贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终5867号
上诉人（原审被告）：贵州银利通建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区学士路50号。
法定代表人：苏银才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗辉，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：邓江，男，1993年5月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。
上诉人贵州银利通建筑工程有限公司（以下简称银利通公司）因与被上诉人邓江工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银利通公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案二审诉讼费用由邓江承担。事实和理由：原审庭审时，邓江认可案外人罗军向其支付了工伤事故发生后用于医疗的费用6万元。不是适格的合法用工主体的罗军雇佣的邓江发生工伤事故后，具有合法用工主体资格的银利通公司依法应承担责任，但是邓江不能因为受伤既获得实际用工人罗军的赔偿，又获得银利通公司的赔偿，罗军已支付的6万元应予扣除。邓江入职不到一个月即受伤，原审判决以银利通公司未起诉即适用仲裁裁决认定的在岗职工平均工资58537元的标准计算邓江的工伤保险待遇是错误的。
邓江辩称，我们认可在发生工伤后，收到罗军支付的6万元，但罗军不能代表也不是代表银利通公司支付的6万元，且邓江自入职至发生工伤期间的工资没有发放，罗军支付的6万元中包含了邓江的工资。银利通公司未对仲裁裁决起诉，说明该公司认可仲裁裁决，一审判决以贵阳市在岗职工平均工资58537元的标准计算邓江的工伤保险待遇是正确的。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓江向一审法院起诉请求：一、请求判令银利通公司向邓江支付工伤待遇赔偿款375975元，其中医疗费121653元（后续医疗费暂计45000元）、一次性伤残补助金75900元、生活护理费6618元、劳动能力鉴定费520元、住院伙食补助费680元、一次性医疗补助金43902元、一次性就业补助金43902元、停工留薪待遇82800元；二、本案诉讼费由银利通公司承担。
一审法院认定事实：邓江称，2015年7月24日，邓江在贵阳市金关农贸市场被告工地处受伤。2015年8月11日，邓江向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，后银利通公司向法院提出诉讼并上诉，贵阳市中级人民法院于2016年3月3日作出（2016）黔01民终691号民事判决书，维持认定邓江与银利通公司2015年7月11日至7月24日存在劳动关系。2016年7月4日，贵阳市工伤认定办公室驻云岩分室作出《工伤认定书》，认定邓江属于工伤。贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，确认邓江属于八级伤残，未达护理依赖等级，停工留薪期为2015年7月24日至2016年7月23日。邓江于2016年11月8日以工伤待遇问题申请劳动仲裁，银利通公司未参加仲裁庭审，云岩区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月18日作出云劳人仲裁字[2016]第512号裁决书，支持邓江医疗费76179.87元、一次性伤残补助金53658.88元、鉴定费520元、住院伙食补助费670元、一次性工伤医疗补助金43902.72元、一次性伤残就业补助金43902.72元、停工留薪待遇58536.96元。邓江对部分裁决内容不服，提起诉讼。邓江提交贵州医科大学附属医院出院记录载明，邓江因L2椎体爆裂性骨折等分别于2015年7月25日至9月4日，9月6日至10月3日住院治疗，共计住院68日。邓江提交医疗费票据共计96653元，银利通公司对其中49.5元无公章票据不认可，邓江陈述该部分发票用于复印病历。银利通公司陈述案外人罗军支付6万元用于邓均治疗，罗军才是直接雇佣邓江的人，若认定邓江与银利通公司之间存在劳动关系，该笔款项应视为银利通公司支付，邓江对此不予认可。另查明，邓江并未从银利通公司处领取过工资，银利通公司也未为邓江购买社保。邓江主张约定工资收入为230元每天。2016年11月4日，邓江向银利通公司邮寄解除劳动关系通知书解除劳动关系。上述事实有劳动争议仲裁裁决书、民事判决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、医疗费票据等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。现邓江工伤与伤残等级经过职能部门认定，予以确认，由于银利通公司雇佣无资质的个人转包劳务，未为邓江购买社会保险的赔偿责任应由银利通公司承担，邓江所诉应由工伤保险基金支付款项应由银利通公司支付。关于各项赔偿选择的计算标准问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定有“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，因此，计算标准应当参照贵州省的规定。《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件中规定“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数”、“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数”。邓江与银利通公司之间的劳动合同终止于2016年11月，因2016年5月26日，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局在《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2016]7号）已经公布全省2015年年度在岗职工平均工资为54637元，固定工资标准应当以此标准为依据，计4553.08元每月。但因仲裁时选择以贵阳市在岗职工平均工资58537元计算，因银利通公司未对仲裁提起诉讼，照此标准计算，计4878.08元每月。关于邓江实际工资部分，邓江主张以日薪230元计算30日作为每月邓江应得收入，但邓江从未从银利公司处领取工资，双方未签订书面劳动合同，以全月无休的计薪方式作为计算方法显然与实际情况存在差异，对邓江主张不予采信，以4878.08元作为邓江实得工资。关于具体的各项赔偿标准，认定如下：一、医疗费。医疗费应由工伤保险基金支付，予以支持。银利通公司提出异议的票据系复印病历所致，不属于医疗费用，应当扣除，剩余有票据支撑的金额为96603.5元。邓江主张后续治疗费并未实际产生，所诉45000元系邓江个人估计，并无专业意见支持，不予采信；二、一次性伤残补助金。该费用由工伤保险基金支付，予以支持。参考前述工资标准，应为53658.88元；三、护理费。工伤待遇纠纷中，护理费应当经过劳动能力鉴定委员会确认护理依赖等级，邓江未达等级，不予支持；四、鉴定费。该费用应由工伤保险基金支付，予以支持；五、住院伙食补助费。该费用应由工伤保险基金支付，予以支持。邓江在仲裁时少算一日，已在本案诉请中增加；六、一次性工伤医疗补助金。邓江与银利通公司已无劳动关系存续，该费用由工伤保险基金支付，予以支持。该费用参考前述工资标准，应为43902.72元；七、一次性伤残就业补助金。该费用由用人单位支付，予以支持。参考前述工资标准，应为43902.72元；八、停工留薪待遇。邓江被认定为停工留薪期一年，参考前述工资标准，应为58536.96元。以上各项费用共计297804.78元，扣除邓江已从银利通公司处获得的2万元，银利通公司还应支付277804.78元。银利通公司辩称案外人罗军向邓军支付6万元，对此认为，银利通公司未对此提交证据证明，难以采信。若银利通公司向罗军支付了相应的工伤赔付，邓江也实际获得赔付，银利通公司可另行主张。综上，邓江诉请支持合理部分，其余予以驳回。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）、（二）、（六）、（七）、（九）项、第三十九条第（一）、（三）项，参照《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第（一）项、第六条、第七条之规定，判决：一、贵州银利通建筑工程有限公司自判决生效之日起三十日内向邓江支付医疗费、一次性伤残补助金、鉴定费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇，共计人民币277804.78元；二、驳回邓江的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由银利通公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，已发生法律效力的贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1117号民事判决书及本院（2016）黔01民终691号民事判决书均确认邓江与银利通公司之间自2015年7月11日至2015年7月24日期间存在劳动关系。邓江于2015年7月24日在贵阳市金关农贸市场银利通公司工地处受伤，因银利通公司未给邓江缴纳工伤保险，故根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原判认定应由银利通公司承担邓江工伤保险待遇的支付责任并无不当，本院予以维持。二审审理中，银利通公司未对邓江受伤享有的各项工伤保险待遇项目及计算方式提出异议，但认为应按统筹地区上年度职工月平均工资计算邓江的工资基数，且罗军之前支付给邓江的6万元应予扣除。邓江认可受伤之后收到罗军支付的6万元，但罗军不是银利通公司的员工，诉讼中银利通公司亦未能直接举证证明罗军支付的该6万元系罗军代银利通公司先行支付给邓江的，故原判未予采信银利通公司的该辩称并无不当，本院予以维持。同时，因邓江入职不到一个月即受伤，银利通公司缺席仲裁庭审，云岩区劳动人事争议仲裁委员会参照贵阳市2015年在岗职工平均工资58537元（即4878.08元/月）为标准计算邓江的各项工伤保险待遇，银利通公司未在法定期限内针对该仲裁裁决向法院起诉，故原判综合本案情况以仲裁裁决适用的贵阳市在岗职工平均工资58537元计算邓江的月工资基数及各项工伤保险待遇费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，贵州银利通建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州银利通建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 周 俊
审判员 谌致华
二〇一七年十一月十五日
书记员 宋小艳