黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)外民再字第9号
原审原告哈尔滨市安发混凝土建筑预制构件厂，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇安发村。
法定代表人张国臣，系该厂厂长。
委托代理人张渤，系该厂员工
委托代理人詹志坚，系黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
原审被告黑龙江万发建筑有限责任公司(原黑龙江省滨庆建筑有限责任公司)，住所地哈尔滨市香坊区珠江小区顺水街63-4号1层门市。
法定代表人玄兆明，系该公司经理。
委托代理人王智国。
委托代理人李梦楠。
原审被告李云华，1959年7月4日出生，公民身份号码2301031959********，职业不详。
再审被告李云宝，男，1963年2月24日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住所地哈尔滨市道外区南新街*号。
委托代理人王延江，系黑龙江鼎通律师事务所律师
原审原告哈尔滨市安发混凝土建筑预制构件厂（简称安发预制构件厂）与原审被告黑龙江省万发建筑有限责任公司(原黑龙江省滨庆建筑有限责任公司，简称万发公司)、李云华建设工程合同（原案由买卖合同）纠纷一案，本院于2005年2月5日作出（2005）外民三初字第11号民事判决书，已经发生法律效力。本院于2014年2月17日作出（2014）外民监字第6号民事裁定，决定本案再审。再审中，原审原告申请将原审中曾被列为被告的李云宝（后申请撤销）重新追加为再审被告。本院依法另行组成合议庭于2015年10月19日、2016年2月15日公开开庭审理了本案。原审原告安发预制构件厂的委托代理人张渤、詹志坚，原审被告万发公司的委托代理人王志国，再审被告李云宝的委托代理人王延江到庭参加诉讼，原审被告李云华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告安发预制构件厂诉称，原告于2002年4月份与黑龙江省滨庆建筑公司阳光颐养花园13号楼项目负责人李云华达成协议，由原告向被告供应13号楼的预制板，协议约定按工程进度给付预制板款，工程主体封顶后给付全部预制板款，工程封顶前只给我厂100000元预制板款，至今尚欠原告单位259692.80元预制板款未付。诉讼请求：1、给付原告所欠混凝土预制构件板款259692.80元；2、支付欠款滞纳金41056元；3、承担本案诉讼费用。
原审被告万发公司辩称，原告所述与李云华达成的协议和协议约定的内容根本不存在，双方没有书面合同，另外被告所承建的工程用预制板是刘兆发供应的，与原告无关，而且此笔预制板款已经与刘兆发冲抵核算完毕，被告不再欠任何款项。对于原告的诉讼请求不同意承担。
原审被告李云华辩称，李云华仅是滨庆公司的项目经理，其行为是职务行为，不应由其个人承担责任。
原审查明，第一，刘兆发作为原告安发公司业务员以单位名义为被告滨庆公司供应预制板，故可以确认刘兆发的行为为职务行为，被告滨庆公司以刘兆发的行为为个人行为其此笔业务与刘兆发的其他个人账目已想冲抵为由提出抗辩，没有有效证据证明，且双方的决算书上盖有原告安发构件厂的单位盖章，故原告安发构件厂与被告的滨庆公司的帐不能以刘兆发个人的账目相冲抵。被告滨庆公司与刘兆发的个人债务应当另行起诉。第二，因二被告均承认李云华为被告滨庆公司的项目经理，其行为应确认职务行为，其给付义务不应由李云华个人承担。应由被告滨庆公司承担。
原审认为，原告安发构件厂与被告滨庆公司的买卖行为有效，被告滨庆公司在双方决算后，没有按决算书的决算造价给付原告构件款，其责任在被告，故被告滨庆公司应承担给付义务，并应偿付相应的利息，被告李云华的行为为职务行为，原告要求被告李云华承担给付义务的诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告滨庆公司于本判决发生法律效力后，立即给付原告预制构件款259692.80元；二、被告滨庆公司于本判决发生法律效力后十日内偿付原告利息损失41065元（从2002年11月30日至2004年12月23日止，按日万分之二点一计算）；三、驳回原告对被告李云华的诉讼请求。案件受理费7022元，由被告滨庆公司负担。
再审中，原审原告安发预制构件厂诉请的事实理由与原审一致，诉讼请求：在原请求的基础上增加了一项，请求原审被告万发公司、李云华和再审被告李云宝承担连带责任。
原审被告万发公司辩称，合同万发公司没给盖过章，从来没盖过，请求法院查明。刚才原审原告提出的是与原审被告李云华达成的买卖合同关系，并不是与原审被告万发公司的关系，原审原告也没有任何证据证明与万发公司存在任何的买卖关系，也未送过任何材料，原审原告从来没有给原审被告送过任何材料。不存在拖欠材料款的事实。判决书上原审被告李云华与万发公司的人根本不认识，如果是其赊购的材料，就应该由其承担责任，决不能因其自称是万发公司的项目经理，就应由万发公司承担责任。万发公司接到相关文书之后就立即查找李云华的住处和电话号码及所谓的万发公司代理人尹爱民，并到公安机关报案，要求追究其冒用万发公司名义参加诉讼的违法行为。香坊公安分局接到万发公司的报案之后，委托鉴定单位依法对原滨庆建筑公司印章及所谓的委托书印章进行鉴定，鉴定结论是送检的授权委托书及法定代表人身份证明书上“黑龙江省滨庆建筑有限公司”印文均与样本印文不是同一印章所盖印。香坊公安分局又立即找到黑龙江银龙律师事务所尹爱民律师并对其进行询问，其承认不认识滨庆公司的人，也没见过滨庆公司原法定代表人王智国。至于怎么去参加诉讼，其说只是通过一个熟人找其帮忙，至于这个熟人到底是谁，其自己也说不清楚。（详见询问尹爱民笔录）可见，其代理滨庆公司参加诉讼的行为是虚假的。综上，本案是原审被告李云华和尹爱民，伪造万发公司印章参加诉讼。把与万发公司毫无关系又素不相识的安发构件厂的债权通过虚假诉讼转嫁给万发公司。因此，万发公司在此请求人民法院判决驳回原审原告对原审被告的起诉。
原审被告李云华未出庭、未答辩。
再审被告李云宝辩称，李云宝与原审原告不存在买卖关系，也不是阳光颐养花园工程的承包人或分包人，与滨庆公司也不是挂靠关系，因此原审原告诉再审被告李云宝于法无据。
原审原告安发预制构件厂为证明其主张和事实成立，向本院提供如下证据：证据1、2002年2月9日哈尔滨市大中哈房地产开发建设有限公司与黑龙江省滨庆建中工程有限责任公司签订的施工协议一份，该协议现保存于哈尔滨市城乡规划局，证明被告滨庆公司是阳光颐养花园13栋楼的施工单位，当时在合同签字的是再审被告李云宝并加盖滨庆公司的公章。证据2，中国建设银行转账支票一张，证明李云宝为了保证支付向原审原告所购买的预制板款而向原审原告出具没有填写金额的支票作为担保。证据3，混凝土构件决算书一份3页，证明经决算原审被告李云华共欠原审原告水泥板款359692.8元，已经付了100000元。有滨庆公司的项目经理李云华签字，及滨庆公司核算员陶丽娟的签字。证据4、证人证言三份，证明阳光颐养花园13号楼的预制板全是原审原告安装的，证明安发预制构件厂与滨庆公司履行了供货合同约定的义务。证实，阳光颐养花园13号楼承建单位是滨庆公司。
原审被告万发公司为证明其主张和事实成立，向本院提供如下证据：证据1、鉴定书一份，证明送检材料中黑龙江省滨庆建筑有限责任公司印文与责任书上印文不是同一印章所盖印，及尹爱民向一审法院提交的授权委托书也不是原审被告万发公司委托的，授权委托书中法定代表人的签字并不是原审被告万发公司王智国的签字。证据2、尹爱民的询问笔录一份，证明尹爱民并不是原审被告万发公司授权委托参加一审诉讼的律师，也不是尹爱民在一审中自称的万发公司员工，其参加诉讼的行为是虚假的。证据3、香坊公安分局询问原滨庆公司法定代表人王智国笔录（复印件）一份，证明万发公司对该一审判决书并不知情，也没有参加到一审诉讼中去。
原审被告李云华未向本院提供证据。
再审被告李云宝未向本院提供证据。
原审被告万发公司对原审原告安发预制构件厂所提出的证据质证意见如下：对证据1，真实性有异议，章不是万发公司盖的。李云宝不是万发公司的人，万发公司没下过委托，章也不是万发公司盖的。对证据2，真实性有异议，不知道怎么回事。对证据3，预算没盖过章，核算员也不是万发公司的人。对证据4，第一、证人1和2、3提出的证人证言只能证明其安装和运送推销是在阳光颐养花园，并不能证明承建商是黑龙江省滨庆建筑有限责任公司；第二、证人3的证人证言恰好证明安发预制构件厂所有的合同关系是与李云华达成的，因为证人说是推销对象是李云华，李云华也委托证人3与其达成工程协议。证人说项目经理是李云华，决算员是陶丽娟，但其二人均不是万发公司员工。并且，我万发公司有证据证明李云华项目经理的身份是伪造的。该证据证明委托书、决算书、欠款凭证都不是与本公司达成的。李云华给证人100000元支票也不能证明该支票是由滨庆公司签发的。这一系列合同行为都与滨庆公司无关；第三、证人1、2、3都是原审原告安发预制构件厂的员工，其证人证言有利害关系；
再审被告李云宝对原审原告安发预制构件厂所提出的证据质证意见如下：对证据1，对真实性无异议，证明问题有异议，该合同订立主体为公司，根据相关法律规定，工程不允许转包、分包给无资质的个人或公司进行实际施工，且李云宝在2002年的时候没有经济能力承揽工程，其仅是经人介绍在该公司施工过程中有过相应的技术指导行为，由此该证据不能证明原审原告的诉讼请求。对证据2，真实性无异议，证明问题有异议，该支票不能证明是用于原审原告所主张履行买卖合同担保问题，没有关联性，并且该支票未明确具体用途，未体现本案原审原告，且李云宝丢失过相应票证，其中丢失过数张支票。因此该支票同样不能证明原审原告主张。对证据3，由于李云宝与原审原告没有买卖合同关系，由此在合同的履行、决算李云宝不知情，因此对该证据不予质证。对证据4，三位证人与本案原告有利害关系，证人李某某和武某某证实原审原告与滨庆公司存在预制板的运输安装，不能证实与李云宝的关系，而刘兆发的证言均没有其他证据予以佐证，并且其在原审过程共未提及李云宝与原审原告有买卖关系，仅证实李云华与本案原审原告存在法律关系，因两次庭审存在矛盾之处，真实性存在问题。关于支票的问题，其在李云华处取得支票，并且其称取得支票的目的是为了担保。但李云华同时向其交代不要存，该支票为空头，由此看出矛盾，如果支票为空头，不能起到担保作用。且原审原告取得该支票后，也没有存，由此不能证明该支票是李云宝给付的买卖款项。
原审原告安发预制构件厂对原审被告万发公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2、3，真实性没有异议，证明问题有异议，从合法性上看，由于公安机关没有立案，即委托做了文印鉴定，显然在刑事程序上是违法的，属于公安机关违法插手经济案件，不具有真实性。其次，一个企业可以有多枚印证，在授权委托书和法定代表人身份书上盖章不是用于检材的那枚印证，不等于滨庆公司使用其他印章委托代理人代为诉讼。因此公安机关才没有作为刑事案件立案，前一诉讼是虚假的证据明显不足。
再审被告李云宝对原审被告万发公司提出的证据质证意见如下：对证据1、2、3，真实性没有异议，但该检材仅是原审授权委托书上印章的真伪问题，不能涉及工程备案上印章的真伪问题，及工作单位为哪个公司应当以备案公司名为准。且相应鉴定结论与本案主体问题不存在关联性。
本院对上述证据的认证意见：对原审原告提供的证据一，除能证实原审被告万发公司（原滨庆公司）是阳光颐养花园13号楼的施工单位和证实在该施工协议上加盖的公章是原审被告万发公司（原滨庆公司）的公章外，能够证实再审被告李云宝在该施工协议上签字；对证据二，除不能证明作为还款的担保外，能证明原审被告李云华向原审原告提供过加盖了再审被告李云宝名章的中国建设银行转账支票（空白）一张；对证据三，除原审被告李云华系原审被告万发公司项目经理外，能够证实李云华在该决算书上签名，确认欠原审原告水泥构件款359692.08元的事实；对证据四，除阳光颐养花园13号楼系原审被告万发公司承建和原审原告向万发公司履行的供货合同的义务外，能证明该建设工地的水泥预制板是由原审原告供货、运输并安装的。对原审被告万发公司提供的证据一，能证实原审向本院提交的授权委托书上的公章与万发公司（原滨庆公司）备案的公章不是出自同一印章；对证据二，能证实尹爱民不是原审被告万发公司（原滨庆公司）的员工；对证据三，能够证实原审被告万发公司（原滨庆公司）没有参加到一审的诉讼中去。上述证据，内容客观真实，与本案有关联，故予以采信。
再审查明，2002年4月份，原审原告的业务员刘兆发与原审被告李云华达成口头约定：由原审原告向李云华任项目经理的道里区阳光颐养花园13号楼工地提供水泥预制构件板。按工程进度付款，主体封顶后给付全部款项。原审原告按照约定向该工地运输并安装不同型号水泥预制构件板，至主体封顶前，李云华以一张金额为100000元的支票给付部分款项。主体封顶后，原审原告与李云华于2002年11月30日签订混凝土构件决算书：工程数量599.488平方米，工程造价359692.80元，原审原告在该决算书上加盖单位公章，李云华在该决算书上签名。尚欠的259692.80元至今未给付。2012年2月29日，哈尔滨市工商行政管理局作出（哈）名称变核内字【2012】第00033号企业名称变更核准通知书，同意将黑龙江省滨庆建筑有限责任公司变更为黑龙江万发建筑有限责任公司。再审中，原审原告申请将李云宝追加为本案再审被告。原审被告万发公司申请对原审中授权委托书上所加盖的公章真伪及施工协议中公章真伪进行司法鉴定，经本院委托，哈尔滨市第一医院司法鉴定中心于2014年9月30日作出哈市一医司文鉴字（2014）第38号文检鉴定意见书，鉴定意见：2004年11月20日“授权委托书”中加盖的“黑龙江省滨庆建筑有限责任公司”印文，与“中国人民银行开立单位银行结算账户申请书”中加盖的“黑龙江省滨庆建筑有限责任公司”印文，不是出自同一印章；2015年11月20日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出鉴定不予受理通知函：“哈中法委文登字（2015）第235号司法鉴定，经我中心鉴定人对贵院送检的鉴定材料进行了审阅后认为依据现有材料我中心无法完成贵院的委托要求，鉴于此，依据《司法鉴定程序通则》之规定，我中心决定不受理此鉴定”。同年11月23日，原审被告万发公司代理人王志国向本院提出撤销鉴定申请，对施工协议上加盖的公章真伪的司法鉴定申请撤销。另查明，李云华与李云宝系叔伯兄弟关系。2002年9月9日李云宝在施工协议上签名，其在自我陈述中称：“前期合同是我签订的，后期工程是李云华干的，工程还没干完我们就分手了，工程是以我个人名义包的；我问过李云华，他说是刘兆发找他喝酒，喝多了之后签的”。庭审中，原审原告称，原审被告万发公司系阳光颐养花园13号楼建设工程的承建单位，万发公司否认，原审原告提供的证据不能证明其主张；再审被告李云宝称，经人介绍在万发公司施工过程中有过技术指导行为，万发公司否认，其未能提供证据证实。双方当事人各执己见。
本院再审认为，原审原告与原审被告李云华口头商定由其向李云华施工的建筑工地运输、安装水泥预制构件的产品后，其已按约定向工地运输、安装了不同规格的水泥预制构件板，主体封顶后，李云华也在水泥预制构件决算书上签名，确认供货数额为359692.80元，故原审原告已按照双方口头商定的建设工程合同履行了义务，该合同合法有效。合同履行中，李云华给付原审原告100000元预制板款，尚欠259692.80元至今未给付，系违约行为，应承担民事责任，给付拖欠的水泥预制构件板款并赔偿经济损失。原审原告与李云华口头商定合同时未约定滞纳金，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，给付时间应从决算书签名之日起至原审判决时止。再审中，原审原告申请将李云宝作为必要的共同诉讼参加人追加为再审被告，不违反法律规定，并无不当。再审被告李云宝在陈述中称工程是以个人名义承包，与其代理人所称的其不是该工程的承包人、分包人的陈述自相矛盾；且其在施工协议中签名的行为，能够证明其是与李云华共同承建阳光颐养花园13号楼工程，故应对李云华未给付的预制板款承担共同给付责任。原审原告提供的证据不能证明原审被告万发公司是该工程的承建单位，其请求万发公司承担给付拖欠的水泥预制板款民事责任的证据不足，不予支持。再审被告李云宝提出的自己不是该工程承包人和分包人，不应承担民事责任的抗辩主张，无事实和法律依据，不予支持。原审被告万发公司未出具加盖公章的授权委托书，故原审以其公司名义进行的代理行为系无权代理。原审在原审原告申请撤销李云宝的被告身份时，未对其进行释明撤销被告身份后的法律后果，属未尽释明义务；认定万发公司是该工程承建单位并判决其承担民事责任，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。原审原告合理的诉讼请求，应予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第一百零七条，第二百六十九条、第二百七十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2005）外民三初字第11号民事判决；
二、待本判决发生法律效力后，原审被告李云华、再审被告李云宝共同给付拖欠原审原告哈尔滨市安发混凝土建筑预制构件厂的水泥预制构件款259692.80元；
三、待本判决发生法律效力后，原审被告李云华、再审被告李云宝共同给付拖欠原审原告哈尔滨市安发混凝土建筑预制构件厂的水泥预制构件款259692.80元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，即自2002年11月30日起至2005年2月5日止）；
四、驳回原审原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费7022元（原审原告已预交）由原审被告李云华、再审被告李云宝共同负担。鉴定费1000元（原审原告已预交），由原审原告哈尔滨市安发混凝土建筑预制构件厂负担；公告费560元（原审原告已预交）、520元（原审被告黑龙江万发建筑有限责任公司已预交），由原审原告李云华、再审被告李云宝共同负担。此款与上款一同给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审判长 于善德
审判员 郑建明
审判员 关 英
二〇一六年三月十七日
书记员 王 洋