北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2153号
上诉人（原审原告）ABB(中国)有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人顾纯元，董事长。
委托代理人景灿，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵雷，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人廖佳芳，审查员。
上诉人ABB(中国)有限公司（简称ABB公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4320号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系ABB公司于2013年6月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第12708007号“ZS-
SG”商标，指定使用在第9类“工业操作遥控电器设备、电站自动化装置、电开关、高低压开关板、熔断器、断路器、控制板（电）、配电控制台（电）、配电盘（电）”商品上。
引证商标一系中山市东凤镇飞跃电器厂于2004年11月24日向商标局提出注册申请的第4380283号“ZSST”商标，于2007年8月7日被核准注册，核定使用在第9类“调压器、稳压电源、变压器（电）、逆变器（电）、蓄电瓶、蓄电池、电动开门器、不间断电源”商品上，商标专用权期限至2017年8月6日。
2014年8月7日，商标局作出第×××号《商标部分驳回通知书》，认为诉争商标与引证商标一在类似商品上构成近似商标，诉争商标与引证商标二在类似商品上构成近似商标，决定：初步审定在第9类“工业操作遥控电器设备、电站自动化装置”上使用诉争商标的注册申请，驳回在第9类“电开关、高低压开关板、熔断器、断路器、控制板（电）、配电控制台（台）、配电盘（电）”（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。
ABB公司不服商标局上述驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其复审的主要理由为：诉争商标与引证商标一、引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标为ABB公司所独创，且经过实际使用已经产生一定的知名度和显著性。综上，ABB公司请求准予诉争商标在全部复审商品的注册申请。
2015年5月15日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第37650号《关于第12708007号“ZS-
SG”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认为：诉争商标与引证商标二整体尚可区分，未构成近似商标。诉争商标与引证商标一在字母构成、呼叫等方面十分相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的电开关等商品与引证商标一核定使用的变压器（电）等商品属于同一种或类似商品。若诉争商标与引证商标一共存于市场，易使相关消费者对商品来源产生混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。ABB公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得与引证商标一相区分的显著特征。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
ABB公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。ABB公司诉讼中提交了相关合同、发票、送货单、检验报告等新证据，用以证明诉争商标经过使用具有较高知名度，不会与引证商标一相混淆。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，ABB公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用具有较高知名度并可以与引证商标一相区分。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回ABB(中国)有限公司的诉讼请求。
ABB公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。ABB公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一不构成近似商标，引证商标一已经被提出撤销申请，故诉争商标应被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、商标驳回通知书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：2016年4月8日，商标局作出商标撤三字【2016】第W002970号《关于第4380283号第9类“ZSST”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，以引证商标一的商标权人未在指定期限内提交其于2012年7月16日至2015年7月15日期间使用引证商标一的相关证据为由，决定撤销引证商标一在第9类“调压器、稳压电源、变压器（电）、逆变器（电）、不间断电源”商品上的注册。该事实有商标局作出的商标撤三字【2016】第W002970号《关于第4380283号第9类“ZSST”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，ABB公司虽主张引证商标一已经被申请撤销注册，并向本院提交了商标局于2016年4月8日作出的商标撤三字【2016】第W002970号《关于第4380283号第9类“ZSST”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，但目前并无有效证据证明商标局该撤销决定已经生效，即不能证明引证商标一已经被依法撤销注册，故引证商标一依然可以作为评价诉争商标是否应被核准注册的在先商标。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，构成相同或类似商品。诉争商标由文字“ZS”、“SG”和横杠组成，引证商标一由文字“ZSST”组成，二者虽在字母构成上存在细微差别，但是从整体外观、呼叫等方面十分相近，二者若共同使用在类似商品上，易使相关公众认为二者有相同的来源或其来源之间有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或误认。同时，ABB公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用具有较高知名度并可以与引证商标一相区分。因此，原审法院认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，ABB公司有关诉争商标与引证商标一不构成近似商标及引证商标一已经被提出撤销申请故诉争商标应被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，ABB公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由ABB(中国)有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年五月十一日
书 记 员 赵静怡