四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终1181号
上诉人（原审原告）：梁泽洪，男，1964年8月3日出生，汉族，住四川省剑阁县普安镇。
委托诉讼代理人：魏玉剑，剑阁县剑雄法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：姚书和，男，1973年4月9日出生，汉族，住四川省剑阁县凉山乡。
委托诉讼代理人：王鸿安，剑阁县柳沟法律服务所法律工作者。
上诉人梁泽洪因与上诉人姚书和合伙协议纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院(2017)川0802民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，于2017年11月13日组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁泽洪上诉请求：1、撤销（2017）川0823民初72号民事判决，改判对方将争议门面房扩宽到3.3米，前后墙拉直，并承担经济损失60640元、鉴定费3000元、违约金100000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实不清，运用法律不当，判决错误。1、合同明确约定了开工、竣工时间，一审法院却认定没有具体的开、竣工时间，认定错误，被上诉人延迟交房，且未通知上诉人到场，单方进行验收，违反合同约定。2、上诉人在接房时就对案涉房屋提出异议，当时被上诉人承诺将争议门面拓宽至3.3米，墙体码直，而一审法院认定上诉人对被上诉人交房时存在的缺陷应当知晓，可拒绝接受这一事实是错误的，上诉人一直未认可所争议房屋部份的房产登记。3、上诉人提交的鉴定意见是依据合同约定的房屋建修起止时间计算出延期交房时间，而且损失的多少是根据对房屋地段已租出的房屋市场价格与争议房屋面积计算出的，而一审法院凭主观臆断未采纳。4、一审法院将本案案由变更为合资、合作开发房地产合同纠纷错误，同时对双方签订的合同认定为无效也是错误的。5、根据现场勘验，可以将争议房屋扩0.2米宽度，而一审却未支持。6、被上诉人在履行合同过程中，存在违约行为，故应当按合同约定向上诉人赔偿损失和承担违约金100000元。
姚书和答辩称，1、上诉人要求将门面扩至3.3米墙体拉直是无法实现的。2、上诉人要求承担经济损失6万余元是通过单方鉴定得出的，上诉人接收案涉房屋3年后才提出异议，没有证据和法律支持。3、被上诉人不存在违约，故不承担违约金。是上诉人迟迟不拆除原来的房屋，即使违约也是上诉人违约。
姚书和上诉请求：1、撤销（2017）川0823民初72号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定的部分事实不清，适用法律不当，致判决错误。上诉人与被上诉人系合作建房，按合同约定因城市规划限制等原因灭失而灭失，不应再补偿，另外按照约定2平方米是5200元而不是52000元，一审法院计算错误。
梁泽洪答辩称，上诉人存在几方面违约，门面房的宽度应是3.3米，但实际只有3.1米，灭失的面积是针对的深度而不是宽度，我们要求按合同约定拓宽到3.3米。
一审法院认定的事实：2013年5月5日，梁泽洪作为甲方以座落于剑阁县普安镇××××××（另有三户，以房权证为准，其中说法不一，有8号、35号之说）二楼一底砖混结构房屋（宗地面积长14.8米、宽3.4米计50.32平方米，二、三层均为54.68平方米）作为资产入股与被告姚书和作为乙方以出资修建及还房方式达成《合作建房协议》。该协议主要约定：一是以合作方式甲方用该宗土地（以出让方式取得）为股本参与入股，被告自我投资并负责办理相关手续为前提进行房屋开发与修建（设计为七楼一底）；二是在五层中还房110.00平方米住宅，与街道平行的宗地面积归甲方，乙方若不履行义务应向甲方支付房屋同等市场价二倍违约金及土地评估后价格的金额并赔偿损失；三是乙方需保证甲方房屋的分配，并保证水、电、气户头的完整性和到位；四是涉及不按约定履行，均应向对方承担违约金100000.00元。同日，双方又签订《补充协议》，约定：因建楼梯、楼道、消防通道需占用原告一楼铺面0.1米，被告向其补偿住房建筑面积10平方米，住房总还建面积为120平方米；还建面积产生差额部分由被告向原告以每平方米2600.00元购买。期间，城建部门对被涉及修建四户的地块描绘出拟建用地红线图，该图根据城镇规划在原基础上向后退缩3.8米，后墙因山体原因形成斜线，拟建用地成为梯形。之后，被告按照设计进行施工建设。施工过程中，邻居李茂春认为该房屋的建修影响到自家房屋的安全，于2013年11月18日进行过阻扰；2014年5月7日至6月3日，剑阁县城市管理局因被告超规模建设曾3次下达《责令暂时停止施工通知书》。2014年10月被告所建房屋全面竣工，次月部分已投入使用。2014年12月10日经过登记，剑阁县城乡规划建设和住房保障局给原告办理了《房屋所有权证》，2015年1月19日被告姚书和收取原告水、电分户费用4660.00元。2015年5月17日，原、被告办理房屋交接手续，原告发现1楼4号门面房宽度不足、隔墙前后不直，遂要求被告给个说法，被告当即表示“若5号房（左隔壁）结构发生变化，将梁泽洪面积开间括（扩）宽至3.3米，前、后墙拉直”。现场勘查，5号房至今结构未发生变化，被告也未能实现其承诺。
一审法院认为，合伙协议纠纷是两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。原告以该案由起诉，并不符合其法律特征，就本案案情而言，案由应确定为合资、合作开发房地产合同纠纷。被告姚书和因不具有建筑资质，原告梁泽洪与其签订的《合作建房协议》及《补充协议》无效，自始不受法律保护。对原告主张的门面房扩宽至3.3米、前后墙必须拉直的请求，有违客观现实，经现场勘验，该门面房屋两边均系案外人所有的门面房屋，且两证已办理并进行了确权，如满足原告诉请将门面房屋扩宽、斜砌墙体拉直处理，必然会侵占他人的房屋面积，有可能会引发新的纷争，故原告的该项请求不支持。对原告主张被告承担的违约金，因协议无效，依法不能成立；其主张的房租损失，该房屋虽未出租，但原告因未能提供系房屋结构不佳而导致不能出租的相关证据，故也不予采信。协议虽然无效，鉴于被告已将二份协议约定的义务大部履行，但所还建的门面房确实未按约定还够面积，宽度减少了0.2米，存在瑕疵，应当进行补偿；补偿金额以双方认可的《补充协议》中约定的占用0.1米门面房面积补偿住房面积10平方米、每平方米以2600.00元计价进行计算，即为52000.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限被告姚书和在本判决生效后30日内向原告梁泽洪补偿因还建房屋面积减少的经济损失52000.00元；二、驳回原告梁泽洪的其他诉讼请求。
本院审理时，双方均未提交新证据。二审庭审中，双方均认可姚书和于2013年9月7日向梁泽洪支付4000元安置费，梁泽洪在收到安置费后搬离原址。除一审法院查明的事实外，本院另查明：《合作建房协议书》约定姚书和保证在梁泽洪交予的国有土地使用权与房屋产权后在240日内全部完工并验收合格，在没有不可抗拒的事由前提下不能如期完工，姚书和应向梁泽洪承担责任并进行补偿。双方签订的《补充协议》同时约定乙方（姚书和）如不能按约定时日如期竣工，超出工期时日应向甲方（梁泽洪）支付每月2000元安置补助费。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中，根据双方当事人签订的《合作建房协议书》，梁泽洪作为提供土地使用权的一方只提供土地和收取固定房屋，与姚书和并不共享利润、共担风险，不具有合资、合作开发房地产合同的特征，故本案的案由应为土地使用权转让合同纠纷,同时该协议并不具备合同无效的情形，应为有效合同，受法律保护，一审法院对该案案由和合同效力认定不当，本院予以纠正。
关于梁泽洪主张将案涉房屋的宽度扩至3.3米，并将前后墙拉直的请求。因案涉房屋所属整幢楼房已建修完毕，如按梁泽洪请求进行扩宽和拉直，就会对案涉房屋所属楼房底层的房屋墙壁进行拆除，加大了楼房整体安全的危险性，同时案涉房屋左右相邻房屋也办理了房屋产权证和交接，对房屋面积进行了确认，如按梁泽洪主张，势必造成一系列连锁反应，也可能对他人房屋的权利造成侵害，同时，姚书和承诺将梁泽洪门面开间扩宽至3.3米及其前后墙拉直的前提是左隔壁的5号房结构发生变化后，而现有证据证明左隔壁的5号房结构尚未发生变化，故根据“权利不得滥用”原则，梁泽洪的该项请求不能得到支持。但因姚书和还建案涉房屋宽度确实减少了0.2米，侵犯了梁泽洪的合法权益，一审法院根据双方签订的《补充协议》约定的方式，即“占用一楼铺面0.1米，补偿住房面积10平方米，还建面积产生差额部分按2600.00元购买”，故姚书和所还门面房减少0.2米，应补偿住房面积20平方米，一审法院计算姚书和应向梁泽洪赔偿因房屋面积减少的经济损失52000元并无不当，对姚书和的相应上诉请求不予支持。
关于梁泽洪主张按其提供的鉴定意见赔偿其经济损失的请求。姚书和交付案涉房屋虽有瑕疵，但该瑕疵并不影响房屋出租，梁泽洪在交房后的租金损失不应由姚书和承担。故对梁泽洪请求按鉴定意见赔偿的请求不予支持，相应的鉴定费应由梁泽洪自负。但根据双方签订的协议，姚书和应在收到相关证照后240日完工并验收合格，自2013年9月梁泽洪搬离原址，到2015年5月姚书和向梁泽洪交付房屋，已超过约定11个月，按双方约定的损失额计算方法，即超过工期应支付每月2000元的安置补助费，故姚书和应向梁泽洪支付逾期交房的损失22000元。
关于梁泽洪主张100000元违约金的请求。合同履行过程中，守约方有权按照合同约定要求违约方支付违约金或赔偿损失，但违约金应以实际损失为基础，综合考虑当事人的过错程度以及履约情况。本案中姚书和已按合同履行了主要义务并向梁泽洪交付了案涉房屋，无证据表明姚书和因其主观原因故意违约，故在梁泽洪的损失已得到实际赔偿的情况下，再由姚书和承担10万元的违约金的请求不应得到支持。
综上，一审判决实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初72号民事判决第一项；
二、撤销四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初72号民事判决第二项；
三、上诉人姚书和于本判决送达之日起十日内向上诉人梁泽洪支付逾期交房的损失22000.00元；
四、驳回上诉人梁泽洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2658元，上诉人梁泽洪负担1000元，上诉人姚书和负担1658元；二审案件受理费3573元，上诉人梁泽洪负担1000元，上诉人姚书和负担2573元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 熊剑洪
审判员 徐小雁
二〇一七年十一月十六日
书记员 王汇锋