广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第111号
抗诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
原审被告人张永华，男。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人张永华犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年7月29日作出（2014）东一法刑初字第172号刑事判决。东莞市第一市区人民检察院提出抗诉；原审被告人张永华服判，没有提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员高云丽、代理检察员王剑冰出庭履行职务，原审被告人张永华到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的期限不计入本案的审理期限。现已审理终结。
原判认定的事实：（一）非国家工作人员受贿罪
东莞某某公司系由东莞某某社独资成立的国有公司。2008年2月至今，被告人张永华先后担任东莞某某公司广告中心传媒顾问、专栏部经理，负责广告经营业务。2010年3月起，张永华将其洽谈的广告业务通过东莞某某公司广告代理商东莞市蓝狐广告有限公司（以下简称蓝狐公司，另案处理）“走单”，即把本应由东莞某某公司广告中心直接承揽的业务，交蓝狐公司代理，由于张永华与广告客户洽谈的广告费高于蓝狐公司向东莞某某支付的广告费，张永华与蓝狐公司法定代表人陈某某、股东王某某（后二人均另案处理）商量，蓝狐公司收取东莞某某公司广告定价的2%作为代理费，客户支付给蓝狐公司的广告费中扣除蓝狐公司支付给东莞某某公司的广告费，余额再扣除12%的税费，所余金额作为蓝狐公司给予张永华的回扣款。至2013年1月，张永华共收受蓝狐公司给予的回扣款人民币434801.6元。具体犯罪事实如下：
（1）2010年3月至2011年3月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某财产保险股份有限公司东莞分公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后4次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币104760元。
（2）2010年10月至2012年2月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某人寿保险股份有限公司东莞中心支公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后5次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币138140.6元。
（3）2011年3月至2011年4月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞农村商业银行广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币35112元。
（4）2011年11月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某银行股份有限公司东莞分行的广告业务交由蓝狐公司代理，收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币26153元，归个人所有。
（5）2012年4月至2013年1月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞市南城某某百货有限公司、东莞市某某百货有限公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币24840元。
（6）2012年7月至2013年1月，被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞市某某百货有限公司（前身为东莞市某某商场有限公司）广告业务交由蓝狐公司代理，先后3次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币105796元。
（二）对非国家工作人员行贿罪
被告人张永华在代表东莞某某与某某财险、某某人寿、某某百货洽谈广告业务过程中，为感谢广告客户将广告在东莞某某投放以及继续保持业务关系，张在收到蓝狐公司给予的好处费后，先后送给上述三个广告客户的工作人员好处费袁某某7500元、高某某55510.4元、钱健42300元、陈某某10000元，共计人民币115310.4元。
公诉机关向一审法庭提交的证据有：王某某等人的证言、到案经过等书证、被告人张永华的供述等。
原审法院认为：被告人张永华虽在国有公司工作，但其所处岗位的职责是销售广告业务，属于从事劳务活动的销售人员，不具有管理、监督国有财产的职责，不应认定为在国有公司中从事公务的国家工作人员。故对其利用职务便利为广告公司谋取经济利益并收取该公司好处费的行为依法应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。公诉机关指控被告人张永华犯受贿罪，属指控的罪名不当，予以纠正。综上，被告人张永华无视国法，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；又为谋取不正当利益，给客户单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人张永华归案后能如实供述收受贿赂的罪行，依法对其所犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚；被告人张永华在被羁押期间主动供述侦查机关尚未掌握的其对非国家工作人员行贿的罪行，具有自首情节，对其所犯的对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张永华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收个人财产人民币50000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期为有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币50000元。
二、暂扣于广东省东莞市人民检察院的人民币115310.4元，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
东莞市第一市区人民检察院抗诉提出：
一、张永华不属于原审判决中认定的“从事劳务活动的销售人员”。
1、张永华对于广告业务的价格有一定的决定权。根据证人陈某某、高某某、许某某、叶某某的证言可知，本案中涉及的广告业务的具体价格，均是由张永华与客户谈好的，而根据东莞某某广告折扣规定，作为专栏部经理可以在一定折扣范围内决定广告的价格。
2、张永华对于广告客户有选择权。本案中，张永华可以选择广告客户，其可以根据东莞某某刊登要求对广告业务进行选择、决定，而普通劳务活动的销售人员对于销售对象一般没有选择权。
因此，张永华的工作并非纯粹的广告业务销售，而是对广告价格、客户有一定决定权，他的工作具备一定公务职权，并不是原审判决中认定的“属于从事劳务活动的销售人员”。
二、张永华具有管理国有资产的职责
东莞某某传媒发展有限公司是由国有事业单位东莞某某社设立的国有独资公司。东莞某某广告中心（原广告部）是东莞某某主要的营利部门，广告中心的广告业务收入属于国有资产。原审被告人张永华，负责广告业务的管理工作，其工作直接影响国有资产的增值与保值，属于对国有资产的管理。因此，张永华的工作职责并不是原审判决中认定的“不具有管理、监督国有资产的职责”。
三、张永华属于“从事公务的国家工作人员”
在最高人民法院和最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年）（以下简称《意见》）中第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
东莞某某传媒发展有限公司是由国有事业单位东莞某某社出资设立的国有独资公司，在《意见》第七条规定“国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，因此，东莞某某传媒发展有限公司属于国有出资企业。
该《意见》中指出“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”，本案中，张永华是东莞某某广告中心专栏部经理，其升职、任命均是由东莞某某或广告中心批准或决定的，符合《意见》规定。《意见》中指出“从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，与最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）（以下简称《纪要》）相比多了一项“经营”行为。而《意见》是“两高”联合出台的司法解释，其法律效力相比《纪要》高，且《意见》出台时间比《纪要》后，应当采纳《意见》的规定。在本案中，张永华对于广告业务的洽谈、广告合同的订立等行为，都是广告业务的经营行为。因此，张永华的工作性质符合《意见》第六条第二款之规定，是从事经营工作的人员，应当认定为国家工作人员。
四、原审判决适用法律错误导致量刑畸轻
1、张永华犯受贿罪的法定刑期应当在十年以上有期徒刑。本案中，张永华属于国家出资企业中从事公务的国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额达到434801.6元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2、对于受贿罪，张永华不存在法定的减轻情节，最终的刑罚应当是在十年以上有期徒刑。
3、原审判决认定张永华符合《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪，根据司法解释及司法实践，张永华收受财物的数额属于数额巨大，应处五年以上有期徒刑，最终以张永华犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年九个月。
因此，由于原审判决适用法律错误，导致对张永华的刑罚不在同一量刑档次，刑期偏差巨大，属于量刑畸轻。
东莞市人民检察院支持抗诉认为：原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。抗诉正确，应予支持。
原审被告人张永华提出：（1）其对广告客户没有选择权，对价格没有决定权，没有管理和监督国有资产的权力，其从事的销售行为不等于经营行为；（2）原审判决对涉案金额的认定与事实不符，实际涉案金额没有那么多；（3）其有自首情节。
在法庭上，东莞市人民检察院、原审被告人均未提交新证据。
经审理查明：
（一）东莞某某公司系由东莞某某社独资成立的国有公司。2008年2月至今，原审被告人张永华先后担任东莞某某公司广告中心传媒顾问、专栏部经理，负责广告经营业务。2010年3月起，张永华将其洽谈的广告业务通过东莞某某公司广告代理商东莞市蓝狐广告有限公司（以下简称蓝狐公司，另案处理）“走单”，即把本应由东莞某某公司广告中心直接承揽的业务，交蓝狐公司代理，由于张永华与广告客户洽谈的广告费高于蓝狐公司向东莞某某支付的广告费，张永华与蓝狐公司法定代表人陈某某、股东王某某（后二人均另案处理）商量，蓝狐公司收取东莞某某公司广告定价的2%作为代理费，客户支付给蓝狐公司的广告费中扣除蓝狐公司支付给东莞某某公司的广告费，余额再扣除12%的税费，所余金额作为蓝狐公司给予张永华的回扣款。至2013年1月，张永华共收受蓝狐公司给予的回扣款人民币434801.6元。具体犯罪事实如下：
（1）2010年3月至2011年3月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某财产保险股份有限公司东莞分公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后4次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币104760元。
（2）2010年10月至2012年2月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某人寿保险股份有限公司东莞中心支公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后5次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币138140.6元。
（3）2011年3月至2011年4月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞农村商业银行广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币35112元。
（4）2011年11月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的中国某某银行股份有限公司东莞分行的广告业务交由蓝狐公司代理，收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币26153元，归个人所有。
（5）2012年4月至2013年1月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞市南城某某百货有限公司、东莞市某某百货有限公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币24840元。
（6）2012年7月至2013年1月，原审被告人张永华采取前述方式将其洽谈的东莞市某某百货有限公司（前身为东莞市某某商场有限公司）广告业务交由蓝狐公司代理，先后3次收受蓝狐公司给付的回扣款共人民币105796元。
（二）原审被告人张永华在代表东莞某某与某某财险、某某人寿、某某百货洽谈广告业务过程中，为感谢广告客户将广告在东莞某某投放以及继续保持业务关系，张在收到蓝狐公司给予的好处费后，先后送给上述三个广告客户的工作人员好处费袁某某7500元、高某某55510.4元、钱健42300元、陈某某10000元，共计人民币115310.4元。
上述事实，有经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过：2013年6月7日，东莞市人民检察院反渎职侵权局将东莞某某广告部工作人员张永华涉嫌受贿的线索移送东莞市检察院反贪污贿赂局侦查二科。2013年8月6日上午，该局领导跟东莞某某社领导沟通，以召开业务例会的名义，召集东莞某某广告部全体员工在东莞报业大厦三楼会议室开会。会上，反贪污贿赂局领导向与会人员讲述相关法律规定和刑事政策，动员有犯罪行为的人员主动向检察机关自首。会上，当场每人派发信纸和信封，要求有犯罪行为的人员主动将自己的犯罪行为写在信纸上，装入信封后交给检察机关。二十分钟后，检察机关工作人员将全部信封回收。经查，张永华在会上没有主动交代自己涉嫌犯罪的问题。会后该局侦查人员将张永华带回调查。2013年8月7日，检察院以涉嫌受贿犯罪对张永华立案侦查并刑事拘留。
（2）个人绩效收款明细表：张永华于2008年3月至2013年7月在东莞某某的广告业务情况。
（3）劳动合同、任职情况说明：张永华于2008年2月18日入职，并与东莞某某签定劳动合同，任东莞某某广告部传媒顾问，2012年2月9日晋升为广告部专栏部经理。
（4）关于东莞某某的情况说明、营业执照：东莞某某于2008年3月14日成立，由东莞某某社设立，公司类型为有限责任公司（法人独资），是国有独资公司，投资人为东莞某某社。
（5）东莞某某广告折扣管理办法：东莞某某关于广告价格审批的相关管理制度。
（6）扣押物品清单、扣押通知书及收据：侦查机关扣押了袁某某7500元、高某某55510.4元、钱健42300元、陈某某10000元的赃款，现扣押于东莞市人民检察院的账户。
（7）户籍材料：张永华的身份情况，在作案时已达刑事责任年龄，且无前科记录。
（8）银行开户情况、交易清单及存款凭条、取款凭条：张永华收取王某某回扣款所使用的户名为潘翠芳的在东莞农村商业银行开户的账户开户情况及交易流水清单，以及王某某存入该账户款项的情况。
（9）银行交易清单及存款凭条：张永华的东莞银行的帐户交易情况及王某某存入该帐户款项的情况。
（10）发票、费用支出单、广告合同、认刊书：张永华经手的某某人寿、某某财险、某某行、中国某某银行、某某百货、某某百货等广告客户的广告认刊书、蓝狐公司与东莞某某的合同书、广告费用发票，证实相关广告业务情况。
2、证人语言
（1）王某某（又名王某，案发时系蓝狐公司股东）的证言：张永华是东莞某某广告部行业部业务员，张接到广告业务，先与广告客户谈好广告发布的价格、版面、刊期等基本信息，谈好后通过蓝狐公司走单，蓝狐公司会根据张永华交代的情况将该广告业务签到蓝狐公司，随后张永华会和东莞某某内部沟通好该广告的价格，然后通过东莞某某下单给蓝狐公司，蓝狐公司在收到广告客户款后，向东莞某某付款，计算中间的差价，并扣除蓝狐公司收取的代理费和应扣的税费后，剩下的差价款就全部给张永华。
张永华通过蓝狐公司走单的业务有某某人寿、某某财险、某某行、中国某某银行、某某百货、某某百货，根据其笔记本的记录，蓝狐公司一共给了张永华501214元的业务款。其中某某人寿共138140元、某某财险共104760元、东莞市农村商来银行共35112元、中国某某银行东莞分行共26153元、某某百货（包括东莞某某和南城某某）共24840元、某某百货（原名某某商场）共105799元，另外有约6万元的回款记录无法记起是哪个客户的业务。具体如下：10570元，某某财险，2010年经蓝狐公司走单；33088元，某某银行广告通过蓝狐走单，15612元，农信社广告业务汇款；2011年记录，8322元，具体哪个客户不记得了；43373元，某某人寿，2011年广告业务；26435元，2011年某某银行广告；2012年某某人寿广告，19290元；2012年某某百货，12420元；2012年某某商场，27163元；2012年某某商场，29216元；某某百货，2012年，1240元；某某商场，2013年49420元；某某人寿，2011年，5905元；2010年，2010年3月30日给73568元；16630元，2010年5月11日，也是业务回款，因为其与张除了走单一事有经济往来外，平常是没有借贷关系的。13500元，业务回款，不记得哪个广告客户；36485元，2010年某某公司广告；12302元，2010年某某财险；2011年农村商业银行，19515元；2011年中国银行，9545元；240元，不记得什么业务；2011年某某银行，26435元、临过年1000元红包。
王某某指认出其记录的账本中关于给予张永华回扣的记录情况。
（2）陈某某的证言：东莞某某广告部业务员以东莞某某广告部的名义招揽广告客户，将本应直接投放到东莞某某的广告单带到蓝狐公司，由蓝狐公司代理向东莞某某投放广告，俗称走单，业务员收取回扣。张永华是广告部员工，也有通过蓝狐公司走单，而具体数目要问王某某，因为是她经手回扣，而且她有记账。走单是广告代理行业的一个行话，以蓝狐公司为例，所有的广告客户都是东莞某某广告部的业务员以东莞某某广告部的名义招揽广告客户，将本应直接投放到东莞某某的广告单带到蓝狐公司，由蓝狐公司代理向东莞某某投放广告。蓝狐公司收取广告刊例价的1%-5%的代理费（大部分是2%），客户向蓝狐公司支付的广告费与蓝狐公司向东莞某某支付的广告费之间的差额的12%作为发票税费后剩下的差额作为回扣返回给东莞某某广告部的业务员。蓝狐公司只是有时很简单的帮客户排一下版面，广告的内容和样式是由广告客户自己负责的。所有的广告客户都是张永华等人把广告细节谈好之后才到蓝狐公司走单的，蓝狐公司根本没有和广告客户洽谈过广告代理的具体细节，从行规来说，这些报社的业务员也不想蓝狐公司与这些广告客户有过多的接触。
（3）钱某某（原某某财产保险公司东莞分公司办公室主任）的证言：其于2009年至2010年下半年任某某财产保险公司东莞分公司办公室主任。期间某某财险有向东莞某某投放广告，该业务是与东莞某某业务员张永华洽谈，后由其办公室文员陈某某负责跟进的。当时其与张永华洽谈只是谈合作意向，没有谈到具体的价格费用。后2010年4月左右，张永华转了一笔4万元左右的款项到其中国银行的帐户后，张才打电话告诉其，其当时还很愕然，经查询确有该款项，当时其把钱取出，并联系张永华想送回给他，但张不肯收回，说是她的业务提成，多谢其介绍业务。后这些钱被其花掉了。
钱某某指认张永华通过银行转给其帐户的款项的银行流水清单。
（4）陈某某（原某某财产保险公司东莞分公司办公室员工）的证言：某某财险在东莞某某刊登过广告，当时是东莞某某的业务员张永华负责的，并承诺会按照广告费用的8%给其介绍费。而某某财险是通过蓝狐公司来向东莞某某投放广告，是张永华要求这样做的，张永华因为该业务共给了其现金10000元左右。其将回扣用于日常消费方面。
（5）高某某（某某人寿保险公司东莞分公司员工）的证言：其公司在2012年3月以前是通过东莞某某的张永华联系业务，在2012年3月之后是通过东莞某某的冯俊杰联系业务。其与张永华或冯俊杰洽谈好业务后，他们会告知其通过蓝狐公司“走单”。张永华说如果通过代理公司的话，价格会折扣低一点，优惠多一点。走代理公司路线的折扣是刊例价的8折，有时是7折，东莞某某最低的有5折，但是这个5折是东莞某某搞活动的折扣，平时没有。签合同的时候，是张永华把广告发布代理合同拿到其公司，其公司盖好章之后，张拿走。后张拿着已盖好蓝狐公司印章的合同和发票到其公司报销。东莞某某的刊例价一般乘以8折就是其公司与蓝狐公司的合作价格。其从中收取了张永华回扣款五次，总额55510.4元。张称回扣款是按照发票上的价格的10%再扣除12%的税费。其将收受的回扣款用于日常开支消费了。
高某某指认某某人寿由其经手洽谈的广告业务的费用报销单、与蓝狐公司签定的合同、蓝狐公司出具的发票等相关书证。
（6）林某某（东莞市南城某某百货企业策划部经理）的证言：其于2009年3月进入东莞市南城某某百货任企业策划部经理，南城某某与东莞某某是两家独立公司，但均属深圳某某。其任职后负责南城某某在东莞某某刊登广告业务，其开始是与东莞某某的ＸＸ英联系，2012年初张永华接手ＸＸ英的工作，其与张永华联系过一次广告，是在2012年4月。南城某某按广告费正价五折的价格，这是其前任与ＸＸ英谈好的，其一直沿用这个做法，后来张永华也延续了这个做法。该广告通过蓝狐公司来签订合同。其没有收过张永华给的回扣。
林某某指认与蓝狐公司签定的合同、蓝狐公司出具的发票等相关书证。
（7）许某某（东莞市某某百货有限公司东城店策划部经理）的证言：其2010年9月进入东莞某某任企业策划部负责人，自进入以来东莞某某一直与东莞某某存在广告业务关系，但都是通过与东莞某某指定的蓝狐广告公司签订广告业务合同，与蓝狐公司主要是与负责广告设计业务的黄伟强联系，东莞某某开始是由ＸＸ英跟进的、2012年初由张永华接手。一般情况下，他们先跟东莞某某达成广告业务的协议，ＸＸ英或张永华就让说会通知蓝狐公司联系他们，并让他们直接将广告费给蓝狐公司。后他们跟蓝狐公司签订好广告合同，在东莞某某刊登广告后，公司就会支付广告费给蓝狐公司，同时蓝狐公司会出具发票。其经手与张永华谈业务的有两次，业务量不多，其没有收过张永华给的回扣，而且东莞某某是本地报纸，业务量不大，折扣都比较低，其不要与张谈价格的问题。张永华联系长期合作公司蓝狐公司代理，申请到5折的价格，因为其公司在东莞某某的广告投放量很少，直接向东莞某某下单的话，拿不到5折的价格。其公司的稿件定好之后需要通过QQ发送给蓝狐公司的人员的，但关于价格的事情就由张永华按东莞某某统一报价去安排，其不会跟蓝狐公司谈价格的问题。
许某某指认某某百货与东莞某某广告业务的费用凭证、与蓝狐公司签定的合同、蓝狐公司出具的发票等相关书证。
（8）叶某某（东莞农村商业银行董事会秘书）的证言：东莞某某行曾经在东莞某某登过广告，由其负责与东莞某某的业务员张永华洽谈，张永华给出价格，经其向领导请示同意后，就交代办公室工作人员王慧去跟进广告，而某某行不是跟东莞某某直接签订合同，而是跟蓝狐公司签订的，这是张永华要求的，张称东莞某某的操作方式都要通过代理公司处理，且价格可以更优惠，通过蓝狐公司的广告费用大概一共50万元。其没有收过张永华送的任何好处。
（9）罗阳（案发时系东莞某某总编助理兼广告中心总经理）的证言：①2008年3月至2012年担任媒介顾问，帮客户做新闻配合以及广告业务。2012年张永华开始担任东莞某某广告中心行业部专栏部经理，负责为客户提供新闻配合和作广告。张永华的广告客户资源是由罗分配的，广告中心业务员的所有广告客户资源都是由罗同意后决定的。张永华在广告业务上的一些重要事项需要其审批（比如张永华在业务洽谈过程中，遇见广告价格问题需要罗审批的话，那张就会经过价格申请审批流程，由罗确定最终的价格折扣，并报报社总编辑审批），但其不用经手具体业务，具体的操作均是由张永华负责。其也没有指示张永华从广告代理公司走单获取业务回扣款，是张永华自己走单的。走单过程中获取业务回扣款，其也没有和张商量过。②罗阳陈述的走单过程与张永华供述的一致。同时罗阳提到：张永华拿到广告差额后，就会根据具体情况将部分差额给客户。张永华因为广告业务的事情给过其三次好处费，第一次是2012年3月，罗在上班期间，张永华拿了一个标有东莞某某的信封到罗11楼的个人办公室，说是某某百货的广告业务经过蓝狐公司走单后产生的回扣款，罗就收下了。后来罗打开信封发现有大约5、6千元现金。第二次是2012年9月，其在上班期间，张也是拿了一个一样的信封到罗办公室，说是某某百货的广告业务在蓝狐公司走单后所产生的业务回扣款，罗听到后就收下了，后来罗打开信封发现有5、6千元人民币。第三次是2012年12月，张说是某某商场的广告业务回扣款，是四五千元，均是给现金的。这些钱后来被罗放在办公室用来请客吃饭、日常开支。
（10）袁某某（案发时系东莞市某某百货有限公司助理总经理）的证言：2010年初至2012年初，某某商场在东莞某某投放广告，其均是与东莞某某广告部的业务员ＸＸ英联系，2012年后是跟张永华联系。2012年6月至2013年3月，某某百货在东莞某某投放过五次广告。在上述的广告业务中，张永华曾三次分别给其好处费，共计7500元，每次都是给现金的。其中2012年底和2013年5月初，这两次广告业务张没有给其回扣款。每次都是张永华来袁办公室与袁商谈，张把东莞某某的报价单给袁看，介绍东莞某某的广告业务，称东莞某某可以打6.5折给某某百货。袁称要向领导汇报该情况，张同时暗示可以给袁合同价的5%作为回扣款，袁同意。后某某百货领导同意该做法，之后双方就开始按照这种做法进行合作。张永华在洽谈广告业务时称一定要经过蓝狐公司代理，这样的话价格会更优惠点。
袁某某指认某某百货与与蓝狐公司签定的广告认刊书、蓝狐公司出具的发票等相关书证。
（11）周某某（东莞某某执行副总编辑）的证言：①东莞某某2008年3月26日创刊，由事业单位东莞某某全额投资设立，是东莞报业集团下属国有独资公司。东莞报业集团的资金使用受东莞财政局监管。东莞某某的营业收入主要有报纸的发行和广告收入。收入属国有资产。东莞某某的人员分两种，一是属于东莞市事业编制的管理人员，但这部分占东莞某某的很少一部分，二是属于社会招聘人员，由东莞某某与他们签订劳动合同。员工的工资来源是由东莞某某的营业收入支付。工资构成一般都是基本工资加岗位提成的形式，年终的时候会根据报社的当年经营情况发放一定数额的奖金，节假日也会适当发放补贴，除此之外就没有其他收入来源。广告中心的业务员与东莞某某是招聘的合同制工作关系，主要以东莞某某的名义对外联系广告业务，工资组成包括底薪加业务总量提成，这些钱都是东莞某某支付的。除工资收入以外，东莞某某没有向业务员支付其他的费用。东莞某某每年的预算都需要有列支各部门接待费的情况，业务员需要接待费的话，是需要事先请示广告部的总经理，由总经理同意再开支。跟东莞某某业务有关系的业务接待，必须从报社的公款开支，如果具体的业务中，业务员没有申领到接待费，那么只能从他自己的工资和提成中开支，因为广告部业务员做成的业务都是有提成的，这些提成包含了他们跟客户交往的费用，东莞某某不允许业务员从外单位、公司以及个人处拿钱接待客户的。业务员不能以个人身份对外承接广告业务。某某业务员发展的广告客户应该直接由业务员代表某某，与广告客户签定合同，不能“跳单”给广告公司，否则会导致某某利润的减少。②业务员拿着东莞某某统一制定的广告价目表与广告客户谈价格，根据客户的投放广告量在总投放价上给予一定的优惠，或跟客户商谈可以免费返还一定的版面给客户使用，广告部的各层人员对广告价格折扣都有一定的权限，客户需要争取高额优惠的时候，就需要由业务员打报告申请逐层审批。
3、被告人张永华的供述：对利用蓝狐公司走单从中收取蓝狐公司贿赂的行为供认不讳。承认收了蓝狐公司大概四十多万元的回扣，其中大部分给了广告客户，大概5、6万元给了上司罗阳，另外自己剩下的大概8、9万元。具体供认如下：
在某某财产保险的广告业务中收受蓝狐公司的100000多元的回扣款。其是第一次走单，其当时收了73568元，给了钱某某42300元，给了陈某某18000元，另外给了罗阳18000元，自己因此亏了几千元，因为这是自己第一次走单，还不知道要给罗阳钱。蓝狐公司给现金的话，王某某都会附上一张如何计算这笔回扣款的公式。
在某某人寿的广告业务中收受蓝狐公司的约130000元的回扣款。其中大部分给了某某人寿的高某某，留下一小部分自己作为接待，但具体数额记不清楚了。当时是高某某对回扣款的比例要求比较高，张说不能做主，要向单位领导请示，后请示罗阳、谌斌，他们说可以操作，且某某公司的广告可以通过蓝狐公司“走单”。
在东莞农村商业银行的广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共35000元左右。这些钱用来请某某行的叶某某去旅游，还有请他们吃饭，自己剩下大概1万元。
在中国某某银行股份有限公司东莞分行的广告业务交由蓝狐公司代理，收受蓝狐公司给付的回扣款共25000元左右，这些钱用于节假日送礼给他们领导，自己留下约11000元。
在东莞市某某百货有限公司的广告业务交由蓝狐公司代理，先后2次收受蓝狐公司给付的回扣款共20000多元，后按广告费总额的10%给回扣某某百货的林某某和许某某。
在某某百货（前身为某某商场）的广告业务交由蓝狐公司代理，先后3次收受蓝狐公司给付的回扣款共100000多元。第一次给了袁某某大概1万元，给了罗阳15000元。后两次忘记给了他们多少钱了。
2004年2月至2007年9月，在新快报东莞办事处工作任媒介顾问。2007年9月至2008年1月，待业。2008年2月至2013年8月，在东莞某某广告部行业部工作，历任媒介顾问、专栏部经理。2010年至2011年专栏部经理由ＸＸ英担任，2012年2月至今是我担任。专栏部经理协助总监管理专栏部日常工作，专栏部媒介顾问负责所服务的客户。如果不低于7.6折的话，广告客户直接通过广告代理公司下单，东莞某某媒介顾问与广告代理公司签订东莞某某广告认刊书。后续媒介顾问协助广告代理公司收款。
蓝狐公司的黄伟强是谌斌介绍其认识的，谌把黄伟强的电话给了其，叫其联系黄就行。第一次联系蓝狐公司走单的时候，黄自己做不了主，黄肯定要请示老板陈某某，他们蓝狐公司一直都有跟东莞某某的业务员有走单往来，所以也就同意了。黄伟强说了按照行业潜规则如何分配差额款的计算方法，张同意了。
广告部总经理罗阳和谌斌都曾经跟张说蓝狐公司的诚信度高，找蓝狐公司代理广告业务比较好。所以张理解罗阳的意思就是要走单，就找蓝狐公司比较好。
走单让张永华可以完成报社的任务，拿到报社给张的提成，也可以获得蓝狐公司的回扣，还能用这些回扣给回一部分客户。蓝狐公司一般是通过银行转账，转到以张的名字开的东莞银行账户和张的一个朋友潘翠芳名字开的东莞农村商业银行。
张永华指认出某某财产、某某人寿、某某百货、某某商场、某某行、农行的广告业务认刊书、合同等。
原审被告人张永华提出其有自首情节的意见。经查，侦查机关出具的到案经过等材料显示张永华对其犯受贿罪的犯罪事实并无自首的情节，对其犯对非国家工作人员行贿的罪行有自首情节。
原审被告人张永华提出其从事的销售行为不等于经营行为，其涉案金额没有原审判决认定的那么多的意见。经查，东莞某某为国有独资企业，其对国有财产的保值、增值手段就是销售广告，张永华作为东莞某某的工作人员，所从事的销售广告的行为正是东莞某某的核心工作，属于经营行为，张永华受贿的数额是依据张以往自己的供述、蓝狐代理公司、广告客户等经手人的证言、个人绩效收款明细表、认刊书等综合予以认定。原审被告人张永华所提该点意见，经查不属实，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张永华无视国法，利用其在国有独资企业职务上的便利，在经营国有财产中违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪；张永华又为谋取不正当利益，给客户单位的工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人张永华同时犯有数罪，依法应予以数罪并罚。鉴于原审被告人张永华归案后能如实供述收受贿赂的罪行，依法对其所犯受贿罪从轻处罚；原审被告人张永华在被羁押期间主动供述侦查机关尚未掌握的其对非国家工作人员行贿的罪行，具有自首情节，对其所犯的对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对张永华犯对非国家工作人员行贿罪定罪准确，量刑适当，本院予以维持。原审判决对张永华犯非国家工作人员受贿罪，定罪不准确，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由，本院予以采纳。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第六十九条、第六十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第172号刑事判决第一项对原审被告人张永华犯对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑及第二项对赃款赃物的处理部分。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第172号刑事判决第一项对原审被告人张永华犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑及决定刑。
三、原审被告人张永华犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期为有期徒刑十年九个月，并处没收个人财产人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起，执行至2023年11月5日止），并处没收个人财产人民币50000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
代理审判员 尹巧华
代理审判员 胡文轩
二〇一四年十二月二十日
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