江苏省南通市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终342号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）倪有兰，女，1945年1月28日出生于江苏省海安县，汉族，文盲，农民，住海安县。
诉讼代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘卫军，男，1974年8月2日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，农民，住海安县。
原审被告人杨晓冬，男，1985年10月10日出生于江苏省海安县，汉族，中专文化，农民，住海安县。
江苏省海安县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人倪有兰诉原审被告人刘卫军、杨晓冬犯故意伤害罪暨附带民事赔偿一案，于2017年9月5日依法作出（2017）苏0621刑初77号刑事附带民事判决，自诉人倪有兰、被告人刘卫军均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，询问原审被告人刘卫军、杨晓冬，听取原审自诉人及其代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
（一）刑事部分
自诉人倪有兰与被告人刘卫军系邻居，2016年3月28日11时许，自诉人丈夫刘某为制止被告人杨晓冬在其家附近的取土坑内钓鱼，与杨晓冬发生纠缠，被告人刘卫军为帮助杨晓冬也加入纠缠。自诉人倪有兰得知上述情况后亦赶往事发地帮助刘某，倪有兰加入后，刘某先行离开，倪有兰与被告人刘卫军、杨晓冬发生纠缠。后杨晓冬骑车离开现场。不久自诉人倪有兰及其丈夫刘某来到被告人刘卫军家门前，拦住正准备出门的刘卫军，双方再次起争执。由于刘某报警，公安人员到场处警。随后自诉人倪有兰被送至海安县人民医院住院治疗，2016年4月4日出院，出院记录载明“患者因外伤后腰背部疼痛，活动受限三小时入院，查体：脊柱无畸形，腰背部压痛，叩击痛，活动受限，双下肢肌力、活动、末梢循环良好，余肢体未及异常。”经诊断为腰椎压缩性骨折（Ｌ1、Ｌ3陈旧性，Ｌ2新鲜骨折），行椎体成形术。
2016年5月23日，经南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，认为自诉人倪有兰L2椎体轻微压缩性骨折成形术后的诊断成立，评定为轻伤二级。
另查明，案涉的取土坑属所在村集体所有，尚未承包给他人使用。
庭审中，自诉人倪有兰撤回对被告人杨晓冬故意伤害罪的刑事指控。经审查后，法院依法口头裁定准许自诉人倪有兰撤回对被告人杨晓冬故意伤害罪的刑事指控。
再查明，自诉人倪有兰与被告人刘卫军曾于1999年12月15日因琐事发生争执引起纠纷，并致倪有兰受伤。后在法院调解下，双方于2000年5月8日达成刑事附带民事调解协议，倪友兰也放弃了追究刘卫军刑事责任的诉讼请求。
（二）附带民事赔偿部分
自诉人倪有兰的损失部分
1.医疗费，自诉人倪有兰主张23341.14元，提供了门诊病历、出院记录、医疗费票据、费用清单等予以佐证。
2.住院伙食补助费，自诉人倪有兰主张了126元（7天×18元/天），与其住院时间相符。
3.营养费，自诉人倪有兰主张了970元[（7+90）天×10元/天]，即住院期间7天，出院后90天，按照10元/天计算。根据南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见，营养期限为90天，故确认倪有兰的营养费为900元（90天×10元/天）。
4.护理费，自诉人倪有兰主张了7840元（190元+90天×85元/天），即住院期间医院收取护理费190元，住院及出院后1人护理90天，按85元/天计算。根据鉴定意见，需1人护理90天，故确认倪有兰的护理费为7840元（190元+90天×85元/天）。
5.误工费，自诉人倪有兰主张了15895元[（7+180）天×85元/天]，即住院期间7天，出院后180天，按照85元/天计算。经查，误工费的计算时间，根据相关司法解释是计算到年满60周岁的误工损失，自诉人倪有兰已有72岁，且早已超过退休年龄，故该误工费用不应认定。
6.交通费，自诉人倪有兰主张了1000元，但未能提供任何交通费用票据。根据其往返治疗的次数、距离、正常交通费用标准，以及前往鉴定机构进行司法鉴定的实际，且考虑陪护人员情况，酌定交通费损失为350元。
7.鉴定费，自诉人倪有兰主张了2460元，并提供司法鉴定费发票予以佐证。
8.残疾赔偿金及精神损害抚慰金，自诉人倪有兰分别主张了36136.8元及100000元。经查，法院在审理过程中，根据自诉人倪有兰的申请，委托南通三院司法鉴定所对倪有兰的伤残程度、护理期限等情况进行鉴定，2017年4月19日，该司法鉴定所作出鉴定意见，认为倪有兰腰2椎体轻微压缩性骨折，腰椎骨折成形术后评定为十级伤残。由于自诉人倪有兰未提供按城镇标准计算的证据，而倪有兰实际为农村户口，且是农民，应按受诉法院所在地上一年度的农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，即17606元，根据其伤残等级以及年龄，倪有兰的残疾赔偿金应为14084.8元，十级伤残的精神损害抚慰金的上限为5000元。
综上，上述各项损失合计人民币54101.94元。
原审人民法院认为，自诉人丈夫刘某为阻止被告人杨晓冬在取土坑内钓鱼，而与被告人刘卫军、杨晓冬发生纠缠，后又发生自诉人倪有兰与二被告人的纠缠。现有证据尚不足以确实、充分地证明被告人刘卫军具有殴打自诉人的主观故意和行为，不能认定被告人刘卫军的行为构成故意伤害罪。本次纠纷系自诉人丈夫刘某阻止被告人杨晓冬在自家附近取土坑内钓鱼引发，自诉人见状不但未理性劝阻，反而自行加入纠缠，最终造成其轻伤二级的后果。自诉人主观上存在过错，应承担相应的责任。二被告人虽均辩称未对自诉人实施殴打，但在自诉人与二被告人发生纠缠过程中，发生自诉人轻伤的后果，且二被告人没有充分有效证据证明此后果系自诉人自伤行为造成的，故根据高度盖然性的证据规则，自诉人的伤情系本次纠纷中与二被告人相互纠缠中所形成的。由于目前证据尚无法确认是谁的行为造成自诉人倪有兰轻伤的后果，自诉人所受损伤系混合过错所致，二被告人均存在一定的过错责任，故应当对自诉人所受损伤承担共同赔偿责任。综合考虑纠纷的起因、自诉人及二被告人在纠纷中各自的行为、自诉人所受的伤害后果等因素，自诉人倪有兰自行承担上述各项损失的40%，二被告人共同承担自诉人所产生损失的60%。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决，一、被告人刘卫军无罪。二、被告人刘卫军、杨晓冬共同赔偿附带民事诉讼原告人倪有兰医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币三万二千四百六十一元一角六分。三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人倪有兰的其他诉讼请求。
上诉人倪有兰上诉称:一审判决认定事实不清、程序违法，请求依法以刘卫军犯故意伤害罪判处其实刑；上诉人的误工费应予赔偿，刘卫军、杨晓冬承担上诉人主张的各项请求赔偿数额的全部民事责任，其系失地农民，残疾赔偿金应按城镇标准执行，精神抚慰金认定偏低。
上诉人刘卫军上诉称:一审判决判令其赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金没有法律依据，评定倪有兰的伤残标准错误。其只是劝架，没有伤害倪有兰的行为，一审认定其承担60%的连带赔偿责任没有事实和法律依据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实，有上诉人倪有兰的陈述，上诉人刘卫军、原审被告人杨晓冬的供述，病历、出院记录以及关于倪有兰损伤程度的司法鉴定意见书，证人刘金平、史某、孙某等人的证言以及海安县高新区农村产权交易服务中心出具的证明、取土坑现状的照片，接处警登记表，海安法院刑事附带民事调解书，门诊病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定费票据、法医咨询笔录以及南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见书等证据。上述证据均经原审庭审举证、质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，因案外人刘某阻止原审被告人杨晓冬在上诉人倪有兰家附近取土坑内钓鱼，继而先后发生刘某、杨晓冬、倪有兰及上诉人刘卫军的纠缠。依据现有证据尚不足以确实、充分地证明刘卫军具有殴打倪有兰的主观故意和行为，不能认定刘卫军的行为构成故意伤害罪。上诉人倪有兰称依法以刘卫军犯故意伤害罪判处实刑的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本次纠纷系上诉人丈夫刘某阻止原审被告人杨晓冬在自家附近取土坑内钓鱼引发，倪有兰未理性劝阻，自行加入纠缠，最终造成轻伤二级的后果，主观上存在过错，应承担相应的责任。倪有兰的伤情系本次纠纷中与刘卫军、杨晓冬相互纠缠中所形成的。由于目前证据尚无法确认是谁的行为造成倪有兰轻伤的后果，倪有兰所受损伤系混合过错所致，刘卫军、杨晓冬均存在一定的过错责任，故应当对倪有兰所受损伤承担共同赔偿责任。一审法院综合考虑纠纷的起因、当事人在纠纷中各自的行为、倪有兰所受的伤害后果等因素，以倪有兰自行承担各项损失的40%，刘卫军、杨晓冬共同承担损失的60%的认定比例并无不当。上诉人刘卫军称其只是劝架，没有伤害倪有兰的行为，一审认定其承担60%的连带赔偿责任没有事实和法律依据及上诉人倪有兰称刘卫军、杨晓冬应承担其主张的各项请求赔偿数额的全部民事责任的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人倪有兰称一审程序违法，误工费应予赔偿，其系失地农民，残疾赔偿金应按城镇标准执行，精神抚慰金认定偏低的上诉意见，经查，倪有兰出生于1945年，为农村户口，其伤残程度经鉴定为十级伤残。原审据此以上一年度的农村居民纯收入标准计算残疾赔偿金及确定精神抚慰金，同时对误工费不予认定，并无不当，且审判程序合法。故上诉人倪有兰的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘卫军称判令其赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金没有法律依据，评定倪有兰的伤残标准错误的上诉意见，经查，倪有兰的身体损伤虽然发生在2016年，但该案于2017年尚在审理之中，《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起施行，适用该标准评定倪有兰的伤残符合法律规定。在判决宣告上诉人刘卫军无罪的情况下，判令赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金合法有据。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张亚军
审判员 李 军
审判员 陈 伟
二〇一七年十二月五日
书记员 徐晓瑜