湖北省监利县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂1023刑初320号
公诉机关湖北省监利县人民检察院。
被告人周先文，男，1972年9月12日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省江陵县，现住江陵县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年9��26日被南丰县公安局羁押，次日被监利县公安局刑事拘留，2017年11月1日由监利县人民检察院批准逮捕，2017年11月2日由监利县公安局执行逮捕。
辩护人易春雷，湖北荆安律师事务律师。
被告人张小芝，女，1974年11月16日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省江陵县，现住江陵县。2012年2月因犯盗窃罪，被四川省犍为县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元，2012年7月29日刑满释放，现又因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月16日被利川市公安局羁押，次日被刑事拘留，利川市公安局于2017年6月23日将张小芝涉嫌盗窃案移送监利县公安局侦办。2017年7月31日由监利县人民检察院批准逮捕，2017年8月1日由监利县公安局执行逮捕。
辩护人王松陵，湖北荆安律师事务律师。
上列二被告人现均羁押于监利县看守所。
监利县人民检察院以鄂监检公诉刑诉〔2017〕300号起诉书指控被告人周先文、张小芝犯盗窃罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月15日依法公开开庭审理了本案。监利县人民检察院指派检察员湛逢东出庭支持公诉，被告人周先文及其辩护人易春雷、被告人张小芝及其辩护人王松陵等到庭参加诉讼。现已审理终结。
监利县人民检察院指控：
2017年4月15日下午18时许，被告人周先文、张小芝来到监利县容城镇，预谋盗窃作案。周先文找人租赁了容城镇交通路芦苇站宿舍1单元401室一间房，并布置好房间后，与张小芝离开。次日上午9时许，周先文、张小芝返回租赁房间。二人分工，周先文在房间对面巷子里等待，张小芝则以低价“按摩”为饵，在街上寻找作案对象。张小芝遇见路过的被害���李某1，上前搭讪，与想“按摩”的李某1谈好价格后，将李某1带到租赁房间，并在途中给周先文打电话发信号。周先文接到电话后上楼进入租赁房间，趁躺在床上的李某1不备时，将李某1放在床头柜上上衣口袋内的13100元盗走。张小芝见周先文得手，也借故离开。
2017年6月10日左右，被告人周先文、张小芝来到湖北省利川市，预谋盗窃作案。周先文在利川市铭雨利莱酒店旁一栋4层楼房顶楼租了一间房，并带张小芝熟悉房间周围环境后离开。同月14日，由于二人口角，周先文离开，由张小芝单独在房间附近以低价“按摩”为饵，寻找作案对象。张小芝遇见路过的被害人张某1，上前搭讪，与想“按摩”的张某1谈好价格后，将张某1带到租赁房间，并趁张某1不备，将张某1放在床头柜上的腰包内的2390元偷拿出来，放进自己的衣服，随后借故离开。
被告��周先文、张小芝已将盗得财物挥霍。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据材料，认为被告人周先文、张小芝共谋，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人张小芝系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一的规定，对被告人周先文、张小芝处罚。
同时，公诉机关针对本案提出了鄂监检公诉量建〔2017〕217号量刑建议书，认为被告人周先文具有盗窃数额15490元的量刑情节。建议以盗窃罪，判处被告人周先文有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金。认为被告人张小芝具有以下量刑情节：1.累犯，刑罚执行完毕已满三年不满五年重新犯罪；2.盗窃数额15490元。建议以盗窃罪，判处被告人张小芝有期徒刑十个月至一年六个月，并处罚金。
被告人周先文辩称：第一起盗窃数额只有4600元，第二起我没有参与盗窃。其辩护人的辩护意见是：1.公诉机关指控的第一起犯罪事实金额为13100元事实不清，证据不足。从本案证据中可以看出盗窃金额存在疑问，应当按照有利于被告人的原则认定盗窃金额为4600元。2.公诉机关指控被告人周先文参与的第二起犯罪不能成立。3.被告人周先文能自愿认罪，可以从轻处罚。
被告人张小芝辩称：第一起盗窃数额只有4600元。其辩护人的辩护意见是：1.公诉机关指控的第一起犯罪事实金额为13100元事实不清，证据不足。从证人的证言和被告人的供述看出盗窃金额存在疑问，应当按照有利于被告人的原则认定盗窃金额为4600元。2.被告人张小芝能自愿认罪，可以从轻处罚。
经审理查明：
一、2017年4月15日18时许，被告人周先文、张小芝来到本县容城镇，预谋盗窃作案���周先文找人租赁了容城镇交通路芦苇站宿舍1单元401室一间房，并布置好房间后，与张小芝离开。次日9时许，周先文、张小芝返回租赁房间，二人分工，周先文在房间对面巷子里等待，张小芝则以低价“按摩”为诱饵，在街上寻找作案对象。张小芝遇见路过的被害人李某1，上前搭讪，与想“按摩”的李某1谈好价格后，将李某1带到租赁房间，并在途中给周先文打电话发信号。周先文接到电话后上楼进入租赁房间，趁躺在床上的李某1不备时，将李某1放在床头柜上上衣口袋内的4600元盗走。张小芝见周先文得手后，也借故离开。所盗财物均被周先文、张小芝共同挥霍。
认定上述事实的证据如下：
1．书证，被告人周先文、张小芝的户籍及到案经过在卷证明。
2．四川省犍为县人民法院〔2012〕犍为刑初字第23号刑事判决书在卷证明。
3．证人吕某1的证言：2017年4月16日早晨，李某1从外地回来的时候，跟我打了电话，我跟他说要带点钱回来，因为家里的装修进行的差不多了，要结师傅的工资钱和材料款，李某1说好，我要他回监利后，直接到我的店子来。之后，他打电话跟我说：“钱被偷了。”接完电话后，我就赶到古香岭路口，听李某1说了事件的经过就报警了。李某1跟我说是13100元被偷了，钱是怎么组成的，我不是多清楚。我只知道木工加材料款约16000-17000元。
4．证人钟某的证言：2017年4月16日早上，我开“的士”到楚天楼“老凤祥”珠宝店门前时，有一名女子招车，我就把车停在马路边上，她就上车了。她上车后接了一个电话，就跟我说：“去火把堤的三叉路口。”我就把她送到了火把堤三叉路口，她下车后，有人问她去哪里，她说去普济，我就走了。
5．被害人李某1的陈述：2017年4月16日早晨9点钟左右，我从岳阳坐商务车到容城镇“楚天楼”路口，突然，旁边来了一个陌生女的过来问我：“你是哪里来的？要不要按摩？”我停了一下就说：“没时间。”她就说：“没事，40元钱就可以了，又不要你多的钱。”我就问她在哪里，她说：“就在前面，跟着我走就可以了。”我就跟着她往古香岭路口的方向走，她就把带到一个比较破旧的楼房上401房间，里面就只有一张床。由于太热，我就把背的双肩包放在卧室门旁边，然后又把外套脱下来，放在床头板上一个小柜子上，我就问她是哪里人，她说是石首人。然后，她就在我面前走了几个来回，之后她说：“我到外面洗下手了来，你等我一下。”我就没有在意，过了不到一分钟，她还没有进来，我就拿外套，结果发现被盗了13100元。这钱是找李建军借的10000元，找王健借的5000元，李建军的���话是：189××××6358，王健在李建军的商行做事，是李建军的老表。借的15000元中给了我老婆1000元，回来的时候用了900元。
6．被告人周先文的供述：2017年4月15日下午5、6点钟，我和张小芝从岳阳坐车到监利，我们就商量在监利搞事再回去，我们就租了一间房子。第二天上午八九点钟左右，我和张小芝到租的房子附近，我就在一小巷子里吃面条，张小芝就出去找人（作案对象）。之前我和张小芝约好找到人后就跟我打电话，我就在租房子下面等着。张小芝和找到的对象上去后，大概过了分把钟的样子，我再上去，用事先准备控制大门门锁的绳子一拉，把门打开后，我就进入到房间内，看到房间内桌子上有那个人外套，那个人的外套内有钱，我就将钱偷走了。得手后，我就和张小芝一起下楼，张小芝下楼后就先走了，我就站在马路上观看，大概过了半个小时��那名男子打电话叫了另外一个男的过来，他们就报警了，我就离开坐车回家。共偷了4500元-4600元。
7．被告人张小芝的供述：2017年3月底的一天傍晚，我和周先文从湖南来到监利县，然后，我们找了一间旅馆休息，晚上我们协商明天一起到监利县找房子搞事。于是，周先文就跟他的朋友打电话，后周先文告诉我房子已经找到了，我们明天早上一起去看房子。到了第二天早上8点多钟，我们就到了监利县城一居民楼内看了一下房子，然后，我就去街上寻找目标。我在监利县城一大街边上走时，看见一中年男子，背上背一个包，于是我就上去问他，你去不去玩？他问我好多钱？我说只要40元钱，那男子答应后就跟着我走了。在这期间，我给周先文打了一个电话，打通以后我就把手机装进口袋里，没有跟周先文说话。我就把那名男子带到我们之前看好的房子内，那���男子一进房就开始脱衣服，并且把衣服和包放在床头柜上，我就开始给他按摩，按了几分钟后，我就走了。然后坐车到火把堤，再坐车到普济，到普济后我给周先文打电话，问他搞了多少钱，他说搞了4600元钱，这些钱被我们二人一起用掉了。
8．现场勘验检查笔录及照片在卷证明。
9．辨认笔录，监利县公安局城南派出所于2017年6月24日，将事先准备好不同男性正面免冠照片10张，无规则地排列在一张纸上，在张国城的见证下，由张小芝辨认，张小芝指出照片中4号（周先文）就是和我一起实施盗窃的人。
10．辨认笔录，监利县公安局城南派出所于2017年6月24日，将事先准备好不同男性正面免冠照片10张，无规则地排列在一张纸上，在张国城的见证下，由张小芝辨认，张小芝指出照片中6号（李某1）就是我笔录中被我盗窃钱的人。
11．辨认笔录，监利县公安局城南派出所于2017年6月26日，将事先准备好不同女性正面免冠照片10张，无规则地排列在一张纸上，在张国城的见证下，由李某1辨认，李某1指出照片中8号（张小芝）就是我笔录中所述带我去出租屋按摩的人。
12．视听资料，2017年4月16日9时04分至9时33分的监控视频截图在卷证明。
二、2017年6月10日左右，被告人周先文、张小芝到湖北省利川市，预谋盗窃作案。周先文在利川市“铭雨利莱”酒店旁一栋4层楼房顶楼租了一间房，并带张小芝熟悉房间周围环境后离开。同月14日，由于二人口角，周先文离开。张小芝单独在房间附近以低价“按摩”为诱饵，寻找作案对象。张小芝遇见路过的被害人张某1，上前搭讪，与想“按摩”的张某1谈好价格后，将张某1带到租赁房间，并趁张某1不备，将张某1放在床头柜上的腰包内的2390元偷���出来，放进自己的衣服内，随后，借故离开。所盗财物由张小芝挥霍。
认定上述事实的证据如下：
1．被害人张某1的陈述：2017年6月14日上午10时30分许，我从家里带了2000多元人民币来到利川，准备给我儿子汇钱，走到“铭雨利莱”酒店旁边巷道路口的时候，遇到一名陌生女子，那名陌生女子就问我要不要“玩一下。”我就问多少钱？那名女子说30元钱，我就答应了。然后，我就跟她到了“铭雨利莱”酒店前面的一个巷子里的一栋民房，跟着她到了这个民房的四楼一间房屋。为了方便按摩我就把外套和腰包放在了床头挡板后的桌子上，脱完后，那名女子就开始给我按摩，过了一会，我就发现不对劲，起身看我放在床头桌子上的裤子和腰包，发现腰包拉链是开着的，我就说我的钱是谁拿走了，然后，那名女子就下床跑了。
2．被告人张小芝的供述：2017年6月10几号的样子，我和周先文到利川去玩，到利川后，周先文就在当地租了一房住下来，刚住下来，我就和他吵架了，他就出去了。我一个人在那间房子里住了几天，住到6月14日上午，我一个人下楼来，就看见一个男的，我就问她：“耍不耍？”他问我多少钱？我说30元接着我就把他带到我住的房间里面去了。到房间后，那个男的自己把衣服脱了放在床头一个放衣服的柜子上，我就跟他聊天，分散他的注意力，我看见他有一个腰包，就将他的腰包打开，看到里面有钱，就把里面的钱拿到放在自己的外套里面。然后，我拿着藏钱的衣服借机溜走了，后清点总共是2390元现金。
3．被告人周先文的供述：2017年6月10日左右，我和张小芝到利川后，住在利川火车站附近的一小宾馆内，我就出去在利川市看守所对面的一条水泥路上，看见有一栋四层楼房��我就在这栋楼的顶楼租了一个单间，我带张小芝看了一下房间和周围的环境。6月14日那天我出去到街上玩，张小芝一个人出去搞事，我回去后，张小芝跟我说搞了2000多元钱。6月16日上午11点左右，我和张小芝隔了一段距离在马路上走，来了一辆警车就将张小芝带走了。张小芝被抓后，过了二天我就回江陵了。
4．现场勘验笔录及照片在卷证明。
5．辨认笔录，利川市公安局都亭派出所于2017年6月17日，将事先准备好不同男性正面免冠照片12张，无规则地排列在一张A4纸上，在谭仕源的见证下，由张小芝辨认，张小芝指出照片中4号（张某1）就是找我按摩的男子。
6．辨认笔录，利川市公安局都亭派出所于2017年6月17日，将事先准备好不同女性正面免冠照片12张，无规则地排列在一张A4纸上，在谭仕源的见证下，由张某1芝辨认，张某1指出照片中6号（张小芝）就是给我按摩的女人。
7．视听资料，被告人张小芝与张某1在一起行走的监控视频截图在卷证明。
另查明，被告人周先文、张小芝在本院审理期间，其亲属已向本院退赃款6990元。
关于公诉机关提起的第一起盗窃数额的指控、被告人周先文提出的第1点辩称意见及其辩护人的第1点辩护意见、被告人张小芝的辩称意见及其辩护人的第1点辩护意见，经查，被害人李某1的几次陈述前后矛盾，证人吕某2的证言属于间接证据，指控盗窃数额在对资金的来源没有查清的情况下，属存疑，从有利于被告人的原则考虑，可认定盗窃数为4600元，故公诉机关对该起指控的数额不当，本院不予采纳；上述辩称意见和辩护意见，本院均予采纳。
关于公诉机关提起被告人周先文参与了第二起盗窃作案的指控、被告人周先文提出的第2点辩称���见及其辩护人的第2点辩护意见，经查，从二被告人的供述和被害人张某1的陈述来看，均能证实被告人周先文没有参与此次盗窃作案；虽然被告人周先文、张小芝事先预谋盗窃，但周先文与张小芝分手离开后，原盗窃的预谋应为终止，周先文无共同盗窃的犯罪行为，不能构成共同犯罪，故公诉机关指控被告人周先文参与该起盗窃作案不当，本院不予采纳；上述辩称意见和辩护意见，本院均予采纳。
本院认为，被告人周先文、张小芝盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人张小芝在被处有期徒刑刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周先文、张小芝在庭审中均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人周先文、张小芝能退清全部赃款，均可酌情从���处罚。被告人周先文的辩护人的第3点辩护意见和被告人张小芝的辩护人的第2点辩护意见，本院予以采纳。被告人周先文、张小芝违法所得的财物，应当予以退赔。公诉机关提出的量刑建议因变更了量刑情节，本院予以调整。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周先文犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2018年3月25日止；罚金已缴纳。）
二、被告人张小芝犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决��行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2018年3月15日止；罚金已缴纳。）
三、责令被告人周先文、张小芝在本判决发生法律效力次日起三十日内将所盗人民币4600元退赔给被害人李良平。
四、责令被告人张小芝在本判决发生法律效力次日起三十日内将所盗人民币2390元退赔给被害人张成林。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 何 雄
人民陪审员 瞿云姣
人民陪审员 蔡明珍
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 赵 娟