云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终802号
上诉人（原审原告）：曾祥生，男，1963年5月1日生，汉族，居民，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：杨帆，四川天仁和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区北城街道办事处梅园。
法定代表人：蔡佳辉，总经理。
委托诉讼代理人：鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人曾祥生因与被上诉人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司（以下简称“玉昆钢铁公司”）劳动争��纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾祥生及其委托诉讼代理人杨帆，被上诉人玉昆钢铁公司的委托诉讼代理人鲁遇辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曾祥生上诉请求：1、撤销原判；2、依法判令其与被上诉人解除劳动关系，并判令被上诉人一次性支付其工伤保险待遇各项费用：停工留薪费7000元/月×12月=84000元、伤残津贴1428000元、误工费105000元、生活护理费434944元、一次性伤残补助金175000元及一审新增的诉讼请求310991.56元，含（机票费18976元、发票112986.56元、火车费1019元、假肢维修费69500元×10%×20年=139000元、达州市通川区北外镇医院住院已交5000元，还差3万元、云南第三人民医院排铅半月2014年10月8日至10月26日的未付的工资共计3500元），合计人民币2537935.56元。事实和理由：其申请仲裁时未提出解除劳动关系，但要求支付的费用明确为一次性支付，已表明了要求解除劳动关系的意思。一审认为仲裁时其未主张解除双方劳动关系而不予处理，违背客观事实。同时，被上诉人在用工期间未对其办理工伤保险。工伤、交通事故系两个不同的法律关系，不能用交通事故赔偿项目及余额来冲抵工伤保险待遇，工伤保险待遇应由其享有，故其主张的工伤保险待遇应予支持。根据其在仲裁中提供的证人证言，其工资应认定为7000元/月。其一审增加的诉讼请求即到2016年7月15日所产生的各项费用310991.5元，系申请仲裁至今实际发生的费用，应予支持。
玉昆钢铁公司辩称，1、从程序上说，解除劳动关系应当仲裁前置；2、从实体上说，上诉人的伤残等级为贰级，根据法律规定，不宜��除劳动关系。本案系因第三方侵权引发，实行的是差额补足，上诉人已在交通事故中获得赔偿，不存在差额的部分。仲裁后产生的费用同样遵循先解决交通事故，公司再补足差额的问题，上诉人直接向法院起诉系程序违法，同时不符合差额补足的法律规定。
曾祥生向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判决玉昆钢铁公司向其支付工伤保险待遇各项费用合计人民币2300000元[医疗、停工留薪期护理费135920元（54368元/年×15个月×2）、一次性伤残补助金175000元（7000元/月×25个月）、伤残津贴1428000元（7000元/月×85%×12个月×20年）、生活护理费434944元（54368元/年×40%×20年）、住院期间伙食补助费39000元、定残前护理费135920元、定残后护理费434944元、交通住宿费30000元、误工费105000元、残疾辅助费520200元]。3、当庭新增诉讼请求，判令玉昆钢铁公司支付仲裁后产生的各项费用310991.5元[机票费18976元、发票112986.56元、火车费1019元、假肢维修费139000元（69500×10%×20年）、达州市通川区北外镇医院住院已交5000元，下差3万元、云南第三人民医院排铅半月2014年10月8日至10月26日的未付的工资共计3500元]。
一审法院认定事实：2013年12月12日，曾祥生在工作中受伤。受伤后被送至玉溪市人民医院抢救治疗，当日转中国人民解放军昆明总医院住院治疗。曾祥生12月12日至2014年2月17日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗，住院67天；于2014年2月18日至2014年5月9日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗，住院80天；于2014年5月9日至2014年9月11日在中国人民解放军昆明总医院北较场分院住院治疗，住院126天；于2014年9月12日至2014年9月29日在中国人民解放军昆明总医院北较场分院住院治疗，住院18天；于2014年9月29日至2014年11月7日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗，住院39天；于2014年11月7日至2014年11月27日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗，住院20天；于2014年12月7日至2014年12月22日在上海长海医院住院治疗，住院15天；于2015年3月11日至2015年4月5日在昆明同仁医院住院治疗，住院25天；曾祥生住院共计390天。2014年9月18日，玉溪人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》﹝（2014）1449号﹞认定曾祥生受到的事故伤害为工伤。2015年3月4日，玉溪劳动能力鉴定委员会作出《关于曾祥生因工伤残鉴定结论的通知》﹝玉劳鉴（2015）10号﹞鉴定曾祥生因工伤残达贰级，大部分护理依赖，可配辅助器具。玉昆钢铁公司未为曾祥生缴纳工伤保险。曾祥生支付了劳动能力鉴定费300元和劳动能力程度鉴定费600元。曾祥生与贺焰志、陈国忠、玉溪开元汽车运输服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司红塔支公司机动车交通事故责任纠纷一案经审理，一审法院于2015年9月7日作出（2015）玉红民一初字第1209号《民事判决书》。曾祥生等人不服该判决，提起上诉。2016年3月30日，本院作出（2015）玉终民一终字第484号《民事判决书》：“一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1209号民事判决第三项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1209号民事判决第一、二、四项；三、由中国人民财产保险股份有限公司玉溪红塔支公司于判决生效后三十日内在交强险及商业第三者责任险限额范围内赔偿曾祥生医疗费等共计1170000元。四、由陈国忠于判决生效后三十日内赔偿曾祥生医疗费等共计843009元（扣除已支付的586130.45元，实际应支付256879元）。五、驳回曾祥生的其他诉讼请求”。在云南省玉溪市中级人民法院作出的（2015）玉中民一终字第484号《民事判决书》中，曾祥生的损失项目及金额确定为医疗费等582235.02元、住院期间伙食补助费37800元，后期医疗费21000元、定残前的护理费102000元、误工费109273.11元、残疾赔偿金517801元（含曾琬婷的被扶养人生活费119298元）、定残后的护理费182500元、残疾辅助具费407800元、交通、住宿费20000元、精神抚慰金30000元，鉴定费2600元。曾祥生因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为6427.83元/月。2015年6月15日，曾祥生向玉溪红塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，请求裁决玉昆钢铁公司向曾祥生支付：1、医疗费61万元（其中玉昆钢铁公司已支付435403.13元）；2、医疗、停工留薪期护理费54368元/年×15个月×2=135920元；3、住院伙食补助费100元/天×390天=39000元；4、交通食宿费30000元；5、停工留薪期工资7000元/月×15个月=105000元；6、一次性伤残补助金7000元/月×25���月=175000元；7、鉴定费3500元；8、伤残津贴7000元/月×85%×12个月×20年=1428000元；9、生活护理费54368元/年×40%×20年=434944元；10、辅助器具配置费520200元。该仲裁院于2016年6月13日作出玉红劳人裁字﹝2015﹞162号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付申请人曾祥生2015年4月1日至2016年6月30日期间的伤残津贴5463.66元/月×15个月=81954.90元；二、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司自2016年7月1日起按月支付申请人曾祥生伤残津贴5463.66元/月；三、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付申请人曾祥生2015年4月1日至2016年6月30日期间的生活护理费1594元/月×15个月=23910元；四、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司自2016年7月1日起按月支付申请人曾祥生生活护理费1594元/月；五、自本裁决生效之日起，被申请人云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付申请人曾祥生劳动能力鉴定费900元；六、申请人曾祥生的其它请求事项，本院予以驳回。”一审法院认为，用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。依照规定应参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。玉昆钢铁公司未为曾祥生缴纳工伤保险。曾祥生因工致残被鉴定为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，玉昆钢铁公司应支付曾祥生一次性伤残补助金。因庭审中，双方对曾祥生因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为6427.83元/月提出异议，但双方向法庭提供���证据均不能证实其主张，故原审依据（2015）玉中民一终字第484号民事判决书查明的事实，认定曾祥生因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为6427.83元/月。经计算，玉昆钢铁公司本应支付曾祥生一次性伤残补助金为160695.75元（6427.83元/月×25个月），但因在（2015）玉中民一终字第484号《民事判决书》中，曾祥生的损失项目及金额确定为残疾赔偿金517801元（含曾琬婷的被扶养人生活费119298元），曾祥生获赔的残疾赔偿金超过一次性伤残补助金，故对曾祥生请求玉昆钢铁公司支付一次性伤残补助金的请求事项，依法不予支持。一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。2015年3月4日，玉溪劳动能力鉴定委员会作出《关于曾祥生因工伤残鉴定结论的通知》﹝玉劳鉴（2015）10号﹞鉴定曾祥生因工伤残达贰级，大部分护��依赖,可配辅助器具。曾祥生的伤残津贴和按月支付的生活护理费待遇，应由玉昆钢铁公司从鉴定等级结论下达的下个月即自2015年4月1日起支付。玉昆钢铁公司应自2015年4月起按月支付曾祥生伤残津贴5463.66元/月（6427.83元/月×85%）。玉昆钢铁公司应自2015年4月起按月支付曾祥生生活护理费，生活护理费标准为统筹地区上年度（2014年度）职工月平均工资的40%，即1594元/月（3985元/月×40%）。对曾祥生要求玉昆钢铁公司支付伤残津贴、生活护理费的诉讼请求，予以支持，但对曾祥生要求玉昆钢铁公司一次性支付20年的伤残津贴、生活护理费的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。曾祥生支付了劳动能力鉴定费300元及劳动能力程度鉴定费600元，曾祥生请求支付鉴定费的请求事项，予以支持。在本院作出的（2015）玉中民一终字第484号《民事判决书》中，曾祥生的损失项目及金额确定为医疗费等582235.02元、住院期间伙食补助费37800元、定残前的护理费102000元、定残后的护理费182500元、交通住宿费20000元、误工费109273.11元、残疾辅助具费407800元，曾祥生的医疗费用、住院伙食补助费、医疗和停工留薪期的护理费、交通食宿费、定残前的护理费、定残后的护理费、辅助器具配置费、误工费等已获得赔付，曾祥生请求玉昆钢铁公司支付医疗费、住院伙食补助费、医疗和停工留薪期的护理费、交通食宿费、定残前的护理费、定残后的护理费、残疾辅助费、误工费的请求事项，不予支持。曾祥生关于“解除双方劳动关系；由玉昆钢铁公司支付从仲裁裁决作出后到2016年7月15日新产生的各项费用310991.56元”系仲裁时未主张，在法院受理后，曾祥生增加的诉讼请求，因该诉讼请求未经过劳动争议仲裁，且并非与本案讼争的劳动争议事项具有不可��性，故对曾祥生的上述诉讼请求，在本案中不予处理，依法应予驳回。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2001﹞14号）第六条，并参照《云南省人民政府关于印发云南省实施办法的通知》﹝云政发（2011）255号﹞第三十五条、第四十六条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，由被告云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付原告曾祥生自2015年4月1日起至2016年8月30日止的伤残津贴92882.22元（5463.66元/月×17个月），并自2016年9月1日起按5463.66元/月标准，按月支付原告曾祥生伤残津贴；二、自本判决生效之日起十日内，由被告云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付原告曾祥生自2015年4月1日起至2016年8月30日止的生活护理费27098元（1594元/月×17个月），并自2016年9月1日起按1594元/月标准，按月支付原告曾祥生生活护理费；三、自本判决生效之日起，被告云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司支付原告曾祥生劳动能力鉴定费900元；四、驳回原告曾祥生的其他诉讼请求。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。关于双方有争议的事实，本院认定如下：双方均对曾祥生因工作遭受事故伤害前12个月平均工资金额提出异议。经审查，原判依据已生效的（2015）玉中民一终字第484号民事判决书中认定的事实，认定曾祥生因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为6427.83元/月并无不当，双方对此虽有异议，但均未提交证据对生效判决的认定予以推翻，故对原判的认定应予维持。双方对原审认定的其余案件事实均无异议，本院予以确��。
本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级及经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。“第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资；按月支付伤残津贴，二级伤残为本人工资的85%。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《云南省实施办法》第三十五条规定：“因工致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。”第四十六条第二款规定：“用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。”本案中，曾祥生在玉昆钢铁公司工作中被车撞伤，达工伤贰级，根据上述法律规定，应保留劳动关系，且曾祥生在仲裁时未明确提出解除双方劳动关系，仲裁裁决玉昆钢铁公司按月支付其伤残津贴及护理费，系以双方保留劳动关系为前提，故其诉讼中要求解除劳动关系的主张未���仲裁前置，原判对该主张不予处理并无不当，应予维持。玉昆钢铁公司未为曾祥生购买工伤保险，应依法向曾祥生支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、误工费。原审对曾祥生伤残津贴及护理费的计算符合法律规定，应予维持。曾祥生在交通事故中已获得残疾赔偿金、误工费、定残前护理费及定残后护理费的赔偿，故一次性伤残补助金和误工费不应支持，生活护理费也只需补足差额，但一审对曾祥生主张的生活护理费予以重新认定并支持后，玉昆钢铁公司未提起上诉，故本院对此予以维持。曾祥生主张的停工留薪费，属二审新增加的诉讼请求，本案不作处理。曾祥生一审增加主张的机票费、发票费（食宿、医疗及假肢费）、火车票费、假肢维修费和尚欠住院费，因其在机动车交通事故责任纠纷一案中已得到交通食宿费、残疾辅助具费、后期医疗费的赔��，现属重复主张，于法无据。曾祥生主张2013年10月8日至10月26日玉昆钢铁公司安排其到云南省第三人民医院排铅半月，尚欠其半个月工资3500元，因本案曾祥生申请仲裁裁决的费用均因工伤而产生，但其主张的2013年10月的工资在仲裁中未提出，且不属于与本案诉争劳动争议具有不可分性，故对曾祥生的该项请求，本案不予处理。
综上所述，曾祥生的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曾祥生负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 吴析咛
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 李福爱
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 曾玮钰