广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第214号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市中安智能科技有限公司。住所地：江门市蓬江区港口一路**号之二中远大厦远景阁**楼*号楼。
法定代表人：戴耀贤，总经理。
委托代理人：刘伟亮、陈莹，均系广东良匠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市建泰投资置业发展有限公司。住所地：江门市新会区会城圭阳北路**号圭峰花园雍华苑*座。
法定代表人：杨景丽，执行董事。
委托代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人江门市中安智能科技有限公司（以下简称“中安公司”）与上诉人江门市建泰投资置业发展有限公司（以下简称“建泰公司”）承揽合同纠纷一案，双方均不服江门市新会区人民法院（2014）江新法民二初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月26日，以中安公司为乙方、建泰公司为甲方，签订《新会区圭峰花园小区智能化系统工程合同书》，由中安公司承包建泰公司开发的江门市新会区圭峰花园一期智能化系统工程（以下称“一期工程”）。合同约定工程内容为：一期雍华苑1－8幢及可视对讲系统围墙部分。工程承包范围为：智能化系统工程施工建设包括七个子系统：1、联网型带门禁可视对讲系统；2、停车场出入口管理系统；3、小区闭路监控系统；4、小区公共广播系统；5、巡更系统；6、智能公共照明系统；7、可视对讲系统围墙子系统。合同总额（工程总造价）为762239.23元。承包方式为：该项目采取由乙方按施工图以包工、包料、包质量、包工期、包调试验收、包造价、包安全、包直接费和间接费、包文明施工和技术措施费等的方式闭口价承包。其中还特别说明：合同中有不可预见因素，若发生增、减项，双方补签增、减项合同，构成本合同的有效组成部分。施工工期：本工程分期进行，甲方应提前5天书面通知乙方进场，乙方根据甲方的工程形象进度及计划安排施工，与甲方土建工程进度同步进行，总竣工验收开始前15天完成安装调试和验收并交付甲方进行试运行。付款方式为：1、按合同签定的项目内容施工安装；2、进场施工后五天内，甲方付乙方工程款总额的20%作为乙方备料定货款；3、线路安装完成后，甲方付乙方工程款总额的20%；4、监控中心设备进场施工后五天内，甲方付乙方工程款总额的30%；5、工程安装完成验收后，必须交齐竣工资料，办理工程结算，经双方签证决算后，一个月内甲方支付乙方工程款总额的95%；6、余款5%在保修期满后十个工作天内甲方一次性付给乙方。竣工验收为：工程具备竣工验收条件，甲方收到竣工验收报告后10天内组织有关单位验收，并在验收后10天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求整改；对于应通过有关部门验收的系统，由乙方联系，甲方议定进行验收。工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。工程保修期自通过验收之日起计算，保修期为一年；设备或子系统按厂方提供的保修条款执行，合同另附部分原厂家质保和售后服务说明。违约责任：甲方没有按照合同付款条件及时付款给乙方工程款项，每拖延一日，按照应付款项的万分之一支付给乙方利息；乙方逾期交货，按逾期交货部分总价计算向甲方赔偿违约金，每逾期一天，罚款1‰；逾期交货的违约赔偿最高限度为合同总价的25%；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同等条款。
合同签订后，中安公司依照约定对一期工程进场施工。在施工过程中，中安公司、建泰公司于2007年8月30日又签订《工程合同》二份，对一期工程增加岗亭两个工程项目：不锈钢岗亭2套和彩钢岗亭1套，工程造价分别为39362元和8307元，合计47669元，并约定交货三天内付清款。2007年9月15日，中安公司、建泰公司又签订一份《新会区圭峰花园增加道闸与周边监控系统工程补充协议书（一）》，增加道闸与周边监控系统工程。合同约定工程内容：停车场管理系统（二进二出）、周边闭路电视监控系统；工程总造价为200000元；本协议是《新会区圭峰花园小区智能化系统工程合同书》的补充，本协议未约定的事宜，以《新会区圭峰花园小区智能化系统工程合同书》为准。中安公司已依约基本完成一期工程的各系统工程，并进行了调试。
2007年10月17日，中安公司对一期工程提交工程竣工验收申请表，中安公司、建泰公司和监理单位分别在申请表上加具意见和盖章。中安公司填写的意见：我方已按合同要求完成了一期工程，经自检合格，已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请验收。监理单位的审查意见：质量符合要求，同意验收。建泰公司的审查意见：同意监理机构意见，验收合格，并写上：经检验，可视、对讲系统能使用，工程量未核实。10月28日，建泰公司方加注“已组织验收”。
2007年11月20日，中安公司编制一份《江门市建泰投资置业发展有限公司结算审批表》，对一期工程（一期1－8座智能化系统工程的七个子系统）进行结算：1、一期智能工程按合同、预算书包干完成，结算金额762239.23元；2、增加小区入口不锈钢岗亭、湖边彩钢岗亭1个，结算金额47669元；3、增加入小区道闸与周边监控系统工程，按合同预算书内容完成，结算金额200000元；4、增加主入口伸宿闸17572.50元；5、智能监控室增加闭路显示工程6882.56元。5项合计1034363.29元。工程保修金1034363.29元×5%＝52000元。中安公司、建泰公司和监理单位分别在结算审批表上盖章，加具认定意见均为“同意结算”。
对一期工程，建泰公司先后向中安公司支付了工程款995669元（2007年2月14日支付50000元、8月29日支付250000元、9月14日支付47669元、11月30日支付450000元，2011年5月4日支付20000元、7月15日支付50000元、7月25日支付128000元）。在庭审中，中安公司、建泰公司均确认一期工程还有24台对讲分机没有安装，建泰公司表示对欠款的数额没有异议，要求中安公司将余下对讲分机安装好即可支付尚欠的一期工程款38694.29元。
2009年5月11日，同样以中安公司为乙方、建泰公司为甲方，签订《新会区圭峰花园二期智能化系统工程合同书》，由中安公司承包建泰公司开发的江门市新会区圭峰花园二期智能化系统工程（以下称“二期工程”）。合同约定，工程内容：本次智能化系统工程施工建设包括八个子系统十个项目，分别是：1、纯IP联网尊贵型数字社区系统；2、小区闭路监控系统；3、小区公共广播系统；4、巡更系统；5、周界防范系统；6、家居安防；7、智能家居；8、出入口车辆管理系统；9、增加监控系统设备；10、增加岗亭。合同总额（工程总造价）为1500000元（商务报价书报价：1、纯IP联网尊贵型数字社区系统916459.13元；2、小区闭路监控系统228365.49元；3、小区公共广播系统45445.26元；4、巡更系统1176.53元；5、周界防范系统27480.23元；6、家居安防4131.33元；7、智能家居14202.86元；8、出入口车辆管理系统120500.02元；9、增加监控系统设备71954.67元；10、增加岗亭75945元。十个项目报价总造价为1505660.50元，包括按10%计算的人工安装调试费和按3.75%计算的税收。经双方协商确定合同工程总造价为1500000元，为报价总造价的99.624%）。承包方式：该项目采取由乙方按施工图以包工、包料、包质量、包工期、包调试验收、包造价、包安全、包直接费和间接费、包文明施工和技术措施费等的方式闭口价承包。特别说明：合同中有不可预见因素，减少项目验收结算时从合同中按实扣除，增加项目甲方不予补签一切费用。施工工期：本工程分期进行，甲方应提前5天书面通知乙方进场，乙方根据甲方的工程形象进度及计划安排施工，与甲方土建工程进度同步进行，总竣工验收开始前15天完成安装调试和验收并交付甲方进行试运行；根据工期定额，确定本工程总工期为50天，开工日期：2009年5月12日（以开工报告为准）；竣工日期：2009年6月30日前。此外，该工期受到总竣工验收开始前15天完成的约束，必要时相应提前工期，并约定了因一定原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延。其中：甲方未能按合同约定提供开工条件；甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加等。隐蔽工程和中间验收方面：工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位，乙方进行自检，并在隐蔽或中间验收前72小时以书面形式通知甲方验收，甲方在验收记录上签字后，乙方方可进行隐蔽和继续施工。付款方式：1、按合同签定的项目内容施工安装，工程增减部分按实际结算；2、本工程甲方不付备料款；3、按照完成各子系统工程后，甲方支付该子系统工程款总额的70%为工程进度款；4、监控中心设备进场施工完成后五天内经甲方、监理验收后，甲方支付监控中心设备款总额的80%；5、工程安装完成验收后，必须交齐竣工资料，办理工程结算，经双方签证决算后，一个月内甲方付乙方工程款至工程总额的95%；6、余款5%在保修期满后十五个工作日内甲方一次性付给乙方；7、每次付款前由乙方提出申请报告，经甲方批准后支付。工程量的计量：对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，除非具有设计变更联系单；工程结算：本工程在施工图范围内的工程按合同价结算。竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程验收以甲方确认的工程施工图纸、竣工图、设备说明书、项目施工方案及整体调试和验收计划、供货厂家随机文件、有关变更的书面文件为依据验收；甲方收到竣工验收报告后10天内组织有关单位验收，并在验收后10天内给予认可或提出修改意见；乙方按要求整改，并承担由自身原因造成整改的费用；对于应通过有关部门验收的系统，由乙方联系，甲方议定进行验收；工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任；工程竣工验收符合合同规定的验收标准后，甲方不得因其它经济纠纷拒绝付款给乙方。工程保修期自通过验收之日起计算，保修期为一年；设备或子系统按厂方提供的保修条款执行，合同另附部分原厂家质保和售后服务说明。合同还约定了违约责任：当发生下列情况时，甲方应承担违约责任，并赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误工期：1、甲方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行；2、甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款；3、甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；4、甲方没有按照合同付款条件及时付款给乙方工程款项，每拖延一日，按照应付款项的万分之一支付给乙方利息。当发生下列情况时，乙方应承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方造成的经济损失：1、因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；2、因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准；3、乙方逾期交货，按逾期交货部分总价计算向甲方赔偿违约金，每逾期一天，罚款1‰；整机中的零部件逾期交货，按整机逾期交货计算罚金；4、逾期交货的违约赔偿最高限度为迟交货合同总价的25%，如违约金达到最高限额时乙方仍不能交货，或因乙方各种原因（包括产品质量问题）所导致的工程逾期（逾期15天），或因乙方不履行维修、调换、退货义务之一的（逾期15日），甲方有权解除合同。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。合同解除方面：甲乙双方协商一致，可以解除合同；甲方不按合同的约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，停止施工超过7天，甲方仍不支付工程款（进度款），乙方有权解除合同。
合同签订后，中安公司依约进场施工，在施工过程中建泰公司又增加两项工程：圭峰花园办公室智能化监控系统和办公室局域网升级。中安公司、建泰公司于2009年10月又签订一份《圭峰花园办公室智能化监控系统报价汇总》，确定建泰公司将增加的两项工程以包干价24000元发包给中安公司，该两项工程作为《新会区圭峰花园二期智能化系统工程合同书》附件，付款方式及其它法律条款同主合同。
在二期工程基本完成并对各系统进行调试后，中安公司制作一份《初验报告》，内容载明工程情况：“新会区圭峰花园二期智能化系统工程主要分为8个子系统：纯IP联网尊贵型数字社区系统、小区闭路监控系统、小区公共广播系统、巡更系统、周界防范系统、家居安防系统、智能家居系统、出入口管理系统。在双方领导的重视、关心和指导下，工程已顺利安装、调试完毕，并经我公司初验，各系统功能达到设计要求，初验合格”。并载明：“运行正常”。建泰公司作为建设单位、珠海经济特区建设监理有限公司作为监理单位分别在《初验报告》的“初验意见”上签署“同意”，并分别加盖单位印章。
2009年11月6日，中安公司对二期工程申请验收，作出一份《广东省安全技术防范系统竣工验收申请表》，该申请表载明系统竣工概况是：本系统设备具有性能优越，外形可观，操作简单，使用方便，适应性强等优势。主要由联网型楼宇带门禁黑白可视对讲系统、闭路电视监控系统、周界防范报警系统、停车场管理系统、小区智能公共广播系统和门禁系统组成；同时写明了各子系统的使用操作说明。建泰公司在该“竣工验收申请表”上加具意见：“同意申报”。2010年2月3日，江门市公安局安全技术防范管理办公室在该“竣工验收申请表”的审批意见栏加具意见：“同意通过验收”并盖上公章。
2009年12月底，中安公司、建泰公司双方盖章表示“同意”的《竣工报告》载明工程情况：“新会区圭峰花园二期智能化系统工程主要分为8个子系统：纯IP联网尊贵型数字社区系统、小区闭路监控系统、小区公共广播系统、巡更系统、周界防范系统、家居安防系统、智能家居系统、出入口管理系统。在双方领导的重视、关心和指导下，各系统工程已顺利完工，并交付使用。系统已通过初验，并试运行一个月，各方面正常。”表明“系统运行正常”。
2010年1月28日，国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心（北京）、公安部安全与警用电子产品质量检测中心作出一份《检验报告》，该报告内容载明：二期工程由闭路监控子系统、周界防范系统、巡更子系统、停车场管理子系统、联网可视对讲子系统组成；检验日期2010年1月5日；检验结论：经对新会区圭峰花园二期智能化系统工程进行检验，所检项目的检验结果除防破坏及故障报警功能外，其余符合检验依据中的有关规定。该报告的分项检验结果中显示尚有别墅小门口可视联网主机86台和7″数字终端86台未安装、红外对射与报警主机未接防拆、未配置UPS。
2010年2月10日，中安公司、建泰公司及监理单位对二期工程进行竣工验收，三方均确认中安公司已按合同要求完成设计和合同约定的各项内容，并加具“验收合格”的审查意见。与此同时，由建泰公司、中安公司、物业公司、监理单位共同参与办理二期工程的验收、移交手续，分别在《圭峰花园二期工程验收、移交记录表》上加具意见并盖上印章。该“记录表”载明验收、移交简述：“质量符合要求，移交过程属实”。中安公司加具意见“验收合格”；监理单位加具意见：“移交过程属实”；建泰公司加具意见“竣工验收合格、同意移交物业公司”。
对于二期工程，建泰公司于2010年1月11日和11月24日先后向中安公司支付了工程款300000元和50000元，合计350000元。
综上，对于一期工程，经双方结算总造价为1034363.29元，建泰公司已支付995669元，该工程仍有24台对讲分机未作安装；对于二期工程，合同工程总造价（包括增加工程）为1524000元，建泰公司已支付350000元，该工程仍有小门口可视联网主机和7″数字终端各86台未安装（报价：小门口可视联网主机1250元／台，7″数字终端4600元／台）。
双方因工程款和维修等问题发生纠纷，经有关部门多次组织调解，但没有达成和解协议，中安公司遂向原审法院提起诉讼。
案经原审法院审理认为：本案是承揽合同纠纷。中安公司、建泰公司签订的两份《合同书》及相关的增加工程合同，承揽关系明确，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
对于一期工程，虽然中安公司对各系统的工程已基本完成，并经结算，但其中的联网型带门禁可视对讲系统尚有24台对讲分机因中安公司认为建泰公司没有付清工程款而未作安装。客观上，该子系统尚未完全完成。依照合同约定，工程安装完成验收并经双方签证决算后，建泰公司应向中安公司支付工程总额的95%。本案中，建泰公司在2007年2月至2011年7月期间已先后向中安公司支付了工程款共995669元，该付款数额已超过工程总额95%的比例。中安公司至今仍然没有完成余下的24台对讲分机的安装，而请求建泰公司付清全部的工程款，理据不足，原审法院不予支持。
对于二期工程，除纯IP联网尊贵型数字社区系统有部分小门口可视联网主机和7″数字终端未安装外，中安公司对合同约定的各系统及项目工程（包括后来增加的两项工程）已基本完成，并经验收合格，移交物业公司管理。双方对未安装的小门口可视联网主机和7″数字终端的数量有分歧，根据双方提供的证据显示纯IP联网尊贵型数字社区系统尚有小门口可视联网主机和7″数字终端各86台未安装，客观上，该子系统仍未完成，且对二期工程未进行最终结算。依照合同第23.3条：“按照完成各子系统工程后，建泰公司支付该子系统工程款总额的70%为工程进度款。”的约定，建泰公司应对中安公司已完成的七个子系统九个项目，以及另增加的两项工程，按70%的比例支付工程进度款。其中七个子系统九个项目的工程造价为586985.99元（即小区闭路监控系统、小区公共广播系统、巡更系统、周界防范系统、家居安防、智能家居、出入口车辆管理系统、增加监控系统设备、增加岗亭九个项目的报价589201.39元，按双方约定的实际支付价比例99.624%计算），加上另增加两项工程的造价24000元，合计610985.99元，按70%计算，建泰公司应支付已完成工程的进度款为427690.19元。
对于纯IP联网尊贵型数字社区系统，因建泰公司没有及时向中安公司支付工程进度款，中安公司尚有小门口可视联网主机和7″数字终端各86台未安装。依照公平原则，按该子系统的工程款913013.24元（即报价总额916459.13元按99.624%计算），减去未安装的小门口可视联网主机和7″数字终端各86台的总价款501208.34元（即两项报价503100元按99.624%计算），再减去该两项的人工安装调试费和税收共68916.17元（501208.34元×13.75%），得出已完成工程量的造价为342888.73元，按70%计算，建泰公司应向中安公司支付240022.11元。
综上，建泰公司应向中安公司支付已完成的二期工程七个子系统九个项目及增加两项工程的工程进度款427690.19元，纯IP联网尊贵型数字社区系统的部分工程款240022.11元，合计667712.30元。减去已支付的350000元，建泰公司还应向中安公司支付二期工程的工程款317712.30元。
关于中安公司请求建泰公司支付二期工程违约金问题。对二期工程，中安公司、建泰公司双方均存在违约行为，中安公司至今仍有一个子系统未完成，故此，中安公司请求建泰公司支付违约金，不予采纳。
关于建泰公司反诉请求解除二期工程合同问题。中安公司已依照合同约定的工程内容，对二期工程包括八个子系统十个项目以及增加工程进行施工，主体工程已经完成，并经双方及有关部门通过验收，且已移交物业公司管理多年，不符合解除合同的条件，中安公司也不同意解除合同。故此，建泰公司该反诉请求，理据不足，不予支持。
关于建泰公司反诉请求中安公司对二期工程承担逾期交货的违约金、经济损失和退还工程款等问题。中安公司在签订合同后已依约进场施工，在同年10月16日建泰公司又向中安公司增加两项工程，并确认该两项工程作为《二期智能化系统工程合同书》的附件，且在合同履行过程中，建泰公司没有依约向中安公司支付足额的工程进度款，依照合同的约定可顺延工期。故此，建泰公司该反诉请求也理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建泰公司应自判决发生法律效力之日起十日内向中安公司支付二期工程的工程款317712.30元；二、驳回中安公司的其他诉讼请求；三、驳回建泰公司反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18243元减半收取9122元，诉讼保全费5000元，合计14122元，由中安公司负担10753元，建泰公司负担3369元；反诉受理费11811元，由建泰公司负担。
上诉人中安公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，将本案建设工程合同认定为承揽合同，导致适用法律错误并作出错误判决。1、国务院《建设工程质量管理条例》及其解释对建设工程作出明确的定义。根据国务院2000年1月30日发布和实施的《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。这里所指的建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。2、根据《建设工程质量管理条例》及国务院解释，涉案的两份合同及合同附件应认定为建设工程合同。从中安公司及建泰公司签订的一期工程合同、二期工程合同及相关合同附件内容可知，中安公司提供的工程内容包括智能化系统和安全防范工程，涉及到圭峰花园小区内的智能化及安防系统的布线、管道安装、各类监控及通信设备装置的安装和调试、管线隐蔽工程、停车场出入口管理监控系统、岗亭等庞大复杂的工程施工内容，明显属于上述规定的建设工程合同。3、一审法院将本案的法律关系认定为承揽合同关系，属认定事实、适用法律错误，依据错误的法律关系不可能作出正确的判决。根据最高人民法院《关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》第三条第5项的规定，“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”，本案的法律关系应为“建设工程合同纠纷”或“建设工程施工合同纠纷”，恳请二审法院查明事实，对一审法院的认定作纠正，依法变更本案的案由。
二、根据一审证据，建泰公司已对两期工程验收通过，应按约定支付全部工程款。1、两期工程均早已竣工并通过验收。2007年10月17日，中安公司向建泰公司、监理单位提交《工程竣工验收申请表》，建泰公司加具意见“同意监理机构意见，验收合格，经检验，可视、对讲系统能使用，工程量未核实”，于同年10月28日加注意见“已组织验收”，并加盖建泰公司的公司公章作确认。2010年1月28日，公安部安全与警用电子产品质量检测中心出具的《检验报告》，确认二期工程符合检验有关规定；2010年2月10日，建泰公司在《圭峰花园二期工程验收、移交记录表》加具意见“竣工验收合格，同意移交物业公司”，且有其法定代表人杨景丽亲笔签名、并加盖公章确认。可见，《工程竣工验收申请表》、《圭峰花园二期工程验收、移交记录表》上建泰公司的签章日期，即为两期工程的竣工及验收通过日期。2、建泰公司应按合同约定支付一期工程的余款38694.29元及二期工程全部工程款1174000元，并承担违约责任。根据一、二期工程合同第23.5条的约定，工程验收通过后，建泰公司应支付工程款总额的95%，保修期届满后支付余额5%。一、二期工程至今已竣工并验收通过多年，保修期均已届满，建泰公司却以各种理由拖欠工程款，其行为已属违约，应当按合同约定支付一期工程的余款38694.29元、及二期工程款1174000元，并承担违约责任。
三、因建泰公司擅自使用，无论两期工程的竣工日期是否确定，均应依法认定为验收及格。1、不论竣工验收与否，2007年10月17日、2010年1月28日均为竣工日期。建泰公司辩称一期工程有24台对讲机、二期工程各有86台可视联网主机和7”数字终端均未安装。但由《圭峰花园二期工程验收、移交记录表》、《工程竣工验收申请表》可知，即使当时工程没有全部竣工验收或未验收，建泰公司已经于2007年10月17日、2010年1月28日擅自使用，并已向圭峰花园的物业公司移交。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此不论竣工验收与否，2007年10月17日、2010年2月10日均应认定为工程的竣工日期。2、建泰公司拒绝提供验收资料文件，应视为其对两期工程验收合格。根据双方工程合同第28.2条的约定，竣工验收期限为自建泰公司收到竣工验收报告后的10天。即使不予确认《圭峰花园二期工程验收、移交记录表》、《工程竣工验收申请表》，认定未验收或未全部验收，2007年10月17日、2010年2月10日至今早验收期限早已届满，建泰公司也从未提交或出具任何验收资料或文件，根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第31条的规定，“工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格”，应当视为建泰公司对两期工程均已验收合格。
四、建泰公司擅自使用，其再以部分设备未安装为由拒绝支付工程款的理由应不予支持。
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第29条的规定，“工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任”以及两期工程合同第28.6条的约定，“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方（建泰公司）不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任”。建泰公司在明知上述法律法规和合同约定的前提下仍擅自使用，即使认定工程没有全部竣工验收或未验收，其法律后果也应由建泰公司承担。建泰公司以部分设备未安装、系统未完成为由拒绝支付工程款的理由应不予支持。建泰公司应当支付全部工程款，并就其拖欠工程款的行为承担违约责任。
五、建泰公司应向中安公司支付违约金，暂计至2014年6月12日止为181292.16元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”，根据二期工程合同31.1.4条的约定，“甲方（建泰公司）没有按照合同付款条件及时付款给中安公司工程款项，每拖延一日，按照应付款项的万分之一支付给乙方（中安公司）利息”。根据二期工程合同第23.5条的约定，2010年2月10日二期工程竣工后，建泰公司应于一个月内（2010年3月9日前）向中安公司支付工程总额的95%，即1447800元［（1500000元＋24000元）×95%］；第30.4条约定，一年免费保修期为该系统竣工验收之日起的一年；第23.6条约定，余款5%在保修期满后十五个工作天内建泰公司一次性支付给中安公司，即2011年2月24日前建泰公司应向中安公司付清余款76200元［（1500000元＋24000元）×5%］。扣除建泰公司分别于2010年1月11日、11月24日支付的30万元、5万元后，根据建泰公司拖欠的款项及上述竣工验收时间，暂计至2014年6月12日的违约金应为181292.16元。
六、二期工程部分机器未安装，不影响二期工程整体竣工通过验收。1、建泰公司未按约定付款计划付清工程款，导致部分设备未能采购和安装。2010年2月10日，二期工程的所有工程内容均已能正常运作并通过验收，按约定建泰公司应支付工程款1066800元。根据二期工程合同第23.3的约定，对于相对独立的子系统，只要该子系统完成并验收通过，就应先支付该子系统的70%工程款，而并非全部系统均完成才统一支付对价。因此，建泰公司至少也应先付工程款667712.3元（可参照一审法院认定的金额）。但建泰公司仅于2010年1月11日、11月24日支付30万元、5万元，合计35万元，远远低于上述应付金额。按签订合同时的报价，二期工程86台小门口可视联网主机和7”数字终端的采购价合共503100元，建泰公司支付的350000元根本不足以采购上述设备，更何况中安公司还要对其他子系统和项目垫付采购费用和人工费用。因此，建泰公司的违约行为，直接导致了该部分设备至今未能安装。2、未安装的设备不影响二期工程整体竣工通过验收。根据《检验报告》，除部分可视联网主机和7”数字终端未安装外，纯IP联网尊贵型数字社区系统是可正常运作并通过验收的。未安装的设备只要中安公司安排工人到圭峰花园小区现场安装上去就可以正常使用，根本不影响纯IP联网尊贵型数字社区子系统及二期工程整体系统的竣工验收，二期工程整体仍是竣工、验收通过的。
综上，原审判决认定事实、适用法律错误，中安公司特上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，并改判：一、建泰公司向中安公司支付一期工程款38694.29元；二、建泰公司向中安公司支付二期工程款1174000元及至付清之日的违约金（其中计算至2014年6月12日止的违约金为181292.16元）；2、本案一、二审的全部诉讼费用由建泰公司承担。
二审期间，中安公司还补充以下上诉意见：建泰公司在一、二期工程中均存在先违约行为，中安公司有权拒绝履行余下工程的安装义务，现中安公司已完成绝大部分的工程，据此，建泰公司应当按照已接收、已使用的工程成果支付工程款。本案中，中安公司可继续履行合同，前提为建泰公司支付全额工程款，则中安公司将协助安装余下工程设备；如中安公司与建泰公司双方已明确不继续履行合同，则建泰公司应当按照已接收、已使用的工程成果支付工程款。
一、原审判决认定事实有错误、有遗漏。中安公司于一审时提交了《中安公司的室内分机存放说明》以及圭峰花园一期《智能化安防系统设备签收单》，证明中安公司于2013年7月26日将24台对讲分机交付给建泰公司，但建泰公司怠于协助，中安公司无法继续安装的事实。建泰公司于一审时提交了2013年7月29日《关于圭峰花园二期智能化系统工程结算第二次协商会议纪要》，第2页第三段明确记载“二期的60多台对讲机拿货也需要资金”，而该纪要中并未记载建泰公司对60多台对讲机未安装的事实或未安装对讲机的台数提出异议，由此结合中安公司提交的工程拍摄图片（20台对讲机），此外还有2台对讲机因在样板房中无法拍摄，可证明建泰公司已安装22台对讲机，仅66台未安装的事实。原审法院未对上述事实进行正确的认定与查明。
二、第一期工程的有关情况。1、建泰公司的先违约行为。2007年10月28日，建泰公司已对一期工程组织验收，并且明确为验收合格。2007年11月20日中安公司、建泰公司以及监理公司签证结算，结算金额为1034363.29元。根据《一期工程合同书》23.5项约定“工程安装完成验收后，必须交齐竣工资料，办理工程结算，经双方签证结算后，一个月内支付工程款总额的95%”、23.6条约定“余款5%在保修期满后十个工作天内一次性支付”，建泰公司应于2007年12月20日前支付982363.29元（1034363.29元×95%），应于2008年10月28日起十个工作天，即2008年11月10日一次性支付52000元（1034363.29元×5%）。实际上，建泰公司截止2007年11月30日支付的一期工程款为797669元，保修期满后亦未依时支付对应的保修金，已构成违约行为。但原审法院以计算至2011年7月25日止建泰公司支付工程款达995669元，认为已超过工程款总额的95%，则判令不予支持中安公司对工程余款的请求，明显违反客观事实，且适用法律错误。2、中安公司在建泰公司支付一期余下工程款38694.29元后，才应承担安装“24台对讲分机”的义务。原审法院在庭审中，确认建泰公司对欠款的数额没有异议，要求中安公司将余下对讲分机安装好方可支付尚欠的一期工程款38694.29元，却忽略“24台对讲分机”已交付给建泰公司的事实，而判令中安公司至今仍然没有完成余下的24台对讲分机的安装，请求建泰公司付清全部的工程款，理据不足，不予支持。若建泰公司有意阻挠中安公司进行安装、或不提供“24台对讲分机”等，则不可能“安装好余下对讲分机”，将导致中安公司永远无法符合请求工程余款的条件，因此，原审法院据上述推论而作出的判令是不具实操性的，同样也是侵害中安公司合法权益的。据原审法院询问，建泰公司同意继续安装“24台对讲分机”，则应当结合建泰公司的先违约行为，判令建泰公司支付一期工程款余额38694.29元，责令中安公司在收到余款后限期安装“24台对讲分机安装”，并且建泰公司应当承担协助义务。如建泰公司不同意继续安装“24台对讲分机”，应当在扣减安装“24台对讲分机”的人工费后，向中安公司支付工程余款。因此，原审法院不予支付中安公司对一期工程余款的请求，该错误明显，应当予以改判。
三、第二期工程的有关情况。1、建泰公司的先违约行为。2009年12月31日，中安公司与建泰公司确认竣工（详见证据二期《竣工报告》，即确认各子系统完成的事实，根据《二期工程合同书》23.3项约定“按照完成各子系统工程后，支付该子系统工程款总额的70%”，即建泰公司应自各子系统完成后支付1050000元给中安公司（1500000元×70%），或除“纯IP联网尊贵型数字社区系统”外，其他子系统应付工程款为408478.7元［（1500000元－916459元）×70%］。
实际上，建泰公司截止2010年11月24日支付的二期工程款为350000元，明显低于上述应付款项，已构成违约行为。但原审法院仍单以《二期工程合同书》23.3项约定，判令建泰公司仅对已完成的子系统的70%工程款承担支付责任，明显违反客观事实，且适用法律错误。2、原审法院未综合《二期工程合同书》23.3、23.4、23.5、23.6项约定，作为建泰公司支付工程款的依据。结合上述约定可知，“工程安装完成验收后，必须交齐竣工资料，办理工程结算，经双方签证结算后，一个月内支付工程款至总额的95%”，“余款5%在保修期满后十五个工作天内一次性支付”，而本案中中安公司、建泰公司已对二期工程进行总体验收，并且验收合格，现保修期早已届满，建泰公司仍怠于结算，则应当按照已接收、已使用的工程成果支付工程款，并支付逾期付款的利息。3、中安公司已就二期“纯IP联网尊贵型数字社区系统”安装了22台门口可视联网主机和7″数字终端。基于建泰公司存在先违约行为，建泰公司有权拒绝履行余下安装责任。同理，如建泰公司同意继续安装“66台门口可视联网主机和7″数字终端”，判令建泰公司支付二期工程款余额117400元，责令中安公司在收到余款后限期安装“66台门口可视联网主机和7″数字终端”，并且建泰公司应当承担协助义务。如建泰公司不同意继续安装“66台门口可视联网主机和7″数字终端”，应当在扣减安装“66台门口可视联网主机和7″数字终端”的设备金额后，向中安公司支付工程余款。原审判决未支持建泰公司解除合同的请求，则应判令继续履行。
上诉人建泰公司不服原审判决，上诉称：一、中安公司承建的二期工程中尚有多个子系统没有完成，要求建泰公司按照合同约定支付该子系统70%比例的工程款没有事实依据。双方在《新会区圭峰花园二期智能化系统工程合同书》中明确约定中安公司应当完成二期智能化系统中的八个子系统十个项目。但中安公司却没有按照合同约定完成上述合同内容。从中安公司方提供的证据《竣工验收申请表》可以清楚证明：中安公司竣工验收的子系统只有联网型楼宇带门禁黑白可视对讲系统、闭路电视监控系统、周界防范报警系统、停车场管理系统以及智能巡更系统五个子系统。这与中安公司提供的另外一份公安部安全与警用电子产品质量检测中心的《检验报告》是可以相互印证的，该检验报告也只是对上述五个系统进行了检验。虽然上述五个子系统通过了检验。但实际上上述五个子系统也没有全部完成，如《检验报告》中明确认定周界防范子系统中红外对射、报警主机未连防拆、报警主机CCC证书未提供、电源未配置UPS以及安居宝彩色门口主机86台和7″数字终端86台均未完成安装等。由于上述子系统为智能化系统一个整体，缺一不可。上述子系统并没有单独进行完成检验且中安公司也没有向建泰公司申请过进度款。按照合同第九部分第23.3条：“按照完成各子系统工程后，甲方（建泰公司）支付该子系统工程款总额的70%为工程进度款。”之约定，建泰公司只有在中安公司完成各子系统即全部的子系统后，才按照各子系统总价支付70%，而不是完成一项子系统就支付该子系统价款的70%。现在已经有充分的证据证明中安公司尚有一半的子系统没有完成，特别是小区公共广播系统、家具安防系统以及智能家居系统三个系统做的都没有做。因此，中安公司请求支付二期工程进度款的条件未成就，应当依法驳回其全部的诉讼请求。
二、中安公司没有按照合同约定完成二期智能化系统工程的事实非常清楚，应当依法承担逾期完工的违约责任。之前已经详细叙述，建泰公司向中安公司支付工程进度款的条件未成就，但中安公司延迟竣工的事实却非常清楚。主要事实如下：合同约定的工期为50个日历天，开工日期2009年5月12日，竣工日期为2009年6月30日前。该工期要受到总竣工验收开始前15天的完成的约束。合同签订后，中安公司随即进场进行施工，但中安公司却没有按照合同约定完成二期智能系统。因建泰公司需要预售，必须要先将样板房智能系统全部安装调试后并移交给物业管理公司。所以，中安公司将其中的两套样板房中的有关智能系统包括对讲机先行安装并完成调试，并要求建泰公司配合其办理验收手续，但此时已经是2010年2月10日，比合同约定的竣工日期已经延迟了8个多月。虽然此时有竣工验收手续，但实际上是建泰公司为了预售使用样板房配合中安公司办理，并非是真正完成全部工程办理竣工验收手续。因此，中安公司的上述行为严重违反合同的约定。更重要的是，中安公司对于非样板间共86套别墅直到现在都没有安装门口主机以及7″数字终端，也没有完成红外对射、报警主机也未接防拆，对电源也没有配置UPS。其它还有很多项目因为是隐蔽工程，由于在隐蔽之前没有通知建泰公司先行验收且没有安装相关的终端设备也无法进行调试，所以还无法统计是否已经完成。按照该合同的附件即中安公司报价书中及双方确认的价格统计，建泰公司所知道的中安公司目前没有完成安装并交付的设备价值和安装费用等就已经高达574162.88元。就中安公司没有完成的可视对讲系统以及小区音箱等问题建泰公司包括物业公司多次向中安公司投诉反映并为此召开了多次的专题会议。直到2013年7月26日、7月29日和8月30日还在圭峰区综治信访维稳中心的协调下进行协商，但中安公司仍不愿意就上述未安装的设备达成一致意见。
上述如此重要的设备至今都没有安装，直接关系到数字社区系统、家居安防和智能家居等系统的交付使用，根本无法对这86套别墅有关的智能系统进行调试并试运行。根据该合同第31.2.3条：“乙方（中安公司）逾期交货，按逾期交货部分总价计算向甲方（建泰公司）赔偿违约金，每逾期一天，罚款1‰。整机中的零部件逾期交货，按整机逾期交货计算罚金。”的规定，中安公司理应承担逾期交货的违约责任。另外，根据该合同第31.2.4条：“逾期交货的违约赔偿最高限度为延迟交货合同总价的25%，如违约金达到最高限额时乙方仍不能交货，或因乙方各种原因所导致的工程逾期15天或因乙方不履行维修、调换、退货义务之一的，甲方（建泰公司）有权解除合同。”之规定，中安公司应当对逾期交货承担合同约定的赔偿责任。逾期交货的事实已经客观存在，中安公司应当就延迟竣工属于建泰公司的原因承担举证责任，但中安公司却没有对此提供任何合法有效的证据。原审法院认定建泰公司延迟支付工程进度款导致中安公司迟延竣工的理由根本不能成立。
关于一期工程的24台对讲机的问题。中安公司并没有将一期工程的24台对讲机交付给建泰公司，在一审庭审中中安公司只提供了证据，把24对讲机存放在物业公司，而不是建泰公司，并且在之后中安公司又将24台对讲机自行取回，所以不存在中安公司所说的将设备交付给建泰公司的事实。
关于中安公司认为已经按二期工程交付并安装设备的事实没有任何依据。中安公司提出的在2013年7月29日召开的《协商会议纪要》所提到的关于二期工程的60多台对讲机拿货也需要资金，这仅仅只是中安公司在该次协调会上的单方陈述，建泰公司从来没有对未安装的对讲机进行确认，所以不能从该次会议上中安公司的陈述证明其未安装的对讲机的数量。
中安公司认为第一期工程建泰公司违约在先没有任何事实依据。双方就一期工程的总价款虽然作出了工程的总结算，但是中安公司直到现在就一期工程中的24台对讲机还没有安装，按照一期工程的建设施工合同的约定，建泰公司暂时未支付其一期工程中的剩余款项38694.29元完全合法。
中安公司认为建泰公司在二期工程违约在先的事实没有任何事实依据，事实上是中安公司违约在先。根据双方二期工程所签订的工程合同书的约定，按照完成各子系统工程后建泰公司支付该子系统总额的70%为工程款。根据该合同的约定，事实上中安公司直到现在为止还有几个子系统工程均未完工是分别完成一项子系统就支付该子系统的70%的款项，还是在完成全部子系统后再支付全部子系统的工程总价款的70%，该条款存在重大歧义，约定不明确。所以不存在建泰公司违约在先的事实。至于中安公司提出的关于办理竣工验收的手续是因为建泰公司急于要办理销售楼盘的准备工作，把样板房交付给物业公司进行管理，所以中安公司关于该系统上没有完工的情况下，根据中安公司的要求配合他们所做出的竣工手续，这从中安公司提交的《检验报告》以及一份竣工验收报告可以清楚的证明中安公司承建的涉案工程实际上并没有完工，而且没有完工的工程量在总工程量中所占的比重超过了一半。特别是二期工程至今没有完工也没有办理最终的结算，再次中安公司认为其二期工程中已经安装了22台可视联网主机和7″数字终端没有任何的事实依据，相反在中安公司所提交的《检验报告》中是清楚的显示了中安公司仅仅只安装了两台联网主机，还有86台联网主机和数字终端没有安装。综上所述，中安公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。
综上所述，建泰公司上诉请求：一、撤销原审判决第一和第三项；二、驳回中安公司的全部诉讼请求；三、判令解除二期工程合同并退回中安公司已支付的二期工程款35万元；四、赔偿建泰公司损失十万元。
上诉人中安公司针对建泰公司的上诉，答辩如下：建泰公司陈述支付款项的支付条件及70%为约定不明确，那么如果该合同是承揽合同，按照《合同法》第263条的规定，对支付报酬的期限没有约定或约定不明确的依照本法第61条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作时交付，交付成果部分交付的定作人应当相应支付。本案中中安公司工程已全部交付给对方使用，建泰公司也已将相关设施移交物业公司使用，这都充分的证明了其没有依照合同以及法律规定及时支付款项。如果该合同是建设施工合同，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，如果没有约定清楚的支付报酬期限，工程竣工并验收合格并交付使用，该日即为发包人应','2018-09-28
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