重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终21号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬义刚，男，1988年10月14日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，四川圆通宝电子商务有限公司副总，住四川省成都市龙泉驿区。2014年8月4日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人王敏，重庆锦安律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人邬义刚犯诈骗罪一案，于2016年10月21日作出（2015）中区法刑初字第464号刑事判决。邬义刚不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川出庭履行职务，上诉人邬义刚及其辩护人王敏到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，四川圆通宝电子商务有限公司（以下简称为圆通宝公司）成立于2013年3月，公司注册地址为四川省成都市成华区青龙乡站东村四组1栋1层A40号，雷新民（另案处理）担任法人代表，陈丕琛（另案处理）任公司总裁并负责公司整体运作；该公司经准许的经营范围为网上贸易代理、销售金属材料、农副产品、化工原料、白银饰品、有色金属等，公司内部设立招商部、风控部、行政部等部门。同年8月，由陈丕琛等人从深圳金智软件公司购买了现货订购交易所级别的系统软件和远程维护等服务，搭建了模拟天津贵金属交易平台的圆通宝现货商品电子交易中心，随后将此网上白银现货交易系统推广，接受下级代理商代理，由代理商自行发展终端客户到该交易平台操作白银买卖，并通过代理商向终端客户收取交易手续费、仓储费，圆通宝公司与下级代理商之间按照约定比例分配收取的手续费。在经营和推广该网上白银现货交易系统过程中，圆通宝公司实施了以下行为：1、通过调整汇率来修改K线图或者通过深圳金智软件公司技术人员调整技术指标，使该平台的数据尽量与天津贵金属交易平台的数据一致，将该非法搭建的网上白银交易平台包装成正规的白银现货电子交易平台，并对外宣传声称全球同步市场，无庄家、无操控、无涨跌板，全球多时段22小时交易，国际同步报价，公平透明；客户资金由财付通进行第三方存管，保险资金安全。2、因该非法白银网上现货交易平台实际由圆通宝公司控制，故终端客户进行网上交易的资金，均缴纳至圆通宝公司在腾讯公司财付通平台上开设的账户内，由圆通宝公司进行管理，当客户需要提取账户资金时，需在网络上填写出金申请，由圆通宝公司总裁陈丕琛进行审批，并有时间段的限制；圆通宝公司所搭建的网上白银现货交易系统，还设置了停止终端客户交易的权限以限制终端客户的交易。3、圆通宝公司为各下级代理商开设独立账户，下级代理商缴纳一定数量的保证金至该独立账户，其所发展的终端客户在网上交易中盈利时，从该下级代理商所缴纳的保证金账户中进行支付；为最大限度保证下级代理商缴纳的保证金不因客户盈利而亏损，由圆通宝公司风控部门通过后台数据查看各下级代理商的终端客户买涨买跌的整体情况，当终端客户盈利从而需要由下级代理商缴纳的保证金进行支付时，风控部门不定时的以“保证金不足以支付客户费用”的风险控制名义，要求下级代理商追加保证金数额，向下级代理商提示保证金风险，下级代理商则通过该风险提示，了解其整体客户的买涨买跌情况以及盈亏状况，从而以“技术指导”等名义，适度控制买涨买跌客户的均衡性，充分保证其既得利益。由此可以看出，圆通宝公司与下级代理商利益一致，为代理商盈利提供支持。
2013年11月至2014年8月，圆通宝公司共计发展了泰宙公司、重庆大扬路电子商务有限公司等七家公司为下级代理商，前述七家代理商利用圆通宝公司提供的虚构的网络交易平台以及技术指导，对终端客户隐瞒该交易系统的真实情况，以低交易费、高技术指导等手段诱使375名被害人参与到该虚构平台进行白银交易，造成被害人交易亏损共计4656345元并支付仓储费335711.36元、手续费7592984元，合计12585040.36元。
2014年1月，被告人邬义刚进入圆通宝公司担任副总，分管市场并负责发展下级代理商。2014年2月，邬义刚发展了下级代理商重庆大扬路投资咨询有限公司（以下简称为大扬路公司，会员名为四川大扬路电子商务有限公司），该公司负责人孙跃斌利用圆通宝公司虚构的交易平台，通过虚构平台正规、老师指导操作等事实以及隐瞒下级代理商监控后台客户交易数据等真相诱骗被害人陈某等74人到其虚假平台内进行白银期货交易，根据后台数据通过给客户反向操作、平仓操作等错误指导，以收取手续费、仓席费、亏损等名义骗取被害人现金共计1454417.73元。邬义刚还发展了四川世纪锦城电子商务有限公司作为下级代理商，该公司诈骗被害人贺某等59人共计现金1294814.95元。
被告人邬义刚于2014年8月4日在圆通宝公司内被公安机关捉获。
认定上述事实的证据有：户籍资料、案发经过、抓获经过、扣押清单、中国证券监督管理委员会重庆监管局的认定文书、行政认定意见的复函、营业执照等工商档案资料、纯银纪念币制作协议两份、圆通宝白银制品订单两份、现货订购系统软件销售合同及情况说明、银行卡客户交易查询、被害人的报案资料、账户交易明细、QQ聊天记录、通话清单、圆通宝公司账户统计表及情况说明，远程勘验笔录、电子证据勘验笔录及相关电子证据，司法鉴定报告，证人杨某、龚某、王某、黄凌、彭山、朱毅、廖闻玢、刘锦帅、韦湘应、孙跃斌、徐德琴、汪建波、余彪等人的证言，被害人郑某、范某、谢某、陈某、邓某等人的陈述及相关银行转账查询资料，被告人邬义刚的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人邬义刚以非法占有为目的，伙同他人共同利用虚假交易平台并虚构白银现货交易等事实，通过发展下级代理商，并与下级代理商共同隐瞒事实真相，诱骗客户到平台投资，骗取客户钱款，所骗金额达一千二百余万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邬义刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金五十万元；二、对被告人邬义刚的违法所得继续予以追缴，责令被告人邬义刚在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任。
上诉人邬义刚上诉提出其认罪悔罪，其在圆通宝公司并无指挥权，一审判决量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人提出邬义刚仅应对其发展的两家代理商承担责任，犯罪金额应认定为270余万元；且邬义刚在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；归案后认罪悔罪，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的犯罪事实与一审相同，上诉人邬义刚及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院对一审判决确认的证据均无异议，且未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。另在二审期间，邬义刚退出诈骗赃款5万元。
本院认为，上诉人邬义刚伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财一千二百余万元，其行为已构成诈骗罪，且属犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。关于邬义刚提出其在圆通宝公司并无指挥权，其辩护人提出邬义刚系从犯以及对其犯罪金额认定方面提出的意见，经查，邬义刚进入圆通宝公司后，担任该公司市场部副总并负责管理，培训并带领人员发展代理商以骗取被害人钱财，故其在本案共同诈骗犯罪活动中并非起辅助、次要作用，不属从犯，并应对本案全部诈骗犯罪金额承担刑事责任。故对该意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于在二审期间，邬义刚尚能如实供述其基本罪行，退出了诈骗款项5万元，有悔罪表现，根据本案的犯罪事实、情节以及邬义刚在共同犯罪中的具体地位作用和归案后的认罪悔罪表现，本院依法对邬义刚的刑期予以调整。对邬义刚及其辩护人请求对邬义刚改判量刑的相关意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第464号刑事判决第二项，即：对被告人邬义刚的违法所得继续予以追缴，责令被告人邬义刚在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第464号刑事判决第一项，即：被告人邬义刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金五十万元；
三、上诉人（原审被告人）邬义刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2025年2月3日止。所判处的罚金，限本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一七年八月一日
书 记 员 靳朝然