据最高人民法院《关于审理涉及
国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的
规定，土地使用权转让合同为无效合同，瓯海××对该合同无
效后果的出现亦存在明显过错。由于土地使用权转让合同无法
履行，当事人随后签订还款协议书及补充协议书作为善后措施
，故土地使用权转让合同与还款协议书及补充协议书并非主从
合同关系，新城××、万川某某、东海××、林甲以土地使用
权转让合同与还款协议书及补充协议书系主从合同为由辩称因
土地使用权转让合同无效，故还款协议书、补充协议书亦无效
的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于土地使用权转让合同并非有效合同，当事人间对该合同均不存在违约的问题
，故还款协议书中约定新城××支付瓯海××已付款项10%的
违约金条款系无效条款，瓯海××诉请新城××依据该条款支
付相应违约金的主张，不予支持，新城××、万川某某、东海
××、林甲辩称该条款无效的主张，予以采纳。当事人之间在
还款协议书中达成的新城××归还瓯海××已付款项金额、时
间以及从款项实际交付之日起至退还之日××按××率××司
利息损失，万川某某、东海××、林甲对新城××的责任某担
连带责任的协议内容，系自愿达成，没有违反法律、行政法规
的禁止性规定，属于有效条款，依法予以确认。瓯海××按照
上述有效条款的约定要求新城××、万川某某、东海××、林
甲承担相应责任的请求，于法有据，予以支持，对新城××、
万川某某、东海××、林甲辩称年利率10%的利息损失应当由
瓯海××与新城××按照过错大小分担，缺乏事实和法律依据
，不予支持。鉴于还款协议书中约定由新城××支付瓯海××
已付款项10%的违约金系无效条款，补充协议书中有关迟延支
付该违约金而达成的再支付相应违约金的条款，亦属无效，不
予支持。针对补充协议书中有关新城××因迟延支付利息、违
约金再约定支付相应违约金的条款效力问题，在本金已经计算
利息的情况下，对迟延归还的利息再约定支付违约金条款，本
质上属于计算复利，违反了法律的禁止性规定，应属无效；至
于迟延支付的违约金再约定支付违约金条款，尽管名称上并非
利息，但从实质上判断仍属计算复利，故亦属无效，瓯海××
以该无效条款诉请因新城××迟延支付利息、违约金再支付违约金的请求，不予支持。关于补充协议书中有关迟延归还本金
支付违约金的条款效力问题，该条款系当事人自愿达成，不违
反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效条款，但结合新城
××的抗辩内容（即瓯海××的损失就是银行同期存款利息的
损失，鉴于瓯海××确实已支付部分款项，新城××同意作出
让步，支付10%的利息，但该10%的利息应由双方各半负担），
新城××的该抗辩可视为对协议约定的违约金过高，其请求人
民法院予以调整的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第二款的规定，并考虑到新城××应当按照年
利率10%赔偿瓯海××利息损失的实际情况，对新城××迟延
归还瓯海××本金的违约金由约定的每日1‰和2‰标准均调整
为按照年利率8%的标准计算，对瓯海××诉请的超过该金额的
迟延支付本金的违约金金额，不予支持。经核对，迟延支付本
金的违约金（从迟延支付之日即最初迟延之日2007年7月30日
暂计算至2008年7月31日）为2582575元。万川某某、东海××
、林甲在补充协议书中自愿为新城××承担的责任某担连带责
任的约定，符合法律规定，其效力应当予以确认。针对利息的
计算，瓯海××原先按照一年为360天的标准计算利息，后来
又自愿变更为按照一年为365天的标准计算利息的主张，符合
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关
于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试
行）》第一百九十八条的规定，且上述行为不损害新城××、
万川某某、东海××、林甲的利益，对瓯海××的该主张予以
采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百一十四条第二款，《中华
人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于审理涉及
国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若
干问题的意见（试行）》第一百九十八条，《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、新城××返还
瓯海××3300万元。二、新城××支付瓯海××利息金额：截
止2008年7月31日的金额为33716712.33元。2008年8月1日之后
的金额为3300万元乘10%乘天数（从2008年8月1日起至判决生
效之日止）除365天。三、新城××支付瓯海××违约金金额
：截止2008年7月31日的金额为2582575元。2008年8月1日之后
应支付的金额为3300万元乘8%乘天数（从2008年8月1日起至判
决生效之日止）除365天。四、对第一、二、三项判决款项，
新城××于判决生效之日起十日内支付完毕。如果未按本判决
指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。五、万川某某、东海××、林甲对新城××的上
述责任某担连带责任。六、驳回瓯海××的其他诉讼请求。案
件受理费526800元，由瓯海××负担126800元；由新城××负
担40万元。财产保全费5000元，由新城××负担。万川某某、
东海××、林甲对新城××负担的案件受理费、财产保全某某
担连带责任。
宣判后，瓯海××上诉称：1、因一审中瓯海××并未对
土地使用权转让合同的效力向原审法院提起确认的请求，且瓯海××的诉讼请求也不是根据该合同提出的，原审法院对此所
作的审查违背了民事诉讼“不告不理”的原则。土地使用权转
让合同仅仅是作为还款协议书的一个事实前提存在，还款协议
书调整的恰恰是土地使用权转让合同无法履行后的当事人间的
权利义务关系，还款协议书的效力与土地使用权转让合同的效
力不存在任何法律上的因果关系，土地使用权转让合同是否有
效都与还款协议书的目的、内容、效力无关。因此，在瓯海×
×没有主张确认土地使用权转让合同的效力，且瓯海××的诉
讼请求与该合同的效力之间不存在法律上的因果关系的前提下
，原审法院没有权力审查该合同的效力。2、瓯海××没有主
张，而新城××、万川某某、东海××、林甲没有举证证明土
地使用权转让合同是无效的，人民法院也没有主动调查，故原
审法院并不具备正确判断该合同效力的证据前提。3、因还款
协议书与土地使用权转让合同没有法律上的因果关系，故原审
法院通过土地使用权转让合同无效这个假定前提推出还款协议
书的违约金条款无效的推理是错误的。还款协议书中的违约金
条款实际上是对土地使用权转让合同无法履行的过错责任的追
究，是当事人对权利义务的一种平等约定和自由调整，是当事
人对无法达成合同目的的后果作出的真实、合法的意思表示，
人民法院没有权力对当事人的自由约定进行干涉。由于当事人
签订还款协议书时，土地使用权转让合同并未被任何有权部门
确认为无效合同，故当事人对使用“违约金”的概念还是“损
害赔偿”的概念是无法预见的。原审法院据此认定合同无效后
不能用“违约金”来追究过错责任是错误的。4、原审判决认定补充协议书中有关新城××因迟延支付利息、违约金再约定
支付相应违约金的条款本质上属于计算复利，违反了法律的禁
止性规定，应属无效，缺乏依据。首先，计算复利系违反法律
禁止性规定是没有依据的，相反，中国人民银行《人民币利率
管理规定》第二十一条、第二十八条规定了复利的计算，可见
，复利计算并非是违法的。其次，最高人民法院的司法解释对
复利采取适当支持的办法，如最高人民法院《关于人民法院审
理借贷案件的若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入
本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的
，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护
只返还本金。再次，利息与违约金二者概念不同，利息是本金
的孳息，违约金是一种责任形式，是对违约的一种责任制裁，
具有补偿性和惩罚性，所以原审法院的前述认定混淆利息与违
约金的不同法律特性，是错误的。本案中，在利息和违约金的
基础上再计违约金甲面上是加重义务人的负担，但目的是督促
义务人如期支付款项，新城××对于自己的未按约履行的后果
也是有预期的，原审判决对该内容不予支持，于法无据，且使
得违约者从违约中得利，有悖合同法的目的。5、原审判决对
新城××迟延归还瓯海××本金的违约金由约定的每日1‰和2
‰标准均调整为按照年利率8%的标准计算，是错误的。首先，
原审判决已认定补充协议书中有关迟延归还本金支付违约金的
条款属于有效条款，该认定确认了约定违约金的有效性。其次
，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规
定，人民法院适当减少违约金的前提是一方当事人提出具体的请求，且需证明约定的违约金过分高于造成的损失，而本案一
审中，新城××并未提出要求减少违约金的请求，也没有通过
证据证明约定的违约金过分高于造成的损失。再次，原审判决
认定“但结合新城××的抗辩内容（即瓯海××的损失就是银
行同期存款利息的损失，鉴于瓯海××确实已支付部分款项，
新城××同意作出让步，支付10%的利息，但该10%的利息应由
双方各半负担），新城××的该抗辩可视为对协议约定的违约
金过高，其请求人民法院予以调整的意思表示”，从该认定即
体现出新城××并没有对违约金提出适当减少的请求。另外，
从损失角度讲，瓯海××支付给新城××的款项并非是借款，
而是对房地产开发的投资，新城××、万川某某、东海××均
是从事房地产开发经营，新城××不能按时返还款项和利息，
实际上是利用了瓯海××的款项用于自身的经营活动，使得瓯 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data:
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