上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民二(商)初字第1329号
原告刘建华。
被告刘剑威。
第三人上海郑沪物流有限公司。
原告刘建华诉被告刘剑威、第三人上海郑沪物流有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年8月11日受理后，被告提出管辖异议，本院作出驳回被告管辖异议的裁定，被告不服该裁定，提出上诉，上海市第一中级人民法院作出裁定，驳回了被告的上诉。之后，本院依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。原告刘建华的委托代理人刘龙彦、孙青平，被告刘剑威，第三人上海郑沪物流有限公司的共同委托代理人戚建国到庭参加了��讼。诉讼中，被告提出反诉，因不符反诉条件，本院未予受理。本案现已审理终结。
原告刘建华诉称：第三人于2011年6月27日经注册成立。公司由两位自然人出资设立，原告占70%的股权，被告占30%的股权，被告任公司法定代表人执行董事。公司成立之后，即由被告实际经营，包括在业务上的管理及人员上的运营控制。至今，被告仍然持有公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证和公司公章等证照和公章，同时依然是公司的法定代表人。被告在实际控制公司期间，擅自以自己名义向公司的客户收取货款据为己有，据原告所知，至少在2014年5月至2015年1月期间以自己的名义收取了如下客户的运费款：顺鼎的运费人民币8,421元(以下币种同)，邦达龙飞的运费油卡86,072元，苏航货运代理(上海)有限公司(以下简称“苏航公司”)的运费15,000元，汤群英的运��164,989元，诺尔的运费55,593.29元。原告发现后多次催告要求向公司返还该等款项，被告拒不归还。被告还违反了应有的勤勉忠实义务，私自以个人名义注册同业公司。经核实，被告于2014年8月29日在上海市奉贤区以一人独资形式注册了上海德柱物流有限公司(以下简称“德柱公司”)。之后，以股权转让之名，将个人100%股权转让至现在的德柱公司法定代表人门洪敏名下，被告至少在本次股权转让过程中获取经济利益50,000元。故起诉被告及第三人，要求被告返还第三人财产330,075.29元，并赔偿自2015年1月1日起至实际返还之日止，按年利率5.6%计算的利息损失，被告非法获利的50,000元归第三人所有。
被告刘剑威辩称：1、原告主体资格及提起代表的程序不合适，原告以股东代表提起本案之诉，但原告持有公司70%股权，不存在不可以代表公司行使相关诉讼权��情况，公司监事不是公司人员，而是帮忙设立公司的中介人员，故以监事不起诉来起诉不合适；2、被告收取客户费用是有背景的，原、被告作为股东有冲突，客户将费用将由公司法定代表人代收是合理的，且被告代收费用后及时将费用金额、卡号等短信告知了原告，现原告实际掌控公司，被告清楚如果将费用交给原告后，原告是否会挪用，而原告欠被告的借款、工资及报销费用，已超越原告诉请；3、2013年3月，原告已是控股股东，并掌控公司，从时间来推断，被告不存在竞业禁止，不能单凭工商变更认定被告有竞业禁止的行为；4、原告已申请第三人公司解散，请求中止本案的审理；5、确认收到三笔，分别是顺鼎的运费8,421元，邦达龙飞的运费油卡86,072元和诺尔的运费55,593.29元，其余未收到。
第三人上海郑沪物流有限公司述称：1、原告提起股东代表之诉���不适格的，公司两位股东发生经营权之争，应该通过更合理方式解决，第三人不认为被告存在损害公司利益的行为；2、本案最好的方案应该通过公司解散之诉或清算之诉来解决。
原告向本院提供了以下证据：1、第三人公司的工商信息，以证明公司法定代表人是被告；2、原告向监事发出提起诉讼的请求书，以证明原告向公司监事发通知要求起诉被告遭拒；3、公证书，以证明原告与被告之间的短信往来；4、德柱公司工商材料，以证明被告在担任执行董事期间开展同业竞争的行为；5、股权转让材料，以证明被告违背忠实义务进行获利；6、苏航公司的情况说明及补充情况说明，汤群英的情况说明，以证明被告以个人名义收取客户费用并拒绝返还公司。被告及第三人质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但认为被告早在2014年3月就被原告赶出公��，对证据2有异议，认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，对证据3的真实性无异议，但认为短信不完整，对证据3的真实性无异议，但认为德柱公司的成立时间是2014年8月，此时原告已表示被告退出该公司经营，且双方未签订竞业禁止的补偿条款，2014年11月，德柱公司已变更为他人，不存在损害原告利益的实际行为，对证据5真实性无异议，但认为德柱公司未实际经营，转让的金额50,000元只是形式，未实际取得50,000元，对证据6的真实性均有异议，认为苏航公司和汤群英的情况说明均属于证人证言范畴，现证人未出庭。
被告及第三人共同向本院提供了以下证据：1、民事判决书2份，以证明原、被告陷入公司的经营权和股东僵局状态；2、昌盛公司工商档案材料，以证明原告也在第三人公司之外设立了与第三人相同经营范围的公司；3、2014年11月22日的声明，以证明被告早已被赶出公司，两名股东之间发生了严重分歧；4、汤群英证明，以证明2014年8月至今，汤群英将相关款项交给了原告收取；5、第三人起诉原告的案件受理通知书，以证明原告从公司相关账户向外转取公司款项的情形；6、2613卡号的流水账，以证明经营卡号的性质以及大量资金进入至原告及其侄子的账户。原告质证后，发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，但不同意证明目的，与本案无关，对证据2的真实性无异议，但认为设立第三人公司的目的就是和昌盛公司共赢，对证据3的真实性无异议，但反而能证明公司有自己独立的账号，被告擅自将款项收归个人所有损害公司利益，对证据4的真实性无异议，但与本案无关，对证据5有异议，认为与本案无关，对证据6的真实性无异议，但与本案无关。
本院审核上述证据后认为：原告提供的证据1、3、4、5，被告及第三人对真实性无异议，且与本案有一定关联，本院予以认定，原告提供的证据6系案外人苏航公司与汤群英的情况说明，陈述的主要内容是上述案外人向被告支付与第三人公司有关钱款的事实，属于证人证言范畴，证人应当接受当事人质询，完整表述支付钱款的事由及具体过程等，才具有相应的证明力，故该证据本院不予认定，原告提供的证据2反映的是，原告发给案外人杨宇的请求书以及杨宇在该请求书签名的事实，并非杨宇的单方陈述，该证据应定性为书证，不属于证人证言的范畴，该证据亦符合证据的真实性、关联性和合法性要求，本院予以认定；被告与第三人提供的各证据，均与本案缺乏关联，本院不予认定。
根据以上证据认定及被告自认，本院确认以下事实已经查明：
第三人公司注册成立于2011年6月27日，公司股东分别为原告刘建华和被告刘剑威，公司监事为杨宇，经营范围为道路普通货运，国内道路货运代理等。
2015年1月5日，被告发短信给原告称：“刘建华你好：客户让我代收公司款如下：2014年11月收到顺鼎运费8,421元，2014年12月收到邦达龙飞运费油卡86,072元，2015.1月收到诺尔运费55,593.29元。特告知!”。原告回短信称：“刘剑威：请你在今天2015年1月5日16时前把客户所欠运费140,086.29元存入上海郑沪物流有限公司账户。特此告知!”。2015年8月，原告向第三人监事杨宇发出请求书，请求杨宇依照公司法和公司章程之规定行使监事权利，就执行董事刘剑威涉损害公司利益之事宜提起诉讼以切实维护公司利益，并称被告刘剑威违背忠实义务，自营同类业务，以及侵吞公司应收账款，损害公司利益，刘剑威利用职务之便，以自己的名义将公司客户的货款据为己有，经核实刘剑��在2014年5月至2015年1月期间至少向如下客户收取了货款：顺鼎运费8,421元、邦达隆飞86,072元、诺尔运费55,593.29元、汤群英运费164,989元及苏航货运的运费15,000元。2015年8月6日，杨宇在该请求书上签名并称：“本人于2015年8月5日收到股东刘建华的请求书，本人从未参与公司的经营管理相关事务，本人拒绝提起诉讼”。
工商材料显示，德柱公司为一人有限责任公司，注册成立于2014年8月29日，登记股东为被告刘剑威，经营范围为普通货运、货物运输代理等。2014年11月28日，被告与门洪敏签订了1份股权转让协议，约定被告将其100%的股权作价5万元转让给门洪敏。协议还就其他事项进行了约定。现登记股东为门洪敏。
本院认为：公司法第一百四十七条及第一百四十九规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实��务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，拒绝诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案被告刘剑威系第三人公司的执行董事，也应当遵守公司法的上述规定，履行相应义务。违反上述规定的，原告作为公司的股东可以书面请求公司监事向人民法院提起诉讼。本案原告向公司监事杨宇提起请求遭拒后，可以上述的法律规定向本院请求被告履行相应的义务。被告辩称，杨宇不是公司人员，只是中介人员的意见，与查明事实不符，本院不予采信。现有查明事实还反映，被告分别于2014年11月至2015年1月期间，收到顺鼎、邦达龙飞、诺尔三家公司客户的运费8,421元、运费油卡86,072元、运费55,593.29元，共计150,086.29元，被告收取上述款项的行为虽为职务行为，但上述钱款仍属于公司的财产，被告应当在合理期限内将款项返还第三人。被告辩称，现原告实际掌控公司，其是否会挪用资产而拒绝返还上述财产，但被告的这一抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信。被告所提公司欠被告的借款、工资及报销费用，可以抵扣并已超越原告诉请的辩称意见，因其未提供充足的证据加以证明，本院亦不予采信。原告的请求事项中，还包括其认为被告收取了公司另外两名客户苏航公司和汤群英的款项，但这两项请求因缺乏充足的证据加以证明，本院难以支持。2015���1月5日，原告发短信要求被告将相应款项存入公司账户的行为，符合法律规定，但其将时间限定在2015年1月5日16时前，过于苛刻，应当给予被告一个合理的返还期限。本院酌定为收到该短信后的十日内。在该十日内，被告未予返还的，被告应当赔偿相应的利息损失。因此，原告要求被告赔偿利息损失的请求，可予支持。其中，原告所提利率标准在合理范围内，但起始日期及截止日期不合理，本院分别调整为2015年1月16日和本判决生效之日。原告还以被告设立德柱公司，违反竞业禁止规定为由，要求其取得的50,000元归属第三人公司。具体适用的法条为公司法第一百四十七条和第一百四十八条第(五)项和第(八)项的规定。公司法第一百四十八条第一款第(五)项和第(八)项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他���谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；违反对公司忠实义务的其他行为。被告在未经第三人公司股东会议同意的情况下，作为唯一股东于2014年8月29日注册成立的德柱公司，经营范围与第三人公司有重叠，属于自营同类的业务，违反了上述公司法的规定，应当禁止，其由此所得的收入应归公司所有。原告同样可以通过法定程序要求被告将其自营收入归于第三人公司，当然，归公司所有的收入应与被告本身的这一违法行为具有因果关系，但原告现诉讼请求的违法收入50,000元仅是被告向外全部转让德柱公司股权的价款，只反映德柱公司当时股权的相应价值，不能证明该金额与被告的自营收入相关联，故原告的这一请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，被告以其已提起公司解散之诉，要求本案中止审理的请求，缺乏明确的法律依���，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第(五)项、第(八)项、第二款、第一百五十一条第一款、第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告刘剑威应于本判决生效之日起十日内返还第三人上海郑沪物流有限公司人民币150,086.29元；
二、被告刘剑威应于本判决生效之日起十日内赔偿第三人上海郑沪物流有限公司自2015年1月16日起至本判决生效之日止，以人民币150,086.29元为基数，按年利率5.6%计算的利息损失；
三、驳回原告刘建华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币7,162元，由原告刘建华负担3,860元，被告刘剑威负担3,302元，被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 熊艳蓓
审 判 员 张 哲
人民陪审员 袁蔚清
二〇一六年四月八日
书 记 员 李 超
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条：
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。????董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
2、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第(五)项、第(八)项、第二款：
董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。????董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
3、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东���以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。