青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)青01民终1566号
上诉人（原审原告）：马占恩，公民身份号码：×××，男，1982年1月9日出生，回族，青海省湟中县村民。
委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马彪，青海欣悦律师事务所律所。
被上诉人（原审被告）：周尚贵，公民身份号码：×××，男，1992年2月6日出生，汉族，青海德龙汽车销售有限公司员工，住青海省都兰县。
被上诉（原审被告）：青海德龙汽车销售有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地：西宁市城北区海湖大道9号20号楼1182室。
法定代表人：陈玉超，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓丽，青海盛通律师事务所律师。
被上诉（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青海分公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地：西宁市城西区西关大街130号第3号楼第五层、第六层。
负责人：柳超，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永平，中国平安财产保险股份有限公司青海分公司法律合规部职工。
委托诉讼代理人：周霖，中国平安财产保险股份有限公司青海分公司法律合规部职工。
上诉人马占恩因与被上诉人周尚贵、青海德龙汽车销售有限公司（以下简称德隆公司）、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称平保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2017）青0122民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭于2017年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人马占恩的委托诉讼代理人齐远松、马彪、被上诉人德龙公司的委托诉讼代理人李晓丽、被上诉人平保公司的委托诉讼代理人李永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马占恩上诉请求：请求二审法院依法改判一审对马占恩误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费及鉴定费的认定及处理。庭审中，上诉人��弃对改判被抚养人生活费的主张。事实与理由：1、关于误工费，一审判决参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的通知》中简单体力劳动人员的月平均工资标准计算误工费不当，应当参照青海省2016年的职工平均工资每天169.5元计算，一审少认定误工费38479元，请求二审法院予以支持；2、一审判决以青海科研司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见”被鉴定人马占恩无护理依赖”为由不支持马占恩出院后的护理费属适用法律错误。西宁市法医学会司法鉴定所宁法司法鉴定所（2016）临鉴字第052号司法鉴定意见书做出马占恩护理期为24个月的鉴定意见。上诉人的护理期应按24个月计算。一审判决参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力��源市场部分工种（职业）工资指导价位的通知》中其他护理人员的月平均工资标准计算护理费不当，马占恩住院期间和出院后的护理费均应参照青海省2016年职工平均工资每天169.5元计算，上诉人的护理费一审法院少认定79571元，请求二审法院予以支持；3、一审法院第一次开庭时间为2017年，故残疾赔偿金应按2016年度的赔偿标准计算为66640.56元；4、4500元的鉴定费应当计算在赔偿范围内。
周尚贵辩称，一审法院对马占恩的判决事实清楚、证据充分，上诉人的上诉理由于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
德龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
平保公司辩称，一审法院判决正确适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马占恩向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿其医疗费等各项费用共计973178.44元（医疗费229006.70元、后续治疗费65000元、误工费74749元、护理费123735元、住院伙食补助费3900元、营养费4500元、被抚养人生活费205632元、伤残赔偿金206155.74元、鉴定费4500元、精神损害抚慰金50000元、交通费6000元，合计973178.44元）；依法判令平保公司在交强险限额内赔偿其医疗费各项损失120000元，优先赔偿精神损害抚慰金50000元；平保公司在商业三者险范围内赔偿其医疗费等各项损失费用共计853178.44元的70%，即597224元，不足部分由被告周尚贵与德龙公司连带赔偿。2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年9月6日10时48分许，周尚贵驾驶德龙公司所有的车牌号为×××号”通家福”牌小型普通客车沿徐湟公路由西向东行驶至西塔高速公路入口处左转进入路口时，与相对方向由东向西直行的马占恩驾驶的无牌证”劲隆”牌普通两轮摩托车相碰撞，造成马占恩受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，马占恩被送至青海省湟中县第一人民医院救治，并于当日转至青海大学附属医院住院治疗。入院诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血、多发硬膜外血肿、右侧软化灶并出血可能、急性肺损伤？、颌面部皮肤广泛撕裂伤、下唇软组织贯通伤、外伤性脑出血术后、失血性休克等。共计住院78天，产��医疗费226812.46元，期间，德龙公司支付医疗费156500元。2015年12月23日，湟中县公安局交通管理大队作出宁公交认字[2015]第00160号《道路交通事故认定书》，认定周尚贵承担该起道路交通事故的主要责任，马占恩承担次要责任。2016年4月17日，西宁市法医学会司法鉴定所受马占恩委托，对马占恩的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期及护理依赖程度进行了鉴定。2016年10月20日，周尚贵提出鉴定申请，申请”1、对马占恩伤残等级进行鉴定；2、伤残等级鉴定中是否有旧伤的参与及参与度进行鉴定；3、后续治疗费、营养费、护理期护理等级进行鉴定”，花费鉴定检查费1035.80元。2016年12月22日，青海科研司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为”1、被鉴定人马占恩左侧肢体瘫，构成Ⅶ（七级）伤残；其颅脑损伤遗留的脑外伤后���症，构成Ⅸ（九级）伤残。2、被鉴定人马占恩因损伤所致的误工期为本次评残前一日，营养期60-90日。3、被鉴定人马占恩无护理依赖。4、被鉴定人马占恩合计后期治疗费需55000-65000元左右，具体产生费用可因病情和个体差异等诸多因素而不同，以实际发生为准。5、被鉴定人马占恩右额脑软化灶为陈旧性损伤，但软化灶的部位不在运动中枢区，被鉴定人现遗留的左侧肢体偏瘫等后遗症与陈旧伤无关，参与度为0%。”。另查明，马占恩父亲马生良于2009年去世，马占恩母亲马成花出生于1945年2月2日，马占恩有同父异母姐姐索菲亚、马占花，马占恩父母生育马占恩与其妹妹马秀梅（2001年3月15日生）兄妹二人。马占恩与妻子马国英生育3个子女，长女马祥娟（2003年5月16日生）、次女马祥红（2007年12月19日生）、长子马祥雄（2007年12月19日生）。马占恩系湟中县大才回族乡前沟村村民，原系农村居民，2015年11月17日因户籍制度改革由农村户口变更为居民家庭户，其户在前沟村有承包耕地。×××”通家福”牌小型普通客车的所有人为德龙公司。×××”通家福”牌小型普通客车在平保公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，事故发生时是在保险有效期内，投保限额为200000元。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的民事赔偿责任。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿��任。经公安交警部门认定，周尚贵违反道路交通法律法规的规定，驾驶车辆转弯时未让直行车优先通行，是发生此事故的原因，应承担这起交通事故的主要责任。马占恩违反道路交通法律法规的规定，无证驾驶无牌证车辆，承担这起交通事故的次要责任。三被告对马占恩因该交通事故造成的损害，应承担主要赔偿责任即70%的责任，马占恩应自负30%的责任。因肇事车辆（车牌号为×××号”通家福”牌小型普通客车）在平保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故首先应由平保公司在上述两险相应限额内承担民事赔偿责任，不足部分由周尚贵、德龙公司承担赔偿责任。因青海科研司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，是在诉讼阶段由法院委托的鉴定机构在征求双方意见，协商确定鉴定机构的情况下作出的，予以采信。对马占恩主张各项损失的认定：1、医疗费，有医疗机构出具的医药费、门诊费收款凭证、青海增值税普通发票及收条证明，马占恩医疗费为226812.46元（219973.45元＋1889.01元＋4950元）；马占恩出院后于2016年9-10月自行购买安宫牛黄丸所花费8750元，因无医嘱，不予支持；2、后续治疗费，根据青海科研司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，酌情确定为60000元；3、住院伙食补助费，参照本省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天70元，因马占恩主张每天50元，予以认可，故马占恩的住院伙食补助费为3900元（50元×78天）；4、营养费，酌情确定为每天50元，故马占恩的营养费为3900元（50元×78天）；5、误工费，虽然马占恩提交了其与青海福艾龙汽车服务有限公司签订的《劳动合同书》，但该《劳动合同书》注明”马占恩从2015年5月起未到本��位报到”，故参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的通知》中简单体力劳动人员的月平均工资标准为2640元计算，马占恩的误工费为40882.80元（2604元÷30天×471天）；6、护理费，青海科研司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为”被鉴定人马占恩无护理依赖”，故马占恩出院后的护理费不予支持，参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的通知》中其他护理人员的月平均工资标准3878元计算，马占恩住院期间的护理费为10062元（129元×78天×1人）；7、鉴定费，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，根据谁主张谁负担的原则，鉴定费应当由负有举证义务的一方负担，故马占恩自行委托西宁市法医学会司法鉴定所花费的鉴定费4500元由马占恩负担。在青海科研司法鉴定所鉴定花费的鉴定费8850元及鉴定检查费1035.80元，合计9885.80元由周尚贵负担；8、交通费，因马占恩不能说明该费用产生的具体时间、乘坐人数等，酌情支持2000元；9、精神损害抚慰金，马占恩的伤残不仅导致其生产能力受限和诸多生活不便，也为其带来了一定的精神痛苦，马占恩主张精神损害抚慰金的理由正当，但索赔数额过高，酌情支持10000元；10、残疾赔偿金，马占恩系湟中县大才乡前沟村村民，原系农村居民，2015年11月17日因户籍制度改革马占恩由农村户口变更为居民家庭户，其主要居住地在该村，在前沟村有承包耕地，以家庭农业生产经营收入和外出务工收入为主要生活来源，应按农村居民标准赔偿，根据马占恩左侧肢体瘫，构成七级伤残，其颅脑损伤遗留的脑外伤后遗症，构成九级伤残，按照青海省上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，故残疾赔偿金为61174.90元（7282.73元×20年×42%）；11、被扶养人生活费，母亲马成花1945年2月2日生，生活费为10952.82元（9.5年×8235.20元×42%÷3人）；长女马祥娟2003年5月16日生，生活费为10376.35元（6年×8235.20元×42%÷2人）；次女马祥红2007年12月19日生，生活费为17293.92元（10年×8235.20元×42%÷2人）；长子马祥雄2007年12月19日生，生活费为17293.92元（10年×8235.20元×42%÷2人）；妹妹马秀梅2001年3月15日生，生活费为4035.25元（3.5年×8235元×42%÷3人），合计59952.26元。上述各项赔偿数额共计478684.42元。据此，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在肇事车辆（×××）投保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿马占恩医疗费10000元、住院伙食补助费3900元、误工费24863.10元、护理费10062元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金61174.90元，合计120000元；中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在肇事车辆（×××）投保的第三者责任保险限额内赔偿马占恩医疗费216812.46元、后续治疗费60000元、营养费3900元、误工费16019.70元、交通费2000元、被扶养人生活费59952.26元，合计358684.42元之70%即251079.10元中的200000元。剩余51079.10元由周尚贵、青海德龙汽车销售有限公司赔偿。二、马占恩应从获得的该赔偿款中返还青海德龙汽车销售有限公司先行垫付的医疗费156500元。三、驳回马占恩的其他诉讼请求。上述给付款项限本判决生效后三十日内履行。案件受理费16148元，由马占恩负担8074元，周尚贵、青海德龙汽车销售有限公司负担8074元。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认定：当事人对一审认定事实无争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于一审对马占恩误工费、护理费、残疾赔偿金及鉴定费的认定及处理是否正确的问题。
1、关于误工费的认定及处理问题。马占恩对一审认定误工471天不持异议，主张参照青海省2016年职工平均工资每天169.5元计算误工费。周尚贵、德龙公司、平保公司均认为马占恩在一审时没有提交相关的工资证明，一审参照平均标准计算正确。经审查，马占恩为体力工作者，其一审提交的《劳动合同书》载明马占恩从2015年5月起未到青海福艾龙汽车服务有限公司报到，马占恩未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的通知》中简单体力劳动人员的月平均工资标准为2640元计算误工费并无不当，应予维持。马占恩的上诉理由不能成立，应予驳回。
2、关于护理费的认定及处理问题。上诉人马占恩主张其现在生活还是无法自理，2016���4月16日，西宁市法医学会司法鉴定所宁法司法鉴定所[2016]临鉴字第052号司法鉴定意见书鉴定意见马占恩护理期为24个月，故其出院后的护理费也应当支持，住院期间和出院后的护理费应当参照青海省2016年职工平均工资每天169.5元计算。周尚贵、德龙公司、平保公司认为一审判决参照标准正确。本院认为，2016年4月16日，西宁市法医学会司法鉴定所宁法司法鉴定所[2016]临鉴字第052号司法鉴定意见书，系马占恩单方委托，因双方不认可，故在一审诉讼阶段在征求双方意见，经双方协商确定后由法院委托青海科研司法鉴定所进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为”被鉴定人马占恩无护理依赖。”故马占恩出院后的护理费不予支持。关于住院期间护理费一审参照西宁市人力资源和社会保障局发布的《关于公布西宁地区2015年人力资源市��部分工种（职业）工资指导价位的通知》中其他护理人员的月平均工资标准3878元计算，马占恩住院期间的护理费10060元并无不当，应予维持。马占恩的上诉理由不能成立，应予驳回。
3、关于残疾赔偿金赔偿标准的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条”'上一年度'，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定。一审第一次开庭时间为2017年2月27日。因此，残疾赔偿金应按青海省2016年度农村常住居民人均可支配收入7933.4元的赔偿��准计算。残疾赔偿金认定为66640.56元。一审判决此节有误，予以纠正。
4、关于上诉人马占恩提出的鉴定费为上诉人的损失应当支持的问题。马占恩主张鉴定费4500元。就此主张，马占恩提供了鉴定费发票予以证实。经审查，该鉴定费是马占恩受伤后自行委托对其伤残等级、后续治疗费、护理费、营养费及护理依赖程度进行鉴定产生的鉴定费用。一审中双方确定由青海科研司法鉴定所重新对马占恩的伤残等级及误工费、护理期、营养期和护理依赖等进行了鉴定，一审对该次鉴定产生的费用已做处理。马占恩主张的鉴定费4500元系其自行委托��生，且该鉴定意见并非本案定案依据，故应当由马占恩自行负担。
综上所述，上诉人马占恩的上诉请求部分成立。一审判决主文表述有误，二审予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《诉讼费用交纳办法》第十七条之规定，判决如下：
一、维持青海省湟中县人��法院（2016）青0122民初2230号民事判决书第二、三项即二、马占恩应从获得的该赔偿款中返还青海德龙汽车销售有限公司先行垫付的医疗费156500元；驳回马占恩的其他诉讼请求；
二、变更青海省湟中县人民法院（2016）青0122民初2230号民事判决书第一项为：马占恩的经济损失为：医疗费226812.46元、后续治疗费60000元、住院伙食补助费3900元、营养费3900元、误工费40882.80元、护理费10062元、交通费2000元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金66640.56元、被扶养人生活费59952.26元，共计484150元。上述损失，由中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在第���者责任强制保险120000元责任限额范围内先行予以赔付，不足部分364150元的70%即254905元，再由中国平安财产保险股份有限公司青海分公司在第三者责任商业保险限额200000元内赔偿，仍有不足的54905元，由周尚贵、青海德龙汽车销售有限公司赔偿。（于本判决生效之日起一个月内履行）
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费2124元，由上诉人马占恩承担的1911.6元予以免交，周尚贵、青海德龙汽车销售有限公司承担212.4元。
审判长李冰
审判员元丹措
审判员马轶强
二○一七年十二月七日
书记员喇雅宁