浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7594号
上诉人（原审被告）：吴来声，男，1979年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，
上诉人（原审被告）：徐晶晶，女，1983年1月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，
二上诉人共同委托代理人：王孙兴、雷亚东，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李祥云，男，1986年9月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区，
被上诉人（原审原告）：程君，女，1986年4月13日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，
被上诉人（原审被告）：杭州江南我爱我家房地产经纪有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区闻堰街道水田畈路34号。
法定代表人：陆斌斌，副总裁。
上诉人吴来声、徐晶晶因与被上诉人李祥云、程君、杭州江南我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：李祥云曾与吴来声、徐晶晶签订《购房意向合同》一份，约定由吴来声、徐晶晶将杭州市萧山区闻堰镇戈雅公寓夏风园3幢1单元2803室转让给李祥云，转让价120万元，付款方式为组合贷款等内容。2015年1月30日，吴来声、徐晶晶作为卖方(甲方)，李祥云、程君作为买方(乙方)与作为丙方(代理方)的我爱我家公司签订《代理合同》一份，约定甲方将案涉房屋转让给乙方，甲方愿意在银行放贷后五个工作日内完成物业交割手续，包括腾空房屋、迁出房屋内所有户口，将上述房屋交乙方验收等内容。同日，各方又签订《杭州市房屋转让合同》一份，约定甲方将案涉房（建筑面积124.3平方米）转让给乙方，房屋设有抵押，抵押权人为杭州银行股份有限公司萧山支行，抵押登记日期为2013年10月28日，他项权利证号为杭房他证萧字第××号，甲方于产权受理前办理抵押注销手续。房屋转让总价为120万元，乙方在2015年2月10日前支付首期40万元，余款80万元乙方申请银行公积金贷款。待乙方首付房款到位（换取收据），同时提供按揭资料并完成贷款申请手续后五个工作日内，乙方同意向甲方支付房款40万元。待银行放贷后五个工作日内，乙方同意向甲方支付房款80万元。银行放贷后五个工作日内，甲方将房屋交付给乙方。查验内容为房屋腾空情况、房屋及装修、设备等情况、户口迁出情况、房屋钥匙，查验后双方签订《房屋交接单》，甲方将房屋交付给乙方。甲、乙双方同意产权受理前双方向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。甲方逾期交房超过10天，应向乙方支付违约金12万元等内容。同日，李祥云、程君与吴来声、徐晶晶签订《协议》一份，约定如吴来声、徐晶晶领取的首笔房款不足以还清该房屋的抵押贷款，则不足部分由吴来声、徐晶晶自行筹款补足还清贷款等内容。同年2月9日，李祥云、程君向杭州银行股份有限公司官巷口支行申请贷款提供资料。同年2月10日，李祥云、程君向我爱我家公司支付首期房款40万元。同年2月11日，吴来声、徐晶晶从我爱我家公司收取上述款项。同年3月18日，银行通知李祥云、程君申请办理的按揭贷款手续已经银行审批通过，相关过户资料已通知中介领取，请联系中介办理过户手续。同年3月24日，李祥云、程君向吴来声、徐晶晶发敦促函一份，主要内容如下：“2015年1月30日你方与我方通过杭州我爱我家房地产经纪有限公司签订了案涉房屋的《杭州市房屋转让合同》，根据合同约定，你应在2015年3月20日办理房屋产权过户手续，但至今你仍未按合同履行。现特函告于你，请于2015年3月30日之前完成房屋产权受理过户”。同年3月31日，案涉房屋因其他案件被法院查封。同年4月15日，李祥云、程君占有、使用案涉房屋。
另查明，2013年10月，吴来声向杭州银行股份有限公司萧山支行借款，以案涉房屋提供抵押，杭州银行股份有限公司萧山支行就案涉房屋取得他项权证。
又查明，讼争房屋于2015年4月29日、同年6月3日因其他案件被法院多次查封。案涉房屋已进入执行程序，被依法评估。2017年5月19日，案涉房屋经司法评估价值为245万元。
李祥云、程君的诉讼请求为：1.撤销《房屋买卖合同》，吴来声、徐晶晶将首付款40万元归还李祥云、程君，并支付违约金12万元以及40万活期利息约2000元；2.吴来声、徐晶晶支付李祥云、程君房屋差价损失78万元；3.我爱我家公司承担连带责任；4.诉讼费由吴来声、徐晶晶、我爱我家公司承担。庭审中，李祥云、程君当庭变更诉讼请求：1.解除李祥云、程君与吴来声、徐晶晶于2015年1月30日签订的《房屋转让合同》，并归还李祥云、程君首付款40万元及支付违约金12万元；2.吴来声、徐晶晶支付李祥云、程君房屋差价损失78万元，根据李祥云、程君起诉时当地市场实际价格（124平方米*估算约17000元每平方米）减去合同价格；3.我爱我家公司对上述两项的付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由吴来声、徐晶晶承担，我爱我家公司承担连带责任。
原审法院认为：李祥云、程君与吴来声、徐晶晶间签订的《杭州市房屋转让合同》、《协议》等系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。李祥云、程君按约交付首付款40万元，但因案涉房屋存在贷款抵押，吴来声、徐晶晶在规定的期限内不能涤除案涉房的抵押权，致使案涉房在2015年3月31日前无法正常过户，后因吴来声、徐晶晶的其他经济纠纷被法院多次查封，现案涉房已进入执行程序，事实上也无法履行。对于吴来声、徐晶晶提出的因李祥云、程君不同意在第三人垫资方处签字担保系李祥云、程君的不配合导致案涉房无法过户的抗辩，原审法院认为基于双方签订的协议也已明确除吴来声、徐晶晶领取的首付款外，不足部分由其二人自行筹款补足还清贷款，故李祥云、程君并无合同及法定义务配合吴来声、徐晶晶还清贷款，更无垫资义务，因此对吴来声、徐晶晶的该项抗辩，原审法院不予采纳。综上，因吴来声、徐晶晶的违约行为致使合同目的已无法实现且各方对解除合同不持异议，现李祥云、程君要求解除双方于2015年1月30日签订的《杭州市房屋转让合同》的诉请，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现李祥云、程君要求吴来声、徐晶晶返还40万元首付款及支付违约金12万元的诉请，有合同及法律依据，原审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。现李祥云、程君要求吴来声、徐晶晶支付房屋差价损失78万元的诉请，属李祥云、程君的合同预期利益损失，该项损失数额加上违约金12万元之和低于案涉房评估价与双方签订合同时的差价，原审法院予以支持。李祥云、程君要求我爱我家公司承担连带责任的诉请，既无合同约定，又无法律规定，故原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、李祥云、程君与吴来声、徐晶晶于2015年1月30日签订的《杭州市房屋转让合同》于判决生效之日解除；二、吴来声、徐晶晶在判决生效之日起十日内返还李祥云、程君首付款400000元；三、吴来声、徐晶晶在判决生效之日起十日内支付李祥云、程君违约金120000元；四、吴来声、徐晶晶在判决生效之日起十日内支付李祥云、程君房屋差价损失780000元；五、驳回李祥云、程君的其余诉讼请求。
如吴来声、徐晶晶未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16500元，由吴来声、徐晶晶负担。
宣判后，吴来声、徐晶晶不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。一审法院庭审时未对李祥云、程君、我爱我家公司及吴来声、徐晶晶提供的所有证据进行全面举证、质证，也未在判决书中阐明证据审核认定过程，严重违背了民事诉讼法的规定，最终导致认定事实的错误，应当予以纠正。2、一审法院错误认定本案事实，认定吴来声、徐晶晶违约，应予纠正。首先吴来声、徐晶晶当初订立《协议》第八条无效。该《协议》是我爱我家公司提供的格式合同，其中第八条“如甲方领取的首付房款不足以还清该房屋的抵押贷款，则不足部分由甲方自行筹款补足，还请贷款”，完全违背了吴来声、徐晶晶的本意。吴来声、徐晶晶订立案涉卖房合同的目的是解决资金周转困难的问题。其本身有好几笔外债不能清偿，被债权人起诉到法院，正急需资金还款，所以急着卖房筹集资金，根本没有能力解决80万元的垫资，也不可能承诺去解决80万元垫资。为了让吴来声、徐晶晶在《协议》上签字，我爱我家公司承诺解决80万元垫资事宜，并告诉吴来声、徐晶晶这些文字只是过过形式。因此吴来声、徐晶晶在被骗的情形下签字，根据法律该条款应认定无效。同时正如李祥云、程君起诉所称“2015年1月30日李祥云、程君与吴来声、徐晶晶、我爱我家公司达成口头协议，我爱我家公司承诺出面垫资80万元用于撤销案涉房屋的抵押登记，但其后拒绝垫资，以致房屋无法正常过户。”可见三方达成协议，由我爱我家公司承担垫资80万元义务，免除了李祥云、徐晶晶自行筹款补足还清贷款的义务即相应的违约责任。同时李祥云、程君在一审中提供了视频录像等证据证明，庭审中吴来声、徐晶晶、李祥云、程君、我爱我家公司三方对于此事实均予以认可。再者在2015年3月李祥云、程君也曾经主动给吴来声、徐晶晶提供资金3万元用于解除抵押登记，反映了其免除吴来声、徐晶晶的自行筹款补足还清贷款的义务。综上，吴来声、徐晶晶与李祥云、程君、我爱我家公司就垫资80万元解除案涉房屋的抵押权达成了合意，即撤销了第八条“如甲方领取额的首付房款不足以还清该房屋的抵押贷款，则不足部分由甲方自行筹款补足，还清贷款”的内容。根据合同法第77条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”，因此即使《协议》第八条有效，也应认定当事人已经变更了《协议》的内容。故案涉房屋因抵押权不能涤除时，属于买卖双方以外的因素，合同双方当事人无责任。遗憾的是一审法官无视该事实，错误认定“但案涉房屋存在抵押贷款，吴来声、徐晶晶在规定的时间内不能涤除案涉房屋的抵押权，致使案涉房在2015年3月31日之前无法正常过户”的事实，并确认吴来声、徐晶晶违约。吴来声、徐晶晶认为该事实认定的错误明显，应当予以纠正。3、一审法院适用法律错误。首先本案合同被解除因双方达成一致自愿解除，非因当事人违约导致合同解除，应适用合同法第93条，而非合同法第94条。李祥云、程君在一审的诉请是撤销案涉合同，在一审庭审中吴来声、徐晶晶未变更诉讼请求。但一审法院庭审询问吴来声、徐晶晶与李祥云、程君时，双方均表示愿意解除合同，因此一审法院认定“各方对解除合同不持异议”，法院因此判令解除合同，其法律依据系合同法第93条，而非94条。其次，因双方自愿解除合同，如此双方均无违约责任。但一审法院错误认定吴来声、徐晶晶违约，错误适用合同法第94条后，同时错误适用第97条、107条、112条、113条、114条，判令吴来声、徐晶晶承担违约责任，也属于错误适用法律，应予纠正。4、即使吴来声、徐晶晶被认定违约，其也不应当承担12万元的违约金。因合同约定在李祥云、程君付清房款之后吴来声、徐晶晶才履行交房义务，故本案中吴来声、徐晶晶对于李祥云、程君交付请求享有先履行抗辩权，在李祥云、程君付清房款之前吴来声、徐晶晶不需交房，故吴来声、徐晶晶没有违反合同第六条的规定，也不需要承担12万元违约金的责任。5、一审法院判决书中没有告知当事人提起上诉应当依法及时缴纳诉讼费用，也没有提供杭州市中级人民法院缴费账户信息，妨害当事人正当行使诉讼权利，应当予以纠正。综上，请求：1、撤销原审判决第三、四项，改判驳回李祥云、程君的该部分原审诉讼请求。2、判令我爱我家公司对吴来声、徐晶晶的还款责任承担连带责任。3、一、二审诉讼费均由李祥云、程君承担。
针对吴来声、徐晶晶的上诉，李祥云答辩称：案涉协议有效，吴来声、徐晶晶签订合同的目的是资金周转，并负担多笔外债，能否还清80万元垫资，李祥云是不知情的。我爱我家公司是和吴来声、徐晶晶私下达成的垫资意向，我方只是口头得知我爱我家公司有意向为吴来声、徐晶晶垫资，但是否真的垫资李祥云不清楚。关于李祥云、程君提供的三万元资金是因在房屋出现无法过户的情况下，得知吴来声、徐晶晶无法履行80万元的抵押贷款资金，故愿意提供3万元解除抵押，但80万元的还款义务仍在吴来声、徐晶晶。撤销合同的前提是吴来声、徐晶晶支付违约金和房屋差价款。
程君、我爱我家公司未发表答辩意见。
二审举证期限内，李祥云、程君、我爱我家公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。吴来声、徐晶晶向本院提交如下证据材料：
1、1818黄金眼节目文字稿（是原审中李祥云、程君提交的证据，但李祥云、程君又当庭撤回），拟证明：2015年1月31日，吴来声、徐晶晶与我爱我家公司达成协议，由我爱我家公司解决垫资事宜的事实；
2、借记卡账户历史明细清单、借记卡复印件、查询明细和电子银行回单，拟证明：李祥云、程君于2015年3月23日支付给吴来声、徐晶晶3万元，用于支付我爱我家公司解决垫资事宜，吴来声、徐晶晶无垫资义务，不存在违约的事实。
上述证据材料经出示，李祥云发表意见称：对证据1三性均无异议；对证据2，付款事实无异议，但付款的性质是借款，是吴来声、徐晶晶用于偿还垫资利息的，3万元已经还给李祥云了。
程君、我爱我家公司对上述证据材料未发表意见。
本院经审核认为，对证据1，本院对其真实性、合法性予以确认，但是否与本案具有关联，于本院认为部分一并阐述。对证据2的真实性本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，关于《协议》第八条的效力问题，本院认为，该《协议》虽系我爱我家公司提供，但其内容并不存在法定之无效情形，也无证据证明该协议的签订存在违背吴来声、徐晶晶的本意，存在欺诈等情形，故本院认为吴来声、徐晶晶认为该条款无效的主张不能成立。
其次，《协议》的签订主体为吴来声、徐晶晶与李祥云、程君，故即使我爱我家公司承诺解决垫资问题，亦不影响该协议在吴来声、徐晶晶与李祥云、程君之间的约定。房屋买卖合同中，出卖人当然有涤除抵押权并将房屋转移登记于买受人之义务，况且上述《协议》中又明确约定了超出首付款部分的抵押贷款，由吴来声、徐晶晶自行筹集补足还清贷款，故本院认为涤除抵押权的义务在出卖人吴来声、徐晶晶。吴来声、徐晶晶未能涤除抵押权，构成违约。
再次，关于垫资的问题，仅凭李祥云、程君支付三万元一节事实，难以认定李祥云、程君免除了《协议》中吴来声、徐晶晶所负的涤除抵押权的义务，也难以认定李祥云、程君负有涤除该抵押权的义务。而我爱我家公司是否承诺由其垫资以及是否因其未履行垫资义务导致吴来声、徐晶晶不能履行合同义务，与李祥云、程君无涉，本案中不做处理。
最后，关于逾期交房违约金的问题，案涉合同签订后，李祥云、程君支付了首付款，并通过银行按揭审批，李祥云、程君也发敦促函要求办理产权过户手续未果，故而本院认为系吴来声、徐晶晶的违约行为导致银行无法放贷，故而原审法院判令其承担合同约定的违约金并无不当。
此外，经调阅原审庭审录像，并未发现原审法院存在程序违法之情形。
综上，吴来声、徐晶晶的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人吴来声、徐晶晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 胡 宇
审判员 金瑞芳
二〇一七年十二月十二日
书记员 徐森燕