贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔26民终1393号
上诉人（一审原告）：邓某，女，汉族，1989年1月15日出生，贵州省黄平县村民，住。
被上诉人（一审被告）：徐某，男，汉族，1987年9月14日出生，贵州省黄平县平溪镇平溪村街道居民组居民，现住黄平县。
上诉人邓某因与被上诉人徐某离婚后财产纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2017)黔2622民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓某上诉请求：撤销黄平县人民法院(2017)黔2622民初617号民事判决，改判支持上诉人房屋居住使用权。事实和理由：1、一审判决结果与上诉人的诉讼请求不符，上诉人在一审的诉讼请求是要求判决居住使用权，不是分割所有权。在调解离婚时，由于该房屋当时没有办理不动产权属登记，因此在离婚调解书中未处理。但双方约定该房归上诉人。上诉人与女儿一直居住，被上诉人在离婚后已经搬离该房并在通海名城买了新房。上诉人急需稳定的住所以便抚养女儿。一审法院将上诉人的确认房屋使用权的诉讼请求当作所有权来判决，违反了民法中的处分原则。2、一审判决认定事实错误，认定共同财产份额过少。一审开庭过程中，双方对购房的第一笔房款65000元的性质存在分岐。特别是关于××××年××月××日支付的50000元购房款，该房是双方同居后购房结婚用，应属双方共同共有。被上诉人说是向其大姐、二姐借的，但上诉人说该款已经还清，一审不采信，而被上诉人说只还了15000元，一审法院就认定，判决结果显失公平。应改判如上诉人所请。
徐某二审中未提交书面答辩意见。
邓某向一审法院起诉请求：请求判决位于黄平县新州××私房××楼××室（面积约115平方米）使用权属于原告。
一审法院认定事实：原、被告于2012年1月认识后恋爱，××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育长女徐彩轩。双方于2016年10月31日在贵州省黄平县人民法院协议离婚，协议如下：“一、原告邓某与被告徐某自愿离婚。二、女儿徐彩轩由原告邓某抚养，被告徐某从2016年11月起每月支付给原告邓某小孩抚养费1000元，限于每月28日前支付，直至小孩徐彩轩年满十八周岁止”。离婚时，原告邓某诉称，与被告徐某无夫妻共同财产，也无夫妻共同债务。2017年4月，原告邓某以离婚时曾与被告徐某口头协议夫妻共同财产位于黄平县新州××私房××楼××室（面积约115平方米）使用权属于原告邓某为由诉至法院，提出如上诉请。
另查明，原、被告双方均认可的事实如下：××××年××月××日，被告徐某与时宏松签订房屋预定协议，甲方：时宏松乙方：徐某协议约定：“经双方协议，甲方将坐落于黄平县新州镇东门街住房壹套第五楼502室约115㎡（待完工后按实际平方含分摊面积计算）。预定给徐某、售价1680元/㎡，总造价待完工后计算，住房壹套为3室2厅2卫1厨，双方本着协商一致，平等自愿的原则，拟定如下条款：1、2、3、4、5、6、……7、房款预付办法，签定预定合同时乙方支付预定金伍万元整（50000）元，即可享受相关权利和义务。8、……。”被告徐某于签订协议当日将合同约定的预定金50000元支付给时宏松，并由时宏松出具了收条。2013年1月10日，被告徐某向时宏松支付购房款50000元。2016年9月30日，被告徐某向时宏松支付购房款20000元。原告邓某因该房屋用其母亲赠与的结婚压箱底的嫁妆个人出资了25000元。原、被告于婚后对该房屋进行装修后入住，现尚未办理产权登记手续。
又查明，2009年至2011年期间，被告徐某给时宏松修建的房屋做铝合金门窗、扶手等活路，应得工程款65000元。在时宏松即将修建原、被告现争议房屋时，徐某找到时宏松要工钱，当时时宏松资金紧张，就问徐某是否需要购买房屋，徐某表示要买一套房屋后，双方就将徐某65000元的工钱折抵了购房款，并于2012年1月3日由时宏松向徐某出具了一张收条。
关于××××年××月××日被告支付的购房款，原告主张该50000元购房款中，其中有向被告大姐借款30000元，二姐借款10000元，该两笔借款已于婚后用夫妻共同财产还清，被告对借款40000元的事实予以认可，但对借款已全部于婚后还清不认可，提出只在婚后还了大姐的15000元,但离婚时双方口头约定了债务由被告徐某承担，原告对被告陈述的双方离婚后债务承担的方式予以认可,又未向本院提交证据证明徐某购房时的借款已于婚后用夫妻共同财产全部还清。故对该笔50000元购房款，本院认定其中15000元为夫妻共同出资。
因时宏松与徐某至今未对现争议房屋的面积进行测量，现该争议房屋房款应按双方签订的房屋预定协议计算，即115㎡×1680元/㎡=193200元。庭审中，原告认为该房屋现价值为250000元，被告认为该房屋现价值为270000元，双方均提出不需要由专门机构对房屋价值进行评估。本院对该房屋的现有价值认定为270000元。
一审法院认为，本案系离婚后财产纠纷。被告徐某于婚前以个人名义与他人签订现争议房屋（位于黄平县新州××私房××楼××室）的预定协议并于婚前以个人财产交付了该房屋的大部分购房款，故上述争议房屋应归被告徐某管理使用。但双方婚后共同支付的20000元购房款及偿还的借款用于购买房屋的债务15000元及其相应财产增值部分，应认定为夫妻共同财产。双方应共同分割部分=夫妻婚后共同还款部分÷实际总房款×离婚时房屋的市场价值，即35000元÷1932000元×270000元=48913元。原告主张其与被告于2012年1月认识恋爱即共同生活，共同生活后双方财产就共有了，所有购房款均系双方共同生活后用共同财产支付，部分购房款是用婚姻关系存续期间原、被告安装门窗费用冲抵。被告对此不予认可，原告未能举证证明被告所付购房款系用双方共同生活期间共同所得收入支付，该房屋系双方共同购置，故对原告的上述主张，本院不予支持。但原告因该房屋以其个人财产出资的25000元，被告应予以退还。综上，被告应退还原告以其个人财产因房屋出资的25000元及支付原告双方婚后共同交付款项及其相应财产增值部分一半价值的补偿款24456.5元。
综上所述，原告请求判决位于黄平县新州××私房××楼××室（面积约115平方米）使用权属于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、位于黄平县新州××私房××楼××室房屋壹套归被告徐某管理使用。二、被告徐某于本判决生效后10日内支付原告邓某房屋个人出资款25000元、房屋补偿款24456.5元，共计49456.5元。案件受理费200元，减半收取100元，由原告邓某负担50元，被告徐某负担50元。
本院二审期间，上诉人申请向离婚案件承办法官调取证据，拟证明离婚时被上诉人是同意将争议房屋归上诉人但因未办产权证故未写进调解书的事实；申请调取大风洞水利工程负责人，拟证明时宏松出具的65000元收条，是2014年被上诉人给时宏松做争议房屋的铝合金、扶手、门窗和大风洞若观水利工程的工程款，两笔工程款共计65000元折抵购房款。时宏松因系被上诉人的朋友，将收条的时间写提前了两年。经审查，上述证据属于当事人举证范围，上诉人未提供证据证明其不能自行调查收集该证据系因客观原因，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院不予调取。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于一审法院是否超出当事人请求违反规定将上诉人主张的房屋居住使用权当成所有权进行夫妻财产分割的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。”第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”经查，上诉人认为该房屋现价值为250000元，被上诉人认为该房屋现价值为270000元，双方均提出不需要由专门机构对房屋价值进行评估。一审法院以竞价方式，结合徐某于婚前以个人名义与他人签订现争议房屋（位于黄平县新州××私房××楼××室）的预定协议并以婚前个人财产交付了该房屋的大部分购房款的实际，在确定被上诉人支付邓某房屋个人出资款25000元、房屋补偿款24456.5元共计49456.5元后将上述争议房屋判归被上诉人徐某管理使用并未违反法律规定，处理结果并无不当。
2、关于一审判决认定共同财产及份额是否错误的问题。上诉人提出对购房的第一笔房款65000元的性质存在分岐。特别是关于××××年××月××日支付的50000元购房款，该房是双方同居后购房结婚用，应属双方共同共有。经查，双方于2012年1月认识后恋爱，××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育长女徐彩轩。现有证据证实该65000元是2009年至2011年期间，被上诉人徐某给时宏松修建的房屋做铝合金门窗、扶手等活路的应得工程款。上诉人提出该款是2014年被上诉人给时宏松做争议房屋的铝合金、扶手、门窗和大风洞水利工程的工程款，两笔工程款共计65000元折抵购房款，但未提供充分证据证明。至于上诉人提出所借被上诉人大姐、二姐共计40000元已于婚后还清，因被上诉人对已全部于婚后还清不认可，上诉人又未提交证据证明徐某购房时的借款已于婚后用夫妻共同财产全部还清，结合离婚时双方口头约定了债务由被上诉人徐某承担，上诉人对被上诉人陈述的双方离婚后债务承担的方式予以认可,故对上诉人有关一审法院对其夫妻共同财产的认定及份额错误的上诉理由本院不予支持。
综上所述，邓某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由邓某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑厚祥
审判员 李南楠
审判员 沈 智
二〇一七年九月二十五日
书记员 龙冬冬