中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)最高法民申1109号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：辽宁潍麟生物科技开发有限公司。住所地：辽宁省抚顺市东洲区郎平路*号。
法定代表人：张玉兰，该公司经理。
委托诉讼代理人：马良，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娜，该公司员工。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：辽宁广安建设有限公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区抚顺城路（东段）*号楼*号。
法定代表人：李萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪光，该公司员工。
再审申请人辽宁潍麟生物科技开发有限公司（以下简称潍麟公司）因与被申请人辽宁广安建设有限公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终649号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
潍麟公司申请再审称，（一）潍麟公司有新证据能够证明原审判决认定事实存在错误。潍麟公司提交：证据1.原一审法院于2015年1月5日、4月22日、5月15日所作询问笔录4份。证明潍麟公司与广安公司均同意由中冶建筑研究总院有限公司（以下简称中冶公司）进行鉴定。证据2.工程造价差异汇总表，证明工程造价鉴定报告多计算11800062.56元。证据3.工程质量问题明细，证明工程质量存在问题。证据4.可得利益明细，证明工程质量问题以及给潍麟公司造成的损失。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.广安公司在施工时违规操作、偷工减料，导致工程质量不合格，潍麟公司损失严重。2014年5月，潍麟公司找有资质的机构对涉案工程进行初步验收，涉案工程存在严重质量问题，主体、框架、基础的建设均不符合要求，违反图纸设计，违反建筑规范，擅自偷工减料。最为严重的是综合楼和总控车间以及7#-9#厂房的桩基础，施工完全不符合设计和施工要求。广安公司也一直未按合同要求提供涉案工程的相关材料合格单及相关进度资料。广安公司施工的综合楼建筑物一层底板大面积不同程度地出现塌陷、沉降，建筑物横梁出现大量裂纹，支撑挑空建筑的八根大柱出现明显歪斜，经中冶公司现场查看，该楼根本不能使用。工程质量问题出现后，勘察单位、设计单位、监理单位、开发单位均对该桩基础不予认可，并责令施工单位整改，但施工方却不处理，修复上述工程费用至少需2000万。而且由于工程没有按时竣工、验收，给潍麟公司造成可得利益损失达9373.88万元（详见可得利益明细）。2.《工程造价报告》不应采信。潍麟公司委托全国建设工程造价员陈龄对涉案工程现场造价进行了评估，并与法院采纳的报告进行对比，审计单位确定总造价为35589509.96元，经我方委托评估为23789447.40元，差额达11800062.56元。3.原审法院未采纳潍麟公司、设计单位、监理单位出具的“关于施工方私自晚间浇筑桩的情况说明”以及监理单位出具的“关于施工单位进场上报监理单位材料的情况说明”违反法律规定。《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。本案监理单位对工程质量作出说明系依法定职权作出，原审判决以超出权限为由不予采纳错误。4.一审法院剥夺潍麟公司的鉴定权利。双方选定中冶公司为鉴定机构后，2015年7月4日，一审法院又告知必须有两家鉴定机构摇号方可鉴定，还告诉潍麟公司尽快找第二家，否则视为放弃做质量鉴定。2015年8月，潍麟公司联系到大连理工大学司法鉴定机构提供给一审法院，一审法院又要求必须在3天内交费，不交就视为放弃质量鉴定，此时潍麟公司和大连理工大学司法鉴定机构正在商讨鉴定内容、实施方案和价格等，一审法院以未交费为由停止鉴定，剥夺了潍麟公司的鉴定权利和诉讼请求。（三）原审判决认定事实的主要证据未经质证。潍麟公司与广安公司同意选择具有资质的中冶公司，潍麟公司在一审判决作出前已经提交中冶公司所作《鉴定报告》。该报告虽是由潍麟公司单方委托，广安公司并没有提供相反的证据对该报告进行否定，应予以采纳。（四）原审判决适用法律确有错误。工程质量合格是给付工程款的前提，建设工程合同解除后对于已完工程质量合格的，应支付已完工程的工程款，对于已完工程质量不合格的，应进行修复，修复后验收合格，发包人应对建设工程予以折价补偿，修复后仍不合格，承包人没有请求支付工程价款的权利。潍麟公司是否应该支付工程款应以本案争议的工程质量是否合格为前提，本案工程存在着严重质量问题，而且一直未修复，潍麟公司不应给付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项之规定申请再审，请求：1、撤销原判，依法再审；2、请求支持潍麟公司一审的诉讼请求；3、驳回广安公司的反诉请求，即不给付广安公司工程款22539509.96元及利息；4、全部诉讼费用以及鉴定费由广安公司承担。
广安公司提交意见称，潍麟公司的再审申请不符合我国民诉法第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项规定的情形。请求依法驳回潍麟公司的再审申请。潍麟公司提交的证据都不属于新的证据。证据2及证据4均是潍麟公司单方制作形成,不具有客观真实性,不是证据。关于工程质量鉴定问题。双方经抚顺市中级人民法院技术处选定的第一个鉴定机构是辽宁省建设科学研究院司法鉴定所。后辽宁省建设科学研究院司法鉴定所以“申请鉴定事项超出鉴定机构的鉴定能力”为由,退回鉴定申请。再次选定大连理工大学司法鉴定中心后，该中心要求潍麟公司交纳鉴定费用,其拒不交纳,一审法院通知其在3日之内按鉴定机构要求交纳鉴定费用,仍拒不交纳。大连理工大学司法鉴定中心以“申请鉴定当事人拒绝支付鉴定费用”为由退鉴。一审法院已依法、充分地保障了潍麟公司申请鉴定的权利,潍麟公司拒绝支付鉴定费用,应自行承担对质量问题举证不能的法律后果。
本院经审查认为，根据案情及法律规定，结合询问情况，潍麟公司申请再审事由不能成立，理由如下：
第一，潍麟公司提交的证据不足以推翻原审判决认定事实。潍麟公司提交的工程质量问题明细系其单方制作，且形成于原审判决作出之前，其未向原审法院提交并无合理理由。原审卷宗中相关询问笔录亦不属于新证据。潍麟公司提交的可得利益明细系其单方制作，广安公司不予认可，不能证明其主张。潍麟公司申请再审提交的工程造价差异汇总表、以及询问中提交的“综合楼柱混凝土强度检测说明”及照片，均无作出时间及制作主体，证据形式存在瑕疵，又无其他证据佐证，不能证明潍麟公司的主张。因此，潍麟公司提交的证据不能推翻原审判决认定的事实。
第二，潍麟公司主张涉案工程存在质量问题证据不足，不能成立。本案中，广安公司提交的七份工程质量监督检查申请单记载，5#育苗车间工程、6#、7#、8#、9#厂房、涉案工程综合楼及总控车间已施工到主体部位，经施工、监理、勘察、设计、建设等单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，申请单均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方在原审中对上述申请单的真实性均无异议。潍麟公司也已将5#-9#车间投入使用。潍麟公司虽在一审中申请对涉案工程综合楼及总控车间进行质量鉴定，但在2015年9月2日选定大连理工大学作为鉴定机构后，潍麟公司拒绝缴纳鉴定费用，一审法院于2015年9月21日向其释明法律后果后其无合理理由仍然拒绝缴纳，后大连理工大学于2015年9月24日以潍麟公司拒绝支付鉴定费为由退鉴，由此导致的不利后果潍麟公司应自行承担。因此，潍麟公司关于涉案工程综合楼及总控车间质量不合格，其存在可得利益损失的主张因证据不足均不能成立。一审法院已充分保障潍麟公司申请鉴定的权利，潍麟公司申请再审称一审法院剥夺其鉴定权利与事实不符，不能成立。潍麟公司、设计单位、监理单位出具的“关于施工方私自晚间浇筑桩的情况说明”以及监理单位出具的“关于施工单位进场上报监理单位材料的情况说明”，出具时间均为2015年12月9日，并非施工期间作出，内容与工程质量监督检查申请单中记载不符，又无其他证据佐证，不能证明涉案工程存在质量问题，原审法院不予采信并无不当。
另外，潍麟公司在一审时拒不缴纳鉴定费导致鉴定机构退鉴，又于一审庭审结束后提交中冶公司所作《鉴定报告》，该《鉴定报告》系其单方委托，已超过举证期限，广安公司不予质证，一审法院不予采信并无不当，该证据也不是原审判决认定事实所依据的证据。故潍麟公司关于原判决认定事实的主要证据未经质证的申请再审理由无事实依据，不能成立。
第三，原审判决判令潍麟公司支付工程款合法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，潍麟公司于2013年7月29日向广安公司发出《解除合同函》，双方签订的《建设工程施工合同》已解除，潍麟公司也没有证据证明广安公司已完工程存在质量问题，故其支付相应工程价款及利息的条件已经成就。关于工程价款的数额认定问题。本案中，经潍麟公司申请，一审法院选定辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对涉案工程中广安公司已完工的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，并经过庭审质证，潍麟公司虽有异议但未提供证据予以反驳，故该《工程造价报告》应当作为定案依据。潍麟公司关于涉案《工程造价报告》不应采信的主张不能成立。扣除双方认可的已付工程款，原审判决判令潍麟公司给付广安公司工程款22539509.96元及利息有事实和法律依据。
综上，潍麟公司的再审申请不符合《中华人民共和国诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回辽宁潍麟生物科技开发有限公司的再审申请。
审 判 长 张代恩
审 判 员 骆 电
审 判 员 武建华
二〇一八年四月二十六日
法官助理 孙 磊
书 记 员 刘美月