浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第50号
上诉人（原审原告）：宁波德××生态××工程有限公
司。住所地：浙江省××科技园区××路××号（五环大厦）
十楼。
法定代表人：俞某某。
委托代理人：朱某某。
上诉人（原审被告）：袁某某。
上诉人宁波德××生态××工程有限公司、上诉人袁某
某因劳动合同纠纷一案，均不服宁某市江东区人民法院于2009
年11月4日作出的（2009）甬东民初字第1087号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2009年12月28日立案受理后，依法组成
合议庭进行了审理。经阅卷和调查、询问当事人，事实已核对
清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：袁某某于2005年2月18日进入宁波德
××生态××工程有限公司（以下简称德安××），双方签订
过劳动合同，最后一期的期限为2007年7月1日至2010年6月30
日，岗位为工程管理部项目经理。袁某某工资的发放形式是每
月先发90％，剩余10％工资做满一年后结算，打入银行卡。德
安××未支付袁某某2008年8月至2009年4月的工资，德安××
已向袁某某支付了报销费用，袁某某已收到德安××给付的建
造师证和毕业证。德安××从2005年5月开始为袁某某缴纳基本养老、基本医疗等社会保险。德安××每月向袁某某支付35
0元的证件补贴。袁某某2005年度的缴费基数为1140元，2006
年度的缴费基数为1395元，2007年度的缴费基数为1698元，20
08年度的缴费基数为1698元。德安××于2008年6月25日对袁
某某罚款1500元。2009年1月22日，德安××对袁某某作出自2
008年8月起暂停发放工资的处罚。2009年5月4日，袁某某通过
ems向某某公某邮寄了辞职报告，理由为德安××未发放袁某
某工资，德安××于2009年5月11日拒收了袁某某的辞职报告
。袁某某因为与德安××之间的劳动争议向宁某市国家高新技
术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，宁某市国家
高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会已作出甬高劳某案字
（2009）第113号仲裁裁决书，裁决：确认双方劳动合同于200
9年5月11日解除；德安××向袁某某出具解除劳动合同证明书
和社保终止单等相关手续；德安××向袁某某支付2008年8月
至2009年4月的工资33480元；德安××向袁某某支付某某补偿
金16573.50元；德安××向袁某某返还罚款1500元；德安××
为袁某某补足2005年度的基本养老保险费l584元，其中个人自
负633.60元，补足2005年度的基本医疗保险费1029.60元，其
中个人自负158.40元，补足2006年度的基本养老保险费1404.8
0元，其中个人自负562.92元，补足2006年度的基本医疗保险
费913.11元，其中个人自负140.48元，补足2007年度的基本养
老保险费3658.12元，其中个人自负1463.25元，补足2007年度
的基本医疗保险费2377.78元，其中个人自负365.81元，补足2
008年度的基本养老保险费3924.79元，其中个人自负1569.92元，补足2008年度基本医疗保险费2551.11元，其中个人自负3
92.48元；驳回袁某某的其他仲裁请求。
德安××不服仲裁裁决，于2009年8月10日诉至原审法院
，请求判令维持德安××和袁某某之间的劳动合同关系并由袁
某某承担相应诉讼费用。
袁某某在原审中辩称：山东雅美事件主要是他人的犯罪
行为所致，德安××也存在过错，其即使尽职尽责也不可能完
全避免阻止他人犯罪行为的实施，德安××以此为借口扣押其
工资违法。2008年8月起扣发工资后，德安××也没有为其发
放生活费，加上德安××的其他违法行为，其被迫向某某公某
辞职并解除劳动关系。为此，请求依法驳回德安××的诉讼请
求，要求德安××完全履行甬高劳某案字（2009）第113号仲
裁裁决书的内容，并向其返还二级建造师注册证书和执业印章
及出具相关手续。
原审法院审理认为：袁某某与德安××之间订立了劳动
合同，形成劳动关系，双方当事人应当遵守劳动法律、法规的
规定，履行劳动合同规定的义务。用人单位不得克扣或拖欠劳
动者的工资，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬的，
劳动者可以单方面解除劳动合同。本案德安××未向袁某某及
时足额支付劳动报酬，袁某某以此为由向某某公某邮寄了辞职
报告，德安××虽于2009年5月11日拒收了袁某某的辞职报告
，但袁某某依法解除劳动合同的权利应当受到法律保护，对于
德安××要求维持其与袁某某之间劳动关系的请求不予支持，
袁某某与德安××之间的劳动合同于2009年5月11日解除，德安××应当为袁某某办理终止劳动关系的相关手续；德安××
尚未支付袁某某2008年8月至2009年4月的工资（含证件补贴）
，此外，袁某某还要求德安××支付2008年7月工资的10％，
德安××作为用人单位未能出示相应有效的工资及支付凭证，
应当承担举证不能的不利后某，袁某某要求德安××按照甬高
劳某案字（2009）第113号仲裁裁决的内容向袁某某支付2008
年8月至2009年4月的工资（含证件补贴）及2008年7月工资的1
0％共计33480元，德安××对此也未表示异议，故确认德安×
×应当向袁某某支付2008年8月至2009年4月的工资（含证件补
贴）及2008年7月工资的10％共计33480元［（3333元＋350元
）×9个月＋333元］；劳动者因用人单位未及时足额支付劳动
报酬而解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在单位工作
的年限向劳动者支付某某补偿。本案德安××作为用人单位，
在未及时足额支付劳动报酬的情况下被袁某某解除劳动合同，
德安××应依据袁某某在德安××工作的年限向袁某某支付某
某补偿金16573.50元［（3333元＋350元）×4.5个月］；袁某
某认可甬高劳某案字（2009）第113号仲裁裁决认定的事实，
德安××虽认为应当以实际发放的工资为准，但德安××并未
提供充分有效的工资清单，故认可袁某某2005年2月至4月的平
均工资为1800元，2005年5月至2006年4月的平均工资为1983.3
3元，2006年5月至2007年4月的平均工资为3222.22元，2007年
5月至2008年4月的平均工资为3333.33元。袁某某2005年度的
缴费基数为1140元，2006年度的缴费基数为1395元，2007年度
缴费基数为1698元，2008年度的缴费基数为1698元，故袁某某的社会保险缴费基数确实存在支付不足的事实，袁某某要求德
安××按照甬高劳某案字（2009）第113号仲裁裁决的内容为
袁某某补足2005年度至2008年度的基本养老保险费和基本医疗
保险费，德安××也未表示异议，故确认德安××应当为袁某
某补足2005年度至2008年度的基本养老保险费和基本医疗保险
费；德安××曾于2008年6月25日对袁某某罚款1500元，但德
安××未能提供罚款相应的法律及事实依据，德安××应当向
袁某某返还所罚款项；关于袁某某要求德安××返还二级建造
师注册证书和印章的请求，因袁某某未能提供相应证据证明德
安××持有袁某某的二级建造师注册证书和印章，故对袁某某
的该项请求不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华某某共和国某动法》
第五十条、《中华某某共和国某动合同法》第三十八条第一款
第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、《宁某
市劳动争议处理办法》第十九条的规定，判决：一、驳回宁波
德××生态××工程有限公司的诉讼请求；二、确认宁波德×
×生态××工程有限公司与袁某某之间的劳动合同于2009年5
月11日解除；三、宁波德××生态××工程有限公司向袁某某
出具解除劳动合同证明书和社保终止单等相关手续；四、宁波
德××生态××工程有限公司向袁某某支付2008年8月至2009
年4月的工资（含证件补贴）及2008年7月工资的10％的工资共
计33480元；五、宁波德××生态××工程有限公司向袁某某
支付某某补偿金16573.50元；六、宁波德××生态××工程有
限公司向袁某某返还罚款1500元；七、宁波德××生态××工程有限公司为袁某某向宁某某家高新技术产业开发区社会保障
管理服务中心补足2005年度的基本养老保险费1584元，其中个
人自负633.60元，补足2005年度的基本医疗保险费1029.60元
，其中个人自负158.40元，补足2006年度的基本养老保险费14
12元，其中个人自负564.80元，补足2006年度基本医疗保险费
917.80元，其中个人自负141.20元，补足2007年度的基本养老
保险费3658.12元，其中个人自负1463.25元，补足2007年度的
基本医疗保险费2377.78元，其中个人自负365.81元，补足200
8年度的基本养老保险费3924.79元，其中个人自负1569.92元
，补足2008年度基本医疗保险费2551.11元，其中个人自负392
.48元；八、驳回袁某某的其他请求。上述第三项至第七项，
宁波德××生态××工程有限公司均应在判决生效后十日内履
行完毕。其中第七项中应由袁某某个人自负部分，宁波德××
生态××工程有限公司可在向袁某某支付第四、五、六项款项
时先行抵扣，由宁波德××生态××工程有限公司统一缴纳至
有关部门。如遇缴费基数和缴费比例变更，则按新的缴费基数
和比例执行。宁波德××生态××工程有限公司如果未按判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波德××生
态××工程有限公司负担。
宣判后，原审原告德安××、原审被告袁某某均不服，
向本院提起上诉。原审原告德安××上诉请求：撤销原判，依
法判决维持德安××与袁某某之间的劳动合同关系。事实和理由：一、德安××并未无故克扣、拖欠袁某某的工资，而是由
于袁某某在工作过程中严重失职，营私舞弊，给德安××造成
了重大损害，在责任未明确前对其“暂停发放工资”。原审判
决虽然认可了袁某某的过错行为，但未确认因其失职行为给德
安××造成巨额经济损失的事实，未认可德安××暂停发放袁
某某工资系基于合理的理由。二、原审判决适用法律不当，本
案不宜适用《劳动合同法》第三十八条，而应适用《劳动合同
法》第三十九条。2009年5月4日，袁某某通过ems向某某公某
邮寄了辞职报告，理由为德安××未发放其工资。根据《劳动
合同法》第三十九条的规定，“劳动者严重失职，营私舞弊，
给用人单位造成重大损害的”是用人单位可以解除劳动合同的
情形之一。本案解除劳动合同关系的主动权在德安××，而非
袁某某。在德安××因袁某某的失职行为造成的经济损失等事
实没有最终确定之前，有权不予解除与袁某某的劳动关系。三
、原审判决德安××缴齐自袁某某2005年2月入职以来的尚未
缴完的社会保险认定有误。自袁某某2005年2月入职以来，德
安××每年将职工养老保险账户结算单交由袁某某核对，袁某
某从未提出异议，其对于其社会保险的缴费基数是明知并表示
认同的。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请
仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当
知道其权利被侵害之日起计算。现袁某某要求德安××补缴少
缴的2005年2月至2008年4月的社会保险已经过了诉讼时效，一
审判决的第七项判决有误。退一步讲，即使要以双方约定的年
薪工资为标准缴纳社会保险，根据一审判决确认的事实，袁某某工资的发放形式是每月先发90％，剩余10％工资做满一年后
结算。所谓结算，根据约定就是根据考核情况发放，其实质是
奖金，而非基本工资，不应作为缴纳社会保险的工资基数，故
原判按照4万年薪的100％计算的月工资基数不当。
针对德安××的上诉请求，袁某某辩称：袁某某已尽到
保管义务，本案涉及的邹某某与德安××签订合同的行为是邹
某某的个人行为，且这个情况德安××也是认可的，与其无关
。关于缴纳社会保险的工资基数，应当包括奖金和补贴。上诉
人德安××的上诉理由不成立。
原审被告袁某某的上诉请求：撤销原判，依法改判，驳
回德安××的全部诉讼请求，同时判决：1.德安××返还袁某
某二级建造师注册证书原件和印章，并按照规定办理建造师的
变更注册等相关手续；2.德安××返还袁某某安全三类人员b
类证书（项目负责人），证书编号：浙建安b（2009）0201009
，并按照规定办理相关变更手续；3.德安××支付袁某某二级
建造师证书使用费1500元／月，直至将证书返还给袁某某为止
；4.德安××立即停止未经袁某某同意使用袁某某的上述证书
的违法行为，一旦出现任何某某后某或造成袁某某不良记录，
均由德安××承担相应赔偿责任。事实和理由：一、关于二级
建造师注册证书原件和印章。袁某某的二级建造师证书注册于
德安××名下，且所有的报验、注册等事务都是由德安××操
办，袁某某没有办理和领取建造师注册证书和印章的时间及条
件。二、关于安全三类人员b类证书。该证书于2009年9月30日
由浙江省住房和城乡建设厅注册成功并在官方网站公示，而在该时间点，袁某某与德安××已经解除劳动关系，双方之间的
劳动争议已经走完劳动仲裁程甲一审判决阶段了。另外，该证
书的注册必须要建造师的注册证书原件和印章才能够注册下来
，这一点也充分说明袁某某的二级建造师的注册证书原件和印
章某某安某司处。
针对袁某某的上诉请求，德安××辩称：根据劳动争议
仲裁“一裁二审制”，袁某某的上诉请求与其仲裁申请请求不
一致。一审时，袁某某并未对上诉状所列的上诉请求提起诉讼
，现在其在二审期间提出该上诉请求，二审不应处理。即使二
审法院要对袁某某的上诉请求进行审理，相关证书也在发证机
关处，并未在德安××处，德安××并未使用上述证书。在劳
动关系还在持续的情况下，德安××无须为袁某某办理上述证
书的变更手续。袁某某要求德安××支付1500元／月的使用费
缺乏事实依据，也未能提供相关证据证明该笔费用是如何产生
的。
二审审理期间，德安××向本院提供以下证据材料：山
东省博兴县公安局对邹某某所作的讯问笔录三份，用以证明据
邹某某供述，袁某某明知邹某某无法提供湖南第四工程乙出具
的证明邹某某身份的证明材料而怂恿邹某某伪造印章，因袁某
某的严重失职、营私舞弊行为给德安××造成了重大损失，德
安××并非无故扣发工资。经质证，袁某某对该份证据的真实
性有异议，认为邹某某的供述是对其自身犯罪行为的托辞，不
能采信，且德安××与邹某某签订工程承包合同时，明知邹某
某是以个人身份承包的。本院认为，该份证据不属于二审程序中的新证据，本院不予认定。袁某某向本院提供以下证据材料
：1.袁某某与德安××办公室主任某某之间的通话录音，用以
证明二级建造师注册证书一直由德安××使用。经质证，德安
××对该份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为二
级建造师注册证书在仲裁时已经返还给袁某某。本院认为，该
份证据与待证事实之间缺乏关联性，故不予认定。2.浙江某造
师注册管理系统上下载的袁某某的“二级建造师注册证书”使
用情况，用以证明二级建造师注册证书一直是德安××的办公
室主任某某在办理，上面载明已经由德安××注册使用，袁某
某本人无法作变更和使用。经质证，德安××对该证据的真实
性和合法性均有异议，且该证据不能证明上述证件就在德安×
×处，也不能证明德安××在使用上述证书。本院认为，该份
证据不属于二审程序中的新证据，故不予认定。3.浙江某设厅
网站下载的关于第二十三批建筑施工企业“三类人员”安全生
产考核审核意见公示，用以证明袁某某的安全三类人员b类证
书就在德安××处注册使用，德安××未经袁某某同意擅自使
用这类证书。经质证，德安××对证据的真实性和合法性均有
异议，认为该证据不能证明安全三类人员b类证书在德安××
处，德安××也未曾使用。本院认为，该份证据与待证事实之
间缺乏关联性，故不予认定。
二审经审理，德安××对原审法院认定的“德安××未
支付袁某某2008年8月至2009年4月的工资”有异议，认为其已
发放基本生活费。本院认为，德安××未能提供证据证明其已
发放袁某某2008年8月至2009年4月的基本工资，故对其异议不予采信。
综上，二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，故
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的
，劳动者可以单方解除劳动合同。上诉人德安××关于未及时
足额支付上诉人袁某某的劳动报酬主张系因上诉人袁某某严重
失职，营私舞弊，给上诉人德安××造成重大损失，故解除劳
动合同的权利在上诉人德安××方的上诉理由，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。因上诉人德安××未替上诉人袁某某
足额缴纳社会保险的行为具有连续性和不间断性，故上诉人袁
某某就该事项提请劳动仲裁并未超过时效，上诉人德安××之
诉，于法无据，本院不予支持。关于上诉人袁某某的工资，双
方的书面劳动合同并未进行明确约定，且上诉人德安××作为
用人单位未能出示相应有效的工资及支付凭证，应当承担举证
不能的不利后某，故采信上诉人袁某某关于年薪4万元的主张
，原审判令上诉人德安××以该数额作为缴纳社会保险的工资
基数并无不当，本院予以维持。上诉人德安××辩称年底结算
的10%属奖金，而非基本工资，缺乏事实依据，本院不予支持
。关于上诉人袁某某要求上诉人德安××返还二级建造师注册
证书和印章的请求，因上诉人袁某某未能提供充分证据证明上
诉人德安××持有其二级建造师注册证书和印章，故对其该项
请求不予支持。上诉人袁某某要求上诉人德安××返还安全三
类人员b类证书及要求上诉人德安××支付二级建造师证书使
用费1500元／月的诉请，因该项诉请未经一审审理，本院不予审理。关于上诉人袁某某主张的“要求上诉人德安××立即停
止未经其同意使用其上述证书的违法行为，一旦出现任何某某
后某或造成其不良记录，均由德安××承担相应赔偿责任”，
亦未经一审审理，本院亦不予审理。综上，原审法院认定事实
清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维
持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波德××生态××工
程有限公司和上诉人袁某某各负担5元。
本判决为终审判决。
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