北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终2455号
上诉人（原审被告）：支某1,男,1972年5月20日出生。
委托诉讼代理人:袁丽萍,北京市隆平律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邴箭飞,北京市隆平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：支某2,女,1968年10月10日出生。
被上诉人（原审原告）：李某,女,1946年2月4日出生,汉族,中国航天二三九厂退休干部,住北京市朝阳区。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人:张浩,北京市华堂律师事务所律师。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人:施佳佳，北京市华堂律师事务所律师。
原审被告：张某1,男,1942年9月11日出生。
原审被告：王某1,男,1958年2月21日出生。
原审被告：王某2,女,1956年4月13日出生。
原审被告兼王某1、王某2之共同委托诉讼代理人：张某2,男,1944年1月10日出生。
原审被告：张某3,男,1952年5月27日出生。
上诉人支某1因与被上诉人支某2、李某、原审被告张某1、张某2、王某1、王某2、张某3法定继承纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人支某1及其委托诉讼代理人袁丽萍、邴箭飞，被上诉人支某2及其与李某之共同委托诉讼代理人张浩、施佳佳，原审被告兼王某1、王某2之共同委托诉讼代理人张某2，原审被告张某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
支某1上诉请求：撤销原判，依法改判支同生名下位于121号房屋，其中四百分之三百二十五的份额由我继承；改判支同生所遗存款和债权为支同生个人财产，其中三分之一由我继承；改判李某所持有的支同生交通银行理财242000元和礼金56700元按照法定继承予以分割。事实与理由：1、支同生所遗留的遗嘱符合《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的相关要求，无论是将之认定为代书遗嘱还是口头遗嘱均符合相关规定，应该认定该遗嘱合法有效。2、一审认定支同生所立遗嘱为口头遗嘱，但其否定遗嘱效力的理由我不认同：首先，支同生在订立遗嘱后直至去世之间的两天一直处于高烧状态，危急情况并未解除，不符合《继承法》所规定的口头遗嘱无效的情形，一审判决以病历记载其有语言能力为由认为可以采取录音方式而认定遗嘱无效属于明显的适用法律错误；其次，口头遗嘱的成立与生效，并不需要立遗嘱人签字；再次，因记录人未到庭即认定遗嘱无效没有法律依据。3、支某2和李某在一审庭审中，不认可该遗嘱的理由是其二人对支同生立遗嘱一事不知情，一审判决并未围绕当事人所提出的理由进行审理和认定，违背了审判中立的原则。4、王某1、王某2已经明确表示将应继承的份额平均分给我和支某2，一审判决对于王某1、王某2应继承的遗产份额的处理错误。5、一审判决认定张以中、张某2、张某4随谭某某一起生活与事实不符，也没有证据支持。谭某某和张某3对张某4的遗产没有继承权。6、支同生所遗存款和债权为支同生个人财产，依法按照法定继承由我继承三分之一份额。7、我有新证据证明李某持有属于其和支同生共同所有的交通银行理财484000元和支同生过世后亲友给付的礼金56700元，对于李某所持有的属于支同生的242000元理财和56700元应按照法定继承进行分割。
支某2和李某同意原判，其答辩称：不同意支某1的上诉请求和理由。1、关于理财和礼金问题。在一审中各方当事人都表示不分割李某名下的夫妻共同财产，有笔录为证，而且一审中也对支同生名下交通银行的存款进行了调查并予以分割；2、关于礼金问题，支同生去世后，亲朋好友依据习俗给付的礼金，以后都是要还礼的，不应当分割，且礼金的大部分由于料理后事已经花去很多，也没有什么可以分割；三、一审认定支同生的遗嘱无效是符合法律规定的；四、张某2、张某1、张某4是跟随张某5、谭某某共同生活的，对方说没有共同生活不是事实。
张某1经本院合法传唤未到庭应诉。
张某2、王某1、王某2答辩称，不同意一审判决，我认为支同生的遗嘱还是有效的。在遗嘱中，他写了小三居给支某2，是为了支某2而向其单位做最后的争取，希望能分到这套房给支某2。就现在的情况而言，我认为121号房屋应该由支某1和支某2两人共同继承，他们二人各占一半份额，这也体现了支同生在遗嘱里的想法，房子他们姐弟平分。关于支某1的借条，我认为这其实就是支同生赠与支某1的，不应该算作是债权，以支同生的收入，他也不会要求支某1归还的。
张某3辩称，同意一审判决。我母亲谭某某与张某4确实已经形成抚养关系，不同意支某1的上诉请求。
支某2、李某向原审法院起诉请求：1、判令登记在支同生名下的121号房屋，依据法定继承由支某2与支某1各继承该房屋六十分之二十三的产权份额，李某继承该房屋六十分之十二的产权份额，张某3继承该房屋六十分之二产权份额；2、依据法定继承，支同生所有法定继承人继承支同生对支某1享有的债权，即借款本金85万元；3、依据法定继承，支同生所有法定继承人继承支同生死亡时其名下的存款本金179975．7元。
原审法院认定事实：张某5与周某某系夫妻关系,二人生育子女张某1、张某2、张某4。1947年张某5与周某某离婚，后与谭某某再婚，二人生育一子张某3，二人再婚时张某1、张某2、张某4均未成年，且三人随张某5、谭某某一起生活。1982年1月1日张某5去世，2010年11月2日谭某某去世。周某某与张某5离婚后与王某3再婚，二人生育子女王某1、王某2，1977年12月27日王某3因死亡被注销户口，2017年1月1日周某某去世。
支同生与张某4原系夫妻关系,二人生育子女支某2和支某1。2003年3月14日张某4去世。2005年6月8日支同生又与李某登记再婚,婚后无子女，二人再婚时支某2和支某1均已成年，2016年8月31日支同生去世。
本案诉争的121号房屋登记在支同生名下，该房屋于1994年6月8日取得产权证，系支同生与张某4夫妻共同财产。2016年8月29日支某1及爱人找到支同生单位，后其单位张某6、刘某二人前往医院为支同生做了口头遗嘱记录，内容为“我有一个三居室，位于民旺园，地址为：民旺1单元，给我的儿子支某1。还有一个小三居室，给我的女儿支某2。本人签字：（捺印）记录人：张某6、刘某。2016．8．29。”对此，支某1主张因支同生身体无力而未签字，但查房记录显示其意识清醒。支某1另举记录人张某6到庭作证，张某6讲：“我们与老人交流询问时老人的意识是清晰的，而且其表示是自愿的。”“老人问我们按手印可以吗？我们说可以。”刘某未能到庭作证。王某1、王某2表示认可此记录。张某3表示不知口头遗嘱而不发表意见。支某2、李某对该遗嘱记录不予认可，认为该遗嘱并非口头遗嘱亦不符合代书等遗嘱形式要件，其提交病案首页、医嘱单等证明8月29日支同生已高烧39度-42度，多脏器多功能衰竭，报病危，一级护理，即已无民事行为能力。其表述的“小三居”并不存在，说明其当天意识不清。支同生与李某感情很好但却未告知李某遗嘱之事，并且还处分了李某的财产份额。当日，病历记录显示支同生“慢性病容、言语不流利”，主治医师查房记录显示支同生“呼之能应，能正确回答问题。”
另外，各方当事人确认，2009年4月11日支某1向支同生出具借据，其向支同生借款35万元，2016年1月5日支某1向支同生出具借据，其向支同生借款50万。双方另确认支同生去世时，其在交通银行卡号×××中尚有存款163122．25元，其在中国工商银行股份有限公司账号×××*内尚有存款14322．1元，支同生在中国工商银行股份有限公司账号×××*内尚有存款2531．35元，以上共计179975．7元。各方当事人均表示不分割李某名下的夫妻共同存款。
原审法院认为，121号房屋系支同生与张某4夫妻共同财产，对此各方均无异议。庭审中支某1主张支同生留有口头遗嘱将121号房屋遗留给自己，就此提交了查房记录及口头遗嘱记录并举记录人到庭，根据法律规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。病历记录和查房记录中均记载口头遗嘱当日及次日支同生尚有语言能力，“能正确回答问题”。但其口头遗嘱后能够录音而未采用录音形式，另结合本案证据考量，该遗嘱记录未有支同生签字确认，记录人刘某亦未到庭作证，支某1亦未提交其他有效证据佐证其主张，故该口头遗嘱记录均不具备法律规定的口头遗嘱、代书遗嘱等形式要件，法院不予确认有效，121号房屋应按法定继承处理。
121号房屋中张某4享有的二分之一产权份额应由支同生、谭某某、周某某、支某2、支某1各继承五分之一。因张某2、张某1、张某4与谭某某形成了抚养关系，且谭某某后于张某4去世，故谭某某所继承的五分之一份额应由张某3、张某2、张某1及张某4的代位继承人支某1、支某2继承。另因周某某也后于张某4去世，故周某某所继承的五分之一份额应由张某1、张某2、王某1、王某2以及张某4的代位继承人支某1、支某2继承。121号房屋中支同生享有自己的二分之一产权份额与其所继承张某4五分之一的产权份额应由李某、支某1、支某2平均继承。另外，张某1、张某2均明确表示自己所得遗产份额愿平均分给支某1、支某2所有，法院不持异议。
支同生生前享有85万债权及遗有存款179975．7元，此系支同生与李某夫妻共同财产，应先将其一半析出归李某所有，另一半作为支同生遗产由李某、支某1、支某2平均进行分割。作为债务人支某1应将85万元按继承份额偿还李某及支某2，另为便于取款分割及利息处理，法院判决银行存款均归李某所有，再由其按继承份额给付支某1、支某2。判决：一、位于北京市×××号房屋一套归支某1、支某2、李某、王某1、王某2、张某3按份共有，其中支某1、支某2各享有该房产四百分之一百四十七的产权份额，李某享有该房产四百分之八十的产权份额，王某1、王某2各享有该房产四百分之八的产权份额，张某3享有该房产四百分之十的产权份额；二、支同生享有的债权借款八十五万元归李某、支某1、支某2共有，自判决生效后十日内，支某1给付李某五十六万六千六百六十六元，给付支某2十四万一千六百六十七元；三、支同生在交通银行（卡号：×××）及中国工商银行股份有限公司（账号：×××*、账号：×××*）的存款及利息归李某所有，自判决生效之日起十日内，李某各给付支某1、支某2二万九千九百九十五元九角五分；四、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，支某1提交户口登记表底档一份，其欲证明张某4、张某1、张某2均是随祖母谭某2一同在北京依靠“余资”生活。因此，谭某某远在张家口并未实际抚养照顾张某4。李某、支某2并不认可该证明目的。
支某1还提交了微信聊天记录截图及微信下载图片若干张，称其上记载了李某与支某1妻子联系的过程，图片为支同生去世时收取的礼金明细以及李某与支同生共同购买的理财产品的清单。支某1称前述证据可以证明，礼金以及支同生生前购买的理财产品现在都在李某处，这些钱款均应作为支同生的遗产予以继承。李某不认可前述聊天记录和图片的真实性，也不认可支同生生前购买的理财产品以及去世后的礼金在自己手中。
各方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：二审法院的审理围绕当事人的上诉主张进行。本案争议焦点为原审法院对涉案遗产的分割是否适当。
首先，121号房屋的分割问题。在一、二审庭审中，本案各当事人均认可121号房屋为支同生与张某4的夫妻共同财产。《中华人民共和国继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。在2003年张某4去世后，未留有遗嘱且其在121号房屋中的份额未进行法定继承。支某1上诉主张支同生于2016年8月29日留有遗嘱，依据该遗嘱应由支某1继承121号房屋中支同生的全部份额。121号房屋中张某4部分则应按照法定继承的原则由张某4的所有法定继承人予以继承。因此，在关于121号房屋的分割问题上，本院将围绕遗嘱效力和张某4法定继承人范围进行论述。
关于如何认定支同生遗嘱效力。支某1上诉称支同生所立遗嘱无论是将之视为代书遗嘱还是口头遗嘱均符合法定要件。
关于是否构成代书遗嘱一节。我国《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：．．．．．（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件：(1)有两个以上的现场见证人；(2)由见证人之一为代书人；(3)遗嘱上须标明年、月、日；(4)代书人，其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱作为一种要式行为，上述四个要件缺一不可，不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。本案中，支同生并未在支某1所提交的遗嘱上签字，因此不符合代书遗嘱的形式要件，不能将该遗嘱认定为有效的代书遗嘱。
关于是否构成口头遗嘱一节，根据法律规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。据此，支某1就其在本案中所主张的口头遗嘱确实为支同生所立这一事实所负担之举证责任，应当达到能够排除合理怀疑的证明度。排除合理怀疑是指对于事实的认定，已经没有符合常理、有根据的怀疑，实际上能够达到确信该事实存在的程度。而在本案中，涉案口头遗嘱中载明：“还有一个小三居，给我的女儿支某2”，但支同生名下财产并不包括该遗嘱内容中所涉及的小三居。一审中，支某1认为此小三居是支同生生前向单位要的房屋。二审中，张某2称支同生这样做是为了向单位争取另分一套小三居留给支某2，但其二人无法提出证据证明该项主张。支同生在涉案口头遗嘱中对不属于自己的财产作出处分，该遗嘱的内容真实性亦无法达到排除合理怀疑的程度。且依据立遗嘱当日及次日支同生的病历记录，支同生尚有语言能力“能正确回答问题”，其身体条件并非处于危急情况，足以允许其通过录音方式订立遗嘱。由于口头遗嘱容易被篡改，法律已经从形式和实质要件上进行严格的规定，支某1所提供的证据无法证明该口头遗嘱真实合法。
有鉴于此，本院认为，本案中支某1所提交的支同生的遗嘱，其形式与《中华人民共和国继承法》所规定的代书遗嘱、口头遗嘱必备条件不符；其内容存在诸多疑点，无法达到排除合理怀疑的程度。该遗嘱不符合遗嘱继承的法定形式与内容要件，原审法院不予确认其有效是有事实和法律依据的，本院予以维持，121号房屋应按照法定继承进行处理。且从另一角度而言，支同生即使将121号房屋留给支某1继承也是以“小三居”留给支某2继承为条件的。但事实上，该“小三居”并不存在，这样一份遗嘱已失去了分割遗产的基础，本院实难采信。
关于如何确定张某4法定继承人范围。在本院二审中，各方主要争议集中于谭某某是否与张某4形成抚养关系。上诉人支某1认为张某5与谭某某在结婚后一直在张家口工作并未和张某4共同生活。其提交的户口底档上载明，张某4等姐弟三人均是在北京和其祖母一起依靠生活。张某3认为其父母虽在张家口工作但休假时仍会返回北京照看家中的老人和小孩，张某4与其母谭某某已经形成了抚养关系。对此，本院认为，根据已经查明的事实，张某5与谭某某再婚时，张某4尚未成年。考虑到其祖母的年事已高，虽然雇请帮工但其祖母独自一人抚养四个孙子孙女仍然与一般社会常理相悖，且张某5、谭某某夫妇在张家口生活乃是因工作原因，现有证据无法证明谭某某并未对张某4未尽到抚养照顾义务，考虑到当时的社会历史条件，本院认为，原审法院认定谭某某已经和张某4形成抚养关系，并无不当。
另，王某1、王某2在本案一、二审审理过程中，本人均未就其在121号房屋中的份额如何处理作出明确意思表示。原审法院按照法定继承处理其二人份额并无不当。
因此，本院认为，在121号房屋的分割问题上，按照法定继承，张某4享有的二分之一产权份额应由支同生、谭某某、周某某、支某2、支某1各继承五分之一。谭某某所继承的五分之一份额应由张某3、张某1、张某2以及张某4的代位继承人支某1、支某2继承。周某某所继承的五分之一份额应由王某1、王某2、张某1、张某2以及张某4的代位继承人支某1、支某2继承。121号房屋中支同生享有自己的二分之一产权份额与其所继承张某4五分之一的产权份额应由李某、支某1、支某2平均继承。其中，张某1、张某2明确表示自己所得遗产份额愿平均分给支某1、支某2所有。原审法院之处理并无不当，有事实与法律上的依据，本院予以确认。
关于支同生所遗留债权问题，支同生与李某于2005年结婚，至支同生去世时，已经十余年，二人财产早已混同。现支某1上诉主张其向支同生借款均是支同生以其个人财产借出，但支某1并未就此主张举出相应的证据。综合本案情况，原审法院认定支同生生前享有的85万元债权乃是其与李某夫妻共同财产，并无不当，本院予以确认。
另，在二审中，支某1上诉要求分割李某所持有的支同生交通银行理财242000元和礼金56700元。该诉讼请求并未在一审中提出，从保障双方当事人享有合法诉讼权利的角度出发，二审不应直接处理。支某1如认为仍有支同生的遗产未予分割，且不在一审中表示的放弃分割李某名下夫妻共同存款之范围的，可另行起诉。
张某1在一审宣判后并未提出上诉，且经本院合法传唤，无故未到庭应诉，视为其放弃了二审诉讼的相关权利，本院予以缺席审理并判决。
综上所述，支某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12400元，由支某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘保河
审 判 员 郭文彤
审 判 员 马兴芳
二〇一八年五月三十日
法官助理 彭媛媛
书 记 员 王媛媛