淮安市清浦区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)浦刑再初字第0002号
原公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
原审被告人祁雷，无业。2012年6月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被淮安市公安局清浦分局刑事拘留，同年7月20日转逮捕。2012年10月18日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。2013年6月25日被本院撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年。现羁押于淮安市看守所。
辩护人冯加生，江苏通达声远律师事务所律师。
淮安市清浦区人民检察院指控原审被告人祁雷犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年10月18日作出(2012)浦刑初字第0256号刑事判决，已经发生法律效力。2013年9月6日，淮安市人民检察院认为原审判决适用法律错误，向淮安市中级人民法院提出抗诉。2013年10月8日，淮安市中级人民法院作出（2013）淮中刑抗字第0001号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院检察员苏荣出庭履行职务。原审被告人祁雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年11月，被告人祁雷和仲某（另案处理）两人商定从外地购进甲基苯丙胺（冰毒）后在沭阳县贩卖获利。2011年11月中旬左右的一天下午，被告人祁雷和仲某、章某、张某（均另案处理）四人至淮安市淮安区，祁雷出资6000元，张某出资1000元，两人共计7000元，在淮安区阳光现代城小区一地下车库内，从陶某（另案处理）处购得15克甲基苯丙胺。后张某拿走其中的约3.5克，祁雷、仲某、张某、章某四人吸食掉1克，章某拿走1克。2011年11月底左右的一天，被告人祁雷和章某、仲某、张某四人再次至淮安市淮安区，祁雷出资，让张某和仲某联系购取甲基苯丙胺，后在淮安区阳光现代城小区一地下车库内，从陶某处以11000元的价格购得25克甲基苯丙胺。后祁雷给了章某1克，给了张某2克。该两次剩下的甲基苯丙胺被祁雷吸食一部分，其余被祁雷交给仲某贩卖，仲某卖给章某等人。具体分述如下：
1、2011年11月20日左右的一天晚上，章某电话联系仲某，仲某和祁雷一起在泗阳县桑墟镇转盘处以300元的价格卖给章某0.3克甲基苯丙胺。
2、又过了几天的晚上，仲某和章某电话联系后，从祁雷处拿了0.3克甲基苯丙胺，以300元的价格在其租住的房子卖给章某0.3克甲基苯丙胺。
3、2011年11月底的一天傍晚，仲某和章某电话联系后，在沭阳步行街麦霸KTV附近以300元的价格卖给章某0.3克甲基苯丙胺。
4、又过了3、4天左右的一天傍晚，仲某和章某电话联系后，在其租住于沭阳县的房子里以300元的价格卖给章某0.3克甲基苯丙胺。
5、又过了几天左右，仲某和章某电话联系后，和祁雷一起在桑墟街的通讯塔附近以300元的价格卖给章某0.3克甲基苯丙胺。
6、又过了几天，仲某和章某电话联系后，在明珠宾馆卖给章某0.2克甲基苯丙胺。
上述事实，被告人祁雷在庭审中亦无异议，并得到证人仲某、章某、张某、陶某证言、公安机关制作的辨认笔录、发破案经过以及淮安市公安局的物证鉴定书等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人祁雷伙同他人共同贩卖甲基苯丙胺（冰毒）六次，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，被告人祁雷归案后能认罪、悔罪可酌情从轻处罚。根据被告人祁雷的犯罪性质、犯罪事实、情节及社会危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑，据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人祁雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人祁雷在缓刑期间，于2013年6月上旬在一天，伙同他人吸食冰毒一次，被沭阳县公安局行政拘留15天并处罚款1900元。为此本院于2013年6月25日作出（2013）浦刑初执字第0002号刑事裁定书，裁定撤销本院（2012）浦刑初字第0256号刑事判决书中对罪犯祁雷宣告缓刑五年的执行部分，对罪犯祁雷收监执行原判有期徒刑三年（刑期从裁定执行之日起计算，裁定执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日至2016年2月24日止）。
公诉机关认为原审认定事实、适用法律错误导致量刑明显不当。理由：1、2011年11月，原审被告人祁雷与仲某商量贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。由祁雷出钱，仲某负责联系上家购买冰毒，由两人一起联系下家贩卖冰毒。仲某为联系上家找到章某、张某，后四人开车到淮安区陶某处两次购得冰毒29.06克，除部分用于吸食外其余均已贩卖。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定，应当依照购买毒品的数量认定祁雷贩卖毒品的数量，而原审并没有按上述指导意见的规定来认定，属认定事实和适用法律错误。2、本案购买毒品的数量为29.06克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，属数量较大，应当在七年以上量刑，考虑其合理吸食部分，在量刑时予以酌情从轻处罚，应当在8-10年之间判处有期徒刑，并处罚金，而原审仅判处祁雷有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币二万元，属量刑畸轻。
原审被告人祁雷当庭对被指控的犯罪事实均不表异议。
原审被告人祁雷的辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关刑事抗诉书指控的原审被告人两次购买毒品的数量没有异议，但是买回以后被原审被告人和其他人吸食了相当一部分，其认罪态度较好，又系初犯，建议对其从轻判处。
本院再审查明，2011年11月，原审被告人祁雷和仲某（因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金三万元）两人商定从外地购进冰毒后在沭阳县贩卖获利。2011年11月中旬左右的一天下午，原审被告人祁雷和仲某、章某、张某（章某、张某因贩卖毒品罪分别被判处有期徒刑八年，并处罚金四万元；有期徒刑七年，并处罚金三万元）四人至淮安市淮安区，祁雷出资6000元，张某出资1000元，两人共计7000元，在淮安区阳光现代城小区以地下车库内，从陶某（因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金六万元）处购得8.26克冰毒(原审被告人按15克价格购得)。后张某拿走其中的约3克，祁雷、仲某、张某、章某四人吸食掉1克，章某拿走1克。2011年11月底左右的一天，原审被告人祁雷和章某、仲某、张某四人再次至淮安市淮安区，祁雷出资，让张某和仲某联系购取冰毒，后在淮安区阳光现代城小区以地下车库内，从陶某处以11000元的价格购得23.8克冰毒(原审被告人按25克价格购得)。后祁雷给了章某1克冰毒，给了张某2克冰毒。该两次剩下的冰毒被祁雷吸食一部分，其余被祁雷交给仲某贩卖，仲某卖给章某等人。具体分述如下：1、2011年11月20日左右的一天晚上，章某电话联系仲某，仲某和祁雷一起在泗阳县桑墟镇转盘处以300元的价格卖给章某0.3克冰毒。2、又过了几天的晚上，仲某和章某电话联系后，从祁雷处拿了0.3克冰毒，以300元的价格在其租住的房子卖给章某0.3克冰毒。3、2011年11月底的一天傍晚，仲某和章某电话联系后，在沭阳步行街麦霸KTV附近以300元的价格卖给章某0.3克冰毒。4、又过了3、4天左右的一天傍晚，仲某和章某电话联系后，在其租住于沭阳县的房子里以300元的价格卖给章某0.3克冰毒。5、又过了几天左右，仲某和章某电话联系后，和祁雷一起在桑墟街的通讯塔附近以300元的价格卖给章某0.3克冰毒。6、又过了几天，仲某和章某电话联系后，在明珠宾馆卖给章某0.2克冰毒。
本院认为，原审被告人祁雷伙同他人共同贩卖甲基苯丙胺（冰毒）六次，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品的同时自己也吸食毒品，其购买毒品的数量与已经贩卖的毒品数量间存在较大数量差，应以其购买毒品29.06克来认定其贩卖毒品的数量，毒品数量较大，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。考虑到原审被告人祁雷合理的吸食量及其归案后能认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三百四十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）浦刑初字第0256号刑事判决和（2013）浦刑初执字第0002号刑事裁定。
二、原审被告人祁雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日至2020年8月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘树林
代理审判员 卢开旭
人民陪审员 张一红
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 高春花
判决所依据的法律条款：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
三、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。