安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终364号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈友贵，男，1982年9月16日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月9日被宿州市公安局埇桥分局三里湾派出所民警抓获，同年10月11日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，11月14日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人崔旗，安徽三联律师事务所律师。
辩护人刘红专，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人陈友贵犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月2日作出（2017）皖1302刑初190号刑事判决。原审被告人陈友贵不服，提出上诉。宿州市人民检察院经过阅卷，提交书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2016年10月6日晚上，吸毒人员张某1与张某2共同出资300元，由张某1通过微信转账给被告人陈友贵，后在宿州市埇桥区沱河办事处安厦小区附近，张某1从被告人陈友贵处购买约0.3克甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
（一）通话记录证明，2016年10月6日19时许，被告人陈友贵手机156××××0925与张某1手机156××××6655发生多次通话。
（二）微信记录证明，2016年10月6日20时许，张某1通过微信向被告人陈友贵转账300元，被告人陈友贵已收取。
（三）辨认笔录
1、证人张某1辨认笔录证明，张某1从一组十六张不同男性正面免冠照片中辨认出7号是向其贩卖毒品的陈友贵。
2、被告人陈友贵辨认笔录证明，陈友贵从一组十六张不同女性正面免冠照片中辨认出14号是向其购买毒品的张某1。
（四）证人证言
1、张某2证明，2016年10月6日，她和张某1微信联系凑300元买毒品，后在她的宠物店吸食了200元的毒品冰毒。毒品是张某1买的。
2、张某1证明，2016年10月6日，张某2微信联系她想凑钱买冰毒，并转账150元，凑齐300元后，她用微信转给陈友贵，到安厦广场的安厦小区，陈友贵给约0.3克冰毒。
二、2016年10月8日，吸毒人员张某1与张某2共同出资200元，在宿州市埇桥区沱河办事处安厦小区附近，张某1从被告人陈友贵处购买约0.2克甲基苯丙胺。次日，张某1通过微信转账给被告人陈友贵2**元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
（一）微信记录证明，2016年10月9日1时许，张某1通过微信向被告人陈友贵发200元红包，陈友贵已收取。
（二）通话记录证明，2016年10月8日，被告人陈友贵手机156××××0925与张某1手机156××××6655发生多次通话。
（三）证人证言
1、张某2证明，2016年10月8日，她和张某1通过微信联系凑200元买毒品。毒品是张某1买的。
2、张某1证明，2016年10月8日，张某2微信联系凑钱买冰毒，她用手机156××××6655与陈友贵手机156××××0925联系后，约定在安厦广场安厦小区见面，陈友贵给她约0.2克冰毒。9日凌晨1时许，她给陈友贵发200元微信红包。
（四）被告人陈友贵陈述，2016年10月8日晚上，张某1通过手机156××××6655联系他购买毒品，他和张某1各配200元，由他购买400元冰毒，分好货后张某1带着冰毒走了。
三、2016年10月8日下午，吸毒人员陆某通过手机微信联系被告人陈友贵购买毒品，并通过微信转账给陈友贵4**元，在宿州市埇桥区新汽车站门口，从被告人陈友贵处购买约0.2克甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
（一）微信记录证明，2016年10月8日14时许，陆某通过微信向被告人陈友贵转账400元，被告人陈友贵已收取。
（二）通话记录证明，2016年10月8日4时许及14时30分许，被告人陈友贵手机156××××0925与陆某手机188××××7986发生多次通话。
（三）辨认笔录
1、证人陆某辨认笔录证明，证人陆某从一组十六张不同男性正面免冠照片中辨认出16号是向其贩卖毒品的陈友贵。
2、被告人陈友贵辨认笔录证明，被告人陈友贵从一组十六张不同男性正面免冠照片中辨认出7号是向其购买毒品的陆某。
（四）证人陆某证言证明，2016年10月8日15时许，他用微信×××联系陈友贵（微信号×××,微信名“我的好谁知道”）购买毒品，随后陈友贵用手机156××××0925联系他手机188××××7986，他通过微信转给陈友贵4**元，一小时后他又用手机联系陈友贵，约定在宿州市埇桥区东关办事处新汽车站西“马家面皮店”见面，见面后陈友贵给他一小包冰毒。他和陈友贵联系的微信删除了，通话记录可以查到。
四、2016年10月9日下午，吸毒人员陆某通过手机微信联系被告人陈友贵购买毒品，并通过微信转账给其500元，在宿州市埇桥区市中医院门口，从被告人陈友贵处购买约0.2克甲基苯丙胺。
2016年10月9日，被告人陈友贵被宿州市公安局埇桥分局三里派出所民警抓获。从其身上缴获白色晶体状毒品疑似物0.17克。经鉴定，该毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
（一）扣押物品、文件清单证明，侦查机关从被告人陈友贵处扣押白色块状毒品疑似物1袋。
（二）毒品疑似物称量记录证明，侦查机关对从被告人陈友贵处查获扣押的1袋毒品疑似物进行称量，毛重0.33克，净重为0.17克。
（三）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2016）122号物证检验报告证明，2016年10月17日送检的从陈友贵处扣押的1袋毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
（四）微信记录证明，2016年10月9日16时许，陆某通过微信向被告人陈友贵转账500元，被告人陈友贵已收取。
（五）通话记录证明，2016年10月9日21时许，被告人陈友贵手机156××××0925与陆某手机188××××7986发生多次通话。
（六）证人陆某证言证明，2016年10月9日下午16时许，他用微信联系陈友贵购买毒品，向陈友贵转账500元，手机联系后约定在埇桥区西关办事处西昌路和银河一路交叉口中医院见到陈友贵，陈友贵给了他一小包冰毒。
（七）被告人陈友贵供述，2016年10月8日左右的下午，陆某用手机188××××7896联系他购买毒品，并给他微信转账500元，货到后，他给陆某500元冰毒。
（八）其他相关证据
1、案发及抓获经过证明，本案系2016年10月10日宿州市公安局公安局埇桥分局三里派出所民警在工作中发现而案发。当日三里派出所民警将被告人陈友贵抓获。
2、户籍信息证明，被告人陈友贵的出生日期等身份事项。
原审法院认为：被告人陈友贵违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.9克，案发时公安机关查获其随身携带的毒品甲基苯丙胺0.17克，被告人陈友贵的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决：一、被告人陈友贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币五千元；二、追缴被告人陈友贵违法所得人民币一千四百元；对扣押的毒品甲基苯丙胺0.17克予以没收，由扣押机关依法处置。
陈友贵上诉提出，原判认定其第一、三两起即2016年10月6日向张某1贩卖毒品及2016年10月8日向陆某贩卖毒品不属实。
辩护人的辩护意见是，原判认定陈友贵第一、三两起贩卖毒品事实不清，证据不足；公安机关侦查程序违法；原判对陈友贵量刑过重。
宿州市人民检察院意见为，一审判决认定的上诉人陈友贵分别于10月8日贩卖给张某10.2克、10月9日贩卖给陆某0.2克，以及抓获时查获的0.17克甲基苯丙胺，事实清楚，证据确实、充分，建议综合全案的事实、证据，依法判决；陈友贵于2016年10月9日被公安机关抓获，公安机关原出具的抓获经过明显有误，属办案瑕疵，已经予以补正，不属于侦查程序违法。
经审理查明：原判认定陈友贵多次向张某1、陆某等贩卖毒品甲基苯丙胺0.9克及案发时公安机关查获其随身携带的毒品甲基苯丙胺0.17克的事实清楚。本案二审审理过程中，宿州市人民检察院提交我院一份由宿州市公安局埇桥分局三里湾派出所出具的《关于陈友贵贩毒案件的案发和抓获经过的情况说明》，载明：2016年10月9日22时许，该所民警经工作发现，将在宿州市埇桥区浍水路金悦大酒店306房间吸食毒品的陈友贵抓获。陈友贵到案后经侦查发现，张某1、陆某有吸食毒品的嫌疑，10月10日凌晨许，在宿州市埇桥区三里湾办事处宿怀南路金悦大酒店及宿某路贵族宠物店将陆某、张某1抓获，两人到案后对吸毒的事实供认不讳。经询问陈友贵，其对多次向他人贩卖毒品的事实供认不讳。
对陈友贵提出原判认定其第一、三两起贩卖毒品不属实的上诉理由及其辩护人提出原判认定陈友贵第一、三两起贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见，经查，该两起贩卖毒品的事实，有通话记录、辨认笔录、证人证言等证据证明，且有微信记录佐证，足以认定。故陈友贵及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对辩护人提出公安机关侦查程序违法的辩护意见，审理认为，陈友贵于2016年10月9日被公安机关抓获，公安机关原出具的抓获经过明显有误，属办案瑕疵，已予以补正，不属于侦查程序违法。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈友贵违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.9克，案发时公安机关查获其随身携带的毒品甲基苯丙胺0.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判根据陈友贵犯罪的事实、性质及社会危害性，在法定刑幅度内判处其有期徒刑三年四个月，量刑并无不当。故辩护人提出原判对陈友贵量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈友贵于2016年10月9日被抓获，刑期应从该日起算，原判刑期从2016年10月10日起算不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 蔡玉良
审判员 徐 莉
二〇一七年九月十八日
书记员 杨 洋
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。