广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终6401号
上诉人（一审被告）：成军，男，1967年2月15日出生,汉族,住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：余江露,男,1962年4月21日出生,汉族,身份证住广东省深圳市龙岗区布吉镇德福花园C2-302，现住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：黄海，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司云妹，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
一审被告:徐布加,男,1955年6月23日出生,汉族,住广东省广州市越秀区。
上诉人成军因与被上诉人余江露、一审被告徐布加民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
成军上诉请求：一、依法撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15648号民事判决；二、依法改判驳回余江露对成军的全部诉讼请求；三、由余江露承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、余江露对本案的起诉已经超过诉讼时效，因为依据余江露一审庭审的陈述，其于2012年11月12日借款给成军时，双方并未达成书面协议或书面借据，对于借款利息与借款期限均为口头约定，其中约定借款期限为半年，而根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，2016年余江露提起起诉的行为已经超过法定的两年诉讼时效。二、一审法院基于错误举证责任分配做出对本案所涉50万元转账款项系借款的认定存在错误。首先，成军从未向余江露提出借款50万元，亦未从余江露处收取50万元款项，所以双方之间并未存在借贷关系，且依据民事诉讼中“消极事实无需举证”的基本原则，成军无需承担举证责任。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，余江露作为提出存在借款事实的一方，应当负责提供证据证明其与成军存在借贷关系，但是余江露提出的各项证据，均不足以证明借贷关系的存在。第一，50万元转账凭证的付款人系吴某，因此无法证明余江露与成军之间存在50万元经济往来；第二，吴某系余江露员工，与余江露存在利害关系，其证言真实性不能成立，且吴某本人并未依法出庭接受当事人质询，违反有关法律规定，其证言不应采信；第三，吴某证言本身存在矛盾，其转账回单已注明为“往来”款，但其证言则声称该款项为余江露出借给成军的借款；第四，余江露提供的其与徐布加、刘建明于2014年10月12日签订的《协议书》与成军本人无关，对成军不具有任何法律约束力，仅凭此《协议书》以及成军经徐布加介绍与余江露相识、余江露与徐布加有商业合作等事项，根本不足以认定成军与余江露存在借贷关系；此外，余江露无法提供任何如借款合同、借据、借条等可以证实成军与余江露本人存在借贷合意的证据。三、成军与吴某并不相识，且的确收到吴某的50万元转账款项，但是这是成军与吴某之间的另一法律关系，与余江露和本案均无关联，不应混为一谈。所以不应认定双方之间存在借贷关系。
余江露答辩称：其不同意成军的上诉请求，其同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、关于诉讼时效的问题，余江露从未在一审庭审时表示借款期限为半年，余江露曾表示成军借款期限最少半年，但是双方没有达成一致意见。二、关于借款事实的认定，余江露已经提交银行转账凭证、转账付款人吴某的书面证言等证据，充分证明案涉款项为借款、余江露系实际出借人、成军已实际收到案涉款项等事实。此外成军无法证明案涉款项为其他债务，应当承担举证不能的后果，且以证人吴某与余江露存在利害关系为由否定证言效力亦于法无据。三、成军以案涉款项为其与吴某的独立于本案的法律关系为由否定借款事实存在系罔顾事实。
徐布加经本院合法传唤，其没有到庭应诉，也没有提出书面意见。
余江露向一审法院起诉请求：1、成军、徐布加偿还余江露50万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由成军、徐布加承担。
一审法院认为：余江露于2008年认识徐布加，徐布加和成军均是四川人。后经徐布加介绍于2011年认识成军。因此徐布加同余江露较熟悉，而成军则和余江露认识时间较短而不太熟悉。余江露陈述吴某是其公司的员工，2012年11月12日余江露指示吴某向成军名下尾数8213账户转账款项50万元。吴某将上述50万元转账至成军的上述银行账户，并在转账附言留为往来。吴某在其出具的证明及一审庭审电话询问中陈述其受公司领导余江露的指示向成军上述账户转账50万元且余江露是该款项的借款人。吴某还陈述上述成军的账号是余江露给他，其本人从不认识成军和徐布加，也和该两人无任务业务往来。成军的代理人也陈述其从未见过吴某，也与其无任何业务往来。徐布加在本院庭审的电话询问中也认可其与吴某没有任何业务往来，仅是见过其照片。
2014年10月12日余江露（乙方债务人）和徐布加（丙方担保人）及刘健明（甲方债权人）三人达成《协议书》一份。该协议书约定的主要内容为“甲乙丙三方经自愿平等协商，现就人民币伍拾万元的归还达成如下协议：一、乙方欠甲方债务伍拾万元，由乙方在收到成军的还款后2015年3月20日前归还甲方。二、如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时，丙方愿先行承担担保责任先行归还伍拾万元给甲方。在此情况下，丙方放弃对先行还款的一切抗辩权……”以上事实由余江露提供的电汇单复印件、吴某证明、协议书复印件、蒲江县法院证据收据、（2017）川0131民初50号判决书予以证实。成军认可收到上述50万元转账款，徐布加认可刘健明、徐布加、余江露三人签订了上述《协议书》。一审法院对上述事实予以认定。
庭审中余江露主张上述《协议书》中“由乙方在收到成军的还款后2015年3月20日前归还甲方。二、如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时”所涉及的成军还款及成军借款就是2012年11月12日吴某向成军的50万元转账款；但其和成军之间未形成书面借据，因徐布加曾为该借款口头承诺承担连带责任担保，且徐布加和成军口头约定该借款借期半年且按照银行贷款利率计付利息。余江露主张《协议书》中“二、如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时，丙方愿先行承担担保责任先行归还伍拾万元给甲方。在此情况下，丙方放弃对先行还款的一切抗辩权”等约定就是徐布加承担本案连带责任保证的约定。其还陈述其经徐布加介绍到四川雅安搞房地产项目，且徐布加的弟弟就是四川雅安市原市委书记徐孟加。成军、徐布加不认可50万元转账款为借款，但也无法对该款项的性质予以合理解释说明；同时否认任何关于借款利息及借款期限和徐布加口头约定承担保证责任的口头承诺内容；主张上述《协议书》的约定不能证明徐布加对本案款项承担连带责任保证。成军、徐布加认可余江露经徐布加介绍到四川雅安搞房地产项目，且徐布加的弟弟就是四川雅安市原市委书记徐孟加。
一审法院认为：本案争议焦点为1、余江露所诉50万元转账款项是否为其对成军的借款；2、余江露所诉利息的合理合法性；3、徐布加是否为上述本息债务承担连带保证责任。
关于第一个争议焦点方面，结合当事人及吴某的陈述和书面证明可以认定余江露指示其公司员工吴某向成军名下账户转账款项50万元为借款。成军认可收到该款项，但对该款项的用途没有作出合理的解释说明；且其明确陈述不认识转账人吴某也从未见过此人。再结合双方均认可的经徐布加介绍余江露和成军认识，又因徐布加确实是四川市雅安市原市委书记徐孟加的哥哥，且成军也认可徐布加和余江露在搞房地产项目。因此余江露在徐布加介绍下向成军转账款项并主张为借款而未签订书面借据等较为符合实际。同时作为余江露和成军之间介绍人的徐布加，在2014年10月12日的《协议书》中也由其和刘建明约定了“由乙方在收到成军的还款后、如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时”等文字可以认定余江露和徐布加也认可成军对余江露存在借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，结合上述双方举证、质证情况一审法院可以认定2012年11月12日的50万元转账款为余江露对成军的借款。
关于第二个争议焦点方面，因余江露与成军之间对上述转账款未形成任何书面借据，上述《协议书》对该转账借款的借款利息和还款期限并没有明确约定，故一审法院无法认定双方对该50万转账款的利息和借款期有明确的书面约定。同时余江露主张双方之间口头约定银行同期贷款利率及半年的还款期限，因成军对此并不认可，余江露也无其他充分证据对此予以证明。因此一审法院只能以余江露立案起诉之日即2016年11月9日为其主张权利之日开始起算利息，并以余江露所主张的银行同期贷款利率为标准计算其利息。
关于第三个争议焦点方面，因余江露主张徐布加对成军的上述50万元借款承担连带责任保证，故主张徐布加也应对上述本息债务承担连带责任。余江露以徐布加曾口头在电话中同意对成军的该借款承担连带责任保证，但徐布加对此不予认可。余江露对此无充分证据证明，故一审法院对此无法采信。同时余江露以《协议书》中约定“如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时，丙方愿先行承担担保责任先行归还伍拾万元给甲方。在此情况下，丙方放弃对先行还款的一切抗辩权”而主张徐布加承担连带责任保证，但该约定仅是由徐布加作为担保人向债权人刘健明承担担保责任，无法就此认定徐布加应就成军的债务承担连带责任保证。因此余江露所主张的徐布加对成军的借款债务承担连带责任保证没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予认定。综上所述，可以认定本案50万元转账款为余江露交付成军的借款。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，成军应返还余江露借款本金50万元及利息（利息以50万元本金为基数，从2016年11月9日开始按照银行同期贷款利率计算利息至实际还清之日止）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、成军应于本判决发生法律效力之日起五日内返还余江露借款本金50万元及利息（利息以50万元本金为基数，从2016年11月9日开始按照银行同期贷款利率计算利息至实际还清之日止）。二、驳回余江露的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9888.2元（余江露已预付），由成军负担8120.7元，由余江露负担1767.5元，上述由成军负担的费用由成军迳付余江露。
一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
二审争议焦点是：1.余江露的起诉是否超过诉讼时效期间；2.余江露和成军之间是否存在借贷关系。
关于诉讼时效的问题。经查明，余江露在一审庭审中陈述，徐布加口头同意按照银行利息支付利息及借期半年，提供担保；而成军则不认可双方口头约定借款利息及还款期限。因此，应认定当事人并未就债务履行期限进行约定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，当事人并未就债务履行期限进行约定，余江露于2016年11月9日通过向一审法院起诉的方式催告成军返还借款，应从其起诉之日起计算诉讼时效期间，故本案并未超出诉讼时效期间。
关于余江露和成军之间是否存在借贷关系问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”判断双方当事人是否存在借贷关系，除审查是否存在款项交付行为，还要审查双方是否存在借贷的意思表示。本案中，余江露提供了银行的转账凭证，证明从其账户转账500000元给成军，其据此提起民间借贷诉讼，主张其借款50万元给成军。而成军则抗辩该转账行为并非借款，其收到吴某电汇的50万元是往来款，该款项与本案无关。根据余江露提供的证据显示，虽然吴某系受余江露指示向成军转账50万元，但吴某在一审开庭时与法庭电话联系中并未陈述该款项系借款，且吴某作为证人并未到庭作证。至于余江露与徐布加及案外人刘健明于2014年10月12日签订的《协议书》，因成军并非该协议书的当事人，故该协议书对成军没有约束力。余江露主张上述《协议书》中“由乙方在收到成军的还款后2015年3月20日前归还甲方。二、如乙方未能收回成军借款不能归还甲方时”所涉及的成军还款及成军借款就是2012年11月12日吴某向成军的50万元转账款，既缺乏依据也不能以该协议书的内容证明其与成军存在涉案借贷关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款第一项规定：“人民法院应当按照下列原则取得举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”余江露在本案主张其与成军存在借贷关系，除应举证证明交付款项50万元给成军外，还应举证证明双方存在借贷的意思表示。因本案中余江露仅提供银行转账的凭证，未提供证据证明双方存在借贷的合意，即余江露提供的证据不足以证明其主张双方存在借贷关系的事实，应承担举证不能的不利后果。另外，从民间借贷的特点看，民间借贷通常系熟人之间或有熟人担保的借贷，或者虽不是熟人借贷，但会约定收取一定利息作为回报。而本案中，余江露与成军认识时间较短而不太熟悉，在没有第三人提供担保且没有约定利息的情况下，余江露向成军转账50万元长时间未追索，显然不符合常理。纵观本案的证据及事实，余江露提供证据既无法证明其与成军存在借贷关系，也不符合常理，故成军主张其与余江露之间不存在借贷关系，理由成立，本院予以采纳。
综上所述，成军的上诉请求依法成立，应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15648号民事判决；
二、驳回余江露的诉讼请求。
一、二审案件受理费各9888.20元，均由被上诉人余江露负担。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 汤 琼
审判员 汪 毅
二〇一八年五月二十三日
书记员 许 宁
周文静