云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云04刑终157号
原公诉机关云南省澄江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成顺，绰号“包贼”，男，生于1982年8月9日，汉族，云南省玉溪市澄江县人，初中文化，居民，家住云南省玉溪市澄江县。因本案于2017年1月31日被澄江县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）张凌峰，曾用名：张伟，男，生于1986年5月9日，汉族，云南省玉溪市澄江县人，初中文化，农民，家住云南省玉溪市澄江县。2004年11月5日因犯盗窃罪被澄江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2006年8月23日因犯收购、销售赃物罪被澄江县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1500元，与前罪合并执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币1500元。因本案于2017年2月7日被澄江县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。
原审被告人李和平，男，生于1980年3月29日，汉族，云南省玉溪市澄江县人，初中文化，农民，家住云南省玉溪市澄江县。因本案于2017年4月13日被澄江县公安局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。
原审被告人李云帆，曾用名：李云烦，男，生于1987年10月18日，汉族，云南省玉溪市澄江县人，初中文化，农民，家住云南省玉溪市澄江县。2014年7月31日因犯非法制造枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2017年3月24日被澄江县公安局刑事拘留，同年3月31日被执行逮捕。现羁押于澄江县看守所。
云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人李成顺犯盗窃罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，原审被告人张凌峰犯盗窃罪、非法持有毒品罪，原审被告人李和平、李云帆犯盗窃罪一案，于2017年9月11日作出（2017）云0422刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人李成顺、张凌峰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2017年1月25日、1月26日、1月27日凌晨，被告人李成顺、张凌峰、李和平、李云帆先后交叉参与共三次窜至澄江县右所镇悦椿酒店湖畔圣水二期17栋别墅（以下简称悦椿酒店17栋别墅）被害人钱某家中，入户盗窃了索尼电视机、普洱茶叶、台湾高粱酒、五粮液、铜仙鹤、铜花瓶、瓷花瓶等物品。经玉溪市发展和改革委员会价格认定中心认定，索尼电视机价值为人民币1159元。现涉案部分物品已追缴发还被害人。
2、2017年1月31日12时许，澄江县公安局民警在澄江县凤麓街道办事处宽澄鼎元1期A幢1单元2001室被告人李成顺家中，当场查获李成顺持有的可疑枪支四支。经鉴定，其中三支可疑枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，二支是以火药为动力的枪支，一支是以压缩气体为动力的枪支。
3、2016年1月至2017年1月期间，被告人李成顺多次容留张凌峰、赵某、刘某、张某在其位于澄江县凤麓街道办事处宽澄鼎元1期A幢1单元2001室家中吸食毒品甲基苯丙胺片剂。
4、2017年2月6日19时许，澄江县公安局民警在澄江县右所镇赵旗村加新宾馆门口抓获被告人张凌峰，当场从被告人张凌峰的上衣口袋和随身携带的物品内查获毒品可疑物。经鉴定：被查获的毒品可疑物为毒品甲基苯丙胺片剂，净重20.046克。
5、2017年3月21日凌晨2时许，被告人李云帆窜至澄江县凤麓街道办事处四季农庄饭店内，盗走黑色音箱一只。经鉴定，黑色音箱价值为人民币6120元。现赃物已追缴发还被害人。
原判另查明：
1、被害人施某出具了谅解书，对被告人李云帆盗窃四季农庄音箱的行为表示谅解。
2、被告人张凌峰于2004年11月5日因犯盗窃罪被澄江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2006年8月23日因犯收购、销售赃物罪被澄江县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1500元，与前罪合并执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币1500元。
3、被告人李云帆于2014年7月31日因犯非法制造枪支罪被云南省玉溪市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯非法制造枪支罪于2014年5月15日被执行逮捕，2014年8月12日被释放，实际被羁押90日。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实:
1、受案登记表，立案决定书，户口证明，证实：本案的受立案情况及四被告人的基本身份情况。
2、抓获经过，证实：被告人李成顺、张凌峰、李和平被抓捕归案情况。2017年3月23日16时20分，被告人李云帆主动向公安民警陈述其盗窃四季农庄音箱的犯罪事实。
3、澄江县人民法院（2014）澄刑初字第4号刑事判决书，玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑终字第90号刑事判决书，澄江县人民法院（2006）澄刑初字第102号刑事判决书，证实：被告人张凌峰于2004年11月5日因犯盗窃罪被澄江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2006年8月23日因犯收购、销售赃物罪被澄江县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1500元，与前罪合并执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币1500元。被告人李云帆于2014年7月31日因犯非法制造枪支罪被云南省玉溪市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，本案案发时仍在缓刑考验期内。
4、证实澄江县人民法院审理查明的第1起盗窃犯罪事实的证据有：（1）被告人李成顺的供述和辩解；（2）被告人张凌峰的供述和辩解；（3）被告人李和平的供述和辩解；（4）被害人钱某的陈述；（5）证人陈某的证言；（6）证人潘某的证言；（7）证人莫某的证言；（8）证人段某的证言；（9）证人窦某的证言；（10）鉴定聘请书，玉溪市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，血液提取笔录，鉴定意见告知书；（11）价格认定结论书，发票；（12）现场勘验笔录、现场图、照片；（13）搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押、发还清单，物证（照片）；（14）辨认笔录、照片。
5、证实澄江县人民法院审理查明的第2起被告人李成顺非法持有枪支犯罪事实的证据有：被告人李成顺的供述和辩解，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（司）鉴（痕）字（2017）11号鉴定意见书，鉴定意见告知书，物证（枪支）照片，玉溪市公安机关枪支、弹药类收据等。
6、证实澄江县人民法院审理查明的第3起被告人李成顺容留他人吸毒犯罪事实的证据有：（1）、被告人李成顺的供述和辩解；（2）、证人张凌峰的证言；（3）、证人刘某的证言；（4）、证人赵某的证言；（5）、证人张某的证言；（6）、辨认笔录、照片。
7、证实澄江县人民法院审理查明的第4起被告人张凌峰非法持有毒品的犯罪事实的证据有：被告人张凌峰的供述和辩解，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，称量笔录及照片，玉溪市公安司法鉴定中心检验报告，鉴定意见通知书，毒品移交清单等。
8、证实澄江县人民法院审理查明的第5起被告人李云帆盗窃四季农庄的犯罪事实的证据有：被告人李云帆的供述和辩解，被害人施某的陈述，发票，物证（音箱）照片，澄江县发展和改革委员会价格认定结论书，鉴定意见通知书，辨认笔录、照片，搜查笔录、照片，扣押决定书，扣押、发还清单，视听资料（四季农庄监控视频录像），谅解书等。
原判认为，被告人李成顺、张凌峰、李和平、李云帆以非法占有为目的，入户秘密窃取私人财物，被告人李云帆秘密窃取他人数额较大的私人财物；被告人李成顺违反枪支管理规定非法持有枪支，情节严重，违反国家对毒品的管理法规，多次容留他人吸食毒品；被告人张凌峰违反国家对毒品的管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂，四被告人的行为已触犯我国刑律，被告人李成顺的行为构成盗窃罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪；被告人张凌峰的行为构成盗窃罪、非法持有毒品罪；被告人李和平、李云帆的行为构成盗窃罪。审理查明的第1起盗窃系共同犯罪。
被告人李成顺、张凌峰、李和平、李云帆犯盗窃罪，依律均应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；被告人李成顺犯非法持有枪支罪，情节严重，依律应处三年以上七年以下有期徒刑，犯容留他人吸毒罪，依律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；被告人张凌峰非法持有毒品甲基苯丙胺20.046克，依律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人李成顺、张凌峰一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李成顺如实供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，应认定构成自首；其如实供述非法持有枪支罪的犯罪事实，决定对其所犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪从轻处罚。被告人张凌峰、李和平如实供述自己的罪行，当庭认罪，决定对二被告人从轻处罚。被告人李云帆在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑与新罪数罪并罚；其主动投案如实供述其个人实施的盗窃四季农庄音箱的犯罪事实，当庭认罪，取得被害人的谅解，决定对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十七第一款、第六十二条、第六十四之规定，判决：一、撤销玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑终字第90号刑事判决书中，对被告人李云帆犯非法制造枪支罪宣告缓刑的执行部分。二、被告人李云帆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币5000元，与前罪所判有期徒刑三年并罚，总和刑期有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币5000元。三、被告人李成顺犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元。四、被告人张凌峰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币7000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币7000元。五、被告人李和平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。六、随案移送头灯一个、千斤顶一个、撬棍一根、钳子一把、破坏钳二把、手套一只、Vivo白色直板手机一部，没收销毁；扣押于玉溪市公安局禁毒支队的涉案毒品甲基苯丙胺共20.046克，没收销毁；扣押于澄江县公安局的火药枪二支、气枪二枪、气瓶一个、子弹十四发，由澄江县公安局依法处理。
上诉人李成顺提出：1、其系因自己吸食毒品才与朋友在自己家里共同吸食毒品，该行为不应构成容留他人吸毒罪；2、其入户盗窃的是暂时无人居住的房屋，且被盗物资已经被追回，其系初犯、偶犯，原判对其犯盗窃罪量刑过重；3、原判对其数罪并罚后决定执行的刑期过长。
上诉人张凌峰提出其没有参与谋划和实施具体盗窃行为，到案后如实供述案情，积极配合破案，原判对其定性错误、量刑过重。
原审被告人李和平对一审判决无异议。原审被告人李云帆对原判认定的事实和证据无异议，但认为其有自首情节，希望从轻处罚。
经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致,本院予以确认。
本院认为，上诉人李成顺、张凌峰与原审被告人李和平、李云帆以非法占有为目的，入户秘密窃取私人财物，原审被告人李云帆秘密窃取他人数额较大的私人财物；上诉人李成顺违反枪支管理规定非法持有枪支，情节严重，违反国家对毒品的管理法规，多次容留他人吸食毒品；上诉人张凌峰违反国家对毒品的管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂，四被告人的行为已触犯我国刑律，上诉人李成顺的行为构成盗窃罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪；上诉人张凌峰的行为构成盗窃罪、非法持有毒品罪；原审被告人李和平、李云帆的行为构成盗窃罪。上诉人李成顺、张凌峰一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人李成顺如实供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系该罪的自首，其如实供述非法持有枪支罪的犯罪事实，可以对其所犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪从轻处罚。上诉人张凌峰和原审被告人李和平如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以对二被告人从轻处罚。原审被告人李云帆在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑与新罪数罪并罚，其主动投案如实供述其个人实施的盗窃四季农庄音箱的犯罪事实，当庭认罪，取得被害人的谅解，可以对其从轻处罚。
上诉人李成顺认为其因吸毒才与朋友在其家里共同吸食毒品的行为不构成容留他人吸毒罪的辩解与法律规定不符，不予采纳；其在入户盗窃中，虽然实施盗窃行为时被盗房屋内暂时无人，但并不影响其入户盗窃行为性质的认定和量刑。上诉人张凌峰对其所犯盗窃罪的辩解与在案证据证实的案件事实和法律规定不符，不予采纳。原审被告人李云帆认为应当认定其为自首的辩解，因其投案后未如实供述所犯盗窃罪的主要犯罪事实，故不符合自首认定的规定,对其辩解不予采纳。原判根据本案犯罪事实、性质、情节及社会危害性，结合其四人各自具有的量刑情节，所作判处符合法律规定。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李翌铭
审判员 崔智鹏
审判员 倪海燕
二〇一七年十一月二十八日
书记员 郭 冉