徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2016)苏8601行初677号
原告冯某某，男，1959年10月28日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。
委托代理人胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。
被告徐州市铜山区大彭镇人民政府，住所地徐州市铜山区大彭镇。
法定代表人陈琦，该镇镇长。
委托代理人陈辉，江苏永伦律师事务所律师。
第三人冯某某，男，1966年7月10日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。
原告冯某某诉被告徐州市铜山区大彭镇人民政府（以下简称大彭镇政府）不履行法定职责一案，于2016年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2017年2月17日公开开庭审理了本案。原告冯某某及其委托代理人胡远博、被告徐州市铜山区大彭镇人民政府的负责人孙保顺及其委托代理人陈辉，第三人冯某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告冯某某诉称，原告冯某某是徐州市铜山区大彭镇冯庄村人，位于该村一组（北邻路、东邻路、西邻山坡、南邻冯昌远，面积为399平方米）的宅基地一直由原告占有和使用，原告还拥有徐州市铜山区人民政府发放的《集体土地建设用地使用权证》。第三人冯某某是原告的弟弟，其在大彭镇冯庄村已经获得了一处宅基地。第三人在未办理任何规划审批手续的情况下，强行在原告的宅基地上建房，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告向被告进行举报，并通过铜山区区委书记信箱进行举报。被告回复也同意拆除，但一直不履行法定职责，不进行拆除。原告请求：确认被告大彭镇政府不履行拆除行为违法；要求被告依法履行法定职责，拆除第三人冯某某在大彭镇冯庄村一组（北邻路、东邻路、四邻山坡、南邻冯昌远）建设的房屋；诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：证据1、原告向大彭镇政府邮寄的举报信及快递单，均系原件，证明原告向被告就第三人的违法占地建房通过邮寄的方式向被告进行举报；证据2、集体土地建设用地使用证，系原件，证明原告对涉案的土地享有使用权；证据3、网络反映情况打印件共3张，证明被告收到原告的举报信后一直承诺给予查处，但被告一直未履行查处行为；证据4、原告向区政府书记信箱反映情况打印件1张（含铜山区规划局的回复），证明涉案的房屋未取得任何规划许可，铜山区规划局认为根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及铜山区人民政府铜政办发[2011]81号文件之规定，被告是管理范围内所有违法建设的巡查和拆除的责任主体，该案的涉案房屋应由被告拆除;证据5、涉案房屋的照片打印件2张，证明第三人在涉案的宅基地上，在未取得任何规划许可的情况下违法建造的房屋。
被告大彭镇政府辩称,对于原告的举报行为，被告已于2016年8月3日作出回复，不存在行政不作为的行为。原告所举报的行为不属于被告的执法范围，无行政权。原告错误理解《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。镇政府可以责令停止建设，但“逾期不改正的，可以拆除”并不是说镇政府有权直接决定拆除，而是在有关单位授权的情况下，镇政府可以作为主体配合完成拆除工作。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条明确规定，限期的决定权在于城乡规划的主管部门，而被告不是城乡规划的主管部门；如果当事人不拆除，也需要县级以上地上人民政府授权相关单位进行拆除。被告仅是可以作为被授权的主体而已，但目前被告没有接到任何授权。原告要求第三人拆除房屋于法无据。首先，第三人冯某某的房屋并没有被有关单位确定为非法建筑或者违章建设。根据相关证据，冯某某建设房屋是申请办理翻建手续，并且规划人员也到现场进行了勘察。因为原告拿出了一个宅基地证，规划部门退回了申请，要求待土地使用权确定后在办理。原告没有进行土地使用权确定前，第三人冯某某的房屋处于权利待定状态，原告没有权利要求相关部门进行拆除。关于原告所出具的《集体土地建设用地使用证》效力待定。根据调查，争议土地建设的房屋是2015年3月。第三人冯某某在其父亲留下的宅基地上所建，有村里和土地所出具的证明。争议宅基地的使用权归第三人冯某某，此次建设只是翻建。原告所持的证没有找到相应的档案。所以此两种权利处于冲突状态，原告的宅基地证并不能当然有效，在效力未予确定的状态下，原告无权要求拆除房屋。综上，被告并不存在行政不作为的行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告大彭镇政府未向本院提交证据。
第三人冯某某述称，被告所述是事实。在2015年民事诉讼的时候，铜山区人民法院认为原告持有的《集体土地建设用地使用证》有瑕疵，该证的内容是原告本人书写。
第三人冯某某向本院提交以下证据：证据1、1990年5月4日收据一张，系原件，缴费内容是山房地超标费；证据2、1991年11月12日宅基地有偿使用收费收据一张，系原件；证据3、铜山区人民法院民事裁定书一份，系原件；证据4、村证明和大彭国土资源所共同出具的证明一份；证据5、农村宅基地档案信息卡反正面复印件；以上证据均证明涉案房屋是我本人所有，第三人不是违法建设。证据6、《铜山区民房住宅建设工程规划许可申请表》及四邻签字单、承诺书，均系原件，证明因原告持有宅基地证，所以第三人的翻建申请就没有被批准。证据7、全国宅基地地籍普查表一份，来源土地国土部门，系复印件，证明2011年3月21日全国宅基地地籍普查时，涉案宅基地登记的是第三人的名字。
在庭审中，原、被告、第三人对所举证据均发表了质证意见。
被告对原告提交的证据，质证意见：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议，原告确实向被告进行过举报，但是被告向原告作出相应的回复；证据2，真实性不予认可；证据3、对真实性无异议，能够证明被告在收到原告的举报之后，进行了认真的调查和说明，并向原告回复，明确告知原告应该到区土地局进行解决，被告尽到了行政机关的行政职能；证据4，真实性无异议，但对铜山区规划局认为该处工程属于大彭镇人民政府查处，不具有法律效力；证据5，真实性无异议，但对证明目的有异议。对原告所举证据不能证明其合法的诉讼主体资格，证明目的不能成立。
第三人对原告提交的证据，质证意见：证据1-2，真实性有异议；证据3-4，同意被告质证意见。证据5、真实性无异议，是涉案房屋2015年盖完之后的现状，2016年5月份第三人已经搬入。
原告对第三人提供的证据，质证意见：证据1-2、与本案没有关联性，证明目的不能成立；证据3，该证据能够认定第三人认可原告所举证据2的真实性；证据4、真实性不予认可；证据5、该证据上的宅基地户主显示的冯某某，能进一步证明涉案的宅基地使用权属于原告所有；证据6，证明目的不能成立；证据7，真实性不予认可。
被告对第三人提供的证据，质证意见：证据1-2，真实性无异议，可以证明涉案宅基地是第三人使用的事实；对证据3，真实性无异议，能够证明涉案宅基地使用权双方存在争议，在宅基地的使用权没有确权之前，原告无权起诉；证据4-6，真实性无异议，该证据可以证明涉案宅基地为第三人使用的事实；证据7，真实性予以认可，而原告的所举土地证缺少土地档案。
本院根据当事人庭审举证、质证情况，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等相关法律规定，对本案证据认证如下：对原告所举证据1、3、4、5的证据，真实性予以确认，本院予以采信，可以作为定案依据。第三人所举证据3系法院裁判文书，真实性予以确认；第三人所举其余证据与原告所举证据2存在内容不一致、相互矛盾的情况，但能够反映案件相关情况。
本院根据认定的证据及当事人庭审中无异议的陈述认定以下事实：冯某某和冯某某系胞兄弟关系。冯某某、冯某某和其父母曾在原夹河乡田巷村涉案宅基地上居住，现冯某某和冯某某的父母均已过世。冯某某持有《集体土地建设用地使用证》，该证记载：土地使用者冯某某；地址田巷村冯庄；用地面积399㎡；四至：东路、南冯加良、西山坡、北路；批准使用期限长期，该证的填发机关是铜山县土地管理局；填发时间为1993年3月16日。农村宅基地档案信息卡载明：现住址夹河乡田巷村；宅基地面积217平方米；户主姓名冯某某、冯某某；宅基地四至东路、西山坡、南冯加浦、北闲地。
2014年12月，冯某某向大彭镇政府相关部门提出在涉案宅基地翻建房屋申请。2014年12月15日，徐州市铜山区大彭镇田巷村村民委员会出具一份涉案宅基地使用证丢失的证明一份。次日，冯某某填写了《铜山区民房（住宅）建设工程规划许可证申请表》，该申请表加盖了徐州市铜山区大彭镇田巷村村民委员会公章。后因冯某某向大彭镇政府举报，冯某某未能办理涉案房屋的乡村建设规划许可证。自2014年12月至2016年5月间，冯某某在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在涉案宅基地上建成涉案房屋并已入住。
2016年6月29日，冯某某向大彭镇政府邮寄了《关于大彭镇冯庄村一组冯某某违法占地建房的举报信》。徐州市铜山区大彭镇政府收到了该举报信。后原告冯某某分别于2016年7月27日、8月23日、9月27日，通过铜山网络发言人管理系统，向大彭镇政府反映冯某某在办理任何规划手续的情况下，在涉案的宅基地上违法建房的相关情况，并要求大彭镇政府予以查处。大彭镇政府对原告的举报分别给予回复。原告冯某某对被告大彭镇政府未拆除第三人冯某某所建涉案房屋不服，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，原告冯某某曾于2016年6月12日，通过铜山网络发言人管理系统向举报“冯某某违规建房，请区政府责令规划局履行查处职责”。铜山县规划局给予回复。冯某某曾以冯某某为被告向徐州市铜山区人民法院提起宅基地使用权纠纷民事诉讼。2015年11月12日，徐州市铜山区人民法院作出裁定，准许冯某某于撤回对冯某某的起诉。
本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。本案原告冯某某有权将第三人冯某某未依法取得乡村建设规划许可证的建设行为，向大彭镇政府进行举报，并要求其进行查处。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告冯某某曾和其父母在涉案宅基地居住生活，且原告持有《集体土地建设用地使用权证》，冯某某满足与“行政行为有利害关系”的条件，所以其符合上述条件，有权提起诉讼。
其次，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第二款的规定，在乡村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡、镇人民政府提交宅基地使用证明或者房屋权属证明、村民委员会意见、新建住宅相关图件等有效证明文件，由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。根据本案查明的案件事实，第三人冯某某在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在涉案宅基地上建设房屋，其行为违反了上述规定。
再次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案被告大彭镇政府作为乡、镇人民政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的建设行为进行“责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的法定职责。本案原告于2016年6月29日以书面的形式向被告举报第三人冯某某违法建设的情况，要求恢复399平方米土地原状并对冯某某进行处罚；如冯某某拒不拆除，依法对其进行处罚并作出行政处罚决定。但是，被告大彭镇政府作为乡镇政府并没有对第三人的建设行为进行调查，并作出相应的行政处理（处罚）决定，存在未履行法定职责的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由乡、镇人民政府要求责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据本案查明的案件事实，原告冯某某和第三人冯某某系胞兄弟关系，且根据原告和第三人的陈述，涉案土地原系村集体分给其父母使用的，原告、第三人和其父母均曾在涉案宅基地上居住生活。第三人冯某某在建设涉案房屋时，已向相关部门提出申请，并填写了《铜山区民房（住宅）建设工程规划许可证申请表》，但是由于原告向相关部门出示了其所持有的《集体土地建设用地使用权证》，导致第三人未能取得乡村建设规划许可证。原告冯某某持有的《集体土地建设用地使用权证》中所载明的土地使用者、土地面积、土地四至的内容，与第三人提供的《铜山区民房（住宅）建设工程规划许可证申请表》、徐州市铜山区大彭镇田巷村村民委员会出具的证明（加盖徐州市铜山区大彭国土资源所公章）以及农村宅基地档案信息卡所载明的土地使用者、土地面积、土地四至的内容存在不相一致、矛盾的情况。涉案房屋已于2016年5月份建成，并且第三人也已经在涉案房屋居住生活。所以，对于第三人在未依法取得乡村建设工程规划许可证的建设行为，大彭镇政府应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对行为作出相应的行政处理决定。
本案原告的诉讼请求是确认被告大彭镇政府不履行拆除行为违法；要求被告履行法定职责，拆除第三人冯某某在大彭镇冯庄村一组宅基地上（北邻路、东邻路、西邻山坡、南邻冯昌远）建设的房屋。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条的相关规定，如果建设单位或者个人，在乡规划和村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。决定予以拆除的，如果当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。对于本案第三人冯某某未依法取得乡村建设规划许可证而在涉案宅基地上进行的建设行为，被告大彭镇政府只有在作出拆除的决定后，并经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成其采取强制拆除措施的情况下，被告才能对违规建设的房屋有权按照法定程序予以强制拆除。本案中，即便第三人冯某某违规建房属实，但被告镇政府作为执法者，亦应按照法定程序进行执法。被告镇政府若根据原告的主张直接实施强制拆除行为显然违反法定程序。且本案实质争议为原告和第三人之间的宅基地使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的相关规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。所以，大彭镇政府在未对第三人冯某某的建设行为作出相应的行政处理决定前，尚不具备拆除第三人所建的涉案房屋的条件。
综上，原告要求确认被告不拆除第三人冯某某所建涉案房屋行为违法，并要求被告拆除第三人所建涉案房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告冯某某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告冯某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判长 李瑞超
审判员 于 博
审判员 朱 莉
二〇一七年五月八日
书记员 毛雅杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。