浙江省金甲市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）金婺民重字第4号
原告：金华市××开发区××食品有限公司，住所地：
金华市××开发区商住楼××号。
法定代表人：贾某某。
委托代理人：王某某。
被告：浙江××集团有限公司（原名称金甲爱斯曼食品
有限公某），住所地：金华市××号。
法定代表人：沈某某。
委托代理人：陈某某。
委托代理人：徐某某。
原告金华市××开发区××食品有限公司为与被告浙江
××集团有限公司（原名称金甲爱斯曼食品有限公某）联营合
同纠纷一案，曾于2003年9月17日向本院起诉，本院于当日受
理，立案案号为（2003）婺民二初字第2108号，该案经本院组
成合议庭进行了审理，并于2004年2月21日作出判决。原告不
服该判决，向金甲市中级人民法院提起上诉，该中院于2004年
5月31日作出（2004）金某某二终字第101号民事判决书，判决
驳回上诉，维持原判。原告不服，向金甲市中级人民法院提出
再审申请，该中院于2008年11月6日作出（2008）金某某监字
第18号民事裁定，决定对该案进行再审。案经审理，该中院于
2008年12月9日作出（2008）金某某再终字第40号民事裁定书，裁定：撤销该中院（2004）金某某二终字第101号民事判决
及本院（2003）婺民二初字第2108号民事判决，发回本院重审
。本院于2009年1月16日重新立案，依法另行组成合议庭，于2
009年3月2日、3月10日两次公开开庭进行了审理。原告金华市
××开发区××食品有限公司的委托代理人王某某、被告浙江
××集团有限公司的委托代理人陈某某、徐某某到庭参加诉讼
。庭审后，原、被告均要求庭外和解，但未能达成一致意见。
因案情复杂，本案办理了延长审限的审批手续。本案现已审理
终结。
原告金华市××开发区××食品有限公司起诉称：原、
被告于2000年5月17日签订《合资经营合同》、《金甲市罐头
食品有限公某惠甲分公某章某》各一份，共同成立了金甲爱斯
曼食品有限公某第二分公某。接着，原告依约全面履行了合同
项下的义务，然被告仅履行了部分义务，并且，未经董事会研
究决定，于2000年11月10日以金爱字（2000）第40号文件擅自
免除了贾某某同志所担任的分公某经理职务，在2000年12月13
日被告单某把第二分公某财务室的会计资料搬走，同时，又不
将分公某参加2000年度企业年检，导致分公某2001年7月23日
被注销。2003年8月6日，（2002）婺民二初字第2023号民事判
决书确定终止了原、被告之间合资经营合同的履行。被告的违
约行为不但造成原、被告双方合资经营的目的落空，而且给企
业造成巨大的亏损，亦使原告蒙受了重大的经济损失。现要求
判令被告偿付违约金13770元、赔偿经济损失264600元。
被告浙江××集团有限公司答辩称：1．在双某某营合作期间被告不存在违约情形。理由如下：（1）被告已提供相应
的流动资金，根据生产经营的过程，也提供了相应的空罐、包
装纸箱等相关原材料；（2）被告已按照双方某某的约定提供
了足额的市场订单；（3）双方在合作经营期间，尤其是在合
作生产经营点汤某，由于日常管理、现场生产秩序混乱，被国
家的相关职能部门检查发现被责令整改，此时合作的双方产生
一些分歧，鉴于贾某某系被告第二分公某的经理，考虑到被告
的经营声誉之需，被告下文免除贾某某的任职，是被告的正常
生产经营行为，并不必然构成原告认为的违约情形；（4）双
方在合作的基础已丧失的前提下，以实际行动来默认联营体不
再继续经营，故出现将联营体不交由年检，最终该联营体被吊
销营业执照，是基于合作双方对联营体是否存续下去的经营思
路所决定的。被告考虑到双某某营期间一些财务资料的安全，
需对财务资料进行妥善保管，不能将被告对财务资料的保管理
解成擅自搬走财务资料。2．双方依据合同、章某其本意是成
立一个承担有限责任某司的法人，在此思路的决定下，最终设
立的分公某也是依照有限责任某司的公某章某的模板套用所起
草的合同及章某，由于我国采用的是公某登记主义原则，即以
实际工商部门登记设立的经营形式作为特殊的生效要件，故不
能以双方在合同、章某中的约定按出资额为限承担责任，联营
体亏损的存在是双方共同经营的结果，应按照双方的投资比例
承担相应的责任，故本案适用公某法、民法通则或联营合同的
相关司法解释并不矛盾。综上，被告不存在违约，不应承担损
失赔偿的违约责任，请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理，本院认定以下事实：
浙江金甲罐头食品有限公某于2000年9月8日变更为金甲
爱斯曼食品有限公某，于2003年10月27日又更名为浙江爱斯曼
食品有限公某，又于2007年9月29日更名为被告。
2000年5月17日，原告与浙江金甲罐头食品有限公某（经
多次更名为被告）签订一份《合资经营合同》，合同约定：原
、被告共同投资设立名称为金甲市罐头食品有限公某惠甲分公
某的联营体（合资公某）；合资资本为54万元，其中被告出资
275400元（以现金出资），占合资资本的51%，原告出资26460
0元（以双方某认的固定资产出资），占合资资本的49%。为了
使联营体能享受被告的优惠乙策，双方为了有利于经营，决定
联营体在金甲市工商局登记注册为被告的分公某；联营体在被
告内部独立核算、自负盈亏；原告以在联营体中的入股资本对
联营体的债务承担有限责任。合资双方按投入联营体的合资比
例分享联营体的利润和政府优惠乙策带来的利益，承担联营体
的亏损或风险。联营体实行董事会领导下的经理负责制。股东
、股东会、董事会、监事、经理相应责权和议事方式依据公某
法中的有限责任某司有关条款和本合同，在制订联营体章某中
予以明确。联营体登记注册为被告分公某，被告应解决联营体
合资资本以外的所需运行资金，原告应尽自己所能积极予以配
合。被告应根据联营体的生产能力，确保联营体2500吨／年的
产品市场订单，按客户产品价格结算。当市场订单不足时，联
营体有权在被告指导下对外承揽业务。联营体的出口产品由被
告负责报验，报验费用由联营体承担。联营体应严格按被告的技术质量标准组织生产，被告实施必要的监督。由于任何一方
违约，造成联营体不能履行或不能完全某某，或者给对方造成
经济损失时，除应按出资额的5%支付违约金外，守约方有权终
止合同，并要求违约方赔偿全部经济损失。合资期限十年，即
2000年4月1日至2010年3月31日止。
为规范联营体的行为，保障联营体股东的合法权益，根
据《中华人民共和国公某法》和有关法律、法规，结合联营体
的实际情况及《合资经营合同》，双方于同日又制定了分公某
章某一份。约定联营体在被告内部参照为有限责任某司，实行
独立核算、自主经营、自负盈亏。股东会由原、被告法定代表
人或者委托代理人组成，股东会会议由董事会召集，董事长主
持，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。联营体设董
事会，是联营体的经营机构，董事会由五人组成，被告委派三
名，原告委派二名。董事会行使决定联营体的经营计划和投资
方案、决定联营体内部管理机构的设置、聘任或解聘联营体经
理等职权，董事会议定事项须经过半数董事同意方可作出，但
对上述三项作出的决定，须有三分之二以上董事同意。章某还
对其他事项作出了约定。
合同及章某签订后，原、被告双方均按约定投入了合资
资本，联营体边办理工商登记边开展生产经营活动。2000年9
月11日，被告经股东会研究决定向金甲市工商局申请设立原、
被告双方的联营体--
金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某，并任命贾某某为联营体
的经理。2000年9月27日，金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某被金甲市工商行政管理局核准登记，其企业类型为有限责任
某司分公某。2000年10月16日至同年12月5日期间，被告曾分
三次共向金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某提供流动资金合
计130万元。2000年11月10日，被告下文免去贾某某的金甲爱
斯曼食品有限公某第二分公某经理职务。2000年12月13日，被
告将联营体的财务室资料搬掉，原、被告之间的关系闹僵，联
营体同时也停止了生产经营活动。2000年12月29日，金甲出入
境检验检疫局曾对联营体汤某生产点的生产加工桔子罐头行为
作出罚款处罚。由于未参加2000年度年检，联营体于2001年7
月23日被金甲市工商行政管理局吊销营业执照。但原、被告双
方未对联营体的债权债务进行清理。2003年8月6日，本院判决
终止原、被告双方签订的合资经营合同的履行。
金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某因生产经营需要，
曾向原告及金甲市金磐开发区惠甲厨具有限公某借款，两笔借
款而引起的诉讼均经法院调解结案。原告曾向本院提起诉讼，
要求被告支付设备转让款，案经本院审理判决结案。因上述生
效裁决文书确定的债务未履行，联营体的资产（设备、罐头）
被本院委托强制拍卖用于清偿债务。
证明上述事实的证据有：2000年5月17日的《合资经营合
同》及附件、2000年5月17日的《金甲市罐头食品有限公某惠
甲分公某章某》、2000年11月10日金爱字（2000）40号文件、
金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某的注销基本情况、（2002
）婺民二初字第2023号民事判决书、原告的企业法人营业执照
副本及已经过2008年7月份年检的营业执照副本复印件、2000年6月13日的借款凭证、2000年8月25日的收款收据、（2001）
婺经初字第1916号民事判决书、（2002）金某某二终字第52号
民事调解某、（2001）婺经初字第39号民事调解某、（2002）
婺民二初字第681号民事判决书、（2001）第23期拍卖结算清
单及拍卖成交确认书、2002年9月17日拍卖结算清单及拍卖成
交确认书、2002年7月19日成交确认书及拍品结算清单、金甲
爱斯曼食品有限公某第二分公某的营业执照、金乙罚（2000）
第1号行政处罚决定书、商业银行支票存根3份。
当事人提供的证据经庭审质证，本院对当事人无异议证
据的证明力予以确认，对当事人存在争议的证据及本院对证明
力不予确认的证据认证如下：
1．被告对原告提供的2000年11月10日金爱字（2000）40
号文件的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告免除贾某
某的经理职务是由于联营体在实际经营过程中出现了不利经营
的情况，被告是联营休的母体，考虑到母体的经济利益故下文
免除。本院认为，该证据可以证明，被告没有根据章某约定的
程序而免除了贾某某的经理职务，是被告的单某行为。
2．被告对原告提供的金甲爱斯曼食品有限公某第二分公
某注销基本情况的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不
能证明原告的待证事实，联营体未参加企业年检，最终被吊销
营业执照是联营体双方的一种经营思路。本院认为，联营体是
被告下属的不具有独立法人资格的分支机构，其年检工作应当
由被告进行，由于被告未将联营体参加年检，导致了联营体注
销，故对该证据的证明力予以确认。3．被告对原告提供的（2002）婺民二初字第2023号民事
判决书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为判决书中的
“2000年10月13日被告将第二分公某的会计资料搬走”这一情
节的认定是缺乏证据支持的，恰恰这一点是原告认为被告违约
的情形之一。对原告提供的（2002）婺民二初字第681号民事
判决书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明原
告的待证事实，在该判决书中并未提及被告违约搬走会计资料
的事实。本院认为，上述两份判决书均已生效，生效判决认定
的事实在本案中亦予以认定。
4．被告对原告提供的金甲金辰会计师事务所有限责任某
司审计报告的真实性、关联性有异议，认为在（2002）婺民二
初字第2023号民事判决书中对该审计报告是不予采信的，双方
对联营体存在亏损没有异议，但对亏损数额多少判决书对审计
报告是不予采信的。本院认为，原、被告之间并未对联营体进
行清算，该审计报告审计的依据不够齐全，在庭审中，原告对
联营体是否存在亏损持有异议，故对该证据的证明力在本案中
不予确认。
5．被告对原告提供的2000年6月13日借款凭证、2000年8
月25日收款收据、（2001）婺经初字第1916号民事判决书、（
2002）金某某二终字第52号民事调解某、（2001）婺经初字第
39号民事调解某、（2001）第23期拍卖结算清单及拍卖成交确
认书、2002年9月17日拍卖结算清单及拍卖成交确认书、2002
年7月19日成交确认书及拍品结算清单的真实性无异议，但对
关联性有异议，认为不能证明被告没有按照协议规定提供流动资金。本院认为，上述证据可以证明联营体向原告及其他单位
借款，联营体资产被拍卖处置的事实。
6．原告对被告提供的金乙罚（2000）第1号行政处罚决
定书的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为结合原告提
供的证据，行政处罚决定书恰恰证明被告违反了合资经营合同
第七条第三项规定（管理责任由被告行使，是因被告的管理导
致处罚）。另报验是由被告负责的，被告未按合同约定进行报
验，造成处罚与原告及联营体无关；处罚是在免去贾某某的经
理职务后下达的，与联营体无关。出口产品是以被告的名义出
口的，关于出口产品的许可等手续均是由被告办理的，造成处
罚也是被告的原因。本院认为，该决定书是关于罚款的行政处
罚决定，并不产生联营体停业的后果。
7．原告对被告提供的情况说明有异议，认为其是被告为
自己证明，联营体注册地是在河盘桥路××号，生产经营地点
也是在被告的厂内。联营体的办公室在河盘桥××号，其生产
点有两个，一个在河盘桥××号总厂内，是生产雪菜及榨菜罐
头的，另一个生产点在汤某，是生产桔子罐头的，处罚的是汤
某的生产点，并非是总厂内的，故与本案无关。本院认为，该
情况说明是由被告单某出具的，不具有法律效力，对其证明力
不予确认。
8．原告对被告提供的商业银行支票存根3份的真实性无
异议，但对证明对象有异议，认为根据合同规定，联营体的所
有流动资金，都应由被告提供，但被告只提供了部分资金，未
全部履行合同义务。本院认为，该组证据可以证明被告向联营体提供了流动资金130万元的事实，对其证明力予以确认。
9．原告对被告提供的买卖合同6份有异议，认为其复印
件，要求提供原件；且对该复印件有异议，认为被告是进出口
龙头企业，对外签订的进出口合同与国内不同，合同签订的是
静态的权利义务关系，有无落实必须有发票、商检报告、提单
、报关单、增值税发票、退税发票、品质证明书以及装柜单据
结算单，且从合同上看是被告自己的订单，被告本身就是个生
产主体，该证据在无其他证据证明的情况下，不能证明是联营
体的订单。本院认为，原告的质证意见具有合理性，被告不能
证明上述合同是为联营体而订立的，故该组证据与本案不具有
必然的联系，在本案中对其证明力不予确认。
10．原告对被告提供的金辰会审（2001）09号、金辰会
审（2002）100号审计报告有异议，认为至今为止，原、被告
对联营体生产的罐头没有盘点，所以审计报告依据是不全面的
，从审计报告文字的载明来看，被告试图证明的对象是不全面
的，且其中载明生产销售由贾某某负责不是事实，具体有原告
向法庭提供的判决书为证。联营体生产经营的产品均由被告销
售，销售收入由被告证明，原告无法证明。本院认为，上述两
份审计报告均由被告单某委托审计部门进行审计，且审计的依
据不够齐全，原、被告之间并未对联营体进行清算，双方对提
供审计的依据也未进行确认，故对该证据的证明力在本案中不
予确认。
本院认为，原、被告间于2000年5月17日签订的《合资经
营合同》及分公某章某均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行
。根据该合同及章某的约定，可以确定原、被告双方发生了联
营合同关系，共同出资成立联营体--
金甲爱斯曼食品有限公某第二分公某，联营体按照有限责任某
司的运行模式运作，原告依据联营合同关系主张权利并无不当
。根据经营合同的约定，被告应解决联营体合资资本以外的所
需运行资金，且应根据联营体的生产能力，确保联营体2500吨
／年的产品市场订单，而现有证据证明被告仅向联营体提供了
流动资金130万元，联营体因流动资金不足却向其他单位借款
，且被告提供的证据不足以证明已向联营体提供了2500吨／年
的产品市场订单，故本院认定被告未完全某某合同约定的义务
，存在违约。根据双方制订的章某规定，解聘联营体经理是董
事会的职权，且须有三分之二以上董事同意，而被告没有证据
证明其于2000年11月10日下文免去贾某某经理职务的决定是符
合章某规定，故被告的此行为是违反章某规定，亦存在违约。
根据合同约定，被告应承担违约金13770元。被告未与原告协
商即将联营体的财务室资料搬掉，且不将其下属的联营体参加
2000年度年检，引起联营体停止了生产经营活动及被工商行政
管理部门吊销营业执照，被告存在过错，应承担相应责任。由
于被告未按约定全部提供联营体合资资本以外的所需运行资金
，造成联营体向其他单位借款，并引起诉讼，且被告对其下属
的联营体的对外债务未及时处理，造成联营体的资产（设备、
罐头）被本院强制拍卖，导致原告投入亏损，被告应承担90%
的主要责任。原告作为联营出资的一方，其对联营体可能存在亏损风险也是预知的，联营体的亏损不能完全归责于被告，原
告亦应承担10%的责任。原告在联营体中投入了264600元，其
应自行承担损失26460元，被告应承担赔偿损失238140元的责
任。违约金具有以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质，是以赔
偿非违约方的损失为主要功能，而不旨在严厉惩罚违约方。双
方当事人约定的违约金不足以弥补实际造成的损失时，非违约
方可以要求违约方在承担违约金后，继续承担赔偿违约金以外
的实际损失。本案中，双方约定被告应承担的违约金数额为13
770元，该违约金低于原告实际产生的损失，故扣除该违约金
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