福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽02民终5215号
上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门元当装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路93-95号A栋6楼A2区。
法定代表人：曹子贵，总经理。
委托诉讼代理人：王海燕、王聪菲，福建卓法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）厦门卓耀建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高新技术园安岭二路93-95号7楼CD座之一。
法定代表人：杜聿嵩，总经理。
委托诉讼代理人：薛冬莉，福建志远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门卓耀商贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高新技术园安岭二路93-95号7楼CD座之二。
法定代表人：张云菊。
被上诉人（原审被告）：张佳祥，男，1991年4月18日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
上诉人厦门元当装修工程有限公司（以下简称元当公司）因与被上诉人厦门卓耀建筑工程有限公司（以下简称卓耀建筑公司）、厦门卓耀商贸有限公司（以下简称卓耀商贸公司）、张佳祥装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第1842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人元当公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持元当公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1、根据《装修工程施工合同》第1.7条及《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》约定，讼争装修工程总价35万元并不是暂定价，而是经预算书对讼争装修工程各项目进行具体核算而得出，应当为固定价，且双方对工程总价35万元约定了具体的支付次数、支付数额、付款时间及拖延支付的违约金，《装修工程施工合同》第13.7条“装修项目工程量据实结算”的约定及《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》中“结算以实际为准，未尽事宜，另行协商”仅对出现于预算书之外的工程增项进行工程价款结算的约定，而预算书中的各项目已经具体核算并经双方确认，并不适用上述约定。同时，卓耀建筑公司及卓耀商贸公司一审中申请对造价进行鉴定却未缴纳鉴定费用，上述行为表明其已经认可讼争装修工程按照固定价结算工程价款。2、卓耀建筑公司及卓耀商贸公司已经收到了元当公司提交的预算书；卓耀建筑公司、卓耀商贸公司已于2014年9月搬入讼争装修地点办公，而《装修工程施工合同》第10.4条约定甲方入住（包括搬入家具）视为验收，故可以证实讼争装修工程于2014年9月通过竣工验收，后卓耀建筑公司、卓耀商贸公司以《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》作为竣工结算文件进行结算金额审核，审核后如果有异议，应当按照合同10.3条的约定以书面形式提出，但元当公司未收到书面形式的异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定以及合同10.3条的约定，应当视为卓耀建筑公司、卓耀商贸公司已认可作为竣工结算文件的《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》中载明的工程总价35万元。3、虽然一审判决认定卓耀建筑公司、卓耀商贸公司为实际发包方，但是根据合同相对性原则，张佳祥作为《装修工程施工合同》一方当事人，亦应当承担相应的合同责任。
被上诉人卓耀建筑公司辩称，1、预算书是对讼争装修项目的单方报价，不是双方的结算造价，所体现的数量即讼争装修项目的工程量，根据合同约定应据实结算，且该预算书明确约定结算以实际为准，可见双方应对讼争装修工程进行结算；合同第十一条关于工程款的支付不仅不能证明讼争工程造价为35万元，还印证了双方需对讼争工程进行结算的事实；合同第13.7条约定装修项目工程量据实结算适用于讼争装修项目，并未明确约定仅适用于工程增量。2、预算书是在讼争合同之前形成，是合同附件，并非竣工结算文件；元当公司在《结算清单》中自认经过结算工程总价款为441574元，该清单体现的制作时间为2014年11月11日，恰恰可以印证讼争工程需要结算的事实；元当公司从未提供讼争工程的竣工验收资料，也从未提交竣工结算文件，卓耀建筑公司直至诉讼才知道元当公司单方制作结算清单，根本无从提起异议，元当公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定主张卓耀建筑公司认可其结算工程价款违背事实。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人卓耀商贸公司、张佳祥未作答辩。
元当公司向一审法院起诉请求判令：1、卓耀建筑公司、卓耀商贸公司共同向元当公司支付工程款21万元及违约金（以11万元为基数，按日千分之一自2014年9月8日起计算至实际还款之日止；以10万元为基数，按日千分之一自2014年11月29日起计算至实际还款之日止）；2、张佳祥对卓耀建筑公司、卓耀商贸公司的上述款项承担连带偿还责任。
卓耀建筑公司、卓耀商贸公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、元当公司向卓耀建筑公司、卓耀商贸公司支付逾期完工违约金7350元；2、元当公司对工程质量问题进行整改并承担整改费用。
一审法院认定事实：2014年7月，以张佳祥作为发包方（甲方）、元当公司作为承包方（乙方），双方签订编号2014-0724的《装修工程施工合同》，约定由元当公司承包厦门市湖里高新技术园安岭二路93号7楼C、D座的装饰装修工程，承包方式为乙方包工、包基础施工材料，甲方提供主材；合同总价款35万元；该合同第六条约定了关于工程变更相关事项；第10.4条约定甲方应在接到乙方验收通知的2日内进行验收，甲方入住视为验收；第13.7条约定装修项目工程量据实结算；此外，合同中还就双方责任、工程款支付等事宜进行了约定。上述合同签订后，卓耀建筑公司、卓耀商贸公司的法定代表人王卓共支付元当公司工程款14万元。2014年9月，卓耀建筑公司、卓耀商贸公司搬入讼争装修地点办公。
另查明，元当公司基于讼争装修工程向卓耀建筑公司、卓耀商贸公司出具了一份预算书，预算书中载明该工程总价35万元（优惠后），预算书结尾部分注明“结算以实际为准，未尽事宜，另行协商”。
原判认定以上事实，有《装修工程施工合同》、《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》等证据以及当事人陈述为证。
本案审理过程中，根据卓耀建筑公司、卓耀商贸公司的鉴定申请，一审法院委托福建方成司法鉴定中心对讼争《装修工程施工合同》所涉工程的造价进行鉴定，因卓耀建筑公司、卓耀商贸公司未缴纳鉴定费用，鉴定机构予以退鉴。庭审中，一审法院向元当公司释明，若元当公司关于讼争工程价款系按固定价结算的主张不被法院采纳，则根据谁主张谁举证的原则，应由元当公司对讼争工程的实际造价承担举证责任，并询问元当公司是否申请对讼争工程造价进行鉴定。元当公司明确表示不申请鉴定。此外，卓耀建筑公司、卓耀商贸公司还申请对涉讼工程是否存在施工质量问题以及存在质量问题时的维修费用进行鉴定，后卓耀建筑公司、卓耀商贸公司撤回该鉴定申请。
一审法院认为，讼争《装修工程施工合同》虽以张佳祥的名义与元当公司签订，但工程款14万元系卓耀建筑公司、卓耀商贸公司法定代表人支付，合同所涉装修场所施工完毕后交由卓耀建筑公司、卓耀商贸公司使用，且卓耀建筑公司、卓耀商贸公司在提起本案反诉时亦确认其合同当事人身份，故应认定卓耀建筑公司、卓耀商贸公司为讼争《装修工程施工合同》的实际发包方，承担相应权利义务。元当公司主张张佳祥承担支付工程款责任，缺乏依据，不予支持。根据讼争《装修工程施工合同》第13.7条“装修项目工程量据实结算”的约定及元当公司出具的预算书中“结算以实际为准，未尽事宜，另行协商”的表述，应认定讼争装修工程并非按固定价结算工程价款，合同中所述工程价款35万元仅系暂定价款，元当公司主张该价款系双方约定的固定价，没有依据，不予采纳。讼争工程未经结算，卓耀建筑公司、卓耀商贸公司对元当公司主张的工程款不予确认，元当公司应提供证据证明其主张的工程款金额，在法院释明举证责任后，元当公司不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的不利后果。元当公司要求卓耀建筑公司、卓耀商贸公司支付工程款及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。卓耀建筑公司、卓耀商贸公司未提交证据证明讼争工程工期起算日，也未能证明工程竣工日期，其主张元当公司逾期完工，证据不足，故一审法院对卓耀建筑公司、卓耀商贸公司关于逾期完工违约金的诉求不予支持。卓耀建筑公司、卓耀商贸公司主张讼争工程存在施工质量问题，但未提供充分证据予以证明，其要求元当公司对工程质量问题进行整改并承担整改费用的诉求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回厦门元当装修工程有限公司的诉讼请求；二、驳回厦门卓耀建筑工程有限公司、厦门卓耀商贸有限公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，除元当公司认为原审遗漏查明讼争合同第10.3条及第10.4条关于工程验收、工程结算以及实际入住视为验收的约定，卓耀建筑公司和卓耀商贸公司原审提交的证据已经确认预算书即结算金额且已经进行过审核外，元当公司和卓耀建筑公司对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，张佳祥与元当公司签订的《装修工程施工合同》合法有效。该合同虽以张佳祥的名义签订，但卓耀建筑公司、卓耀商贸公司法定代表人已向元当公司支付部分工程款，履行了合同项下部分付款义务，合同项下的装修场所已实际交由卓耀建筑公司、卓耀商贸公司使用，且卓耀建筑公司、卓耀商贸公司在一审中根据该合同提起反诉，原判认定卓耀建筑公司、卓耀商贸公司为讼争合同的实际发包方正确。因卓耀建筑公司、卓耀商贸公司已于2014年9月搬入讼争装修地点办公，根据讼争合同关于“甲方入住（包括搬入家具）视为验收”的约定，应认定卓耀建筑公司、卓耀商贸公司对装修工程已验收完毕，卓耀建筑公司、卓耀商贸公司依约应承担支付相应工程款的合同义务。虽然讼争合同约定工程总价款为35万元，但同时约定装修项目工程量据实结算，而合同附件《厦门元当装修工程有限公司装修预算书》虽然载明工程总价为35万元（优惠后），但同时备注“结算以实际为准，未尽事宜，另行协商”，且元当公司向一审法院提交的起诉状中认为经结算的工程总价款为441574元，也与其关于合同约定固定价35万元的主张相矛盾，故本院认定35万元系双方约定的工程预算价款，并非固定价或施工完毕最终结算的价款，讼争合同项下的工程款应由双方结算确定。元当公司未提交证据证明双方已经就工程价款进行结算，在一审法院释明举证责任后仍不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的法律后果。故元当公司未举证证明讼争合同项下工程款的金额，原判驳回元当公司要求卓耀建筑公司、卓耀商贸公司支付工程款及违约金的诉讼请求，判决并无不当。综上所述，元当公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4450元，由上诉人元当公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 师 光
二〇一七年二月二十二日
书记员 徐佳茵
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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