江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏10刑终203号
原公诉机关江苏省仪征市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗梅，女，1984年10月16日出生于河北省献县，汉族，小学文化，无业，住河北省献县。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人徐晓剑，江苏乐助律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡运利，女，1984年10月9日出生于河北省沧县，汉族，初中文化，无业，住河北省沧县。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）胡盼盼，女，1988年5月10日出生于河北省沧县，汉族，初中文化，无业，住河北省沧县。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人邵翔，江苏乐助律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑媛，女，1988年3月30日出生于河北省易县，汉族，中专文化，无业，住河北省易县。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年7月13日被该局取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人郑志龙，天津桐江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢孝丽，女，1980年5月13日出生于山西省万荣县，汉族，中专文化，无业，住山西省万荣县。2016年7月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人李文婷，女，1990年12月20日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，无业，住湖北省天门市。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年7月5日被取保候审。
原审被告人袁凯，男，1988年10月4日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。2016年6月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。
原审被告人朱芳莉，女，1966年6月28日出生于北京市，汉族，中专文化，无业，住北京市房山区。2016年7月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪，被仪征市公安局刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人蔡爱丽，女，1962年6月1日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，无业，住北京市房山区。2016年7月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被仪征市公安局刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
江苏省仪征市人民法院审理江苏省仪征市人民检察院指控原审被告人李文婷犯生产、销售假药罪，原审被告人袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、郑媛、谢孝丽、蔡爱丽犯销售假药罪一案，于2017年5月31日作出（2016）苏1081刑初532号刑事判决。原审被告人宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛、谢孝丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，经扬州市人民检察院及辩护人建议，本院依法对本案决定延期审理三次。现已审理终结。
原审法院认定，2014年左右，徐某会（同案人，另案处理）等人开始在北京从他人处购买药品、包装材料、标签等生产“地骨降糖胶囊”等假药，并通过电话推销、快递公司代收货款等方式进行销售。2016年3月至2016年6月间，被告人李文婷明知同案人徐某会、李某（另案处理）等人从事生产、销售假药，仍参与实施生产、销售假药犯罪活动，与被告人袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、郑媛、谢孝丽、蔡爱丽等人，先后在北京市房山区窦店镇世界名园小区、北京市房山区金某小区销售窝点，冒充中国糖尿病协会等医疗机构医生，采用先赠药再售药的电话营销方式向全国各地糖尿病患者推销金诃“地骨降糖胶囊”，并通过宅急送快运股份有限公司北京分公司同案人王某2等人(另案处理)将药品半成品包装后以代收货款的形式向江苏仪征、辽宁、河北、湖南、广西、贵州等地的被害人周某等1400余人予以销售，涉案金额共计人民币1724576元。其中，2016年3月至5月初，被告人李文婷按照同案人徐某会的要求，在北京市房山区窦店镇世界名园小区销售窝点，与同案人李某共同负责操作电脑、记录销售业绩、接听购药者电话等，2016年5月21日至6月23日，被告人李文婷按照同案人徐某会的要求，与其丈夫被告人袁凯在北京市房山区金某小区销售窝点，负责管理人员、记录销售业绩、接听电话、联系发货等，参与销售金额共计人民币1724576元；被告人袁凯于2016年5月21日至6月23日间，主要负责接听电话、银行转账等，参与销售金额共计人民币491061元；被告人宗梅负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币452225元；被告人胡运利负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币189575元；被告人朱芳莉负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币181680元；被告人胡盼盼负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币173940元；被告人郑媛负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币133940元；被告人谢孝丽负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币127480元；被告人蔡爱丽负责联系患者、推销假药，参与销售金额共计人民币6080元。
经扬州市食品药品监督管理局认定，被告人李文婷等人生产、销售的金诃“地骨降糖胶囊”是假药。
被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽被抓捕归案后均如实供述了自己的犯罪事实；被告人朱芳莉协助公安机关抓捕被告人蔡爱丽。案发后，公安机关扣押了被告人李文婷退出的人民币5万元，被告人袁凯退出的人民币4万元，被告人宗梅退出的人民币7万元，被告人胡运利退出的人民币3.5万元，被告人胡盼盼退出的人民币3.5万元，被告人朱芳莉退出的人民币1万元，被告人谢孝丽退出的人民币1万元，被告人郑媛退出的人民币0.6万元，被告人蔡爱丽退出的人民币0.5万元以及涉案赃款人民币128558.4元、假药（两瓶装68盒，一瓶装2盒，散装26瓶）、包装盒（两瓶装包装盒99张，一瓶装包装盒100张）、说明书30份、标贴97张、宣传材料113份。
上述事实，被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽在开庭审理中均表示无异议，且有被害人周某、吴某、陈某等人陈述，证人赵某、王某1等人证言，辨认笔录、扣押发还物品文件清单、搜查笔录、宅急送对账整理记录、药品抽样记录及凭证、地骨降糖胶囊及包装照片、扬州市食品药品检验检测中心检验报告、发破案情况说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李文婷明知他人违反国家药品管理法规生产、销售假药，仍参与实施生产、销售假药活动，且销售金额达五十万元以上，属于“有其他特别严重情节”，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处或者没收财产”的量刑幅度内处罚。被告人袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪，且被告人袁凯、宗梅销售金额达二十万元以上不满五十万元，属于“有其他严重情节”，依法应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处罚。被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽归案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人朱芳莉协助司法机关抓捕同案犯，查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。各被告人退出了违法所得，依法可以酌情从轻处罚。综上，依法对被告人李文婷、宗梅减轻处罚，对被告人袁凯、胡运利、胡盼盼、朱芳莉、谢孝丽、郑媛、蔡爱丽从轻处罚，结合本案具体情节，可给予被告人蔡爱丽一定的缓刑考验期限。被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛的辩护人提出被告人李文婷、袁凯、宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛在共同犯罪中均系从犯，归案后坦白认罪态度较好，且积极退赃，建议对各被告人从宽处理的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条的规定，判决如下：一、被告人李文婷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人袁凯犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人宗梅犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元；四、被告人胡运利犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；五、被告人胡盼盼犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；六、被告人朱芳莉犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人郑媛犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人谢孝丽犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元；九、被告人蔡爱丽犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；十、禁止被告人蔡爱丽在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；十一、公安机关扣押的涉案款项人民币三十八万九千五百五十八元四角由其依法处置；其扣押的涉案假药、包装盒、说明书、标贴、宣传材料等，予以没收。
上诉人宗梅上诉认为：1、一审认定的金额不当；2、一审量刑过重，请求对其适用缓刑。
上诉人宗梅的辩护人提出辩护意见认为：1、原审认定宗梅的销售金额不准确；2、原审中未出示相关原始销售记录证据，并提出二审开庭的申请。
上诉人胡运利上诉认为，一审量刑过重，其有疾病，请求适用缓刑。
上诉人郑媛上诉认为：1、对其销售金额认定过高；2、一审量刑过重，请求对其适用缓刑。
上诉人郑媛的辩护人提出辩护意见认为：1、原审认定郑媛销售金额有误；2、原审量刑过重，请求对郑媛适用缓刑。
上诉人胡盼盼上诉认为：1、对其销售金额认定过高；2、一审量刑过重，请求对其判处缓刑；3、其2016年6月份才知道是假药，开始并不知道。
上诉人胡盼盼的辩护人提出辩护意见认为：1、原审认定胡盼盼销售金额不准确；2、原审庭审中未出示相关原始销售证据，并提出二审开庭的申请。辩护人为证明其主张，向本院提交了2016年5月5日沧县崔尔庄中心卫生院对胡盼盼进行诊断的证明。
上诉人谢孝丽上诉认为，一审量刑过重，请求对其适用缓刑。
扬州市人民检察院提出上诉案件意见书认为，原审法院根据本案各原审被告人参与的犯罪数额及具有的坦白、立功、退赃等情节作出的判决定性准确，但综合同案犯判处情况，对上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛、谢孝丽及原审被告人朱芳莉可适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有
关联性，对其证明力本院依法予以确认。
另在本院审理期间，上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛、谢孝丽的亲属分别代为退出人民币6万元、1万元、1万元、3万元、3万元；原审被告人朱芳莉的亲属代为退出人民币3万元。
针对各上诉人及辩护人提出的辩解意见、辩护主张，综合本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于各上诉人及其辩护人所提原审认定销售金额不当的辩解、辩护意见，经查，本案所认定的犯罪数额，为上诉人、各原审被告人在生产、销售过程中由形成，由专人统计，相关数据来源于案发现场扣押的李文婷所持U盘，在统计时对于宅急送中未实际发送的部分也已据实扣减，相关数额的认定不仅有相应电子数据的证实，也得到了各上诉人、原审被告人所制作订单表、推销表的印证。另，无论是上诉人还是其他原审被告人，在侦查阶段均对其参与销售记录明细均进行了辨认、核对，并未提出异议，在原审庭审中亦表示认可，相关证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定。现各上诉人对数额提出异议，无正当理由，亦未提供具体证据予以证明。故对上诉人及其辩护人所提上述辩解、辩护意见，本院不予支持。
关于各上诉人及其辩护人所提原审量刑偏重的辩解、辩护意见，经查，原审法院所判决刑罚，已充分考虑各原审被告人、上诉人的具体犯罪数额、在共同犯罪中的作用、坦白、认罪悔罪及等量刑情节，所判刑罚均在自由裁量范围之内，并无不当。故对上诉人及其辩护人所提上述辩解、辩护意见，本院不予支持。
关于部分上诉人及其辩护人所提相关原始证据未经质证的辩解、辩护意见，经查，相关电子数据、书证的内容已由侦查机关整理、打印并交各原审被告人辩认、核对；相关物证、存储介质、书证等的搜查笔录、扣押照片及清单等均已经当庭出示、质证，故本案并不存在以未质证的证据作为定案依据使用的情形。故对上诉人及其辩护人所提上述上诉辩解、辩护意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人李文婷明知他人违反国家药品管理法规生产、销售假药，仍参与实施生产、销售假药活动，其参与生产、销售金额属于“有其他特别严重情节”，构成生产、销售假药罪。原审被告人袁凯、朱芳莉、蔡爱丽，上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、谢孝丽、郑媛违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，均已构成销售假药罪，原审被告人袁凯、上诉人宗梅的销售金额属于“有其他严重情节”。各原审被告人及上诉人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李文婷、袁凯、朱芳莉、蔡爱丽，上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、谢孝丽、郑媛归案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人朱芳莉协助司法机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。各上诉人及原审被告人分别退出全部或部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。综上，依法对原审被告人李文婷、上诉人宗梅减轻处罚，对原审被告人袁凯、朱芳莉、蔡爱丽，上诉人胡运利、胡盼盼、谢孝丽、郑媛从轻处罚，结合本案具体情节，可给予原审被告人朱芳莉、蔡爱丽，上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、谢孝丽、郑媛一定的缓刑考验期限。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。鉴于二审期间上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、谢孝丽、郑媛与原审被告人朱芳莉有认罪悔罪表现，可给予一定缓刑考验期，本院对其刑罚执行方法适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条的规定，判决如下：
一、维持江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081刑初532号刑事判决第一、二、九、十、十一项，即“被告人李文婷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。”“被告人袁凯犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。”“被告人蔡爱丽犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。”“禁止被告人蔡爱丽在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。”“公安机关扣押的涉案款项人民币三十八万九千五百五十八元四角由其依法处置；其扣押的涉案假药、包装盒、说明书、标贴、宣传材料等，予以没收。”
二、撤销江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081刑初532号刑事判决第三、四、五、六、七、八项，即“被告人宗梅犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。”“被告人胡运利犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。”“被告人胡盼盼犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。”“被告人朱芳莉犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。”“被告人郑媛犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。”“被告人谢孝丽犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。”
三、上诉人宗梅犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人胡运利犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人胡盼盼犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
六、原审被告人朱芳莉犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
七、上诉人郑媛犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
八、上诉人谢孝丽犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
九、禁止上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛、谢孝丽，原审被告人朱芳莉在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
十、上诉人宗梅、胡运利、胡盼盼、郑媛、谢孝丽与原审被告人朱芳莉各自亲属代为缴存的款项，折抵各自相应数额罚金刑。
本判决为终审判决。
审判长 周庆琳
审判员 蔡 铭
审判员 陈圣勇
二〇一七年十一月十四日
书记员 孙 雯