景德镇市珠山区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)珠民一初字第560号
原告安徽尚筑钢结构工程有限公司，住所地：安徽省安庆市怀宁县工业园月山大道，组织机构代码58013546-1。
法定代表人何瀚，该公司总经理。
委托代理人余东华，江西景德律师事务所律师。
被告方德旺，男，汉族，住安徽省。
原告安徽尚筑钢结构工程有限公司诉被告方德旺劳动争议纠纷一案,本院于2015年7月29日受理。2015年8月25日，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司委托代理人余东华以需要补充特别代理手续确认诉讼请求变更为由，申请本案中止审理。2015年9月7日，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司补齐特别代理手续，并申请本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。原告安徽尚筑钢结构工程有限公司委托代理人余东华、被告方德旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽尚筑钢结构工程有限公司诉称，原告挂靠于合肥建工钢结构工程有限公司并承揽了景德镇XX综合保护开发项目A1、A2、A3、C2、C3、C5、C15钢结构工程。后该公司又将此项目工程由汤海珠加工安装，双方就该工程的安装范围及安装方式、工期、质量要求、安全保证及责任、保险、工程造价及付款条件、违约责任等内容达成协议，并签订了《劳务安装协议书》。合同签订后，汤海珠雇请方德旺、张井舜、方深德等工人施工。在施工过程中，原告根据《劳务安装协议书》第十条规定，按照汤海珠施工工程量予以核算本应支付其工程款为716767.08元，而在实际付款过程中原告已支付汤海珠工程款为1022964元。作为安装工的方德旺、张井舜、方深德等人是受汤海珠雇请，与原告无关。其工资应由汤海珠支付。因此，景德镇市人事争议仲裁委员会作出景劳人仲案字（2015）第60-1号仲裁裁决书，裁决原告支付被告工资63030元明显错误。原告不服该仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、原告不支付被告工资63030元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提供如下证据：1、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字（2015）第60-1、-2、-3号仲裁裁决书三份，证明方德旺、张井舜、方深德三人仲裁要求原告支付其工资款；原告不服该裁决；人员是汤海珠安排的，与原告无关；2、《劳务安装协议书》一份，证明原告与汤海珠签订了加工安装景德镇XX综合保护开发项目A1、A2、A3、C2、C3、C5、C15钢构件安装协议书；原、被告双方就该工程安装范围、方式、工程款的支付、人员安全以及违约责任等问题均予以约定；原告根据汤海珠安排的工程量予以核算支付工程款；方德旺、张井舜、方深德等工人受汤海珠雇请，其工资由汤海珠支付，与原告无关；3、汤海珠施工队钢结构工程安装工程量清单一份，证明经核算汤海珠施工队安装工程量应支付的工程款为716767.08元；4、安徽尚筑钢结构工程有限公司支付汤海珠安装清单一份，证明原告已支付汤海珠安装款为1022964元；5、景德镇安装队人员工资表（河南，山东等11人）复印件一张及景德镇陶邑工程安装人工工资表（2014年6月26日）复印件一张、收条复印件五张、胡连江证明复印件一份，证明被告方德旺、张井舜、方深德等人是汤海珠雇请的施工人员，与原告无关；汤海珠等人已收到原告支付的工程款；6、企业法人营业执照复印件一份，证明原告主体适格。
被告方德旺辩称，1、原告公司把工程转包给汤海珠违反法律规定，且原告公司没有与被告签订劳动合同也违反法律规定。2、依据劳动相关法律，原告应支付被告工资款项。3、依据劳动相关法律，原告故意拖欠被告工资，原告应支付被告拖欠工资的三倍共计189090元赔偿金。4、被告是汤海珠邀请去原告公司景德镇XX综合保护开发项目A1、A2、A3、C2、C3、C5、C15钢结构工程工地工作的；汤海珠说是代表原告公司跟被告商谈被告的工作内容及报酬；经被告与汤海珠商谈，被告在工地进行现场安装带班，工资约定为10000元/月；2014年2月23日，被告进工地工作；2014年9月18日，因工资的支付产生纠纷，工地停工，被告工作截止；2014年2-5月部分工人工资是由汤海珠支付，之后是由原告公司现场办公室支付，但一直没有支付过被告工资。5、原告公司没有帮被告等施工人员购买保险，是不会让其进工地的。
被告向本院提供如下证据：1、现场增补联系单（现场施工员和原告公司工程部经理董磊签名）八份，证明被告与原告公司有劳务关系；2、汤海珠《证明》一份，证明被告和其他施工人员名单及工资的定额；3、景德镇汤海珠安装队员工工资表（7-9月份）复印件，证明原告公司已经发放部分工人工资，而没有通过汤海珠；工人已经和原告公司直接产生劳务关系。
经审理查明，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司挂靠于合肥建工钢结构工程有限公司并承揽了景德镇XX综合保护开发项目A1、A2、A3、C2、C3、C5、C15钢结构工程。2014年2月23日至2014年9月18日，被告方德旺在该项目工地从事钢结构工程现场安装工作，工期共计191天。2014年6月26日，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司制作《景德镇陶邑工程安装人工工资表（2014年6月26日）》，载明原告公司已结清李天昌、马存付等16人截止于2014年6月26日的工资。2014年7月2日，发包方原告安徽尚筑钢结构工程有限公司（甲方）与承包方汤海珠（乙方）签订《劳务安装协议书》一份，约定，甲方将其承建的景德镇XX综合保护开发项目A1、A2、A3、C2（部分工作量）、C3、C5、C15所有钢构件安装和钢结构工程范围内的所有构件现场装卸车发包给乙方。2014年9月15日和2014年9月19日，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司制作《景德镇汤海珠安装队员工工资表（7-9月份）》，载明原告公司已发放梁正义、江登年等22人工资，其中大部分员工日工资为200元/天。后申请人方德旺（即被告）向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人（即原告安徽尚筑钢结构工程有限公司）支付拖欠的工资63030元。2015年6月17日，该仲裁委员会作出景劳人仲案字（2015）第60-1号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人工资63030元。原告不服该裁决，诉至法院要求判如所请。
又查明，原、被告没有签订书面劳动合同。
因原、被告分歧意见较大，故本案调解无效。
以上查明的事实，有双方当事人的陈述以及以下证据予以证明：1、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字（2015）第60-1号仲裁裁决书；2、《劳务安装协议书》一份；3、景德镇安装队人员工资表（河南，山东等11人）复印件一张及景德镇陶邑工程安装人工工资表（2014年6月26日）复印件一张；4、企业法人营业执照复印件一份；5、现场增补联系单（现场施工员和原告公司工程部经理董磊签名）八份；6、景德镇汤海珠安装队员工工资表（7-9月份）复印件。以上证据经过庭审质证，本庭审核予以确认。原告举证的景德镇安装队人员工资表（河南，山东等11人）复印件、《景德镇陶邑工程安装人工工资表（2014年6月26日）》复印件和企业法人营业执照复印件，因被告方德旺在庭审质证时对其在《景德镇陶邑工程安装人工工资表（2014年6月26日）》上签名予以认可，对景德镇安装队人员工资表（河南，山东等11人）及营业执照亦不持异议，故本院予以采信。被告举证的景德镇汤海珠安装队员工工资表复印件（7-9月份），因原告不持异议，故予以采信。原告举证的景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字（2015）第60-2、-3号仲裁裁决书二份，因与本案无关，故不予采信。原告举证的汤海珠施工队钢结构工程安装工程量清单一份、安徽尚筑钢结构工程有限公司支付汤海珠安装清单一份、收条复印件五张、胡连江证明复印件一份，因两份清单为原告单方制作，其他证据为复印件，而被告未予以认可，故不予采信。被告举证的汤海珠《证明》一份，因证人未到庭作证，故不予采信。
本院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否形成了事实劳动关系。本案中，原、被告对被告方德旺在原告安徽尚筑钢结构工程有限公司所承建的景德镇近现代陶瓷工业遗产综合保护开发项目工地从事钢结构工程现场安装工作的事实均无异议，但双方对被告方德旺是为谁工作的事实存在分歧。原告安徽尚筑钢结构工程有限公司认为，原告公司已将该项目钢结构工程承包给汤海珠、被告方德旺是受汤海珠雇请来工作，双方不存在劳务关系；被告方德旺则认为，被告是汤海珠代表原告安徽尚筑钢结构工程有限公司邀请来原告公司项目工地从事现场安装带班工作，且2014年2-5月部分工人工资是由汤海珠支付，之后是由原告公司现场办公室支付，故被告和原告公司之间直接产生劳务关系。考虑到被告方德旺自2014年2月23日起即进原告公司承建项目工地工作，而原告安徽尚筑钢结构工程有限公司于2014年7月2日才与汤海珠签订《劳务安装协议书》，且原告公司于2014年6月26日、2014年9月15日和2014年9月19日已发放部分安装队员工资，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，被告方德旺在原告公司将项目工程发包给汤海珠之前即在原告公司承建项目工地从事安装工作，故可以认定被告和原告公司之间存在事实劳动关系。
关于被告方德旺的工资基数和工期的确定。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果”，原告安徽尚筑钢结构工程有限公司作为用人单位应当对其未提供被告方德旺的工资支付凭证或记录承担不利后果。同时，考虑到被告方德旺虽主张其工资为10000元/月，但其亦未充分提供证据证明其工资金额，根据原告公司举证的景德镇安装队人员工资表（河南，山东等11人）复印件和被告方德旺举证的景德镇汤海珠安装队员工工资表（7-9月份）复印件，大多数安装工人工资为200元/天，故本院酌定被告方德旺的工资基数为200元/天。关于工期，原、被告对仲裁中认定被告方德旺在工地工作的工期共计191天的事实均未提异议，故本院对该事实予以确认。
关于被告方德旺要求原告安徽尚筑钢结构工程有限公司支付拖欠的工资63030元的仲裁请求。依据《江西省工资支付规定》第十二条规定，“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资”，被告方德旺在工地工作的工期共计191天，故原告安徽尚筑钢结构工程有限公司应支付被告方德旺工资38200元（即：200元/天×191天=38200元）。故对被告方德旺上述请求，本院予以部分支持。
关于被告方德旺在庭审中要求原告安徽尚筑钢结构工程有限公司支付其所拖欠工资的三倍共计189090元的请求。因该请求在劳动争议仲裁中未经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，被告上述请求，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼，故对被告上述请求本案不予审查。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《江西省工资支付规定》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告安徽尚筑钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告方德旺工资人民币38200元。
二、驳回原告安徽尚筑钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告安徽尚筑钢结构工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。
审 判 长 龙 飞
审 判 员 欧 阳 君
人民陪审员 程园发二0一六年八月九日
书 记 员 杨 啸