黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民六民终字第23号
上诉人（原审被告）邢凤彬，住黑龙江省双城市。
委托代理人耿成岩，黑龙江太平洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江宇林建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇人民路14号。
法定代表人沈智平，总经理。
委托代理人陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。
委托代理人张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。
上诉人邢凤彬因与被上诉人黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（以下简称宇林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2015）平民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日、12月17日公开开庭审理了本案。上诉人邢凤彬及其委托代理人耿成岩，被上诉人宇林公司的委托代理人陈川、张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇林公司诉称：宇林公司与邢凤彬于2011年9月1日签订《经营承包合同》，合同约定由邢凤彬承建哈尔滨经济技术开发区哈南工业新城南城首府（一标段）项目，此项目现已竣工进户。合同第二条第五款约定按建筑面积每平方米1400元结算工程款。宇林公司截止至起诉时，共向邢凤彬支付工程款9，689，378.75元，扣除相关费用后，宇林公司向邢凤彬超额支付工程款为386，986.69元。现诉请：1、邢凤彬返还宇林公司超额支付的工程款包括垫付款、应扣款、赔偿款为386，986.69元；2、邢凤彬承担质保金应缴税款14，638.90元；3、邢凤彬将符合验收条件的内业资料等原件交付宇林公司；4、解除双方签订的《经营承包合同》；5、邢凤彬承担诉讼费、邮寄费。
邢凤彬未到庭参加原审诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2011年7月25日，宇林公司与发包人哈尔滨开发区合力基础设施发展有限公司（现更名为哈尔滨合力投资控股有限公司，以下简称合力公司）签订《建设工程施工合同》，取得承建哈南工业新城南城首府项目部一标段土建、水暖、电气等施工总承包工程，承包工程范围是南城首府项目106、107、108、109、110、111、118、119、120、121、122号11栋楼。2011年9月1日，宇林公司通过内部承包方式将南城首府110、122号楼图纸范围内土、水、电初装修等全部工程（除门窗、消防、弱电之外）发包给邢凤彬。协议约定：对南城首府110、122栋建设工程项目所属各个单位工程项目经理部实行经营承包责任制，每平方米承包价格1400元，邢凤彬应当向政府缴纳相关单位收取或预缴的税费及劳保统筹等代扣代缴项目由宇林公司代扣代缴并在合力公司付款中直接扣除。除此之外，直接支付邢凤彬项目部除上述扣缴额外的款项，相应的税款由邢凤彬项目部自行承担。上述合同签订后，邢凤彬进入南城首府施工现场进行施工，在实际施工中，建设单位合力公司变更设计，取消安装热表工程。2012年12月21日，建设单位合力公司又将水表工程另行分包给第三人。
因宇林公司与邢凤彬双方因工程款结算发生争议。经建设单位合力公司协调，未能达成一致意见，故建设单位合力公司委托哈尔滨鑫鸿司法鉴定所（以下简称鑫鸿鉴定所）对邢凤彬施工的110、122栋楼工程量及造价进行鉴定。2013年9月13日，鑫鸿鉴定所依据合力公司的委托，作出《鑫鸿鉴定意见书》，确认邢凤彬第四项目部所施工的110、122栋楼工程，其施工部分工程造价为11，711，121.07元，已付工程款暂定为8，200，000元，剩余工程款1，468，321.35元未付；留存质保金为585，556.05元。2013年9月15日，合力公司以《告知函》方式通知邢凤彬第四项目部，从合力公司先行领取宇林公司工程款1，412，396.58元，但邢凤彬并未实际领取。
2014年1月13日，邢凤彬从合力公司按《鑫鸿鉴定意见书》确定的数额，领取宇林公司剩余工程款1，468，321.35元。2014年12月28日，邢凤彬从合力公司按《鑫鸿鉴定意见书》确定的数额，领取宇林公司留存质保金585，556.05元。在邢凤彬支取该质保金款项签字的《工程款支付确认单》上载明：1、在宇林公司与其结算完成后，同意将宇林公司多支付的工程款项无条件退回，否则将承担法律责任；2、将施工工程全部完整的内业资料交予合力公司。但至今邢凤彬未与宇林公司结算，也未提供所施工工程内业资料。
2014年1月23日，鑫鸿鉴定所对《鑫鸿鉴定意见书》作出《哈尔滨市鑫鸿司法鉴定所南城首府一标段与内部经营承包结算造价鉴定补充意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》），邢凤彬所施工110、122栋楼工程总造价为11，850，422.99元，调增工程造价139，301.92元。
宇林公司对鑫鸿鉴定所出具的《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》予以认可，并同意以调增后的工程总造价11，850，422.99元以及邢凤彬认可并支取的已付工程款8，200，000元、1，468，321.35元和质保金585，556.05元作为结算依据。
根据鑫鸿鉴定所出具的两份鉴定意见书显示，此鉴定意见书中做出的已付工程款及尚欠工程款、管理费、质保金、税金、规费、扣缴费等并非最终结算，其中1、管理费、质保金扣缴费率依据《经营承包合同》约定费率；2、税金、规费扣缴费依据双方当事人约定费率。规费扣减为税前基数，两项费率双方当事人约定暂扣费率，最终结算按实际付款时间、金额扣缴；3、已付工程款为双方当事人暂定数额，待双方财务人员对账后最终确认。至今宇林公司与邢凤彬仍未进行最终结算。
邢凤彬第四项目部施工的110、122栋工程，已于2012年12月末前竣工，虽然邢凤彬未同意交付该工程，但此110、122栋楼已由合力公司于2013年8月交付业主进户使用。
原审判决认为：2011年7月8日，宇林公司经过招投标方式，取得哈南工业新城南城首府项目部一标段项目全部施工工程。2011年7月25日，宇林公司与发包人合力公司签订《建设工程施工合同》并已备案，该合同经过法定招标、备案程序，且系双方当事人真实意思表示，合同内容也不违反法律强制性规定，该合同合法有效。
2011年9月1日，邢凤彬通过内部承包形式与宇林公司哈南工业新城南城首府项目经理部签订《经营承包合同》。合同约定由邢凤彬承包南城首府110、122号楼图纸范围内土、水、电初装修等全部工程（除门窗、消防、弱电之外）。宇林公司作为建设工程施工合同的总承包人，授权其项目经理部，将其承包的部分工程交由下属项目经理等个人承包施工，宇林公司对工程施工过程及质量进行管理，实行内部独立核算，自负盈亏，且签订了内部承包合同，该合同内容明确规定双方的责权利关系，属于企业内部承包行为。该《经营承包合同》是宇林公司与邢凤彬双方真实意思表示，也未被法律所禁止。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，依法成立的合同，受法律保护，故该《经营承包合同》亦应视为有效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据宇林公司签订的《建设工程施工合同》及《经营承包合同》均系有效合同，故宇林公司主张按内部《经营承包合同》与邢凤彬进行结算，不违反法律规定，应予支持。
一、关于宇林公司主张邢凤彬返还宇林公司垫付款、应扣款、赔偿款合计386，986.69元及质保金应缴税款14，638.90元是否合理的问题。
1、关于宇林公司主张邢凤彬返还电费款23，007.02元的问题。根据《经营承包合同》第五条18款约定，“施工现场用水用电及施工便道费用，均由承包人自行解决及承担”，故邢凤彬有义务承担施工工程电费。宇林公司主张已垫付邢凤彬施工期间使用电费23，007.02元，根据宇林公司举示的证据七《电费计量统计表》、证据八《关于宇林电费情况的说明》、证据九《变压器及电表照片、录像、监理证明》、证据二十九哈尔滨国际工程建设咨询监理有限公司出具的《证明》等证据，法院依法到国网黑龙江省电力有限公司哈尔滨供电公司进行核查并调取的证据六宇林公司缴纳《电费明细表》，从合力公司调取的证据九《关于宇林公司电费的情况说明》，上述证据相互印证，均能够证实宇林公司缴纳电费的事实成立及证实邢凤彬施工的110、122号栋楼所在电表号10528934580304下发生的电费额是23，007.02元。故对宇林公司主张邢凤彬返还电费款23，007.02元予以支持。
2、关于宇林公司主张邢凤彬返还环境检测服务费款5600元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十《环境检测服务费》，其票据显示缴费单位为宇林公司，缴费金额为30，800元，是宇林公司承建11栋楼缴纳环境检测服务费总费用，其每栋楼检测服务费应为2800元。邢凤彬施工2栋楼，其环境检测服务费应为5600元，根据行业惯例，环境检测服务费应当由施工单位承担，故邢凤彬有义务承担环境检测服务费，对宇林公司主张邢凤彬返还环境检测服务费5600元予以支持。
3、关于宇林公司主张邢凤彬返还塑钢窗款20，000元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十一2012年9月5日，邢凤彬项目部工作人员王志强出具的《欠据》。该《欠据》载明：“南城首府110#、122#塑钢门窗破损更换维修费用共计贰万元整”，落款处王志强签名与110、122栋《现场签证审批单》落款王志强签名笔迹相同，可以认定《欠据》中的王志强签名与《现场签证审批单》中王志强签名为同一个人书写。另该《现场签证审批单》出自鑫鸿鉴定意见书，其中鉴定意见书中多份现场签证审批单都是由王志强签字，王志强系邢凤彬项目部工作人员，签字行为属于表见代理，可以认定邢凤彬项目部欠宇林公司20，000元塑钢窗维修款事实存在，故对宇林公司主张邢凤彬返还塑钢窗维修款20，000元予以支持。
4、关于宇林公司主张邢凤彬返还热表款及税、费、金共计87，968.43元的问题。宇林公司主张此热表款，举示了证据十二《分布分项工程量清单投标报价表》两份，该报价表证据来源于宇林公司向建设单位投标报价的《中标备案通知书》，该《中标备案通知书》经法院向建设单位合力公司调取的证据九核实，证明其来源合法、内容真实，其中报价表显示邢凤彬施工110#、122#两栋楼热表款投标报价总计为78，518.40元。根据双方签订《经营承包合同》约定，该热表款应包含在邢凤彬承建工程固定单价每平方米1400元中，故此款应由邢凤彬承担，但在实际施工中，建设单位合力公司变更设计，取消安装该热表工程，依据双方合同约定，工程量发生变更，仅对工程变更成本进行找差，故宇林公司有权利从邢凤彬工程总造价中扣除热表款78，518.40元。虽然合同中还约定了宇林公司有权代扣代缴税费，但邢凤彬未安装热表，其行为并无过错，因此发生的相关规费、税费、社保费等共计9450.03元，不应由承包人邢凤彬承担，故对宇林公司主张热表款87，968.43元的合理部分78，518.40元予以支持，对其主张此笔款项的规费、税费、社保费等共计9450.03元不予支持。
5、关于宇林公司主张邢凤彬返还水表款及税、费、金共计16，276.48元的问题。宇林公司主张此水表款，举示了证据十三《分布分项工程量清单综合单价分析表》两份，该报价表证据来源于宇林公司向建设单位合力公司投标报价的《中标备案通知书》，该《中标备案通知书》经法院向建设单位合力公司调取的证据九核实，证明其来源合法、内容真实，其中报价表显示邢凤彬施工的110#、122#两栋楼，水表款投标报价总计为14，527.98元。根据双方签订《经营承包合同》约定，该水表款应包含在邢凤彬承建110#、122#工程固定单价每平方米1400元中，故此款应由邢凤彬承担，但在实际施工中，建设单位合力公司将水表安装工程另行分包给第三人，依据合同约定，工程量发生变更，仅对工程变更成本进行找差，故宇林公司有权利从邢凤彬项目部工程总造价中扣除水表款14，527.98元。虽然双方合同中还约定了宇林公司有权代扣代缴税费，但邢凤彬未安装水表，其行为并无过错，因此发生的相关规费、税费、社保费等共计1748.50元，不应由承包人邢凤彬承担。故对宇林公司主张水表款16，278.98元的合理部分14，527.98元予以支持，对其主张此笔款项的规费、税费、社保费等共计1748.50元不予支持。
6、关于宇林公司主张邢凤彬返还防火门、电子门款共计3675元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十四《产品定购合同》、《工矿产品购销合同》、宝泉门业《南城首府损坏防火门、单元门更换报价》、振元物业《南城首付单元门损坏情况》、《照片》等五份证据，上述证据仅能证明更换电子门和防护门的数量及价格，但无证据证明其防火门、电子门的损坏是承包人邢凤彬自身原因所致，故宇林公司的该项诉讼主张，证据不足，不予支持。
7、关于宇林公司主张邢凤彬返还丢失暖气片赔偿款49，680元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十五《受案回执》、《110和122栋暖气片进场验收交接记录表》、《散热器买卖合同》三份证据。其中《散热器买卖合同》和《110和122栋暖气片进场验收交接记录表》以及证据二十举示的散热器买卖合同双方购货增值税《发票》载明的内容，相互印证，能够证明宇林公司购买暖气片并交付邢凤彬项目部工作人员王志强签收的事实成立。其《受案回执》来源于哈尔滨市公安局平房分局新疆派出所受理邢凤彬项目部更夫赵景阳报案回执，经向新疆派出所调查核实，其来源合法，内容真实，且法院调取该案卷宗材料，其卷宗询问赵景阳笔录记载，2013年1月24日，邢凤彬项目部更夫赵景阳向公安机关报案称在南城首府110#工地仓库内，丢失暖气片1080柱、44组，每柱46.50元，价值48，120元，上述书证均能证实赵景阳自认丢失暖气片，价值48，120元的事实存在，因宇林公司需再次购买暖气片并进行安装，故对邢凤彬项目部施工期间未尽到妥善保管发包方提供材料义务，自认暖气片丢失，其应当承担赔偿责任。但对宇林公司主张其暖气赔偿款金额49，680元，因无发票单据证实其价款金额，故以赵景阳向公安机关报案自认丢失暖气片价款48，120元予以认定，支持其由邢凤彬返还宇林公司暖气片赔偿款48，120元。
8、关于宇林公司主张邢凤彬返还垫付楼梯间水暖施工费10，000元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十六案外人陈鼎辉出具的《收条》。该《收条》载明：2013年9月20日，收到公司代付四项目部110#、122#楼楼梯间暖气安装费壹万元整。且陈鼎辉出庭证实其是接受邢凤彬委托负责涉案项目楼梯间水暖施工工程。但根据合同相对性原则，陈鼎辉应向合同相对人邢凤彬主张权利。宇林公司与陈鼎辉之间无合同权利义务关系，对邢凤彬与陈鼎辉之间的结算如何约定也不明确，故对宇林公司该项诉求，不予审理。
9、关于宇林公司主张邢凤彬返还更换正式电表款43，218元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十七《电表采购发票》、《关于首府、明珠送电安排》、《南城首府电度表采购要求》、《临时电表照片》、《正式电表照片》、图纸等六份证据，上述证据经法院审查并向建设单位合力公司调取的证据九确认，其来源合法、内容真实，能够证明合力公司通知宇林公司按照平房区电业局要求采购正式电表，并将临时电表更换为正式电表。邢凤彬施工的110#、122#楼工程，根据施工图纸证实所需安装电表147块，根据宇林公司缴费票据金额显示，667块电表缴费金额及税金发票额度为196，098元，每块电表采购单价为294元（196，098元÷667=294元）。按此采购单价，宇林公司后期需按要求代替邢凤彬更换110#、122#楼正式电表147块，所需电表款合计43，218元。依据《经营承包合同》第二条第三款约定，邢凤彬承包范围包括土、水、电等初装修工程。邢凤彬承包价中应当包含此电表款。施工过程中可以使用临时电表，但业主正式进户后，按照电业局要求小区必须更换正式电表。故宇林公司有权扣除后期应代邢凤彬支付更换110#、122#楼正式电表款43，218元，对其主张电表款43，218元予以支持。
10、关于宇林公司主张邢凤彬返还宇林公司垫付内业资料款5000元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据十八案外人陈鼎辉出具的《收条》，该《收条》载明，2013年9月20日，收到宇林公司替邢凤彬给付内业资料款人民币5000元，且陈鼎辉出庭证实，其是接受邢凤彬委托负责整理工程内业资料。但根据合同相对性原则，陈鼎辉应向合同相对人邢凤彬主张权利。宇林公司与陈鼎辉之间无合同权利义务关系，对邢凤彬与陈鼎辉之间是否约定整理内业资料及给付价款也不明确。故对宇林公司该项诉求，不予审理。
11、关于宇林公司主张邢凤彬返还质保期内地面维修人工费及材料费22，200元、其它涉案项目维修款6519.86元、维修材料款55，421.36元、台班费1363.64元等共计85，504.86元的问题。宇林公司主张此三笔款项，举示了证据十九《地面维修人工费及材料费收据》及《照片》、证据二十一《维修材料费票据》27份、证据二十二《维修人工费》33份、证据二十三《维修使用设备费收据》、《物业证明》。但双方《经营承包合同》关于保修的约定，承包人履行维修义务的前提条件是发包人通知承包人履行维修义务。除非承包人因自身原因拒绝维修或拖延维修发包人才有权另行委托他人维修。宇林公司举示的证据不能证明其在维修之前已向邢凤彬送达维修通知，且没有举示证据证明邢凤彬拒绝维修或拖延维修，也没有举示证据证明监理部门对质量问题的认定及维修意见，故对宇林公司主张的质保期内的维修材料款及人工费共计85，504.86元，因证据不足，不予支持。
12、关于宇林公司主张邢凤彬返还暖气安装费22，218元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据二十《散热器买卖合同》、《发票》、图纸等三份证据，虽然该组证据与证据十五暖气片丢失相互印证，能够证明暖气安装发生人工费这一事实成立，但对于宇林公司主张发生人工费金额22，218元，因其未提供发生人工费给付标准依据及其它相关证据，故对宇林公司主张的暖气片安装人工费22，218元不予支持。
13、关于宇林公司主张邢凤彬返还质保金社保费应缴税款14，638.90元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据二十四《质保金支付确认单》、《授权委托书》、《哈尔滨市人民政府关于做好建筑施工企业基本养老保险费征收管理的通告》，该组证据经法院审查并向建设单位合力公司调取的证据一、二、三确认，其来源合法，内容真实，能够证明邢凤彬已于2014年12月28日从合力公司领取全部质保金款585，556.05元。根据双方《经营承包合同》约定，邢凤彬承担施工期间的税费，先由宇林公司代扣代缴，最后直接从结算款中扣除。根据哈政发法字（2014）5号文件关于《哈尔滨市人民政府关于做好建筑施工企业基本养老保险费征收管理的通告》第二项之规定：“根据国家规定标准，凡在本市行政区域内从事建筑、安装、修缮修饰及其它工程作业的建筑施工企业，基本养老保险费社会统筹部分按工程进度造价的2.5%预征，工程结算后进行清算，多退少补”，据此，承包人需承担2.5%的社保费符合行业标准及政策规定，故对宇林公司主张邢凤彬承担质保金应缴税款14，638.90元（585，556.05元×2.5%）予以支持。
14、关于返还垫付业主赔偿款200元的问题。宇林公司主张此款，举示了证据二十五业主收款《收条》及物业公司《说明》。但因业主及物业公司均未出庭接受质询，其案件事实不能仅凭书证予以认定，故对宇林公司主张邢凤彬承担赔偿款200元不予支持。
综上，对宇林公司主张由邢凤彬返还其垫付款、应扣款、赔偿款合理部分合计232，991.40元及质保金应缴税款14，638.90元予以支持。
二、关于宇林公司主张邢凤彬交付符合验收条件内业资料是否应予支持的问题。邢凤彬作为施工单位负责提供竣工资料并交付发包方符合《中华人民共和国建筑法》相关规定，否则工程将无法验收，而且对发包方日后的使用及维修都不利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这一规定，确立了全面履行原则。它要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。邢凤彬施工的涉案工程已经交付业主使用，宇林公司主张邢凤彬交付内业资料是其法定权利，也符合交易习惯，故邢凤彬有义务履行合同附随义务，将涉案项目的内业资料全部交付宇林公司，故对宇林公司的该项诉讼主张予以支持。
三、关于宇林公司主张解除《经营承包合同》是否应予支持的问题。宇林公司主张解除合同系单方主张法定解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“建筑施工合同中，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”因宇林公司没有举示证据证明其有法定解除合同的相关证据，故其主张缺乏法律依据，对于宇林公司主张解除《经营承包合同》，不予支持。
需要说明的问题：
1、关于鑫鸿鉴定所出具的《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》可否作为结算依据的问题。鑫鸿鉴定所出具的《鑫鸿鉴定意见书》，虽然是建设单位合力公司单方委托，属于合同以外的第三人委托鉴定机构出具的鉴定结论，但鉴定当时，对于建设单位合力公司的委托，合同当事人宇林公司与邢凤彬，均未提出任何异议，且鉴定意见形成后，邢凤彬是依据该《鑫鸿鉴定意见书》确认的工程造价，从建设单位合力公司领取了剩余工程款及质保金，故对该《鑫鸿鉴定意见书》，邢凤彬与宇林公司均应明知，邢凤彬以此鉴定意见领取工程款的行为，可视为邢凤彬与宇林公司均对该鉴定意见的默认。另《补充鉴定意见书》是在《鑫鸿鉴定意见书》基础上对工程量进行找差，且对工程总造价进行了调增，客观上使承包方邢凤彬的利益最大化。庭审中，宇林公司明确表示对《补充鉴定意见书》予以认可，故该《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》均可以作为双方结算依据。经查，鑫鸿鉴定所具备鉴定资质，其出具的两份鉴定意见书，均是依据宇林公司与邢凤彬签订的《经营承包合同》，运用专业技术，在宇林公司与邢凤彬认可的工程量签单及实际存在的工程量基础上，对承包人邢凤彬承建的110#、122#楼工程进行的造价鉴定。其鉴定程序合法，鉴定事项也不违反法律规定，故法院视该《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》合法有效，并可以作为证据使用。宇林公司以此作为结算依据主张工程款，符合法律规定，予以认定。
2、关于对鑫鸿鉴定所《补充鉴定意见书》中调增工程造价139，301.92元是否在本次结算中予以抵扣的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。虽然邢凤彬未出庭主张该项应付工程款，但宇林公司对该项调增工程价款139，301.92元未支付给邢凤彬的事实予以认可，并同意在其主张邢凤彬返还的款项予以折抵，故为减少双方当事人诉累，此次结算中对宇林公司未付邢凤彬工程款予以抵扣。即从宇林公司主张邢凤彬返还款项247，630.30元（含质保金）中扣除其未付邢凤彬调增工程款139，301.92元，剩余邢凤彬应予返还宇林公司款项为108，328.38元，予以支持。
3、关于缺席判决中当事人应承担的法律责任问题。邢凤彬经法院两次传票合法传唤，均无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，应承担对其不利的法律后果。
原审法院据此判决：一、邢凤彬于本判决生效后十日内给付宇林公司93，689.48元；二、邢凤彬于本判决生效后十日内给付宇林公司质保金社保费应缴税款14，638.90元；三、邢凤彬于本判决生效后十日内向宇林公司交付应由承包人邢凤彬施工完成的110#、122#楼工程全部完整的内业资料原件；四、驳回宇林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
邢凤彬不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方已进行了结算，原审判决认定事实不清，证据不足。邢凤彬施工完毕后，经双方财务人员对账，双方于2013年8月8日就工程款进行了结算，在《宇林公司第四项目部122#、110#楼工程决算申请单》签字确认，决算结果为截止到2013年8月8日尚欠工程款3，923，903.42元。目前宇林公司尚欠工程款1，870，026.02元。原审法院依据发包人合力公司单方委托鑫鸿鉴定所作出的鉴定意见确认的工程造价认定案件事实，无事实和法律依据。2、原审判决严重违反法定程序，剥夺邢凤彬的诉讼权利。原审中，邢凤彬从未收到原审法院的应诉通知书，亦未收到开庭传票，剥夺了邢凤彬的诉讼权利。3、原审判决依据《鑫鸿鉴定意见书》计算工程款违反法定程序，重复扣减，有失司法公正。《鑫鸿鉴定意见书》是合力公司与宇林公司串通委托鑫鸿鉴定所进行的工程造价鉴定，违反民事诉讼法有关工程造价鉴定程序。该鉴定意见对《经营承包合同》之外施工项目和设计变更项目按照定额计算显失公平。原审判决认定邢凤彬返还宇林公司垫付款不属实。（1）电费款由邢凤彬独立交纳，有交费凭证，且原审判决以鉴定意见确认的工程款再次扣减电费款，重复扣减。（2）关于环境检测服务费问题在《经营承包合同》并未约定由谁承担，原审判令由邢凤彬分摊无事实根据，且重复扣减。（3）塑钢窗款问题，邢凤彬施工时确有破损维修问题，但邢凤彬为案外施工人出具欠条，不是为宇林公司出具，该笔欠款与宇林公司无关，且重复扣减。（4）热表款问题，安装热表虽含在招投标文件中，但双方在签订《经营承包合同》时，合力公司已取消该分项工程。（5）水表问题，安装水表虽含在招投标文件中，但合力公司已将该分项工程另行发包。（6）丢失暖气片问题，此项目为设计变更项目，合同中约定按固定价结算工程款，而鉴定意见按定额予以扣减显失公平。（7）更换电表问题，邢凤彬施工中已安装电表，在业主进户前，由供电部门进行专业更换，与本案无关。（8）关于质保金、社保费、应缴税款问题，合同约定代扣代缴，宇林公司持有凭证方能与邢凤彬进行结算，况且事实上双方对该款结算完毕。4、阳台部分按可计算建筑面积的50%结算，即阳台总建筑面积的50%为结算面积，而《鑫鸿鉴定意见书》却歪曲事实，按阳台建筑面积的四分之一进行计算。关于外墙保温项目及外墙涂料、屋顶瓦、楼梯扶手，在双方签订合同时不包括此项工程，已由合力公司另行发包。另按照定额标准计算扣减明显错误。基础加深、越冬维护为设计变更项目，鉴定意见未予造价鉴定。邢凤彬采用发电机发电施工发生的油费、维护费未按定额计算，且该项费用合力公司已按标准支付给宇林公司。邢凤彬承包项目不包括外墙保温、涂料工程，宇林公司让邢凤彬设置脚手架为其他单位使用，鉴定意见造价鉴定计算不全面。5、《经营承包合同》不是内部承包合同，是转包行为，宇林公司收取邢凤彬总工程造价的3.5%承包管理费，违反法律强制性规定，应当认定无效。宇林公司从未聘请邢凤彬作为其企业职员，该工程所有的技术人员全部由邢凤彬招聘，与宇林公司无任何关系。宇林公司将该工程转包给无资质的邢凤彬就是利用内部承包形式获取3.5%的管理费。因此《经营承包合同》无效。《经营承包合同》第十一条约定，宇林公司与建设单位合力公司签订的《建设工程施工合同》中的所有内容对邢凤彬均有法律约束力。如宇林公司不认可双方结算，案涉工程款应当根据《建设工程施工合同》进行结算。6、邢凤彬已于2014年1月16日将完整的内业资料交付合力公司。故请求撤销原审判决，驳回宇林公司的诉讼请求。
宇林公司辩称：1、邢凤彬陈述的双方结算方式与事实不符。因双方无法自行结算，邢凤彬以暴力方式阻挠业主进户，最终在平房区政府及合力公司的协调下，双方通过合力公司委托鑫鸿鉴定所进行造价鉴定。2、邢凤彬拒绝签收原审法院送达的诉讼材料。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第八条及第十一条规定，邢凤彬拒绝签收视为诉讼文书已送达。邢凤彬无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩、举证权利。3、原审法院缺席判决后，邢凤彬在二审期间提供的证据不能视为新证据。4、《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》是依据双方确认的技术资料形成的，并且邢凤彬依据该意见书领取了工程款和质保金，应当视为双方对《鑫鸿鉴定意见书》无异议。5、从合力公司出具的《工程款支付确认单》可见，截至2014年12月28日，邢凤彬未能将完整的内业资料交付给宇林公司或者合力公司。故原审判决认定事实清楚，适用程序合法，请求二审法院驳回邢凤彬的上诉请求，维持原判。
二审期间，邢凤彬向本院举示下列证据，宇林公司发表了质证意见：
证据一、《承包经营合同》，拟证明：合同约定自主经营、独立核算、定额上缴、自负盈亏、施工设备、聘用工程技术人员、组织施工、工程质量、保修、安全生产、施工人员培训、施工材料、事故处理等，均由邢凤彬承担。这是典型的利用内部承包形式，将工程转包给没有资质的实际施工人，实际施工人借用有资质的宇林公司名义施工；每平方米承包价1400元，阳台部分按可计算建筑面积50%进入结算面积。宇林公司质证认为：对该证据的真实性无异议，从合同内容上可以体现出双方是真实的内部承包关系；鑫鸿鉴定所依据该合同作出造价鉴定意见，并且邢凤彬也依据该鉴定意见领取工程款和质保金，邢凤彬的行为可以进一步印证该合同系双方当事人实际履行的合同。
证据二、《哈尔滨市南城首府宇林公司第四项目部122﹟、110﹟楼工程决算申请单》，拟证明：经双方结算，截至2013年8月8日，宇林公司尚欠邢凤彬工程款3，923，903.42元。宇林公司质证认为：该证据为复印件，对其真实性有异议。该证据是邢凤彬以阻挠业主进户方式通过合力公司胁迫宇林公司签订的，并非宇林公司的真实意思表示。该证据只是工程决算申请单，而非工程决算确认单。宇林公司人员徐昕不认可申请单上的价格，所以在申请单上签字“收到”。该证据形成时间为2013年8月7日，鑫鸿鉴定所出具鉴定意见时间为2013年9月10日，《鑫鸿鉴定意见书》已经变更此申请单价格。故邢凤彬依据此单据向宇林公司主张欠付工程款无事实及法律依据。
证据三、宇林公司向邢凤彬下发的《通知》，拟证明：2012年11月15日前，邢凤彬已将施工完毕的工程交付合力公司使用，邢凤彬已完成合同义务，以后发生的一切费用与邢凤彬无关。宇林公司质证认为：对该证据的真实性有异议，从该证据内容体现是建设单位要对采暖外网供水，要求各项目部提前检查阀门的通知，无任何工程交付的内容，所以该证据内容不能证明工程施工完毕并交付合力公司。
证据四、《购电凭证》十份，拟证明：购电用户号10528934580304是邢凤彬施工的110﹟、122﹟楼用电表，自2011年8月2日至10月3日发电外，邢凤彬在9月30日已预交5000元电费。至2012年10月31日，邢凤彬尚存电费24，500.93元；2012年11月15日前，邢凤彬已将施工完毕的工程交付合力公司使用，不再施工，也不存在用电问题，以后发生的一切费用与邢凤彬无关。宇林公司质证认为：2012年5月28日电费票据、2012年9月12日电费票据系复印件，对真实性有异议之外，其他八张电费票据真实性无异议。邢凤彬提交的该组电费票据发生的时间在2011年11月至2012年9月，宇林公司在原审主张的是2012年9月至2013年8月发生的电费，不包含邢凤彬在2011年11月至2012年9月份期间发生的电费，故原审判决不存在重复扣减的问题。
证据五、《楼层标高抄测记录》、《地基处理记录》《地基验槽记录》、《施工图纸》，拟证明：地基分项目设计已变更，此项增加的工程量未予计算，《鑫鸿鉴定意见书》的工程造价也未予包含在内。宇林公司质证认为：该组证据除《施工图纸》系原件之外，其他证据均系彩色扫描复印件，被上诉人对该组证据中彩色扫描复印件的真实性有异议。该组证据形成时间是2011年8月6日，而邢凤彬进场时间是2011年9月1日。基础加深施工在前，邢凤彬进场在后。邢凤彬进场时，地基加深工程已由宇林公司原内部承包人吴杰施工队完成，邢凤彬进场时不存在基础加深的问题。故邢凤彬无权要求宇林公司支付基础加深的费用。
证据六、《会议纪要》、《施工组织设计审批表》及《现场签证审批单》、《越冬维护施工方案》。拟证明：此分项是增加项目，工程进入冬季需越冬维护，工程量未予计算，《鉴定意见书》未予造价鉴定。宇林公司质证认为：《施工组织设计审批单》盖章不完整，《现场签证审批单》、《越冬维护施工方案》均系复印件，宇林公司对该组证据真实性有异议，其中《现场签证审批单》无项目部、宇林公司及监理单位盖章确认。从《会议纪要》可以看出宇林公司要求施工方案必须是经指挥部检查认可的施工技术资料，同时冬季维护工作落实后自己检查合格，报监理验收签认，申报停工后方可退场进入“越冬维护”进行工程结算。从邢凤彬提交的越冬维护施工方案及审批单上的盖章情形看，邢凤彬申报的越冬维护方案未经监理确认并未通过审批。另案常铁成实际施工的越冬维护方案，审批手续齐全且《鑫鸿鉴定意见书》已对常铁成越冬维护施工发生的费用予以确认。
证据七、《柴油发电机组维护保养》、《现场签证认量单》，拟证明：邢凤彬开工时，建设单位合力公司未将施工用电引入施工现场，在将施工用电引入施工现场前，采用柴油发电机发电，此项是增加项目，费用未予计算，《鑫鸿鉴定意见书》未予造价鉴定；邢凤彬的110﹟、122﹟楼3台发电机发生的维护费56，307.85元；110﹟、122﹟楼3台发电机消耗柴油合计价款56，117元。宇林公司质证认为：对该组证据真实性无异议，鑫鸿鉴定所已就邢凤彬柴油发电机维护的合理使用费予以确认，邢凤彬无权向宇林公司重复主张该笔费用。
证据八、2012年5月21日、5月30日的《会议纪要》、《确认单》，拟证明：邢凤彬承包工程项目不包括外墙保温、涂料工程，宇林公司使用了邢凤彬外墙脚手架。使用费每天800元，使用截止日定为2012年7月10日，实际用了3个多月。宇林公司质证认为：对该组证据的《会议纪要》真实性有异议。5月30日的《会议纪要》第10条外墙保温中的按日计算明显被人手写改动，既无宇林公司公章确认，也无宇林公司工作人员签字。邢凤彬主张脚手架费用依据是5月30日的手写改动的《会议纪要》，属于瑕疵证据。对《确认单》的真实性无异议，《鑫鸿鉴定意见书》包含宇林公司支付给邢凤彬的脚手架使用费。
证据九、增项基础、基础保温防潮、单元入口、一层顶板、地面、楼梯踏步《设计变更通知单》、《技术联系通知单》、《现场签证审批单》，拟证明：基础零层墙柱增项；基础保温防潮处理增项；单元入口增高增项；B单元1-9轴／B-J轴板增厚变更；地面增厚增项；楼梯间增加大理石及楼梯扶手变更；外墙及栏板挑檐砸除；楼梯间管道井增项；水暖增项。宇林公司质证认为：对该组证据的真实性无异议。《鑫鸿鉴定意见书》对该组证据涉及的合理费用予以确认，邢凤彬无权重复主张。
证据十、合力公司出具的《承诺书》、《收条》、哈尔滨国际工程建筑咨询监理有限公司施工内业资料交付明细。拟证明：2014年1月16日，在哈尔滨国际工程建筑咨询监理有限公司监督下，邢凤彬将施工内业资料交付给合力公司。宇林公司质证认为：从该组证据形成时间可以相互印证，合力公司出具《承诺书》后监理单位审查内业资料时，仍然发现资料不完整，从监理单位交付明细上看，仍缺少资料，如竣工图等共四项。故该组证据不能证明邢凤彬已将完整内业资料交给合力公司。
证据十一、邢凤彬现居住地证明，拟证明：邢凤彬一审诉讼期间住哈尔滨市双城区丽景人家201栋2-301室，已不是原户籍登记地黑龙江省双城市双城镇隆化街三委四组。宇林公司质证认为：对该证据真实性无异议。送达确认地址系双城镇隆化街三委四组与原审判决送达地址完全一致，该证据与原审判决相互印证，证明原审法院送达地址正确，邢凤彬拒收，应当视为原审法院已送达。
证据十二、信函一份，拟证明：2015年1月12日，邢凤彬等四人在哈尔滨经济开发区管理委员会的帮助下领取了部分工程款；对有争议的工程款应进行鉴定，同时证明邢凤彬等四人对《鑫鸿鉴定意见书》不认可。宇林公司质证认为：因该证据为复印件，对其真实性有异议，且内容不能证明待证事实。
二审期间，宇林公司未向本院举示证据。
本院对邢凤彬举示的证据认证意见如下：证据一《承包经营合同》系双方真实意思表示，故对其真实性、关联性予以采信。证据二系决算申请单而非工程决算确认单，宇林公司虽收到该申请单，但无其他证据佐证宇林公司同意邢凤彬单方的工程造价，双方未最终结算，故对证据二欲证明的问题不予采信。证据三《通知》内容为建设单位要对采暖外网供水，要求各项目部提前检查阀门，并无任何交付工程的内容，故本院不予采信。110#、122#栋工程在2013年8月合力公司交付业主使用前由邢凤彬占有，按照合同约定邢凤彬承担施工期间的电费，而证据四电费票据发生时间在2011年11月至2012年9月，宇林公司在原审主张的是2012年9月至2013年8月发生的电费，不包含邢凤彬在2012年9月之前发生的电费，故对证据四不予采信。证据五因《补充鉴定意见书》不包含122#楼基础加深调整，邢凤彬在原审中拒不到庭，放弃了对此费用提出反诉的诉讼权利，其可另行主张权利，故本院对该证据不予采信。证据六关于越冬维护费，因邢凤彬未采取实际维护措施，故其无权主张该笔款项，对该证据不予采信。证据七因鑫鸿鉴定所已就邢凤彬柴油发电机维护的合理使用费予以确认，且合同约定所有施工用电费用由邢凤彬承担，邢凤彬无权向宇林公司重复主张该笔费用，故对该证据不予采信。证据八因《鑫鸿鉴定意见书》已将合力公司另行发包的外墙保温、涂料依据双方确认的价格核减结算额，对外墙脚手架延期使用费按双方认定的造价核增，且宇林公司按照每栋楼支付使用费1万元，故对该证据不予采信。证据九为邢凤彬增项工程，《鑫鸿鉴定意见书》已计算在内进行核增，邢凤彬主张增项工程按照高额扣减并无事实依据，故对该证据不予采信。证据十可以证明合力公司收到的内业资料并不齐全，邢凤彬对缺少的内业资料签字予以确认，故对该证据予以采信。证据十一由当地居委会出具，可以证明邢凤彬的现居住地，本院予以采信。证据十二与本案无关联性，故不予采信。
本院二审认定的事实与原审判决认定的主要事实相同。另查明，《鑫鸿鉴定意见书》中的《首府工程付款及垫付款明细表》载明宇林公司应付工程款共计为6，720，602元，宇林公司垫付款项共计为1，500，455.4元，宇林公司已付款项合计为8，221，057.4元，双方同意暂按820万元计算，待对账后据实结算，余款21，057.4元并未结算。其中宇林公司垫付的2012年9月至2012年12月电费共计11，079.62元，环境监测服务费5600元，塑钢窗款20，000元。以上三项费用重复扣减的数额为15，622.22元。
本院认为：一、关于原审缺席审理是否违反法定程序的问题。邢凤彬上诉主张其未收到原审法院的开庭传票，亦未接到电话通知，原审法院缺席审理剥夺了其诉讼权利。经本院调查核实情况是，邢凤彬等四人经原审法院通知到达法院，但其均拒绝领取开庭传票等诉讼文书后，原审法院在两次庭审前又均以法院特快专递方式向其邮寄送达了开庭传票等诉讼文书，但均被邢凤彬等四人拒收退回，在原审卷宗的特快专递回执上明确记载“拒收”，且本院查明在特快专递回执记载的电话号码确为邢凤彬的个人号码。故邢凤彬该项主张不能成立，原审法院向其合法送达了开庭传票等诉讼文书，邢凤彬等人行为属于无正当理由拒不到庭的情形，原审法院缺席审理该案符合法定程序。
二、关于双方当事人签订的《经营承包合同》的效力问题。宇林公司经招投标、备案程序，与建设单位合力公司签订《建设工程施工合同》，取得哈南工业新城南城首府项目部一标段土建、水暖、电气等施工总承包工程。《建设工程施工合同》系承发包双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。总承包人宇林公司与邢凤彬签订《经营承包合同》虽声明该合同为内部承包经营合同，不是内部职工劳动合同亦非挂靠合同，但邢凤彬并非宇林公司的在册职工，宇林公司未能举示劳动合同等相关证据证明，故《经营承包合同》性质不属于内部承包经营合同，应为分包合同。该合同虽系宇林公司与邢凤彬的真实意思表示，明确约定了双方的权利义务，但因宇林公司将南城首府110#、122#栋建设工程交给无专业资质的邢凤彬个人完成，违反了法律、行政法规的强制性规定，故《经营承包合同》无效。鉴于邢凤彬施工的110#、122#栋工程已于2013年8月交付使用，合力公司未对工程质量提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故双方仍应按照合同约定结算方式结算工程款。因宇林公司对工程施工过程及质量履行了管理义务，其收取的管理费应视为工程造价的组成部分，且3.5%费率在合理范围内，故宇林公司收取管理费既有事实依据，也不违反法律强制性规定。
三、关于《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》能否作为双方结算依据的问题。《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》虽为建设单位合力公司委托，但宇林公司与邢凤彬全程参与鉴定过程，且邢凤彬在鉴定依据签字确认。《鑫鸿鉴定意见书》形成后，邢凤彬依据该鉴定意见确定的工程造价，从建设单位合力公司领取了剩余工程款及质保金。邢凤彬在2014年1月13日的《工程款支付确认单》上签字确认，在该单据上注明“该款为宇林公司与内部分包四个项目部无分歧的工程款，此款分别支付给四个项目部”，经本院向合力公司调查，合力公司解释称该款为其代宇林公司向邢凤彬支付的除质保金外的剩余工程款，双方对该剩余工程款数额无争议。故可以视为宇林公司与邢凤彬均认可《鑫鸿鉴定意见书》作为双方的结算依据。《补充鉴定意见书》在此基础上调增工程造价，客观上对邢凤彬有利，宇林公司对此认可，故原审判决在结算中予以扣减符合法律规定，并无不当。邢凤彬主张双方应以《宇林公司第四项目部122#、110#楼工程决算申请单》作为结算依据，虽宇林公司管理人员在该申请单上签字“收到”，但该申请单并非最终结算依据，宇林公司对邢凤彬单方提交的申请单载明的数额不予认可，且该申请单在《鑫鸿鉴定意见书》之前形成，故《宇林公司第四项目部122#、110#楼工程决算申请单》不能作为双方结算依据。
关于《鑫鸿鉴定意见书》对阳台面积计算是否正确的问题。按照双方约定，阳台部分面积按可计算建筑面积50%计算结算造价，《鑫鸿鉴定意见书》对此予以说明。经本院向鑫鸿鉴定所调查核实，该鉴定意见根据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005），阳台可计算面积与实际建筑面积不同，按水平投影面积的1／2计算，故该鉴定意见根据邢凤彬施工的122#、110#楼阳台的具体规格，按照可计算建筑面积50%计算。邢凤彬未举示证据证明《鑫鸿鉴定意见书》计算错误，且在鉴定过程中对阳台面积计算方式未提出异议，故其主张《鑫鸿鉴定意见书》对阳台面积计算有误，依据不足，本院不予支持。
关于外墙保温及外墙涂料、屋面瓦、楼梯扶手的费用问题。《经营承包合同》约定邢凤彬承包范围为工程图纸内土、水、电、初装修等全部工程，后建设单位合力公司另行发包，《鑫鸿鉴定意见书》将该部分工程款按照双方确认的价格进行相应核减，故邢凤彬主张按照定额标准计算与事实不符，本院不予支持。
四、关于原审判令邢凤彬返还宇林公','2018-09-28
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