江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终2563号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华燕，江阴市夏港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张傲大，男，1941年1月23日生，，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：边建来，无锡市滨湖区胡埭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪盛慧，男，1988年1月20日生，，汉族，住无锡市滨湖区。
被上诉人（原审被告）：庄建刚，男，1962年1月12日生，，汉族，住常州市武进区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张傲大、汪盛慧、庄建刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖人民法院（2016）苏0211民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：案涉保险合同约定保险公司在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药费用应予扣除。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
张傲大辩称，保险公司未提供可替代药品，也未提供新的证据，故提出扣除非医保用药费用的上诉理由无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
汪盛慧、庄建刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
张傲大向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费162160.84元、住院伙食补助费1170元、营养费3240元、误工费9864元、护理费21600元、残疾赔偿金106402.80元、精神损害抚慰金26500元、辅助器具费1382元、交通费200元、自行车修理费250元、鉴定费5442元，共计338211.64元，上述费用由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额内优先赔偿，超出部分由汪盛慧和庄建刚赔偿，保险公司在商业第三者责任保险（以下简称商业险）限额范围内理赔。
一审法院认定事实：（一）2016年1月19日，汪盛慧驾驶的号牌号码为苏Ｄ×××××轻型货车，在无锡市滨湖区胡埭镇马鞍村村道由南向北行驶至湖山水泥厂门前道路时，与同向张傲大骑行的自行车发生碰撞，致二车损坏、张傲大受伤的交通事故。2016年1月28日，滨湖交警队出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，载明：汪盛慧负全部责任、张傲大无责任。事故发生后，张傲大即被送往无锡市第四人民医院住院治疗，后多次进行门诊治疗。
（二）苏Ｄ×××××轻型货车的登记车主为庄建刚，该车向保险公司投保了交强险和商业险（500000元），保险期间均自2015年7月12日0时起至2016年7月11日24时止。
（三）无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：2016年1月19日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变）”，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成九级伤残。2017年1月13日，无锡中诚司法鉴定所对张傲大的伤残等级和护理期、营养期、误工期出具鉴定意见书，结论为：张傲大右上肢肌力3级评定为六级伤残，颅骨缺损6平方厘米以上评定为十级伤残；其误工期、护理期均自受伤日至定残前日，营养期180日为宜。张傲大共支付鉴定费5442元。
一审庭审中，各方一致认可住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金106402.80元、精神损害抚慰金26500元、交通费200元，本次事故赔偿责任由汪盛慧承担。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定张傲大的医疗费总额为163542.84元，其中汪盛慧垫付医疗费147155.87元，保险公司垫付医疗费10000元。张傲大的自行车修理费应为200元。张傲大误工费损失为9864元，并认定张傲大事故发生前的收入水平为10000元/年，该部分收入在事故发生后相应减少。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、医疗费发票、入院记录、出院记录、临时医嘱单、手术记录、轮椅发票、多功能护理床发票、自行车定损单、误工证明、工资发放单、情况说明、鉴定意见书、鉴定费发票、双方当事人在一审庭审中的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张傲大因本起交通事故所造成的损失，应当由侵权人汪盛慧予以赔偿。被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，由保险公司依法在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，故该院核定由汪盛慧承担全部赔偿责任，由保险公司在商业险范围内予以理赔。
原、被告各方一致认可住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金106402.80元、精神损害抚慰金26500元、交通费200元，该院予以确认。
对于张傲大主张的营养费3240元（18元/天×180天），根据其伤情，属于合理范围，该院予以支持。
对于张傲大主张的护理费21600元（60元/天×360天），根据其伤情，属于合理范围，该院予以支持。
对于张傲大主张的误工费9864元（27.4元/天×360天），根据张傲大事发前10000元/年的收入水平，该主张属于合理范围，该院予以支持。
本案中张傲大的医疗费用163542.84元、住院伙食补助费1170元、营养费3240元，共计167952.84元，由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，超出部分157952.84元，由汪盛慧全额赔偿，由保险公司在商业险限额范围内予以理赔。本案中张傲大的护理费21600元、误工费9864元、残疾赔偿金106402.80元、精神损害抚慰金26500元、交通费200元，共计164566.80元，由保险公司在交强险死亡伤残费用限额内赔偿110000元，超出部分54566.80元，由张傲大全额赔偿，由保险公司在商业险限额范围内予以理赔。本案中张傲大的车辆修理费200元，由保险公司在交强险财产损失限额内全额赔偿。关于商业险理赔，保险公司辩称应按照20%的比例扣除非医保用药，但并未提供相应证据，该辩称该院不予采纳。综上，保险公司应赔偿张傲大332719.64元，扣除其已垫付10000元，保险公司尚需赔偿张傲大322719.64元；张傲大应返还汪盛慧垫付款147155.87元，该款在保险理赔款中直接返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、保险公司于本判决生效后10日内赔偿张傲大322719.64元（其中147155.87元直接返还汪盛慧）。二、驳回张傲大的其他诉讼请求。如未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2091元减半收取1046元、鉴定费5442元，由张傲大承担48元，由保险公司承担6440元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理期间：保险公司明确其主张扣除非医保用药费用的金额可以按照医药费用总额的20%比例计算，这是保险公司的通常做法，目前没有相关依据。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉非医保用药费用是否应当由保险公司理赔。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，保险公司没有提供国家基本医疗保险范围内替代药品清单，保险公司主张扣除非医保用药费用的金额按照医药总额的20%比例计算系其通常做法，并无其他依据，亦无法证明国家基本医疗保险范围内的具体医疗费用。因此，保险公司主张非医保用药费用免责缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，根据本案现有证据，一审判决结果并无不当，本院予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2091元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 牛兆祥
审 判 员 富建文
代理审判员 符 敏
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 耿植峰