广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终44号
上诉人（一审被告）：中山市士丹达节能照明技术有限公司。住所地：中山市横栏镇横东村永兴工业区富庆一路
法定代表人：黄金勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔易蓬，广东邦杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁永献，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈德宝，男，汉族，1972年10月18日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：白彩霞，广东盈进律师事务所律师。
上诉人中山市士丹达节能照明技术有限公司（以下简称士丹达公司）因与被上诉人陈德宝侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人士丹达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈德宝的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用全部由陈德宝承担。事实和理由：1.涉案专利在申请日前已为国内外公众所知，早已丧失了新颖性，属现有设计，不应受到法律保护。2.即使上诉人存在侵权行为，也未对被上诉人造成实际损失，一审判决上诉人承担的经济赔偿金额过高，与事实明显不符。
陈德宝答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
2015年3月17日，陈德宝向一审法院提起诉讼，请求判令：1.士丹达公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害陈德宝涉案专利权的行为，销毁库存侵权产品及相关生产模具；2.士丹达公司立即赔偿被陈德宝经济损失及为制止士丹达公司侵权行为所支付的律师费等共计人民币10万元，其中律师费24000元；3.士丹达公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：陈德宝是ZL201XX4390.2“LED吸顶灯（现代飞天9557.10.01.0000）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2014年5月16日，授权公告日是2014年10月8日，专利至今有效。该专利“简要说明”记载其外观设计的设计要点在于产品的外形，用途是用于照明，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。该专利授权公告图片如下：
2015年1月14日，中山灯饰维权中心对陈德宝关于处理士丹达公司涉嫌侵犯陈德宝涉案专利纠纷的请求予以立案。中山灯饰维权中心于1月16日派工作人员对士丹达公司工商登记地址进行现场勘验，抽样取证得涉嫌侵害陈德宝涉案专利权，型号为SD10040-10LED的灯饰一套并进行拍照；还对自称为在士丹达公司处担任行政职务的陈红娟做了笔录。笔录显示，陈红娟称被诉产品没有品名只有型号，是士丹达公司从希越美工厂购买配件组装而成；士丹达公司大概于2014年9月起开始组装生产被诉产品共一套，未销售过，因此库存只有一套样板产品，也没有专用生产模具。勘验结果有显示上述物品及数量的抽样取证清单和勘验检查登记清单各一份。后经法院要求，由中山灯饰维权中心将勘验所将拍照片发送至法院记录在案。被诉产品照片如下：
士丹达公司认为陈红娟是行政文员而非销售人员，且被诉产品并非摆在销售场所，因此不属于许诺销售。陈德宝则认为士丹达公司的工厂既是生产场所又是销售场所；且陈红娟陈述从2014年9月即开始组装生产，说明士丹达公司有生产涉案侵权产品的事实；士丹达公司参加香港国际秋季灯饰展本身就构成了许诺销售。
将被诉侵权产品与陈德宝涉案专利进行比对，陈德宝认为两者外观基本上相同，细微的差别在相似范围之内，因此构成近似。士丹达公司认为两者有很大区别：专利产品灵动，波浪明显且美观，而被诉产品波浪不明显，线条不优美，显得笨重；两者在每条线的布局、长短方面不一致。
陈德宝当庭补充提交一份加盖“东莞市工商行政管理局”公章的德国沃菲公司东莞代表处的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》复印件，以及一份加盖“中华人共和国国家质量监督检验检疫总局”公章的德国沃菲公司东莞代表处的《中华人民共和国组织机构代码证》复印件。士丹达公司对此予以认可。
士丹达公司为其现有设计抗辩提供了如下证据：
1.2015年5月26日广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的穗司鉴15010180900048号《检验报告书》（下称48号检验报告书）。鉴定所根据士丹达公司的委托和提供的图片样本，对QQ号为“138XX7713”的QQ空间“相册”内“德国国际灯展”目录下6张图片在该QQ空间显示的上传时间进行提取。检验结果显示，四张图片上传时间均为2014年4月2日18:37，另外两张分别为4月3日3:20和4月3日3:21。其中，拍摄场景为天花板的四张照片中均能看到与本案专利相关的灯饰产品。
2.2015年6月5日广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的穗司鉴15010180900049号《检验报告书》（下称49号检验报告书）。鉴定所根据士丹达公司的委托对网站“www.wofi.de”上的两张图片进行提取。检验结果为其中一张标注为“9557.10.01.0000”的图片如下图所示。士丹达公司认为，据此可证明德国沃菲公司网站上有与涉案专利一致的图片。
3.QQ运营商关于QQ“相册”中照片上传时间是否能更改的答复网页截图，显示“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的”。
4.百度中搜索“法兰克福国际灯饰展”显示结果的网页打印件，显示该灯饰展的时间是2014年3月30日至4与4日。
对于士丹达公司上述现有设计抗辩的证据，陈德宝认为：1.该两次鉴定由士丹达公司单方委托，不能确定检验过程的真实性。本案鉴定事项明显超出了鉴定机构业务范围。QQ空间照片的上传时间因存在可修改性，故除非上传时由公证机构全程公证，其他任何机构均无权也没有办法对此进行鉴定。2.在未加密的情况下，QQ空间内容对其QQ好友公开，对于其他网络公众来说，必须登录自己的QQ账号，且在非QQ好友的情况下必须要明确知道士丹达公司所述QQ号码“138997713”的情况下主动搜索，才能看到涉案照片。因此该种公开性远远达不到现有设计要求的社会公开度，不属于国内外公众所熟知的情形。3.德国沃菲公司是陈德宝涉案专利产品在德国的主要销售商，在陈德宝涉案专利权取得之后，德国沃菲公司向陈德宝授权的生产商采购涉案专利产品，并经陈德宝授权在其公司网页上展示涉案专利产品照片。因此49号检验报告书不能证明德国沃菲公司在申请日之前对外发布相关照片。陈德宝庭后自行查看涉案QQ空间，在回复意见中确认能看到涉案照片，但对该QQ空间是否曾进行密码设置更改提出异议。陈德宝对于QQ运营商客服答复未提出反驳证据。
陈德宝主张士丹达公司赔偿其经济损失及维权合理开支共10万元，其中律师费24000元有相关票据在案佐证，未提供证据证明本案士丹达公司获利或其遭受的损失情况，请求法庭酌定。
一审法院另查明，广东鑫证声像资料司法鉴定所是由广东省司法厅核准的司法鉴定机构，许可证号为4401703，机构所在地为广东省广州市天河区石牌西路8号展望数码广场1302室，法定代表人为潘康森，机构负责人为龙庆华，鉴定业务范围：声像资料鉴定（限电子数据）。
一审法院再查明，士丹达公司是成立于2009年4月21日的有限责任公司，注册资本为人民币10万元，经营范围为“研究、开发、生产、销售：照明灯具、电子镇流器节能照明技术（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。
一审法院认为：陈德宝是ZL201XXX34390.2“LED吸顶灯（现代飞天9557.10.01.0000）”外观设计的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经陈德宝许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉产品与陈德宝专利为同类产品灯饰；经比对，被诉产品与涉案专利灯管数量、结构造型上相同，在各个角度及整体视觉上并无实质性差异，仅在灯管长度及波浪形幅度上有细微差别，应当认定构成近似，因此被诉产品落入陈德宝专利权的保护范围。
中山灯饰维权中心在士丹达公司工商登记地址进行勘验取证时，现场发现被诉灯饰与多种其他灯饰一起悬挂于天花板，且士丹达公司营业执照上的经营范围显示其是灯具生产型企业。故本案可以认定士丹达公司生产、销售、许诺销售被诉产品。士丹达公司工作人员称被诉灯饰是从外购买配件组装而成，但士丹达公司未提供购买配件相关证据，故可推定士丹达公司有被诉灯饰的专用生产模具。士丹达公司工作人员承认士丹达公司大概于2014年9月起开始组装生产被诉灯具，至2015年1月已持续四个月之久，故士丹达公司主张其只生产一套灯饰的抗辩，一审法院不予采信。
关于士丹达公司主张被诉产品属于现有设计的抗辩。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。可见，被诉产品设计是否在申请日之前已为国内外公众所知，是判定被诉产品是否属于现有设计的关键。就本案而言，士丹达公司是否于陈德宝专利申请日之前在QQ空间上传涉案照片，以及士丹达公司在QQ空间上传涉案照片是否属于国内外公众所知悉的情况，是本案的两个争议焦点问题。
关于第一个问题。陈德宝庭后通过主动查找“138XX7713”QQ号的方式，可以看到涉案照片，其上传时间如士丹达公司所述为2014年4月2日和3日，故48号检验报告书是否值得采信已无必要认定。关于QQ空间照片上传时间是否能更改的问题，士丹达公司提供了QQ运营商“不能更改”的答复，而陈德宝未提交相反证明。综上，一审法院确认涉案照片的上传时间早于陈德宝专利申请日。
关于第二个问题。本案中，QQ空间属于特定网络服务平台的网络领域。在未加密的状态下，QQ空间开放对象主要是拥有QQ账号并成为某QQ账号好友的一部分特定人群，以及主动搜索某QQ账号的人群。对于前者而言，每个QQ账号的好友十分有限。对于后者而言，必须通过知悉该账号进行主动搜索的方式获知，现实中这种情况非常少见，除非是对该账号进行广泛的宣传，而士丹达公司对此并未提交相关证据证明。故士丹达公司主张的涉案照片的公开性，远未达到现有设计抗辩所要求的“为国内外公众所知”的社会公开度，因此本案被诉产品设计不属于现有设计。
综上分析，士丹达公司现有设计抗辩不能成立。士丹达公司未经陈德宝许可，生产、销售、许诺销售被诉产品，侵犯了陈德宝涉案专利权。陈德宝诉请士丹达公司停止侵权，销毁库存侵权产品和生产侵权产品的专用模具，依据充分，一审法院予以支持。关于陈德宝主张士丹达公司赔偿经济损失及律师费共10万元的问题。由于陈德宝未证明其实际损失以及士丹达公司侵权获利，故一审法院将根据涉案专利类型、士丹达公司企业规模、士丹达公司侵权行为性质和侵权持续时间，并酌情支持律师费中的合理部分，酌定赔偿数额为人民币6万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决:一、中山市士丹达节能照明技术有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯陈德宝ZL201430134390.2“LED吸顶灯（现代飞天9557.10.01.0000）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品和生产侵权产品的专用模具；二、中山市士丹达节能照明技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈德宝人民币六万元；三、驳回陈德宝的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由中山市士丹达节能照明技术有限公司负担。
二审中，士丹达公司向本院提交了如下新证据：证据1，证人黄某、李某的证言，拟证明证人香港士丹达公司负责人黄某、证人香港科迪灯饰有限公司负责人李某均确认涉案灯饰在法兰克服展会上被公开进行陈列和展示；证据2，证人公司的主体证明资料；证据3，身份证明，拟证明证人公司及其负责人的主体身份情况；证据4，官方公布的参展商名册，拟证明证人公司、及展示涉案两款灯饰的德国沃菲公司均在法兰克服参展商名册之列；证据5，《人员报名表》、行程表，证据6，上诉人出具的承诺函，证据7，香港贸易发展局的回函，上述证据拟证明上诉人于2014年1月16日报名参加2014年3月举办的法兰克福国际照明展，并于2014年1月23日收到香港贸易发展局回复的同意函。同时证明上诉人以其在香港注册的公司即士丹达公司的身份进行参展；证据8，拟证明证人士丹达公司负责人黄某与证人香港迪宝灯饰有限公司负责人谭根华于2014年3月24日一同乘机前往法兰克福参展；证据9，出入境护照、签证，拟证明证人士丹达公司负责人黄某在2014年3月25日至2014年4月4日期间均在德国法兰克福境内参展，涉案产品照片均由其本人拍摄并上传到网上。
陈德宝无提交新证据。
本院组织双方当事人对以上证据予以质证。陈德宝发表如下质证意见：1.证人一黄某是中山市士丹达公司的总经理，香港士丹达公司与中山士丹达公司是关联企业，对其证人证言的真实性不予确认。证人二李某的主体身份有质疑，不认可其证言真实性。2.对证据4的合法性和关联性不予认可。3.认为5-7组证据显示的证人身份与证人证言不相符，形式不合法，需要香港当地的公认。4.对证据8的三性均不予确认。5.对证据9的关联性不予确认。
再查明，二审法庭调查时，士丹达公司向本院申请证人黄某和证人李某出庭作证，本院予以准许。经查，证人黄某，系香港士丹达公司法定代表人。其出庭作证时称：2014年3月底4月初黄某参加了德国法兰克福展会，有几家公司都陈列了该产品。证人李某，系香港科迪灯饰有限公司负责人。其出庭作证时称：2014年3月下旬其与黄某在法兰克福参展，有印象在展会上看到过被诉落地灯和吊顶灯，其中一家展会是沃菲公司，其他公司也有展出过。
经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为外观设计专利权纠纷。根据士丹达公司的上诉请求和理由以及陈德宝的答辩意见，本案的争议焦点如下：一、士丹达公司的现有设计抗辩是否成立；二、关于一审判赔数额是否合理的问题。
一、关于士丹达公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，士丹达公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，其应该对该主张予以举证，如举证不能则应承担不利后果。士丹达公司主张在2014年3月德国法兰克福国际照明展上，被诉侵权产品已被公开展示，并申请证人黄某和李某在二审中出庭作证。但由于士丹达公司仅提交了证人证言用于证明该项主张，且陈德宝对该份证据的真实性不予认可，士丹达公司亦未提交其他证据对此予以佐证，本院对上述证据的真实性不予确认。士丹达公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计的抗辩证据不充分，本院不予支持。
二、关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，陈德宝因被侵权所造成的损失，以及士丹达公司因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利类型、士丹达公司企业规模、士丹达公司侵权行为性质和侵权持续时间，在法定数额内酌定赔偿数额人民币6万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，士丹达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人中山市士丹达节能照明技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年九月十五日
书记员 郭少妍