福建省寿宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018)闽0924刑初29号
公诉机关福建省寿宁县人民检察院。
被告人吴春旺，男，1985年1月7日生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，装修工，住浙江省庆元县。因犯故意伤害罪于2005年12月16日被浙江省庆元县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年3月8日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月15日被寿宁县公安局刑事拘留，2016年12月28日被取保候审。2017年12月13日、2018年3月14日分别由本院决定被取保候审。2018年6月11日由本院决定被逮捕，现羁押于寿宁县看守所。
寿宁县人民检察院以寿检诉刑诉〔2017〕130号起诉书指控被告人吴春旺犯销售假药罪，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院于2017年12月28日作出(2017)闽0924刑初139号刑事判决。寿宁县人民检察院提出抗诉，宁德市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）闽09刑终35号刑事裁定书，撤销本院（2017)闽0924刑初139号刑事判决，发回重审。本院于2018年3月14日立案重审，依法另行组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭审理了本案。寿宁县人民检察院指派检察员周光强出庭支持公诉，被告人吴春旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
寿宁县人民检察院指控，2016年9月起，被告人吴春旺在寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号的午夜狼嚎性保健品店内对外销售“雪域藏宝”、“纯爷们”、“美国魔根”、“VIAGRA”、“Viagra”等六种药品。2016年11月14日16时许，寿宁县市场监督管理局对该店铺进行突击检查时，从其店内桌上的奶粉瓶中扣押上述六种药品共28瓶。经宁德市食品药品监督管理局认定，被告人吴春旺所售卖的“美国魔根”与“纯爷们”均系未经批准进口的药品，按假药论处。对指控的上述事实，公诉机关当庭出示相关证据。公诉机关认为，被告人吴春旺的行为应以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人吴春旺对起诉书指控的犯罪事实没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年9月开始，被告人吴春旺通过淘宝网购买“美国魔根”（9900毫克×10粒/瓶）、“纯爷们”（3600毫克×8粒/瓶）等药品，放置于寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号其经营的“午夜狼嚎性保健品店”销售。同年11月14日16时许，寿宁县市场监督管理局对该店铺进行检查，从店内桌上的奶粉瓶中扣押“美国魔根”1瓶（5粒）、“纯爷们”1瓶（8粒）等药品，并予封存。同年12月12日，经宁德市食品药品监督管理局认定，上述“美国魔根”、“纯爷们”为按假药论处的假药。同月14日，寿宁县市场监督管理局将该案移送寿宁县公安局，寿宁县公安局对移送的“美国魔根”、“纯爷们”药品进行扣押。
2016年12月14日20时50分许，被告人吴春旺主动向寿宁县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有控方提供的经庭审质证的下列证据证实：
1、证人刘某证言，证实其丈夫吴春旺因寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号的午夜狼嚎性保健品店销售假药，于2016年11月被查获。
2、寿宁县市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单，证实2016年11月14日16时10分，该局检查人员依法对鳌阳镇飞凤新村2号进行检查，对该店经营的①雪域藏宝（9900毫克×10粒）3瓶；②美国魔根（9900毫克×10粒）1瓶，已出售5粒；③第二代“纯爷们”（3600毫克×8粒）1瓶；④“VIAGRA”（100毫克×4颗/板）3板；⑤“VIAGRA”（100毫克×1颗/板）3板；⑥“Viagra”（100毫克/粒）1瓶；⑦“Viagra”（100毫克/粒）16粒进行扣押，并对现场进行记录和拍照，实施封存行政强制措施。
3、调取证据通知书、提取笔录、淘宝账号信息截图、情况说明、交易记录光盘，证实2016年12月29日，侦查人员通过吴春旺本人操作，用吴春旺的淘宝账户137××××9207，登记淘宝阿里巴巴网站，发现吴春旺于2016年9月3日购买“美国魔根”、“纯爷们”药品的记录，对购买记录进行截图。后发函至支付宝（中国）网络技术有限公司，调取2016年6月1日至12月31日吴春旺涉嫌销售假药案的支付宝（旺旺号wenannan6、支付宝账号13×××01）交易记录，于2017年11月7日对调取的电子数据进行拷贝。
4、寿宁县市场监督管理局（寿市监综〔2016〕114号）《关于对“雪域藏宝”等六种产品是否按假药论处的请示》、宁德市食品药品监督管理局（宁食药监法函〔2016〕323号）《关于“雪域藏宝”等六种物品是否认定为假药的复函》，证实2016年11月28日，寿宁县市场监督管理局就“雪域藏宝”、“纯爷们”、“美国魔根”、“VIAGRA”、“Viagra”等6种产品是否按假药论处，请示宁德市食品药品监督管理局。2016年12月12日经宁德市食品药品监督管理局复函认定，“美国魔根”标示生产商香港巨龙生物科技有限公司、“纯爷们”标示生产厂商香港金大力生物有限公司，未取得《医药产品注册证》，属未经批准进口的药品范畴；“美国魔根”、“纯爷们”这两种药品符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的情形，无须药品检验机构检验，应当直接认定为按假药论处的假药，依照《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定，经认定“美国魔根”、“纯爷们”按假药论处。标示为“雪域藏宝”、“VIAGRA”（100毫克×4颗/板）、“VIAGRA”（100毫克×1颗/板）、“Viagra”的物品，证据不足，无法认定。
5、寿宁县市场监督管理局（寿市监涉罪移字〔2016〕5号）涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告，证实该局于2016年12月13日以吴春旺销售的“美国魔根”、“纯爷们”被认定为应按假药论处，涉嫌构成犯罪，将该案移送寿宁县公安局；对因证据不足无法认定的“雪域藏宝”、“VIAGRA”（100毫克×4颗/板）、“VIAGRA”（100毫克×1颗/板）、“Viagra”等4种产品予以解除扣押退还吴春旺。
6、寿宁县市场监督管理局涉案物品移送清单、寿宁县公安局扣押决定书、扣押清单，证实2016年12月14日，寿宁县市场监督管理局将“美国魔根”9900毫克×10粒共5粒、“纯爷们”3600毫克×8粒共壹瓶移送寿宁县公安局，寿宁县公安局依法对上述美国魔根胶囊1瓶、纯爷们胶囊1瓶予以扣押。
7、现场平面示意图、现场照片，证实本案案发现场位于寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号的午夜狼嚎性保健品店及寿宁县市场监督管理局对该店铺进行突击检查时，从其店内桌上的奶粉瓶中扣押涉案药品及药品外观形状。
8、《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽（2015）271号），证实根据公安机关、人民检察院的委托，地市级以上的食品药品监管部门可以组织专家对涉案食品进行评估认定，该评估认定意见可作为定罪量刑的参考。
9、个体工商户登记基本信息，证实寿宁县鳌阳镇午夜狼嚎性保健品店的经营场所为福建省寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号，登记开业时间为2016年7月4日。
10、浙江省庆元县人民法院（2005）庆刑初字第82号刑事判决书、刑满释放证明、人员详细信息，证实吴春旺因犯故意伤害罪于2005年12月16日被浙江省庆元县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年3月8日刑满释放。
11、公安综合查询系统人口信息，证实被告人吴春旺生于1985年1月7日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。
12、到案经过、投案证明，证实2016年12月14日20时50分许，吴春旺向寿宁县公安局投案。
13、侦破报告，证实本案侦破情况。
14、被告人吴春旺供述，2016年9月起，其在淘宝网上购买“纯爷们”3瓶每瓶27.5元内装8粒、“美国魔根”5瓶每瓶5元内装10粒。商家发货同时还发给其“VIAGRA”、“Viagra”、雪域藏宝”等药品。上述药品放置于寿宁县鳌阳镇飞凤新村2号其经营的午夜狼嚎性保健品店销售。销售价为每粒10元，其中“美国魔根”卖了10粒、“纯爷们”卖了5粒。2016年11月14日16时许，寿宁县市场监督管理局对其经营的店铺进行检查时，从其店内桌上的奶粉瓶中扣押部分上述药品，剩余的药品其放在飞凤新村2号房子四楼的厨房，次日被其丢弃。
本院认为，被告人吴春旺违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。其有前科劣迹，酌情从重处罚；其自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴春旺犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月11日起至2018年6月26日止）。
二、扣押在案的“美国魔根”胶囊1瓶（5粒）、“纯爷们”胶囊1瓶（8粒），予以没收（由寿宁县公安局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴生兴
人民陪审员 吴祖良
人民陪审员 涂成培
二〇一八年六月十二日
书 记 员 许信斌
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。