陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终8307号
上诉人（原审原告）：张贵平，男，1966年6月2日出生，住西安市高新区。
上诉人（原审原告）：郭晓亮，女，1986年7月25日出生，住渭南市临渭区。
上诉人（原审原告）：张海华，男，1969年9月23日出生，住昆明市五华区。
上诉人（原审原告）：王强，男，1978年4月7日出生，住太原市迎泽区。
共同委托诉讼代理人：陈瑞翔，北京市中法网唯义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南泰瑞医疗科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发麓谷麓天路8号橡树园5栋1层。
法定代表人：叶钊晖，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：李玉升，男，1979年9月13日出生，汉族，现住西安市莲湖区。
被上诉人（原审第三人）：陕西欧润建筑工程有限公司，住所地西安市莲湖区大庆路5号蔚蓝国际2栋1单元11406号。
法定代表人：李玉升，该公司经理。
委托诉讼代理人：隽会娟，该公司文员。
上诉人张贵平、上诉人郭晓亮、上诉人张海华及上诉人王强因与被上诉人湖南泰瑞医疗科技有限公司（以下简称湖南泰瑞公司）、被上诉人李玉升及被上诉人陕西欧润建筑工程有限公司（以下简称欧润公司）公司发起设立纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第05202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张贵平、郭晓亮、张海华及王强上诉请求:请求改判原判第二项为：第三人欧润公司归还西安泰瑞公司发起设立过程中形成的借款债务5万元；李玉升对该5万元承担连带付款责任。事实与理由：西安泰瑞节能制氧技术有限公司是涉案当事人共同发起设立的公司；其发起设立纠纷也经原审法院审理。但在该判决中仅对发起设立纠纷做出了判决，却对发起设立过程中形成的债权债务纠纷做出错误判决。2013年11月11日，经过筹建中的西安泰瑞公司股东一致同意，以西安泰瑞公司的名义，将股东出资款30万元出借给李玉升和第三人欧润公司，公司临时财务负责人徐琴两次将款各15万元汇入李玉升提供的个人银行账户，随后李玉升将款汇入欧润公司账户。2014年，欧润公司将15万元汇入李玉升银行账户，李玉升又将这笔15万元款汇到徐琴的个人账户。这是属于公司发起设立过程中对外的债权债务纠纷，债权人是发起设立过程中的公司而非个人；因为债务连带责任人李玉升有10万元认购出资款尚未退还，我们认为可以折抵15万元出借款中的10万元，尚余5万元因欧润公司的责任没有归还其他出资人。综上，请求以证据事实为基础，作出解决公司发起设立全部纠纷（主要指对外出借15万元借款）的判决，以保障全体发起人的权益。
李玉升辩称，一、张贵平、郭晓亮、张海华及王强起诉与事实严重背离，2013年张贵平称其联合湖南泰瑞公司欲成立西安泰瑞公司，游说其与张海华、王强、郭晓亮加入，成立公司的事宜完全由张贵平一人发起，张贵平要求各股东将股金汇到其个人民生银行账户，后张贵平称湖南泰瑞公司一直未出资，导致公司无法设立，至今还以各种理由拖延返还各股东股金；二、张贵平借给欧润公司30万元用于承揽山西东林地产工程，应由欧润公司向张贵平承担还款义务，与其个人无关；三、西安泰润公司未成立没有实质经营，成立公司的过程中没有产生费用；四、张贵平承诺未从山西东林地产要回工程款，给每位股东退股款64549元，但至今未退款。因李玉升起诉张贵平要求退还入股款，张贵平为拖延偿还入股款，遂提起本案诉讼，且将其与欧润公司混为一谈，其目的是想继续赖账。故请求驳回张贵平、郭晓亮、张海华及王强的诉讼请求，维持原判。
欧润公司辩称，一、欧润公司的借款与西安泰瑞公司及合伙人无关，不应向张贵平、郭晓亮、张海华及王强偿还；二、欧润公司和李玉升是两个独立承担民事责任的主体，二者不能混同。请求驳回张贵平、郭晓亮、张海华及王强的诉讼请求，维持原判。
张贵平、郭晓亮、张海华及王强向一审法院诉请：1、判令湖南泰瑞公司对设立公司行为的费用4.2万元承担80%的清偿责任；李玉升承担20%的清偿责任；2、判令李玉升对发起设立过程中的5万元债务承担清偿责任；3、第三人欧润公司对5万元债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，2013年8月21日，郭晓亮作为张贵平、郭晓亮、张海华及王强及李玉升、湖南泰瑞公司的委托代理人在西安市工商行政管理局高新分局填写“企业名称预先核准申请书”，申请设立西安泰瑞公司，住所地西安市××正××大厦××室。申请书中张贵平、郭晓亮、张海华及王强、李玉升签字，湖南泰瑞公司加盖公章。2013年9月2日，西安市工商行政管理局高新分局下发西工商内名核字【2013】第014050号“企业名称预先核准通知书”，核准由张贵平、郭晓亮、张海华及王强、李玉升、湖南泰瑞公司六投资人出资，注册资金100万元，行业代码为M7590，名称“西安泰瑞节能制氧技术有限公司”，企业名称保留期至2014年3月2日。
2013年9月4日，西安泰瑞公司召开第一次股东会，选举张贵平为法定代表人、董事，王迪为监事。公司章程显示张贵平出资40万元，张海华、王强、郭晓亮、李玉升各出资10万元，湖南泰瑞公司出资20万元，2013年9月16日资金到位。法定代表人任职文件、关于选举董事、监事的任职文件、公司章程中均有张贵平、郭晓亮、张海华及王强、李玉升签名，湖南泰瑞公司加盖公章。
2013年9月27日，张贵平向中国民生银行西安高新支行提交开户申请，为西安泰瑞公司开立验资账户。并向该行提交“单位账户业务授权委托书”，委托书申请中加盖张贵平、郭晓亮、张海华及王强、李玉升印章，湖南泰瑞公司公章。
庭审中，李玉升对西安泰瑞公司设立时提交工商部门的所有文件、公司章程中其签名及私章予以否认，称均不是其本人签字，私章也非其本人刻制。
张贵平、郭晓亮、张海华及王强提供张贵平与张勇签订《房屋租赁合同》及收条两份，租赁合同约定租赁期限自2010年1月1日至2014年12月31日，证明为设立西安泰瑞公司，张贵平以其名义租赁西安市××正××大厦××室，月租金1000元，其以各股东交纳的股金支付一年租金12000元、向郭晓亮支付一年工资30000元（公司设立前期由郭晓亮办理相关事宜）。对租赁合同及收条，李玉升质证认可西安泰瑞公司设立初期使用正信大厦905室，当时该地址为张贵平任法定代表人的西安众森医药公司的办公地，张贵平同意在该办公室放置一张办公桌，故西安泰瑞公司不应产生租赁费。公司没有设立，郭晓亮为张贵平私人秘书，其二人还一起做“如新”产品直销，不应因设立西安泰瑞公司向郭晓亮发放工资。
张贵平、郭晓亮、张海华及王强提供中国建设银行个人网上银行流水单及收条，证明在西安泰瑞公司设立过程中，李玉升从设立公司借款30万元，由于公司财务由徐琴负责，该笔借款是2013年11月11日由徐琴分两笔打给李玉升，之后李玉升转入欧润公司，欧润公司是该款实际使用人。李玉升质证称借款是张贵平个人和欧润公司之间的，与其本人无关。
庭审后，湖南泰瑞公司向该院提交鉴定申请，认为法定代表人任职文件、关于选举董事、监事的任职文件、公司章程、单位账户业务授权委托书中印章相互不一致，要求与其合法使用印章进行比对鉴定。该院委托本院司法技术鉴定中心，2016年5月16日，西北政法大学司法鉴定中心以申请人不交纳鉴定费为由，将案件退回。
另查，2015年5月，李玉升向西安市碑林区人民法院起诉，要求张贵平返还其认缴股款10万元及利息。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。第四条规定：公司因故未成立，债权人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，应当判令其他发起人按照约定的责任比例分担，没有约定责任比例的按照约定的出资比例分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务，应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
张贵平、郭晓亮、张海华、王强及李玉升认可其作为发起人设立西安泰瑞公司，并向张贵平个人账户汇入了认缴的出资款，虽然李玉升对提交到工商部门的办理西安泰瑞公司的基本资料中其签字有异议，但是对于由张贵平、郭晓亮办理设立西安泰瑞公司事实不持异议。湖南泰瑞公司提交书面答辩意见否认与张贵平、郭晓亮、张海华及王强及李玉升签订或参与西安泰瑞公司的设立，并对西安泰瑞公司申请设立时向工商部门提交的法定代表人任职文件、董事、监事任职文件、企业名称预先核准通知书、公司章程、单位账户业务授权委托书中其印章一致性申请鉴定，但在该院委托鉴定后，未能向鉴定部门交纳鉴定费用，导致鉴定申请被退回，故应视为上述材料所加盖印章为其公司印章，同时应视为湖南泰瑞公司与张贵平、郭晓亮、张海华、王强及李玉升均属设立公司的发起人。2013年8月21日各发起人委托郭晓亮向西安市工商行政管理局高新分局提交“企业名称预先核准申请书”,2013年9月2日该局核发“企业名称预先核准通知书”，核准设立名称西安泰瑞公司，名称保留期至2014年3月2日，该院认定自2013年8月21日至2014年3月2日为西安泰瑞公司设立期间。现张贵平、郭晓亮、张海华、王强及李玉升均认可由于湖南泰瑞公司未能认缴出资款，导致西安泰瑞公司未能设立，故湖南泰瑞公司违反公司章程，应对西安泰瑞公司未能设立承担主要责任。
西安泰瑞公司设立时向工商部门提交的预先核准申请书中载明，公司所在地为西安市××正××大厦××室，对此李玉升虽辩称该地址为张贵平担任法定代表人的西安众森医院公司的办公场所，但是认可发起人协商以该场所为西安泰瑞公司的住所地，故因此产生的租赁费应成为设立西安泰瑞公司的行为所产生的费用。西安泰瑞公司设立时工商部门留存的资料中，郭晓亮均为受托人，因此其在公司设立期间领取工资也属客观存在。故本案张贵平、郭晓亮、张海华、王强及李玉升、湖南泰瑞公司作为西安泰瑞公司发起人，应按照公司章程约定的出资比例承担公司设立行为所产生的费用。自2013年8月21日至2014年3月2日设立期间，租金按月1000元计算128天，为12266元；工资按月2500元计算为10666元，合计22932元。由于西安泰瑞公司未能设立成功是因湖南泰瑞公司未能按照章程约定时间、约定比例出资造成，故其应承担主要责任，对设立期间发生费用承担50%的责任，即11466元；其余50%，由张贵平、张海华、王强、郭晓亮、李玉升按照出资比例分担，即张贵平承担5733元，张海华、王强、郭晓亮、李玉升各承担1433.25元。因张贵平、郭晓亮、张海华及王强认可该两笔费用是由各股东认缴的出资款中支出，而四人出资款均打入张贵平个人账户，故应由张贵平在退还出资款时扣减。湖南泰润公司应承担的费用11466元，平均分配成五份后支付张贵平、郭晓亮、张海华、王强及李玉升（各2293.2元）。
张贵平、郭晓亮、张海华及王强提供个人网上银行流水单显示2013年11月11日，徐琴与李玉升之间的款项往来，与本案诉争设立的西安泰瑞公司没有关系。张贵平、郭晓亮、张海华及王强没有证据证明其四人作为西安泰瑞公司发起人与李玉升或欧润公司存在借款关系。2014年1月26日张贵平出具收条及资金流水，也是其个人与欧润公司之间款项来往情况，与本案公司设立没有关联性，故对其要求李玉升及第三人承担公司设立期间的5万元债务，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。遂依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、湖南公司于本判决生效后10内日支付原告张贵平、张海华、王强、郭晓亮各2293.2元；驳回张贵平、张海华、王强、郭晓亮其余诉讼请求。
本院审理查明，二审中，欧润公司认可借款30万元及下欠15万元未予归还之事实，并称该款与李玉升没有关系。张贵平、张海华、王强、郭晓亮称其在本案中主张的5万元系在欧润公司15万元总欠款中折抵李玉升入股设立西安泰瑞公司的10万元所余欠款，其主张李玉升承担连带责任的依据是李玉升系涉案借款代理人且系欧润公司的实际控制人。原审法院查明其余事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：张贵平、张海华、王强、郭晓亮要求欧润公司归还的5万元是否是泰瑞公司在发起过程中所负债务。公司发起设立产生的债务包括合同之债及侵权之债，公司发起设立产生费用是指为设立公司支付的各项费用，包括租用房屋费用、购买办公用品费用、支付验资费用等。结合本案，张贵平、张海华、王强、郭晓亮称其主张的该5万元系在欧润公司15万元总欠款中折抵李玉升入股设立西安泰瑞公司的10万元所余欠款，并称涉案借款的债权人系发起设立过程中的西安泰瑞公司而非个人。由此本院能够认定，该5万元既非西安泰瑞公司发起设立所产生的债务也非支出的费用，与该公司发起设立没有关联性，故张贵平、张海华、王强、郭晓亮主张欧润公司及李玉升承担该5万元未收回借款没有法律依据及事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张贵平、张海华、王强、郭晓亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 张如领
审判员 岳新文
二〇一六年十二月九日
书记员 曹 静