广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21791号、21792号
上诉人(21791号案原审原告、21792号案原审被告):增城市龙冠化工有限公司，住所地广东省广州市增城荔城街罗岗开发区。
法定代表人：陈柳战。
委托诉讼代理人：成育祥，广东兆鹏律师事务所律师。
被上诉人(21791号案原审被告、21792号案原审原告):卜伟东，男，1974年1月19日出生,汉族,住广东省广州市增城区。
委托代理人：湛少桥，广东增泰律师事务所律师。
上诉人增城市龙冠化工有限公司（下称龙冠公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5447号、5519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙冠公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由卜伟东承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审法院依据《劳动合同法》第三十九条规定作出判决，属适用法律不当。卜伟东是博罗县顺宏电子塑胶有限公司（下称顺宏公司）的法人、执行董事和经理，在其未与顺宏公司解除劳动关系的情况下又与龙冠公司建立劳动关系，违反《公司法》关于公司高级管理人员勤勉义务的规定。且卜伟东入职时，隐瞒上述情况，这是龙冠公司考虑是否聘任其的重要因素。卜伟东以欺诈方式与龙冠公司建立劳动关系符合《劳动合同法》第十八条规定，双方的劳动关系应属无效。2.即使双方建立的劳动关系有效，卜伟东也存在重大过错，对于其工资及经济补偿金应承担相应过错责任。一审法院以广州市平均工资6764元来计算卜伟东的各项诉请，损害了龙冠公司的合法权益。证据上，用人单位难以举证，但又要承担举证责任，对用人单位不公。3.卜伟东一审主张违法解除劳动关系赔偿金程序上违法，该项请求在仲裁时其未提出，一审法院应裁定驳回该项请求，由卜伟东重新提起劳动者仲裁。据此，请求二审法院支持龙冠公司上诉请求。
卜伟东答辩称：1.双方劳动关系合法有效，卜伟东没有与顺宏公司建立劳动关系，法律没有规定公司的法定代表人或股东就必须与公司建立劳动关系，是公司的员工。2.顺宏公司2015年开始就没有对外营业，卜伟东从那时起就职于其他公司。顺宏公司工商登记显示异常，营业地址已不存在，因为注销手续繁锁及另外一名股东不配合，所以才没有进行注销登记。3.卜伟东没有与其他公司建立劳动关系，进而影响到本职工作，也没有故意隐瞒过去的从业经历，龙冠公司对此是清楚的，所以该公司招聘卜伟东作为公司副总经理，其也足以胜任该职。仲裁期间，龙冠公司也未就卜伟东是顺宏公司的法定代表人及股东提出过异议，直到一审才提出。龙冠公司主张卜伟东是顺宏公司法定代表人及股东，严重影响本职工作，没有事实依据。如龙冠公司认为双方签订劳动关系时，卜伟东有意隐瞒，该公司应提供入职登记表，以证明其招聘副总经理有特别要求，不能为逃避法律责任，才提出此说法。
龙冠公司一审诉讼请求为：1.确认双方的劳动关系无效；2.龙冠公司无需支付卜伟东工资39728.78元、经济补偿金6764元。
卜伟东一审诉讼请求为：1.确认卜伟东在2016年9月12日至2017年2月27日与龙冠公司存在劳动关系；2.龙冠公司支付卜伟东2016年9月12日至2017年2月27日的工资共82500元（15000元/月×5.5月）；3.龙冠公司支付卜伟东解除劳动关系经济补偿金30000元；4.龙冠公司支付卜伟东双倍工资差额82500元；5.诉讼费由龙冠公司负担。
一审法院查明：龙冠公司于1999年5月21日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人陈柳战，股东陈柳战、张增华，营业期限为长期。博罗县顺宏电子塑胶有限公司于2011年10月10日成立，法定代表人卜伟东，股东卜伟东、叶满旭，营业期限至2021年10月10日。
卜伟东于2016年9月12日入职龙冠公司工作，任龙冠公司副总经理一职，有供龙冠公司于2016年9月18日出具的《通知》为据。2017年2月，龙冠公司以卜伟东上班经常迟到、早退、工作表现差为由，口头辞退卜伟东。龙冠公司称，解除劳动关系时间是2017年2月25日，卜伟东称，解除劳动关系时间是2017年2月27日。
2017年3月24日，卜伟东向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委员会）申请仲裁，请求：1、确认卜伟东于2016年9月12日至2017年2月27日与龙冠公司存在劳动关系；2、龙冠公司支付卜伟东2016年9月12日至2017年2月27日的工资共82500元；3、龙冠公司支付卜伟东解除劳动关系赔偿金30000元；4、龙冠公司支付卜伟东双倍工资11个月，165000元。经仲裁委员会审理后以双方未能举证证明劳动者的工资多少，依照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，卜伟东的月工资按其在职期间广州市职工月平均工资6764元/月确定，同时确认龙冠公司属于违法解除劳动关系。2017年7月10日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]418号仲裁裁决书，裁决：一、确认卜伟东于2016年9月12日至2017年2月27日与龙冠公司存在劳动关系；二、龙冠公司在本裁决书生效之日起五日内支付卜伟东违法解除劳动关系赔偿金6764元；三、龙冠公司在本裁决书生效之日起五日内支付卜伟东2016年9月12日至2017年2月27日的工资39728.78元；四、驳回卜伟东的其他仲裁请求。因卜伟东、龙冠公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
双方确认龙冠公司与卜伟东未订立书面劳动合同，龙冠公司没有为卜伟东缴纳社会保险费。卜伟东明确请求5.5个月的工资；卜伟东自认在顺宏公司经营期间的2011年至2015年年中其已缴纳了社会保险费。
卜伟东称其在其他公司任职均为月底薪1万元+2%提成，并主张在龙冠公司的月工资为月薪1万元+龙冠公司营业总额的2%提成。但是，双方均未能提供证据证明卜伟东的月工资多少。龙冠公司承认欠卜伟东2016年9月12日至2017年2月25日的工资，但龙冠公司同时主张于2016年12月8日支付卜伟东工资2800元，并提供了银行交易详情，银行交易详情记载：交易时间2016年12月8日，交易类型支出，收款人户名卜伟东。该证据经庭审质证，卜伟东对真实性无异议，但关联性提出异议，并主张该款是给其办理相关事务的费用，不是工资。龙冠公司主张2800元是支付卜伟东的工资，未提供工资支付凭证、工资单等证据。
龙冠公司未能举证证明卜伟东由于是顺宏公司法定代表人、股东，因卜伟东同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的的证据。
另查明，2015年广州市在岗职工平均工资6764元/月，2016年广州市在岗职工平均工资7425元/月。
一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”一审法院对两案并案审理（仅就当事人提出的诉讼请求予以审理），并案判决。对于仲裁委员会仲裁裁决第一项：确认双方于2016年9月12日至2017年2月27日存在劳动关系，因龙冠公司未就该项提起诉讼，视为双方服从、接受该项裁决，一审法院予以确认。基于此，龙冠公司主张卜伟东解除劳动关系的时间是2017年2月25日无理，不予采纳。
本案争议焦点一，卜伟东与龙冠公司的劳动关系是否属于无效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”该法第二十六条第一款第一项规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。首先，法律、法规并无禁止同一劳动者与两个以上用人单位建立或者存在劳动关系。其次，卜伟东虽然是顺宏公司的法定代表人、股东，但龙冠公司未能提供证据证明因卜伟东同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的的证据。最后，卜伟东与龙冠公司建立劳动关系，不存在欺诈的情形。因此，卜伟东与龙冠公司的劳动关系合法有效。龙冠公司请求确认双方的劳动关系无效的依据不足，予以驳回。
本案争议焦点二，龙冠公司是否属于违法解除卜伟东的劳动关系。卜伟东入职龙冠公司工作期间，龙冠公司以口头形式解除卜伟东的劳动关系，其主张卜伟东工作表现差又未能举证证明，且作为龙冠公司的副总经理的卜伟东，因工作原因或者工作职责未能按时上班或者早退，龙冠公司也有责任、义务提出批评、教育，但龙冠公司未履行应负的责任、义务即解除卜伟东的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，因此，龙冠公司属于违法解除卜伟东的劳动关系。
本案争议焦点三，卜伟东的平均工资。《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”条例第四十八条第二款又规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”由于双方均未能提供证据证明卜伟东的月工资多少，因此，一审法院按2016年广州市在岗职工平均工资7425元/月确定卜伟东的平均工资。卜伟东主ＸＸ均工资15000元/月，以及龙冠公司主张卜伟东工资2000元/月+开发新客户提成2%，均未提供合法有效的证据证明，一审法院均不予采纳。
本案争议焦点四，龙冠公司于2016年12月8日通过银行支付给卜伟东的2800元，是否属于支付了工资2800元。根据龙冠公司提供的银行交易详情记载：交易时间2016年12月8日，交易类型支出，收款人户名卜伟东。该证据经庭审质证，卜伟东对其真实性无异议，但关联性提出异议，并主张该款是给其办理相关事务的费用，不是工资。龙冠公司主张2800元是支付卜伟东的工资，未提供工资支付凭证、工资单等证据。因此，一审法院采信卜伟东的意见。理由如下：卜伟东作为龙冠公司的副总经理，为公司办理业务必然会产生业务支出费用，且银行交易详情明确记载该2800元的交易类型是支出，即属于公司费用支出，而不是工资。因此，龙冠公司主张2800元是工资的证据不充分，不予采纳。
一、龙冠公司欠卜伟东2016年9月12日至2017年2月27日的工资多少。卜伟东在庭审中明确请求5.5个月工资，一审法院予以采纳。因此，龙冠公司应支付卜伟东的工资为40837.5元（7425元/月×5.5月）。龙冠公司主张无需支付卜伟东工资39728.78元，以及卜伟东主张工资82500元，均证据不足，均不予采纳。
二、龙冠公司违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”卜伟东在龙冠公司工作的年限属于不满六个月的情形，故龙冠公司应按卜伟东半个月工资标准的二倍支付赔偿金7425元（7425元/月÷2×2）。龙冠公司主张无需支付赔偿金6764元，以及卜伟东主张赔偿金（即经济补偿金二倍）30000元，均证据不足，均不予采纳。
三、龙冠公司应支付卜伟东未订立书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款又规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故龙冠公司应支付卜伟东双倍工资差额为（5.5月-1月）×7425元/月=33412.5元。卜伟东该项请求82500元的依据不足，不予采纳。
据此，一审法院于2017年9月27日作出判决：一、驳回龙冠公司的诉讼请求；二、确认卜伟东与龙冠于2016年9月12日至2017年2月27日存在劳动关系；三、龙冠公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付卜伟东工资40837.5元；四、龙冠公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付卜伟东赔偿金7425元；五、龙冠公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付卜伟东未订立书面劳动合同双倍工资差额33412.5元；六、驳回卜伟东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，合计20元，由龙冠公司负担。
二审中，龙冠公司称其是以卜伟东在职期间没有任何业绩为由而口头解除双方劳动关系。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于双方劳动关系是否有效成立的问题，根据双方诉辩意见及提交的证据，本案足以认定龙冠公司与卜伟东于2016年9月12日至2017年2月27日期间存在劳动关系。龙冠公司称卜伟东入职时未告知其同时担任顺宏公司法定代表人、执行董事、经理的事实，对此应提供证据予以证明。一审法院该项判决论述充分，处理得当，本院予以确认。龙冠公司主张双方劳动关系无效缺乏充分理据，本院不予采纳。
本案中，龙冠公司招用卜伟东未规范其用工行为，既未要求卜伟东填写入职登记表等入职文件，也未签订书面劳动合同，导致诉争双方对于工资标准、入职情况等事项各执一词。龙冠公司有举证能力而怠于履行其用工责任导致上述事实无法查清，应承担不利后果。且根据卜伟东提交顺宏公司提供的基本银行账户流水等证据，可以证实该公司自2015年以来未发生经营行为，卜伟东据此主张该公司实质上已经停业有事实依据。根据龙冠公司二审陈述，该公司是以卜伟东在职期间没有业绩为由而解除劳动关系。但龙冠公司未提供充分证据证实该项主张，应承担不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应认定龙冠公司构成违法解除劳动关系，应当向卜伟东支付违法解除劳动关系赔偿金。龙冠公司上诉称卜伟东该项请求未经劳动仲裁与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，本院审理期间，龙冠公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可一审法院对本案事实的分析认定，对龙冠公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案案件受理费共20元，由增城市龙冠化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十二月二十一日
书记员 何 晶
曾凡峰