广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
(2013)东三法民一初字第5243号
原告东莞市千拓电子科技有限公司，住所：东莞市塘厦镇桥陇社区沙布工业区39号。
法定代表人徐仲波，总经理。
委托代理人张建军，广东文厚律师事务所律师。
委托代理人黄晓林，广东文厚律师事务所实习律师。
被告梁某
委托代理人彭万红，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人陈艳华
第三人东莞市帝拓五金有限公司，住所：东莞市塘厦镇平山沿塘路7号。
法定代表人张玲玲。
原告东莞市千拓电子科技有限公司诉被告梁某、第三人东莞市帝拓五金有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员韦枝展适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东莞市千拓电子科技有限公司的委托代理人张建军、黄晓林，被告梁某的委托代理人彭万红均到庭参加诉讼。第三人东莞市帝拓五金有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞市千拓电子科技有限公司诉称，原告于2012年10月收购了第三人的部分设备，将部分业务承包给第三人员工杨某，双方签署了《承包协议》。根据协议，杨某承包经营期间负责所聘请人员工资、供应商货款、场租、水电、税费、设备维修等费用，杨某自负盈亏，杨某有充分的用人权、生产经营权，原告无权干涉。在承包经营期间，杨某通过第三人雇请人员，并以第三人名义为所招聘的人员缴纳社会保险费，并由第三人为杨某所雇请的人员发放工资。为了防止闲杂人员进入工厂，出于人员出入工厂大门管理需要，原告为杨某招聘的人员办理了厂牌，此并不是原告发给被告的工作证。从以上事实可见，被告由杨某以第三人名义雇请，由第三人缴纳社会保险费，并由第三人发放工资，且相关管理由杨某负责。原告只是出于人员出入工厂大门管理需要发放了厂牌，作出入身份识别使用。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，多项证据证明被告与第三人可能存在劳动关系的情况下，显然不能仅凭原告发放的一张仅作出入管理之用的厂牌就认定原告与被告存在劳动关系。因杨某经营管理不善，经营亏损导致承包难以为继，杨某终止了《承包协议》，原告出于好意询问被告等人是否愿意进入原告公司工作，并与原告签订书面劳动合同，但被告拒绝与原告签署劳动合同，自行离开，并以原告无故对其进行降薪降职，以原告违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁。原告与被告不存在劳动关系，且是在原告要求与被告签署劳动合同的情况下，被告不与原告签署，根本不存在原告违法解除与被告劳动关系情形。综上所述，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、原告与被告不存在劳动关系；二、原告无需向被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额6800元；三、原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金4000元；四、被告承担本案全部诉讼费用。
被告梁某辩称，一、被告与原告存在事实劳动关系。具体表现在被告入职以来的工资由原告发放，且接受原告的管理，服从原告的规章制度。原告与第三人的关系是第三人由原告实际控制，股东是兄弟关系，因此被告与原告存在事实劳动关系。至于原告与第三人沟通由第三人为被告购买社保，并不能证明被告与第三人存在劳动关系。原告与被告未签订劳动合同应当支付相应的赔偿金。二、原告无合理事实与理由解除与被告劳动合同关系，原告应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人东莞市帝拓五金有限公司在法定期限内没有提交任何证据，仅向本院提交了一份《情况说明》作为陈述。该《情况说明》主要内容为“一、周某、杨某原为我公司员工，在2012年10月我司将设备出售给千拓公司；二、杨某原为我司CNC事业部经理，千拓公司与杨某协商，由杨某承包经营千拓公司CNC事业部，周某等人跟随杨某工作离开我司，我司与周某、杨某等人劳动关系解除；三、杨某与我司协商，由我司为其所请的人员参保、代发工资，周某、龚某、梁某等人由我司参保、代发工资，其中龚某、梁某由我司代发了2013年4月份的工资；四、我司与千拓公司除此前有业务关系往来外，无其他关系”。
经审理查明，被告主张其与原告存在劳动关系，对此主张，被告举证了一份厂牌为证。此份厂牌显示用人单位的名称为“东莞市千拓电子科技有限公司”，劳动者信息为“姓名：梁某；职务：技术员；部门：CNC部”。原告确认被告举证的厂牌系其发放，但主张其发放厂牌只是为了管理人员出入工厂大门需要。
原告主张原、被告之间并不存在劳动关系，对此主张，原告举证了一份《参保人险种缴费明细表》、一份《承包协议》及“杨某”的员工资料卡、一份只加盖第三人公章的银行发放工资明细表为证。原告据上述材料主张被告系“杨某”通过第三人雇请、以第三人名义缴纳社会保险费、并由第三人为“杨某”所雇请的人员发放工资。经审查，该《参保人险种缴费明细表》显示被告的社会保险由第三人参保。被告对此表示并不知情，解释可能系因原告与第三人系关联企业、原告委托第三人代为购买。经审查，该《承包协议》及“杨某”的员工资料卡的主要内容为：1、“杨某”系第三人的员工；2、“杨某”承包原告的CNC事业部，该部门员工由“杨某”自行雇请。但原告未申请“杨某”出庭作证，也未能提供“杨某”的联系电话及联系地址，原告也主张其已联系不上“杨某”。
2013年7月5日，被告向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决原告和第三人支付被告：1、2013年4月11日至2013年6月1日未签订劳动合同二倍工资差额7678.16元；2、违法解除劳动关系赔偿金4000元。该仲裁庭于2013年8月12日作出东劳人仲院塘庭案字[2013]278号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认原告与被告的劳动关系于2013年3月11日建立，后于2013年6月2日解除；确认被告与第三人不存在劳动关系；二、由原告支付被告1、2013年4月11日至6月1日未订立书面劳动合同二倍工资差额6800元；2、违法解除劳动关系赔偿金4000元；三、对被告提出要求第三人支付的所有仲裁请求，依法不予支持。原告不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。
另查明,1、被告主张其入职时间为2013年3月11日；原告对此入职时间予以确认，但主张入职的是第三人。2、原、被告确认双方未签订书面劳动合同。3、原告在本案主张被告的工资是或由第三人发放或由“杨某”发放；原告在劳动仲裁中主张被告的工资是其代“杨某”发放，是跟原告的正式员工同时发放的。4、被告主张其每月固定工资4000元/月；原告在本案中表示不清楚，但在劳动仲裁中确认被告系固定工资4000元/月。5、原、被告确认被告于2013年6月1日离开原告处。关于离开的原因。被告主张系原告以被告不同意降低工资待遇为由解雇被告，对此主张，被告举证了内容为不让被告进入原告厂区的照片，但被告未能证明该照片的原始来源，原告也予以否认。原告在本案中主张在“杨某”终止承包并离开后、原告询问被告是否愿意入职原告工作并签订书面劳动合同、但被告明确拒绝；原告在劳动仲裁中主张在“杨某”终止承包并离开后、原告询问被告是否愿意入职原告工作，“他们想做公司正式员工，但他们又嫌工资低，我们就不同意他们要求的工资，后来他们3人就走了”。6、原告的法定代表人徐仲波的社会保险在第三人处参保。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、仲裁庭审笔录、厂牌、《参保人险种缴费明细表》、《承包协议》、工资明细表、《情况说明》、本院调取的原告及第三人的参保记录以及庭审笔录附卷为证。
本院认为，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院提供任何证据,视为放弃举证和质证的权利。本案的争议焦点在于：一、原告与被告之间是否存在劳动关系；二、原告应否支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、原告应否支付被告解除劳动关系的经济补偿。
关于第一个争议焦点。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，虽然用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但当同时具备下列情形时，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。承上所述，虽然本案中原告与被告之间未签订书面劳动合同，但判断原告与被告之间是否存在劳动关系，还应以被告是否接受原告管理、被告是否为原告从事有报酬劳动来衡量。
同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从中可见，工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、缴纳各项社会保险费的记录等都是认定存在劳动关系的参照凭证。
本案中，首先，被告提供了原告发放的厂牌作为双方存在劳动关系的凭证，故双方存在劳动关系的可能性极大。其次，关于被告的工资发放情况。原告作为用人单位负有提供职工工资发放花名册等员工工资支付凭证或记录以供核查的义务，但并未提交，应承担举证不能的责任；而原告提交的银行发放工资明细表，只加盖了第三人公章，并未加盖相应银行的公章，本院不予采信；且原告在本案主张被告的工资或由第三人发放或由“杨某”发放，与原告在劳动仲裁中关于被告的工资是其代“杨某”跟原告的正式员工同时发放的陈述，前后矛盾。据上所述，本院采信被告的主张，认定被告的工资系由原告发放。再次，虽然原告举证的《参保人险种缴费明细表》显示被告的社会保险由第三人参保，但从原告的法定代表人徐仲波的社会保险也在第三人处参保的情况来看，被告主张原告委托第三人代为参加社会保险的主张更为可信。最后，原告举证的其与“杨某”的《承包协议》，因原告未申请“杨某”出庭作证，也未能提供“杨某”的联系电话及联系地址，原告也主张其已联系不上“杨某”，致使无法确定该《承包协议》的真实性，本院对此份《承包协议》不予采信。此外，第三人提交的《情况说明》为第三人的单方陈述，且第三人也未提交相应的证据证明其《情况说明》中内容的真实性，故对该《情况说明》，本院不予采信。
综上所述，原告存在给被告发放厂牌、发放工资等用人单位的行为，原告又未能提供充分的证据证实其与被告之间不存在劳动关系，原告应承担举证不能的不利后果。本院采信被告的主张，认定被告与原告之间存在劳动关系，认定被告与第三人之间不存在劳动关系。
关于第二个争议焦点。承上所述，原告与被告之间存在劳动关系，又已知被告的入职时间为2013年3月11日，但原告未与被告签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资至补订书面劳动合同的前一日。原告应支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
本案中，原告最晚应于2013年4月10日就与被告签订书面劳动合同，应自2013年4月11日起支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额；且被告于2013年7月5日申请劳动仲裁主张二倍工资差额，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效。结合被告于2013年6月1日离职的情况，原告依法应支付被告2013年4月11日起至2013年6月1日止期间的二倍工资差额。关于被告的工资收入情况，原告作为用人单位负有举证责任但未能举证，应承担举证不能的不利后果。被告主张其每月固定工资4000元/月，结合原告在劳动仲裁中确认被告系固定工资4000元/月，本院认定被告的工资为4000元/月。经计算，原告应支付被告自2013年4月11日起至2013年6月1日止期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6800元（4000元/月÷30天×20天+4000元+4000元/月÷30天×1天）。原告主张无需支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额6800元的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。
关于第三个争议焦点。原、被告均确认被告于2013年6月1日离开原告处，故双方的劳动关系应于2013年6月1日解除。关于劳动关系解除的原因。被告主张系原告以被告不同意降低工资待遇为由解雇被告，对此主张，被告举证了内容为不让被告进入原告厂区的照片，但被告未能证明该照片的原始来源，原告也予以否认，本院不予采信。同样，原告主张被告自动离职，也未能提供相应的证据证明，本院也不予采信。因原、被告双方均无法证明劳动关系解除的原因，本院视为系双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿，无需支付被告违法解除劳动关系的赔偿金。结合被告自2013年3月11日入职、2013年6月1日离职以及每月工资4000元的情况，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿2000元（4000元/月×0.5个月）。原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。
综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市千拓电子科技有限公司与被告梁家玮于2013年3月11日至2013年6月1日期间存在劳动关系。
二、原告东莞市千拓电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告梁某2013年4月11日至2013年6月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6800元。
三、原告东莞市千拓电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告梁家玮解除劳动关系的经济补偿2000元。
四、驳回原告东莞市千拓电子科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东莞市千拓电子科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 韦枝展
二〇一三年十一月六日
书 记 员 陈倩媚
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止时，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。