广西壮族自治区玉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)桂09行终17号
上诉人（一审被告）陆川县人民政府。
法定代表人潘展东，县长。
委托代理人谭增康，广西泰盛律师事务所律师。
委托代理人吕宝明，陆川县国土资源局副股长。
被上诉人（一审原告）陆川县金茶花矿泉饮料有限公司。
负责人黄光明，公司清算组组长。
委托代理人李天恒，广西金大地律师事务所律师。
委托代理人李秋芸，广西金大地律师事务所律师。
一审第三人陆川县马坡镇硃砂村民委员会。
法定代表人张吾昌，主任。
一审第三人陆川县马坡镇硃砂村长兴塘村民小组。
法定代表人叶永基，小组长。
一审第三人陆川县马坡镇硃砂村八石村民小组。
法定代表人黄明汉，小组长。
一审第三人陆川县马坡镇硃砂村卢屋村民小组。
法定代表人卢维贵，小组长。
上诉人陆川县人民政府（以下简称陆川县政府）因与被上诉人陆川县金茶花矿泉饮料有限公司（以下简称金茶花公司）、一审第三人陆川县马坡镇硃砂村民委员会（以下简称硃砂村委会）、陆川县马坡镇硃砂村长兴塘村民小组（以下简称长兴塘组）、陆川县马坡镇硃砂村八石村民小组（以下简称八石组）、陆川县马坡镇硃砂村卢屋村民小组（以下简称卢屋组）征地协议及行政赔偿纠纷一案，不服陆川县人民法院2016年12月2日作出的（2013）陆行初字第19号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，向被上诉人送达了上诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。上列诉讼参加人中除上诉人之委托代理人吕宝明、谭增康，被上诉人之委托代理人李天恒到庭参加诉讼外，其余不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定如下事实：座落在陆川县××砂村××土地17.1314亩（四址为：东以自墙为界，接长兴塘坡地边；南以围墙为界，接农场机耕路；西以金茶花公司地边为界，接二级公路；北以围墙为界，接长兴塘坡地边）系玉林地区华侨饲料公司（以下简称华侨公司）于1995年5月17日经玉林地区行政公署（现称玉林市政府）批准向硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组征用取得，办理了陆国用（1996）字第×××号国有土地使用证（以下简称96年土地证）。1996年11月30日华侨公司与玉林天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）签订《调拔征用土地协议书》，将96年土地证所登记的土地以130万元价格转让给天隆公司使用；1998年11月天隆公司申请将96年土地证变更为陆国用（1998）字第×××98号国有土地使用证（以下简称98年土地证），土地使用者为陆川县金茶花矿泉饮料有限公司，土地用途为建厂房、办公、住宅。1999年6月18日天隆公司与玉林市大海房地产开发实业公司（以下简称大海公司）共同成立陆川县金茶花矿泉饮料有限公司。2008年国家批准建设玉林至铁山港高速公路，需要征用沿线土地。2009年1月22日陆川县政府设立玉铁高速公路陆川段征地拆迁指挥部，负责该高速公路陆川段征地拆迁工作。玉铁高速公路的建设需要征用金茶花公司98年土地证登记土地中的7.8356亩土地，陆川段征地拆迁指挥部在没有查清土地权属所有人情况下，于2009年4月14日与罗锡志及硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组签订征地协议，征收实际属于金茶花公司享有使用权的土地7.8356亩作为玉铁高速公路建设用地，将征地补偿款197548.01元，支付给长兴塘组，由组长叶永基代领取。2011年3月，玉铁高速公路在征用金茶花公司土地上施工时，金茶花公司方知道自已的土地被征用，便多次反映，要求处理未果，遂于2011年12月15日以两股东（天隆公司和大海公司）为原告向陆川法院提起民事诉讼，请求法院判决玉铁高速公路建设组织及单位停止侵权、排除妨碍、恢复围墙原状，如确需使用金茶花公司土地则赔偿损失给金茶花公司，由于征用土地属行政行为，陆川法院判决驳回起诉，金茶花公司不服，提起上诉，玉林市中级法院以金茶花矿泉饮料有限公司虽吊销营业执照，停止经营活动，但尚在清算，没有注销登记前，应视为存续，故金茶花公司主体不适格为由，裁定驳回起诉。2013年7月5日，金茶花公司又以陆川县政府于2009年4月14日用玉林至铁山港高速公路（陆川段）征地拆迁指挥部名义与硃砂村委、罗明、罗小妮（原诉状为罗锡志，后变更为此俩人）、长兴塘组、八石组、卢屋组签订征地协议的征地行为违法及行政赔偿为由，提起行政诉讼，案件在审理过程中，陆川县人民政府于2013年7月24日以陆政函（2013）154号批复注销本案金茶花公司98年土地证国有土地使用权，同时因本案罗锡志死亡，陆川法院于2013年8月16日裁定中止本案的审理。2013年10月22日金茶花公司就陆川县政府撤销土地使用权的行政行为，另案提起行政诉讼，陆川县法院审理后作出（2013）陆行初字第23号行政判决，维持陆川县人民政府作出的前述154号批复，金茶花公司不服上诉，经玉林市中级人民法院审理后于2014年5月4日作出（2014）玉中行终字第30号行政判决：一、撤销陆川县人民法院作出的（2013）陆行初字第23号行政判决；二、撤销陆川县人民政府作出的《关于同意注销陆川县金茶花矿泉饮料有限公司陆国用（1998）字第×××号国有土地使用证的批复》。金茶花公司的98年土地证仍然有效，本案所涉被征用土地的使用者为金茶花公司而非硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组。金茶花公司98年土地证所登记的土地被征用的7.8356亩土地，经广西众益资产评估土地房地产评估有限公司评估，作出桂众资评(2016)074号土地使用权价值资产评估报告,评定价值为1305900元。还查明，2003年1月15日金茶花公司营业执照被吊销，现由股东成立清算组，组长为黄光明。
一审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，任何组织和个人未经法定程序不得占用土地。本案中，陆川县政府在没有调查清楚涉案土地权属的情况下，将使用权为金茶花公司所有的国有土地认定为硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组有使用权的集体土地并与硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组签订协议，使用金茶花公司土地作为玉林至铁山港高速公路建设用地。陆川县政府的征地行为应当依法撤销，但是陆川县政府使用金茶花公司土地的行为涉及国家公路建设重点工程，判决撤销将会对国家利益或者公共利益造成重大损失，且金茶花公司不要求撤销，只请求确认陆川县政府与硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组签订征地协议的行为违法，故金茶花公司请求确认被诉行政行为违法，依法予以支持。金茶花公司的土地被陆川县政府征用后，陆川县政府将补偿款支付给了硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，陆川县政府应对其征用金茶花公司的土地依法给予补偿，但陆川县政府一直未依法支付土地补偿款，陆川县政府辩解征收土地合法并己进行了补偿之主张与查明的事实不符，依法不予支持。陆川县政府征用金茶花公司的土地，没有依法向金茶花公司支付土地补偿款违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或恢复原状”。金茶花公司被征用的土地客观上己无法返还或恢复原状，则陆川县政府应支付相应的赔偿金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（五）项规定“财产己经拍卖或变卖的，给付拍卖或变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金”，此规定亦适用于行政赔偿，类比到本案，应为涉案土地被征用时的市场价值。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其它方式计箅”。本案中涉案土地被征用，确无返还，故本案中“损失发生时”应认定陆川县政府2009年4月14日与硃砂村委、长兴塘组、八石组、卢屋组、罗锡志签订征地协议时。再次，最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条规定“财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿”。陆川县政府征用金茶花公司土地7.8356亩以2009年4月14日为评估基准日，经评估，该土地使用权评估价值为1305900元。陆川县政府应按此评估价值进行赔偿，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条的规定作出一审判决，结果是判决：一、确认陆川县人民政府征用金茶花公司98年土地证中7.8356亩土地的行为违法。二、陆川县政府在判决生效后30日内向金茶花公司支付土地补偿款1305900元。
上诉人陆川县政府上诉称，一审判决错误，应撤销，理由是：一、一审判决认定事实不清。本案涉案土地7.8356亩中属于96年土地证的只有7.6437亩，96年土地证的土地总面积为11421.01平方米（17.1314亩），原为长兴塘等村民小组所有的集体土地，经批准征用后转为国有土地。96年土地证的权属来源是，1995年4月华侨公司向原用地单位征地，于次年元月以“茶山矿泉饮料有限公司”（以下简称茶山公司）名义领取了初始登记的土地证，1996年11月30日华侨公司与天隆公司签订《调拨征用土地协议书》，以130万元的价款，将茶山公司名下的国有土地使用权转让给天隆公司使用，1998年11月6日天隆公司与大海公司申请公司名称登记，工商部门签发《公司登记驳回通知书》，以茶山公司字号“茶山”与广西茶花山矿泉饮料有限公司字号“茶花山”相近似为由，驳回其登记申请，建议另起字号，同日，工商部门又签发《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准“陆川县金茶花矿泉饮料有限公司”名称，1998年11月13日天隆公司和大海公司持上述两份通知书，以金茶花公司的名义申请更名，要求将茶山公司的土地证更名给金茶花公司。1998年11月20日金茶花公司取得了更名后的土地证即98年土地证，1999年6月18日天隆公司和大海公司作为股东，取得了金茶花公司的营业执照，金茶花公司的注册资本为100万元，天隆公司和大海公司认缴出资比例为8:2,实缴出资为0元，因未年检，金茶花公司的营业执照于2003年1月15日被吊销。2009年2月27日，陆川县政府发布玉林至铁山港高速公路的征地拆迁布告，限期完成征地范围内的土地征收、回收等征地拆迁补偿手续，否则一律视同无主物处理。在规定的期限内，原华侨公司的法定代表人罗锡志前去办理有关征地拆迁补偿手续，天隆公司和大海公司均未前去办理有关征地拆迁补偿手续。2009年4月14日征地指挥部与罗锡志等人签订征地协议，确认征地7.8365亩的补偿费总额为197548.1元，又因华侨公司尚欠长兴塘组村民征地、砌墙、挖水井等费用，享有债权的村民对华侨公司领款不服，并阻止高速公路的建设。2009年6月22日经马坡镇政府主持调解，最终达成由村民代表叶永强代领华侨公司补偿费清偿原欠债务的调解协议，2011年12月15日天隆公司和大海公司提起民事诉讼，以他们系98年土地证的合法土地使用者为由，要赔偿其7.6437亩土地被用于建设高速公路的损失1189069元，在一、二审民事诉讼中，天隆公司提供了其以130万元向华侨公司购地的《调拨征用土地协议书》，但法院最终以天隆公司和大海公司虽为股东但金茶花公司是合法土地使用者为由，驳回了天隆公司和大海公司的起诉。在民事诉讼败诉后，本案才以金茶花公司的名义提起行政诉讼，因华侨公司与天隆公司未经批准擅自转让国有划拨土地使用权，国土部门为确保土地出让金不致流失，遂报请注销98年土地证，陆川县政府在查明事实后，曾作出注销该土地证的批复，但二审法院判决却以96年土地证合法故98年土地证也合法为由，错误地撤销了陆川县政府的批复。上述事实表明，天隆公司购地属实，但在申请土地登记时，却隐瞒了因买卖引起土地使用权转移的事实，企图通过更名登记规避缴纳土地出让金及相关税款，因此，98年土地证系因天隆公司和大海公司提交虚假申请登记材料造成登记错误的，本案的《调拨征用土地协议书》约定由转让方负责转户费用办好转户手续给受让方，因合同双方均未依法缴纳土地出让金及相关税款，故双方交易尚未完成，一审判决认定金茶花公司系涉案土地的合法土地使用者是错误的。二、一审判决违反法定程序。本案的真正土地使用者是原征地单位华侨公司。98年土地证的土地登记申请人实际是天隆公司和大海公司，其最初权属来源是华侨公司与天隆公司之间尚未完成的土地交易，因申请更名登记逃避了土地出让金及相关税款，造成96年土地证的产权不发生转移，本案的处理结果与98年土地证的实际申请人天隆公司和大海公司有法律上的利害关系，应追加作为第三人参加诉讼，一审判决没有追加，故程序违法。三、一审判决适用法律错误。本案涉案土地7.8356亩中，实际属于96年土地证的只有7.6437亩，茶山公司虽系96年土地证登记的土地使用者，因该公司并未办理工商登记，故其不能成为土地使用者，真正的土地使用者实际是华侨公司。华侨公司未经批准，擅自将其国有划拨土地使用权转让给天隆公司和大海公司，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的强制性规定，应当认定转让合同无效。天隆公司和大海公司以金茶花公司名义申请土地登记时，本应持因买卖引起土地使用权转移的有关合法证明文件申请登记，并依法缴纳土地出让金及相关税款，但其隐瞒了土地交易的事实，逃避了缴纳土地出让金及相关税款的法定义务，天隆公司和大海公司申请的更名登记不能作为产权登记的依据，故金茶花公司所持的98年土地证不能作为其主张权利的依据。本案国有土地使用权虽经评估价值为1305900元，但实际登记在96年土地证的只有7.6437亩不是7.8356亩，而96年土地证的土地使用者实际是华侨公司，华侨公司虽被吊销营业执照，但所丧失的是继续经营资格，其土地使用权并未丧失，华侨公司的原法定代表人罗锡志生前签订征地协议，将所得补偿费清偿原欠债务，其行为并无不当，因此本案资产评估报告不能作为定案证据，金茶花公司在本案中未能对其因行政行为造成的损害提供证据，应负举证不能的败诉责任。一审判决适用国家赔偿法的规定作出判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应予撤销。据此，上诉人上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金茶花公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人认为本案涉案土地7.8356亩，而金茶花公司的股东天隆公司和大海公司于2011年12月提起民事诉讼时，主张的是7.6437亩土地被用于建设高速公路的损失，与本案主张7.8356亩土地的赔偿不同。在2011年12月提起民事诉讼时，天隆公司和大海公司是按照自行在现场测量的面积7.6437亩索赔，而提起本案诉讼时，金茶花公司是按照涉案的征地补偿协议的补偿面积7.8356亩主张赔偿，在一审法院进行现场勘验时，已确认涉案7.8356亩是98年土地证所登记的土地，不存在一审判决所涉及的一部分土地不在98年土地证登记范围内的情形。涉案土地7.8356亩是98年土地证所登记土地的一部分，98年土地证是变更96年土地证土地使用者名称并注销96年土地证后所换发的土地证，96年土地证已不存在，98年土地证由金茶花公司合法持有的事实已由玉林市中级法院（2014）玉中行终字第30号行政判决所确认，上诉人的上诉主张是没有事实根据和法律依据的。一审判决审判程序合法，无须追加天隆公司及大海公司为第三人参加诉讼，理由是上诉人主张应当追加上述两公司为第三人的前提是98年土地证是非法取得的，但（2014）玉中行终字第30号行政判决已确认金茶花公司是合法取得的，本案并非审理98年土地证如何取得的问题，而是审理98年土地证中的7.8356亩土地在金茶花公司不知道情形下被用于公路建设，金茶花公司主张涉案征地协议违法及要求行政赔偿的诉求，金茶花公司是98年土地证的合法持有者，有权主张权利，天隆公司及大海公司仅是股东，不是应当参加诉讼的第三人。一审判决适用法律正确，涉案7.8356亩土地已被用于高速公路项目建设，该土地是金茶花公司合法持有的98年土地证登记的土地，而相关征地补偿协议是上诉人与他人签订的，金茶花公司当时根本不知道，没得任何补偿，金茶花公司的损失是客观存在的，金茶花公司应当得到赔偿，一审法院经委托评估，确定了涉案土地的价值，该评估鉴定结论是合法有效的，不存在金茶花公司举证不能的问题，一审判决适用相关法律作出判决并无不当。据此，金茶花公司请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人陆川县马坡镇硃砂村民委员会、陆川县马坡镇硃砂村长兴塘村民小组、陆川县马坡镇硃砂村八石村民小组、陆川县马坡镇硃砂村卢屋村民小组不到庭参加诉讼，也不提交有书面的诉讼意见。
经审理查明，一审判决所采信的证据确实，并且具备合法性和关联性，所据以认定的基本事实清楚，本院对一审判决采信的证据和所认定的事实予以采信和认定。
本院认为，本案中，关于金茶花公司是否是涉案土地的合法土地使用权人问题，上诉人陆川县政府征用涉案的7.8356亩土地属于98年土地证所登记的土地，在本案诉讼中上诉人提供不出相反的证据证明98年土地证目前不具备法律效力，而98年土地证所登记的土地使用者为金茶花公司，因此金茶花公司应为该土地的合法土地使用权人。关于陆川县政府的征地行为应否确认违法的问题，陆川县政府在征用上述土地时没有查清土地权属归属，错误地将涉案土地认定为集体所有的土地并与他人签订征地协议，陆川县政府的征地行为认定事实不清，程序违法，本应予撤销，但因涉及国家重点项目建设的需要，撤销将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此不宜撤销应予确认违法，故一审判决确认陆川县政府的征地行为违法并无不当。关于陆川县政府的征地行为是否造成金茶花公司的损失，应否赔偿的问题，由于陆川县政府的征地行为违法，该行为导致金茶花公司丧失了涉案的7.8356亩国有土地使用权，造成了金茶花公司对该土地所拥有的合法权益的损失，因此应予赔偿。对于赔偿方式的确定，由于涉案土地已经进行了建设无法恢复原状和返还原物，因此应给予金钱赔偿，赔偿数额应根据评估机构所作出的评估结论确定，而对本案评估机构广西众益资产评估土地房地产评估有限公司所作出的评估结论上诉人并没有提供相反的证据予以推翻，因此应确认合法并予以采信，一审判决采信该证据作为定案依据并据此作为确定赔偿金茶花公司损失数额的依据合法、合理。关于应否追加天隆公司和大海公司作为本案第三人参加诉讼的问题，由于本案98年土地证的土地使用权人为金茶花公司，本案的处理结果与天隆公司和大海公司没有法律上的直接的利害关系，不是必须参加诉讼的当事人，因此本案一审法院不追加天隆公司和大海公司作为第三人参加诉讼并不构成审判程序违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，主要证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，对一审判决本院予以维持。上诉人上诉提出本案被征用的土地只有7.6437亩，而不是7.8356亩，金茶花公司不是涉案土地的权利人，应追加天隆公司及大海公司为第三人参加诉讼等主张，经查与本案查明的事实不符，因此上诉人之上诉主张无事实根据和法律依据，对其上诉主张本院不予采信支持，对其上诉请求本院予以驳回。至于上诉人陆川县政府提出的华侨公司、天隆公司及大海公司存在隐瞒因买卖引起土地使用权转移的事实而通过更名登记规避缴纳土地出让金及相关税款的问题，此不属于行政诉讼的审判范围，上诉人可通过其他途径依法处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞 忠
审判员 蔡 文
审判员 林慧琪
二〇一七年六月五日
书记员 梁弦紫
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》(2014修正)
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
律、法规错误的。（三
违反法定程序的。（四）超越
权的。（五）滥用职权
。（六）明显不当
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适
法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清、证据不
的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。