江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏09刑终280号
原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘道为，男，1983年3月14日出生，汉族，建湖县人，初中文化，个体，户籍地建湖县，住建湖县。曾因赌博，分别于2011年4月被建湖县公安局罚款三百元；2011年8月被建湖县公安局行政拘留五日；2012年12月被建湖县公安局罚款四百元；2013年8月被建湖县公安局罚款四百元；2014年6月被建湖县公安局行政拘留五日；2014年8月被建湖县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，经建湖县人民法院决定，于2017年5月3日被逮捕。
上诉人(原审被告人)毕胜，男，1983年1月21日出生，汉族，江苏省宝应县人，初中文化，打工，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，经建湖县人民法院决定，于2017年5月3日被逮捕。
辩护人苏秀花，江苏一枝笔律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡志斌，男，1991年11月20日出生，汉族，建湖县人，高中文化，打工，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月31日被取保候审，经本院决定，于2017年5月3日被逮捕。
原审被告人张国剑，男，1993年7月28日出生，汉族，建湖县人，初中文化，个体，户籍地建湖县，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
原审被告人李正明，男，1982年12月25日出生，汉族，建湖县人，初中文化，无业，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人胡建伟，男，1977年12月8日出生，汉族，建湖县人，大专文化，无业，住建湖县。曾因赌博，于2015年7月被建湖县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被取保候审。
原审被告人胥成利，女，1981年8月16日出生，汉族，建湖县人，中专文化，无业，住建湖县。曾因赌博，于2012年10月被建湖县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月8日被取保候审。
原审被告人刘慧，女，1988年1月27日出生，汉族，江苏省大丰市人，中专文化，个体，住大丰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月11日被取保候审。
原审被告人葛步洲，曾用名葛步周，男，1991年7月30日出生，汉族，建湖县人，高中文化，无业，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
原审被告人蒋玉，女，1994年5月21日出生，汉族，建湖县人，初中文化，个体，户籍地建湖县，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月8日被取保候审。
原审被告人王友剑，男，1992年1月4日出生，汉族，建湖县人，初中文化，无业，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月11日被取保候审。
原审被告人吴云娜，曾用名吴桐桐，女，1990年1月16日出生，汉族，建湖县人，大专文化，个体，住建湖县。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年7月12日被取保候审。
原审被告人徐煜宸，曾用名徐昌荣，男，1991年3月26日出生，汉族，建湖县人，大专文化，无业，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月11日被取保候审。
原审被告人葛霞辉，女，1990年12月18日出生，汉族，江苏省高淳县人，初中文化，个体，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
原审被告人陆慧，女，1990年8月16日出生，汉族，建湖县人，大专文化，无业，户籍地建湖县，住建湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月11日被取保候审。
江苏省建湖县人民法院审理建湖县人民检察院指控原审被告人潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑、李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧犯开设赌场罪一案，于2017年5月8日作出(2016)苏0925刑初514号刑事判决。原审被告人潘道为、毕胜、胡志斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人潘道为、胡志斌申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月初至同年5月24日，被告人潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑利用手机建立了“银河同学交流会”微信群，制定了赌博规则，由被告人潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑担任群主，先后招聘被告人李正明、胡建伟担任管理，被告人胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑担任财务，被告人吴云娜、徐煜宸、陆慧、葛霞辉担任发包手，利用抢微信红包以“牛牛”的方式开设赌场，抽头获利，累计抽头446751元。其中被告人潘道为、毕胜涉及赌资额为4701552元，抽头额为446751元；被告人胡志斌涉及赌资额为4136103元，抽头额为401627元；被告人张国剑涉及赌资额为565950元，抽头额为52976元；被告人李正明涉及赌资额为2925633元，抽头额为280226元，个人违法所得9000元；被告人胡建伟涉及赌资额为1775919元，抽头额为166524元，个人违法所得12600元；被告人胥成利涉及赌资额为1213130元，抽头额为104050元，个人违法所得14510元；被告人刘慧涉及赌资额为1098692元，抽头额为108476元，个人违法所得13075元；被告人葛步洲涉及赌资额为641078元，抽头额为76615元，个人违法所得11575元；被告人蒋玉涉及赌资额为1369531元，抽头额为130413元，个人违法所得14782元；被告人王友剑涉及赌资额为384691元，抽头额为28556元，个人违法所得5600元；被告人徐煜宸涉及赌资额为1268319元，个人抽头15464.6元；被告人吴云娜涉及赌资额为1332305元，个人抽头12160元；被告人葛霞辉涉及赌资额为1179164元，个人抽头9460.6元；被告人陆慧涉及赌资额为860704元，个人抽头7984.6元。
案发后，被告人胡志斌、陆慧、刘慧、王友剑、徐煜宸、张国剑、葛霞辉、葛步洲自动投案，被告人胥成利协助公安机关抓获同案被告人蒋玉。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的户籍证明，证明各被告人的自然身份情况。
2.建湖县公安局上冈派出所、嘉兴市公安局南湖区分局南湖派出所出具的受案登记表、抓获经过，证明本案案发及各被告人归案情况。
3.建湖县公安局上冈派出所出具的情况说明，证明被告人胥成利协助公安机关抓获同案被告人蒋玉。
4.建湖县公安局行政处罚决定书，证明被告人潘道为、胥成利、胡建伟曾因赌博受到法律处分的情况。
5.银行卡交易记录、财付通交易记录、微信支付明细、“银河同学交流会”微信聊天记录、建湖县公安局制作的经被告人签名的“银河同学会赌博案件明细表”，证明2016年5月9日至同年5月24日期间每天赌博的场次、赌资金额、抽头金额以及各被告人参与该群管理及违法所得的情况。
6.盐城市公安局网络安全保卫支队电子证据检查笔录，证明公安机关从扣押的被告人潘道为、毕胜、李正明及证人朱某、唐某手机中提取QQ、微信聊天记录、短信息等文件，并以刻录光盘的形式进行提取、固定。
7.标题为“1+2+3银河”的图片，证明“银河同学交流会”微信群制定的赌博规则情况。
8.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人潘道为、毕胜、胡志斌、胡建伟、李正明的手机及各被告人退赃情况。
9.辨认笔录，证明被告人胡志斌、毕胜辨认出同案其他被告人。
10.被告潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑、李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧对上述事实供认不讳。
原审人民法院认为，被告人潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑、李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧以营利为目的，利用移动通讯终端在网络上建立微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪，被告人潘道为、毕胜、胡志斌、张国剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人胡志斌、张国剑、刘慧、葛步洲、王友剑、徐煜宸、葛霞辉、陆慧犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人胥成利协助公安机关抓获其他被告人，系有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人潘道为、毕胜、李正明、胡建伟、胥成利、蒋玉、吴云娜如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，决定对被告人胡志斌、张国剑从轻处罚；对被告人李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、徐煜宸、吴云娜、葛霞辉、陆慧减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，以被告人潘道为犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人毕胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人胡志斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人张国剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人李正明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万三千元；被告人胡建伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人胥成利犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人葛步洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万八千元；被告人蒋玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王友剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人徐煜宸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴云娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人葛霞辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陆慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；各被告人犯开设赌场罪的违法所得及被告人潘道为、毕胜、胡志斌、胡建伟、李正明的手机各1部，予以没收，上缴国库。
上诉人毕胜及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是:上诉人毕胜在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑太重。
经审理查明，上诉人潘道为、毕胜、胡志斌及原审被告人张国剑、李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧开设赌场的犯罪事实与原审判决认定事实相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院在庭审时出示并质证，证据来源合法，内容客观、真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘道为、毕胜、胡志斌、原审被告人张国剑、李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧通过建立微信群，组织他人赌博，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人潘道为、毕胜、胡志斌、原审被告人张国剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李正明、胡建伟、胥成利、刘慧、葛步洲、蒋玉、王友剑、吴云娜、徐煜宸、葛霞辉、陆慧在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人胡志斌、原审被告人张国剑、刘慧、葛步洲、王友剑、徐煜宸、葛霞辉、陆慧系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人胥成利有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人潘道为、毕胜、原审被告人李正明、胡建伟、胥成利、蒋玉、吴云娜如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人毕胜及其辩护人提出上诉人毕胜在共同犯罪中是从犯，原审判决量刑太重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人毕胜参与建立“银河同学交流会”微信群，以群主的身份负责群内组织他人赌博的事务，参与赢利的分配，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审法院根据其犯罪事实及量刑情节，对其所判处刑罚符合法律规定，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人潘道为、胡志斌自愿申请撤回上诉，符合法律规定，准许上诉人潘道为、胡志斌撤回上诉。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 何申华
审判员 潘颖颖
审判员 孙 婕
二〇一七年七月十二日
书记员 张 邺