四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终500号
上诉人（原审被告）：李军，男，1971年5月7日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：张育德，巴中市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：方党先，男，1954年1月18日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：刘亮，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴中市宝莱门窗制作安装有限公司，住所地四川省巴中市巴州区枣林镇八字村五社112号。
法定代表人：高宝先，董事长。
被上诉人（原审被告）：高宝先，男，1974年3月10日出生，汉族，户籍地江苏省盱眙县，系巴中市宝莱门窗制作安装有限公司董事长，现四川省巴中监狱服刑。
上诉人李军因与被上诉人方党先、巴中市宝莱门窗制作安装有限公司（以下简称巴中宝莱门窗公司）、高宝先民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2014）巴州民初字第2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李军上诉请求：1.撤销巴中市巴州区人民法院（2014）巴州民初字第2622号民事判决；2.判决巴中宝莱门窗公司及高宝先向方党先清偿22.8万元债务，李军不承担民事责任；3.判令被上诉人负担本案一、二审的全部案件受理费。事实与理由：1.方党先出借给高宝先的30万元是用于发放巴中宝莱门窗公司工人的工资，是职务行为，巴中宝莱门窗公司应承担连带清偿责任;2.高宝先应偿还方党先的22.8万元借款应依法先强制执行已采取保全措施的资产，在保全资产未依法强制执行之前，李军依法可拒绝承担保证责任；3.李军依法不应承担民事责任，方党先与高宝先事先恶意串通，对李军称月息是3%，而实际月息是8%，且出借资金实施了“砍头息”操作，方党先与高宝先的行为属于欺诈，李军依法不应当承担民事责任；4.一审判决适用法律错误。一审法院判决李军承担债务人不能清偿部分的三分之一，是对完整的法律法规条款的随意肢解，断章取义，显失公平。综上所述，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人方党先辩称：原审法院认定事实清楚、程序正当、适用法律正确。在本案中，当事人对担保方式没有明确约定，依照《担保法》的规定上诉人应承担连带保证责任；上诉人主张的出借人与借款人恶意串通等理由不成立，被上诉人是通过上诉人李军介绍认识高宝先，并没有恶意串通高宝先，且上诉人李军与高宝先系朋友关系，李军是自愿担保，现债务人高宝先不能清偿到期债务，一审法院判决担保人承担不超过不能清偿部分的三分之一的民事责任于法有据。
方党先向一审法院起诉请求：1.请求判决巴中宝莱门窗公司和高宝先限期偿还方党先的借款30万元及利息；2.判决李军承担连带清偿责任；3.诉讼费由巴中宝莱门窗公司、李军承担。
一审法院认定：2014年1月29日，高宝先向方党先借款并向方党先书立借条一张，载明：“借到方党先现金叁拾万元正（300000.00）据高宝先2014.元.29，担保人李军2014.1.29”。庭审中，李军陈述其知晓方党先与高宝先约定的利息为月息3分，但方党先与高宝先实际口头约定的利息为月息8分。方党先陈述借款当日向高宝先出借款项30万元，当日支付利息2.4万元。2015年1月，高宝先因涉嫌刑事犯罪被执行逮捕。2016年1月，巴中市中级人民法院作出（2015）巴中刑初字第21号《刑事判决书》，判决：“一、被告人高宝先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人高宝先返还违法所得给……方党先人民币22.8万元……。同时，该判决书查明：“三、非法吸收公众存款事实2013年至2014年9月期间，被告人高宝先以经营巴中市宝莱门窗制作安装厂、巴中市宝盛塑钢型材销售公司需要资金为名，采用口口相传的方式，以月利率1.5-10%和给予集资对象购买其公司生产的产品一定优惠为诱饵，向社会不特定人员等23人集资……具体事实如下：……16、2014年向方党先借款27.6万元，后共付利息4.8万元。案发时，核减利息4.8万元后尚有22.8万元未归还……上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：4、证人陈某的证言证明：其在高宝先经营的巴中宝莱门窗公司任出纳，听说高宝先在社会上有1800万元左右的借款，高宝先未将这些钱交到公司财务上，也没有说过外面有借款……22、证人方党先的证言证明：2014年1月29日与朋友蹇明胜借给高宝先30万元，约定月利率8分，高宝先出具了借条及他公司的营业执照等复印件，后高宝先支付7.2万元利息……34、被告人高宝先的供述证明：……2014年1月29日在方党先处借款30万元，出具了借条，约定每月还本1.5万元和支付利息9000元共计2.4万元，这笔钱全部用于了给厂里的员工发工资了，支付他利息7万元左右，归还他本金13万元左右……”。因偿还借款问题，方党先起诉来院，后因高宝先涉嫌刑事犯罪中止诉讼。恢复审理后，方党先认可高宝先尚未偿还的借款本金为《刑事判决书》中确认的22.8万元，并陈述利息要求从起诉之日起按年利率24%进行计算。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案所涉款项系高宝先犯非法吸收公众存款罪的违法所得，四川省巴中市中级人民法院对本案所涉款项已经作出(2015)巴中刑初字第21号刑事判决，判决高宝先退赔方党先22.8万元。因方党先在本案中要求高宝先偿还的借款已在刑事案件中作出处理，故本案应当裁定驳回方党先对高宝先的起诉。根据已生效的（2015）巴中刑初字第21号刑事判决中查明的事实即宝莱门窗制作安装公司出纳的证言，证实高宝先对外所借款项并未用于公司，方党先亦未提供证据证明高宝先将所借款项用于了公司，故方党先要求巴中宝莱门窗公司偿还借款的诉请，理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”；第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，结合方党先在公安机关的证言“借给高宝先30万元，约定月利率8分”，方党先与高宝先之间的民间借贷合同无效，但方党先给高宝先借款时是基于信赖李军的身份，而李军作为担保人在本案中有一定过错，故应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，李军承担的民事责任不应超过高宝先不能清偿部分的三分之一即李军对高宝先应当退赔的22.8万元债务不能清偿部分承担三分之一的偿还责任。对于方党先主张的利息，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、李军于本判决生效之日起十日内对高宝先应当退赔的22.8万元债务不能清偿部分向方党先方党先承担三分之一的偿还责任。李军承担责任后，有权向债务人高宝先追偿。二、驳回方党先对巴中市宝莱门窗制作安装有限公司的全部诉讼请求。三、驳回方党先的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原审法院根据已生效的（2015）巴中刑初字第21号刑事判决中查明的事实认定被上诉人高宝先非法吸收公众存款，由被上诉人高宝先个人返还违法所得，被上诉人方党先给被上诉人高宝先借款时是基于信赖上诉人李军的身份，上诉人李军作为担保人在本案中有一定过错，原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决上诉人李军承担债务人高宝先不能清偿部分的三分之一并无不当，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
关于上诉人李军提出的方党先出借给高宝先的30万元是用于发放巴中宝莱门窗公司工人的工资，是职务行为，巴中宝莱门窗公司应承担连带清偿责任的问题，已发生法律效力的（2015）巴中刑初字第21号刑事判决中查明的事实认定，被上诉人高宝先非法吸收公众存款，由被上诉人高宝先个人返还违法所得，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。现上诉人李军也未提供足以证实该笔借款实际用于公司的相关证据，故上诉人李军提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的高宝先应偿还方党先的22.8万元借款应依法先强制执行已采取保全措施，在保全资产未依法强制执行之前，上诉人依法可拒绝承担保证责任的问题，因上诉人李军在高宝先与方党先的借条上的签名是“担保人：李军2014.1.29”，《中华人民共和国担保法》十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故被上诉人方党先可以要求债务人高宝先履行债务，也可以要求保证人李军履行债务；故上诉人李军提出的该条上诉人理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人李军提出的被上诉人方党先与被上诉人高宝先事先恶意串通，对李军称月息是3%，而实际月息是8%，且出借资金实施了“砍头息”操作，方党先与高宝先的行为属于欺诈，上诉人李军依法不应当承担民事责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。本案中，上诉人李军是自愿为被上诉人高宝先提供担保，虽然被上诉人高宝先、方党先口头约定利息为8分，而告知担保人李军的利息是3分，但在各方签字认可的借条上并未载明约定的利息，对上诉人李军担保义务不产生实际影响，不构成欺诈，故在本案中不存在以上法律规定的担保人不承担民事责任的情形，故上诉人李军提出的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李军提出的原审判决适用法律错误，原审法院判决李军承担债务人不能清偿部分的三分之一，是对完整的法律法规条款的随意肢解，断章取义，显失公平的问题，因上诉人李军作为完全民事行为能力人为该笔借款作担保，应当知晓担保的相关责任和法律后果，同时，被上诉人方党先给被上诉人高宝先借款时也是基于信赖上诉人李军的身份，现债权人方党先的债权不能得到及时实现，上诉人李军存在一定过错，故原审法院判决上诉人李军承担债务人高宝先不能清偿部分的三分之一并无不当，上诉人李军的该条上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人李军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
审 判 员 杜觐良
审 判 员 李 巍
二〇一八年五月三十一日
法官助理 王丽珍
书 记 员 雒 颖