浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初33号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林某甲，无业。因本案于2015年6月10日被抓获并刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人姜杨益，浙江东瓯律师事务所律师。
委托辩护人郭侠，浙江南越律师事务所律师。
被告人马某，系温州市人民医院医生。因本案于2015年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月15日被取保候审。
委托辩护人罗明开、吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]70号起诉书指控被告人林某甲、马某犯非法行医罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员张锋出庭支持公诉，被告人林某甲、马某及各自委托辩护人姜杨益、郭侠、罗明开、吴建金到庭参加诉讼。期间经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2014年，被告人林某甲、马某在“黄小姐”（身份不明）的要求下由马某为孕妇抽取血液，林某甲则将抽取好的孕妇血液送至深圳进行胎儿性别鉴定，并约定林某甲每运送一次血液收取500元的好处费，马某每抽取一次血液则收取300-600元不等的好处费。经查，2015年3月至5月期间，林某甲、马某在明知他人利用孕妇血液非法鉴定胎儿性别的情况下，仍在“黄小姐”的要求下由马某抽取孕妇林某乙、娄某、潘某、张某乙、张某甲、徐某等人的血液，后由林某甲将上述血液送至深圳进行胎儿性别鉴定。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林某甲、马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款之规定，构成非法行医罪，应予处罚。被告人林某甲、马某均系从犯，依法应从轻处罚。
被告人林某甲对公诉机关指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出本案“构成情节严重”的证据不足，应认定林某甲无罪。另辩护人提出林某甲系初犯、从犯，且归案后如实供述罪行，建议法庭从轻处罚。
被告人马某对公诉机关指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出《刑法》第三百三十六条适用主体为“未取得医生执业资格”的人，马某已取得医生执业资格故不符合构罪主体要求；另指控马某抽取孕妇张某甲、潘某血液进行胎儿鉴定的证据不足，应认定为4人；综上，马某应认定为无罪。另辩护人提出：马某系初犯、从犯，且归案后如实供述罪行，建议法庭从轻或免予刑事处罚。
经审理查明：2014年4月始，被告人林某甲在明知他人利用孕妇血液非法鉴定胎儿性别的情况下，仍应“黄小姐”（身份不明）要求将抽取好的孕妇血液送至深圳进行胎儿性别鉴定，并约定每送一次收取好处费500元。
2015年3月至5月期间，被告人马某在明知他人利用孕妇血液非法鉴定胎儿性别的情况下，仍在“黄小姐”要求下抽取孕妇林某乙、娄某、潘某、张某乙、张某甲、徐某等人血液，后由林某甲将抽取好的孕妇血液送至深圳进行胎儿性别鉴定，并约定马某每抽取一次血液收取好处费300-600元。
2015年6月10日，被告人林某甲、马某被公安机关抓获，当场查扣林某甲随身物品。至案发，林某甲获利20000元以上、马某获利2100元。
经查，被告人林某甲未取得医师执业资格，被告人马某具有医师执业资格。
本案在审理过程中，被告人马某将违法所得2100元退至本院。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人林某甲的供述及证明，供认2014年4月始，其在未取得医师资格的情况下，受“小米”雇佣从温州携带孕妇血液至深圳进行胎儿性别鉴定；孕妇联系“小米”后，被转告与其联系，其取得孕妇血液后置于保暖袋，乘坐动车至深圳交给指定人员；运送一趟收取好处费500元，乘车、住宿、餐饮等费用报销，每月至少去深圳2趟，最多8趟，获利转账至其尾号为6874的农业银行卡，至案发累计获利2万余元的事实经过。
2、记账纸条、手机截图、银行交易记录，证明2014年4月23日至同年11月16日、2015年1月至同年5月，被告人林某甲非法获利的情况。
3、乘车记录，证明2014年4月份至2015年6月份，被告人林某甲乘坐动车往返温州、深圳的情况。
4、被告人马某的供述、银行转账记录，供认2015年3月始，其在“王小姐”要求下为孕妇抽取血液，由专人带至香港进行胎儿性别鉴定；每次收取300-500元不等好处费；至案发，共给5名以上孕妇抽取血液，获利2100元；其系温州市人民医院医生，具有医生执业资格的情况。
5、执业医生执业证及资格证，证明被告人马某具有医师执业资格的情况。
6、证人张某甲的证言及母血筛选报告、银行交易凭证，证明2015年3月份，其获悉“黄小姐”有渠道将孕妇血液送至香港进行胎儿性别鉴定；遂与“黄小姐”取得联系，并于同月31日，按指示至温州市第三人民医院“马姐”处抽血，后将载血试管送至动车站交由“林生”，后向“林希美”农行账户转账7900元；数日后，对方邮寄血液鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
7、证人张某乙、张某丙的证言及母血筛选报告、银行交易凭证，证明2015年4月15日，张某乙按“黄小姐”指示，来到温州市第三人民医院“马姐”处抽取血液，后将血液送至动车站交由“林生”，后向“林希美”农行账户转账7900元；二、三日后，对方邮寄鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
8、证人林某乙的证言及母血筛选报告、银行交易凭证，证明2015年5月6日，其按“黄小姐”指示，来到温州市第三人民医院“马姐”处抽血，后将血液送至动车站交由“林生”，并向“乔晓贤”农行账户转账7900元；二日后，对方邮寄鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
9、证人娄某、张某丁的证言及母血筛选报告、银行交易凭证，证明2015年5月9日，娄某按“黄小姐”指示，来到温州市第三人民医院“马姐”处抽血，后将血液送至动车站交由“林生”，并向“乔晓贤”农行账户转账7900元；二日后，对方邮寄鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
10、证人潘某的证言及母血筛选报告、银行交易凭证，证明2015年5月30日，其按“黄小姐”指示，来到温州市第三人民医院“马姐”处抽血，后将血液送交“林生”，并向“乔晓贤”农行账户转账7600元；二日后，对方邮寄鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
11、证人徐某、叶某的证言及人员辨认笔录、照片，证明2015年4月份，徐某按手机尾号为“1681”女子指示，来到温州市第三人民医院“马姐”处抽血，后将血液送交“林生”，并向对方账户转账7800元；二日后，其收到鉴定结果单的事实经过。
人员辨认笔录及照片，证明经辨认“马姐”为被告人马某，“林生”为被告人林某甲的情况。
12、搜查笔录、照片、扣押物品清单、决定书及发还清单，证明公安机关对位于温州市鹿城区南山路一出租房103室被告人林某甲的暂住处进行搜查，查获涉案物品的情况。
13、手机通话记录，证明案发期间，涉案人员手机联系的情况。
14、抓获经过，证明被告人马某、林某甲均系被动到案的情况。
15、身份证明，证明被告人马某、林某甲平的身份情况。
本院认为，被告人林某甲、马某结伙非医学需要鉴定胎儿性别6次，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人林某甲、马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己罪行，依法均予不同程度从轻处罚。被告人马某作为医生，违背医生操守，为他人犯罪提供帮助，酌情从重处罚；鉴于其已退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人马某为孕妇张某甲、潘某抽取血液进行胎儿性别鉴定的事实，有其本人的供述，证人张某甲、潘某的证言及人员辨认笔录照片、母血筛选报告、银行交易凭证等证据为凭，足以证明马某为6名孕妇抽血的事实，故辩护人提出的该点辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人林某甲的辩护人提出本案不应认定“情节严重”，及被告人马某辩护人提出马某不符合构罪主体资格，二被告人应认定无罪的辩护意见，与相关法律规定不符，不予采纳。辩护人提出：二被告人系初犯、从犯，且归案后如实供述自己罪行，建议法庭从轻处罚的意见，予以采纳；免予刑事处罚的意见，不予采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2016年7月9日止。)
二、被告人马某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
三、责令被告人林某甲退出违法所得人民币20000元，予以没收；被告人马某已退出的违法所得人民币2100元及随案移送的作案工具手机5部、针头21个、试管7袋、试管血液4瓶、银行卡12张，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴先慧
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年六月十六日
代书 记员 陈叶丽
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
……
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。