重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0108刑再8号
原审公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
原审被告人杨国勇，男，1977年2月1日出生于重庆市巴南区，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市巴南区，住重庆市南岸区。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2017年8月18日被取保候审。
原审被告人朱亮，男，1976年12月2日出生于重庆市南岸区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市南岸区，住重庆市南岸区。因危险驾驶罪，于2011年9月6日被本院判处拘役一个月。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月25日投案，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2017年8月18日被取保候审。
原审被告人陈小容，女，1979年10月16日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市丰都县，现住重庆市南岸区。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2017年8月18日被取保候审。
原审被告人高梅，男，1990年3月3日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市垫江县，现住重庆市南岸区。因无证驾车，于2010年4月14日被重庆市公安局渝中区分局决定行政拘留5日。因犯交通肇事罪，于2017年4月18日被重庆市垫江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审，2017年10月18日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
原审被告人余仲思，男，1976年3月27日出生于重庆市长寿区，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市长寿区，现住重庆市南岸区。因涉嫌开设赌场罪，于2017年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉〔2017〕813号起诉书指控原审被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思犯开设赌场罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院于2017年8月18日作出（2017）渝0108刑初867号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现，该案适用法律错误，高梅在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。重庆市南岸区人民检察院指派检察员陈雪出庭支持公诉。被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年5月初，被告人杨国勇、朱亮、陈小容、余仲思共谋后，在重庆市南岸区水云路16号附59号城南家园广场空坝子处开设赌场。四人作为赌场股东，赌博方式为打豹子，以扑克牌点数大小决定胜负，吸引赌客参与，赌场从中抽取10%作为水钱，并雇请“小狗”、“小胡”“果果”、谷福兵作为工作人员洗牌、发牌、放风。四名股东负责赌场管理、坐门，在支付完工作人员工资后，平均分配赌场抽头渔利。余仲思在参与赌场做了两天股东后离开，由被告人高梅接替。5月16日，被告人余仲思再次进入赌场成为股东，此时赌场股东增加为5人。至2017年5月16日被查，该赌场共计渔利4万余元。
2017年5月16日晚，民警在南岸区水云路16号附59号城南家园广场上的空坝子处抓获杨国勇、陈小容、高梅、余仲思，并当场查获8名赌客，扣押扑克纸牌、骰子、对讲机等物以及“水钱”6000元及赌资550元。2017年5月25日，被告人朱亮自动投案。五被告人归案后均如实供述了本案主要犯罪事实。至案发，杨国勇、陈小容分别非法获利8000余元，朱亮非法获利10500元，高梅非法获利7000余元，余仲思非法获利1800元。
原审中，杨国勇、陈小容退出非法所得8000元；朱亮退出非法所得10500元；高梅退出非法所得7000元；余仲思退出非法所得1800元。另查明，被告人高梅曾因交通肇事罪于2017年4月18日被重庆市垫江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上述事实，有抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、户籍资料、前科材料等书证，证人曹李杰、左其敏、夏宇宙等人证言，被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思的供述和辩解，提取笔录及照片、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人行为均积极主动，不区分主从犯，可根据各被告人参与时间、分赃数额区别量刑。被告人朱亮曾因危险驾驶罪被判处刑罚，酌情从重处罚。被告人朱亮自动投案并如实供述本案主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。归案后，被告人杨国勇、陈小容、高梅、余仲思如实供述其罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。各被告人均退出非法所得，酌情从轻处罚。被告人高梅在缓刑考验期内再犯罪，应当数罪并罚。鉴于被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思犯罪情节较轻，主动退赃，确有认罪悔罪表现，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，对被告人杨国勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人朱亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人陈小容犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；撤销（2017）渝0231刑初129号刑事判决书中关于高梅缓刑的执行部分。被告人高梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，合并前罪判处的有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人余仲思犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。追缴被告人杨国勇、陈小容非法所得8000元；朱亮非法所得10500元；高梅非法所得7000元；余仲思非法所得1800元。
原审被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思对指控的罪名及事实均无异议。
出庭检察员认为，根据被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思的犯罪事实及所具备的量刑情节，依法判处相应刑罚。
经再审审理查明的事实、证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
本案系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人行为均积极主动，不区分主从犯，可根据各被告人参与时间、分赃数额等区别量刑。被告人朱亮有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人朱亮自动投案并如实供述本案主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。归案后，被告人杨国勇、陈小容、高梅、余仲思如实供述其罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。各被告人均退出非法所得，酌情从轻处罚。被告人高梅在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判决的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。鉴于被告人杨国勇、朱亮、陈小容、余仲思犯罪情节较轻，主动退赃，确有认罪悔罪表现，宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响，依法宣告缓刑。
原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。但原审对在缓刑考验期限内犯新罪的高梅，适用法律错误，应当撤销原判，依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第三款，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2017）渝0108刑初867号刑事判决中对被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思的定罪和对被告人杨国勇、朱亮、陈小容、余仲思的量刑部分，即：
1、被告人杨国勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
2、被告人朱亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
3、被告人陈小容犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
4、被告人余仲思犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
5、被告人高梅犯开设赌场罪。
二、撤销重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231刑初129号刑事判决书中关于高梅犯交通肇事罪判处缓刑的执行部分。
三、撤销本院（2017）渝0108刑初867号刑事判决中对被告人高梅的量刑部分。被告人高梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，合并前罪判处的有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，本案应折抵36日，即自2017年10月18日至2020年3月11日止。罚金已缴纳。）
四、维持本院（2017）渝0108刑初867号刑事判决中对被告人杨国勇、朱亮、陈小容、高梅、余仲思非法所得追缴部分，即：追缴被告人杨国勇、陈小容非法所得8000元；朱亮非法所得10500元；高梅非法所得7000元；余仲思非法所得1800元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姚 坚
审判员 周俐莎
审判员 胡 珊
二〇一七年十二月十五日
书记员 刘 静