北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第04589号
上诉人（原审被告、反诉原告）《时装》杂志社，住所地北京市东城区北河沿大街***号。
法定代表人赵跃红，社长。
委托代理人李锐莉，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京偶像传媒广告有限公司，住所地北京市东城区东中街29号南写字楼第六层O-P。
法定代表人王晓霞，董事长。
委托代理人钟宇清，北京市高界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京艺财天禄广告有限公司，住所地北京市东城区东中街29号（29-1南写字楼四层）0B4H-1号。
法定代表人严冰，执行董事。
委托代理人朱彦煜，北京市必浩得律师事务所律师。
上诉人《时装》杂志社（以下简称时装杂志社）、上诉人北京偶像传媒广告有限公司（以下简称偶像公司）因与被上诉人北京艺财天禄广告有限公司（以下简称艺财广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第07054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官李丽、法官赵婧雪参加的合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人时装杂志社的委托代理人李锐莉、上诉人偶像公司的委托代理人钟宇清，被上诉人艺财广告公司的委托代理人朱彦煜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
艺财广告公司在一审中起诉称：2011年9月1日，艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司签订广告委托代理合同（以下简称代理合同）及补充协议，艺财广告公司委托时装杂志社、偶像公司作为约定区域内艺术专业领域以外的商业广告独家代理商，为《艺术财经L’officielArt市场周刊》（下称艺术财经杂志）提供商业广告代理服务。代理合同签订后，双方即开始相关业务合作，经时装杂志社、偶像公司代理，艺术财经杂志已为大量客户提供了商业广告发布服务。但合同履行过程中，偶像公司所下广告单中存在大量免费广告，构成违约。自2013年6月7日起，时装杂志社、偶像公司未再向艺财广告公司支付任何广告费。2014年4月11日，艺财广告公司与偶像公司就商业广告广告费金额进行核对后，由偶像公司工作人员王帅签字确认了广告收入表。但广告收入表缺少2013年4月权力榜赞助100000元及2013年12月的广告费170000元，故广告费应为12615275元。截至2014年9月30日，时装杂志社、偶像公司仅支付广告费7848247.5元，扣除艺财广告公司应支付的商标代理费1163664元后，时装杂志社、偶像公司已拖欠到期应付广告费2297636元，构成严重违约。此外，时装杂志社还未能依约完成第三年度即2013年9月1日至2014年8月31日期间的广告收入保底总额，亦构成违约。故艺财广告公司起诉要求解除代理合同及补充协议，并要求时装杂志社、偶像公司支付广告费2297636元及相应的迟延支付利息（其中以513000元为基数，自2013年8月1日起计算；以216000元为基数，自2013年9月1日起计算；以499500元为基数，自2013年10月1日起计算；以153000元为基数，自2013年11月1日起计算；以243000元为基数，自2014年1月1日起计算；以243000元为基数，自2014年2月1日起计算；以216000元为基数，自2014年3月1日起计算；以270000元为基数，自2014年4月1日起计算；以405000元为基数，自2014年5月1日起计算；以216000元为基数，自2014年7月1日起计算；以153000元为基数，自2014年8月1日起计算；以225000元为基数，自2014年9月1日起计算；以153000元为基数，自2014年10月1日起计算。以上均按年利率5.6%计算至实际支付之日止，暂计至2014年10月31日为155401.5元），要求时装杂志社给付第三年度（2013年9月1日至2014年8月30日）的违约赔偿金1983750元（3000000元×115%×115%×50%）。
时装杂志社、偶像公司在一审中答辩并反诉称：时装杂志社原社长周长青与偶像公司原运营部总监苏红系夫妻关系，苏红曾受让艺财广告公司40%的股权，故艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司存在关联关系。苏红在履行合同过程中将部分广告客户转给艺财广告公司，将时装杂志社、偶像公司应收款项转给艺财广告公司收取，损害了时装杂志社、偶像公司的利益。且艺财广告公司并不拥有艺术财经杂志的版权，系艺财广告公司违约在先。因时装杂志社、偶像公司已免去周长青、苏红的相关职务，周长青、苏红不配合相关财务资料的移交工作，艺财广告公司亦不予配合，故时装杂志社、偶像公司客观上无法完成对账。艺财广告公司所述的已实际发布广告的情况属实，但王帅无权代表偶像公司与艺财广告公司对账，王帅从偶像公司离职后即在艺财广告公司处任职，与艺财广告公司存在利害关系，王帅还于2013年11月7日作为艺财广告公司的联系人与上海蓝色光标品牌顾问有限公司签订了《时装L’officiel》杂志广告发布业务合同。艺财广告公司在起诉前曾与时装杂志社、偶像公司签订会议备忘录，约定双方通过对账方式来确定广告代理费和商标使用费的结算数额，并明确约定了完成对账的时间。现双方并未对账完毕，债权债务尚未最终确定，艺财广告公司即提起诉讼。根据艺财广告公司刊例登载的广告收费标准，艺财广告公司应支付时装杂志社、偶像公司的商标使用费与代理费远远大于时装杂志社、偶像公司应支付艺财广告公司的广告费，故艺财广告公司的诉讼请求没有事实依据，迟延支付利息亦不成立。在合同履行过程中，艺财广告公司还违反合同约定，直接与包括周大福珠宝金行（深圳）有限公司（以下简称周大福公司）在内的诸多广告客户签约，侵犯了时装杂志社的广告独家代理权，逃避了本应支付时装杂志社、偶像公司的代理费和商标使用费，已构成严重违约。偶像公司虽然没有完成2013年度保底额，但不应认定为违约。现偶像公司已支付给艺财广告公司广告费7848247.5元，故不同意向艺财广告公司支付其余广告费、迟延支付利息及违约赔偿金，但同意在确认时装杂志社、偶像公司未违约的前提下解除代理合同及补充协议。时装杂志社并反诉要求艺财广告公司支付第二年度即2012年9月1日至2013年8月30日的违约赔偿金1725000元（3000000元×115%×50%），要求艺财广告公司停止在第三方出版物上刊登广告的行为，要求艺财广告公司停止侵犯时装杂志社广告独家代理权的违约行为，并要求艺财广告公司停止擅自刊登免费广告的行为。
艺财广告公司针对时装杂志社、偶像公司的反诉答辩称：艺财广告公司与江苏省《市场周刊》杂志社（以下简称市场周刊杂志社）签订有合作协议，艺财广告公司有权经营艺术财经杂志的广告发行工作。代理合同签订至今已逾三年，时装杂志社、偶像公司从未就版权问题提出任何异议，可证明时装杂志社、偶像公司对艺财广告公司在艺术财经杂志上刊登广告的履约行为予以认可。艺财广告公司与上海蓝色光标品牌顾问有限公司签订的《时装L’officiel》杂志广告发布业务合同的内容为在《时装L’officiel》杂志而非艺术财经杂志上刊登广告，艺财广告公司在联系人一栏填写时装杂志社的广告经理王帅的名字，系便于广告客户直接与时装杂志社联系安排具体发布事宜，王帅离职后也并未在艺财广告公司处就职。艺财广告公司从周大福公司收取的广告费260000元实系周大福公司为“中国当代艺术权力榜2012年度颁奖典礼”提供的赞助费，艺财广告公司应周大福公司的要求以签订广告合同的形式收取赞助费。艺财广告公司同意将收取的赞助费按比例支付时装杂志社、偶像公司代理费26000元及商标使用费18200元。刊登免费广告也系时装杂志社、偶像公司的要求，且刊登免费广告系行业惯例。综上，艺财广告公司不存在违约情形，艺财广告公司同意按比例支付上述代理费及商标使用费已足以弥补时装杂志社、偶像公司的实际损失，故艺财广告公司不同意时装杂志社的反诉请求。
一审法院经审理查明：2011年9月1日，艺财广告公司（甲方）与时装杂志社（乙方）签订代理合同，约定：根据甲方要求，乙方为甲方拥有的版权出版物艺术财经杂志在中国大陆地区内开展艺术专业领域以外的商业广告及招商代理服务；甲方授予乙方作为区域内的艺术专业领域以外的商业广告独家广告代理商，具体业务由乙方广告代理商偶像公司开展，此项条款意指在合同存续期内是完全排他性的；甲乙双方根据各自的客户资源进行业务分工，甲方负责艺术专业广告，乙方负责商业广告，自本合同生效后，甲方将原有商业客户关系移交乙方管理；乙方开展客户公关及广告承揽工作，负责监督实施所有代理业务中的所有广告刊登流程的每一个过程，负责协调广告客户与杂志内容的服务、配合等相关工作；乙方承诺自代理合同签署生效后第一年度内，乙方代理甲方艺术财经杂志的商业广告收入保底总额应不得低于3000000元，自第二年度起该商业广告收入保底总额每年递增15%，如遇经济危机等特殊极端市场情况，甲乙应友好协商对此条款予以减缓并对此作出备忘文件说明；乙方作为甲方的独家商业广告代理人，将负责所有商业广告的业务签单，并代收广告客户支付的广告费；乙方收取所有直接业务收入的10%作为代理服务费；广告刊登原则上不采取赠送或免费的广告服务，特殊情况下，将以打包的价格方式回报客户；甲乙双方的广告款项往来应以乙方向甲方下达的广告单作为记账依据，乙方在实际收到广告客户支付的广告款项后10日内，除留存代理服务费外，应向甲方返回其余全部广告收入，在广告客户迟延支付广告款项的情况，乙方最迟不得在该广告刊登后9个月内支付给甲方应得相关款项；上述约定的甲乙双方收益分配原则有效期为3年，之后双方可根据运作情况和业务需要进行必要的调整；甲乙双方如对方无违约情况，均不得擅自解约；如甲方违约，或在乙方无违约情况下擅自解约，乙方有权要求甲方赔偿该年度乙方广告年度收入保底总额的50%作为补偿金，并终止代理合同；如乙方违约，或在甲方无违约情况下擅自解约，甲方有权要求乙方赔偿该年度乙方广告年度收入保底总额的50%作为补偿金，同时有权终止代理合同并要求乙方在终止合同后两年内不得自身及与自身相关的机构如“时装L’OFFICIEL”另外出版发行与艺术相关的专门杂志和出版物；代理合同自双方签字起开始生效，有效期为10年。
代理合同签订同日，艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司签订补充协议，约定：代理合同中涉及到的广告代理业务，由时装杂志社全权委托偶像公司完成此项业务，并直接与艺财广告公司进行此项业务的结算，收取广告业务收入10%的代理费。
代理合同及补充协议签订后，2011年9月至2013年12月期间，艺财广告公司依据偶像公司出具的广告收入表、广告发布版面安排表、广告定位排期表、广告订单等相关材料，在艺术财经杂志上刊登了相应商业广告。偶像公司陆续向艺财广告公司支付广告费7848247.5元。
2014年4月11日，艺财广告公司与偶像公司就商业广告广告费金额进行核对后，由偶像公司工作人员王帅签字确认了广告收入表。该广告收入表记载的广告费金额为12345275元，其中2013年9月至2013年12月的广告费为660000元。
2014年5月30日，艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司签订会议备忘录，约定：双方就艺术财经杂志广告代理合作中所涉及广告代理费及商标使用费结算支付事宜，达成如下初步共识：双方同意在七个工作日内（2014年6月11日前）完成相关广告代理费及商标使用费财务对账工作；在对账中如存在争议事项，则将该等事项暂时搁置并于一个月内由双方协商处理完毕；对通过对账工作已确认的广告代理费及商标使用费，则时装杂志社、偶像公司应于2014年6月20日前付清所有款项。后艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司未进行广告代理费及商标使用费的财务对账工作。
2014年2月11日，艺财广告公司与周大福公司签订广告发布合同及补充协议，约定：周大福公司委托艺财广告公司在艺术财经杂志上发布“周大福名贵珠宝硬广”，广告发布时间为2013年4月至5月。周大福公司为此向艺财广告公司支付广告费260000元。
庭审中，艺财广告公司自认艺财广告公司的专业广告收入合计为4008500元，并提供了2011年9月至2013年12月的专业广告订单。时装杂志社、偶像公司以该证据均系艺财广告公司与其股东北京天禄艺财顾问有限公司所签订为由对真实性不予认可。并提供了艺财广告公司广告收费标准刊例，认为应依据刊例刊载的价格计算艺财广告公司的广告收入119627750元。艺财广告公司对刊例的真实性予以认可，但认为刊例价仅为参考性文件，广告发布价格应以广告合同实际约定为准，且该刊例仅为商业广告部分的刊例价格，并不包括专业广告的刊例价格。
另查，艺术财经杂志为月刊，出版方为市场周刊杂志社，该杂志索引页刊载的专业广告代理方为艺财广告公司，商业广告代理方为偶像公司。
2010年12月10日，市场周刊杂志社（甲方）与艺财广告公司（乙方）签订合作协议书，约定：甲方授权乙方以《市场周刊》杂志的国内统一刊号和广告经营许可证号为依托，投资经营艺术财经杂志，负责艺术财经杂志的经营和与经营有关事宜，包括广告发行和其他可开展的经营活动等；甲方授权期限自2011年1月1日起至2013年12月30日止；乙方负责协议有效期内艺术财经杂志经营税收的缴纳以及自身在对外合作中发生的债权与债务，乙方在经营过程中发生的一切法律责任均由乙方全部负责，乙方对外签订的经营性合同原则上以乙方名义进行；甲方配合乙方申请“艺术财经”商标，“艺术财经”商标所有权属乙方，艺术财经杂志经营期间发生的所有版权属于乙方。
一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司签订的代理合同及补充协议系合同各方真实意思表示，未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方均应依约履行己方义务。艺财广告公司虽与时装杂志社、偶像公司签订了补充协议，约定艺财广告公司与时装杂志社签订的代理合同中涉及到的广告代理业务，由时装杂志社全权委托偶像公司完成此项业务，并直接与艺财广告公司进行此项业务的结算，但并未明确约定代理合同中涉及到的广告代理业务中权利与义务已由偶像公司全部承接，代理合同中涉及到的广告代理业务中权利与义务均直接约束艺财广告公司与偶像公司，对时装杂志社不再具有法律约束力，且时装杂志社亦未主张代理合同中涉及到的广告代理业务中权利与义务对其不具有法律约束力，并提出反诉要求艺财广告公司承担涉及广告代理业务的违约责任。由此可以认定时装杂志社、偶像公司作为一方在共同履行代理合同中涉及到的广告代理业务。代理合同的签订目的为发布广告及广告费、商标使用费的分配。从代理合同的上下行文分析，“甲方拥有的版权出版物”仅为用以描述艺财广告公司权利来源的修饰性陈述，艺财广告公司是否拥有艺术财经杂志的版权，并非艺财广告公司的主要合同义务。现艺财广告公司能够出具其与市场周刊杂志社签订的合作协议书，时装杂志社、偶像公司在履约过程中亦从未因版权问题向艺财广告公司提出过异议，并支付了部分广告费，由此足以证明时装杂志社、偶像公司认可艺财广告公司在艺术财经杂志上刊登广告，故对时装杂志社、偶像公司关于艺财广告公司在版权权利来源方面存在违约行为的答辩意见，该院不予采信。鉴于艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司已停止业务往来，双方均以自己的行为表明不再履行代理合同，现艺财广告公司要求解除合同及补充协议，时装杂志社、偶像公司亦同意解除，故该院予以支持。时装杂志社反诉要求艺财广告公司停止在第三方出版物上刊登广告的行为、要求艺财广告公司停止侵犯时装杂志社广告独家代理权的违约行为、并要求艺财广告公司停止擅自刊登免费广告的行为，已无合同依据，故该院不予支持。
艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司签订的会议备忘录虽约定双方进行财务对账及协商付款期限，但已约定了对账的期限及时装杂志社、偶像公司付款的期限，因双方并未按期对账，故艺财广告公司提起诉讼，系以合理方式主张权利。根据代理合同及补充协议之约定，时装杂志社、偶像公司应当支付代收广告费的90%。时装杂志社、偶像公司虽辩称王帅无权代表偶像公司与艺财广告公司对账，但并未否认确认广告收入表时王帅仍是偶像公司的职员，根据企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动承担民事责任的法律规定，王帅代表偶像公司签字确认广告收入是王帅的职务行为，由此引起的法律后果应由偶像公司承担，时装杂志社作为共同履约一方，亦应与偶像公司共同承担。依据广告收入表，偶像公司收取的广告费为12345275元，故时装杂志社、偶像公司应按90%的比例向艺财广告公司支付广告费11110747.5元。现艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司均认可偶像公司已支付广告费7848247.5元，故时装杂志社、偶像公司应支付的剩余广告费为3262500元。现艺财广告公司自愿将周大福公司支付的广告费中时装杂志社、偶像公司分得的部分代理费26000元及商标使用费18200元从时装杂志社、偶像公司应支付的广告费中扣除，该院不持异议。上述款项冲抵后，时装杂志社、偶像公司应支付的剩余广告费为3218300元。艺财广告公司虽称另有两笔共计270000元广告费已实际发生，但未能计入王帅签字确认的广告收入表，艺财广告公司虽提供广告订单，但未提供广告收入表中未包括此广告费的证据，亦未对此广告费未计入广告收入表的原因作出合理解释，故该院对其主张不予支持。因代理合同中对专业广告费的计算方式并无明确约定，故时装杂志社、偶像公司主张以艺财广告公司发布的刊例价格计算专业广告费收入，没有合同依据，该院不予采信。现艺财广告公司自认的专业广告费收入为4008500元，并自愿在时装杂志社、偶像公司应支付的剩余广告费冲抵艺财广告公司应向时装杂志社支付的商标使用费1163664元，对此该院亦不持异议，冲抵后，时装杂志社、偶像公司应支付艺财广告公司的剩余广告费为2054636元。
依据代理合同约定，时装杂志社、偶像公司第三年度即2013年9月1日至2014年8月31日期间的广告收入保底总额为3967500元，但时装杂志社、偶像公司第三年度代收广告费金额为660000元，未能完成合同约定之商业广告收入保底总额，故时装杂志社、偶像公司应承担相应的违约责任。依据代理合同的约定，扣除时装杂志社应得的商标使用费，艺财广告公司的预期收益损失为2745225元，现艺财广告公司主张的违约金1983750元并不高于时装杂志社、偶像公司违约给艺财广告公司造成的预期收益损失，故该院予以支持。因代理合同已对合同各方承担违约责任的方式作出了明确约定，且双方至今未对清账目，现艺财广告公司在主张违约金的同时仍要求时装杂志社、偶像公司支付迟延支付利息，没有合同依据，故该院不予支持。
因代理合同明确约定时装杂志社为商业广告独家广告代理商，现艺财广告公司在合同履行期内与周大福公司签订广告发布合同，违反了代理合同的上述约定，故艺财广告公司应承担相应的违约责任。代理合同虽约定如艺财广告公司违约，时装杂志社有权要求艺财广告公司赔偿该年度时装杂志社广告年度收入保底总额的50%作为补偿金，因艺财广告公司的违约给时装杂志社、偶像公司造成的实际损失是应分得的广告费26000元及应按比例支付时装杂志社的商标使用费18200元，且艺财广告公司认为此违约金约定过高，时装杂志社反诉要求艺财广告公司支付违约赔偿金1725000元亦过分高于时装杂志社的实际损失，故该院依法予以调整。艺财广告公司虽辩称周大福公司系以签订广告合同的方式支付赞助费，但其现有证据尚不足以证明其答辩意见，故该院不予采信。艺财广告公司虽在艺术财经杂志上刊登了部分免费广告，但代理合同中并未约定禁止艺财广告公司刊登免费广告，时装杂志社、偶像公司在履约过程中亦均未就此问题向艺财广告公司提出异议，且王帅签字确认的广告收入表中亦列明了广告收费详单，故艺财广告公司与时装杂志社、偶像公司刊登免费广告并不构成违约，均无需为此承担违约责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除北京艺财天禄广告有限公司与《时装》杂志社签订的广告委托代理合同及北京艺财天禄广告有限公司与《时装》杂志社、北京偶像传媒广告有限公司签订的补充协议；二、《时装》杂志社、北京偶像传媒广告有限公司于判决生效后十日内支付北京艺财天禄广告有限公司广告费二百零五万四千六百三十六元；三、《时装》杂志社于判决生效后十日内向北京艺财天禄广告有限公司支付违约金一百九十八万三千七百五十元；四、北京艺财天禄广告有限公司于本判决生效后十日内向《时装》杂志社支付违约金五万元；五、驳回北京艺财天禄广告有限公司的其它诉讼请求；六、驳回《时装》杂志社的其它反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
时装杂志社不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）东民初字第07054号民事判决书第二项、第三项，改判驳回艺财广告公司的诉讼请求；2、请求撤销（2014）东民初字第07054号民事判决书第四项，改判艺财广告公司向偶像公司支付违约金172.50万元；3、本案一审、二审全部诉讼费用由艺财广告公司承担。
一、一审判决认定事实有误。
1、一审判决认定的时装杂志社和偶像公司代理的商业广告收入金额有误，由此加重了时装杂志社和偶像公司支付广告费的责任。
一审判决认定时装杂志社和偶像公司代理的商业广告收入的依据是偶像公司原员工王帅签字确定的所谓广告收入表，但是，该广告收入表并非真实数据，没有合同和财务凭据作支持，也未得到时装杂志社和偶像公司追认。同时，一审庭审已经查明，王帅和艺财广告公司具有利益关系，其签字不具有证明力。事实上，艺财广告公司也以自己的行为否定了王帅签字的广告收入表，否则，各方也不可能在王帅签字后于2014年5月30日签订《会议备忘录》安排对账。试问，如果王帅的签字有效，艺财广告公司为何要再一次进行对账。经时装杂志社和偶像公司核对，本案代理的商业广告收入实际金额为10380775元，扣除广告代理费和商标使用费后应支付给艺财广告公司的金额为8616043.25元，已经支付77848247.5元，尚需支付767795.75元。以上数据有经盖章确认的合同和付款凭据佐证，足以说明其真实性和准确性。而一审法院却置有凭有据的合同而不顾，以艺财广告公司事实上已经推翻的王帅个人签字的广告收入表确认商业广告收入，由此导致的支付结果是3262500元，加重了时装杂志社和偶像公司的付款责任，在事实认定方面存在重大错误。
2、一审判决未查明艺财广告公司的专业广告收入和私自收取的商业广告收入，由此漏记了时装杂志社应收取的商标使用费和广告代理费，导致了错误的裁判结果。
根据《广告委托代理合同》第7.6条的约定，艺财广告公司应当按年度广告总收入的7%向时装杂志社支付商标使用费。此广告总收入包括时装杂志社代理的商业广告收入和艺财广告公司自行承揽的专业广告收入两个部分。但是，一审判决对于被艺财广告公司自行承揽的专业和商业广告收入均未加核查，艺财广告公司提供的数据全部是其股东下达的单据，且没有合同依据，即一审判决认定专业广告收入的依据是所谓艺财广告公司自认的数据。前述自认的数据与庭审中经各方确认的刊例标准存在巨大差距：根据艺财广告公司已经认可的刊例计算，除艺财广告公司己经自认的数据外，还有总额达119627750元的专业和商业广告收入未统计在内，对应的商标使用费为8373942.5元、广告代理费为7332550元，由此，与时装杂志社应支付的广告费两相抵消后，艺财广告公司尚应向时装杂志社支付商标使用费和广告代理费合计15486496.75元。并且，在未履行支付义务的情况下，时装杂志社和偶像公司有权行使同时履行抗辩权，不向其支付广告费。
需说明的是，在庭审中，艺财广告公司已经确认了刊例的真实性，但一审判决却未加详查，反而以艺财广告公司自认的广告费收入为依据计算商标使用费，由此导致对艺财广告公司的广告收入存在金额巨大的遗减，直接导致对于时装杂志社应收取的商标使用费和广告代理费未能全部确认，由此得出了错误的计算结果，颠倒了本案支付主体和责任承担者。
3、本案广告合作已于2013年12月30日终止，其责任在于艺财广告公司，一审判决要求时装杂志社承担第三年度广告保底收入未完成的违约责任是错误的。
根据一审判决已经认定的事实，艺财广告公司所谓自有版权的出版物系来源于江苏省《市场周刊》杂志社的授权，授权期限自2011年1月1日起至2013年12月30日。授权期限届满后，艺财广告公司未能获得续展，无权再出版该杂志，由此导致本案的广告代理合同也无法按约履行。艺财广告公司代理人在庭审中也确认：“合同实际履行到2013.12”，鉴于此，一审判决审查的广告收入范围也仅限于双方实际合作的2011年9月至2013年12月，这充分说明，双方的合作于2013年12月就告一段落，其根本原因在于艺财广告公司的版权授权期限已经届满，而不是所谓时装杂志社不能完成广告保底收入。艺财广告公司的版权授权期限届满时双方的第三年度合作尚未幵始，因为艺财广告公司的种种违约行为，包括出版资质和私自承揽商业广告，抢夺时装杂志社客户资源等等，导致第三年度的广告保底收入根本不可能完成。更何况艺财广告公司连出版杂志的资质已经没有了，根本无法刊登广告。一审判决既然己经查明了艺财广告公司的所谓授权期限己经届满，却不追究艺财广告公司无法继续履行合同的违约责任，反而要求时装杂志社就无法再合法出版的杂志承担广告保底收入的违约责任，完全混淆了本案事实和双方权利义务，严重损害了时装杂志社的合法权益。
4、一审判决关于艺财广告公司违约责任的认定是不全面的，由此过度减轻了艺财广告公司的违约责任，严重损害了时装杂志社的合法权益。
A、首先，艺财广告公司不具有合法出版资质本身已经构成根本违约，应承担违约责任。根据一审判决已经认定的事实，艺财广告公司与江苏省《市场周刊》杂志社签订了《合作协议书》，该《合作协议书》的内容是艺财广告公司以《市场周刊》杂志刊号为依托出版《市场周刊艺术财经》杂志，其本质是租用刊号。根据《出版管理条例》第二十一条的规定：“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”因此，时装杂志社的行为是不受法律保护的。
根据本案《广告委托代理合同》的约定，艺财广告公司应拥有出版物的版权，在合同6.1条有关甲方责任方面明确约定：“甲方保证杂志的生产及出版的合法性质，特别是有关知识产权方面的相关法律，并独立承担一切与之有关的法律责任”，以上明确具体的责任约定却被一审判决描述为“修饰性陈述”，在出版领域不可或缺的版权被一审法院认定为“并非艺财广告公司的主要合同义务”。合同文字和条款都是各方权利义务的体现。在我国的出版发行领域，合法的出版资质根本不是一审法院所宣称的“修饰性陈述”和非主要合同义务，恰恰相反，拥有合法版权是双方履约的基础和保证杂志出版合法性和承揽广告的基石。一审法院对于艺财广告公司的严重违约行为视而不见，却要求时装杂志社承担非法出版物的广告保底收入，完全违法裁判。
B、其次，即使按一审法院的逻辑认可了艺财广告公司的授权，其授权到期无法续展也构成严重违约，亦应承担违约责任。
根据艺财广告公司与江苏省《市场周刊》杂志社签订的《合作协议书》，其授权期限为3年，至2013年12月30日届满，期满后艺财广告公司未能获得续展。根据本案《广告委托代理合同》第6.2条的约定：“甲方作为杂志的生产制作者，必须保证杂志在合同存续期的正常、持续的出版，并保证甲方产品高水平的专业水准和艺术品质，并努力不断提高其水平”。因此，即使按照一审判决的逻辑认可所谓授权，艺财广告公司在授权期满后未能获得续展也构成根本违约。艺财广告公司租了一个刊号，在广告代理合同履行期内无法获得合法出版资质，连所谓授权也未能续展，导致十年期限的广告代理合同履行到第三年就不得不终止。以上种种行为严重违反了《广告委托代理合同》的约定，构成艺财广告公司的严重违约行为，应当承担违约责任。
C、时装杂志社是否及时发现和追究艺财广告公司的违约责任不构成免除艺财广告公司违约责任的理由。一审判决的逻辑是：时装杂志社对于艺财广告公司的版权问题未提出异议，并支付了部分广告费，因此，不认定艺财广告公司的违约责任。事实上，时装杂志社之所以未能及时发现艺财广告公司的版权问题，是因为艺财广告公司给予时装杂志社和偶像公司的时任负责人和管理人员周长青和苏红40%的干股，通过贿赂行为收买了周苏二人，致使二人隐瞒了本案合作的实际情况。周长青和苏红的违法行为被发现后，时装杂志社的主管部门及偶像公司的股东及时解除其职务，其违法行为才逐步浮出水面。时装杂志社发现本案合作的问题后及时提出了反诉并要求追加艺财广告公司的违约责任，其诉请并未超过诉讼时效期间，一审法院以时装杂志社未及时提出异议进而免除艺财广告公司违约责任没有任何法律依据。
D、一审判决未能全面查实艺财广告公司私自签约的违约行为并减轻艺财广告公司的违约责任是错误的。艺财广告公司私自签约的违约行为不仅周大福公司一例，根据一审时装杂志社已经提交的证据，艺财广告公司私自签约的商业广告总收入高达73325500元，周大福公司仅是其中一例。由于艺财广告公司拒不提供相关广告合同和收入明细，导致时装杂志社无法获取进一步的详细资料，一审法院也未进一步查明。但是，前述商业广告刊登在杂志上，且不在时装杂志社代理的商业广告范围内，本身就是最有力的证明，足以认定艺财广告公司私自签约商业广告和收取广告收入。此外，艺财广告公司还存在刊登免费广告的违约行为，由此给时装杂志社造成的损失也不仅仅是一笔广告合同所对应的广告费和商标使用费，而是彻底减损了时装杂志社承揽商业广告的权限和能力，由此进一步导致时装杂志社无法完成广告保底收入进而承担违约责任。一审判决仅仅着眼于艺财广告公司的一份合同导致的直接损失，是非常片面的，由此减轻艺财广告公司的违约责任并调整违约金低至5万元更是滥用自由裁量权。
二、一审判决在证据适用规则方面明显偏袒艺财广告公司，且对各方提供的证据不进行列示和分析，其判决不具有说服力。
在证据认定方面，一审判决既未列明各方提供的证据及质证意见，也未逐一确定证据的真实性和关联性，无论是认定或否认某一证据，均没有任何事实依据和说理过程，没有法官的分析认证，在事实认定方面没有中立性和公信力，且在证据适用规则方面明显偏向艺财广告公司。
1、一审法院对于双方确认的刊例不予采纳，反而以艺财广告公司“自认”的数据作为广告收入依据，不符合证据规则要求。
在庭审中，艺财广告公司己经确认了刊例的真实性，但一审判决却认为代理合同未明确约定专业广告费的计算方式而未予确认，反而以艺财广告公司“自认”的广告收入为依据计算商标使用费。在举证责任分配方面，艺财广告公司如果要否认刊例的计算标准，应当出示其与广告委托方签订的全部广告合同并且一一对应。一审法院却并未要求艺财广告公司对此予以举证，而是以艺财广告公司自认的数据作为裁判基础，在证据规则适用上明显偏袒艺财广告公司。
一审判决对于有书面依据且经各方确认的证据不采纳，而以一方当事人自认的数据为计算依据，由此得出的商标使用费仅为1163664元。由于计算依据的错误，直接导致了错误的判决结果。
2、艺财广告公司提供的专业广告订单全部是其股东下达的，明显不符合实际情况，一审判决却予以采纳。
由于本案专业广告是由艺财广告公司自行运作的，因此，需要由艺财广告公司提供相关合同、订单及财务资料，以核实专业广告收入并进而计算商标使用费。但是，艺财广告公司提供的所谓订单全部是由股东下达的，在庭审过程中时装杂志社提出异议后，艺财广告公司始终未能提供与最终客户签订的合同和财务资料，仅辩称很多客户是画家，没有书面合同。但是，目前艺术领域的实际情况是：大部分画家均签约了经纪公司代理其商业运作，并且除画家外，专业广告客户还包括拍卖行、美术馆等机构，艺财广告公司不能提供合同，在此情况下，其所谓股东广告订单即为孤证，且不能自圆其说，不应具有证明力，但一审法院却对该等证据予以釆纳，明显偏袒艺财广告公司。
3、艺财广告公司未提供其自行承揽的商业广告合同的证据，应承担举证不能的责任。
除专业广告外，艺财广告公司私自签约了大量商业广告。因为周大福公司的广告是从时装杂志社处转到艺财广告公司的，所以时装杂志社能够提供详细资料。其他商业广告时装杂志社虽然不能提供详细的合同资料，但是，前述商业广告己经刊登在杂志上，且不在时装杂志社代理的商业广告范围内，本身就是最有力的证明，并且时装杂志社己经提供了刊例证明该等商业广告的收入。在举证责任分配方面，如果艺财广告公司否认前述商业广告和刊例，就应当逐一提供合同和财务资料一一核实，但是，一审法院虽然要求艺财广告公司核对，在艺财广告公司未能核实的情况下却未判决其承担举证不能的法律责任，反而对此关键事实不了了之，在判决中根本未涉及，由此直接导致艺财广告公司承揽的商业广告未能核实，进而得出错误的判决结果。
4、一审判决采纳王帅签字的广告收入表没有依据。如前所述，王帅与艺财广告公司存在直接的利益关系，在离职前（2013年11月）就代表艺财广告公司与上海蓝色光标品牌顾问有限公司签订广告合同，前述合同涉及的金额为200万元，收款单位为艺财广告公司，由此直接导致该款项偶像公司至今尚未收回。2014年4月11日，王帅在艺财广告公司提供的广告收入表上签字，签字当月就向偶像公司提交了辞职报告。王帅的种种行为说明其具有损害时装杂志社和偶像公司利益的主观恶意，其签字的有关资料不具有可信性。事实上，艺财广告公司也以自己的行为否定了王帅签字的广告收入表，否则，各方也不可能在王帅签字后于2014年5月30日签订《会议备忘录》安排对账。对于艺财广告公司自相矛盾的做法，一审判决却未予查实，且采纳己被各方否认的所谓广告收入表，无法自圆其说。综上，一审判决对于双方提供的证据适用不同的证据规则和标准，对于证据的判断标准于法无据、于理不合，对举证责任的分配显失公允，导致在案件事实认定方面存在重大问题，应予纠正。
三、一审判决适用法律不当。
一审判决要求时装杂志社对王帅的行为承担责任是错误的。一审判决援引民法通则第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，判令时装杂志社和偶像公司对王帅擅自对账的行为承担民事责任是错误的。民法通则要求企业法人承担责任的基础是工作人员的经营活动，而王帅并非时装杂志社的员工，虽然王帅曾经是偶像公司的员工，但其并不负责财务，没有权利与艺财广告公司对账，王帅签字确认广告收入超出了其职责范围。企业法人对其工作人员超越职权范围之外的行为不应承担任何责任，对非本单位工作人员超越职权范围之外的行为更不应承担任何责任，一审判决援引该法律依据不正确。
2、一审判决调低艺财广告公司应承担的违约金不当。
一审判决根据合同法第一百一十四条调低了艺财广告公司应承担的违约金，将本应承担的172.50万元调整为5万元。根据合同法的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人才可以请求人民法院予以适当减少。在本案中，艺财广告公司的违约行为不仅包括私自签约商业广告，更严重的违约行为是不具有合法版权，致使本来十年的合作在第三年就不得不终止，由此，给时装杂志社造成了巨大的预期利益损失，此外，艺财广告公司还存在大量私下承接商业广告和免费广告的违约行为，致使时装杂志社承揽付费商业广告的困难，直接导致时装杂志社无法完成保底收入，并被一审判决承担违约金。因此，一审判决调低艺财广告公司的违约金不符合本案事实和合同法的要求，损害了时装杂志社的合法权益。
四、本案是艺财广告公司串通时装杂志社和偶像公司内部管理人炮制的关联交易，意图损害时装杂志社和偶像公司利益，侵占国有资产。现有证据已经证明，艺财广告公司及其股东通过向偶像公司的管理人员周长育和苏红赠送干股的方式，换取广告代理合同的签订，达到向艺财广告公司进行利益输送的目的。从持股时间看，2011年8月23日，艺财广告公司的股东将所持公司40%的股份无偿转让给苏红，2011年9月，各方就签订了本案《广告委托代理合同》及补充协议。其目的和意图非常明显，就是通过给予苏红干股的行为换取本案合作的达成，将时装杂志社和偶像公司的广告客户和收入转移给艺财广告公司。同时，在艺财广告公司的操纵下，偶像公司原员工王帅也实施了一系列损害时装杂志社和偶像公司利益的行为。前述行为均是在未履行合法程序的情况下，隐瞒着时装杂志社主管部门和股东私下进行的，艺财广告公司和偶像公司的前管理人员己经形成一个利益团体，肆意损害时装杂志社和偶像公司利益。
前述行为败露以后，该等人员和艺财广告公司又通过一系列的举措进一步榨取时装杂志社和偶像公司的资产，包括提起金额巨大的劳动争议仲裁，转移时装杂志社和偶像公司的客户和广告收入，游说版权方法国加鲁出版集团终止与时装杂志社的合作等等。前述违法行为无论苏红在事发后是否退股，无论王帅是否离职，均不影响合同订立和履行时损害时装杂志社和偶像公司利益的事实。
时装杂志社是国资委直属的全民所有制企业，偶像公司是时装杂志社持股的企业，周长青和苏红等人的行为已经涉嫌侵占国有资产。为了维护国有资产权益，防止国有资产流失，时装杂志社和偶像公司已经提请司法部门介入对本案渎职人员违法行为的调查，并要求司法、纪检等部门追究相关人员的违法违纪行为。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，由此作出了错误的判决，严重损害了时装杂志社的合法权益。请求依法改判。
偶像公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第07054号民事判决书判决第二项；2、由艺财广告公司承担全部诉讼费用。理由如下：偶像公司认为，本案是明显的艺财广告公司收买国有领导干部及其配偶，转移时装杂志社正当收入的案件，证据清楚。而一审未能公正审理，作出了偏袒艺财广告公司的判决。一、一审回避了影响判决的重要事实：艺财广告公司应该向时装杂志社支付的代理费和商标使用费远远高于时装杂志社应支付的费用。根据偶像公司提交的关键证据，2011-2013年度艺财广告公司刊登的广告对应其收费标准，计算应向时装杂志社支付的版权费和广告代理费为15706492.50元（不含一审艺财广告公司主张部分），远远大于其一审主张的款项。由于双方应对账后结算，时装杂志社无需支付任何费用。上述证据的真实性已经为艺财广告公司所认可，而一审并未继续审理该重要事实，这种只注重审理对一方有利的事实的做法实属偏袒。二、一审判决错误，未认定艺财广告公司违约。艺财广告公司违反合同中“甲方拥有的版权出版物《艺术财经》杂志”的约定，采取违法租用名称、刊号的方式展行合同，又违反合同，侵犯时装杂志社的商业广告独家代理权，串通偶像公司的负责人，转移时装杂志社的商业客户，直接为这些客户做商业广告，逃避向时装杂志社支付代理费和商标使用费；艺财广告公司还在对账时隐瞒收入，提供虚假材料。艺财广告公司构成严重违约，一审判决未认定违约，也未认定不违约，存在漏判。三、一审判决错误采信证据。1、错误采信明显虚假的“专业广告订单”。一审判决采信的“专业广告订单”，系艺财广告公司为了在对账时欺骗偶像公司与其自己的股东签署的大量“订单”，并无其真实广告客户的签名、盖章和付款信息，事实上，与真的广告客户毫无关系。一审庭审时，偶像公司不认可这些订单的真实性，法官虽然指出这些“订单”的问题，但竟然在判决中采信。2、错误采信无效的“《市场周刊》合作协议书”。一审判决采信的艺财广告公司与市场周刊杂志社签订的合作协议书，并以此作为艺财广告公司履行协议的依据，而该协议属于租用出版单位名称、书号的行为，因违反法律的强制性规定而无效。“《出版管理条例》第二十一条，出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”北京也有该种协议无效的成熟判决。而一审判决无视偶像公司关于上述协议无效的理由，无视双方广告代理合同的约定：“乙方为甲方拥有的版权出版物《艺术财经》杂志在中国大陆地区内开展艺术专业领域以外的商业广告及招商代理服务”，回避合同效力问题，回避违法履行合同的问题，强行认定履行合同。3、错误采信王帅签字的广告收入表。一审中，艺财广告公司为证明其应收广告费，提供了其盖章的单据和“王帅签字的广告收入表”证据。偶像公司不认可“王帅签字的广告收入表”，并举证说明王帅早在艺财广告公司处就职，有利害关系。法官要求偶像公司按照艺财广告公司盖章的单据统计金额，偶像公司统计后，法官未予理会，直接采信“王帅签字的广告收入表”作为判决依据，此做法有失公允。四、一审忽略同时履行抗辩权这一理由。由于双方债权债务不清，根据双方会议备忘录约定，双方对账后付款。偶像公司和时装杂志社认为双方之间互相支付，无前后之分，主张“同时履行抗辩权”。在艺财广告公司应付款远远大于应收款的情况下，在艺财广告公司大量广告收入不明且提供了虚假材料导致对账无果的情况下，一审竟然忽略了该主张，判决中也未涉及。五、一审审理有偏袒之嫌。1、审理原告未到期的诉讼请求有偏袒之嫌。一审审理艺财广告公司起诉时未到期的诉讼请求，边审边等，等对账期满、等付款期满、等广告年度期满，等到期再由艺财广告公司变更、追加诉讼请求。用这种方式从2014年5月审到2015年2月底，此审判方式过度照顾艺财广告公司的诉讼方便，有偏袒之嫌。一审判决书中“因双方未按期对账，故艺财广告公司提起诉讼说法不符合事实，事实上，艺财广告公司提起诉讼在先，对账期在后，艺财广告公司主张的是未到期的诉讼请求。此外，在艺财广告公司如何准确计算数据问题上，法官用大量时间进行方法指导，偶像公司认为艺财广告公司代理人是职业律师，法官过度指导，不利于案件的公平审理。2、对违约金约定金额的高低进行释明和计算有偏袒之嫌。一审合议庭审理时，法官进行释明，问双方合同约定的违约金是否过高，双方均表示不过高，并计入笔录。审理结束后，判决前，承办法官又召集一次谈话，再次释明，问双方合同约定的违约金是否过高，艺财广告公司改口过高。经过和判决对照，可以看出这次额外增加的谈话是专门为降低艺财广告公司违约金而组织的改口，本案存在非正常沟通的偏袒之嫌。计算损失时，一审为艺财广告公司降低了违约金。到了时装杂志社、偶像公司一方，竟将艺财广告公司的预期收入作为损失计算，正常情况下预期收入至少要减去合理支出才能计算实际损失。一审判决严重夸大了艺财广告公司的损失。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王菊方排除妨害纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-19\\\\\",\\\\\