贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔03民终1874号
上诉人（原审原告）：张光荣，男，1952年11月6日出生，汉族，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：赵明伦，四川荔香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁德平，男，1961年9月2日出生，汉族，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：陈哲，赤水市复兴镇法律服务所法律工作者。
上诉人张光荣与被上诉人祁德平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张光荣上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审。二、由祁德平承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、本案应为劳务关系，而非一审认定的承揽关系，对于该事实，对方在一审答辩时已经明确我在为其提供劳务，且法庭在归纳争议焦点时也已经认可我在为祁德平提供劳务。2、一审程序错误，本案第一次开庭后，一审又对开庭时没有当庭质证的录音和重新鉴定的结论分别进行了质证，系增加新证据内容，应恢复法庭调查，一审未重新开庭审理，程序违法。
祁德��辩称，张光荣所受之伤是否与我有因果关系值得商榷，脱枝过程中张光荣摔倒一次，但张光荣说其没有受伤，其第二天才去医院做检查，张光荣自己加重伤情，扩大损失应自己承担。我与张光荣系承揽关系，其应承担自己的损失，作为熟练工，放松对自身安全的防范，也应自己承担责任。
张光荣向一审法院起诉请求：一、判令祁德平赔偿我各项经济损失288445.02元。二、由祁德平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张光荣和祁德平系赤水市大同镇大同村村民。2017年3月28日（农历三月初一），祁德平与张光荣商量脱荔枝事宜。2017年3月29日，祁德平在大同安置房用三轮摩托车接张光荣到祁德平姐姐家的荔枝树上脱荔枝。张光荣自带刀、绳子及胶布等脱荔枝工具。张光荣在脱荔枝树上的1根小丫时，从树上摔下。2017年3月29日中午，双方在祁德平姐姐家吃了午饭之后，祁德平用三轮车将张光荣送回赤水市大同镇；下车时，祁德平将“工资”100元及材料费5元支付给原告张光荣。2017年3月30日，张光荣在赤水市人民医院住院治疗，初步诊断：1.右肾挫裂伤；2.腹腔积液；3.右侧肋骨多发骨折；4.胸腔积液，于2017年5月15日出院，出院医嘱：1.保持切口干燥；2.院外继续修养半年；3.不适随诊，产生医疗费70133.43元。张光荣之损伤经泸州科正司法鉴定中心鉴定为：张光荣因高坠伤致右肾切除及右胸多肋骨折畸形愈合之损伤分别评定为七级伤残、十级伤残。产生鉴定费1000元。
一审另查明：脱荔枝，是指用泥土去包荔枝丫枝，促使荔枝丫枝发芽以移植栽种。
一审再查明，祁德平申请对张光荣伤残等级进行重新鉴定，后经法院对外委托办委托西南政法大学司法鉴定中心对张光荣伤残等级进行重新鉴定；2017年11月25日，西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5222号），鉴定意见为：“被鉴定人张光荣属于七级伤残”。
一审法院认为，本案争议的焦点一、本案双方之间系承揽关系还是雇佣关系；二、张光荣的受伤与从荔枝树上摔下来是否有因果关系；三、张光荣在脱荔枝过程中受伤，双方的过错以及祁德平是否承担赔偿责任。
针对焦点一，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系，主要是具有人身依附性；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是以交付劳动成果为目的。区分承揽和雇佣关系应明确几点：1.双方是否存在人身依附关系。在雇佣关系中，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划；雇员的工作均处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上没有自主权。而在承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，一般不存在劳动时间和劳动纪律的问题，承揽人劳动很“自由”。本案张光荣为祁德平脱荔枝是双方的真实合意，双方没有实质或是形式意义上的工作纪律，只要张光荣依约完成脱荔枝的任务即可成功拿到约定报酬，没有劳动时间限���，更不存在监督和被监督关系；2.劳动条件的提供及劳动方式。在雇佣关系中，由雇主向雇员提供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供，承揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，荔枝树虽然是由祁德平提供，因其特殊情况，无法移动，但刀、绳子及胶布等工具设备由张光荣自备，劳动地点虽然在祁德平姐姐家的住所地复兴镇，但该劳动地点是双方合同关系的必须地，不能以此就简单的认定为雇佣关系。3.劳动报酬的支付方式。在雇佣关系中，报酬支付有一个相当较长的工资支付周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有相当于该行业的比较固定的标准，报酬体现的是劳动力的价格；而承揽关系一般为一次性支付，或是合同中明确约定报酬的支付方式，对此双方依���比较清晰，报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等等。本案劳动报酬双方约定不仅仅是劳动力价格100元，还包括了5元的材料费，符合承揽关系的约定支付方式。4.劳务专属性程度不同。雇佣关系中，由于双方存在着一定程度的人身依附关系，所以未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。但在承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的部分工作交给第三人来完成，由承揽人对劳动成果向定作人负责。结合本案来看，本案祁德平让张光荣脱荔枝，显然是注重原告完成脱荔枝的工作成果。综上所述，法院认定张光荣和祁德平之间是承揽关系。
针对焦点二，张光荣的受伤与从荔枝树上摔下来是否有因果关系，根据祁德平的陈述及录音，祁德平认可原告从树上摔下是事实。同时，张光荣提供有2017年3月30日在赤水市人民医院住院治疗病历，经诊断为：1.右肾挫裂伤；2.腹腔积液；3.右侧肋骨多发骨折；4.胸腔积液等。可以看出原告张光荣是外力受伤，从时间上逻辑上及受伤的情况与脱荔枝受伤是吻合的，故张光荣受伤与从荔枝树上摔下来是具有因果关系。
针对焦点三，本案张光荣与祁德平之间形成承揽关系，张光荣为承揽人，祁德平为定作人。同时，张光荣已经年满60岁，其已不适宜从事在荔枝树上脱荔枝的工作，但被告祁德平还是选任张光荣来脱荔枝，其存在选任过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，祁德平应当承担相应的赔偿责任。同时，张光荣受伤前系完全民事行为能力人，且有脱荔��的经历，在其为祁德平从事脱荔枝工作中，凭其经验，应当预见可能发生的危险，但因其过于自信，未配备安全防护措施（绳子是用来包荔枝丫，而非是安全绳），不注意自身安全，未尽到足够的安全防范义务，以致受伤致残，其对这一损害后果的发生存在过错，负有责任。综上，法院结合本案事实及事故发生的原因大小关系，确定祁德平在本案中承担20%的责任，张光荣自负80%的责任。
对于张光荣的有关损失费用的认定问题，结合本案的实际与法律的规定，法院确认具体数额如下：1、医疗费,70133.43元；2、误工费，其误工天数应包括住院天数和修（休）养天数，由医嘱中载明其修（休）半年可知，张光荣应修（休）养让伤口达到稳定状态进行鉴定，其出院时间为2017年5月15日，在2017年6月7日就到泸州科正司法鉴定中心进行��定，鉴定结果为一个七级，一个十级伤残，后被告祁德平重新鉴定，原告只构成一个七级伤残。说明第一个鉴定是在原告未充分修（休）养的情况下，鉴定结果是对其有利的。祁德平申请重新鉴定的结果为张光荣伤残构成一个七级伤残，应以此为基准确定定残日。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，张光荣的误工天数最长只能计算至定残日前一天，即239天。但其有医疗机构出具的院外修（休）养半年证明，故原告的误工天数为226天[住院天数46天，修（休）养半年计180天]；至于误工标准问题，张光荣作为农村居民，年满60岁后仍在劳作且本案系其脱荔枝时受伤，故参照农、林、牧、渔标准计算，鉴于张光荣受伤时已64周岁以上，与正常劳动力相比，其劳动力有所减弱，故法院酌情支持80元/天，故其误工费为18080.00元（80元/天×226天）；3、护理费,原告未提供护理人员的收入证明，故护理费按居民服务行业标准计算，护理费为4705.80元（102.3元／天×46天），原告主张4600元，是其对自身合法权利的处分，法院予以确认；4、住院生活补助费，其主张100元/天，标准过高，本院酌定为80元/天，故其住院46天的住院生活补助费为3680元;5、伤残赔偿金，由于张光荣认可重新鉴定的《司法鉴定意见书》，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，张光荣的定残之日应系2017年11月25日，而此时，张光荣年龄65周岁，故应计算15年。按2017年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算为160455.77元[26,742.62元/年×15年×40%（伤残等级系数）];6、鉴定费，确系鉴定产生，但重新鉴定有一项未维持，根据鉴定票据酌情支持600元;7.对于张光荣主张的精神抚慰金，因祁德平承担的选任过错责任，张光荣受伤并非遭受非法侵害，即侵权行为所造成，故对其该请求法院不予支持;8、交通费，结合本案实际，法院酌定为200元。上述费用共计257749.2元，对于张光荣请求不符合和超出法律规定的部分，法院不予支持。祁德平对本次事故承担20%的责任即51549.84元，余下部分由张光荣自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由祁德平于本判决���效之日起十日内向张光荣赔偿各项损失51549.84元；二、驳回张光荣的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费920元，由张光荣负担755元，被告祁德平负担165元。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。
张光荣提交证据：医药发票一张。证明2017年10月27日产生的异地检查费用。对此，祁德平质证称对真实性无异议，但应在一审中处理。经本院询问，对于该笔医疗费用，祁德平不同意在二审中一并处理。本院认为，该医疗费用不属于二审中“新证据”范围，不予采纳。对于该笔医疗费用，张光荣可以依法另行主张。
二审中，双方对于一审计算张光荣损失的具体赔偿项目、标准及总金额均无异议，即张光荣各项损失共计257749.2元，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、张光荣与祁德平之间系承揽关系还是劳务关系；二、双方之间责任如何划分。
对于焦点一，劳务关系与承揽关系之间最大的区别在于：劳务关系中，提供劳务一方给付的是劳务过程，即其按照接受劳务一方规定的程序和时间付出了劳务，接受劳务一方就应当支付报酬，即使提供劳务一方的劳动成果不符合相关标准，只要其没有故意或过失，提供劳务一方也应当支付报酬，一般是按天按小时计算或按件计算报酬。承揽关系中，承揽人必须按约定或法定的标准提供劳动成果，如果成果不符合标准不管其是否有故意或过失，定作人一概不支付费用，费用一般按约定或法定的数量，质量，功能，用途等支付。本案��方约定的是100元/天，本案系典型的点天计算工资，二审中双方亦认可对于脱荔枝的成活率没有要求，只要张光荣完成脱荔枝工作，祁德平支付100元的工资。据此，本案中，祁德平与张光荣之间成立个人间的劳务关系。
对于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案应按各方过错比例分担责任。张光荣受祁德平雇佣为其脱荔枝，张光荣应为其提供安全工作环境，并履行安全告知义务以避免其在脱荔枝过程中遭受危险。因其未尽到必要的安全保障义务致使张光荣在脱荔枝时摔落遭受损害，应承担相应的过错责任。张光荣自述从事脱荔枝4、5年，应知道脱荔枝本身具有一定的危险性，可能会有从高处摔落的危险而未尽到安全注意义务，并且在3月28日受伤后未及时就医，至3月29日才入院治疗，系延误治疗，张光荣自身也承担一定的过错责任。根据双方的过错程度，本院酌定对于张光荣因劳务受伤，祁德平承担50%责任，张光荣自身承担50%责任。据此，对于张光荣因劳务受伤各项损失共计257749.2元，祁德平应赔偿128874.6元。
对于张光荣上诉认为一审程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再���进行证据交换的除外。”之规定，一审对于庭审后出现的两份证据进行两次证据交换，并依法组织当事人进行质证符合法律规定，张光荣该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，张光荣的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
一、撤销贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初1744号民事判决。
二、祁德平于本判决生效之日起十日内向张光荣赔偿损失共计人民币128874.6元。
三、驳回���光付的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取920元（张光荣交纳），由张光荣负担460元，祁德平负担460元；二审案件受理费1840元（张光荣交纳），由张光荣负担920元，由祁德平负担920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任建毅
审 判 员 付甫金
审 判 员 罗小龙
二〇一八年五月二十二日
法官助理 陶晓梅
书 记 员 王 飞