浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉盐民初字第2221号
原告（反诉被告）：海盐××××装璜有限公司。住所
地：海盐县××××间。
法定代表人：徐某某。
委托代理人：葛某某。
被告（反诉原告）：浙江××××建设有限公司。住所
地：海盐县××集镇。
法定代表人：沈某某。
委托代理人：马某某、钱某某。
原告海盐××××装璜有限公司（以下简称博强××）
诉被告浙江××××建设有限公司（以下简称中××公司）建
设工程施某某同纠纷一案，本院于2009年8月7日立案受理后，
依法由审判员沈建良适用简易程序独任审判，期间中××公司
提起反诉，本院受理后决定并案审理，同年9月22日本案公开
开庭进行了审理。后因案情复杂，依法于2009年10月30日决定
转为普通程序审理，由审判员沈爱平担任审判长，与审判员沈
建良、人民陪审员王拥军组成合议庭，并于2009年11月23日公
开开庭进行了审理。博强××的委托代理人葛某某、中××公
司的委托代理人马某某和钱某某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
博强××起诉称，2007年4月20日，博强××和中××公司通过招投标程序签订建筑工程施某某同一份，约定由中××
公司负责施工博强××位于秦山工业园区的二期工程，总建筑
面积3211平方米，工程总造价1291000元，期限为4月24日至10
月24日，工期为180天。中××公司承诺180天内竣工并移交整
个工程，同时向某某公某交付二套竣工图和一套完整有效的验
收资料，双方还就违约责任、争议解决办法等作了明确约定。
之后，该工程于4月24日如期开工，博强××也严格按照合同
约定支付相应工程款项。而中××公司却迟迟未能将该工程依
约交付给博强××，并且伴随出现较为严重的工程丁问题，至
今尚未圆满解决。另，中××公司于2007年7月依法变更了公
某名称等事项，其签约时的名称为海盐中欣建筑安装有限公某
（以下简称中欣公某）。故向法院起诉，请求依法判令中××
公司：一、立即支某某程逾期违约金409892.50元（暂算至200
9年7月23日计635天，总工程款1291000元按每逾期一日万分之
五计算）；二、立即向某某公某移交整个工程并向某某公某交
付二套竣工图和一套完整有效的验收资料；三、承担本案诉讼
费用。
中××公司答辩称，一、造成本案工程逾期的责任某某
强某司甲，故博强××要求中××公司承担工程逾期违约金没
有事实和法律依据。首先，本案工程存在交叉施工情形是导致
工期延误的主要原因。博强××以邀请招标的形式发出招标文
件，中××公司则以1411000元的造价中标本案工程，承诺的
工期为180天。但双方签订合同时，博强××提出水电安装、
消防等由其自行施工或另行委托他人施工，从而将上述工程排除在中××公司的施工范围以外，因此在签订的施工合同中不
包括水电安装工程。由于水电安装工程系由他人施工，且也存
在着拖延工期的行为，由此导致本案的施工工期一再延误。其
次，博强××违反施工合同专用条款第二十六条中关于工程款
支付的约定，在中××公司已经完成相关工程进度的情况下没
有按时支某某程款。在2008年3月25日完成中间验收后，博强
××只支某某程款64万元。时至今日，本案工程已经全部完工
并经验收合格，博强××仍拖欠中××公司工程款416450元未
支付。第三，博强××和中××公司约定的开工日期为2007年
4月24日，但博强××于2007年5月8日才取得建筑工程己许可
证，由此也导致了本案工程延期开工15天。第四，博强××关
于逾期竣工时间的计算错误，本案工程实际竣工日期为2008年
7月20日。当日，中××公司在工程已经全部完工的情况下向
某某公某提交了工程丙工报告，要求博强××组织验收，并经
博强××聘请的监理部门盖章确认。但博强××在2008年11月
21日才去办理工程消防验收，直到2009年1月6日才完成甲的验
收工作。按照施工合同通用条款第32.3条、第32.4条的规定，
发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或
验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。
二、博强××按每日万分之五计算工程逾期违约金没有合同依
据，双方在合同中对违约责任并没有约定。三、本案工程自中
××公司向某某公某提交竣工验收报告后，博强××就已经开
始实际使用，工程实际已经交付给博强××。因此，博强××
不应再要求中××公司移交工程。四、在博强××向中××公司付清所有到期工程款之前，无权要求中××公司交付二套竣
工图纸和验收资料。综上，请求法院在查明事实的基础上，依
法驳回博强××的诉讼请求。另，由于时至今日，博强××违
反双方约定，仍拖欠中××公司工程款416450元未付，故向法
院提起反诉，请求依法判令博强××：一、立即支某某程款41
6450元（不含工程总价款5%的质量保修金）；二、立即归还投
标保证金（后转为履约保证金）50000元；三、支付逾期付款
违约金34806元（自2008年7月20日起至起诉日计398天，每天
按万分之二点一计算）；四、承担反诉案件诉讼费用。
博强××针对反诉答辩称，中××公司称导致工程不能
如期交付的原因在于博强××，与事实不符，中××公司也没
有提供相应的证据证明。中××公司要求博强××支付相应的
工程款没有依据，博强××已经按照施工合同约定按工程进度
支某某程款，并不存在不按时支某某程进度款。另，合同总价
款中还应扣除工程量缩减后的价款63674元。
博强××和中××公司主要的争议焦点是：
本案所涉建设工程，在合同履行中博强××和中××公
司是否存在违约情形；博强××现还应支付中××公司的工程
款为多少；博强××和中××公司主张的违约金是否合理。
博强××针对本诉中的主张出示了下列证据：
邀请招标文件、中××公司投标书和建筑工程施某某同
各一份，用以证明博强××和中××公司之间存在建筑工程施
某某同关系，并且就工程总标的、施工期限以及相关的施工内
容、双方的违约责任、工程款的支付进度等作出了约定，其中明确工程总造价是1291000元，工期是2007年4月24日至10月24
日，共180天，而且中××公司必须在180天内竣工并移交工程
，交付二套竣工图和一套完整有效的验收资料，如中××公司
延期交付工程，则承担每日万分之五的违约金。
中××公司质证意见：对上述证据的真实性没有异议，
需要指出的是投标书总价款是1411000元，因为水电工程排除
在外，所以合同工程总价为1291000元，而且中××公司已经
支付了投标保证金50000元。另外，邀请招标文件没有盖章。
中××公司针对本诉中的主张出示了下列证据：
一、建筑工程己许可证一份，用以证明博强××于2007
年5月8日才取得施甲可证。
二、进帐单及收款收据十二份，用以证明博强××未按
合同约定及时向中××公司支某某程款。
三、房屋建筑工程乙中间结构验收原始文件一组，用以
证明涉案工程于2007年6月11日完成乙验收。
四、房屋建筑工程主体中间结构验收原始文件一组，用
以证明涉案工程于2008年3月25日完成中间验收。
五、房屋建筑工程丙工报告一组，用以证明中××公司
要求博强××于2008年7月20日进行竣工验收。
六、建筑工程消防验收意见书一份，用以证明博强××
于2008年11月21日才完成消防验收工作。
七、工程丁竣工验收记录一组，用以证明博强××到200
9年1月6日才组织监理、设计、勘察和中××公司进行工程丁
竣工验收。博强××质证意见：对证据一的真实性没有异议，对中
××公司要证明的事实有异议，博强××确实是2007年5月8日
领到施甲可证，但并不导致工程延误，本案工程是于2007年4
月24日如期开工的，所以该证据与本案没有关联性。对证据二
没有异议。对证据三、证据四本身没有异议，但对中××公司
据此认为博强××没有按照工程进度支某某程款有异议，博强
××是严格按照工程计划支某某程款的。对证据五有异议，博
强××在起诉前到质监部门调取材料时，中××公司还没有将
相应的资料备案，故对真实性有异议。对证据六的真实性没有
异议，但也不能以此来证明博强××违约或拖延工程进度。对
证据七没有异议，但认为本案工程在2009年1月6日还没有完全
某工，中××公司没有将工程交付给博强××，故何来2008年
7月20日的竣工报告备案。
本院对上述本诉证据的认证意见：一、对博强××证据
的认证意见：博强××出示的证据中××公司没有异议，本院
予以确认，对于中××公司提出的博强××的招标文件没有盖
章，因博强××对此已经确认，故不影响招标文件的效力。二
、对中××公司证据的认证意见：中××公司出示的上述证据
，博强××对证据的真实性没有异议，本院予以确认。上述证
据可以证明下列事实：2007年5月8日，博强××取得了建筑工
程己许可证；2007年6月13日至2008年7月23日，博强××分十
二次向中××公司支某某程款共计81万元；2007年6月11日，
本案所涉建筑工程乙中间结构验收合格；2008年3月25日，本
案所涉建筑工程主体中间结构验收合格；2008年7月20日，中××公司向监理单位提交了工程丙工报告，要求进行竣工验收
；2008年11月21日，本案所涉工程消防验收合格；2009年1月6
日，本案所涉工程进行了工程丁综合验收，结论为合格；
中××公司针对反诉中的主张出示了下列证据：
一、建筑工程施某某同一份，用以证明博强××和中×
×公司签订工程施某某同的事实及双方在合同中明确的权利义
务。
二、收款收据一份，用以证明中××公司向某某公某支
付了投标保证金50000元。
三、进帐单及收款收据十二份（即中××公司本诉的证
据二），用以证明博强××向中××公司支付了工程款810000
元。
博强××的质证意见：对证据一、证据二没有异议。对
证据三本身没有异议，但博强××实际支付的工程款超过了81
0000元。
博强××针对反诉中的主张提供了下列证据：
一、付款收据四页，证明博强××已向中××公司支付
的工程款共计为860000元。
二、申请书一份，证明在双方履行合同过程辛，中××
公司曾在2008年1月21日向海盐县建筑业管理处提出申请中间
结构验收，博强××出于理解，提前支付了工程款。
三、工程戊系单一份，证明由于工程辛使用材料的变化
，中××公司同意扣除工程款10000元。
四、申请报告一份，证明博强××向中××公司提前支付了工程款258000元。
五、工程量核减清单一份，证明在姚某任职期间，经中
××公司同意，整个工程量核定减少工程款63674元，故不存
在博强××逾期支某某程款的情形。
中××公司的质证意见：对证据一中2007年5月14日支付
的50000元有异议，该笔款项博强××并没有支付到中××公
司帐上，因为双方明确约定本合同所有工程款必须通过银行支
付，而博强××将该款支付给了姚某个人，故不能计入工程款
内，对证据一中的其他部分没有异议。证据二，博强××提供
的是复印件，证据形式不符合规定，也不能证明什么事实。对
证据三有异议，该工程戊系单上只有中××公司的技术专用章
，对此表示怀疑。同时，工程戊系单应该由业主签发或经理确
认，博强××也没有盖章确认，故应属无效。另从该工程戊系
单上反映了博强××把设计变更了，故工程延期是有原因的。
证据四，中××公司申请付款与博强××付款是两个概念，事
实上博强××并没有提前付款。对证据五有异议，证据形式上
有问题，上面没有时间，另姚某不是中××公司的工程代表，
无权代表公某签署这份工程量核减清单，其对中××公司没有
约束力。
本院对上述反诉证据的认证意见：一、对中××公司证
据的认证意见：博强××对中××公司反诉中出示的上述证据
没有异议，本院予以确认，至于博强××提出的其实际支付的
工程款不只81万，应提供证据来证明。二、对博强××证据的
认证意见：证据一中，中××公司对博强××2007年5月14日支付的5万元提出了异议，本院认为，从该证据记载的内容看
，是姚某向某某公某的借款，且付款形式不符合双方在合同中
对工程款支付方式的约定，也不符合博强××在合同中对付款
方式所作的承诺，故对该笔款项与本案的关联性本院不予确认
，对其他付款情况，中××公司没有异议，本院予以认定。证
据二为复印件，证据形式不符合法律规定，且也不能证明博强
××提前支付了工程款的情况，对该证据本院不予认定。证据
三，对于该书证中加盖的中××公司技术专用章中××公司虽
表示怀疑，但并不申请鉴定，故对其真实性本院予以确认。对
该书证记载的屋面板材用料变更及工程款核减1万元的事实，
博强××也没有异议，故该事实本院予以确认。证据四，中×
×公司对真实性没有异议，本院予确认，但该证据本身并不能
反映博强××是否提前支某某程款的情况。证据五，该证据由
中××公司当时的工程实际负责人姚某签字确认，且经本院对
中××公司管理该项目的负责人宋某某调查，其也确认上述项
目在实际施乙已作变更，对核减的工程量也没有异议，故对该
证据记载的核减工程量予以确认，但核减清单第6项内容，根
据招标文件规定，外墙涂料工程列入预算造价，涂料由甲方提
供，乙方提取1%的采包费，故外墙涂料的造价本应在合同价款
中扣除，但实际工程款中应计入1%的采包费，即445.48元。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，
认定案件事实如下：
中欣公某是具有房屋建筑工程己总承包三级资质的施工
企业，2007年7月中欣公某变更公某名称为中××公司。2007年4月1日，博强××就其二期厂房（二、三车间）
土建安装工程的施工向中欣公某发出招标通知，其中招标须知
中明确：招标范围为设计图范围内所有土建工程量，铝合金门
窗卷闸门由甲方（博强××）自行安装，外墙涂料按厦光（或
汇丽）涂料二底三面刷涂，以16元／m2列入预算造价，乙方提
取1%的采包费，涂料由甲方提供等。中欣公某编制了投标书并
进行了投标，并于2007年4月7日缴纳了5万元投标保证金。中
欣公某的投标书中确认下列内容：每幢总报价为705500元；工
期180天（日历某），工程延误，则按工程总造价的0.5‰／天
（延误日历某）赔偿给招标人；工程丁达到合格工程；工程丁
保修金为中标价的5%；如中标，缴纳的5万元投标保证金愿转
为履约保证金；如中标，愿受投标文件的约束等，该投标书“
建筑工程预（概）算书”中，外墙涂料工程每幢为22274元。
后中欣公某中标博强××的上述工程。2007年4月20日，博强
××与中欣公某就上述工程的建设施工签订了建筑工程施某某
同一份，合同规定：工程承包范围为工程己图所明确的工程量
（不包括水电和门窗安装）；开工日期为2007年4月24日，竣
工日期为2007年10月24日，合同工期为180天；工程丁标准确
保合格；工程总造价1291000元（水电另行结算），对于工程
的支付该条款中特别明确：所有工程款必须通过银行帐号划入
承包方（中欣公某）帐户，发包方（博强××）如擅自以付工
程款名义给付给项目经理或施工员款项，均属项目经理或施工
员个人行为，承包方一概不予认可；组成合同的文件包括本合
同协议书、中标通知书、投标书及其附件、图纸等；发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应
当支付的款项；工程款（进度款）支付：基础浇平支某某程总
价款的20%，柱子浇好支某某程总价款的15%，工程辛验收好支
某某程总价款的20%，工程完工支某某程总价款的15%，竣工验
收好支某某程总价款的15%，验收后一年内再支某某程总价款1
0%，5%作为质量保修金二年内付清；合同还规定承包人在竣工
验收后二个月内提供竣工图纸及违约责任等内容。
签订合同后，中欣公某于2007年4月24日进场施工。2007
年5月8日，博强××取得了建筑工程己许可证。2007年6月11
日，建筑工程乙中间结构验收合格。2008年2月4日，双方确认
对原设计中的屋面板材用料进行变更，因此核减工程款1万元
。2008年3月25日，建筑工程主体中间结构验收合格；2008年7
月20日，中××公司向监理单位浙江泛华工程监理有限公某提
交了工程丙工报告，要求进行竣工验收；2008年11月21日，建
设工程消防验收合格；2009年1月6日，建设工程进行了工程丁
综合验收，结论为合格。在施工过程辛，因设计变更，实际核
减工程19126元（不包括外墙涂料施工内容）。2007年6月13日
至2008年7月23日，博强××分十二次向中欣公某和中××公
司支某某程款共计81万元，其中2007年7月30日前共付款39万
元，2008年3月25日前共付款59万元。上述工程己中，中欣公
某（中××公司）的项目经理为姚某某，中××公司确认该工
程前期实际施工负责人为姚某，而2007年7月30日前所付工程
庚由姚某出具凭证，其后的工程款由中××公司其他人员出具
凭证。上述建设工程辛的水电和门窗安装系由博强××和其发包的其他承包人完成。上述建设工程博强某某已经使用。
博强××诉请中要求中××公司移交一套完整有效的验
收资料，但博强××对该套资料具体包括哪些文件至今不能明
确。
本院认为，博强××与中欣公某签订的建筑工程施某某
同合法有效，双方及中欣公某更名后的中××公司应当按照约
定履行合同所规定的各项义务。根据合同规定，本案建设工程
采用固定价，总价款为1291000元，因博强××的招标文件中
明确外墙涂料由博强××提供，并以16元／m2列入预算造价，
乙方提取1%的采包费，而中××公司的投标书中又明确外墙涂
料工程每幢为22274元，二幢共计44548元，故该1291000元合
同价款中，实际的合同价款应为1246897.48元（1291000元－4
4548元＋44548元×1%＝1246897.48元）。又合同规定，博强
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