山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁08民终1123号
上诉人（原审被告）某甲公司。
法定代表人杜留记，总经理。
委托代理人（特别授权）柏松，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）某乙公司。
法定代表人程祥坤，总经理。
委托代理人（特别授权）孙智。
被上诉人（原审原告）某丙公司第一分公司。
负责人闫程，总经理。
委托代理人（特别授权）孙智。
委托代理人（特别授权）张茂贵，性别：××。
上诉人某甲公司因建设工程合同纠纷一案，不服任城区人民法院（2015）任民初字第6392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告兴唐某公司与被告信昌公司于2013年11月11日签订《北湖壹号会所建设施工工程合同》，合同约定了工程概况、工期、工程质量、承包方式、结算方式、工程款支付等条款，合同签订后，原告兴唐某公司将合同所涉工程交与原告第一分公司施工建设，第一分公司为该工程的实际施工人。在工期200天内，原、被告于2014年2月21日签订《北湖壹号会所建设施工工程合同补充协议》，双方商议因工期进展缓慢，被告将部分工程另行安排其他施工队伍施工。该补充协议中对工期进展缓慢的责任未明确划分。
另查明，根据原、被告均同意庭审后对该案进行调解的请求，双方均提交了书面说明载明了交付明细。
原、被告对据实结算的工程总造价28173187.88元均无异议，对以现金支付的工程款6485037元亦无异议，原告认可被告垫付电费243489.90元。以房抵付的7729943元工程款中，原告虽然分别于2015年1月3日（收据号0002041）、1月6日（收据号0002044）向被告出具了共计7729943的抵付房屋的两份收据，但被告未将其已经同意抵付的价值1813271元的C2-01-0201房屋交付，应从被告主张的以房抵付工程款7729943元扣除，即实际以房抵付工程款的数额为5916672元。被告实际支付12645198.90元，截止到2015年1月6日，尚欠原告工程款为15527988.98元。基于该欠款数额进行调解时，被告因资金困难愿以自有的太白湖新区范围内的建设房屋抵偿，原告亦同意被告的偿付方案，但双方因房屋抵付价格未达成调解意见。
原审法院认为，债务应当清偿。原、被告双方签订的建设工程施工合同在履行过程中产生纠纷，形成合同之债，原告为债权人，被告为债务人。原、被告对据实结算的工程总造价28173187.88元均无异议。原告兴唐某公司要求被告偿付工程款21989920元，其中违约金1323269.80元，证据不足，应以双方认可的据实结算的工程总造价扣除被告已支付的工程款包括现金、房屋抵付款及垫付的电费为依据偿付，双方在合同中未约定逾期支付工程款的违约责任，应按照不违背法律规定的情形下，有约定按约定，无约定按法定的原则处理。原告兴唐某公司虽与被告签订了建设施工合同，但并未实际施工，该建设工程由原告第一分公司施工，其为本建设工程的实际施工人，被告主张二原告不能同时作为原告参加诉讼，理由正当，应予支持；被告主张按照最终确定的工程总造价的日万分之三自原告工程款中扣减违约金，证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三四条第七款；《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告某甲公司于本判决生效五日内偿付原告某丙公司第一分公司工程款15527988.98元及利息（以15527988.98元为基数，自2015年1月6日起至本判决生效偿付届满期限之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告某乙公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151749.60元，原告某丙公司第一分公司负担36781.60元，被告某甲公司负担114968元，保全费5000元，由被告某甲公司负担。
判决送达后，上诉人某甲公司不服一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人某丙公司第一分公司不是实际施工人，其并不是涉案建设工程纠纷案件的适格主体。根据企业信用信息系统查询，被上诉人某丙公司第一分公司（以下简称第一分公司）是被上诉人某乙公司依法设立的分公司，而上诉人与被上诉人某乙公司签订施工合同后，被上诉人某乙公司将工程交由其设立的分公司施工，并不是对工程的违法分包或转包行为，而是在其公司内部指派分支机构集体完成施工，因此，涉案工程就是被上诉人某乙公司进行施工的。被上诉人第一分公司并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的实际施工人，其对涉案工程的工程款并无任何诉权，同时根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，原审判决中认定被上诉人某乙公司未实际施工，被上诉人第一分公司系实际施工人是认定事实不清。二、上诉人支付工程款的数额为14458469.9元，而不是12645198.90元。原审中，上诉人提交了工程款支付明细，对于现金支付的工程款6485037元及垫付电费243489.90元双方基本无争议。但就上诉人以房屋折抵工程款的数额，被上诉人称上诉人未将抵付的三套房屋中的一套交付被上诉人，未交付房屋价值1813271元。但是，上诉人提交的由被上诉人提供的工程款支付收据明确显示，抵付工程款的数额为7729943元。根据《民事诉讼法司法解释》第90条、第91条，在上诉人提供有效证据证明抵付工程款为7729943元，被上诉人主张抵付款项不足上述数额的应当承担举证责任，而被上诉人就其辩称上述事实并未向原审法院提供任何证据，但原审法院却在没有任何证据支持的情况下，在上诉人未予认可的情况下，将无任何证据支持的被上诉人陈述作为定案依据。三、涉案合同中对工期违约及工程款的支付有明确约定，应当作为定案依据。首先，对于涉案的施工合同及补充协议均无异议，因此上述两份证据应当予以确认。而根据合同约定“按照合同工期，工程每拖后或提前一天竣工，甲方对乙方按工程总造价的万分之三进行奖惩”。那么，正如原审判决所述“应按照不违背法律规定的情形下，有约定按约定，无约定按法定的原则处理”。因此，上诉人有权按照最终确定的工程总造价的日万分之三自被上诉人工程款中扣减违约金，截止原审首次开庭之日被上诉人违约天数为544天，且因双方均未解除施工合同，违约情形仍在延续，在确定最终工程价款后，应当依约定在工程价款中扣除违约金。其次，涉案工程尚未竣工，工程是否能够通过竣工验收尚无法确定。根据双方合同约定，只有在工程竣工验收合格后，上诉人才有义务支付全部工程款，且还要留存5%的质保金。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条、第16条之规定，上诉人认为被上诉人在竣工验收合格，工程能够投入使用前，因工程施工质量无法确定是否合格，而工程质量不合格施工方是无权要求支付工程款的，同理，原审判决认定工程款利息的支付时间自2015年1月6日起计算，也无任何依据。因此，原审法院无视合同约定，及客观实际，判决上诉人全额支付工工程款没有事实及法律依据。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。
被上诉人某乙公司及某丙公司第一分公司均答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司签订的《北湖壹号会所建设施工工程合同》第十三条第二款约定“保修金按乙方应得工程总价的5%预留。保修期满后按国家规定的分项保修时间及比例分期退换乙方。保修期限执行《建设工程质量管理条例》规定”。涉案工程北湖壹号会所尚未竣工验收。
二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案《北湖壹号会所建设施工工程合同》的签订双方为某甲公司与山东某乙公司，虽然某丙公司第一分公司负责施工，但是其作为某乙公司的分公司，不具有法人资格，不能独立的享有权利、承担责任，其一切行为的后果及责任都由总公司承担。又根据合同相对性的基本原理，上诉人主张某丙公司第一分公司不是本案的适格主体，其应将工程款支付给某乙公司，本院予以支持。上诉人主张其已经支付给某乙公司工程款14458469.9元，但是经查证，该款由现金6485037元、垫付电费243489.9元和抵房款7729943元构成，其中有价值1813271元的房屋因上诉人没有及时交付被上诉人，双方协商不成，一审法院在计算已付工程款总额时予以扣除，并无不妥。上诉人实际支付给被上诉人工程款为12645198.9元，符合案件事实。因上诉人对被上诉人施工的工程价款总额无异议，现涉案工程尚未竣工，被上诉人对涉案工程也不再进行施工，对已完成工程量的工程价款上诉人应当支付给被上诉人。但是鉴于工程尚未竣工，对于双方约定的预留总价款5%的保修金（28173187.88元×0.05%=1408659.39元)，应按照双方约定，予以预留，待工程竣工验收、保修期满后，上诉人某甲公司按双方约定返还被上诉人某乙公司。上诉人主张被上诉人存在违约行为，应当在总价款中扣除被上诉人应当承担的违约金。因上诉人在一审中并未提起反诉，对该主张，本院不予受理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定,改判如下：
撤销任城区人民法院（2015）任民初字第6392号民事判决书第一、二项。
判决上诉人某甲公司于本判决生效之日起五日内偿付被上诉人某乙公司工程款14119329.59元（28173187.88元－12645198.9元-1408659.39元）及利息（以14119329.59元为基数，自被上诉人某乙公司起诉之日起至上诉人某甲公司偿付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
驳回被上诉人某丙公司第一分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费151749.60元，由上诉人某乙公司负担54311.18元，由被上诉人某甲公司97438.42元；保全费5000元，由某甲公司负担。
二审案件受理费21119元，由由上诉人某乙公司负担7558.49元，由被上诉人某甲公司负担13560.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘力红
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一五年五月三十一日
书 记 员 黄 灿