广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)桂10刑终326号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金亮，男，1970年1月15日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，大专文化，住南宁市良庆区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年10月11日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人郑燕君，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘凯，男，1988年l2月6日出生于广西壮族自治区桂林市雁山区，汉族，中专文化，住广西桂林市雁山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年10月l0日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2014年12月29日被取保候审。经田东县人民法院决定，于2015年11月12日被逮捕，现羁押于田东县看守所。
辩护人秦乐，广西沃诚律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人李金亮、刘凯犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一六年八月三十日作出（2015）东刑初字第362号刑事判决。原审被告人李金亮、刘凯不服，向本院提出上诉。本案审理期间，广西壮族自治区百色市人民检察院两次建议本院延期审理，本院决定延期审理并重新计算审理期限。经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中、黄爱茜出庭履行职务，上诉人李金亮及其辩护人郑燕君，上诉人刘凯及其辩护人秦乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人李金亮于2014年1月购买田东华茂资源再生有限公司，并让被告人刘凯做该公司的法人代表。2014年2月21日，被告人李金亮、刘凯在没有实际货物交易的情况下，经中间人边某(另案处理)介绍，以田东华茂资源再生有限公司名义向天津市祥瑞林矿产品销售公司虚开增值税专用发票共30组，其中发票号01175131-01175156共26组，发票号00757356-00757359共4组，价税合计3278706.8元，涉及税额377196.40元。以上30组增值税专用发票均已认证抵扣税款。
2、2014年3月27日，被告人李金亮、刘凯在没有实际货物交易的情况下，经边某介绍，以田东华茂资源再生有限公司名义向天津臻荣石化产品销售有限公司虚开增值税专用发票共59组，其中发票号00174727-00174778共49组，发票号01189099—01189108共10组，价税合计6301862.96元，涉及税额724993.16元。以上59组增值税专用发票均已认证抵扣税款。
3、2014年4月21日，被告人李金亮、刘凯在没有实际货物交易的情况下，经边某介绍，以田东华茂资源再生有限公司名义向天津景昌贸易有限公司虚开增值税专用发票共96组，发票号01174779—01174783、01184973-01184992、01189029-01189098、01174785，价税合计10704000元，涉及税额1231433.33元。以上96组增值税专用发票均已认证抵扣税款。
4、2014年5月25日，被告人李金亮、刘凯在没有实际货物交易的情况下，经边某介绍，以田东华茂资源再生有限公司名义向洛阳申豪工贸有限公司虚开增值税专用发票共78组，发票号01189583-01189660，价税合计8807822.4O元，涉及税额1013289.42元。以上78组增值税专用发票均已认证抵扣税款。
2014年10月11日，民警在广西双天贸易有限公司被告人李金亮的办公室内查获田东华茂资源再生有限公司于2014年6月26日向洛阳申豪工贸有限公司虚开增值税专用发票共55组，发票号02091865一02091919，价税合计6057344元，税额696862.71元，该55组发票未得认证抵扣税款。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证
1、U盾、电子支付密码器、口令机、银行卡、电脑主机：证实被告人在网上进行走账所使用的工具。
2、涉案的增值税专用发票：证实公安机关查获的增值税专用发票的情况与公诉机关指控虚开的增值税专用发票情况相符。
3、公章：证实公安机关从被告人处查获公章8枚，除田东县华茂资源再生有限公司的公章外，还有天津景昌贸易有限公司、天津祥瑞林矿产品销售有限公司、天津市臻荣石化产品销售有限公司、广西中鼎石油化工有限责任公司、广西鱼峰水泥股份有限公司、南宁市御泽园科贸有限公司、广西滕源矿业有限公司的公章各一枚。
4、手机：证实被告人通过涉案手机进行联系及互发相关信息。
二、书证、搜查笔录、检查笔录、视听资料及电子数据
1、增值税专用发票复印件：证实虚开的涉案增值税专用发票的情况。
2、税务机关出具的认证发票明细表：证实虚开的涉案增值税专用发票实际认证抵税情况。
3、发票领购记录：证实田东华茂资源再生有限公司向田东县国家税务局领购增值税专用发票情况。
4、税务登记变更表：证实相关涉案公司税务登记变更情况。
5、增值税纳税申报表：证实相关涉案公司向税务部门进行增值税申报纳税的情况。
6、税务事项通知书、税务登记表、一般纳税人申请登记表：证实田东华茂资源再生有限公司等涉案公司具有一般纳税人资格。
7、企业法人营业执照、组织机构、私营企业基本注册信息查询单：证实相关涉案公司的企业登记注册情况。
8、田东华茂资源再生有限公司的对公账户、刘凯个人账户的银行流水清单：证实被告人刘凯多次通过网上银行将李金亮转给其的钱款先转到对方公司账户或法人代表的个人账户，后操作对方公司账号或法人代表的个人账户再将钱转入华茂公司的账户，后华茂公司再将钱转回刘凯个人账户，最后刘凯将钱转回给李金亮。转账的时间与金额与其在公安机关的供述所称的走账行为和细节吻合，能够真实反映出其通过网上银行制造交易假象的事实。
9、购销合同：证实被告人为应付税务检查而伪造的购销合同及相关内容。
10、搜查笔录及扣押清单：证实办案民警对被告人刘凯、李金亮的人身及住所和田东县华茂资源再生有限公司办公场所进行搜查，查获了相关涉案物品并依法进行了扣押。其中在李金亮的广西双天贸易有限公司办公室内查获了田东华茂资源再生公司开具给洛阳申豪工贸有限公司的增值税专用发票55份，广西中鼎石化有限公司开具给洛阳申豪有限公司的增值税专用发票9份。并查获公章8枚，包括涉案的田东县华茂资源再生有限公司、天津景昌贸易有限公司、天津祥瑞林矿产品销售有限公司、天津市臻荣石化产品销售有限公司的公章，还查获U盾30个、银行卡11张、贷款卡1张、电子支付密码器3个、开户资料11张、三星牌手机一部。在刘凯处查获：银行卡8张、银行口令卡1个、Iphone5手机1部。在田东县华茂资源再生有限公司办公场所查获电脑主机2台、增值税纳税申报表24张、水利建设基金申报表10张、2011年1月至11月增值税抵扣单5本、会计报表8份、会计档案记账凭证2本、会计凭证5本、增值税专用发票18份。
11、电子证据检查笔录、原始证物使用记录、手机提取的电子数据：证实公安机关通过技术手段在不影响手机原有内容的情况下提取了被告人李金亮、刘凯所持手机的通信信息，其中存在大量关于虚开票据及走账的内容。
12、勘验检查照片、提取电子证据清单、封存电子证据清单：证实公安机关在提取电子证据的过程中拍摄了相关照片，对提取的电子证据列表进行了说明并将提取的电子数据刻录成光盘进行证据封存。
13、户籍证明：证实相关当事人的身份情况。
三、证人证言
1、证人阮某的证言：其于2011年2月起到田东华茂资源再生有限公司作兼职会计，该公司主要经营液化气、重油、燃料油等产品的购销生意。其于每个月的月底至月初到公司做账，除做各种报表报账外，还帮公司到税务部门开具增值税专用发票。公司的交易资金往来都是公司法人刘凯通过网上银行操作，不需要其拿公司印鉴跑银行核对，其平时作账都是根据银行打印的流水清单来完成。经核查，公司于2014年4月21日向天津景昌贸易有限公司开具96份增值税专用发票，发票代码都是4500133140，发票号码是：01174779－01174783、01174785、01184973－01184992、01189029－01189098，价税金额合计10704000元，发票上写的货物名称为“丙丁烷混合物液化石油气”，均申报纳税。2014年4月30日、5月22日分别向天津臻荣石化产品销售有限公司开具58份增值税专用发票，共计交易金额为6301862.96元，其中销项税额为724993.08元。2014年2月21日向天津市祥瑞林矿产品销售公司开具30份增值税专用发票，共计交易金额为3278706.80元，其中销项税额为377196.36元。5、6月份共向洛阳申豪工贸有限公司出具了133份增值税专用发票交易金额为14865166.40元，涉及的销项税额为1082971.88元。虽然从账面上看公司存在大笔业务，但其作账时，并没有任何业务员的差费报账，不知道公司是否存在真实交易。
2、证人李某1的证言：其原是田东华茂资源再生有限公司的法人，后为还债务于2013年年底将该公司转给了李金亮。2014年2月份的某天，李金亮打电话给其说华茂公司有一些增值税专用发票可以卖，并叫其介绍要买票的人，其就介绍一个叫“边总”给李金亮认识，由他们自己谈买卖增值税专用发票的事，其知道他们有买卖增值税专用发票的事实，但交易的价钱等具体内容其并不知晓，后来其听说李金亮将增值税专用发票卖给了河南洛阳的一家公司。2014年2月或3月的某天，李金亮对其说想要进项税方面的增值税专用发票，叫其帮忙联系，其想到茂名市润源丰化工有限公司做液化气生意，好多散户购买液化气后都没有要发票，应该有多余的发票，就介绍了该公司的老板黄某1及其弟弟黄某2给李金亮认识。大概于2014年4月份，李金亮打电话给其说：“边总说天津有几家公司要购买增值税专用发票，他们是通过资金走账，你看能不能做”，其就回答说：“你自己看着办吧”。其认为李金亮应该有卖增值税专用发票给天津的公司过，但不知道具体是哪家公司。
3、证人李某2的证言：2012年6、7月份，其到南宁跟舅舅李金亮学做生意，后来李金亮让其做田东华茂公司的挂名股东，并让刘凯做该公司的法人，但该公司实际控制人是李金亮和李某1。后来李某1带了一个叫“边总”的人来到田东华茂公司商谈虚开增值税发票买卖的事情，之后李金亮就吩咐其与刘凯按照“边总”提供的开票信息虚开相关增值税专用发票。经其辨认：华茂公司虚开给洛阳申豪工贸有限公司133份增值税专用发票，发票号码为：0119583－01189660、02091865－2091919，价税合计为14865166.40元。虚开给天津景昌贸易有限公司96份增值税专用发票，发票号为01174779－1174783、01174785、01184973－01184992、01189029－01189098，价税合计10704000元。虚开给天津臻荣石化产品有限公司59份增值税专用发票，发票号为01174727－01174778、001189099－001189108，价税合计6301962.96元。虚开给天津市祥瑞林矿产品销售有限公司30份增值税专用发票，发票号为01175131－01175156、00757356－00757359，价税合计377196.4元。其还根据李金亮的吩咐到南宁市东葛路嘉和城附近的路边印章雕刻店那里私刻了上述三家天津公司的公章，并将印章交了刘凯。
4、证人裴某的证言：其是洛阳申豪工贸有限公司的实际控制人，其公司没有与田东华茂资源再生有限公司有过业务往来，本案涉案的78份增值税专用发票都是韩某不知道通过什么方式弄来的。
5、证人韩某的证言：其于2014年4月起从很多家公司那里购买了增值税专用发票给洛阳申豪工贸有限公司的裴某，其中就有田东华茂资源再生有限公司的增值税专用发票。其是通过刘某1来购买到上述发票的，其按票面金额3%-4%的价格支付给刘某2好处费。
6、证人赵某的证言：其是天津市西青区辛口镇政府干部，负责招商引资的工作，2013年年底一个叫张某2的年青人来办理注册公司的手续，就是天津景昌贸易有限公司，因没有办公场所，其就把西青区辛口工业区北侧劳动保障服务205室无偿提供给他们作为办公场所。该公司的法定代表人是关某，但其从来没见过，只见过张某2一个人，但自从2014年6月以后，其也再没见过张某2了，电话也联系不上。他们的办公场所自2014年6月份后至今都没开过门，也不知道公司的人在何处。
7、证人蔡某的证言：其系天津市中原物业顾问有限公司员工，其公司主要是经营房屋租赁业务的一家中介公司，其公司曾帮一个叫刘某2的客户将其位于天津市东丽区新世嘉大厦5号楼720室租给了一个叫张某3的人，租期为2013年12月15日至2014年12月，张某3称租房用于办公，公司名称叫“天津市祥瑞林矿产品销售有限公司”，但他租房后，其从没有见他或者其他人来这间房子办公，而且他只付了一个月的租金，一个月过后即2014年1月份以后，其就再没见过张某3这个人，电话也联系不上。
8、证人张某1的证言：其是天津市鼎恒市场管理有限公司的出纳，该公司主要是经营市场管理及房屋租赁等业务的，其公司于2013年6月左右将天津市河北区普济河道101号西楼第四层D001号房出租给天津臻荣石化产品销售有限公司，他们公司的法定代表人是贾某，但其从没见过贾某本人，平时来办事的是一个30多岁姓田的男子，他们租下房子后，其从来没有见过他们公司有人来办公，办公室里也没有任何办公用品，且2014年6月份以后就没再交租金，也无法与他们公司的人联系上。
四、被告人供述与辩解
1、被告人李金亮的供述与辩解：其是广西双天贸易有限公司的法人代表兼公司经理，2012年时其经朋友介绍认识了田东县华茂资源再生有限公司的老板李某1，华茂公司是做液化气、燃料油、重油等化工品生意的，后来李某1将公司转让给其，其就让其双天公司的员工刘凯任华茂公司的法人，但公司的实际控制人是其与李某1。因好多做石油液化气生意的公司没有经营资质需求助他们公司才能购买到相关石油产品，公司因此也所获得了的大量的发票，其与李某1就决定将这些发票卖给下游公司，这样不仅多得利润，还可以通过虚假走账，让银行认为公司生意多，方便以后贷款。李某1还介绍了一个叫“边总”的买卖增值税专用发票中间人给其认识，协商后“边总”同意按每吨货物给30到40元的好处费。通过“边总”其虚开800多万销项税的增值税专用发票给河南洛阳申豪工贸有限公司。到2014年6月份时，李某1说还要继续开票给洛阳申豪工贸公司，刘凯就按吩咐开好55份增值税专用发票，但因洛阳申豪工贸公司被调查，这55份发票就留在双天贸易有限公司的办公室里直至被公安人员查获扣押。第一次虚开增值税专用发票给河南洛阳申豪公司后，其收到了5万元好处费，其分给了李某12至3万块钱，但没分给刘凯和李某2。
2、被告人刘凯的供述与辩解：其与李金亮是远房亲戚，是李金亮双天贸易有限公司的员工，后来李金亮让其担任田东华茂资源再生有限公司的法人并开始教其如何通过U盾走账制造与对方公司有大额货款交易的假象，应付税务机关的检查。在走账时其使用自己的招商银行卡、华茂公司的对公账户、李金亮的建行卡、工商银行卡、招商银行卡、北部湾银行卡、农行卡、农村信用社卡，还使用对方公司的U盾等物。李金亮通过上游公司拿到的进项税额发票后，就根据下游公司的需要告诉其虚开多少税额的增值税专用发票给下游公司，其再根据李金亮的指示，安排公司财会阮某虚开相应的票据。开好票后，等中间人“边总”把开票费打到李金亮的账号上后，李金亮就让其把开好的发票交给“边总”。经其核对，华茂公司共计虚开给洛阳申豪工贸有限公司133份增值税专用发票，其中78份发票已交给洛阳申豪工贸有限公司，价税合计为8807822.40元。另有55份发票因洛阳申豪工贸有限公司未给开票费，所以发票还在公司手上。除虚开给洛阳申豪工贸有限公司外，其还参与虚开增值税专用发票给天津臻荣石化产品销售有限公司、天津景昌贸易有限公司、天津祥瑞林矿产品销售公司。其中虚开给天津景昌贸易有限公司有96份发票，税价合计10704000元，涉及税额1231433.33元；虚开给天津臻荣石化产品销售有限公司发票59份，税价合计6301962.96元，涉及税额725093.16元；虚开给天津祥瑞林矿产品销售公司发票30份，税价合计3278706.8元，涉及税额377196.40元。
原判认为，被告人李金亮、刘凯目无国法，违反国家税收征管法规，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额达4043775.02元，其中3346912.31元已认证抵税，数额巨大，其二人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。其中，虚开给天津臻荣石化产品销售有限公司的增值税发票价税合计为6301862.96元，涉及税额应为724993.16元，虚开给洛阳申豪工贸有限公司的增值税专用发票涉及税额为1013289.42元。在共同犯罪中，被告人李金亮起主要作用，是主犯。被告人刘凯起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李金亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币400000元；二、被告人刘凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元；三、随案移送作案工具公章8枚、U盾30个、银行卡19张、贷款卡1张、电子支付密码器3个、银行口令卡1个、手机2部、电脑主机1台，予以没收。
原审被告人李金亮上诉称，原判认定其虚开给天津三家公司增值税发票与事实不符；其公司虚开给洛阳申豪公司发票是因对方提出要求，否则对方无法支付货款，为了公司利益，才答应对方的要求，其本人并未从中获利，应视为单位行为。其是初犯，请求本院对其从轻改判。
辩护人郑燕君辩护提出，原判认定李金亮虚开给天津三家公司增值税专用发票事实不清，证据不足；由于其主观上没有抵扣税款的故意，即使实施了虚开行为，亦不构成虚开增值税专用发票罪。即使构成犯罪，由于李金亮是初犯主观恶性小，社会危害性不大，原判判处其有期徒刑十二年亦属量刑过重。综上，建议本院本院对李金亮予以改判。
原审被告人刘凯上诉称，其是听从李金亮安排，所应承担的罪有限，且其系初犯，原判对其量刑过重。请求本院从轻改判。
辩护人秦乐辩护提出，刘凯是听命于李金亮，完全没有牟利行为，是从犯。且其是初犯，一审时主动缴纳了5万元的罚金，一审判决未作认定。综上，建议本院对刘凯予以改判并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于现行的定罪量刑标准是依照1996年10月17日《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》规定，该规定时间过去较长，标准偏低，相对滞后。提请本院根据本案的具体情况作出恰当的判决。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人李金亮、刘凯及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于虚开给天津三家公司增值税专用发票的事实，有上诉人刘凯在侦查阶段的供述。其供述，根据李金亮的授意，根据下游公司虚开增值税数额需要，通过公司会计阮某虚开增值税专用发票，在中间人边某支付开票费之后，将虚开的增值税专用发票提供给边某。为了应负税务部门检查，根据李金亮授意，制作购销合同，适用网上银行制造双方资金往来的虚假记录，资金经其手，从李金亮的私人账户转出，经过双方对公账户后转回李金亮的账户，但实际上，华茂公司与天津三家公司没有发生过一分钱的实物交易。扣押的公章、银行卡、电子支付密码器为刘凯实施走帐时使用的工具。证人李某2证实，扣押的天津三家公司的公章，是李金亮授意其伪造，其在南宁私刻后提供给刘凯。李金亮的辩护人认为扣押的公章不能证实任何问题，但公章在本案中属间接证据，结合本案其他证据，能够证实系上诉人虚假走账所用。侦查机关提取的华茂公司的对公账户、刘凯的个人账户的银行流水清单的内容证实了刘凯供述内容中的走账经过，同时也证实了刘凯所作的有罪供述是真实可信的。证人李某1证实，李金亮曾向其表示想出售华茂公司华茂公司的增值税专用发票，其遂介绍边彪与李金亮具体协商。后来，其根据李金亮的要求，带领李金亮、刘凯、李某2到茂名顺源化工公司，后听李金亮称双方达成买卖增值税发票协议；证人李某2亦证实，李某1介绍边彪到华茂公司商谈虚开增值税发票买卖事宜，后李金亮吩咐其与刘凯按照边彪提供的开票信息虚开相关的增值税专用发票，其中包括天津三家公司的发票。这些发票是由广西天祈盛元石油化工公司、茂名市润源丰化工公司等单位提供的。华茂公司与洛阳申豪公司、天津三家公司都没有真实的货物交易。此外，税务机关出具的认证发票、涉案增值税专用发票等书证证实上诉人虚开给天津三家公司的增值税专用发票已被实际认证抵税，涉案总税额为2333622.89元。综上，本案虽未提取到天津三家公司方面的证据，李金亮对于该部分事实未予供认，且上诉人刘凯在一审庭审中予以翻供，但结合上述证据，应采信上诉人刘凯在侦查阶段所作的有罪供述，本案的证据足以证实二上诉人向天津三家公司虚开增值税专用发票的事实。故本院对上诉人及辩护人提出向天津三家公司虚开增值税专用发票事实不清，证据不足的上诉、辩护意见不予采纳。
二、关于虚开增值税专用发票是否必须以“非法占有税款”作为犯罪构成要件的问题，本院认为，我国刑法第二百零五条规定，该罪规定只要实施了虚开行为，即构成该罪，该罪是行为犯而非目的犯。故本院对李金亮的辩护人提出不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见不予采纳。
三、关于上诉人刘凯的犯罪地位及量刑问题。经查，原判根据刘凯在共同犯罪中所起的作用，已认定其是本案的从犯，鉴于其主动缴纳了全部罚金，对其减轻处罚并在法定刑幅的最低刑对其定罪量刑，不存在量刑过重、偏重的情形。刘凯及其辩护人要求本院再予从轻改判无正当理由，故本院对该上诉、辩护意见不予采纳。
四、关于上诉人李金亮的量刑问题，根据规定，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，应参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。参照该规定，李金亮虚开增值税专用发票4043775.02元，其中3346912.31元已认证抵税，超过认定数额巨大的250万元的标准80余万元。因此，原判对李金亮的量刑仍然是恰当的。亦不存在量刑过重、偏重的情形。故对李金亮及其辩护人要求改判的上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李金亮、刘凯违反国家税收征管法规，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额达4043775.02元，其中3346912.31元已认证抵税，数额巨大，其二人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，李金亮起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。刘凯起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判对上述情节已作正确认定，本院予以确认。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 中 利
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 陈 筱 妍