湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑二终字第94号
原公诉机关平江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，中共党员，平江县交通运输局公路管理所干部，2008年7月至2013年5月任平江县交通局湘东路桥建筑��限公司交建分公司经理。因涉嫌贪污、挪用公款罪，2014年8月20日被平江县人民检察院刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。现取保候审在家。
辩护人吴锡林，湖南巴陵律师事务所律师。
湖南省平江县人民法院审理湖南省平江县人民检察院指控原审被告人陈某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二O一五年六月二十五日作出（2014）平刑初字第541号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。平江县人民法院于2015年7月29日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2015年8月8日至2015年9月7日查阅了案卷并指派检察员严琼、袁帅出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人吴锡林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某系平江县交通运输管理局干部，2008年7月至2013年5月任平江县交通局湘东路桥建筑有限公司交���公司经理。2008年10月建筑施工包头刘某以合伙人苏某的名义分两次向被告人陈某及公司副经理李某交纳了承包浯口至三联公路建设的招投标保证金3万元和10万元。2009年1月9日交建公司中标浯口至三联公路，刘某所交的13万元除去招投标代理费用5.5万元外，余款7.5万元被退回交建公司，交建公司以短期借款的名义将该款作为收入入帐，其后交建公司并未将浯口至三联公路交由刘某和苏某施工。2009年由岳阳通盛路桥建设有限公司中标的甲更公路施工业务转交湘东路桥交建公司，公司于是决定以收取管理费的方式将甲更公路施工承包给刘某、苏某。工程开工后约2009年5、6月份，刘某要求退回已交的13万元保证金，交建公司答应刘某所交的13万元另计利息2.9万元，共15.9万元在甲更公路工程完工后一并退还。2012年元月20日被告人陈某以江某未领到钱的一张退押金15.9万元的领��从财务列支，将该笔款项挪作他用。2012年11月，被告人陈某所在的交建分公司因涉嫌围标串标被岳阳县公安局立案侦查，被告人陈某被岳阳县公安局抓获，要求交纳7万元保证金对陈某取保候审，公司副经理童志伟带领曾立芳、胡春阳、李某、罗某等人立即凑钱到岳阳县公安局将被告人保回，2013年2月5日罗某在其记事本上记载，岳阳县围标串标事故处理7.2万元。2013年2月6日被告人陈某安排出纳罗某伪造苏某领取7.5万元借款的名义从财务列支7.5万元，以冲抵围标事故发生的7.2万元。2013年元月交建分公司改制进行财务清理，清理时处理岳阳县围标串标的7.2万元未在公司入帐处理，另改制小组、刘某与陈某三方达成一致意见，15.9万元押金由被告人陈某负责偿还。被告人陈某于2013年1月29日退回5.6756万元给改制小组。2013年2月8日被告人陈某向刘某承诺15.9万元在2013年3月底付��。
2007年12月至2013年，湘东路桥公司交建分公司承包甲更公路施工，平江县三阳乡财政所向该公司及甲更公路项目部拨付工程款共计961.7万元，2014年8月19日经改制办清算核实，交建公司帐面收工程款417.1万元，余款由被告人陈某经手管理，甲更公路项目部帐面支出453.5411万元，剩余91.0589万元和S308线工程款30万元由陈某帐外管理，被告人陈某以该款支付三阳乡政府15万元，付某等人借款本金和利息28.8万元，余某工程款28万元，刘某等人工程款20万元，杨皇彪10万元，李成生（李冬柏代领）借款利息12万元，退回改制办5.6756万元，合计119.4756万元，收支相抵剩余1.5833万元。
针对上述事实，原审列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、户籍资料，行政事业单位人员编制卡，职务任免文件证明被告人陈某系国家工作人员，捕前任平江县交通局湘东路桥建筑有限公司交建分公司经理职务的事实；2、公司注册登记资料，证明交建公司属国有企业的事实；3、收款收据，证明交建公司分两次收取苏某、刘某招投标保证金13万元的事实；4、借条，证明交建公司将退回的7.5万元保证金作短期借款入帐的事实；5、领款单，证明被告人陈某安排出纳罗某伪造苏某领条，将7.5万元从财务列支的事实；6、证人苏某、刘某、李某、江某的证言，被告人陈某的供述，江某开具的15.9万元退押金条据，证明苏某、刘某交纳的13万元招投标押金是要退还的，并要计算2.9万元的利息，即合计15.9万元，在甲更公路完工后一次性退回，最迟在2013年3月结清的事实；7、情况说明，证明经路桥公司改制领导小组清算，被告人陈某甲更公路施工期间收三阳乡财政所工程款961.7万元，其中交建公司收417.1万元，项目部支出453.5411万元，被告人帐外管理91.0589万元，另���取15.9万元应由陈某偿还，同时证明李成生借款利息12万元因利率过高公司不予承担的事实；8、证人章某、李某、王某、罗某、袁某、付某、余某、刘某、苏某、杨皇彪等人的证言，证明被告人陈某支付三阳乡政府15万元，付某等借款本金利息28.8万元，余某工程款28万元，刘某工程款20万元，杨皇彪工程款10万元，退还改制办5.6756万元，李成生（李冬柏代领）利息12万元的事实；9、岳阳县公安局相思派出所证明，证实2012年11月份，被告人陈某因涉嫌串通投标案交付取保候审保证金7万元的事实；10、罗某的记事本，证明2013年2月5日处理岳阳围标事故开支7.2万元的事实；11、湖南省湘东路桥建筑有限公司改制工作领导小组证明，证实7万元围标罚款费用未在交建公司入帐的事实；12、章某、曾立芳、胡春阳、李某、罗某、何丛良的说明，证实2012年11月到岳阳县公安局为办理��某取保候审，交了保证金7万元的事实；13、证人罗某的证言，证明围标事故处理后，2013年2月6日根据陈某指示，填了一张归还苏某短期借款7.5万的条据下了往来帐，但这笔钱没交给任何人，直接抵付了岳阳事故7.2万元开支的事实；14、证人刘某证言，证人刘某出庭作证证实，改制办查实15.9万元没有付给我后，当时即与陈某、改制办三方达成一致意见，15.9万元由陈某私人还给我，改制办只管欠我的工程款，故陈某给我出具了承诺书的事实。
原审法院认为，被告人陈某系国家机关工作人员，在担任湖南省湘东路桥建筑有限公司交建分公司经理期间，因涉嫌串通投标案被岳阳县公安局立案侦查，经交纳7万元保证金后被取保候审，被告人陈某指使公司出纳罗某伪造苏某的领条从公司帐面领取7.5万元短期借款以冲抵7万元保证金及相关开支，被告人陈某并未将该7.5万元据为���有，故其行为不应认定为构成贪污罪。公诉机关指控被告人陈某挪用公款29.4833万元经查证系由三部分构成，分别是应当返还刘某、苏某的押金15.9万元；李成生借款利息12万元，甲更公路工程款1.5833万元。李成生的借款利息12万元，虽由高息借贷所发生，但借款系公司行为，并已发生且实际支付，虽违反财经制度，但计算为被告人的犯罪金额显属不妥，故应予以核减；刘某、苏某的押金15.9万元及工程款1.5833万元被被告人陈某挪作他用，应当认定被告人的行为构成挪用公款罪，应予追究其刑事责任，被告人陈某在将15.9万元挪用后在2013年元月份交建公司改制清算时，已与公司改制领导小组及刘某就15.9万元达成一致意见，该款由陈某个人负责偿还给刘某，故可视为陈某在2013年元月已将挪用的15.9万元公款归还。至判决前，被告人陈某家属将另外1.5833万元公款亦已归还，��依法可对被告人从轻处罚。被告人陈某在公司改制时即已向平江县交通局交待了全部犯罪事实，在庭审过程中对犯罪事实亦无异议，属坦白，依法可对其从轻处罚。结合本案案情和平江县司法局社区矫正意见，可对被告人陈某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审被告人陈某上诉提出，一审认定上诉人挪用17.4833万元的事实有误，其中15.9万元是在刘某同意的情况下借用的。上诉人于2013年2月8日向刘某出具了还款承诺书，上述行为都发生在检察机关对上诉人立案调查（2014年8月）之前，因此从2012年1月20日起，该15.9万元就不能认定为公款，应当予以核减，上诉人挪用公款仅1.5833万元。另外上诉���属坦白。请求二审改判，对上诉人免予刑事处罚。
经二审审理查明，上诉人陈某系平江县交通运输管理局干部，2008年7月至2013年5月任平江县交通局湘东路桥建筑有限公司交建公司经理。2008年10月建筑施工包头刘某以合伙人苏某的名义分两次向上诉人陈某及公司副经理李某交纳了承包浯口至三联公路建设的招投标保证金3万元和10万元。2009年5、6月份，刘某要求退回已交的13万元保证金，交建公司答应刘某所交的13万元另计利息2.9万元，共15.9万元在甲更公路工程完工后一并退还。2012年元月20日上诉人陈某以刘某的施工管理人员江某一张退押金15.9万元的领条从财务列支。2013年2月8日上诉人陈某和刘某协商后书面承诺15.9万元在2013年3月底付清。
2007年12月至2013年，湘东路桥公司交建分公司承包甲更公路施工，平江县三阳乡财政所向该公司及甲更公路项目部拨付工程款共��961.7万元，2014年8月19日经改制办清算核实，交建公司帐面收工程款417.1万元，余款由上诉人陈某经手管理，甲更公路项目部帐面支出453.5411万元，剩余91.0589万元和S308线工程款30万元由陈某帐外管理，上诉人陈某以该款支付三阳乡政府15万元，付某等人借款本金和利息28.8万元，余某工程款28万元，刘某等人工程款20万元，杨皇彪10万元，李成生（李冬柏代领）借款利息12万元，退回改制办5.6756万元，合计119.4756万元，收支相抵剩余1.5833万元。
另，根据上诉人陈某在检察机关的供述，其挪用公款后有赌博行为。
本院认为，上诉人陈某系国家工作人员，在担任湖南省湘东路桥建筑有限公司交建分公司经理期间，利用职务上的便利，挪用工程款1.5833万元归个人使用，用于赌博，其行为构成挪用公款罪。上诉人陈某在案发前，已向平江县交通局交代了全部犯罪事实，属坦白，��法可从轻处罚。上诉人陈某提出应将15.9万元从挪用数额中予以核减，经查，该15.9万元是上诉人陈某持刘某施工管理人员江某的条据从财务列支，虽没有实际支付给刘某，但2013年2月8日上诉人陈某与刘某协商后由陈某书面承诺由其付清，表明刘某已对上诉人陈某的领款行为予以了追认，故对上诉人陈某的上述行为可不作犯罪论处，上诉人陈某的该上诉理由成立，本院予以采纳。本案中，陈某挪用数额不大且有坦白行为，属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平江县人民法院（2014）平刑初字第541号刑事判决对上诉人陈某的定罪部分。
二、撤销平江县人民法院（2014）平刑初字第541号刑事判决对上诉人陈某的量刑部分。
三、上诉人陈某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 袁学良
审判员 陈 辉
审判员 刘 琴
二〇一五年十月十二日
书记员 蒋文韬