福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽04刑终59号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宏民，男，1991年1月26日出生于福建省明溪县，汉族，中专文化，无业，住福建省明溪县。因涉嫌开设赌场罪，于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月9日变更为取保候审，2016年12月27日被逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
辩护人彭忠华，福建归化律师事务所律师。
辩护人饶卫华，福建归化律师事务所律师。
原审被告人刘春云，男，1995年4月6日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省龙岩市长汀县，住福建省明溪县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年5月19日被取保候审，2016年12月27日被逮捕。2017年1月24日，福建省永安市人民法院决定取保候审。
原审被告人周龙，男，1990年2月14日出生于河南省通许县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省开封市通许县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年3月21日被刑事拘留，2016年4月28日变更为取保候审，同年12月27日被逮捕。2017年1月24日，福建省永安市人民法院决定取保候审。
原审被告人邓鸿，男，1994年9月7日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省永安市。因涉嫌开设赌场罪，于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月8日变更为取保候审，2016年12月27日被逮捕。2017年1月24日，福建省永安市人民法院决定取保候审。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿犯开设赌场罪一案，于2017年1月22日作出（2016）闽0481刑初657号刑事判决。原审被告人杨宏民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省三明市人民检察院指派检察员黄伟华、代理检察员曹宏康出庭履行职务。上诉人杨宏民及其辩护人彭忠华、饶卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5、6月份，被告人杨宏民向原某家人租赁明溪县雪峰镇河滨南路153号202室房屋用于网络赌博，购买四台电脑，以个人名字申请办理了两条宽带，在淘宝网上购买赌博网站平台，取名“宏发国际”，同时在淘宝网上购买“谭某”、“王某”二人整套个人信息，并以“谭某”的名字在支付宝开设帐户，以“王某”的名字在财付通开设帐户。以每月人民币1500元（以下币种同）底薪加个人业务量金额的30%抽成雇佣被告人刘春云、周龙、邓鸿及蒋某（另案处理）等人为操作员，受雇人员以“重庆时时彩”为依托，在平台上进行虚拟投注，并装成普通玩家在QQ群里发布在虚拟线上投注的中奖交易信息截图，同时扮演不同的角色出现在QQ群里作“托”，跟买投注，教他人如何投注，吸引投注者在“实线”上进行投注。自2015年6月15日至案发时止，被告人杨宏民等人接受投注的赌资数额合计人民币529222.8元。
被告人杨宏民于2015年11月11日被广东省佛山铁路公安处抓获，被告人刘春云于2016年5月19日主动到明溪县公安局投案，被告人周龙于2016年3月21日被河南省郑州铁路公安处抓获，被告人邓鸿于2015年11月10日在作案现场被当场抓获。
案发后，公安机关从被告人杨宏民处暂扣退赃款人民币30万元，从被告人刘春云处暂扣退赃款人民币1万元，从被告人邓鸿处暂扣人民币1.8万元。
另查明，各被告人在开设赌场期间非法获利情况为：杨宏民25000元、刘春云81**元、周龙4000元、邓鸿17300元。庭审中，被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿均表示在公安机关及检察机关所作供述属实。
原判认定上述事实的证据有：证人原某的证言，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，中国电信股份有限公司明溪分公司业务登记单，抓获、到案经过，证明，河南省商丘市看守所出所登记表，扣押清单，4台台式电脑，辨认笔录和照片，三明市公安局网安支队“远程勘验工作记录”，被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿、同案人蒋某的供述与辩解等。
原判认为，被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪分别追究其刑事责任。被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿的行为系共同犯罪。本案赌资数额累计达到30万元以上，被告人杨宏民、刘春云、周龙、邓鸿的行为属“情节严重”。被告人杨宏民出资开设网络赌博平台，作为赌博网站的老板，为实施犯罪而提供场所、雇佣人员、购买电脑设备、申请电信宽带网络、负责日常经营、发放赌博利润分成款、开设网络推广QQ群，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人刘春云、周龙、邓鸿虽然参与开设赌场的时间早、连续犯罪的时间长、赌资数额累计达到“情节严重”标准，但在共同犯罪中作用较小，起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘春云系主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人杨宏民、周龙、邓鸿均能如实供自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。公安机关将被告人邓鸿在犯罪现场当场抓获，其到案后向公安机关交代自己的犯罪事实的行为不属于自首情节，辩护人关于被告人邓鸿具有自首情节的辩护意见，不予采纳，其他辩护意见予以采纳。被告人杨宏民、刘春云、邓鸿积极退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘春云、周龙、邓鸿的犯罪情节和悔罪表现，对上述三名被告人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人杨宏民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘春云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人周龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人邓鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、扣押的作案工具台式电脑四台，予以没收，由扣押机关明溪县公安局上缴国库；六、继续追缴被告人周龙的违法所得人民币4000元，上缴国库。（被告人杨宏民已退出的违法所得人民币30万元、被告人刘春云已退出的违法所得人民币1万元、被告人邓鸿已退出的违法所得人民币1.8万元，予以没收，由扣押机关明溪县公安局上缴国库。）
上诉人杨宏民的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：一审法院认定其犯罪的起始时间和赌资数额错误，其实际运营网络赌博平台的时间为2015年8月，赌资数额应以“谭某”身份信息开设的支付宝账户的数据为准；公安机关暂扣的30万元人民币不是赃款或违法所得，系其家人为其办理取保候审所交纳，其实际违法所得仅25000元，一审法院判决没收30万元暂扣款没有事实与法律依据；杨宏民具有坦白、积极缴纳暂扣款等行为，并愿意缴纳罚金，请求二审法院对犯罪事实重新审理，改判其三年或三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
福建省三明市人民检察院出庭检察员意见：一审法院根据本案各被告人的供述，认定犯罪起始时间为2015年6月15日，系从有利于被告人原则进行认定。根据三明市公安局网安支队远程勘验工作记录，上诉人杨宏民运营的赌博网站后台数据显示，从2015年6月15日起至案发时止，网络赌博人员在该网站充值金额共计529222.8元，此数据在侦查阶段已由杨宏民进行确认，一审法院据此认定赌资数额是正确的。关于杨宏民的违法所得，应按赌资总额扣除网络赌博人员提现数额，并扣除杨宏民发给其雇佣的本案其他被告人的工资予以认定。综上，建议维持原判对上诉人杨宏民及其他被告人的定罪量刑，对于杨宏民的违法所得部分予以改判。
经审理查明，原判认定的上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、周龙、邓鸿开设赌场的犯罪事实，除杨宏民的非法获利情况有误外，其他犯罪事实有经原审法院庭审举证、质证的相关证据证实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
另查明，自2015年6月15日起至案发时止，在杨宏民经营的网络赌博平台上投注赌博的人员提现数额为216453元。以“谭某”身份信息开设的支付宝账户，自2015年8月10日至2015年11月10日共进账104486元。同案人蒋某犯开设赌场罪一案，已经原审法院判决生效，蒋某的非法获利为16161元。以上事实，有经庭审举证、质证的检察机关提供的三明市公安局网安支队《远程勘验工作记录》及其光盘、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝转账记录等予以证实。
关于本案犯罪起始时间的问题。经查，上诉人杨宏民在侦查阶段的讯问中多次供述其大概于2015年6月份开始运营本案赌博网站，2015年4月就开始调试，到6月初正式运营。原审被告人刘春云、周龙供述于2015年6月份受雇于杨宏民从事本案犯罪行为；原审被告人邓鸿供述其于2015年4月参与到本案中；同案人蒋某供述其于2015年5月底参与到本案中。上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、周龙在公安机关对其所作的讯问笔录中均最终确定赌博网站正式运营的时间为2015年6月15日。本案赌博网站后台数据显示，从2015年4月26日起就有网络赌博人员的充值记录。原审法院综合上诉人杨宏民及各原审被告人的供述，以及赌博网站后台数据情况，从有利于各被告人的角度出发，最终认定本案的犯罪起始时间为2015年6月15日，并无不当。对上诉人杨宏民及其辩护人提出原判认定的犯罪起始时间有误的诉辩意见，本院不予采纳。
关于本案赌资数额的认定问题。经查，三明市公安局网安支队出具的《远程勘验工作记录》及其光盘体现的上诉人杨宏民运营的赌博网站后台数据显示，自2015年6月15日起至2015年11月10日止，网络赌博人员的充值到账金额共计529222.8元。赌博网站后台数据系原始数据，上诉人杨宏民在侦查阶段亦供述网站后台数据扣除“管理员充值”外，其余充值都是参赌人员的充值，对于参赌人员充值总额为529222.8元并无异议。原审法院根据网站后台原始充值记录及上诉人杨宏民的供述，认定本案赌资数额为529222.8元，并无不当。以“谭某”身份信息开设的支付宝账户的进账金额，仅为部分犯罪时间的金额，且杨宏民亦供述其还设有财付通账户，故对于上诉人杨宏民及其辩护人提出应以“谭某”身份信息开设的支付宝账户的数据认定本案赌资数额的诉辩意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨宏民的违法所得数额的认定问题。经查，上诉人杨宏民运营的赌博网站后台数据显示，自2015年6月15日起至2015年11月10日止，网络赌博人员的充值到账金额共计529222.8元，网络赌博人员的提现金额为216453元。据此杨宏民经营该赌博网站的违法所得应为312769.8元，扣除其支付给刘春云、周龙、邓鸿、蒋某的违法所得，剩余267208.8元，系杨宏民个人的实际违法所得。对上诉人杨宏民关于其违法所得仅为25000元及其辩护人提出应根据杨宏民的供述认定违法所得的诉辩意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、周龙、邓鸿以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。本案赌资数额累计达到30万元以上，上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、周龙、邓鸿的行为属“情节严重”。上诉人杨宏民出资开设网络赌博平台，为实施犯罪提供场所、雇佣人员、购买电脑设备、申请电信宽带网络、负责日常经营、发放赌博利润分成款、开设网络推广QQ群，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人刘春云、周龙、邓鸿受雇于杨宏民，在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人刘春云主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人杨宏民、原审被告人周龙、邓鸿归案后，能如实供自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、邓鸿积极退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人刘春云、周龙、邓鸿的犯罪情节和悔罪表现，对上述三人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。上诉人杨宏民及其辩护人关于原判认定的犯罪时间、赌资数额错误的诉辩意见，本院不予采纳。原判认定杨宏民的违法所得为25000元有误，判决没收杨宏民、刘春云、邓鸿退出的违法所得的数额有误，本院予以纠正。综上所述，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，对上诉人杨宏民及各原审被告人的量刑适当。对出庭检察员关于维持原判对上诉人杨宏民及其他原审被告人的定罪量刑，对杨宏民的违法所得部分予以改判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永安市人民法院（2016）闽0481刑初657号刑事判决第一、二、三、四、五项，即对上诉人杨宏民、原审被告人刘春云、周龙、邓鸿的定罪量刑和没收作案工具部分的判决。
二、撤销福建省永安市人民法院（2016）闽0481刑初657号刑事判决第六项，即没收违法所得部分的判决。
三、没收上诉人杨宏民退出的违法所得人民币267208.8元、原审被告人刘春云退出的违法所得人民币8100元、原审被告人邓鸿退出的违法所得人民币17300元，由扣押机关福建省明溪县公安局上缴国库。继续追缴原审被告人周龙的违法所得人民币4000元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 婕
代理审判员 曾雪梅
代理审判员 叶景远
二〇一七年七月七日
书 记 员 陈家熨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
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