四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12473号
上诉人（原审被告）：四川全球通国际旅行社有限公司，住所地：成都市青羊区顺城大街289号5单元43楼2号。
法定代表人：蒲东，职务不详。
委托诉讼代理人：何虎，四川义立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆世惠，女，1950年3月25日出生，汉族，工作单位及职务不详，住成都市新都区。
委托诉讼代理人:陈劲，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：九寨沟县漳扎乡村旅游经营有限公司，住所地：九寨沟县漳扎镇漳扎村。
法定代表人：常伍，职务不详。
上诉人四川全球通国际旅行社有限公司（以下简称全球通旅行社）与被上诉人骆世惠、九寨沟县漳扎乡村旅游经营有限公司（以下简称漳扎乡村旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人全球通旅行社的委托诉讼代理人何虎，被上诉人骆世惠的委托诉讼代理人陈劲到庭参加了诉讼，被上诉人漳扎乡村旅游公司经本院的合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
全球通旅行社的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判全球通旅行社不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人全球通旅行社在本案中没有违约行为，不应当承担赔偿责任，真正应当承担赔偿责任的主体应为漳扎乡村旅游公司；2、被上诉人骆世惠自身应当承担主要责任，一审认定全球通旅行社承担主要责任有误；3、一审判决支持了骆世惠主张的精神损害抚慰金3000元系适用法律错误；4、全球通旅行社在事故发生后为骆世惠垫付医疗费30307.35元，该费用骆世惠已通过意外险保险赔付16569.2元，一审法院仅扣除了骆世惠从意外险处获得的保险金，对未赔付的13738.15元医疗费未作处理；5、一审判决认定的误工费、残疾赔偿金认定有误。
被上诉人骆世惠答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人漳扎乡村旅游公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
骆世惠向一审法院起诉，请求判令：1.全球通旅行社赔偿骆世惠各项损失77200.5元；2.本案诉讼费由全球通旅行社承担。一审庭审中，骆世惠明确第1项损失的诉请构成为医疗费729元、误工费13300元、营养费570元、残疾人赔偿金36571.5元、交通费500元、后续治疗费9000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元和出院后护理费9900元。
一审法院查明事实如下：唐桂英作为旅游者代表，代表骆代均和骆世惠以及自己与全球通旅行社签订《团队境内旅游合同》一份，约定：旅游线路为九寨沟三日游，旅游费用包括住宿费、餐费、导游服务费、旅行社（含地接社）的其他服务费用等；旅行社应当提供带团号的《旅游行程单》，经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分，《行程单》应当对包括住宿服务安排及其标准（明确住宿饭店的名称、地点、星级，非星级饭店应当注明是否有空调、热水、独立卫生间等相关服务设施）等内容作出明确的说明；旅行社的权利包括旅游团队遇紧急情况时，可以采取安全防范措施和紧急避险措施并要求旅游者配合等内容；旅行社的义务包括旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身与财产权益损失扩大等内容；旅游者的权利包括在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护，人身、财产受到损害的，有权依法获得赔偿等内容；由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。
后骆世惠实际参加了全球通旅行社组织的九寨沟三日游，2015年3月18日晚入住于全球通旅行社安排的九寨沟县漳扎镇雅塔风情客栈，该客栈于2015年3月19日凌晨1时许发生火灾，经阿坝州公安消防支队九寨沟风景区大队调查后出具《火灾事故简易调查认定书》，认定日期为2015年3月20日，该《火灾事故简易调查认定书》载明：经调查起火原因为吧台下方电气线路短路致周围易燃物质燃烧所致；火灾主要烧毁房间内打印机、验钞机、电话、电脑、传真机等物，破坏了墙面壁画和装修材质，因高温损坏电灯，窗户玻璃；过火面积约30平方米，直接经济损失29000元。
四川省骨科医院开具《出院证明书》，载明：骆世惠在上述火灾发生后从2楼跳下致伤，于2015年3月20日入院接受治疗，于2015年4月9日出院，住院天数共计20天，出院医嘱包括出院后休息三个月，陪护一人，加强营养。四川省骨科医院于2015年6月16日开具《病情证明》一份，载明原告治疗建议为休息两周、门诊复查。
成都蓉城司法鉴定中心于2015年7月13日出具成蓉司鉴【2015】临鉴字第690号《成都市蓉城司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），该《鉴定意见书》载明：委托鉴定人为骆世惠；简要案情为2015年3月19日晚凌晨1点左右，骆世惠在成都九寨沟宾馆发生火灾时，从2楼跳下摔伤左下肢，伤后即到成都四川骨科医院住院治疗；四川省骨科医院的出院诊断（西医）为左胫骨平台骨折和左胫骨近端骨折；鉴定意见为：1.被鉴定人骆世惠左下肢摔伤致左膝关节活动障碍，损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人骆世惠后续治疗费约需9000元。成都蓉城司法鉴定中心于2015年7月7日向骆世惠开具金额为1600元的伤残等级鉴定及后续治疗费用鉴定的发票一张（发票号码为03722408）。
四川省骨科医院向骆世惠开具了盖有医院印章的门诊票据共计六张，分别为：1.2015年5月19日，西药费80.6元；2.2015年4月21日，检查费及其他140.4元；3.2015年4月29日，材料费10元；4.2015年6月16日，检查费305元；5.2015年6月16日，门诊挂号费9元；6.2015年4月21日，中成药185元。以上票据金额共计730元。
成都市三道堰尚水休闲文化传播有限责任公司盖章出具落款时间为2015年4月2日的《证明》一份，载明：成都市新成区龙桥镇杏桂村1社村民骆世惠自2012年起即在我公司从事保洁和园丁工作至今，其月薪为3200元。郫县公安局三道堰派出所在该证明中加盖公章，该公章上有“情况属实”的字样。
一审审理中，骆世惠认可全球通旅行社申请追加的本案第三人是骆世惠入住的客栈的经营主体，并确认在住院期间的护理费、生活补助费已经由案涉住宿酒店支付完毕。骆世惠因案涉骨折意外事故已经获得了意外保险赔付16569.2元。骆世惠还陈述：是导游送骆世惠到当地医院但是没有检查出结果，后来导游又叫了出租车将骆世惠送到成都的医院，全球通旅行社的工作人员在成都接的骆世惠。全球通旅行社陈述：火灾发生时，导游与酒店方一起在现场进行疏导，骆世惠受伤的具体情形不清楚，据说是骆世惠从酒店二楼跳下受伤的，全球通旅行社已代骆世惠垫付住院费28483.65元、门诊费1823.7元，全球通旅行社已经垫付的费用不属于骆世惠诉请的费用。
上述事实，有当事人的企业法人营业执照副本及法定代表人身份证明、《团队境内旅游合同》、成蓉司鉴【2015】临鉴字第690号《成都市蓉城司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《出院证明书》、《病情证明》、《证明》、发票、庭审记录及当事人陈述等证据在案为证，具有真实性、合法性和关联性，一审法院予以采信。
一审法院认为，唐桂英作为旅游者代表与被告签订的《团队境内旅游合同》系本案当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，对骆世惠和全球通旅行社具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定旅行社的义务包括旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身与财产权益损失扩大；而在骆世惠入住的客栈遭遇火灾时，同住酒店的导游并未采取疏散措施或提醒年逾六十的骆世惠注意撤离安全，全球通旅行社也并未举证证明导游在火灾发生时是否有采取合理必要的保护和救助措施，存在未完全履行义务的违约行为，全球通旅行社应就案涉摔伤事故承担责任，结合当事人确认的导游送医及被告工作人员接送就医并代垫医药费的行为，以及《鉴定意见书》及《出院证明书》中载明的骆世惠自行从2楼跳下的行为，一审法院认为，全球通旅行社在骆世惠受伤后采取了适当的救助行为，而骆世惠在发生火灾时未采取恰当的躲避行为，对于自身的摔伤也应承担一定的责任，故一审法院酌定全球通旅行社对于骆世惠的摔倒受伤承担80%的责任。关于骆世惠损失金额的认定，一审法院认为，1.关于医疗费，由于骆世惠举证证明的医疗费票据金额730元大于骆世惠诉请主张的金额，且全球通旅行社确认该金额不属于全球通旅行社代骆世惠垫付的医疗费，故对骆世惠关于医疗费金额729元的主张予以确认；2.关于误工费，住院天数为20天，出院医嘱的建议休息时间为三个月即90天，误工天数为110天（90天+20天=110天），根据《证明》中载明的月工资3200元，确认其误工费金额为11733元（3200元/月÷30天/月×110天=11733元）；3.关于营养费，根据骆世惠的住院时间，认定标准为30元/天，骆世惠主张的营养费为570元，该金额未超过20天住院期间的营养费，故对其营养费主张金额予以确认；4.关于残疾人赔偿金，根据前述查明的《证明》，原告长期在城镇务工，并且系成都市三道堰尚水休闲文化传播有限责任公司的工作人员，从其工作时间来看，其系以非农职业为收入来源，残疾赔偿金应以城镇居民标准予以计算，结合其10级伤残等级、定残时年龄、法庭辩论终结时上一年度本地城镇居民人均可支配收入标准，计算所得的残疾赔偿金超过骆世惠主张的残疾赔偿金36571.5元，故对骆世惠主张的残疾人赔偿金36571.5元予以认定；5.关于交通费，一审法院酌定为200元；6.关于后续治疗费，因成蓉司鉴【2015】临鉴字第690号《成都市蓉城司法鉴定中心司法鉴定意见书》已认定需要后续治疗费9000元，故对后续治疗费认定为9000元；7.关于鉴定费，骆世惠向成都市蓉城司法鉴定中心申请鉴定支付鉴定费1600元，相应的鉴定结论被一审法院采信，故一审法院对该鉴定费损失予以确认；8.关于精神损害抚慰金，根据骆世惠的伤残等级及事故发生中自己的责任比例，一审法院酌定其精神损害抚慰金为3000元；9.关于出院后护理费，出院医嘱的建议休息时间三个月即90天，一审法院酌定护理费标准为60元/天，故护理费金额为5400元（90天×60元/天=5400元）。以上损失共计68803.5元，该费用还应扣除骆世惠从意外险损失处获得的保险金16569.2元，故本案中，全球通旅行社应向骆世惠赔付41787.44元【（68803.5元-16569.2元）×80%=41787.44元】。
综上，一审法院认为骆世惠的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、四川全球通国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向骆世惠赔付41787.44元；二、驳回骆世惠的其余诉讼请求。
本案案件受理费672元，减半收取336元，由骆世惠负担136元，由四川全球通国际旅行社有限公司负担200元。
二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中查明的事实与一审一致。
本院对本案二审中的争议焦点评判如下：
关于双方当事人在履行本案旅游合同中的责任划分问题。案涉《团队境内旅游合同》系全球通旅行社、骆世惠的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行中，全球通旅行社作为提供旅游服务保障方，除了为消费者骆世惠提供旅游服务外，还应当对骆世惠的人身及财产安全尽到合理注意义务，本案中，骆世惠在全球通旅行社的安排下入住漳扎乡村旅游公司的酒店，因酒店发生火灾导致骆世惠在紧急避险中发生事故，虽然避险人自身存在一定过错，但不能免除全球通旅行社的安全保障义务，一审法院对合同履行中造成的损害赔偿责任认定具有事实及法律依据，本院予以维持。关于全球通旅行社主张本案的损害赔偿责任应当由漳扎乡村旅游公司承担，本院认为，本案骆世惠是依据《团队境内旅游合同》提起的旅游合同纠纷之诉，漳扎乡村旅游公司并非案涉合同相对人，在本案中全球通旅行社才是承担合同责任的相对主体，如全球通旅行社认为漳扎乡村旅游公司系实际致损方，则应当根据双方之间的其他合同关系另行主张。
关于骆世惠主张的精神抚慰金的问题。骆世惠向一审法院起诉主张全球通旅行社赔偿精神抚慰金3000元，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”之规定，本案属于违约责任与侵权责任的法律责任竞合，经一审法院释明，骆世惠明确以违约之诉提起本案诉讼，因此，骆世惠在本案中主张精神抚慰金赔偿没有法律依据，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。
关于全球通旅行社代骆世惠垫付的医疗费应否在本案中抵偿的问题。全球通旅行社上诉主张在案涉事故发生后，全球通旅行社代骆世惠垫付住院费、门诊费30307.35元，扣除保险赔付外，尚有16569.2元，应当在全球通旅行社承担的违约责任范围内予以抵扣。骆世惠对全球通旅行社垫付的医疗费事实无异议，但提出本案中骆世惠作为原告提起诉讼，诉讼请求中并不包含该垫付费用，一审法院对该垫付费用未作处理符合不告不理的法律原则，如全球通旅行社认为垫付费用应当抵扣，则应当另案起诉主张。对此，本院认为，骆世惠以旅游合同纠纷向人民法院提起诉讼，主张全球通旅行社承担违约赔偿责任，人民法院应当就全案的事实进行审查，一审法院认定本案中医疗费为729元，该费用仅为骆世惠所支付的医疗费用，遗漏了全球通旅行社所垫付的医疗费用。全球通旅行社提出已垫付医疗费用应当抵扣违约赔偿属于对骆世惠起诉事实的反驳，而非新的诉讼主张，故人民法院应当在同一案件中予以处理，对全球通旅行社的该项上诉请求，本院予以支持。
关于误工费、残疾赔偿金的问题。全球通旅行社主张一审认定的误工费、残疾赔偿金标准有误，但并未提交相应的证据证明其主张，一审法院根据骆世惠提交的证据认定骆世惠的误工费、残疾赔偿金正确，本院予以维持。
综上，一审法院认定的骆世惠在本案中损失包括：1、医疗费729元；2、误工费11733元；3、营养费570元；4、残疾人赔偿金36571.5元；5、交通费200元；6、后续治疗费9000元；7、鉴定费1600元；8、精神损害抚慰金3000元；9、出院后护理费5400元。以上费用总计68803.5元。经本院二审审核，医疗费应当包含骆世惠本人支付部分以及全球通旅行社垫付部分，应当为31036.35元（729元＋30307.35元），另扣除精神损害抚慰金3000元，骆世惠在本案中的实际损失为96110.85元。该损失扣除骆世惠已经通过保险赔偿弥补的16569.2元，剩余79541.65元，双方按照一审法院划定的责任范围按比例分担，全球通旅行社应当承担63633.32元，骆世惠自行承担15908.33元。全球通旅行社应当承担的责任中抵扣其已垫付医疗费用中自身承担的部分24245.88元（30307.35元×80%），全球通旅行社应向骆世惠支付39387.44元。故全球通旅行社的上诉请求部分成立，予以支持，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初9153号民事判决；
二、四川全球通国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向骆世惠赔付39387.44元；
三、驳回骆世惠的其他诉讼请求。
一审案件受理费336元，二审案件受理费673元，共计1009元，由四川全球通国际旅行社有限公司负担859元，骆世惠负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 任文磊
审判员 刘冠男
审判员 王晓川
二〇一七年十一月一日
书记员 周芋莲