江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)泰中民终字第01319号
上诉人（原审原告）朱伯达。
委托代理人朱兆干。
委托代理人顾悦，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴化市临源经贸有限责任公司，住所地兴化市临城集镇66号。
法定代表人高华山，总经理。
委托代理人陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）全建辉。
上诉人朱伯达因与被上诉人兴化市临源经贸有限责任公司（以下简称临源公司）、全建辉建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第2872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月9日，朱伯达与临源公司签订建筑工程施工合同一份，约定将位于兴化市临城镇十里村的5幢别墅发包给朱伯达施工，开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2012年12月30日，工程期限共130个晴天。合同约定每幢别墅价格为348000元，付款方式为工程基础含一层结束付60000元，二层结束付60000元，三层结束含封顶付70000元，工程结束验收合格3个月内付清工程余款。合同还约定，临源公司不得以任何理由拖欠工程款，若工程交付时间不符合合同约定，逾期每天支付违约金500元。同日，临源公司与全建辉也签订内容相同的协议一份，将该工程其余4套别墅发包给全建辉施工。同日，朱伯达与临源公司再签订补充协议一份，约定因工程存在市场、材料风险，临源公司同意补足朱伯达每平方米70元。若临源公司不按时支付工程款，承担从应支付之日起月利率30%的利息。若临源公司出售房屋，所得房款应全部用于支付工程款，朱伯达也可协助销售。上述协议签订后，全建辉将其承包的4套别墅转包给朱伯达施工。2012年8月20日，朱伯达依约进场施工。2013年11月9日，朱伯达与临源公司法定代表人签订房产抵偿土建工程款协议，约定临源公司用竣工的小区后排2栋4套别墅抵偿朱伯达工程款，每平方米3500元，每套建筑面积约326平方米，具体按实际面积计算，抵算后工程款多退少补。2014年4月24日，朱伯达将完工后的房屋钥匙交付临源公司，临源公司对外进行了销售。期间，朱伯达也协助临源公司对外进行了房屋销售。
另查明：1.2012年11月1日，朱伯达提出付款申请，称因西南2套别墅一层结束，请求付款120000元，11月18日，东南2套别墅一层结束，请求付款120000元，2013年1月3日，东北角2套别墅一层结束，请求付款120000元，1月25日，西南2套别墅二层结束，请求付款120000元，2月2日，东南1套一层结束，请求付款60000元，3月23日，东南1套二层结束，请求付款60000元，同日，东南2套二层结束，请求付款120000元，3月30日，西北角2套一层结束，请求付款120000元，4月11日，东北角2套二层结束，请求付款120000元，4月24日，西北角2套二层结束，请求付款120000元，5月6日，东南角2套封顶，请求付款140000元，5月25日，东北2套封顶，请求付款140000元，同日，东南角1套封顶，请求付款70000元，6月21日，西南角2套封顶，请求支付140000元，同日，西北角2套封顶，请求付款140000元。上述付款申请，除2013年4月24日的付款申请外，均有临源公司认可的现场监理成志兵签字予以确认。全建辉对上述付款申请全部签字证明，并于2013年9月25日签署竣工说明一份，载明朱伯达承建的9套别墅于2013年9月20日竣工；
2.临源公司于2012年11月支付给朱伯达10000元，11月12日支付120000元，12月20日支付120000元，2013年1月22日支付200000元，2月4日支付340000元，10月28日支付200000元，2014年1月3日支付60000元，8月14日支付130000元。另外，朱伯达使用临源公司提供的电力，折合电费20000元。上述款项合计1200000元；
3.全建辉于2013年5月15日支付给朱伯达45000元，30日支付50000元，7月16日支付45000元，8月30日支付50000元，2014年1月28日支付330000元，共计520000元；
4.临源公司于2013年5月15日支付给全建辉20000元，5月30日支付100000元，5月26日支付40000元，7月16日支付49000元，2014年1月8日支付100000元，1月24日支付400000元和37700元，4月26日支付150000元，共计896700元；
5.施工期间，因为临源公司的原因，导致工程延期30天；
6.2012年8月20日至2013年4月30日，我市共有63个降雨日。
一审庭审中，当事人就下列事实达成一致：
1.关于临源公司与全建辉之间的付款，临源公司同意在收条载明的金额上扣减10000元；
2.关于朱伯达施工的房屋的面积，双方一致同意按每套320平方米结算；
3.关于朱伯达额外增加的附属工程，双方一致同意按230000元结算；
4.关于工程未施工部分，其中外墙粉刷，朱伯达同意扣减100000元，防水工程，朱伯达同意每套扣除15000元，上述未施工部分由临源公司自行找人施工；
5.关于朱伯达销售房屋的行为，当事人同意不在本案中处理。
原审法院认为，朱伯达没有工程施工资质，其与临源公司签订的工程施工合同书应为无效。全建辉承揽工程后，将其转包给没有资质的朱伯达，其转包行为也属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。朱伯达施工的9套别墅，其中临源公司发包的5套虽未经竣工验收，但2014年4月24日将房屋钥匙交付临源公司，并由临源公司对外进行了销售，应当视为临源公司已经认可了房屋质量，应当参照合同支付工程款。至于全建辉转包的4套别墅，因其于2013年9月25日在朱伯达提交的竣工说明上签字确认，故该4套别墅的竣工日期应当确定为全建辉签字之日。
至于临源公司发包部分的工程款，参照双方签订的施工合同和补充协议，合计造价应为1852000元。因朱伯达增减了部分工程量，该增加部分工程量造价，双方庭审中一致同意按230000元结算，不违反法律规定，也不侵害他人合法权利，原审法院予以照准。至于未施工部分工程量及造价，外墙粉刷部分双方同意按照共计100000元计价，则临源公司发包部分的应当扣除55556元，防水部分每套扣除15000元，则应当扣除75000元，上述增减项目造价相抵，临源公司发包部分还应当增加造价99444元。综上，临源公司发包部分工程造价共计1951444元。虽然临源公司对庭审中认可的未施工部分及造价又申请鉴定，但根据诉讼诚信原则，临源公司不得任意否认庭审中认可的事实，对其鉴定申请，原审法院不予准许。庭审中，临源公司称已支付朱伯达工程款合计1200000元,并提供了付款明细，朱伯达表示认可，原审法院对该付款事实及付款进度予以确认。虽然朱伯达在认可上述款项后又予以否认，但根据诉讼诚信原则，朱伯达亦不得任意否认庭审中已认可的事实，对朱伯达的否认行为，原审法院不予支持，故临源公司还应支付朱伯达工程款751444元。朱伯达庭审中另称，2013年12月15日替临源公司垫付了防洪圩改造费用60000元，但该费用的支出是为了小区北侧4套别墅车库的进出，而该4套别墅当时已经通过协议抵偿给朱伯达，虽然庭审中朱伯达不同意继续履行该协议，但可以认定防洪圩改造并非临源公司要求，该费用不应由临源公司负担。
全建辉转包部分，因双方未签订书面合同，可参照全建辉与临源公司之间签订的施工合同确定工程造价，因全建辉与临源公司并未签订补充协议，全建辉亦未与朱伯达签订补充协议，故朱伯达与临源公司增加70元/平方米的约定不适用于全建辉与临源公司，亦不适用于朱伯达与全建辉，故全建辉转包部分工程造价应为1392000元。至于未施工部分工程量及造价，外墙粉刷部分双方同意按照共计100000元计价，则全建辉转包部分应当扣除44444元，防水部分每套扣除15000元，则应当扣除60000元。另外，全建辉垫付了毛石、瓦工工资、车库卷帘门、水泥等材料和劳务费用合计73340元，朱伯达对费用总额没有异议，但认为不应当由其承担，鉴于合同为包工包料，上述款项本应当由朱伯达自行负担，全建辉垫付后，应当冲抵全建辉应付之工程款，故全建辉转包部分工程款应为1214216元。因全建辉已经支付了工程款520000元，同时，双方庭审中也一致同意用朱伯达出具的收条抵扣20000元工程款，故全建辉还应支付朱伯达工程款674216元。鉴于临源公司仅支付给全建辉工程款886700元，尚未全部支付，对全建辉转包后所欠朱伯达工程款，临源公司应在未付工程款范围内承担连带责任。
至于全建辉与临源公司之间签订的协议，其内容为全建辉协调施工过程中的纠纷，临源公司同意支付劳务费用，并非基于建设工程合同所发生的工程款，本案中不宜一并处理，全建辉可依法另行主张。
至于临源公司延期付款导致的利息损失，根据朱伯达记录，临源公司委派的监理人员证实，原审法院对朱伯达提出的付款申请予以确认，临源公司应当根据付款进度支付工程进度款。至于利率，因双方签订的合同无效，朱伯达按照合同约定之利率计算延期付款损失没有法律依据，不予采纳，可参照中国人民银行同期贷款利率计算。在临源公司的付款中，其中2012年11月一笔10000元的付款，因临源公司不能提供准确的日期，原审法院推定为该月30日。
表1：临源公司应付款、已付款及逾期利息汇总表
应付款
2012年
2013年
2014年
12万
12万
12万
6万
18万
14万
7万
14万
100.1444万
已付款
2012年
2013年
2014年
12万
1万
12万
20万
34万
20万
6万
电费：2万
13万
差额
11天
12天
20天
27天
129天
21天
2014.8.15至今
12万
12万
11万
2万
16万
88.1444万
75.1444万
利息
205.33
元
元
342.22
元
元
3160.89
元
2879.38
元
截止到2014年8月14日的逾期利息共计：6895.82元
虽然朱伯达与临源公司法定代表人还签订了房产抵偿土建工程款协议，但以房抵债的协议未实际履行，一方请求履行的，不应支持。且庭审中，朱伯达明确不同意继续履行该协议，故临源公司要求用房屋冲抵工程款的请求，不予支持。虽然朱伯达曾向他人销售过涉案房屋，但根据双方签订的补充协议，朱伯达可以协助临源公司对外销售房屋，并非履行房产抵偿土建工程款协议。临源公司还称，若朱伯达不同意继续履行房产抵偿土建工程款协议，则其也不同意继续履行补充协议。鉴于补充协议的内容主要是工程价款的调整，以及合同内容的细化，是原合同的补充，与房产抵偿土建工程款协议并非同一种类，也不具有从属关系，故不履行房产抵偿土建工程款协议并不影响补充协议在价款结算时的参照适用，对临源公司的该抗辩，不予采纳。
至于全建辉迟延付款导致的利息损失，其中朱伯达与全建辉就付款520000元的事实及付款进度没有异议，原审法院予以确认。至于进度款的支付时间，朱伯达提供的付款申请均有全建辉的签字确认，全建辉应当按照上述日期予以付款。至于逾期付款的利率，也应当参照中国人民银行同期贷款利率计算。
表2：全建辉应付款、已付款及逾期利息汇总表
应付款
2013年
12万
12万
12万
12万
14万
14万
45.4216万
已付款
2013年
2014年
4.5万
5万
4.5万
5万
工程款抵扣：2万
33万
差额
86天
12天
13天
21天
10天
5天
12万
24万
36万
48万
43.5万
57.5万
利息
1624元
448元
728元
1568元
676.67元
447.22元
差额
22天
25天
45天
26天
125天
2014.1.29至今
52.5万
66.5万
62万
57万
100.4216万
67.4216万
利息
1796.67
元
2586.11
元
4243.56元
2305.33元
19370.21
元
截止到2014年1月28日的逾期利息共计35793.77元
至于朱伯达迟延交付房屋导致的损失，虽然朱伯达称因临源公司的原因导致3至5个月的延期，也提供了书面证人证言，但证人应当到庭作证，仅提供书面证言的原审法院不予采信。临源公司对因其自身原因导致的工期延误认可1个月，原审法院予以认定。参照合同约定，朱伯达应当在开工后130个晴天完成工程，而朱伯达于2012年8月20日进场施工，故竣工时间应当为2012年12月30日。鉴于临源公司原因导致的工期延误1个月，工期应当顺延至2013年1月30日。根据兴化市气象台出具的雨日雨量统计表，截止到2013年1月30日，我市共有41个雨日，工期应当顺延41个晴天，即2013年3月28日。因涉案房屋未进行竣工验收，朱伯达一直到2014年4月24日才将房屋钥匙交付临源公司，故朱伯达共延期392天。对于迟延交付房屋的损失，朱伯达同意按每日500元的标准计算，原审法院予以确认，故朱伯达共应赔偿临源公司迟延损失共计196000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、兴化市临源经贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付朱伯达工程款751444元及逾期利息（2014年8月14日前共计6895.82元，从2014年8月15日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、全建辉于本判决生效之日起十五日内给付朱伯达工程款674216元及逾期利息（2014年1月28日前共计35793.77元，从2014年1月29日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、兴化市临源经贸有限责任公司对全建辉的上述付款义务在欠付工程款范围内承担连带责任。四、朱伯达于本判决生效之日起十五日内赔偿兴化市临源经贸有限责任公司迟延交付房屋的损失196000元。该赔偿义务在兴化市临源经贸有限责任公司的金钱给付义务中直接予以扣减。一审诉讼费25649元，由朱伯达负担10129元，临源公司负担8180元，全建辉负担7340元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决书送达后，朱伯达不服，向本院提起上诉称：一、一审法院重复扣减工程款10万元，两被上诉人应当分别给付上诉人工程款55556元、44444元。在一审中，被上诉人要求对外墙、卫生间、厨房的防水每套扣除15000元，9套即135000元，上诉人表示同意。但一审法院在判决中除了扣除这135000元外，又扣除了100000元，属于重复扣除，故两被上诉人应当给付100000元工程款，即临源公司给付55556元，全建辉给付44444元。二、被上诉人应当再给付上诉人工程款12万元。上诉人的代理人在第一次庭审中认可收到120万元的原因是指包含全建辉的付款，而不是仅指收到临源公司的付款，因为上诉人一直认为全建辉是代表临源公司，所以在第一次庭审中将两被上诉人的付款计算在一起。三、一审法院对本案中无效的工程合同的延期交房给付每天500元违约金条款作出了有效的认定，判决令上诉人赔偿被上诉人迟延交付房屋的损失196000元是错误的，应予撤销。一审法院已认定本案合同无效，从而认定双方约定的延期付款的利率也无效，对上诉人要求给付逾期给付工程款按月息3%利息的要求不予支持，然而对延期交房的违约金条款作了有效认定的判决是错误的。另外，上诉人也不认可延期交付房屋时间等事实。上诉人在建房过程中受到来自被上诉人原因的干扰，导致工期延误至少达5个月。工程于2013年9月20日竣工，因被上诉人未能及时付款在先，上诉人基于不安履行抗辩权，也不能向被上诉人交房。故延期交房的责任不应由上诉人承担，上诉人也不需要给付延期付款的违约金。最后，临源公司要求上诉人给付违约金的请求应当是反请求，并不是抗辩，应当提起反诉或另外起诉，一审法院一并处理是错误的。综上，请求：1、依法改判，判令除一审法院已确定的被上诉人临源公司、全建辉的给付义务外，临源公司再给付上诉人175556元、全建辉给付上诉人44444元；2、请求依法撤销原审判决第4条判决主文。
被上诉人临源公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求。1、一审法院不存在重复认定扣减工程款10万元的情形。2、上诉人要求再给付工程款12万元没有事实依据。3、一审判决给付每天500元延期交房的违约金是有事实和法律依据的，但是延期的天数不止一审法院所认定的天数，因为还有几套房屋上诉人一直没有交付，延期的天数应当算到今天，所以上诉人应当给临源公司的迟延交付房屋的损失应当大于原审判决的196000元。
二审中，被上诉人临源公司对朱伯达未施工部分工程提出异议，并提供证据如下：1、统计表2张，证明上诉人未施工部分及其价款。2、申请书1张，证明向兴化法院申请要求按照上诉人实际完成的工作量进行核价。3、工程预算书1份、建筑施工设计图1份、结构设计图1份、平面草图1份，证明上诉人没有按照设计图纸施工，有好多部分没有施工。同时证明路面造价只有3万多元，但是庭审中调解作价是23万元，明显与客观事实不符。
上诉人质证认为：1、统计表是被上诉人自己所做的表格，不能作为证据使用。2、被上诉人提供的申请书是提供给一审法院的，与上诉人无关。3、对建筑施工设计图、结构设计图、平面草图要求提供证据原件。预算书是被上诉人自己制作的，不予认可。有关工程的造价以及变更的工程量在一审中已经确定。
本院经审理查明，原审对本案事实认定属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人提出的原审判决对于外墙和卫生间、厨房的防水工程重复扣除10万元工程款的问题。经本院审查，在原审法院2015年4月27日的庭审中，临源公司提出“外墙、卫生间、厨房间防水每套扣除15000元”，上诉人朱伯达表示“同意”，全建辉表示“差不多，无异议”。据此，应认定当事人各方对未完成的外墙和卫生间、厨房防水部分工程如何抵扣工程款达成一致意见，即每套扣除15000元工程款。原审判决外墙粉刷部分扣减10万元、防水工程每套扣减15000元与当事人意思表示不相符，应予更正。上诉人就此提出的异议成立，本院予以采纳。二、上诉人认为原审判决认定其从临源公司领取工程款120万元无依据。本院认为，原审庭审中，临源公司称已支付上诉人工程款合计120万元，并提供了付款明细和收条，上诉人予以认可。现上诉人称其认可120万元的原因是其中包含了全建辉的付款，该诉称与其在原审审理中的陈述不一，且缺乏事实依据，本院不予采信。三、关于迟延交付房屋损失认定的问题。1、原审庭审中，被上诉人临源公司提出延期交付房屋的损失主张，虽然双方当事人就延期、停工时间存在争议，但上诉人明确认可按照每天500元标准计算损失。原审法院为减少讼累一并处理，并据此标准计算相关损失并无不当。2、原审判决根据双方当事人举证情况、当地气象台出具的雨日统计表及合同约定依法认定的工期顺延时间为1个月加41个晴天。上诉人虽然不予认可，称受被上诉人干扰施工至少达5个月，但未能提供充分证据证明其主张所依据的事实。故，本院对上诉人提出的有关异议不予采纳。
综上，原审适用法律正确，但对工程款抵扣数额的确认有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第2872号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分；
二、变更兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第2872号民事判决第一项为兴化市临源经贸有限责任公司于本判决送达之日起十五日内给付朱伯达工程款807000元及逾期利息（2014年8月14日前共计6895.82元，从2014年8月15日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、变更兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第2872号民事判决第二项为全建辉于本判决送达之日起十五日内给付朱伯达工程款718660元及逾期利息（2014年1月28日前共计35793.77元，从2014年1月29日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二审案件受理费25649元由朱伯达负担19540元，兴化市临源经贸有限责任公司负担3393元，全建辉负担2716元（朱伯达已预交，临源公司、全建辉在履行本判决给付义务时迳交朱伯达）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一六年三月十四日
书 记 员 季 萍