广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终332号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永锋，男，1994年2月18日出生，汉族，初中文化，司机，户籍所在地：河南省焦作市沁阳市。因本案于2016年12月23日被惠州市公安局刑事拘留,同年1月25日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人李文利，男，1980年8月6日出生，汉族，初中文化，司机，户籍所在地：河南省焦作市沁阳市。因本案于2016年12月23日被惠州市公安局刑事拘留,同年1月25日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人李文利、刘永锋犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年7月18日作出（2017）粤1302刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人刘永锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月20日，被告人李文利、刘永锋通过手机软件联系到一单从云南省昆明运货去广东省汕头的业务，运输价格一趟是1.9万元人民币。当日下午4点许，被告人李文利、刘永锋驾驶豫Ｈ×××××的牵引车，车尾号牌为豫Ｈ×××××大货车来到昆明市路良县城，通过联系一名叫“大哥”的男子（具体情况不详，在逃）将大量烟丝装载上货车，按“大哥”要求往广东省汕头市方向运输。
2016年12月23日凌晨1时40分许，被告人李文利驾驶上述车辆行至广惠高速公路惠州市惠城区汝湖路段被公安机关查获，民警当场抓获被告人李文利、刘永锋，并在车尾号牌为豫Ｈ×××××的大货车上查获14.55吨烟丝。经广东省质量监督烟草监测站对公安机关查获的14.55吨烟丝进行检验，检验结果是烟丝为烤烟烟丝。经广东烟草惠州市专卖有限责任公司对14.55吨烟丝进行估价，估算价值是人民币1057418.34元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明：
（1）公安人员依法对号牌为豫Ｈ×××××的重型牵引车进行搜查，经搜查，在豫XXX**的重型仓栅式半挂车车厢发现大量用蛇皮袋装好的烟丝，随即对涉案烟丝14.55吨及对号牌为豫Ｈ×××××的重型牵引车、车钥匙、行驶证进行扣押。
（2）公安人员依法对车尾号牌为豫XXX**的重型仓栅式半挂车、车钥匙、行驶证进行扣押。
3、辨认笔录及照片签供，证明：
（1）被告人李文利对出示的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，称此组照片中没有认识的男子，并对运输烟丝所用的车辆、运输的烟丝、电子汽车衡称量单（车号HG83**，总重30080KG，空重15530KG，净重14550KG）进行辨认及签供。
（2）被告人刘永锋对出示的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，称此组照片中没有认识的男子，并对运输烟丝所用的车辆、运输的烟丝进行辨认及签供。
4、通话清单，证明手机号码为152××××5029、182××××0405、171××××6386、158××××2909的机主资料及日常通话的号码、通话地及通话时长。
5、机动车登记信息，证明号牌为豫Ｈ×××××大型汽车、号牌为豫Ｈ×××××车的型号、发动机型号等相关信息，机动车所有人是沁阳市运达运输有限公司。
6、广东省质量监督烟草检验站检验报告，证明被查获的烟丝经检验，样品为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。
7、估价意见书，证明被查获的烟丝14550公斤，经估价价值1057418.34元。
8、到案经过，证明被告人李文利、刘永锋的到案情况及两被告人均不具有自首、立功表现的情节。
9、户籍材料，证明被告人李文利、刘永锋的年龄、家庭住址等基本情况。
10、情况说明，证明2016年12月23日在广惠高速公路惠州市汝湖路段查获车头号牌豫Ｈ×××××大型汽车、车尾号牌为豫Ｈ×××××的重型仓栅式半挂车，经查车上载有约14.55吨烟丝，而相关人员提供不了烟草部门的许可手续，涉案价值约人民币100多万元，现场抓获犯罪嫌疑人李文利和刘永锋。据侦查，李文利交代的货物联系人“大哥”的两个联通手机号码171××××6386、17164206654，一个是河北省石家庄市联通模拟号、一个是河南省郑州市联通模拟号，经侦查员到石家庄市联通公司调查，证实该电话号码没有任何记录信息，另一联通手机号码郑州市公安局经侦支队反馈的信息也是不能查到该号码的任何信息，通过对接货人的手机号码158××××2909调查，该电话是贵州省遵义移动号码，在2017年12月13日和李文利的152××××5029号码的手机有过通话，但漫游地又在贵阳，经犯罪嫌疑人李文利、刘永锋对该手机号码机主进行辨认，该机主又不是他们运输烟丝的接货人。2017年2月8日，侦查员发往昆明市公安局经侦支队对货物运输中介联系人进行调查的调函，直到现在还没有任何回复。因此，现在还没有证据证实货物联系人、接货人、货物运输中介人和烟丝所有人的其他情况。
11、被告人李文利、刘永锋在公安、检察机关的供述均能与上述证据相互印证。
原判认为，被告人李文利、刘永锋无视国法，明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪，仍为其提供运输的便利条件，该批伪劣产品价值人民币1057418.34元，且尚在运输过程中并未销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控被告人李文利、刘永锋犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于两被告人的辩护人提出两被告人不构成生产、销售伪劣产品罪，应认定为非法经营罪的意见。经查，被告人李文利、刘永锋是知道此次运输的烟丝是没有许可证，生产出来的烟肯定是非法的，而且是到郊区的废弃煤窑装货，运费比平时运输同等距离高出一倍有余，由此可认定两名被告人是知道此次运输的烟丝质量是有问题，在明知他人实施生产销售伪劣产品犯罪，仍为其提供运输，两被告人的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。因此，两辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。但两辩护人认为两名被告人的行为属于犯罪未遂、是从犯，认罪、悔罪态度良好，应予以从轻或减轻处罚的辩护意见，符合本案的事实，予以采纳，依法予以减轻处罚。由于被告人刘永锋不符合适用缓刑的条件，故其辩护人要求对其适用缓刑的意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出一审判决如下：
一、被告人李文利犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金105741.8元。
二、被告人刘永锋犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年二个月，并处罚金105741.8元。
三、公安机关扣押的作案工具重型半挂牵引车一辆（号牌为：豫Ｈ×××××）、行驶证一本、车钥匙一把；重型仓栅式半挂车一辆（号牌为：豫Ｈ×××××）、行驶证一本及扣押的烟丝14.55吨，由扣押机关依法处理。
上诉人刘永锋上诉提出，其主观上虽然知道运输的货物是烟丝，但并不知道这批烟丝是不合格产品，且整个犯罪过程从联系到运输都是李文利主导，其只是为李文利帮忙，未从中获利。其是从犯，初犯，到案后能如实供述自己的罪行，本案是犯罪未遂，原判量刑过重。
经审理查明，认定原审被告人李文利、上诉人刘永锋犯生产、销售伪劣产品罪的事实，以及据以认定全案事实的证据均与原审法院认定的事实和采信的证据相同。证据已经原审法庭当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘永锋、原审被告人李文利无视国家法律，明知他人实施生产、销售伪劣烟草制品而帮助运输，其行为已构成销售伪劣产品罪。因所运输的烟丝尚未销售且在运输过程中即被查获，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人刘永锋、原审被告人李文利接受承揽业务提供运输便利，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对上诉人刘永锋上诉提出的意见，经查，根据上诉人刘永锋及原审被告人李文利的供述及相关鉴定意见，能够确认刘永锋、李文利在货物装车之时已知晓所载货物是烟草，货主未提供合法证明文件，自己亦没有运输烟草制品的许可资质，且查获的烟草后经鉴定确认为无使用价值的烟草，据此能够确认刘永锋、李文利主观上有为他人运输伪劣烟草制品的目的，结合其客观行为，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案系犯罪未遂，且刘永锋包括李文利到案后能够如实供述自己的罪行，以及两人在整个生产、销售伪劣烟草制品的犯罪中仅提供运输便利，处于从犯地位等情节，原判在量刑时已有充分考虑，且已在法定量刑幅度以下确定刑罚，量刑适当。上诉人刘永锋上诉提出的相关意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁祥雄
审判员 邱玉薇
审判员 冯丹宁
二〇一七年十一月一日
书记员 陈笑芳
邓梦琪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。