江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣01刑终180号
原公诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙发金，男，1962年10月19日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月16日被取保候审，同年10月10日由新建区人民法院决定继续取保候审。2016年3月9日由新建区人民法院决定逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。
辩护人孙绍柳，系孙发金亲属，住江西新建区昌邑乡草湖分场周家墩自然村*号。
南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人孙发金犯合同诈骗罪一案，于2016年3月10日作出(2015)新刑初字第156号刑事判决，被告人孙发金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人孙发金属南昌市新建区长堎工业园的原新建县金英建材厂厂长，属个体工商户，因生产经营不善，外债重使其濒临关闭，多个债主催讨。被告人孙发金为还债，于2010年2月24日以新建县金英建材厂需要建厂房、综合楼、宿舍为由向外发包，被害人邓某某经人介绍与被告人孙发金相识，被告人孙发金谎称有600万元基建工程做，并有浙江老板来投资，要被害人邓某某交2万元工程押金。2010年3月5日，被告人孙发金向被害人邓某某提供原新建县金英建材厂营业执照、税务登记证、个人身份信息、土地使用证、过期作废的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证及县政府办公室抄告单（均为复印件），被害人邓某��信以为真，遂与被告人孙发金签订了建设工程施工合同。合同内容：建厂房、综合楼、宿舍四栋，合同约定2010年3月15日开工，工期一年，工程造价600万元。被害人邓某某先后向被告人孙发金交7万元（一次5万元，一次2万元）建筑工程押金。由于被告人孙发金提供的建设项目是虚假的项目，为此被害人邓某某多次找到被告人孙发金讨回押金款未果。
2010年3月19日，被告人孙发金为了还债，将原新建县金英建材厂的土地、厂房整体以人民币180万元价值转卖给江西绿世界油脂有限公司法人张某某与潘某某夫妇。同年7月19日，被告人孙发金又以原新建县金英建材厂经营者的名义，以新建县金英建材厂要建厂房、综合楼、宿舍为由，与被害人罗某某签订了一份建设工程施工合同，合同建筑期一年，工程总造价600万元，并向被害人罗某某提供原新���县金英建材厂的营业执照、税务登记证、个人身份证、过期作废的建设用地规划许可证、土地使用证、建设规划图及县政府办公室抄告单（复印件），被害人罗某某信以为真，先后二次向被告人孙发金交建筑工程押金55000元（一次5万元，一次5000元）。由于被告人孙发金提供的建设项目是虚假的项目，被害人罗某某多次向被告人孙发金提出施工要求，被告人孙发金每次以政府未批复需等待搪塞被害人罗某某，由于工程不能开工而案发。
另查明，2015年1月21日，被告人孙发金主动向被害人邓某某、罗某某退还了骗取的押金款共125000元，二被害人对被告人孙发金表示谅解。2015年2月16日，被告人孙发金主动到公安机关投案。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、被害人邓某某的陈述，证实2010年我经熟人张某甲介绍认识孙发金，当时在金英建材厂与孙发金面谈，孙发金讲“老邓，你放心做，有个浙江老板需到新建来做事，就是要地皮和厂房做事，这个厂房和宿舍全是这个浙江老板出钱，名义上还是我的房子，我租给他，大概有600万元工程量。”要我交2万元工程押金。2010年2月24日，我交了二万元押金给孙发金，2010年3月5日，孙发金又叫我去签工程合同，合同是在杨家将对面茶座签的，孙发金要我交5万元押金，钱交他后，我催他什么时候开工，他今天说明天，明天说后天，反正一直拖，孙发金给我签的合同手续其实是2004年的，里面的施工内容早就施工完了。他说可以边办手续边施工，然后我派工程队去勘察工地时，工程队人回来告诉我，根本施工不了，手续根本批不下来。
2、被害人罗某某的陈述，证实2010年7月16日，经新建县民政局退休领导万某来介绍，新建县金英建材厂有基建业务，并拿该厂基建合同版本给我看，万某来说，该工程有600万元左右，我看那个合同上说要交合同押金20万元。当时，我没有那么多资金交押金，万某来说带我见孙厂长，于是在2010年7月18日下午，由万某来带我到南昌市胜利路45号三楼茶座见了孙发金，当时在场的还有万某来、邓某某、张某甲和他的妻子、儿子女儿。孙发金拿出他厂的基建项目的施工图纸，并看了有关文件，其中有《新建县人民政府办公室抄告单》、《新建县金英建材厂土地证》、《新建县规划设计院规划设计图》、《新建县城乡建设局建设用地规划许可证》和该厂的营业执照及组织机构代码证，并说这是他厂基建的政府和有关部门的文件复印件、施工图纸和合同版本，如要签订合同最少需要交10万元的保证金，并保证从双方签订承包合同之日起一个月内正式开工，如不能开工，保证金如数退回，并且工程还是给你承包。当时我说没有那么多钱，只能拿出5万元。张某甲就从中协调一下的对孙发金说：“看在我的面子上，孙厂长你就给老罗包吧!”孙发金同意了。第二天拿5万元现金在同一个茶座给了孙发金，并签订了施工承包合同和补充协议条款，他当时就给我写了一个收条，在场的还有万某来、邓某某、张某甲和他的妻子、儿子女儿。到了2010年8月8日的时候，孙发金给我打电话，说是要办基建手续了，还差5000元钱，于是我又给了他5000元现金。过两个月了，我又找他，他说开发区领导很忙，要开发区领导班子到齐了才能定，一批下来就立马通知我。直到2011年6月起至今，孙发金电话就打不通了，孙发金人也找不到了。到现在为止，他许诺的那个工程也没有开工，工地现在还空着。
3、证人潘某某的证言，证实2009年5月份，孙发金找到我说想把金英建材厂整体转让给我，但是我和老婆张某某商量，一口气我们买不下来，在2010年1月4日，我和孙发金签订一份厂房及土地部分转让协议，因为考虑到土地和厂房无法从金英建材厂整体分割，所以这份协议就作废了。然后到3月19日，我和老婆张某某商量还是整体买下来，所以双方经谈签订一份新建县金英建材厂以180万元价格整体转让合同。孙发金将该厂所有手续过户到我名下，我在3月22日付130万元，4月6日付3万元，5月5日付47万元。之前孙发金将该厂发包给别人，收取工程押金的事不清楚。
4、证人喻某某的证言，证实孙发金因欠其钱，将金英建材厂卖给了潘某某、张��乙夫妇，并于2010年3月19日变更了法人代表。
5、证人万某来的证言，证实2010年的时候，邓某某告诉我说他在新建县金英建材厂孙发金处接到一个基建工程，也交了一点工程押金，但是他说他资金不够，他没有钱垫资，想叫我找个承建商合作，或者是转包。我当时说找下看，等找到了再给你回信。过了几天，我就找到一个朋友，叫罗某某的，他是原新建县三建公司经理。我把邓某某说的话和他说了，我说，要不你们见面当面谈。当天下午（具体哪天不记得了），在南昌市东湖区胜利路一个茶馆里，当时有孙发金在，邓某某在，还有罗某某在，其他人在不在我就记不清楚了。具体他们怎么谈的，我不清楚，后来他们就签订了协议，协议什么内容我就不知道了，不过我记得罗某某交了几万元的工程押金给孙发金（具体几万不记得了），孙发金当时收到钱就出具了收条。罗某某说要我签个字，我说叫邓某某签，他说和邓某某不熟悉，还是要我签字，我当时就同意了，就签了我的名字，我签的是证明人的名字。罗某某与孙发金见过一次面，我在场也就只是一次，就是签合同的那次。
6、被告人孙发金的供述，供认2010年3月5日，我与邓某某签订的建设工程施工合同，编号GF-1999-0201基建合同，是我和南昌人邓某某签订的，当时签合同的时候我还提供了一些材料给邓某某，有新建县金英建材厂的工商营业执照、税务登记证、我的结婚证、身份证、户口本、《建设项目选址意见书》、《新建县人民政府抄告单，编号新府办抄字【2004】374号》（均为复印件）及相应工程施工图纸原件。我的目的是让他相信其是金英建材厂的法人代表，我有这个工程给他做。这个合同其履行不了，因为��提供给他的资料都是过期作废的图纸，根本施工不了的。我的目的就是为了要收他工程保证金。我与邓某某签订的施工合同与规划不符，我履行不了这个合同，因为当时手头比较紧，缺钱用。《新建县金英建材厂转让合同》是出让方孙发金、李某某与受让方为张某某，签订日期为2010年3月19日，转让价款为人民币180万元，转让土地为11.37亩，这份转让合同属实，转让款180万元也已全部付清。时间是2010年4月6日收款3万元、2010年5月5日收款47万元，2010年3月22日收款130万元。我收了邓某某7万元工程保证金后，四天之内3月19日又把金英建材厂整体转让给张某某，我没有告诉邓某某我把厂房转让给了张某某，我与邓某某的合同也履行不了，我就是为了要他的工程保证金急用罢了。在2011年2月2日邓某某找到了我，问我工程怎么办？我当时为了拖延时间就和他写了一份《经双方协���如下》的协议，另外我给他多算了2.5万元利息，合计“欠”他9.5万元（7万本金，2.5万利息款）。后来我根本没有钱给他，和他写协商协议只是为了拖延时间。我与南昌市正康建筑装饰工程有限公司罗某某签订的编号GF-1999-0201的建设工程施工合同时间是2010年7月19日，工程合同我一样也履行不了，我当时也就是被好多人逼债，没办法才出此下策，后来我有急事，向他借的5000元，时间是2010年8月7日。我与罗某某签订的工程施工合同以及与邓某某签订的工程施工合同，工程内容完全一样，工程款金额也均为600万元，这两份合同都是我虚构的，所以根本没在意工程内容。为了让罗某某相信我有能力发包金英建材厂内的工程，我向罗某某提供了新建县金英建材厂工商营业执照、税务登记证、我的结婚证、身份证、户口本、《建设用地规划许可证》、���建设项目选址意见书》、《新建县人民政府抄告单》，编号新府办抄字【2004】374号》（均为复印件）及相应工程施工图纸原件。当时我因为外债好多，缺钱用，被债主逼的好急，所以才会做这样的事，这几年我一直在外躲藏。
7、收条二张，证实被告人孙发金收到被害人邓某某工程押金7万元。
8、被害人邓某某提供的与孙发金签订的建设工程施工合同，证实2010年3月5日双方订立，工程内容厂房、综合楼、宿舍四栋，工程造价600万元。
9、新建县金英建材厂孙发金个体工商户营业执照副本、个体工商户税务登记证副本、组织机构代码证，证实双方签订合同时被告人孙发金向被害人邓某某提供了上述材料。
10、新建县人民政府办公室抄告单、新建���金英建材厂厂址、面积图、土地使用证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证复印件，证实孙发金向被害人邓某某提供了上述材料。
11、孙发金的身份证、户口复印件、结婚证，证实由被告人孙发金向被害人邓某某提供了上述材料。
12、还款协议，证实2011年2月2日被告人孙发金与被害人邓某某双方签订了还款协议。
13、被害人罗某某与孙发金签订的建设工程施工合同、补充合同及收条二张，证实2010年7月19日双方订立合同，工程造价600万元，被告人孙发金分二次取到被害人罗某某工程押金款55000元。
14、新建县金英建材厂孙发金个体商户营业执照副本、孙发金个体户组织机构代码证，证实被告人孙发金向被害人罗某某提供了上述材料。
15、新建县人民政府办公室抄告单、新建县金英建材厂土地使用证、建设用地规则许可证、新建县金英建材厂的建设规划平面图复印件，证实被告人孙发金向被害人罗某某提供了上述材料。
16、南昌市正康建筑装饰工程有限公司的企业法人营业执照、企业法人组织机构代码证、企业税务登记证、开户许可证，证实被害人罗某某与被告人孙发金签订合同事实。
17、新建县住房和城乡规划建设局关于新建县金英建材厂规划、发证情况说明，证实根据新府办抄字（2004）374号抄告单于2004年10月22日批准该厂与核发证号新城（2004）字第80号建筑项目选址意见书和新城（2004）65号建设用地规划许可证与平面设计规划图，该厂用地建设一栋综合楼、三栋厂房、一栋食堂和一栋仓库，总建筑面���3541平方米。2010年3月5日新建县金英建材厂与江西省第七建筑工程有限公司南昌分公司（邓某某）签订的建筑施工合同（GF-1999-0210）工程名称工程地点与该局2004年批准地规划相符，但工程内容与该局批准的规划部分不符（该局未规划宿舍）。
18、新建县住房和城乡规划建设局提供的当年2004年8月17日新建县金英建材厂规划平面规划图、2004年10月22日批准的新建县金英建材厂的建设用地规划许可证、新建县金英建材厂办厂可行性报告、新建县金英建材厂的申请用地报告、申请人李某某的身份证、个体工商户营业执照、新建县金英建材厂的组织机构代码证、新建县长堎镇工业园管委会与新建县金英建材厂的土地出让合同书，证实未规划宿舍。
19、被害人邓某某、罗某某的谅解书、收条，证实被告人孙发金已向��害人邓某某、罗某某退还人民币12.5万元，二被害人对被告人孙发金表示谅解。
20、归案经过，证实被告人孙发金于2015年2月16日主动向公安机关投案。
原判认为，被告人孙发金以非法占有为目的，利用签订虚假建设工程合同的名义，骗取他人钱财共计人民币125000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于其退清了全部诈骗所得，且得到二被害人的谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，以被告人孙发金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。
上诉人孙发金及其辩护人提出，1、原判认定孙发金诈骗邓某某7万元属认定事实错误。2、孙发金具有投案自首的情节。3、孙发金退还了被害人的全部钱财，得到���二人的谅解，请二审法院对孙发金减轻处罚，改判适用缓刑。
二审审理查明的事实、证据，与一审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙发金以非法占有为目的，利用签订虚假建设工程合同的名义，骗取他人钱财数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于孙发金及其辩护人提出，原判认定孙发金诈骗邓某某7万元，属认定事实错误的意见，经查，孙发金2010年3月5日与邓某某签订建厂房宿舍的工程施工合同，其提供的县政府办公室抄告单、建设用地许可证、建设项目选址意见书是在2004年已批准用过，且孙发金未提供当年平面规划图，双方签订的工程施工合同与原工程批准地规划虽然相符，但工程内容不符，未规划宿舍。孙发金也供认工程根本得不到批准，系履行不了的合同，只因其当时手头紧，缺钱用，其目的就是为了收他的工程保证金，该行为符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人孙发金及其辩护人提出，原判认定孙发金诈骗邓某某7万元属认定事实错误的意见，与本院查实的事实、证据不符，本院不予采纳。对于孙发金及其辩护人提出，孙发金具有投案自首情节的意见。经查，孙发金于2015年2月16日主动向公安机关投案属实，但成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，而孙发金在一审宣告判决前至今都未如实供认自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，故孙发金及其辩护人提出，孙发金具有投案自首情节的意见，本院不予采纳。对于对于孙发金及其辩护人提出，孙发金退还了被害人的全部钱财，得到了二人的谅解，经查属实，但根据孙发金的犯罪情节和悔罪表现，孙发金不具备适用缓刑的条件，故孙发��及其辩护人提出，要求对孙发金改判缓刑的意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 刘 珏