浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第409号
上诉人（原审原告）：孙××。
委托代理人：钱××。
上诉人（原审被告）：赵××。
委托代理人：俞×。
被上诉人（原审被告）：湖州××置业有限公司，住所
地：湖州市××区××幢。
法定代表人：纪××。
委托代理人：施××。
被上诉人（原审被告）：湖州××金属制品有限公司，
住所地：湖州市经济开发区××幢。
法定代表人：吴××。
委托代理人：陈甲。
被上诉人（原审被告）：赵×。
上诉人孙××、赵××为与被上诉人湖州××置业有限
公司（下称港城××）、湖州××金属制品有限公司（下称捷
××金属）、赵×民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民
法院（2013）湖吴商初字第495号民事判决，向本院提起上诉
，本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于20
13年8月28日、9月9日两次公开开庭进行了审理，孙××及其
委托代理人钱伍权、赵××的委托代理人俞×、港城××的委托代理人施××、捷××金属的委托代理人陈甲到庭参加诉讼
。被上诉人赵×经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法
缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年2月1日，孙××与赵××、
港城××、捷××金属作为甲乙丙丁某签订借款协议，约定借
款金额为300万元，借款期限自2011年2月1日至2011年7月31日
，并由港城××、捷××金属提供连带责任担保，担保期间直
至还清为止，赵×在担保人丁某盖章栏内同时签名。如借款人
到期不能归还，应自到期日起按未还本金每天千分之三支付违
约金。2011年2月1日孙××向赵××汇款130万元，2月15日汇
款170万元，2011年2月23日汇款200万元。赵××于2011年3月
1日在2月1日的借款协议上追加了200万元借款记录。2011年3
月4日，孙××与赵××、赵×签订了借款协议，约定借款金
额为200万元，借款期限为2011年3月4日至2011年4月3日，并
由赵×承担连带责任担保。如借款人到期不能归还，应自到期
日起按未还本金每天千分之三支付违约金。同日，孙××将20
0万元借款转帐给赵××。2011年2月至9月赵××以现金方式
分八次支某某继敏共计131.2万元，2011年9月16日、9月19日
赵××支某某继敏各100万元，同年11月17日，赵××支付给
孙××400万元。2012年4月24日，孙××向吴兴区法院起诉，
要求赵××、港城××、赵×归还借款160.7万元及支付利息
、违约金，起诉状及庭审笔录中载明2011年2月至9月期间，赵
××分八次向某某敏归还了利息131.2万元。该案经审理后，
因孙××申请，该院于2012年5月准许其撤诉。另查某，2013年4月3日，孙××与浙江银湖律师事务所签订法律服务委托合
同，约定律师代理费为6万元，指派舒某某、冯某律师担保律
师，并已开具了发票。又查某，2011年2月1日签订借款协议时
，赵×系捷××金属法定代表人。
孙××于2013年5月15日向原审法院起诉，请求判令：1.
赵××即时归还孙××借款100万元；2.赵××即时支某某继
敏借款利息116.72万元（按月息2%自2011年9月2日起暂计算至
2013年3月31日，应计算至实际清偿日止）；3.赵××承担本
案的律师费用6万元；4.港城××、赵×、捷××金属对上述
款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由赵××、港城××、
赵×、捷××金属承担。
赵××原审答辩称：1.赵××向某某敏的借款已全部还
清，孙××在2012年4月24日的起诉状中清楚地陈某赵××在2
011年2月至11月期间已经向其支付了731.2万元（其中2011年2
月至9月期间，赵××分八次支付131.2万元；2011年9月16日
、9月19日各100万元；11月17日400万元）。2.根据孙××与
赵××签订的借款协议，双方之间并没有约定借款利息，孙×
×向赵××主张利息无法律依据。3.孙继某某求赵××承担本
案律师费6万元同样不能成立，因为借款合同中孙××与赵×
×并无约定这一事项。请求依法驳回孙××的诉讼请求。
港城××原审答辩称：1.赵××已明确表示借款已经全
部归还，作为借款协议中的担保人，既然借款人已经归还借款
，故不存在担保责任。2.港城××仅在2011年2月1日的借款协
议上盖章提供担保，对于2011年3月4日的借款协议和借条，港城××是不清楚的，也没有提供担保，故不存在承担担保责任
的问题。
捷××金属原审答辩称：1.本案借款协议签署时，赵×
任某昌金属的法定代表人。2.2011年2月1日借款协议中的金额
中有200万元是3月1日加上的，而且借款并没有对利息进行约
定。3.担保人的担保时效已过。
赵×原审未作答辩。
原审法院认为：孙××、赵××之间的民间借贷担保关
系系当事人真实意思表示，内容合法，依法确认有效。赵××
未能按约归还全部借款，应某担支付违约金及归还剩余借款本
金的民事责任，港城××、捷××金属未能履行担保责任，应
对赵××的300万元借款本金及相应违约金某担连带清偿责任
。2011年2月1日的借款协议上载明保证人为港城××、捷××
金属，赵×作为捷××金属的法定代表人，其在协议上的签名
应视为代表人签名，并非个人的担保行为。债务人的给付不足
以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充
已到期的债务；几项债务均未到期的，优先抵充对债权人缺失
担保或担保数额最少的债务。赵××已归还2011年3月4日的全
部借款和违约金，故孙继某某求赵×承担连带清偿责任的诉请
该院不予支持。2011年2月至9月赵××以现金方式分八次支某
某继敏的共计131.2万元，因在前次诉讼中双方已一致确认支
付事实，该院对该项事实予以确认，因借条并未约定借款利息
，故该131.2万元视为归还本金和违约金。因2011年2月1日和3
月4日的借条中没有约定借款利息，但约定借款期满后承担每天千分之三的违约金，故赵××已支付的款项中部分资金应支
付违约金，因约定的违约金标准过高，该院按每月2%确定。经
计算，至2011年11月17日赵××尚欠孙××借款本金131094元
，自2011年11月17日起赵××应支某某继敏按每月2%计算的违
约金。借款协议虽然约定由保证人承担债权人的律师费损失，
但并未约定借款人需承担该律师费损失，故保证人无须承担主
债务范围外的款项，对孙继某某求赵××连带承担律师费6万
元的主张，该院不予支持。因借款协议约定担保责任直至债务
完全清偿止，担保期限应自借款届满日起二年，孙××已在该
期间内对担保人主张了权利，故对捷××金属的该项抗辩不予
支持。为保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事法律
关系，据此，依照《中华某某共和国合同法》第八条、第一百
零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条、第
二百一十一条，《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十
一条及《中华某某共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定
，判决：一、赵××应返还孙××借款本金131094元，限于判
决生效之日起十日内清偿；二、赵××应支某某继敏违约金（
上述借款本金自2011年11月17日开始计算至本判决确定的履行
付款届满日止，按照月息2%计算），限于判决生效之日起十日
内清偿；三、湖港城××、捷××金属应对上述一、二款项承
担连带清偿责任；四、驳回孙××其余诉讼请求。本案受理费
24618元，减半收取12309元，由孙××负担10848元，赵××
、港城××、捷××金属连带负担1461元。
孙××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审在缺乏赵××偿还131.2万元的确切证据的情况下，凭2012年孙
××代理人在诉讼过程中的陈乙认定赵××已经偿还了131.2
万元，明显错误。本案两笔借款的到期日分别是2011年4月3日
和2011年7月31日，如果不支付利息，赵××在此之前根本无
需向某某敏还款，所以要么是赵××没有支付131.2万元，要
么是赵××归还利息。孙××为简化计算才把赵××归还的60
0万元直接冲抵本金，诉请本金100万元，如果要抵充，则赵×
×尚欠孙××本金160万元。二、赵×应某担保证责任。赵×
虽是捷××金属法定代表人，但其在借款协议上的签名远离其
公司某某，加上赵×与赵××系父子关系，赵×是本案担保人
既符合各方真实的意愿，也符合情理。请求二审支持孙××的
诉讼请求。
赵××二审答辩称：一、一审认定131.2万元由赵××偿
还给孙××是有确切证据的。证据一是孙××在2012年4月24
日向吴兴区法院起诉状中认可八次归还孙××131.2万元，赵
××当时开庭时也认可2012年2月到9月归还了孙××131.2万
元的借款本金，孙××认为一审认定错误没有证据证明。二、
法律上并未规定借款后一定要到到期日或者到期日以后归还。
三、作为借款人，还款可以是整数也可以是零散的，法律并未
规定整数才能认定为还款，131.2万元是支付利息仅仅是孙×
×的猜测，无法律根据。上诉人孙××的上诉不能成立，应予
以驳回。
港城××、捷××金属二审答辩称：一、同意赵××的
答辩意见。二、赵××分八次已经偿还孙××131.2万元符合事实，也是具有充分证据予以证明的。1.孙××曾经在吴兴区
埭溪法庭起诉要求赵××等偿还借款，在起诉材料中自认2011
年2月至9月分八次归还借款131.2万元，在开庭时的庭审笔录
中，也予以明确。在双方的借款合同中没有约定利息，因此13
1.2万元就是归还借款本金。2.到目前为止，借款人赵××对
孙××的借款已经全部还清。
赵×未作答辩。
赵××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判
决赵××返还孙××借款本金131084元错误。根据庭审查某，
赵××共向某某敏借款700万元，但已经归还731.2万元，不再
欠孙××借款。二、一审判决赵××向某某敏支付违约金不当
。孙××在诉讼请求中并未主张违约金，根据不告不理的司法
原则，一审判令赵××向某某敏支付违约金显属不当。请求驳
回孙××的全部诉讼请求。
孙××二审答辩称：一、同意赵××的第一点上诉意见
，一审判决赵××返还借款本金131094元错误，但不同意赵×
×的理由。赵××并未全部归还孙××的借款，恰恰相反，赵
××还结欠孙××借款本金大约160万。二、一审时孙××第
二项诉讼请求已经包某在借款以及借款逾期以后的时间内要求
赵××承担按照2%的月利率的给付义务，孙××只是按照利息
来进行表述，一审法院根据双方的借款合同，把利息更正为违
约金并无不妥。事实上，孙××在起诉状中对于第二项诉讼请
求已经进行了明确，一审判定赵××在逾期以后的时间段某某
担相应违约责任，不管是利息还是违约金都是正确的。港城××、捷××金属对赵××的上诉理由没有意见。
赵×未作答辩。
二审中，孙××提供两组证据：证据1，打款凭证四份，
证明赵××在2011年9月16日、9月19日、11月17日分别归还孙
××100万元、100万元、200万元、200万元，共600万元，其
中339.3万元是归还本金，60.7万元是利息，重新出具借条确
认。证据2，打款凭证五份，证明赵××在2011年3月9日、4月
7日、5月5日、8月17日、9月20日每次汇给孙××21万元，另
赵××在2011年2月18日、3月1日、6月3日分别现金支某某继
敏6万元、1.2万元、19万元，共131.2万元，全部是支付利息
，按月息3分计算。
赵××的质证意见为：1.根据《最高人民法院关于民事
诉讼证据的若干规定》，孙××的证据不属于新证据。2.当事
人二审中提供新证据的，应在二审庭前或开庭审理时提出，本
案已经于8月28日下午开庭审理完毕，孙××在庭后再提供证
据无法律依据。3.孙××提供的证据反过来证明了一审判决正
确，可以推出孙××的上诉理由也不能成立。4.退一步说，孙
××提供的证据确实是属于二审程序中的新证据，也不能证明
其上诉主张，从该书证上不能证明200万中的60.7万是赵××
认可支付利息的款项，关于证据2的款项是利息的主张孙某某
也无证据佐证，根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付
利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，本案赵××
向某某敏的借款依法应当认定为视为不支付利息。5.第一次开
庭时，孙××断然否认收到131.2万元，后又承认，孙××在法庭陈某本案事实过程中缺乏诚信。
港城××、捷××金属的质证意见为：本案已经审理结
束，不应当重新开庭审理，且孙××提供的证据不是新证据。
孙××提交证据的时间已经超过举证期限，关于131.2万元的
事实孙××在第一次起诉和庭审中已经得到各方的确认，131.
2万元是支付借款利息的观点不符合事实，因为借款协议中没
有约定借款利息。孙××在吴兴区人民法院两次起诉的庭审中
对131.2万元的事实的陈某截然相反，并且二审中也否认了赵
××已经归还131.2万元的事实，后又提交证据证明赵××归
还的款项是支付利息，其在法院的审理中反复无常的陈某，是
为了隐瞒赵××已经归还131.2万元是借款本金的事实。
赵××、港城××、捷××金属、赵×二审无新的证据
提交。
对上述证据，本院经审查认为：打款凭证盖有银行业务
章，对其真实性和合法性予以认可，款项总额与各方陈某的还
款总额也能对应，故对其关联性予以认可。虽然该些证据是在
本案第一次开庭后提交，但该些证据系是对本案已查某事实的
进一步确定，在借款人和担保人不能提出其他证据反驳上述证
据或证明本案归还款项的具体组成时，本院对上述证据所证明
的本案已归还款项的每笔组成予以采信。关于上述证据能否证
明131.2万元是支付利息，本院将结合其他证据综合分析。
本院确认一审法院查某的事实。另查某，赵××在2011
年3月9日、4月7日、5月5日、8月17日、9月20日每次汇款给孙
××21万元，在2011年2月18日、3月1日、6月3日分别现金支某某继敏6万元、1.2万元、19万元，以上款项共计131.2万元
。
本院认为，本案二审期间的主要争议主要有两个焦点：
一是债务人赵××还欠孙××借款的具体金额，二是担保人的
担保责任问题。
关于争议焦点一，从各方当事人的陈某及本案证据看，
本案借款事实清楚，出借人孙××已经收到的还款款项也清楚
，即从2011年2月18日至2011年11月17日，共还款731.2万元，
主要的争议在于已归还的款项中哪些是归还本金，哪些是支付
利息，也即本案借款是否约定了利息。一般而言，在现今民间
借贷中，不支付利息的情况较少，有些以书面形式约定，有些
通过口头约定。本案中，虽然借款协议没有约定利息，但出借
人主张约定了3分月息，债务人对此表示否认。对双方的争议
，本院认为，首先，从双方的关系看，双方并非特别的亲戚朋
友，700万元无偿给借款人使用不太可能。其次，从本案借款
协议看，内容详实，对出借金额、借款期限、违约责任、担保
责任等都进行了明确约定，如果是无息借款，只需一张简单的
借条确认借到700万元即可，然借款协议对借款可能涉及的事
项都进行了约定，惟利息留白，可能是双方约定的利息过高而
未予写明。再次，从借款人赵××还款的方式和金额看，其在
借款后几天便开始陆续小额支付款项，且从2011年3月至2011
年9月，除当年7月外，每月付款21万元，该种在借款到期日前
小额的规律性的支付款项，更符合支付利息的习惯；而且赵×
×一共还款731.2万元，赵××作为完全民事行为能力人，又有一定的经济头脑和判断能力，如果借款没有约定利息，其不
可能支付超过借款款项的金额。最后，从所还款项的组成看，
赵××所零星支付的131.2万元中的每笔款项与孙××出借款
项按3分月息计算出的数额一致，赵××对此不能提出充分的
反驳意见。综合考虑以上几点，本院认为，对民间借贷中口头
约定的利息，如果有证据可以证明或者借款人以实际行为在履
行利息支付的，应当认定口头约定的效力，本案赵××以每月
支付利息的行为履行双方关于口头利息的约定，本院予以认定
。因双方约定的利息过高，本案借条也确实存在瑕疵，且孙×
×在本案诉讼过程中陈某反复，有不诚信行为，根据公平原则
，本院根据查某的事实酌情将利息调整为月息1.5分，按此利
息标准计算，赵××尚欠孙××借款本金51.5万元。
关于争议焦点二担保人的担保责任，在2011年2月1日的
借款协议中，保证人丙方和丁某分别为港城××和捷××金属
，并没有赵×，赵×无需对该笔借款承担担保责任。该笔借款
金额由两笔组成，其中第二笔200万元的借款，因担保人未予
确认，故两担保人只对其中的300万元承担担保责任。根据法
律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔
相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务
均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债
务。本案中，先到期的债务是2011年3月4日的200万元借款，
没有担保的是2011年2月1日中的200万元借款，因此，最后所
欠的51.5万元本金，应在由两担保人担保的最后到期的300万
元借款中。虽然借贷双方对利息进行了口头约定，但无证据证明担保人担保时知道该约定，因此该约定对担保人不发生效力
，担保人对利息部分不承担担保责任。对借款人已经支付的利
息，系借款人自愿支付，与担保人无关，也未加重担保人责任
，故对剩余的51.5万元本金，两担保人应某担担保责任，对此
后的利息不用承担责任。因赵×担保的2011年3月4日的借款已
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二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果
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