甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)甘10刑终70号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊鹏鹏，男，出生于1988年4月25日，汉族，小学文化程度，甘肃省宁县人，农民。2011年8月25日因犯盗窃罪被山东省齐河县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金4500元。2013年11月7日因犯盗窃罪被宁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2016年1月16日因涉嫌盗窃罪被宁县公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
原审被告人仵某某，男，出生于1989年12月10日，汉族，小学文化程度，甘肃省宁县人，农民。2016年1月21日因涉嫌盗窃罪被宁县公安局取保候审。2016年3月30日经宁县人民法院决定逮捕。同年4月7日被宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁县看守所。
甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人樊鹏鹏、仵某某盗窃一案，于2016年3月30日作出（2016）甘1026刑初31号刑事判决，宣判后，被告人樊鹏鹏不服，提出上诉，宁县人民检察院未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人樊鹏鹏到庭参加诉讼。原审被告人仵某某未提出上诉和申请出庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百二十三条（三）项规定，可不传唤到庭，对其犯罪事实只做书面审查。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月15日，被告人樊鹏鹏、仵某某驾驶摩托车至宁县盘克镇观音村伺机盗窃作案。当晚19时许，樊鹏鹏、仵某某至观音村北组豆某某家，由仵某某望风，樊鹏鹏用一铁门拴撬开大门进入院内，因防盗门锁未撬开而离开。后又至该组李某甲家，由仵某某望风，樊鹏鹏撬开大门门锁，因房内有人未得逞。接着二人骑摩托车至该组李某某家，由仵某某望风，樊鹏鹏撬开大门，进入李某某家一箍窑盗窃现金450元，“鑫时通”手机一部，金耳环一对（约3克）。得逞后二人又至观音村南头组李含珍儿子李某乙家，樊鹏鹏撬开大门与仵某某进入院内时被群众发现，遂逃离现场。二人在逃跑过程中被抓获。宁县价格认证中心鉴定意见：被盗“鑫时通”手机价值120元，被盗金耳环价值834元，合计954元。
案发后，被盗现金已追回并退归失主李树军。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人李某某陈述：2016年1月15日晚7时许其回家后发现门锁被撬，家中450元现金及一副金耳环、一部“鑫时通”手机等物被盗。
2、证人李某丙证言证实：2016年1月15日晚7时许，我儿媳给我打电话说村上几户人家被盗，让我去她家看一下。我到我儿子家看见大门门锁被撬。后我侄子李某丁、陈某某等人将小偷抓住送到了派出所。
3、证人豆某某证言证实：当晚8时许我回家后发现大门锁子被人撬坏，院内房门的防盗门拉手被人损坏，但锁子未打开。
4、证人李某甲证言证实：当晚我回家发现大门门锁被人撬开的事实。
5、证人陈某某证言证实：当晚8时许，听说村里有人家被盗，我和我哥陈某甲去我哥家看情况时，我哥家门前站着一个穿白色上衣的年轻人说，他找我村李正学，满鞋泥雪，与我们在李靠元家看到的踩的鞋印很像。我便抓住了这个小伙子。接着我去抓前面不远处的一个人未果。现场停放着一辆摩托车。李正学来后说他不认识我们抓的那个人。我们便拨打“110”电话报警。
6、证人陈某甲证言证实：当晚在我家门前，我弟陈宝龙让那个穿白色衣服的小伙子用脚在土地踩了几下，并说那个小伙子的脚印与盗窃李靠元家的脚印一样，便将他抓获。其他与证人陈宝龙证言证实的事实一致。
7、证人李某戊证言证实：当天15时许，一个穿白色上衣的小伙子在我商店购买了一把手电筒等物。
8、被告人樊鹏鹏、仵某某供述与认定的事实一致，且与证人证言相互印证。
9、现场勘验检查工作记录及照片证实：宁县盘克镇观音村北组李某某家、豆某某家及李某乙家被盗现场状况。
10、扣押及发还物品清单、照片证实：从被告人樊鹏鹏处扣押被盗现金450元；从被告人仵某某处扣押“源格”牌手电筒一把、铁制门拴一把，并将被盗现金450元发还失主李某某的事实。
11、辨认笔录及照片证实：被告人樊鹏鹏指认被告人仵某某及被告人仵某某指认其与樊鹏鹏盗窃豆某某家、李某某家、李含珍儿子李某乙家地点的事实。
12、宁县价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书证实：被盗“鑫时通”手机价值120元，被盗千足金耳环（3克）价值834元，共计954元。
13、山东省齐河县人民法院（2011）齐刑初字第74号刑事判决书、宁县人民法院（2013）宁刑初字第97号刑事判决书证实被告人樊鹏鹏的犯罪前科情况。
14、受案登记表证实本案的案件来源情况。
15、抓获经过证实：被告人樊鹏鹏、仵某某被抓获的事实经过。
16、户籍证明证实：被告人樊鹏鹏、仵某某的自然身份情况。
综上，被告人樊鹏鹏、仵某某共计入户盗窃作案四起，其中既遂一起，未遂三起。盗窃财物价值共计1404元。
宁县人民法院认为，被告人樊鹏鹏、��某某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中被告人樊鹏鹏起主要作用，系主犯；被告人仵某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人樊鹏鹏、仵某某进入被害人李某甲家、李某乙家、豆某某家院内准备实施盗窃时，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人樊鹏鹏因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人樊鹏鹏、仵某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十五条一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊鹏鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2017年1月15日止）二、被告人仵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2016年10月6日止）三、对扣押在案的作案工具“源格”牌手电筒一把、铁制门拴一把予以没收，由公安机关负责处理。
樊鹏鹏不服一审法院上述判决，向本院上诉提出：1、其盗窃数额较小，如数退还，可从轻处罚；2、上诉人认罪态度诚恳，原判刑期超过量刑建议，希望从轻处罚；3、自己父母年事已高，没有任何经济收入。请求减轻刑期。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。樊鹏鹏的上诉理由不能成立。建议��回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人樊鹏鹏、原审被告人仵某某共同实施入户盗窃作案4起，既遂一起，未遂三起，盗窃价值1404元属实。在案的证据来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人樊鹏鹏、原审被告人仵某某以非法占有为目的，共同多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。一审判决后原审被告人仵某某未上诉，上诉人樊鹏鹏二审中对案件事实、证据无异议。
樊鹏鹏所提其盗窃数额较小，如数退还，其认罪态度诚恳，自己父母年事已高，没有任何经济收入，原判刑期超过量刑建议等，请求减轻刑期的意见，经审查，上诉人樊鹏鹏、原审被告人仵某某以非法占有为目的，一天之内连续撬门入户盗窃，构成盗窃罪，一审判决对上诉人樊鹏鹏的所有从轻情节，已按���量刑规范化的规定进行了调节。所提赃物已如数退还属实，但该种退还系公安机关追赃后的发还行为，并非上诉人案发前主动将赃物放回原处或退还被害人，其要求从轻的理由不能成立。所提原判量刑超过量刑建议的意见属实，检察机关的量刑建议只是人民法院量刑的参考，并非不能超过。其他上诉理由不符合相关法律规定，不能成立。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑亦无不当。樊鹏鹏的上诉理由不能成立。庆阳市人民检察院二审出庭人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 ���刘蘅
审判员 杨 维 荣
二〇一六年六月二十日
书记员 田 聿 春
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。