浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)浙0802行初192号
原告彭泰有，男，1967年8月24日出生，汉族，住浙江省常山县。
被告常山县青石镇人民政府，住所地浙江省常山县青石镇清溪街2号。
法定代表人郑丽，镇长。
委托代理人（特别授权代理）郑景文，常山县青石镇人民政府工作人员。
委托代理人（特别授权代理）王志群，浙江海浩律师事务所律师。
第三人徐芝兰，女，1968年1月3日出生，汉族，住浙江省常山县。
委托代理人（一般授权代理）樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
第三人彭杭俊，男，1990年6月9日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告彭泰有诉被告常山县青石镇人民政府（以下简称青石镇政府）第三人徐芝兰、彭杭俊土地行政确认一案，于2017年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于同年8月8日向被告、第三人邮寄了起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书。本院依法组成合议庭，经审查认为原告彭泰有与第三人徐芝兰的婚生儿子彭杭俊与本案的处理有利害关系，应当追加其为第三人参加诉讼，故本院依职权于2017年8月24日追加彭杭俊作为本案第三人参加本案诉讼。2017年9月28日公开开庭审理了本案，原告彭泰有，被告青石镇政府行政机关负责人（副镇长）郑赟、委托代理人郑景文、王志群，第三人徐芝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申请被告确认常山县青石镇××国道边986平方米的土地使用权归原告所有。被告于2017年6月27日作出青政（2017）43号《土地权属争议处理决定书》认为，一、争议的土地，经许可所建有的房屋，原告在离婚时已将该房屋归于第三人徐芝兰，该房屋所涉的建筑用地使用权随房屋转移，房屋建筑用地使用权依法确权给徐芝兰，徐芝兰与彭杭俊因分户对房屋进行的析产，析产给彭杭俊的房屋建筑用地使用权归彭杭俊。二、房屋建筑以外的土地权属，属集体所有的耕地，原告通过转让取得承包经营权，其农用地的用途征收时并未改变，原告与第三人之间的纠纷属于土地承包经营权纠纷，不属行政机关的受理范围。故根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款、第十四条第一款（四）项、第三十三条规定决定：一、位于320国道旁水南村的房屋建筑用地使用权164.05平方米，在征收前82.03平方米使用权归徐芝兰，82.03平方米使用权归彭杭俊。二、其他申请事项不属于本机关确权职权范围，不予处理。
原告彭泰有起诉称，2016年12月23日，原告申请被告就土地使用权作出处理决定，要求确认坐落于常山县青石镇××国道边含附房986㎡的土地使用权，被告一直拖延至2017年6月27日才送达了青政（2017）43号土地权属争议处理决定书。对于附房占用的土地使用权属于徐兰芝、彭杭俊的处理决定不服，认为非房屋占用土地属土地承包经营权纠纷，不属于其受理范围，而不予处理，原告认为非房屋占用土地属土地使用权争议，应按《土地管理法》第16条规定，应由被告作出处理，而被告不履行法定职责，应判令被告履行法定职责，其理由如下：
一、非房屋占用的932㎡（被告称800㎡）土地是土地使用权纠纷，并非土地承包经营权纠纷。应由被告作出处理决定，履行法定职责。
1.土地承包经营权是使用权的一种，也是使用权，二者不是平行关系，而不纲目，不能对立。按照《土地管理法》第9条规定，集体土地依法确定个人使用，个人取得土地使权。我国《土地管理法》把土地分为所有权和使用权，所有权是排他性权利，包括占有、使用、收益和处分的权利，而使用权是所有权派生出来的权利，以土地这一不动产的益物权来体现，按照《物权法》规定，用益物权包括土地承包经营权、土地建设经营权与使用权不是并列关系，是纲目关系，不能对立起来。
2.发生纠纷时，涉争土地丧失土地承包经营的基础条件，已改变了农用性质，不能进行农业生产经营，土地承包经营权这一用益物权已终止。按照《物权法》第124条、125条的规定，集体所有的耕地、林地、草地等其他用于农业的土地，承包经营权人享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，现涉争土地已成建设用地，不再是农用地，显然不是土地承包经营权纠纷，应是土地使用权纠纷。
3、生效法律文书已确认为土地使用权纠纷。衢州市中级人民法院（2015）浙衢民终字第579号民事裁定书认为，争议集中于320国道旁水南房屋周边土地使用权的归属问题，应由人民政府处理，显然被告无视了这一生效裁定。
4、双方争议不是土地承包经营纠纷，而是户内权属纠纷。《土地承包法》第51条规定，土地承包经营发生纠纷，也可以直接向法院起诉，这里所指的是涉及土地承包合同在履行中发生的纠纷，承包方是户，是一方当事人，且有明确的承包权利，而本案并非户与他人的纠纷，而是户内权属纠纷，明确的承包权利即土地承包经营权，是指承包方与发包方订立了土地承包合同，已经合法登记，登记薄上明确记载，取得土地承包经营权证，而本案争议双方未经依法登记，属于权利不明，显然不能适用《土地承包法》第51条之规定，不属于土地承包经营纠纷，应属于土地使用权纠纷。
二、附房占用的54.05㎡土地使用权应属于原告。
离婚协议书中约定“一幢房屋归于徐芝兰。这里所指的一幢是一至三层，是一个整体，而附房与三层楼不是联结在一起的，所以不能理解为一幢，况且该附房一直由原告管理使用，被告强行征收、拆除时，原告的生活用品仍在该附房内，显然该附房属于原告。离婚后徐芝兰与彭杭俊2013年4月9日订立了《折产协议》，侵害了原告的财产权，未经原告同意，应属无效协议，而被告的处理决定将三层楼房和附房占地合并164.05㎡，并决定徐芝兰和彭杭俊各享82.03㎡，即除三层楼房占地110㎡外的附房占地面积为54.05㎡各占一半，这一决定错误。综上，原告请求：一、撤销被告青政（2017）43号土地权属争议处理决定书；二、判令被告作出坐落于常山县青石镇××国道边非房屋占用的932㎡土地使用权处理决定；三、判决附房占用的54.05㎡土地使用权属于原告；四、诉讼费用由被告承担。
为证明其主张，原告在起诉时向本院提交了如下证据：
1.（2015）衢常民初字第236号民事判决书；
2.（2015）浙衢民终字第579号民事裁定书；
3.离婚协议书；
4.申请书；
5.当事人提交材料清单；
6.青政（2017）43号常山县青石镇人民政府《土地权属争议处理决定书》；
7.青政信访答字[2017]6号答复意见书。
原告彭泰有在庭前提供证据：
8.土地登记卡，证明飞碓村老屋后的216.48平方米桔树地是属于原告所有；
9.水南村照片；
10.2014年9月26日笔录复印件，证明老屋的桔树地是属于原告所有。
被告青石镇政府答辩称，一、原告彭泰有与第三人徐芝兰因土地权属争议，原告申请被告确权，被告立案后进行调查。被告调查认为：原告与第三人婚姻关系存续期间，1994年原告与原底铺村村民签订《土地承包经营权转让合同》《耕地转偿协议书》，取得争议的土地承包经营权，1994年11月20日，原告在争议的土地上申请开设农机修理厂建房。原告经审批建造三层楼房一幢，后未经审批在楼房西侧建二层辅房，2000年6月15日原告取得《浙江省村镇规划建设许可证》，建房用地110平方米，2000年7月4日，原告办理了常房权证青石镇字第××号产权证。2004年9月2日，原告与第三人协议离婚，双方签订《离婚协议书》，其中约定：水南320国道一幢房屋归徐芝兰；桔树有两块归于儿子彭杭俊，第一块坐落老屋后，第二块新屋边，余下归彭泰有所有，儿子彭杭俊随徐芝兰生活，后彭杭俊与徐芝兰分户并析产。2014年3月，因常山石文化广场建设需要，政府要征用争议的房屋及土地，其中住宅用地164.05平方米，耕地面积800平方米，2017年7月19日，第三人徐芝兰、彭杭俊分别与常山县国土资源局、青石镇人民政府签订了“常山县集体土地上房屋征收安置补偿协议书”，征收第三人徐芝兰房屋建筑占地面积82.03平方米，征收彭杭俊房屋建筑占地面积82.03平方米。
被告认为，争议的土地为青石镇水南村（原底铺村）的集体土地，土地性质为农用地，原告在1994年从其他农户受让了土地承包经营权；1994年11月20日，原告在争议的土地上申请开设农机修理厂建房，并审批建造三层楼房一幢，办理了《浙江省村镇规划建设许可证》和房屋产权证。依据原告与第三人签订的《离婚协议书》约定，位于水南××国道旁××幢房屋归于徐芝兰，因此，该房屋所涉建筑用地使用权随房屋转移，房屋建筑用地使用权依法应确权给徐芝兰，徐芝兰与彭杭俊因分户对房屋进行了析产，因此，析产给彭杭俊的房屋建筑用地使用权归彭杭俊。该确权纠纷，经调解无果后，被告作出青镇（2017）43号土地权属争议处理决定书，确认争议的位于320国道旁水南村的房屋建筑用地使用权164.05平方米，在征收前82.03平方米使用权归第三人徐芝兰，82.03平方米使用权归彭杭俊。
二、原告请求确权房屋建筑之外土地权属，该部分土地是村集体所有的耕地，原告通过流转取得土地承包经营权，其农用地的用途至征收时并未改变，因此，争议属于土地承包经营权争议纠纷，根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条第一款（四）项之规定，农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件受理，所以，争议纠纷不属于被告职责受理范围，被告不予处理。
综上，被告认为，被告依法履行法定职责，调查事实清楚，作出处理适用法律正确，程序合法，请法院依法维持处理决定，驳回原告的全部诉讼请求。
被告青石镇政府在法定的举证期限内向本院提供了如下证据：
第一组证据：1.耕地转让协议书四份（原告提供），证明在原告与第三人徐芝兰婚姻关系存续期间，从原水南村村民手上转让过来的，土地性质是承包地。
第二组证据：2.建房申请书；3.产权证；4.规划许可证；证明经过审批的三层楼房规划的是占地面积110平方米，最后房屋建设完成的是104.16平方米，征用时，房屋占用面积是164.05平方米。多出来的是附房面积，附房是未经审批建造的，合法的是110平方米，违章建筑是两层60左右平方米。
第三组证据：5.离婚协议书；6.析产协议；7.承包协议；8.分家协议；证明目的：原告夫妻在2004年9月2日离婚的，离婚协议中约定，儿子随母亲生活，财产分割房子一幢归徐芝兰所有，老屋的桔地（争议承包地）是归儿子彭杭俊所有，析产协议（两第三人）内容是两人各一半，房前屋后的桔地是归彭杭俊所有。关于彭泰有所指的房屋是老屋，这个老屋在离婚之前就处理掉了，离婚时有2幢房子，是水南和飞碓村的。
第四组证据：9.征收补偿安置协议书两份；证明目的：2014年3月政府开始征用争议土地，于2014年7月19日与两第三人签订房屋安置补偿协议，争议的房屋土地已经被政府征用，各自面积是84.03平方米。
第五组证据：10.申请书；11.当事人递交材料清单；12.案件受理决定书；13.送达回证；14.调解签到表；15.调查笔录三份；16.调解记录1份。证明目的：用以证明原告申请后、被告调查、调解等过程。原告起诉所称的处理时间问题，2016年12月23日的申请不符合要求的，要求原告补充材料，所以申请是在2017年的1月24日，被告程序符合法律规定。
法律依据：
1.《中华人民共和国土地管理法》第十六条、四十三条、四十四条；
2.《浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法》第三十四条；
3.《土地权属争议调查处理办法》第二、五、十四第一款第四项；
4.《中华人民共和国物权法》第147条；
5.《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条。
第三人徐芝兰述称，原告要求确权的土地使用权已经在和第三人离婚时有具体的约定，房屋之外的土地的权属归第三人彭杭俊所有，原告不再享有房屋的合法权利。原告的请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人徐芝兰当庭提供卖屋协议书一份，证明原告飞碓村的房屋已于1998年出卖给彭太军。
第三人彭杭俊未到庭，亦未提交书面意见。
经庭审举证，质证，本院对双方提供的证据认证如下：
原告对被告提供的证据中，证据9的征收补偿安置协议书，原告表示不知情；对其他证据无异议；第三人对被告提供的证据均无异议。本院审查认为，包括证据9在内的被告提供的证据，系原告申请时所提供及被告在进行土地争议处理中所调查取得的证据，原告及第三人对证据的真实性均无异议，其真实性应予认定。被告对原告提供的证据，被告对证据的真实性均无异议，对其中证据8的飞碓村土地登记卡的证明目的有异议。第三人徐芝兰对证据真实性亦无异议，对证据8的关联性有异议，认为离婚时，该处房屋已卖掉。本院审查认为，原告提供的证据，被告及第三人对真实性并无异议，故证据的真实性予以认定。第三人提供的证据，原告及被告对真实性均无异议，应予认定。
经审理查明，原告与第三人系常山县青石镇飞碓村村民，1994年原告与第三人夫妻俩为从事第三产业，原告与常山县水南村（原底铺村）四户村民分别签订《土地承包经营权转让合同》或《耕地转偿协议》，取得该村沿320国道边近一千平方米的土地的承包经营权。1994年11月，原告与第三人在该地建造房，开设农机修理厂。1998年12月，原告将原飞碓村的房屋出卖给他人。2000年6月，常山县建设环境保护局批准在所转包的土地上建造用地110平方米的二层楼房，所颁发的《村镇规划许可证》中，注明同意原告补办第一层建筑面积110平方米。2000年7月，原告申请取得该房屋的产权证，证载房屋为混合结构，一层面积104.16平方米为商业用房、二至三层共229.06平方米为住宅。原告未经审批在该楼房的西侧建造二层的附房。2001年，原告与第三人在飞碓村建造三层砖混结构房屋一幢。
2004年9月2日，原告与第三人徐芝兰离婚，双方签订《离婚协议书》，其中约定：1.水南320国道一幢房屋归徐芝兰；2.飞碓房屋归于儿子彭杭俊；3.桔树有两块归于儿子彭杭俊，第一块坐落老屋后，第二块新屋边，余下归彭泰有所有。2008年10月，徐芝兰将水南320国道房屋边的余地出租，租期五年。
2013年4月，第三人徐芝兰与彭杭俊订立析产协议，协议中将水南320国道房屋、附房及空地、桔树地进行分割。
2014年3月，常山县在青石镇320国道水南地段建设石文化广场，案涉房屋及土地被征收，其中住宅用地164.05平方米，耕地面积800平方米；青石镇人民政府、常山县国土资源局根据第三人徐芝兰与被原告彭泰有离婚协议和第三人彭杭俊的分户析产等材料，2017年7月19日，分别与徐芝兰、彭杭俊签订《常山县集体土地上房屋征收安置补偿协议书》，征收被第三人徐芝兰房屋建筑占地面积82.03平方米，征收彭杭俊房屋建筑占地面积82.03平方米。
原告认为被征收的土地中除房屋外，附房及其余土地的使用权属归其所有，于2015年4月，以徐芝兰为被告向常山县人民法院提起民事诉讼，要求徐芝兰将属于其的附房及土地拆迁补偿费、土地补偿费、青苗补偿费、附着物补偿费归还于其。案件经二审，衢州市中级人民法院认为土地使用及附房在政府征收前的归属，应由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理，争议非人民法院民事案件审理范围为由，驳回原告的起诉。
2017年1月24日，向被告申请确认争议的附房及土地的使用权归属。被告经调查认为：一、申请人申请确权的土地，为青石镇水南村（原底铺村）的集体土地，土地性质为农用地，申请人在1994年从其他农户受让了土地承包经营权；1994年11月20日，申请人在争议土地上申请开设农机修理厂建房，并审批建造三层楼房一幢，2000年6月15日申请人取得《浙江省村镇规划建设许可证》。根据申请人与被申请人签订的《离婚协议》中的约定，位于水南××国道旁××幢房屋归于徐芝兰，因此，该房屋所涉建筑用地使用权随房屋转移，房屋建筑用地使用权依法应确权给徐芝兰，徐芝兰与彭杭俊因分户对房屋进行了析产，因此，析产给彭杭俊的房屋建筑用地使用权归彭杭俊。二、申请人请求确权房屋建筑之外土地权属，该部分土地是村集体所有的耕地，申请人是通过转让取得承包经营权，其农用地的用途至征收时并未改变，申请人与被申请人之间的争议属于土地承包经营权争议纠纷，根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条第一款（四）项之规定，农村土地承包经营权争议不作为争议案件受理，因此，争议纠纷不属于本机关受理范围，申请人可依照法律规定另行解决。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款、第十四条第一款（四）项、第三十三条的规定，于2017年6月17日作出青政（2017）43号《土地权属处理决定书》，决定：一、申请人与被申请人争议的位于320国道旁水南村的房屋建筑用地使用权164.05平方米，在征收前82.03平方米使用权归被申请人徐芝兰，82.03平方米使用权归彭杭俊。二、申请人的其他事项不属于本机关确权的职权范围，本机关不予处理。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，包括原归属第三人徐芝兰的三层楼房、未经审批的附房用地及800平方米土地原均为原告与第三人徐芝兰夫妇从其他承包人经流转而取得的耕地。除保留了小部分桔树外，原告及第三人徐芝兰夫妇将该土地用作建房和第三产业的经营，其中三层楼房已获得建房许可并取得房屋所有权证，该房屋所占用的土地已转变为农村建房用地；附房虽未审批，但在土地征收时，已按征收政策作为房屋进行拆迁安置，故附房所占用的土地，拆迁时已认可为农村建房用地；其余实际用于场地的土地，其土地性质未变，仍为承包的耕地。对于附房的归属，原告与第三人徐芝兰离婚时分割共同财产中未予列明。结合双方签订的离婚协议，对双方共有的房屋、生产资料、土地使用与承包权均作了明确的分割与处分，仅对该附房未予列明。该附房相对于三层楼房面积较小，且与楼房相连为一体，并与楼房一并使用，习惯上被人视作楼房的附属建筑，故该附房应属于三层楼房的附属房与楼房一并归属于第三人徐芝兰。离婚后，第三人徐芝兰将离婚时分归其所有的楼房以分家析产方式部分分归第三人彭杭俊符合法律规定。综上，本案除房屋（包括附房）所占用的土地外，其他土地（包括桔树地）均为承包地，争议的性质为农村承包经营权纠纷。依据《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款、第十四条第（四）项规定，不属土地权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，被告常山县青石镇人民政府，具有对原告与第三人之间的土地权属争议的处理职权。被告对320国道旁水南村的房屋建筑用地使用权的确认并无不妥，所作出的青政（2017）43号《土地权属争议决定书》证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确。原告要求撤销该决定的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告彭泰有的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告彭泰有负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 胡笑跃
人民陪审员 胡志远
人民陪审员 余河洲
二〇一七年十月十八日
书 记 员 杨晨媛