浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8842号
上诉人（原审原告）：浙江光大丽阳国际旅行社有限公司，住所地：杭州市湖墅南路186号302室。
法定代表人：刘蒙松，董事长。
委托代理人：钱梁、杨舸帆，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁锡锋，男，1982年12月17日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托诉讼代理人：刘艳芳、何钰萍，浙江金道律师事务所律师。
上诉人浙江光大丽阳国际旅行社有限公司（以下简称光大丽阳公司）因与被上诉人袁锡锋劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初8210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月，袁锡锋入职光大丽阳公司工作，任光大丽阳公司副总经理。双方劳动关系存续期间，2014年9月28日，光大丽阳公司作出股东会决议，决定由浙江光大旅游集团有限公司收购光大丽阳公司17%的股权（其中袁锡锋占比1.4%），并由浙江光大旅游集团有限公司支付收购款835万元及补偿款261万元，补偿款系为保证光大丽阳公司职工的利益，在保证光大丽阳公司员工享受浙江光大旅游集团有限公司同比补偿的基础上，综合平衡使用。后光大丽阳公司、袁锡锋签订《保密、知识产权及竞业限制协议》，约定：袁锡锋同意其在公司任职期间内以及雇佣关系终止后的24个月内，袁锡锋不得直接或间接地为其自身利益或作为雇员、管理人员、代理人、顾问、董事、合伙人、股东、投资人或任何其他身份从事下列行为：（1）诱导或试图诱导公司的任何雇员、顾问、销售代理人、供应商、客户或独立承包商终止与公司之间的合作关系；（2）聘用、雇佣公司的任何雇员（或者与公司终止雇佣关系尚未满24个月的公司前雇员）、顾问、销售代理人或独立承包商；……；（4）任何个人或实体建立或试图建立将与公司构成竞争或损害公司利益的业务关系，而且公司在员工离职之前已经与该等对象建立了业务关系或讨论建立业务的可能性；……。同时还约定：袁锡锋违反约定的，应返还光大丽阳公司为竞业限制支付的所有经济补偿并向光大丽阳公司支付违约金，违约金为竞业限制补偿金总额的十倍。此后，光大丽阳公司陆续向袁锡锋支付了收购款494448元。
袁锡锋于2017年3月1日向光大丽阳公司提出辞职，双方正式解除劳动合同关系，后袁锡锋的社会保险开始由杭州信天游信息技术有限公司为其缴纳，杭州信天游信息技术有限公司与光大丽阳公司之间不存在业务竞争关系。
光大丽阳公司就与袁锡锋劳动争议案向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月16日作出杭劳人仲案字〔2017〕第218号仲裁裁决书，裁决驳回光大丽阳公司的请求事项。光大丽阳公司不服该仲裁，诉至原审法院。
另查明，2016年8月5日，陈锦龙转账支付给徐懿华1228200元，备注为丽阳普惠款。2016年8月10日，陈锦龙转账支付给徐懿华1381800元，备注为丽阳普惠款。同日，徐懿华转账给袁锡锋112816元，备注为转账。同日，徐懿华转账给袁锡锋88888元，备注为14分配。
又查明，杭州美程国际旅行社有限公司（以下简称美程公司）在企业设立时在杭州市××区风景旅游局登记存档的《杭州市旅行社基本情况登记表》载明总经理为袁锡锋。
光大丽阳公司的诉讼请求为：1.袁锡锋返还所有竞业限制经济补偿金201704元；2.袁锡锋支付竞业限制违约金2017040元；3、袁锡锋继续履行《保密、知识产权及竞业限制协议》，并从美程公司离职；4.本案诉讼费由袁锡锋承担。
原审法院认为：根据法律规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，虽光大丽阳公司、袁锡锋签订了《保密、知识产权及竞业限制协议》，但对于竞业限制经济补偿未作明确约定，而《浙江光大丽阳国际旅行社有限公司股东会决议》所提及的补偿金亦未明确性质为竞业限制经济补偿。光大丽阳公司提供的证据不足以证明其已向袁锡锋支付竞业限制经济补偿。在光大丽阳公司未支付竞业限制经济补偿的情况下，光大丽阳公司要求袁锡锋、返还竞业限制补偿、支付违约金并继续履行《保密、知识产权及竞业限制协议》、从美程公司离职的诉请，于法无据，原审法院对上述诉请均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回光大丽阳公司的诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，光大丽阳公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的《保密、知识产权及竞业限制协议》系双方真实意思表示，应当收到法律保护。光大丽阳公司已经向袁锡锋支付了竞业限制补偿金，袁锡锋收受了竞业限制补偿金且对款项的性质知情且接收了款项。一审法院对此事实认定错误。光大丽阳公司在2014年9月12日的股东会议决议中，明确因光大丽阳公司收购袁锡锋等自然人股东17%的股权，故将向原来股东支付835万元股权转让款，另外支付261万元作为补偿款以做综合平衡使用，袁锡锋在其上亦有签字。而光大丽阳公司在该次股权转让之前直到现在，注册资本均只有500万元。835万元股权转让款显然系溢价，若认为261万元本身也是股权转让款的一部分，则何必另行分开约定，这显然不符合一般的逻辑。对于261万元款项的具体用途，股东会议中虽然只写明“综合平衡使用”，但此后，光大丽阳公司与上述自然人股东均签订了《保密、知识产权及竞业限制协议》，其中就包括了与袁锡锋签订的案涉《保密、知识产权及竞业限制协议》，并向袁锡锋支付了20.1704万元。且该款项的支付时间在年中，亦不可能是支付给原股东的分红款。故显然，该笔款项的性质应当是竞业限制补偿金。综上，袁锡锋自从上述股东会议作出，到签订《保密、知识产权及竞业限制协议》，再到竞业限制保证金款项的支付，全程都是参与并且知晓的。双方之间的《保密、知识产权及竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护。二、竞业限制补偿金的支付时间不应当作为认定款项性质的标准，亦不应认定《保密、知识产权及竞业限制协议》为无效，一审法院适用法律错误。虽然《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，但该条规定中关于竞业限制补偿金的支付时间及支付方式应当理解为倡导性规定，而非效力性规定。换言之，竞业限制补偿金在通常情况下是在劳动关系解除后的竞业限制期限内按月支付，但既然是平等民事主体之间互相约定在劳动关系存续期间一次性支付完毕，就应当尊重当事人的自由意思表示。况且，考虑到补偿金的利息或时间占用损失，提前一次性支付反而能够使得劳动者的利益更大化。而且，本案中，袁锡锋系原公司管理层员工及股东，且目前依然是光大丽阳公司股东，故袁锡锋非一般劳动者。公司为了财务方便，在收购全部完成之前对于原股东及管理层的统一安排一次性支付竞业限制补偿金，也是经过了袁锡锋在内的股东及管理层商讨同意的。三、袁锡锋在美程公司担任总经理的行为，违反了《保密、知识产权及竞业限制协议》的约定，应当承担违约责任。2017年3月，袁锡锋向光大丽阳公司提出解除劳动关系并辞职。却在竞业限制期内，到美程公司担任总经理一职。此后，光大丽阳公司更发现，其实袁锡锋早在美程公司成立之时，即袁锡锋从光大丽阳公司辞职之前，便已经参与到美程公司的创办之中，并实际在其中任职。美程公司与光大丽阳公司存在明显的同业竞争关系。袁锡锋的行为显然违反了《保密、知识产权及竞业限制协议》第3条竞业限制中规定的离职后24个月内的竞业限制义务。应当按照该协议第4.4条的约定承担违约责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持光大丽阳公司的一审诉讼请求，并由袁锡锋承担一审、二审诉讼费。
针对光大丽阳公司的上诉，袁锡锋答辩认为：一、浙江光大旅游集团有限公司向袁锡锋收购光大丽阳公司1.4%股权过程中，所约定的收购款和补偿金均系股权转让过程中的补偿款，并非竞业限制补偿金。根据公司发展战略要求，2014年9月，浙江光大旅游集团有限公司决定向光大丽阳公司的自然人股东收购共计17%的股权。2014年9月28日《浙江光大丽阳国际旅行社有限公司股东会决议》第1条、第2条、第4条、第7条明确约定：浙江光大旅游集团有限公司收购公司李慧等自然人股东17%的股权；收购价总计为人民币捌佰叁拾伍万元整；收购款项分二次支付，在完成工商变更手续且全部股东签署竞业限制协议和股权质押手续后，第一次支付80%，第二次在完成规定的三年经济指标后支付；为保证职工的利益，浙江光大旅游集团有限公司同意支付补偿金人民币贰佰陆拾壹万元作为对职工的补偿，该款项的使用在保证公司职工享受浙江光大旅游集团有限公司同比补偿的基础上，综合平衡使用。此费用将一次性支付给光大丽阳公司。上述约定可以明显看出：1、《股东会决议》第4条所提及的收购款系袁锡锋出让股权过程中的补偿款，并非光大丽阳公司所称的竞业限制经济补偿金，所提到的“签署竞业限制协议”是支付股权转让款的一个付款条件，而并不是说这个款项是竞业限制补偿金；2、《股东会决议》第7条所提到的贰佰陆拾壹万元系为保证光大丽阳公司职工利益支付的补偿款，也并非是竞业限制补偿金。二、光大丽阳公司所举证的两笔款项，并非竞业限制补偿金。光大丽阳公司认为2016年8月10日向袁锡锋支付的两笔款项是竞业限制补偿金，一方面2016年8月10日袁锡锋还在光大丽阳公司；另一方面两笔转账系私人转账，其中一笔备注是转账，另一笔备注14分配，袁锡锋将这两笔款项的支付明细与工商登记进行对比，款项与股权比例完全相对应，应属于股东分红。因此，光大丽阳公司所举证的两笔款项，无论从款项支付时间，还是款项的支付对象来说，并非竞业限制补偿金。三、光大丽阳公司与袁锡锋签署的《保密、知识产权及竞业限制协议》中所约定的竞业限制条款，因未约定经济补偿、且光大丽阳公司未支付经济补偿三个月以上，竞业限制条款对袁锡锋不具有约束力，光大丽阳公司无权要求袁锡锋继续履行竞业限制义务。并且袁锡锋在离职后也未从事同业活动，无须归还补偿金和承担违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。结合本案来说，本案的《保密、知识产权及竞业限制协议》中并未约定竞业限制补偿金的数额及支付时间、方式；光大丽阳公司和袁锡锋的劳动合同于2017年3月1日解除，解除后光大丽阳公司未支付竞业限制补偿金达三个月以上，竞业限制约定已经不具法律约束力，光大丽阳公司无权要求袁锡锋继续履行竞业限制义务。综上，请求驳回光大丽阳公司的全部上诉请求。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，光大丽阳公司主张其于2016年8月由徐懿华转账给袁锡锋的两笔款项为竞业限制补偿金，但经核实，其中一笔88888元，备注为14分配，光大丽阳公司认可字面意思是14年的分配款，提出的异议是该款实际意义不是分红，是财务为了平账需要才这么备注的，但并未提交有效的证据证实该主张，另一笔112816元，未注明款项用途，袁锡锋否认该笔款项系竞业限制补偿金，而光大丽阳公司并未进一步举证该款项为竞业限制补偿金，故原审法院认定双方虽签订《保密、知识产权及竞业限制协议》，但光大丽阳公司并无证据证明其实际支付了竞业限制补偿并无不当，本院予以维持。基于以上所述，光大丽阳公司既然未支付竞业限制补偿，故而其要求返还竞业限制经济补偿金201704元缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不当。因《保密、知识产权及竞业限制协议》中约定的违约金为竞业限制补偿金总额的十倍，而光大丽阳公司并未支付竞业限制补偿金，因此其该项主张亦缺乏事实依据，本院亦难以支持。光大丽阳公司要求袁锡锋继续履行《保密、知识产权及竞业限制协议》，但因其迄今为止未支付竞业限制补偿金显已超过三个月，故本院对其该项请求亦不予支持。
综上，光大丽阳公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江光大丽阳国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 胡 宇
审判员 金瑞芳
二〇一八年一月二十三日
书记员 徐森燕