福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民终字第640号
上诉人（原审被告）吴里良，男，1962年11月11日出生，汉族，农民，住南平市延平区。
上诉人（原审被告）肖承基，男，1964年3月20日出生，汉族，农民，住南平市延平区。
委托代理人黄腾，福建武夷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈水英，女，1965年3月16日出生，汉族，农民，住南平市延平区。
委托代理人刘玲，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南平南山崇寿寺，住所地南平市延平区南山镇中山街罗坑。
代表人释宏旭，负责人。
委托代理人计建棠，男，南平市“148”法律服务所法律工作者，住南平市延平区。
委托代理人冯积仁，男，南平��“148”法律服务所法律工作者，住南平市延平区。
上诉人吴里良、肖承基因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2012）延民初字第3405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴里良、上诉人肖承基及其委托代理人黄腾、被上诉人陈水英的委托代理人刘玲、被上诉人南平南山崇寿寺（下称崇寿寺）的委托代理人冯积仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年间，崇寿寺将其建设工程以包工不包料方式发包给肖承基施工。2011年12月间，肖承其将凉亭倒水泥工程承揽给吴里良，交付成果后以每立方米85元价格结算，12月17日吴里良雇佣原告陈水英等五人倒水泥，约定陈水英每日工资100元。当日陈水英被倒塌的凉亭砸伤，随即被送往延平区南山卫生院治疗，费用141.4元。后转入南平市第一医院门诊治疗，治疗费用1269.42元。2011年12月17日陈水英转入解放军第九二医院住院治疗，2012年3月29日出院，共住院103天，费用20806.81元。出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、左桡骨远端骨折。医嘱：建议休息1个月，加强营养促进骨折愈合，加强腰背肌及左腕关节功能锻炼。2012年5月28日陈水英委托福建东方司法鉴定中心司法鉴定，2012年6月6日鉴定陈水英的损伤评定九级伤残。伤残评定费用700元。陈水英支付的医疗费为2106.81元。崇寿寺支付陈水英医疗费及护理费为141.4元+8000元+256.5元+1012.92元+8700元+3630＝21740.82元，肖承基支付6000元，吴里良支付4000元。
陈水英赔偿的损失认定计算如下：1、医疗费141.4元+256.5元+1012.92+20806.81＝22217.63元；2、残疾赔偿金，陈水英的伤残等级为九级：20×20%×8779＝35116元；3、误工费162×29187÷12÷30＝13134.15元；4、陈水英出院医嘱建议休息1个月，因此营养费为每日50元，按30天计，30元×50＝1500元；5、护理费：103×81.07＝8343元；6、住院伙食补助费：103×15＝1545元；7、鉴定费用700元；8、交通费200元，陈水英提交的南平市区交通费200元予以支持。9、精神损害抚慰金，陈水英伤残等级为九级，结合其治疗情况，以5000元为宜。以上九项合计87956元。
原审判决认为，本案各方争议的焦点是崇寿寺与肖承基的法律关系，肖承基与吴里良存在何种法律关系。从三方提供的部分工程结算单可见，肖承基负责崇寿寺工地的施工，崇寿寺按照肖承基的工程结算单支付工程款，其形式符合建设工程承包��同的特征。肖承基虽抗辩称其只承包崇寿寺的部分工程，对增加的两个凉亭的部分系属崇寿寺雇佣其做工，但崇寿寺、吴里良对肖承基的该项抗辩均不认可，且肖承基提供的证据不足以证实其主张，故对肖承基承包崇寿寺全部扩建工程施工的事实予以认定。崇寿寺是倒塌建筑物的建设单位，其将工程发包给不具备相应资质条件的个人，应承担25%责任。吴里良自备设备，凭借一定的技术，按照肖承基的指示完成确定的工作，并向肖承基交付工作成果，因此肖承基与吴里良系承揽关系。在凉亭施工过程中，肖承基在明知凉亭设计上存在缺陷，施工人员将长梯倚靠在凉亭顶层平板上倒水泥存在安全隐患的情况下，未及时制止，并制定安全的施工方案，肖承基存在指示不当，负有过错，应承担25%责任。陈水英系由吴里良所雇佣，在吴里良授权或指示范围内提供劳务��工资也由吴里良支付。因此吴里良作为陈水英的雇主，应对陈水英的损害承担50%的责任。崇寿寺抗辩称陈水英在九二医院住院期间，共支付13500元医疗费，陈水英不予认可，且崇寿寺提供的支出费用清单系由其自制的，又无其他证据予以佐证，故对其该主张不予支持。肖承基抗辩称凉亭倒系因设计有瑕疵造成，对该事实其所举证据，不足以证实其主张，且又无鉴定部门对此作出相应鉴定结论为依据，故对肖承基的该主张，不予支持。同时肖承基对陈水英的伤残等级提出异议，但未申请重新鉴定，因此以陈水英提交的九级伤残等级鉴定结论作为依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第��十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、南平南山崇寿寺向陈水英支付医疗费等各项损失21989元，扣除已支付的21741元，实际应付248元。二、吴里良向陈水英支付医疗费等各项损失43978元，扣除已支付的4000元，实际应付39978元。三、肖承基向陈水英支付医疗费等各项损失21989元，扣除已支付的6000元，实际应付15989元。四、南平南山崇寿寺、吴里良、肖承基互负连带赔偿责任。上述款项于本判决生效之日起二十日内付清。案件受理费1059元，由陈水英承担106元，南平南山崇寿寺承担212元，肖承基承担212元，吴里良承担529元。
宣判后，吴里良、肖承基不服，向本院提起上诉。
上诉人吴里良上诉及对肖承基的上诉答辩称，原审认定上诉人与陈水英为雇佣关系，上诉人为陈水英的雇主，依据不足，实际上诉人与陈水英等人均系受雇于崇寿寺，崇寿寺为真正雇主。原审判决认定上诉人与肖承基为承揽关系，并以上诉人未尽到对雇员陈水英的安全防护义务，判决上诉人承担本案50％的主要赔偿责任，适用法律错。因凉亭在倒水泥过程中倒塌，造成陈水英伤害，应由作为雇主和凉亭设计人的崇寿寺承担主要赔偿责任，作为施工承包人的肖承基，明知凉亭设计存在缺陷，未制定安全施工方案，亦应承担相应赔偿责任。因此，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担本案赔偿责任。
上诉人肖承基上诉及对吴里良的上诉答辩称，上诉人只承包崇寿寺天王殿、寺庙餐厅及宿舍的施工工程，未承包凉亭工程。在凉亭工程中，上诉人受雇崇寿寺从事钉模板和地梁等辅助性工作，接点工计酬，未承包施工，吴里良则按崇寿寺安��组织人员为凉亭倒水泥。上诉人并非凉亭承包人，故与吴里良不存在承揽关系，吴里良在上诉状亦否认与上诉人存在承揽关系。上诉人对陈水英伤害不存在任何过错，无需承担赔偿责任。至于吴里良主张与崇寿寺为雇佣关系，其受雇于崇寿寺，应由吴里良承担举证责任。因此，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担陈水英因提供劳务受害的赔偿责任。
被上诉人陈水英答辩称，原审认定答辩人受雇于吴里良的事实清楚，证据充分，吴里良作为答辩人的雇主，应对答辩人的损害结果承担赔偿责任。故吴里良提出其不承担赔偿责任的上诉请求，应予驳回。
肖承基是崇寿寺工程的承包人，从工程结算单、证人证言等证据证实，其所承包的工程包含凉亭工程。肖承基又将工程中倒水泥项目转包给吴里良，肖承基在这过程中存在选任、指示错误。故肖承基提出其不承担答辩人受害的赔偿责任之上诉请求，应予驳回。
崇寿寺答辩称，答辩人将寺庙建设工程发包给肖承基施工，肖承基又将工程中倒水泥项目转包给吴里良，吴里良雇佣陈水英提供劳务，吴里良为陈水英的雇主，吴里良主张系答辩人雇佣陈水英，违背事实。故吴里良的上诉请求，理由不能成立。
答辩人将含凉亭在内的工程全部发包给肖承基施工的事实清楚，证据充分，肖承基的上诉理由不能成立，请求驳回其不承担本案赔偿责任的上诉请求。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，凉亭施工中，肖承基将凉亭基础地梁浇注完工后，先由崇寿寺指派他人用吊机将支撑凉亭的四根圆型石柱起吊竖立在修建凉亭地梁上面指定位置，再由肖承基做顶层模板、浇注顶层水泥，利用水泥亭顶重力固定凉亭四角下方的四根石柱。在相隔模板架外侧其中一面一定距离处另立一门型木架，模板架与门型木架用木板相连，然后将崇寿寺提供较长较重的板式农家楼梯斜靠门型木架上，供运送水泥浆和亭顶浇注水泥施工人员上下行走。两座凉亭的施工方案相同，第一座凉亭施工完成后，在第二座凉亭顶部浇注水泥收尾施工过程中，发生倒塌事故致传送水泥浆的陈水英受伤。还查明，肖承基在施工过程中认为二座凉亭原预算的工程施工款偏低，要求崇寿寺增补工程施工款1000元（因第二座凉亭施工中发生倒塌事故，故事后肖承基提供给崇寿寺的工程结算单中实际仅针对第一座凉亭列补500元）。
本院认为，崇寿寺将寺庙扩建工程以包工不包料形式发包给肖承基施工的事实清楚。肖承基对双方存在建设施工关系亦不持异议，只是认为其所承包的寺庙扩建工程施工项目中不包含发生伤害事故的凉亭建设施工项目，在凉亭施工中其仅是受雇于崇寿寺按点工计酬提供劳务。但崇寿寺及吴里良均不予认可，且事发后肖承基提供给崇寿寺的工程结算单表明其承包的工程包含二座凉亭的施工（各方当事人一致认可结算单上载明的“水池”即为凉亭）。同时，肖承基主张在凉亭施工中其系受雇于南山崇寿寺按点工计酬提供劳务，亦与其在施工过程中认为二座凉亭的施工利润偏低，要求增补工程施工款的事实相悖。因此，肖承基上述主张不能成立，原判认定肖承基承包崇寿寺扩建工程包含两座凉亭建设施工项目，证据充分。根据吴里良以自己的设备工具、技术，组织人员为肖承基承包的建设工程施工中搅拌水泥及运送水泥浆,按每立方85元单价计算报酬等事实，肖承基与吴里良双方的关系符合承揽合同的法律特征，原审对此定性并无不当。同时，陈水英按每日100元计算报酬为吴里良提供劳务，表明双方形成雇佣关系事实清楚。故吴里良否认与肖承基之间的承揽关系及否认与陈水英之间的雇佣关系，并主张其与陈水英均直接受雇于崇寿寺，理由均不能成立。崇寿寺将建筑工程发包给不具备资质的肖承基施工，明显存在选任不当。同时，事发凉亭建筑施工中，由崇寿寺指派他人用吊机将支撑凉亭顶的四根圆型石柱直接竖立在修建凉亭地梁面上，并未采用浇注沉孔镶嵌固定石柱等安全施工方案。该施工方案明显违背力学原理，存在安全隐患，故在凉亭施工中崇寿寺又存在指示错误。肖承基作为工程施工承包人更应���有安全防患意识，在上述施工方案明显存在安全隐患的情况下，未调整纠正方案亦未采取任何安全保护措施，亦明显存在过错。可以认定不当的施工方案是造成凉亭倒塌的主要原因，对陈水英因事故产生的损害后果，应由崇寿寺、肖承基承担主要赔偿责任；吴里良作为陈水英的雇主未尽到对提供劳务者的安全保护义务，亦应承担一定的赔偿责任。原审认定由吴里良承担50％的赔偿责任偏重，原审判决责任分担不当，应予纠正。原审判决认定陈水英各项损失共计87956元及判决吴里良、崇寿寺、肖承基相互承担连带赔偿责任，各方当事人均无异议，可不予调整。综上，根据各方的过错大小，结合本案实际情况，酎定由崇寿寺、肖承基各承担陈水英损失金额87956元的40％即35182.40元，吴里良承担陈水英损失金额87956元的20％即17591.20元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼���》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南平市延平区人民法院（2012）延民初字第3405号民事判决第四项，即南平南山崇寿寺、吴里良、肖承基互负连带赔偿责任。
二、变更南平市延平区人民法院（2012）延民初字第3405号民事判决第一项为被上诉人南平南山崇寿寺应于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人陈水英医疗费等各项损失35182.40元，扣除已支付的21741元，尚应支付13441.40元。
三、变更南平市延平区人民法院（2012）延民初字第3405号民事判决第二项为上诉人吴里良应于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人陈水英医疗费等各项损失17591.20元，扣除已支付的4000元，尚应支付13591.20元。
四、变更南平市延平区人民法院（2012）延民初字第3405号民事判决第三项为上诉人肖承基应于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人陈水英医疗费等各项损失35182.40元，扣除已支付的6000元，尚应支付29182.40元。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2118元，由上诉人吴里良负担400元，上诉人肖承基负担804元，被上诉人陈水英负担110元，被上诉人南平南山崇寿寺负担804元。一审案件受理费1095元，由吴里良负担200元，肖承基负担402元，陈水英负担55元，南平南山崇寿寺负担402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于正明
审 判 员 黄天智
代理审判员 陈志勇
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张素珍
书 记 员 赵洪顺
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。