广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤04民终445号
上诉人（原审原告）：李万奇，男，1965年11月15日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：周文隽，广东明浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东中南建设物业发展总公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区人民东路228号中南酒店8楼。
负责人：王晓阳。
委托诉讼代理人：李东壁，广东华瑞兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱智聪，广东华瑞兴律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：广东中南建设物业发展总公司，住所地：广州市海珠区石榴岗路岗元街81、83号首层。
法定代表人：庄志民，总经理。
委托诉讼代理人：赵云年，男，1970年6月3日出生，汉族，住广州市。
委托诉讼代理人：周光福，广东华瑞兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海信达生物科技有限公司，住所地：珠海市临港工业区精细化工区纬一路，现营业地：珠海临港工业经济发展局办公室324房。
法定代表人：LIMSOPHANY，总经理。
委托诉讼代理人：职消寒，广东亚太时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：万达化工（珠海）有限公司，住所地：珠海市临港工业区精细化工区纬一路，现营业地：珠海临港工业经济发展局办公室323房。
法定代表人：陈顺兴，总经理。
委托诉讼代理人：职消寒，广东亚太时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。
原审被告：珠海市嘉星贸易有限公司，住所地：珠海市拱北桂花北路205号6栋4楼。
法定代表人：冯文生，总经理。
上诉人李万奇因与上诉人广东中南建设物业发展总公司珠海分公司（以下简称中南珠海分公司）、广东中南建设物业发展总公司（以下简称中南总公司）、珠海信达生物科技有限公司（以下简称信达公司）、万达化工（珠海）有限公司（以下简称万达公司）及原审被告珠海市嘉星贸易有限公司（以下简称嘉星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2014）珠金法民二初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李万奇上诉请求：1.中南总公司赔偿李万奇承包合同工程款1510160.8元；2.中南总公司赔偿李万奇一期合同外增加工程量签证的工程款3065341.16元；3.中南总公司赔偿李万奇一期投标图与竣工图之间差异部分的工程款5074282.8元；4.中南总公司赔偿李万奇一期承包合同外填土款612238.46元；5.中南总公司赔偿李万奇2005年11月28日至2006年2月28日推迟开工，管理人员和工人工资，板房租金185911元；6.中南总公司赔偿李万奇遣散管理人员及工人工资782449.8元；7.中南总公司赔偿李万奇被扣留在万达公司、信达公司工地的设施、机械、设备和办公用品生活用具一批（价值为506904.22元），不能返还则由中南总公司折价赔偿；8.中南总公司赔偿李万奇停工期间外排栅租赁费148500元；9.中南总公司赔偿李万奇机械设备闲置费7730172元；10.中南总公司赔偿李万奇停工期间支出的人员留置费1039554元，住宿费，餐饮费有发票的47299元,实际支出的189000元，共计1275853元;11.中南总公司赔偿李万奇因防止扩大损失支出的费用390000元;12.中南总公司赔偿李万奇遣散人员怠工费2631528元;13.中南总公司赔偿李万奇误工费564000元（暂计7年6个月工资，应至中南总公司付清欠款止）,交通费17245.5元,检测费103515元，共计664760.5元;14.中南总公司赔偿李万奇履行合同后可获得的利润7803329.9元;15.中南总公司承担诉讼费、律师费、申请费、工程价款可获得利息损失;16.以上一至十五项请求，中南总公司按中国人民银行规定的一年期银行同期贷款利率6.55%（年利率）为标准计算利息,自2007年1月17日计起，计至付清款时止。上述1-16项上诉请求，中南珠海分公司、万达公司、信达公司承担连带责任。事实与理由：《建设工程施工合同》中由于万达公司、信达公司水、电没有接到施工现场，且主体施工图没有出来，约定开工日期推迟到2006年2月28日。合同约定在承包施工中，工程量变更的，由万达公司、信达公司的现场工程师现场确认，与工程款同期支付，至今一分没付。李万奇进场施工一段时间后，万达公司与信达公司的主体施工图出来，所有的施工图与投标图工程量不符，工程量大量增加。2005年11月15日李万奇与中南总公司签订了《聘用及承包合同》。上述两合同订立后，中南总公司成立了“中南珠海分公司临港项目部”，由李万奇任负责人进场施工，中南总公司委派其员工罗世芳、喻新军、黄焕兴驻工地现场，管理整个项目部和印章，负责施工结算等。万达公司、信达公司委托珠海市建力工程建设监理有限公司监理该工程。至2006年8月李万奇已将五栋主体工程全部完成，由于万达公司、信达公司的投标图与施工图不符，还有原有的地质都是大石头回填，所改动及增加工程量较大，经万达公司、信达公司委派现场工程师现场确认，并经中南总公司代表罗世芳核算汇总，共增加工程量签证工程款为3351745.98元。施工图要求钢筋全部加大上调一级，建筑面积增加500㎡，增加1800㎡水电安装工程材料和施工，围墙2174㎡，道路5550㎡，三台高22m，载重量为3000公斤电梯还有园林绿化等工程，因工程量的增加导致工期相应延期。承包合同1200万元加填土款工程款612238.46元，加工程签证增加工程量工程款3351745.98元共计15963984.44元减去已支付8579297元，中南总公司欠李万奇7384687.44元。2006年9月工程被迫半停工，由于万达公司、信达公司自己内部问题，2006年10月27日工程全面停工。2007年1月15日中南总公司与万达公司、信达公司共同合谋，在事先未与李万奇协商的情况下，由中南总公司给万达公司、信达公司发出《关于撤销李万奇项目负责人通知》，撤销李万奇的项目负责人职务，解散原中南总公司临港项目部班子，将工地现场移交万达公司、信达公司。而中南总公司、万达公司、信达公司他们另请施工队也全部进场。中南总公司不但不付增加的工程款，预付款和结算款，还把李万奇的工人强行赶出工地。2007年1月16日万达公司、信达公司在工地大门口贴出《通告》，称自2007年1月16日起现场接管工地，已多付了100多万元工程款，不欠承包人经营的工程款。万达公司、信达公司还组织了一帮社会上的氓流把守各个路口和大门，除罗世芳外，任何李万奇的人都不准入内。李万奇出资购置的机械，设施，生活物品，施工资料等一件也不准带走，李万奇的施工资料，文件档案及在工地的私人物品均全部被缴。1年多来李万奇多次往返广州和珠海，要求万达公司、信达公司和中南总公司解决问题，但中南总公司和万达公司、信达公司都不理睬李万奇，致使李万奇欠下材料款，而且客商不断在珠海金湾区法院和广州市海珠区法院起诉李万奇和中南总公司，导致李万奇误工、设备费用等损失不断增加，由于中南总公司的毁约，万达公司、信达公司原承诺的第二期工程更无法再继续经营，李万奇遭受到直接利益损失。李万奇一不挂靠，二不借用资质，更不是一审判决认定的转包关系，李万奇与中南总公司签订的《聘用及承包合同》已经明确约定了李万奇为涉案工程管理者和投资人，中南珠海分公司作为中南总公司的分公司，其具体负责处理审案工程的相关事宜，并对外与材料商签订合同，李万奇只是负责管理及出资。李万奇与中南总公司签订《聘用及承包合同》合法有效。一个众所周知的事实是李万奇工地被抢、财产被夺，多数证据在中南总公司手中。原审判决认定的事实不清，适用法律严重不当。李万奇申请施工图结合现场鉴定评估，施工图有的工程量按施工图有的工程量计量；施工图没有的工程量按现场丈量计量，计价按2006年定额计价。李万奇申请工程量和工程款鉴定，是万达公司、信达公司项目一期工程全部的工程量和工程造价，但一审法官委托鉴定机构只鉴定了主体工程、砌体只鉴定部分工程桩基础工程、安装部分计算预埋管、防雷接地、给排水预埋套管工程量和工程造价。李万奇在申请鉴定中提交的鉴定证据施工图中有工程量，有打桩条数，打桩长度，主体工程，装修工程，水电安装，室外电预埋、水预埋、室内电预埋、水预埋、电安装、水安装，铝合金门窗工程，防水工程等工程。鉴定机构鉴定出来的部分工程量少量少价，李万奇多次提出异议也没有更改，本案鉴定结果是10776244.58元，2010年海民三重字1号案广州市海珠区人民法院委托鉴定机构的鉴定结果17074282.8元，而2份鉴定报告都没有按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同施法解释规定取费标准进行计价，也没有鉴定完全部的工程量和工程造价，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，工程结算标准规定，计价方式；环境保护费，文明施工费、安全施工费、临时设施费，夜间施工费，二次搬运费，大型机械设备进场及安拆费，混凝土、钢筋混凝土、模板及支架费、脚手架费，已完工程及设备保护费，施工排水、降水费、工程排污费、工程定额测定费，社会保险费，住房公积金危险作业意外伤害保险费，办公费，交通费，固定资产使用费，工具用具使用费，劳动保险费，工会费，职工教育经费，财产保险费，财务费，利润共计29项费用组成工程款，尤其是水电安装18000平方米人工、材料、利润加所有取费139148.37元，中南总公司本项目给水电班工人结算人工工资187243.6元。而且以鉴定报告初稿进行审判。关于增加工程量签证的工程款鉴定，李万奇提供的签证单是中南总公司制作、汇总的，本案建设工程施工合同，通用条款29页25.2约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款结算依据。关于李万奇机械设备闲置费应予支持。根据广东中南建设物业发展总公司“中南建字（2007）第2号”文件，我司已于2007年1月16日接管工地，个别分包商因为与中南总公司的结算问题，在别有用心人员挑拨下霸住工地，聚众喧哗，严重破坏了工地正常秩序，影响其他人员进入工地进行施工，使我公司遭受重大损失。为此，特通告如下：1、我公司不但按合同付清工程款，还多付近百万元，我公司跟中南总公司并没有存在经济问题。2、中南总公司在珠海设有分公司，办公地点在珠海市香洲人民东路228号中南酒店8楼。与其有经济纠纷的人员可往该地找他们商谈。3、我公司已接收工地进行收尾工程，工地上除了正在施工人员外，其他人员不得随意进出，更不能住入工地了，如有违反，所造成的后果，将由其全部承担。明明就是中南总公司提前撤销李万奇项目负责人，导致工地被抢，财产被夺，造成李万奇巨额工程款没有收回，致使造成李万奇巨大损失，这就是违约侵权，这就是过错。一审判决法官故意不认定中南总公司违约侵权的事实和过错。关于李万奇申请履行合同后可获得利润应当支持并进行鉴定，因为根据中华人民共和国合同法113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。填土工程款612238.46元，中南总公司、万达公司、信达公司协议书双方确定的，也是建设工程施工合同组成部分，基于一个建设工程施工合同发生的工程款结算事项理应要一并处理，一审法官不予处理是极不负责的行为。信达公司和万达公司作为涉案工程的发包方，理应与中南总公司共同承担连带责任。
针对李万奇的上诉，中南总公司辩称，李万奇要求中南珠海分公司与中南总公司承担机械设备的赔偿无事实和法律依据。1.中南总公司发出《关于撤销李万奇项目负责人的通知》终止李万奇的非法挂靠是符合法律规定的行为，也是一种纠错措施，不属于违法行为。2.发包方在要求李万奇撤离工地时扣留了其机器设备，那是发包方单方面侵权，中南总公司没有与发包方共同实施扣留机械设备的行为，所以不构成共同侵权。
针对李万奇的上诉，万达公司和信达公司辩称，涉案工程因李万奇的原因出现停工并撤场事件，万达公司和信达公司没有任何过错，无需承担李万奇的任何经济损失。
中南珠海分公司与中南总公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判由信达公司、万达公司支付2196947.58元工程款给李万奇；2、第一、二审诉讼费由李万奇、万达公司、信达公司、嘉星公司承担。事实与理由：一、中南总公司与李万奇形成的是工程挂靠关系，而非工程转包关系，一审对法律关系的认定错误。1、李万奇举证的《填土协议书》表明李万奇系先与嘉星公司发生工程关系，后才挂靠到中南总公司来。《填土协议书》的第二条内容如下：“经广东有色工程勘察设计院珠海分院现场测定，该地块填土平整未达到+3.5米规划标高，尚差51019.872立方米土方量”。从该条内容看出，在2005年10月20日李万奇挂靠中南总公司并由中南总公司和嘉星公司签订本《填土协议书》之前李万奇个人已经被嘉星公司雇请从事案涉工程的填土工作。而一审法院关于“本案中，并无证据显示嘉星公司在与中南总公司、信达公司及万达公司在与中南珠海分公司签订建设工程施工合同过程中知晓涉案工程的实际施工人为李万奇，而李万奇也否认其在签订涉案建设工程施工合同过程中与嘉星公司、信达公司或万达公司有过接触，因此，本院认为并不存在李万奇为了承接涉案工程而借用中南总公司的资质的情形”的认定上述《填土协议书》证明的实际事实不符。2、珠海及广州相关法院的生效判决证明李万奇与中南总公司之间形成的是挂靠关系，而非内部承包关系或转包关系。（1）珠海香洲区法院（2007）香民二初字第978号生效民事判决书认为“李万奇与中南总公司实为挂靠关系”；（2）广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第2408号生效民事判决书载明“广州市海珠区人民法院审理认为，中南总公司将其承接珠海万达化工、信达生物科技有限公司第一期工程转交由李万奇承包，双方之间形成事实的挂靠关系”。二、基于李万奇挂靠施工的事实，故其与发包方形成事实上的施工合同关系，依施工合同关系其应直接向发包方主张工程款，发包方也应当向其支付工程款，作为被挂靠的中南总公司无支付工程款的责任。三、中南珠海分公司收到发包方涉李万奇部分的土建工程款为8613444元，而不是发包方说的10621500元，也不是一审法院认定的9597500元。另2008056元（即10621500元—8613444元）是支付给后来接手装修的承包人的装修工程款。
万达公司和信达公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判万达公司和信达公司无需对李万奇的工程款承担清偿责任。3、本案的诉讼费、鉴定费由其他案件当事人承担。事实和理由：一、一审法院在认定涉案工程的造价时，仅仅依据鉴定报告根据2003年《广东省建筑工程综合定额》和《广东省装修工程综合工程定额》核算的工程造价进行认定，并没考虑中南公司为了获得涉案工程的承包权而在定额的基础所做的大幅让利行为，直接认定李万奇完成工程造价为10776244.58元错误。首先，广东长信德工程咨询有限公司在鉴定报告中明确“造价未考虑市场的竞争让利下浮，是否按此造价及具体的下浮幅度由法院裁定”。其次，一审庭审中，李万奇称其为了获得该工程的承包权，以中南总公司的名义进行投标，并将该工程的全部利润让与嘉星公司。再次，广州市中级人民法院出具的（2010）穂中法民二终字第2408号民事判决书及（2010）海民三重字第1号民事判决书中均引述李万奇的主张：“《建设工程施工合同》总价款为1200万元人民币，承包范围为按现有图纸（投标用的扩初图）按照扩初图和2003年定额预算是1640多万元，为了中标，把所有的利润都让利给发包方，结果以1346万多元的价格底价中标，中标后，双方在合同洽谈中，发包方一再要求让利，所以才出现本合同的1200万元。”。中南总公司的让利幅度高达26.83%=（1640万元－1200万元）÷1640万元。根据双方在签署合同时实际所做的让利幅度，李万奇完成工程款的造价应当为：10776244.58元×73.17%=7884978.1元。二、因此，本案中，一审法院在计算万达公司和信达公司未付款项时，在万达公司和信达公司已经向中南公司支付的工程款中扣减924000元是错误的。
另各上诉方均以其上诉意见作为对其他上诉方的答辩意见。
李万奇向一审法院起诉请求：中南珠海分公司、中南总公司、信达公司、万达公司、嘉星公司1.赔偿一期承包合同工程款3420703.6元；2.赔偿一期合同外增加工程量签证的工程款3351745.98元；3.赔偿一期投标图与竣工图之间差异的部分的工程款5074282.8元；4.赔偿一期承包合同外填土款612238.46元；5.赔偿2005年11月28日至2006年2月28日推迟开工，管理人员和工人工资、板房租金185911元；6.赔偿遣散管理人员及工人工资782449.8元；7.赔偿被扣留在万达公司、信达公司工地的设施、机械、设备和办公用品生活用具一批（价值为506904.22元），不能返还则折价赔偿；8.赔偿停工期间外排栅租赁费148500元；9.赔偿机械设备闲置费7730172元；10.赔偿停工期间支出的人员留置费1039554元，住宿费，餐饮费有发票的47299元,实际支出的189000元，共计1275853元;11.赔偿因防止扩大损失支出的费用390000元;12.赔偿遣散人员怠工费2631528元;13.赔偿误工费564000元（暂计7年6个月工资，应至付清欠款止）,交通费17245.5元,检测费103515元，共计664760.5元;14.赔偿履行合同后可获得的利润7803329.9元;15.承担诉讼费、律师费、申请费、工程价款可获得利息损失;16.以上一至十五项请求，按中国人民银行规定的一年期银行同期贷款利率6.55%（年利率）为标准计算利息,自2007年1月17日计起，计至付清款时止。
一审法院认定事实：信达公司和万达公司系涉案建设工程的业主。2005年11月11日，嘉星公司接受信达公司、万达公司的委托，与中南总公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由中南总公司承包“珠海万达化工、信达生物科技有限公司第一期工程”进行施工，工程内容包括“厂房、办公楼、综合楼”，开工日期暂定为2005年11月11日（符合开工条件后，以甲方通知为准），合同工期为210日历天，合同价款为1200万元；项目经理为黄焕兴；本合同采用固定价格；第一次付款时间从签订施工合同起7天内，万达公司、信达公司应向承包方付第一期工程总款的15%，作为工程备料款与进场费，剩余85%的工程款，按工程进度支付；第二次付款时间在基础工程完成万达公司、信达公司认可工程量后14天内，万达公司、信达公司向承包方付款工程总款15%；第三次付款时间是在主体工程完成一半万达公司、信达公司认可工程量后14天内，万达公司、信达公司向承包方付工程总款的20%；第四次付款时间在主体工程完成万达公司、信达公司认可工程量后14天内，万达公司、信达公司向承包方付工程总款的20%；第五次付款时间在装饰工程完工7天内付工程总款的15%；第六次付款时间在竣工交验后7天内，付工程总款10%，留5%作为质量保修金；图纸无变更时，工程量的结算法按合同承包金额计算；当图纸发生变更，工程量出现增减时，增减工程量按实际工程量计算；结算时，工程减少部分价格按投标报价减扣；工程增加部分的价格则按2003年《广东省建筑工程综合定额》和《广东省装修工程综合工程定额》为基础，双方另行商定。合同还约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；工程分包不能解除承包人任何责任与义务；分包工程价款由承包人与分包单位结算；发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
为了完成合同备案，2006年1月16日，信达公司、万达公司又分别与中南珠海分公司签订了一份《建设工程施工合同》，两份合同分别约定信达公司工程的工程款价款为850万元，万达公司工程的工程价款为350万元，开工日期均暂定为2006年1月18日（符合开工条件后，以甲方通知为准）；两份合同约定的其他权利义务均与嘉星公司与中南总公司签订的《建设工程施工合同》相同。
2005年11月15日，中南总公司（甲方）与李万奇（乙方）签订《聘用及承包合同》一份，约定：甲方聘用乙方为甲方的职工，聘用期限一年，从2005年11月15日至2006年11月15日；因甲方承接了嘉星公司工程项目，由乙方全面承包该项目的施工任务；工程内容及承包方式为包工、包料、保安全质量、包工期；工程造价为1200万元，施工工期为210日天；乙方承包期间在甲方的授权范围内实行独立核算、自负盈亏、定额上缴的方式；乙方应按承包工程的实际工程造价的1.5%向甲方交纳承包金，支付方式和时间为按建设方拨付工程进度款的1.5%向甲方上交；乙方全面履行甲方与嘉星公司签订的《建设工程施工合同》的所有条款，并承担该合同的全部经济和法律责任；乙方负责组建项目班子，人员经甲方审查同意后上岗。
上述合同签订后，李万奇作为实际施工人对涉案的工程进行施工。2006年2月28日，万达公司、信达公司与中南珠海分公司及监理单位珠海市建力工程建设监理有限公司（以下简称建力监理公司）三方签署了《单位工程开工申请报告》，确定涉案工程于2006年2月28日开工。2006年10月27日，监理单位建力监理公司向中南珠海分公司发布《工程暂停令》，主要内容为：根据甲方要求及工程实际情况，我司同意暂停现场监理工作，你方必须于2006年10月27日17:00时起，对本工程的全部工程部位（工序）实施暂停施工。2007年1月15日，中南总公司向珠海临港工程项目部发布《关于撤销李万奇项目负责人的决定》，主要内容为：根据建设方多次来函所反映的情况，总公司对万达、信达工程项目情况进行了调查了解，认为目前项目出现严重管理混乱，拖欠巨额材料、人工、税务等费用，项目管理部没有认真履行与建设方的施工合同，使总公司面临被建设单位指控的巨大风险；鉴于以上原因及总公司与项目负责人李万奇签订的内部承包协议，李万奇同志已严重违反总公司管理规定及聘用协议的约定，总公司作出解除对李万奇万达、信达项目负责人的聘任，免去其管理权限的决定。同日，中南总公司向嘉星公司发出《关于撤销李万奇项目负责人的通知》，解除了对李万奇万达、信达工程的聘任，解散原中南珠海分公司临港工程项目部管理班子；并同意将万达、信达工程工地现场管理工作移交给嘉星公司。
李万奇提交的信达工程实验楼、办公楼、厂房A以及万达工程办公楼的桩基础及土建工程的《主体结构工程分部（子分部）工程质量验收记录》（下简称“李万奇验收记录”）显示，涉案桩基础及土建工程已于2006年12月19日验收合格，该验收记录上有中南珠海分公司以及勘察单位武汉地质工程勘察院的盖章确认，但“设计单位”及“监理（建设）单位”处均为空白。
嘉星公司、信达公司和万达公司亦提交了涉案工程的桩基础及土建工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（下简称“嘉星公司验收记录”），该验收记录显示信达工程实验楼、办公楼、厂房A桩基础及土建工程的验收合格日期为2008年1月18日。该验收记录上有信达公司、监理单位、中南珠海分公司及设计单位的盖章。
李万奇还提交了《报告》一份，该报告系2006年2月10日以中南珠海分公司临港项目部的名义向珠海市建设局墙革办发出的，主要内容为：现万达公司及信达公司两单位主体工程已完工，望上级有关单位予以验收，以便进行下道工序。该报告后附有2张《珠海市建设工程新型墙体材料使用情况登记表》，该登记表载明建设单位分别为信达公司和万达公司，竣工时间为2006年12月10日，“建设单位”处有信达公司和万达公司的盖章，“监理单位”处有珠海市建力工程建设监理有限公司的盖章；但“墙革节能办现场核实填写”一栏及“市墙革节能办”一栏为空白。
关于李万奇离场时涉案工程的进度情况，各方当事人存在分歧。嘉星公司、信达公司和万达公司称，李万奇仅完成了部分土建工程，安装部分完全没有做；中南总公司和中南珠海分公司称，李万奇完成了主体工程，砌了一小部分砖，装修工程没有做；李万奇称主体工程已经完成，砌体全部完成。关于涉案工程是否竣工验收的问题，嘉星公司、信达公司和万达公司称，因工程质量问题至今未进行工程竣工验收；中南总公司、中南珠海分公司及李万奇均称，对工程是否竣工验收不清楚。
根据（2007）金民二初字第107号民事判决书的查明，2005年12月7日，李万奇以中南珠海分公司临港项目部的名义与广东省台山市鸿坚建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称鸿坚公司）签订《施工合同》一份，约定由鸿坚公司以包工、包质量、包安全的方式承包涉案工程的桩基础工程，管桩为直径400的PHC预应力管桩，工程造价约为155000元，按实际完成数量结算。合同签订后，于2006年3月底完成了桩基础工程的施工，鸿坚公司及李万奇均确认工程于2006年4月通过验收，经双方结算，确认工程造价为211857元。在该案的审理过程中，鸿坚公司提交了桩基础工程施工记录表，李万奇对该施工记录表的真实性予以确认，中南总公司和中南珠海分公司以不清楚这些事实为由，对施工记录的真实性不予确认。另外，李万奇还以中南珠海分公司的名义对外签署了《管桩产品购销合同》和《运输合同》，以购买用于涉案桩基础工程的管桩等材料。《管桩产品购销合同》显示购买PHC管桩，规格为Φ400×95，数量为15000米，单价为66元/米；《运输合同》显示管桩的规格为Φ400×95AB，数量为15000米，单价为7元/米。
一审法院另查明，涉案工程在施工过程中，全部的工程款均以嘉星公司的名义支付给中南珠海分公司。根据嘉星公司提交的《收据》及《借条》显示，2005年11月8日至2007年12月11日期间，嘉星公司共计向中南珠海分公司支付了工程款10621500元；嘉星公司、信达公司及万达公司称，在支付涉案工程款过程中，嘉星公司仅依据嘉星公司与中南总公司之间签订的《建设工程施工合同》履行付款义务，并未区分信达公司的工程款和万达公司的工程款。中南总公司和中南珠海分公司对嘉星公司支付上述工程款的金额不持异议，但认为其中《借条》记载的100000元以及2张《收据》记载的“铝门窗工程款”924000元是中南珠海分公司代收代支给其他施工方的工程款，与李万奇施工的工程无关。
中南总公司和中南珠海分公司还确认，在2006年12月15日之前，收到了嘉星公司支付的工程款共计8613444元，扣除办公费、差旅费和银行手续费34147元后，已将剩余的工程款8579297元全部支付给了李万奇；在李万奇离场后，未再向李万奇支付涉案工程款。李万奇对中南总公司和中南珠海分公司所述的上述事实予以认可。
一审法院又查明，中南珠海分公司（甲方）于2007年1月6日与珠海市蓝星装饰设计工程有限公司（乙方）签订《铝合金施工承包合同》一份，约定由乙方对涉案工程中的铝合金门窗玻璃幕墙及铝塑外墙装饰工程进行施工；2007年4月10日，中南珠海分公司与案外人签订《工程补充协议》一份，约定由案外人对涉案工程的屋面防水隔热工程进行施工；2007年4月5日，中南珠海分公司（甲方）与珠海市香洲区株洲消防工程有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定由乙方对涉案工程的钢架防火漆工程进行施工；2007年3月14日，中南珠海分公司与案外人签订《工程补充协议》一份，约定由案外人对涉案工程的外墙涂料工程进行施工。
另外，李万奇提交的收款收据和送货单显示，案外人曾于2006年2月和3月以“中南建设”为购货单位送了“泥浆水泵”、“厚斗车”、“污水泵”、“蓝水带”、“绿色水带”等机械设备和用品，并且以“中南建设”为客户名称开具了若干张收款收据。因上述证据均为复印件，五原审被告对其真实性无法确定，且对关联性均不予认可。
李万奇还提交了一份《李万奇留在珠海信达、万达工地现场物品清点表》，该证据显手写记载了留在工地现场的电线、夹板、方条等施工物品和办公用品的数量，以及提升机、增压泵、搅拌机、电焊机、水泵等建筑设备的数量和种类。该证据的落款处有“王小平”和“王征顺”字样的签名，时间为2007年1月15日，李万奇称王小平和王征顺是其聘请的人员。中南总公司和中南珠海分公司对该证据的真实性无法判断，嘉星公司、万达公司和信达公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
在案件审理过程中，李万奇申请对涉案工程的工程造价、机械设备的闲置费、增加工程量的工程造价以及履行合同的可得利润进行司法鉴定。一审法院组织双方听证后认为，李万奇在涉案工程未全部完工的情况下离场，李万奇称其离场时完成了涉案工程的主体结构工程，李万奇并无证据证明其施工了涉案工程的其他内容，因此，鉴定范围应当限定在涉案工程的主体结构工程以及桩基础工程范围内。另外，李万奇还申请对履行合同的可得利润进行造价鉴定，李万奇表示该可得利润是：如果将信达、万达工程的二期工程承包给李万奇施工，李万奇可以得到的利润；一审法院认为，二期工程是否交给李万奇施工是不确定的，因此，该部分可得利润是否发生亦不确定，没有鉴定的必要。综上，一审法院委托广东长信德工程咨询有限公司（下简称“长信德公司”）对涉案工程的桩基础工程、主体结构工程、增加工程以及机器设备的闲置费进行造价鉴定。
接受一审法院的委托后，长信德公司向一审法院出具了涉案主体结构工程的《造价鉴定报告》以及桩基础工程的《造价鉴定报告》，该两份鉴定报告显示：一、涉案主体结构工程的可确定造价为9100017.81元，包括：1.信达公司工程土建部分造价6329422.02元，安装部分（预埋管、防雷接地、给排水预埋套管）造价120349.62元；2.万达公司工程土建部分造价2345042.60元，安装部分（预埋管、防雷接地、给排水预埋套管）造价18798.75元；3.工程签证部分增加工程造价286404.82元；二、主体结构工程的不确定造价为959902.13元，包括：1.机械闲置费157120元；2.工程签证部分增加工程造价802782.13元。三、桩基础工程的造价为1676226.77元。
鉴定报告还特别注明：关于不确定造价中的机械闲置费，因为机械闲置时间从2006年10月至今已7-8年时间，按照机械定额计取机械闲置费已远远超出该机械设备本身的价值，因此，机械闲置费按照全新机械设备的购置费计算；关于不确定造价中的工程签证部分造价，该部分签证无施工单位、监理单位和建设单位三方共同签字盖章确认，无法核实其真实性，该部分造价计入不确定造价中，是否采纳由法院裁决。
上述造价鉴定执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），依据《广东省建筑工程计价办法（2003）》、《广东省安装工程计价办法（2003）》计价，套用《广东省建筑工程综合定额（2003年）》、《广东省安装工程综合定额（2002年）》。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见及相关证据，本案的争议焦点主要集中在：1、李万奇与中南总公司之间的关系问题；2.涉案合同效力问题；3.李万奇完成的工程量问题；4.工程款的支付问题，一审法院就上述争议焦点分析如下：
一、关于李万奇与中南总公司之间的关系问题。李万奇与中南总公司签订的《聘用及承包合同》约定：中南总公司聘用李万奇为职工；中南总公司将涉案工程项目全部交由李万奇承包；承包方式为包工、包料、保安全质量、包工期；工程造价为1200万元，施工工期为210日天；李万奇承包期间在中南总公司的授权范围内实行独立核算、自负盈亏、定额上缴的方式。该合同中虽然有聘用李万奇作为公司职工的约定，但无证据显示双方之间存在劳动合同关系；根据合同约定看，李万奇独立核算、自负盈亏，而在实际施工过程中，每一笔工程款都是通过中南珠海分公司支付给李万奇，因此，中南总公司实际上是将涉案工程全部转包给李万奇施工，《聘用及承包合同》实际上具有转包合同的性质。
至于中南总公司及中南珠海分公司辩称，李万奇与中南总公司之间形成挂靠关系，一审法院认为，挂靠是指没有施工资质或者施工资质等级不够的挂靠方为了承接万达公司、信达公司的工程，借用被挂靠单位的资质与万达公司、信达公司签订建设工程施工合同，在合同签订过程中或在合同签订之前，万达公司、信达公司应当知道工程的实际施工人是挂靠方，且挂靠方也通常会直接与万达公司、信达公司接触。本案中，并无证据显示嘉星公司在与中南总公司、信达公司及万达公司在与中南珠海分公司签订建设工程施工合同过程中知晓涉案工程的实际施工人为李万奇，而李万奇也否认其在签订涉案建设工程施工合同过程中与嘉星公司、信达公司或万达公司有过接触，因此，本案并不存在李万奇为了承接涉案工程而借用中南总公司的资质的情形，因此，中南总公司与中南珠海分公司辩称其与李万奇之间是挂靠关系，理据不足，一审法院不予采信。
二、关于涉案合同效力问题。根据嘉星公司与中南总公司签订的《建设工程施工合同》的约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；工程分包不能解除承包人任何责任与义务。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，中南总公司明知李万奇无施工资质，而通过与其签订《聘用及承包合同》的方式，将涉案工程转包给李万奇施工，违反了合同约定和法律规定，应认定为无效。
而本案中，嘉星公司在与中南总公司签订《建设工程施工合同》过程中并不知道中南总公司将涉案工程转包给李万奇，而也无证据显示中南总公司在签订合同过程中披露过实际施工人是李万奇，因此，嘉星公司与中南总公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。因嘉星公司是代表信达公司和万达公司签订的合同，因此，合同的发包人实际为信达公司和万达公司，承包人是中南总公司。
三、关于李万奇完成的工程量问题。（一）关于李万奇离场时的施工进度问题。涉案工程于2006年2月28日开工；根据2006年10月27日监理单位向中南珠海分公司发布的《工程暂停令》显示，2006年10月27日涉案工程已处于半停工状态；根据2007年1月15日中南总公司向珠海临港工程项目部发布的《关于撤销李万奇项目负责人的决定》显示，李万奇于2007年1月15日被停止了项目项目经理职务，而涉案工程至今未进行竣工验收，可见，李万奇并未完成涉案工程全部工程项目的施工。
关于李万奇离场时涉案工程的施工进度，各方当事人存在分歧，嘉星公司、信达公司和万达公司认为李万奇仅完成了部分土建工程，安装部分完全没有做；并提交了嘉星公司验收记录作为证据。中南总公司和中南珠海分公司认为李万奇完成了主体工程，砌了一小部分砖，装修工程没有做，但未提交相关证据证明其主张。李万奇主张其已完成了全部的主体工程和砌体工程，并提交了李万奇验收记录、《报告》及《珠海市建设工程新型墙体材料使用情况登记表》佐证。针对上述当事人陈述及相关证据，一审法院分析如下：
1、关于两份验收记录的认定问题。嘉星公司验收记录显示信达公司工程的实验楼、办公楼、厂房A桩基础及土建工程的验收合格日期为2008年1月18日；该验收记录上有信达公司、监理单位、中南珠海分公司及设计单位的盖章确认，但该证据仅记载了信达公司工程的情况，而无万达公司工程的情况，内容不完整。而李万奇验收记录显示，涉案的信达工程实验楼、办公楼、厂房A以及万达工程办公楼的桩基础及土建工程已于2006年12月19日验收合格，该验收记录上有中南珠海分公司以及勘察单位的盖章确认，但无设计单位、监理单位和建设单位的盖章确认，但由于工程实践中大量存在补验收的情况，因此，不排除本案中嘉星公司验收记录为后补的可能性，故嘉星公司验收记录的内容并不足以否定李万奇验收记录的真实性，且李万奇验收记录的内容更完整，因此，一审法院对李万奇验收记录中的内容予以采信。
2、关于李万奇提交的《报告》及《珠海市建设工程新型墙体材料使用情况登记表》的证明力问题。《报告》显示，临港项目部在2006年2月10日向珠海市建设局墙革办提交的《报告》中提到涉案工程的主体工程已完工，但根据一审法院查明的事实，涉案工程于2006年2月28日才开工，因此《报告》记载的情况明显与事实不符。《珠海市建设工程新型墙体材料使用情况登记表》记载竣工时间为2006年12月10日，登记表中仅有信达公司和万达公司以及监理单位的盖章，无珠海市建设局墙革办的任何核实确认，因此，该登记表记载的内容并不能反映施工进度的真实情况。因此，对于《报告》及《珠海市建设工程新型墙体材料使用情况登记表》记载内容的真实性，一审法院均不予确认。
3、根据《建设工程施工合同》的约定，当施工进度达到主体工程完成，发包方应支付工程款到工程总款的70%。根据李万奇提交的《珠海信达/万达项目收甲方工程款一览表》显示，截至2006年12月15日，信达公司和万达公司已经向中南总公司支付了工程款共计8613444元，已达到了合同总价款的71.78%，而该证据双方当事人都是认可的。可见，根据合同关于付款条件的约定，只有在工程进度符合合同约定时，嘉星公司才会支付相应的工程进度款，因此，一审法院有理由相信，在李万奇于2006年12月15日离场时，涉案的施工进度至少达到了桩基础工程和主体结构工程完工。
综上所述，结合各方当事人的陈述、相关证据材料以及工程款的支付情况，在无证据显示除了李万奇还有其他实际施工人的情况下，一审法院有理由认为在李万奇离场时，李万奇已经完成了涉案工程的桩基础工程和主体结构工程的施工。因涉案《建设工程施工合同》在有关施工进度的约定中并未将砌体工程与主体工程剥离，因此，一审法院认为砌体工程应当包含在主体结构工程范围内。
（二）关于李万奇完成工程的工程造价问题。根据长信德公司出具的《鉴定报告》，主体结构工程的可确定造价总金额为9100017.81元，包括：1.信达公司工程土建部分造价6329422.02元，安装部分（预埋管、防雷接地、给排水预埋套管）造价120349.62元；2.万达公司工程土建部分造价2345042.60元，安装部分（预埋管、防雷接地、给排水预埋套管）造价18798.75元；3.工程签证部分增加工程造价286404.82元。由于安装部分（预埋管、防雷接地、给排水预埋套管）是在主体土建部分施工中一并完成的，因此，应当属于主体工程的范围，故该部分造价应当计入主体工程造价中。工程签证部分增加工程的鉴定依据是涉案工程施工过程中形成的工程签证单，由于这部分工程签证单有施工单位和监理单位的盖章确认，在无相反证据的情况下，一审法院对该部分工程签证单的真实性予以确认，因此，这部分造价应当计入增加工程量中。至于鉴定报告中列出的主体结构工程不确定造价中的工程签证部分造价802782.13元，因该部分工程签证单无监理单位、建设单位盖章确认，一审法院对其真实性不予采信，因此，该部分造价不应计入增加工程量中。因各方当事人对鉴定报告中列出的主体结构工程的各项造价金额均不持异议，因此，一审法院确认涉案工程的主体结构工程的工程造价为9100017.81元。
至于桩基础工程的造价问题，鉴定机构计算工程量的依据是桩基础工程施工记录表，虽然中南珠海分公司、中南总公司、万达公司、信达公司及嘉星公司对该证据的真实性未予确认，但他们并未实际参与桩基础工程的施工，而作为实际施工人的李万奇对该施工记录表的真实性予以认可，因此，李万奇的确认足以证明桩基础工程施工记录表的真实性，故一审法院认为桩基础工程施工记录表对于认定桩基础的实际工程量有证明力，可以作为鉴定的依据。鉴定机构采用定额的计价方式计算桩基础工程的工程造价，因合同并未约定桩基础工程适用的单价，而各方当事人又均为提交经过双方确认的报价清单，故鉴定机构采用定额的方式计算桩基础工程的造价，并无不当，一审法院予以采信。李万奇认为桩基础鉴定报告中遗漏了相关项目，但未提交充分的反驳证据，一审法院不予采信。综上，鉴定报告确认涉案桩基础工程的造价为1676226.77元，一审法院予以采纳。
综上，一审法院确认李万奇离场时完成工程的工程造价为9100017.81元+1676226.77元=10776244.58元。
四、关于工程款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李万奇与中南总公司之间存在转包关系，李万奇作为实际施工人有权要求转包人支付工程款。李万奇和中南总公司及中南珠海分公司均确认已向李万奇支付的工程款为8579297元，因李万奇完成工程的工程造价为10776244.58元，因此，中南总公司尚欠李万奇工程款10776244.58元-8579297元=2196947.58元未付，现李万奇主张中南总公司支付上述欠付的工程款,合理合法，一审法院予以支持。因嘉星公司将涉案工程款支付给了中南珠海分公司，且中南珠海分公司作为中南总公司的分公司，主要负责涉案工程的工程款支付，因此，中南珠海分公司应与中南总公司共同承担清偿责任。
嘉星公司代信达公司和万达公司支付涉案工程的工程款，实际付款人应为信达公司和万达公司。根据嘉星公司提交的《收据》和《借条》，嘉星公司共计支付了工程款10621500元；其中《借条》记载的100000元因无中南珠海分公司的盖章确认，一审法院不予采信；其中2张《收据》记载的924000元明确载明为“铝门窗工程款”，而嘉星公司、信达公司和万达公司辩称铝合金门窗玻璃幕墙事实上均交由第三方完成，与李万奇施工的工程无关，故上述《收据》中记载的款项并非用于支付李万奇施工完成工程的工程款，应予扣除。扣除上述100000元及924000元后，嘉星公司共计支付的款项为9597500元，无证据显示该9597500元还存在用于支付其他工程款项的情形，因此，一审法院认定，嘉星公司、万达公司和信达公司用于支付李万奇完成工程的工程款为9597500元，尚欠10776244.58元-9597500元=1178744.58元未付，万达公司和信达公司作为涉案工程的实际发包方应在欠付工程款即1178744.58元的范围内，对李万奇承担付款责任。
五、关于其他诉讼请求。本案第一、二、三项诉讼请求均属于主张涉案工程款，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论已经包含上述三项诉讼请求中工程款，在此不再累述；关于其他诉讼请求，一审法院分析如下：
1、关于本案第四项诉讼请求，各方当事人均确认填土工程不属于涉案《建设工程施工合同》约定的工程内容，已经超出了本案审理范围，一审法院不予处理。
2、关于本案第五项诉讼请求，李万奇主张原审被告赔偿2005年11月28日至2006年2月28日推迟开工，管理人员和工人工资，板房租金185911元。李万奇与中南总公司签订的《聘用及承包合同》并未约定涉案工程的开工时间，而涉案《建设工程施工合同》约定“符合开工条件后，以甲方通知为准”，本案中，信达公司和万达公司通知的开工时间为2006年2月28日，并不存在推迟开工的情形；另外，即使存在李万奇提前进场的情形，也并无证据证明李万奇提前进','2018-09-29
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