四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0521刑初39号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人熊学良，男，1963年6月1日出生于四川省泸县，汉族，大专文化，教师，住泸县。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月28日被泸县公安局刑事拘留，同年7月7日被取保候审。
泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）17号起诉书指控被告人熊学良犯非法经营罪，于2017年3月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。泸县人民检察院指派检察员郑建出庭支持公诉。被告人熊学良到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸县人民检察院指控：2015年12月至2016年6月期间，被告人熊学良在未取得烟草专卖零售等许可证的情况下，通过“陌陌”及“微信”聊天工具洽谈、支付宝支付烟款的方式从一个自称“阿某”的人处多次购买玉溪、云烟、中华等品牌香烟，并向熊某等人销售。2016年6月28日泸县烟草专卖局工作人员联合泸县公安局治安大队民警在熊学良经营的茶馆内及其驾驶的轿车内查获香烟共计528条。经鉴定，上述查获香烟系假冒注册商标且为低劣卷烟。经核价，上述查获香烟价值92909.5元。诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪对被告人熊学良予以判处。
被告人熊学良对泸县人民检察院指控的事实和罪名无异议，表示认罪，辩称其妻子没有工作，家庭经济困难，女儿住院欠了账，想还账才走上犯罪道路，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年12月至2016年6月期间，被告人熊学良在未取得烟草专卖零售等许可证的情况下，多次通过网络购买玉溪、云烟、中华等品牌香烟并在其茶馆内零包销售，或成条向他人销售牟利，其中,以每条130元的价格向荣某1出售10条软玉溪，以每条130元的价格向熊某出售10条软云烟，以每条150元的价格向梁某出售10条软玉溪，以每条100元的价格向刘某出售2条芙蓉王。2016年6月28日，泸县烟草专卖局工作人员联合泸县公安局治安大队民警在熊学良经营的茶馆及其驾驶的轿车内查获云烟（紫）200条，娇子（锦绣）10条，大前门（软）46.5条，大前门（硬）0.5条，芙蓉王（硬）37.9条，云烟（软大重九）4条，牡丹（软）2条，阿诗玛（软）2条，苏烟（软金砂）2.5条，鸭绿江（蓝硬盒）2条，玉溪（蓝）（专供出口）1条，玉溪（软尚善）1.9条，利群（休闲）0.7条，熊猫（硬时代版）1.5条，中华（软）2.4条，双喜（软经典）7.5条，玉溪（硬专供出口）3.5条，玉溪（硬）40.8条，玉溪（软）55.4条，中华（硬）10.8条，云烟（软珍品）66.4条，红塔山（硬经典100）28.7条，并由泸县烟草专卖局进行证据保管，现已移送泸县公安局。上述香烟分别有能够查清销售价格的香烟和无法查清销售价格的香烟，经鉴定并结合同类销售价格计算，查获的上述卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值为75034元，现有证据能够印证的非法经营额共计79334元。同时查明，公安机关扣押的被告人所持有涉案手机和银行卡已发还。被告人的妻子荣某2已在公安机关退交违法所得3万元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关出示、宣读的并经庭审质证、认证的案件移送函、公安机关刑事受案登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的法律文书、被告人的户籍证明、到案情况说明；证人熊某、荣某1、刘某、梁某的证言；被告人未办理烟草专卖零售、批发许可证的证明；检查笔录、证据先行保存通知书、现场照片、情况说明；涉案烟草专卖品核价表、检验报告、抽样取证物品清单、情况说明；银行卡交易明细提取笔录、调取证据通知书、支付宝交易明细、电子证据检查工作记录；扣押清单；被告人熊学良的供述与辩解等证据证实，足以认定。
被告人销售的软玉溪、软云烟、芙蓉王三个品种的香烟，有证人证言与被告人供述相互印证，可以查清销售价格，按实际销售价格予以认定。其余品种的香烟因无法查清上家和购买者身份，不能印证其购买和销售价格，按照四川省烟草专卖局出具的零售价格进行计算。
被告人熊学良出示的其妻子的下岗证明和女儿的医疗费用票据，酌情参考。
本院认为：被告人熊学良在无烟草专卖许可证的情况下，以营利为目的，非法经营假冒伪劣烟草产品，数额79334元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处罚。泸县人民检察院指控的罪名成立，但部分事实因未按司法解释规定认定，本院不予认定。被告人熊学良当庭自愿认罪，案发后退交了非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合本案的事实、性质、情节、社会危害程度及被告人的认罪、悔罪态度进行考量，可对被告人熊学良酌情从轻处罚，并适用非监禁刑，交由社区进行社区矫正。对被告人熊学良从轻处罚的请求，本院予以采纳。其非法所得应予以没收，被查获的假冒品牌香烟依法予以没收并销毁。为维护社会主义市场经济秩序，惩治非法经营犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人熊学良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、已被泸县公安局扣押在案的三万元非法所得款依法予以没收，上缴国库；已移送泸县公安局的涉案的假冒伪劣产品依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郭曦霖
人民陪审员 葛世春
人民陪审员 熊先孝
二〇一七年五月五日
法官 助理 曾 杨
书 记 员 杨 静
附：《中华人民共和国刑法》及相关法律条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：