四川省巴中市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)川19行终11号
上诉人(原审原告)唐令学，男，生于1949年10月15日，汉族，住四川省通江县。
上诉人(原审原告)刘汉容，女、生于1952年l1月15日、汉族，城镇居民，住四川省通江县，系原告唐令学之妻。
二上诉人的委托代理人张智勇，四川别致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通江县住房和城乡建设局，组织机构代码证00883653－1。住所地通江县诺江镇南街104号
法定代表人程林，职务局长。
委托代理人任斌，生于1965年12月12月，该局法制科科长。住四川省通江县。
委托代理人岳玉兵，四川别致律师事务所律师。
第三人吴飞洲，男，生于1959年11月20日，汉族，农村居民，住四川省通江县。
第三人岳会珍，女，生于1962年1月19日，汉族，农村居民，住四川省通江县，系第三人吴飞洲之妻。
第三人吴绍生，男，生于1985年4月27日，汉族，农村居民，住四川省通江县，系第三人吴飞洲之子。
第三人吴绍正，男，生于1987年8月1日，汉族，城镇居民，住天津市河西区，系第三人吴飞州之子。
第三人吴飞洲、岳会珍、吴绍生、吴绍正委托代理人吴家峰，四川竞壹律师事务所律师。
第三人刘汉锋，男，生于1967年8月28日，汉族，农村居民，住四川省通江县（未到庭）。
上诉人唐令学、刘汉容因城市规划行政许可一案，不服通江县人民法院(2015)通行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐令学、刘汉容及其委托代理张智勇、被上诉人通江县住房和城乡建设局（）以下简称通江县住建局）的委托代理人任斌、岳玉兵，第三人吴飞洲及其吴飞洲、岳会珍、吴绍生、吴绍正、的委托代理人吴家峰到庭参加了诉讼，第三人刘汉锋经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，1991年10月11日，唐令学、刘汉容取得了位于通江县铁佛镇平坝村一社的房屋集体土地建设用地使用权证。2012年3月1日，吴飞洲等向通江县规划管理局交纳城市基础设施建设配套费5940元，批准建1－3层1800平方米房屋。2012年4月10日，吴飞州与刘汉辉、刘汉锋、等签订房屋买卖协议，以1430000元购买刘汉锋、刘汉辉等位于通江县铁佛镇铁佛街道18号房屋，该住房与唐令学、刘汉容的住房相邻。2012年5月，吴飞州、岳会珍、吴绍正、吴绍生拆除购买刘汉锋等人的房屋后建房。2012年6月28日，吴飞州、刘汉锋等交纳土地出让金60000元。建修过程中，唐令学、刘汉容以吴飞州、刘汉锋等人修建的房屋占用其承包地和相邻权纠纷，向有关部门申请解决，2013年6月17日，通江县铁佛镇街道社区居民委员会和通江县铁佛镇村镇建设服务中心组织双方进行协调，由于双方争议大，致调解无果。当日，通江县铁佛��村镇建设服务中心工作人员向吴飞州、刘汉锋等人送达了建设行政执法限期改正通知书：1、建筑物东侧沿北侧封闭两个窗户；2、立即会同相关部门解决处理好土地权属纠纷；3、立即完善超面积土地及规划手续。2013年7月31日，通江县城市行政执法局对吴飞州、岳会珍、吴绍生、吴绍正、刘汉锋的违法建设行为进行立案查处，并送达了责令限期改正通知书：责令当事人立即停止施工，并在2013年7月31日前，自行拆除违法建筑物及构筑物。2013年8月11日，通江县行政执法局工作人员对吴飞洲进行了调查，其陈述是以岳会珍、吴绍正、刘汉锋、吴绍生的名义联合建设，建设占地600平方米、建筑规模3F、1800平方米，建房目的是自用和出售，门市3个归岳会珍、二楼归吴绍生、三楼归吴绍正、四楼台归刘汉锋。2013年11月5日，通江县建设领域“三违”专项集中整治工作领导小组办���室关于印发《通江县建设领域“三违”专项集中整治工作指导意见》的通知（通“三建”整治办发[2013]5号），该文件规定，“三违”行为界定：违法用地；未取得建设用地审批手续占用土地的；擅自改变土地用途、使用条件、用地位置使用土地的；通过非法买卖取得土地使用权的行为。违法建设：建设单位或个人未依法取得国地、规划等行政主管部门的批准或擅自改变批准内容新建、改建、扩建的建（构）筑物及其设施。违法销售：违反商品房销售管理法律、法规规定，擅自预售商品房、收取预付款的行为。“三违”处理原则：1、拆除。凡违反土地利用总的规划和严重影响城乡建设规划的违法建设必须坚决予以拆除；2、没收实物或者违法收入。违法建筑物按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的规定，不能拆除的，��收实物或者违法收入。3、作出罚款后完善手续。对影响规划尚可采取改正措施的，作出限期改正并处罚款的决定；对不影响规划的，根据违法的情节，作出罚款决定。作罚款处罚后，由违法当事人提供房屋安全鉴定，追缴土地出让金和税费后，完善规划、用地审批、建设等相关手续……。2013年11月10日，刘汉锋、岳会珍、吴绍生、吴绍正向通江县铁佛镇村镇建设服务站交城市基础设施建设配套费16218元，19日向通江县城市行政执法局交违法建设罚没收入196200元。2013年11月28日，通江县行政执法局作出行政处罚决定书，以吴飞洲、刘汉锋、岳会珍、吴绍生、吴绍正未取得建设规划许可证，超规模修建砖混结构房屋4231.8平方米，处罚款169200元。2014年2月，吴飞洲、刘汉锋等人修建的房屋主体工程基本完工。2014年8月18日，通江县住建局以吴飞洲、刘汉锋、岳会珍、吴绍正、吴绍生改建、加层住宅，为其办理了8F、6791.36平方米的建设工程规划许可证（建字第51192120140803045号）。2015年，唐令学、刘汉容向提起民事诉讼，审理中裁定中止审理。2015年9月7日，唐令学、刘汉容提起行政诉讼。
同时查明：1、2014年6月30日，通江县规划管理局提供的通江县违法建设查处补办建设工程规划许可证呈报表中载明提交材料中有相邻纠纷的化解协议及鉴证意见（原件），但庭审中通江县住建局提交的材料中没有相邻纠纷的化解协议及鉴证意见材料。2、通江县规划管理局已与通江县住房和城乡建设局合并。
原审法院认为，：人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查。审查行政行为的合法性，即审查行政机关是否具有管理被诉行政行为的法定职权、作出的行政行为是否符合法定程序、事实是否清楚、适用法律法规是否正确。在城市、镇规划区内修建建筑物的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。建设工程规划许可证是因当事人申请，建设主管部门审查后所作的行政行为。原通江县规划管理局作为通江县城乡规划的主管部门，对本县规划区内的建设工程予以行政审批、颁发建设工程规划许可证系其行政职责。本案第三人向建设主管部门申请改建1－3层1800平方米房屋时，相关部门已收取了其缴纳的建设、国土等费用，据此可证实建设主管部门已同意其修建1－3层房屋的建设规划。第三人在实际修建中，修建了8层，超规划修建砖混结构房屋4231.8平方米，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》和相关文件的规定，对第三人的违法行为作出的行政处罚符合法律和相关文件的规定。法律和相关文件规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，可在作出罚款后完善规划、用地审批、建设等相关手续。据此，第三人的违法行为被处罚后，被告可以为第三人颁发建设工程规划许可证。第三人在修建房屋时与原告因相邻权和土地使用权发生争议未化解，被告在作出规划行政许可前依法应告知本案原告和第三人享有陈述、申辩和听证的权利，却未告知，其颁发建设工程规划许可证的程序违法。现第三人的建设房屋已完工，罚款已缴清，鉴于原告与第三人的相邻权等纠纷可在民事诉讼中解决，如果撤销该行政行为，会给国家利益造成损害，因此确认被告为第三人颁发的建设工程规划许可证违法，不撤销该行政许可行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《中华人民共和国行政许可法》第三十���条、第四十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，判决如下：
确认被告通江县住房和城乡建设局为第三人吴绍正、吴绍生、吴飞州、岳会珍、刘汉锋颁发的建设工程规划许可证（建字第511921220140803045号）违法。
上诉人唐令学、刘汉容的主要上诉理由：（一）、办理建设工程规划许可证程序严重违法。办理民房改建手续时就违法办理，只能批准三层以下，而批准四层，同时扩大了面积损害上诉人的利益。该房可以补办建设工程规划许可证的法律根据以及程序的要求被上诉人均没有提供，通江县三违办出具的文件在本案不能适用，因该文件连规范性文件都不算，同时该文件严重损害国家利益。办理建设工程规划许可证��，应当有用地许可，到现在为止第三人都没有用地许可。(二)、原判以会给国家利益造成损害不撤销建设工程规划许可证是严重违背法律规定的，同时是给被上诉人违法许可的最好借口。办理建设工程规划许可证程序严重违法以及撤销行政许可不会造成国家利益损失，故应当予以撤销。
被上诉人通江县住房和城乡建设局答辩称:(一)、被上诉人补办该建设工程规划许可证程序没有违法。
上诉人认为民用房屋改建只能批准三层以下，且没有提供补办建设工程规划的法律依据和程序要求的资料，其观点不成立。本案第三人的该项目本身就属于违法建设，2013年11月通江县城市执法局作出了行政处罚决定书(通行执2013罚字铁佛01号)，处罚第三人刘汉丰、吴飞洲等人罚款169200元，并责令改正。2014年7月通江县行政执法局又对该违法建设改正措施作出了核验意��：采取了改正措施、消除了对规划实施的影响，并且同意补办手续。还有2014年7月通江县铁佛镇人民政府同意补办建设规划许可，并载明已采取了改正措施，消除了对规划实施的影响。并提供了通江县铁佛镇街道吴飞洲建房区域图，说明了该建设不影响规划。被上诉人县住建局依据通江县执法局和通江县铁佛镇人民政府的意见，并依照《四川省城乡规划条例》和通江县委(2013)50号文件、通江县人民政府(2013)5号文件、县委县政府两办(2014年10月16日)文件以及通江县三违办(2014)33号文件的相关精神，被上诉人对第三人颁证是一种补办，补办证时该违法建设已经建成。补办该证审批程序是严谨的合法的，第三人提供的资料齐全，对其补证有事实依据和法律依据，不存在违法性。被上诉人通江县住房和城乡建设局按照通江县执法局的处罚决定书进行补办建设工程规划证，其补���程序与正常颁证是又区别的，告知义务不是补证的必经程序。(二)、上诉人唐令学、刘汉容起诉的事实涉及与第三人吴飞洲等人的民事确权、侵权纠纷，应当先民事诉讼再行政诉讼。被上诉人补办该建设工程规划许可证程序没有违法，事实和法律依据充分，且符合法定程序，没有违反法律强制性，应当依法维持。上诉人的上诉理由不成立。
第三人吴飞州等陈述称，一审法院认定的事实情况，适用法律正确。上诉人的上诉理由说给国家造成了损失是不成立的，第三人已经交了相关的税费，是没有造成损失的。所以现在要求拆除房屋是不可能的。请求维持一审判决
经审理查明查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
另查明，第三人吴飞洲所修建的房屋已出售35套(其中起诉前出塞34套，2016年2月出塞1套)，房屋已交付并缴清了契税，部分购房户已入住。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”、第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之��以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、《四川省城乡规划条例》第四十七条“建设单位或者个人申请办理建设工程规划许可证，应当提交国有建设用地使用权证或者县级以上地方人民政府土地行政主管部门出具的使用土地的证明文件和经依法审定的建设工程设计方案等材料。……”、《中华人民共和国行政许可法》第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”的规定，被上诉人通江县住房和城乡建设局具有实施建设工程规划许可的法定职责，在���理建设工程规划许可证时，应根据申请人的申请及提交的使用土地的有关证明文件、材料，进行听证后决定是否许可。被上诉人通江县住房和城乡建设局在作出被诉建设工程规划许可行为时，以第三人已经受到行政处罚，不影响城市规划，可以补办相关手续，但在第三人没有补办用地手续的情况下办理建设工程规划许可证，证据不足；明知上诉人与第三人之间已发生争议但没有告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利、没有举行听证，程序违法，依法应予撤销。但鉴于第三人所建修房屋已经完工，并出售、交付给其他购房户，如判决撤销该建设工程规划许可证，撤销该规划许可，购房户无法办理产权手续，将影响局部稳定对公共利益造成重大损害，但不属国家利益损害，一审法院以会损害国家利益表述不当，应当以判决撤销会给社会公共利益造成重大损害而判决确认建设工程规划许可行为违法。上诉人唐令学、刘汉容的部分上诉理由成立，被上诉人通江县住房和城乡建设局的答辩理由不成立，但上诉人唐令学、刘汉容关于撤销建设工程规划许可证的上诉请求不能支持。一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐令学、刘汉容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
审 判 员 杜觐良
代理审判员 李 巍
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 王丽珍
附：本判决适用的相关法律、法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审���上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……