广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1533号
上诉人（原审原告）：韦会兵，女，1973年2月3日生，汉族，工人，住广西壮族自治区宜州市。
委托诉讼代理人：石景松，广西邦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓燕，广西邦泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西广维化工有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200756530693H。
法定代表人：吴福胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：华盛猛，该公司员工。
委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西维尼纶集团有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200200869851A。
法定代表人：黎丰瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林级权，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。
上诉人韦会兵、广西广维化工有限责任公司（以下简称“广维化工公司”）与被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司（以下简称“广维集团公司”）劳动争议纠纷一案,本院于2016年9月6日作出（2016）桂12民终440号民事裁定，撤销宜州区人民法院（2013）宜民初字第1594号民事判决，发回该院重新审理。宜州区人民法院经过重审后作出（2017）桂1281民初159号民事判决，上诉人韦会兵、广维化工公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人韦会兵的委托诉讼代理人石景松，上诉人广维化工公司的委托诉讼代理人华盛猛、邝崇兵，被上诉人广维集团公司的委托诉讼代理人林级权、黄光毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人韦会兵上诉请求：1、将一审判决第一项改判为“被上诉人广西维尼纶集团有限公司、广西广维化工有限公司连带支付上诉人韦会兵不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额9973.33元”；2、撤销一审判决第二项，改判为被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人韦会兵支付如下费用：（1）单方解除劳动合同的经济补偿金17850元(1700元×l0.5年)；（2）按应付经济补偿金100%的标准支付加付赔偿金17850元(1700元×l0.5年)；（3）不签订无固定期限劳动合同的双倍工资20400元；（4）未提前30日通知陈有明解除劳动合同的代通知金1700元。被上诉人广维化工有限责任公司对上述各项承担连带支付责任；3、本案一二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人广维集团公司的劳动合同关系到2009年7月1日终止是错误的，两者之间的劳动合同关系应至2010年4月26日被通知解除劳动合同时止。第一、一审认定“2009年7月8日，被上诉人广维集团将其对被上诉人广维化工公司持有的股权转让给安徽皖维高新股份公司后，自2009年7月1日起，安徽皖维高新股份公司旗的广维化工公司作为新的用人单位与原告韦会兵建立劳动关系”是错误的。企业之间的股权转让行为并不当然引起劳动关系的转移。被上诉人广维集团公司与广维化工公司是两个不同的企业法人单位，广维集团公司转让其持有的被上诉人广维化工公司股权行为是处分自身财产的行为，其法律后果仅产生财产所有权即股权的转移，而不会引发劳动关系的转移，劳动者的劳动关系是否转移取决于劳动者是否与广维化工公司签订劳动合同。第二、安徽皖维高新股份有限公司与两被上诉人于2009年7月8日所签订的《备忘录》第一条第五点明确“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工、与广维集团订立劳动合同，广维化工亦未聘用任何人员”，后两被上诉人又于2010年4月27日签订《员工劳动关系转移协议书》，其中第三条明确约定“劳动关系转移：被乙方（广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（广维集团公司）转入乙方（广维化工公司），甲方应及时将其原社会保险关系转入乙方”，从上述两个文件的内容也可知，只有上诉人与被上诉人广维化工公司签订书面劳动合后，才与被上诉人广维化工公司建立劳动合同关系，在签订书面劳动合同之前，上诉人与被上诉人广维集团公司存在劳动关系。第三、上诉人与被上诉人广维集团公司的书面劳动合同于2009年10月31日到期后，上诉人仍在原来的工作岗位上，以原来的工作条件和待遇从事原来的工作直到被通知解除劳动合同，期间上诉人的社保各项费用均由被上诉人广维集团公司缴纳，被上诉人广维集团公司以用人单位的身份颁发一系列文件对包括上诉人在内的职工进行管理。同时，在被上诉人广维集团公司2010年4月26日下文通知上诉人解除劳动合同后，上诉人也不再在原来的岗位工作，双方的劳动关系依法应至此终止。二、一审判决被上诉人广维集团公司不承担支付上诉人不签订书面合同期间的双倍工资差额错误。如前所述，上诉人与被上诉人广维集团公司的劳动合同关系应至2010年4月26日被通知解除劳动合同时终止，而2009年11月1日至2010年4月26日期间，不论是作为用人单位广维集团公司还是作为用工单位广维化工公司，都没有与上诉人签订书面劳动合同，故两被上诉人应连带支付2009年11月1日至2010年4月26日期间双倍工资差额9973.33元（1700元×5月+1700÷30×26天）。三、一审判决驳回上诉人支付经济补偿金的请求错误。（一）上诉人不存在无故旷工而导致被解除劳动合同关系的行为，即使存在不到岗的行为也不因此承担不利的法律后果。第一、上诉人不到岗位工作并非无故旷工，而是因被上诉人广维集团公司欲将上诉人劳动关系转给被上诉人广维化工公司，上诉人就劳动关系转移后的劳动合同内容、工龄工资及相关待遇等问题与两被上诉人协商所致。上诉人的行为正是行使合同权利和法定权利的表现，而不应被认为是无故旷工的行为。第二、上诉人不到岗位工作的时间，并不符合《劳动合同书》和《员工奖惩办法》规定的连续旷工达15天以上的解除劳动关系的条件。两被上诉人与工会讨论通过的《员工奖惩办法》第三章第十四条第四款规定“员工连续旷工15天以上的，给予解除劳动合同”，而该《员工奖惩办法》作为《劳动合同书》的附件，与《劳动合同书》具有同等效力，各方均受《员工奖惩办法》的约束，故解除上诉人劳动合同的前提条件是上诉人连续旷工15天以上，而上诉人不到岗位工作仅为5天，并不具备解除劳动合同的条件。第三、被上诉人广维化工公司《劳动纪律管理条例》关于辞退旷工职工的规定与《员工奖惩办法》的规定相冲突，认定上诉人旷工是否达到被辞退的条件，应以《员工奖惩办法》为依据。广维化工公司原名为广西广维化工股份公司，2009年变更为现名，其于2006年10月l日与广维集团公司共同制定并经职代会讨论通过了《广西维尼纶集团有限责任公司广西广维化工股份有限公司员工奖惩办法》，该《员工奖惩办法》至今仍生效适用，其规定“员工连续旷工15天以上的，给予解除劳动合同”，而《劳动纪律管理条例》却规定员工连续旷工5天以上的即解除劳动合同，显然是与《员工奖惩办法》的规定相冲突，故认定上诉人是否达到被辞退的条件，应以作为劳动合同书附件并经职代会讨论通过的《员工奖惩办法》为依据。（二）广维集团公司实施劳动关系转移的行为，实质上是单方面向包括上诉人在内的职工作出不再聘用原来职工而安排职工与广维化工公司签订劳动合同的意思表示，而其对上诉人下文通知解除劳动合同的行为，实质也是将该意思表示具体化，即通过具体的行为终止与上诉人的劳动合同关系。同时，上诉人接到解除劳动合同的通知后，也不再在原来的工作岗位上班，双方的劳动合同关系已经终止。这显然是广维集团公司不再不继续聘用上诉人在先，而并非是上诉人不愿与广维集团公司继续签订劳动合同，根据上诉人与被上诉人广维集团公司签订的《广西维尼纶集团有限责任公司劳动合同书》第三十七条“有下列情形之一的甲方（广维集团公司）应当向乙方（上诉人）支付经济补偿金：（四）除甲方（广维集团公司）维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，乙方（上诉人）不同意续订的情形外，依照本合同第三十三条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，被上诉人广维集团公司应当按上诉人的工作年限向上诉人支付经济补偿金。上诉人被解除劳动合同前12个月平均工资为1700元，被上诉人广维集团公司应支付经济补偿金17850元（2000年1月l日至2010年4月26日，1700元×l0.5年）。四、一审法院判决驳回上诉人关于支付加付赔偿金的诉讼请求错误。被上诉人广维集团公司单方终止上诉人的劳动合同后，上诉人多次请求其支付经济补偿金，但均拒绝补偿。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定及《最高人民法院审理劳动争议适用法律若干问题的解除（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”的规定，广维集团公司应当按应付经济补偿金50%至100%的标准向上诉人支付加付赔偿金，而一审判决驳回上诉人此项诉讼请求显然错误。故被上诉人广西维尼纶集团有限公司应按应付经济补偿金100%的即17850元的标准支付经济补偿金。五、一审判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团公司支付不签订无固定期劳动合同期间的双倍工资错误。虽然被上诉人广维集团公司于2000年经过改制，但其毕竟不是一个新的用人单位，上诉人于1990年4月1日就被招聘到被上诉人广维集团公司工作，根据《劳动合同法实施条例》第九条“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算”的规定，被上诉人广维集团公司对上诉人的用工显然已经超过10年，而2008年11月1日上诉人符合签订劳动签订无固定期限的劳动合同，但被上诉人广维集团公司拒绝履行这一法定强制义务，仍与上诉人签订有固定期限的劳动合同。因此根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，被上诉人广维集团应当向上诉人支付二倍工资，时间从2008年11月1日起计至2009年10月31日，期间上诉人的月平均工资为1700元，上诉人已经领取了一倍的工资，被上诉人广维集团公司尚应支付另一倍的工资差额20400元（1700×12）。六、一审判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团公司支付未提前三十日通知上诉人解除劳动合同的工资（代通知金）错误。如前第三点第（一）项所述，上诉人不存在无故旷工而导致被解除劳动合同关系的行为。根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位终止劳动合同依法应提前30日以书面形式通知劳动者，否则应当支付代通知金。2010年4月26日被上诉人广维集团公司解除上诉人的劳动合同，并没有依法提前30日通知上诉人，应当支付通知金。而一审判决以上诉人“严重违反用人单位规章制度为由”驳回支付代通知金的请求显然错误。七、被上诉人广维集团公司、广维化工公司应当连带对上诉人承担支付责任。被上诉人广维化工公司原名为广西广维化工股份有限公司，2009年6月29日改用现名。上诉人系被上诉人广维集团公司安排到被上诉人广维化工公司工作，虽然被上诉人广维集团公司不是注册成立的劳务派遗公司，但其与上诉人签订劳动合同后，将上诉人安排到被上诉人广维化工上班，两被上诉人的关系实质为劳务派遣关系，即被上诉人广维集团公司为劳务派遣单位即用人单位，被上诉人广维化工公司为接受劳务派遣的用工单位。根据法律的有关规定，两被上诉人应连带对上诉人承担各项支付赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审法院判决适用法律不当，判决错误，特提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人广维化工公司上诉请求：请二审法院依法改判驳回韦会兵对广维化工公司的诉讼请求。事实和理由：在韦会兵与广维集团公司的劳动合同于2009年10月31日到期后，到其离职前这段时间，其与广维化工公司不存在事实劳动关系，只与广维集团公司存在劳动关系，不应由广维化工公司赔偿其双倍工资差额。l、在股权转让的过渡时期，安徽皖维高新材料股份有限公司与广维集团公司、广维化工公司于2009年7月8日签订的《备忘录》确认了如下事实和法律关系：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团公司的员工，与广维集团公司订立劳动合同，该等人员未与广维化工公司订立任何劳动合同，广维化工公司亦未聘用任何员工”；2、广维集团公司与广维化工公司于2010年4月27日签订的《员工劳动关系转移协议书》约定：“被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之曰起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方”，本案韦会兵未与广维化工公司签订劳动合同，故未与广维化工公司形成劳动关系，而是与广维集团公司存在事实劳动关系。3、广维化工公司的证据《签到表》证明，当时公司组织全体员工学习了包括“员工劳动关系转移协议书”在内的有关劳动合同文件，所有员工都知道该协议书的内容，包括韦会兵在内的所有员工都没有对关于员工劳动关系转移前提条件的约定提出异议，说明该协议对员工也是有效的。二、双倍工资（先不论应由谁支付）的时间段应当这样计算：韦会兵于2011年3月21日申请劳动仲裁，在此之前一年仲裁时效期间之内的双倍工资主张，才可受法律保护，一年以前的部分已超过仲裁时效期间，不应当得到仲裁机构或人民法院的支持。因此其双倍工资应当从2010年3月21日算起。
针对上诉人韦会兵的上诉，上诉人广维化工公司陈述以其上诉意见作为答辩意见。另外补充答辩如下：一、韦会兵因旷工而被依法解除劳动合同，根据劳动合同法其无权主张经济补偿金，加付赔偿金更无从谈起。二、对于广维化工公司是否应承担连带责任问题。因为本案不存在劳务派遣关系，韦会兵的用人单位是广维集团公司，广维化工公司不是他的用工单位，即使广维集团公司应当支付经济补偿金和赔偿金，广维化工公司也不应当承担连带责任。根据《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣具有以下特征：1、派遣单位是专营劳务派遣的企业，并持有《劳务派遣经营许可证》；2、用工单位使用被派遣劳动者的岗位属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；3、派遣单位和用工单位之间签订有“劳务派遣协议”。本案情况完全不符合上述特征，所以不属于劳务派遣。三、韦会兵主张不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额无事实和法律依据。l、2000年广维集团公司改制时，企业员工身份进行了置换，至2008年韦会兵与广维集团公司签订劳动合同，未达到《劳动合同法》规定的十年。2、连续签订两次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同是《劳动合同法》的新规定，此前没有相关规定，而该法自2008年1月1日起施行，此后韦会兵只与广维集团公司签订了一次劳动合同，未达到《劳动合同法》规定的连续两次。四、韦会兵要求支付代通知金无事实和法律依据。广维集团公司是以韦会兵违反《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，不适用《劳动合同法》第四十条的规定，所以两被上诉人都不应当支付代通知金。
针对上诉人韦会兵的上诉，被上诉人广维集团公司答辩称：一、关于韦会兵与广维集团公司的劳动关系终止时间问题。2008年发生的“8.26”爆炸后，广维集团公司的生产设备全部炸毁，已失去了用人单位的物质基础，之后广维集团公司实行放长假制度，在放长假期间，广维集团公司与安徽皖维高新股份公司签订了整体收购广西广维化工股份公司的协议，并约定2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，韦会兵一直在新的化工公司上班，其工资及基本社会保险均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司发放，韦会兵与安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司建立了劳动关系。二、关于支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额问题。广维集团公司在2008年发生的“8.26”爆炸后，一直给职工放长假，不存在着签订劳动合同的问题，更没有支付不签订劳动合同而支付双倍工资的条件存在。三、关于支付经济补偿金的问题。解除劳动合同只有符合《劳动合同法》第四十六条的相关规定时才有补偿金，而本案韦会兵因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，不符合可以请求支付经济补偿金的情形。四、关于支付加付赔偿金的问题。该项请求的基础是《劳动法》第八十五条的规定，该规定适用前提是劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的情况下而逾期不支付的，才存在加付赔偿金的情形，而本案的实际情况是广维集团公司从未接到过劳动行政部门限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的相关文件，因此并不存在支付加付赔偿金的情形。另外本案韦会兵申请劳动仲裁时，劳动仲裁部门驳回了韦会兵的全部请求，不存在支付加倍赔偿金的事实依据。五、关于不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资问题。本案韦会兵与广维集团公司之间不存在应签订无固定期限劳动合同的条件，所以不存在支付不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资的情形。六、关于未提前30日通知解除劳动合同的代通知金问题。本案不是广维集团公司觯除韦会兵的劳动关系，故不存在提前通知的情形。七、关于广维集团公司与广维化工公司是否存在连带责任的问题。广维集团公司与广维化工公司分别是两个独立的法人，各自行使自己的权利履行自己的义务，不存在承担连带责任的基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对上诉人广维化工公司的上诉，上诉人韦会兵陈述以其上诉意见作为答辩意见。
针对上诉人广维化工公司的上诉，被上诉人广维集团公司答辩称：一、《劳动合同法》第七条规定“用人单自用工之日起即与劳动建立劳动关系”，法律明确规定劳动者与用人单位建立劳动关系的标准，是任何单位和个人不能更改的事实，不是能够从个人的利益出发而任意改变的。广维化工公司以与广维集团公司签订的《备忘录》以及《签到表》等试图证明该公司与韦会兵未建立劳动关系，该《备忘录》因违反法律的原则和规定应被认定无效，广维化工公司的主张应不成立。二、关于双倍工资问题，因广维集团公司与韦会兵不存在不签劳动合同用工的情形，故支付双倍工资的时限与广维集团公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人韦会兵向一审法院起诉请求：被告广维集团公司赔偿原告各项经济损失100073.33元，其中：单方解除劳动合同的经济补偿金34000元（1700元×20年＝34000元）、按应付经济补偿金100%的标准支付赔偿金34000元（1700元×20年×100%＝34000元）、不签订无固定期限劳动合同的双倍工资20400元（从2008年11月1日计至2009年10月31日，1700元×12月＝20400元）、不签订书面劳动合同的双倍工资9973.33元（从2009年11月1日计至2010年4月26日，1700元×5月＋1700/30×26天＝9973.33元）代通知金1700元。被告广维化工公司对上述款项承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：广西维尼纶集团有限责任公司成立于上世纪七十年代，原为全民所有制企业。原告韦会兵于1990年7月1日被招聘到被告广维集团公司工作，成为该公司一名员工。2000年12月18日，经上级主管部门的批准，广维集团公司企业的体制更改为股份制，根据河池地区行政公署作出《关于广西维尼纶集团有限公司整体改制的批复》文件规定，企业的改制基准日确定为2000年1月1日，此后，员工国有企业职工身份进行了置换，原告韦会兵因国有企业的改制，身份置换获得了相应身份安置补偿费。广维集团公司改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同。原告韦会兵从2000年1月起持续每年与广维集团公司签订劳动合同。2003年12月，广维集团公司与胡洪文等四家发起人经广西壮族自治区人民政府同意，发起设立广西广维化工股份有限公司，成立日期为2003年12月29日，成立后的广西广维化工股份有限公司隶属广维集团公司，原告韦会兵被安排在属广西广维化工股份有限公司工作。直至2008年8月26日，广维集团公司因其所属化工股份有限公司的设备发生爆炸事故，损失严重，造成企业品牌产品的生产线全面瘫痪，企业经济状况恶化，直接影响到企业的生存安危。虽然爆炸事故给广维集团公司带来严重影响，而原告韦会兵于2008年11月1日继续与广维集团公司签订为期一年的固定期限的劳动合同，约定从2008年11月1日起至2009年10月31日止。爆炸事故发生后，2008年12月20日和2009年3月30日广维集团公司则为缓解财务压力等与其下属的广西广维化工股份有限公司(2009年7月更名为广西广维化工公司)联合下发《关于放长假的暂行规定》、《关于继续执行＜关于放长假的暂行规定＞的通知》，根据该规定，除了维持生产、工作、生活确需上岗的员工其余全部放长假，对放长假的员工每月发放500元生活费。原告因工作需要仍然在岗，工资福利不变。2009年7月8日，广维集团公司将其下属的子公司即广西广维化工公司全部股权（公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。根据转让双方的约定，2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，另规定新化工公司应当承担的法定权利、义务。原告仍然在新的广维化工公司上班，并享受新公司的工资福利待遇。2010年1月15日，广维集团公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工在特殊时期如何管理作出规定，并明确规定了解除劳动关系的前提和条件。2010年4月26日，被告广维化工公司以原告于2010年4月20日至4月26日无故连续旷工达5个工作日为由将原告辞退，原告对广维化工公司作出的辞退决定未提出任何异议。2010年4月26日，被告广维集团公司以原告违反《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，作出《关于解除韦会兵劳动合同的决定》。此后，原告以被申请人广维集团公司单方解除劳动合同未支付相关经济赔偿金等向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被申请人广维集团公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金68000元、不与申请人签订无固定期限劳动合同的双倍工资20400元、不与申请人签订书面劳动合同的双倍工资9973.33元、未依法提前一个月通知申请人解除劳动合同的一个月工资1700元，共计100073.33元。2013年2月28日，宜州市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案字（2012）第66号劳动争议仲裁裁决，驳回申请人韦会兵的调解仲裁请求。
另查明，原告被解除劳动合同前工资收入，即从2009年11月至2010年4月的工资分别为：1444元、1444元、1444元、1444元、1444元、1534元。
一审法院重审认为，本案的争议焦点有两个：1、原告与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向原告支付原告主张的各项费用。
首先分析当事人之间劳动关系问题。原告韦会兵于1990年7月1日被招聘到时为国有企业的广西维尼纶集团有限责任公司工作，成为该公司的员工。2000年1月1日广维集团公司改为股份制企业后，韦会兵与广维集团公司每年均签订一次固定期限的劳动合同，继续在广维集团公司工作，双方存在劳动关系。2008年8月26日广维化工股份有限公司的生产设备发生爆炸事故，波及整个集团公司，给集团公司企业带来十分严重的影响。与此同时，即2008年11月1日原告韦会兵仍与被告广维集团公司再次签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。2009年7月8日，在广维集团公司与韦会兵签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广维集团公司将其下属的广维化工公司全部股权(公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。从此，广维集团公司与广维化工公司形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。根据转让双方的约定，2009年7月1日韦会兵等人仍被安排在安徽皖维高新公司属下的广维化工公司工作，其工资、社会保险等均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司发放。因此，自2009年7月1日起，安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司作为新的用人单位与原告韦会兵建立了劳动关系。2008年11月1日广维集团公司与韦会兵签订的劳动合同并没有因为新的用人单位而无效，也不影响原劳动合同的履行，其原劳动合同用人单位的权利和义务已由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司承继。2009年10月31日广维集团公司与韦会兵签订的劳动合同到期后，广维化工公司没有与原告续签书面劳动合同，但广维化工公司继续留用了韦会兵，原告韦会兵仍在广维化工公司工作，即广维化工公司与原告韦会兵双方形成了事实劳动关系（2009年11月1日至2010年4月25日）。因此原告的职工身份从2009年7月1日起为安徽皖维高新公司属下的广维化工公司。被告广维化工公司辩称，广维化工公司与原告不存在事实劳动关系，与本案查明的事实不符，不予采纳。
其次分析原告的各项赔偿和补偿主张。2000年1月国有企业广维集团公司改制后，企业员工身份进行了置换，至2008年11月1日原告与被告广维集团公司签订劳动合同时，尚未符合签订无固定期限的劳动合同法定条件，原告诉称广维集团公司违反了法律强制性规定，未与其签订无固定期限劳动合同，应当向其支付期间的双倍工资，没有事实依据，不予支持。2010年4月20日至4月26日原告无故连续旷工达五个工作日，广维化工公司于2010年4月26日向原告韦会兵作出辞退的决定，并送达给韦会兵，韦会兵没有提出异议。广维化工公司这一行为没有违反相关法律规定。因此，依法不应当支付经济补偿金和赔偿金。至于广维集团公司在广维化工公司向原告作出辞退决定后又作出《解除韦会兵劳动合同的决定》，没有任何法律意义。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。本案中，自2009年7月1日后原告韦会兵的职工身份为广维化工公司，原书面劳动合同期限到2009年10月31日止，自2009年11月1日至2010年4月25日止，期间共计5个月零25天，广维化工公司没有与韦会兵签订书面劳动合同，即广维化工公司与韦会兵2009年12月1日至2010年4月25日期间，每月依法应当向韦会兵支付双份(两倍)工资，原告的该项主张，有事实和法律依据，应予支持。原告韦会兵应获得的两倍工资差额(即一倍的工资)计算如下：韦会兵2009年12月至2010年4月份的工资分别为1444元、1444元、1444元、1444元、1534元，合计7310元。原告请求被告支付代通知金1700元，依照劳动合同法第四十条规定的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现被告是以原告违反劳动合同法第三十九条“严重违反用人单位规章制度”的规定解除劳动合同，故不应当支付代通知金，对该项请求不予支持。
综上，原告请求被告支付经济补偿金和赔偿金以及不签订无固定期限劳动合同的双倍工资和代通知金等均不符合法律规定，不予支持；由于韦会兵仅与广维化工公司存在劳动关系，与广维集团公司已经不存在劳动关系，原告韦会兵请求广维集团公司承担各项赔偿和补偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、被告广西广维化工有限责任公司支付原告韦会兵7310元；二、驳回原告韦会兵的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由被告广西广维化工有限责任公司承担。
本院二审期间各方当事人未提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2009年7月8日，安徽皖维公司与广维集团公司、广维化工公司签订《备忘录》，就广维化工公司股权转让相关事宜达成初步意向，其中写明：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团公司的员工，与广维集团公司订立劳动合同，该等人员未与广维化工公司订立任何劳动合同，广维化工公司亦未聘用任何员工。广维集团及广维化工同意，在过渡期内，按皖维集团或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要，并按皖维集团或其关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用；广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集团承担”。2009年9月1日，广维化工公司制订《劳动纪律管理规定》，规定内容包括员工旷工达五日以上可以辞退。2009年11月2日，安徽皖维公司与广维集团公司签订正式的《股权转让协议》。2009年12月15日，广维化工公司完成股权转让后的各事项工商变更登记，安徽皖维公司持有该公司100％股权。2010年4月27日，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，具体约定：“一、接收条件：乙方（指广维化工公司）接收甲方（指广维集团公司）员工必须同时满足以下条件：在乙方工作的原甲方员工；至皖维公司实际接管广维化工公司之日（即2009年7月1日），与乙方存在事实劳动关系，且至乙方实际接收之日，仍与甲方保留劳动关系的员工。二、接收步骤：乙方与现在岗员工（不包括临时工）签订劳动合同；PAV项目建设期间及建成后，根据岗位需要，乙方应当在同等条件下优先录用甲方的员工，并与其签订劳动合同。三、关系转移：被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。同时，在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明：'甲方与其签订的劳动合同自行终止'的条款”。2010年5月5日，广维化工公司发布《劳动合同管理实施细则》，规定包括员工无故旷工达五日以上可以解除劳动合同；对不愿与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知终止劳动关系。2010年5月10日，广维化工公司发出《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，通知写明与广维化工公司签订劳动合同的具体事宜，包括原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同的期限问题，还有员工不愿意与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知其终止劳动关系。2010年5月21日，广维集团公司作出《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》，内容写明“目前化工公司正在开展劳动合同签订工作，由于在化工公司工作的员工绝大部分均与广维集团存续有劳动合同关系，在征求上级劳动部门意见后，将原广维员工关注的一些问题解释说明如下……”。2010年6月21日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工的函》，内容为因广维化工公司生产需要，拟从广维集团公司员工中招聘部分员工到广维化工公司工作，要求广维集团公司做好员工回厂上岗组织招聘工作，通知员工按规定时间到广维化工公司报到。通知附有拟招聘岗位、人数及员工姓名。2010年7月13日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工情况的函》，内容为广维集团公司员工到广维化工公司报到相关情况及人员录用和退回情况。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、韦会兵与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向韦会兵支付其主张的各项费用。
本院认为，一、关于韦会兵与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系的问题。
劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，它在本质上体现为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务意思表示的合意，是否存在劳动关系需要看用人单位与劳动者之间是否存在劳动合意。从查明的事实看，2000年韦会兵因企业改制身份置换后，一直与广维集团公司签订劳动合同。2003年广维化工公司成立后，韦会兵接受广维集团公司的安排前往广维化工公司工作，期间韦会兵仍然是与广维集团公司每年签订劳动合同，劳动合同亦明确约定韦会兵根据广维集团公司的安排到广维化工公司工作。“8.26”爆炸事故发生后，韦会兵仍然与广维集团公司签订劳动合同，合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日。在该合同履行过程中，广维集团公司将广维化工公司股权全部转让给安徽皖维公司。2009年7月8日，广维集团公司、广维集团公司与安徽皖维公司于签订的《备忘录》第一条第五点明确“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工、与广维集团订立劳动合同，广维化工亦未聘用任何人员。广维集团与广维化工同意，在过渡期内，按安徽皖维公司或其指定关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用。广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集体承担”。2010年4月27，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，其中第三条明确约定“劳动关系转移：被乙方（广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（广维集团公司）转入乙方，甲方应及时将其原社会保险关系转入乙方。同时在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明'甲方与其签订的劳动合同自行终止的条款'”。从上述书面证据的内容可知，在股权转让过渡期内，广维集团公司与广维化工公司均认可以签订劳动合同来作为员工劳动关系转移的标准，即员工与广维化工公司签订书面劳动合同前，与广维集团公司存在劳动关系，与广维化工公司签订书面劳动合同后，与广维化工公司存在劳动关系。在员工安置及实际用工过程中，广维化工公司与广维集团公司亦严格按照上述协议约定的内容履行，表现在：两公司就原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同事宜分别发出了相关通知及说明；广维化工公司因生产需要时向广维集团公司发函，要求派发员工，广维集团公司接函后，向员工发出通知，要求员工到广维化工公司报到工作；对于不符合广维化工公司工作要求的员工或者因违反劳动纪律被辞退的员工，广维化工公司下文决定辞退的同时写明退回广维集团公司，辞退决定书同时抄送广维集团公司一份，之后广维集团公司同步解除与该员工的劳动关系。以上协议、通知及说明、来往函件的内容前后呼应、相互衔接，充分体现及证明两公司对于员工安置、实际用工安排及劳动关系划分等问题的意思表示内容及实际履行情况。具体到本案，不论劳动合同期满前还是期满后，不论股权转让前还是转让后，韦会兵都在原来的工作岗位上以原条件履行合同和享有劳动报酬。即使是在韦会兵与广维集团公司的书面劳动合同期限届满后，在广维化工公司股权转让完成工商变更登记后，在广维化工公司与广维集团公司完全独立无任何隶属关系后，广维集团公司并未通知韦会兵不去广维化工公司上班或者解除劳动合同，而是继续对韦会兵进行劳动管理，表现在2010年1月15日，广维集团公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工在特殊时期如何管理作出规定，并明确规定了解除劳动关系的前提和条件。2010年5月21日，广维集团公司作出《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》，内容写明“目前化工公司正在开展劳动合同签订工作，由于在化工公司工作的员工绝大部分均与广维集团存续有劳动合同关系，在征求上级劳动部门意见后，将原广维员工关注的一些问题解释说明如下……”。在韦会兵被广维化工公司辞退后，广维集团公司即依据上述规定解除与韦会兵的劳动关系，上述一系列行为视为其认可与韦会兵存在劳动关系。而从韦会兵的意思表示来看，在劳动合同到期后，韦会兵仍在原来的工作岗位上，以原来的工作条件和待遇从事原来的工作直到被辞退，期间韦会兵的社会保险费由广维集团公司缴纳。依据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍然在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，韦会兵仍然与广维集团公司存在劳动关系，接受广维集团公司的安排在广维化工公司工作，以原条件履行劳动合同。韦会兵在本案一二审中的陈述及主张亦说明了其始终认为自己是广维集团公司员工而不是广维化工公司员工的意思表示。工作期间韦会兵与广维化工公司未签订书面劳动合同，广维化工公司亦不认可与韦会兵存在劳动关系。因此，自2008年11月1日至2010年4月26日期间，韦会兵与广维集团公司存在劳动关系，而不是与广维化工公司存在劳动关系。至于工作期间韦会兵的工作岗位在广维化工公司，工资由广维化工公司发放，后被广维化工公司辞退问题，这是基于广维集团公司与广维化工公司对员工安置的具体约定及广维集团公司对韦会兵的工作安排问题。一审认定2009年11月1日至2010年4月26日韦会兵与广维化工公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。
二、关于广维集团公司及广维化工公司是否应当向韦会兵支付其主张的各项费用问题。
1、关于解除劳动合同经济补偿金及加倍赔偿金问题。该问题涉及解除劳动合同是合法还是违法问题，具体来说是适用《员工奖惩办法》中关于旷工达15天以上可以解除劳动合同，还是适用《劳动纪律管理规定》和《关于特殊时期员工管理的暂行规定》中旷工5天可以解除劳动合同的规定问题。首先，“8.26”爆炸事故导致广维集团公司遭遇重大生产经营困难，生产线停工、大部分员工放长假，与员工的劳动合同无法正常履行。广维集团公司出于解决经济困难及职工就业的考虑，将其下属的广维化工公司全部股权转让给安徽皖维公司，并就相关劳动用工问题进行协商。在生产经营及资产发生重大变化的特殊情况下，广维集团公司与广维化工公司先后制订了《关于特殊时期员工管理的暂行规定》、《劳动纪律管理规定》及《职工考核办法》，应当说，两公司制定上述相关劳动管理规定有其必要性和正当性。其次，广维化工公司《劳动纪律管理规定》、《职工考核办法》在修订前，组织了有关部室和分厂领导或人员召开会议，有会议签到表，签到表上注明会议内容为讨论该两制度。该会议人员对两制度草案提出了修改建议，形成了初步意见，后由综合部对文件进一步修改和完善，征求政府劳动部门意见后以正式文件形式下发各单位，并由各单位组织员工学习。从严格意义上来说，该两制度的制订与“经过职工代表大会或者全体职工讨论”的程序要求有差距。但参加制度制订会议的代表确实来自各个部门，一定程度上可视为职工代表。况且两份制度对于旷工可解除合同的条件，仅是将原来的十五天改为五天。旷工是一种性质较为严重的违反劳动纪律的行为，韦会兵明知公司的规定及后果，但未通过正当途径提出异议，也未依据其原《劳动合同书》第二十八条的规定以该两项制度违反法律法规的规定损害其利益为由通知解除合同，而是以旷工的方式消极怠工，应视为其严重违反了公司纪律，广维化工公司辞退韦会兵不属违法辞退。广维集团公司《关于特殊时期员工管理的暂行规定》的制订与“经过职工代表大会或者全体职工讨论”的程序要求亦有差距，但如前所述，“8.26”爆炸事故导致广维集团公司生产经营及资产状况发生重大变化，而当时上岗的员工分布在不同的合作公司，同时还有大量员工放长假，要召开职工代表大会难度非常大。为此，公司在征求各合作单位以及原中层以上管理人员的意见基础上，起草了初稿，经公司经理办公会议讨论后，提交给工会征求意见。该制度在工会领导和集团公司有关部门负责人征求河池市总工会和河池市人力资源和社会保障局意见并进行修改后，经过董事会同意下文。该制度下发后，在公司内部新闻进行了专题报道，公司广播公开。河池市人力资源和社会保障局于2014年12月16日出具了《关于对广维集团在特殊时期出台员工管理制度的情况说明》，认为该制度符合《劳动合同法》第四条第二款、第四款规定的情形。应当说，该制度制定程序虽有瑕疵，但是由特殊情况所决定，基本达到民主讨论及公示公开的程序要求。该制度客观上并未剥夺劳动者的救济权，因为如果劳动者能证明待遇被降低，完全可以通过其他正常途径提出异议或者提前三十日书面解除劳动合同的方式辞职，而非旷工。广维集团公司解除与韦会兵的劳动关系不属于违法解除。因此，韦会兵辩称解除劳动关系属违法解除的理由不成立。因韦会兵属旷工违反单位的劳动纪律而被广维化工公司辞退，继而被广维集团公司解除劳动合同，故其请求支付解除劳动合同的经济补偿金及加倍赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。
2、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。如前所述，韦会兵与广维集团公司的劳动合同于2009年10月31日届满。之后韦会兵继续按照广维集团公司的安排在广维化工公司工作，自2009年11月1日至被解除劳动合同期间，广维集团公司未与韦会兵签订书面劳动合同，依法应向韦会兵支付双倍工资差额。韦会兵主张其月工资数额为1700元无证据证明，一审计算韦会兵应获得的双倍工资差额数额正确，本院予以确认。一审判决由广维化工公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额给韦会兵错误，本院予以纠正。
3、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。如前所述，韦会兵因广维集团公司的改制、自身的身份置换获得了改制安置补偿费。其与广维集团公司于2000年1月1日后每年签订一次固定期限劳动合同，其在广维集团公司工作的劳动期限应从2000年1月1月起重新起算。且双方每次均签订了固定期限劳动合同，韦会兵未提出证据证明其已经向广维集团公司提出要求签订无固定期限劳动合同，亦未提交证据证明是在欺诈、胁迫等情形下签订固定期限劳动合同，可认定签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，故韦会兵主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的理由不成立，本院不予支持。
4、关于代通知金问题。如前所述，韦会兵因旷工违反单位的劳动纪律而被广维化工公司辞退，继而被广维集团公司解除劳动合同，不符合单位提出解除劳动合同应支付代通知金的法定情形，故其该项请求理由不成立，本院不予支持。
另外，关于广维集团公司与广维化工公司是否应当承担连带责任的问题，因2009年10月31日至2010年4月26日是广维集团公司与韦会兵存在劳动关系，不是广维化工公司与韦会兵存在劳动关系，且广维集团公司与广维化工公司不是劳务派遣单位关系，亦不存在应当承担连带责任的法定情形，故韦会兵请求两公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，韦会兵的上诉理由不成立，本院不予支持。广维化工公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定,经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持宜州区人民法院（2017）桂1281民初159号民事判决第二项；
二、变更宜州区人民法院（2017）桂1281民初159号民事判决第一项为“由被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额7310元给上诉人韦会兵”。
一审案件受理费10元（韦会兵已预交），由上诉人韦会兵负担；二审案件受理费共计20元（韦会兵上诉预交10元，广维化工公司上诉预交10元），由上诉人韦会兵负担10元，被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 覃 阳
审判员 黄美秀
二〇一七年十二月十八日
书记员 杨添华
附：本案判决所适用的法律依据
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