重庆市黔江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0114民初4696号
原告：李西函，男，1972年9月14日出生，汉族，住重庆市黔江区。
委托代理人：王铭军、谢红军，重庆川东南律师事务所律师，一般代理。
被告：重庆欧尼斯特建筑工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道正舟路1277号5幢104。
法定代表人：王廷学，该公司董事长。
委托代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师，特别代理。
被告：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸区中环西路32号。
法定代表人：吴建顺，该公司董事长。
委托代理人：蔡维力，该公司员工，特别代理。
被告：钱元礼：男，1968年12月17日出生，苗族，住重庆市黔江区。
原告李西函诉被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司（以下简称“欧尼斯特公司”）、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称“中铁大桥公司”）、钱元礼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员刘光生独任审判，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。原告李西函及其委托代理人王铭俊、谢红军，被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司的委托代理人刘柏林，被告中国铁建大桥工程局集团有限公司的委托代理人蔡维力，被告钱元礼到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告李函西向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿医疗费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等费用共计168365.34元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年11月，被告欧尼斯特公司因需要拆除位于黔江区舟白街道小地名窑坪的沥青热伴站彩钢棚。原告经过他人的介绍进行沥青热拌站拆除彩钢棚，工资按照20元/平方计算。2015年11月6日起，原告便与钱元礼、卿某某等人共同在窑坪沥青热拌站做工。11月8日下午16时许，原告在彩钢棚屋架上用绳子绑棱条过程中由于屋架发生倾斜致原告摔倒地面受伤。原告受伤后被送往黔江民族医院进行治疗，经医院诊断为：1、开放型颅脑损伤：1）右侧顶骨凹陷性骨折；2）右侧枕顶部机型硬模外血肿；3）头皮裂伤等伤情，共计住院治疗109天好转后出院治疗。原告住院治疗的医疗费用大部分由被告垫付。原告出院后向黔江中心由医院申请伤残等级和后续医疗费用鉴定，经鉴定：李西函颅脑损伤属10级伤残；李西函右腕关节活动受限属10级伤残；李西函有桡骨内固定取出费用10090元。原告至今多次就赔偿事宜与被告协商未果，故起诉至法院。
1.原告身份证复印件；
2.户口薄复印件、城西街道洞塘社区居委会证明；
3.公司基本情况；
4.证人证言，钱某、卿某某、莫某某的调查笔录；
5.照片三张；
6.黔江区民族医院住院病历、出院证、诊断证明；
7.黔达超市小票一张；
8.中心医院门诊医药费收据3张；
9.司法鉴定意见书；
10.鉴定费收据。
被告欧尼斯特公司辩称：一、该案的基本事实。2015年8月5日答辩人与中铁大桥公司签订“劳务承包合同”。该劳务承包合同8.7约定(劳务承包合同第3页)：本合同工程范围内的工程一切险及第三者责任险由甲方(中铁大桥公司)统一办理，费用由甲方(中铁大桥公司)承担。团体意外险由甲方(中铁大桥公司)负责统一办理，按照乙方承担工程任务的造价比例分摊保险费用。工程接近尾声，在中铁大桥公司黔恩高速公路上的“沥青拌合站(热拌站)彩钢棚”需要搬迁，中铁大桥公司安排答辩人处理，并且资金全部由其承担(整个热拌站的承建和撤除135万元）。2015年11月13日答辩人与钱元礼签订“彩钢棚搬迁合同”，双方对工程名称、工程内容、承包方式、产品名称、数量、单价、金额、完成时间、付款方式、双方责任等进行了约定。2015年11月6日钱元礼联系原告一起务工搬迁彩钢棚，2015年11月8日16时许，原告在彩钢棚屋架上用绳子绑棱条过程中因屋架发生倾斜致原告摔倒地面受伤，原告受伤后被送往黔江区民族医院进行治疗，经医院诊断为：1、开放型颅脑损伤：2)右侧顶部凹线性骨折；3)右侧枕顶部急性硬膜外血肿；4)头皮裂伤等伤情，住院治疗109天好转后出院，原告住院产生的130948.86元医疗费用答辩人从中铁大桥公司财务部借出己经支付给黔江区民族医院。原告的后续费用经答辩人与中铁大桥公司等单位协商未果。这就是该案的基本事实。二、答辩人不是该案赔偿费用的责任主体。1、首先答辩人与中铁大桥公司签有“劳务承包合同”，答辩人只是负责做劳务，用工风险不能承担，并且该劳务承包合同8.7约定（劳务承包合同第3页)：本合同工程范围内的工程一切险及第三者责任险由甲方(中铁大桥公公司）统一办理，费用由甲方（中铁大桥公司)承担。团体意外险由甲方(中铁大桥公司）负责统一办理，按照乙方承担工程任务的造价比例分摊保险费用。由以上合同内容的约定可以看出，该案的责任主体系“中铁大桥公司”，其承担赔偿责任后，再由中铁大桥公司向保险公司索赔，这样才便于操作。2、其次2015年11月13日答辩人与钱元礼签订“彩钢棚搬迁合同”，双方对工程名称、工程内容、承包方式、产品名称、数量、单价、金额、完成时间、付款方式、双方责任等进行了约定。并且在2015年11月6日钱元礼联系原告一起务工搬迁彩钢棚，钱元礼理应承担相应的赔偿责任，因原告是受钱元礼在直接安排，务工中的安全保障义务钱元礼也系义务主体，即责任主体，答辩人与钱元礼签订“彩钢棚搬迁合同”也有相应的明确约定。3、其三原告本人也应是该案的责任主体，为什么？因原告自己务工，从人的本能来说，安全第一应该放在首位，原告本人具有法定安全注意义务，并且原告自己又没有拴安全绳，出现安全责任事故理应承担相应的责任份额。4、其四从答辩人提供的“2016年1月对下验工计价明细表”显示，该案的“项目经理”是中铁大桥公司的朱宝权，“沥青混合料拌合站建设”的1350000元系中铁大桥公司在支付，答辩人系负责劳务施工，故责任主体只能是中铁大桥公司综上，该案答辩人不是该案赔偿的责任主体，不能因为前期原告的医疗费用答辩人从中铁大桥公司借出支付给黔江区民族医院，就认定答辩人系该案当然的责任主体，真正该案最终应支付赔偿费用的系与中铁大桥公司签订保险合同的保险公司。三、原告李西函一审起诉的金额不客观真实，部分金额不能得到支持。原告起诉主张赔偿的总金额是168365.34元，该金额是否包含答辩人已经垫付的金额存疑。因原告主张的总金额没有明细，实际上原告使用农村合作医疗，后续医疗其右挠骨内固定取出也只要两三千元；关于精神抚慰金因用工主体法律上没有过错，精神抚慰金依法不应得到支持，其他费用也偏高。原告自身也应承担相应的责任份额。综上所述，答辩人诚信经营，原告向答辩人的一审主张无充分的事实和法律依据，不能因为答辩人向中铁大桥公司借出130948.86元给原告“垫付”医疗费用就认定答辩人为该案的当然责任主体，原告对答辩人的一审诉请应被依法予以驳回，该案原告的赔偿费用应由中铁大桥公司赔偿后，中铁大桥公司再依“保险合同”向保险公司索取等额赘用。以便本案的“公平公正”的解决，以利“和谐”社会的构筑。
1.营业执照副本、法定代表人证明；
2.彩钢棚的搬迁合同；
3.2016年1月对下验工计价明细表复印件；
4.原告住院病历及发票复印件；
5.保险合同复印件；
6.劳务承包合同复印件。
被告中铁大桥公司辩称：一、我方与原告李西函并未建立劳动关系，不应对原告人身损害承担赔偿责任。原告事实上接受重庆欧尼斯特公司的委托为其提供劳务，与我方没有任何法律关系。因此我方不是本案适格的当事人。二、本案中不存在违法行为，依法不应对原告李西函承担损害赔偿责任。我方依法将工程分包给重庆欧尼斯特公司，不存在任何违法行为，重庆欧尼斯特公司在施工过程中与他人建立合同关系，包括提供劳务合同关系，应由重庆欧尼斯特公司独立承担责任，因为其是有资质的独立民事主体，不应由我方代为承担。综上原告对我方的诉请没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其对我方的诉请。
被告中铁大桥公司未向本院提交证据材料。
被告钱云礼辩称：拆除彩钢棚时是胡经理叫我喊人去的，我说电缆线要拆除，胡经理说电缆线不能拆除，说我们不懂电，拆除彩钢棚时出事故的主要原因是由于电缆线造成的，我们与被告欧尼斯特公司达成协议说安全事故我们不承担责任，我们不是欧尼斯特的员工。
被告钱云礼无书面证据举示，其证人卿某某出庭作证。
本院经审理认定事实如下：2015年8月5日，中铁大桥公司黔恩高速公路项目经理部（甲方）与欧尼斯特公司（乙方）签订劳务承包合同。约定欧尼斯特公司对黔恩高速公路项目A合同段位于重庆市黔江区舟白镇的路面工程提供劳务。该合同对甲、乙双方权利义务部分约定如下：1.1……乙方在本合同约定的劳务承包范围内，以自己所有或经营管理的财产对内对外承担民事责任；1.2甲方负责劳务承包所必须的技术管理、物资供给、安全检查、环境监察、施工计划、质量控制、进度控制、验工计价、结算、营业税及附加等；1.3在甲方的组织管理下，乙方提供劳务及除甲方提供的设备、材料外工程所必须的小型工具、小型机具设备进行劳务承包，负责劳务承包期间的施工安全、环保、质量、进度并对甲方承担缺陷修复等责任；8.1（甲方）负责进行施工技术管理、工程质量监控、施工生产安全检查、技术交底、缺陷修补所需补充图纸资料等工作；8.7本合同工程范围内的工程一切险及第三者责任险由甲方统一办理，费用由甲方承担。团体意外险由甲方负责统一办理，按照乙方承担工程任务的造价比例分摊保险费用。9.2乙方应严格执行有关生产、生活方面的法规和文件，对现场安全和环境等采取有效保护措施，对施工期间发生涉及安全和环境保护、工程质量等方面的措施费用、整改费用、罚款、人身伤亡、违约金、索赔、损失补偿、诉讼等费用及其它一切责任由乙方自行承担；9.6乙方必须按照甲方要求进行现场标准化施工；10.1乙方为完成劳务承包派出的所有管理、劳务人员与甲方无劳动法律关系，这些人员均为乙方员工或雇员，由乙方独立承担劳动管理、安全管理、日常生活管理及员工、雇工的工资、福利、劳动保护、保险、人身损害等经济责任和法律责任。乙方必须为其雇工办理意外伤害保险，并承担保险费用。
被告欧尼斯特公司承包上述劳务后，因位于重庆市黔江区舟白街道窑坪村的沥青热搅拌站彩钢棚需要拆除，被告欧尼斯特公司联系被告钱云礼并指示其喊请工人从事该劳务。被告钱云礼遂喊请包括原告李西函在内的工人若干入场作业。工程现场由被告欧尼斯特的员工胡朝波等进行指挥。2015年11月8日，原告李西函在拆除作业过程中，固定有电缆线的屋架发生倾斜，致使临近三排屋架全部倒塌，原告李西函从屋架上摔落受伤，随即被送往黔江区民族医院进行治疗。经诊断为：1、开放型颅脑损伤：1）右侧顶骨凹陷性骨折；2）右侧枕顶部机型硬膜外血肿；3）头皮裂伤；2、右侧额骨粉碎性骨折；3、右耻骨上支骨折；4、右桡骨开放性骨折；5、右侧下尺桡关节脱位；6、左侧桡骨粉碎性骨折；7、右手第四指间关节脱位；8、全身多处软组织损伤。2016年3月7日出院，共产生医疗费130948.86元，已由被告欧尼斯特公司从中铁大桥公司借出款项支付医院。
2016年3月11日，原告委托重庆市黔江中心医院对其伤残等级及后续治疗费进行评估。黔江中心医院于2016年4月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被告鉴定人李西函颅脑损伤属X级伤残；被鉴定人李西函右腕关节活动受限属X级伤残；被鉴定人李西函右桡骨内固定取出需费用约10090.00元。该次鉴定费用共计1300元，另外，因鉴定检查支出的费用为1067.3元。
另查明：原告李西函与吴国凤系夫妻关系，双方共育有两个子女，其中长女李娟生于1994年10月20日，次子李松生于1999年6月20日，均为城镇户口。
本院认为：本案系原告在提供劳务的过程中受伤所形成的纠纷，各方当事人应按照自身的过错承当相应的责任。经审查，本案的争议焦点为：一、原告李西函因伤所受损失数额；二、各方当事人应承担的责任比例。现就以上焦点分别予以论述。
一、原告李西函因受伤所产生的损失数额。
1．医疗费。原告主张的医疗费共计1168.3元，系由鉴定检查费361.8元、700元及购物费用101元组成，但原告无其他证据证明所购物品系其购买并用于伤病护理使用，故本院对购物费用101元不予认定。鉴定检查费共计1061.8元（361.8元+700元），系原告因受伤鉴定实际支出的费用，本院予以认定。原告所主张的医疗费1168.3元，实际为鉴定检查费，金额亦应调整为1061.8元。
2.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因李西函为城镇户口，其残疾赔偿金应当以重庆市上一年度城镇常住居民人均可支配收入27239元为基数进行计算。其伤残情况为两个X级伤残，故伤残系数应当为12%。原告李西函现年45岁，未满60岁，故残疾赔偿金应计算20年。故原告李西函的残疾赔偿金共计为65373.6元（27239元/年×20年×12%）。
3.误工费。误工时限应当从受伤之日起计算至定残前一天，即从2015年11月8日计算至2016年4月19日，共计163天，原告方主张153天，视为其对自身权利的自由处分，本院予以确认。原告主张误工费标准为每天300元过高，根据本地区的经济发展水平，本院酌情确定为80元/天。故原告的误工费应为12240元（80元/天×153天）。
4.被抚养人生活费。原告李西函与其妻共育有两个子女，其中长女李娟已成年，次子李松生于1999年6月20日，故原告李西函的抚养对象为次子李松一人。定残之前被抚养人生活费已经在误工费之中得以体现，抚养年限的起算时间应当为定残之日即2016年4月20日，而2016年4月20日时李松即将年满十七周岁，故原告主张抚养年限为一年符合本案事实和法律规定，本院予以支持。抚养义务人为李西函及其妻两人，同时考虑伤残系数12%，按照重庆市上一年度城镇常住居民人均消费性支出19742元为基数计算所得被抚养人生活费为1184.52元（19742元/年×1年×12%÷2）。
5.护理费。原告主张护理费的标准为100元/天，符合本地的实际情况，本院予以确认。护理天数应当以住院时间进行计算，自入院之日2015年11月8日至2016年2月25日，共计109天。故护理费应当为10900元（100元/天×109天）。
6.住院伙食补助费。原告主张50元/天符合本地日常消费水平，本院予以确认。按照住院天数109天计算，住院伙食补助费为5450元（50元/天×109天）。
7.鉴定费。原告鉴定过程中共支付1300元鉴定费，有鉴定费发票予以证实，本院予以确认。
8.交通费。原告李西函无相应交通费票据证明交通费的具体数额，本院结合原告李西函住院时间及本地公共交通状况酌情认定交通费500元。
9.营养费。原告提供的病历出院医嘱无关于加强营养的陈述，故对营养费不予支持。
10.精神抚慰金。原告李西函因受伤造成两项十级伤残，在客观上给其精神造成一定的伤害，本院酌情支持精神抚慰金4000元。
11.后续治疗费。原告主张后续治疗费10090元，符合司法鉴定评估结果，本院予以支持。
综上，原告李西函因受伤遭受的各项损失合计为110799.92元。
二、各方当事人应承担的责任比例。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而本案首先要解决的即谁是雇主，原告与谁形成雇佣关系的问题。本案中，原告李西函受被告钱元礼喊请去事发工地做工，但在原告等工人做工的过程中系受被告欧尼斯特员工胡等直接指挥，故应认定原告的雇主系被告欧尼斯特公司。被告欧尼斯特公司与被告钱元礼签订的《彩钢棚搬迁合同》系事后补充签订，无法证明涉案工程系被告欧尼斯特公司承包给被告钱元礼。被告钱元礼喊请工人以及支领发放工资的行为不足以认定其与原告系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案中欧尼斯特公司具备建设工程相关资质，被告中铁大桥公司将涉案工程分包给被告欧尼斯特公司不违反法律规定，不应承担损害赔偿责任。故本案的赔偿责任主体为被告欧尼斯特公司。原告李西函在从事拆除劳务的过程中，其本身未尽到足够的安全义务并采取相应的安全措施，也是造成损害后果的原因之一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，其自身对损害后果也应承担部分责任。本院酌情认定被告欧尼斯特公司承担80%的责任，原告李西函承担20%的责任。故被告欧尼斯特公司应当承担的赔偿数额为88639.94元（110799.92元×80%），原告李西函自身应当负担的损失数额为22159.98元（110799.92元×20%）。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李西函医疗费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费等共计88639.94元。
二、驳回原告李西函的其他诉讼请求。
案件受理费940元，减半收取470元，由原告李西函负担227元，由被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司负担243元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向本院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或上诉后又撤回上诉的，本判决发生法律效力。
审判员 刘光生
二〇一七年三月二十九日
书记员 庞春天