福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蕉刑初字第147号之一
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人谢爱平，女，1973年7月1日出生于福建省宁德市，汉族，小学肄业，无职业，住宁德市东侨经济开发区，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年8月17日被宁德市公安局东侨经济开发区分局刑事拘留，次日被取保候审。2014年4月18日被本院取保候审三个月，2016年11月21日再次被本院取保候审。
被告人倪妹凤，女，1973年1月10日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无职业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月9日被宁德市公安局东侨经济开发区分局取保候审。2014年4月23日被本院取保候审三个月，2016年11月20日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
宁德市蕉城区人民检察院以宁蕉检公刑诉(2014)78号起诉书指控被告人陈某2、谢爱平、倪妹凤、李某、林某1犯开设赌场罪，于2014年3月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被告人谢爱平、倪妹凤脱逃，本院裁定中止对被告人谢爱平、倪妹凤的审理。2016年11月20日被告人谢爱平、倪妹凤到案，本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员李培钦出庭支持公诉，被告人谢爱平、倪妹凤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2012年7月中旬至8月16日期间，被告人倪妹凤、谢爱平与同案人陈德通（已判决）合股先后在宁德市蕉城区漳湾镇兰田村吴厝祠堂旁空地、兰田村大圣宫里、兰田村村尾山上白玉兰树下、漳湾镇下凡村尤澳自然村村尾山上、下凡村尤澳自然村废旧祠堂内、下凡村尤澳自然村废旧祠堂附近小庙旁空地开设赌场，供不特定的人进行赌博。赌场以“天九”牌的形式进行赌博，以每庄输赢按“四、六”抽头。赌场雇佣李某（已判决）负责向庄家抽取“头钱”，雇佣林某1（已判决）负责打杂。赌场从中获利约人民币（币种，下同）20万元，被告人谢爱平、倪妹凤与陈某2各分得60000元，李某分得4500元，林某1分得3000元。案发后，被告人倪妹凤某陈某2、李某、林某1均已退出所得赃款，被告人谢爱平退出赃款56000元。
2008年8月28日至30日间，被告人谢爱平伙同林某2、陈某1、林某3（均已判刑）在宁德市蕉城区漳湾镇溪口村后门山一空坪开设赌场，聚众赌博。赌场以“天九”牌的形式进行赌博，以每庄输赢按“四、六”抽头。林某3受雇每日200元为赌场提供赌博用的“天九”牌、电风扇等物，赌场还雇佣了林某5、林某6、林海（均另案处理）为赌场望风。同月31日凌晨，该赌场被公安机关查获。
2012年8月16日，被告人谢爱平被宁德市公安局大门山派出所民警抓获。2013年8月8月，被告人倪妹凤到宁德市公安局大门山派出所投案。
针对上述指控的事实，公诉机关出示了相关证据，并认为被告人谢爱平、倪妹凤等人以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢爱平、倪妹凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯。提请本院依法惩处。
被告人谢爱平、倪妹凤对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2012年7月中旬至8月16日期间，被告人谢爱平、倪妹凤与同案人陈德通（已判决）合股先后在宁德市蕉城区漳湾镇兰田村吴厝祠堂旁空地、兰田村大圣宫里、兰田村村尾山上白玉兰树下、漳湾镇下凡村尤澳自然村村尾山上、下凡村尤澳自然村废旧祠堂内、下凡村尤澳自然村废旧祠堂附近小庙旁空地开设赌场，供不特定的人进行赌博。赌场以“天九”牌的形式进行赌博，以每庄输赢按“四、六”抽头。赌场雇佣李某（已判决）负责向庄家抽取“头钱”，雇佣林某1（已判决）负责打杂。赌场从中获利约20万元，被告人谢爱平、倪妹凤与陈某2各分得60000元，李某分得4500元，林某1分得3000元。案发后，被告人倪妹凤退出违法所得60000元，被告人谢爱平退违法所得56000元。
2008年8月28日至30日间，被告人谢爱平伙同林某2、陈某1、林某3（均已判刑）在宁德市蕉城区漳湾镇溪口村后门山一空坪开设赌场，聚众赌博。赌场以“天九”牌的形式进行赌博，以每庄输赢按“四、六”抽头。林某3受雇每日200元为赌场提供赌博用的“天九”牌、电风扇等物，赌场还雇佣了林某5、林某6、林海（均另案处理）为赌场望风。同月31日凌晨，该赌场被公安机关查获。
2012年8月16日，被告人谢爱平被宁德市公安局大门山派出所民警抓获。2013年8月8月，被告人倪妹凤到宁德市公安局大门山派出所投案。在本院审理过程中被告人谢爱平、倪妹凤脱逃，本院裁定中止对被告人谢爱平、倪妹凤的审理，并没收两被告人取保候审保证金各60000元。2016年11月20日，被告人谢爱平、倪妹凤到公安机关投案。
另查明，被告人谢爱平因赌博于2011年1月26日被公安机关处以行政拘留五日；2011年11月25日又因赌博被处以罚款五百元，收缴赌资14500元；2012年4月11日再次因赌博被处以行政拘留十日，并处罚款15000元，收缴物品48000元。被告人倪妹凤某2赌博，于2009年9月22日被处以罚款500元，收缴非法财物500元；2010年7月30日，又因赌博被处以罚款500元，追缴物品12500元。
上述事实，被告人谢爱平、倪妹凤在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄应夏、王某1、余某、彭某、王某2、刘某、黄某1、詹某1、林某4的证言及辨认笔录、同案人陈德通、李某、林某1、林某2、陈某1、林某3、林某5、林某6、林海的供述及辨认笔录、福建省政府非税收入票据、行政处罚决定书、现场照片、现场示意图、（2000）蕉刑初字第179号刑事判决书、刑满释放证明书、（2009）蕉刑初字第225号刑事判决书、（2009）蕉刑初字第165号刑事判决书、（2010）蕉刑初字第255号刑事判决书、（2011）蕉刑初字第74号刑事判决书、（2013）蕉刑初字第166号刑事判决书、（2014）蕉刑初字第147号刑事判决书、（2014）蕉刑初字第147号及147号之一刑事裁定书、福建省行政没收款收据、户籍证明、抓获经过、被告人谢爱平、倪妹凤的供述和辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢爱平、倪妹凤伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。起诉指控各被告人的罪名成立。被告人谢爱平、倪妹凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与、组织的全部罪行处罚。被告人谢爱平、倪妹凤多次因赌博被处以行政处罚，具有劣迹，其主观恶性较深，予以酌情从重处罚。案发后，被告人倪妹凤曾自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，但在法院审理过程中脱逃，之后虽再次投案，但不能认定为自首。被告人谢爱平脱逃后自动投案，亦同样不能构成自首。鉴于两被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人倪妹凤、谢爱平案发后已退出全部或大部分违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谢爱平犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2017年10月23日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内上缴国库。）
二、被告人倪妹凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月20日起至2017年6月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内上缴国库。）
三、被告人谢爱平、倪妹凤分别退出的违法所得人民币56000元、60000元，合计人民币116000元，予以没收，上缴国库。
四、继续追缴被告人谢爱平违法所得人民币4000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张小连
审 判 员 张彩霞
人民陪审员 陈长连
二〇一七年一月十日
书 记 员 阮梦洁
附注法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。