湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
〔2015〕鄂咸宁中刑终字第143号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪海泉，男，汉族，1951年10月5日出生于咸宁市咸安区，大专文化，中共党员，原任咸宁市国有资产监督管理委员会（以下简称咸宁市国资委）副主任，住咸宁市咸安区。2014年4月28日因涉嫌犯受贿罪被咸宁市人民检察院决定取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。
辩护人刘小宁，湖北多能律师事务所律师。
辩护人汪敏志，湖北海舟律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人汪海泉犯受贿罪一案，于2015年8月4日作出（2014）鄂咸安刑初字第00323号刑事判决。宣判后，原审被告人汪海泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日和2016年8月29日公开开庭审理了本案。2015年12月4日，咸宁市人民检察院指派检察员王恒、代理检察员樊佳出庭履行职务；2016年8月29日，咸宁市人民检察院指派检察员王恒、代理检察员乔谦出庭履行职务。上诉人汪海泉及其辩护人刘小宁、汪敏志均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年12月26日，咸宁市国资委与香港金昌矿业有限公司（以下简称金昌公司）签订了咸宁市蒲圻煤炭矿务局（以下简称蒲圻矿务局）资产权利整体转让协议书，约定金昌公司以3288万元的价格整体收购蒲圻矿务局的有效资产和权利，其中包括刘某1平（另案处理）等人承包经营的该局所有的贵州省纳雍县小龙井煤矿（以下简称小龙井煤矿）。2006年11月24日，经咸宁市国资委批准，蒲圻矿务局成立了咸宁市矿务局改制领导小组，时任咸宁市国资委副主任的被告人汪海泉担任组长。2007年年初，小龙井煤矿法定代表人刘某1平等人为了继续经营小龙井煤矿谋利，通过蒲圻矿务局局长苏某（另案处理）向汪海泉提出将小龙井煤矿不移交给金昌公司，并许诺事后会感谢汪海泉。汪海泉随后多次做金昌公司的工作，迫使金昌公司将小龙井煤矿（含宏福矿）转交给咸宁市国资委。2007年4月25日，金昌公司与咸宁市国资委签订协议，约定金昌公司以1830万元的价格将小龙井煤矿（含宏福矿）转交给咸宁市国资委。2007年5月11日，汪海泉违反国有资产转让的相关规定，擅自决定按原价1830万元将小龙井煤矿（含宏福矿）转交给刘某1平等人，并代表咸宁市国资委与刘某1平等人签订协议，约定刘某1平在接管小龙井煤矿后先支付600万元，余款分期支付。2007年6月至2009年9月期间，苏某、刘某1平、毕某（另案处理）、余某等小龙井煤矿股东为感谢汪海泉帮忙购买小龙井煤矿并缓交部分购矿款，分六次送给汪海泉人民币39万元，具体如下：
1.2007年6月份的一天，苏某和刘某1平到咸宁市国资委汪海泉的办公室，送给汪海泉人民币20万元；
2.2008年1月份的一天，刘某1平、毕某到汪海泉在温泉电力小区的家中，送给汪海泉人民币2万元和一箱茅台酒；
3.2008年8月份的一天，刘某1平在温泉阳光酒店旁边，送给汪海泉人民币5万元；
4.2009年1月份的一天，刘某1平到汪海泉在温泉电力小区的家中，送给汪海泉人民币2万元和两箱金沙回沙酒；
5.2009年4月份的一天，苏某到咸宁市国资委汪海泉的办公室，送给汪海泉人民币5万元；
6.2009年9月份的一天，苏某到咸宁市国资委汪海泉的办公室，送给汪海泉人民币5万元。
原审判决同时认定：被告人汪海泉在接受中共咸宁市纪律检查委员会（以下简称咸宁市纪委）调查期间，主动交代了全部犯罪事实，并积极退缴了全部赃款。
原审法院根据证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据认定上述事实，认为被告人汪海泉身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂39万元，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪海泉在接受纪委调查期间，主动交代了全部犯罪事实，以自首论，可以从轻或减轻处罚。被告人汪海泉积极退赃，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七第一款、第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人汪海泉犯受贿罪，判处有期徒刑六年七个月；二、被告人汪海泉所退赃款39万元予以没收，上缴国库。
上诉人汪海泉上诉提出：1.一审判决认定其擅自决定将小龙井煤矿（含宏福矿）以1830万元转交给刘某1平等人，同意刘某1平等人缓交部分购矿款与事实不符；2.侦查机关对刘某1平、毕某等人的询问是在同一时段，且是同一询问人，严重违反了刑事诉讼法解释的规定；3.其有罪供述是在特定环境下所作，与客观事实不符；4.一审判决认定其于2007年6月、2008年8月、2009年4月、9月共4次收受刘某1平、苏某35万元，实际上刘某1平、苏某均没有作案时间；5.一审判决认定的刘某1平20万元的取款凭条上的签名并非刘某1平所签，该款并非刘某1平所取的行贿款；6.一审认定其于2009年4月、9月共2次在国资委汪海泉的办公室收受苏某10万元不能成立。因汪海泉2009年改为担任非领导职务，一直在武汉的家中休息，不可能在办公室收取10万元；7.一审判决认定其于2008年、2009年春节前收受刘某1平、毕某共4万元和一箱茅台酒、两箱金沙回沙酒，因刘某1平、毕某与余某的证言互相矛盾，且无刘某1平书写的二张白条和余某转帐给刘某1平的凭证，故该事实不清。其仅收受刘某1平等人0.2万元和茅台酒、金沙回沙酒；8.一审判决认定其分六次收受苏某、刘某1平、毕某、余某等小龙井煤矿股东39万元的事实不清、证据不足。请求依法改判其无罪。其辩护人均提出了相同辩护意见。其辩护人刘小宁律师还提出：一审判决认定汪海泉收受苏某、刘某1平等小龙井煤矿股东39万元的证据主要是汪海泉的供述和苏某、刘某1平等人证言，并无其他的补强证据予以佐证，且汪海泉2014年6月12日曾向咸宁市委领导递交申诉书，陈述了其有罪供述系违心的虚假供述，苏某也证明自己并未向汪海泉行贿，其原所供向汪海泉行贿都是虚假供述。综合全案，一审判决所认定的事实依据的证据不确实、充分，不能排除合理怀疑。其辩护人并提交了以下证据：1.汪海泉于2014年6月12日的申诉书1份，证明汪海泉并非一直认罪，侦查阶段曾向咸宁市委领导表明其无罪；2.证明13份，证明邓某等13人旁听行贿人苏某案一审庭审，苏某当庭否认送钱给汪海泉；3.张大玉证明材料1份及张大玉与毕移珍电话录音证明2007年6月20日，张大玉持丈夫刘某1平的建行卡取款20万元自用，不是刘某1平行贿款；4.购买爆炸物品申请表2份，证明刘某1平2007年6月17日、21日均在贵州纳雍小龙井煤矿履职没有时间回到咸宁和武汉；5.刘某1平司机罗勇证明1份，证明2007年从贵阳到纳雍坐车需要9小时左右，刘某1平2007年6月20日下午不可能在咸宁；6.小龙井煤矿会计王栋荣证明1份，证明他2007年3月至2009年9月担任会计期间，没有收到过刘某1平、毕某等人2万元以上白条（用于送礼）入账。7.阮璞向纪委交款说明及给相关领导的一封信，证明汪海泉没有将合法收入以外的款项拿回家，更没有将20万元大额款项拿回家。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人汪海泉的行为构成受贿罪，咸宁市人民检察院审讯汪海泉时全程同步录音录像，汪海泉均如实供述了其所犯罪行，而二审翻供，辩称无罪，其翻供的供述无有效证据证实。检察员提交了张大玉向检察机关出具的一份书面材料，张大玉证明苏某妻子的电话录音是在其不知情情况下私自录音，不是其真实意思表示，苏某的律师并未向其核实，该20万元是否用于行贿其不知情。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人汪海泉于2007年6月至2009年9月期间，先后分六次收受苏某、刘某1平、毕某（均另案处理）、余某等小龙井煤矿股东人民币39万元的犯罪事实清楚，定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院予以确认。
同时查明，2016年8月29日，咸宁市人民检察院提供了由市纪委出具的《关于汪海泉到案经过和检举他人犯罪问题等有关情况的综合证明材料》、《关于陈某涉嫌犯罪案件线索的移送函》及上诉人汪海泉亲笔书写的检举材料，上述证据材料能证明汪海泉在接受市纪委调查期间，于2014年4月积极检举、揭发他人涉嫌犯罪行为，但尚未查证属实。
针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定汪海泉擅自决定将小龙井煤矿（含宏福矿）以1830万元转交给刘某1平等人，同意刘某1平等人缓交部分购矿款与事实不符的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉的供述、证人丁某、刘某2的证言及相关书证证明，汪海泉擅自决定以市国资委名义将小龙井煤矿收回后，未按照相关程序进行处置，便以市国资委的名义与刘某1平签订了转让协议，以同等价格转让给刘某1平，应当认定汪海泉属擅自决定；按照市国资委与刘某1平签订的转让协议，除先支付的款项外，余款630万元应按月分期支付，苏某向汪海泉提出缓交的请托后，汪海泉作为蒲圻矿务局改制的直接责任人员明知其违约，但仍予以同意，该事实有汪海泉的供述、证人刘某1平、苏某、毕某、余某的证言及相关书证证明，应当认定汪海泉同意刘某1平等人缓交部分购矿款。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出侦查机关对刘某1平、毕某等人的询问是在同一时段，且是同一询问人，严重违反了刑事诉讼法解释的规定的辩解和辩护意见。
经查，检察机关在询问证人毕某、刘某1平时均是在2014年4月16日，未注明具体起止时间，但一审庭审后检察机关已提交了情况说明，证明询问证人毕某、刘某1平是在2014年4月16日上午和下午分别进行，并不存在同一询问人在同一时段询问证人的问题。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出汪海泉有罪供述是在特定环境下所作，与客观事实不符的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉在检察机关多次供述利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受贿赂39万元。检察机关讯问过程中告知了汪海泉相关诉讼权利和义务，并进行了同步录音录像，并无违法取证行为。汪海泉在一审庭审中也对收受贿赂的事实供认不讳，并有证人刘某1平等人的证言相互印证。汪海泉的供述符合客观事实、真实可信。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定汪海泉于2007年6月、2008年8月、2009年4月、9月共4次收受刘某1平、苏某35万元，实际上刘某1平、苏某均没有作案时间的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉多次供述了收受贿赂的时间、地点、金额及具体行贿人员，并与证人刘某1平、苏某、毕某、余某的证言相互印证。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定的刘某1平20万元的取款凭条上的签名并非刘某1平所签，该款并非刘某1平所取的行贿款的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉收受刘某1平20万元的事实有汪海泉的供述及证人刘某1平、苏某、毕某、余某的证言相互印证，该款是否由刘某1平支取不影响该笔事实的认定。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定汪海泉于2009年4月、9月共2次在市国资委汪海泉的办公室收受苏某10万元不能成立的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉一审庭审供认其担任非领导职务后，在市国资委的办公室仍然保留，其多次供认2009年4月、9月共2次在办公室收受苏某10万元的事实，并与苏某的证言相互印证，应当予以认定。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定汪海泉于2008年、2009年春节前收受刘某1平、毕某共4万元和一箱茅台酒、两箱金沙回沙酒，因刘某1平、毕某与余某的证言互相矛盾，且无刘某1平书写的二张白条和余某转帐给刘某1平的凭证，故该事实不清的辩解和辩护意见。
经查，刘某1平、毕某、余某的证言均证明2008年、2009年春节前共送给汪海泉4万元和一箱茅台酒、两箱金沙回沙酒的事实，上诉人汪海泉一审庭审中亦供认不讳；对于送礼的开支入账问题，刘某1平、毕某、余某证明是用白条入了内部帐，该内部帐已于案发前销毁。是否出示刘某1平书写的二张白条和余某转帐给刘某1平的凭证不影响该笔事实的认定。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8.关于上诉人汪海泉及其辩护人提出一审判决认定汪海泉分六次收受苏某、刘某1平、毕某、余某等小龙井煤矿股东39万元的事实不清、证据不足的辩解和辩护意见。
经查，上诉人汪海泉在市纪委交代收受他人贿赂39万元后，在检察机关及一审庭审均稳定供述收受他人贿赂39万元，并与证人刘某1平、毕某、苏某的证言在行贿的地点、数额、原因、现金包装以及大致时间等细节上能相互印证，故汪海泉二审辩称未收受贿赂39万元，苏某证实单独或伙同他人向汪海泉行贿后又予以否认，但汪海泉的供述及刘某1平、苏某、毕某、余某的证言和相关书证证明，汪海泉利用职务上的便利，为刘某1平等人购买小龙井煤矿及延期支付购矿款提供帮助，收受贿赂39万元，上述证据来源合法、真实，与本案具有关联性，证据间能相互印证，可以认定汪海泉收受他人贿赂的事实。故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人汪海泉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。咸宁市人民检察院提供的相关证据证明汪海泉检举揭发了他人犯罪行为，但尚未查实，不能认定汪海泉具有立功表现。原审法院认定汪海泉犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效，致量刑幅度发生变化，故根据“从旧兼从轻”的刑法原则，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈡项的规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00323号刑事判决第一项中对上诉人汪海泉的定罪部分及该判决第二项中对汪海泉所退赃款的处理部分判决，即：被告人汪海泉犯受贿罪；被告人汪海泉所退赃款39万元予以没收，上缴国库。
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00323号刑事判决第一项中对上诉人汪海泉的量刑部分，即：判处有期徒刑六年七个月。
三、上诉人汪海泉犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2018年8月3日止）。
本判决为终审判决。
审判长 董伟
审判员 陈荣
审判员 艾军
二〇一六年九月一日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第㈡项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；