洛阳市老城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016���豫03**刑初119号
公诉机关洛阳市老城区人民检察院。
被告人李中标，男，1953年11月15日出生，汉族，河南省洛阳市人，初中文化，无业，住河南省洛阳市涧西区。2016年4月15日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。
辩护人符红军，河南丹诺律师事务所律师。
被告人曹全周,男,1953年11月16日出生,汉族,河南省洛阳市人，小学文化,无业，户籍地河南省洛阳市洛龙区，现住河南省洛阳市西工区。2014年4月22日、2015年7月30日两次因销售非法生产的烟草制品被洛阳市烟草专卖局行政处罚。2016年4月15日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。
辩护人吕武宏，河南品缔晖诚律师事务所律师。
被告人马国店，男，1968年1月20日出生，汉族，河南省郏县人，小学文化，无业，户籍地河南省郏��，现住洛阳市西工区。2010年1月因销售假烟被行政拘留十日。2016年5月11日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。
辩护人李准，河南鼎大律师事务所律师。
洛阳市老城区人民检察院以洛老检诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人曹全周、李中标、马国店犯非法经营罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市老城区人民检察院检察员韩哲出庭支持公诉，被告人曹全周及其辩护人吕武宏、被告人李中标及其辩护人符红军、被告人马国店及其辩护人李准到庭参加了诉讼。现已审理终结。
洛阳市老城区人民检察院指控：2015年10月至2016年4月期间，被告人曹全周在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次通过许昌至洛阳的客车托运等方式购进假烟后加价向被告人李中标、被告人马国店等人销售，从中非法获利。2016年4月14日20时许，曹全周在洛阳市西工区八一路光明小区内向李某（另案处理）销售假烟时被民警当场查获，从曹全周电动车上查获假烟100条，在曹全周的假烟仓库及家中查获假烟230条，两处查获假烟共计330条，价值38485元。
2015年1月至2016年4月期间，被告人李中标在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从曹全周等处购进假烟后向洛阳市区内的烟酒商店、茶叶店及路人加价销售，从中获利15万余元。2016年4月15日上午，李中标在洛阳市涧西区谷水东一出租屋内被抓获，民警当场查获假冒硬芙蓉王卷烟25条，价值6250元。
2015年5月至2016年4月期间，被告人马国店在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从曹全周等处购进假烟后加价销售到洛阳火车站“平价超市”、“诚信超市”等商户处，从中非法获利。2016年5月10日20时许，马国店骑摩托车携带假烟外出销售时，在洛阳市西工区九都路与体育场路交叉口处被当场查获，民警在马国店的摩托车上和住处查获假烟共计409.2条，价值56426元。
经鉴定，在曹全周、李中标、马国店处查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
上述事实，公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据为据，认为被告人曹全周、马国店违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重；被告人李中标违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪��究其刑事责任，请依法判处。
被告人曹全周对起诉书指控的事实有异议，他只是偶尔卖给李中标和马国店假烟，对罪名没有异议。辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人曹全周构成非法经营罪没有异议，但认为曹全周的行为系非法经营未遂；同时曹全周认罪态度较好，系初犯，且查获的假烟尚未进入流通领域，社会危害性较小，建议对曹全周免予刑事处罚。
被告人李中标对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为指控其获利15万元不属实，其实际上仅获利三、四万元，对罪名没有异议。辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控李中标违法所得数额为15万余元，证据不足，不能成立，应依法宣告李中标无罪。
被告人马国店对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出的辩护意见是：被告人马国店在整个贩卖假烟的链条中��所起作用较小，社会危害性较小，且马国店到案后能够如实供述其罪行，当庭认罪、悔罪，且查获的价值5万余元的假烟应认定为犯罪未遂，综上，建议法庭对马国店从轻处罚。
经审理查明，2015年1月至2016年4月，被告人李中标在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从曹全周等处购进假烟后向洛阳市区内的烟酒商店、茶叶店及路人加价销售，从中获利158013元。2016年4月15日上午，李中标在洛阳市涧西区谷水东一出租屋内被抓获，民警当场查获假冒硬芙蓉王卷烟25条，价值6250元。
2015年10月至2016年4月，被告人曹全周在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从他人处购进假烟后加价向被告人李中标、马国店等人销售，从中非法获利。2016年4月14日20时许，曹全周在洛阳市西工区八一路光明小区内向李某（另案处理）销售假烟时被民警当场查获，并从曹全周电动车上及家中查获假烟共计330条，价值38485元。
2015年5月至2016年4月，被告人马国店在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从曹全周等处购进假烟后加价销售到洛阳火车站“平价超市”、“诚信超市”等商户处，从中非法获利。2016年5月10日20时许，马国店骑摩托车携带假烟外出销售时，在洛阳市西工区九都路与体育场路交叉口处被当场查获，民警在马国店的摩托车上和住处查获假烟共计409.2条，价值56426元。
经鉴定，在李中标、曹全周、马国店处查获的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、户籍证明及现实表现证明、到案经过。证明曹全周、李中标、马国店达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力及三被告人均被抓获到案。
2、案件移送函、涉案物品移送清单、先行登记保存决定书及洛阳市烟草专卖局涉案物品核价表。证明洛阳市烟草专卖局从曹全周、李中标、马国店处查获的假烟品种及数量共计764.2条，在曹全周处查获的假烟价值为38485元，在李中标处查获的假烟价值为6250元。在马国店处查获的假烟价值为56426元。
3、2016年5月11日洛阳市城区烟草专卖局出具的证明。证明曹全周、李中标、马国店均未在烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。
4、查获假烟照片、账单照片、扣押物品清单。证明2016年4月14日、4月15日和5月10日在曹全周、李中标、马国店三人的电动车、摩托车上及住处查获的假烟情况。
5、曹全周、马国店行政处罚决定书。证明曹全周分别于2014年4月22日、2015年7月30日因销售非法生产的烟草专卖品被洛阳市烟草专卖局行政处罚两次，马国店于2010年1月31日因销售假烟被洛阳市公安局直属分局行政拘留十日。
6、李中标销售假烟账本及汇总表、曹全周、马国店销售假烟账本。证明从2015年1月至2016年4月，李中标贩卖假烟销售金额为199174元，利润为158013元。
7、河南省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告三份。证明从曹全周、李中标、马国店处查获的卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
8、证人李某证言。主要内容为：曹全周曾向李某卖过假烟，且案发当天曹全周和李某正在交接假烟时被查获。
9、证人唐某证言及辨认笔录。主要内容为：2015年1月20日，一个60多岁的老头（后经辨认是李中标）到自己经营的面条店里以150元卖给他了两条“硬金桥”假烟。
10、证人聂某的证言及辨认笔录。主要内容为：2015年2月3日晚8点左右，一个老头（后经辨认是李中标）到他经营的��叶店里，以一条金桥牌的假烟换了他一斤左右的茶叶。
11、证人张某的证言及辨认笔录。主要内容为：大概2015年12月份的一天上午，一个骑电动车的男子（后经辨认是李中标）到他经营的烟酒店，自称是检察院的，以380元钱卖给他两条硬芙蓉王假烟。大概过了有半个月，他又见到了李中标，在他的要求下，李中标退给他了350元钱。
12、证人黄某的证言及辨认笔录。主要内容为：2016年3月底，有一个60多岁的男子（后经辨认是李中标）来到他店里，以300元卖给他两条硬芙蓉王假烟。
13、证人齐某的证言及辨认笔录。主要内容为：2014年11月的一天晚上，有一男一女（后经辨认是马国店及其妻子张书霞）骑着电动车到他的超市里推销假烟，过了两天，这对夫妇就卖给她了12条假烟，又过了一个月，她又从他们那里进了30条假烟。
14、证人王某1的证言及辨认笔录。主要内容为：2016年3月份的时候，他从一个女的手里（后经辨认是张书霞）买过9条假烟。主要是红旗渠、帝豪牌子的，卖给他的价格是每条40元。
15、证人王某2的证言及辨认笔录。主要内容为：2013年10月份至2014年8月期间，他从一个四五十左右的男子（后经辨认是马国店）手中购买了大概300多条假烟。
16、证人赵某的证言及辨认笔录、证人苏某的证言及辨认笔录、证人刘某的证言及辨认笔录。主要内容为：三人均是洛阳市交运集团洛阳至许昌段的客车司机，从2016年1月至4月期间，有一个60岁左右的老年人（后经辨认是曹全周）骑着电动车来他们车上接过货。
17、被告人曹全周的供述与辩解。主要内容为：他从2015年10月份开始购进和销售假烟的，一般是从关林市场、谷水集会和从许昌至洛阳的大巴车捎带等三种方式购进的，一共购进了有十四、五箱的假烟，每箱50条烟，一共有750条烟。购进的烟主要卖给了李中标、李某等人。他是在进价的基础上加价35元卖出。2016年4月14日晚他与李某交易假烟时被烟草稽查人员查获，在他电动车上及家中共查获假烟330条。
18、被告人李中标的供述与辩解。主要内容为：他从2015年11月份起开始在曹全周处购买假烟，大概购进了约700多条烟，主要是芙蓉王和玉溪牌子的烟，购进的价格是每条30元，他把假烟一部分卖给了路上的散客，一部分销售给了商店，他都是按照真烟的价格向外零卖的，大概获利十万余元。
19、被告人马国店的供述与辩解。主要内容为：从2015年3、4月份开始购进和销售假烟，假烟是从曹全周和鲍伟霞处购进的，一共购进了700条左右的假烟，案发当天在他的摩托车及住处查获了400多条假烟。
本��认为，被告人李中标、曹全周、马国店违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中曹全周曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上，马国店非法经营数额在五万以上，均属情节严重；李中标非法经营烟草专卖品，违法所得十五万余元，属情节特别严重；三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。马国店认罪态度较好，可从轻处罚。李中标辩护人提出公诉机关指控李中标违法所得数额十五万余元，证据不足，应依法宣告李中标无罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的李中标账本，系李中标本人对平日销售假烟情况的记录，能够充分证实李中标销售假烟获利158013元的事实，故该辩护意见，本院不予采纳。曹全周辩护人提出曹全周系犯罪未遂，应对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，曹全周在未取得烟草专卖许可证的情况下，将其购进的假烟销售给他人，犯罪行为已经实施完毕，应属犯罪既遂，且曹全周的犯罪行为不属犯罪情节轻微，故该辩护意见，本院不予采纳。马国店辩护人以马国店认罪、悔罪为由要求对马国店从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见因没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第（三）项及第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下���
一、被告人李中标犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月15日起至2021年10月14日止；所处罚金应当在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人曹全周犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月15日起至2016年12月14日止；所处罚金应当在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人马国店犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月11日起至2016年12月10日止；所处罚金应当在判决生��后十日内缴纳。）
四、被告人李中标违法所得158013元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姬玲利
人民陪审员 吴天福
人民陪审员 宗秀花
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 乔帅飞