广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终18441号
上诉人（原审原告）：余海云，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：曾海燕，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州众富机电有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：朱华明，职务董事长。
委托诉讼代理人：席卷，广东金山石律师事务所律师。
上诉人余海云因与被上诉人广州众富机电有限公司（以下简称众富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余海云的诉讼代理人曾海燕与被上诉人众富公司的诉讼代理人席卷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余海云上诉请求:一、撤销一审判决，改判支持余海云的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由众富公司承担。事实和理由：一、一审法院在认定事实部分忽略以下两份证据。一是众富公司在一审过程中出示载明“支票号码103××××9043，出票日期2013年6月24日，金额：150000元，用途工程款”的中国农业银行支票存根原件，该支票上有余海云的签名。二是余海云出示自己保存的两张支票，出票人为众富公司，均为余海云用于购买建材的支票，广东广某销售有限公司亦出具《证明》，内容为：余海云向广东广某销售有限公司购买建材，且与众富公司无任何往来。上述第一份证据证明众富公司直接向余海云支付工程款；第二份证据证明在涉案工程中，涉案工程施工材料是由众富公司向余海云提供支票，再由余海云向建材公司购买建材用于涉案工程施工使用。综合上述两份证据足以证明：施工过程中众富公司是直接向余海云支付工程款项，与余海云之间存在直接的工程施工事实合同关系，众富公司应向余海云支付拖欠的工程款。二、一审法院对事实未进行充分调查。第三人晟某集团有限公司、郑某高为证明本案事实的关键，余海云申请一审法院调查取证，但一审法院未对其进行传唤到庭或进行调查，一审法院仅依据《增城区政务服务中心受理通知书（客户联）》及《建设单位工程款支付证明》即认定晟某集团有限公司付清了所有工程款，但众富公司未能提供工程款的支付凭证，众富公司主张已向晟元公司付清了所有工程款，却不能提交任何支付记录，显然不符常理，且不能证明其已付清所有工程款的主张。一审证据中有多张众富公司直接支付给余海云的支票，显示众富公司直接向余海云支付工程款项（包括建材款等），足以证明众富公司与余海云存在事实的工程合同关系。
众富公司二审答辩称：1、余海云在上诉状中所提到的两张支票用于支付工程款和购买材料的支票不能证明余海云与众富公司之间存在工程发包关系，余海云以支票存根有其签名作为理由据此认为其与众富公司存在工程发包关系不符合事实，在支票存根上面除了有余海云的签名外，该支票的收款人是晟某集团有限公司，用途是工程款，综合支票的内容来看，工程的承包方为晟某集团有限公司而非余海云。至于晟某集团有限公司与余海云及余海云与郑某高之间的具体关系，众富公司并不知情。众富公司只对承包方支付工程款，在实际施工过程中应承包方晟某集团有限公司的要求有大量的票据由众富公司开出，直接支付给了材料供应商及相关的供应单位。至于众富公司有开票给哪家公司并不能认定持票人或收票人与众富公司有直接的发包关系。2、余海云以一审法院未向郑某高及晟某集团有限公司取证认定一审认定事实不清没有法律依据，从本案相关材料显示，郑某高与余海云之间签订了有关的施工协议，所以郑某高本来就是余海云应起诉的被告，而非证人。郑某高与余海云之间存在真正的合同相对应关系，余海云在一审中仅仅把郑某高列为证人，因此，众富公司认为并不属于法院调查的范围，其申请的理由及法律依据不足。3、双方之间没有书面的合同关系，也没有有效的证据能够证明余海云是众富公司工地的实际施工人，所以根据合同相对性原则余海云无权要求众富公司向其支付工程款，退一步而言，即便余海云在众富公司的工地上施工过，有分包过工程，但也属于非法分包，从未得到过众富公司的同意，而且众富公司已经将所有工程款按照合同要求向总包方晟元公司支付到位，不存在拖欠款项的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第26条的规定，发包方只在欠付工程价款的范围对对实际施工人承担责任，根据该规定可知，如果发包方没有拖欠工程款，那么所有本案所涉的工程项目的实际施工人或者施工班组均无权要求发包方向其支付任何的费用。
余海云向一审法院起诉请求：一、众富公司立即支付工程款485262元及利息（利息从2014年1月21日起按银行同期逾期贷款利率计至付清之日止，暂计至2016年4月21日为65510元）；二、本案诉讼费由众富公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月1日，众富公司（发包人）与晟某集团有限公司（承包人）签订《新塘汽车工业园厂房施工总承包合同》，载明“工程名称：新塘汽车工业园厂房工程地点：增城创新大道23号……承包范围：工程总建筑面积21498平方米……五、合同价款金额为人民币19746674.86元……”。
2013年3月13日，余海云（承包方，乙方）与郑某高签订《铝合金门窗承包合同》，甲方为晟某集团广州新塘众富机电，甲方代表落款人为郑某高，载明“……一、工程概况1、工程名称：新塘汽车工业园A3、A4号厂房2、工程地点：创新大道23号3、工程承包方式：包工包料。二、工程承包范围及承包内容1、承包范围：A3、A4厂房的所有铝合金门窗工程，本合同约定乙方施工部位为：该项目所有铝合金门窗、卷闸门、铝板、不锈钢楼梯扶手等工程包含的全部内容。根据甲方确认的设计图纸及现场的具体尺寸施工。铝材选用广铝生产的碱砂氧化白铝型材，五金件按甲方确认的深化设计图标示配置。经过设计计算，对受力不够需要采用加固处理的门窗，加固部分门窗单价不另计，工程完成需达到现行国家或行业质量检验评定的合格标准。……三、合同价款本工程为工程量清单综合单价包干方式承包，暂定铝合金门窗面积：4612.24㎡，综合单价为327.6元/㎡，合计：￥1510970元，铝单板制作、安装面积为320㎡，综合单价为345元/㎡，合计：￥110400元；楼梯扶手总长度为110M，综合单价为251元/M，合计：￥27610元；卷闸门总面积为180㎡，综合单价为￥145元/㎡，卷闸门：￥26100元（不含电动机），合同总造价（不含税）为人民币1675080元。四、工程款的支付和结算方式1、工程款的支付方式：（1）合同签定后一周内，甲方支付合同总价的10%作为预付款；（2）每月25日结算当月完成工程量造价的70%作为工程进度款；在次月的20号前支付此款。（3）办理竣工验收（经甲方组织的内部验收合格移交手续）及结算手续后支付至工程总造价的95%的款项；（4）工程总造价的5%的款项为质量保修金，质保期为壹年，待约定保修期满一个月内将质保金一次性无息退还乙方。（5）乙方每次收款只提供收款收据，税金由甲方负责。……”。
余海云出示中国农业银行支票两张，分别载明“支票号码103××××9026，出票日期2013年4月27日，收款人：广东广某销售有限公司，人民币（大写）叁拾万元正，出票人签章广州众富机电有限公司财务专用章、朱华明”，该支票为原件；载明“支票号码103××××9043，出票日期2013年6月24日，收款人：佛山兴某铝材有限公司，人民币（大写）壹拾伍万元正，出票人签章广州众富机电有限公司财务专用章、朱华明”，该支票为复印件。众富公司出示中国农业银行支票存根原件两张，分别载明“支票号码103××××9026，附加信息郑某高，出票日期2013年4月27日，收款人晟某集团，金额：300000元，用途工程款”；载明“支票号码103××××9043，附加信息郑某高，出票日期2013年6月24日，收款人：晟某集团，金额：150000元，用途工程款”，该支票上有余海云签名。
余海云自制《新塘汽车工业园A3、A4厂房铝合金门窗工程竣工结算汇总表》，载明“2078系列推拉窗总价1280295.92元，100系列固定窗总价215591.2元，铝单板总价129375元，合计1625262.12元。”该汇总表空白处载明“铝合金总价：1495887.12元按合同支付95%，扣除已支付款项1140000元，应付款项为281092.76元。铝单板因质量问题如甲方同意验收合同同样按95%支付。”落款处签名为郑某高，日期为2014年1月21日。
2016年1月19日，广州市增城区政务服务中心住房和建设局窗口出具增城区政务服务中心受理通知书（客户联），载明“……项目名称：厂房A3、A4客户名称：广州众富机电有限公司……审批事项名称：建设工程竣工验收备案……（10）工程款已按合同支付的证明（建设单位、施工单位双方法人代表签字并加盖公章）……”。
2016年6月27日，广东广某销售有限公司出具《证明》，载明“2013年4月余海云在做新塘汽车工业园厂房的铝合金项目时，向我司购买了铝材，而编号为：27349026的支票（出票人是：广州众富机电公司），是余海云交给我司用于支付铝材款项的。另我司不认识郑某高和晟某集团，并和他们没有生意上往来。”
根据众富公司申请，一审法院向广州市增城区住房和建设局质安科调取《建设单位工程款支付证明》，载明“工程名称厂房A3，厂房A4，工程地址新塘镇广州东部（增城）汽车产业南区大道旁，建设单位广州众富机电有限公司，施工单位晟某集团有限公司，建设单位对工程款支付情况的说明：已按合同约定支付工程款。施工单位对工程款支付情况的确认：工程款已按合同支付到位。”
2016年5月4日，余海云提起本案诉讼。
在本案审理过程中，一、余海云主张如下事实：1、郑某高是众富公司的员工，是其代表众富公司与其签订的合同，涉案工程是由其施工建设，且一直以来都是由众富公司向其支付工程款；2、众富公司与晟某集团有限公司是联合开发项目，众富公司以有资质的晟某集团有限公司的名义完成报建手续，所以晟某集团有限公司在支付证明上盖章是顺理成章的事情，不代表众富公司与晟某集团有限公司存在承包关系或工程款已支付的事实；3、余海云有按约定完成涉案工程，众富公司已经支付了1140000元工程款，涉案工程已竣工验收；4、本案没有超过诉讼时效，第一、按照合同的付款方式，涉案工程在2014年下半年就投入使用，视为验收，之后才支付后续工程款，故未过两年诉讼时效限制；第二、余海云有多次打电话给众富公司的经理朱华明，有到众富公司处讨要工程款，还惊动了警察和劳动部门。二、众富公司主张以下事实：1、郑某高并非其员工，而且也没有授权郑某高与余海云签订合同，郑某高是晟某集团有限公司的员工，我方不排除郑某高与余海云有合作关系；2、众富公司将整个建设工程包括涉案工程在内发包给了晟某集团有限公司，2015年8月份左右晟某集团有限公司所做的工程已经竣工验收，2016年1月份取得竣工验收备案表，众富公司已经向晟某集团有限公司支付完毕工程款。
一审法院认为：余海云不具备涉案工程的相关施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，余海云与郑某高签署《铝合金门窗承包合同》为无效合同。
余海云主张涉案工程是由众富公司发包给余海云，郑某高是众富公司的员工，代表众富公司签订合同，因余海云未提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。根据《新塘汽车工业园厂房施工总承包合同》可知，众富公司将位于增城创新大道23号的新塘汽车工业园厂房发包给晟某集团有限公司，由此众富公司与晟某集团有限公司设立了建设工程施工合同关系。余海云主张众富公司与晟某集团有限公司是联合开发项目，无事实依据，一审法院不予采纳。余海云、众富公司均确认涉案工程已投入使用。另根据《增城区政务服务中心受理通知书（客户联）》及《建设单位工程款支付证明》载明内容，足以证明众富公司已向晟某集团有限公司付清了工程款，故众富公司主张已向晟某集团有限公司付清了工程款，不存在欠付工程款的事实，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故余海云主张众富公司拖欠其工程款485262元于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回原告余海云的全部诉讼请求。案件受理费4654元，由原告余海云负担。
经庭询调查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对余海云的上诉请求与众富公司的答辩意见，分析如下：
本案余海云二审确认其没有施工资质，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定余海云与郑某高签署《铝合金门窗承包合同》为无效合同正确。本案双方二审争议的是余海云是否直接从众富公司承接工程及众富公司是否应向余海云支付工程欠款问题。
根据余海云一审提交其与郑某高签署《铝合金门窗承包合同》显示：甲方为晟某集团广州新塘众富机电，并非众富公司，且该合同签章处并无众富公司盖章确认，仅有郑某高个人签名并加盖指模。一审诉讼中，余海云认为郑某高为众富公司的员工，代表众富公司签订合同，但其并未提交证据予以证明。如余海云确实从众富公司承接工程，则其应提交施工过程中发生的工程监理意见或签证单等证据予以佐证，但其并未能举证证明。再根据众富公司提交的《新塘汽车工业园厂房施工总承包合同》可知，众富公司将位于增城创新大道23号的新塘汽车工业园厂房工程发包给晟某集团有限公司，为此，一审法院认定众富公司与晟某集团有限公司设立了建设工程施工合同关系并无不妥。至于一审诉讼中，余海云提交的支票，根据众富公司提交支票头显示，支票的收款人为“晟某集团”，附加信息栏中则存在“郑某高”三字，故余海云仅以其提交的支票与众富公司支票头对应主张众富公司直接向其支付工程款缺乏依据。至于余海云一审提交广东广某销售有限公司的《证明》，亦不足以证明众富公司直接向余海云支付了工程款的事实。况且，余海云对自己已收取的其余工程款，其亦未能提交证据证明是众富公司直接向其支付的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案余海云提交的证据不足以证明其直接从众富公司承接工程，应承担对其不利的后果，故，对余海云就此提出的主张本院不予采纳。
根据《增城区政务服务中心受理通知书（客户联）》及《建设单位工程款支付证明》载明内容可知，众富公司已向晟某集团有限公司付清了工程款，故众富公司主张已向晟某集团有限公司付清了工程款，不存在欠付工程款的事实，一审法院予以采纳并无不当。在众富公司未欠合同相对方晟某集团有限公司工程款的情况下，余海云主张众富公司拖欠其工程款485262元于法无据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。余海云上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9308元，由余海云负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 万力平
二〇一七年十一月十六日
书记员 王心怡
黄妙丽