浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商提字第73号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：北京××圣火
广告有限公司，住所地：北京市朝阳区××现××室。
法定代表人：童×。
委托代理人：韩×、朱××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：奥××鞋业销
售有限公司，住所地：浙江省××北镇××业园。
法定代表人：王甲。
委托代理人：王乙、李××。
申请再审人北京××圣火广告有限公司（以下简称太阳
××公司）为与奥××鞋业销售有限公司（以下简称奥××鞋
业公司）广某代理合同纠纷一案，永嘉县人民法院于2008年10
月29日作出（2008）永民初字第377号民事判决，太阳××公
司不服，提起上诉，温州市中级人民法院于2009年3月6日作出
（2009）浙温商终字第2号民事判决，已发生法律效力。太阳
××公司仍不服，向本院申请再审。本院于2009年8月20日作
出（2009）浙民申字第435号民事裁定书，裁定本案由本院提
审，再审期间中止原判决的执行。本院于2009年9月30日立案
受理再审后，依法组成合议庭，于2009年11月24日公开开庭进
行了审理。申请再审人的委托代理人韩宁、朱××，被申请人
的委托代理人王乙、李××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2007年5月30日奥××鞋业公司与太阳×
×公司签订广某代理合同一份，合同约定奥××鞋业公司委托
太阳××公司在中央电视台（以下简称央视）综艺频道《著名
企业音乐电视展播》中代理发布奥康企业形象片--
《风雨同行》mtv，发布时间为2008年1月1日至2008年12月31
日，共计366次，发布时段为每天23：30-
23：35，单次发布价格为人民币8.6万元，总计3147.6万元，
广某费按季支付，上一季度第二个月首日支付下季度广某费。
合同第六条约定，太阳××公司应按合同规定安排播出，如造
成漏播，错播等，经双方核实（双方共同承认央视索某某或尼
尔森的检测结果，以检测带为准），一如情况属实，太阳××
公司退还所漏、错播次数的播出款或在相同时间段位同量补播
，此外太阳××公司方不承担其他赔偿责任。合同第七条约定
，在合作期间，如一方违约应向对方偿付合同总额10％的违约
金，但本合同另有约定的除外。第八条约定：如因重大节日、
活动及央视频道、节目调整等原因，本合同广某发布的播出频
道、时间以央视实际播出频道时间为准。如因央视频道、节目
调整等原因造成《著名企业音乐电视展播》停播，太阳××公
司退还已交的未播出次数的款项，双方互不追究赔偿责任。合
同签订后，奥××鞋业公司按约向太阳××公司支付了2008年
度一季度广某费，太阳××公司也相继在央视综艺频道《著名
企业音乐电视展播》栏目中播出奥××鞋业公司的企业形象片
\--《风雨同行》mtv，但在播出过程某出现了大量的延播和漏播
情形，至奥××鞋业公司起诉的3月20日止，完全符合合同约
定时间播出的仅1月16日、2月26日、2月28日、3月6日、3月13
日共5次；零时前播出的共23次，零时至1：00时共24次，其余
的均在凌晨1时以后播出（包括重播）i，起诉后的11次均在零
时以后播出。在1月12、21、23、25日，2月9、11日漏播7次，
在漏播的7次中，其中1月12、21、23、25日《著名企业电视节
目展播》栏目亦在播出，但是在播《康某之恋》等其他公司乙
片。1月21日、2月4日、25日、3月3日、10日均是在零时后重
播，上述延播和重播太阳××公司均未事先通知奥××鞋业公
司。奥××鞋业公司发现上述情况后，与太阳××公司进行交
涉，并拒绝支付二季度广某费，2008年3月12日，太阳××公
司致函奥××鞋业公司，限其在3月20日前付清二季度广某费
。另奥××鞋业公司因诉讼购买监播报告和检测带支出费用3.
8万元。2008年3月20日，奥××鞋业公司以太阳××公司多次
违反合同约定延播，致使合同预期目的无法实现为由通知太阳
××公司解除合同，并于同日向原审法院提起诉讼，称：在合
同履行中，奥××鞋业公司发现《风雨同行》mtv并没有在合
同约定的时间发布，从2008年1月1日至3月10日期间，延播至
次日零点以后的次数高达41次。晚间11点35分投放的次数为12
次，按合同投放的正常时间次数仅有4次。在出现延播情况不
久，奥××鞋业公司就曾致函太阳××公司要求改正并对已延
播的情况提供证据予以解释，但太阳××公司一直没有改正。
为此，奥××鞋业公司向监播的ac尼尔森了解，发现在双方约定的时间段内，央视综艺频道播出了众多其他广某，对《风雨
同行》mtv的延播不具正当理由。据此，奥××鞋业公司请求
判令：太阳××公司支付违约金314.76万元并承担诉讼费。在
诉讼过程某奥××鞋业公司增加诉讼请求，要求太阳××公司
返还七次漏播款60.2万元，赔偿奥××鞋业公司因诉讼购买监
播报告和检测带的费用3.8万元。太阳××公司辩称：奥××
鞋业公司委托我公司在央视综艺频道《著名企业音乐电视展播
》中发布奥康企业形象片《风雨同行》mtv属实，双方于2007
年5月30日签署的《合同书》，已经履行了2008年一季度的合
同义务。合同生效后，其即依约履行代理发布义务，严格执行
合同条款，期间没有任何违约和不当之处，播出时间符合合同
相关约定。央视是党和国家某某传媒体，有着特殊的政治使命
和社会责任，央视广某出现播出变化属正常现象，合同第八条
明确某某：“如因重大节日、活动及央视频道、节目调整等原
因，本合同广某发布的播出频道、时间以央视实际，播频道、
时间为准。”根据该条款的约定，播出时间的调整不构成违约
，其更无需因此承担任何责任。奥××鞋业公司拖付播出款又
单方终止代理合同，已构成违约。关于错漏播应以监播记录为
准，按照代理合同执行。根据我公司的证据显示，2008年一季
度奥××鞋业公司广某实际播出次数为93次已超过合同约定的
91次，故不存在退还发布款问题。另根据合同约定，任何一方
某望了解合同履行情况，均可自行购买相应记录，无权要求对
方负担该项费用。奥××鞋业公司的诉讼请求缺乏事实和法律
依据，请求法院依法驳回。一审审理认为：双方当事人签订的广某代理合同，内容
合法，意思表示真实，属有效合同，双方当事人对此亦无异议
，依法予以确认。现双方争执的焦点是各方在履行合同的过程
某是否存在违约情形，而造成这种争执的主要原因是双方对合
同条款的理解各执一词。一、双方到底是谁违约。奥××鞋业
公司认为太阳××公司无正当理由延播、漏播，违约在先，其
拒付二季度广某费并通知解除合同属于甲行使《合同法》规定
的抗辩权，而太阳××公司则认为自己不存在任何违约情形，
根据合同第八条的约定，当发生央视节目调整时，合同第一条
所约定的发布时间即发生变化，而应以央视实际播出时间为准
。按照第八条约定，播出时间的调整不构成违约，自己只需证
明该调整系由央视节目调整所致即可，至于因何调整及如何调
整则在所不问，现已提供央视广某部出具的说明文件证明广某
时间调整系央视节目调整所致。因而根本就不存在所谓延播情
形，奥××鞋业公司拒付二季度广某费并单方终止合同，已构
成违约。该院认为，合同的第八条与第一条并不矛盾，众所周
知，不同时段的广某有不同的收视率，电视的收视率又决定广
某的价格，双方明确约定每天23：30-
23：35为广某的发布时段，并以此确定广某发布价格，这是合
同的主要内容、基础条款，第八条只是针对特殊情形处理的约
定。央视媒体的特殊性决定央视电视节目调整的客观存在，特
殊情形下的电视节目合理调整导致广某播出时间的调整应予允
许，但该调整必须是有前提的、有具体原因的，而且并非所有
央视节目调整都会导致诉争广某播出时间的调整，央视的特殊性不能成为在央视代理广某业务的广某公司随意违约的借口。
根据《合同法》的规定，合同内容的具体调整要以合理的方式
通知对方客户，而太阳××公司在举证期限届满前未能提供证
据证明某一天的具体广某延播、漏播行为是由央视哪些节目调
整行为所致，更未尽合理通知义务，仅以央视广某部的一份说
明函来证明其所有的延播、漏播行为均是央视节目调整所致，
证据显然不足。太阳××公司认为根据合同第八条约定，所有
的延播都不构成违约，照此理解合同第七条约定的违约金只是
专为制约委托方而设，而代理方的行为则不受任何限制、该理
解显然有违合同法的公平、平等原则，作为一个市场化程度很
高的广某代理领域，这不应该成为一个广某公司对代理合同的
理解。在合同的履行过程某，太阳××公司方大量延播行为，
尤其是将60%以上的广某延迟到零时以后播放，严重影响收视
率和广某效果，根据人类的作息规律，零时前后的广某收视率
差距很大，故该院认为太阳××公司的履约行为存在严重违约
，已经影响了合同目的的实现，奥××鞋业公司拒付二季度广
某费并通知解除合同行为属于正当行使《合同法》第61条、第
94条第一款规定的抗辩权。根据合同第七条约定，如一方违约
应向对方甲合同总额10%的违约金，该约定虽显得过于笼统，
但意思表示明确，太阳××公司的延播漏播违约行为已经违反
合同约定，太阳××公司应按此约定承担违约责任。二、关于
漏播、重播的处理。根据合同第六条的约定，每漏播一次，由
太阳××公司退还所漏播次数的播出款或在相同时间段位同量
补播，根据现有证据证明，一季度太阳××公司共漏播7次，重播5次，太阳××公司认为其重播次数已可抵漏播次数，而
奥××鞋业公司则认为太阳××公司均是在零时以后随意重播
，未经其同意，不能相抵，该院认为根据合同约定补播必须在
相同时间段位同量补播，该相同时间段位应理解为与合同约定
收视率相当的时间段，而现有证据证明该五次重播均发生在凌
晨1时后，且重播前未通知奥××鞋业公司，故该院认为太阳
××公司的五次重播不能抵销漏播。三、关于奥××鞋业公司
购买监播数据，检测带费用的处理。奥××鞋业公司认为由于
合同约定以检测带作为确定漏播等的依据，为了证明漏播、延
播必须购买检测带，此部分损失系太阳××公司违约所致应由
太阳××公司承担，而太阳××公司则认为奥××鞋业公司该
项诉讼请求无事实和法律依据。该院认为，该项费用属奥××
鞋业公司诉讼过程某举证费用，根据法律规定当事人对自己的
主张有提供证据的义务，法律并没规定该项费用应由败诉方承
担，且奥××鞋业公司的损失已在违约金中得到弥补，故奥×
×鞋业公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综
上，原审法院认为，当事人有签约的自由，但合同一旦签订生
效，当事人必须要严格按照合同约定履行各自的义务，根据《
合同法》规定委托合同的受委托人应当按照委托人的指示，想
方设法完成某某事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人
同意，任何违约行为都应承担相应违约责任。太阳××公司在
履行广某代理合同过程某，随意延播，现未能证明具体延播的
正当合理理由，已经构成严重违约，应按合同约定承担违约责
任，故奥××鞋业公司要求太阳××公司支付违约金314.76万元及返还七次漏播款60.2万元的诉讼请求，理由正当，符合合
同约定和法律规定，依法予以支持。奥××鞋业公司要求太阳
××公司赔偿为购买监测报告和检测带支付的费用3.8万元，
无合同和法律依据，不予支持。太阳××公司辩解自己没有违
约而是奥××鞋业公司违约，与事实不符，不予以采纳。据此
，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第六十条、第六十
七条、第九十四条第四项、第一百零七条、第三百九十九条之
规定，于2008年1月29日作出判决：一、限太阳××公司于该
判决生效后十天内支付奥××鞋业公司违约金314.76万元，返
还七次漏播款60.2万元；二、驳回奥××鞋业公司的其他诉讼
请求。案件受理费37550元，由奥××鞋业公司负担750元，太
阳××公司负担36800元。
太阳××公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认
定太阳××公司违约缺乏事实和法律依据，太阳××公司不存
在任何违约情形，不应承担任何违约责任。1、一审判决对合
同第八条的理解某在明显错误，据此认定太阳××公司违约依
据不足；2、合同第八条所约定之调整不构成对委托指示的变
更，一审判决认为该调整应当通知奥××鞋业公司并经其同意
缺乏事实和法律依据；3、奥××鞋业公司第四组证据不能证
明一审判决所认定的事实，更不能作为本案合同履行的依据；
4、其在二审中提供的新证据即央视《情况说明》及央视广某
部的说明文件可以证明奥××鞋业公司的广某实际播出的情况
符合合同第八条的约定，一审判决认定太阳××公司存在延播
情形缺乏事实和合同依据；5、2008年第一季度国内重大事件频发，央视节目调整实属必然，企业亦应担当相应社会责任；
6、合同第八条系双方乙结果，奥××鞋业公司应当预见到该
条款履行之后果，并应承担合同履行的事实后果。一审因奥×
×鞋业公司广某依据合同第八条发生调整而认定太阳××公司
存在严重违约缺乏合同和法律依据；7、合同第七条所约定之
违约条款对双方具有约束某，并非专为制约委托方而设；8、
一审判决以奥××鞋业公司广某漏播为由认定太阳××公司违
约缺乏合同和法律依据。二、太阳××公司没有义务向奥××
鞋业公司退还任何某某代理发布费。1、一审判决在相关事实
的认定上存在重大错误，奥××鞋业公司提供的证据19来源尚
不能确定，证据所包含的检测带均未有央视市场研究股份有限
公司的印鉴，真实性存在重大瑕疵，不能证明奥××鞋业公司
广某实际播出情况；2、根据监播记录及合同第六条，太阳×
×公司没有义务向奥××鞋业公司退还任何某某代理发布费。
经太阳××公司统计，2008年1月1日至3月31日，太阳××公
司代理的被上诉人广某实际播放共计93次，不存在合同约定的
退款情形。据此，请求撤销原判第一项，依法驳回奥××鞋业
公司的所有诉讼请求，并由奥××鞋业公司承担本案一、二审
诉讼费用。
奥××鞋业公司辩称：一、一审认定合同第八条“只是
针对特殊情形处理的约定”是正确的。合同第八条的约定是针
对合同第一条之外情形的一种特殊约定，合同第一条已经明确
《风雨同行》mtv的发布媒体是央视综艺频道《著名企业音乐
电视展播》，发布时段是23：30-23：35，发布方式是每天播出，因此，只有当合同第八条约定
的情形出现时，广某才可以不在约定的时间和频道播出；二、
《风雨同行》mtv未在约定时间播出，不属于合同第八条约定
的合理变更情形，一审以《合同法》第399条认定太阳××公
司违约是正确的。上诉人未能举证证明节目未在约定的时间播
出系重大节日、活动及频道调整、节目调整所致；三、一审对
其提供的第四组证据的认定正确，该组证据能够证明央视节目
调整是明确的、有序的；四、太阳××公司所提供的央视广某
部的说明文件及监播记录不能证明《风雨同行》未按合同约定
时间播出属于合同第八条约定的情形；五、太阳××公司认为
“只是根据央视广某代理的特点，代理人依约交付央视发布后
，即无法对广某实际播出情况产生干预，而只能依赖于央视的
节目编排是错误的。上诉人作为央视的广某代理公司，其身份
实际上是一个双方丙，与广某主是委托代理关系，与央视也是
委托代理关系，有权对央视的播出行为进行监督；六、一审判
决认定太阳××公司漏播构成违约正确。事实上是有五次重播
发生在凌晨1时后，这不符合在相同时间段补播的约定；七、
其在一审提供的检测带是来自央视市场研究股份有限公司，来
源合法，太阳××公司认为该证据不具有证明力应提供反驳证
据或申请司法鉴定；八、本案中由于乙都提供了相关的监测报
告，且监测结果基本相同，仅6次需要通过检测带核实，即使
认定该6次已依约播出了，在约定的时间播出的才11次，仅占
诉前总播出次数的13.9%，该比例足以说明上诉人已根本违约
，故即便检测带不具证明力，其他证据也足以证明太阳××公司违约；九、太阳××公司提出央视对答辩人的行为及一审判
决结果不能理解，没有依据，系太阳××公司一面之辞。据此
，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，太阳××公司提供了《关于＜风雨同行＞一片
在我台播出情况说明》1份，该《说明》系央视于2009年1月4
日以信函方式向本案双方当事人出具，主要内容为：1、央视
是党和国家某某传媒体，有着特殊的政治使命和社会责任，栏
目、广某播出的运行及变化调整规定，作为央视的长期合作伙
伴，两公司对此已有了解和认同且在相某某同几中亦有约定；
2、就2008年度奥××鞋业公司《风雨同行》在央视综艺频道
《著名企业音乐电视展播》中发布事宜，太阳××公司与央视
办理了全部发布手续，其发布日期为2008年1月1日至2008年12
月31日，发布方式为每日播出，发布时段为每天23：30至23：
35；3、2008年伊始，因雪灾等突发事件和自然灾害的发生，
春节、元旦等传统节日，以及青歌赛等重大活动，央视综艺频
道对节目编排进行了调整，包括奥××鞋业公司《风雨同行》
在内的广某播出时间亦一并做出相关调整，2008年第一季度，
奥××鞋业公司《风雨同行》已依约播出，具体播出时间以央
视广某部提供的有关证明与监播记录为准。二审法院认为，该
《说明》系案外人的陈述，其内容在没有其它相应证据予以佐
证的情况下无法证明待证事实，不具有证明力，故不予采信。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
二审审理认为：太阳××公司与奥××鞋业公司就广某
代理签订的《合同书》，合法有效，应予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点是：一、讼争广某《风雨同行》mtv的播
出是否存在延播、错漏播，以及该情形是否构成太阳××公司
违约；二、太阳××公司是否应当退还奥××鞋业公司漏播的
广某发布费。关于争议一，讼争广某《风雨同行》mtv的播出
存在延播、错漏播情形，太阳××公司的行为构成违约。首先
，广某延播、错漏播的事实应予认定。合同第一条约定，《风
雨同行》mtv发布的时段为每天23：30-
23：35；但从合同履行起始之日即2008年1月1日至奥××鞋业
公司起诉之日即3月20日止，完全符合合同约定时段播出的仅
共5次，零时前播出的共23次，零时至1：00时共24次，其余均
在凌晨1时以后播出；起诉后的11次也均在零时以后播出；','2018-09-29
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