四川省屏山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1529刑初93号
公诉机关四川省屏山县人民检察院。
被告人陶沿蓉，曾用名陶德春，女，1987年12月14日出生，汉族，现住四川省成都市双流区。2016年9月19日因本案被取保候审。
辩护人石庆华，四川戎星律师事务所律师。
被告人肖开田，曾用名肖勇，男，1989年10月7日出生，汉族，住四川省宜宾县。2016年9月2日因本案被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。
被告人敖德山，曾用名敖毅，男，1988年10月9日出生，汉族，住四川省宜宾县。2016年9月2日因本案被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。
四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉[2017]90号起诉书指控被告人陶沿蓉犯非法经营罪、被告人肖开田、敖德山犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院指派检察员戴明高出庭支持公诉，被告人陶沿蓉及其辩护人石庆华、被告人肖开田、敖德山到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月起，被告人陶沿蓉通过微信从“AA小萱香烟货源站（专注品质）”等上家处购买大量中华、大重九、软玉、软云、紫云、金塔等假冒伪劣卷烟，再通过微信将购进的假冒卷烟通过网上销售和直接送货的方式销售给肖开田、宋明根等人，销售总额达6万余元。2016年9月6日，屏山县公安局依法对陶沿蓉住宅进行搜查时，扣押了核价为62480.52元的卷烟。经鉴定，陶沿蓉住宅扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年3月起，被告人肖开田、敖德山通过微信从陶沿蓉等人处购得大量的软玉、软云、紫云等假冒伪劣卷烟后，利用在屏山县屏山镇天竺路合伙经营的“名酒都网”店以网上销售和直接送货的方式销售假冒伪劣卷烟给消费者，销售总额达6.3万余元。2016年9月1日，被告人肖开田、敖德山在进货过程中被查获，现场扣押了核价为7088.01元的疑似假冒伪劣卷烟。经鉴定，扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。指控认为，被告人陶沿蓉违反国家烟草专卖管理法律法规，经营假冒注册商标且伪劣卷烟，情节严重的行为，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人肖开田、敖德山共同销售明知是假冒商标的卷烟，销售金额数额较大的行为，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二被告人刑事责任，且属共同犯罪。三被告人到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
被告人肖开田、敖德山对起诉指控的犯罪事实无异议。被告人陶沿蓉及其辩护人提出被扣押卷烟价格应以陶沿蓉购买价或销售价计算。辩护人认为陶沿蓉归案后如实供述罪行、没有犯罪前科、主动退缴赃款，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2016年3月起，被告人陶沿蓉通过微信从“AA小萱香烟货源站（专注品质）”等上家处购买大量中华、大重九、软玉、软云、紫云、金塔等假冒伪劣卷烟，再通过微信将购进的假冒卷烟通过网上销售和直接送货的方式销售给肖开田、宋明根等人，销售总额达6万余元。2016年9月6日，屏山县公安局依法对陶沿蓉住宅进行搜查时，扣押了核价为62480.52元的卷烟。经鉴定，陶沿蓉住宅扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人陶沿蓉退缴违法所得15000元。
2016年3月起，被告人肖开田、敖德山从陶沿蓉等人处购得大量的软玉、软云、紫云等假冒伪劣卷烟后，通过二人合伙经营的位于屏山县屏山镇天竺路“名酒都网”店以网上销售和直接送货的方式销售假冒伪劣卷烟给消费者，期间二被告人持有杜某的烟草专卖零售许可证（有效期自2016年6月13日至8月8日止），销售总额达6.3万余元。2016年9月1日，公安机关在屏山县屏山镇天竺路“名酒都网”店查获了被告人肖开田、敖德山核价为7088.01元的卷烟并依法予以扣押。经鉴定，扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人肖开田、敖德山各退缴违法所得10000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1．四川省屏山县烟草专卖局案件移送函、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实屏山县烟草专卖局发现肖开田涉嫌非法经营罪后将该案移送公安机关立案侦查。
2．四川省屏山县烟草专卖局检查（勘验）笔录、四川省屏山县烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实屏山县烟草专卖局对肖开田、敖德山位于屏山镇吉祥小区21栋2单元底楼11号门面“名酒都网”店存放疑似假烟的地方进行现场检查的情况。将查获的疑似假烟予以先行保存。
3.搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及相关照片，证实民警对陶沿蓉位于双流县东升航港路2217号4栋1单元303号的住房进行了搜查，依法扣押了疑似假烟和快递单、广告、笔记本、苹果牌（5S、6S）手机两部。微信记录、笔记本记录反映了陶沿蓉转帐给上家和下家转帐给陶沿蓉的情况。
4．扣押决定书、扣押清单、肖开田提供的帐本复印件、笔记本，证实公安机关依法扣押了肖开田持有的两部手机、五个笔记本及敖德山持有的一部手机。反映了肖开田烟店进烟、卖烟明细。
5.对陶沿蓉手机的勘验笔录、发还清单，证实民警对陶沿蓉苹果6S、5S手机进行勘验，将6S手机中微信聊天和转帐记录截图予以保存，将其支付宝转帐记录予以截图保存。5S手机未发现可疑证据信息。公安机关将苹果6S手机返还陶沿蓉。
6.四川省烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、屏山县烟草专卖局证明及宜宾县公安局高场镇派出所证明，证实肖开田、敖德山、陶沿蓉未在四川省内办理烟草零售许可证。杜某在2016年6月13日至2016年8月8日持有合法有效烟草专卖零售许可证，现外出务工未归。
7.调取证据通知书、支付宝交易记录明细，证实陶沿蓉支付购买卷烟货款99212元。
8．四川省屏山县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实经屏山县烟草专卖局核价，在肖开田、敖德山处扣押的卷烟价值7088.01元，陶沿蓉处扣押的卷烟核价为62480.52元。
9.抽样委托书、四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实三被告人处扣押的卷烟经送检均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
10．证人证言
（1）何某证言，证实2016年7月，其爱人陈某1通过微信向一个女的买了两条玉溪烟共360元。由于价格便宜，陈某1又给对方说再买四条。这次是一个30岁左右的男子开的一辆比较陈旧的黑色小车送到我们店子，共720元。正规的玉溪烟205元一条。
（2）王某1证言、辨认笔录，证实从2016年2、3月开始帮肖开田介绍卖烟，共帮助卖了一百多条烟，烟的品种有紫云、软玉、软云等。2016年5月1日肖开田还带了几个人来耍，其中一个男的姓王，成都人，当过兵，另外有他老婆。王某1辨认出来自己家耍的王姓男子和王姓男子老婆，分别是王某2和陶沿蓉。
（3）陈某2证言，证实肖开田和平姑（杜姓女子）一起在卖烟，儿子陈某3的超市刚开张时在肖开田处买过两次烟，共三千元左右。觉得他卖的烟假得很，肖开田开一辆黑色的小车。
（4）袁某证言、辨认笔录，证实杜某让我在她店里拿烟，试抽了，知道是假烟，因为便宜，所以还是拿了烟，一共拿了五次30多条，有紫云、软玉、软云等，是肖开田开一辆黑色的小车送烟来的，听说他们一起卖烟。袁某辨认出肖开田。
（5）赵某证言、辨认笔录，证实在2016年上半年在敖德山处买过几次烟，这些烟与烟草公司的烟有区别，正宗的玉溪烟要200元左右一条，他的烟要便宜一些。辨认出敖德山。
（6）赖某证言，证实2016年4、5月份，我通过微信在一个叫“梦琪品质香烟货源站”的女子处以400元的价格购买了两条中华烟。之后又买了两三条抽。这些烟便宜，抽起来与真烟不一样，明显就是假的。
（7）吴某、宋某、万某证言，证实通过微信在“梦琪品质香烟货源站”低价购烟，有中华、软云等，吴某支付了4000多元、宋某支付了15000元左右、万某支付了3000元左右的烟钱。
11．被告人供述与辩解
（1）陶沿蓉供述、辩解，证实平时有人喊我陶子，有两个微信号，微信名分别是陶子、梦琪品质香烟货源站。敖德山是我卖烟的下家老板。后来肖开田也加了我微信。他们给我一些编码，让我在卖给他们的烟上面把这些编码打上去，我就给上家“AA小萱香烟货源站（专注品质）”说要印编码。我经手销售了40000多元的烟给肖开田他们。我平时使用苹果5S手机买卖卷烟。通过支付宝或微信转帐给上家、下家。除了卖烟给敖德山他们外，还卖给吴某、宋某、徐某等人，另还送了部分烟给别人抽。通过对照记录本的记录情况，经过大概统计，共销售出去的卷烟金额为64000元左右。
（2）肖开田供述、辩解，证实肖开田微信号VSXY123456。2016年3月至6月10日与敖德山一起从微商购买卷烟在屏山卖，6月10日二人和杜某合伙在屏山镇开了“名酒都网”店，肖开田任法人代表，7月底杜某退出合伙，自己和敖德山一起经营。杜某与我们合伙经营期间有烟草销售经营许可证。平时销售的零售烟是从佳来福超市购买的，整条出售的卷烟就是从微商（A香烟超市lele.刘，微信号：xycs1314475****；陶子：wxid-i7p4bnd5m07c22，我备注为王某2老婆;微信号QQ465289300，昵称亮）处购买的假烟。2016年3月第一次在微商处拿烟，进的有些高档烟假的很，我们退了货后拿了2760元的烟，这些都是有记录的。我和敖德山都知道我们销售的烟是假烟。付款方式为微信转帐、微信红包、快递公司代收几种。有一次是支付宝支付的，上面绑了个电话1818094××××，系陶沿蓉电话。对于假烟的销售情况，我都是有记载的。通过记录本记载：2016年3月至5月共销售9645元假烟，5月18日之后销售了53800元的假烟，一共是63445元，这个没有计算被查获的香烟。
（3）敖德山供述、辩解，证实和肖开田合伙经营“名酒都网”烟店，我负责看店，肖开田负责进货和送货、记账、保管钱，肖开田忙时我也去送货，所获利润平分。烟店经营期间杜某参与，但其在7月底退出。杜某在时，其有烟草经营许可证，但她走后把烟草经营许可证注销了。我们从陶子处购买假烟予以销售。2016年4月我到成都耍，陶子拿烟给我试真假，我觉得口感还行，就让她先发一点玉溪、紫云、软云样品烟到宜宾给肖开田。肖开田说只有两种烟要的。之后我们就在陶子处进货，先是我联系，后来由肖开田与陶子联系。我们给了陶子编码，让她打在烟上。
12.四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人陶沿蓉退缴违法所得15000元，肖开田、敖德山各退缴违法所得10000元。
13.出生医学证明及结婚证复印件、证明、居住证明，证实陶沿蓉于2014年7月起居住在成都市双流区，其女儿于2017年4月11日出生，爱人系现役军人。
14．人口信息，证实三被告人已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人陶沿蓉违反国家烟草专卖管理法律法规，经营假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。被告人肖开田、敖德山共同销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额数额较大的行为，构成销售假冒注册商标的商品罪，且属共同犯罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。三被告人到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。案发后，三被告人主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人陶沿蓉及其辩护人提出被扣押卷烟价格以陶沿蓉购买价或销售价计算的辩解、辩护意见，本院认为，在案证据不能证实陶沿蓉假烟的具体购进价及销售价，故扣押在案假烟应以烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。对上述辩解、辩护意见不予采纳。辩护人其余辩护意见与庭审查明事实相符，建议对陶沿蓉适用缓刑的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陶沿蓉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人肖开田犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；
三、被告人敖德山犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；
(三被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)
四、被告人陶沿蓉退缴的违法所得一万五千元、被告人肖开田、敖德山各退缴的违法所得一万元予以没收，上交国库；
五、扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 华
审 判 员 陈 林
人民陪审员 罗德新
二〇一七年九月十四日
书 记 员 李晓红
附本案的相关法律条文
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。