河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终3660号
上诉人（原审被告）：徐学军，男，1977年1月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：董一帆，河南九九律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王贯勋，男，1952年1月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨龙尤，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司，住所地：河南省宝丰县大营镇李坪村。统一社会信用代码：9141042158856755XQ。
法定代表人:乔金涛，总经理。
被上诉人（原审被告）：边怀广，男，1973年10月28日出生，汉族。
上诉人徐学军因与被上诉人王贯勋、宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司（以下简称三化公司）、边怀广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐学军及其委托诉讼代理人董一帆，被上诉人王贯勋的委托诉讼代理人杨龙尤，被上诉人边怀广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐学军上诉请求：一、依法改判徐学军不承担赔偿责任，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由王贯勋、三化公司、边怀广承担。事实与理由：一、一审判决认定徐学军与王贯勋之间形成劳务关系明显错误。王贯勋与徐学军互不认识，王贯勋不是徐学军介绍到工地上干活的，王贯勋到工地干活的时间比徐学军还要早一周左右，二人都是为边怀广提供劳务，王贯勋与边怀广形成劳务关系，且从王贯勋第一次起诉没将徐学军列为被告看，徐学军只是工地上为边怀广提供劳务的一名普通工人,不是适格诉讼主体，应驳回对徐学军的诉讼请求。二、一审判决徐学军承担王贯勋2015年5月19日以前的赔偿费用41288.52元无事实和法律依据。王贯勋与徐学军不存在劳务关系，不存在赔偿的问题，且从法律上讲，王贯勋在第一次起诉时未将徐学军列为被告，视为对其诉讼权利的放弃，而不能在本案中一并处理，一审程序严重违法。三、一审判决认定事实错误。三化公司与边怀广签订建筑工程劳务施工合同书的时间是2014年6月10日，而认定边怀广与徐学军签订协议书的时间为2014年5月8日，前后矛盾。徐学军不是木工活承包人，只是为边怀广提供劳务，王贯勋的损害赔偿责任不应由徐学军承担。四、一审判决适用法律错误，责任划分不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”王贯勋作为完全民事行为能力人，应当意识到建筑作业的危险性，其自身应尽到充分的注意义务，故应对其自身的损害承担一半的责任。边怀广作为接受劳务一方，未尽到充分的提示及保护义务，应承担一半的责任。三化公司作为工程承包人，将工程分包给不具有施工资质的边怀广，具有重大过错，应对边怀广的赔偿承担连带责任。五、一审判决认定王贯勋的赔偿费用过高，且部分不合理，王贯勋没有足够的证据证明其在城镇连续居住一年以上、主要收入来源于城镇。1、误工费计算时间过长，误工费标准应适用河南省农村居民人均年收入标准。王贯勋在2014年11月13日受伤，一直到2017年4月17日伤残鉴定结论才出来，明显存在故意拖延鉴定时间的情形，误工天数过长。2、护理天数过长，定残后护理费无法律依据，应不予支持。3、残疾赔偿金应适用河南省农村居民人均年收入标准。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持徐学军上诉请求。
王贯勋辩称，一、一审判决根据各方当事人提供的证据，依法认定王贯勋与徐学军之间构成雇佣关系，事实清楚。王贯勋到涉案工地干活是一个熟人介绍去的，当时因徐学军称人手不够，熟人才联系王贯勋到工地干活，这个熟人当时也和徐学军一起干活，这是王贯勋到工地干活的经过。2014年11月13日王贯勋在干活过程中发生事故，事故发生时作为涉案工程总承包方的边怀广也在场，其将王贯勋送到医院，医治过程中，边怀广垫付了王贯勋部分医疗费用。后王贯勋因无钱继续治疗伤情，曾就部分损失（计算至2015年5月19日）诉至人民法院，先后经宝丰县人民法院、平顶山市中级人民法院审理并作出判决（已生效），判决查明徐学军与王贯勋存在雇佣关系，故本次诉讼一审法院据此认定事实清楚。二、第一次诉讼的判决（已生效）已认定徐学军与王贯勋存在雇佣关系，且判决也对各方责任及承担损失比例进行了分配，故王贯勋在赔偿责任主体明确情况下，另行起诉主张徐学军赔偿损失符合法律规定。三、责任划分问题。本案中王贯勋受伤自身没有过错，三化公司、边怀广、徐学军也没有证据证明王贯勋有过错，所以不应自行承担20%的损失，请依法纠正。四、赔偿费用问题。1、一审判决误工费计算标准与期限正确。王贯勋事故前从事建筑业，根据本案查明事实及王贯勋在工地受伤事实，一审判决参照建筑业标准计算赔偿金符合法律规定。对误工费计算期限，王贯勋不存在拖延鉴定时间问题。事实上，王贯勋也在积极解决，只是在进行伤残鉴定时，鉴定机构以王贯勋内固定未拆除，未达到作鉴定时机为由退回，有宝丰县人民法院（2016)豫0421民初1912号民事裁定书为证。另外，王贯勋2015年6月27日从宝丰县人民医院出院时，出院医嘱“腰椎骨折术后1-2年，取出内固定物”，根据以上时间，王贯勋2016年11月1日取出内固定物完全在医嘱规定时间之内。2、护理费有明确依据。王贯勋提交的鉴定意见书，明确载明王贯勋存在全部护理依赖，所以出院后存在护理不言自明，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，支持王贯勋护理依赖费用有事实和法律依据。3、王贯勋为非农业户口，残疾赔偿金计算应按照城镇标准计算。王贯勋提交的户口本首页载明“顾庙村警务责任区非农业”、“顾庙村委非农业”，可以看出王贯勋是非农业户籍，且王贯勋2005年1月27日的老户口本也载明王贯勋是非农业户籍，所以一审判决按照城镇标准计算相应赔偿金具有明确依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐学军上诉，维持原判。
三化公司未到庭也未答辩。
边怀广辩称，边怀广对一审判决不满意，但因边怀广不懂法，没有上诉。边怀广以前知道王贯勋是农村户口，但一审判决按城镇户口，边怀广有异议。
王贯勋向一审法院起诉请求:1、判令三化公司、边怀广、徐学军赔偿王贯勋自2015年5月19日至今的医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费733503.62元；2、判令徐学军赔偿王贯勋2014年11月13日至2015年5月19日的各项损失41288.52元；3、本案诉讼费由三化公司、边怀广、徐学军承担。
一审法院认定事实：2014年6月10日，以三化公司为甲方，以边怀广为乙方，双方签订建筑工程劳务施工合同书，约定，甲方将大营镇边庄村东北部青城社区工地承包给乙方，甲方包料，乙方包工，单价320元/平方米。2014年5月8日，以边怀广为甲方，以徐学军为乙方，双方签订协议书一份，约定，甲方将上述工程的木工活以37元/平方米的价格承包给乙方。2014年11月13日，给徐学军提供劳务的工人王贯勋在施工时，不慎从二楼摔下受伤，其先后在宝丰县大营镇卫生院、宝丰县人民医院、平顶山市中医院住院治疗。就2015年5月19日前的赔偿问题，王贯勋于2015年4月7日以三化公司、边怀广为被告向本院提起诉讼，经上诉后平顶山市中级人民法院于2016年3月12日作出（2015）平民三终字第1010号终审判决，对2015年5月19日前王贯勋的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计137628.39元，由边怀广承担30%的责任（41288.52元），三化公司承担20%责任（27525.68元），王贯勋对自身损害承担20%的责任，同时因王贯勋在诉讼中没有向徐学军主张权利，平顶山市中级人民法院未对徐学军所应承担的责任进行处理。2015年5月20日至2015年6月27日，王贯勋在宝丰县人民医院住院治疗38天，期间陪护1人，诊断为腰1椎体压缩性骨折合并全瘫、××等，支付医疗费5114.91元。2016年11月1日至2016年11月18日，王贯勋在宝丰县人民医院住院治疗17天，期间陪护2人，诊断为腰1椎体骨折术后内固定物存留、腰1椎体骨折术后并截瘫、××等，支付医疗费6993.66元。2017年4月17日，王贯勋经平顶山全信法医临床司法鉴定所鉴定构成二级伤残、完全护理依赖。
另查明，2014年度河南省建筑业平均工资34311元/年；2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27233元/年，居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐学军与王贯勋之间形成劳务关系，徐学军作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，致使王贯勋受伤，应承担一定的责任。王贯勋作为具有完全民事行为能力人，应当认识到建筑作业具有一定的危险性，应尽到安全注意义务，故在高处作业时不慎摔下，对损害结果的发生亦存在一定过错，应自行承担部分责任。三化公司作为工程承包人，将其工程分包给不具备施工资质的边怀广，对安全事故的发生具有过错，对王贯勋的损害，应承担相应赔偿责任。边怀广不具有建设工程劳务施工资质，却承包工程劳务并将木工活转包给徐学军组织人员施工，也存在过错，对王贯勋的损害，也应承担相应赔偿责任。根据各方过错程度，结合本案实际，对王贯勋的损害，本院确定由徐学军承担30%的责任，边怀广承担30%的责任，三化公司承担20%的责任，王贯勋对自身损害承担20%的责任。王贯勋2014年11月13日至2015年5月19日期间王贯勋各项损失为137628.39元，按照承担责任比例，徐学军对上述损失承担41288.52元。2015年5月20日至本次起诉之日止，王贯勋各项损失为：医疗费12108.57元（5114.91元+6993.66元），营养费550元（38天+17天＝55天，10元/天×55天），住院伙食补助费1650元（30元/天×55天），误工费65613.91元（2015年5月20日至2017年4月16日为698天，34311元/365天×698天），护理费235607.62元（其中定残前护理费为66322.62元，33857元/365天×（698+17）天，定残后护理费为169285元,33857元/年×5年），残疾赔偿金367645.5元（27233元×15年×90%），交通费酌定300元，鉴定费1300元，共计684775.6元。按照责任承担比例，三化公司应对王贯勋上述损失承担136955.12元，边怀广、徐学军对王贯勋上述损失均承担205432.68元。王贯勋的诉讼请求部分有理，本院予以支持。对王贯勋多诉部分，本院不予支持。精神损害抚慰金结合本案情况，本院酌定为25000元，由三化公司和边怀广各承担10000元，由徐学军承担5000元。三化公司未到庭参加诉讼，视为对自身民事权利的放弃，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王贯勋各项损失146955.12元；二、边怀广于本判决生效之日起十日内赔偿王贯勋各项损失215432.68元；三、徐学军于本判决生效之日起十日内赔偿王贯勋各项损失251721.2元；四、驳回王贯勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11548元，由王贯勋负担2398元，由宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司负担2190元，由边怀广负担3210元，由徐学军负担3750元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”徐学军与王贯勋之间形成劳务关系，徐学军作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，致使王贯勋受伤，应承担一定的赔偿责任。王贯勋作为具有完全民事行为能力人，应当认识到建筑作业具有一定的危险性，应尽到安全注意义务，故在高处作业时不慎摔下，对损害结果的发生存在一定过错，应自行承担部分责任。三化公司作为工程承包人，将其工程分包给不具备施工资质的边怀广，对安全事故的发生具有过错，对王贯勋的损害，应承担相应的赔偿责任。边怀广不具有建设工程劳务施工资质，却承包工程劳务并将木工活转包给徐学军组织人员施工，也存在过错，对王贯勋的损害，也应承担相应的赔偿责任。一审法院根据各方过错程度，结合本案实际，对王贯勋的损害，确定由徐学军承担30%的责任，边怀广承担30%的责任，三化公司承担20%的责任，王贯勋对自身损害承担20%的责任适当。王贯勋2014年11月13日至2015年5月19日期间王贯勋各项损失为137628.39元，按照承担责任比例，一审法院确定徐学军对上述损失承担41288.52元适当。2015年5月20日至本次起诉之日止，王贯勋各项损失为：医疗费12108.57元、营养费550元、住院伙食补助费1650元、误工费65613.91元、护理费235607.62元、残疾赔偿金367645.5元、交通费酌定300元、鉴定费1300元，共计684775.6元。按照责任承担比例，一审法院确定三化公司应对王贯勋上述损失承担136955.12元，边怀广、徐学军对王贯勋上述损失均承担205432.68元适当。一审法院结合本案情况，酌定精神损害抚慰金为25000元，由三化公司和边怀广各承担10000元，由徐学军承担5000元适当。关于一审审理程序问题，本院经审查一审审理程序合法。关于王贯勋户口问题，王贯勋系非农业户口。关于三化公司与边怀广签订合同及边怀广与徐学军签订协议时间问题，其前后时间确系有误。另外，一审判决对2016年11月1日至2016年11月18日，王贯勋住院期间的医疗费认定有误，已予以更正。综上所述，徐学军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5076元，由上诉人徐学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 高媛媛
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张占雷
附:《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。