重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终297号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄仕兵，曾系重庆仕某养生服务有限公司法定代表人、总经理、股东。2010年12月22日因犯集资诈骗罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑十年，2015年1月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人戴某，原重庆仕某养生服务有限公司法定代表人兼执行董事、股东。2011年11月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同月15日被取保候审，2012年12月20日被监视居住，2013年7月11日经重庆市渝中区人民检察院决定取保候审，2014年7月11日经重庆市渝中区人民检察院决定监视居住，2015年10月12日经重庆市渝中区人民法院决定监视居住。
辩护人彭仕明，重庆瑞月永华律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人黄仕兵、戴某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年2月25日作出（2015）中区法刑初字第1399号刑事判决。原审被告人黄仕兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人黄仕兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2006年3月，被告人黄仕兵在重庆市渝中区成立四川仕某养生经营管理公司重庆分公司，次年7月，公司变更为重庆仕某养生服务有限公司（以下简称为仕某公司），公司注册地址为重庆市渝中区中华路，经营范围为养生保健知识咨询及其活动策划、保健食品研究、开发、酒店管理、房屋经纪、老年陪护服务等，黄仕兵任公司法定代表人、执行董事并负责公司全面工作。公司成立后，黄仕兵组织员工向社会推销具备养生服务内容的“养生证”、“四季祥瑞养生证”等养生产品，并向办理前述“养生证”和部分“四季祥瑞养生证”的客户提供茶话会、旅游等养生服务活动以及提供各种养生优惠活动，前述养生证产品均未承诺一定期限内以货币、实物等方式给予回报。公司以此方式共计收取客户资金591992元。2006年3月至2008年4月期间，仕某公司除开展前述业务外，还未经金融监管部门批准，在不具备有开展金融业务资质的情况下，私自超越经营范围，组织公司员工以提供养老休闲住宿等服务为宣传事由，以高额回报为诱饵，在重庆市渝中区、江北区、南岸区、九龙坡区等地以发放传单、举办养生讲座等方式，以仕某公司名义面向社会不特定的中老年群体销售名为“董事长生日版特级VIP全家福养生证”、“艺术团养生证”、“尊荣健康财富养生证”、“入住资格权”、“仕某生态观光养生公寓使用权”、“VIP四季祥瑞养生证”等各种名目的产品，并出具仕某公司的收据或发票，以此吸收社会资金供仕某公司使用，共计吸收资金5135346元。
2008年4月20日，经仕某公司股东会决议，被告人黄仕兵将其持有的公司80%的股权转让给被告人戴某，由戴某出任法定代表人、执行董事并负责公司全面工作，黄仕兵任总经理，同年10月，黄仕兵辞去总经理职务。从2008年4月至2009年1月期间，戴某伙同黄仕兵采取前述方式，继续向社会不特定的中老年群体销售前述各种名目的养生产品，并附以高额回报为诱饵，共计吸收公众资金4072874元。2011年5月，因仕某公司未在2009年3月至6月期间参加2008年度企业年度年检，经登记机关公告仍未接受年检而被吊销营业执照。经中国银行业监督管理委员会重庆监管局认定，仕某公司的上述行为属变相吸收公众存款性质。
2008年12月19日，公安人员电话通知被告人黄仕兵就非法吸收公众存款一事接受调查，黄仕兵主动到公安机关接受调查，并如实供述案件事实。2009年5月，黄仕兵因另案集资诈骗罪被关押，公安人员于2015年1月20日将黄仕兵押解回渝并予以刑事拘留。2011年11月1日，公安机关电话通知被告人戴某接受审查，戴某到案后未如实供述案件事实，后在审查过程中如实供述犯罪事实且退出款项4456860元。
认定上述事实的证据有：报案材料、立案决定书、到案经过、发票、养生证清单、企业法人营业执照、公司变更登记申请、土地租赁合同、协议、公司章程、宣传资料、股权转让协议、行政处罚听证告知书、吊销处罚决定书、入住资格权、艺术团养生证、VIP四季祥瑞养生证、董事长生日版特级VIP全家福养生证、扣押物品清单，证人赵某、张某某、张某、明某、任某、唐某、周某、卿某某等人证言，认定文件、审计报告，被告人黄仕兵、戴某的供述及辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，仕某公司违反国家金融管理法律规定，以高额利息或给付回报的方式，向社会公众吸收资金，属单位犯罪，被告人黄仕兵、戴某身为公司直接负责的主管人员，应依法对自己所参与的金额承担法律责任，其中，黄仕兵参与金额为9208220元，属数额巨大，戴某参与金额为4072874元，属数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。黄仕兵在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应对其数罪并罚。黄仕兵具有自首情节，依法应予从轻处罚。戴某在庭审中认罪态度较好，且在案发后积极退出参与的全部犯罪金额，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十二条第二、三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决：一、被告人黄仕兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元，合并前罪所判刑罚有期徒刑十年，并处罚金三十万元；决定执行有期徒刑十四年，罚金五十万元；二、被告人戴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；三、继续追缴重庆仕某公司尚未退清的赃款四百七十五万一千三百六十元，扣押在案的款项四百四十五万六千八百六十元，由扣押机关依法发还各被害人。
原审被告人黄仕兵上诉提出本案为单位犯罪，其个人不应当承担责任，仕某公司法定代表人变更为戴某之后，其亦不应对这之后的行为承担责任，一审判决量刑过重的上诉意见。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人黄仕兵的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人黄仕兵与出庭履行职务的检察员均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，仕某公司违反国家有关规定，非法吸收公众存款，严重扰乱金融秩序，上诉人黄仕兵、原审被告人戴某身为仕某公司直接负责的主管人员，积极参与仕某公司实施非法吸收公众存款的行为，二人均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。其中，黄仕兵参与金额为9208220元，属数额巨大；戴某参与金额为4072874元，属数额较大，黄仕兵在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。黄仕兵具有自首情节，依法可从轻处罚。戴某认罪态度较好，且案发后退出所参与的非法吸收款项，依法可酌情从轻处罚并适用缓刑。对于黄仕兵提出本案为单位犯罪，其个人不应当承担责任，以及仕某公司法定代表人变更为戴某之后，其不应对这之后的行为承担责任的上诉意见，经查，在仕某公司成立后所犯非法吸收公众存款犯罪过程中，黄仕兵曾任法定代表人、执行董事、总经理，负责公司全面经营管理。后虽仕某公司法定代表人、执行董事变更为戴某，但黄仕兵仍担任公司总经理，并参与公司日常经营管理，故黄仕兵属单位犯罪中直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。原审判决根据黄仕兵的犯罪事实、情节、社会危害性及自首情节等，对其所判刑罚适当。故黄仕兵所提意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 吴 灿
代理审判员 唐龙飘
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 郭 敏