湖北省赤壁市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂1281民初1152号
原告：邹孖杰，男，汉族，2005年2月17日生，住赤壁市，
法定代理人：费某，女，汉族，1970年6月28日生，住址同上，系原告之母。
委托代理人：刘孝风，湖北金竹律师事务所律师。
被告：赤壁市人民医院（下称赤壁人民医院）。
住所地：赤壁市河北大道***号。
统一社会信用代码：124212811421260249K。
法定代表人：饶志强，该院院长。
委托代理人：黄勇，湖北宁华律师事务所律师。
委托代理人：黄勇勋，该院医务科主任。
被告：中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司（人保财险赤壁支公司）。
住所地：赤壁市沿河大道***号。
统一社会信用代码：91421281172206150XK。
负责人：张华山，该公司经理。
委��代理人：胡超，湖北昕明律师事务所律师。
原告邹孖杰诉被告赤壁市人民医院、武汉大学中南医院、医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年5月19日立案受理后，原告撤回了对被告武汉中南医院的起诉，并申请追加人保财险赤壁支公司为被告，本院依法准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹孖杰法定代理人费某、委托代理人刘孝风、被告赤壁人民医院委托代理人黄勇、黄勇勋、被告人保财险赤壁支公司委托代理人胡超到庭参讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告赤壁人民医院赔偿原告损失1196768.76的75%即；2.本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：2015年8月11日晚8点左右，原告因交通事故受伤后被送至赤壁市人民医院治疗。经该院检查原告左股骨颈基底部骨折。主治医生讲是个小手术，如果不放心可请省医院教授主刀。在医生的联系下由武汉中南医院的余国荣教授给原告做了手术。原告于同年9月2日出院。9月8日后，原告出现微烧，被告医生一直说没有问题，是正常现象。在遵医嘱打了一个星期的消炎针后原告于9月22日入住中南医院治疗。该院于10月12日给原告进行了左髋关节清仓和闭式引流手术，11月6日出院。出院后原告用疼痛不止，于11月21日于再次来到被告医院进行核磁共振检查后，医院选择选择消炎治疗至12月9日，12月30日复检拍片显示，原告左髋关节脱位和上股塌陷。原告家属不放心，次是在被告医院医生陪同下再次到武汉中南医院检查，确认为股骨头坏死。之后原告入住武汉协和医院治疗，前后左右药费医疗费180000多元。被告医院对原告的医疗损害有重大过错，应赔偿原告因此而致的全部损失500000元。2017年年12月6日，原告变更诉讼请求为897576.57元。理由为：2017年1月10日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：赤壁市人民医院在医疗过程中存在过错，与原告不良后果发生至今存在因果关系，过错参与度约75%左右；北京明正司法鉴定中心的司法鉴定意见书也认定被告赤壁市人民医院医疗损害存在过错，故被告应依据司法鉴定意见书承担赔偿之责。
被告赤壁人民医院辩称，1.本案应当依据2017年11月16日北京明正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书及侵权责任法的规定判决由其承担50%的责任。2.赔偿项目和标准只能适用侵权责任法或医疗事故处理条例中的一部法律进行计算，不能同时选用多部法律多种标准。3.本案发生前，赤壁人民医院在被告人保财险赤壁支公司投保了医疗责任险，请求法院判决该公司在保险责任范围内承担责任。
被告人保财险赤壁支���司辩称，原告的医疗事故各项损失请求法院依法核定；保险公司在查明事实的基础上在300000元保险责任范围内在扣除单次医疗事故免赔额4000元、医疗事故免赔率20%的基础上承担相应的保险责任；保险公司不承担本案诉讼费和鉴定费。
当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证.
本院经审理对双方当事人无争议的事实认定如下：2015年8月11日晚8点左右，原告因交通事故受伤后被送至赤壁市人民医院治疗，9月2日出院，出院诊断原告右后踝骨折并右胫骨骺损伤、右腓骨下段骨折、左髋部外伤、左股骨颈基底部骨折。原告出院后低热恋不退，经消炎治疗无果于9月22日入住武汉大粽子中南医院治疗至11月6日出院。出院诊断原告为左股骨颈骨折术后髋部感染、右胫��骨骨折术后。11月22日，原告因左髋、膝部关节持续疼痛再次入住被告医院治疗，主要诊断为左髋、膝部关节疼痛待查，疑滑膜炎、感染，12月9日原告出院。12月30日，原告复检拍片显示其左髋关节脱位和上股塌陷，次日到武汉大学中南医院检查确诊为股骨头坏死。原告于2016年5月19日诉至本院请求责令被告及武汉大学中南医院赔偿其因医疗事故造成的损失500000元。
诉讼过程中本院委托湖北同济法医学司法鉴定中心出具了同济司法鉴定【2017】法医临床YL0006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赤壁人民医院在医疗过程中存在过错，与原告不良后果间存在因果关系，过错参与度约75%左右；中南医院在医疗过程中无明显过错；原告伤残等级为八级，如行股骨头全髋置换，每次更换费用约70000元，使用年限10-12年。后期康复费用及护理、营养期限建议双方协商解决。被告赤壁人民医院认为鉴定机构只有张玲莉及另一名女性工作人员参加，鉴定人陈晓瑞未参与鉴定过程却在鉴定意见书上署名，且专家到场后先单独约见了原告家属，未听取医院的陈述意见。鉴定程序不合法，申请重新鉴定。本院于2017年8月21日另行委托北京明正司法鉴定中心对赤壁人民医院武汉大学中南医院的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为的因果关系类型（责任程度）等进行鉴定。该鉴定机构于2017年11月16日出具京正【2017】临床鉴字第278号司法鉴定意见书。鉴定意见书分析认为关于赤壁人民医院的医疗行为：1.原告2015年8月11日入住赤壁人民医院，医院诊断“右后踝骨折并右胫骨骺损伤、右腓骨下段骨折、左髋部外伤、左股骨颈基底部骨折、头部外伤、全身多处软组织损伤”成立，存在手术适应证。2.根据���告伤后骨盆X线片提示，原告左股骨颈基底骨折伴移位，骨折线倾斜角度较大，对于该类骨折早期手术佳。结合手术记录和阅片所见，医院手术时机和手术方式选择存在不足。3.根据病历记载，术前医方曾针对术后伤口感染、感染性骨髓炎、股骨头缺血坏死等内容进行了书面告知，但未见替代治疗方案告知，告知义务履行不足。4.根据病历记载，原告原发性损伤系闭合性骨折，手术为非感染性手术切口，手术后感染几率原则上较低。原告术后并发左髋关节化脓性感染，不能排除与医方手术室无菌环境、无菌观念不足等因素有关，医方术中注意义务履行不足，存在过错。关于医方过错与原告损害后果的因果关系，鉴定意见书分析认为：儿童股骨颈骨折发生率较低，多为高能量损伤。常见骨折并发症包括股骨头缺血坏死、骨折延迟愈合或不愈合、肢体不等长等，而股骨头坏死是最为常见最为严重的并发症。原告左股骨颈骨折虽为DELBETIII型,但同时伴有上下方移位，客观上较单纯基底无移位型骨折愈后差，股骨头缺血坏死几率也存在一定差异。原告入院后，赤壁人民医院给予骨牵引8日后行左股骨颈基底部骨折切开复位内固定＋左股骨颈骨折骨膜瓣移植术，术前替代方案告知义务履行不足，术中注意义务履行不足（无菌环境、无菌观念）。与原告术后感染之间存在一定的因果关系。综合考虑原告左髋关节化脓性感染发生后短时间内继发左股骨头缺血性坏死、医方手术时机和术式选择不足、当时当地医疗水平和医院级别以及原告原始高能量损伤骨折类型、骨折移位程度、原告受伤年龄等因素，认为上述皆为原告左侧股骨头缺血坏死损害后果发生的不利影响因素，损害后果由医疗过错和其它不利因素共同构成，难分主次，二者之间存在共��因果关系。原告２０１５年9月2２日入住武汉中南医院，入院初步诊断发热恋原因待查？左股骨颈骨折术后髋部感染、右胫骨骨折术后成立，给予髋部清仓闭式手术引流治疗方案选择恰当，术后抗感染治疗，未见明显过错。综上，鉴定意见为：１.赤壁人民医院对原告的诊疗行为存在医疗过错，医方过错与原告损害后果之间存在共同因果关系；２.武汉大学中南医院对原告的诊疗行为未见明显过错；３.原告目前状态构成八级伤残，护理时间、营养时间均评定为2４个月；４.原告可待成年后行在侧股骨头全髋关节置换术，具体费用建议以实际发生为准。
赤壁人民医院在人保财险赤壁支公司投保了医疗责任险，保险期间为2015年1月1日至2015年12月31日。保险合同约定每次事故免赔额为4000元，每次事故免赔率为20%，医疗责任每人责任限额为300000元。
综合原、被告双方的诉辩意见，本院认定原、被告争议焦点如下：一、原告请求被告赔偿损失的范围和金额是否合法：二、被告承担赔偿责任的比例。针对上述争议焦点，本院分析如下：
一、原告请求被告赔偿损失的范围和金额是否合法。
1.原告请求确认医疗费１８８５８７.８６元，被告认为治疗交通事故所发生的医疗费不能计入本案的医疗费支出、２０１５年８月１１日至9月2日的住院医疗费发票及1２月2２日的6５６元发票不是原始发票且与医疗事故无关，不予认可。11月21日的700元（蒲纺医院）医疗费发票无法核实关联性；17年1月14日至1月20日1205元无原始发票、无病历，无法核实真实性、关联性；2017年8月23日协和医院挂号单18.5元，不是正规发票，不予认可.本院认为赤壁人民医院的医疗费发票中，2015年8月11日的CT费1500元、放射费226元、2015年8月11日至9月2日的住院医疗费29767元是治疗交通事故所发生的医疗费用，不属于本案损失赔偿范围。2015年1２月2２日的6５６元票据是原告住院在农合报销后自己承担的费用，该费用的发生时间是原告在赤壁人民医院第一次住院之后，属于因医疗事故造成的损失，本院予以认定。原告提供的赤壁第二医院的三张医疗费发票合计174.07元无病历佐证费用发生的原因，本院不予认定。2017年8月23日协和医院挂号单18.5元无病历及其它证据佐证费用发生的原因，本院不予认定，2015年11月21日的700元是原告到蒲纺医院做核磁共振检查所发生的费用，有相应的检查结果证明，本院予以认可，请武汉大学中南医院教授主刀的手术费5000元无正式发票，且系第一次因交通事故产生的费用，本院不予认可。综上，本院确认原告的医疗费损失为151224.82元。
2.原告请求确认交通费、住宿费损失为交通费21826元，被告认为原告行动不便，对其租赁车辆往返医院的必要性和合理性无异议，请求法院依法核查。本院经核查认为，原告所陈述的2015年9月13日、18日、20日往返赤壁第二人民医院的交通费150元无相应病历佐证，本院不予认可、广东省道路客运随车发票100元无时间，不能证明该费用是何时发生，本院不予认可。其余交通费、住宿费均与原告提供的病历和医疗费发票时间相符合。鉴于原告受伤后行动不便及受伤部位不能弯曲的事实，本院认为原告租车往返医院具有必要性。且被告赤壁人民医院对原告租医用车往返武汉协和医院的必要性和合理性无异议，故本院核对确认原告的交通费、住宿费为21576元。
3.原告请求确认护理费95200元（111天×150元/天×２人、619天×100元/天×１人）。被告认为护理费标准应按照护理行业标准计算。本院认为原告虽然无病历或鉴定意见证明原告住院期间护理人数为2人，但原告受伤后髋部植入钢筋，受伤部位不能动，护理需异常小心，一个人难以照顾好原告，且被告未对住院期间2人护理提出异议，故对原告请求住院期间的护理人数为2人本院予以确认。原告请求按照150元/天、100元/天计算护理费未提供相应证据证明，本院不予支持，本院按照通常的服务行业的标准计算护理工资，故确认原告的护理费损失为73948元（32677元/年*2年+32677元/365天*96天）。
4.原告请求确认住院伙食补助费9150元，本院经核对原告因交通事故受伤后出院，之后因伤处疼痛发热又入住赤壁人民医院和咸宁市中心医院住院治疗26天，在武汉中南医院和武汉协和医院合计住院治疗70天。本院据此确认原告的住院伙食补助费损失为8300元（26天*50元/天+100元/天*70天）。
5.关于营养费，原告请求确���10950元（15元/天*730天）。本院认为原告该请求合法有据，应予确认。
6.原告请求确认房租损失48000元。被告认为房租是间接损失，不是法定损失，原告请求赔偿无法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复所支出的合理费用。原告受伤后行动不便，为上学方便在学校租房属实，但该费用并非为治疗和康复而支出的费用，故本院认为原告请求赔偿房租损失于法无据，本院不予支持。
7.残疾器具费原告请求1771元。本院经审查，原告仅提供了758元的网络付费凭证证明，故本院认定残疾器具费用损失为758元。
8.关于精神抚慰金，原告请求60102元（20040元/年*3年）。原告认为，根据《医疗事故处理条例》规定，精神抚慰金按照医疗事故发生地的平均���活费计算。造成患者死亡的，最长赔偿年限不超过6年，造成患者残疾的，最长赔偿年限不超过3年。被告认为赔偿项目及标准只能适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、或中的一部法律计算，不能同时适用多种标准赔偿。本院认为本案被告的医疗行为并未经过医学会鉴定构成医疗事故，且原告请求其它的赔偿项目标准均以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据，原告单独以《医疗事故处理条例》为依据请求赔偿精神抚慰金无法律依据。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。故原告请求精神抚慰金60102元本院不予支持。本案原告年龄尚幼，因股骨头坏死而致的治疗和康复过程中的肉体和精神上的双重痛苦可能会影响其一生，根据原告的损害后果、被告的过错程度、本地的经济水平等到因素，本院酌情确定精神抚慰金为35000元。
9.原告请求后期髋骨置换所产生的费用207100元，被告认为原告请求的后期治疗费数额较大，且未提供证据证明，应以实际发生为依据。本院认为司法鉴定意见书认为后期治疗费因种种因素难以评估，建议以实际发生为主。而原告请求后期治疗费207100元未提供相应的证据证明，故依法不予认定。原告因此产生的后期治疗费可待实际发生后另行主张。
综上及被告无异议的残疾赔偿金，本院确认原告因左侧股骨头缺血坏死造成的损失为443072.82元：其中医疗费151224.82元、护理费73948元、住院伙食补助费8300元、营养费10950元、交通费21576元、残疾器具费758元、残疾赔偿金176316元。
二、关于被告承担赔偿责任的比例。
原告认为根据医疗过错推定原则，被告医院应当提供证据证明其无过错或过错大小。而本案的司法鉴定意见书并未明确被告的过错大小，故法院应推定其承担全部责任。被告认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均分承担赔偿责任。虽然被告在为原告治疗的过程中存在手术方式选择不足、告知义务履行不足、术中注意义务履行不足等过错，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，但是原告的损害后果还与原始高能量损伤骨折分型、骨折移位程度、该类型骨折治疗的预后、股骨头术后缺血性坏死的几率、原告的受伤年龄、当地的水平及医院级别等多方面因素有一定因果关系。本案中，原告的损害后果由医方的过错与上述非医方因素共同结合，共同构成，医方过错与非医方过错之间导致损害后果的原因力难以确定，因此应平均承担赔偿责任。
本院认为，1.原告因交通事故受伤后平片显示其左股骨颈基底部骨折伴大粗隆上升，股骨头颈内下方移位，骨折线倾斜角度较大，属于儿童股骨颈骨折III型（伴移位），客观上较单纯型基底无移位的骨折愈后差，相对而言比单纯型基底无移位的骨折缺血性坏死的几率要高，此为原告自身病症可能导致左侧股骨头缺血坏死后果的因素。2.针对原告的骨折类型，早期手术更为妥当，以利于尽快恢复骨折后血管的扭曲、受压。早期闭合复位固定手术为原告骨折类型的基本术式。而被告���原告受伤后对原告行骨牵引治疗数日后再施行切开复位固定术+左股骨颈骨折骨膜瓣移植术，在手术时间和手术方式上都存在不足。3.在对原告施行手术前，被告未告知原告相关替代的治疗方案，告知义务履行不足。4.原告原发性损伤系闭合性骨折，手术为非感染性手术切口，手术后感染几率原则上较低。原告术后并发左髋关节化脓性感染，不能排除与医方手术室无菌环境、无菌观念不足等因素有关，医方术中注意义务履行不足，存在过错。上述2.3.4点为被告医疗行为可能导致原告左侧股骨头缺血坏死后果的因素。本院认为原告骨折后存在骨头移位及骨折线倾斜角度较大的问题，客观上较单纯基底无移位的骨折愈后差，股骨头缺血性坏死几率相比而言也比普通骨折要高。而赤壁人民医院在手术时间和手术方式上存在选择不足，并不是不对，只能说医方没有选择更��的方案，存在不足，而手术时间和手术方式的选择与本地的医疗水平、医院级别相关，赤壁人民医院已基本尽到了与其医疗水平相适应的诊疗义务。但医院在为原告施行左股骨颈基底骨折切开复位内固定+左股骨骨折膜瓣移植术时，切口暴露时间延长，术中无菌环境、无菌观念注意义务不足，与原告术后左髋关节化脓性感染之间存在因果关系，而原告左髋关节化脓性感染与其左股骨头缺血坏死有因果关系，医方该医疗行为存在明显过错。根据原告自身因交通事故受伤后的骨折症状及被告的医疗过错，本院认为被告的医疗行为是造成原告左侧股骨头缺血坏死损害后果的可能因素，原告自身骨折状况也有可能导致左侧股骨头缺血坏死。参考北京明正司法鉴定中心第278号司法鉴定意见书，结合原告的伤情及赤壁人民医院的医疗行为及与原告损害后果之间可能存在的因果关系，本院酌定赤壁人民医院对原告的损害后果承担65%的责任。
综上，原告与被告赤壁人民医院之间存在医患关系，原告有左侧股骨头缺血坏死的损害后果，被告在医疗行为中存在过错，被告的医疗行为与原告的损害后果之间存在因果关系，因此本院认定原告与赤壁人民医院之间构成医疗损害责任关系，应对原告因左侧股骨头缺血坏死的损害后果承担赔偿责任。原告认为被告医院未提供证据证明其无过错或过错大小应承担全部赔偿责任与司法鉴定意见书认定的“原告损害后果由医方过错与其它因素共同构成，二者之间构成共同因果关系”相悖，故对其请求由被告赤壁人民医院承担全部责任的诉讼请求本院不予支持。赤壁人民医院在人保财险赤壁支公司处投保了医疗责任险，原告的医疗损害发生在保险期内，人保财险赤壁支公司应对赤壁人民医院对原告的损失在保险合同约定的保险责任范围内承担赔偿责任。原告后期置换左侧股骨头全髋关节置换术所产后的相关费用可待实际发生后再向赤壁人民医院主张。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项、第十条之规定，判决如下：
一、被告赤壁市人民医院应支付原告邹孖杰损失赔偿款287997.33元、精神损害抚慰金35000元，合计322997.33元。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司于本判决生效后15日内替代被告赤壁市人民医院在保险责任范围内支付原告邹孖杰赔偿款255197.86元。原告邹孖杰的余下的损失67799.47由被告赤壁市人民医院于本判决生效后15日内支付给原告邹孖杰。
三、驳回原告邹孖杰的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用2014元，减半收取1007元，由被告赤壁人民医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行��宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 雷 春
人民陪审员 王明清
人民陪审员 丁华玲
二〇一八年四月十七日
书 记 员 宋 静