江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏07民终163号
上诉人（原审原告）：张文香，女，1956年7月4日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港市东方医院，住所地连云港市连云区中华路**号。
法定代表人：谈笑，该院院长。
委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。
上诉人张文香因与被上诉人连云港市东方医院（以下简称东方医院）确认合同效力纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张文香上诉请求：依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审确定本案案由属于合同效力纠纷明显错误。上诉人依据合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，本案应当是债权人撤销合同纠纷。2.一审法院对上诉人在一审判决前没有提供被上诉人在签订协议时存在欺诈上诉人的证据的认定，明显错误。被上诉人作为专门从事骨伤治疗的医疗单位，明知其医疗行为出现重大过错导致上诉人髌骨骨折，进行导致上诉人的骨伤无法得到有效治疗，但为了逃避责任，多次明确告诉上诉人，出院后最多两三个月就会痊愈。被上诉人不可能向上诉人作出书面承诺。一审法院要求上诉人提供书面的直接欺骗的证据是强人所难。被上诉人在协议中约定，上诉人放弃由此争议而产生的一切后续权利，被上诉人的该约定就存在欺骗动机和行为。3.上诉人的伤情经法医鉴定构成伤残八级，且残疾与髌骨骨折存在因果关系。上诉人构成伤残八级应当得到的人身损害赔偿与被上诉人补偿上诉人四万元之间是多大的差别，已经构成显失公平。被上诉人不能举证证明上诉人的伤残构成八级，应当承担举证不能的责任。二、一审审判程序违法。1.因一审主审法官存在明显偏袒被上诉人的情形，挑拨上诉人与诉讼代理人之间的关系，上诉人进行了书面实名投诉，提出要求主审法官回避，虽未在当庭提出，但主审法官明知其存在主动提出回避的情形而未回避，是程序违法的表现。2.案件的裁判如需等待专门技术性鉴定结果，在审限内不能结案，应当延期或中止审理，而不应直接驳回当事人的诉讼请求，一审草率地作出驳回上诉人诉讼请求的判决，程序是明显违法的。三、一审仅仅适用程序法作出对上诉人实体权利的判决，适用法律明显不当。
被上诉人东方医院称，1.一审法院确定的案由并无不当，并且2017年8月3日连医损鉴201718号医疗损害鉴定书，鉴定意见认为，被上诉人对患者髌骨骨折原因力大小为主要因素，但对延误患者关节僵硬与恢复，原因力的大小仅为轻微因素，所以可以证明髌骨骨折不是导致伤残的唯一原因，髌骨骨折并不一定会导致伤残，髌骨骨折后如果导致伤残，被上诉人的原因力仅为轻微因素，所以上诉人上诉状认为一审法院认定事实错误的观点不能成立。2.一审法院审判程序合法。3.一审法院依法做出的判决是建立在认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的基础上而做出的公正判决，请求二审法院维持原判。
香一审诉讼请求：判决撤销东方医院与张文香于2016年8月22日签订的赔偿《协议书》。东方医院承担本案诉讼费及律师费。一
一审判决认定事实：2015年11月30日张文香因“跌伤致左大腿疼痛活动受限一小时余”入东方医院，入院诊断“1.股骨干骨折（左）2.高血压”，入院予以骨折局部制动，消肿等药物治疗及对症处理。12月4日全麻下行“股骨骨折切开复位内固定术”，术后给予预防感染、消肿等药物治疗及对症处理。2015年12月19日张文香出院。2016年5月3日，张文香因“左股骨骨折术后左膝僵化约半年”再次入院，入院诊断“1.左股骨骨折术后2.左膝关节僵硬3.高血压”。5月4日在硬膜外麻醉下行“膝关节僵硬关节镜下关节松解术”，术后给以活血、消肿、促进骨折愈合及膝关节继续松解锻炼等对症治疗。5月18日摄左股骨中下段片显示：1.左股骨中下段骨折内固定术后改变，2.左髌骨骨折。5月20日出院。2016年5月26日张文香因“左股骨骨折术后左膝僵化约半年伴疼痛三周”再次入院，诊断“1.左髌骨骨折2.左股骨骨折术后3.左膝关节僵化4.高血压病”。5月27日行“髌骨骨切开复位内固定术”，7月11日患者出院。
2016年8月22日，东方医院（甲方）、张文香（乙方）达成协议，协议内容：乙方于2015年11月30日因摔伤致右股骨远端骨折住院，行切开复位内固定术治疗，术后伤口愈合拆线出院。于2016年5月3日因右股骨远端骨折术后、膝关节僵硬住院，行膝关节僵硬＋关节镜松解＋手法松解术，术后出现髌骨骨折。于2016年5月26日，乙方再次住院，行髌骨骨折切开内固定术，现伤口愈合拆线。双方对诊疗过程产生争议，经协商自愿达成如下协议，供双方遵守：1.双方对此争议自愿协商一次性解决终止。2.甲方一次性免结乙方医疗费用叁仟壹佰零捌元玖角陆分。3.甲方一次性补偿乙方人民币肆万元整。4.乙方放弃由此争议而产生的一切后续权利。
本案在审理过程中，经张文香、东方医院双方申请，一审法院委托连云港市医学会对：1.髌骨骨折形成原因，2.髌骨骨折与医疗行为之间有无因果关系，3.连云港市东方医院在医疗过程中是否存在过错及过错参与度，4、张文香现伤残程度，5.张文香在关节松解术之前是否构成伤残、伤残程度，6.张文香在关节松解术后左膝关节功能丧失程度是否加重，加重比例，伤残加重比例进行鉴定。连云港市医学会于2017年8月3日作出连医损鉴【2017】18号医疗损害鉴定书，鉴定意见为：东方医院的医疗行为存在过错，与患者左髌骨骨折之间有一定的因果关系，延误了患者左膝关节僵硬的治疗与恢复，对患者髌骨骨折的原因力大小为主要因素，对延误患者左膝关节僵硬的治疗与恢复的原因力大小为轻微因素。目前患者医疗尚未终结，伤残等级暂不评定。
张文香、东方医院有争议的事实：张文香现伤情是否构成八级伤残。张文香主张现伤残八级。张文香为证明其主张举证2017年3月2日张文香单方委托连云港正达司法鉴定所对张文香膝关节伤残程度鉴定，该所出具鉴定意见：1.左膝关节功能丧失78%（未完全丧失），可评定人体损伤捌级伤残等。东方医院认为系张文香单方委托不具证据效力。一审法院认为该证据系张文香单方委托鉴定，鉴定所依据材料未经双方确认，程序不合法，依法不予确认。张文香主张其已构成伤残八级，依法不予采信。
一审法院认为，合同效力是指合同对双方当事人的法律拘束力，根据合同是否具备相关法律要件区别，可以分为有效、无效、可撤销以及效力待定。本案张文香主张与东方医院所签订的《协议书》是在受东方医院欺诈且显失公平的情况下签订，请求予以撤销，仍属于合同效力纠纷。
《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。张文香与东方医院签订的《协议书》虽约定放弃由此争议而产生的一切后续权利，但张文香非在已知道具有撤销权或应当知道撤销事由前提下明确表示或以自己的行为放弃撤销权，故张文香仍具有提起撤销权之诉的权利。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，本案张文香主张与东方医院签订协议时受东方医院欺骗事实，张文香未能举证证实东方医院实施了欺诈行为的事实。其次，张文香主张与东方医院签订的《协议书》约定由东方医院赔偿张文香的款项与张文香遭受伤害应获得赔偿款相差大太，显失公平。张文香对该主张亦应承担举证责任。张文香因自身原因导致“左股骨骨折术后左膝僵化约半年”入住东方医院处手术治疗，在东方医院给予张文香手术治疗前，张文香的左膝关节已存在功能障碍，东方医院给予张文香行“膝关节僵硬＋关节镜松解＋手法松解术”，术后出现髌骨骨折，经鉴定东方医院在治疗过程中存在的过错对张文香髌骨骨折的原因力大小为主要因素，由于髌骨骨折不是导致张文香膝关节伤残的唯一原因，故张文香膝关节伤即使伤残也不能完全由东方医院赔偿，故应考虑到髌骨骨折在膝关节伤残中的参与度、东方医院治疗行为对形成髌骨骨折的过错程度等因素来确定东方医院应赔偿张文香的损失数额。张文香所举证的张文香单方委托连云港正达司法鉴定所对张文香膝关节伤残程度鉴定，该所出具鉴定意见：1.左膝关节功能丧失78%（未完全丧失），可评定人体损伤捌级伤残等，系张文香单方委托，鉴定所依据的材料未经过张文香、东方医院双方确认，故该鉴定意见依法不予确认。一审法院委托的连云港市医学会于2017年8月3日作出的连医损鉴【2017】18号医疗损害鉴定书，鉴定意见为：东方医院的医疗行为存在过错，与患者左髌骨骨折之间有一定的因果关系，延误了患者左膝关节僵硬的治疗与恢复，对患者髌骨骨折的原因力大小为主要因素，对延误患者左膝关节僵硬的治疗与恢复的原因力大小为轻微因素。目前患者医疗尚未终结，伤残等级暂不评定。该鉴定程序合法，内容客观、公正，依法予以确认。该鉴定书认定张文香伤残等级暂不能评定。张文香尚不能举证东方医院应赔偿张文香的款项数额，张文香主张东方医院与其协议支付其赔偿款40000元及免除其医疗费与其应得的赔偿款相差太大，显失公平证据不足，张文香举证不足以证实其主张，故依法对张文香要求撤销东方医院与其于2016年8月22日签订的赔偿《协议书》的诉讼请求不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张文香要求撤销张文香与连云港市东方医院于2016年8月22日签订的《协议书》的诉讼请求；案件受理费878元，由张文香承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。张文香一审诉讼请求判决撤销东方医院与张文香于2016年8月22日签订的赔偿协议书。但张文香并未举证证明东方医院存在放弃其到期债权或者无偿转让财产，造成张文香损害的情形，并且与张文香的一审诉讼请求也无关联，张文香认为其依据该条款行使权利明显不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审期间，一审法院根据张文香、东方医院的申请，委托连云港市医学会对张文香髌骨骨折形成原因等进行了鉴定，鉴定意见对张文香现伤残程度的鉴定意见为，目前患者医疗尚未终结，伤残等级暂不评定。因此，张文香因医疗损害遭受的损失数额无法确定，与东方医院按照协议给付张文香补偿的数额无法进行比较，故张文香主张其应当得到的人身损害赔偿与东方医院补偿其四万元之间差距过大，已经构成显失公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据上述鉴定意见，张文香的医疗终结期处于不确定性，张文香主张一审法院应当在其伤残等级评定后再作出判决的上诉理由没有法律依据。张文香认为在签订协议时，东方医院存在欺诈行为，亦未提供证据证实，对其提出的该上诉理由，本院不予支持。张文香认为一审主审法官存在偏袒东方医院的情形，虽进行了投诉，但并未向一审审理本案的合议庭提出要求主审法官进行回避的申请，并且也不符合法官自行回避的情形，因此，一审合议庭的组成并不违反法律规定。张文香一审诉讼请求判决撤销东方医院与其于2016年8月22日签订的赔偿协议书，但未提供充分的证据，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，适用法律正确。
综上，上诉人张文香提出的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费878元（上诉人张文香已预交），由上诉人张文香负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘井鑫
审判员 黄 宇
审判员 齐 扬
二〇一八年四月二日
书记员 高萌萌