湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终154号
上诉人（一审原告暨反诉被告）湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊枣林路*号。
法定代表人陈义林，该公司董事长。
委托代理人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解，签收法律文书。
上诉人（一审被告暨反诉原告）应城市广厦建筑工程有限公司。住所地：湖北省应城市城中西大街**号。
法定代表人雷青，该公司董事长。
委托代理人李晓华，该公司副总经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托代理人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟盐化）、上诉人应城市广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省应城市人民法院（2012）鄂应城民初字第00944号民事判决，向本院提起上诉，本院2014年4月18日作出（2014）鄂孝感中民二终字第00043号民事裁定，发回该院重审。该院重审后于2015年12月6日作出（2014）鄂应城民初字第00616号民事判决。宣判后双方仍不服，向本院提起上诉。2016年2月24日本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长舟盐化的委托代理人杨雄刚、广厦公司的委托代理人周雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长舟盐化一审诉称：长舟盐化因建筑制盐车间厂房的需要，于2011年7月1日与广厦公司签订一份《制盐厂房建筑合同》，约定长舟盐化（合同甲方）制盐厂房（含1－4效蒸发系统框架结构、操作室、办公室、配电室、通道等，以蓝图设计内容为准）的结构、砌体、粉刷装修、屋面防水、墙面防渗等建设工程内容，由广厦公司（合同乙方）承包施工。合同价格为：工程承包价以蓝图为基础按2008标准预算，减去钢材价（工程所需钢材由原告提供）后下浮5％计算，承包价总计人民币1593800元。如工程变更，根据实际工程量按2008标准计价，双方协商进行工程造价的增减。约定工期105天，付款方式为：每层浇灌完毕，由甲方付形象进度款20万元，工程竣工，提交资料完毕，验收交付使用，十五日内乙方开出工程全额建安税发票，甲方付工程款至总额的90％，留10％作质保金。2011年7月21日，广厦公司施工人员正式进场。至目前该工程有如下项目未按合同履行：（1）0米层（第一层）水泥地面未做；（2）8米层（第二层）车间水磨石地面未做，该层的操作室、配电房门窗未安装完毕和墙体未粉刷；（3）12.8米层（第三层）车间地面收光没有做，该层办公室的门窗未安装完毕和墙体未粉刷；（4）19米层（第四层）的防水油膏未做；（5）楼梯没有收光。此外，长舟盐化新包装车间厂房和75t／h锅炉厂房建设施工，双方口头协商由广厦公司按《制盐厂房建筑合同》的模式承包承建，该两厂房在建设之中经长舟盐化察看，存在如下问题：新包装车间第二层、第三层的立柱、第四层（16.5米层）4轴E-
F梁、F轴3－4梁有修饰处理的痕迹，其原因没有告知长舟盐化；锅炉厂房6.9米层（第二层）5轴B－C梁出现弯曲、5轴C－D梁出现弯曲，3－4横轴间A纵偏北梁出现弯曲；制盐车间厂房施工工期广厦公司严重逾期违约；新包装车间厂房出现立柱、梁单方修饰；75t／h锅炉厂房出现弯曲。广厦公司均无任何解释，无如何整改处理的意见，不能确保工程质量。鉴于双方在2012年6月3日的协商会谈中未能达成处理意见，为了实现长舟盐化进行技术改造的合同目的，为了防止经济损失的扩大，长舟盐化依据《合同法》第94条、第119条的规定，于2012年6月4日向广厦公司施工现场的负责人李晓华口头通知解除双方于2011年7月1日签订的《制盐厂房建筑合同》和双方口头达成的关于新包装车间厂房及75t／h锅炉厂房工程的施工承包合同，并于当天以邮政特快专递的方式向广厦公司寄送了《解除合同通知书》。因合同解除，长舟盐化已向广厦公司实际支付工程款360万元，为解决该建设工程承包合同纠纷和维护长舟盐化的合法权益，现提起诉讼，要求1.广厦公司返还工程款505297元；2.广厦公司提供建安税发票，不能提供则应给予税款补偿162391.36元；3.确认广厦公司对制盐厂房施工工期逾期违约，并判令广厦公司赔偿长舟盐化经济损失195万元；4.广厦公司赔偿因框架梁、框架柱不合格给长舟盐化造成的经济损失（金额以司法鉴定结论为准）；5.判令广厦公司承担本案诉讼费用（受理费、鉴定费、财产保全费等）。
广厦公司一审答辩及反诉称：长舟盐化的诉讼请求缺乏事实和法律依据。（1）长舟盐化未按约按照《制盐厂房建筑合同》第六条向广厦公司支付工程形象进度款；（2）长舟盐化要求广厦公司为其建筑的合同以外的工程，却又不与广厦公司签订合同，并且不按工程进度支付工程款，致使广厦公司不能购买工程意外伤害保险；（3）长舟盐化未依法聘请工程监理部门和质检部门进场监管，均是其安排设计人员去现场查看认可后，方才通知继续施工的，工程是否有质量问题，长舟盐化无权界定，如果认为工程质量有瑕疵应由质检部门确认，广厦公司没有责任；（4）长舟盐化在施工现场安装蒸发罐、除氧罐等设备，至本案提起诉讼时尚未竣工，由于长舟盐化施工地点与广厦公司施工地属同一场地，为了保证施工安全，广厦公司被迫停止施工，长舟盐化所称逾期竣工是长舟盐化的上述行为直接导致的；（5）长舟盐化强行在施工现场切断电源，迫使广厦公司停止施工，长舟盐化单方宣布终止施工合同，导致合同不能履行。综上所述，长舟盐化无视双方约定，不按约支付工程款，不依法签订新增建设项目的施工合同，在同一施工现场安装设备，导致广厦公司无法施工，且强行切断电源，意在达到其单方终止合同的目的，长舟盐化一系列的违约行为是广厦公司不能按期竣工的直接原因，长舟盐化不讲诚信，蓄意违约给广厦公司造成了巨额经济损失，请求法院依法驳回长舟盐化的诉讼请求。广厦公司反诉称：2011年7月1日，双方签订了一份《制盐厂房建筑合同》，在履行该合同的同时，长舟盐化又要求广厦公司兴建合同以外的工程，即：新包装车间厂房、75t／h锅炉厂房、灰库、老锅炉房维修、电除尘地面、冲渣沟及下水道、1－5效设备基础、凉水塔、卤水罐基础等项目工程。为了规范新增项目的管理，化解工程安全事故风险，广厦公司多次要求与长舟盐化签订书面合同，以便办理工程意外伤害保险，但长舟盐化不予合作。从2011年12月13日起长舟盐化在广厦公司施工工地安装蒸汽罐等设备，至本案提起诉讼之日前没有竣工。因同一施工场地，高、低空不能同时交叉施工，为了避免发生安全事故，广厦公司被迫中止施工。按工程形象进度，广厦公司以湖北省（2008）年定额，当月材料现行价格调差减去甲方提供的钢材价后，计算已完成工程总造价为5390486万元（以工程决算为准），而长舟盐化分批次仅支付了360万元，尚欠1790486万元没有支付。2012年6月8日，长舟盐化强行切断了施工现场电源，不准广厦公司施工，且在2012年6月4日单方书面宣布解除合同，广厦公司被迫停止施工，由于长舟盐化的违约，导致合同不能继续履行。综上，为维护广厦公司的合法权益，广厦公司反诉请求：1.判令长舟盐化支付应付而未付的工程款179万元；2.判令反诉被告长舟盐化因违约给反诉原告广厦公司造成的直接经济损失734084.62元、间接经济损失77334元；3.判令长舟盐化承担本案的诉讼费用。
长舟盐化针对广厦公司的反诉答辩称：1.广厦公司反诉称的大部分事实不真实。（1）正是由于双方有制盐厂房书面合同的范本和合作模式，关于新包装车间、锅炉厂房的承包施工，双方口头约定按照制盐厂房的承包模式运作，故双方没有签订合同。可以说双方以前的合作是友好的，但在2012年的5、6月份，广厦公司在工地上基本无人施工，而且一味要求再行支付工程款。长舟盐化答复广厦公司的工程负责人李晓华，希望工程尽快封顶后以便按约向其付款。但事实上广厦公司将本诉的工程款资金挪出，造成无力支付农民工的工资，该工程因无人工而停工。因此，并非广厦公司诉称的无书面合同造成的。（2）广厦公司承包的制盐厂房工程等建设内容，广厦公司已将该工程主体结构基本完成，但合同内容并未全部完工，长舟盐化安装设备早已完成，且不影响广厦公司对合同内容工程的施工。广厦公司于2011年7月21日进场开工，根据合同第四条工期105天的约定，至长舟盐化依法解除合同之时，已拖延工期200多天。该责任在广厦公司自身，其逾期的违约事实客观存在。（3）长舟盐化不欠广厦公司的工程款，而是超付了工程款。广厦公司称其已为长舟盐化完成工程总造价为5390486万元是其单方的计算。据司法鉴定部门鉴定，广厦公司为长舟盐化施工完成工程的造价为5009245.76元，扣除长舟盐化提供的水、电、钢材，并按照合同约定下浮5％后，广厦公司的工程实际价款为3094703元。因此，长舟盐化多付工程款505297元（3600000－3094703）。（4）基于双方已终止了承包关系，长舟盐化再无义务提供现场的电源。（5）长舟盐化没有侵犯广厦公司的财产。因广厦公司欠他人材料款、人工工资，广厦公司的机械设备财产被其债权人抵债，长舟盐化没有义务为其保管、保护财产。2.长舟盐化解除合同符合法律规定。由于广厦公司对制盐车间厂房施工工期严重逾期违约，新包装车间厂房出现大梁单方修饰无任何说法，75t／h锅炉厂房出现梁弯曲也无任何整改意见，不能确保工程质量（经司法鉴定部分框梁、框架柱质量不合格），为了实现长舟盐化技术改造合同目的，为了防止经济损失的扩大，在双方于2012年6月3日的协商会谈未能达成一致意见的情况下，6月4日长舟盐化以邮政特快专递方式向广厦公司去函《解除合同通知书》，通知解除双方签订的《制盐厂房建筑合同》及双方关于新包装车间厂房和75t／h锅炉厂房工程的施工承包合同（口头协议），该通知广厦公司于2012年6月6日下午收到，根据合同法规定，双方上述合同自通知到达时解除。长舟盐化解除合同是合法的行为，而不是广厦公司认为的违约行为。3.广厦公司没有承包建设灰库、老锅炉房维修、电除尘地面、冲渣沟及下水道、1－5效设备基础、凉水塔、卤水罐基础项目工程。综上，双方在履行承包合同期间是广厦公司违约而非长舟盐化违约，其反诉请求没有法律事实，反诉理由不成立，请法院依法驳回其反诉请求。
一审查明，2011年7月1日长舟盐化作为甲方与广厦公司作为乙方，双方签订一份《制盐厂房建筑合同》，合同约定由广厦公司承包建筑长舟盐化制盐厂房的结构、砌体、粉刷装修、屋面防水、墙面防渗等建设工程；工程承包价以蓝图为基础按2008标准预算，减去钢材价（工程所需钢材由长舟盐化提供）后下浮5％计算，承包价总计人民币1593800元；如工程变更，根据实际工程量按2008标准计价，双方协商对工程造价的增减；合同对技术质量要求进行了约定，要求严格按设计要求施工，执行国家现行规范及规程，严格控制施工质量，水泥全部使用“华新”水泥并提交质保证书；施工方案施工方务必与设计方及质量现场监理方进行三方沟通，经设计方许可方能实施；工程按国家现行相关标准验收；约定工期为105天（恶劣天气不能施工日顺延），从进场之日计时，每提前一日竣工奖2000元，每推迟一天罚2000元，最高奖罚限额20000元；付款方式为：每层浇灌完毕，经甲方验收，一周内付形象进度款20万元，工程竣工，提交资料完毕，验收交付使用，十五日内乙方开出工程全额建安税发票，甲方付工程款至总额的90％，留10％作质保金，工程无质量问题，乙方质保期内履行质保责任，一年后付清；违约责任按《中华人民共和国建筑法》、《合同法》的相关条款执行，未尽事宜，双方协商解决。合同签订后，2011年7月21日广厦公司正式进场施工。在履行该建筑施工合同过程中，长舟盐化与广厦公司另经口头协商，约定由广厦公司按照《制盐厂房建筑合同》的模式继续承包施工长舟盐化“新包装车间厂房”和“75t／h锅炉厂房”两项建筑工程，但双方一直未签订正式的书面施工合同，也未聘请建设工程监理和质监部门进行现场监管。至2012年6月份，上述三项工程的主体结构施工基本完工，仅有少部分工程未完成。长舟盐化自2011年9月15日至2012年5月7日共计向广厦公司支付各项工程款11次，合计金额360万元。因双方发生矛盾，虽经协商但未能达成一致，2012年6月4日长舟盐化以广厦公司承建的工程存在⑴制盐车间厂房施工工期严重逾期违约；⑵新包装车间厂房框架梁、框架柱不合格，有单方修饰处理的痕迹；⑶75t／h锅炉厂房框架梁、轴柱不合格，出现弯曲等，而且广厦公司无任何整改意见为由向广厦公司邮寄送达《解除合同通知书》，通知解除双方于2011年7月1日签订的《制盐厂房建筑合同》以及双方口头达成的关于新包装车间厂房和75t／h锅炉厂房三项建筑工程的施工承包合同，广厦公司于2012年6月6日收到该解除通知书。2012年7月4日，长舟盐化起诉至法院，要求广厦公司返还其多支付的工程款505297元；要求广厦公司开具建安税发票并赔偿因工程逾期和不合格等违约行为给其造成的经济损失1950000元（即制盐车间厂房工期延误造成节能技术改造延迟的损失）；要求广厦公司承担本案全部诉讼费用。
广厦公司否认长舟盐化所述事实和理由，认为是长舟盐化不讲诚信且蓄意违约造成的。理由是：⑴长舟盐化不按合同约定支付工程形象进度款；⑵长舟盐化要求广厦公司承建合同以外的工程却又不与其签订合同并不按工程进度付款，致使广厦公司不能购买工程意外伤害保险；⑶长舟盐化未委托聘请工程监理，也未进行质检监管，工程是否有质量问题长舟盐化自己无权界定；⑷从2011年12月13日起，长舟盐化在同一施工工地安装设备导致广厦公司无法施工，被迫停工；⑸长舟盐化强行切断电源迫使广厦公司停止施工，长舟盐化单方终止施工合同导致施工合同不能履行。另外，长舟盐化还不准广厦公司撤走自己的施工机械设备和建筑材料以及租赁别人的建材等导致损失的扩大。以上种种行为属长舟盐化违约而非广厦公司违约，按工程形象进度广厦公司现已完成工程造价为5390486元，长舟盐化分批次仅支付3600000元，尚欠1790486元工程款未支付。广厦公司遂提出反诉，请求判令长舟盐化支付下欠工程款1790000元；长舟盐化赔偿因违约给其造成停工40天的直接和间接经济损失共计811418.62元（734084.62元＋77334元）；长舟盐化承担本案诉讼费用等。
2012年6月12日长舟盐化申请应城市公证处对广厦公司施工的“制盐车间厂房”存在部分工程未完工，“新包装车间厂房”和“75t／h锅炉厂房”存在部分工程质量不合格的情况进行了现场公证拍照22张。
2012年8月7日长舟盐化自行委托武汉市建筑工程质量检测中心对“新包装车间厂房”和“75t／h锅炉厂房”部分工程质量进行了鉴定，检测鉴定意见为两项工程中有部分框架梁和框架柱质量不合格，需采取加固处理。长舟盐化为此支付鉴定费用30000元。后长舟盐化向一审法院申请对该需加固处理的费用作出司法鉴定，一审法院委托应城市物价局价格认证中心进行鉴定，但因无加固设计图纸、无标的物等原因该鉴定机构未能作出鉴定意见。
2012年6月3日、6月19日，广厦公司通过邮寄的方式向长舟盐化出具“工作联系函”，提出希望与长舟盐化一起协商解决诸如“签订工程施工合同”、“在未竣工的工地施工”、“强行停止工地用电”等矛盾。但双方最终未能达成协商处理意见。
2012年6月12日、6月19日，广厦公司申请应城市公证处对施工现场长舟盐化安装焊接蒸汽罐等设备以及长舟盐化强行断水、断电、上锁、收缴施工工具等采取证据保全，并分别各拍照21张，制作光碟各一张。
诉讼前，长舟盐化于2012年7月4日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2012年7月4日裁定将广厦公司的银行存款及银行账户予以冻结查封，长舟盐化交纳财产保全费用5000元。
诉讼过程中，一审法院根据长舟盐化申请，委托应城市物价局价格认证中心对“制盐车间厂房”、“新包装车间厂房”、“75t／h锅炉厂房”三项工程在扣除相关费用和按合同约定下浮5%后，司法鉴定工程价款为3094703元。后因广厦公司举证证明存在少算和增补的工程项目被漏算的异议（工程价款达1357150.92元），一审法院审查后委托原鉴定机构另行作出补充鉴定，补充鉴定意见为该三项工程少算和漏算价款79252元。后应城市物价局价格认证中心于2013年5月29日向法院出具鉴定“情况说明”，指出有些工程量由于长舟盐化不认可、不配合无法实施现场测量等未作出补充鉴定。该鉴定机构再次于2015年10月28日出具关于对应价认字（2012）93号、应价认字（2013）57号补充鉴定情况说明：两项工程的实际工程量合计为3173955元，实施鉴定“必须是双方认可签字、或者法院裁定，条件许可的标的物”方才实施，否则不予鉴定，也无法鉴定，此两次鉴定后，鉴定机构会同法院郑重通知双方公司在规定期限内提供双方认可的证据或者双方签字的清单和图纸，但双方公司都未能提供，本鉴定机构无法确认该工程是否存在有漏算情况。据此，三项工程中已作出的司法鉴定价款共计为3173955元（3094703元＋79252元）。长舟盐化支付鉴定费用15000元。
一审本案的争议焦点为：1.对广厦公司提出在本诉三项工程已完工部分的价款鉴定存在少算、增补的工程项目漏算的异议应当如何处理？2.就现有的证据能否确认广厦公司反诉的七项工程是广厦公司所建？3.就现有的证据能否确定双方是否违约，或哪一方违约？4.对本诉请求如何处理？能否就已经查明的事实先行判决？对不能认定的事实及相应诉求如何处理？
对上述争议焦点，一审法院作出如下认定：
1.对广厦公司提出在本诉三项工程已完工部分的价款鉴定存在少算、增补的工程项目漏算的异议应当如何处理？
本诉三项工程已完工部分的价款，因制盐厂房工程、新包装车间厂房和75t／h锅炉厂房三项工程均未竣工，且新包装车间厂房和75t／h锅炉厂房没有签订合同，没有约定价款，所以本诉三项工程已完工部分的总价款只有通过司法鉴定来确定。应城市物价局价格认证中心有工程造价的鉴定资质，是合法的鉴定机构，其鉴定人亦具有相应鉴定资质，故作出的鉴定意见合法有效。第一次作出司法鉴定，本诉三项工程已完工部分的价款为3094703元，后广厦公司提出存在少算和增补的工程项目漏算的异议，广厦公司提出存在少算异议不是指存在工程量少算的问题，而是指鉴定机构对人工及材料调差计算方式不当，导致少算工程价款的问题，一审法院审查后委托原鉴定机构作出补充鉴定，该鉴定机构的补充鉴定意见为本诉三项工程少算和漏算价款79252元。广厦公司仍提出存在少算漏算情况，应城市物价局价格认证中心于2013年5月29日向一审法院出具鉴定“情况说明”，指出有些工程量由于长舟盐化不认可、不配合无法实施现场测量等未作出补充鉴定。由于广厦公司对上述鉴定及情况说明仍然不服，一审法院给予广厦公司及长舟盐化一个月举证期，要求在2015年10月24日前对少算漏算问题进行举证，广厦公司仅在2015年10月26日（2015年10月24日星期六为假日，期限可以顺延至2015年10月26日）提出要求法院调查的申请，因其要求对几个证人进行调查，不属于人民法院依职权调查的范围，对其申请未予准许。应城市物价局价格认证中心于2015年10月28日出具关于对应价认字（2012）93号、应价认字（2013）57号补充鉴定情况说明：“两项鉴定（一审判决书记载为“两项工程”）的实际工程量合计为3173955元，实施鉴定‘必须是双方认可签字、或者法院裁定，条件许可的标的物’方才实施，否则不予鉴定，也无法鉴定，此两次鉴定后，鉴定机构会同法院郑重通知双方公司在规定期限内提供双方认可的证据或者双方签字的清单和图纸，但双方公司都未能提供，鉴定机构无法确认该工程是否存在有漏算情况。”广厦公司提出本诉三项工程完工部分存在少算、漏算工程项目，因未能举证应由其承担不利的后果。
2.就现有的证据能否确认广厦公司反诉的七项工程是广厦公司所建？
广厦公司反诉的另外七项工程的结算问题，其所提交的反诉证据第五组至第十一组证据，该七组证据中涉及的施工图均不是原件蓝图，是复印的白图，且来源不明；涉及的工程预算编制书，是由应城市阳光造价事务所刘从明提供的，没有原件，来源不明，刘从明与长舟盐化相关工程无关联性，工程预算是广厦公司的单方行为；涉及的工资单、完工证是广厦公司与证人之间的事，长舟盐化没有认可；涉及的公证书不能证明每项工程是广厦公司承建的，且公证员没有签名；涉及的证人证言不是证人亲自书写，是打印的，然后证人签名，证人与广厦公司有利害关系，证人没有证明长舟盐化与广厦公司有工程发包与承包的关系，也没有证明广厦公司反诉的七项工程已全部竣工；由广厦公司制作验收申请单三份，长舟盐化签字工作人员未出庭接受当事人的质询。综上，对广厦公司反诉的另外七项工程的结算问题，因其既无合同，又无施工蓝图，也无完工证明，广厦公司提交的证据均系其单方提供，其中的书面文件（包括施工图纸、工程预算价格等）均无长舟盐化的签名确认，广厦公司提出本诉三项工程完工部分存在少算、漏算工程项目及反诉的另外七项工程的结算问题，因长舟盐化不认可，而广厦公司提交证据也不具有排他性，不能充分证明其主张，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。广厦公司的反诉请求证据不足，应予以驳回。
3.就现有的证据能否确定双方或哪一方违约责任的大小？
长舟盐化虽然提交了广厦公司在建设“制盐车间厂房”工期逾期200天的证明、“新包装车间”和“75t／h锅炉厂房”出现部分工程质量不合格等问题的“合同书”、“公证书”、“施工质量司法鉴定意见书”等证据。但广厦公司亦提交了“工作联系函”、“公证书”以及证明长舟盐化不依法签订书面建设工程合同、变更设计图纸、增补工程量、在同一场地施工相互影响、单方终止双方合同关系等行为的证据。经综合分析认为，导致施工延期的主要原因是双方相互不信任、不理解，对在工程施工过程中的问题不能友好协商，并最终导致双方终止合同关系。根据长舟盐化诉称内容以及其自认，广厦公司已将工程的主体结构基本完成，三项工程中只有部分未完工和存在质量不合格需要加固处理的问题，故合同目的并非完全不能实现，长舟盐化单方通知解除合同不符合法定的解除条件，长舟盐化依法不享有合同解除权。鉴于双方现已实际终止了合同，因此三项工程未能履行的部分不再履行。因双方都有违约行为且交错发生，就现有的证据不能确定双方或哪一方违约责任的大小，即导致“制盐车间厂房”、“新包装车间”和“75t／h锅炉厂房”工期延期以及部分工程质量不合格等问题，双方都有违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”对双方提出的违约经济损失均不予支持，由双方各自承担违约经济损失。
4.对本诉诉求如何处理？能否就已经查明的事实先行判决？对不能认定的事实及相应诉求如何处理？
虽然鉴定机构对本诉的三项工程造价先后作出了鉴定意见及补充鉴定，确定广厦公司已完成的工程量，但鉴定机构亦先后两次作出情况说明，无法确认该工程项目是否存在漏算情况，因此虽然经过补充鉴定，但对已完成工程量的价格鉴定意见仍然存疑，故对长舟盐化要求返还工程款的诉讼请求不应支持。关于长舟盐化提交证据证明广厦公司施工的“新包装车间”和“75t／h锅炉厂房”两项工程中，经质量司法鉴定，确认有部分框架柱和框架梁存在不合格并且需要加固处理并主张赔偿经济损失的请求。诉讼中，一审法院委托应城市物价局价格认证中心对该需加固处理的费用进行鉴定，但因无加固设计图纸、无标的物等原因，鉴定机构未能作出相关鉴定。且长舟盐化已实际使用该争议工程设施，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故对于长舟盐化要求广厦公司承担加固损失费用（包括质量鉴定费用30000元）的主张，一审法院未予支持。关于长舟盐化要求广厦公司提供建安税发票的问题。由于该项义务属附随义务，因长舟盐化的本诉诉讼请求未获支持，对此诉讼请求一审法院亦未予审理。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、驳回湖北长舟盐化有限公司的诉讼请求。二、驳回应城市广厦建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费26440元、财产保全费5000元，由湖北长舟盐化有限公司负担，反诉案件受理费27600元，由应城市广厦建筑工程有限公司负担。
长舟盐化不服原判上诉称，1.根据一审查明的事实，关于广厦公司为长舟盐化施工完成工程的造价，经过法院委托物价部门多次进行价格鉴定和补充鉴定，广厦公司理应返还长舟盐化多支付的工程款426045元。2.根据税法的规定和双方合同第六条的明确约定，广厦公司负有为长舟盐化出具建安税发票的义务（总金额3173955元），且双方约定也不违反法律强制性规定，因此长舟盐化要求广厦公司出具发票的诉求应当得到法院的支持，同时如果广厦公司不能出具则其应补偿因此给长舟盐化造成的6%税款抵扣损失。3.双方纠纷的发生是由于广厦公司的单方违约导致，长舟盐化并无违约行为。4.长舟盐化解除合同符合法律规定，一审评判不享有合同解除权错误。5.广厦公司应赔偿给长舟盐化造成的经济损失9244152元。上诉请求：1.撤销（2014）鄂应城民初字第00616号民事判决，改判广厦公司向长舟盐化返还工程款426045元；2.判决广厦公司为长舟盐化出具3173955元的建安税发票（或如不能提供则应给予税款抵扣补偿190437.30元）；3.确认广厦公司对制盐车间厂房施工工期逾期违约，并判令广厦公司向长舟盐化赔偿经济损失195万元；4.改判由广厦公司承担长舟盐化支出的鉴定费45000元；5.改判由广厦公司承担本案一、二审诉讼费和保全费。
广厦公司对长舟盐化的上诉答辩称，1.长舟盐化要求返还多支付的工程款没有事实依据。2.广厦公司不存在违约行为，实际违约方为长舟盐化。3.长舟盐化不享有解除合同的权利，其单方解除合同没有法律依据。4.长舟盐化主张赔偿造成的经济损失，没有事实依据及法律依据。请求二审法院依法驳回长舟盐化的上诉请求。
广厦公司不服原判上诉称，1.涉及制盐厂房、新包装车间、75T／H锅炉厂房三个项目工程，应城市价格认证中心应价认字第（2012）93号鉴定书、应价认字第（2013）57号补充鉴定书不应当予以采信，一审法院应当重新组织鉴定。2.灰库等七个项目工程为广厦公司实际施工完成，长舟盐化应当向广厦公司支付工程款。如长舟盐化对广厦公司的诉讼请求有异议，一审法院应当委托鉴定部门对工程量及价款进行鉴定。上诉请求：1.撤销应城市人民法院（2014）鄂应城民初字第00616号民事判决书第二项，改判支持广厦公司的反诉请求；2.对制盐厂房、新包装车间、75T／H锅炉厂房、灰库等十个项目工程价款委托司法鉴定；3.驳回长舟盐化的诉讼请求；4.由长舟盐化承担本案的一审、二审的诉讼费用。
长舟盐化对广厦公司的上诉发表如下答辩意见：1.广厦公司提出“涉及制盐厂房、新包装车间、75T／H锅炉厂房三个项目工程，应城市价格认证中心应价认字第（2012）93号鉴定书、应价认字第（2013）57号补充鉴定书不应当予以采信，一审法院应当重新组织鉴定”的理由和请求不成立。2.一审法院对广厦公司反诉的灰库等七个零星项目工程价款支付，予以驳回是正确的。请二审法院驳回广厦公司的上诉。
长舟盐化二审未向本院提交证据。
广厦公司二审向本院提交两组证据：
第一组，制盐厂房建筑合同、工程预算编制书、湖北省住房和城乡建设厅鄂建文（2008）214号、鄂建文（2011）80号文件。拟证明：1.制盐厂房建筑合同是广厦公司与长舟盐化协商一致后于2011年7月1日签订的。合同第二条“合同价格”中明确约定工程承包价以蓝图为基础按2008标准预算，减去钢材价后下浮5%计算，承包价总计为1593800元。2.工程预算编制书是合同的附件。合同约定承包价的确定是依据双方共同委托阳光造价事务所造价师刘从明作出的工程预算编制书，该工程预算编制书按以蓝图为基础按2008标准预算，减去钢材价后下浮5%计算，承包价总计为1593803.16元与合同第二条约定相符。工程预算编制书中对人工、材料及机械费等依据市场价格进行了调差。3.鄂建文（2011）80号文件2011年5月25日发布，明确建设工程定额人工单价动态管理制度，并确定了人工费等调整的范围及标准。《制盐厂房建筑合同》是双方于2011年7月1日签订，合同第二条合同价格约定按“2008标准”预算，是指依据《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）国家标准作为取费计价依据，而不是指工程所有计价依据都按2008年度的价格标准计算价格。且合同第二条约定承包价1593800元中对人工、材料及机械费等按当年的市场价格进行了调差。而鉴定结论对人工费、材料费及机械费等未进行调差。
第二组，灰库工程验收单三份及其它工程验收单八份。拟证明：灰库工程已由广厦公司施工完成。在灰库工程及其它工程的验收单上有广厦公司员工姜建春、周俊忠的签名确认。在一审中长舟盐化对灰库工程验收单签名不予认可，一审法院仅以此为由对灰库工程未作价格鉴定。姜建春、周俊忠属长舟盐化职工，周俊忠作为长舟盐化的委托代理人与广厦公司签定《制盐厂房建筑合同》。在一审诉讼过程中广厦公司书面申请法院依职权调查核实三份验收单签名，但一审未作任何说明。三份灰库工程验收单能证明，灰库工程已由广厦公司施工完成。
长舟盐化对广厦公司提交的证据质证如下：证据一的真实性请人民法院核实。1.该份证据不属于本案证据，该份证据也不能适用本案，本案对工程价款以2008年为计价标准；2.广厦公司汇总表等都是广厦公司单方制作，与鉴定机构指标数额相冲突，应以鉴定价格为依据；证据二、真实性无异议，但是不能证明其中有灰库工程，而且不能证明已经验收，对锅炉房应以现场测量为准。
广厦公司二审提交的证据，本院认为：根据民事证据规则的相关规定，广厦公司提交的该证据虽不属于本案二审中的新证据，但，可以作为其另行主张权利的证据使用。
经审理查明，对一审综合认证已经认定的部分事实，本院予以确认；对未予认证的广厦公司提交的第五组至第十一组证据，本院认为，一审法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定进行认证。
本案焦点问题：1.广厦公司在案涉施工过程中是否存在工期违约行为，如存在违约责任范围应当如何确定；2.一审鉴定程序是否合法，鉴定依据是否应予采信；3.双方当事人的上诉请求应否得到支持。
本院认为，2011年7月1日长舟盐化与广厦公司签订的《制盐厂房建筑合同》，及在履行该建筑施工合同过程中，长舟盐化与广厦公司另行口头协商，约定由广厦公司按照《制盐厂房建筑合同》的模式继续承包施工长舟盐化“新包装车间厂房”和“75t／h锅炉厂房”两项建筑工程，上述书面合同及口头合同属当事人真实意思的表示，未违反法律规定，依法成立、有效。合同履行过程中，因双方发生矛盾，2012年6月4日长舟盐化向广厦公司邮寄送达《解除合同通知书》，通知解除双方于2011年7月1日签订的《制盐厂房建筑合同》以及双方的口头合同，广厦公司于2012年6月6日收到该解除通知书。至此，上述书面合同、口头合同均已实际解除。
对于焦点问题一，广厦公司在案涉施工过程中是否存在工期违约行为，如存在违约责任范围应当如何确定。长舟盐化提交了广厦公司在建设“制盐车间厂房”工期逾期200天的证明、“新包装车间”和“75t／h锅炉厂房”出现部分工程质量不合格等问题的“合同书”、“公证书”、“施工质量司法鉴定意见书”等证据。广厦公司提交了“工作联系函”、“公证书”以及证明长舟盐化不依法签订书面建设工程合同、变更设计图纸、增补工程量、在同一场地施工相互影响、单方终止双方合同关系等行为的证据。经一审综合分析认为，导致施工延期的主要原因是双方相互不信任、不理解，对在工程施工过程中的问题不能友好协商，并最终导致双方终止合同关系。根据长舟盐化诉称内容以及其自认，广厦公司已将工程的主体结构基本完成，三项工程中只有部分未完工和存在质量不合格需要加固处理的问题，故合同目的并非完全不能实现，长舟盐化单方通知解除合同不符合法定的解除条件，长舟盐化单方解除合同应承担由此产生的法律后果
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承担违约责任。一审法院鉴于双方现已实际终止了合同，因此三项工程未能履行的部分不再履行。因双方都有违约行为且交错发生，就现有的证据不能确定双方或哪一方违约责任的大小，认定双方都有违约行为、均应承担违约责任是正确的，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定“当事人双方都有违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本院予以认定。
对于焦点问题二，一审鉴定及补充鉴定程序合法。应城市物价局价格认证中心于2015年10月28日出具关于对应价认字（2012）93号、应价认字（2013）57号补充鉴定情况说明：“两项工程的实际工程量合计为3173955元，实施鉴定‘必须是双方认可签字、或者法院裁定，条件许可的标的物’方才实施，否则不予鉴定，也无法鉴定。此两次鉴定后，鉴定机构会同法院郑重通知双方公司在规定期限内提供双方认可的证据或者双方签字的清单和图纸，但双方公司都未能提供，本鉴定机构无法确认该工程是否存在有漏算情况。”长舟盐化提出的“广厦公司理应返还长舟盐化多支付的工程款426045元”的上诉理由，由于长舟盐化对鉴定机构的鉴定行为不予配合，造成最终鉴定结论无法确认，该上诉理由本院予以驳回。一审鉴定程序合法。
广厦公司、长舟盐化的上诉理由，一审法院在回复一审辩论焦点1.3.4.（1.对广厦公司提出在本诉三项工程已完工部分的价款鉴定存在少算、增补的工程项目漏算的异议应当如何处理？3.就现有的证据能否确定双方是否违约，或哪一方违约？4.对本诉请求如何处理？能否就已经查明的事实先行判决？对不能认定的事实及相应诉求如何处理？）中作出的详尽答复，本院予以认可，不再赘述。故：长舟盐化上诉称“1.根据一审查明的事实，关于广厦公司为长舟盐化施工完成工程的造价，经过法院委托物价部门多次进行价格鉴定和补充鉴定，广厦公司理应返还长舟盐化多支付的工程款426045元。2.双方纠纷的发生是由于广厦公司的单方违约导致，长舟盐化并无违约行为。3.长舟盐化解除合同符合法律规定，一审评判不享有合同解除权错误。4.广厦公司应赔偿给长舟盐化造成的经济损失9244152元。”本院采纳广厦公司对长舟盐化的上诉答辩意见，驳回长舟盐化的上诉请求。广厦公司上诉称“1.涉及制盐厂房、新包装车间、75T／H锅炉厂房三个项目工程，应城市价格认证中心应价认字第（2012）93号鉴定书、应价认字第（2013）57号补充鉴定书不应当予以采信，一审法院应当重新组织鉴定。”本院采纳长舟盐化对广厦公司的上诉答辩意见，驳回广厦公司的该项上诉请求。
对一审法院论述的一审焦点2.（2.就现有的证据能否确认广厦公司反诉的七项工程是广厦公司所建？），本院认为，一审法院对焦点2.中涉及的“广厦公司反诉的另外七项工程的结算问题，其所提交的反诉证据第五组至第十一组证据”的认定不当，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百二十一条的相关规定，对上述证据','2018-09-29
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