福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民终1635号
上诉人（原审被告）：徐立记，男，1965年8月4日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，福建梅占律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐立举，男，1968年1月14日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。
委托诉讼代理人：彭崇泉、方孝合，福建凡圃律师事务所律师。
原审被告：屏南县屏城乡里汾溪村民委员会，住所地：屏城乡里汾溪村委楼。
法定代表人：徐献秦，村民主任。
上诉人徐立记因与被上诉人徐立举、原审被告屏南县屏城乡里汾溪村民委员会（下称：里汾溪村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服屏南县人民法院(2017)闽0923民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人徐立记及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人徐立举及其委托诉讼代理人方孝合到庭参加诉讼。被上诉人里汾溪村委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐立记上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回徐立举的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由徐立举负担。事实与理由：
徐立记已依法取得屏南县人民政府颁发的土地承包经营权证，确认徐立记享有俗称“深目洋”“过溪”“廷坑”等三宗水田的土地承包经营权。根据《物权法》《农村土地承包法》等现行法律，土地承包经营权具有物权属性，经行政机关确认发放的土地承包经营权证，应受法律保护。在未经法定程序撤销情况下，一审判决徐立记返还诉争三宗水田，于法无据，且严重侵犯了徐立记的承包经营权。二、村委会将涉案土地承包给徐立记是合法的，而且本案已超过诉讼时效。徐立举1993年起就在外打工，其从未参与分田，都是其胞兄徐立双参与，而且当时分田时徐立双一户按11丁人口分耕地，故徐立举名下的人口是合在徐立双名下的，并且长期由徐立双经营。徐立双退还耕地不管登记在徐立举名下还是徐立双名下，徐立双均有权处置。因为徐立举长期在外，真正的承包经营权人是徐立双，徐立双在负担不起征购及“四费粮”等农业税情况下，向其所在村组提出退还一份承包地的请求，村委会将其承包经营的耕地重新发包给徐立记承包经营是符合法律规定的。徐立记从2002年起一直合法善意耕作到现在，农业税一直都是徐立记在承担。徐立双早于2003年去世，要是没有徐立记16年来的耕作，该三宗水田早已抛荒。《农村土地承包法》规定，个人连续二年弃耕抛茺的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。退一步说，即使徐立双没有申请退还，第三村小组收回承包耕地也是合法的。16年来，案涉承包地一直是徐立记承包经营，徐立举从未提出异议，视为以默视的方式放弃承包权，现在提出异议显然存在恶意且超过诉讼时效。三、汾溪村委会第三小组由十四户组成，第三小组的土地承包方案由十一户户主签名确认（三户长期外出），符合法律规定，属于合法有效的承包。徐立双签名确认其作为户主名下11人的土地承包分配方案。根据徐立双的申请书，其自愿退回一份耕地给第三小组，得到了十户签名确认。首先，一审认为未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，发包给徐立记时属违反法定程序，该认定有误。如果第三小组十户人签字不符合法定程序的话。那么整小第三小组发包时亦未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，也属于一审认定的不符合法定程序，都属违法发包。其次，从法理角度讲，如果土地是由村内各集体经济组织或者村民小组发包的，应当指村民小组范围内的村民会议，即由村民小组成员组成的村民会议。再次，《土地管理法》《农村土地承包法》关于土地承包经营权的调整须经村民会议三分之二以上成员的同意的规定，是为了防止随意调整承包地，但本案并不属村集体经济组织调整承包地情形，因此不存在法定程序。本案中承包时的户主徐立双将其份内的一份承包地退还村小组，是符合农村的风俗习惯以历史事实。四、一审适用《土地管理法》第十四条第二款和《农村土地承包法》第二十七的前提是存在承包地的调整。本案是村民小组成员由于身体原因不能耕作，承担不起农业税自愿退回，并不属于村集体组织随意调整承包地的情形。故不适用上述规定。五、一审错误适用《农村土地承包法》第三十五条，该条规定的是承包期内发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服务多数强迫承包方放弃或变更土地承包经营权等。本案不符合以上情况，一审判决断章取义，错误认定本案属于发包方单方解除承包合同。因本案并不存在违法收回、调整承包地、发包方单方解除等情形，故一审适用最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条存在明显错误。
综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在错误。请求二审依法查明事实后予以改判。
徐立举辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决正确。里汾溪村委会未经法定程序，将涉案土地重新承包给徐立记承包经营，侵犯徐立举的承包经营权，应当驳回徐立记的上诉请求。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条，土地承包经营期限内，对个别农户之间承包的土地进行调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，里汾溪村委会、徐立记之间订立承包合同，不仅没有征得徐立举的同意，而且还未经法定程序就私自变更土地承包经营，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，应当认定里汾溪村委会、徐立记之间签订的承包合同无效。二、土地承包经营权性质上是用益物权，土地承包经营权受到侵害时，应参照物权的相关规定，允许权利人提起物上请求权之诉，不应受诉讼时效的限制。《中华人民共和国农村土地承包法》赋予了农村集体经济组织成员承包土地的权利，只要是本集体经济组织的成员，均可享有土地承包经营权。同时，规定了土地承包最短期限为30年，目的在于保护农村土地承包关系的长期稳定，促进农业、农村经济发展和农村社会的稳定。未经法定程序，任何单位和个人不得非法剥夺农民的土地承包经营权。本案中，徐立举的承包期限为30年，自1998年12月30日起至2028年12月30日，尚在承包期内，对涉案土地享有承包经营权。徐立记诉称徐立举从未提出异议，视为默示，没有事实和法律依据。三、农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，徐立记曲解法条片面理解发包人为村民小组是错误的。从各方提交的《耕地承包合同书》中不难看出，发包人是“里汾溪村”，落款盖的章也是“屏南县民委员会”，并非徐立记诉说的发包人为村民小组。四、徐立举与其胞兄徐立双是分开独立的户口，其无权处分徐立举名下承包的土地，并且包村干部苏巧芬的询问笔录也证实了当时实际要转包的是徐立双名下土地。
徐立举向一审法院起诉请求：一、请求确认里汾溪村委会同徐立记签订的《耕地承包合同书》（合同编号843）无效；二、判决二被告返还徐立举承包经营的里汾溪村俗称“深目洋”、“过溪”、“廷坑”等三宗承包地；三、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：
1998年12月30日，里汾溪村委会将案涉承包土地经营权内登载的俗称“深目洋”、“过溪”、“廷坑”三宗水田耕地发包给徐立举经营管理，合同期限为：1998年12月30日至2028年12月30日止。2002年里汾溪村委会将俗称“深目洋”、“过溪”、“廷坑”三宗水田重新发包给徐立记经营管理。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条的规定，承包期内，发包方不得单方面解除承包合同。案涉土地系里汾溪村委会于1998年12月30日发包给徐立举承包经营的集体土地，承包经营时间从1998年12月30日至2028年12月30日止，该承包经营权经里汾溪村委会发放给徐立举土地承包经营合同书并经屏南县人民政府以013230号土地承包经营权证确认。2002年，里汾溪村委会未经法定程序，将案涉土地重新承包给徐立记承包经营，并重新发放了新的土地承包合同书，侵犯了徐立举的承包经营权，徐立举有权要求里汾溪村委会和徐立记返还所占有的土地。
综上所述，本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，本案徐立举与里汾溪村委会订立的农村土地承包合同系双方自愿订立，没有违反法律禁止性规定，为合法有效合同，双方应共同遵守。根据我国现行法律规定，农村土地实行家庭联产承包经营制度，农村集体经济组织成员享有的承包经营权具有物权属性。本案中，诉争土地系里汾溪村委会与徐立举签订的土地承包合同确定的土地经营权，并经政府部门确认发放土地承包经营权证，应受到法律保护。而在该承包期内，里汾溪村委会既未征得徐立举同意，徐立举又没有自愿交回诉争土地的承包权，就将诉争土地重新调整给徐立记承包经营并签订土地承包经营合同的行为，违法了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条的规定，属无效民事行为，自始不具有法律效力。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。因此，徐立记现耕种的诉争土地的行为没有合法依据，故对徐立举要求确认其对诉争土地享有承包经营权，并由徐立记返还诉争土地的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条、第二十七条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、屏南县民委员会与徐立记签订的《耕地承包合同书》（合同编号843）无效；二、屏南县民委员会与徐立记应予本耕作周期内(时间确定为2017年12月31日前)返还徐立举承包经营的案涉的位于俗称“深目洋”、“过溪”、“廷坑”三宗承包地。案件受理费300元，减半收取150元，由屏南县民委员会负担
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：
1.徐立双、徐立涛、徐立举系胞兄弟，其与徐立记均同属里汾溪村第三小组。1998年里汾溪村委会发包责任田时，徐立双兄弟合计按11口人承包第三小组责任田，徐立举当时已外出务工，其承包地亦由徐立双耕作。
2.2002年1月15日，徐立双向其所在村民小组具交《申请书》内容为“里汾溪村第三组村民徐立双、徐立涛、徐立举三人兄弟，在1998年期间承包二估（即“股”）份耕地因为我本人残疾多年不能家事耕作，二个弟弟出外打工。愿意退还一份本组转包他人耕作。我本人愿意再挑本年四费粮或改为农业税，请全组成员伸出友谊的手接收”。
3.徐立双提出退回承包地申请后，登记户主为徐立举的承包经营权证“承包土地增减变动登记”页由第三小组组长徐华弟（即徐立记）签注“同意退还我组”、村委会主任徐立产签注“同意转包徐立记”、里汾溪村委会加盖公章确认“同意转包徐立记”。时任乡政府包村干部苏巧芬在徐立举该承包证上备注“此证作废，三队徐立双3亩田转包给徐立记，此证连同《合同》及转包申请书交予村长徐立产存档。2002.3.8”。徐立举承包经营权证及相应承包合同中的“徐立举”均被涂改为“徐立记”。
4.徐立记随后与里汾溪村委会就前述徐立举承包经营权证上所载的承包地另行签订承包合同，并取得相应的承包经营权证。原登记在徐立举名下的承包地经徐立双提出退还第三小组后，一直由徐立记耕作、管理至今。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的问题本院分析、认定如下：
一、里汾溪村委会将案涉承包地发包给徐立记是否有效
本院认为，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。农民的土地承包经营权受法律保护。承包期内，发包方不得收回承包地。1998年，徐立双三兄弟合计11口人承包里汾溪村承包地时，徐立举系作为独立一户与里汾溪村委会单独签订土地承包经营合同并取得案涉土地的承包经营权证，故在承包期限内徐立举户内成员对案涉土地的承包经营权受法律保护。
徐立举胞兄徐立双在2002年1月份以其身残及兄弟在外打工无力耕作为由申请退回部分承包地。实际操作中系将登记在徐立举名下的案涉承包地经营权退回集体，但现无证据证明里汾溪村委会及第三小组收回该承包地时取得登记承包经营权人徐立举同意或徐立举自愿将承包地交回承包经营权。故里汾溪村委会及第三小组基于徐立双的申请而将登记在徐立举名下的承包期限内的承包地经营权收回，违反了法律规定，该收回承包地行为应属无效。里汾溪村委会违法收回徐立举承包经营权后，再将案涉土地发包给徐立记经营，亦侵犯了徐立举的承包经营权，故里汾溪村委会与徐立记于2002年订立的案涉承包地《耕地承包合同书》无效。一审判决对此所作认定正确，应予维持。
二、本案是否超过诉讼时效
本院认为，诉讼时效抗辩系针对债权请求权而言，本案基于土地承包经营权受侵害而提起的确认合同无效之诉，现行法律未规定可适用诉讼时效，故徐立记主张适用诉讼时效抗辩，不予支持。
此外，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”故土地承包经营权自承包合同生效时取得，土地承包经营权证是承包经营权的确权凭证而非生效要件。进而言之，徐立记与里汾溪村委会所订立的承包合同该基础民事行为被确认无效后，其承包经营权自始无效。故徐立记关于其承包经营权证未被依法撤销情况下，一审判决返还案涉承包地于法无据的上诉主张，不能成立，应予驳回。
综上所述，本院认为，徐立记的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由徐立记负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 陈富强
审判员 郑 彦
二〇一七年十二月七日
书记员 彭杨清
书记员 何斌坤