四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1049号
上诉人（原审原告）：任勇，男，生于1970年11月28日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：陈运强，四川维大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：尹贤海，男，生于1972年3月29日，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：何俊，重庆江泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王生福，男，生于1954年12月18日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：彭鸣峰（系王生福女婿），住四川省武胜县沿口镇人民北路*号*栋*楼**号，现住武胜县。
被上诉人（原审被告）：杜娟，女，生于1970年11月5日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：胡朝阳，四川君尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文明，男，生于1966年11月30日，汉族，住四川省武胜县。
上诉人任勇、尹贤海因与被上诉人王生福、杜娟、张文明民间借贷纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月25日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人任勇及其委托诉讼代理人陈运强、上诉人尹贤海的委托诉讼代理人何俊、被上诉人王生福的委托诉讼代理人彭鸣峰，被上诉人杜娟的委托诉讼代理人胡朝阳到庭参加了诉讼，被上诉人张文明经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺��审理。本案现已审理终结。
任勇上诉请求：撤销原判第二项，改判尹贤海、王生福、杜娟对借款本金及利息在老电影院剩余资产中各自所占股权份额范围内承担连带责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一是借条约定的担保是用资产进行抵押，属于抵押担保，而非保证担保，二是遗漏了由于任勇为显名产权人，尹贤海、王生福、杜娟为隐名产权人，案涉抵押物不能办理抵押登记的事实。2.一审判决适用法律错误，原审根据《担保法》第四十一条的规定认为尹贤海、王生福、杜娟用武胜县原老电影院剩余资产为尹贤海向任勇借款提供的抵押担保未进行登记，故该担保未生效，而《物权法》第十五条规定，即使未登记也不影响抵押合同的效力，按照新法优于旧法的原则，应当优先适用《物权法》第十五条的规定。3.本案案情复杂，金额巨大，不应当适用简易程序。⒋《物权法》规定抵押登记的目的是保护抵押权人的合法权利，而本案抵押物上的登记权利人和抵押权人均是任勇，故本案抵押物虽然没有进行登记，但不影响任勇依法享有抵押权；同时，最高人民法院有类似案件的判决。
尹贤海上诉请求：撤销原判，改判驳回任勇对尹贤海的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，尹贤海因为经营需要向任勇、尹贤海、王生福、杜娟四人联合开发的武胜县电影院项目工程借过款，没有向任勇借款；2.一审法院举证责任分配错误，根据谁主张谁举证的原则，任勇应当举证证明尹贤海向其借款的事实；3、一审关于借款利息的判决不合法，任勇在一审诉讼请求中对利息请求不具体、不明确，而且借条对于逾期利息没有约定，一审法院依职权判决24%的年息不符合法律规定。
杜娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确；最高人民法院的判决不能作为本案判决依据，应当驳回任勇的上诉请求；由于尹贤海的上诉对于杜娟不产生实体上的影响，故对其上诉不予答辩。
王生福辩称，⒈一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一是《物权法》与《担保法》均属于特别法，不存在新法优于旧法之说，同时《物权法》第十五条与《担保法》第四十一条的规定并不矛盾；二是本案抵押物不明确、不固定，且没有进行抵押登记，任勇不应当享有抵押权；三是王生福只是在保证处签字，其承担的责任仅限于个人保证责任。⒉任勇超过六个月保证期限没有向王生福主张保证责任，故其保证责任应予以免除。
张文明未向本院提交书面答辩意见。
任勇向一审法院起诉请求：1.判令尹贤海返还其借款本金564万元及利息；2.判令尹贤海、王生福、杜娟对上述债务在老电影院剩余资产中各自所占股权份额范围内承担连带责任；3.判令张文明对上述债务在抵押物不足清偿范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：尹贤海因需要资金，便用任勇与尹贤海、王生福、杜娟四人合伙在武胜县老电影院开发的房地产剩余资产做抵押，以案外人天时利建筑材料有限公司的名义向武胜县农村信用社借款五百余万元。该借款到期后，尹贤海无力归还。任勇遂于2013年9月9日将564万元打入武胜县广益商贸有限公司的账户，用于偿还了案外人天时利建筑材料有限公司在武胜县农村信用社的贷款。
同日，张文明向任勇出具了“今借到任勇人民币伍佰陆拾肆万元整，用于归还原借天时利建筑材料有限公司借款（该借款已转入武胜县广益商贸有限公司），尹贤海按月4%计息，期限3个月。经王生福、杜娟、尹贤海、任勇商议，该借款用原老电影院剩余资产担保。借款人：尹贤海（张文明）”的借条一张。张文明、杜娟、王生福在该借条的担保人栏签名。该借款到期后，尹贤海未予归还借款本金及利息。
一审法院认为，当事人双方行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则，应当按照双方的约定履行各自的权利与义务。任勇在其账户中取款564万元通过武胜县广益商贸有限公司用于尹贤海个人偿还其以案外人天时利建筑材料有限公司的名义在武胜县农村信用社的借款，虽然尹贤海在张文明向任勇出具的借条上未签名确认，但尹贤海及张文明、杜娟、王生福对此并无异议，因此，对任勇主张尹贤海向其借款564万元这一事实，该院予以采信。尹贤海、杜娟、王生福辩称任勇取款564万元通过武胜县广益商贸有限公司用于尹贤海个人偿还其以案外人天时利建筑材料有限公司的名义在武胜县农村信用社的借款系其与任勇四人合伙开发武胜县老电影院项目工程上借的款，未向该院提供证据进行证实。而任勇通过汇款至武胜县广益商贸有限公司账户用于尹贤海个人偿还其以案外人天时利建筑材料有限公司的名义在武胜县农村信用社的借款在其账户中取的款564万元，尹贤海、杜娟、王生福亦未向该院提供证据证明该564万元系其与任勇四人的合伙财产。且尹贤海、杜娟、王生福的辩称主张又与杜娟、王生福既作为尹贤海的债权人、又作为尹贤海债务人的担保人，也就是说作为债权人不可能为自身的债权又为同一债务人提供债务担保，有悖借贷双方之常理，亦不符合借贷双方之交易习惯。因此，对尹贤海、杜娟、王生福的辩称主张，该院不予采纳。因而，任勇诉请要求尹贤海向其归还借款564万元的主张，理由充分，该院予以支持。但其要求按月息4％计息，与《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定不符，其高出的部分，该院不予支持。虽然双方未约定逾期利息，但根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之���起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，尹贤海仍应支付逾期利息。
从张文明向任勇出具的借条看，虽然在任勇代尹贤海个人偿还其贷款时，经王生福、杜娟、尹贤海及任勇商议，王生福、杜娟、尹贤海愿用武胜县原老电影院剩余资产为尹贤海个人向任勇借款提供担保，但该抵押担保未进行抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”之规定，该抵押担保尚未生效。因此，任勇诉请要求尹贤海、王生福、杜娟对上述债务在老电影院剩余资产中各自所占股权份额范围内承担连带责任的诉讼主张，理由不充分，该院不予支持。
张文明、杜娟、王生福虽然在张文明代尹贤海向任勇出具的借条担保人栏签名同意为尹贤海向任勇借款提供担保，但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，���保证应为连带责任保证。尹贤海于2013年9月9日向任勇借款，借期三个月，因而其主债务履行期届满之日应为2013年12月9日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，任勇要求张文明、杜娟、王生福承担保证责任的期间应为2013年12月9日起六个月行使，而任勇于2015年11月26日才要求张文明、杜娟、王生福承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定，该保证已过保证时效期间。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，张文明、杜娟、王生福应当免除保证责任。
综上，任勇诉请要求尹贤海偿还其借款本金564万元及利息（利息从2013年9月10日起按年利率24%计算至付清借款之日止）的主张，理由充分，该院予以支持。但要求尹贤海、王生福、杜娟对上述债务在老电影院剩余资产中各自所占股权份额范围内承担连带责任及张文明对上述债务在抵押物不足清偿范围内承担连带责任的诉讼主张，理由不充分，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二��、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、尹贤海在本判决发生法律效力后十日内向任勇偿还清借款本金564万元及利息（利息从2013年9月10日起按年利率24%计算至付清借款之日止）；二、驳回任勇的其他诉讼请求。案件受理费25640元，由尹贤海承担。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。经审查，任勇与尹贤海、王生福、杜娟合伙开发武胜县老电影院的房地产，四人各自占25%份额，现武胜县老电影院剩余资产为：武房权证2004字第0347-××号房产（所有权人任勇，共有人杜娟）和武胜国用（2004）字第0675号国有土地使用权（面积为765.67平方米，土地使用者为任勇、杜娟）。其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，任勇提供的银行取款转账凭证和借条内容相一致，能证明任勇代尹贤海偿还了案外借款564万元。虽然尹贤海在张文明向任勇出具的借条上未签名确认，但尹贤海及张文明、杜娟、王生福对此并无异议，同时，尹贤海未提供证据证明案涉借款系其向合伙开发的武胜县老电影院项目工程借的款，因此，案涉借款的出借人应为任勇，尹贤海应按照借条的约定向任勇偿还借款本息。
由于尹贤海、王生福和杜娟自愿用武胜县老电影剩余资产对案涉借款进行担保，根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，任勇与尹贤海、杜娟、王生福达成了以上述资产作为尹贤海借款抵押担保的合意，其抵押合同合法有效，杜娟、王生福应在上述资所占份额范围内对尹贤海的上述债务承担清偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》之规定，杜娟和王生福在承担了担保责任后可以向尹贤海追偿。同时，根据《中华民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以房屋和土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。本案中上述抵押行为未经依法登记，因此任勇没有依法取得抵押权，即不能享有对上述资产的优先受偿权。
综上所述，任勇的上诉请求成立，应予支持；尹贤海的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1703号民事判决第一项；
二、撤销四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1703号民事判决第二项；
三、杜娟、王生福在其抵押担保的武房权证2004字第0347-××号房产和武胜国用（2004）字第0675号国有土地使用权（面积为765.67平方米）中各自的25%份额内对上述债务承担清偿责任。杜娟、王生福在承担担保责任后有权向尹贤海追偿。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费51280元，由尹贤海、杜娟、王生福共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 平
审判员 梁 成
审判员 叶官清
二〇一七年十一月二十一日
书记员 何 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七十五条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正��的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。