重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终74号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，绰号“军某”，于重庆市九龙坡区，无业。因本案于2013年6月13日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审,2015年5月23日被监视居住。
辩护人汪华勇，重庆××律师事务律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人李某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月3日作出(2015)九法刑初字第01310号刑事判决。原审被告人李某某不服，于法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员宋燕青出庭履行职务，上诉人李某某及辩护人汪华勇到庭参加诉讼。审理期间检察机关以需要补充侦查为由申请延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
原判认定，2007年5月18日，赵某与李某（均已判决）因琐事产生矛盾，双方约定在重庆市九龙坡区中梁山田坝桥鹤宾馆附近的空坝处通过打架解决纠纷。次日，赵某通过周某某（已死亡）邀约被告人李某某等人携带砍刀至上述地点。李某通过罗某乙（已经判决）邀约赵某、皮某（均已判决）、李某（另案处理）等携带砍刀亦赶至该处、双方见面后，因言语不和发生打斗，赵某头部、胸部、膝盖被赵某邀约的李某某等人砍伤。案发后，赵某赔偿了赵某经济损失4万元。2013年6月13日，李某某在其住家被民警捉获。
上述事实，有原审法院经庭审质证的报警案件登记簿、受案登记表、立案决定书、到案经过、传唤证、拘留证、释放证明书、取保候审决定书、监视居住决定书、户口信息、死亡注销户口、（2015）九法刑初字第00054号、（2014）九法刑初字第01294号、（2015）九法刑初字第00746号刑事判决书、九龙坡第二人民医院门诊病历材料、情况说明、指认现场记录及照片、证人赵某、赵某、邹某乙、李某、罗某乙、皮某、黄某乙、陈某乙的证言，被告人李某某的供述等证据证证实。
据此，原审法院认为，被告人李某某受人邀约持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，判决被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人李某某及其辩护人提出李某某没有参与聚众斗殴，同案人赵某曾接受精神病治疗，其供述不能作为证据使用，认定李某某犯聚众斗殴罪证据不足的上诉、辩护意见。辩护人还提出本案中参加斗殴的人有可能是他人，李某某无参与聚众斗殴的动机的辩护意见。同时辩护人以同案人赵某前后供述不一致为由向本院申请赵某出庭作证。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定李某某聚众斗殴的事实清楚，证据充分，李某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2007年5月18日，赵某与李某（均已判决）因琐事产生矛盾，双方约定在重庆市九龙坡区中梁山田坝桥鹤宾馆附近的空坝处通过打架解决纠纷。次日，赵某通过周某某（已死亡）邀约上诉人李某某等人携带砍刀至上述地点。李某通过罗某乙（已经判决）邀约赵某、皮某（均已判决）、李某（另案处理）等携带砍刀亦赶至该处、双方见面后，因言语不和发生打斗，赵某头部、胸部、膝盖被赵某邀约的李某某等人砍伤。案发后，赵某赔偿了赵某经济损失4万元。2013年6月13日，李某某在其住家被民警捉获。
另查明，2012年6月17日至2012年7月1日，赵某在重庆市××区精神卫生中心治疗。入院、出院诊断均为：1、精神活性物质所致精神病性障碍。2、高血压2级。出院医嘱包括院外药物继续维持治疗、远离毒品等。
认定上述事实，有经二审庭审质证并予以确认的下列证据证实：
1.报警案件登记簿、受案登记表、立案决定书、到案经过证实，2007年5月19日公安机关接到李某报警称自己和赵某在中梁山桥鹤小区附近被一伙人砍伤，现在在中梁山医院救治。2012年3月17日公安民警在审查赵某的过程中，赵某交代几年前的夏天，自己的朋友外号叫“罗某甲”的人同他人发生纠纷，双方约在九龙坡中梁山田坝桥鹤宾馆外打架，对方是外号叫“军某”的牵头。到现场后，对方用刀砍他，他的头部、肩膀、膝盖被砍伤。公安机关遂于当日立案侦查。2013年6月13日，公安机关接群众举报，在李某某家中将其传唤至公安机关接受调查。
2.传唤证、拘留证、释放证明书、取保候审决定书、监视居住决定书证实，李某某被采取强制措施的时间及种类。
3.户口信息证实，李某某的身份情况。
4.死亡注销户口证明证实，①周某某于2010年6月7日死亡。②孙某某于2009年6月11日死亡。
5.（2015）九法刑初字第00054号、（2014）九法刑初字第01294号、（2015）九法刑初字第00746号刑事判决书证实，赵某、李某、赵某、罗某乙、皮某因犯聚众斗殴罪被判刑的情况。
6.九龙坡第二人民医院门诊病历材料证实，2007年5月19日赵某因全身多出软组织挫裂伤，在重庆市××区第二人民医院治疗。
7.重庆市××区精神卫生中心病历材料证实，2012年6月17日，赵某在重庆市××区精神卫生中心住院治疗的情况。
8.情况说明证实，①李某某交代的外号叫“柯某甲”的人真名叫孙某，外号“科军”，男，户籍地为九龙坡，于2009年6月11日死亡。②皮某交代的参与斗殴的人中有一个叫“李某”的人，经调查，公安机关未抓获该人。在对方来打架的人中有一个外号叫“小飞”的人，经过公安人员调查，未查证到该人的具体情况。
9.指认现场记录及照片证实，赵某、李某均指认重庆市××区中梁山桥鹤宾馆附近高兴超市门前的空坝就是他们交代的2007年5月19日双方各自邀约的人聚众斗殴的作案现场。
10.共同作案人赵某的供述及辨认笔录证实，2007年5月，他和李某因工作上的事发生了纠纷。第二天李某给他打电话让他到田坝去，并扬言有七、八十个兄弟伙要找他，并说如果他不去就把兄弟伙带到他家里去。他感觉李某要找他的麻烦，就给朋友周某某打电话说有人要打他，叫其给他找些人来帮忙。周某某同意了，并给了他一个电话号码，过了几分钟，他打电话过去，因为周某某已经说好了，所以他说明情况后对方就问他在哪里，他说在半山并约好在半山转盘见面，于是他叫邹某乙、肖某甲跟他一起去。到了半山转盘后他看见一个长安城开过来了，车上坐了六、七个人，当时周某某坐在车上的，其中一个年轻人就叫他们的车走在前面，当时他看见驾驶室旁边有用白色毛巾裹的大概40公分长、类似砍刀的东西。他到了中梁山桥鹤宾馆附近与周某某邀约的人见了面，这几个人他叫不出名字或者外号，但样子至今都还记得，其中一个他觉得是领头的，身高1.67米左右，较胖，脸上还有些“豆豆”，见过这些人之后，他就去找李某谈判，结果谈不拢，双方还发生了争执。他们这方的人就持刀冲过去与李某喊的人打起来了，对方的一个人被砍伤了，后来他知道被砍伤的人叫赵某。他之后问周某某喊的什么人来帮他打架，周某某说喊的一个外号叫“军某”的社会上的人。他通过周某某分两次一共拿了2万元给帮他打架的人。后来他赔偿了赵某的损失4万元。在前几次讯问中他没有提到“军某”打架的事是因为害怕“军某”，听以前的人说“军某”在中梁山名气很大，在社会上混的很好，打架很亡命，他怕说了以后被找麻烦甚至被伤害。赵某辨认出了赵某、李某、周某某，辨认出了李某某就是周某某喊来帮忙打架的“军某”。
11.共同作案人赵某的供述及辨认笔录证实，2007年4、5月份的时候，“罗某甲”找到他说“黑二”与别人发生矛盾，对方约“黑二”去中梁山桥鹤宾馆解决问题，想找他帮忙，他答应了。他和“罗某甲”、“黑二”、“鱼儿”及“鱼儿”的一个兄弟伙等人到了桥鹤，去的时候他在家中拿了一把砍刀，并用衣服包起，安排“鱼儿”拿在手上。他们到了桥鹤宾馆后，发现对方开了两辆车，共有七八个人，他听到对方在喊那个带头的叫“军某”，双方没有谈拢，对方就从身上把砍刀拿出来砍他们。当时包括“军某”在内有两三个人砍他，砍了头、膝盖、肩膀等部位，后来对方开车跑了。“黑二”、“罗某甲”就带他到九龙坡第二人民医院进行门诊治疗。在医院的时候，“罗某甲”说到派出所报了警。后来，“军某”找人来说情，他也问了“黑二”，“黑二”说安排“军某”的人是一个机械厂的老板，双方最后协商的是对方拿了4万元给他。“军某”长得比较“莽”，所以他一直能把“军某”认出来。他在2005年的时候不知道什么原因头脑很昏接受过治疗，治疗之后2012年6月份又发作在人和场精神病医院治疗，之后就没有发作过了。他发病的时候就是脑袋有点木，要乱说话，但是记忆没有问题。关于打架的事情，民警讯问他的时候他都没有犯病。其中有两次讯问是在强制戒毒的前后进行的。自从被关押以后，他都接触不到毒品了，关于那次聚众斗殴的事情，他到现在都还记得很清楚，也还记得砍他的“军某”的样子。赵某的辨认出皮某就是“鱼儿”，李某就是“黑二”，李某某就是“军某”，罗某乙就是“罗某甲”。
12．共同作案人李某的供述及辨认笔录证实，2007年夏天的一天，他和赵某发生了纠纷，他们约好双方各自约些人出来，以武力的方式解决问题。当时他和赵某都在气头上，没有考虑那么多，于是回去后都各自在约人。第二天，赵某打电话叫他马上到中梁山桥鹤宾馆去解决问题，他给罗某乙打电话，并叫罗某乙约赵某帮他出个面，罗某乙就打电话给赵某。之后，他、罗某乙、赵某和赵某的一个兄弟伙就来到中梁山桥鹤宾馆外，当时赵某的兄弟伙手上拿了一个东西，用报纸包着，看起像是一把砍刀。没过多久，开来了一辆长安面包车，下来了四五个男子，其中两三个人双手是背在后面的，手里拿了什么东西。赵某和罗某乙走过去和对方谈。没说多久，他看见对方四五个人提着砍刀开始砍赵某，他看见他们这边的人打不赢赵某那边的人，他就朝中梁山派出所跑，去报警。他报警出来后听说罗某乙把赵某送到中梁山田坝医院了，他赶到医院，他看见赵某头部、手部被砍伤，还在流血。过了几天，赵某给他说对方赔了4万元钱。李某辨认出了赵某、赵某、罗某乙。
13.共同作案人罗某乙的供述证实，2007年夏天的一天，他的亲家“黑二”（即李某），给他讲和厂内的老板的一个亲戚发生了矛盾，叫他帮忙，他打电话给“刚子”（即赵某），说可能要打架，并叫赵某带点东西，赵某又叫了一个小崽儿，他看见赵某没带东西，但是和赵某一起来的一个小崽儿手上拿了一个用衣服包起的像是砍刀形状的东西。之后由李某带他们到了中梁山田坝高兴超市的门口的坝子，他看见对方先只来了两个人，一个是和李某发生矛盾的人，一个是那个厂老板，他过去和对方说了几句，这时又来了辆长安车，从车上下来了五六个男崽儿，下来就用刀朝赵某砍过去，将赵某砍了后又上了长安车就走了，那些来他都不认识。他把赵某送到了医院。
14．共同作案人皮某的供述及辨认笔录证实，2007年3、4月份的一个下午，他和李某在“刚哥”（即赵某）的豹子馆碰到赵某，赵某说有事喊他们一起去，赵某说豹子馆里有一根钢管让他拿着，李某没有拿工具，赵某自己拿了一把一尺左右的刀子，赵某把刀插在裤腰处，他们三人坐长安车往桥鹤宾馆方向走。到了宾馆楼下，他和李某站在花台上，赵某和姓罗的碰面，听李某说对方老板喊了“军某”他们。过了大约二十分钟，有人过来，都带了刀的。对方的人中有一个叫“小飞”的他认识，他刚开始以为那些人和他们一起的，结果是对方喊的人。他用手把铜管背在后面，突然感觉有人在后面夺他的钢管，手也被挂伤了。他本能的向马路对面跑，李某也跟着他跑到马路对面，一分钟后他回头看见对方的人坐长安车走了，赵某头上有血，他把赵某扶起坐三轮车去了田坝医院。赵某被砍伤出院后，说是人和场的“军某”砍的。打架的时候对方中的“小飞”和他原来认识，他知道“小飞”一直跟着“军某”的，是“军某”的马仔。打架事情没过多久，他在玉清寺嘉德园碰见过“小飞”，他问了一下当天的情况，“小飞”解释说没有办法，是跟到“军某”的，老大安排做什么自己也不好拒绝，并说当天没有打他，只是把他手里的钢管缴了，如果不认识的话，他都被砍伤了。皮某辨认出了李某。
15．证人邹某乙的证言及辨认笔录证实，2007年夏天，他当时在中梁某田机械厂负责采购方面的工作，赵某负责该厂的销售工作，有个外号“黑二”的是厂里外包的司机，两人因为小事情产生了纠纷，经常吵架并扬言通过打架解决。下班后，他开车和肖某乙、赵某去田坝，到了半山人和场附近，赵某说要下车，几分钟后，他们继续开车到了中梁山桥鹤宾馆旁空坝上，赵某给“黑二”打电话问怎么还没到，“黑二”说请了社会上的兄弟伙吃饭、喝酒，花了几千，不能算了，要赵某支付，赵某说肯定不得行，“黑二”说那只有拼命。赵某说要拼就拼，要打架又不怕，也喊了社会上的人，并给“黑二”说就在桥鹤宾馆旁边。挂了电话后，赵某就开始打电话叫人，一会开来了一辆长安车和一辆小轿车，一共10个人左右，拿着铁棒和一些纸包起的东西，有1尺左右，他怀疑是刀，赵某上去和其中一个人说了几句话。不一会又来了一辆摩托车，车上坐了三个人，其中一个光着上身，他认识叫赵某，赵某拿了一把刀，他想赵某是来帮“黑二”打架的，他急忙上前给赵某说打不赢，要亏，叫赵某快点走，对方人多，赵某不听他的，说打就打。他见没有办法就叫肖某乙和他一起坐车走，这时先来的那伙人冲上来追打赵某，赵某被打倒在地。邹某乙辨认出了赵某、赵某，辨认出李某就是“黑二”。
16．证人陈某乙的证言及辨认笔录证实，2007年5月左右的一天下午，“军某”给他打电话，问他认不认识“黑二”，他说不认识。过了半个多小时，赵某给他打电话说被人砍了，现在田坝医院，喊他过去看一下。他到医院看见赵某正在缝合伤口，他就给“军某”打了个电话，说怎么把赵某砍了，“军某”反问他说：“你不是不认识黑二都嘛”，“军某”还问他和自己关系好些还是和赵某关系好些。他回答说两边都是十几年的朋友，就看怎么把事情解决了，“军某”在电话里说叫赵某去找厂里，不要再找“军某”的麻烦了，之后就把电话挂了。“军某”给他打电话是因为“军某”在和赵某打架之前怕有认识的兄弟伙出面，砍倒自己的兄弟伙，所以就先打电话问了他，是否认识“黑二”，后来他才知道赵某是去帮“黑二”的忙，所以赵某被砍之后，他第一反应就是“军某”一伙和赵某发生了打架，所以他也没有回避，直接打电话质问“军某”为什么把赵某砍了，“军某”也默认了。陈某甲辨认出了“军某”就是李某某。
17．证人黄某乙的证言证实，2006年的一天下午，赵某给他讲有几个人要打赵某，对方还约有很多人到厂里找赵某，他问是怎么回事，赵某说和一个送货的司机发生了矛盾，后来赵某和对方约人打了一架，好像把对方的人打伤了，赵某说对方要约到大自然茶楼去解决，并找他借了5万元钱。
18.证人张某丁的证言证实，他和赵某是监狱的狱友，他、赵某、王某甲是同一个互监小组的，三个人在监狱里面一起改造、生活。赵某平时不喜欢跟人交流，晚上有时候要蹬床。精神状况和大家一样，没觉得有什么不正常的。
19.证人王某丙的证言证实，他、张某甲、赵某是一个互监小组的，平时在监狱里三个人都同吃同住同劳动。赵某跟他说话不多，没发现赵某有什么不正常的地方。
20．上诉人李某某的供述及辨认笔录证实，社会上的人都叫他“军某”、“军军”。2007年5、6月份，他接到中梁山二食堂的一个叫柯某乙（音）的电话，说一个兄弟伙同玉清寺一个叫赵某的人发生矛盾，双方准备在中梁山田坝桥鹤宾馆的空坝上打架解决问题，柯某乙要求他过去一下，看他是否认识“刚子”（即赵某），如果认识就劝一下赵某。他答应了，从半山转盘坐了一个长安车到了田坝，在去的路上，他就给玉清寺外号叫“老母狗”（即陈某甲）和张某乙打了一个电话，问两人玉清寺的是否叫赵某的人到田坝来打架解决纠纷，结果两人都说赵某没有到田坝去。不一会儿，他到了中梁山田坝桥鹤宾馆附近，看见坝子上围了很多人，柯某乙当时在现场，他就问柯某乙那些人到哪里去了，柯某乙说被打起跑了。柯某乙在2010年因吸毒过量饮酒后死亡。李某某辨认出陈某甲就是外号叫“老母狗”的人，辨认出赵某就是叫“赵某”的人。
本院认为，上诉人李某某受人邀约持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。
针对辩护人以同案人赵某前后供述不一致向本院提出的要求赵某出庭作证的申请，审理认为，赵某能够描述出帮他打架的“军某”的个人特征，并辨认出李某某就是“军某”。其在公安机关就李某某是否参与斗殴的供述前后不一致的问题，赵某作出了因为听说“军某”在社会上很有名，打架很亡命，害怕被找麻烦甚至被伤害，所以在之前的笔录中称不认识帮自己打架的人的合理解释。同时赵某作出的李某某参与聚众斗殴的供述也得到了同案人赵某、李某、罗某乙的供述及证人邹某甲、黄某甲、陈某甲的证言的印证。故赵某的供述具有真实性，辩护人提出的上述申请本院不予准许。
针对上诉人李某某及其辩护人提出的同案人赵某曾接受精神病治疗，其供述不能作为证据使用的上诉、辩护意见，经查，赵某于2012年6月在重庆市××区精神病医院住院治疗，住院病历材料显示，其发病原因系精神活性物质所致精神病性障碍，即因吸食毒品导致。关于聚众斗殴的事实，赵某曾于2012年、2013年、2014年在公安机关作过多次供述，其中2014年5月15日的讯问笔录是在强制戒毒一年后作出，赵某在该笔录中清楚地描述了“军某”等人将其砍伤的事实，且与本案其他同案人供述、证人证言之间能够相互印证。2016年3月31日、4月19日本院对赵某进行了两次讯问，赵某思路清晰，表现并无异常，对答切题，供述内容与之前的供述一致。本院亦讯问了两名同赵某一起服刑的在押人员，即证人张某丙、王某乙，二人均证实赵某平时行为正常，没有异常表现。故在公安机关于2014年5月15讯问及本院两次讯问赵某时，赵某精神状态正常，其供述可以作为证据使用。上诉人李某某及辩护人的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
针对上诉人李某某及其辩护人提出的李某某无聚众斗殴的动机，其没有参与聚众斗殴，认定其犯聚众斗殴罪证据不足的上诉、辩护意见。经查，李某某受邀参与聚众斗殴的事实，有同案人赵某、赵某的供述证实，赵某指认李某某就是周某某邀约帮他打架的“军某”，赵某也辨认出李某某就是在斗殴中将他砍伤的外号叫“军某”的人。同案人李某、皮某、罗某乙的供述以及证人邹某乙、黄某乙的证言和赵某、赵某的供述能够相互印证。证人陈某乙的证言亦能佐证李某某参与斗殴并将赵某砍伤的事实。故现有证据足以认定李某某参与了聚众斗殴，应以聚众斗殴罪定罪处罚，该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察员意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 徐艺颖
代理审判员 张江飞
二〇一六年六月十日
书 记 员 林栩塑