新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)兵05刑终5号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马五麦勒，文盲，无固定职业。2015年7月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被博乐垦区公安局刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人马五麦勒犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月5日作出（2016）兵0501刑初6号刑事判决。原审被告人马五麦勒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人(原审被告人)马五麦勒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2015年1月27日，被告人马五麦勒入住新疆博乐市东港大酒店。同年1月31日，哈某电话联系马五麦勒购买海洛因并向马五麦勒的农行账户转款400元，之后，马五麦勒在博乐市金道市场南侧二楼门面房门口将0.4克海洛因交给哈某。
二、2015年2月21日，哈某电话联系被告人马五麦勒购买海洛因，并向马五麦勒提供的农行账户存入300元。马五麦勒遂安排马金成（已判刑）到第五师八十三团团部天桥向哈某送海洛因0.2克。
三、2015年3月17日，王某电话联系被告人马五麦勒购买海洛因，马五麦勒亦安排马金成到第五师八十三团团部向王某送海洛因0.2克，并收取200元。交易完成后，马金成将其电话号码写给王某。
四、2015年3月28日，艾某电话联系马五麦勒购买海洛因，并向马五麦勒的农业银行账户存入400元，之后，马五麦勒安排马金成到第五师八十三团沙塔公路与奎赛高速公路交界处高架桥下向艾某送海洛因0.46克。事后，艾某将该海洛因上缴公安机关。
五、2015年3月31日，被告人马五麦勒在其银行账户收到700元后，再安排马金成到上述的沙塔公路与奎赛高速公路交界处高架桥下给艾某送海洛因0.7克时，马金成当场被民警抓获，海洛因被缴获。
经鉴定，从马金成处扣押和艾某上缴的毒品（已判决没收）中均检出海洛因成分，马金成和王某的尿液中含有吗啡及其代谢物。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人马五麦勒的供述及辩解2015年2月其到博乐玩并住在东港大酒店，一维吾尔族大个子打电话问其要海洛因，其就把马金成剩下的一点海洛因给了那个维吾尔族大个子，是在博乐市金道市场往上面走的一个二楼关门的门面房前的台阶那里给的，维吾尔族大个子把200元打到其卡里；最后一次是在2015年3月31日，给一维吾尔族卖海洛因收取700元并让马金成送货，之后给马金成打电话打不通，就想马金成和那个维吾尔族是不是出事了，其就从卡中取出10，000元后躲藏的事实；在最后一次送货之前的2、3天，一个维吾尔族给其打电话说要海洛因并好像打了200块钱，其就安排马金成去送200块钱的海洛因的事实；
2、同案犯马金成的供述及辩解其为吸食海洛因受伊斯哈尔（马五麦勒）的安排在指定的地点取出海洛因后，送到指定的地点，4次送给一大个子和一小个子维吾尔族人及一汉族人，其每次从中拨出一点留存吸食，否则不会送货，以及其办有一张农业银行卡由马五麦勒使用和在送货时曾将电话号码给一汉族人，在最后一次送货时被抓获的事实；
3、证人哈某的证言及辨认笔录证实其两次以无卡存款的方式向小马的侄子购买海洛因，小马侄子的手机号是1861691，海洛因是一年龄大一点的回族人骑摩托车送的，并辨认出骑摩托车的回族人系马金成和小马的侄子系被告人马五麦勒的事实；
4、证人王某的证言及辨认笔录证实其通过一吸毒人员向手机号为1861691的机主联系购买海洛因，在八十三团交易时是另一个人给的货，其给了200元并留了他的手机号1303152，让其以后跟他联系，并辨认出手机号为1861691的联系人是马五麦勒和手机号1303152的送货人是马金成的事实；
5、证人艾某的证言及辨认笔录证实其向公安机关反映有人在八十三团贩卖海洛因后，受公安机关安排两次向手机号为1861691的机主联系购买海洛因，及与其交易的是另一骑摩托车的回族男人，并辨认出骑摩托车的回族人系马金成的事实；
6、指认、辨认笔录和照片证实马金成指认了其取藏匿海洛因的垃圾箱和交易地点天桥，并辨认出最后与其交易的小个子维吾尔族人系艾某，马五麦勒辨认出与其联系购毒的哈某和艾某及其让送货的马金成的事实；
7、通话清单及机主信息证实马五麦勒的手机号码为1861691，马金成的手机号码为1303152和1529854，在上述时间哈某、王某、艾某与马五麦勒通话后，马五麦勒再与马金成通话的事实；
8、银行交易明细及无卡存款凭条、ATM机代码查询单、银行监控视频证实哈某向马五麦勒的农行卡、哈某和公安机关向马金成的农行卡存款，2015年3月31日马五麦勒用马金成的银行卡取出10，000元并分三次存入其农行卡中的事实；
9、接受证据材料清单、笔记本照片证实王某的笔记本末页反面有铅笔书写的马金成的手机号1303152的事实；
10、情况说明、实施“控制下交付”措施报告书、视频资料证实公安机关得到有人贩卖毒品的线索后，采取措施安排艾某两次进行交易及在第二交易时将马金成抓获，并对交易进行拍摄的事实；
11、扣押清单、照片及鉴定意见、检验报告证实从马金成身上扣押和艾某上交的毒品数量，均检测出海洛因成份，马金成与王某的尿检含吗啡及其代谢物的事实；
12、住宿登记表证实马五麦勒于2015年1月27日入住博乐市东港大酒店两天的事实；
13、户籍证明、在逃人员登记表、归案情况说明、解除拘留决定书证实马五麦勒已达刑事责任年龄，因吸毒被公安机关抓获并拘留5日，后发现其系上网追逃的犯罪嫌疑人而移交的事实。
原判认为，被告人马五麦勒伙同马金成向他人多次贩卖毒品，且其单独贩卖一次，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人马五麦勒购买毒品进行贩卖，还安排马金成送毒品，在共同犯罪中，马五麦勒起主要作用系主犯，马金成起辅助作用系从犯，对马五麦勒应按其参与的全部犯罪处罚。辩护人提出认定共同向王某贩卖毒品的证据不足，不予认定的理由不能成立，本院认为，虽然没有马五麦勒的供述，但其同案犯马金成和购买毒品的王某均指向马五麦勒，即王某电话联系马五麦勒购买毒品，马五麦勒安排马金成送毒品，且有三方的通话记录和马金成写给王某的电话号码相佐证，能够认定马五麦勒提供毒品并让马金成送给王某的事实，构成共同犯罪。被告人马五麦勒购买毒品的目的是为了贩卖谋利，在公安机关的介入下实施了数量较大的毒品犯罪，属于数量引诱，可从轻处罚。因同案犯马金成所送毒品在交付前即被民警抓获，对被告人马五麦勒该起事实应认定未遂，可比照既遂犯从轻处罚。对辩护人提出的两起有内情介入的犯罪属于犯意，理由不能成立，本院不予采信；而对最后一起犯罪应认定为未遂，辩护人的理由成立，本院予以采信。被告人马五麦勒归案后，能如实供述部分犯罪事实，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人马五麦勒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6，000元。二、没收非法所得2，000元。
宣判后，上诉人马五麦勒不服上诉称：一、原审法院以同案犯马金成和购买毒品的王某均指向上诉人马五麦勒，及三方之间的通话记录和马金成写给王某的电话号码等证据就推定上诉人马五麦勒系本次贩卖毒品的共犯错误。本起事实证据不足，应当不予认定。二、原审判决对上诉人量刑过重。恳请二审法院正确适用法律，积极体现我国法律“惩罚教育相结合”的原则，对上诉人从轻判决。
人民检察院在二审中的意见认为，上诉人的上诉理由不能成立。一、原判认定的第三起事实，并不是如上诉人所述只是通过三方之间的通话就推定上诉人马五麦勒系本次贩卖毒品共犯，而是通过三方通话、银行交易、以及马金成、王某供述以及指认照片等证据相互印证认定其犯罪事实；二、一审法院量刑时对上诉人的从轻情节已进行了认定和考虑，上诉人系主犯，且伙同他人多人多次贩卖毒品，情节严重，一审对其判处有期徒刑四年是适当的。一审判决事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律、定罪量刑正确，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人马五麦勒贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院认定相同。
本院认为，上诉人马五麦勒明知是毒品而指使马金成故意实施贩卖行为，构成贩卖毒品罪。上诉人马五麦勒系主犯，且多人多次贩卖毒品，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，其上诉量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。人民检察院在二审中的意见，有理有据，本院予以采纳。上诉人的上诉理由是基于一审时的辩护意见提出的，原判对此所作的分析认定是正确的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 乔鲁新
审判员 王炳志
审判员 孙涛志
二〇一六年七月十四日
书记员 王新菊