福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终1388号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省莆田市联发建筑工程有限公司，住所地福建省仙游县。
法定代表人：陈玉熙，董事长。
委托诉讼代理人：陈锦水，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李贵娇，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建华平纺织服装实业有限公司，住所地福建省长汀县。
法定代表人：王一平，董事长。
委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰万隆，男，1951年12月17日出生，汉族，该公司员工，住长汀县。
上诉人福建省莆田市联发建筑工程有限公司（以下简称联发建筑公司）与上诉人福建华平纺织服装实业有限公司（以下简称华平实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2016)闽0821民初1980号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联发建筑公司的委托诉讼代理人陈锦水，上诉人华平实业公司的委托诉讼代理人韩强、兰万隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联发建筑公司上诉请求：依法撤销原审判决第二、三、四、五项，改判支持联发建筑公司的原审全部诉求，驳回华平实业公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定福州市建设工程管理有限公司作出的市管理（2016）字（造价）003号《工程造价鉴定意见书》和《补充说明》可以作为本案工程造价的依据，是错误的。（一）从鉴定人员的资质来看：虽然《鉴定意见书》盖有福州市建设工程管理有限公司的印章，也附有经济师潘怡珣和工程师温建武的执业证书，但该鉴定意见书并不是由潘、温二人参与鉴定而作出，这从勘验记录中鉴定结构签字人为“王晓炀”可证实。且2017年6月26日原审法院通知鉴定机构人员到庭解释时，王晓炀也承认是自己作出的鉴定。这没有鉴定资质的且是王晓炀个人作出的鉴定意见明显是违反《注册造价工程师管理办法》等相关法律规定的。1、项目成员潘怡珣（负责人）、阙荣鑫、王晓炀（辅助鉴定人员），潘怡珣为经济师，不是注册造价工程师，以上三人均没有注册造价工程师资格。2、温建武不是该项目成员，没有参与项目鉴定过程，福州市建设工程管理有限公司以温建武具备注册造价工程师资质为本意见书署名，明显违反注册造价工程师管理办法第十八条的注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章和福建省建设工程造价管理办法第二十七条，其出具的意见书明显违法。（二）从鉴定方法、过程、内容来看：1、工程量多少依合同约定按图设计，但根据《鉴定意见书》所述，鉴定时只有3#楼一份图纸，1#楼和2#楼无图纸，仅是参考3#楼指标且每号现场只勘验一处长和宽而武断作业，但讼争工程的每座楼长和宽不一、结构不一，且双方在施工过程中实际改变了建筑面积，简单粗糙的鉴定过程不能得出客观的结论。2、一审法院委托鉴定机构“对联发建筑公司完成的华平实业公司1#、2#、3#宿舍楼工程的工程量及工程造价进行鉴定”，但鉴定机构鉴定时并没有直接对工程量进行测量鉴定，也没有鉴定工程造价。而是采取总工程量按所谓图纸计，仅对现场未施工的部分工程和已施工的部分工程进行造价鉴定，其中的下浮率K值则直接推给法院确定。但是下浮率K值是政府投资项目所适用的，本案涉案工程并不是政府投资项目，在本案中称其为优惠率而更为适当。一审法院确定优惠率为12%是不公正、不合理的，因为一个工程的优惠率是一样的，不管是已完成的部分还是未完成的部分。据2012年-2013年工程预算，每平方米约1200元，这说明本案双方约定的优惠率至少达33%。该项目的优惠率是可以通过计算而明确的，即（该工程的总造价减去790乘以工程总面积）再除以工程的总造价。只要对工程的总造价进行了鉴定，进而得出该工程的优惠率，未完成的工程造价经此优惠率的折算后才是公平、公正的未完成的工程造价。但是福州市建设工程管理有限公司作为专业的鉴定机构却并没有对法院委托的鉴定内容来进行鉴定，明显是错误的。二、假设《鉴定意见书》及《补充说明》合法有效：（一）一审法院认定1#至3#宿舍楼地梁以下基础工程由福建汇达建筑工程有限公司孙江淮承建，是错误的。根据《补充条款》的“1、原福建汇达建筑工程有限公司孙江淮承建的1#、3#宿舍楼地梁以下工程质量与联发建筑公司无任何关系。”可知，福建汇达建筑工程有限公司孙江淮承建的是1#、3#宿舍楼地梁以下工程，而不是1#至3#宿舍楼，2#宿舍楼的地梁以下工程是由联发建筑公司承建的，把这部分的工程造价也算在未施工部分（地梁以下基础费用1446795元内）是错误的。（二）一审法院直接把本案的下浮率K值设为12%，是错误的。如前第一点（二）2中所述，一审法院直接把本案的下浮率K值设为12%，是错误的。（三）一审法院认定“地梁以下基础工程含土石方工程所产生的费用包含在合同约定的790/㎡中。该项目工程造价应列入原告未施工部分工程造价”是错误的。1、联发建筑公司与华平实业公司签订《建筑工程施工合同》时，1#、3#楼的地梁以下工程已经完成，并不需要联发建筑公司施工。2、一审法院已经把工程包干的不含税总造价和地梁以下基础工程的补贴款分开计算，说明合同约定的790/㎡不包含地梁以下基础工程。所以地梁以下基础工程含土石方工程所产生的费用不应列入联发建筑公司未施工部分工程造价。（四）一审法院认定“修补费用即梁、柱刮腻子费用应列入联发建筑公司未施工部分工程造价”是错误的。在前案中，华平实业公司已经向联发建筑公司请求支付加固补强费，并已经执行到位。所以华平实业公司在本案诉讼过程中撤回了反诉请求中修补鉴定时敲打水泥面层费用241300元。因此应认定联发建筑公司履行了加固补强义务，修补费用即梁、柱刮腻子费用应列入联发建筑公司已施工部分工程造价。（五）一审法院认定“室外管道、检查井、化粪池等项目应列入联发建筑公司未施工部分工程造价”是错误的。《华平纺织有限公司（职工宿舍1-4号楼室内装修标准）》中没有包含化粪池等室外装修的约定，一审法院将所谓室外项目列入未施工部分工程造价是错误的。三、一审法院认定本案“不属于重复诉讼”是正确的，但阐述的理由以“原告以变更后的合同起诉，要求被告结算并支付工程款和利息，不属于重复诉讼”是不正确的。前案是华平实业公司起诉联发建筑公司，在诉讼过程中，联发建筑公司并没有提起反诉，即联发建筑公司是在本案中第一次对华平实业公司提出要求其结算并支付工程款、利息的请求。反而是本案中华平实业公司反诉请求第3项“原告向被告支付延误工期的违约金、修补鉴定时敲打水泥面层费用费用1321300元”系重复起诉，应予以驳回。因为华平实业公司在前案中已经向联发建筑公司请求支付违约金，并已经执行到位，又在本案中反诉请求违约金，是重复起诉。四、一审法院以“双方在前案达成的调解协议未对延误工期的违约责任进行变更，且被告也未在调解协议中放弃原告支付超过18万元违约金的主张”判决联发建筑公司延误工期17个月26天，按一天2000元计算，延误工期的违约金为107.2万元，是错误的。1、如前三所述，华平实业公司在反诉中关于违约金的请求是重复起诉，应予以驳回；2、华平实业公司没有按照《建设施工合同》的约定按时向联发建筑公司支付工程款，违约在先，所以联发建筑公司才未如期完成工程，其不应承担违约责任；3、加固补强费就是对损失的赔偿。在前案中，华平实业公司已经向联发建筑公司请求支付加固补强费100万元，并已经执行到位。也就是说联发建筑公司因涉案工程已经向华平实业公司赔偿了100万元的损失。一审法院所判的违约金也远远高于其余损失，何况是华平实业公司违约在先。
华平实业公司辩称：一、一审法院依联发建筑公司的申请委托福州市建设工程管理有限公司对涉案工程已完成和未完成的工程造价进行鉴定，该鉴定意见书及补充说明客观公正，应当予以采信。1、一审法院根据联发建筑公司的申请，对华平实业公司１＃、2＃、3＃楼宿舍工程的工程量及工程造价进行鉴定，受委托的鉴定机构是福州市建设工程管理有限公司，其鉴定意见书有造价工程师“潘怡珣、温建武”签章，至于“王晓炀”也是代表该鉴定机构进行工作，没有任何不妥之处。2、鉴定时，华平实业公司提供的是3＃楼图纸，但华平实业公司的１＃、2＃、3＃楼宿舍结构一样，可以作参照。至于该三栋楼的面积，鉴定机构工作人员已和华平实业公司、联发建筑公司经现场进行了丈量核对，双方已签字确认。对华平实业公司的１＃、2＃、3＃楼宿舍总工程量按建筑面积以合同约定的790元/㎡计算可以得出。本案鉴定意见中的Ｋ值虽由法院确定，但实际为鉴定机构所提供。根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定和《建设工程施工合同》约定，对于联发建筑公司已完成的工程量应当按K值下浮，而联发建筑公司未完成部分的工程量，因华平实业公司原审反诉要求解除与联发建筑公司的合同关系，即未完成工程并非联发建筑公司继续施工，华平实业公司将另聘请施工单位完成。因此，应当按目前施工单价计取。联发建筑公司未完成部分的工程量不应按K值下浮，且涉案工程已为“半拉子”工程，华平实业公司另聘请施工单位肯定要付出比定价更多的费用，涉案工程的造价的定价为五年前，否则将造成华平实业公司巨大的经济损失。３、《建设工程施工合同》的约定：总工期每延误一天罚款2000元人民币。该约定并未违反法律规定，应属有效，且华平实业公司在（2013）汀民初字第1762号起诉中提出了90天（合同约定竣工日期2013年３月31日至该案起诉2013年７月3日），所以该民事调解书确认了18万元的违约金并履行。该调解书第一条就明确“原告与被告同意继续履行2012年３月25日双方签订的《建设工程施工合同》”。前案中，华平实业公司诉称向联发建筑公司多支工程款80万元，双方当时并未结算，但华平实业公司当时是有测算的，且该80万元在前案中华平实业公司以联发建筑公司多领取工程款为由提出的主张，但在本案中已一并作出认定并抵扣，联发建筑公司据此认为“是双方改变了《建设工程施工合同》约定”之说无事实和法律依据。4、“地梁以下基础费用1446795元”是否包含在“合同约定790元/㎡单价中”？华平实业公司认为，根据2012年３月25日双方签订的《建设工程施工合同》第１页“工程内容：甲方提供的图纸，工程承包范围：工程施工图纸及工程量清单包含的内容”、第29页“25.工程量确认金额：按规划竣工图所体现的建筑面积：柒佰玖拾元/平方（不含税）¥790元/平方（不含税税费由甲方负责支付给乙方，由乙方帮忙代开建安发票）承包方式：本合同采用固定单价合同方式实行包工包料一次性承包。合同价款中包括的风险范围：承担施工招标范围内实物工程量（工程量单）、工程单价（工资、机械、材料价格波动及各种政策调整）等变化而可能造成损失的风险。合同单价只有在设计和工程范围发生变更的情况下才能随之作相应的变更，除此之外，合同单价不能变动”、第35页补充条款“原孙江淮所完成的工程量，由甲方从孙江淮工程款中扣除按建筑面积每平米壹拾元。约18万元补联发建筑公司”。可见，“地梁以下基础费用1446795元”是包含在“合同约定790元/㎡中”。一审鉴定意见对于“地梁以下基础费用1446795元”列为“无法确定现场已施工部分项目的造价结论意见”，联发建筑公司据此认为“鉴定机构被人操纵而作出的鉴定意见不公正公平结论，荒唐”无任何事实和法律依据。二、一审判决以双方2012年3月25日签订《建设工程施工合同》为基础，结合（2013）汀民初字第1762号调解书的内容，认定本案不属重复诉讼有事实依据。三、一审判决根据华平实业公司与联发建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定的内容，认定涉案工程为职工宿舍楼，应包括化粪池等基本设施。四、联发建筑公司应承担华平实业公司原审主张的延误工期的违约金108万元。1、根据鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》及补充说明，包括现场也可看出，联发建筑公司对涉案工程未全部完成施工，联发建筑公司前案与华平实业公司的诉讼中也未否认该事实，联发建筑公司至今未按《建设工程施工合同》约定及前案调解书确定的内容全部履行，从工程量测算联发建筑公司完成的工程量仅为三分之二左右。2、《建设工程施工合同》约定：总工期每延误一天罚款2000元人民币。该约定并未违反法律规定，应属有效，且双方在（2013）汀民初字第1762号民事调解书确认了18万元的违约金并履行。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，除有相反证据足以推翻外，人民法院、仲裁机构及公证机关的生效文书确认或证明的事实，当事人无需举证。因此，华平实业公司要求联发建筑公司支付延误工期的违约金2000元×30天×18个月（从前案调解书确定扣除四个月施工时间为竣工时间，即2015年3月1日至2016年8月31日）=1080000元应当得到支持。3、一审判决扣除前案（2013）汀民初字第1762号民事调解书为不同的时间产生的18万元违约金明显无事实依据。正如一审判决所认定108万元违约金并未超过《建设工程施工合同》合同总造价（11130627.58元）的10%的约定，所以，联发建筑公司应承担相应的违约责任。五、（2013）汀民初字第1762号民事调解书确认了华平实业公司认为向联发建筑公司多支的80万元工程款，联发建筑公司所称双方口头评估并认可，该双方的认可并不违反法律规定或损害集体或他人利益。本案工程经鉴定后，一审判决将80万元作为总工程款作认定并扣除。六、（2013）汀民初字第1762号民事调解书，经华平实业公司与联发建筑公司双方口头评估并认可联发建筑公司多预支80万元工程款，而涉案工程联发建筑公司并未全部完成施工并验收合格，华平实业公司还应按工程量的3%扣下质量保证金，所以，华平实业公司已依约向联发建筑公司支付工程款（进度款）并未违约。综上，联发建筑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。
华平实业公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判联发建筑公司向华平实业公司返还多支的工程款（含质量保证金、水电费）788345.8元；2、改判一审判决第三项为由联发建筑公司向华平实业公司支付违约金108万元；3、一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费全部由联发建筑公司负担。事实和理由：一、一审判决华平实业公司向联发建筑公司支付尚欠工程款32835.6元缺乏事实和法律依据，而是应由联发建筑公司向华平实业公司返还多支的工程款（含质量保证金、水电费）788345.8元。1、华平实业公司与联发建筑公司于2012年3月25日签订的宿舍楼《建设工程施工合同》，在合同履行期间，因联发建筑公司施工中有偷工减料、拖欠工资、材料款等问题，及质监部门认定联发建筑公司施工的华平实业公司1＃、2＃、3＃宿舍楼梁、柱存在严重质量问题，但作为施工方的联发建筑公司并未积极解决，而是拖延工期。华平实业公司经聘请专业人员估算需上百万元的加固补强费用，且据华平实业公司估算联发建筑公司从华平实业公司处多预支工程款80万余元，工期延误的违约金18万元。当时的主张时间为合同约定竣工日期：2013年3月31日至华平实业公司第一次起诉的2013年7月3日，按三个月计，合计造成华平实业公司198万元的损失，所以该纠纷曾提起诉讼，双方已通过（2013）汀民初字第1762号调解结案。2、应按联发建筑公司已完成的工程量来计付该补贴款才符合约定，具体为：1－516.5734万元（已完成工程量）÷1113.0627万元（总工程量）＝1－0.4641＝0.5359×100%＝53.59%，补贴款为：14089.402㎡×10元/㎡＝140894.02元×53.59%＝7.5505万元。3、根据《建设工程施工合同》第27页8.甲方工作8.1（2）“开工前接至现场，施工用水、用电费用由乙方负责。”虽然联发建筑公司对涉案水电费33743.8元未签证确认，但对于本案的工程来分析，该数额并不为过且实际发生，因此，该水电费应当由联发建筑公司负担。4、除（2013）汀民初字第1762号调解书确认华平实业公司多支给联发建筑公司80万元工程款外，通过本案《建设工程施工合同》、《造价鉴定意见书》及补充说明可知，华平实业公司还多支付给联发建筑公司工程款454602元，具体为：涉案工程不含税的总造价为14089.402㎡×790元/㎡＝11130627元，11130627元+补给联发建筑公司75505元（以联发建筑公司实际完成工程计）＝11206132元，11206132元－联发建筑公司未完工程量5165734元（土建1656061元+安装1073358元+补充说明安装217286元+基础工程造价1446759元+修补打凿费用41973元+窗扇353192元+补充说明窗框132884元+补充说明找平清垃圾21327元+配电箱、卫生洁具、接地222894元）+水电费33743.8元－已付款6495000元＝488345.8元。５、根据《建设工程施工合同》第29页26工程款（进度款）支付7的约定，第31页33.竣工结算33.2的约定，工程质量保证（保修）金为合同价款的3%，以及第34页、35页附件3《房屋建筑工程质量保修书》的约定，涉案工程款中还应扣下合同价款3%的工程保修金为300000元。６、由于鉴定报告中未计下浮K值，就涉及下浮K值如何计取问题。根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定和《建设工程施工合同》约定，对于联发建筑公司已完成的工程量应当按K值下浮。但联发建筑公司未完成部分的工程量，因华平实业公司要求解除与联发建筑公司的合同关系，即未完成工程并非联发建筑公司继续施工，华平实业公司将另聘请施工单位完成。因此，应当按目前施工单价计取，联发建筑公司未完成部分的工程量不应按K值下浮，且涉案工程已为“半拉子”工程，华平实业公司另聘请施工单位肯定要付出比定价更多的费用。一审判决偏袒联发建筑公司，对联发建筑公司已完成部分工程量未按K值下浮，而联发建筑公司未完成部分的工程量却按K值下浮。二、一审判决仅支持华平实业公司89.2万元违约金是错误的，联发建筑公司应承担华平实业公司原审主张的延误工期的违约金108万元。1、根据鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》及补充说明，涉案工程联发建筑公司未全部完成施工，联发建筑公司此前与华平实业公司的诉讼中也未否认，可见，联发建筑公司未按《建设工程施工合同》约定全部履行，从工程量测算联发建筑公司完成的工程量仅为一半左右。2、双方签订的《建设工程施工合同》约定：总工期每延误一天罚款2000元人民币。该约定并未违反法律规定，应属有效，且双方在（2013）汀民初字第1762号民事调解书确认了18万元的违约金并履行。因此，华平实业公司原审要求联发建筑公司支付延误工期的违约金2000元×30天×18个月（从上述调解书确定扣除四个月施工时间为竣工时间2015年3月1日至2016年8月31日）=1080000元应当得到支持。3、一审判决扣除前案（2013）汀民初字第1762号民事调解书确认了18万元的违约金为不同的时间产生的违约金，且108万元违约金并未超过合同总造价11130627.58元的10%。
联发建筑公司辩称：一、一审法院判决华平实业公司向联发建筑公司支付尚欠工程款是正确的，但是联发建筑公司认为华平实业公司应向联发建筑公司支付的工程款远远超过32835.6元。（一）根据《补充条款》的约定“1、原福建汇达建筑有限公司孙江淮承建的1#、3#宿舍楼地梁以下工程质量与莆田市联发建筑工程有限公司无任何关系。2、原孙江淮所完成的工程量，由甲方从孙江淮工程款中扣除按建筑面积每平米壹拾元。约18万元补贴莆田联发建筑工程有限公司。”可知：1、讼争1#、3#宿舍楼地梁以下工程才是原福建汇达建筑有限公司孙江淮承建的；2、约定给联发建筑公司的18万元补贴是因为原孙江淮所完成的1#、3#宿舍楼地梁以下工程，而不是根据联发建筑公司完成了多少工程来支付的，且由甲方从孙江淮工程款中扣除，约18万元。所以按照《补充条款》的约定，地梁以下基础工程补贴款是18万元。（二）华平实业公司向联发建筑公司主张涉案水电费33743.8元，但是并没有提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院对于涉案水电费的相关认定是正确的。（三）联发建筑公司认为福州市建设工程管理有限公司作出的市管理（2016）字（造价）003号《工程造价鉴定意见书》和《补充说明》不可以作为本案工程造价的依据。二、华平实业公司请求联发建筑公司承担108万元的违约金既系重复起诉，也不符合《建设工程施工合同》的约定。（一）本案中华平实业公司反诉请求第3项“联发建筑公司向华平实业公司支付延误工期的违约金、修补鉴定时敲打水泥面层费用费用1321300元”系重复起诉，应予以驳回。因为华平实业公司在前案中已经向联发建筑公司请求支付违约金，并已经执行到位，又在本案中反诉请求违约金，是重复起诉。（二）在前案中，华平实业公司已经向联发建筑公司请求18万元的违约金，并已经执行到位。又在本案中请求联发建筑公司承担108万元的违约金，那么总共是126万元的违约金，已经超过合同总造价11130627.58的10%，不符合法律的规定。（三）华平实业公司没有按照《建设施工合同》的约定按时向联发建筑公司支付工程款，违约在先，所以联发建筑公司才未如期完成工程，其不应承担违约责任。（四）加固补强费就是对损失的赔偿。在前案中，华平实业公司已经向联发建筑公司请求支付加固补强费100万元，并已经执行到位。也就是说联发建筑公司因涉案工程已经向华平实业公司赔偿了100万元的损失。一审法院所判的违约金也远远高于其余损失，何况是华平实业公司违约在先。综上，请法院驳回华平实业公司的上诉请求，支持联发建筑公司的上诉请求。
联发建筑公司向一审法院起诉请求：判令华平实业公司立即与联发建筑公司结算工程款，并向联发建筑公司支付工程款4527272元，以及此款从2015年4月15日起至工程款付清之日止按年利率6%（暂计至2016年7月31日）计算的利息350863.58元。
华平实业公司向一审法院反诉请求：1、解除联发建筑公司与华平实业公司于2012年3月25日签订的《建设工程施工合同》；2、联发建筑公司交付华平实业公司1﹟到3﹟宿舍楼所有建设工程施工资料，并配合华平实业公司竣工验收；3、联发建筑公司向华平实业公司支付延误工期的违约金、修补鉴定时敲打水泥面层费用1321300元；4、一审反诉案件受理费由联发建筑公司负担。一审法院在审理本案过程中，华平实业公司变更、增加一审反诉请求：1、撤回上述一审反诉请求中修补鉴定时敲打水泥面层费用241300元；2、联发建筑公司向华平实业公司返还多支付的工程款（含工程保修金、水电费）788345.8元。
一审法院认定事实：2012年3月下旬，华平实业公司与联发建筑公司签订《建设工程施工合同》，该合同包括：第一部分协议书，订立时间2012年3月25日，联发建筑公司在龙岩市的分公司的主要负责人蓝子先作为联发建筑公司的委托代理人；第二部分通用条款；第三部分专用条款，后附1、“华平纺织有限公司职工宿舍1-4号楼室内装修标准。”2、补充条款。3、附件3：房屋建设工程质量保修书，订立时间2012年3月30日。合同的主要内容：1、华平实业公司将其1#到4#宿舍楼承包给联发建筑公司施工，工程范围为工程施工图和工程量清单包含的所有内容。2、合同工期为总日历天数365天，即从2012年4月1日至2013年3月31日，遇不可抗力顺延，但总顺延时间不超过1个月。3、质量标准为合格。4、承包方式为包工包料，合同价款按规划竣工图所体现的建筑面积790元／㎡（不含税，税费由华平实业公司支付给联发建筑公司，由联发建筑公司代开建安发票）。5、联发建筑公司应按合同约定施工并在质量保修期内承担保修责任。6、华平实业公司应分别在各宿舍楼基础和各层砼楼板浇捣完成，每层砌体完成，每层内墙粉刷、窗框安装完成，外墙全部完成拆架，完成所有水电项目的七天内分阶段支付部分工程款。工程全部完工后支付到合同总价的97%，其余3%作为质量保证金以及按约定的期限和方式支付工程款。7、联发建筑公司不按约定工期竣工，总工期每延误一天罚2000元，限额为合同价款的10%。华平实业公司不按约定支付工程款，每逾期一天向原告支付违约金2000元，超过60天的联发建筑公司有权停工。8、联发建筑公司应按国家竣工验收有关规定向华平实业公司提供完整竣工验收资料和验收报告。9、华平实业公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按联发建筑公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。10、因一方违约致使合同不能履行的，双方可以解除合同。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。11、原福建汇达建筑工程有限公司孙江淮承建的1#至3#宿舍楼地梁以下工程质量与联发建筑公司无任何关系。孙江淮完成的工程量，由华平实业公司从孙江淮工程款中扣除建筑面积10元／㎡约18万元在工程竣工时补贴给联发建筑公司。合同签订后的一段时间内，双方均能依约履行合同（其中4#楼未施工）。2013年3月8日，福建省长汀县建筑工程质量监督站在工程质量检查中发现，联发建筑公司施工的1到3#宿舍楼的梁柱抽测构件混凝土强度不满足设计要求并要求整改。联发建筑公司在收到整改通知后仍未整改。2013年7月14日，华平实业公司以联发建筑公司的工程存在严重的质量问题，偷工减料，拖延工期，以及拖欠工人工资为由向一审法院起诉，请求：1、解除2012年3月25日双方签订的《建设工程施工合同》；2、联发建筑公司返还多预支的工程款80万元；3、联发建筑公司赔偿加固补强费用100万元；4、联发建筑公司支付违约金18万元。前案经一审法院组织调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方同意继续履行2012年3月25日签订的《建设工程施工合同》。二、工程补强费用由联发建筑公司自行负担，不计入工程款。联发建筑公司同意一个月内拿出工程加固修复方案。工程加固修复方案出来后，联发建筑公司十天内进场施工，七天内双方签订补充协议。加固工程及剩余工程在三个月内竣工。三、工程要求：通过有关部门验收合格，且能够办理土地证、房产证。四、华平实业公司同意在联发建筑公司进场七个工作日内解除本案的诉讼保全。假如联发建筑公司不能按协议履行义务，则华平实业公司有权就前案诉讼请求198万元提前申请法院强制执行。五、竣工结算：双方同意在工程达到要求后的三十天内结算并支付工程款。六、案件受理费22620元，减半交纳11310元，鉴定费330430元（含鉴定时敲打水泥面层的工资），由联发建筑公司负担。诉讼保全费5000元由华平实业公司负担。其中鉴定费330430元（含鉴定时敲打水泥面层的工资）已由华平实业公司向工人和鉴定机构实际交纳，联发建筑公司应于2014年12月31日前支付给华平实业公司。2014年11月1日，上述调解协议生效。后联发建筑公司未按调解协议加固补强1到3#宿舍楼的梁柱并继续履行施工合同，导致华平实业公司向一审法院申请强制执行。一审法院依法执行并扣划了调解协议中涉及由联发建筑公司承担的相关费用，其中包括前案民事调解书第四项协议中的100万元加固补强费用、80万元多预支的工程款和18万元违约金，以及由联发建筑公司负担的案件受理费、保全费、鉴定费、执行费等。
一审法院另查明：1、本案合同总造价为11130627.58元，联发建筑公司已完工程造价6823235.6元（含地梁以下基础工程补贴款140894.02元），未完工程造价4448286元。至前案执行前，华平实业公司已付工程款729.5万元。在前案执行时华平实业公司收回工程款80万元。现华平实业公司尚欠联发建筑公司工程款328235.6元（含已施工的窗框的费用，未扣除合同总价3%的工程质量保证金）。2、根据双方在前案达成的调解协议，竣工日为2015年3月11日，至2016年9月7日一审法院受理华平实业公司提起的反诉之日，联发建筑公司延误工期17个月零26天，按一天2000元计算，延误工期违约金为107.2万元，前案联发建筑公司已支付的违约金18万元。3、本案工程未竣工，联发建筑公司也未将本案工程施工资料交付给被告。
一审法院认为，联发建筑公司与华平实业公司告签订的《建设工程施工合同》未违反法律法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。双方在前案达成调解协议的根本目的是继续履行《建设工程施工合同》。双方在前案达成调解协议后，联发建筑公司仍未按约定继续施工致使合同目的不能实现，双方签订的合同可以解除。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，华平实业公司应按约定支付尚欠的工程款328235.6元。联发建筑公司已完工程造价6823235.6元，在前案执行前华平实业公司已付工程款729.5万元，超付了工程款。在前案执行时，联发建筑公司收回80万元，是依法执行前案的行为，不能认定华平实业公司违约。因此，联发建筑公司要求华平实业公司按年利率6%计付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。根据双方在前案达成的调解协议，竣工日变更为2015年3月11日，至2016年9月7日一审法院受理华平实业公司提起的反诉之日，联发建筑公司延误工期17个月零26天，按一个月30天一天2000元计算，联发建筑公司应向华平实业公司支付延误工期违约金107.2万元（未超过合同总造价11130627.58元的10%），扣除前案原告已支付的违约金18万元，联发建筑公司还应向华平实业公司支付违约金89.2万元。另外，联发建筑公司作为本案工程的承建方，应当按照约定和国家有关规定，向华平实业公司提供已完工程的施工资料并配合竣工验收。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款的规定，一审法院判决：一、联发建筑公司与华平实业公司于2012年3月25日签订的《建设工程施工合同》于一审判决生效之日解除。二、华平实业公司应于一审判决生效之日起十五日内，向联发建筑公司支付尚欠工程款328235.6元。三、联发建筑公司应于一审判决生效之日起十五日内，向华平实业公司支付违约金89.2万元。四、联发建筑公司应于一审判决生效之日起十五日内，向华平实业公司交付华平实业公司1﹟、2﹟、3﹟宿舍楼已完工程的施工资料，并于工程竣工验收时配合华平实业公司竣工验收。五、驳回联发建筑公司的其他诉讼请求。六、驳回华平实业公司的其他反诉请求。如果联发建筑公司与华平实业公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45825元，由联发建筑公司负担42754.7元，华平实业公司负担3070.3元；一审反诉案件受理费36774.5元，由联发建筑公司负担17541.4元，华平实业公司负担19233.1元；鉴定费7万元，由联发建筑公司负担65310元，华平实业公司负担4690元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
对原审判决查明的事实，联发建筑公司对一审法院对工程造价、违约金的认定均有异议，认为其并未违约，不存在支付逾期违约金的问题。华平实业公司对一审法院认定的事实提出如下异议：1、对一审查明认定“联发建筑公司已完工程造价6823235.6元（含地梁以下基础工程补贴款140894.02元），未完工程造价4448286元”有异议，认为本案工程造价是6040398元（含地梁以下基础工程补贴款75505元），未完工程造价5165734元；2、对一审查明认定“华平实业公司已付工程款729.5万元”有异议，认为其未欠付工程款，且已经超额支付。3、对一审查明认定“前案联发建筑公司已支付的违约金18万元”有异议，认为违约金18万元已经支付，与本案无关。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案二审各方当事人争议的焦点为：1、涉案工程造价应如何认定？华平实业公司是超付工程款还是欠付工程款？2、联发建筑公司的违约金如何认定？对此，予以分析认定如下：
一、关于涉案工程造价问题。
本院认为，一审法院根据当事人的申请，对涉案工程造价，委托具有鉴定资格的福州市建设工程管理有限公司进行工程造价鉴定，依据一审法院提供的依法庭质证后的证据资料，该鉴定机构本着客观、公正、科学的原则，进行了必要的鉴定工作程序后，出具涉案工程造价鉴定意见书及补充说明，并对一审法院“关于要求鉴定机构对造价鉴定意见书及其补充说明相关问题进行解释的函”所提问题进行了回复，应认定鉴定机构所出具的工程造价鉴定意见书合法有效。根据鉴定意见书及补充说明，涉案已完工程造价为6823235.6元，联发建筑公司和华平实业公司对已完工程造价所提异议，依据不足，不予采纳。造价鉴定意见书的鉴定人员之一潘怡珣，其不但有经济师的资质，同时还具有造价工程师的资质，王晓炀作为鉴定机构的工作人员参与、协助涉案工程造价鉴定的有关工作并无不当。联发建筑公司称鉴定人员潘怡珣不具有鉴定人资质及造价鉴定意见书系王晓炀个人作出鉴定意见的陈述与事实不符。根据鉴定机构出具的鉴定意见书及补充说明，涉案工程已完工程造价为6823235.6元，华平实业公司已付工程款729.5万元，一审法院对（2013）汀民初字第1762号民事调解书强制执行时收回联发建筑公司工程款80万元，相互抵扣后，华平实业公司尚欠工程款328235.6元。
二、关于违约金问题。
本院认为，双方当事人对合同中约定“总工期每延期一天罚款2000元”并无异议，长汀县人民法院（2013）汀民初字第1762号一案，华平实业公司诉请中也有一项延误工期违约金18万元，并在该案强制执行中予以执行。根据该案，双方达成调解协议第二项“工程补强费用由联发建筑公司自行负担，不计入工程款。联发建筑公司同意一个月内拿出工程加固修复方案，工程加固修复方案出来后，被告十天内进场施工，七天内双方签订补充协议。加固工程及剩余工程在三个月内竣工”。该《民事调解书》于2014年11月1日发生法律效力，根据该调解书，联发建筑公司在2014年12月11日之前进场施工，但联发建筑公司并未组织人员进场施工，也未履行调解书所约定的事项，从行为上表明其拒不履行（2013）汀民初字第1762号《民事调解书》。为此，华平实业公司于2015年1月8日向一审法院申请强制执行。华平实业公司申请强制执行的行为，亦表明调解书约定的继续履行合同不可能实现，是对解除合同的认可。因此，应认定双方当事人在2012年3月25日签订的《建筑工程施工合同》于2015年1月8日已经解除，联发建筑公司继续延误工期的时间从2014年12月11日至2015年1月8日，计28天，延误工期违约金每天2000元，合计56000元。
综上所述，本院认为，一审法院对本案双方解除合同的时间及延误工期天数认定有误，应予纠正；上诉人联发建筑公司的上诉理由，部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初1980号民事判决第二、四项，即第二项“福建华平纺织服装实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内，向福建省莆田市联发建筑工程有限公司支付尚欠工程款328235.6元”、第四项“福建省莆田市联发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内，向福建华平纺织服装实业有限公司交付福建华平纺织服装实业有限公司1﹟、2﹟、3﹟宿舍楼已完工程的施工资料，并于工程竣工验收时配合华平实业公司竣工验收”；
二、撤销福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初1980号民事判决第一、三、五、六项，即第一项“福建省莆田市联发建筑工程有限公司与福建华平纺织服装实业有限公司在2012年3月25日签订的《建设工程施工合同》于2012年3月25日解除”、第三项“福建省莆田市联发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内，向福建华平纺织服装实业有限公司支付违约金89.2万元”、第五项“驳回福建省莆田市联发建筑工程有限公司的其他诉讼请求”、第六项“驳回福建华平纺织服装实业有限公司的其他反诉请求”；
三、福建省莆田市联发建筑工程有限公司与福建华平纺织服装实业有限公司在2012年3月25日签订的《建设工程施工合同》于2015年1月8日解除；
四、福建省莆田市联发建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内，向福建华平纺织服装实业有限公司支付违约金56000元；
五、驳回福建省莆田市联发建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回福建华平纺织服装实业有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费49465元，由福建省莆田市联发建筑工程有限公司负担30000元，福建华平纺织服装实业有限公司负担19465元。一审案件本诉受理费45825元，由福建省莆田市联发建筑工程有限公司负担30594.7元，福建华平纺织服装实业有限公司负担15230.3元；一审反诉案件受理费36774.5元，由福建省莆田市联发建筑工程有限公司负担2774元，福建华平纺织服装实业有限公司负担34000.5元；鉴定费70000元，由福建省莆田市联发建筑工程有限公司负担65310元，福建华平纺织服装实业有限公司负担4690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 李馀彬
书 记 员 郑冬明
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。