贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终4119号
上诉人（原审被告，反诉原告）:吴国韬，男，1982年6月15日出生，汉族，住贵州省黔东南丹寨县。
委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴应熙，贵州天筑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：黄博林，男，1993年11月7日出生，汉族，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：杨刚，贵州省北斗星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李顺湘，贵州省北斗星律师事务所律师。
上诉人吴国韬因与被上诉人黄博林装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴国韬上诉请求：1、撤销一审判决，并依法支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：１、原审法院认定上诉人违约，应承担赔偿责任属于认定事实错误。本案的实际违约方系被上诉人，上诉人无需承担赔偿违约损失。相反，被上诉人应当向上诉人支付违约金9360元；2、被上诉人不存在另行委托第三方对所谓的消防工程进行施工的事实；3、办理三证的费用仅为行政机关依法收取的工本费或者不收费。被上诉人并未提供相应的票据证明行政机关收取了16.8万元的办证费用。
黄博林辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实和理由：办理消防经营许可证，是网吧能否经营的必备证件。被上诉人未按合同约定完成消防工程的验收，导致其不能按时开业，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。
黄博林向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失88329元（详见损失清单）；2、判令本案的诉讼费由被告承担。
吴国韬向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付工程款23.8万元，违约金9360元。2、依法判令被反诉人向反诉人支付前述工程款的资金占用费人民币9605元（按同期银行贷款利率，暂从2015年9月1日计算至2016年8月1日）并按照23.8万元的同期银行贷款利率从2016年8月1日计算至实际支付完毕之日至。3、依法判令被反诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：1.2015年6月30日，原、被告双方签订一份《网吧装饰装修工程施工合同》，其中约定“原告（甲方）将其位于贵阳市观山湖区帝景传说B3栋1、2、3单元的网吧装饰装修工程发包给被告（乙方）进行施工。工程期限为55天，开工日期为2015年7月2日，竣工日期为2015年8月27日。工程造价为468000元。双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住则视为验收合格，由此造成的损失由甲方承担。工程款支付方式为签订合同交付首期工程款150000元，泥工完工交付中期工程款200000元，整体工程竣工验收合格后5日内交付118000元。甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延，乙方不承担责任。任何一方合同当事人不履行合同的，均需向对方支付工程总造价的20％作为违约金，违约金不足以赔偿经济损失的，违约方还应赔偿因违约行为给对方造成的损失，本合同另有约定的，按约定处理。甲方未按期支付中期款、尾款的，每延误一天向乙方支付工程造价的2‰的违约金，但累计违约金数额不超过合同价款的2％。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付工程造价的2‰的违约金，但累计违约金数额不超过合同价款的2％。工程验收合格之日起或甲方入住之日起，若甲方拖欠工程款，需向乙方每天支付工程总款的1％作为滞纳金。
2.吴国韬在合同尾部手写备注内容载明：此造价包含网吧经营许可证、消防合格证、网络安全许可证、消防管道的安装（主材：网线大康品牌电线玉蝶品牌）、后门广告牌不含动力电源线、在施工的过程中产生的一切费用与甲方无关、不含灯具、窗帘等甲方只负责桌子、电脑、机房的安装。
3.黄博林已向吴国韬共计支付290000元，其中包括吴国韬代黄博林支付的货款60000元。
4.庭审中，原、被告均陈述双方未有涉案工程具体项目的书面预算。
5.原告提供的高伟出具的电工费1060元，被告予以认可。
对于上述没有争议的事实，一审法院予以确认。
当事人有争议的事实以及一审法院对其认定：
1.涉案项目造价是否包括消防工程及三证办理费用的问题。原告提交了《工程承包（施工）合同》、收款收据、银行转账记录证据，拟证明被告未按约完成施工及向原告交付三证，原告不得已与案外人另行签订相关合同，导致原告向案外人额外支付办证费120000元、网络文化证24000元、网络经营许可证24000元，共计168000元。对此，被告认为办证仅仅是本合同的附属义务，是被告代原告向行政机关申请行政许可，并且所产生的工本费并非原告陈述的168000元。一审法院认为，首先，讼争合同尾部有被告手写'此造价包含网吧经营许可证、消防合格证、网络安全许可证……'等内容，按常理办理三证的前提需以消防工程验收合格为前提；其次，原被告均称双方未有涉案工程具体项目的书面预算，被告未举证证明涉案工程施工费用收支大概。再次，原告诉称三证费用168000元、扫尾工程10660元以及双方均认可工程造价468000元、已付工程款项230000元。即便按此进行差价计算，被告仍有59340元盈余，较符合行业盈利情况；由此，无论从手写内容的通常理解还是上述款项之间逻辑推理，涉案工程造价应包含消防工程及三证办理费用。
2.扫尾工程的问题。原告提交了收条收据四份，拟证明因被告未按期履行合同，导致原告额外支付楼梯扶手玻璃6300元、广告牌2400元、电工1060元、木工600元、瓷粉工300元，共计10660元。对此，被告认可电工费部分外，认为楼梯扶手玻璃已摆放施工现场待原告支付施工费用、广告牌没有做、木工和瓷粉工已经做了。一审法院根据证据规则，认定原告有关楼梯扶手玻璃、广告牌、电工三部分共计9760元主张成立；但木工、瓷粉工费用共计900元，因原告已入住，根据合同约定应视为已合格验收。
3.原告接管房屋的时间问题，原告称接管是在2015年10月20日以后，被告称原告强行接管房屋是在2015年9月。根据谁主张谁举证原则，一审法院认定为接管涉案房屋时间为2015年10月20日。
4.原告的租金损失问题，原告提交了《商铺租赁合同》两份、收条收据、银行转账记录，拟证明因被告未按期履行合同，导致原告不能按时开业，并造成原告2015年8月28日至2015年11月6日期间产生的租金损失147669元。对此，被告认为该组证据与本案无关。一审法院认为，被告未按期提交三证并留有扫尾工程，虽被告称其系原告未按期支付工程款导致，但未举证支持其抗辩意见，被告的行为构成违约。故一审法院认定原告的部分租金损失系被告违约行为所致，结合商铺租赁合同有关免租期三月及认定接管房屋的时间，一审法院认定租金损失时间为2015年9月11日至同年10月20日，计算为65630元。
一审法院认为，原、被告签订的《网吧装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按照合同约定履行各自义务。
本诉部分，根据前述认定的法律事实以及“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”、“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加……”的法律规定，原告的损失额应为168000元+9760元+65630元=233630元。
反诉部分，同理，根据查明的事实以及“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”、“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的法律规定，反诉原告的工程款依约为238000元。至于违约金部分，因反诉原告未举证证明反诉被告有延期付款的行为，故依法不予支持。
综上所述，原告的损失额233630元与被告的工程款238000元之差为-4370元，故对本诉原告的诉请依法予以驳回。虽反诉被告依约应向反诉原告支付工程款，鉴于反诉原告的违约行为导致反诉被告额外付出，参照“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的法律规定，实际应付工程尾款应为238000-233630元=4370元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、驳回黄博林的诉讼请求；二、黄博林于本判决生效之日起五日内向吴国韬支付网吧装修工程尾款4370元；三、驳回吴国韬的其他诉讼请求。
本诉案件受理费1004元，由黄博林负担；反诉案件受理费2577元，由黄博林负担46元，吴国韬负担2531元。
二审中，上诉人吴国韬提交了如下新证据：材料清单及证人证言，拟证明吴国韬做的消防工程所需材料费为４万多元，人工费为45000元，被上诉人黄博林对此不予认可，认为吴国韬购买的材料是否用在本案的工程无法核实。黄博林提交如下新证据：委托代办合同一份，拟证明办理网络经营证与网络文化证的费用。吴国韬认为此份委托代办合同与本案委托代办合同的主体不一致，且吴国韬施工的消防工程安装已完成且合格。
本院认为，关于吴国韬提出黄博林未按约支付工程款，其应当承担违约责任的主张，按照双方签订的《网吧装饰装修工程施工合同》约定，《消防合格证》、《网吧经营许可证》、《网络安全许可证》是黄博林投资网吧能否正常开业和必备证件，双方签订的合同中明确约定包干价包含办理如上证件，且双方均认可办理消除合格证包括消防工程的施工及验收办证。签订施工合同后，黄博林已支付了230000元工程款给吴国韬，由于在合同的履行过程中，吴国韬未按约办理相关的三证手续，黄博林有理由相信吴国韬不能如约完全履行合同，其行使不安抗辩权未支付余下工程款，并不存在违约。因此吴国韬的此项主张不成立。
关于黄博林的损失如何认定的问题，双方签订的《网吧装饰装修工程施工合同》中，吴国韬手书的备注部分载明，工程总造价包含消防合格证、网吧经营许可证、网络安全许可证。由于吴国韬未按约完成消防工程的验收，黄博林另行找到第三方完成了消防工程的施工及验收，包干价共计120000元，有工程承包施工合同、收款收据及银行出具的流水证明，本院予以认定。关于网吧经营许可证、网络安全许可证的办证费用，黄博林虽称两证的办证费用为48000元，对此并未提供相应的发票等证据证明，对此本院不予支持；对于租金损失，因吴国韬未按约办理三证，导致逾期交付工程，黄博林因此受到的租金损失应予支持，一审认定租金损失为65630元适当，本院予以维持。因此，黄博林的损失应为：120000+9760+65630＝195390元。
综上，因双方均认可按合同约定黄博林应支付给吴国韬的余下工程尾款余额为238000元，工程款尾款238000元与黄博林的损失195390元相抵扣，黄博林还应支付给吴国韬工程款42610元。
综上所述，吴国韬的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初371号民事判决第一项、第三项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初371号民事判决第二项为：黄博林于本判决生效之日起五日内支付给吴国韬工程款42610元；
三、驳回黄博林的其余诉讼请求；
四、驳回吴国韬的其余上诉请求。
一审案件受理费1004元，由黄博林负担；一审反诉案件受理费2577元，由黄博林负担443元，由吴国韬负担2134元；二审案件受理费为5089元，由黄博林负担874元，由吴国韬负担4215元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹爱玲
审 判 员 符黎音
审 判 员 刘 静
二〇一七年十月十三日
法官助理 宋 翼
书 记 员 肖美琪