天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)津01刑终118号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾强，男，1969年7月4日出生于天津市，汉族，初中文化，无职业，住天津市南开区。2015年12月9日因本案被抓获，同年12月10日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人肖梦斗、史玉西，天津北洋律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人史某，男，1985年10月20日出生于天津市，汉族，大专文化，天津市顺丰冷运津冀分公司综合部员工，住天津市北辰区。系本案被害人。
诉讼代理人史某2，系被害人史某之父。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人贾强犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人史某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月8日作出（2016）津0104刑初536号刑事附带民事判决。原审被告人贾强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤到庭参加诉讼，上诉人贾强及其辩护人肖梦斗、史玉西到庭参加诉讼。原审附带民事诉讼原告人史某委托的诉讼代理人史某2、被害人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年12月9日21时许，被告人贾强在天津市南开区堤南道燕园里小区内，手持菜刀看见被害人史某在该小区内与其朋友李某正要上汽车离开，贾强即持菜刀从背后朝站在该车副驾驶门外的史某颈部砍去，史某措不及防回头看时，脸部又遭到贾强持菜刀相砍，此间贾强口出污言，并说“我弄死你”。史某受伤后即往小区内躲跑，其朋友李某见状即将车门锁上欲离开，贾强即刻又持菜刀砍砸被害人李某驾驶汽车（牌照号为：津Ｈ×××××）的右后门车窗，致其车窗玻璃损毁。李某见状即刻驾车离开，开往小区内寻救史某。后李某带被害人史某前往医院就诊并向公安机关报警。当日晚22时许，贾强持菜刀又行至天津市南开区苑东路河间驴肉火烧店内，此时在此就餐的被害人马某正在银台前结账，贾强从马某身后，一手持菜刀，一手搂住马某颈部并将其按倒在地。此间，贾强用菜刀背部拍打马某头顶，后又用菜刀刀刃对其颈部用力下按，马某的朋友刘某、杨某等人见状即上前夺刀，马某扭身夺下刀并与其朋友将贾强控制住，此时公安民警赶至现场，将贾强抓获归案。当场缴获作案凶器菜刀一把。
案发后，经天津市司法精神病鉴定委员会司法精神病鉴定：2015年12月9日，贾强在实施违法行为时，其精神状态诊断为“无精神病”,有辨认和控制能力，有完全责任能力。经诊断，被害人史某枕颈部头皮裂伤长15厘米，深至骨膜约5厘米。右侧面颊有长约8厘米伤口，组织裂开外翻，深达肌层。被害人马某后颈部软组织划伤，长约8厘米。左手大鱼际处1.5厘米划伤，右手背1厘米划伤，皮肤破损。经鉴定，史某面部外伤后遗留疤痕，损伤程度构成轻伤一级；后枕部瘢痕损伤程度构成轻伤二级。马某颈部划伤、手部划伤损伤程度分别构成轻微伤。经法庭科学DNA鉴定，送检木把菜刀刀刃上血斑为史某的血的可能性大于99.99999999%。
在诉讼过程中，附带民事诉讼原告史某请求法院依法判令被告人贾强赔偿其医疗费23017.99元、护理费1000元、住院伙食补助费1000元、营养费15738元、误工费42642.95元、交通费800元、后续治疗费20000元，共计人民币104198.94元。李某自愿放弃财产损害赔偿请求。马某自愿撤回刑事附带民事诉讼请求。
经审核，被害人史某住院治疗期间支付医疗费23017.99元，住院伙食补助费900元，营养费酌定为5000元，交通费酌定为800元。依据《天津市高级人民法院关于印发损害赔偿数额参考标准的通知》中的相关规定，护理费酌定为1000元，误工费酌定为13115元，上述费用共计人民币43832.99元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、公安机关出具的案件来源、抓获经过、鉴定意见、法庭科学DNA鉴定、视听资料、被告人贾强的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人贾强持凶器故意砍杀他人，致一人轻伤、一人轻微伤之后果，其行为依法构成故意杀人罪。贾强由于其意志以外的原因未能得逞，属未遂，依法可以减轻处罚。贾强对部分犯罪事实不予供认且未能赔偿给被害人造成的经济损失，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款，第二款、第一百五十七条之规定，认定被告人贾强犯故意杀人罪判处有期徒刑八年。被告人贾强赔偿附带民事诉讼原告人史某各项经济损失共计人民币43832.99元。
宣判后，原审被告人贾强不服，提出上诉。其上诉理由为：原判定罪不准，量刑过重。
上诉人贾强辩护人的意见为：1、原判定性错误。2、贾强有自首情节。3、贾强的行为属于假想防卫，不构成故意杀人罪。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，上诉人贾强的上诉理由，依据不足。鉴于二审期间，贾强认罪、悔罪，赔偿了被害人史某、马某的经济损失，二被害人予以谅解并要求对贾强从轻处罚，故建议二审法院对贾强酌情从轻处罚。
天津市南开区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，在本院主持下，上诉人贾强与原审附带民事诉讼原告人史某自愿达成调解协议。1、贾强认罪悔罪，自愿一次性赔偿史某经济损失人民币30000元。2、史某自愿同意贾强一次性赔偿其经济损失人民币30000元并对贾强的行为予以谅解，请求法院对贾强予以从轻处罚。3、双方当事人对上述内容完全认可并自愿履行，就此永久息诉，不得再次提起与本案相关的民事诉讼。上述协议不违反法律规定，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人贾强与被害人马某达成赔偿协议，贾强一次性赔偿马某经济损失人民币1000元（已当庭执行），马某对贾强的行为表示谅解，请求法庭对贾强从轻处罚。
针对上诉人贾强所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人贾强所提原判定性不准的上诉理由及其辩护人的相关意见。经查，在案证据证实，贾强持刀连续砍被害人史某的颈部、面部，随后又持菜刀按住被害人马某的颈部。从贾强使用的作案工具、砍伤被害人的部位，足以证明贾强具有非法剥夺他人生命的主观故意。由于被害人的反抗及在场他人将贾强的菜刀夺走并将其控制而未得逞，其行为符合故意杀人罪的构成要件，原判定罪准确。
2、关于辩护人所提上诉人贾强具有自首情节的辩护意见。经查，在案证据证实，贾强虽在砍伤被害人史某后拨打110报警，但其随后又继续砍伤被害人马某并在其实施犯罪行为过程中被公安机关当场抓获，其行为不符合自首的法律规定。
3、关于辩护人所提贾强的行为系假想防卫，不构成故意杀人罪的辩护意见。经查，在案证据不能证实案发当日存在足以引起贾强误认为不法侵害发生的客观条件，缺少构成假想防卫的现实基础，故辩护人所提贾强行为系假想防卫的辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人贾强持刀故意砍杀他人，其行为已构成故意杀人罪，应依法予以处罚。由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。鉴于其在二审期间与被害人史某、马某分别达成调解协议，已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，具有认罪悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。上诉人贾强所提定性不准的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳，天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据贾强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2016）津0104刑初536号刑事附带民事判决。
二、上诉人贾强犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
本判决为终审判决。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月9日起至2021年12月8日止。）
审 判 长 张 颖
代理审判员 左树芳
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 张 璇
李晨
附：本案所引用相关法律条款：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
２、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……。