四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终78号
抗诉机关成都市新都区人民检察院。
原审被告人卢国策，男，1989年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县。2016年12月8日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人邓雪梅，四川盛豪律师事务所律师。
原审被告人卢焕雄，曾用名卢焕球，男，1985年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县。2008年9月4日因犯贩卖毒品罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年10月25日刑满释放。2016年12月8日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人陈垚，四川博锐律师事务所律师。
原审被告人刘增强，男，1991年5月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省南安市。2016年3月8日因犯危险驾驶罪被福建省南安市人民法院判处拘役一个月。2017年1月5日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
指定辩护人王先平，四川善嘉律师事务所律师。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人卢国策、卢焕雄犯诈骗罪，原审被告人刘增强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二Ｏ一七年十二月十五日作出（2017）川0114刑初619号刑事判决。成都市新都区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘某1、蒲某出庭履行职务。原审被告人卢国策及其辩护人邓雪梅，原审被告人卢焕雄及其辩护人陈垚，原审被告人刘增强及其辩护人王先平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月6日，被告人卢国策、卢焕雄通过种植木马病毒，盗窃成都筱炎旅行社有限公司（以下简称筱炎旅行社）和成都市高新豪生酒店公司员工的工作QQ账号密码，利用其他QQ号码分别冒充二者进行沟通，在得知筱炎旅行社欲支付成都市高新豪生酒店房费后，冒充成都市高新豪生酒店公司，制作虚假《联络函》通过QQ发送给筱炎旅行社，要求其将应付房费转入《联络函》指定的工商银行账户（账户名：吕某，卡号：62×××12）。2016年12月7日，筱炎旅行社向上述吕某工商银行账户转账人民币（以下币种相同）15万元。后被告人卢国策、卢焕雄通过网络联系销赃人员将赃款最终转移至胡某1、杨某、李某、于某、张某2、徐某等多个事先购买的账户。2016年12月7日，被告人卢焕雄、卢国策在广西省南宁市高新区和德村一组5栋4号被公安机关挡获。2016年12月14日，筱炎旅行社再次向上述吕某工商银行账户转账115650元。
被告人刘增强明知刘某3（在逃）使用销售终端机具（POS机）帮助他人掩饰隐瞒诈骗赃款，仍为刘某3提供身份信息帮助其办理POS机与银行卡。双方约定每刷一笔款均由刘某3支付相应报酬给刘增强。2016年10月28日，被告人刘增强所办理的POS机将被害人张某1被骗的671700元予以转移。2017年1月4日，被告人刘增强主动前往公安机关接受调查，后如实供述犯罪事实。案发后，被告人刘增强主动退赃1.2万元。
公安机关已扣押、冻结的财物情况如下：1、扣押了三被告人用于作案的笔记本电脑三台，手机七部，银行卡、网银U盾、手机卡、手机上网卡、无线数据终端若干，POS机一台。2、冻结了现存于胡某1、杨某、李某、于某、张某2、徐某、吕某等人账户上的赃款共计218189.9元。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、辨认笔录及照片、聊天记录、照片说明、联络函、转账电子回单、银行卡交易明细清单、广发银行特约商户受理银行卡申请表、营业执照、房屋租赁合同、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、银行卡交易明细、现场勘验笔录、现场图、现场物证照片、刑事判决书、情况说明、被害人陈述、证人证言、户籍证明、被告人供述与辩解等证据在案予以证实。
原判认为，被告人卢国策、卢焕雄以非法占有为目的，利用互联网编造虚假消息骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人刘增强明知他人办理POS机用于转移犯罪所得仍提供自己身份信息予以帮助，转移赃款671700元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人卢国策、卢焕雄基于同一犯意共同实施诈骗行为，系共同犯罪，在犯罪过程中分工合作，相互配合，根据二人所起作用大小分别予以量刑。被告人卢国策、卢焕雄诈骗筱炎旅行社的15万元已被其实际控制，系犯罪既遂；诈骗的115650元由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；以诈骗罪既遂部分作为量刑基准，未遂部分作为量刑情节，对被告人卢国策、卢焕雄从重处罚。被告人刘增强主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，有自首情节，且归案后主动退赃，可对其减轻处罚。被告人卢国策、卢焕雄能够当庭认罪，且筱炎旅行社被骗的财物大部分已追回，可酌情对其从轻处罚。被告人卢焕雄、刘增强曾因犯罪被判处过刑罚，有犯罪前科，酌定对其从重处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人卢国策犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；被告人卢焕雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元；被告人刘增强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；公安机关冻结的现存于胡某1、杨某、李某、于某、张某2、徐某、吕某等人账户上的赃款共计218189.9元发还成都筱炎旅行社有限公司，不足部分47460.1元由被告人卢国策、卢焕雄继续予以退赔；公安机关扣押的被告人所有的笔记本电脑三台，手机七部，银行卡、网银U盾、手机卡、手机上网卡、无线数据终端若干，POS机一台等犯罪工具均予以没收，上缴国库。
宣判后，成都市新都区人民检察院不服提出抗诉，提出如下抗诉意见：1、指控卢国策、卢焕雄诈骗67万元的事实，原判未予认定系事实认定错误；2、原判认定卢国策、卢焕雄诈骗筱炎旅行社的115650元为犯罪未遂系适用法律错误；3、原判未认定指控的卢国策、卢焕雄诈骗筱炎旅行社18466元且未说明理由，系认定事实错误。综上，原判认定事实错误、适用法律有误，导致量刑畸轻，要求二审依法予以改判。出庭履行职务的检察员当庭发表意见，认为本案中指控卢国策、卢焕雄诈骗67万元的证据不足，不再支持该抗诉意见。
原审被告人卢国策、卢焕雄未提出上诉，二人及其辩护人提出抗诉意见不成立，二审应当驳回抗诉、维持原判的辩解、辩护护意见。
原审被告人刘增强未提出上诉，抗诉机关也未针对其提出抗诉。
经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人卢国策、卢焕雄以非法占有为目的，利用互联网编造虚假消息骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人共同诈骗筱炎旅行社的15万元已被其实际控制，系犯罪既遂；诈骗115650元由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。原审被告人刘增强明知他人办理POS机用于转移犯罪所得仍提供自己身份信息予以帮助，转移赃款671700元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人卢国策、卢焕雄相互配合共同实施诈骗行为，系共同犯罪，二人所起作用相当，不宜区分主从。原审被告人刘增强主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，有自首情节，且归案后主动退赃，可对其减轻处罚。
对于抗诉机关机关所提原判认定卢国策、卢焕雄诈骗筱炎旅行社的115650元为犯罪未遂系适用法律错误的抗诉意见，本院经审查认为，相关证据证实卢国策、卢焕雄在诈骗筱炎旅行社后于2016年12月7日收到对方转款15万元，同日二人即被公安机关抓获归案，用于收取被害单位支付款项的银行卡及U盾等均被扣押在案，12月14日筱炎旅行社继续向同一账户转款115650元时二被告人已失去对该银行账户及账户内资金的控制权。原审被告人卢国策、卢焕雄着手实施诈骗犯罪后，因意志以外的原因未能实际获得该笔款项，应当认定为犯罪未遂，原判适用法律正确，故抗诉机关该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
对于抗诉机关所提原判未认定指控卢国策、卢焕雄诈骗筱炎旅行社18466元系认定事实错误的抗诉意见，本院经审查认为，证人王某的证言及提供的QQ聊天记录截图可以证实2016年10月28日有人冒用东方广场假日酒店财务人员的QQ号欺骗筱炎旅行社要求其将房费18466元转入指定的胡某2账户，但其未按要求转款这一事实；原审被告人卢国策、卢焕雄一直稳定供述二人是从2016年11月下旬开始在租住房内进行网上诈骗的，未实施此次诈骗行为，租房时间有证人刘某2的证言予以印证；虽然公安机关从二被告人处查获了犯罪使用的电脑、胡某2等人的银行U盾及银行卡等物品，但未能提供从查获的电脑上提取到的与此次诈骗行为相关的原始数据；二被告人供述称诈骗所用的银行卡及U盾均是从网上购买，故不能排除之前有他人使用的可能性；综上，指控该笔诈骗行为系原审被告人卢国策、卢焕雄所实施的证据不足，本院不予认定。抗诉机关所提该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
原审三被告人及其辩护人所提要求维持原判的辩解、辩护意见本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 夏
审判员 程哲渊
审判员 徐 飏
二〇一八年五月二十四日
书记员 李秋樾