湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终888号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洛长毅，男，1968年1月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学本科文化，曾任中国建筑第五工程局有限公司福建分公司党总支书记，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2014年3月19日被取保候审，2016年7月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人黄昔文，湖南崇民律师事务所律师。
辩护人刘维秀，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘锦，男，1976年10月27日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，曾任中国建筑第五工程局有限公司福建分公司副总经理，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2014年3月19日被刑事拘留，同年3月26日被取保候审，2016年7月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人唐嵩，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄英，男，1973年12月10日出生于山西省忻州市，汉族，大专文化，曾任中国建筑第五工程局有限公司福建分公司副总会计师，住湖南省长沙市雨花区。因犯贪污罪、受贿罪于2010年2月5日被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币四万元。因本案于2014年3月20日被取保候审，2016年7月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
辩护人易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭一鸣，男，1974年3月7日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，曾任中国建筑第五工程局有限公司福建分公司总经济师，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2014年3月20日被取保候审，2016年7月11日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人李文芸，湖南淡远律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣犯贪污罪一案，于2016年7月15日作出（2014）雨刑初字第840号判决。原审被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣不服，提出上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，并依法通知长沙市人民检察院阅卷。本院于2017年6月30日公开开庭审理本案，上诉人洛长毅及其辩护人黄昔文、刘维秀、上诉人刘锦及其辩护人唐嵩、上诉人黄英及其辩护人康海辉、易耀辉、上诉人彭一鸣及其辩护人李文芸均到庭参加诉讼，长沙市人民检察院指派检察员余杰到庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年12月6日，经国务院国有资产监督管理委员会批准，中国建筑工程总公司、中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司分别按照94%、2%、2%、2%的出资比例发起设立中国建筑股份有限公司（以下简称中国建筑），其性质为股份有限公司。其中，中国建筑工程总公司系全民所有制企业，隶属国务院国有资产监督管理委员会。2009年7月29日，中国建筑在上海证券交易所上市，截至2012年12月31日，中国建筑总股本为300亿股，中国建筑工程总公司持股54.28%，全国社保基金持股4%，中国人寿保险股份有限公司持股1.86%，中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司和中国中化集团公司分别持股1.12%，其余为社会公众股份。
1981年4月8日，中国建筑的全资子公司中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）成立，其性质为有限责任公司（法人独资）。同日，中建五局的全资子公司中建五局土木工程有限公司（以下简称土木公司）成立，其性质为有限责任公司（法人独资）。2008年3月27日，中国建筑第五工程局有限公司福建分公司（以下简称福建分公司）成立，其性质为土木公司的分公司，不具备法人资格。
根据土木公司公司章程及党委会规则的规定，公司党委会负责公司重大问题的决策，包括公司重要人事任免及内部机构设置。公司董事会在研究决定重大问题前要征求党委的意见。根据土木公司职务说明方面的规定，分公司总经理、书记、副总经理（营销）、总会计师、总工程师、总经济师属于分公司领导班子成员，主持、分管分公司的全面工作，其任命需要经土木公司党委会讨论通过并报请中建五局批复发文。
2010年2月11日，经过土木公司党委会讨论决定任命被告人刘锦为福建分公司副经理，同年2月20日由中建五局发文任命；2011年2月14日，土木公司发文任命被告人洛长毅为福建分公司党总支书记兼工会主席；2011年10月18日，中建五局发文任命王某1为福建分公司总经理；2008年9月22日，土木公司发文任命曾某为福建分公司总会计师，2012年7月11日，土木公司党委会讨论决定由被告人黄英接替曾某担任福建分公司总会计师，并先担任副总会计师职务，同年7月13日，中建五局发文免去曾某福建分公司总会计师职务，同日，土木公司发文任命被告人黄英为福建分公司副总会计师；2012年7月11日，土木公司党委会讨论决定由被告人彭一鸣担任福建分公司总经济师，同年7月13日，中建五局发文任命被告人彭一鸣为福建分公司总经济师。
根据土木公司职位说明书的规定，分公司总经理属于分公司领导班子成员，主持公司的全面工作，负责审核分公司资金使用、费用开支、财务预算方案、物质采购计划等。分公司书记属于分公司领导班子成员，参与分公司经营工作的谋划和经营目标的制定，并配合分公司总经理落实分公司规划和发展目标。分公司副总经理属于分公司领导班子成员，负责制定分公司营销策略和营销计划，组织实施营销发展策略、计划，量化销售目标，完成上级领导交办的其他工作。分公司总会计师属于分公司领导班子成员，筹集公司运营所需资金，保证公司战略发展资金的需求，审批公司重大资金流向，主持对重大项目的财务资金策划工作，参与公司重要事项的分析和决策，为企业的生产经营、业务发展及对外投资等事项提供财务方面的分析和决策依据，完成上级交办的其他工作。分公司总经济师属于分公司领导班子成员，负责公司重大经济合同的审核，完成上级领导交办的其他工作。
根据土木公司分支机构领导班子成员年薪考核办法之规定，福建分公司领导班子成员的年薪包括基本年薪和绩效年薪，其中，基本年薪由土木公司按月发放。分公司经理、书记的绩效年薪由土木公司人力资源部造表，土木公司财务资金部发放，进公司成本；分公司副职的绩效年薪由分公司综合办造表，土木公司人力资源部审核，分公司财务资金部发放，进分公司成本。分公司当年度发生严重亏损的，分公司班子成员不发绩效年薪。
因福建分公司2011、2012年度经营亏损，土木公司并未审批福建分公司领导班子当年绩效年薪。
被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣伙同王某1、曾某等人利用各自的职务便利，通过虚构工程量的方式套取工程款发放分公司班子成员、项目班子成员及部分员工年终奖。其中，被告人洛长毅、刘锦2次参与骗取工程款共计人民币2756992.29元，被告人黄英、彭一鸣1次参与骗取工程款人民币80万元。具体事实如下：
1、2011年年底，被告人洛长毅、刘锦与王某1、曾某（均另案处理）作为福建分公司班子成员共同商定从福建漳州碧湖生态园项目中以虚增工程量的方式套取资金用于发放年终奖，并商定4人每人发人民币20万元。后王某1、曾某与陆某、赵某2（均另案处理）商议，决定在福建漳州碧湖生态园项目中以虚增工程量的方式套取劳务费，用来发放年终奖。后陆某联系该项目土方承包商易某（另案处理），要求易某配合从工程结算中虚增工程量做虚假结算，并将套取资金转到曾某账户，并安排邓某（另案处理）、赵某2等人具体办理虚假工程结算及付款申报手续。邓某负责的福建漳州碧湖生态园基础设施项目部根据要求，制作虚假结算及付款申报手续。期间，福建分公司在未办理款项审批手续的情况下，2012年4月25日转账支付厦门日懋城建园林建设有限公司管理费人民币10万元，转账支付福建安溪宝龙项目劳务承包商何爱洪人民币50万元，后将该2笔款项连同虚假结算手续，3次申报共审批人民币2556992.29元。其中，套取人民币1466706.29元转入易某账户，易某将人民币140万元转入曾某个人账户，将人民币29334.13元作为管理费转账支付其挂靠的长沙市建筑安装工程公司，余款人民币37372.16元占为己有。套取的现金人民币990286元，则由李某1（另案处理）、白某将其中的人民币92万元转入曾某个人账户。曾某在收到人民币232万元后，根据事先安排，于2012年1月20日，转账支付被告人洛长毅、刘锦各人民币20万元，分王某1人民币20万元，分陆某人民币28万元，分邓某人民币14万元，分李某1人民币4万元，分赵某2人民币15万元，分李某2人民币6万元，分王某2人民币6万元，分谭可人民币4万元，各分潘某1、卢某、李某3、孟某人民币5万元，分黄某人民币3万元，曾某自己分得人民币22万元，给普通员工多发奖金人民币70286元。
2、2012年年底，被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣与王某1作为福建分公司班子成员共同商定从漳州碧湖生态园后坂安置房项目和福建省南平市武夷新区南林大道、纬三路工程（2标段）项目以虚增工程量的方式套取资金，用来发放年终奖，并商定每人发放人民币15万元。漳州碧湖生态园后坂安置房项目的项目经理黄某在王某1的授意下，安排商务经理潘某1虚构1笔人民币50万元的工程量，潘某1安排黎某在该工程赵金辉施工队的劳务结算中虚增1笔人民币50万元的工程量，并制作财务审批材料。在被告人黄英的指示下，潘某1冒充承包商赵金辉出具了1份付款委托书，委托付款至赵某1建设银行漳州分行62×××18账户。
另查明，被告人黄英指示黄某找1名公司的普通员工并使用其身份证办理银行卡以接收款项，黄某安排白某于2013年1月17日，陪同福建分公司员工赵某1到建设银行漳州分行，使用赵某1的身份证开立户名为赵某1、卡号为62×××18的银行卡，赵某1按照白某的要求设置密码后将该卡交予白某使用管理。
2013年1月18日，土木公司拨款人民币50万元至中转账户，同日，漳州项目财务人员陈某按照被告人黄英的指示将人民币50万元分10笔每笔人民币5万元转入事先开户的赵某1建设银行62×××18账户内。
ＸＸ安排项目经理李恒东在福建省南平市武夷新区南林大道、纬三路工程（2标段）项目上处理1笔30万元的费用，李某2交代商务经理姜某办理，姜某在请示被告人黄英并取得其同意后，找到该项目土方承包商邵东县和盛劳务工程公司负责人周某商量，在该项目土方结算中虚增人民币44.6万余元的工程量，并制作工程审批材料。2013年1月18日，根据承包合同约定的70%的付款进度协议，项目会计彭某按照被告人黄英的要求将人民币30万元付款至福建分公司35001876207052500457账户，同日，被告人黄英安排禹某以支付邵东县和盛劳务工程公司工程款名义向赵某1建设银行62×××18账户转账人民币30万元。
2013年1月18日，白某持赵某1建设银行62×××18账户转账人民币30万元到自己的6227001853080100534账户后取现人民币30万元并于漳州指挥部办公室交给王某1。2月1日，白某和陈某在漳州宾馆将现金人民币40万元交给王某1。王某1在漳州宾馆分4被告人每人人民币10万元，并另将人民币20万元交被告人洛长毅保管，后被告人洛长毅将王某1交予自己的人民币20万元与各被告人平分。同年2月7日，白某62XXX34账户向王某62×××66账户转账人民币10万元。4被告人与王某1每人各分得人民币15万元，王某1称余下人民币5万元作为分公司拜节费予以花销。
2014年3月18日，被告人洛长毅、刘锦主动向长沙市雨花区人民检察院反贪污贿赂局投案并如实供述上述事实，各自向中国建筑第五工程局有限公司纪律检查委员会退缴赃款人民币35万元。同年3月19日，被告人黄英、彭一鸣主动向长沙市雨花区人民检察院反贪污贿赂局投案并如实供述上述事实，各自向中国建筑第五工程局有限公司纪律检查委员会退缴赃款人民币15万元。
另查明，被告人黄英因犯贪污罪、受贿罪于2009年6月20日被刑事拘留，2010年2月5日被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币四万元，同日被取保候审。其缓刑考验期限为2010年2月5日至2013年2月4日，没收个人财产人民币四万元已缴纳。被告人黄英被羁押7个月零17天。
案发后，土木公司对各被告人予以谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：1、线索来源及到案经过；2、国务院国有资产监督管理委员会国资改革（2007）1495号《关于设立中国建筑股份有限公司的批复》，中国建筑工程总公司出具的《股权证明》及《企业法人营业执照》，企业注册登记资料，长沙市工商行政管理局企业注册登记资料；3、《中国建筑第五工程局有限公司章程》，《中建五局土木工程有限公司章程》，《中建五局土木工程有限公司董事会提名与薪酬委员会工作细则》，《漳州碧湖生态园首期安置房（后坂）建设工程施工管理责任书》、《联合体协议书》、《联合体协议书补充协议》，《中建五局土木工程有限公司党委会工作规则》；4、《中建五局土木工程有限公司岗位绩效工资实施办法（2010版）》，《中建五局土木工程有限公司分支机构领导班子年薪考核办法（2011版）》，《中建五局土木工程有限公司分支机构领导班子年薪考核办法（2012版）》；5、土木公司建五土人函字（2012）41号《关于兑现2011年度福建分公司领导班子成员绩效年薪的通知》，《2012年分支机构总经理绩效年薪计算明细表》；6、土木公司效益工资发放申报表、土木公司出具的情况说明；7、2011年度后坂安置房项目年终奖表格、土木公司漳州项目指挥部+基础设施（公园项目）年终奖表格；8、中国建筑第五局员工简历表，中建五局中建五（2008）179号《关于曾某同志任职的通知》，中建五局中建五（2010）28号《关于刘贤敏等同志职务任免的通知》，土木公司中建五土木党发（2011）5号《关于洛长毅等同志职务任免的通知》，土木公司中建五土木（2011）140号《关于王某1等同志职务任免的请示》，中建五局中建五（2011）283号《关于ＸＸ等同志职务任免的通知》及中建五（2011）22号《关于阳万成等同志职务任免的通知》，中建五局建五部人字（2012）101号《关于张某等同志职务任免的通知》，土木公司建五土人字（2012）111号《关于唐某等同志职务任免的通知》，土木公司中建五土木（2011）101号《关于成立中建五局土木工程有限公司漳州碧湖生态园基础设施项目经理部的通知》，中建五局土木工程有限公司中建五土木（2011）152号《关于增聘漳州碧湖生态园基础设施项目经理部项目班子成员的通知》，土木公司中建五土木（2011）98号《关于成立中建五局土木工程有限公司漳州碧湖生态园后坂安置房（一期）项目经理部的通知》，土木公司出具的《2011、2012年期间相关人员职务任免情况》及中国建筑第五工程局全员劳动合同制劳动合同书，中建五局劳动合同书，中国建筑第五工程局劳动合同书，劳动合同续订书，土木公司职位说明书；9、《土木公司党委会记录本》；10、土木公司出具的《说明》及谅解书；11、湖南湘楚司法鉴定事务所湘楚司鉴字（2014）第018号《司法鉴定报告》；12、湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸刑初字第613号《刑事判决书》及《取保候审决定书》、《缓刑执行通知书》；13、长沙市建筑安装工程公司项目责任承包合同书，中国建筑第五工程局有限公司福建分公司土方工程专业分包合同，付款委托书；14、中国建筑第五工程局有限公司福建分公司南平市武夷新区南林大道、纬三路工程（Ⅱ标段）项目路基土石方工程专业分包合同；15、漳州碧湖生态园指挥部基准账簿，土方工程已完成工程量及单价确认表，劳务中期结算书，福建分公司项目劳务费，分包工程款审批表，编号0074号《漳州后坂安置房项目基准账簿》、《已完成工程量及单价确认表》、编号为007号的《劳务中期结算书》、《代发代扣业务入账清单》、0009号《漳州后坂安置房项目基础账簿》、《转账通知单》、《福建公司项目劳务费、分包工程款审批表》、《付款委托书》、《收款收据》、《建设银行特种转账贷方凭证》，0026号《南平项目记账凭证》、02号《劳务中期结算书》及《工程量计算表》、《土石方工程量及单价确认表》、《施工任务书》、0017号《南平项目记账凭证》、《福建分公司项目劳务费、分包工程款审批表》、《转账通知单》、《电子转账凭证》、《代发代扣业务清单》；16、银行交易流水记录，中国建设银行取款凭条、存款凭条及转账凭条，赵某1、白某个人开户与客户服务申请表、个人客户服务申请回执、银行卡领卡签收单、银行交易流水明细、取款凭条；17、中共中国建筑第五工程局有限公司纪律检查委员会出具的收条，中国建设银行存款凭条，上海浦东发展银行存款凭证；18、证人王某1的证言；19、证人黄某、潘某1的证言；20、证人李某1、陈某、白某的证言；21、证人李某2、姜某、彭某的证言；22、证人周某的证言；23、证人赵某1的证言；24、证人旷某的证言；25、证人易某的证言；26、证人曾某、陆某、邓某、赵某2的证言；27、证人聂某的证言；28、原审被告人洛长毅、刘锦的供述；29、原审被告人黄英、彭一鸣的供述；30、原审被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣的身份、前科材料。
原审法院认为，原审被告人洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其中，原审被告人洛长毅、刘锦结伙骗取公共财物人民币2756992.29元，原审被告人黄英、彭一鸣结伙骗取公共财物人民币80万元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人洛长毅、刘锦、黄英均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人彭一鸣起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人黄英在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。各原审被告人犯罪以后均自动投案，均能如实供述自己的罪行，均系自首，且均已退缴个人所分赃款，均取得土木公司的谅解，依法均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十七条第一款，第六十七条第一款，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，原审判决：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸刑初字第613号刑事判决中对被告人黄英宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人洛长毅犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人刘锦犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人黄英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；合并前罪判处的有期徒刑二年，并处没收财产人民币四万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，没收财产人民币四万元；五、被告人彭一鸣犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。
上诉人洛长毅及其辩护人上诉人辩称：1、原审判决认定犯罪金额275万中有48万元是项目指挥长、财务人员和责任成员应得的奖金，有5万元用于春节拜年公共开支，上述53万元不应认定为犯罪金额。2、本案各上诉人不具备贪污罪的主体资格要件。3、洛长毅只是负责福建分公司后勤等服务性工作，不应认定为主犯。
上诉人刘锦及其辩护人上诉辩称：1、本案各上诉人不具备贪污罪的主体资格要件。2、上诉人刘锦未与福建分公司其他班子成员共谋虚构工程套取资金，没有贪污的主观故意。3、认定上诉人刘锦系主犯不当。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院改判。
上诉人黄英及其辩护人上诉称：1、本案各上诉人不具备贪污罪的主体资格要件。2、其不具有非法占有的主观目的，不构成贪污罪。
上诉人黄英的辩护人还辩称：1、黄英的涉案金额应当剔除王某1用于拜年的费用5万元。2、原审判决认定黄英系主犯不当。3、黄英与他人形成共同犯罪故意的时间即开始犯罪的时间已经过了缓刑考验期，其不属于缓刑考验期内犯新罪。4、黄英具有自首、积极退赃等情节。
上诉人彭一鸣及其辩护人辩称：1、原审判决定性贪污不当，各上诉人均不具备贪污罪的主体资格要件，应当定性为职务侵占。2、涉案金额应当剔除王某1用于春节拜节的5万元。3、原审判决罚金过重。4、请求对彭一鸣适用缓刑。
检察人员当庭提出原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判证据合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，经中建五局土木工程有限公司审批，福建分公司2011年可发放的效益工资为739200元。
证明福建分公司2011年度可发放效益工资739200元这一事实的证据有：
中建五局土木工程有限公司效益工资发放申报表，证明：中建五局福建分公司2011年度申报效益工资109.92万元，经中建五局土木公司审核同意，福建分公司2011年度可发放效益工资为73.92万元。
针对本案的争议焦点，根据庭审查明的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于各上诉人是否具有国家工作人员身份的问题。
关于国家出资企业中国家工作人员身份的认定，历来是司法实践中所面临的一个难题，在讨论本案时合议庭同样存在较大的争议和分歧。
中国建筑工程总公司系全民所有制企业，中国建筑股份有限公司系全民所有制企业控股的股份有限公司，中建五局系中国建筑股份有限公司全资子公司，土木公司系中建五局全资子公司，福建分公司系土木公司分公司。根据证人旷某的证言、土木公司规章制度及岗位职责以及土木公司党委会会议记录等证据，土木公司党委会负责分公司领导班子成员的人事任免及国有资产的监管，上诉人刘锦、黄英、彭一鸣系经过土木公司党委会讨论任命的福建分公司领导班子成员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，中建五局、土木公司及福建分公司属于国有资本控股公司及其分支机构，上诉人刘锦、黄英、彭一鸣属于国有资本控股公司中负有监管国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有资本控股公司分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应认定为国家工作人员。至于上诉人洛长毅是否系国家工作人员，现有证据尚无法认定，但四上诉人系共同犯罪，共同利用职务上的便利，且作为主犯的刘锦、黄英具备国家工作人员身份，故对于四上诉人及其辩护人辩称四人不具备贪污罪主体资格要件的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于本案罪名的认定。
1、本案是否构成私分国有资产罪。
私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。该罪名的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》等规定可知，国有公司、企业是指国有独资公司、企业。虽然该案客观上是一个私分行为，但福建分公司属于国有资本控股公司的分公司，并非国有独资公司，在犯罪主体方面不符合私分国有资产罪的构成要件，辩护人关于本案构成私分国有资产罪的辩护理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
2、本案是否构成职务侵占罪。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中上诉人刘锦、黄英、彭一鸣具备国家工作人员身份，其与洛长毅等人利用各自的职务便利骗取公共财产，不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故关于各上诉人及辩护人上诉辩称本案构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3、本案是否构成贪污罪。综上所述，上诉人洛长毅伙同刘锦、黄英、彭一鸣等国家工作人员，主观上为了多发放奖金而决定以虚构工程量的方式骗取公共财物从而非法占有，客观上采取了利用各自主管、管理、经营公共财产的职务便利，以虚构工程量、编造虚假的工程计量表的方式套取工程款发放分公司班子成员、项目班子成员，符合贪污罪的犯罪构成要件，应认定为贪污罪。
合议庭注意到，国有独资企业中的私分行为以私分国有资产罪定罪处罚，而国有出资企业中的私分行为在符合贪污罪的构成要件时，却要以量刑更重的贪污罪定罪处罚，此实立法所致，合议庭在量刑时对此予以充分考虑。
三、关于贪污数额的认定问题。
1、对于原审判决认定的第一笔事实，原审判决认定洛长毅、刘锦与王某1、曾某、陆某等人共同贪污数额为1956992.29元，但根据在卷的中建五局土木工程有限公司效益工资发放审报表来看，经过土木公司时任总经理旷某审批的福建分公司2011年度效益工资有73.92万元。虽然土木公司2012年3月份发文中称福建分公司2011年度无绩效工资，但该文针对的是福建分公司班子成员，因此福建分公司其他员工在2011年应当是有年终奖的。而根据本案上诉人及其他证人的证言，土木公司发放奖金一直都是用套取工程款的方式，而是否经过土木公司审批同意，则是其是否合法的关键。因此，本院认为经土木公司审批的73.29万元应当从贪污数额中予以剔除。
2、关于原审判决认定的第二笔事实，原审判决认定洛长毅、刘锦、黄英、彭一鸣与王某1共同贪污80万元，王某1与四上诉人每人分了15万元，王某1称另外5万元用于公司拜年，其他上诉人亦称王某1告知其5万元用于了公司拜年。本院认为，这不同于非法占用财物后再将其用于公务开支的情形，而是行为人在起意时便没有非法占有该5万元的故意，即没有贪污该5万元的主观故意，应当将该5万元从贪污数额中予以剔除。
综上，关于各上诉人及辩护人上诉辩称应当剔除部分贪污数额的上诉理由和辩护意见，本院部分予以采纳。
四、关于上诉人黄英是否系在缓刑考验期内犯新罪的问题。
上诉人黄英的前罪的缓刑考验期为2010年2月5日起至2013年2月4日止。王某1等其他同案被告人的供述均证明其商量以虚构工程量套取工程款的形式发放给分公司班子成员、项目班子成员年终奖的时间是在2012年至2013年春节，而从陈某、白某的证言及银行转账凭证可以证明，部分套取款款项在2013年2月4日及由王某1给黄英等人每人分了10万元。姜某的证言更证明2013年1月份李某2要其办理一笔30万的结算，其打电话向黄英请示，黄英要其办在项目劳务结算里，印证上诉人黄英在其缓刑考验期结束之前便与其他同案人具有共同的贪污故意。故上诉人黄英及辩护人上诉辩称黄英至始至终不知道这是虚构工程量套取的钱，没有贪污的共同故意，因此不属于缓刑考验期内犯新罪的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘锦、黄英、彭一鸣身为国家工作人员，伙同上诉人洛长毅利用职务上的便利，骗取公共财物，其中上诉人洛长毅、刘锦结伙骗取公共财物1967792.29元，上诉人黄英、彭一鸣结伙骗取公共财物75万元，其行为均已构成贪污罪，且数额巨大。四上诉人系共同犯罪，在共同贪污犯罪中，上诉人洛长毅身为中建五局福建分公司副总经理，对分公司各项财产负有全面监督和管理的责任，在伙同他人虚增工程量、套取工程款一系列行为中起重要作用；上诉人刘锦作为中间五局福建分公司负责营销的副总经理，参与了王某1等人套取工程款、私发奖金的会议，其作为分公司班子成员，同意与否对王某1等人套取工程款、私发奖金的决定有重要影响；上诉人黄英作为中建五局福建分公司的副总会计师，在2012年底套取工程款的过程中授意潘某1冒名承包商赵金辉出具付款委托书并付款至赵某1账户，起到了重要作用；上述三上诉人在共同贪污犯罪中均其起主要作用，均应认定为主犯。对于三上诉人及其辩护人辩称三人系从犯的上诉理由和辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人彭一鸣在共同犯罪中起次作用，系从犯。对于上诉人刘锦及其辩护人、上诉人黄英及其辩护人上诉辩称刘锦、黄英主观上没有非法占有目的，不具备贪污故意的上诉理由和辩护意见，与','2018-09-29
23:32:03',0,'web',NULL),(31862647,'6b52b04c-b714-42c9-80f9-a8a30087724c','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：106次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"619\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）吉0104民初5697号\",\"法院地市\":\"长春市\",\"法院省份\":\"吉林\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"6b52b04c-b714-42c9-80f9-a8a30087724c\",\"案件名称\":\"贾淑苓与江天、天津易富置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"长春市朝阳区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"朝阳区\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"原告贾淑苓诉被告江天、天津易富置业有限公司（以下称天津易富公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭程序，于2017年12月21日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人赵晓会，被告江天及被告天津易富公司委托诉讼代理人孙慧文到庭参加诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1521043200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"贾淑苓与江天、天津易富置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"贾淑苓与江天、天津易富置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书
（2017）吉0104民初5697号\");$(\"#hidDocID\").val(\"6b52b04c-b714-42c9-80f9-a8a30087724c\");$(\"#hidCaseName\").val(\"贾淑苓与江天、天津易富置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）吉0104民初5697号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"长春市朝阳区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"619\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"长春市朝阳区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"房屋买卖合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-12-28\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"贾淑苓,江天,天津易富置业有限公司\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第九十四条\',法条内容:\' 第九十四条
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
\'},{法条名称:\'第九十七条\',法条内容:\' 第九十七条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"贾淑苓与江天、天津易富置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-15\\\\\",\\\\\