浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第559号
上诉人（原审被告）：潘甲。
被上诉人（原审原告）：乔某某。
委托代理人（特别授权代理）：熊某某、王某某。
上诉人潘甲为与被上诉人乔某某债权纠纷一案，不服浙
江省桐庐县人民法院（2009）杭桐商初字第3029号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2010年3月29日立案受理后，依法组
成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月，乔某某与潘乙、潘甲、
潘丙（潘甲、潘丙均系潘乙之子）协商共同出资成立桐庐麦尔
电子有限公某（以下简称麦尔公某），2008年5月12日，共同
签订了合资经营协议书，协议第一、二、三、四条约定了50万
元注册资本的各股东出资组成，即由甲方（乔某某）以现金的
形式出资25.50万元，占注册资本的51%；乙方（潘乙）以知识
产权（家用理疗呼吸机、一种呼吸机的同步阀门装置的实用新
型专利权）折价10万元出资入股，占注册资本的20%；丙方（
潘甲）以原有的家用理疗呼吸机设备及知识产权（头盔视窗雨
刮器的实用新型专利权）共折价8.50万元出资入股，占注册资
本的17%；丁某（潘丙）以原有的家用理疗呼吸机设备折价6万
元出资入股，占注册资本的12%。协议第八条约定：“因公某
验资时，乙、丙、丁某某的知识产权和实物出资，未进行法定评估，故在本次公某验资及工商登记注册时，四方均以货币（
现金）的形式出资。注册资本50万元均由甲方垫资，在公某成
立后，再由甲方收回乙、丙、丁某某的出资额24.50万元，同
时，乙、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵资。”
当天，乔某某以自有资金50万元将乔某某与潘乙、潘甲、潘丙
四股东分别认缴的出资额25.50万元、10万元、8.50万元、6万
元一并缴纳到位，并经工商注册登记成立了麦尔公某，备案于
乙登记机关的公某章某为货币形式出资的公某章某，乔某某及
潘乙、潘甲、潘丙分别占注册资本的51%、20%、17%、12%。公
某成立后，潘乙、潘甲、潘丙并没有将合资经营协议书约定的
专利技术及实物与公某办理财产权转移手续，但曾用于乙的经
营。另查明，该公某现已停业。
原审法院审理认为：麦尔公某设立时，乔某某按合资经
营协议书的约定垫付了各股东按公某章某认缴的出资额，为此
，乔某某要求潘甲支付其所垫付的出资款，但潘甲认为其与潘
乙、潘丙已按协议约定将知识产权、实物出资到位，否认乔某
某为其垫资，并认为乔某某已收回其主张的款项，不认可乔某
某所主张的诉讼请求。对此，作如下分析：1、关于乔某某缴
纳了公某各股东认缴的出资额，是否在双方当事人之间形成了
相应的债权债务关系问题。按照有关法律规定，有限责任公某
的注册资本为在公某登记机关登记的全体股东认缴的出资额，
各股东应当按期足额缴纳公某章某某确定的各自所认缴的出资
额，而该公某备案于乙登记机关的章某确定的出资方式为货币
出资，因此，四股东应按各自认缴的货币出资额足额缴纳，但潘甲并没有提供货币出资，其认缴的货币出资额是由乔某某代
其缴纳的，乔某某实施了为潘甲垫付出资款的行为。乔某某、
潘乙、潘甲、潘丙等四人虽在公某章某之外形成了一份合资经
营协议书，潘乙、潘甲、潘丙等人亦将协议约定的专利技术、
实物曾用于乙经营，但并没有办理非货币财产出资的财产权转
移手续。《中华人民共和国公某法》第二十七条、第二十八条
规定，以非货币财产出资的，应当评估作价，并依法办理财产
权的转移手续，故潘甲享有公某股东权利是基于货币形式出资
而享有的，因此，乔某某于2008年5月12日为潘甲垫付了其认
缴的出资款后，即在双方当事人之间形成了相应的债权债务关
系，潘甲是否将非货币财产用于乙经营，并不影响该债权债务
关系的成立，况且，双方当事人在协议中并没有约定，潘甲将
非货币财产用于乙具有抵销乔某某为其垫付出资款的效力。2
、关于乔某某有无收回垫资款的问题。潘甲认为乔某某已于20
08年5月23日收回了垫资款，但从双方当事人提供的相关证据
来看，乔某某只是以借款等形式从公某帐户上支取了款项，其
中有一笔20万元的借款，乔某某已向公某出具了借条，潘甲、
潘丙是签名认可的，在该份借条上并没有注明该款系乔某某收
回垫资款的内容，因潘甲未能提供证据证明乔某某已收回了其
垫付的出资款，故应认定乔某某为潘甲所垫付的出资款并未收
回。3、关于甲经营协议书是否为乔某某设置了唯一的收回其
垫付出资款的途径问题。合资经营协议书是各股东共同达成的
，其内容虽与公某章某约定的出资方式不一致，但各股东并未
否认其有效性，协议第八条对乔某某垫资款收回作了如下约定：“注册资本50万元均由乔某某垫资，在公某成立后，由乔某
某收回潘乙、潘甲、潘丙三方的出资额24.50万元，同时，乙
、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵资。”对该条
内容，乔某某陈述当时双方约定，在公某成立后，潘乙、潘甲
、潘丙应及时按协议约定将知识产权、设备移交给公某，然后
乔某某可从公某银行帐户中收回垫资款24.50万元，如潘乙、
潘甲、潘丙非财产出资未到位，乔某某按这一方式收回垫资款
，则是抽逃出资的行为。乔某某所陈述的这一收回垫资款的途
径是以非财产出资依法办理财产权转移手续为前提的，潘乙、
潘甲、潘丙虽将协议约定的专利技术、实物曾用于乙经营，但
并没有办理财产权的转移手续，而协议约定是要及时到位的，
故乔某某所陈述的这一收回方式在未办理非货币财产出资的财
产权转移手续前是无法实现的，另从协议第八条的内容来看，
并没有明确乔某某应通过何种方式收回垫资款，况且，乔某某
为潘甲垫资所形成的法律关系是双方当事人之间的债权债务关
系，乔某某在按其所陈述的途径无法实现债权的情况下，是可
以选择其他途径解决的，乔某某有权选择要求债务人潘甲承担
相应的民事责任。综上，乔某某为潘甲垫资，在双方之间形成
了相应的债权债务关系，潘甲应承担支付乔某某为其垫付股东
出资款的民事责任，乔某某的这一诉讼请求符合法某某，予以
支持。关于乔某某要求潘甲承担经济损失的主张，因双方当事
人就该债权债务，并没有明确设定履行期限、违约责任等，乔
某某亦未提供证据证明其经济损失，另结合潘甲已将非货币财
产用于乙经营的实际情况，对乔某某的这一诉讼请求，不予支持。潘甲要求驳回乔某某诉请的有关辩解意见，不予采信。在
庭审中，潘甲表示出资方式可以依乔某某的要求办理相关财产
权移交手续。如依法办理了相关手续后，乔某某为潘甲所垫付
的货币出资款，潘甲作为公某股东有权从公某直接收回，故其
相应的权益并未受到损害。据此，该院依照《中华人民共和国
民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于
民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年2月1日作
出如下判决：一、潘甲于判决生效之日起十日内支付乔某某为
其垫付的麦尔公某股东出资款8.5万元。二、驳回乔某某的其
他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者
其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付
迟延履行金。案件受理费2153元，减半收取1076.50元，由乔
某某承担114元，由潘甲承担962.50元，于判决生效之日起七
日内交纳。
上诉人潘甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审法院认定事实不清，导致错判。1、原审法院
对2008年5月4日股东内部持有的公某章某未作认定错误。2008
年5月4日，乔某某与潘乙、潘甲、潘丙协商成立麦尔公某，并
签订两份麦尔公某章某，其中一份与2008年5月12日签订的《
合资经营协议书》在出资内容上完全一致。潘甲向原审法院提
交的该章某，乔某某对其真实性没有异议。而乔某某在起诉状
中诉称的出资部分的事实就是《合资经营协议书》及2008年5
月4日股东内部持有的公某章某某的内容。因此，2008年5月4日的公某章某与《合资经营协议书》才是潘乙父子与乔某某开
办经营麦尔公某的真实意思表示，所以本案应按该两份证据中
的约定来处理。2、潘乙父子已以证据证明按《合资经营协议
书》规定以知识产权、设备出资经营，并且至今还在公某里，
而不仅仅是原审法院认定的“曾用于乙经营”。潘乙父子在麦
尔公某成立前后，即将自己的专利技术用于乙经营，甚至将麦
尔公某成立前的已有模具也用于麦尔公某经营，且以麦尔公某
的名义签订各种业务合同。为了公某的经营，潘乙父子还将其
在2008年1月16日向国家工商行政管理总局申请的“清新”商
标用在麦尔公某，用此商标以麦尔公某的名义生产出“空气净
化器”产品（已向原审法院提交实物及照片），只要批量生产
，就可以投入市场。特别是为证明潘乙父子已按协议出资到位
，在两次审庭中，潘乙父子均申请原审法院到麦尔公某现场查
看知识产权及实物的出资情况，原审法院于第一次庭审后即在
潘甲的代理人、乔某某均在场的情况下到公某现场实地核查，
对潘乙父子提交的出资清单，乔某某核对后并无异议。但原审
法院却认定潘乙父子的专利技术及设备“曾用于乙的经营”，
隐瞒了这些专利技术及设备至今仍在公某的事实，且隐瞒了上
述经营事实。另，麦尔公某因为本次诉讼导致歇业，不是停业
。3、原审法院认定乔某某为潘甲垫付出资款后即在双方之间
形成债权债务关系，该认定没有事实根据，且与《合资经营协
议书》第八条的约定不符。潘甲与乔某某之间不存在债权债务
纠纷，而是存在是否履行《合资经营协议书》约定的问题：其
一，《合资经营协议书》第六条约定，“协议各方须及时投资到位，知识产权应确保正常开发使用，在公某成立后能正常生
产经营。任何一方逾期出资或投资不到位，给公某造成损失的
，则按公某法规定承担违约责任，并赔偿经济损失”。这说明
如果出资或投资不到位，是承担违约责任或者是赔偿损失的问
题。更何况，潘乙父子已按协议书的约定将知识产权及设备用
于乙经营。由于潘乙父子及乔某某当初不懂法，没有约定依法
办理非货币财产的财产权转移手续。这一责任也不能全由潘乙
父子承担，而且在原审庭审中，潘乙父子已表示可以办理出资
财产的财产权转移手续。其二，根据《合资经营协议书》第八
条的约定，乔某某即使要收回24.50万元垫资，也是从麦尔公
某收回，而不是从潘乙父子处收回。故即使有垫资款的债权债
务问题，也是乔某某与麦尔公某之间的债权债务关系，乔某某
要求从潘乙父子处收回垫资款缺乏依据。其三，根据《合资经
营协议书》第八条的约定，只要潘乙父子将知识产权、设备用
于乙经营即已作补充抵资，则具有抵销效力，而不是乔某某收
回垫付款的前提条件。4、乔某某事实上已收回24.50万元垫资
款。潘乙父子申请原审法院调取的麦尔电子公某的流水账证明
2008年5月23日乔某某以采购款的方式从麦尔公某领取了28万
元，其中24.50万元即是垫资款。众所周知，验资后即从公某
抽回，是抽逃出资的行为，乔某某不可能以收回垫资为由收回
出资，而是以借款或采购款的名义规避法律。5、根据《合资
经营协议书》第八条的约定及乔某某在原审中的陈述，乔某某
收回垫付出资款的途径应是从麦尔公某的帐户中收回，而且事
实上也已收回。即使乔某某认为潘乙父子出资不到位，根据该协议书第六条的约定，乔某某也只能要求潘乙父子承担违约责
任，或要求办理出资财产权的转移手续，不能要求潘甲支付垫
付款。可见，乔某某要求支付垫付款的诉讼请求没有事实根据
。6、原审判决致使潘乙父子一方面已以知识产权、设备用于
乙经营，另一方面又要以现金24.50万元出资；而乔某某则一
方面已以借款的方式从麦尔公某收回24.50万元，另一方面又
从潘乙父子处得到24.50万元。二、原审法院适用法律错误。
原审法院立案时确定的案由是股东出资纠纷，本案审理的也是
潘甲是否按《合资经营协议书》的约定进行出资的股东出资纠
纷，依法应适用我国公某法第二十七、第二十八条的规定，而
原审法院却适用了民法通则第八十四条。三、原审法院审理程
某某重违法，影响到本案的公正审理。原审法院立案的案由是
股东出资纠纷，两次庭审中均是围绕潘甲是否按合资经营协议
书的约定出资到位进行审理，没有变更过案由，在未向当事人
进行释明的情况下，原审法院所作判决中却以“债权纠纷”来
确定案由，剥夺了双方当事人特别是潘甲的诉讼权利，显然违
反了法定程序。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判
驳回乔某某的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由
乔某某负担。
被上诉人乔某某辩称：一、原审法院认定事实清楚。潘
甲主张的所谓2008年5月4日的“章某”不具有任某某律效力。
章某是公某成立的实质要件，且一个公某只能有一个有效章某
，并要经过登记。麦尔公某的章某系2008年8月20日制定，并
经工商登记。而2008年5月4日的“章某”充其量系草案，不属于法律意义上的公某章某。在正式章某制定生效后，该草案显
然不再具有任某某律效力，原审法院对此不予认定完全正确。
潘甲的知识产权及设备所有权仍属潘甲，并未办理财产权转移
手续而成某某司资产，更未经变更出资方式而成某某司注册资
本。《合资经营协议书》在性质上属于乙设立协议，其目的旨
在设立公某，其效力止于乙成立（即因合同目的实现而终止）
。故该协议不论如何约定均不影响本案实体处理。乔某某系为
潘甲垫资，公某并无义务为潘甲偿还垫资，该债务的清偿义务
应当由潘甲负担。事实上，乔某某并未从公某收回垫资款，即
使与公某有资金往来，也属于借款性质，仍对公某负有债务，
而非收回垫资；潘甲也不存在重复投资，如潘甲以知识产权和
设备出资，还必须符合三个条件：一是依法修改公某章某，将
其现金出资8.50万元的方式变更为以知识产权和设备出资；二
是该知识产权和设备经过依法评估作价并办理财产权转移手续
；三是该出资方式变更依法经过工商登记。故潘甲关于原审判
决会导致其重复出资的主张不成立。二、原审法院适用法律正
确。股东出资纠纷是指因股东未按章某规定缴纳出资，即构成
对其出资义务的违反而产生的纠纷。股东不履行出资义务，在
公某成立前，应承担合同法上的违约责任；在公某成立后，由
公某追究其责任。麦尔公某已经成立，各股东按章某认缴的出
资额全部到位，不存在潘甲再向公某足额缴纳出资，对乔某某
承担责任的问题。本案属自然人之间因垫资而产生的纠纷，该
垫付行为事先经双方合意，事实上已经履行，债权债务关系成
立，所争议的只是如何清偿的问题。三、原审法院审理程序合法。案由是案件的名称，其变更不以当事人提出为条件，法院
根据查明的法律关系性质可依职权作出。被告抗辩是针对原告
诉讼请求进行而不是针对案由进行，乔某某要求归还垫资的诉
讼请求并未变更，案由变更不影响潘甲的抗辩，更不涉及损害
其诉讼权利。综上，潘甲的上诉理由不能成立，请求二审法院
驳回上诉，维持原判。
上诉人潘甲二审期间向本院提供如下证据材料：1、模具
开发合同两份，欲证明潘甲按照《合资经营协议书》约定将设
备用于麦尔公某的产品开发，只是欠缺法律意识，未办理财产
权转移手续。2、空气净化器的检验委托书一份，欲证明麦尔
公某已经生产出经国家检验机构检验合格的产品。
经本院审查，上述证据1中2008年6月21日的订购合同及
证据2，潘甲在原审中均已作为证据提供，且经法庭质证，因
此不属于二审中的证据。
对上诉人潘甲提供的2008年9月16日的订购合同，被上诉
人乔某某质证认为：该合同没有对方当事人签字，对其真实性
不予认可。本院认证认为，该订购合同上无乙方单位的签章，
其真实性无法确认，故对其证据效力，本院不予确认。
被上诉人乔某某二审期间未向本院提供证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：股东出资是公某对外承担责任的基础。《中
华人民共和国公某法》第三十六条明确规定：“公某成立后，
股东不得抽逃出资”。该条为强制性规定，股东不得违反。另
外，根据该法第二十七条、第二十八条的规定，股东将知识产权或实物进行出资应评估作价，且须经过验资程序。乔某某与
潘乙、潘甲、潘丙在所签订的《合资经营协议书》中约定：“
因公某验资时，乙、丙、丁某某的知识产权和实物出资，未进
行法定评估，故在本次公某验资及工商登记注册时，四方均以
货币（现金）的形式出资。注册资本50万元均由甲方垫资，在
公某成立后，再由甲方收回乙、丙、丁某某的出资额24.50万
元，同时，乙、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵
资”。就该约定中甲方收回出资的理解，乔某某、潘甲均认为
是由乔某某从成立后的麦尔公某将潘甲的出资8.5万元收回。
故从当事人的真实意思来看，《合资经营协议书中》关于乙成
立后乔某某收回潘甲的出资，潘甲以约定的知识产权及设备作
补充抵资的约定，违反了《中华人民共和国公某法》第三十六
条的规定，应认定为无效，对当事人均无约束力，据此，乔某
某无权从麦尔公某中收回潘甲的出资，潘甲也无需以约定的知
识产权和设备作所谓的补充抵资。乔某某为潘甲垫付出资款8.
5万元后，双方之间即形成了相应的债权债务关系，虽然乔某
某无权依照上述无效约定从麦尔公某收回该垫资款，但其有权
要求潘甲予以返还。至于潘甲曾将相关知识产权和设备用于麦
尔公某生产经营的问题，则属于潘甲与麦尔公某之间的债权债
务关系，潘甲可向麦尔公某主张相关权利，但不能对抗乔某某
要求返还垫资款的主张。潘甲关于乔某某已经从麦尔公某收回
所垫出资款故无权要求其返还的主张，缺乏事实及法律依据，
本院不予支持。如乔某某确与麦尔公某有资金往来，应属乔某
某与麦尔公某之间的关系问题，不属于本案审理范围。另外，从乔某某的诉讼请求来看，本案非股东出资纠纷，原审法院立
案时确定的案由不准确，虽然原审法院未向当事人作释明即在
判决书中直接变更案由确有不妥，但并未影响到本案的实体处
理。综上，潘甲的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法
院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共','2018-09-28
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