江苏省泰州市中级人民法院
行政判决���
(2017)苏12行终269号
上诉人（原审原告）刘卫初，男，1959年7月27日生，汉族，住靖江市。
被上诉人（原审被告）靖江市规划局，住所地靖江市人民南路180号。
法定代表人刘振东，该局局长。
参与诉讼负责人商桐，该局副局长。
委托代理人羊铮，江苏骥江律师事务所律师。
上诉人刘卫初因规划行政处罚一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2017)苏1291行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，靖江市规划局于2016���8月30日作出靖规罚字[2016]第021号行政处罚决定（以下简称21号处罚决定），查明：刘卫初户未取得建设工程规划许可证，于2011年4月始，在靖江市××街道××官××埭××号加建简易房屋，天井内加建一层玻璃阳光房，东西长12米，南北长6米，建筑面积为72平方米；在房屋顶部加建彩钢瓦及玻璃简易结构，东西长12米，南北长8米，建筑面积为96平方米，总建筑面积计168平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条之规定，属违法建设。依据城乡规划法第六十四条的规定作出行政处罚：对刘卫初在靖西村三官殿埭15号加建部分处建设工程造价10％罚款计5880元。
另查明，靖江市规划局于2011年8月30日对刘卫初户违法建设予以立案。2013年12月10日，靖江市规划局对刘卫初房屋进行现场勘查。2015年7月13��，靖江市规划局对刘卫初进行调查询问，刘卫初陈述：“我户于2011年4月份左右在天井内加建二层的玻璃阳光房，东西长12米，南北长6米，顶加建是2011年左右建设的，主要用彩钢瓦及玻璃简易结构，南北长8米，东西长12米”。2015年7月，靖江市规划局委托靖江市测绘勘察院有限公司对靖西村三官殿埭15号刘卫初户新增建筑进行面积测量并出具测绘报告。2015年7月26日，靖江市规划局委托靖江市价格认证中心对刘卫初户所建天井玻璃阳光房和屋顶彩钢瓦房分别作出价格认证结论。2015年8月7日，靖江市规划局对刘卫初送达行政处罚事先告知书、听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、法律依据，以及被处罚人享有的陈述、申辩权及听证权利。同日，刘卫初申请听证。2015年8月20日，靖江市规划局组织行政处罚听证，听取刘卫初的陈述、申辩；听证过程中，案件调查人未出示证明违法事实的证据由刘卫初质证。靖江市规划局于2016年8月30日作出涉案行政处罚决定，决定对刘卫初在靖西村三官殿埭15号加建部分处建设工程造价10％罚款计5880元的行政处罚，并于2016年9月22日向刘卫初送达决定书。
原审法院认为，根据城乡规划法第六十四条的规定，靖江市规划局作为县级地方人民政府城市规划行政主管部门，具有作出涉案行政处罚决定的职权。本案的争议焦点为：1.涉案行政处罚是否超过法定的追究时效；2.涉案行政处罚的听证程序是否合法；3.涉案行政处罚所采单处罚款方式是否合法。
关于焦点1。根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》及住房和城乡建��部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称指导意见）第十四条的规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划实施存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施，靖江市规划局对刘卫初作出行政处罚时，刘卫初的违法建设行为并未得到纠正，违法行为一直处于持续状态，因此刘卫初的违法建设行为尚未超过法定追究时效。故刘卫初对认为靖江市规划局作出处罚距其建设行为结束已超过二年，靖江市规划局无权再作出行政处罚的观点，不予支持。
关于焦点2。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（六）项规定，举证听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。本案中，靖江市规划局依刘卫初申请举行了听证，但调查人员在听证过程中��出示靖江市规划局收集的现场照片、调查询问笔录、现场勘查平面图、测绘报告、房屋价格认定结论表等证据，未能从程序上保障刘卫初在听证中的质证权利，属于程序违法。
关于焦点3。靖江市规划局对刘卫初违法建设行为采取单处罚款的处罚方式，根据全面审查原则，应对该方式予以审查。
城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本��中，刘卫初并未改正违法行为，现靖江市规划局仅对刘卫初处以罚款，而未予强制拆除或者没收，明显违反前述规定，适用法律、法规错误。
综上，涉案行政处罚的听证程序未保障当事人的质证权利，处罚决定所采单处罚款方式，适用法律、法规错误，依法应予撤销，而靖江市规划局应进一步调查依法重新作出行政行为。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项之规定，判决：一、撤销靖江市规划局作出的21号处罚决定；二、责令靖江市规划局于判决生效后三个月内对刘卫初户违法建设重新作出行政行为。案件受理费50元，由靖江市规划局负担。
刘卫初不服，向本院提出上诉称，1.原审判决对上诉人所举部分证据的认证错误。2.上诉人的违建发生在2011年，已超过了行政处罚二年的追诉时限，不应当再行处罚。3.上诉人房屋所在地没有详细规划，谈不上违反规划的问题。4.上诉人所在地几乎家家都有违法建筑，被上诉人只处罚上诉人，属于选择性执法。5.被上诉人是与举报人刘满初恶意串通，故意包庇刘满初的违法建设行为，是打击报复上诉人。6.上诉人对原审判决撤销被上诉人作出的21号处罚决定没有异议，但不应当责令被上诉人加重对上诉人的处罚。请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉请。
靖江市规划局答辩称，1.上诉人的违法建设行为未超过法定追诉时效。根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》及住房和城乡建设部指导意见第十四条的规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在���反城乡规划实施存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。被上诉人对上诉人实施处罚时，上诉人的违法建设行为尚未得到纠正，违法行为一直处于持续状态。2.原审判决适用法律正确。根据城乡规划法第六十四条的规定，上诉人并未改正违法行为，被上诉人仅对其处以罚款的方式属于适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，可以判决被告重新作出行政行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
原审法院据以定案的证据，二审已随原审卷宗一起移送本院。本院经审查认为，原审认证正确，本院予以支持。
本院经审理除认定原审判决已经查明的事实外，另查明，经法院办案系统关联案件查询，上诉人因与其亲兄弟刘满初等人之间的矛盾纠纷，近几年已有数十件涉案案件。本案亦是经由刘满初举报，被上诉人进行查处的。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点是：1.被上诉人对上诉人违法建设行为的查处有无超过法定的追诉时限。2.原审判决责令被上诉人针对上诉人的违法建设行为重新作出行政行为是否正确。
关于争议焦点1。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行��追诉时效有关问题的意见》载明，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。本案中，被上诉人作出涉案21号处罚决定时，距离上诉人刘卫初违法建设的完工时间虽已超过了二年，但因上诉人的违法建设一直存在，即违法建设行为处于继续状态，故对上诉人违法建设的追诉时效应从上诉人的违法建设被拆除之日起计算，而不应当从上诉人的违法建设完工之日起计算。故上诉人关于其违法建设已过追诉时效的意见不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此规定，对于违法建设的查处，城乡规划主管部门应当根据违法建设的性质以及是否可以改正等情形分别作出不同的处理或处罚决定。对于可以采取改正措施，消除对规划实施的影响的，可以限期改正，并处罚款；对于无法采取改正措施消除影响的，应当限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。本案中，被上诉人仅认定上诉人的涉案建设属于违法建设，但并没有进一步认定是否可以采取改正措施，消除对���划的影响，而仅作出罚款的处罚决定显属不当，既属认定事实不清，亦属适用法律不当，依法应予纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。据此，原审法院判决撤销被上诉人作出的21号处罚决定，并责令被上诉人重新作出处理，并无不当。关于上诉人提出的，上诉人房屋所在地并无详细性规划，上诉人新建房屋应属无规划可依的问题，被上诉人在重新作出具体行政行为时也应一并予以考虑。
综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，判决结果错误的上诉意见不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘卫初负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾金才
审判员 曹海霞
审判员 苏媛媛
二〇一八年一月三日
书记员 秦 檑
附：本案适用法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形��分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；