四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民再23号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：龙亭伊（曾用名龙燕），女，1984年7月20日出生，汉族，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：肖霖，四川光沐东轩律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：成都市保华房地产开发有限公司，住所地成都市成华区东篱路29号。
法定代表人：吴章焰，董事长。
委托诉讼代理人：冯思然，泰和泰律师事务所律师。
申诉人龙亭伊因与被申诉人成都市保华房地产开发有限公司（以下简称保华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2015）成民终字第7926号民事判决，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院作出川检民（行）监【2017】51000000218号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2018年1月9日作出（2018）川民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员李惠明出庭。申诉人龙亭伊及其委托诉讼代理人肖霖，被申诉人保华公司的委托诉讼代理人冯思然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省人民检察院抗诉认为，二审法院（2015）成民终字第7926号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律存在错误。理由如下：一.关于违约时间的认定。逾期交房的期间应为2014年8月10日至2015年7月13日止。一审、二审均以保华公司收房通知书上的落款时间2015年6月30日，认定保华公司逾期交房的时间为2014年8月10日至2015年6月30日止有误；二.关于双方签订的《商品房买卖合同补充协议》（以下简称补充协议）第16.2条效力的认定。双方在合同中约定：“合同及补充协议中所定违约金均是考虑了商誉、社会影响、时间成本、机会成本、处理违约时间所耗费资源等综合抽象因素所造成的损失，该损失难以精确量化，故在此事先约定以违约金方式尽量弥补损失，同时合同及补充协议所约定的违约金具有惩罚性违约金性质，在充分理解和认可上述原则的基础上，双方嗣后均不再以违约金过分高于损失等为由抗辩要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。”二审依据合同法第四十条规定认定当事人的该条约定无效。《合同法》第四十条的内容为“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这一条是规定格式合同条款无效的情形。本案中，龙亭伊并不是格式条款提供方，双方当事人签订的补充协议是保华公司提供的格式合同。合同第16.2条放弃违约金调整的条款未表现出“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，该条款对合同双方均有效，是双方当事人均需遵守的义务。二审法院以合同法第四十条为依据认定上述约定无效，属于适用法律错误。综上，二审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。
申诉人龙亭伊的申诉请求为：一.撤销成都市中级人民法院（2015）成民终字第7926号民事判决；二.撤销成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第2632号民事判决第二项；三.变更成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第2632号民事判决第一项为：保华公司于本判决生效之日起15内向龙亭伊支付逾期交房违约金388007元。事实与理由：1.二审判决认定事实不清。无论是按收到交房通知书的时间还是一审法院组织交房的时间，保华公司违约交房的时间都不是法院认定的2015年6月30日；2.二审认定双方放弃违约金调减权利的约定无效属适用法律错误，本案违约金不应调减；3.合同约定的违约金应为2836307元（房款）×0.04%（日万分之四）×342天（2014年8月10日-2015年7月17日）=388006.80元。请求法院支持申诉人的全部请求。
被申诉人保华公司的辩称主要为，1.判断是否逾期交房的基础是对补充协议第11.7条的适用，如果该条有效就不应认为没有通知交房就等于逾期交付；2.二审判决第7页说理部分第一层认为，法律赋予法院的调整权利是司法权利，不能通过合同约定予以排除；第二层才认为符合合同法第四十条规定无效；3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”当事人的约定并不能消灭司法权利、诉讼程序中的诉讼权利。当事人一旦提出，就可以触发人民法院适用合同法第一百一十四条的规定解决问题。认定补充协议中的固定违约金条款有效无效，不影响法院的司法行为；4.一、二审判决有漏证或错引、漏引法条情况，但判决结果仍在可以维持范围内。请求再审改判保华公司无违约责任。
龙亭伊向一审法院起诉请求：1.判决被告立即向原告交付合格商品房；2.判决被告向原告支付自2014年8月10日起至被告实际交付合格房屋之日止的逾期交房违约金（暂计至2015年5月18日的违约金318800元）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费。在一审诉讼中，经法院组织，双方于2015年7月17日对所购商品房进行交接。龙亭伊即撤回了第一项“保华公司立即向龙亭伊交付合格商品房”的诉讼请求。
一审法院认定事实，2014年6月25日，龙亭伊与保华公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同）及补充协议，约定龙亭伊购买保华公司开发的位于成都市，房屋价款为2836307元。合同第十条约定，保华公司应当在2014年8月9日前向龙亭伊交付该商品房。合同第十二条约定出卖人未按照第十条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同还约定，该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。补充协议第11.2条约定：“出卖人按照买受人所留通讯地址寄发了书面交房通知的，买受人未按其（时）前来办理房屋交接手续的，视为买受人主动逾期接房，出卖人不承担逾期交付的责任。”补充协议第11.7条约定：“无论出卖人是否书面通知买受人办理交接手续的时间、地点、以及应当携带的证件，买受人均应当在合同第十条约定的期限前主动问询出卖人有关办理交接手续的信息，并在合同第十条约定的期限前主动前来商品房所在地办理手续。”合同签订后，龙亭伊以按揭方式向保华公司支付了全部购房款2836307元，保华公司因未按期交房，龙亭伊诉至法院。
一审法院认定上述事实采信了当事人双方的身份信息、工商登记信息、《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》《收据》《催收房通知书》、当事人陈述等证据。
一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同约定商品房达到交付条件后，保华公司应当在交付日的7日前，书面通知龙亭伊办理交接手续，但保华公司在合同约定的期限内没有书面通知办理房屋交接手续，保华公司构成逾期交房。补充协议第11.7条约定：“无论出卖人是否书面通知买受人办理交接手续的时间、地点、以及应当携带的证件，买受人均应当在合同第十条约定的期限前主动问询出卖人有关办理交接手续的信息，并在合同第十条约定的期限前主动前来商品房所在地办理手续。”系保华公司提供的格式条款，该条款免除了保华公司的责任，明显加重了龙亭伊的责任，该条款应为无效条款，不能免除保华公司通知龙亭伊办理房屋交接手续的义务。因保华公司于2015年6月30日向龙亭伊发出了《催收房通知书》，龙亭伊应积极配合保华公司进行收房，龙亭伊举证保华公司拒绝交房的证据不足，故认定保华公司逾期交房的时间为2014年8月10日至2015年6月30日止。保华公司主张合同中约定的违约金过高，请求法院调整，结合本案实际情况和保华公司违约的情形酌情予以调整。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一.被告保华公司于本判决生效之日起15日内向原告龙亭伊支付逾期交付房屋的违约金8万元；二.驳回原告龙亭伊的其他诉讼请求。
一审判决后，双方当事人不服，向本院提起上诉。龙亭伊的上诉理由为：一.一审认定的逾期交房时间有误。2015年6月30日仅为保华公司《催收房通知书》的落款时间，而不是龙亭伊收到该通知的时间。龙亭伊实际收到通知的时间为2015年7月13日。直到2015年7月17日在法院协调下才完成交房；二.本案违约金不可调减。1.违约金标准本就不高，且双方明确约定嗣后均不再以“违约金过分高于损失”等为由作为抗辩要求调低违约金，收取违约金一方亦无需举证具体损失；2.违约金条款本系开发商单方制定的格式条款，龙亭伊在缔约时没有协商谈判余地，在此情况下还要调低违约金标准，无异于对失信者的无度纵容和对守信者的无情打击。请求撤销一审判决，依法改判保华公司向龙亭伊支付逾期交房违约金388007元。
保华公司的上诉理由为：补充协议第11.7条约定，无论出卖人是否书面通知买受人办理交接手续的时间、地点、以及应当携带的证件，买受人均应当在合同第十条约定的期限前主动到商品房所在地办理手续。一审认定该条款为格式条款错误，保华公司认为该条款应为有效，不存在逾期交房。买受人有受领房屋的义务，通知收房只是一种附随义务，并不是买卖关系下的主要权利义务。请求撤销一审判决，改判驳回龙亭伊的全部诉讼请求。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，一.关于补充协议第11.7条效力认定。补充协议第11.7条系保华公司提供的格式条款，该条款免除了保华公司的责任，明显加重了龙亭伊的责任，该条款应为无效条款，一审对此认定正确。二.关于违约金的认定。违约金既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主。本案合同中虽有“双方嗣后均不再以'违约金过分高于损失'等为由作为抗辩要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证证明具体损失”的约定，也就是双方事先约定对违约金请求权进行放弃，但法律所规定的司法酌减制度是一种法律的强制性规范，这种法定的诉讼抗辩权利不能因当事人的约定而被排除适用。二审认为，龙亭伊与保华公司放弃违约金调整的条款明显符合《合同法》第40条所书“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。由此可认定当事人的该条约定无效。一审法院在保华公司提出调低违约金的请求下，结合本案实际情况和保华公司违约的情况下酌情对违约金调整为8万元并无不当。二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。
在再审中，就本案抗诉涉及的事实部分进行质证。龙亭伊提交的编号为1072954738915EMS快递单。该快递信息单显示，发出时间为2015年7月10日，签收时间为2015年7月13日。龙亭伊以此证据证明《催收房通知书》的落款时间虽为2015年6月30日，但签收时间为2015年7月13日，并主张以合同约定实际收房时间2015年7月17日为违约的截止时间。经质证，保华公司对该证据的真实性予以认可，对该证据与本案的关联性有异议，并认为应适用补充协议第11.7条，保华公司不需要通知买受人收房，不应视为违约。本院审查认为，该快递单能客观反映发出与签收《催收房通知书》的时间，且该证据证明的事实涉及检察机关的抗诉，因此该证据与本案具有关联性。
根据一审采信的证据，结合本院确认的证据，本院再审除确认一、二审查明的事实外，本院另查明：保华公司于2015年7月13日发出《催收房通知书》，龙亭伊于2015年7月13日签收该通知书。在法院组织协调下，双方于2015年7月17日交接商品房。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉理由，当事人在再审中的陈述，以及本院查明的事实和相关法律规定，本案的争议焦点为：一.保华公司是否逾期交房；二.补充协议第16.2条放弃调低违约金的约定是否有效。
一.关于保华公司是否逾期交房。
1.本院认为保华公司构成逾期交房，应承担违约责任。保华公司以补充协议第11.7条主张其不存在违约交房。补充协议第11.7条载明：“无论出卖人是否书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，买受人均应当在合同第十条约定的期限前主动问询出卖人有关办理交接手续的信息，并在合同第十条约定的期限前主动前来商品房所在地办理手续。”该条虽约定了买受人应主动问询出卖人办理交接手续的信息，并主动到商品房所在地办理手续，但该条并未免除保华公司通知买受人接收房屋的义务。双方签订的合同第十四条载明：“该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。”因此，无论补充协议第11.7条是否有效，保华公司都应按照合同第十四条的约定通知买受人办理房屋交接手续。补充协议第11.2条载明：“出卖人按照买受人所留通讯地址寄发了书面交房通知的，买受人未按其（时）前来办理房屋交接手续的，视为买受人主动逾期接房，出卖人不承担逾期交付的责任。”根据该条约定，在买受人的行为符合补充协议第11.2条的约定时，保华公司才不承担逾期交房责任。本案中，保华公司未及时履行通知交房的义务，客观上存在逾期交房的事实，因此一、二审认定保华公司的行为构成违约，并应承担违约责任正确。2.关于逾期交房期限。当事人双方签订的合同第十条约定，保华公司应当在2014年8月9日前向龙亭伊交付商品房。合同第十二条约定出卖人未按照第十条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。本案中，保华公司在2014年8月9日前没有按照合同约定向龙亭伊交房，逾期交房应从2014年8月10日起算。根据上述合同“自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止”的约定，本案房屋实际交接日为2015年7月17日。根据上述约定，本案逾期交房期限为2014年8月10日至2015年7月17日。一、二审将《催收房通知书》的落款时间2015年6月30日认定为逾期交房截止时间有误，应予纠正。
二.补充协议第16.2条放弃调低违约金的约定是否有效。
1.本院认为放弃调低违约金的约定无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”根据上述法律和司法解释的规定，当事人在民事活动中有缔约自由的权利，但是合同的缔约自由不是绝对的，对于因合同约定的违约金过分高于造成的损失，从而导致当事人的权利义务严重失衡的情形，法律赋予了当事人请求调整的权利。该项请求权系法定的诉权，不因合同当事人的约定而被排除，人民法院应当依照法律规定对当事人的请求进行干预和调整，以实现合同自由和合同正义之间的平等。本案中，当事人双方签订的补充协议第16.2条关于“合同及补充协议中所定违约金均是考虑了商誉、社会影响、时间成本、机会成本、处理违约时间所耗费资源等综合抽象因素所造成的损失，该损失难以精确量化，故在此事先约定以违约金方式尽量弥补损失，同时合同及补充协议所约定的违约金具有惩罚性违约金性质，在充分理解和认可上述原则的基础上，双方嗣后均不再以违约金过分高于损失等为由抗辩要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。”的约定，系放弃调低违约金权利的约定，违反前述法律的强制性规定应属无效。虽然二审以《合同法》第40条“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，认定上述放弃调低违约金约定无效的理由不当，但二审认定当事人放弃调低违约金无效的结果正确。2.关于逾期交房的违约金。本案中，保华公司提出合同约定的违约金过高请求调整。一、二审结合本案实际情况和保华公司违约情形，依法调整本案的违约金为8万元并无不当。
综上所述，一、二审认定放弃调低违约金约定无效的理由虽有不当，但认定放弃调低违约金约定无效的结果正确。另外，一、二审将《催收房通知书》的落款时间2015年6月30日认定为逾期交房截止时间不当，应予以纠正。违约金8万元因系结合本案实际情况和保华公司违约情形而定，再审纠正本案逾期交房的截止时间，对违约金具体金额的影响不大，故再审不再对违约金予以调整。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2015）成民终字第7926号民事判决。
一、二审案件受理费的负担不变。
本判决为终审判决。
审判长 邱家德
审判员 杨 芳
审判员 何云鹏
二〇一八年五月三十一日
书记员 伏 辽
速录书记员杨艺梅