山西省芮城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0830刑初168号
公诉机关山西省芮城县人民检察院。
被告人蔡红霞，女，1964年5月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县x镇x院x店，个体经营户。因涉嫌集资诈骗罪，于2016年4月6日向芮城县公安局投案，同年4月7日被刑事拘留，5月12日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人李建军，山西众志诚律师事务所律师。
芮城县人民检察院以芮检公诉刑诉〔2016〕94号起诉书指控被告人蔡红霞犯集资诈骗罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院于2017年3月14日作出（2016）晋0830刑初134号刑事判决,公诉机关芮城县人民检察院不服，提出抗诉，运城市中级人民法院于2017年6月22日作出（2017）晋08刑终244号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。芮城县人民检察院指派检察员杨永召出庭支持公诉。被告人蔡红霞及其辩护人李建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
芮城县人民检察院指控：2010年7月份以来，被告人蔡红霞通过亲戚朋友介绍，虚构自己在芮城县建设银行工作，每月银行都有存款任务的事实，以支付月息2分至5分不等的利息为诱饵，通过给被害人打借条的形式，在永济市和芮城县诈骗被害人王某、陈某、原某、薛某、肖某等44人资金共计1370.1万元。被告人蔡红霞于2010年7月开始集资后没有将集资款用于任何生产经营活动，肆意将集资款全部归还前期债务，为掩盖自己“资不抵债”的现实，被告人蔡红霞保证每月按时给受害人支付利息，以此来博得更多人的信任，用拆东墙补西墙的方式填补债务漏洞，明知该种集资方式只会使利息越滚越高，却完全不考虑集资款的偿还问题，不断诈骗更多的受害人，致使2016年2月份资金链断裂后，最终后面的44名未收回本金的报案人的债权无法实现。被告人蔡红霞除偿还支付44名被害人5416708.19元利息外，其涉嫌集资诈骗资金数额达8284291.81元。
2016年7月4日，根据山西正大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》显示：被告人蔡红霞集资金额1370.1万元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见予以证明。
公诉机关认为，被告人蔡红霞以非法占用为目地，虚构事实非法集资，并将集资款用于归还个人债务，数额特别巨大，给受害人造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人蔡红霞辩称：对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，我没有挥霍、也没有占有这个钱，我用全部的钱付利息了，我不懂法带来了麻烦，认罪、悔罪，希望法庭从轻处罚。
辩护人李建军的辩护意见：一、本案将44名出借人均认定为被害人与事实不符。本案被害人出借的本金数额很小，经过长期高利率累计之后出现利息大于本金的情形，目前保留的借条均为息转本累计之后又计息的结果。对于出借人本金早已收回的，不应再将其认定为被害人。二、关于涉案金额的问题。1、原审根据山西正大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定被告人涉嫌集资的金额为1370.1万元结论是极其错误。被告人称，借条中存在大量的息转本，而且有的借款已经偿还，但没有收回借条。被告人并没有实际得到借条上记载的金额，不能把借条简单相加就认定为是被告人的集资总额。2、蔡红霞于2016年2月资金断裂，方才停止还款，在此之前被告人一直积极利用其积蓄、饭店的收益以及高息借来的钱款归还之前所欠的本息。由于存在大量的息转本现象，大部分出借人的本金早已还清，甚至还得到了远高于本金的高额利息。三、对原审所作的司法会计鉴定结论的意见。1、司法会计鉴定机械地将借条金额汇总后认定为涉案总金额1370.1万元的结论是极其错误的。一方面，本案涉及的交易金额以及交易笔数很多，其中普遍存在“高额利息累计变成本金，更换借条”的情形，这部分本金实际早已还清，高息转为的本金被告人也并未实际收到，而且这部分高息转本的情形不为法律所允许，不应计入本案的涉案总额。另一方面，被告人断断续续地向出借人归还本金利息，以及高息转本的情形不断累积，被告人常需与出借人更换借条，导致有的借款已经偿还了本息，而没有收回借条。不能将借条数额简单相加就认定为是被告人的集资总额。2、本案存在现金支付本息的情况，但是现金支付的数额鉴定意见并未给出明确的鉴定结论,导致最终的鉴定结论不准确、不可靠。3、鉴定利息的计算方法错误，推断出来的利率不能作为鉴定的依据。4、对于被告人案发前已偿付出借人的本息数额认定错误。通过计算被告人银行往来流水，被告人共偿付各出借人本息合计1500余万元，远远高出鉴定结论中认定的借款总额。鉴定人对此无法作出合理解释，其所认定的仅偿付700多万元显然属其主观臆断。四、关于非法占有的主观故意的认定问题。1、公诉机关指控蔡红霞具有非法占有目的证据不足，本案蔡红霞集资获只得到了1000多万的债务，没有获利。2、本案中被告人蔡红霞主观上并没有永久性地排除他人占有的意思，不属于刑法中的非法占有目的。一方面被告人一直不断用自己家里的积蓄、饭店挣的钱、到处借钱积极地还本付息。另一方面，被告人从未肆意挥霍借款，辩护人根据案卷中蔡红霞的银行转账记录，计算出其通过银行转账向被害人还款1590余万元，远远高出指控的借款总数额。3、被告人蔡红霞经营饭店亏损进而找到尚某以一毛的高息借款，是本案的起因。由于无力清偿尚某的高利贷，被告人找到陈某等人借款，继而形成恶性循环。对于被告人拆东墙补西墙的用于还本付息的借款，应当将其认定为用于先前生产经营性债务的还本付息，以维持正常的生产经营活动而集资的，进而排除集资人具有非法占有的目的。五、关于涉案财物的追缴问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于涉案财物的追缴和处置问题的规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。尚某等人明知被告人蔡红霞将非法吸收的资金用于清偿其债务而收取，明知被告人以吸收的资金向其支付利息的，这部分款项应当依法予以追缴。同时，对于非法收受几倍高息的出借人，人民法院应当提出司法建议，依法追究其刑事责任。六、被告人蔡红霞应当依法认定具有自首情节。被告人蔡红霞自动投案，能够如实全面供述自己的犯罪事实，并真诚悔罪，接受司法机关的审查和裁判，完全符合自首的构成要件，应当认定为自首。综上，公诉机关指控被告人蔡红霞构成集资诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。
经审理查明：2010年7月份以来，被告人蔡红霞为偿还经营饭店所欠高息债务，通过亲戚朋友介绍，以明显高于银行正常存款利息、按月结算承诺向出借人支付回报的方式，采取给相关人员打借条的形式，向社会不特定对象吸收存款，用后续的借款来归还以前出借人的借款本息。实际交易中按月息2分至5分甚至更高的利率，正常结算至2016年2月份，后因资金链断裂，造成44名相关人员持有的借据金额共计1370.1万元无法兑现。被告人蔡红霞于2016年4月6日到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据经庭审质证证实。
一、物证:蔡红霞苹果手机（型号xxxxx）,证明：集资过程中所使用的通信工具。
二、书证：
（一）借据，证实被告人蔡红霞以自己名义给肖某、肖某1、韩某、李某、李某1、张某、尉某、周某、王某、党某、张某1、李某2、薛某2、胡某、刘某、张某2、吕某、白某、尚某、乔某、王某、陈某、吴某、王某1、马某、原某、原某1、吴某1、张某3、何某、张某4、原某2、刘某2、刘某3、张某5、张某6、王某3、李某3、薛某、薛某2、张某7、李某3、郑某、薛某3、寇某等人出具借条的事实。
（二）户籍证明，证实被告人蔡红霞的基本信息情况。
（三）蔡红霞向邹某借款22万元的四张借条，证实：蔡红霞向邹某借款情况。
（四）营业执照，证实：2009年王某3（系蔡红霞登记洞宾西街x餐厅（x餐厅）的事实。
（五）蔡红霞位于芮城县永乐北路建行家属区的芮房权证《2003》字第120111号登记证；芮城县人民法院协助执行通知书、（2016）晋0830民初424号民事裁定书；李某申请保全裁定；蔡红霞购买登记的运城市x里x幢x单元x层x室及商品房买卖合同、收款收据，证明嫌疑人蔡红霞家庭财产状况。
（六）蔡红霞提供的借款明细，证明：蔡红霞向陈某、吴某、马某、王玲、王某等人借款1334万元的事实。
（七）受案登记表，证明：出借人王某到芮城县公安局报案，指控蔡红霞诈骗其38万元。
（八）蔡红霞银行账户2010年以来明细，证明：蔡红霞与出借人的帐目往来情况。
三、证人证言
（一）到案情况说明，证明：被告人蔡红霞主动到公安机关投案。
（二）证人李某4三次在芮城县公安局办案中心所做的笔录，证明：他是蔡红霞的丈夫，案发后才知道蔡红霞在外进行集资。蔡红霞借那么多钱，是因为2007年经营饭店，赔了几十万元，借了高利贷，还别人本息钱，越累越多。粮招餐厅是女婿王某3经营的，运城买的房子，还有房贷，车是借外甥董某的钱买的，把车顶给了董某。现在与蔡红霞已离婚。
（三）证人王某3在芮城县公安局办案中心所做的笔录，证明：他是蔡红霞女婿，粮招餐厅是蔡红霞投资的。
（四）中国建设银行股份有限公司芮城支行的证明，证明：蔡红霞非建行员工。
（五）证人董某雷在芮城县公安局办案中心所做的笔录，证明：2015年1月，舅妈蔡红霞买车，其帮助支付了11万元的现金，后一直问她要，2016年2月底，蔡红霞把车开到运城，自己把车开到盐湖区x二手车交易市场，卖了174000元，扣了自己的11万元，剩余六万元给蔡红霞。
四、相关人员陈述
肖某、肖某1、韩某、李某、李某1、张某、尉某、周某、王某、党某、张某1、李某2、薛某2、胡某、刘某、张某2、吕某、白某、尚某、乔某、王某、陈某、吴某、王某1、马某、原某、原某1、吴某1、张某2、何某、张某4、原某2、刘某2、刘某3、张某5、张某6、王某3、李某3、薛某、薛某2、张某7、李某3、郑某、薛某3、寇某等人陈述了自2010年至2016年期间，被告人蔡红霞以自己在芮城建设银行工作，有存款任务为由，支付高息，向以上相关人员借款、还款的事实。
五、犯罪嫌疑人的供述与辩解
被告人蔡红霞供述了其给付的利息高，向亲戚、朋友及他们介绍的多人借款，用以后借的款归还前面借款的本息，拆东墙补西墙，利息一直结到2016年2月，实在归还不上了，投了案。
六、鉴定意见
山西正大司法鉴定所2016年6月30日以正大司法鉴定所【2016】会鉴字第2号对蔡红霞涉嫌集资诈骗集资数额、资金去向及相关人员付息情况的司法会计鉴定意见书：集资数额13701000元，支付给报案人及相关人员利息7572258.19元，剩余600万元应为蔡红霞支付给未报案人的本息。
七、视听资料、电子数据：讯问被告人同步录音录像。
辩护人李建军针对公诉机关提供的证据质证意见为：对物证不发表意见。1、欠条虽然是蔡红霞出具的，但不能证明借款的实际发生，借条大多数息转本；2、关于公诉机关出具的银行的明细，蔡红霞一共给陈某等20多人转账1590多万，这还不算本金归还的情况，蔡红霞还的钱远远不止鉴定意见上；3、所谓的44名被害人根本不存在这么多，蔡红霞只打交道的只有肖某等十几名，其他被害人的陈述是虚假的；4、本金已经翻了好几倍的人不能称其为被害人；5、司法鉴定意见不客观不真实，根本不能作为证据来使用，主要理由如下：鉴定书把44个人的欠条相加1300多万作为蔡红霞集资金额是不对的，这些欠条大多数是息转本来的；鉴定书中归还的利息是推断出来的，没有根据银行转账明细来计算归还的利息，蔡红霞一共付利息1600多万，司法鉴定书上推断的利息是不客观不真实的；鉴定书无法计算蔡红霞用现金支付多少利息，没有依据会计资料，而是依据证人证言，不是客观依据，认定的诈骗数额错误的。
庭审中，辩护人向法庭提交了蔡红霞借款、还息数额统计表，共计转账支付报案人及相关人员1591余万元。
本院认为，被告人蔡红霞未经有关部门依法许可，违反国家金融管理法律规定，为偿还高息债务，通过亲友承诺以明显高于银行正常存款利息、按月结算向出借人给付回报的方式，明知亲友向众多社会不特定对象传播吸收资金信息且向社会公众扩散而予以放任，向社会公众吸收资金，数额巨大；被告人蔡红霞同部分出借人不相识，与相关人员借款、还本、付息通过现金及银行转账两种形式进行交易，用后续的借款来归还以前出借人的借款本息,涉案金额以及交易笔数繁多，普遍存在高额利息累计变成本金更换借条现象，其给付相关人员的款额超过现持有的借据金额，现金给付方式没有账务体现，无法查证被告人蔡红霞向部分受害人及相关人员借款本金、支付利息的详细事实。综合考量被告人蔡红霞犯罪的主观方面以及犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。公诉机关认定被告人蔡红霞在主观上具有非法占有之目的，证据不足，指控其犯集资诈骗罪不当，应予更正。被告人蔡红霞虽然主动到公安机关投案，但其没有如实供述犯罪事实，对辩护人认为被告人系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人蔡红霞在庭审中自愿认罪，应酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项规定，判决如下：
被告人蔡红霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2020年10月5日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 焦春涛
审 判 员 贠银霞
人民陪审员 左艳琴
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 刘国玉