江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民终404号
上诉人（原审被告）：新乡市嘉汇科技有限公司，住所地河南省延津县胙城168号。
法定代表人：贾照会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵建刚，北京市。
委托诉讼代理人：魏聪，北京市。
被上诉人（原审原告）：江苏远卓地下工程技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区石头城117号1406室。
法定代表人：燕立群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗长红，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告：中建材矿业投资江苏有限公司（原江苏华建岩土工程有限公司），住所地江苏省南京市江宁区麒麟镇宣义路504号。
法定代表人：汪要武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文，该公司员工。
上诉人新乡市嘉汇科技有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人江苏远卓地下工程技术有限公司（以下简称远卓公司）、原审被告中建材矿业投资江苏有限公司（以下简称中建公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
远卓公司一审诉称：2010年11月3日，国家知识产权局向专利权人中国京冶工程技术有限公司、中冶建筑研究总院有限公司颁发名称为“岩土工程用可控膨胀挤压土体装置”发明专利证书，专利号为ＺＬ20081011××××.4，目前该专利处于有效的法律状态。2010年12月31日，中国京冶工程技术有限公司与远卓公司��订《专利实施许可合同》，将上述专利许可给远卓公司在江苏省范围内排他实施。该合同约定专利实施许可的期限自合同签订之日起至2028年8月4日止。根据合同约定的侵权处理条款，远卓公司有权以自己的名义对第三方侵犯前述专利权的任何行为行使独立起诉、追索损害赔偿和其他方式进行相关救济的权利。该发明专利产品经远卓公司使用、销售后在江苏省市场上广受欢迎，占江苏省市场重大份额。2016年12月底，远卓公司经过调查发现，江苏华建岩土工程有限公司（以下简称华建公司）未经远卓公司许可在江苏省南京市河海××××学生公寓地下车库抗浮锚固项目工程中擅自使用落入该发明专利保护范围的产品，同时江苏省市场上亦出现涉嫌与该专利产品相等同的相关产品。涉案行为给远卓公司商业信誉造成恶劣的负面影响和巨大的经济损失。远卓公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令嘉汇公司、中建公司：1.立即停止侵权行为；2.赔偿损失100万元；3.承担律师服务费10万元。
华建公司一审辩称：1.远卓公司不具备主体资格，专利实施许可合同被许可方和远卓公司的名称不一致。2.其只是使用了该产品，且购买自嘉汇公司，嘉汇公司出具了其所拥有的专利权证书和授权委托书，因此并非故意为之，亦不构成侵权。
嘉汇公司一审辩称：1.远卓公司不具有合法诉讼主体资格，应当驳回起诉。2.其没有侵害他人发明专利权，也不应承担赔偿责任。
一审法院查明：
2008年8月5日，中国京冶工程技术有限公司、中冶建筑研究总院有限公司向国家知识产权局申请名为“岩土工程用可控膨胀挤压土体装置”的发明专利，于2010年11月3日获准授权公告，专利号为200810117836.4。专利权目前处于有效法律���态。
涉案专利权利要求1为：岩土工程用可控膨胀挤压土体装置，其特征在于包括上套筒组件（1），上套筒组件（1）的顶端固定有上盖板，上套筒组件（1）内的上部设有弹性密封件，上套筒组件（1）的下部于膨胀挤压筒（5）顶端的上开口相连，膨胀挤压筒采用在向膨胀挤压筒（5）内注入8MPa以下流体时向外膨胀展开折叠状态的材料制成，所述上套筒组件（1）、所述上盖板和所述上弹性密封件上沿轴线方面设有与所述膨胀挤压筒（5）的上开口相通的注浆管上过孔（6）和至少一个传力构件上过孔。
2010年12月31日，专利权人之一中国京冶工程技术有限公司许可远卓公司在江苏省范围内实施涉案200810117836.4号发明专利。2017年2月涉案专利权人中国京冶工程技术有限公司、中冶建筑研究总院有限公司授权远卓公司对中建公司侵害200810117836.4号发明专利权的行为以自己名义提起民事诉讼，追索损害赔偿损失，所得赔偿款归远卓公司所有。
中建公司在河海××××学生公寓地下车库工程中使用了“一体化囊式扩体锚杆”产品。该产品由嘉汇公司向华建公司提供。远卓公司在施工现场拍摄了施工现场和产品照片。一审法院依远卓公司申请，对该施工现场和该产品进行了证据保全，拍摄了部分施工现场和产品照片，提取了产品，并制作了笔录。
根据现场照片和设计文件，工程建筑总面积为29815.1平方米，采用的囊式扩体锚杆有两种：一种为8米，一种为11.5米。关于涉案被控侵权产品的实际数量，远卓公司认为根据施工面积和施工图，实际使用的数量为316根，其中8米规格的为124根，11.5米规格的为192根。根据中建公司和嘉汇公司提交的相关证据和庭审中的陈述，嘉汇公司、华建公司只认可实际使用了120根，��中8米规格的50根，11.5米规格的70根。嘉汇公司述称其只提供了120根，没有证据证明所使用锚杆均系其提供。关于被控侵权产品的价格和制造成本，根据嘉汇公司、华建公司提交的证据和庭审中的陈述，其中8米规格的价格为650元/根，11.5米规格的为700元/根，成本为100元/米左右。关于专利产品的价格和成本，根据远卓公司提交的相关证据和庭审中的陈述，其中专利许可使用费为30万元，销售价格为450元/米（在徐州市的施工合同），成本为200元/米左右。
2016年，远卓公司与中建公司订立《协议书》，协议涉及的工程名称为“诚园二期高压喷射囊式扩体锚杆”，约定的合同价款以锚杆的有效长度计算工程量，采用固定单价方式确定合同价款，固定单价为391元/米。
另查明，远卓公司系由江苏远卓工程咨询有限公司变更而来。远卓公司为提起本案诉讼，支付了律师费10万元，有委托代理合同、支付凭证和发票为证。
庭审中，就被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的技术特征进行了比对。远卓公司认为，被控侵权产品上套筒组件与膨胀挤压筒连接处有一定宽度的胶体，就构成专利中的弹性密封件技术特征，即使不构成相同，也构成等同。除此之外，其他特征都相同，故前者落入了后者技术方案的保护范围。嘉汇公司认为，首先，被控侵权产品上盖板下的套筒里面有帆布，帆布上有一定宽度的胶带，起到固定的作用，不是弹性密封件，该产品上也不需要弹性密封件。其次，被控侵权产品上有三个孔，有减压排气阀、注浆爆破阀、排水气管、水气分离过滤网、单向注浆阀，整体上呈一体式，不可拆封。再次，涉案专利确定的是8MPa以下流体条件，被控侵权产品不仅可以适用于8MPa以下流体条件，也可���适用于8MPa以上流体条件。因此，两者是完全不同的技术方案，不构成相同或者等同，前者没有落入后者的保护范围。中建公司同意嘉汇公司的比对意见。
本案的争议焦点：被控侵权产品是否构成侵权及若构成侵权，嘉汇公司、华建公司应当承担何种民事责任。
一审法院认为：
远卓公司为涉案发明专利的被许可人，并被授权对侵权行为以自己的名义提起民事诉讼。因此，结合其企业名称变更之事实，其有权提起本案诉讼，其合法权利应当受到法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
经过庭审比对，双方发表了各自不同的看��。一审法院认为，首先，关于弹性密封件问题。嘉汇公司、华建公司认为被控侵权产品上盖板下面的套筒里面有帆布，帆布上有一定宽度的胶带，起到固定的作用，但不是弹性密封件。从涉案专利的记载来看，弹性密封件主要起到密封和固定的作用。因此，被控侵权技术方案所使用的方法以及实现的功能和效果等，与涉案专利基本一致，可以认定两者构成等同。其次，关于嘉汇公司、华建公司认为被控侵权产品上有三个孔，有减压排气阀、注浆爆破阀、排水气管、水气分离过滤网、单向注浆阀，整体上呈一体式，不可拆封等，与涉案专利对应特征存在根本的不同。一审法院认为，从现场比对的情况看，与之相关的专利对应部分的技术特征在被控侵权产品上均有体现，因此该部分技术特征应为相同。再次，关于8MPa以下流体条件技术特征。嘉汇公司、华建公司认为被��侵权产品不仅可以适用于8MPa以下流体条件，也可以适用于8MPa以上流体条件。一审法院认为，一方面该陈述没有证据证明，另一方面即使如嘉汇公司、华建公司所述，也属于该专利技术特征在被控侵权产品上得到了体现，故两者构成相同。其他的技术特征具有一致性，双方认可，一审法院予以认定。综上，两个技术方案之间构成等同，被控侵权产品技术方案落入了涉案专利权的保护范围。未经远卓公司或者专利权人许可，嘉汇公司擅自生产、销售，中建公司使用涉案产品，侵害了远卓公司涉案专利权。远卓公司要求嘉汇公司停止侵权、赔偿损失之诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。此外，虽然涉案专利产品和侵权产品存在部分封闭性结构，且两者客观上存在一定的不同，但是中建公司在此前曾购买和实际使用过远卓公司涉案专利产品，对此应当承担合理的注意义务。因此，远卓公司要求中建公司停止使用和连带赔偿损失之诉讼请求有事实和法律依据。中建公司因侵权产品有来源并支付了相应的对价，故对于尚未使用部分的侵权产品应停止使用，并因有来源而承担部分连带责任。
关于赔偿责任的确定。综合考虑涉案专利许可使用费、涉案工地实际使用侵权产品的数量、涉案专利产品价格和利润等因素综合予以确定。远卓公司的主张具有一定的事实和法律依据。一审法院将重点考虑侵权产品的数量、专利产品的价格、可能的成本与利润等因素，并考虑侵权的性质、侵权产品的价格、可能的成本与利润以及涉案专利许可使用费等因素，综合予以确定。关于侵权产品的数量，嘉汇公司、华建公司认为只有120根，但是一方面这与设计图中的数量存在较大的差异，另一方面嘉汇公司、华建公司没有提交充分的证据证明��量上的变化及合理性，故一审法院依据设计图中的数量作为计算的依据。关于专利产品的价格，涉案相关合同中的391元/米和450元/米两个价格综合予以考虑。关于侵权产品和专利产品可能的利润，综合考虑双方的陈述予以确定。关于律师费，嘉汇公司、华建公司认为该费用支出过高，一审法院将考虑本案的复杂程度、委托诉讼代理人实际付出的工作量等因素综合予以考虑，并在赔偿责任中一并予以体现。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条之规定，一审法院判决：一、新乡市嘉汇科技有限公司自判决生效之日起立即停止制造和销售侵害江苏远卓地下工程技术有限公司涉案专利权产品的行为；江苏华建岩土工程有限公司自判决生效之日起立即停止使用侵害江苏远卓地下工程技术有限公司涉案专��产品的行为；二、新乡市嘉汇科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿江苏远卓地下工程技术有限公司经济损失（包括合理费用）100万元，江苏华建岩土工程有限公司对其中20万元承担连带责任。案件受理费14700元，由新乡市嘉汇科技有限公司负担。
嘉汇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由远卓公司负担。事实和理由：一、被诉侵权产品的胶带与涉案专利中的上弹性密封件既不相同，也不等同。1.两者采用的手段、实现的功能、达到的效果既不相同也不等同。被控侵权产品中的胶带设置在远离注浆管和导向管的位置，根本不接触。胶带的作用是将布囊临时绑在钢管上，并没有任何密封作用，更加没有密封注浆管和导向管的作用。2.根据禁止反悔原则，专利权人在专利无效程序中为了保护自己的专利又坚��否认弹性密封件为公知技术，认为其是一种巧妙的设计，受到液浆的压力后收缩，从而与注浆管和传力构件的侧壁紧贴，实现注浆管上过孔和传力构件上过孔与前者的分别密封，而被控侵权产品中的胶带显然不具有上述功能。二、一审判决遗漏了重要的区别特征。涉案专利权利要求1记载“上套筒组件内的上部设有上弹性密封件，上套筒组件的下部与膨胀挤压筒顶端的上开口相连”。被控侵权产品中的胶带显然不是位于钢管（相当于上套筒组件）上部，而是位于钢管的外部。三、一审判决对部分区别特征的认定错误。涉案专利权利要求1对膨胀挤压筒5的材料作了限定，但远卓公司没有举证证明被控侵权产品在0-8MPa的流体范围内都可以展开。四、一审判决对赔偿数额的认定错误。1.施工设计图最多说明整个工程所需产品数量，不能证明均是由嘉汇公司销售的数量。2.被��侵权产品仅是整个产品中的部分，一审判决以整个产品计算侵权赔偿数额错误。3.在没有证据证明远卓公司因涉案行为造成实际损失的情况下，一审判决以远卓公司的损失为赔偿方式，且计算赔偿额时未扣除成本，明显适用法律错误。
远卓公司二审答辩称：从涉案专利权利要求1字面理解，被控侵权产品与涉案专利权利要求1技术特征构成相同，一审判决认定等同侵权，我方亦可以接受。嘉汇公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。
本案二审争议焦点：被控侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。
一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。
二审中，嘉汇公司提供了以下新证据：
1．2018年1月16日。专利复审委员会作出的34550号无效宣告请求审查决定书；
2、2017年11月20日专利复审委���会向嘉汇公司转送复审无效宣告程序意见陈述书相关材料。
上述证据以证明专利权人在无效宣告程序中否认弹性密封件是公知技术，涉案专利中“弹性密封件”的技术特征在无效宣告程序中专利权人予以明确。
远卓公司对上述证据的形式真实性无异议，对证据的关联性有异议。
本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性将综合本案事实作出认定。
二审另查明：
2017年11月10日涉案专利权人中国京冶工程技术有限公司、中冶建筑研究总院有限公司在其提交的复审无效宣告程序意见陈述书中称：本申请中在上套筒组件内设置弹性密封件，其作用是“上弹性密封件3受到液浆的压力作用时会产生收缩变形，从而将注浆管上过孔6和每个传力构件上过孔7压缩，注浆管上过孔6的孔壁会与注浆管24的侧壁紧紧相贴，传力构件上��孔7的孔壁则会与传力构件23的侧壁紧紧相贴，以起到密封作用”，其利用了在囊带注浆到一定程度浆料进行挤压的特性，其为一种巧妙设计，显然在锚杆领域设置这样的结构并非公知常识。
2018年1月9日专利复审委员会作出第34550号无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效。在该无效宣告请求审查决定书中，专利复审委员会认为，证据1-4公开的均是在机械装配过程中，采用弹性密封件进行密封的内容，附件2公开的是在石油钻井完井时使用的多功能套管头中采用密封填料5进行密封，均没有公开在岩土工程用可控膨胀挤压土体装置中设置上套筒组件时，在上套筒组件内的上部设置弹性密封件，对注浆管上过孔传力构件上过孔进行密封的技术信息。即便其能够证明弹性密封件进行密封本身是本领域的公知常识，或已被现有技术公开。在附件一没有公开上套筒组件，以及没有证据证明上套筒组件的设置是本领域的公知常识的情况下，也不能认定将弹性密封件用于所述上套筒组件，从而获得权利要求1所述具体密封结构是公知常识，证据1-4以及附件2均不能够给出弹性密封件应用于附件1中以获得前述区别技术特征的技术启示。因此，请求人认为权利要求1不具备创造性的主张不成立。
本院认为：
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。专利审查档案包括专利审查、复审无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利、行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复查请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。本案中，涉案专利权利要求1对弹性密封件、上过孔的位置关系作出明确记载，即“上套筒组件内的上部设有上弹性密封件”、“所述上套筒组件、所述上盖板和所述上弹性密封件上沿轴线方向设有与所述膨胀挤压筒的上开口相同的注浆管上过孔和至少一个传力构件上过孔”。同时，在涉案专利无效审查程序中，为了强调弹性密封件技术特征与现有技术存在差异，具有创造性，专利权人对弹性密封件与上过孔之间的密封关系作了明确的解释与限定。具体而言，“上弹性密封件3受到液浆的压力作用时会产生收缩变形，从而将注浆管上过孔6和每个传力构件上过孔7压缩，注浆管上过孔6的孔壁会与注浆管24的侧壁紧紧相贴，传力构件上过孔7的孔壁则会与传力构件23的侧壁紧紧相贴，以起到密封作用，其利用了在囊带注浆到一定程度浆料进行挤压的特性，在锚杆领域这样的结构并非公知常识”。专利复审委员会亦据此认为该技术方案具有创造性。因此，根据专利权人在专利无效宣告程序中对其权利要求所作限定以及禁止反悔原则，涉案专利在上套筒组件内设置上弹性密封件，系用于密封注浆管上过孔、传力构件上过孔，从而防止液浆从上过孔处漏出。本案专利实施被许可人远卓公司坚持依据专利权利要求1确定保护范围，进而主张上弹性密封件密封的是膨胀挤压筒和上套筒组件，未限定为密封上过孔，本院不予支持。
被控侵权技术方案与涉案专利相比，其注浆管上过孔、传力构件上过孔本身封闭固定在上套筒内，虽然被控侵权产品中的“胶带”亦具有一定的密封作用，但其并未设置在上套筒组件内的上部，而是位于上套筒组件的下部与帆布囊带的连接处，���对上套筒组件与帆布囊带连接处起到一定的密封作用，但不具有对注浆管上过孔、传力构件上过孔进行密封的技术特征。因此，两者技术特征不具有对应关系，既不相同，亦不构成等同，被控侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围。至于双方争议的其余技术特征是否相同或等同本院不再予以理涉。嘉汇公司主张其生产销售涉案产品不构成侵权具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，嘉汇公司的上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初124号民事判决；
二、驳回江��远卓地下工程技术有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费14700元，由江苏远卓地下工程技术有限公司负担；二审案件受理费13800元，由江苏远卓地下工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 曹美娟
审判员 何永宏
二〇一八年六月十三日
书记员 张一然