重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2279号
上诉人（原审被告）：孙衡，男，1990年10月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：包福洪，重庆智权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾振达，男，1985年10月29日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审原告）：祝兴龙，男，1963年10月19日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：祝兴容，女，1955年4月4日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：祝邓，女，1986年12月14日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审被告）：何琳，男，1972年6月1日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人孙衡、曾振达因与被上诉人祝兴龙、何琳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人。现已审理终结。
上诉人孙衡向本院提出上诉请求：请求依法改判并驳回祝兴龙对上诉人孙衡的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人孙衡未承包曾振达的室内家装工程，仅是介绍何琳为曾振达做家装项目，且孙衡与祝兴龙、何琳之间没有雇佣关系；一审判决认定孙衡与祝兴龙形成劳务关系的证据不足；祝兴龙的伤残鉴定系个人单方委托且未达到评伤残所需时间要求，故上诉人孙衡申请重新鉴定。
上诉人曾振达向本院提出上诉请求：请求二审依法改判并驳回祝兴龙对上诉人曾振达的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：曾振达与孙衡之间没有承包关系，该工程系曾振达交给何琳施工的，何琳与祝兴龙形成雇佣关系；案涉工程系一般家装工程，不需要资质，一审法院判决曾振达有选任过失责任系适用法律不当；对一审适用简易程序有异议，本案应适用普通程序；祝兴龙的鉴定系单方委托，不符合要求。
被上诉人祝兴龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，责任分担合理合法，请求驳回上诉，维持原判，二上诉人的上诉请求无事实依据，其上诉理由不成立。孙衡提出重新鉴定申请已过举证期限。
被上诉人何琳辩称，曾振达与孙衡形成合同关系，且装修款由其转给孙衡，何琳受孙衡安排找人做工，并不认识曾振达。
上诉人孙衡与曾振达就对方的上诉请求和理由无异议。
原审原告祝兴龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令孙衡、曾振达、何琳互负连带责任，赔偿祝兴龙身体健康权损害赔偿费：伤残赔偿金196120.8元、续医费8000元、误工费48000元、护理费36000元、营养费4500元、交通费1800元、医疗费2143.82元、鉴定费2500元、被扶养人生活费9871元、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费6195元，合计335130.62元；2、本案诉讼费由孙衡、曾振达、何琳承担。
一审法院审理查明：孙衡与曾振达系朋友关系。因孙衡从事装饰，曾振达便将自己位于重庆市合川区房屋的现浇工程交与孙衡，协商工程完工后支付报酬。嗣后，孙衡将该项工程承包给何琳。2016年8月30日上午9时许，何琳与祝兴龙、赵成良到曾振达位于重庆市合川区内现浇打孔时，祝兴龙不慎从2米多高的简易木架上摔下受伤。祝兴龙后被何琳、赵成良送往重庆市合川区人民医院门诊抢救，产生医疗费3581.21元。后住院治疗，于2017年2月23日出院，共计住院177天。出院诊断为：1、急性重型路脑损伤；2、右侧额骨及眶骨额骨骨折；3、右侧髌骨开放性骨折伴腕关节脱位；4、右尺神经损伤；5、右眼球挫伤。产生住院医疗费78244.65元。期间，祝兴龙到该院眼科检查治疗等产生医疗费2071.68元。2017年3月30日，祝兴龙经重庆市合川司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人祝兴龙颅脑右眼损伤的伤残程度属于八级（捌级）；2、被鉴定人祝兴龙右上肢损伤的伤残程度属于九级（玖级）；3、被鉴定人祝兴龙取出内固定物需续医手术费6000-8000元；4、被鉴定人祝兴龙出院后无护理依赖；5、被鉴定人祝兴龙损伤后的误工期、护理期、营养期综合分别评定为：误工期240日，护理期180日，营养期90日。2017年5月26日，祝兴龙起诉至一审法院，诉请同前。
审理中，何琳称系孙衡所在的重庆大磐石建筑工程有限公司任项目经理但未向一审法院提供充分的证据证明。
另查明，何琳雇请祝兴龙和赵成良从事具体家装工作并约定按150元/天和300元/天分别支付祝兴龙和赵成良二人的报酬。曾振达的妻子孙立于2016年9月17日向孙衡支付16000元装修首款。
再查明，祝兴龙受伤后到合川区人民医院治疗共产生医疗费83897.54元（包括门诊5652.89元），现拖欠合川区人民医院医疗费38424.65元，祝兴龙自己垫付2143.82元，何琳为其垫付25000元医疗费用。何琳称孙衡为祝兴龙垫付10000元医疗费并通过微信支付方式由本人转交了7000元给其亲属，另通过银行转款1000元给祝兴龙，但孙衡对此予以否认。
一审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的双方当事人陈述，住院病案、诊断证明、医疗费票据，司法鉴定意见书及鉴定费票据，户口簿以及亲属关系证明复印件，通话记录以及视频资料，银行交易明细以及微信支付截图，住院费用证明等证据证明。
一审法院认为：曾振达将其室内家装工程承包给孙衡，并支付装修款项给孙衡，二者之间形成的是承揽合同关系。孙衡承接工程后将工程交给何琳，何琳介绍祝兴龙和赵成良从事具体家装工作，劳动报酬由何琳按150元/天和300元/天分别支付祝兴龙和赵成良二人，但无证据何琳从中获利，审理中孙衡否认何琳系项目经理，也无证据证明孙衡将该工程分包给了何琳。故应认定为祝兴龙、何琳为孙衡提供劳务。
本案赔偿责任的承担。祝兴龙在为孙衡提供劳务时受伤，孙衡作为雇主应当承担赔偿责任。祝兴龙长期从事建筑作业，应当知晓建筑作业存在安全隐患，其在劳务过程中未注意安全义务，未佩戴安全帽，也未系安全带，发生安全事故导致受伤具有一定过错，祝兴龙应当自行承担部分责任。何琳与祝兴龙共同为孙衡提供劳务，并无过错，故何琳在本案中不承担赔偿责任。曾振达作为承揽合同的定作方，室内装修虽系一般家装，无需专业资质，但一般家装也是建筑施工活动，需要一定技术和安全施工条件，曾振达对孙衡作为自然人承揽家装有无安全生产条件未尽合理审查义务，存在选任过失，对本案损害赔偿应承担一定责任。综上，一审法院综合考虑认定孙衡承担80%的民事赔偿责任，曾振达承担10%的赔偿责任，祝兴龙自行承担10%的民事责任。
关于祝兴龙损失的确认：1、医疗费。祝兴龙住院以及门诊产生医疗费83897.54元（包括门诊5652.89元以及拖欠合川区人民医院医疗费38424.65元），均有票据予以证明，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费。祝兴龙住院177天，一审法院确认伙食补助费为8850元（50元/天×50天）；3、护理费。祝兴龙因本次事故住院177天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算，即护理费为17700元（100元/天/人×177天×1人）；4、误工费。祝兴龙系重庆市合川区X号X单元XX-
X居民，从事建筑工程，但因未提供其固定收入和最近三年的平均收入证明，故只能参照受诉法院所在地建筑业上一年度职工的平均工资48973元／年的标准计算；祝兴龙住院治疗和因伤残持续误工共计211天，其误工费为48586元／年÷365天×211天=28086.7元；5、后续治疗费。祝兴龙后续治疗费约为人民币6000-8000元，一审法院确认8000元；6、营养费。祝兴龙要求营养费4500元过高，一审法院酌情主张2000元；7、残疾赔偿金。祝兴龙系重庆市合川区X号X单元XX-
X居民，长期从事建筑工作且在城镇居住，故残疾赔偿金应当按照城镇人口计算。其伤经鉴定为祝兴龙颅脑右眼损伤的伤残程度属于八级（捌级），右上肢损伤的伤残程度属于九级（玖级）。故残疾赔偿金为189504元（29610元/年×20年×32%）；8、被扶养人生活费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”的规定，祝兴龙的父亲祝达成（1932年5月21日出生），居住在重庆市合川区附XXXX号，故祝达成的生活费只能按照城镇居民人均消费支出标准21031元／年计算，即被扶养人祝达成的生活费为21031元／年×5年×32%÷5=6729.92元；祝兴龙的母亲成昌秀（1933年1月20日出生），居住在重庆市合川区附XXXX号，故成昌秀的生活费只能按照城镇居民人均消费支出标准21031元／年计算，即被扶养人成昌秀的生活费为21031元／年×5年×32%÷5=6729.92元；9、精神损害抚慰金。祝兴龙在提供劳务过程中受伤致残，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，一审法院根据祝兴龙的伤残等级及本案的实际情况，酌情主张9000元；10、交通费。祝兴龙要求交通费1800元明显过高，一审法院酌情主张500元；11、鉴定费。祝兴龙受伤后鉴定产生2500元鉴定费，一审法院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、原告祝兴龙因提供劳务受伤产生的医疗费83897.54元、住院伙食补助费8850元、护理费17700元、误工费28086.7、后续治疗费8000元、营养费2000元、残疾赔偿金189504元、被扶养人生活费13459.84元、精神损害抚慰金9000元、交通费500元、鉴定费2500元，合计363498.08元，由被告孙衡赔偿290798.46元（应扣除被告孙衡、何琳垫付的医疗费43329.07元）；由被告曾振达赔偿36349.81元，其余款项由原告祝兴龙承担。上述款项，限被告孙衡、曾振达于本判决发生法律效力之日起三十日内赔付给原告祝兴龙。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告祝兴龙对被告何琳的诉讼请求。三、驳回原告祝兴龙的其他诉讼请求。案件受理费2075.64元，减半收取1037.82元，由被告孙衡负担830.26元，曾振达负担103.78元，原告负担103.78元。
本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。本案审理中，曾振达陈述：何琳由孙衡介绍给曾振达并承揽案涉现浇工程，但曾振达并未与何琳约定工程价款，也未向何琳支付工程款；其与孙衡口头商谈以8000元包工包料，工程款项已支付给孙衡；曾振达否认在一审庭审中关于与孙衡签订家装合同并转款16000元工程首付款的陈述，称该笔款项系案涉现浇工程工程款8000元和案外生意往来费用8000元。
经二审审理查明，一审法院认定“嗣后，孙衡将该项工程承包给被告何琳”一节无充分证据支持，且与本院查明事实相悖，本院对此不予确认。一审法院认定的其他事实与本院所查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中各方当事人之间的法律关系认定，二、各方当事人对被上诉人祝兴龙损害后果的过错程度及责任大小认定。本院评析如下：
一、本案中各方当事人之间的法律关系认定
首先，关于上诉人曾振达与何人形成承揽关系。本案中，何琳虽系通过孙衡介绍到涉案工程施工，但曾振达与何琳之间未就涉案工程的价款、支付方式等事项进行过任何口头约定，双方之间的行为表现不符合定作方与承揽方之间关系的特点；而曾振达为装修其房屋联系孙衡，双方商谈以包工包料的方式以8000元承包案涉工程，曾振达将工程款转账给孙衡，以上行为表现更符合承揽关系的特点和家庭装修常情，结合曾振达一审关于其与孙衡签订家装合同并支付首付款的陈述，本院认定曾振达与孙衡形成承揽关系。孙衡称其仅介绍曾振达与何琳认识，与涉案工程无关，但其与曾振达商谈工程款项以及接受工程款的行为与其陈述相矛盾，本院对孙衡的上述陈述不予采信。曾振达在二审中对一审关于其与孙衡签订装修合同并支付16000元首付款的陈述予以否认，但并未举示相应证据对其二审陈述予以印证，也无证据推翻其一审陈述，本院认为，当事人在诉讼过程中对其提出的证据和事实陈述不应无故撤销，故对其二审中的陈述不予采信。
其次，关于被上诉人祝兴龙与何人形成劳务关系。何琳陈述在祝兴龙受伤后，孙衡通过何琳为祝兴龙垫付10000元医疗费用，并向何琳微信和银行转账支付祝兴龙及其亲属8000元；孙衡则称上述款项系其出借给何琳的借款，孙衡关于此款系借款性质的陈述并未举示借条或其他证据予以佐证，故本院对其陈述不予采信。本院认为，孙衡在祝兴龙伤后住院期间频繁支付款项给何琳，而何琳将上述款项及时、尽数支付给祝兴龙及其亲属，结合何琳虽介绍祝兴龙到案涉工程做工但未从中获益的事实，可以认定何琳在本案中代孙衡协调案涉工程相关事宜，祝兴龙实际为孙衡提供劳务，与其形成劳务关系。
综上，一审法院关于曾振达与孙衡之间形成承揽关系，孙衡与祝兴龙之间形成劳务关系的认定正确，本院予以确认。
二、各方当事人对被上诉人祝兴龙损害后果的过错程度及责任大小认定
首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，孙衡作为接受劳务方，未对现场施工的安全尽到必要的指示、管理责任，也未提供足够的安全生产条件，故应当对祝兴龙的损害后果承担赔偿责任；室内装修虽系一般家装，但现浇工程改变了原设计，增加了房屋荷载，对原有建筑主体和承重结构进行了变动，可能影响房屋结构安全，根据《住宅室内装饰装修管理办法》的相关规定，施工方需要取得相应的资质，曾振达作为承揽合同的定作方，在选择案涉现浇工程承揽人时未尽到合理的审查义务，对选任无相应资质的孙衡承揽案涉工程存在过失，对祝兴龙的损害后果应承担相应赔偿责任；祝兴龙作为长期从事建筑的作业人员，应当知晓建筑作业中存在的安全隐患，其在劳务过程中未佩戴安全帽，也未系安全带，对自身安全未尽到足够的注意义务，对自身的损害后果具有一定过错，应当承担部分责任；何琳对祝兴龙的损害后果并无过错，在本案中不承担责任。一审法院关于本案各方当事人的责任比例划分恰当，符合本案具体情节及法律规定，本院予以确认。
另，被上诉人祝兴龙的伤残鉴定虽为其单方委托形成，但系由具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，上诉人孙衡亦未举示证据证实该鉴定存在程序严重违法或明显依据不足的情形，且本案一审曾振达、孙衡即对该鉴定意见提出异议，但各方当事人均未在一审法庭辩论终结前提出重新鉴定的申请，故本院对上诉人孙衡在二审中的重新鉴定申请不予准许。关于上诉人曾振达提出一审适用简易程序不当的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人孙衡、曾振达的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人孙衡负担1600元，上诉人曾振达负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
审 判 员 吴长渝
二〇一八年四月十九日
法官助理 黄 琦
书 记 员 陈 思