江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1835号
上诉人（原审原告）：陆明先，男，1956年11月28日生，汉族，住泰兴市。
被上诉人（原审被告）：苏峰，男，1955年9月5日生，汉族，住泰兴市。
上诉人陆明先因与被上诉人苏峰保证合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初9395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆明先上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人苏峰偿还全额借款150000元，并承担诉讼费、上诉费及其利息。
被上诉人苏峰未答辩。
陆明先向一审法院提出诉讼请求：判令苏峰偿还借款150000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年6月8日，张玉生向陆明先出具借条一份，借条载明：“今借到陆明先人民币壹拾伍万元整（150000.00）利息付到九月十日止。到期后如继续使用，再付利息三个月”。苏峰在该借条的左下方签署：“此款由张玉生办企业使用，由我担保。苏峰”。2013年3月12日，张玉生因犯虚报注册罪被江苏省泰兴市人民法院判处有期徒刑一年二个月、犯非法吸收公众存款罪被江苏省泰兴市人民法院判处有期七年六个月，数罪并罚执行有期徒刑九年。在公安机关对该案立案侦查阶段，张玉生及陆明先均确认就该笔借款，在借款时先扣除了利息9000元，张玉生实际借得的本金为141000元。2012年12月27日，陆明先就上述借款以张玉生、苏峰为被告向江苏省泰兴市人民法院起诉，要求张玉生、苏峰偿还借款本息，江苏省泰兴市人民法院于2013年3月18日作出（2013）泰虹民初字第0043号民事裁定书，认为此纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，而驳回陆明先的起诉。
另查明，除上述借款外，张玉生另于2009年6月8日向陆明先借款30000元（未有担保人），2009年6月30日向陆明先借款120000元（徐金元等提供担保）。此后，陆明先收到张玉生还款1800元。
一审庭审中，陆明先陈述借款的经过为：我通过王金林介绍认识张玉生。张玉生想向我借钱，问我是否认识苏峰，我说我认识，很熟。过了几天，张玉生的驾驶员喊我上泰兴，王金林也一同去了，王金林说有苏峰担保可以借款。后张玉生与苏峰联系，谈担保的事。后我、张玉生及驾驶员一起去苏峰家找苏峰帮张玉生担保，是在邵岱大桥下让苏峰签的字。苏峰当时在银行上班，我做水电，苏峰跟我说将来他的工程上的水电把我做，我才答应借款。苏峰陈述担保经过为：张玉生与陆明先之前借钱的事我不清楚。当时张玉生电话跟我联系，说张玉生向陆明先借钱，双方已经谈好了，让我邵岱桥边签字。张玉生说在泰兴要买一块地，需要资金，陆明先不放心，你帮我做见证，当时我就说，我支持你买地皮，但是担保的事我不担保，陆明先说都是家里人，要是弄的好，也有你的好处，我说不需要，陆明先说你就帮忙做个见证。
一审法院认为，苏峰为张玉生向陆明先借款提供担保，其与陆明先之间形成担保合同关系。张玉生向陆明先的借款行为已被人民法院生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，作为主合同的借款合同因违反法律强制性规定而应认定为无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故张玉生与陆明先之间的担保合同也相应无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，苏峰为张玉生向陆明先借款提供担保，应对张玉生的资金运转情况有所了解，然在此情况下，其在为张玉生向陆明先的借款提供担保时，并未对张玉生借款的实际用途、偿还能力等事项尽到有效的审查、注意义务，其主观上存在一定过错，应当承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。虽然张玉生向陆明先出具的借条中载明借款金额为150000元，因借款时已扣除利息9000元，张玉生实际借得的款项为141000元。张玉生多次向陆明先借款，其中2009年6月8日的借款30000元未有担保，故张玉生此后偿还的1800元应优先抵充无担保的30000元债务，即陆明先在本案中所主张的借款实际损失为141000元。苏峰应当承担张玉生不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，判决：一、苏峰于判决生效之日起十日内对张玉生于2009年6月8日向陆明先借款141000元中张玉生不能清偿的部分，承担30%的赔偿责任；二、驳回陆明先的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由陆明先负担2300元（已交），苏峰负担1000元（此款陆明先已垫付，苏峰在履行上述义务时一并加付给陆明先）。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审焦点为被上诉人苏峰与上诉人陆明先之间的保证合同是否有效。对此本院作如下分析：
一、关于案涉民间借贷合同的效力。虽然张玉生向陆明先等多人借款的行为已被人民法院生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，案涉民间借贷合同并不当然无效。本案中，根据案涉借条以及陆明先、张玉生在公安机关所作笔录等证据，能够证明双方系基于借贷的真实意思而出具借条以及交付款项，故双方之间的民间借贷关系成立；案涉借贷这一单个借款行为并不能单独构成张玉生非法吸收公众存款的犯罪事实，亦不能作为张玉生非法吸收公众存款的整体犯罪行为进行评价，而是双方之间正常的民间借贷行为，故案涉民间借贷合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，或存在以合法形式掩盖非法目的等其他合同无效的情形，应认定为合法有效。
二、苏峰为案涉民间借贷合同提供担保，系其真实意思表示，其与陆明先之间形成保证合同关系，该保证合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，在主合同即案涉民间借贷合同有效的情况下，该保证合同亦属有效，苏峰对案涉借款应承担连带保证责任。一审法院认为苏峰与陆明先之间的保证合同无效系适用法律错误，本院予以纠正。
关于苏峰在本案中承担连带保证责任的范围。首先，案涉借条记载的借款金额为150000元，但陆明先实际交付张玉生141000元，对另外9000元陆明先陈述为在借款时预先扣除的利息，故本案借款本金应按照陆明先实际交付的金额认定为141000元。陆明先主张借款金额为150000元，与事实不符，本院不予支持。其次，根据已查明事实，张玉生三次向陆明先借款，其中仅2009年6月8日的30000元借款没有担保，张玉生此后偿还的1800元应优先抵充该笔无担保的债务。故苏峰在本案中应对借款本金141000元承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上所述，上诉人陆明先的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初9395号民事判决；
二、苏峰于判决生效后十日内偿还张玉生于2009年6月8日向陆明先的借款141000元，苏峰承担保证责任后，有权向债务人张玉生追偿；
三、驳回陆明先的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由陆明先负担200元，苏峰负担3100元；二审案件3300元，由由陆明先负担200元，苏峰负担3100元。（一、二审案件受理费陆明先均已垫付，苏峰于判决生效后十日内将其应负担的部分给付陆明先）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一七年十月二十日
书记员 夏桂尧