福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1034号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)尧木和（绰号“江西老四”），男，1973年11月16日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，务工，住抚州市临川区。曾因犯故意伤害罪，于2012年12月3日被石狮市人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年8月10日刑满释放；犯开设赌场罪，于2016年2月19日被石狮市人民法院判处有期徒刑九个月，2016年4月29日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年8月16日被取保候审。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人尧木和犯故意伤害罪一案，于2017年6月9日作出（2017）闽0581刑初674号刑事判决。原审被告人尧木和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员温某出庭履行职务，上诉人尧木和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人尧木和与饶某（已判刑）系父子关系。2016年6月19日2时许，饶某在石狮市世纪王朝酒吧卫生间门口，与被害人王某一方人员因言语不逊而引发互殴，后被劝离。被告人尧木和接其子饶某的电话后至世纪王朝酒吧门口，被告人尧木和伙同饶某、沈某、秦煲樑（均已判刑）与被害人王某互打，打斗中沈某持剪刀捅伤被害人王某。经鉴定王某右侧胸腔穿通伤、右侧气胸，肺萎陷不明显，其损伤程度属轻伤二级；躯干及四肢缝合创累计9.9cm，下肢擦伤面积累计59cm²，损伤程度属轻微伤。同案犯沈某、秦煲樑归案后分别赔偿被害人王某人民币10000元和4000元，并取得谅解。2017年1月17日被告人尧木和被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人王某陈述，证实2016年6月19日凌晨，他和朋友左某等人在世纪王朝酒吧喝酒，其中1人与饶某发生打架，其参与帮忙打对方，之后与尧木和等人打在一起，被人用剪刀捅伤。
2、证人左某证言，证实案发当时，他、王某和几个朋友在世纪王朝酒吧喝酒。王某的朋友“谢哥”与二名男子在打架，后被劝离。在酒吧门口王某被江西老四踢倒在地，对方一群人就冲过来拳打脚踢殴打王某。
3、证人夏某证言，证实2016年6月19日凌晨，他和饶某、董某、秦煲樑等人在世纪王朝酒吧玩，饶某跟人发生争吵，对方叫人过来打饶某，被保安劝架后，饶某打电话给其父亲说在世纪王朝酒吧被人打了，他看见董某的头部被打出血了。过没多久，饶某的父亲带个男子来酒吧门口，饶某与对方一个穿格子衣的男子打起来，他、“阿某”、秦煲樑等人围过去打那男子，那人被打倒在地。秦煲樑用甩棍打，饶某的父亲拿木棍打，他踢了那人两脚，然后他们就散了。
4、证人董某证言，证实2016年6月19日凌晨，他和朋友饶某在世纪王朝酒吧喝酒，后饶某去上卫生间被人殴打，他也过去打对方并被打致头部流血，到医院检查治疗时，沈某跟他说其拿剪刀将一男子捅伤。
5、证人张某证言，证实他是石狮市世纪王朝酒吧的保安经理。2016年6月19日凌晨，在世纪王朝酒吧卫生间有人在打架，他们就过去劝离至酒吧门口。他看到一个小孩头出血，过了一会儿，尧木和带了锄头过来，他就过去劝尧木和把锄头扔了。从酒吧出来一个比较胖的男子，直冲尧木和过来，这时很多人冲上来一起打这个胖男子，把这个胖男子打倒在地。
6、同案犯饶某、秦煲樑、沈某的供述及刑事判决书，均证实上述打架的起因和经过。秦煲樑亦证实饶某打电话给尧木和说在世纪王朝酒吧被人打了，尧木和随后到现场参与打王某。同案犯的刑事判决书证实了赔偿并取得被害人谅解的事实。
7、石狮市公安局物证鉴定室出具的鉴定书，证实伤者王某右侧胸腔穿通伤、右侧气胸，肺萎陷不明显，入院行清创缝合术，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4f)、5.6.4g)条之规定，其损伤程度属轻伤二级；伤者躯干及四肢缝合创累计9.9cm，下肢擦伤面积累计59cm²，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.5a)、5.11.4a）条之规定，其损伤程度属轻微伤。伤者王某的损伤程度属轻伤二级。
8、辨认笔录、现场照片、视频监控录像，证实参与打架人员及打架现场情况。
9、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明等书证，证实被告人尧木和的基本身份及前科情况。
10、被告人尧木和的供述，证实其接到儿子饶某在世纪王朝酒吧被打的电话后，即到现场持棍参与打被害人王某的事实。
原审法院认为，被告人尧木的行为已构成故意伤害罪。被告人尧木和是累犯，应予从重处罚。本案同案犯沈某、秦煲樑已赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，且被害人在打斗中亦有过错，可以酌情对被告人尧木和从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，以故意伤害罪，判处被告人尧木和有期徒刑七个月。
上诉人尧木和诉称：其接到儿子关于被人打的电话后，过去现场是想跟双方理论的，与对方发生争执被保安劝开后，得知保安已报警，其只想让公安机关过来解决，不是想与对方打架。后在其等待警察过来解决的过程中，对方一人冲过来且右手拿着匕首要捅其，其才用双手挡并后退，且被对方踢了几脚，左手还被捅伤，后顺便捡起一根木棍敲了对方两下，想把对方的刀敲掉，与此同时，另一帮人(事后才知道是其儿子和他的朋友)也上去把那个拿刀的人打伤了，前后不到一分钟左右。其当时连自己都无法自保的情况下，怎能控制并制止其儿子那帮人打对方的行为。现场除其儿子饶某外，其他人其都不认识，而认定其是共同犯罪行为不当，其行为属于正当防卫，不应被判刑，原判的认定与事实真相不符，请求予以撤销，并依法改判。
出庭检察员提出：上诉人尧木和赶到现场后，不仅质问对方，还拿锄头到现场，表现出积极参与殴打的意思，后来在互殴过程中，其持械殴打对方，其行为不是为了制止对方停止侵害，不符合正当防卫的构成要件，原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院判决认定上诉人尧木和犯故意伤害罪的事实清楚，认定该事实的证据来源合法，并均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人尧木和提出的其到现场不是想与对方打架，是要跟对方理论的，对方拿匕首冲过来要捅其，后来其捡一根木棍想把对方的刀敲掉，其无法控制并制止其儿子那帮人打对方的行为，其行为属于正当防卫，原判认定为共同犯罪不当的意见。经查，根据被害人的陈述、相关证人证言、同案犯供述及现场监控视频、截图等证据证实，其接到儿子饶某关于被人打的电话后赶到案发现场时，即带了锄头过来，显然说明其有与对方打斗的准备，而当对方的被害人王某冲过去殴打其后，其儿子和他的朋友随即冲上去殴打被害人王某等人，尧木和也参与其中，在被害人王某被打倒地后，尧木和还持木棍殴打被害人王某，而被害人王某也正是在倒地后被同案犯沈某持刀捅伤的。由此可见，尧木和在主观上具有共同伤害他人的故意，客观上实施了棍打、脚踢的伤害行为，在打斗中共同造成被害人王某轻伤二级的后果，其行为不符合正当防卫的构成要件。综上，上诉人尧木和的该意见，与事实不符，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见可以成立，予以采纳。
本院认为，上诉人尧木和伙同其他同案犯共同非法损害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决已根据尧木和是累犯的法定从重处罚及其同案犯沈某、秦煲樑已赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，且被害人在打斗中也存在过错的酌定从轻处罚情节等综合评判，并予以确定的刑罚是正确的。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人尧木和提出其不应被判刑，请求撤销原判并予改判的意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百第二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 吴飞普
代理审判员 洪美玲
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 颜世龙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。