湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂09刑终353号
原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
上诉人(原审被告人)汪金波，男，1989年11月8日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中肄业，务工，住大悟县。因本案于2012年12月12日批准逮捕，2015年12月24日执行逮捕，同日被监视居住。经大悟县人民法院决定，于2016年11月1日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。
湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控被告人汪金波犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2016年11月11日作出(2016)鄂0922刑初175号刑事判决。宣判后，被告人汪金波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、寻衅滋事罪。2012年10月16日23时许，汪某1（已判决）因借陈某1“码钱”2万元未还，在“银座”KTV门口被陈某1等人拦住并殴打。2012年10月17日15时许，被告人汪金波受汪某1邀约伙同宗某1、刘某1（均已判决）等人在“唐朝会”KTV门口聚集欲与陈某1斗殴。被害人李某1得知后驾驶鄂Ｋ×××××号“宝马”牌小轿车载付某,宗某2到“唐朝会”KTV门口与汪某1劝和。汪某1在李某1车上谈和时，被告人宗某1拉开车门持砍刀朝李某1身上砍，李受伤后逃出车外往公路上跑。汪某1、宗某1等人持砍刀、钢管追撵李某1，李少华在公路上遇值勤交警后被送往大悟县人民医院抢救。被告人汪金波听到汪某1说砸李某1的车后持钢管将李某1“宝马”小轿车全车玻璃砸破、车身多处砸毁。经大悟县公安局法医鉴定：被害人李某1的损伤程度为轻伤（重型）；经大悟县物价局价格认证中心鉴定：被砸车辆损失价值75015元。另查明，同案犯汪某1、刘某1赔偿被害人李某1全部经济损失10万元，并取得了被害人的谅解。2、故意伤害罪。2014年3月14日13时许，被告人汪金波因其父汪水平（已判刑）以10万元给鲍某1帮其申办贷款未果，受汪水平指使邀约詹某、陈某2等人携带钢管等作案工具，分别乘坐汪水平和詹某驾驶的车辆，到大悟县城关镇双河村鲍清国家要求还钱，并与鲍某1、鲍某2等人发生打斗，在打斗过程中，汪金波持钢管将被害人鲍某1打伤。经大悟县公安司法鉴定中心法医鉴定：鲍某1左背部程度为轻伤二级，鲍某2头部损伤程度为轻伤二级。另查明：同案犯汪水平赔偿被害人鲍某1经济损失16495.25元，赔偿被害人鲍某2经济损失8741.3元。被告人汪金波于2015年12月24日到公安机关投案。
原审判决认为，被告人汪金波受人邀约持钢管砸毁他人车辆，数额巨大，并致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪；被告人汪金波伙同持械故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人汪金波在寻衅滋事罪中具有以下量刑情节：属从犯、有自首情节，依法应减轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失赔偿并取得谅解，可酌定从轻处罚。被告人汪金波在故意伤害罪中具有以下量刑情节：有自首情节，依法可从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，可酌定从轻处罚。被告人汪金波犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条的规定，遂判决：被告人汪金波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人汪金波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年八个月。
上诉人王某提出：一审判决后被害人鲍某1出具了谅解书，请二审法院量刑予以采纳；寻衅滋事中没有伤人，量刑过重。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实相同。寻衅滋事的犯罪事实，有被害人李某1的陈述；证人付某,陈某1、蔡某、宗某3、李某2的证言；同案犯汪某1、刘某1、韩意的供述；大悟县公安局现场勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；大悟县人民法院（2013）鄂大悟刑初字第120号刑事判决书、（2014）鄂大悟刑初字第00065号刑事判决书、（2014）鄂大悟少刑初字第00013刑事判决书、大悟县物价局价格认证中心价格鉴定书、大悟县公安局物证鉴定室法医鉴定书；大悟县公安局刑事警察大队出具的到案经过、现场勘验照片、欠条、被告人汪金波的户籍信息等证据证实。故意伤害的犯罪事实，有被害人鲍某1、鲍某2的陈述；证人徐某、刘某2、鲍某3、汪某2、黄某、鲍某4的证言；大悟县公安局证据保全决定书、证据保全清单、照片、辨认笔录、大悟县公安司法鉴定中心法医鉴定书户籍信息等证据予以证实。被告人汪金波亦有供述在卷，应予认定。上述证据经一审庭审举证、质证，审查核实，认为证据来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人汪金波提出“被害人鲍某1出具了谅解书，请二审法院量刑予以采纳”的上诉意见。经查，2016年11月15日，被害人鲍某1向本院提交了“刑事谅解书及申请书”，表明汪金波已赔偿了鲍某1的全部损失，并对汪金波的故意伤害行为表示谅解。依照法律的规定，可以对汪金波酌情从轻处罚。故此上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人汪金波提出“寻衅滋事案中没有伤人，量刑过重”的上诉意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)汪金波受人邀约持钢管砸毁他人车辆，数额巨大，并致一人轻伤；伙同他人持械故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。二审期间，故意伤害犯罪中的涉案被害人鲍某1向本院提交了“刑事谅解书及申请书”，表明汪金波已赔偿其全部经济损失，对汪金波的故意伤害行为表示谅解。因此，对汪金波犯故意伤害罪酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持湖北省大悟县人民法院(2016)鄂0922刑初175号刑事判决中的定罪和事实部分；撤销其刑罚部分。
二、上诉人汪金波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年八个月，决定执行有期徒刑一年四个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2018年2月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 丁福生
二〇一六年十二月二十七日
书记员 潘 炎
附：法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。