贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔刑终266号
原公诉机关贵州省毕节市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏生志（曾用名魏怀江），男，1976年8月5日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，农民，初中文化，住七星关区。2016年8月26日因本案被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于纳雍县看守所。
辩护人孟天明、高海云，贵州威迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张同学，男，1984年1月26日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，小���文化，农民，住七星关区。2016年8月26日因本案被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于纳雍县看守所。
贵州省毕节市中级人民法院审理贵州省毕节市人民检察院指控原审被告人魏生志、张同学犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年4月20日作出（2017）黔05刑初30号刑事判决。原审被告人魏生志、张同学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2016年8月中旬的一天，被告人魏生志电话联系在福建省晋江市务工的被告人张同学，叫张同学到毕节为其运输毒品到福建晋江贩卖。魏生志遂与之前经张同学介绍认识的刘某（云南镇雄人，身份不祥）联系购买毒品，二人商定以270元每克的价格购买17万余元的毒品。同年8月19日���张同学乘车从福建晋江返回贵州省毕节市，并于20日到达魏生志所居住的林口镇一旅社住下，等待魏生志购买毒品。同月24日下午，魏生志接到刘某的电话后叫上张同学一起到云南白车取货，二人乘坐魏生志的闽Ｃ×××××号白色轿车到达鸡鸣三省处，将车停在该处，二人步行去云南白车附近取毒品。二人到达三岔河附近后，魏生志让张同学在此等候，自己一人前去取毒品。魏生志到达该处的一座桥上后接到刘某的电话，刘某告诉魏生志说毒品就放在桥上，魏生志就在该桥上的栏杆下找到一个红色袋子，其打开袋子后发现有一张纸条，上面写有“640”等字样，魏生志将毒品提回来后与张同学一起回到停车处，其将毒品放在车上后送张同学回旅社，自行携带毒品到其房后的山坡上藏匿。25日上午，张同学按魏生志安排买回一个黑色旅行袋，魏生志将毒品藏匿在该旅行袋���后，自己驾驶闽Ｃ×××××号白色轿车送张同学去毕节市东客站乘坐去福建晋江的客车，途经毕节市七星关区夏蓉高速林口收费站入口处时被公安民警查获。当场在张同学乘坐的副驾驶位置前缴获黑色旅行包内的毒品可疑物一包。经称量，净重643克，经检验：该毒品可疑物内含有二乙酰吗啡，含量为36.41%。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，作出判决如下：一、被告人魏生志犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产人民币五万元；二、被告人张同学犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；三、对用于���输毒品的闽Ｃ×××××号白色轿车予以没收，由暂扣机关贵州省纳雍县公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人魏生志、张同学均不服，提出上诉。魏生志的上诉理由主要是：1、一审认定上诉人构成贩卖毒品证据不足，上诉人的行为构成运输毒品罪的犯罪未遂，本案应当以运输毒品罪对上诉人定罪量刑；2、本次毒品犯罪的犯意发起者应为张同学或者刘某，上诉人在本次毒品犯罪中属于从犯；3、上诉人认罪态度好，构成坦白，在被捕过程中没有武力抗拒，一直配合公安机关调查。一审法院以上诉人未如实供述全案事实认定上诉人不具有坦白情节，属于认定事实错误；4、本案涉案毒品未流入社会，未造成严重社会后果，毒品含量低，上诉人此前没有任何违法犯罪记录，系初犯等从轻、减轻处罚情节一审法院并未充分采纳，量刑过重。其辩护人��出与上诉理由一致的辩护意见。
张同学的上诉理由主要是：一审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪与事实不符，证据不充分，上诉人的行为只是构成运输毒品罪；量刑过重。
经审理查明，一审判决认定上诉人魏生志、张同学违反国家禁毒法律，贩卖、运输毒品二乙酰吗啡643克的事实清楚。上述事实有经一审庭审举证、质证的指认照片、搜查笔录及照片和扣押物品文件清单、称量记录及照片、收据、毒品检验鉴定报告书及证人证言等证据证实，上诉人魏生志、张同学亦供认不讳。上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。二审中，上诉人魏生志及其辩护人、上诉人张同学均没有提交新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于魏生志的辩护人所提“公安机关办案中毒品提取、扣押、称量和毒品含量鉴定程序均违法，称量笔录中的643克海洛因可疑物和（毕）公（司）鉴（理化）字【2016】1544号毒品含量检验意见书均不能作为定案依据”的辩护意见，经查，本案中侦查机关虽未制作涉案毒品样品的提取笔录，侦查程序确有瑕疵，但侦查机关对毒品的搜查、扣押、提取、称量等程序均制作有同步录音录像，可以证实上述程序的客观性，且侦查机关出具情况说明对存在的瑕疵作出合理解释，并经一审庭审举证、质证，不能得出侦查机关毒品提取、扣押、称量和毒品含量鉴定程序违法的结论，侦查机关制作的称量笔录及毒品含量检验意见书可以作为定案证据，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人魏生志及其辩护人所提“1、一审认定上诉人构成贩卖毒品证据不足，上诉人的行为构成运输毒品罪的犯罪未遂，本案应当以运输毒品罪对上诉人定罪量刑；2、本次毒品犯罪的犯意发起者应为张同学或者刘某，上诉人在本次毒品犯罪中属于从犯；3、上诉人认罪态度好，构成坦白，在被捕过程中没有武力抗拒，一直配合公安机关调查。一审法院以上诉人未如实供述全案事实认定上诉人不具有坦白情节，属于认定事实错误”的上诉理由及辩护意见、上诉人张同学所提“一审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪与事实不符，证据不充分，上诉人的行为只是构成运输毒品罪”的上诉理由，经查，根据二上诉人的供述及通话清单证实，魏生志于2016年8月中旬打电话给张同学，魏生志供述是张同学问他能否联系到毒品，如联系得到的话带点毒品到福建去，而张同学则供述是魏生志叫他回毕节帮带毒品到福建去，那里会有人接货，给张同学五千元的好处或者张同学可以自己联系销路并按一定比例提取利润分给张同学，二人均供述购买毒品后运输到福建销售的问题。而且魏生志交代了自行联系毒品上家购买毒品、自己出资、自己取毒品的行为，以及供述了所购毒品的数量、种类、价格、购买毒品款的支付方式、交货方式等细节。另查明，根据本案事实、证据以及上诉人魏生志的供述，证实魏生志对毒品的数量、种类、购买毒品款的支付方式、交货方式均有控制权，魏生志应为该批毒品的货主，系本案主犯；张同学则属积极参与魏生志购买、运输毒品过程，以获取运输的好处费或自行联系销路后获取一定的好处费，系本案从犯。魏生志、张同学二人系明知所购买的涉案毒品是运输到福建晋江进行出售，因此应认定魏生志、张同学的行为系为了贩卖毒品谋利而购买、运输毒品，并在运输过程中被查获，应构成贩卖、运输毒品罪。另查明，魏生志归案���，其对本案犯意提起、欲购买毒品销售谋利等主要犯罪事实所作供述存在前后不一致、多次反复情形，表明其并未如实供述主要犯罪事实，因此不能认定其具有坦白情节。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人魏生志、张同学违反国家禁毒法律，贩卖、运输毒品二乙酰吗啡643克的行为构成贩卖、运输毒品罪。在本案中，魏生志起主要作用，系主犯，应依法处罚；张同学积极参与魏生志购买、运输毒品，系从犯，可予从轻或减轻处罚；张同学归案后如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。一审判决根据魏生志、张同学的所犯罪行、犯罪情节、毒品数量等对其所处刑罚并无不当。上诉人魏生志及其辩护人、上诉人张同学所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，���据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石佳宏
审 判 员 黄大河
审 判 员 秦信碧
二〇一七年六月二十八日
法官助理 彭大为
书 记 员 潘国波