黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑12民终137号
上诉人（原审原告）：李峰，男，1951年6月24日出生，汉族，农民，住绥化市。
委托诉讼代理人：李辛西，男，1978年7月7日出生，汉族，职业农民，住绥化市。
被上诉人（原审被告）：绥化市尚志小学校。
法定代表人：谢文英，职务校长。
委托诉讼代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。
上诉人李峰与被上诉人绥化市尚志小学校劳动争议纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2017）黑1202民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李辛西、被上诉人的委托诉讼代理人张黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李峰上诉请求：一、依法撤销（2017）黑1202民初1888号民事判决第五项，改判被上诉人给付上诉人加班费132200元。二诉讼费费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审认定事实错误，一审判决认定“原告招聘于被告绥化市尚志小学校从事更夫工作，原告虽二十四小时在校，本案鉴于原告家在乡下工作及吃住均在学校门卫室，学校为原告提供了便利条件及部分工作餐属双方互易行为。”根据《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。根据该条法律规定，支付加班费是用人单位的法定义务，本案当中并不存在法定或约定免除该义务的情形。原、被告于2014年2月24日签订用工合同，按照合同约定“李峰在校24小时，不准擅离职守，每天早六时晚五时，夜间十一时巡视校内三次…略…”。由此可见，上诉人从事的工作为门卫及更夫工作，国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。而本案中，上诉人每日工作时间最少为19小时，在学校吃住是上诉方必须履行的义务，因为合同中约定上诉方24小时不得离岗，否则视为违约，这不属于被上诉方提供给上诉方的便利条件，更不应视为互益行为，这是上诉人应履行的义务。从2015年3月1日至4月7日，被上诉方向上诉方除节假日外共提供26天盒饭，这是在一段时间内被上诉方提供给予上诉人的待遇，学校的老师在这一期间也是免费提供的。上诉人认为不能以此与加班费相抵消。北林区法院关于这是双方互益行为的认定无事实及法律依据。被上诉方给予上诉方提供的部分工作餐不能成为不支付加班费的法定事由。故一审法院认定事实错误，望二审法院查明事实，予以改判。
绥化市尚志小学校辩称：李峰在学校工作期间只是更夫，负责学校晚上门卫工作，学校考虑李峰家在乡下，在市里没有住所，学校提供了居住场所，因此虽然李峰白天在学校，但是不从事劳动，所以不同意支付加班费用。
李峰向一审法院起诉请求：1.原告工作7年，应给付的7个月的工资款7200元；2.判令被告补交工作6年4个月的三险一金；3.补发原告工作六年节假日工资合计21560元；4.未签订劳动合同应赔偿双倍工资73600元；5.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2008年8月23日原告李峰受雇于被告绥化市尚志小学校任该校门卫（更夫），双方未签订劳动合同，口头约定原告每月工资为600元。2012年8月至2013年8月被告将原告工资调整为每月800元，2013年8月至2015年4月原告被解聘时，原告工资调整为每月1600元。其中2014年2月24日原、被告签订用工合同。原告在被告处工作期间，因工作性质的原因，未享受过节假日，休息日。被告没有为原告缴纳三险一金，未支付过节假日应发放的双倍、三倍工资，解聘后也未按规定补偿工作1年应补的1个月的工资。原告于2015年4月13日向仲裁机构申请仲裁，绥化市北林区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月13日以申请人李峰年龄超出法定受理年龄范围为由，作出绥北劳人仲字[2015]第2号不予受理通知书，通知不予受理。为此，原告诉至法院，要求被告补偿：1.原告工作7年，应给付的7个月的工资款9800元；2.判令被告补交工作6年4个月的三险一金；3.延时加班费132200元、节假日应发工资6362元，公休日应发工资35228元；4.未签订劳动合同应赔偿工资89600元；5.诉讼费用由被告承担。
另查明，原告在被告处工作期间，吃住在被告单位的门卫室，水、电由被告提供，2014年3月起被告免费提供给原告盒饭。
本案争议的焦点问题是：原告主体是否适格；原、被告之间是否形成劳动关系；原告请求是否超过诉讼时效；原告请求赔偿是否合理。
原审法院认为，关于本案争议焦点一、关于原告主体是否适格及原、被告之间是否形成劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形有，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，被告单位符合法律、法规规定的主体资格，原告2008年8月开始在被告单位从事门卫和更夫的工作，未超过法定退休年龄，主体适格。工作时受被告单位管理，履行被告单位规定岗位的劳动义务，并对原告从事的工作双方约定了工资标准，且原告具备了劳动关系成立的情形。所以，原告与被告单位具有劳动关系。2011年6月24日原告年满60周岁，被告单位明知原告已达到法定退休年龄，但并未提出终止其与原告之间的劳动关系，表明被告单位与原告均有继续履行劳动合同的意思表示，且事实上双方在原告达到法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此可以认定原告在达到法定退休年龄后，被告与原告之间仍存在劳动法律关系。故被告辩称原告主体不适格、与原告之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。
关于本案争议焦点二、原告请求是否超过诉讼时效问题。在劳动争议案件中，实质上被告单位提出的是仲裁时效问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”本案中，2008年8月至2014年2月被告单位聘用原告李峰从事门卫和更夫工作，未签订书面劳动合同，且2015年4月与原告解除劳动关系后，未给原告缴纳相关社保费用，原告在双方解除劳动关系后在法定期限内向劳动部门提起仲裁，故原告的诉请未超过仲裁时效。同时原告对仲裁结论不服，在法定期间内本院提起诉讼。故原告起诉亦未超过诉讼时效。
关于本案争议焦点三、1.原告请求在被告处工作近7年，被告单位应发放7个月工资款共计9800元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“有人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）…（二）…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”本案原告自2008年8月至2015年4月在被告单位处工作，被告单位始终未给原告缴纳相关社会保险费用，被告单位对此认可。故原告请求应由被告单位给付其经济补偿的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告在被告处工作时间为2008年8月至2015年4月，在、双方均认可2014年以前原告平均工资为每月700元，2014年之后为每月1600元。故被告单位应给付原告经济补偿款6700元（700元/月×5个月+1600元/月×2个月）。2.被告单位未与原告签订劳动合同，被告单位应赔偿原告工资共计89600元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月二倍的工资。”本案中，原告2008年8月至2015年4月始终在被告单位工作，在2014年2月之前双方未签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限合同。故原告请求因被告单位未与原告签订书面合同，应双倍赔偿原告工资的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，故本案中，原告双倍工资请求数额应为7700元（700元／月×11个月）。3.关于被告是否应补交原告工作6年4个月的三险一金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案中，被告用人单位发生了用工行为，与原告之间形成了劳动关系，即使是没有签订劳动合同书，原告应享有劳动法上规定的各项权利，被告单位应负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险是用人单位不能免除的强制性法定义务。故对原告诉请要求被告单位补缴社会保险费用的请求，本院予以支持。住房公积金并非社保范畴，对原告主张住房公积金的请求不予支持。
4.关于原告要求被告单位补发延时加班费132200元、节假日应发工资6362元，公休日应发工资35228元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）…（二）…（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇…。”的规定，原告招聘于被告绥化市尚志小学校从事更夫工作，原告虽二十四小时在校，本案鉴于原告家在乡下，工作及吃住均在学校门卫室，学校为原告提供了便利条件及部分工作餐，属双方互益行为。故对原告主张二十四小时中十六小时为延时加班的诉讼请求不予支持。原告多年法定节假日、公休日均在校工作。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）…（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付工资的200%的工资；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%工资报酬。”的规定，被告应支付原告法定假日的加班费。本案原告主张的法定假日的加班费低于上述规定标准，本院对原告的该项诉请予以支持。即被告给付原告法定假日加班费41590元（公休日加班费35228元、法定休假日6362元）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告绥化市尚志小学校于本判决生效后十日内向原告李峰支付经济补偿金6700元；二、被告绥化市尚志小学校于本判决生效后十日内向原告李峰支付赔偿金7700元；三、被告尚志小学校于本判决生效后十日内向原告李峰支付加班工资41590元；四、被告绥化市尚志小学校本于判决生效后三十日内到社保经办机构为原告李峰补缴2008年8月至2015年4月的社会保险费（具体数额以当地社会保险经办机构核定的数额为准，原告李峰应一并缴纳个人应缴部分）；五、驳回原告李峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绥化市尚志小学校承担。
经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人二十四小时在学校，被上诉人是否应给付上诉人加班费132200元的问题，被上诉人绥化市尚志小学校招聘上诉人从事更夫工作，该工作的性质属不定时工作制，上诉人虽二十四小时在校，但鉴于上诉人家在乡下，工作及吃住均在学校门卫室，学校为上诉人提供水、电等住宿休息设施及部分工作餐，故应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，故对上诉人主张二十四小时中十六小时为延时加班的诉讼请求不予支持。
综上所述，李峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由上诉人李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜再民
审判员 赵 明
审判员 杨晓涵
二〇一八年三月十二日
书记员 韩喜宁