重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终7842号
上诉人（原审被告）：重庆观江美郡置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道4号8栋，统一社会信用代码91500107699291648Y。
法定代表人:郭向英，职务董事长。
委托诉讼代理人：杨鸿雁，重庆三力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆鼎富置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道4号6幢1#、2#，统一社会信用代码91500107572145862J。
法定代表人：胡军，职务总经理。
委托诉讼代理人：王欢，重庆罗鹏律师事务所律师。
上诉人重庆观江美郡置业有限公司（以下简称观江公司）因与被上诉人重庆鼎富置业发展有限公司（以下简称鼎富公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
观江公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由鼎富公司承担。主要事实及理由：鼎富公司施工的商业外墙干挂石材工程出现质量问题，没有按照合同的约定保质保量完成工作内容，属于违约在先，故观江公司有权停止支付剩余工程款。
鼎富公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鼎富公司向一审法院起诉请求判决：1.观江公司向鼎富公司支付工程款288841.5元(含质保金)；2.观江公司向鼎富公司支付违约金（以欠付工程款为基数，从应付而未付之日起按照2%/月的标准计算至全部款项付清时止）；3.观江公司承担本案诉讼费用。事实及理由：观江公司因建设观江美郡BC地块工程与鼎富公司签订《观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程施工合同》（下称合同），鼎富公司以包工包料的方式承包BC地块商业外墙干挂石材工程的施工，合同就付款、结算等作出明确约定，鼎富公司按约施工观江公司却未按约付款，经鼎富公司多次催要，观江公司仍拒付工程款。为维护鼎富公司合法权益，特诉至法院请求判如所请。
一审法院认定事实：2015年4月10日，观江公司与鼎富公司签订了《观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程施工合同》。合同约定：甲方为观江公司，乙方为鼎富公司；工程承包方式为包工包料；合同工期为63日历天，C地块开工日期2014年12月1日，竣工日期2015年1月30日；B地块开工日期2015年3月1日，竣工日期2015年4月30日；实际开工时间以监理单位批准的开工报告为准；本工程无预付款、备料款，本工程分阶段进行验收，各地块竣工验收合格后分别按照其实际完成产值的70%支付进度款，本工程办理内审结算后7日内甲方支付至内审结算金额的85%，经外审单位审核完毕且结算办理（按本合同第十条竣工结算内容约定）完后7日内支付至工程总价的95%；质保金为结算总价的5%，质量保修期满后一个月内无息退还，干挂石材保修期为2年，干挂石材防渗漏保修期为5年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算；付款以转账支票方式支付，乙方在申请付款时须提供正式建安发票；本工程固定综合包干单价为650元/m²,暂定合同总价为人民币859950元。最终按干挂石材的实际工程量（以甲方确认的现场收方单为依据）和本合同约定的固定综合包干单价进行结算；如因甲方不能按期支付工程款而造成的工期延误由甲方承担，同时按同期银行贷款利息向乙方支付违约金等。合同签订后，鼎富公司按约组织施工并完工。2015年11月15日，观江公司、鼎富公司及相关监理单位对讼争工程进行验收，验收结果为合格。2016年1月13日，重庆嘉铠房地产开发有限公司作为审核单位出具审核定案表一份，表明观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程造价，报送价款为1008196元，审核价款为994578.5元，观江公司与鼎富公司在审核定案表上签章确认。观江公司分别于2015年12月09日、2016年4月6日、2016年4月8日支付鼎富公司405737元、150000元、150000元。观江公司共计支付鼎富公司705737元，尚欠288841.50元未付，其中质保金为49728.93元，扣除质保金后，尚欠239112.57元未付。
一审另查明，鼎富公司具有建筑工程施工总承包三级资质。
一审法院认为：观江公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系放弃行使诉讼权利的行为，一审法院可依法缺席判决。合法的权利受法律保护。观江公司与鼎富公司签订的《观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。观江公司未按合同约定付清鼎富公司工程款是造成纠纷的原因，应承担责任。因合同约定了质保期，质保金的付款条件并未成就，鼎富公司要求观江公司支付全部剩余工程款的诉讼请求没有依据，观江公司只应支付扣除质保金后剩余的工程款。双方签订的《观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程施工合同》约定“观江公司不能按期支付工程款按同期银行贷款利息向鼎富公司支付违约金”，故鼎富公司要求观江公司按月息2%支付违约金没有依据，不予主张，观江公司只应按合同约定向鼎富公司承担违约责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆观江美郡置业有限公司于本判决生效后5日内支付重庆鼎富置业发展有限公司工程款239112.57元；二、重庆观江美郡置业有限公司于本判决生效后5日内支付重庆鼎富置业发展有限公司违约金（以欠付工程款239112.57元为基数，从2016年1月21日起按同期银行贷款利率计算至付清时止）；三、驳回重庆鼎富置业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2817元、保全费2520元，共计5337元，由重庆鼎富置业发展有限公司负担827元，重庆观江美郡置业有限公司负担4510元。
二审中，观江公司提交照片复印件，拟证明涉案工程存在质量问题。鼎富公司质证认为，该照片系复印件，真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明照片中显示的内容属于涉案工程范围及工程存在质量问题。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，观江公司与鼎富公司签订的《观江美郡BC地块商业外墙干挂石材工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。观江公司上诉认为，鼎富公司施工的商业外墙干挂石材工程存在质量问题，观江公司不应当支付剩余工程款。但在二审中，观江公司提交的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，亦不能证明观江公司已通知鼎富公司进行整改，观江公司应当承担举证不能的责任。涉案合同4.4条约定，经外审单位审核完毕且结算办理（按本合同第十条约定）完成后7日内支付至工程结算总价的95%；9.1.（2）条约定，如因甲方（观江公司）不能按期支付工程款而造成的工期延误由甲方承担，同时按同期银行贷款利息向乙方（鼎富公司）支付违约金。2016年1月13日，涉案工程经外审核单位审核完毕，双方均在审核定案表上盖章确认，故观江公司应当2016年1月20日之前向鼎富公司支付工程结算总价的95%。现观江公司除质保金以外，尚欠鼎富公司工程款239112.57元，一审判决观江公司支付鼎富公司工程款239112.57元及违约金（以239112.57元为基数从2016年1月21日起按同期银行贷款利率计算至付清时止）符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，观江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5634元，由上诉人重庆观江美郡置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 蒋 科
代理审判员 肖 飞
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 王晓静
书 记 员 李彦莹