陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终351号
上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司。
法定代表人袁顺安,该公司董事长。
委托代理人黄国钊，该公司总工程师。
委托代理人闫龙,陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汉中聚诚商贸有限公司。
法定代表人付小杰,该公司执行董事。
委托代理人曹永胜,陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨长林。
委托代理人李自利,汉中市148法律服务所法律工作者。
上诉人陕西省顺华建设有限公司（以下简称“顺华建司”）与被上诉人汉中聚诚商贸有限公司（以下简称“聚诚商贸公司”）、杨长林买卖合同纠纷一案，汉台区人民法院于2015年11月30日作出（2015）汉台民初字第01266号民事判决，顺华建司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺华建司的委托代理人闫龙、黄国钊，被上诉人聚诚商贸公司的委托代理人曹永胜，被上诉人杨长林的委托代理人李自利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月16日，被告顺华建司与被告杨长林签订《建筑工程挂靠协议》，被告杨长林承揽了汉中俏江南房地产开发有限公司开发的利和银座项目建设工程,因其无施工资质,于是挂靠于被告顺华建司。同年11月，顺华建司任命被告杨长林为其“利和银座”项目建设工程现场代表，全权处理工程施工的一切事务，被告杨长林为顺华建司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼项目部负责人。2014年3月19日，顺华建司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼项目部名义与原告签订《钢筋订货合同》，由原告向该项目部提供130吨HRB400q钢筋，每吨3480元。合同约定：需方施工现场交货；结算方式，以上价格为现款结算价，欠款结算按每吨每日加价3元结算，从提货之日计算，所有款项买方于2014年4月31日前一次性付清卖方，如逾期支付，自次日起承担每日每吨5元资金占用费。2014年3月21日，被告顺华建司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼项目部从原告处提货130.06吨，共计货款452612.28元，二被告一直未支付货款。2014年7月10日，被告杨长林给原告出具书面承诺书,书明欠原告钢材款510000元，同月30日，被告杨长林以项目部名义与原告签订《付款协议》，被告承诺2014年8月15日前付清拖欠原告钢筋款530000元。原告诉讼请求为：请求二被告支付拖欠原告的货款及资金占用费741345.48元。
原审法院认为，原告与顺华建司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼项目部签订《钢筋订货合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，该合同合法有效。项目部不具有法人主体资格，是被告顺华建司的内部机构，其产生的法律责任应由法人被告顺华建司承担；被告杨长林挂靠顺华建司进行建设工程施工，作为实际施工人也应承担相应的法律责任；同时，被告杨长林被顺华建司任命为汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼工程的全权代表，又是顺华建司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9号楼项目部的负责人，2014年7月10日，被告杨长林个人给原告出具书面承诺书，说明欠原告钢材款510000元，于7月25日前付清，足以证明被告杨长林自愿对所欠货款承担共同清偿责任，故原告要求二被告支付货款的诉讼请求，予以支持。2014年7月30日，被告杨长林以项目部名义与原告对拖欠货款及逾期付款的违约损失再次结算，双方签订了《付款协议》，被告承诺2014年8月15日前付清拖欠原告钢筋款及违约损失530000元(货款452612.28元和逾期付款的违约损失77387.72元)。该协议将货款转换为债权，原、被告双方应按新达成的债权协议履行，被告未按协议约定期限支付货款，构成违约，但原告并未主张逾期付款的法律责任。本院按双方付款协议约定的530000货款(包括逾期付款的违约损失77387.72元)，支持原告的诉讼请求，原告多主张部分，不予支持。原审依照相关法律规定判决：一、由被告顺华建司、杨长林于本判决生效之日起十日内给付原告聚诚商贸公司货款及逾期付款损失费共计人民币530000元。二、驳回原告聚诚商贸公司的其他诉讼请求。案件受理费11214元，由被告顺华建司负担8000元，原告聚诚商贸公司负担3214元。
顺华建司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决认定的承担民事责任的主体出现错误。根据原审判决所认定的事实，杨长林是挂靠在上诉人名下独立的从事本案所涉工程项目施工的实际施工人，其具有独立的民事法律主体资格。这种挂靠经营关系有别于建筑企业内部承包关系。我国现行法律中对建筑行业中实际施工人民事主体资格是认可的。而内部承包经营关系中，承包人是代表建筑企业履行工程项目管理职责，他是一种委托代理关系，所成立的项目部及其任命的负责人不具有独立的民事主体资格，如承包人对外行使民事权利必须得到建筑企业法定代表人的明确授权，在代理权范围内的行为应当认定为是职务行为，建筑企业对其行为是应当承担责任的。原审判决对这两种主体资格不加区别，错误的将挂靠关系也理解为是代理和被代理的内部承包关系，由于对法律主体关系的理解和认识上出现了错误，因而导致判决结果错误。二、原审判决对事实认定出现错误。1、杨长林不具有上诉人的代理权。不论是挂靠关系还是内部承包关系，行为人有没有代理权是认定本案欠款清偿责任的关键。查看原判决内容，原审法院认为杨长林具有代理权的证据是，杨长林向法庭出示的上诉人曾给俏江南公司的一份授权委托书。上诉人则认为这份委托书不能证明杨长林具有购买钢材的代理权。就这份委托书具体内容来分析，一是这份委托书是上诉人出具给开发商俏江南公司的，对象是特定的，只针对俏江南公司，不针对其他民事主体；二是其中委托的事项是工程施工事务，并没有委托其对外从事其他民事购销行为。2、杨长林签订钢材合同的行为也不具有表见代理的情形。根据合同法第四十九条的规定内容，构成表见代理的，应当具备二个基本要件：一是无权代理人以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而本案所涉钢材合同并不是以上诉人公司的名义签订的，签字人是杨洁（杨长林之女）。作为长期从事建材经销的被上诉人应知道建筑公司的工程项目部不具有对外从事民事行为的资格，签订合同时应当审查合同相对人是否有代理资格，应当和上诉人公司进行联系核对身份。这些基本的工作被上诉人根本没有履行，其本身有很大的过错；在原审开庭审理中，不论是杨长林，还是聚诚商贸公司均举不出有上诉人出具的从事民事行为的授权委托书。但原审判决对这些基本法律规定及具体案件事实视而不见，简单的以项目部是上诉人公司成立的表象，就认定项目部和杨长林具有代理权，判决上诉人承担欠款清偿责任，是错误的。综上，原审判决理解和适用法律不当，导致认定事实及判决结果出现错误，请求：1、撤销一审判决；2、改判由被上诉人杨长林清偿所欠聚诚商贸公司货款及逾期付款损失；3、驳回聚诚商贸公司主张由上诉人承担清偿货款及逾期付款损失的诉讼请求；4、由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人聚诚商贸公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。顺华建司与杨长林之间，不论是挂靠关系，还是内部承包关系，都是顺华建司与杨长林之间的内部的法律关系，不能对抗案外人。杨长林是项目的实际负责人，那么他以项目部名义对外签订的合同的效力及于上诉人顺华建司，其法律后果应当由上诉人顺华建司承担。
被上诉人杨长林答辩认为，上诉人主张的挂靠协议是无效的，杨长林起诉俏江南公司与本案没有关系，项目部由顺华建司设立，杨长林有顺华建司的授权委托，项目部对外从事的法律行为应当由它的设立机构承担民事责任，项目部本身没有民事行为能力，请求对聚诚商贸公司要求杨长林个人承担民事责任的诉讼请求予以驳回。
本院经审理查明，本案中2014年3月19日签订的《钢筋订货合同》，甲方为“陕西省顺华建设有限公司（大河坎利和银座2、3、7、8、9号楼项目部）”，甲方签章处单位名称为“陕西省顺华建设有限公司利和银座项目部”，加盖的印章为“陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#3#7#8#9#楼项目部”，委托代理人处签名为“杨洁”。杨洁系杨长林之女。欠付货款的情况出现以后，聚诚商贸公司分别于2014年6月18日、7月21日、9月12日、10月8日、11月3日多次向杨长林索要欠款，但直到本案起诉之前并未向顺华建司主张。原审判决认定的其余事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于杨洁以顺华建司利和银座项目部名义与聚诚商贸公司签订的《钢筋订货合同》其民事责任应当由谁来承担。根据本案已经查明的事实，杨长林与顺华建司之间为挂靠和被挂靠的关系，其作为实际施工人，承揽了汉中俏江南房地产开发有限公司开发的利和银座项目建设工程，本身并未得到上诉人顺华建司的授权可以顺华建司的名义对外签订钢材买卖合同，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于上诉人顺华建司而言属于无权代理。因此，聚诚商贸公司能否主张顺华建司承担支付货款和逾期损失，关键在于判断本案所涉合同的签订及履行过程中，杨长林、杨洁或项目部的行为是否对于顺华建司构成表见代理。
所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，且造成了足以使善意的合同相对人相信其有代理权的表象，而与善意的合同相对人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，判断和认定表见代理行为，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。对于合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
就本案而言，《钢筋订货合同》的签订人为杨长林之女杨洁，其本身并非项目经理或项目负责人，更无顺华建司的授权，不具有能够代表顺华建司对外签订买卖合同的表象。事后杨长林个人出具承诺，以及在2014年7月30日杨长林以项目部名义与聚诚商贸公司签订的付款协议，均不能构成是顺华建司对上述买卖合同的追认。且聚诚商贸公司在本案诉讼过程中，不能提供证据证明其在合同签订时，已经对杨洁是否具有代理权限尽到了合理的审查注意义务，其本身存在过失。因此，杨洁及杨长林的上述行为不能对上诉人顺华建司构成表见代理，《钢筋订货合同》的相应合同义务及民事责任不应当由上诉人顺华建司承担，只能由杨洁及杨长林个人承担。因杨长林个人出具承诺及签订付款协议，对欠付货款及逾期付款损失费予以认可，故聚诚商贸公司主张由杨长林承担付款责任的诉讼请求依法应予支持。
综上，上述人顺华建司的上诉理由成立，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01266号民事判决主文第二项；
二、撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01266号民事判决主文第一项；
三、由杨长林于本判决生效之日起十日内支付汉中聚诚商贸有限公司货款及逾期付款损失费共计人民币530000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11214元，由杨长林负担8000元，汉中聚诚商贸有限公司负担3214元；二审案件受理费11214元，由杨长林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存宏
代理审判员 徐文婷
代理审判员 高 峰
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 熊俪雅