陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终11988号
上诉人（原审被告）西安云正建设工程有限公司，住所地西安市临潼区绿园二路。
法定代表人王靖权，该公司总经理。
委托代理人熊朝国，男，1964年11月9日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人（原审被告）李晓锋，男，1972年5月12日出生，汉族，西安云正建设工程有限公司员工。
委托代理人熊朝国，男，1964年11月9日出生，汉族，住西安市临潼区绿园二路。
委托代理人李军，男，1987年8月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）西安中昌建材物资有限公司，住所地西安市灞桥区长乐东路2号沁水新城21幢1单元17层11701号。
法定代表人冯少聪，该公司董事长。
委托代理人游金美，男，1967年4月20日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人戴彦虎，男，1986年10月22日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）陕西创圆实业发展有限公司，住所地西安市临潼区开发区（108国道东侧东篱雅舍7号楼1单元10106号）。
法定代表人刘文豹，该公司经理。
原审被告李高锋，男，1962年4月2日出生，汉族，西安云正建设工程有限公司员工。
委托代理人熊朝国，男，1964年11月9日出生，汉族。
上诉人西安云正建设工程有限公司、上诉人李晓锋因与被上诉人西安中昌建材物资有限公司、被上诉人陕西创圆实业发展有限公司、原审被告李高锋买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1572号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年12月28日，西安云正建设工程有限公司为甲方与西安中昌建材物资有限公司（乙方）签订了一份钢筋买卖合同，合同约定，乙方向甲方承建的中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程项目供应钢筋，钢筋规格为6.5—32，数量约1000吨，以甲方的需求为准；单以提货当日《我的钢铁网》西安地区网价为基准，以双方送货单签字认定价为结算依据；交货地点为西安市临潼区斜口街办岳家沟村；乙方垫付装卸35元/吨、运费50元/吨，费用由甲方承担；甲方现场负责收料人为王小波；结算及付款方式为：（1）按甲乙双方材料人员签字确认的乙方送货单作为结算依据，结算价款由结算单价和加价款组成。（2）结算单价以西安地区当日我的钢铁网网价作为结算基础价（若无网价以送货单双方签字确认价为准），此结算单价在网价基准不含税票每吨下浮90元。如遇周六进货按周五网价结算，双方签字认可作为结算依据。（3）甲乙双方以垫资方式购销钢材，第一阶段垫资自送货日起至垫资总量1000吨内或自首批送货日起至70天之内（分每批次），垫资总量在1000吨内必须付清钢材结算款（指钢材款、加价款、装运费），次供货以当月付清结算款（钢材款、加价款、装运费），计算垫资加价费；以每批送货当日起每天每吨加价3元作为钢材垫资加价费，非协议违约金或资金利息，直到付清所有欠款。（4）垫资期满以现款购销钢材，自送货日起三天内付清钢材款，则当批不计算加价费；若未能支付，则自送货日计算加价费。在供货及垫资期间甲方应每月先付清乙方钢材结算款中的加价款及装卸运费。需方每次支付的结算款应先同时冲减第一笔结算款，再冲减第二笔结算款，依次类推，直到全部付清。甲乙双方于每月30日对账一次，双方应签字确认；若在次月10日前甲方对乙方提交的结算单未确认，视为甲方默认并作为结算付款依据。违约责任为如乙方违约，甲方有权终止合同；如甲方违约，乙方有权停止供货、单方解除合同。甲方如未能按期付清结算款，甲方应结清所有结算款，同时按所欠钢材吨位每天每吨加价6元，直到付清全部欠款。在合同履行过程中甲乙双方如产生争议，可协商解决，若协商不成，双方可申请西安市灞桥区人民法院解决，违约方承担守约方为此支出的合理律师费用及法院费用；本合同所产生的所有款项由李高锋、李晓锋、陕西创圆实业发展有限公司提供担保。合同还约定了双方其他的相关权利义务。担保方陕西创圆实业发展有限公司及李晓锋在合同上盖章、签字。合同签订后，从2016年1月4日至2016年7月8日，西安中昌建材物资有限公司向西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部供钢材3362.807吨，装运费总计285838.6元；西安云正建设工程有限公司总计付款3100000元，西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部从2016年2月至2016年8月逐月进行了对账，并出具了对账单，在将西安云正建设工程有限公司已付款3100000元按合同约定冲减后，截止2016年8月31日，西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部应付2236.63吨钢材款5705683.43元、装运费47361.58元、垫资加价款1204833.19元，共计6957878.20元。嗣后，西安中昌建材物资有限公司催要货款未果，诉来法院。
另查，2015年11月19日，西安云正建设工程有限公司与陕西创圆实业发展有限公司签订了建设工程施工合同，陕西创圆实业发展有限公司将中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程发包给西安云正建设工程有限公司承建施工。
上述事实，有买卖合同、对账单、付款凭证、建设工程施工合同及法院庭审笔录等材料在卷佐证。
西安中昌建材物资有限公司诉称，西安云正建设工程有限公司承包了中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程，2015年12月28日，西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司签订钢材采购合同一份，合同对供货质量、名称、费用计算、运输、垫资加价款、交货地点、验收、违约责任、费用承担、合同担保人、违约方承担守约方为此支出的律师费用，以及合同履行中争议解决方式，都有明确约定，合同签订后西安中昌建材物资有限公司按约履行其供货义务，西安云正建设工程有限公司却不按照合同约定履行给付钢材款的义务,西安中昌建材物资有限公司多次催要未果，西安云正建设工程有限公司的行为严重违约，侵犯了西安中昌建材物资有限公司的合法财产权益，现要求1、解除西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司之间签订的钢材采购合同；2、西安云正建设工程有限公司、陕西创圆实业发展有限公司、李晓锋、李高锋支付所欠西安中昌建材物资有限公司钢材款及垫资加价款9487008.84元，要求垫资加价款计算至货款给付清结止；3、西安云正建设工程有限公司、陕西创圆实业发展有限公司、李晓锋、李高锋支付西安中昌建材物资有限公司律师费用300000元；4、诉讼费用全部由西安云正建设工程有限公司、陕西创圆实业发展有限公司、李晓锋、李高锋承担。
西安云正建设工程有限公司辩称，1、垫资期费用已结清，西安中昌建材物资有限公司主张支付垫资加价款应予驳回；2、垫资期满后，其公司欠付西安中昌建材物资有限公司钢材款5232428.94元、装运费165339.13元属实，未按期付款的违约金约定太高，请求调整为按人民银行同期贷款利率计算；3、本案所涉债务应由创圆公司代为清偿，其公司承建的中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程，已完成工量58805.32平方米，实现产值5057余万元，因停工待建，业主创圆公司未及时支付，扣除已付工程款1400余万元，还应支付工程款3600万元，鉴于西安中昌建材物资有限公司对创圆公司已提起代位诉讼，创圆公司应代为清偿涉案债务，故请求驳回西安中昌建材物资有限公司要求支付钢材价款、装卸费、运费之外的请求，请求判令创圆公司代为清偿本案所涉债务。
陕西创圆实业发展有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李高峰、李晓锋辩称，西安中昌建材物资有限公司提起的本案诉讼，其不是本案适格主体，请求解除对李高锋、李晓锋的账户冻结，请求驳回西安中昌建材物资有限公司对其的诉讼请求。
原审法院认为，西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效，双方均应按约履行。西安中昌建材物资有限公司按约向西安云正建设工程有限公司承建的中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程供货后，西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部逐月进行了对账，对双方签字、盖章的对账单法院予以确认；在将西安云正建设工程有限公司已付款3100000元按合同约定冲减后，双方确认了截止2016年8月31日，西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部应付钢材款、装运费、垫资加价款的数额，对帐单中西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司在合同中约定的还款期限内的垫资加价款应视为货款的组成部分，还款期限外的加价款的性质属于违约金。该对账行为是双方当事人的真实意思表示，应为有效；对该对账凭证形成之前的违约金法院不予调整，并以该对账单确定西安云正建设工程有限公司应付款额的依据。西安云正建设工程有限公司温州服装产业园项目部是西安云正建设工程有限公司的下设机构，其民事行为所产生的后果由西安云正建设工程有限公司承担。现西安中昌建材物资有限公司要求西安云正建设工程有限公司支付2016年8月31日前确定的钢材款、装运费、垫资加价款，法院予以支持；被告未按约支付货款，已构成违约，西安中昌建材物资有限公司要求西安云正建设工程有限公司承担逾期付款的违约责任，应予支持；西安中昌建材物资有限公司要求从2016年9月1日起按未付款的钢材吨位每天每吨加价6元支付垫资加价款，该加价款是合同约定的还款期限外的加价款，该加价款性质应认定为违约金，该约定超过相关标准，法院参照双方对账单中的货款的数额和钢材的数量予以调整。西安云正建设工程有限公司承建的中国西部西安（温州）纺织服装产业园项目一期工程已停工，合同已无履行必要，现西安中昌建材物资有限公司要求解除合同，应予准许；合同解除后，原合同终止履行。西安中昌建材物资有限公司要求西安云正建设工程有限公司、陕西创圆实业发展有限公司、李晓锋、李高锋赔偿律师代理费用，但西安中昌建材物资有限公司未提交相关证据，法院不予支持。买卖合同约定，该合同所产生的所有款项由李高锋、李晓锋、陕西创圆实业发展有限公司提供担保，李晓锋、陕西创圆实业发展有限公司在合同中的担保方处签字、盖章，该担保成立；现西安中昌建材物资有限公司要求李晓锋、陕西创圆实业发展有限公司对西安云正建设工程有限公司应付款项承担偿还责任，法院予以支持。李高峰未在该买卖合同中担保方处签字，西安中昌建材物资有限公司要求李高峰承担偿还责任无事实依据，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司2015年12月28日签订的钢筋采购合同予以解除。二、西安云正建设工程有限公司于判决生效后十日内支付西安中昌建材物资有限公司钢材款、装运费、垫资加价款6957878.20元。三、西安云正建设工程有限公司于判决生效后十日内按钢材2236.63吨按每天每吨2.5元支付西安中昌建材物资有限公司从2016年9月1日至本判决指定的履行期限届满时止的违约金。四、李晓锋、陕西创圆实业发展有限公司对西安云正建设工程有限公司上述应付款项承担连带偿还责任。五、驳回西安中昌建材物资有限公司要求西安云正建设工程有限公司、陕西创圆实业发展有限公司、李晓锋、李高锋支付律师费用的诉讼请求。六、驳回西安中昌建材物资有限公司要求李高峰承担偿还责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80410元、诉讼保全费5000元，共计85410元，西安中昌建材物资有限公司已预交，应由西安云正建设工程有限公司负担，西安云正建设工程有限公司应连同上述应付之款一并交付西安中昌建材物资有限公司。
宣判后，西安云正建设工程有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。原审判决判令的违约金过高，应当予以减少至同期贷款利率4.35％。原审程序违法，合议庭应当全部参加庭审。请求：1、请求撤销原判按2.5元/吨.天支付迟延付款违约金的判决，将本案发回重审或改判上诉人按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付迟延付款违约金至起诉日止。【至起诉日止多付952942元（2236.63×2.5×202天-6957878.2×4.35%÷12×7月）】2、依法支持中昌公司请求判令创园公司支付案涉债务的诉求。3、判决被上诉人承担本案诉讼费用。
李晓峰的上诉意见同西安云正建设工程有限公司。另称其不应当承当担保责任。
西安中昌建材物资有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。
李高峰同意西安云正建设工程有限公司的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。
本院认为，西安中昌建材物资有限公司与西安云正建设工程有限公司签订的买卖合同是各方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，合法有效，各方均应受到合同的约束。西安云正建设工程有限公司、李晓锋虽称应将原审法院第三项的违约金计算方式调整为6957878.2×4.35%，但如依此计算方式，则违约金的整体数额明显过低。故，原审法院确定违约金的计算方式属于裁量权行使的合理范畴，并未过高，本院不予变更。对于其余上诉请求，西安云正建设工程有限公司、李晓锋并未提供充分的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。西安云正建设工程有限公司、李晓锋的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费西安云正建设工程有限公司预交13329元，李晓锋预交13329元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 马延萍
审判员 田丽娟
审判员 马志超
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张 洁