江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)常刑二终字第65号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴强。因涉嫌犯挪用资金罪，2014年5月7日被天津市公安局和平分局刑侦支队一大队抓获，并羁押于天津市和平区看守所，同年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人于丽娟，江苏铭天律师事务所律师。
辩护人吴明光，系上诉人吴强之父。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人吴强犯挪用资金罪一案，于2015年6月8日作出(2015)武刑初字第132号刑事判决。原审被告人吴强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员赵明出庭履行职务，上诉人吴强及其辩护人于丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
江苏新誉能源物流有限公司（以下简称江苏新誉）同石首市楚汉物资有限公司（以下简称石首楚汉）合作经营煤炭销售业务，由石首楚汉联系煤炭的进货渠道和销售渠道，由江苏新誉提供资金。为保证资金安全，江苏新誉确认在第三方处有足够的煤堆在货场后，江苏新誉、石首楚汉及第三方共同签订货权转移协议。协议约定：石首楚汉将煤炭的货权转移给江苏新誉，提货时必须接到江苏新誉盖章及江苏新誉经办人签字的确认函方可出库。货权转移协议签订后，江苏新誉付70％的货款给石首楚汉，江苏新誉与石首楚汉签订销售协议，煤作为石首楚汉销售给江苏新誉，江苏新誉与石首楚汉联系的买家签订销售协议，煤作为江苏新誉销售给买家。买家将该货款支付给江苏新誉后，江苏新誉扣除先行支付的70%的货款及利润，余款全部支付给石首楚汉。
2012年5月23日，被告人吴强作为江苏新誉煤炭业务部业务员，代表江苏新誉与石首楚汉、天津市恒运商贸有限公司（以下简称天津恒运）签订了3万吨煤货权转移协议，石首楚汉将堆存于天津恒运货场的3万吨煤的货权转移给江苏新誉。2012年5月25日，江苏新誉按货款的70%，付款1365万元给石首楚汉。
2012年7月份，被告人吴强作为江苏新誉煤炭业务部的经办人，明知石首楚汉的法定代表人魏某将煤运走后用于销售进行营利活动，仍擅自决定将堆存在天津恒运货场内的18154.08吨煤借给魏某，后魏某将该煤卖给宁波华坤电力燃料有限公司，所得货款用于还其债务，至今该煤或煤款未能追回，致使江苏新誉损失人民币8260106.4元。
上述事实，有检察机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、被害单位证人王某（系江苏新誉办公室工作人员）的证言笔录，证明其向公安机关报警称其所在单位江苏新誉被魏某运走18000吨煤不知去向，魏某亦未支付相应款项的情况。
2、被害单位证人刘某（系江苏新誉总经理）的证言笔录，证明被告人吴强于2011年下半年至江苏新誉任业务员负责煤炭业务，江苏新誉同石首楚汉合作做煤炭生意等事实。
3、证人魏某的证言笔录：2012年5月底，江苏新誉、石首楚汉、天津恒运三方签订了一份3万吨煤炭的货权转移协议。后江苏新誉打给其公司3万吨煤的货款共计1365万元，其打了1300万给天津恒运。该1300万元，是其支付江苏新誉的3万吨煤货权的70%的货款，其在打款时就跟李某甲讲该款是江苏新誉的3万吨煤的70%的货款，其在天津恒运一般只要付货款的50%-60就可以拿到煤。江苏新誉按照合作约定支付其70%的货款，该煤的货权就是江苏新誉的了，所有权和处置权归江苏新誉。
2012年7月20日左右，其打电话给天津恒运李某甲，向其讲要发一船煤，还差2万吨。李某甲讲没有那么多煤，库里有江苏新誉的煤，李某甲让其拉江苏新誉的煤。其讲没有江苏新誉的手续，其拉不了，李某甲让其联系吴强。其对吴强讲其有一条船可装2万吨煤，吴强问其给不给钱，其讲不给，先借。吴强问什么时候还，其讲尽快，到时候还煤、还钱都可以，吴强同意借，李某甲讲没有吴强的手续，不能拉。后来其又给吴强和李某甲打了几个电话协调此事，最终吴强和李某甲都同意其拉煤的，手续是他们办的。后来一共发了18000多吨煤，拉到天津煤码头装上了鹏祥号。其把煤卖给了宁波华坤，宁波华坤打给其1000万元左右，其用来偿还其他货款了。事后，其问吴强向江苏新誉借煤的事情有无和江苏新誉讲过，吴强讲别人还不知道，让其尽快还煤。
4、证人李某甲（系天津恒运总裁）的证言笔录：2012年5月23日，天津恒运、石首楚汉、江苏新誉三方签订一份3万吨煤炭的货权转移协议，该协议真实有效。后其公司在江苏新誉吴强的通知下，于2012年7月24日发了18154.08吨煤。当时吴强没有提供提货证明给其公司，其要求吴强提供。次日吴强提供了一张提货证明，要求提货18000吨，但提货证明上没有盖江苏新誉的港口业务专用章，其要吴强提供章，吴强说以后补给其，一直到9月份，吴强才补给其的，但提货证明上显示是2012年9月3日，要求提货20000吨。
5、证人蔡某的证言笔录，证明其系石首楚汉的挂名股东，其没有在该公司投资过任何钱，该公司是魏某一个人在经营，盈亏由魏某一人负责，其不参与经营，对该公司的经营状况不知情。
6、证人张某（系天津恒运员工）的证言笔录，证明2012年7月22日，其接到公司的通知，让其配合魏某办理报港手续。后魏某电话告知报关计划填发煤2万吨，运输船为鹏祥号，收货人为上海翔安电力燃料有限公司，目的港为宁波镇海。
7、证人陈某（系华坤商业集团有限公司法人代表、董事长）的证言笔录，证明其公司同魏某的石首楚汉业务往来情况。2012年7月份，魏某一船3.8万吨原本卖给上海翔安电力燃料有限公司的煤，后因价格异议，上海翔安电力燃料有限公司将该船煤转让给了宁波华坤电力燃料有限公司，其支付了70%的货款给魏某。
8、证人李某乙（系华坤商业集团有限公司员工）的证言笔录，证明2012年7月份其集团老板陈某告知其上海翔安电力燃料有限公司有一船煤转让给了宁波华坤电力燃料有限公司，其负责接船、卸货、联系买家、卖煤，直至2013年5月26日煤才卖完。
二、书证
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、劳动合同书、工资发放清单,证明江苏新誉能源物流有限公司系依法成注册成立的法人独资有限责任公司，该公司于2011年9月1日同被告人吴强签订劳动合同，成立劳动关系，被告人吴强自2011年9月-2013年8月，从该公司领取工资报酬。
2、货权转移协议，证明石首楚汉转让3万吨煤的货权给江苏新誉。内容为：经石首楚汉、江苏新誉、天津恒运三方同意，石首楚汉于2012年5月23日堆存于天津恒运M203库货场的煤3万吨的货权转移给江苏新誉，石首楚汉、天津恒运已确认该货权无任何异议，江苏新誉需要时石首楚汉、天津恒运无条件配合出库，出库时需接到江苏新誉盖章及其授权的经办人吴强签字后的确认函方可出库。
3、石首楚汉的资金往来明细、电子转账凭证、通兑对公补充凭证，证明石首楚汉2012年资金往来状况。石首楚汉于2012年5月25日转账收入1365万元，同日汇兑支出给天津恒运1000万，转账支出300万。
4、提货证明复印件，证明落款为2012年7月25日被告人吴强向天津恒运出具的有签字无印章的提货证明一份，内容为“天津开发区恒运商贸有限公司：今有江苏新誉能源物流有限公司委托吴强同志去贵公司办理18000吨（按实际出库数为准）提货事宜，请予接洽”。
5、报港明细、货物托运单，证明天津恒运于2012年7月22日报关2万吨煤，由鹏祥号运载，收货人系上海翔安电力燃料有限公司。
6、货物磅码单、磅房过衡作业明细数据，证明2012年7月23日至2012年7月24日，天津恒运共有18154.08吨煤出库。
7、提货证明复印件，证明落款为2012年9月3日，载有江苏新誉港口业务专用章及吴强签字的一份提货证明，江苏新誉委托吴强提货2万吨煤炭。
8、对账函，证明经石首楚汉确认，至2012年9月30日，石首楚汉尚欠江苏新誉20960646.65元。
9、企业变更信息、组织机构代码证，证明石首楚汉的股东为魏某、蔡某，魏某为该公司的法定代表人。机构类型为企业法人。
10、案发、抓获经过、羁押证明，证明被告人吴强的归案情况。被告人吴强于2014年5月7日晚，被天津市公安局和平分局刑侦支队一大队民警抓获并于次日羁押于天津市和平区看守所。
11、常住人口信息表，证明被告人吴强的身份信息情况。
三、被告人吴强的供述
被告人吴强在公安机关供述：其在2011年9月1日至2013年8月份在江苏新誉做煤炭业务员。2012年5月份至2012年10月份，江苏新誉在天津设立办事处，其职责为负责煤炭业务的内勤工作和与客户单位的协调工作，具体来说，是平时天津办事处的所有事务，业务合同传输、现场监管和督促及与客户单位的沟通工作。2012年5月23日，其所在公司同石首楚汉、天津恒运签订了3万吨煤的货权转移协议。2012年5月25日，江苏新誉按照协议，支付了3万吨煤的70%的货款共计1365万元给石首楚汉。
2012年7月下旬，魏某电话联系其借2万吨煤，其当时没有同意，后来魏一再向其承诺能及时还，其就同意借给魏某，并且让魏某尽快还煤。魏某让其打电话给李某甲讲发的货是江苏新誉的货。其就打电话给李某甲讲魏某发的货是江苏新誉的货，李某甲就发煤给魏某的，实际发了18000多吨。李某甲当时就讲发煤需要手续，让其赶紧把手续给他。其就在7月25日开了一份只有其本人签字，但没有江苏新誉港口业务专用章的提货证明给李某甲。借煤给魏某是其个人做主决定的，魏某向其借煤是拿去卖给魏某自己的客户的。
原审人民法院认为，被告人吴强身为公司业务人员，利用职务之便，擅自挪用本公司货物给他人用于销售牟利，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人吴强犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；判决尚未退出的挪用款，责令被告人吴强退赔给被害单位江苏新誉能源物流有限公司。
上诉人吴强的上诉理由及其辩护人发表的主要辩护意见为：1、认定吴强挪用资金的证据不足，天津恒运2012年7月23日已经开始将1.8万余吨煤出库，此时吴强并未向天津恒运提供任何提货证明，运煤是天津恒运的单方行为，与吴强无关；2、认定吴强构成挪用资金罪适用法律错误，煤炭并不属于资金，且挪用的煤炭也并非“归个人使用”。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列证据予以确认。在本院审理过程中，上诉人吴强及出庭检察员均未提出新的证据，吴强的辩护人提交了两份证据：1、丁继科于2012年书写的收条一份，内容为“今收到吴强恒运货权，办理货权解除”，以证明煤炭的物权并非从签订货权转移协议时转移，而是需要后续办理一系列手续；2、江苏新誉与宁波秦甬能源有限公司2012年7月24日签订的煤炭买卖合同一份，以证明吴强2012年7月25日开具给天津恒运的提货证明针对的是该合同。经二审庭审质证，本院认为：收条与本案中的1.8万余吨煤炭无关，且不能证明物权转移时间；煤炭买卖合同并无宁波秦甬能源有限公司签章，合同并未生效，且与吴强2012年7月25日开具的提货证明之间有何关系并无证据证明，该合同不能证明吴强开具提货证明的目的。故本院对该两份证据不予采信。
关于上诉人吴强及其辩护人所提认定吴强挪用资金的证据不足、运煤与吴强无关的上诉理由及辩护意见，经查，虽然天津恒运在收到吴强开具的提货证明前就已经安排煤炭出库，但证人魏某、李某甲的证言与吴强在侦查机关所作供述能够相互印证，证实吴强事前同意借煤的事实；李某甲的证言并能与吴强的供述、提货证明相印证，证实事后补办煤炭出库手续的过程。故本案证据足以认定吴强将单位所有的煤炭出借的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴强及其辩护人所提适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，本案被挪用的煤炭并非江苏新誉使用的物品，而是流通领域的商品；吴强将涉案煤炭出借给他人用于经营活动，魏某将该批煤炭转卖，转化为资金使用，并非使用煤炭本身。因此，涉案的煤炭与资金的本质无异，吴强利用职务便利挪用本单位所有的煤炭给他人用于销售牟利，应当认定为“归个人使用”，其行为符合挪用资金罪的特征。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴强身为公司工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用本公司货物归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张某
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 谈燕