四川省泸州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2017)川05行赔终3号
上诉人（原审原告）张树华，男，1950年8月29日生，汉族，住四川省泸县，身份证号码5105211950082900委托代理人孟雷，北京市京平律师事务所律师。
委托代理人刘云，北京市京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泸县国土资源局。住所地：泸县福集镇花园路***号。
法定代表人张怀华，局长。
委托代理人何烨，该局法规监察股副股长。
委托代理人刘春玉，四川京泸律师事务所律师。
上诉人张树华因与被上诉人泸县国土资源局财产损害行政赔偿一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人张树华及其委托代理人孟雷、刘云，被上诉人泸县国土资源局委托代理人何烨、刘春玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告张树华一户居住在泸县××玉××村××组。2012年2月9日，四川省人民政府（川府土〔2012〕97号）批准征收福集镇玉蟾村7﹑8组的集体土地24.2328公顷用于调整泸县2009年第6批乡镇建设用地区位，原告居住房屋和苗圃所占有土地在被征收范围内。2012年7月12日，泸县人民政府发布征收土地公告，将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等予以公告。公告载明被征收土地范围内的土地所有权人、使用权人办理征收补偿登记的期限，原告在限期内未办理征收补偿登记手续。2012年7月30日，被告发布征地拆迁补偿安置方案公告。因原告拒不配合被告工作人员对其建（构）筑物等清理丈量，被告通过公证测量方式，对原告一户的建（构）筑物等进行清理、测量，并根据测量结果计算安置补偿费用，将安置补偿费用划入原告张树华账户，但原告未领取上述费用。被告根据原告一户载明的在籍人员情况为原告张树华一户适龄人员办理了养老保险、医疗保险及失业保险等保险。同时，被告将原告所在村民小组土地上的附着物、青苗补偿款支付给原告所在的村民小组，由该村民小组核对各被征收农户的附着物和青苗数量后支付给各被征收农户，原告已在村民小组领取了该款项。之后，被告向原告送达了搬迁交地通知书，限期原告自行拆除房屋搬迁交出土地。因原告逾期拒不搬迁，被告于2013年5月8日作出泸县国土资决字（2013）1号土地行政处理决定书，限原告张树华（户）于决定书送达之日起十五内自行搬迁拆除位于福集镇××××组已征土地范围内的房屋和其他建（构）筑物，交出土地，逾期，将申请法院强制执行。原告不服该处理决定，向泸县人民政府申请行政复议，泸县人民政府作出维持的复议决定。原告不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的土地行政处理决定。在诉讼中，原告张树华和被告工作人员及原告所在村的村干部一起对原告苗圃内种植的各种树木进行了调查清点，其中鱼尾奎738株，规格有7公分、12公分、17公分、33公分；槟榔429株，规格有十公分、15公分、20公分……，被告根据调查清点情况制作了调查表。调查表载明原告苗圃各类树木总株数、各类树木的品种和规格，共计1607株，但被告没有对各种树木的各种规格具体株数进行清点统计。被告工作人员和原告所在村的村干部在调查表上签字，原告没有在调查表上签字。该案法院判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，向泸州市中级人民法院提出上诉。泸州市中级人民法院于2014年4月22日作出终审判决“判驳回上诉，维持原判”。判决生效后，原告仍拒不搬迁，泸县人民政府向法院申请强制执行。泸县法院受理后，作出裁定：“一、对泸县国土资源局于2013年5月8日作出的泸县国土资决字（2013）1号土地行政处理决定，准予强制执行。二、限被执行人张树华在收到本裁定书之日起三日内自行搬迁拆除位于泸县××玉××组已征土地范围的房屋和其他建（构）筑物，交出土地，逾期本院将予以强制执行”。原告收到裁定书后，仍拒不搬迁。2014年7月4日，泸县法院依法强制执行拆除张树华已征土地范围内的房屋和其他建（构）筑物。当天，被告组织人员对原告苗圃地内种植的苗木一
原告认为其苗圃地内种植的苗木被清除是违法行为，申请国家赔偿。原告在赔偿申请书中称其10亩苗圃被泸县法院铲平，请求泸县法院将本苗圃恢复原状。2015年11月27日，泸州市中级人民法院作出最终决定：驳回原告张树华关于将苗圃恢复原状的国家赔偿申请。
原告不服被告将其苗圃清除的行为，向法院提起行政诉讼，请求确认被告泸县国土资源局于2014年7月4日对原告苗圃的行政强制行为违法，并另案要求被告将被铲除苗圃恢复原状，若不能恢复原状，赔偿损失3923950元。对原告请求确认被告清除苗圃行为违法一案，泸县法院经审理后，于2016年7月7日作出（2016）川0521行初1号行政判决，确认被告泸县国土资源局于2014年7月4日清除原告苗圃的行政强制行为违法。被告不服，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。四川省泸州市中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）川05行终97号行政判决“驳回上诉，维持原判”。
本案诉讼中，原告向法院提供其亲自书写统计的其苗圃树木清单。清单载明蒲桃树12根、规格18--30公分，市场价600--1200元/根；香樟树25根、规格15
--25公分，市场价十0----150元/根；鱼尾奎900根，规格18--40公分、市场价600--
1800元/根……，合计4061株，面积10亩。被告则认为原告苗圃共计10亩，种植原告主张的品种、规格、株数的树木明显不合常理，申请对种植密度的合理性进行鉴定。根据原、被告双方共同选择鉴定机构鉴定，鉴定意见为：张树华提供个人苗圃品种规格数据应占地面积至少为18.94亩，和苗圃实际面积相差较大，不符合常理，故而张树华提供的苗圃的株数或胸径存在虚报的问题。
在鉴定意见之后，原告申请证人到庭作证，欲证实其苗圃不止10亩。
被告则申请对原告苗圃内的1607株树木价值进行评估。法院委托四川荣盛资产评估事务所进行评估，因被告提供的调查表只登记各种树木的规格、品种及树木的总株数，无每种规格树木的具体株数，评估机构只对每种规格树木的单株作出了评估价。
原判认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告强制清除原告苗圃的行为已被生效判决确认为违法，因此，被告应对原告合法权益造成的损害承担赔偿责任。
本案争议焦点，一、原告苗圃亩数的确定；二、被告清除苗圃的行为是否造成原告合法权益受到损失，如何确定原告损失，被告是否对原告苗圃树木给付了补偿。
一、关于原告苗圃的亩数的确定
告苗圃的亩数的确定原告向本院提交书面租地协议证实原告租赁他人承包的面积7.8亩用以种植苗圃，到庭作证的证人证实原告所在村民小组人均承包地为一挑六，证人胡某称其家庭人口5人，将承包地都租赁给原告种植苗圃，双方只是达成的口头协议，没有签订书面协议。假若证人胡某都将其承包土租赁给原告，其面积也只有8挑，即1.6亩，加上原告签订有书面承租协议的7.8亩，原告苗圃面积共计9.4亩。原告在鉴定机构作出鉴定意见后，又称还租赁他人2亩多承包地种植苗圃，并申请证人文某到庭作庭。原告与证人之间无租赁协议，也无其他证据证明证言的真实性，且原告亲自书写苗圃树木清单和申请国家赔偿的申请书均载明其苗圃面积为10亩，以及原告在庭审中当庭称其苗圃面积为10.3亩，因此，对该证人证言本院不予采信。既使采信证人证言，原告苗圃面积达到12亩左右，也不足鉴定意见种植原告主张的4601株规格、品种的树木苗圃应达到18.94亩的面积，因此，本院认定原告
二、关于被告清除苗圃的行为是否造成原告合法权益受到损失，如何确定原告损失，被告是否对原告苗圃树木给付了补偿。
原告租赁他人土地种植树木，对苗圃内种植的树木合法拥有，被告对原告苗圃种植树木清除，给原告合法权益造成了损失，应给予赔偿。被告虽然举证证明对原告所在村民小组附着物、青苗进行了补偿，但不能举证证明已对原告苗圃进行了补偿，应当承担举证不能的后果。因原告苗圃已被清除，不能恢复原状，故原告要求若不能恢复原状，应由被告给予赔偿的理由成立，被告对原告苗圃树木应予赔偿。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，原告应对其苗圃造成的损失承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。原告提交了视频资料及其亲自书写的拥有树木数量、规格、品种的清单，但视频资料没有注明制作方法、制作时间，无法证明其苗圃树木具体情况。原告根据视频资料亲自书写的苗圃树木株数、规格、品种的清单，已被鉴定机构鉴定不具有合理性。原告提交清除前的照片只是反应部分树木外表情况，无法证明原告苗圃树木的品种、规格及株数，清除后的照片只能反映原告树木被毁损情况，在无其他证据佐证的情况下，原告提供的视频资料并不足以证明原告主张的树木种植情况，原告要求根据视频资料和亲自书写的清单来计算其损失主张，本院不予支持。在被告工作人员及原告所在村的村干部在场情况下对原告种植的树木进行清点制作的调查表，有清点人员的签名，具有真实性，故对被告关于原告苗圃内种植的树木株数、规格、品种的调查表予以采信，应以调查表登记的树木情况认定原告的损失。原告苗圃损失，评估机构已对树木单株价格作出了评估价格，本院综合全案情况对原告损失予以认定，但应扣除原告自认部分的价值。原告苗圃价值按每种规格最高评估价值扣除原告自认部分后为608310元，最低价值344390元，因此，综合本案情况，确定被告赔偿原告损失为476350元，
据此，原审人民法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：被告泸县国土资源局赔偿原告张树华违法清除苗圃所造成的财产损失人民币476350元，该赔偿款于判决生效后三个月内付清。
判决生效后三个月内付清。上诉人张树华不服原判，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、上诉人的苗圃共计12亩多，种植了4061棵树，其中7.8亩地有书面租赁协议证明，另3.6亩虽无书面协议，但是证人胡某与文某证明二人将其土地3.6亩出租给上诉人用于经营苗圃。原审法院认定上诉人苗圃只有9.4亩，与客观事实不符；2、上诉人提供的视频资料，足以证明苗圃的树种、种植密度，原审法院不应以种植密度合理性鉴定意见否定实际种植密度，应按实际种植的苗木计算损失；3、鉴定机构对苗木单株价格的鉴定意见比市场价格低，不能采信。原被上诉人的原因导致上诉人无法举证损失数额，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人不能举证，应承担举证不能的责任。据此，请求本院撤销原判，改判被上诉人恢复上诉人苗圃原状或者赔
被上诉人泸县国土资源局辩称，经鉴定，上诉人主张有4061棵苗木，不符合客观事实；上诉人在二审中提供的价格，自称来源于互联网，不能反映苗木的单株市场价格。原审法院根据上诉人的调查结果，结合单株价格鉴定意见认定损失金额正确。请求本院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方争议三个问题。一是上诉人的苗木的种类、规格、棵数；二是单株价格；三是苗圃面积。
对双方争议的上诉人的苗木的种类、规格、棵数问题。本院认为，被上诉人主张4061棵，并提供视频以证明其主张，但是，该视频只反映了苗圃局部，未能证明苗圃全部情况，因此，视频不足证明其主张。经鉴定，其主张的苗圃面积与其主张的苗圃种植的苗木种类、规格及棵数相矛盾，因此，上诉人的主张的苗木的种类、规格及棵数不能成立。而被上诉人举证的苗木的种类、规格及棵数，系在拆迁过程中形成，有经办人员以及当地的村组干部参与清点，该证据来源真实合法，能够证明案件事实，应当予以采信。
对双方争议的单株价格问题。本院认为，经被上诉人申请，法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构作出了鉴定意见，原审法院依照鉴定意见确定损失，符合法律规定。上诉人在二审中的提供的自称来源于网络的价格，不能证明该价格包含的内容，也不能证明是鉴定时点的价格，更不能证明是普遍的市场交易价格，不能否定鉴定意见，上诉人所持单株价格鉴定意见不符合市场实际情况的主张，不能成立，本院不予支持。
对双方争议的苗圃面积问题。本院认为，上诉人苗圃土地少部分系自己承包地，绝大部分系租赁而来，应是熟知苗圃土地的来源及面积，经查，上诉人诉前及诉状中自认其苗圃是10亩左右，在一审诉讼中，被上诉人申请种植密度合理性鉴定后，改变了其苗圃土地面积的主张，在合理性鉴定意见作出后，上诉人又主张苗圃土地还有其他来源，上诉人在诉讼中改变其对苗圃面积为10亩的主张，没有正当理由，也没有充分证据支持。况且上诉人苗圃面积是10亩还是12亩，对本案的处理并不产生实质性影响。因此，上诉人以苗圃面积为12亩为由，主张原判错误，不能成立，本院不予支持。
综上，被上诉人违法强制铲除上诉人苗圃，理应赔偿上诉人的损失。原审法院根据调查清单确定的树种、规格及棵数，及单株价值鉴定意见，酌情确定赔偿金额为476350元，符合法律规定。上诉人张树华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张玉红
审判员 向林江
审判员 马金川
二〇一七年七月十二日
书记员 刘梓佼