贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终4116号
上诉人（原审被告）贵阳亿华合纵科技服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路16号天业大厦D部3层。
法定代表人:郭丽莎。
委托诉讼代理人：杨波，贵州再晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢清富，男，汉族，1974年8月8日生，户籍地贵州省大方县，现居住地贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：宋晓霞，贵州典正律师事务所。
委托诉讼代理人：卢昌亮，贵州典正律师事务所。
被上诉人（原审第三人）：卢清奎，男，1984年10月11日生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人贵阳亿华合纵科技服务有限公司（以下简称贵阳亿华公司）与被上诉人卢清富、卢清奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0103民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵阳亿华公司上诉请求：1、撤销一审判决，请求依法改判卢清奎向卢清富承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人与卢清奎实际是承包合同关系，而卢清奎与卢清富亦是承包合同关系，依法应由卢清奎向卢清富承担赔偿责任。
卢清富辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。事实和理由：卢清富在为贵阳亿华公司提供劳务的过程中受伤是客观事实。且卢清富长期居住在贵阳市××区董家堰五组长达一年之久，应当按照贵阳城镇标准赔偿。
卢清奎辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
卢清富向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告162639.31元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2016年8月10日，因被告公司承接的国贸中央空调风柜安装工程需要人手，被告公司安装部经理周博遂要求第三人到场进行施工作业，因该安装工程需要多人作业，第三人遂又通知包括原告在内的七人到场进行作业。在作业过程中，风柜倾斜撞伤了原告，原告被送往医院治疗，并先后在贵州××大学附属医院及贵州省骨科医院住院41天进行治疗。原告在治疗过程中共计产生费用71081.03元，被告垫付了30000元。2016年11月15日，原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员评定》标准对其伤残等级、后续治疗费及“三期”进行鉴定，该鉴定中心作出的贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第5801号《鉴定意见书》鉴定意见为“1、卢清富因外伤致腰1椎体压缩性骨折属X（十）级伤残。2、卢清富后续治疗费约需人民币8000-9000元。3、卢清富三期评定为：误工损失日（休息期限）自损伤之日起约120日-180日，其营养期自损伤之日起约为60-90日，护理期自损伤之日起约为60-90日”。原告因上述鉴定支出1900元。
又查明，2016年8月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《协议书》，载明“2016年8月10日贵阳亿华公司原安装部经理周博因国贸中央空调风柜安装工程工期紧急，及我公司专业施工人员不够，为不影响完成工期的情况下，周博在未上报公司，在公司不知情的情况下，私自把工程转交给卢清奎进行施工作业，在工程安装过程中，因周博工作失职和乙方的不规范施工操作，风柜倾斜撞伤卢清奎找来的工人卢清富乙方的身上，造成乙方受伤……”。
原告提交一份贵阳市××区溪北街道办事处董家堰村村民委员会出具的《居住证明》，载明“兹证明卢清富，男，身份证号。在我辖区贵阳市××区董家堰五组卢义家房屋内居住（于2015年5月1日居住至今），已满一年以上”。
上述事实，有原、被告陈述及其提供的相关书证在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，原告卢清富与第三人卢清奎均不是被告公司的员工，其二人为被告进行空调风柜的拆装并获取报酬，被告与原告构成雇佣关系。因原告是在提供劳务的过程中受伤，故被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告提供的《协议书》中明确载明“因周博工作失职和乙方（即原告）的不规范施工操作，……”，由此可见原告亦有一定的过错，一审法院酌情认定由被告承担70%责任、原告承担30%责任为宜。因被告对原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心作出的“1、卢清富因外伤致腰1椎体压缩性骨折属X（十）级伤残；2、卢清富后续治疗费约需人民币8000-9000元；3、卢清富三期评定为：误工损失日（休息期限）自损伤之日起约120日-180日，其营养期自损伤之日起约为60-90日，护理期自损伤之日起约为60-90日”的鉴定结果予以认可，故一审法院认定原告的伤情为十级伤残，后续治疗费折中认定为8500元，误工期折中认定为150日，营养期折中认定为75日，护理期折中认定为75日。因原告现居住地贵阳市××区董家堰五组系农村而并非城镇，故应当按照农村居民标准获得相应的赔偿。因原告主要靠做临工获取收入，应当按照原告从事的居民服务及其他服务业平均工资计算相应的误工费。原告因伤治疗共计产生71081.03元，减去被告垫付的30000元，原告实际支付41081.03元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并参照2015年贵州省农村居民人均纯收入7386.87元/年、居民服务及其他服务业平均工资34214元/年、国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，原告应当获得残疾赔偿金14773.74元（7386.87×20×10%）、误工费14060.55元（34214÷365×150）、住院伙食补助费4100元（100×41）、护理费3843.22元（34214÷365×41）。对于原告主张的营养费，一审法院酌情按照每天50元的标准计算，原告应当获得营养费赔偿3750元（50×75）。对于原告主张的交通费，一审法院酌情按照每天30元的标准计算，原告应当获得交通费赔偿1230元（30×41）。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”之规定，原告已对残疾赔偿金进行主张，故对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉请不予支持。鉴定费1900元系对原告伤残等级鉴定产生的合理费用，被告应当按照责任比例承担。综上，被告按照承担70%的责任计算应当向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计65266.98元【（41081.03＋4100＋3750＋3843.22＋14060.55＋14773.74＋8500＋1900＋1230）×70%】。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告贵阳亿华合纵科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告卢清富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计65266.98元；二、驳回原告卢清富的其余诉讼请求。
案件受理费3652元，减半收取1826元，由原告卢清富负担1000元，被告贵阳亿华合纵科技服务有限公司负担826元（此款原告已预交，被告在履行上述判决时一并支付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：贵阳亿华公司与卢清富签订的协议书明确载明，贵阳亿华公司安装部经理周博找来卢清奎在国贸安装空调，双方约定1.3万元为安装空调包干价，工期为5天。一审庭审中卢清奎自认携带安装工具。其余查明事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人贵阳亿华公司与被上诉人卢清富之间为何种关系及责任如何划分。
针对焦点，贵阳亿华公司承接的国贸中央空调风柜安装工程需要人手，贵阳亿华公司安装部经理周博遂找来第三人卢清奎到场进行施工作业，因该安装工程需要多人作业，第三人卢清奎遂又通知包括卢清富在内的七人到场进行作业。因贵阳亿华公司与卢清奎、卢清富之间为一次性的提供劳动成果，且双方之间并不存在控制、支配、从属的关系，双方的关系符合承揽法律关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，因卢清富、卢清奎并不具备安装空调的资质，贵阳亿华公司应承担对选任过失的责任。综合本案案情，本院认为贵阳亿华公司应承担50%的责任为宜。因卢清富的总损失为93238.54元，亿华公司应承担46619.27。
综上所述，上诉人贵阳亿华公司的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0103民初664号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0103民初664号民事判决第一项为：贵阳亿华合纵科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿卢清富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计46619.27元；
三、驳回卢清富的其余诉讼请求；
四、驳回贵阳亿华合纵科技服务有限公司的其余上诉请求。
一审案件受理费3652，减半收取1826元，由贵阳亿华合纵科技服务有限公司负担523元，由卢清富负担1303元；二审案件受理费3652元，由贵阳亿华合纵科技服务有限公司负担1046元，由卢清富负担2606元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹爱玲
审 判 员 符黎音
审 判 员 刘 静
二〇一七年九月十八日
法官助理 宋 翼
书 记 员 肖美琪