山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)晋03民终432号
上诉人（原审被告）:董衍军，男，1964年10月21日出生，汉族，现住阳泉市。
委托诉讼代理人：刘静，山西众晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯俊明，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:翟义荣，男，1966年3月13日出生，汉族，山西省平定县人，现住阳泉市平定县。
委托诉讼代理人：陈富荣，阳泉市平定县冠山第一法律服务所法律工作者。
原审被告：阳泉市泽宸燃气工程有限公司。住所地：阳泉市经济技术开发区泉中北路泉中花园二区后门北。
法定代表人：戴志华，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨旭峰，男，该公司员工。
原审被告：阳泉市煤气公司。住所地：阳泉市城区南大街**号。
法定代表人：王品贵，该公司经理。
委托诉讼代理人:郝雯蕊，山西真安律师事务所律师。
原审被告：山西省古县建筑安装工程有限责任公司。住所地：山西省古县平阳东路**号。
法定代表人：李福亮。
上诉人董衍军因与被上诉人翟义荣、原审被告阳泉市泽宸燃气工程有限公司、阳泉市煤气公司、山西省古县建筑安装工程有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董衍军的委托诉讼代理人刘静、冯俊明、被上诉人翟义荣及其委托诉讼代理人陈富荣、原审被告阳泉市泽宸燃气工程有限公司的委托诉讼代理人杨旭峰、原审被告阳泉市煤气公司的委托诉讼代理人郝雯蕊到庭参加诉讼。原审被告山西省古县建筑安装工程有限责任公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董衍军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未在判决部分明确上诉人的追偿权错误；2、一审法院未准许上诉人追加实际侵权人为被告的申请错误。
翟义荣辩称，关于追偿权部分一审判决已作出处理；翟义荣是在从事雇佣活动中受到伤害，有权向雇主请求赔偿，也可以向侵权人请求赔偿，不属于同一法律关系。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
阳泉市泽宸燃气工程有限公司述称，我方与原审原告没有法律合同关系，我方没有责任。
阳泉市煤气公司述称，我公司不应当承担赔偿责任。
翟义荣向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费等各项损失共计370637.70元，庭审时，翟义荣变更诉讼请求为249574.60元。
一审法院认定事实：2016年7月2日下午，翟义荣在给雇主董衍军承揽的工程施工时，相邻一彩钢房建筑物倒塌砸在翟义荣的施工架上，致翟义荣摔落受伤。翟义荣于当日入住阳泉市第一人民医院进行治疗，经诊断为腰3椎体爆裂性骨折伴不全瘫、马尾神经损伤，后于2016年7月27日出院，共住院25天。翟义荣共花费住院医疗费62397.87元（董衍军垫付）、门诊医疗费489.9元（由董衍军垫付298.4元），以上共计62887.77元。2017年7月13日，山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心阳院司法鉴定中心[2017]临司鉴字第099号《司法鉴定意见书》鉴定意见为”被鉴定人翟义荣因高处摔下致伤。其腰3椎体爆裂性骨折伴不全瘫的损伤按照《人损》评定为八级伤残；按照《工伤》评定为八级伤残。其损伤护理期评定为90日，营养期评定为90日，误工期评定为180日。”翟义荣花费鉴定费、检查费共计1736.50元。另查明，董衍军除垫付上述医疗费、门诊费外，还为翟义荣购买腰椎固定器花费153元、另支付翟义荣生活费及陪侍费共计25500元，且在翟义荣住院期间，董衍军一直派陪侍人员陪侍。又查明，2016年1月1日，山西省古县建筑安装工程有限责任公司与阳泉市泽宸燃气工程有限公司签订了《煤气工程施工协议》，阳泉市泽宸燃气工程有限公司将煤气工程的安装施工承包给山西省古县建筑安装工程有限责任公司，董衍军以山西省古县建筑安装工程有限责任公司的委托代理人身份在该协议中签字，庭审时，董衍军陈述其并非山西省古县建筑安装工程有限责任公司的员工，只是承揽山西省古县建筑安装工程有限责任公司的该工程，事发时翟义荣正作为董衍军的雇员从事该煤气安装工程。另查明，山西省古县建筑安装工程有限责任公司的经营范围包括：建筑工程施工总承包叁级；锅炉设备安装及大修，市政公用工程、管道工程等。以上事实，有翟义荣的病历资料、入院证、出院证、诊断证明书、医疗费票据、山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心阳院司法鉴定中心[2017]临司鉴字第099号《司法鉴定意见书》、鉴定费票据、山西省古县建筑安装工程有限责任公司与阳泉市泽宸燃气工程有限公司签订的《煤气工程施工协议》以及当事人的当庭陈述为证。
庭审时，翟义荣还提供了平定县冠山镇西关村第三卫生所出具的《平定县永富诊所》的药费票据三份及处方六张，欲证明翟义荣另花费药费5679元。对此，董衍军、阳泉市泽宸燃气工程有限公司、阳泉市煤气公司的质证意见为：用药不在住院期间，无法证明是事发时翟义荣所受伤接受的治疗，且不是正规票据。董衍军提供翟义荣、董衍军双方签字的工资清单一份，证明翟义荣的工资情况。对此翟义荣的质证意见为：”无异议，但是对工资清单证实翟义荣工作日工资150元，不能证实翟义荣月平均工资2450元的事实”。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，因翟义荣系在从事雇佣活动中遭受人身损害，翟义荣向雇主主张权利，董衍军作为雇主应当承担赔偿责任，故翟义荣起诉主体并无不当。董衍军承担责任后，可以向其主张的实际侵权人追偿。
本案中，根据翟义荣的诉请、本案所查明的事实和相关法律规定，确定翟义荣应得的各项赔偿项目如下：医疗费62887.77元（董衍军垫付62696.27元），住院伙食补助费2500元（25天×100元/天），营养费9000元（90天×100元/天），护理费：鉴定意见书中确定护理期间为90天，因住院的25天，董衍军雇佣陪侍人员护理翟义荣，故确认护理费为6465元[36307元/年÷365天×（90天-25天）]，残疾赔偿金164112元（27352元／年×20年×30％），根据翟义荣的伤残等级酌情认定精神损害抚慰金为7000元，鉴定费及鉴定检查费1736.50元，交通费500元，误工费：结合董衍军提供的翟义荣工资明细及翟义荣事发时确实是在从事建筑安装，故对于翟义荣要求按照2016年建筑业标准计算误工费的主张，予以认可，故确认误工费为22996.60元（46632元/年÷365天×180天），腰椎固定器153元（董衍军垫付153元），以上共计277350.87元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因翟义荣在三米多的施工架上施工，自己也应做好安全防护措施，故对于自己的损失，其也应承担一定的比例，一审法院认定的上述赔偿费用，由翟义荣自负27735.09元（277350.87元×10%），剩余249615.78元（277350.87元×90%），由董衍军负责赔偿，因董衍军已垫付88349.27元（62696.27元+25500元+153元），故董衍军仍应支付161266.51元。对于翟义荣主张的后续治疗费，因尚未发生，翟义荣可在实际发生时，另行主张。
根据法律的规定，雇主在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。董衍军庭审时陈述其并非山西省古县建筑安装工程有限责任公司的员工，该工程是其向山西省古县建筑安装工程有限责任公司承揽，而山西省古县建筑安装工程有限责任公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担举证不利的法律后果，故一审法院确认山西省古县建筑安装工程有限责任公司在明知董衍军没有施工资质的情况下，将工程发包给董衍军，应与董衍军对翟义荣的损失承担连带赔偿责任。根据山西省古县建筑安装工程有限责任公司的经营范围，其具有施工资质，阳泉市泽宸燃气工程有限公司将工程分包给具有相应资质的山西省古县建筑安装工程有限责任公司，不存在违法分包，故阳泉市泽宸燃气工程有限公司在本案中不承担赔偿责任。翟义荣起诉阳泉煤气公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、董衍军于判决生效后十日内赔偿翟义荣161266.51元，山西省古县建筑安装工程有限责任公司对此承担连带赔偿责任。二、驳回翟义荣的其他诉讼请求。案件受理费5043.60元，由翟义荣负担1518.30元，由董衍军负担3525.30元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案为翟义荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定其可以请求造成其损害后果的第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主董衍军承担赔偿责任，董衍军承担赔偿责任后，可以向其主张的实际侵权人追偿。上诉人董衍军所提本案应追加实际侵权人为被告的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，董衍军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5043.60元，由上诉人董衍军负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙丽青
审判员 李继成
审判员 谭建波
二〇一八年三月九日
书记员 陈 婧