吉林省舒兰市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)舒民一初字第790号
原告：杨洪伟，男，住舒兰市。
被告：舒兰市通用机械有限责任公司。
法定代表人：乔国章，职务：总经理。
委托代理人：朱利，舒兰市通用机械有限责任公司法律顾问。
原告杨洪伟与被告舒兰市通用机械有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨洪伟、被告舒兰市通用机械有限责任公司委托代理人朱利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：《中华人民共和国劳动合同法》第48条、第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告没有支付原告双休日加班的加班费违法在先，加班没有和劳动者协商并征得劳动者本人同意，违反了劳动合同法在先。被告辩称，加班已与工会协商，却断章取义劳动合同法中的企业加班要与工会和劳动者协商并征得劳动者本人同意的概念。被告未支付原告病假期间的病假工资违法在先，原告在申请劳动仲裁期间，被告违法解除与原告的劳动合同在先，被告对原告682.68元罚款在先，2008年1月15日，企业职工奖惩条例被宣布废止，用人单位不能够对劳动者处以罚款或者行政处罚。被告克扣、拖欠原告工资违法在先，所以被告违法解除劳动合同应当支付原告赔偿金。庭审中原告明确请求被告支付赔偿金是84154.14元。具体算法，原告的月工资是1558.41元，这个工资标准是依据解除劳动合同前12个月的工资总额18700,96元除以12个月得出来的。赔偿金是依据经济补偿金的2倍得出来的。月平均工资1558.41乘以18个月等于28051.38元，加上28051.38元的50%的额外经济赔偿金14025.69元，总计是42077.07元。额外经济赔偿金是依据劳动合同法的相关规定，因为被告不积极支付原告赔偿金。
被告辩称：一、原告告诉的事实错误。原告因违反企业规章制度被依法解除劳动关系，而不是违法解除。2010年8月9日，原告向被告递交了解除劳动合同通知书复印件，被告在为其办理解除劳动关系手续时，原告拒绝提供解除劳动关系通知原件，也不在通知复印件上签字盖章，并且表示继续上班，因此被告无法为其办理解除劳动关系手续。此期间原告始终在被告单位上班，2010年9月24日原告请病假一周至2010年9月30日，病假期满后，既未请假，也未到单位上班，至2010年11月30日因原告无故旷工，被告与其解除劳动关系，并于2010年12月3日被告向原告送达了“解除（终止）劳动合同证明书”及办理相关事宜的通知，原告在接到通知后未签字并当场将相关手续撕毁（有录像为证）。原告因违反企业规章制度被解除劳动合同，事实存在，程序合法，无可质疑。
二、原告告诉所依据的法律错误。原告依据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，要求答辩人支付赔偿金，该法条明确规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当给予赔偿金”。而本案是因原告违反企业规章制度，被告解除劳动合同，不适用于该法条的规定。根据劳动法第28条给付经济补偿金的规定，不包括依据本法第25条规定解除劳动关系的范畴。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见第39条规定，用人单位依据劳动法第25条解除劳动合同的可以不支付劳动者经济赔偿金。因此，原告向被告索要解除劳动关系赔偿金无法律依据。
三、答辩人因原告违反企业规章制度而解除劳动合同的事实已经一审、二审法院审查确认。2010年11月17日舒民一初字第640号民事判决书；2013年舒民一初字第657号民事裁定书本院认为：被告因原告违反企业规章制度与原告解除劳动关系行为有效。2014年吉中民一终字第342号民事裁定书载明：经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实无异议。
四、原告称：答辩人在其申请劳动仲裁期间，解除劳动合同违反法律规定的主张没有法律依据。《劳动法》《劳动合同法》是调整用人单位与劳动者之间权利义务关系的专门法律，该法律并没有劳动者在申请劳动仲裁期间不应当解除劳动合同的规定。且原告申请劳动仲裁请求为其办理解除劳动关系手续，又不提供申请书原件，答辩人认为：原告在未办理解除劳动合同手续和在申请劳动仲裁期间，仍属答辩人单位的职工，应接受单位规章制度的管理，而原告既不请假，也不上班，无故旷工，已严重违反了单位规章制度，因此，解除原告与答辩人的劳动合同不违反法律规定。
五、请求赔偿数额错误。原告离职前12个月平均工资1229.46元，乘以12个月应该是14753.52元，请求其他补偿无法律依据。
本案的争议焦点：1、本案是否已经劳动争议仲裁委员会仲裁；2、原告与被告是否曾经存在劳动关系；3、被告是否违法解除与原告的劳动关系；4、原告请求给付经济补偿金的2倍为经济赔偿金是否有法律依据；5、本案是否属于重复告诉。
原告针对焦点问题提供证据如下：
1、劳动争议委员会仲裁裁决书舒劳人仲裁字（2010）02号，证明2010年12月3日已经经过劳动争议仲裁委员会的仲裁；
2、解除劳动合同证明书，在（2011）舒民一初字640号卷宗第79页，日期是2010年11月30日，证明被告在舒兰市劳动仲裁委员会仲裁裁决前与原告解除劳动合同是违法的。
3、病假假条一份，在（2011）舒民一初字640号卷宗第123页，证明2010年9月24日经领导签字同意休病假，原告在病假期间休病假是符合企业的规章制度的，我们是计件工资，因休病假是经单位允许的，所以病假期间应按单位规定给付病假工资，我不清楚劳资是怎么计算病假工资的；
4、原告向被告提出的解除劳动合同书面通知，在（2011）舒民一初字640号卷宗第69页，是在2010年8月9日提出的，证明原告已经提前一个月通知了被告，符合劳动合同法的相关规定，不存在旷工一说；
5、罚款单，在（2011）舒民一初字640号卷宗第80页，证明我旷工6日的罚款300元，原告在法定节假日没有上班，是被告没有支付在法定节假日上班的双倍工资；证明比照支付工资暂行规定，不能扣除劳动者工资的20%，被告已经远超过该规定，属于违法；
6、被告要求原告加班的录音证据，时间是2010年8月11日，在白振铭厂长的办公室原告与白振铭厂长的面谈内容，证明被告强制要求原告加班又不支付加班费，属于违法行为；
7、原告的工资单，来源是开户银行打印的，在（2011）舒民一初字640号卷宗第89页，是解除劳动合同前12个月的工资明细，证明诉请中的赔偿金的计算方式是有法律依据的；
8、原告的存折复印件，记载了原告的工资，在（2011）舒民一初字640号卷宗第90页，是对证据7的补强；
9、工资条，在（2011）舒民一初字640号卷宗第80页，证明被告对原告的罚款已经从工资条上体现出来了。
针对原告提供证据被告的质证意见：
1、无异议；
2、真实性无异议，证明的问题有异议，在仲裁裁决期间解除劳动合同违法一说没有法律依据，仲裁裁决之前解除的劳动合同；
3、真实性无异议，证明的问题有异议，原告要证明其在病假期间未支付病假工资，这与本案的诉请无关，同时证明了2010年9月24日原告请病假一周后没有到单位上班；
4、真实性无异议，证明问题有异议，该证据原告向被告提交的是复印件，原件仍在原告手里，因此被告无法依据复印件办理解除劳动合同的相关手续，2010年8月9日原告提交解除劳动合同通知书后表示继续在单位上班，后因病在2010年9月24日递交了一周的病假申请，期满后未按时上班，按照旷工处理；
5、真实性无异议，证明问题有异议，原告加班是完成定额任务内的加班，按企业的规章制度和法律规定不应该支付加班费，我们实行计件工资，该项请求已经在（2011）舒民一初字640号案件中审理并作出判决；
6、对录音的真实性有异议，因为视听资料只能听到声音，对方是谁无法确认。录音的内容恰恰证明了原告向被告提交过解除劳动合同通知书，而没在通知书上签字按手印，是一份复印件。还有提到加班，有一句是为了完成定额任务而加班的，建议应由录音的当事人出庭作证，否则此份录音应视为无效；
7、对证据来源有异议，因为没有出证单位盖章，证明问题有异议，证据所证明的与企业劳资档案发放工资表的记载不一致，应以企业为原告实际发放的工资为准；
8、对复印件有异议；
9、真实性无异议，证明问题有异议，实际上不是罚款，是没有完成工作任务，扣除的绩效。
被告针对焦点问题提供证据如下：
1、（2013）舒民一初字第657号卷宗第18、19页的企业营业执照和组织机构代码证，证明被告的合法资质；
2、（2011）舒民一初字第640号卷宗第95页-99页的员工违规违纪处理办法（2007年12月8日），第三点九条，规定员工旷工超过15天，单位可以解除劳动合同，证明被告解除与原告的劳动合同是符合企业管理规定的；
3、（2011）舒民一初字第640号卷宗第123页的诊断书一份，证明原告2010年9月24日向被告提交了诊断书，并请假一周，后未到单位上班，原告在向被告提交了解除劳动合同通知后仍在单位上班，属于单位职工，归单位管理，但是后来连续旷工15天；
4、（2011）舒民一初字第640号卷宗第124页的解除（中止）劳动合同证明书，证明被告解除与原告的劳动合同，经劳动部门备案。并于2010年11月30日办理了解除手续，原因是旷工；
5、（2011）舒民一初字第640号卷宗第175页的被告送达解除劳动合同证明书过程的录像资料光盘一份，证明被告已经向原告履行了解除劳动合同送达的义务；
6、（2011）舒民一初字第640号案件民事判决书第13页、（2013）舒民一初字第657号裁定书第4页、（2014）吉中民一终字342号民事裁定书第4页、（2012）吉中民一终字第235号民事判决书和裁定书各一份，以上文书证明原告因违反被告单位的规章制度，而被解除劳动合同的事实，经一、二审法院查明并予以确认；
7、原告离职前的工资证明，证明原告离职前12个月的平均工资是1258.76元，而不是原告所主张的月工资1558.51元，因此原告请求赔偿的数额错误。应该是15705元乘以2的结果，而不是原告主张的8万元。
针对被告提供的证据原告的质证意见：
1、无异议；
2、被告多次提到的我违反了企业的规章制度，是企业内部制定的，不能与国家的相关法律法规相抵触，并且该企业规定是否是经过职工代表大会通过的，是否在全企业公示，被告也提供不了相关证据。暂且不说被告制定的内部规定违法，它充其量只是家法，不能与国法相抵触。2008年《企业职工奖惩条例》被宣布废止“用人单位不能对劳动者处以罚款和行政处罚”，显然被告对原告的处罚是违法行为
3、该证据证明其与原告提供的工资条相结合，能够证明被告没有支付原告病假期间的病假工资，违法在先，再谈原告所谓的旷工是没有意义的；
4、该份证明书的时间早于劳动部门下达仲裁书的时间，证明被告在劳动部门仲裁前与原告解除劳动合同是违法的，在前次庭审中，被告辩称“劳动部门裁决前与原告解除劳动合同是否违法没有法律依据”，法律虽然没有明确规定，不能细化到每项内容，所以要结合《劳动法》和《劳动合同法》的立法精神，即维护劳动者的合法权益，所以被告在劳动仲裁部门裁决前就与原告解除劳动合同是违法行为，应该承担以此带来的法律责任
5、因为该份证据现在无法播放，审判人员看不到该光盘内容，应认定为无效的；
6、法院的这些判决裁定不是百分之百正确的，不然也不会再审、重审，所以不能以此为证据；
7、被告所谓的工资条，是由被告制作并且保管的，其真实性低于银行提供的工资条，即原告提供的证据。
以上证据在庭审中经双方当事人举证、质证，原告所举的证据中被告无异议的证据1、2、3、4、5、9予以采信，对原告提供的证据6被告提出异议，因其来源不合法、又无其他证据佐证，不予采信，对证据7、8被告提出异议，经查并非系原告离职前12个月工资收入，与本案无关联性，不予采信。对于被告提供的证据1原告无异议，该证据来源合法、对本案具有证明力，予以采信，对其他证据原告均提出异议，经查被告提供的证据2、3、4、6、7来源合法、内容真实，对本案具有证明力，本院予以采信，对证据5虽无法播放，但被告提供该证据所要证明的问题与原告自认的内容一致，故予以采信。通过对上述证据的分析认定，结合庭审调查，本院对以下事实予以确认：
1、2008年被告与原告签订了无固定期限劳动合同书，原告系被告舒兰市通用机械有限责任公司的职工。2010年8月9日原告以书面形式向被告递交了解除劳动合同通知，后双方并未解除劳动关系，原告继续留在被告处工作至2010年9月24日原告向被告递交诊断书，内容为上呼吸道感染医生建议休息一周，诊断书上有被告相关领导签字，之后原告就没去被告处工作，截止2010年11月30日解除劳动合同时止累计旷工29天；
2、2010年10月12日书写仲裁申请书，于2010年10月18日向舒兰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1）2010年8月9日，被告用书面形式向原告递交了要求与其解除劳动关系通知书，但在法定的时间内被告没有履行解除劳动关系手续，要求与被告解除劳动关系；2）要求被告返还2010年2月27日、7月27日、7月28日三次因不同原因扣原告款347元；3）被告给付解除劳动关系后的经济补偿金42077.07元；4）被告给付原告16年的加班工资86877.20元；5）返还入股股金4500元；6）补偿两年的带薪休假工资3117元；7）被告应给原告缴纳4年的住房公积金8448元。舒兰市劳动人事争议仲裁委员会于2010年10月18日受理原告的仲裁申请。2010年11月30日被告做出解除（终止）劳动合同证明书，以原告旷工为由将其予以除名并向原告送达（无书面送达汇整，但原告在诉状中自认）。2010年12月3日，舒兰市劳动人事争议仲裁委员会做出舒劳人仲裁字【2010】12号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求分别作出不予受理或不予支持的裁决，对第三项被告给付解除劳动关系后的经济补偿金42077.07元的请求告知在履行解除劳动关系手续后，对应《劳动合同法》第四章的相关条款执行。
3、原告于2010年12月6日向本院起诉，诉讼请求有：1）返还罚款和扣除的技能工资628.68元；2）给付解除劳动合同的经济补偿36674.10元；3）十六年的加班工资71550元；4
）股权收购请求权，应对企业的净资产进行析产后以股东的总股数，为每股股金恰当、科学的股数；5）两年的带薪休假工资4500元；6）补偿4年的住房公积金企业应缴纳的部分8448元；7）企业与劳动者未签订《无固定期限合同》应给付双倍工资51427.53元；8）请求判令被告在2010年11月30日给原告送达的《解除（终止）劳动合同证明书》无效，赔偿两年的失业保险金8568元；9）赔偿金73348.20元；10）发给原告2010年年终福利；11）给付未发完的安置费；12）要求对被告的资产进行评估；
4、2011年11月17日，本院作出(2011)舒民一初字第640号民事裁定书，对原告12项请求中的第4）、6）、12）项请求以不属劳动争议受案范围为由驳回起诉，对原告的7）、8）、9）、10）、11）项请求以未经仲裁、且属独立的劳动争议、不应合并审理为由驳回起诉，同时本院又做出(2011)舒民一初字第640号民事判决书，对原告的1）、2）、3）、5）项请求无法律依据为由驳回诉讼请求；原告不服上诉到吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2012年3月7日分别作出（2012）吉中民一终字第235号民事裁定书和民事判决书，驳回上诉、维持本院(2011)舒民一初字第640号民事裁定书和民事判决书；原告不服（2012）吉中民一终字第235号民事判决书，向吉林省高级人民法院申请再审，2012年11月20日，吉林省高级人民法院作出（2012）吉民申子第1277号民事裁定书驳回了原告的再审申请；
5、2012年1月12日，原告向舒兰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1)股权收购请求权；2）补偿4年住房公积金企业应缴纳的部分；3）企业与劳动者未签订《无固定期限合同》应给付双倍工资51427.53元；4）给付企业改制后申请人离职前尚有200万安置费未发完，要求分得；5）发给原告2010年、2011年终福利；6）赔偿两年的失业保险金8568元；7）给付经济补偿金的两倍作为劳动合同不能继续履行的赔偿金。2012年1月19日，舒兰市劳动争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属劳动争议受理范围、超过仲裁申请时效为由，作出舒劳人仲字【2012】第01号不予受理通知书；
6、原告不服仲裁裁决，分为两个案件同时向本院起诉，一是以被告在2003年-2007年未与原告签订无固定期限劳动合同，请求给付双倍工资，审理过程中变更诉请为2008年1月1日起至2010年12月解除劳动合同时止的双倍工资，月工资1558.41元乘以2乘以36个月，本院于2014年1月10日做出（2013）舒民一初字656号民事判决，以原、被告间实际签订无固定期限劳动合同、原告请求无法律依据为由，驳回其诉讼请求，原告不服上诉，吉林市中级人民法院二审审理后以同样的理由驳回上诉，维持原判，原告不服向吉林省高级法院申请再审，吉林高院于2014年9月1日做出（2014）吉中民申字第866号民事裁定书，驳回其再审申请。二是以被告违法解除与原告的劳动关系应给付原告赔偿金84154.14元，关于标准问题主张其解除劳动关系前12个月工资总额为18700.96元除以12为月平均工资1558.41元，本院于2014年1月10日，以重复告诉为由做出（2013）舒民一初字第657号民事裁定书，驳回原告的起诉，原告不服向吉林市中级人民法院上诉，二审审理后认为，（2012）吉中民一终字第235号民事裁定书已经认定原告要求给付解除劳动合同赔偿金的请求属于独立的劳动争议，且未经仲裁，予以裁定驳回起诉，现原告对该诉请经过仲裁前置程序后再次起诉符合起诉条件，基于上述理由做出（2014）吉中民一终字第342号民事裁定书，撤销本院（2013）舒民一初字第657号民事裁定书、指令本院对本案进行审理；
7、2007年12月8日，被告在第二届四次职工（股东）代表大会决议《员工违纪违法处理办法》，确定从2008年1月1日起执行，并进行公示，根据规定，职工在违反规定时实行扣分制度，扣分采用积分制，每扣一分相应地在其本人工资中扣罚10元，旷工一次扣5分，无正当理由连续旷工15天下达除名通知书给予除名。原告在解除劳动合同前12个月工资总额为15662.55元。
本院认为：原告系被告的职工，被告依据企业规章制度对其进行管理符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，可见此种情形下不必然导致解除，本案原告虽于2010年8月9日向被告提出书面通知解除劳动合同，但实际上原告仍继续工作，直至2010年9月24日，原告又向被告提交一周的病假条，被告予以准许，但病假期满后原告在并未申请续假、被告也未予准许的情况下没有工作，被告将原告按旷工对待并无不妥，原告此行为违反被告的《员工违纪违法处理办法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定。被告下达除名通知书解除与原告的劳动合同符合法律规定。原告主张被告没有支付原告双休日加班的加班费违法在先、加班没有和劳动者协商并征得劳动者本人同意，违反了劳动合同法在先、被告未支付原告病假期间的病假工资违法在先、原告在申请劳动仲裁期间被告违法解除与原告的劳动合同在先、被告对原告682.68元罚款在先，2008年1月15日，企业职工奖惩条例被宣布废止，用人单位不能够对劳动者处以罚款或者行政处罚、被告克扣拖欠原告工资违法在先，所以被告解除与原告的劳动合同违法，无法律依据，故原告以被告违反法律规定解除与原告的劳动合同应当予以赔偿的主张无法支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杨洪伟的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
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审 判 长 权湖顺
审 判 员 邱 硕
人民陪审员 刘星楠
二〇一五年七月二日
书 记 员 马 宁