重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终168号
上诉人：重庆市桦竣建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路304号，组织机构代码73984981-1。
法定代表人：蒋德华，该公司总经理。
委托代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。
上诉人：张福禄，男，1956年4月20日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人：易君，重庆奇威律师事务所律师。
上诉人：余治兵，男，1967年1月1日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人：王德良，男，1932年6月1日出生，汉族，住重庆市垫江县。
被上诉人：垫江县昌远路桥开发有限责任公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民西路3号，组织机构代码55902988-3。
法定代表人：彭兴德，该公司总经理。
被上诉人：胡义明，男，1965年10月2日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人：詹琼，垫江县周嘉法律服务所法律工作者。
被上诉人：胡节喜，男，1935年10月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人：詹琼，垫江县周嘉法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市桦竣建筑工程有限公司（以下称桦竣公司）、张福禄、余治兵与被上诉人垫江县昌远路桥开发有限责任公司（以下称昌远公司）、胡义明、胡节喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服垫江县人民法院作出的（2014）垫法民初字第03714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月18日，昌远公司与桦竣公司签订施工协议，约定昌远公司将位于垫江县三溪镇街道公路水泥路面硬化工程发包给桦竣公司施工，工程价款为325940元。桦竣公司在收取管理费9778元后将工程转包给张福禄，张福禄在当天以210000元的价格将工程又转包给余治兵。2013年12月14日，胡义明到该工地做工。胡义明在做工过程中，因工地搅拌机钢缆接头滑落，搅拌斗掉下，左腿被轧断。胡义明在垫江县中医院住院治疗68天，于2014年2月20日好转出院。2014年9月15日，经重庆市垫江司法鉴定所鉴定，胡义明左下肢损伤为6级伤残，胸部损伤为10级伤残，其需残疾用具每6年更换一次，每次需27800元，每年需8%的维修费用，按5次更换假肢费为196824元；误工时限为120日。胡义明为此支付了鉴定费1900元。胡义明住院期间共产生医疗费118173.73元，护理费及生活费8095元，安装假肢费用10000元，共计136268.73元，该费用已由张福禄垫支了71268.73元，余治兵垫支了65000元。因对上述费用产生纠纷，胡义明遂诉至一审法院，请求昌远公司、桦竣公司、张福禄、余治兵连带赔偿误工费50700元、住院伙食补助费2040元、交通得1000元、残疾赔��金262246元、被扶养人生活费10415元、残疾用具费196824元、自垫残疾用具费27800元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元，合计571025.4元。
另查明，胡节喜系胡义明父亲，生于1935年10月11日，胡节喜有4个子女。胡义明受伤前长期居住重庆市垫江县县城，并且有稳定的生活来源。
昌远公司一审辩称：我公司不是适格的被告，我公司已将该工程发包给有资质的桦竣公司，双方约定了权利义务，请求驳回对我公司的诉讼请求。
桦竣公司一审辩称：我公司已将工程发包给张福禄，约定安全事故由张福禄负担，张福禄又将该工程转包给余治兵，余治兵又将该工程转包给胡义明，且胡义明在施工过程中具有重大过错，应由其自行承担，请求驳回对我公司的诉讼请求。
张福禄一审辩称：该工程是我转包给余治兵，余治兵将该工程劳务转包给胡���明。胡义明本人违反安全操作规程，擅自进入搅拌机底部受伤，自身有重大过错，其责任应由其自行负责。我垫付的医疗费用72268元，余治兵垫付的64000元，应纳入一并处理。
余治兵一审辩称：我从张福禄处获得该工程后，于2013年12月10日将该工程转包给胡义明，胡义明负责召集工人、指挥施工、发放工资，损失应由其自行负担。请求驳回对我的诉讼请求。
一审法院认为：昌远公司将位于垫江县三溪镇街道公路水泥路面硬化工程发包给桦竣公司施工。桦竣公司具有相应资质，昌远公司作为发包方，尽到了相应的审查义务。胡义明受伤，与昌远公司无任何法律上的因果关系，故昌远公司在本案中不应承担法律责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事��遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。桦竣公司在承包该工程后，转包给不具有资质的张福禄，具有选任过失。张福禄在抽取巨额利润之后又将工程转包给同样不具有相应资质的余治兵，且未采取风险防范措施，亦具有过错。因此，桦竣公司、张福禄应对胡义明的损失承担连带赔偿责任。余治兵在承包该工程后，组织胡义明进行施工未尽到安全保障的义务，造成胡义明受伤，应承担民事赔偿责任。昌远公司、桦竣公司、张福禄、余治兵均辩称该工程系胡义明承包，且胡义明在施工中具有过错，因其未能提供证据证明，应承担举证不力的法律后果。昌远公司、桦竣公司、张福禄、余治兵在休庭后要求证人出庭作证，因超过举证期，且胡义明不予质证。因此不准其申请证人出庭作证。
胡义明的损失，住院期间医疗费118173.73元，住院期间护工护理费及生活费8095元，系实际发生，予以认可。已安装假肢费用已经包含在残疾器具总费中，不另计入损失。胡义明受伤后委托中介机构鉴定，左下肢为6级伤残，胸部为10级伤残，昌远公司、桦竣公司、张福禄、余治兵虽提出异议，但在法定期限内未申请重新鉴定，故对胡义明单方委托的鉴定意见予以采信。因胡义明长期生活在城镇，并通过劳动有收入来源，其请求残疾赔偿金262246元、被扶养人生活费10415元、住院伙食补助费2040元符合法律规定，予以认可。因胡义明未举证其收入，结合鉴定意见误工120日，酌情按100元/天计算胡义明误工费，为12000元。胡义明请求残疾器具费，结合鉴定的更换费用、使用年限及维护标准，计算20年为27800元×（1+0.08）×20÷6=100080元。鉴定费1900��，予以确认。胡义明请求交通费1000元，予以认可。胡义明请求精神损害抚慰金于法无据，不予支持。综上，胡义明的损失共计515949.73元。张福禄及余治兵已分别支付的71268.73元、65000元，共计136268.73元，应从赔偿款中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、由余治兵在本判决生效后10日内赔偿胡义明、胡节喜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、残疾器具辅助费等共计515949.73元（已支付136268.73元），重庆市桦竣建筑工程有限公司、张福禄承担连带赔偿责任。2、驳回胡义明、胡节喜的其他诉讼请求。如果未按判决���定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费9510元，由余治兵负担。
桦竣公司、张福禄、余治兵均不服一审判决，向本院提起上诉。
桦竣公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。其主要事实和理由为：1、我公司已将三溪街道公路硬化工程发包给张福禄，并在转包合同中对责、权、利约定得很清楚，安全事故等责任全部由张福禄承担，故我公司在本案中不应对承担连带赔偿责任。2、胡义明自身具有重大过错。导致胡义明受伤的搅拌机是胡义明向杨月亮借用的，杨月亮可证明该事实。胡义明自认其工作岗位是对公路铺层后对路面进行收面，但其脱离工作岗位擅自、盲目的跑到搅拌机漏斗下面，导致被脱落的漏斗砸伤，自身有重大过错。3、胡义明在一审审理过程中，所举示的证据均系农村户口性质，一审法院按城镇户口标准计算胡义明的损失是错误的。
张福禄上诉请求撤销一审判决中由张福禄承担连带责任的判决，改判张福禄不承担连带责任。其主要上诉事实和理由为：一审法院认定事实错误，适用法律错误，不应适用过错责任。1、胡义明与余治兵是劳务承揽关系，不是雇佣关系，证人任小荣、徐学清、敖普学均证明他们是胡义明雇请，由胡义明支付工钱，因此，胡义明是承揽人，我不应承担连带责任。2、胡义明自己联系并借用了搅拌机，在使用搅拌机过程中违规操作，违反安全规范，有重大过失，应自己担责。3、胡义明在一审中向法院提供的租房合同系伪造的，一审以租房合同认定胡义明在城镇居住是错误的。
余治兵上诉请求撤销一审判决中由余治兵承担连带责任的判决，改判余治兵不承担连带责任。其主要理由为：1、胡义明是劳务承包人，有任小容的调查笔录可以证明，任小容操作搅拌机的工钱120元也是胡义明给的。2、胡义明在另外一个案件中提供的证人徐学清、敖普学，证明徐学清、敖普学是受胡义明雇请，工资也由胡义明发。3、2015年7月25日调查杨月亮的调查笔录可证明，胡义明是找杨月亮借用的搅拌机，且杨月亮借给他后明确告知了注意事项，因胡义明违规施工，自己钻到搅拌机料斗下面受伤，责任应由胡义明全负。
昌远公司答辩称：昌远公司是案涉工程合法发包给桦竣公司无任何过错，依法不应承担责任。同意桦竣公司、张福禄、余治兵的上诉请求。
张福禄、余治兵对桦竣公司的上诉请求不持异议，桦竣公司对张福禄、余治兵的上诉请求亦表示认可。
胡义明、胡节喜答辩称：1、胡义明是给桦竣公司承包��工地做工，是余治兵和张福禄雇请的工人，搅拌机应是桦竣公司提供的。张福禄、余治兵主张胡义明是从余治兵处承揽劳务业务不属实，胡义明与余治兵之间不是承揽关系，而是雇佣关系。余治兵在一审中并未提供录音录像，以及申请徐学清、敖普学两位证人出庭作证，证人的工资也不是胡义明发放的。2、胡义明在本案中不存在重大过错。3、胡义明自行到搅拌机下受伤不属实。胡义明是受余治兵安排从事劳动，并非擅离岗位。3、胡义明在城镇居住了一年以上，而且已经由农村户口转为了城镇户口。4、本案中胡义明不是劳务承揽人，而是向桦竣公司、张福禄、余治兵提供劳务，桦竣公司、余治兵、张福禄应承担责任。请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、胡义明与余治兵之间是否属于雇佣关系。2、余治兵、桦竣公司、张福禄对胡义明所受人身伤害是否应承担赔偿责任以及承担方式。3、胡义明应否按照城镇居民标准计算相应的赔偿费用。
对于第一个焦点。根据张福禄与余治兵签订的《垫江县三溪街道公路水泥路面硬化工程施工协议书》，可认定张福禄将案涉工程违法转包给了余治兵，余治兵系案涉工程的违法承包人。桦竣公司、张福禄、余治兵主张余治兵将工程劳务违法分包给胡义明，但其提供的证人杨月亮、杨清福均没有现场目击余治兵与胡义明口头协商劳务承包事项，而在该工程项目上提供劳务的民工徐学清、敖普学则证实余治兵是雇主，胡义明亦系民工，桦竣公司、张福禄、余治兵提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，本院对桦竣公司、张福禄、余治兵的该项上诉主张，不予支持。一审认定胡义明与余治兵之间系雇佣关系并无不当，本院予以维持。
对于第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，余治兵系胡义明雇主，应对胡义明在案涉工程中所受伤害承担赔偿责任。桦竣公司将案涉工程发包给张福禄时，应明知张福禄作为自然人，不具有公路施工劳务资质，仍将案涉工程施工转包给张福禄。张福禄明知余治兵不具有公路施工劳务资质，却仍违法将案涉工程转包给余治兵。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应��与雇主承担连带赔偿责任”，桦竣公司、张福禄应当与余治兵承担连带赔偿责任。桦竣公司、张福禄、余治兵主张胡义明存在重大过错，但未提供证据证明，本院不予支持。
对于第三个焦点。根据胡义明举示的租房合同以及收入证明，可认定胡义明长期生活在城镇并有稳定的生活来源。一审法院按照城镇居民标准计算胡义明的相应赔偿费用并无不当。
综上，桦竣公司、张福禄、余治兵的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26880元，由上诉人重庆市桦竣建筑工程有限公司负担8960元，张福禄负担8960元，余治兵负担8960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
代理审判员 谭红艳
代理审判员 张东一
二〇一六年五月三十日
书 记 员 邬昌杰