安徽省亳州市谯城区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)谯行初字第00105号
原告：亳州市谯城区怡情网吧。
法定代表人：孟献民，执行事务合伙人。
委托代理人：李远，亳州市谯城区怡情网吧副经理、法律顾问。
被告：亳州市文化旅游局。
法定代表人：怀颖，局长。
委托代理人：卢超，亳州市文化旅游局机关党委副书记。
委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
原告亳州市谯城区怡情网吧不服被告亳州市文化旅游局行政处罚决定，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年9月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。原告亳州市谯城区怡情网吧的法定代表人孟献民及其委托代理人李远，被告亳州市文化旅游局的委托代理人卢超、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日作出（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定。该行政处罚决定的主要内容为：“亳州市谯城区怡情网吧接纳未成年人进入营业场所一案，经调查，2015年6月8日15时30分至16时10分，亳州市文化市场综合执法大队执法人员师修海、华晓斌等出示执法证件后，依法对亳州市谯城区怡情网吧进行检查时，发现该网吧接纳4名未成年人进入营业场所。经办案人员进一步调查取证，确认该网吧接纳未成年人4名，亳州市谯城区怡情网吧的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款的规定，违法情节严重，扰乱了网吧市场经营秩序，危害未成年人的身心健康。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项规定及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条规定，现给予责令停业整顿30日（2015年8月18日至9月16日）的行政处罚”。
原告亳州市谯城区怡情网吧诉称：2015年6月8日15时许，被告下属文化市场综合执法大队一行数人，未出示检查通知书，突然进入原告经营场所进行检查，称原告有接纳未成年人进入经营场所的违规经营行为。2015年8月7日，根据原告的申请，被告举行了听证会。2015年8月18日，被告向原告送达了（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定书，对原告处以停业整顿30日的行政处罚。原告认为，被告对原告的上述行政处罚违法，理由如下：一、主体不合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。原告的经营地址位于亳州市谯城区，原告所持有的《网络文化经营许可证》系亳州市谯城区文化体育旅游局颁发，根据上述法律规定以及“谁发证谁管理的行政管理原则”，原告即使有违规经营行为，亦应由亳州市谯城区文化体育旅游局实施监督管理及作出行政处罚。被告作为亳州市谯城区文化体育旅游局的上级行政机关，根据相关法律、法规和规章的规定，其职责是对下级行政机关的执法活动进行业务上的监督与指导，而不能剥夺下级行政机关法定执法权，直接插手具体案件办理。因此，被告没有对原告作出行政处罚的主体资格。二、事实不清、证据不足。1、被告称原告接纳4名未成年人进入营业场所，但其中有1名已年满16周岁。根据法律规定，年满16周岁，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。如系此种情形，则这名消费者具有进入网吧上网消费的完全的民事权利，不能认定原告接纳未成年人，这一情况被告未查清。2、被告所取得的未成年人询问笔录等证据材料，没有该未成年人监护人到场的证明或者签字，不合法，属无效证据，不能作为认定案件事实的依据或作出行政处罚的依据。三、轻过重罚，滥用职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据上述法律规定，可以明确：1、行政处罚必须做到过罚相当，既不能重过轻罚，也不能轻过重罚。2、行政处罚所针对的违规行为，必须是产生了危害后果的行为。对于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”从本案来讲，几个未成年人在学校停课期间进入原告经营场所上网，并没有对这几个未成年人造成任何危害后果，被告也没有任何客观的证据证明原告的行为给未成年人造成了危害后果。因此，被告称原告“违法情节严重”，没有证据的支撑。即使原告的行为涉嫌违规经营，根据上述法律规定，也应当“不予行政处罚”。而被告对原告作出的行政处罚却是“停业30日”，显然属于轻过重罚，滥用职权。被告引用了《安徽省文化市场管理条列》第十八条，把接纳人数作为认定情节严重的一个标准，这与其上位法《互联网上网服务营业场所管理条列》相违背。综上，被告对原告作出的行政处罚，主体不合法（无管辖权），事实不清、证据不足，适用法律、法规错误、并涉嫌滥用职权，确系违法行使职权。请求法院判决撤销被告亳州市文化旅游局作出的（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定；本案诉讼费用由被告承担。
原告亳州市谯城区怡情网吧向本院提供的证据有：1、亳州市谯城区怡情网吧工商营业执照复印件，证明原告具有诉讼主体资格；2、孟献民身份证复印件，证明目的同上；3、网络文化经营许可证复印件，证明原告的主管部门是亳州市谯城区文化体育旅游局而不是被告，被告对原告无实施行政处罚的执法主体资格；4、（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定书复印件，证明被告对原告作出行政处罚的事实；5、关于认真做好“元旦”、“春节”期间安全生产工作的通知、（谯）文罚字[2015]第008号行政处罚决定书、（谯）文改字[2014]第1号责令整改通知书、（谯）文改字[2013]第001号责令整改通知书，证明亳州市谯城区文化体育旅游局是主管机关。
被告亳州市文化旅游局庭审中提交答辩状并辩称：根据《安徽省文化市场管理条例》第七条之规定，被告亳州市文化旅游局是亳州市文化市场行政主管部门，负责全市文化市场管理工作，被告系在职权范围内履行法定职责并依法作出行政处罚。该行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予以维持。一、该行政处罚的主体不违法。被告作为县级以上人民政府文化行政部门是本行政区域文化市场的主管部门，有权对本辖区范围内的文化经营活动实施监督管理。原告亳州市谯城区怡情网吧因接纳未成年人上网，被告依法调查后作出行政处罚，这与《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定不相违背。二、行政处罚的事实清楚，证据确凿。1、关于对未成年人的界定。《中华人民共和国未成年人保护法》第二条明确规定“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”同时该法第六十六条第二款还规定“……互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所允许未成年人进入，或者没有在显著位置设置未成年人禁入标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”所以，原告接纳已满16周岁不满18周岁的人员上网，应当界定为接纳未成年人上网。2、关于未成年进入网吧信息登记表。执法人员在对原告进行查处时，让疑似上网的未成年人填写了《未成年人进入网吧信息登记表》。首先，该填表行为不等同于询问笔录，表格中所填写的内容也是上网人员的基本信息，且该信息也有公安机关的户籍信息相佐证。其次，《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。”原告为逃避检查，没有按照上述规定对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记。被告在进行查处时，让疑似上网的未成年人填写了《未成年人进入网吧信息登记表》，并对现场检查情况拍照取证，并没有违反法律规定的情形。三、行政处罚的结果与原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。原告一次接纳4名未成年人上网证据确凿。《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》（文市函[2010]458号）明确指出“对一次接纳3名以上（含3名）未成年人以及在规定的营业时间以外接纳未成年人，或由于接纳未成年人引发重大恶性案件的网吧，依法吊销《网络文化经营许可证》。”被告据此结合原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，所作出的行政处罚并无不当。综上所述，被告系在职权范围内履行法定职责并依法作出行政处罚。该行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予以维持。
被告亳州市文化旅游局向本院提交了以下证据、依据：第一组：1、现场检查（勘验）笔录；2、未成年人进入网吧信息登记表及户籍证明；3、现场检查照片。第一组证据证明亳州市谯城区怡情网吧接纳4名未成年人上网。第二组：立案审批表，证明该案件的立案审批情况。第三组：调查询问通知书，证明亳州市文化旅游局已通知亳州市谯城区怡情网吧接受调查询问。第四组：1、案件调查终结报告；2、调查人员执法证；3、集体讨论记录；4、案件调查终结审批表。第四组证据证明案件调查及讨论的具体情况。第五组：1、行政处罚事先告知书；2、听证申请书、通知书、公告、笔录及意见书。第五组证据证明在行政处罚作出前，已依法告知行政相对人，并举行了听证。第六组：集体讨论笔录，证明案件讨论的情况。第七组：私营企业基本注册信息查询单，证明亳州市谯城区怡情网吧的基本情况。第八组：行政处罚决定书，证明行政处罚的事实依据、法律依据及具体内容等。第九组：1、《中华人民共和国行政处罚法》；2、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国未成年人保护法》；3、《互联网上网服务营业场所管理条例》；4、《安徽省文化市场管理条例》；5、《文化市场综合行政执法管理办法》。第九组证据证明该行政处罚所依据的法律、法规等。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、第三十七条；《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十一条第一款、第三十条第二款；《安徽省文化市场管理条例》第七条、第十八条第一款、第二十三条第二款、第四十四条、第四十七条；《文化市场综合行政执法管理办法》第十五条、第二十四条；文化部关于执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条、第三十一条有关问题的复函；《中华人民共和国未成年人保护法》。
经庭审质证，一、原告对被告提供的证据、依据提出质疑，对第一组1号证据现场检查笔录真实性无异议，合法性有异议，被告作为市级单位对本案无管辖权。2号证据未成年人进入网吧信息登记表及户籍证明，对未成年人进入网吧信息登记表三性不予认可，未通知未成年人的监护人到场，是违反法律规定的，对户籍证明无异议，但不能与未成年人进入网吧信息登记表相互印证。3号证据现场检查照片，被告应提供照片的原始载体，不符合证据的形式。提供的现场照片拍摄的时间及上网的机号与行政处罚认定的事实部分不相符，不能相互印证。第二组证据立案审批表真实性无异议，合法性无异议，被告无管辖权，该案应移交亳州市谯城区文化体育旅游局。第三组证据调查询问通知书真实性无异议，合法性有异议，被告执法超出了管辖权。第四组1号证据案件调查终结报告真实性无异议，合法性有异议，被告无管辖权。2号证据调查人员执法证无异议。3号证据集体讨论记录真实性无异议，合法性有异议。4号证据调查终结审批表真实性无异议，合法性有异议。第五组1号证据行政处罚事先告知书无异议。2号证据听证申请书、通知书、公告、笔录无异议，听证意见书应是听证报告书，听证主持人应形成独立的听证意见，把听证意见变成了集体意见，听证只是走过场。第六组证据真实性无异议，合法性有异议，对不属于自己管辖的案件作出了决定。第七组证据无异议。第八组证据处罚决定书真实性无异议，但认为其不合法。第九组是法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条说明被告无管辖权。本案未涉及《中华人民共和国行政强制法》。《中华人民共和国未成年人保护法》无异议。《互联网上网服务营业场所管理条列》未将人数作为认定情节的依据，而《安徽省文化市场管理条列》将人数作为情节认定标准，违背上位法。《文化市场综合行政执法管理办法》对上下级单位之间管辖有规定，被告对本案无管辖权。
二、被告对原告提供的证据提出质疑，对1、2号证据无异议。3号证据真实性无异议，证明目的有异议，不能证明被告没有管辖权。4号证据无异议。5号证据没有出示原件或复印件，不予质证。
本院对上述证据认证如下：被告提供的第一组证据中的现场检查笔录、未成年人进入网吧信息登记表及户籍证明能证明亳州市谯城区怡情网吧接纳未成年人进入营业场所的事实。关于《未成年人进入网吧信息登记表》的合法性问题。在未成年人进入网吧的行政处罚案件中，未成年人作为违法经营的受害人和知情人，未成年人填写的《未成年人进入网吧信息登记表》具有证人证言的性质，法律规定对未成年人作证没有严格的限制。《最高人法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（一）项规定：“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言不能单独作为定案依据”。本案涉及的4名未成年人均不满18周岁，其登记填写的内容为本人的基本情况、进入网吧的名称、上机的时间及上网的内容，这些内容与其年龄、智力相适应。该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。该组证据中的现场检查照片，被告未提供照片的原始载体，不符合证据的法定形式。提供的现场照片拍摄的时间及上网的机号不相符，不能相互印证，不予采信。第二组、第三组、第四组、第五组、第六组证据能证明被告作出行政处罚的程序合法，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。第七组证据原告无异议、予以采信。第八组证据行政处罚决定书系本案审查的对象，不应作为证据使用。第九组是法律规定，不应作为证据使用。被告适用法律正确。
二、原告提供的1、2、4号证据，被告无异议，予以采信。3号证据虽能证明原告的文化经营许可证是亳州市谯城区文化体育旅游局颁发的，被告对其真实性无异议，但不能证明本案被告没有行政处罚权，对其证明目的不予采信。5号证据与本案不具有关联性，不予采信。
经审理查明:2011年6月24日，原告亳州市谯城区怡情网吧取得注册号341602000000458的合伙企业营业执照。2012年6月18日，原告取得了编号谯网2012086网络文化经营许可证，地址：谯城区文帝西路，法定代表人：孟献民，经营范围：互联网上网服务。2015年6月8日15时30分至16时10分，亳州市文化市场综合执法大队执法人员师修海、华晓斌等人出示执法证件后，依法对亳州市谯城区怡情网吧进行检查时，发现该网吧接纳4名未成年人进入营业场所。被告执法人员让4人分别填写了未成年人进入网吧信息登记表，并制作了现场检查（勘验）笔录，孟宪民及被告执法人员在现场检查笔录及《未成年人进入网吧信息登记表》上签字认可。该案于2015年6月10日立案，2015年7月8日，亳州市文化旅游局执法人员张晓峰、华晓斌向亳州市谯城区怡情网吧送达调查询问通知书，该网吧法定代表人孟献民签收。经办案人员进一步调查取证，被告执法人员调取了上述4名未成年人的户籍证明，确认该网吧接纳上述未成年人4名。案件调查终结后，2015年7月20日，经被告单位负责人集体研究，决定给予原告责令停业整顿30日的行政处罚。2015年7月21日，被告作出亳文罚告字[2015]第028号行政处罚事先告知书，并于同日向原告送达。2015年7月24日，原告提出听证申请，被告于2015年7月30日向原告送达行政处罚听证通知书。2015年8月7日被告举行了听证会。2015年8月17日，经被告单位负责人集体研究，维持对原告作出的责令停业整顿30日的行政处罚。2015年8月18日，被告亳州市文化旅游局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条的规定，作出（亳）文罚字[2015]第028号行政处罚决定，给予原告责令停业整顿30日（2015年8月18日至9月16日）的行政处罚，并于同日向原告送达。另查明，庭审中原告认可本案被告提供的证据现场检查笔录、吕子豪等4人填写的未成年人进入网吧信息登记表中“孟宪民”的签名与行政处罚听证笔录中“孟献民”的签名均系亳州市谯城区怡情网吧法定代表人孟献民一人所签。
本院认为：《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”。本案原告亳州市谯城区怡情网吧作为互联网上网服务营业场所经营单位，应当遵受法律、法规，加强行业自律，规范经营行为。其接纳未成年人进入营业场所的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条的规定。关于管辖权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。亳州市谯城区怡情网吧的违法行为发生在亳州市辖区内，亳州市文化旅游局作为辖区内的文化行政执法单位，对本案行使管辖权符合法律规定。关于未成年人的认定问题。《中华人民共和国未成年人保护法》第二条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。《中华人民共和国民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。《中华人民共和国未成年人保护法》第二条和《中华人民共和国民法通则》第十一条分别是对未成年人和公民民事行为能力的界定，两者具有不同的法律含义，其内涵和外延均不相同。因此，原告认为视为完全民事行为能力人的未成年人进入网吧消费，不违反法律规定的理由不成立。关于法律适用问题。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”。该条例第三十条第（二）项规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定接纳未成年人进入营业场所的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。”《安徽省文化市场管理条例》第四十四条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位一次接纳3名以上未成年人，责令停业整顿，停业整顿不少于一个月”。《安徽省文化市场管理条例》第四十四条规定的内容，是在《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条规定的处罚行为、种类和幅度范围内作出的具体规定，行政机关在作出行政处罚时可以引用。本案原告亳州市谯城区怡情网吧一次接纳4名未成年人进入营业场所，属于违法情节严重，被告适用法律正确。综上所述，被告亳州市文化旅游局对本案具有管辖权，其作出的行政处罚决定事实清楚，主要证据充分，符合法定程序，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告亳州市谯城区怡情网吧的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告亳州市谯城区怡情网吧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 刘 波
审 判 员 桑海燕
人民陪审员 张利伟
二〇一五年十二月十日
书 记 员 鞠铮芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。