海南省第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)琼96民终253号
上诉人（原审原告）：喜力酿酒（海南）有限公司洋浦分公司。地址：海口市金盘工业开发区椰海大道*号。
负责人：邹有伟。
委托诉讼代理人：张雅莉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：符史军，男，汉族，1969年3月17日出生，住琼海市。
委托诉讼代理人：吴祝友，男，住琼海市。
原审第三人：琼海嘉积福隆商行。地址：琼海市嘉积镇银海路银湖商住区李君铺。
经营者：王莉娟。
上诉人喜力酿酒（海南）有限公司洋浦分公司（以下简称喜力公司）因与被上诉人符史军、原审第三人琼海福隆商行（以下简称”福隆商行”）合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初828号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜力公司上诉请求：l.请求撤销琼海市人民法院(2016)琼9002民初828号民事裁定书,指令一审法院进行审理。2.上诉案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定书中以”被告不知道第三人福隆商行与原告喜力公司的代理关系，无法认定喜力公司是本案合同的当事人，其作为原告提起诉讼主体不当”为由，裁定驳回原告的起诉。一审没有客观采信证据，认定事实错误，适用法律不当。一、委托代理合同是有名、不要式合同，认定委托代理关系依法应以委托双方意思表示为准，被上诉人一审中的答辩意见不影响上诉人与原审第三人委托代理关系的客观存在和成立。1、被上诉人一审答辩提出：上诉人未能提交书面委托合同，不能认定上诉人和经销商是委托关系。该答辩理由与事实不符，不能成立。事实上，上诉人和第三人的这种操作模式从上诉人1997年投产至今20多年一直没有改变过。庭审中，原审第三人对委托关系、垫付关系已经很清楚明白的做了说明。2、上诉人与原审第三人之间的委托关系不以被上诉人是否知情为成立条件,也不是以书面形式为必要条件。关于委托代理关系问题的认定要以上诉人和原审第三人的意思表示为准。一审以被告是否认知为判断依据，不符合合同法关于委托合同的规定。二、上诉人在一审已提交充分证据证明被上诉人知道三方的这种合作关系。1、证据1《合作协议书》。(1)《合作协议书》右上角是合同编号C20100908002，这个编号与证据3《A＆T签收单》左上角的合同号一致，相互印证。(2)在该合同第一条双方责任第(二)乙方责任第8项约定必须销售上诉人(原名海南亚洲太平洋酿酒有限公司洋浦分公司)生产的啤酒，这一约定能够证明被上诉人明知原审第三人是上诉人的经销商及代理商。这一点在被上诉人一审答辩状中也是认可的。(3)乙方责任第12项中”全年包量3万箱”也是被上诉人跟上诉人沟通约定的销量，该销量直接影响着上诉人与被上诉人对投入费用的协商。（4)合同第三条：”市场费用以附件一《促销计划》和手工签收单所载的市场费用为准。”该处与证据3中涉及的市场费用相互印证。2、证据3《A＆T签收单》(共3份)。我们从上到下，从左到右仔细认真的看一遍：(1)首先是合同号：C201009080029与《合作协议书》(证据1)右上角合同号一致，相互印证。(2)紧挨合同号后有打印的上诉人业务员陈仁忠的姓名，这一点证明上诉人及原审第三人所说属实，印证了上诉人的销售人员在整个沟通中的存在和作用，被上诉人说不知情则与该证据极其不符。(3)有原审第三人的盖章，证明了原审第三人的参与。(4)有被上诉人的盖章，证明被上诉人的参与及明知。(5)上诉人的签字：a．销售代表陈仁忠；b．区域运作经理王明禄；c．财务人员朱利平；d．商务总监吴俊达(新加坡人)；e．总经理黄豪焕(新加坡人)，此5人目前均已离职(上述人员的签名样本一审中己提交)。以上各种要素证明三个事实：三方所指的合作是《合作协议书》(协议书编号和签收单上的编号一致)；三方都在履行合同内容，三方都在签收单上签名留有相关人员的笔迹，三方的合意在签收单中已留下不可磨灭的印迹；签收单显示和涉及的费用正是本案涉及的市场费用。3、证据4《市场费用签收确认单》。由被上诉人出具给原审第三人，其中提到不履行《合作协议书》要承担违约责任，是对《合作协议书》违约责任的进一步确认。4、第5至第7份证据，是原审第三人收到上诉人偿还其垫付的市场费用的确认。证明该债权人是上诉人，原审第三人仅仅是垫付，并已得到清偿。以上证据完全可以证实三方都是围绕着《合作协议书》在履行协议；被上诉人明确知道上诉人在合作中的地位，明确知道三方的付款方式。5、一审没有采信上诉人和原审第三人的陈述，以及相应证据所能证明的案件事实，而仅凭被上诉人的一纸答辩状，就做出背离常理的事实判断。既然被上诉人可以提交书面答辩状，为什么不到法庭参加庭审?这也体现了被上诉人对法庭的藐视和极其不尊重。三、法律适用问题。上诉人起诉时适用的是合同法第402条，上诉人所依据的事实是被上诉人知道三方的合作关系；即使一审合议庭认定被上诉人不清楚，也应该适用正确的法律依法做出裁判。如果被上诉人知道这种委托关系，则可适用合同法第402条，委托方可以直接依据《合作协议书》起诉被上诉人。但是，被上诉人在答辩状中否认上诉人与原审第三人的委托代理关系。即便如此，那么按照被上诉人的答辩，根据合同法第403条，在受托人(原审第三人)因第三人(被上诉人)原因，不能完成销量时，原审第三人应当向上诉人披露被上诉人，上诉人一样可以行使原审第三人对被上诉人的权利；第403条后面的但书”但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，而同样有以上签收单证明被上诉人向上诉人申请付款，明知三方关系的事实；上诉人当时是付款给被上诉人，拿一般生活常识，被上诉人不可能不接受这笔巨款，不存在”但书”的可能性：如果被上诉人认为当时如果知道上诉人委托原审第三人与其签订合同就不会签订，应举证证明，但被上诉人并没有提交证据证明。
符史军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法。理由如下：一、本案被答辩人不具备原告主体资格。1、被答辩人不是涉案合同的当事人。从原审第三人与答辩人签订《合作协议书》可以看出，协议书的当事人为答辩人和原审第三人，被答辩人并非协议书的当事人。《合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”根据该条规定及合同相对性的原则，本案被答辩人并非涉案合同当事人，其并不具备作为本案原告的主体资格。2、原审第三人与被答辩人并不存在所渭的”委托关系”。首先，从原审第三人与答辩人签订的《合作协议书》可以看出原审第三人是被答辩人的经销商，双方仅存在经销关系，并不存在所谓的委托关系。其次，涉及到142万元数额巨大的市场费用，如果是真实存在的委托关系，都会慎重对待，不会不签订书面的委托合司。现被答辩人仅提交了一份第三人出具的所谓的”证明”，完全不符合生活常理。二、本案早已超过诉讼时效。自2010年10月1日至2010年12月，答辩人一直按照协议书履行自身的义务，但答辩人经营的”阳光地带”店面于2010年12月底停业，《合作协议书》已不能实际履行。《合作协议书》约定：”如乙方停业或者销量不达标，甲方将终止合同。”《合作协议书》还约定：”本协议有效期从2010年10月1日至2011年9月30日止。”自2011年1月起，答辩人经营的店面停业，合同己实际履行不能，合同实际终止；而《合作协议书》则约定协议有效期至2011年9月30日止。《民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：”诉讼时效期间从知道或者应当如道权利被侵害时起计算。”具体在本案中，合同当事人从合同实际履行不能时即从2011年1月起便知道或者应当知道权利被侵害。而不论本案诉讼时效从2011年1月起算还是从2011年9月30日起算，至今均已超过二年的诉讼时效。
喜力公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《合作协议书》。2、被告退还未完成销量的市场费用（场地租赁费）760505元、违约金38025.25元及自合同解除之日起至退还场地租赁费之日止每日按应退场地租赁费0.5%（3803元/日）支付迟延履行金。3、案件受理费等费用由被告承担。
一审法院审查认为：本案首先要解决的是诉讼主体问题，即喜力公司作为原告起诉，其诉讼主体是否适格。从2010年10月1日第三人福隆商行与被告签订《合作协议书》看，合同的甲方是第三人福隆商行，合同的乙方是阳光地带符史军，显见本案合同的相对人是第三人和被告。合同法规定，合同约束的是合同的相对人，除非有证据表明合同有实际的相对人，且合同另一方相对人知道或认可。就本案而言，原告主张其销售代表与被告经过沟通和协商在达成一致意见后委托第三人与被告签订合同，但被告对此不予认可。从第三人与被告签订的《合作协议书》、《A&T;签收单》、《市场费用签收确认单》等证据材料看，仅是《合作协议书》中第一条第8项规定”乙方承诺只从甲方处购买其经销的海南亚洲太平洋酿酒有限公司生产的系列品牌啤酒，不得销售来源于其他渠道同厂家生产的啤酒......”，这不足以证明合同的实际相对人是原告喜力公司，尽管第三人认可其与原告的代理关系，但被告主张第三人与原告没有签订代理合同不符合常理，且明确不知道第三人与原告的代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因被告不知道第三人福隆商行与原告喜力公司的代理关系，无法认定喜力公司是本案合同的当事人，其作为原告提起诉讼主张不当。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告喜力酿酒（海南）有限公司洋浦分公司的起诉。
本院审理查明，原审第三人福隆商行系上诉人喜力公司的经销商。2010年10月1日，原审第三人福隆商行与被上诉人符史军签订《合作协议书》约定，乙方（符史军）就甲方（福隆商行）所提供的系列品牌啤酒或代理酒在乙方场所内销售，全年包量3万箱，如不达量则协议顺延，如提前完成销量则协议提前终止。如乙方停业或者销量不达标或者不履行合同第一条第（二）项”乙方责任”中的任意一项，甲方将终止合同，乙方应立即按进度给甲方退还市场费用，并按应退市场费用的5%支付违约金；逾期不退还时自停业或者终止合同之日起每日按应退市场费用的0.5%支付迟延履行金；市场费用以附件一《促销计划》和手工签收单所载的市场费用为准。本协议有效期从2010年10月1日至2011年9月30日止。《合作协议书》签订后，被上诉人符史军分别于2010年11月10日、2010年11月4日、2010年12月31日收到原审第三人福隆商行垫付的市场费用500000元、500000、420000元，并向原审第三人福隆商行出具盖有其营业网点（即阳光的热带实业有限公司公司）公章的《市场费用签收确认单》。另外，被上诉人还在上诉人喜力公司、原审第三人福隆商行签名的《签收单》上盖上其营业网点（即阳光的热带实业有限公司公司）的公章，对市场费用的数额予以确认。之后，上诉人喜力公司将原审第三人福隆商行支付的14200000元归还给原审第三人福隆商行。
另查明，2016年2月22日，原审第三人福隆商行出具《证明》称：喜力公司委托我商行与琼海阳光地带歌舞厅符史辉签订了《合作协议书》，并委托我商行向符史军垫付市场费用142万元。我商行垫付的市场费用142万元，洋浦分公司已全部归还我商行。按照《合作协议书》的约定全年销量30000箱，但阳光地带只销售了13933箱，阳光地带符史军应按比例将未完成的销量16067箱占用的市场费用760505元退还给喜力公司，并支付应退款5%的违约金，以及按《合作协议书》支付迟延履行金。
本院认为，委托关系是否存在应以委托人与受托人的意思表示为准。上诉人及原审第三人均表示双方存在委托关系，被上诉人主张上诉人及原审第三人不存在委托关系，没有事实和法律依据。
原审第三人系上诉人的经销商，其根据上诉人的委托以自己的名义与被上诉人签订《合作协议书》。上诉人、被上诉人、原审第三人在《签收单》上签字盖章的行为表明被上诉人是知道上诉人与原审第三人之间的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该《合作协议书》直接约束上诉人与被上的人。退一步讲，即使被上诉人不知道上诉人与原审第三人之间的委托代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条”受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道委托人就不会订立合同除外”的规定，上诉人也可以向被上诉人主张权益。综上，上诉人有权依据《合作协议书》向法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一第、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初
828号民事裁定；
二、本案指令海南省琼海市人民法院审理。
本裁定为终审裁定
审判长 杨 洁
审判员 陈 杰
审判员 陈玫伊
二〇一七年二月二十四日
书记员 陈新军