甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终267号
上诉人（原审被告）：甘肃凯斯瓷业有限公司，住所地：白银市靖远县刘川工业园区。
法定代表人：陶明宗，该公司经理。
委托诉讼代理人：田多亮，白银正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃永和泰商贸有限公司,住所地：兰州市七里河区南滨河西路1181号。
法定代表人：刘立昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗文涛，甘肃法成律师事务所律师。
原审被告：周景章，男，生于1967年3月18日，汉族，住广东省佛山市。
上诉人甘肃凯斯瓷业有限公司（以下简称凯斯公司）因与被上诉人甘肃永和泰商贸有限公司（以下简称永和泰公司）、原审被告周景章民间借贷纠纷一案，不服靖远县人民法院（2016）甘0421民初1281号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯斯公司的委托诉讼代理人田多亮、被上诉人永和泰公司的委托诉讼代理人罗文涛到庭参加诉讼，原审被告周景章经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
凯斯公司上诉请求：撤销靖远县人民法院（2016）甘0421民初1281号民事判决第一项关于凯斯公司给付永和泰公司106万元利息的判决，并改判凯斯公司不承担利息，给付永和泰公司借款本金145万元。事实与理由：一审认定永和泰公司经人介绍于2014年6月向凯斯公司借款200万元，双方未书面约定借款期限及利率，口头约定月利率3.5%错误，因为永和泰公司对外出借200万元款项不签订借款合同，不符合常理，故应认定���和泰公司与凯斯公司之间未约定借款利息，本案所涉借款没有利息，一审判决凯斯公司承担106万元利息于法无据，判决凯斯公司归还的15万元按月利率3%抵顶两个半月利息及依照2016年5月21日催收通知书按3%月利率计算利息错误。综上，凯斯公司于2014年6月20日借永和泰公司200万元借款，已归还55万元，剩余145万元借款未归还，双方对借款未约定利息，凯斯公司不应承担利息。
永和泰公司辩称，2014年6月20日，永和泰公司给凯斯公司借款200万元，双方口头约定借款期限3个月、借款月利率3.5%，未签订借款合同，永和泰公司将200万元借款以汇款方式转入凯斯公司在建行靖远县支行的账户。凯斯公司收到永和泰公司200万元借款后，除2015年6月17日归还15万元利息外，未按约定的期限、利率给付借款本息。后永和泰公司于2016年5月21日向凯斯公司催要借款本息时，凯斯公司在催收通知书上加盖公章确认借款本金200万元、月利率调整为3%，并承诺在收到该催收通知书15日内还清上述借款本息，但永和泰公司未按催收通知书的承诺归还借款本息。凯斯公司主张2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元，系另外一笔借款的还款，于本案无关。综上，凯斯公司的上诉理由不能成立，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
周景章未出庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
永和泰公司向一审法院起诉请求：判令被告凯斯公司、周景章共同立即偿还原告的借款本金200万元及借款利息174万元（利息计算至2016年11月21日）。案件受理费由二被告负担。
一审中，当事人围绕诉讼请���提交了证据，永和泰公司为证明其主张提交如下证据：1、汇付借款电子回单一份；2、催收通知书一份；3、录音整理资料一份。以上证据用以证明凯斯公司向永和泰公司借款，永和泰公司本案委托代理人与凯斯公司当时的法定代表人周景章在电话中催要借款及确认由高明昊给原告在催收通知书上签字均属实的事实。凯斯公司为证明其主张向法庭提交的证据：1、汇款单一份。以上证据用以证明凯斯公司向永和泰公司已经给付借款15万元的事实。被告周景章未提交证据。一审法院对证据认定如下：永和泰公司提交的证据，客观、真实，能够证实凯斯公司向永和泰借款200万元，凯斯公司对向永和泰公司的借款本息至今未全部清偿的事实。对永和泰公司所举证据的证明效力予以认定。凯斯公司提交的证据，从该证据汇款时间看，凯斯公司提交此份证据的汇款人是高明亮，��斯公司陈述高明亮系凯斯公司原法定代表人高明昊的兄长，凯斯公司在2015年6月17日向高明亮借款15万元后，由高明亮直接将该笔借款15万元全部汇入了永和泰公司法定代表人刘立昌的个人银行账户。因该笔款项凯斯公司陈述系向永和泰公司清偿借款的时间正在凯斯公司对永和泰公司的借款未能清偿期间，故对永和泰公司提交该份证据要证实该15万元汇款系向原告清偿借款的证明目的予以采信。一审法院认定事实：2014年6月，经他人介绍，凯斯公司向永和泰公司借款200万元，当时双方对借款未形成借款合同，就借款永和泰公司通过银行汇付的方式汇入了凯斯公司在建行靖远县支行的账户，就借款双方当时未书面约定借款期限及借款利率。2016年5月22日，永和泰公司就其给凯斯公司的借款在向被告催收时，凯斯公司在永和泰公司的催收通知书上加盖了公章，该催收通知书��明了被告在2014年6月21日收到原告的借款200万元，借款月利率凯斯公司同意调整为3%，凯斯公司在收到原告的催收通知书之日拖欠原告的借款利息为138万元，上述借款本息使用人至今未予归还等内容。对借款本息原告于2015年6月17日通过高明昊的个人银行账户以汇款方式向原告商贸公司法定代表人刘立昌的银行账户已汇付还款15万元，被告陈述该笔汇款是向原告给付的借款本金，但原告对被告凯斯公司汇付的该笔汇款辩称与本案没有任何关系，故不予认可。对原告要求被告周景章就其主张承担连带清偿责任的请求，被告周景章辩称该请求违反《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的规定。请求驳回原告要求其承担连带清偿责任的诉讼请求。本案开庭审理时，被告凯斯公司法定代表人已经变���为陶明宗。一审法院认为，原告永和泰公司与被告凯斯公司之间的流动资金借款行为，是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，系合法有效的民事行为。原告向被告凯斯公司汇付借款后，在原告催要借款时，被告凯斯公司未按照原告的要求向原告偿还借款，属违约行为，应承担违约责任。故原告要求被告凯斯公司给付借款本金200万元的主张，于法有据，应予以支持。庭审中，原告要求被告周景章对其主张的借款本息承担连带清偿责任。对此请求，因原告无相关证据能够证明其要求被告周景章连带给付借款本息的诉请理由成立，故不予支持。对原告就被告凯斯公司通过高明亮向其给付15万元以与本案没有关系的辩称，因原告无相关证据证实其收到高明亮汇付的15万元确实与本案没有关系，故对原告的该项辩称不予采信。关于利息，本案双方当事人在催要通知书���约定，借款利率执行月利率3%，此利率约定违反有关法律关于民间借贷约定借款利率不得超过年利率24%的规定。本案在庭审时，原告继续主张由被告向其给付按借款利率为月3%算至2016年11月21日的到期借款利息174万元，此请求不符合《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。故不予支持。对原告主张的借款利息应以月利率2%计算并予以支持。被告凯斯公司2015年6月17日通过高明亮向原告给付的15万元，该款在汇付时，因被告凯斯公司已经拖欠了向原告借款后产生的借款利息，故应算作被告向原告给付的借款到期利息较为合理。对原告主张的借款利息计算为：已付15万元抵减2.5个月按月利率3%计算的到期利息，剩余利息自2014年9月5日欠息之日起算至2016年11月28日，共26.5个月（按月利率2%计算）的到期利息106万元。此利息被告凯斯公司应向原告给付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1、被告凯斯公司于判决生效后三十日内给付原告永和泰公司借款本金200万元，利息106万元（算至2016年11月28日），本息合计306万元，此后利息按约定利率算至借款本息付清之日。2、驳回原告永和泰公司要求被告周景章对其主张的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31280元，由被告凯斯公司负担。
本院二审期间，当事���围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯斯公司举证：甘肃省农村信用社网上银行电子回单、股权出质设立登记通知书、股权出质冻结证明、凯斯公司股东名册、股权持有证明、股权出质设立登记申请书、股东大会决议、指定代表或者共同委托代理人证明、股权质押担保合同各一份。证明凯斯公司股东周景章为刘立昌出质凯斯公司1500万元股权的事实及凯斯公司2016年12月21日通过永和泰公司一审阶段特别代理人罗文涛向永和泰公司归还借款本金40万元。永和泰公司质证：2016年12月21日凯斯公司转入罗文涛律师账户的款项是根据另外一笔借款约定归还的款项，与本案无关，没有证据证明罗文涛就本案借款有代收的权利，周景章给刘立昌办理股权出质与本案无关。永和泰公司举证：出借人刘立昌、借款人石宝山、担保人凯斯公司、李世宏���订的还款协议书一份。证明凯斯公司主张归还的40万元款项，系另归还一笔借款，与本案无关。凯斯公司质证：该还款协议没有签署时间，无效。周景章二审未举证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对凯斯公司、永和泰公司所举证据的真实性予以认定，凯斯公司公司所举证据只能证明凯斯公司给罗文涛转账40万元及凯斯公司股东周景章把其在凯斯公司的1500万元股权质押给刘立昌的事实，但凯斯公司不能举证证明其2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元就是归还本案借款，而永和泰公司所举出借人刘立昌、借款人石宝山、担保人凯斯公司、李世宏共同签订的还款协议书可以证明凯斯公司为石宝山向刘立昌借款提供担保，并约定自2016年12月起每月归还40万元，还款账户指定为罗文涛在交通银行兰州第一支行×××的账户，以凯斯公司30%的股权向出借人刘立昌���押的事实，这与凯斯公司2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元在数额、账户均相吻合，也与凯斯公司股东周景章将股权质押给刘立昌相吻合，这进一步证明凯斯公司2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元与本案无关，故凯斯公司所举证据不能证明2016年12月21日通过罗文涛向永和泰公司归还40万元的事实。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，1、关于借款利息。凯斯公司对2014年6月20日向永和泰公司借款200万元无异议，现双方争议的焦点是该笔借款是否约定计算给付利息。该笔借款在出借时双方未签订借款合同，永和泰公司主张当时口头约定借款月利率为3.5%，凯斯公司主张当时未约定借款利率，根据凯斯公司2016年5月22日盖章确认的催收通知书上”利率经贵公司同意调整为3%”的内容，可以确定��方在借款时对利率是约定明确的，只是在2016年5月22日将利率调整为3%，故凯斯公司主张双方借款时未约定利率视为没有利息约定的理由不成立；2、关于借款本金。凯斯公司2015年6月17日给付永和泰公司15万元，一审认定该15万元是200万元借款2.5个月的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于已给付利息不得超过月利率3%的规定，凯斯公司主张该15万元系归还本金的主张不成立。凯斯公司主张2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元是归还本案借款，但其所举证据只能证明凯斯公司给罗文涛转账40万元及凯斯公司股东周景章把其在凯斯公司的1500万元股权质押给刘立昌的事实，而永和泰公司所举出借人刘立昌、借款人石宝山、担保人凯斯公司、李世宏共同签订的还款协议书，可以证明凯斯公司为石宝山向刘立昌借款提供担保，并以凯斯公司30%的股权质押给出借人刘立昌，每月归还借款40万元，还款账户为罗文涛在交通银行兰州第一支行×××账户，这与凯斯公司2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元在数额、账户上均相吻合，也与凯斯公司股东周景章将股权出质给刘立昌相吻合，这进一步证明凯斯公司2016年12月21日转入罗文涛账户的40万元与本案无关，故凯斯公司主张2016年12月21日通过罗文涛向永和泰公司归还40万元的主张不成立，本案借款本金应认定为200万元。综上所述，凯斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回，凯斯公司2016年5月22日盖章确认的催收通知书中，关于本案所涉借款月利率为3%的约定，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条对未给付借款利率不得超过月利率2%的规定，一审判决认定利息自2016年11月28日起按双方约定计算不当，���予纠正，本案借款自2016年11月28日起月利率应明确按2%计算。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持靖远县人民法院（2016）甘0421民初1281号民事判决第二项，即”驳回原告甘肃永和泰商贸有限公司要求被告周景章对其主张的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求。”；
二、变更靖远县人民法院（2016）甘0421民初1281号民事判决第一项为甘肃凯斯瓷业有限公司于本判决生效后三十日内偿还甘肃永和泰商贸有限公司借款本金200万元，借款利息106万元（计算至2016年11月28日），本息合计306万元，此后利���按月利率2%计算至借款付清之日；
三、驳回甘肃永和泰商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31280元，甘肃永和泰商贸有限公司负担2190元，甘肃凯斯瓷业有限公司负担29090元。二审案件受理费22800元，由甘肃凯斯瓷业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦常青
审 判 员 陶作科
代理审判员 于 燕
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 高先春