中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第398号
上诉人（原审原告）：深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市福田区下梅林河背村**号103。
法定代表人：马兰，该公司董事长。
委托代理人：刘海春，广东海瀚律师事务所律师。
委托代理人：易海东，广东海瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佰加尔旅游授权财产公司（PGATOURLicensedProperties,Inc.）。住所地：美利坚合众国佛罗里达州蓬特韦德拉海滩PGA旅游大道***号。
法定代表人：爱德华·L·穆尔豪斯，该公司联席首席运营官。
委托代理人：杨祖民，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人：李寅，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司（以下简称鹰达信公司）与上诉人佰加尔旅游授权财产公司（以下简称佰加尔公司）特许经营权合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市中级人民法院于2015年1月15日作出的（2008）深中法民四初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，SummitPropertiesInternational（以下简称SPI）代表佰加尔公司管理许可关系。2003年7月1日，鹰达信公司与佰加尔公司签订《PGATOUR特许经营协议》，协议约定：鹰达信公司作为“PGATOUR”高尔夫巡回赛服装和配套产品在中国大陆(含香港、澳门)的独家许可特许经营产品经销商，佰加尔公司授权鹰达信公司享有在中国生产、经销、零售“PGATOUR”标志和商标商品的排他性权利，协议生效和终止日期分别2003年7月1日至2006年12月31日.协议还约定了第二阶段的续展，续展的条件是在2006年9月31日之前赚取并于2006年10月15日之前报告的实际许可费相当于或者超过250000美元，被许可人可以在不迟于2006年11月1日以书面通知续展本协议，延长期限两年，从2007年1月1日至2008年12月31日。协议首段载明“根据所附《条款与条件》（其为本协议所引用和包含及并为本协议的组成部分）”。协议信用证部分载明“被特许方确认（1）同意前面上述内容并且其已经阅读和理解并且同意接受本协议所附作为协议部分的《条款与条件》的约束。《条款与条件》第三条声明和支付3.1所有的付款应当以美元电汇至给被许可方的书面通知中载明的银行和账户……至首次报告生效日开始，被许可方应当通过SPI在协议开头注明的地址向许可方的财务人员提供（1）准确而细致的报告，能够反映许可方或代表许可方书面要求的所有与净销售总额和许可使用费相关的信息；……；第五条质量控制：批准5.1所有的特许产品应当遵循高标准并且其风格、外观和质量应当适合用于以对许可方最有利的方式进行宣传、经销和销售，且至少应与其他被许可方生产的许可产品质量一致。为了确保被许可方遵守该标准和本协议的其他条款，在进行特许产品生产之前，被许可方应当向SPI提交在每个开发阶段的特许产品的样品……；第十四条违约：不履约14.2无论本协议是否有其他规定而且也不限于其他规定，出现下列情形时，许可方有权通过书面通知完全终止本协议或者减少或者撤销被许可方根据本协议所享有的权利。14.2.1被许可方未能支付协议到期款项、或者未能提交被要求提交的报告或信用证，并且该不履行状态在收到书面违约通知后持续10日；《条款与条件》14.2.5，上述事项属于被许可方未能履行或者违反本协议的其他条款与条件,需要满足“该违约在许可方发出违约书面通知后持续30日”的条件；《条款与条件》第192条载明“应依据纽约州法律进行解释”。
原审庭审中，佰加尔公司主张依上述约定协议签订后，鹰达信公司分三次支付佰加尔公司及其代理美商美新国际产权公司保证金25000美元、10000美元、64000美元，共计99000美元。2004年5月25日，SPI总法律顾问凯文发送传真件致鹰达信公司总经理王威，称“我们仍未收到贵方已同意制作的关于许可协议生效日至2004年3月31日期间许可使用费的报表。我们确实曾收到过一张表格，然而它似乎更像是一份陈述各授权商的产品销售情况的报告，因为其中并不包含足以表明、计算或确认贵方应缴纳的许可使用费的相关信息，同时其中似乎只提到了一个月的内容”；并载明“贵方可以使用许可协议后附的许可使用费报表模板”，该函所附的模板显示需要按照季度列明产品数量，按照“地方生产的产品”与“从其他被许可人进口的产品”分列产品金额与使用费金额。“此外，我们也未收到贵方许可协议中所要求的如下材料：第三方特许产品制造商、经销商名称、地址的书面通知以及其签署的承诺书；132条所规定的保险凭证。2004年6月11日，SPI以联邦快件形式致王威，标题是“关于解除许可协议和撤销使用、分许可产品附有名称和徽标的权利的通知”，称“现予终止上述协议及据此授予的一切权利，即刻生效”，立即解除和撤销贵方许可协议的理由包括被许可方：在一再要求（包括针对该等报告发出的正式书面要求）的情况下仍不提交许可使用费报告（第14.2.1条）；在未事先提交送审的情况下制造、销售和分销产品，及制造、销售和分销明显异于已根据许可协议提交并得到批准的内容的产品（第5条和第14.1条）等。2004年9月13日，佰加尔公司通过北京市立方律师事务所对外发布“关于深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司被终止使用PGATOUR(美国职业高尔夫球巡回赛)标识或商标的通知”声称：“深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司不再是美国职业高尔夫球巡回赛的产品制造和销售被许可人，自2004年6月15日起，对深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司制造、销售带有PGATOUR标识或商标的商品(包括高尔夫服饰及配件)的授权正式终止”，2004年9月16日，佰加尔公司由其代理美商新美国际产权公司在《法制日报》发布声明，重申自2004年6月15日起，对鹰达信公司的授权正式终止。
鹰达信公司申请的证人LAUCHELLHOR，国籍属马来西亚，证人陈述其于1997、1998年左右入职，大概在2004年3、4月份离开，担任SPI亚洲区总裁，其工作是调查被特许经营公司的能力，被特许经营公司在高尔夫行业有无固定的网络、是否可以为PGA发展品牌。在有特许经销商的国家监督市场，不让特许经销商做不允许的事情，为其提供市场计划。在尚未与鹰达信公司签合约时与他们做过开门店的方案，对门店做一些监管工作。在公司与鹰达信公司签署协议后要求过鹰达信公司给拓展计划和推广计划。关于样品的批准，证人称特许经销商做好样板直接邮寄给SPI，或直接给他，SPI批完之后通过电子邮件告知，证人再通过邮件或电话通知特许经销商。有的特许经销商必须要其签证明，要求书面确认。本案的三张征询函确定是其所签，日期分别是2003年9月6日、2003年10月15日、2003年12月17日，代表批准的意思。证人不记得鹰达信公司有无直接寄样品给他。关于权利金报表，证人称中国的特许经销商自行生产在时间上来不及，是从马来西亚的特许经销商买的一批货。对马来西亚供货的部分产品的权利金报表予以确认。但是对于是否经其手交给SPI，证词前后不一致。关于广告，证人陈述SPI提供广告软片之后，鹰达信公司做任何与SPI提供的广告软片一样的广告不需要SPI再批准，除非有改变。鹰达信公司每三个月向SPI提供许可报告。2004年1月8日鹰达信公司与深圳市九州盛世文化传播有限公司签署的协议的服装、帽子、鞋子是赞助费用，没有必要批准，因为属于做广告的性质，而不是重新生产一批货。SPI于2004年6月11日向鹰达信公司发出解约通知以及解除许可协议的原因不清楚。证人知道鹰达信公司在何处开店，但是已忘记其任职期间鹰达信公司所开门店数量。
佰加尔公司对鹰达信公司提交的深圳正风利富会计师事务所专项审核报告不予确认，原审法院委托利安达会计师事务所有限责任公司深圳分所对鹰达信公司代理期间费用支出以及损失、存货进行审计和评估，利安达会计师事务所有限责任公司深圳分所以鹰达信公司提交的账簿不符合专业审计要求为由不予审计。原审法院于2012年11月14日委托深圳长城会计师事务所对鹰达信公司2003年7月至2008年12月会计凭证进行审计。审计内容为：1、2003年2008年的主要费用支出明细表、管理费用汇总表、代理协议、保证金支付原始凭证、广告、展览费用支出相关合同、相关记账凭证、总账以及明细表、存货盘点表、装修费用明细表。深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具专项审计报告，审计结论为：1、鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出、广告推广赞助费支出、店铺装修费、期间人员工资、办公室、仓库租金、期间管理费用、营业费用经审计确认金额为人民币6667522.32元，其中保证金支出人民币824950.00元,赞助费支出金额人民币1370279.00元，其中2004年6月30日支出人民币12万元，该支出所依据的合同系2004年5月27日签订；租金为人民币1722800.00元；店铺装修费为人民币340000.00元；管理费用人民币2208549.96元，营业费用人民币200943.36元。2、鹰达信公司2003年2008年期间销售毛利人民币4057328.48元，由于鹰达信公司的商品采购凭据无品名、型号、单价、数量等详细信息，我们无法对商品销售成本予以确认，也无法计算销售毛利。3、鹰达信公司的存货结存数量以实地盘点数量为准。由于上述存货还存在所有权问题，以及存货的计价问题，均是需要考虑的问题。4、因鹰达信公司商品采购业务无采购清单等可以证明采购数量、单价等商品详细情况的辅助资料；商品销售业务无销售清单等可以证明销售数量、单价等商品详细情况的辅助资料，无法核实结存商品数量的合理性、正确性，无法核实结存商品的单价、价值等数据。
鹰达信公司主张存货存放于深圳市公明镇楼村、北京市和平里以及北京市汪芝麻胡同内，原审法院委托深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司对鹰达信公司拥有的存货进行评估。深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司于2014年5月6日出具了一份价值咨询报告。经当事人双方确认咨询基准日为2014年4月2日。咨询报告结论为：存货数量20080件，复原重置成本人民币17418968.00元，价值咨询结论为人民币2438667元。
当事人双方对审计报告、价值咨询报告均不申请复核。
另鹰达信公司提供北京市工商行政管理局大兴分局于2008年5月16日出具的《北京市工商行政管理局大兴分局扣留(封存)财务通知书》，清单显示各类服装、帽子、皮带、背心等合计1074件。
鹰达信公司在庭审中主张本案应适用中华人民共和国法律，佰加尔公司亦同意适用中华人民共和国法律。
鹰达信公司请求判令：1.佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的经济损失人民币767.68万元，间接可得利益损失由专业机构审计，损失数额确定后再予追加；2.佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的库存存货损失共计人民币891.28万元；3.佰加尔公司赔偿鹰达信公司因店面装修产生的经济损失共计人民币181万元；4.佰加尔公司承担本案诉讼费、审计评估费及律师费等费用。一审诉讼期间，鹰达信公司经原审法院释明后，变更诉讼请求为：请求确认合同无效，诉讼请求中关于赔偿损失数额不变。
原审法院认为，本案佰加尔公司将自己所拥有的商标、经营模式等以特许经营合同的形式授予鹰达信公司使用，鹰达信公司按合同规定，遵守佰加尔公司制定的质量控制、门店要求，为佰加尔公司开拓市场，在佰加尔公司的监督下开展市场规划、产品生产以及销售等经营活动，并向佰加尔公司支付相应的费用，双方因此产生的纠纷属于特许经营纠纷。
本案的争议焦点是适用法律、合同的效力以及合同有效或者无效情形下双方责任的承担。
关于适用法律问题，本案双方虽然在合同中约定适用美国纽约州法律，但是鹰达信公司在庭审中主张本案应适用中华人民共和国法律，佰加尔公司亦同意适用中华人民共和国法律。另外，特许经营行为具有特殊性，根据我国相关法律规定，商业特许经营在特定时期属于限制行业。佰加尔公司属于外国企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但是必须遵守中国的法律法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
我国《商业特许经营管理办法(试行)》第三条规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动的企业、个人或其他经济组织”；同时，《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”；2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行”；2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件；《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、……”。
另，根据以上法律、行政法规等上位法的规定，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条第一款第四项规定，特许经营是为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等；《外商投资商业领域管理办法》第三条第二款规定，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所规定的经营活动。”
由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动，即对于外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的;在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。
本案纠纷发生于2004年12月之前，应当适用上述法律法规的规定。佰加尔公司与鹰达信公司在2003年7月签订的特许经营合同中，约定佰加尔公司授权鹰达信公司使用其商标从事经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述法律、行政法规与规章的强制性规定。
综上，本案双方虽然在合同中约定适用美国纽约州法律，但是双方已经同意适用中国人民共和国法律，且因其从事特许经营的行为属于违反我国强制性法律规范的行为，故本案应当适用中华人民共和国法律。
关于合同的效力。《外商投资商业领域管理办法》是依据上位法《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国公司法》制定的，《外商投资产业指导目录》及其附件本身是由国务院发布，虽然《外商投资商业领域管理办法》属于部门规章，但是本案所涉及的法律法规意在特定时期禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动，是对外资市场准入的限制，涉及国家和社会公共利益，所规制的对象是外国企业。慎重把握合同效力，不轻易认定合同无效，主要是为维护市场交易的安全和稳定，相比较而言，国家的产业政策和国家利益与公共利益的维护更显重要。而且，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案即属于违反国家限制经营、特许经营的情形。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定涉案的特许经营合同属于无效合同。
关于本案的诉讼时效。无效合同双方当事人均未完全履行合同义务，诉讼时效应当从合同约定的履行期限届满之日起计算。本案合同约定的第一阶段期限期满之日为2006年12月31日，鹰达信公司起诉时间为2008年10月，未超过两年的诉讼时效。
关于合同无效后赔偿责任的确定和承担。双方当事人应当知道我国限制经营范围的强制性规定，仍然签订特许经营合同，对于该合同无效造成的损失双方均有过错，应当各自承担相应的责任，原审法院酌定双方各自承担全部损失的50%。
关于合同无效后双方应当返还的款项。依据深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具的专项审计报告，鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出为人民币824950.00元，保证金支出属于鹰达信公司给付佰加尔公司的款项，佰加尔公司应当全额返还。
关于合同无效后鹰达信公司可主张的损失。依据深圳长城会计师事务所2013年6月6日出具的专项审计报告，鹰达信公司2003年7月至2008年代理美国PGA品牌产品期间，投入的保证金支出、广告推广赞助费支出、店铺装修费、办公室、仓库租金、期间管理费用、营业费用经审计确认金额为人民币6667522.32元，其中赞助费支出金额人民币1370279.00元，其中2004年6月30日支出人民币12万元，该支出所依据的合同系2004年5月27日签订；租金为人民币1722800.00元；店铺装修费为人民币340000.00元；管理费用人民币2208549.96元，营业费用人民币200943.36元。该审计确认的支出为其投入经营的费用总和。关于管理费用和营业费用，鹰达信公司未提交证据证明该公司所有业务仅限于本案合同的履行，亦未能证明专为涉案合同的履行所支出的管理费用和营业费用，对此不应予以支持。赞助费用、店面装修费用与仓储租金费用作为专为涉案合同投入的费用，应予合理认定。2004年6月佰加尔公司发出解除合同的通知，鹰达信公司虽不予认可，但是在双方纠纷未解决的情况下，鹰达信公司应当采取合理的措施减少或者避免进一步的损失，故发生在2004年6月佰加尔公司解除合同之后的赞助费费用，属于鹰达信公司可以避免的损失，且根据审计报告载明，第二笔赞助费用发生在2005年6月，与解除合同通知发出相距一年，不属于合理时间段内发生的损失，故仅对于第一笔赞助费金额人民币120000.00元，原审法院予以确认。鹰达信公司的装修属于特许经营的专卖店装修，其装修风格、所用商标的特殊性决定其无法进行转让以减少损失，合同无效后专柜的装修价值损失殆尽，故全部装修费用人民币340000.00元应认定为鹰达信公司损失。租金和保存存货的仓储费用属于无法避免和减少的费用，且仓储费用持续至今。对于协议约定的第二阶段履行期限届满之后的仓储费用，鹰达信公司未提出请求，原审法院不予处理，对于审计报告确认的费用1722800.00元，应为鹰达信公司合理损失。故原审法院认定佰加尔公司承担鹰达信公司支出中上述店面装修费用、仓储租金费用、部分赞助费共计人民币2182800.00元的50%即人民币1091400.00元。
至于库存存货损失，依据深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司2014年5月6日出具的估价咨询报告，该批存货咨询值为人民币2438667.00元，与复原重置成本人民币17418968.00元相比较，已经严重贬值。因为本案属于特许经营合同，协议的主要内容之一为鹰达信公司生产、销售带有佰加尔公司商标的产品，现合同无效，鹰达信公司丧失被许可权，不能自行处理，应当全部退回佰加尔公司，交由佰加尔公司处理。因该批存货的价值咨询报告未区分时间段，鹰达信公司在收到解除合同通知后尚有商品入库，对于该批存货损失的认定，同样应当考虑鹰达信公司应当承担的减损义务，即鹰达信公司未能及时采取措施减损导致的损失，应当由鹰达信公司自行承担。虽然鹰达信公司已于2004年6月收到解约通知，但是鹰达信公司对于该通知有提出异议的合理期限，双方对于合同最终是否解除有合理的磋商期间，鹰达信公司已经为履行合同义务作了充分的准备和投入，在收到佰加尔公司通知之后一段合理时间仍然有生产经营行为符合情理，佰加尔公司在解除通知后未采取适当方法与鹰达信公司协商解决纠纷以及存货的处理，是导致存货堆放至今严重贬值的主要原因，故原审法院酌定对于该批咨询值为人民币2438667.00元的存货的70%，即人民币1707066.9元予以确认为佰加尔公司应当共同承担的损失，佰加尔公司应承担该项损失的50%即人民币853533.45元。存货交回佰加尔公司处理，存货取回发生的费用由佰加尔公司自行承担。上述佰加尔公司应承担的店面装修费用、仓储租金费用、部分赞助费、存货损失费用共计人民币1944933.45元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国外资企业法》第三条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条，《指导外商投资方向规定》第四条，《外商投资产业指导目录》限制外商投资产业目录六、《商业特许经营管理办法(试行)》第三条、《外商投资商业领域管理办法》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、确认深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司与佰加尔旅游授权财产公司于2003年7月签订的《PGATOUR特许经营协议》无效；二、佰加尔旅游授权财产公司于判决生效之日起十日内返还深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司保证金人民币824950.00元；三、佰加尔旅游授权财产公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司损失人民币1944933.45元；四、驳回深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费人民币132197元，鹰达信公司承担人民币66098.50元，佰加尔公司承担人民币66098.50元；审计费人民币100000元、评估费人民币66500元，合计人民币166500元，鹰达信公司承担人民币83250元，佰加尔公司承担人民币83250元。
鹰达信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项、第四项，改判佰加尔公司赔偿鹰达信公司人民币8853223.39元，诉讼费用由佰加尔公司承担。鹰达信公司认为原审确认本案合同无效并判令返还保证金是正确的，但具体赔偿项目和分担比例不当。具体为：1.按照审计报告第49页的结论，2003年7月至2008年期间投入的广告费、装修费、工资、租金、间接管理费为5842572.32元，这些费用是正常经营必须发生的，且审计报告已经扣除和调整了部分金额后才确认以上数额的，这些费用应全部列入损失金额。2.存货损失应当采用“复原重置成本”数值，原审使用“咨询值”评判损失是错误的，因为这些存货实际上已经是废品，根本无法在市场上售卖，后续处理还会增加处理费用。鹰达信公司请求存货损失为8912800元，约为复原重置成本的50%，已属合理诉求。3.关于合同无效的过错责任，由于佰加尔公司属于全球性跨国公司，对鹰达信公司而言具有压倒性强势地位，故佰加尔公司的过错更大，应承担60%的过错责任。据此承担的赔偿损失数额应为8853223.39元。
佰加尔公司答辩称，鹰达信公司主张的管理费用、营业费用、租金等不应列入损失。1.租金支出原审全部予以支持，不存在鹰达信公司主张的减少情况。鹰达信公司经营的品牌不止PGATOUR，管理费用、营业费用不是专用于履行合同的费用，即使是经营PGATOUR的支出，也不能因合同无效而转嫁给佰加尔公司承担，因为经营者已经通过销售被许可产品获得收益。关于赞助费用，除发生在2004年6月30日的一笔费用，其余的都发生在2005年6月30日以后，均在解约通知之后，属可以避免发生的损失，故不应由佰加尔公司承担。2.复原重置成本是根据存货标签价格进行计算的，存在虚高现象，无法反映购置货物的实际价值，不能作为计算存货损失的直接依据。存货没有生产日期，在解除合同通知后入库的商品不能作为损失由佰加尔公司承担。3.鹰达信公司主张佰加尔公司承担更多的过错责任，没有依据。根据合同约定，鹰达信公司应当遵守所有适用的法律和法规，而且鹰达信公司是本地公司，应当更加了解行政规章及其他规范性文件。也没有任何证据证明佰加尔公司具有压倒性的强势地位。请求驳回鹰达信公司的上诉请求。
佰加尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.确认《PGATOUR许可协议》合法有效；2.驳回鹰达信公司关于缔约过失责任的所有赔偿请求；3.由鹰达信公司承担诉讼费用。理由如下：（一）《PGATOUR许可协议》是商标许可合同，不是特许经营合同，原审判决认定错误。1.根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营必须满足至少三个法定条件：将经营资源（如商标、专利等）以合同的形式许可给被特许人；在统一的经营模式下从事经营活动；支付费用。《PGATOUR许可协议》除了“质量控制”，合同条款中完全找不到一审判决所谓的“门店要求、开拓市场、市场规划”等内容。2.无证据证明在《PGATOUR许可协议》的实际履行中存在统一的经营模式。原审作为认定依据的证人证言，因该证人涉嫌作伪证，且仅一份证人证言不足以作为定案依据，因而认定有误。该证人先是确认鹰达信公司提交的三份中文征询函都是由他本人签署，后来又承认其不认识中文；证人起初当庭确认“权利金报表”就是他当时收到并转交，意图证明鹰达信公司当时按照协议约定履行了合同义务，而该“权利金报表”的日期是2003年7月2004年5月，形成于证人从SPI辞职（2004年3、4月）之后。事实上，鹰达信公司在经营PGATOUR品牌的同时还在经营其它品牌，本身已经证明其门店无法保证组织制度、经营模式、企业形象的整齐划一，不可能是统一的经营模式。3.PGATOUR是指美国职业高尔夫球手协会巡回赛，PGATOURLicensedProperties,Inc.实际上仅仅负责对PGATOUR的无形资产进行管理，本身不具备统一的经营模式，更谈不上授权被上诉人特许经营。（二）即使《PGATOUR许可协议》确属特许经营合同，也不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。1.2002年2月11日国务院发布的第346号令《指导外商投资方向规定》作为行政法规，仅提到限制类外商投资项目的概念，本身并未禁止外商从事特许经营活动。2002年3月11日发布的《外商投资产业指导目录（2002年版）》虽然将特许经营列为限制外商投资产业指导目录，但是该目录是由国家发展计划委员会、国家经贸委、对外贸易经济合作部联合发布的行政规章，是管理性强制性规定，不是司法解释所要求的效力性强制性规定。所谓“限制外商投资”的含义并不是“一概禁止”，而是在符合一定的程序条件的情况下，允许外商投资。《外商投资商业领域管理办法》也是商务部发布的行政规章，而且发布时间在《PGATOUR许可协议》签订之后。在《PGATOUR许可协议》签订之前，没有任何法律、行政法规规定外商不得在国内从事特许经营活动，或者规定外商签订特许经营合同是无效的。2.认定特许经营合同无效与最高人民法院的司法解释类文件相违背。关于外商从事特许经营活动的合同效力，最高人民法院已在［2010］民四他字第18号复函中明确。即使《PGATOUR许可协议》确为特许经营合同，也不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不损害国家利益和公共利益，不应被认定无效。（三）佰加尔公司签订协议时没有过错，不应承担缔约过失责任。佰加尔公司作为外国企业，基于对中国企业的信任与其签订合同，对于中国法律的特别规定，不可能比中国企业更为了解，佰加尔公司本意仅仅是签订一份商标许可合同，根本没有必要去了解中国关于特许经营制度的法律规范。原审认定双方对于合同无效各负50%的责任，实际上是突破合同关于被许可方确认遵守所有法律和法规的约定，强加给上诉人额外的义务。（四）原审在赔偿数额的认定上存在诸多严重缺陷。1.鹰达信公司提供的数据显示，在20032008年期间销售毛利人民币4057328.48元，审计机构无法核对商品销售成本，因此对于上述销售毛利未予确认，但销售毛利不是一个财务问题，而属于当事人对事实的自认，应从获利中扣除。2.在认定损失时未予排除明显的伪证。关于店面装修费用，惠州市财银集团装饰工程有限公司早于1998年已吊销营业执照，不可能于2003年还与鹰达信公司签订高达上千万元的装修合同。关于仓储租金费用，在不存在银行流水记录或发票的情况下，鹰达信公司所提供的租赁协议和收据无法确认其真实性，显然不应采信；租赁合同9年租金不变，不合常理；两处北京的仓库，以昂贵的住宅长期作为仓库储存货物，不合乎商业逻辑；北京芝麻胡同及深圳公明楼的两处仓库只有很少一部分区域用于存放PGATOUR存货。关于库存评估，所有的存货都没有生产日期，不能确认是在2004年6月11日上诉人通知解除《PGATOUR许可协议》之前生产的。（五）一审程序违法。一审审理时间超长，原审法院允许鹰达信公司在整整6年中各种开庭、质证、听证十几次后变更诉讼请求，允许其反复补充证据，足见偏袒。原审法院不顾审计机构的专业意见，强行推进二次审计程序，亦不加区分地将材料提交审计，质证程序形同虚设。
鹰达信公司答辩称，不同意佰加尔公司关于涉案合同为商标许可合同的主张。《PGATOUR特许经营协议》包含企业标识、统一装修等一整套的经营模式，应认定为特许经营合同。根据国务院颁布的《指导外商投资方向规定》第三条第二款的内容，《外商投资产业指导目录》是法规的延续，该目录特许经营归入限制类。从立法进程来看，对外资是逐步开放的。本案合同签订在允许开放之前，故无效。合同无效中双方的过错大小，佰加尔公司作为实力庞大的跨国公司，应承担主要过错责任。关于赔偿数额，坚持鹰达信公司上诉状中的观点。至于伪证问题，LAUCHELLHOR作为佰加尔公司的高管，其证言是真实的。装修费是合理发生的，即使惠州财银公司营业执照被吊销也应当支付。请求驳回佰加尔公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，佰加尔公司提交两份新证据，第一份是网页打印件，用以证明鹰达信公司经营PGATOUR的同时还在经营其他品牌。第二份是（2011）京长安内经证字第19138号公证书，用以证明惠州市财银集团装饰工程总公司于1998年12月21日被吊销营业执照。鹰达信公司质证认为，对第一份证据的三性均不予确认，即使网页文章的公司是鹰达信公司，也仅涉及违约行为而与合同效力无关。对第二份证据，对真实性无异议，但不具有关联性，该公司的情况应以工商行政查询为准，不能以网页打印件为准，网页查询的主体是否就是审计报告中的惠州财银公司，无法确认。本院认证认为：第一份证据系佰加尔公司自行打印的网页复印件，网址及网页内容的真实性难以认定，且图文内容的提供人不清楚，图文内容的真实性和关联性均难以认定，故本院对第一份证据不予确认。第二份证据的真实性当事人无异议，本院予以确认，公证书记载通过广东省人民政府主办的广东省企业信用信息网查询到惠州市财银集团装饰工程总公司的工商信息，显示该公司于1998年12月21日被吊销营业执照。
另查明：（一）2008年10月18日，鹰达信公司向原审法院起诉，请求：1.佰加尔公司继续履行2003年7月1日所签PGATOUR特许经营协议；2.佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的直接损失人民币767.68万元，间接可得利益损失由专业机构审计，损失数额确定后再予追加；3.佰加尔公司承担本案诉讼费、审计评估费及律师费等费用。2011年2月16日，鹰达信公司变更诉讼请求为：1.增加请求判令佰加尔公司赔偿因其违约给鹰达信公司造成的库存存货损失共计人民币891.28万元；2.增加请求判令佰加尔公司赔偿鹰达信公司因店面装修产生的经济损失共计人民币181万元；3.放弃原诉讼请求第一项，即放弃请求佰加尔公司继续履行2003年7月1日所签PGATOUR特许经营协议。2014年12月10日，鹰达信公司经原审法院释明后明确诉讼请求为，请求确认合同无效，佰加尔公司赔偿因合同无效给鹰达信公司造成的损失，此前诉讼请求中关于赔偿损失的数额不变。
（二）《PGATOUR特许经营协议》在“销售承诺”中约定“被特许人保证特许经营产品应在以下销售期内至少在以下领土区域范围内的绿草和高尔夫用品零售店内投放对外销售”，并约定北京、广东、上海等省份或城市的绿草和高尔夫店数量，还约定“零售店同时必须要有一个专门的销售展示柜，并为PGATOUR产品预留销售展柜”。《PGATOUR特许经营协议》附件B是《非加盟生产商担保书》，《条款和条件》要求被许可人须让非加盟生产供应商签订该担保书；附件C是《非加盟分销商担保书》，《条款和条件》要求被许可人须让非加盟分销商签订该担保书。《PGATOUR特许经营协议》所附《条款和条件》中，条款1.1约定“许可方许可被许可方按照本协议的条款和条件将授权商标用于与特许产品的生产、经销和零售相关的特许产品的设计、包装、促销和广告”，条款5.3约定“在生产、经销或出版包含有授权商标的宣传和广告材料之前，被许可方应当将其送交SPI，由其代表许可方书面批准”，条款11.1约定“被许可方应当就指定区域的特许产品的生产、经销和销售作出并维持恰当安排，及时发送足量特许产品给指定区域的经销商和零售商……被许可方同意限定并确保其经销商限定将特许产品给更好的零售商店经销，该商品需经销和销售同类竞争产品，在充分考虑指定区域内不同地区的品味、风俗、礼仪、敏感和礼节差别的基础上，保持更高质量的产品、展示、形象、氛围、员工和顾客支持、产品目录、质量和产品的可获得性”。
（三）深圳市世鹏房地产土地估价资产评估顾问有限公司出具的《价值咨询报告书》记载：“本次咨询采用成本法进行测算”，“成本法，是用现时条件下重新购建一套相同功能全新状态的被咨询资产所需全部成本称为重置全价，考虑被咨询资产已发生的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值等因素，确定综合成新率，以相乘后的数额，作为被咨询资产的咨询值的一种资产测算方法”，“本次复原重置成本咨询人员根据相关当事人提供资产价格乘以物价指数确定”，“咨询人员综合以上因素考虑，并结合被咨询资产实际情况、咨询目的以及市场调查等因素，建议综合成新率为14%”。
（四）鹰达信公司于2008年10月27日向原审法院缴纳案件受理费人民币65537元。原审法院于2011年2月23日向鹰达信公司送达诉讼费缴纳通知单后，鹰达信公司于2011年3月2日向原审法院补缴案件受理费人民币66660元。
本院认为，本案当事人之一佰加尔公司为美国企业，故本案为涉外纠纷。双方当事人对原审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法没有提出异议，本院予以确认。综合上诉请求及事由、答辩意见、相关证据和事实，本院确定本案二审争议焦点为：（一）本案纠纷的定性，即鹰达信公司与佰加尔公司之间的争议为特许经营合同纠纷还是商标许可使用合同纠纷；（二）涉案合同的效力，即该合同为无效合同还是有效合同；（三）法律后果，即在确定合同效力后合同双方的责任承担。
（一）本案纠纷的定性
合同的性质应根据合同内容而定。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第四十条第一款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。《商业特许经营管理办法（试行）》（1997年）第二条规定，“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”。从本案鹰达信公司与佰加尔公司于2003年7月1日签订的《PGATOUR特许经营协议》及其合同附件的内容来看，合同方约定以PGATOUR商标的授权使用为基础。与此同时，合同条款还对销售渠道、零售店的特点和数量、展示柜的安排、广告投放、促销、供货进度和分销安排等作出具体约定，鹰达信公司需按照佰加尔公司的要求或经过其批准或SPI代表其批准，开展以上经营活动。合同中佰加尔公司对产品有关的展示、形象、氛围、员工也提出一定要求，还对鹰达信公司生产销售等经营过程中潜在的非加盟生产商、非加盟分销商，也提出签订指定内容担保书的要求。可见，《PGATOUR特许经营协议》及其附件除了关于许可使用商标和许可人监督被许可人使用其注册商标的商品质量的内容外，还有一些合同条款显示出佰加尔公司对鹰达信公司生产、销售等经营活动中业务模式的要求。证人LAUCHELLHOR关于担任SPI亚洲区总裁期间所做工作的陈述，也进一步印证了以上内容。佰加尔公司怀疑证人作伪证，但对证人的身份并无异议，也没有提供相反证据足以导致证言真伪不明，故佰加尔公司关于证人证言不能采信的主张不予支持。综上，本院认为《PGATOUR特许经营协议》及其附件属于商业特许经营合同，当事人双方因此产生的纠纷属于特许经营合同纠纷，原审法院对双方之间纠纷的定性正确，本院予以维持。
（二）涉案合同的效力
2000年10月31日施行的《中华人民共和国外资企业法》（2000年修订）第三条规定，“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”，《中华人民共和国外资企业法实施细则》（2001修订）第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”。根据上述法律和行政法规的规定，国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定，并进一步体现在国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录中，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。
2002年4月1日施行的《指导外商投资方向规定》第四条规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》；第六条规定，属于国家逐步开放的产业的列为限制类外商投资项目。2002年3月1日施行的《外商投资产业指导目录》在“十三、产品全部直接出口的允许类外商投资项目限制外商投资产业目录”中列明，六、批发和零售贸易业1．商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理……”，并在附件中明确“3、特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。同时，《指导外商投资方向规定》第三条还规定，“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门制订，经国务院批准后公布……”，因此，《外商投资产业指导目录》经过了国务院的批准。可见，经国务院批准的《外商投资产业指导目录》中，有关国家禁止或者限制设立外资企业的行业目录，是根据法律、行政法规关于“按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”的明确规定制定的，是对上位法相关规定的具体执行。据此，在本案合同签订的时期，商业特许经营属于我国逐步开放的限制类外商投资项目，允许开放的时间为2004年12月11日，在开放日期之前，一律不允许外商投资，无论是市场准入主体资格，还是经营活动范围都受到严格的限制。本案签订《PGATOUR特许经营协议》时正处于我国未向外商投资开放的时期，合同所涉经营范围违反国家限制经营的规定。
2004年7月16日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》规定，“(一)改革项目审批制度，落实企业投资自主权。……区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准”，“(二)规范政府核准制。……对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准”，“十二、《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更(增资减资、转股、合并)事项，由商务部核准。上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准”。2004年6月1日施行的《外商投资商业领域管理办法》第二条规定，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人（以下简称“外国投资者”）在中国境内设立外商投资商业企业，从事经营活动，遵守本办法”，第三条规定，“外商投资商业企业是指从事以下经营活动的外商投资企业：……（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等。外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动”。上述行政法规、部门规章是在《PGATOUR特许经营协议》签订后合同履行期间颁布实施的。由此可见，当时我国从维护社会公共利益出发，通过效力性强制规定对包括外商投资项目在内的限制类项目进行核准制，对主体亦有严格的限制。即便在2004年12月11日我国允许外商投资之后，外商投资该领域也必须通过在中国境内设立外商投资企业的方式从事经营活动。《PGATOUR特许经营协议》的合同方佰加尔公司是外国企业，该合同不但在订立时违反国家对商业特许经营产业项目的限制经营规定，其后也不符合我国外资准入制度。《PGATOUR特许经营协议》合同双方也未采取任何补救措施，未补办相关核准手续，佰加尔公司亦未在我国境内设立外商投资企业。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案，《PGATOUR特许经营协议》涉及商业特许经营活动，违反了国家限制经营的规定，也不符合我国当时关于外商投资限制类项目必须核准和设立外商投资企业的效力性强制规定。《PGATOUR特许经营协议》及构成合同内容的附件应认定为无效。
至于佰加尔公司主张按照最高人民法院［2010］民四他字第18号复函的答复意见，应认定合同有效的问题。本院认为，《最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决一案的请示报告的复函》（［2010］民四他字第18号）是针对当事人申请承认国际仲裁裁决所作答复，主要围绕国际仲裁裁决的程序是否违法，以及该仲裁裁决是否违反我国公共政策等问题进行审查，并未直接就该案中的商业特许经营合同的效力作出认定。本案不同于该复函的情形，更无法据此得出合同有效的结论。
（三）法律后果
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
关于保证金款项，本案商业特许经营合同无效后，佰加尔公司因合同取得的保证金应全额返还鹰达信公司。根据审计报告对鹰达信公司分三次支付美元款项的审计，审计认定的保证金总额为人民币824950元，对此本院予以确认。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"南某盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-04-25\\\\\",\\\\\