浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0212民初8807号
原告：宁波富康家私有限公司（统一社会信用代码为913302037172307438）。住所地：宁波市海曙区石碶街道横涨村。
法定代表人：娄凤理，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨永东、徐洋，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
被告：浙江省第一水电建设集团股份有限公司（统一社会信用代码为91330000253921473W）。住所地：杭州市滨江区长河街道聚才路***号华星创业大厦*座**楼。
法定代表人：蒋文龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ、戴洁洁，浙江和诚震旦律师事务所律师。
被告：宁波市鄞州区水利建设投资发展有限公司（统一社会信用代码为91330212580517734J）。住所地：宁波市鄞州区惠风西路**号。
法定代表人：卢锡钧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马传业、兰军华，浙江共业律师事务所律师。
原告宁波富康家私有限公司（下称富康公司）为与被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司（下称省第一水建集团公司）、宁波市鄞州区水利建设投资发展有限公司（下称鄞州水投公司）财产损害赔偿纠纷一案，于2016年10月17日向本院起诉，本院于同日进行预立案登记，并于2016年11月19日组织双方当事人进行了质证。期间，因原告申请，对财产损失进行了鉴定评估。本案于2017年7月26日正式立案受理并依法适用普通程序审理。并于2017年9月1日组织双方当事人进行了庭前证据交换，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。原告富康公司的委托代理人杨永东、徐洋，被告省第一水建集团公司的委托代理人ＸＸ、戴洁洁，被告鄞州水投公司的委托代理人马传业、兰军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富康公司起诉称：2016年9月15日半夜12点到9月16日凌晨0点35分，在短短的半小时左右时间内，宁波214省道甬临线南部石碶街道横涨村部分区域大量进水，大水瞬间涌入原告厂区、办公区内，厂内积水高度均达到0.8米-1.2米以上，过水时间长达8-12小时，厂区内的大批机器设备、办公设备、生产原材料、半成品、成品因长时间浸泡水中而全部或部分报废，给原告的财产造成了极大的经济损失。原告周边的几十家企业同时遭受严重损害。本次水灾，水流之急、水量之大、时间之短，使得原告根本没有足够时间采取自救来减少财产损失。2016年第14号台风“莫兰蒂”于2016年9月15日凌晨3时5分正式登陆厦门后，15日夜间逐渐减弱消失，此次台风是在离宁波较远的厦门登陆，在宁波石碶的降雨量为106.5毫米，降雨量最大的在奉化为273毫米。而2013年第23号强台风“菲特”是10月7日在离宁波更近的福建福鼎登陆，宁波石碶的降雨量达到超历史纪录的325.1毫米，而奉化降雨量则达到538.2毫米。但2013年的“菲特”台风，石碶214省道甬临线根本没有积水，原告厂区内也只有很少一点点积水且进水速度很慢。反观此次“莫兰蒂”台风，在半小时左右石碶214省道甬临线上的水就已到达公路两侧的护栏杆上。此次风力及降水量均远远小于“菲特”台风的“莫兰蒂”台风却给包括原告在内的几十家企业带来了如此巨额的经济损失。真实的原因在于：1.被告省第一水建集团公司和被告鄞州水投公司分别作为奉化江堤防整治工程鄞奉交界段（1）标项目的施工单位和建设单位，在新建堤坝施工过程中，严重破坏了原有堤坝，导致破坏后的堤坝高度远远低于标准高度，而破坏后的堤坝形成了多处大缺口如米氏缺口、谢家堍缺口和朝江寺缺口，引起河水迅速倒灌和蔓延。2.两被告都未对堤坝缺口和可能因台风形成的大雨引起重视，未给堤坝缺口部分采取任何加固或外围防护措施，在灾害到来之前也未启动任何应急预案。由于两被告的违法施工行为，导致堤坝存在多个大缺口。加上两被告对周边企业财产安全的极端漠视，从未对此采取任何的防护和应急措施，直接导致河水倒灌、进而迅速淹没周边企业造成巨额经济损失的严重后果。现要求依法判令：一、两被告连带赔偿因其共同侵权行为给原告造成的损失人民币4297754.84元（根据评估结果确定的损失金额）；二、两被告连带赔偿原告为进行水灾原因鉴定支付上海华碧检测技术有限公司的鉴定费37229元；三、两被告对因其在奉化江堤防整治工程鄞奉交界段（1）标项目违法施工所造成的的大坝米氏缺口和谢家堍缺口、朝江寺缺口等进行加固、修补或采取其它防护措施；四、两被告承担本案的案件受理费、评估费、鉴定费等全部诉讼费用。请求事项第一、二项金额共计4334983.84元。
被告省第一水建集团公司答辩称：第一，原告诉请要求被告赔偿因共同侵权行为给本案原告造成的损失既没有事实依据，也没有法律支撑，本案原告诉请是两被告共同侵权，而原告提供的证据材料，均无法表明被告对原告有侵权行为存在，故原告诉请要求被告承担责任之说无法成立。第二，针对原告诉请，要求被告对案涉的施工段进行加固、修补等防护措施，被告认为该项目在施工之前经过相关责任部门的公开招标，在施工的过程中被告严格遵守法律规定、设计规范及要求，亦有相关单位进行监理，不存在违法施工的行为，故本案原告诉请的第三项也没有法律支撑。其诉请第二项和第四项在此前提下亦无法获得法庭支持，请求依法驳回原告的诉请。
被告鄞州水投公司答辩称：一、原告厂房进水受淹系不可抗力造成。2016年9月16日3:45分—4:30分潮位为3.62米（85国家高程），为1965年设站以来历史最高潮位，比2013年菲特台风期间北渡站潮位3.38米（原历史最高潮位）高0.24米。处于北渡站上游的部分进水企业的水位高程，经水位痕迹测量有达到3.7米甚至3.9米。而涉案工程奉化江沿岸老岸线的原始高程普遍低于3.5米，许多地段甚至还不到2.5米，以嘉容化工厂所在位置为例，最低的仅2.23米，最高的也只有3.46米。原始高程达到3.5米的214省道甬临线都已经积水约30公分，而原告厂房的高程低于省道，洪水涌入原告厂区内客观上无法避免。因此，被告认为本次台风引起的奉化江水位上涨导致企业进水受淹属于不可抗力事件。二、被告在奉化江堤防整治工程中不存在违法建设、违法施工的行为。施工单位在2016年1月编制了2016年的度汛方案，经监理单位审核后，由建设单位报宁波市鄞州区水利局审批通过，且在台风来临前包括两被告在内的工程质量主体均已经履行了各项检查监督职责，不存在违法施工行为。三、原告厂房受淹是客观事实，损失也很大，被告也感到痛惜，也是不愿意看到的，但是该损失让被告承担没有事实根据和法律依据。且原告单位位置在214省道甬临线以西，与本案两被告的奉化江堤防整治工程施工行为毫无关系。综上所述，被告认为原告在“莫兰蒂”台风期间遭受的损失较大，但是并非两被告造成，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力，根据《侵权责任法》第二十九条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告富康公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
1.工程告示牌一份，证明奉化江堤防整治工程鄞奉交界段I标段建设单位为鄞州水投公司，施工单位为省第一水建集团公司；
两被告对该组证据的真实性无异议。
2.测量技术报告、缺口现场公证、公证现场光盘、测量技术报告、测量公司及人员资质证书、缺口现场公证文书一组，证明通过米氏缺口、谢家堍缺口及朝江寺缺口的现场公证及测量，发现米氏缺口现状江堤高度明显中间低陷，两头高度为低陷处将近两倍高；谢家堍缺口原始江堤被破坏后高度远低于原高度；朝江寺原始江堤被破坏后有一个大缺口；省第一水建集团公司与鄞州水投公司在新建堤坝施工过程中严重破坏原有堤坝，导致被破坏的堤坝高度远低于标准高度，从而在台风时引起河水迅速倒灌和蔓延；
被告省第一水建集团公司质证后认为：对该组证据的三性均有异议。（1）上述证据的实质是由测量单位对委托人指定的地点进行高程测量，且现场测量的时间均在“莫兰蒂”台风发生以后，检测和公证的对象都是水灾发生后的状态，不能准确、真实、客观地反映施工方在水灾前的实际施工状况。这份证据由原告单方委托制作而成，无法证明施工方在新建堤坝的过程中严重破坏原有堤坝，也无法证明被破坏的堤坝高度远低于标准高度，更无法证明河水迅速倒灌和蔓延是由施工方的施工引起。（2）测量技术报告和公证书中多次提到“米氏缺口”、“谢家堍缺口”、“朝江寺缺口”、“米氏”、“谢家堍”“朝江寺”，实际上，除了“谢家堍”和“谢家堍村”比较接近以外，上述名词均无法在百度地图中搜索到。作为测量单位和公证机构，应该仅对客观存在的事实做记录，而不是偏听偏信，先入为主地以委托方的说辞作为测量和公证的依据，甚至在没有深入调查的情况下就将上述不存在的地名写入测量报告和公证书中。（3）标题为“奉化江堤防整治工程鄞奉交接段（1）标项目（朝江寺缺口现状标高）”的测量技术报告，第一页提到：“2016年10月11日在甲方人员以及公证处人员陪同下对朝江寺缺口现状标高进行测量”，而在第二页的内容显示：“将野外作业所测的数据输入计算机，利用南方测绘成图软件CASS7.0进行编辑成图，分别绘制米氏缺口标高示意图、谢家堍缺口标高示意图，并将结果打印输出，编写本技术报告。测量成果为1、朝江寺缺口标高点A1-A3。”测量单位绘制的是米氏缺口和谢家堍缺口标高示意图，但是测量输出的结果却是朝江寺缺口的标高点。这份报告存在明显的测量错误。综上对这一组证据不予认定。
被告鄞州水投公司质证后认为：是原告在台风过后测量的，测量点是被江水冲刷后测量的；是江水猛涨，导致堤坝冲毁，因此证据目的无法达到。
3.浙江省气象证明一份，证明对比2013年10月7-8日“菲特”台风与2016年9月15-16日的“莫兰蒂”台风在鄞州区石碶街道与奉化市方桥的降雨量及风速，可发现“菲特”台风的降雨量与风速远超“莫兰蒂”台风；“菲特”台风期间富康公司并未有损失，而强度远小于“菲特”台风的“莫兰蒂”台风却对富康公司造成了极大的损失；
被告省第一水建集团公司质证后认为：对该证据的真实性没有异议，但对关联性及证明目的均有异议。（1）原告提供的气象证明仅表明菲特台风和“莫兰蒂”台风的降水量和日极大风速的区别，不能证明“莫兰蒂”台风的强度小于菲特台风。台风本身变化多端，其强度考量标准亦是复杂多样，单纯从降水量和日极大风速两方面进行比较是远远不够的，不能全面客观真实地反映两个台风的真实状态和强度。（2）菲特台风期间，所发生的损失同样存在，原告未提交证据证明其于菲特台风期间未遭受损失，即使其在菲特台风期间没有受到损失，也与此证据的证明目的不存在关联。
被告鄞州水投公司质证后认为：形式上的真实性不表示怀疑，但是内容与证明目的没有关联性；风速、降水量的对比，来证明此次的受损是由两被告引起，不予认可；不能以风速、降水量的水淹状况来证明与施工单位有关。
4.水灾现场照片一组，证明谢家堍、米氏附近的台风后状况以及富康公司内台风后的状况，水灾造成各种原材料、成品、半成品等毁损的情形；
被告省第一水建集团公司质证后认为：对该组证据的三性均有异议。照片均是原告自行制作，被告无法确认照片中的状况与真实的现场状况相同，即便法庭确认其照片的真实性，也不能达到证明原告诉请的目的。
被告鄞州水投公司质证后认为：照片本身的真实性的质证意见同被告省第一水建集团公司的意见相同，由法院认定；即便现实存在，不能证明侵权行为与损害结果有直接的因果关系；也无法直接反映受淹状况。
5.财产损失证据公证、公证现场光盘一组，证明对富康公司因台风造成的财产损失证据进行公证；
两被告质证后认为：本案被告未参与公证，因此所涉及的范围和活动，被告均无法确认。即便法庭确认公证书的真实性，亦不能达到证明原告诉请的目的。正如原告在证据清单中所述，上述证据是为了证明“因台风造成的财产损失证据进行公证”，与被告无涉。
6.9.16水灾企业损失报告、直接损失与间接损失清单、直接损失与间接损失财产证明材料一组，证明富康公司在本次水灾中的损失情况，包括直接损失与间接损失，以及相应的证明；
被告省第一水建集团公司质证后认为：对该组证据的三性均有异议。（1）被告省第一水建集团公司不清楚报告是送给谁或者哪个部门的，也不清楚这份报告与接收报告一方存档的内容是否一致。且这份报告中的内容没有事实和法律依据，不能达到证明其证明目的和诉请的目的。（2）损失清单及相应的证明材料是原告单方提供的，无法证明这些损失是案涉的水灾造成的，更无法证明案涉水灾造成的损失金额就是清单中所描述的价值。
被告鄞州水投公司质证后认为：对该组证据均不予认可，这些材料是原告单方制作，无法证明受损情况及因果关系。
7.《上海华碧检测技术有限公司专家意见书》一份，证明因两被告的原因，在台汛期未集中施工，新坝修建前拆除传统防洪系统，且未采取必要的渡汛措施，产生“谢家堍”、“米氏”、“朝江寺”三处大范围缺口，在台风“莫兰蒂”到来时，反应不及，导致涉案水灾发生；
被告省第一水建集团公司质证后认为，该份《专家意见书》在形式、程序和内容上均存在严重问题，不能反映水灾的真实原因，特此向贵院书面提出异议报告，具体理由为：1.《专家意见书》中的内容系黎广全和史某个人观点，不能作为认定本案客观事实的依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据。2.出具《专家意见书》的单位是上海华碧检测技术有限公司（下称“华碧公司”），通过登录国家企业信用信息公示系统查询，该家检测公司的经营范围为：检测技术、电子技术、化工产品技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；实验设备销售；从事货物及技术的进出口业务;限分支机构经营：微量物证鉴定，痕迹司法鉴定，产品质量鉴定。华碧公司应当在国家法律规定的上述经营范围内进行经营活动，而该份《专家意见书》第一页中委托鉴定事项为：对水灾原因进行鉴定，显然，华碧公司接受13家单位对水灾原因的鉴定委托，已超越了自身的经营范围和经营能力。故，华碧公司没有资格出具这份《专家意见书》，该《专家意见书》应自始无效。3.《专家意见书》第8页落款：“鉴定专家：黎广全、史某”。但是在整本《专家意见书》中均无法看到其自称为鉴定专家的依据。专家资格的认定，应有国家相关部门颁发的证明文件或证书。特别是本案涉及水利工程和水灾因果关系，出具《专家意见书》的专家必须是一位对水利工程和水灾因果关系均具有丰富知识结构和鉴定经验的人，且其专业能力必须获得国家相关部门的认可。在满足上述条件下，该专家还必须有权限或者有资格在《专家意见书》中署名。若该专家与华碧公司之间存在劳动关系，则专家起草《专家意见书》并署名的行为应认定为一种职务行为，但若其与华碧公司以外的公司或者机构存在劳动关系，那么该专家亦没有在涉案《专家意见书》中发表意见的权限。4.《专家意见书》中阐述：“声明1.委托人应当向我单位提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料真实性、合法性负责。5.本鉴定文书仅对本次所检样本负责。”由此可知，该《专家意见书》仅对原告提供的材料范围进行评估检测，而两被告向法庭提交的各项材料均不在评估检测范围之内。《专家意见书》中还将原告提供的证据材料作为唯一的书面检材，然该部分材料是原告单方面向华碧公司提供，不能真实地反映涉案工程施工的真实状况和水灾发生的客观事实，且该部分证据的效力未经法院审判认定，其真实性有待查证，不能作为鉴定（检验）依据。5.根据《专家意见书》中描述：“我单位鉴定专家于2017年2月21日至涉案现场......向宁波富康家私有限公司等13家受害企业详细了解了事发前后涉案堤防工程的变化情况。”由此可知，《专家意见书》中所指的现场调查的对象是2017年2月21日奉化江堤防整治工程鄞奉交界段的实际施工现场。而在《专家意见书》第二页的检案摘要中描述：“2016年9月15日至16日，受第14号台风“莫兰蒂”影响，宁波市鄞州地区降强暴雨，致使宁波富康家私有限公司等13家企业被洪水淹没。为查明水灾的具体原因，该13家企业委托我单位进行技术鉴定。”华碧公司事实上知晓“莫兰蒂”台风及各家企业被洪水淹没的时间为2016年9月15日左右，却以间隔近半年后的施工现场作为调查水灾原因的现场，毫无调查事实的严肃性。作为“五水共治”重点项目、甬江流域重要的防洪工程，涉案工程每天的施工进度都在发生显著变化，华碧公司在2017年2月21日所看到的施工现场与当时“莫兰蒂”台风来时施工现场的原始状态无法吻合，华碧公司将2017年2月21日的施工现场作为水灾原因鉴定的调查现场是脱离客观实际的，其在此基础上所得出的因果关系论肯定是没有事实根据的。6.《专家意见书》中描述：“在新坝施工以前，涉案沿江区位（包括三处缺口位置）主要依靠老坝、房子、围墙来防洪，已经形成一套稳定的传统防洪体系。有史以来涉案区位均未发生洪水漫过传统防洪体系，从而造成水灾的事件。”并在第5页中阐述：“受灾居民反映，有史以来，涉案区域未发生过洪水漫过沿江传统防洪体系的现象”。根据被告向当地村民了解的情况来看，上述区域历来涝灾频发，2013年10月9日由鄞州区人民政府办公室主办的中国鄞州网（××）发布一则《石碶奉化江沿线八村进水》的新闻，其中提到：“除横涨村沿线出现险情外，当天下午，奉化江水位越来越高，并漫过堤坝，倒灌入村，沿线横涨、车何渡等8个村全部进水，部分村民家中积水漫过了窗台，达到1.5米深，每个村最低积水达到0.5米以上。”故，《专家意见书》仅仅听信原告方个人的说辞就认定涉案区域未发生过洪水漫过沿江传统防洪体系的现象，是歪曲历史客观事实的行为，也是极度不负责任的表现，华碧公司在虚假事实基础上所得出的专家意见当然也是不足采信的。7.《专家意见书》中描述：“涉案洪水发生时，施工单位拆除了沿江老堤坝、房子、围墙，未设置临时堤坝”。而根据宁波市鄞州区水利局于2016年4月13日作出的《宁波市鄞州区水利局关于鄞州区水利建设投资发展有限公司区重点水利工程2016年度汛方案的批复》显示，鄞州区水利建设投资发展有限公司将奉化江堤防整治工程鄞奉交界段的度汛方案报告递交给宁波市鄞州区水利局，并经宁波市鄞州区水利局审核同意。此后，施工单位严格执行度汛方案，除了因政策处理原因无法形成封闭的防洪围堰外，其余防汛工作均已按照度汛方案完成。浙江省水利水电建筑监理公司作为监理机构对施工单位的上述工作进行了检查，并确认属实。故，《专家意见书》中认定施工单位没有设置任何防范洪水的措施是无稽之谈。8.《专家意见书》中提到：“度汛围堰的堰顶高程应不低于3.85米。”而在鄞州区水利局审核通过的《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段2016施工度汛设计报告》中要求防洪高程达到3.5米即可。《专家意见》中提到的围堰高度未经过政府部门确认，系其一家之言，不能作为施工单位施工的依据。且该意见与政府部门得出的结论有着显著差异，更能说明华碧公司及其所谓的专家不具备相应鉴定能力和资质。综上，原告提供的《专家意见书》未充分听取原、被告各方的意见，也未全面查阅原、被告持有的相关材料，更未广泛深入地调查水灾发生前后的客观事实，出具意见书的单位和人员亦没有相应的资质和能力，故这份《专家意见书》不能作为证据被认定。
被告鄞州水投公司质证后认为，1.该份鉴定意见鉴定标准缺失，由无水灾原因鉴定资质的单位、无相应鉴定资格的人员出具，不符合鉴定意见的证据形式。（1）涉案意见书没有出示鉴定单位的资质证书，也没有出示两位鉴定专家的资格证书，同时两位鉴定专家仅签字，没有加盖注册执业章，被告认为该份鉴定书形式上存在重大缺陷，不符合鉴定意见基本的证据形式；（2）该份意见书没有检验标准；鉴定意见没有说明其所依据的鉴定标准，所作出的鉴定意见全部建立在委托人也就是原告提供的材料和单方陈述基础上，其实质属于原告通过鉴定意见这种外观形式来陈述了当事人自己的意见；2.该份鉴定意见载明的调查情况与客观事实不符。（1）意见书正文第3页第一段最后一句话载明“向宁波富康家私有限公司等13家受害企业详细了解了事发前后涉案堤防工程的变化情况”。由此可见，该意见书全文建立在原告陈述的基础上作出了所谓的鉴定意见，鉴定人调查对象单一，了解到的情况也是很片面的，而且调查对象错误——最了解堤防工程变化情况的系本案的两个被告，鉴定人居某向不参与工程建设的原告调查该情况，得出的结论能正确吗？能符合客观事实吗？（2）意见书正文第3页自上向下数第三段载明“宁波市奉化江流域，每年8月-10月为台汛期，占年降水量的36%左右，易造成洪涝灾害”属实，即说明奉化江在台风汛期易造成洪涝灾害，但第四段载明“有史以来涉案区位均未发生洪水漫过传统防洪体系”，根本就是罔顾事实，最直接的例子就是2013年菲特台风期间，214省道甬临线积水约10公分，且原告的起诉状也是承认2013年菲特台风期间有进水事实。（3）意见书正文第3页自上向下数第四段载明“新坝施工以前，涉案沿江区位（包括三处缺口位置）主要依靠老坝、房子、围墙来防洪，已经形成一套稳定的传统防洪体系”不属实。涉案区位本身不存在老坝的事实，本次防洪堤坝未施工前，涉案区位没有所谓的老堤坝，只是随着时间的推移，江水冲刷而自然形成的老岸线，根本不具备防洪的功能。所谓传统防洪体系也是鉴定人想当然的说法，房子是用来生产和生活的，围墙是为了扩展房子的使用范围而搭建的，都不是用来防洪的，原来沿江的房子和围墙也都是各自独立，彼此是间断不相连的并不能形成防洪屏障。如果涉案区位存在防洪体系，两个被告也就不需要新建防洪堤坝了。（4）意见书正文第4页从上数下第二段，鉴定人将受灾企业的单方说辞作为其调查获悉的情况，如“施工单位为了施工便利，私自拆除了沿江老堤坝、房子、围墙”，请问鉴定人有没有向施工单位、建设单位核实过呢？仅单方听取委托人的说法，所调查的情况与事实不符。事实上，沿江老房、围墙是当地街道按照原鄞州区政府的要求，为建设防洪堤坝以及214省道甬临线改建而按照协议依法拆除的，并非鉴定人所称的施工单位私自拆除。最后，鉴定作出的分析过程存在严重错误，导致鉴定意见错误。（1）涉案区位老岸线的原始高程本身普遍不到3.5米，以嘉容化工厂所在位置为例，最低的仅2.23米，最高的也只有3.46米。“莫兰蒂”台风期间，处于奉化江下游的水位测量站北渡站测量出来有3.62米，位于上游涉案老岸线部分的水位通过水渍测量达到3.9米。很明显，本次洪水涌入涉案原告厂区原因在于洪水水位远远高于老岸线高程。即便涉案沿岸没有开展水利工程前期工作，该洪水的涌入也不可避免。试想，省道的高程均高于原告企业的高程，在省道漫水30多公分的情况下，道路两旁企业谁能幸免？但是鉴定人硬是将洪水涌入归咎于老岸线老房子拆除了，因果关系很牵强。（2）度汛围堰高度设定为3.5米是设计单位根据奉化江实际情况确定的，具体的确定过程可以查看被告鄞州水投公司提供的度汛设计报告。两被告按照度汛设计报告施工，满足度汛设计报告的要求，没有存在违法建设、违法施工的情况。（3）意见书正文第7页第一段，“若施工单位提前编写度汛方案…”，鉴定人以假设的口吻在陈述，很明显其根本没有向被告核实相关事实。相反，被告不仅编制了度汛方案，且亦得到了有关单位的批准，同时还按照度汛方案实施了度汛措施。综上，被告鄞州水投公司认为该份鉴定意见书缺乏鉴定标准，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，鉴定人的调查情况片面，在此基础上作出了错误的分析结论，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，不能作为本案的定案依据。
8.增值税发票一份，证明原告为进行水灾原因鉴定支付华碧公司的鉴定费用；
被告省第一水建集团公司质证后认为，对该组证据的三性均有异议。（1）原告在证据清单中明确指出，这份增值税发票是为了证明原告为进行水灾原因鉴定支付华碧公司的鉴定费用，但在这份增值税普通发票中显示的服务名称为“检验费”，而不是鉴定费。且原告向法庭提交的是《专家意见书》，不是鉴定报告或者鉴定结论，与原告所述的鉴定费用不能相互印证。（2）同时，基于《异议报告书》内容，原告所主张的鉴定费用没有事实和法律依据。
被告鄞州水投公司质证后认为，对该发票的真实性没有意见，但是该发票属于原告与鉴定单位之间的经济往来，与本案无关，该费用应由原告自行承担。
9.证明、“莫兰蒂”台风情况说明各一份，证明由谢家堍村民出具的《证明》以及由横涨村村支书、村长及村民出具的《“莫兰蒂”台风情况说明》证明被告省第一水建集团公司在施工过程中存在重大过失，在“莫兰蒂”台风来临前，拆除原有堤坝和房屋导致产生米氏缺口、谢家堍缺口和朝江寺缺口，并未及时采取防护措施，使得“莫兰蒂”台风对十三家企业造成严重损失。
被告省第一水建集团公司质证后认为，对该组证据的三性均有异议。（1）证明和情况说明均属于证据类别中的证人证言。证人应当出庭并接受各方询问，如无正当理由不出庭的，证人证言不能作为认定案件事实依据。（2）证明和情况说明中落款签字或盖章的人员和单位多数为原告单位的负责人。他们提交的这两份证据最多只能算是原告的陈述，而不是证据。（3）本案中，其他证据都未能证明被告省第一水建集团公司存在违法施工的事实，仅有这份证人证言，亦属于孤证，不能作为定案依据。
被告鄞州水投公司质证后认为，对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可。这几个证明人是谁不得而知，有没有资格作证不得而知。涉案区域没有原告所称的老堤坝，不存在拆除堤坝的情况。另外，因拆迁补偿政策处理到位，部分房屋是拆除了，这是施工必然要做的事情，但是涉案原始高程没有降低过。对该份证据的其他质证意见同意被告省第一水建集团公司的说法。对“莫兰蒂”台风情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。该材料中的签字或者盖章的以本案的原告为主，实质上是当事人自己的陈述。对该份证据的其他质证意见同意被告省第一水建集团公司的说法。
原告除上述证据外，还申请证人出庭作证。
10.证人杨某当庭陈述：其是横涨村的村主任，今年是第七年；大部分原告是其村里的企业，其与被告没有关系；在被告施工之前，奉化江旁边都是厂房，厂房之间形成的弄堂为两个小缺口，后来房子拆掉了，就成大缺口了；原来那边是沙场码头，有沙堆能挡住水的；后来是因要建堤防工程，所以对江边的部分房屋进行了拆迁，是政府和街道拆的；堤防工程施工约是前年下半年开始的；去年的台风比较大，最主要是洪水涨得很大，马路上差不多有七八十公分；水进入路面到退出路面大概1天时间左右，进水是晚上，其用手机拍的照片是晚上1点多的；那天晚上11点到谢家堍，路还可以开车，半个小时后，排气管有点进水了，很快，就涨上来了；洪水造成水灾，有奉化江的影响，也有鄞江影响的，其中华春、长流等是靠近鄞江，但是好多都是三江口区域，所以好多江都是有影响的。
两被告质证后认为，对该证人当庭陈述的内容真实性没有异议，但是该证人证言不能达到原告的证明目的。通过对证人的询问可知，涉案工程所在的奉化江沿岸原先的房子之间有多处弄堂用于通行，房屋是没有连在一起的，说明原告关于涉案区域沿岸存在传统的防洪体系与客观事实不符；与此同时，证人陈述部分原告如华春、长流等单位位于奉化江与鄞江交汇处，本次水灾并非单单受奉化江进水影响。另外，省道进水达到七八十公分，且至其退去需一天的时间，在此期间水流顺势流向省道两边的企业在所难免。总之，该证人客观描述了水灾情况，能够印证原告工厂受淹与两被告没有关系。
11.证人翁某当庭陈述：其是横涨村农业社长，与被告没有关系；去年造成横涨村水灾的主要原因是三个缺口做堤防工程时应急措施没做好，因为其他地方都没有水进来；当初街道拆迁后把房子拆了，留下了三个缺口；水灾那天晚上，其于22点接到主任电话，说洞桥已经水很大了，其就出去看，村书记、主任和其一起去横涨检查，检查过程中，其感到很不可思议，因为施工过程中临时围堰必须要达到什么高度是有规定的；有人电话告诉其谢家堍缺口进水了，其马上跟书记说，其要赶过去，当时区里的人也在，其就说要发动挖机要去堵缺口，其当时很着急，因为以前也进水过，退水差不多要一周，这次的水灾确实大，快也很快，凌晨3点这样，水是最大的；在水灾发生前后，其只看到堆泥，没有看到其他应急措施。
两被告质证后认为，对该证人当庭陈述的洪水进水快、水量大的真实性无异议，但对证人所称的洪水主要来自三个缺口进而推导出系两被告造成水灾的说法不予认可。该证人的说法过于主观，其不是现场施工人员，不能以其未看到施工方采取应急措施而推断施工方有过错，即证人未看到与施工方未采取措施属于两个不同概念。
12.证人史某当庭陈述：其是受原告方委托出具鉴定报告的鉴定人之一，是材料方面的高级工程师，是专家证人。对于对方提出来的质疑问题中，关于水灾原因鉴定是否属于微量物证鉴定，华碧司法鉴定所的范围很广，微量物证鉴定的范围是很广的，包括水灾原因鉴定；根据案件的需要，鉴定所聘请了黎广全专家。至于报告中提及的拆迁是由施工单位拆除，是根据原告方陈述，但谁进行的拆迁，与这个意见书无关。在非常短的时间了解特别全面的情况，那是不可能的。报告里没有一点瑕疵是不可能。
两被告质证后认为，该证人当庭承认其系材料学方面的高级工程师，本身不具备水利工程方面的资质，鄞州水投公司对其发表的水灾因果关系的陈述的三性均不予认可。
13.专家辅助人刘浩、黎广全出庭陈述：
刘浩陈述：其是华碧公司的员工；专家意见书中的史某、黎广全有鉴定水灾成因的资质和权限；其中史某是司法鉴定、微量物证鉴定方面的专家；从司法鉴定角度看，法医类、物证鉴定类（文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定）、三项资料鉴定类。从分类看，本案属于微量物证鉴定，因此，史某具有本案鉴定资质。黎广全的个人资质和简历已经提供，其具有长期水利工程施工项目经验、且与华碧公司有相关的聘用合同，是长期合作的专家。涉案的水灾发生的地点，勘察了三个缺口，当时13家企业实地其去过富康、谢家堍缺口的一个厂，这家厂有两米多高的围墙，当时被拆除了，如果没拆除也是可以抵抗水灾的。鉴定内容是对水灾原因进行鉴定，不是对受损的财产进行鉴定。13家单位实际所在地在意见书中的附图中有标注。整个意见书出具过程中，主要依据来源于相关的法律法规。事实依据来源于13家单位的代表及当地民众、群众。但没有与两被告做过了解。其委托人是原告，其所出具的意见书是公平、公正、科学的。“勘察过的地点没有见过其他水灾”，做出这个结论的依据是问了当地群众。也调取过相关气象资料。
黎广全陈述：其于2017年2月21日勘察受灾现场，根据相关民众以及相关图纸就围堰设计问题提出专家意见书。关于专家意见书的相关说明：本案中施工单位拟定的度汛方案存在问题，这其中包括度汛围堰保护区域不明确、度汛围堰等级、度汛围堰高程确定等存在问题，度汛围堰高程采用的是3.5米，其认为3.5米是存在问题的，应该是3.88米。度汛方案没有得到有效落实，主要表现在：人力资源及度汛物资均未得到落实；在度汛方案中提到有50人的预案小组，但是水灾时未出现上述抢险救灾人员；物资里提到的机器、沙袋等在事发过程中也未看见；施工单位所谓的度汛围堰的建造无验收记录，即根据宁波水利局发的《关于水利工程建设要留存工程影像资料有关要求的通知》的要求，应留存影像证明资料。本案的度汛围堰高程应为3.88米，才可以防御“莫兰蒂”台风带来的影响。施工单位没有履行实施监督责任，表现在：人力资源配备不到位，物资设备配备不足。
两被告质证后认为，对刘浩的陈述内容三性不予认可。刘浩在本案中的角色有点混乱，他作为民事诉讼法及司法解释规定的专家辅助人员在这里出庭，是代表原告的。但是刘浩本身又是华碧公司的员工，其实其也代表了华碧公司，因此被告认为刘浩的意见是不客观、不公正的。同时刘浩当庭也承认只是去了个别原告厂房，不清楚各个原告厂房具体受淹位置，更加说明其对水灾原因的说法不能成立。对黎广全的陈述内容三性不予认可。黎广全仅依靠原告方提供的材料和陈述就武断地作出了专家意见书，但面对鄞州水投公司提出的有关工程施工区域的原始高程等问题避而不谈，其在专家意见书中陈述的意见仅是其个人主观意见，没有科学依据，更加与客观事实不符。
被告省第一水建集团公司因提交的证据与被告鄞州水投公司所提交的部分证据重合，故要求不再出示。
被告鄞州水投公司为证明其答辩主张，向本院提交了下列证据：
1.（1）奉化江宁奉交界段堤防整治工程（鄞州段）地形图、（2）联江老碶∽应急平台平面测量图、（3）鄞江分洪桥平面测量图一组，证明涉案施工区域范围内以及鄞江与奉化江交汇处沿岸的原始高程全都低于3.5米，更低于本次洪水水位，且奉化江与鄞江沿岸本身没有形成过封闭的堤防，沿岸有众多缺口，根本无法避免本次洪水导致原告受淹，原告此次因“莫兰蒂”台风造成进水受淹属于不可抗力；
2.（1）实测水位分布图、（2）照片、（3）鄞州区水文站证明及北渡站水位信息表一组，证明（1）“莫兰蒂”台风期间，被告实测涉案奉化江及鄞江进水沿岸洪水水位高度达到3.9米，原始高程达到3.5米的214省道甬临线亦积水30公分左右。（2）水位观测点北渡站信息表数据显示，2016年9月15日0时到24时奉化江水位有涨有降，台风天气变化莫测，在2016年9月16日测出的最高水位为3.62米，为设站以来历史最高潮位；
3.（1）《2016年施工度汛设计报告》、《2016年施工防汛方案》及监理单位批复表、（2）鄞州区水利局批复（鄞水[2016]28号），证明被告省第一水建集团公司根据设计要求和涉案水利工程实际情况编制了2016年度汛方案，并经鄞州水投公司向鄞州区水利局报批审核通过；
4.监理通知、回复单、防汛度汛值班人员安排及抢险物资机械设备准备情况一组，证明在2016年7月至9月台风汛情期间在台风来临前根据度汛方案实际采取了填充防汛物资、机械设备，检查并确保各施工点满足防汛高度要求等措施，已经尽到了防汛度汛义务，最终仍不可避免洪水上涨导致原告工厂进水，已经超出人力可预防的范围；
5.部分原告分布图，证明涉案部分原告大致坐落分布情况，其工厂受淹与两被告建设施工的水利工程没有关联性；
6.《奉化江堤防整治工程鄞奉交界段I标施工合同》一份，证明两被告发包和承包关系。
原告富康公司质证后认为，证据1，首先，对于工程地形图真实性没有异议。然而该地形图，恰恰证明了与被告鄞州水投公司所要证明的内容相反的事实。从该地形图上，涉案工程施工区域内以及鄞江与奉化江交汇处沿岸老岸线，除了砂场码头的两个极小的可以忽略不计的缺口之外，其余部分基本上由砖墙、房屋等形成一个封闭而稳固的防洪线，根本不是被告鄞州水投公司所称的“沿岸有众多缺口”。而砂场码头的两个极小的缺口，也因为后面沙堆的存在，而根本不可能导致洪灾。正因为一直以来有这样一个封闭的防洪体系存在，原告等十三家企业在本次水灾之前，从未遭受过任何洪水的灾害。而本次水灾的发生，恰恰是因为两被告四面开花，野蛮施工，同时开挖出三大缺口却未采取任何的防护措施而产生的。另外要说明的是，虽然老岸线房屋的拆迁是由街道负责拆的，但实际上是由发包方也就是本案的鄞州水投公司委托街道拆的，这个事实可以在被告提交的两被告的施工合同第五页第2.3.2条，明确写明，发包人负责办理工程红线范围内的征地和拆迁，向承包人提供施工用地。所以，对于拆除老房屋这个事实本身来讲，被告鄞州水投公司是需要承担相应的责任的。其次，对于平台平面测量图，真实性没有异议，但对于证明内容有异议。虽然老岸线沿岸的原始高程低于3.5米，但这是地坪或堤坝的高程，但原来的老岸线绝不是靠地坪或堤坝来防洪的，而是主要靠远高于地坪或堤坝的形成封闭防洪体系的砖墙和房屋。被告鄞州水投公司显然是在混淆视听。第三，对于分洪桥平面测量图，真实性有异议。图纸上没有标明具体的测量人员。对于证明内容的异议同上。
对证据2的真实性有异议，这是由被告鄞州水投公司自行到这几个点（嘉容化工厂、东方沙场外老房、联江老碶）测的建筑物浸水高度，系被告鄞州水投公司自行制作，无法确定拍摄时间，并且没有第三方见证，无法确认真实性。且数据与鄞州法院委托的宁波市鄞州测绘院的数据不一致。鄞州测绘院的水渍标高最高仅为3.802米。对证明内容有异议，建筑物水渍高度与被告鄞州水投公司所要说明的涉案奉化江及鄞江进水沿岸洪水水位高度并非同一概念，不能直接把建筑物水渍高度等同于水位高度，水位的测量数据应当由水文站出具。并且这些证据能反映出被告鄞州水投公司拆除原堤坝后，周边区域积水严重，造成了严重的损害。对鄞州区水文站证明、北渡站水位信息表的真实性合法性没有异议。但需要说明的是，原告等十三家企业基本陈述一致的水灾受灾时间是在2016年9月16日凌晨零点到零点三十分左右，而这一时间段的北渡站水位是3.26到3.32米，此时仍低于菲特台风的最高水位3.38米。这正好说明了此次的水灾，完全是被告的侵权施工行为造成的，而根本不是被告所说的不可抗力。因为水位甚至还没有到菲特台风的水位3.38米高度的时候，就已经造成了13家企业水灾受灾的事实，这个事实恰恰证明了原告的证明内容。
证据3中，对设计报告及防汛方案的真实性有异议。因为该报告及方案系由被告单方出具，没有中立的第三方见证，且无从证明其与监理批复和水利局的批复是一一对应的。尤其水利局的批复的文件的标题跟报告和方案的标题是不一致的。所以水利局的批复是否是针对该报告和方案，无从得知。如果是真实的，该报告和方案应该有存档备案证明。对合法性有异议。该报告和方案将涉案工程的堤防的度汛顶高程取3.5米，明显违反了《水利水电工程围堰设计规范》（SL645-2013）第6.2.3第1款的规定，根据该规定，涉案工程的度汛高程尤其考虑到在2013年的菲特台风的水位高度情况下，本次涉案工程的度汛高程应不低于3.88米。这一点在原告提交的华碧专家意见书中有详尽明确的说明。即便根据该报告及方案的要求，被告也根本没有实际落实。水灾前后，施工现场看不到任何的临时围堰，更别提所谓3.5米的围堰了。也看不到任何的抢险机械、抢险车辆、抢险材料。就像刚才两位证人所证明的，现场除了堆了一滩烂泥，没有任何的措施。更滑稽的是，方案中说要成立一个约50人左右的防汛抢险突击队，然而在水灾现场，没有看到被告方的哪怕一个人进行所谓的抢险救灾。综上，该所谓的报告和方案，真实性存疑，关于高程设定的内容非法，且方案本身根本没有得到落实。如果说这方案是真实的，这也仅仅是被告为了走流程走形式而完成的几张纸而已，说明不了任何问题。
证据4的真实性有异议。该证据系被告省第一水建集团公司的一个回复函，而监理本身又是代表被告鄞州水投公司的，因此，本质上属于两被告的一个自行陈述，没有客观中立的第三方见证，不排除有后续制作的可能。就回复函本身的内容而言，也与事实不符。根据原告委托宁波永欣公证处于2016年9月26日及2016年10月11日进行的三个缺口的公证视频可以看出，在水灾发生时，并未像《回复单》中所述的有所谓的临时围堰和土石方简易围堰。且回复单中对所谓的土石方简易围堰的长度未作任何说明。关于防汛物资、设备和人员及措施，被告没有任何的证据加以印证，原告包括原告申请出庭作证的证人在水灾前后也没有看到过任何的麻袋、备土料、防汛设施。被告也没有任何人员进行了所谓的抢险救灾活动，反而是在水灾过后的百般推脱和抵赖。总之，事关防汛防台如此重大的涉及生命财产安全的事项，被告却仅仅凭这两张纸头就试图说明其尽到了相关的义务，这本身就是一件非常可笑的事情，这也进一步证明了被告对于该防汛防台事项的敷衍塞责和对于他人生命财产安全的极端漠视。
在《监理通知》（监理［2016］通知008号）中，监理单位在2016年9月13日，明确告知被告省第一水建集团公司最近浙江省将受“莫兰蒂”台风影响，致使鄞州区将有大风暴雨，又临近中秋节，赶上天文大潮。台风与天文大潮重叠时，会加剧降雨量和加强风力强度，这个气候常识被告省第一水建集团公司必然是知道的，因此两被告是完全可以预见到本次强台风的强度会很高，但是两被告并未采取任何有效的防汛防台措施，并且在水灾发生时，两被告也未对周边区域采取任何有效救援措施。
在被告提交的2016年7月12日回复单中，最后一句提到由于省道公路高程为3.5米左右，根据现场实际情况防洪只能依托省道挡水。这一条实际上是对被告自行提交的所谓的度汛方案的重大的变更，如果说这个方案是经过批复的，那么如果要对方案做一个变更，是需要重新经过批复的，经过政府和业主同意的，那么这个也是被告的一项重大违法行为。假如被告的度汛方案是真实的，那么经过批复的方案是在一月份做的，但在七月份就把防洪措施改为了依托省道挡水，那么被告是否对省道的具体情况进行过了解，是否考虑过周边企业的具体情况，是否把变更方案的事通知过街道、村委会及相关的企业。
证据5部分原告分布图的大致方位正确，具体分布位置见原告在工程地形图中的标注。从分布图中，可以看出，原告十三家企业，刚好分别分布在被告违法施工造成的三个缺口的附近。这也恰恰证明了，原告十三家企业的受灾，与被告的违法施工行为的关联性是显而易见的。
证据6的真实性无异议，在施工合同第五页2.3.2，发包人负责办理……承包人应接受现场提供条件，可以看出，本案中江边所有的墙等都是被告鄞州水投公司负责拆迁的，上次原告也向拆迁办了解，拆迁工程是被告鄞州水投公司委托的。
被告省第一水建集团公司对上述证据无异议。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李杰鹏受贿二审刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-13\\\\\",\\\\\