河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫16民终1968号
上诉人（原审被告）：张永银（又名张银），男，1964年4月9日出生，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：张建强，西华县法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：黄天才，男，1971年1月9日出生，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：孙义淇，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄秋胜，男，1970年8月16日出生，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：胡永正，河南箕城律师事务所律师。
原审被告：李楠楠，男，1982年2月20日出生，汉族，住河南省西华县。
原审被告：李高生，男，1960年3月19日出生，汉族，住河南省西华县。
上列原审被告委托诉讼代理人：张海燕，西华县昆山街道法律服务所法律工作者。
原审第三人：马建军（又名马建）,男，1967年3月22日出生，汉族，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：路占锋，河南箕城律师事务所律师。
上诉人张永银、黄天才因与被上诉人黄秋胜及原审被告李楠楠、李高生、原审第三人马建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2016）豫1622民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张永银及委托诉讼代理人张建强，上诉人黄天才及委托诉讼代理人孙义淇，被上诉人黄秋胜委托诉讼代理人胡永正，原审被告李楠楠、李高生委托诉讼代理人张海燕，原审第三人马建军委托诉讼代理人路占锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永银上诉请求：1、改判张永银承担15％的责任，赔偿费用由98908元改判为31113元，减少67795元；2、一二审诉讼费用依法裁判。事实和理由：一、张永银与黄天才是承揽关系。通过庭审，很多证据证明张永银把内粉、外粉包给了黄天才，在安全事故发生以后张永银与黄天才的对话录音当中，多处反映了张永银将内粉、外粉包给黄天才，黄天才也明确承认了内粉、外粉包给了他。录音笔录第四页第九行黄天才明确承认：“包给俺是不瞎话。”张永银与黄天才的关系是承揽关系。在承揽过程中，发生安全事故发包人张永银不承担责任，承揽人黄天才承担责任。张永银把与黄天才的对话进行了录音，该行为没有违反法律规定。录音完整、没有剪辑，该证据应当被采信。一审判决没有采信该录音错误。二、承揽人黄天才与工人黄秋胜是雇佣关系。张永银将内粉、外粉包给黄天才以后，黄天才找工人干活，工人与黄天才之间是雇佣关系，黄天才应当对工人的损失承担雇主责任。三、工人黄秋胜在工作中有重大过失。工头张永银在房屋主体完工后，遗留在现场的有脚手架、钢管、竹巴。在建筑行业，为了分清责任，实行谁施工、谁搭架子的行规。按照建筑行业的安全要求，不能用钢管蹩在墙上，要搭脚手架。黄秋胜等工人没有用张永银留在现场的脚手架，而是为了省事，在施工的时候，用钢管蹩在墙上，竹巴刚刚夸住钢管，主家买的绳子也不用。黄秋胜等工人对事故的发生存在重大过错。四、张永银应当承担的责任是选任过错责任。张永银选任了不具有资质的黄天才，应当承担选任过错责任，但不承担雇佣责任。承担损失的15％为宜。五、认定损失数额错误。1、误工费。黄秋胜是2016年6月23日受伤，2016年12月16日做出的鉴定，差7天不到6个月。误工费应当是：5.77个月×11696农民年收入÷12个月=5624元，判决22975元，多计算17351元。2、精神抚慰金。7级伤残，工人有重大过错，认定25000元过高，以15000元为宜。3、张永银垫付数额：1000元；六、张永银应当赔偿的数额。1、黄秋胜的总损失：227421元；2、张永银应当承担15％的损失：341133元；3、张永银已经垫付3000元；4、张永银再承担3lll3元。
黄秋胜辩称，一、原审判决对各方责任划分适当。根据原审查明的事实，张永银没有建筑资质，没有建筑资质不但承揽了李高生的房屋建设，又未经房主同意将粉墙的活承包给他人施工。黄秋胜受伤就是因为安全保障不够，安全保障不够的原因是因没有建筑资质的建筑队，未对建筑工人进行安全知识教育，施工用具、设备未做到保障安全。所以，原审判决张永银承担40％的责任正确。黄秋胜作为成年人应当在施工中注意安全，原审判决令黄秋胜承担20％的责任，已说明黄秋胜在本次事故中负有安全义务注意不够的责任。二、原审判决认定的赔偿标准正确。1．误工时间是根据周口箕城司法鉴定所的鉴定意见计算的；误工费的标准是根据国家公布的农民工工资标准计算的。原审判决根据上述时间和标准计算误工费正确。实际上以此标准计算已经照顾张永银，因为黄秋胜是在建筑工地上受伤，应按建筑业的平均工资标准计算其损失。建筑业的平均工资标准远高于农民工工资标准。2．精神抚慰金的确定基本上考虑了双方的过错程度。黄秋胜作为一个40多岁的壮年人，在本次事故中受伤，失去了大部分劳动能力，对其自身的精神打击十分沉重；黄秋胜受伤后，己永远不能再打工挣钱，家庭经济来源断了。黄秋胜的受伤致残给其本人及其家庭所带来的损失和遭到的打击是不能用金钱来衡量的，原审判决认定25000元的精神抚慰金不是多了，而是太少。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
李楠楠、李高生述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各方责任划分适当，程序合法，结果客观公正，依法应予以维持。张永银和黄天才二人的上诉在其各自的上诉状中明确表述了上诉的对象，和李楠楠、李高生无关，对其二人的上诉李楠楠、李高生不予答辩。
黄天才述称，张永银与黄天才不是承揽关系，黄天才只是给张永银介绍几个工人干活，介绍的有马建、黄秋胜等人，内粉6块、外粉16块只是计算工钱的计算方式，不是承揽也不是承包。黄天才和黄秋胜更不是雇佣关系，黄秋胜是经黄天才介绍给张永银打工的，黄秋胜是受雇于张永银。
马建军述称，张永银未对马建军提起上诉，马建军不再提出答辩意见。
黄天才上诉请求：撤销一审判决第三项，改判黄秋胜的63692.99元损失由张永银赔偿。事实和理由：黄天才是帮张永银介绍马建军找几个人给张永银干活。一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“张永银将工程又擅自转包给了黄天才”错误。二、一审第三项判决结果错误。本案事实是李高生与张永银签订的房屋建筑合同。黄天才是帮张永银介绍马建军等人给张永银干墙体内外粉的活。内粉每平方6块，外粉每平方16块是张永银给干活人发工资的计算方式。黄天才没有参加干活，当然也不领取张永银的工资。就是承包也是张永银把内外粉墙的活包给直接干活的人了，这是计算工资的方式，绝对不是工程转包。黄秋胜是在给张永银干粉墙活的过程中受伤的，应当由工程承包人张永银负赔偿责任。判决黄天才担责明显错误，二审应当判决撤销改正。
张永银辩称，张永银和黄天才是承揽关系，通过一审庭审，很多证据可以证明，安全事故发生后，通话录音中黄天才也明确承认了将活包给黄天才了。承揽过程中发生的事故，张永银不应承担责任。一审没有对录音予以认定和采信，因为录音完整，应当采信。黄天才应当承担雇主责任。黄秋胜在工作中存在重大失误。张永银留在工地的钢管是干其他活的。钢管架子是工人自己搭建的。张永银应该承担选任过错责任。具体同张永银上诉状意见。
黄秋胜述称，黄秋胜不是黄天才上诉中的被上诉人，不再陈述意见。
李楠楠、李高生述称，同对张永银上诉状的陈述意见。
马建军述称，马建军一审没有承担责任，对马建军没有提出上诉，马建军不再提出陈述意见。
黄秋胜向一审法院起诉请求：1.判令张永银、李楠楠、李高生赔偿黄秋胜在施工过程中受伤所造成的一切损失120000元；2.诉讼费用由张永银、李楠楠承担。一审庭审中，黄秋胜把李楠楠和李高生的住址变更为西华县迟营乡孙庄行政村吕王庄村。李楠变更为李楠楠，李高升变更为李高生，张银变更为张永银。另外赔偿数额变更为268677.05元。
一审法院认定事实：2016年6月张永银与李高生签订协议书，由张永银承包李高生家的二层半楼房的土建工程任务，承包方式为包工不包料。张永银作为建筑队负责人，组织施工人员进行施工，该建筑队不具有资质。后张永银未经房主李高升同意，又擅自将房屋内外墙粉刷的活包给了黄天才，黄天才组织黄秋胜等人进行施工。2016年6月23日，黄秋胜在为李高生所建楼房粉墙时，由于张永银提供的施工架子钢管弯曲，造成黄秋胜及同时参与施工的两个人掉架子摔伤。事故当天黄秋胜被送往西华县人民医院住院治疗，2016年9月5日出院，花去医疗费85993.05元。庭审中，黄秋胜承认张永银已经为其垫付了3000元医疗费用。2016年12月16日经周口箕城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定黄秋胜伤残程度为七级伤残，建议给予黄秋胜自受伤之日起误工期限240日、护理期限90日、营养期限90日。2016年12月16日西华县人民医院后期医疗费用评估意见书评估黄秋胜后期需行胸部、腰椎及左踝部内固定物取出，建议给予黄秋胜内固定物取出（手术及治疗费用）为20000元人民币左右。另查明，黄秋胜系农业家庭户口。李高生和李楠楠系父子关系。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张永银组织施工人员为李高生建房，张永银作为建筑队负责人，张永银和李高生之间形成承揽关系。后张永银未经房主李高升同意，又擅自将房屋内外墙粉刷的活包给了黄天才，黄天才组织黄秋胜等人进行施工，黄秋胜、马建军等人在黄天才的指示范围内提供劳务，黄天才负责向张永银领取工钱。黄秋胜等人与黄天才之间形成劳务关系。故张永银、黄天才对黄秋胜的损失应当承担赔偿责任，黄秋胜作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到相应的注意义务，存在一定过错，对自己的损失也应当承担相应的责任，综合本案情况，黄秋胜对自己的损失承担20%的责任为宜。张永银承建的楼房系李高生的，而不是李楠楠的，李楠楠和本案没有法律关系，不应当承担赔偿责任。李高生所建楼房为二层以上，选用不具备建筑资质的施工队为自己建房，存在选任过错，李高生应承担15%的赔偿责任，张永银承担40%的责任，黄天才承担25%的赔偿责任。张永银抗辩其又将内外墙粉刷承包给了第三人黄天才，黄天才又转包给了马建军，但庭审查明的事实只能证明张永银将工程又擅自转包给了黄天才，不能证明黄天才又将工程转包给了马建军，对张永银抗辩的黄天才又将工程转包给了马建军的意见，不予采纳，马建军不应承担赔偿责任。对黄秋胜的赔偿范围和赔偿标准分别确认如下：（1）医疗费为85993.05元；（2）后续治疗费为20000元；（3）住院伙食补助费为2220元；（4）营养费为1800元；（5）护理费为7560元；（6）误工费为22974.90元；（7）残疾赔偿金为86824元；（8）精神抚慰金酌情确定为25000元；（9）鉴定费为1900元；（10）交通费为500元。以上共计254771.95元。对黄秋胜损失李高生承担15%的赔偿责任，即38215.79元。张永银承担40%的责任，即101908.78元，扣除张永银为黄秋胜垫付的医疗费3000元，张永银尚需赔偿黄秋胜98908.78元。黄天才承担25%的责任，即63692.99元，黄秋胜其他过高的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张永银赔偿黄秋胜各项损失共计98908.78元；二、李高生赔偿黄秋胜各项损失38215.79元；三、黄天才赔偿黄秋胜各项损失63692.99元；四、李楠楠不承担赔偿责任；五、马建军不承担赔偿责任；六、驳回黄秋胜的其他诉讼请求。上述支付款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5330元，黄秋胜负担1066元，张永银负担2132元，李高生负担800元，黄天才负担1332元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人张永银举证：对李高生的电话通话录音整理内容一份（附录音光盘一张），证明是黄秋胜工人自己把钢管插在了外墙上，工人没有用脚手架。上诉人黄天才质证意见：钢管架子就是张永银的，工程也是张永银承包的，搭建的架子是否规范合格应当张永银承担安全责任。被上诉人黄秋胜质证意见：架子是张永银提供的，因钢管弯曲导致受害人摔伤是因张永银提供的架子不能保障安全。不管钢管是否插在墙上还是按照规范进行搭建，其责任都应当由施工的组织者张永银承担责任。具体施工的工人是在施工组织者的组织下进行施工，虽然施工者应承担一定责任，但主要责任应当为施工组织者承担。原审被告李楠、李高生质证意见：同黄秋胜代理人的质证意见。原审第三人马建军质证意见：同黄秋胜代理人的质证意见。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：李高生与张永银签订有农村建房协议书，张永银为该农村建房施工的组织者，该录音证据不足以证明应当减轻张永银在本案中作为施工组织者的责任。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系因在农村建房施工过程中致提供劳务者受害而引起的纠纷。关于上诉人张永银上诉主张其应承担15%的赔偿责任问题。本院评判如下：首先，依据一审审理中李高生与张永银签订的协议书来看，该建房施工采取的承包方式为包公不包料，并由张永银负责施工期间的一切工程机械、模板钉等用具等，一审判决认定张永银与李高生系承揽关系适当。上诉人张永银主张其与黄天才之间为承揽关系，依据一审中其与黄天才的电话录音，可以认定其与黄天才之间为违法的分包关系。该录音虽未征得黄天才的同意，但该录音系发生致害事故之后就分包事实的谈话过程，能够客观反映双方之间就外墙粉刷分包的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳，一审判决对该证据未予认定不当，应予纠正。其次，一审判决认定黄秋胜等人与黄天才之间形成劳务关系适当。上诉人张永银主张黄秋胜在工作中有重大过失，未有充分有效的证据予以证明，且张永银与黄天才之间为违法的分包关系，张永银提供了施工期间的一切工程机械，其负有相应的安全保障义务，对该上诉理由，本院不予支持，一审判由黄秋胜承担20%的责任适当。再次，张永银系该建房施工的具体组织者和承揽人，其对所提供的施工架子钢管存在疏于管理的行为，未能尽到相应的安全保障义务，且其私自将外墙粉刷违法分包给不具有施工资质的黄天才，存在选任过错，具体以上情形，一审判决其承担的责任比例，并无不当，故对其上诉诉请其应承担15%的赔偿责任，本院不予支持。
关于上诉人张永银上诉主张一审判决损失数额错误问题。依据周口箕城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书等，一审判决计算误工费数额正确，于法有据。根据此次致害行为对黄秋胜带来的伤害及造成的伤残等级等实际情形，一审判决酌定的精神抚慰金数额适当，且该精神抚慰金系计算在赔偿总数额之内由各方在责任比例内承担。综上，对上诉人张永银的该上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人黄天才上诉主张判由其承担的63692.99元损失应由张永银赔偿的问题。上诉人张永银私自将外墙粉刷违法分包给上诉人黄天才，黄秋胜、马建军等人在黄天才的指示范围内提供劳务，黄秋胜等人与黄天才之间形成劳务关系，黄天才存在选任过错，一审判决其承担25%的赔偿责任，有事实根据和法律依据，并无不当。上诉人黄天才对其上诉主张所依据的事实并未能提供充分有效的证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，张永银、黄天才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但存在瑕疵，本院予以纠正，一审判决裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2887元，由张永银负担1494元，由黄天才负担1393元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 何琼琼
二〇一七年六月一日
书记员 王永波