山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第272号
上诉人（原审原告）施金友。
委托代理人郑建荣，浙江天之涯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司。
法定代表人何向全，董事长。
被上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司青岛分公司。
代表人张昌国，经理。
以上两被上诉人共同委托代理人郭信振，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞余民。
上诉人施金友因于被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、歌山建设集团有限公司青岛分公司（以下简称歌山青岛分公司）、俞余民民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员何宜瞳、代理审判员阚红艳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施金友在一审中诉称：俞余民系歌山公司的项目经理。歌山公司与歌山青岛分公司系隶属关系。2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向施金友借款230万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程，约定2010年1月30日还款，逾期由公司负责兑现办理，并支付违约金。后施金友得知俞余民退出歌山公司，施金友多次找歌山公司、歌山青岛分公司及俞余民协商处理，但总以种种理由互相推诿。为维护施金友合法权益，请求法院依法判令歌山公司、歌山青岛分公司及俞余民立即偿还施金友借款230万元及支付自2010年2月1日起每日违约金1000元，直至判决生效之日止；歌山公司、歌山青岛分公司对俞余民的借款承担连带责任；本案诉讼费用由歌山公司、歌山青岛分公司及俞余民承担。
歌山公司、歌山青岛分公司原审时共同辩称：1、施金友提供的借条上的印章系俞余民伪造，歌山公司、歌山青岛分公司与施金友并不认识，也无业务往来，施金友持一份加盖俞余民伪造印章的借条主张权利，于法无据。现俞余民已涉嫌诈骗、伪造公司印章等犯罪被公安机关立案侦查，本案涉嫌犯罪,应当驳回施金友的起诉，将本案移送公安部门处理。2、施金友提供借条上的内容系虚构。借款日期为2009年8月17日，当天借款，怎么就已知道借款全部用于歌山青岛分公司承建的青岛银领国际项目中？因此，借款用途是虚构的，施金友在当天出借了这么巨额借款，但未见施金友出借巨额借款的来源，因此，施金友提供借条中的金额也是虚构的，如果俞余民向施金友借款属实的话，该款根本未用于青岛银领国际项目，施金友也无证据证明该款用于青岛银领国际项目。据此完全可以认定借条上的内容系虚构的。3、假如施金友提供的借条印章系真实的话，该证据形式存在着严重瑕疵，不具有法律效力。（1）该借条的形式和盖章的方式明显不符合常理，通常情况下在A4纸上书写是横着写的，而施金友提供的借条却是竖着写的，盖章在通常情况下都是正着盖的，而施金友提供的借条上的章却是倒着盖的，极不符合正常的书写习惯和盖章方式。（2）巨额借款的借条仅写在一份与本案无关的复印件空缝中尤为不正常。该借条系写在歌山公司曾与杭州万利通讯设备有限公司企业借贷纠纷一案中有关证据的复印件中，并用肉眼可初步确认是先盖章后填写内容，显然不符合常理。（3）本案涉嫌施金友或与俞余民恶意串通，虚假诉讼。施金友在开庭时，明确指认该借款是给俞余民个人的，如确认借款事实，且金额也属实的话，也应由俞余民承担其责任。（4）施金友对出借给俞余民个人款项是明知的，与歌山公司及歌山青岛分公司无关。如施金友出借事实存在的话，施金友应将这巨额借款汇入歌山青岛分公司账户，由歌山青岛分公司向施金友出具收款收据。但施金友并未将款汇入歌山青岛分公司，也没有歌山青岛分公司的收款收据。（5）俞余民既不是法定代表人，也无法人委托书，无权代表歌山公司及歌山青岛分公司向施金友借款。如借款属实的话，同理，俞余民也不构成表见代理。其理由一、出具借条是俞余民个人手写的，并不是单位收款收据，且借条形式存在着严重瑕疵；理由二、施金友将款直接交付给俞余民个人，明知是个人行为；理由三、施金友将俞余民列入被告之一，显然施金友对借款主体是明确的。因此，本案不符合表见代理构成要件，其责任应由施金友及俞余民承担，与歌山公司及歌山青岛分公司无关。（6）施金友提供的《项目施工管理经济责任内部承包合同》、《施工承包补充协议》均系复印件，根据相关规定，施金友提供的复印件在诉讼中不得作为认定事实的依据。且上述证据与本案民间借贷纠纷无关。综上理由，请求法院依法驳回施金友的诉讼请求，并将本案移送公安部门查处。
本案重审时，歌山公司、歌山青岛分公司共同辩称：2007年2月8日，俞余民签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》时向公司承诺：工程垫资由本人自筹解决，保证不延误工期，施金友对此是明知的；会计师事务所审计结果表明，俞余民实际在涉案工程投入资金为13904.63元；东阳市公安局对俞余民以及施金友的笔录表明借款完全是俞余民个人行为，所借款项没有用于涉案工程；所谓承诺书上加盖歌山公司法制部的章是歌山公司在向公安机关报案时提交材料所加盖，不是对施金友承诺书的认可；2009年8月17日借条是在其他诉讼案件取证过程中公司在银行进账单复印件上加盖印章的基础上制作的，歌山公司并不知情，也不是公司真实意思的表示；2011年3月4日协议书是施金友妻子金红娟委托的两名律师和施金友在充分沟通后签订的，是施金友真实意思的表示。综上，俞余民在涉案工程上仅投入13904.63元，向施金友借款完全是个人行为，所借款项也没有应用在涉案工程上，退一步讲，即使是用在涉案工程上，也是其个人借款，与公司无关，8月17日借条是俞余民个人伪造的，并非是公司的真实意思表示，歌山公司不应承担任何责任，3月4日三方协议是各方的真实意思表示，合法有效，施金友也确认。请求驳回对歌山公司、歌山青岛分公司的诉讼请求。
俞余民及其委托代理人金向荣经依法传唤和通知未到庭。
2014年4月23日庭审结束，施金友与歌山公司正在阅笔录签字时，本院收到署名“俞余民”、落款时间为2014年4月23日的答辩状一份，记载答辩意见为：“在2009年11月份左右，因我与他人的经济纠纷而求助于施金友，施金友说他在山东有关系，可以帮助我解决。施金友和杨心红第二天就来了黄岛，来了以后我们在海都大酒店会面，会面时他们就要求我写一份260万元的“借条”。事实上是：07年8-9月份左右因我欠别人的钱逼得很紧，我个人名义向施金友借了60万元；08年4-5月份也是因为我欠别人的钱逼得很紧，我个人向杨心红借了10万元，从来没有向他们借过230万元和30万元。向他们借的钱全部是以我个人名义借的，所借的钱均归还我青岛项目之前的个人债务，与青岛项目根本无关，这个情况施金友与杨心红均非常清楚，因为以前他们二人也非常熟悉。但施金友说，你（俞余民）的纠纷我（施金友）帮助你找关系解决，而我借给你的钱要按我的意思写好借条。然后他给我起草了一份所谓的借条，并要我到青岛分公司去盖公章（因我当时是青岛分公司银领国际6#楼工程项目的内部承包人）。我说青岛分公司肯定不会盖章的。于是，施金友就诱骗和威胁说：这份借条今后不会拿出来的。但如果不按要求写好这份借条，并盖上章，他就不会帮我解决纠纷，就要把我搞死。在这种情况下，我说：我有二份原来用于另一案件的、并已盖有青岛分公司印章的证据复印件，中间有空白空隙的，他说也可以。这样我就按照他起草的文字在该二份复印件的空白空隙处分别抄了一遍，形成了一份假的借条[即：落款时间为2009年8月17日、借款金额为260万元（其中向施金友借款230万元，向杨心红借款30万元）的借条]和一份假的承诺书[即：落款时间为2009年5月29日、要求由歌山公司监管扣留金额120万元的承诺书]。我写了借条和承诺书后，施金友于当天就陪我到了黄岛公安局经侦大队那里，对我所缠身的经济纠纷以诈骗案件报了案。以上就是事实经过。我向施金友和杨心红的借款没有一分钱用于银领国际6#楼的工程项目，故与歌山公司及青岛分公司没有任何关系。我个人向施金友和杨心红的借款（借款本金合计人民币柒拾万元整）我会自己负责还款的，我会把70万元的借款本金及同期银行贷款利息分期归还给施金友和杨心红。”
原审法院查明和认定的基本事实是：1、歌山青岛分公司系歌山公司的分支机构，系非企业法人，办理了营业执照。歌山青岛分公司与歌山建设集团有限公司上海公司（以下简称歌山上海公司）同隶属于歌山公司。2007年，歌山公司与“浙江申华置业有限公司”签订《施工承包补充协议》，约定由歌山公司承建“青岛华瑞银领国际工程项目”。2007年2月8日，歌山上海公司与俞余民签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》和《劳动合同》，确认俞余民为青岛银领国际6号楼工程的项目负责人。2007年2月27日，歌山公司任命俞余民为“青岛华瑞银领国际工程项目”副经理（主持工作）。2008年7月1日，歌山公司与青岛华瑞置业有限公司签订正式合同，承建银领国际小区6号楼工程。2009年11月28日，歌山上海公司与俞余民解除合同。2010年9月20日俞余民被公安机关拘留后被批捕，后三次取保候审。2014年10月13日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2、原审时施金友提交2009年8月17日“借条”一份，内容为：“今借到施金友人民币贰佰叁拾万元整，杨心红人民币叁拾万元，全部用于青岛银领国际项目工程。我在此承诺，我司施工到该工程2010年1月30日或建设方申华置业有限公司支付出第一笔工程款到我方后三天内，我司负责直接支付给施金友、杨心红的欠款，若逾期由公司负责兑现办理。每人每天壹仟元人民币支付给施金友、杨心红违约金，若产生纠纷，我司同意由施金友户籍所在地或项目所在地为管辖地。特此承诺。俞余民2009年8月17日”，在该份“借条”落款处有歌山青岛分公司单位公章。原审时经法院委托鉴定，“借条”上的公章为歌山青岛分公司所刻制。施金友提交的该“借条”分上下两部分，借条的内容书写在下半部分，落款处的歌山青岛分公司章的正常盖章方向与横向书写笔迹不是垂直而是反笔迹方向加盖，即阅读歌山青岛分公司章需将书写笔迹旋转一百八十度。借条的上半部分为“背对”的“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件，该进账单字迹方向与借条笔迹方向相反。该复印件上半部分记明，出票人为歌山青岛分公司，账号为：37××60，开户行为建设银行青岛经济技术开发区支行，票据号码为05368249，金额130万元，收款人为俞余民。
案外人“杭州万利通信设备有限公司”曾以歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民为被告起诉，案号为黄岛区人民法院（2011）黄商重字第3号，该重3号民事判决书查明，2008年1月10日，歌山青岛分公司通过建设银行青岛经济技术开发区支行37××60账号将130万元打入俞余民账户，票据种类为转账支票，票据号码为05368249。
俞余民在公安机关的询问笔录中对该“借条”的陈述过程与其提交的答辩状陈述过程基本一致。
3、原审时施金友提交2007年至2009年，俞余民及歌山青岛分公司签字盖章的借款证明、承诺书等共计六份，欲证明2009年8月17日的“借条”上的借款数额230万元系俞余民及歌山青岛分公司陆续借款本金加利息数额双方最终确认的汇总。其内容分别如下：
①2007年11月23日的“借款证明”，内容为：“今本人俞余民2007年11月23日向施金友借款人民币壹佰伍拾万元整由2008年5月20日止归还，如到期没能兑现承诺，一切后果由俞余民承担一切法律责任特立据为证借款人俞余民2007年11月23日”。施金友称该150万元出具当日施金友没有将150万元款项支付俞余民，而是之前付了30万元以及以后陆续支付的剩余款项。
②2008年11月25日，俞余民向浙江广业典当有限公司有限责任公司出具的“承诺书”，内容为：“本人于2007年12月10日用金淳田房产作抵押向浙江广业典当有限公司借款叁拾万元，现有三个月利息没有支付，总计贰万玖仟柒佰元于2008年12月5日前付清，叁拾万元本金及利息在2008年12月底全部还清，如若未能按承诺时间归还，持此条子向歌山公司承付（此款用于歌山青岛银领国际工程）”。
③2009年2月3日“借条”，内容为“今借到施金友人民币壹拾叁万元整在2009年5月前归还。注：2008年11月25日的承诺书不作借条借款人俞余民2009年2月3日”。
④2009年4月27日“借款条”，内容为“今借到施金友人民币叁拾陆万元整（360000）（2008年到2009年5月1日利息）欠款人俞余民2009年4月27日”。
⑤2009年5月29日“承诺书”，内容为：“我司承建的浙江申华置业有限公司（青岛华瑞银领国际），由我司施工至正负零时，建设方支付出第一笔款项到账后，由歌山青岛分公司负责监管（扣留），四天内归还俞余民向施金友、杨新红的借款壹佰贰拾万元整（原借款用于工地），逾期每天按叁仟元处罚。特此承诺。备注：归还借款同时退还借据。2009年5月29日”。在该《承诺书》上有歌山青岛分公司单位公章。但该承诺书为一张纸的一半，书写体与盖章成反向。
俞余民在公安机关的询问笔录中对该“承诺书”的陈述过程与其提交的答辩状陈述过程基本一致。
⑥2009年12月20日“承诺书”，内容为：“我俞余民向施金友所借人民币壹佰伍拾万元整，用于银领国际项目，该项目由我俞余民承包负责施工的青岛银领国际项目现移交公司接收施工，移交后我俞余民与公司所结帐余领款项施金友持此承诺书在青岛分公司第一个领回此款项，请公司配合支付，特此承诺承诺人俞余民2009年12月20日”。
施金友在原审时提交法院书面借款明细，该明细记载俞余民四次借款过程以及计算方式：1、30万（本金借款）借款时间（自2007年12月11日-2010年1月30日，实际借款时间2008年2月3日）9900元/月×26个月=257400元利息（俞余民已经还5万元）2、120万元（本金借款）借款时间（自2008年2月3日-2009年4月27日，）使用期限15个月：24000元/月×15个月=36万元（已转为借款）月利息2%3、120万元+36万元=156万元借款时间（自2009年4月28日-2010年1月30日，）使用期限9个月：26000元/月×9个月=280800元月利息2%4、13万元借款时间（自2009年2月3日-2010年1月30日使用期限12个月，2600元/月×12个月=31200元月利息2%后经原、被告协商，优惠利息20.94万元，余款230万元，俞余民于2009年8月17日出具借条。
施金友称借款是以现金形式支付的，是分四笔支付的，都是支付给俞余民的。借施金友的本金是163万元，150万元是2008年2月3日交付给俞余民的，还有一笔是13万元。150万元是分三次支付，地点在杭州大华饭店、梅地亚宾馆，第一笔30万元是在2007年12月在梅地亚宾馆支付，2008年2月3日又付101万元，过了几天又在大华饭店付了19万元，2009年2月3日在王龙洗浴中心付13万元。但施金友未举证证明其所陈述的过程。
施金友称，之前俞余民是以个人名义借款，之后歌山青岛分公司追认，歌山青岛分公司为什么追认不清楚。一开始是没有利息，后施金友没能承包工程，肯定要利息，除13万元外没有书面约定，是口头约定。
重审庭审时施金友认为5月29日承诺书和8月17日借条应当是保证合同。8月17日借条名为“借条”，实为“保证合同或保证承诺书”。
施金友称俞余民已经偿还典当利息50000元，其余均未予偿还。
重审庭审时，施金友提交了施金友妻子金红娟在浙江省金融合作银行10×××02账户2008年2月3日银行流水明细共取款四笔，计人民币730000元，用以证明施金友借款的真实性。但施金友未举证证明如何将该730000元交付或转账给俞余民。另施金友提交2008年给俞余民转款30000元转账明细等，以证明为俞余民转款30000元。
4、原审时施金友提交金淳田（系施金友岳父）银行交易清单、续当凭证一宗，证明2007年12月10日，金淳田向浙江广业典当有限公司有限责任公司典当贷款30万元。典当行收取的月费率及月利率共计3.3%，每月费用9900元，至2009年12月9日赎当。
5、原审时施金友提交2007年2月8日《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，内容为由俞余民承包青岛华瑞银领国际的土建、水电工程。歌山公司加盖单位公章。在附后的“内部承包施工管理承诺书”中第6条，俞余民承诺“工程垫资由本人自筹解决。”
6、原审时歌山公司及歌山青岛分公司提交招标文件一份，证明“银领国际小区6#楼及地下车库工程（施工）”始建于2009年3月份。
7、原审时歌山公司及歌山青岛分公司提交杭州市力平法律事务所于2009年9月8日邮寄给俞余民的“力平法律事务所（浙江杭州）函”一份，该函系该事务所主任陈华生所寄，记明，“俞余民先生阁下：受当事人施金友先生委托，就阁下与委托人之间民间借贷产生的纠纷，本所依法接受当事人的委托，综合当事人及相关人员的陈述，依据《民法通则》等相关法律规定，特向阁下函告如下：截至2009年9月9日，阁下尚欠委托人本金人民币120万元及利息和相关费用，阁下一直没有积极归还，甚至于消极拖延，构成了对委托人的回复权利的侵害。就此本所依职郑重函告：希望阁下在接到本函后五天之内以书面形式作出说明并向委托人施金友归还借款，以取得委托人的谅解。否则，本所将建议委托人进一步采取必要的法律手段，以维护法律的权威和公民的合法权利…”。施金友质证称，曾经委托过该事务所给俞余民去过律师函，但对该函的内容不认可，该函没有施金友的授权委托书及施金友的签字认可，该120万元只是俞余民向施金友借款的一部分，律师没有核实就发（给俞余民）过去了。施金友对该证据质证称，真实性无异议，但内容有异议，施金友称有证据，但没带来法院。
东阳市公安局刑事侦查阶段对“律师函”的制作人陈华生律师的询问笔录记载，2009年9月8日律师函是陈制作的，过程是，2009年9月8日这一天，施金友拿了一张借条或承诺书到法律服务所咨询，施金友说俞余民在青岛承包了一个工程，施金友想承包消防的工程，所以俞余民个人向施金友借了120万元款，所以俞余民写了一张借条，借条或承诺书里没有其他单位或个人，如果有的话，我写的律师函里肯定有其他单位或个人。120万元肯定是全部的借款数额，如果施金友还有其他款项借给俞余民的话，施金友肯定会将依据拿给我看，我也会在律师函中体现出来的。施金友是当天来咨询，我当天给他出的律师函，施金友当天拿出去寄发的。
8、浙江省东阳市公安局因俞余民涉嫌刑事犯罪而对俞余民、施金友、另案原告杨心红及案件有关的人员进行询问。施金友在公安机关所做的笔录中称，2007年8-9月份，施金友通过朋友董宏海认识俞余民，后在董宏海、俞余民的劝说下，施金友同意分包俞余民工程中的中央空调或水电或幕墙等工程，2007年10月或11月，俞余民开始自施金友处借款，月余后，施金友岳父以其自有房屋典当借款30万元给俞余民等借款过程，2009年8月17日借条是俞余民电话约施金友、杨心红来青岛后交给施金友、杨心红二人的，施金友、杨心红陪同俞余民去青岛黄岛公安局经侦大队为俞余民歌山上海分公司票据报过案。
9、庭审时，施金友提交其与杨心红书写于2009年8月17日的承诺书一份，上盖有“歌山建设集团公司法制审计部”的章，施金友认为该借款经过了歌山公司审计了，应该作为歌山公司欠施金友款的证据使用。歌山公司辩称，该为歌山公司报案材料，是以公司法制部的名义报的案，而非认可俞余民以公司名义向施金友借款。本案审理期间，应歌山公司、歌山青岛分公司书面申请，原审法院去浙江省东阳市公安局经侦大队调取了包括承诺书在内的42页盖有“歌山建设集团公司法制审计部”章的公安机关备案材料，该42页报案材料系以“歌山建设集团公司法制审计部”的名义对俞余民涉嫌诈骗而向公安机关报送材料时所加盖。
10、2011年3月4日，施金友在公安机关被羁押期间，歌山公司、歌山青岛分公司代表“王大方”、俞余民、施金友及施金友妻子金红娟为施金友委托的刑事辩护人王祖梁、赵柯涛三方签订协议书一份（以下简称“三方协议”），记明，三方经协商，达成如下协议：施金友在黄岛区人民法院（2010）黄民初字第754号案件中的借款系施金友与俞余民个人之间的债权债务关系，施金友与歌山公司、歌山青岛分公司之间不存在任何债权债务关系；施金友放弃在754案件中对歌山公司、歌山青岛分公司的全部诉讼请求，并承诺以后也不再向歌山公司、歌山青岛分公司主张本案的权利；因施金友放弃对歌山公司、歌山青岛分公司的全部诉讼请求，歌山公司、歌山青岛分公司不再追究施金友的法律责任；协议经三方签字后即具有法律效力，并提交青岛市中级人民法院一份，作为审理案件的依据。2011年12月公安机关解除了对施金友的强制措施。施金友认为，该“三方协议”无效的理由为：该协议侵犯了施金友妻子金红娟的合法权益，按照合同法、民法通则中关于侵犯第三人利益的合同无效，协议的内容也是无效的，施金友放弃对公司的诉讼请求，公司不再追究施金友的刑事责任，对于诈骗罪，国家的公诉案件的不能交易的，754号案件施金友是被上诉人，施金友没有权利放弃诉讼请求，判决已经生效，施金友不能再放弃诉讼请求了。施金友认为“三方协议”是刑事范畴，理由是施金友是在带着手铐的情况下签的字，是违背真实意思表示的，案子在侦查阶段，施金友不能以此放弃诉讼请求，因为是在看守所签字的，所以不是自愿签订的，是被胁迫行为导致签字。就该《协议书》效力，案外人金红娟（施金友妻子）已经另案提起诉讼，现仍在审理中。
施金友庭审后提交的代理意见称，贵院审理的施金友诉俞余民、歌山公司、歌山青岛分公司提供担保纠纷一案，我们退一万步讲，俞余民已经构成挪用资金罪、诈骗罪，已经被公安机关追究刑事责任。根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（法释1998-7号）第四条，个人借用单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书，以出借单位的名义签订合同，骗取财物归个人占用、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人刑事责任外，出借介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。歌山公司、歌山青岛分公司除非有证据证明在8月17日借条中的歌山青岛分公司的章是俞余民私刻的或者盗窃的。但歌山青岛分公司以借条上公章为私刻或盗窃为由提出过鉴定，结果为歌山青岛分公司的公章。如果歌山青岛分公司没有施金友是“明知”的证据，根据上述司法解释，歌山青岛分公司依法应当承担赔偿责任。相反，歌山公司法制审计部在施金友的承诺书上盖章确认了施金友的借款，现有证据之间已经相互印证，并且成为了证据链，证据确实充分，足以认定。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1、歌山公司、歌山青岛分公司应否当承担责任？2、俞余民借施金友款项多少？
关于第一个问题作如下评判：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”施金友原审起诉状称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向施金友借款230万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程…,但施金友未能举证证明歌山青岛分公司与俞余民如何共同“向施金友借款230万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程”，施金友也未举证证明其是如何将230万元款项交付或转账给歌山青岛分公司的。故歌山青岛分公司不应当承担还款责任。重审时施金友称5月29日承诺书和8月17日借条应当是保证合同，8月17日“借条”是名为“借款”，实为“保证合同或保证承诺书”。原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。公安机关对俞余民、施金友等的询问笔录、本院（2011）黄商重字第3号民事判决书证明施金友所称的2009年8月17日“借条”是在“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件的纸张上形成的，该纸张是案外人“杭州万利通信设备有限公司”起诉歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民时，俞余民为该案件提交证据时留取的复印件，该复印件上带有歌山青岛分公司的章，即该张“借条”上盖章的本意为其他案件提供证据材料之用，不是为了和施金友达成保证合意之用，故在8月17日“借条”上“盖章”行为不是为了“保证人和债权人约定”之用，即歌山青岛分公司盖章行为不是和施金友达成保证之合意。5月29日承诺书上虽有歌山青岛分公司单位章，但该承诺书为一张纸的一半，书写体与盖章成反向，不是完整的证据，该证据存在瑕疵，该“承诺书”系在俞余民为其他案件提交证据时私自留出的盖有歌山青岛分公司单位章的证据材料复印件上填写而成，且该证据中记载“四天内归还俞余民向施金友、杨新红的借款壹佰贰拾万元整…”，不能说明俞余民借施金友230万元。施金友所称的在5月29日承诺书、8月17日“借条”上盖章为保证合同的观点，不予支持。
原审和重审时施金友未能举证证明其如何将所称的230万元借款交付歌山公司或歌山青岛分公司的，相反施金友在庭审时承认其是将款项借给俞余民个人，重审时又称歌山青岛分公司盖章行为是保证行为。故本院认定施金友没有将其所称的款项借给歌山公司或歌山青岛分公司。
重审庭审后施金友提交的代理意见所称根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释1998-7号）第四条，歌山公司、歌山青岛分公司不能证明在8月17日“借条”中的歌山青岛分公司的章是俞余民私刻的或者盗窃的，也没有施金友是“明知”的证据，则歌山青岛分公司依法应当承担赔偿责任。原审法院认为，上述司法解释中特别注明了“个人借用单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”，而本案俞余民为施金友出具的8月17日“借条”是在“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件的整张纸张上形成的，该纸张是案外人“杭州万利通信设备有限公司”起诉歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民时，俞余民为该案件提交证据时留取的该复印件，该复印件上带有歌山青岛分公司的章，即该张“借条”上盖章的本意为其他案件提供证据材料之目的，而不是施金友认为的该司法解释中所称的“单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”。该复印件上上半部分为“中国建设银行进账单（收账通知）联”，俞余民在该页的下半部分书写“借条”，该“借条”不是通常意义上的单位介绍信，也不是合同专用章形式，更不是通常意义上的空白合同书，即8月17日“借条”不是在上述司法解释所称的“单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”上形成。故，施金友所称的歌山青岛分公司应当依据该司法解释承担赔偿责任的观点不予支持。
重审时施金友所称2009年8月17日施金友与另案杨心红所共同出具承诺书经过歌山公司法制审计部盖章，就意味着歌山公司确认了借施金友款项。原审法院认为，本院向浙江省东阳市公安局经侦大队调取了包括该承诺书在内的42页盖有“歌山建设集团公司法制审计部”章的公安机关备案材料，该42页报案材料系被告歌山公司以“歌山建设集团公司法制审计部”的名义对俞余民涉嫌诈骗而向公安机关报送材料时所加盖，对施金友的“承诺书”经过歌山公司法制审计部盖章即确认歌山公司认可借施金友款的观点不予支持。
《施工承包补充协议》、《项目施工管理经济责任内部承包合同》、“内部承包施工管理承诺书”俞余民承诺“工程垫资由本人自筹解决”、俞余民为项目负责人、副经理（主持工作）等不是歌山公司、歌山青岛分公司承担借款责任或保证责任的充分条件。
关于2011年3月4日“三方协议”。就该“三方协议”的效力，案外人金红娟（施金友妻子）已经另案提起诉讼，该“三方协议”的效力应在另案中作出认定。
综上，原审法院认为，歌山公司、歌山青岛分公司不应当对俞余民借施金友款项承担责任，俞余民所借施金友款项应当由俞余民个人承担还款责任。
关于第二个问题作如下评判：施金友在其诉状中称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向施金友借款230万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程，庭审时施金友称该230万元包括本金163万元，其他为利息。该为互相矛盾的陈述，基于诉讼的诚实信用原则，对施金友在诉状中所称的借款230万元的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”施金友原审起诉状称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向施金友借款230万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程…,但施金友未能举证证明俞余民如何“向施金友借款230万元…”，施金友也未举证证明其是如何将230万元款项交付或转账给俞余民的。故俞余民的借款数额不是230万元。施金友持有的2009年8月17日“借条”虽记明借施金友款230万元，鉴于该“借条”的出具背景，施金友未能举证证明其共向施金友支付借款230万元，相反，施金友在2009年8月17日时已经手持“230万元”欠条，却在2009年9月8日去杭州市力平法律事务所咨询，并委托该所陈华生主任起草“律师函”向俞余民追要欠款本金120万元及利息和相关费用，施金友庭审时提交的同年12月20日的承诺书中记载“我俞余民向施金友所借人民币壹佰伍拾万元整，…”，上述行为过程说明施金友持有的8月17日“借条”记载的借款230万元不是事实。对施金友所称的俞余民借施金友本金163万元，利息67万元的主张不予支持。
施金友在原审时为证明230万元的组成，在原审第二次开庭时提交的借条或证明与施金友第二次庭审时提交法院的“借款明细”有相矛盾之处：“借款明细”计算的120万元+36万元=156万元，其中36万元为利息，而提交证据时为2007年11月23日借款150万元，并说明150万元的组成，没有包括36万元利息；施金友庭审时提交的金淳田银行交易明细记载赎当时间为2009年12月9日，而施金友提交的计算明细中计算利息计算至2010年1月30日；借款明细中第3项，120万元+36万元=156万元，借款时间自2009年4月28日-2010年1月30日，使用期限9个月，无论以120万元还是156万元按照月息2%计算，不能得出26000元/月×9个月=280800元数额等。施金友原庭审时称交付俞余民的全部为现金，重审时又提交2008年从银行转款30000元给俞余民的证据，说明施金友陈述的借款经过前后矛盾，与其计算明细也相矛盾，计算明细中也有矛盾之处。施金友虽提交其妻子金红娟在浙江省金融合作银行10×××02账户2008年2月3日银行流水明细共取款四笔人民币730000元，但施金友不能证明所取款项已经交付俞余民。故对施金友所陈述的借款数额、过程、明细不予采信。综上，施金友没有证据证明其已经将230万元款项实际交付俞余民，而俞余民自认借施金友款共计60万元，依据俞余民自认和本案案情认定俞余民借施金友款本金人民币60万元。2008年11月25日借条记载俞余民借施金友岳父典当款30万元及三个月利息未还，说明俞余民自愿承担该典当款的利息，应予支付典当利息，但应自2008年8月起按每月9900元支付至该30万元赎当之日止。
施金友在原审时虽称“一开始是没有利息，后施金友没能承包工程，肯定要利息，除13万元外没有书面约定，是口头约定”，但结合本案案情及俞余民给施金友出具的承诺书、证明、借条以及俞余民在公安机关的陈述等，应认定俞余民其后同意支付施金友借款利息，但利息的计算以不超过中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍为限。施金友主张俞余民支付自立案之日2010年2月1日起至判决生效之日止每日违约金1000元，超出法律规定，应按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍计算。
综上，施金友的诉讼请求部分予以支持，歌山公司、歌山青岛分公司的辩解予以支持。俞余民经依法传唤，未到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释1998-7号）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决：一、俞余民于判决生效后10日内偿还施金友借款人民币60万元；二、俞余民于判决生效后10日内支付施金友典当利息（自2007年12月10日起按每月9900元计算至2009年12月9日止）；三、俞余民于判决生效后10日内支付施金友借款利息（以60万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍自2007年12月10日起计算至判决生效之日止）。上述二、三项计算出利息合计后应扣减第二条以30万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍自2007年12月10日至2009年12月9日期间计算出的利息数额以及俞余民已经支付利息50000元部分）；四、驳回施金友对歌山公司的诉讼请求；五、驳回施金友对歌山青岛分公司的诉讼请求；六、驳回施金友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25440元（施金友已预缴），由施金友承担18803元，由俞余民承担6637元。
上诉人施金友不服原判上诉称：原审判决事实认定存在重大错误，理由如下：一、原审判决认定俞余民借施金友本金60万元缺乏证据证明。1、俞余民从未出庭，从未发表过向施金友借款60万元的意见。2、所谓俞余民的答辩状真实性、合法性均存在严重问题。首先，该答辩状是否是俞余民本人所签没有得到确认。且该答辩状“俞余民”的签字及手印均与俞余民在东阳市公安机关讯问笔录中的签字和手印明显不符。其次，该答辩状所述内容是否真实并没有得到确认。再次，该答辩状落款时间不合情理。本案一审于2014年4月23日庭审结束，答辩状落款时间是2014年4月23日，而该答辩状是邮件寄过来的，当天邮寄当天收到的可能性几乎没有。3、原审判决认定俞余民借施金友本金60万元的主要证据，所谓的俞余民的答辩状未经质证，原审法院直接将该答辩状作为认定事实的证据，导致认定事实错误。4、俞余民在公安机关的供述存在矛盾，供述的事实无证据加以证明。俞余民的供述并没有经过刑事法庭的认证，东阳市公安局以现有证据不足为由撤销了施金友等的涉嫌诈骗案件。对俞余民的供述，一种可能是俞余民并不构成诈骗，其供述也并不真实，另一种可能是歌山集团与俞余民达成一种交易，俞余民通过独自承担民事责任来换取歌山公司撤回对俞余民诈骗的刑事指控。无论哪种可能，俞余民在公安机关的供述都无法作为定案依据。
二、新证据董宏海、吴兵的证词足以推翻原审判决。董宏海和吴兵都是本案的关键人物，东阳市公安局在刑事侦查当中也对两人做过询问笔录，他们对施金友与俞余民的借款是亲身经历的。足以证明施金友与俞余民的借款并非如所谓的俞余民的答辩状所称的借款60万元。
三、歌山青岛分公司、歌山公司应当对230万元借款与俞余民共同承担还款责任。基于以下：1、施金友与俞余民的所有往来款项，都发生在2007年2月8日至2009年11月28日期间，此也为俞余民为青岛银岭国际项目负责人期间。2、施金友与俞余民的所有款项往来皆围绕青岛银岭国际项目。2008年11月25日、2009年5月29日、12月20日俞余民三份承诺书都提到了青岛银领国际。2009年8月17日230万元的借条也明确借款全部用于青岛银领国际项目工程，歌山集团青岛分公司在该借条上盖章。作为施金友来说完全有理由相信俞余民是青岛银领国际项目的负责人，俞余民是歌山青岛分公司的代表，俞余民出面向施金友借款用于青岛银领国际项目工程，借款是俞余民与歌山青岛分公司的共同行为。3、2007年2月8日（项目施工管理经济责任内部承包合同）印证了230万元借款借条上歌山青岛分公司盖章的合理性。上诉人没有理由怀疑歌山青岛分公司借款或担保的真实性。
四、施金友与俞余民之间的借款都有证据予以证明。双方的借款本金共计163万元，230万元借条是在本金163万元基础上加上利息得出的最终金额。
1、2007年12月10日第一笔借款30万元，施金友与俞余民双方都确认；2、2007年12月17日向施金友的朋友吴兵借款15万元，最后由施金友向吴兵偿还该款项。有吴兵的证词，东阳市公安局也曾对吴兵做过询问笔录。3、2008年1月26日，借款3万元，有银行存款凭条证明。4、2008年2月初（春节前几天），借款102万，有董宏海的证词，东阳市公安局也曾对董宏海做过询问笔录。且董宏海证明借款当天在场人数除董宏海外还有俞余民的爱人小许，俞余民的朋友楼某。5、2009年2月3日，借款13万元，有俞余民出具的借条。以上5笔借款共计本金是163万元，因为已过去较长时间，施金友在陈述借款具体时间上细小差异是可以理解的。至于230万元的借条，中间差额67万元作为本金的利息是如何计算出来的，因为该借条系俞余民写好后交给施金友，之前并未就利息金额征求施金友意见，只能让俞余民自己加以说明。利息是否超出法律规定的银行同期贷款利率的四倍，这个应另当别论，但并不影响本案借款事实的认定。本金加上利息后，前面的借条作废或者销毁，出一个总的本金借条，这个在民间借贷中也是非常普遍的做法，一审判决认为施金友违反诚实信用原则没有依据。上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审中提出的诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费用
被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司答辩称：俞余民在涉案工程上仅投资了13904.63元，向施金友的借款完全是其个人行为，所借的款项也没有用在其承包的涉案工程上，退一步讲，即使其所借的款项用在了涉案工程上，也是其个人借款，与歌山公司、歌山青岛分公司无关。2009年8月17日的借条是俞余民个人伪造的，并非歌山青岛分公司的真实意思表示，歌山公司与歌山青岛分公司不应承担任何还款责任。2011年3月4日，歌山公司与歌山青岛分公司作为一方与施金友、俞余民三方签订的协议，是各方的真实意思表示，合法有效，施金友也确认：俞余民向其所借的款项是其与俞余民个人之间的债权债务关系，与歌山公司、歌山青岛分公司无关。综上，涉案的借款，完全是俞余民与施金友之间的个人行为，与歌山公司、歌山青岛分公司无关。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。
被上诉人俞余民未作答辩。
本院二审查明：2010年的4月8日，原审法院在杭州市公安局上城分局刑事侦查大队询问了俞余民。在向俞余民作的调查笔录中，俞余民陈述了向施金友借款60万元的事实，该笔录也在2010年5月11日的庭审中作为证据出示，上诉人施金友也进行了质证。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案经数次诉讼审理及公安机关的调查，案件基本事实已清楚。综合双方的诉辩主张，结合庭审及公安机关调查确认的事实，归纳本案争议的焦点为：一、上诉人施金友与被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司是否存在借款法律关系。二、上诉人施金友出借款项的金额。
关于焦点一、本院认为，依据民事诉讼法司法解释第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，故上诉人施金友应当承担举证责任。诉讼中，施金友提交了《项目施工管理经济责任内部承包合同》和《劳动合同》及2007年至2009年间俞余民个人出具的借条及二份盖有歌山青岛分公司印章的的借条和承诺书，拟证明双方存在借款关系。从《项目施工管理经济责任内部承包合同》的内容反映出俞余民仅是歌山集团承建的青岛银领国际项目的土建、水电工程内部承包人，其对承包的工程垫资款俞余民承诺由其本人自筹解决。俞余民既不是歌山青岛分公司的经理，也无歌山青岛分公司的授权，无权代表公司对外融资借款及从事其他法律行为，俞余民不具有代表公司对外从事民事活动的身份和资格。因此，俞余民个人向施金友出具的借条非代表公司履行的职务行为，不产生其行为由公司承担的法律后果，应有行为人俞余民的个人承担。关于俞余民出具的盖有歌山青岛分公司印章的承诺书及借条问题。从2007年11月至2009年12月期间，俞余民共向施金友出具了六份承诺书及借条，只有2009年5月29日的承诺书及2009年8月27的借条盖有歌山青岛分公司的印章。从该两份证据的形成看，俞余民在公安机关的询问笔录及向原审递交的材料中均承认其有求于施金友及案外人杨心红，并按照施金友的授意，在已使用过的盖有歌山青岛分公司的材料的缝隙中添加的有关借款内容。从具体的证据形式看，2009年5月29日的承诺书纸张上下两端有过裁剪，且公章加盖的方向与行文方向相背；2009年8月17日的借条是俞余民在黄岛区人民法院（2011）黄商重字第3号案件中提交的证据复印件上添加完成的，该复印上歌山青岛分公司所盖的印章，系确认证据的提交人为歌山青岛分公司，非系对俞余民添加的、且与黄商重字第3号案件事实无关的所谓借款事实的确认。基于施金友提交的承诺书、借条具有明显的瑕疵，且不能排除，在证据形式上不具备法律规定的形式要件，不具有证据效力，不能作为认定施金友与歌山青岛分公司、俞余民对借款达成合意的依据，该借条对歌山青岛公司无法律约束力。综上，上诉人无证据证明俞余民有权代表歌山青岛分公司从事融资借款行为的身份和资格，也无合法证据证明其与歌山青岛分公司就案涉借款达成合意，因此，上诉人施金友主张被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司承担还款责任无法律依据，其请求本院不予支持。对其所诉借款只能向行为人俞余民主张。
关于焦点二，本院认为，上诉人施金友诉称借款的证据主要为2007年11月至2009年12月期间的借条及承诺书共六份，其中2007年11月23日的“借款证明”记载俞余民借施金友金额150万元；2009年5月29日的“承诺书”载明借施金友、杨心红120万元；同年8月17日借条标明借施金友、杨心红总金额260万元（杨心红30万元）。另外，在2009年9月8日，施金友委托律师向俞余民发送的律师催收函中又记载：截止2009年9月9日俞余民欠借款本金、利息和费用为120万元。上述承诺书及借条记载的借款金额不一致且相差悬殊，特别是在诉讼中俞余民和施金友都认可俞余民仅偿还利息5、6万元，并未偿还借款本金的情形下，借款的金额并没有按照时间的延长而相应的增加，相反出现减少。尤在2009年5月29日至同年8月17日两个半月间，借款金额由120万元激增为260万元，之后再经过二十余天，律师催收函又确认借款本息和费用为120万元。对于上述借款额的确定、变化依据，款项的本息组成及计算的结果和标准，上诉人施金友均为未作出合理的解释和说明，致使借款的确切金额无法确定。同时，上诉人施金友作为借款的出借人依法负有证明已将款项给付借款人俞余民的举证责任。庭审中，施金友主张借款本金163万元，虽然施金友提交了部分履行证据，除俞余民向金淳田借款30万元可以确认外，其他款项均系施金友述称的现金交付，而且仅有证人证明，无其他证据佐证。而在述称的交付时间、金额上又与借条及承诺书标注的时间、金额缺乏关联性和对应性。因此，施金友所举证据不足以证明其主张借款本金163万元的事实，其举证责任尚未完成。关于借款的具体金额，借款人俞余民在诉讼中及公安机关的笔录中均认可借施金友60万元。依照法律规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，俞余民的承认免除了施金友的举证责任。虽然俞余民本人未能到庭答辩应诉，但原审法于2010年的4月8日向俞余民作的调查笔录中，俞余民陈述了向施金友借款60万元的事实，该笔录原审法院也在2010年5月11日的','2018-09-28
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\"民间借贷纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-06-08\" },{ name: \"当事人\", key:
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'},{法条名称:\'第一百五十四条第一款\',法条内容:\'
第一百五十四条 裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly]
（四）保全和先予执行；[ly] （五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly]
（八）中止或者终结执行；[ly] （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly]
（十一）其他需要裁定解决的事项。[ly] 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李成华与年明亮、隗娇娇民间借贷纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-24\\\\\",\\\\\