山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终2779号
上诉人（原审被告）：东阿县新城建安有限公司。住所地：东阿县青年街北首路东（东阿纤化厂院内）。
法定代表人：雷加平，经理。
委托诉讼代理人：王秋英，女，1964年3月30日生，汉族，该公司会计，住东阿县。
委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：聊城市永佳砼业有限公司。住所地：东阿齐南路南首路西。
法定代表人：李亮，总经理。
委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。
原审第三人：杨连银，男，1967年2月24日生，汉族，住山东省东阿县。
上诉人东阿县新城建安有限公司（以下简称新城建安）与被上诉人聊城市永佳砼业有限公司(以下简称为永佳砼业)、原审第三人杨连银买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人新城建安的委托诉讼代理人王秋英、杨广平，被上诉人永佳砼业的委托诉讼代理人朱士训，原审第三人杨连银均到庭参加诉讼。
上诉人新城建安诉称：一、请求依法撤销（2017）鲁1524民初字865号民事判决书并予以改判或发还重审；二、驳回被上诉人对上诉人的一审诉求；三、本案的一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实与理由：一审判决书认定事实不清，证据不足，判决不公，依法应予撤销。一、一审判决书认定被上诉人与第三人签订合同的行为是上诉人授权的代理行为，与客观事实不符，无证据支持，显然属认定事实不清。被上诉人一审提交的2014年6月29日签订的【聊城市预拌混凝土购销合同】，是没有经上诉人授权的第三人以上诉人的名义签订的，况且上诉人从未针对该合同履行过义务，被上诉人也没有举证出相关证据，第三人也不认可，根据《合同法》司法解释（二）第十二条：“无权代理人以被上诉人的名义订立的合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。由此明显看出第三人以上诉人名义与被上诉人订立的合同，上诉人未追认且未履行合同约定义务，该合同对上诉人而言未发生法律效力，不应作为认定事实的有效证据。被上诉人未举证出代理关系成立的有效证据，一审判决书却认定代理关系成立，显然是证据不足，认定事实不清。从合同签订的时间、过程看，上诉人从未与被上诉人的法定代表人或授权的代理人见面，涉案购销合同不是双方真实意思表示，不符合合同生效的法定条件，该合同不应作为认定事实的证据。一审法院未查明购销合同签订的真实情况，属认定事实不清。本案中被上诉人一审提交的对账单，签收人不是上诉人的工作人员，对于该对账单中所记载的货物，上诉人没有收到，被上诉人虽未与第三人签订书面购销合同，但通过他们的民事行为表明已经完成买卖合同的交易事实，被上诉人与第三人已实际建立了买卖合同关系。《合同法》司法解释（二）第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。”对此有明确规定，再结合《合同法》司法解释（二）第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”能够清楚确定被上诉人与第三人的买卖合同关系是成立的，对于本案货款应向第三人主张。第三人在一审庭审时认可与被上诉人有买卖混凝土的事实，且混凝土用到其独自承揽的高集镇高集村社区工地上，另外，被上诉人一审提交的对账单的签收人是第三人，被上诉人与第三人协商，用第三人建设的门市房、住房抵顶了被上诉人的货款，高集村村委会同意并以被上诉人名义开具收到楼房款的收据，以上事实证明被上诉人与第三人就货款进行了结算，被上诉人主张的货款已结清，与上诉人无关系。一审判决书判决上诉人承担货款740713.5元违约金30261.43元，又判决上诉人承担同期人民银行货款利率的四倍违约金无依据，显属重复判决。总之，一审判决书认定上诉人与被上诉人存在购销合同关系，缺乏证据支持，认定上诉人承担偿还货款责任无事实根据，且认定事实的证据不充分，至判决不公，依法应予撤销，请求贵院查清事实。纠正一审错判，支持上诉人的合法诉求。
被上诉人永佳砼业辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，第三人签订合同的行为系上诉人的授权代理行为。东阿县高集村社区住宅楼的承建方是上诉人，上诉人是施工合同的签订人，第三人代表上诉人负责具体施工；2014年6月29日，第三人作为上诉人的委托代理人与答辩人签订了“预拌（商品）混凝土买卖合同”，一审中上诉人也认可合同中的公章的真实性，由此可以看出，上诉人授权第三人签订了买卖合同。该买卖合同是双方真实的意思表示，并且答辩人履行了供货义务，上诉人也履行了部分付款义务，该合同应当作为本案定案依据。第三人是上诉人承建的东阿县高集镇高集村社区住宅楼的工地具体负责人，其代表上诉人签订了买卖合同，答辩人有理由相信第三人具有代理权，第三人的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理，其签订合同、收取货物、对账的行为均代表上诉人。上诉人辩称的以房抵债的事实不存在，只是上诉人一方的意愿，双方的债务仍没有结清，由上诉人的还款协议及对账单为证。二、一审法院判决上诉人承担货款740713.5元及违约金30261.43元，并从2016年2月1日起以135485元为本金按同期人民银行货款利率的四倍承担违约金是正确的，并没有重复判决。根据双方的对账单，高集社区项目尚欠605228.50元，根据合同第六条6.4、6.5款的约定，按未履行部分货款总值的5%支付违约金，即605228.50元×5%=30261.43元；根据双方签订的还款协议第三条的约定“若甲方违约，乙方给与甲方的让利将不再执行，甲方按应归还而未归还数额5%承担违约金并按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息”，还款协议项下上诉人未支付货款为135485元，一审法院判决从2016年2月1日起以135485元为本金按同期人民银行贷款利率的四倍承担违约金，既符合双方的约定，又符合法律的规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人杨连银述称，东阿县高集镇高集村社区工程是我自己干的，工程款也是我与高集社区结算的，被上诉人给我供应了价值110万元左右的混凝土，已经支付了50万元左右的混凝土款，被上诉人同意剩余货款用楼房抵顶。
永佳砼业向一审法院起诉请求：判令新城建安立即支付欠款740713.5元及违约金；诉讼费用由新城建安承担。
一审法院认定事实：2011年3月10日原告与被告签订《聊城市预拌混凝土购销合同》一份，约定由原告为被告承建的东阿县铜城街道办事处崔庄小区5、6、7、8号楼工程供应商品混凝土；地基完成结算一次，三层顶浇筑完结算一次，主体完工后一个月内结清全部砼款，逾期按日万分之五承担违约金。2015年8月20日原被告双方签订《还款协议》一份，约定：“1、截止到2015年8月20日甲方（被告）共欠乙方（原告）货款大写壹拾柒万伍仟肆佰捌拾伍元整。经甲乙双方协商后甲方月内还清货款，乙方给予甲方让利15485.00元，实际还款金额为壹拾陆万元整。2、甲方自2015年8月20日起五个半月还清所欠乙方货款壹拾陆万元整，2015年9月27日前肆万元，2015年12月30日前肆万元，2016年1月30日前付清。3、若甲方违约，乙方给予甲方的让利不再执行，甲方按应归还而未归还数额5%承担违约金并按银行同期贷款利率的四倍支付利息。4、如发生争议，双方可协商解决，也可向东阿县人民法院起诉，因起诉所发生的案件受理费、调查费、律师费等均由违约方承担。”该协议签订后被告付款4万元，余款135485元一直未付。2014年6月29日，原被告又签订《聊城市预拌混凝土购销合同》一份，约定由原告为被告承建的东阿县高集镇高集村社区1、2、3号楼工程供应商品混凝土；地基完成结算一次，三层顶浇筑完结算一次，主体完工后一个月内结清全部砼款，逾期部分按每天千分之三承担违约金。2015年8月21日原告代表孙长新与被告代表杨连银签订了《永佳砼业对账单》，被告共欠原告货款605228.5元，该款被告一直未付。
一审法院认为：原被告于2011年3月10日、2014年6月29日签订的两份《聊城市预拌混凝土购销合同》是当事人真实意思表示，是合法有效的。原告履行了供货义务后，被告没有按照合同约定履行付款义务，属违约行为应承担违约责任。第三人杨连银作为高集镇高集村社区1、2、3号楼工程的实际施工人，与被告共同承认是借用被告的工程资质、营业执照等对外签订合同，那么第三人用被告名义签订合同的行为是有合法授权的代理行为，该代理行为产生的合同债务被告也应承担。被告承担责任后，可按与第三人的相关协议向第三人追偿。原告主张按2015年8月20日还款协议书约定的同期人民银行贷款利率的四倍要求被告支付违约金，符合法律规定，应予支持。2014年6月29日合同的欠款605228.5元，原告主张按5%，即30261.43元主张违约金，不超过法律规定，也应支持。被告辩称的让利，根据双方签订的还款协议，被告应当在协议约定的时间付款才享受让利，故对被告的该理由不予支持。被告主张的质量问题，只举证了建设方出具的载有基础裂缝字样的单据复印件一份，不能证明基础裂缝的产生是施工所致，还是原告产品质量问题所致，或者是其他原因所致，对该辩称主张不予支持，被告在明确确定原因关系后可另行提起诉讼。被告辩称的以楼抵款主张，因只举证了买楼单据复印件一份，没有其他证据佐证，原告又不予认可，对该理由不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告东阿县新城建安有限公司在本判决生效后十日内给付原告聊城市永佳砼业有限公司货款740713.5元及违约金30261.43元，并从2016年2月1日起以135485元为本金按同期人民银行贷款利率的四倍承担违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11208元减半收取5604元，由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：高集镇高集村新农村建设办公室负责人冯富廷、张承峰、张红英于2017年8月份出具的证明一份，欲证明杨连银是高集社区项目的实际建设者，杨连银与高集社区单独核算，自负盈亏。同时杨连银以承建的门市房一套和住宅楼一套给永佳砼业，抵顶货款。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据有异议，认为高集社区施工方是上诉人，杨连银仅是上诉人的委托代理人。另外，杨连银述称的以承建的门市房和住宅楼各一套抵顶货款的事不存在，被上诉人不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案中买卖合同的双方是新城建安和永佳砼业，杨连银以新城建安委托代理人的名义在合同中签字，根据合同相对性原则，新城建安应承担责任。至于以楼抵款的主张，杨连银没有其他证据予以佐证，被上诉人也不予认可，对此事实，本院也不予确认。
本案二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审第三人与被上诉人签订买卖合同并出具对账单的行为能否构成表见代理，上诉人是否应就被上诉人主张的涉案混凝土欠款740713.5元承担清偿责任；二、原审关于违约金的认定是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定:“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，杨连银以新城建安委托代理人的名义，在新城建安与永佳砼业签订的《预拌混凝土买卖合同》及附件上签字，应认定杨连银系以新城建安名义实施的民事法律行为，因此，此行为对新城建安具有法律约束力，新城建安就涉案混凝土总共欠款740713.5元应承担清偿责任。
关于第二个焦点问题，上诉人诉称违约金30261.43元已明确，而又同时要求四倍违约金，存在重复计算的问题。本院认为，本案中上诉人与被上诉人之间签订的是两个施工项目的买卖合同，在高集社区项目中，上诉人尚欠被上诉人605228.50元，根据买卖合同第六条约定：“按未履行部分货款总值的5%支付违约金”，即违约金为30261.43元。在崔庄小区项目中，上诉人尚欠被上诉人货款135485元，按照还款协议第三条约定：“甲方（新城建安）按应归还而未归还数额5%承担违约金并按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息”，一审法院判决以135485元为本金按同期人民银行贷款利率的四倍计算承担违约金并无不当。综上，原审关于违约金的认定不存在重复计算的问题，违约金的认定既符合当事人双方合同约定，又不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人均具有法律约束力。
综上，上诉人东阿县新城建安有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；原审法院认定案件基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11208元，由上诉人东阿县新城建安有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 红
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 赵廷玮
书 记 员 赵 迎