安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终3553号
上诉人（原审原告）：汪传芳，女，汉族，1973年3月16日生，户籍地安徽省霍邱县，
委托诉讼代理人：彭宗琦，安徽和永律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张关兴，男，汉族，1957年11月23日出生，户籍地安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李世红，女，汉族，1961年7月15日生，户籍地安徽省合肥市庐阳区，
委托诉讼代理人：虞根松，安徽元贞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙晓燕，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人汪传���、上诉人张关兴因与被上诉人李世红健康权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪传芳上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并依法改判；2、一、二审费用由张关兴、李世红承担。事实与理由：一、被上诉人李世红实施了侵权行为导致上诉人受伤，应当承担由此导致上诉人产生的医疗费用。一审中被上诉人李世红已经承认，2016年2月15日上午9点与上诉人在滨湖派出所协调时，其用手狠狠掐住上诉人的脖子，致上诉人脖子受伤。上诉人当日前往安徽医科大学第二附属医院检查，由此产生了医疗费用。根据《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合���费用，以及因误工减少的收入。所以被上诉人实施了侵权行为，侵权行为致上诉人受伤，由此产生的医疗费用应当由被上诉人承担，一审法院判决由上诉人自行承担，属认定事实不清。二、一审判决由上诉人承担50%的过错责任认定事实不清，应当判决由被上诉人张关兴承担全部赔偿责任。由一审法院认定的事实可知，本案上诉人张关兴在2016年4月2日对上诉人实施了殴打行为，致上诉人颈椎轻度退行性变，寰枢关节半脱位，造成上诉人严重受伤。且不论本案上诉人有无过错，被上诉人实施的殴打行为己超过必要限度，至少应当承担主要责任，而不是一审法院酌定由双方各自承担50%的责任。况且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一���的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。所以本案即使上诉人存在一定的过错，也仅为一般过失，并不能因此减轻被上诉人张关兴的赔偿责任，所以一审法院判决由双方各自承担50%的责任无事实和法律依据。
张关兴上诉称，1、依法撤销原审判决并改判上诉人无需承担任何费用。2、一审、二审的诉讼费用全部由汪传芳承担。事实与理由：一、汪传芳的颈椎病变不是张关兴的侵权行为造成的，与上诉人没有任何关联性，一审法院判决上诉人承担赔偿费用，没有事实和法律依据。首先，在整个纠纷中，张关兴没有过错，不应该承担赔偿责任。2016年4月2日，上诉人在农贸市场搞创建工作，汪传芳不遵守市场次序，张关兴就用喇叭告知。汪传芳因与李��红的积怨，迁怒张关兴，不但不听劝阻，反而动手抓张关兴的脸。但是张关兴并没有对汪传芳动手。派出所出警后，因没有产生后果，平息后，没有做处理。从派出所的处理结果和汪传芳提供的证据，根本没法证明张关兴对汪传芳有侵权行为。根据诉讼证据规则，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，从汪传芳提供的证据和法庭查明的事实无法证明其损害与张关兴有关。其次，从汪传芳人提供的病历和法庭查明的事实可知，颈椎病变是汪传芳的自身性疾病，与外力没有关系。2016年2月15日，因李世红掐了汪传芳的脖子，汪传芳就到医院检查，经诊断，汪传芳颈椎疾病是其自身疾病引起，与外力无关。事隔不到两个月，在张关兴没有碰汪传芳的情况下，一审法院认定，汪传芳的颈椎疾病与外力有关，不符合实情，属于认定事实不清。因此，��关兴没有理由要承担赔偿责任。二、一审法院认可汪传芳的三期鉴定，不符合诉讼程序和证据规则。汪传芳在诉讼过程中向法院申请了对其受伤造成的三期进行鉴定。法院也依法委托了安徽惠民司法鉴定所进行鉴定。安徽惠民司法鉴定所受理后，经审查，因派出所没有进行伤情鉴定，无法认定之间的关联性，出具了正式的不予受理函告。上述事实，足以可以说明，汪传芳的颈椎病变与张关兴没有关系，与外力没有关系。在这种情况下，汪传芳又自己委托鉴定机构鉴定的三期，法院把它作为认定张关兴应该赔偿汪传芳的法律依据，显然违背了证据规则的关联性。
李世红、张关兴针对汪传芳的上诉辩称，一、汪传芳既主张“李世红实施了侵权行为导致上诉人受伤，应当承担由此导致的医疗费用”，又主张“应当由张关兴承担全部赔偿责任”系自相矛盾，捏造���实。张关兴、李世红对汪传芳不存在任何侵权行为。2016年4月2日，张关兴在万国农贸市场搞创建工作，汪传芳不遵守市场秩序，张关兴用喇叭警示、告知，汪传芳不但不听劝阻，反而动手抓张关兴的脸，张关兴并未还手，后派出所出警平息。张关兴没有对汪传芳实施过侵权行为，汪传芳在一审中也没有提交任何证据能证明张关兴对其实施了侵权行为，其在上诉状中主张张关兴对其实施了殴打行为无事实和法律依据。二、汪传芳不存在任何损失，其支出的医药费系因自身劲椎病所致，与双方诉争事实无关。2016年2月15日，汪传芳与李世红发生争执、肢体冲突后，汪传芳前往医院检查，经诊断，汪传芳颈椎疾病是其自身疾病引起，与外力无关。时隔不足两个月，张关兴在没有对汪传芳实施任何侵权行为，汪传芳也没有提供任何证据情况下，上诉人要求张关兴承担全部赔偿责任无事实和法律依据。三、汪传芳应承担本案的全部诉讼费用。本案中李世红、张关兴没有对汪传芳实施过侵权行为，汪传芳无任何损失，系恶意诉讼，应承担本案全部诉讼费。
汪传芳针对张关兴的上诉辩称，一、张关兴实施侵权行为导致汪传芳受伤的事实清楚,张关兴应当承担全部赔偿责任。张关兴于2016年4月2日对汪传芳实施了侵权行为，致使汪传芳颈椎受伤，汪传芳于当日报警处理，并随后前往医院进行治疗，汪传芳受伤的部位与张关兴实施侵权行为之间具有因果关系，张关兴主张汪传芳受伤部位属于自身疾病，无事实和法律依据。本案中，即使汪传芳存在一定过错，也仅为一般过失，并不能因此减轻张关兴的赔偿责任，张关兴应承担全部赔偿责任。二、汪传芳自行委托的鉴定报告不违反法律规定，合法有效，三期的天数应当以鉴定意见为准，张���兴如果认为该鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，应当提供证据予以证明，但其在一、二审期间均不能提供证据予以反驳，故请求二审法院依法驳回张关兴的全部上诉请求。
李世红对张关兴的上诉无异议。
汪传芳向一审法院起诉请求：判令李世红、张关兴共同赔偿医药费1303.76元，交通费300元，营养费900元（30元/天×30天），护理费3480元（116元/天×30天），误工费4315元（86.3×50天），鉴定费1060元，精神抚慰金2000元，以上共计13358.76元；李世红、张关兴承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月19日上午8时许，汪传芳骑着电动三轮车往合肥市包河区滨湖万国农贸市场内送货，从菜市场中门进入时，与市场管理员李世红发生纠纷，汪传芳骑行电动三轮车轧伤李世红脚部。2016年2月15日上午9时许，李世红与汪传芳在滨湖派出所民警对该案进行调解时，汪传芳说李世红碰瓷敲诈，李世红听后非常气愤，并掐了汪传芳的脖子一下。汪传芳于当日去医院检查脖子伤情，经安徽医科大学第二附属医院门诊和影像诊断检查均没有造成颈椎寰枢关节脱位、骨折等情形。2016年4月2日，汪传芳因进出万国农贸市场与张关兴产生肢体冲突，并报警处理。汪传芳于当日至安徽医科大学第二附属医院门诊治疗，经诊断为颈椎轻度退行性变；寰枢关节半脱位，医嘱建议休息2周，颈托固定，避免过度运动，3天后门诊复查等。2016年6月6日，经安徽医科大学第二附属医院影像诊断为寰枢关节未见明显半脱位现象。现双方对赔偿事宜未达成一致意见，致汪传芳诉讼来院。
另查明，汪传芳在本案诉讼过程中向一审法院申请对其受伤造成的误工期、营养期、护理期等“三期”进行鉴定，该院于2016年11月30日依法委托安徽���民司法鉴定所进行鉴定，此后安徽惠民司法鉴定所电话告知该院，因汪传芳未进行伤情鉴定，对汪传芳三期鉴定申请不予受理。2017年1月9日，安徽惠民司法鉴定所向该院出具了正式函告1份。
再查明，汪传芳在被安徽惠民司法鉴定所告知不予受理其鉴定申请后，自行委托安徽龙图司法鉴定中心对其受伤造成的误工期、护理期、营养期等三期进行评定，2016年12月20日，安徽龙图司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：汪传芳损伤的误工期50日、护理期30日、营养期30日。汪传芳自行支付鉴定费1000元。
再查明，该院对汪传芳主张因本起事件受伤所造成的具体损失分析如下：1、医疗费本院结合门诊病历、医疗费票据及影像诊断报告等，对汪传芳于2016年4月2日、4月8日、6月6日的医疗费票据予以支持，以上数额为1135.76元；对于2016年2月15日的医疗费票��168元，因当日汪传芳经安徽医科大学第二附属医院门诊和影像诊断检查均没有造成汪传芳颈椎寰枢关节脱位、骨折等，也无其他外伤情形，仅为汪传芳自身颈椎退行性变症状，与李世红掐其脖子无关，故该费用应由汪传芳自行支付；2、汪传芳自行委托安徽龙图司法鉴定中心对其受伤造成的误工期、护理期、营养期等三期进行鉴定，张关兴、李世红虽不予认可，但安徽龙图司法鉴定中心为合法鉴定机构，汪传芳在该院依法委托安徽惠民司法鉴定所鉴定被告知不予受理后自行委托安徽龙图司法鉴定中心对其三期进行鉴定，不违反法律规定，张关兴、李世红也未提供证据足以推翻该鉴定意见，故该院对该鉴定意见予以认定，护理期经鉴定为30天，按照2015年度安徽省居民服务业平均工资114.2元/天标准计算，故护理费为3426元（114.2元/天×30天）；3、误工期经鉴定为50天；汪传芳未举证证明其误工收入情况，该院按照2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入73.8元/天计算(26936元/年)标准计算，故误工费为3690元（73.8元/天×50天）；4、营养期经鉴定为30天，营养费标准按30元/天计算，故营养费为900元（30元/天×30天）；5、汪传芳在安徽医科大学第二附属医院门诊治疗多次，虽未提供交通费票据，但必然发生交通费损失，汪传芳主张交通费300元，较为合理，该院予以支持；6、汪传芳自行委托鉴定产生鉴定费1000元，三期鉴定费用为确定三期期限必然产生的费用，故该院予以支持。以上汪传芳损失合计10451.76元。
一审法院认为，2016年4月2日，汪传芳因进出万国农贸市场与张关兴产生肢体冲突，汪传芳在双方肢体冲突过程中颈部受伤，双方在本起事件中均存在过错，且双方举证均不足以证明各自过错程度大小，该院酌定由双方各自承担50%的责任。现汪传芳实际损失为10451.76元，张关兴应当赔偿其损失5225.88元（10451.76元×50%）。汪传芳诉请要求李世红承担共同赔偿责任，但2016年2月15日，李世红在滨湖派出所掐了汪传芳的脖子一下，汪传芳于当日至安徽医科大学第二附属医院门诊和影像诊断检查，均没有造成任何外伤情形，汪传芳诉称其颈部受伤为李世红、张关兴两次殴打行为所致，无事实依据；汪传芳诉称张关兴受李世红指使对其殴打，李世红、张关兴为共同侵权，但其举证也不足以证明该主张，故汪传芳该诉请，该院不予支持。李世红、张关兴对汪传芳自行委托鉴定的鉴定意见书的辩称意见，该院在事实查明部分已作说明，不再赘述。汪传芳主张精神损害抚慰金2000元，但该院结合本起事件发生的经过、汪传芳伤情及治疗、恢复情况、汪传芳在本起事件中的过错等情形，不予支持。综上，根据��中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、张关兴于判决生效之日起立即赔偿汪传芳5225.88元；二、驳回汪传芳其他的诉讼请求。案件受理费50元，由汪传芳负担25元，张关兴负担25元。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方二审期间上诉、答辩内容，本案二审争议的焦点在于：一、责任主体及责任比例的认定。关于李世红是否应当承担赔偿责任的问题，经审查李世红与汪传芳发生纠纷系2016年2月15日，汪传芳在与李世红发生纠纷后的就诊经过并未显示存在关节脱位等情形。2016年4月2日，汪传芳与张关兴发生纠纷并被诊断为寰枢关节半脱位。汪传芳未能提供证据证实其寰枢关节半脱位的伤情系李世红行为所导致，故一审判决李世红不承担赔偿责任，并无不当。关于张关兴、汪传芳的责任认定，汪传芳与张关兴发生纠纷后，汪传芳当天的门诊治疗反映其存在颈椎轻度退行性变、寰枢关节半脱位的病情，考虑到汪传芳当天与张关兴发生冲突的事实以及寰枢关节半脱位的病情具有外力所致的因素，本院依法认定汪传芳颈部受伤与其与张关兴的冲突具有因果关系，张关兴在与汪传芳的肢体冲突中导致汪传芳人身损害，应当承担相应的赔偿责任。考虑到双方均未提供证据证实纠纷发生的客观经过，一审判决根据双方对纠纷发生经过的陈述，酌定双方均有过错，并各承担50%的赔偿责任，合理适当，本院予以支持。二、汪传芳的三期鉴定能否作为认定其损失的依据。三期鉴定虽由汪传��单方申请，但鉴定报告依据汪传芳的病历、影像诊断报告的内容，对汪传芳的伤情进行了分析说明，并依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对三期作出认定。张关兴上诉主张该鉴定意见不能作为认定损害的依据，但未能提供证据证实上述鉴定结论存在违法、不当之处，故本院依法对该鉴定意见予以认定，该结论可以作为认定汪传芳损失的依据。综上，汪传芳、张关兴的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汪传芳、张关兴各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年八月十四日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上��的，第二审人民法院不得再次发回重审。