安徽省金寨县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖1524民初138号
原告：安徽利达融资担保股份有限公司。住所地安徽省金寨县梅山镇新城区（县财政局*楼）。统一社会信用代码913415006820740065（1-1）。
法定代表人：江守林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘平安，安徽梅山法律服务所律师。
被告：武保文，男，1967年9月19日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：杜德文，金寨县梅山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
被告：六安市远东房地产开发有限责任公司。住所地安徽省六安市霍邱县孟集镇。注册号341524000002601（1-1）。
法定代表人：李东正，该公司总经理。
委托诉讼代理人:殷坪，安徽殷坪律师事务所律师。
被告：余正良，男，1962年7月27日出生，汉族，住安徽省金寨县。
被告：彭涛，男，1966年4月20日出生，汉族，住安徽省金寨县。
原告安徽利达融资担保股份有限公司（以下简称利达担保公司）与被告武保文、余正良、彭涛、六安市远东房地产开发有限责任公司（以下简称远东公司）追偿权纠纷一案，于2017年1月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。原告利达担保公司委托诉讼代理人刘平安，被告武保文委托诉讼代理人周群、杜德文，远东公司委托诉讼代理人殷坪到庭参加诉讼。被告余正良、彭涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
利达担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令武保文偿还利达担保公司代偿本金500万元及其利息（按年利率19.35%计算，自2016年12月26日超至追偿权全部实现之日止）；2.判令利达担保公司对远东公司以其金寨分公司抵押的南溪镇中药材大市场A栋108商铺、B栋125、126、127、130、136、137铺、B栋拐角楼在建工程（以下简称南溪中药材大市场在建工程）优先受偿；3.判令余正良、彭涛承担连带保证责任。事实及理由：2015年11月26日，武保文与金寨农村商业银行签订借款合同，借款500万元用于归还武保文2014年在该行发生到期借款），武保文申请利达担保公司提供担保。2015年11月29日，武保文、六安市远东房地产开发有限责任公司金寨分公司（以下简称远东金寨分公司）、余正良、彭涛向利达担保公司提供反担保，并签订担保合同一份。反担保方式：远东金寨分公司以其在建工程抵押担保，余正良、彭涛提供连带保证责任，武保文以其房屋所有权剩余价值抵押。远东金寨分公司以南溪中药材大市场在建工程抵押并办理了登记。2015年11月30日，金寨农村商业银行向武保文发放贷款。武保文该笔借款在2016年11月26日期满后未归还，金寨农村商业银行向利达担保公司发函要求履行担保责任，当日利达担保公司为武保文代偿本金500万元。
武保文对利达担保公司代偿的事实及以远东金寨分公司在建工程抵押的事实没有异议。但辩称违约金过高，应按银行贷款利率加罚息30%计算。远东公司注销分公司未告知武保文。南溪中药材大市场在建工程是武保文个人财产，武保文有权处分。
远东公司辩称，远东公司不是适格被告，诉讼中变更远东公司缺乏依据，只能追加。利达担保公司对远东金寨分公司在建工程的所谓抵押权不构成善意取得，抵押权不成立。担保合同约定有保证和抵押，利达担保公司只能选择其一实现追偿权。
余正良、彭涛未答辩。
本院经审理认定事实如下：
一、关于利达担保公司为武保文借款提供担保及武保文提供反担保的有关事实
2014年8月，武保文向金寨农村商业银行申请借款，由利达担保公司提供担保。武保文、远东金寨分公司、余正良、彭涛提供反提保，并签订了《担保合同》（以下称2014年担保合同）。其中远东金寨分公司以坐落于南溪镇中药材大市场A栋108商铺、B栋125、126、127、130、136、137铺、B栋拐角楼在建工程（以下简称南溪中药材大市场在建工程）抵押担保。借款期限届满后，武保文于2015年11月26日与金寨农村商业银行约定借新贷还旧贷，武保文仍申请利达担保公司提供担保。2015年11月29日，武保文、远东金寨分公司、余正良、彭涛与利达担保公司重新签订了《担保合同》（以下称2015年担保合同）。反担保方式：远东金寨分公司仍然以2014年担保合同中的相同在建工程抵押担保，余正良、彭涛提供连带保证责任，武保文以其坐落于六安市球拍西路79#金安区计生服务站药具经营房、厕所、车库等用于其他抵押后的剩余价值抵押。当日，远东金寨分公司用于抵押的在建工程办理了他项权登记，武保文用于抵押的房屋未办理抵押登记。2015年11月30日，金寨农村商业银行向武保文发放贷款。武保文该笔借款在2016年11月26日期满后未归还，金寨农村商业银行向利达担保公司发函要求履行担保责任，当日利达担保公司为武保文代偿本金500万元。
上述事实有利达担保公司提供并经庭审质证的下列证据证明：1.2014年担保合同、抵押函；2.担保意向书、2015年担保合同、同意抵押函及他项权证；3.借款合同、借据、利达担保公司与金寨农村商业银行签订的保证合同、保证函；4.金寨农村商业银行函及转账凭证。
上述证据中远东公司对利达担保公司提供的同意抵押函及他项权证质证认为与远东公司没有关联性。本院认为，证据的关联性是指证据与案件事实之间存在客观联系，本案中远东金寨分公司以在建工程提供抵押担保并办理抵押登记，当然具有关联性。因此，对利达担保公司提供的证据本院予以认定。
二、远东金寨分公司设立和注销的有关事实
2009年11月28日，武保文与远东公司签订《授权协议》。根据该协议，远东公司授权武保文以远东公司的名义在金寨设立分公司，分公司自主经营、设独立账户，武保文一次性支付管理费10万元。2009年12月16日，远东公司出具[2009]03号文件，在金寨县设立远东金寨分公司，任命武保文为公司经理。2010年1月16日，远东公司出具《授权书》，授权远东金寨分公司在金寨县独立行使开展房地产开发和房屋销售业务。
2010年1月8日，远东公司设立了远东金寨分公司，负责人为武保文。
另查明，远东公司于2015年11月2日经金寨县市场监督管理局核准办理了远东金寨分公司注销登记。
上述事实有以下经庭审质证的证据证明：1.六安市中级人民法院（2017）皖15民终1261号民事裁定书；2.武保文提供的其与远东公司签订的《授权协议》、远东金寨公司营业执照等；3.远东公司提供的准予注销登记通知书、企业登记信息、《六安新周报》刊登的声明。
三、关于南溪中药材大市场在建工程权属问题
2018年1月18日，金寨县人民政府将位于金寨县南溪镇街道4200平方米的国有土地使用权确权在远东金寨分公司名下，并颁发国有土地使用权证。后远东金寨分公司分别取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。后远东金寨分公司遂在该地块上从事南溪中药材大市场项目开发。
上述事实有六安市中级人民法院（2017）皖15民终1261号民事裁定书在卷佐证。
武保文主张南溪中药材大市场在建工程系其个人财产，并提供了成交确认书、国有土地使用权出让合同、土地出让金发票、契税完税证，证明南溪中药材大市场地块国有土地使用权由武保文竟得，并与金寨县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。
本院认为，前述利达担保公司提供的他项权证中，南溪中药材大市场在建工程登记房地产他项权利人为利达担保公司、房地产权利人为远东金寨分公司（房地产权证号34××24）。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。因武保文未提供不动产登记簿确有错误的证据，南溪中药材大市场在建工程权属应当以他项权证记载为准。
本院认为，本案争议焦点为：一、变更远东公司为被告是否合法；二、双方约定的代偿金利率是否需要变更；三、利达担保公司是否善意取得抵押权。
关于焦点一：利达担保公司起诉时尚不知晓远东金寨分公司已被注销，在知道注销的事实后变更作出注销决定的远东公司为被告，不违反法律规定。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二百五十条对当事人变更、退出均有明确规定。远东公司辩称民事诉讼中只能追加、不能变更当事人没有法律依据。
关于焦点二：双方在担保合同的追索金额项下约定代偿金支付之日起至追索权全部实现日止，按日利率万分之五点三（折算年利率19.35%）计算代偿金利息。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认定。同时该利息约定并非违约金，武保文以违约金相关规定进行抗辩，其抗辩权基础错误，本院不予采纳。
关于焦点三：远东公司主张本案中相关抵押权不构成善意取得：第一，金寨分公司营业期限到2014年4月界满；第二，远东公司撤销分公司获得核准，对分公司营业执照、印章也在报纸上声明作废。因此利达担保公司应当知道远东金寨分公司已注销，且存在重大过失，不构成善意取得。本院认为：
关于利达担保公司是否应当知道武保文无权处分问题。本院认为，远东公司与武保文签订的《授权协议》和《授权书》中，授权武保文以分公司名义设立银行独立账户、独立自主经营，且南溪中药材大市场项目在建工程登记权利人为远东公司金寨分公司，应当视为远东公司已授予武保文对南溪中药材大市场项目在建工程的处分权。因远东公司未有效告知武保文分公司被撤销的事实、也未及时收回分公司执照和印章，致使武保文仍然以分公司负责人身份处分分公司在建工程。同时，远东金寨分公司在注销前的2014年初始借款时，也提供了抵押担保。因此，利达担保公司有理由相信武保文有权以远东分公司名义处分其在建工程。
关于利达担保公司是否存在重大过失问题。远东公司主张分公司营业执照上的营业期限至2014年4月界满。但从实际情况看，营业期限届满后，分公司并未停止经营，而且远东公司也是在2015年11月2日才注销分公司，所以分公司营业期限届满并未产生分公司终止的效果。此外，远东公司注销分公司后，应当通知分公司负责人武保文停止以分公司名义从事民事活动、收回营业执照和分公司印章，而且向武保文的通知在能够直接通知的情况应当直接通知，但远东公司仅以在报纸上刊登声明的拟制方式通知，在无证据证明武保文确实知晓分公司被撤销的情况下，武保文以分公司名义与利达担保公司签订抵押合同并办理登记手续也是善意的。因此，利达担保公司也不存在重大过失。
因此，利达担保公司取得抵押权时并不知道武保文无处分权，也不存在重大过失，依法应当构成善意取得。
综上所述，利达担保公司在代偿武保文的借款后，有权向反担保人追偿。武保文提供的抵押物未办理抵押登记，抵押权未成立。因武保文用于抵押的南溪中药材大市场相关商铺等登记权利人为远东金寨分公司，武保文主张是其个人财产，证据不足，本院不予采信。虽然武保文在抵押时对相关抵押物已无处分权，但利达担保公司构成善意取得，有权行使抵押权。余正良、彭涛与利达担保公司签订保证合同，应当依约承担连带保证责任。因双方未对物的担保和人的担保约定实现债权的顺序，利达担保公司有权要求远东公司和余正良、彭涛共同承担担保责任；远东公司和余正良、彭涛承担担保责任后，有权向武保文追偿。远东公司辩称利达担保公司只可在物的担保和人的担保中选择一项行使，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告武保文于判决生效后10日内偿还原告安徽利达融资担保股份有限公司代偿金500万元及代偿金利息（以500万元为基数，按年利率19.35%计算，自2016年11月27日起至实际给付之日止）。
二、若被告武保文未按期履行上述义务，原告安徽利达融资担保股份有限公司有权以坐落在南溪镇中药材大市场A栋108商铺、B栋125、126、127、130、136、137铺、B栋拐角楼在建工程折价或以拍卖、变卖抵押的在建工程所得价款优先受偿。
三、被告余正良、彭涛对本判决第一项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，由被告武保文负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 谭 霖
人民陪审员 方运俭
人民陪审员 詹 芃
二〇一七年十月二十一日
书 记 员 杜 超
附一、相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
附二、交款账户：
开户行：中国邮政储蓄银行金寨县支行
案款账户：金寨县人民法院机关案款
账号10090436889001000124016
诉讼费账户：金寨县人民法院机关诉讼费
账号10090436889001000124026