贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第152号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州首黔资源开发有限公司，地址：贵州省六盘水市盘县鸡场坪乡。
法定代表人：胡军，该公司董事长。
委托代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：钟剑，贵州乐圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州正业工程技术投资有限公司，地址：贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园创业大厦。
法定代表人：沈志平，该公司董事长。
委托代理人：钟佳萍，贵州胜腾律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：ＸＸ前，贵州黔坤律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：贵州首钢产业投资有限公司，地址：贵州省贵阳市文昌路29号文昌苑A栋25楼。
法定代表人：韩庆，该公司董事长。
委托代理人：王猛，该公司员工。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：贵州盘江精煤股份有限公司，地址：贵州省盘县红果经济开发区。
法定代表人：张仕和，该公司董事长。
委托代理人：敖勇，该公司法律事务处副处长。代理权限：一般授权。
委托代理人：车兆鹏，系该公司法律事务处副主任科员。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：贵州黔桂发电有限责任公司。地址：贵州省六盘水市盘县柏果镇。
法定代表人：刘洪，该公司董事长。
委托代理人：陶风鲁，该公司法务人员，代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁（集团）有限责任公司，地址：贵州省六盘水市钟山区巴西中路。
法定代表人：卢正春，该公司董事长。
委托代理人：王军武，该公司管理创新部管理工作人员。代理权限：特别授权。
委托代理人：张小辉，该公司管理创新部管理工作人员。代理权限：特别授权。
上诉人贵州首黔资源开发有限公司（下称“首黔公司”）与被上诉人贵州正业工程技术投资有限公司（下称“正业公司”）、贵州首钢产业投资有限公司（下称“首钢投资公司”）、贵州盘江精煤股份有限公司（下称“盘江精煤公司”）、贵州黔桂发电有限责任公司（下称”黔桂公司”）、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（下称“水钢集团”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2015年9月29日作出（2015）黔六中民初字第00010号民事判决，首黔公司不服该判决，向本院本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人首黔公司委托代理人谢刚、钟剑，被上诉人正业公司委托代理人ＸＸ前，首钢投资公司委托代理人王猛，黔桂公司委托代理人陶风鲁，水钢集团委托代理人张小辉到庭参加诉讼。盘江精煤公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月，首黔公司与正业公司签订《贵州首黔资源开发有限公司200万t/a焦化项目煤、焦料场地基及场平工程总承包（EPC）合同》[合同编号：首黔总承合字（2012）01号]（以下简称《煤焦料场总包合同》），正业公司以总承包方式承建首黔公司位于贵州省盘县鸡场坪乡“200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理及场平工程”。合同分为三部分，第一部分“协议书”，约定：一、工程概况：1、工程名称：贵州首黔资源开发有限公司200万t/a焦化项目煤、焦料场地基及场平工程。2、工程地点：贵州省六盘水市盘县鸡场坪乡（贵州首黔资源开发有限公司厂区内）。3、工程内容：煤、焦料场子项场平工程设计、施工（含场平、边坡支护、地基处理、排水系统）。4、资金来源：企业自筹。5、承包方式：承包方采用设计、采购、施工（EPC）/交钥匙（交付发包方使用）总承包方式。向发包方提供达到煤、焦料场地基处理及场平工程的工艺、设计技术要求，包括工程设计、材料采买、施工、质量保修等内容的总承包工程。二、总承包范围：承包方负责本工程从设计、材料采购、施工、交工验收全过程的工程总承包（EPC），并从技术、质量、工期、投资等方面向发包方负责，实行“交钥匙”工程。主要内容为煤、焦料场子项场平工程设计、施工（含场平、边坡支护、地基处理、排水系统）。三、施工工期：1、开工日期：2012年6月6日。2、竣工日期：2013年1月31日（护栏、绿化及盘双Ⅰ、Ⅱ回线路搬迁影响除外）。3、开工条件：发包方负责施工影响范围内的征地拆迁已完、“三通”已完；监理工程师正式下达工程开工令。四、质量标准：工程质量和设计质量均为合格。五、合同总价（固定不变含税价）：1、合同固定总价为：12,842万元人民币；2、总承包中不包括如下工程内容和费用：（1）发包方委托第三方检测；（2）工程建设监理费；（3）施工图审查费；（4）工程竣工决算审计费。六、合同文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条件；3、本合同通用条件；4、本合同附件；5、标准、规范及有关技术文件；双方有关总承包工程的变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语的含义与本合同通用条件中赋予它们的定义相同。八、承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、交工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。十、合同生效：1、合同订立时间：2012年。2、合同订立地点：贵州省六盘水市首黔资源开发有限公司。该合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖合同章后生效。首黔公司和正业公司均在合同上盖章，同时双方的委托代表在合同上签名。合同签订后，上海宝钢建设监理有限公司（以下简称“宝钢监理”）受首黔公司委托对工程进行监理。
2013年1月16日，正业公司与首黔公司为解决拖欠工程款及民工工资的问题，签订了《延期付款协议》：以正业公司为贷款主体，在贵阳银行瑞金支行借贷5,000万元，期限为一年，自2013年1月31日至2014年1月31日止，暂时缓解工程欠款问题。2013年3月31日，正业公司、首黔公司、贵阳银行瑞金支行签订了《应收账款质押贷款业务三方合作协议》约定由贵阳银行瑞金支行向正业公司提供借款期限为一年的贷款5,000万元，并以首黔公司拖欠正业公司争议工程款的债权进行质押。同时约定由首黔公司履行还款义务。该5,000万元的贷款中，有3,004万元用于支付本案诉争工程拖欠的工程款，其余款项用于支付双方另外的工程项目。
2013年5月21日，争议工程完工并经各方验收合格，正业公司及相关各方出具了“工程竣工报告”等文件。2013年11月，经贵州省冶金质量监督站竣工验收备案，备案号：贵冶建备[2013]第1102号。之后，正业公司以合同约定的固定总价12,842万元向首黔公司报《建筑（安装）工程预（结）算书》。2013年11月5日，经宝钢监理和首黔公司审核，审定工程结算总价款为12,744.16221万元，同时注明：（1）具体事项详见各分项审批意见及2013年10月30日现场复核测量文件及第三方文件；（2）工程延期110天建议不考核，具体以首黔公司意见为准。首黔公司批注：同意宝钢监理审核工程量。
另查明，首钢投资公司、盘江精煤公司、黔桂公司、水钢集团均系首黔公司的股东，根据首黔公司2011年的企业法人营业执照，其注册资本为20亿元，实收资本为4亿元。另外，首黔公司于2010年5月25日召开股东会，同意黔桂公司减持股份，持股金额以黔桂公司已实际投入的资金为准。
一审查明的上述事实，二审予以确认。
2015年4月23日，首黔公司向一审法院提出书面申请，请求：1、对涉案工程进行造价鉴定；2、要求对涉案工程的工程款支付情况进行审计。因首黔公司在一审庭审中多次表示不要求鉴定，首黔公司的申请也已经超过法定的期限，故一审法院未委托相关部门进行鉴定。对涉案工程的工程款支付情况一审法院委托审计。2015年7月3日，一审法院对外委托办公室函告一审合议庭，首黔公司于2015年6月24日以双方在庭外已对涉案工程工程款支付情况核实清楚为由，申请撤回了审计申请。
本院二审另查明，2015年9月8日，正业公司与首黔公司对账后形成《截止2015年6月7日首黔公司与贵州正业关于主厂场平/煤焦料场项目工程款支付金额对账情况说明表》（以下简称《对账情况说明表》）。根据对账结果，首黔公司认为其支付的本案工程款数额为9,459.255377万元，正业公司认为其收到的本案工程款数额为6,298.516432万元。差额3,160.738945万元体现为两部分：一是正业公司在（2014）筑民二（商）初字第47号案中诉请的借款本金中的一部分。二是有30万元正业公司认为是勘察费用，其性质不属于本案的工程款，首黔公司认为其性质属于本案已支付的工程款。
还查明《煤焦料场总包合同》专用条件第13.6条“竣工结算”载明：“（1）承包方向监理工程师提交竣工结算证书的时间是在办理完交工验收手续后40天内；（2）监理工程师收到竣工结算证书后提出审核意见的时间是在其收到之后的30天内；（3）发包方在收到监理工程师提出的审核意见后60天内予以确认。”第20.2条第二款载明：“质保期（保修期）满后三个月内发包方退还承包方质保金。”
又查明，正业公司因上述5,000万元贷款首黔公司仅归还贵阳银行瑞金支行300万元，遂发生纠纷诉至贵阳市中级人民法院（以下简称“贵阳中院”），请求：1、判令首黔公司向正业公司支付欠款46,980,879.65元；2、判令首黔公司向正业公司支付因逾期还款所造成的利息损失（利息按照贵阳银行瑞金支行计收逾期贷款年利率11.25%的标准计算，自2014年2月5日开始计算，计算到首黔公司付清本息时止，暂时计算到2014年9月20利息为3,010,310.46元）；3、判令首黔公司以拍卖杨山煤矿的款项使本案上述债权优先受偿；4、判令其他被告在出资不实的范围内对上述欠款承担连带清偿责任；5、实现债权的全部费用及诉讼费用由被告承担。贵阳中院于2015年1月15日作出（2014）筑民二（商）初字第47号民事判决，判令：1、首黔公司偿还正业公司本金46,980,879.65元及相应利息损失；2、若首黔公司的财产不足以清偿上述债务，则被告首钢投资公司、盘江精煤公司、水钢集团应在其未出资本息范围内，对首黔公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、驳回正业公司的其他诉讼请求。首黔公司不服该判决，上诉至本院，本院于2015年9月25日作出（2015）黔高民商终字第43号民事判决，维持贵阳中院一审判决。
2015年1月16日，正业公司以首黔公司、首钢投资公司、盘江精煤公司、黔桂公司、水钢集团为被告诉至六盘水市中级人民法院。正业公司诉称：2012年9月，首黔公司与正业公司签订《贵州首黔资源开发有限公司200t/a焦化项目煤、焦料场地基处理平场工程总承包（EPC）合同》[合同编号：首黔总承合字（2012）01号]，正业公司以总承包（EPC）方式，承建首黔公司位于贵州省盘县鸡场坪乡的“200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理及场平工程”。双方在总承包合同中约定：工程内容：煤、焦料场子项场平工程设计、施工（含场平、边坡支护、地基处理、排水系统）；合同总价：固定不变含税价12,842万元（不包括发包方委托的第三方检测费；工程建设监理费；施工图审查费；工程竣工决算审计费）；质量标准：合格；工程进度款按每月工程进度的80%支付，余款经竣工结算、审计后90天内支付。此外，双方还对开工条件、逾期付款责任等相关事项作了约定。
该工程实际上在合同签订之前，即2012年6月初正业公司就组织人员进场施工，施工过程中，宝钢监理受首黔公司委托，对该工程进行监理。2013年5月，“200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理及场平工程”完工并经各方验收合格，正业公司及相关各方出具了《工程竣工验收报告》等相关文件，2013年11月，该工程经贵州省冶金建筑监督站作了竣工验收备案（备案号：贵治建备[2013]第1102号）。2013年11月5日，经正业公司、宝钢监理、首黔公司竣工结算，“200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理及场平工程”工程结算价款为12,744.16221万元。
工程施工过程中，首黔公司即存在拖欠工程进度款的现象，自2012年12月起，首黔公司就没有支付工程款。竣工结算后，虽经正业公司多次催要，首黔公司也未支付工程余款。迄今为止，该工程首黔公司实际只支付工程款5,950万元；另，2013年1月，为解决拖欠工程款中农民工工资，正业公司与首黔公司及贵阳银行瑞金支行三方约定并付诸实施：以正业公司为贷款主体，在贵阳银行瑞金支行贷款5,000万元，贷款期限一年，由首黔公司归还该笔贷款的本息，该笔贷款中包含本案诉争工程中的3,004万元工程款，后首黔公司未将该5,000万元归还给贵阳银行瑞金支行，正业公司已另案起诉到贵阳市中级人民法院。经计算，本工程中，首黔公司尚欠正业公司工程款6,794.16221万元（含上述3,004万元）。
2009年1月，首钢投资公司、盘江精煤公司、黔桂公司、水钢集团共同出资设立首黔公司，约定首黔公司注册资本为20亿元人民币，所有出资人在两年内缴足出资。但至今四股东出资并未到位，首黔公司实际仅有4亿元的注册资金，这客观上导致了首黔公司的项目无法正常运转、不能支付本案诉争工程款。综上所述，首黔公司拖欠工程款的行为严重违反了合同约定，侵犯了正业公司的合法权益，给正业公司造成了巨大经济损失，应当承担违约责任；首黔公司的四股东因出资不到位，应该对首黔公司工程欠款的偿付承担连带责任。
诉讼请求：一、依法判令首黔公司立即向正业公司支付工程欠款3,790.1621万元以及迟延支付的利息267.044812万元（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，暂时计算至2014年12月31日，实际应计算至被告付清本息为止）；二、依法判令其他被告在对首黔公司出资不实的范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、依法判令五被告承担本案全部诉讼费用。
首黔公司一审答辩称：1、正业公司就工程款事宜已经向贵阳市中级人民法院提起过诉讼，现就同一民事纠纷再向六盘水市中级人民法院起诉，违反一事不再理原则，应驳回其起诉。2、本案工程尚未结算审计，正业公司诉讼请求未申请法院对工程款强制结算审计，按照双方2010年和2012年签订的总承包（EPC）合同第13.3.1条约定，工程进度款最高付至工程款的80%，余下工程款到工程结算审计完成后再支付，并预留5%的质保金。审计前各方认可累计工程进度款合计3.169亿元，累计付款比例86%，已超过合同约定的最高支付至工程进度款的80%。依照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，因本案工程至今未结算审计，首黔公司支付工程款的条件尚未成就。3、本案余下工程款支付条件未成就，不存在迟延支付利息问题。4、按照合同约定，工程款中应预留质保金5%，正业公司直接起诉要求首黔公司支付剩余全部工程款也不符合双方合同约定。5、在合同履行中正业公司存在工期延误的情形，首黔公司已依法提出反诉。6、正业公司将首黔公司股东作为被告提起诉讼不符合法律及司法解释规定，法院应驳回该诉讼请求。正业公司诉请判令首黔公司的股东在出资不实的范围内承担连带清偿责任，其依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。该司法解释要求股东承担责任的核心规定有以下两点：（1）承担责任为公司债务不能清偿的部分，首黔公司拥有的土地使用权财产和采矿权财产分别价值35,183.1172万元和37,689.55万元。这说明首黔公司有足够的财产偿还本案债务，正业公司将首黔公司股东作为被告起诉错误，其诉讼请求应予以驳回；（2）司法解释规定承担责任为补充赔偿责任，而正业公司起诉请求第二项提出的是要求股东承担连带清偿责任，这明显不符合法律规定，该诉请法院应予以驳回。综上，首黔公司对正业公司的工程欠款是因国家宏观经济变化的影响，造成首黔公司资金周转紧张，从而对正业公司工程欠款不得不延迟支付，首黔公司也积极寻求有效措施以解决支付欠款问题，但是双方之间的工程欠款尚未审计结算，付款条件尚未成就，请求法院驳回正业公司的诉讼请求，同时驳回正业公司对首黔公司股东的诉讼请求。
首钢投资公司一审答辩称：1、首钢投资公司不是本案建设工程施工合同的相对人，与正业公司没有合同或协议所约定的权利义务关系，不是本案适格被告。2、正业公司要求首钢公司承担连带清偿责任不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定，首黔公司各股东已经累计实缴出资7.22亿元，且首黔公司资产总额达121,152.424406万元，足以清偿本案债务，故正业公司要求首钢投资公司对首黔公司的债务承担补充责任的条件不能成就，更谈不上承担不符合法律规定的连带清偿责任。
盘江精煤公司一审答辩称：1、盘江精煤公司不是本案适格被告，不是本案建设工程施工合同的相对人，与正业公司没有合同约定下的权利义务关系。2、盘江精煤公司及其他股东对首黔公司的注资已经满足了项目建设的需要。截止目前，各股东实际注入资本金共7.22亿元，根据国务院关于调整固定资产项目资本金比例的通知[国发（2009）27号]的有关规定，焦炭项目最低资本金比例为30%。因此，股东出资符合相关建设项目对自有资本金的比例要求，足以满足首黔公司相关项目建设要求，不存在正业公司诉称的，由于首黔公司股东单位对公司的投资不到位而导致首黔公司不能付款的问题。3、首黔公司具有独立承担民事责任的能力。根据首黔公司提供的2013年、2014年资产负债表记载内容看，截止2013年底，首黔公司资产总额达119,385.430484万元；截止2014年底，首黔公司资产总额达121,152.424406万元，足以清偿正业公司在诉状中主张的本息金额，完全具备履行债务的能力。同时，首黔公司提供的正业公司结算、付款等情况表，2014年首黔公司也向正业公司支付过工程款，正业公司在诉状中称“2012年12月起，首黔公司就没有支付工程款”、“四股东出资并未到位，客观上导致了首黔公司的项目无法正常运转、首黔公司不能支付本案诉争工程款”的情况不存在。4、正业公司要求盘江精煤公司承担连带清偿责任不符合法律规定，公司股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
黔桂公司一审答辩称:1、正业公司违反民事审判一事不再理的诉讼原则，应驳回其起诉。2、黔桂公司不是本案建设工程施工合同纠纷的适格被告。3、黔桂公司已经足额缴纳出资，不应承担对首黔公司债务的赔偿责任。根据2010年5月25日首黔公司召开的第二次股东会，审议通过《关于贵州黔桂发电有限公司减持贵州首黔资源开发有限公司股比的议案》，同意黔桂公司减持首黔公司的股权比例，除黔桂公司外，其他股东应于2010年完成出资计划要求，黔桂公司持股比例以其已经完成的出资为限。4、正业公司诉请黔桂公司承担股东损害公司债权人利益赔偿责任不符合法律规定。正业公司诉请首黔公司的股东承担股东损害公司债权人利益并承担责任的必备条件：一是正业公司与首黔公司之间建设施工合同纠纷涉及的工程款结算价款得到司法确认；二是首黔公司拒绝履行向正业公司支付应付工程款且经过司法强制执行未受清偿；三是首黔公司股东未实际缴足出资。本案中，正业公司与首黔公司的债务并未经过司法确认，更未经执行后仍然未受到清偿。相反，根据首黔公司2014年度财务报表显示，首黔公司总资产为121,152.424406万元，净资产为77,408.167643万元，首黔公司有足够的清偿能力，足以支付正业公司的工程款。
水钢集团一审答辩称：1、水钢集团不是本案适格被告，不是本案建设工程施工合同的相对人，与正业公司没有合同或协议约定下的权利义务关系。2、首黔公司具有独立承担民事责任的能力。3、正业公司要求水钢集团承担连带责任不符合法律规定。
一审反诉原告首黔公司诉称：2012年9月，首黔公司与正业公司签订《200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理平场工程总承包（EPC）合同》[合同编号：首黔总承合字（2012）01号]。之后，正业公司将工程分包给七冶建设有限责任公司等进行施工，正业公司并未实际进行施工。按照合同约定，煤焦料场的竣工日期为2013年1月31日前，而通过省冶金质量监督站竣工验收的日期为2013年5月21日，除去2013年春节（7天）及正当的延期工期（13天），总包单位拖延工期90天，根据总承包合同第Ⅱ部分专用条件第8.4条款的约定，每误期一天正业公司支付1万元误期损害赔偿费给首黔公司。因此，正业公司应支付首黔公司90万元的误工误期赔偿费。
2013年1月，为确保农民工工资足额发放，首黔公司与正业公司协商，从贵阳银行借贷5,000万元，双方并为此签订了质押贷款并支付其利息的相关协议，明确了“总承包方必须按工程总承包合同及其分包合同相关要求按时正常支付工程进度款和相关税费，否则由此引发的相关责任由乙方承担”。但正业公司却未按约定将该5,000万元全部支付给各发包方。
截止2013年1月底，首黔公司一期一步200万吨焦化项目场平及地基处理工程经首黔公司、正业公司、监理方共同认可的工程累计进度款3.079亿元，首黔公司累计付款2.64亿元（贵阳银行支付5,000万元），累计付款比例85.70%，超过了合同约定的80%比例；2014年1月，审计结算前首黔公司认可增加进度款897万元，实际付款900万元，审计前各方认可的累计工程进度款合计3.169亿元，累计付款2.73亿元，累计付款比例86%，也超过了合同约定的80%比例。
正业公司本项目总包合同3.6亿元价款中，材料费、人工费及农民工承揽的机械作业费合计1.6亿元，因此，首黔公司即便按合同价款计算，该工程所欠余额0.87亿元应完全属正业公司管理费、规费、利润、部分税金及材料费等，不应该出现农民工工资拖欠问题。
依据正业公司与首黔公司签订的总合同条款13.5条约定，正业公司应该按约定和规定优先支付农民工工资，基于首黔公司已支付了2.73亿元工程进度款，累计付款达到86%比例的事实，结合七冶建设有限公司以正业公司支付工程款未达到80%为由，将正业公司和首黔公司诉讼到法院的客观事实。即使出现农民工工资拖欠情形，也是正业公司违反了合同法第六十六条的规定。正业公司向首黔公司发函要求首黔公司向各发包方的农民工支付所欠工资款2,064.985566万元是没有事实依据和合同约定的。基于以上事实，首黔公司为维护自己合法权益，提出反诉，请求：一、判决正业公司支付首黔公司该工程误期赔偿金90万元。二、依法判决正业公司按约定履行向农民工支付所欠工资款1,494.1055万元。
一审反诉被告正业公司答辩称：1、针对事实部分，对首黔公司在反诉状中陈述事实不认可，付款进度以及付款比例以证据为准。2、针对首黔公司提出的两个诉请：首先，诉请工期延误赔偿90万元没有事实和法律依据。实际竣工时间确实比合同约定时间晚，两个原因导致：一是首黔公司作为发包方，拖延支付工程进度款，怠于履行发包方义务，作为合同相对方据此有抗辩权，通俗说工期延误是首黔公司拖延进度款导致的；二是本工程在实际实施过程中有变更，变更依据在双方结算书第三条中有明确记载，该工程变更是双方在合同中约定的工期推迟的条件之一，具体条款是合同《专用条件》第8.4条以及《通用条件》第8.3条。3、结算书上工程监理单位已经有明确记载，鉴于工期延误不予考核，也就是前述的两个原因导致的工期延误，不管是按照实际情况还是合同约定还是监理单位的考核，正业公司对该工期的延误不承担责任。针对一审反诉原告第二个反诉请求，正业公司认为该诉请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，首先，其诉请正业公司向案外人支付工程款，不是向一审反诉原告支付，说明一审反诉原告与该项诉请无关系无关联，因为民事诉讼法明确规定作为原告起诉要与本案有关联才有诉权；其次，诉请向农民工支付欠款1,000多万元，农民工是谁，按照理解应该是自然人，但是在此诉请中相关个人信息无从确定，该项诉请是不明确的，不符合民诉法关于诉请必须明确具体主体的要求，人民法院对此也无法判决，该款项究竟向谁支付无法核实。故该诉请法院不应当受理，即便法院已经受理也应当驳回。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于重复诉讼，是否违反民事审判一事不再理原则。2、争议工程是否进行结算及审计。3、首黔公司拖欠正业公司工程款是多少及正业公司主张拖欠工程款的利息是否应当得到支持。4、首黔公司的股东出资是否到位，于本案中是否应当承担责任，承担什么样的责任。5、正业公司是否存在工期延误现象，首黔公司主张的90万元赔偿是否应当得到支持。6、首黔公司主张的民工工资1,494.1055万元是否成立，是否与本案有关联。
关于本案是否属于重复诉讼，是否违反民事诉讼一事不再理原则的问题。一审法院认为，首黔公司提出就本案工程款事宜正业公司已于2014年4月1日向贵阳中院提起诉讼，该案的原告系正业公司，被告系首黔公司和首钢投资公司、盘江精煤公司、黔桂公司、水钢集团，第三人系贵阳银行瑞金支行，其案由虽然开始以借款合同纠纷起诉，但判决时是按建设工程施工合同判决的，现正业公司就同一民事纠纷再次提起诉讼，法院不应当受理。经审查，贵阳市中级人民法院2015年1月15日作出的（2014）筑民（二）商初字第47号民事案件审理的是正业公司与首黔公司等五被告和第三人贵阳银行瑞金支行的5,000万元贷款相关事宜，与一审法院审理的双方争议工程工程款虽有一定联系，但并非同一民事法律关系，且两个案件的当事人也不完全相同，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案与贵阳市中级人民法院审理的（2014）筑民（二）商初字第47号案件之间不存在重复诉讼。因此，对首黔公司提出的本案违反“一事不再理”原则的抗辩，一审法院不予采信。
关于争议工程是否进行结算审计的问题。一审法院认为，2012年9月，首黔公司与正业公司签订的《贵州首黔资源开发有限公司200万t/a焦化项目煤、焦料场地基及场平工程总承包（EPC）合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。正业公司根据合同约定进行了施工，工程竣工后，正业公司向首黔公司提交了《建设（安装）工程预（结）算书》，预（结）算上报值为12,842万元（即双方合同约定总价）。2013年11月5日，经宝钢监理和首黔公司审核，审定工程结算价款为12,744.16221万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，庭审中，首黔公司对其在结算书上签字的行为不持异议，只是认为该结算书应经审计后才能作为双方的结算依据，而正业公司提交的《建设（安装）工程预（结）算书》中报审价格是按双方合同约定价格，宝刚监理和首黔公司均对“结算书”的工程量及价款做了审核，其行为应视为双方的结算行为。对首黔公司提出的争议工程未最终结算需待审计，按合同约定审计后再交付工程余款的主张符合合同约定，但2013年11月5日双方与监理方一同确认了工程价款，直至起诉时都未提交审计。在一审庭审中又多次表示不对工程造价予以审计，故对其主张，不予支持。对于质保金问题，因双方在合同中未明确约定，且因争议工程完工并经各方验收合格的时间系2013年5月21日，至今日已有两年，对首黔公司的该项主张，亦不予采信。
关于首黔公司拖欠正业公司工程款及利息的问题。一审法院认为，首先，关于工程欠款金额的认定。诉讼中，双方对已付工程款存在争议，首黔公司申请对争议工程的工程款支付情况进行审计。审计过程中，因鉴定费用问题，首黔公司提出由双方当事人自行对账，后申请撤回审计申请。双方对账后未向本院提交正式的对账结果，在本院催促下，首黔公司提交了一份“与正业公司对账情况”，其中第三条“首黔公司付款与正业公司收到金额相符”，认可了正业公司诉请的欠款金额。根据2013年11月5日，宝刚监理和首黔公司审核的争议工程结算总价12,744.1622万元及正业公司诉讼中自认已经收到首黔公司的工程款为5,950万元（不含5,000万元贷款中的3,004万元），首黔公司尚欠正业公司争议工程款为6,794.1622万元，扣除3,004万元后，现实际欠款为3,790.1024万元，该款应由首黔公司支付给正业公司；其次，关于利息的计算。在首黔公司与正业公司为拖欠工程款签订的相关“协议”中，已明确首黔公司无法按合同约定向正业公司支付争议工程应付款，为解决拖欠工程款问题及民工工资问题，双方于2013年1月31日与贵阳银行瑞金支行签订了“应收账款质押贷款业务三方合作协议”（另案诉讼）融资5,000万元来支付工程欠款。之后，首黔公司未能再支付争议工程的工程欠款。本次纠纷的引起，系首黔公司未按合同约定支付争议工程的工程款所致，其已构成违约。对正业公司请求首黔公司支付拖欠工程款迟延支付利息的诉讼请求，应予以支持。因双方在合同中未明确约定付款时间及利息支付标准，依照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并从应付工程价款之日计付。因此，本案正业公司诉请首黔公司按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息应予支持。根据公平原则，一审法院认为计息时间从2013年11月5日三方审核结算后90天内，即2014年2月4日起计算，金额以双方认可的3,790.1024万元计。
关于首黔公司的各股东是否应对首黔公司的工程欠款及利息承担责任问题。首先，首黔公司称，各股东已投入注册资本金共计7.22亿元，并提交首黔公司出具的股东出资证明书予以证明，但根据正业公司提交的首黔公司2011年的《企业营业执照》，其注册资本为20亿元，实收资本为4亿元。其中：首钢投资公司出资2.04亿元；盘江精煤出资1亿元；黔桂公司出资0.6亿元；水钢集团0.36亿元。而《企业营业执照》系国家行政机关依职权制作的文书，其证明力大于首黔公司单方制作的出资证明，且首黔公司四股东也未提交其他证据与出资证明相互印证，故对四股东的抗辩理由不予采信；其次，根据首黔公司2010年5月25日的股东会决议，同意黔桂公司减持股份，其持股比例以黔桂公司实际投入的资金为准，故黔桂公司已全面履行了出资义务，其对首黔公司的欠款及利息不应承担责任；第三，四股东称首黔公司的资产足以偿还正业公司欠款，故首黔公司的股东不应承担责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，本案中首钢投资公司、盘江精煤公司、水钢集团未提供证据证明其全面履行了出资义务，应对首黔公司不能清偿的工程欠款及利息承担补充赔偿责任。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条的规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。首黔公司虽然拥有矿山等价值较大的不动产，但首黔公司的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产及方便执行的其他财产是否足以清偿本案债务尚不明确。因此，如执行中出现无法清偿的情况，首钢投资公司、盘江精煤公司、水钢集团应在其未出资范围内，对首黔公司的欠款及利息不能清偿的部分承担补充赔偿责任。正业公司的该项请求部分成立，一审法院予以支持。
关于首黔公司主张正业公司工期延误90天应赔偿90万元的问题。根据双方签订的合同约定开工日期为2012年6月6日，竣工日期为2013年1月31日。但从首黔公司反诉提交的2013年9月20日的《监理工作总结》中对“工期延续相关问题的处理”可确定，争议工程通过省冶金质量监督站竣工验收的日期为2013年5月21日，扣除双方认可的正当延期工期后，正业公司拖延工期为90日。根据双方合同第Ⅱ部分专用条款第8.4条款规定，应扣回误期损失费90万元。对该事实，庭审中正业公司表示认可，但认为在《监理工作总结》中，已经写明，正业公司于2013年9月17日向首黔公司和宝钢监理呈报了《总承包（EPC）施工专题报告》提请对延误工期不进行考核。监理方也在“总结”中指出，因施工后期首黔公司资金出现困难，工程进度款支付未能按期兑现，对工程进度造成一定影响，建议对拖延工期不予考核。2013年11月5日，监理方在审核工程结算总价款为12,744.16221万元的同时，在“结算书”上注明工程延期110天（扣除合理延期时间20天）建议不考核，具体以首黔公司意见为准。之后，首黔公司在该结算书上未对工期延误作出与监理公司相反的处理意见，因此，对首黔公司的该项反诉请求，不予支持，一审法院予以驳回。
关于首黔公司主张的民工工资问题。一审法院认为，首先，本案审理的是首黔公司与正业公司因拖欠争议工程工程款引发的纠纷，而争议工程首黔公司是总承包给正业公司的，施工的民工工资与首黔公司之间无合同关联性；其次，首黔公司所举证据不能证明其已经支付了民工工资1,494.1055万元，其反诉请求无事实依据和法律依据，应予以驳回。
一审法院判决：一、首黔公司于本判决发生法律效力之日起三个月内支付正业公司剩余工程欠款3,790.1024万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（从2014年2月4日起至工程欠款付清之日止）；二、若首黔公司的财产不足以清偿上述款项，则首钢投资公司、盘江精煤、水钢集团应在其未出资本息范围内，对首黔公司欠款不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回正业公司的其他诉讼请求；四、驳回首黔公司的反诉请求。
一审宣判后首黔公司不服一审判决，上诉至本院，请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人正业公司所有诉请；二、本案一审、二审诉讼费用及其他诉讼费用由被上诉人正业公司承担。理由：
一、一审判决对本案所涉工程结算、工程款支付等重大证据审核认定明显错误。
一审判决对双方均提交的《建筑（安装）工程预（结）算书》予以采信明显错误。首先，上诉人未认可该证据的合法性，上诉人提交该证据拟证明依据合同约定及法律规定，首黔公司向正业公司支付剩余工程款付款条件未成就。其次，一审判决不对该证据内容作实质审核。对被上诉人正业公司向上诉人递交的该结算书结算签字部位有“监理单位、初审单位、复审单位、终审单位”的客观事实不作审核评议，对上诉人工程部负责人王志鹏在初审单位处书写“同意宝钢监理审核工程量”，没有认可工程价款的客观事实不作审核评议。
对上诉人庭后提交的《首黔公司与正业公司对账情况表》工程款支付证据认定明显错误。一审判决认定“双方对账后未向本院提交正式的对账结果，在本院催促下，首黔公司提交了一份《与正业公司对账情况》，其中第三条“首黔公司付款与正业公司收到金额相符”，认可正业公司诉请的欠款金额，该证据认定违法且极不尊重客观事实。首先，该证据未经过庭审质证。其次，该证据反映的内容是“首黔公司主张支付工程款9,459.255377万元，正业公司主张收到工程款6,298.516432万元”，双方金额差异在向贵阳银行所借4,700万元（本案是3,004万）是借款还是工程款，另外30万元，上诉人认为是工程款，正业公司认为是勘察费，除上述差异外，双方对上诉人提交法庭的支付工程款证据无异议，所以才得出第三条的备注说明。也就是被上诉人认可在2012年以后有收到上诉人工程款的事实，认可收到工程款6,298.516432万元，并非诉称只收到5,950万元。而一审判决断章取义以第三条的备注说明为判决依据，不尊重客观事实、主观地认定上诉人认可被上诉人正业公司诉请的欠款金额，明显错误。
一审判决查明事实错误，导致错判。
首先，一审判决认定本案工程于“2013年11月5日，经宝钢监理和首黔公司审核，审定工程结算总价款为12,744.16221万元”属查明事实错误。本案工程只是初步结算工程量，并未对工程价款进行结算。
其次，一审判决认定由上诉人支付正业公司5,950万元工程款，加上贷款5,000万元中的3,004万元，上诉人共计支付正业公司工程款为8,954万元，显属错误。实际上，本案中上诉人向正业公司已支付共计9,459.255377万元工程款。双方差异在于正业公司起诉时未将代付水电费38.160843万元（其中：2012年15.307809万元；2013年22.853034万元）、工程质量安全罚款7.07万元（其中：2012年15.65万元＜扣款＞;2013年8.58万元＜奖励款＞）、2013年一2014年后续支付款项（其中：2012年156.024534万元；2013年200万元）、2015年春节农民108万元等共计505.26万元计算进去。现双方签字盖章的新的证据《截止2015年6月7日首黔公司与贵州正业关于主产场平／煤焦料场项目工程款支付金额对账情况说明表》可证明以上事实。
三、一审判决认定事实错误，导致错判。
一审判决认定本案工程己结算，因上诉人工程完工一直未审计和一审庭审中上诉人多次表示不对工程造价予以审计，故不支持审计，属认定事实错误。首先，本案所涉工程并未结算。1、正业公司提交的《建筑（安装）工程预（结）算书》不具有证据证明力。该证据只有上诉人工程部负责人王志鹏在初审单位处签字确认工程量，并未确认工程价款，只有监理单位对工程量及工程价款的签署意见，复审单位处需上诉人投资部签字，最终审核意见需经造价评估中介机构审核出具审计报告后，经上诉人在终审单位处加盖公章认可，因该复审单位和终审单位都无盖章、签字，由此可见，该工程未结算。2、依据2012年合同专用条件13.6条竣工结算约定：“（3）发包方在收到监理工程师提出的审核意见后60天予以确认”，双方并未约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”和最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》认为：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”的规定，正业公司主张以“送审价确定工程款”于法无据。3、上诉人一审中提交的本诉证据六能够证明2015年1月14日双方还通过电子邮件进行补充结算材料，证明双方还未最终结算。4、至今被上诉人正业公司并未按2012年合同专用条件第19条“索赔、争议与仲裁”的约定向法院提起强制结算、审计之诉。综上所述，本案所涉工程尚未结算。其次，一审判决不支持审计的理由与法律法规规定不符，与合同约定不符，与客观事实不符。依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二项“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核。”的规定，以及《煤焦料场总包合同》专用条件13.3.1条：“月进度款按监理工程师和发包方确定的工程进度的80％进行支付，承包方应提供等额发票。工程进度款最高付至工程款80%;。经结算审计完成后90天内，预留质保金5%后一次付清余款”的约定，应该委托工程造价鉴定机构对本案工程进行造价审计。一审判决认定上诉人在庭审中多次表示不要求鉴定与客观事实不符。一审庭审中，对于工程造价鉴定的问题，上诉人当时主张依据最高院证据规定第2条“谁主张、谁举证”，工程造价鉴定的申请人应为被上诉人，并未明确表示不要求鉴定。庭后，上诉人依据合同约定和法律规定，立即向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院却不作答复，现以上诉人在庭审中多次表示不要求鉴定为由，对本案所涉工程作工程造价鉴定，不符合开庭时的客观事实。一审判决认定上诉人至今都未对该工程提交审计与客观事实不符。实际上，该工程于2013年11月5日完工后，上诉人马上就委托一家工程造价机构进行工程造价审核，并于2015年1月14日通过电子邮件方式要求正业公司提交工程结算资料，正业公司也予以提交，现在审计工作己接近尾声，只需正业公司配合即可完成，上诉人是积极按照双方约定进行工程造价审核的。
一审判决认为利息从2013年11月5日三方审核结算后90天内，即从2014年2月4日起计算，金额以双方认可的3,790.1024万元计算错误。本案工程款支付条件未成就，根据合同约定，经结算审计完成后90天内支付剩余工程款，该约定对双方具有法律约束力，并非正业公司所主张的是上诉人的单方行为，是上诉人作为国有企业的行政行为。从上述约定可知，工程余款支付条件为：1、结算；2、审计；3、审计完90天；4、扣留5%质保金。本案客观事实及证据佐证，至今未结算，也未进行审计。正业公司从开始就放弃要求法院进行强制结算审计的诉讼权利。所以，正业公司起诉上诉人支付工程款的条件尚未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，本案合同约定工程款付款条件为工程结算审计完成后90天内预留5%质保金后支付，工程尚未结算审计完成，应付工程款之日尚未到来，正业公司要求上诉人支付迟延利息不符合法律规定。因此，正业公司要求上诉人支付迟延利息没有事实依据，理应驳回。
正业公司二审答辩称：1、关于结算。一审中原、被告都提交了《建设工程预结算书》，结算书中的结算金额是双方合同约定的包干价，经监理单位审核扣减后的价值是1.2亿元，首黔公司的意见是同意监理的审核工程量，且有首黔公司的盖章和项目负责人的签字，结算书中最后一页手写金额有首黔公司的盖章且金额与结算书封面金额一致，形成一个完整的结算。首黔公司所说的终审和复审属于其内部行为，不影响建设方、施工方、监理方的最终审核，首黔公司对于结算未完成的理由不成立。2、关于审计。','2018-09-28
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