广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤刑终351号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人(原审被告人)孟邦德，男，1966年10月21日出生，汉族，文化程度初中，无业，暂住广东省东莞市寮步镇，户籍所在地为四川省大竹县。因犯贩卖毒品罪于2008年4月7日被原东莞市人民法院判处有期徒刑七年，2012年1月12日被假释，2013年10月20日假释考验期满。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
辩护人黄雄，广东名道律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张永钦，男，1985年6月13日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广东省陆丰市甲子镇。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
辩护人山永国,广东国悦律师事务所律师。
辩护人邱锦丰,广东深鹏律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理东莞市人民检察院指控被告人孟邦德、张永钦犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月12日作出（2015）东中法刑一初第21号判决。被告人孟邦德、张永钦不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，被告人孟邦德事先经电话联系，向被告人张永钦提出购买冰毒（即毒品甲基苯丙胺，下同）2000克，并预付部分毒资17400元。2014年3月18日凌晨，张永钦从陆丰市携带冰毒来到东莞市交易，当孟邦德驾车接上张永钦行至xx区xx街时，被民警截获。民警当场缴获张永钦携带的冰毒净重2093.5克（经鉴定，甲基苯丙胺含量为56%）。随后，民警还从孟邦德身上、车上及孟的暂住处共缴获冰毒共计净重366.56克（经鉴定，甲基苯丙胺含量为63%）。
原判认定上述事实有搜查笔录、扣押物品清单及照片、相关检验鉴定报告、银行帐户交易明细单、相关视听资料、证人证言及被告人供述等证据。
原判认为，被告人孟邦德、张永钦无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，贩卖数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人孟邦德因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；孟邦德因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。孟邦德、张永钦在本案中贩卖甲基苯丙胺超过2千克，情节极其严重，社会危害性大，论罪当处极刑。鉴于被告人孟邦德对主要犯罪事实予以供认，且孟邦德、张永钦交易的毒品已被缴获，没有流入社会，对二人判处死刑，可不必立即执行，但对孟邦德应予限制减刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十五条，第五十条第二款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以犯贩卖毒品罪分别判处被告人孟邦德、张永钦死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人孟邦德限制减刑。
孟邦德上诉及其辩护人辩护提出：1、孟邦德的贩卖毒品犯罪行为尚属于犯罪未遂。案发被抓时，毒品还在张永钦手里，没有完成交易；2、原判定案证据存在瑕疵，涉案毒品实物照片未在庭审出示，且孟邦德签收的鉴定意见通知书的编号与作为证据的本案毒品鉴定报告编号不一致；3、孟邦德归案后能坦白交代主要犯罪事实。请求二审从轻改判。
张永钦上诉及其辩护人辩护提出：1、本案存在特情引诱情形。有证据指证韩甲系本次毒品交易的提议者，但韩未受处罚。可能系本案特情；2、张永钦系为孟邦德代购毒品，地位和作用轻于孟邦德。且孟邦德还有其他毒品犯罪事实并是毒品再犯。张永钦量刑应当轻于孟邦德；3、张永钦系初犯。请求二审从轻改判。
经审理查明，2014年3月16日，上诉人孟邦德电话联系上诉人张永钦，提出向张购买2000克冰毒，张表示同意。次日3时许，孟邦德通过银行汇款向张永钦支付部分毒资17400元。同月18日凌晨，张永钦从陆丰市携带冰毒租车来到东莞市交易，孟邦德驾驶粤××小汽车在东莞市茶山镇接上张永钦。2时许，当孟邦德驾车搭载张永钦行至xx区xx街时，被事先布控的民警拦截，孟邦德在车上被抓获。张永钦见状打开车门欲逃跑，并将装有毒品的袋子丢在路边，但随即亦被抓获。民警当场从张永钦丢弃在路边的袋子中缴获冰毒净重2093.5克及电子秤一台。随后，从孟邦德身上、车上、孟暂住的东莞市寮步镇某栋某房内及茶山镇某甲工业区某乙出租屋xx房内缴获冰毒共计净重366.56克。经鉴定，从张永钦处缴获的冰毒中甲基苯丙胺含量为56%；从孟邦德身上、车上、孟暂住处缴获的冰毒中甲基苯丙胺含量为63%。
以上事实，有下列证据证实：
1、东莞市公安局茶山分局出具的《到案经过》情况说明，证实公安机关通过侦查抓获上诉人张永钦、孟邦德，并当场缴获涉案毒品的情况。二人均系被动归案。
2、相关搜查笔录、现场照片、现场方位图、扣押物品照片及清单、情况说明等，证实：
（1）2014年3月18日2时5分许，民警通过侦查在东莞市xx区某一小巷抓捕被告人张永钦时，张正坐在一辆号牌为粤××的小车上，张见到公安民警随即逃跑并将手中一袋物品丢在路边，随后张被抓获。经民警对张永钦丢在路边的物品进行检查，内有电子秤一台和两大包可疑白色晶体及一小包可疑白色晶体，可疑白色晶体毛重共2116.09克。公安机关扣押了上述可疑白色晶体以及电子秤一台、手机两台（一台为三星直板手机，号码13xxxx59；另一台为三星推盖手机，号码15xxxx82）、430元人民币现金。
（2）2014年3月18日2时许，民警在东莞市xx区xx街将孟邦德驾驶的粤××黄色福特小轿车截获，当即从孟的身上搜出一包毛重约37.74克的白色可疑晶体、两部手机（一部为帷幄牌，号码13xxxx50；另一部为三星牌，号码13xxxx13），在孟的车上搜出两张中国银行汇款单。公安机关对搜出的上述物品及粤××小轿车均予以扣押。
（3）据孟邦德交代，孟的住处东莞市寮步镇存放有毒品。民警在孟的指引下于2014年3月18日3时许来到上述房间，并在该房阳台墙壁上搜到用黑色袋子装着的几包白色晶体，毛重共约341.61克。其中，有一瓶用玻璃瓶装着的晶体，瓶子净重20.13克；其余晶体用透明塑料袋包装。在房间沙发上一个烟盒内搜出一小包白色可疑晶体，毛重约2.25克，公安机关对上述可疑晶体予以扣押。
（4）据孟邦德交代，孟的另一处暂住处东莞市茶山镇某甲工业区某乙出租屋xx房存放有毒品。民警在孟的带领下于2014年3月18日17时许来到上述出租房，并在该房内一个纸箱上搜出一袋毛重约19.45克的可疑白色晶体，对上述可疑白色晶体予以扣押。
（5）毒品缴交收据及相关情况说明，证实本案中公安机关从张永钦丢弃的袋子里缴获的冰毒毛重2116.09克，净重2093.5克；在孟邦德身上及两处暂住屋里缴获的冰毒毛重401.5克，净重366.56克。其中有装毒品的玻璃瓶空重20.13克。已上交东莞市公安局禁毒支队。
3、东莞市公安司法鉴定中心作出的（东）公（司）鉴（化）字[2014]第229号检验鉴定报告、情况说明，证实在孟邦德处缴获的可疑白色晶体净重366.56克、在张永钦处缴获的可疑白色晶体净重2093.5克，上述两处可疑白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为63g/100g、56g/100g。
4、相关银行开户信息、账户交易明细，证实中国储蓄银行卡号的账户户名是上诉人张永钦，该账户于2014年3月17日从东莞市某自助银行被汇入8300元、9100元。同日该账户在陆丰市某营业所自助银行被取款3000元五次，2300元一次，共计17300元，当天余额104.04元。
5、中国储蓄银行柜员机转账凭证两张，证实孟分别于2014年3月17日3时7分和3时12分向被告人张永钦账户分别转账8300元、9100元。该两张凭证系从孟邦德处缴获。
6、银行监控录像及监控录像截图，证实公安机关调取了东莞市寮步镇某银行的监控录像及截图，经上诉人孟邦德指认，该监控录像证实了2014年3月17日2时58分至3时13分孟邦德将现金存入东莞市寮步镇某银行ATM机、证人韩甲在大厅等候的情况。录像截图证实当时韩甲陪孟邦德到该银行，孟在该银行ATM机处理业务的情况。
7、相关房屋租赁合同，证实2013年7月13日，证人刘某甲（孟邦德的妻子）通过东莞市某地产中介公司与房东杨某甲（由杨某甲的朋友黄甲代理）签订东莞市寮步镇某栋某房的租赁合同，租期从2013年7月15日至2014年7月15日。
8、相关通话清单，证实上诉人孟邦德的号码13xxxx50与上诉人张永钦的号码15xxxx82在2014年3月16日至18日有频繁的电话联系，其中二人在3月18日凌晨曾多次联系。孟的上述号码与张的号码13xxxx59在3月17日有电话联系。
9、相关调查函、户籍证明、常住人口基本信息、身份证复印件等，证实上诉人孟邦德、张永钦的身份情况，二人作案时已达刑事责任年龄，其中张永钦无犯罪前科。
10、相关刑事判决书、假释证明书、违法犯罪人员信息、吸毒人员查获信息等，证实上诉人孟邦德于2008年4月7日因犯贩卖毒品罪被原东莞市人民法院判处有期徒刑七年，于2012年1月12日被假释，2013年10月20日假释期满。孟邦德为吸毒人员。
11、机动车信息：证实粤××的福特小型汽车的所有人是孟邦德。
12、相关审讯录像，证实公安机关依法对上诉人孟邦德、张永钦进行审讯的情况，二人回答流畅、神情自然，未见公安人员有使用暴力、威胁、疲劳审讯等非法手段取证的情况。
13、证人韩甲的证言，述称2014年3月16日下午，我在东莞市xx区的某丙宾馆开了xx房，我在宾馆楼下碰见老乡陈某甲。我与陈闲聊了几分钟，他没有进xx房。因我之前欠了陈约30000元，次日凌晨，我就还了15200元现金给他。3时许，我和陈一起来到东莞市寮步镇的一间银行，陈将上述现金存入该银行，我在该银行大厅转了一圈就回到车上等。20时许，陈某甲打电话给我叫我去东莞市塘边头帮忙接一个人，由于我没有车，就打电话给老乡刘老板，刘老板随后开车过来载我到塘边头市场，接着刘老板下车去美宜佳买水，我在美宜佳门口等，之后就有民警过来把我们带走了。
经对一组混杂照片辨认，韩甲辨认出孟邦德就是陈某甲，辨认出证人刘某乙就是刘老板。
指认笔录，证实韩甲指认出银行监控录像截图中一名男子就是其本人，其在银行转了一圈，看了一下孟邦德出来没有就出去了；指认出某丁酒店大堂的监控录像截图的中男子是其本人，其当时问前台是否有饭吃；指认出其被扣押的手机。
14、证人刘某乙的证言，述称2014年3月17日16时许，老乡阿波打电话给我，想租我的车，说要接一个他的朋友，接到后会给我车费。20时许，我在东莞市xx区某村某戊手袋厂附近接上阿波和他的朋友，我按约定搭载阿波二人到xx区主山的一个市场，接着我下车买烟，阿波二人也下车了。当时阿波的朋友步行走了，我和阿波就被民警抓获。我认识阿波三、四年了，我和他没有做过违法行为。阿波的朋友是男的，其他情况不详，我不知道阿波和他的朋友在车上说了什么。
经对一组混杂照片辨认，刘某乙辨认出韩甲是阿波。
15、证人刘某甲（孟邦德妻子）的证言，述称我和丈夫孟邦德租住在东莞市寮步镇某小区某栋某房。该房是我在2013年7月租的，与东莞市某地产中介公司签的租赁合同。房东叫杨某甲，我将每月房租存入杨的账号。我不知道房间里有毒品，公安机关过来搜查后我才知道，我不清楚在房间搜到的毒品是何时放在房内的。孟邦德以前吸过毒，但他没有在房间里吸毒。
16、证人付某甲的证言，述称东莞市寮步镇的业主叫杨某甲，该房是杨委托我所在的东莞市寮步镇某地产公司找租客和收租。该房的租客是一名叫刘某甲的女子。该房的租期到2014年7月15日。我们公司不知道该房间里藏有毒品。
17、证人柏某甲的证言，述称2014年3月15日上午，一个叫孟邦德的男子独自到我经营的东莞市茶山镇某甲工业区出租屋租了xx房。当时我说月租230元，孟同意，并说过两天再交房租，我看他也是四川的，算是老乡，也同意了，但孟把东西搬进该房后就没再回来过。我不知道孟邦德吸毒，也不知道xx房内有毒品。
18、上诉人张永钦供述，供称2013年下半年，我到东莞市玩的时候认识了大哥（经辨认系孟邦德，下同），和他还一起吸食过冰毒，后来我回了老家广东省陆丰市。2014年3月16日晚上，孟邦德打电话给我，要求购买2公斤冰毒，我答应了并告诉了他我的一个银行的账号。孟邦德说会汇17400元给我，其中15000元是给我的上家的，2400元作为我将毒品运送到东莞市的车费等开支。后孟邦德在当晚就汇了17400元到我的银行账户。次日早上我从账户取出17300元，然后联系了一名叫“八成”的毒贩，我向“八成”求购2公斤冰毒，并和他约在陆丰市兰表（应为揭阳市惠来县览表村）见面。见面时，“八成”开了面包车过来，我上了该面包车，“八成”在车上给了我2公斤冰毒，我则给了他15000元，接着“八成”开车送我到内湖路口，由于当时“八成”的车坏了，我就打的到东莞市。同月18日凌晨，我回到东莞市茶山镇。孟邦德开一辆黄色小轿车在茶山接我，我上了孟邦德的车后孟给了我一小包冰毒和一个电子秤，孟叫我拿着，我觉得他应该是要去找买家，接着孟邦德开车往东莞市区方向行驶。2时许，孟邦德说不好了，被人跟上了，他开车兜了很多圈后拐进一条小巷停下来，并说好像把跟踪的人甩掉了。孟叫我拿着毒品下车，我下车后见有警察就将我从陆丰市带回来的冰毒丢在路边然后逃跑，上述冰毒是用纸皮箱包装的，我随后被警察抓获。
我从陆丰市带回来的冰毒还没交给孟邦德，在车上时孟发现有人跟踪就叫我拿着冰毒。我向“八成”购买2公斤冰毒总共需要付48000元，我先给了15000元给“八成”作为定金，交易成功后再付剩余的钱。我通过这次中介贩毒可以赚取4000元，因此我总共要向孟邦德收取52000元。2公斤冰毒的真正的买家是孟邦德联系的买家，冰毒是要直接交到那名买家手里。我、孟邦德只是从中赚取差价。当时我没见到真正的买家就被抓了，不清楚孟邦德赚了多少钱，孟能赚多少钱要看买家出多少钱。“八成”年约30岁，也是陆丰市人，他的电话我忘记了。我有吸食冰毒，每天吸不到半克。电话是13xx****、15xx****。
相关辨认笔录、指认照片，证实张永钦辨认出孟邦德就是其供述中所称的大哥；指认出从其身上扣押的毒品（毛重共2116.09克）、两台手机、电子秤、430元现金；指认出其手机短信照片中显示其尾号为337的账户的资金进出情况。
19、上诉人孟邦德供述，供称2014年3月16日下午，我和韩甲在东莞市xx区某丁酒店xx房内吸毒，韩知道我认识有毒品的人，就问我能否帮他找2千克冰毒。我便打电话给阿杰（经辨认系张永钦，下同）说有朋友要2千克冰毒，张永钦说有，但要收20000元定金，我和张永钦通话时韩也在场，韩答应了。我和张永钦打完电话后，韩甲对我说无论老板（指张永钦）收多少钱，他每千克冰毒只给40000元。我随后打电话将韩甲出的价格告诉张永钦，张说他每千克收35000元，剩下的钱归我。同月17日凌晨，韩甲打电话告诉我他找到定金了，我就开车载韩到东莞市寮步镇的银行汇钱给张永钦。当时韩甲说只找到15000元定金行不行，我将上述情况告诉张永钦，张说实在找不到钱也行，但如果还有钱就再多打一点，然后我就将身上2400元借给韩。3时许，我和韩甲到东莞市寮步镇的银行柜员机将17400元存入张永钦的账号，分两次汇款，第一次是9100元，第二次是8300元。因为钱是韩甲的，韩多少有点不放心，便在旁边看我汇款。同月18日凌晨，张永钦打电话跟我说他到了东莞市茶山镇了，叫我去接他，我想应该是那2千克冰毒的事，随后开着自己的粤××福特小轿车到茶山镇xx村xx城附近接上张永钦。当时张永钦是打的士过来的，我还给了他1000元付车费。接着张永钦拿衣服包着东西上了我的车，我们原计划去东莞市xx区某一间预定的出租房休息，再通知韩甲过来，后来我们二人在某一出租屋楼下被公安人员抓获了，被抓时冰毒还在张永钦身上没有交易。公安人员当场缴获了张永钦手上拿着的一个塑料袋以及其身上的毒品，从我身上缴获一小包用透明塑胶袋装的重约30至40克冰毒，在我的车上缴获了我和韩甲之前给张永钦汇款的汇款单。
公安机关在我位于东莞市寮步镇某小区某栋某房的住处阳台墙壁上搜出几包冰毒，重约300余克，用黑色袋子装的。另外，在该住处沙发上一个烟盒内装着的一些冰毒也是我的。公安机关在我租住的东莞市茶山镇某甲工业区的出租房内缴获的十几克冰毒也是我用于吸食的。我的电话是13xx****、13xx****。2007年我曾在东莞市茶山镇贩卖毒品，并因此被判处7年有期徒刑，后被假释，于2013年10月20日假释期满。
相关辨认笔录、指认照片，证实孟邦德辨认出韩甲，辨认出张永钦就是阿杰；指认出东莞市xx区某丁酒店316号房是2014年3月16日16时许韩甲让其帮忙找2千克冰毒的地点；指认出银行监控录像截图，称当时其在帮韩甲汇款，并指认出录像截图中的其本人和韩甲；指认出其粤××轿车、在其身上被扣押的一包可疑白色晶体，在其某xx座xx房、东莞市茶山镇某甲工业区某乙出租屋xx房住处扣押的白色晶体（毛重共401.05克）；其帮韩甲汇款的汇款单、其本人的两部手机。
综上所述，孟邦德贩卖毒品甲基苯丙胺2460.06克，张永钦贩卖毒品甲基苯丙胺2093.5克。两上诉人对基本犯罪事实一直稳定供认，且对本次毒品交易的时间、动议、数量、种类及支付毒资的金额和支付方式的供述均基本相互吻合；两人关于张永钦从陆丰携带毒品到东莞后与孟邦德汇合，及至二人共同乘车被抓获的交代与侦查机关出具的归案经过说明一致；缴获的银行汇款凭证、提取的相关帐户往来明细及调取的银行监控录像、录像截图等证实了案发前一天孟邦德给张永钦汇购毒定金的情况，与孟邦德供述的汇款情况相印证；侦查人员布控截获两上诉人时，当场缴获了张永钦丢弃的约2千余克毒品，与两人供述的交易情况基本相符；民警还根据孟的供述和指引下起获藏匿在其住处的部分毒品；缴获的毒品均有检验鉴定报告证实其甲基苯丙胺成份和含量。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
对于孟邦德的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人孟邦德事先已和张永钦达成交易毒品的协议并支付了定金，案发时，张永钦携带毒品从汕尾来到东莞，并已上了孟邦德驾驶的车辆，虽然毒品尚未正式交到孟邦德手中，但毒品交易行为已经开始，理当认定贩卖毒品犯罪既遂。孟邦德及其辩护人提出未遂的意见理由不能成立；2、原审庭审笔录第10页至第11页清楚记载庭审时公诉人当庭出示了现场缴获的毒品、电子称等实物照片，并经当庭质证，控辩双方均无异议；至于原判据以定案的（东）公（司）鉴（化）字[2014]第229号毒品检验鉴定报告，已于2014年4月10日经东公鉴通字[2014]第01711号鉴定意见通知书告知两上诉人，有两上诉人在通知书上的签字，并经原审法庭质证。而鉴定报告的编号和通知书的编号本身就不是同组编号，号码不一致是正常的。孟邦德及其辩护人提出原判在该证据上存在瑕疵的意见没有事实依据；3、孟邦德归案后能坦白交代主要犯罪事实的情节属实，原判已经认定并在量刑上予以了考虑，孟邦德要求二审再次从轻的理据不足。综上，对孟邦德上诉及其辩护人辩护提出的上述意见，本院不予采纳。
对于张永钦的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、现有证据显示，韩甲不仅和两上诉人于2013年3月18日凌晨在不同地点同时被抓，且随即被刑事拘留，直到同年4月25日检察机关因证据不足不批捕才予释放。故张永钦及其辩护人提出韩甲可能是警方特情人员，本案存在特情引诱情形的意见没有事实依据；2、所有证据清楚显示，孟邦德与张永钦系毒品交易的上下家关系，均从毒品交易中牟取差价，实施的是居间倒卖而非居间介绍行为，两人各自独立构成贩卖毒品罪而非共同犯罪，不存在地位和作用的差别。张永钦及其辩护人提出其地位和作用轻于孟邦德的意见理由不能成立；3、至于孟邦德还有其他毒品犯罪事实并是毒品再犯及张永钦系初犯的事实，原判已经认定并在量刑上有所考虑。张永钦及其辩护人提出再从轻改判的理由不能成立。故此，张永钦及其辩护人提出的上述意见均不予采纳。
本院认为，上诉人孟邦德、张永钦以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。孟邦德曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。孟邦德、张永钦在本案中贩卖甲基苯丙胺均超过2千克，社会危害性极大，应依法严惩，但孟邦德归案后能如实供认犯罪事实，张永钦系初犯，涉案毒品均被缴获，对二人判处死刑，可不必立即执行。鉴于孟邦德系累犯，可对其限制减刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于孟邦德、张永钦上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小飞
代理审判员 陈广辉
代理审判员 张 梁
二〇一六年五月十九日
书 记 员 韩音洁