江西省萍乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)赣03行终23号
上诉人（一审原告）罗建林，男，1960年6月1日生，汉族，住**。
委托代理人童一新，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）萍乡市国土资源局安源土地管理分局，住所地萍乡市安源区萍安大道施家冲，组织机构代码01457060-2。
负责人王运良，局长。
委托代理人王宗敏，该局监察大队副队长。
委托代理人单建明，江西尚颂律师事务所律师。
罗建林不服萍乡市国土资源局安源土地管理分局土地行政处罚一案，萍乡市安源区人民法院2015年12月12日作出（2015）安行初字第00056号行政判决。罗建林不服，向本院提起上诉，本院2016年3月29日受理后，依法由审判员易玉奇担任审判长，与审判员李修贵、助理审判员张豫鹏组成合议庭，于2013年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人罗建林及其委托代理人童一新，被上诉人萍乡市国土资源局安源土地管理分局委托代理人王宗敏、单建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，被告于2015年6月17日对罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定书，决定书内容：“罗建林分别于2007年12月和2010年5月在白源街源壁管理处布冲组（中央粮库后面）分别两次征购源壁管理处土地约22.5亩，陆续出售33户主（卖33个宅基地）合计11830平方米（17.745亩），其中一般耕地为1503平方米（2.2545亩），其他土地为10327平方米（15.4905亩），共计收入人民币416万元。经核实罗建林所花费成本金额付源壁土地费59.3万元；2.挡土墙费用117.8502万元；3.付村民费用105.18万元；4.付报批费用26.2109万元，合计费用308.9411万元。核准罗建林违法所得107.0589万元。其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，属于非法买卖土地，应当给予行政处罚。以上事实有下列证据证实：《征地协议》及《买卖宅基地协议》和有关票据，现场勘测笔录，询问笔录，现场照片。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条，《江西省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》第四十三条之规定，处理如下：一、没收罗建林违法所得人民币107.0589万元；二、处以违法所得的百分之二十五即罚款人民币26.76万元，两项累计人民币133.8189万元”。罗建林于同年6月19日签收了该行政处罚决定书。一审另查明，被告作出行政处罚的程序是，被告于2015年5月20日对罗建林买卖土地案立案查处，并进行调查取证，于2015年6月9日向罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚听证告知书，该听证告知书告知了罗建林“违法买卖土地事实及将可能受到的处罚”，以及其享有陈述、申辩和听证的权利，如要求上述权利请在接到该告知书之日起三天内向萍乡市国土资源局安源土地管理分局提出，逾期不不提出的，视为放弃权利。该听证告知书在当日送达给罗建林签收，罗建林在送达回证上注明了“不听证”。被告同时还向罗建林送达了“安土监（2015）22号”行政处罚告知书。该《行政处罚告知书》的内容与《行政处罚听证告知书》内容基本相同，告知了罗建林享有陈述和申辩权，如要求上述权利，请在某年某月某日前向萍乡市国土资源局安源土地管理分局提出。逾期不提出的，视为放弃权利。2015年6月17日，被告对罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定书。
一审认为，本案的争议焦点是：1.被告是否具有执法主体资格；2.本案认定的事实及证据是否清楚确凿；3.处罚程序是否合法。关于第一个焦点，该院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定”，以及江西省《实施（中华人民共和国土地管理法）办法》第三条“本实施办法适用于本省行政区域内的一切土地”的规定，被告具有在行政辖区内行驶土地管理权的法定职能部门，且经萍乡市人民政府依法授予行政执法主体资格。关于第二个焦点，该院认为，罗建林与白源街源壁管理处签订的《土地承包开发协议》、《征地协议书》及《补充协议》中约定罗建林可以转让宅基地的内容，白源街源壁管理处证明原告从2012年至2014年间转让的宅基地款均由罗建林收入；罗建林确认的宅基地33宗转让情况调查表以及确认转让的33宗宅基地款计人民币416万元罗建林个人收入了，转让的宅基地33宗宅基地中有22宗已建房屋，11宗宅基地待建房屋，宅基地待建房屋以及现场照片、测绘图和房产评估公司的评估报告，基本可以证明罗建林违反了法律、法规的规定，非法转让农村集体所有的土地的事实。在本案中，被告作为政府职能部门，应该收集罗建林所转让的33宗宅基地的协议，一一核实涉案用地人员，使证据之间相互印证，形成证据链。但被告没有认真审查核实相关事实，致作出的行政处罚认定事实部分存在瑕疵。关于第三个焦点，该院认为，被告2015年6月9日同时向罗建林送达“安土监（2015）22号”行政处罚听证告知书和行政处罚告知书，是依据国土资源部国资发（2014）117号《国土资源违法行为查处工作规程》第12.3条关于听证的规定：听证告知和处罚告知书可以一并送达或者合并送达给被处罚人。被告作出的《行政处罚听证告知书》，尽管原告签收后后作出了“不听证”的意思表示，但依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被告应当确保罗建林行使听证权利的三天法定时间，逾期后再向其送达《行政处罚告知书》。被告依据的是部门规章，该部门规章与国家法律、法规相冲突，应适用上位法优于下位法的原则即适用法律、法规。故本案中被告作出行政处罚应适用《中华人民共和国行政处罚法》。再是被告向罗建林下达的《行政处罚告知书》中，告知原告享有陈述和申辩的权利，但时间上填写为空白，未明确原告的陈述和申辩权的起止时间。根据法律规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应听取被处罚人的陈述、申辩，在当事人没有明确表示放弃此项权利，未经当事人的陈述、申辩，行政机关不应给予任何种类的行政处罚，故被告于2015年6月17日对罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定，程序违法。综上所述，被告对罗建林作出的“安土监（2015）22号”行政处罚决定，认定事实存在瑕疵，即没有核实并调取涉案的有关非法行为证据；程序违法，即没有确保原告依法行使听证、陈述和申辩权。罗建林请求撤销被告作出的“安土监（2015）22号”行政处罚决定书，理由正当，应予支持。经该院审委会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项，判决：一.撤销萍乡市国土资源局安源土地管理分局2015年6月17日对罗建林作出的“安土监（2015）22号”行政处罚决定书；二.限萍乡市国土资源局安源土地管理分局在一审判决书发生法律效力之日起六十天内重新作出行政行为。
一审宣判后，罗建林不服，向本院提起上诉，请求依法对部分事实予以重新认定，并撤销一审判决的第二项。其理由：一、一审判决部分事实认定错误，被上诉人的行政处罚定性非法买卖土地证据不足。1、上诉人不存在非法买卖土地的事实。源壁管理处为了搞好小区安置工作，建设安源区布冲小区新农村示范点，为此征购了邓洪昌使用的土地，并与其签订了书面协议，进行了补偿，拆迁的房屋进行了安置。与赖继辉、赖丁发兄弟的《补充已征用山岭青苗费补偿协议》也是源壁管理处签订的，其中青苗费的补偿也是由源壁管理处补偿。源壁管理处在无费用的情况下，为了尽快完成土地的三通一平工程，遂采取了对外发包的方式，与上诉人签订了承包协议。为了支付三通一平的工程款，在三通一平工程完成后，由源壁管理处将33户地块转让给了他人，并由源壁管理处与受让方签订了协议，上诉人只是接受源壁管理处的委托。原审判决却不顾这些事实，认定被告的证据“基本可以证明原告违法了法律、法规的规定，非法转让农村集体所有的土地的事实”；2、邓洪昌的地块是已经批准了农转用的土地，赖氏兄弟的地块也不是集体土地，是已被国有化了的中央粮库使用的国有土地，不是集体土地。故原审判决认定事实错误；二、被上诉人行政处罚采信96-1评估报告结论不符合客观事实，应当采信96号评估报告结论。原审判决对上诉人成本的认定是不客观的。上诉人是对邓洪昌和赖氏兄弟两地块的三通一平，上诉人垫付资金的片石档土墙是整个小区的片石档土墙，源壁管理处转让的33户宅基地两地中都有，上诉人向源壁管理处受让的560平米也在33户内，被上诉人的行政处罚是对整个33户的非法所得及罚款。96-1评估报告只对部分石档土墙工程进行评估，96号评估报告是对整个小区的片石档土墙进行的评估。原审判决认为“原告转让宅基地所发生的成本，被告在处理本案时予以核减，并客观地采用了该评估报告，故应确认其真实性，但对原告的证明目的不予采信”这一认定是不符合客观事实的。综上，上诉人并未买卖土地，更未买卖集体所有的土地，上诉人只是承包布冲小区安置土地的三通一平工程，直接收取外来户转让费是源壁管理处支付的工程款，是源壁管理处支付给上诉人工程款的方式，上诉人投入片石挡土墙的资金是工程资金垫付的性质，理应采信96号评估报告。原审判决适用《行政诉讼法》第七十条第（三）项不当。请求二审人民法院撤销一审法院的第二项判决。
萍乡市国土资源局安源土地管理分局辩称，一、被上诉人对上诉人作出行政处罚，认定其存在非法买卖土地行为，定性准确，证据充分。原审法院判决认定被告证据“基本可以证明原告违反了法律、法规的规定，非法转让农村集体所有的土地的事实”是客观公正的。二、被上诉人不采信96号估价报告结论体现了实事求是的原则。因为估价机构96号估价报告中不仅将上诉人其自家建房的片石挡土墙费用也列入其非法转让土地所发生的费用成本中，而且还将未建房屋的土地所发生的费用也列入了上诉人非法转让土地的成本中，所以被上诉人在尊重客观事实的基础上，依法未采信96号估价报告的结论而采信96-1号估价报告结论，这是被上诉人从人性化、合理化的角度考虑上诉人所发生的成本，并且在认定上诉人的非法所得时予以核减。因此，被上诉人认为原审法院采信并认定上述证据及事实同样是公正的。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，当事人未提交新的证据，以一审中提交的证据（随案移送）支持自己的主张，且仍持一审中的质证意见，二审对前述一审查明的事实予以确认。二审补充查明：一、被上诉人于2015年6月17日对罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定书，该决定书中罗列的据以认定“罗建林非法买卖土地的事实”的证据有：《征地协议》及《买卖宅基地协议》和有关票据，现场勘测笔录，询问笔录，现场照片。但在诉讼中萍乡市国土资源局安源土地管理分局并未提交《买卖宅基地协议》之证据。二、萍乡市国土资源局安源土地管理分局在一审中提交的“白源街源壁管理处布冲小区宅基地安置情况调查表”中，注明“1、已建宅基地出让共计288万元；2、未建共计128万元，共计416万元”，该416万元即被上诉人认定上诉人的“非法所得”。该表中还有罗建林签名的“以上名单属实，复印属实”（“名单”指买宅基地人的名单）；三、涉案行政处罚决定书中“付报批费用26.2109万元”，相关票据显示汇款人为安源区白源街源壁管理处；四、对罗建林平整土地中发生的挡土墙费用评估，有萍乡市元盛房地产评估咨询有限责任公司作出的（2015）第96号评估报告和（2015）第96-1号评估报告，前者委托方为罗建林，后者委托方是被上诉人的下属单位萍乡市安源土地管理监督检查大队，两份评估报告的估价人员和估价日期均相同，对挡土墙的评估单价也相同（均为每立方米363.28元）。其不同之处在于所评估的挡土墙体积数量不同，前者为5754.33立方米，包含了已建房和未建房的宅基地的挡土墙，估价209.0433万元;后者为3244.06立方米，仅包含已建房宅基地的挡土墙，估价117.8502万元。被上诉人采用（2015）第96-1号评估报告的结论，即以挡土墙费用117.8502万元作为罗建林的一项成本，从“违法所得”中核减。
本院认为，本案被诉行政行为是被上诉人于2015年6月17日对罗建林作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定。就被上诉人行政处罚程序是否合法的问题，本院与一审对该一问题的认定持相同理由和观点，即认为其存在程序违法，理由不再赘述。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人作出的上述行政处罚决定，证据是否充分；二、一审判决被上诉人重新作出行政处罚决定，是否恰当。
关于第一个焦点。本院认为，本案中，被上诉人未提交其作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定书中所罗列的《买卖宅基地协议》这一关键证据，现有证据不足以证实罗建林有违法买卖土地的行为。被上诉人确定上诉人的“违法所得416万元”中，系包括了查处时已建房宅基地288万元和未建房宅基地128万元，而在确定罗建林建挡土墙成本时，采用的是不含未建房宅基地挡土墙数量的（2015）第96-1号评估报告。另外，涉案行政处罚决定书中载明的“付报批费用26.2109万元”认定为罗建林的一项成本，而被上诉人提交的相关票据显示汇款人为安源区白源街源壁管理处，无证据证实该费用系罗建林支付。综上，被上诉人作出“安土监（2015）22号”行政处罚决定，无论是定性方面还是罗建林成本的认定方面，证据均不足。
关于第二个焦点。本院认为，由于被上诉人行政处罚的启动并非因行政相对人即本案上诉人的申请而启动，而是由于被上诉人认为上诉人存在违法行为而依职权启动的。本案被诉行政行为不仅存在程序违法的问题，还存在事实不清、证据不足的问题，故判决撤销被诉行政行为时，不宜判决萍乡市国土资源局安源土地管理分局重新作出具体行政行为。是否重新作出，应当由被上诉人根据之前收集的和以后可能收集的证据，在查明事实的基础上自行判断和确定，司法机关不应当干预。否则就等同于司法机关代替行政机关行使职权，确认了上诉人“存在违法事实”。故上诉人提出应撤销一审判决的第二项，理由成立，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，处理结果第一项正确，第二项不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院作出的（2015）安行初字第56号行政判决的第一项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院作出的（2015）安行初字第56号行政判决的第二项。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易玉奇
审 判 员 李修贵
代理审判员 张豫鹏
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陈 伟