福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽04民终570号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地三明市梅列区江滨新村37幢天玺大厦6-7层。
主要负责人：黄芳，总经理。
委托诉讼代理人：罗国天，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈耀伟，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：范忠德，男，1948年9月17日出生，汉族，农村居民，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：范忠连（系范忠德兄弟），男，1964年1月16日出生，汉族，住宁化县。
原审被告：倪孝义，男，1981年11月24日出生，汉族，住清流县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称平安财险三明公司）因与被上诉人范忠德、原审被告倪孝义机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险三明公司的委托诉讼代理人罗国天、被上诉人范忠德的委托诉讼代理人范忠连到庭参加诉讼。原审被告倪孝义经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
平安财险三明公司上诉请求：一、将该案发回重审或者在查明案件事实的基础上依法改判；二、本案诉讼费由范忠德承担。事实和理由：一、一审法院支持范忠德的误工费是错误的。首先根据法律规定，范忠德未构成伤残等级，误工期应由其接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审法院依照鉴定机构的鉴定意见确定误工期于法无据，不应采纳。其次，事故发生时范忠德68岁，远超误工年龄，其仅提供收入证明未提供银行流水、工资单等其他证据，无法证明其存在误工损失，故关于误工损失的主张无事实依据，应予驳回。最后，即使范忠德存在误工损失，平安财险三明公司在一审中已提交证据证明其存在恶意挂床行为，故鉴定机构的意见不予采纳，应参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》（GA/T1193-2014）第7.2.2条规定，按照公平原则，确定误工期为90天较为合理。二、一审法院判决中医疗费未扣除非医保费用是错误的。根据《交强险条款》第十九条的规定和《商业第三者责任险条款》的约定，非医保部分费用不属于保险公司的赔偿项目，非医保部分费用应由侵权人按责承担。一审法院不予支持扣除非医保部分的费用，明显有失公允。三、一审法院对住院伙食补助费、营养费、护理费的判决计算错误。平安财险三明公司在一审中已提交证据证明范忠德在住院期间恶意挂床，其合理住院天数不应为103天。应参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》（GA/T1193-2014）第7.2.2条规定，按照公平原则，确定营养期、护理期为45天较为合理。四、一审法院支持精神损害抚慰金是错误的。范忠德未构成伤残等级，根据法律规定及司法实践，一审法院不应支持其精神损害抚慰金的诉讼请求。
范忠德辩称，一审判决正确，适用法律恰当，请求二审法院依法驳回平安财险三明公司的上诉请求，维持原判。
范忠德向一审法院起诉请求：1.判令倪孝义赔偿范忠德因本案交通事故造成的损失计46,959.16元；2.判令平安财保公司三明中心支公司在保险责任限额范围内对上述第一项损失予以赔付。
一审法院认定事实：
1.2016年5月15日17时00分许，倪孝义驾驶车牌号为闽Ｇ×××××号的小型轿车，行至宁化县××大街闽赣建材市场门口路段时与范忠德驾驶的无牌号普通二轮摩托车（后载案外人范衍福）相刮碰，造成范忠德、范衍福受伤及两车受损的交通事故。
2.范忠德于2016年5月15日被送往宁化县医院住院治疗103天，花费医疗费13,832.64元，其中72元系其在住院期间购买万通筋骨喷剂所支出的必要的医疗费，倪孝义已垫付医疗费13,760.64元，并另外给付范忠德5,000元出院生活费。范忠德的出院诊断为：左侧肋骨骨折，肺挫伤，面部软组织挫伤。出院医嘱：建议加强营养，休息1个月，避免剧烈运动，不适随诊。
3.倪孝义持有闽Ｇ×××××号小型轿车的行驶证，载明所有人为倪孝义，倪孝义持有的机动车驾驶证载明准驾车型为C1。2016年5月15日，宁化县公安局交通管理大队作出第3504241201600468号道路交通事故认定书，认定倪孝义负事故全部责任，范忠德、范衍福不负事故责任。
4.2016年9月26日，范忠德的伤情经福建中博司法鉴定中心鉴定，其损伤程度构成轻伤二级，误工期、护理期、营养期被评定为120日、110日、110日。
5.倪孝义于2015年12月11日在平安财保公司三明中心支公司为闽Ｇ×××××号的小型轿车投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期自2015年12月11日零时起至2016年12月10日二十四时止，其强制险约定：在责任限额内，死亡伤残赔偿限额110,000元，医疗费用赔偿限额10,000元，财产损失赔偿限额2,000元。同日，吴裕龙在平安财保公司三明中心支公司为闽Ｇ×××××号的小型轿车投保了机动车第三者责任保险，保险金额为1,000,000元，并且投保了不计免赔险，保险期间与上述强制保险的保险期间一致，本案交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，根据宁化县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，认定倪孝义负事故的全部责任，范忠德不负事故责任。倪孝义因交通事故，造成范忠德身体受伤，倪孝义的行为构成侵权，应承担由此产生的侵权损害民事赔偿责任。因倪孝义驾驶的肇事车辆已在平安财保公司三明中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，且交通事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，平安财保公司三明中心支公司作为保险人，应在机动车交通事故强制险限额内先行赔偿范忠德的损失，即医疗费用赔偿限额内赔偿10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿25,474.22元，财产损失赔偿限额内赔偿1,300元，三项合计36,774.22元。本案医疗费用20,012.64元已超出强制险赔偿限额10,000元，超出强制险医疗费用的部分为10,012.64元，因倪孝义负事故的全部责任，故该超出强制险医疗费用赔偿限额内的损失10,012.64元应全部由倪孝义负担。由于倪孝义驾驶的肇事车辆同时在平安财保公司三明中心支公司投保了第三者责任保险限额为1，000,000元的商业险，对于已超出强制险医疗费用赔偿限额的10,012.64元，应由平安财保公司三明中心支公司在第三者责任商业险限额范围内负担。关于倪孝义已为范忠德垫付医疗费13,760.64元及给付范忠德5,000元出院生活费，可在本案计算赔付数额时相应扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条规定，判决，一、中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额项下赔偿范忠德因该起交通事故所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费计10,000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿范忠德因该起交通事故所造成的误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费计25,474.22元，在财产损失赔偿限额项下赔偿范忠德因该起交通事故造成的车辆损失费1,300元，三项合计36,774.22元。二、中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在机动车交通事故第三者责任商业险赔偿限额项下赔偿范忠德因该起交通事故造成的超出强制险医疗费用赔偿限额下的医疗费、住院伙食补助费、营养费计10,012.64元。三、倪孝义应赔偿范忠德因该起交通事故所造成的鉴定费1,300元。综合上述第一、二、三项判决，中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司应给付范忠德46,786.86元（36,774.22元+10,012.64＝46,786.86元）；因倪孝义已为范忠德垫付18,760.64元，故范忠德应返还倪孝义17,460.64元（13,760.64元+5,000元－1,300元＝17,460.64元）。此款限于本判决生效后十日内付清。案件受理费974元，减半收取计487元，由范忠德负担182元，中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司负担305元。
二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院认定的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、关于误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费的计算是否有误；二、关于医疗费是否应扣除非医保费用；三、关于精神损害抚慰金的诉讼请求是否应得到支持。
一、关于误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费的计算是否有误
1.关于误工费的计算是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。范忠德住院103天，医嘱共计建议休息1个月，平安财险三明公司虽主张范忠德存在恶意挂床现象，但其在一审过程中提供的照片复印件不足以证明范忠德存在挂床现象，且二审过程中未提交其他证据进一步证明，故根据医疗机构出具的证明，误工期可计算为133天（103天+1个月）。但范忠德在一审中并未主张依照医疗机构出具的证明确定误工时间，而是主张依照中博司法鉴定中心的鉴定意见确定误工期为120天，因该鉴定意见为有资质的鉴定机构依照法定程序作出的，合法有效。平安财险三明公司请求参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》（GA/T1193-2014）（以下简称《评定规范》）第7.2.2条规定确定误工期天数为90天，该《评定规范》并非医疗结构出具的证明，亦非鉴定机构的鉴定意见，上诉人主张适用该《评定规范》，于法无据。一审法院根据范忠德的诉讼请求，采纳鉴定机构意见认定误工时间为120天，并无不当。此外，受害人范忠德在一审案件中提供了宁化客家山泉环保制品有限公司出具的《证明》，证明受害人有固定收入2800元/月，此收入证明与范忠德的住院事实，即可证明其收入减少的事实。因此，一审法院将范忠德的误工费确认为11200元（2800元/月÷30天*误工期120天），并无不当，本院予以确认。
2.关于住院伙食补助费、营养费、护理费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第二十三条，第二十四条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院结合范忠德伤情及住院时间以及医嘱建议，确定住院伙食补助期、营养期、护理期为103天。平安财险三明公司虽主张范忠德存在恶意挂床现象，但其在一审过程中提供的照片复印件不足以证明范忠德存在挂床现象，且二审过程中未提交其他证据进一步证明，故对范忠德住院103天的事实予以确认。平安财险三明公司请求参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》（GA/T1193-2014）（以下简称《评定规范》）第7.2.2条规定确定营养期、护理期天数为45天，该《评定规范》并非医疗结构出具的证明，亦非鉴定机构的鉴定意见，上诉人主张适用该《评定规范》，于法无据。故一审法院依法确认范忠德的住院伙食补助期、营养期、护理期为103天，符合法律规定，并无不当。本院对一审法院确定的住院伙食补助费3090元（103天*30元/天）、营养费3090元（103天*30元/天）、护理费12914.22元（45,764元/年÷365天*住院天数103天）予以确认。
二、医疗费未扣除非医保费用是否有误
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”首先，该规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围。其次，平安财险三明公司虽主张应扣除非医保费用，却未能举证证明涉案非医保药品的具体项目、数量、金额以及该非医保药品与受害人的治疗无必要性、合理性。最后，医院用药是根据伤者的具体情况而定，并非投保人和伤者所能控制，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，不可能判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，只有专门医务人员才可能控制用药的范围；即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围过错不在于受害人以及肇事者、被保险人。保险合同中保险公司所承担的责任限额与被保险人(投保人)所交纳的保费有关联，保险公司并未就非医保用药不予赔偿而减少投保人所交纳的保费，此举违背投保人的投保目的，对投保人亦显失公平。综上所述，对于平安财险三明公司提出应在医疗费中扣除非医保用药的上诉理由，依法不能成立。
三、可否支持范忠德精神损害抚慰金的诉讼请求
范忠德因本起交通事故受伤且不负事故责任，虽未构成伤残等级，但损伤程度被评定为轻伤二级，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，原审法院认定范忠德的精神损害抚慰金为1000元并无不当。平安财险三明公司认为不应赔偿精神损害抚慰金的上诉理由，依法不能成立。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费974元，由中国平安财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄志强
审判员 谢学斌
审判员 林广伦
二〇一七年六月二十九日
书记员 肖 俊
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。