湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)鄂08民终542号
上诉人（原审原告）：黄素碧，女，1963年4月29日出生，土家族，湖北省利川市人，住钟祥市。
委托诉讼代理人：张以顺，荆门市弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：钟祥市全优再生橡胶厂（经营者马华雷，男，1983年6月13日出生，住钟祥市胡集镇丽阳村*组**号），登记经营场所钟祥市胡集镇丽阳村。
委托诉讼代理人：刘志洲，湖北王府律师事务所律师。
上诉人黄素碧因与被上诉人钟祥市全优再生橡胶厂（以下简称橡胶厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初908号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人黄素碧及其委托诉讼代理人张以须，被上诉人橡胶厂的经营者马华雷及其委托诉讼代理人刘志洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
黄素碧上诉请求：依法改判橡胶厂赔偿黄素碧经济损失441153.32元，主要体现在：1、被抚养人生活费29800元应予支持；2、残疾器具费应按湖北省人均寿命75.93元计算，原审少计算了3年的残疾器具费27000元。事实与理由：原判适用《侵权责任法》第35条错误，应适用该法第34条关于用人单位的规定及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第11条的规定，应由橡胶厂承担全部责任。
橡胶厂答辩称，原判认定黄素碧与橡胶厂之间系劳务关系定性准确，划分责任适当。另外，原判对橡胶厂支付的医疗费及生活费合计82905.64元没有扣减。
黄素碧一审诉讼请求：请求法院判令橡胶厂赔偿其损失441153.32元。事实和理由：2014年1月，黄素碧和丈夫彭明登由马华雷雇请到其经营的橡胶厂工作，当时口头约定月保底工资5000元，包食宿，工资每月以现金方式结算，未签劳动合同，也没有办理工资卡。2015年1月13日12时许，黄素碧在工作时，因机械设备没有任何安全防护措施，黄素碧在工作中被卷入粉碎机轧伤。事故发生后，马华雷将黄素碧送至荆门市二医救治，经过102天的住院治疗，黄素碧在尚未痊愈的情况下出院。此次事故，导致黄素碧右手五指均部分缺损致残，在黄素碧住院期间，马华雷仅支付了医疗费，黄素碧要求处理事故相关赔偿，马华雷称已向劳动部门按程序进行了申报，等待劳动和保险部门的处理结果。后黄素碧得知，马华雷未为此事故申报工伤事故，黄素碧因此向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委决定不予受理。黄素碧的伤情经过荆门今宋法医司法鉴定所鉴定为5级伤残，武汉艾格美康复器材有限公司对黄素碧残疾辅助器具装配作出司法鉴定意见，黄素碧所需装配假肢每年费用为9000元。因橡胶厂对伤残鉴定标准提出异议，荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定黄素碧伤残程度为八级，伤残赔偿指数为30%。黄素碧在橡胶厂工作受伤，双方形成了雇佣关系，且雇主存在重大过错，没有对员工进行培训，黄素碧的诉请合法有据，应该得到法院支持，橡胶厂应该承担赔偿责任。
橡胶厂一审辩称，一、黄素碧的诉讼请求过高，请求法院依法调整，如残疾赔偿金，因黄素碧系农村户口，且黄素碧也没有提交证据具备按照城镇居民计算的证据，故该项应该按照农村居民计算；没有医嘱住院期间需要护理，故护理费没有法律依据；误工费计算过高；关于父母抚养费，请求法院根据黄素碧提交的证据及抚养人的人数按照农村标准计算；关于残疾器具费，黄素碧缺失的是右手指，即使配备了残疾器具也不能达到手指的功能，同时不配备残疾器具费也不影响正常生活，故医疗机构才没有出具需配制残疾辅助器具的医嘱，黄素碧的伤情不影响正常生活，其受伤至今亦没有安装残疾器具，该费用没有实际发生，故不应支持；关于鉴定费，黄素碧之前未按规定做鉴定，该鉴定费橡胶厂不予认可，但认可最后一次鉴定费用。二、黄素碧自身存在过错，其工作系负责送料，机械出现问题，应该先关机，黄素碧在没有关机的情况下将手伸到机械中，存在过错，依法应该承担相应责任。该机器设备，不是橡胶厂自己生产的，亦没有进行私自改装，故黄素碧称橡胶厂没有任何安全防护不存在。事故发生后，橡胶厂为黄表素碧的伤情进行了积极治疗，请求法院酌情认定。
一审判决认为，一、黄素碧是否存在过错，应当承担责任的问题。黄素碧以橡胶厂的机械设备没有任何安全防护措施，双方存在雇佣关系，要求橡胶厂应当承担赔偿责任。根据一审查明的事实，黄素碧系在装料过程中，因装料漏斗发生堵塞，黄素碧在未停机的情况下，用木棒捅开疏通后，原料物品突然砸至黄素碧手臂，致使黄素碧右手受力下沉至粉碎机受伤。橡胶厂的机械具有合格证，符合相关标准，并且未进行改装，黄素碧认为橡胶厂的机械设备没有任何安全防护措施的理由缺乏事实根据，不予支持；黄素碧在工作中，疏忽安全防范，在未确保安全的情况下违章操作，应承担事故的主要责任，橡胶厂未对劳动者进行安全生产操作培训及管理，应承担相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，黄素碧以与橡胶厂存在雇佣关系要求橡胶厂承担赔偿责任缺乏法律依据，对该请求不予支持。综合本案，一审认定橡胶厂应当承担30%的赔偿责任。二、关于黄素碧的损失。1、残疾赔偿金，黄素碧在橡胶厂工作，主要收入来源于工作，应当按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，即27051元／年×20年×30%＝162306元；2、误工费，按照制造业标准41994元／年÷365天／年×148天（原告两次住院期间）＝17028元；3、护理费，31138／年÷365天／年×102天＝8701元；4、住院伙食补助费，20元／天×102天＝2040元；5、扶养费，因黄素碧未提交其被扶养人的扶养义务人，故其份额无法确定，故对该请求不予支持；6、残疾辅助器具费，黄素碧未举证被鉴定人所在地的人均寿命，一审参照残疾赔偿金及护理期限的二十年予以计算，超过确定的给付年限，当事人可再行主张，9000元／年×20年＝180000元；7、鉴定费3180元；以上共计373255元。综上，黄素碧在提供劳务中受伤，橡胶厂作为接受劳务一方，应根据双方各自的过错承担相应的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第十六条、第十五条第一款（六）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄素碧的损失373255元（其中残疾赔偿金162306元、误工费17028元、护理费8701元、住院伙食补助费2040元、残疾辅助期间费180000元、鉴定费3180元），由钟祥市全优再生橡胶厂（经营者马华雷）赔偿1119765元；二、驳回黄素碧其他诉讼请求。上列第一项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费9520元，减半收取4760元。由钟祥市全优再生橡胶厂负担2000元，黄素碧负担2760元。
二审中，黄素碧提交了一份利川市沙溪乡新庄村村民委员会出具的证明一份及户口簿三页，内容为黄素碧之母杨桂英生于1940年12月，黄素素碧之父于1982年1月因病去世后，其母杨桂英于同年5月与刘明亮登记结婚，婚后生育一子取名刘洪鑫。拟证明黄素碧的被抚养人情况。
本院审核认为，1982年5月，黄素碧之母与刘明亮结婚时，黄素碧已经成年，黄素碧与刘明亮未形成抚养关系，故刘明亮不属于黄素碧的法定被抚养人。另外，黄素碧虽然证明了杨桂英系其被抚养人，但其并未提交抚养人的人数证明，因此，对黄素碧主张的被抚养人生活费原审未支持并无不当。
二审中，橡胶厂提交了为黄素碧支付的医疗费发票一组，拟证明其支付黄素碧医疗费和生活费合计82905.64元，要求按责任比例在赔偿总额中扣减。
黄素碧质证无异议。
本院对橡胶厂提交该证据的真实性予以确认，但该证据是否对本案的实体处理造成影响，将在下文判决说理部分予以分析说明。
二审查明，2014年1月，黄素碧和丈夫彭明登到马华雷经营的橡胶厂工作。2015年1月13日12时许，黄素碧在工作时，因装料漏斗发生堵塞，黄素碧在未停机的情况下，进行疏通，致右手被粉碎机绞伤。事故发生后，马华雷将黄素碧送至荆门市二医救治，住院102天，橡胶厂支付医疗费79405.64元及生活费3500元，合计82905.64元。此次事故，导致黄素碧右手五指均部分缺损致残，黄素碧因此向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以黄素碧超过法定退休年龄为由不予受理。黄素碧的伤情经过荆门今宋法医司法鉴定所鉴定为5级伤残，因橡胶厂对伤残鉴定标准提出异议，又委托荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，认定黄素碧伤残等级为八级，伤残赔偿指数为30%。另外，武汉艾格美康复器材有限公司对黄素碧残疾辅助器具装配作出司法鉴定意见，认为黄素碧所需装配国产定制型部分手假肢，装配价格为为9000元，使用限为一年，假肢的更换次数参照被鉴定人所在地人均寿命。
二审争议的焦点为：1、原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是否正确，原审划分责任比例是否适当；2、原审对被抚养人生活费及护理费的认定是否正确。
本院认为，2004年5月1日施行的《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错赔偿责任。2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该侵权责任法中已经没有了雇佣、雇员等字样，明确了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。最高人民法院2011年2月18日发布的《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷）”案由。说明雇员受害赔偿纠纷已变化为提供劳务者受害纠纷。同时，从理论上讲，个体工商户属于民法上拟制的自然人，本案接受劳务的主体仍是自然人马华雷，因此，原审适用《中华人民共和国侵权法》第三十五条正确。
据上述侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。从黄素碧的受伤经过来看，当机械设备发生故障时，一般稍有安全常识的人首先要操作的就是停机，而黄素碧却在机器设备高速运转的情况下欲强行排除故障，其过错程度明显大于负有安全管理义务的经营者马华雷，因此，原审确定黄素碧自负70%的主要责任适当。
关于黄素碧主张的被抚养人生活费，二审不予支持，理由在证据分析认定部分亦予说明，在此不再赘述。关于残疾器具费的计算年限，虽然《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条第二款规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。但是，该司法解释第三十二条又规定，超过人民法院确定的辅助器具费给付年限，受害人确需配制辅助器具，可另行请求赔偿义务人继续给付辅助器具费。因此，原审人民法院计算了20年的残疾器具费并未损害黄素碧的该项权利，二审予以维持。
至于橡胶厂上诉答辩称原审漏判其已垫付的医疗等费用82905.64元的问题，根据不告不理的民事诉讼原则，橡胶厂未上诉，二审主要围绕上诉人黄素碧的上诉请求和理由进行审理，因此，橡胶厂的该项答辩意见在本案二审不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案案件受理费7917元，由黄素碧负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 许德明
审判员 肖 芄
二〇一七年五月十七日
书记员 周 立