广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终3267、3268号
上诉人（原审民初122号被告、民初155号原告）：惠州市东钰实业有限公司。住所地：惠州市惠阳区平潭镇田埔村。
法定代表人：张宏辉，任总经理。
委托诉讼代理人：陈冰，系广东广法律师事务所律师。
被上诉人（原审民初122号原告、民初155号被告）：张敬之，男，汉族，1964年11月27日出生，住址广东省连南瑶族自治县。
委托诉讼代理人：周燕枢，系广东邦翰律师事务所律师。
上诉人惠州市东钰实业有限公司因与被上诉人张敬之劳动争议纠纷二案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初122、155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人惠州市东钰实业有限公司的委托诉讼代理人陈冰、被上诉人张敬之的委托诉讼代理人周燕枢到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
上诉人惠州市东钰实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销惠州市惠阳区人民法院作出的(2017)粤1303民初122、155号民事判决的第一、二项;2、依法改判上诉人无需支付被上诉人工资提成50635.1元；3、依法改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金36260.76元。
事实和理由如下：（针对原审122号案）一、一审法院认定事实错误，证据不充分。1、根据被上诉人提供的银行流水显示，上诉人均按照约定支付了提成工资，并不存在恶意拖欠的行为。2014年4月份开始，上诉人位于四川的业务严重下降，被上诉人并没有成功推销陶瓷原料，上诉人没有实际业务发生，根据双方关于提成工资的约定，其不存在工资提成。2、根据被上诉人所提供2009年4月1日《陶瓷原料采购合同》显示该项业务一直都由上诉人张宏辉牵头及跟进，而被上诉人提供的《采购入库单列表》是峨眉山金陶瓷业发展有限公司单方制作，没有任何证据予以辅助证明是由上诉人进行供货的。被上诉人提供《银行转账交易成功单》无法体现是峨眉山金陶瓷业发展有限公司的，也无法显示上述款项是什么款项，是何时发生的款项;更无法和《采购入库单列表》的数额款项予以对应，甚至无法予以证明是由其本人经手或所主张的业务已实际完成成交。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”即是否存在提成的事实，应由主张这一事实存在的劳动者进行举证，具体而言劳动者的举证责任包括提供提成的约定的证据以及自身工作业绩的证据。而被上诉人所提供的证据无法显示与其工作业绩有关，一审法院仅凭《银行转账交易成功单》和《采购入库单列表》简单的认为被上诉人于2014年2月至2015年2月期间的提成工资计为50635.1元是认定事实错误、证据不足。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被上诉人诉请2014年4月至2015年2月未发放的提成工资已超过一年的仲裁时效，依法应当不予支持。综上所述，被上诉人诉请上诉人支付2014年4月至2015年2月未发放的提成工资，缺乏事实和法律依据，且已超过一年的劳动争议仲裁时效，依法应当不予支持。一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法。为维护上诉人的合法权益，特依法诉至贵院，请求贵院判如诉请。
事实和理由如下：（针对原审155号案）一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人入职上诉人四川办事处担任业务员，2014年开始上诉人四川办事处经营状况不佳，上诉人不但发现被上诉人并未履行自身职责为上诉人推销陶瓷业务，而且存在替另外陶瓷企业跑业务的行为。于是上诉人要求被上诉人根据公司业务调整的需要从四川办事处撤回到公司本部上班，并多次通过电话等形式通知被上诉人11月l0日前回公司本部上班，并从ll月13日至26日连续13天在公司告示栏上张贴《通知》。被上诉人却从2015年11月l0日起未回公司本部上班，根据上诉人《人事管理制度》(2006年1月l0日实施)第十九条的规定:“连续旷工3天的员工，按照自动离职处理”，被上诉人15天的严重旷工行为，已经严重违法公司规章制度且属于自动离职、自行与上诉人解除劳动关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十条的规定，上诉人的《人事管理制度》是在《劳动合同法》实施前制定的规章制度。虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，上诉人以此作为处分被上诉人的依据并无明显不当，所以上诉人依法不应支付解除劳动关系经济补偿金。二、一审法院程序违法导致认定事实错误、证据不足。虽然一审法院将(2017)粤1303民初155号和(2017)粤1303民初122号合并审理，但是被上诉人在一审庭审中表示在(2017)粤1303民初155号并无证据提交，而一审法院根据(2017)粤1303民初122号案件的银行转账交易成功单和采购入库单列表作为本案认定被上诉人存在提成工资，认定其离职前十二个月的月平均工资为3021.73元/月是属于程序违法，根据谁主张谁举证，被上诉人在(2017)粤1303民初155号没有提供任何证据，被上诉人应承担不利的后果。就算法院认定上诉人与被上诉人是合意解除劳动关系，也应当按照上诉人提供的证据认为其离职前十二个月的平均工资为1500元/月。
被上诉人张敬之辩称：一、上诉人应向被上诉人支付(2014年4月-2015年2月)未发放的提成工资人民币50635.1元。根据被上诉人一审提交的证据6-8，可知上诉人应向被上诉人支付的2014年4月的提成工资为5263.2元，2014年5月的提成工资为5476.27元，2014年6月提成工资为10833.3元，2014年7月的提成工资为10714.2元，2015年1月-2月提成工资为18260.8元。但上诉人对于此提成工资一直拖延支付，因此，上诉人应立即向被上诉人支付(2014年4月-2015年2月)未发放的提成工资人民币50635.1元。二、上诉人非法解除与被上诉人的劳动关系，应向被上诉人支付非法解除劳动关系的赔偿金163858.8元。1、上诉人非法解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人于2004年3月1日入职上诉人处(上诉人成立于2002年9月，上诉人名称于2006年2月20日由“惠阳中信陶瓷原料有限公司”变更为“惠州福成陶瓷原料有限公司”，上诉人名称于2016年6月27日由“惠州福成陶瓷原料有限公司”变更为“惠州东钰实业有限公司”)，在业务科担任业务主任职位，长期被派往四川推销陶瓷原料。被上诉人入职以来，上诉人一直未与被上诉人签证书面劳动合同，也没有给被上诉人购买社会保险。上诉人于2015年10月底叫被上诉人2015年11月10日之前回公司，如果没回来当做解雇。被上诉人按上诉人规定的时间回去公司，但上诉人不但对拖欠被上诉人的提成工资没有明确的支付时间，且于2015年11月10日将被上诉人非法解雇，停发工资。2、上诉人一审提交的证据3通知12份，证据4规章制度，都是上诉人私自制作应付仲裁、诉讼的材料。对于上诉人一审提交的所谓12份通知，被上诉人毫不知情，也未曾看到过，上诉人连续12天每天张贴一张不同的通知的行为，有违常理;且仲裁及一审开庭庭审时，上诉人出示的12份通知原件是崭新的，未曾张贴过的，有违常理;此通知是在被上诉人提起仲裁申请后，上诉人为了应诉被上诉人与上诉人的劳动争议纠纷而事后制作的证据材料。对于上诉人一审提交的规章制度，被上诉人从入职至离职，上诉人未曾告知过被上诉人，被上诉人也从来不知晓由此所谓的规章制度;此所谓的规章制度，上诉人也未曾提交证据证明经过民主程序制定，也无法证明此规章制度的制定日期。因此，此所谓的规章制度是不符合法律规定的，是上诉人为了应诉被上诉人与上诉人的劳动争议纠纷而制作的证据材料。因此，上诉人陈述被上诉人违法规章制度，自动离职，是不属实的，是上诉人为了逃避责任，损害劳动着合法权益的行为。3、被上诉人支付非法解除劳动关系的赔偿金163858.8元。被上诉人是上诉人公司的业务主任，其工资构成是底薪1500元每月加业务提成(10元/吨×销售量)。基于被上诉人职务及工资构成的特殊性，及被上诉人工资不稳定性、每月、每年工资数额波动性大的因素，因此，计算被上诉人相关赔偿金、补偿金的标准应以被上诉人离职前三年的平均工资计算，才能显示公平性。根据被上诉人一审提交的证据6-9(根据己发放的工资及未发放的提成工作)计算出被上诉人离职前三年的平均月工资为6827.45元。因此，上诉人非法解除与被上诉人的劳动关系，应向被上诉人支付非法解除劳动关系的赔偿金163858.8元＝6827.45×12×2。为维护被上诉人的合法权益。请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另，关于被上诉人相关工资数据统计如下:1、被上诉人2014年11月至2015年l0月应发放工资为36260.8元，已发工资18000元，未发放工资为18260.8元。2、被上诉人离职前一年(2014年11月至2015年l0月)平均工资为3021.73元。3、被上诉人离职前两年(2013年11月-2015年10月)平均工资为4040.68元。4、被上诉人离职前三年(2012年11月-2015年l0月)的平均月工资为6827.45元。
原审民初122号原告张敬之向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付(2014年4月-2015年2月)未发放的提成工资50635.1元；2、请求判令被告向原告支付非法解除劳动合同的赔偿金163858.8元。
原审民初155号原告惠州市东钰实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金81929.4元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：东钰公司最初于2002年9月4日，名称为惠阳中信陶瓷原料有限公司，于2006年变更为惠州福成陶瓷原料有限公司，2016年再次更为惠州东钰实业有限公司。张敬之于2004年3月10日起入职的惠阳中信陶瓷原料有限公司，担任业务部主任，长期被派往四川办事处工作。东钰公司的业务部职员“小蔡”于2015年10月30日向张敬之发出短信，短信内容：“11月10日之前回厂记得！如果没回当做解雇了……”。张敬之收到东钰公司的短信通知后，于2015年11月10日起没有上班。东钰公司遂自2015年11月13日起多次在公司的公告栏中张贴公告要求张敬之回公司本部上班。东钰公司最后一次于2015年11月26日张贴《通知》“因在四川省办事张敬之员工过了15天仍未返回工厂上班，按其自动离职处理。”东钰公司对张敬之作出自动离职处理的决定。双方对工资提成报酬和补偿金产生争议，张敬之于2016年10月27日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。另查，张敬之的工资结构为底薪1500元/月+提成工资（10元/吨×销售量）。
一审法院认为，关于张敬之入职东钰公司的工作年限多少的第1个争议焦点。被告持有张敬之的工作简历未提供，本院从《陶瓷原料采购合同》和结合当时法律规定的试用期推定张敬之自2004年3月10日起在东钰公司工作。对于张敬之离职前12个月平均工资多少的第2个争议焦点。张敬之的工资结构为底薪1500元/月+提成工资（10元/吨×销售量），在离职前12个月即从2014年11月至2015年10月期间提成工资为18260.8元，两项相加平均月工资为3021.73元。对于张敬之是否属于自动离职的第3个争议焦点。经查实张敬之提交的短信记录中联系人“小蔡”系东钰公司处业务部职员，小蔡发出信息应认定东钰公司向张敬之发出要求其回公司本部上班时限或逾期解除双方劳动关系的意向，此要约事后也得到公司的认可。张敬之接收到小蔡信息后，自2015年11月10日起未到东钰公司处上班，应认定由东钰公司提出解除劳动关系要约且经张敬之认同，视为双方达成解除劳动关系协议。东钰公司提交的证据不足以证明张敬之无来由的“自动离职”的事实。双方劳动关系于2015年11月10日经合意解除劳动关系，张敬之在东钰公司工作了11年又6个月余，根据劳动合同法的第四十六条、第四十七条的规定，东钰公司应当向张敬之支付解除劳动关系的经济补偿金36260.76元（3021.73元/月×12个月）。对于张敬之的提成工资的多少和是否拖欠的事实争议焦点。张敬之提供了提成工资的相关证据，东钰公司持有相关证据，但未提出充足的反证予以反驳，应承担不利的法律后果。对张敬之主张的2014年4月至2015年2月前未发放的提成工资50635.1元，本院应予以确认。张敬之和东钰公司于2015年11月10日经合意解除劳动关系，而张敬之于2016年10月27日申请劳动人事争议仲裁，依照劳动争议调解仲裁法的第二十七条的规定，劳动争议仲裁时效期间为一年。因此，张敬之要求支付离职前所欠提成工资未过仲裁时效，本院予以支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、惠州东钰实业有限公司在判决发生法律效力之日起10日内一次性支付解除劳动关系的经济补偿金36260.76元给张敬之。二、惠州东钰实业有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付自2014年4月至2015年2月期间的工资提成50635.1元给张敬之。三、驳回张敬之的其他诉讼请求。四、驳回惠州东钰实业有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人2014年4月至2015年2月期间的工资提成50635.1元；二、上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金36260.76元。
关于焦点问题一。上诉人上诉主张无需支付被上诉人工资提成50635.1元，而根据被上诉人提交的加盖有峨眉山金陶瓷业发展有限公司财务专用章的转账凭证、采购入库单列表等证据显示，2014年4月份之后上诉人与峨眉山金陶瓷业发展有限公司有业务发生，且上诉人法定代表人张宏辉有向峨眉山金陶瓷业发展有限公司收取货款的事实，本院对上诉人所称2014年4月份开始被上诉人并没有成功为公司发生实际业务的事实不予认定。对于上诉人否认被上诉人提交的采购入库单及银行转账记录等效力，称其不足以证明上诉人与峨眉山金陶瓷业发展有限公司之间发生了业务，但未能提供相应证据予以反驳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人无法提供足够证据证明其2014年4月份开始未与峨眉山金陶瓷业发展有限公司发生业务，因此本院对其主张不予支持，因此一审法院认定上诉人应向被上诉人支付未发放的提成工资50635.1元，处理正确，本院予以维持。
关于焦点问题二。经本院核实，被上诉人提交的短信记录中联系人“小蔡”系上诉人处业务部职员，小蔡发出信息应认定上诉人向被上诉人发出要求其回公司本部上班时限或逾期解除双方劳动关系的意向，此要约事后也得到上诉人的认可。而被上诉人接收到小蔡信息后，自2015年11月10日起未到上诉人处上班，应认定由上诉人提出解除劳动关系要约且经被上诉人认同，视为双方达成解除劳动关系协议。上诉人上诉主张根据《人事管理制度》，被上诉人的旷工行为构成了自动离职，因此上诉人无需支付解除劳动关系的经济补偿金。劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任，因此，对于上诉人关于被上诉人系自动离职之主张，本院不予支持。因此一审法院认定视双方当事人协商一致解除劳动关系，本院予以维持该认定。因被上诉人在上诉人处的工作时间为11年零6个月，月平均工资为3021.73元，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金36260.76元（3021.73元/月×12个月）
综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 钟润美