四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川16民终873号
上诉人（原审被告）：四川省同创伟业建设工程有限公司。
法定代表人：徐天辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王飞，男，生于1978年9月9日，汉族，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杜祥超，男，汉族，生于1962年10月15日，住四川省邻水县。
被上诉人（原审原告）：贾先明，男，汉族，生于1963年7月12日，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：何昌全，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。
本院受理上诉人四川省同创伟业建设有限公司（以下简称四川省同创伟业建设工程有限公司）为与被上诉人贾先明劳动争议一案，不服邻水县人民法院作出的(2016)川1623民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人四川省同创伟业建设有限公司的委托诉讼代理人王飞、杜祥超，被上诉人贾先明及其委托诉讼代理人：何昌全等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省同创伟业建设工程有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。其事实及理由：一、原审认定上诉人与被上诉人贾先明存在劳动关系错误。因为，2013年1月24日，上诉人与邻水县精神病医院签订《协议书》承建邻水县精神病医院基础设施建设工程项目，工程范围：见甲方图纸及财政评审意见所涉及的范围（门诊大楼及住院大楼）的工程内容。2013年12月4日经验收合格并交付。2014年10月21日，邻水县精神病医院与杜祥超签订《围墙增高工程维修协议书》后，杜祥超施工中邀请上诉人做工过程中受伤，被上诉人受伤与上诉人无关系。二、原审法院根据《公司保险条例》作出判决，属于适用法律错误。
贾先明辩称，上诉人的上诉事实理由及请求不能成立，1、被上诉人贾先明于2014年5月应工程承包人及本案上诉人代理人杜祥超的雇请为其承包的邻水县精神病医院围墙建设工程施工，同月18日受伤，2014年10月21日因原修围墙不符合高度、质量存在问题，需增高维修，杜祥超以个人承包向邻水县精神病医院签定的围墙增加维修协议，与贾先明受到事故伤害的时间相差5个多月，围墙增高维修贾先明并未参与施工，与贾先明受伤无关；2、被上诉人向邻水县劳动委申请工伤认定和申请劳动关系仲裁时向邻水县精神病医院调取工程档案时，该院并无杜祥超与其签定的围墙增高维修协议，只有工程承包协议书，显然证明围墙增高协议是在杜祥超承包工程后形成的；3、本案在工伤认定和向人民法院起诉确认劳动关系期间，上诉人并未提出被上诉人受伤系杜祥超围墙增高维修施工期间受伤，双方不存在劳动关系；4、工伤认定书劳动能力鉴定书向上诉人送达后上诉人签收并未提出异议，或申请行政复议和向人民法院提起行政诉讼，证明上诉人承认双方存在劳动关系，对鉴定的伤残等级予以认可，上列事实说明，上诉人称双方不存在劳动关系的事实及理由不能立。一审法院查明事实认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判，驳回上诉。
贾先明一审诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、由被告支付原告停工留薪工资12×3268=39216元，一次性伤残补助金9×3268=294l2元;一次性医疗补助金、就业补助金16×3268=52288元,住院伙食补助费134×20元=2680元;，营养费134×20=2680元，护理费10720元，交通费3000元，合计139996元；3、由被告承担案件受理费。
一审查明的事实：贾先明于2014年5月18日上午在四川省同创伟业建设工程有限公司承建的邻水县精神病医院外围墙工地做工时，不慎从跳板上摔下受伤。贾先明受伤后被送往邻水县中医医院救治，经诊断为：1、颅底骨折；2、中型颅脑损伤；3、硬膜下血肿；4、右肩锁关节脱位；5、右髋关节软组织伤；6、全身多处软组织损伤；住院134天，于同年9月29日出院，贾先明花费的医疗费用四川省同创伟业建设工程有限公司已经结清。
2015年3月31日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决（2015）6056号《认定工伤决定书》认定贾先明所受伤害性质为工伤。2015年8月7日，广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2015）460号《广安市初次鉴定结论书》，对贾先明的伤残等级作出鉴定结论为玖级。2015年12月17日，贾先明向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、由被申请人支付申请人停工留薪工资12×3268=39216元，一次性伤残补助金9×3268=294l2元;一次性医疗补助金、就业补助金16×3268=52288元,住院伙食补助费134×20元=2680元，营养费134×20=2680元，护理费10720元，交通费3000元，合计139，996元。邻水县劳动人事争议仲裁委员会于同日出具了邻劳人仲不字（2015）第182号《不予受理通知书》，不予受理原告贾先明的仲裁申请。原告贾先明遂诉来本院，请求判如前诉所请。
另查明：四川省同创伟业建设工程有限公司成立于1999年12月3日，注册资本伍仟壹佰万元人民币，公司类型有限责任公司，经营范围房屋建筑工程施工总承包一级，公路工程施工总承包二级，公路路基工程专业承包二级，公路路面工程程专业承包二级。营业期限自1999年12月3日至长期。2013年1月24日，四川省同创伟业建设工程有限公司（承包人）与邻水县精神病医院（发包人）签订了邻水县精神病医院基础设施建设工程项目施工《协议书》。该协议书对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定。
一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害或患职业病，应当享受相关工伤保险待遇。贾先明在四川省同创伟业建设工程有限公司工作期间遭受事故伤害，其所受伤害性质经人力资源和社会保障部门依法认定为工伤，致残程度经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，四川省同创伟业建设工程有限公司作为用人单位，应当按照《工伤保险条例》（下称《条例》）的规定支付原告相关工伤保险待遇。
《条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。贾先明住院134天，伤残鉴定为九级，停工留薪期长，按照停工留薪期最长不超过12个月的规定，酌定贾先明的停工留薪期为12个月，统筹地区上年度职工月平均工资按2014年广安市单位职工年平均工资39213元，月平均工资3267.75元计算，贾先明的停工留薪期工资为31213元（3267.75元／月×12个月）。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案贾先明主张其享有一次性伤残补助金符合法律规定，予以支持。因双方均没有提交证据证明贾先明的工资标准，统筹地区上年度职工月平均工资按2014年广安市单位职工年平均工资39213元，月平均工资3267.75元计算，原告贾先明的一次性伤残补助金为29409.75（9月×3267.75元／月）元
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《四川省工伤保险条例》（川府发〔2003〕42号）第八条规定：工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。本案原告贾先明主张解除与被告的劳动关系并由被告支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合法律规定，予以支持。统筹地区上年度职工月平均工资按2014年广安市单位职工年平均工资39213元，月平均工资3267.75元计算，原告贾先明的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为52284元（3267.75元/×16月）。
本案贾先明主张的住院伙食补助费2680（134天×20元/天）元，护理费10720（134天×80元/天）元，符合法律规定，予以支持。贾先明主张的交通费过高，根据本案实际酌情支持其交通费1000元。贾先明主张的营养费，因无医嘱要求，不符合法律规定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、以及《四川省工伤保险条例》第八条的规定，判决：一、终止原告贾先明与被告四川省同创伟业建设工程有限公司的劳动关系；二、由四川省同创伟业建设工程有限公司支付原告贾先明的停工留薪期工资31213元，一次性伤残补助金29409.75元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为52284元，住院伙食补助费2680元，护理费10720元，交通费1000元，共计127306.75元；三、驳回原告贾先明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告邻水县东方红煤矿有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，四川省同创伟业建设工程有限公司收悉劳动部门受理工伤认定的相关法律文书和工伤认定书后均未提出异议和反驳证据，并且在解决工伤保险待遇民事案件中委托围墙维修实际包工人杜祥超作为自己的委托诉讼代理人参加诉讼。同时杜祥超以前是四川省同创伟业建设工程有限公司在邻水县精神病医院门诊大楼和住院大楼工程施工现场请负责现场材料管理的人员。同时，贾先明于2014年5月18日上午在施工中受伤，而在一审四川省同创伟业建设工程有限公司提供杜祥超于2014年10月21日与邻水县精神病医院签订《围墙增高工程维修协议》反驳自己不是工伤保险责任单位，违背了先签订合同后施工的习惯。在二审中又提供邻水县精神病医院出具书面证明来证明自己不是围墙增高维修工程的承包人，但邻水县精神病医院出具的证明存在无法定代表人和经办人签字瑕疵，综合以上事实，本院不采信邻水县精神病医院出具书面证明，认为原审认定四川省同创伟业建设工程有限公司承担工伤保险责任更符合本案客观事实和有效保护工伤劳动者的合法利益。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，贾先明在四川省同创伟业建设工程有限公司工作期间遭受事故伤害，其所受伤害性质经人力资源和社会保障部门依法认定为工伤，致残程度经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，四川省同创伟业建设工程有限公司作为用人单位，应当按照《工伤保险条例》的规定支付原告相关工伤保险待遇。四川省同创伟业建设工程有限公司在二审提供的证据不能充分证明自己不是用人单位，故其上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一六年十一月十日
书 记 员 杨 珺
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。