广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终103号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某。曾因犯流氓罪，于1985年被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑六年，199O年5月11日刑满释放。曾因犯故意伤害罪，于1992年4月24日被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑十四年，2004年1月2日刑满释放。因本案，于2015年12月17日被抓获并被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某某。曾因犯抢劫罪，于1998年7月22日被广东省深圳市中级人民法院判处无期徒刑，20l2年3月14日刑满释放。因本案，于2015年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人陈某某。
辩护人邓某某。
原审被告人廖某某。曾因犯盗窃罪,于2004年12月13日被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2013年1月16日刑满释放。因本案，于2015年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人黄某、吴某某、廖某某犯非法买卖枪支罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤0305刑初715号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某、吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人意见,并于2017年4月17日开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员周文静出庭履行职务，原审被告人廖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2014年10月，被告人黄某联系被告人吴某某帮其购买枪支，用于追讨债务，吴某某同意。2015年6月，吴某某联系胡某某(另案处理)购买枪支，之后于2015年12月通过胡某某的介绍，与被告人廖某某取得联系，吴某某与廖某某商定以两万元人民币的价格交易枪支、子弹。期间，吴某某有告知黄某事情进展，黄某让吴某某先买好枪。在吴某某与卖家交涉过程中，黄某曾要求吴某某不再购买枪支，但因廖某某拒绝而未果。
2015年12月12日，吴某某向廖某某指定的赖某某的农业银行账户存入人民币2万元。次日，廖某某驾驶小车从广州来到深圳，将枪支一把、子弹十颗送给吴某某，双方完成交易。随即，吴某某电话告知黄某。
2015年12月16日，公安机关在广州市抓获被告人廖某某；同日，在深圳市南山区西丽XX村单身公寓XXXX房抓获被告人吴某某，同时在现场缴获上述枪支一支及子弹十颗。
2015年12月17日，上海市公安机关抓获被告人黄某。
经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，缴获的10发子弹均为非制式子弹。
原审认定事实有下列经庭审出示、质证的证据予以证实：
（一）物证
1、涉案枪支、子弹（照片），证实涉案买卖的枪支、子弹，胡某某确认是廖某某卖给吴某某的枪支弹药，吴某某确认系其购买的枪支弹药。
2、缴获的手机（照片），证实吴某某用该白色小米手机与廖某某联系。
3、缴获的农业银行存款单，证实吴某某购买枪支的存款记录，共三张，其中一张19,900元。
4、廖某某身上缴获的农业银行卡，证实廖某某收取款项银行卡。
（二）书证
1、受案登记表，证实公安民警在工作中发现本案犯罪线索。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警在吴某某位于深圳南山西丽的住处依法扣押枪支、子弹、手机。在吴某某的粤B888EG小轿车上缴获手机、转账凭证以及其他物品。民警在抓获廖某某时扣押作案手机2部、银行卡3张及现金2,700元，以及粤X47K79小汽车。
3、调取证据通知书、银行交易流水，证实赖某某的农业银行账户于2015年12月12日在深圳现金存入19,900元、100元，当天在广州取现3笔5,000元。
4、调取证据通知书及手机通话清单，证实被告人吴某某于2015年12月13日23时16分与尾号4318的广州手机号码联系，后于14日零时10分联系黄某。吴某某在12月13日前后多次与前述人员电话联系。
5、收条，证实涉案的枪支弹药均已移交深圳市公安局南山分局治安管理科。
6、抓获经过、到案经过、缴获经过，证实三被告人均系被警方抓获，并缴获涉案手机、存款凭证等。
7、被告人户籍信息，证实三被告人的身份情况。
8、刑事判决书、前科材料、释放证明，证实被告人黄某因犯故意伤害罪，于1992年4月24日被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑十四年，于2004年1月2日刑满释放。被告人吴某某因犯抢劫罪，于1998年7月22日被深圳市中级人民法院判处无期徒刑，于20l2年3月14日刑满释放。被告人廖某某在2004年因犯盗窃罪被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十五年。
（三）证人证言
1、刘县平的证言。刘县平是廖某某的老婆，证实2015年12月13日晚上廖某某说要去深圳见一个以前的狱友，其比较担心就要求跟着他一起开车到深圳。到了深圳一个高速路口，比较偏僻荒凉，马路边上有很多草，廖某某说下车拉尿，在主驾驶车门处好像拿了一个东西下车，当时其没在意。不一会他回来说这样停车违规，就往后倒了一下车，然后就在车上等他朋友。他朋友开了一辆银色小轿车停在其车前面，廖某某就下车到他朋友车上说话，其在车上休息，后来廖某某回来就开车离开了。
2、胡某某的证言。证实2015年12月10日左右，其到广州廖某某那里，吴某某想找廖某某买一把枪，但吴某某怕廖某某收钱不给枪，所以吴某某让其跟廖某某联系，叫廖某某卖枪给他。其和双方都认识，他们认为其比较老实，所以让其牵线搭桥。其和廖某某讲了，廖某某同意，他们谈好1.7万元。吴某某就转账给了廖某某，廖某某收到钱后，不知道从哪拿到了枪，廖某某把其喊到他车上，把枪给其看，具体型号其不懂，银灰色的。其不肯送到深圳，廖某某就自己把枪送到深圳了。廖某某把枪给了吴某某后，吴某某给其打了电话，说廖某某送给他的枪不太好，还说他给廖某某打了2万元，廖某某说是一千块的人工和油钱、两千的风险金。吴某某开始说买枪是防身用，交易成功前，有一次他让其送货到上海，其没有同意。
3、龚静芳的证言。证实2015年上半年的一天，其在上海XXXX路体育馆前面，带着外孙，遇到黄某。黄某对其外孙说了句你这个小孩不要活了的话。其知道女婿施某某欠了他的钱，就说要钱就找其女婿要，之后就走了，因为害怕，到派出所报案。
4、情况说明，由XX派出所出具，证实吴某某的亲属配合民警抓捕吴某某，吴某某在亲属劝说下交代涉案枪支、弹药的位置。
5、情况说明，证实吴某某向公安机关举报胡某某向廖某某购买1公斤冰毒，经侦查及讯问，胡某某、廖某某二人否认有买卖冰毒的行为，相关情况在核实中。
6、情况说明，证实被告人廖某某于2014年12月因涉嫌运输毒品被兰州警方抓获，当时因证据不足，检察机关附条件逮捕，后因没有更多证据，检察机关又撤销了逮捕决定。
7、情况说明，由深圳市公安局XX派出所出具，证实公安机关未能调取到被告人廖某某的释放证明。
（四）被告人的供述和辩解
1、吴某某的供述与辩解。吴某某供述称，其与黄某、廖某某、胡某某是曾经的狱友。2014年10月左右黄某问其是否能买到枪，因他说过有人欠他的钱，其猜他买枪是为了追债，其答应问一下。2015年6月其问胡某某能否买到枪。过了几天胡某某打电话说2万元一把枪和20发子弹。2015年12月11日左右，胡某某打电话让其先打2万元，其听到旁边有廖某某的声音，因胡某某普通话说不好，其就让廖某某接电话。后来其就与廖某某联系，中间其有后悔说不想要枪了，但廖某某说不要不行。其也告诉了黄某可以买到枪，黄某让其先买，枪先放在其处，过段时间他再来取枪。其将2万元转到廖某某发给其的一个农业银行账号，户名是廖某某（应为赖某某）。2015年12月13日晚其与廖某某在沿江高速西乡大道入口见面，拿到枪和子弹。后其即电话告知黄某。
2、廖某某的供述与辩解。廖某某到案后否认干违法犯罪的事情，不知道为何被公安机关抓捕。2015年12月10日左右，其开车（奇瑞粤X47XXX）来过深圳，找吴某某，他说有事找其做（帮人收债），其就过来了，两人见面后，其上他的车坐了会，聊了会天，其就走了。廖某某不承认吴某某在2015年12月12日向从其身上缴获的农业银行卡转过2万块钱。
3、黄某的供述与辩解。黄某供述称，其买枪主要是想找施某某及他老婆讨债。施某某向其借了7.3万元，跑路了，他老婆、岳父、岳母都不还钱，其想搞一把枪到他家里，逼他老婆家的人还钱。再就是物色贪官，用枪来敲诈贪官的钱。其对吴某某说过敲诈贪官也不敢报案，吴某某也非常感兴趣，说物色好了给他打电话，他马上过来与其一起干。其是在2015年1、2月左右，联系吴某某说要买枪的，他答应了。当时关于枪的型号、多少子弹、什么价钱、办什么事，都没和他说。到了3月份，其去深圳找吴某某，吴某某说还在联系买枪的事，其说不着急。期间，其和吴某某继续保持联系，让他买枪的事情有结果后就通知其。到12月初，吴某某说买枪的事情有眉目了，说1.7万元。其开始嫌贵，后来也同意这个价格，但要求送到上海验货，吴某某说要和对方商量下。后来打电话给其说对方不送货，送货也不会送到上海。其就让对方把货送到江苏或浙江，其验货后再给钱。吴某某和对方商量后，说对方不送货，其就说不送货就不要了。第二天，吴某某给其打电话，说对方说他不讲信用，要让他赔钱。后来他又说他已经把钱打给对方了，其就骂他，让他把枪的图片发给其。他说还没拿到，其又骂了他一顿。他解释对方会把枪送到深圳交给他，其说不要了，让他自己处理掉。当时其还问他付了多少钱，他说2.4万元，还说对方送货过来，要多加钱。其就说给他2万元，让他把枪处理掉，最好扔掉。吴某某说枪很好，还有10发子弹。第二天，其还打电话问他情况，他说已经处理好了。
（五）鉴定意见
1、广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书，证实扣押的廖某某一部手机、吴某某的三部手机提取到的微信记录。
2、广东省深圳市公安司法鉴定中心的鉴定书，证实经鉴定，缴获的疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，缴获的10发子弹均为非制式子弹。
3、深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书，证实廖某某无精神病，有受审能力。
（六）勘验、检查及辨认笔录
辨认笔录，证实胡某某辨认出吴某某、廖某某；吴某某辨认出黄某、廖某某；龚静芳辨认出黄某。
（七）视听资料
1、廖某某取款录像，证实廖某某到银行取出吴某某转来的买枪款。
2、高速公路过车信息资料，证实吴某某确认车牌粤X47K79车系2015年12月13日廖某某开车到深圳与其见面时的截图。
3、吴某某存款录像，证实2015年12月12日，吴某某到银行柜员机向廖某某存钱买枪。
原审认为，被告人廖某某、黄某、吴某某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在黄某与吴某某的共同犯罪中，被告人黄某是犯意提起者，被告人吴某某是具体实施者。在交易过程中，虽然黄某曾要求吴某某不再购买涉案枪支，但因卖方拒绝而未果。黄某亦知悉购买枪支进程，包括吴某某付款以及取到涉案枪支、子弹。吴某某从廖某某处取到涉案枪支后，本案买卖枪支的犯罪行为即已实际完成，黄某是否从吴某某处拿到涉案枪支并不影响本案的犯罪构成。故辩护人提出黄某系犯罪未遂的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于辩护人提出吴某某系自首的辩护意见，被告人吴某某系被公安机关抓获，虽然其亲属协助公安机关抓捕，可酌情予以从轻处罚，但依法不构成自首，对该辩护意见不予采纳。被告人吴某某系购买枪支犯罪行为的具体实施者，辩护人提出吴某某是从犯及应定性为非法持有枪支罪与法律规定不符，不予采纳。被告人黄某、吴某某归案后，能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告人廖某某到案后否认有犯罪行为，且曾拒绝配合庭审，后当庭认罪，在量刑时予以考虑。被告人吴某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人廖某某、黄某有犯罪前科，在量刑时予以考虑。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条之规定判决：一、被告人廖某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。二、被告人吴某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人黄某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。四、扣押的枪支、子弹、手机、银行卡及赃款依法没收，缴获的粤X47K79小汽车依法发还所有权人。
宣判后，原审被告人黄某、吴某某不服判决提起上诉。
原审被告人黄某上诉称，原审判决认定其叫吴某某先把枪买好，放在深圳等其从上海来拿与事实不符，其只是让吴某某联系，吴某某告知其有卖家后，其同意交易的条件是必须送货到江浙某地。因对方不肯送货，其就告知吴某某不买了。之后的事是吴某某个人自作主张的行为，虽然吴某某也通过电话告知其情况，但其确实没叫吴某某买，更无所谓的放在深圳等其来拿。因此，其应属于犯罪中止，但原审对此未予认定，导致对其量刑过重。其归案后主动认罪，依法应免除或减轻处罚。
原审被告人吴某某上诉称，原审对其罪名定性不准确，其行为应当定性为非法持有枪支罪。其有自首情节且是从犯，应从宽处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由基本一致。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
另经查明，原审被告人廖某某曾因犯盗窃罪于2004年12月13日被佛山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2013年1月16日刑满释放。上述查明事实有二审经庭审出示、质证的廖某某释放证明书予以证明。
本院认为，上诉人黄某、吴某某、原审被告人廖某某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人黄某、吴某某归案后，能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。原审被告人廖某某到案后否认有犯罪行为，且曾拒绝配合庭审，其后当庭认罪，在量刑时予以考虑。上诉人吴某某、原审被告人廖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审对原审被告人廖某某的累犯情节未予认定，本院予以纠正。上诉人黄某有犯罪前科，在量刑时予以考虑。
关于上诉人黄某主张其系犯罪中止的上诉理由。犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，本案中，上诉人黄某、吴某某系共同犯罪，黄某委托吴某某寻找购买枪支，吴某某随即寻找枪支卖家，当吴某某确定枪支卖家后，黄某对枪支的价格、交货的地点提出意见，吴某某完成了支付购买枪支款并收取了涉案的枪支，本案的犯罪行为也已完成，并非属于犯罪中止。上诉人黄某虽然提出要取消枪支交易，但其系本案购买枪支犯意的提起者，其通过吴某某参与了枪支交易的商议过程，知晓吴某某完成了枪支的交易，其亦要求吴某某把枪支处理掉，黄某应对该枪支买卖行为承担刑事责任。上诉人黄某关于其系犯罪中止应免除处罚或减轻处罚的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人吴某某及其辩护人主张其构成非法持有枪支罪并有从犯、自首从宽情节的上诉理由及辩护意见，吴某某根据黄某委托从廖某某处购买枪支，其构成了非法买卖枪支罪，在犯罪活动中，吴某某积极寻找枪支卖家、支付货款、收取枪支，其系主犯，吴某某系被公安机关抓获，并不构成自首，但其亲属协助公安机关抓捕，可酌情予以从轻处罚。故，上诉人吴某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，原审对原审被告人廖某某的累犯情节未予认定，但鉴于上诉不加刑的原则，且本案量刑尚属均衡，本院对原审被告人廖某某的量刑予以维持。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 李 辉
代理审判员 温 锦 资
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二〇一七年四月二十日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。