广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终2637号
上诉人（原审第二被告）：惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅。住所：惠州市仲恺高新区陈江街道仲恺五路***号。
经营者：杨木贵。
委托诉讼代理人：杨宝仪，系广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，系该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。
原审第一被告：惠州市三阳酒店有限公司。住所：惠州市仲恺高新区陈江街道办事处仲恺五路***号。
经营者：杨满芳。
上诉人惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杨宝仪到庭参加诉讼，被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
事实和理由如下：一、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿3000元费用过高，脱离实际。根据中国裁判文书网公示的判决书，2016年大部分地区对于类似案件的判决标准都是每首歌200元。一审法院以每首歌300元的标准判决上诉人赔偿被上诉人，没有考虑当地的消费水平等因素，没有事实和法律的依据。二、被上诉人对其主张的歌曲其中24首演唱会版本的歌曲不具有著作权;被上诉人所主张的共40首作品中共有24首歌曲是开演唱会版本，其中包括《0K》、《爱的初体验》、《秘密》、《再见》、《知足》、《候鸟》、《明白》、《想太多》、《十二楼》、《爱情》、《爱我别走》、《人生海海》、《自由》、《爱情万岁》、《纯真》、《憨人》、《好不好》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《电台情歌》、《忽然之间》、《没时间》;现场演唱会版本不属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，参考知识产权法院类似的案倒，被上诉人对其并不享有作品的权利。因此，这24首歌曲不应被考虑进赔偿的范围内。综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，特提起上诉，望判如所请。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会庭前提交了答辩状，辩称：一、上诉人作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错。作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对被上诉人进行经济赔偿。二、答辩人主张的歌曲摄制具有一定的独创性。属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。答辩人主张的歌曲摄制在一定介质、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，既有以特定的音乐作品为题材，由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，也包括通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，或穿插演唱会之外的生活场景、花絮或照片等画面制作而成，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。三、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审原告中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵犯原告的著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币12000元；3、判令两被告共同承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告主张，被告一告二未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益:《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日生效,有效期3年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴有唱轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协议签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2016）京方正内经证字第17846号公证书。根据公证书证实的事实，2016年8月3日，北京市方正公证处公证员金某工作人员吴长雪跟随原告委托的代理人黄昌宏、冯思磊来到位于广东省××号的三阳酒店，该场所挂有“惠州市三阳酒店有限公司”娱乐经营许可证，在该酒店皇家7号厅金钻09包房，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，由原告委托的代理人冯思磊在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了八十二首歌曲（其中十首歌曲涉诉），黄昌宏使用其自备数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）被点播的画面进行了录像，播放结束，公证人员使用自备的智能手机（该手机存储设备已事先清空）对上述场所及所得名片、票据进行了拍照，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，收据一张，照片一张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，全部作品画面一致。2011年10月13日，被告一惠州市三阳酒店有限公司成立，经营范围是旅业服务（住宿、服务）；饮食服务（大型餐馆，不含沙律、裱花蛋糕）；卡拉OK厅服务；服装、饰品及工艺品销售（以上项目须持有效许可证件经营）。2015年8月13日，被告二惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅成立，经营范围是娱乐场所经营、食品流通；零售：鲜花、水果初级农副产品（以上项目须持有效许可证件经营）。庭审时，被告一、被告二均确认涉案KTV自2015年1月起由被告二经营，之前该KTV系由被告一经营，被告二经营后还是沿用被告一的收据，现在已用被告二的收据。2016年10月10日，被告二惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅向本院提出管辖权异议申请书，请求将本案移送至湖南省茶陵县人民法院审理，本院作出（2016）粤1302民初第6581号裁定书，驳回被告二对本案提出的管辖权异议。被告二不服本院管辖权异议裁定书上诉于惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2016年12月7日作出（2016）粤13民辖终525号民事裁定书，维持了本院裁定，本院因而审理此案。
一审法院认为，本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告一、被告二是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，被告一、被告二均确认涉案KTV在原告取证时已由被告二在经营，且提供了相应的证据予以佐证，故本案确认本案的侵权主体系被告二。根据北京方正公证处公证的事实，被告二在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，被告二未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告二将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，本院确认被告二侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。故，原告诉请被告二承担侵权责任有事实和法律依据，本院予以支持，对要求被告一承担侵权责任的诉请因无事实和法律依据予以驳回。第三个问题，在确认被告二侵权的情况下，被告二应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元（已包括原告维权的合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告二惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告二惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、赔偿数额如何确定。
关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人中国音像著作权集体管理协会请求保护的是《爱情万岁》等10首音乐电视作品，涉案10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案10首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿数额如何确定的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人中国音像著作权集体管理协会的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为每首侵权歌曲300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人认为原审法院认定赔偿数额过高，没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元（上诉人已预交），由上诉人惠州市仲恺高新区皇家七号歌厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十月三十日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 钟润美