安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1302刑初547号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人陈雷，男，1990年10月3日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月10日到宿州市公安局埇桥分局西关派出所投案，同日被宿州市公安局埇桥分局决定取保候审。2017年3月21日被本院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人孟云东，安徽民之声律师事务所律师。
被告人张亚伟，男，1990年10月24日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月16日被宿州市公安局埇桥分局西关派出所抓获，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年5月10日被该分局决定取保候审。2017年3月21日被本院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2017）75号起诉书指控被告人陈雷、张亚伟犯开设赌场罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院于2017年3月27日作出（2017）皖1302刑初64号刑事判决，被告人陈雷、张亚伟不服提出上诉，2017年6月19日宿州市中级人民法院作出（2017）皖13刑终211号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员左辉出庭支持公诉，被告人陈雷及其辩护人孟云东，被告人张亚伟及其辩护人王瑞影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2016年3月至4月16日，被告人陈雷、张亚伟在宿州市埇桥区三八街道办事处光彩城大市场57栋0117号负一楼“夜时尚”台球室内，以营利为目的，设置捕鱼赌博机二台（每台可同时供六人玩）供他人聚众赌博，期间累计营利5万余元人民币。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为被告人陈雷、张亚伟均已构成开设赌场罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对被告人陈雷、张亚伟在有期徒刑三年至四年幅度内量刑。
被告人陈雷当庭辩称：其获利为4万余元，对其他事实无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人的犯罪数额没有达到情节严重，应扣除营业支出；被告人具有自首情节；被告人犯罪时间较短，社会危害性较小。建议对被告人陈雷减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张亚伟当庭辩称：记账本上载明获利4万余元，不是5万余元，对其他事实无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人张亚伟具有自首情节；在共同犯罪中系从犯；犯罪数额没有达到情节严重；营业时间比较短，赌博的规模小，社会影响较小。建议对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2016年3月至4月16日，被告人陈雷在宿州市埇桥区三八街道办事处光彩城大市场57栋0117号负一楼“夜时尚”台球室内，以营利为目的，设置“捕鱼”游戏二台（每台可同时供六人玩）供他人赌博使用，被告人张亚伟负责看管、收银、记账，期间累计非法获利人民币39450元。经宿州市公安局埇桥分局治安大队认定，该二台捕鱼游戏机为赌博机。
本案由群众举报而案发。被告人张亚伟于2016年4月16日被宿州市公安局埇桥分局西关派出所抓获。被告人陈雷于2016年5月10日到宿州市公安局埇桥分局西关派出所投案。赌博机被公安机关现场查获。被告人陈雷、张亚伟向公安机关退缴人民币55000元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）扣押物品清单及情况说明，证明2016年4月16日，公安机关现场查获两台“捕鱼”游戏机及记账簿一本，
（二）记账簿，载明被告人陈雷、张亚伟开设赌场期间，共盈利39450元。
（三）收据，证明被告人陈雷、张亚伟已退缴人民币55000元至公安机关。
（四）宿州市公安局埇桥分局治安大队出具情况说明，证明公安机关现场查获的两台“捕鱼”游戏机具备上分、退币及退分、设定赔率、以小博大功能，依据国家法律和司法解释，应认定为赌博机。
二、刑事技术拍照，证明公安机关现场查获的游戏机特征及被告人陈雷、张亚伟开设赌场的具体位置。
三、证人证言
（一）证人王某的证言，证明陈雷和张亚伟在宿州市埇桥区光彩城“夜时尚”台球室包厢里放置了二台“捕鱼”游戏机，有一个多月时间。该游戏机具有赌博功能。
（二）证人关某证言，证明该游戏室是从2016年二三月份开始放置“捕鱼”游戏机。
（三）证人孙某、阮某、张某1、张某2的证言，证明2016年4月16日16时许，他们到“夜时尚”台球室打台球，后来去游戏室里玩了一会“捕鱼”游戏机，该游戏机具有赌博功能。
四、被告人的供述与辩解
（一）被告人陈雷的供述，称2016年3月中旬，他在三八办事处光彩城“夜时尚”台球室包厢里摆放了二台“捕鱼”游戏机,该机具备上分、退分赌博功能。他找朋友张亚伟帮忙看管，但没有商谈工资，只是说不会亏待张亚伟，刚经营一个多月就被查获，至案发共盈利大概5万多元,具体不清楚。店里账本时张亚伟记的。当庭辩称共计获利4万多元。
（二）被告人张亚伟的供述，称2016年3月14日，陈雷开始在本市三八办事处光彩城“夜时尚”台球室包厢里摆放了二台“捕鱼”游戏机经营游戏室，陈雷让他帮忙看管，从开业到被查获期间，一直由他负责上分和收钱事宜，店里的营业额都交给陈雷，每天进账1000余元，他们没有谈到工资一事。捕鱼机具备上分、退分功能。记账本上的内容是他记载的。当庭辩称共获利4万多元。
五、本案其他相关证据：
（一）案发及抓获经过，证明本案由群众举报而案发。被告人张亚伟于2016年4月16日被宿州市公安局埇桥分局西关派出所抓获。被告人陈雷于2016年5月10日到宿州市公安局埇桥分局西关派出所投案。
（二）户籍信息，证明被告人陈雷出生于1990年10月3日，身份证号码。被告人张亚伟出生于1990年10月24日，身份证号码。
本院认为：被告人陈雷、张亚伟以营利为目的设置赌博机，供他人赌博使用，非法获利39450元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关提出被告人被告人陈雷、张亚伟非法获利5万余元的指控，经查，公安机关查扣的记账簿载明二被告人非法获利为39450元，故公诉机关对二被告人非法获利为5万余元的指控不能成立，本院不予支持。被告人陈雷、张亚伟非法获利39450元，经营成本不应从中扣除，该数额依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，属于情节严重，故对被告人陈雷、张亚伟的辩护人提出本案获利数额未达到情节严重，应扣除经营成本的辩护意见，本院不予采纳。对被告人张亚伟具有自首情节的辩护意见，经查，案发及抓获经过、扣押物品清单证实被告人张亚伟系被现场抓获，公安机关当场查扣的两台赌博机，故被告人张亚伟不具有投案情节，依法不能认定为自首，故对被告人张亚伟辩护人此辩护意见，本院不予采纳。被告人陈雷主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人张亚伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，其归案后如实供述犯罪事实，依法又可从轻处罚。二被告人案发后主动退缴全部违法所得，亦可酌情对其从轻处罚。被告人陈雷、张亚伟认罪、悔罪，经社区矫正部门评估，对被告人陈雷、张亚伟适用非监禁刑对其所在社区无重大不良影响，二被告人符合适用缓刑条件，依法可对二被告人适用缓刑。对被告人陈雷的辩护人提出被告人陈雷系自首，全部退赃，建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。对被告人张亚伟的辩护人提出被告人张亚伟具有自首情节；在共同犯罪中系从犯，建议对其减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人张亚伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、没收赌博机二台，由公安机关依法处理。追缴被告人陈雷、张亚伟违法所得人民币三万九千四百五十元（该款已缴至公安机关，由公安机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄亚洲
审 判 员 赵 静
人民陪审员 李庆磊
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 何换换
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
……
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
……
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；