福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽06刑终174号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周建平(绰号“黑糖果”)，男，1973年11月24日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。1995年10月24日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月；1998年6月17日因勒索他人被劳动教养一年；因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年8月29日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币(币种，下同)八千元，2015年9月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年4月9日被抓获，次日被处以行政拘留二十日，同年4月17日被刑事拘留，5月18日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人周建平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月7日作出(2016)闽0602刑初618号刑事判决。宣判后，被告人周建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品事实
1．2016年4月8日下午，被告人周建平在芗城区胜利东路丹霞华庭其租住的***室内，以每克100元的价格将重2克的毒品甲基苯丙胺(冰毒)贩卖给陈某。
2．2016年4月9日下午，被告人周建平在芗城区胜利东路丹霞华庭其租住的***室内，再次以同样的价格将重3克的毒品甲基苯丙胺贩卖给陈某。
3．2016年4月9日下午，被告人周建平在芗城区胜利东路丹霞华庭***室被抓获，当场被查获毒品氯胺酮(俗称“K粉”)66.84克、甲基苯丙胺32.06克、混合型毒品(甲基苯丙胺、海洛因)22.5克。
二、容留他人吸毒事实
1．2016年3月7日、3月9日、3月25日、4月8日，被告人周建平先后4次容留陈某在其租住的芗城区胜利东路丹霞华庭***室内吸食毒品甲基苯丙胺。
2．2016年4月9日下午，被告人周建平容留郑某在其租住的芗城区胜利东路丹霞华庭***室内吸食毒品甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．证人陈某的证言及辨认笔录，证实其在芗城区丹霞华庭***室和周建平一起吸食过4次冰毒，都是用烫吸的方式，时间分别是2016年3月上旬2次(具体时间忘记了)、3月25日下午、4月8日17时左右。其还向周建平购买过冰毒，分别是4月8日17时左右，向周建平购买2小包冰毒(每包约1克)，共付给周建平现金200元，购买后和周建平在漳州市芗城区丹霞华庭***号房间内一起吸食；另外一次是4月9日下午，其去芗城区胜利东路丹霞华庭1509室找周建平，在场还有一位身穿红白条纹T恤的男子(系郑某)在和周建平吸食冰毒，其向周建平购买了3小包冰毒(每包约1克)，钱还没给周建平，周建平叫其下楼买茶具，在电梯口碰到好几个陌生人，其感觉好像有便衣警察在跟踪，一害怕就把毒品扔进路边的臭水沟，后在芗城区胜利东路被公安民警查获。其2个月前经人介绍认识周建平的，认识周建平的时候，周建平就住在芗城区丹霞华庭***号，该房屋系周建平与女朋友一起租的，周建平平时都住在该房，其到芗城区丹霞华庭***号吸食毒品或购买毒品都会提前拨打周建平的手机。经辨认照片，辨认出周建平的女朋友张某2。
2．证人郑某的证言，证实2016年4月9日下午，其打电话找周建平，二人在龙海市九湖镇“百乐门”KTV门口会合后，到周建平位于漳州市芗城区丹霞华庭***室的租房，周建平从自己身上拿出钥匙开门进屋。其看到房间内有冰毒和锡纸，也有周建平的一些生活用品，其与周建平吸食了几口冰毒。后陈某也来到该房，向周建平购买了3包冰毒，陈某用打包机打包后就离开了。
3．证人张某1的证言及辨认笔录，证实其是大北房产房屋中介的员工。2016年2月22日，其接到“王金凤”的电话称要租芗城区丹霞华庭***室的房屋。之后其和“王金凤”在丹霞华庭***室见面并签好房屋租赁协议书，约定月租金为1200元，接着“王某凤”便打电话让一男子来交钱，后该男子因与“王某凤”发生口角就离开了。经辨认照片，辨认出和“王某凤”一起租房的男子系周建平，“王某凤”就是张某2。
4．证人张某2的证言及辨认笔录，证实其与周建平在芗城区丹霞华庭***室同居，该房系其用捡来的“王某凤”的身份证帮周建平租赁。其和周建平多次在该房吸食毒品。“阿某”(指陈某)也经常在该房吸食冰毒。其看周建平至少2次在该房贩卖毒品给“阿某”。周建平的毒品都是向龙海“某树”买的，“海树”的具体信息其不知道。其吸食的毒品都是周建平给的。2016年4月9日，公安民警在漳州市芗城区丹霞华庭***室所查获的毒品都是周建平的。经辨认照片，确认“阿某”系吸毒人员陈某。
5．证人周某的证言，证实其系周建平父亲。周建平自从2015年9月份刑满释放后就一直没有住在家，具体住在哪里其不清楚。2016年4月9日，公安民警在芗城区丹霞华庭1509室抓获周建平，其才知道周建平住在那里，其听说周建平和一外地女子住在那里。
6．福建省毒品实物缴交收据，证实公安民警在芗城区丹霞华庭***室缴获的毒品均已上缴。
7．漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴【2016】330号检验报告，证实经检验，从芗城区丹霞华庭***室扣押的毒品中检出氯胺酮66.84克、甲基苯丙胺32.06克、甲基苯丙胺及海洛因混合毒品22.5克。
8．搜查笔录、搜查证、扣押清单及相关照片，证实公安民警对漳州市芗城区丹霞华庭***室进行搜查，并从该房扣押诺基亚手机1部、苹果手机1部、溜冰壶1个及疑似毒品毛重26克、大麻毛重23.4克、K粉毛重73.1克、冰毒毛重80.1克、麻古毛重33.6克。
9．现场平面示意图及相关照片，证实案发现场情况。
10．房屋租赁协议书，证实2016年2月22日，张某1将芗城区丹霞华庭***室出租给王某凤。
11．漳州市公安局芗城分局现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、漳公芗(治安)行罚决字(2016)63、64号行政处罚决定书、漳公芗(治安)强戒字(2016)1、2强制隔离戒毒决定书，证实经用甲基安非他命尿检板对陈某、郑某的尿液进行检测，呈阳性，以及公安机关对陈某、郑某行政处罚并强制戒毒。
12．漳州市公安局芗城分局现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、漳公芗(治安)行罚决字(2016)65号行政处罚决定书、漳公芗(治安)社字(2016)第1号责令社区戒毒决定书、罚款收据，证实经用甲基安非他命尿检板对周建平的尿液进行检测，呈阳性，公安机关于2016年4月10日至4月30日对其行政拘留二十日，并责令其接受社区戒毒。
13．抓获经过，证实芗城区公安分局治安管理大队民警于2016年4月9日检查漳州市芗城区胜利东路丹霞华庭***室时，查获三名男子(周建平、陈某、郑某)涉嫌吸食冰毒，并带回大队调查。
14．周建平的户籍证明，证实周建平的基本身份情况，说明周建平犯罪时系成年人，已达到完全负刑事责任年龄。
15．福建省漳州市中级人民法院(1995)漳刑初字第1号刑事判决书、福建省高级人民法院(1995)闽刑终字第189号刑事判决书、漳州市劳动教养管理委员会(1998)漳教字第192号劳动教养决定书、福建省厦门市湖里区人民法院(2013)湖刑初字第584号刑事判决书、释放证明书、罪犯出监鉴定表，证实周建平于1995年10月24日因抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月；1998年6月17日因勒索他人被漳州市劳动教养管理委员会处劳动教养一年；因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年8月29日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八千元，2015年9月21日刑满释放。
16．被告人周建平的供述及辩解，供认(1)2016年4月8日下午，陈某到芗城区胜利东路丹霞华庭***室内向其购买2小包冰毒(每包1克、每克100元)，陈某给其200元毒资，并当场和其一起吸食；2016年4月9日下午，陈某到芗城区胜利东路丹霞华庭***室内向其购买3包冰毒(每包1克、每克100元)，在场人还有郑某，陈某当时还没有付款，其叫陈某到楼下买东西，陈某准备等回来后再付其毒资，但在楼下就被公安民警抓获。(2)其和陈某一起在芗城区胜利东路丹霞华庭***室内共吸食毒品4次，第一次是2016年3月7日下午，第二次是2016年3月9日下午，第三次是2016年3月25日下午，第四次是2016年4月8日下午。(3)2016年4月9日下午，其和朋友郑某回到芗城区胜利东路丹霞华庭***室与郑某闲聊，郑某看到桌子上有少量冰毒，就用自制的溜冰壶吸食这些冰毒，后来其也吸食了几口，吸完后，其就把自制的溜冰壶随手放在客厅桌上，没多久陈某就过来找其购买3小包冰毒，后下楼购买东西，没过多久，公安民警就来了。(4)漳州市芗城区胜利东路丹霞华庭***号房的租赁手续是其女朋友“华姐”办理的，当时“华姐”打电话叫其过去付房租，其过去后和“华姐”吵架就走了，二人自2016年2月23日起就一起租住在丹霞华庭***号房。同年4月9日下午，公安民警在丹霞华庭***室查获的自制溜冰壶及一些毒品(大麻毛重23.4克、麻古毛重33.6克、冰毒毛重80.1克、K粉毛重73.1克、未知毒品毛重26克)都是其的。
原判认为，被告人周建平违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺32.06克、氯胺酮66.84克及混合性毒品(甲基苯丙胺、海洛因)22.5克，其行为已构成贩卖毒品罪；又多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。周建平一人犯数罪，应当数罪并罚。周建平因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应从重处罚。依法判决：一、被告人周建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产及罚金人民币三千元。二、缴获的氯胺酮、甲基苯丙胺、混合型毒品(甲基苯丙胺、海洛因)予以没收；继续追缴被告人周建平的违法所得人民币二百元。
上诉人周建平上诉提出：1.2016年4月9日，其向陈某提供毒品的行为不属于交易行为；2.在芗城区丹霞华庭***室内查获的毒品归属有争议；3.芗城区丹霞华庭***室出租房是王金凤所租，与其无关，不能认定其容留他人吸毒。
经审理查明，原判认定上诉人周建平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。原判所认定的证据，均经原审庭审举证、质证，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人周建平提出，2016年4月9日，其向陈某提供毒品的行为不属于交易、不是贩卖毒品的辩解意见。经查，周建平贩卖3小包毒品给陈某的事实，有其在侦查阶段的2次供述与证人陈某的2次证言予以证实，并有在场证人郑某的证言相印证。陈某尚未向周建平支付毒资是由于要先下楼购买物品，而非不需支付。周建平与陈某在交易时主观上都意识到这是有偿转让，并非赠与、无偿提供的，并且贩卖毒品罪不以营利为构成要件，因此，周建平认为未支付报酬不构成贩卖毒品罪的辩解不能成立，不予采纳。
关于上诉人周建平提出，芗城区丹霞华庭***室租房是王某凤所租，与其无关，不能认定其容留他人吸毒的辩解意见。经查，该出租房系张某2冒用名“王某凤”的身份证进行租赁，用于与周建平共同居住，此事实有张某2的证言证实；房东张某1证实并辨认出租房者系张某2，同时辨认出周建平是被张某2叫来支付租金的男子；证人陈某证实其曾10多次到该出租房找周建平泡茶、吃饭，并在该房内吸毒、买毒，周建平与张某2在该出租房内生活；证人郑某证实周建平居住在该出租房，有房屋钥匙，其在屋内有看到周建平的生活用品；周建平在公安机关多次供述和女朋友张某2在该出租房同居。上述证据可以相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实周建平对该出租房有使用管理的事实。周建平提供其居住的出租房作为吸毒场所，多次容留陈某、郑某吸食冰毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。
关于上诉人周建平提出，在芗城区丹霞华庭***室内查获的毒品归属有争议，认定为其所有的事实不清，证据不足的辩解意见。经查，虽然目前尚未查清这批毒品的来源，但周建平多次贩卖毒品的事实有证人张某2、陈某、郑某的证言证实，周建平亦曾供认贩毒行为。即使根据其辩解“毒品是张某2购买、我和她一起贩卖”，也说明周建平与张某2有共同贩卖这批毒品的主观故意，客观上周建平也曾多次贩毒，其对居住房屋内查扣的毒品可支配，是为贩卖而持有，因此，依照有关规定应当将查扣的毒品数量认定为周建平的贩毒数量。
本院认为，上诉人周建平违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺37.06克、氯胺酮66.84克及混合性毒品(甲基苯丙胺、海洛因)22.5克，又提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，并依法数罪并罚。周建平因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在数罪并罚时，没有依法将判处贩卖毒品罪的没收个人全部财产的财产刑吸收容留他人吸毒罪的三千元罚金刑不当，且根据周建平贩卖毒品罪的罪责以及科处的主刑，判决没收个人全部财产偏重，且一审刑期计算有误，一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条、第三百五十七条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(二)项、第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602刑初618号刑事判决的第一项；
二、维持福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602刑初618号刑事判决的第二项；
三、被告人周建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月9日起至2031年4月8日止。没收的财产及罚金应在判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 陈生平
代理审判员 李赏识
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 杨凌芳
附相关法律规定及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：
(一)一次容留多人吸食、注射毒品的；
(二)二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；
(三)二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；
(四)容留未成年人吸食、注射毒品的；
(五)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；
(六)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；
(七)其他应当追究刑事责任的情形。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第三条依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。
一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE