江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民终316号
上诉人（原审被告）：深圳市永兴昊玩具有限公司,住所地广东省深圳市宝安区松岗街道塘下涌社区恒珠一路4号厂房。
法定代表人：蔡建荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何龙，广东展创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门麓山新材料科技有限公司,住所地福建省厦门市集美区后溪镇英村四里21号。
法定代表人：颜爱国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所实习律师。
上诉人深圳市永兴昊玩具有限公司（以下简称永兴昊公司）因与被上诉人厦门麓山新材料科技有限公司（以下简称麓山公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
麓山公司一审诉称：案外人颜爱国于2014年10月23日向国家知识产权局申请了名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142061××××.4，该专利于2015年3月11日获得授权。2016年9月29日，颜爱国将上述专利权转让给麓山公司，该专利权至今合法有效。该实用新型专利产品用于伏案睡觉，可避免头部直接压迫手臂。自投放市场以来，深受广大消费者的青睐，市场销售量巨大。由此，行业内部分企业觊觎麓山公司产品的销量与市场价值，涉嫌未经授权擅自实施该专利技术，生产制造并大肆销售涉嫌侵权产品，给麓山公司的专利产品造成较大的市场冲击。麓山公司经调查发现，永兴昊公司未经授权大量生产、销售涉嫌侵害麓山公司专利权的产品，给麓山公司造成了重大经济损失，同时也扰乱了正常市场经济秩序。为此，麓山公司向法院提起诉讼，请求判令永兴昊公司：1.立即停止生产、销售涉嫌侵犯麓山公司专利权产品的行为；2.销毁所有侵权产品及模具，并消除影响；3.赔偿麓山公司经济损失及合理费用支出100万元；4.承担本案的诉讼费。
永兴昊公司一审辩称：1.我公司并不知道涉案的产品是专利产品。2.我公司所生产和销售的产品数量少，从2016年9月4日开始销售涉案产品到2016年11月23日，总共11单，货值540.3元，并无多大获利。即使构成侵权，也未给麓山公司带来多少经济损失。3.我公司生产经营的项目主要是毛绒玩具、挂件、运动固具等工艺品，涉案产品并非是主营项目，即使存在侵权的情形，给麓山公司带来的负面影响也是极小的。综上，请求驳回麓山公司诉讼请求。
一审法院查明：
2014年10月23日，麓山公司的法定代表人颜爱国向国家知识产权局申请了名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利，2015年3月11日，国家知识产权局授予实用新型专利权，专利号为ＺＬ20142061××××.4。2016年10月9日，专利权人变更为麓山公司。该专利至今合法有效。
该专利的权利要求1为：一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，包括：供头部枕用的面板（1）；与面板（1）一端活动连接的护臂垫（3），该护臂垫（3）较面板（1）长，且该护臂垫（3）弯折后与面板（1）形成用于容纳胳膊的空隙（2）；与面板（1）另一端活动连接的连接构件。权利要求2为：根据权利要求1所述的一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，所述连接构件为固定条（4），该固定条（4）的一端活动连接于面板（1），另一端固定设有至少一根织带（5），所述每根织带（5）靠近固定条（4）的一端分别设有纽扣（6），另一端沿织带（5）方向设有至少两个孔（7）。权利要求3为：根据权利要求1所述的一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，所述连接构件为连接片（9），所述护臂垫（3）弯折后，所述连接片（9）通过子母扣或魔术贴（8）与护臂垫（3）表面相贴合。权利要求4为：根据权利要求3所述的一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，所述护臂垫（3）的材质为具有柔韧性与强度的塑料或合金。
2016年8月19日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告。评价意见为：涉案专利全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年11月23日，麓山公司的委托诉讼代理人刘菁使用江苏省南京市石城公证处的电脑打开阿里巴巴网站并对店铺名称为“深圳市永兴昊玩具有限公司”的相关网页进行点击浏览，并购买物品。同年11月28日麓山公司收到了永兴昊公司邮寄的蓝色趴趴枕产品5个，每个15元，合计75元，随包裹还附有送货单和收据。江苏省南京市石城公证处公证人员对上述过程进行了监督，并于2017年1月11日据此出具了（2017）宁石证经内字第477号公证书。该公证书所附相关网页还显示，永兴昊公司在阿里巴巴网站上合计开设8家店铺，主营产品有毛绒玩具、公仔、抱枕、U形枕、工艺礼品等，有所交叉又有所不同；员工人数有的填写为100-200人，有的填写为200-300人；厂房面积有的填写为1000平方米，有的填写为1500平方米；经营方式为生产加工、代加工等。麓山公司委托代理人系在“yxhtoy12”店铺中购买了上述产品；相关页面显示起批量3-499只、500-999只等。
庭审中，双方确认公证购买的实物封存完好。当庭将公证保全的证物袋拆封，袋内有被控侵权产品一套以及送货单和收据各一张。被控侵权产品上没有任何标识。麓山公司选择权利要求1，权利要求1和2以及权利要求1、3、4三种技术方案作为其请求保护的权利范围。将被控侵权产品分别与麓山公司选择的三种技术方案进行比对，麓山公司认为：被控侵权产品与权利要求1比对，两者构成相同；与权利要求1和2比对，两者构成等同；与权利要求1、3、4比对，两者构成相同。永兴昊公司认可麓山公司的比对意见。
永兴昊公司提交的相关网店的交易记录显示，2016年9月4日-2016年11月23日止，合计交易11笔，金额540.3元。麓山公司对此不予认可，认为单看南京市中级人民法院(2016)苏01民初1255号民事判决（目前处于江苏省高级人民法院二审阶段，案号为（2017）苏民终1324号）认定的永兴昊公司与苏州丝之润家纺有限公司（以下简称丝之润公司）的交易量就达8000只以上，因此实际不可能是该证据证明的数量。永兴昊公司述称，该交易记录中没有包括上述判决书所认定的那笔交易，该笔交易系线上订购，线下交易。
本案一审争议焦点为：1.永兴昊公司的行为是否构成侵权；2.如果构成侵权，永兴昊公司应当承担何种民事责任。
一审法院认为：
一、永兴昊公司的行为侵害了麓山公司涉案专利权
经查，公证书记载公证人员对麓山公司的代理人购买及收取被控侵权产品的过程进行了全程监督，且对收到的产品进行了拍照，公证书所附照片上显示收到的产品与封存的实物一致，能够相互印证。因此，一审法院对该公证书及封存被控侵权实物的真实性予以确认。
经当庭比对，双方均认可被控侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1，1、2以及1、3、4三种技术方案相比，分别构成相同、等同和相同。一审法院认为，被控侵权产品与权利要求1相比，两者构成相同；权利要求2以及3和4组合均为连接构件所起到连接作用的具体实现方式，相比效果可以认为构成等同和相同，一审法院对双方当事人的比对意见予以确认。永兴昊公司生产、销售的涉案产品的技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围。永兴昊公司生产和销售的行为未经麓山公司即专利权人的许可，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
二、关于赔偿责任的承担
关于麓山公司请求判令永兴昊公司赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计100万元的诉讼请求。麓山公司不能证明其因永兴昊公司生产、销售侵权产品所受到的损失，也不能证明永兴昊公司所获得的利润，永兴昊公司的证据也不能证实其实际的销售量。麓山公司主张参考永兴昊公司的生产和销售规模、获利程度、合理费用支出等因素综合确定赔偿数额。永兴昊公司认为其注册资金少，获利少，不应承担这么大的赔偿责任。一审法院认为，麓山公司的赔偿请求和计算方式与依据有一定的事实和法律依据。一审法院综合考虑以下因素，确定具体的赔偿数额。一是涉案专利的种类，即涉案专利为实用新型专利；二是永兴昊公司行为的种类和性质，即存在生产、销售以及代加工的情形，销售存在线上销售和线下销售之情形，且存在批发的情形；三是永兴昊公司的生产和销售的规模较大，一审法院(2016)苏01民初1255号民事判决查明单笔交易数量较大，虽然麓山公司不在本案中主张该数量，但是这在一定程度上可以证明其存在生产和销售规模较大的可能性，且存在线上和线下同时销售以及批发和零售的情形；四是永兴昊公司的销售价格、可能的获利以及对于麓山公司专利产品价格的影响，永兴昊公司生产和销售的侵权产品，没有研发成本，故在生产和销售成本等方面要小于麓山公司的支出，其在销售价格和可能的获利方面存在一定的优势，这也势必会给麓山公司专利产品的销售和获利造成实质性的影响；五是麓山公司为本次诉讼支付了律师费和公证费等合理费用，虽然麓山公司没有提交相关的证据予以证明，但是麓山公司存在实际的公证保全和委托律师出庭应诉等行为，势必存在相应的费用，对此将在赔偿数额中一并予以考虑，并酌情确定。
关于麓山公司请求判令永兴昊公司销毁所有侵权产品及侵权产品的模具，并消除影响。因判决停止侵权即可以制止侵权，再行判决销毁模具已无必要，故对此不予支持；对于消除影响，因缺乏相关的法律依据，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，一审法院判决：一、深圳市永兴昊玩具有限公司立即停止生产、销售、侵害厦门麓山新材料科技有限公司专利号为ＺＬ20142061××××.4名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利权产品的行为；二、深圳市永兴昊玩具有限公司于判决生效后十日内赔偿厦门麓山新材料科技有限公司经济损失及合理费用共80万元；三、驳回厦门麓山新材料科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元、财产保全费5000元，共计18800元，由深圳市永兴昊玩具有限公司负担。
永兴昊公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一、永兴昊公司生产规模较小。1.永兴昊公司注册资金只有50万元，实际经营场地仅650平方米，工人不到40人，不能以网上数据认定永兴昊公司的生产规模。2.一审判决认定永兴昊公司存在线上线下交易没有事实依据。二、永兴昊公司的涉案行为给麓山公司造成的损失较小。1.涉案产品材料低廉，制作工艺简单，生产成本较低，单个产品的利润也很低。2.涉案专利在2015年3月获得授权，麓山公司取得专利权的时间是2016年10月，从麓山公司获得专利授权到永兴昊公司最后一次销售，仅有一个半月。3.涉案产品普及率低，非生活必需品，使用的群体较窄。因此，涉案行为给麓山公司造成的市场冲击较小，实际产生的损失就更低。
麓山公司二审答辩称：1.永兴昊公司提供的证据只能证明其拥有一个650平方米的经营场地，但不能证明该场地是其唯一的经营场所。永兴昊公司在网上标注的员工人数、经营面积等，完全可以作为认定侵权损失的依据。2.永兴昊公司在一审中提供的网络销售的数据并不包含其与丝之润公司之间的交易，在网络查询过程中亦无法查询到双方交易记录。因此，永兴昊公司销售存在线下交易情形，但永兴昊公司恶意隐瞒相关销售记录。3.原专利权人系现专利权人麓山公司的法定代表人，其将专利转让给麓山公司，获得赔偿的权利亦一并转让。4.永兴昊公司销售给丝之润公司的价格是7.7元/个，本案麓山公司通过公证购买涉案产品批发价是15元/个，而麓山公司的产品销售价格为100元/个左右，故涉案专利产品的利润空间巨大。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。
一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。
二审中，永兴昊公司提交了企业登记信息、房屋租赁凭证、收据，以证明其经营面积仅为650平方米。
麓山公司对上述证据真实性无异议，但认为该租赁场所可能仅是办公场所，永兴昊公司还有生产车间，不能据此认定其实际经营面积仅为650平方米。
本院对上述证据真实性予以确认，但仅凭该证据不足以证明其实际生产经营规模。
本院认为：
一审判决确定赔偿额为80万元并无不当。主要理由如下：
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，麓山公司的损失、永兴昊公司的获利以及涉案专利许可费均难以确定，故本案适用法定赔偿。在确定赔偿额时，本院主要考虑以下几个因素：
首先，永兴昊公司不仅销售侵权产品，还直接实施了生产侵权产品的行为，其是侵权产品的制造者，属于侵权源头，侵权性质及后果更为严重。
其次，根据本案现有证据，麓山公司主张永兴昊公司实际生产销售了大量侵权产品具有较高的可信度。1.永兴昊公司通过阿里巴巴网站开设的店铺从事经营活动，且开设的店铺有8家。2.根据涉案公证网页显示，涉案被控侵权产品不仅可以零售，还可以定做批发。3.在本案审理过程中，永兴昊公司确认其向丝之润公司提供了被控侵权产品8000只左右，并表示上述交易并非线上交易，不包括在其提交的网店交易记录中。因此，永兴昊公司不仅仅在线上交易，还存在线下交易情形，仅凭网页交易记录不足以证明其实际销售数量。虽然麓山公司明确上述数量不在本案中主张赔偿，但可以作为本案确定永兴昊公司生产经营规模的参考因素。
据此，综合考虑涉案侵权行为的性质、永兴昊公司的生产经营规模，并结合涉案专利权的类型、涉案产品的价格、麓山公司为制止侵权支出的合理费用等相关因素，一审法院酌情确定赔偿额为80万元，并不存在明显失衡。永兴昊公司主张一审判决确定的赔偿额远远超过麓山公司的实际损失依据不足，本院不予支持。
综上，永兴昊公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人永兴昊公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 刘 莉
审判员 何永宏
二〇一八年五月二十五日
书记员 张一然