四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川20刑终122号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋好业，男，1966年1月25日出生于四川省遂宁市市中区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市，现住四川省成都市成华区。因犯拐卖人口罪、诈骗罪于1991年2月8日被遂宁市市中区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人张红，四川康庄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨大东（绰号“猪脚”），男，1974年9月7日出生于四川省德阳市中江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省德阳市，现住四川省成都市成华区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
四川省资阳市雁江区人民法院审理资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人蒋好业、杨大东犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月14日作出（2016）川2002刑初226号刑事判决。原审被告人蒋好业、杨大东不服，提出上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员张倩、代理检察员黄孝梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋好业及其辩护人张红、上诉人（原审被告人）杨大东到庭参加诉讼。期间于2016年11月9日通知检察机关阅卷，同年12月8日检察机关将案卷材料退还本院。本案经合议庭评议，现已审理终结。
四川省资阳市雁江区人民法院认定，1.2015年10月30日上午，被告人杨大东在其成都市成华区双水村4组租住房贩卖48.81克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给叶某某，收取毒资2200元。同年11月11日，被告人杨大东在成都市成华区双水村4组租住房被抓获，民警在其租住房查获白色晶体物和黄色晶体物经称量共计净重93.42克、红色颗粒经称量净重2.52克。经鉴定，从上述白色和黄色晶体中均检出甲基苯丙胺，从红色颗粒中检出甲基苯丙胺、咖啡因。2.2015年11月11日，被告人蒋好业与杨大东在电话中谈好在成都市成华区双水村加油站附近交易毒品。当日18时许，蒋好业在成都市成华区双水村加油站附近准备交易时，被民警抓获，民警当场从蒋好业身上查获白色晶体状物经称量净重49.53克。经鉴定，从蒋好业身上查获的白色晶体状物中检出甲基苯丙胺。资阳市雁江区人民法院认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、刑事判决书、检查、搜查笔录、称量记录及照片、扣押决定书及清单、现场勘查笔录及示意图、照片、鉴定意见、通话记录、辨认笔录、情况说明和证人叶某某、肖某某的证言以及被告人杨大东、蒋好业供述等证据证实。原判认为，被告人蒋好业、杨大东明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中蒋好业贩卖毒品49.53克，杨大东贩卖毒品144.75克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨大东有立功情节，依法对其减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。蒋好业是在特情引诱下实施毒品犯罪，应认定为特情引诱，对蒋好业从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和第六十八条之规定，以被告人蒋好业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元；以被告人杨大东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元；收缴被告人杨大东毒资2200元，上缴国库。扣押在案的毒品、吸毒工具、电子秤等作案工具等物品予以没收。
原审被告人蒋好业上诉称，请求撤销一审判决，改判上诉人构成非法持有毒品罪，并判决三年以下有期徒刑。理由如下：1.一审认定上诉人贩卖毒品罪的证据不足。上诉人并未主动给杨大东打电话主动兜售毒品，而是警察在抓获杨大东后为了抓捕上诉人而实施的“特情引诱”。2.即便此次引诱犯罪构成刑法规定的贩卖毒品罪，但此次贩卖行为并未完成，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。3.一审量刑畸重。其辩护人以相同理由为其辩护，认为本案属特情引诱，依法应从轻判处。
原审被告人杨大东上诉称，一审量刑过重。一审认定其贩卖毒品144.75克，但其只卖给叶某某48.81克冰毒，另95.94克是民警在家里查获，不存在贩卖，且该95.94克毒品是其舅舅的。系初犯、有立功，且到案后如实供述自己的犯罪事实，请求酌情从轻判决。
检察员发表检察意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当，上诉人上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人蒋好业、杨大东贩卖毒品的事实和证据与原判一致，予以确认并采信。
本院认为，上诉人蒋好业、杨大东明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中蒋好业贩卖毒品49.53克，杨大东贩卖毒品144.75克，其行为均已触犯刑律，均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨大东到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法对其减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人蒋好业及其辩护人辩称“一审认定其贩卖毒品的证据不足，上诉人构成非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，上诉人蒋好业、杨大东在一、二审中均未提出侦查机关对其有刑讯逼供、诱供行为，因此侦查机关收集蒋好业、杨大东供述的程序是合法的；而蒋好业到案后在第一次供述中就供认了案发当天他接到杨大东电话说要买毒品，就去荷花池菜市场买了毒品，后在约定地点附近时被警察抓获，警察从其身上搜出一包毒品这一事实，在之后的第二、三、五次供述均予以供认（第四次供述是关于其吸毒的），在第六次供述中才翻供称其第一次供述不属实，但其对前后供述不一致不能作出合理、合情的解释，蒋好业在一、二审庭审中仍然否认贩毒，但也不能合理说明翻供原因，而蒋好业在庭前的有罪供述能得到同案犯杨大东的供述、公安机关侦查人员出具的到案经过以及通话记录、现场勘查笔录、检查笔录、称量记录和鉴定意见等证据印证，因此对于蒋好业在庭前所作的有罪供述应予以采信，足以认定蒋好业贩卖毒品的事实，故对上诉人蒋好业及其辩护人相应的“一审认定其贩卖毒品的证据不足，上诉人构成非法持有毒品罪”的辩护意见不予采纳。虽然蒋好业在被公安人员抓获时尚未交付毒品给杨大东，但蒋好业与杨大东在电话中谈好毒品交易，且携带毒品到了交易地点附近，就可认定为犯罪既遂，故蒋好业及其辩护人相应的“是犯罪未遂”的辩护意见不能成立不予采纳。关于蒋好业的辩护人辩称“本案属特情引诱，依法应从轻判处”的辩护意见，经查，侦查人员在抓获杨大东后，杨大东主动提出检举，并于当日17时19分电话联系蒋好业购买毒品，蒋好业即同意交易，并无蒋好业不同意交易而在杨大东劝说或者高价引诱下才同意交易的情况，且蒋好业在较短时间内就快速组织了较大数量的毒品贩卖，说明其本身就掌握有毒品来源等待贩卖，而公安机关仅仅采取特情贴靠、接洽的方式破案，不存在犯意引诱，应该依法处理。且在一审判决中，对蒋好业认定了特情引诱，已对蒋好业从轻处理。根据上诉不加刑原则，已属于有利于上诉人。故对蒋好业辩护人相应的“本案属特情引诱，依法应从轻判处”的辩护意见不予采纳。关于上诉人杨大东辩称“一审认定其贩卖毒品144.75克，但其只卖给叶某某48.81克冰毒，另95.94克是民警在家里查获，不存在贩卖，且该95.94克毒品是其舅舅的”的辩护意见，经查，上诉人杨大东于2015年10月30日上午贩卖毒品48.81克给叶某某，同年11月11日在杨大东租住房内查获毒品95.94克，杨大东与肖某某均称该搜出的95.94克毒品是用于贩卖，而杨大东仍然帮忙分装毒品，为“舅舅”贩卖毒品提供帮助。且杨大东自己也有贩卖毒品的行为，因此在杨大东出租房内搜出的该95.94克应认定为杨大东贩卖毒品的数量。故上诉人杨大东相应的“一审认定其贩卖毒品144.75克，但其只卖给叶某某48.81克冰毒，另95.94克是民警在家里查获，不存在贩卖”的上诉理由不能成立不予采纳。原判根据蒋好业、杨大东的犯罪事实、性质以及具有的量刑情节，对蒋好业从轻处罚；对杨大东减轻处罚，量刑并无不当，故对上诉人蒋好业、杨大东相应的“一审量刑畸重”、“一审量刑过重”的辩护意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 敏
审判员 谢 国 强
审判员 黄 安 军
二〇一七年一月二十二日
书记员 苏琦（代）