广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）深中法民三初字第268号
原告北京××有限公司。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人邓某，北京××律师事务所广州分所律师。
委托代理人闵某，北京××律师事务所广州分所律师。
被告山东××有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人于某某，男。
委托代理人邹某某，女。
被告于某某，男。
原告北京××有限公司诉被告山东××有限公司、被告于某某侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭进行审理。2008年8月11日，本院依法公开开庭审理本案，原告委托代理人邓某、闵某，被告山东××有限公司委托代理人张萌、被告于某某到庭参加诉讼。2009年4月28日，本院重新组成合议庭审理本案。2009年7月22日，本院再次公开开庭审理本案，原告委托代理人邓某、闵某到庭参加诉讼，被告山东××有限公司、被告于某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2010年1月25日、8月13日，本院两次公开开庭，组织双方当事人对北京市××知识产权司法鉴定中心《关于〈MI×〉及〈MF×〉游戏软件与〈×游记〉软件同异性的技术鉴定（（2008）司鉴字第××号）》、《关于〈×游记〉游戏软件与〈MI×〉游戏软件同异性技术鉴定的说明》以及《对质证意见的答复》进行质证，原告委托代理人邓某、闵某，被告山东××有限公司委托代理人邹某某、被告于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是国内领先的信息网络服务商。原告经营的《猫×》网站是中国第一的WEB2.×先锋社区，吸引了大批用户，在业内具有极高的知名度。与《猫×》网站的特色文化相结合，原告自主开发了中国第一个”无端网游”MM××（多人线上角色扮演）游戏产品《×游记》。原告自2005年开始投入大量人力研发《×游记》游戏软件产品，至2006年12月20日初步研发完成，前后直接投入技术研发成本高达1300多万元。自《×游记》游戏正式上线以来，受到业内及广大用户的高度认可，取得了巨大成功。至2008年4月，《×游记》开放50组服务器，同时在线人数突破200000，已经成为原告的一款知名游戏产品，在业内具有广泛的影响力。原告拥有该游戏软件的全部知识产权，包括软件著作权。2008年4月16日，原告取得”《×游记》网络游戏软件［简称×游记］1.3”计算机软件著作权登记。《×游记》游戏是原告独立开发并取得成功的国内第一款”在线无端网络游戏”。被告于某某曾于2005年5月13日至2007年7月9日在原告公司任职，直接负责原告《×游记》软件的研发工作，熟悉原告《×游记》软件产品开发代码、文档、经营方式及过程。2008年初，原告发现一个《MI×》游戏网站，该网站经营的《MI×》游戏与原告的《×游记》游戏极其近似，原告并发现原告原有的大量用户转移到《MI×》游戏。2008年5月，原告向北京市××公证处申请证据保全公证，对《MI×》游戏网站的经营情况以及《MI×》游戏与《×游记》游戏的对比情况等进行了公证证据保全。经公证证据保全发现，《MI×》游戏网站由被告山东××有限公司经营，由被告于某某担任网站负责人，《MI×》游戏网站对外通过四个收费渠道直接获取经济利益。经对比《MI×》游戏和《×游记》游戏发现，《MI×》游戏的设计、模式、功能及技术方案与原告的《×游记》游戏基本相同。更有甚者，《MI×》游戏存在大量的直接抄袭《×游记》功能模块、对话框、表情符号、尤其是原告独有的”老板键”功能等情况，说明《MI×》游戏软件直接抄袭原告的《×游记》软件。根据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关规定，被告山东××有限公司及被告于某某复制、修改原告《×游记》计算机软件并使用原告《×游记》软件对外进行经营服务，严重侵犯了原告的著作权，并给原告造成了巨大的经济损失，应当承担相应的民事责任。经查询，被告经营的《MI×》游戏网站服务器及游戏服务器均在深圳市。经进一步查证，被告经营的《MI×》游戏服务器分别委托深圳市××科技发展有限公司和深圳市××信息技术有限公司管理。因此，深圳属于本案侵权行为发生地。综上所述，二被告的行为违反了《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，侵犯了原告的合法权益、严重损害了原告的经济利益。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告软件著作权的行为，并立即关闭侵犯原告《×游记》软件著作权的网站及全部侵权游戏软件服务器；2、被告赔偿原告经济损失人民币200万元；3、被告赔偿原告为诉讼支出的合理费用人民币152000元；4、被告在《猫×》网站、《17××》网站、《法制晚报》上就本案侵权行为向原告公开赔礼道歉；5、被告承担本案一切诉讼费用。
诉讼过程中，原告明确其在本案中请求保护的作品是”《×游记》网络游戏软件［简称×游记］1.3”（版本以提交软件源代码为准）；在本案中仅指控两被告侵犯计算机软件著作权，不指控两被告不正当竞争；原告将第4点诉讼请求明确为：两被告在《17××》网站上就本案侵权行为向原告公开赔礼道歉；原告所有诉讼请求均针对两被告；原告还明确被告侵权行为包括侵犯其软件的复制权、修改权、发行权、信息网络传播权。
被告山东××有限公司答辩称，第一，《MI×》互动游戏系统是山东××有限公司自主研发的，具有独创性及合法软件著作权的作品。第二，原告在山东××有限公司不知情的情况下，对山东××有限公司享有著作权的软件产品《MF×游戏社区》（以下简称《MF×》）进行了大量的剽窃和抄袭。山东××有限公司有充足的证据证明，于某某在入职北京××有限公司以后剽窃在山东××有限公司掌握的技术为北京××有限公司开发了《×游记》，其中的核心程序和诸多功能均直接抄袭于《MF×》。第三，原告起诉理由中提出的《×游记》和《MI×》部分内容”极其相似”、”基本相同”的内容，也并非《×游记》独创或者原创。除抄袭山东××有限公司作品《MF×》和《MI×》外，其他的功能都是具有公知性的或者被网络软件所普遍采用的功能。这一部分早已在互联网上共享的内容，并不构成《MI×》对《×游记》软件的侵权。第四，《×游记》不仅对《MF×》和《MI×》进行了大量的剽窃和抄袭，还对其他国外的游戏进行了大量的抄袭。山东××有限公司请求驳回原告诉讼请求。
被告于某某答辩称，2004年1月，答辩人入职山东××影视文化传播有限公司（山东××有限公司前身），在职期间研发《MF×》。2005年1月7日，答辩人开始使用个人域名fool××.org作为程序个人署名并将其加入《MF×》源程序，之后答辩人完成并发布了《MF×》。2005年3月28日，答辩人入职北京××有限公司。2005年6月，在移植《MF×》代码的基础上，答辩人一个人开始独立制作《×游记》游戏。2005年7月6日，答辩人历时一个月时间，初步完成了并首次发表了《×游记》作品。现在《×游记》的代码仍然包含答辩人在山东××影视文化传播有限公司使用的个人署名fool××.org。《×游记》本身并不具有独创性，而是通过大量移植《MF×》源程序所得。离开北京××有限公司后，答辩人回到山东××有限公司开发新的游戏作品《MI×》。《MI×》与《×游记》产品代码包括游戏形式、前端代码、扩展层代码和新的核心层代码都不同。2007年底，山东××有限公司为《MI×》游戏申请了著作权，并于2008年2月份获得了《计算机软件著作权登记证书》。《×游记》并非具有合法软件著作权的软件，并且对山东××有限公司的《MF×》、《MI×》两款软件都存在着严重的剽窃。答辩人请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其所陈述事实，提交了以下证据：
1、原告电信与信息服务业经营许可证、原告《×游记》游戏介绍，证明原告是《猫×》网的合法经营者，《×游记》是原告自主开发的中国第一个无端网络游戏软件。
2、《×游记》计算机软件著作权登记证书（软著登字第09××号），证明《×游记》是原告独立开发的网络游戏软件，原告对此享有完整的著作权。
3、被告于某某与原告签订的合同期限为2005年3月28日至2007年4月27日的劳动合同书、被告于某某与原告关联公司签订的合同期限为2006年3月10日至2008年4月27日的劳动合同书、被告于某某2007年7月9日的辞职信，证明被告于某某从2005年3月28日至2007年7月9日在原告公司任职，负责原告《×游记》软件的研发工作。
4、（2008）京××内经证字第14×号公证书，证明：（1）被告《MI×》游戏与原告《×游记》游戏基本相同，直接抄袭原告的《×游记》软件。（2）该《MI×》游戏网站由被告山东××有限公司经营、由被告于某某担任网站负责人。（3）被告经营的《MI×》游戏网站服务器及游戏服务器设在深圳市等地。
5、公证费发票，证明原告支出的公证费用。
6、律师费发票，证明原告支出的律师费用。
7、《×游记》软件的源程序、《×游记》软件的目标程序、《×游记》软件开发过程及成本、计算机软件著作权登记申请表，证明《×游记》是原告独立开发的网络游戏软件，原告对此享有完整的著作权。
8、于某某的”员工入职登记表”、”员工转正评估表”、”员工转岗审批表”、”员工离职工作交接单”、”竞业禁止协议与保密信息协议书”，证明被告于某某在原告公司任软件工程师职位，负责、参与《×游记》等软件的开发，掌握上述产品的全部技术。
9、关联证明、关联公司”××世纪科技发展（北京）有限公司”的营业执照副本，证明”××世纪科技发展（北京）有限公司”与原告为关联企业。
10、《×游记》游戏页面，证明游戏界面中”设置”菜单情况。
11、《MI×》游戏页面，证明游戏界面中”设置”菜单情况。
12、（2008）京××内经证字第17×号公证书，证明：（1）被告利用侵权游戏软件《MI×》与51×合作，进一步扩大侵权规模（公证书第5页及第11、14、20页底部”51×”与”山东××”标识）；（2）在互联网上宣传《MI×》研发者出自《×游记》研发团队，并有损害《×游记》声誉的言辞（公证书第27-29页，第44-46页，第79-82页）；（3）被告在《MI×》游戏与51×合作上赚取巨额利润（公证书第89-90页）。
13、山东工商查询费、律师费发票，广州、东莞、深圳工商查询费发票、差旅费发票，证明原告的合理支出。
两被告对原告证据1、3、5、6、9、10、11、12真实性予以认可。对证据2原告著作权有效性不予认可；两被告认为，证据4第27页”工作记录”中存在时间不一致问题；两被告对证据7《×游记》软件开发过程及成本真实性不予认可；认为证据8中”竞业禁止协议与保密信息协议书”中的甲方不是原告而是××世纪科技发展有限公司，且该公司也没有向于某某支付补偿；证据9与本案没有关联性；证据10的《×游记》的游戏截面是5月14日的，是原告抄袭《MI×》后改版，不足以证明被告侵权；证据12所称宣传行为不是被告所为，且内容也不损害《×游记》的声誉；对证据13的关联性不予认可。
本院认为，被告虽对原告证据2内容的真实性提出质疑，但没有提交相反证据，故本院对该证据的真实性予以确认，但由于著作权登记仅进行形式审查，故对相关作品的内容以及形成时间应结合其他证据来认定；被告没有证据证明原告证据4虚假，故本院对该证据的真实性亦予以确认；原告证据7中《×游记》软件开发过程及成本系原告单方面提供，没有其他证据佐证，本院不予采信。对于原告所提交的其他证据的真实性，本院予以确认。
被告山东××有限公司为证实其辩解，提交了以下证据：
1、《MI×》在线游戏互动系统计算机软件著作权登记证书（软注登字第090××号），证明《MI×》是被告独立开发的网络游戏软件，被告对此享有完整的著作权。
2、《MI×》开发日志、策划文档汇总、美术设计文档汇总、《MI×》文化（包括小说、诗歌、童话等），证明被告作品《MI×》具有独创性，是被告自主开发的软件产品，与原告产品《×游记》在源代码、目标代码，文档，游戏类型，内容，功能，图形图像等方面有实质性的不同。
3、《×游记》抄袭《MI×》相关证据整理、《×游记》界面演化过程、与《×游记》开发人员聊天记录，证明原告产品《×游记》大量抄袭《MI×》的相关内容，并以抄袭的页面作为起诉的依据，这是不合理，不合法的。
4、《×游记》抄袭《MF×》相关证据整理、《猫×》站长田某某、原《×游记》开发成员小组诸某某证词、被告山东××有限公司对《MF×》享有著作权的证据、公证书，证明原告作品《×游记》是抄袭被告山东××有限公司《MF×》而来，不具备独创性，不具有软件著作权权利，且《×游记》的侵权行为仍在继续。
5、《×游记》抄袭其他游戏作品的相关证据整理、《×游记》战斗背景整理，证明《×游记》大量抄袭不同游戏作品的内容。结合证据3、证据4的内容证明《×游记》本身是一款抄袭、拼凑、模仿的作品。
6、表情列表公知性证明、老板键为软件普遍采用的功能的证据、其他游戏相关功能出处的证据，证明原告提出的游戏功能中，具有公知性和非原告独创内容。
7、（2008）济×证民字第×号公证书，这些公证书主要是对本案所涉及的相关证据的公证。
原告对被告证据1”《MI×》软件著作权登记证书”记载的内容真实性不予认可，认为其中记载的首次发表日期为2004年6月2日是不真实的；被告证据2”《MI×》开发日志、策划文档汇总、美术设计文档汇总、《MI×》文化”来源不明，对其真实性、合法性都不认可，其也不能证明《MI×》与《×游记》在源代码、目标代码等方面实质性不同；被告证据3”《×游记》抄袭《MI×》相关证据整理、《×游记》界面演化过程、与《×游记》开发人员聊天记录”，其中《×游记》的游戏界面经公证，但《MI×》的相关界面未公证，无法确认其真实性，更无法证明《×游记》抄袭《MI×》；原告承认《×游记》第一代产品在2005年7月即上线、面世，2005年底、2006年初《×游记》的名字便已诞生，2006年底游戏已非常成熟，至今游戏一直在完善和丰富，但《×游记》的界面演化过程不能证明被告关于《×游记》抄袭《MI×》的主张；与《×游记》开发人员聊天记录的来源不明，原告不确认其真实性和合法性，该证据与本案也没有关联性；被告证据4”《×游记》抄袭《MF×》相关证据整理”中多处引用的页面与其出处第1165号公证书中的网页页面是不对应的，且《MF×》来源于被告《MI×》游戏网站论坛，其内容以及形成时间等无法确认，《MF×》开发日志亦来源不明，原告对其真实性不予认可；田某某、诸某某证词来源不明，相关证人也未出庭作证，原告不认可其真实性、合法性、关联性；对于某某的《职工养老保险手册》的真实性、合法性不予认可；第××号公证书与本案没有关联性；被告证据5、证据6中的一部分虽经网页公证下载，但其内容的真实性是无法核实的，原告不认可证据5、证据6中所有内容的真实性、合法性、关联性。
本院对于被告山东××有限公司证据1的真实性予以确认，但由于著作权登记仅进行形式审查，故对相关作品的内容以及形成时间应结合其他证据来认定；被告山东××有限公司证据2来源、形成时间不清，对其真实性不予确认；证据3-3即”与《×游记》开发人员聊天记录”来源、形成时间不清，对其真实性不予确认；证据4-2”田某某”来源、形成时间不清，对其真实性不予确认；证据4-3”诸某某证词”，诸某某未出庭作证，对该证词真实性不予确认；证据4-4”被告山东××有限公司对《MF×》享有著作权的证据”，本院认为，该组证据仅证明被告于某某曾入职山东××影视文化传播有限公司，不能直接证明被告山东××有限公司对《MF×》享有著作权；对于被告山东××有限公司所提交证据3-1”《×游记》抄袭《MI×》相关证据整理”、4-1”《×游记》抄袭《MF×》相关证据整理”，本院认为，软件侵权判断必须考虑软件作品内容、形成、公开时间、软件著作权归属以及软件之间的比对，仅凭被告山东××有限公司所作公证及自行比对无法证实原告《×游记》抄袭《MI×》及《MF×》；证据5、6均系被告山东××有限公司单方面所作比对，无法证实原告《×游记》无独创性；对证据7”被告山东××有限公司所提交相关公证书”的真实性，本院予以认可，但上述公证书所反映内容的形成时间以及与本案的关联性需其他证据佐证证明。
诉讼过程中，原告补充提交了以下证据：
补充证据1：发票，证明其因本案鉴定已经支出鉴定费人民币8万元。
补充证据2：被告山东××有限公司的工商档案资料，证明被告山东××有限公司原名称山东××影视文化传播有限公司，其股东包括张某某、于某A、张某某，于某A既是被告山东××有限公司的第二大股东，同时也是被告于某某的父亲，原告认为该证据进一步证明了被告于某某与被告山东××有限公司的关系以及两被告具有共同侵权的故意。
被告山东××有限公司提交了于某某的”劳动合同”、”职工养老保险手册”、”济南市企业职工基本养老保险个人账户通知单”。
上述证据已由双方质证，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理，查明以下事实：
一、原告北京××有限公司是一家经营因特网信息服务业务的企业，其已经取得北京市通信管理局颁发的电信与信息服务业经营许可证。
山东××影视文化传播有限公司经营范围包括计算机网络工程等。2007年3月27日，经山东省工商行政管理局批准，山东××影视文化传播有限公司企业名称变更为山东××有限公司，其经营范围包括互联网信息服务、计算机软件开发、网络工程技术开发、设计、安装等。被告山东××有限公司股东包括张某某、于某A、张某某，于某A既是被告山东××有限公司的第二大股东，同时也是被告于某某的父亲。
二、被告山东××有限公司所提交”劳动合同”、”职工养老保险手册”、”济南市企业职工基本养老保险个人账户通知单”显示，被告于某某于2004年1月12日入职山东××影视文化传播有限公司，从事计算机软件开发、广告设计等工作。2005年7月11日，山东××影视文化传播有限公司为被告于某某办理了”职工养老保险手册”。2004年、2005年期间，被告于某某的养老保险金仍以山东××影视文化传播有限公司员工名义缴纳（计11个月）。
2005年3月，被告于某某与原告北京××有限公司签订了”劳动合同书”，合同有效期从2005年3月28日至2007年4月27日止。该合同载明，被告于某某于2005年3月28日起入职原告北京××有限公司。此后，被告于某某又与原告关联企业××世纪科技发展（北京）有限公司签订了”劳动合同书”，合同有效期从2006年3月10日至2008年4月27日止。在2006年3月10日与××世纪科技发展（北京）有限公司签订的”竞业禁止协议及保密信息协议书”附件一”之前的发明及原来的著作权清单”中，被告于某某声明”无之前的发明或改良”。被告于某某在原告公司所担任职位为软件工程师。2007年7月9日，被告于某某辞职离开原告公司。两被告称，于某某从原告公司离职后又回到山东××有限公司，是《MI×》游戏的主要开发者。
三、2008年4月16日，原告取得国家版权局颁发的《×游记》网络游戏软件V1.3的《计算机软件著作权登记证书》。原告所提交”计算机软件著作权登记申请表”显示，原告声明其《×游记》（版本号V1.3）开发完成时间为2006年11月30日，首次发表时间为2006年12月20日。
四、原告于2008年5月9日向北京市××公证处提出保全证据公证申请，北京市××公证处公证人员分别于5月9日、5月12日，对http：／／www.MI×world.com、http：／／www.fool××.cc、http：／／www.m××.com有关内容及在http：／／www.mii××.gov.cn及http：／／wh××.net查询有关备案信息、域名、在http：／／www.ip××.com上查询http：／／www.MI×world.com二级域名的过程进行证据保全公证，并出具了（2008）京××内经证字第14×号公证书。该公证书显示：原告是《猫×》网的经营者；被告利用http：／／www.fool××.cc、http：／／www.MI×world.com发布经营《MI×》游戏；http：／／www.fool××.cc未备案；《MI×》在线网页游戏主办单位是被告山东××有限公司，被告于某某为网站负责人；被告以营利为目的经营《MI×》在线网页游戏，并通过多种收费渠道直接获取经济利益；被告《MI×》游戏在全国范围内设置了7个服务器进行经营，其中两台服务器设在广东省深圳市。
原告于2008年6月25日向北京市××公证处提出保全证据公证申请，北京市××公证处公证人员对北京××A网络科技有限公司www.51×.com网站、被告山东××有限公司www.MI×world.com网站以及www17××.com网站相关内容、信息产业部http：／／www.mii××.gov.cn网站有关ICP／IP备案内容、通过www.bai××.com搜索的有关内容等办理保全证据公证，并出具了（2008）京××内经证字第17×号公证书。该公证书证明：被告山东××有限公司与51×合作运营《MI×》游戏软件；www.51×.com网站有”《MI×！圣光》PK《×游记》网页游戏RPG王座易主进入倒计时”宣传文章，该文章称，《MI×！圣光》已经对原来网页游戏RPG的”王者”《×游记》形成”逼宫”之势。《MI×！圣光》研发团队中的几个核心人员都是出自《×游记》的研发小组，所以在技术上《MI×！圣光》并不落后于《×游记》。《×游记》是网页游戏类型的早期作品，所以很多方面还不能让自己满意，《MI×！圣光》在色彩、画面、情节设置、可玩性等许多方面都具有优势……；相关网站刊有”51×天价新作透露《×游记》面临挑战”的文章，该文章称，国内网页游戏第一平台51×在评测完《MI×！圣光》后，运营官甩出狠话：拿出半年的收入，也要抢下这款《×游记》的替代品！按照《×游记》月入120万估算，代理金将超过700万人民币。如果属实，将创下网页游戏代理金的第一天价，甚至远超过很多二流网络游戏。
五、2008年6月24日，本院作出（2008）深中法民三初字第××号民事裁定书，在深圳市龙岗区××枢纽IDC机房查封、复制了被告山东××有限公司经营（委托深圳市××信息技术有限公司管理）的《MI×》游戏软件的相关代码。
六、原告为本案维权支出鉴定费80000元、公证费2000元、律师费150000元、工商查询以及差旅费11917元。
七、2008年2月21日，被告山东××有限公司取得国家版权局颁发的”MI×在线互动游戏系统V2.0软件［简称：MI×］”的《计算机软件著作权登记证书》。该登记证书显示：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表时间为2004年06月02日。
八、被告山东××有限公司所提交授权委托书显示，2008年8月6日，被告山东××有限公司委托山东××A律师事务所张某B、王某B为其委托代理人。2008年8月10日，被告山东××有限公司出具”终止委托确认函”，终止了与张某B、王某B的委托代理关系。2008年8月11日，由张某C作为被告山东××有限公司委托代理人参与本院第一次公开开庭。2009年4月14日，被告山东××有限公司向本院传真”授权委托书”一份，确认被告于某某为其委托代理人。2009年5月31日，被告山东××有限公司出具”授权委托书”、”解除授权委托书的通知”，委托田某A为其委托代理人并解除与张某C的委托代理关系。2010年1月25日，本院第三次公开开庭，被告山东××有限公司委托邹某某为其委托代理人参加诉讼，并声称公司已解除对田某A的授权委托。
九、本案诉讼过程中，本院要求原、被告双方在规定的期限内将相关的软件的源代码和目标代码自行封存后提交给法院，并各自将一半的鉴定费用支付给鉴定机构，否则承担相应的法律责任。2008年11月5日，原告代理人闵某、被告于某某（并为被告山东××有限公司代理人）参与了各自软件源代码等检材的提交、封存。12月2日，原告代理人闵某、被告于某某（并为被告山东××有限公司代理人）共同选定由北京××知识产权司法鉴定中心（以下称××司法鉴定中心）对本案相关技术问题进行鉴定。双方当事人均提出了鉴定具体要求，并提交了相应的鉴定说明。2008年12月，本院将相应鉴定材料及实物提交给××司法鉴定中心，包括：1、一移动硬盘I，其中（1）含有原告北京××有限公司的软件，存放于移动硬盘”原告《×游记》代码”软件文件目录中（”检材一”）。（2）含有被告山东××有限公司、于某某的软件程序文件，存放于移动硬盘”《MI×》与《MF×》代码”文件目录中（”检材二”）。（3）由法院保全的被诉侵权的游戏软件，存放于移动硬盘”法院保全的目标代码”文件目录中（”检材三”）。2、鉴定辅助材料：（1）原告提供的”关于鉴定的说明”及”计算机软件司法鉴定申请书”一附件3-1。（2）被申请人提供的简要文字说明一附件3-2。3、由于某某签字的”被鉴定软件环境的确认表”一附件4-2。2009年2月18日，原告自行向鉴定机构寄交了”被鉴定软件环境的确认表”-附件4-1。本院委托鉴定机构鉴定事项为：1、被控侵权的《MI×》游戏软件目标代码与被告提供的源代码是否一致；2、原告提供的《×游记》游戏软件的目标代码和源代码是否一致；3、如果第1、第2项一致关系成立，对比鉴定被控侵权《MI×》游戏软件的源代码与原告的《×游记》游戏软件的源代码是否构成相同或实质性相似；4、被告提供的《MF×》游戏软件的形成时间如果该软件形成在《×游记》游戏软件之前，再鉴定《×游记》游戏软件是否是在《MF×》游戏软件的源代码基础上二次开发的软件该软件源代码占《×游记》游戏软件源代码的具体的量上的比例是多少。
2009年4月8日，××司法鉴定中心作出了（2008）司鉴字第××号”关于《MI×》及《MF×》游戏软件与《×游记》软件同异性的技术鉴定”（以下称《鉴定意见》），鉴定结论为：1、”检材一”（指原告《×游记》代码）的源程序与目标代码之间的关系基本对应，其源程序可以用于与其他检材的源程序或目标代码进行比对。”检材二”（指被告《MI×》及《MF×》代码）的源程序编译失败，其源程序与目标程序之间关系无法确定。”检材二”不具有与”检材一”、”检材三”（指法院所保全的被控侵权软件目标代码）的源程序或目标代码进行比对的基础。鉴于上述情况，只能将”检材一”源程序编译后得到的可执行程序与”检材三”的可执行程序进行比对。2、对”检材一”源代码编译后得到的目标代码再反编译，得到”检材一”反编译”程序”代码，总行数为67043行。对”检材三”目标程序反编译得到”检材三”反编译”程序”代码，总行数为62663行。3、对上述反编译得到的”检材一”与”检材三”中”后缀．Class”的1000个文件名完全相同的目标程序文件，各自去重后得到841个目标程序文件。其中，完全相同的文件共有219个，占去重后的841个目标程序文件的26.04％。4、”检材一”与”检材三”中”后缀．Class”的1000个文件名完全相同的目标程序文件，各自去重后完全相同的文件共有219个、部分相同的共有622个文件，程序完全不同的共有0个文件。分别占”检材一”反编译”程序”代码总行数的73.94％，占”检材三”反编译”程序”代码总行数的79.11％。5、”检材二”《MF×》文件夹下”后缀．JAVA”的程序文件形成日期为2004年6月-2005年3月，”检材一”的源程序文件建立或者修改的日期主要为2005年1月-2007年7月；”检材二”的《MF×》目录中”后缀．JAVA”程序文件总数为520，”检材一”的”后缀．JAVA”文件总数为18680，”检材二”的《MF×》目录中”后缀．JAVA”程序文件占”检材一”的”后缀．JAVA”程序文件的2.78％。经对比，其中有424个”后缀．JAVA”相同程序文件，占”检材一”的”后缀.JAVA”程序文件的2.27％。鉴于”检材二”的源程序包括《MF×》文件编译失败，其源程序与目标程序之间关系无法确定，”检材二”包括《MF×》文件不具有与”检材一”的源程序或目标代码进行比对的基础。综合以上比较、分析、评述，若评价《×游记》游戏软件（即”检材一”）是否是在《MF×》游戏软件的源代码基础上二次开发的软件，是不现实的。综上所述可以认定：”检材一”和”检材三”的体系结构基本相同，并存在一定数量的、内容完全相同或基本相同的程序文件。”检材一”和”检材三”存在实质性相同。
针对上述《鉴定意见》，于某某提出质疑，针对于某某的质疑，××司法鉴定中心以”关于《×游记》游戏软件与《MI×》游戏软件同异性技术鉴定的说明”以及《对质证意见的答复》进行了详尽的答复。
于某某提出”（鉴定机构）使用反编译工具反编译出部分代码，仅占源码（指原告源代码）的0.1%，以0.1%的代码进行鉴定不合理”。
××司法鉴定中心答复称，”源程序总量34.95万行以上”只是北京××有限公司单方面的陈述，并不意味着鉴定意见认可”检材一”中所包含的源程序总量就是34.95万行以上，在法院提供的脱机检材中也不能找出对应关系。本中心在作出《鉴定意见》时，是对”检材一”源代码编译后得到的目标代码再反编译，得到”检材一”反编译”程序”代码，其总行数为67043行。鉴定时被反编译的对象是”\'检材一\'源代码编译后得到的目标代码”，而不是”仅占源码的0.1%”的部分代码。
于某某提出”我方完全按照法院要求提交检材的源代码与目标代码，并将软件架构环境在\'确认表\'中进行了叙述，但鉴定机构却以缺少所谓\'工程文件\'为理由，说检材二\'编译失败\'，\'不具有对比的资质\'，在明知有80%以上文件相同的情况下，以此理由拒绝鉴定检材二”、”鉴定机构可以使用反编译手段来鉴定仅有目标代码的检材三，却以无法编译的理由，拒绝鉴定检材二的内容”。
××司法鉴定中心答复：”工程文件”是在创建一个软件项目之后，由集成开发环境自动生成或者由人工编写的、一系列能够让程序运行起来的配置文件以及其他必要的环境、资源文件。”检材一”中除了提供源代码与目标代码之外，还同时提供了一些从开发环境下自动生成的文件（”工程文件”），以及一些程序运行所用到的jar包（”＊.jar”文件）。由于拥有了这些文件，本中心根据《鉴定意见》附件4-1第二栏（软件源代码开发的软、硬件环境描述）中填写的信息，可以很方便地将工程文件导入到eclipse中，然后顺利地完成编译。但是，”检材二”只提供了一些（但并非全部）源代码与目标代码，此外没有其他应当提供的信息、资源文件等。”检材二”中的《MI×》源代码和目标代码是不完整的。即使使用《鉴定意见》附件4-2第二栏中写明的软件编译所需要的环境，对于不完整的源代码进行编译，也肯定会出现大量的错误，因此无法编译成功。于某某的质证意见认为鉴定机构没有使用其要求的编译环境（未使用”resin”）而导致编译失败显然是错误的。而无法正确通过编译的”检材二”，显然不具有与其他检材进行对比的基础条件。”检材二”中的《MF×》文件，由于不能正确地通过编译，其源代码与其目标代码之间的关系无法确定。鉴于《MF×》源代码无法正确编译，显然也不属于一个完整的计算机软件作品。而将它与”检材一”和”检材三”进行对比鉴定显然没有意义。之所以能够将”检材一”和”检材三”进行比对，其原因是鉴定机构为了回答法院的第一、三项委托事项的要求。通过编译、比对，可以确定，”检材一”中的源代码和目标代码一致关系成立。在对”检材一”和”检材三”进行具体对比时，所采用的方案是：对”检材一”的源程序进行编译，在获得其目标代码后，将编译”检材一”获得的目标代码再进行反编译；同时，对”检材三”的目标代码也进行反编译，分别获得编译”检材一”获得的目标代码的反编译源程序和”检材三”的目标代码反编译源程序，然后再将两者的反编译源程序进行对比。由此可见，《鉴定意见》中所陈述的”检材一”和”检材三”的比对方法，一方面符合法院的委托要求，另一方面，也遵守了基本的客观技术事实。
于某某提出”鉴定机构通过鉴定反编译手段得到的源代码，其中有219个完全相同的文件，并且这219个文件竟然包含了49572行，相当于剩余不相同的文件每个文件仅一行”。
××司法鉴定中心答复：相同的49572行存在于被比对的841个文件中，而并不是仅存于219个完全相同的文件中。也就是说：在841个被对比的文件中，内容完全相同的是219个文件，在其他的文件中，有部分代码行是相同的。49572行相同程序代码存在于841个经反编译获得的.java文件中，而并不是仅仅存在于219个内容完全相同的同名文件中。因此，于某某质证意见中有关”219个文件竟然包含了49572行，相当于剩余不相同的文件每个文件仅一行”的质疑或者推论是错误的。
于某某提出”检材一《×游记》游戏包含2005年1月程序内容，2005年1月于某某并未入职北京××有限公司，也并没有《×游记》哪怕一行代码。如果这个时间不是捏造的，那么只有一种可能，即2005年1月的文件是直接复制《MF×》的程序代码。原告提交的证明其权利的软件为2007年版本，鉴定结论却是该软件包含了37个2008年的程序文件，存在显而易见的矛盾”。
原告称，由于没有找到2007年的版本，只找到最接近2007年的版本，所以其中包含了37个2008年的代码，这对软件的开发年限的认定没有影响。
××司法鉴定中心答复：由于各个检材以电子文件的形式提供，其中文件的形成时间客观上只能反映相应的电子文件存储于某计算机时，该计算机当时的系统时间。”检材一”和”检材二”分别来自于本《鉴定意见》涉及诉讼之原告和被告，其形成时间的合法性有待法院认定。
本院认为，”检材三”系本院保全所得，其形成时间客观真实，可以采信。从软件开发实际来看，程序员在开发新的软件项目时，为提高开发效率，将少量之前积累的工具包直接导入到新创建的工程中属于正常现象。”检材一”中部分文件的形成日期在于某某入职北京××有限公司之前，不影响《鉴定意见》的客观性和准确性。
2010年11月，××司法鉴定中心再次函复本院。在该函件中，××司法鉴定中心表示：原告提交的”检材一”中，既存在有源程序，同时也包括目标程序，即，其中既包括：”后缀.JAVA”文件，同时也包括”后缀.Class”文件。”后缀.JAVA”的文件是JAVA源程序文件，”后缀.Class”的文件是JAVA目标程序文件；”检材一”中的源程序和目标程序是同一计算机软件作品的源程序与目标程序；JAVA源程序和目标程序是”检材一”系统的核心程序文件；将”检材一”源程序代码编译后得到目标代码文件（即：”后缀.Class”的程序文件）与”检材三”目标代码文件（即：”后缀.Class”的程序文件）进行比较，文件名完全相同的反编译程序文件共有1000个。在去重名文件后，各自得到841个文件名完全相同的目标程序文件。除”后缀.Class”的1000个完全相同的程序文件之外，还存在其他未进行比较的文件。”检材一”与”检材三”中其他不同名称的文件之间的关系复杂、且具有不确定性，无法直接进行判断相同、近似或者不同。鉴定意见找到1000个完全相同的程序文件，并对1000个同名文件进行比较，因此能够客观反映”检材一”与”检材三”之间出现了”部分复制”的情形。如果对”检材一”与”检材三”中其他不同名称的文件之间也进行对比，在技术上虽然可以实现，但却要无谓地浪费大量时间。而这样对比，既不科学有效，也不能说明任何问题，因此没有实际价值。
本院亦将该函件送达双方当事人，以书面方式进行质证。
本院认为，本案属于侵犯计算机软件著作权纠纷。本案双方争议的焦点包括：一、本案的鉴定程序是否合法；二、《MI×》在线网络游戏是否侵犯《×游记》游戏软件著作权；三、被告侵权行为性质以及被告山东××有限公司与被告于某某侵权责任的承担。
一、关于本案的鉴定程序是否合法。
本院认为，被控侵权软件目标代码系由本院在与被告山东××有限公司相关人员联系取得密码后，在原告技术人员、服务器代理公司技术人员等共同见证下，复制取得并当场封存，被告山东××有限公司不在场并不影响本院证据保全的合法性。被告于某某是《MI×》游戏软件的主要开发者，同时也是被告山东××有限公司的员工。被告于某某以被告山东××有限公司代理人的身份提交了《MI×》、《MF×》代码等检材，选定了鉴定机构，并提出了具体鉴定要求。2009年4月14日，被告山东××有限公司向本院传真了”授权委托书”，对于于某某的代理行为明确予以确认。很明显，在鉴定程序中，于某某系被告山东××有限公司委托代理人。被告山东××有限公司所谓”游戏代码现场取证、签','2018-09-28
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