浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民终字第25号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××建设集团有限
公司，住所地杭州市××区长河街道××号。
法定代表人吴××。
委托代理人周××。
被上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××开发有限公
司，住所地杭州市××号。
法定代表人应××。
委托代理人陈×。
浙江××建设集团有限公司（以下简称中南××）与浙
江××开发有限公司（以下简称中××公司）建设工程施某某
同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2010年1月13日作出（200
8）杭民一初字第54号民事判决，中南××不服，向本院提起
上诉。本院于2010年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于
同年3月25日公开开庭审理了本案。中南××的委托代理人周
××、中××公司的委托代理人陈×，到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年1月3日，中××公司与中
南××签订《建设工程施某某同》，约定：由中南××承包中
浙阳光都市花园11#、12#、14#、15#工程；工程地点为城东路
b地块；工程内容为设计图纸所涉及的土建、水电安装，管线出室外1.5米某围内；合同工期总日历天数240天；合同价款暂
定500万元；合同还对工程款支付、竣工验收与结算、违约、
索赔和争议等事项作了约定。2003年3月18日，中××公司又
与中南××签订《建设工程施某某同》，将中浙阳光都市花园
4#-10#、13#、16#-
24#、26#、城东路商铺工程发包给中南××。2003年10月14日
，中××公司再次与中南××签订《建设工程施某某同》，将
中浙阳光都市花园1#－3#、25#、27#、28#等工程发包给中南
××。合同签订后，中南××按约进场开始工程甲的施工。从
2004年9月至2005年2月，上述工程甲陆某某过竣工验收，并由
中南××交付给中××公司。2005年9月20日、11月3日、12月
9日、12月19日，中南××先后将工程的相关决算资料交付给
中××公司。2006年间，双方为工程决算互有函件往来，中南
××要求尽快决算，中××公司则要求中南××补充决算资料
，并共同进行核对。2006年1月24日，中南××向中××公司
出具了一份“款项结算承诺函”，表示向中××公司商借款项
500万元，并明确“如最终结算价款超过贵公司原已经预付的
伍仟壹佰玖拾玖万伍仟元的，本次的500万元往来款应根据最
后结算工程价款超出伍仟壹佰玖拾玖万伍仟元预付款的余额来
确定归还贵公司的数量。”工程施工期间，中××公司已向中
南××支付工程款共计5619.5万元（包括中××公司根据款项
结算函支付的借款420万元），中南××则已向中××公司开
具了金额为5733万元的建筑安装专用发票。2008年3月13日，
中××公司与中南××签订了《关于“中浙阳光都市花园”一期工程有关决算存在问题的协商纪要》，对部分工程甲或联系
单某及的费用结算问题作了约定。双方在《协商纪要》中还约
定：“除上述问题外，双方对中介公司出具的审计初稿（项目
工程量以及套用定额、单价等问题）均无任何异议。本次会谈
为双方就本项目决算之最后一次会谈，本会谈纪要签署后，对
本项目决算问题双方不再另行洽商。”但之后双方对决算仍未
达成一致意见。
另查明，中××公司因中南××施工的该中浙阳光都市
花园工程甲支付水费230769.9元、电费435249.3元。浙江省永
康市人民法院曾作出多份判决，认定王某某、俞甲、俞乙、俞
丙系中南××承建中浙阳光都市花园工程甲的工作人员。庭审
中，中××公司与中南××对工程的决算价格达成一致，双方
确认争议工程甲的造价为5600万元。
2008年10月29日，中南××向原审法院提起诉讼，请求
判令：中××公司偿付工程款25807397.12元，并承担拖欠工
程款的银行利息（计算至判决生效之日止）。中××公司答辩
称其已超付工程款，并认为中南××多处严重违约，没有依据
合同完全履行，故提起反诉，请求判令：1、中南××退还多
收的工程预付款4098468元；2、中南××支付工程逾期违约金
10586400元；3、中南××归还代垫的施甲费230769.9元；4、
中南××归还代垫的施工电费435249.3元；5、中南××归还
代垫的房屋维某某231658.5元。
原审法院认为：一、关某某南公司的本诉请求。由于中
南××已按合同约定完成了工程甲的施工，工程甲在通过竣工验收后也已实际交付，故中××公司应按合同约定及时支付相
应的工程款。审理中，中南××与中××公司对工程造价数额
已一致确认为5600万元，但对已付工程款数额，双方存在争议
。中南××认为已付工程款数额为3218万元，中××公司则认
为已付工程款数额为5619.5万元。对此，从本案的证据进行分
析。根据中××公司提交的款项结算承诺函，可以证明中南×
×已明确认可收到预付款5199.5万元。同时，中南××对中×
×公司依据款项结算承诺函另行支付的420万元也无异议。因
此，中××公司主张的已付工程款数额具有相应的证据支持。
现中南××仅认可中××公司直接支付给其公司的3218万元款
项，无法解释其在款项结算承诺函中对预付工程款数额所作的
确认。审理中，中南××也未能提交充足、有效的证据证明款
项结算承诺函的内容不真实。而从实际付款情况看，中××公
司虽有部分款项系直接支付给个人（主要为王某某、俞甲二人
），但从中南××陈述的其与王某某、俞甲的关系看，本案工
程实际系由王某某、俞甲以中南××的名义承包施工，且结合
中南××在款项结算承诺函中认可的预付工程款数额，故中×
×公司向实际承包人所支付的款项应可作为中南××已收取的
工程款予以认定。现根据查明的工程造价及已付工程款数额，
由于中××公司实际支付给中南××的工程款的数额已超出了
工程造价的数额，故对中南××要求中××公司支付工程款及
赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。
二、关某某浙公司的反诉请求。
1、关某某浙公司要求中南××退还多收的工程预付款。根据查明的工程造价及已付工程款数额，中××公司实际支付
给中南××的工程款的数额已超出了工程造价的数额，故对中
××公司要求中南××返还多收工程款的诉讼请求，予以支持
。
2、关于某某竣工的违约金。双方在《建设工程施某某同
》第三部分专用条款第35.2条中对承包人违约的具体责任约定
为：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应某担的违约
责任按照招标文件第四条执行”。招标文件第四条中约定：“
因承包某某因造成工期延误的，每延期一天从履约保证金中扣
减壹仟贰佰元进行处罚……”。审理中，中××公司提交了绝
大部分工程甲的单位（子单位）工程乙竣工验收记录作为证明
工程丙过竣工验收时间的证据。该验收记录中有“开工日期”
、“竣工日期”二栏，尾部还有相关单位的验收栏。审理中，
中南××认为“竣工日期”一栏中的时间应可作为确定工程丁
工时间的依据，而中××公司则认为应以验收记录中各单位加
盖公章确认验收通过的时间作为竣工时间。《施工招标文件》
约定：“工期从合同约定的开工之日起至本工程戊范围内容全
部完工，并通过竣工验收达到国家工程评验合格标准之日止”
。根据上述条款，工程的竣工日期必须以通过竣工验收为标准
，而中南××也未提交证据证明中××公司存在拖延验收的情
形，故应以验收记录中各单位加盖公章确认验收合格的时间作
为竣工时间。另，由于《建设工程施某某同》对工期延误损失
计算的约定是针对合同涉及的所有工程甲而言的，故中××公
司按幢计算延期竣工违约金的方式，不符合合同的本意，应按整体的开、竣工时间来计算工期延误的违约金。审理中，中南
××也未能提交符合合同约定的由三方共同签证的有关工期顺
延的联系单或其他证据证明工期延误的情况不成立，故中××
公司提交的工程甲的单位（子单位）工程乙竣工验收记录应作
为计算开、竣工日期的依据。
①关于2003年1月3日《建设工程施某某同》涉及的阳光
都市花园11#、12#、14#、15#工程的开、竣工情况。该合同约
定的开工日期是2003年1月1日，竣工日期未约定，合同工期总
日历天数240天。根据相关工程的验收记录中注明的“开工日
期”和“验收日期”，上述工程甲中最早的实际开工时间是20
03年9月10日，最迟的竣工时间则为2004年9月24日。对于开工
日期，虽然合同约定为2003年1月1日，但在计算施工时间时仍
应以实际的开工时间作为起算点。现根据上述开、竣工日期，
由于中南××的实际施工时间为380天已超出了合同约定的240
天的合同工期，故对中××公司针对该2003年1月3日《建设工
程施某某同》所主张的延期竣工违约金的合理部分，予以支持
。
②关于2003年3月18日《建设工程施某某同》涉及的阳光
都市花园4#－10#、13#、16#－24#、26#、城东路商铺工程的
开、竣工情况。该合同约定的开工日期是2003年3月21日，竣
工日期未约定，合同工期总日历天数240天。根据相关工程的
验收记录中注明的“开工日期”、“验收日期”，上述工程甲
中最早的实际开工时间是2003年3月1日，最迟的竣工时间则为
2004年10月26日。对于开工日期，虽然合同约定为2003年3月21日，但在计算施工时间时仍应以实际的开工时间作为起算点
。现根据上述开、竣工日期，由于中南××的实际施工时间为
605天已超出了合同约定的240天的合同工期，故对中××公司
针对该2003年3月18日《建设工程施某某同》所主张的延期竣
工违约金的合理部分，予以支持。
③关于2003年10月14日《建设工程施某某同》涉及的阳
光都市花园1#－3#、25#、27#、28#等工程的开、竣工情况。
该合同约定的开工日期是2003年9月15日，竣工日期是2004年4
月22日，合同工期总日历天数220天。根据相关工程的验收记
录中注明的“开工日期”、“验收日期”，上述工程甲中最早
的实际开工时间是2003年，最迟的竣工时间则为2004年10月26
日。对于开工日期，由于中××公司提交的验收记录中最早的
是2003年，具体时间并不明确，而其他绝大部分验收记录中的
开工时间为2003年9月，这也与合同约定的时间相某某，故仍
以合同约定的2003年9月15日作为实际的开工时间起算点。现
根据上述开、竣工日期，由于中南××的实际施工时间为407
天已超出了合同约定的220天的合同工期，故对中××公司针
对该2003年10月14日《建设工程施某某同》所主张的延期竣工
违约金的合理部分，予以支持。
3、关于代垫的施甲、电费问题。虽然双方间签订的《建
设工程施某某同》未直接对施工用水、电费的支付问题作出约
定，但根据建设工程施工惯例上述费用确实应由施乙负担，并
已包含在工程造价内，故在《建设工程施某某同》中对水、电
费承担不作约定的情况是极为普遍的。现根据中××公司提交的关于代垫水、电费的证据，上述水、电费甲生的时间、地点
与中南××施工的“中浙阳光都市花园”工程甲的施工时间及
地块位置相某某，故对中××公司要求中南××支付其垫付的
施工用水、电费的请求，予以支持。
4、关于代垫的房屋维某某。双方在《建设工程施某某同
》附件三《工程乙保修书》第三条质量保修责任中约定：“1
、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到通知之日后7
天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委
托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除”。审理中，
中南××认为中××公司从未通知其进行维修。对此，中××
公司未能提交相应的证据证明其已在合同约定的期限内通知中
南××履行维修义务，且中南××未按约履行，故对中××公
司要求中南××承担房屋维某某的诉讼请求，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十一条
、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中南×
×返还中××公司工程款195000元；二、中南××支付中××
公司工程己竣工违约金830400元；三、中南××支付中××公
司代垫的施工用水费230979.9元、电费435249.3元，合计6660
19.2元。上述款项于判决生效后十日内付清；四、驳回中南×
×的本诉请求；五、驳回中××公司的其他反诉请求。本诉案
件受理费214856元、财产保全费5000元，共计219856元，由中
南××负担。反诉案件受理费57647元，由中××公司负担513
06元，中南××负担6341元。
中南××不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决在本诉与反诉中均存在事实认定错误。关于本诉部分：一审判
决中南××返还工程款19.5万元，是基于双方未经核对的“款
项结算承诺函”中的5199.5万元，加上其后中××公司支付的
420万元，减去工程总造价5600万元计算得出的。其中的5199.
5万元包含了中××公司返回给中南××的“项目合作协议书
”中保证金87万元，该87万元不应该认定在已支付工程款中。
款项结算承诺函缺乏真实性。此函是中××公司打印传真给中
南××签字的，并口头承诺以支付函中所列明的5199.5万元中
的未付款部分和借给中南××500万元以及继续核对往来帐目
为条件，但中南××签字后，中××公司并未支付5199.5万元
的未付款部分，也未核对往来帐目。承诺函中的5199.5万元包
含了中××公司应返回的保证金87万元，在一审庭审中中××
公司已承认此款系返回的保证金；包含了中××公司借给施工
承包人王某某、俞甲个人的款项13791160元和中××公司未按
约向中南××结算工程款而擅自向施工承包人结算的工程款93
74235元；包含了中南××委托中××公司向材料供应商偿付
的109万元，但中××公司实际仅支付了432602.88元，尚有65
7397.12元未付，导致材料商陈某某等7人向永康市人民法院起
诉，中南××重复支付657397.12元的材料款。上述四笔款项
是在中××公司一审第二次开庭时提交付款凭据后中南××经
核算才发现的，公司在款项结算承诺函上签字时并不了解。一
审仅依据中南××在承诺函上的签字就确认承诺函的真实性，
而不是通过审查函中所列款项的具体构成、中南××当时是否
知情等综合判断承诺函的客观性和真实性，属认定事实错误。况且，中××公司私自给施工承包人借款及结算工程款的行为
具有明显过错，其趁中南××借款500万元之机，混同有关结
算款项，属于隐瞒真相、损害中南××利益的欺诈行为，不应
受法律保护。关于反诉部分：1、关于工程逾期违约金830400
元。工程逾期交付违约金是基于中南××未依合同约定逾期交
工，但双方当事人签订的三份承包合同中，只有2003年10月14
日合同有约定竣工日期，其他两份都未约定，只约定了工程总
日历天数，不能当然推定出竣工日期。一审将工程总日历天数
当作工程总天数来推断中南××逾期交工没有事实依据。况且
，三份合同实际竣工日期是在2004年9月24日、同年10月26日
和2005年2月5日，中××公司在上述日期就已知因合同所产生
的违约之债，应在法定诉讼时效两年内向中南××主张，但中
××公司在2008年10月29日中南××起诉后才提出反诉请求，
显然超过诉讼时效。中南××一审已经提出了时效抗辩，但一
审判决未予置评。2、关某某浙公司甲的水电费666019.20元。
一审判决中南××支付中××公司垫付的水电费，双方的施工
合同均无此约定，一审根据“建设施工惯例”作出判决，缺乏
法律依据和法理支持，也无此法院判例。中××公司提出的水
电费未经施工承包人签字确认，对上述水电费是否是三份合同
项下的水电费乙以认定，中××公司提交的水电费凭据缺乏真
实性，一审对此未予评判即据此判决，缺乏事实依据。即便水
电费应由中南××承担，中××公司的主张也已经超过了两年
的诉讼时效。因此，一审认定事实不清，请求依法撤销一审判
决，判令中××公司支付工程款23822792.12元及按同期银行贷款利率计算至债权执行清结之日止的利息，驳回中××公司
的全部反诉请求。
中××公司答辩称：1、一审判决中南××返还工程款19
.5万元，事实清楚，依据充分，本案系建设工程施某某同纠纷
，中南××提到的项目合同协议书中的保证金87万元属另案争
议。2、款项结算承诺函真实性应予确认。函件签署之前，中
南××有两次回传给中××公司对帐单等可予相互印证，证明
该函是中南××对以前实际付款给工程转包人的书面追认，也
是中南××几次内部核对确认的结果，是双方当事人的真实意
思表示，不存在胁迫。中南××不可能为借500万元而承认中
××公司实际并未支付的5199.5万元。中南××在一审时承认
其将工程转包给了王某某、俞甲等个人，表明中南××之前同
意并通知中××公司可向该二人直接支付工程预付款，并在日
后签署的款项结算承诺函予以书面确认，合乎逻辑和事实。中
南××因非法转包，对工程实际管理失控，导致其被材料供应
商起诉，是其自身问题。中南××与实际承包人之间的结算问
题也与中××公司无关。中××公司支付给实际承包人的款项
，都是工程预付款，均注明属于工程施工用途，都有具体的凭
据。3、关于工程逾期交付违约金，合同约定的工期总日历天
数，本身包括了节假日、自然原因等因素，除非中南××证明
有经发包人同意的工期顺延，否则总日历天数的工期不能变更
，并可据以推出约定竣工日期。本案中，中南××无证据证明
开工日期因中××公司原因延误也未举证证明任何工期顺延事
项，按照实际竣工日期，就可算出中南××工期延误的天数。工程逾期违约索赔属于建设工程施某某同整体纠纷一部分，不
存在单独的2年诉讼时效。在工程审价初步结算结果出来后，
中××公司有就工期逾期、质量、水电费等向中南××主张，
要求与应付款项对冲，是工程结算的基本流程。如要求工期索
赔、质量索赔等一案一诉，违背常理。4、关于垫付水电费，
施工用水用电是承包人的施工支出，先由业主垫付，只要施工
合同未明确约定由业主承担，均应由承包人承担，这是工程结
算常识。中××公司要求中南××承担水电费的请求，基于上
面分析的理由，同样未过诉讼时效。故中南××的上诉缺乏依
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