贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终2987号
上诉人（原审被告）：徐光敏，女，汉族，1979年4月29日生，住贵州省大方县。
上诉人（原审被告）：马健，男，汉族，1979年6月23日生，住贵州省黔西县。
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。
法定代表人：何永安。
三上诉人共同委托诉讼代理人：赵洪福，贵州丰语畅律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李红友，男，汉族，1976年10月13日生，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：邓成毅，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人徐光敏、马建、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四建公司）因与上诉人李红友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103初5615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐光敏、马健、建工四建公司上诉请求：1、撤销一审判决；将本案发回重审或者改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、李红友未尽普通人的注意义务，其应承担30%的责任；２、一审法院对住院期间上诉人垫付的医疗费23722元并未予以扣除；一审法院法律程序错误，上诉人在一审中申请对《鉴定报告》重新鉴定，一审法院置之不理，应当发回重审。
李红友辩称，我方认可本案的雇佣关系，其并不是由于从事工作违规操作受伤的，其是由于水膜砖倒塌受伤的，另外医疗费一审未扣除是正确的，关于护理费的标准应为2016年居民服务业、修理和其他行业服务业的平均标准计算。
李红友上诉请求：1、撤销云岩区人民法院(2016)黔0103初5615号民事判决；将本案发回重审或者改判，2、一、二审诉讼费费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，李红友长期居住在贵阳城镇的事实客观、真实；2、一审判决认定的护理费用为28437元每年的计算标准过低，应当按照34214元每年计算。
徐光敏、马健、建工四建公司辩称：我方认为一审法院认定李红友系农村户口正确，李红友未能举证证明其居住在城镇。此外，一审适用的护理费标准正确。
李红友向一审法院起诉请求：一、判决被告连带赔偿原告下列各项费用共计114408.86元。（护理费4276.8元、误工费15935.8元、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、鉴定费1300元、残疾赔偿金49159.28元、被扶养人生活费32136.98元、精神损害赔偿金10000元，上述费用总计为121808.86元，被告已经支付生活费及护理费共计7400元）；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：原告李红友受雇于被告徐光敏、马健从事于被告徐光敏、马健从建工四建公司承包的位于龙里县导航站××区棚户区改造工程11#楼打孔桩和做水膜砖工作。
2016年3月23日，原告在做工过程中不慎被重物砸伤左食中指，后经送往武警××总队医院接受治疗，经诊断为：1、左食指中节开放性粉碎性骨折并血管神经肌腱关节囊滑车损伤；2、左食指中节皮肤软组织撕脱缺损并异物寄留；3、左中指中节血管神经肌腱关节囊损伤。住院期间为2016年3月23日至2016年4月6日，共计住院14天。住院期间医疗费用共计花费为23722元，该费用系被告徐光敏与马健支付。
另查明，原告李红友户籍地址为贵州省××××青树组。其生育有二子，分别为1997年9月21日出生的长子李坤，2007年1月5日出生的次子李阳瞬。
庭审中，被告建工四建公司举出三份《收条》拟证明被告徐光敏、马健除了医疗费外支付给了原告8680元。原告对此予以认可。其中2016年5月23日的《收条》载明“今收到龙里工地工伤事故折钢针费用3400元，马健已经付清，收款人李红友”
庭审中，被告健工四建公司称龙里县导航站××区棚户区改造工程确系被告建工四建公司承建，但是龙里县导航站××区棚户区改造工程11#楼打孔桩和做水膜砖工程已经转包给了被告徐光敏、马健，并且双方有约定该转包项目所发生的一切费用由被告徐光敏、马健承担。原告及被告徐光敏、马健对于被告建工四建公司的陈述并未提出异议。
2016年7月25日，贵州中创联律师事务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告所受伤害的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2016年8月9日，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第971号司法鉴定意见书（以下简称鉴定报告），该鉴定报告的鉴定意见为“(一）伤残等级被鉴定人李红友因外力致左食指中节粉碎性骨折并肌腱、血管等损伤，根据中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第5.10.1条及5.10.2.12条之规定，构成十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期限参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014）第10.2.7b条及第A.4条之规定，被鉴定人李红友所受损伤的误工期为90日，护理期限为30日，营养期限为30日。”
庭审后，原告提交一份残疾人证，残疾人证上载明“黄启英，女，汉族，1957年2月15日生，残疾等级一级，监护人为李红友”
以上事实，有原被告提供的住院病历、收条、户口本、庭审笔录及原被告陈述等在卷进行佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案有争议的事实为:一、由贵州中创联律师事务所委托的对原告所受伤害的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定的司法鉴定意见书（贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第971号）（以下简称鉴定报告）是否能作为本案审理的依据。庭审中，被告徐光敏、被告建工四建公司对于该份鉴定报告并未提出异议，被告马健认为该份鉴定报告需要由双方一致同意并协商鉴定机构才能进行鉴定，而该份鉴定报告系被告单独委托，不能作为定案依据，并且被告马健认为原告的伤残并不构成伤残，因此申请重新鉴定。一审法院认为，被告马健虽然对该份鉴定报告提出了异议，然并未提供证据证实该份鉴定报告中的鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资格，也未能提供证据证实该份鉴定报告在鉴定中存在违法行为，为了节约司法资源及尽快解决原被告双方之间的争议，一审法院认为该份鉴定报告可以作为本案的审理依据。该鉴定意见书载明“原告李红友所受损害构成十级伤残，误工期限为90日，护理期限为30日，营养期限为30日。”二、原告是否应该以城镇标准计算损害赔偿，根据原告提供的户籍信息显示，原告的户籍地址为贵州省××××青树组，而原告主张原告长期租住在贵阳市××区，因此应该按照城镇标准计算。一审法院认为，虽然原告在庭审中申请证人出庭作证证实其长期租住在城镇,但是从人证及原告提交的居住证明来看，原告租住的地方为乡镇农村地区，且出具居住证明的也系村委会，因此，原告举证尚不能证实原告长期居住在贵阳的城镇地区，故一审法院对于原告主张按照城镇的标准计算的主张不应该予以采纳。一审法院认定的事实为原告计算损失的标准应该按照其户籍地址显示的信息作为标准。三、原告的被扶养人状况为何？根据原被告在庭审中的举证质证与陈述，一审法院可以确认的原告的被抚养人为其生育的二子，因原告的长子李坤已经年满18周岁，因此可以计算被抚养人生活费的人为其次子李阳瞬。根据原告提交的残疾证可以看出，原告的扶养人还有一位，即残疾证上载明的黄启英，因此，一审法院对于原告被扶养人为李阳瞬和黄启英这一事实予以确认。四、原告主张的其与其妻子已经离婚，故其子女系由其自己抚养，因此计算被抚养人生活费不应该扣除一半，而应该全额支付给原告。一审法院认为，庭审中原告只是举出一份村委会出具的证明证明其已经离婚的事实，即使是这种情况，也不能免除原告妻子的抚养责任，因此，原告的该主张并不能成为要求其主张成立的理由。故，一审法院对于原告主张的要求确认的该事实不予认可。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，原告李红友在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的徐光敏、马健应该承担赔偿责任。对于被告辩称的原告系违章操作导致事故的发生，但在庭审中未能提供证据证实，故本院对于原告的该项辩称不予采纳。被告建工四建公司作为龙里县导航站××区棚户区改造工程的承建方，在庭审被告建工四公司陈述称已经将该工程的11#楼打孔桩和做水膜砖发包给被告徐光敏、马健，但是被告建工四建公司并未提供证据证实被告徐光敏、马健具备相应资质，因此，被告建工四建公司依法应当承担连带偿还责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故被告徐光敏、马健应该赔偿的费用如下：
一、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因原告在庭审中并未举证证明所需护工人数及护工劳务报酬为多少，故一审法院依据鉴定报告上面载明的护理期限30天，按照2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437元计算出护理费为28437元÷365天×30天=2337.28元。
二、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告在庭审中并未举证证明其收入为多少，亦未举证证明其近三年的平均收入状况。故一审法院依据2015年建筑行业年平均工资42874元按鉴定报告上鉴定的90天误工期来计算误工费，即42874元÷365天×90天=10571.67元。
三、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，本案中，原告住院天数为14天，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，故应支付1400元的住院伙食补助费。
四、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，鉴定报告中载明的营养期为30日，故国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天乘以30天为3000元，故营养费一审法院支持3000元。
五、鉴定费1300元，原告在庭审中提交了鉴定发票证实确因本次损害花费1300元的鉴定费用，故一审法院对于原告诉请的1300元鉴定费用予以支持。
六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，鉴定报告载明原告所受损害为10级伤残，2015年农村居民人均纯收入为7386.87元，故计算为7386.87元×20年×0.1=14773.74元。
七、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因原告在庭审中提供的证据证实的原告存在的被扶养人为9岁的李阳瞬和59岁的黄启英，2015年贵州省农村常住居民人均消费支出为6644.93元，故被扶养人李阳瞬生活费为9年×6644.93元×0.1÷2=2990.21元，被扶养人黄启英生活费为20年×6644.93元×0.1÷2=6644.93元，共计9635.14元。
八、精神抚慰金，因本次伤害确实给原告造成了一定的伤害，故一审法院酌情支持5000元。
九、交通费，原告因此事确定会产生相应的交通费，因原告并未提供证据证实具体的交通费为多少，一审法院酌情支持2000元。
以上费用共计人民币50017.83元。因被告徐光敏、马健在庭审中陈述已经向原告支付了除医疗费外的8680元，原告也认可收到8680元，该费用需在上述48688.84元的费用中予以扣除，因此，被告徐光敏、马健应该赔偿原告费用总计41337.83元。被告建工四建公司对上述费用承担连带赔偿责任。
据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、被告徐光敏、马健于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告李红友人民币41337.83元（包括：误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费）；二、被告贵州建工集团建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告李红友其余诉讼请求。案件受理费2588元，由原告李红友负担1788元，被告徐光敏、马健负担800元。
二审中，李红友提交如下新证据：李红友的子女李阳瞬的就读学籍证明一份，贵阳市604公交车路线图一份，拟证明李红友的实际居住地在贵阳城镇，相关损失应以城镇居民标准计算，徐光敏、马健、建工四建公司不认可以上证据的关联性。
本院认为，本案的争议焦点为：１、李红友的相关损失应按城镇标准计算还是按农村标准计算；２、责任事故比例在当事人之间应如何分担。
针对第一个焦点，根据贵阳市××区云关乡出具的居住证明载明，李红友于2014年10月20日居住在贵阳市××云××乡红岩村，因该村已纳入城镇规划，距离事故发生之日已有一年时间，其主张按城镇标准计算相关损失的请求成立。因此，其残疾赔偿金应为24579.64元/年×20年×0.1＝49159.28元；被扶养人生活费，因2015年贵州省城镇居民人均消费性支出为16914.20元，故被扶养人李阳瞬生活费为9年×16914.20元×0.1÷2=7611.39元，被扶养人黄启英生活费为20年×16914.20元×0.1÷2=16914.2元，被扶养人生活费共计24525.59元；关于护理费，一审按照2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437元计算护理费并无不当。
针对第二个焦点，关于双方责任比例分担的问题，因李红友在操作机子的过程中，自身未尽到谨慎注意义务，根据本案的实际情况，本院酌情其应承担10%的事故责任比例。
综上，李红友的损失为护理费2337.28、误工费10571.67元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金49159.28元、被扶养人生活费24525.59元、精神慰金5000元、交通费2000元，合计99293.82元，因徐光敏、马健、建工四建公司承担90%的责任，即为89364.44元。另外，徐光敏、马建垫付的住院期间医疗费23722元，李红友应自行承担10%即2372.2元，扣除2372.2元及李红友自认收到的8680元，即徐光敏、马健、建工四建公司应支付给李红友78312.24元。
关于上诉人申请重新鉴定的问题，因一审依据的贵州职业警官学院司法鉴定中心作出的鉴定报告合法、有效，上诉人对此并未提交证据证明鉴定报告存在程序违法之情形，对其申请本院不予同意。
综上所述，上诉人徐光敏、马建、建工四建公司，上诉人李红友的上诉请求部分成立，本院予以支持。另外，一审在主文判项第二项中将建工四建公司误写为贵州建工集团建筑工程有限责任公司，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103初5615号民事判决第二、三项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103初5615号民事判决第一项为：徐光敏、马健于本判决生效之日起十五日内赔偿给李红友误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费等共计人民币78312.24元；
三、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回李红友的其余诉讼请求；
五、驳回马健、徐光敏、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其余上诉请求。
一审案件受理费2588元，由李红友负担817元，由徐光敏、马健、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担1771元；
二审案件受理费2588元，由李红友负担817元，由徐光敏、马健、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担1771元。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 陈 伟
审判员 刘 静
二〇一七年八月十五日
书记员 袁晓燕