重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00357号
上诉人（原审原告）：杜英。
委托代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：伏联军。
委托代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆阳坤房地产开发有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1幢12-2。
法定代表人：邱萍，该公司董事长。
委托代理人：徐融曦，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人杜英、伏联军与重庆阳坤房地产开发有限公司（以下简称阳坤房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年5月12日作出（2013）渝四中法民初字第00046号民事判决，杜英、伏联军与阳坤房地产公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案，杜英以及杜英、伏联军的委托代理人谭毅忠、孙仲春，阳坤房地产公司的委托代理人徐融曦、刘文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年9月30日，阳坤房地产公司（甲方）、杜英、伏联军（乙方）与案外人何心海、李德汇（丙方）三方签订《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议》，该协议第五条第一款约定：“投资与收益约定：该项目建设所需资金，阳坤房地产公司投资169万元（已投入）按26%的比例享受项目收益分配权；杜英、伏联军投资520万元按50%的比例享受项目收益分配权；何心海、李德汇投资250万元（已投入）按24%的比例享受项目收益分配权。杜英、伏联军投资520万元的支付方式为：本协议签订前甲、丙方已向乙方借款200万元；第二次于2005年11月底前投入200万元；第三次2006年1月底前投入120万元。”第六条约定：“项目管理：该项目设总经理一人，副经理二人。下设办公室、工程部、财务部、销售部。总经理全面负责项目营运。总经理根据项目营运需要，有权委派负责人，执行指定的事项。总经理由乙方提名，副总经理由甲方、丙方提名，经三方协商确定。项目聘用人员，由三方协商聘任或解聘，待遇由三方协商确定。项目印鉴与档案文件，由总经理保管。”第七条约定：“财务管理：该项目独立建账、单独核算。财务部设会计一名，由甲方派员担任；设出纳一名，由乙方派员担任（财务印章由乙方保管）……项目所有支出，应严格按照财务会计制度要求如实入账。记账凭证应有经办人、财务负责人审核、总经理审批。”第八条约定：“收益分配：项目建设完毕，经核算产生的净利润，由甲、乙、丙三方按本协议第五条第一款约定的比例分配；如项目亏损，仍按本协议第五条第一款约定的比例承担。”第九条约定：“特别约定：1.甲、丙方应于总经理确定的时间将项目所涉及的各项合同、产权证件、批准文件（证件）等移交总经理保管。……3.甲、乙、丙三方投入项目资金，自各方资金到账之日起，按年利率10%计提利息，在整个项目开发完毕经核算以后先退各方实投本金和利息，再进行分红。4.除了本协议另有约定外，以下事项必须经三方协商确定：（1）项目所需的生产性业务支出10万元以上，非生产性业务支出1万元以上的开支；（2）项目营运中的施工队伍选定、主要物资采购、拆迁安置方案、房屋销售、物业管理等事项的决定；（3）三方一致商定的其他事项。”第十条约定：“合同转让：任何一方转让合同权利义务的，必须征得其他各方的书面同意。”第十一条约定：“违约责任：1.……2.……3.未经三方同意，私自挪用项目资金，按照挪一赔二进行处罚，数额较大的还要依法追究相关人的法律责任。”该合同签订后，杜英、伏联军按照合同约定支付了投资款520万元，其中有2万元投资款系杜英以电脑、打印机、复印机等一套折价作为投资款出资。
2007年4月10日，杜英（甲方）与案外人何心海、李德汇（乙方）签订《股权转让协议》，约定案外人何心海、李德汇将阳坤·酉阳新都项目24%的股权以共计3572602元的价款转让给杜英，阳坤房地产公司法定代表人邱萍在该协议上签字，并加盖了阳坤房地产公司印章。同日，阳坤房地产公司（甲方）与杜英（乙方）签订《补充协议》，该协议约定：“……一、乙方受让何心海、李德汇24%的投资权益中，甲方享有10%的权益，乙方享有14%的权益。在阳坤·酉阳新都项目中甲方共享有36%，乙方共享有64%的投资权利和义务。二、阳坤·酉阳新都项目的收益和双方共同筹措的资金，必须按乙方与何心海、李德汇签订的转让协议约定的付款时间，支付给何心海、李德汇。如未按时付款所产生的违约责任由甲、乙双方共同承担。……”据此，何心海、李德汇将其股权进行转让后，阳坤房地产公司享有36%投资权利和义务，杜英、伏联军享有64%的投资权利和义务。
本案在一审审理过程中，杜英、伏联军申请对阳坤·酉阳新都项目利益进行鉴定，一审法院委托重庆道尔敦会计师事务所有限公司对阳坤·酉阳新都项目的财务状况及债权债务情况进行司法鉴定。该公司于2015年4月23日作出重道会所（2015）鉴字第2号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见如为：（一）截止2013年10月21日，可以确认的收入、成本费用、税后利润以及债权债务的鉴定意见：1.截止2013年10月21日，可以确认的收入217995110.97元。（1）房屋销售收入210514365.51元。其中：门面收入80592141.00元，住宅收入128302451.06元，拆迁还房超面积收入1619773.45元。（2）中药材公司处置收入7163292.00元，其中：门面出让收入3768999.00元，楼上被拆迁房屋补偿收入3154030.00元，房屋租金收入240263.00元。（3）其他收入317453.46元，其中：房屋加高的柱子收入18万元，利息收入107453.46元，礼金收入3万元。2.截至2013年10月21日，成本费用总额171672412.88元，税后利润29234064.12元。（1）2005年8月前成本费用总额579万元；（2）2005年8月至2013年9月30日成本费用总额131091280.19元；（3）2013年10月1日至10月21日成本费用1477338.99元；（4）根据确认的收入计算的应缴的税费（不含所得税）23408754.28元，其中已缴纳税费11625362.24元，需补缴税费11783392.04元；（5）主合同及其他合同未结算的成本费用21530401.66元；（6）根据确认的收入、成本费用计算应交所得税17088633.97元，已缴纳所得税5732643.63元，需补缴所得税11355990.34元；（7）根据确认的收入、成本费用、计算截至2013年10月21日税前利润46322698.09元；税后利润29234064.12元；3.由于提供的2005年8月至2013年9月财务资料未进行账务处理，仅为原始单据，且部分单据遗失，根据提供的资料，无法完整的反应该项目的债权债务和财务状况。截至2013年10月21日，仅确认应付账款21544251.66元，其他应收款26071382.80元，预付账款2257750.00元，其他应付款（定购商品房定金）103万元。（二）截至2013年10月21日预估收入、成本费用、税费以及存在分歧的费用以及税后利润的鉴定意见：1.根据提供的资料，预估未售房收入46225621.00元，其中门面面积4072.36平方米，预估售价41254890.00元；住宅1426.16平方米，预估售价4970731.00元；其中有定购协议的房屋按照定购协议的单价计算；2.根据预估收入计算的相关税费（不含所得税）5289351.94元和代理费554707.45元，存在分歧的会务费、财务咨询费80万元和工商局渝北区分局收取的罚款425000.00元，合计预估税费以及存在分歧的成本费用为7069059.39元；3.根据预估的收入、成本费用，预估税前利润39156561.61元，所得税9895390.40，税后利润29261171.21元。该鉴定意见书第九条为“需要说明的事项”，具体内容如下：1.根据提供的未售房收入资料，预估收入46225621.00元，其中门面面积4072.36平方米，估计售价41254890.00元；住宅1426.16平方米，估计售价4970731.00元。提供资料中有定购协议的房屋按照定购协议单价确认收入，其他房屋估价由于未提供双方确认资料，会计鉴定无法正确确认单套房屋价格，预估收入是按房屋销售时的定价预估，是否能实现，应由双方协商一致，如果双方不能达成一致意见，应聘请专门的中介机构评估确认；2.本次鉴定所统计的2005年8月至2013年9月期间的成本费用是根据所提供的成本费用支付原始单据、费用流水账和移交清单统计的，该期间未能提供会计账务处理资料，且所提供的原始单据不规范，部分单据遗失，本次鉴定中所统计的成本费用中对于单据的合规性仅仅考虑发票白条因素，单据合规性的其他事项未做考虑，并且只以提供的单据为准，至于后期是否会补开发票，鉴定过程中无法确认；由于资料不完善，无法对截至2013年10月21日的债权债务、项目的财务状况做准确鉴定；3.由于截至2013年10月21日该项目尚未结束，主管税务机关未对项目的税费进行清算，本次鉴定的营业税金及附加数额是鉴定人员根据提供的相关资料进行计算和估计；由于提供的部分财务单据仅为原始单据，无会计账务处理资料，且部分单据遗失，因此鉴定人员在对土地增值税的计算时，以重庆市地方税务局《关于调整土地增值税核定征收率有关问题的公告》（2010年第1号）为依据按照核定征收的方法计算，所有税费最终都应以主管税务机关汇算为准；4.阳坤房地产开发公司与冉峻峰分别与酉阳土家族苗族自治县农村信用合作社就同一套房屋签订《房地产买卖合同》，合同约定金额分别为173万元和120万元，我们无法判断合同的真实性，因此阳坤房地产公司与酉阳土家族苗族自治县农村信用合作社签订的《房地产买卖合同》中约定的成交价格173万元与已收到的118.40万元之间的差额54.60万元暂时未作收入确定；5.杜英、伏联军提供《关于酉阳新都未开发土地面积、价格情况》说明，该说明中说明未开发的第三期占地约15亩，折10009平方米，按照该宗土地的地段，市场价格约350万元／亩，由于该未开发的土地未经专门的测绘部门测量，市场价格也未经专门的中介机构评估，因此我们无法对尚未开发的土地面积和单价做出鉴定；6.截至2013年10月21日《阳坤.酉阳新都》项目尚未结束，未办理结算，后续仍有成本费用发生，杜英、伏联军提供的合同结算应付金额74755869.66元，阳坤房地产公司提供的合同结算应付金额为146454467.69元，其中：代收费8557427.62元，借款2500万元，借款利息5599800.00元，预计费用13865873.00元，待审工程签单费126908.25元，工程款项93304458.82元。阳坤房地产公司提供的应付账款总额比杜英、伏联军提供的应付款多71698598.03元（含代收费、预计费和借款及借款利息），其中工程款项多18675497.41元。7.本次鉴定中确认的收入是根据提供的统计表、签订的售房合同、缴款移交清单等资料计算的，未销售房屋的收入是预估的，即鉴定中确认的收入和预估收入包括已修建好的全部房屋，但成本费用是否包括已修建好的全部房屋的成本费用，鉴定人员无法确认，应由双方协商一致。已经实际支付的成本费用以及未支付的主合同及其他合同费用的截至时间在2013年10月21日，收入、成本费用不完全配比；8.根据重庆阳坤房地产开发有限公司提供的2013年10月1日至2014年6月30日的资料，该期间收入总额9万元，成本费用总额16487618.70元，其中：发生开发成本9721017.80元，开发间接费891196.90元。管理费1714729.70元，财务费3985335.13元，营业外支出51.92元，以前年度损益调整175287.25元（2013年汇算所得税），扣除2013年10月1日至21日的成本费用1477338.99元，余额为15010279.71元。由于未提供重庆阳坤房地产开发有限公司经营项目的情况，不能判断是否属于委托项目的范围，应由双方审核达成一致意见确认。9.“阳坤·酉阳新都”项目由于鉴定时间截止为2013年10月21日，该时点“阳坤·酉阳新都”项目未全部完工，存在尚未开发的土地、已开发项目的后续完善；本次鉴定中对未销售房屋收入、成本的预计估算，导致本次鉴定中的税后利润及债权、债务的不确定性。上述鉴定情况仅仅是“阳坤·酉阳新都”开发项目的一个期间情况，不能全面、正确反映“阳坤·酉阳新都”项目的实际收入、成本费用、税后利润及债权、债务情况，应待项目全部完成，所有发生的业务收支全部归集，才能正确反映“阳坤·酉阳新都”项目的实际收入、成本、利润及债权、债务情况。10.胡常丽经手支付的会务费、财务咨询费80万元，因该费用存在争议，因此在计算预估（存在争议）的税后利润时作为费用处理，但相应的往来款（其他应收款）未作扣减。
一审另查明，在合同的履行过程中，阳坤房地产公司公司认可该财务印章一直由其法定代表人邱萍保管；有些记账凭证并未按照合同的约定由项目部总经理陈文生审批；阳坤房地产公司认可王一雅介入涉案房地产的开发，准备整体收购涉案项目，且已融入了大部分的资金，收购正在推进之中。
又查明，杜英、伏联军在阳坤·酉阳新都项目部借款10251100元。
再查明，双方均认可其合资、合作开发的阳坤·酉阳新都项目尚未全部开发完毕。
一审法院根据杜英、伏联军的财产保全申请，裁定对阳坤房地产公司在农村商业银行酉阳县支行城关分理处账号…….内的银行存款8532484.58元以及在中国工商银行股份有限公司酉阳支行账号为……内的银行存款677万元予以冻结；对阳坤房地产公司在酉阳县钟多镇桃花源中路开发建设的《阳坤·酉阳新都》楼盘B1栋第10楼10-1号（建筑面积108.66m2）、10-4号（建筑面积111.78m2）、第19楼19-1号（建筑面积108.66m2）等共计1249.29平方米住宅用房，以及B1栋一楼1-1号（建筑面积314.69m2）、1-2号（建筑面积329.29m2）等共计1146.18平方米的商业用房财产予以查封。
2013年10月21日，杜英、伏联军提起本案诉讼，请求：1.解除杜英、伏联军与阳坤房地产公司签订的《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》与《补充协议》；2.判令阳坤房地产公司立即返还杜英、伏联军投资款520万元；3.判令阳坤房地产公司立即支付杜英、伏联军投资款利息409.8577万元（该利息以杜英、伏联军投资款到账之日起，以到账的投资款为基数，按年利率10%计算至2013年10月31日）以及从2013年10月31日起至被告返还投资款时止的资金占用费利息（利息以520万为基数，按年利率10%计算）；4.判令阳坤房地产公司立即支付杜英、伏联军交通包干费、电话费546816元（该交通包干费以杜英、伏联军每股80元为基数，该电话费用每月600元为基数，从2006年1月1日起计算至2013年10月31日）以及从2013年10月31日起至解除合同判决生效时止的交通包干费、电话费；5.判令阳坤房地产公司立即赔偿杜英、伏联军损失3843500元；6.判令阳坤房地产公司立即赔偿杜英、伏联军已建项目利益损失2922.22万元（该项目利益损失暂定为39472200元，具体金额以相关鉴定单位的鉴定结果为准，扣减杜英、伏联军累计从项目部借取的10251100元后余额）；7.本案的诉讼费、保全费由阳坤房地产公司承担。在一审审理过程中，杜英、伏联军将其诉讼请求第6项变更为：判令阳坤房地产公司立即赔偿杜英、伏联军“阳坤·酉阳新都”项目利益损失29222200元（该项目利益损失包括已建项目利益损失及第三期土地自然增值部分，暂定为39472200元，具体金额以相关鉴定单位的鉴定结果为准，扣减杜英、伏联军累计从项目部借取的10251100元后余额）。杜英、伏联军自愿放弃主张第三期15亩土地的自然增值的利润部分，并保留该部分进行另案主张的权利。
一审法院认为，双方签订的协议是以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合资、合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款的规定，该协议合法有效。
一、关于杜英、伏联军与阳坤房地产公司签订的《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》与《补充协议》应否解除的问题。第一，双方签订的《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第七条明确约定：“财务管理：该项目独立建账、单独核算。财务部设会计一名，由甲方派员担任；设出纳一名，由乙方派员担任（财务印章由乙方保管）……项目所有支出，应严格按照财务会计制度要求如实入账。记账凭证应有经办人、财务负责人审核、总经理审批。”本案中，阳坤房地产公司公司认可在合同的履行过程中该财务印章一直由其法定代表人邱萍保管；另外，有些记账凭证并未按照合同的约定由项目部总经理陈文生审批，亦不符合该协议第七条的约定。第二，阳坤房地产公司亦认可第三方王一雅介入涉案房地产的开发，准备整体收购阳坤·酉阳新都项目，且已融入了大部分的资金，收购正在推进之中，但第三方王一雅的介入是否经过杜英、伏联军的同意，阳坤房地产公司并未举示相应的证据证明，阳坤房地产公司应当对此承担举证不能的不利后果，故阳坤房地产公司将阳坤·酉阳新都项目转让给第三方王一雅的行为明显违反了《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第十条的约定。综上，阳坤房地产公司的上述违约行为，已致《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》、《补充协议》的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，杜英、伏联军与阳坤房地产公司签订的《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》与《补充协议》应当予以解除，该院对此予以明确。
二、关于阳坤房地产公司应否立即返还杜英、伏联军投资款520万元以及应否支付投资款利息的问题。根据《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第九条第3项的约定：“甲、乙、丙三方投入项目资金，自各方资金到账之日起，按年利率10%计提利息，在整个项目开发完毕经核算以后先退各方实投本金和利息，再进行分红。”本案中，双方均认可其合资、合作开发的阳坤·酉阳新都项目尚未全部开发完毕，由于阳坤·酉阳新都项目尚未开发完毕，故不符合双方协议第九条第3项约定的先退各方本金和利息再进行分红的情形，据此，杜英、伏联军请求判决阳坤房地产公司立即返还杜英、伏联军投资款520万元以及支付投资款利息的诉讼请求，该院不予支持。
三、关于阳坤房地产公司应否支付杜英、伏联军交通包干费、电话费546816元以及从2013年10月31日起至解除合同判决生效时止的交通包干费、电话费的问题。杜英、伏联军向被告主张交通包干费、电话费，系根据《﹤阳坤·酉阳新都﹥项目投资人内部管理制度》而主张的款项，但阳坤房地产公司对该证据的真实性不予认可，且双方均认可在《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及其《补充协议》的履行中并未按照该制度进行支付，实质上该制度并未实际履行，据此，杜英、伏联军向阳坤房地产公司主张交通包干费、电话费的诉讼请求不能成立，该院对此不予支持。
四、关于阳坤房地产公司应否赔偿杜英、伏联军损失384.35万元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杜英、伏联军对其该项主张负有相应的举证责任，应当提供足够的证据对此予以证明，但根据杜英、伏联军目前举示的证据，均不能达到证明由于阳坤房地产公司的过错导致双方合资、合作开发的房地产项目招致损失的证明目的，杜英、伏联军主ＸＸ坤房地产公司应赔偿其损失3843500元，缺乏足够的证据予以证明，故应由其承担举证不能的不利后果，据此，对杜英、伏联军主ＸＸ坤房地产公司应当赔偿其损失384.35万元的诉讼请求，该院不予支持。
五、关于阳坤房地产公司应否赔偿杜英、伏联军“阳坤·酉阳新都”项目利益损失29222200元（该项目利益损失包括已建项目利益损失及第三期土地自然增值部分，暂定为39472200元，具体金额以相关鉴定单位的鉴定结果为准，扣减杜英、伏联军累计从项目部借取的10251100元后余额）的问题。根据《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第八条的约定：“收益分配：项目建设完毕，经核算产生的净利润，由甲、乙、丙三方按本协议第五条第一款约定的比例分配；如项目亏损，仍按本协议第五条第一款约定的比例承担。”根据重道会所（2015）鉴字第2号《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见：截止2013年10月21日，可以确定的收入税后利润为29234064.12元；预估未售房部分的税后利润为29261171.21元。以上两项合计58495235.33元，系阳坤·酉阳新都项目的可分配收益。何心海、李德汇将其股权进行转让后，根据阳坤房地产公司与杜英签订的《补充协议》第一条的约定，即阳坤房地产公司享有36%投资权利和义务，杜英、伏联军享有64%的投资权利和义务。据此，杜英、伏联军应当分配的收益为58495235.33元×64%=37436950.61元。再减去杜英、伏联军累计从项目部借取的1025.11万元后，杜英、伏联军在阳坤·酉阳新都项目中还应分配到的收益为27185850.61元。因此，《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》和《补充协议》解除后，阳坤房地产公司应支付杜英、伏联军项目利益损失27185850.61元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款之规定，一审法院判决：一、解除杜英、伏联军与阳坤房地产公司于2005年9月30日签订的《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》以及于2007年4月10日签订的《补充协议》；二、阳坤房地产公司在本判决生效之日起十日内支付杜英、伏联军项目利益损失27185850.61元；三、驳回杜英、伏联军的其他诉讼请求。案件受理费256355元，诉讼保全费5000元，鉴定费50万元，合计761355元，由杜英、伏联军负担281755元，由阳坤房地产公司负担479600元。
杜英、伏联军与阳坤房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
杜英、伏联军上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判阳坤房地产公司向杜英、伏联军支付投资款520万元及利息，支付交通包干费、电话费854400元，赔偿损失3843500元。2.本案一审、二审诉讼费由阳坤房地产公司承担。主要事实和理由：1.按照合同约定，项目开发完毕应当返还投资款及利息，这属于可期待利益，该项目未开发完毕的过错不在杜英、伏联军，阳坤房地产公司根本违约阻止返还条件的成就，故阳坤房地产公司应当返还杜英、伏联军520万元投资款及利息。2.根据投资人内部管理制度，阳坤房地产公司应当支付杜英、伏联军交通包干费、电话费854400元。3.一审判决举证责任分配不当，阳坤房地产公司应当赔偿杜英、伏联军损失3843500元。合同约定挪一赔二，阳坤房地产公司未经杜英、伏联军同意擅自挪用资金，阳坤房地产公司并未举证证明该资金的使用是经杜英、伏联军同意的证据，应当承担赔偿损责任。
阳坤房地产公司答辩称：1.杜英、伏联军不应当收回投资款及利息。投资款一旦投入是不能随便收回的，只能待项目最终开发完毕进行核算后如果产生收益，按照约定分享收益；事实上，杜英、伏联军早已收回其投资款。2.关于交通费、电话费。投资人内部管理制度只是草案，并未生效，形成企业管理制度，且未实施和履行，故不应支付杜英、伏联军交通包干费、电话费。3.关于3843500元损失问题。杜英、伏联军没有事实依据，不能证明该损失的成立，且阳坤房地产公司无违约行为，不应当赔偿该项损失。
阳坤房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杜英、伏联军的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由杜英、伏联军承担。主要事实和理由：1.阳坤房地产公司不存在根本违约，一审判决解除合同的条件不具备。（1）一审判决认定阳坤房地产公司存在违约的事实不成立。首先，关于财务专用章问题。财务专用章一直保管在阳坤房地产公司法定代表人邱萍处，杜英、伏联军一直无异议，且根据公司法的强制性规定，企业的财务专用章必须保存于公司而不能保管在其他非公司人员手中。关于审批问题，虽然有些记账凭证未经总经理陈文生审批，但阳坤房地产公司的各项支出必须经杜英签字，银行也留有杜英印鉴，如果杜英、伏联军不同意是不可能支付的。因此，杜英、伏联军对未经陈文生审批的记账凭证是追认和认可的。再次，一审判决认定第三方王一雅介入案涉项目开发，准备整体收购案涉项目缺乏事实依据。本案至今仍是阳坤房地产公司开发，没有任何第三方介入，王一雅是一审法院在主持调解过程中，希望引入第三方，事实上阳坤房地产公司与王一雅并未达成收购方案，或进行项目转让。（2）在杜英、伏联军未起诉查封前，项目完全可以处于正常开发状态，合同完全可以履行下去，合同目的是可以实现的。2.一审判决杜英、伏联军享有64%的收益分配权错误。杜英虽与何心海、李德汇签订《股权转让协议》，与阳坤房地产公司签订《补充协议》，但杜英没有按照上述协议支付股权转让款及利息，转让款及利息都是阳坤房地产公司支付的。因此，杜英、伏联军只能享有原合同约定的50%的收益分配权。3.一审判决阳坤房地产公司支付杜英、伏联军项目利益损失27185807.61元错误。（1）阳坤房地产公司没有违约，不构成根本违约致使合同目的无法实现，杜英、伏联军无权要求阳坤房地产公司支付项目利益损失。（2）项目利益损失属于可得利益损失，合同解除后的赔偿范围不包括可得利益的赔偿。项目预期利益损失需项目全部履行完毕以后完成后才能实际产生和核算，案涉项目正在开发过程中，还需投入资金。本案起诉后，阳坤房地产公司资金冻结，房屋被查封无法销售，全部风险由阳坤房地产公司承担，杜英、伏联军未再承担项目风险，不应当获得项目预期利益。（3）司法鉴定意见仅仅是项目开发的一个期间情况，不能全面、正确反映项目的实际收入、成本费用、随后利润及债权、债务情况，不应采信。首先，基准日确定在2013年10月21日，是人民法院的意见，阳坤房地产公司并不同意。由于资料不完善，截止基准日的债权债务、项目财务状况不准确，对截止2013年10月21日的收入、成本、税后利润以及债权债务作出鉴定意见，本身就不具有公正客观性。此时案涉项目尚在开发中，还需投入大量的成本费用。因此，基准日应尽量确定在项目后期，更具有客观性。其次，司法鉴定不能全面、正确反映项目实际收入、成本费用、税后利润及债权债务状况的有关事实：一是预估收入中的未售房价格是以房屋销售时的定价，能否实现不能确定，如双方不能协商一致，应当由专门的中介机构评估；二是由于资料不完善，无法对截止2013年10月21日的债权债务、项目的财务状况作出准确的鉴定。三是由于截止2013年10月21日案涉项目尚未完成，税务主管机关未对税务进行清算，最终税费不确定。四是截止2013年10月21日案涉项目尚未完成，未办理结算，后续仍有成本发生。实际截止2015年4月30日，该项目已经实际发生成本47532909.09元，鉴定意见未予考虑和计算。五是成本是否包括全部房屋的成本费用不能确定。六是截止2013年10月21日，因案涉项目尚未完工，存在未开发的土地以及已开发项目的后续完善，鉴定不能全面反映项目的实际收入、成本费用、税后利润及债权债务情况，需待项目完工后，所有发生的业务全部归集，才能正确反映项目的上述情况。七是胡常丽经手的会务费、财务咨询费80万元未在相应的往来款（其他应收款）中予以扣减不当。4.杜英、伏联军实际已经从项目抽回其投资，因此，在杜英、伏联军没有参与项目后期经营管理、投入资金，且未承担风险的情况下，无权享有分配项目收益的权利。杜英、伏联军的恶意诉讼及保全行为造成阳坤房地产公司及项目的巨大损失，一审判决阳坤房地产公司支付巨额利益损失缺乏事实和法律依据。（1）从2008年至2012年，杜英、伏联军通过结款方式从项目拿回资金1025万余元，实际已经全部收回投资款。（2）本案中，杜英、伏联军通过诉前保全冻结了阳坤房地产公司项目开发资金，并查封房屋，造成案涉项目资金链断裂，阳坤房地产公司被迫对外融资，开发成本大大增加，鉴定对此却未予考虑。（3）案涉项目正在进行中，尚需投入大量资金，而从2013年10月以后，杜英、伏联军没有再投资，所有后期开发均系阳坤房地产公司独立承担和支出。杜英、伏联军已经收回投资，也未在投资，没有任何损失，不应享有项目后期利益的分配权。
杜英、伏联军答辩称：1.一审认定阳坤房地产公司构成基本违约符合客观事实和法律规定。（1）关于财务专用章问题。按照合同约定，项目营运由杜英、伏联军提名的总经理陈文生负责，项目印鉴及档案文件由总经理保管。但阳坤房地产公司一直未予履行，法律并没有强制规定财务专用章必须保管在公司而不能保管在其他非公司人员处。杜英、伏联军多次委托律师提出异议，阳坤房地产公司既未答复和解释，也未将上述项目印鉴、档案文件进行移交。（2）杜英作为项目出纳，其签字仅是履行职务行为，并不代表豁免阳坤房地产公司的违约责任。杜英因为对房地产开发项目的专业知识的缺乏等原因委托项目总经理陈文生负责，杜英、伏联军多次对阳坤房地产公司未经项目总经理审查的行为提出异议。（3）王一雅介入案涉项目开发的事实，有阳坤房地产公司在一审庭审的自认，并非只是调解阶段的陈述。（4）杜英、伏联军在起诉前采取诉前保全措施。符合法律规定，并未导致案涉项目资金链断裂。保全后，阳坤房地产公司还获得约3000多万贷款，足以完成剩余零星工程的建设。2.由于阳坤房地产公司的根本违约行为，致使杜英、伏联军根本无法控制项目建设成本，无法继续履行联合开发协议，合同目的无法实现。因此，杜英、伏联军通过一审法院行使单方法定解除权符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。3.杜英、伏联军应当享有案涉项目64%的收益分配权。（1）杜英以其自有房屋对何心海、李德汇转让股权设定了500万元抵押担保。（2）根据杜英与阳坤房地产公司签订的《补充协议》约定，何心海、李德汇的股权转让款用项目收益支付。从财务凭据及财务交接表等证据可以证明，股权转让款虽以阳坤房地产公司名义支付，但并非阳坤房地产公司的自有资金，而是以项目收益支付的。（3）《补充协议》有效，阳坤房地产公司并未在法定期限内申请撤销或确认无效，按照合同约定，杜英、伏联军应当享有案涉项目64%的收益权。4.阳坤房地产公司应当赔偿杜英、伏联军预期利益损失。合同解除与损失赔偿是可以并存的。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案涉及的履行利益包括已建成项目（一、二期）的纯收益和第三期的预期纯收益。阳坤房地产公司的违约行为导致合同解除，应当赔偿杜英、伏联军该履行利益损失。5.司法鉴定意见客观真实。（1）鉴定机构的选定程序合法。（2）鉴定机构具有鉴定资格和鉴定能力，鉴定结论客观真实。（3）鉴定基准日确定在2013年10月21日正确。因为此后杜英、伏联军未参与管理，已对案涉项目失去控制，对此后形成的账目的合理性、关联性皆无法确定。
二审另查明以下事实：
1.阳坤房地产公司和杜英、伏联军从2009年起开始对案涉项目的房屋进行定价，相继签订了《A2、D3栋现房定价表》、《〈阳坤·酉阳新都〉B1、B2、B4栋住宅销售表》、《商用房定价表》。
二审中，杜英、伏联军另举示A2栋2层1、3号房屋的《抵押估价初步意见书》两份，以及阳坤房地产公司与重庆上航房地产顾问有限公司于2014年7月15日签订的《结算清单》，拟证明房屋现有价格高于双方的定价。阳坤房地产公司对上述证据真实性无异议，但认为均不能证明未售房屋的现有价格。
2.阳坤房地产公司和杜英、伏联军均认可支付何心海、李德汇股权转让款的账户系阳坤房地产公司和杜英、伏联军合作期间的共管账户【户名：重庆阳坤房地产开发有限公司；开户银行：重庆农村商业银行酉阳支行城管储蓄所（原酉阳县农村信用合作联社城关储蓄所）；账号：……】。
3.2003年11月8日，阳坤房地产公司与重庆青城物业开发有限公司（以下简称青城物业公司）签订《联合开发建设﹤酉阳民族会场片区旧改项目﹥合作协议》，协议约定双方共同开发酉阳民族会场旧改项目。2005年4月7日，青城物业公司分四次投入资金225万元。后青城物业公司向重庆市第四中级人民法院起诉请求阳坤房地产公司继续履行合同并赔偿损失，该案经重庆市第四中级人民法院作出（2008）渝四中法民二重字第19号民事判决并经本院作出（2009）渝高法民终字第220号民事判决，确认继续履行该合作协议已无可能。
2013年3月25日，青城物业公司与阳坤房地产公司达成《协议》，约定阳坤房地产公司补偿青城物业公司670万元（含出资款的返还、资金占用利息以及投资收益）。阳坤房地产公司和杜英、伏联军确认其中100万元已由案涉项目支付。其后青城物业公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求阳坤房地产公司支付570万元及欠付款利息。该案在重庆市第一中级人民法院主持下，青城物业公司和阳坤房地产公司达成调解协议：一、阳坤房地产公司于2014年7月20日前支付青城物业公司590元投资款及利息；二、青城物业公司和阳坤房地产公司就双方签订的《联合开发建设﹤酉阳民族会场片区旧改项目﹥合作协议》所产生的权利义务全部结清，双方不得就此再行主张任何权利；三、诉讼费26598元，由青城物业公司负担16598元，阳坤房地产公司负担1万元。重庆市第一中级人民法院据此作出（2014）渝一中民初字第00163号民事调解书。因阳坤房地产公司未履行调解协议，青城物业公司向重庆市第一中级人民法院申请强制执行，青城物业公司和阳坤房地产公司在执行中达成和解协议：阳坤房地产公司支付青城物业公司本金590万元、迟延履行期间的债务利息5.5万元、诉讼费1万元，共计596.5万元，青城物业公司放弃多余债权。阳坤房地产公司负担执行费57200元。2015年1月8日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法民执字第428号结案通知书，该通知书载明：（2014）渝一中民初字第163号民事调解书已执行完毕，于2015年1月结案。
阳坤房地产公司（甲方）与杜英（乙方）于2007年4月10日签订的《补充协议》约定：甲方和何心海、李德汇与青城物业发生的诉讼，应由甲、乙双方负责的诉讼过程中和诉讼结果的经济责任由《阳坤·酉阳新都》项目承担支付。
二审中，阳坤房地产公司以上述民事调解书、结案通知书以及《补充协议》为据，拟证明：根据《补充协议》约定，其与青城物业公司的诉讼所产生并支付的6022200元应当计入案涉项目成本。
杜英、伏联军认为，青城物业公司投入的225万元系投资款，属于往来款，不应计入项目成本。新产生的诉讼费、执行费和逾期利息可以作为项目成本，但应当扣减企业所得税。
4.阳坤房地产公司另举示（2015）渝一中法民初字第00493号民事调解书（原告重庆市渝北区合信小额贷款有限公司与被告阳坤房地产公司、邱萍借款合同纠纷一案），拟证明：由于杜英、伏联军提起本案诉讼，导致阳坤房地产公司资金链断裂，为继续完成项目，阳坤房地产公司向重庆市渝北区合信小额贷款有限公司借款2500万元用于项目继续开发，现已产生借款本息、诉讼费、律师费等共计31536192.3元，应当计入案涉项目成本。
杜英、伏联军认为，本案只冻结了阳坤房地产公司的一部分款项，并没有冻结阳坤房地产公司的账户，阳坤房地产公司账户上有钱并足以支付工程款，上述款项不应由杜英、伏联军承担。
5.二审中，鉴定人到庭接受了双方当事人及本院的质询。
关于投资款是否作为项目收入成本、是否应当返还，以及阳坤房地产公司与青城物业公司诉讼所产生并支付的6022200元是否计入成本，如何计算成本的问题。鉴定人答复：投资款作为往来款核算，均未计入成本费用。在项目没有最终结束之前，投资款暂时不退还。现在项目没有完全结束，按照现有情况，成本和收入中有很多不确定性，会计鉴定无法对投资款进行分配，只能对截止时点的利润进行预分配。青城物业公司投入的225万元不应计入成本，由于此前项目已经支付给青城物业公司100万元，故应计入成本的总金额为4772200元（6022200元-125万元）。扣除企业所得税1193050元（企业所得税税率为25%）后，余下的3579150元在鉴定报告的利润中扣减，扣减后按照双方确认的比例分配利润。
6.二审中，杜英、伏联军表示：如案涉项目实际缴纳的税金金额高于鉴定的税金金额，杜英、伏联军同意补足相应差额。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》是否应当解除；二、阳坤房地产公司是否应当返还杜英、伏联军520万元投资款及利息；三、阳坤房地产公司是否应当支付杜英、伏联军交通包干费及电话费；四、阳坤房地产公司是否应当赔偿杜英、伏联军损失及数额。针对以上争议焦点，本院作如下评判：
一、关于《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》是否应当解除的问题
本院认为，一审判决解除《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》，并无不当。主要事实和理由：首先，阳坤房地产公司存在违约行为。《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》约定双方共同投资、共享利润、共担风险，符合合资、合作开发房地产合同的基本特征，上述合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人均应按约履行各自的义务。《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第七条约定：财务管理：该项目独立建账、单独核算。财务部设会计一名，由阳坤房地产公司派员担任；设出纳一名，由杜英、伏联军派员担任（财务印章由杜英、伏联军保管）……项目所有支出，应严格按照财务会计制度要求如实入账。记账凭证应有经办人、财务负责人审核、总经理审批。事实上，在双方合资合作过程中，阳坤房地产公司一直未按合同约定将其财务印章交由杜英、伏联军保管，而有些记账凭证阳坤房地产公司亦未按照合同的约定交由项目部总经理陈文生审批。由此可见，阳坤房地产公司存在违约行为。其次，《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》作为合资合作开发房地产合同，具有共同经营、共担风险、共享利润的基本特征。由于阳坤房地产公司的上述违约行为，使得双方之间基于该合同产生的信赖以及共同经营的基础发生动摇，合资合作经营房地产的合同目的已不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。据此，一审法院根据杜英、伏联军的请求，依照上述规定判决解除《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》，并无不当。
二、关于阳坤房地产公司是否应当返还杜英、伏联军520万元投资款及利息的问题
本院认为，本案阳坤房地产公司不应当返还杜英、伏联军520万元投资款及利息。主要事实和理由：首先，从合同约定来看。《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》第九条第3项约定各方投入项目资金，自各方资金到账之日起，按年利率10%计提利息，在整个项目开发完毕经核算以后先退各方实投本金和利息，再进行分红。该项约定是以整个项目开发完毕为条件的。本案中，案涉项目尚未开发完毕，杜英、伏联军请求返还投资款和利息不符合合同约定。其次，从鉴定来看，根据鉴定人的答复意见，投资款作为往来款核算，并未计入成本费用。在项目没有最终结束之前，成本和收入中有很多不确定性，会计鉴定无法对投资款进行分配，只能对截止时点的利润进行预分配。由于案涉项目未完成开发，虽然鉴定机构对案涉项目（不包括第三期）的财务状况及债权债务情况进行了司法鉴定，但双方在本案中并未对整个项目进行最终的清算，在杜英、伏联军保留另案主张第三期15亩土地自然增值部分利润的权利情况下，杜英、伏联军请求在本案中返还投资款及利息的上诉请求本院不予支持。至于该投资款是否应当返还，可另案解决。
三、关于阳坤房地产公司是否应当支付杜英、伏联军交通包干费及电话费的问题
本院认为，阳坤房地产公司不应当支付杜英、伏联军交通包干费及电话费。主要事实和理由：《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议书》及《补充协议》并无交通包干费及电话费的约定。杜英、伏联军主张交通包干费、电话费所依据的《﹤阳坤·酉阳新都﹥项目投资人内部管理制度》，阳坤房地产公司并不认可其真实性，且双方亦认可并未实际履行。因此，杜英、伏联军的此项上诉请求本院不予支持。
四、关于阳坤房地产公司是否应当赔偿杜英、伏联军损失及数额的问题
本案中，杜英、伏联军请求阳坤房地产公司赔偿的损失，一是按照《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议》关于“挪一赔二”的约定，请求阳坤房地产公司赔偿杜英、伏联军3843500元损失，二是请求阳坤房地产公司赔偿杜英、伏联军项目利益损失。
关于杜英、伏联军提出的“挪一赔二”损失问题。本案中，杜英、伏联军请求阳坤房地产公司赔偿3843500元损失的合同依据是《联合开发建设﹤阳坤·酉阳新都﹥项目协议》第十一条约定的“未经三方同意，私自挪用项目资金，按照挪一赔二进行处罚……”。但杜英、伏联军所举证据并不足以证明阳坤房地产公司存在合同约定的私自挪用项目资金的情形，故杜英、伏联军此项请求本院不予支持。
关于阳坤房地产公司是否应当赔偿杜英、伏联军案涉项目利益损失的问题。本院认为，阳坤房地产公司应当赔偿杜英、伏联军项目利益损失。主要事实和理由：首先，杜英、伏联军有损失赔偿的请求权。《中华人民共和国合同法》第九十七条约定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，杜英、伏联军请求解除合同的诉请已得到人民法院的支持，根据上述法律规定，杜英、伏联军有损失赔偿的请求权。其次，阳坤房地产公司存在违约行为，应当赔偿杜英、伏联军相应的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。本案中，由于阳坤房地产公司的违约行为，导致合同解除，故阳坤房地产公司应当赔偿杜英、伏联军相应的损失。
关于损失数额如何确定。合同一旦解除，合同即行终止履行，杜英、伏联军基于合同履行所能获得的利益亦因此遭受损失。一审法院委托鉴定机构对案涉项目进行司法鉴定，并根据鉴定意见认定案涉项目的可分配收益为58495235.33元，再按照杜英、伏联军所占64%的收益分配比例，同时扣减杜英、伏联军从项目借支的10251100元，最终认定杜英、伏联军在合同解除后的利益损失为27185850.61元。关于一审法院委托的司法鉴定意见书是否应当采信的问题。本院认为，首先，鉴定机构重庆道尔顿会计师事务所有限公司具有鉴定资格，鉴定程序合法；其次，对于鉴定中双方提出的问题，鉴定机构在鉴定意见书中逐一进行了披露和说明，其鉴定意见书具有客观真实性。关于阳坤房地产公司上诉提出的鉴定基准日问题。鉴定所确定的基准日为杜英、伏联军提起本案诉讼的时间，虽然阳坤房地产公司存在异议，但由于起诉后杜英、伏联军事实上并未参与项目的经营、管理，此后形成的账目亦难以反映双方共同的经营行为，因此，一审鉴定以起诉之日作为基准日相对合理。关于阳坤房地产公司上诉提出的未售房价格问题。本案中，鉴定机构对于有定购价格的未售房价格按照定购价格，无定购价格的未售房价格按照双方确定的销售时的定价进行的预估，虽然鉴定意见书阐明如双方对无定购价格的未售房价格不能协商一致，应通过专门机构评估确认。但在双方当事人均未申请评估的情形下，鉴定机构将该定价作为无定购价格的未售房价格也是合理的。主要事实和理由：第一，该定价系双方当事人的意思表示；第二，杜英、伏联军对该鉴定以双方定价作为无定购价格的未售房预估价格并无异议，阳坤房地产公司虽有异议，但并未申请司法评估，也未举示其他证据证明现有房价低于双方的定价，应当承担举证不能的后果。故在此情形下，鉴定机构采用双方售','2018-09-28
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