上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三(民)初字第2218号
原告上海恒泰房地产开发有限公司。法定代表人王永坤，总经理。委托代理人沈联军，上海卫根龙律师事务所律师。委托代理人卫根龙，上海卫根龙律师事务所律师。被告上海畅信能源科技有限公司。法定代表人乌夫，总经理。委托代理人席金成，上海达隆律师事务所律师。第三人陶南开。委托代理人席金成，上海达隆律师事务所律师。原告上海恒泰房地产开发有限公司（以下简称“恒泰房产”）诉被告上海畅信能源科技有限公司（以下简称“畅信公司”）居间合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，2015年6月5日，被告畅信公司表示收到诉讼材料日期为2015年6月2日要求延期举证，本院定于7月6日公开开庭进行审理。被告畅信公司当庭提出管辖权异议，本院以未在答辩期内提出未予受理。2015年8月20日，原告要求追加陶南开为本案第三人，本院通知陶南开参加诉讼。本案转为适用普通程序，组成合议庭，并于2015年10月26日、2016年2月29日再次公开开庭进行了审理。原告恒泰房产的委托代理人沈联军、被告畅信公司及第三人陶南开的委托代理人席金成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒泰房产诉称，原、被告双方经第三人介绍相识，洽谈上海金岛（温莎）酒店有限公司100%股权转/受让居间服务，且于2013年9月2日签署项目居间服务协议书。协议书约定，居间服务方（即被告）保证，居间项目标的产权交易，在2013年12月20日前完成由甲方（即原告）关联方摘牌中标即成交确认。又约定：乙方（即被告）在项目标的竞拍的10日前，完成协调居间项目出让方及其相关的动迁部门与项目标的受让人（甲方关联方）达成有条件的动拆迁协议；如届时未能达成该动迁协议，甲方有权单方解除本协议书和终止受让居间项目。同时约定：甲方向乙方支付居间服务费（诚意金），如甲方的关联方未中标受让项目标的，则该款在标的招标结束日起5日内全额退还甲方，并同时向甲方支付未中标补偿金（补偿金按已付服务费的同期银行利率计算）。项目居间服务协议书生效后，经协商，原告先支付人民币（以下币种同）5,000,000元服务费。支付方式：原告汇至介绍人第三人账户，第三人转账至被告指定账户。原告于2013年9月6日支付了诚意金5,000,000元至第三人账户，由其转付给被告。被告在收到诚意金后，未在约定的期间内履行约定的居间服务，严重逾期至居间项目第一次挂牌、第二次挂牌时，仍未协调出让方及相关动迁部门与原告协商动拆迁，更没有达成协议。据此，原告与被告多次协商解除协议、终止居间项目受让和退还全额服务费（诚意金）和支付补偿金。被告接受解除协议书和终止居间项目受让，但以因发生多项费用要求分担违约，未同意全额退还服务费。原告遂诉至法院要求判令：1、被告退还居间服务费5,000,000元；2、被告按应退服务费的同期银行贷款利率向原告支付补偿金（自2014年7月13日起至判决生效日止）。诉讼过程中，原告变更请求为：1、被告、第三人共同退还居间服务费5,000,000元；2、被告、第三人共同按应退服务费的同期银行贷款利率向原告支付补偿金（自2014年7月13日起至判决生效日止）。原告恒泰房产针对其诉称提供并当庭出示了下列证据：1、《项目居间服务协议书》1份，旨在证明被告负有完成居间服务的义务及被告未尽义务原告可以单方解约的事实；2、客户回单、转账汇款业务受理回单、个人转账汇款凭证各1份，旨在证明原告支付了服务费的事实；3、挂牌资料1组，旨在证明被告未完成居间服务的事实；4、营业执照1份，旨在证明原、被告主体合法的事实；5、档案机读材料1份，旨在证明第三人曾系被告股东的事实。被告畅信公司辩称，第一，居间服务协议由于没有原告签章，合同不成立，即使成立也是口头协议；第二，假设合同有效，合同约定居间服务费，原告仅支付5,000,000元，原告存在违约，何况被告并未收到任何钱款；第三，口头协议成立后，被告积极工作，促使项目两次挂牌，但原告始终没有付款；第四，被告法定代表人及第三人之间系个人行为且他们之间写明为借款，不能认为第三人是被告股东，就认为与本案具有关联性。被告畅信公司针对其辩称未提供任何证据。第三人陶南开述称，本案诉请的是中介费的返还，但第三人收取的是购物款，而第三人与被告法定代表人之间均为个人行为，与被告公司无涉，原告诉请的事实与证据证明的事实不相匹配，请求驳回原告的诉讼请求。第三人陶南开针对其述称未提供任何证据。经庭审质证，被告对原告提供的证据：证据1不认可，认为原告没有盖章，且钱没有收到，合同形式要件不具备，合同未成立；证据2不认可，只能证明王永坤和陶南开之间存在账务往来，与被告无关；证据3认可挂牌信息的真实性，证据4被告进行过工商变更，不认可；证据5无异议；第三人代理人表示只通过快递收到了第三人的委托书，庭审之前没有与第三人见面也没有电话联系，即使法院送达了证据材料，也没有办法证实第三人确实收到，且第三人因XX病，不便于询问，第三人与本案无任何关联性。对上述证据，本院认证如下：证据1由原、被告法定代表人签名且存在被告签章，本院对此予以采纳，证据2、5予以采纳，证据3被告对真实性无异议，本院予以采纳，证据4被告虽然提出有变更但未提供所谓变更材料，本院对此予以采纳。基于上述认定的证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2013年9月2日，原（甲方）、被告（乙方）签订《项目居间服务协议书》约定，本协议所称项目居间服务的项目是指上海金岛（温莎）酒店有限公司100%股权及其股权权益转/受让之项目（以下简称“居间项目”）。乙方服务义务：乙方与居间项目出让方及出让方原指定的受让人协商一致，保证通过产权交易方式出让上海金岛（温莎）酒店有限公司100%股权及其股权权益。乙方保证项目标的产权交易在2013年12月20日前，完成由甲方关联方摘牌中标即成交确认……。乙方在项目标的竞拍的10日前，完成协调居间项目出让方及其相关的动迁部门（徐汇区区属动迁公司），与项目标的受让人达成有条件的动拆迁协议；如届时未能达成该等动拆迁协议，甲方有权单方解除本协议书和终止受让居间项目，此情下，甲乙双方各不以违约论处。还约定，本次项目居间服务的服务费以项目居间完成为计收费标准，若关联方未获得居间项目的项目标的100%股权及其股权权益，则甲方（含关联方）不支付任何项目居间服务的服务费，也不承担乙方为履行本协议而发生的任何费用。甲方于本协议签订的3日内支付诚意金人民币6,000,000元。合同6-2约定，甲、乙双方均当按约履行本协议中己方名下的义务，履约发生争议当先协商解决；若协商未果，任一方可向奉贤区人民法院提起诉讼解决争议。合同还约定了，如果甲方的关联方未中标受让项目标的，则该款在标的招标结束日起的5日内全额退还甲方，并同时向甲方支付未中标补偿金（补偿金按同期银行利率计算）。合同后有甲方法定代表人王永坤签名，乙方法定代表人乌夫签名，并盖有甲方公章。2013年9月6日，原告法定代表人王永坤向第三人陶南开账户分别汇款1,000,000元、4,000,000元，其中1,000,000元汇款单，言明用途购物。9月16日，第三人陶南开向被告法定代表人乌夫账户汇款3,600,000元，用途为借款。后，股权转让未成功。原告遂涉讼。还查明，2014年7月15日，被告投资人（股权）变更，由原来乌夫、陶南开等五人，变更为乌夫、李宁。诉讼过程中，2015年6月5日，被告书面申请因6月2日被告才收到诉讼材料，要求延期举证。7月6日开庭当天，被告以不清楚诉讼答辩期，由于合同没有原告盖章即没有生效，不认可合同约定管辖，应由被告住所地法院管辖为由，提出管辖异议。本院告知当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，被告坚持认为本院没有管辖权。关于本案诉争合同，因为没有成立，谈不上解除问题。原告认为，居间服务协议上，原告法定代表人签字行使职务行为。原、被告、第三人口头协商诚意金由合同约定6,000,000元变更为5,000,000元，钱款通过第三人转账，第三人曾是被告的股东之一。原告与第三人之间没有别的业务往来。被告没有完成居间义务，按合同约定，原告具有单方解除权，原告已经在2014年7月，原、被告、第三人三方一起会谈时告知合同解除。第三人代理人陈述，由于没有和当事人沟通，第三人收取的钱款用途不明，一个写着购物与本案无关联性，第三人不应当参与诉讼。第三人因与其无关的本案诉讼而致重病，故无法详细了解本案事实，但从证据看第三人收取的是购物款，应当是买卖，但不清楚购的何物，也不清楚有无书面合同，第三人不应当承担任何责任。本院认为，本案争议焦点在于居间合同是否成立，如果成立履行的情况及法律后果，原告给第三人、第三人给被告支付款项的性质？本院认为，本案居间合同具备合同形式要件，王永坤作为原告法定代表人的职务行为得到原告的认可，即原告本身的行为，合同系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。上述合同成立后，被告未按约完成合同约定的居间服务，原告有解除合同并要求返还钱款的权利。关于本案原告向第三人支付款项的性质，本院认为，第三人在合同签订时曾为被告股东，目前尚无证据证明第三人与原告及其法定代表人之间存在其他业务往来，对其收受的款项又不能作出合理的解释，结合诉争款项支付时间亦系按居间协议约定在协议签订后3日内，上述诉争款项应为原告支付的居间服务费。鉴于第三人、被告一致确认第三人支付给被告法定代表人乌夫的3,600,000元款项系个人借款，与本案无涉，故本院认定第三人假借原、被告居间合同买卖收取的居间费由其个人承担，对原告同时要求被告返还上述诉争款项的诉讼请求，缺乏法律依据，本院难以支持。关于原告要求被告及第三人承担合同约定补偿金，因被告并未直接收取相关款项，且原告并未举证证明曾经要求第三人返还上述款项，故本院对该项诉请难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、第三人陶南开于本判决生效之日起十日内返还原告上海恒泰房地产开发有限公司人民币5,000,000元；二、驳回原告上海恒泰房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12,365元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
审 判 员 张 慧
人民陪审员 王勤莲
二〇一六年三月十六日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供的证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。