广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2659号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾中联置业有限公司，住所地：惠州市大亚湾中心区中兴三路6号金沙世纪花园营销中心。
法定代表人：吕联发。
委托代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖美娇，女，汉族，1984年1月4日出生，住深圳市龙岗区。
委托代理人：庄梦蓝，广东弘君律师事务所律师。
上诉人惠州大亚湾中联置业有限公司（下称中联置业公司）与被上诉人肖美娇因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年11月10日，原审原告肖美娇向原审法院提起诉讼，请求：1.解除原被告签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》；2.被告立即退还原告购房认购定金人民币50000元及逾期利息59.59元（以50000元为基数，按人民银行同期贷款利率，自2016年11月1日起暂计至2016年11月10日，后续应计至实际退还之日止）；3.被告承担本案诉讼费用。
主要事实和理由是：原告于2016年10月15日与被告签订《金沙世纪城房屋认购协议书》（编号：0003397，下称“认购书”）认购被告开发的金沙世纪花城5栋1单元1502号房（下称“该商品房”），并向被告交付了定金人民币5万元。认购书约定该商品房总价1332604元，付款方式为一次性付清全部购房款。2016年10月19日，原告前往被告营销中心签订商品房买卖合同（下称“买卖合同”）时，发现买卖合同发补充协议中存在诸乡免除卖方责任及加重买方义务的条款，原告当即要求与被告协商修改合同中的部分条款，但被告的销售人员称合同文本是事先订立的格式条款不能修改，拒绝与原告协商。原告又于2016年10月20日致函被告要求协商修改买卖合同及补充协议中部分条款，并要求被告3日内予以书面答复，但被告不予理会，却于2016年10月24日通知原告以原告未在认购书签订后支付全部房款1332604元构成违约为由，将该商品房进行挞定处理并没收定金5万元。原告认为，被告要求原告在网签商品房买卖合同前支付全部房款是严重违反据惠州市房管局发布的文件《关于严格规范商品房销售行为的通知》（惠市房[2016]38号）第三条规定：“开发企业在销售商品房时，应当先与购房人正式网签《商品房》买卖合同后，再按照合同约定付款方式和期限要求购房人支付房款，在未网签购房合同前不得要求购房人支付除定金外的任何房款”，原告与被告尚未签署《商品房买卖合同》，原告没有支付房款的义务。其次，原告于2016年10月19日在被告营销中心要求协商修改买卖合同条款遭到被告拒绝，又于2016年10月20日致函被告要求协商修改合同部分条款，被告也不予理会，并在未与原告协商的情况下将商品房挞定并没收定金。原告认为，原被告作为买卖合同的主体，双方均具有平等协商合同条款的权利，但被告却拒绝与原告协商合同条款，双方未能签订商品房买卖合同的责任在于被告方，被告无权没收原告的定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，被告应将定金50000元返还给原告。原告于2016年10月27日致函被告要求被告三日内退还原告定金50000元，但被告至今仍未向原告退款。
被告中联置业公司答辩称：一、预售合法。我公司开发的金沙世纪城花园，已取得商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，我公司预售是合法的。二、认购协议书合法有效。认购协议书，肖美娇已经签字，我公司公章，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应该予以维持。三、我公司要与客户签订的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议经过了备案、公示，而且双方约定是认购协议书的附件。房产行政主管部门对商品房买卖合同是有监管的。购房合同，必须依据广东省工商与房屋主管部门制定的范本，即《广东省商品房买卖合同》。肖美娇以合同条款为由，纯粹是找借口，推脱违约责任。我公司要与客户签订的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议，已经经过房产主管部门的审查、备案且在销售场合公示，不存在双方就《商品房买卖合同》主要条款无法达成一致的问题。双方签订的《认购协议书》第二条第三款约定：乙方即肖美娇对甲方（我公司）提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款已经充分理解无异议，愿意遵守。四、备案的商品房买卖合同是认购协议书的附件。认购协议书第三条约定：在房屋主管部门备案并公示的广东商品房买卖合同及其补充协议是本胁议的附件。认购协议书已经明确的内容，按认购协议书履行；认购协议书没有明确的内容，如交付使用条件及口期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等，按备案并公示的广东商品房买卖合同及其补充协议执行。故合同范本空白的房号、价格、付款方式，已经在《认购协议书》确定，认购协议书加备案的合同范本，已经构成完整的合同内容。
五、认购协议书约定一次性付款，是可以履行的。
肖美娇是具有民事行为能力的人，买房是人生重大行为，肯定会慎重考虑在何地买房、买什么样的房，也会弄清买房的程序即每一个步骤。肖美娇本次买房是一次性付款，只要诚心买房，认购协议书是可以履行的。未能履行认购协议书的原因在于肖美娇反悔，不愿意交付全部房款、签订《广东省商品房买卖合同》。而肖美娇提交证据所谓要求修改的大部分是关于贷款的内容，肖美娇一次性付款，贷款与其无关。
六、按定金的处理原则，肖美娇无权要求返还定金。
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；2、认购协议书第二条第三款约定：乙方须于签订本认购书后7日内，即2016年10月22日前携带本《认购书》及身份证或公司证明文件与上述第一期楼款来甲方金沙世纪城营销中心签署《广东省商品房买卖合同》及有关文件。《广东省商品房买卖合同》一经签署，定金即作为楼款的一部分。第五款约定：如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视作乙方放弃其所认购该物业之权利，乙方已缴定金及其他款项收归甲方所有，甲方有权将该物业公开拍卖或另行出售……这是双方对定金处理的约定，不违反法律强制性规定，合法有效，应当认可。肖美娇要求解除认购协议书，已经违约，其所交定金50000元，依法和协议书约定，归答辩人所有，尚美娇无权请求返还。
依据上述事实、认购协议书约定及司法解释规定，肖美娇已经构成违约，应当承担违约责任，肖美娇无权要求返还定金。总之，我公司开发的金沙世纪城商品房项目，预售合法。认购协议书合法有效，为维持交易的稳定性，请法院判决继续履行认购书驳回肖美娇的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2016年10月15日，原、被告签订一份房屋认购协议书，编号00003397。协议书主要约定：1.原告肖美娇向被告中联置业公司认购被告中联置业公司开发的金沙世纪城××栋一××单元××号房，房屋建筑面积共87.05平方米，该物业原定价1453535元，一次性付款认购价为1332604元；2.原告同意在签署本认购书或之前首期定金50000元，全部楼款须于2016年10月22日或之前付清；3.原告肖美娇须于2016年10月22日前携同本《认购书》及身份证或公司证明文件与上述第一期楼款到被告中联置业公司的金沙世纪城营销中心处签订《广东省商品房买卖合同》及有关文件，《广东省商品房买卖合同》一经签署，定金即作为楼款的一部分；4.原告肖美娇在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视为肖美娇自动放弃其所认购该物业之权利，原告肖美娇已交付的的定金及其他款项收归被告中联置业公司所有，被告有权将该物业公开拍卖或者另行出售金。双方还就其他事项作出了相应约定。认购协议签订当天，原告肖美娇向被告中联置业公司支付定金50000元。此后，原、被告就商品房买卖合同签订事宜进行协商。2016年10月20日，原告肖美娇向被告中联置业公司邮寄一份《关于要求协商变更商品房买卖合同条款的函》，认为就合同补充协议第三条第三款、第四款及第七、八、九等条款应进行修改或删除。被告中联置业公司认为原告肖美娇在签订认购协议书时已经对《广东省商品房买卖合同》及附件是清楚的，不同意修改。此后，2016年10月24日，被告中联置业公司向原告肖美娇发出一份《挞定通知函》，认为原告肖美娇未按期支付购房款，构成违约行为，没收原告肖美娇定金50000元。原告肖美娇收到该函后，于2016年10月27日向被告中联置业公司发出《退款通知函》，认为被告挞定处理没有依据，要求被告退还定金50000元。此后，被告中联置业公司未退还定金给原告，为此，原告肖美娇向本院起诉，并提出如上诉请。另查明：2016年9月23日，被告取得涉案房屋的预售许可证，编号：惠湾房预许字[2016]第061号。认定以上事实，本院采信了原、被告相一致的庭审陈述，并有原告提交的《金沙世纪城房屋认购协议书》、收据、银联单、商品房买卖合同及补充协议、《要求协商变更商品房买卖合同条款的函》、快递单、邮件查询记录、《挞定通知函》、《退款通知函》快递单、邮件查询记录、录音光碟及录音书面材料，被告提供的商品房预售许可证、认购协议书、商品房买卖合同等证据在卷佐证，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，原、被告双方应当诚实信用履行。原、被告双方在履行协议过程中，原告肖美娇就合同的主要条款与被告中联置业公司进行协商，双方此后就合同条款内容无法达成一致意见。认购协议书是双方当事人就买卖房屋达成初步意向的协议，根据民事活动平等协商的原则，双方当事人仍有权对买卖合同的主要条款进行协商，因此原因导致商品房买卖合同未能订立的，合同不能订立的原因不可归责于一方当事人。根据法律规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。原告肖美娇据此要求被告中联置业公司退还定金50000元，符合客观事实及法律规定，本院予以支持。因原、被告双方未能就主要条款达成一致而无法签订《商品房买卖合同》，认购协议书已无法继续履行，该认购协议书应当解除。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除原告肖美娇与被告惠州大亚湾中联置业有限公司于2016年10月15日签订的房屋认购协议书（编号00003397）；二、被告惠州大亚湾中联置业有限公司在自本判决发生法律效力之日起10日内退还原告肖美娇购房定金50000元；三、驳回原告肖美娇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1051元，由被告惠州大亚湾中联置业有限公司负担1050元，原告肖美娇负担1元。
当事人二审的意见
原审被告惠州大亚湾中联置业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2598号民事判决，重新作出公正的判决。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、被上诉人作为完全民事行为能力的自然人，应当对自己签署的文件承担法律责任。在双方签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》中第二条第3款已载明：“乙方（即被上诉人）对甲方（即上诉人）提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款及内容已充分理解并无异议，并愿意遵守”，如被上诉人在签订该认购协议书时未对《广东省商品房买卖合同》及其附件进行协商并愿意接受，就不应在该认购协议书上签字捺印，更不应向上诉人交纳定金。被上诉人在该认购协议书上签字捺印，并交纳定金的行为已充分证明了双方已对《广东省商品房买卖合同》及其附件的条款进行了协商，被上诉人理解并接受。故被上诉人事后再要求对《广东省商品房买卖合同》及其附件进行变更的行为没有法律依据。不应作为被上诉人要求解除认购协议书并返还定金、支付利息的依据。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以改判。二、被上诉人在一审提供的录音证据可以证明，被上诉人是要求退房。被上诉人随后的行为，是因为向上诉人明确要求退房被拒绝后,而故意要求变更合同条款，以达到其解除认购协议书并免除违约责任的目的。综上所述，一审法院一审判决认定事实不清，证据不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，根据我国民事诉讼法的有关规定，特向贵院提起民事上诉，请在查明事实的情况下，撤销一审判决，重新作出公正的判决。中联置业公司在庭审中补充上诉意见称，被上诉人没有证据证明其在2016.10.19到过上诉人售楼处协商合同事项，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决。
被上诉人肖美娇在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，请法庭驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方均没有提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，上诉人中联置业公司与被上诉人肖美娇双方签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》第二款甲乙双方约定：：“……3、乙方对甲方提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款及内容已充分理解并无异议，并愿意遵守。4、乙方须于签订本认购书后7日内，即2016年10月22日前协同本《认购书》及身份证或公司证明文件与上述第一期楼款到甲方/金沙世纪城营销中心签署《广东省商品房买卖合同》及有关文件；《广东省商品房买卖合同一经签署，定金即作为楼款的一部分。”第三款约定：“在房屋主管部门备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议是本协议的附件。认购协议书已经明确的内容，按认购协议书履行；认购协议书没有明确的内容，如交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办证产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等，按备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议执行。
另查二，买卖双方签订的《商品房买卖合同》第十一条交付时间和手续（一）约定：“出卖人应当在2016年9月30日前向买受人交付该商品房。”但《金沙世纪城房屋认购协议书》中签订的时间是2016年10月15日，即买卖合同中约定的交付时间在签署认购书之前。
另查三，《补充协议》中第七条约定：“买受人逾期付款的，逾期在30天内，买受人按每日总房价的万分之五承担违约责任。逾期超过30天或因买受人原因不能取得银行贷款的，出卖人有权解除合同，买受人按总房价的20%承担违约责任并承担出卖人的律师费等。其他按补充协议执行。”第八条：“出卖人将竣工备案文件提交政府部门，政府部门延期办理的，不算出卖人违约，履行合同顺序，买受人先付清房款出卖人后交房，未付清房款的（含贷款未发放的），则交房时间顺延，不算逾期交房。出卖人逾期交房超过90天的，合同继续履行，出卖人按总房价的1%承担违约责任。”第九条：“关于房屋登记，若项目属于分期建设，而按政府规定必须在项目整体交付后才能办理产权登记手续的，则出卖人可在项目整体交付使用后履行合同第二十条约定的产权登记相关义务。”第十一条信息公示及确认：“一、订本合同及本补充协议前，出卖人已依法向买受人明示：《商品房销售管理办法》、《城市商品房销售管理办法》以及国家和地方有关住房限购限贷政策及实施细则等依法应向房屋买受人出示的全部规定，‘五证’（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》），以及《商品房买卖合同》（含所有附件及补充协议）示范文本、《临时管理规约》、《前期物业服务合同》、公共建筑面积分摊情况说明，项目周边不利因素等文件；同时按照买受人要求对可能限制，影响买受人权利的条款及内容作了合理说明。买受人对前述规定、文件等已仔细阅读，充分理解并同意遵照执行。买受人已现场了解该房屋所处建筑建设现状，工程进度及房屋相邻建筑、设备设施情况及周边环境的不同影响，清楚该房屋所在整个项目的规划审批情况，并对该房屋目前的物理状况、法律状况、周边环境及可能存在的不利因素均予以认可。……”。
本院裁判理由和结果
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：双方未能后续签订商品房买卖合同是否因被上诉人违约所致，被上诉人要求退还定金5万元应否支持。具体评述如下：
上诉人认为双方未签订商品房买卖合同是由于被上诉人违约未及时签订所致。被上诉人则主张商品房买卖合同范本及其附件中存在免除买方责任、加重买方义务的不公平格式条款，被上诉人没有对这些限制条款作出说明和提示，条款应属无效予以删除，双方是因对合同条款有争议而未能签订。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案双方签订的《房屋认购协议书》以及上诉人提供的《商品房买卖合同》及其附件范本，均为被上诉人为重复使用而预先拟定，为格式条款。双方应否按格式合同履行的前提为涉案合同的条款是否存在法定对其效力有争议的情形。经查，双方当事人于2016年10月15日签订认购协议书，而上诉人中联置业公司对外公示的合同范本中显示房屋交付期限为在前的2016年9月30日，即合同范本对于房屋的交付时间约定不明。另外，《补充协议》范本中第七条、第八条约定双方违约责任、权利方面也存在限制买受人权利、加重买受人的责任，双方权利失衡等情况。上诉人未提供证据证明其已经对于上述条款的内容在签订《房屋认购协议书》之前已经对上诉人作出足够的提醒。故此，被上诉人主张拟签订的商品房买卖合同范本及补充协议个别格式条款的效力有争议须重新协商，有事实依据，本院予以采纳。且《认购协议书》约定应在2016年10月22日前签订《广东省商品房买卖合同》，被上诉人肖美娇在约定时间之前的2016年10月20日已向上诉人邮寄了一份《关于要求协商变更商品房买卖合同纠纷条款的函》就争议合同条款要求协商，现双方就合同主要条款无法协商一致，被上诉人起诉主张解除《认购协议书》属于不可归责于双方的事由，应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依照上述司法解释的规定，上诉人应退还5万元定金给被上诉人。上诉人上诉主张未能签订商品房买卖合同是被上诉人单方违约所致不予退回定金，与现有证据不符，一审不予支持，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1051元，由上诉人惠州大亚湾中联置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十二月五日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。