湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再66号
再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮路119一栋。
法定代表人：常发文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章帆，湖北百思得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊迎亚，湖北百思得律师事务所律师。
再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：杨晓农，男，1962年1月16日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，现住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：马拥军，湖北三顾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋武，湖北省楚天法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：杨晓航，女，1956年5月11日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：杨晓帆，女，1957年8月8日出生，汉族，住江西省南昌市。
被申请人（一审原告暨反诉被告，二审被上诉人）：杨希，女，汉族，1993年6月16日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。
被申请人（一审被告暨反诉原告，二审上诉人）：武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司临江分公司，住所地湖北省武汉市武昌区临江大道58-8号1-6层。
代表人：常发文，该分公司经理。
委托诉讼代理人：熊迎亚，湖北百思得律师事务所律师。
再审申请人武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司（以下简称红鼎豆捞公司）、杨晓农因与被申请人杨晓航、杨晓帆、杨希、武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司临江分公司（以下简称红鼎豆捞临江分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终870号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月5日作出（2016）鄂民申2135号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人红鼎豆捞公司的委托诉讼代理人章帆、熊迎亚，再审申请人杨晓农及其委托诉讼代理人马拥军、宋武，被申请人杨晓航、杨晓帆、杨希，被申请人红鼎豆捞临江分公司的委托诉讼代理人熊迎亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红鼎豆捞公司申请再审并针对杨晓农的再审请求答辩称，（一）原终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.认定红鼎豆捞临江分公司拆改承租房屋结构而损坏房屋缺乏证据证明。本案中，租赁房屋除增设热水器与水箱外，根本没有“拆除”与“改变”房屋建筑六面体的行为，更不存在房屋的受力与传力途径的承重构件被改变，不存在案涉承包合同第八条约定的“拆改房屋结构”的行为；2.认定租赁房屋渗水被损坏系红鼎豆捞临江分公司所致，缺乏因果关系的专业结论。案涉房屋建成于2003年，距今长达12年之久，且房屋在出租给红鼎豆捞临江分公司之前已经作为宾馆经营长达三年，该房屋的装修损坏究竟是陈旧老化所致还是红鼎豆捞临江分公司使用不当，非专业人士无法判断；3.原终审判决认定恢复房屋原状的费用为102万元，缺乏有效证据。杨晓农第二次提交的武汉江南美装饰工程有限公司的装修预算书无该公司盖章，并与该公司第一次报价47万元存在重大矛盾；4.原终审判决忽略了汪祖芳以行为方式表明不履行合同主义务的违约行为。房屋出现渗水后，红鼎豆捞临江分公司多次催告汪祖芳维修整改，其置之不理，且对房屋擅自加锁，并退还红鼎豆捞临江分公司预付的4.5万元租金，上述行为表明汪祖芳不履行合同主要义务；5.汪祖芳所发生的住宿费3万元既与本案无关，亦无发生的必要。汪祖芳自2014年10月28日即控制案涉房屋，其常住江西，偶尔来汉，即使穷尽一审所有立案与开庭次数也无需产生如此巨大的费用，且其提交的发票存在同一日期多张重复发票，也存在2014年9月22日之前未发生争议时的发票。（二）原终审判决适用法律错误。1.因汪祖芳的上述违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条有关“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，红鼎豆捞临江分公司有权解除双方之间的租赁合同；2.案涉房屋存在重大安全隐患，危及红鼎豆捞临江分公司上百员工的生命财产安全，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十三条有关“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同”之规定，红鼎豆捞临江分公司有权随时解除合同；3.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金系用以补足实际损失的差额，该违约金与实际损失不能同时适用。原终审判决不应同时支持拆改损坏房屋的违约金50万元与恢复原状的损失费102万元；4.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，汪祖芳应采取适当措施防止损失扩大，但其对房屋擅自加锁并长期闲置该房屋，有意造成扩大损失。原终审判决支持擅自解除合同三年的租金损失54万元，是变相支持扩大损失的行为；5.汪祖芳应退还红鼎豆捞临江分公司多支付的租金1.5万元和2万元的押金。原终审判决针对解除合同的行为，既没收押金（定金），又支持50万元的违约金，同一行为同时适用定金罚则和违约金，有悖于《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定。综上，请求维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终870号民事判决第一项、第五项，撤销该判决第二项、第三项、第四项，改判杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希退还3.5万元（其中押金2万元，未使用房屋期间的租金1.5万元）。
杨晓农申请再审并针对红鼎豆捞公司的再审请求答辩称，（一）红鼎豆捞临江分公司给汪祖芳造成的损失既是一种违约行为也是一种侵权行为。目前该房屋屋顶漏水，墙体被长期过度浸泡而使房屋严重损坏，该房屋已无法居住和正常使用。因此，房屋损失包括实际损失和预期损失。原终审判决在红鼎豆捞临江分公司损坏房屋并擅自解除合同的事实清楚的情况下，将违约金酌减至54万元于法无据。（二）汪祖芳已将案涉房屋赠与杨晓农，杨晓农因赠与行为取得该房屋的房屋所有权证和土地使用权证。因此，汪祖芳在本案中的权利和义务只能由杨晓农一人继受取得，原终审判决判定由杨晓航、杨晓帆、杨希与杨晓农共同继承汪祖芳的权利错误。综上，请求：1.维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终870号民事判决第一项；2.撤销该判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司于判决生效之日起五日内赔偿杨晓农恢复房屋原状所需的费用102万元，向杨晓农支付擅自拆改房屋而损坏房屋的违约金50万元及擅自解除合同的违约金180万元，并赔偿杨晓农住宿损失3万元；3.由红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司承担本案所有诉讼费用。
杨晓航答辩称，（一）案涉房屋总面积为600余平方米。红鼎豆捞临江分公司安排300余人住进该房屋系过度使用该房屋。因此，也不存在案涉房屋危及其员工安全的事实。（二）红鼎豆捞临江分公司将其员工从案涉房屋疏散后，汪祖芳基于房屋安全原因才将房屋上锁，汪祖芳没有先行违约。（三）案涉房屋属于汪祖芳遗产，不属于杨晓农一人继承。
杨晓帆、杨希的答辩意见与杨晓航一致。
汪祖芳向一审法院起诉请求：1.红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司赔偿恢复房屋原状所需的费用47万元，并支付擅自拆改房屋结构而损坏房屋的违约金50万元；2.红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司支付擅自解除合同的违约金180万元；3.红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司支付2014年10月26日至2015年1月25日拖欠的房屋租金45000元；4.红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司赔偿在外租房损失3万元；5.本案诉讼费用全部由红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司承担。一审审理中，汪祖芳变更第一项诉讼请求中恢复房屋原状所需费用的数额为102万元。
红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司反诉请求：1.确认双方之间的合同解除；2.汪祖芳支付擅自解除合同的违约金180万元；3.汪祖芳退还房屋保证金2万元；4.汪祖芳退还擅自占有房屋且红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司未使用期间的租金1.5万元；5.本案诉讼费用由汪祖芳负担。
一审法院认定事实：汪祖芳系坐落于湖北省武汉市武昌区和平大道141号（老205号）房屋的所有权人，所有权证号为武房权证昌字第××号，国有土地证号为武昌国用（2008）第001**号。该房屋共计五层楼，其中五楼靠和平大道部分为屋面即防雨层，其他部分为房间和楼梯间。
2012年10月24日，钰隆旅社（甲方）与红鼎豆捞临江分公司（乙方）签订《承包合同》，合同约定：甲方所属的房屋坐落在湖北省武汉市武昌区和平大道141号（老号205号），房屋所有人汪祖芳（同时也是钰隆旅社法定负责人），建筑面积526平方米。本房三楼306号房为自留房间，不供乙方使用（甲方来武汉入住此房时，乙方供水供电，无厨房的房间严禁在房内和走道上做饭）；承包期限三年，自2012年10月20日起至2015年10月19日止；该房屋先付承包金然后使用，提前半个月付下季度承包金，承包金按季度结算，首次承包金乙方于2012年10月25日足额支付，双方达成季度承包金为45000元；乙方应每年按时足额缴纳承包金，若逾期支付，每逾期一日按月承包金的百分之一向甲方支付违约金，乙方逾期七日不交承包金，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿相应损失；乙方于本合同生效当日向甲方支付保证金，保证金2万元，合同期满后，若乙方无违约行为，甲方应在合同到期之日将保证金无息退还乙方；甲方免除乙方第一个月房租以示合作诚意；若甲方不能提供相关营业执照，该承包合同自动转为房屋租赁合同，具有同等法律效应，房屋承包金自动转化为房屋租金；乙方有下列情况之一的，甲方有权单方面解除合同并要求乙方在五日内退还房屋，同时没收保证金，保证金不足以弥补损失的，甲方有权要求乙方赔偿：1.……；2.未经甲方同意，擅自拆改房屋结构，损坏房屋，或者改变房屋使用途，除赔偿50万元违约金外，还应按各项具体价格赔偿，并完好恢复原貌；……4.承包期间，如因乙方原因致使房屋门、窗、防盗网、厕所漏水、地面漏水、水表电表及供水供电系统损坏，由乙方按原各项结构修补完好或照价赔偿；……7.承包期间，乙方使用房屋时所出现对房屋附属设备的损坏及一切质量问题由乙方负责修复原貌或照价赔偿；承包期间，乙方因人为造成火灾损失及人为破坏结构，由乙方负责修复还原，交还甲方，所引起的一切损失（包括周围损失）全部由乙方赔偿；承包期间，双方均不得无故解除合同，任何一方提出解除合同，需提前三十日以书面形式通知对方，经协商一致后终止合同，承包期间甲方擅自解除合同的，应赔偿乙方年承包金十倍的金额，并退还剩余承包金，乙方擅自解除合同，无权要求甲方退还保证金，并赔偿甲方年承包金十倍的金额（拆迁除外）等。合同落款处甲方（签章）一栏由汪祖芳签名，乙方（签章）一栏由红鼎豆捞临江分公司负责人黎彬签名。
同时，汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司负责人黎彬签订《双方约定》，载明：房屋产权人汪祖芳承诺，红鼎豆捞临江分公司在承租房屋期内不安装消防楼梯，不减少乙方使用面积，如房屋产权人违约，则赔偿红鼎豆捞临江分公司人民币拾万元整。
2012年10月25日，红鼎豆捞临江分公司依合同约定向汪祖芳在农业银行开设的账户支付65000元，其中保证金2万元，2012年10月20日至2013年2月28日的租金45000元（免一个月租金）。汪祖芳分别向红鼎豆捞临江分公司出具收条。从2013年2月19日起至2014年8月8日共向汪祖芳在中国工商银行股份有限公司南昌赣江支行开设的账户支付季租7次，租金已付至2014年11月30日。
2012年10月27日，汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司经办人李松涛办理承租房屋的物资交接手续。交接清单载明：空调九台（套）、电视拾壹台（套）、卫星接收器壹台、机顶盒拾陆个；备：所有卫生间内的设备归还时保证完好。该承租房屋交给红鼎豆捞临江分公司作为员工宿舍使用。
租赁房屋使用期间，红鼎豆捞临江分公司上百名员工在该房屋内居住使用。为居住方便，红鼎豆捞临江分公司未经过汪祖芳同意，将租赁房屋五楼靠和平大道的屋面部分即四楼防雨层搭建烧水设备，洗衣设备包括四个洗衣池、淋浴设施；在五楼楼顶安装水箱。
2012年12月10日，红鼎豆捞临江分公司的经办人李松涛、赵培向汪祖芳出具保证书，“保证五楼热水器及水箱安全及不漏水，地面防水做到位，不漏水，若有损失由公司按原貌挥（恢）复，特此保证。赵培、李松涛”。在“特此保证”与“赵培、李松涛”的签名之间，还加上了“（此栋楼凡是用水处，若有损坏，都要维修）”的内容。
租赁使用过程中，红鼎豆捞临江分公司将租赁房屋五楼屋面用作烧水间、洗衣间及晾衣台，在屋面搭建铁皮棚，随意打洞，每天用水量达10多吨情况下，不增加下水管，仍使用原屋面集雨排水管，导致该屋面长期被水浸泡，水渗漏到楼下各个房间以致房间墙体及天花板到处有水浸的痕迹，且发霉、松软、受潮。另外，红鼎豆捞临江分公司在使用租赁房屋时，随意破坏房屋设施，安装空调时随意在墙上打洞，房间门锁全部损坏；原来汪祖芳安装的电子智能锁换成简单的板扣锁，门锁安装处全部被砸坏；房间内卫生间的水管、地漏、洗盆、淋浴设施、下水管几乎被全部破坏；电线随意搭牵，原来铺设的电线暗线全部破坏；电视线、电话线全部破坏；楼梯所铺地砖被砸坏；房间及楼梯间的铝合金窗及玻璃被破坏等。由于电线乱接，导致短路，部分墙面有烧焦的痕迹。
2014年9月2日，汪祖芳到武汉发现房屋受损，找到红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司要求赔偿。2014年9月12日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳送达《关于维修房屋的催告函》，载明，现因租赁房屋多处出现漏水、渗水等现象，造成该单位无法正常使用，急需维修，汪祖芳应当履行维修义务，特来函请汪祖芳在收到本函后五天内履行维修义务，以使租赁房屋达到可以正常居住使用状态。否则，该单位将考虑依法解除合同。
2014年10月23日，武汉市公安局武昌区分局积玉桥街派出所向红鼎豆捞临江分公司下达责令整改通知书，告知该公司，经该所对其员工宿舍（所租房屋）进行消防监督检查，发现只有一个安全出口，线路未穿管，宿舍人员密集，线路乱接乱拉，五楼平台放有三个液化气瓶的消防安全违法行为，现责令改正。
2014年10月26日晚，红鼎豆捞临江分公司将全部员工、物品撤走。汪祖芳发现红鼎豆捞临江分公司从租赁房屋中搬走后，为了房屋的安全，在该房屋大门原有门锁的情况下另加上一把锁。
2014年11月13日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳在农业银行武昌胭脂路分理处账户转款45000元，用于支付2014年11月20日至2015年2月19日的租金，但红鼎豆捞临江分公司的转款于2014年11月14日被退回。汪祖芳表示该账户已多年未用，红鼎豆捞临江分公司一直向其中国工商银行股份有限公司南昌赣江支行设立的账户付款，在全部员工撤离所租房屋后故意转款给汪祖芳农行不存在的账户，让汪祖芳收不到租金，达到掩盖擅自解除合同的事实。
同日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳出具《关于维修渗水、整改消防安全隐患并停止擅自加锁行为的催告函》，要求汪祖芳整改。2014年11月20日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳出具《合同解除函》，以汪祖芳不维修房屋漏水、渗水；不消防整改、擅自对租赁房屋加锁为由通知解除租赁合同。此两份函件，红鼎豆捞临江分公司以特快专递方式邮寄给汪祖芳。此两份邮件于2014年11月26日因拒收被退回。审理中，汪祖芳表示知道红鼎豆捞临江分公司解除合同事宜，但认为红鼎豆捞临江分公司是擅自解除合同。
因租赁房屋受损，致使汪祖芳在武汉无房居住，为房屋受损主张权益，汪祖芳在武汉期间居住于酒店，至2015年10月29日汪祖芳提交总计27350元酒店住宿发票。汪祖芳表示还有发票未提交，住宿费远不止此数额。
一审审理中，汪祖芳于2015年1月27日提出鉴定申请，要求对红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司破坏出租房屋的程度进行鉴定，以确定修复房屋的费用及房屋的使用寿命减少年限。红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司认为鉴定对象抽象，缺乏比对参照物，不同意鉴定。2015年5月15日，汪祖芳再次提出鉴定申请，要求：1.对出租房屋因长期被屋顶用水浸泡对房屋结构（包括主体结构和房屋的墙壁）的损坏程度及对房屋使用年限的影响程度进行鉴定；2.对出租房屋恢复原状所需费用进行鉴定；3.对造成出租房屋损坏的原因进行鉴定。2015年6月15日，汪祖芳对鉴定请求事项明确为：1.对出租房屋的损坏原因（墙壁渗水、地板损坏等）进行鉴定；2.对出租房屋的损坏程度（包括渗水对主体结构的影响程度、楼顶加盖对房屋的损坏程度、渗水对房屋使用寿命的影响等）进行鉴定；3.对出租房屋恢复原状所需费用进行鉴定。一审法院委托湖北省科学技术咨询服务中心技术鉴定部进行鉴定。该鉴定部于2015年10月16日出具退案通知，以申请当事人未在规定时间内提交涉案所需材料，使得鉴定机构不能进行鉴定为由退回相关资料。
此外，汪祖芳在第一次开庭时提交武汉江南美装饰工程有限公司家庭装饰工程报价单一份，预（决）算时间为2014年6月16日，如修复涉案出租房屋至少花费47万元装修费。汪祖芳在2015年10月29日第三次开庭时提交武汉全辰装饰工程有限公司工程报价单，武汉江南美装饰工程有限公司工程报价单及品度装饰公司家庭装修工程预算表，上述三份证据分别载明修复涉案出租房屋需花费为917605.54元、1024830.6元、932401.6元。
一审另查明：红鼎豆捞公司原名称为武汉红鼎豆捞餐饮有限公司，2015年8月5日变更为现名称。红鼎豆捞临江分公司原名称为武汉红鼎豆捞餐饮有限公司临江分公司，2015年8月11日变更为现名称，系红鼎豆捞公司的分支机构，不具有法人资格，注册资本为0元。
一审法院认为，汪祖芳（钰隆旅社）与红鼎豆捞临江分公司签订《承包合同》，将其所有的坐落在湖北省武汉市武昌区和平大道141号（老号205号）建筑面积526平方米房屋提供给红鼎豆捞临江分公司使用，名为《承包合同》实为房屋租赁合同。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。红鼎豆捞临江分公司系红鼎豆捞公司的分支机构，不具有法人资格，其签订合同的行为及后果应由红鼎豆捞公司承担。
合同履行中，汪祖芳将出租房屋交付红鼎豆捞临江分公司，从双方签订的合同及交付房屋的结构来看，该房屋此前的用途是用作酒店、旅社，交付时双方进行了物品交接，红鼎豆捞临江分公司未对该房屋是否漏水，房屋内设施设备是否存在问题提出异议，只在交接单上保证卫生间内的设备归还时完好，可见汪祖芳交付的租赁房屋应当设施完好，经过装修，不漏水，渗水，能够正常使用。红鼎豆捞临江分公司应当按照租赁房屋约定的用途及性质使用该房屋，然而红鼎豆捞临江分公司未经汪祖芳同意将本应用于防雨的屋顶，搭建烧水设备，洗衣设备，淋浴设施，安装水箱、搭建晾衣用的铁皮棚，随意在屋顶打洞，违反其使用性质，导致所租房屋的屋顶被过度使用，每天用水达10多吨，导致该房屋的屋顶长期被水浸泡，渗漏到每一间租赁房屋中，使租赁房屋的墙体及天花板到处有水浸的痕迹，发霉、松软、受潮；另外红鼎豆捞临江分公司在使用租赁房屋时，随意破坏房屋设施，安装空调时随意在墙上打洞，房间门锁全部损坏，原来汪祖芳安装的电子智能锁换成简单的板扣锁，门锁安装处全部被砸坏，房间内卫生间的水管、地漏、洗盆、淋浴设施、下水管几乎被全部破坏，电线随意搭牵，原来铺设的电线暗线全部破坏；电视线、电话线全部破坏；楼梯所铺地砖被砸坏；房间及楼梯间的铝合金窗及玻璃被破坏等，红鼎豆捞临江分公司的上述行为给汪祖芳造成巨大损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条，“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定，红鼎豆捞公司应当赔偿汪祖芳的损失。现汪祖芳要求红鼎豆捞公司赔偿恢复房屋原状所需费用102万元的诉讼主张，在审理中汪祖芳因身体原因未能完成司法鉴定，但汪祖芳提交了维修房屋所需费用的市场报价，这些市场报价能够反映出汪祖芳的房屋进行维修，重新恢复到能够正常使用的状态，需要支出的费用，其要求102万元赔偿的主张符合客观实际，予以支持。汪祖芳要求红鼎豆捞公司支付擅自拆改房屋而损坏房屋的违约金50万元的诉讼主张，因红鼎豆捞临江分公司擅自拆改房屋、损坏房屋、改变房屋用途，该请求符合双方签订合同有关约定，予以支持。
2014年10月26日，红鼎豆捞临江分公司搬出租赁房屋，于2014年11月20日向汪祖芳发出《合同解除函》，虽然因汪祖芳拒收邮件被退回，但汪祖芳已知红鼎豆捞临江分公司解除合同的要求，其认为是红鼎豆捞临江分公司违约擅自解除合同，对解除合同的事实无异议，且红鼎豆捞临江分公司搬出租赁房屋后未再使用该房屋，故至2014年11月26日《合同解除函》被拒收退回时，双方签订的《承包合同》已实际解除。对红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司反诉要求确认双方签订的《承包合同》解除的请求，予以支持。
红鼎豆捞临江分公司提出解除合同的理由是汪祖芳不维修房屋漏水、渗水；不消防整改、擅自对租赁房屋加锁，如上所述，由于房屋漏水、渗水，消防整改均系红鼎豆捞临江分公司未按照房屋的性质，过度使用房屋造成，且汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司就租赁房屋的消防楼梯问题达成协议，根据双方签订的《承包合同》的约定，应由红鼎豆捞临江分公司承担维修及消防整改义务。至于对租赁房屋加锁是因为汪祖芳要求红鼎豆捞临江分公司赔偿房屋损失，该公司未通知汪祖芳搬出该房屋，汪祖芳为房屋的安全，在原门锁基础上加锁，且红鼎豆捞临江分公司也未举证证明汪祖芳拒绝该公司进入该房屋，故红鼎豆捞临江分公司解除合同的理由不符合法律规定及合同约定。相反，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定及双方签订《承包合同》的约定，汪祖芳有权解除合同。红鼎豆捞临江分公司搬出租赁房屋，未向此前支付租金的工行账户打款，而是向汪祖芳长期未使用的农行账户转入45000元，在第二日款项被退回后，又擅自解除合同，根据双方签订《承包合同》的约定，应当赔偿汪祖芳违约金180万元。对汪祖芳要求红鼎豆捞公司支付擅自解除合同的违约金180万元的诉讼主张，予以支持。红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司要求汪祖芳支付擅自解除合同的违约金180万元的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司认为该违约金的约定过高，应予调减的抗辩意见，未能提交证据证明该违约金的约定过分高于实际造成的损失，且根据合同意思自治的原则，对此抗辩意见，不予采纳。
汪祖芳因红鼎豆捞临江分公司的违约行为，在武汉居无定所，为主张赔偿及诉讼而支付的住宿费，作为其实际损失，也应由红鼎豆捞临江分公司承担，考虑到汪祖芳的实际情况，对其要求红鼎豆捞公司支付3万元的住宿损失，予以支持。
如前所述，红鼎豆捞临江分公司系红鼎豆捞公司的分支机构，不具有法人资格，其行为的法律后果应由红鼎豆捞公司承担。故汪祖芳要求红鼎豆捞临江分公司共同赔偿上述损失及支付上述违约金的诉讼主张，无法律依据，不予支持。
汪祖芳要求红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司支付拖欠的房屋租金45000元的诉讼请求，因至双方解除合同时，红鼎豆捞临江分公司的租金已全部支付，汪祖芳的上述主张，无事实依据，不予支持。
红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司要求汪祖芳退还保证金2万元的反诉主张，因其违约，此项主张不符合双方签订的《承包合同》的约定，也无法律依据，不予支持。
红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司要求汪祖芳退还擅自占有房屋，该公司未使用期间的租金1.5万元的反诉请求，因其未提交证据证明汪祖芳擅自占有房屋的事实，故对此反诉请求，不予支持。
一审法院判决：一、汪祖芳与武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司临江分公司于2012年10月24日签订的《承包合同》于2014年11月26日解除；二、武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿汪祖芳恢复房屋原状所需的费用102万元，并向汪祖芳支付擅自拆改房屋而损坏房屋的违约金50万元；三、武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内支付擅自解除合同的违约金180万元；四、武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿汪祖芳住宿损失3万元。五、驳回汪祖芳的其他诉讼请求。六、驳回武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司、武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司临江分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费25560元，由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司负担（此款汪祖芳已垫付5560元，由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司连同上述款项一并给付汪祖芳，另2万元由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于本判决生效之日起五日内缴纳至一审法院），反诉案件受理费10657.5元由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判撤销一审判决第二、三、四、六项，改判汪祖芳向红鼎豆捞临江分公司支付183.5万元（其中擅自解除合同违约金180万元，退还房屋保证金2万元和退还未使用房屋期间的租金1.5万元）。
二审法院认定事实：一审判决认定的事实属实。
另查明，汪祖芳于2016年1月6日去世，其夫先于汪祖芳去世，汪祖芳有杨晓航、杨晓帆、杨晓工、杨晓农四子女。杨晓工先于汪祖芳于2015年11月27日去世，杨晓工有一女杨希。杨晓航、杨晓帆、杨晓农、杨希均表示要求参加本案诉讼。
又查明，2016年4月11日，杨晓农以房屋所有权人身份取得了案涉房屋的房屋所有权证，所有权证号为武房权证昌字第××号。2016年4月12日，杨晓农以土地使用权人身份取得了上述房屋的土地使用权证，国有土地证号为武昌国用（私2016）第**号。
二审法院认为，本案争议焦点为：一、红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司或汪祖芳是否存在根本性违约行为；二、如存在违约行为，违约责任应如何认定。
关于红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司或汪祖芳是否存在根本性违约行为的问题。在使用租赁房屋过程中，红鼎豆捞临江分公司在本应用于防雨的屋顶上，搭建烧水设备、洗衣设备、淋浴设施，安装水箱，搭建晾衣用的铁皮棚，并在屋顶打洞，每天用水达10多吨，导致该房屋的屋顶长期被水浸泡，使得租赁房屋发生了严重的渗水、浸水情形，房间墙体及天花板发霉、松软、受潮，同时房屋内设施也发生了大范围的破坏。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条、第二百二十二条、第二百二十三条第二款的规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失；承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任；承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。本案中，对于租赁房屋的损坏状况，汪祖芳在一审中已提交相应证据证明，红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司对此亦未提出异议，红鼎豆捞临江分公司是否存在上述规定中的情形，是其是否存在违约行为及承担违约责任的判断标准。红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司主张以2012年12月10日红鼎豆捞临江分公司的经办人向汪祖芳出具保证书，汪祖芳接收，来视为汪祖芳同意在屋顶安装相应设备，但该保证书仅针对热水器及水箱，并不包含屋顶的其他设备，且保证书中的“地面防水做到位，不漏水”并未得到履行，红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司亦无汪祖芳表示同意安装的相关证据，故一审认定红鼎豆捞临江分公司在租赁房屋屋顶搭建相关设备未经汪祖芳同意，是正确的，红鼎豆捞临江分公司擅自搭建设施、超出房屋承载能力使用房屋、破坏房屋内设施，违反了合同约定和法律规定，应承担相应的违约责任。
2014年11月20日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳发出《合同解除函》，其提出解除合同的理由是汪祖芳不维修房屋漏水渗水、不消防整改、擅自对租赁房屋加锁。房屋漏水、渗水均系红鼎豆捞临江分公司擅自搭建设施及过度使用房屋造成。消防整改问题中，红鼎豆捞临江分公司指出房屋只有一个安全出口，但根据汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司就租赁房屋的消防楼梯问题达成的约定，不安装消防楼梯不能归责于汪祖芳。在红鼎豆捞临江分公司未通知汪祖芳即搬出租赁房屋后，汪祖芳为房屋的安全，才在原门锁基础上加锁，且红鼎豆捞临江分公司也未举证证明汪祖芳拒绝该公司进入该房屋。故红鼎豆捞临江分公司解除合同的理由不符合法律规定及合同约定，其擅自解除合同违反了合同约定，亦应承担违约责任。
关于违约责任的认定问题。如前所述，汪祖芳并不存在违约行为，亦不应承担违约责任，而红鼎豆捞临江分公司应就其违约行为承担违约责任。因红鼎豆捞临江分公司系红鼎豆捞公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由红鼎豆捞公司承担。二审围绕红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司针对违约责任的上诉请求及理由分别进行评判。
关于一审认定恢复房屋原状所需费用102万元是否适当的问题。一审中，汪祖芳曾两次提出鉴定申请，后因缺乏涉案房屋设计图、施工图、竣工验收图等，鉴定机构不能进行鉴定，退回相关资料。导致鉴定不能进行的原因，并非汪祖芳的主观因素。在不能进行鉴定的情况下，一审法院依据汪祖芳提交的维修房屋所需费用市场报价，审核后进行认定，符合公平原则，二审予以支持。
关于一审认定的擅自拆改房屋而损坏房屋的违约金50万元是否恰当的问题。红鼎豆捞临江分公司擅自改建屋面，随意打洞，损坏房屋，根据双方合同第八条第二项的约定，红鼎豆捞临江分公司除应赔偿违约金50万元外，还应按各项具体价格赔偿，并完好恢复原貌。该项违约金与恢复原状费用并不重复，且损坏房屋造成的损失并不仅限于恢复原状费用，故一审认定的该项违约金是正确的。
关于一审认定的擅自解除合同的违约金180万元是否恰当的问题。本案中，虽然红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司在反诉中也要求汪祖芳支付该项违约金180万元，但红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司在一审、二审中均抗辩该项违约金过高，应予调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，因红鼎豆捞临江分公司擅自解除合同所造成汪祖芳的实际损失，主要为房屋空置的损失，二审综合租赁房屋已空置的期间、另行发租的合理期间，兼顾红鼎豆捞公司、红鼎豆捞临江分公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情减少该项违约金为按双方合同约定的租金标准计算租赁房屋3年的租金，即54万元。
关于一审认定的住宿损失3万元是否恰当的问题。根据双方合同约定，租赁房屋三楼306号房为汪祖芳自留房间，现因红鼎豆捞临江分公司的违约行为，汪祖芳无法使用该房。住宿损失3万元为汪祖芳主张赔偿及诉讼而支付的住宿费，一审予以支持并无不当。
红鼎豆捞临江分公司、红鼎豆捞公司要求退还保证金2万元及未使用期间的租金1.5万元。保证金因其违约，根据合同约定，不应退还。租金因红鼎豆捞临江分公司未经汪祖芳同意，自行搬走，汪祖芳亦未占有、使用房屋，故亦不应退还。
汪祖芳于一审判决后去世，而本案系房屋租赁合同纠纷，故汪祖芳在本案中的权利本院暂定由其继承人杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希共同承继，鉴于杨晓航、杨晓帆、杨希对汪祖芳处分诉争房屋存有争议，对于可能涉及的继承、析产问题，汪祖芳的继承人可另行主张权利。
二审法院判决：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00863号民事判决第一项、第六项；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00863号民事判决第二项为：武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希恢复房屋原状所需的费用102万元，并向杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希支付擅自拆改房屋而损坏房屋的违约金50万元；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00863号民事判决第三项为：武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内向杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希支付擅自解除合同的违约金54万元；四、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00863号民事判决第四项为：武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希住宿损失3万元。五、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00863号民事判决第五项为：驳回杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25560元，由杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希负担5560元，由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司负担2万元（武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司于本判决生效之日起五日内将2万元缴纳至一审法院），反诉案件受理费10657.5元由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司负担。二审案件受理费36217.5元，由杨晓农、杨晓航、杨晓帆、杨希负担1万元，由武汉红鼎豆捞餐饮股份有限公司负担26217.5元。
再审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院再审查明，原终审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，再审期间，杨晓帆、杨晓航、杨晓农、杨希均认可案涉房屋原属汪祖芳的父亲所有，汪祖芳的父亲将该房屋赠与汪祖芳；1991年，汪祖芳父亲去世；1992年，杨晓帆、杨晓航、杨晓农的父亲，汪祖芳的配偶杨文炎去世。
本院再审认为，根据当事人的再审请求和辩称意见，本案争议焦点为：1.违约主体和违约责任的确定；2.权利主体的确定。
一、本案违约主体的确定
红鼎豆捞公司、杨晓农均认为对方存在违约行为，应承担违约责任。杨晓农认为红鼎豆捞临江分公司在租赁期内违约过度使用案涉房屋的行为使该房屋破损及渗漏水严重，以致无法居住使用，且红鼎豆捞临江分公司擅自解除合同亦属违约。红鼎豆捞公司则认为房屋渗水原因不明，且汪祖芳存在不维修漏水渗水房屋，不进行消防整改，擅自对案涉房屋加锁等违约行为，汪祖芳系违约行为人，红鼎豆捞临江分公司不存在违约行为。
（一）关于案涉房屋渗水、浸水及其他损坏的原因与相关责任主体的认定
1.案涉房屋渗水、浸水及装修损失客观存在。原审期间，汪祖芳提交了湖北经视台视频录像、武汉市黄鹤公证处公证书及光盘，拟证实案涉房屋渗水、浸水及其他装修设施被破坏的现状。尽管红鼎豆捞公司对上述证据提出了异议，但再审庭审时，各方当事人对案涉房屋渗水、浸水现状无异议，且红鼎豆捞公司称案涉房屋水管、洗盆、地砖、门窗等损坏既有自然损坏也有人为损坏，即红鼎豆捞公司认可案涉房屋相关装修被损坏的现状。
2.案涉房屋交付时，装修、设备及渗漏水情况的认定，即案涉房屋交付时的瑕疵认定
第一，关于房屋交付时装修及屋内设备情况。本案中，案涉房屋在红鼎豆捞临江分公司承租前系用以经营宾馆、旅社，从使用状况看，应认定该房屋具备供人居住使用的基本功能。2012年10月24日，汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司签订合同，合同第八条第4款约定，“如因乙方（红鼎豆捞临江分公司）原因致使房屋门、窗、防盗网、厕所漏水、地面漏水、水表电表及供水供电系统损坏，由乙方按原各项结构修补完好或照价赔偿。”红鼎豆捞临江分公司接收房屋后至其承租期内不但未对房屋门窗等各项装修设施的完好性提出异议，反而在2012年10月27日双方办理物资交接手续时由该公司员工李松涛向汪祖芳出具《临江店员工宿舍物资清单》，清单注明“所有卫生间内的设备归还时保证完好”。红鼎豆捞公司及红鼎豆捞临江分公司对该清单的真实性无异议。根据上述清单内容，结合房屋此前的使用状况，可以认定汪祖芳向红鼎豆捞临江分公司交付的房屋系已经经过装修的、设备完好的房屋。
第二，关于房屋交付时渗漏水情况。原终审判决认定红鼎豆捞临江分公司在案涉房屋四楼防雨层搭建烧水设备，洗衣设备，包括四个洗衣池、淋浴设施；在五楼楼顶安装水箱，将五楼屋面用作烧水间、洗衣间及晾衣台，在每天用水量达10多吨情况下，不增加下水管，仍使用原屋面集雨排水管。红鼎豆捞公司及红鼎豆捞临江分公司对上述事实未提出异议，且再审期间认可楼顶的热水器、水箱等设备系其增设。同时，红鼎豆捞公司及红鼎豆捞临江分公司在民事反诉状中陈述，“2014年8月，承租房屋内出现渗水现象”，即案涉房屋交付近两年后方才发生渗水现象。从红鼎豆捞临江分公司在房屋屋顶增设热水器、水箱，大量用水且未增设排水管道的事实，结合两公司自认从2014年始发生渗水的事实，应认定汪祖芳向红鼎豆捞临江分公司交付时，案涉房屋无渗水、浸水情况。
综上，根据现有证据，汪祖芳交付的房屋不存在瑕疵。
3.有关案涉房屋渗水、浸水及装修、设备损坏原因。自汪祖芳向红鼎豆捞临江分公司交付房屋，至2014年10月26日红鼎豆捞临江分公司从该房屋内撤走全部员工，案涉房屋均由红鼎豆捞临江分公司占有、使用并控制，应认定该房屋渗水、浸水及装修损坏均系红鼎豆捞临江分公司使用造成。红鼎豆捞公司提出案涉房屋渗水、浸水及装修损坏并非红鼎豆捞临江分公司造成的主张，本院不予支持。
4.关于上述渗水、浸水及装修、设备损失的责任主体。案涉合同第八条第2款约定，“未经甲方（汪祖芳）同意，擅自拆改房屋结构，损坏房屋，或者改变房屋用途，除赔偿五十万人民币违约金外，还应按各项具体价格赔偿，并完好恢复原貌。”该条款中“拆改房屋结构”与“损坏房屋”系并列关系，即使不存在拆改房屋结构的行为，只要承租人存在损坏房屋的行为都应依约承担责任，故红鼎豆捞公司认为只要不存在“拆除”“改变”房屋建筑六面体与改变房屋的受力、传力途径的承重构件即不应依据上述条款认定存在违约行为的主张，本院不予支持。该条第4款约定，“如因乙方（红鼎豆捞临江分公司）原因致使房屋门、窗、防盗网、厕所漏水、地面漏水、水表电表及供水供电系统损坏，由乙方按原各项结构修补完好或照价赔偿。”根据上述两款合同约定，以及《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，红鼎豆捞临江分公司作为承租人应合理使用租赁物（案涉房屋）并以善良管理人的注意义务妥善保管租赁物。现红鼎豆捞临江分公司不当使用案涉房屋，致使该房屋屋面长期浸泡在水中，房间墙体及天花板因渗水、浸水而发霉、松软、受潮，房间内卫生间的水管、地漏、洗盆、淋浴设施、下水管几乎被全部破坏，电线暗线、电视线、电话线、楼梯地砖及屋内铝合金窗及玻璃均被破坏，该公司未尽到善良管理人的注意义务合理使用并妥善保管该房屋，明显应为违约行为主体，应承担相应的违约责任。
（二）关于汪祖芳是否存在不维修漏水渗水房屋，不进行消防整改，擅自对案涉房屋加锁，退还预付租金的违约行为的问题
1.案涉房屋渗水、浸水系红鼎豆捞临江分公司违约使用房屋造成的，故不应将维修房屋渗水、浸水的义务施于汪祖芳。
2.关于消防整改问题。武汉市公安局武昌区分局积玉桥公安派出所于2014年10月23日下达的《责令整改通知书》载明，消防整改问题为“只有一个安全出口，线路未穿管，宿舍人员密集，线路乱接乱拉，五楼平台放有三个液化气瓶”。线路未穿管，宿舍人员密集，线路乱接乱拉，五楼平台放有三个液化气瓶明显系由红鼎豆捞临江分公司使用案涉房屋期间的不当使用行为造成，应由红鼎豆捞临江分公司应承担整改义务。对于只有一个安全出口的问题，根据汪祖芳与红鼎豆捞临江分公司于2012年10月24日就案涉房屋的消防楼梯问题达成的约定，不安装消防楼梯系红鼎豆捞临江分公司的要求，其目的在于不减少该公司的使用面积，故该消防安全问题亦不能归责于汪祖芳。
3.关于汪祖芳对案涉房屋加锁的行为。2014年10月26日晚，红鼎豆捞临江分公司将全部员工及物品从案涉房屋撤走，无证据证明红鼎豆捞临江分公司就其搬出案涉房屋已及时、尽快通知汪祖芳。汪祖芳基于房屋安全考虑在原门锁基础上加锁的行为不应视为其违约，而应认定为符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“防止损失扩大”的行为。且红鼎豆捞公司及红鼎豆捞临江分公司也未举证证明汪祖芳拒绝该分公司进入房屋。
4.关于退还4.5万元租金的问题。2014年11月13日，红鼎豆捞临江分公司向汪祖芳在中国农业银行武汉市分行武昌胭脂路分理处账户转款4.5万元，用于支付2014年11月20日至2015年2月19日的租金，但该笔转款于2014年11月14日被退回。根据查明的事实，在2014年11月13日转款前，红鼎豆捞临江分公司惯常支付租金的账户为汪祖芳中国工商银行股份有限公司南昌赣江支行设立的账户。据汪祖芳陈述，','2018-09-28
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