福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终759号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)谷飞，男，1987年2月6日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人刘耀榛，重庆米阳律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人谷飞犯贩卖、制造毒品罪一案，于2017年4月26日作出（2017）闽0581刑初364号刑事判决。原审被告人谷飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明出庭履行职务。上诉人谷飞及其辩护人刘耀榛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品
1.2016年3月份的一天，被告人谷飞在石狮市塔前长途汽车站后面港澳贵族公寓5楼×××室，以人民币300元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1包给唐某。
2.2016年4月份的一天，被告人谷飞石狮市沃尔玛超市对面的路边，以人民币300元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺1包给唐某。
3.2016年6月份的一天，被告人谷飞在石狮市石灵路×××号4楼401室其住处，以人民币200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺1包给唐某。
二、制造毒品
2016年4月起，被告人谷飞在石狮市石灵路×××号4楼401室租住处，使用烧瓶、酒精灯、漏斗等工具制造冰毒。2016年7月7日，被公安人员抓获并当场扣押毒品甲基苯丙胺221.5克、麻黄碱2.4克及电子秤、漏斗、烧瓶、温度计、乙醇、酒精灯、镊子、塑料封口袋等制毒物品。经鉴定，上述扣押的物品中检出麻黄碱、甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有证人唐某、陈某的证言，辨认笔录，勘验笔录、扣押笔录、扣押物品清单、扣押物品照片、称量照片、称量笔录，检验报告，户籍证明、行政处罚决定书、侦查机关的工作说明、视听资料及被告人谷飞的供述等。
原判认为，被告人谷飞故意贩卖毒品甲基苯丙胺三次给他人，并制造毒品甲基苯丙胺221.5克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。据此判决：一、被告人谷飞犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、追缴被告人谷飞违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库；三、扣押在石狮市公安局的毒品甲基苯丙胺221.5克和制毒工具电子秤、烧瓶、温度计各2个、乙醇3瓶、酒精灯1个、镊子1支、塑料封口袋若干、吸管若干、锡纸1卷及金色OPPO牌A37M型手机1部，予以没收。
上诉人谷飞诉称，其没有贩卖毒品给唐某，也没有制造毒品，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出，原判认定上诉人谷飞犯贩卖、制造毒品罪的证据不足，其系初犯，建议改判。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人谷飞犯贩卖、制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人谷飞的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谷飞犯制造、贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人唐某证言及辨认笔录，证实2016年3月上旬的一天，其打电话向谷飞购买冰毒，谷飞叫其到他住处，其到谷飞居住的长途车站后面的公寓找到谷飞，谷飞叫其与他一起吸食冰毒，后谷飞给其1小包塑料封口袋包装的冰毒，其给他现金400元。2016年4月中旬的一天，其打电话向谷飞购买冰毒，谷飞叫其到沃尔玛对面路边，谷飞过来后给其1小包塑料封口袋包装的冰毒，其给他现金300元。2016年6月底的一天，其打电话向谷飞购买冰毒，谷飞叫其到他住处，其到谷飞居住的石灵路公寓四楼，谷飞先让其吸食冰毒，后给其1小包塑料封口袋包装的冰毒，其给他现金200元。
2.证人陈某证言及辨认笔录，证实其是谷飞的同居女友，知道谷飞有在贩卖冰毒。2016年3月的一天，唐某打电话向谷飞购买冰毒，谷飞叫唐某到其与谷飞的住处，唐某过来后，有和谷飞一起吸食冰毒，约一小时后，谷飞叫其下楼开门送唐某离开。2016年4月其与谷飞到厦门前的一天，唐某打电话问谷飞有没有冰毒，后来谷飞就出门了。2016年6月的一天，唐某打电话向谷飞购买冰毒，谷飞叫唐某到其二人住处，唐某过来后与谷飞一起吸食冰毒，过约半小时离开。2016年4、5月间，谷飞外出数日后，带回一些瓶瓶罐罐和液体，经常一个人在房间里烧那些瓶瓶罐罐，其问谷飞做什么，谷飞让其不要问，其感觉谷飞是在制造冰毒。
3.证人潘某的证言及辨认笔录，证实其是石狮市长途车站边港澳公寓和石灵路×××号公寓楼的经营者，在谷飞和陈某被抓获前已入住石灵路×××号公寓楼401室两三个月了。在此之前，他们居住在石狮市长途车站边港澳公寓×××室，住了约半年时间。在他们入住石灵路×××号公寓楼401室前，该房间已空置约两个月，且房间已经清空。
4.石狮市公安局现场检测报告书、行政处罚决定书，证实上诉人谷飞与唐某、陈某有吸食毒品甲基苯丙胺。
5.现场勘查笔录、现场图、现场照片，扣押笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，称量笔录、称量照片，泉州市公安局物证鉴定所检验报告等，证实侦查人员从上诉人谷飞在石狮市石灵路×××号公寓楼401室的住处扣押到电子秤、烧瓶、漏斗、温度计各2个、乙醇3瓶、酒精灯1个、镊子1支、塑料封口袋一堆、吸管若干、锡纸1卷及甲基苯丙胺白色晶体3包共14克、含甲基苯丙胺的黑色物质2包207.5克（甲基苯丙胺含量分别为18.7%、19.1%）、含麻黄碱成份的白色晶体2.4克及4部手机。
6.提取笔录及从上诉人谷飞手机中提取的其与“朋嫂”短信记录，证实上诉人谷飞制造毒品用于贩卖的事实。
7.上诉人谷飞在侦查阶段的有罪供述，供称2016年3月的一天，唐某电话联系后过来找其，向其购买冰毒，其在石狮市汽车站后的港澳贵族公寓×××室，将购买的冰毒以300元的价格转卖约1克给唐某。2016年4、5月的一天，唐某打电话向其购买冰毒，其拿了自己制造的约1克冰毒，送到沃尔玛对面路边以300元贩卖给唐某。2016年6月的一天，唐某电话联系后，到其位于石狮市石灵路×××号公寓401室，其拿了自制的冰毒约1克以200元的价格贩卖给唐某。
2016年4月前后，其与“老张”商量购买制毒原料加工成冰毒，其与“老张”到广东省陆丰市以3万元的价格向“朋嫂”购买约500毫升的制毒原料“化学水”，后把制毒原料和工具带到石灵路×××号公寓401室，“老张”教其用烧瓶、酒粮灯、黑炭、漏斗等工具制造冰毒。
上诉人谷飞诉称其没有贩卖毒品给唐某，其辩护人提出原判认定上诉人谷飞贩卖毒品的证据不足，经查，证人唐某、陈某的证言证实上诉人谷飞贩卖毒品甲基苯丙胺给唐某的事实，上诉人谷飞归案后亦曾供认，其供述与二证人证言可相互印证，对此诉辩意见不予采纳。上诉人谷飞诉称其没有制造毒品，其辩护人提出原判认定上诉人谷飞制造毒品的证据不足，经查，侦查机关从谷飞住处扣押了用于制造毒品的工具及含量为18-19%的200余克甲基苯丙胺，证人陈某的证言及上诉人谷飞与“朋嫂”的短信记录印证上诉人谷飞制造毒品的事实，上诉人谷飞归案后亦供认，对此诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人谷飞违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖、制造，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。上诉人谷飞贩卖、制造毒品甲基苯丙胺220余克。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的犯罪事实、情节对上诉人谷飞的量刑适当，对上诉人谷飞及其辩护人请求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年八月十一日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。