福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1255号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢天生，男，1964年1月9日出生，汉族，文盲，务农，住晋江市。曾因犯盗窃罪于2002年12月6日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2004年1月23日刑满释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年3月3日被福建省惠安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2010年2月5日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月30日被抓获，同年12月8日被刑事拘留，2017年1月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人梁晓芬、李爱国，福建泉南律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人谢天生犯盗窃罪一案，于2017年7月18日作出（2017）闽0582刑初588号刑事判决。原审被告人谢天生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月至11月间，被告人谢天生伙同邓某、刘某1万、刘某2（均已被判刑）等人经预谋，由被告人谢天生提供面包车、悬挂假车牌，由邓某、刘某1万、刘某2等人携带液压钳、撬棒等工具驾驶面包车实施盗窃行为，再由被告人谢天生存放作案工具并销售盗窃所得赃物，得款后进行分赃。具体事实如下：
1.2011年9月4日凌晨，邓某、刘某1万伙同“小曾”、“小红”（均另案处理）驾驶由被告人谢天生提供的面包车，到晋江市西园街道屿头社区第五区103号住处一楼，盗走被害人洪某150捆祭祀用金纸半成品（总价值人民币15550元，币种下同），后由被告人谢天生进行销赃。
2.2011年10月14日凌晨，邓某、刘某1万伙同“小林”、“少林”（均另案处理）驾驶被告人谢天生提供的面包车到晋江市屿头社区被害人洪某2经营的“兴东”不锈钢厂，盗走磁棒、磁铁等物品（总价值476190元）及1台电脑（无法估价），后由被告人谢天生进行销赃。
3.2011年10月22日凌晨，邓某、刘某1万伙同“小林”、“雷公”（均另案处理）驾驶被告人谢天生提供的面包车到福建省南安市“顺发”麦芽糖厂，盗走被害人黄某4台电机、2台水泵（总价值2117元）及被害人李某1的1辆“铃木之鹰”牌助力车（价值2340元），后由被告人谢天生进行销赃。
4.2011年10月29日凌晨，邓建、刘官波、刘良万伙同“拐角”（另案处理）驾驶被告人谢天生提供的面包车到福建省南安市官桥镇金田街184号仓库，盗走被害人曾某157台空调、11台空调外机、2台冰箱（总价值178820元），后由被告人谢天生进行销赃。
5.2011年10月31日凌晨，邓建、刘良万、刘官波伙同“拐角”驾驶被告人谢天生提供的面包车到晋江市磁灶镇钱坡村西区32-1号被害人苏某经营的陶瓷颜料店，盗走96包玫瑰红陶瓷颜料、22包特种圆子红陶瓷颜料、4桶大红陶瓷颜料、16包天蓝陶瓷颜料、22包镨黄陶瓷颜料（总价值222300元），后由被告人谢天生进行销赃。
6.2011年11月2日凌晨，邓建、刘良万、刘官波伙同“拐角”驾驶由被告人谢天生提供的面包车到福建省南安市水头镇大盈村被害人林某1经营的“阿歪”干鲜调味店，盗走香菇、木耳等各种干货（总价值33205元），后由被告人谢天生进行销赃。
7.2011年11月2日凌晨，邓建、刘官波、刘良万伙同“拐角”驾驶由被告人谢天生提供的面包车到福建省南安市水头镇龙凤村被害人吕某1经营的“锦峰”汽配店，盗走16个电池、2个曲轴（总价值11940元）及1台电脑、1辆摩托车（均无法估价），后由被告人谢天生进行销赃。
被告人谢天生共参与盗窃作案七起，涉案金额共计人民币942462元。2016年11月30日，公安机关在湖北省黄冈市黄梅县大胜工业区“兴荣”包装有限公司职工宿舍楼抓获被告人谢天生。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人曾某1的陈述、被盗电器清单，证明2011年10月29日，其得知位于南安市官桥镇金田街184号的仓库被人撬开，遂赶到那里，发现仓库大门的锁被人剪断扔在旁边，里面的电器被偷了一大部分，共被盗“三洋”空调45台、“格力”空调6台、“美的”空调6台、“格力凯进斯”外机2台、“格力绿满园”外机2台、“海尔”外机1台、“松下”外机1台、“美的”外机2台、“三洋”外机3台、“LG”冰箱2台。
2.被害人洪某2的陈述，证明2011年10月14日，其到晋江市屿头社区“兴东”不锈钢厂上班后发现，大批货物被盗，一个窗户有被撬开的痕迹，共被盗磁棒400条、磁铁3500片、铝座25个、铜齿轮30粒、铜球阀460个、钻法兰200个、“联想”电脑1台。
3.被害人黄某的陈述，证明2011年10月22日，其发现南安市官桥镇“顺发”麦芽糖厂车间后面仓库内的4台电机、2台水泵不见了，仓库的窗户有被撬过的痕迹。
4.被害人李某1的陈述、车辆合格证，证明2011年10月22日，其发现停放在南安市官桥镇“顺发”麦芽糖厂车间里的1辆“铃木之鹰”牌助力车被盗。
5.被害人苏某、洪某1、吕某1、林某1的陈述，证明各自被盗物品情况。
6.价格鉴定意见书及相关说明，证明赃物价值。
7.刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人谢天生的前科情况以及邓某、刘某1万、刘某2被判处刑罚情况，其三人在接受审判时对指控的所参与作案均供认不讳。
8.抓获经过报告、羁押证明，证明被告人谢天生的归案经过。
9.户籍证明材料，证明被告人谢天生的身份情况。
10.同案人邓某的供述、辨认笔录及照片，其供认：其和刘某1万等人驾驶面包车到晋江市屿头社区“兴东”不锈钢厂，其下车后从厂房旁边的窗户爬进去，将里面的磁棒、磁铁片、铝制品等物品搬过围墙，“小林”和“少林”在围墙外面接，后再一起把这些物品搬至面包车运走；其和刘良万、刘官波等人驾驶面包车到晋江市磁灶镇钱坡村一户人家，其通过二楼一扇没有关的窗户爬进去，在一楼发现一些色料，后将这些色料搬上面包车运走；其和刘良万等人驾驶面包车到晋江市西园街道屿头社区一铁皮房，运走一车金纸；其和刘某1万等人驾驶面包车到南安市官桥镇“顺发”麦芽糖厂，利用液压钳等工具进入厂房，偷走电机、摩托车；其和刘良万、刘官波等人驾驶面包车到南安市官桥镇东田村一住房，偷走空调、空调外机；其和刘某1万、刘某2等人驾驶面包车到南安市水头镇大盈街一店面，偷了虾米、黄花鱼、鱿鱼等干货，并把东西送到谢天生家里，后又开车到南安市水头镇龙田村“锦峰”汽配店偷了十多个电瓶，之后也是送到谢天生家里；每次盗窃都是其和刘某1万先去踩点，然后再打电话给其他人，其和刘某2等人把东西搬出来后，再打电话给刘某1万让他开车过去载，谢天生负责销售偷来的物品；盗窃时驾驶的面包车是谢天生提供的，每次出去偷前，谢天生都会换好假牌，每次偷完东西后，再把车开回去还给谢天生，撬压的工具也一起放在谢天生处，谢天生每次都有抽成；其并指认作案地点及被告人谢天生等人。
11.同案人刘某2的供述、辨认笔录及照片，其供认：其于2011年四次伙同邓某、刘某1万等人实施盗窃，每次盗窃前都先去谢天生处驾驶一辆面包车，盗窃后都将赃物卸在谢天生家；其并指认作案地点及被告人谢天生等人。
12.同案人刘某1万的供述、辨认笔录及照片，其供认：2011年，其先后七次伙同邓某、刘某2等人实施盗窃，并将赃物载到谢天生家里，由谢天生负责销赃（其中部分磁棒由其出售给一废品收购店），作案时其驾驶的面包车是谢天生提供的，每次出去盗窃前，谢天生都会换好假牌，盗窃后再将车开回去还给谢天生，液压钳、撬棒等工具也都是放在谢天生处；其并指认作案地点及被告人谢天生等人。
13.被告人谢天生的供述、辨认笔录及照片，供认邓某等人数次将盗窃而来的物品载到其家里，其收购了其中部分赃物。
原审法院认为，被告人谢天生以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人谢天生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人谢天生多次作案，且有前科，酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人谢天生犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人谢天生与已被判刑的同案人邓某、刘某1万共同退赔被害人洪某1的经济损失人民币15550元、被害人洪某2的经济损失人民币476190元、被害人黄某的经济损失人民币2117元、被害人李某1的经济损失人民币2340元；责令被告人谢天生与已被判刑的同案人邓某、刘某1万、刘某2共同退赔被害人曾某1的经济损失人民币178820元、被害人苏某的经济损失人民币222300元、被害人林某1的经济损失人民币33205元、被害人吕某1的经济损失人民币11940元。
上诉人谢天生诉称：其并未与邓某等人预谋实施盗窃及分工销赃，未提供面包车实施盗窃，原判以盗窃罪定性错误，应按掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪；原审判决认定的7起犯罪数额均属于认定事实错误，认定上诉人参与犯罪的数额依据不足，原审认定的第2起上诉人只销售部分磁棒，第3起上诉人未销售助力车，第4起认定的盗窃空调数量依据不足；原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定的2011年9月至11月间，上诉人谢天生伙同邓某、刘某1万、刘某2（均已被判刑）等人经预谋，由上诉人谢天生提供面包车、悬挂假车牌，由邓某、刘某1万、刘某2等人携带液压钳、撬棒等工具驾驶面包车先后窜至晋江市西园街道、南安市实施盗窃行为，再由上诉人谢天生存放作案工具并销售盗窃所得赃物，得款后进行分赃；上诉人谢天生共参与盗窃作案七起，涉案金额共计942462元；2016年11月30日，公安机关在湖北省黄冈市黄梅县大胜工业区“兴荣”包装有限公司职工宿舍楼抓获上诉人谢天生的事实清楚。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人谢天生及其辩护人提出其并未与邓某等人预谋实施盗窃及分工销赃，未提供面包车实施盗窃，原判以盗窃罪定性错误，应按掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪的相关诉辩意见。经查，同案犯邓某、刘某1万、刘某2的供述可以互相印证，足以证实上诉人谢天生与邓某等人通谋，为邓某等人提供面包车用于实施涉案七起盗窃，并在邓某等人盗窃后按照事前的约定负责销售赃物，从中获利，系盗窃犯罪的共犯。上诉人谢天生及其辩护人的该诉辩意见与事实和法律不符，不能成立。
关于上诉人谢天生及其辩护人提出原审判决认定的7起犯罪数额均属于认定事实错误，认定上诉人参与犯罪的数额依据不足的诉辩意见。经查，被害人洪某2、黄某、李某1、曾某1等人在被盗后向公安机关报案均详细陈述了各自被盗财物的情况，并有邓某、刘某1万、刘某2的供述相互印证，可以证实邓某等人实施7起盗窃犯罪的数额。上诉人谢天生作为盗窃犯罪的共犯，应当对共同犯罪所造成的后果承担共同的责任。上诉人谢天生及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人谢天生以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢天生及其辩护人所提上诉人谢天生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非盗窃罪的诉辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。上诉人谢天生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人谢天生多次作案，且有前科，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人谢天生及其辩护人提出原判量刑过重、请求从轻处罚的诉辩意见，依法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 王桂春
二〇一七年十月十三日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。