山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终1679号
上诉人（原审被告）：郑联勇，男，1967年2月4日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。
委托诉讼代理人胡瑞峰，淄博高青诚心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牛清军，男，1976年11月4日出生，汉族，住山东省滨州市惠民县。
原审被告：山东清河建工有限责任公司滨州分公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十二路东玲珑园沿街楼。
负责人：王会军，该分公司经理。
原审被告：滨州市建设房地产有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河八路389号二楼行政办公室。
法定代表人：杨树江，该公司董事长。
上诉人郑联勇因与被上诉人牛清军、原审被告山东青河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑联勇上诉请求:1.撤销山东省滨州市滨城区县人民法院（2016）鲁1602民初1808号民事判决，改判或发回重审。事实和理由:一审判决事实不清，证据不足，判决缺乏事实依据，在审理本案过程中根本就未查清本案安装工程的实际施工面积。上诉人郑联勇承包的5号楼安装工程总共有28层，其中包括地上26层与地下两层。地上部分每层700平方米，总共有18200平米，地下部分两层，总面积1981平方米。被上诉人在一审法院庭审中已向法庭提交了上诉人为其写的证明，证明的最后一行字明确陈述了：“每平米9元，共计贰拾陆层”的内容，很明显该证据证明了地下两层的1981平方米是不在施工范围的。而判决书认定涉案施工面积为20181平方米是错误的。与被上诉人提供的证据显然不符。地下部分虽然也有施工，但那是地上一层排水施工在地下部分的延伸，还是属于地上一层的施工。本案争议的核心焦点是被上诉人在施工过程中到底干了多少平方米的工程。查清了被上诉人的施工面积，再乘以每平方米9元的单价，施工价款自然就出来了。可是在一审中被上诉人根本就未能提供证据，证明其实际施工完成的面积。一审判决书虽也认定了被上诉人牛清军缺乏相应的证据，庭审后也未提出对精确的工程量进行鉴定。但是同时表述，这种缺乏证据未能鉴定的不确定事实，反而成了被上诉人牛清军的陈述更为真实的理由，这不是矛盾的吗？难道被上诉人牛清军没有证据，其所做的陈述就具有真实性吗？总之，被上诉人牛清军在一审中未提供任何有效证据证实其实际施工面积，一审判决仅凭其叙述就予以采信，是违背证据规则的，有偏听偏信的嫌疑。而一审判决仅凭被上诉人牛清军的叙述就作出判决是非常草率的。综上所述，上诉人就欠被上诉人牛清军35000元的工程价款，一审判决偿还被上诉人63829元的工程款，事实不清，证据不足。
被上诉人牛清军辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法予以维持，驳回上诉人的无理之诉。
牛清军向一审法院起诉请求：1.判令郑联勇、山东青河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司给付牛清军工程款149219元；2.诉讼费用由郑联勇、山东青河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司承担。
一审法院认定事实：山东清河建工有限责任公司滨州分公司因其承建的滨州市建设房地产有限公司发包的滨州市新河金都小区施工需要，将部分工程转包给郑联勇施工，郑联勇将新河金都小区5号楼水暖安装工作分包给牛清军施工。2013年5月牛清军开始为新河金都小区5号楼进行水暖安装工作，具体负责给排水、暖气立管工作，5号楼工程总面积为20181平方米，工程按9元每平方米计算，共计181629元，截止2013年12月，扣除5号楼地下室排水工程等未施工完毕的部分60000元，实际施工工程价款为121629元。涉案工程施工期间及施工后，郑联勇分别于2013年5月至2014年7月多次向牛清军支付工程款累计11800元，另，牛清军还从山东清河建工有限责任公司滨州分公司领取工程款5000元。牛清军施工的5号楼工程因存在水管渗漏等原因，山东清河建工有限责任公司滨州分公司代为赔偿两业主维修费用共计41000元。综上，郑联勇尚欠牛清军工程款为63829元（181629元-60000元-11800元-5000元-41000元）。
一审法院认为，本案的焦点为牛清军施工工程价款、郑联勇给付牛清军的施工款数额及各方当事人责任承担问题。关于牛清军的施工工程价款。牛清军主张的5号楼施工总面积为20181㎡，山东清河建工有限责任公司滨州分公司认为其总建筑面积，包括地下部分、楼梯间、电梯间、走廊、阁楼等公共部分及内外墙面积，应予扣除，本院庭后经咨询相关建筑工程审计机构得知，在没有合同明确约定的情况下，给排水系统审计应按照总建筑面积进行计算。而山东清河建工有限责任公司滨州分公司在庭审及庭后未向法院提供相关约定的施工合同，郑联勇也承认没有与牛清军签订书面施工合同，故对牛清军主张的施工总面积予以确认。牛清军承建5号楼水暖安装工程总面积为20181㎡，按照郑联勇出具的证明所示9元每平方米计算，共计181629元，郑联勇、山东清河建工有限责任公司滨州分公司在庭审中提出牛清军并未对整个5号楼进行施工，仅施工了一部分后中途退场，牛清军在诉讼中承认地下室部分工程未全部完成，所以起诉时扣除了地下室面积2500㎡的一半，即扣除费用1250㎡×9元/㎡=11250元，而在法院调取的关于牛清军的询问笔录中记载牛清军认可郑联勇地下室暖气立管工程找别人干的，扣除60000元费用，本院认为，牛清军与郑联勇未签订书面施工合同，牛清军庭审中陈述的扣除工程费用与询问笔录中存在差异，在口头约定的工程量中，仅因为干了地下室给水系统而未干排水系统而将未施工的工程量定义为地下室施工总量的一半并不科学，也不准确，不仅给水系统和排水系统本身存在差异，牛清军在提交法庭的证据明细账中也记载了未完工工程还包括安装表费用9360元，同样说明未完成工程量包括多种因素，而牛清军缺乏相应的证据证明，庭审后也未提出对精确的工程量进行鉴定，故牛清军在询问笔录中所叙述的未完成工程价款为郑联勇要求扣除的60000元更为真实、可信，即牛清军所干的工程价款总额为181629元-60000元=121629元，而这也与郑联勇在法院调取的询问笔录中所提到的牛清军所干工程价款总额108700元更为接近。关于郑联勇已支付牛清军工程款数额。牛清军与郑联勇均在公安询问笔录中进行了叙述，2015年7月29日，关于牛清军的询问笔录记载：郑联勇于2013年5月、6月、7月和2014年7月分别支付牛清军工程款3000元、3000元、4000元、1000元，共计11000元，加上2013年7月支付给为牛清军帮工的张新建800元，共计11800元。2015年7月25日询问笔录中，关于郑联勇询问笔录中则记载：2013年6月、9-10月、2014年分别支付牛清军工程款70000元、15000元、2000元，共计87000元，牛清军与郑联勇在公安询问笔录中对牛清军所干工程价款数额十分接近，而牛清军、郑联勇在该笔录中又均承认，牛清军收到的每一笔费用均为郑联勇打了收到条，而郑联勇无论是庭审还是庭后调解，自始至终未向法院提交这些收到条，也未向法院提供其他证据予以证明已支付的工程价款数额。郑联勇在公安调查笔录中陈述向牛清军打过35000元条子的事实，牛清军在公安询问笔录中予以认可，在第一次开庭后向牛清军核实，牛清军承认收到过郑联勇给其打过35000元的条子，原因是2015年7月23日牛清军带领工人去向郑联勇讨要工程款，郑联勇打了一个35000元的条子要求牛清军去向山东清河建工有限责任公司滨州分公司老总杜新华要，因为牛清军曾多次索要工程款未果，如果这次不收下这35000元的条子，更是一分钱也拿不到，结果山东清河建工有限责任公司滨州分公司负责人还是在见到条子的情况拒绝支付该笔费用。法院在第一次开庭后向在郑联勇询问笔录中提到的在场人苏姓工人苏立泉调查核实，该工人陈述，郑联勇欠牛清军的钱肯定不止35000元，自己了解的情况是超过6-7万元了。郑联勇给牛清军打的35000元条子，牛清军并未向法庭提交，虽然牛清军认可收到该条子的事实，但并不能因此证明全部工程价款结算后仅欠35000元，同时，在郑联勇声称只欠牛清军21700元工程价款的情况下，却向其出具超出所欠价款多达13300元的35000元的条子，更证明郑联勇声称已经向牛清军支付了87000元工程款存在疑问。综上，法院对牛清军所陈述的仅收到11800元工程款予以采纳。关于合同效力及牛清军、山东清河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司责任承担问题。新河金都花园工程由滨州市建设房地产有限公司发包给山东清河建工有限责任公司滨州分公司，之后，山东清河建工有限责任公司滨州分公司将工程转包给不具有施工资质的郑联勇，郑联勇再将5号楼给排水工程分包给牛清军进行实际施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，山东清河建工有限责任公司滨州分公司虽然没有与郑联勇，郑联勇也没有与牛清军签订书面合同，但已成为事实上的合同关系，而这种合同关系在法律上属于无效合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，山东清河建工有限责任公司滨州分公司虽然提出工程并未进行交接结算和验收，但新河金都花园5号楼业主已经实际入住，并在入住后发现了漏水问题，故5号楼工程除漏水部分，其他部分视为事实上的竣工验收合格，所以牛清军所要求郑联勇支付工程款，符合法律规定，应予支持。山东清河建工有限责任公司滨州分公司作为涉案建设工程的承建主体，将工程转包给没有施工资质的郑联勇，该转包行为因违反法律规定而无效，山东清河建工有限责任公司滨州分公司作为承建主体，具有过错，其至今仍有部分工程款未支付给郑联勇，应在郑联勇不能清偿债务的范围内承担补充清偿责任。而滨州市建设房地产有限公司将新河金都花园工程发包给山东清河建工有限责任公司滨州分公司符合法律的规定，同时已按照与山东清河建工有限责任公司滨州分公司签订的合同，按时、全额支付了建设工程款项，故其在本案中不应承担清偿责任。关于5号楼漏水损失的责任承担问题。山东清河建工有限责任公司滨州分公司提出因5号楼水管渗漏等原因，造成为新河金都花园5号楼5-1-703、5-2-301号业主赔偿维修费用共计41000元，并提供维修协议、收条等证据，牛清军认为5号楼水暖工程经验收后退场，但并未提供相关证据予以证明。牛清军具体负责5号楼水暖安装工程，为5号楼给排水安装的实际施工人，其自述除5号楼地下室等部分工程未施工完毕，其余均已施工完毕，故5号楼5-1-703、5-2-301两户水暖安装为牛清军所实际施工，而给排水工程作为较为隐蔽的工程，房屋使用前其因施工不善存在的漏水问题不易发现，多在业主入住后发现漏水问题，牛清军作为工程的实际施工人和责任人，应对施工漏水问题承担相关维修、赔偿责任，而牛清军在5号楼交付使用前提前退场，导致该工程交付使用后，山东清河建工有限责任公司滨州分公司不得不代为赔偿维修费用41000元，实际施工方牛清军应对5号楼两业主漏水维修损失承担赔偿责任。故牛清军最后所应获得的工程价款为121629元-11800元-41000元=68829元。牛清军在庭审中陈述，山东清河建工有限责任公司滨州分公司老总杜新华给过其5000元工程款，山东清河建工有限责任公司滨州分公司予以认可，综上，郑联勇欠牛清军最终工程款为68829元-5000元=63829元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、二百七十九条、二百八十一条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、郑联勇于本判决生效之日起十日内支付牛清军工程款63829元；二、山东清河建工有限责任公司滨州分公司对于上述款项承担连带清偿责任；三、驳回牛清军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3284.38元，由牛清军负担1888.65元，郑联勇、山东清河建工有限责任公司滨州分公司负担1395.73元。
二审中诉讼中，上诉人郑联勇提交其妻子与他人的电话录音光盘一张，证明上诉人郑联勇打的3.5万元欠条是一个结算清单。提交承包协议书两份，证明5号楼剩余工程量由他人完成，被上诉人牛清军并没有达到一审判决书中认定的施工面积。经被上诉人牛清军质证称，对该电话录音光盘的真实性提出异议，与上诉人郑联勇妻子通话的人是被上诉人牛清军的雇员，因被上诉人牛清军拖欠其工资，故录音光盘系上诉人郑联勇与其恶意串通的结果。被上诉人牛清军对该两份承包协议书的真实性提出异议，认为该两份承包协议书存在造假嫌疑。上述三份证据本该在一审诉讼中提交而不提交，二审提交不属新证据。被上诉人牛清军对上述证据证明的内容及观点不予认可。被上诉人牛清军提交证明一份，证明5号楼地下室给水管道工程干活尚欠工资。经上诉人郑联勇质证对该证明及内容不予可。原审被告山东青河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人郑联勇上诉主张一审法院对5号楼安装工程的实际施工面积没有查清；上诉人郑联勇就欠被上诉人牛清军35000元工程价款，一审法院判决上诉人郑联勇偿还被上诉人牛清军63829元工程款证据不足。关于涉案5号楼施工面积的问题，在本案一、二审诉讼中，原审被告山东清河建工有限责任公司滨州分公司没有向法院提交涉案的相关施工合同，上诉人郑联勇也承认没有与被上诉人牛清军签订书面施工合同。原审被告山东清河建工有限责任公司滨州分公司称5号楼总建筑面积，包括地下部分、楼梯间、电梯间、走廊、阁楼等公共部分及内外墙面积，应予扣除。上诉人郑联勇主张：5号楼地下两层的面积不在被上诉人牛清军的施工范围，虽然地下部分被上诉人牛清军也有施工，但那是地上一层排水施工在地下部分的延伸，还是属于地上一层的施工。原审法院经向相关建筑工程审计机构咨询得知，在没有合同明确约定的情况下，给排水系统审计应按照总建筑面积进行计算。故，一审法院对被上诉人牛清军主张5号楼施工总面积为20181㎡予以确认，并无不当。对于上诉人郑联勇主张尚欠被上诉人牛清军工程价款35000元，而非一审法院判决偿还的工程款63829元。对此，结合上诉人郑联勇、被上诉人牛清军及原审被告山东清河建工有限责任公司滨州分公司、滨州市建设房地产有限公司，在公安机关的询问笔录及一、二审诉讼中的陈述，虽然上诉人郑联勇主张为被上诉人牛清军打过欠其工程价款35000元的条子，但上诉人郑联勇未提供已支付其他工程价款及结算价款为35000元的相关联证据。故，上诉人郑联勇主张尚欠被上诉人牛清军全部工程价款35000元，一审法院不予认定，并无不当。纵观本案，一审法院扣除被上诉人牛清军未完成的地下室部分工程费用、业主漏水维修费、山东清河建工有限责任公司滨州分公司已支付的工程款、2013年5月至2014年7月被上诉人牛清军认可上诉人郑联勇已支付的工程价款后，一审法院判决上诉人郑联勇支付被上诉人牛清军最终工程款63829元，符合法律规定。综上所述,上诉人郑联勇的上诉请求不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3284.38元，由上诉人郑联勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 吴金魁
二〇一七年十一月二十七日
书记员 纪菲菲