安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
��2017）皖05刑终138号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王伟，男，1988年6月2日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，个体经营户，居住地安徽省马鞍山市雨山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2006年11月被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月16日被马鞍山市公安局花山分局取保候审，同年12月16日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，2017年5月27日被马鞍山市花山区人民法院决定由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人郭家荣，安徽天定律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹磊，男，1986年2月12日出生于安徽省含山县，汉族，高中文化，无业，居住地含山县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月9日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，��年12月22日被该局取保候审，2016年12月16日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，2017年5月27日被马鞍山市花山区人民法院决定由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪贝贝，男，1987年5月8日出生于安徽省马鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月13日被马鞍山市公安局花山分局取保候审，同年12月16日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，2017年5月27日被马鞍山市花山区人民法院决定由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。
花山区人民法院审理花山区人民检察院指控原审被告人王伟、尹磊��洪贝贝犯盗窃罪一案，于2017年5月24日作出(2017)皖0503刑初72号刑事判决。原审被告人王伟、尹磊、洪贝贝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年，被告人王伟承接到宁某路高架桥北侧路基土石方填方工程，并得知205国道北段的上桥路基段需要购买山披土垫路基。后王伟在乔山北侧空地进行渣土回填作业的过程中，发现该地有大量山披土，便决定盗挖后销售至205国道北段作为回填路基的原料。被告人尹磊、洪贝贝在明知乔山北侧山石系花山区蔡村集体所有的情况下，仍积极为王伟提供帮助，其中，洪贝贝负责为王伟介绍车辆运输盗挖的山石，尹磊负责在盗挖现场负责车辆的装填和运输工作。2015年8��下旬，被告人王伟、尹磊、洪贝贝在乔山北侧共计盗挖山石146车（每车实载12立方），合计1752立方米，并将所盗山石运送至宁某路高架桥北侧用作路基填方。经鉴定，上述山石共计价值人民币61320元。
2015年12月9日，被告人尹磊被抓获归案；2016年3月15日，被告人洪贝贝被抓获归案；2016年3月15日，被告人王伟主动到公安机关投案。三人到案后均如实交代了犯罪事实。
原判根据户籍信息、到案经过、刑事判决书、报案材料、证明、运输收据、驾驶车辆信息表，马鞍山市价格认证中心出具的价格鉴定意见书、测量报告，辨认笔录，证人李某、俞某、张某1、徐某1、张某2、郭某等人的证言，被告人王伟、尹磊、洪贝贝的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人王伟、尹磊、洪贝贝以非法占有为目的，共同盗窃公私财物，价值61320元，数额��大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。王伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；尹磊、洪贝贝在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。王伟在案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。尹磊、洪贝贝被抓获归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。王伟有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；
二、被告人尹磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元；
三、被告人洪贝贝犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元；
四、责令被告人王伟、尹磊、洪贝贝退出违法所得61320元。
被告人王伟上诉提出：1、一审判决认定事实不清，三被告人并无主从犯之区别，在本案中没有人起到主要和决定性作用。2、涉案区域土方已回填，减少了对被害人的损害，降低了社会危害性。3、涉案财物认定错误，鉴定价值过高。涉案财物系山披土，而非山石，鉴定价值并未去除运费、挖机费、人工等。希望二审法院依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人尹磊上诉提出：上诉人系从犯、初犯、坦白，一审量刑过重，对上诉人处以缓刑不会对社会构成危险性，请求二审法院予以改判。其辩护人认为：1、一审有关事实没有查清，本案盗窃的是风化石，一审以石方鉴定其价格对上诉人不公。盗窃的土石方在立案查处时，同案被��人已全部回填到位，客观上没有给受害人造成损失。2、尹磊在本案中系从犯，一审虽然予以认定，但量刑没有充分体现。3、尹磊等在二审期间也足额赔偿了相关损失，被害人也出具了谅解书，根据尹磊参与犯罪情节和悔罪表现，对其处以缓刑不致再危害社会，建议对其处以缓刑。
被告人洪贝贝上诉提出：1、一审判决事实不清，证据不足。2、上诉人洪贝贝系从犯，但量刑未能体现。恳请二审对上诉人适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，本案的鉴定意见是根据市场法得出，是有效的价格证明，应当作为定案的依据。一审法院定罪准确，量刑适当。请二审法院根据上诉人退赃等情况作出判决。
经审理查明：上诉人王伟、尹磊、洪贝贝犯盗窃罪一案的事实��已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间王伟、尹磊、洪贝贝及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。王伟、洪贝贝及王伟、尹磊、洪贝贝辩护人关于一审判决认定事实不清的上诉理由，经查，王伟、尹磊、洪贝贝对被盗财物的名称虽有不同表述，但均供认盗窃的事实，被盗财物的价值有马鞍山市价格认证中心出具的价格鉴定意见书予以证实，原判认定三上诉人盗窃的事实清楚，证据充分，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院审理期间，王伟、尹磊、洪贝贝自愿赔偿马鞍山市花山区江东街道蔡村村民委员会经济损失61320元。蔡村村民委员会出具谅解书，希望人民法院考虑案件实际情况从宽处理。
本院认为：上诉人王伟、尹磊、洪贝贝以非法占有为目的，共同盗窃公私财物，价值61320元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。王伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯,应按照其参与的全部犯罪进行处罚。尹磊在共同犯罪中起次要作用，洪贝贝在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。王伟及其辩护人关于王伟等人并无主从犯之区别的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。王伟在案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。尹磊、洪贝贝被抓获归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定性准确。鉴于二审期间三上诉人积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可在原判的基础上适当减轻其刑罚。根据本案的犯罪事实及犯罪情节，参考司法行政机关社区影响评估意见，对尹磊、洪贝贝适用缓刑确实不至于危害社会，对尹磊、洪贝贝可���法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持花山区人民法院(2017)皖0503刑初72号刑事判决第四项，即责令被告人王伟、尹磊、洪贝贝退出违法所得61320元。
二、撤销花山区人民法院(2017)皖0503刑初72号刑事判决第一项至第三项，即被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人尹磊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人洪贝贝犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2019年5月26日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。
四、上诉人尹磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2017年9月28日起至2020年3月27日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。
五、上诉人洪贝贝犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2017年9月28日起至2019年9月27日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 谢 彪
代理审判员 林建敏
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年��上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。