河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫16民终5011号
上诉人（原审被告）：刘海港，男，汉族，1975年8月27日生，住址太康县。
委托诉讼代理人：王成，太康县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨东，男，汉族，1967年2月9日生，住址扶沟县。
委托诉讼代理人：李尚磊，河南团结律师事务所律师。
原审第三人：赵思俊，男，汉族，1955年8月9日生，住太康县。
上诉人刘海港因与被上诉人杨东、原审第三人赵思俊侵权责任纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘海港委托诉讼代理人王成，被上诉人杨东及其委托诉讼代理人李尚磊，原审第三人赵思俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘海港的上诉请求：1.撤销河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1480号民事判决，驳回杨东对刘海港的诉讼请求；2．诉讼费由杨东承担。事实及理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审认定刘海港卖给杨东的种子是错误的，因为第三人赵思俊已经明确，承认是其卖给杨东的种子，刘海港只是帮忙送过去的，一审认定刘海港卖给杨东种子明显缺乏事实根据。一审认定杨东播种“超大穗小麦”的亩数为51.4亩，也缺乏事实根据，是仅凭推测计算得出的数据，而不是根据客观事实证据得出的数据。另外，对扶沟县种子管理站出具的鉴定报告刘海港认为不应当采纳，因为该鉴定机构既不是双方选择委托的，也不是法院委托的，其选择的鉴定样品上诉人也不知情。本案因认定事实错误，所以适用法律亦错误。
杨东辩称，1、一审判决事实清楚证据确凿程序合法，应依法维持原判。2、刘海港的上诉理由没有证据加以证明，只是为了逃避责任，一审中杨东向法院提交相互关联的证据，能够证明本案的事实，刘海港承担赔偿责任是符合法律规定的。
赵思俊述称，种子是其卖给杨东的，扶沟县种子站出具的鉴定报告其不认可。
杨东向一审法院起诉请求，要求刘海港赔偿杨东经济损失113792.43元，本案诉讼费由刘海港承担。
一审法院认定事实，刘海港2012年2月21日在太康工商局注册个体工商户，经营范围为“肥料、种子（不再分装）批发、零售”。杨东以3元/斤的价格购买刘海港1800斤“超大穗”小麦种子，杨东支付给刘海港5400元种子款。2016年6月10日刘海港出具书面凭证“我从赵思俊那里拉1800斤种子送给杨东的，我没有赚钱。”2015年6月11日扶沟县种子管理站高级农艺师李国阳、李茂军、谷志恒一起去扶沟县崔桥镇杨岗村东南100米处杨东播种的地块，进行鉴定，并制作了鉴定报告，该鉴定报告载明：受扶沟县崔桥镇杨岗村村民的委托，鉴定地块面积6.5亩，种植的“超大穗”小麦种子，为未审定的小麦品种。该地块理论亩产量245.60千克/亩千粒重低，机械收获实际产量会更低。2015年6月12日上午，扶沟县崔桥法律服务所武运志、王品基证明杨东收割了6.48亩“超大穗”小麦3060斤，扶沟县崔桥法律服务所出具了（2015）年（见）字第30号见证书。杨东雇佣张彬到收割小麦现场进行录像，支付录像费用300元。庭审中，杨东陈述播种一亩地小麦一般需要30斤—35斤的小麦种子，刘海港陈述播种一亩地小麦一般需要35—40斤的小麦种子。国家发改委等部门公布2015年小麦最低收购价格的通知，2015年生产的小麦（三等）最低收购价为每50公斤118元。
一审法院认为，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。杨东购买刘海港经营的“超大穗”小麦种子，没有标签和使用说明。经扶沟县种子管理站鉴定，“超大穗”小麦为未审定小麦品种。种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。杨东要求刘海港双倍赔偿购种款10800元，无法律依据，不予确认。杨东要求刘海港赔偿购种款，认定为购种价款5400元。依据扶沟县种子管理站出具的鉴定报告（理论亩产量245.60千克/亩）及崔桥法律服务所出具的见证书（6.48亩地，收获3060斤小麦），杨东种植小麦的实际亩产量认定为472斤（3060斤÷6.48亩）。依据扶沟县统计局出具的证明（扶沟县2015年小麦亩产量为508.8公斤，即1017.6斤/亩），认定杨东的亩减产斤数为545.6斤（1017.6斤-实际亩产量472斤）。依据国家发改委等部门公布2015年小麦最低收购价格的通知，2015年生产的小麦（三等）最低收购价为每50公斤118元，每斤小麦价格认定为1.18元，杨东主张的亩减产损失认定为643.8元（545.6斤x1.18元），杨东主张的减产损失为33091元（亩减产损失643.8元x实际种植总亩数51.4亩）。杨东要求刘海港赔偿实际亩产小麦降价损失19119.6元，投资损失9200元、误工费：5743.73元、见证费300元、鉴定费1500元，刘海港不认可，该请求无事实和法律依据，不予支持。刘海港辩称，刘海港未经营种子门市部，杨东购买的是赵思俊的种子，杨东不予认可，刘海港未提供证据证明，对其辩称不予采信。赵思俊辩称，杨东购买的是赵思俊的种子，杨东不予认可，赵思俊未提供证据证明，对其辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国种子法》第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘海港于判决生效之日起十日内赔偿杨东购种款5400元、小麦减产的损失33091元、录像费用300元，共计38791；二、赵思俊不承担赔偿责任；三、驳回杨东其它诉讼请求。案件受理费2576元，由杨东负担1698元，刘海港负担878元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、刘海港与杨东是否存在案涉“超大穗”小麦种子买卖行为？二、一审认定杨东播种“超大穗”小麦种子亩数为51.4亩是否适当？三、扶沟县种子管理站出具的鉴定报告应否予以采信？针对上述焦点，评析如下：
赵思俊、刘海港虽主张杨东与赵思俊之间存在“超大穗”小麦种子买卖关系，但其二人未提供充分证据。杨东对赵思俊、刘海港的上述主张不予认可，杨东认为其购买的种子是刘海港的。太康县工商行政管理局出具的企业基本信息表显示刘海港经营有个体工商户，经营范围为肥料、种子批发零售。刘海港将案涉种子送到杨东处，结合刘海港与杨东就案涉“超大穗”小麦进行协商的通话录音内容，一审认定是刘海港出售给杨东的“超大穗”小麦种子并无不当。赵思俊自认其为案涉“超大穗”小麦种子的销售者，作为消费者杨东有选择销售者请求赔偿的权利，杨东并未向赵思俊主张权利，刘海港承担赔偿责任后可向赵思俊追偿。
杨东、刘海港和赵思俊三人对案涉“超大穗”小麦种子的种植面积争议较大，三人均未提供充分证据证明其本人主张的种植面积，一审根据杨东购买的“超大穗”小麦种子重量，结合各方认可的“超大穗”小麦种子每亩播种量，计算案涉“超大穗”小麦种子的种植面积适当。
扶沟县种子管理站出具的鉴定报告的鉴定人员李国阳、李茂军、谷志恒均是扶沟县种子管理站高级农艺师，刘海港虽对上述鉴定报告有异议，但其未提供充分证据。故上述鉴定报告能够作为认定案件事实的依据。
综上所述，刘海港的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由上诉人刘海港负担。
本判决为终审判决。
审判长 张述涛
审判员 王红飞
审判员 方贝贝
二〇一七年十一月十日
书记员 魏 婷