湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终182号
抗诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1969年10月3日出生于湖北省竹山县，住湖北省竹山县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪于2015年4月23日经湖北省竹山县人民检察决定刑事拘留，同日由湖北省竹山县公安局执行拘留；同年5月7日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；同年7月13日经湖北省竹山县人民检察院决定取保候审；同年8月17日经湖北省竹山县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省竹山县公安局执行拘留；同年8月27日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
原审被告人吴某，男，1963年9月22日出生于湖北省竹山县，住湖北省竹山县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪于2015年4月23日经湖北省竹山县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省竹山县公安局执行拘留；同年5月7日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；同年7月13日经湖北省竹山县人民检察院决定取保候审；同年9月17日由湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；2016年10月26日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人吴某1，男，1964年2月5日出生于湖北省竹山县，住湖北省竹山县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日经湖北省竹山县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省竹山县公安局执行拘留；同年5月6日经湖北省竹山县人民检察院决定取保候审；同年9月17日由湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；同年12月2日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审；同年12月21日由湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；2016年2月26日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审；2016年6月27日由湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
原审被告人徐某，男，1972年4月23日出生于湖北省竹山县，住湖北省竹山县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日经湖北省竹山县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省竹山县公安局执行拘留；同年5月7日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；同年7月7日经湖北省竹山县人民检察院决定取保候审；同年9月17日由湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕；2016年9月1日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审。现在家候审。
湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人刘某、吴某犯贪污罪、受贿罪，原审被告人吴某1、徐某犯贪污罪一案，于2016年6月30日作出（2015）鄂竹山刑初字第00120号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院不服，向本院提出抗诉。原审被告人刘某不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员张友山、刘学平参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。2016年9月18日，湖北省十堰市人民检察院以十检刑审监延【2016】6号延期审理建议书，建议本案延期审理。本院于2016年10月28日公开开庭对本案进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘青华、柯贤昱出庭履行职务。上诉人刘某、原审被告人吴某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院指控：
（一）贪污
2009年8月至2012年期间，被告人刘某、吴某、吴某1、徐某在协助竹山县得胜镇人民政府从事土地征收、征用土地补偿款的管理过程中，采取虚列、虚增本村农户土地征用补偿面积等手段共同或单独贪污补偿款，被告人刘某为主共同作案6次，贪污306368元，个人分得213100元，单独作案4次，贪污120000元，共计贪污426368元，个人得款共计333100元；被告人吴某参与作案3次，贪污88732元，个人分得37732元，单独作案5次，贪污53588元，共计贪污142320元，个人得款91320元；被告人吴某1为主及参与作案13次，贪污411142元，个人分得89664元，单独作案15次，贪污124804元，共计贪污535963元，个人得款214468元；被告人徐某参与作案14次，贪污434100元，个人分得131378元，单独作案1次，贪污10880元，共计贪污444980元，个人得款142258元。
（二）受贿
2011年至2013年期间，被告人刘某、吴某在利用协助竹山县得胜镇人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，被告人刘某索取和收受他人人民币35000元，被告人吴某收受他人人民币50000元。
（三）职务侵占
2009年8月至2012年期间，被告人刘某、吴某在协助竹山县得胜镇人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理过程中，采取截留、虚列、虚增本村农户土地征用补偿面积等手段，利用职务上的便利，侵占竹山县闽胜矿业有限责任公司（以下简称闽胜公司）资金。被告人刘某单独作案1次，与吴某共同作案1次，被告人吴某单独作案16次；被告人刘某侵占资金114916元，实得赃款112000元；被告人吴某侵占资金374408元，实得赃款319408元。
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院认为，被告人刘某、吴某、吴某1、徐某在协助人民政府从事土地征用及补偿费用管理过程中，利用职务上的便利侵吞、骗取公款，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人刘某、吴某在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，当以受贿罪追究其刑事责任。被告人刘某、吴某在协助人民政府从事土地征用过程中，利用职务上的便利，非法侵占闽胜公司财物，刘某侵占财物数额较大，吴某侵占财物数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
原审法院认定，2008年11月至2013年5月，被告人刘某任竹山县得胜镇施家河村党支部书记；2008年11月至2014年11月，被告人吴某任竹山县得胜镇施家河村村民委员会副主任；2008年11月至2014年11月，被告人吴某1任竹山县得胜镇施家河村村民委员会主任；2008年11月至2014年11月，被告人徐某任竹山县得胜镇施家河村村民委员会文书。
2005年，竹山县永胜矿业有限责任公司注册成立。2008年，竹山县闽胜矿业有限责任公司（以下简称闽胜公司）注册成立。2009年，竹山县永胜施家河矿业有限责任公司注册成立。三家矿业公司均位于竹山县得胜镇施家河村境内。竹山县人民政府以会议纪要形式明确得胜镇人民政府为责任主体，负责矿区征占用地等事宜。三家公司根据征用土地的具体情况向得胜镇人民政府支付土地补偿款，施家河村委会协助得胜镇人民政府从事土地征用，并具体负责从得胜镇人民政府领取补偿款并发放等管理工作。
（一）贪污事实
2009年8月至2012年期间，被告人刘某、吴某、吴某1、徐某在协助竹山县得胜镇人民政府从事土地征用及补偿款的管理过程中，采取虚列、虚增农户土地征用补偿面积等手段，共同或单独贪污补偿款。被告人刘某为主共同作案6次，贪污补偿款296368元，个人分得203100元，单独作案4次，贪污补偿款120000元，共计贪污补偿款416368元，个人得款323100元；被告人吴某参与作案3次，贪污补偿款88732元，个人分得37732元，单独作案5次，贪污补偿款53588元，共计贪污补偿款142320元，个人得款91320元；被告人吴某1参与作案13次，贪污补偿款411142元，个人分得89664元，单独作案15次，贪污补偿款124804元，共计贪污补偿款535946元，个人得款214468元；被告人徐某参与作案14次，贪污补偿款434100元，个人分得131378元，单独作案1次，贪污补偿款10880元，共计贪污444980元，个人得款142258元。具体犯罪事实如下：
1、2011年5月11日，刘某安排吴某1、徐某、吴某在村民刘某3进土地征用补偿款80577元的基础上虚增实物补偿指标，以刘某3进的名义出具收据从得胜镇人民政府领取108577元土地征用补偿款，实际支付刘某3进80577元，套取土地征用补偿款28000元，四被告人各分得7000元。
2、2009年9月14日，刘某安排吴某1、徐某以村民李三成、李某1、吴某1、皮某1、郑某1的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款89800元，吴某1、徐某各分得1600元，刘某占有86600元。
3、2009年12月，刘某安排吴某1、徐某以村民李某8、李某9、李某10、吴某1、刘某4、张某2、黄某1、黄某2的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款197568元，其中10万元入了村集体财务账，剩余97568元，吴某1分得7500元，徐某分得7568元，刘某占有82500元。
4、2011年5月，刘某安排吴某1、徐某以村民师某、黄某2、余某、祝某的名义虚列补偿实物指标（迁坟费），从得胜镇人民政府套取补偿款36000元，三被告人各分得12000元。
5、2012年1月18日，刘某安排吴某1、徐某以村民黄某2的名义虚列土地征用实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款90628元，其中刘某、吴某1、徐某、徐某（另处理）、全某1（另处理）五人共同私分25000元，各分得5000元。后刘某与吴某1、徐某商议后，由刘某领取10000元用于村委会公务送礼，剩余55628元用于村委会公务开支。
6、2011年12月，刘某安排吴某在村民刘某5土地征用补偿款75440元的基础上虚增实物补偿指标，以刘某5的名义出具收据从得胜镇人民政府领取95440元土地征用补偿款，实际支付刘某575440元，套取土地征用补偿款20000元，二被告人各分得10000元。
7、2010年12月，刘某以村民刘某、叶某的名义出具收据从得胜镇人民政府套取危房补偿款25000元占为己有。
8、2011年1月26日，刘某以本村受灾需要救灾为名向得胜镇人民政府申请并领取救灾捐款10000元占为己有。
9、2012年1月9日，刘某以村民石某的名义虚列土地征用补偿实物指标，从得胜镇人民政府套取补偿款5000元占为己有。
10、2012年6月，刘某以支付村民陈某1、陈某2、吴某4补偿款的名义，三次向得胜镇人民政府申请并领取补偿款15万元，后支付陈某27万元，另8万元占为己有。
11、2012年4月，吴某提议并和徐某共同以村民吴某3的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款40732元，吴某分得20732元，徐某分得20000元。
12、2009年8月29日，吴某以村民郑某的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款3720元占为己有。
13、2010年5月，吴某以村民黄某6的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款14080元占为己有。
14、2010年5月，吴某以村民杨某2的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款8208元占为己有。
15、2010年5月，吴某以村民朱某2的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款7056元占为己有。
16、2012年4月2日，吴某在村民吴某1土地征用补偿款32448元的基础上虚增实物补偿指标，以吴某1的名义出具收据从得胜镇人民政府领取52972元土地征用补偿款，实际支付吴某1之子吴某732448元，套取土地征用补偿款20524元占为己有。
17、2011年3月，吴某1提议并和徐某共同在村民杨某1土地征用补偿款5668元的基础上虚增实物补偿指标，以杨某1的名义出具收据从得胜镇人民政府领取6768元土地征用补偿款，实际支付杨某15668元，套取土地征用补偿款1100元，二被告人各分得550元。
18、2011年6月，吴某1提议并和徐某共同以村民郑某3的名义虚列土地征用实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款11520元，吴某1分得5700元，徐某分得5820元。
19、2011年6月，吴某1提议并和徐某共同将村民张兴荣的7260元土地征用补偿款予以截留，吴某1分得3660元，徐某分得3600元。
20、2011年7月，吴某1提议并和徐某共同以村民李某3、李某10名义虚列土地征用实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款81360元，二人各分得40680元。后吴某1支付了李某340320元，个人实际分得360元。
21、2011年10月，吴某1提议并和徐某共同以村民刘某3华、刘某7的名义虚列土地征用实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款23040元，二人各分得11520元。另吴某1一人单独套取补偿款14774元占为己有。
22、2011年11月，吴某1提议并和徐某共同在张某3土地征用补偿款2768元的基础上虚增实物补偿指标，以张某3的名义出具收据从得胜镇人民政府领取12768元土地征用补偿款，实际支付张某32768元，套取土地征用补偿款10000元，二人各分得5000元。另吴某1一人单独以张某3名义套取补偿款3000元占为己有。
23、2012年1月，吴某1提议并和徐某共同在村民王某1土地征用补偿款13000的基础上虚增实物补偿指标，以王某1的名义出具收据从得胜镇人民政府领取35040元土地征用补偿款，实际支付王某113000元及用于王某1家迁坟费用2040元，从中套取土地征用补偿款20000元，二人各分得10000元。
24、2012年5月25日，吴某1提议并和徐某共同在村民张某4土地征用补偿款112000元的基础上虚增实物补偿指标，以张某4的名义出具收据从得胜镇人民政府领取115040元土地征用补偿款，实际支付张某4112000元，套取土地征用补偿款3040元，吴某1分得2000元，徐某分得1040元。
25、2009年12月16日，吴某1以村民朱某的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款13624元占为己有。
26、2009年12月，吴某1在村民李某3土地征用补偿款9880元的基础上虚增实物补偿指标，以李某3的名义出具收据从得胜镇人民政府领取37800元土地征用补偿款，实际支付李某39880元，套取土地征用补偿款27920元占为己有。
27、2009年12月，吴某1在村民李某8土地征用补偿款6480元的基础上虚增实物补偿指标，以李某8的名义出具收据从得胜镇人民政府领取16800元土地征用补偿款，实际支付李某86480元，套取土地征用补偿款10320元占为己有。
28、2009年12月，吴某1在村民张某5土地征用补偿款11100元的基础上虚增实物补偿指标，以张某5的名义出具收据从得胜镇人民政府领取20440元土地征用补偿款，实际支付张某511100元，套取土地征用补偿款9340元占为己有。
29、2010年6月，吴某1在村民郑某2土地征用补偿款21536元的基础上虚增实物补偿指标，以郑某2的名义出具收据从得胜镇人民政府领取24736元土地征用补偿款，实际支付郑某221536元，套取土地征用补偿款3200元占为己有。
30、2010年6月，吴某1将从得胜镇人民政府领取的应支付村民郑某3的15000元土地征用补偿款予以截留，占为己有。
31、2010年6月，吴某1将从得胜镇人民政府领取的应支付村民黄某3的3600元土地征用补偿款予以截留，占为己有。
32、2010年11月，吴某1将从得胜镇人民政府领取的应支付村民黄某4的9820元土地征用补偿款予以截留，占为己有。
33、2010年11月，吴某1在村民黄某5土地征用补偿款57800元的基础上虚增实物补偿指标，以黄某5的名义出具收据从得胜镇人民政府领取64200元土地征用补偿款，实际支付黄某557800元，套取土地征用补偿款6400元占为己有。
34、2010年11月，吴某1在村民易某土地征用补偿款5100元的基础上虚增实物补偿指标，以易某的名义出具收据从得胜镇人民政府领取11500元土地征用补偿款，实际支付易某5100元，套取土地征用补偿款6400元占为己有。
35、2010年12月，吴某1在村民郑某4土地征用补偿款8080元的基础上虚增实物补偿指标，以郑某4的名义出具收据从得胜镇人民政府领取14960元土地征用补偿款，实际支付郑某48080元，套取土地征用补偿款6880元占为己有。
36、2011年11月，吴某1在村民龚某土地征用补偿款8000元的基础上虚增实物补偿指标，以龚某的名义出具收据从得胜镇人民政府领取15000元土地征用补偿款，实际支付龚某8000元，套取土地征用补偿款7000元占为己有。
37、2011年12月，吴某1在村民谢某土地征用补偿款2000元的基础上虚增实物补偿指标，以谢某的名义出具收据从得胜镇人民政府领取4000元土地征用补偿款，实际支付谢某2000元，套取土地征用补偿款2000元占为己有。
38、2011年12月，吴某1在村民全某2土地征用补偿款1000元的基础上虚增实物补偿指标，以全某2的名义出具收据从得胜镇人民政府领取3100元土地征用补偿款，实际支付全某21000元，套取土地征用补偿款2100元占为己有。
39、2012年1月，吴某1以村民张某7的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款1200元占为己有。
40、2011年12月，徐某在村民刘某5土地征用补偿款95440元的基础上虚增实物补偿指标，以刘某5的名义出具收据从得胜镇人民政府领取106320元土地征用补偿款，实际支付刘某595440元，套取土地征用补偿款10880元占为己有。
上述事实，有经一审庭审质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、书证户籍证明、任职文件、竹山县人民政府会议纪要、得胜镇人民政府文件及证明、领条、银行转账凭证、记账凭证及查账说明等；
2、证人范某、席某、陈某3、林某、王某2、李某8、李某9、李某10、吴某7、张某6、陈某4、朱某1、李某3、李某4、张某5、黄某6、杨某2、朱某2、郑某2、刘某6、叶某、易某、吴某2、戴某、朱某3、刘某7、刘某8、全某1、徐某、张某4、张某3、龚某、刘某5、谢某、全某3、全某2、吴某3、陈某2、吴某4、王某3、全某4、柏某、王某4、刘某9、李某5、向某、李某11、潘某1、潘某2、王某5等人的证言；
3、被告人刘某、吴某5、吴某1、徐某的多次供述。
（二）受贿事实
2011年至2013年期间，被告人刘某、吴某利用协助竹山县得胜镇人民政府从事土地征用工作的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益。刘某索取和收受他人现金35000元，吴某收受他人现金50000元。具体事实如下：
1、2011年5月，刘某以在土地征用补偿过程中给予了村民皮某2关照为由，电话安排吴某向皮某2索要10000元，后吴某将此款转给刘某。
2、2011年9月，村民陈某2为感谢刘某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，送给刘某现金10000元。
3、2012年1月，村民李某6为感谢刘某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，送给刘某现金5000元。
4、2012年1月，村民皮某3为感谢刘某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，送给刘某现金10000元。
5、2012年1月，村民李某6为感谢吴某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，送给吴某现金10000元。
6、2011年6月，村民陈某5为谋取吴某在征地拆迁补偿过程中的关照，送给吴某现金5000元。
7、2012年7月，村民李某7为感谢吴某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，送给吴某现金10000元。
8、2011年至2013年，村民吴某6为感谢吴某在征地拆迁补偿过程中给予的关照，三次共送给吴某现金25000元。
上述事实，被告人刘某、吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、证人皮某2、陈某2、李某6、皮某3、陈某5、李某7、吴某6的证言，证明向被告人刘某、吴某送钱的时间、数额、原因及经过情况；
2、书证补偿协议、收据等，证明被告人刘某、吴某为给予财物之人谋取了利益；
3、被告人刘某、吴某多次一致的供述。
另查明：被告人刘某、吴某、吴某1、徐某在接受竹山县纪律检查委员会调查期间，均能主动交待尚未掌握的上述犯罪事实。
案发后，刘某退缴赃款567622元，吴某退缴赃款781659.94元，吴某1退缴赃款340000元，徐某退缴赃款175000元。
上述事实，有竹山县纪律检查委员会证明和收款收据予以证实。
原审法院认为，被告人刘某、吴某、吴某1、徐某身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用及补偿款的管理和发放过程中，利用职务上的便利条件，采取虚列、虚增土地等实物补偿指标的手段，套取土地补偿款占为己有，刘某、吴某1、徐某贪污数额巨大，吴某贪污数额较大，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人刘某、吴某在协助人民政府从事土地征用过程中，利用职务之便，收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘某、吴某利用职务之便，非法侵占闽胜公司财物，涉嫌构成职务侵占罪，因职务侵占罪要求行为人利用职务之便侵占本单位的财物，二被告人侵占财物的对象系闽胜公司，二人并非闽胜公司工作人员，不符合职务侵占罪的构成要件，故该指控的罪名不能成立，不予支持。公诉机关指控贪污犯罪事实的第5起中，刘某另拿走10000元属贪污，经查，刘某在与吴某1、徐某三人商定后领取10000元用于村委会公务送礼，刘某没有占有10000元的主观故意，也未实际占有，故指控刘某贪污10000元事实不能成立，不予支持。判决：一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人吴某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十二万元。五、追缴的违法犯罪所得予以没收，由追缴机关上缴国库。
宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院不服，提起抗诉称：原判认为被告人刘某、吴某不构成职务侵占罪，属于认定事实错误，导致定罪错误；在被告人刘某翻供的情形下认定其自首成立，属认定量刑情节错误，理由如下：1、第一，虽然侵吞的款项是从闽胜公司支出的，但该款自代表村委会的刘某、吴某收到之日起就不再是闽胜公司的资金，而是属于村委会在管理村民事务过程中代管的集体资金；第二，被告人刘某、吴某代表村委会从闽胜公司收取村民的土地征用补偿款，系履行村委会职务的行为，二人将收取的土地征用补偿款未上帐而直接予以侵吞，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。因此，该判决认为被告人刘某、吴某的行为不构成职务侵占罪，属认定事实错误，导致定罪错误，量刑不当。2、该判决在被告人刘某翻供的情形下认定其自首成立，属认定量刑情节错误。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，认定自首需要同时具备自动投案和如实供述两个情节。被告人刘某在纪委调查时尚能如实供述，但案件移送检察机关后及法庭审理环节，被告人刘某对在纪委所作的关于贪污、职务侵占等犯罪事实的交待大都分翻供，具体表现在：对指控贪污事实的第2笔86600元辩称有85000元用于村上公务送礼、第3笔82500元辩称部分用于村上公务送礼、第9笔中的5000元辩称用于解决困难家庭、第10笔8万元辩称实际支付陈某29万元而非7万元，另6万元辩称已表态支付吴某4，实际已与吴某4形成了债权债务关系，均没有实际占有。刘某翻供的目的是想逃脱法律的追究，但判决书忽视刘某后期翻供情况，仍然依据竹山县纪委出具的说明认定其具有自首情节，违背了本案的事实和法律。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题解释》第一条第（二）项的规定，犯罪嫌疑人主动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首。一审判决在被告人刘某翻供的情形下认定其自首成立，属认定量刑情节错误，导致量刑不当。
原审被告人刘某不服，提出上诉称：1、原判决认定为贪污的行为，应按职务侵占罪定罪量刑。本案并不存在法律意义上的土地征用事由，政府部门并没有任何土地征用手续，三矿企业采矿也没有合法手续。三矿企业占地开采，实际上是租用村集体的土地，应当给予相应的对价，这是企业与村集体及其村民之间的民事交易行为。政府部门在交易过程中承担了第三方信用担保和中介的作用，政府是在协助交易双方更公平、更有效、更安全地完成交易。村干部在交易过程中履行的是村集体的职务行为，并非协助政府从事行政管理工作。基于村集体土地被占用而领取的款项，应当入村集体的帐并依规如实支出，但村干部未入账或虚列支出而非法占有的，应当按职务侵占罪定罪处罚。2、同样基于第一条的理由，原判决认定为受贿的行为，应按非国家工作人员受贿来处理。因受贿数额未达到该罪的追诉标准，应不追究刑事责任。3、原判决认定事实不清，导致对上诉人贪污数额的认定虚高。关于贪污的第7笔，上诉人始终只承认套取了15000元而非指控和认定的25000元，且还从中给吴某5分了7500元，吴某自己也供认分得7000元。关于贪污的第10笔，应当补给吴某4的6万元钱，上诉人事先就承诺吴某4这笔钱是要给他的，双方存在债权债务关系，不存在非法占有的故意。有证据证明的用于公务开支的金额没有扣减。如：至少有六位镇干部一一柏某、王某4、刘某9、全某1、徐某以及席某收受过上诉人支付的公务礼金，其中席某收取礼金2万元；有证据证明村委会通过上诉人给镇干部送过大米和茶叶；王某3证明收到过刘某支付的3万元补偿款；全某4证明因村委会安排的工程，收到过刘某支付的2万元工程款等等。4、上诉人在案发后向组织主动交代，甚至大包大揽，积极退赃，退赃数额已远远超过自己实际贪占数额，目的就是不给组织添麻烦，尽量减小影响。如果这反过来又作为加重上诉人罪责的证据，是极不公平的。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：竹山县人民检察院抗诉正确，应予支持。1、被告人刘某、吴某以虚列手段从闽胜公司套取土地补偿款后直接予以侵吞的行为应当构成职务侵占罪，一审判决认为不构成犯罪系适用法律错误。本案查明，职务侵占行为发生在公司在村上开办企业的过程中，政府委托村委会向村民履行征地义务，并向村民发放土地补偿款，二被告直接从公司领取补偿款，侵占行为发生在这个过程中。虽然这个钱是公司出具的，但不能确认这个钱的性质就是公司的钱。公司之所以给二人钱，是因为他们为村民代领的。形成的一种约定俗成的事实情况。本案资金性质自公司支付给二人后不再是公司的钱，这个钱应当是村上的帐，二人没有入帐，直接侵吞，应当以职务侵占罪入罪。如果认定成立的话，吴某的金额要说明，第五笔100580元已支付，不应认定；对张昌吉，我们认为在案证据显示其2004年就死亡，吴在2012年以他的名义套用的。他现在辩称是为买棺材，与之前的供述相矛盾，也无证据支持。即使属实也不能与职务侵占混为一谈。对李声有，吴供认自己领取了12余元，但只支付了7万余元，侵吞了5万余元，李声有的证据表明收到3万余元，以有利于被告人原则认定；2、被告人刘某有翻供的行为，不应当认定自首，一审判决认定其构成自首错误；3、上诉理由不成立，贪污第7笔刘某辩称只贪污了1.5万，但结合证人证言，一审认定正确。但这个钱给吴某分了7000元，应当增加。贪污第10笔，刘某辩称是债权债务关系，在案证据表明刘某是为掩盖犯罪事实，事后找人打的收条，现在辩称的又与原来的不一样了。不应采信。刘某称给村干部送礼，买东西，支付补偿款等都不能认定为贪污，经过查证，刘某支付了王某33万，但王某3不属于占用土地对象，这是刘某自己的支出。我们认为一审没有采信是正确的。公务送礼一审已扣减。贪污的钱都用于砖厂了。4、因适用法律错误，导致对被告人刘某、吴某量刑不当。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审依法纠正。
二审经审理查明：2008年11月至2013年5月，原审被告人刘某任湖北省竹山县得胜镇施家河村党支部书记；2008年11月至2014年11月，原审被告人吴某任湖北省竹山县得胜镇施家河村村民委员会副主任；2008年11月至2014年11月，原审被告人吴某1任湖北省竹山县得胜镇施家河村村民委员会主任；2008年11月至2014年11月，原审被告人徐某任湖北省竹山县得胜镇施家河村村民委员会文书。
2005年，湖北省竹山县永胜矿业有限责任公司注册成立。2008年，湖北省竹山县闽胜矿业有限责任公司（以下简称闽胜公司）注册成立。2009年，湖北省竹山县永胜施家河矿业有限责任公司注册成立。三家矿业公司均位于湖北省竹山县得胜镇施家河村境内。
（一）贪污事实
2009年8月至2012年期间，原审被告人刘某、吴某、吴某1、徐某在协助湖北省竹山县得胜镇人民政府从事土地征用及补偿款的管理过程中，采取虚列、虚增农户土地征用补偿面积等手段，共同或单独贪污补偿款。原审被告人刘某为主共同作案6次，贪污补偿款296368元，个人分得196100元，单独作案4次，贪污补偿款120000元，共计贪污补偿款416368元，个人得款316100元；原审被告人吴某参与作案3次，贪污补偿款95732元，个人分得44732元，单独作案5次，贪污补偿款53588元，共计贪污补偿款149320元，个人得款98320元；原审被告人吴某1参与作案13次，贪污补偿款411142元，个人分得89664元，单独作案15次，贪污补偿款124804元，共计贪污补偿款535946元，个人得款214468元；原审被告人徐某参与作案14次，贪污补偿款434100元，个人分得131378元，单独作案1次，贪污补偿款10880元，共计贪污444980元，个人得款142258元。具体犯罪事实如下：
1、2011年5月11日，刘某安排吴某1、徐某、吴某在村民刘某3进土地征用补偿款80577元的基础上虚增实物补偿指标，以刘某3进的名义出具收据从得胜镇人民政府领取108577元土地征用补偿款，实际支付刘某3进80577元，套取土地征用补偿款28000元，四原审被告人各分得7000元。
2、2009年9月14日，刘某安排吴某1、徐某以村民李三成、李某1、吴某1、皮某1、郑某1的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民政府套取土地征用补偿款89800元，吴某1、徐某各分得1600元，刘某占有86600元。
3、2009年12月，刘某安排吴某1、徐某以村民李某8、李某9、李某10、吴某1、刘某4、张某2、黄某1、黄某2的名义虚列土地征用等实物指标，从得胜镇人民','2018-09-28
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第二条 交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：[ly] （一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；[ly]
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；[ly] （三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。[ly]
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