辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终52号
上诉人（原审被告）：辽宁特莱维置业发展有限公司,住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：姜雯琪，该公司经理。
委托诉讼代理人：周克剑，辽宁凡响律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜勇，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东港市前阳建筑安装工程总公司，住所地辽宁省东港市。
法定代表人：姜忠奎，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋晓丹，该公司副经理。
委托诉讼代理人：程华，辽宁方浩律师事务所律师。
东港市前阳建筑安装工程总公司与辽宁特莱维置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省丹东市中级人民法院于2016年7月28日作出（2013）丹民一初字第00015号民事判决。辽宁特莱维置业发展有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。辽宁特莱维置业发展有限公司（以下简称特莱维公司）的委托诉讼代理人周克剑、姜勇，东港市前阳建筑安装工程总公司（以下简称前阳建筑总公司）的委托诉讼代理人程华、蒋晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
前阳建筑总公司一审诉称：
2006年7月1日，原、被告签订特莱维国际花园多层住宅楼工程《建筑工程施工合同》，被告将其开发的特莱维国际花园1-8号、10号多层住宅楼工程发包给原告施工。合同约定建筑面积50624平方米，价款45441115元，每平方米单价897.6元。2006年8月1日开工至2007年6月30日竣工。合同签订后，原告按约定施工完成涉案工程。原、被告会同相关部门于2007年6月30日之前对涉案工程验收合格，原告将相关结算资料交付给被告，在约定期间内，被告未提出异议，也未按约定结算工程款。双方经协商于2007年9月3日书面约定，对于工程余款和签证部分双方确定在一个月内结算完毕。为使参建工程的农民工早日领取工程款，原告同意暂按每平方米830元计算。请求法院判决被告给付工程款5098513.32元，判决被告承担逾期利息178万元及诉讼费。此外，根据（2010）沈河民二初字第675号民事判决原告给付夏茂林90583元工程款，该款被告应向原告支付。
特莱维公司一审辩称：
一、原告计算的工程竣工面积不准确，以此为依据而计算的合同内工程总价款错误。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的建筑面积为50624平方米，约定的计价依据为平米固定单价830元/平方米，同时约定最终结算面积以政府最后测绘的面积为准。本案涉案工程共计九栋楼，经东港市房产测绘中心最终测绘，九栋楼的建筑面积面积共计47560.1747㎡，这其中有原告认可的未施工面积1394.782㎡应从中扣除，剩余计价面积为46165.3927㎡。依据该面积计算的合同内工程总价应为38,317,275.941元。原告依据同样的测绘结论统计的总建筑面积为50732.5247㎡，总面积误差为3172.35㎡，因此多计算工程款2,633,050.5元。
二、原告请求合同内采购差价调增461,592.55元没有事实根据。依据补充协议约定的《甲方指定价格表》及合同实际履行情况，被告认可采购差价调整数额为102,366.534元。1、外墙保温（60㎜70㎜80㎜）没有证据证明乙方的实际施工价格高于甲方指定价格50元/㎡。没有合同，没有支付凭证，没有甲方确认。2、外墙砖及屋面瓦没有证据证明乙方的采购价格高于甲方的指定价格23元/㎡。虽然原告提供了《建设工程采购合同》但该合同不能直接证明合同的履行情况，还应进一步提供购货发票及支付凭证，才能明确实际采购价格。3、白钢护栏（屋面）没有证据证明超过甲方指定的采购价格。没有合同，也没有付款凭证，还没有甲方确认。4、依据（2010）沈河民二初字第675号《民事判决书》所查明的事实，铁艺楼梯扶手工程量为1000.46米，单价90元，室内护栏1205.15米，单价70元，铁艺护栏699.58米，单价70元。被告认可的该部分差价款为元。5、白钢护栏楼口及阁楼没有证据证明超过甲方指定价格，没有合同，没有支付凭证，没有甲方确认。6、依据（2010）沈河民二初字第675号民事判决书所认定事实，涉案工程百叶窗面积为674.6908平方米，而并非原告主张的683.55平方米。被告认可的该部分差价款为20,240.72元。
三、原告请求拆除部分增项价款467,251.97数额不准确。原告确实有拆除涉案工程部分建筑的事实，主要是因9#、11#楼地基影响而拆除的7#、10#楼部分商业网点面积。双方为此于2008年6月8日达成一份补充协议，但其拆除部分的面积并不是原告所说的1394.782㎡，因为当时受9#、11#楼深挖基坑的影响，有部分网点根本就没有建设，所以也不涉及拆除的问题。原告主张的拆除面积已经把没有施工建设的网点面积也计算在内，该部分面积应该扣除后计算。
四、原告主张垫付增项大门干挂理石款18万元没有事实根据。双方签订的《建设工程施工合同》第一条工程概况及第二条工程承包范围约定，按图施工，包括土建、装饰、安装等全部工程。《补充协议》第一条工程承包范围约定，按甲方提供图纸施工。第四条工程承包内容约定，按施工图纸，乙方包工包料，实行包工包料的范围包括：楼和网点及大门所有工程的用工用料，直至房屋竣工验收合格使用前的一切用工用料，包括保修期内的维护费用。以上可见，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围包括大门部分土建及装饰，所以与大门有关的工程价款已经包含在合同总价款内，不应再作为增项处理。
五、被告为原告垫付的施工费用共计6,272,617.05元，该部分款项应从原告主张的工程款中扣除。原告的承包范围包括全部施工图纸内容，其全部施工费用和成本包括在工程总价款中，应由原告承担。但实际施工过程中，有大量的施工项目和费用都是由被告直接支付的，这部分费用远不止原告认可的外委门窗工程。实际上被告支付和垫付的工程款已经远远超过合同总价，对此被告在本案只做抗辩，并将在另案起诉返还。
六、原告主张工程款逾期支付的利息和违约金没有事实根据和法律依据。因被告不欠原告工程款，所以不存在逾期支付的利息和违约金问题。另外，逾期利息与逾期违约金不能同时主张。依据《合同法》一百一十四条规定的损失与违约金相当原则，两者不能同时主张。原告主张的逾期利息本身就属于损失问题，再主张违约金则违反法律规定。
七、本案中被告已不欠付原告任何工程款，相反原告应返还被告多支付的工程款共计19,078,553.575元。本案涉案工程合同内总价款为38,317,275.941元；被告在涉案工程中已实际支付原告工程49,125,579.00元；依据《建设工程施工合同》附件三《工程质量保修书》约定，应从工程款中扣留210万元质量保证金；被告认可给付原告合同内差价款102,366.534元；被告为原告垫付材料及工程款6,272,617.05元。应付工程款：（1）－（2）－（3）+（4）－（5）=－19,078,553.575元
八、关于原告请求法院生效判决确认给付夏某的工程款90,583元。1、原告的主张依据的是沈河区法院的判决，该判决认定原告系债务的主体，如果沈河区法院再审撤销该判决，其他法院无权管辖。2、原告至今未支付该判决确认的款项，如果原告支付了该笔款项，按照合同约定该款由被告支付，原告才能主张权利。3、原告证明其支付的该款，其系合同外的责任，而不是合同内的义务。
综上，被告已不欠原告工程款，相反原告应返还被告工程款19,078,553.575元。另外，原告因逾期401天竣工，应承担逾期违约金500万元，因未达到双方约定的“鸭绿江杯”工程质量标准，应承担违约金1,915,863.80元，为此，被告已提起诉讼。
一审法院查明：2006年7月7日，原、被告双方签订了一份建设工程施工合同，合同中约定。由原告承建被告开发的特莱维国际花园工程，承包范围1-8号楼和10号楼及大门（按图施工，交钥匙工程）开工日期为2006年8月1日，竣工日期为2007年6月30日，工程质量标准为“丹东市鸭绿江杯”优质工程，力争达到省“世纪杯”优质工程。合同价款采用协议一次性包死，价款为45,441,115元。质保期土建工程为50年，屋面防水为5年，电气管线、上下水管线安装为3年，供热及供冷为3个采暖期及供冷期；屋外上下水和小区道路等市政公用工程为3年。质保金为合同价款的5%，金额为2,272,055元，发包人在质量保修期满后14天内将剩余质保金和利息返还承包人。
2006年7月15日，原、被告签订补充协议一份。该协议约定，建筑面积：50624平方米（建筑面积以政府最后测绘的商品房出售面积为准）。按被告（甲方）提供的图纸施工（包括大门造型等）1—8号楼和10号楼。工程质量必须达到“丹东市鸭绿江杯”优质工程标准，力争达到省“世纪杯”优质工程标准。严格按照图纸和施工规范标准执行。工程质量保修期按照国家规定执行。2006年8月1日开工，2006年11月15日全部主体工程完工并经甲方及政府有关部门验收合格。2007年6月30日全部工程竣工并经甲方及政府有关部门验收合格，同时原告（乙方）必须将所有设备及脚手架等全部撤场。由于乙方施工质量等原因造成的甲方及政府责令停工不影响本协议条款及竣工时间的执行。其中主体完工时间及工程竣工时间有一项不按期完成，每拖延一天甲方有权罚原告合同工程总造价2%的工程款（单体工程）。承包内容：按施工图纸，原告包工包料。实行包工包料的范围包括，楼和网点及大门所有工程的用工用料，直至房屋竣工验收合格使用前的一切用工用料，包括保修期内的维护费用。楼体以外，两米以内归乙方施工，配套工程到楼外第一井，并做到工完场清。工程结算方式：工程实行包工包料，一次性包死价，每平方米830元。包死单价830元×50624平方米（最后以政府测绘的销售商品房面积结算）＋被告认定的签证－甲方代缴的一切费用等－甲方已支付工程款－甲方垫付借款等的各种款项。乙方施工未进行到部位发生设计变更价款不做调整。乙方施工完成部位发生设计变更需拆除的可以计算费用。本工程为平方米造价含税价格，一次性包死承包。工程结算时，无论今后国家、省、市有关部门下达任何新的文件及市场如何变化均不做调整。甲方协助乙方办理开工前手续（招投标等），费用由乙方承担。乙方负责一切检测费用，并在甲方规定的时间内把所有检测材料、验收材料交到甲方及政府有关部门，不按期交付每延误一天甲方有权罚乙方合同总造价1%的工程款。施工用水用电以实际发生计算，并在工程款中扣除此费用。工程付款方式：根据工程进度分批分期进行付款。工程全部完工经甲方及政府有关部门验收合格后，乙方在2007年6月30日前把商品房及钥匙交给甲方，在2007年7月10日前向甲方办理全部移交手续（包括档案归档），扣除按规定应向政府缴纳的维修金及留给甲方的维修保证金5%以外，甲方向乙方结清工程款。材料选用方式：1、甲方指定设备、建筑、装饰材料的厂家、品牌、价格（明细见附表一），乙方购货价低于“附表一”价格，差价、取费、税金返回甲方；乙方购货价高于“附表一”价格，差价及税金由甲方承担。2、一切材料费由乙方承担。3、甲方有权对上述材料进行变更及另行委托其它专业厂家制作安装，相关费用从乙方工程总造价中扣除。4、乙方采用的一切材料价格及质量必须由甲方指定负责人员书面认定同意后，方可采购及使用。乙方在施工中必须严格执行合同工期。只准提前，不准拖后，更不得以任何借口（包括无资金、无人力、材料涨价等）停工或延误工期。停工或延误工期超过10天，甲方有权将乙方清除施工现场，解除合同，终止本协议（包括其它协议）。若乙方滞留现场，每天罚款10万元，同时包赔甲方的一切损失，并承担法律责任。对已完成工程量甲方按40%结算。合同的解释权归甲方所有。其它合同未尽事宜，乙方必须无条件以甲方意见为准。
合同签订后原告按照备案合同和补充协议的约定进行施工。2007年6月30日特莱维国际花园1—8号楼和10号楼竣工，经原、被告，监理单位、设计单位验收合格。2007年7月30日原告将临时用电卡交还给被告。2007年8月2日，原告交付结算资料，申请被告审核。2007年9月4日原告将涉案工程的钥匙交付被告。2008年8月6日，涉案工程办理了竣工验收备案手续。
2007年9月3日，原被告在会议纪要中约定有变更单、签证单的增项、减项，按签证单的内容和数量，执行04定额，06年第三季度价格信息，只计取直接费和税金进行结算。甲供材料，增项部分的甲供材料不计，施工单位应承担，甲供材料经施工单位认可后由施工单位承担。建设单位外委工程、指定的甲供材料由建设单位与单项施工单位处理，与总施工单位无关，对于双方有争议的问题，双方协商解决，双方无法协商的，按照补充协议中的条款处理。
2008年6月8日原被告签订补充协议一份，约定由于特莱维国际花园9号楼、11号楼施工单位在基础工程施工过程中不慎造成部分相邻网点移位，经东港市相关质检部门指示，予以拆除。依据2006年7月15日的施工合同，原告继续履行合同施工义务。拆除主体相关费用（按原合同建筑面积每平方米335元，暂由原告承担，待被告与施工单位协商再做处理。新建按原合同每平方米加120元材料差。
2008年7月31日被告向东港市城建局作出承诺书，表示由原告施工的涉案工程已经竣工一年有余，由于施工中存在增减项及设计变更需要拆除的可计算费用，工作量大需要认证时间，期间原告不配合工作，存在质量问题较多，大量业主投诉，被告用9号楼向城建局保证尽快与原告结算。
另查明，原告认可按照补充协议约定的每平方米830元进行结算。双方对已付工程款34,984,943元无异议，但被告主张除此以外，还通过上海XX有限公司（以下简称XX公司）电汇给前阳建筑总公司第二分公司三笔工程款，共计14,140,636元。其中2005年12月9日支付630万元，2006年5月18日付600万元，2006年6月7日支付1,840,636元。
2012年7月24日，东港市公安局刑事侦查大队出具情况说明一份，“2012年4月28日，XX实业集团的法人代表到我队报案称：2005年12月9日，王某通过贿赂其它三家拍卖方，以底价4480万元拍卖到东港市XX土地。王某当时系上海XX集团、辽宁特莱维置业发展有限公司的法人代表。2005年12月9日东港市前阳建筑安装工程总公司收到上海XX集团汇款630万元。王某称此系预付的工程款，经我队侦查，此630万元不是工程款，而是王某汇给孙某用来支付其它三家拍卖方的贿赂款。2012年5月3日，我队对王某涉嫌对非国家工作人员行贿案立案展开侦查，现该案已移交至东港市人民检察院呈请对犯罪嫌疑人王某批准逮捕。另在我队的侦查中发现2006年5月8日东港市前阳建筑安装工程总公司收到的600万元和2006年6月7日收到的1,840,636元也涉嫌虚构事实，而非工程款。”
2012年8月31日，东港市公安局刑事侦查大队曾向一审法院出具情况说明一份，证实该队查明，王某为使参与竞拍的代表不举牌竞价，王某所在的上海XX公司打给孙某的前阳建筑公司630万元，孙某随即将630万元分给三家代表每家210万元。另孙某控告王某涉嫌诈骗，其称王某想在香港购房，但手中没有美元，人民币不能直接向香港汇，就委托孙某找朋友往香港汇美元，王某先后四次汇给孙某共780万元。孙某将780万元全部汇给其朋友李某，委托李某将780万元兑换成美元，打入香港王某的账户，现不承认780万元是购房款，称系付给孙某的工程款。该队接到报案后，找到李某，李某所述经过与孙某相符，但具体汇款经过因时间太久记不清楚，通过李某反映的情况，该队在上海浦发银行调取了一部汇款，系李某汇给王某的20万美元，该案正在初查中。
关于原、被告合同内采购差价和垫付工程款的事实，一审法院查明，2007年4月6日，特来维项目经理会议纪要中载明，建设单位王某某提出：目前工程进展的很好，达到了合同约定，外委工程影响进度。外墙砖、屋面瓦还按照与蒋经理谈好的原则，由甲方指定供货单位，施工单位签订合同，价格按合同，我已经同意了。保温板加厚部分按原合同价格按厚度调整，不用单独出书面材料，决算时预算员按实际面积和厚度计算。阁楼的白钢护栏按质监站的要求加宽、加高，价格按比例增加。网点干挂、楼梯间内墙砖必须做，目的为了提升小区的整体档次，增加销售卖点，干挂由我们外委，内墙砖由施工单位，材料我们提供，双方找差价。包括外墙砖取消属于扣减项。
2007年5月15日，原告与XX公司就外墙花岗岩干挂理石工程签订的合同，约定工程总价款63万元，结算方式，经建设单位（被告）、发包人（原告）、承包人（XX公司）三方商定，工程款由建设单位直接付款。发包人只收取相应的工程总价款6.6%的税金并向建设单位出具发票。本工程的造价不在发包人与建设单位前期签订的合同范围，本合同为变更工程，本合同工期与前期签订的合同不发生直接关系，属于变更工程。两天后，被告与XX公司签订外墙干挂花岗岩价格确认表，载明付款方式按XX公司与原告签订的合同为准。被告又与XX公司签订付款合同，约定被告同意将原告与XX公司签订合同中的工程款付给XX公司，并约定具体付款方式，工程完工后留工程总额的6.6%作为税金给原告。
2007年6月18日，原告与XX公司就特莱维正门花岗岩干挂理石工程签订合同，约定工程总价款18万元；承包范围，按二次设计图纸包含的所有内容；结算方式，经建设单位（被告）、发包人（原告）、承包人（XX公司）三方商定，工程款由建设单位直接付款。发包人只收取相应的工程总价款6.6%的税金并向建设单位出具发票。本合同工期与前期签订的合同不发生直接关系，属于变更工程。2007年8月30日原告向XX公司支付了工程款18万元。原告提供的特莱维工程（形象）进度拨款签约单记载，从王某借用账户余款15万元支付，超出3万元代甲方支付。
被告将特莱维国际花园工程1-8号楼和10号楼塑钢门窗工程发包给营口经济技术开发区XX公司（以下简称XX公司）的刘永财，并支付给营口经济技术开发区新型门窗厂（以下简称XX门窗厂）200万元工程款。2009年，被告向沈阳市中级人民法院提起诉讼，主张其已经支付了201.5万元工程款，实际工程款为160.89万元，多支付40.61万元，该院认为特莱维公司以XX门窗厂为被告主体不当为由，驳回起诉。
原、被告与辽阳XX装饰品中心（以下简称XX装饰中心）的夏某签订合同书一份，约定由XX装饰中心施工特莱维国际花园的楼梯扶手、护栏、百叶窗、车库门等工程，当事人在结算方式中约定，百叶窗的造价不在发包人的合同范围内，三方共同验收的数量及造价作为原告对被告和原告对鼎鑫装饰中心的单项结算依据，土建工程与承包人中间的配合费用按总造价的2%计算。合同签订后XX装饰中心按合同约定施工了护栏、扶手、百叶窗、车库门等工程，2010年因原、被告未能给付XX装饰中心工程款，该中心的业主夏某作为原告起诉特莱维公司及前阳建筑总公司，沈阳市沈河区人民法院作出（2010）沈河民二初字第675号民事判决，该判决书认定夏某施工的百叶窗工程面积为674.6908平方米，单价为每平方米130元，金额为87,710元，夏某施工的总金额为560,583元。东港前阳建筑总公司、特莱维公司已经实际支付47万元，尚欠90,583元。并判令东港前阳建筑总公司给付夏某工程款90,583元，特莱维公司对该款项承担连带偿还责任，驳回原告其他诉讼请求。2012年5月、2015年1月27日，沈河区人民法院执行东港前阳建筑总公司该判决确认的本金及利息共计122,616元给夏茂林。
关于工程施工质量及停工问题，一审法院查明，2006年10月18日东港市建设工程质量监督站向被告下发了建设工程质量整改通知书，该通知书载明经抽查工程存在下列问题：无施工单位、监理单位签字盖章；设计方案未经专家论证审查；有违反相关技术标准强制性条文现象；基坑支护施工组织设计（施工方案）未审查；9号、11号楼施工图纸不全未经图审中心审查；因9号、11号基桩施工及深基坑开挖而影响7号、10号楼框架结构，使7号、10号楼部分框架梁柱产生了裂痕及倾斜，建议上述工程停止作业面施工，等待具体方式确定且审查通过后。
2006年10月23日，特来维工程部向原告下发停工决定，要求原告暂停施工7号楼、10号楼北侧门室部分，待9号、11号楼地下停车部分结束后再行施工。
2007年4月4日，东港市建设工程质量监督站向原告出具质量整改通知书。认为塑钢窗框固定片数量不足、且间距过大。墙砖射钉窗框周边与洞口间隙不符合规范要求，且窗框包缠处理也不符合规范要求。推拉窗不应采用08系列（属于淘汰窗系列）。
2007年4月原告多次向被告出具报告及函件，提出因9号、11号楼桩基础施工不当造成原告施工的7号、10号楼北侧门市房出现严重质量问题，城建主管部门勒令7号、10号楼全部停工，直接导致该两栋楼不能正常验收，直接经济损失为150,636元。门窗工程由被告自行分包，塑钢窗进入现场后尺寸与现场施工洞口不符无法进行安装，抹灰工程无法正常进行，抹灰队已中途停工3天，造成了近20天的误工损失，为57,719元，合计208,355元，请求给予赔偿。所有栋号的楼抹灰工程已近收尾，各栋号的订料、货单配合被告订购完毕，按合同拨款时间已严重超期，要求被告付全责。
一审法院认为，原、被告于2006年7月7日签订的总价款为45,441,115元合同(以下简称备案合同），经过相关行政机关备案，其内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。2006年7月15日，原、被告签订补充协议一份，该协议系双方当事人的真实意思表示，虽然该协议约定工程结算方式按照每平方米830元一次性包死，与备案合同约定的价款不同，但备案合同中载明补充协议与备案合同具有同等法律效力，且原、被告在实际履行过程中均按照补充协议履行，原告也同意按照补充协议约定的每平方米830元进行结算，故一审法院认定该补充协议合法有效，补充协议应作为双方结算依据。
关于原告施工的特莱维国际花园1-8号楼和10号楼的建筑面积，原告主张涉案工程面积为50732.5247平方米，但原告提供的测绘面积审核表的内容未经东港市房产测绘中心盖章确认，一审法院对其提供的面积测绘表不予认可。被告提供的测绘结论虽有东港市房产测绘中心的盖章，但原告主张被告提供的测绘面积不是其施工的全部面积，部分车库和仓房面积没有统计。因原、被告依据东港市房产测绘中心作出的同一份测绘报告，统计的建筑面积相差3172.35平方米，一审法院询问了东港市房产测绘中心负责统计的测算人，其表示被告提供的面积不是特莱维国际花园1-8号楼和10号楼全部的建筑面积，因被告对特莱维国际花园1-8号楼和10号楼部分车库、仓房不申请测量，也不申请办理产权证书，未交纳相关费用，东港市房产测绘中心就未测绘面积。现东港市房产测绘中心向一审法院出具了特莱维国际花园1-8号楼和10号楼面积汇总表，确认特莱维国际花园1-8号楼和10号楼建筑面积为50732.56平方米。一审法院认为，双方在补充协议中约定，建筑面积50624平方米，以政府最后测绘的商品房出售面积为准。即东港市房产测绘中心测量的涉案工程的建筑面积应作为双方结算的依据。现原告按照施工图纸已经施工完全部工程，且在东港市房产管理处销售备案登记的楼房立体分配图中对原告施工的仓房、车库均进行登记备案，而被告在统计面积过程中仅对部分车库和仓房申请测绘，对剩余原告施工的车库和仓房面积，既不申请测量，也不计算在原告施工的建筑面积中，有悖公平原则，因此一审法院按照东港市房产测绘中心向一审法院出具的面积汇总表，确认特莱维国际花园1-8号楼和10号楼建筑面积为50732.56平方米。原告主张在该面积中应扣除因9号和11号楼施工不当造成的质量问题拆除面积1394.782平方米，被告对此无异议，对该面积一审法院予以扣减，据此，双方的结算面积为49337.778平方米，原告施工的工程价款为40,950,356元（49337.778×830）。
对于已付工程款的数额，原告主张被告已付34,984,943元，被告对该数额无异议，但提出除此以外,其分别于2005年12月9日支付630万元，2006年5月18日支付600万元，2006年6月7日支付1,840,636元，上述款项均为支付给原告的工程款，被告已付工程款数额应为49,125,579元。对三笔争议款项,原告认为2005年12月9日支付630万元并非工程款，而是串标款。2006年12月9日涉案土地公开拍卖会上，上海XX公司竞拍有四家企业参加拍卖的土地。根据事先约定，另外三家企业放弃竞拍，由原告给付三家企业各210万元的串标款。王某于2006年12月8日晚给三家企业各打欠条210万元，委托原告待款汇到时于竞标上午取款帮其支付。2006年12月9日上午上海XX公司电汇至原告账面630万元，在竞拍时三家企业放弃竞标，上海XX公司竞拍到该土地。此后三家企业来取款时，每家只拿205万元，各留5万元给原告做辛苦费用，付款后，王某派人将所打欠条收回。王某借用账户电汇630万元的实际用途是支付参加竞标的另外三家企业的串标欠款,与本案工程款没有关联。2006年5月18日汇600万元及6月7日汇款1,840,636元，共计7,840,636元,该款项是王某借用帐户转付兑换美元使用。王某委托孙某帮其联系营口李某兑换美元，王某出于担心先把人民币汇入原告帐户，待营口李某把美元汇入香港其接受后，王某再通知原告把钱汇给李某，原告分四次将7,840,636元全部汇入营口李某账户给王某兑换美元。汇款当时，原告与王某或上海XX公司及被告间都没有任何工程合同关系，被告主张该款项为预付工程款纯属虚构事实。一审法院认为，虽然上述款项在被告的汇款凭证中载明为工程款,但该汇款内容为被告单方书写，且原告与被告签订备案合同的日期为2006年7月7日，补充协议签订日期为2006年7月15日，上述三笔款项汇款时间均在双方签订合同之前，此时，涉案土地刚刚竞拍,施工合同尚未签订，工程亦未施工，被告便向原告支付14,140,636元的大额工程款，既不符合常理，也违背正常交易习惯。原告对三笔款项的性质、来源、用途所作出的解释更符合客观实际。此外，关于上述款项的性质，东港市公安局刑侦大队在刑事案件的侦查过程中查明上述三笔款项均不是工程款，并出具情况说明，该情况说明与原告的陈述相互印证,可以采信,故被告主张其支付的上述三笔款项为工程款，依据不足，一审法院不予支持。一审法院确认被告已付工程款的数额为34,984,943元。
关于原告请求的7项合同内采购差价调整共计417,964.05元。
1、关于原告请求被告给付外墙保温合同内差价款93,248.34元，因在2007年4月6日，在原、被告和监理三方参加的特莱维项目经理会议纪要中，被告方确认，保温板加厚部分按原合同价格按厚度调整，不用出单独书面材料，决算时预算员按实际面积和厚度计算。原告虽未提供合同及支付凭证，但根据被告要求，不需原告提供书面材料，且原告已经提供了预算员测量的面积，被告虽有异议但未能提供相反证据，故一审法院对原告请求被告给付外墙保温合同内差价款93,248.34元，予以支持。
2、关于原告请求被告给付外墙砖差价18,615.8元和屋面瓦增加差价110,460元。被告认为不能直接证明履行情况，应提供购货发票和支付凭证才能明确实际采购价格，因原告已经提供甲方指定价格表、采购合同、采购标准和购货发票，可以确认外墙砖和屋面瓦的差价，原告请求被告给付外墙砖差价18,615.8元、屋面瓦差价110,460元，一审法院予以支持。
3、关于原告请求被告给付百叶窗增项差价87,710元。因原、被告与案外人XX公司共同签订的合同明确约定，百叶窗的造价不在原告的合同范围内，三方共同验收的数量及造价作为原告对被告和原告对XX公司的单项工程结算的依据，（2010）沈河民二初字第675号民事判决认定，涉案百叶窗单价为每平方米130元，面积674.6908平方米，金额为87,710元。该判决确认的数额,一审法院予以采信。被告主张百叶窗不属于增项并要求从单价中每平方米扣减100元，与合同约定不符，没有事实依据，一审法院不予支持，被告应给付原告百叶窗价款87,710元。
4、关于原告请求被告给付进户门差价38,400元和工具间门46,200元，被告无异议，一审法院予以支持。
5、原告主张车库门价差300元，减少的32,100元返还给被告；理石台阶价差4,909.34元返还被告，被告无异议，一审法院予以支持。
6、原告主张被告给付白钢护栏价差15,840元和白钢护栏楼口、隔楼价差9,963.6元，虽然双方在会议纪要中约定白钢护栏按质监站要求加高、加宽，价格按比例增加，但原告未能提供实际履行的单价情况和白钢护栏加高、加宽的工程量，原告该主张，因现有证据不充分，一审法院不予支持。
7、原告请求给付铁艺护栏调整价款，因法院生效判决对单价和数量均已确认，双方应按照判决确认的数额进行调整，依据该判决和双方的对账，一审法院认定铁艺护栏价款为34,535.15元。
综上，被告应给付原告的7项合同内采购差价为392,159.95元。
关于原告请求给付拆除部分费用467,252元。因原告施工的7号楼、10号楼受被告另行发包给他人的9号楼、11号楼桩基施工影响，7号楼、10号楼部分框架梁柱产生裂痕和倾斜，根据东港市质监站和被告的要求7号楼、10号楼部分商业网点被拆除。双方约定拆除部分按每平方米335元计算支付工程款，故原告请求被告给付拆除款项，一审法院予以支持。被告主张拆除面积不是1394.782平方米，部分网点没有建设，因双方约定按图纸施工，原告主张的面积为按照图纸计算，被告主张原告有网点未施工，但被告未能提供双方变更图纸的签证，也没有明确应扣减的面积，对未施工的面积也未提供证据予以证明，而且被告在答辩意见中对原告扣减未施工的面积也没有异议，故被告的抗辩意见，证据不足，一审法院不予支持。涉案工程拆除部分工程价款为467,252元。
关于原告请求被告支付特莱维国际花园正门花岗岩干挂理石工程3万元，因双方在补充协议中约定包工包料的范围包括，楼和网点及大门所有工程的用工用料，被告施工未进行到部位发生设计变更，价款不作调整，正门花岗岩干挂理石工程属于补充协议约定的包工包料范围，故原告要求被告支付该款项没有依据，一审法院不予支持。
关于被告请求扣减11项为原告垫付的施工费用共计
6,272,617.05元。
1、关于被告主张扣减垫付的16项检测费、审查费共计1,373,312.81元。
（1）2006年8月1日，东港市XX有限公司收取的3.3万元勘察费。因岩土勘察是设计、施工的基础，岩土勘察应在设计及施工之前进行，其目的是查明工程地质条件，分析存在的地质问题，对建筑地区作出工程地质评价。虽该收据在合同签订之后出具，但勘察行为应发生在图纸设计前即合同签订前，双方未约定该款项由原告承担,被告请求扣减岩土勘察费,没有依据,一审法院不予支持。
（2）2006年8月28日，沈阳XX测试开发中心东港分站收取的4.8万元桩基检测费，2006年9月25日桩基检测费1.2万元，东港市XX质量检测中心收取2006年12月25日花园桩基检测费6.75万元，因丹东市建设委员会、丹东市物价局文件[丹建字（1995）93号]《关于工程基桩动力测试及收费标准的通知》第7款规定，桩基础检测费由建设单位承担，被告也同意承担该费用，且涉案特莱维国际花园工程的9、11号楼两处高层并非由原告施工，不能确定该桩基检测费为原告施工的工程所用，故上述桩基检测费不应由原告承担。
（3）2006年7月12日，丹东市XX有限公司收取的3,000元。被告主张该款项用于购买电表箱，双方在补充协议中约定，原告负责的费用为开工前手续（招投标等）及一切检测费用，该款项为购买电表箱的费用，依据合同不应由原告承担。
（4）2006年4月4日，XX光电测绘处收取的1.6万元，双方合同签订的时间为2006年7月15日，该款项发生于双方合同签订前，被告也不能证明该款项用于涉案工程，被告请求原告给付该费用，没有依据。
（5）2006年5月8日地震安全评估费7万元，该费用发生在双方协议签订前，且该款项为地震评估与原告施工的工程无关，该款项不应由原告承担。
（6）2007年4月10日图纸审查费88,328元，该费用是被告委托第三方审查图纸设计的合理性所交纳的费用，且双方在签订合同前被告已经制作了施工图纸，双方未约定图纸审查费用由原告承担，被告该主张，没有依据，一审法院不予支持。
（7）2007年4月19日交纳的环保评估费6,000元，环境评估应在图纸设计及施工前完成，该费用不属于合同约定的检测费用，不应由原告承担。
（8）2007年6月11日委托代理招标费3万元，2007年6月26日代理招标费3万元，共计6万元，因双方协议约定原告承担办理开工前手续，办理招投标，费用由乙方承担，原告对该费用认可，被告请求扣减该费用，一审法院予以支持。
（9）2007年7月18日收取的10号楼桩基检测费13,500元，因丹东市建设委员会、丹东市物价局文件[丹建字（1995）93号]《关于工程基桩动力测试及收费标准的通知》第7款规定，桩基础检测费由建设单位承担，被告同意承担该费用,故该费用不应由原告承担。
（10）2007年8月30日东港市XX检测中心收取的1-8号楼、10号楼室内环境检测费2.7万元，根据协议约定原告负责一切检测费用，且上述工程均由原告承建，故该费用应由原告承担。
（11）2007年建设工程质量监督费137,252元，因工程质量监督费是建设行政主管部门委托工程质量监督机构，依据法律、法规和工程建设强制性标准、对责任主体和有关机构履行质量责任的行为及工程实体质量进行监督检查所收取的费用。该费用是向建设单位收取。原、被告并未约定该费用由原告承担，被告请求原告承担该费用，没有依据，一审法院不予支持。
（12）2007年7月10日垃圾排放费24,374元，该费用并非检测费，合同中未约定由原告承担，被告主张该费用由原告承担，没有依据。
（13）建筑安装劳保统筹费739,358.4元，因建筑安装劳保统筹费是统筹管理机构统一向建设单位收取，用于支付企业在职职工养老金和支付离退休人员的养老生活费，该费用应由开发单位即本案被告承担，且该费用交纳时间为2007年7月10日，不属于开工前办理相关手续的费用，该款项不应由原告承担.
（14）2007年8月9日东港市XX勘察有限公司收取的办公楼及锅炉房费用3,000元，因办公楼及锅炉房并非原告承建，被告请求由原告承担该费用，没有事实依据，一审法院不予支持。
（15）2008年7月30日辽宁省XX研究院收取的2.5万元检测费，因被告在向沈阳市沈河区人民法院起诉夏某的案件中曾于2008年7月22日委托辽宁省XX研究院工程质量检测中心对夏某施工的特莱维国际花园10号楼、1号楼的工程质量进行检测，一审法院认为该款项为被告对夏某施工的塑钢窗质量进行检测，系被告为与案外人的诉讼支付的相关费用，其请求原告承担该款项，没有依据，一审法院不予支持。
丹东市XX试验有限公司收取的3,000元费用，不能证明用于涉案工程，被告对该费用的用途也未作出合理解释，被告请求原告承担该费用，一审法院不予支持。
因此被告请求扣减的16项检测费经一审法院审查数额应为87,000元。
2、被告请求原告支付其垫付的水电费76,662.84元。对有原告工地负责人签字的1,627.50元一审法院予以支持。被告交纳其余的水电费用，因施工过程中由原告自行用电卡购电使用，电卡在施工结算后才返还被告，被告在电卡由原告持有期间为原告交纳电费，不符合常理。且在特莱维花园工地有其他施工人员也在施工，被告的办公楼也是由其自行修建，上述水电费不能证明是被告为原告支付，一审法院确认应扣减的水电费为1,627.50元。
3、被告主张原告支付其垫付天窗款62,400元，虽然被告提供的合同约定总价款为7.2万元，但被告实际仅支付了5万元，且原告对被告购买的天窗的数量不认可，故一审法院依据被告实际支付的数额扣减天窗款5万元。
4、垫付门市房门窗款，经双方共同认可，扣减数额为412,846元，一审法院予以确认。
5、被告主张扣减住宅塑钢门窗款200万元，因被告将特莱维国际花园工程1-8号楼和10号楼塑钢门窗工程外委发包给XX装饰公司的刘某，并支付给新型门窗厂200万元工程款。完工后，被告向沈阳市中级人民法院提起诉讼，主张其已经支付了工程款201.5万元，实际应付工程款为160.89万元，多支付40.61万元，请求返还多支付的款项，该院以特莱维公司以新型门窗厂为被告主体不当为由，驳回其起诉。一审法院认为，被告将原告承包范围内的工程自行外委，发包给他人施工，并支付200万元工程款，现其自认多支付工程款40.61万元，因该款项的支付，被告未经原告同意，其多支付的款项不应由原告承担，且被告实际支付的数额为200万元,而发票数额为210万元,其在另案诉讼中主张支付的款项为201.5万元,几个数额均不相符,故一审法院以被告在诉讼中自认的应支付的工程款为依据予以扣减,扣减数额为160.89万元。
6、被告请求原告返还为原告垫付的理石款493,460元。因原告主张其施工的工程从未使用过被告购买的XX石材，原、被告也没有相关材料交接的手续，不能证明该石材用于原告施工1-8号楼和10号楼工程；而且被告提供的发票日期从2008年6月21日-7月5日分5次出具，而发票号码为从20060-20064连续排号，故被告该主张依据不足，一审法院不予支持。
7、被告请求扣减垫付的瓷砖款19,925元。因原告主张被告购买的瓷砖用于其自建的售楼处、办公室、法定代表人个人装修，其施工的工程未使用过被告购买的瓷砖。而且原、被告没有相关材料交接的手续，被告也不能证明上述瓷砖用于原告施工1-8号楼和10号楼工程，故该款项不应由原告承担。
8、被告支付的雨篷款195,680元，因双方在《甲方指定价格表》中确认，玻璃幕墙每平方米650元，但对玻璃雨篷的价格并未约定，被告参照玻璃幕墙的价格计算玻璃雨篷的价格，没有依据。而且双方在补充协议约定按施工图纸施工，原告包工包料，但玻璃雨篷不在原图纸设计范围内，系被告外委给案外人施工，属于变更工程，故被告请求从工程款中扣减该款项依据不足，一审法院不予支持。
9、被告请求扣减网点外墙花岗岩干挂理石款73.4万元，因原告与XX公司签订的合同约定，经原、被告和XX公司三方商定，工程款由被告直接付款。原告只收取工程总价款6.6%的税金并向被告出具发票。本工程的造价不在原、被告前期签订的合同范围，为变更工程。此后，被告与XX公司签订外墙花岗岩干挂价格确认表，载明付款方式按XX公司与原告签订的合同为准。被告又与XX公司签订付款合同，约定被告同意将原告与XX公司签订合同中的工程款付给XX公司，并约定具体付款方式。依据合同外墙花岗岩干挂工程的造价不在原告与被告签订的合同范围内，系被告为提高小区整体档次而进行变更的工程,属于外委项目,工程款均由被告支付。虽然被告未在原告与XX公司签订的合同上签字盖章，但被告此后签订的付款合同和价格确认表证明被告认可原告和XX公司签订的合同的付款方式，被告同意原告在该工程中仅收取6.6%的税金，故被告依据该合同请求扣减73.4万元外墙花岗岩干挂工程，依据不足，一审法院不予采信。
10、被告主张被告给付对讲门工程款489,751.5元，因被告签订的合同载明其购买的为智能化可视对讲系统，工程范围为从物业中心到住宅末端，并非被告主张的单元门项目，该工程不属于合同约定范围，款项不应由原告承担。
11、被告垫付的零星材料款208,160.9元，因原告对上述款项不予认可，认为上述款项均为被告自建工程所用，且相关票据载明的购买人为被告，购买时间在原告交工之后，被告没有证据证明上述款项用于原告施工工程，被告请求扣减该款项依据不足，一审法院不予支持。
综上，被告请求扣减的11项施工费用的数额为2,160,373.5元。
关于原告请求被告给付沈阳市沈河区人民法院执行（2010）沈河民二初字第675号民事判决执行款122,616元，因补充协议约定原告的施工范围包括楼和网点及大门所有工程的用工用料，直至房屋竣工验收合格使用前的一切用工用料。夏某施工的为多层住宅的楼梯扶手、阳台护栏、百叶窗、车库门，该多层住宅在原告施工的合同范围内，除百叶窗工程三方约定不在原告的合同范围内，其余工程当事人并未做明确约定，根据补充协议上述工程应认定属于原告施工范围，故原告请求被告给付该款项依据不足，一审法院不予支持。
综上，被告应给付原告的工程款数额为4,664,451.45元（40,950,356元-34,984,943元+392,159.95元+467,252元-2,160,373.5元）。
关于质保金210万元应否返还的问题。双方在备案合同中约定，质保期土建工程为50年，屋面防水为5年，电气管线、上下水管线安装为3年，供热及供冷为3个采暖期及供冷期；屋外上下水和小区道路等市政公用工程为3年。发包人在质量保修期满后14天内将剩余质保金和利息返还承包人。补充协议约定，待质保期满后（按国家规定），全额返还。被告主张按照合同约定质保期未届满，且工程存在质量问题，质保金不应予以返还。一审法院认为，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定：建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。责任期限从工程竣工验收之日起计算。由此可见，质量保修金从本质上讲是承包方应得工程款的一部分，作用在于担保工程质量不存在缺陷及发现质量缺陷后的保修义务的履行情况。而质量保修期是国家通过法律规定强制产品提供者对其提供产品应承担保修责任的期间。质量保修期来源法律法规的强制规定，而不是当事人的合同约定，是一种法定的责任期间。对建设工程的保修期限，国务院在《建设工程质量管理条例》中规定了在正常使用条件下建设工程的最低保修期限，其中基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；由此可以看出，缺陷责任期和质量保修期是两个不','2018-09-29
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