安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)龙刑重初字第00005号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人徐小淮，男，1954年4月12日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住本市龙子湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年10月27日被监视居住（其中指定居所监视居住的期限为8天），2012年4月27日被取保候审，2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
被告人徐小淮诈骗一案��由蚌埠市龙子湖区人民检察院于2013年10月16日以龙检刑诉〔2013〕245号起诉书，向本院提起公诉。本院于2014年1月7日作出（2013）龙刑初字第00295号刑事判决，以诈骗罪判处被告人徐小淮有期徒刑三年，并处罚金五千元。宣判后，被告人徐小淮不服，提出上诉。蚌埠市中级人民法院于2014年6月27日作出（2014）蚌刑终字第00064号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2014年7月11日立案，依法另行组成合议庭，于同年11月21日公开开庭审理了本案。在审判过程中，因公诉机关发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议，本案延期审理一个月。公诉机关于2014年10月15日补充侦查完毕移送本院。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员王晓琴出庭支持公诉，被告人徐小淮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2011年初，被告人徐小淮居住的蚌埠市施家洼二巷53号房屋拆迁。同年3月24日，徐小淮持假建房执照与乐业地产公司签订一套45平方米还原期房（价值206600元）拆迁户房屋认购协议书，并领取该房屋拆迁补偿款15000元。扣除4.65平方米（2003年房屋航测面积9.3平方米，按政策认定一半）及徐小淮已支付的43574元，徐小淮骗取房屋价值156700元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、房地产估价报告、鉴定意见等主要证据。公诉机关认为，被告人徐小淮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐小淮对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为其不构成诈骗罪，辩解意见如下：1、建房执照是其父亲托人办理的，其不知道是假的；2、其与乐业地产公司签订拆迁补偿协议是双方真实意思表示，乐业地产公司应当知道其持有的建房执照是伪造的，故其没有诈骗乐业地产公司；3、其与乐业地产公司签订拆迁补偿协议书中45平方米的待还原房屋中含有其实际所有的被拆迁房屋29.41平方米房屋，即使其没有29.41平方米房屋的合法证照，也应还原其一套45平方米的房屋。
经审理查明：2011年初，被告人徐小淮居住的蚌埠市施家洼二巷53号拆迁。同年3月24日，徐小淮明知户主为“徐某、徐小淮”的建房执照（建房执照显示面积为33.5平方米）是伪造的情况下，仍持该建房执照就其被拆除的29.41平方米的房屋与乐业地产公司签订被拆迁户房屋认购协议书，依据此认购书乐业地产公司应于协议签订之日起18个月内交付徐小淮45平方米房屋一套，经估价该房屋价格为每平方米4592元,共计价值206640元。认购书签订的同期，徐小淮领取了乐业地产公司对该29.41平方米房屋拆迁的补偿款16914元、���宅过渡费882元、搬家费294元、拆迁奖励费3000元，同时徐小淮已向乐业地产公司支付该套房屋的认购款43575元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、建房执照，证实徐小淮持有户主为“徐某、徐小淮”面积为33.5平方米的建房执照一本，发照日期为“97年3月18日”。该执照显示该33.5平方米房屋相连于徐小淮家两层楼房的西侧和南侧。
2、报案材料及补充说明，证实乐业地产公司依据徐小淮提供的建房执照与徐小淮签订了拆迁补偿协议书和安置45平方米房屋的认购协议书，乐业地产公司支付给徐小淮房屋拆迁的补偿款16914元、住宅过渡费882元、搬家费294元、拆迁奖励费3000元，徐小淮支付给乐业地产公司房屋认购款43575元。
3、蚌埠市公安局龙某2分局治安管理大队出具的情况说明，证实涉案地段房屋拆迁执行《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》蚌政〔2009〕2号文件，对于拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅而无合法证照的，不予补偿。
4、抓获经过，证实2011年10月26日公安人员在东升街道办事处内抓获徐小淮。
5、搜查笔录、扣押物品清单及建房执照三本，证实2011年10月27日公安人员依法对徐小淮的租房处进行搜查，扣押了户主为“徐某、刘某”发照日期为“1994年3月18日”的建房执照一本、户主为“徐某、刘某”发照日期为“1997年3月18日”的建房执照一本、户主为“徐某、徐小淮”发照日期为“1997年3月18日”的建房执照一本及公章、私章等物品。
6、蚌埠市房产继承、分割、赠与审批表，证实陈绵（棉）礼、陈绵（棉）清与徐小淮互换房屋。调查人员及���埠市房地产管理局东区分局同意办理房屋互换手续的签字日期为“97年8月27日”，房地产交易所审核意见的签字日期为“97年8月28日”。
7、房屋拆迁调查表，显示徐小淮经乐业地产公司与徐小淮确认,徐小淮家两层楼房中建筑面积98.532平方米办理了房屋所有权证,另外29.41平方米徐小淮持有建房执照。
8、蚌埠市征地拆迁补偿（房屋）结算表，证实乐业地产公司拆迁户主为“徐某、徐小淮”的房屋29.41平方米，支付徐小淮上述房屋拆迁补偿款16914元、搬家费294元、过渡费882元、拆迁奖励费3000元，合计21090元。徐小淮在该结算表上签字确认。
9、泗水苑被拆迁户房屋认购协议书，证实徐小淮与乐业地产公司签订协议编号为“平-145”的被拆迁户房屋认购协议，在新天地区域认购45平方米房屋一套，徐小淮应首付认购款43575元。
10、证人��某的证言，证实其邻居徐小淮家拆迁前院内北边有两层小楼，院内西侧是厨房、卫生间各一间。
11、证人吴某（乐业地产公司工作人员）的证言，证实徐小淮家坐落于施家洼巷一个南北长、东西窄的院子里。院内北侧是两层建筑物，院内西墙处有厨房、卫生间各一间。
12、证人杨某（乐业地产公司工作人员）的证言，证实2010年5月其到徐小淮家测量房屋，徐小淮家院子门朝南，对着门有二层小楼大约100平方米，院内还有两间平房大约30平方米，徐小淮讲这两间平房是厨房和卫生间。其按照规定量了两间平房和两层楼房的外径，算好面积，后徐小淮在摸底表上签了字。当时徐小淮拿出国有产权证和一本建房执照。
13、证人胡某（乐业地产公司工作人员）的证言，证实2010年5月其到徐小淮家测量房屋，当时徐小淮家院子门朝南，对着门有一座二层小楼约100平方米。进门左侧有两小间平房大约30平方米，徐小淮讲是厨房和卫生间。其按规定测量了两间小平房的外径，徐小淮在摸底表上签了字。当时徐小淮拿出一个国有产权证和一本建房执照。徐小淮家被拆迁两层小楼产权证上的面积是100.62平方米，在测量二层楼时,徐小淮让把西侧约60公分的垛子测量进去,其按照徐小淮的要求进行测量后,测量的结果是两层楼面积127平方米,其现场把测量结果填写在新的拆迁调查表上,两层楼以A、B表示,两间小平房以C、D表示,附属物当时写在一张纸上,回去算好以后抄在新的调查表上。几天后徐小淮拿了写有“徐小淮”名字的国有产权证和写有“徐某、徐小淮”名字的建房执照（面积为33.5平方米）来办理拆迁手续。在计算面积时，由于两层楼房实测面积大于两层楼房产权证面积29平方米，应按违章建筑补偿，徐小淮不同意，让其移位到两间小平房确认面积，两间小平房测量面积为25.216平方米。之后其按徐小淮的要求确认了两层楼房面积为127.942平方米。
14、证人陈某1的证言，证实1997年徐小淮购买了其位于施家洼二巷的房屋，大约在同年8月办理的过户手续。其房屋在院子里有面朝南的两层楼，院子里还有自盖的厨房和卫生间（大约10平方米）。房屋的产权证面积只是当时的两层小楼约100平方米。
15、被告人徐小淮在侦查阶段的供述，证实位于蚌埠市施家洼二巷53号的房屋原先只有100平方左右，是其父亲徐某从陈某1处购买的，这部分房屋有国有产权证，之后其家人又陆续加盖了一些房屋。2007年或2008年左右其父亲托人将后期加盖的房屋办理建房执照，其见办到的登记办证时间为1994年的证件上文字有涂改且证件尺寸大小与真实证件明显不一样，所以又找原来办证的人办了户主是“徐某、徐小淮”和“徐小淮、刘某”的建房执照各一本。乐业地产公司开始进行拆迁宣传时，其拿着两本建房执照与邻居家的比较，知道其所持的两本建房执照是假的。2011年3月其持户主“徐某、徐小淮”的假建房执照到拆迁办办理拆迁手续。
16、印章印某检验鉴定书及勘误说明，证实经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关提供的检材户主为“徐厚民、徐小淮”发照日期为“97年3月18日”的蚌埠市郊区建房执照上盖有“蚌埠市郊区雪华乡村镇建设管理股”的印文与样本蚌埠市淮上区档案室提供的1996年度盖印的“蚌埠市郊区雪华乡村镇建设管理股”的印某不是同一印章盖印形成。
17、房地产估价报告，证实经安徽建英房地产土地评估经纪有限公司评估，估价时点为2010年7月23日的泗水苑项目（即东方新天地房地产项目）拆迁安置房期房价��为每平方米4592元。
以上证据相互印证，均经庭审举证、质证，客观真实，应当作为定案依据，本院依法予以确认。
关于被告人徐小淮提出其不知道户主“徐某、徐小淮”的建房执照是假的辩护意见，本院不予采纳。被告人徐小淮持明知系伪造的建房执照与乐业地产公司签订被拆迁房屋认购协议书的事实，证据充分，证据之间相互印证，应予认定，理由是：1、经过法定鉴定机构对徐小淮所持建房执照进行比对鉴定后证实该建房执照系伪造，被告人徐小淮在侦查阶段亦对其明知该建房执照系伪造供认不讳；2、徐小淮所持建房执照的发照日期（“97年3月8日”）先于其与陈某1、陈某2互换、买卖房屋的审批日期（“97年8月28日”），而徐小淮不可能在取得陈家房屋之前先行在陈家加盖房屋并为其加盖的房屋办理建房执照。
关于被告人徐小淮���出其与乐业地产公司签订拆迁补偿协议是双方真实意思表示，乐业地产公司应当知道其持有的建房执照是伪造的，其没有诈骗乐业地产公司的辩解，无事实依据，本院不予采信。
被告人徐小淮提出其用于签订合同的29.41平方米房屋即使没有合法产权证或建房执照，开发公司也应按照规定另行还原其一套45平方米房屋的辩护意见，经查：徐小淮用于签订合同的29.41平方米房屋在1982年、1996年航测图中均没有显示,根据《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》（蚌政〔2009〕2号文件）及《蚌埠市城市房屋拆迁补偿安置标准暂行规定》（蚌政〔2007〕144号文件），徐小淮被拆迁的29.41平方米房屋属既无合法有效的产权证照且在1982年、1996年航测图上均无标注的房屋，不予补偿安置。故，对上述辩护意见,本院不予采纳。
被告人徐小淮在明知该29.41平方米房屋没有合法产权证照就不能获得拆迁安置的情况下，持伪造的建房执照与乐业地产公司签订合同，领取相关房屋拆迁补偿款项，办理安置房屋手续，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实骗取财物的行为，符合诈骗犯罪的构成要件。对被告人徐小淮提出其行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控徐小淮领取了房屋拆迁补偿款15000元及应将2003年航测图显示9.3平方米，按50%标准认定计算4.65平方米的房屋价值从徐小淮诈骗犯罪数额中扣除的指控意见，经查：1、徐小淮实际领取29.41平方米房屋的拆迁补偿款、搬家费、住宅过渡费、拆迁奖励费合计21090元，该事实有征地拆迁补偿房屋结算表予以证实，乐业地产公司与徐小淮均签字认可；2、乐业地产公司与徐小淮均认可的蚌埠市城市房屋拆迁调查表显示��述9.3平方米房屋在拆迁时处于“暂不办理”状态，而本案中徐小淮签订合同的房屋亦不涉及上述9.3平方米房屋面积，故该9.3平方米房屋面积是否应予补偿及补偿价值多少，均与公诉机关指控徐小淮的该起诈骗犯罪事实无关，不应将其应予补偿价值从徐小淮诈骗犯罪数额中扣除。故公诉机关的上述指控意见，属计算数额有误，本院予以纠正。
本院认为：被告人徐小淮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物184155元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐小淮已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法对其减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人徐小淮犯诈骗罪，判处有期徒刑一��十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2015年2月21日止；罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈庆水
代理审判员 韩继领
人民陪审员 顾 洁
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 朱 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并��或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。