广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑一终字第420号
抗诉机关（原公诉机关）广州市番禺区人民检察院。
原审被告人江某忠，住广州市白云区。因本案于2014年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人何镇波，系广东华誉律师事务所律师。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人江某忠犯非法持有毒品罪一案,于2015年3月17日作出(2015)穗番法刑初字第286号刑事判决。广州市番禺区人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派代理检察员田锋涛出庭支持抗诉，被告人江某忠及其辩护人何镇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月24日16时许，公安民警根据侦查线索，在番禺区市桥街黄编村新兴西一巷附近抓获被告人江某忠，并在其租住房间缴获白色晶体2包(净重45.26克，检出氯胺酮和甲基苯丙胺成分)、白色晶体4包（净重14.67克，检出氯胺酮成分）、白色晶体15包（净重585.70克，检出氯胺酮成分）；在被告人江某忠与其妻子原伟艳（另处理）二人共同租住房间缴获白色晶体7包（净重12.49克，检出氯胺酮成分）、白色晶体6包（8.24克，检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有证人苏某乙、苏某丙的证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场照片、搜查笔录、提取物证登记表、扣押清单、化验检验报告及抓获经过等证据证实。
原判认为，被告人江某忠无视国家法律，非法持有毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，应予惩处。鉴于被告人江某忠能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条的规定，以非法持有毒品罪判处被告人江某忠有期徒刑一年九个月，并处罚金二千元；缴获的毒品666.36克，予以没收销毁。
广州市番禺区人民检察院的抗诉意见认为：1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的规定被告人持有的含有甲基苯丙胺和氯胺酮的毒品45.26克应确定为甲基苯丙胺，加上查获的甲基苯丙胺8.24克，被告人持有的毒品已达50克以上，依法应判处七年以上有期徒刑。2、本案中被告人持有的氯胺酮达658.12克，按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定按照20:1的比例折算成甲基苯丙胺达32克，加上查获的甲基苯丙胺8.24克，涉案甲基苯丙胺毒品达40多克，已达50克的80%以上。3、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定本案涉及的毒品数量大，涉及两种毒品，且在被告人住处搜获电子称等作案工具，具有贩卖毒品的重大嫌疑，为有力打击犯罪，应认定被告人的行为已达情节严重。一审判决量刑畸轻，适用刑罚不当，提请抗诉，请求依法判处。
广州市人民检察院的支持抗诉意见认为：一、涉案的45.26克甲基苯丙胺和氯胺酮成分的毒品应以甲基苯丙胺确定其毒品种类。广州市公安司法鉴定中心出具的化验报告证实该部分毒品中甲基苯丙胺含量为10.11%，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》对含有两种以上毒品成分的混合型毒品，应根据主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺成分，一般应以海洛因、甲基苯丙胺确定毒品种类，本案中的45.26克含甲基苯丙胺的毒品应以甲基苯丙胺确定其毒品种类。二、本案中氯胺酮612.86克应进行折算。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对非法持有氯胺酮的起点确定为数量较大为200克，按20:1的比例折算，本案中氯胺酮数量与甲基苯丙胺对应折算数量为30.643克。三、综合全案，原审被告人江某忠非法持毒为甲基苯丙胺为53.5克、折算为甲基苯丙胺30.643克的氯胺酮。应适用七年以上量刑，一审判决属于重罪轻判。
原审被告人江某忠同意原审判决。其辩护人提出：一、一审法院对案件事实认定清楚，适用法律正确，量刑以及刑罚适用正确；二、抗诉人的折算量刑没有明确法律依据，综上，辩护人认为抗诉人的抗诉请求，事实证据不足，法律更无明确依据。三、一审适用简易程序审理，按照法律规定，简易程序审理的案件应判处三年以下有期徒刑，而原公诉机关对一审适用简易程序并未提出反对，故应视为原公诉机关亦认为被告人的行为应判处三年以下刑罚。
经审理，本院二审查明原审被告人江某忠犯非法持有毒品罪的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法，内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。
二审期间，公诉机关出具了广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2015）1774号化验报告证实涉案的45.26克甲基苯丙胺和氯胺酮混合毒品中甲基苯丙胺含量为10.11%。
关于抗诉机关所提的抗诉意见。经查，本案中查获的45.26克含甲基苯丙胺的毒品应以甲基苯丙胺确定其毒品种类，根据其他查获的毒品，被告人共持有甲基苯丙胺为53.5克、氯胺酮612.86克。根据刑法第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。原审被告人所持的毒品甲基苯丙胺已达53.5克，依法应处七年以上有期徒刑，故公诉机关抗诉有理，本院予以支持。
关于原审被告人的辩护人所提的辩护意见。经查，根据刑事诉讼法第二百零八条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序”。第二百一十条规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判”。第一百七十八条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判”。原审法院是以合议庭组成的方式审理本案，且适用简易程序并非确定被告人必然被判处三年以下有期徒刑，故原审被告人的辩护人所提的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。同时，原审法院在程序上也没有违反法律规定。
本院认为，上诉人江某忠非法持有毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审法院适用法律错误，致量刑失当，本院予以纠正。检察机关抗诉有理，本院予以采纳。鉴于上诉人江某忠归案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定：
一、维持广州市番禺区人民法院(2015)穗番法刑初字第286号刑事判决第二项及第一项中对原审被告人江某忠的定罪部分；
二、撤销广州市番禺区人民法院(2015)穗番法刑初字第286号刑事判决第一项中对原审被告人江某忠的量刑部分；
三、原审被告人江某忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2021年9月23日止，罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文方遒
代理审判员 刘卫鸿
代理审判员 王 婧
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 郑婷婷