广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017)粤04民再29号
上诉人（一审原告）：黄耀辉，男，汉族。
委托诉讼代理人：杨波青，广东铭建律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陆关胜，男，1958年8月8日出生，澳门居民。
原审案外人：周新庚，男，汉族。
上诉人黄耀辉因与被上诉人陆关胜、原审案外人周新庚房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院于2015年5月21日作出的（2014）珠香法审监民再字第4号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。上诉人黄耀辉及委托诉讼代理人杨波青，原审案外人周新庚到庭参加诉讼，被上诉人陆关胜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，缺席判决。本案现已审理终结。
黄耀辉的上诉请求为：1、依法撤销（2014）珠香法审监民再字第4号之二民事裁定书。2、依法维持（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清，黄耀辉应为首位查封。
1、黄耀辉的立案时间、申请时间均先于案外人周新庚案件。黄耀辉诉陆关胜房屋买卖合同纠纷一案一审法院于2011年4月28日受理，案号为（2011）珠香法民一初字第2960号；案外人周新庚诉陆关胜民间借贷纠纷一审法院虽也于2011年4月28日受理，但其案号为（2011）珠香法民一初字第2965号，从立案案号来看，黄耀辉立案时间早于案外人周新庚。
根据一审法院（2011）珠香法民一初字第2960号民事裁定书及（2011）珠香法民一初字第2965号民事裁定书，黄耀辉是在一审立案同时即2011年4月28日向一审法院申请财产保全，查封陆关胜名下位于珠海市××大道中××号（东方顺景居）2栋2105房；而案外人周新庚是在立案后于2011年4月29日向一审法院申请财产保全，查封陆关胜名下位于珠海市××大道中××号（东方顺景居）2栋2105房。黄耀辉向法院申请财产保全的时间也早于案外人周新庚。
2、一审法院为了节约司法资源集中出具保全裁定，集中送达珠海市房地产登记中心的行为致使黄耀辉案件的保全裁定及案外人周新庚的保全裁定同一天送达协助执行部门不能据此简单认定为同一顺序查封。
根据当时民事诉讼法规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施��，应当立即开始执行。
在（2011）珠香法民一初字第2960号案件中，黄耀辉在2011年4月28日就向一审法院递交了财产保全申请，按照法律规定，一审法院应在48小时内作出裁定并立即开始执行。但一审法院直至2011年5月6日（甚至超过《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题》第四条规定的“对非紧急情况的，应当在接受申请后5日内作出裁定”时间）才作出和送达保全裁定文书，致使人为的耽误了黄耀辉的保全措施，造成了黄耀辉与案外人案件的保全裁定同日作出，同日送达珠海市房地产登记中心局面。黄耀辉认为,一审法院未能及时按照诉讼程序规定的时间要求办理诉讼保全，直接导致先申请诉讼保全的当事人的案件和后申请诉讼保全的当事人案件的诉讼保全文书在同一天送达给协助查封部门，就认定为同一顺序查封，对黄耀辉不公平。如果因为法院未及时进行诉讼保全，导致本该先查封的财产延误查封时间，应该由一审法院对造成的后果来承担赔偿责任，而不应当转嫁给当事人来承担这个风险。
因此，一旦（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书因诉讼保全顺序的原因造成被撤销，黄耀辉一定会要求一审法院对黄耀辉执行回转的一切损失予以国家赔偿。
3、认定黄耀辉查封为首位查封有法律依据。
根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十九条“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况”，珠海市���地产登记中心在办理案外人查封登记时在送达回证上明确写明此次为轮候查封。珠海市房地产登记中心协助执行的行为符合法律规定，首位查封还是轮候查封应以珠海市房地产登记中心协助时间前后来确定，在珠海市不动产登记中心没有纠正两案的查封登记记录之前，珠海中院不宜对其他法院两个案件的查封先后顺序予以认定。一审法院在审判监督程序中，也不应简单引用珠海中院（2011）珠中法执复字第23号函来确认查封前后，而应该依法审查认定，不应当出现珠海市不动产登记中心载明有查封时间先后顺序，而珠海中院却认定为是同一顺序查封的情况。
同时，珠海中院（2011）珠中法执复字第23号函内容也表明是建议应注意以下问题，且在函末尾写明供参考，也就是说中院该函件只是提出参考意见，并非生效法律文书或法律依据，一审法院在审判监督程序中不能据此函来认定查封顺位。
此外，珠海中院（2011）珠中法执复字第23号函涉及太多“以执代审”的参考意见，这些意见严重违反当前法律规定，因为按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》法释〔1998〕15号第十五条“执行监督”第130条（“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行”）和第133条（“上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。”），上级法院执行部门只能对下级法院执行过程中的裁定、决定进行审查，而无权对下级法院的生效执行依据进行实质性的审查，即便发现下级法院生效执行依据确有错误��也只能先通知下级法院暂缓执行，然后按照审判监督程序办理。相反，我们看到珠海中院（2011）珠中法执复字第23号函内容里大量充斥着针对一审法院生效文书实体认定的审查内容，如第3、4、5点意见，甚至对黄耀辉与债务人之间付款情况、房屋还贷情况等发表审查意见，这些内容都是一审法院在审查当事人诉讼请求和调解事项时实体应当审查的范围，并不属于珠海中院执行部门审查的范畴。正是这些以执代审的错误执行监督意见，直接妨碍和干扰到一审法院的再审认定，是司法不公的源头，所以，黄耀辉希望二审法院上诉审查部门不要再受（2011）珠中法执复字第23号函的干扰，独立、严格依法审查判断。
二、黄耀辉案件为房屋买卖合同纠纷，黄耀辉已支付全部房款并实际占有，按照法律规定，案外人周新庚的民间借贷纠纷即便查封最后经审查也应解封���一审法院未对两个案件性质进行分析审查即撤销调解书、驳回黄耀辉的起诉实属错误。
黄耀辉诉陆关胜为房屋买卖合同纠纷，在本案中，黄耀辉向陆关胜购买房产并付清了全部款项，陆关胜也实际将房产交付黄耀辉。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，黄耀辉与陆关胜的房屋买卖合同生效，黄耀辉对该房产享有的物权。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定,“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支���全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”，按照该条司法精神，黄耀辉对涉案房屋享有的物权优先于案外人周新庚所享有的债权，黄耀辉已经支付了全部房款并实际占有，黄耀辉对此也没有过错，黄耀辉依法取得涉案房屋产权符合法律规定。但遗憾的是，一审法院对此完全没有审查，仅凭珠海市中级人民法院的不合法的建议参考意见就直接撤销调解书，驳回黄耀辉的起诉，过于草率，适用法律错误。
三、一审法院不尊重争议房屋物的状作出裁定，严重影响市场交易的稳定性，会引发连锁反应。
黄耀辉依据生效调解书已于2011年7月25日领取了珠海市××大道中××号（东方顺景居）2栋2105房产权证，并于2011年9月9日将该房产抵押给中国工商银行股份有限公司莲花支行，现还处于抵押状态。若按一审裁定撤销（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书，那么珠海市××大道中××号方顺景居）2栋2105房就要执行回转登记至陆关胜名下，银行的贷款抵押物也会落空，同时这期间房价上涨利益归属于谁。黄耀辉按照生效调解书没有过错办理房屋过户中发生的各项税费该由谁来承担。这些情况一审法院根本就没有考虑，在一审裁定里只字不提。这些问题不解决不处理，一定会引起一系列连锁反应，影响市场交易和金融贷款的稳定性和安全性，只会产生更多的诉讼，这不是人民法院审判监督想要达到的目的和效果。综
综上，黄耀辉认为，一审法院裁定适用不合法的执行监督参考意见，撤销（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解及驳回黄耀辉起诉，认定事实错误，没有法律依据，黄耀辉强烈要求二审法院维护法律尊严，维护交易稳定，支持黄耀辉的上诉请求。
周新庚辩称，按照香洲区法院的答辩意见,调解书是违法违规的，违反了国务院和省高院的规定。
周新庚向一审法院起诉请求：1.撤销（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书；2.本案的诉讼费用由黄耀辉、陆关胜承担。
一审法院认定事实：2011年4月28日，一审法院先后受理黄耀辉诉陆关胜房屋买卖合同纠纷一案[即（2011）珠香法民一初字第2960号）]以及周新庚诉陆关胜民间借贷纠纷一案[案号为（2011）珠香法民一初字第2965号]。上诉两案受理后，黄耀辉和周新庚分别向一审法院提交了财产保全的申请。2011年5月6日，一审法院就上述两案分别作出（2011）珠香法民一初字第2960号、（2011）珠香法民一初字第2965号民事裁定书，主文基本内容均为查封陆关胜名下的位于珠海市××大道中××号（东方顺景居）2栋2105房一套，并在当日将两���民事裁定书同时送达珠海市房地产登记中心。珠海市中级人民法院于2011年11月1日做出的（2011）珠中法执复字第23号执行裁定书查明，珠海市房地产登记中心按照人民法院案件文号的顺序先后录入，其中本案录入时间16点24分，为正式查封；周新庚诉陆关胜案录入时间16点37份，为轮候查封。珠海市中级人民法院于2011年11月1日向一审法院发出（2011）珠中法执复字第23号函，认为应当视两案查封为同一顺序查封。
同年5月19日，一审法院作出（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书。
一审法院认为，本案讼争房屋在原审调解书作出时已经被本院因另案查封，本案无权就讼争房屋的所有权归属和过户再行作出处理。黄耀辉应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利。经一审法院依法释明，黄耀辉于2016年10月19日提交书面《��明》，表示不变更原审诉讼请求。据此，原审调解书应予撤销，黄耀辉在本案的起诉应予驳回。
经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条、第二百二十七条、第二百六十九条的规定，裁定如下：一、撤销（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解书；二、驳回黄耀辉的起诉。
本院审理查明，原一审查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：本案讼争房屋在原审调解书作出时已经被一审法院因另案查封，一审法院无权对因另案查封讼争房屋的所有权归属和过户作出的民事调解,黄耀辉应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提出执行异议，对执行异议不服再提起执行异议之诉。（2011）珠��法民一初字第2960号民事调解书违反法律强制性规定，据此，一审法院撤销（2011）珠香法民一初字第2960号民事调解，驳回黄耀辉的起诉并无不当,本院予以维持。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人黄耀辉的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 发
审判员 朱文春
审判员 杨卫星
二〇一七年十一月三十日
书记员 谭慧莹