陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复104号
复议申请人（异议人、案外人）：陆菁，女。
复议申请人（异议人、案外人）：岳财军，男，汉族。
申请执行人：卜振勋，男，汉族。
委托诉讼代理人：陕西天之骄律师事务所律师。
被执行人：曹天成，男，汉族。
复议申请人陆菁、岳财军不服咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）（2016）陕04执异26号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，并于2017年10月24日举行听证，复议申请人陆菁、岳财军的委托代理人陆菁、申请执行人卜振勋的委托代理人王晋民参加听证并提交了书面意见。现本案已审查终结。
经查，咸阳中院依据咸阳市秦都区公证处（以下简称秦都公证处）（2014）咸秦证民字第000543号公证书（以下简称秦证543号公证书）和（2014）咸秦证经字第005102号执行证书(以下简称秦证5102号执行证书)，在执行卜振勋与曹天成债务纠纷一案中，案外人陆菁、岳财军提出异议。咸阳中院经审查作出（2016）陕04执异21号执行裁定，驳回了异议人陆菁、岳财军的异议申请。陆菁、岳财军不服向本院复议，本院审查后作出（2017）陕执复9号执行裁定，撤销了咸阳中院（2016）陕04执异21号执行裁定并发回咸阳中院重新审查。咸阳中院重审后作出（2017）陕04执异26号执行裁定，驳回异议人岳财军、陆菁的异议请求。陆菁、岳财军不服，再次向本院申请复议。
陆菁、岳财军异议称，一、法院应对秦证5102号执行证书不予执行。2005年11月29日，曹天成向卜振勋借款200万元，双方约定不计利息，对该笔借款，双方进行了公证，并办理了抵押登记，抵押金额为200万元。2014年7月25日，卜振勋在得知其他法院要拍卖曹天成抵押给卜振勋的房产，且该房产被其他法院查封的情况下，与曹天成达成协议，由曹天成向卜振勋偿还借款本息856.4万元，按照该协议，扣除本金200万元，利息竟高达656.4万元，该笔借款计算的利息数额，不符合法律规定。曹天成与卜振勋达成的上述协议，是为了逃避债务，其债权债务的真实性存疑，且该协议违反法律规定，损害了异议人陆菁、岳财军的合法权益。秦都公证处在上述协议违法的情况下，作出秦证543号公证书和秦证5102号执行证书违法，法院应不予执行。二、咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定存在错误，应予撤销。咸阳中院在执行卜振勋与曹天成债务纠纷一案中，对明显违法错误的公证书和执行证书未调卷审查，即作出（2014）咸中执证字第00007号执行裁定，将卜振勋与曹天成之间的200万元债务，变成了1000万元，明显错误。故应对（2014）咸中执证字第00007号执行裁定予以撤销。三、咸阳中院在明知卜振勋与曹天成之间财产抵押备案登记的金额只有200万元的情况下，裁定卜振勋享有1000万元的优先受偿权，显属不当。综上，请求：1、对执行证书不予执行；2、撤销咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定；3、驳回卜振勋主张1000万元优先受偿权的申请。
卜振勋答辩称，异议人陆菁、岳财军所提出的三项异议请求的理由均不能成立，请求法院予以驳回。
咸阳中院查明，2005年11月15日，卜振勋与曹天成作为当事人，就双方于2005年9月22日签订的借款合同和同年11月15日签订的房地产抵押合同，向咸阳市公证处申请办理公证。2005年11月29日，咸阳市公证处作出（2005）咸证经字第4261号公证书，该公证书载明，卜振勋与曹天成签订上述借款合同、房地产抵押合同的签约行为符合法律规定，合同上双方当事人的签名均属实。卜振勋与曹天成所公证的借款合同约定，卜振勋出借人民币200万元给曹天成，借款期限一年，对该笔借款不计利息，为确保该笔借款按期归还，曹天成自愿以其广州市番禺区大石镇礼村主人花园街9号的房产（房地产权证号为粤房地证字第C35694**号，以下简称主人花园街9号房产）作抵押，双方自愿约定对该笔债权债务赋予强制执行效力。卜振勋与曹天成所公证的房地产抵押合同约定，为确保双方2005年9月22日所签借款合同的履行，曹天成自愿以其主人花园街9号房产作抵押，卜振勋接受曹天成的房产抵押，双方设定抵押的房产权利价值为200万元，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。同年12月13日，卜振勋、曹天成对主人花园街9号房产办理抵押登记，他项权利证书显示，权利人为卜振勋，权利种类为抵押，权利范围为全部，权利价值605万元，设定日期为2005年12月13日。上述借款到期后，曹天成未按约定还借款，双方又对上述借款的归还期限进行延期，并约定了延期利息。
另查明，2014年10月13日，卜振勋（债权人、甲方）与曹天成（债务人、乙方）签订债务清偿协议，该协议约定:经甲、乙双方核对，截止2014年9月30日乙方累计应偿付甲方到期债权为856.4万元。双方对该债务金额确认无误，乙方承诺在2014年11月10日前向甲方归还200万元，其余所欠本息于2014年12月31日前清偿完毕。同时，双方还确认，2005年11月经咸阳市公证处作出咸证4261号公证书后所取得的房屋他项权利证书始终有效，该房屋作为乙方第二种方式还款来源，一旦乙方不能以现金清偿时，甲方有权行使抵押权利。双方约定对本协议进行公证，一经公证本协议即具有强制执行效力。乙方在债务履行期间若任何一期不能归还或不完全归还债务，甲方即可终止该协议，对乙方拖欠的全部款项直接向公证机关申请强制执行证书，并向咸阳中院申请执行，乙方从违约之日承担违约金（按每月依照所欠债权金额的百分之零点五标准计算）直至清偿完毕，甲方申请执行后所产生的公证费、评估费、拍卖费，律师费、执行费等均由乙方承担，处分抵押物后如有余额归属乙方。2014年10月13日，卜振勋与曹天成共同向秦都公证处申请办理赋予强制执行效力的公证。秦都公证处审查后作出秦证543号公证书，该公证书载明，债权人卜振勋与债务人曹天成于2014年10月13日签订债务清偿协议书的签约行为符合法律规定，双方当事人的签名、捺指印属实，协议内容符合相关法律规定。根据相关法律规定，对上述债权文书赋予强制执行效力。2014年11月10日，卜振勋向秦都公证处申请执行证书。当月12日，秦都公证处出具秦证5102号执行证书。该执行证书载明，债权人卜振勋可持本证书向咸阳市有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为曹天成，执行标的为：所欠人民币八百五十六万元零四千元整。后岳财军向秦都公证处申请对秦证543号公证书和秦证5102号执行证书进行复查。2016年9月6日，秦都公证处复查后答复称，本处公证员根据公证法以及公证程序规则，出具秦证543号公证书和秦证5102号执行证书，符合规定，不予撤销。
还查明，咸阳中院执行的卜振勋与曹天成债务纠纷一案的执行依据是秦都公证处作出的秦证543号公证书和秦证5102号执行证书。申请执行人卜振勋申请执行的事项为:被执行人曹天成偿还申请执行人卜振勋欠款856.4万元及违约金（自2014年11月10日起每月按照所欠债权金额百分之零点五标准计算至付清之日），案件费用由被执行人曹天成承担。咸阳中院在执行本案中，于2014年11月24日作出（2014）咸中执证字第00007号执行裁定，冻结、扣划被执行人曹天成银行存款1000万元或查封、扣押其相应价值的财产。2014年12月11日，咸阳中院轮侯查封了被执行人曹天成名下的主人花园街9号房屋。
再查明，陆菁与陕西天维集团有限公司（以下简称天维集团）、曹天成劳务合同纠纷一案，执行依据是宁夏回族自治区永宁县人民法院（以下简称永宁法院）（2012）永民初字第799号民事判决书，该判决判令：天维集团于本判决生效后十日内支付陆菁劳务费940598元及赔偿金14500元；曹天成对上述劳务费及赔偿金承担连带赔偿责任。2014年2月19日，永宁法院对曹天成所有的主人花园街9号房屋进行了轮后查封。岳财军与曹天成、杨建华民间借贷纠纷一案，执行依据是宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）（2015）银民终字第120号民事判决书，该判决判令：曹天成于本判决生效后十五日内向岳财军偿还借款50万元，并按中国人民银行公布的同期年基准贷款利率百分之五点七六的四倍向岳财军支付2010年4月30日起至本判决确定给付之日止的利息。2014年6月4日，执行法院对曹天成所有的主人花园街9号房屋也进行了轮后查封。广州市国土资源和房屋管理局出具的广州市不动产登记册表显示：曹天成所有的主人花园街9号房屋于2005年12月13日办理抵押（全部），抵押权人：卜振勋；2012年8月24日被广州市番禺区人民法院（以下简称番禺法院）查封；2013年8月20日被番禺法院轮候查封。基于曹天成将主人花园街9号房屋抵押给卜振勋，且在房地产管理部门进行抵押登记，办理了他项权利证书，卜振勋对主人花园街9号房屋处置后享有优先受偿权。咸阳中院于2014年12月18日向番禺法院发出商请函，商请番禺法院在对该房屋依法处置后，协助扣留曹天成应承担的借款本息1000万元。2016年6月23日，咸阳中院依据最高人民法院《关于首封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条、第二条的规定向番禺法院发出商请移送执行函，商请番禺法院将查封的主人花园街9号房屋移送执行。番禺法院收到商请移送执行函后，于2016年8月9日将主人花园街9号房屋移送咸阳中院执行。咸阳中院已委托对主人花园街9号房屋进行评估，但拍卖工作尚未完成。
咸阳中院认为，本案的争议焦点是，异议人陆菁、岳财军提出的三项异议请求的理由是否成立。
第一、陆菁、岳财军提出请求对秦证5102号执行证书不予执行的异议理由是否成立。陆菁是陆菁与天维集团、曹天成劳务合同纠纷一案的当事人。岳财军是岳财军与曹天成、杨建华民间借贷纠纷一案的当事人。秦证543号公证书和秦证5102号执行证书的双方当事人是卜振勋和曹天成。陆菁、岳财军并非秦证543号公证书和秦证5102号执行证书和本院执行的卜振勋与曹天成债务纠纷一案的当事人，陆菁、岳财军不能成为申请不予执行秦证543号公证书和秦证5102号执行证书的适格主体。秦都公证处已经作出复查结论，认为秦证543号公证书和秦证5102号执行证书符合规定，不予撤销。因此，陆菁、岳财军提出请求对秦证5102号执行证书不予执行的异议理由不能成立，应予驳回。
第二，陆菁、岳财军提出请求撤销咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定的异议理由是否成立。咸阳中院执行卜振勋与曹天成债务纠纷一案的执行依据是秦都公证处秦证5102号执行证书，该证书载明的执行标的为856.4万元。咸阳中院考虑到执行证书所确定的执行标的额、被执行人曹天成应当承担迟延履行期间的债务利息、被保全财产评估费、拍卖费及案件执行费等因素，作出（2014）咸中执证字第00007号执行裁定并无不当。陆菁、岳财军提出请求撤销咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定的异议理由不能成立，应予驳回。
第三、陆菁、岳财军提出请求驳回卜振勋要求1000万元优先受偿权的申请的异议理由是否成立。因卜振勋向咸阳中院递交的强制执行申请中并未提出享有1000万元优先受偿权；而且咸阳中院对主人花园街9号房屋委托进行评估并未实施拍卖和作出分配方案。因此，陆菁、岳财军提出驳回卜振勋要求1000万元优先受偿权的申请的异议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第四百八十条、第四百八十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人陆菁、岳财军提出的对咸阳市秦都区公证处（2014）咸秦证经字第005102号执行证书不予执行的异议请求；驳回异议人陆菁、岳财军提出的撤销咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定书的异议请求；驳回异议人陆菁、岳财军提出的驳回卜振勋要求1000万元优先受偿权的申请的异议请求。陆菁、岳财军不服，向本院申请复议。
陆菁、岳财军复议称：1、陆菁、岳财军作为利害关系人向执行法院申请执行异议具有适格的主体资格，咸阳中院以申请人主体资格不适格驳回申请人的执行异议是错误的。2、执行法院对公证债权具有审查、裁判的义务及权利，依据《民事诉讼法》并结合本案的公证债权存在的明显错误，咸阳中院依据公证的债权作为驳回申请人提出的执行异议理由显然是不成立的。3、咸阳中院以被执行人曹天成的财产还没有处置，没有进入财产分配为由驳回申请异议相互矛盾。既然没有进入财产分配，咸阳中院为何给番禺法院出具的协助执行通知、意见函注明被申请人卜振勋享有1000万元的优先受偿权。综上，咸阳中院程序违法，异议裁定认定事实不清，故请求：1、撤销咸阳中院（2017）陕04执异26号、（2014）咸中执证字第00007号执行裁定书;2、对咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定不予执行；3、依法驳回卜振勋1000万元优先受偿权；4、依法撤销秦证543公证书、秦证5102号执行证书。
卜振勋答辩称，咸阳中院（2016）陕04执异26号执行裁定书是正确。陆菁和岳财军作为案外人，虚构的卜振勋和曹天成之间债务关系，与事实不符，应予驳回。卜振勋和曹天成办理公证债权的程序是依法成立的，本案的执行依据也是合法成立的。
本院查明，咸阳中院查明的事实属实。
本院认为：本案复议内容主要涉及以下三个方面问题。
一、案外人陆菁、岳财军能否在咸阳中院对公证债权文书的执行程序中提出不予执行申请。
陆菁是永宁法院依据永宁法院（2012）永民初字第799号民事判决书执行的陆菁与天维集团、曹天成劳务合同纠纷一案的申请执行人；岳财军是依据银川中院（2015）银民终字第120号民事判决书执行的岳财军与曹天成、杨建华民间借贷纠纷一案的申请执行人。咸阳中院依据秦证543号公证书和秦证5102号执行证书执行的是卜振勋与曹天成债务纠纷一案，陆菁、岳财军不是咸阳中院执行案件的当事人，其对咸阳中院执行的公证债权文书提出不予执行申请，没有法律依据。
二、咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定是否对案外人陆菁、岳财军的权利构成侵权。
咸阳中院在执行卜振勋与曹天成债务纠纷一案中，依据秦证5102号执行证书确定的执行标的及实现债权等费用，作出了（2014）咸中执证字第00007号查控裁定，但实际也只是轮候查封了被执行人曹天成所有的主人花园街9号房屋，并未对案外人陆菁、岳财军的权利构成实际侵害。所以，陆菁、岳财军提出请求撤销咸阳中院（2014）咸中执证字第00007号执行裁定，没有事实和法律依据。
三、案外人陆菁、岳财军异议、复议请求中关于涉及抵押权优先受偿的问题，该问题属于是对财产分配方案中的异议范畴。现因咸阳中院尚未对涉案财产进行拍卖及财产分配，财产分配的事实并未实际发生，案外人陆菁、岳财军所提出的驳回卜振勋1000万元优先受偿权的主张，本院不予支持。
综上，咸阳中院（2016）陕04执异26号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆菁、岳财军复议事由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回陆菁、岳财军的复议申请，维持咸阳市中级人民法院（2017）陕04执异26号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏西霞
代理审判员 张 力
代理审判员 赵 玲
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 高 丹