甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终849号
上诉人(原审原告)：郭春娥，女，1967年2月10日生。
被上诉人(原审被告)：权巧秀，女，1971年5月22日生。
被上诉人(原审被告)：张柏林，男，1986年9月25日生。
上诉人郭春娥因与被上诉人权巧秀、张柏林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陇西县人民法院(2017)甘1122民初00582号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭春娥上诉请求：1、依法撤销原判第一、二项，发回重审或查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审判决遗漏责任主体而没有追加，应依法发回重审。本案中该工程发包人是本案中赔偿责任主体。一审法院未将本案中的发包、分包情况调查清楚，未能依法追加在本案中的赔偿责任主体。所涉工程发包方系《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的人民法院应当通知参加诉讼的当事人。本案一审判决通过当事人应当依法发回重审。2、一审中被上诉权巧秀及其代理人，提出重新鉴定申请，在法院要求代理人选定鉴定机构的过程中。一审办案法官通过引导，让双方当事人同意在伤残鉴定已经鉴定为九级的情况下，将伤残鉴定标准认定为十级进行赔偿。本案这种处理方式有违民事诉讼法对于重新鉴定的相关规定应当依法发回重审。二、一审事实认定存在错误。1、一审法院认为上诉人受伤事实发生过程忽视安全注意义务，负有过错责任。上诉人在雇佣活动中是在存放被拆下的钢管过程中滑倒受伤的，该行为本身不存在过错，不应该减轻赔偿义务人的赔偿责任。且上诉人受害事实发生在被上诉人未能尽到相应的安全保障义务，当时的场地存在安全隐患。一审判决在无任何证据的情况下，却让上诉人承担40%的责任。2、一审法院对后续治疗费认定存在错误。本案在一审过程中，上诉人向法院提交了伤残鉴定被鉴定为九级伤残，在鉴定意见书中后续治疗费评定为10000-13000元。在存在明确的评定数额的情况下一审法院却对后续治疗费未做处理要求上诉人另行起诉。三、一审判决适用法律错误。1、本案残疾赔偿金适用计算标准有误。上诉人虽是农村户口，但系城市务工人员，其经常居住地、获取报酬地、日常消费地均属在城镇。对此案件事实，上诉人提交的陇西县巩昌镇汪家门村村民委员会出具的证明及上诉人户口所证实。本案被上诉人在当庭已承认上诉人郭春娥夫妻在其负责的工地已经连续务工三年，而依据最高人民法院于2006年4月3日给云南省高级人民法院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉及理解及使用问题的请示》的答复意见，本案的伤残赔偿金等赔偿费用应当根据甘肃省城镇居民的相关标准计算。在上诉人有充分的事实和法律依据应当各项赔偿适用城镇标准的情况下，一审法院却依照上诉人户籍为农村，判令对上诉人的赔偿标准适用农村标准，严重损害了上诉人的合法权益。2、一审误工费计算存在错误。一审确定上诉人误工费为1350元。根据150天每天的标准，误工费天数计算为9天。上诉人已经在2016年8月16日前被鉴定为九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定误工费计算天数应为定残之日前一天应为130天(2016年4月7日-2016年8月16日共计131天减去1天)一审却将误工天数计算为9天，适用法律错误。
权巧秀、张柏林服判未答辩。
郭春娥向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项费用68920元(其中医疗费4534元，减去农合已报销12865.05元及权巧秀已支付医疗费1000元)；误工费19500元(130×150元)；护理费963元(9天×107元)；住院伙食补助费360元(9天×40元)；残疾赔偿金27744元(6963元×20年×20%)；鉴定费3000元；后续治疗费13000元。二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，郭春娥变更残疾赔偿金为95068元，合计各项费用为136244元。
一审法院查明的事实，原告郭春娥受雇于被告权巧秀，跟随被告权巧秀干粉刷活。被告权巧秀从被告张柏林处分包来陇西县古莱坞“梦幻水城”的室内粉刷工程，由张柏林统一给权巧秀支付报酬款，权巧秀再按原告等干活的天数以每天150元的标准支付给原告等劳务人员。2016年4月7日，原告在干活时，不慎摔到，致左内外踝骨折，左胫腓远端关节脱位，住院治疗9天。住院期间被告权巧秀支付原告医疗费1000元。2016年8月16日，原告的损伤经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，评定为九级伤残，需后续治疗费11000-13000元。2017年3月7日原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿：医疗费4353元（未含被告提前支付的1000元），误工费19500元，护理费963元，伙食补助费360元，残疾赔偿金27744元（庭审中追加为95068元），鉴定费3000元，后续治疗费13000元，共计136244元。2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，经调解，双方未能达成调解协议。认定上述事实的证据有双方当事人的陈述，证人证言，身份证复印件、医疗费票据，陇西县第一人民医院住院病历复印件，甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法鉴定意见书。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务而使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告权巧秀雇佣原告从事劳务，形成劳务关系，原告在劳务中身体受到伤害，被告作为雇主，应当承担主要赔偿责任。因原告忽视安全注意义务，负有过错责任，可依法减轻被告的赔偿责任。原告请求的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费被告没有异议，予以支持；被告权巧秀残疾赔偿金应按农村标准计算的辩称符合法律规定予以采纳。被告权巧秀辩称原告受伤是2016年4月7日，做鉴定是在2016年8月16日，而现在案件尚未审结，按照法律规定原告伤残应按照2017年1月1日实施的新标准鉴定，庭审中提出重新鉴定申请。庭审后原告同意按十级伤残处理，不再重新鉴定，故原告的残疾赔偿金应按十级伤残适用农民标准计算。后续治疗费本案不作处理，待实际治疗后另行起诉。被告张柏林经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对应诉、答辩等权利的放弃，应承担对其不利的相应后果。交通费原告无证据证实，不予支持。关于原告的损失，本院核定如下：医疗费5353元，误工费1350元，护理费945元，伙食补助费360元，鉴定费3500元，残疾赔偿金13872元，共计25380元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告郭春娥的损失25380元，由被告权巧秀赔偿15228元，已付1000元，余款14228元于判决生效后十日内付清，被告张柏林承担连带赔偿责任。二、驳回原告郭春娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1520元，减半收取760元，由原告负担304元，被告权巧秀负担456元。
二审查明，2016年4月7日郭春娥受伤，其作出伤残等级鉴定时间是2016年8月16日，郭春娥的误工时间应从2016年4月7日起算至作出伤残等级鉴定的前一日止，误工费应为：130天×150元=19500元。据一审中郭春娥提交的陇西县巩昌镇汪家门村民委员会证明证实，郭春娥是本村失地农民，靠务工收入维持生活。故对郭春娥的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，应为47534元。另，甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书中对被鉴定人郭春娥的后续治疗费评定为约需10000-13000元，二审中郭春娥自己要求按10000元计算，故本院认为，对郭春娥的后续治疗费应认定为10000元。
二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郭春娥与权巧秀之间形成劳务合同关系，郭春娥在提供劳务过程中自身受到伤害，权巧秀作为雇主，应当承担主要赔偿责任，郭春娥自己忽视安全注意义务，其自身也有过错，亦应承担相应的民事责任。原判对郭春娥医疗费、护理费、伙食补助费的认定数额正确，且对双方责任的划分并无不当，本院予以确认。鉴定费应为3000元，原审认定鉴定费3500元缺乏事实依据。关于郭春娥提出误工费计算错误，误工天数按130天认定的问题，经查证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，郭春娥因伤残持续误工，误工时间应计算至定残前一天，即自2016年4月7日起算至2016年8月15日止，计130天，误工费为150元×130天=19500元。故郭春娥的该项上诉理由成立，本院予以采纳。郭春娥提出伤残赔偿金应当根据甘肃省城镇居民的相关标准计算的问题，经查证，据陇西县巩昌镇汪家门村民委员会证明证实，郭春娥是本村失地农民，靠务工收入维持生活，故郭春娥的残疾赔偿金应按照甘肃省城镇居民标准计算，且郭春娥一审中同意其伤残按十级进行赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，郭春娥的残疾赔偿金应为23767元×20年×10%=47534元。故郭春娥的该项上诉理由成立，本院予以采纳。郭春娥提出鉴定书的鉴定意见后续治疗费评定为10000-13000元，一审法院对后续治疗费未做处理要求其另行起诉的问题，经查证，甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书中对被鉴定人郭春娥的后续治疗费评定为约需10000-13000元，二审中郭春娥自己要求按10000元计算，故本院认为，郭春娥的后续治疗费应认定为10000元。郭春娥的该项上诉理由成立，本院予以采纳。故郭春娥的损失为：医疗费5353元、误工费19500元、护理费945元、伙食补助费360元、鉴定费3000元、残疾赔偿金47534元、后续治疗费10000元，共计86692元，由权巧秀赔偿52015元(包括已付1000元)，张柏林承担连带责任，由郭春娥自己负担34677元。
综上所述，郭春娥的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销陇西县人民法院(2017)甘1122民初00582号民事判决；
二、郭春娥的医疗费5353元、误工费19500元、护理费945元、伙食补助费360元、鉴定费3000元、残疾赔偿金47534元、后续治疗费10000元，共计86692元，由权巧秀赔偿52015元(包括已付1000元)，张柏林承担连带责任，由郭春娥自己负担34677元；
三、驳回郭春娥的其他诉讼请求及其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1520元，适用简易程序减半收取760元，由郭春娥负担304元,权巧秀负担456元，张柏林承担连带责任；二审案件受理费1520元，由郭春娥负担608元,权巧秀负担912元，张柏林承担连带责任，
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一七年十月三十一日
书记员 蔡 洁