重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝05刑终50号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗斌，男，1969年12月14日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省自贡市，住重庆市巴南区。因本案于2017年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
上诉人(原审被告人)杨萍，女，1970年10月9日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省荣县，住重庆市巴南区界石镇。因本案于2017年9月15日被抓获并刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人廖春茂，男，汉族，1977年3月26日出生于重庆市巴南区，初中文化，无业，住重庆市巴南区。2003年3月10日因犯盗窃罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑三年六个月。因本案于2017年10月17日被抓获并刑事拘留，同年11月17日被释放，2017年11月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人尹波，男，1993年3月16日出生于重庆市巴南区，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市巴南区界石镇，住重庆市巴南区界石镇。2013年8月16日因犯盗窃罪被重庆市巴南区人民法院判处拘役四个月。因本案于2017年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕，2018年3月5日被重庆市巴南区人民法院取保候审。现取保候审。
重庆市巴南区人民法院适用普通程序审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人罗斌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人杨萍、廖春茂、尹波犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月12日作出(2017)渝0113刑初908号刑事判决。宣判后，罗斌、杨萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官戴宏、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人罗斌、杨萍到庭参加诉讼；原审被告人廖春茂、尹波没有申请或者被申请出庭，本院依法未传唤其到庭。现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院判决认定，2017年7月起，被告人罗斌、杨萍采用分工负责的方式共同向他人贩卖毒品冰毒、麻古。罗斌主要负责购买毒品、联系购毒人员并收取毒资，杨萍主要负责称量、分装毒品、收取毒资并记录贩毒收入及赊账，廖春茂和尹波由罗斌安排向购毒人员送毒品。具体事实如下：
1.2017年7月28日23时许，吸毒人员刘某到被告人罗斌位于重庆市巴南区界石镇强强酒楼后二层民房的住处买毒品。刘某到达罗斌住处后通过微信向被告人杨萍转账200元，后杨萍从该房屋卧室床头柜抽屉内取了一包冰毒及两颗麻古拿给刘某。
2.2017年8月18日18时许，吸毒人员刘某到被告人罗斌的强强酒楼后的住处买毒品。刘某到达罗斌住处后通过微信向被告人杨萍转账300元，后杨萍从该房屋卧室床头柜抽屉内取了两包冰毒及三颗麻古拿给刘某。
3.2017年8月22日凌晨0时许，吸毒人员刘某电话联系被告人罗斌欲向其购买150元的毒品，并约定在位于界石镇人民政府路口的中国农业银行门口交易。罗斌安排被告人廖春茂送毒品。半小时后，廖春茂驾驶摩托车来到交易地点，刘某通过微信转给廖春茂毒资150元，廖春茂将一小包冰毒及一颗麻古拿给刘某。
4.2017年8月23日22时许，吸毒人员蒋某微信联系被告人罗斌，欲向其购买150元的毒品。罗斌将毒品包装好后安排被告人尹波将毒品送至蒋某位于界石镇南溪绿郡小区的住处。尹波驾驶摩托车到该小区大门口将罗斌交给他的一小包净重0.17克的疑似毒品冰毒及一小包净重0.18克的疑似毒品麻古两颗卖给蒋某并向其收取毒资200元。后尹波将200元交给罗斌，罗斌给蒋某发了50元的微信红包作为找零。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，从上述疑似毒品冰毒及麻古中均检出甲基苯丙胺成分。
5.2017年8月24日凌晨1时许，吸毒人员蒋某电话联系被告人罗斌，欲向其购买200元的毒品冰毒和麻古，并仍约定在南溪绿郡小区门口交易。罗斌准备好毒品后驾车到该小区门口交易时，发现对向来车可疑，便驾车逃离现场。
公安民警于2017年9月6日19时许在被告人罗斌位于重庆市巴南区界石镇强强酒楼后二层民房的住处将罗斌、尹波抓获，并当场从尹波处查获贩毒用手机一部；从罗斌裤包内查获毒资570元；在该房屋二楼卧室床头柜上查获罗斌贩毒用小米手机一部；在床下查获吸毒工具冰壶两个；在卧室左侧衣柜内查获疑似枪支一把、钢珠若干。后经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，上述疑似枪支是以压缩气体为动力发射非制式枪弹的非制式枪，系枪支；上述疑似枪支零部件系枪支零部件。后民警于9月7日凌晨0时许在罗斌位于界石镇花木世界旁的另一处住处二楼卧室柜子及音响上查获贩毒用记账本两本、吸毒工具冰壶四个、锡箔纸、吸管、透明小塑料袋、称量毒品用电子秤一个以及净重0.13的疑似毒品冰毒一小包。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，从上述疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分。被告人杨萍于2017年9月15日21时许在界石镇海棠路22号8幢2单元1-1被公安民警抓获，民警在客厅沙发上查获其贩毒用小米手机一部；被告人廖春茂于2017年10月17日13时许在巴南区界石中心医院被民警抓获。上述经公安民警查获的毒品冰毒及麻古共计0.48克。2017年10月9日，民警经被告人尹波举报并带领至界石镇强强酒楼后二层民房的后门垃圾堆处，查获一黑色包裹，内含被告人罗斌购买的疑似枪支零部件2件。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，上述检材是以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，系枪支。被告人罗斌、杨萍、廖春茂、尹波到案后，均如实供述上述事实。2017年10月26日，经重庆市精神卫生中心鉴定，被告人廖春茂在案发时系限定刑事责任能力人。
认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，被告人户籍信息，廖春茂、尹波的前科材料，记账本，通话清单，抓获经过说明等书证；证人蒋某、田某、刘某、张某、魏某、卢某的证言；被告人罗斌、杨萍、廖春茂、尹波的供述和辩解；《物证检验报告》《精神医学司法鉴定意见书》；搜查、检查、称量、取样、辨认、指认等笔录；微信聊天，转账记录等视听资料，电子数据等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人罗斌、杨萍、廖春茂、尹波违反国家毒品管理相关规定，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，其中，罗斌、杨萍参与贩毒5次；廖春茂参与贩毒1次；尹波参与贩毒1次，其行为均已构成贩卖毒品罪；罗斌违反枪支管理规定，非法持有火药枪一支、气枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。廖春茂、尹波具有犯罪前科，应酌定从重处罚；到案后，罗斌、杨萍、廖春茂、尹波均如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在共同犯罪中，廖春茂、尹波起辅助作用，系从犯，应从轻处罚，杨萍的作用地位较罗斌略轻，可酌情从轻处罚；案发后，尹波揭发他人犯罪行为，系立功，可从轻处罚；廖春茂在案发时系限定刑事责任能力人，可从轻处罚；罗斌一人犯数罪，应数罪并罚。据此，对罗斌依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚；对杨萍依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚；对廖春茂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚；对尹波依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定定罪处罚，判决：一、被告人罗斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金七千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金七千元。二、被告人杨萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元。三、被告人廖春茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。四、被告人尹波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。五、没收查获的甲基苯丙胺结晶0.3克、甲基苯丙胺片剂0.18克；没收查获的火药枪一支、气枪一支。六、追缴被告人罗斌、杨萍所获赃款650元，上缴国库。
原审被告人罗斌上诉提出，其没有实施指控的第1、2起事实，所收取的是刘某打游戏的钱，不是贩卖毒品。
原审被告人杨萍上诉提出，其没有贩卖毒品。
出庭履行职务的检察人员提出，一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的证据和事实与一审一致。上诉人罗斌、杨萍和出庭履行职务的检察人员均没有提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗斌、杨萍违反国家毒品管理相关规定，共同贩卖毒品甲基苯丙胺5次；原审被告人廖春茂、尹波伙同罗斌、杨萍分别参与贩卖毒品甲基苯丙胺1次，四人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。罗斌违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支及气枪1支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，廖春茂、尹波起次要和帮助作用，系从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实；尹波还揭发他人的犯罪行为，具有立功表现；廖春茂在案发时系限定刑事责任能力人，据此对廖春茂、尹波二人予以从轻处罚。罗斌一人犯数罪，依法予以数罪并罚。关于罗斌、杨萍所提其没有实施指控的部分或全部贩卖毒品行为的上诉意见，经查，二人自2017年7月起分工负责共同贩卖毒品牟利的事实，有其同伙廖春茂、尹波的一致供述、购毒人员刘某、蒋某等人的证言证明，罗斌、杨萍亦在侦查、起诉和一审庭审中供认不讳，同时有电子秤、贩毒记账本等客观证据印证，足以认定。由此，二人在此期间各自单独向他人贩卖的毒品是在二人共同犯意之内，均应当对查明的全部贩毒数量承担刑事责任，故杨萍对罗斌2017年8月22日至24日的3次贩卖行为应当承担相应刑事责任。至于第1、2起事实，虽然杨萍在二审中亦予以否认，但其在二审前的有罪供述与刘某的证词、微信转账记录等证据能够相互印证，形成证据锁链，而杨萍对其翻供无法作出合理解释，故其翻供不足为信；罗斌在二审中辩解该两次杨萍收取的是刘某打游戏的钱，与杨萍的供述、刘某的证言直接矛盾，亦不予采信。综上，本案罗斌、杨萍贩卖毒品的次数应当认定为5次；一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。罗斌、杨萍的上诉意见不能成立，出庭履行职务的检察人员所提意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰建恒
审 判 员 张江飞
审 判 员 赵 甫
二〇一八年四月十六日
法官助理 彭德军
书 记 员 唐昆洪