甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终471号
上诉人（原审原告）：湖州飞剑杆塔制造有限公司（以下简称飞剑公司）。
法定代表人：陈某，任总经理。
委托诉讼代理人：袁某，浙江萤火虫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某1，现住徽县江洛镇街市。
委托诉讼代理人：张某2，男，生于1966年9月4日，汉族，中专文化程度，徽县邮政局职工，现住徽县，系张某1之兄。
上诉人湖州飞剑杆塔制造有限公司因与被上诉人张某1确认劳动关系纠纷一案，不服徽县人民法院（2017）甘1227民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖州飞剑杆塔制造有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间事实劳动关系成立，被上诉人接受上诉人管理协助上诉人从事售后维修工作，属事实认定错误，适用法律不当，判决明显不公。具体理由如下：一、关于被上诉人张某1的身份和职业，一审判决虽然作了客观认定，认为张某1是一名从事个体驾驶的经营者，但同时又将张某1认定为用人单位即上诉人聘用的劳动者，将张某1从事个体驾驶的经营行为认定为上诉人业务的组成部分，前后矛盾，歪曲了事实。二、一审判决认定”张某1为上诉人劳动期间服从其工作人员管理指挥，从事其安排的装卸材料工作，工资含车费360元／天日结，不低于徽县的最低工资标准，同时运输及装卸材料是上诉人湖州飞剑杆塔制造有限公司的售后业务工作的组成部分”与事实不符。首先，被上诉人张某1并没有为上诉人提供劳动，他是为自己的个体驾驶经营付出劳动，不受上诉人的劳动管理和支配。上诉人在向车主张某1要约租车时，并没指定必须张某1本人驾驶，被上诉人张某1完全有权指派其他驾驶员驾驶，且有权决定承诺或拒绝出车。双方地位平等，是平等主体之间的运输服务合同关系，而不是具有隶属性质的管理与被管理的劳动关系。其次，上诉人的售后人员没有安排被上诉人张某1从事运输和装卸材料工作，一审中，被上诉人也没有提供证据证明该节事实。张某1接受上诉人租车要约后的出车行为，并不是上诉人售后工作的组成部分。上诉人的售后工作由上诉人的售后工作人员完成。第三，上诉人提供的售后服务全部在山上施工现场完成，售后安装工具通过施工单位的索道上下山，由施工单位指派专人协助，这一事实，可以由上诉人提交的杨木根公安笔录证实。张某1等在山脚，主动帮助搬卸工具之行为，不能改变双方运输合同之法律关系。被上诉人为上诉人跑车拉人拉货，被上诉人在上诉人下车时，帮助搬卸工具，也符合日常个体司机的工作习惯，应当包括在运输服务范围中。一审法院将此行为，认定为上诉人售后服务工作的组成部分，既没有事实和法律依据，与运输服务习惯也相背离。第四，360元／日是考虑等待时间后双方商定的运费，而不是工资含车费，一审判决认定工资含车费与事实不符。这一事实，可由上诉人提供的由双方签字认可的租车单和钱子明公安笔录加以证明。一审法院对于能够真实反映双方法律关系及360元性质的租车单，不予采信，丧失了客观性公正性，难以令人信服。三、一审法院在证据采信上，相互矛盾，明显不公。对于上诉人提交的证据，能够证明双方之间真实、客观法律关系的均不给予采信，故意歪曲事实。1、一审中，上诉人提交的证据2《协议书》和被上诉人提交的证据1《协议书》是同一份证据，对同一证据，由上诉人提交，一审法院认为与待证事实无关联性，不予采信，由被上诉人提交，一审法院便认为与本案具有关联性，予以了采信。对待同一证据，断章取义只采信对上诉人有利的部分，公平何在？2、对待证人证言，一审法院采取了同样的方法，选择性、断章取义采纳证人证言，对上诉人有利的部分予以忽视。比如，证人毛某(张某1邻居)讲到，包车一天，路程不长，需要等待，一般指早上八点至下午五、六点，不用干活，没有400元／天不干。该证言与证人李某”不干活肯定给不了360元／天”之证言，相互矛盾，一审法院却视而不见，公正何有？3、对于郭继庆、钱子明、杨木根的公安笔录，一审法院认为，”反映出原告租用被告车辆运送人员、材料到山脚下同时被告帮着装卸索道上材料，原告员工郭继庆、钱子明未明确反对实际为默认...”，此处，一审法院客观认定了双方是车辆租用的法律关系，但在判决书后半部分本院认为中，又将双方的关系认定为事实劳动关系，前后矛盾，不能自圆其说。就算上诉人员工默认被上诉人帮着装卸索道上材料，默认也不等于管理和指派，被上诉人参与上诉人相关工作之事实，不能改变双方运输服务合同之法律关系。四、一审判决将上诉人与被上诉人之间客观真实的运输服务合同关系，故意曲解为劳动关系，属适用法律不当，显失公平。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法判准上诉请求！
张某1未做答辩。
原告湖州飞剑杆塔制造有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销徽劳仲案字（2016）11号仲裁裁决，依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告湖州飞剑杆塔制造有限公司承揽酒泉至湖南800千伏特高压直流输电线路工程（甘7标段）材料供应（含供货及输电线路铁塔售后维修服务）工程，2016年2月25日起原告公司人员找到被告张某1，租用张某1驾驶的×××面包车拉施工人员及设备材料从江洛镇驻地到施工地立斗村（相距约16公里），接受原告管理协助原告人员郭继庆、钱子明从事售后维修工作，连人带车约定每天360元，被告张某1每天等到吃饭时间原告公司人员下山拉材料及人员一同返回江洛镇驻地，工资日结。2016年8月11日早，被告驾驶×××面的车载原告飞剑公司郭继庆、钱子明及部分设备材料，前去距离约16公里的江洛镇立斗村施工点售后作业，原告公司工作人员郭继庆、钱子明与被告张某1卸车后挂上索道，郭继庆、钱子明上山做售后维修，安装铁塔施工单位的工人杨木根在看管工地，被告张某1接应从索道下山物资同时等原告人员郭继庆、钱子明下山。因原告公司人员郭继庆在山上失误操作，导致装载材料的索道跑车脱离固定自由飞滑下来，与另一跑车相撞砸落的零件砸在正在低头从另一跑车卸货的被告张某1头上，导致张某1头部受伤昏迷，后被送医治疗，2016年10月16日原告与被告公司达成张某1受伤治疗等后续事宜达成一致协议，被告张某1至今仍在治疗中。经被告张某1申请，2016年12月1日徽县劳动人事仲裁院作出徽劳仲案字（2016）11号裁决书，裁决：张某1与湖州飞剑杆塔制造有限公司2016年2月份至今存在劳动关系。原告湖州飞剑杆塔制造有限公司在起诉期限内，向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案原、被告争议的焦点如下：1、原告湖州飞剑杆塔制造有限公司与被告张某1是否具有劳动关系的主体资格？2、原告湖州飞剑杆塔制造有限公司与被告张某1之间是否具有事实劳动关系？法院分别评述如下：1、原告湖州飞剑杆塔制造有限公司、被告张某1是具有劳动关系主体的用人单位和劳动者。《中华人民共和国劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者......本案中原告湖州飞剑杆塔制造有限公司是经工商行政管理部门登记的企业，属于用人单位，其业务是输电线路塔杆的售后服务；被告张某1是具有驾驶资格的自然人，从事个体驾驶经营，年满十八周岁不满六十周岁是劳动者，所以本案的原、被告双方均具有适格的劳动关系主体。2、原告湖州飞剑杆塔制造有限公司与被告张某1之间具有事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告具有劳动关系主体资格，被告在为原告劳动期间服从其工作人员管理指挥，从事其安排的装卸材料工作，工资含车费360元/日日结，不低于徽县的最低工资标准，同时运输及装卸材料是原告湖州飞剑杆塔制造有限公司的售后业务工作的组成部分。并且被告在原告湖州飞剑杆塔制造有限公司的售后实际工作自租车开始，与原告公司人员一同上班、劳动、下班，所以被告张某1与原告湖州飞剑杆塔制造有限公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方自2016年2月25日租车开始已经形成事实上的劳动关系。本案中，原告湖州飞剑杆塔制造有限公司未能举证证明其与被告张某1之间不存在事实劳动关系的事实，应承担举证不能的法律责任。所以原、被告之间事实劳动关系成立。综上所述，原告湖州飞剑杆塔制造有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，应当依法驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决：驳回原告湖州飞剑杆塔制造有限公司的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告湖州飞剑杆塔制造有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在一、二审中均未提交有效证据证明与张某1之间不存在事实劳动关系的事实，其应承担举证不能的法律后果。张某1于2016年2月25日受上诉人雇佣在上诉人工地上班，张某1上班期间服从上诉人的工作人员管理指挥，从事其安排的运输及装卸材料等工作，工资含车费360元/日日结，不低于徽县的最低工资标准，同时运输及装卸材料是上诉人的售后业务工作的组成部分。张某1在上诉人的售后实际工作自租车开始，与上诉人公司人员一同上班、劳动、下班，张某1与上诉人湖州飞剑杆塔制造有限公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方自2016年2月25日租车开始已经形成事实上的劳动关系，所以上诉人湖州飞剑杆塔制造有限公司与被上诉人张某1之间已实际建立了劳动关系。
综上所述，湖州飞剑杆塔制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖州飞剑杆塔制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾丽萍
审判员 牟虎生
审判员 谢自强
二〇一七年十月三十日
书记员 杨亚清