云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云26民终893号
上诉人（原审原告）：岳声龙，男，汉族，1963年3月2日出生,住丘北县，系死者岳绍俊父亲。
上诉人（原审原告）：李锦菊，女，汉族，1966年10月14日出生，住丘北县，系死者岳绍俊母亲。
上诉人（原审被告）：乐声泽，男，汉族，1979年3月8日出生，住丘北县。
被上诉人（原审被告）：张进亮，男，汉族，1984年12月3日出生，住丘北县。
委托诉讼代理人：史家才，源泉法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人岳声龙、李锦菊、乐声泽因与被上诉人张进亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丘北县人民法院（2017）云2626民初48号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
岳声龙、李锦菊上诉请求：1、撤销原判，改判支持一审原告的诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：1、原审法院认定事实及证据错误。原审法院认定“2016年12月18日上午，乐声泽及妻子张双秀、岳绍俊一起到达施工地点，在准备施工时岳绍俊不知何因自行掀开���盖并从楼顶不幸摔下致一楼地板上受伤”错误。客观事实是，事故发生时岳绍俊身边的人只有被上诉人乐声泽及其妻子张双秀，事故发生的时间是2016午12月18日早上8时许，公安机关分别:于2016年12月20日15时30分才对本案具有法律上利害关系的被上诉人张进亮获取询问笔录，距离案发时间两天多;于2016年12月22日19时15分才对本案具有法律上利害关系的被上诉人乐声泽及其妻子张双秀同时获取询问笔录，距离案发时间4天多，且此证据违反了法律规定的询问应当遵守分别询问的原则;2017年1月1日12时58分才对被上诉人张进亮的妻子史文英获取询问笔录，距离案发时间14天多，由于以上被询问人均属于本案利害关系人，且获取询问笔录距离案发时间较长，不能排除相互串供做对被询问人有利陈述的证言的合理怀疑，因此原审法院依询问笔录认定“在准备施工时岳绍俊不知何因自���掀开井盖并从楼顶不幸摔下致一楼地板上受伤”的法律事实严重错误，缺乏充分的证据证明，且一审法院在不知何因的情形下认定岳绍俊自行掀开井盖，存在错误的主观臆断，公安机关的现场勘验笔录对现场保护情况也注明为“变动现场”，被上诉人作为案发责任人有未尽到原始案发现场的保护法律义务，依法依常理应认定为被上诉人未尽到合理的向受害人提供安全的雇佣工作环境的法律义务导致受害人致伤致死的严重后果，被上诉人依法应承担受害人的所有损害赔偿责任。上诉人并未放弃对被上诉人张进亮的索赔，上诉人在庭审中只是表明希望法院依法查明事实，如果根据查明的事实认定被上诉人不应承担赔偿责任，上诉人才愿意放弃。2、原审法院适用法律严重错误。原审法院适用2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定认定“精神抚慰金己有死亡赔偿金替代”错误。上诉人在一审主张的是精神损害赔偿金，并不是精神抚慰金，关于精神损害赔偿金，2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也分别在第十七条和第十八条将死亡补偿费和精神损害抚慰金分开单独列项赔偿。且效力高于上述法律，2010年施行的上位法《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十二条明确规定被侵权人享有向侵权人分别主张死亡赔偿金和精神损害赔偿金的合法权利。根据“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律适用原则，上诉人根据法律适用原则依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定主张精神损害赔偿依法应当得到人民法院的支持。原审法院依据与上位法和新法的规定相冲突的2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责���若干问题的解释》第九条的规定不支持上诉人请求的精神损害赔偿金属于适用法律错误。且目前全国各级人民法院审理判决生效的众多人损案件均同时支持原告方主张的死亡赔偿金和精神损害赔偿金。两被上诉人的严重过错导致了年迈的父母失去儿子的极端痛苦，上诉人仅请求两被上诉人赔偿50000元的精神损害赔偿金是远远弥补不了上诉人所承受的精神痛苦的，上诉人恳求二审法院依法支持上诉人这么一点点微小的精神损害赔偿。综上，原审法院认定事实及证据错误，判决错误，依法应予以纠正。恳请支持上诉人的上诉请求。
张进亮答辩称：1、原审法院认定事实正确，且依法采信证据。根据询问笔录、现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、现场勘验平面示意图、现场照片，证明之前窑口是用铁板盖着，以现有证据证明：无人指派岳绍俊去掀开铁盖，也无人将岳绍俊推下、拉下窑口，所以只能认定是岳绍俊自行掀开井盖掉下致伤。上诉人岳声龙、李锦菊怀疑公安机关调取证据的时间迟缓，有串供可能，但未提供如何串供的证据，也末说明迟缓调取的证据违反客观事实和违反常理的科学论述，所以，不能以怀疑推翻客观书实。岳声龙和李锦菊在一审诉讼中己明确表示放弃对我的诉请，这在庭审笔录中有记载。现上诉人失口否认，上诉人的此行为不应支持，恳请依法驳回上诉，维持原判。2、原审法院适用法律正确。
乐声泽上诉请求：撤销原判，判决驳回被上诉人岳声龙、李锦菊的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实无误，但适用的法律责任原则错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《侵权责任法》第三十五条规定的过错责任原则。而一��判决在“本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……乐声泽应对岳绍俊在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。”这规定来源于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，其适用的是无过错责任原则。这显然是错误的，侵权责任法实施后，人身损害赔偿的司法解释中关于雇佣关系就吸收到《侵权责任法》第三十五条中，并且适用的是过错责任原则。一审判决采用无过错责任原则，却又在适用法律上适用《侵权责任法》第三十五条作出判决，毫无疑问是错误和矛盾的，必须予以纠正。2、一审判决上诉人承担40%的观点和理由是错误的。一审对上诉人提交的证据：能够证明井盖所处地方与架设彩钢瓦无工作关系及井盖不打开则无安全隐患的事实，予以采信。并且在认定事实中“在准备施工时岳绍俊不知何因自行掀开井盖并从楼顶不幸摔下一楼地板上受伤”，显然从过错责任来看，上诉人并无过错，因为第一、井盖与架设彩钢瓦无工作关系；第二、掀开井盖不是上诉人安排岳绍俊做出的；第三、重达50斤的井盖不打开就没有危险。而一审判决认为：井盖盖住仍存在安全隐患，且未对岳绍俊进行合理的提醒义务，因此乐声泽应当承担40%。这种认为是错误的，首先，具有正常认知能力的人都不会去打开井盖，当然出于自己好奇除外，所以岳绍俊违背正常的注意义务，打开井盖摔落只能由其自己承担责任。其次，如果说未尽合理的提醒义务，那么责任人应当是张进亮，因为提供场地的是张进亮，如果井盖存在安全隐患那么未尽提醒义务的是张进亮，并且该隐患不仅仅只针对岳绍俊一人。再次，未尽合理提醒义务，是一般侵权责任，不是提供劳务者受害责任纠纷案由要解决的问题。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，并且驳回被上诉人岳声龙、李锦菊的诉讼请求，从而纠正一审判决之错误，维护上诉人的合法权益。
张进亮答辩称：1、一审法院适用的法律责任原则正确。2、一审判决乐声泽承担40%的观点和理由正确。岳绍俊是乐声泽请去做工的，且又在做工过程中受害，因他未为其工人提供劳动安全保护条件(即未提醒注意事项)，也未依法为其工人购买意外伤害保险、工伤保险，所以其工人受害的责任应由他承担。我张进亮，虽然是定作人，但不参与施工工作，更不参与协助工作，且乐声泽请谁和他共同完成定作物都与我无关，所以，我不具有法律上的提醒义务。恳请依法驳回上诉，维持原判。
岳声龙、李锦菊向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告死亡赔偿金等相关经济损失共计人民币327,499.59元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：张进亮将自家的彩钢瓦承揽给乐声泽建盖，在施工地段的楼顶有一个正方形井口，一直用铁板掩盖着。乐声泽在建盖过程中，以每天100元人民币雇佣岳绍俊和其一起建盖。2016年12月18日上午，乐声泽及妻子张双秀、岳绍俊一起到达施工地点，在准备施工时岳绍俊不知何因自行掀开井盖并从楼顶不幸摔下致一楼地板上受伤。事故发生后，岳绍俊经丘北县人民医院抢救无效于2016年12月19日22时45分死亡。在救治过程中产生医疗费共22，061元及乐声泽为岳绍俊垫付了1,000元、张进亮垫付了2，000元的医疗费用。在岳绍俊死亡后，乐声泽支付了30,000元的安葬费。在庭审过程中，两原告放弃对张进亮的索赔主张。两原告现未满60周岁且未丧失劳动能力，不具备被扶养人的条件。
一审法院认��：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。岳绍俊受雇于乐声泽，乐声泽是雇主，岳绍俊是雇员。乐声泽应对岳绍俊在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。另外，岳绍俊未注意安全防范义务，自行掀开井盖摔下导致其死亡，其对事故的发生存在主要过错，应适当减轻乐声泽的赔偿责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中雇主乐声泽在进行劳动以前就到施工的张进亮家进行现场测量，且已经明知在施工地点具有一个正方形的井口。虽然用井盖盖住，但仍存在安全隐患，且对该安全隐患未对雇工岳绍俊进行合理的提醒义务，致使雇员岳绍俊在雇佣活动中从井口摔落致死，故应承担与其过错相适应的赔偿责任，因此，由乐声泽承担40%、岳绍俊自行承担60%为宜。岳声龙、李锦菊对张进��放弃索赔，是对其权利的处分，本院予以支持。
综上所述，本院对岳声龙、李锦菊的诉讼请求予以部分支持，支持的部分包括：死亡赔偿金：164，840元(8，242元×20年)、丧葬费：32，231.5元（64，463元/年÷12个月×6个月）、医疗费：19，061.43元、住院饮食补助费100元、护理费100元、误工费100元。上述各项费用共计216，432.93元，由乐声泽承担赔偿40%,即86,573.20元，扣减乐声泽垫付30，000元，乐声泽还应赔偿岳声龙、李锦菊56，573．20元。不予支持的部分包括被扶养人岳声龙、李锦菊的生活费，因两原告未满60周岁，未丧失劳动能力，且无证据证明两人无生活来源，故不予支持；精神抚慰金已由死亡赔偿金替代，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，判决：1、由乐声泽在本判决生��后六个月内赔偿岳声龙、李锦菊因岳绍俊死亡造成的经济损失56，573．20元。2、驳回岳声龙、李锦菊的其他诉讼请求。案件受理费6,213元，由岳声龙、李锦菊负担3,213元，由乐声泽负担3,000元。
二审期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。
经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，张进亮对一审认定的事实无异议；岳声龙、李锦菊对一审认定下列事实有议异：1、一审认定岳绍俊自行掀开井盖无事实依据；2、一审认定岳声龙、李锦菊放弃对张进亮索赔错误。乐声泽对一审判决提出下列异议：一审法院判决适用的归责原则错误及责任比例划分不当。本院认为，对岳声龙、李锦菊的异议1：岳声龙、李锦菊主张岳绍俊没有掀开井盖，但未提供证据予以证明，而根据丘北县公安局分别对史文英、张进亮及乐声泽、张双秀所作的询问笔录可以确认不排除岳绍俊自行掀开井盖的可能；对于异议2：一审庭审笔录已经明确记载岳声龙、李锦菊放弃对张进亮的索赔。因此，岳声龙、李锦菊的2个异议均不成立，本院不予支持。对于乐声泽的异议，其异议不属于对事实提出的异议，其属于对一审判决实体提出的异议，对于其异议本院将结合案件争议焦点进行综合评述。即本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：乐声泽是否应向岳声龙、李锦菊承担赔偿责任。
本院认为，首先，一审认定乐声泽与张进亮系承揽关系、死者岳绍俊与乐声泽系雇佣关系，一审未支持岳声龙、李锦菊的被扶养人生活费及一审认定在治疗岳绍俊过程中乐声泽垫付了1000元、张进亮垫付了2000元的医疗费用且一审对此未进行抵扣，但��方当事人对前述事实均无异议，本院予以确认。对于岳声龙、李锦菊在一审中明确放弃对张进亮索赔的事实也予以确认。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，乐声泽雇佣岳绍俊为张进亮从事彩钢瓦安装事宜，在乐声泽与岳绍俊进入工作场地（张进亮房屋二楼）后，岳绍俊从二楼井口坠下并死亡，其属于在从事劳务过错中造成的损害。同时，岳绍俊作为成年人其对自身的安全也有注意义务，虽然本院不能查明岳绍俊坠亡的具体原因，但根据丘北县公安局对史文英、张进亮及乐声泽、张双秀所作的询问笔录可以确认不排除岳绍俊自行掀开井盖的可能，而乐声泽作为雇主其在向张进亮承揽该彩钢瓦工作时以及其带岳绍俊开展工作时已经知道事故井口的存在，但没有证据证明其对此提醒过岳绍俊或告知过岳绍俊在施工过程中的相关安全注意事项。因此，根据前述法律规定并结合案情，一审判决认定岳绍俊对自己的损害承担60%的主要责任，乐声泽承担40%的次责任并无不当，应予维持。另外，关于是否支持精神抚慰金的问题。根据《侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，“造成严重精神损害”是构成精神损害赔偿的前提条件，本案中因岳声龙、李锦菊未能提供证据证明其造成了严重的精神损害，故结合本案案情，对其精神抚慰金的主张不予支持。需要说明，一审未支持精神抚慰金，但其认为精神抚慰金已由死亡赔偿金替代属适用法律不当，本院予以纠正，但对结果予以维持。
综上所述，岳声龙、李锦菊及乐声泽的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，一审法院适用法律错误，本院予以纠正，但其实体处理并无不当，本院依法对本案结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6213元，由岳声龙、李锦菊负担3213元；由乐声泽负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 李亚靖
审判员 陈登荣
审判员 张 祺
二〇一七年九月五日
书记员 王文锦