达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)达法民初字第01391号
原告：郭汉强公民身份号码×××，男，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人郭晓春，公民身份号码×××，男，汉族，公务员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系郭汉强之子。
被告：陈文清公民身份号码×××，男，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人杜丽，内蒙古首佳律师事务所律师。
被告：吴利霞，公民身份号码×××，女，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原告郭汉强诉被告陈文清、吴利霞保证合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法适用普通程序于2016年11月16日公开开庭进行了审理。原告郭汉强的委托代理人郭晓春、被告陈文清及其委托代理人杜丽到庭参加了诉讼,被告吴利霞经本院公告传唤未到庭参加诉讼,本案经缺席审理,现已审理终结。
原告诉称，2012年7月12日，达拉特旗天天乐粮油肉食购物超市及陈文君向原告借款860000元，约定月利率2.5%，借款期限为一年，并向原告出具借款单一份，由吴利霞、陈文清担保，担保期限从借款之日起至还清时止。借款人将利息结至2013年1月12日后再未向原告结息，借款到期后，经原告多次催要，二被告一直未给付借款及2013年1月12日之后的利息。现依法提起诉讼，请求依法判令二被告给付原告借款本金860000元及从2013年1月12日起至2015年11月12日止共34个月，按月利率2%计算的利息580000元，以及从2015年11月13日起至本金还清为止的利息。并承担本案诉讼费。
被告陈文清辩称，对原告的诉讼请求及所依据的事实和理由均不予认可，被告不应承担还款责任，理由如下：
一、本案的担保人应当法定免责。
本案中的借款人陈文君，已因非法吸收公众存款罪，被达拉特旗人民法院判处五年六个月的有期徒刑，其原因就是陈文君的行为违反了《刑法》第176条的规定，构成非法吸收公众存款罪。因此，构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应当属于违反了效力性的强制性规定。另，《合同法》第52条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而本案中，对于构成非法吸收公众存款罪的实际借款人陈文君的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定，应当是违反了效力性的强制性规定，因此，本案中的借款合同为无效合同。那么，作为属于同一借款合同的被告的担保合同也应当是无效的。答辩人请求人民法院依法确认答辩人与原告之间的担保合同为无效合同。而担保人对于担保合同无效没有过错，依据《担保法》解释第八条的规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。以及《最高人民法院【关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定】》中第20条的规定：主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。担保人不应承担任何责任，因此，被告陈文清法定免责。
另外，《担保法》第5条第二款规定：”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，假设人民法院在审理判决本案时认定被告陈文清应当承担责任，也不应当承担保证责任，而是过错责任。而依据上述《担保法》解释第8条的规定，本案的被告陈文清作为担保人也不应承担全部的连带责任，而是承担不能清偿部分的三分之一。
二、不应当按照原告诉讼请求中本金数额进行认定。
1、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第7条：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。而（2014）达刑初字第29号刑事判决书已确定，”对被告陈文君支付集资参与人的利息即回报，予以折抵本金”因此，本案中，首先应确定原告未受清偿部分债权的数额，即所借本金抵顶已付利息后剩余部分的数额，确定应付原告的本金数额。
被告陈文清认为，陈文君已支付郭汉强的利息，虽然判决书中确定的是偿还7000元，但是否与客观事实相符现还无法完全查清，因此，未受清偿部分的数额应经查实后确定。
2、因本案借款合同为无效合同，即合同无效约定的条款也属无效，那么对于原告与陈文君之间关于借款利息的约定即为无效。另该案的借款人陈文君已涉嫌非法吸收公众存款，已不属正常借贷关系，对于利息的请求，人民法院不应予以支持。
三、本案中实际的借款人为陈文君，系本案中必须参加诉讼的当事人，因陈文君未参加本案的诉讼，对本案的很多事实就无法查明，这既存在明显驳夺当事人的诉讼权利，也损害了当事人利益。并基于此对被告的权益也存在损害。因此，请求人民法院根据本案借款的实际情况，依法追加陈文君为本案被告。
四、本案中的借款人陈文君因非法吸收公众存款被判了刑，现刑事判决已生效，但刑事判决中确定用于退赔的财产还未进行处置，而该部分财产基本已能偿还原告未受清偿部分的债权，只有退赔的财产清偿后，才能确定担保人应承担的部分，在该刑事判决未执行完毕之前，人民法院应等待执行的结果，继续中止本案的诉讼。
综上，请求人民法院依法裁判，驳回原告对被告陈文清的诉讼请求。
被告吴利霞未答辩。
经审理查明，2012年7月12日，达拉特旗天天乐粮油肉食购物超市及陈文君向原告借款860000元，约定月利率2.5%，借款期限为一年，从2012年7月12日起至2013年7月11日止，并向原告出具借款单一份，被告吴利霞、陈文清在担保人栏签字，注明：”保证担保人与借款人对债务承担连带责任，担保期限从借款之日起至还清借款，担保责任终止。”并注明：”（此条一年还本半年结息），此条利息结至2013年1月12日陈文君”。借款人陈文君将利息结至2013年1月12日。在刑事诉讼期间，陈文君又以物抵债偿还原告郭汉强利息7000元。原告提起诉讼，请求判令二被告给付原告借款本金860000元及从2013年1月12日起至2015年11月12日止共34个月，按月利率2%计算的利息580000元，以及从2015年11月13日起至本金还清为止的利息。
另查明，借款人陈文君于2015年3月5日被达拉特旗
人民法院（2014）达刑初字第29号刑事判决书认定犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月。
上述事实有原、被告的陈述、借款条据、（2014）达刑初字第29号刑事判决书等在案佐证。
本院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。被告陈文清、吴利霞为案外人陈文君提供担保，向原告郭汉强借款有借据为证，事实清楚，证据确实充分。根据我国《担保法》的相关规定，双方在借据上约定保证方式为连带责任保证。而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因主债务人与原告约定月利率为2.5%，现原告变更为2%，符合法律规定的范围，本院予以支持。被告吴利霞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。对原告的本金860000元，有生效的（2014）达刑初字第29号刑事判决书予以确认；本金860000元从2013年1月12日起至2015年11月12日止34个月，按月利率2%计算的利息为580000元。对原告的诉讼请求，依法予以支持。被告陈文清辩称，主合同因刑事判决无效，作为从合同的保证合同也无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，”借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效,人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任”。非法吸收公众存款罪的法律事实是数个”向不特定人吸收资金”行为的总和，作为个人非法吸收公众存款，只有当数个民间借贷行为不断累积达到一定程度时，才会发生性质上的转化，构成犯罪。而这些单个的民间借贷行为，在借贷发生之时，一般都建立在当事人自愿的基础上，系当事人真实意思的表示，在无”违反法律、法规的强制性规定”、”以合法形式掩盖非法目的”的情形下，应当属于合法有效的行为，受法律保护。二被告作为保证人，没有证据证明债权人与债务人恶意串通或债权人知道或者应当知道债务人采取欺诈手段使保证人违背真实意思提供保证，该保证合同合法有效，保证人应承担保证责任。综上，本案涉及的借款合同（主合同）并不因为借款人犯非法吸收公众存款罪而导致无效，而且本案中的担保合同也不存在法定无效的情形，因此被告的上述辩称理由本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈文清、吴利霞于本判决生效后三日内偿还原告郭汉强借款本金860000元、利息580000元以及从2015年11月13日起至本金还清之日之日止按月利率2%计算的利息。（陈文君已付原告的7000元利息在实际给付时予以核减。）
二、被告陈文清、吴利霞在承担保证责任后有权向主债务人追偿。
案件受理费17953元由被告陈文清、吴利霞负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 高白玲
审 判 员 史瑞峰
人民陪审员 李 娜
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 梁 磊