浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬奉民一再字第3号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：胡某某。
委托代理人：鲍某某。
对方当事人（原审原告）：陈某某。
对方当事人（原审被告）：王某某。
委托代理人：王某。
对方当事人（原审被告）：竺某某。
申诉人胡某某与对方当事人陈某某、王某某、竺某某建
设工程合同纠纷一案，本院于2008年9月11日作出（2008）奉
民一初字第1313号民事判决，已经发生法律效力。宁波市人民
检察院于2009年6月10日作出（2009）甬检民行抗字第53号民
事抗诉书，向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民
法院于2009年7月2日作出（2009）浙甬民抗字第56号民事裁定
，指令本院再审。本院于2009年7月23日立案受理，并依法组
成合议庭，于2010年1月27日公开开庭进行了审理。申诉人胡
某某的委托代理人鲍某某、对方当事人王某某及其委托代理人
王某到庭参加诉讼，对方当事人陈某某、竺某某经本院合法传
唤无正当理由拒不到庭。宁波市人民检察院指派奉化市人民检
察院检察员宋满尚、曾庆纲出席再审法庭。本案经本院审判委
员会讨论决定，现已审理终结。对方当事人陈某某在原审起诉时称：2006年10月被告王
某某向被告胡某某承包了奉化市西坞新兴五金拉丝厂厂房某某
，被告王某某又将工程转包给被告竺某某，并聘周某某为门卫
管理工程材料，竺某某将该厂房的sbs防水层面工程交给原告
做，原告同意承揽该sbs防水层面工程，并且也依约如期完成
。2007年5月10日竺某某出具完工单1份，证明应付给原告的工
程款为18496元，但至今分文未付，原告多次催讨都遭拒绝。
原告认为被告王某某与被告胡某某签订的厂房委建协议书以及
被告王某某与被告竺某某签订的厂房委建协议书均系无效合同
，现起诉要求被告竺某某迅速向原告支付工程款18496元，被
告王某某、胡某某承担连带责任。
申诉人胡某某在原审中辩称：自己是同王某某结算，也
同意将工程款支付给王某某，对原告没有支付款项的责任。
对方当事人王某某在原审中辩称：王某某向胡某某承包
工程后，又转包给竺某某，王某某与竺某某之间是承包与分包
关系，不是聘用关系，周某某也不是王某某所聘，而是竺某某
所聘。王某某已将应付的工程款全部支付给竺某某，原告的工
程款是竺某某所拖欠，根据合同相对性原则，原告的款项应该
由竺某某负责支付，与王某某无涉，故请求驳回原告对被告王
某某的诉讼请求。
对方当事人竺某某在原审中辩称：欠原告工程款属实，
与被告王某某签订转包合同是事实，事后出具给王某某的收条
但事实上并没有收到过1分钱，这些款项都是王某某支付给其
他人的材料款等。原审判决认定：2006年10月25日，被告胡某某作为发包
方，与被告王某某签订了1份厂房委建协议书，约定将奉化市
西坞新兴五金拉丝厂的厂房某某承包给没有建筑资质的被告王
某某，同月30日被告王某某又与被告竺某某签订了1份厂房委
建协议书，将该工程转包给没有建筑资质的竺某某，竺某某聘
用周某某为门卫管理工地的材料等。原告向竺某某分包该厂房
的sbs防水层面工程，2007年5月10日竺某某出具给原告完工单
1份，证明应付给原告的工程款为18496元。2008年1月4日由竺
某某出具给王某某1份收条，内容为“今收到西坞新兴拉丝厂
工地工程款、材料、工资等捌拾捌万玖千元正”，收条下方加
注“以上小收条作废”。完工后，原告陈某某多次催讨，均无
果，遂向法院起诉。
原审判决认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条
规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并
在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工
企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其
他建筑施工企业的名义承揽工程”；第二十八条规定“禁止承
包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。最高人民法院
《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等
级的，建设工程施某某同无效；第四条规定非法转包的行为无
效。被告胡某某与被告王某某之间的建设施乙同，以及被告王
某某与被告竺某某之间的转包合同，均违反了国家法律法规的
强制性规定，属无效合同；原告作为实际施甲，向竺某某分包了sbs防水层面工程，有权向竺某某请求支付工程款。依照《
中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条以
及《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法
律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告竺某
某应在本判决生效后十日内支付给原告陈某某的工程款18496
元；二、被告胡某某和王某某对被告竺某某不能支付部分承担
补充赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26
2元，减半收取131元，由被告竺某某负担。
申诉人胡某某不服原审判决，向检察机关提出申诉。宁
波市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律
错误，判决不当。理由如下：
（一）原审判决认定“陈某某向竺某某分包了sbs防水层
面工程”无证据证明。虽然原审庭审中竺某某承认陈某某是他
叫来的，对完工单的真实性也予以承认，但竺某某与陈某某之
间未签订书面协议，双方也未能提供其他证据，因此，并不能
由此认定竺某某与陈某某之间是分包关系。即便竺某某与陈某
某双方均认为是分包关系，但竺某某与陈某某之间到底是承揽
还是雇佣法律关系，影响到胡某某、王某某应否承担责任，因
此，原审法院在无任何证据支持的情况下认定“陈某某向竺某
某分包了sbs防水层面工程”，显然不当。
（二）即便“陈某某向竺某某分包了sbs防水层面工程”
属实，原审判决“胡某某和王某某对竺某某不能支付部分承担补充赔偿责任”，也无法律和事实依据。
首先，胡某某的义务是按照建设施乙同约定支付工程价
款。本案胡某某与王某某签订《厂房委建协议书》，将奉化市
西坞新兴五金拉丝厂厂房某某承包给王某某，胡某某是发包人
，王某某是承包人；王某某与竺某某签订《厂房委建协议书》
，将该建设工程转包给竺某某，则王某某是转包人，竺某某是
再承包人；如果竺某某确实是将sbs防水层面工程再分包给陈
某某，则竺某某是该建设工程的分包人，陈某某是实际施甲。
由于王某某、竺某某均无建筑资质，也无证据证明竺某某将sb
s防水层面工程分包给陈某某经过胡某某的同意，故根据《中
华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条
规定，及最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件
适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第四条
规定，胡某某与王某某签订的《厂房委建协议书》、王某某与
竺某某签订的《厂房委建协议书》以及竺某某将sbs防水层面
工程分包给陈某某的行为，均为无效。但是本案所涉的建设工
程建成交付后，已由发包人胡某某实际使用，胡某某未对建设
工程的质量提出异议，应视为该建设工程经竣工验收合格，则
依照《解释》第二条“建设工程施某某同无效，且建设工程经
竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应
予支持”的规定，发包人胡某某应按照建设工程施某某同约定
支付工程款。且本案原告陈某某所诉请的也是工程款，而非无
效合同造成的损失赔偿，因此，原审判决胡某某承担补充赔偿
责任，与法无据。其次，胡某某的支付义务仅限于建设施乙同中约定的工
程价款。本案实际施甲陈某某是从竺某某处承接了部分工程，
按照合同的相对性来讲，陈某某应当向与其有合同关系的竺某
某主张某某，而不应当向发包人主张某某。同样按照合同的相
对性，胡某某将建设工程发包给王某某，胡某某仅对王某某负
有支付工程款的义务。但基于转包人、非法分包人往往怠于对
工程款主张某某及保护农民工利益的考虑，《解释》第二十六
条第二款规定：“实际施甲以发包人为被告主张某某的，人民
法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只
在欠付工程价款范围内对实际施甲承担责任。”对该条文中“
发包人只在欠付工程价款内对实际施甲承担责任”的理解，应
为发包人只在其按照建设施乙同约定未支付给承包人（转包人
、非法分包人）的工程价款的范围内对实际施甲承担责任，而
非发包人对实际施甲实际未收到的全部工程价款范围内或者发
包人对转包人、非法分包人未支付实际施甲的工程价款范围内
对实际施甲承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给
承包人（转包人、非法分包人）的，发包人就不应当再向实际
施甲承担支付工程价款的责任。否则，若发包人已经向承包人
（转包人、非法分包人）支付了全部工程价款，但承包人（转
包人、非法分包人）未向实际施甲支某某部工程价款的情况下
，发包人对承包人（转包人、非法分包人）未向实际施甲支付
的工程价款部分仍负有支付义务的话，就会造成发包人就同一
项建设工程，重复支付工程价款的现象，这违背了合同当事人
应遵循权利义务相对应的原则，损害了发包人的权益。因此，本案中胡某某作为发包人只需对其欠付王某某的工程价款范围
内向陈某某承担责任。原审判决胡某某对竺某某不能支付部分
向陈某某承担补充赔偿责任，系对《解释》第二十六条第二款
规定的理解甲误。
第三，本案胡某某已向王某某支付了合同约定的全部工
程价款，因此无需对实际施甲陈某某承担责任。在本案诉讼之
前，王某某于2008年6月2日诉至法院，要求胡某某支付拖欠工
程款262000元。该案双方当事人达成调解协议，胡某某在2008
年8月底前支付王某某工程款262000元。奉化市人民法院于200
8年6月27日作出（2008）奉民一初第1162号民事调解乙结案。
现根据胡某某提供的新的证据，证明胡某某已于2008年11月27
日将该笔欠王某某的262000元工程款交至执行法院。至此，胡
某某已向王某某支付了全部的工程价款，按照《解释》第二十
六条第二款的规定，胡某某无需再对陈某某承担责任。为此，
特提出抗诉，要求依法再审。
申诉人胡某某申诉称：2006年10月25日，申诉人因扩建
厂房与被申诉人王某某签订了一份《厂房委建协议书》，约定
建筑面积1856.28平方米，造价为每平米480元，工程总造价89
1000元。该厂房于2007年4月30日建造完工，申诉人依约支付
工程款629000元，尚欠262000元因质量有争议未付清。2008年
6月2日被申诉人向奉化市人民法院起诉要求申诉人付清其余工
程款。同月27日申诉人与被申诉人达成一致并由奉化市人民法
院以（2008）奉民一初字第1162号调解某某定申诉人支付2620
00元工程款就全部履行了工程款的支付义务。申诉人也已依约定向奉化市人民法院交付了262000元执行款。
此后为该工程陈某某等13人与被申诉人王某某和竺某某
发生民事纠纷，申诉人才获悉王某某将该工程以造价每平米46
0元转包给竺某某建造，陈某某等13人以申诉人和被申诉人王
某某、竺某某为被告共向奉化市人民法院起诉14件民事案件经
奉化市人民法院判决，由被申诉人竺某某支付陈某某等13人工
程款、货款、租赁费、工资等266718.20元，由申诉人和王某
某对竺某某不能支付的259193.2元部分承担补偿赔偿责任，对
4300元部分承担连带责任。14件案件生效后，申诉人因竺某某
无履行能力而向奉化市人民法院又交付执行款130000元。申诉
人因为该14件案件的判决多支付工程款130000元。
本案事实：王某某没有资质承包了申诉人的厂房某某，
又将工程违法转包给竺某某，竺某某联系被申诉人陈某某在该
工程上做sbs防水层面工程，共计价款18496元，原判决由申诉
人王某某承担补充的赔偿责任。
申诉人不服原判决的理由如下：
一、申诉人不是本案适格的被告。根据传统的合同相对
性原理，分包商被拖欠工程款时，只能状告总承包商而不能直
接状告拖欠工程的发包人，2005年1月1日起施行的最高人民法
院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释
》有了新解，第二十六条规定：“实际施甲以发包人为被告主
张某某的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当
事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施甲承担责任
。”从该条的规定看：以发包人为被告的必须要满足三个条件，第一，主体范围是实际施甲，第二，其保护的利益仅指“劳
务报酬”，《司法解释》的本意很明确就是为了保护劳动者的
劳动报酬，主要是由于实际施甲事实上处于某某款拖欠引起债
务纠纷中的最底层，解决实际施甲或者说农民工工资问题涉及
社会稳定和农民工的切身利益问题，在法律上设计一种最简捷
的处理方法便于实际施甲诉讼，便于查清发包人是否拖欠了工
程款，也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程款
并尽快解决农民工工资问题。第三，也是问题的关键在于发包
人是否拖欠了工程款，如果发包人拖欠了工程款，那么实际施
甲可以以发包人为被告，如果发包人确实未拖欠工程款，能提
供证据证明已经支付了全部价款的，那么根据《司法解释》第
二十六条规定实际施甲不能以发包人为被告向法院起诉，最多
也是第三人。《司法解释》第二十六条划出的界限很清楚，因
为实际施甲的工资包含在工程价款中，只要发包人拖欠工程款
，发包人就应当承担付款责任，发包人只在工程价款内对实际
施甲承担责任。因此《司法解释》第二十六条不适用于陈某某
，申诉人不是本案适格被告，人民法院应该驳回诉讼请求。
二、申诉人与陈某某、竺某某不存在直接的法律关系。
根据合同的相对性原理，发包商和承包商属于一层法律
关系，承包商和分包商属于一层法律关系，一旦发生拖欠工程
款行为，分包商只能向承包商追索而不能向发包商直接追索。
《司法解释》第二十六条规定并没有突破合同相对性原则，因
为实际施甲的劳动物化在发包人的工程上，而发包人接受了物
化劳动就应支付相应的工资，这个民事法律行为是实际施甲和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人，但《
司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程款就应当承担
，但是范围只在工程价款内对实际施甲承担责任。
三、判决申诉人承担补偿赔偿责任缺乏法律和事实依据
。
1、建筑施乙同无效后的法律后果问题。《中华人民共和
国合同法》第五十二条第五项第一款规定：有下列情形之一的
，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该
法第二百七十九条第三款同时某某：“建设工程乙工后，发包
人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质
量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定
支付价款，并接受该建设工程。建设工程乙工验收合格后，方
可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施某
某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施
某某同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（
五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业
资质或者超越资质等级的。”该解释第二条同时某某：“建设
工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求
参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述法律和司
法解释的精神，合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格
的，仍应参照合同约定支付工程款，这些法律规定明确了合同
无效后发包人应承担的法律后果，就是在质量合格或认可情况
下要履行支付工程款义务，体现了建设施工事关百年大计，从保障施工质量的立法精神。发包人的过错和损失已经自己在承
受，因为他接受了一个没有施工资质而且又被擅自转包的施工
队伍某造的厂房，相等于花了钱买了一个不合格的产品。《司
法解释》第二十六条对于有关某包某某担相应的民事责任问题
规定也很明确，发包人只在工程款内对实际施甲承担责任，原
判决于法无据。2、补充赔偿责任的法律概念。“补充赔偿责
任”就是指在直接责任人不能满足权利人赔偿请求时，再由补
偿责任人承担权利人相应损失的一种责任形态。我国对“补充
赔偿责任”是否适用于一般民事责任还未定论。但本案中申诉
人和被申诉人江慈德、竺某某之间不存在直接的法律关系，申
诉人责任从何某某？退一步即使有责任，也应该在直接责任人
本案的承包人王某某不能满足权利人赔偿请求之后，因为是王
某某在未经申诉人的同意之下擅自将工程转包给竺某某，如果
竺某某不能履行支付工程款理应该由王某某承担。3、本案申
诉人没有过错，也没有损失存在，申诉人无须承担补充赔偿损
失。所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者
履行合同义务不符合约定给对方造成财产上的损失时，由违约
方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。
《建筑法》是以保障建设工程质量作为立足点的法律，申诉人
因把厂房施工工程发包给没有资质的王某某建造，对工程的质
量不满意也没有提出异议，申诉人自己承担了过错责任。但是
本案争议的不是工程质量而是工程款拖欠，申诉人已经付清了
全部工程款，申诉人没有过错。申诉人把工程发包给王某某建
造，造价基本按照规定的标准，而且双方协商一致，申诉人已经履行支付义务没有违约也不存在过错。王某某从与申诉人调
解结案案件到14件案件的审理中自始至终没有提到存在损失或
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