浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第213号
上诉人（原审原告）：浙江××金属制品有限公司。住
所地：嘉兴市××工业区唯××路西。
法定代表人：俞某某。
委托代理人：胡甲。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审被告）：浙江××有限公司。住所地：
嘉兴市××（320国道106公里处）。
法定代表人：张某某。
委托代理人：吴某。
委托代理人：陆某某。
上诉人浙江××金属制品有限公司（以下简称安隆××
）为与被上诉人浙江××有限公司（以下简称嘉禾××）建设
工程施某某同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2008）
秀洲民一初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理
后，依法组成合议庭，于2010年5月13日公开开庭进行了审理
。上诉人安隆××的委托代理人胡甲、陈某某，被上诉人嘉禾
××的委托代理人吴某、陆某某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
一审经审理认定事实为：2004年11月5日，安隆××与嘉
禾××签订了《建设工程施某某同》一份，安隆××将配电房、传达室、室外附属工程及水电安装、消防等工程发包给嘉禾
××施工，工程内容为施工图内的土建、水电安装，开工日期
为2004年11月，竣工日期为2005年1月，总工期为90天，合同
价款为110万元，采用可调价格合同。并约定因发包人未能按
专用条款的约定提供图纸及开工条件，未能按约定日期支付工
程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，设计变更和工程
量增加，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计
超过8小时等原因及专用条款中约定或工程某某意工期顺延的
其他情况，工期相应顺延；由于嘉禾××原因造成工期延误的
，每日罚工程结算价的0.5‰。还对其他相关事项作了约定。
同日，双方又签订了《建设工程施某某同》一份，由安隆××
将附属用房发包给嘉禾××施工，工程承包范围为施工图内的
土建和水电安装，开工日期为2004年11月，竣工日期为2005年
1月，工期为90天，合同价款为21万元，采用可调价格合同，
并约定因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，
未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常
进行，设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停
电、停气造成停工累计超过8小时等原因及专用条款中约定或
工程某某意工期顺延的其他情况，工期相应顺延；由于嘉禾×
×原因造成工期延误的，每日罚工程结算价的0.5‰。还对其
他相关事项作了约定。2004年11月6日，安隆××向嘉禾××
提供了附属用房、配电房、传达室、围墙、室外水电、消防图
纸各一份，同年11月23日，双方对附属用房、传达室及室外总
布进行了图纸会审，会审纪要中对室外总布确定为：1、穿道路的排水管面盖黄砂20cm厚，宽1米；2、围墙毛石某某取消，
改为15cm厚c15砼，基低标高不变；3、根据现场实际，南面部
分围墙基础需加深，加深部分基础砼体宽为60cm，砖基大放脚
为四皮二收。安隆××参加会审的人员为董某某、胡甲等人，
嘉禾××参加会审的人员为陆某某、何某某等人，监理公某参
加会审的人员为褚某某、胡乙等人，以及设计单位等相关人员
，并由参加会审人员签到。同年11月27日，安隆××、嘉禾×
×及监理公某进行了第一次工地例会，明确部分工程由于某某
造成的原因，工期无法排出的，施工单位要以联系单方式，说
明原因，由业主签证；同时明确每一个检验批工序完成后，必
须在施工单位自检合格的基础上，报监理、业主等有关单位验
收，合格后，才可进入下道工序施工，隐蔽工程的验收应由施
工单位提交隐蔽工程验收记录单，施工、监理共同验收，签字
认可后，方可隐蔽。2004年12月6日，附属用房和配电房实际
开工，但开工后因每星期停电一天，同时因安隆××的一期厂
区原施工单位未撤场，致使嘉禾××承包的道路、排水、室外
水、电、消防、传达室等工程无法开工，嘉禾××于2004年12
月21日要求相应的工期应延期，安隆××同意工期顺延。2005
年4月4日，安隆××向嘉禾××提供了给排水总平面图；当月
，监理公某对嘉禾××施工的部分分项工程及隐蔽工程甲行了
验收，审查和验收意见为符合要求，同意隐蔽。2005年4月30
日，嘉兴市秀洲区建筑工程质量监督站向安隆××发出整改通
知，责令安隆××对已投入使用的未经竣工验收的车间厂房工
程在竣工验收合格前不得使用。2005年5月11日，监理公某在嘉禾××于2005年5月10日提出的《工程款支付申请表》上签
署“以上工程乙配电房、附属用房、围墙已完工，具体工程量
请审计。室外工程、道路、传达室具体工程量尚需按实际测量
计算，工程款支付可按上述款项审核支付，工期部分请业主与
施工单位商定”。当月12日、25日，嘉禾××分别支付了工程
甲度款200000元和100000元。2005年6月6日，双方对附属用房
进行了竣工验收，工程质量竣工验收意见及结论为合格。2005
年6月，监理公某对室外给水管道安装、室外消防结合器、消
火栓安装进行了验收，验收结论为合格。2005年6月23日，因
唯胜路某侧无雨水总管，y1至y41下水管排水方向未按蓝图施
工，拟向洪甲路某某总管排水，以及厂区道路施工等相关问题
，安隆××、嘉禾××及监理公某达成一致意见，并形成会议
纪要。2005年7月9日，安隆××以完成传达室、室外土建、水
电消防、道路等工程的工程量，向监理公某提出要求支付工程
甲度款215513元的申请，监理公某签署请业主审核支付的意见
。后双方对施工现场实际排水管道的铺设和原设计图纸存在较
大的差异，以及工程质量是否合格、工程预算所采用的预算定
额是否正确等问题存在较大的争议，造成施工现场停工，经多
次协调未能达成一致意见。对此，监理公某于2005年8月31日
提出意见，认为排水管道施工中未完全按照原设计图纸施工是
有其原因的，已施工的污水、雨水排水管道经监理公某现场全
数复核，能够满足厂区排水使用要求，同时对实际施工现场情
况提出了施工意见，及对其他相关问题提出了意见。2005年9
月7日，安隆××向嘉兴市秀洲工业区管委会和嘉兴市秀洲区建筑工程质量监督站提出申请，要求对其厂房、模具车间、食
堂先行搬入试用，同日嘉兴市秀洲工业区管委会签署同意意见
，但嘉兴市秀洲区建筑工程质量监督站未签署意见。2005年9
月26日，双方当事人对排水管通水进行了用水试验。2005年10
月8日，双方对部分排水管道施乙案进行了修改，确定了新的
施乙案。当月，双方当事人及监理公某对排水管道及隔油池的
隐蔽工程甲行了验收，检查意见为符合要求。2005年12月13日
，安隆××向嘉禾××发出告知书，提出：1、道路中途甩项
存在诸多问题要整改和交接；2、厂区管网、检查井须从速移
交竣工图；3、变配电间（电缆井）、传达室、围墙、厂区道
路、给排水等工程按规定做好验收，可整改的从速整改；4、
辅助用房某工后存在的问题应修复好。2006年3月16日，安隆
××将原由嘉禾××施工的部分道路交由上海南汇建筑总公某
施工，并办理了移交手续，后由上海南汇建筑总公某完成施工
。2006年7月20日，嘉禾××以安隆××未按约定支付工程甲
度款为由，向法院提起诉讼，要求安隆××支付工程甲度款并
支付逾期付款违约金。该案经一、二审审理并作出判决，判令
安隆××向嘉禾××支付工程甲度款189909元及自2005年7月9
日至2007年1月15日止的逾期付款利息21256.51元。涉案工程
已完工，但除附属用房外未进行竣工验收，也未进行结算。房
屋、道路等涉案工程，安隆××已使用。安隆××认为嘉禾×
×擅自变更设计，不按图施工造成严重的质量问题，并延误工
期，故提起诉讼，要求嘉禾××支付工程返工费用700000元并
赔偿安隆××因延误工期违约金300000元。另查，嘉兴市嘉禾建筑工程有限公某于2006年2月7日变更为浙江嘉禾建筑工程有
限公某。
一审法院认为，安隆××与嘉禾××所签订的二份建设
工程施某某同，系当事人意思自治表示，应属有效，对双方当
事人均具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。
对于安隆××主张的嘉禾××擅自改变设计、不按图施工造成
严重的质量问题，并要求嘉禾××支付工程返工费用的诉讼请
求。根据2004年11月27日，双方当事人及监理公某进行了第一
次工地例会纪要，三方某确每一个检验批工序完成后，必须在
施工单位自检合格的基础上，报监理、业主等有关单位验收，
合格后，才可进入下道工序施工，隐蔽工程的验收应由施工单
位提交隐蔽工程验收记录单，施工、监理共同验收，签字认可
后，方可隐蔽。而在施工过程乙，监理公某对嘉禾××施工的
部分分项工程及隐蔽工程甲行了验收，审查和验收意见为符合
要求，同意隐蔽。虽然在施工过程乙，有未按图施工的情形，
但双方当事人及监理公某三方在2005年6月23日的纪要中明确
未按图施工的原因是唯胜路某侧无雨水总管，拟向洪甲路某某
总管排水。后双方又对部分排水管道施乙案进行了修改，确定
了新的施乙案。双方及监理公某对嘉禾××其后施工的排水管
道及隔油池的隐蔽工程通过了验收。上述事实说明嘉禾某某未
按图施甲在客观原因，事后也得到了安隆××的认可，并一致
同意改变施乙案，并通过了隐蔽工程的验收。以现有证据并不
能证明安隆××所主张的嘉禾××擅自改变设计、不按图施工
造成严重的质量问题的事实。且涉案工程未经竣工验收，安隆××即已占有使用，故对安隆××以工程质量问题要求嘉禾×
×支付工程返工费用700000元的诉讼请求，不予支持。对安隆
××主张的要求嘉禾××赔偿安隆××因延误工期违约金的诉
讼请求。本案所涉二份建设工程施某某同中，对于工程名称为
附属用房的施工合同中的工程，双方甲工期为90天，合同价款
为210000元，而工程的实际开工时间为2004年12月6日，竣工
时间为2005年6月6日，其中2004年12月21日前每星期停电一天
，按双方的合同约定，应从工期中扣除，故附属用房工程的工
期为178天，工期延误88天。按照双方甲，延误工期违约金按
照工程结算价的每日0.5‰计算，但该工程至今未经结算，故
该违约金的计算基数可参照双方甲的合同价进行计算。故该合
同中嘉禾××应承担的延误工期违约金应为9240元（210000元
×0.5‰×88天）。对于工程名称为配电房、传达室、室外附
属工程及水电安装、消防的施工合同中的工程，双方甲工期为
90天，但安隆××未按合同中约定于开工前完成施工场地的三
通一平，提供工程地质和地下管线资料，直至2005年4月4日才
向嘉禾××提供给排水总平面图。施工过程乙，因唯胜路某侧
无雨水总管，对原施乙案进行了修改，并经双方确认。且安隆
××也未按合同约定期限支付工程甲度款。以现有证据证明，
造成该合同工期延误的责任并不在嘉禾××。故安隆××要求
嘉禾××该合同中工期延误违约金的诉讼请求，依据不足，不
予支持。依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一
百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷
案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条和《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、浙江
××有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江××金属制品
有限公司延误工期违约金9240元。二、驳回浙江××金属制品
有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理
费13800元，由浙江××金属制品有限公司负担13000元，浙江
××有限公司负担800元。
一审判决后，上诉人安隆××向本院提起上诉称：一、2
005年6月23日，被上诉人未按蓝图施工y1至y41的排水管，上
诉人发现后提出异议，三方乙开会议进行协商。该日会议纪要
载明“y1至y4l下水管排水方向未按蓝图施工，原因为唯胜路
某侧没有雨水总管，现拟向洪乙路某某总管排水，参加的三个
单位都同意先征求设计意见是否同意向洪乙路某某管排水，如
设计同意，再由建设、监理、施工三家单位派人测量管道标高
。”可见，上诉人同意拟向洪乙路某某总管排水的前提是唯胜
路某侧确实没有雨水管，并且要有设计同意。但次日三方及秀
洲工业区管委会实地勘察后证实唯胜路出水端口设计依据规划
正确，设计部门也没有同意被上诉人擅自实施的施工设计，所
以被上诉人未按图施工的理由不成立。2005年7月3日工程丙系
单第四条载明：“依据2005年6月24日业主、施工、监理（设
计）、嘉兴市秀洲工业区管委会派员实地查清楚嘉兴市建筑设
计研究院有限公某工程编号dn700出水端口设计依据规划正确
无误。由于传达室工程有碍于：y3-y41排水管总道可在y41窨井延伸段再增加一直转点窨井和管道
至市政雨水管网窨井（出水端口需要处理），以上工程丁用的
增加可据实签证列入工程戊（结）算。”上诉人要求按图纸在
唯胜路接入市政雨水管网并未改变，只是由于传达室的原因增
加的工程量的费用同意由上诉人承担。二、一审法院认为配电
房、传达室、室外附属工程及水电安装、消防工程己期延误的
责任并不在被上诉人是错误的。上诉人在2004年11月6日就将
工程所有图纸交付被上诉人，有项目经理陆某某签收凭证，并
在11月23日进行了图纸会审，开工前的施工场地三通一平早已
完成，由于本案工程是建造在耕地上，不存在特殊的地质条件
，也不存在地下管线资料，被上诉人在图纸会审时并未提出任
何异议。上诉人未按约支付进度款是由于被上诉人未按图施工
所引起的，所以工程逾期、无法验收及正常使用的责任完全在
于被上诉人。三、一审法院对上诉人一审提交的嘉兴市天衡测
绘有限公某出具的《测量成果报告》、《管线对比图》及杭州
之江某某建设监理有限公某嘉兴分公某出具的《证明》不予认
定有误。嘉兴市天衡测绘有限公某是专门测绘资质的单位，该
《测量成果报告》证明被上诉人未按图施工。2004年11月27日
第一次工地例会纪要第三条规定：“每一个检验批工序完成后
，必须在施工单位自检合格的基础上，报监理、业主等有关单
位验收，合格后，才可进入下道工序施工。”被上诉人未通知
业主对隐蔽工程验收又未经业主认可擅自进入下道工序施工。
测绘虽是上诉人单方某某，被上诉人虽提出异议，但并没有任
何证据反驳，也没有申请重新鉴定，该证据应予认定。另外根据双方合同第32条第1款约定：竣工验收承包人提供甲方一套
完整的竣工图，但至今未提供。2006年3月l6是由安隆××、
监理公某、嘉禾××、上海南汇建筑总公某四方负责人对厂区
部分道路施工交接会议纪要对道路现况进行实测，测得结果方
向纵坡落差634mm，根据gbj97-
87《公路、城市道路、厂矿道路混凝土质量验收允许误差表5.
1》中表明纵坡高程质量标准和允许误差为正负10mm，现场测
量结果已严重超标，是劣质工程。2005年12月24日监理公某出
具的证明，证实2005年7月22日监理公某发给上诉人建议书时
董某某已离开上诉人公某，不存在现场同意这种说法。一审法
院未对该证明作认定有误。四、一审未在法庭开庭，而是在会
议室审理，法官开庭不穿法官服，同时审理时间长达20个月，
认定证据未经查实，有违法定程序。综上，上诉人请求二审撤
销一审判决，支持其一审诉请。
被上诉人嘉禾××答辩称：2005年6月13日的三方会议是
在上诉人无法找到出口故要求被上诉人改道施工的情况下召开
的。2005年7月3日的联系单是在查明了有出口后才出具的，所
以上诉人主动承担了这部分的费用，从而证明了其转向另一个
出口是上诉人决定的。2004年11月6日交付图纸单上并没有给
排水工程庚工图，才发生在事后无法找到出口的情况。关于施
工延期的问题，主要责任在于上诉人，上诉人当时场地上施工
人员很多，造成被上诉人无法进行施工，上诉人也认可了延期
施工是合理的，并不存在违约的行为。关于董某某的问题，被上诉人不清楚其是否离开了上诉人公某，上诉人也从未通知过
被上诉人。而且董某某一直在负责这项工程，上诉人提出董某
某离开上诉人公某没有证据予以证明。一审庭审问题，因为当
时是夏天，在征得了上诉人同意的情况下才在调解室开庭。开
庭程序合法，充分听取了上诉人代理人的意见，所以上诉人提
出的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供证据：单位工资单一份，证明董某
某在2004年12月至2005年9月并不在上诉人单位上班。被上诉
人质证认为该工资单并非董某某领取工资的单据，不是原始证
据，不具备证据的真实性、合法性与关联性。
被上诉人提供了以下证据：1、2005年5月25日上诉人、
被上诉人及监理公某三方丙的合同履约情况证明一份，证明施
工期限在约定范围内，不存在违约的情况。2、房屋建筑工程
辛位（子单位）工程壬工报告，证明工程是符合要求的。3、
房屋建筑工程设计质量检查报告，证明工程是符合设计要求的
。上诉人质证认为，上述证据所涉工程癸为附属工程，与双方
争议无关。
本院认证意见：上诉人提供的证据系其单方出具，对方
不予认可，本院不予认定。被上诉人提供的证据所涉均为附属
工程，而二审双方争议为配电房、传达室、室外附属工程及水
电安装、消防工程，故与本案二审无关联性，本院不予认定。
本院认为：本案的争议焦点是，一、排水工程是否存在
质量问题；二、上诉人请求被上诉人支付排水工程返工费用70
万元能否成立；三、配电房、传达室、室外附属工程及水电安装、消防工程逾期完工的责任。
关于争议焦点一。首先，上诉人认为排水工程存在严重
质量问题，提供的依据是嘉兴市天衡测绘有限公某出具的《浙
江××金属制品有限公司一期排水工程测量成果报告》，但该
报告系上诉人在诉前单方某某作出，被上诉人对此又不予认可
，故该报告的真实性无法确认。上诉人又未提供其他证据或者
申请司法鉴定证明工程质量存在问题，因此，上诉人该主张事
实依据不足。其次，排水工程系隐蔽工程，在隐蔽前，必须经
验收。事实上，根据《隐蔽工程检查验收记录》所示，排水工
程庚工系经监理公某盖章确认符合要求后再进入下一道施工工
序。上诉人提出该验收记录未经其确认，但双方及监理公某曾
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