重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0103刑初1461号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人郑松，男，1991年3月1日出生于贵州省平坝县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省平坝县。因犯盗窃罪于2011年6月22日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年11月16日刑满释放。因本案于2016年3月17日在贵州省安顺市被捉获，同月20日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人连毅，重庆联益律师事务所律师。
被告人向成成，男，1988年11月2日出生于贵州省安顺市，布依族，初中文化，无业，户籍地贵州省安顺市西秀区。因本案于2016年3月17日在贵州省安顺市被捉获，同月20日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
被告人张克和，男，1979年10月28日出生于贵州省平坝县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省平坝县。因本案于2016年3月18日在安徽省合肥市被捉获，同月22日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人陈刚，重庆钦允律师事务所律师。
被告人郑汝荣，男，1978年4月24日出生于贵州省平坝县，，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省平坝县。因本案于2016年3月18日在安徽省合肥市被捉获，同月22日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
被告人张习强，男，1986年11月6日出生于贵州省清镇市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省清镇市。因本案于2016年3月1日在湖北省武汉市被捉获，同年4月9日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现押于重庆市江北区看守所。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2016]1433号起诉书指控被告人郑松、向成成、张克和、郑汝荣、张习强犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉，本院受理后适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案，重庆市渝中区人民检察院指派检察员王祁为出庭支持公诉，被告人郑松及其辩护人连毅、被告人向成成、被告人张克和及其辩护人陈刚、被告人郑汝荣、张习强到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控2015年12月，刘某某(QQ昵称“归宿”、已起诉)、林某某(已起诉)共谋通过骗取他人银行卡卡号、交易密码等信息的方式获取钱财。2016年2月，刘某某(QQ昵称“归宿”、已起诉)、柯某某、陈某某(均已起诉)也一起参与该诈骗活动。刘某某、刘某某等人通过租用服务器、购买网络域名搭建仿冒的招商银行网站，再雇佣被告人郑松、向成成、郑某某(另案处理)等人，通过车载伪基站的方式，在重庆市、昆明市、武汉市等地，利用伪基站冒充招商银行向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中仿冒招商银行网站的链接，待被害人信以为真在网站上输入其真实卡号、密码及验证码后，刘某某等人在后台获取该卡的相关信息，遂将被害人的资金转移至其控制的银行账户上。
被告人郑松、向成成于2015年12月在刘某某、刘某某等人的招募下加入该犯罪团伙，后又发展被告人张习强(2015年12月加入)、张克和(2016年1月加入)、郑汝荣(2016年3月加入)等人，帮助其完成车载伪基站发送诈骗短信的任务，以此获取与刘某某、刘某某的约定每天每台伪基站发放4000元。
其中，被告人张习强在2015年12月29日发送诈骗短信55711条、34752条、3281条，被告人张克和、郑汝荣伙同在3月15日发送诈骗短信178414条、14条、7条，2016年3月16日发送诈骗短信46条、3月17日发送诈骗短信217条。
被告人郑松、向成成、张习强、张克和、郑汝荣通过上述方式共获取398888元，其中被告人张习强分得24000元，被告人张克和分得17700元(包括分给郑汝荣、郑某甲二人的3200元)，被告人郑汝荣分得1200元。
2016年3月1日，公安人员在湖北省武汉市将被告人张习强捉获。2016年3月17日，公安人员在贵州省安顺市将被告人郑松、向成成捉获。2016年3月18日，公安人员在安徽省合肥市将被告人张克和、郑汝荣捉获。到案后，被告人张习强如实供述其全部犯罪事实。
公诉机关为证实上述事实，当庭举示了伪基站照片、银行卡照片等物证、户籍信息、前科材料等书证、证人李某某、刘某某等人的证言、司法鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人郑松、向成成、张克和、郑汝荣、张习强伙同以非法占有为目的，以车载伪基站的形式向不特定多数人发送诈骗信息，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，被告人郑松系累犯；被告人张克和、郑汝荣、张习强系从犯；被告人张习强归案后如实供述犯罪事实，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人郑松对罪名及基本事实无异议，辩称伪基站设备上显示的短信发送条数是可以手动更改的；其没有参与“归宿”犯罪事实的核心部分，只是中间人，吃差价。
被告人郑松的辩护人认为郑松系从犯，主犯是其上家刘某某、刘某某等人，郑松受雇于上家，按照上家的要求利用伪基站发送短信，并不经手被害人被骗取的钱财，仅起到辅助作用；按照诈骗罪相关司法解释应认定为诈骗未遂；到案后如实供述犯罪事实；具有立功表现；迫于生活经济压力而犯罪，提请对其从轻判处。
被告人向成成对罪名及基本事实无异议，辩称伪基站设备上显示的短信发送条数是可以手动更改的。
被告人张克和对罪名无异议，对指控的发送短信条数有异议，辩称伪基站设备上显示的短信发送条数是可以手动更改的，指控的短信条数178414条是郑松跟他说上面要检查，张克和更改了的，不是其真实发送数量。不记得发了多少条。
被告人张克和的辩护人认为指控的发送短信条数不真实；涉及的犯罪数额是部分未遂、部分既遂；张克和起次要、辅助作用，系从犯；到案后如实供述犯罪事实，提请对其从轻判处。
被告人郑汝荣辩称其仅是为张克和开车，没有发送短信。
被告人张习强对指控事实及罪名无异议。
经审理查明，被告人郑松等五名被告人的犯罪事实如下：
被告人郑松、向成成的犯罪事实
2015年12月底，被告人郑松、向成成通过腾讯QQ聊天软件与刘某某（QQ昵称“归宿”）取得联系，受其招募，并发展、组织下线人员（俗称“背包客”），在城市当中人流量密集的地段、时间段，以伪基站为工具向不特定人群发送包含仿冒银行网站链接的虚假短信，短信的内容大致为“您的手机银行于今日失效，请即登陆我行网址***重新补录验证，逾期银行卡作废处理[**银行]”，待被害人登陆短信中的网站，输入银行卡相关信息后，其银行卡中的资金即被刘某某等人转出。
被告人郑松、向成成每日从“归宿”处接收待发送的短信，转发给其“背包客”团队中的成员，安排各成员在上家指示的不同区域群发短信。被告人郑松、向成成每晚与上家结算，获取报酬，再将其中一部分转发给其“背包客”团队中的各成员，其余部分由二被告人均分获利。其上家随时监控短信中所包含的网站的点击流量，以监控“背包客”的工作效果，并将网站点击流量的多少作为结算时的奖惩依据。可查实的，被告人郑松、向成成从上家“归宿”处陆续获取银行转款共计16笔，合计金额398888元。
2016年3月17日，被告人郑松、向成成在贵州省安顺市被民警捉获。民警从被告人郑松处扣押现金23300元、1台伪基站、3张银行卡、1部华为手机、1本纸质笔记本，从被告人向成成处扣押现金10100元、1部手机、1台电脑主机、1张银行卡、1本纸质笔记本。
被告人张习强的犯罪事实
被告人张习强于2015年12月受被告人郑松、向成成招募成为其“背包客”团队的一员，按照上家的指示，先后在重庆市、湖北省武汉市以伪基站为工具冒充银行群发虚假短信，按天获取报酬。从2015年12月25日至2016年2月29日，被告人张习强从被告人郑松、向成成处陆续获取银行转款共计11笔，合计金额24000元。能查证的被告人张习强用于群发短信的伪基站发送截图显示，其于2015年12月29日发送短信共计93744条。
2016年3月1日，被告人张习强在湖北省武汉市被民警捉获。民警从被告人张习强处扣押1台伪基站、3部手机、8张银行卡。
被告人张克和、郑汝荣的犯罪事实
被告人张克和、郑汝荣受被告人郑松、向成成招募成为其“背包客”团队的一员，按照上家的指示，先后在重庆市、江西省九江市、安徽省合肥市以伪基站为工具冒充银行群发虚假短信，按天获取报酬。从2016年1月22日至3月16日，被告人张习强从被告人郑松、向成成处陆续获取银行转款共计7笔，合计金额17700元。被告人郑汝荣负责开车，获利1200元。能查证的被告人张克和用于群发短信的伪基站发送截图显示，其于2016年3月15日至17日发送短信共计178698条。
2016年3月18日，被告人张克和、郑汝荣在安徽省合肥市瑶海区长江东路一酒店内被民警捉获。民警从被告人张克和处扣押1台伪基站、1部手机，从被告人郑汝荣处扣押1部手机。
另查明，重庆市人民检察院第五分院已向重庆市第五中级人民法院提起公诉，指控刘某某、林某某、刘某某等人于2015年12月开始共谋诈骗，通过租用服务器、购买域名搭建仿冒的招商银行网站，雇佣郑松、郑某某等人利用伪基站向不特定人群发送包含仿冒网站链接的短信，以骗取被害人银行卡号、交易密码等信息，以此获取被害人银行卡内的钱财。指控的犯罪金额达1300余万元，涉及被害人1000余人次。
上述事实，有下列经过当庭质证的证据予以证实，有书证到案经过材料、受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、腾讯QQ聊天记录、银行交易明细、刘某某刘某某一案起诉书、租车合同、前科材料、户籍材料等，有证人刘某某、李某某、陈某某等人的证言，有搜查证、搜查笔录、物证照片、伪基站设备显示截图、司法鉴定报告意见、辨认笔录、电子证据勘验工作记录及被告人郑松、向成成、张习强、张克和、郑汝荣的供述等证据为证，足以认定。
关于各被告人针对发送短信条数提出的辩解意见，经查，首先侦查机关所提取的伪基站设备显示的短信条数记录，系伪基站设备实时的自然的记录，属客观证据，而且由于数据覆盖、人为毁损等原因，在案所提取的短信条数记录并不足以反映被告人发送短信条数的全部数量。其次，上家是以其设立的仿冒网站的点击流量的多少来监控“背包客”团队的工作效果，并作为结算时的奖惩依据，而不是直接以短信条数计费。再次，即便有个别被告人手动增加了伪基站设备显示的发送短信条数，也是其为了向上家邀功，获得上家的肯定，使上家少扣减其报酬，并争取让上家持续地给予其参与犯罪的机会。综上所述，被告人明知实施的是违法犯罪行为，基于持续获得犯罪机会的主观心态，基于获取稳定的违法所得收入的目的，主动增加发送短信条数，那么就应当承受此行为带来的不利后果。故本院对该项辩解意见不予采纳。另外在本案中，能够收集到的伪基站设备显示的短信条数仅作为对各被告人定罪量刑考量的一个方面，另结合银行交易明细及证人证言、被告人供述中提到的日均任务量、工作时间等内容，综合认定各被告人的犯罪天数及发送信息数量，并作为量刑的依据。
本院认为，被告人郑松、向成成、张习强、张克和、郑汝荣利用伪基站对不特定多数人发送短信，实施诈骗，所发送诈骗信息条数均已超过五万条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，系犯罪未遂。重庆市渝中区人民检察院指控的罪名成立。关于被告人郑松的辩护人提出其具有立功情节的辩护意见，经查，在案证据未能证实郑松有立功事实，本院不予采纳。五名被告人系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郑松、向成成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张习强、张克和、郑汝荣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑松曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人郑松、向成成、张习强、张克和归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。本院对各辩护人的其他合理的辩护意见予以采纳。综上，对被告人郑松、向成成、张习强、张克和、郑汝荣予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人郑松犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2024年9月16日止）
二、被告人向成成犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2024年3月16日止）
三、被告人张习强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、被告人张克和犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
五、被告人郑汝荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
六、违法所得予以追缴；扣押的犯罪工具予以没收。
上述罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 夏 冰
人民审判员 刘玉梅
人民审判员 姜继禄
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 赖 玮