陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终47号
抗诉机关扶风县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔文虎，曾用名崔国良，绰号“文”，男，1966年11月29日出生于山西省襄汾县，家住山西省临汾市尧都区。2002年7月19日因犯倒卖文物罪被临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2011年11月18日因犯盗掘古墓葬罪被临汾市尧都区人民法院判处拘役三个月，并处罚金3000元，同年12月19日刑满释放。2015年12月18日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人马海平，陕西北岸律师事务所律师。
辩护人马卫军，陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟宪政，绰号“老五”，男，1966年12月22日出生于河南省杞县，家住杞县。2015年12月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）马老文，曾用名马文斌，1964年1月10日出生于河南省洛阳市，家住洛阳市瀍河回族区。1995年12月12日因犯故意伤害罪被原洛阳市郊区人民法院判处有期徒刑八年。2004年2月10日因犯盗掘古文化遗址罪、古墓葬罪被四川省达州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元，2010年7月14日减刑后被释放。2015年12月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）贺怀生，男，1964年4月6日出生于陕西省岐山县，家住岐山县。2015年12月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人党勇强，陕西秦鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕贵生，男，1957年11月28日出生于陕西省扶风县，家住扶风县。2016年1月21日因犯盗掘古文化遗址罪被扶风县人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金6000元。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被从陕西省关中监狱解回，2016年9月6日被扶风县公安局逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）朱成伟，男，1965年9月20日出生于陕西省扶风县，家住扶风县。2015年12月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）李文祥，男，1969年1月1日出生于陕西省扶风县，家住扶风县。2015年12月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人吕安平，男，1965年9月17日出生于山西省洪洞县，家住洪洞县。2015年12月18日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
辩护人王斐，陕西金宝律师事务所律师。
原审被告人李怀春，1964年10月15日出生于陕西省陇县，家住陇县。1988年6月10日因犯抢劫罪被陇县人民法院判处有期徒刑三年。2012年9月13日因犯盗掘古墓葬罪被陇县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金5000元，2015年3月24日社区矫正期满。2015年12月18日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人苏斌仓，1967年5月20日出生于陕西省陇县，小学文化，家住陇县。2000年4月4日因犯诈骗罪被陇县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。2015年12月18日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人陈烈军，男，1962年9月28日出生于陕西省陇县，家住陇县。2016年2月14日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局刑事拘留，2016年3月4日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人杨天虎，陕西扶法律师事务所律师。
扶风县人民法院审理扶风县人民检察院指控原审被告人崔文虎、吕安平犯盗掘古文化遗址罪、古墓葬罪、原审被告人孟宪政、马老文、贺怀生、吕贵生、朱成伟、李文祥犯盗掘古文化遗址罪、原审被告人李怀春、苏斌仓、陈烈军犯盗掘古墓葬罪一案，于二0一六年十二月二十二日作出（2016）陕0324刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人崔文虎、孟宪政、马老文、贺怀生、吕贵生、朱成伟、李文祥均不服，均提出上诉。原公诉机关扶风县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。宝鸡市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2014年11月至12月初，被告人崔文虎、孟宪政、马老文、吕贵生等人相互联系，预谋在扶风县境内盗墓。由崔文虎提供资金、安排住宿、开车接送，吕贵生带路，其余人员探测、挖掘等。同月3日晚，吕贵生打电话联系被告人贺怀生帮忙望风，二人步行至扶风县法门镇姚家村村委会附近，崔文虎驾驶晋L056**斯巴鲁牌傲虎越野车(下同）载着孟宪政、马老文、马建斌（马老文之弟，在逃）等人与吕贵生、贺怀生会合。崔文虎把自己的探杆、洛阳铲等盗墓工具从车上卸下后开车离开，吕贵生带着其余人员行至姚家村南边的一片苹果地，吕贵生、贺怀生望风，其余人员使用探杆扎眼、洛阳铲挖洞的形式探墓，未发现墓葬后离开现场。经勘查，作案现场有5米×6米范围散开的覆土，覆土中夹杂骨块、旧手套一只、海贝一枚。清理覆土，中心位置可见回填的圆形洞口。有的土块中夹杂黑灰色、朱红色痕迹；土块中有半圆形泥柱，直径4厘米，一侧光滑。多个土块上发现直径1厘米的圆形探孔，探孔内壁通直、光滑。地面可见多处散在小探孔，直径1厘米，探孔内壁通直、光滑。上述地点是姚家村姚东组姚某承包的姚西组姚治安的苹果树地（北纬34°29′2″，东经107°53′6″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
二、同月4日中午，被告人崔文虎开车载着马老文、孟宪政等人行至扶风县法门镇，吕贵生带孟宪政等人行至姚家村南边的一片果树地，吕贵生称曾有人在此盗墓，并挖出朱砂，还将一个洛阳铲掉进盗洞。当晚，吕贵生打电话联系贺怀生帮忙望风，二人步行至法门镇姚家村村委会附近，崔文虎开车载着马老文、孟宪政、马建斌等人与吕贵生、贺怀生会合，崔文虎开车离开，吕贵生带着其余人员行至预选的盗墓点，吕贵生、贺怀生望风，其余人员用洛阳铲等盗墓工具轮流挖盗洞，将洞内的一个洛阳铲挖出。因其中一人进入盗洞挖土时腿被铲伤，且天色渐亮，孟宪政、马老文、马建斌、吕贵生、贺怀生等人轮流填土将盗洞掩埋后离开现场。因马老文与崔文虎产生矛盾，同月6日，孟宪政、马老文、马建斌离开扶风。吕贵生将打捞出的洛阳铲以8元钱的价格卖给公路边一个收废品的。经勘查，地面有直径4米范围的散覆土，覆土高出果园地面20厘米，覆土颜色、干湿度与周围地面一致，覆土上有踩踏和工具铲切痕迹。清理覆土，土内有碎陶片，土块中混有半圆形土柱，直径4厘米，一侧光滑，已干透。部分土块上散见直径1厘米的圆形探孔，探孔内壁通直、光滑。上述地点是姚家村姚西组姚某1家的苹果树地（北纬34°29′4″，东经107°53′6″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
三、2015年11月，被告人孟宪政、马老文、贺怀生和王卫功（在逃）等人，明知吕贵生因盗墓已被公安机关逮捕，仍然预谋在扶风县境内盗墓。由王卫功提供资金，贺怀生带路，王卫功侄子等人开车接送，其余人员探测、挖掘等。经贺怀生联系、安排，被告人朱成伟明知孟宪政、马老文等人从事盗墓活动，仍以每月300元的租金，将自己在法门镇宝塔村寺背后组的住所内部分房屋出租给孟宪政、马老文等人使用至案发的同年12月13日。11月20日左右的一天晚上，贺怀生给马老文打电话称自己在贺家村西边的渠岸等着，马老文等人不识路线，贺怀生和朱成伟电话联系后，由朱成伟带路，王卫功侄子驾驶一辆银灰色商务车载着朱成伟、孟宪政、马老文等人至王家沟附近的一个桥头，孟宪政、马老文等人带着作案工具下车后，王卫功侄子开车载着朱成伟返回家中。贺怀生先带着马老文等人到王家沟桥头西边的麦地，贺怀生称国家考古队曾在此处开过坑。贺怀生望风，其余人员使用探杆扎眼等方式探墓，未发现墓葬；接着，贺怀生带着马老文等人向东走到礼村坝头附近的一片麦地，贺怀生称此处以前也是古墓区，贺怀生望风，其余人员使用探杆扎眼等方式探墓，发现土地太湿后离开现场。经勘查，上述两处地点都是麦田，地面都可见多处散在小探孔。两处地点分别是岐山县京当镇贺家村贺家组贺某家麦地（北纬34°28′42″，东经107°50′17″)，贺家村礼村组张某、张某1家麦地（北纬34°28′42″，东经107°50′28″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
四、次日晚上，被告人贺怀生给马老文打电话称自己在贺家村的大路上等着，王卫功侄子驾驶一辆银灰色商务车，将孟宪政、马老文等人送至刘家沟通往贺家村的大路上后开车返回，孟宪政、马老文等人背着探杆等盗墓工具步行与贺怀生会合。贺怀生带着孟宪政、马老文等人行至贺家村贺某1家核桃树地里，贺怀生称此处国家曾普探过。贺怀生望风，其余人员使用探杆扎眼等方式探墓。因该地块太大，决定次日再探一次，随离开现场。第二晚，王卫功侄子开车接送，贺怀生望风，其余人员使用探杆扎眼、洛阳铲打洞等形式继续探墓，未发现墓葬后离开现场。经勘查，地里栽有大量核挑树，地面上有多处圆形小孔。上述地点是京当镇贺家村贺家组贺某1家核桃树地（北纬34°28′56″，东经107°50′32″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
五、两三天后，王卫功带着一名河南司机坐长途汽车行至扶风县，与被告人孟宪政等人会合并住在朱成伟家。王卫功侄子坐车离开扶风。一天晚上，河南司机驾驶一辆银灰色商务车将王卫功、孟宪政、马老文等人及作案工具送至董家村附近，马老文打电话与贺怀生联系后，贺怀生步行过来与马老文等人会合，河南司机驾车离开。贺怀生带着王卫功、孟宪政、马老文等人走到董家村南边的苹果树地里，贺怀生望风，其余人员以探杆扎眼等形式探墓，未发现墓葬后离开现场。经勘查，地里栽有大量苹果树,地面上有多处圆形小孔。上述地点是京当镇贺家村贺家组贺某2家苹果树地（北纬34°29′5″，东经107°50′21″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
六、次日晚上，河南司机驾驶银灰色商务车将王卫功和被告人孟宪政、马老文等人及作案工具送至董家村附近，马老文打电话与贺怀生联系，贺怀生步行过来与马老文等人会合，贺怀生称董家村南边是岐山县周原博物馆的遗址区，应该有古墓葬。河南司机驾车离开，贺怀生带王卫功、孟宪政、马老文等人行至岐山县周原博物馆遗址保护区砖墙北边的一个桃树地里。贺怀生望风，其余人员用探杆扎眼、洛阳铲打洞等方式探墓，未发现墓葬后离开。王卫功听说有民警在街道查监控，感到害怕，和河南司机等人开着银灰色商务车离开扶风。经勘查，地里栽有大量桃树，地面上有多处圆形小孔。上述地点为京当镇贺家村凤雏组张某2家桃树地（北纬34°29′27″，东经107°50′28″)，在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
七、数日后，被告人马老文、孟宪政与贺怀生协商后，商定继续在黄堆探墓。马老文让贺怀生联系一辆车用于接送，贺怀生到李文祥租住的原黄堆乡政府大门东侧一楼的房子后，李文祥明知贺怀生等人从事盗墓活动，仍答应驾驶自己的陕C609**五菱牌小型汽车负责接送，每次接送收取30元。2015年12月8日晚上，李文祥按照贺怀生的安排，开车在法门镇宝塔村寺背后组关中旅游环线附近，将马老文、孟宪政及作案工具送至李文祥家，贺怀生骑自己的摩托车行至李文祥家，贺怀生、马老文、孟宪政在李文祥家换好盗墓时穿的旧衣服等，三人拿着作案工具沿黄堆街道向西走，行至一个土崖附近的麦地里，贺怀生望风，马老文、孟宪政用探杆扎眼等形式探墓。未发现墓葬后三人沿原路返回李文祥家，将作案工具放在李文祥家。贺怀生骑摩托车回家，李文祥开车将马老文、孟宪政送回朱成伟家。经勘查，在2m×3m范围有麦苗被踩踏，在被踩踏部位见散在的探孔，直径分别为3cm、2cm。上述地点是法门镇黄堆村后街组李某家麦地（北纬34°30′29″，东经107°51′31″)，在全国重点文物保护单位周原遗址建设控制地带。
八、2015年12月9日晚上，被告人贺怀生、马老文、孟宪政和上次一样，在李文祥家会合后，换上旧衣服，三人拿着作案工具行至黄堆老供销社后面的一片大土壕里。贺怀生望风，马老文、孟宪政用探杆扎眼、小洛阳铲挖洞等方式探墓，因地块太大，一晚探不完，计划次日晚上再来探墓。三人沿原路返回李文祥家，将作案工具放在李文祥家。贺怀生骑摩托车回家，李文祥开车将马老文、孟宪政送回朱成伟家。同月10日，因李文祥有其他事情不能接送马老文等人，马老文等人休息一天。同月11日晚上，贺怀生、马老文、孟宪政、李文祥和9日晚上一样探墓一次，发现墓葬痕迹留下标记后，计划12日晚上开坑盗墓。同月12日晚上，贺怀生、马老文、孟宪政和11日晚上一样，行至做好标记的地方，因人手不够，贺怀生打电话让李文祥过来帮忙望风。随后，李文祥望风，贺怀生、孟宪政、马老文三人轮流用洛阳铲、铁锨、锄头、土袋、绳子等工具开坑盗墓，未发现墓葬。四人一起将盗洞回填后返回李文祥家，贺怀生给李文祥100元作为接送车费。李文祥将贺怀生、马老文、孟宪政及作案工具送回朱成伟家。经勘查，在麦田东北角，距地西头4m，距南侧土崖12m处有一处南北4.6m×3.5m范围新鲜覆土层，上可见踩踏及铲切痕迹，土层中麦苗被铲断。覆土中间稍隆起，该覆土东侧麦田内有多处成趟足迹，麦苗被踩倒，散见圆形探空孔，直径1.5cm，边缘光滑，有弧形压痕。在该覆土正南方，距土崖1.5m，距西地头6m处，可见3.8m×3.6m范围麦苗被踩踏痕，该痕迹中央有40cm×50cm范围新鲜覆土，其周围可见数段圆弧形泥土柱，表面光滑，弦长4cm。在该痕迹南侧边沿散在分布9处小探孔，直径1.2—1.5cm，边缘有压痕。上述地点是法门镇黄堆村老堡子组李某1家麦地（北纬34°30′21″，东经107°51′40″），在全国重点文物保护单位周原遗址保护区范围内。
九、2015年9月至12月，被告人崔文虎、吕安平、李怀春预谋在陇县盗墓，崔文虎出资3500元租用陇县城关镇南街村二组王建刚家一套两室一厅的房子用于住宿，李怀春带路，崔文虎开车接送，吕安平等人探测、挖掘等。崔文虎驾驶晋L056**牌斯巴鲁越野车载着李怀春、吕安平等人及探杆、洛阳铲等工具，先后在陇县多处寻找墓葬。同年12月10日左右的一天，崔文虎、李怀春、吕安平等人预谋在预选的一处地方盗墓，因人手不足，李怀春联系被告人苏斌仓、陈烈军帮忙盗墓。当晚，崔文虎驾车将吕安平、苏斌仓及作案工具送至选定的盗墓地点后开车离开，吕安平、苏斌仓用探杆扎眼等方式探墓，发现一处墓葬痕迹，留下标记后离开现场。崔文虎等人商定次日晚上开坑盗墓。次日晚上，崔文虎驾车载着吕安平、苏斌仓、陈烈军行至标记的探墓点后开车离开，其余3人用洛阳铲等工具开坑盗墓，盗得一个陶器后，将盗洞填埋后离开现场。李怀春得知挖出一个陶器，赶到崔文虎的出租房里，认为陶器不值钱，走时将陶器丟弃在房外的一个垃圾堆里。经勘查，在核桃树苗地西侧近北侧处地边有一处长3m、宽5m的较新鲜泥土翻起痕迹，在此处泥土翻起的地面处泥土中见部分陶土片，一些颜色较深的泥土上附着白色类白灰样物质，此处泥土向北侧和东侧方向地内有数处直径约5—8cm、深度约30—70cm的孔洞。上述地点是陇县东南镇梁家村二组尹某家的核桃树地（北纬34°51′50″，东经106°51′21″)，是具有一定的科学、历史、研究价值的春秋时期古墓葬。
十、2015年12月13日左右的一天晚上，被告人崔文虎驾车载着吕安平、苏斌仓、陈烈军等人行至事先选定的探墓地点后开车离开，吕安平、苏斌仓、陈烈军等人用探杆扎眼等方式探墓，发现一处墓葬痕迹，留下标记后离开现场。崔文虎等人商定第二天晚上开坑盗墓。次日晚，崔文虎驾车载着吕安平、苏斌仓、陈烈军等人行至标记的探墓点后开车离开，其余人员用洛阳铲等工具开坑盗墓，盗得三块陶片后，将盗洞填埋离开现场。经勘查，作案现场位于麦地内中心部位，北侧为一截枯木桩，木桩下有一较新鲜长4m宽3.2m的泥土翻动痕迹，在此处痕迹西侧地内有数处散在直径5-8cm，深度约40cm的孔洞。上述地点是陇县东南镇纸沟村三组韩某家麦地内（北纬34°51′53″，东经106°49′47″)，是具有一定的科学、历史、研究价值的春秋时期古墓葬。
2015年1月9日扶风县公安局民警接姚家村村民姚有才报案后，通过现场提取到的烟蒂等物证确定马老文、孟宪政等人为犯罪嫌疑人并对其进行布控。同年12月13日凌晨，民警在朱成伟家将朱成伟、贺怀生、马老文、孟宪政抓获；下午在李文祥家将其抓获。马老文等人供述姚家村盗掘的出资、组织者为被告人崔文虎。同时侦查发现崔文虎等人正在陇县等地进行盗掘古墓葬的犯罪活动，随于同月17日13时在陇县县城一饭店将崔文虎、李怀春、苏斌仓、吕安平抓获。2016年2月12日，民警在陇县申家咀村将陈烈军抓获。
归案后，被告人孟宪政、马老文、吕贵生、贺怀生、朱成伟、李文祥如实供述了盗掘古文化遗址的主要犯罪事实；被告人崔文虎、吕安平、李怀春、苏斌仓、陈烈军如实供述了盗掘古墓葬的主要犯罪事实，李怀春庭审中又翻供。
被告人马老文归案后主动提供相关信息，协助公安机关抓获崔文虎等人，有立功表现。
原审法院经审理认为，被告人崔文虎、孟宪政、马老文、吕安平、贺怀生、吕贵生、朱成伟、李文祥、李怀春、苏斌仓、陈烈军经事先预谋、联系，分别结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。其中，崔文虎参与盗掘古文化遗址2次、古墓葬2次；孟宪政、马老文、贺怀生参与盗掘古文化遗址8次；吕贵生参与盗掘古文化遗址2次；朱成伟参与盗掘古文化遗址6次；李文祥参与盗掘古文化遗址2次；吕安平、李怀春、苏斌仓、陈烈军参与盗掘古墓葬2次。被告人崔文虎的行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被告人孟宪政、马老文、贺怀生、吕贵生、朱成伟、李文祥的行为已构成盗掘古文化遗址罪，被告人吕安平、李怀春、苏斌仓、陈烈军的行为已构成盗掘古墓葬罪，应根据犯罪情节对被告人依法分别予以惩处。
被告人孟宪政、贺怀生、吕贵生、李文祥的辩护人均提出，周原博物馆没有资质证明周原文化遗址文化保护层已遭到破坏，认定被告人犯罪既遂的证据不足。经查，侦查机关在组织犯罪嫌疑人对盗掘现场进行辨认时，宝鸡市周原博物馆和岐山周原博物馆工作人员刘某、范某分别参与了现场辨认和勘查。因周原博物馆负有对周原文化遗址保护区内发生的盗掘古墓葬、破坏文化遗址的相关违法犯罪行为进行现场统计、并移交司法机关处理的工作职责，故宝鸡市周原博物馆和岐山周原博物馆根据现场勘查情况出具的证明可以作为本案定案的依据。前述辩护人该辩护意见依法不予采纳。
被告人崔文虎、吕安平、李怀春、苏斌仓、陈烈军的辩护人均提出，宝鸡市文物旅游局没有出具意见书的资质，该意见书不能作为定案的依据。经查，宝鸡市文物旅游局依据《文物认定管理暂行办法》等规定成立宝鸡市文物认定小组，经5名专家勘查论证，对涉案第九、十宗墓地出具意见书，该意见书可以作为定案的依据。前述辩护人该辩护意见依法不予采纳。
被告人崔文虎辩称其没有参与公诉机关指控的第一、二宗犯罪，既未参与盗掘，也未为他人提供资金和作案工具，亦未开车接送。经查，崔文虎虽未实施盗掘行为，但其为同案犯马老文、孟宪政等人出资登记宾馆，并提供盗掘工具，马老文、孟宪政、吕贵生、贺怀生等人实施盗掘时其开车予以接送，该事实为上述同案犯的供述所证实，且马老文、孟宪政、吕贵生亦对其有明确指认。上述证据相互印证，故被告人崔文虎及其辩护人关于崔文虎未参与公诉机关指控的第一、二宗犯罪的意见依法不予采纳。
公诉机关指控被告人吕安平2014年12月3日晚参与盗掘周原古文化遗址，吕安平庭审中辩称他来扶风仅住宿一个晚上就离开，没有参与指控的犯罪。经查，公诉机关对被告人吕安平的该宗指控，仅有吕安平和被告人马老文在侦查阶段的供述及马老文对吕安平的指认。但该供述与吕安平2014年12月4日11时11分才入住扶风县德隆宾馆406客房相互矛盾；参与该宗犯罪的被告人崔文虎、孟宪政、吕贵生、贺怀生对吕安平参与该宗犯罪既无供述，也无明确的指认；吕安平对作案现场也无辨认。故公诉机关对被告人吕安平该宗犯罪的指控，证据相互矛盾且不充分、不能排除合理怀疑，依法不予支持。被告人吕安平及其辩护人的意见依法予以采纳。
被告人孟宪政、贺怀生、李文祥的辩护人提出，公诉机关指控的第七宗犯罪，被告人孟宪政、贺怀生、李文祥等人盗掘的地点在周原文化遗址的建设控制地带，并非保护区范围。经查，该宗犯罪现场位于北纬34°30′29″，东经107°51′31″，不在周原文化遗址保护范围的四至控制点坐标之内，应属建设控制地带。对被告人孟宪政、贺怀生、李文祥等人依法应按犯罪未遂论处。故前述辩护人该辩护意见依法予以采纳。
在盗掘古文化遗址的共同犯罪中，被告人崔文虎、孟宪政、马老文、吕贵生、贺怀生相互联系、共同预谋，崔文虎等人组织实施，孟宪政、马老文、吕贵生、贺怀生积极实施盗掘，均属主犯；明知他人实施犯罪活动，被告人朱成伟为其出租房屋、引导带路，被告人李文祥为其出租车辆、帮忙望风、填土，朱成伟、李文祥均属从犯，依法应减轻处罚。被告人孟宪政、马老文、贺怀生、朱成伟、李文祥有未遂情节，依法可比照既遂犯从轻处罚。
在盗掘古墓葬的共同犯罪中，被告人崔文虎、李怀春、吕安平共同预谋、积极实施，被告人苏斌仓、陈烈军积极实施盗掘，均属主犯。唯苏斌仓、陈烈军的作用、地位相对其他人较小，可酌情从轻处罚。
被告人马老文刑满释放后五年内重新犯罪，构成累犯，依法应从重处罚；有立功表现，依法可从轻处罚。
被告人吕贵生本次发现的漏罪与前罪依法应数罪并罚。
被告人崔文虎、李怀春、苏斌仓有犯罪前科，均应酌情从重处罚。
被告人孟宪政、马老文、吕贵生、贺怀生、朱成伟、李文祥归案后，对盗掘古文化遗址能如实供述主要犯罪事实、庭审中自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。被告人崔文虎、吕安平、苏斌仓、陈烈军归案后对盗掘古墓葬能如实供述主要犯罪事实、庭审中自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。
被告人李怀春及其辩护人提出，被告人事前已将相关情况告知陇县公安局尹某1大队长，其没有犯罪故意。经查，被告人该主张与证人尹某1的证言和被告人在侦查阶段的供述不符，依法不予采纳。
被告人李怀春还提出其有检举他人故意杀人的重大立功表现，但其提供的线索不能查实，故依法不构成立功。被告人该辩解意见依法亦不予采纳。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人崔文虎犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；2、被告人孟宪政犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金10000元；3、被告人马老文犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金10000元；4、被告人吕贵生犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；与此前判处的有期徒刑四年十个月、并处罚金6000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金16000元；5、被告人贺怀生犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金10000元；6、被告人朱成伟犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；7、被告人李文祥犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；8、被告人吕安平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元；9、被告人李怀春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；10、被告人苏斌仓犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元；11、被告人陈烈军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金3000元；12、作案工具陕C609**五菱牌小型汽车、洛阳铲、探杆、《陇县文物志》、陶片等依法予以没收。
宣判后，原公诉机关扶风县人民检察院提出抗诉，认为：1、一审判决认定事实错误，未认定被告人吕安平参与第一宗盗掘古文化遗址，导致对其重罪轻判，量刑错误。2、一审判决对部分被告人量刑错误。即对被告人崔文虎、吕安平、李怀春、苏斌仓、陈烈军、朱成伟、李文祥的量刑明显不当。
宝鸡市人民检察院经阅卷审查后，认为扶风县人民检察院的抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
原审被告人崔文虎的上诉理由是：1、一审法院认定各被告人相互联系、预谋，认定犯罪事实的做法错误。各被告人之间没有犯罪的预谋。2、一审法院以其曾经在扶风县多个宾馆有入住记录，就认定其参与作案错误。3、一审法院以各被告人供述认定其参与第一、二宗犯罪错误，实际上各被告人对崔文虎是否参与说法不一。4、一审法院认定其虽然没有参与盗墓，但其用车接送其他被告人错误。其没有用车接送过任何被告人。5、各被告人的辨认笔录与其供述不一致，一审没有作出认定以哪次为准。6、其是否出资和老板，各被告人说法不一。请求依法改判其无罪。
其辩护人马海平认为，原审法院认定崔文虎犯盗掘古文化遗址罪的事实不清，证据存在瑕疵，且不能相互印证。
其辩护人马卫军认为，宝鸡市文物旅游局出具的《文物认定意见书》不能作为鉴定意见。崔文虎构成犯罪中止。对崔文虎量刑畸重。
原审被告人孟宪政的上诉理由是：1、没有公诉机关指控的2014年12月3日晚的盗掘行为。2、2014年12月4日盗掘的是别人已经盗掘过的，没有造成新的破坏。3、其行为没有造成古文化层的破坏。一审量刑过重，请求依法改判。
原审被告人马老文的上诉理由是：1、一审判决认定其参与八次盗掘古墓葬的事实不清。2、其不构成累犯。3、其有重大立功表现。一审量刑过重，请求公正判决。
原审被告人贺怀生的上诉理由是：一审认定其盗掘古文化遗址罪既遂错误。2、其系从犯，一审认定为主犯错误。3请求撤销原判，依法对其减轻处罚。
其辩护人认为，一审认定贺怀生构成盗掘古文化遗址罪既遂错误，对贺怀生量刑过重。
原审被告人吕贵生的上诉理由是：1、其参与的犯罪应认定为未遂。2、其只参与的犯罪只有2014年12月4日这一起，且是别人盗过，没有破坏古文化层。3、其系从犯。一审量刑过重，请求依法改判。
原审被告人朱成伟的上诉理由是：其只参与犯罪一次，一审认定其参与6次错误。一审量刑过重，请求依法改判。
原审被告人李文祥的上诉理由是：1、其系受他人蒙骗，答应租用车辆。2、其车辆不应判决没收。请求查清事实，依法从轻处罚。
原审被告人吕安平的辩护人认为，宝鸡市文物旅游局出具的《文物认定意见书》不能作为鉴定意见。吕安平构成犯罪中止。吕安平系从犯。对吕安平量刑偏重。
原审被告人陈烈军的辩护人认为，一审判决认定陈烈军陈烈军犯盗掘古墓葬罪的主要证据不足；一审判决认定陈烈军参与第十宗盗掘古墓葬犯罪错误；未区分主从犯；陈烈军有从轻或减轻处罚的情节，一审未予考虑。
经审理查明，原审判决认定第一、二宗犯罪事实清楚，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、宾馆住宿记录证实，2014年12月2日，被告人崔文虎、马老文、孟宪政分别入住扶风县金汇宾馆430、429、426房间；同月4日8:28、10:59、11:11，被告人崔文虎、马老文、吕安平分别入住扶风县德隆宾馆415、505、406房间；同月26日17:45至同月28日13:14，被告人崔文虎入住鑫旺宾馆8311房间。
2、宝鸡市周原博物馆证明证实，扶风县法门镇姚家西组姚某、姚某1的苹果地被盗处，位于周原文化遗址保护核心区范围。现场的盗洞、探孔破坏了周原文化遗址的周代文化层，已经损坏了周代古文化遗址的文化、艺术、科学价值。
3、证人姚某（法门镇姚家村姚东组村民）的证言证实，2014年9月他承包了本村姚西组姚治安的苹果树地。2015年1月8日，他发现地里有探眼和盗完洞回填土的痕迹，立即报告村书记。村书记安排姚有财向派出所报案。约半个月后，他浇地时水回填的地方冲了个长方形的洞，长约1.2米、宽约0.5米、深约3米。
4、证人姚某1（法门镇姚家村姚西组村民）的证言证实，2014年11月25日他住院回家。一周后，他到自家苹果树地里转，发现有人挖了井口大的洞，直径有七八十公分，已经回填了。一周后，他又去苹果树地里，发现原来的洞口又被挖了，已回填。一周后，他又去苹果树地里，发现洞边的两个苹果树被弄坏了，洞也回填了。后来他把苹果树地浇了，再没人挖了。他的苹果树地在姚某家苹果树地的北边，隔了一条小路。
5、证人刘某（宝鸡市周原博物馆文管所所长）的证言证实，他的工作是对扶风地区周原文化遗址保护区内发生的盗掘古墓葬、破坏文化遗址的相关违法犯罪行为进行现场统计，并负责和保卫科把相关案件移交公安机关处理。他和公安民警一起现场勘查，认定法门镇姚家村姚某1、姚某家两片苹果树地在周原遗址保护区内。2012年考古队曾在周围挖掘过，大概有150座古墓葬。
6、勘验、检查、辨认笔录及相关照片证实，2015年1月9日9时—10时，扶风县公安局民警对案发现场扶风县法门镇姚家村姚西组村南550米处姚某、姚某1家的苹果树地进行了现场勘验。在姚某家的苹果树地现场覆土中发现夹杂的骨块、旧手套一只、海贝一枚，黄色烟头一枚（上有“好猫”字样）、白沙烟头一枚（上有“X”字样）。
8、被告人崔文虎供述，2014年冬季，河南洛阳老马（马老文）让他到扶风看几件古玩。他开着晋L056**斯巴鲁牌车到扶风县城，在一个临街小旅馆住下后，老马和四五个他不认识的人到他住的房间，称古玩被拿到西安卖了。第二天，老吕（吕安平）给他打电话，他说自己在法门寺。当晚吕安平在他的房间住了一晚，次日便走了。他在扶风住了三四天，晚上就在旅馆住着，什么地方都没去。
9、被告人孟宪政供述，2014年大概12月份，他在家里，马老文给他打电话说让去陕西“干活”。后来他和马老文及其弟（马建斌），他们三人坐车来到了扶风。是山西一个老板（指崔文虎）雇佣他们盗墓，山西老板开车直接去扶风县，来时还带了两个人。来后山西老板给他们登记了宾馆，住了四天三晚上。第一晚上休息，第二个晚上“干活”（指盗墓），第三晚上休息。他们三个人来了之后，山西老板联系了吕贵生和老贺（指贺怀生）。当天晚上他们六个人一起吃了饭。后来由于吕贵生下班晚，山西老板又单独请吕贵生吃了饭。然后他们各自休息。
第二天下午，山西老板开车，由吕贵生带路，马老文，还有山西老板带的高个，还有他共五人。在一片坟地旁停下，山西老板和老马没下车，他三个人一起到一个小苹果树地。吕贵生说其十几天前和西安的两个人在这个地方挖了个洞，把洛阳铲“干活”时掉里边了，没工具后没再干，就把坑回填了。这次要带他们对这个地方再开挖。实地察看过后他们就坐着山西老板开的车回县城宾馆。当晚11点左右，山西老板开车将他们送到离下午看的那个地块约一公里的大路边就走了。山西两个人、马老文和其弟共四个人负责在地里开坑干活，他和吕贵生、老贺负责放风，山西老板负责开车接送。当晚干活的工具是山西老板带的。那四个人负责拿洛阳铲轮流开挖，挖了6米深、60公分的洞，只挖出来吕贵生等人之前遗留在洞里的洛阳铲。当晚干了有5个多小时，凌晨四点左右，那个山西来的稍低一点个子的人右腿在挖洞时受伤了，人手少，他们就把洞口回填了。完事后山西老板将他们拉回县城宾馆休息。
第三天下午，不知道为什么山西老板和马老文闹了矛盾，到晚上的时候马老文比较生气，他对其弟和他说“不干了睡觉”。当天晚上就没再“干活”。第四天下午，山西老板和他带的两个人，将他和马老文及其弟送到杨凌火车站，给了马老文些钱。马老文买了三张火车票，他们三个人就回河南老家了。山西老板也说他三个人回老家。
10、被告人马老文供述，2014年11月份的时候，老五(指孟宪政)给他打电话，让到陕西扶风县去盗墓，老五还说认识扶风县一个考古队的“老吕”（指吕贵生），能提供信息。12月初，山西临汾的一个老板崔国良给他打电话，说愿意出钱，雇他去“干活”（指盗墓），让他再找几个人。他就让崔国良开车到洛阳来接他们，崔国良嫌开车路太绕，让他们自己坐车直接到扶风县，最后大家在扶风见面。随后他就联系老五，老五让他再找一个人，他就叫了弟弟马建斌。他又和崔国良订好了日期，大约12月2号，他和老五、马建斌三个人从洛阳坐火车到了杨凌，然后再坐客车到了扶风县汽车站。在汽车站，老五给老吕打电话，老吕说自己在考古队干活，让他们到法门寺门口等。他就和老五、马建斌又坐出租车到了法门寺门口。他又联系崔国良，崔国良和另外两个山西人（一个绰号叫“勇”，另一个是“勇”带的小弟）开一辆斯巴鲁轿车过来，车上装着一套探杆和一套小铲。见面之后，六个人一起到扶风县城的一个饭馆吃了午饭。吃完饭又一起到法门寺门口等老吕，直到当晚7点多才和老吕见了面，并在法门街道吃了晚饭。“勇”当时给老吕买了一箱牛奶。后老吕说自己第二天还要上班，到时候再电话联系，就骑着摩托车走了。老吕走后，他们六个人又开车回到扶风县城，在崔国良找的宾馆住下。3号晚上，老五联系了老吕之后，崔国良开车，拉着他、老五、马建斌、“勇”及其小弟、后来的一个山西人，六个人到了法门一处地方，和老吕汇合之后，崔国良从车上取下探杆和小铲，他就开车走了。老吕就带着他们步行到了一处苹果树地里。老吕说那个地方有他之前探好的一处墓葬。老吕就到周围望风去了，其他人用探杆在那一片探了一会儿，后来他用小铲打了一个眼下去，取了一块土上来，发现那个地方并不是墓葬。他们又四处探了探，也没有找到墓葬。凌晨一二点，他们联系崔国良，崔国良开车先送老吕回了家，然后又拉着其他人回县城宾馆休息。
4号中午，老五和老吕电话联系之后，崔国良叫上老五、他、“勇”，他们四个开车到了法门镇一段生产土路，周围是麦地。那地方距离3日晚探墓的地方不远。和老吕碰面之后，老吕说之前帮人开了一个坑，已经挖出了朱砂，因为墓室太深，把大铲掉到坑里去了，因为时间来不及就把坑回填了。现在只要继续挖，把那个墓室挖开，一定能挖到东西。老吕说先带他们去看看现场的路径。老吕说人太多，不让他和崔国良跟着去，他当时心里还不痛快。老吕就带着“勇”和“老五”去查看路径，他和崔国良留在车上等。大约一个小时之后，三个人就回来了。他们在车上商量，老吕说晚上就开这个坑。老吕走后，他们开车返回县城。当晚12点左右，崔国良开车将他和老五、马建斌、“勇”及其小弟送到约定地点就开车走了。去后，老吕已经带着老贺、拿着大洛阳铲在那儿等他们。老吕带他们步行了几分钟，到了一片苹果树地，那片苹果树还没长大。老吕指着一个地方让他们往下挖，自己和老贺去周围望风看人。他和老五、“勇”及其小弟、马建斌五个人就用大洛阳铲开始从老吕指的地方往下挖。那个墓室的确是很深，他们当时挖的是圆形的盗洞，直径约60厘米。挖到7米左右深的时候，挖到老吕说的之前掉下去的那个大铲。越往下挖，洞变得越小，他们让“勇”的小弟带着洛阳铲把洞壁周围再扩大一下，结果洛阳铲铲到了自己腿上，把那小弟腿上划了一道大口子，他们只好让那小弟上来。后来他们费了好大的劲把之前老吕开坑时掉下去的大铲给弄上来。天将亮了，老吕和老贺赶到跟前，老吕让他们赶快回填。老贺提出不用回填，被老吕骂了一句。七个人一起动手把那个盗洞回填了。后老吕、老贺就各自回家去了。“勇”联系崔国良开车来接他们回到县城。6号左右，因为对老吕不满，加上发觉崔国良有背着他跟老吕合作的意思，他就对崔国良提出要回去，不打算再干了。崔国良也没说什么，就开车送他和老五、马建斌三个人到了杨凌火车站，他三人到西安后转车返回了洛阳。
11、被告人贺怀生供述，2014年冬季一天，吕贵生给他打电话让去其家。到吕贵生家之后，吕贵生让晚上跟着到地去转转。他知道是叫他去找墓葬，因当时也没事就答应了。当晚，他俩从吕贵生家徒步沿法黄路走到姚家村部附近，吕贵生让在那里等人。十多分钟后，老五几个人和他俩碰了面。吕贵生带他们沿姚家村东边的一条南北生产路向南走，走过一苹果树地（果树已长大），吕贵生说国家考古队以前在这个地方勘探过，今晚就在这个地方弄。老五他们从随身携带的一大帆布袋里取出探杆和小洛阳铲，在地头一节一节连接好之后，几个人就进了那片苹果树地，让他站在那条南北生产路上看人，防止有人从姚家方向过来。吕贵生他们进去了一个多小时就出来，说没有找到墓葬。接着他就回家了。
第二次，吕贵生晚上又打电话让出去找墓葬。他接完电话就骑摩托车到吕贵生家去了。他到之后将摩托车放到吕贵生家，和吕贵生徒步出来沿法黄路一直走到姚家村部附近等人。过了十多分钟后，老五几个人过来，吕贵生带路，他们沿姚家村东边的一条南北生产路向南走，走过一苹果树地里，这片苹果树比较小。吕贵生说这个地方他以前也在这弄过，当时把洛阳铲铲头掉里面了，今晚就在这儿弄。老五几个人从随身携带的一大帆布袋里取出探杆和大洛阳铲，在地头一节一节连接好后就进了那片苹果树地。他站在那条南北生产路上看人，防止有从姚家方向过来人。吕贵生和老五几个人用探杆找到以前的挖墓的地方后，就开始用绳子系在大洛阳铲上往下挖，挖了大概5、6米深，下去了个人将以前埋的大洛阳铲取出来了，取出来之后，几个人又继续挖。大概又过了半个多小时，他看见几个人在回填那个坑，就说不要填了就一个烂铲。吕贵生骂他啥都不懂。之后，所有人轮流将那个坑回填了。之后吕贵生就将那个铲头拿回家了。当晚，他们在那片苹果树地里干了三个多小时。
12、被告人吕贵生供述，2014年12月初的一天下午，他在家里干活，河南人（指孟宪政)）打电话说他们来扶风了，让给他们找“地方”（指墓葬）。他说“地方”就在姚家组那片苹果树地里。随后河南人又要请他吃饭，他说晚上有空。到了晚上，河南人打电话让他往法门寺南边的假山处走，他就骑摩托车过去，和河南人及另一圆脸中年男子一起吃了饭，还给他一箱奶。第二天晚上，河南人打电话说过来接他。他就叫贺怀生过来帮忙看人，老贺就骑摩托车到他家。他坐上那几人开的一辆车，带车到姚家村许家组，那有块苹果树地考古队发掘过。车到许家组把他们放下后，他们走到东边一块公坟处，又从一条南北的生产路由南往北穿过麦地后到了掉大铲的小苹果树地。到后他和老贺望风看人，其他人去地里探墓、开坑。一直到天快亮时，他们发现了前面掉在坑里面的大铲，把铲捞上来。看天快亮了，活再干不成了，他们就把铲装上车回去了。大铲他拿回去后8元钱卖给公路边一个收破烂的。
原审判决认定第三、四、五、六、七、八宗犯罪事实清楚，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、短信记录证实，2015年11月至12月份，贺怀生多次和马老文（手机中将贺怀生存为老霍）、孟宪政进行短信联系，商量盗墓之事。
2、岐山县周原博物馆证明证实，涉案贺某家麦地、贺某1家核桃树地、张某、张某1家麦地、张某2家桃树地、贺某2家苹果树地均属周原文化遗址核心区。上述地点发现的探孔均破坏了周原遗址的文化层，损害了周原文化遗址的历史、艺术、科学价值。
3、宝鸡市周原博物馆证明证实，涉案李某1、李某的苹果地被盗处，位于周原文化遗址保护核心区范围。现场的盗洞、探孔破坏了周原文化遗址的周代文化层，已经损坏了周代古文化遗址的文化、艺术、科学价值。
4、证人范某（岐山县周原博物馆工作人员）的证言证实，2015年12月15日，他配合公安民警去岐山县京当镇贺家村，分别现场勘查了风雏组张生全家的桃树地、贺家组贺某2家苹果树地、贺某1家核桃树地、礼村组张某1家麦地、贺家组贺某家麦地被盗掘地点。这些地点相距不是很远，地里都有小探眼，不是考古队打的大探眼。贺家村是周原文化遗址核心区。
5、证人贺某（京当镇贺家村贺家组村民）的证言证实，他家麦地属于周原文化遗址保护区。2015年11月21日中午，他到麦地里打农药，发现地里有探眼，每隔一米就有一个。他问考古队，考古队说不是其打的。
6、证人张某（京当镇贺家村礼家组村民）的证言证实，他家麦地属于周原文化遗址保护区。麦地西边是张某1家的麦地。2015年12月30日，他与民警到自家麦地查看，发现地里有许多一、两公分宽的小探','2018-09-28
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