浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙民再234号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：温州怡风餐饮有限公司。住所地：温州市火车站站南商贸城A幢二层（部分）、A01、A02、A03、A04、2C-3。
法定代表人：黄胜凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄仰余、郑超黎，浙江人民联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：周雄，男，1967年5月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。
一审被告、二审被上诉人：李初华，男，1981年12月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。
再审申请人温州怡风餐饮有限公司（以下简称怡风公司）因与被申请人周雄，以及一审被告、二审上诉人李初华合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温民终字第918号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月20日作出（2015）浙民申字第1560号民事裁定，裁定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人怡风公司的委托诉讼代理人黄仰余、郑超黎到庭参加诉讼，被申请人周雄和一审被告、二审被上诉人李华初经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
怡风公司申请再审称：一、原审法院认定设施设备、食品、烟酒、饮料等未约定如何结算，且证据不足，不予支持，系认定事实错误。1.《委托经营管理合同书》第二条第一款已明确约定物品的清算方式。2.怡风公司在一审时已对设施设备、食品、烟酒、饮料等损耗及相应价值提供充分证据。怡风公司于2013年8月6日盘存，发现2012年11月20日移交的价值167191.74元的物品均已遗失，怡风公司仅对移交时有注明价格的物品主张赔偿。移交的大量餐具亦大部分缺失，怡风公司依据餐具购销合同主张部分价款9690.3元。合同约定“餐具的每月正常损耗率为当月营业额的千分之五”，结合2012年11月至2013年5月的《营业报表》，周雄应支付餐具正常损耗费14844.4元。3.原判对2013年8月6日的盘存结论不予采信错误。因周雄拒绝配合清算交接工作，为避免损失扩大，怡风公司于2013年8月6日邀请其聘请的酒店员工齐艳平、董小琴、毛某清点确认库存物品。怡风公司据此计算损失，证据充分，且已穷尽举证手段，周雄理应支付损赔价款。一审对盘存结论合法性不予采信，有失公允。二审以证据不足为由，不予采信更加错误，违反最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条第二项规定，导致错判。法院应依法提起再审。二、原判遗漏怡风公司关于承包提成费64652元的诉讼请求。1.怡风公司诉请的承包提成费依法有据，应予采信。《委托经营管理合同书》第三条第二款第四项对营业额提成款明确作出约定，怡风公司也提供了《营业报表》作为承包提成款计算依据。该《营业报表》的持有人系周雄，其无正当理由拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，法院应采信怡风公司的该份证据。2.怡风公司的二审上诉请求中包含一审不予支持的承包提成费，但二审法院在判决书上未作出回应。三、二审法院漏审怡风公司关于垫付税金17655.83元及相关新证据的上诉请求。周雄在2013年5月5日至8月4日拖欠税金，怡风公司根据《欠税查询单》主张税款18819.75元，一审以缺乏证据为由不予支持。后怡风公司向税务部门补缴税款17655.83元，并在二审举证期间内，向法院提供了新证据，即税收缴款书原件。二审判决称“二审期间当事人未提供新证据”，错误。二审法院漏审上诉请求，故在判决书上未作出回应。综上，请求判令：1.撤销温州市中级人民法院（2014）浙温民终字第918号民事判决及温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第392号民事判决第二项；2.判决周雄支付怡风公司香烟赔偿款1743元，酒、饮料赔偿款103843.77元，仓库物品、食品、调料赔偿款11744.52元，厨房库存食品赔偿款49860.45元，餐具缺损赔偿款24534.7元；以上合计191726.44元。3.判决周雄支付怡风公司承包提成费64652元，并支付怡风公司代为垫付的2013年5月5日至2013年8月4日的税金17655.83元。
怡风公司于2014年2月20日向一审法院起诉，请求判令：周雄、李华初支付酒店房租320650元；承包提成款64652元；税金18819.75元；水费1481.9元；电费22753元；电话费1474元；设施设备、食品、烟酒、饮料等损耗价值191727.25元；垫付的工资80000元等，以上共计701557.9元。
温州市鹿城区人民法院一审查明：2012年11月19日，怡风公司与周雄签订一份《委托经营管理合同书》，李初华系周雄的徒弟，作为其代理人在合同书上签字。双方约定：怡风公司将经营的南瓯楼酒店委托周雄经营管理，承包经营期限自2012年11月21日至2013年5月20日；怡风公司将已装修的酒店场地和用具提供给周雄使用，合同终止后，周雄将场地、设备、工具等全部清还怡风公司，配合怡风公司完成清算工作（餐具的每月正常损耗率为当月营业额的0.5%）；周雄在经营管理期间以每月50万元的营业额为标准，如果低于50万元，酒店的正常营业费用由周雄负责（房租、工资、营业税、能源费），如果月营业额高于50万元，怡风公司在营业额超过部分提成，提成细则为：50万元至80万元的部分提成8%，80万元至100万元的部分提成12%；超过100万元的部分提成15%；酒店月房租58300元由周雄交纳到见证人处，视为已经承担当月房租（经周雄确认怡风公司需要交房租给酒店房东时见证人再将周雄交的房租支付给怡风公司）。合同签订后，怡风公司依约履行合同义务，将酒店设施设备、库存食品、酒水饮料、香烟等等，经双方清点后制作清单，由周雄方签字确认后予以交付。周雄雇佣李初华为酒店管理人员，经营酒店。后周雄一直经营涉案酒店直至2013年8月4日歇业。
诉讼中，怡风公司承认周雄已经向其支付涉案酒店3个月的租金。另因涉案酒店拖欠工人工资未支付，2013年10月12日，队的调解下，怡风公司与周雄各支付工人工资8万元。怡风公司后又支付涉案酒店水费1481.9元，电费22753元，电话费1474元。
一审法院认为：怡风公司与周雄于2012年11月19日签订的《委托经营管理合同书》系怡风公司委托周雄为其经营管理涉案酒店的委托合同。该合同系双方当事人的真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方当事人已经实际履行该合同，故应认定为合法有效。周雄提出涉案合同未经怡风公司股东签字确认合同无效的意见，无法律依据，不予采信。另周雄提出涉案合同已被后签订的《合股协议书》所取代，原协议已经结算完毕的意见。该院认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任，周雄未提供证据支持自己的主张，应承担举证不力的法律后果，故对其意见不予采信。现怡风公司已经依约履行了合同，根据约定，周雄应承担酒店的正常营业费用，具体包括房租、工资、营业税、能源费等，上述费用经核算，房租为320650元，工人工资8万元，水费1481.9元，电费22753元，电话费1474元，上述共计426358.9元。对于怡风公司诉请的承包提成款、税金无证据予以支持，不予采信。对于怡风公司诉请的设施设备、食品、烟酒、饮料等，双方的合同并未约定如何结算，且证据不足，不予支持。另怡风公司诉请李初华承担上述费用的支付责任，无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年5月3日作出（2014）温鹿民初字第392号民事判决：一、周雄于判决生效之日起五日内向温州怡风餐饮有限公司支付代垫的酒店房租、工人工资、水费、电费、电话费等共计426358.9元；二、驳回温州怡风餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10816元，由周雄承担6573元，温州怡风餐饮有限公司承担4243元。
怡风公司、周雄均不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉。怡风公司上诉称：一、一审判决认定李初华不承担责任，缺乏事实与法律依据，有失公正。一审判决认定合同合法有效，李初华在该合同书乙方栏上签字，说明其系共同承包人，故李初华应当承担相应责任。二、关于周雄、李初华应当承担的相关费用，一审判决不予支持错误。1.一审判决认定承包提成款、税金无证据支持，不予采信，不合理。首先，怡风公司诉请的承包提成款于法有据，应予采信。合同书对营业额提成款明确作出约定，怡风公司提供了《营业报表》作为承包提成款的计算依据。该《营业报表》的持有人为周雄和李初华，但其无正当理由拒不提供，法院应当对怡风公司的该证据予以采信。其次，周雄、李初华所欠应缴税金18819.75元，有怡风公司在税务部门取得的《欠税查询单》为据，且欠税确属事实，应予采信。2.一审法院认定设备、食品、烟酒、饮料等未约定如何结算，且证据不足，不予支持，属于认定事实不清，且明显不公。首先，合同书上已明确约定清点物品费用的清算方式。其次，周雄、李初华拒绝配合清点物品，怡风公司邀请的员工对物品进行清点，且仅对移交时有注明价格的物品主张赔偿，故2013年8月6日的盘存记录应予认定。综上，请求撤销原判，并依法改判支持怡风公司全部诉讼请求
周雄辩称：第一、本案一审中双方承认原合同已经到期。在怡风公司上诉状第二页中表述2013年5月20日合同终止。一审法院判决的依据是原合同履行期限届满之后发生的其他法律关系。第二、关于提成款，税金、盘存款。经营亏损很明显，原因是怡风公司隐瞒纠纷，黄胜凯插手管理，后来形成一个新的合同关系。之后的结算是黄胜凯的个人行为，黄胜凯的证人与其有利害关系。怡风公司隐瞒了拖欠酒店的应付款。第三、怡风公司没有举证证明我方占据酒店，应当承担败诉的法律后果，故怡风公司的诉讼请求无法律依据。
李初华辩称：其于2012年11月21日至次年1月31日在酒店仅工作了70天，让我承担责任不合理。
周雄上诉称：一、一审法院认定事实不清，涉案合同已经履行完毕。怡风公司实际经营者就是其法定代表人黄胜凯。由于黄胜凯经营不善，通过其父黄加仁以及表亲陈瑞钦找周雄帮忙。后周雄答应委托管理，并让徒弟李初华到酒店实际管理，同时黄胜凯也在酒店参与管理。合同到期后，黄胜凯、陈瑞钦与周雄三方于2013年4月29日签订《合股协议书》，约定周雄占股40%，负责经营管理。陈瑞钦占股30%，负责酒店财务管理。黄加仁（黄胜凯）占股30%，负责酒店证件年审及营销工作。经营期限从2013年5月21日至2016年8月。黄胜凯于2013年8月强行清空酒店。无论涉案的委托管理合同是否实际履行，其合同期限在2013年5月20日结束。之后开始的是另一份《合股协议书》，形成新的法律关系，故一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，《合股协议书》对本案具有约束力。一审法院认为《合股协议书》系周雄与案外人签订的协议，属于认定事实错误。怡风公司实际上是黄胜凯的个人公司。虽然《合股协议书》上签字的是黄加仁，但是合作持有股份30%属于黄胜凯本人，而黄加仁签字符合表见代理。周雄认为《合股协议书》与本案的判决结果关系密切，一审法院不予采信该协议书，直接导致一审判决适用法律错误，应予纠正。请求二审法院查明事实，纠正一审判决。
怡风公司辩称：一审判决认定经营酒店至2013年8月正确的，有怡风公司提交的书面催告函可以证实。周雄在合同到期后不办理清算，也不搬离。合同约定5月20日届满，但周雄强行占据，不肯搬离，怡风公司多次电话通知无果后才发催告函，周雄一审亦承认该事实。证毛某州证实2013年8月4日周雄才撤离。一审没有认定合股协议书是正确的。该协议书是与案外人签订，他们不是公司员工和股东，故与怡风公司无关，且约定未经公司承认，事后也未得到公司追认，黄胜凯当时不是公司的法定代表人，其作为公司的法定代表人是2013年8月21日。黄加仁的签字不构成表见代理。综上，请求驳回周雄的上诉请求，支持怡风餐饮的一审诉讼请求。
各方当事人二审期间均未提供新的证据。二审法院经审理对一审判决认定的事实予以确认。
二审法院认为，怡风公司与周雄之间就涉案酒店经营管理达成的《委托经营管理合同书》系双方当事人的真实意思表示，确认合法有效。当事人均应按照合同约定履行自己的义务。怡风公司已经依约履行了合同，根据合同约定，周雄应承担酒店的正常营业费用。合同到期后，由于周雄未能履行自己的义务，怡风公司起诉要求周雄支付相关费用合情合法，一审判决予以支持正确，二审不予变动。周雄主张合同到期后其与黄胜凯、陈瑞钦于2013年4月29日签订《合股协议书》对本案具有约束力。该院认为，该《合股协议书》系周雄与案外人黄加仁签订，该协议与本案双方当事人之间签订的《委托经营管理合同书》无关联，且《合股协议书》上黄加仁签字未得到黄胜凯本人的追认。周雄提出的黄加仁签字符合表见代理的上诉理由不成立，不予采纳，故《合股协议书》对本案不具有约束力。关于李初华是否应当承担责任问题。该院认为，李初华系周雄徒弟，其作为周雄的代表人在《委托经营管理合同书》上签字并不代表其是公司合伙人，一审认定李初华不应承担上述费用的支付责任，二审予以维持。怡风公司诉请的设施设备、食品、烟酒、饮料等，因双方合同并未约定如何结算，且未提供相应证据，二审不予采信。综上，怡风公司和周雄的上诉理由均不成立，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2014年9月30日作出（2014）浙温民终字第918号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费10816元，由温州怡风餐饮有限公司与周雄各半负担。
本院再审对原一、二审法院认定的事实予以确认。另查明，怡风公司替周雄向税务机关代为补缴2013年5月5日至同年8月4日经营期间的营业税款17655.83元。
本院再审认为，根据怡风公司申请再审的请求和理由，本案的争议焦点是：1.关于周雄承包经营的案涉酒店歇业后的设施设备、食品、烟酒、饮料等的认定；2.关于周雄支付怡风公司承包提成费的认定；3.二审是否漏判怡风公司垫付周雄经营期间应缴而未缴的部分税金17655.83元。
关于周雄承包经营的案涉酒店歇业后的设施设备、食品、烟酒、饮料等的认定。虽然怡风公司于2013年8月6日聘请齐艳平、董小琴毛某州对案涉酒店歇业后的库存餐具、食品、饮料等进行清点盘存，认为与移交时的对比，有部分餐具缺失，有价值167191.74元的物品已不存在，现仅依据餐具购销合同购买价主张缺损餐具的部分价款9690.3元以及移交时已注明价格的物品缺失来主张赔偿。经审查，由于涉案酒店歇业后合同双方对留存餐具、食品等未依约办理清算交接手续，双方约定合同终止后要配合完成清算，但具体如何清算未作具体约定。怡风公司提交的餐具、食品等盘点单上签名人员齐艳平、董小琴毛某州，其是否有权代表周雄清点，怡风公司未提供相应的证据证明。且凭怡风公司现有证据尚难以确定具体的损失金额，故原审对怡风公司提出的该项物品损耗价值未予支持，并无不当。
关于周雄支付怡风公司承包提成费问题。根据《委托经营管理合同书》第三条约定，怡风公司对周雄月营业额超过50万元以上的可享有按比例提成的权利。由于怡风公司一审中提供的《营业报表》，无其他证据佐证，原审对其真实性未予确认，因此对怡风公司提出的该项承包费提成诉请未予支持，亦无不当。
关于二审是否漏判怡风公司垫付周雄经营期间应缴而未缴的税金17655.83元的问题。怡风公司认为周雄在2013年5月5日至8月4日期间拖欠应缴税金18819.75元，由怡风公司提供的《欠税查询单》为证，一审以缺乏证据为由不予支持。一审判决后，怡风公司向税务部门补缴在此期间的应缴税款17655.83元，并向二审法院提供了温州市地方税务局出具的税收缴款书（税务收现专用）原件为证，二审法院称“二审期间当事人未提供新证据”，与查明的事实不符。经本院再审审核，周雄在2013年5月5日至同年8月4日经营期间未向税务部门缴纳营业税款，怡风公司于2014年5月30日代周雄向温州市地方税务局瓯海税务分局垫付税款17655.83元，该款项应由周雄承担。怡风公司提出该项请求的再审理由成立，本院予以支持。
综上所述，二审判决认定事实基本清楚，仅对周雄酒店经营期间应缴而未缴的部分税金未予查清，本院查清后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2014）浙温民终字第918号民事判决；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第392号民事判决第二项；
三、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第392号民事判决第一项；
四、周雄向温州怡风餐饮有限公司支付营业税款17655.83元；
五、驳回温州怡风餐饮有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10816元，由周雄承担6573元，温州怡风餐饮有限公司承担4243元。二审案件受理费10816元，由周雄承担10491元，温州怡风餐饮有限公司承担325元。
本判决为终审判决。
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审判长 贾黎文
审判员 王红根
审判员 徐济时
二〇一七年五月二十四日
异
书记员 周颖芳