广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终8005号
上诉人（原审原告）：xxx分行（原xx广州分行），住所地广州市天河区珠江新城华强路*号珠控商务大厦*********************楼。
负责人：陈x群，该分行行长。
委托代理人：曾志辉、黄朝晖，均为广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐x光,男,1935年6月16日出生,xx。
委托代理人：朱海明，广东恒生律师事务所律师。
原审第三人：广州市xx公司（广州xxx有限公司），住所地广州市一德路390一楼。
法定代表人：高x平。
上诉人xxx分行（以下简称平安银行广州分行）因与被上诉人徐x光、原审第三人广州市xx公司（以下简称某公司）执行异议之诉纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安银行广州分行上诉请求：撤销一审判决；撤销（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定书；改判继续执行广州市xx中与xx号铺重叠部分面积[执行案号：（2008）越法委执字第457号]；被上诉人承担一、二审诉讼费。其理由为：1、上诉人在广州市xx设立的抵押权登记在先，原审法院未优先保护上诉人合法取得在先权利，属于事实认定不清，法律适用错误。被上诉人在与第三人签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是在上诉人1998年就包括涉案xx面积在内的xx商铺已设立抵押权之后，损害了上诉人的合法权益。被上诉人在与第三人签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》仅笼统约定将一德大厦首层的南向房屋给予被上诉人回迁，并未加以明确具体的位置，更未指向由上诉人设立抵押的商铺，被上诉人并不能参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定享有对xx回迁权益享有所谓的优先权，更不能对抗作为抵押权人的上诉人。2、上诉人在涉案房屋设立的抵押权是完全善意的，被上诉人在广州市xx部分面积存在重叠的xx号商铺取得的所有权不能抵抗其善意取得的抵押权。3、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，是张新向原审第三人买房向上诉人申请贷款，并且作了抵押登记，在法律上应认定张新是涉案房屋的所有权人，且张新购买时间早于被上诉人和原审第三人签订拆迁补偿协议的时间，就是原审第三人将已经卖给张新的房屋又补偿给被上诉人，张新应参加本案诉讼，否则可能会侵害张新实体权利。4、被上诉人是受赠取得房产，但是赠与人的原所有权证已经被法院撤销，原权利不存在，被上诉人受赠取得的拆迁补偿权益也自然消失，被上诉人无权就涉案房产提出异议。
平安银行广州分行向一审法院起诉请求：对广州市xx中与xx铺重叠部分面积予以执行，同时一并撤销（2008）越法委执外异字第457-3号《执行裁定书》。
一审法院引用了该院于2014年5月20日作出的（2008）越法委执外异字第457-3号《执行裁定书》的内容，认为：（2008）越法委执外异字第457-3号《执行裁定书》确定广州市xx是第三人拆迁原属被告所有的广州市xx后安置补偿给被告的，本案原告并未提交相反证据予以推翻，故一审法院对上述事实予以采信。因此，现本案实质争议焦点在于被告基于房屋拆迁安置取得涉案房屋权益与原告主张抵押权人权益的冲突问题。鉴于被告因拆迁安置的权益是基于原被拆迁房屋物权形成，且对于权益冲突的形成并无过错，至于原告与第三人的纠纷则应另循合法途径解决，故（2008）越法委执外异字第457-3号《执行裁定书》在查明（2008）越法委执字第457号《民事裁定书》所查封房产与涉案房屋存在部分位置重叠的实际情况，进而作出上述裁定结论，并无不妥；而原告在本案的举证并不足以证明具备可对涉案房屋许可执行的条件，故原告的主张欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告xxx分行的诉讼请求。
本院经审理查明：关于xx分行诉某某公司、某公司借款合同纠纷一案，广州市天河区人民法院于2006年3月23日作出（2005）天法民二初字第1462号民事判决。该判决其中查明“2004年2月17日，某公司办妥了有关抵押登记手续，将座落于广州市xx号等地段“xx大厦”xx房产抵押给某分行。广州市国土资源和房屋管理局抵押登记证明登记字号为xx号”；该判决第二项判令某分行对处分上述房屋的价款有优先受偿权。
因某某公司、某公司没有履行生效判决确定的还款义务，某分行申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2009年11月10日以（2008）越法委执字第457号民事裁定查封了被执行人某公司名下的位于广州市xx号等地段“xx大厦”首层商铺：xx号房产。
徐x光于2014年提出执行异议，称广州市xx是拆迁其原房屋后补偿给其的，已于2000年接收使用为由，要求解除对该房屋的查封。一审法院于2014年2月27日向广州市国土资源和房屋管理局发出函件，查询关于案外人徐x光要求解封的广州市xx与该院查封的广州市xx号地段‘xx大厦’xx商铺是否存在重叠。广州市国土资源和房屋管理局于2004年5月5日函复一审法院称：“若你院查封范围于xx号案（现为xx号）在建工程抵押范围一致，则首层xx号商铺与已抵押的xx部分位置重叠”。一审法院于2014年5月20日作出（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定，认为“现有证据足以证明广州市越秀区一德路390号xx大厦首层xx是拆迁原属案外人徐x光的广州市xx补偿给其的。拆迁及回迁安置事实均发生在本案查封上述房产之前，其对上述xx铺享有的权利理应受到法律的优先保护。法院依据在建工程抵押范围及当时的编号对xx商铺进行了查封，据房管部门的复函，广州市xx与在建工程抵押范围的xx部分位置重叠，故对于xx的部分面积应中止执行”，遂裁定中止对广州市xx的部分面积的执行。
2014年6月6日，某分行以徐x光为被告、某公司为第三人，提出本案诉讼。
另查明，关于徐x光诉某公司拆迁补偿纠纷一案，本院于2003年1月3日作出（2002）越法房初字第1463号民事判决，认为徐x光原被拆迁的房屋是xx，面临xx，虽然拆迁安置和补偿协议均仅约定安置南向的xx房，但某公司安置徐x光回迁的xx均在市场首层西北位置，与合同约定的座向不符，故判决某公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向徐x光支付未能安置徐x光回迁广州市xxx向临街商铺的赔偿款xx元。某公司不服提起上诉，本院于2003年7月11日以（2003）穗中法民四终字第00950号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”本案涉及的执行依据是（2005）天法民二初字第1462号民事判决，张新并非该判决的当事人，上诉人认为张xx必须参加诉讼的当事人、一审法院遗漏当事人，没有事实和法律依据。被上诉人徐x光基于拆迁安置补偿而获得的广州市xx及相关权益的事实，已经由相关生效的（2002）越法房初字第1463号判决认定，上诉人提出徐x光对涉案的A1014号商铺不具有拆迁补偿权益的主张不成立，本院不予采纳。被上诉人徐x光因拆迁安置回迁A1014号商铺的权益基于原被拆迁房屋的物权，而其对于该权益与上诉人的抵押权益冲突的形成也并无过错，故其对涉案xx享有足以阻却强制执行的民事权益。一审法院在查明xx与已抵押的xx部分位置重叠的情况下，一审法院驳回上诉人要求继续执行面积重叠部分诉讼请求的处理正确。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人xxx分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶洁靖
审判员 刘卓江
审判员 黄晓清
二〇一七年八月一日
书记员 黄翠燕