昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云0114刑初460号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告人徐某某，女，汉族，1975年12月8日出生，高中文化，云南省宣威市人。
辩护人顾建所，云南乾鹏律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2016）456号起诉书指控被告人徐某某犯行贿罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法向云南省昆明市中级人民法院请示管辖，云南省昆明市中级人民法院于2016年12月12日指定本院审判。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行审理。昆明市呈贡区人民检察院指派检察员叶云江、书记员何凌娜出庭支持公诉。被告人徐某某、辩护人顾建所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控:2015年3月至2016年7月间，被告人徐某某为了感谢昆明市官渡区文化体育旅游局市场管理科原科长杨某某在其办理《网络文化经营许可证》的过程中给予的帮助，送给杨某某8万元人民币。
公诉机关认为：被告人徐某某为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以行贿罪追究刑事责任。徐某某在追诉前主动交代部分犯罪事实。据此提起公诉，请依法判处。
被告人徐某某辩称：确实送过8万元给杨某某，但有7万元是索贿。
辩护人提出以下辩护意见：1、第一次询问时检察机关只掌握索贿5万元的事实，是被告人徐某某先交代了3万元的事实后，受贿人才交代这3万元，故应当认定为在被追诉前主动交代其行贿行为，另外，徐某某送了5万元后就发了信息给文化局长，也属于被追诉前主动交代，系自首；2、根据相关言词证据可以证明，除第一次的1万元外，其余7万元是受贿人索贿，而行贿是3万元为起点，故本案情节轻微，应当宣告无罪；3、徐某某是索贿的受害人，没有谋取不正当利益，应当宣告无罪。
经审理查明，公诉机关指控徐某某行贿8万元的事实属实，并有公诉机关出示并经质证的以下证据予以证实，本院予以确认。
1、案件来源。证实：徐某某涉嫌行贿罪一案，系呈贡区人民检察院在办理杨某某受贿案中发现。
2、到案经过。证实：2016年9月20日下午，呈贡区人民检察院反贪局工作人员将徐某某从官渡派出所带回呈贡区人民检察院接受调查。
3、指定管辖决定书。证实：2016年10月10日，昆明市人民检察院指定呈贡区人民检察院管辖徐某某涉嫌行贿罪一案。
4、证人证言。
(1)杨某某（官渡区文化体育旅游局市场管理科原科长）证实：2015年3、4月份，徐某某打电话找到他，说打算在大树营开一家网吧，问能不能办理相关手续，他说现在全面放开政策了，只要房屋等手续是合格的就可以办理。后面他和徐某某见了一面，当时徐某某拿了1万元钱给他，说是初次见面，意思意思，他推辞了一下也就收下了。之后徐某某的网吧手续也正常办理下来了。到了2015年4、5月份左右，徐某某到官渡区便民服务中心下面打电话给他，他下去到她的车上。徐某某先拿了1万块钱给他，说是给他个人的，又拿了1万块钱，说是这1万让他用来打点一下，帮她协调一下关系。他推辞了一下也就收下了。2015年底到2016年初，徐某某打电话说是她想在子君村开设一家网吧，他告诉徐某某那边已经有很多家网吧了，如果去开造成恶性竞争就不好了。徐某某还是坚持要在那里开，向他咨询了现在新办网吧经营证所需要的证件和程序，他说那里属于城中村，如果要开网吧需要取得消防合格证以及由社区和街道办加盖公章的房屋产权证，最好在办理之前先去便民服务中心咨询一下。后来2016年3月，普自村坍塌事件，市里出了一个特级文件，关于整治违法违规建筑的工作方案，规定在城中村开网吧必须要有正式的房产证。到了2015年5月份，徐某某来官渡便民服务中心提交申请，因为她租的房子没有产权证，便民中心不予办理。后徐某某打电话给他说是找他有事，他下去找到她，徐某某说因为没有房产证，工作人员不收材料。他说现在出了事情后，必须要有房产证。徐某某说拿5万元钱给他，让他帮她打点一下，帮她把这个网吧的互联网经营许可证办理下来，并说如果钱不够再和她说，他当时拒绝了徐某某，后各自离开。过了几天，到了6、7月份左右，徐某某发信息说把5万元钱和材料送到他姐在官渡古镇开的餐厅里。他打电话告诉她不能这样。当天下午三点左右，他妻子打电话告诉他一个姓徐的人拿了一个资料袋给他妻子，说是转交给他，徐某某放下东西之后就走了。徐某某走了之后，他四姐和他妻子打开这个袋子，发现里面放的是5万元现金，用5个牛皮纸信封装着，还有一套申请书，里面分别是房屋租赁合同，网吧经营许可证申请，还有一份消防合格证复印件，还有一个工商营业执照。他知道是徐某某拿来的，他就打电话给徐某某，让徐某某来拿走，并说下午5点下班前必须来拿走，否则就报警。但徐某某没有来拿。他又让他四姐继续和徐某某联系，但是徐某某一直没有来拿，还时不时打电话来问他可不可以开业了，可不可以办证了。他说现在办不了，让她来把东西拿走。到了2015年7月份左右，徐某某打电话说是要来他办公室，他提前去他姐的店里把徐某某拿过来的蓝色手提包拿到他车上，准备还给徐某某。当天下午3点以后，徐某某带着一个女的来到他办公室谈办理网吧许可证的事情。他把市里出的十八号文件拿给他们看，说她的情况办不了，徐某某看了之后说，不管怎么办都要请他帮帮忙，不帮忙他们的损失就更大了。徐某某和他闲聊了一下说要走，他就说送她们出去，他把她们带到地下停下车场，坐上他的车。边开车边和徐某某说，让她把东西拿回去。交谈过程中，徐某某有点激动，说这个钱一定要给他，让他帮帮忙，如果钱不够的话跟她说就可以了。到了门外，她们下车走了。他就把这个包包又送到了他姐的店里，让他姐继续打电话让徐某某来拿走，徐某某一直不来拿，他姐姐就打电话报了官渡派出所，派出所的民警把这个蓝色的包包收走了。
(2)包某某证实：2015年底，徐某某准备在官渡区子君村新开一家网吧，但是文化经营许可证没有办下来，一直都开不了业。大概是2016年的7月中旬的一天，徐某某带着她，拿着网吧场地的房屋鉴定报告到官渡区文化局找海局长谈办理网吧许可证的事情，但海局长在休假，没有在办公室。她和徐某某就去找杨科长，把房屋鉴定报告拿给杨科长问什么时候能把文化经营许可证办下来，杨科长说现在很难办下来，因为没有房产证和土地使用证，并拿出18号文件说，普自村刚刚发生了民房倒塌，政策严了，不好办。她就在旁边对杨科长说，既然是这样，那她们的网吧许可证还有没有希望办得下来。杨科长说尽量帮她们想想办法。徐某某说资料早就交给他，也不是一两天了，她就劝徐某某说只能缓几天看看。杨科长就说送她们出去，她和徐某某的车停在了文化局外面的停车场，杨科长将她们带到了文化局的地下停车场，他的车停在里面，她们三人一起上了杨科长的车，在车上，徐某某和杨科长说她比较困难，希望杨科长尽快把文化经营许可证办下来，让子君村的网吧能够尽快开业，减少损失。她和徐某某坐在杨科长车的后排座上，看见一个红黄两色的编织袋放在前排两个座位中间。杨科长对徐某某说把东西拿回去，他会尽量帮办的。徐某某不拿，并说民房倒塌是3月份，东西早就拿给他了，让他一定要帮忙。她看到这种情况，还骗杨科长说她是和徐某某一起合伙开子君村这个网吧，她倾家荡产的把钱贴在里面，还抵押了两套房子，希望杨科长能够帮忙。杨某某说子君村那个文化经营许可证不好办，区里面的领导换了好多，打点关系要花很多钱，这点钱远远不够，说至少要花十多万元。徐某某又告诉杨铜闳说最近经济比较紧张，但是只要杨科长能把子君村网吧的文化经营许可证办下来，她一定会感谢杨科长，该怎么做她都清楚。之后杨科长说会尽力帮忙。五、六分钟之后，到路口她和徐某某下了杨科长的车。下车的时候，杨科长叫她们把那个红黄色的编织袋拿走，徐某某不拿，下车先走了，杨科长又叫她拿走，她说这东西是老板拿给他的，她不能拿，接着她也下车走了。
(3)罗某（系杨某某的妻子）证实：2016年7月底的一天下午差不多3点，一个女的到官渡古镇云秀路万金源茶餐厅找到她，问她是不是杨师的妻子，她说是的，那个女的拿出来一个牛皮纸文件袋，说是让她转交给老杨一下。她说可以，那个女的把这个文件袋放在餐厅的吧台上就走了。她洗好杯子来收这个文件袋，打开看了一下，发现里面有钱，她感觉事情有点不对，就立刻给她老公杨某某打了电话，她老公让她等一下，等着那个女的回来拿。她等了好久，那个女的也没有回来，她又给她老公打电话，并说要去接孩子了，她老公说把那个牛皮纸袋转交给她姐姐，让姐姐等着那个女的，并说那个女的会回来拿的，她就把这个文件袋交给她姐姐，后面的事情就不知道了。
5、被告人徐某某的供述与辩解。证实：2015年3月份左右，她在大树营选好了网吧经营地址，后联系了官渡区文化旅游体育局文化市场科的科长杨某某，让他来勘验网吧经营地点，这个时候才认识了杨某某。杨某某勘验后从网吧里面出来，在网吧门口的路边时，杨某某告诉她说开网吧这个事情需要打点他们单位的同事。杨某某这么一说，她也就明白他的意思，要她拿钱。因为之前她也经营网吧，文化科的这些人来看点的时候，有些会让请吃饭、有些会要红包，所以她提前准备了现金，杨某某说要打点之后，她就将事先准备好的1万元现金拿给了杨某某，这1万元现金应该是在他车上交给他的，他的车停在网吧门口路边。隔了四、五天，文化经营许可证还没办下来，她就打电话给杨某某，问什么时候能够拿到许可证，杨某某在电话里告诉她说证还没有办下来，他还要打点领导，她印象中杨某某告诉她说最少要2万元。她又问是她去还是拿给他送去，杨某某说拿给他，他自己去打点。之后杨某某告诉她一个地址，她开着车去杨铜闳指定的地点，见到杨某某之后，他上到她的车上，直接将她准备的2万元现金拿走了。
2015年中旬的时候，她看到消息说官渡区子君村有一家时代年华网吧要转让，她有意向去转过来经营，同时她也和杨某某说过这件事情。之后她去谈，对方开价过高，她去谈的过程中，杨某某还告诉她说他和那家网吧的老板很熟悉，他可以去帮她讲讲价，但是因为对方开价太离谱，她也就没有继续转让的想法了。转而她想在时代年华网吧旁边新开一家网吧，之后她找了地址并签好了租房协议，联系杨某某去现场勘验，总体是符合要求的，之后她把网吧装修好，同时办理其他证照，准备在2016年春节前开业。但是过了一段时间，这个网吧的文化经营许可证还没有办下来，她打电话问杨某某，杨某某告诉她说当地的其他几家网吧对她在子君村那里开网吧有意见，叫她缓几天，之后一直用各种借口拖延，还告诉她说官渡区发生了一起租民房开的网吧房子塌了，区里面不准办网吧许可证等等。直到2016年的5月份左右，她打算直接去找杨某某谈。杨某某在电话中说她那个证要走好多关系，她约杨某某见面谈，杨某某告诉她去官渡文化局对面的停车场。她去之前事先准备了2万元现金，到了杨某某指定的地点，杨某某直接上了她的车，说办证要打点关系，她说先拿2万，不够再说，并将准备好的2万元现金递给杨某某，但是杨某某看了下转身就走了，没和她多说什么，她估计是嫌少没要这2万。后来她反复打电话给杨某某，并说如果2万不够，给他5万，杨某某说好的。到2016年7月15日，杨某某让她把钱送到文化局附近，她准备了5万元现金，去到了上一次见面的地方，但杨某某说要开会，又让她等。一直到下午快下班的时候，杨某某也没来。她又打电话，电话里杨某某暗示说他要在万金源餐厅吃晚饭，她也就明白了杨某某的意思，她直接去官渡古镇他开的万金源餐厅。到了万金源餐厅，她发现杨某某并不在那里，但是他媳妇在店里面，她直接进店将5万元现金交给了杨某某的媳妇，并告诉她这个东西是给杨某某的，说是老杨让她过来的。这5万元钱是用牛皮纸信封装的，面值100元的5沓，杨某某的媳妇收下之后她就直接回家了。后杨某某发短信给她，叫她5点以前把东西（就是这5万元）拿走，不然就要报警。当时她想是不是杨某某嫌少，但是她也拿不出再多的钱，等几天看看是什么情况。一个星期过了，她去官渡区文化局送材料，杨某某把她带到文化局的地下停车场，去到杨某某的黑色轿车上，在车上杨某某说这5万少了，不够打点领导，她告诉杨某某没有钱了，求杨某某把证办给她，杨某某说会尽力，之后她就离开了。到了8月20日左右，接到了一个自称是官渡区派出所民警的电话，叫她到派出所去做笔录和口供，当时她不在昆明所以没去。到了9月20日，她去官渡派出所拿钱，就被检察院的人带回协助调查。
第一次送3万元的时候，是杨某某告诉她说要打点同事，后面送5万也是杨某某说还要打点同事。杨某某是官渡区文化局市场科的科长，直接管着辖区的网吧，她要顺利经营大树营这个挑战网吧，就必须和杨某某处好关系，而且不能得罪他，所以他杨某某说要打点领导同事的时候，她就明白是向她要钱，她也分两次给了杨某某3万元现金。后面给杨某某5万元现金的时候，是因为杨某某一直不将子君村挑战网络的许可证办给她，让她亏损了200多万，她没有其他办法才送钱给杨某某，希望杨某某赶紧把许可证办给她，让她能够开业。
6、户籍证明及前科证明。证实：徐某某已达刑事责任年龄，无犯罪前科。
7、内资企业登记基本情况表、营业执照。证实：昆明挑战网络城第二、三分店的企业类型为个人独资企业，法定代表人为徐某某。第二分店地址位于子君村，第三分店地址位于大树营。
8、官渡区文化体育旅游局行政审批受理回执单、文化市场新办申请书、官渡区互联网上网服务营业场所申请表、官渡区互联网上网服务营业场所初次勘查情况登记表。证实：2015年5月，徐某某就昆明挑战网络城第三分店的营业场所和开办互联网上网服务向官渡区文化体育旅游局提出申请，同年6月，该局予以受理。
9、网络文化经营许可证。证实：2015年6月25日，昆明挑战网络第三分店取得了昆明市官渡区文化体育旅游局颁发的网络文化经营许可证。
10、官渡区文化体育旅游局提供的中共昆明市委办公厅、昆明市人民政府办公厅印发的《关于全面开展违法建设整治工作的实施方案》的紧急通知（2016）18号。证实：该文件于2016年3月18日印发，其中规定：对于利用违法建（构）筑物从事生产经营活动的，公安、规划、住建、食品药品、环保、消防等部门不予办理相关许可证照及验收手续。
11、官渡区文化体育旅游局出具的《关于对徐某某子君村新办网吧不能接件办理的情况说明》。证实：徐某某子君村新办网吧的经营场所位于矣六街道办事处辖区子君村内，城中村房屋，没有规划，没有房产证，根据18号文件的精神，该局窗口工作人员未受理徐某某的申办件。
12、官渡区文化体育旅游局出具的关于《调取证据函》的回函、市场科主要职能职责、关于杨建洪（杨某某）的任职决定、云南省参照公务员法管理单位工作人员登记表。证实：2010年5月至今，杨某某在该局工作，2015年9月至2016年9月任市场管理科科长。市场科其中一项主要职能职责为配合上级做好互联网服务经营场所连锁经营门店设立审核工作。
13、昆明市公安局官渡派出所出具的情况说明。证实：2016年8月10日下午15时许，该所接到万金源饭店报警称：饭店内捡到一个包，需要民警处理。接警后，民警赶到现场，报警人声称捡到一个棕色牛皮纸文件袋，文件袋内有文件若干，现金人民币5万元，经过清点发现有失主电话，民警当场联系失主后将该文件袋带回派出所保管。
14、昆明挑战网络城第二分店营业执照、官渡区文化体育旅游局文化市场新办申请书、个人独资企业分支机构登记申请书、房屋租赁协议、产权证明。证实：2016年1月，徐某某租赁了子君村一组676号房屋，拟成立昆明挑战网络城第二分店。该分店为个人独资企业分支机构。
本院认为，被告人徐某某为谋取不正当利益给予国家工作人员人民币80000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。根据徐某某的供述和杨某某的证言，能够证明杨某某在知道徐某某送了5万元后即通过电话告知徐某某把钱拿走，且包某某也证明杨某某曾让徐某某、包某某把钱拿走，而徐某某辩解可能是对方嫌少而不收钱，据此徐某某及其辩护人提出只有1万元是行贿，其余7万元是对方索贿，此观点因无证据证明，本院不予采纳。根据在案证据，徐某某在追诉前主动交代了行贿行为，可以从轻处罚。扣押在案的行贿款5万元系徐某某犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第二款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。(罚金已缴纳)
二、扣押在案的赃款人民币50000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 昌
人民陪审员 王顺才
人民陪审员 赵健昕
二〇一七年三月九日
书 记 员 李 然