福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)闽民再379号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林武松，男，汉族，1963年1月13日出生，住仙游县。
委托诉讼代理人：温长煌，福建知信衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈利娟，福建知信衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莆田亿豪房地产有限公司，住所地仙游县鲤南镇八二五南街351幢南第6-7坎店面。
法定代表人：詹开兴，董事长。
委托诉讼代理人：吴涌盛，福建望重律师事务所律师。
林武松因与莆田亿豪房地产有限公司（下称亿豪公司）商品房销售合同纠纷，不服莆田市中级人民法院于2015年3月26日作出的（2015）莆民终字第1号民事判决(下称二审判决)，向本院申请再审。本院以（2016）闽民申439号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行公开审理，林武松的委托诉讼代理人陈利娟律师、亿豪公司的委托诉讼代理人吴涌盛律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审中，林武松诉称：1.二审判决适用法律错误。合同第八条第二款未经双方协商一致，是亿豪公司为重复使用而预先拟定，买受人只有选择的表象而无选择的实质。该条款属格式条款，明显违背公平原则，免除了亿豪公司的责任、加重了买受人的责任，排除了买受人的主要权利，应为无效。逾期交房的期间应自合同约定交房日期的次日计至符合合同各项约定条件的房屋实际交付给买受人而不是实际通知之日。2.二审判决认定亿豪公司逾期交房给林武松造成的损失只是该地段同类房屋租金损失，缺乏证据证明。仙政文［2010］57号的租金标准已不适用于本案。本案应当按照合同约定的逾期交房违约金的计算方式确定赔偿额。请求：撤销(2015)莆民终字第1号民事判决和(2014)仙民初字第3890号民事判决，支持林武松的一审诉讼请求。
亿豪公司答辩称：1.仙游县政府没有及时完整供地，导致涉案施工无法正常进行，亿豪公司具有合同约定的非出卖人控制的延长事由。相应地，林武松关于合同第八条无效的理由不能成立。2.即使认定亿豪公司违约，合同约定的违约金也过高，应予调低。相关司法解释规定应以实际损失为基础，对商品房各买受人而言，其损失就是租金损失。二审以租金为基础认定损失正确。合同履行过程中，亿豪公司也无过错。若再审认为二审判决认定的租金标准过低，宜对涉案房屋在相应逾期交房期间内的租金进行评估。请求驳回林武松的再审请求。
林武松于2014年6月23日向仙游县人民法院提起诉讼，请求判令亿豪公司支付自2013年5月1日起至交付商品房之日止的逾期交房违约金(以购房款总额515757元为基数，按日万分之五计算)，承担诉讼费。
仙游县人民法院一审查明：
2011年8月12日，林武松与亿豪公司签订《商品房买卖合同》，约定：林武松向亿豪公司购买亿豪名城第2幢7层701号商品房，建筑面积104.31平方米，总价款515757元。合同第七条约定：买受人未按合同约定的时间付款逾期超过30日，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条对有关商品房的交付条件和期限约定：一、出卖人应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。二、如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下方式处理：买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金。三、如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、非出卖人控制的延长因由，交房期限合理延长。但出卖人在交房时应告知买受人。第九条就出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。第十一条约定：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：每延期一日交纳30元保管金。第二十条约定：本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。
林武松已按约定支付给亿豪公司全部购房款515757元。2014年4月23日，林武松收到亿豪公司邮寄的交房通知。
一审认为，林武松与亿豪公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。林武松已付清购房款，而亿豪公司没有按合同约定的期限交房，且不具有不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，亿豪公司已构成违约，应承担违约责任。根据合同第九条规定，亿豪公司应自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向林武松支付已付款万分之五的违约金。亿豪公司逾期357天向林武松交房，应支付给林武松逾期交房的违约金92062.62元（515757元×0.5‰×357天）。亿豪公司主张应按照同地段同类型的房屋租金承担逾期交房违约金，缺乏事实和法律依据。亿豪公司还辩解即使违约也应仅按合同第八条第二款的约定承担1000元违约金，因该条款是针对到期没有符合交房条件承担违约责任的约定，与逾期交房承担违约责任的约定属不同情形，故对该辩解意见不予采纳。林武松2014年4月23日接到亿豪公司的交房通知，其请求亿豪公司支付自2014年4月23日之后的逾期交房违约金，没有合同依据。一审法院于2014年10月22日作出(2014)仙民初字第3890号民事判决：1.亿豪公司应于判决生效之日起十日内支付给林武松逾期交房的违约金92062.62元；2.驳回林武松的其他诉讼请求。
林武松与亿豪公司均不服，提出上诉。
莆田市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。另查明，已经发生法律效力的（2014）莆民终字第1457号民事判决认定：根据仙游县人民政府仙政文[2010]57号《关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》规定，涉案商品房所在地段的最低月租金标准为每平方米5元。
二审认为，亿豪公司与林武松签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示。本案楼盘外的配套道路用地未能完整提供，不属于本案合同第八条所约定的“非出卖人控制的延长因由”，亿豪公司关于仙游县政府未能完整供地才导致本案逾期交房的上诉理由不能成立。合同关于逾期交房的违约责任，虽约定为“逾期超过90日后，按日支付已付款万分之五的违约金”，但亿豪公司逾期交房给林武松造成的损失，只是该地段同类房屋的租金损失。参照仙游县人民政府仙政文[2010]57号《关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》规定，涉案商品房所在地段的最低月租金为104.31㎡×5元∕㎡＝521.55元。合同约定的违约金是该租金的十倍多，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案《商品房买卖合同》中的逾期交房违约金的约定可以认定为过高，亿豪公司关于本案违约金的约定过高的上诉理由成立，其请求调低应予准许。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，鉴于本案所交付的商品房为毛坯房，参照仙政文[2010]57号通知，酌情确定本案商品房月租金为521.55元，亿豪公司逾期交房每月要承担的违约金为：521.55元×1.3倍＝678.02元。因亿豪公司提供的《电子商务小包详情单》无法证明邮件中包含有《交房通知书》，亿豪公司关于其于2014年4月23日向林武松邮寄送达了《交房通知书》的主张不能成立。一审认定林武松已于2014年4月23日收到亿豪公司发出的《交房通知书》不当。亿豪公司逾期交房的期间，应当自合同约定的交房时间次日即2013年5月1日起计至亿豪公司实际通知林武松交房之日止。据此判决：1.撤销（2014）仙民初字第3890号民事判决；2.亿豪公司应于本判决生效之日起十日内支付给林武松自2013年5月1日起至亿豪公司书面通知林武松交房之日止的逾期交房违约金（按每月678.02元计算）；3.驳回林武松的其他上诉请求。
本院认为，商品房预售是将“正在建设中的房屋预先出售”。本案买卖的商品房既经有关机关许可预售就已在建设中，不应还未供地，亿豪公司也未举证仙游县政府没有及时完整供地。因此，亿豪公司关于仙游县政府不及时完整供地才导致其迟延交房的主张没有事实依据。
林武松从未认可其2014年4月23日收到亿豪公司发出的交房通知书之事实。亿豪公司原审中举证的中国邮政《电子商务小包详情单》和仙游县八二五邮政支局2014年6月11日《证明》，不足以证明林武松于2014年4月23日收到亿豪公司的交房通知。经本院要求，亿豪公司补充提交了林武松以及与林武松同楼5个住户之《亿豪名城房屋验收交接单》，该证据显示的办理房屋交接手续时间，5个买受人是2014年4月或5月，林武松则是2015年2月6日。林武松的委托诉讼代理人对上述《亿豪名城房屋验收交接单》质证认为：林武松的交接单属实，其余交接单之真实性、合法性、关联性均不能确认。本院认为，根据原审中和再审补充的证据，并结合本案商品房已于2013年12月10日由建设、勘察、设计、监理、施工5单位通过了竣工验收以及原审诉讼中同一项目楼盘的其余买受人大多已于2014年4月或5月办理了交房手续等事实，一审认定林武松于2014年4月23日收到了亿豪公司的交房通知并无不当。
本案的争议焦点为：(一)如何确定亿豪公司逾期向林武松交房的起止时间；(二)合同约定的日万分之五逾期交房违约金标准应否调低。
(一)关于如何确定亿豪公司逾期交房起止时间的问题
亿豪公司未能在《商品房买卖合同》约定的2013年4月30日前向林武松交付亿豪名城2号楼701房。2014年4月23日林武松收到亿豪公司的交房通知。故亿豪公司逾期交房的期间自2013年5月1日至2014年4月23日共357天。一审认定正确，二审认定不当。林武松关于应计算至办理房屋交接手续的2015年2月6日之主张不能成立。
(二)关于合同约定的日万分之五逾期交房违约金标准应否调低的问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定：“消费者以预付款方式购买房屋，或者与经营者调换房屋产权的，经营者未能按照约定期限提供房屋的，消费者可以要求经营者限期履行约定，并按约定支付违约金；未约定违约金的，自逾期之日起按预付款的日万分之三至万分之五计付违约金，并承担消费者应当支付的其他合理费用；逾期满一年未能交付使用的，消费者有权要求经营者退还预付款，并赔偿消费者受到的损失。”上述规定所指的损失，是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失。
本院认为，本案约定的逾期交房违约金标准尚未“过分高于造成的损失”，不应调低。第一，损失的范围，应当包括逾期期间的租金损失和已付购房款按贷款利率计算的利息，二审判决仅将租金作为损失计算不当。一方面，商品房的主要属性是居住使用，逾期交房使买受人的居住使用利益受损，买受人被逾期交房后的损失必须包括该房屋的租金损失。另一方面，开发商逾期交房时，买受人已支付的购房款就相当于为开发商提供了逾期期间的贷款，买受人可以主张已付款在该期间的利息损失。而且，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，在出卖人逾期办证情形，可按逾期贷款利息标准计算损失，那么，确定逾期交房损失时也应结合上述逾期办证违约责任的规定，将买受人已支付款项的利息一并计入。第二，对于约定违约金标准是否“过分高于造成的损失”，应当由主张过分高的一方对过分高的事实进行举证，但亿豪公司未完成这一举证责任。就商品房买受人的租金损失一项而言，本案迟延交房时间为2013年至2014年，亿豪公司仅提供了仙游县2010年的房屋租金最低指导价标准。该指导价不足以证明违约时当地的房屋租赁市场行情，不能作为认定违约时的房屋租金损失之依据。再加上利息损失一项，亿豪公司显然未证明约定的违约金“过分高于造成的损失”之事实。
第三，对比本案《商品房买卖合同》约定的开发商逾期交房、逾期办证和买受人逾期付款三种违约金标准可见，开发商的逾期交房违约责任轻于买受人的逾期付款违约责任，重于开发商的逾期办证违约责任。上述标准符合《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条之规定，对双方亦公平合理。
综上所述，林武松与亿豪公司签订的《商品房买卖合同》有效。亿豪公司逾期交房造成的买受人损失应当包括房屋租金损失和已付购房款在逾期期间的贷款利息，其主张合同约定的日万分之五逾期交房违约金“过分高于造成的损失”，但未完成举证责任。该约定合法且公平合理，应为适当。一审判决结果正确。二审认为该约定“过分高于造成的损失”缺乏事实依据，由此所作的调整适用法律错误。林武松的再审请求，本院予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销莆田市中级人民法院（2015）莆民终字第1号民事判决；
二、维持仙游县人民法院（2014）仙民初字第3890号民事判决。
本判决为终审判决。
二审案件受理费2462元，由莆田亿豪房地产有限公司负担2102元，林武松负担360元。一审案件受理费按同样标准执行。
审 判 长 李培新
代理审判员 徐进伟
代理审判员 丁艳波
二〇一七年八月一日
书 记 员 陈 婷
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
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