贵州省德江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0626刑初125号
公诉机关贵州省德江县人民检察院。
被告人何桂花，曾用名何先梅，女，1975年8月21日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，无业，住德江县。因涉嫌诈骗罪，2016年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于万山区看守所。
被告人张杰，男，1964年1月26日出生于安徽省芜湖市新芜区，汉族，初中文化，住芜湖市新湖区。因涉嫌诈骗罪，2016年10月16日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
辩护人田霞光，贵州毅力律师事务所律师。
德江县人民检察院以德检公诉刑诉[2017]136号起诉书指控被告人何桂花、张杰犯诈骗罪，于2017年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。德江县人民检察院指派检察员孙翔出庭支持公诉，被告人何桂花、被告人张杰及其辩护人田霞光到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2009年起，被告人何桂花、张杰夫妻二人一起来德江生活，并在县城承揽塑钢门窗生意，经营过程中因缺少资金，遂以2分至5分不等的月息向亲朋借款，由于借款多，支付的利息多，导致资金缺口越来越大，至2015年上半年，张杰、何桂花夫妇已无能力还本付息。为此，何桂花、张杰为归还以前所借高利贷，于2015年4月至2016年4月，编造各种理由，先后向赵某1、黎某1、陈某、赵某2、张某1等人借款共计47万元人民币。2016年5月1日，被告人张杰、何桂花以回安徽芜湖照看父母为由，将其正在上学的小孩一并带回安徽，不再返回德江，随后更换手机号码，逃避债主追债。公诉机关当庭出示书证二被告人户籍证明，借条，抓获经过等；证人何某2、朱某、何某1、张某2等人的证言；被害人黎某1、赵某1、赵某2、张某1、陈某等人的陈述；被告人何桂花、张杰的供述与辩解等证据予以证明。公诉机关认为，两被告人的行为构成诈骗罪，应当追究刑事责任，提请本院依法审判。
被告人何桂花、张杰对指控罪名无异议，但辩解所借罗某、黎某1夫妇27万元本金，除支付利息外，已偿还本金13万元。
辩护人提出的辩护意见是：1、诈骗数额不应认定为47万元，因两被告人供述相互印证已归还黎某1本金13万元，应予减除；2、赵某3的10万元已扣除3千元的利息，实际借得9.7万元；3、张杰应认定为从犯，因为所有借款都是何桂花找好后，张杰才去签字；4、两被告人在借钱时并无主观恶意,被害人有一定过错。
经审理查明，被告人何桂花、张杰系夫妻，2009年开始在德江县城做塑钢门窗加工、安装生意，因缺少资金周转，从2012年起，以2分至5分不等的月息向亲朋借款，由于借款多，支付的利息多，加之生意不景气，导致欠债越来越大，至2015年，张杰、何桂花夫妇已无能力还本付息。因债主所逼，何桂花、张杰本无偿还能力，遂编造各种理由，四处借钱还债，于2015年4月至2016年4月，先后向赵某1、黎某1、陈某、张开、张某1等人借款共计47万元人民币（币种，下同）。具体是：
1.2015年4月份，何桂花、张杰以给亲戚筹措购买门面款为由，向赵某1借款10万元，约定3%的月息，扣除第一个月利息，实际借款9.7万元。至案发时，何桂花、张杰夫妇共支付利息2.35万元。
2.2015年5月25日，何桂花以帮亲戚在高山购买门面为由，承诺支付利息，从罗某、黎某1夫妇处借款8万元；同年7月10日，何桂花以帮黎某1之妹办理宅基地审批拉关系为由，从黎某1处借款19万元。何桂花、张杰在离开德江前归还黎某1本金1万元。
3.2015年12月27日，何桂花以帮亲戚还贷款为由，在赵某2的担保下，在张开处借款2万元。
4.2015年12月27日，何桂花以进材料为由，向陈某借款1万元；2016年4月28日，何桂花、张杰以何桂花需要到重庆看病为由，向陈某借款2万元。
5.2016年4月16日、29日，何桂花、张杰以给学校配送猪肉为由，先后两次从张某1处借款5万元。
2016年5月1日，张杰、何桂花以回安徽芜湖照看父母为由，将其正在上学的小孩带回安徽老家，随后更换手机号码，逃避债主追债。2016年5月16日、23日、25日、30日，黎某1、赵某1、张某1、赵某2分别向公安机关报案，公安机关立案后对犯罪嫌疑人何桂花、张杰上网追逃。2016年10月10日，张杰在安徽省芜湖市弋江区被当地警方抓获；同日，何桂花经民警电话劝说，主动到芜湖市公安局弋江分局投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证：两被告人的户籍证明，立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过，借条；证人朱某、曾某、何某1、黎某2、杨某、冯某、何某2、黎某3、简某、黎某4、张某2的证言；被害人黎某1、赵某1、赵某2、张某1、陈某的陈述；被告人何桂花、张杰的供述与辩解等证据在卷证实，两被告人及辩护人除了对黎某1陈述中欠、还款数额有异议外，对其他证据及所证明事实均无异议，且证人证言、被害人陈述、被告人供述与借条相互印证，形成证据链，证明两被告人经营门窗安装，编造谎言借款，然后逃回安徽躲债，企图非法占有的事实，证据来源合法，证明内容真实，依法予以确认。
本院认为，被告人何桂花、张杰本无偿还能力，编造理由、虚构事实取得他人信任，以借为名，骗取他人财物人民币45.7万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”的规定，构成诈骗罪，应负刑事责任。两被告人的诈骗数额应以其离开德江时所欠借款本金计算，至于支付的利息，因之前是民间借贷关系,是履行约定义务，不能充抵本金。其回安徽之后，关机使债主找不到人，企图赖账，性质转化非法占有。公诉机关指控基本事实清楚，指控罪名成立。按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大”以及贵州省关于对诈骗罪数额认定标准数额较大、巨大的起点分别为五千元、五万元的规定，其诈骗犯罪数额应认定为巨大。在共同犯罪中，两被告人共同商量，共同出面借款，用于共同生活和还债，作用和地位相当，不分主、从犯。被告人何桂花经民警劝说，能主动投案并如实供述所犯罪行，有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚；被告人张杰到案后如实供述所犯罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；两被告人庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
关于被告人、辩护人均提出所借黎某127万元，已归还本金13万元，诈骗数额不应认定为47万元的辩护意见，经查，只有两被告人供述说前后还了黎某1本金13万元，却无其他证据印证，黎某1承认其离开德江时还本金1万元，因此，现有证据只能证明其归还本金1万元，尚欠黎某1本金26万元。关于辩护人提出赵某1处10万元，应减除3千元的辩护意见，经查，赵某1的陈述与被告人的供述相互印证，证明借款时即扣除3千元的利息，实际借得9.7万元的事实，该辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出张杰系从犯，被害人有一定过错，两被告人在借钱时并无主观恶意的辩护意见无事实依据和充足理由，不予采纳；但提出本案因民间借贷引发、两被告人支付部分利息、主观恶性不大，应与其他诈骗犯罪相区别的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。为此，结合两被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果和认罪表现，本院决定对被告人何桂花减轻处罚，对被告人张杰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款、第三款，第六十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2019年10月9日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳）
二、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2020年4月9日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳）
三、被告人何桂花、张杰诈骗所得人民币45.7万元，依法予以追缴发还相应被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申修文
人民陪审员 邓和明
人民陪审员 何治财
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 张晓娅