黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑01民终4174号
上诉人（原审被告）：哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街4号1层。
法定代表人：高丽梅，经理。
委托诉讼代理人：周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨天工幕墙门窗有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中兴街1号。
法定代表人：霍金钢，总经理。
上诉人哈尔滨金澳国际购物广场有限公司（以下简称金澳公司）因与被上诉人哈尔滨天工幕墙门窗有限公司（以下简称天工公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人金澳公司的委托诉讼代理人周忠欣，被上诉人天工公司的委托诉讼代理人霍金钢到庭参加了诉讼。诉讼中，金澳公司于2016年11月25日更名为哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司。本案现已审理终结。
金澳公司上诉请求：一、一审判决金澳公司给付天工公司2137711.12元，事实不清，证据不足。1.双方在合同中约定的工程，天工公司没有施工完毕就撤出施工现场。金澳公司又找其他人进行施工，支付了相应工程款，金澳公司支付给第三人的工程款应在与天工公司结算时予以扣除。2.双方合同约定的工程没有进行决算，施工的工程量存在争议，具体工程款不确定，不存在金澳公司拖欠工程款的事情。3.一审判决认定的部分证据如天工公司一审中提交的证据七、证据八系自制证据，不符合《民事诉讼法》的相关规定。二、双方一直在协商确认工程量，金澳公司没有收到过天工公司向一审提交的“竣工结算书”。该“竣工结算书”也不符合正常的工程结算书的一般形式，没有工程名称、施工单位、审核人、编制人等字样及签字盖章，内页中没有工程量及取费等内容。三、天工公司在一审中承认金澳公司已给付工程款299万元，但实际上，金澳公司已经给付工程款3264201元。四、一审程序违法，金澳公司没有参加一审庭审，系因未收到起诉状等法律文书。
天工幕墙辩称，天工幕墙所有的单价工程量已经由金澳公司确认了，天工幕墙公司在一审时提交了录音录像证明送交金澳公司结算书了。金澳公司称工程确认单项目经理签字系伪造，没有证据。除了幕墙，其他案涉工程都是甲供料。结算书的格式问题，由于是最低价格，只能写工程量单价。金澳公司收到了天工幕墙的起诉材料，签收人高丽梅是金澳公司法定代表人高丽杰的姐姐。
天工幕墙向一审法院起诉请求：判令金澳公司给付天工幕墙公司工程款3637711元（2137711元+1500000元），并于2014年12月16日起按中国人民银行同期公布的同类贷款利率支付利息至上述工程款付清日止。
一审法院认定事实：2014年4月14日，天工公司与金澳公司签订哈尔滨国际饭店购物中心玻璃幕墙工程施工合同，约定承包范围：采光顶、玻璃幕墙；承包方式：固定单价，包工包料；质量标准：合格；开工日期：2014年4月20日，竣工日期：2014年6月5日，总工期45天；合同单价，采光顶（600㎡），1000元/㎡，造价60万元，玻璃幕墙（2400㎡），380元/㎡，造价912000元；工程款支付：合同签订后，金澳公司付合同额的30%，龙骨进场金澳公司付合同额的50%，玻璃幕墙安装完成50%金澳公司付合同额的10%，全部工程竣工7天内金澳公司结清余款。现场签证经金澳公司代表确认后，作为计算凭证。如业主将天工公司施工的部分投入使用，即视为金澳公司验收合格。金澳公司拖欠的工程款须双倍支付给天工公司。
2014年6月20日，天工公司与金澳公司签订哈尔滨国际饭店购物中心回廊裙板工程施工合同，约定承包范围：仿理石砂岩裙板、磨砂玻璃裙板立面整体施工至交付使用。承包方式：固定单价，包工包料（不含仿理石砂岩面层）按图施工。质量标准：优良，达到金澳公司满意。工期共计45天。合同单价：仿理石磨砂裙板380元/㎡，磨砂夹胶钢化玻璃520元/㎡，工程总造价30万元（双方约定天工公司少收1万元）。
2014年6月27日，天工公司与金澳公司签订工程确认单，对增加工程项目单价进行确认，1、采光顶包地角防水铝单板500元/㎡；2、六层地面采光地为700元/㎡；3、氟碳门680元/㎡（五金件金澳公司供）；4、裙檐钢结构支撑280元/延米。该增加项目一口价80000元，甲方代表王忠太签字确认。
2014年7月3日，天工公司与金澳公司签订哈尔滨金澳国际购物广场钢结构理石装饰工程施工合同，约定承包范围：电梯井道钢结构、井道内外装饰、扶梯装饰、理石干挂、电梯点玻等。承包方式：本工程点玻幕墙采用固定单价形式，包工包料；其他项目也采用固定单价形式只包人工费。质量标准：合格。合同日期共计55天。合同单价：电梯井道钢结构7万元；井道不锈钢160元/㎡，4万元；井道细木工150元/㎡，3.7万元；扶梯铝单板500元/㎡，22.5万元；点玻幕墙580元/㎡，3.9万元；理石干挂240元/㎡，60万元，合计101.1万元。管理费101100元，工程总造价1100000元，优惠100000元。2014年8月19日，天工公司与金澳公司签订钢结构理石补充合同，约定新增合同项目大雨棚铜板安装185元/㎡，一口价7500元。
上述合同签订后，天工公司依约施工，2014年10月28日，天工公司与金澳公司签订《国际饭店购物中心工程备忘录》，超出合同项目，大采光顶原约定600㎡，实际施工880㎡；拆改情况，玻璃幕墙525㎡，199500元，理石拆改520.79㎡，49995元。备忘录签订后，金澳公司又安排天工公司施工了零星工程，价款47180元。2014年12月16日，全部工程天工公司施工完毕并交付金澳公司。之后，金澳公司将上述工程交给商户，天工公司于2015年1月2日向金澳公司递交了竣工决算书，该竣工决算书记载，竣工结算总计5127711.12元，金澳公司已付2990000元，欠天工公司工程款2137711.12元，金澳公司对该竣工决算未提出意见，金澳公司商场于2015年1月16日正式开业，但欠天工公司的工程款至今未给付。
一审法院认为：天工公司与金澳公司签订的上述施工合同、工程备忘录和记工表等，均系缔约人真实的意思表示，内容合法有效，缔约人应当依约履行。合同订立后，天工公司依约施工，履行了合同义务。金澳公司于2014年12月接收上述工程，并投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期”。本案所涉工程属竣工合格工程。根据2004年10月20日，财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项第二目“建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”的规定，天工公司依据双方约定的合同单价，工程量（包括金澳公司增加工程量）和确认单制作了竣工决算书，并于2015年1月2日递交金澳公司审核，但金澳公司至今没有提出意见，故视同金澳公司认可。竣工决算书确认上述工程总价款为5127711.12元，扣除金澳公司已付的2990000元，金澳公司还应付给天工公司工程款2137711.12元。金澳公司收到天工公司的竣工决算书后没有提出异议，不履行结算义务违约，应承担本案纠纷的违约责任。编号140411哈尔滨国际饭店购物中心玻璃幕墙工程施工合同约定，业主如将天工公司施工的部分投入使用，即视为金澳公司验收合格，金澳公司拖欠的工程款须双倍支付给天工公司，系违约条款，天工公司据此主张金澳公司付1500000元工程款本金，于法无据，不予支持。金澳公司逾期付款的利息应自金澳公司对竣工决算审核期届满之日2015年2月1日起统一按中国人民银行同期公布的同类贷款利率计算。据此判决：一、金澳公司于判决生效后10日内给付天工公司工程款2137711.12元；二、金澳公司于2015年2月1日起按中国人民银行同期公布的同类贷款利率支付天工公司2137711.12元工程款的利息至全部工程款付清日止。
二审中，金澳公司举示一审卷宗中天工公司已举示的施工合同4份。拟证明：双方的承包方式为包工包料而不是甲供料，双方针对工程总造价都是约为多少钱，针对工程款合同上是大致范围，工程款并不是约定的实际数额。
天工公司质证意见为：同一审举示证据的意见。
金澳公司举示实际付款证据共两套。拟证明：实际给付工程款3264201元。（后双方同意就已付工程款问题回去对账，未向本院提交该证据。）
天工公司质证认为：实际给付天工公司工程款为299万元。
天工公司举示一审卷宗第33页的2015年1月10日工程确认单。拟证明：金澳公司对工程量已经确认，其项目经理王忠太签字。
金澳公司质证意见为：1.该确认单不真实，在2014年12月已经施工完成，不存在工程量确认问题。在2014年12月末天工公司提交的证据八，在12月30日已经完成了工程结算，在2015年1月2日已经交由金澳公司，和2015年1月10日的工程确认单存在矛盾。2.该确认单存在伪造嫌疑，如果进了确认应当有金澳公司的盖章或有领导签字，不可能在已经施工完成的情况下再进行确认。同时在一审判决书上并没有体现该证据，说明在一审中被上诉人对其提供的确认单存在伪造嫌疑，还有可能是事后伪造再装到卷里。因此，该证据无论是形式上还是证明内容都存在瑕疵。理石干挂已经完成，该结算书的情况也存在伪造该工程确认单之后来达到收到其结算书、工程汇总表，从内容上存在与相关人员串通的情况。3.该证据不属于新证据。确认单金澳公司有规定，必须三人以上签字才有效。
本院认证意见为：因上述证据均在一审法院出示过，附于一审卷宗中，当事人也未向本院提交，故本院二审不予附卷，仅针对双方的举证、质证意见进行评判。对金澳公司举示的4份合同，已在一审中由天工公司举示，对其真实性本院予以确认。关于实际给付工程款问题，庭后双方当事人进行了核对账目，共同确认金澳公司就案涉工程已给付天工公司工程款为299万元，双方对此无异议，本院予以确认。关于天工公司举示的2015年1月10日的确认单，因金澳公司项目经理王忠太签字确认，对确认单确认的内容本院予以确认，具体工程总价款的确定，本院将综合其他证据予以评判。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2015年1月10日，王忠太在编号为20150110的《工程确认单》上签字，签证确认项目：“一、从2014年10月29日至2014年12月20日完工，天工公司室内理石干挂完成2810平米；室外理石干挂完成341平米。二、施工单位天工公司所报决算中《汇总表》所列工程量、项目造价等情况属实”。天工公司也在该确认单上盖章、签字。
本院在国家企业信用信息公示系统（黑龙江）中查询到：2016年11月25日至2016年12月14日，金澳公司名称变更为哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司，高管由高丽杰、王滨山变更为高丽梅、王滨山，负责人由高丽杰变更为高丽梅，住所地为哈尔滨市南岗区西大直街4号1层。哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司对此予以认可。
在本院庭审结束后，金澳公司主张其自行核算案涉工程价款合计为3626185.6元。
本院依据金澳公司的申请就案涉工程工程量及工程造价，以公开摇号的形式，委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2017年11月3日，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司将该鉴定退回本院，理由是：对隐蔽工程和已拆除工程部分无法认证，在现场与双方沟通，但双方各执己见，无法采信。由于双方对有争议部分无法提供证据，已无法正常、准确的做出最后结论，特提出退费、退鉴。本院向双方当事人依法告知该退鉴情况，并说明相关理由，金澳公司依然要求原鉴定机构继续鉴定。
本院认为：根据一、二审查明的事实，金澳公司作为实际的发包人将哈尔滨国际饭店购物中心玻璃幕墙装饰、回廊裙板、理石装饰，以及零星工程等项目发包给天工公司施工，双方应按约定履行各自的义务。天工公司已依约交付上述工程，金澳公司于2014年12月接收并投入使用，应履行给付天工公司工程款的义务。
关于一审送达是否存在违反法定程序的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，即为送达：受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的。”本案中，金澳公司营业执照上的住所地址为哈尔滨市南岗区西大直街4号1层。一审法院按照该地址邮寄送达开庭传票等手续，并在收件人处注明必须由本单位工作人员或负责人签收，注明法定代表人为高丽杰，并附办公电话和移动电话，后由金澳公司的高丽梅签收。金澳公司一审未出庭应诉，一审法院将一审民事判决书按照营业执照上相同的地址送达，金澳公司收到并提出上诉。本院认为，一审法院在未获取金澳公司其他送达地址的情况下，按照金澳公司营业执照上登记备案的地址送达并要求其工作人员及负责人签收，不违反法律规定。金澳公司在已由相关人员签收的情况下，未举证证明该人员不是单位工作人员或没有相关签收的职能。金澳公司称没有收到过起诉状等手续，但其收到了一审法院按照相同地址所邮寄送达的民事判决书并提出上诉，其所述相互矛盾，有违常理。且2016年12月金澳公司变更为哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司，其负责人也由高丽杰变更为高丽梅，显然高丽梅与金澳公司并非没有关联的人员。综上，一审送达程序不属于严重违反法定程序的情况。
关于金澳公司提出的本案诉讼主体不清的问题。在庭审结束后金澳公司提交的代理意见中，认为合同编号为140411《玻璃幕墙工程施工合同》的合同主体为黑龙江辰昊建筑工程有限责任公司，天工公司应向合同相对人主张权利，而不应向金澳公司索要该笔工程款。本院认为，《玻璃幕墙工程施工合同》的合同主体虽将黑龙江省辰昊建筑工程有限责任公司列为甲方，但落款处也加盖了金澳公司合同专用章，且金澳公司庭审中亦举示该份合同，拟证明双方合同的承包方式为包工包料和工程款以实际数额为准，承认了其系合同一方当事人。在金澳公司项目经理王忠太签字确认的《国际饭店购物中心工程备忘录》中也对此予以说明，即“此前甲方以黑龙江省陈昊建筑工程有限责任公司名义与乙方签订的幕墙采光顶合同（编号140411）及签证（编号20140604）的甲方其实也是金澳公司，并构成总的合同体系，其付款也是混在一起的”。综上，天工公司要求金澳公司履行合同编号为140411《玻璃幕墙工程施工合同》，并无不当。
关于王忠太的身份及其签字的行为应如何认定的问题。王忠太代表金澳公司与天工公司签订合同，系案涉工程金澳公司的项目经理，在二审庭审中金澳公司对此也予以认可，本院予以确认。王忠太的身份系金澳公司在案涉工程中的代表，以金澳公司的名义实施行为，其所实施行为的时间均发生在工程施工和结算的合理期间内，故王忠太的行为应认定为职务行为，所产生后果应由金澳公司承担。2014年10月28日王忠太与天工公司签字确认的《国际饭店购物中心工程备忘录》及2015年1月10日签字的《工程确认单》属于金澳公司与天工公司真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，双方应据此履行。金澳公司辩称王忠太已不在该公司任职，不确定是否是王忠太签字，确认单应有金澳公司盖章和法定代表人签字，王忠太无权进行工程确认及结算，确认单存在伪造嫌疑，内容上存在与相关人员串通等理由，因金澳公司未提供证据予以证明，也未就王忠太签字的真伪提出鉴定申请，且属于金澳公司内部管理问题，本院对上述理由不予采纳。
关于是否应继续鉴定的问题。本院依据金澳公司的申请就案涉工程的工程量及工程价款委托鉴定机构进行鉴定，以更准确的认定和评判双方针对案涉工程的诉辩主张。但案涉工程因存在隐蔽工程及拆改情况，且申请人未能就双方争议的部分举示可供认证的证据，已不能通过鉴定去解决该问题，被鉴定机构依法退回。是否具备鉴定条件是鉴定机构根据专业知识和实际情况进行分析判断的，现鉴定机构以不具备鉴定条件将该鉴定退回，符合相关规定和程序，金澳公司要求继续鉴定的主张已没有事实及法律依据，本院不予准许。
关于金澳公司给付天工公司工程款应如何确定的问题。本院认为，应以2015年1月10日王忠太签字确认的《工程确认单》、天工公司举示的“竣工结算书”中的《汇总表》及结合《国际饭店购物中心工程备忘录》作为确定案涉工程总价款的依据。第一，《确认单》第二项确认内容为“施工单位天工公司所报决算书中《汇总表》所列工程量、项目造价等情况属实”，据此可以证明王忠太代表金澳公司收到天工公司所报的《汇总表》，也认可所报的工程量及项目造价，属于对金澳公司所报决算的确认。天工公司所举示的《汇总表》中工程款总计5127711.12元，其上虽无王忠太签字，但金澳公司否认曾收到过《汇总表》，也不认可曾确认工程量及工程造价，与王忠太代表公司签字确认的行为相矛盾。金澳公司对此应负有举证证明的责任，但金澳公司未举示证据证明王忠太收到其他版本的《汇总表》，其所举示的证据也不足以推翻天工公司《汇总表》中所列工程量及工程造价的真实性。第二，《确认单》第一项确认内容为“从2014年10月29日至2014年12月20日完工，天工公司室内理石干挂完成2810平米，室外理石干挂完成341平米。”2014年7月3日，天工公司与金澳公司在案涉理石装饰工程施工合同中约定理石干挂合同单价为240元/㎡。由此可以计算出上述期间的理石干挂价款为756240元。2014年10月28日双方签订的《备忘录》中确认天工公司当时已实际完成的工程价款为4247081元。仅上述两项合计金额已达5003321元，与天工公司《汇总表》中5127711.12元相近，远大于金澳公司所称的3626185.6元，故天工公司《汇总表》中的工程价款更具有合理性。第三，双方当事人在施工后应及时就案涉工程进行结算，在天工公司已将决算报送给金澳公司项目经理王忠太，金澳公司作为发包方已接收并实际使用案涉工程的情况下，天工公司已履行合同约定的义务，金澳公司应及时将欠付的工程价款给付天工公司。在本院二审庭审中，双方对已付工程款为299万元并无异议，本院予以确认。至于金澳公司称给付案外人工程款，因不属于本案审理范围，且天工公司并未主张案外人所施工工程的价款，故不影响本院对已付工程款的确定。综上，本院综合考量上述因素，依据公平、诚信等民事基本原则，考虑双方当事人履行合同的过错程度、利益均衡及案涉工程已被实际占有、使用等因素，认为一审法院确定金澳公司欠付天工公司工程款为2137711.12元（天工公司所报《汇总表》5127711.12元-已付工程款299万元=2137711.12元）较为合理，本院予以确认，不予调整。
在本院审理过程中，金澳公司将企业名称变更为哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司，金澳公司应对天工公司履行的义务，依法由变更后的哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司承担，故将哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司列为本案的原审被告和上诉人。
综上，哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23902元（哈尔滨金澳国际购物广场有限公司预交23902元），由哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐朝晖
审 判 员 梁红玉
代理审判员 孟朋卓
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 于文娟