江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民初605号
原告：梁靖。
委托诉讼代理人：付强，广东华途律师事务所律师。
原告：深圳市绿佳源环保材料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道爱群路创富工业园D栋一楼。
法定代表人：刘广生，执行董事。
委托诉讼代理人：付强，广东华途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明慧，男，公司员工。
被告：缤特力贸易（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区百合街20号C单元。
法定代表人：敬晓红，执行董事。
委托诉讼代理人：陈建春，北京金阙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟霆，北京金阙律师事务所律师。
原告梁靖、深圳市绿佳源环保材料有限公司与被告缤特力贸易（苏州）有限公司侵害发明专利权纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理后依法适用普通程序，于2017年4月11日、12月29日二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人付强、王明慧，被告委托诉讼代理人陈建春、孟霆（第二次未出庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁靖、深圳市绿佳源环保材料有限公司（以下简称绿佳源公司；原告梁靖、原告绿佳源公司合称两原告）的诉讼请求为：1、判令被告立即停止侵犯原告发明专利权（专利号201010291109.7）的行为，停止进口、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品（内衬托盘）；2、判令被告赔偿原告经济损失10万元；3、判令被告向原告赔偿因制止侵权行为产生的合理费用暂计12万元；4、被告承担本案的诉讼费用。除2016年9月起诉状，两原告还针对被告缤特力贸易（苏州）有限公司（以下简称缤特力公司）答辩状、补充答辩意见提供了二次书面回应（“2016年10月26日对被告《答辩状》的回应”，以下简称答辩回应1；“2017年2月23日对被告《补充答辩意见》的回应”，以下简称答辩回应2）。据此，概述两原告主张的事实和理由如下：
梁靖系201010291109.7、名称为“一种淀粉基全降解包装材料及其制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的发明人、专利权人。绿佳源公司于2016年3月27日通过专利权人梁靖授权获得涉案专利的独占实施许可。两原告认为，缤特力公司进口并销售和许诺销售的缤特力蓝牙耳机系列产品包装中使用的内衬托盘材料涉嫌侵犯其专利权。为此，绿佳源公司的王明慧于2016年8月16日在天猫缤特力旗舰店购得“缤特力VOYAGERLEGEND传奇”蓝牙耳机2台，单价438元，合计876元，销售商家为上海伟全贸易有限公司。2016年9月5日，绿佳源公司将获得的内衬托盘材料送北京中科光析化工技术研究所（以下简称中科研究所）检测，中科研究所于9月18日发送测试报告（以下简称中科测试报告）。两原告根据中科测试报告及推测，认定被控侵权内衬托盘材料落入涉案专利保护范围。两原告称如被告不认可检测结论，请求法院准许司法鉴定，对被控侵权内衬托盘材料的原始成分及组分进行指向检测。
为支持诉讼请求，两原告提供证据1-10，其中：
证据4为科技查新报告，拟证明其组合物产品为新产品；
证据7为被控侵权产品实物及包装盒照片；
证据9为中科测试报告（含测试费用发票金额3225元）；
两原告证据1-3、5-6、8、10详见附件二原告证据清单。
2017年5月5日，两原告补充提供证据11：2017年4月20日账户交易明细，拟证明起诉证据中科研究所第一次测试报告（被证据9替换）的测试费用未在本案主张范围内。
被告缤特力公司先后三次答辩：2016年10月8日针对起诉状答辩（以下简称答辩状1），包括对两原告核心证据9中科测试报告的证据排除，以及根据测试报告与涉案专利独立权利要求1之间技术特征的区别，认为其销售和许诺销售的产品不侵犯原告的专利权。并主张其销售和许诺销售蓝牙耳机包装中的内衬托盘材料实施的系现有技术等；同时就现有技术抗辩涉及的域外证据收集事宜，申请延长举证期限（见申请书）。2016年11月24日补充答辩意见（以下简称答辩状2），接受证据9中科测试报告为本案证据，据此主张与涉案专利权利要求1的全部技术特征相比，起码缺少增容剂为马来酸等一种或两种以上组合，及稳定剂为微晶纤维素、……，不构成侵权。同时放弃与现有技术抗辩有关的域外证据的举证（见被告证据1所附声明）。2017年3月24日针对“对被告《补充答辩意见》的回应”（即答辩回应2）的回复（以下简称答辩状3），进一步阐述了被控侵权产品缺少增容剂为马来酸等一种或两种以上组合，及稳定剂为微晶纤维素、……不构成侵权的法律依据。为支持答辩观点，缤特力公司提供：
证据1：海关进口货物报关单一份（附声明一份），拟证明其进口商身份及涉案内衬托盘材料的合法来源。
证据2：涉案专利审查历史记录，拟证明专利权人对权利要求解释的限定。
根据两原告、被告诉、答书状及法庭调查情况，查明本案基本事实如下：
梁靖于2012年11月14日获得涉案专利。2016年3月27日，绿佳源公司经梁靖的授权，获得为期5年涉案专利在中国境内的独占实施许可。两原告认为，缤特力公司进口并在实体商店和网络商店大量销售、许诺销售缤特力蓝牙耳机系列产品中使用的可降解内衬托盘材料侵犯涉案专利，于2016年8月16日在天猫TMALL.COM缤特力官方旗舰店以单价438元/件购得“缤特力VOYAGERLEGEND”蓝牙耳机2台。绿佳源公司获得被控侵权内衬托盘材料后，于2016年9月5日委托中科研究所进行检测，2016年9月18日，中科研究所发送编号为82233的测试报告（即原告证据9中科测试报告）。虽然相比涉案专利独立权利要求1，中科测试报告起码缺少“增容剂为马来酸等一种或两种以上组合”。两原告认为根据本领域常识，可以推测被控侵权的内衬托盘材料的技术方案落入涉案专利保护范围，故两原告坚持其诉讼主张；并认为中科测试报告系常规检测，必要时应当进行指向检测。
绿佳源公司在天猫TMALL.COM缤特力官方旗舰店购得缤特力蓝牙耳机的包装标贴显示经销商为缤特力公司，产地中国。两原告认为，虽然缤特力官方旗舰店系他人开设，但涉案产品最终销售方是缤特力公司。缤特力公司认可其系被控侵权产品（内衬包装材料）进口商身份，由其在国内市场首次销售。为证明产品来源，缤特力公司提供了2016年1月15日的海关进口货物报关单（被告证据1）。两原告虽然不确认本案被控侵权产品来自海关进口货物报关单中产品，但确认缤特力公司系涉案产品进口商。
根据双方诉、答书状、法庭调查情况，结合双方相应证据材料，本院归纳双方争议的事实和证据如下：
1、关于司法鉴定申请。两原告尊重中科研究所在中科测试报告附加的测试结果不得用于维权、纠纷、司法等法律用途的说明，申请法院委托专业机构进行司法鉴定，其鉴定申请要求对原告提供的被控侵权产品的“化学成分进行检测，考虑加工过程中的挥发因素后，还原各化学成分的初始重量组分，并与原告201010291109.7号专利权利要求1所述的化学成分及其重量组分进行对比（须结合专利说明书中的相关说明）”。在被告接受中科测试报告可以作为本案证据后，两原告提出了指向检测的要求，即被控侵权产品技术特征是否有“增容剂为马来酸系列”，被告不反对指向检测。但双方就司法鉴定相关事宜产生了涉案专利产品是否为新产品、检测样本来源、鉴定机构选择及鉴定事项描述等多项具体的分歧，分述如下：
（1）关于新产品的争议。新产品争议涉及证明责任及鉴定意见的风险承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款关于侵权诉讼举证责任的规定第（一）项“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”，即构成“新产品”的，举证责任倒置。两原告以证据4科技查新报告主张其发明专利产品为新产品；被告不予认同。
关于“淀粉基全降解包装材料”是否新产品，本院认为，新产品的认定属于事实问题，根据基本的举证责任规则，应当由主张“新产品”的原告负举证责任。两原告也试图以科技查新报告主张“新产品”。但无论从“查新项目的科学技术要点”还是“检索结果”，均反映当前市场可见众多淀粉基降解包装材料及其制备方法。查新结论称“从检索结果看，以淀粉为主要原料的全降解包装材料及制备方法有大量报道，所述组分含植物纤维的也有报道。”而包含项目提出的“一种淀粉基全降解包装材料及其制备方法”技术特征的，在其他公开文献中未见相同的文献报道。即查新报告仅仅表明涉案专利的技术特征是否新的，与“淀粉基全降解包装材料”是否新产品，系两个不同的概念。正如涉案专利名称“一种…”之“一种”限定词所表达的含义，在市场上，涉案专利产品不是唯一的，涉案专利说明书关于发明内容[0005]明确“本发明…，解决现有淀粉基降解包装性能不够理想的问题”。两原告以科技查新报告为依据，并不能证明利用其专利及制备方法获得的“淀粉基全降解包装材料”为新产品。另据被告证据2涉案专利审查历史记录，涉案专利实质“是解决如何选择降解包装材料的原料，调整各组分含量，解决其性能不够理想的问题”（见第一次审查意见通知书），即涉案专利产品不是从无到有，而是从有到优的一项发明。总之，本院认为，两原告关于新产品的事实主张不成立，两原告应当对被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围负举证责任，承担司法鉴定意见的风险。
（2）关于检测样本来源。该争议涉及样本清洁性，两原告起诉时提供过被控侵权产品实物：盒装缤特力蓝牙耳机一台，透过包装盒透明材料部分可见白色内衬托盘材料。因被告质疑该盒装产品来源清洁性，2017年5月5日，双方同意王明慧当场登陆天猫缤特力官方旗舰店购得蓝牙耳机的包装内衬托盘材料为检测样本。
（3）关于鉴定机构、鉴定事项表述的确定。双方共同推荐英格尔检测技术服务（上海）有限公司（以下简称英格尔公司）为检测机构，但对鉴定事项表述分歧严重。绿佳源公司建议检测事项表述为“是否含有马来酸及具有马来酸官能团特征的化合物”，缤特力公司要求“是否含有马来酸及是否含有具有马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯的共同、唯一官能团特征的化合物”。本院最终确定，委托事项折中表述为：“标的实物中是否包含马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯的一种或两种以上的组合，或者是否包含上述一种或者两种组合的共同、唯一官能团特征的化合物”。
2、双方对鉴定意见的争议。2017年10月26日，英格尔公司出具编号为SHT17090306-01的测试报告（以下简称《司法鉴定报告》）。测试项目包括：马来酸、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯、官能团特征的化合物、马来酸二辛酯/马来酸乙二酯组合，共计5项，检出限0.5，测试结果均为未检出（低于检出限值）。缤特力公司确认测试结果，并要求法庭不准予原告可能提出的撤诉申请。两原告经与测试机构沟通后，于2017年12月6日具函认为根据从检测机构获得未附在测试报告中的“红外光谱”图，很难理解“得出测试样中没有马来酸官能团特征的化合物的结论”，并认为“即使无法判定有，也不能判定没有”。请求法庭责令测试机构重新检测或者重新出具检测报告，对于检测样品中是否包含具有马来酸官能团特征的化合物给出明确的依据。2017年12月29日庭审，两原告质询英格尔公司检测人员后，认为《司法鉴定报告》的意见草率，要求法庭允许另行委托、重新鉴定。
本院认为，英格尔公司对被控侵权产品的测试，未检出如两原告推测的马来酸及具有马来酸官能团特征的化合物，两原告应当承担该鉴定意见的风险。两原告要求法院责令测试机构对检测样品是否包含具有马来酸官能团特征的化合物给出明确依据，或者另行委托重新鉴定的请求。基于下列理由，本院认为两原告的要求缺乏合理性，本院不予支持。
（1）涉案专利权利要求属于组合物权利要求。涉案专利权利要求1所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合，构成权利要求1的区别技术特征。
涉案专利名称：一种淀粉基全降解包装材料及其制备方法，根据国际专利分类，涉案专利系化学高分子化合物的组合物发明专利。涉案专利组合物产品权利要求1-5，其中权利要求1为独立权利要求：一种淀粉基全降解包装材料，通过将植物淀粉改性制得，其特征在于，包括以下以重量计的组分：
植物淀粉：100份；
植物纤维：5〜50份；
增韧高分子：5〜15份；
增容剂：1〜5份；
增柔剂：1〜10份；
增塑剂：5〜25份；
改性助剂：1〜5份；
功能性助剂：5〜30份；
水：100〜400份；
所述功能性助剂包括以下以重量份计的组分：
稳定剂：0.1〜5份；
补强剂：2〜10份；
抗潮剂：1〜3份；
防霉剂：0.1〜0.5份；
防腐剂0.1〜1.0份；
所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合；
所述稳定剂为微晶纤维素、羧甲基纤维素钠、羟丙基甲基纤维素、羧甲基淀粉、羟乙基淀粉、糊精、果胶、卡拉胶、槐豆胶、海藻酸钠、聚乙烯吡咯烷酮中的一种或两种以上的组合。
涉案专利权利要求1，采取“包括以下重量计的组分”表达方式的措词，符合开放式表达的组合物权利要求的撰写特征，并得到了说明书的支持。例如，说明书[0046]本发明使用的植物淀粉，可以使用各类常用的农林牧产品制成的淀粉，包括但不限于…。
本院同意被告抗辩观点，即涉案专利权利要求1所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合，系权利要求1的区别技术特征。相比涉案专利申请公开文本，申请人（原告）根据审查意见修改其权利要求1，进一步限定使用特定组分组合和特定比例的功能性助剂及使用特定的增容剂和稳定剂。
（2）两原告应知其起诉证据不支持被诉侵权产品落入专利权保护范围的事实，两原告以推测性解释得不到说明书的支持。
正如两原告申请本次鉴定理由，中科测试报告系常规方法检测，没有针对马来酸。但中科测试报告未检出马来酸，即被控侵权技术方案未落入专利权利要求保护范围。两原告获知常规检测未检出马来酸组分后，理应有进一步指向检测的动机，且中科研究所是原告推荐的认为具有马来酸指向检测能力的机构。两原告并未要求中科研究所进一步指向检测。
涉案专利审查历史记录表明，申请人在答复第一次审查意见通知书关于“本申请的独立权利要求以及从属权利要求都不具备创造性，同时说明书中也没有记载其他任何可以授予专利权的实质性内容”的第一次审查意见陈述书“二、关于创造性之1、申请人认为修改后的权利要求1具有创造性，其理由：区分技术特征在于：1、配方中含有水100～400份；2、淀粉为植物淀粉，纤维为植物纤维；3、功能性助剂包括稳定剂、补强剂、抗潮剂、防霉剂及防腐剂，并限定了功能性助剂的各组分含量。上述区别技术特征所要解决的技术问题是：如何改善淀粉基降解包装材料的性能。”即涉案组合物发明的实质，其技术问题的解决不仅取决于组分的选择，而且还取决于该组分特定含量的确定。正如第二次专利审查意见通知书之1权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性结尾“基于上述区别技术特征，本发明实际解决的问题是如何制备植物淀粉基全降解材料，并使其具有更好的性能”。随后，申请人第二次审查意见陈述书，强调“二、关于创造性……其主要区别技术特征在于：1、配方中含有水……；2、所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合；3、所述稳定剂为微晶纤维素、……”。即“所述增容剂为马来酸酐、……”为区别技术特征。而常规检测未检出马来酸等组分，两原告以中科测试报告项目1、项目4所见“主要成分（不排除改性淀粉）、不排除改性纤维”推测被控侵权产品技术方案增容剂首选“马来酸系列”，该侵权指控得不到说明书的支持。
（3）关于检测事项表述的分歧，隐含了针对被控侵权产品指向检测马来酸系列的难度。
两原告一再坚持鉴定事项表述为“是否含有马来酸及具有马来酸官能团特征的化合物”，而被告要求对“官能团特征的化合物”作“共同、唯一”之限定。上述分歧隐含着，即使能够检测出样本中含有“马来酸官能团特征的化合物”，也不具有排他指向被控侵权产品技术特征包含了涉案组合物产品权利要求所限定的“所述增容剂为马来酸酐、……”这一区别技术特征。
本领域普通技术人员可以理解“酸酐、双键”是马来酸酐的特征，但涉案专利实施例2添加的肉桂醛、实施例3添加的蓖麻油都含有双键。即使检测出双键，也无法认定必然来自马来酸酐。组合物产品专利的侵权判定，通常依赖于对被诉侵权产品的检测，专利权人在指控被诉侵权产品时，有可能受到现有检测技术条件的制约，或者付出了高昂的检测费用也不确定能获得明确的结论。正如两原告要求司法鉴定时所言，检测通常针对的是产品成分，而不是原料组分。在特定产品加工工艺条件下，通常产品的原材料会发生一系列的物理化学变化。且从产品的成分只能倒推原料组成可能性，而不可能完全等同于原材料。组合物组分中，某些原材料的挥发性质，酸和醇的酯化反应，碳酸盐类的分解、淀粉的糊化及其他成分IPN网络互穿结构的生成，等等。对某些原料组分的指向检测，也未必能获得明确的结果。本案中，权利要求明确限定了增容剂用量，很难进行定量检测。权利要求1限定“所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合”，而马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯是本领域已知的、具有确切化学结构式的化合物，由上述化合物与其他成分反应或转化，得到的均是其他的化合物，不再是权利要求限定的马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯。虽然双方均认为推荐的检测机构具有检测能力，但两原告对检测报告结论的意见表明，现有技术条件难以获得明确结论，或者付出高昂检测费用也不确定能获得明确结论。
（4）缤特力公司认为两原告对增容剂等的解释扩大到其它具有相似功能的组分，违背禁止反悔原则。
本院认为，为了使专利授权机关认定其申请专利具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，产生禁止反悔的效果。涉案专利审查历史记录显示，本案专利权人在申请过程中，确系因创造性要求修改其权利要求1，限定“所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合”等区别技术特征。两原告试图以改性淀粉、改性纤维的推测解释“所述增容剂为马来酸酐、马来酸二辛酯、马来酸乙二酯中的一种或两种以上的组合”区别技术特征，其核心是两原告试图通过解释权利保护范围主张等同侵权，两原告的该解释违背了禁止反悔原则。另，本案除“马来酸系列”之区别技术特征，还存在被告抗辩关于“配方中含有水100〜400份”的意见陈述产生的禁止反悔效果。专利权人在第一次审查意见陈述“本发明中，水是作为主增塑剂，同时还是安全的发泡剂，利用简单的工艺过程即可得到天然植物纤维的假塑体，降低了包装材料的可塑温度，使得本发明淀粉基材料在常温下可塑，节省了大量的能耗”。可知申请人限定了“水：100〜400份”为区别技术特征。因此，被告抗辩权利要求1中水具有特殊的功能作用，构成区别技术特征的观点成立。正如被告所言，无法通过指向检测证明被诉侵权产品的水使用量。
基于上述四点理由，本院认为两原告对鉴定意见的进一步要求，或者另行委托鉴定的请求，没有合理理由，本院不予支持。
综上所述，被诉侵权的内衬托盘材料，起码缺少“增容剂为马来酸系列”的技术特征，即与涉案专利权利要求起码具有一个技术特征不相同，鉴于为了使专利授权机关认定其申请专利具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，产生禁止反悔的效果，两原告也不得以具有相似功能的组分解释主张等同侵权。因此，应当认定被诉侵权技术方案没有落入涉案专利保护范围，被告不侵权抗辩成立。两原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告梁靖、深圳市绿佳源环保材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费4600元、鉴定费6925元（含鉴定人员出庭费用925元），均由原告梁靖、深圳市绿佳源环保材料有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 钱建国
审 判 员 王蔚珏
代理审判员 严常海
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 殷博文
陆雯婷
附件一：本判决适用法律条文
《中华人民共和国专利法》
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第四条对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
附件二：原告证据清单：
证据1-3、5-6：专利证书、专利文件、专利年费收据、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明；
证据4：科技查新报告；
证据7：被控侵权产品实物及包装盒照片（司法鉴定实物样本已重新购买）；
证据8：网上购买被控侵权产品流程单（具体内容以立案后证据为准，含公证书及公证费840元）；
证据9：中科测试报告（替换为立案后文本，含立案后证据检测费发票3225元）；
证据10：法律服务合同（含立案后证据律师费50000元发票、立案差旅费合计约2113.4元的发票）。