湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终1433号
上诉人（一审被告）：冯如意，男，1964年11月20日出生，汉族，住黄石市黄石港区。
被上诉人（一审原告）：曹改元，男，1983年9月27日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：ＸＸ春，黄石市来讯法律服务所法律工作者。
上诉人冯如意因与被上诉人曹改元侵权责任纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯如意上诉请求：请求撤销一审判决，改判其对曹改元的损害后果不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审期间出庭作证的证人与曹改元有利害关系，且所作证词虚假，均不应采信。一审法院采信证人证词，认定其在曹改元询问是否有危险时，告知曹改元没有危险错误；二、其与曹改元之间不存在法律关系，只是与曹君之间存在承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成身体损害的，定作人不承担赔偿责任。只是在定作人存在选任过失的，才承担相应的赔偿责任。曹君所承揽的工作并无资质要求，曹改元本人也具有电焊工操作证，不存在选任过失。因此其不应对曹改元的损害后果承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。
曹改元答辩称：一、冯如意是其工作的受益人，根据受益人赔偿原则，应对其损害后果承担赔偿责任；二、其应冯如意安排上楼清扫时曾询问是否有危险，因冯如意告知没有危险才上二楼清扫卫生。冯如意对事故的发生存在过错，理应对其损害后果承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
曹改元向一审法院起诉请求：判令冯如意等赔偿其经济损失150,736.08元，并承担案件受理费。
一审判决认定：冯如意因自家的旧房屋漏雨需要修缮，经人介绍认识了曹君。其后，双方协商由曹君负责对涉案房屋屋顶进行焊接钢架、加盖彩钢瓦等修缮工作，维修材料由曹君购买，报酬按项目完工后据实测量出的工作量计算。谈妥后，曹君召集了同村的曹改元、曹某、曹火林、周某一起前往冯如意家参与修缮工作。2016年5月14日上午八时许，曹君等五人到达冯如意家。随后，曹改元受冯如意的指示用冯如意提供的梯子到二楼准备清扫整理工作，上楼梯的过程中曾询问冯如意自己在二楼工作是否存在危险，冯如意否认存在危险。曹改元到二楼开始拆卸砖块时，站立处的混凝土突然垮塌，导致冯如意从二楼处坠落。事故发生后，曹改元被送往黄石市第二医院住院治疗，入院时被诊断为“左胫腓骨下段粉碎性骨折”。住院治疗39天后于同年6月22日出院。出院医嘱中载明：“出院后休息2月，陪护一人，加强营养，加强功能锻炼，避免患肢负重，一月后复查。”曹改元支出医疗费47,838.04元，后续复查支付医疗费320.8元。曹改元于2015年9月5日单方委托黄石求实司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间进行鉴定。该鉴定中心于同年9月13日出具鉴定意见如下：1、被鉴定人曹改元左下肢损伤评定为X（十）级伤残。2、被鉴定人曹改元后续治疗费约15,000元或以实际发生的后续治疗费据实结算。3、被鉴定人曹改元伤后休息180日；护理90日（包含二次手术休息、护理时间）。曹改元为此支付鉴定费2,500元。冯如意在事故发生后向曹改元支付医疗费6,000元。
另认定，曹改元持有准操项目为熔化焊接与热切割作业的特种作业操作证。其育有二子，长子曹祥雲出生于2008年5月19日，次子曹祥明出生于2010年6月25日。2016年度湖北省农村居民人均可支配收入（年）11,844元；2016年度湖北省农村居民人均生活消费支出（年）9,803元；2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年收入31,138元。
还认定，房屋修缮项目的材料由曹君负责联系材料商送货。材料款由曹君从冯如意手中领取后支付给材料商。修缮完成后，冯如意根据双方测量核算的具体工作量向曹君支付报酬。包括材料款在内，冯如意共向曹君支付6,720元。随后，参与修缮工作人员的劳务费由曹君分配。
一审法院认为：一、关于各方当事人之间的民事法律关系。本案中，曹改元在撤回对曹君的起诉之后，认为曹君与其之间系邀约与受邀约的关系，充其量只是临时性的合伙关系；认为其与冯如意之间形成雇佣关系。冯如意认为其与曹君之间形成承揽合同关系，曹改元系受曹君雇佣到冯如意家参与修缮工作。根据庭审已查明事实，冯如意通过他人介绍认识曹君，双方通过协商口头约定由曹君负责冯如意家老房屋的修缮工作，完成工程后的报酬按照测量出的实际工程量乘以单价计算。可见报酬的给付标准是按整体工程量计算的，而并非依据工作时间来计算。在实际进行修缮过程中，材料的采购由曹君负责安排材料商送货，材料款亦由曹君从冯如意手中拿钱后直接支付给材料商。对于房屋修缮这一整个工作项目而言，曹君不是简单的提供劳务，而是对于如何整体工作具有自主权。因此，冯如意与曹君之间形成承揽合同关系。曹改元在未参与房屋修缮之前并不相识冯如意。其之所以参与修缮工作是受曹君之邀，所有参与人员（曹君除外）的劳动报酬均由曹君从冯如意手中按工程量结算后再分配、支付。换言之，冯如意与其他参与人员并没有直接的法律关系。曹改元从受曹君招揽参与修缮工作到接受曹君给付的报酬都表明其实际上是受雇于曹君。二、各方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。冯如意与曹君之间成立承揽合同关系，冯如意为定作人，曹君为承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。曹改元人身损害后果的直接原因是其工作中站立的二楼墙体混凝土突然垮塌。这一具体工作是受冯如意的指示进行的。经在场的其他参与人员及曹改元陈述，曹改元在用冯如意提供的梯子上楼梯的过程中曾询问冯如意在二楼工作是否存在危险，冯如意给予否定回答。目击者对于该细节的陈述几乎一致，具有较高的可信度。冯如意不仅是曹改元上二楼清扫整理工作的实际指示者，还是房主，理应比其他人员更加清楚自家修建于上世纪八十年代的老房屋的安全隐患，却在原告询问有无危险的情况下给予否定回答，让当事人产生错误认识。因此，冯如意对于曹改元的人身损害后果存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。曹君作为曹改元的直接雇主及作业现场的组织者,有义务为所有参与人员提供安全保护措施以保障作业人员的安全,但其未尽到该注意义务,也未提供相应的安全防范措施，具有较大过错,应承担赔偿责任。同时，曹改元作为有着从事高空作业经验的人员，明知所站立的二楼具有一定高度，却没有在工作中尽到小心谨慎的义务，故对上述损害的发生也有一定过错，对伤害后果亦应承担一定的责任。综合各方的过错程度，法院依法认定由冯如意承担50%的责任，曹君承担30%的责任，曹改元自身承担20%的责任。三、关于曹改元因事故应获赔的合理损失问题。法院根据相关法律规定，对曹改元的各项损失确认如下：1、曹改元主张残疾赔偿金23,688元（11,844元／年×20年×10%）的主张具有事实依据，予以确认。2、对曹改元主张获赔的48,160.94元医疗费。法院根据相关病历及有效医疗费票据，确认为48,158.84元。3、曹改元主张营养费780元（20元/天×39天）。根据医嘱，曹改元伤后加强营养，其主张按20元/天的标准计算营养费不违反法律规定，故法院确认营养费780元。4、曹改元主张住院伙食补助费3,120元（80元/天×39天）不违反法律规定，法院予以确认。5、曹改元主张护理费7,677元（85.83元/天×90天）符合法律规定，应予支持。6、对曹改元主张的35,506.84元（180天×197.26元/天）误工费。因曹改元并未提供证据证明“197.26元/天”系其持续稳定的收入标准。或是其最近三年的平均收入状况，其主张缺乏事实依据，且曹改元提供的证据不足以证明其与工作单位形成劳动关系，故参照2016年度农村居民人均可支配收入11,844元为标准，根据鉴定机构出具的伤后休息180天的鉴定意见，法院确定曹改元的误工费为5,841元（180天×11,844元÷365天）。7、曹改元主张交通费500元，虽未提供支出交通费的票据，但鉴于其住院期间需要照顾确需支出交通费的客观事实，法院予以支持。8、曹改元主张获赔鉴定费2,520元，有鉴定费发票证实，故予以确认。9、对曹改元主张的被扶养人生活费10,783.3元[（10+12）×9,803×10%÷2]。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，曹改元的长子曹祥雲、次子曹祥明的被扶养人生活费分别为4,901.5元[9,803元×（18-8）年÷2×10%]、5,881.8元[9,803元×(18-6)年÷2×10%]，共计10,783.3元。10、曹改元主张精神损害抚慰金3,000元。曹改元所受伤害经鉴定构成十级伤残，这对其今后的生产、生活会造成一定影响，精神上也将受到一定程度的损害，根据其伤害后果及黄石市的平均生活水平等因素，确定其精神损害抚慰金为2,000元。11、曹改元主张后期治疗费15,000元有事实依据，法院予以确认。以上曹改元的损失共计120,048.14元。应由冯如意承担50%即60,024.07元，扣除冯如意已支付的6,000元，冯如意还应赔偿54,024.07元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、冯如意于判决生效后五日内支付曹改元残疾赔偿金、医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费等各项损失共计54,024.07元。二、驳回曹改元的其他诉讼请求。
关于曹改元发生事故系应冯如意安排上楼清扫，上楼前曾询问是否危险等“事实”是否成立的问题。首先，一审期间出庭作证的证人周某、曹某系与曹改元、曹君等共同施工人员，与俩人之间存在利害关系，所作证词在缺乏其他证据印证的情况下不宜采信。其次，施工的二楼系现浇的平面，曹改元作为施工人员，在上二楼施工前向屋主询问是否危险，明显不符常理。第三，证人周某、曹某证明曹改元系应冯如意安排上楼清扫卫生时于当日8时左右发生事故，但曹改元承认当日7时多即到达施工现场，曹改元的病历等书证证实事故发生在9时左右。由此可见，曹改元不可能在9时左右才开始清扫卫生，冯如意关于曹改元在施工时发生事故的陈述更为可信。故曹改元主张的上述事实不能成立，一审对该节事实予以认定不当，本院应予纠正。
本院经审理查明：一审判决认定的事实中，除曹改元受冯如意指示到二楼准备清扫整理工作，在冯如意否认存在危险后上楼的该节“事实”不实不应认定外，其余属实，本院予以确认。
本院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。冯如意虽然与曹改元之间不存在劳务关系，而仅是与曹君之间存在承揽关系，但此次事故的原因是曹改元在施工时，所站立或通行的现浇板因年久老化垮塌，导致曹改元从二楼摔下而受伤，冯如意在与曹君达成承揽合同时，负有现场安全的指示义务，但其未将现场存在的隐患告知曹君等施工人员，显然存在指示过失，一审判决其对曹改元的损害后果承担赔偿责任并无不当。
综上，冯如意的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,511元由冯如意负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪飞林
审判员 胡志刚
审判员 聂 潇
二〇一七年十一月二十七日
书记员 黄 洁