四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16517号
上诉人（原审原告）：梁昌秋，男，1952年6月7日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨威，四川炳银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李顺，男，1992年12月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：汪涛，四川都江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李龙，男，1969年2月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：汪涛，四川都江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港路**号。
法定代表人：李健，总经理。
委托诉讼代理人：尉畅，男，系公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：四川省欧荣岩土工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号****幢***层**号。
法定代表人：刘明锐，执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：成都川源建筑劳务有限公司。住所地：四川省金堂县赵镇下横街。
法定代表人：杨军，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：宋庆东，男，系公司工作人员。
上诉人梁昌秋因与被上诉人李顺、李龙、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局三公司）、四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣岩土公司）、成都川源建筑劳务有限公司（以下简称川源劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁昌秋上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持梁昌秋的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应改判。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条规定定性和划分责任与客观事实和法律关系不符。首先，该法条仅调整个人之间形成的劳务关系，在建筑领域施工单位的雇员因工作发生损害的纠纷，应按照侵权责任法第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条的归责原则处理。其次，从立法的初衷和背景看，侵权责任法第三十五条是适用如保姆、家教、小时工等个人之间的劳务关系。最后，本案的雇佣关系的侵权责任应适用人身损害赔偿解释。二、被上诉人应承担全部赔偿责任，一审判决确定梁昌秋承担30%的责任与客观事实不符，证据不足。首先，梁昌秋受伤是因为施工单位提供的木板断裂导致梁昌秋从高处坠落，一审判决只认定梁昌秋应对安全隐患进行防范，避开事故发生原因是单位提供的木板不合格所致。最后，从雇佣关系归责原则看，受害人只有故意或者重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任，木板断裂导致梁昌秋受伤，梁昌秋没有故意或者重大过失，即使梁昌秋存在一般过失，也不应减轻侵权人的赔偿责任。三、一审判决认定的损失金额显示公平，与法律相悖。首先，一审法院认定垫付医疗费84636.77元与事实不符，被上诉人只垫付了少部分医疗费用，至今没有结清。其次，梁昌秋主张误工费48840元，一审法院只支持18900元与事实和法律不符，梁昌秋已经提交证据证明工资收入为220元每天，梁昌秋身体里还有钢板，误工时间按照法律规定应计算至定残前一日。
李顺辩称，请求维持一审判决。
李龙辩称，李龙不是赔偿义务人。
中建六局三公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
川源劳务公司辩称，与中建六局三公司意见一致。
欧荣岩土公司未作答辩。
梁昌秋2016年9月29日向一审法院起诉请求：判令李顺、李龙、中建六局三公司、欧荣岩土公司、川源劳务公司赔偿后续医疗费18900元，护理费6240元，交通费1000元，鉴定费2250元，误工费48840元，伤残赔偿金50313.60元，精神损失费5000元，住院伙食费3120元，营养费1200元等损失合计136863.60元。
一审法院认定事实：中建六局三公司承建大英浪漫地中海度假项目，2015年3月10日中建六局三公司与川源劳务公司签订了劳务分包合同，分包工程承包范围：项目工程对应部位地下室劳务大清包。同年11月6日，中建六局三公司与欧荣岩土公司签订《大英海滨浴场边坡治理工程专业分包合同》，分包工程承包范围：海滨浴场边坡治理工程。2015年11月，川源劳务公司浪漫地中海项目2期项目部与李顺签订《旋挖桩劳务分包工程合同》，约定：项目名称浪漫地中海-
海滨（沙滩）浴场抗滑桩工程，工程内容：抗滑桩（地上部分），模板制安及拆除、砼浇捣；钢筋砼挡土板钢筋制案等。2016年1月20日，梁昌秋在边坡治理工程的工地摔伤。次日，梁昌秋被送都江堰市人民医院治疗，2月1日，李龙购买人血白蛋白花费3120元。2月6日，梁昌秋收到李龙支付的现金3300元。梁昌秋于4月7日出院，住院78天，花费医疗费用84636.77元（已由李顺垫付）。出院医嘱：继续休息治疗1个月。诊断为1、右股骨粗隆粉碎性骨折；2、左胸第5-11肋骨骨折；3、双肺下叶创伤湿肺；4、1、3椎体压缩性骨折。经梁昌秋委托，四川鼎诚司法鉴定中心该中心于2016年8月30日评定梁昌秋的伤残等级10级、10级，后续医疗费18900元。
一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、出院病情证明书、医疗资料、司法鉴定书、劳务承包合同、询问笔录、当事人一致的陈述和庭审笔录等证据。
一审法院认为，该案属于提供劳务者受害责任纠纷，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。由于梁昌秋是在工地上班时受伤，李顺作为接受劳务的一方，且在工地上未做好安全措施，应对梁昌秋受到的损害承担相应的赔偿责任。川源劳务公司承担连带责任，梁昌秋作为具有完全民事行为能力人，对自身的安全负有高度谨慎的注意义务，因其缺乏相应的安全防范意识，在到达工作地点，未就存在的安全隐患予以防范，导致自身在工作过程中遭到损害，对损害的发生存在过错，应自行承担相应民事责任。依据查明的事实以及相关法律规定，一审法院确定梁昌秋承担30%责任，李顺承担70%责任，川源劳务公司承担连带责任。
一审法院对梁昌秋的损失认定如下：1、护理费，梁昌秋实际住院78天，护理费按60天每天进行计算为4680元。2、营养费，按20元／天计算为1560元，梁昌秋主张1200元予以支持。3、住院伙食补助费，按40元／天进行计算为3120元。4、后续医疗费18900元及鉴定费2250元，根据鉴定意见予以确认。5、误工费，梁昌秋住院78天，医嘱休息1个月，共108天，梁昌秋系从事服务的打工人员，参照2016年度居民服务、修理、和其它服务业年度工资36218元进行计算误工费为10716.56元（36218元／年÷365天×108天）。6、伤残赔偿金，按2016年城镇居民人均收入进行计算为54403.20元（28335元／年×16年×12%）。7、交通费酌定为500元。8、精神损失费酌定为3000元。9、医疗费84636.77元及人血白蛋白花费3120元已由李顺垫付。以上9项共计186526.53元，李顺承担70%为130568.57元，扣除已垫付医疗费、人血白蛋白花费及现金3300元，李顺尚应当支付39511.80元。
据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李顺于判决生效之日起十五日内一次性支付梁昌秋人身损害赔偿款39511.80元，川源劳务公司承担连带责任；二、驳回梁昌秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1519元，由梁昌秋承担456元，李顺承担1063元。
二审中，当事人均无新证据提交。根据二审中当事人陈述，本院认定以下事实：梁昌秋长期在建筑工地从事脚手架安装作业，梁昌秋未取得登高架设作业操作证。雇主为梁昌秋等操作工备有安全绳、安全帽等安全防护措施，梁昌秋摔伤前在距地面高约6米的脚手架上作业，佩戴了安全帽，未系安全绳。双方当事人均同意误工费按四川省建筑行业平均工资为基数计算。经补充质证，梁昌秋认可一审判决认定的李顺垫付医疗费金额。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，依法予以确认。
本院认为，根据当事人主张，本案争议焦点如下：1、本案是否适用侵权责任法第三十五条；2、侵权责任主体如何确定；3、赔偿比例如何确定；4、误工费如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间因生活需要形成劳务关系受到伤害的情形，而生产经营活动固有的风险要求生产经营活动中形成的劳务关系受到伤害的归责原则有别于因生活需要形成的劳务关系受到伤害的归责原则。李顺虽然以个人名义雇佣梁昌秋等人从事建筑活动，但其组织的施工活动属于建筑行为，是生产经营活动，依法应当办理营业执照，市场经营主体与劳动者在劳动关系和雇佣关系中，用人单位或雇主对劳动者或雇员的损害赔偿均适用无过错责任归责原则，李顺作为雇主，未依法办理营业执照和取得相应建筑资质，违法性和危险性更大于办理了营业执照的经营主体，应适用同样的归责原则，李顺对雇员梁昌秋因劳务受到伤害的赔偿责任应适用无过错责任归责原则，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条属于适用法律不当，梁昌秋的上诉理由成立，本院予以支持。
侵权责任主体问题。李顺作为雇主，川源劳务公司作为违法分包人，对梁昌秋因劳务受到的伤害承担赔偿责任既无争议，该二当事人也未就此提出上诉，本院对一审判决确定的该二侵权责任主体予以确认。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”梁昌秋受伤时作业的工程是海滨浴场边坡治理工程，属于专业承包的范围，施工企业需要具备相应的专业承包施工资质，而川源劳务公司只具有劳务分包资质，属于超越资质范围承包，该项工程中川源劳务公司的发包人也应承担连带责任。中建六局三公司直接将工程分包给川源劳务公司，欧荣岩土公司虽与中建六局三公司订立了分包合同，但合同订立于川源劳务公司施工之后，欧荣岩土公司既未施工，也无分包行为，海滨浴场边坡治理工程的分包关系发生在中建六局三公司和川源劳务公司之间，中建六局三公司也应承担连带责任。欧荣岩土公司没有加入分包关系，不应承担赔偿责任。李龙虽然在工程中从事了某些具体事务，但未作为进一步分包的实际施工人，不成为梁昌秋的雇主，也不应承担赔偿责任。梁昌秋对侵权责任主体的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持。
赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”梁昌秋作为长期从业的人员，应当对建筑施工活动和安全生产具备高于社会普通公众的认知能力，梁昌秋没有登高作业的上岗证，且作业过程中不佩戴施工人已经准备的安全带等防护设备，导致高处坠落受伤，其作为特定主体未尽到与从业岗位要求的应有注意义务，属于重大过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。一审判决确定梁昌秋自行承担30%的责任，属适当的减轻责任范围，梁昌秋对赔偿比例的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工费计算与误工时间和收入状况有关，双方当事人对收入按建筑行业平均工资计算是一致的意见，本院予以确认。对误工时间而言，医疗机构的证明是直接证据，若要将误工时间计算至定残前一日这一最长时间，则需受害人进一步举证证明存在持续误工的事实，诉讼中梁昌秋只提出了内固定尚未取出的事实，但内固定未取出并不必然导致工作能力丧失，梁昌秋主张误工时间计算至定残前一日的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予支持。本院重新核定梁昌秋的误工费为13063.86元（44151元/年÷365天×108天）。
一审判决确定的其余损失，各方均未上诉，本院确定梁昌秋的损失为：1、护理费4680元、2、营养费1200元、3、住院伙食补助费3120元、4、后续医疗费18900元、5、鉴定费2250元、6、误工费13063.86元、7、残疾赔偿金54403.20元、8、交通费500元、9、医疗费87756.77元、10、精神损害抚慰金3000元。以上1-9项物质损失共185873.83元，由李顺按70%承担130111.68元，加精神损害抚慰金3000元，李顺共应赔偿133111.68元，抵扣已经先行支付的医疗费、人血白蛋白购买费和现金共91056.77元，还应实际支付42054.91元。川源劳务公司和中建六局三公司对李顺的赔偿责任承担连带给付责任。
综上，梁昌秋的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3382号民事判决；
二、李顺应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁昌秋医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计肆万贰仟零伍拾肆圆玖角壹分（小写¥：42054.91元）；
三、成都川源建筑劳务有限公司、中建六局第三建筑工程有限公司对本判决第二项确定的给付责任承担连带责任；
四、驳回梁昌秋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1519元，由梁昌秋负担456元，李顺、成都川源建筑劳务有限公司、中建六局第三建筑工程有限公司负担1063元。二审案件受理费1104.8元，由梁昌秋负担775.2元，李顺、成都川源建筑劳务有限公司、中建六局第三建筑工程有限公司负担329.6元；多预交的1933.2元予以退回。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年二月五日
书记员 童庆勇