黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黑刑终213号
抗诉机关黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院。
上诉人(一审被告人)林庆忠，绰号阿忠，男，汉族，1974年10月16日出生于广东省徐闻县。
指定辩护人刘欣，黑龙江贯通律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）张曼莹，绰号妹姐，女，汉族，1981年3月20日出生于广东省徐闻县。
指定辩护人吴莹，黑龙江鼎承律师事务所律师。
被告人慕悦，曾用名慕月，男，汉族，1971年10月27日出生于宁夏回族自治区银川市。2008年12月29日因犯贩卖毒品罪被江西省兴国县人民法院判处有期徒刑3年6个月，2011年6月2日减刑释放。
指定辩护人陈亮，北京德和衡哈尔滨律师事务所律师。
被告人汤激杨，绰号杨仔，男，汉族，1985年3月21日出生于广东省徐闻县。
指定辩护人荆雪莲，黑龙江龙琰律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨铁路运输中级法院审理黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指控被告人林庆忠犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人慕悦犯贩卖、运输毒品罪，被告人汤激杨犯贩卖毒品罪，被告人张曼莹犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年12月15日作出（2015）哈铁中刑初字第2号刑事判决。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院提出抗诉。黑龙江省人民检察院于2016年8月22日作出黑检诉二撤抗（2016）1号决定，撤回抗诉。被告人林庆忠、张曼莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
一、贩卖、运输毒品的事实
被告人慕悦与被告人汤激杨于2014年10月份在珠海市瑞桦戒毒康复中心相识，彼此交流过甲基苯丙胺（冰毒）的价格。同年11月9日，慕悦来到广东省湛江市徐闻县汤激杨家中提出欲购买甲基苯丙胺。汤激杨从被告人林庆忠处购买甲基苯丙胺“两条”（每条约1000克），以人民币90000元的价格卖给慕悦，并赠送给他2袋海洛因和1小袋甲基苯丙胺片剂（麻古）。11月14日，慕悦给汤激杨人民币40000元，11月15日让其母亲往汤激杨提供的林某甲的帐户里转帐人民币30000元，又将自己邮政卡中人民币10000元转到汤激杨提供的邮政银行卡里，后又取现金人民币10000元交给汤激杨。11月16日凌晨，汤、慕二人将上述甲基苯丙胺装成4个包装袋并固定在胶合板上，藏匿于慕随身携带的棕色拉杆箱底部。当日20时许，慕悦携带上述毒品乘坐海口开往哈尔滨的K1122次旅客列车。列车运行至广州东至龙川站间，乘警从慕悦携带的棕色拉杆箱内查获白色结晶物4袋，从其裤腰内侧查获白色粉末2袋，粉色片剂1袋。经鉴定：在慕悦携带的棕色拉杆箱内发现的甲基苯丙胺净重1993.7克，纯度为79.2％；从其裤腰内侧查获的海洛因净重8.3克；甲基苯丙胺片剂（麻古）12粒，净重1.2克。
2014年12月1日，被告人慕悦协助侦查机关在广东省徐闻高速公路收费口处抓获被告人汤激杨。并从汤激杨家中查获海洛因净重20.96克，甲基苯丙胺净重13.63克。
2014年12月26日，被告人汤激杨协助侦查机关在广东省中山市坦州镇澳新城景湖居C10栋B301室抓获被告人林庆忠。并在该住处当场查获海洛因净重141.11克，甲基苯丙胺净重92.2克，甲基苯丙胺片剂365粒及浅粉色晶体一袋，净重34.35克，氯胺酮净重12.99克。
二、容留他人吸毒事实
1.2014年12月下旬的一天，韩某、邓某某于当天14时许到林庆忠、张曼莹临时租住的广东省中山市坦州镇某小区C10栋B301室，由林庆忠提供毒品，四人一同吸食，韩、邓、张三人吸食甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古），林吸食海洛因、甲基苯丙胺冰毒和甲基苯丙胺片剂，韩、邓二人17时许离开。
2.2014年12月25日19时许，韩某再次来到林庆忠、张曼莹临时租房处，看见张曼莹与林庆忠在吸毒，遂同二人一起吸毒。次日18时许，韩再次与二人吸毒，后侯某某到该处与三人吸食毒品，四人被侦查机关当场抓获。
综上，被告人林庆忠贩卖甲基苯丙胺净重2085.9克，海洛因净重141.11克，甲基苯丙胺片剂及浅粉色晶体一袋净重34.35克，氯胺酮净重12.99克；被告人慕悦贩卖、运输甲基苯丙胺净重1993.7克，海洛因净重8.3克，甲基苯丙胺片剂净重1.2克；被告人汤激杨贩卖甲基苯丙胺净重2007.33克，海洛因净重29.26克，甲基苯丙胺片剂净重1.2克；林庆忠与张曼莹共同容留他人吸毒二次。
上述事实，有证人孙某某、慕某某、杨某某、林某甲、何某某、林某乙、陈某某、韩某、邓某某、侯某某等人证言，哈尔滨铁路公安局制作的辨认笔录、《提取记录》《搜查笔录》《扣押清单》《收缴毒品清单》《尿液检验报告》《归案情况说明》，哈尔滨铁路公安局调取的视频资料及《银行汇款交易明细单》《银行卡交易明细单》《珠海瑞桦戒毒康复医院证明》《通话记录》《房屋租赁合同》、《劳动教养决定书》《行政处罚决定书》《刑事判决书》《释放证明》，哈尔滨铁路公安局扣押的火车票，哈尔滨铁路公安局制作的《检验报告》，公安部制作的《物证检验报告》，被告人林庆忠、慕悦、汤激杨、张曼莹的供述等证据证实。
哈尔滨铁路运输中级法院认为，被告人林庆忠贩卖毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪；林庆忠与被告人张曼莹共同容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，在共同犯罪中，林庆忠系主犯，犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人慕悦贩卖、运输毒品数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪；慕悦系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；慕悦到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；慕悦协助公安机关抓获同案犯汤激杨，具有重大立功表现，可对其减轻处罚。被告人汤激杨贩卖毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪；汤激杨到案后，协助司法机关抓获同案犯林庆忠，具有重大立功表现，可以减轻处罚。张曼莹与林庆忠共同容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，张曼莹系共同犯罪中的从犯，应比照主犯林庆忠从轻处罚。公诉机关指控被告人张曼莹犯非法持有毒品罪的事实不清、证据不足，不予支持。依照《中华人民共和刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第五十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，认定被告人林庆忠犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人慕悦犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人汤激杨犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张曼莹犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。已被查封、冻结在中国邮政银行帐号为62215059150000*****的人民币一万元及中国建设银行帐号为62170031300001*****的人民币三万元的购买毒品款，予以没收，上缴国库。
宣判后，抗诉机关即原公诉机关黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院提出抗诉。黑龙江省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。
被告人慕悦、汤激杨服判，不上诉。被告人林庆忠、张曼莹不服，提出上诉。
林庆忠的上诉理由是：一审判决仅凭汤激杨及林某甲相互矛盾的证言认定其贩卖毒品，事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人除提出与林庆忠的上诉理由相同观点的辩护意见外，另提出林庆忠吸食毒品是为了减轻疾病疼痛，在量刑时应考虑；林庆忠如实供述非法持有毒品罪及容留他人吸毒犯罪，认罪态度好，应对其从轻处罚的辩护意见。
被告人张曼莹的上诉理由是：其只帮助林庆忠租房子，吸食的毒品均是林庆忠提供的，其行为不构成容留他人吸毒罪。其辩护人提出容留他人吸食毒品的房屋实际控制人是林庆忠，一起吸毒的三人也是林庆忠的朋友，吸食的毒品是林庆忠所提供，张曼莹的行为不构成容留他人吸毒罪的辩护意见。
被告人慕悦的辩护人提出慕悦有重大立功情节，应在有期徒刑的幅度内量刑的辩护意见。
被告人汤激杨的辩护人提出汤激杨是受慕悦指使购买毒品，其应与慕悦构成共同犯罪，且其系从犯；汤激杨到案后如实供述犯罪，认罪态度好；汤激杨协助抓捕林庆忠，有重大立功情节；应对汤激杨从轻或减轻处罚的辩护意见。
经审理查明：
一、林庆忠、慕悦、汤激杨贩卖、运输毒品事实
2014年10月，被告人慕悦与被告人汤激杨在广东省珠海市瑞桦戒毒康复中心相识，谈论过甲基苯丙胺（冰毒）的价格。同年11月9日，慕悦来到广东省湛江市徐闻县汤激杨家中，提出欲购买甲基苯丙胺。汤激杨联系上诉人林庆忠，并从林庆忠处购买甲基苯丙胺“两条”（每条约1000克），以人民币90000元的价格卖给慕悦，并送给慕悦2袋海洛因和1小袋甲基苯丙胺片剂（麻古）。同年11月16日，汤、慕二人将上述甲基苯丙胺装成4个包装袋并固定在胶合板上，藏匿于慕悦随身携带的棕色拉杆箱底部。当日20时许，慕悦携带上述甲基苯丙胺乘坐海口开往哈尔滨的K1122次旅客列车，当列车运行至广州东至龙川站间，乘警从慕悦携带的棕色拉杆箱内查获白色结晶物4袋，从其裤腰内侧查获白色粉末2袋，粉色片剂1袋。经鉴定：在慕悦携带的棕色拉杆箱内发现的甲基苯丙胺净重1993.7克，纯度为79.2％；从其裤腰内侧查获的海洛因净重8.3克，甲基苯丙胺片剂12粒，净重1.2克。
2014年12月1日，公安机关在慕悦的协助下，在广东省徐闻县高速公路收费口处将汤激杨抓获，并在汤激杨家中查获海洛因20.96克、甲基苯丙胺13.63克。
2014年12月26日，公安机关在汤激杨的协助下，在广东省中山市坦州镇某小区C10栋B301室将林庆忠抓获，当场查获海洛因141.11克、甲基苯丙胺92.2克、含有甲基苯丙胺的片剂、晶体34.35克，氯胺酮12.99克。
综上，上诉人林庆忠贩卖甲基苯丙胺2085.9克，海洛因141.11克，含有甲基苯丙胺的片剂及晶体34.35克，氯胺酮12.99克；被告人慕悦贩卖、运输甲基苯丙胺1994.9克，海洛因8.3克；被告人汤激杨贩卖甲基苯丙胺2008.53克，海洛因29.26克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
证人孙某某的证言证实：2014年11月17日10时20分许，在我乘坐的K1122次旅客列车上，乘警在检查15号车厢21号下铺旅客身份证后，又检查那人的棕色拉杆箱，从他的箱内查获4袋晶体状东西，又从他的裤腰内侧找出3个塑料透明袋，有粉片和白色粉末。
证人刘志刚证言证实的内容与孙某某证实的内容一致。
证人付志刚的证言证实：我是海口至哈尔滨K1122次旅客列车15车厢和16车厢的乘务员。2014年11月17日，在15号车厢20号下铺旅客携带的拉杆箱和他的裤腰内侧查获到毒品。
证人刘海宇证言证实的内容与付志刚证实的内容一致。
证人慕某某的证言证实：我儿子慕悦大概于2014年11月10日左右离开银川，他说去外地联系汽车美容业务，后他打电话让我给他汇款。11月10日，我往慕悦的邮政卡汇款人民币10000元。11月15日，我往慕悦的邮政卡汇款人民币30000元，向林某甲的建设银行卡帐户汇款人民币30000元，这个帐户是慕悦告诉我的，说是美容公司的账号。我共计给慕悦汇款人民币70000元。
证人杨某某的证言证实：2014年11月14日上午，慕悦给我打电话说汽车美容代理要举行一个招聘会需要费用，我往慕悦的邮政银行卡汇款人民币50000元。
证人汤激龙的证言证实：2014年11月10日，我哥哥汤激杨带一个东北男子（慕悦）回家住，他还让我带这名男子到外面玩。汤激杨长期吸毒。
证人何某某的证言证实：我儿子汤激杨吸毒，他没钱就向我要。2014年11月，汤激杨领回来一名男子住到四楼，其间，汤激杨向我借过10000元钱。
证人林庆明的证言证实：林庆忠是我哥哥。我有一辆黑色本田雅阁八代轿车，我不在家时，林庆忠也开这辆车。
证人林某乙的证言证实：我与林庆忠是夫妻，林庆忠一直吸毒。2014年11月，具体时间记不清了，林庆忠说要去珠海戒毒，向我要30000多元钱，我拿了40000元给林庆忠，他拿到钱后就走了。
证人林某甲的证言证实：我与汤激杨是同居关系。2014年11月9日半夜，慕悦来我家找汤激杨买毒品。慕悦在我家住期间，有一天晚上林庆忠来了，他和汤激杨在客厅吸毒，慕悦从外面回来后，没有和汤激杨、林庆忠说话，直接回房间睡觉了，但他应该能看见林庆忠。第二天下午，汤激杨接完我后，又在银行门前接的慕悦，慕上车时拿着一个黑色塑料袋，说是给汤的钱，我打开塑料袋看见是4万元。汤激杨开车快到我家车库大门时，突然把车停在车库大门斜对面的一辆黑色轿车后面，让我下车到那辆车上帮他拿点东西，他开车进车库了。我到那辆车左侧驾驶室的车门前，看见林庆忠带个墨镜坐在驾驶员的位置，他没和我说话，直接把那个粉色拎兜递给了我，就开车走了。我拎着那个粉色拎兜跟在汤激杨、慕悦身后上楼。汤激杨在开四楼门时，让我把那个粉色拎兜放到楼顶上去，我就把这个拎兜放在楼顶的一个空箱子里，我下楼回到客厅，问汤激杨那个拎兜里是什么，汤说是给慕悦买的冰毒。我有一张邮政银行卡和一张建设银行卡，邮政卡是我和汤两个人用，建设银行卡自己用。慕悦在我家期间，有一次汤激杨问我有没有建设银行的卡，我就把建设银行卡的卡号告诉他了。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处制作的辨认笔录证实：
（1）证人林某甲经对12张不同男性照片混杂辨认，确认9号照片中男子（慕悦）是2014年11月9日晚至11月16日期间汤激杨领回其家中居住的人。经对12张不同男性照片混杂辨认，确认9号照片中男子（林庆忠）是2014年11月10日至11月16日期间的一天，在汤激杨住处楼下，给汤激杨冰毒的叫“忠哥”的男子。
（2）被告人慕悦经对12张不同男性照片混杂辨认，确认9号照片中的男子（汤激杨）是2014年11月16日在广东省徐闻县卖给其冰毒的人。
（3）被告人汤激杨经对12张不同男性照片混杂辨认，确认9号照片中男子（林庆忠）是卖给自己2公斤冰毒的人。
13.哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处制作的《提取记录》《扣押清单》证实：
（1）在慕悦随身携带的棕色拉杆箱中检查出白色晶体4袋、在其裤腰内侧检查出白色粉未状物品2小袋和12粒粉色片剂；同时检查出中国农业银行卡1张（卡号6228－9070）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号6217－4072）、广州农村商业银行卡1张（卡号6224－8235）、身份证1张（640102－1514），对上述物品予以扣押。
（2）在抓获汤激杨时，对其随身携带的中国邮政储蓄银行卡1张（卡号6221－0098）、白色有OPPO字样手机1部、黑色有NOKIA字样手机1部、中国农业银行卡U盾2个、锡纸、冰壶、身份证1张（号码4408－0018），对上述物品予以扣押。
（3）在抓获林庆忠时，对其所持有的身份证2张（号码分别为4408－0336、4408－1114）、邮政储蓄卡（6210－8045）、中国农业银行卡（6228－6013）、中国邮政储蓄卡（6221－1202）、中国工商银行卡（6222－1115）、三星手机1部（号码153－8621）、苹果手机1部（号码150－6522）、诺基亚手机1部（号码130－2555）予以扣押。
14.哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处制作的《搜查笔录》《扣押清单》证实：
（1）2014年12月1日，侦查人员对汤激杨的住处（广东省徐闻县徐城镇某巷29号）进行搜查，并对所搜查出的塑料包装袋1沓、广发银行存折1张、塑料分装袋1沓、吸毒工具数个、疑似毒品1小袋（白色粉未状）、诺基亚手机1部、疑似毒品3小袋（1袋晶体，2袋白色粉未和块状）、疑似毒品1小袋（绿黄色）、疑似毒品少许（瓶装，晶体粉色）、电子秤3个、联想手机1部、中国农业银行卡1张（号码622－3774）、中国建设银行卡1张（号码622－8707）予以扣押。
（2）侦查人员经对林庆忠临时居住地（广东省中山市坦洲镇某小区C10栋B301室）进行搜查，在卧室的床头柜上发现白色晶体4袋、白色粉状物1小袋、粉红色片剂1袋（9粒）；在床头柜的抽屉里发现白色晶体1小袋、电子秤1个、银色吸纸6卷；在卧室内窗台上发现用白纸包装的白色粉未状物品10小包；在卧室的床下发现一个红色塑料袋里面装有2袋白色晶体及红双喜烟的烟盒，烟盒内各有一包白色晶体，在窗台的黑色旅行箱内装有3包白色固体、蓝色塑料袋包装粉红色片剂194粒、绿色片剂1粒；在卧室的床头柜的益达口香糖盒内发现白色透明晶体3袋、白色粉状未1袋；在床头柜桌上的一个棕色玻璃瓶内发现粉红色片剂157粒、绿色片剂4粒。对上述物品依法予以扣押。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处在汤激杨家提取的监控视频证实：2014年11月14日15时13分至15分，汤激杨、慕悦开一白色车进入汤激杨家车库，二人相继上楼，后林某甲手拎一粉色拎兜进入车库并上楼。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《银行卡交易明细单》《入账汇款凭单》及监控录像证实：慕某某（慕悦的母亲）于2014年11月15日从尾号为5856的建设银行卡向林某甲的尾号为8707的建设银行卡转款30000元；于2014年11月10日从邮政银行向慕悦的尾号为4027的邮政银行卡汇款10000元，15日汇款30000元。杨某某于2014年11月14日向慕悦的尾号为4027的邮政银行卡汇款50000元。2014年11月15日，慕悦向林某甲的中国邮政储蓄银行卡（卡号6221－0098）汇入10000元。
哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心制作的《检验报告》证实：慕悦随身携带的4包白色晶体，分别为444.1克、460.7克、535.2克、553.7克，合计1993.7克，检出甲基苯丙胺成分；2袋白色粉末分别为2.8克和5.5克，合计8.3克，检出海洛因成分；1袋粉色片剂，12片，1.2克，检出甲基苯丙胺成分。
中华人民共和国公安部制作的《物证检验报告》证实：慕悦随身携带的4包白色晶体均匀混合，检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为79.2%。
哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心制作的《检验报告》证实：在汤激杨家查获的1瓶粉色颗粒晶体，0.48克，1袋白色晶体，13.15克，合计13.63克，检出甲基苯丙胺成分；1袋浅黄色粉末，0.2克，1袋白色块状物，17.38克，1袋白色块状物和白色粉末状混合物，3.38克，合计20.96克，检出海洛因成分。
哈尔滨铁路公安局司法鉴定中心制作的《检验报告》证实：在林庆忠住所查获的白色晶体8袋，92.2克，检出甲基苯丙胺成分；粉红色片剂两袋203粒，18.95克，1粒绿色片剂，0.09克，粉红色片剂157粒，14.65克，绿色片剂4粒，0.36克，合计365粒，34.05克，浅粉色晶体一袋，0.3克，合计34.35克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；1袋白色粉状物，0.41克，3袋白色块状物，140.7克，合计141.11克，检出海洛因成分；2袋白色晶体，3.25克和6.23克，1袋白色粉末，3.51克，合计12.99克，检出氯胺酮成分。
哈尔滨市公安医院制作的《检验报告》证实：经尿检，慕悦吗啡呈阳性，汤激杨、林庆忠冰毒、吗啡呈阳性。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的珠海瑞桦戒毒康复中心《住院证明》证实：2014年10月，慕悦与汤激杨同在该戒毒中心戒毒；林庆忠分别于2010年3月7日、2010年10月14日、2011年2月24日、2014年6月14日进入该康复医院戒毒。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的广东省中山市公安局坦洲分局制作的《行政处罚决定书》证实：2014年12月27日，侯某某、张曼莹因吸毒分别被行政拘留10日和行政拘留15日、强制隔离戒毒二年。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《刑事判决书》《证明》证实，2008年12月29日，慕悦因犯贩卖毒品罪被江西省兴国县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年6月2日减刑释放。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《劳动教养决定书》《强制戒毒决定书》《行政处罚决定书》证实：林庆忠于2009年5月15日因吸毒被行政拘留15日，2013年7月12日因吸毒被罚款500元；汤激杨于2004年2月25日吸毒被劳动教养三年，此后多次被强制戒毒，2009年、2010年、2012因吸食毒品被行政拘留。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处出具的《情况说明》和慕悦绘制《案发现场平面示意图》证实：慕悦被抓获后，公安机关在慕悦的配合下，将汤激杨抓获。在汤激杨的配合下，将林庆忠抓获。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《户籍证明》证实，慕悦、汤激杨、林庆忠的身源情况。
被告人慕悦的供述证实：2014年10月，我在珠海市瑞华戒毒中心戒毒时认识汤激杨，他说能弄到便宜的冰毒，大约每克30元左右，我们互留了联系方式。2014年11月初，我给汤激杨打电话要买冰毒，汤激杨让我先到广州省徐闻县再和他联系。11月9日，我坐车到徐闻县，汤激杨接我到他家。当晚，汤激杨说给我准备了13条冰毒，我说钱还没到位，等有多少钱再要多少货。11月10日，我让我母亲慕某某给我汇来10000元。11月13日晚上9点多，我出去买东西回来时，看见一个陌生男子和汤激杨坐在客厅沙发上溜冰（吸冰毒），我就直接回房间了。11月14日，我给我朋友杨某某打电话，说给北京美宝丽汽车美容店投资，杨某某同意并给我的邮政账户打款50000元。后汤激杨开车拉我到邮政银行取汇款，取完款后我拿出10000元放在兜里，剩下的40000元放在汤激杨所驾车的操纵杆槽内，当时汤激杨的老婆林某甲坐在后排的座位上。我和汤激杨说“这是40000元钱”。汤激杨和林某甲用他们当地的话说了几句后，林某甲数钱，后又把钱放到档把槽里。车快到汤激杨家车库门口时，汤激杨突然和林某甲用方言说了二三句话，汤激杨就把车停在离他家大概有10米到20米左右的地方，汤激杨车的右前方停着一辆黑色轿车，林某甲随即下车，后林某甲进车库时，手里拎着1个粉色拎兜。我上楼时，看见林某甲上楼顶了，10分钟左右林某甲才进屋。11月15日，我给我母亲打电话说美宝丽地区代理费不够，让我母亲往汤激杨给的林某甲的账户里汇了30000元，往我的邮政卡账户里汇了30000元。我将自己邮政卡中的10000元转到汤激杨给我的邮政银行卡号里，后又取出10000现金给汤激杨，总计给汤90000元。11月15日或者16日，汤激杨把2袋冰毒拿进我睡觉的屋子，并从柜子里拿出白色透明塑料包装袋，我俩把2袋冰毒分装在4个白色包装袋里，用双面胶把4袋冰毒粘在了胶合板下面放进拉杆箱里。11月16日晚上8点多，我在徐闻站乘坐海口到哈尔滨的K1122次列车15车21号下铺回家。上车后，我把装有冰毒的拉杆箱放到铺位上的行李架上，第二天10时许，乘警来检查身份证时，我名字出现了黄色预警，乘警在我携带的拉杆箱里把冰毒翻出来。在我腰部内侧把藏的海洛因和麻古也搜出来了。公安机关给我看的监控录像中出现的男子（林庆忠），就是我看到的在汤激杨家吸食毒品的男子。
被告人汤激杨的供述证实：2014年10月，我在珠海瑞桦戒毒康复中心认识慕悦，互留了电话。同年11月9日，慕悦来我家找我要购买冰毒。11月13日，我给林庆忠打电话说有个朋友要买冰毒，问他有没有，他说帮忙问问。晚上，林庆忠来我家，我俩在四楼客厅里吸毒时，林庆忠问要多少冰毒，我说还不清楚，林说冰毒每克35元，1条35000元（每条1000克）。慕悦买东西回来时看见林庆忠，没说话就进四楼客房了。林庆忠走了以后，我问慕悦要多少冰毒，慕问多少钱，我说45000元1条，慕说要2条。11月14日，我给林庆忠打电话说要2条。后我拉慕悦到邮政银行取钱，慕悦在车上给我40000元。林庆忠开车来送毒品，在车库门口，我让林某甲去拿东西放到阁楼上，慕悦走后，林庆忠到我家来，我给他5万元现金，林庆忠还欠我1.6万元，抵帐了，剩余4000元是11月24日给的林庆忠。我和慕悦转账具体时间记不清楚了，慕悦往建行卡转入30000元，往邮政银行卡转入10000元，还在我家四楼客厅给我10000元现金，合计90000元，我卖给慕悦2条冰毒，计2000克左右，同时还给慕大约八九克海洛因和10几粒麻古。这些冰毒买来时外面是用黑色塑料袋装着的，里面是一个红色塑料袋，在红色塑料袋里面用白色透明塑料密封袋装着的。我给慕悦时是用白色透明塑料密封袋装着的。
上诉人林庆忠的供述证实：我同汤激杨是朋友关系，认识三四年了，去过汤家很多次，有时开车，有时打车，都是去吸毒。2014年11月13日22时许，我去过汤激杨家吸毒，没看见其他人。我最后一次见汤激杨是去珠海戒毒前一天，在汤家四楼客厅，我对汤激杨说自己要去珠海戒毒，汤说他也要去。第二天，我开车接汤激杨和林某甲去的珠海。
二、林庆忠、张曼莹容留他人吸毒的事实
1.2014年12月22日左右的一天，上诉人林庆忠、张曼莹在租住的广东省中山市坦州镇某小区C10栋B301室，容留并与韩某、邓某某共同吸食毒品，所吸食毒品由林庆忠提供。
2.2014年12月25日，上诉人林庆忠、张曼莹在租住的广东省中山市坦州镇某小区C10栋B301室，容留并与韩某、侯某某共同吸食毒品，所吸食毒品由林庆忠提供。次日，公安机关将四人当场抓获。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
证人郭某某的证言证实：广东省中山市坦州镇某小区C10栋B301室的房主侯有亮委托我管理他的房子。2014年11月29日，张曼莹与一男子来租房，男子下车转一圈就离开了。我与张曼莹签订租房合同，每月人民币1500元，押2个月，一共交人民币4500元。
公安机关调取的《某小区小区C10栋-B301房屋租赁合同》证实，张曼莹于2014年12月1日租住该房屋，签名为张曼莹。
证人韩某的证言证实：我在中山市坦洲镇中澳景湖新城C10栋B301室吸过两次毒品。第一次是2014年12月22日左右，同张曼莹、林庆忠、邓某某一起吸食，当时是林庆忠给我打的电话还是我给林庆忠打的记不清了，到那儿就是去吸毒，毒品是林庆忠的，他把毒品放到桌子上，我们随便吸。第二次是2014年12月25日晚，张曼莹让我去，我大约后半夜两点到的她家，进屋后看见张曼莹与林庆忠在吸食冰毒，我也跟着吸食几口就睡觉了。18时许，我睡醒后，看见张曼莹和林庆忠又在吸毒，我也跟着吸食。后侯某某敲门，他进屋我们一起吸食毒品，在侯某某出去买水返回时，警察将我们四人抓获。
证人邓某某的证言证实：我和韩某、妹姐（张曼莹）认识忠哥（林庆忠）有二年了，认识忠哥时，就知道他是贩卖毒品的。2014年12月22日左右的一天中午二三点钟，我给忠哥打电话想去他那里玩儿（指毒品），问他在哪儿，忠哥说他在珠海坦洲镇某小区，我和韩某就一起到那儿后给忠哥打电话，忠哥让张曼莹下楼接的我俩，进屋后，忠哥将冰毒和麻古放在卧室靠床头的桌子上，我们四个人一同吸食，大约下午五六点我和韩某一起离开。
证人侯某某的证言证实：2014年12月26日，我与林庆忠、张曼莹、林映在广东省中山市坦洲镇某小区C10栋B301室内吸毒时被公安机关抓获。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《行政处罚决定书》证实：张曼莹于2013年的8月23日、12月26日两次因吸食毒品被行政拘留10日和15日。
哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处调取的《人口信息登记表》证实张曼莹的身源情况。
上诉人张曼莹的供述证实：林庆忠是我男朋友。2014年11月，林庆忠给我4500元让我在中山市坦洲镇租个房子，12月初，我租下坦洲镇某小区C10栋B301室。林庆忠来找我，平时没事我们在一起吸食毒品，也在一起住。大约12月中旬，我和林庆忠返回徐闻县，各回各家。12月22日左右，我们又一起开车回到了坦洲镇租住的地方。12月25日，我与林庆忠在租房内吸毒，我女朋友阿映（韩某）来找我，她看到我和林庆忠在吸毒，便和我们一起吸食。12月26日晚，侯某某来找林庆忠，他见我们三人吸毒便一同吸食，林庆忠让侯去买一箱水，侯回来时，警察跟着进来将我们抓获，警察在租房内发现大量毒品，毒品是林庆忠的，平时吸毒也是林庆忠提供。我和阿映是老乡，还是好朋友。
上诉人林庆忠的供述证实：2014年12月26日，警察在广东省中山市坦洲镇某小区C10栋B301房查获的毒品是我的。2014年12月23日早，我以要去戒毒为由向我老婆林某乙要了38000元，加上自己的2000元，总共40000元，我用这些钱在雷州市一名叫“海哥”的人手中购买海洛因大概是140克，冰毒大概是90多克，麻古360多粒，K粉记不清楚了。我中午买完毒品后，给女朋友张曼莹打电话，告诉她要到珠海去戒毒，当天晚上，我开车带着买的这些毒品和张曼莹去中山市坦洲镇某小区C10栋B301室。张曼莹对此不知情，到房间后我拿出毒品来吸食，她才知道。后我和张曼莹还有两个老乡，男的叫“阿壮”（侯某某），女的是韩月锐（韩某），在租住处吸冰毒和麻古时被抓获。
本院认为，上诉人林庆忠违反国家毒品管制法规，贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。林庆忠与上诉人张曼莹共同容留他人吸食毒品的行为，均构成容留他人吸毒罪。被告人慕悦违反国家毒品管制法规，贩卖、运输毒品的行为，构成贩卖、运输毒品罪。被告人汤激杨违反国家毒品管制法规，贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。在容留他人吸毒犯罪中，林庆忠与张曼莹系共同犯罪，林庆忠系主犯，张曼莹系从犯。林庆忠犯有数罪，应数罪并罚。
林庆忠贩卖毒品的事实，有同案犯汤激杨、慕悦的供述，证人林某甲的证实，公安机关查获的毒品及调取的监控视频等证据证实，足资认定。经审查，汤激杨的供述与林某甲的证言所证实的林庆忠贩卖毒品的主要情节并不矛盾。林庆忠及其辩护人所提汤激杨的供述与林某甲的证言相互矛盾，应予排除，林庆忠不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，不能成立。林庆忠到案后虽如实供述容留他人吸毒犯罪，但对贩卖毒品罪拒不供述，辩护人所提林庆忠如实供述犯罪，应对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。
张曼莹与林庆忠共同租赁房屋并共同使用、居住，在此期间，二人共同容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。虽然吸食的毒品系林庆忠提供，但不影响对张曼莹行为性质的认定。张曼莹及其辩护人所提其行为不构成容留他人吸毒罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，不能成立。
慕悦贩卖、运输甲基苯丙胺，数量大，且系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。一审判决考虑慕悦到案后能如实供述犯罪，且协助公安机关抓获同案犯汤激杨，具有重大立功表现，对慕悦从轻处罚适当。辩护人提出应对慕悦在有期徒刑的幅度内量刑的辩护意见，不予采纳。
汤激杨在慕悦向其提出欲购买毒品的情况下，积极联系毒品买家，购入毒品后加价卖给慕悦，其与慕悦没有实施毒品犯罪的共同故意，仅为相互关联的毒品犯罪上下家，辩护人提出汤激杨是受慕悦指使购买毒品，应与慕悦构成共同犯罪的辩护意见，不能成立。一审判决考虑汤激杨到案后，协助公安机关抓获同案犯林庆忠，具有重大立功表现，已对其从轻处罚，辩护人所提应对汤激杨再予从轻或减轻处罚的辩护意见，不予采纳。
经审查，黑龙江省人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定，予以准许。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
一、准许黑龙江省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回林庆忠、张曼莹的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准哈尔滨铁路运输法院（2015）哈铁中刑初字第2号认定被告人林庆忠犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 蔡力力
代理审判员 常 鹤
代理审判员 张光宁
二〇一六年十一月八日
书 记 员 孙晓猛