广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤08民终536号
上诉人（原审被告）：麦祥，男，汉族，1965年4月8日出生，住广东省湛江市。
委托诉讼代理人：赵世益，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢智英，女，汉族，1978年6月12日出生，住广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。
原审被告：陈樱��，女，汉族，1971年6月15日出生，住广东省湛江市。
原审被告：庞立芬，女，汉族，1967年1月30日出生，住广东省湛江市霞山区。
原审第三人：伍锦仁，男，汉族，1988年11月2日出生，住广东省雷州市。
原审第三人：李霞玲，女，汉族，1987年4月7日出生，住广东省湛江市市辖区。
上诉人麦祥因与被上诉人谢智英，及原审被告陈樱桃、庞立芬，原审第三人伍锦仁、李霞玲民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，组成合议庭进行了审理。上诉人麦祥及其委托诉讼代理人赵世益，被上诉人谢智英的委托诉讼代理人谢曜蔚，原审被告陈樱桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦祥上诉请求：一、一审程序违法，应当依法改判或者将本���发回重审；二、请求二审法院撤销一审判决第一项，本案本金应为3334000元；三、请求二审法院判令麦祥无需承担偿还本案本金及利息的责任；四、请求二审法院依法判令谢智英分担本案诉讼费用。
事实和理由：一、本案一审三次送达传票、两次开庭审理，一审法院始终未通过合法的方式传唤原审被告庞立芬，一审诉讼所有的传票以及法律文书都是由陈樱桃代为签收。陈樱桃在没有任何授权的情况之下代签、代领传票，这是不符合法律规定的。一审法院应该将传票直接送达给庞立芬，但是一审法院既未依法通知其签收传票，也没有直接送达传票。陈樱桃在一审时与庞立芬同为原审被告且双方存在利益冲突，陈樱桃无权擅自替代庞立芬签收开庭传票。由于陈樱桃没有将代签的传票转交给庞立芬，庞立芬不到庭应诉、也没有进行举证以及答辩，这导致了本案��本的法律事实不清，导致一审没有查明“庞立芬取得涉案资金493.4万元，麦祥家庭不但没有任何获利，反而直接损失了1600000元”的事实。原审判决侵害了麦祥的合法权益，在庭审时，麦祥已请求法院宽限一定的时间进行调查取证，但一审法院并未准许。二、陈樱桃是谢智英与庞立芬借款关系的中间介绍人以及担保人，这一点可以从《借入款明细表》中看出。谢智英转给陈樱桃的所有款项同时期也转给了庞立芬，由于庞立芬没有出庭，导致一审法院没有查明该事实。本案中，陈樱桃已经在庭审中直言其没有使用过该笔借款，且陈樱桃也清楚表明该借款麦祥一直以来并不知情，该借款不曾用于家庭生活。现新的证据已显示，2014年1月3日至2014年5月23日止，庞立芬借了陈樱桃493.4万元，本案借款3334000元的流向充分地说明了涉案款项不属于夫妻共同债务。在债务人能够证明��案款项未用于夫妻共同生活和生产的情况之下，本案借款不应该认定为夫妻共同债务。三、由于庞立芬未经合法传唤、没有到庭，导致一审对于涉案借款的本金以及利息的数额认定错误。谢智英将高额的违约金计入本金、再收取高额利息的做法不符合法律的规定。根据一审法院的计算方法，陈樱桃在无息期偿还的976290元不应该认定为偿还利息。作为民间借贷案件，由于双方对于利息的约定不明确，针对如何认定债务人已经偿还资金的性质问题，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定进行处理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。
谢智英答辩称：一、麦祥主张陈樱桃只是涉案借款的介绍人和担保人，这是与客观事实不符的。陈樱桃向谢智英借款，双方签订了借款合同以及协议书，谢智英向陈樱桃汇款的凭证���以作为证明。另外，在本案一审中，陈樱桃也确认了向谢智英借款的事实。陈樱桃在收到谢智英的借款后，其如何使用该借款，均不会影响到陈樱桃与谢智英之间的借贷关系。对于谢智英而言，庞立芬只是陈樱桃借款的保证担保人，陈樱桃与庞立芬之间的借贷关系与本案没有关联。需要注意的是，陈樱桃于2014年6月之前向谢智英所借的全部款项，庞立芬并没有提供担保。直到2015年11月27日陈樱桃与谢智英进行结算时，庞立芬才提供了保证担保。本案的借款人是陈樱桃，保证人是庞立芬，故麦祥以涉案借款实际上是交给庞立芬使用为由主张陈樱桃只是涉案借款的介绍人和担保人，这是与客观事实不符合的。二、麦祥主张其不知道陈樱桃借款的事实，其认为陈樱桃的借款不属于夫妻共同债务，其主张缺乏事实依据和法律依据。陈樱桃是赤坎农信社的员工，其丈夫麦祥经���生意，陈樱桃向谢智英借款的理由是其生意资金周转困难，这一事实可以从借款合同以及协议书的前言部分看出。由此可见，本案借款发生在陈樱桃与麦祥夫妻关系存续期间，陈樱桃所借的款项确实用于其夫妻家庭生意。另外，陈樱桃借款的目的不是从事赌博、吸毒等违法犯罪活动，也不存在与谢智英恶意串通、虚构债务的情况。麦祥的主张不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）的补充规定》，故本案借款应该认定为陈樱桃与麦祥的夫妻共同债务，涉案借款依法应该由陈樱桃以及麦祥承担偿还责任。三、一审法院认定的涉案借款的本金及利息之数额符合本案客观事实和法律规定。2015年11月27日之前，陈樱桃多次向谢智英借款，因陈樱桃未能在约定的期限内依约偿还本金，双方遂于2015年11月27日签订《续借协议书》，将陈樱桃此前拖欠的本金、违约金以及利息进行结算，重新计算借款本金。谢智英在起诉时未将超过年利率24%的部分利息计入借款本金。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，原审判决认定的借款本金符合客观事实和法律规定。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。
陈樱桃答辩称：陈樱桃与庞立芬是朋友关系，当时陈樱桃并没有将传票转交给庞立芬。陈樱桃从谢智英处借到借款后确实是在当天就将款项直接转给庞立芬使用，本案借款，麦祥并不知情。
谢智英起诉称：谢智英与陈樱桃系同事，2014年1月至5月，陈樱桃因需资金周转向谢智英提出借款请求，出于信任，谢智英将向他人借的340万元转借给陈樱桃，并与其签订了5份《借款合同》。2014年1月7日签订的《借款合同》约定借款150万元，期限三个月，按月付息，逾期每天按本金10%支付违约金。谢智英按约定于当天通过双方约定的伍锦仁农村信用社账户，转款150万元给陈樱桃指定的陈妙玲的账户。2014年1月28日签订的《借款合同》约定借款为40万元，期限二个月，按月付息，逾期每天按本金10%支付违约金。谢智英已于2014年1月27日通过其本人的工商银行账户转款20万元给陈樱桃，签订合同当天又通过其本人的账户转款184000元给陈樱桃，并另行支付现金16000元给陈樱桃。2014年2月19日签订的《借款合同》约定借款为70万元，期限六个月，按月付息，逾期每天按本金10%支付违约金。签合同当天谢智英通过双方约定的伍锦仁农村信用社账户转款672000元给陈樱桃指定的陈妙玲账户，并另行支付现金28000元给陈樱桃。2014年3月13日签订的《借款合同》约定借款50万元，期限四个月，按月付息，逾期每天按本金10%支付违约金。谢智英已按约定于当天通过伍锦仁农村信用社账户转款490000元到陈樱桃账户，并另行支付现金1万元给陈樱桃。2014年5月6日签订的《借款合同》约定借款30万元，期限二个月，按月付息，逾期每天按本金10%支付违约金。谢智英已按约定于当天通过李霞玲工商银行账户转款288000元到陈樱桃账户，并另行支付现金12000元给陈樱桃。上述5次借款金额合计340万元。陈樱桃开始的时候有向谢智英付息，但自2014年7月1日起已不再支付利息，且从未偿还本金，谢智英多次催促，但陈樱桃以各种理由拖延。直至2015年11月27日，陈樱桃与谢智英对涉案借款进行结算，并签订了《续借款协议书》。经过双方结算，陈樱桃借到谢智英本金、利息、违约金共计627.2万元，自签订合同之日起，按627.2万元作为本次借款本金基数计算利息，按年息24%计算，期限7个月。同日，陈樱桃向谢智英出具《借据》，庞立芬在该《借据》上以担保人身份签名，自愿承担连带清偿责任。陈樱桃向谢智英所借的上述款项发生于其与麦祥夫妻关系存续期间。虽然陈樱桃与谢智英补签了《续借款协议书》，但逾期仍没有支付本息，其行为已构成违约。为此，谢智英特提起诉讼，请求法院：一、判令陈樱桃、麦祥共同偿还谢智英借款本金4556000元及至付清本金之日止的利息（利息按每月2%计算，自2015年11月27日开始计算，暂计至2016年7月26日止的计息共728960元）；二、庞立芬对上述债务承担连带清偿责任；三、本案的全部诉讼费用由陈樱桃、麦祥以及庞立芬负担。
一审法院查明：陈樱桃以其需要资金为由向谢智英提出借款请求，谢智英同意后，已于2014年1月至5月期间分五次将出借款项支付给陈樱桃，双方分别签订了五份《借款合同》。2014年1月7日签订的《借款合同》主要内容为“甲方（债权人）谢智英，乙方（债务人）陈樱桃。一、甲方同意借款1500000元给乙方，期限为三个月，即从2014年1月7日至2014年4月7日，二、借款利息按月付息。三、还款方式：到期后借款本金一次性偿还。四、借款人必须按上述方式还款付息，否则视为违约，违约每日按本金的10%计付给甲方。五、借款由伍锦仁农信社账户：62×××14转入陈妙玲农信社账户：62×××17。甲方：谢智英（签名、指印）、乙方：陈樱桃（签名、指印），签约时间：2014.1.7。”签订合同当天，谢智英按合同约定通过伍锦仁名下的农村信用社账户转账汇款150万元到陈樱桃指定的陈妙玲名下农村信用社账户。
2014年1月28日签订的《借款合同》主要内容为“甲方（债权人）谢智英，乙方（债务人）陈樱桃。一、甲方同意借款400000元给乙方，期限为两个月，即从2014年1月28日至2014年3月28日，二、借款利息按月付息。三、还款方式：到期后借款本金一次性偿还。四、借款人必须按上述方式还款付息，否则视为违约，违约每日按本金的10%计付给甲方。五、本合同发生纠纷，甲、乙双方同意由本合同签约地法院进行解决（本合同签约地为湛江市赤坎区）。甲方：谢智英（签名、指印）、乙方：陈樱桃（签名、指印），签约时间：2014.1.28。”谢智英于2014年1月27日通过其名下工商银行账户转账汇款20万元给陈樱桃，签订合同当天又通过名下工商银行账户转账汇款184000元给陈樱桃，合计汇款384000元给陈樱桃。
2014年2月19日签订的《借款合同》主要内容为“甲方（债权人）谢智英，乙方（债务人）陈樱桃。一、甲方同意借款700000元给乙方，由伍锦仁农信社（账户62×××14）��入陈妙玲农信社（账户62×××17）。期限为半年，即从2014年2月19日至2014年8月19日。二、借款利息按月付息。三、还款方式：到期后借款本金一次性偿还。四、借款人必须按上述方式还款付息，否则视为违约，违约每日按本金的10%计付给甲方。五、本合同发生纠纷，甲、乙双方同意由本合同签约地法院进行解决（本合同签约地为湛江市赤坎区）。甲方：谢智英（签名、指印）、乙方：陈樱桃（签名、指印），签约时间：2014.2.19。”。签合同当天，谢智英按合同约定通过伍锦仁名下农村信用社账户转账汇款672000元到陈樱桃指定的账户。
2014年3月13日签订的《借款合同》主要内容为“甲方（债权人）谢智英，乙方（债务人）陈樱桃。一、甲方同意借款500000元给乙方，期限为4个月，即从2014年3月13日至2014年6月13日，二、借款利息按月付息。三、还款方式：到期���借款本金一次性偿还。四、借款人必须按上述方式还款付息，否则视为违约，违约每日按本金的10%计付给甲方。五、本合同发生纠纷，甲、乙双方同意由本合同签约地法院进行解决（本合同签约地为湛江市赤坎区）。甲方：谢智英（签名、指印）、乙方：陈樱桃（签名、指印），签约时间：2014.3.13。”签订合同当天，谢智英通过伍锦仁名下农村信用社账户转账汇款490000元到陈樱桃指定的账户。
2014年5月6日签订的《借款合同》主要内容为“甲方（债权人）谢智英，乙方（债务人）陈樱桃。一、甲方同意借款300000元给乙方，期限为两个月，即从2014年5月6日至2014年7月6日，二、借款利息按月付息。三、还款方式：到期后借款本金一次性偿还。四、借款人必须按上述方式还款付息，否则视为违约，违约每日按本金的10%计付给甲方。五、本合同发生纠纷，甲、乙双方同意由本合同签约地法院进行解决（本合同签约地为湛江市赤坎区）。甲方：谢智英（签名、指印）、乙方：陈樱桃（签名、指印），签约时间：2014.3.13。”签订合同当天，谢智英通过李霞玲名下工商银行账户转账汇款288000元到陈樱桃指定的账户。在本案中，谢智英以转账汇款的方式共向陈樱桃支付3334000元。在一审诉讼过程中，谢智英于2016年11月8日向一审法院出具一份《关于利息情况的说明》，确认本案借款是以转账汇款方式支付，已按月利率4%预扣利息，未以现金方式支付借款给陈樱桃。
借款后，陈樱桃只向谢智英支付了部分款项，因陈樱桃未能清偿借款，经过双方的结算，谢智英与陈樱桃于2015年11月27日签订了一份《续借款协议书》，主要内容为“甲方（借款人）陈樱桃，乙方（贷款人）谢智英。双方就续借款事项达成一致，约定如下：一、借款金额、事由、用途及期限。甲方因经营资金周转困难，分别于2014年1月7日、2014年1月28日、2014年2月19日、2014年3月13日、2014年5月6日与乙方（贷款人）签定《借款合同》，分别借1500000元、400000元、700000元、500000元、300000元，共计：3400000元。因借款期间，甲方不能按期付息，且期满后不能返还本金。直至2015年11月27日，经双方核算，甲方借乙方本金、利息、违约金共计人民币627.2万元（陆佰贰拾柒万贰仟元）。借款用途：资金周转，借款期限：7个月，自2015年11月27日起至2016年6月26日止。二、借款利息，自签定合同之日起，按627.2万元为基数计算利息。年利率为24%。借款开始时间及付息方式。1、2015年11月27日起。2、借款按月付息：每月15日前支付当月利息，逾期支付利息，应向乙方支付每天本金万分之五的违约金。三、合同争议的解决方式。本合同在履行��程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向湛江市赤坎区人民法院起诉。甲方（借款人）：陈樱桃（签名、指印），乙方（贷款人）：谢智英（签名、指印）。”签订该协议当天，陈樱桃、庞立芬出具一份《借据》给谢智英收执，内容为“我本人陈樱桃，身份证号：（），因生意周转困难，现向谢智英借现金￥627.2万元（大写：陆佰贰拾柒万贰仟元），特此立据！借款人：陈樱桃（签名、指印），担保人：庞立芬（签名、指印），日期：2015.11.27。”此后，陈樱桃于2015年12月至2016年2月3日期间，分多笔向谢智英偿还了部分款项，由于涉案借款未能还清，谢智英经追索无果，遂向一审法院提起诉讼。
另查明，陈樱桃、麦祥是夫妻关系，其两人于2001年登记结婚。另外，第三人伍锦仁、李霞玲在庭审已中确认谢智英通过其两人名下账户分别汇款150万元、672000元、490000元和288000元到陈樱桃指定的账户，其两人确认上述转账给陈樱桃的款项（合计2950000元）属于谢智英所有。
又查明，陈樱桃主张其已向谢智英偿还了976290元，并提供了相关的银行转账流水及《还款明细表》作为证据。该份《还款明细表》显示，2014年2月9日至2016年2月3日期间，陈樱桃通过陈樱桃、陈妙玲名下的账户分42笔分别转账汇款到李霞玲、伍锦仁、谢智英、林小祝、杨柳娇、伍妃霞名下账户，合计金额为976290元（2014年2月9日至2015年5月29日合计汇款896990元，2015年12月至2016年2月3日合计汇款79300元）。谢智英认为，该份《还款明细表》中载明的2014年8月12日汇款至林小祝名下账户的4000元、2015年5月22日汇款至杨柳娇名下账户的70000元，均不属于本案的还款。谢智英对《还款明细表》中载明的、除了上述两笔借款外的另外四十笔汇款均予以认可，该款项属于本案的还款。但谢智英主张，该40笔汇款（合计902290元）只是陈樱桃向其支付的利息。
一审法院认为：陈樱桃因需要资金，故而向谢智英提出借款，并分别签订了五份《借款合同》以确认借款事实。谢智英作为出借人已履行了给付义务，双方形成合法的借贷关系。关于本案实际借款本金的认定问题。因谢智英与陈樱桃在诉讼中均确认本案借款是以转账的方式支付，谢智英并没有实际给付现金，故一审法院依法认定在本案中谢智英以转账方式合计支付出借本金3334000元给陈樱桃。鉴于第三人伍锦仁、李霞玲在诉讼中确认其两人名下账户合计2950000元的汇款亦属谢智英所有，故一审法院依法认定上述转账汇款给陈樱桃的3334000元属于谢智英所有，谢智英作为该3334000元款项的所有权人，可依法向陈樱��主张权利。
关于借款利息的认定问题。因谢智英与陈樱桃签订的五份《借款合同》均约定“借款利息按月付息”，但未载明计付利息的具体利率，谢智英主张双方口头约定利息按月利率4%计算，并且对其中的三笔借款在付款时按月利率4%预扣利息，陈樱桃在2015年11月27日签订的《续借款协议书》中亦确认上述五份《借款合同》共计借款340万元，经双方核算，借谢智英本金、利息、违约金共计627.2万元，陈樱桃的行为已实际表明其认可其与谢智英之间口头约定的利息为月利率4%，故一审法院认定双方对上述五笔借款约定的利息为月利率4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部���的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，由于谢智英、陈樱桃按月利率4%计付利息，已超过年利率36%（折算为月利率3%），故对超出月利率3%部分的已付利息，一审法院不予支持，依法应抵减借款本金。
关于已还款项的认定问题。陈樱桃主张已向谢智英还款976290元，但谢智英对2014年8月12日汇至林小祝名下账户的4000元和2015年5月22日汇至杨柳娇名下账户的70000元均不予认可。因陈樱桃未能提供证据证明谢智英委托其将还款汇至林小祝、杨柳娇名下账户，且谢智英对该两笔还款不予认可，故一审法院对上述两笔合计74000元的汇款不予认定。谢智英认可其余的40笔汇款（合计902290元）是陈樱桃向其支付的利息，故一审法院依法认定陈樱桃在本案中对谢智英已偿还的款项为902290元（2014年2月9日至2015年5月29日期间还款822990元，2015年12月至2016年2���3日期间还款79300元）。
关于尚欠借款本金及利息的认定问题。如上所述，陈樱桃在2014年1月7日起至2014年5月6日止，共与谢智英签订五份借款合同，实际借款合计3334000元，陈樱桃借款后在2014年2月9日至2015年5月29日期间已向谢智英还款822990元，根据“先还息后还本”的原则，因双方口头约定利息为月利率4%，已超过法律规定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，对陈樱桃已还的利息，应以月利率3%为上限来计算。因此，对陈樱桃所偿还的822990元，结合《还款明细表》载明的每笔还款的具体日期，再按上述规定的月利率3%计算利息，一审法院认为，陈樱桃所偿还的822990元，可支付至2014年9月26日止的利息（详见计息清单），尚欠的借款本金为3250694元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，自2014年9月27日起至2015年11月27日签订续借款协议书时止，以借款本金3250694元为基数，按年利率24%（折算为月利率2%）计算，该期间的利息为910182元，谢智英与陈樱桃在2015年11月27日的本息结算，陈樱桃实际尚欠谢智英的合法本息应为4160876元（3250694元+910182元）。双方结算确认本金、利息、违约金共计人民币627.2万元，于法无据，一审法院不予支持，本案应以4160876元作为后期借款���金。因谢智英与陈樱桃2015年11月27日签订的《续借款协议书》约定借款利息为年利率24%，没有超过法律规定，一审法院予以支持。陈樱桃在结算后的2015年12月起至2016年2月3日止合计还款79300元，按月利率2%计算利息，陈樱桃所还的79300元不足以支付上述期间的利息，因此，其所还的79300元应认定为支付利息，不能抵减本金。故一审法院依法认定陈樱桃自2015年11月27日起，尚欠谢智英借款本金为4160876元。所欠的利息，应以本金4160876元为基数，从2015年11月27日起按月利率2%计算利息，陈樱桃已支付的利息79300元从中抵减。谢智英请求陈樱桃偿还借款本金4556000元的诉讼主张，缺乏依据，一审法院不予支持，应由陈樱桃按实际尚欠的借款本金4160876元向谢智英予以偿还。
关于麦祥应否承担共同还款责任的问题。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和��婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，结合本案情况，陈樱桃提出所借谢智英的款项直接转借给庞立芬，但至今未能提供其与庞立芬签订的借款合同、借据等相关证据以证明该主张，且庞立芬亦未到庭确认该事实，故陈樱桃该项抗辩意见缺乏证据支持，一审法院不予采信。麦祥与陈樱桃是夫妻关系，涉案借款发生在麦祥与陈樱桃婚姻关系存续期间，且陈樱桃与谢智英签订的《续借款协议书》中亦载明“因经营资金周转困难向谢智英借款”，故陈樱桃所借款项应属于家庭生产经营所需的资金，麦祥、陈樱桃未能提供有效证据对该债务的性质进行抗辩，因此，本案借款应认定为麦祥、陈樱桃的夫妻共同债务。谢智英请求麦祥、陈樱桃共同承担偿还责任，合法有理，应予以支持。
庞立芬作为担保人，其在陈樱桃2015年11月27日出具的《借据》中签名确认，并对经谢智英与陈樱桃结算的627.2万元借款提供保证担保。因此，谢智英请求庞立芬为陈樱桃的上述借款债务承担连带清偿责任的诉讼主张，于法有据，应予以支持。
对于麦祥、陈樱桃提出谢智英系套取金融机构（农村信用社）低息信贷资金转借民间获取高利，涉案借款协议属无效合同的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。”规定��本案借款的主要由谢智英通过第三人伍锦仁、李霞玲名下银行账户转账支付，分五次出借给陈樱桃，且湛江市赤坎区农村信用合作联社亦出具一份《证明》，经核查，证明谢智英在2015年1月1日前，在湛江市赤坎区农村信用合作联社下辖联社营业部、各信用社及分社都没有贷款。由于现有证据不足以证实谢智英是低息套取金融机构（农村信用社）信贷资金转借给陈樱桃，且亦未能证实借款人陈樱桃事先知道或者应当知道的（套取金融机构信贷资金）。因此，麦祥、陈樱桃主张本案民间借贷合同无效的抗辩意见，缺乏证据支持，一审法院不予采纳。
庞立芬不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于���理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款，第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作如下判决：
一、限陈樱桃、麦祥于判决生效之日起十日内偿还借款本金4160876元及支付利息（利息计算：以4160876元为基数，从2015年11月27日起按月利率2%计至判决确定的给付之日止；陈樱桃已支付的利息79300元从中抵减）给谢智英。二、庞立芬对上述第一项判决陈樱桃、麦祥应偿还的借款本息承担连带清偿责任。三、驳回谢智英的其他诉讼请求。若陈樱桃、麦祥、庞立芬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费48794.72元和财产保全费5000元，合计53794.72元，由谢智英承担4230元，陈樱桃、麦祥、庞立芬承担49564.72元。
本案二审期间，麦祥提供了本案一审阶段的《传票》《追加当事人通知书》《当事人入庭前告示》《应诉通知书》，以证明一审时陈樱桃未经庞立芬委托、擅自代庞立芬签收上述文书的情况。另外，麦祥提供了庞立芬、湛江市雄立房产有限公司于2014年1月30日、2月19日、2月26日、3月4日、4月19日向陈樱桃出具的借据以及庞立芬于2014年5月6日出具的借据，以证明庞立芬是真正的债务人而陈樱桃本案借款的介绍人。谢智英认为，麦祥提交上述材料不属于新证据，不应采纳。
本案二审期间，谢智英，陈樱桃，伍锦仁及李霞玲未提交新证据。
��院经审查后认为，麦祥在二审期间提交的材料不属于新证据，且该材料对本案事实认定没有重大影响，故本院不予采纳。
本院经审理查明：谢智英与陈樱桃签订借款30万元的《借款合同》落款时间应为2014年5月6日，一审对于该事实查明存在错误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院另查明：根据一审卷宗内附《送达回证》的记载，一审法院曾于2016年8月9日、2016年9月27日向庞立芬送达开庭传票，签收人均为陈樱桃。2016年11月1日，一审法院第三次向庞立芬送达开庭传票，该传票由庞立芬签收。2016年10月11日以及2016年11月7日的庭审，庞立芬均未参加。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对麦祥上诉请求的有关事实和法律进行审查。根据麦祥上诉理由及谢智英、陈樱桃的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下：
一、关于本案一审审理程序是否违法的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”的规定，法院应严格按照上述要求送达诉讼文书。在本案中，陈樱桃只是庞立芬的朋友，其并不符合上述法律所规定的“同住成年家属”可代为签收法律文书的条件，在没有取得庞立芬明确授权的情况之下，陈樱桃不能代为签收庞立芬的开庭传票以及其他与案件相关的材料。根据一审卷宗内附《送达回证》的记载，一审法院曾于2016年8月9日、2016年9月27日向庞立芬送达开庭传票，签收人均为陈樱桃。2016年11月7日，一审法院第三次向庞立芬送达开庭传票，该传票由庞立芬签收。2016年10月11日以及2016年11月7日的庭审，庞立芬均未参加。本院认为，一审法院第一次以及第二次送达开庭传票的程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，确有瑕疵。但本案一审第二次开庭的传票已由庞立芬签收，一审法院已将开庭事宜告知庞立芬，庞立芬最终未参与庭审应视为其主动放弃诉讼权利。尽管一审法院送达程序存在瑕疵，但未出现��法缺席判决等严重违反法定程序的情形。
二、关于本案借款尚欠本金及利息数额的认定问题。
2015年11月27日，陈樱桃与谢智英签订《续借款协议书》，约定“直至2015年11月27日，经双方核算，甲方借乙方本金、利息、违约金共计人民币627.2万元……自签定合同之日起，按627.2万元为基数计算利息。年利率为24%……”。陈樱桃与谢智英签订上述《续借款协议书》，对前期的借款本金、利息及违约金进行结算并出具新的债权凭证。然而，关于上述经过两方共同结算并确认的借款本息总额能否被确认为后期借款本金数额的问题，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证��明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定进行判断。然而，倘若依照陈樱桃与谢智英重新签订的《续借款协议》的约定，双方以627.2万元作为新的本金基数计算利息，这一重新计算本金及利息的方式，相当于在收取超过年利率24%利息的情况之下，再收取年利率为24%的复利，依照此约定，陈樱桃在借款期间届满之后所需要支付的本息之和远高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的��定》第二十八条第二款所规定的还款本息的限额。因此，本院对于陈樱桃与谢智英在《续借款协议书》中确定的、从2015年11月27日开始以627.2万元为本金基数并按照年利率24%收取利息的计算方式不予认可。根据本案的实际情况，截止至2014年5月7日，陈樱桃尚欠本金3271243.01元（详见计息清单）。故其应从2014年5月7日始，以3271243.01元为本金基数，按月利率2%的标准向谢智英偿还利息，2014年5月7日之后偿还的利息在应付利息中予以抵扣。一审法院认定陈樱桃自2015年11月27日起尚欠谢智英本金4160876元，并以月利率2%的标准计算利息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，本院予以纠正。
三、关于涉案借款是否属于夫妻共同债务的问题。在本案二审期间，麦祥提供了湛江市雄立房产有限公司以及庞立芬向陈樱桃出具的借据多张，以证明本案的实际借款人是庞立芬、涉案款项未曾用于家庭生活，故麦祥不应承担共同还款责任。然而，庞立芬、陈樱桃之间的借贷关系，与本案陈樱桃、谢智英之间的借贷关系相互独立，此两个不同的法律关系并未相互影响，即便前者确实存在，麦祥亦不因其成立而得以免除共同还款责任。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第���人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，在陈樱桃向谢智英借款时未明确约定为个人债务，陈樱桃以及麦祥也没有提供证据证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的情况下，涉案借款应属于陈樱桃与麦祥的夫妻共同债务。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理部分欠妥，应予纠正。麦祥的上诉部分有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华���民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初字1090号民事判决第二、第三项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初字1090号民事判决第一项为：限陈樱桃、麦祥于本判决生效之日起十日内偿还借款本金3269040.41元及支付利息（从2014年5月22日起按月利率2%计至付清之日止，陈樱桃已支付的492500元从中抵减）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48794.72元和财产保全费5000元，合计53794.72元，由谢智英负担5609.72元，由麦祥、陈樱桃、庞立芬负担48185元；二审案件受理费12068.76元，由谢智英负担2639.76元，由麦祥负担9429元。
本判决为终审判决。
审判长 王 励
审判员 陈 红
审判员 邓 浓
二〇一七年九月十二日
书记员 沈小莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的���裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
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