山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终468号
上诉人（原审被告）：山东滕国建设工程有限公司。住所地：滕州市东沙河镇朝阳社区****号，通讯地址：滕州市青啤大道滕都帝景对过。
法定代表人：李伟，执行董事。
委托代理人：谢晋位，系上诉人公司副经理。
委托代理人：王修伟，滕州市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄士清。
委托代理人：黄士河，山东真谛律师事务所律师。
原审被告：李伟。
上诉人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）因与被上诉人黄士清、原审被告李伟民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月，原告持有债务人李佩霖（已死亡）给其出具的借据找李佩霖的父亲李大福讨要借款，李大福因在被告滕国公司承揽工程的工地施工，被告李伟作为被告滕国公司的法定代表人，因惧怕原告向李大福讨要借款过程影响李大伟劳务承包工程的施工进度，故出面协调。经协调原告与被告李伟达成妥协，即原告黄士清将其持有债务人李佩霖为借款人的借条交于被告滕国公司，被告滕国公司向原告另行出具欠条一份。欠条载明：“欠条、今欠黄士清人民币壹拾万元整，（按2013年8月23日滕国建设公司与李大福签订的补充协议，滕国公司收回李佩霖借黄士清10万元借条1张，滕国公司保证在2013年11月底前把李佩霖（李大福的儿子）借黄士清的款在付李大福劳务款中扣出付给黄士清，并保证从2013年6月1日支付月息按贰分）、山东滕国建设公司、李伟、吕高峰”。审理中被告李伟承认原告起诉时所提供的欠条为其亲笔书写并捺印。被告李伟在给原告出具欠条时是被告滕国公司的法定代表人。欠条上吕高峰的签名捺印，原、被告均认可是其作为见证人在欠条上签的名、捺的印。随后原告将2013年4月29日债务人李佩霖给其出具的借据交于被告李伟。待2013年11月30日后，原告找被告李伟要款，被告李伟拒绝还款，故诉至法院诉如所请。另查明，李佩霖向原告出具的借据为“借条、李佩霖今借到黄士清人民币现金拾万元整￥100000.00、借款人：李佩霖、2013年4月29日、备注：用期两个月、到期不还以丰田车鲁A作为抵押。担保人黄士河、2013、4、29”，借据上首为李佩霖身份证正反面复印件。
原审法院认为，被告李伟在原告向债务人李佩霖的父亲李大福讨要借款时，其作为被告滕国公司的法定代表人向原告出具负债字据“欠条”，对“欠条”本身所记载内容的分析与认定，是本案审理的焦点问题。被告李伟将原告黄士清持有的对债务人李佩霖、担保债务人黄士河享有债权及担保债权的借条收回并向原告重新出具欠条的行为，是否符合我国《合同法》关于债权转让、债务转移的相关规定，构成债权转让、债务转移还是构成债务履行之加入是本案审理的关键。被告李伟因为惧怕原告向李佩霖的父亲李大福讨要债权影响公司承揽工程的进度，与原告协商的行为应为代表被告滕国公司的职务行为。我国《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。李伟系被告滕国公司的法定代表人，其在欠条上书写山东滕国建设工程有限公司并签字捺印的行为应为公司法定代表人履行法人义务的职务行为。被告李伟作为滕国公司的法定代表人向原告写“今欠黄士清人民币壹拾万元整”已确定了债的形成，其收回本案原告持有的原债务人李佩霖的借条，说明被告滕国公司承继了原借据上所记载的债权债务关系。“欠黄士清人民币壹拾万元整”之文字记载构成了我国民法理论关于债务转移之成立要件，不为债权转让，亦不为债务履行之加入。原告作为债权人的身份没有发生变化，不能构成债权转让。是否构成债务履行之加入，即债的加入，要看原债权债务关系是否发生了改变。所谓债的加入，是指原债权债务关系不发生改变，第三人自愿加入到债的履行当中，替原债务人偿还全部或部分债务。而债务转移是由第三人取代原债务人承担债务，债务转移的情况下，原债务人脱离债务关系，其地位由新债务人替代。显然，本案被告滕国公司承继原债务的行为既不形成债权转移也不构成债的加入。故对原告与被告滕国公司之间已形成的债务转移之法律关系予以认定，其转移行为合法有效。“滕国公司收回李佩霖借黄士清10万元借条1张”是对原债权债务的消灭。“滕国公司保证在2013年11月底前把李佩霖（李大福的儿子）借黄士清的款在付李大福劳务款中扣出付给黄士清”，是对债务履行的约定。此约定是否涉及对案外人李大福利益的损害，要看债务人滕国公司对李大福是否享有债权，或对李大福享有的债权是否拥有支配权。若李大福同意滕国公司用对其享有的到期债权来偿还滕国公司已接受并答应偿还的债务，该约定对债权人来讲便为有效。若李大福极力反对，该约定因未经李大福同意且损害了李大福的利益而无效。但该约定是否有效是否成就，并不能改变原告与被告滕国公司已形成的新的债权债务关系存在。约定履行方式的成就，只能说明债务人对债的积极履行，约定履行方式不成就，并不能改变债的被动履行。所以被告滕国公司对李大福是否享有债权，既不能动摇原告与被告滕国公司债权债务关系的形成亦不能改变原告与被告滕国公司债权债务关系的成立。因此，原告要求被告滕国公司偿还已承接的债务10万元借款的偿还，于法有据，理由正当，予以支持。原告要求被告李伟个人承担还款责任诉讼请求，因认定李伟向原告书写欠据的行为系职务行为而非个人行为，故对原告的该主张不予支持。被告滕国公司辩称向原告出具的欠条未加盖公司公章，且未写明日期，是对欠据形式要件一般瑕疵的申辩，不能否定欠据所记载的债权成立之根本，故对被告滕国公司辩称不应承担责任之申辩，既不予采信，亦不予支持。被告滕国公司向原告出具的欠条上约定从2013年6月1日起按月息贰分向原告支付利息，该约定未超出法律规定的利息保护范围，故对原告的该主张予以支持。对被告滕国公司庭审中要求通知借据上的担保人黄士河作为第三人参加本案诉讼之请求，因原告在接受被告滕国公司成为其债务人时，已放弃了对担保债务人的追偿。此行为应为法律所允许。原告对自己民事权利的处置，法院不宜干预。对被告滕国公司要求通知李佩霖的父亲李大福、李佩霖的老婆朱佑敏作为本案第三人参加诉讼，以查明李佩霖给原告出具借据是否真实之请求，因被告滕国公司在接受该笔债务时，对该债务是否真实存在应进行必要的审查，其滞于行使必要的审查，而事后在原书写借据人死亡的情况下，怀疑借据的真实性，应按照民事诉讼谁主张谁举证原则，向法庭提供该负债字据虚假的有效证据。被告滕国公司在收回原债务人负债字据的情况下，不向法庭提供原负债字据虚假的有效证明，而要求法院审查已被新有证据取代的原固有负债字据的真实性，不予采信。因此对被告滕国公司要求通知黄士河、李大福、朱佑敏作为本案第三人参加本案诉讼的请求，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告山东滕国建设工程有限公司偿还原告借款10万元；二、被告山东滕国建设工程有限公司支付原告利息（以10万元为基数，按月息2分从2013年6月1日起至判决确定履行之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元由被告山东滕国建设工程有限公司负担。
上诉人山东滕国建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当且程序违法，其具体理由如下：一、原审法院对于李佩霖与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系未能查清。《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（鲁高法[2011]297号）》五、关于民间借贷纠纷案件：（二）、根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。（三）关于民间借贷纠纷的举证责任分配以及证据审查和采信问题……民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；借款人主张已经偿还借款的，应当承担偿还借款的举证责任。对于出借人提供的“借据”等书证，应结合其他相关证据（包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等）认定是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。在本案中，被上诉人陈述，案外人李佩霖于2013年4月29日向其借款人民币10万元，后来案外人李佩霖意外死亡，被上诉人找到李佩霖的父亲李大福主张债权，李大福当时正在上诉人承揽工程的工地施工，被上诉人的讨债行为影响了施工进度，所以上诉人在无奈之下，在未核对被上诉人与李佩霖是否存在真实的借贷关系的情况下被迫妥协向被上诉人出具了一份名为“欠条”的书面材料。上诉人认为被上诉人仅凭该“欠条”无法证实其与李佩霖存在真实的借贷关系，根据法律规定民间借贷案件属于实践性合同，应以出借人实际履行了借款，借贷关系才生效，如借款人对借贷关系不予认可，出借人还应继续举证证明存在真实的借贷关系。在本案中，被上诉人提供的李佩霖向其出具的借据是否是李佩霖出具的？被上诉人是否向李佩霖实际履行了借款？上诉人认为这是本案首先应该审理的焦点，被上诉人应该举证证明其实际向李佩霖履行了借款，如被上诉人不能举证证明实际履行借款，其要承担举证不能的后果。但是原审法院对以上焦点问题却并未予以审理。上诉人为查明被上诉人与李佩霖是否存在真实的借贷关系，在案件审理过程中，曾申请原审法院通知李佩霖的父亲李大福、李佩霖的老婆朱佑敏、担保人黄士河作为第三人参加诉讼，但是原审法院却不予支持。上诉人认为原审法院在不对原借据是否真实，是否实际履行借款予以审查，必然导致该案件不能得到公平公正的审理；二、假设被上诉人与案外人李佩霖存在真实的借贷关系，本案也不属于债务转移，上诉人仅是承诺协助被上诉人催要借款。上诉人为了不影响工程施工进度，在无奈之下向被上诉人出具了一份名为“欠条”的书面材料，内容为：“欠条、今欠黄士清人民币壹拾万元整，（按2013年8月23日滕国建设公司与李大福签订的补充协议，滕国公司收回李佩霖借黄士清10万元借条1张，滕国公司保证在2013年11月底前把李佩霖（李大福的儿子）借黄士清的款在付李大福劳务款中扣出付给黄士清，并保证从2013年6月1日支付月息按贰分）、山东滕国建设公司、李伟、吕高峰”。该“欠条”虽然抬头书写的是“欠条”，但是根据其内容来看，其实际上就是协助被上诉人追讨欠款的一份保证书，该“欠条”中明确写明的是“滕国公司保证在2013年11月底前把李佩霖（李大福的儿子）借黄士清的款在付李大福劳务款中扣出付给黄士清”，通过该句话可以看出，滕国公司并没有承诺代替李佩霖向被上诉人还款，而是在付李大福劳务款中扣出付给被上诉人，所以，该“欠条”虽然名为“欠条”，但是应根据其实际内容来予以判断其性质，根据内容来看，既不属于债的加入，也不属于债务转移，仅是一个承诺协助追讨欠款的保证书；三、原审人民法院审理该案程序违法，被上诉人诉请的基础法律关系是债的加入，原审法院却超越职权主动变更为债务转移。被上诉人在原审法院起诉时明确主张的是上诉人自愿加入到李佩霖欠被上诉人债务的履行，构成债的加入。法院作为居中裁判的审判组织，应公平公正的按照当事人的诉请进行审理案件，如当事人的诉请有相应的证据支持，有法律依据，应依法予以支持；如没有证据支持，没有法律依据，应依法予以驳回。但是原审法院在审理该案时却超越职权，主动变更被上诉人诉请的基础法律关系，由被上诉人诉请的债的加入变更为债务转移，原审法院在审理该案时偏离了居中裁判的原则，充当了原告的角色，这样势必造成了在该案件中对上诉人不公平的审理，所以原审法院在审理该案时存在严重程序违法的情形。综上所述，原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当且程序违法，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人黄士清答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判，驳回上诉。
原审被告李伟未提供答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人山东滕国建设工程有限公司法定代表人李伟代表公司向被上诉人黄士清出具欠条的事实客观存在，并且李伟作为完全民事行为能力人以及公司法定代表人，应知晓其出具借条的法律后果，在上诉人无相反证据予以证实的情况下，应认定该欠条系当事人的真实意思表示，对该欠条的真实性、客观性及有效性本院予以确认，在确认该行为内容的合法性的前提下，欠条中的义务人应依照欠条的内容承担责任并履行相应的义务；同时上诉人向被上诉人黄士清出具欠条的前提系在原债务人李佩霖拖欠黄士清借款的基础之上，且在上诉人向被上诉人黄士清出具欠条后，被上诉人黄士清亦将其持有的对李佩霖的债权凭证交付与上诉人，双方的上述行为符合债务转移的法律特征，同时因黄士清与李佩霖之间借贷关系明确，且有李佩霖向黄士清出具的借条予以证实，并且还有担保人黄士河对该笔债务提供的连带责任担保，故对黄士清与李佩霖之间存在真实的借贷关系本院亦予以确认，原审法院依此对本案双方的债务转移行为合法有效的认定本院予以确认；对上诉人提出的其他上诉主张也因未提交相关的证据予以证实本院均不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人山东滕国建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔兆军
审 判 员 李政远
代理审判员 李 帅
二〇一六年六月十五日
书 记 员 蓝 月