北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京01刑终176号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某友，男，40岁（1978年1月9日出生），出生地河北省石家庄市，因涉嫌犯强奸罪，于2016年11月1日被羁押；因涉嫌犯强制猥亵罪，于同年11月16日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人牛守强，河北三和时代律师事务所律师。
辩护人孙媛媛，河北三和时代律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人许某友犯强制猥亵罪一案，于2017年12月15日作出（2017）京0108刑初346号刑事判决。原审被告人许某友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人许某友，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2016年10月6日，被告人许某友将催情药投放至饮品中让被害人张某1（女，28岁）服用，后在本市丰台区某房间内，趁张某1意识不清、不能反抗之机，采取捏摸胸部、性器官等方式对张某1进行猥亵。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：
1．被告人许���友的供述，证实其通过QQ认识了张某1，其自称徐志、85年出生、未婚、硕士毕业。二人在QQ和微信上聊了一段时间后约定在北京见面。2016年10月6日12时许，其将弥漫之夜催情药水挤进一软包装饮料内,在北京西站接到张某1后带她坐地铁去她提前预定的酒店时给她喝了加了催情药水的饮料。她可能坐车累了，到宾馆前台登记后就躺在房间床上睡觉。其看了会儿电视看她还是迷迷糊糊的，就脱掉她的裤子摸了她的乳房和阴部。其脱掉自己的裤子趴在她身上，她清醒后用手捂着自己的阴部说“我是处女，你别再动我了”，其没敢再动她的阴部。后用她的手摸其阴茎，后自己手淫射精在床上。张某1继续睡觉，其给她下身拍了裸照，还翻了她的包拍了她的身份证。其离开时张某1还在睡觉。第三天，张某1问其是否和她发生了性关系，其开始说没有后说发生了。张某1找医院检查���处女膜没有被破坏。
2．被害人张某1于2016年11月2日的陈述，证实2016年6月，其通过北京交友相亲聚会QQ群认识了一个自称徐志的男子，聊了一段时间后约定在北京见面。10月6日12时，徐志到北京西站接其后陪其坐地铁去其预定的酒店放行李，他给其喝了一瓶纸质包装的饮料。快到酒店时，其感觉头晕、浑身无力。到酒店登记后徐志将其带进了房间，其因头晕躺下后就没有了意识。后其迷迷糊糊感觉到他用手指伸入其阴部，其发现自己没有穿衣服，他爬在其下体用手抠摸其阴部，其用手去拦，并告诉他不要动其下面，否则报警，但当时其浑身无力、无法反抗。后在迷迷糊糊中他又拿其手去抚摸他的生殖器，再后来其就又没有了意识。等其稍微清醒时发现有一摊精液，当时他已经走了。10月7日下午其的意识才逐渐清醒过来。后其跟他打电话时他承认跟其发生了性关系。其去医院检查得知处女膜并没有损坏，因担心此事影响自己的生活就一直没有报警，直到警察找到其说徐志的手机里有其照片，其才鼓起勇气来报案。
辨认笔录，证实被害人张某1辨认出被告人许某友即为徐志。
3．被告人许某友手机中保存的微信聊天记录，证实被告人ＸＸＸ于9月4日与微信名为“夜夜夜”的卖家询问了解弥漫之夜的药效、使用方法及价格的情况，“夜夜夜”介绍弥漫之夜为液体、无异味、溶水略浑浊，三分之一昏迷，用一半可以无意识昏迷，失忆效果好，即使对方睡着以后醒过来了，能走路、能说。
4．被告人许某友手机中保存的照片，证实被告人许某友于2016年10月6日拍摄了张某1面部、全身、赤裸的下身、工作证、身份证的照片。
5．被害人张某1于2017年8月1日的陈述，证实其喝了徐志给其的软饮料15至20分钟左右，快到酒店时感觉脚下像踩了棉花，在酒店前台付款时就有点失去意识了，是徐志扶其去了112房间。一进房间其就失去意识躺在了床上，后其有意识的事情就是徐志打开电视、散着蓝光，他还去卫生间洗澡，他从卫生间出来时身上脱光了，裹着浴巾。其就像一滩泥躺在床上起不来。二人后来出去吃饭了，其有印象他坐在其对面吃饭，饭店亮着灯，应该是晚上了，其就像木头人一样，怎么去的饭店都不知道，吃完饭怎么回的酒店也没有意识。后等其稍微有点意识时，其感觉他正在抠摸其阴道，其身上的衣服少了，其就说：“你别动我，我是处女，再动我就报警了”，他没有停止还摸其乳房，印象中他还将其手放在他的阴茎上。其让他走，他说外面下雨并翻其包后走了。其稍微有点意识时电话联系房产中介王某某扶其去了蒲黄榆卫生所，但卫生所关门了。��给朋友潘某和前男友打过电话，后王某某把其送回了酒店大厅。第二天早上其稍微清醒时发现钱少了、伞也不在，就给徐志打电话让他把伞送回来。后其又给陈某天打电话让他还钱。13时许，其与徐志在酒店外见面拿回了雨伞。14时许，其到前台交费后回房间继续睡觉。8日其回家后休息了几天才彻底恢复。其打电话征求其父对此事的意见，其父担心对其影响不好，劝其不要报警。虽经医生检查说应该没有发生性关系，但其不踏实，打电话问徐志对其做了什么，第一次他承认和其发生了性关系，其又给他打电话还录了音，他还是承认和其发生了性关系。其又到另一家医院检查确认处女膜未破裂。11月2日，其接到海淀民警电话后来京做了笔录，酒店前台帮其拍了案发当天的监控录像截屏照片。
6．被害人张某1手机中保存的手机通话记录及短信记录，证实被告人许某友与被害人张某1于2016年9月至10月间多次电话、短信联系；被害人张某1与联系人为潘某、王某某的通话情况；被害人张某1于2016年10月7日与手机尾号为5551的用户短信联系，张某1给该人发送了其账户信息，并称自己现在北京，来北京时不小心喝了别人给的饮料，钱包钱少了，今天身体没劲。
7．监控录像截图照片，证实被告人许某友与被害人张某1在酒店前台登记、在酒店走廊的情况。
8．被害人张某1与被告人许某友的手机通话录音，证实被害人张某1问被告人许某友案发当晚对其干了什么？饮料里放了什么东西？许某友答“饮料里没有放东西，我那天不也是晕晕乎乎的吗？你那天是累的吧？在宾馆该做的都做了”。
9．酒店账单，证实被害人张某1于2016年10月6日、7日，11月2日在酒店住宿的情况。
二、2016年10月30日，被告人许��友将催情药投放至粥中让被害人杜某（女，28岁）服用，后在本市海淀区紫金庄园一房间内，趁杜某意识不清、不能反抗之机，采取捏摸胸部、性器官等方式对杜某进行猥亵。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：
1．被告人许某友的供述及讯问录像，证实2015年其通过微信与一微信名为悦悦的女子相识，二人见过几次面。近期因觉得压力大，其在微信上发现有卖催情药的就买了一瓶，想在悦悦身上试试药效。2016年10月30日下午，其和悦悦在餐厅吃饭时趁她上厕所的空隙把药倒进她的粥里，悦悦喝粥后没过一会儿就感到头晕，其将她带到其订好的紫金庄园某房间放在床上，她开始睡觉，其让她脱衣服，她自己脱不动其就帮她脱了外套、脱光了下身。其亲了她的脸、摸了她的乳房和阴部，她此时并没有反抗，后她被摸的不舒服后就反抗，捂��下体说不要这样，她哭了其就停止了动作。后悦悦给朋友打电话只是哭，挂电话后她自己穿上了衣服。二人在床上聊了大概20分钟后其送她下楼看她打车离开。群里说这个药有催情和使人昏迷的作用，药已用完。
2．被害人杜某的陈述，证实2015年元旦前夕，在一个微信单身交友群中一微信名为“港湾”的男子主动加其为好友，其跟他出去吃过三四次饭。2016年10月30日18时许，其和他一起吃饭时喝了一碗南瓜粥，中间去了一趟洗手间，回来后发现粥的味道有点不对。吃到一半，其感觉头疼头晕，后就什么都不知道了。等其再有意识时，感觉到了一家宾馆的房间里，其看到床就想躺上去，后就没印象了，再后来感觉他脱其衣服，其反抗，用脚踹他，但没有成功。当时其感觉他强行和其发生了性行为。等其又有意识时，其要离开，他不让其走，其强烈要求离开，��他陪其下楼，其坐出租车回到家后发现内裤不见了。11月1日，其微信问他怎么回事，他说跟其发生了性关系，其意识到自己可能被强奸了就报了警。印象中刚进宾馆时曾给许某打过电话，其迷迷糊糊回到家，许某确实在等其，后从许某处得知其给他打电话时在哭。事后其从微信记录中看到在房间内时其还给孙某某发微信问有没有一种东西能把人迷晕，其感觉受制于人。
辨认笔录，证实被害人杜某辨认出被告人许某友即是对其实施违法行为的男子。
3．证人张某2证言，证实其是筷子会（金豆角）的员工，2016年10月30日其没注意店里发生了什么，后警察来调监控录像其才发现应该有一男子往另一女子碗里放东西了，后那女子不舒服，被那男子搀着出了餐厅。
4．证人许某证言，证实2016年10月30日19时20分许，杜某给其打电话时一直在哭，其在���信里问她怎么了，她没有回复。后其给她打电话，她让其到知春路地铁口等她。19时45分其再次给她打电话时提示关机。20时50分，杜某打车到了知春路地铁站，她整个人晕晕乎乎的，路都走不稳，需要人扶，她对其说“刚才去见朋友吃饭时好像被人下药了，吃着吃着就什么都不知道了，有个男的要脱我的衣服，我头特别疼，其它就想不起来了，我都不知道怎么去的酒店。”
5．受案登记表，证实被害人杜某于2016年11月1日19时报警称被他人下药后强奸。
6．被害人杜某与微信名为“港湾”的被告人许某友的聊天记录，证实2016年10月30日22时至10月31日10时间，杜某问被告人吃的东西里面加了什么？做了什么？10月31日12时许被告人许某友回复“我跟你一起吃的，我放啥？现在我还腿软难受。我没做啥，我想让你留下，你不愿意，不让你走，你哭了，我觉��不能强求你，送你上车了。”11月1日，杜某再次问被告人对其做了什么？脱其衣服了没有？有没有发生关系？许某友答“没做啥，衣服你脱不下来叫我帮你脱的，你摸我下面，我冲动了……你为啥那么主动，还挺大胆，我开始不敢动，不过，我知道你不是坏女孩，只是有需要而已”等。
7．被害人杜某与微信名为“john@”的聊天记录，证实11月1日14时至17时间，被害人杜某问那天晚上其给“john@”打电话说了什么，称自己记忆是断片的，不知道自己在干什么，潜意识里能给他打电话已经不错了，后电话被抢走，再拿回来就是关机了。“john@”回复杜某是哭着跟他说的，说的什么也没听太明白，杜某让他去知春路地铁口等她，从打电话到二人见面间隔一个半小时。杜某称一个半小时中间自己是没意识的，昨天一天脑袋都是不清醒的，唯一的记忆就是自己在反抗��后二人商量如何搜集证据、咨询律师、报警等。
8．被害人杜某与微信名为“小逗比”的聊天记录，证实10月30日20时至11月1日17时间，被害人杜某问有没有一种东西让人失去意志？自己现在恍惚、有种受制于人的感觉等，自己只知道他是石景山规划局的人，连名字都没记住，她现在肯定他是把药下到粥里了，还好喝的不多，脑袋还能保持一点清醒，可是怎么从吃饭的地方到他住的地方都没印象了。“小逗比”对杜某劝解,后杜某报警。
9．被告人许某友手机中保存的被害人杜某的身份证照片，证实被告人许某友拍摄被害人身份证的事实。
10．扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、物证照片及法医物证鉴定书，证实公安机关对案发时被害人杜某所穿的裤子进行扣押，经鉴定，在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持被害人杜��所穿裤子上的可疑斑迹（检测精斑）为许某友所留，不支持为其他随机个体所留。
11．现场勘验笔录及现场照片，证实民警对紫金庄园4号楼8单元806号房间进行勘验的情况。
12．监控录像，证实被告人许某友趁被害人杜某不在之机于录像时间2016年10月30日17时5分许向餐桌上的一碗粥内放了东西搅拌后放置在被害人座位前，录像时间17时59分许被告人许某友搀扶被害人离开。
13．到案经过，证实被告人许某友于2016年11月1日被抓获归案。
14．身份信息，证实被告人许某友的身份情况。
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人许某友采用以药物致人意识不清、无法抗拒的手段两次强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。被告人许某友到案后如实供述了公安机关尚未掌握的猥亵被害人张某1的事实，对其酌予从轻处罚。故判决：被告人许某友犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年。
上诉人许某友的上诉理由为：其在侦查阶段的供述与讯问笔录不符，笔录有篡改；被害人当时的意识状态是清醒的，其行为不构成强制猥亵罪；一审量刑过重。同时申请调取其手机2016年11月1日的短信记录，被害人张某1的退票记录，海淀看守所通道的相关监控视频。
许某友的辩护人提出的辩护意见为：被告人没有实施强制行为，被害人案发时出于意识清醒的状态，属于自愿，并且被告人与被害人之间的关系亲密，属于正常交往，因此其行为不构成强制猥亵罪；一审法院量刑过重。
二审审理期间，上诉人许某友及其辩护人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人许某友提出的���在侦查阶段的供述与讯问笔录不符，笔录有篡改的上诉理由，经查，一审开庭过程中已向许某友出示播放了其于2016年11月2日所作笔录的同步录像，通过观看该录像，可以看出许某友系自愿、正常叙述，侦查人员不存在刑讯逼供等违法行为，并且上诉人也是在认真查看了笔录之后在笔录上签字并且按捺手印，其供述中除对于被害人状态的描述应为“意识有，就是感到头晕”外其余案发经过与笔录记载基本一致。故该份讯问笔录与讯问录像一致的部分可以作为证据予以确认。故许某友的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。许某友有关调取证据的申请与证明案件事实没有直接关联性，本院不予准许。
对于上诉人许某友所提被害人当时的意识状态是清醒的，其行为不构成强制猥亵罪的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，在案证据中两位被害人的��述、多名证人的证言、微信聊天记录、通话记录、监控录像、通话录音、许某友手机中拍摄的照片以及许某友在侦查阶段的供述相互印证可以证明，许某友与二被害人仅仅是网友关系，并不熟识，其利用约被害人见面或吃饭的机会在被害人的饮料、食物中投放药物，致使二被害人在不知反抗、无法反抗的情况下违背被害人意志实施猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，故许某友的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许某友违背被害人的意志，通过投放催情药的方式，在被害人不知反抗、无法反抗之际两次实施强制猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，应予惩处。许某友到案后如实供述了公安机关尚未掌握的猥亵被害人张某1的事实，可对其酌予从轻处罚。原审人民法院根据许某友犯罪的性质、情节等裁量的刑罚符合法律规定，并无不当，故许某友所提一审量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实、充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙庆宏
审 判 员 刘 璐
审 判 员 张乾雷
二〇一八年四月二十四日
法官助理 廖清顺
书 记 员 张 莹