四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1504号
上诉人（原审原告）：绵阳市富华房地产开发有限责任公司，，住所地：四川省平武县龙安镇。
法定代表人：柳安旭，公司董事长。
委托诉讼代理人（一般代理）：蒋伦，四川博思律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：何玉成，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平武县建筑工程有限责任公司，住所地：四川省平武县龙安镇。
法定代表人：柳文富，公司董事长。
委托诉讼代理人（一般代理）：袁桂茹，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：潘志伟，男，1985年3月18日出生，羌族，住四川省平武县。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐俊忠，四川众城律师事务所律师。
上诉人绵阳���富华房地产开发有限责任公司因与被上诉人平武县建筑工程有限责任公司、潘志伟确认合同无效纠纷一案，不服平武县人民法院（2018）川0727民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭于2018年5月25日进行了审理。上诉人绵阳市富华房地产开发有限责任公司之法定代表人柳安旭及其委托诉讼代理人蒋伦与何玉成、被上诉人平武县建筑工程有限责任公司之委托诉讼代理人袁桂茹、被上诉人潘志伟之委托诉讼代理人唐俊忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：绵阳市富华房地产开发有限责任公司成立于2006年3月17日，法定代表人系柳文富之子柳安旭，股东包括平武县建筑工程有限责任公司、柳安旭、柳文富、赵润华（柳安旭之母），2009年3月30日柳安旭将其所持��份转让与其妻张小蒙、其余股份转让与柳安旭。平武县建筑工程有限责任公司成立于2001年8月15日，法定代表人系柳文富。2013年4月2日，绵阳市富华房地产开发有限责任公司通过竞拍取得平武县龙安镇文化巷（原种子站、编号2012
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008号）地块部分国有建设用地使用权，柳文富作为公司法人代表（或者委托人）签订《国有建设用地使用权成交确认书》。2013年4月15日，柳文富作为绵阳市富华房地产开发有限责任公司法定代表人（委托代理人）签订《国有建设用地使用权出让合同》约定受让人“绵阳市富华房地产开发有限责任公司”、通讯地址“平武县龙安镇小春坝富华小区”，2013年7月8日、10月12日，杜开红作为经手人缴纳土地出让金。针对案涉土地，绵阳市富华房地产开发有限责任公司先后与原有住户席���江等人签订《拆迁还房协议》，柳文富作为该公司委托代理人加盖私章，同时收款收据加盖绵阳市富华房地产开发有限责任公司印章、柳文富私章。2015年3月28日，绵阳市富华房地产开发有限责任公司、平武县建筑工程有限责任公司签订《富华小区二期住宅楼工程施工合同》约定平武县建筑工程有限责任公司承建案涉土地之上房屋修建工程。2015年4月18日，潘志伟、平武县建筑工程有限责任公司签订《选户协议》载明“所选房位：富华小区二期商品房2幢3单元3楼1号。优惠后房总价：345000.00元。售房地址：平武县富华小区办公室，监管电话：0816-882****”，同时承诺事项明确“凭此协议签订《商品房买卖合同》”，柳文富作为委托代理人打印姓名、李德智作为售房经办人签名，2015年4月16日、18日潘志伟通过银行转账方式支付柳文富10万元、24.5万元，2015年4月18日柳文富出具《收款收据》载明“交富华小区二期房款（2-3-3-1）全款345000.00元”、柳文富加盖私章。2017年10月29日，柳安旭作为通知人发送信息通知签订选户协议人员“根据相关法律规定，现受柳文富委托。因您购房资料不全，请您于（2017.10.31）内带上如下资料到富华房产公司办公室核实您购买种子站商品房相关情况：1、本人身份证复印件。2、建筑公司柳文富与您签订的房屋买卖协议（或选户协议）原件。3、建筑公司柳文富收您房款收据和银行付款原件、借款依据原件以及现金支付情况”。2018年2月5日，绵阳市富华房地产开发有限责任公司向平武县人民法院提起诉讼，请求确认案涉《选户协议》无效。
另查明：1.案涉房屋尚未取得预售许���证书。2.“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”标识悬挂于平武县建筑工程有限责任公司，《选户协议》所载“监管电话：0816-882****”系绵阳市富华房地产开发有限责任公司办公电话。3.本案系系列案，其中涉及唐薇案件陶孝锋、马建作为证人出庭作证，陶孝锋陈述其认识当事人且与唐薇系同事、其亲戚曹德珍亦购买案涉土地之上房屋、为此曾找柳文富、交纳款项之时仅仅加盖平武县建筑工程有限责任公司印章、针对印章问题亦曾询问柳安旭、柳安旭表示系“一家人”、签订《选户协议》地点系悬挂广告之办公室、李德智在场、当时并无人员阻止签订协议，马建陈述其系柳安旭同学、其签订《选户协议》之时杜开红与李德智在场、明确表示“一家人、没有关��”且经询问柳安旭之后方才交纳款项、柳安旭曾经召集会议协商涨价问题但未达成一致意见。4.本案一审庭审过程中，绵阳市富华房地产开发有限责任公司、平武县建筑工程有限责任公司均主张《选户协议》系以房抵债但平武县建筑工程有限责任公司仅提交2015年5月13日向邓良川借款25万元《借条》作为证据。5.本案二审庭审过程中，柳安旭陈述案涉房屋共计拆迁户28户以及选房户57户、业已签订《拆迁还房协议》柳文富虽无授权但认可有效、2017年10月29日所发信息系用公司员工手机发送并且收到相关资料、当时门面价格几千至一万元，选房户均陈述业已按照信息要求提交资料。
以上事实，有国有建设用地使用权成交确认书、选户协议及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：根据原、被告的诉辩意见，归纳案件双方争议的焦点为：1.被告建筑公司签约行为的性质及效力；2.涉案选户协议的性质及效力；3.原告与被告是否人格混同。对此，现分别评判如下：一、关于被告建筑公司签约行为的性质及效力。在选户协议“委托代理人”栏有手写“柳文富”姓名，“柳文富”系被告建筑公司的法定代表人，在选户协议“建设方”处盖被告建筑公司印章和“柳文富印”，对此，可以确认被告建筑公司是选户协议中“建设方”的受托人。原告富华公司作为房地产开发公司，通过竞拍取得平武县龙安镇文化巷（原种子站）编号为2012
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008地块的国有建设用地使用权，与被告建筑公司签订施工合同，由被告建筑公司组织施工，被告建筑公司应属于施工方，原告富华公司应属于建设方。从原告富华公司于2017年10月29日通过短信通知签订选户协议的人员到富华公司办公室选填完善相关资料，也能在一定程度上印证原告富华公司已经知道被告建筑公司曾代为签订选户协议的事实。据此，可以认定原告富华公司系在选户协议尾部“建设方”即被告建筑公司的委托人。原告富华公司与被告建筑公司作为互有紧密关联的两个公司法人，在挂有“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”牌的被告建筑公司办公场所，第三人潘志伟在选户协议的“选户方”处签名，可以认定其知道受托人与委托人之间存在代理关系。作为委托人的原告富华公司未举证证实相关排他授权范围��针对第三人潘志伟来说，可以据此认定被告建筑公司签订《选户协议》的行为是有权代理，选户协议能够直接约束原告富华公司和第三人潘志伟。故对第三人潘志伟所提“被告建筑公司之行为能够产生代理法律效果”的述辩意见，予以采纳，对原告富华公司所提“被告建筑公司之行为系无权处分，与第三人恶意串通”的辩解理由，不予采纳。二、关于选户协议的性质和效力。首先，预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划，而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的；其次，预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容；最后，签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约，事先对当事���加以约束，约定将来订立本约。选户协议仅包含有所选门面位置、面积、总房价、违约责任等。同时，在选户协议中还明确约定“凭此协议签订《商品房买卖合同》”。结合当事人立约时的真实意思和该合同订立时还存在法律上的障碍（未取得商品房预售许可）这种情况，确认该选户协议性质为预约合同。故对第三人潘志伟所提“选户协议属于预约行为”的述辩意见，予以采纳。预约合同不同于商品房预售合同，原告富华公司在起诉前是否取得商品房预售许可，不影响预约合同效力。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，���方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，若原告富华公司明示不履行该预约合同义务，第三人潘志伟可通过合法途径向原告富华公司主张继续履行（签订商品房买卖合同）等违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。三、关于原、被告是否人格混同问题。人格混同包括人员混同、财务混同、业务混同。第三人潘志伟提出“原、被告人格混同”，其所举证据尚不充分，不予采纳。综上所述，被告建筑公司与第三人潘志伟签订选户协议的行为系有权代理，该选户协议属于预约合同。按照合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。原告富华公司未举证证明该预约合同的内容违反效力性法律规范，故对其所提“确认选户协议无效”的诉请���张，不予支持，对第三人潘志伟所提“驳回原告诉请”的述辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：驳回原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
宣判后，原审原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，《选户协议》符合法律规定买卖合同要件、性质应为商品房买卖合同，现无证据证明与平武县建筑工程有限责任公司存在代理关系，亦无相关授权���据此《选户协议》应属无效。故请求撤销原判、依法改判。
被上诉人平武县建筑工程有限责任公司答辩称：公司确无授权，签订协议系因柳文富个人债务、款项亦未进入绵阳市富华房地产开发有限责任公司账户，协议效力应由人民法院依法认定。
被上诉人潘志伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为应否确认案涉《选户协议》无效。首先，2013年4月2日绵阳市富华房地产开发有限责任公司竞拍取得案涉土地使用权、柳文富作为公司法人代表（或者委托人）签订《国有建设用地使用权成交确认书》，2013年4月15日柳文富作为法定代表人（委托代理人）签订《国有建设用地使���权出让合同》，其后签订《拆迁还房协议》亦由柳文富作为委托代理人加盖私章、收款收据加盖柳文富私章，本案二审庭审过程中柳安旭陈述业已签订《拆迁还房协议》柳文富虽无授权但认可有效。同时，“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”标识悬挂于平武县建筑工程有限责任公司，《选户协议》所载“监管电话：0816-882****”系绵阳市富华房地产开发有限责任公司办公电话。上述系列事实足以使签订《选户协议》个人相信柳文富具有代理权。其次，2017年10月29日，柳安旭作为通知人发送信息通知签订选户协议人员“根据相关法律规定，现受柳文富委托。因您购房资料不全，请您于（2017.10.31）内带上如下资料到富华房产公司办公室核实您购买种子站商品房相关情况：1、本人身份证复印件。2、建筑公司柳文富与您签订的房屋买卖协议（或选户协议）原件。3、建筑公司柳文富收您房款收据和银行付款原件、借款依据原件以及现金支付情况”，本案二审庭审过程中柳安旭陈述2017年10月29日所发信息系用公司员工手机发送并且收到相关资料，该发送信息行为应当认定系对签订《选户协议》代理权之追认。再次，唐薇案件审理过程中陶孝锋、马建作为证人出庭作证，陶孝锋陈述其认识当事人且与唐薇系同事、其亲戚曹德珍亦购买案涉土地之上房屋、为此曾找柳文富、交纳款项之时仅仅加盖平武县建筑工程有限责任公司印章、针对印章问题亦曾询问柳安旭、柳安旭表示系“一家人”、签订《选户协议》地点系悬挂广告之办公室、李德智在场、当时并无人员阻止签订协议，马建陈述其系柳安旭同学、其签订《选户协议》之时杜开红与李德智在场、明确表示“一家人、没有关系”且经询问柳安旭之后方才交纳款项、柳安旭曾经召集会议协商涨价问题但未达成一致意见，作为签订《选户协议》个人业已依法完成举证责任，加之本案一审庭审过程中绵阳市富华房地产开发有限责任公司、平武县建筑工程有限责任公司均主张《选户协议》系以房抵债但平武县建筑工程有限责任公司仅提交2015年5月13日向邓良川借款25万元《借条》作为证据，该证据不足以支持其事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的���由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，绵阳市富华房地产开发有限责任公司、平武县建筑工程有限责任公司依法应当承担不利后果。故一审法院未予确认案涉《选户协议》无效并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，绵阳市富华房地产开发有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人绵阳市��华房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一八年五月二十九日
书记员 毛玉红