江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣04民终539号
上诉人（原审被告）：乐建明，男，1964年1月26日出生，汉族，江西省武宁县人，经商，住武宁县。
上诉人（原审被告）：杨玉萍，女，1965年12月29日出生，汉族，江西省武宁县人，无业，住武宁县。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵嫦娥，女，1980年4月28日出生，汉族，江西省武宁县人，经商，住武宁县。
委托诉讼代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。
原审被告：张云，男，1970年9月27日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。
上诉人乐建明、杨玉���因与被上诉人邵嫦娥、原审被告张云民间借贷纠纷一案,不服武宁县人民法院(2017)赣0423民初305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人乐建明、杨玉萍上诉请求：1.依法撤销(2017)赣0423民初305号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院于2017年8月11日对本案进行了再次开庭审理，上诉人并未收到过一审法院关于前述日期开庭的开庭传票，而且上诉人委托的代理律师亦没有收到开庭通知书或开庭传票，致使上诉人未能到庭参加诉讼，严重侵害了上诉人的诉讼权利，最终导致一审法院并未能查清本案事实，从而作出了错误的一审判决。2.一审判决对于上诉人还款金额的认定明显错误。上诉人累计已经还款人民币l87300元。向被上诉人本人还款总计人民币31000元；通过刘树群还款总计人民币126300元；通过周园还款总计人民币30000元。在第一次庭审中，被上诉人自认：“2017年4月15日上诉人通过刘树群支付其5500元、2014年5月18日上诉人通过刘树群支付其5500元、2014年7月1日上诉人通过刘树群支付其11000元”。足以证实上诉人通过刘树群向被上诉人偿付借款是经被上诉人同意的。本案借款本金仅为110000元，在上诉人已经支付了人民币187300元的前提下，一审判决仍判令上诉人再偿付十几万元的债务显失公平。3.在原审被告张云经一审法院合法传唤后，未到庭亦为答辩的情况下，应视为原审被告张云对上诉人抗辩主张的确认，一审法院对上诉人的主张应当予以认定。4.一审判决判令上诉人杨玉萍承担案涉借款责任缺乏事实及法律依据。5.一审判决判令承担律师费缺乏事实及法律依据。
被上诉人邵嫦娥答辩：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2.杨玉萍应当承担还款责任。
原审原告邵嫦娥一审诉请：1.被告乐建明、杨玉萍偿还借款本金110000元及利息（自2015年7月28日起至本息全部还清之日止以月利率2%计算利息）；2.要求被告承担律师费9500元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年元月28日，被告乐建明向原告邵嫦娥借款人民币110000元，并于当日向原告出具借条1张，内容为：“借条今借到邵嫦娥人民币：壹拾壹万元整（￥110000.00）月利5%，每月28日还利息5500.00此据，其中：2014年4月30日前还伍万元整。乐建明见证人：张云。”原告邵嫦娥当即扣除一个月利息5500元，将现金104500元借给了被告乐建明。2014年2月28日，被告乐建明向原告支付5500元；2014年4月15日，被告乐建明通过案外人刘树群支付原告5500元；2014年5月18日，通过案外人刘树群支付原告5500元；2014年7月1日，通过案外人刘树群支付原告11000元；2014年8月31日，被告乐建明向原告支付5500元；2015年1月22日，被告乐建明向原告支付20000元。2016年3月8日，被告乐建明重新向原告出具了欠条1张，内容为：“欠条本人乐建明因正常业务往来中截止到2015年12月28日，欠邵嫦娥人民币壹拾肆万叁仟元整，本欠款约定利息每月3%。还款时间：2016年12月30日还清（备注：若中途还款，按此类推算）。若欠款人乐建明未按上述时间还款，邵嫦娥随时可以诉讼的方式向邵嫦娥所在地法院起诉，由此产生的诉讼费、律师费由乐建明承担，该笔欠款中2015年12月28日前的欠条及还款收条，自本欠条签字之日全部作废，当事人应撕毁。签字人：乐建明。身份证日期：2016年3月8日。签字人：乐建明”���后被告乐建明一直未还款，故原告诉至法院。原告因本次诉讼聘请律师支付律师费人民币6000元。
原审法院认为，被告乐建明向原告邵嫦娥借款，并出具了借条，双方民间借贷法律关系清楚明确，应受法律保护。被告乐建明在原告催讨后应及时偿还原告借款，全面履行自己的还款义务。
2014年1月28日，被告乐建明向原告出具的借条金额虽系110000元，但其当即扣除了利息5500元，实际出借金额为104500元，故原审法院确认最初借款本金为104500元。2014年2月28日，被告乐建明支付原告5500元，扣除借款利息3135元（104500元×3%×1个月），余款2365元折抵本金，即剩余借款本金为102135元；2014年4月15日，被告乐建明支付原告5500元，扣除借款利息4800元[102135元×3%×（1＋17／30）个月]，余款700元折抵本金，即剩余借款本金为101435元；2014年5月18日，被告乐建明支��原告5500元，扣除借款利息3347元[101435元×3%×（1＋3／30）个月]，余款2153元折抵本金，即剩余借款本金为99282元；2014年7月1日，被告乐建明支付原告11000元，扣除借款利息4169元[99282元×3%×（1＋12／30）个月]，余款6831元折抵本金，即剩余借款本金为92451元；2014年8月31日，被告乐建明支付原告5500元，扣除借款利息5547元（92451元×3%×2个月），剩余借款本金为92451元；2015年1月22日，被告乐建明支付原告20000元，扣除借款利息13175元[（92451元×3%×（4＋22／30）个月）＋（5547元-5500元）]，余款6825元折抵本金，即剩余借款本金为85626元。后被告乐建明一直未付款。2016年3月8日，被告乐建明重新向原告出具了欠款金额为143000元、月利率3%、2016年12月30日前还清的欠条一张，该欠条中包括了前期借款本金及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干���题的规定》第二十八条第一款：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”的规定，原审法院依法确定前期利息自2015年1月22日起按照月利率2%计算至2016年3月8日，即为23119元（85626元×2%×13.5个月）,故后期借款本金为108745元（85626元＋23119元），其并未超出年利率24%的范围，故在2016年3月8日被告乐建明向原告重新出具金额为143000元的欠条中可以认定的后期借款本金为108745元，故对原告请求被告乐建明偿还借款本金108745元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。
关于原告要求被告乐建明支付自2015年7月28日起至本息全部还清之日止以月利率2%计算利息的诉讼请求，依据《最高人���法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定借款利率为月利率3%，原告实际主张月利率2%，根据相关法律规定，对双方在最终结算即重新出具的143000元的债权凭证后所发生的利息，以其主张的月利率2%从2016年3月8日起计算至借款还清之日止，但该本息给付的数额依法不能超过最初借款本金104500元与以最初借款本金104500元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为上限，超过部分，原审法院依法不予保护。
被告乐建明向原告出具的欠条中明确载明“若欠款人乐建明未按上述时间还款，邵嫦娥随时可以诉讼的方式向邵嫦娥所在地法院起诉，由此产生的诉讼费、律师费、由乐建明承担。”，现原告因本案支付了律师费6000元，被告乐建明应当按照约定支付给原告，故对原告要求被告乐建明支付律师费6000元的诉请，原审法院亦予以支持。
该笔借款发生在被告乐建明与被告杨玉萍夫妻关系存续期间，现被告杨玉萍并未提供证据证明原告与被告乐建明明确约定该笔借款为乐建明个人债务，也未提供证据证明所负的债务各自承担以及被告乐建明、杨玉萍约定对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且原告知道该约定的情形，故被告乐建明��该笔借款，应认定为被告乐建明、杨玉萍夫妻共同债务，被告杨玉萍应当对被告乐建明的该笔借款承担共同偿还责任。
关于被告乐建明提出的其实际用款数额为40000元的抗辩意见，因最初借条和2016年3月8日重新出具的欠条均由被告乐建明出具，且金额不止40000元，其并无其他证据证明其实际用款数额为40000元，故对被告的该项抗辩意见，原审法院不予采纳；关于被告乐建明提出的其已还清了原告借款的抗辩意见，其提供的证据虽显示其和刘树群之间有转账往来，但无法证实刘树群将相应转账款项支付给了原告，且原告不予认可，故对被告的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。被告乐建明、杨玉萍、张云经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应自行承担不利的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百���十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告乐建明、杨玉萍于本判决生效之日起五日内共同偿还原告邵嫦娥借款本金人民币108745元，并自2016年3月8日起以借款本金人民币108745元为基数、按月利率2%计算支付利息至借款还清之日止（但该本息给付的数额不能超过最初借款本金104500元与以最初借款本金104500元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和）。二、被告乐建明、杨玉萍于本判决生效之日起五日内共同支付原告邵嫦娥律师费人民币6000元。三、驳回原告邵嫦娥的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2690元，由原告邵嫦娥承担107元，被告乐建明、杨玉萍共同承担2583元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，本院认定的事实与一审认定的基本一致。
本院认为，关于上诉人认为原审法院未能及时通知其开庭时间，致使上诉人未能参加第二次庭审，严重违反法定程序的问题。本院经核查，并经上诉人诉讼代理人在二审中查验，原审法院已经依据上诉人乐建明亲自填写确认的送达地址和联系电话于2017年8月4日向上诉人邮寄了开庭传票，该邮件其后被退回。依据最高人���法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条：“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址”。第七条：“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”的规定。原审法院已经有效向上诉人送达了开庭通知，上诉人无故不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院依法作出缺��裁判并未违反法定程序。且原审法院在第一次庭审中已经组织上诉人与被上诉人对本案的主要证据进行了举证质证，上诉人发表了质证意见，双方当事人亦围绕争议焦点发表了辩论意见，二审中本院亦组织上诉人对一审第二次开庭时被上诉人补充提交的借条原件及律师费发票进行了质证，上诉人的实体诉讼权利并未受到损害。故原审法院不并存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”之情形。上诉人关于“审判程序违法”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于上诉人主张其向案外人刘树群、周园所转款项应计入上诉人还款金额的问题。上诉人认为其向刘树群2014年5月4日汇款1500元、2014年6月9日汇款30000元、2014年6月10汇款10000元、2014年8月15日汇款20800元、2014年9月5日汇款10000元、2014年9月25日汇款50000元、2014年11月2日汇款4000元，共计126300元应属上诉人向被上诉人所还款项。被上诉人对此予以否认，依据合同相对性原则，因上诉人并未举证证明上述未经被上诉人认可的款项系被上诉人委托案外人刘树群代收的还款，无法证明上述款项确系归还被上诉人的借款。虽然被上诉人在原审中认可了其他几笔上诉人汇给刘树群的款项为归还本案借款，但因为每笔款项所承载的法律意思及法律关系各不相同，在未经被上诉人认可的情况下，并不能当然将上诉人向刘树群的汇款均理解或认定为归还本案借款，故本院对上诉人主张的通过刘树群向被上诉人还款126300元的抗辩理由，难以支持。至于上诉人主张其通过张园向被上诉人还款30000元,原审庭审中得到了上诉人确认的问题，本院经核查一审庭审笔录，被上诉人并未做上述表述，故本院对上诉人关于通过周园向被上诉人还款30000元的��解，不予支持。
关于还款金额的确认。原审法院根据本案认定的当事双方的资金交易情况，及2016年3月8日上诉人乐建明向被上诉人出具的欠条，最终认定后期借款本金为108745，符合法律规定和客观事实，本院予以维持。上诉人认为原审法院依据2016年3月8日上诉人出具的借条确定借款本金及利息，超过了被上诉人原审要求上诉人偿还借款本金110000元及利息（自2015年7月28日起至本息全部还清之日止以月利率2%计算利息）的诉请。但本院认为，2016年3月8日的欠条系由本案的债务转变而来，原审法院结合该欠条核算最终判决“被告乐建明、杨玉萍于本判决生效之日起五日内共同偿还原告邵嫦娥借款本金人民币108745元，并自2016年3月8日起以借款本金人民币108745元为基数、按月利率2%计算支付利息至借款还清之日止”，已经低于上诉人的起诉标的，并不存在超���被上诉人诉请判决的问题。
关于后期借款本息的保护限度，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。实践中不能机械理解本条第二款规定，第二款规定是原则性规定，是指不存在借款金额变动的情形，如果债务人已经偿还部分款项，致使后期借款本金小于最初借款本金，则本条第二款规定的本息和上限的计算方式就应该发生相应变化，应以开始小于最初借款本金的那一期借款本金作为计算基数，以之后的期间作为借款期间来计算本息和上限。本案中，原审法院通过核算的还款后的最终剩���借款本金为85626元，后期借款本金金额应当以此金额为准，更为接近本条规定限制得利的本意。原审法院认定104500元为最初借款本金有误，应予以纠正。
关于原审被告张云经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼的问题。上诉人认为张云未到庭一审法院即应当对上诉人的主张予以确认。但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”根据此条的规定，上诉人在民事诉讼活动中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”。因此，上诉人的主张能否成立并不以原审被告张云是否到庭为先决条件，一审法院在依法履行了通知和告知义务后，依据现有证据对案件事实进行确认,依法作出裁决符合法律规定。上诉人关于原告被告张云未到庭即应当确认其主张的上诉请求无法律上的依据，本院不予认可。
关于涉案债务是否为夫妻共同债务的问题。本案债务虽发生在上诉人乐建明、杨玉萍夫妻关系存续期间，但被上诉人未能提供证据证明该债务用于上诉人夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，被上诉人主张本债务应认定为上诉人乐建明、杨玉萍的共同债务，缺乏事实和法律依据，上诉人乐建明应独自承担还款责任。
关于律师费承担的问题。上诉人乐建明向被上诉人出具的欠条中明确载明“若欠款人乐建明未按上述时间还款，邵嫦娥随时可以诉讼的方式向邵嫦娥所在地法院起诉，由此产生的诉讼费、律师费、由乐建明承担。”被上诉人据此约定要求上诉人支付律师费6000元，该数额在江西省律师服务收费标准范围内，原审法院对此予以支持并无不当。上诉人提出被上诉人只提交6000元律师代理发票，而其诉讼请求为9500元，系被上诉人对诉讼请求的变更，原审法院应重新给予上诉人举证和答辩期。但本院认为，被上诉人未能足额提交9500元诉讼费用的相关证据，仅能理解为被上诉人未能履行全额举证的义务，并非对诉讼请求的变更。上诉人的上述辩解缺乏理据，本院无法认同。
综上所述，一审法院查明事实清楚，但适用法律有误。上诉人的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持武宁县人民法院(2017)赣0423民初305号民事判决第三项：“驳回原告邵嫦娥的其他诉讼请求”；
二、撤销武宁县人民法院(2017)赣0423民初305号民事判决第一项：“被告乐建明、杨玉萍于本判决生��之日起五日内共同偿还原告邵嫦娥借款本金人民币108745元，并自2016年3月8日起以借款本金人民币108745元为基数、按月利率2%计算支付利息至借款还清之日止（但该本息给付的数额不能超过最初借款本金104500元与以最初借款本金104500元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和）；
三、撤销武宁县人民法院(2017)赣0423民初305号民事判决第二项：“被告乐建明、杨玉萍于本判决生效之日起五日内共同支付原告邵嫦娥律师费人民币6000元”；
四、上诉人乐建明于本判决生效之日起五日内偿还被上诉人邵嫦娥借款本金人民币108745元，并自2016年3月8日起以借款本金人民币108745元为基数，按月利率2%计算支付利息至借款还清之日止（但该本息给付的数额不能超过最初借款本金85626元与以最初借款本金85626元为基数，以年利率24%计算，自2015���1月22日起至全部清偿借款之日止的利息之和）；
五、上诉人乐建明于本判决生效之日起五日内支付被上诉人邵嫦娥律师费人民币6000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2690元，由被上诉人邵嫦娥承担107元，上诉人乐建明承担2583元。二审案件受理费3552元由上诉人乐建明承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 罗柳军
审判员 罗 乐
二〇一八年三月二十二日
书记员 黄 勇