江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏09刑终314号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周凯，男，1989年9月12日出生，汉族，初中文化，无业。曾因赌博，于2007年3月14日被东台市公安局行政拘留五日并处治安罚款人民币三千元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月13日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2017年1月17日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
上诉人(原审被告人)彭伟，男，1990年1月1日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月25日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2017年1月17日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
上诉人(原审被告人)曹文斌，男，1989年2月9日出生，汉族，高中文化，驾驶员。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月13日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2017年1月17日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
上诉人(原审被告人)罗成杰，男，1989年12月7日出生，汉族，大专文化，个体户。曾因赌博，于2012年7月10日被盐城市公安局亭湖分局治安罚款人民币三百元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月13日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2017年1月17日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人陈军，江苏一正律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)徐新松，男，1989年10月9日出生，汉族，初中文。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月13日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2017年1月17日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松犯故意伤害罪，于2017年6月9日作出(2016)苏0902刑初127号刑事判决。原审被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月9日晚，被害人周某1因琐事与李某1发生争执并相互扭打，后表示次日向李某1道歉。次日晚，被告人周凯约被告人罗成杰、曹文斌、徐新松、彭伟在亭湖区后关路味香美饭店吃饭，将被害人周某1打李某1的事情告知被告人罗成杰等人，同时表示被害人周某1待会儿过来道歉，如果态度不好，就打他。后被害人周某1、韩某来至该饭店，与被告人周凯商谈。随后被告人周凯、曹文斌、徐新松、彭伟、罗成杰一起上前对被害人周某1拳打脚踢。被害人韩某在劝阻时被打倒，就从味香美饭店拿出一把菜刀。被告人彭伟让被告人曹文斌将车上的棒球棍拿下来，并去抢被害人韩某手里的菜刀，在抢刀过程中被告人彭伟的右手被刀划伤，被告人彭伟用被告人曹文斌所拿的棒球棍击打被害人韩某的头部。后被告人周凯等人离开现场。
经鉴定，被害人韩某的损伤程度构成轻微伤；被害人周某1双侧眶下壁骨折的损伤程度构成轻伤一级，左侧上颌骨额突骨折的损伤程度构成轻微伤。
案发后，被告人周凯向公安人员投案，被告人曹文斌、罗成杰、徐新松、彭伟被公安人员抓获归案，均如实供述了上述事实。
另查明，案发后，被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松的近亲属对被害人周某1、韩某进行了赔偿，并取得了两名被害人对五名被告人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松的供述；被害人周某1、韩某的陈述；证人李某1、姚某、宋某、芦丽华等人的证言；短信记录；发破案经过、抓获经过、归案情况说明；法医学人体损伤程度鉴定书；行政处罚决定书；和解协议书、谅解书；银行汇款凭证等。
原审人民法院认为，被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。被告人周凯犯罪后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，五名被告人的近亲属对两名被害人均进行了赔偿，两名被害人也对五名被告人的行为表示谅解，对五名被告人酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人周凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人彭伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人曹文斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人罗成杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；被告人徐新松犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
上诉人周凯提出的上诉理由是：一审判决量刑过重。本案的对方人员周某1、韩某有一定责任，案发后自首，积极赔偿并取得对方谅解，无前科劣迹，认罪态度好，属于激情犯罪，其行为符合缓刑或从轻判决的条件。
上诉人彭伟提出的上诉理由是：彭伟应家人打电话让其回来自首的要求，刚回到家，就被抓获，应认定自首；原审判决量刑太重。
上诉人曹文斌提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。
上诉人罗成杰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.被害人周某1轻伤形成原因存在疑点，该事实认定不清，程序不当；2.原审判决量刑明显偏重，依法应对其适用非监禁刑。
上诉人徐新松提出的上诉理由与上诉人罗成杰提出的上诉理由相同。
经审理查明，2016年11月9日晚，被害人周某1因琐事与李某1发生争执并相互扭打。事后，周某1表示次日向李某1道歉。
2016年11月10日晚，上诉人周凯约上诉人罗成杰、曹文斌、徐新松、彭伟在亭湖区后关路味香美饭店吃饭，期间周凯将周某1打李某1的事情告诉了罗成杰等人，并表示周某1待会儿过来道歉，如果态度不好，就打他。后周某1与韩某一起来至该饭店，周某2与上诉人周凯在一边商谈，上诉人罗成杰等人在附近聊天等候。上诉人周凯认为周某1态度不诚恳，便上前殴打周某1，两人互相殴打，曹文斌、徐新松、彭伟、罗成杰见状，则一起上前对周某1拳打脚踢。韩某上前劝阻，被周凯一方的人打倒，于是韩某从饭店拿出一把菜刀，彭伟随即让曹文斌将车上的棒球棍拿下来，并去抢韩某手里的菜刀，在抢夺菜刀过程中，彭伟的右手被菜刀划伤，彭伟还用曹文斌拿来的棒球棍击打韩某的头部，致韩倒地。随后周凯、彭伟等人离开现场。经盐城市公安局亭湖分局物证鉴定室鉴定，被害人韩某的损伤程度构成轻微伤；被害人周某1双侧眶下壁骨折的损伤程度构成轻伤一级，左侧上颌骨额突骨折的损伤程度构成轻微伤。
案发后，上诉人周凯向公安人员投案，上诉人曹文斌、罗成杰、徐新松、彭伟被公安人员抓获归案，均如实供述了上述事实。五名上诉人近亲属已对被害人周某1、韩某进行了赔偿，并取得了两名被害人对五名上诉人的谅解。
认定上述事实有经原审法院在庭审时出示并质证的证据：
1．被告人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松的供述，证实本案发生的原由及对周某1、韩某实施伤害行为的情况。
2．被害人周某1、韩某的陈述，证实本案发生的原由及被五名被告人打伤的事实。
3．证人李某1、姚某、宋某、芦丽华的证言，证实本案的发生经过。
4．短信记录，由韩某提供的韩某与李某1的的短信，证实韩某与周某1是准备跟周凯、李某1道歉的事实。
5．盐城市公安局亭湖分局出具的发破案经过、抓获经过、归案情况说明，证实各被告人的归案情况。其中彭伟在案发后离开家，民警让其家属劝说彭伟投案。2016年12月24日民警到彭伟家中，彭伟妻子告诉民警彭伟不在家，后民警在彭伟家西房间阳台窗帘后找到彭伟，并将其抓获。
6．盐城市公安局亭湖分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见证实被害人韩某的损伤程度构成轻微伤；被害人周某1双侧眶下壁骨折的损伤程度构成轻伤一级，左侧上颌骨额突骨折的损伤程度构成轻微伤。
7．行政处罚决定书，证实周凯、罗成杰曾被行政处罚的事实。
8．和解协议书、谅解书，证实被告人亲属与被害人达成和解协议，共赔偿被害人215000元；五名被告人均得到被害人谅解。
9．银行汇款凭证，证实彭伟、曹文斌银行卡转存、现支的情况，与证人姚某所作彭伟在事发后向其索要35000元的证言相印证。
上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。上诉人周凯有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松的近亲属对被害人进行了赔偿，并得到被害人的谅解，均可以酌情予以从轻处罚。
关于上诉人彭伟提出彭伟的家人打电话让其回来自首的上诉理由，经查，上诉人彭伟的亲属与公安民警联系表示要彭伟回家投案，彭伟也确实回到家中，但民警到彭伟家时，其亲属称彭伟不在家，后民警在阳台的窗帘后将躲藏的彭伟抓获归案，该情形不符合“确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗成杰、徐新松及罗成杰的辩护人提出被害人周某1轻伤形成原因存在疑点，该事实认定不清，程序不当的上诉理由和辩护意见，经查，五名上诉人共同对被害人周某1实施拳打脚踢的行为，并造成周某1损伤程度构成轻伤一级，事实清楚，证据充分，周某1的损伤程度构成轻伤一级，系经盐城市公安局亭湖分局物证鉴定室依法定进行检验而作出的鉴定意见，该鉴定意见已通知上诉人罗成杰、徐新松等人，鉴定程序合法，鉴定意见与五名上诉人对周某1实施伤害的行为具有关联性，可作为定案依据。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松提出一审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据上诉人周凯、彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松故意伤害犯罪的事实，并结合周凯自首，彭伟、曹文斌、罗成杰、徐新松归案后如实供述自己的罪行，已对被害人进行赔偿并得到谅解等量刑情节，依法对五名上诉人作出从轻处罚的刑事判决，量刑恰当。对上诉人周凯、罗成杰、徐新松要求适用缓刑的意见亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐连滨
审判员 何申华
审判员 潘颖颖
二〇一七年八月二十一日
书记员 张 邺