广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)南市民四终字第319号
上诉人(原审原告)：杨清明，男，1968年3月12日出生，汉族，无固定职业，身份证住址湖南省武冈市，现住南宁。
委托代理人：蓝海君，广西刘晰律师事务所律师。
委托代理人：叶君伟，广西刘晰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南宁市长高排气烟道厂，住所地南宁市西明村六队打谷禾场。
经营者:葛长高，男，1967年12月31日出生，汉族，住江苏省盐城市。
委托代理人：魏薇，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：刘慧，广西广合律师事务所律师。
上诉人杨清明、上诉人南宁市长高排气烟道厂（以下简称为“长高烟道厂”）因劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨清明于2009年2月10日到长高烟道厂处从事排烟道的安装工作，双方未签订劳动合同。2011年4月8日上午8点左右，杨清明按照长高烟道厂的安排，在南宁市三建建筑安装工程有限责任公司承建的南宁市英华嘉园10#、12#安装厨房烟道时，不慎被割伤右手。后经中国人民解放军第三O三医院诊断为右拇指不完全离断伤、右手背皮肤挫裂伤、右拇内肌操作、右食指背伸肌腱损伤。杨清明先后于2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日在中国人民解放军第三O三医院治疗工伤共花费医疗费3103.8元，2011年8月11日在广西医科大学第一附属医院治疗工伤花费医疗费36.53元。杨清明受伤后未回长高烟道厂处上班。中国人民解放军第三0三医院门诊病历上记载杨清明就诊的时间为：2011年6月21日、2011年7月26日、2011年9月19日、2011年9月24日、2011年10月10日、2011年10月17日。广西医科大学第一附属医院门诊病历上记载杨清明就诊的时间为：2011年8月11日。2011年9月14日的《疾病诊断证明书》中“医生意见”一栏第1点载明“继续保持伤口清洁干燥，定期换药”，第2点载明“继续石膏外固定4周，4周后复查再决定是否拆除石膏”；2011年9月14日的《疾病诊断证明书》中“医生意见”一栏载明“1个月内避免剧烈运动及负重，不适随诊”。
2011年8月16日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤[2011]469号《关于杨清明因工负伤决定书》，认定杨清明2011年4月8日受伤为工伤。长高烟道厂对该决定不服，向南宁市青秀区人民法院提起了行政诉讼，南宁市青秀区人民法院经审理作出（2012）青行初字第28号行政判决书，驳回了长高烟道厂的诉讼请求。长高烟道厂不服该判决，提起上诉，南宁市中级人民法院经审理于2012年7月2日作出（2012）南市行终字第80号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
另查明，杨清明领取工资的时间、数额不固定。2009年2月10日至2010年6月5日期间，双方共结算四次，数额分别为84242元、31695元、31275元、47758元。这四笔费用包括杨清明在内的6个人的报酬。
2012年11月29日，长高烟道厂作出《解除劳动关系通知书》，以杨清明无故旷工超过15日为由，决定与杨清明解除劳动关系，并于2012年11月30日送达该通知给杨清明。
另查明，2012年7月，杨清明因双方发生劳动争议诉至南宁市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁令长高烟道厂经营者葛长高：1、支付2009年3月1日至2010年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额47430.68元；2、支付2010年3月1日至2012年8月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额129356.40元；3、支付2011年4月至2012年4月停工留薪期间的工资51742.5元及加付赔偿金51742.5元；4、支付2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日住院伙食补助费1920元；5、支付工伤医疗费3505.23元以及二次手术费10000元；6、支付就医期间所花费的交通费用992元；7、补缴2009年2月至2012年7月期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费。2012年10月31日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2012]1527号仲裁裁决，裁令长高烟道厂的经营者葛长高：1、支付2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日期间停工留薪工资2490.04元；2、支付住院伙食补助费720元；3、支付医疗费3140.33元；4、为杨清明补缴2009年3月至2012年7月期间的养老、工伤、生育保险费及2012年6月、7月医疗保险费；5、驳回杨清明的其他申诉请求。杨清明不服，起诉至一审法院，请求判令长高烟道厂：1、支付2009年3月1日至2010年2月28日共11个月未签订劳动合同的双倍工资差额47430.68元(4311.88/月×11个月)；2、支付2010年3月1日至2012年8月31日共30个月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额129356.40元(4311.88/月×30个月)；3、支付2011年4月至2012年4月停工留薪期间的工资51742.5元(4311.88/月×12个月)及加付赔偿金51742.5元(51742.5元×100%)；4、支付住院伙食补助费1920元(40元/天×48天)；5、支付工伤医疗费3505.23元以及二次手术费10000元；6、支付就医期间所花费的交通费用992元。
一审法院经审理认为：杨清明在长高烟道厂处工作期间，工资领取的时间、数额不固定。杨清明主张2009年6月11日至2010年6月5日期间，双方共结算四次，数额分别为84242元、31695元、31275元、47758元，这四笔费用系包括其在内共4个人的报酬。但杨清明提交的证据3《工资结算单》上显示与杨清明一起结算的人数并不止4人。由于杨清明提供的证据与其主张存在矛盾，故法院对杨清明的主张不予采信。长高烟道厂认可上述四笔结算数额，但主张系2009年2月10日至2010年12月27日期间，包括杨清明在内共6个人的报酬。长高烟道厂提交的《付款签收记录》与其关于四次结算为包括杨清明在内的6人的主张并不矛盾，故法院对长高烟道厂的主张予以采信。杨清明提交的《工资结算单》第一、第二页上有“葛长高”的签名，落款日期为2010年6月5日。故对杨清明关于这四笔费用系截止2010年6月5日止的结算费用的主张，法院予以采信。长高烟道厂主张这四笔费用系截止至2010年12月27日止的结算费用，但未提供充分的反驳证据予以证明，法院对其该项主张不予采信。因此，法院认定上述四笔费用系2009年2月10日至2010年6月5日的结算费用。杨清明未能提供充分有效的证据证明长高烟道厂每年应支付其电话费补贴3000元，故法院对其主张不予采信。综上，法院认定杨清明的月工资为2030.94元[（84242元+31695元+31275元+47758元）÷6人÷16个月]。
关于本案仲裁时效和诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项之规定，杨清明工伤治疗尚未终结，而且长高烟道厂未提供充分的证据证明杨清明存在无故旷工之情形，故长高烟道厂单方解除劳动关系属违法解除，杨清明亦不认可双方劳动关系已解除，因此双方劳动关系至今未解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项之规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，作为用人单位的长高烟道厂不能证明已经书面通知杨清明拒付工资的，杨清明主张权利之日即2012年7月25日为本案劳动争议发生之日。杨清明提出本案双倍工资差额和停工留薪期间的工资及加付赔偿金的仲裁申请时并没有超过一年的仲裁时效。为了保持劳动关系的稳定性，不能苛求作为劳动者的杨清明于双方劳动关系存续期间向法院起诉，主张其合法权益，故长高烟道厂关于诉讼时效抗辩的主张不成立，法院对其该项主张不予采信。
关于支付2009年3月1日至2012年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，双方于2009年2月10日起建立劳动关系，但一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，杨清明要求长高烟道厂支付2009年3月10日至2010年2月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额有事实和法律依据，长高烟道厂应支付杨清明该期间双倍工资差额22340.34元（2030.94元/月×11个月）；根据该条之规定，杨清明要求长高烟道厂支付2009年2月11日至2009年3月9日未签订劳动合同的双倍工资差额没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，杨清明要求长高烟道厂支付2010年2月11日至2012年8月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
长高烟道厂未依法参加工伤保险，现杨清明作为长高烟道厂的职工发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，由长高烟道厂按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。杨清明于2011年4月8日因工受伤后，先后于2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日在解放军三0三医院住院治疗，出院时医生均未建议杨清明全休，故杨清明的停工留薪期应为2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日。虽然两次出院医生并未建议全休，但第一次出院时医生的意见注明杨清明的伤情需要定期换药，而且继续石膏外固定4周，4周后复查再决定是否拆除石膏；第二次出院时医生的意见注明1个月内避免剧烈运动及负重，不适随诊。因此，根据医生的意见，2011年4月24日至2011年5月21日期间以及2011年9月15日至2011年10月15日期间，杨清明明显不能从事烟道安装工作，因此上述期间亦认定为停工留薪期为妥。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，长高烟道厂应向杨清明支付2011年4月8日至2011年5月21日期间及2011年8月12日至2011年9月14日期间停薪留职工资7108.29元（2030.94元/月×3.5个月）。停薪留职期间工资亦属工资支付范畴，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，杨清明要求长高烟道厂按100%的标准支付停薪留职期间工资的加倍赔偿金有事实和法律依据，法院予以支持。长高烟道厂应支付杨清明停薪留职期间工资的加倍赔偿金7108.29元（7108.29元×100%）。
杨清明于2011年4月8日至2011年4月23日、2011年8月12日至2011年9月14日住院治疗，住院的时间为48日。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第（一）项之规定，南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁令长高烟道厂向杨清明支付住院伙食补助费720元（15元/天×48天）有事实和法律依据，法院对该项仲裁裁决予以维持。
杨清明主张其出院后治疗工伤花费共计3503.23元，为此提交了收款收据等予以证明，但其中的横县五哥中医骨伤科医院收款收据，以及2011年10月16日、10月17日的两张税务局发票，因上面未记载费用为治疗工伤，故法院对上述三张票据的关联性不予认可；2011年7月13日的门诊收费，以及2011年10月1日及2012年4月13日的两张三0三医院挂号票未有相应的病历互相印证，对上述票据的关联性及证明力，法院不予认可。至于其余的票据与本案存在关联性，法院予以认可。综上，杨清明支付出院后治疗工伤花费的医疗费共计3140.33元。根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁令长高烟道厂向杨清明支付出院后治疗工伤花费的医疗费共计3140.33元有事实和法律依据，且长高烟道厂对该项仲裁裁决亦无异议，法院对该项裁决予以维持。
杨清明主张，根据其提供的《诊断证明书》上医生的建议，其因工受伤的手指仍需进行手术治疗，预计约需手术费8000元至10000元。法院认为，杨清明的该项主张有《诊断证明书》为凭，结合杨清明的后续治疗需要，故杨清明要求长高烟道厂支付二次手术费10000元的请求，有事实与法律依据，法院予以支持。
杨清明受伤后在南宁市区内的解放军三0三医院进行治疗，不符合《工伤保险条例》第三十条第四款中应支付交通费的情形，故杨清明要求长高烟道厂支付交通费992元的请求，没有事实与法律依据，法院不予支持。
长高烟道厂主张已向杨清明预支了15000元医疗费、伙食补助费、交通费、生活费等，其中10000元转入医院账户，5000元转入杨清明妻子的账户。但杨清明在本案中主张的是定期换药、复查等门诊花费，并非住院治疗的医药费，故该10000元与本案无关联性，法院不予采信。长高烟道厂主张其支付5000元给杨清明妻子，但未提交充分的证据予以证实，杨清明亦不予认可，故法院亦不予以采信。
关于社会保险的问题，暂不属人民法院受理案件范围，法院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第第（二）项、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条、第六十二条第二款，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第（一）项之规定，判决：一、南宁市长高排气烟道厂支付杨清明2009年3月10日至2010年2月10日共11个月未签订劳动合同的双倍工资差额22340.34元；二、南宁市长高排气烟道厂支付杨清明2011年4月8日至2011年5月21日及2011年8月12日至2011年9月14日停工留薪期间的工资7108.29元及其赔偿金7108.29元；三、南宁市长高排气烟道厂支付杨清明住院伙食补助费720元；四、南宁市长高排气烟道厂支付杨清明医疗费3140.33元以及二次手术费10000元；五、南宁市长高排气烟道厂不予支付杨清明2009年2月11日至2009年3月9日未签订劳动合同双倍工资差额、不予支付2010年2月11日至2012年8月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额；六、南宁市长高排气烟道厂不予支付杨清明就医期间所花费的交通费用992元；七、驳回杨清明其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由长高烟道厂负担。
上诉人杨清明不服，上诉称：请求维持原判第三、四项，变更原判第一项的金额为47430.68元；第二项的金额均为51742.5元，第五项的金额为129356.4元，第六项的金额为992元。理由如下：1、杨清明的工资应当是4061.88元，长高烟道厂支付给杨清明的四次报酬，是4人的工资，而非一审判决认定的6人，长高烟道厂认为是6人的工资但是不能说出6人的具体姓名，因此应当是4人的工资，杨清明的工资应当是（84242元+31695元+31275元+47758元）÷4人÷12个月。因支付4次报酬的时间是在一年内，所以应当是以12个月作为基数，而不是一审认定的16个月。因此杨清明的月平均工资是4061.88元。2、因杨清明的月工资是4061.88元，因此原判认定的停工留薪期间的工资基数也应当变更，同时，虽然医生并未建议全休，但是因杨清明的伤情须定期换药，第二次手术后手指也未能康复，而长高烟道厂一直拒绝认为双方之间有劳动关系不安排杨清明工作，杨清明未能工作的原因在于长高烟道厂，所以长高烟道厂应当支付12个月的停工留薪的工作。3、长高烟道厂一直未与杨清明签订劳动合同，因此应当向其支付2009年2月11日至2009年3月9日、2010年2月11日至2012年8月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。
上诉人长高烟道厂上诉称：请求撤销原判第一项、第二项及第四项，维持原判第三项、第五项、第六项及第七项。理由如下:1、双方之间不是劳动关系，是雇佣关系，长高烟道厂因缺乏法律意识为杨清明出具了劳动证明，但是事实上不是劳动关系。2、一审对杨清明的月工资计算有误，最后一笔工钱的结算日期为2010年12月27日，应当是1412.8元（84242元+31695元+31275元+47758元）÷4人÷23个月。3、停工留薪期间的工资也不应当支付，杨清明完全可以到单位上班，其受伤的只是右手大拇指，不影响其他身体功能，更加不应当支付赔偿金。4、二次手术还未发生，不应支付二次手术费用。4、长高烟道厂预支给杨清明的1.5万元应当从款项中扣除。
二审另查明：在杨清明申请工伤认定期间，长高烟道厂为其在《工伤认定申请书》上作为用人单位盖章且出具《证明》称杨清明是其员工。
长高烟道厂出具的《付款签收记录》实际记载的内外为工程项目、日期、金额、领款人的记录，四笔费用的记录中出现有杨清明、小李子、老丁、胖子、小覃、丁新文、王生保、小谭、小成、小葛等签名。结算时间从2009年2月至2010年6月期间。
除上述查明事实部分外，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于长高烟道厂提出的其与杨清明之间是雇佣关系非劳动关系的主张，因长高烟道厂杨清明的工伤认定时为其在《工伤认定申请书》上作为用人单位盖章且出具《证明》称杨清明是其员工。同时，长高烟道厂在劳动仲裁阶段及一审时均未提出杨清明不是其员工，双方之间不具有劳动关系，因此，长高烟道厂提出双方之间不具有劳动关系，因无事实及法律依据，本院不予认可。
对于杨清明的月平均工资问题，因杨清明是不按月领取固定工资的，从长高烟道厂与杨清明之间的四次结算情况看，四次的结算时间双方认可是从2009年2月开始，但是对于终止的时间，杨清明认为是2010年6月，而长高烟道厂认为是2010年12月，杨清明提交的费用结算单上有长高烟道厂经营者葛长高签名的日期是2010年6月5日，而长高烟道厂提交证明费用至2010年12月的证据是自己的清单，其上并没有杨清明的签名，因此，本院认为费用计至2010年6月。至于是4人还是6人的合计费用问题，费用的记录中出现有杨清明、小李子、老丁、胖子、小覃、丁新文、王生保、小谭、小成、小葛等签名，并非规范的工资发放表，而长高烟道厂不能举证证明其中出现的签名人的完整姓名及身份状况，因此，长高烟道厂认为是6人的合计费用的证据不足，因杨清明本人是工程的具体施工人，对于参与工作的人员人数，本院采纳杨清明的说法。杨清明的月平均工资为应当是3046.4元[（84242元+31695元+31275元+47758元）÷4人÷16个月]。
因杨清明是2009年2月10日开始到长高烟道厂工作的，长高烟道厂一直未与其签订书面劳动合同，因此长高烟道厂应当向其支付2009年3月10日至2010年2月10日期间因未签订书面劳动合同应当支付的双倍工资差额67020.8元。至于杨清明提出的其后因未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的主张，因无相关法律依据，本院不予支持。
关于杨清明的停工留薪期间的工资及赔偿金问题，因杨清明的工伤并无医嘱要求全休，从相关的《疾病诊断证明书》看，一审法院认定的停工留薪期间是2011年4月8日至2011年5月21日及2011年8月12日至2011年9月14日是正确的，长高烟道厂应当向杨清明支付停工留薪期间的工资10662.4元及其赔偿金10662.4元。杨清明要求按照12个月支付停工留薪期间的工资及赔偿金，因无事实及法律依据，本院不予支持。
关于杨清明的医疗费及二次手术费的问题，因杨清明提交了出院后因门诊支付的医疗费用的单据，对杨清明提出的要求长高烟道厂支付医疗费3140.33元的主张，本院予以支持。因《诊断证明书》上的医嘱建议二次手术，并有费用的预计，为减少诉累，本院对杨清明提出的二次手术费的主张亦予以支持。长高烟道厂认为不需要二次手术，但未提交相关的证据，本院对其主张不予认定。
综上，原判除对杨清明的月工资的数额认定有误外，其余认定及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2693号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项及第七项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2693号民事判决第一项为：南宁市长高排气烟道厂支付杨清明2009年3月10日至2010年2月10日共11个月未签订劳动合同的双倍工资差额67020.8元；
三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2693号民事判决第二项为：南宁市长高排气烟道厂支付杨清明2011年4月8日至2011年5月21日及2011年8月12日至2011年9月14日停工留薪期间的工资10662.4元及其赔偿金10662.4元。
二审案件受理费10元（杨清明及长高烟道厂已经分别预交10元），由杨清明及长高烟道厂各负担5元。余下10元由本院分别退回杨清明及长高烟道厂。一审案件受理费10元，由长高烟道厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 陈志强
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 韦 乐
附：法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。