湖南省溆浦县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘1224刑初148号
公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
被告人张殷达，男，1979年7月24日出生，湖南省溆浦县人，汉族，高中文化，农民，原系溆浦县深子湖镇铁山溪村委会主任，。因涉嫌犯行贿罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月6日变更为取保候审；又因涉嫌犯贪污罪于2016年4月13日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于溆浦县看守所。
辩护人肖树，湖南宏峰律师事务所律师。
辩护人谷泽顺，湖南芸生律师事务所律师。
湖南省溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉[2016]226号起诉书指控被告人张殷达犯贪污罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭对本案进行审理，本院于2017年1月10日作出（2016）湘1224刑初228号刑事判决。宣判后，被告人张殷达不服判决，提起上诉。湖南省怀化市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）湘12刑终117号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院于2017年5月22日受理后，依法另行组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。溆浦县人民检察院指派检察员谌洪波出庭支持公诉，被告人张殷达及其辩护人肖树、谷泽顺等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
溆浦县人民检察院指控：2012年上半年至2015年12月，被告人张殷达在担任溆浦县水隘乡（后并入溆浦县深子湖镇）铁山溪村村主任期间，利用其职务便利，通过虚假的铁山溪村油桃、油桐、油茶、蔬菜基地等名义向溆浦县财政局、物价局骗取专项资金39.5万元；利用铁山溪村已修建并结算完的水渠、公路等项目向溆浦县移民局骗取移民资金14万元。上述53.5万元专项资金、移民资金拨付到原水隘乡财政所或其个人账户上以后，被告人张殷达采取用虚假票据平账或者收入不入账的手段，将该53.5万元资金据为己有。其中14万元移民资金，被告人张殷达给溆浦县移民局缴纳管理费0.84万元，地税开票完税开支0.7014万元，被告人张殷达实得51.9586万元，被告人张殷达将该51.9586万元资金的部分用于个人生活开支，部分存于个人名下银行账户中。具体事实如下：
1、被告人张殷达以虚假的铁山溪村油桃、油桐、油茶基地等名义骗取财政资金共计17.5万元，并据为己有。
被告人张殷达任原水隘乡铁山溪村村主任期间，与该村支部书记张某某商量要为铁山溪村争取资金，用于村里建设。因被告人张殷达与时任溆浦县财政局局长张某鑫是堂兄弟关系，被告人张殷达陆续以虚假的铁山溪村油桃、油桐、油茶基地名义向溆浦县财政局争取资金。2012年9月18日，溆浦县财政局给铁山溪村张燕油桃基地拨付2.5万元财源建设资金至原水隘乡财政所。2013年9月6日、9月10日，溆浦县财政局分别以铁山溪油桃基地及铁山溪油桐、油茶生产基地项目分两笔每笔5万元财源建设资金拨付至原水隘乡财政所。2014年6月18日，溆浦县财政局以铁山溪村山茶基地建设项目拨款5万元财源建设资金至原水隘乡财政所。水隘乡财政所所长陈雨分别通知铁山溪村村支部书记兼报账员张某某去领取，张某某均让被告人张殷达去领取上述财源建设资金。被告人张殷达开具湖南省村级集体经济组织收款收据，加盖由他和张某某共同保管的铁山溪村村委会公章到水隘乡财政所先后领取了上述17.5万元财源建设资金。被告人张殷达领取该17.5万元财源建设资金后，没有在村财务上入账，也没有用于村里公务开支。
2015年11月18日晚上，被告人张殷达电话联系原水隘乡经管站站长张某华，要求在铁山溪村财务账上重新入一笔账，张某华得到铁山溪村报账员张某某的同意，答应将该17.5万元到铁山溪村财务账上进行收入入账，同时再用17.5万元的虚假开支票据把账冲平。次日，被告人张殷达提供了收据和以张某、张某甲、张某乙、张某丙、颜某某、向某某等人名义出具的开支白条给张某华，张某华通过修改财务软件数据和添加原始凭证的手段，将这17.5万元中的2.5万元做进了铁山溪村2013年3月的收入中，将10万元做进了铁山溪村2014年10月的收入，将5万元做进了铁山溪村2015年5月的收入。同时在2014年3月31日的4、6、8号凭证中分六笔共计12.5万元作了开支报账，在2015年5月15日的2号凭证中分三笔共计5万元做了开支报账。至此，17.5万元的收入在铁山溪村的财务账上全部予以冲平。
2、被告人张殷达伙同张某某（另案处理）以虚假的铁山溪村油桃、蔬菜基地等名义骗取财政资金共计17万元，并据为己有。
被告人张殷达任原水隘乡铁山溪村村主任期间，与该村支部书记张某某商量要为铁山溪村争取资金，用于村里建设。2014年，被告人张殷达以虚假的铁山溪村油桃、日康蔬菜基地等名义向溆浦县财政局打报告争取资金。2015年1月23日，溆浦县财政局给日康蔬菜基地、铁山溪村油桃基地拨付10万元至原水隘乡财政所；2015年1月28日，溆浦县财政局以价格调节基金、蔬菜基地、铁山溪村油桃基地的名义拨付2万元至原水隘乡财政所；2015年1月29日溆浦县财政局给铁山溪村油桃基地拨付5万元至原水隘乡财政所。铁山溪村支部书记兼报账员张某某将该17万元资金从原水隘乡财政所领出。后被告人张殷达与张某某商量，以成立合作社的名义将该17万元从村财务账上套出。2015年7月10日，被告人张殷达找到同村村民张某甲，要求张某甲以溆浦县日康种养农民专业合作社股东的名义打了一张领取油桃基地15万元、蔬菜基地2万元的虚假领条，张某某将这17万元的虚假领条在村财务账中做开支账，账面予以冲平。后因被告人张殷达的堂兄张某鑫被纪委双规，该笔17万元一直在张某某手中保管。
3、被告人张殷达以铁山溪村已修建并结算完的水渠、公路等项目，向溆浦县移民局骗取专项资金14万元，在缴纳管理费和税金后个人实得12.4586万元。
被告人张殷达在任原溆浦县水隘乡铁山溪村村主任期间，以为铁山溪村争取项目资金为由，分别在2014年3月5日以铁山溪村的名义向溆浦县移民局递交争取新建水渠及硬化资金的报告，2014年8月5日以铁山溪村的名义向溆浦县移民局递交争取该村3、5组公路建设资金的报告。后张殷达以个人名义与溆浦县水库移民管理局分别在2014年4月8日签订了承包新建水渠的移民后扶工程建设合同，2014年9月20日签订了承包修建铁山溪村3、5组公路的移民后扶工程建设合同。2015年2月6日，溆浦县移民局工作人员到铁山溪村对上述两个移民后期扶持项目进行验收时，被告人张殷达将验收人员带到该村已完工并决算的一事一议水渠项目现场和由3、5组村民自行筹资修建的公路现场，指认这两个项目就是由其承包修建的移民后扶项目，后移民局验收人员将张殷达承包的两个移民后扶项目验收为合格项目。
2015年2月份，14万元移民资金已经拨付到位，被告人张殷达按照溆浦县移民局的要求，向县移民局缴纳了0.84万元的管理费、并缴纳0.7014万元的地税税金后，2015年2月12日、13日，溆浦县移民局先后向张殷达提供的尾号为1415的农业银行账户拨付8万元、6万元移民后扶资金，共计14万元。被告人张殷达收到14万元移民后扶资金后，未交铁山溪村财务做收入账，也未用于该村村务开支。除去交给移民局的0.84万元管理费和缴纳的0.7014万元的地税税金外，被告人张殷达实得12.4586万元。
4、被告人张殷达以铁山溪村的名义，通过虚假的日康蔬菜农民专业合作社名义分两次骗取财政价格调节基金5万元，据为己有。
被告人张殷达任原水隘乡铁山溪村村主任期间，与该村支部书记张某某商量要为铁山溪村争取资金，用于村里建设。2013年、2014年下半年，被告人张殷达分别以虚假的日康蔬菜农民专业合作社的名义向溆浦县物价局争取价格调节基金。溆浦县物价局通过溆浦县国库集中支付局于2014年1月21日给张殷达尾号为6974的银行卡转账3万元，于2015年2月9日给张殷达提供的尾号为1415的银行卡转账2万元。被告人张殷达得到该5万元价格调节基金后，没有入铁山溪村财务账，陆续将这5万元用于其个人生活开支。
公诉机关为证明上述事实提交了相关证据，认为被告人张殷达在担任水隘乡铁山溪村原村主任期间，以铁山溪村名义骗取国家财政资金，在协助人民政府从事专项资金、移民资金的管理时，采取虚假票据平账和收入不入账的手段，将51.9586万元财政资金据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定定罪处罚。
被告人张殷达当庭辩称，公诉机关指控的第一笔贪污17.5万元中，有2.5万元是以张燕油桃基地的名义拨付给张殷达个人的，有7.9万元用于村里正常开支，而且补充做了账，另有7.1万元是村里违规开支的招待费、差旅费等，用假收据报了账，这7.1万元是贪污；公诉机关指控的第二笔贪污17万元，一直在村书记张某某手里保管，且准备用于村里百亩茶园建设，不应认定为共同贪污；公诉机关指控的第三笔贪污14万元移民资金，已上交到县纪委，不应认定为贪污；公诉机关指控的第四笔贪污5万元价格调节基金，已开支用于蔬菜基地的筹建中，不应认定为贪污。
被告人张殷达的辩护人提出的辩护意见，1、公诉机关的指控中如下款项不应认定为贪污数额：（1）被告人张殷达以张燕油桃基地名义申请的2.5万元，这与他村主任的身份无关，不能认定为贪污数额；（2）被告人张殷达申请的5万元价格调价基金，是拨付给日康蔬菜农民专业合作社的，该合作社是张殷达发起成立的个人合伙经济组织，且正式注册登记成立，此笔资金不应认定为贪污数额；（3）被告人张殷达申请的14万元移民资金，是张殷达为铁山溪村向上级相关部门争取来的，县移民局与被告人张殷达签订了工程建设合同，张殷达是合同主体，该笔资金进入到张殷达个人账户是合理的，且在案发前又上交县纪委，被告人张殷达个人对这笔14万元并没有非法占为己有的犯罪故意，此笔资金不应认定为贪污数额。（4）公诉机关指控被告人张殷达伙同张某某共同贪污17万元，此笔资金一直在村书记张某某手中保管，被告人张殷达没有非法占有，不应认定为贪污数额。
2、溆浦县纪委查处张某鑫违纪一案时，被告人张殷达主动上交给县纪委的78.5万元，既包含了张某鑫的违纪金额，又包含了张殷达所领取的财政资金，应认定被告人张殷达有积极退缴赃款的行为。
3、被告人张殷达第一次主动到检察机关投案时，交代了本案涉及的12.5万元事实；在随后的询问中（2016年4月12日），被告人张殷达又如实交代了争取17.5万元财政资金和5万元价格调节基金的事实经过，可认定为自首。虽然被告人张殷达对资金用途进行了辩解，属于其对行为性质的辩解，不影响自首的认定。
综上，被告人张殷达贪污数额较大，且具有自首和积极退赃等法定从轻情节，请求对被告人张殷达从轻处理。
经审理查明：一、贪污犯罪事实如下：
被告人张殷达于2011年6月至2016年4月期间，担任溆浦县水隘乡（现已并入溆浦县深子湖镇）铁山溪村委会主任职务。2012年上半年，其与村书记张某某商量，要从上级有关部门为铁山溪村集体争取资金，用于村里建设，张某某表示同意。因被告人张殷达与时任溆浦县财政局局长张某鑫（已另案处理）是堂兄弟关系，被告人张殷达以铁山溪村油桃、油桐、油茶基地的名义向溆浦县财政局申请财政资金。2013年9月6日和10日，溆浦县财政局给铁山溪油桃基地以及铁山溪油桐、油茶基地拨付2笔每笔5万元财源建设资金到原水隘乡财政所。2014年6月18日，溆浦县财政局给铁山溪村山茶基地拨付5万元财源建设资金到原水隘乡财政所。经张某某的同意，被告人张殷达开具收款收据并加盖村委会公章，先后2次到原水隘乡财政所领取了上述财政资金共计15万元。被告人张殷达领取该款项后，没有上交村财务入账，也没有用于村务开支。
被告人张殷达因涉嫌行贿被检察机关取保候审后，于2015年11月18日晚上，被告人张殷达电话联系原水隘乡经管站的张某华，要求在铁山溪村财务账上补充入账。张某华得到张某某同意后，答应重新做账。次日，被告人张殷达向张某华提交了收入收据和张某甲等人的虚假开支白条。张某华通过在财务软件上修改数据和添加原始凭证的方法，在铁山溪村财务账上做假，将这15万元财政资金收支平账。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证：
（1）常住人口基本信息资料、溆浦县深子湖镇人民政府提供的书面证明材料各1份，证明被告人张殷达的年龄及身份情况，已经达到完全刑事责任年龄；其于2011年6月至2016年4月担任深子湖镇铁山溪村村委会主任。
（2）溆浦县财政局2012年至2015年拨款台账、转汇来账凭证及记账凭证等相关会计资料、被告人张殷达经辨认后确认的收款收据等，证明溆浦县财政局通过原水隘乡财政所给铁山溪村3次共拨付了财政资金15万元，由被告人张殷达经手领取。
（3）张某甲、向某某、张某丙等人出具的虚假领条5张，证明张某甲等人经辨认后确认其所出具的领条是虚假的。
（4）经张某华确认的2013年1月至2015年7月补记收入、支出前和支出后的现金账1份，证明张某华根据张殷达的要求，在铁山溪村财务账目中补做了15万元的收入开支账。
（5）检察机关侦查人员在铁山溪村委会公示栏上提取的该村2015年1月1日至同年6月30日现金账，证明该现金账与张某华提供的2015年11月19日补做账之前的会计账本的内容一致。
2、证人证言：
（1）证人张某某的证言证明，张殷达同溆浦县财政局原局长张某鑫是堂兄弟关系，张殷达与张某某商量过，要通过张某鑫帮忙为村里争取资金。张殷达以铁山溪村油桃、蔬菜等虚假基地的名义争取到了39.5万的财政资金，其中张殷达领取了17.5万元一直未入村财务账。2015年11月份，张殷达担心这笔17.5万元的事情被检察机关调查，就要张某某和张某华帮忙把这笔钱在铁山溪村财务账上重新入账，同时又用9笔虚假开支白纸领条做了支出账，把账面冲平；其证言还证明，铁山溪村从来没有油桃、油桐、油茶等基地。
（2）证人张某华的证言证明，2015年11月19日，他应张殷达的要求，并经张某某同意，根据张殷达所提交的收据，通过在财务软件上修改数据和添加原始凭证的方法，在铁山溪村财务账中补做了17.5万元的收入开支的假账。
（3）证人张某丙、向某某、张某甲等人的证言证明，被告人张殷达提供给张某华以他们名义所出具的领条是虚假的。
（4）证人舒青枚的证言证明，铁山溪村集体没有种植油桃、油桐、油茶，但是在铁山溪村“纱帽垴”的地方种植有“国庆桃”，具体面积不清楚，是谁种植的也不清楚，但知道是张殷达在管理，桃树几年前就已经死了。
（5）证人张某鑫的证言证明，2011年春节期间，他回到铁山溪村探亲时，张殷达、张某某找他帮忙给村里拨点资金，用来改善村里基础设施。后来，溆浦县财政局以油桃、油桐、油茶、蔬菜基地等名义给铁山溪村拨付了财政资金49.5万元。
（6）证人张某好的证言证明，铁山溪村只做过两次防洪堤维修，他参与了做事，张某甲均没有参与过防洪堤维修，2014年村里公路塌方清理张某甲也没有参与。2012年，张某某安排他和张某丙、吕长友等人做公路护坎项目，但张某乙没有参与。
（7）证人黄某某、张某琳、王某明等人的证言证明，铁山溪村只在2012年由张某某组织对“正冲坑”水库进行过一次清淤，请了张某琳和张某的两台货车搞运输，张某已经领取了运费，张某没有参与铁山溪村公路运沙，他不可能领到工资。
（8）证人颜某生、颜某德的证言证明，他们和颜某某只在铁山溪村公路扩宽项目中做过事，除此之外，没有同颜某某在铁山溪村的其他工程项目中做过事。
3、被告人张殷达在本案侦查阶段对其以铁山溪村油桃、油桐、油茶等基地向财政部门争取财政资金17.5万元以及由其自己领取的事实供认不讳。但其当庭辩解，其中有2.5万元是以张燕油桃基地的名义拨付给他个人的。其在侦查阶段第6次讯问中还供称，2009年下半年，他在铁山溪村“沙帽垴”的地方栽种了大概5亩左右的桃树，由于管理不当，在2014年上半年砍掉了大部分桃树。
上述证据经查证属实，本院予以采信。
本案中，证人张某（张殷达的哥哥）、颜某某（张殷达的岳父）、张某乙等人分别在向检察机关作证的证言中，确认他们所书写的领条是真实的，而且也领到了款项。本院审查认为，其证言与证人张某某、张某好、黄某某、张某琳、王某明、颜某生、颜某德等多人的证言、村财务账目等证据相矛盾，考虑到这3名证人与被告人张殷达的特殊身份关系，其证言的证明力不足，本院对证人张某、颜某某、张某乙的证言不予采信。
二、挪用公款犯罪事实如下：
被告人张殷达担任铁山溪村原村主任期间，与村书记张某某商量，要从上级有关部门为铁山溪村集体争取资金，用于村里建设。2014年3月5日，被告人张殷达以铁山溪村的名义向溆浦县移民局递交《关于解决我村新建渠道及硬化资金的报告》，2014年4月8日，溆浦县移民局与被告人张殷达签订了《溆浦县大中型水库移民后扶工程建设合同》（合同编号：2014－03－002），合同约定了扶持移民资金6万元。2014年8月5日，被告人张殷达又以铁山溪村的名义向溆浦县移民局递交了《关于解决铁山溪村内公路修建资金的报告》，2014年9月20日，溆浦县移民局与被告人张殷达签订了《溆浦县大中型水库移民后扶工程建设合同》（合同编号：2014－03－003），合同约定了扶持移民资金8万元。2015年2月6日，溆浦县移民局、县财政局、原水隘乡政府等工作人员到铁山溪村对上述两个移民后期扶持项目进行验收，被告人张殷达将验收人员带到该村已完工并决算的“一事一议”水渠项目现场和由3、5组村民自行筹资修建的公路现场，指认这两个项目就是其承包修建的移民后扶项目。溆浦县移民局、财政局验收合格后，被告人张殷达根据溆浦县移民局的要求，向县移民局缴纳了0.84万元管理费，又向税务部门缴纳了0.7014万元税款后，溆浦县移民局先后向被告人张殷达的农业银行账户拨付8万元和6万元。随后，被告人张殷达将14万元移民资金到账的情况报告了村书记张某某，但未将这笔款项交村财务入账，也未用于村务开支。除去所缴纳的管理费和税款，被告人张殷达实得12.4586万元。
2013年、2014年下半年，被告人张殷达分别以虚假的“日康蔬菜农民专业合作社”的名义向溆浦县物价局争取价格调节基金。溆浦县物价局通过溆浦县国库集中支付局于2014年1月21日给张殷达银行卡转账3万元，又于2015年2月9日给张殷达银行卡转账2万元。被告人张殷达没有将这笔款项在村财务入账，陆续用于其个人生活开支。
2015年7月15日，张某鑫因涉嫌违纪被溆浦县纪委采取“两规”措施，在纪委调查中，张某鑫交代其有50余万元交给了被告人张殷达保管。2015年9月17日，被告人张殷达通过溆浦县国库集中支付核算局的银行账号主动向溆浦县纪委上交了78.5万元。2015年10月1日，被告人张殷达主动到溆浦县人民检察院投案，交代了以油桃基地名义争取财政资金12.5万元、张某鑫帮助其承揽工程及其双方的经济往来等情况。2015年10月23日，溆浦县人民检察院对被告人张殷达涉嫌行贿罪立案侦查，同日被告人张殷达被刑事拘留，同年11月6日变更为取保候审。2016年4月13日，被告人张殷达因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留。被告人张殷达被检察机关采取刑事拘留、取保候审等强制措施后，才陆续交代了其他主要犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证：
（1）铁山溪村给溆浦县移民局提交的《关于解决我村新建渠道及硬化资金的报告》，证明铁山溪村于2014年3月5日向县移民局争取新建渠道及硬化资金的事实；铁山溪村给溆浦县移民局提交的《关于解决铁山溪村内公路修建资金的报告》，证明铁山溪村于2014年8月5日向县移民局争取公路修建资金的事实。
（2）溆浦县移民局与张殷达签订的《溆浦县大中型水库移民后扶工程建设合同》（合同编号：2014－03－002），证明张殷达与溆浦县移民局于2014年4月8日就铁山溪村水渠建设项目签订了合同，合同约定了扶持移民资金6万元；溆浦县移民局与张殷达签订的《溆浦县大中型水库移民后扶工程建设合同》（合同编号：2014－03－003），证明张殷达与移民局于2014年9月20日就铁山溪村3组、5组公路修建项目签订了合同，合同约定了扶持移民资金8万元。
（3）湖南省水库移民开发管理局湘移记【2014】2号关于下达溆浦县2014年度第一批大中型水库库区和移民安置区项目计划的通知，证明给铁山溪村水渠建设安排了6万元移民后扶项目资金；湖南省财政厅湘财综指【2014】39号关于下达2014年移民后期扶持项资金的通知，证明给铁山溪村道路硬化项目安排8万元移民后扶项目资金；溆浦县财政局关于下发2013年价格调节基金扶持资金计划的通知及基金计划安排表，证明溆浦县物价局和财政局给水隘乡日康蔬菜基地安排了3万元价格调基金；2014年价格调节基金扶持项目安排表，证明2014年溆浦县物价局和财政局给水隘乡日康蔬菜基地安排了2万元钱价格调节基金。
（4）溆浦县移民局后期扶持资金专账第17号、第28号凭证、财政直接支付凭证、报账汇总单、经张殷达辨认的税务发票、税收证明单、库区基金第一批项目资金拨付申请审批单、张殷达提供给县移民局的身份证、银行卡复印件、张殷达提供给溆浦县物价局的银行账户资料、铁山溪村移民项目所交费用清单、移民后扶资金的税金发票等，证明溆浦县移民局给被告人张殷达的银行账户拨款14万元，被告人张殷达缴纳管理费8400元，税金7014元；溆浦县物价局给被告人张殷达的银行账户拨款5万元。
（5）被告人张殷达尾号为1415、6974的农行卡银行流水清单，证明张殷达尾号为1415的农行卡于2015年2月9日转账存入2万元，2015年2月12日转账存入8万元，2015年2月13日转账存入6万元，截止2015年10月6日，该卡余额为3581.12元；尾号为6974的农行卡于2014年1月21日转账存入3万元，截止2015年9月25日，该卡余额为0元。
（6）铁山溪村移民项目所交费用清单、税金发票及税收证明单，证明铁山溪交费金额是8400元，税金开支为7014元。
（7）原水隘乡财政所财务账，证明溆浦县财政局分别于2012年1月5日给铁山溪村下拨“一事一议”项目资金8万元，2013年1月22日给铁山溪村下拨“一事一议”项目资金10万元，由张某某以水泥发票等票据在乡财政所列支报账后领取。
（8）溆浦县纪委溆纪审[2015]90号文件、溆浦县纪委出具的《关于张某鑫案相关情况说明》、现金存款凭条等，证明张某鑫因涉嫌违纪被溆浦县纪委采取“两规”措施后，张殷达向溆浦县纪委上缴了78.5万元。
（9）到案经过，证明被告人张殷达到检察机关自动投案的事实经过。
2、证人证言：
（1）证人张某某的证言证明，张殷达事前讲过要到县移民局帮铁山溪村争取资金，后来张殷达讲争取到了8万元资金，但没有把这笔钱交到铁山溪村财务账上，也没有用于村公务或者项目开支。其证言还证明，铁山溪村于2012、2013年争取财政“一事一议”项目资金18万元用于水渠建设，2014年下半年，该村3、5组村民自行筹资修建组级公路。
（2）证人刘某柏（溆浦县移民局工作人员）的证言证明，溆浦县移民局给溆浦县原水隘乡铁山溪村安排了6万元水渠建设资金和8万元移民后扶资金，在张殷达完税和缴纳管理费后，溆浦县移民局将14万元拨付到张殷达的个人银行账户。
（3）证人舒某厚、刘某葵的证言证明，张殷达在2014年、2015年以溆浦县水隘乡日康蔬菜农民专业合作社的名义，从物价部门分别领取了3万元、2万元价格调节基金。
（4）证人陈某的证言证明，铁山溪村于2011年和2012年搞过两次渠道硬化“一事一议”项目的情况。
3、被告人的供述和辩解：
被告人张殷达对其骗取移民资金14万元的事实供认不讳。其供认没有承建铁山溪村水渠建设和3、5组公路建设项目，只是以这两个项目的名义为村里争取资金。14万元移民资金到账后，因移民局没有开具正式收款收据，这笔开支不好做账，所以没有在村里入账，但对张某某讲过14万元到账的事。
被告人张殷达对其以虚假的日康蔬菜农民专业合作社的名义骗取价格调节基金5万元的事实供认不讳。其供认，当时村里没有蔬菜基地，也没有成立日康蔬菜农民专业合作社，后来于2015年6月份，在溆浦县工商局注册成立了日康种养专业合作社。
上述证据经查证属实，本院予以采信。
三、被告人张殷达担任水隘乡铁山溪村原村主任期间，与村书记张某某商量，要为铁山溪村争取资金，用于村里建设。2015年1月，溆浦县财政局给铁山溪村日康蔬菜基地、油桃基地拨付了3笔共计17万元财政资金。张某某将该款从原水隘乡财政所领出。2015年7月10日，被告人张殷达和张某某要张某甲以溆浦县日康种养农民专业合作社的名义打了一张领取17万元的虚假领条，张某某将该领条在村财务账中做开支账，但该17万元一直在张某某手中保管。2015年下半年，被告人张殷达同张某某、舒青枚（村妇女主任）进行商量，准备把这笔资金用于村里百亩茶园建设。案发后，溆浦县人民检察院从张某某手中将该17万元予以扣押。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证：
（1）溆浦县财政局2012年至2015年拨款台账1份，证明2012年至2015年，县财政局给水隘乡铁山溪村拨付了39.5万元，其中2015年1月拨付了3笔共计17万元。
（2）领款收据，证明张某某从原水隘乡财政所领取17万元的事实。
（3）张某甲的17万元领条，证明张某甲以日康种养农民专业合作社的名义领取17万元。
（4）铁山溪村会议记录，证明铁山溪村于2015年10月3日召开党员大会，讨论百亩茶园建设的有关情况。
（5）工商注册登记资料，证明溆浦县日康种养农民专业合作社于2015年6月9日登记成立的，张殷达为法定代表人。
（6）铁山溪村的财务账中，证明铁山溪村付油桃基地、蔬菜基地款17万元的支出记录。
（7）扣押财物、文件清单、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，证明溆浦县人民检察院从张某某处扣押17万元。
2、证人证言：
（1）证人张某某的证言证明，2015年1月份，铁山溪村的拨款到了财政所，他分两次在乡财政所领取了各项资金55万元，其中有油桃、蔬菜基地财政拨款17万元。2015年7月份，张殷达以日康农民种养合作社张某甲的领条，到乡经管站张某华报了支出账，但这笔钱一直在其手里保管。
（2）证人张某甲的证言证明，他按照张殷达的要求，以溆浦县日康种养农民专业合作社的名义打了一张收到铁山溪油桃基地款15万元，蔬菜基地款2万元，共计17万元的虚假领条，他实际上并未领得这笔钱。当时在村委会打领条时，张某某和张殷达都在场。
（3）证人舒某枚的证言证明，2015年下半年，其与张殷达、张某某三人在村部商量村里争取到的17万元资金时，讲以后准备把这17万元钱用于村里百亩茶园建设；2016年3月份，张某某继续提到将该笔资金用于村里茶园基地建设。
3、被告人张殷达的供述证明，张某某经手从原水隘乡财政所领取的17万元，是铁山溪村为了百亩茶叶园项目，以油桃、蔬菜基地的名义争取来的，一直由张某某保管。后来，经张某某同意，让张某甲以日康合作社的名义领取这17万元，从财务账上看是付给了日康农民合作社，账面上平了，但实际上这笔钱仍然在张某某手中。张某某讲到时候可以把这17万元用于村里的茶园建设。
上述证据经查证属实，本院予以采信。
根据公诉机关所提交的证据、被告人及其辩护人所提出的辩护意见，本院对本案的案件事实和定性综合评判如下：
1、关于被告人张殷达是否具有国家工作人员身份的问题。
根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员，利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三第二款的解释》中确定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案被告人张殷达担任村主任职务，具有协助人民政府从事移民资金和财政专项资金的管理工作的职责，属于刑法所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。因此，被告人张殷达具有国家工作人员身份。
2、关于张某某领取的17万元财政资金的定性问题。
本院认为，为了给铁山溪村争取资金，被告人张殷达同张某某商量后，以虚假基地的名义向财政部门申请了17万元财政资金的事实属实，但该笔资金是由张某某从乡财政所领取，一直在张某某手中保管，被告人张殷达并未实际占有该款项。虽然张某某在证词中陈述：张殷达说这17万元是张某鑫专门拨付给他的，他的意思就是要领取这笔钱，张某某提议让他以一个农民合作社的名义领这笔钱，2015年7月份，张殷达提交了张某甲以日康种养农民合作社名义打的领条，同张某某一起到乡政府经管站报账，张某华在铁山溪村财务账上做了17万元的支出账，没过多久，张某鑫被“双规”了，张殷达就一直不敢要这笔钱，后来张殷达也被检察机关立案调查，张某某和张殷达、舒青枚商量统一口径，张某某提出以后检察院调查就讲这笔钱以后用于村里的茶园建设。上述张某某证言的内容，没有得到被告人张殷达和证人舒青枚的印证，也没有其他证据印证。对这笔资金如何使用的情况，证人张某某的证言同证人舒青枚的证言、被告人张殷达的供述不一致，被告人张殷达供证是张某某提出以后用于村里百亩茶园建设，并有证人舒青枚的证言及村会议记录相印证。而证人张某某证言证明是其主动提出该笔资金用于村里茶园建设是为了应付检察机关的调查。因此，应采信被告人张殷达供述和证人舒青枚的证言作为定案依据。认定被告人张殷达个人想要占有这笔资金的证据，只是证人张某某的证言，没有其他证据相印证，属孤证，应不予认定。因此，公诉机关所提交的现有证据中，没有证据证明被告人张殷达与张某某具有共同非法占有该笔资金的主观故意，公诉机关认定被告人张殷达与张某某共同贪污17万元财政资金的证据不足，本院不予确认。对被告人张殷达及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
3、关于被告人张殷达领取17.5万财政资金的定性问题。
本院认为，首先，被告人张殷达于2009年下半年在铁山溪村小地名“沙帽垴”的地方栽种了大概5亩左右桃树的事实，有被告人张殷达供述和证人舒青枚证言等证据证明，应予确认。根据现有证据，溆浦县财政局拨付给张燕油桃基地2.5万元财政资金和被告人张殷达领取了该笔资金的事实属实。但公诉机关没有提交申请财政资金的书面报告，不能证明被告人张殷达是以铁山溪村的名义还是以其张燕油桃基地（张殷达曾用名张燕）的名义申请财政资金的。同时，公诉机关也没有提交被告人张殷达个人不能享受财政资金的相关政策性证据。因此，被告人张殷达利用职务之便骗取财政资金2.5万元的证据不足。对公诉机关认为该笔2.5万元构成贪污的指控，本院予以确认。被告人张殷达及其辩护人认为该笔2.5万元不应认定为贪污的辩护意见，本院予以采纳。
其次，被告人张殷达以虚假铁山溪村油桃、油桐等基地的名义骗取财政资金15万元的事实属实。被告人张殷达领取该笔资金后，既没有交本村财务入账，事后又以虚假的白条开支补做假账，将账面冲平，掩盖其非法占有公共财物之目的。被告人张殷达的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应认定其构成贪污罪。被告人张殷达认为该笔15万元不构成贪污的辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人张殷达领取的移民资金14万元和价格调节基金5万元的定性问题。
本院认为，被告人张殷达为了给本村集体争取资金，虚构事实，骗取移民资金14万元和价格调节基金5万元的事实属实。虽然被告人张殷达于2015年6月经工商注册登记成立了日康种养专业合作社，并担任法定代表人，但其以虚构的日康蔬菜农民专业合作社骗取价格调节基金5万元的事实在前，其注册成立日康种养专业合作社在后。此合作社非彼合作社，不仅名称不同，两者没有关联，而且日康蔬菜农民专业合作社纯属被告人张殷达虚构。即使事后将所得资金实际用于日康种养专业合作社的筹建中，也不能改变其骗取的性质，不影响犯罪的成立。
对上述这二笔资金，被告人张殷达与张某某事前有过商议，其主观目的是为了铁山溪村集体争取资金，用于村里建设，其个人并没有非法占有之目的，有被告人张殷达的供述和证人张某某的证言证明。资金拨付到账后，被告人张殷达又向张某某报告了，由于当前村级财务制度不健全的客观现实，被告人张殷达没有及时将上述二笔资金入村财务账，并挪归自己个人使用，直到案发前才主动向纪委退交了上述公款，挪用时间已经超过三个月。根据主客观相一致的原则，应当认定被告人张殷达具有挪用公款的主观故意，并不具有非法占有公共财物的主观故意，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应当以挪用公款罪定罪处罚。被告人张殷达所缴纳的管理费和税金，应从犯罪金额中扣除。因此，本院认定被告人张殷达挪用公款17.4586万元。对公诉机关认定为贪污的指控，本院不予确认。
5、关于被告人张殷达上交纪委的78.5万元的定','2018-10-11
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