内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终17号
上诉人（原审被告）:鄂伦春自治旗佰盛农副产品有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人：关某某，经理。
委托诉讼代理人:刘金玲，内蒙古兴杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:亓祥涛，男，1975年4月25日出生，现住黑龙江省黑河市嫩江县。
委托诉讼代理人:范希发，黑龙江疆平律师事务所律师。
一审被告：李某1，男，1973年5月21日出生，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
上诉人鄂伦春自治旗佰盛农副产品有限责任公司（以下简称佰盛公司）因与被上诉人亓祥涛、一审被告李某1买卖合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佰盛公司的法定代表人关某某及其委托诉讼代理人刘金玲，被上诉人亓祥涛及其委托诉讼代理人范希发，一审被告李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佰盛公司上诉请求：1.一审遗漏必须参加诉讼的第三人，一审程序违法，请求发回重审。一审佰盛公司出示证据证明海精白是李某2的不是亓祥涛的，但一审未依职权追加第三人李某2，程序违法。2.本案争议收购的粮食所有权属及亓祥涛与李某2是合伙关系还是委托关系一审未查清。录音2证据中有”......他们不乐意”，说明亓祥涛并不是粮食所有人；录音1提到”多给的我就管你要”，录音里的”小李”、”他”、”你们”都是谁，没有查清楚，一审采纳录音资料有误，导致一审认定事实错误。3.一审已查清亓祥涛提供的写有”今有佰盛公司欠亓祥涛的粮款”的收据，该句话是亓祥涛自行填写的，却认定该书面证据，导致案件事实不清，证据不足。4.一审对亓祥涛主张的粮食为自产的事实没有查清，土地在哪里及租赁合同是否提供均未查清。请求撤销一审判决，发回重审或改判。
亓祥涛辩称，一、一审判决无误，二审法院应予维持。二、佰盛公司提出的上诉无有效证据支持，诉请不能成立。佰盛公司提出上诉目的，就是拖延还款。本案在一审过程中，佰盛公司就是违背诚实信用原则，出尔反尔，欺骗亓祥涛，导致亓祥涛就本案的事实发生了两次诉讼。法庭第一次调解后，佰盛公司同意给付欠亓祥涛的货款，亓祥涛撤诉；之后佰盛公司却反悔，不履行承诺，致使亓祥涛再次起诉佰盛公司。佰盛公司唯一理由就是说本案的欠款给了李某2，一审中佰盛公司没有提出追加当事人的申请，本案曾发生两次诉讼，此次为第二次诉讼。第一次诉讼时李某2为第三人，然而在2016年6月17日的庭审中，李某2声称其与亓祥涛”不是合伙关系，就是朋友关系”。佰盛公司以李某2为合伙人提出上诉，显属主观臆断，一审程序不存在违法。谁告知粮食是李某2的，有何证据证实佰盛公司为代理人；佰盛公司书面上诉意见称李某2是合伙人，庭审又称是粮食所有人，自相矛盾，佰盛公司上诉请求没有证据支持，应驳回上诉，维持一审判决。
李某1述称，亓祥涛把粮食拉到佰盛公司加工，是李某2弟弟打的电话，李某2交代让佰盛公司管理加工；李某2走后，亓祥涛一直在李某1这儿加工，加工完后李某1给出具了一个明细，让亓祥涛带给李某2，随后亓祥涛在李某1给开的明细上加了一行字，内容记不清了，就以这个条子告李某1，让给钱，这个明细便签不是证据。
亓祥涛向一审法院起诉请求：被告给付货款319464元。
一审法院认定事实：原告亓祥涛将芸豆海精白及日本白杂粮送至被告佰盛公司院内，并在该公司院内进行加工，2015年3月30日加工完成后，被告佰盛公司职员王某某为原告亓祥涛出具加工后成品及下料明细，即海精白抛光873袋，下料246袋，成品1730袋。日本白成品437袋，下料190袋。2015年4月3日，被告李某1为原告亓祥涛出具载明有两车海精白未付354464元字样便条。关于加工费共计35000元，双方均予以认可。另外，李某1与佰盛公司法定代表人关某某系夫妻关系，佰盛公司共有两名股东，即关某某及李某1。一审法院认为，本案双方争议焦点为原告亓祥涛与被告李某1、佰盛公司买卖合同关系是否成立。原告亓祥涛持有被告李某1出具载明有两车海精白款未付354464元字样便条，而李某1与佰盛公司法定代表人关某某系夫妻关系，其本人系佰盛公司股东并参与公司经营，因此被告李某1为原告亓祥涛出具具有债权凭证性质便条的行为，应当认定为履行职务行为。虽被告李某1称原告所诉货物所有权系案外人李某2，其出具该条系让原告亓祥涛转交李某2，但未能提供证据予以证明，因此原告亓祥涛与被告佰盛公司买卖合同关系成立。双方应当依照约定全面履行自己的义务，根据查明的事实，双方对加工费35000元均予以认可，扣除加工费，被告佰盛公司尚欠原告货款354464元，因此对原告要求被告佰盛公司给付货款354464元的诉讼请求，予以支持；关于原告要求被告李某1给付货款，因被告李某1为原告亓祥涛出具便条的行为，系履行职务行为，其应承担的责任应由其用人单位即被告佰盛公司承担，因此对于原告该项请求，不予支持；关于原告主张支付违约金，因双方没有约定付款期限及违约责任，因此该项请求。不予支持。关于被告李某1辩称，货不是给原告亓祥涛加工的，是给李某2加工的，欠款已全部给付李某2，因未能提供证据支持自己的主张，其辩解不成立；被告佰盛公司经传票传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。判决：一、被告鄂伦春自治旗佰盛农副产品有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告亓祥涛海精白杂粮款319464元；二、驳回原告亓祥涛其他诉讼请求。案件受理费6090元，减半收取3045元，由被告鄂伦春自治旗佰盛农副产品有限责任公司负担。
本院二审期间，佰盛公司围绕上诉请求依法提交了四份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。佰盛公司提交的第一份证据为：（2016）内0723民初636号民事裁定书一份，证明亓祥涛一审进行过两次诉讼，该裁定书追加李某2为本案第三人，该案件已经审结，是亓祥涛撤诉了；本案一审没有追加李某2为案件第三人，法院没有直接追加，佰盛公司认为遗漏第三人。亓祥涛质证称，对该证据真实性无异议，但是对其证明目的有异议，本案争议焦点是”是否遗漏必须参加诉讼的第三人李某2”，佰盛公司举证裁定书作为依据不能成立，恰恰说明李某2不是本案必须列为遗漏的第三人；因为在本案第一次诉讼中李某2作为第三人参加诉讼，其否认了合伙人及粮食所有人，就是朋友关系；所以亓祥涛在发生第二次诉讼后，一审法院不将李某2列为第三人完全符合程序规定。李某1质证称，对裁定书认可，必须让李某2参加诉讼，李某2是粮食所有权人。因三方当事人对该证据真实性无异议，本院对其予以采信。佰盛公司提交的第二份证据为：2016年10月27日的佰盛公司法定代表人与李某2的通话录音，证明李某2认可收到该案件争议货款，佰盛公司已经给付货款。亓祥涛质证称，不需要播放录音，佰盛公司提供的该录音是佰盛公司与李某2的通话录音，不属于新证据，且除了李某2承认收到钱之外，没有其他任何证据证明本案所争议粮食的所有权是李某2。同时，佰盛公司在宣读录音资料时有一句话，即李某2说给出具了”欠条”而不是”收条”，仅就这一点看佰盛公司提供的证据不能成立，即使是”收条”也不能证明粮食是李某2的。李某1质证称，不需要播放录音，对该份证据无异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款的规定，该证据不属于新证据，本院对其不予确认。佰盛公司提交的第三份证据为：《农村土地承包经营权流转合同》（复印件），证明李某2有自产杂粮的地块，具备杂粮所有人条件。亓祥涛质证称，该证据不属于新证据；就本案说按照证据规则已经超出举证期限；该证据为复印件，不能作为有效证据使用，无法辨别其真伪；该证据与本案没有利害关系。李某1质证称，对该证据真实性认可。因该证据系复印件，且亓祥涛不认可，本院对其真实性不予确认。佰盛公司提交的第四份证据为：2016年8月11日农业银行汇款凭证，佰盛公司给李某283000元，证明佰盛公司对李某2给付部分货款83000元，现在佰盛公司还欠李某2150000元，有欠条在李某2处。亓祥涛质证称，对该证据真实性认可，但是与本案无关。李某1质证称，认可该份证据。因亓祥涛对该份证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2016年，亓祥涛在一审法院曾以李某1、佰盛公司为被告、李某2为第三人，提起买卖合同纠纷诉讼；2016年6月17日，亓祥涛以与李某1、佰盛公司自行和解为由，提出撤诉申请，被一审法院准许；李某2在庭审中对与亓祥涛的关系表述为”......，就是朋友关系”，该《开庭笔录》为二审庭审中，本院从亓祥涛处取得,佰盛公司、李某1对该笔录无异议。二审亓祥涛、李某1未提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为：本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人李某2。首先，从亓祥涛主张债权的凭证看，是一张李某1出具的便条，该便条记载”有两车海京白款未付354464元叁拾伍万肆仟肆佰陆拾肆李某12015年4月3日”，该便条中即使有亓祥涛填写的”今有佰盛公司欠亓祥涛的粮和粮款明细如下”内容，但不影响本案欠款事实的存在；另外，在该便条上没有记录李某2的名字。其次，从亓祥涛对佰盛公司、李某1、李某2因本案货款提起（2016）内0723民初636号买卖合同纠纷的诉讼看，在此次诉讼的《开庭笔录》中，李某2明确表示其与亓祥涛是”朋友关系”，鉴于此，一审法院在亓祥涛撤诉后重新起诉的本案中，未依职权将李某2列为本案的第三人，并不违反法律规定。且涉案有欠款内容的便条与《开庭笔录》能互相印证李某2不是本案遗漏的必须参加诉讼的当事人。关于佰盛公司上诉请求本院对《录音1》证据对话内容中的称谓应查清，该份证据只能证明李某1的妻子关某某作为佰盛公司的法定代表人承认涉案欠款的存在，仅此内容与本案有关联性，对无关联性的内容，非案件所需查实范围。
综上所述，上诉人佰盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6090元，由鄂伦春自治旗佰盛农副产品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李豫元
代理审判员 宋维慧
代理审判员 李 龙
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 陈 蕾