江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏07刑终338号
抗诉机关江苏省灌云县人民检察院。
原审被告人杨淑媛，女，1974年11月11日出生于江苏省连云港市，汉族，大学文化，1996年7月任连云港市建设工程质量监督站会计、出纳，2008年任连云港市建设工程质量监督站办公室主任兼现金会计，住连云港市海州区。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。
辩护人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人杨淑媛犯贪污罪一案，于2017年8月3日作出(2016)苏0723刑初210号刑事判决，江苏省灌云县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员张怀伟出庭支持抗诉，原审被告人杨淑媛及其辩护人赵坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
2006年3月至2014年12月，被告人杨淑媛在担任连云港市建设工程质量监督站（以下简称连云港市质监站）报账员、办公室主任兼现金会计及连云港市质监站出资设立的连云港市科正工程咨询服务中心（以下简称连云港科正中心）现金会计期间，利用其职务便利，在对连云港市质监站、连云港科正中心的财物管理、核算过程中，实施下列行为。具体事实分述如下：
（一）2006年3月28日，被告人杨淑媛开出人民币2万元租金收据给连云港豪龙贸易有限公司（以下简称连云港豪龙公司），被告人杨淑媛未在连云港科正中心或连云港市质监站相关账务记载该笔收入。2006年4月1日，连云港市质监站与连云港豪龙公司签订租房协议，连云港市质监站将位于连云港市嘉福大厦4楼西单元404号房租给连云港豪龙公司。
（二）2007年7月11日，被告人杨淑媛用现金支票从连云港科正中心银行账户上取出现金人民币3000元。
(三)2007年7月2日，连云港科正中心收取江苏鼎大建筑安装工程有限公司（以下简称江苏鼎大公司）质量保证金人民币6万元；同年9月3日、9月13日、11月20日，被告人杨淑媛以退江苏鼎大公司保证金名义分三次将人民币6万元从连云港科正中心银行账户上取出，后于2008年3月24日将此款存入户名为陈庆建（江苏鼎大公司员工）的中国工商银行活期一本通存折上。被告人杨淑媛于2008年12月27日支取人民币3万元。同日在其个人账户存入人民币3万元。2009年7月7日被告人杨淑媛从其个人帐户上转入人民币3万元至陈庆建的存折上。2015年8月11日，侦查机关搜查杨淑媛办公室，将该存折扣押。
（四）2006年8月7日江苏东盛房地产综合开发有限公司将连云港市质监站通过财政直接支付的购房款人民币20万元转回。时任连云港市质监站站长的王某1（另案处理）安排被告人杨淑媛另外开设户名为“连云港科正中心”的银行账户，将人民币20万元转入该账户。2012年5月，王某1不再主持连云港市质监站工作。因银行清理该账户，2014年11月底，被告人杨淑媛与王某1商议将该款转入吕某1公司帐上。2014年12月1日，被告人杨淑媛将该账户上的人民币20万元连同该帐户累积利息人民币13649.3元，转入由吕某1控股的连云港市建筑研究院有限公司账户。连云港市建筑研究院有限公司记载该款项系连云港科正中心。
上述事实有经庭审举证、质证，并经原审法院予以确认的证人证言、被告人的供述和辩解、相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人杨淑媛占有公共财物或具有非法占有故意的证据不足，公诉机关指控被告人杨淑媛犯贪污罪，事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人杨淑媛无罪。
江苏省灌云县人民检察院的抗诉意见及江苏省连云港市人民检察院支持抗诉的意见：一审法院以犯罪事实不清，证据不足判决杨淑媛无罪错误，现有证据足以证实原公诉机关指控的四起犯罪事实。
原审被告人杨淑媛及其辩护人的辩解及辩护理由：原公诉机关指控四起犯罪事实均证据不足，杨淑媛不构成犯罪，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明：2005年连云港市质监站购买连云港市嘉龙房地产开发有限公司（法人代表张某1）位于连云港市连云区嘉福大厦4楼西单元404号房作为办公用房；2006年8月7日江苏东盛房地产综合开发有限公司（法人代表张某1）将连云港市质监站通过财政直接支付的购房款20万元转回，原审被告人杨淑媛未将该笔款入连云港市质监站账，直接转入由王某1（另案处理）安排其开设的账号为32×××71的连云港科正中心的银行账户。2014年11月底，原审被告人杨淑媛与王某1共谋将该款转入吕某1公司帐上。2014年12月1日，原审被告人杨淑媛将该账户上的人民币20万元连同该帐户累积利息人民币13649.3元，转入由吕某1控股的连云港市建筑研究院有限公司账户。连云港市建筑研究院有限公司记载该款项系连云港科正中心。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．书证：
（1）商品房买卖合同、销售发票，证明连云港市质监站从连云港嘉龙房地产开发有限公司购买的办公用房位于连云区嘉福大厦西单元404号房，房价款为669024元。
（2）连云港市财政局预算指标通知单，证明连云港市质监站购办公用房向财政中报购房预算868738元。
（3）连云港市国库集中支付中心凭证、连云港市质监站会计凭证，证明连云港市质监站通过市财政支付连云港嘉龙房地产开发有限公司、江苏东盛房地产综合开发有限公司购房款共77万元。
（4）连云港市嘉龙房地产开发有限公司2005年预收帐款明细帐等证明连云港市质监站付连云港市嘉龙房地产开发有限公司购房款625919.05元。
（5）连云港市建设工程质量检测中心2005年7月27日中国工商银行转账支票存根，证明杨淑媛经手将30万元购房款转给连云港市嘉龙房地产开发有限公司。
（6）连云港市嘉龙房地产开发有限公司2006年7月31日第13号凭证，证明其收到连云港市质监站2006年4月24日通过财政直接支付购房款30万元，2006年5月12日杨淑媛又经手将该笔款转入连云港科正中心另外设立的账户。
（7）江苏东盛房地产综合开发有限公司2006年8月18日第41号凭证，证明江苏东盛房地产综合开发有限公司收到连云港市质监站2006年7月5日通过财政直接支付购房款20万元，2006年8月7日又将该笔款转入连云港科正中心另外设立的账户。
(8)交通银行连云港分行出具的连云港科正中心账号（32×××71）及连云港建设工程研究院有限公司有限公司账号的交易流水、进账单、转账支票，连云港市建设工程研究院有限公司客户余额表，证明连云港市建筑工程研究院有限公司收到连云港科正中心213641.3元。
（9）从杨淑媛处提取的2010年6月21日、2010年9月21日、2010年12月21日、2011年3月21日连云港市科正中心账号32×××71的交通银行利息清单、对账单，交通银行出具的连云港科正中心账号的余额对账单，证明杨淑媛知晓该账号余额为人民币21万余元。
（10）扣押决定书、入库单、暂扣款收据，证明灌云县人民检察院于2015年9月22日在连云港市建筑工程研究院有限公司扣押连云港市建设工程质量检测中心转入连云港市建筑工程研究院有限公司的人民币213649.3元。
（11）连云港市工商行政管理局出具的连云港市建设工程研究院有限公司档案资料，证明该公司企业类型为自然人控股有限公司，法定代表人为吕某1。
(12)连云港市建设工程质量检测中心档案资料，证明该公司企业类型为自然人控股有限公司，吕某1为股东。
（13）江苏东盛房地产综合开发有限公司、连云港嘉龙房地产有限公司档案资料，证明两公司董事长都为张某1，连云港嘉龙房地产有限公司股东为江苏东盛房地产综合开发有限公司和江苏东盛房地产综合开发有限公司工会。
2.证人证言
（1）证人王某1证言，证明其将嘉龙公司和东盛公司打回的30万元和20万元购房款，放在科正中心另外设立的账户，计划用于不正当的公务支出。2014年下半年，杨淑媛打电话，说原来的小金库还有20多万元，银行要销户，账户上的钱要转出去，其说买点东西，杨淑媛说钱太多用不了，建议把钱放吕某1那里，其同意了。第二天杨淑媛打电话说跟吕某1联系好了。当时其和杨淑媛有私心，想以后继续使用这笔钱。吕某1和其以前是同事，钱放在他那里安全，以后使用也方便。
（2）证人吕某1证言，证明其系连云港市建设工程质量检测中心有限公司和建筑研究院的董事长，大约在2005年7月份，王某1打电话给其向连云港市建设工程质量检测中心有限公司借款30万元。杨淑媛到公司拿转账支票转账给嘉龙房地产有限公司，2008年质监站把钱还了。2014年12月份左右，杨淑媛打电话说他们小公司账户要销户，把钱暂时放在其公司的账户上。其通知惠某办理，回国后大约在2015年1月份，会计惠某告诉其21万元到账并问是什么钱，其告诉他是别人的钱，还要转走，他就把这钱记在往来账上。其在办公室问过杨淑媛21万元的事，她说这钱先放在其公司的账上，如果有人问就说是质监站欠其公司钱。2015年8月4号晚上十点半左右，杨淑媛约其到小区西门口的一辆车上，说检察院把科正中心的账包括21万元的银行转账记录调去了，检察院如果找其核实的话，叫其还说是质监站欠其公司的钱，其同意了。事实上质监站并不欠其钱。
（3）证人惠某证言，证明其系连云港市建设工程质量检测中心会计，2014年11月，其根据吕某1电话安排其将连云港市建筑工程研究院有限公司的账号告诉一个人，几天后该账户上转入213649.3元。2014年12月底到2015年1月初，吕某1告诉其该款不是建筑研究院钱，让先挂账上，该笔钱现仍在建筑研究院银行账户上。
（4）证人张某1证言，证明其系东盛公司董事长，2005年市质监站购买连云港市嘉龙房地产开发有限公司房屋作为办公用房，该房原价款应为869024元，王某1与其商量用其公司应交质监费冲减购房款20万元，后市质监站与嘉龙公司以669024元的价格签订购房合同，2005年质监站已付购房款625919.05元，余款未付。2006年4月份质监站通过财政直接支付给嘉龙公司30万元购房款，2006年5月份嘉龙公司将该笔30万元财政资金转入连云港市科正中心另外开设的银行账户上。2006年7月，质监站通过财政直接支付给江苏东盛房地产综合开发有限公司20万元购房款,2006年8月份东盛公司将该笔20万元财政资金转入科正中心另外开设的银行账户上。
（5）证人张某2证言，证明其系建设局副局长，不知道科正中心另外开设的银行账户；2012年，王某1调离质监站时，王某1及杨淑媛均未向其告知过有该银行账户，也不知道杨淑媛将该账户上的款项转出；王某12012年调离质监站后就不再负责质监站工作。
（6）证人陈某1证言，证明其系质监站站长，不知道科正中心另外开设的银行账户；2012年，王某1调离质监站时，王某1及杨淑媛均未向其告知过有该银行账户，也不知道杨淑媛将该账户上的款项转出。
（7）证人陈某2证言，证明其曾系质监站会计，不知道科正中心另外开设的银行账户，市质监站2006年购办公用房预算是王某1安排其编制并上报财政，市质监站通过财政直接支付嘉龙公司27万元、30万元，通过财政直接支付东盛公司20万元，共计通过财政直接支付购房款77万元。
（8）证人于某1证言，证明吕某1所住的河滨花园小区西门监控显示的时间比实际时间快22分钟。
（9）证人邱某证言，证明一个星期前的一天晚上11时左右，杨淑媛与一名男子在连云港市河滨花园小区西门口其的车上，见面谈约20分钟。
（10）证人武某证言，证明质监站购买连云港嘉龙房地产公司开发有限公司开发的嘉福大厦西单元404室，总金额是669024元。2005年质监站已付购房款625919.05元，余款未付。2006年4月份质监站通过财政直接支付给嘉龙公司30万元购房款，2006年5月份嘉龙公司将该笔30万元财政资金转入科正中心另外开设的银行账户上。2006年7月，质监站通过财政直接支付给江苏东盛房地产综合开发有限公司20万元购房款，2006年8月份东盛公司将该笔20万元财政资金转入科正中心另外开设的银行账户上。
（11）证人严某证言，证明质监站购买过嘉福大厦办公用房，王某1安排其在商品房买卖合同上签名。质监站下面原来有一个咨询公司，主要发放职工福利，帐应该是杨淑媛做的，其不清楚账户情况。
（12）证人程某证言，证明2000年-2005年，市质监站在连云港嘉龙房地产公司购买办公用房，印象中有用质监费冲抵房款的情况。
3.被告人杨淑媛供述和辩解，证明2014年，因为科正中心账户长时间不用，要被银行清理，其打电话给王某1说账户里还有20多万元，王某1叫其把账户里的钱转到吕某1的检测中心账户上。其经联系，吕某1把一个建筑研究院的账号发到其手机上,其将钱转了过去。被清理的账号（32×××71）是王某1安排以连云港科正中心名义设立的,当时将嘉龙公司转来的30万元转入该账户，作为盖办公楼的启动资金。转过去的21万元是2006年东盛房地产公司转来的，是公款。当时转来时是20万元，另有1万多元的利息。
4.综合书证
（1）户籍信息、干部基本情况表，证明杨淑媛于1996年7月至2008年连云港市质监站会计、出纳，2008年任连云港市质监站办公室主任兼现金会计。
（2）发破案报告，证明案件侦破情况。
（3）连云港市质监站法人代码资料，证明该单位系事业单位法人。
（4）连云港科正中心企业信息资料，证明该中心系全民所有制企业，投资单位系连云港市质监站。
关于抗诉机关提出“一审判决以事实不清、证据不足未认定原审被告人杨淑媛侵吞连云港市质监站的2万元租金及连云港科正中心3000元公款错误”的抗诉意见，经查，现有证据不足以证实该两笔款项被原审被告人杨淑媛非法据为己有，故该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出“一审未认定原审被告人杨淑媛贪污6万元属认定事实错误”的抗诉意见，经查，原审被告人杨淑媛以退江苏鼎大建筑公司保证金名义从单位账户上支取6万元存入江苏鼎大建筑公司员工陈庆建的中国工商银行活期一本通存折中，该存折至案发时一直保管于其办公室，该事实有相关书证、原审被告人的供述和辩解等证据予以证实，但证明原审被告人杨淑媛具有非法占有该款项主观故意的证据不足，故该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出“一审判决未认定原审被告人杨淑媛与王某1商议贪污21.36493万元公款属认定事实错误”的抗诉意见。经查，原审被告人杨淑媛与王某1共谋意图非法占有公款，利用其职务便利，将连云港科正中心账户上的21.36493万元单位公款转移至连云港建设工程研究院有限公司，该款被记载为连云港科正中心名下的往来款，其行为系为实施贪污犯罪制造条件，依法属于为实施犯罪的预备行为，故抗诉机关提出原审被告人杨淑媛的行为构成贪污罪的意见成立，本院予以支持。
关于原审被告人杨淑媛及其辩护人提出“原公诉机关指控四起犯罪事实均证据不足，杨淑媛不构成犯罪”的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人杨淑媛身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人秘密转移单位资金，准备非法占有公共财产，数额巨大，其行为构成贪污罪（预备）。根据其犯罪事实和情节，依法可以对其免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723刑初210号刑事判决;
二、原审被告人杨淑媛犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 葛 进
审判员 倪 洁
审判员 邢 刚
二〇一七年十二月十三日
书记员 王宜昕
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。