江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏10行终112号
上诉人（原审原告）陈苏五,男，1952年10月8日生，汉族，住扬州市。
被上诉人（原审被告）扬州市城市管理行政执法局，住所地在扬州市观潮路709号。
法定代表人侯承海，局长。
委托代理人王琴，扬州市城市管理行政执法局副局长。
委托代理人吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州市广陵区人民政府东关街道办事处，住所地在扬州市泰州路99号。
法定代表人吴健，主任。
委托代理人朱祥，扬州市广陵区人民政府东关街道办事处副主任。
委托代理人殷实，江苏唐城律师事务所律师。
上诉人陈苏五因与被上诉人扬州市城市管理行政执法局（以下简称扬州市城管局）、扬州市广陵区人民政府东关街道办事处（以下简称东关街办）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗行初字第130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2012年5月3日，扬州市城管局对陈苏五在扬州市弥陀巷47号进行的搭建行为，作出《停工（核查）通知书》（扬城执停字[2012]第0004721号）。2013年1月5日，扬州市城管局再次对陈苏五在扬州市弥陀巷47号的搭建行为，作出《停工（核查）通知书》（扬城执停字[2013]第0002633号）。2013年2月26日，弥陀巷47号上述搭建的房屋被拆除。2013年3月6日，东关城管大队向东关派出所出具情况说明，载明：弥陀巷47号违章搭建房屋，被周围邻居多次举报，影响极坏。东关城管大队按照市委市政府“三拆三整治”要求，在东关街办组织领导下，由东关城管大队、东关街办城管科以及辖区社区工作人员联合对弥陀巷47号进行强制拆除。2013年3月8日，东关派出所向陈苏五出具情况说明，告知陈苏五：我所于2013年2月26日下午16时19分接到你“发现弥陀巷47号家中房顶被人恶意破坏”的报警。经查，你居住的弥陀巷47号部分房屋系由东关城管大队、东关街办城管科作为违章建筑强制拆除。2015年3月11日，扬州市城管局向扬州市规划局查询，陈苏五户在扬州市弥陀巷47号翻建二层房屋是否办理“建设工程规划许可证”。2015年3月13日，扬州市规划局作出答复：“未发放扬州市弥陀巷47号翻建二层房屋的建设工程规划许可证。”
另查明，2005年11月8日，扬州市规划局广陵分局向陈苏五发放《建设工程规划许可证》（扬规广私字20053005号），载明：建设项目名称：翻建住宅；建设位置：弥陀巷47号；建设规模：砖混结构，壹层瓦屋面，檐口高度3.2米，建筑面积82平方米。
陈苏五认为强拆行为无效，故提起本案诉讼，请求法院确认扬州市城管局、东关街办强制拆除扬州市弥陀巷47号房屋的行政行为无效，赔偿其损失人民币99.8万元。
原审认为：根据江苏省政府苏政办发[2001]13号《关于在扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》第二条第（二）项的规定，扬州市城管局具有对本辖区内违反城市规划法律、法规、规章相关规定，擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权的法定职权。
关于扬州市城管局、东关街办是否实施强制拆除陈苏五房屋行为的问题。从陈苏五提供的询问笔录、东关街办出具的情况说明、东关城管大队出具的情况说明以及扬州市城管局、东关街办在庭审中的陈述，均可以证实扬州市城管局、东关街办实施了拆除弥陀巷47号房屋的行为，故对扬州市城管局、东关街办辩称其未实施拆除弥陀巷47号房屋行为的主张，原审不予支持。
关于本案强制拆除陈苏五房屋的行为是否合法的问题。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。扬州市人民政府《关于市区违法建设查封施工现场、强制拆除有关问题的通知》（扬府发[2008]218号）也明确规定：根据《城乡规划法》第六十八条规定，市区范围内的违法建设，市城管局、市规划局作出责令停止建设或者限期拆除的决定，如当事人收到上述行政强制措施或行政处罚决定后，不停止建设或者逾期不拆除的，由违法建设所在地区政府（管委会）责成本区有关部门查封施工现场、组织强制拆除。本案中，扬州市城管局对陈苏五的搭建行为作出《停工（核查）通知书》后，在尚未作出责令停止建设或者限期拆除的决定、也未经县级以上地方政府责成的情况下，东关街办、东关城管大队即实施了拆除弥陀巷47号二层房屋的行为，属于程序违法。
关于陈苏五的赔偿请求是否应予支持的问题。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，公民取得国家赔偿的权利有一定的限制，即必须是合法权益受到损害。我国现行法律规定建设建筑物、构筑物须经法定机构批准，未经批准任何单位和个人不得擅自建设。本案中，扬州市城管局广陵分局、东关街办拆除的系原告未经批准搭建的二层房屋，不属于合法建筑。庭审中，陈苏五亦没有提供相应证据证明其搭建的二层房屋是经过批准建设的合法建筑，故陈苏五要求赔偿经济损失99.8万元的诉讼请求，原审不予支持。
综上，扬州市城管局广陵分局和东关街办对陈苏五弥陀巷47号二层房屋作出的强拆行为，违反法定程序。扬州市城管局广陵分局为扬州市城管局的派出机构，其作出行政行为的后果由其设立机关承担。陈苏五要求确认拆除行为无效的诉讼请求，鉴于修改后的行政诉讼法对确认无效判决有明确规定，针对的是行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的行为，扬州市城管局、东关街办实施的拆除行为不符合上述情形，故对陈苏五要求确认2013年2月26日的强拆行为无效的请求，原审不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认扬州市城管局、东关街办2013年2月26日拆除扬州市弥陀巷47号房屋的行政行为违法；二、驳回陈苏五的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由扬州市城管局、东关街办负担。
上诉人陈苏五上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。原审认定上诉人房屋二楼无房屋建筑批准手续违法而不予赔偿，属事实不清。本案的强拆行为是非法侵入住宅、疯狂砸毁屋面的严重行为，原审不认定该行为无效，对违宪又违反行政法的行为，没有查清事实。请求二审撤销原审判决，发回重审。
被上诉人扬州市城管局答辩称，原审判决认定陈苏五未经批准搭建的二层房屋，不属于合法建筑是正确的，陈苏五被拆的二层房屋没有获得相应的规划许可，属于违法建设。原审判决认定扬州市城管局的行为只是违反法定程序的行为，不具备法律规定的无效情形，故驳回陈苏五的诉讼请求符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人东关街办答辩称，扬州市弥陀巷47号院内翻建的二层房屋，未依法办理相应规划手续，属违法建设且该违法建设被拆除两年多，上诉人的起诉超过期限，应驳回起诉。请求二审驳回上诉，依法裁决。
本案当事人在一审期间向原审法院提交的全部证据均已载入原审判决，上述证据均已随案移送本院。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
本院认为，原审判决经审理查明的事实有相应证据予以支撑，本院依法予以确认。
另，陈苏五基于相同事实，曾起诉扬州市城管局，扬州市邗江区人民法院于2015年2月26日受理后，经向陈苏五释明主体问题，陈苏五于2015年5月8日申请撤回起诉，扬州市邗江区人民法院作出(2015)扬邗行初字第40号行政裁定书予以准许。
本院认为，首先，原审依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定以及扬州市人民政府《关于市区违法建设查封施工现场、强制拆除有关问题的通知》（扬府发[2008]218号）的规定，作出本案扬州市城管局对陈苏五的搭建行为作出《停工（核查）通知书》后，在尚未作出责令停止建设或者限期拆除的决定、也未经县级以上地方政府责成的情况下，东关街办、东关城管大队即实施了拆除弥陀巷47号二层房屋的行为，属于程序违法的认定正确。上诉人陈苏五认为本案强拆行为无效的理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效,本案扬州市城管局、东关街办实施的拆除行为不符合上述情形，原审驳回了陈苏五要求确认2013年2月26日的强拆行为无效的请求，处理正确，陈苏五的此项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳；其次，陈苏五没有证据证明弥陀巷47号二层房屋有合法手续，系合法建筑，原审作出不属于合法建筑的认定准确，并无不当；再次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，陈苏五主张的损失人民币99.8万元，系由房屋被砸后在外租房的租金、房屋的自建费用以及房屋被砸后对整体房屋造成影响的损失三部分组成，陈苏五在二审询问时承认主张这三部分损失时均未能提供证据证明，陈苏五要求行政赔偿，因无证据佐证，举证不能的法律后果应由其自身承担。原审驳回其要求行政赔偿的诉讼请求正确。至于被上诉人东关街办在答辩时辩称陈苏五起诉超过时效的理由，因陈苏五基于相同事实，曾于2015年2月26日起诉扬州市城市管理行政执法局广陵分局，因主体错误经法院释明撤回起诉，后提起本案诉讼，未超过起诉期限，被上诉人东关街办的答辩理由，本院不予采纳。
综上，上诉人陈苏五的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人陈苏五负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 涛
审 判 员 王岚林
代理审判员 刘慧云
二〇一六年十一月二日
书 记 员 陈 敏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；