四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川04刑终173号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李朝明，男，1973年12月7日出生于四川省会东县，汉族，小学文化，农民，住四川省凉山彝族自治州会东县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年10月14日被攀枝花市公安局取保候审，2017年6月23日被四川省攀枝花市东区人民法院决定逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师,执业证号：15104201410694348。
辩护人徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104199110653468。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人李朝明犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月4日作出（2017）川0402刑初143号刑事判决。原审被告人李朝明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日、11月24日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李朝明及其辩护人张德勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2014年，被告人李朝明使用其身份证、李某1身份证、李某2身份证、杨某1身份证、张某1身份证通过杨某2在中国农业银行股份有限公司办理了农行信用卡9张。后李朝明使用自己名下的农行贷记卡（卡号：54×××70）透支本金190604.48元，用于投资经营云南矿山；使用李某1名下农行贷记卡（卡号：54×××43）透支15万元，其中7万元借给郭某，8万元用于支付货款，尚欠银行本金149933.01元；使用李某2名下农行准贷记卡（卡号：62×××52）透支本金3.8万元，用于矿山经营；使用杨某1名下农行贷记卡（卡号：62×××34）透支10万元，其中3.2万元借给郭某，6.8万元用于矿山经营，现尚欠银行本金88083.28元；使用张某1名下农行贷记卡（卡号：54×××28）透支20万元，其中10.65万元支付办卡费和套现费，9.35万元用于矿山经营，现尚欠银行本金199985.64元；使用张某1名下农行准贷记卡透支本金4万元，用于矿山经营。透支款经银行多次催收，李朝明仍未归还。
2014年6月，被告人李朝明在中国银行攀枝花分行办理了长城环球通银联白金信用卡一张（卡号：62×××52），后李朝明使用该卡透支本金55303.48元，用于生活消费；2014年8月，被告人李朝明在中国银行攀枝花分行办理了长城环球通银联金信用卡一张（卡号：62×××95），后李朝明使用该信用卡透支本金19697.72元，用于生活消费。透支款经银行多次催收仍未归还。
2012年7月，被告人李朝明在中国工商银行股份有限公司攀枝花分行办理了白金信用卡一张（卡号：52×××17），后李朝明使用该卡透支本金24630.41元，用于生活消费。透支款经银行多次催收仍未归还。
同时查明，2017年8月，被告人李朝明的家属向卡号为54×××70的中国农业银行信用卡还款162002.68元；向卡号为54×××43的中国农业银行信用卡还款49914.06元；向卡号为62×××34的中国农业银行信用卡还款88083.28元。合计300000.02元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.报案材料，证实中国农业银行攀枝花分行、中国工商银行攀枝花分行、中国银行攀枝花分行报案的情况。
2.受案登记表、立案决定书。
3.到案经过，证实2015年10月14日，被告人李朝明主动到攀枝花市公安局经侦支队二大队投案，如实交代了犯罪事实。
4.被告人李朝明中国银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实李朝明在中国银行办理信用卡和使用情况。截止2015年10月27日，李朝明持有的中国银行长城环球通银联金信用卡透支本金55303.48元；他持有的中国银行长城环球通银联白金信用卡透支本金19697.72元，经多次催收仍未归还。
5.被告人李朝明中国工商银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实李朝明在中国银行办理信用卡和使用情况。截止2016年9月19日，李朝明使用中国工商银行信用卡透支本金24630.41元，经银行多次催收仍不归还。
6.被告人李朝明中国农业银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实李朝明在中国农业银行办理信用卡和使用情况。截止2015年9月19日，李朝明使用中国农业银行金穗贷记卡透支本金190604.48元，经银行多次催收仍不归还。
7.李某1中国农业银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实李某1在中国农业银行办理信用卡和使用情况。截止2016年9月20日，李某1的中国农业银行贷记卡透支本金149933.01元，经银行多次催收仍不归还。
8.李某2中国农业银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实李某2在中国农业银行办理信用卡和使用情况。截止2016年9月20日，李某2的中国农业银行贷记卡透支本金38000元，经银行多次催收仍不归还。
9.张某1中国农业银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实张某1在中国农业银行办理信用卡和使用情况。截止2016年9月20日，张某1的中国农业银行贷记卡透支本金199985.64元；准贷记卡透支本金4万元，以上款项经银行多次催收仍不归还。
10.杨某1中国农业银行的办卡资料、交易明细、催收资料、还款情况说明，证实杨某1在中国农业银行办理信用卡和使用情况。截止2016年9月20日，杨某1的中国农业银行贷记卡透支本金88083.28元，经银行多次催收仍不归还。
11.信用卡还款情况，证实本案案发后的信用卡还款情况。
12.被告人李朝明的供述，交代了2014年5-7月份，他因急需周转资金，以自己的名义通过杨某2在中国农业银行办理了一张20万元额度的信用卡和一张5万元额度的准贷记卡；用李某1、杨某1、张某1的身份证通过杨某2在中国农业银行办理了信用卡及准贷记卡。信用卡和准贷记卡办下来后都是他自己在保管并使用，也是他在还信用卡的透支款。这些信用卡现在都是全额套现，从2015年2、3月份就逾期了，张某1的准贷记卡逾期4万元仍未归还。
13.证人底某、齐某的证言，证实二人在中国农业银行攀枝花分行信用卡部工作，2014年5月，李朝明通过一个叫杨某2的人提交了办理中国农业银行信用卡的资料。2014年8月，银行将信用卡办理给李朝明，李朝明使用信用卡后，在2015年4月至10月份都没有归还过欠款及利息，已经逾期未归还本金19万多元。经过多次催收，李朝明告知催收人员：张某1、杨某1、李某2、李某1在中国农业银行办理的信用卡和准贷记卡也是李朝明通过杨某2办理的，并且都是李朝明在保管和使用。以上四人的逾期本金也是经过多次催收均未还款，张某1、杨某1、李某2的催收通知是李朝明代签的。
14.证人许某的证言，证实他是中国工商银行攀枝花分行个人金融部的工作人员，工作职责为信用卡逾期催收，2012年7月4日，李朝明在中国工商银行办理了一张信用卡，该卡从2015年5月25日开始逾期，截止2016年9月19日已透支欠款本金24630.41元，经过多次催收仍不归还。
15.证人郭某的证言，证实李朝明因为经营矿山需要资金投入，就找到他，把李朝明、李某1、杨某1、李某2、张某1五个人的身份证复印件和相关资产证明等通过他交给杨某2，办理了五张中国农业银行的大额信用卡，李朝明名下的卡是杨某2去领取的，其他四个人的卡是李朝明通知他们本人去领出来的。其中李朝明的信用卡是杨某2帮他套现20万元，用于矿山的经营和生产。其余四个人的信用卡也是李朝明在实际使用和保管。他向李朝明借款两次，一次7万元，一次3.2万元，他不知道李朝明给他的钱从哪里来的，他都用于投资到矿山了。
16.证人刘某的证言，证实他是中国银行攀枝花分行个人金融部的工作人员，工作职责为信用卡逾期催收。2014年6月9日，李朝明在中国银行办理了两张信用卡，这两张信用卡从2015年4月份开始逾期，截止2015年10月27日已透支欠款本金75001.2元，经过多次催收仍不归还。
17.证人李某1的证言，证实2014年7月份，李朝明用她的身份证以她的名义通过杨某2在中国农业银行办理了一张15万元额度的贷记卡，她把贷记卡激活后就交给李朝明在使用，现在这张贷记卡还有17万余元的欠款。
18.证人李某2的证言，证实2014年，李朝明用他的身份证以他的名义在中国农业银行办理了一张信用卡，该信用卡一直是李朝明在使用。
19.证人杨某1的证言，证实2014年，李朝明用他的身份证以他的名义在中国农业银行办理了一张信用卡，该信用卡一直是李朝明在使用。
20.证人张某1的证言，证实2014年6-7月份，李朝明用他的身份证以他的名义在中国农业银行攀枝花分行办理了一张信用卡和一张准贷记卡，两张信用卡一直是李朝明在使用并负责还款，从2015年就已经逾期23万余元未归还。
21.证人杨某2的证言及办卡名单表，证实杨某1、张某1、李朝明、李某1李某2的信用卡都是通过她去中国农业银行办理的，同时这些信用卡套现也是她办理的。
原判认为，被告人李朝明恶意透支信用卡，经银行多次催收后超过三个月仍未归还，其中，被告人李朝明使用自己和他人名下的中国农业银行信用卡透支本金共计706606.41元，使用中国工商银行信用卡透支本金24630.41元，使用中国银行信用卡透支本金75001.2元，共计人民币806238.02元，数额巨大，其构成信用卡诈骗罪。被告人李朝明主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首。一审审理期间，被告人李朝明的亲属代为向中国农业银行攀枝花分行还款30万余元，原审法院酌定对被告人李朝明从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：1.被告人李朝明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；2.责令被告人李朝明在判决生效后十日内退赔中国农业银行攀枝花分行经济损失人民币406606.39元；退赔中国工商银行攀枝花分行经济损失人民币24630.41元；退赔中国银行攀枝花分行经济损失人民币75001.2元。
宣判后，原审被告人李朝明不服，与辩护人提出“1.一审认定其信用卡诈骗数额有误，其认定数额中的706606.41元被其用于生产经营，不应认定为信用卡诈骗数额，其实际信用卡诈骗数额为99631.61元；2.二审期间，上诉人李朝明亲属退还了李朝明透支信用卡的全部本金；3.一审判决量刑过重，其有自首、退赃情节，应判处缓刑”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人李朝明犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，鉴于二审出现了新证据。建议二审法院依法判决。
经审理查明，上诉人（原审被告人）李朝明犯信用卡诈骗罪的事实及一审期间其亲属还款的事实与原判认定的事实一致。本院予以确认。
另查明，二审期间上诉人（原审被告人）李朝明的亲属先后向卡号为54×××70的中国农业银行信用卡还款28601.8元；向卡号为54×××43的中国农业银行信用卡还款100018.95元；向卡号为62×××52的中国农业银行信用卡还款38000元；向卡号为54×××28的中国农业银行信用卡还款199985.64元；向张某1名下农行准贷记卡还款40000元；向卡号为62×××52的中国银行信用卡还款55303.48元；向卡号为62×××95的中国银行信用卡还款19697.72元；向卡号为52×××17的中国工商银行信用卡还款24630.41元。
上述二审查明事实，有以下庭审质证的证据证实：
1.银行存款业务凭证及银行出具的还款情况说明证实，上诉人李朝明亲属分别向本案涉案的银行信用卡的还款情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）李朝明以非法占有为目的，超过信用卡规定限额或规定期限透支，并经银行多次催收后超过三个月仍未归还，其中，被告人李朝明使用自己和他人名下的中国农业银行信用卡透支本金共计706606.41元，使用中国工商银行信用卡透支本金24630.41元，使用中国银行信用卡透支本金75001.2元，共计人民币806238.02元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人李朝明亲属二审期间全额归还了上诉人李朝明透支信用卡的本金。故上诉人李朝明及辩护人提出“二审期间，上诉人李朝明亲属退还了李朝明透支信用卡的全部本金”的辩护意见成立，予以采纳。上诉人李朝明及辩护人提出“一审认定其信用卡诈骗数额有误，其认定数额中的706606.41元被其用于生产经营，不应认定为信用卡诈骗数额，其实际信用卡诈骗数额为99631.61元”的上诉意见与在案证据证实“上诉人李朝明恶意透支信用卡人民币806238.02元，经银行多次催收后超过三个月仍未归还”的犯罪事实不符，不予采纳。上诉人李朝明及辩护人提出“一审判决量刑过重，其有自首、退赃情节，应判处缓刑”的上诉意见。经查，一审法院在判决中对上诉人有自首、退赃情节已认定，并在量刑中予以体现，鉴于上诉人李朝明亲属在二审期间归还了上诉人李朝明透支信用卡的全部本金，可对上诉人李朝明从轻处罚，判处缓刑。故该辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审出现了新的证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初143号刑事判决的第一项、第二项即“被告人李朝明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人李朝明在判决生效后十日内退赔中国农业银行攀枝花分行经济损失人民币406606.39元；退赔中国工商银行攀枝花分行经济损失人民币24630.41元；退赔中国银行攀枝花分行经济损失人民币75001.2元。”;
二、上诉人（原审被告人）李朝明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
本判决为终审判决。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 曹 宇
审 判 员 李仕强
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 蔡 明
书 记 员 鲁玉华
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。