安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终5426号
上诉人（原审被告）：无锡苏凯环保科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区堰桥配套区堰丰路25号。统一社会信用代码913202066776032844。
法定代表人：尤莉洁，总经理。
委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆滢，江苏万仕邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽铭源新型建材科技有限公司，住所地安徽省定远县经济开发区炉桥路北侧。统一社会信用代码913411250787074287（1-1）。
法定代表人：王传富，董事长。
委托诉讼代理人：程荣权，该公司员工。
委托诉讼代理人：樊传斌，安徽中鼎律师事务所律师。
上诉人无锡苏凯环保科技有限公司（以下简称苏凯公司）因与被上诉人安徽铭源新型建材科技有限公司（以下简称铭源公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏凯公司上诉请求：l、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初3961号民事判决，并在查清事实的基础上依法改判：2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院将涉案膨胀炉迟延安装调试的原因完全归结于上诉人，缺乏相应证据予以佐证，与客观事实不符。1、上诉人与被上诉人于2013年12月23日签订的《开孔膨胀制造安装合同书》中明确约定：“合同签订之日起三天内，甲方支付工程造价总额的40%作为订金；发货前支付工程造价总额的40%”事实上，上诉人分别于2013年12月30日、2014年4月14日才收到上述两笔款项，上诉人有权利在2014年4月14日收到工程价款的40%之后发货。故而即便上诉人存在违约也不应按照2014年3月15日作为上诉人违约的起算节点。2、被上诉人的厂房竣工时间于2014年5月左右竣工，上诉人是在被上诉人厂房基本竣工时开始投入工作的，被上诉人的厂房交付时间直接影响上诉人履行合同，造成了上诉人迟延安装涉案膨胀炉。涉案膨胀炉未能在合同约定的2014年3月15日前安装调试完毕的原因是被上诉人的付款不及时与安装膨胀炉的施工场地未及时安排造成的，故一审判决认定上诉人违约起算点错误。（二）一审判决错误地将上诉人员工签署的备忘录作为上诉人未能将涉案膨胀炉按时交付的依据，混淆了调试与交付后维修的概念。1、从整个案件的客观情况以及现有证据以及被上诉人在一审庭审中的自认足以证明上诉人是在2014年5月20日将涉案膨胀炉在被上诉人处安装完毕并随即交付给被上诉人，至于后续被上诉人所谓的调试问题，本质上应该是膨胀炉交付完毕后在使用过程中出现的质量异议。所以在本案中，即便根据备忘录，上诉人存在违约行为，也只是在合同标的交付后存在质量问题的违约，而并非迟延交付的违约。而涉案合同未对质量违约责任作出明确约定，一审法院以迟延交付的违约责任的约定来判令质量违约责任缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实明显错误。2、本质上，被上诉人对涉案膨胀炉的是否实际使用完全可以证明膨胀炉是否交付以及具体的交付时间，实际上在2014年5月20日后，被上诉人已经实际将膨胀炉投入生产经营，在一审庭审中，上诉人当庭播放被上诉人的宣传视屏并提出了延期举证的申请，但一审法院未予准许，该宣传视屏足以证明被上诉人对涉案膨胀炉的使用情况。二、一审判决适用法律错误，且超出被上诉人在一审中的诉讼请求。（一）一审法院因未查清事实，故而导致适用法律的错误。（二）一审判决超出被上诉人在一审中的诉讼请求。被上诉人在一审的诉讼请求及事实与理由中明确了违约金的计算时间自2015年8月13日至2016年1月15日止，一审判决自行扩大了违约金的计算时间。根据我国不告不理的法律原则，一审法院应当仅在2015年8月13日至2016年1月15日期间，结合双方的证据材料及意见进行判决。故2015年3月16日至2015年8月13日期间违约金的计算属适用法律错误。（三）一审法院判令“上诉人自2014年3月16日起以合同总价款90万元为基数按年利率24%向被上诉人支付违约金至2016年1月5日止”，缺乏法律依据，显属适用法律错误。1、违约时间截点从2014年3月16日起算缺乏法律依据。2、以合同总价作为基数计算违约金缺乏事实及法律依据。3、年利率24%的违约金计算过于随意，滥用自由裁量权。即便上诉人存在违约情形，宜以已付款72万元资金占用量为基数，自2015年8月13日起至2016年1月15日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约责任。
铭源公司辩称，一、一审判决认定的基本事实清楚、适用法律准确，答辩人请求二审人民法院予以维持。二、关于一审判决认定的被答辩人“违约事实成立”的事实认定问题。答辩人在一审提起诉讼同时向法院提交了相关证据12组，上述证据在一审庭审时亦同时经被答辩人进行质证。其中对于答辩人提供的证据七2015年8月13日的《备忘录》，被答辩人当庭承认了其真实性，而且明确了在该《备忘录》中签字的邬建峰不仅是被答辩人单位的业务经理而且还是其法定代表人尤莉洁的丈夫。可见其签字效力的客观性。在此“备忘录”中，被答辩人回顾了由答辩人发出的“2014年l1月26目的《函》、2015年7月14日的《函》中所述的情况，内容真实符合客观实际，乙方承认”。同时亦正面承认“乙方的膨胀炉未达到双方《合同》附件中的‘一’天然气式开孔膨胀炉的技术参数：10、单耗，11、产量，两大技术参数指标均未达到，未能调试完毕，故膨胀炉一直无法交付甲方使用，同时乙方对甲方的催促将膨胀炉调试完毕交付使用不配合，一直拖延至今”。所以，“乙方已违约，对此乙方不持异议”。由于被答辩人的不负责任的行为，已导致所提供的产品质量出现严重问题，直接影响了答辩人的生产，事实上已严重违约。依据上述证据，无论是一审法院对上述事实作出的认定，还是据此作出的“确认”判决，事实都是十分清楚的，而绝不是被答辩人在“上诉状”中所称的“一审判决认定事实不清”。三、关于一审判决是否适应法律错误，且超出被上诉人在一审中的诉讼请求的问题。1、一审答辩人在“民事起诉状”诉讼请求事项第4点中提出的要求被告方承担的违约金是136.8万元整。一审法院经过审理明确认为“双方合同约定的违约金计算标准确属过高，本院采纳被告主张予以核减”。这一判决认定，直接证明了一审判决不仅尊重了本案的客观事实，也是直接否定了被答辩人关于“超过被上诉人在一审中的诉讼请求”的上诉理由。2、一审判决时被答辩人承担的违约金的计算是公平、公正的。一审判决中所提及到的“综合考虑双方合同的履行状况、被告的违约情形及原告的实际损失、兼顾违约金补偿性与惩罚性之功能”就是其判决公平、公正的客观体现。该判决一方既没有完全按照原告的要求，而且充分考虑到了被告方的主张，已经给予了最大限度的减核。同时，亦站在整个案件的客观事实之上。综合、平衡了各方面的客观情况所作出的裁定，是公平、公正的。而不是什么滥用自由裁量权。
铭源公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方2013年12月23日签订的《开孔膨胀炉制造安装合同书》，原告方不再支付安装调试费用18万元整；2、判令被告方支付原告方垫付的配件、材料费用等82573元整；3、判令被告方支付原告方膨胀炉改造费用375000元整；4、判令被告方承担违约金136.8万元整。
一审法院认定事实：2013年12月23日，原、被告双方签订《开孔膨胀制造安装合同书》一份，合同约定的主要内容有：1、甲方（原告）委托乙方（被告)制造、安装开孔膨胀炉一座，总工程造价人民币90万元整；2、工程期限：乙方需确保在2014年3月15日之内之前将成套开孔膨胀炉的材料、附件、水、风机、电气控制柜的采购、制作安装及调试结束至正常生产，每推迟一天按合同额的1%支付给甲方违约金；3、付款方式：合同签订之日起三天内，甲方支付工程造价总额的40%作为订金；发货前支付工程造价总额的40%；安装调试完毕再付10%，剩余10%一年内付清。原、被告双方均在合同落款处加盖各自的合同专用章，被告业务经理邬建峰在代理人处签名。合同签订后，原告先后向被告支付合同价款共计72万元，被告于2014年5月20日将膨胀炉安装完毕。此后因膨胀炉始终未能调试至能够正常使用状态，2015年8月13日，原告与邬建峰签署“备忘录”一份，内容为一、2015年8月10日前，就甲、乙双方2013年12月23日签订的《开孔膨胀炉制造安装合同》执行情况，进行了回顾，对甲方2014年11月26日致乙方的《函》及2015年7月14日致乙方的《函》所述的情况，内容真实，符合客观实际，乙方承认。乙方在接到第二次《函》后，甲方分别于2015年7月25日、7月27日，8月5日三次电话催促乙方派员将膨胀炉调试完毕交付甲方使用，同年8月11晶乙方再次调试。乙方对此过程认同；二、乙方的膨胀炉未能调试完毕交甲方使用的原因：乙方的膨胀炉未达成双方《合同》附件中的“一”天然气式开孔膨胀炉的技术参数：10、单耗，11、产量，两大技术参数指标均未达到，未能调试完毕，故膨胀炉一直无法交付甲方使用，同时乙方对甲方的催促将膨胀炉调试完毕交付使用不配合，一再拖延至今；三、2014年5月25日甲方开业，乙方未能将膨胀炉调试结束交付甲方使用，按《合同》中工程期限的约定，乙方违约，对此乙方不持异议；四、对2015年8月11日后，膨胀炉的调试结论，须经双方书面签字确认。2016年1月20日，原告再次致函被告，主要内容为“《备忘录》签署后，被告对膨胀炉的调试无法完成，至今仍不能将膨胀炉交付原告使用，造成原告资源无限期的耗费、损失，为避免上述损失的逐日增大，现对膨胀炉进行改造，改造费用由被告承担”等等。因未得到被告答复，原告遂委托信阳凯米特环保工程有限公司对案涉膨胀炉进行了改造，改造后已投入生产。嗣后，原告向被告主张相关损失，双方未能协商一致，以致成讼。案在审理中，双方对以下事实没有异议：1、原告已付款72万元，余款18万元未向被告支付；2、邬建峰系被告公司业务经理。
一审法院认为：本案争议的焦点一、被告是否构成违约？双方合同能否解除？被告未能在合同约定的期限内将案涉膨胀炉调试完毕交付原告使用，且在约定期限后一年多的时间内经过多次调试仍未能达到交付使用条件，被告合同订立代表邬建峰在双方签署的《备忘录》中予以确认，并认可被告已违约。邬建峰作为被告的业务经理签署该《备忘录》，系履行职务行为，其法律后果应由被告承担。故被告违约事实成立，予以确认。被告另主张膨胀炉未能如期调试交付是因为原告更改技术参数导致，未提供有效证据证明，本院亦不予采信。因被告超过合同约定的期限一年以后仍未能将膨胀炉调试完毕交付原告使用，其违约情形足以导致原告订立合同的目的不能实现，原告根据被告违约事实依法请求解除双方合同，本应得到支持，但鉴于原告已自行委托他方对案涉膨胀炉给予了改造，且已投入生产使用，表明原告已选择继续履行合同且合同已无法恢复到双方履行之前的状态，此时若解除合同，双方均无法依照法律规定主张各自应有的权利，现原告主张解除双方合同，不符合合同履行实际状况，不予支持。余款18万元属被告的请求权，被告未在本案中提起反诉，本案不予一并处理，被告可另案诉讼。本案争议焦点二：原告各项赔偿请求应否得到支持？原告主张被告支付其垫付的配件、材料费用等82573元，因其所举之证不能证明上述费用系在案涉膨胀炉调试过程中产生的合理费用，不予支持。因被告一再延迟履行合同义务，原告为避免损失扩大故而自行委托第三方对设备改造，其向被告主张合理的改造费用本无不当，但因其所举之证不能证明改造项目与此前双方确认的设备故障原因一致，且原告亦未能提供改造费用合法的支付凭证，故原告请求被告支付膨胀炉改造费用37.5万元，亦不予支持。基于被告违约的事实，原告主张被告承担违约责任，予以支持。双方合同约定的违约金计算标准确属过高，采纳被告主张予以酌减。综合考量双方合同的履行状况、被告的违约情形及原告的实际损失，兼顾违约金的补偿性与惩罚性之功能，判令被告自2014年3月16日起合同总价款90万元为基数按年利率24%向原告支付违约金至2016年1月5日止，为396493.15元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决：一、被告苏凯公司于判决生效后十日内向原告铭源公司支付违约金396493.15元；二、驳回原告铭源公司其他诉讼请求；案件受理费22840元，由原告铭源公司负担17840元，被告苏凯公司负担5000元。
本院二审期间，苏凯公司提交一份光盘及视频文字资料，证明2014年被上诉人公司的产品在宣传资料中显示已取得相应主管部门的备案证书，涉案膨胀炉在2014年由被上诉人已投入生产使用，不存在原审中所称的未调试交付问题。铭源公司质证意见：1、该证据不是新证据，在一审时因超过举证时效，一审没有当庭播放。2、视频真实性无异议，仅是公司宣传资料，其中一台供货的膨胀炉不能正常使用，不能对抗备忘录中的内容。铭源公司未提交新证据。对苏凯公司提交上述证据，本院认证如下：苏凯公司提交上述证据的是2014年的视频资料，而双方当事人确认的案涉《备忘录》形成于2015年8月13日，从时间顺序上，上述视频资料不能反驳上述《备忘录》的证明力，上述视频资料不能证明案涉膨胀炉已调试合格并交付。一审判决认定的基本事实清楚。
本院认为，铭源公司与苏凯公司之间就案涉膨胀炉形成的承揽合同关系，无法定无效情形，应为合法有效。双方均严格按照约定各自的义务。苏凯公司至今未完成调试合格并交付的义务，显已构成违约，一审判决其承担逾期交付的违约责任，并无不当。苏凯公司关于此节上诉理由，不能成立。
铭源公司一审诉请违约金的起算日期为2015年8月13日，但一审判决确定的起算日期为2014年3月16日显已超出诉请范围，应予纠正。苏凯公司此点上诉理由成立。
案涉合同约定“每推迟一天按合同总额的1%支付给甲方违约金”。一审判决鉴于约定的违约金计算标准过高，综合考量双方合同的履行状况、被告的违约情形及原告的实际损失，兼顾违约金的补偿性与惩罚性之功能，按照合同约定的价款总额，酌定违约金计算标准为年利率24%，并无不妥。苏凯公司主张应以已付款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金的上诉理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初3961号民事判决第一项为：被告无锡苏凯环保科技有限公司于判决生效后十日内向原告安徽铭源新型建材科技有限公司支付违约金86400元（自2015年8月13日以90万元为基数按年利率24%计至2016年1月5日止）；
二、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初3961号民事判决第二项，即驳回原告安徽铭源新型建材科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22840元，由安徽铭源新型建材科技有限公司负担20880元，无锡苏凯环保科技有限公司负担1960元；二审案件受理费15592.60元，由无锡苏凯环保科技有限公司负担1960元，安徽铭源新型建材科技有限公司负担13632.50元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年十一月三日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。