江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏05刑终196号
原公诉机关张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王振全，无业。因犯敲诈勒索罪，于2011年9月22日被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑四年，2013年9月25日假释，假释考验期至2014年12月22日。2014年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）王跃，无业。因犯敲诈勒索罪，于2011年9月22日被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑三年，2013年6月25日假释，假释考验期至2013年12月21日。2014年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人刘玉柱，河南栗城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阙向阳，无业。2014年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人卜庆华，河南宇言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘青杰，无业。2014年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人宋佳博，河南栗城律师事务所律师。
张家港市人民法院审理张家港市人民检察院指控被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰犯诈骗罪一案，于2015年12月31日作出（2015）张刑二初字第00118号刑事判决。原审被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员宋杰出庭履行职务。上诉人王振全、上诉人王跃及其辩护人刘玉柱、上诉人阙向阳及其辩护人卜庆华、上诉人刘青杰及其辩护人宋佳博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:
2014年8月，被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰经预谋，事先在河南省郑州市被告人王振全的家中用假烟、低价香烟等装入硬中华牌香烟盒内包装好后冒充硬中华牌香烟。后被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰至张家港市，由被告人王跃、阙向阳将475条假冒硬中华牌香烟以及75条真软中华牌香烟送至张家港市杨舍镇人民东路36号8号门面房陆某乙经营的品正烟酒商行，以硬中华牌香烟每条400元的价格出售给陆某乙，经鉴定，假冒硬中华牌香烟中所含真品卷烟价值人民币5663.6元，实际骗取陆某乙现金人民币184336.4元。同时由被告人王振全、刘青杰将400条假冒硬中华牌香烟以及75条真软中华牌香烟送至张家港市杨舍镇泗港路陈某经营的张家港市隆泰烟酒有限公司，以硬中华牌香烟每条398元的价格出售给陈某，经鉴定，假冒硬中华牌香烟中所含真品卷烟价值人民币5224.1元，实际骗取陈某现金人民币153975.9元。
被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰共同骗取陆某乙、陈某共计人民币338312.3元。
上述事实，有被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰的供述及辨认笔录，被害人陆某乙、陈某的陈述、辨认笔录，证人李某、陆某甲、谢某甲、谢某乙、季某、邢某、卢某的证言笔录，公安机关出具的调取证据清单、照片、视频资料、现场勘验检查笔录、扣押清单、搜查笔录、提取笔录、手印鉴定书、卷烟鉴别检验报告、价格鉴定意见、车辆轨迹信息、案件查破经过、抓获经过、情况说明、江苏省张家港市烟草专卖局、苏州市烟草公司张家港分公司出具的证明、王振全的贷款情况、贷款银行卡交易明细、河南省烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、刑事判决书、假释证明、户籍证明等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰共同以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰均起主要作用，均系主犯。被告人王振全在假释考验期内犯新罪，应撤销假释，实行数罪并罚。被告人王跃曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚后被假释，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘青杰如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人阙向阳自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，对被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人王振全还依照《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一、三款、对被告人王跃还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条，对被告人刘青杰还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，以犯诈骗罪，分别判处被告人王振全有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，2013年9月25日假释，尚余有期徒刑一年二个月二十八天未执行，现撤销假释，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；被告人王跃有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人阙向阳有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘青杰有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰退赔尚未追缴的赃款共计人民币338312.3元，其中人民币184336.4元发还被害人陆某乙，人民币153975.9元发还被害人陈某，四被告人负连带责任。
王振全上诉称，原审查明事实不清，证据不足，也未认定其具有退赃情节，请求二审法院查明事实，依法改判。
王跃上诉称，其未参与分赃，也未与被害人直接交易，其系从犯，原审判决对其量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人王跃的辩护人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本案被害人明知假烟而购买，应定性为销售伪劣产品，请求二审法院查明事实，依法改判。
阙向阳上诉称，其系从犯，且只参与了对被害人陆某乙的贩卖假烟行为，主观恶性小，请求二审依法改判。
上诉人阙向阳的辩护人认为，本案应定性为销售伪劣产品，不应认定为诈骗，请求二审法院查明事实，依法改判。
刘青杰上诉称，其系从犯，原审判决量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人刘青杰的辩护人认为，本案应定性为销售伪劣产品，刘青杰系从犯，请求二审依法改判。
江苏省苏州市人民检察院认为，原审人民法院对本案认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原审人民法院认定的一致。上述证据均经原审人民法院当庭举证和质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，均具有证明效力。二审期间，上诉人、辩护人及出庭检察员均未向本院提供新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰共同以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王振全、王跃、阙向阳、刘青杰均起主要作用，均系主犯。上诉人王振全在假释考验期内犯新罪，应撤销假释，实行数罪并罚。上诉人王跃系累犯，应从重处罚。上诉人刘青杰如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人阙向阳自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人王振全认为原审判决查明事实不清，证据不足，上诉人王跃、阙向阳、刘青杰的辩护人提出本案不构成诈骗而应定性为销售伪劣产品的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据均能证实四上诉人经事先预谋，分拆包装后用假烟、低价香烟冒充中华牌香烟进行出售，本案被害人对四上诉人出售假烟事前并不知情，且实际交易中支付的对价高于中华牌香烟的市场批发价格，故四上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决定性正确，该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人王跃、阙向阳、刘青杰认为，其均系从犯以及上诉人阙向阳认为其只参与了部分共同犯罪的上诉理由，经查，上诉人王跃、阙向阳、刘青杰均参与了诈骗共同犯罪的预谋，并积极实施了分拆、包装、运输、销售假烟的行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，上诉人阙向阳虽未实际向另一被害人销售假烟，但仍应对共同犯罪的全部犯罪后果承担罪责，故该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王振全认为原审判决未考虑其退赃的量刑情节，量刑过重的上诉理由，经查，案发后上诉人王振全的犯罪所得已在其归案时被公安机关查扣，该事实证据已经一审庭审质证，原审判决已综合考虑其犯罪中的罪责、地位、作用、主观恶性、认罪表现及赃款扣缴情况而予以客观量刑，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 辛以春
代理审判员 蒋 伟
二〇一六年五月三日
书 记 员 冯 斌