湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）���01民终7352号
上诉人（原审原告）：付桂兰，女，1937年7月27日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，
上诉人（原审原告）：沈玲莉，女，1971年6月14日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：沈贞甫（系死者沈桢新弟弟），住江苏省南京市雨花台区。
被上诉人（原审被告）：武汉市第五医院，住所地湖北省武汉市汉阳区阳显正街***号。
法定代表人：张斌，医院院长。
委托诉讼代理人：马仁福，湖北民本律师事务所律师。
上诉人付桂兰、沈玲莉因与被上诉人武汉市第五医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第00921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审��终结。
付桂兰、沈玲莉上诉请求：1、撤销一审判决；支持一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：请求查明武汉市第五医院在对沈桢新的《6-20》问题上在操作上到底是违了规？还是没有违规？请求查明武汉市第五医院保管的沈桢新的病历资料，到底有没有发生篡改？请求查明武汉市第五医院送交给湖北省中真司法鉴定机构的检材即沈桢新的病历资料到底是真还是假？案涉病例真假，应由武汉市第五医院举证。如果病例真假没查清，鉴定和判决不能够清楚。
武汉市第五医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
付桂兰、沈玲莉向一审法院起诉请求：一、请求判决武汉市第五医院赔偿住院诊疗等综合费用350000元；二、请求判决武汉市第五医院赔偿生命损失费和精神损失费250000元；具体赔偿费用以人民法院判决为准。诉讼过程中，付桂兰、沈玲莉变更诉讼请求为：一、要求武汉市第五医院赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活损失费、精神损害抚慰金共计523678元，具体赔偿费用以人民法院判决为准。二、本案诉讼费由武汉市第五医院承担。
一审法院查明，患者沈桢新（男，1939年5月2日出生）于2013年2月11日因“误咽鱼刺持续咽痛4天”到武汉市第五医院门诊就诊治疗，经检查初步诊断为咽异物，急性咽喉炎。治疗意见为取异物，流质。患者沈桢新在被告处门诊行抗炎等治疗三天回家，回家后食用刺激性食物（辣椒）致病情加重。2013年2月15日因“间断性咽痛9日”至武汉市第五医院住院治疗。经检查初步诊断为急性咽喉炎，会厌、甲状软骨前脓肿，喉部异物。后因甲状软骨���间隙脓肿，于2013年2月18日行气管切开术、会厌前间隙、甲状软骨前间隙脓肿切开引流术。术后恢复中诊断咽瘘，缺血缺氧性脑病，颈前脓肿切开引流术+气管切开术后，坏死性筋膜，左侧肩颈脓肿，高血压3级，极高危组，肺部感染，腔隙性脑梗塞。治疗至2013年11月21日7时26分死亡。付桂兰系死者沈桢新的妻子，沈玲莉系死者沈桢新的女儿。付桂兰、沈玲莉认为武汉市第五医院对沈桢新的诊疗行为存在过错，故诉至法院，并向法院申请，请求对武汉市第五医院在为沈桢新进行诊疗的行为是否存在过错及过错程度的大小进行鉴定。经法院委托，湖北中真司法鉴定所于2016年10月10日出具鉴定意见：武汉市第五医院在对沈桢新的诊疗行为中存在一定的医疗过失（错），该过失（错）与沈桢新的损害后果存有因果关系。但是，沈桢新就诊咽喉部病变较为严重，门诊治疗后��食用刺激性食物加重病情发展，加之年龄较大且患有多种严重疾病，临床难以给予有效治疗。医方的医疗过失在沈桢新的损害后果中只能起轻微作用，建议其过失（错）参与度系数值可为1%-20%。经双方申请，法院于2017年6月6日通知鉴定人员出庭对该鉴定结论作出说明及接受双方当事人的质询。关于付桂兰、沈玲莉的损失数额，根据相关法律法规的规定，结合双方当事人的举证、质证情况，法院作如下认定：1、自付医疗费35792.08元，自购药物费用19058元；2、护理费32677元/365天×281天＝25156.81元；3、住院伙食补助费15元/天×281天＝4215元；4、营养费：法院酌情认定为4215元；5、交通费：付桂兰、沈玲莉主张168元，法院予以支持；6、丧葬费：51415元/12月×6月＝25707.5元；7、死亡赔偿金29386元/年×6年＝176316元；8、被抚养人生活费（付桂兰）20040元/年×5年/2＝50100元。以��1-8项合计340728.39元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据鉴定结论，武汉市第五医院在对沈桢新治疗过程存在一定过错，应承担赔偿责任，赔偿金额为340728.39元×20%＝68146元。另外，还有精神损害抚慰金一项，法院根据武汉市第五医院的过错程度以及当地的平均生活水平，酌情认定为20000元。付桂兰、沈玲莉其他诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。武汉市第五医院辩称其治疗行为不存在过错，与庭审认定事实不符合，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武汉市第五医院赔偿付桂兰、沈玲莉经济损失68146元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉市第五医院赔偿付桂兰、沈玲莉精神损害抚慰金20000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回付桂兰、沈玲莉其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，鉴定费10000元，合计19800元，付桂兰、沈玲莉已预缴，付桂兰、沈玲莉负担15840元，武汉市第五医院负担3960元，于判决发生法律效力之日起十日内支付给付桂兰、沈玲莉。
本院二审期间，付桂兰、沈玲莉提交两份证据。证据一：关于沈桢新的《血压、血糖》原始记��本，拟证明武汉市第五医院过度医疗。证据二：武汉市第五医院多收沈桢新的费用情况表。拟证明武汉市第五医院多收医疗费用，违反法律规定。武汉市第五医院质证认为，证据一不属于新证据，而且是沈贞甫自己做的，不符合证据的三性原则；本案是侵权之诉，主张过度医疗应在合同之诉中主张，与本案无关联性。证据二不属于新证据，不能达到证明目的，即使存在多收费用，也应属于合同之诉，不在本案处理范围，与本案无关。本院认为，上诉人提交的两份证据，不属于新证据，与本案无关联性，达不到证明目的，本院依法不予以采信。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，经付桂兰、沈玲莉申请，一审法院委托，湖北中真司法鉴定所对武汉市第五医院在为沈桢新进行诊疗的行为是否存在过错及过错程度的大小进行鉴定。��双方对鉴定材料均无异议的情况下，湖北中真司法鉴定所于2016年10月10日出具鉴定意见：武汉市第五医院在对沈桢新的诊疗行为中存在一定的医疗过失（错），该过失（错）与沈桢新的损害后果存有因果关系。但是，沈桢新就诊咽喉部病变较为严重，门诊治疗后又食用刺激性食物加重病情发展，加之年龄较大且患有多种严重疾病，临床难以给予有效治疗。医方的医疗过失在沈桢新的损害后果中只能起轻微作用，建议其过失（错）参与度系数值可为1%-20%。经双方申请，一审法院于2017年6月6日通知鉴定人员出庭对该鉴定结论作出说明及接受双方当事人的质询。综上，一审鉴定程序符合法律规定，该鉴定结论应作为处理本案的依据。该鉴定结论认定武汉市第五医院在对沈桢新的诊疗行为中存在一定的医疗过失（错），该过失（错）与沈桢新的损害后果存有因果关系。医方的医疗过失在沈桢新的损害后果中只能起轻微作用，建议其过失（错）参与度系数值可为1%-20%。根据鉴定结论，一审确定武汉市第五医院对沈桢新承担20%的赔偿责任，符合法律规定，本院依法予以确认。付桂兰、沈玲莉主张武汉市第五医院篡改其保管的沈桢新的病历资料，但无证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，付桂兰、沈玲莉应承担举证不能的后果。对付桂兰、沈玲莉的上诉理由，本院依法不予以采纳。
综上所述，付桂兰、沈玲莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实��楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15840元，由付桂兰、沈玲莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一七年十二月六日
书记员 熊雪婷