北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终4247号
上诉人（原审原告）：石育智，男，1957年11月9日出生。
委托诉讼代理人：怀向阳，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施平，男，1980年10月18日出生。
委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。
上诉人石育智因与被上诉人施平合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石育智之委托诉讼代理人怀向阳，被上诉人施平及其委托诉讼代理人彭金城均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石育智上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持石育智的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由施平承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，在有明确合同约定的情况下，一审判决未按照合同约定的计算方式认定赔偿数额，而是酌定赔偿数额。石育智托养在该鱼场的鱼的价值远远超过5万元，一审法院对此数额的酌定明显有失公平。双方协议书中明确对鱼的价值及归属进行了约定，且充分考虑到折损的情况而确定了折损率，上述约定都是双方认可的，完全可以作为计算赔偿数额的依据，而不需要采取酌定这一方式。施平作为鱼的饲养人，由于非不可抗力导致鱼的损失，应当由其全部承担，其所应赔偿的金额远不止5万元。
施平辩称：不同意石育智的上诉请求及理由，同意一审法院判决，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
石育智向一审法院起诉请求：1、确认双方于2010年10月22日签订的协议书解除；2、施平支付我寄养鱼折价款272217.44元及利息损失，利息损失按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止；3、施平承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年10月22日，石育智与施平签订《协议书》，协议书有两部分内容，分别是“对现有鱼的分配”和“其他条款”。对现有鱼的分配，内容为：2009年产的鱼（20公分）:约3000多条，全归施平，每条30-50元,=9万-15万；2008年产的鱼（30公分）：约600条（石打走6条），50%归施平，每条100元，=2万；2007年产的鱼（50公分）：约150条，30条归施平，每条1000-1800元，=3万-5.4万；宁波王家爱鲤2009年产的鱼（20公分）：约142条，50%归施平，每条100-200元，=7.5万-15万；上个月刚进口的2009年产的日本小鱼65条，全部归石育智；日本种鱼13条（公鱼4条，母鱼9条）全部归石育智。
《协议书》的其他条款内容为：“1、以上现有归石育智所拥有的鱼，由施平提供免费的托养服务。2、如用石育智所拥有的种鱼繁殖，则每胎繁殖的鱼最多挑80条，每年托养费每80条RMB3000，但任何时候总的托养数量不得超过400条。3、大厅由石育智负责所有的地租（之前，现在，及以后）。4、庄子村土塘由施平负责2010年6月之后的所有地租，石育智负责2010年6月之前的所有的地租。5、车子（2003年长城赛，×××）过户给施平。6、对所托养的鱼，2年以下的鱼每年的折损，不超过10%；2年以上的鱼，每年的折损不得超过5%；如果超过，由施平赔偿同等质量的鱼。7、双方以此协议为准，之前任何协议作废。”
《协议书》后有手写两行文字，内容为：2012年5月31日石先生朋友打走20条鱼（2008年产17条，2009日本鱼3条）。2012年6月20日石先生朋友打走21条鱼（2008年19条，2009日本鱼2条）。石育智认可其朋友打走了鱼，但称其朋友支付了鱼款。施平主张当时石育智的朋友打走的鱼有两部分，一部分是石育智的鱼，没有收钱，其在协议书上备注了两行文字；另一部分是施平自己的鱼，施平自己的鱼其收了费。
石育智主张2016年9月28日，其通过电子邮件通知施平终止合作关系，并要求施平按照《协议书》约定内容向石育智交付寄养鱼类，或者按照协议约定支付相应款项，施平未予理睬。庭审中，石育智提交了2016年9月28日其发给施平的《终止合作通知书》。庭审中，施平不同意终止合作，不同意解除2010年10月22日双方签订的《协议书》，施平称从未收到过石育智的《终止合作通知书》。
施平称几年前鱼池出现病毒，其自己的鱼以及石育智托养的鱼已全部死亡，为此施平提交了北京市水产技术推广站检测报告两份及村委会证明一份。2010年5月13日的检查报告显示，顺义区弘鲤养鲤场2010年4月27日抽样检测结果为鲤春病毒血症病毒阳性。2011年8月2日的检测报告显示，弘鲤养鲤场2011年7月25日抽样检测结果为锦鲤疱疹病毒可疑。2016年11月19日庄子村村委会出具的证明，内容为：“2007年6月1日，台湾人刁小英与我庄子村委会签订承包合同，承包54亩土地，开始养锦鲤。实际养殖人为刁小英的丈夫，石育智与施平合伙。2010年11月22日石育智与施平散伙，由施平一人养殖，2012年7月施平的鱼池翻坑死亡11000多尾，2013年6月施平的鱼池爆发鲤春病毒，六坑鱼全部死亡，造成当年停养，进行清坑消毒。2014年施平重新购鱼养殖”。石育智对于上述证据的真实性及证明目的均不予认可。
一审法院认为：2010年10月22日石育智、施平签署的《协议书》合法有效，双方均应依约履行各自义务。经法院核查，北京市水产技术推广站出具的两份检测报告属实，结合庄子村村委会出具的证明，对于施平所述石育智托养的鱼已全部死亡的事实，法院予以确认。托养鱼类已全部死亡，《协议书》的合同目的已无法实现，对于石育智要求确认《协议书》解除的诉讼请求，法院予以支持。
《协议书》中约定“对所托养的鱼，2年以下的鱼每年的折损，不超过10%；2年以上的鱼，每年的折损不得超过5%；如果超过，由施平赔偿同等质量的鱼”。施平主张托养的鱼因病死亡，属不可抗力，其不应承担赔偿责任。不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件，一般指地震、泥石流、战争、瘟疫等。瘟疫亦称大流行病，指大型且具有传染力的流行病，本案中施平鱼池中出现的病毒，虽具有较强传染性，但施平提交的证据未显示该病毒在广大区域传染，因此不属于瘟疫，对于施平主张其为不可抗力，应免责的辩称，法院不予采信。根据《协议书》约定，施平应承担折损后的赔偿责任，但在计算赔偿数额时，法院亦会充分考虑鱼类患病死亡的情况。具体赔偿数额，法院充分考虑双方订立《协议书》之时对鱼类的估价，折损比例，鱼类患病情况及锦鲤市场行情变化情况，酌情确定赔偿金额为5万元。
据此，一审法院判决如下：一、确认石育智与施平于二○一○年十月二十二日签订的《协议书》解除；二、施平于判决生效之日起七日内赔偿石育智鱼款五万元；三、驳回石育智的其他诉讼请求。
二审中，本院组织双方当事人当庭对鱼的数量和价格进行了计算。关于鱼的数量，石育智认可双方《协议书》上手写的两行文字，同意对协议上鱼的数量进行相应扣减。关于鱼的价格，协议上约定了2008年产的鱼、2007年产的鱼、宁波王家爱鲤2009年产的鱼的价格区间，以约定的最低价格为计算标准；2009年产的日本小鱼、日本种鱼协议上未约定价格，以施平主张的价格为计算标准。以此为基础，按照协议约定的折损率，最终计算鱼的价值为124174元。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有石育智提交的协议书、补充协议书、电子邮件、终止合作通知书等证据，施平提交的检测报告、证明等证据及本案庭审笔录在案佐证。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的上诉及抗辩意见，本案的上诉争议焦点为施平应当赔偿石育智的鱼款数额。
2010年10月22日石育智、施平签署的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。施平主张托养的鱼因病死亡，属不可抗力，其不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。该协议书中明确约定了鱼类的数额、价格以及折损率，考虑到鱼类的患病情况，故本院对鱼类的价格以协议约定的最低价格、协议未约定的以施平主张的价格进行计算，一审法院酌定数额过低，本院予以纠正。
综上所述，石育智的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15501号民事判决第一项；
二、变更北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初15501号民事判决第二项为：施平于判决生效之日起七日内赔偿石育智鱼款十二万四千一百七十四元。
三、驳回石育智的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5383元，由石育智负担2600元（已交纳），由施平负担2783元（于判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理4634元，由石育智负担1851元（已交纳），由施平负担2783元（于判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡新华
审 判 员 孙 妍
代理审判员 陈亢睿
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 高玉珠
书 记 员 李月明