湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1806号
上诉人(原审原告)：高汉伟，男，1973年5月12日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：徐超成，石门县先河法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：曾伟，男，1964年6月5日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。
上诉人高汉伟因与被上诉人曾伟合伙协议纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2014)石民一初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高汉伟及其委托诉讼代理人徐超成，被上诉人曾伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高汉伟向本院提出上诉请求：撤销原判第二项，依法改判曾伟返还高汉伟投资款464604.67元。事实与理由：2013年1月16日，高汉伟与曾伟合伙开办鑫磊石材厂，高汉伟投入合伙资金50万元，有双方结算证据、银行明细表为证。因无法继续经营，高汉伟要求解除合伙关系。经双方结算，鑫磊石材厂共亏损88488.33元，按约定高汉伟应承担40%的责任，即35395.33元，曾伟应退还剩余投资款464604.67元。原判却以亏损和曾伟实际留存的款项为依据推定高汉伟仅投资202844.73万元，据此判令返还投资款179779.25万元属认定事实错误，请求二审法院予以改判。
曾伟辩称，高汉伟投入的50万元是汇入其个人账户，而该账户由高汉伟指派的财务人员管理，高汉伟没有提供证据证明该账户支出的款项全部用于了合伙经营，结算表上高汉伟的投入只是假定的数额，不能认定高汉伟的实际投资为50万元。双方在结算时，对曾伟投入设备的折旧费与资源费等费用没有计入成本，明显不公。原判认定事实清楚，高汉伟的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
高汉伟向一审法院起诉请求：1.撤伙；2.返回入伙资金50万元；3.曾伟承担违约金30万。
一审法院认定事实：2013年1月26日，高汉伟、曾伟订立合伙协议书，约定曾伟以其独资非法人企业石门县鑫磊石材厂的设备及资源作价90万元，高汉伟投资50万元成立个人合伙，合伙期限自2013年2月1日至2015年2月1日，盈利分配和亏损承担为，高汉伟占40%，曾伟占60%。曾伟所出资的石材厂设备设施曾于2013年1月21日被评估机构估值为810997.30元，但其中被评估为价值17万元的装载机一台系曾伟租赁他人财产而非自有资产。合伙协议还约定由高汉伟派人担任财务总监，曾伟主抓生产经营和安全管理，合伙开支须由财务总监审核后报曾伟签字方可支出，收入须交到财务总监处由其开出收据，存入指定账户。双方当事人还特别约定：高汉伟有3个月实际投资评估期限，如出现曾伟“所提供的相关隐瞒投资人的各种状况，造成工厂正常经营的困扰”，高汉伟可随时终止资金的支付并终止合同，并有权变卖曾伟的固定资产以支付高汉伟的违约金和投资本金，违约金双方约定为30万元。合伙协议成立后，高汉伟向石材厂派出了财务人员，双方制定了《鑫磊石切厂财务管理制度》，高汉伟还办理了卡号为62×××80的中国建设银行卡号并存入50万元，交由其派出的财务人员持有，用于石材厂的开支，同时，合伙经营期限内，石材厂收入曾有489510元存入该银行卡内。2013年7月27日，高汉伟提出退伙，以后双方未再共同经营，石材厂依然由曾伟独自经营。至2013年7月25日，高汉伟的银行卡上仅有余额15393.17元，但因为当时双方当事人未对合伙经营投入与盈亏进行清算，高汉伟银行卡上的支出是否全部用于石材厂经营不明。高汉伟曾申请对合伙账目进行鉴定，但因未能按照鉴定机构的要求提供鉴定材料而未能得出鉴定结论。诉讼期间，双方当事人于2015年11月13日、14日对合伙期间的支出盈亏进行了对账，双方均签字认可以下事实：一、2013年2月至7月石材厂支出1444977.4元，收入1387313.667元，亏损57663.73元；二、曾伟曾经手收回货款325552.5元，其中用于合伙期间支出153820元，另有26551.50元待支。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.高汉伟是否有权主张退伙；2.曾伟在履约合伙协议过程中是否有违约行为并因此承担违约责任；3.高汉伟在合伙经营期间的出资有多少以及曾伟应返还的数额。
首先，就退伙的诉讼请求而言，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许”。由此可见，公民个人合伙，原则上合伙人都有权单方决定退伙，故高汉伟的退伙请求无需特别理由即可成立，况且双方当事人早在2013年7月底即已达成散伙的默契，双方结束了共同经营的状况，只不过未能就散伙后续事宜达成一致而已。第二，就是否违约而言，高汉伟虽然主张曾伟挪用合伙资金供个人使用，但所提供的证据不足以证明其主张的挪用事实。而曾伟虽有虚报入伙资产的欺诈行为，但合伙协议约定承担违约责任的条件是曾伟欺诈行为“造成工厂正常营业的困扰”，本案并无证据证明曾伟行为“造成工厂正常经营的困扰”的情况发生。况且，曾伟系以资本和经营资源两项内容入伙，占合伙份额60%，即使扣除曾伟虚报的价值17万设备，不计资源，曾伟仅就剩余的资产也十分接近合伙财产的60%，更何况高汉伟在“3个月实际投资评估期限”内并未就曾伟出资提出异议，故曾伟虽有不诚信行为，但未达到合伙协议约定的支付违约金的条件，对高汉伟要求曾伟支付违约金30万元的诉讼请求，不予支持。第三，关于高汉伟投入合伙经营的资金款额及返还问题，由于没有相关的会计账目，高汉伟打入自己银行卡并在2013年7月基本上支取完毕的状况不能直接证明高汉伟的最终实际出资，因此无法判断高汉伟自己或高汉伟所指派的财务人员支取银行卡的资金是用于合伙经营，但从双方当事人在诉讼期间的结算可以计算出高汉伟的实际出资。首先，双方当事人确定合伙期间亏损57663.73元，即支大于收。由于曾伟在合伙期间并未投入资金，仅以实物入伙，且实物并未变卖抵支，双方亦没有合伙债务，故该亏损的资金显然只能来自于高汉伟的投入；其次，曾伟收取了货款325552.5元，仅支出和待支出180371.5元（153820+26551.50），那么曾伟还持有货款145181元。在合伙经营亏损，高汉伟未投入资金且无合伙债务条件下，该笔款项亦应是高汉伟的投入。以上两笔合计为202844.73元，是现有证据条件可推定的高汉伟最终合伙出资。由于双方当事人约定了盈余分配和亏损分担的比例，对于57663.73元的亏损，高汉伟应按40%的比例承担，即承担23065.48元。如此高汉伟有权要求返还的资金为179779.25元（202844.73-23065.48）。综上所述，高汉伟主张退伙的诉讼请求成立，主张返还出资的诉讼请求部分成立，而要求曾伟支付违约金的诉讼请求则没有法律和合同的依据，不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条，第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、准许高汉伟退伙；二、曾伟于判决生效的三十日内向高汉伟返还入伙资金179779.25元；三、驳回高汉伟的其他诉讼请求。案件诉讼费11800元，由高汉伟负担8000元，由曾伟负担3800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：双方当事人经结算形成的鑫磊石材厂资产报表上载明，石材厂总支出为1444977.4元（含固定资产投入支出84484元）、总收入为1387313.17元。石材厂所剩流动资产为应收货款299033.17元、银行存款43005元、曾伟借支69473.5元，合计411511.67元。高汉伟注入资金50万元，流动资金与高汉伟注入资金的差额为88488.33元。曾伟、高汉伟均在该表上签名，但曾伟认为高汉伟投入的50万元没有汇入石材厂指定账户，没有全部用于石材厂的经营。
本院认为，本案争议焦点在于，以下两个方面：
第一，关于高汉伟的投入资金问题。高汉伟提供了其于2013年1月28日向账号为62×××80的账户转账50万元的银行交易记录，该转账记录与双方合同约定的高汉伟应投入的合伙资金的日期、金额及曾伟签字确认的资产报表上所载明的高汉伟注入资金50万元能相互吻合、相互印证。62×××80的账户虽为高汉伟的个人账户，但在合伙期间石材厂的部分应收货款和开支是通过该账户收支，可以认定该账户是合伙期间使用的账户。曾伟作为全面负责生产和销售的合伙人对该账户用于合伙经营是知晓的，且未提出异议，应认定曾伟对高汉伟通过个人账户投入合伙资金50万元是认可的。曾伟认为该50万元没有全部用于石材厂的经营，没有提供相反证据予以佐证，且在双方结算时，对资产报表上对高汉伟的50万元投入予以签字确认，故本院对高汉伟出资50万元的诉讼主张予以确认，对曾伟的该辩解意见不予采纳。原判以高汉伟投入的50万元没有全部用于合伙经营，并以实际亏损和曾伟实际持有的应收货款推定高汉伟的投资仅为202844.73元错误，应予纠正。
第二，关于曾伟应返还投资款如何认定的问题。本案中，曾伟应返还的投资款应分为两个部分，即盈亏分配和资产分配。首先，关于合伙期间盈亏分配问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第四十七条规定，盈亏分配有约定的按约定，没有约定的按出资比例进行分配。本案中，双方对盈亏分配已经明确约定为4：6，该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定为合法有效，双方应按此约定执行。经双方结算，石材厂总收入1686346.83元(其中已回款销售收入1387313.67元、应收货款299033.17元)，总支出为1444977.4元，实际盈余241369.43元。按双方约定盈余分配比例，高汉伟应分得盈利为99547.76元(241369.43×40%)；曾伟应分得盈利144821.67元。其次，关于散伙后剩余资产的分配问题。从双方原始出资情况来看，高汉伟投入50万元，曾伟以资本和经营资源作价90万元，双方投资比例为5：9。现对剩余资产的分配应按投资比例分配较为适宜。现石材厂剩余资产为：应收货款299033.17元、银行存款43005元、曾伟借支69473.5元，曾伟投入90万元，共1311511.67元，扣除已分配盈余241369.43元，可分配的剩余资产为1070142.24元。按双方出资比例(5：9)进行分配，高汉伟应分得382193.67元，曾伟应分得687948.57元。综上，高汉伟实际应分款项为478741.43元(99547.76元+382193.67元)，曾伟应分得832770.24元(144821.67+687948.57)。高汉伟认可其退出经营后银行卡一直由其持有，现存的银行存款43005元应从高汉伟应分得的款项中予以扣减。曾伟现接管资产为1268506.67元（资产90万元+借支69473.5元+应收货款299033.17元）。高汉伟退伙，曾伟应返还高汉伟投资款435736.43元(478741.43元-43005元)。关于曾伟在二审中提出未计算其投入的固定资产的折旧费及资源费明显不公的辩称意见，虽然双方结算时对折旧费及资源费未予计算，但双方在合伙经营期间对固定资产投入了84484元，现该资产已由曾伟实际使用，也未作为固定资产的增值部分予以认定，且曾伟在双方结算及一审庭审中均未提出折旧费与资源费的抗辩意见，高汉伟也未对新增的固定资产提出主张，曾伟在二审中提出该辩解意见，本院不予采纳。对高汉伟要求曾伟返还其投资款464604.67元的上诉请求，本院予以部分支持。
综上所述，原判认定事实部分有误，实体处理不当，依法应予纠正。高汉伟的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条，第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持湖南省石门县人民法院（2014）石民一初字第143号民事判决第一项，即准许高汉伟退伙；
二、撤销湖南省石门县人民法院（2014）石民一初字第143号民事判决第三项；
三、变更湖南省石门县人民法院（2014）石民一初字第143号民事判决第二项为曾伟于本判决生效的三十日内向高汉伟返还入伙资金435736.43元；
四、驳回高汉伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，二审案件受理费5572元，共计17372元，由高汉伟负担8339元，曾伟负担9033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓玲
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张秀静
附相关法条
1、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
3、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。
52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。