广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终903号
上诉人（原审原告）：黎世平，男，1965年7月22日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州南沙经济技术开发区联达制衣有限公司,住所地广东省广州市广州南沙经济技术开发区板头管理区。
法定代表人：冯宝瑶。
被上诉人(原审被告):广州南沙经济技术开发区板头经济发展公司,住所地广东省广州市广州南沙经济技术开发区板头村。
法定代表人：黎志权。
上诉人黎世平因与被上诉人广州南沙经济技术开发区联达制衣有限公司（以下简称联达公司）、广州南沙经济技术开发区板头经济发展公司（以下简称板头公司）合同纠���一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黎世平上诉请求判令：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判：（1）确认联达公司是佛山市石湾区人民法院【(1995)佛石法经初字第154号、177号两件案件】加工费217611元执行款的债务人；（2）联达公司、板头公司连带承担黎世平为联达公司垫付的217611元；2.一审、二审诉讼费由联达公司、板头公司连带负担。
事实和理由：（一）一审认定事实不清：一审不审理黎世平的诉讼请求，不确认联达公司是案涉加工费217611元债务人。1.一审不审理黎世平的诉讼请求，于法不符；根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院应当审理黎世平的诉讼请求。黎世平提出确认联达公司是���涉加工费217611元债务人的诉讼请求，是确认之诉，符合法院起诉受理的规定。但是主审法官因担任(2015)穗南法民二初字第298号民间借贷纠纷案件审理(以下简称298号案件)，错误判决黎世平承担案涉加工费217611元的直接责任(而非连带责任)。而一审法院对黎世平请求确认加工费217611元是联达公司债务，就有可能推翻一审主审法官审理的298号案件的判决，所以因审判利害关系，一审主审法官拒绝黎世平请求确认联达公司是加工费217611元债务人的诉讼请求。2.一审对佛山法院生效判决所确认联达公司是加工费217611元债务人的基本事实，不予确认有错；根据1995年佛山市石湾法院以(1995)佛石法经初字第154号、第177号两案《民事判决书》，判决联达公司给付案外人加工费及违约金合计217611元债务的事实，是法院生效判决，是确认债务。证明案涉加工费217611元的债务人是联达公司���而非黎世平。一审判决为何对佛山石湾法院生效判决的基本事实不予确认，又为何不审理黎世平的第一项诉讼请求，其原因就在于一审法院担心298号错判案件被改判，而非正常审理案件。3.一审法院不能公正审理案件，形成法院之间矛盾判决。在(2017)粤0115民初2351号和(2015)298号案件中，一审法院确认黎世平是加工费217611元债务人。而在1995年佛山市石湾区人民法院(1995)佛石法经初字第154号、第177号两份判决书中，确认加工费217611元债务人是联达公司。两家法院在判决处理同一笔加工费217611元上，产生了一审法院审理的(2017)粤0115民初2351号和(2015)298号案件判决与佛山法院(1995)154、177两件案件判决之间相互矛盾的判决。两家法院相反的判决必定有一个判决错误，或者是南沙法院(2017)粤0115民初2351号和(2015)298号案件判决错误，或者是佛山石湾法院的(1995)154、177两件案件判决��误。然而佛山石湾法院(1995)154、177两件案件判决生效在前，其判决没有错误，南沙法院(2017)粤0115民初2351号和(2015)298号案件判决在后，其判决有错误。黎世平没有推翻佛山石湾法院(1995)154、177两案确认联达公司是加工费217611元债务人的意见，而一审法院却有不采信佛山石湾法院生效判决的程序错误，一审不能将错判责任归咎黎世平。（二）一审断章取义引用佛山石湾法院(1995)佛石法经初字第154号、第177号案件事实，有意造成本案认定基本事实不清。一审没有引用佛山石湾法院154号、177号《民事判决书》认定案外人1994年5月就已经开始生产加工联达公司的21226件运动服的基本事实；可以证明217611元加工费债务形成时间，在黎世平《承包合同》期限1994年6月1日之前，加工费217611元债务与黎世平无关。1.一审没有引用联达公司(或香港联迪公司)采购生产加工运动服数量21226件的基本事实，试想一下154号案件黎世平生产加工21226件运动服绣花、177号案件黎世平加工拉架脚需要多长时间。以需要二十天，或三十天计算，就可以知道佛山石湾法院(1995)154号、177号案件的黎世平，对21226件运动服加工绣花的开始时间，是在1996年5月黎世平与联达公司口头约定的加工时间。2.一审没有引用154号案起诉状中，黎世平陈述1994年5月份与“被告”口头约定绣花加工21226件运动服的基本事实，也没有引用起诉状中如下的事实描述：“(5月份口头)约定成立后我公司即按照被告的规格，质量要求组织生产”的基本事实。以上事实足可以证明案涉加工费217611元的生产开始时间，发生在黎世平1994年6月承包之前。3.一审没有引用154号案件相关证据，显示香港联迪公司于1994年11月4日向154号案件黎世平支付2万元港币加工费的基本事实，也没有引用香港联迪公司常驻南沙联���公司的职员签收154号案，177号案黎世平加工送货的基本事实，该两项基本事实也间接证明案涉加工费217611元产生的权利义务主体，是联达公司(或香港联迪公司)与“原告”，而非黎世平。黎世平有佛山石湾法院154、177号案件查明案件事实的充分证据，证明黎世平不是加工费217611元债务人，一审法院为何不采用佛山石湾法院生效判决证据支持黎世平请求，却做出相反判决。（三）一审主审法官因审理(2015)298号加工费217611元与审理(2017)2315号加工费217611元形成审判利害关系，主审法官未回避，程序违法。1.在板头公司及其板头村民委员会接到黎世平提交的调取佛山石湾法院154号、177号《民事判决书》等证据资料时，都能够实事求是的确认案涉加工费217611元是香港联迪公司1994年5月采购21226件运动服的债务，而非黎世平的债务。一审法院为何不敢面对加工费217611元与黎世平无关的基本案件事实。2.一审主审法官在审理南沙法院(2015)298号加工费217611元还款责任案件时，黎世平无法提交佛山石湾法院154号、177号《民事判决书》的证据资料，在缺失证据材料情况下，一审错判黎世平承担217611元责任尤可理解。但是一审主审法官在审理南沙法院(2017)2351号加工费217611元请求确认联达公司债务人责任案件时，黎世平已经提交了佛山石湾法院154号、177号《民事判决书》的证据材料，一审再错判黎世平承担加工费217611元债务，就是一审主审法官不肯认错，应当回避而不回避的程序问题。3.一审主审法官依法应当对(2017)2351号回避审理而不回避，违反《民事诉讼法》对四十四条的规定，程序严重违法。一审法院在审理南沙法院(2015)298号加工费217621元案件时，已经形成了审判利害关系。如同发回重审的案件，原审法院因审判利害关系，应当法定回避程序一���。所以一审法院不能对(2017)2351号回避审理，程序严重违法。（四）一审适用法律不当。1.黎世平与联达公司签订的《承包合同》约定1994年6月1日开始生产的债权债务由联达公司承担。根据佛山石湾法院154、177号案确认联达公司采购生产的21226件运动服开始生产时间是1994年5月，在黎世平承包之前。所以本案应当适用《承包合同》第十条的约定，判决联达公司承担加工费217611元的还款责任。2.(2015)298号案件的原告板头村委会，一直认为黎世平是联达公司的承包人，在承包期内应当对佛山石湾法院154号、177号《民事判决书》加工费217611元承担承包人的连带还款责任。一审法院在审理(2015)298号案件的意见中，观点与板头村委会相同。但是现在有充足的事实证据证明加工费217611元发生在黎世平承包联达公司之前，所以本案应当适用合同法第一百二十一条的规定。（五）板头��司作为联达公司的中外合资股东，未尽到联达公司停业、解散清算义务，应当承担联达公司还款的连带责任。(六)佛山石法(1995)154号案21226件女装的采购人是香港联迪公司，加工委托人、加工费责任人就是香港联迪公司。来料加工是1995年开放时期，外资、中外合资企业的一种经营方式。联达公司成立的中外合资章程约定，香港联迪公司与板头公司成立联达公司的目的，是联达公司生产服装，联迪采购出口销售的合作，联迪承担服装出口、销售，联达公司承担服装生产。但是香港联迪公司的服装出口销售对象，不限于联达公司，也可以委托佛山市其他服装生产单位加工，销售。加上来料加工也是一种采购方式，所以就有了联迪公司对佛山机绣厂的来料加工。中外合资章程约定，联达公司的服装，百分之八十通过香港联迪公司出口外销；石湾法院154号判决书，显示香港���迪公司向机绣厂支付了2万元港币加工费，收货单显示，香港代表人员签收了机绣厂的送货，都能够证明2万件女士服装的采购人和加工人是香港联迪公司。对外佛山机绣厂可以否定联迪公司是两万件女装的采购人，委托加工人。但是对合同相对人，根据联达公司章程，香港联迪公司是加工费的责任人。（七）代理人查明案件事实的过程。为了查明黎世平不是加工费的责任人，代理人多次到板头村调查。找到当年的村长黎就恩，他说加工费不是黎世平的责任。找到当年的副村长黎维兴，他说加工费不是黎世平的责任。两单加工费的事实真相情况究竟是什么，代理人要查明加工费资料，向板头公司要求提供联达公司的经营资料，但是板头公司却找不到联达公司的资料。他们告诉代理人：当年为了查办联达公司诈骗案，材料被调取，要到街道办的农办联系调查联达公司的资料。但是代理人到了南沙农办，也没有找到联达公司的资料。后来代理人从佛山市当年的石湾区法院(现在的禅城区法院)调取到1994年的154号、177号两件案件的档案，判决书、送货单、付款资料，执行资料。这些资料能够证明黎世平不是加工费的责任人。（八）黎世平不是加工费的责任人有如下事实依据：1.联达公司代替香港联迪公司承担采购两万件运动服的加工费，为什么，有没有事实根据的问题。（1）要查清楚香港联迪公司是加工费的责任人，先要查清楚两万件运动服的采购人是联迪公司。（2）要查清楚香港联迪公司能够使用联达公司的名义委托加工，就要先查清楚香港联迪公司是联达公司的中外合资公司控股股东，相互关系。（3）要确认香港联迪公司是加工费的责任人，就要先查清楚两万件运动服订单采购提出的时间，并要查清楚加工、交货、销售的相关��实。2.黎世平代替联达公司承担佛山石湾区法院加工费的执行款，为什么，有没有事实证明的问题。（1）要查清楚联达公司是加工费的被执行人，就要先查清楚石湾法院1994年的两份判决书，154号、177号民事判决书的事实。（2）要查清楚黎世平代替联达公司承担石湾法院加工费执行款，就要先查清楚板头管理委员会支付联达公司的法院执行款后，要求黎世平书写付款借条。（3）要查清楚为何板头管委会出资支付联达法院执行款，要求黎世平书写借条，就要先查清楚板头管委会与板头公司的关系，板头公司与联达公司的关系，黎世平与联达公司的承包关系。3.黎世平是否可以要求联达公司承担两笔加工费责任，联达公司是否可以要求香港联迪公司承担两笔加工费责任的问题。其一，黎世平有权利要求联达公司承担加工费责任。（1）根据事实，根据承包合同相对人，黎世平有权利要求联达公司承担加工费责任。（2）根据合同约定，黎世平有权利要求联达公司承担加工费责任。其二，联达公司有权利请求香港联迪公司承担加工费责任。（1）根据事实，及中外合资相对人联达公司有权利请求联迪承担加工费责任。（2）根据《章程》约定，联达公司有权利请求香港联迪公司承担加工费责任。
联达公司、板头公司未进行答辩。
黎世平向一审法院起诉请求判令：1.认定联达公司是佛山市石湾区人民法院217611元的执行款的实际债务人；2.联达公司、板头公司偿还黎世平垫付的217611元的债务。
一审法院认定事实：1994年5月23日，黎世平（乙方）与联达公司（甲方）、板头公司、香港联迪实业有限公司（以下简称香港联迪公司）签订《中外合资经营南沙联达制衣有限公司承包合同书》，约定板头公司与香港联迪公��于1994年1月15日签订合资经营联达公司，现将联达公司由香港联迪公司股东黎世平承包管理，承包期从1994年7月1日至1999年6月30日。合同约定，1994年6月1日前合营企业（即联达公司）必须清理账务，核算盈亏后交付乙方；1994年6月1日之前合营企业的一切债权债务及有关生产的产品引发的经济损失全部由甲方负责，1994年6月1日之后联达公司的一切债权债务及其他有关经济事项均由承包者负责。
1995年5月2日，佛山市石湾区人民法院就佛山市基业电脑机绣厂有限公司（以下简称佛山基业公司）诉联达公司拖欠加工费纠纷一案作出（1995）佛石法经初字第154号民事判决书。判决书查明：1994年6月，佛山基业公司与联达公司签订一份加工承揽协议书，并约定交货时间为1994年6月1日至1994年6月25日，付款方法收货检查合格后三十天内付清加工费，超期付款罚总额3%滞纳金。协议签订后，佛山基业公司于1994年6月17日至26日，将加工成品的货物分批送往联达公司验收。1994年8月25日，佛山基业公司指派业务员前往与联达公司对账、结算后，双方确认联达公司尚欠佛山基业公司加工费125330.13元。该案判决联达公司向佛山基业公司支付加工费102330.13元及违约金。同年5月11日，佛山市石湾区人民法院就佛山市张槎恒达针织厂（佛山恒达厂）诉联达公司拖欠货款纠纷一案作出（1995）佛石法经初字第177号民事判决书。判决书查明：1994年7月中旬，联达公司向佛山恒达厂订造针织拉架脚，佛山恒达厂经打小样给联达公司认可后按其需要的规格、质量、数量、日期完成生产，并将货送到联达公司处，1994年11月12日联达公司写下欠据，承诺所欠货款于同年11月30日前还清，但联达公司逾期未履行承诺。该案判决联达公司向佛山恒达厂支付加工费61947.50元及���约金。上述判决生效后，被佛山市石湾区人民法院强制执行，1995年7月4日广州市南沙区南沙街板头村民委员会通过银行汇款代联达公司向法院支付了执行款217611元。之后黎世平向广州市南沙区南沙街板头村民委员会出具《借条》，内容为：黎世平借板头村委会217611元，用于支付佛山基业公司和佛山恒达厂的货款和加工费。2015年6月23日板头村委会就上述借款向一审法院起诉，经一审法院（2015）穗南法民二初字第298号案判决黎世平向板头村委会偿还借款217611元。黎世平不服一审判决上诉，本院二审判决维持原判。
一审另查明，联达公司成立于1994年2月23日，系台港澳与境内合资有限责任公司，股东为板头公司、香港联迪公司，1999年12月6日营业执照被吊销。联达公司章程规定，合资企业设立董事会，董事会领导下总经理负责制度，董事会是合资企业的最高权��机构。
一审法院于2008年11月25日对黎世平诉联达公司、板头公司、香港联迪公司请求确认《中外合资经营南沙联达制衣有限公司承包合同书》无效一案作出（2008）南少民四初字第1号民事判决，判决驳回黎世平的诉讼请求。黎世平不服一审判决上诉，本院二审判决维持原判。
一审法院认为：根据黎世平与联达公司签订的《中外合资经营南沙联达制衣有限公司承包合同书》，黎世平与联达公司之间形成企业承包合同关系。依据承包合同书的约定，1994年6月1日前联达公司必须清理账务，核算盈亏后交付黎世平，1994年6月1日之后联达公司的一切债权债务及其他有关经济事项均由承包者（黎世平）负责。该约定应为合法有效，对双方具有法律约束力。
关于黎世平提出的认定联达公司是佛山市石湾区人民法院217611元的执行款的实际债务人的诉请��一审法院认为，该院生效判决书已经认定加工费欠款系联达公司的债务，该判决已经生效。黎世平在本案提出该诉请目的，是要求确认该笔加工费债务按《中外合资经营南沙联达制衣有限公司承包合同书》的约定不属于黎世平应承担债务责任的范围。对此，一审法院认为，黎世平既无证据推翻已经生效判决认定的有关加工费债务属于联达公司债务的事实；而根据该判决认定，有关加工费债务发生于2014年6月之后，依据公司承包合同书的约定，该加工费属黎世平承担债务责任的范围。黎世平自愿代联达公司清偿有关债务的行为（向佛山市石湾区人民法院交纳执行款），应认定为其履行公司承包合同义务的行为。因此黎世平对该笔执行款217611元主张追偿权，请求联达公司予以返还，缺乏合同依据与法律依据，一审法院不予支持。如黎世平欲主张对企业承包期间双方债权���务进行清算以确定其应获得收益的，应另循途径进行。
关于板头公司的清算责任问题。根据联达公司吊销当时有效的外资企业清算办法第三条的规定，对外商投资企业进行清算包括由企业权力机构自行组织的清算委员会进行清算和由企业审批机关进行的特别清算。故板头公司作为联达公司的股东，当时不属于清算义务人。而在该外资企业清算办法失效而适用公司法的情况下，黎世平亦未曾向联达公司股东提出清算请求。因此，黎世平以板头公司未尽清算责任为由要求对板头公司对联达公司债务承担清偿责任，缺乏法律依据。一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条的规定，判决：驳回黎世平的诉讼���求。案件受理费4564元由黎世平负担。
本院于2018年3月29日对本案进行庭询，期间，黎世平一方当庭重新提交了以下证据，并称该等证据在一审已经提交，但拟证明的事实与一审不同：
证据1，石湾法院（1995）154、177号两份判决书及其证据，拟证明1995年石湾法院处理了联达公司、香港联迪公司、黎世平为一方，与案外人佛山市两家服装加工厂一方，解决了外部加工费纠纷，法院以善意第三人保护了加工方的权利；
证据2，章程，拟证明联达公司与香港联迪公司之间基于章程，内部纠纷没有解决。
证据3，承包合同，拟证明黎世平与联达公司基于承包合同，内部承包纠纷没有解决；
证据4，商事登记信息，拟证明联达公司的营业范围是生产服装，销售自己生产的服装。
联达公司、板头公司未发表质证意见。
此外，二审庭询结束后，黎世平一方又向本院补充了其他六份证据，经审查，上述证据不属于新证据，故本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，二审庭询中，黎世平一方明确提起本案诉讼，是以行使追偿权为主、清算责任为辅，合同的约定是作为证实其享有追偿权的事实与理由。
本院认为，经审查，一审主审法官并不存在法定回避的情形，一审诉讼中，黎世平亦并未申请一审主审法官回避，故对黎世平上诉主张一审主审法官未回避，程序违法的意见，本院不予采纳。
本案二审争议的首要焦点在于，联达公司相对于黎世平而言是否为案涉争议债务的实际债务人，应否向黎世平承担返还案涉争议的另案执行款217611元的责任。对此，本院认为，首先，1994年5月23日黎世平（乙方）与联达公司（甲方）��见证人板头公司、香港联迪公司签订的《中外合资经营南沙联达制衣有限公司承包合同书》约定，1994年6月1日前合营企业（即联达公司）必须清理账务，核算盈亏后交付乙方；1994年6月1日之前合营企业的一切债权债务及有关生产的产品引发的经济损失全部由甲方负责，1994年6月1日之后联达公司的一切债权债务及其他有关经济事项均由承包者负责。案涉争议的执行款217611元对应的生效案件为原广东省佛山市石湾区人民法院（1995）佛石法经初字第154号、177号两案，根据两案查明的事实，上述执行款217611元对应的加工费均发生在1994年6月1日之后（154号案签约时间1994年6月，交货时间1994年6月17日至26日，177号案签约时间1994年7月中旬，交货时间在签约时间之后），故该加工费或执行费应由承包者黎世平负责。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，若黎世平主张上述加工费实际应由联达公司负担，则应提交足以推翻上述生效判决认定事实的证据。经审查，现黎世平提交的主要证据均来源于154号、177号两案，以及对应的执行案件，用于证实案涉争议的款项实际为联达公司债务的证据均已经154、177号案审查，并无新的证据，故黎世平举证不足，应承担举证不能的不利后果。再次，联达公司的股东为板头公司、香港联迪公司，广州市南沙区南沙街板头村民委员会为板头公司的开办单位，在原佛山市石湾区人民法院强制执行过程中，广州市南沙区南沙街板头村民委员会代联达公司对外支付执行款217611元后，再由黎世平向板头村民委员会出具了《借条》，而非由联达公司向板头村民委员会出具借条，该事实亦可部分印证相对于黎世平而言，联达公司并非案涉争议的执行款217611元实际债务人的事实。最后，黎世平在一审起诉状中主张“该笔债务并非联达公司的债务，而是案外人香港联迪公司债务”。对此，本院认为，如上所述，案涉债务发生在黎世平负责的期间，若案涉争议债务的实际债务人为香港联迪公司，则联达公司也仅负有协助黎世平向香港联迪公司追收债权的合同附随义务，而非负有先行向黎世平承担还款责任的义务。综上，黎世平诉请确认联达公司为案涉争议的执行款217611元的实际债务人，应向其偿还垫付的217611元的请求，本院不予支持。
如上所述，联达公司并不需向黎世平承��偿还案涉争议的217611元款项的责任，故板头公司无论是否未尽到对联达公司的清算责任，均无须向黎世平承担案涉争议款项的还款责任。
综上所述，黎世平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4564元，由上诉人黎世平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一八年六月十一日
书记员 刘俊武
薛钰莹