商洛市商州区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕1002民初921号
原告（执行案外人）：吴禹宏，男，回族，居民，1964年11月28日出生。
委托诉讼代理人：杜安生，陕西秦南律师事务所律师。
被告（申请执行人）：陕西彬枫建设有限责任公司。
法定代表人：陈涛涛，总经理。
委托诉讼代理人：任鹏华，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：林涛，陕西正义剑律师事务所律师。
第三人（被执行人）：商洛市秦丹药业有限公司。
法定代表人：李书芳，执行董事。
原告吴禹宏与被告陕西彬枫建设有限责任公司、第三人商洛市秦丹药业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴禹宏及其委托诉讼代理人杜安生、被告陕西彬枫建设有限责任公司委托诉讼代理人任鹏华、林涛到庭参加诉讼，第三人商洛市秦丹药业有限公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告吴禹宏向本院提出诉讼请求：1.依法判决停止对原告拥有的房地产的执行，不得将原告合法财产执行给被告，同时确认位于商州区夜村镇西街的9间5层楼房及相应土地使用权归原告所有。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月28日，商州区人民法院向原告送达了（2015）商州执异字第00001号《执行裁定书》，原告不服该裁定，依法提出执行异议，但该院于2016年5月9日向原告送达了（2015）商州执异字第00001-1号《执行裁定书》，驳回了原告的执行异议，故原告依法提起诉讼。1、被查封执行财产系原告合法取得并所有，被告申请执行案外人财产错误。2009年3月18日，原告与第三人因借款合同纠纷，经西安仲裁委商洛分会仲裁并达成调解协议。协议约定“1、秦丹药业公司保证在2009年3月30日前向原告吴禹宏付清人民币256.56万元（含本金、利息、违约金、工资及差费），借款协议终止。2、如在2009年3月30日前不能偿还第一条所列全部金额的情况下，秦丹药业公司履行原借款协议全部资产偿还吴禹宏130万元借款的约定。用依法不具有担保要素的资产偿还借款债务是全体股东的决议，决议有效。股权转让是股东志愿的民事法律行为，涉及法律责任由秦丹药业有限公司承担。资产含有有形资产和无形资产两部分，具体按原提供的清单执行…。”调解协议达成后，西安仲裁委商洛分会于2009年3月25日下达了（2009）仲商调字第02号《仲裁调解书》，确认“上述协议，双方自愿并符合秦丹药业公司章程条款规定，仲裁庭予以确认。本调解书与裁决书具有同等法律效力。”此后，秦丹药业公司由于不能履行协议第一条约定的偿还256.56万元的债务，遂按约定第二条以公司全部资产转让给申请人吴禹宏所有，包括土地使用权、土地使用权范围内的全部建（构）筑物，包括被商州区法院查封的9间5层楼房及相应的土地使用权，并移交了土地使用权证等法律证照。原告接管入住、占有使用已多年，无任何人提出异议。仅仅因为秦丹药业公司法定代表人及相关办公人员外出下落不明，多方寻找未果，无法办理权属过户登记手续，但并不影响原告已合法取得该房产、土地使用权的事实。2、被告仅以转移资产未过户为由，要求将原告合法财产仍认定为秦丹药业公司所有，请求无据且与法律相悖。原告取得该房产及土地使用权，既有原告与秦丹药业公司达成的协议为证，又有商洛仲裁分会作出并具有法律效力的《仲裁调解书》为据，而且已实际完成了交付使用，系合法取得。虽因客观原因未能办理过户登记，但并不影响双方资产转让合同成立及资产实际交付的事实，更不能否定仲裁调解书已生效的法律效力。商州区法院为了一方当事人利益而无视法律规定及原告实际拥有资产的事实，强行查封原告资产显失公正，特申请查明事实，判决停止对原告房地产的执行，驳回被告执行申请。
被告陕西彬枫建设有限责任公司辩称，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1、原告与第三人之间系债权关系，不能引起物权变更。2、仲裁调解书仅确定了原告与第三人之间存在借款合同关系，并未涉及物权变更。3、原告诉称实际占有使用第三人财产多年与事实不符，没有任何证据证实。4、本案涉及的执行标的大楼目前仍归第三人秦丹药业公司合法所有。
第三人商洛市秦丹药业有限公司未作陈述。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1.原告提供的以第三人名义出具的《具结书》、《承诺书》、《应移交财产清单》加盖有第三人公司印章，应予认定。2.原告提供的西安仲裁委员会商洛分会委员会（2009）仲商调字第02号《仲裁调解书》，经审查该《仲裁调解书》中和解协议第一条内容为：“乙方保证在09年3月30日前向甲方付清人民币256.56万元（含本金、利息、违约金、工资及差费）借款协议终止。”其中“256.56万元”中的数字“2”存在明显变造痕迹，故对和解协议第一条中该数额部分的真实性不予认定。3.原告提供的以“李书芳”名义出具的《关于秦丹药业资产及诉讼情况的说明》，在本院向李书芳调查中，李书芳明确表示该《说明》系原告起草，其进行了修改，现原告提供的《说明》中部分内容其在修改时已经删除，现存内容不是其真实意思表示。并且该《说明》中对被告与第三人之间建设工程施工合同纠纷相关事实及理由所做陈述，与本院审理的陕西彬枫建设有限责任公司与商洛市秦丹药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的生效民事判决书中所认定的事实及判决结果相悖，故对该《说明》的证据效力不予认定。4.被告提供证人卢安民、苏建华、苏建文、苏建娃、王建华书面证言及现场照片，证明本案争议的财产无人看护，原告未实际占有，因相关证人未出庭作证，对该证言不能单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据综合认定，庭审中原告承认未对该财产进行看管的事实，故对该事实予以确认。5.原告主张第三人在仲裁调解书作出之后因不能偿还借款而将企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业法定代表人证书、土地使用证等相关证照向其进行移交，将资产转让给原告，被告对此提出异议，经审查，以第三人名义出具的《具结书》、《承诺书》、《应移交财产清单》所载明的时间均在原告与第三人2008年10月22日签订借款协议时间之前，在《承诺书》中载明有：“公司为融资抵押的资产手续（见移交清单）未做过任何担保，无经济和法律纠纷，为独立合法财产”内容，并且《仲裁调解书》中亦载明被申请人秦丹药业公司在仲裁过程中提出反请求，其中第3项为：“要求申请人立即返还公司印章及相关证明文件。”以上证据可证实原告与第三人签订借款协议时，第三人已将公司印章及企业法人营业执照、土地使用证等相关证照作为借款抵押交付，原告对其主张亦无证据证实，因此对原告主张第三人在仲裁调解书作出之后因不能偿还借款而将相关证照向其进行移交将资产转让的事实不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人商洛市秦丹药业有限公司于2005年兼并原夜村食品站，通过国有土地出让方式取得位于夜村镇西街夜村食品站8210.70平方米国有土地使用权，商洛市商州区人民政府于2005年11月1日向第三人颁发了《国有土地使用证》。2006年7月第三人经审批取得《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》在该地块修建宿办楼。2007年8月6日，被告陕西彬枫建设有限责任公司与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建第三人宿办楼工程，该工程为砖混结构楼房9间5层，建筑面积2571.35平方米。被告于2007年11月动工，2008年6月9日主体完工，2008年6月10日被告向第三人递交《停工申请》，自此工程停止施工。2008年10月22日，第三人与原告吴禹宏签订借款协议，向原告借款130万元，约定还款终止日期为2009年1月20日，如不能按期归还借款，原告有权对第三人全部资产实施更名过户。第三人用全部资产作为借款保证，向原告出具了《具结书》、《承诺书》、《应移交财产清单》，《应移交财产清单》中载明的无形资产包括营业执照、税务登记证、建设工程许可证、组织机构代码证、法人代表证、宿办楼招标文件及工程预（决）算、中标、监理全程记录文字资料、标书等；有形资产部分包括土地使用证、土地所有权范围内的全部建（构）筑物、办公设备等。借款到期后第三人未还款，原告向西安仲裁委员会商洛分会委员会申请仲裁，仲裁申请事项为：一、偿还借款130万元，否则落实财产过户。二、因未按期还款应向出借方承担损失20万元；工资2000元；差旅费3600元。三、承担违约金39万元，贷款利息21060元。四、被申请人承担仲裁费及由此引起的全部经济损失。第三人提出反请求：一、撤销双方签订的《借款协议书》；二、如认定协议有效，应依法追究申请人的违约责任并合理减少违约金的数额；3、要求申请人立即归还公司印章及相关证明文件。2009年3月25日，双方经仲裁庭调解达成和解协议，西安仲裁委员会商洛分会委员会作出（2009）仲商调字第02号《仲裁调解书》，协议内容：一、乙方（第三人）保证在09年3月30日前向甲方付清人民币256.56万元（含本金、利息、违约金、工资及差费）借款协议终止。（因原告提供的（2009）仲商调字第02号《仲裁调解书》协议中第一条载明的还款数额“256.56万元”存在明显变造痕迹，故协议中真实还款数额不明。）二、如在09年3月30日前不能偿还第一条所列全部金额的情况下，乙方履行原借款协议全部资产偿还130万借款的约定，用依法不具有担保要素的资产偿还借款债务是全体股东的决议，决议有效。股权转让是股东志愿的民事法律行为，涉及法律责任由乙方承担。资产含有形资产和无形资产两部分，具体按原提供的清单执行。原借款协议涉及债务责任有效，连带责任由债务人继续承担。三、上述协议双方诚信恪守，任何一方违约除承担对方全部损失外，并按第一条总额承担30%违约金，仲裁费由乙方承担。借款协议引起的协议有关争议，双方同意由西安仲裁委员会商洛分会仲裁。后第三人仍未履行《仲裁调解书》，双方对相关资产未办理登记过户手续，原告亦未向人民法院申请执行。2014年8月19日，陕西彬枫建设有限责任公司因与商洛市秦丹药业有限公司建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2015年4月8日作出（2014）商州民初字第00823号民事判决书，判决:一、被告商洛市秦丹药业有限公司支付原告陕西彬枫建设有限责任公司工程款100万元，并从2013年9月25日起以100万元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息至付清之日止。二、原告陕西彬枫建设有限责任公司支付被告商洛市秦丹药业有限公司隔墙裂缝修复费4000元。以上一、二项内容，限判决生效后10日内付清。判决生效后商洛市秦丹药业有限公司未履行判决义务，陕西彬枫建设有限责任公司向本院申请强制执行，本院在执行过程中，查封了商洛市秦丹药业有限公司位于商州区夜村镇西街的9间5层楼房及相应土地使用权，案外人吴禹宏于2015年10月13日向本院提出执行异议，请求撤销查封裁定。2015年10月27日，本院作出（2015）商州执异字第00001号执行裁定书，裁定驳回异议人（案外人）吴禹宏的异议。2015年12月30日，本院作出（2015）商州执异字第00001-1号执行裁定书，裁定将（2015）商州执异字第00001号裁定书中向商洛市中级人民法院申请复议中的“中级人民法院申请复议”补正为“商州区人民法院提起诉讼”，将“10日”补正为“十五日”。原告提起诉讼。审理中本院向西安仲裁委员会商洛分会委员会调取（2009）仲商调字第02号申请人吴禹宏与被申请人商洛市秦丹药业有限公司借款纠纷案卷材料，西安仲裁委员会商洛分会委员会向本院出具说明称，该案卷按保存期限规定已处理，无法提卷。
本院认为，本案争议的焦点是原告吴禹宏对涉案房屋及相应土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。第三人商洛市秦丹药业有限公司于2005年通过国有土地出让方式取得位于夜村镇西街夜村食品站8210.70平方米国有土地使用权，办理了《国有土地使用证》，并经审批在该土地上修建宿办楼，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条之规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。因此涉案土地使用权以及在该建设用地上建造的砖混结构楼房9间5层应属第三人商洛市秦丹药业有限公司所有。原告主张依据其与第三人达成的协议以及《仲裁调解书》，而且实际完成交付使用，已合法取得涉案房屋及相应土地使用权。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百四十五条、第一百四十七条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，原告与第三人在西安仲裁委员会商洛分会委员会主持下达成的《仲裁调解书》属于以物抵债协议，仲裁调解书只是对双方当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动，仲裁调解书生效后，仍要办理交付和过户登记手续，抵债物方能发生物权变动，而原告与第三人在2009年3月《仲裁调解书》达成后至今仍未办理相应登记过户手续，因此物权并未发生转移，且原告并未对涉案房屋及相应土地使用权实际占有使用，故原告之诉讼主张不能成立。原告并主张依照《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”认为原告虽未办理过户登记，但合同效力不受影响，取得涉案房屋及相应土地使用权系有效合同所设立的资产转让，过户登记只是一般行政管理措施。本院认为，不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动。合同生效而未进行不动产登记，则权利人只享有债权权利，而并未取得物权。原告另主张依照《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。本案中西安仲裁委员会商洛分会委员会作出的（2009）仲商调字第02号《仲裁调解书》，系在原告与第三人借款纠纷案件中所作出，而并非分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的调解书，故原告该主张亦不能成立。综上所诉，原告请求判决停止对涉案房屋及相应土地使用权的执行，同时确认涉案房屋及相应土地使用权归原告所有，缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百四十二条、第一百四十五条、第一百四十六条、第一百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条之规定，判决如下：
驳回原告吴禹宏的诉讼请求。
案件受理费16500元，由原告吴禹宏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 金 军
审 判 员 杨甲启
人民陪审员 田万民
二〇一六年十二月二日
书 记 员 胡娟丽