吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉07民终1647号
上诉人（原审被告）：天安人寿保险股份有限公司松原中心支公司，住所地：松原市沿江西路与锦江大街交汇处54幢三层301。统一社会信用代码：×××。
负责人：万国光，经理。
委托诉讼代理人：刘晓龙，吉林刘文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄鹏程，现住吉林省前郭县。
委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
上诉人天安人寿保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人黄鹏程保险合同纠纷一案，不服宁江区人民法院(2016)吉0702民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人天安保险公司的委托诉讼代理人刘晓龙，被上诉人黄鹏程的委托诉讼代理人张利锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天安保险公司上诉请求：撤销宁江区人民法院(2016)吉0702民初5776号民事判决，并改判驳回被上诉人的各项诉讼请求。事实和理由：解除权，系形成权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：解除权一经作出即生效；第九十一条第二项规定：合同解除，合同的权利义务终止。不当得利，指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应付返还的义务。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。保险费收费方式，现全国人寿保险公司的保费收取均采取“共同委托银行扣划“方式。即投保人与保险人共同委托一家银行，由该银行每年按时自动由系统从投保人预留的银行卡内“扣划”保险费，然后自动转账到保险公司账户。而不是投保人直接将钱交到保险公司，省去了投保人到保险公司交费的麻烦。一、涉案合同已经解除，双方权利义务已经终止，一审法院认定“被告收取第二期保费”错误。原、被告均无异议且一审法院认定的事实是“2016年11月22日被告解除合同”。依据《中华人民共和国合同法》的规定，涉案保险合同的权利义务已于2016年11月22日终止，既已终止，双方已无合同关系，何来“第二期保费”！一审法院认定“收取第二期保费”错误。二、银行系统自动扣划款项非保费，被告已主动返还。依据不当得利原则，合同解除后，被告对银行系统错误扣划的款项因没有合法占有的依据，所以应负有返还的义务。2017年1月17日，因银行系统原因导致错误扣划原告银行卡中的存款并转入被告账户，被告于2017年1月18日及时将该笔款项退还原告银行卡中；但银行系统再次错误扣划，被告又于2017年1月19日第二次退还时原告已将该银行卡注销，导致退款未能成功。被告多次找原告沟通退还事宜，原告均拒收。2017年1月24日在多次找原告沟通无果后，被告通过挂号信的方式向原告邮寄《发放退费通知函》，该信件由原告所在公司门卫签收，但原告仍未作任何意思表示。2017年2月16日第二次开庭被告仍向原告提出退费，但原告仍未作任何意思表示。三、一审法院认定“收费即视为被告自行撤销其下发的解除保险合同的通知，所以应继续履行原三份保险合同”错误。首先，本案不存在2017年1月17日收取第二期保费行为，是银行系统错误扣划造成“不当得利”。2016年11月22日合同解除双方已无合同关系，时隔两个月后何来“收取第二期保费”！即使被告收取原告的钱款，也因双方之间没有保险合同而不能认定为保费。只能认定为不当得利。其次，民事法律行为追求的是当事人真实意思表示。银行错误扣划款项后，通过被告多次、积极、主动的退款行为反映出被告的真实意思表示是“返还不当得利”，而不是“继续履行合同”。退款没有成功一是原告“莫名其妙”的注销了银行卡；二是原告一直拒绝被告退还保费。而且一审三次庭审中被告也一直主张解除合同，足以反映被告的真实意思表示“是解除而非继续”。第三、撤销权的行使前提就是双方间存在合同关系。而双方于2016年11月22日就已无合同关系，何来行使撤销权！第四、一审法院认为“被告收取保费，故此保险合同复效双方应当继续履行。”而根据《中华人民共和国保险法》第三十七条规定“复效”适用的条件是因为投保人未缴费而导致合同效力中止后，因投保人补交保险费后产生合同效力恢复的法律后果。而本案，合同“终止”非“中止”，故不存在“复效”情形。四、一审认定“被告明知原告没有履行如实告知义务的情况下仍收取保费，在明知解除事由之日起30日后没有解除合同，其解除权已经消灭，应当承担给付保险理赔金责任”错误。首先，原告投保时被告并不知晓未如实告知。原告申请理赔后被告通过调查方知晓。对于这一事实庭审中双方无争议，原审认定错误。其次，原告提出理赔申请后，被告在30日内即于2016年11月22日向其发出理赔决定通知书告知其解除合同。对此庭审中原、被告均无异议。第三、原审法院依据《中华人民共和国保险法》第二十三条第二款作出的“……并自2016年11月22日起按照人民银行同期同类基准利率给付利息至给付之日止”判决，也认定了2016年11月22日双方合同解除。综上，上诉人认为，涉案保险合同已于2016年11月22日解除，合同权利义务终止！此时，双方之间并不存在履行中的合同，也不存在效力中止的合同，更不存在效力待定的合同。而解除的合同、权利义务终止的合同是不可恢复的。原审法院引用法条断章取义，将合同效力处于中止状态的合同可被恢复效力的法条引用在合同已经解除效力终止的合同情形中，一审法院事实认定不清，适用法律错误，从而作出错误判决。特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
黄鹏程辩称，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同通知到达之日起合同解除，但对方有异议的的可以请求人民法院确认解除的效力，所以在诉讼期间合同解除的效力待定。基于本案发生的纠纷，双方之间的保险合同在终审判决之前是没有解除的。二、扣划款项的性质，我们认为上诉人总公司对于分支机构所行使解除权不予认可的行为。上诉人或者其总公司如果存在划款的银行，总公司应当将解除合同的通知发到该银行，总公司在下达解除合同的前提下，还让银行收取等额的保险费，正合我们的意。这个行为是对解除合同的一种否定。因此合同没有解除，通知也没有效力。按照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，划款行为应由上诉人的总公司承担，如果银行有过错，银行承担。上诉人的总公司收取保费后，再没有下达任何通知，按照法律规定必须在30日内下达解除通知。因此，上诉人没有权利再解除保险合同。综上，原审法院判决正确，应予维持。
原告黄鹏程向原审法院起诉请求：2016年1月14日原、被告签订天安人寿康佑一生终身重大疾病保险合同三份，原告依约交纳了保费。原告于2016年8月31日经诊断为“甲状腺癌”，符合保险合同约定的重大疾病情形，被告应当承担保险理赔责任，原告申请理赔，被告于2016年11月22日下发理赔决定通知书，以原告未履行如实告知义务，拒绝理赔，并解除合同退还保费。原告认为被告拒赔没有事实和法律依据。故诉至法院，要求判令被告立即给付保险理赔款30万元，并自2016年11月22日起按照工商银行同期同类贷款利率给付利息至给付之日止。
原审法院经审理查明：2016年1月14日原、被告签订天安人寿康佑一生终身重大疾病保险合同三份，生效日期为2016年1月15日，被保险人均为原告本人，原告依约交纳了首年保费，保险期间为终身，保险金额分别为11万元、10万元、9万元。保险合同约定：被保险人于本合同生效之日起180日后，由保险人认可的医院的专科医生确诊初次发生本合同所指的重大疾病，保险公司按照基本保险金的100%给付重大疾病保险金，本合同终止；本公司未及时给付保险金，将赔偿损失，前述损失是指根据中国人民银行公布的同时期的人民币活期存款基准利率计算的利息损失；本合同所指的重大疾病，是指符合下列定义的疾病、疾病状态或手术，恶性肿瘤.指恶性细胞不受控制的进行性增长和扩散，浸润和破坏周围正常组织，可以经血管、淋巴管和体腔扩散转移到身体其他部位的疾病，经病理学检查结果明确诊断，临床诊断属于世界卫生组织《疾病和有关问题的国际统计分类》（ICD-10）的恶性肿瘤范畴；因故意或重大过失未履行如实告知义务，足以影响本公司决定是否同意承保或提高保险费率的，本公司有权解除本合同；在保险合同询问事项中：被保险人及投保人处均在否处打√，询问事项包括，是否投保过或正在申请其他公司人身保险；是否打算或现在或过去五年内接受过X光、超声波、CT、核磁共振、心电图、胃镜、肠镜等内窥镜、病理活检、验血、尿等检查，检查结果提示异常吗，如有请提供诊断报告…。原告否认保险合同中的签名系其自己书写，并提供了保险代理人出庭予以证实，经原告申请对保险合同中原告的签名进行鉴定，原告支付鉴定费4030元，经鉴定为原告本人书写，原告对此提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，支付出庭费用500元，认为鉴定结论没有按照鉴定规范进行鉴定，并申请重新鉴定。原告于2016年8月31日经吉林大学中日联谊医院诊断为“甲状腺癌”，原告申请理赔，被告于2016年11月22日下发理赔决定通知书，以原告未履行如实告知义务，拒绝理赔，并解除合同退还保费。2017年1月17日被告收取了原告涉案三份保险合同的第二年保费，次日被告给原告退回了三份保险合同的保费，同日再次收取三份合同的保费。另查明：原告系泰康人寿保险公司松原公司的营销部经理，其在2012年、2014年在其所在公司投保了两份人身保险，原告每年参加其公司组织的员工体检。以上事实，有原、被告陈述、保险合同三份、鉴定意见、病历、证人证言、证明、银行卡交易记录、录音，在卷为凭。
原审法院认为，原告与被告之间的三份保险合同合法有效。双方应当按照合同约定行使权利履行义务。原告已经依约交纳了保费，被告应当按照合同约定履行相应义务。如果三份保险合同的签名系原告本人书写，则证明原告未尽如实告知义务，如果保险合同签名不是原告本人书写，但是原告作为从业多年的保险公司的工作人员，其应当知道投保人的如实告知义务，所以本案不需要对保险合同是否为原告本人签名进行重新鉴定。但是被告解除保险合同后又收取了原告第二期的保费，应当视为被告自行撤销了其下发的解除保险合同的通知，所以原、被告双方应继续履行原三份保险合同。依据保险法的规定，被告在明知原告没有履行如实告知义务的情况下仍收取保费，在明知解除事由之日起30日后没有解除合同，其解除权已经消灭，其就应当承担给付原告保险理赔金的责任。对于原告主张的利息损失，应按照保险合同约定给付。综上，依据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告天安人寿保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效之日立即赔付原告黄鹏程保险金30万元并自2016年11月22日起按照人民银行同期同类基准存款利率给付利息至给付之日止。二、鉴定费4030元、出庭费500元均由原告负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告负担。
经本院二审查明，被上诉人黄鹏程于2014年年初至2017年5月份任泰康人寿保险公司松原中心支公司的营销部经理，2017年5月至今任泰康人寿保险公司松原中心支公司经理。其于2016年1月在泰康人寿保险公司松原中心支公司投保两份人身保险。2014年11月15日、2015年10月25日黄鹏程连续两年在长春市万佳体检中心进行体检，结果均为甲状腺右叶结节并钙化。黄鹏程承认收到上诉人作出的解除合同通知书。
本院二审查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为,合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权的性质属于形成权，所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示行使。行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，在约定解除或法定解除的条件成立以后，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人黄鹏程明知其连续两年体检均查出“甲状腺右叶结节”,在签订保险合同时上诉人向其询问此项，其却未告知此事。而2016年8月31日经吉林大学中日联谊医院诊断，黄鹏程所患为“甲状腺癌”。根据《中华人民共和国保险法》第十六条第二款关于“投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承包或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”的规定，天安保险公司享有解除保险合同的权利，天安保险公司于2016年11月22日向黄鹏程下发了解除合同的通知，黄鹏程认可收到该通知并提起诉讼。那么，根据上述分析及论述，此时双方签订的三份保险合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，双方权利义务已经终止，不具有合同关系。因此，黄鹏程请求天安保险公司赔偿保险金的请求，已无合同基础，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于天安保险公司扣划款项一事，因天安保险公司于2016年11月22日向黄鹏程下发了解除保险合同的通知，此通知即为解除合同的真实意思表示，而2017年1月17日银行第一次扣划黄鹏程款项时，天安保险公司及时将该款项退还至黄鹏程的银行卡内，只是银行第二次扣划款项后因黄鹏程将银行卡注销而不能退还，通过天安保险公司的上述行为可见，其真实的意思表示是不想收取此款项。那么，在双方未重新洽谈形成了新合同合意的情形下，仅凭保险公司的委托银行的一个并非真实意思表示的扣划款项的行为，是不能认定双方间又形成了新的保险合同的，而民事法律行为应以当事人的真实意思表示为准，故原审法院据此认定天安保险公司撤销了解除合同的通知则有失偏颇，本院予以纠正。原审判决适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁江区人民法院(2016)吉0702民初5776号民事判决。
二、驳回被上诉人黄鹏程的诉讼请求。
一、二审案件受理费共11600元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一七年十二月十二日
书记员 孙丽新