江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏05刑终703号
原公诉机关苏州市相城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨政伟，男，1990年1月4日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省益阳市资阳区。2017年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月8被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）龚琦，男，1990年6月3日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省益阳市资阳区。2017年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）龚长富，男，1989年11月28日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。2017年1月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨政强，男，1990年7月24日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省益阳市资阳区。2017年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘新，男，1995年11月15日生，汉族，初中文化，无业，住湖南省益阳市资阳区。2017年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新犯诈骗罪一案，于2017年8月8日作出（2017）苏0507刑初305号刑事判决。原审被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员林钰明、代理检察员刘恩滕出庭履行职务，上诉人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：：2015年8月至10月间，被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新受刘某军雇佣，从事网络诈骗活动。上述被告人以代刷淘宝店铺信誉为幌子，要求淘宝商家支付服务费及货款，先后骗取被害人高某、周某、许某等129人共计人民币526906.72元，并按照既定的分成方式对所得赃款进行瓜分。
其中，被告人杨政伟参与犯罪期间，该团伙共计骗得人民币526906.72元；被告人龚琦参与犯罪期间，该团伙共计骗得人民币520616.32元；被告人龚长富参与犯罪期间，该团伙共计骗得人民币500693.72元；被告人杨政强参与犯罪期间，该团伙共计骗得人民币492755.72元；被告人刘新参与犯罪期间，该团伙共计骗得人民币487192.72元。
具体129名被害人名单及被骗取数额如下（单位人民币）：龚某300元；高某21548元；穆刚300元；宋加坤3696元；程飞5639元；黄伟4064元；杨禕平13294元；俞进杰12343元；汤露9580元；黄振宇4290元；吴艳3820.50元；杨超（女）7202.60元；汪荔6569元；庞磊13919元；陈晓群5280元；陈亮4914元；蒋露虹6530元；王丽琴200元；李乐9416元；覃小妮6000元；谢金良4040元；陈明磊6290.40元；王玲3144元；张梦君1088.60元；刘宁20**元；韩道领20元；高亮100元；邵茂生200元；何玲200元；马兰100元；李有为400元；相敏亚150元；王文军500元；周立波2110元；孙文林2389元；王建旭150元；陈吉儿6049元；王珊8010元；吴婷10300元；刘军6180元；吉启雷1790元；李莉1150元；尹小燕500元；王磊2320元；武勇1853元；陈会亮（倪萍）325元；陆玉霞2514.40元；罗雪子4700元；习向伟300元；徐威1350元；余兵5010元；邹为鑫820.50元；萨日娜150元；周素娟（于瑞杰）3034元；杨佳灿80元；李加存1790元；陈纪铖600元；边萌5299元；李卓昱6000元；袁巧9906元；姜鹏程（王秀娟）16286.40元；罗永雄150元；刘华倩150元；王梅188元；叶华磊6146元；陈金山1088元；孙亚男625元；王巍650元；郑仁联88元；曾辉300元；钱海云12**.60元；王方莹2226元；李明娇490元；覃海源6500元；杨高4300元；朱丁英4912元；井小赛11480元；朱春明2278元；张婷婷4130元；李冬华5088元；朱民3246.80元；赵亮2400元；曾潭松150元；郑月珍1604元；焦月娥5087.80元；张学升970元；孙继铭288元；田晓莹4783.20元；周程100元；周某4540元；王华白1714元；郑祥祥1469.80元；沈玉莹1174元；黄晓霞2487元；杜家旗100元；刘贺1165元；张长伟2339元；杨超（男）88元；林钊鸿3940元；刘平7578元；伊纪东3121元；陈婷婷4677元；沈萍5600元；李海伟5980元；李冬梅5655.50元；刁露露11810元；徐晓楠2200元；李城50元；赵婉苡5150元；罗红玲200元；廖丽200元；李珅14951.80元；杜智青11**元；范新翎6394元；许旭晖7547；周彩丽7200元；王文平490元；任楠楠180元；胡文博5100元；汪冰冰13900元；刘瑞虹8788元；王乐彪7200元；马向华4337.60元；王建平（聂文洁）7220元；应丹红6915.30元；闫莉8148元；吴静娴6900元；陈硕14269.92元；朱浩鑫88元；龚海燕6010元。
上述事实有被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新的供述，129名被害人的陈述及其提供的聊天记录、支付宝转账记录、银行卡账单，查获的何某的电脑内由被告人何某制作的EXCEL表格，银行卡记录，现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单，调取证据清单，发破案和抓获经过、情况说明、户籍证明等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中，被告人杨政伟、龚琦、龚长富诈骗数额特别巨大，被告人杨政强、刘新诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新均起次要作用，均系从犯；对被告人杨政伟、龚琦、龚长富应当减轻处罚；对被告人杨政强、刘新应当从轻处罚。被告人杨政伟、龚琦归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人龚琦到案后有检举、揭发他人犯罪行为，系立功，可从轻处罚；被告人龚长富当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人杨政强、刘新主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。综上，对被告人杨政伟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条规定；对被告人龚琦依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定；对被告人龚长富依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条规定；对被告人杨政强、刘新依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人政伟有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人龚琦有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人龚长富有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人杨政强有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人刘新有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新继续向被害人退赔（详见退赔名单）。
上诉人杨政伟提出每个人的诈骗金额都是可以分清的，业务员只拿自己业绩的提成，不应对整个团伙的诈骗金额承担责任。
上诉人龚琦提出原审判决对其量刑过重。
上诉人龚长富提出其和团伙其他成员之间不是共同犯罪，不应对所有犯罪金额承担责任。
上诉人杨政强提出原审判决对其量刑过重，没有对其减轻处罚。
上诉人刘新上诉称其不知道刷单是不合法的；团伙成员各骗各的，不是共同犯罪，不应对所有的金额承担责任；其有自首情节，其金额是50万以下属于金额巨大，量刑却和其他人差不多，没有体现减轻处罚，量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定的所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于部分上诉人称团伙成员之间不是共同犯罪，各业务员应对自己诈骗的金额负责，不应对团伙全部金额承担责任的上诉理由，经查，上诉人龚琦、杨政伟、刘新、杨政强、龚长富的供述，团伙成员贺某、何物杰、刘某军、何某等人的证言证实，2015年7、8月份在益阳一个出租屋里作案时，工作人员有何某、贺某、张七一、吴某、龚琦、龚长富、杨政伟、刘新等人是在同一个窝点从事电信诈骗活动，后来在益阳分成两个点，到常德后开始是一个点，2016年10月又分成两个点。老板是刘某军，何某是管理人员，其他人都是业务员。在犯罪团伙建的QQ群中，何某会在群里发工作用的电子资料。工作QQ由何某统一发放，骗取的赃款统一存入何某提供的账号，再由何某转给刘某军。何某统筹管理这两个点的业务员每天业绩，所有业务员的生活费用房租由何某支付，购买支付宝、QQ号、银行卡的经营性支出、发放工资都是从骗来的钱里面开销。工作用的电脑都是刘某军购买的。平时所有的业务员跟老板刘某军、管理人员何某有一起聚餐，还在一起发过工资。上述证据证实本案五上诉人及同案犯在同一个诈骗犯罪团伙中实施诈骗活动，接受同一个老板刘某军和管理人员何某的管理，刘某军、何某统一发放、培训诈骗话本，配备诈骗用的电信设备，团伙成员在同一个QQ群中联系业务和接受指令，共同的目的就是实施诈骗犯罪，骗取的钱财用于所有团伙成员发放工资和日常生活支出。虽然工作地点在空间上时分时合，但在组织联系、分工合作和利益分配上仍然是紧密的共同体。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。根据该规定，本案的五上诉人均应对各自参与期间，该团伙实施的全部诈骗犯罪金额负责，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中，上诉人杨政伟、龚琦、龚长富诈骗数额特别巨大，上诉人杨政强、刘新诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新均起次要作用，均系从犯；对上诉人杨政伟、龚琦、龚长富应当减轻处罚，对上诉人杨政强、刘新应当从轻处罚。上诉人杨政伟、龚琦归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人龚琦到案后有检举、揭发他人犯罪行为，系立功，可从轻处罚；上诉人龚长富当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人杨政强、刘新主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；上诉人杨政伟、龚琦、龚长富、杨政强、刘新利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。关于上诉人刘新称其不知道刷单是不合法的上诉理由，经查，上诉人刘新到案后供述，其到益阳出租屋里上班时，何某给了其一份电子档的文件资料，内容是和淘宝商家聊天成功骗淘宝商家钱的记录，其就知道这个工作是骗淘宝商家的钱。其根据资料学习，不懂的问其他业务员，然后才开始实施诈骗犯罪活动的。其主观上对通过刷单的方式骗钱是明知的，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杨政强、刘新提出有自首情节，其金额是50万以下属于金额巨大，量刑却和其他人差不多，没有体现减轻处罚的上诉理由，经查，我国刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。本案中上诉人杨政强、刘新诈骗犯罪金额接近人民币五十万元，与另三名上诉人犯罪金额相差不大，且上诉人杨政伟有坦白情节，上诉人龚琦有坦白、立功情节，上诉人龚长富当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原审判决综合考虑各上诉人在共同犯罪中的从犯地位及以上犯罪情节，结合各上诉人的犯罪金额，对上诉人杨政伟、龚琦、龚长富减轻处罚，对上诉人杨政强、刘新从轻处罚，如此判决的刑罚符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的出庭意见经查属实予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 羚 麒
审判员 蒋伟审判员纪长波
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 君 兰