广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终2139号
上诉人（原审原告）：刘齐明，男，1976年5月27日出生，汉族，住湖南省邵阳县，
委托诉讼代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋建平，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖南省邵阳县，
被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程珠海有限责任公司，住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇连兴二路20号商铺。
法定代表人：王志东，总经理。
委托诉讼代理人：蔡翔宇，系该公司员工。
上诉人刘齐明因与被上诉人蒋建平、中鼎国际工程珠海有限责任公司（以下简称中鼎公司）劳务合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘齐明上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法变更第一项为：蒋建平支付刘齐明工资92000元（2015年5月3日至2016年3月26日），并改判中鼎公司对蒋建平拖欠刘齐明的工资承担连带责任；2.本案的诉讼费由蒋建平、中鼎公司承担。事实与理由：一、蒋建平应支付刘齐明工资92000元，一审仅判决7000元是认定事实错误，请求二审依法改判。首先，刘齐明与蒋建平在刘齐明入职时有口头约定的，当时双方约定刘齐明月工资不低于11000元。其次，蒋建平已实际履行了。从中鼎公司在原劳动争议案中所出示的《工资支付表》可以看到蒋建平所给刘齐明第一个月（即6月份）应发的工资就是11000元，并扣了1000元，但未能写明扣款原因。另外，7月份应发工资为15000元、8月份应发工资为10000元、9月份仅做了3000元《工资支付表》。蒋建平、中鼎公司在庭审中均确认每月工资均由蒋建平制作然后由中鼎公司从应付蒋建平的承包工程款中发放。刘齐明由于之前没有办有工资卡，6月至9月工资均由刘齐明委托蒋建平在每月《工资支付表》签名确认。在中鼎公司在原劳动争议案中所出示的6月至9月《工资支付表》中刘齐明应收工资为39000元，但蒋建平实际只支付给刘齐明23000元（该实收工资数刘齐明、蒋建平、中鼎公司均没有异议），仅该部分《工资支付表》上就有金额为16000元的工资未付。另外，中鼎公司在一审中所出示的原劳动争议仲裁案的庭审笔录可以证实蒋建平每月给刘齐明发放的工资仅是应发的80%。蒋建平、中鼎公司不出示的2015年10月至2016年3月26日的《工资支付表》，按双方的约定蒋建平应按每月11000元应给刘齐明支付工资。第三，刘齐明与蒋建平解除劳务关系时间为2016年3月26日。一审以刘齐明仅向中鼎公司发解除劳动关系通知书，不支持刘齐明该主张，导致错判。根据举证规则，解除劳务关系的责任在蒋建平，但本案蒋建平并没有出示何时与刘齐明解除劳务关系的证据。另外，蒋建平、中鼎公司是分包关系，刘齐明给中鼎公司发解除劳动关系通知书应视为已向蒋建平提出解除劳务关系。再者，蒋建平、中鼎公司在与刘齐明因劳动关系案的仲裁及一审、二审中对2016年2月26日收到刘齐明提出解除劳动关系的通知均没有异议。中鼎公司在一审中所出示的原劳动争议仲裁案的庭审笔录还可证实刘齐明在工地做到2016年1月底。后因蒋建平、中鼎公司拖欠工资、没有签订合同、没有购买社保才提出解除劳动关系的，才有之后的一系列仲裁诉讼。二、一审不判决中鼎公司承担连带责任是错判。蒋建平、中鼎公司之间是违法分包，蒋建平没有相应资质，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”应当判决中鼎公司对蒋建平所拖欠刘齐明的工资承担连带责任。
蒋建平答辩称：一、刘齐明主张的按月获取固定工资的主张与事实不符。目前整个施工领域的劳务市场，大多是按日计算工钱或者是根据完成工程量计算工钱，刘齐明主张的按月获取固定工资本来就是一种不正常的做法。因为建筑工地的工作量和工作时间视工程进展和天气因素等不固定，而施工单位的工程款一般是根据工程进度进行结算支付的，一般班组在组织工人进场施工时，都不会采取按月支付固定工资的结算方法。二、刘齐明主张其每月固定工资11000元和从事工作的时间为2015年5月3日—2016年3月26日应当提供证据进行佐证。根据举证规则，刘齐明主张其每月是发放固定工资应当进行举证，主张其每月工资11000元的标准也应当举证。刘齐明并未提供任何的证据证明其在2015年10月至2016年3月期间曾为蒋建平提供过任何的劳务。刘齐明主张其在工地上做工将近一年，却连个工友做证人进行证明都没有，可见刘齐明主张在工地上从事的工作时间是虚假的。而且刘齐明在整个工程当中做的仅是打毛挂网的工作，打毛挂网仅是整个施工过程中的一道工序，不可能长达近一年的施工工期。三、一审法院确认刘齐明按月获取固定工资的主张和认定刘齐明工作截止时间是2015年9月20日是错误的。刘齐明在珠斗劳仲裁终字[2016]第118号案件的劳动仲裁阶段庭审已经当庭承认，蒋建平是将打毛挂网的单项工作分包给刘齐明，且在仲裁笔录中表示为“假日我忙不过来，要赶进度的时候，我会叫些人一起做”，由此可见刘齐明可以自主找人过来一起完成其工作，这与刘齐明所称的固定工资每月11000元严重矛盾。而关于为何刘齐明分别收到10000元、10000元、3000元的工资，完全是基于刘齐明完成的工作量进行结算的，法院认定刘齐明按月获取固定工资的主张属于事实认定错误。而认定刘齐明工作截止时间是2015年9月20日更是缺乏证据支持。考虑到刘齐明与蒋建平是老乡的关系和诉讼成本，蒋建平本着息事宁人的态度在本案中没有提起上诉，但是并不代表蒋建平认可一审法院所认定蒋建平仍欠刘齐明7000元工资的事实。综上，刘齐明上诉的所欠工资数额没有事实依据，诉请的事由缺乏证据予以佐证，应当予以驳回。
中鼎公司答辩称：一、刘齐明由蒋建平聘请的事实已经由生效判决认定，其诉请要求中鼎公司对其工资承担连带责任没有任何的事实依据和法律依据。珠斗劳仲裁终字[2016]第118号仲裁裁决书、（2016）粤0403民初1330号民事判决书、（2016）粤04民终2428号民事判决书均已经确认刘齐明是由蒋建平招用在涉案工地从事打毛挂网工作的事实，刘齐明与中鼎公司之间不存在劳动关系或劳务关系。刘齐明要求中鼎公司承担连带责任的诉讼请求没有任何的事实依据和法律依据。二、中鼎公司向刘齐明账号转账是基于蒋建平委托的代付行为，有关刘齐明的劳务费标准，具体应当由刘齐明与蒋建平进行核算。在目前市场的建筑工程施工领域中，施工单位将部分工程进行劳务分包是惯常的做法，根据《劳务分包合同》和已经生效判决的事实认定，均已经确认刘齐明由蒋建平联系聘请、安排工作内容和约定劳动报酬的事实。而刘齐明也清楚明确与中鼎公司之间不存在任何的劳动关系或者劳务关系，因此在提供给中鼎公司的《委托书（2015.7.20）》中，刘齐明也确定其在蒋建平班组从事拉毛挂网工作。中鼎公司向刘齐明账号进行转账，是基于蒋建平的委托，在不超过蒋建平该期应得工程款内代发其班组工人的工资。中鼎公司不参与分配刘齐明的工作内容和劳务报酬，有关刘齐明的劳务费用究竟是按月计付还是按单价计付，具体由蒋建平和刘齐明确定。三、刘齐明主张其在案涉工程从事工作的起止时间是2015年5月3日起至2016年3月26日，严重有悖于事实。根据刘齐明提供的《委托书（2015.7.20）》中可见，刘齐明在整个案涉工程中从事的仅是打毛挂网的工作，拉毛挂网是整个施工过程中的其中一道工序，从案涉工程的完工进度来看，刘齐明主张打毛挂网工作长达将近一年的时间，与常理不符，严重有悖于工程施工的实际需要，与事实不符。四、刘齐明向中鼎公司寄发解除劳动关系通知书仅是其单方行为，并不构成中鼎公司对其劳动关系或劳务关系的任何确认，中鼎公司与刘齐明之间不存在劳动关系已经由生效判决进行了认定。至于刘齐明与蒋建平何时建立劳务关系，何时解除劳务关系，应当由刘齐明承担举证责任。刘齐明向中鼎公司寄发的解除劳动关系通知书本来就属于对象错误，中鼎公司在收到该文书之后也没有义务进行反馈或回复。综上，刘齐明诉请要求中鼎公司对其工资承担连带责任没有任何的事实依据和法律依据，请法院依法驳回刘齐明的上诉请求。
刘齐明向一审法院起诉请求：1.判决蒋建平给刘齐明支付所拖欠的工资92000元（2015年5月3日至2016年3月26日）；2.判决中鼎工程公司对蒋建平拖欠刘齐明的工资承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由蒋建平、中鼎工程公司承担。
一审法院查明的事实如下：2016年5月19日，刘齐明因与蒋建平、中鼎公司劳务纠纷，向一审法院提起诉讼[（2016）粤0403民初1330号案件]。2016年8月15日，一审法院作出（2016）粤0403民初1330号民事判决，查明：刘齐明接到蒋建平有关招聘人员的电话后，于2015年5月3日到“宁海世纪城三期二区3栋”工地做工，负责打毛挂网工作，未签订任何劳动合同。刘齐明工作期间，中鼎公司向刘齐明转账28000元，备注为工资。2015年9月23日，刘齐明转账5000元至被告账户。2016年2月，刘齐明向中鼎公司寄出解除劳动合同关系书面通知书。另，中鼎公司与蒋建平于2015年3月13日签订《劳务分包合同》约定，中鼎公司将宁海世纪城三期二区3栋的土建装饰工程以包工不包料的形式承包给蒋建平。刘齐明、蒋建平、中鼎公司因工资、经济补偿金等问题发生争议，刘齐明于2016年2月26日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委经审理于2016年5月3日作出珠斗劳仲裁终字[2016]第118号《仲裁裁决书》，裁定驳回刘齐明的全部仲裁请求。刘齐明对此不服，于2016年5月19日向一审法院起诉。一审法院判决认定……刘齐明主张其与中鼎公司存在劳动关系事实及法律依据不足，刘齐明基于劳动关系要求被告支付拖欠工资、支付未签订书面劳动合同双倍工资及经济补偿金，要求蒋建平返还15000元工资缺乏依据，一审法院不予支持。刘齐明主张与蒋建平之间有关拖欠工资的纠纷，可另循法律途径解决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回刘齐明的诉讼请求。
刘齐明不服上述一审判决，向本院提出上诉。后本院作出（2016）粤0403民终字2428号民事判决，确认一审法院（2016）粤0403民初1330号一审民事判决查明的事实，判决驳回刘齐明的上诉，维持原审判决。
2016年12月14日，刘齐明向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求对其与蒋建平、中鼎公司工资支付争议进行仲裁。珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲案不字（2016）609号不予受理通知书，认定刘齐明提出的仲裁申请被申请人主体不符合受理条件，决定不予受理。此后，刘齐明向一审法院提起本案诉讼。
另查明：中鼎公司受蒋建平委托向刘齐明转账28000元，备注为工资，其中2015年8月28日转款15000元、2015年9月22日转款10000元、2015年10月25日转款3000元。根据刘齐明提交的工资支付表记载：2015年8月28日刘齐明收到15000元的“工资支付周期2015年6月21日至2015年7月20日”，2015年9月22日刘齐明收到10000元的“工资支付周期2015年7月21日至2015年8月20日”，2015年10月25日刘齐明收到3000元的“工资支付周期2015年8月21日至2015年9月20日”。
另外，2015年9月23日，刘齐明根据蒋建平要求退回多付款项5000元给蒋建平。
庭审过程中，刘齐明及蒋建平确认，刘齐明一人承担“宁海世纪城3期2区3栋”楼房的打毛挂网任务。
一审法院认为，一审法院（2016）粤0403民初1330号生效民事判决认定蒋建平招聘刘齐明到涉案工地工作的事实，刘齐明据此主张其与蒋建平成立劳务关系，蒋建平没有证据予以推翻，一审法院予以确认。刘齐明主张蒋建平按11000元/月支付工资直到2016年3月26日，并提供工资卡明细、工资表、解除劳动合同关系通知书邮件、法院生效民事判决证明。蒋建平提出异议，认为其雇请刘齐明工作，是按刘齐明完成工作面积按单价计付报酬，且刘齐明所承担的工作任务于2015年7月中旬完成。一审法院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘齐明提交的工资表，明确记载蒋建平从2015年7月至9月按月向刘齐明支付工资，蒋建平予以认可，该证据足以证明刘齐明付出劳动按月获取固定工资的主张，一审法院予以确认。蒋建平答辩认为按刘齐明完成的工作量按单价计付工资，与其按月支付刘齐明工资的事实相矛盾，一审法院对其答辩意见不予采纳。关于工资的数额认定问题，刘齐明主张按11000元/月获取工资，蒋建平予以否认。刘齐明提交的工资表及实际领取的工资数额都不能证明其主张。刘齐明提交的生效裁判文书并没有确认刘齐明主张工资数额的事实。因此，刘齐明提交的证据均不能证明刘齐明提出月工资11000元的事实主张，一审法院不予确认。刘齐明提交的工资表记录刘齐明收取7、8、9月的工资分别为10000元（刘齐明领取15000元后退回蒋建平5000元）、10000、3000元，据此一审法院认定刘齐明每月工资为10000元。关于刘齐明完成工作的时间问题，刘齐明提交的解除劳动合同关系通知书邮件，该邮件何时投寄、通知书内容如何书写只需刘齐明单方操作即可完成。该邮件收件人不是蒋建平，而是中鼎公司。中鼎公司签收刘齐明寄来邮件，不代表其确认邮件内容。中鼎公司收件后，蒋建平、中鼎公司均没有对刘齐明主张的事实进行确认。因此，刘齐明提交的邮件仅能证明其寄出邮件的事实，不能证明其主张工作截止时间的事实；另外，刘齐明仅承担涉案一栋楼的打毛挂网工作，是该楼装饰工程其中一项工序，其主张持续工作一年明显有违工程实际。对刘齐明该主张，一审法院不予支持。根据提交的工资表、诉辩双方陈述的施工进度、工序衔接等意见，一审法院认定刘齐明工作时间截至2015年9月20日。据此计算，刘齐明工作三个月应获工资30000元，扣除已收取23000元，蒋建平尚应支付刘齐明工资7000元。
刘齐明与中鼎公司没有建立劳务关系，其要求中鼎公司承担责任的诉讼请求，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、蒋建平应于判决发生法律效力之日起十日内支付刘齐明工资7000元。二、驳回刘齐明其它诉讼请求。一审案件受理费2100元（刘齐明已预交），由刘齐明负担1940元，蒋建平负担160元。
本案二审期间，各方均没有向本院提交新证据。
经审理查明，根据蒋建平签名确认的2016年6月份工资支付表，中鼎公司向刘齐明发放工资10000元，由蒋建平代收，蒋建平未将该月工资转交刘齐明。
一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，刘齐明主张工资为每月11000元，蒋建平每月仅向其发放80%的工资，没有提供证据证明，本院不予采纳。刘齐明与中鼎公司不存在劳动关系，其向中鼎公司发出解除劳动关系通知书，不具有法律意义，更不能作为刘齐明与蒋建平解除劳务关系时间的证据。虽然根据刘齐明的陈述，刘齐明的工资为按月支付固定工资，但是在蒋建平未将代领的2016年6月份工资转交刘齐明的情况下，刘齐明收到2015年7、8月份工资后，未继续追讨拖欠的6月份工资，反而又向蒋建平返还了5000元，这与常理不符。蒋建平在承认未向刘齐明支付6月份工资的情况下，主张刘齐明的工资按工程量计算，并在庭审中对按工程量支付工资的过程进行了较为合理的说明，故本案不能排除按工程量支付工资的可能性。一审法院依据刘齐明提交的7、8、9月工资支付表认定刘齐明工资为每月10000元，证据不足，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，经过对本案相关情况和证据进行综合审查，刘齐明提交的工资表并不足以证明蒋建平按月向其支付固定工资，蒋建平是否拖欠刘齐明工资也因证据不足无法查明，刘齐明应当承担举证不能的不利后果。刘齐明要求中鼎公司对支付工资承担连带责任，亦缺乏事实依据，本院不予采纳。蒋建平和中鼎公司均未提起上诉，视为对一审判决的认可，故本院对一审判决予以维持。
综上，上诉人刘齐明的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由刘齐明负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年九月一日
书记员 黄瑞绮