福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1081号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜国平，男，1984年7月10日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，农民，家住平昌县。曾因犯贩卖毒品罪于2014年12月2日被判处有期徒刑七个月，2015年3月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人项娃子（别名项乾坤），男，1982年3月8日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，农民，家住阜阳市颍东区。曾因犯盗窃罪于2001年7月16日被判处有期徒刑二年；又因犯容留他人吸毒罪于2014年7月31日被判处有期徒刑十个月，同年9月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杜国平、项娃子犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月15日作出（2016）闽0582刑初760号刑事判决，原审被告人杜国平、项娃子对判决均不服，分别提出上诉，本院于2016年11月15日作出（2016）闽05刑终864号刑事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由裁定发回重新审判。晋江市人民法院于2017年6月15日作出（2016）闽0582刑初3335号刑事判决。原审被告人杜国平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜国平，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月24日11时许，被告人杜国平经与金某联系毒品交易事宜后，在晋江市青阳街道霞行社区“阳新”公寓门口，由被告人项娃子以人民币200元的价格将1包重0.24克的毒品甲基苯丙胺贩卖给金某时，被公安民警当场查获。现场缴获上述交易的毒品、现金，后在被告人杜国平的租处“阳新”公寓607房间内查获2包毒品甲基苯丙胺计26.18克，从被告人杜国平处扣押作案工具“华为”牌A199型手机1部。案发后，上述缴获的毒品已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的的证据有：
1.证人金某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年8月24日上午，其打电话与被告人杜国平约定要在“阳新”公寓门口向杜国平购买200元的冰毒，到达后，其让被告人杜国平下楼，杜国平称要叫人拿下来，其便在楼下等。过了几分钟，被告人项娃子走下楼，被告人杜国平在六楼喊了一声并指着项，其知道杜国平是让项与其交易，便将2张100元的人民币先拿给该名男子，那名男子才递给其1小袋冰毒。
2.证人吴某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年8月24日上午，金某拨打了被告人杜国平的电话，问“有东西吗？要买200元”，被告人杜国平说有，后双方约定在“阳新”公寓门口交易。到达后，其见被告人杜国平拿着一些钱到“阳新”公寓办公室，而被告人项娃子直接走向金某，将1包疑似冰毒的东西交给金某，金某同时将2张面额100元的人民币递给被告人项娃子，项娃子接过钱后放进口袋，没有推脱。
3.证人陈某1时的证言，证实金某打电话给被告人杜国平，约定向被告人杜国平购买200元冰毒，杜国平让金某到“阳新”公寓楼下等候，后其看到金某将钱递给被告人项娃子后就转身走了。被告人杜国平并没有说要将冰毒免费送给金某。
4.证人陈某2的证言，证实2015年8月24日上午，金某通过电话与被告人杜国平联系，约定要向杜国平购买200元冰毒，后其等人随同金某到达约定的交易地点“阳新公寓”楼下，见被告人杜国平、项娃子从公寓大门口走出来，被告人杜国平直接走到公寓办公室，被告人项娃子走向金某并将1包疑似冰毒的东西交给金某，金某则将2张面额100元的人民币递给项娃子。同时证实，在电话通话中，被告人杜国平并没有提到要将冰毒免费送给金某。
5.证人蔡某的证言，证实金某在电话中明确说要向被告人杜国平购买冰毒，杜国平答应了，杜并没有说要免费送毒品给金某。
6.证人陈某3的证言及辨认笔录、照片，证实2015年4月20日，一名叫朱志祥的男子向其租用“阳新”公寓711号房间，到了6月，就没看到朱志祥，朱志祥的朋友杜国平便找其拿了711房间的钥匙，称朱已外出打工，该房间由其居住，到了7月20日左右，杜国平又搬到607号房间，并支付了租金。
7.通话记录，证实2015年4月至8月间，被告人杜国平和项娃子的通话情况。
8.调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、称量笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、福建省毒品实物上缴收据、工作说明，证实公安机关在案发现场缴获交易毒品及现金200元、在晋江市青阳街道霞行社区阳新公寓607房间内查获2包毒品，扣押的2包毒品合并称量净重26.18克、现场缴获交易毒品净重0.24克。从被告人杜国平处扣押到作案工具华为A199手机一部。并已将查扣的毒品依法处理的事实。
9.工作说明，证实案发现场无监控拍摄到交易过程及晋江市禁毒委员会未对扣押的2包毒品分别称重，只将2包冰毒合并称量净重26.18克的事实。
10.抓获和破案经过报告，证实本案的破获及二被告人的归案经过。
11.户籍证明，证实二被告人的身份等基本情况。
12.刑事判决书及释放证明，证实二被告人的犯罪前科。
13.被告人杜国平供称，“阳新”公寓607号公寓系其租用，案发前一个多月，其叫被告人项娃子到该公寓与其一起居住，一起吸毒，其负责交房租，没有叫项娃子支付房租。案发前一天，金某打电话欲向其买200元的毒品，其说可以送给她吸食，并将住址告知金某，案发当天，金某又打其电话，说包200元毒品，其说钱就算了，会送她一点。因其要去交房租，在金某到其公寓楼下后，其让被告人项娃子装一点毒品下楼送给金某。案发后，公安机关从其租房内扣押了2包毒品，该2包毒品都是用盒子装着放在冰箱里，其与项娃子都知道。这其中1包略带粉红色的是其买的，当时买了10克，卖家送了3克，其吸了2次，每次二三分，因为毒品品质不好，其便不再吸食；另1包是项娃子带来的，其与被告人项娃子每天都一起吸毒，吸的都是项娃子的毒品。
14.被告人项娃子供称，其于2015年7月20日开始到“阳新”公寓与被告人杜国平一起居住，吃住由杜国平提供。案发当天，因其要到楼下买烟，杜国平要去交房租，杜国平便让其带包毒品下楼交给一女子，并没让其收钱，那女子硬塞给其200元。案发后，公安机关从租房冰箱里搜出2包毒品，听杜国平说这些毒品是他之前舍友贩毒留下的，其平时吸毒前会跟杜国平说，然后自己再从冰箱里拿。
原判认为，被告人杜国平、项娃子的行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人杜国平贩卖甲基苯丙胺26.42克，被告人项娃子贩卖甲基苯丙胺0.24克。被告人杜国平曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人项娃子曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。据此判决：一、被告人杜国平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人项娃子犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、扣押的作案工具“华为”牌A199型手机1部、现金人民币200元予以没收。
上诉人杜国平诉称，其并未出售毒品给金某，被查扣的毒品有一包不是其所有，原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人杜国平、原审被告人项娃子犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，有证人金某、吴某、陈某1时、陈某2、蔡某、陈某3的证言及辨认笔录、通话记录、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、称量笔录、照片、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、福建省毒品实物上缴收据、抓获和破案经过报告等工作说明、户籍证明、刑事判决书及释放证明、上诉人杜国平、原审被告人项娃子的供述，上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人杜国平诉称未贩卖毒品，经查，证人金某、吴某、陈某1时、陈某2、蔡某的证言，足以证实金某与被告人杜国平联系购买毒品后，前往指定地点“阳新”公寓楼下，由原审被告人项娃子携带毒品与金某进行交易，上述证据与原审被告人项娃子的供述能相互印证，故上诉人杜国平所诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人杜国平诉称被扣押的其中一包毒品不是其所有，经查，根据证人陈某3的证言、扣押清单、照片、辨认笔录、原审被告人项娃子的供述等证据，证实“阳新”公寓607房间一直由被告人杜国平支付房租并实际居住，公安机关在此租房内当场扣押到2包毒品，被扣押的毒品均在上诉人杜国平的实际控制之下，被扣押的毒品根据相关规定均应计入上诉人杜国平贩卖毒品的数量。
本院认为，上诉人杜国平、原审被告人项娃子违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人杜国平贩卖甲基苯丙胺26.42克，原审被告人项娃子贩卖甲基苯丙胺0.24克。原判定罪准确。上诉人杜国平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯又是毒品再犯，依法应予从重处罚。原审被告人项娃子曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判综合考量本案的犯罪事实、情节，分别对上诉人杜国平、原审被告人项娃子进行科刑，量刑适当。上诉人杜国平诉称原判量刑过重的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 曾泽龙
审判员 蔡斯哲
二〇一七年八月二十三日
书记员 张恩华
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。