河北省邯郸市峰峰矿区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)峰刑初字第00280号
公诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。
被告人李磊磊，男，1987年3月23日出生，，汉族，户籍所在地河北省邯郸市永年县，大专文化，捕前住邯郸市永年县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月3日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于峰峰矿区看守所。
辩护人陈光泽、杜排军,河北江正律师事务所律师。
邯郸市峰峰矿区人民检察院以峰检公诉刑诉（2015）237号起诉书指控被告人李磊磊犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。峰峰矿区人民检察院指派检察员蔡琪出庭支持公诉，被告人李磊磊及其辩护人陈光泽、杜排军到庭参加诉讼。现已审理终结。
邯郸市峰峰矿区人民检察院起诉指控：从2015年3月开始，受害人吕某1投资被告人李磊磊为其联系煤炭生意，李磊磊为了取得吕某1的信任，无论生意是否盈利都会给吕某1相应的红某。2015年4月底或者5月初的时候，李磊磊为了继续让吕某1投资以供自己挥霍，虚构、编造说有湖南的江某要2000多吨煤，需要投入50余万元。此时吕某1在已投入给李磊磊做生意33.4万元的基础上，又投入了20万元的煤款，后李磊磊又以需要运费为由向吕某1要了5万元，共计骗取吕某158.4万元。
检察机关提交了相应的证据，指控被告人李磊磊犯诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人李磊磊定罪处罚。
被告人李磊磊辩称起诉书指控的内容不属实，一、江某这人不是其虚构的，确有此人，真实名字叫胡建军，外号叫老江；二、起诉书指控的诈骗数额与实际不符，其实际诈骗金额为232000元。
辩护人杜排军辩称：1、引发此案的前提。被告人李磊磊是肥乡县梓航煤炭贸易有限公司的法定代表人，经营煤炭生意多年，在2014年与河南做煤炭生意时，有一笔1000余万元的资金经法院判决仍未执行回来，造成公司资金困难，为了将业务继续发展，被告人积极寻找投资方与吕某1结为生意伙伴。2、被告人与吕某1合作后，当吕某1的资金到位后，积极与永年的建发钢厂、通达钢厂洽谈，由于建发钢厂最后给的价格不合适，通达钢厂因环保不达标被责令停产，造成这几笔生意没有谈成，但被告人仍本着诚实信用的原则给吕某1分红，准备再从下一笔的业务盈利来补。由于借款在被告人手中掌握，被告人李磊磊就与湖南的一个中间供应商蓝总开展业务来往，这批煤炭的报价为37万元中间有4万元利润，结果蓝总只给了33万元，因质量问题扣除了4万余元，在此情况下被告人李磊磊仍给吕某1分了红某。后被告人先后给南方几家大客户联系，发现存在更大的利润空间，为了能揽住这几笔买卖，被告人千方百计满足客户需求。在被告人资金不足的情况下，为了让大客户为其先垫付资金从而开展生意，被告人李磊磊就开始用此借款先将自己的车辆赎回来，陪同几家大客户进行了一些吃喝玩乐的热情款待，为下一步的生意往来进行了超前消费。这些客户都是真实存在的，为保守大客户和个人的商业秘密，就善意的将段某、胡某说成江某。总之，被告人李磊磊为谈业务做了大量准备工作。3、从借款证据内容上看，此借款是有金额、有用途、有权利和义务，并且还有期限以及保证。在借款期限内，被告人为了下笔生意往来做了大量的准备工作。4、当被告人与胡某和段某将这笔业务的价格协商定好后，在胡某多次催要发货，并要求货到付款，不同意先垫付资金的情况下，被告人为了将此生意做成，想让吕某1再投资，就将胡某说成了江某，并把订金5万余元交给吕某1，事后被告人将实际情况告诉吕某1，而吕某1不再投资，由此产生了异议和分歧。5、因借款期限未到，在双方产生了分歧后，吕某1不但不再投资反而说成诈骗，马上逼着被告人还款，并采取非法手段将被告人进行软禁2天，还将被告人的公司公章、营业执照等所有的相关手续全部抢走，还采取殴打、亮刀子等手段胁迫被告人还款。被告人在暂无法偿还的情况下，只好承认是诈骗，到公安机关寻求保护，被告人主动说明情况，由此被拘留，从而形成了诈骗案。6、本案犯罪数额从起诉书指控和被告人借款手续中来看是58.4万元。但从材料显示，崔石峰撤回借款47000元，给吕某16万元红某和5万元定金，购煤交定金2万元和6万元购煤，共计23.7万元，被告实际占用借款为34.7万元。7、诈骗案与债务纠纷的界限和区分，不宜混淆。被告人与吕某1之间属于借款纠纷，不是诈骗行为，被告人主观上没有以非法占有的目的。
辩护人陈光泽辩称：1、本案属于民事纠纷，指控被告人构成诈骗罪证据不足。2、被告人出具收据、并用房子抵押的行为说明被告人没有诈骗故意，双方是借贷关系。3、起诉书中认定的58.4万元有两部分组成，其中33.5万元是被告人双方合作与湖南海螺集团做生意时受害人没有撤回去的投资贷款，这与后边的新投资25万元性质完全不同，不能一概而论。4、被告人与受害人前后做了两笔生意，一笔做成了，一笔没有做成，受害人的投资前后是有交叉的，应该综合来看。在两笔生意过程中，吕某1领取的分红（38600元或122000元两方意见不一）和崔石峰代表公司收取的47000元应视为受害人撤回的资金。被告人为准备这次生意，用于招待客户50000元，20000元定金和60000元煤炭，被告人没有占为己有，是正常的业务支出。上述款项不应作为诈骗金额计算在内。综上所述，指控被告人构成诈骗罪证据不足，指控犯罪金额计算有误。
经审理查明：从2015年3月开始，被告人李磊磊谎称为被害人吕某1联系煤炭生意，多次以需要购煤款为由从被害人处骗取钱款，被告人李磊磊为了取得被害人吕某1的信任，无论生意是否谈成、是否盈利都会给吕某1相应的红某。2015年4月，被告人李磊磊为了继续让被害人吕某1投资以供自己挥霍，虚构、编造说有湖南株洲一个电厂的江某要2000多吨煤，需要投入50多万元，因被告人之前曾以购煤为由骗取了被害人33.4万元，就告诉被害人要做这单生意还需要再投入20万元，随后被害人吕某1又先后以现金和转账的方式给了被告人20万元。在2015年5月19日，被告人李磊磊在其父亲李新英不知情的情况下将其父所购买的位于永年县住建局家属楼3号楼1单元402号的房产（该处房产无房屋产权证）为抵押，给被害人吕某1写了一张金额为53.5万元的现金收据,其中1000元是李磊磊欠吕某1的分红。之后，被告人又以煤炭生意需要运费为由，骗取被害人现金5万元。至案发前，被告人李磊磊以做煤炭生意为由，累计从被害人吕某1处骗取58.4万元(含以分红的名义返还给被害人的38600元)。被告人李磊磊将所骗取的大部分钱财用于赌博、还债及个人挥霍。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人李磊磊给被害人吕某1出具的现金收据及永年县住房和城乡建设局房产管理科出具的李磊磊无商品房确权登记记录及住建局家属楼3号楼1单元402号无产权登记的情况证明。
2、现场辨认笔录。证明被告人李磊磊分别在邯郸市永年县迎宾大道永信花园小区3号楼2单元及永年县永美电厂家属院门口赵菲良子健身中心赌博，输了煤款中的10万余元。
二、被告人的供述
2015年的时候，其给吕某1说可以给湖南海螺集团送大概1300吨左右的面煤，其当时给吕某1说大概需要33万元左右的资金，生意做成之后可以给吕某1分到3.5万元左右的红某，吕某1同意后分多次以转账或现金的方式给了其33.5万元的本金。其用33万买了1380吨的面煤，剩下的5000元给其自己留着当辛苦钱了，但这次因为煤泥掺的多了，湖南海螺集团发现了，把质量保证金给扣了，给其的煤款是33万元，等于这笔生意对于吕某1来说是没有挣钱而亏了5000元，但对其而言得了5000元。之后其还是按照之前和吕某1说好的，从汇来的33万元中拿出了3.7万元作为红某给了吕某1，以此来证明其的能力，让吕某1能够信任其，为了以后他能放心会将更多的钱给其让其来使用。其和湖南海螺集团做的是站台交易，是通过一个中间人蓝总，他是湖南海螺集团的一个煤炭供应商。在其给吕某1做完这笔1380吨的生意后，其为了能让吕某1尽快能给其一些钱，其就虚构编造了一个理由，其给吕某1说还有一笔生意，是给湖南株洲一个电厂送煤，说是一个叫江某的人，大概需要2000多吨面煤，这笔生意大概需要本金50万左右，之后吕某1就给其转账16万元，在彭城汉唐宾馆给了其4万元现金，共计20万元煤款，也就在这个时候其给吕某1写了一张关于53.5万元的收据，并注明如果生意亏本，可以用其的房子作为抵押。江某这个人完全是其为了骗取吕某1的钱而编出来的一个人，至于对方要2000吨煤，也是其为了让吕某1能多给些钱而编出来的理由。之后，其就想让吕某1更加信任其，其就从吕某1的这些钱中拿出了5万元给了吕某1，并告诉吕某1说这是湖南株洲的江某给的这2000吨煤的定金，其实这都是其自己编的，就是为了骗取吕某1的信任才这么做的。之后其给了老秦2万元的定金，让他准备2000吨的掺过煤泥的煤，这样一来，即使到最后其把吕某1的煤款都用完了，一旦有人买其的煤，其也可以转开圈，不至于被吕某1发现其把他给的煤款都用完了。其记得收了吕某1一个53.5万元，一个5万元。其用吕某1的煤款把其的广汽传祺车赎了回来，给了崔石峰4.7万元，给崔石峰这笔钱有两个原因，一个是封口费，另一个就是想以后还会和崔石峰一起合作，为了讨好他。在永年玩牌输了有10万元左右，陆陆续续还了赵某116万元，自己或者招待客户吃喝花了5万余元。2015年5月份的时候想和段某做生意，他也是湖南海螺集团的供应商，就花了6万元买了200吨煤堆放在彭城肉联厂对面的煤场里，段某一直催着其发货，但是其没有那么多的煤，就以各种理由推迟发货。给吕某1红某3.7万，定金5万元，还有2万元给了老秦当定金。这么多钱其也没有想一下能给吕某1补上，当时就是头脑一热就把钱花了，没有想那么多。其当时算了算应该拿了吕某153.5万元，所以其就给吕某1写了个53.5万元的欠条，当时其想吕某1信任其，在生意上不怀疑其，其还用永年县城建局家属楼的一套房子作抵押，这套房子是其父亲李某的，但是没有房产证。
三、被害人陈述
2015年4月份，李磊磊和其说湖南有个江某，和他关系特别好，特别信任他，也特别有钱，是个大客户，每个月最少要1万吨煤，每吨能让其挣50元，当时李磊磊又说从矿上进煤，一次性给矿上打50万的话，可以每吨便宜10元钱，这样每吨能让其挣60元，其这次给了李磊磊53400元，后来又李磊磊又说钱不够，其又给了他了5万元现金，当时李磊磊还说用峰峰矿区彭城西站台给江某发煤。2015年4月23日左右，李磊磊说给湖南一个段某发煤，也是大客户，每个月也能要一万吨煤，李磊磊说用峰峰矿区义井站台给段某发煤，其先给了李磊磊20万现金（2015年4月23日给了他10万，2015年4月29日给了他6万，2015年5月20日给了他4万）。后来李磊磊说给其拉来了1000多吨煤，运费不够了，其又给了李磊磊5万元。后来其知道根本没有江某这个人，李磊磊也承认没有江某这件事，就不认识江某这个人。其给李磊磊的584000元，他根本就没有下煤，他说这些钱，有的还账了，有的给家里人了，有的干别的用了。好像有段某这个人，其给了李磊磊25万，让他给段某下煤，过了几天李磊磊给其说在义井站台，段某要的1000多吨的煤已经到了，段某也一直催他要煤，其问李磊磊什么情况，李磊磊就和其说让段某打30万预付款，不然不给段某发货，后来又以各种借口推脱，2015年5月31日，我们公司的人到义井站台看煤，义井站台的人说这些煤不是李磊磊的，后来其问李磊磊是怎么回事，李磊磊说他骗其了，他根本没有下煤。
2015年5月19日上午，其带着李磊磊要去彭城西货场看煤，当时到的彭城西货场，李磊磊指着一些煤，说这些煤就是他准备发给江某的一部分煤，李磊磊为了打消其的怀疑，在彭城西货场办公的地方，主动给其写了一个53.5万的欠条，李磊磊说多出来的1000元，是他欠其的分红钱，他给其加上了，他还说用他在永年县城建局家属楼的一套房子作抵押，2015年5月20日，李磊磊和其说煤马上就要发过来了，给其要了5万元的运费，其当天用银行卡转给他5万元，2015年5月24日，他又给其要了5万元的运费，这个钱是给的他现金。
2015年5月底的时候，其问李磊磊怎么矿上还没有把剩下的煤发过来，李磊磊刚开始以各种理由推脱，其就用李磊磊的手机开着免提给矿上的老板打电话，其问我们把钱打过去了，为什么还没有给我们发煤，当时矿上的老板说，钱没有打到矿上啊，矿上的老板还把李磊磊给矿上老板发的信息，让矿上老板来骗我们的信息发给其，这时其才知道李磊磊是骗其的了，他根本就没有给矿上打钱，其就问李磊磊到底有没有江某这个人，李磊磊和其说没有这个人，其又去彭城西货场问那些煤的事情，西货场这些煤的负责人说这些煤不是李磊磊的，是李磊磊让人家说这些煤是李磊磊的。李磊磊说把其给他的煤款给了家里人一些钱，还了一部分帐，还赌博输了些钱，还干别的用了些钱。
另陈述，李磊磊以分红名义给其的账户上转款38600元，也就给过其这么多分红。
四、证人证言
1、彭城西货站站长索某证实：2015年2月3日到7日这几天，李磊磊在我们货场连续发了两整列煤（相当于5714吨煤），2015年4月25日、26日，李磊磊又在我们货场发1364吨煤，2015年4月25日以后，又在我们货场站台存了一些煤，但没有发出去，具体也不知道这些煤是不是他的。李磊磊让当时在其这里负责配煤的一个姓王的人给他准备配煤，当时李磊磊还给了人家2万元的定金，人家给他配好煤了以后，李磊磊一直往后拖，始终也没有再说发煤的事情了。
2、王某1证言：其老板叫秦某，其不记得公司名字叫什么，其负责在彭城西货场看煤，2015年4月27日，其公司开始在彭城西货场给李磊磊配煤，具体情况其不知道，他给了其公司2万元的配煤费用，其听老板说李磊磊要2700吨煤，但具体配了多少吨煤其不清楚，配完煤后一直到现在也没动静了。2015年4月27日他给了其1万元，我给他写了一个1万元的收据，2015年4月28日他又给了其一个2000元，一个8000元。至今煤还堆放在彭城西货场。
3、彭城镇瑞达转运站申俊平证言：2015年5月23日左右，一个自称小崔和李磊磊说要在我们转运站发煤，其感觉他们是大客户就答应了，第二天他就开始往我们转运站拉煤，就拉了2车煤，后来第四天又拉了2、3车煤，拉煤期间小崔和一个叫李磊磊的男子来过我们转运站一次，再往后他们就没有往我们转运站拉煤，后来我们就联系他为什么不拉煤了，小崔还是说往我们转运站拉煤呢，但一直没见往我们站拉煤，当时还说2015年5月底前走一列车煤，后没有往我们转运站拉过煤，我们也怕他占着我们转运站的地方，不往外走煤，就一直给小崔打电话催他，小崔后来把李磊磊的手机号告诉我了，说李磊磊是他们公司的负责人，让其联系李磊磊，其就给李磊磊打电话，李磊磊还是说往我们转运站拉煤，可就是没见煤，后来我们转运站比较忙，就没在意他这个事了。
但是在往我们转运站拉了200余吨煤后，就一直没有动静了，那些煤现在还在我们转运站放着呢。
4、赵某1证言：李磊磊是永年人，1987年出生，吃的挺胖，其和李磊磊是2012年左右在一起工作的时候认识的，当时我们都是在陕西神木县负责煤炭生意的业务员，之后在2014年的时候李磊磊拉走煤拖欠其煤款29.7420万元，从2015年2月份至3月份期间，李磊磊陆续还给了其8万元，该8万元是李磊磊分几次还的其记不清了，但都是在永年给的其现金，还欠21.7420元，其当时还让李磊磊给其写了一张欠条。之后，李磊磊也陆陆续续还给其一些钱，其记得在2015年3月18日至4月12日期间，总共还给其3.5万元，这当中其记得是以现金给其为主，有没有转账其记不清了，但具体转账或是现金分别是多少钱其记不清了，具体哪天给其的钱其也记不清了；2015年4月13日，其去永年找的李磊磊，他还给其1万元现金，具体在什么地方其记不清了；2015年4月18日，其到永年找李磊磊，他还给其2万元，2015年4月29日，其到永年找李磊磊，他还给其3万元，2015年5月8日，其到峰峰矿区彭城的汉唐宾馆找李磊磊，他还给其2400元现金，这样算下来，李磊磊在2015年3月18日后至今，李磊磊共还给其97400元。其和李磊磊之间是简单的民事纠纷。
另有银行交易记录，被告人李磊磊到案证明，社会调查及户籍证明，辨认笔录等证据在卷予以佐证。
本院认为，被告人李磊磊以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李磊磊将诈骗所得的部分钱财用于赌博，可酌情从重处罚。被告人李磊磊退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李磊磊以非法占有为目的，通过虚构的人物、事实，致使被害人产生错误的认识，从而骗取被害人的钱财，构成诈骗罪，故对辩护人提出的被告人与被害人是民事纠纷，不构成诈骗罪的意见，本院不予采信。
对于被告人及其辩护人的其他辩护意见，经查与本案事实不符，本院不予采信。根据被告人李磊磊犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告人李磊磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2026年6月2日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）
二、责令被告人李磊磊将违法犯罪所得54.54万元退赔给被害人吕海亮。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 林
审 判 员 张 奕
人民陪审员 黄 卫
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李远慧
张胜琦
附相关法律条文：
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。