广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终2562号
上诉人（原审原告）：刘鸿基，住广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：广州泓辉盈泰投资有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：谭培森，职务：行政经理。
原审第三人：广州市豪居房地产代理有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：钟晓梅，职务：经理。
被上诉人与原审第三人共同委托代理人：陈庆东，广东正善律师事务所律师。
上诉人刘鸿基因与被上诉人广州泓辉盈泰投资有限公司（以下简称泓辉公司）、原审第三人广州市豪居房地产代理有限公司（下简称豪居公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初9757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘鸿基上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持刘鸿基的原审全部诉讼请求；2、泓辉公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、2015年3月15日，泓辉公司与刘鸿基签订《商铺租赁和场地使用合同》，约定2015年9月1日通知刘鸿基交付商铺，使用年限为20年。自双方签订合同至今，刘鸿基一直没有收到泓辉公司任何形式的交付通知，也没有协商使用年限延后和补偿方案，违反了《商铺租赁和场地使用合同》第十四条第4.1以及第4.2的约定，刘鸿基有权单方终止合同，并且要求泓辉公司退还该使用金以及赔偿违约金。但是，原审判决仅依据泓辉公司提交的商铺正在装修的照片，就认定泓辉公司已经将商铺交付给刘鸿基，并没有要求泓辉公司提交消防、水电、质量检验合格等相应资料，反而以“未就涉案商铺的交付条件进行书面约定”来判决，明显偏袒泓辉公司。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定以及《商铺租赁和场地使用合同》的约定，且不论泓辉公司是否已经修建好商铺，仅凭没有按时交付给刘鸿基的事实，刘鸿基就有权按照合同条款约定单方终止合同。另外，原审法院以“未就涉案商铺的交付条件进行书面约定”为由进行判决，也没有按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定来执行。在泓辉公司没有提交任何交收和验收资料证据的情况下，原审法院判决驳回刘鸿基的诉讼请求，明显偏袒泓辉公司一方，有失公正；二、原审判决认定“刘鸿基与泓辉公司签订《泓辉·银座商铺租赁和场地使用合同》约定刘鸿基在取得商铺使用权的前5年的收益来源为豪居公司支付的经营回报，因此刘鸿基在与泓辉公司签订合同后未发生因交付的问题而产生利益受损的情形”是错误的。首先，泓辉公司没有交收商铺，在没有交收前，不存在委托经营。其次，根据合同约定，2015年9月1日至2015年10月31日为装修招商期，原审中，泓辉公司提交的图片还是毛坯待装修图片，并不能证明其已经拥有营业盈利的条件，原审法院根据泓辉公司提供的正在装修的毛坯商铺照片判定商铺已经获取交与刘鸿基运营的资格，确定商铺已经交付给刘鸿基，明显是偏袒泓辉公司；三、原审法院未能根据合同所约定的基本内容，单纯依据豪居公司向刘鸿基支付了涉案商铺的经营回报的证据认定刘鸿基没有发生因交付问题而产生利益受损。豪居公司所称的支付经营回报，均不是在合同约定的日期进行转账，也没有支付相应的违约金，并且在刘鸿基提起本案诉讼之前，豪居公司实际转账了两次，最后一次转账发生在起诉之后的10月27日。刘鸿基有充分理由认为，泓辉公司存在拖延时间来完善涉案商铺所在建筑物的修建、装修手续的嫌疑。而且，商铺未能按时验收、经营，刘鸿基也有理由认为泓辉公司无法按时地、合法地提供所谓的经营回报，经营回报只是麻痹刘鸿基的一种手段，根本不能成为合法的依据，而原审判决却以此作为驳回刘鸿基请求的依据，属错误的判决；四、据网上查证公司结构，泓辉公司和豪居公司的法定代表人原本均为钟晓梅，泓辉公司直至刘鸿基提起本案诉讼之后的10月14日才将法定代表人钟晓梅改为谭培森，明显是回避本案。且，原审中，同一位律师代理泓辉公司和豪居公司出庭，代表两家公司共同发表意见。根据合同结构和了解，刘鸿基有理由认为泓辉公司和豪居公司是同一间公司，并且是以反租的形式来经营此项目，属于销售欺诈行为。同时，国家规定竣工物业不允许采取返租的形式进行销售。根据2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，最高可判10年有期徒刑。但原审法院没有对该情况进行采证，而是简单询问带过，判决也没有以此作依据。
被上诉人泓辉公司答辩称：2015年3月15日，刘鸿基与泓辉公司涉案商铺签订《租赁和场地使用合同》。同日，刘鸿基与豪居公司签订了《商铺委托经营合同》，豪居公司已按合同约定从2015年9月1日起，对涉案商铺进行使用管理，且已向刘鸿基支付了2015年11月1日至2016年12月31日止的涉案商铺的委托经营回报收益，故应当视为刘鸿基已实际接收了涉案商铺。现涉案商铺在委托经营期内由豪居公司经营和管理，泓辉公司并不存在违约的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘鸿基的全部诉讼请求。
原审第三人豪居公司述称：同意泓辉公司的答辩意见。
2016年10月11日，刘鸿基向原审法院起诉请求判令：1、泓辉公司履行合同规定的义务，退还使用费274546元；2、泓辉公司支付刘鸿基违约赔偿金26081元；3、豪居公司支付刘鸿基两个季度租金10980元；4、本案诉讼费由泓辉公司承担。原审过程中，刘鸿基撤回第三项诉请。
原审法院经审理查明：涉案建筑物位于广州市花都区新华街新街大道，于2014年5月4日取得建设工程规划许可证，所在土地为集体土地使用证，登记的土地使用权人为广州市花都区新华街新街村村民委员会，用途为商服用地。
2015年3月15日，泓辉公司（甲方）与刘鸿基（乙方）签订《泓辉·银座商铺租赁和场地使用合同》，约定：一、甲方将坐落于广州市花都区新华街新街大道泓辉•银座三层3086号铺交付给乙方有偿经营使用，该物业建筑面积为46.6平方米，套内面积23.3平方米，用途为商业。二、使用年限为20年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期。三、本合同期内乙方应向甲方缴纳的商铺和场地综合使用费（下简称使用费）274546元。乙方按以下方式支付场地使用费：（1）合同签订当日按使用费总额的50%支付首期款137273元，（2）在2015年4月8日前，按使用费总额的50%支付余款137273元。四、1、双方暂定该物业的交付时间为2015年9月1日；乙方对于该物业的使用期限自2015年9月1日起计算。如实际交付日期与上述约定不一致的，以实际交付日的第二日开始计算乙方的使用期限；并据此相应调整场地使用期限的结止日期。2、乙方应当在接到甲方交付通知后10日内办理物业交付手续；乙方在甲方发出书面通知后10日内不接收该物业的，视为甲方已将该物业交付乙方，甲方不再另行通知。六、委托经营，1、为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起五年内，将该物业委托给广州市豪居房地产代理有限公司进行管理和经营。委托期限自2015年9月1日起至2020年8月31日止。具体委托合作方式、双方的权利义务等以双方订立的《泓辉﹒银座商铺委托经营合同》约定为准。2、委托经营期内该物业的使用功能、经营业态、经营管理均由广州市豪居房地产代理有限公司负责和承担。3、委托经营期内，本合同项下的第七条、第八条、第九条和第十条约定的乙方合同权利、义务由广州市豪居房地产代理有限公司自行享有和承担。七、装饰装修，1、乙方在接收该物业后，如需对该物业进行装修的，应当在接收该物业的10日内将装修方案报甲方审核备案，经广州市豪居房地产代理有限公司书面同意后方能实施……八、项目的统一经营管理，1、广州市豪居房地产代理有限公司对该项目实施统一的经营管理以维护和提升该项目及各区域的整体形象和商业价值，创造良好的营商环境作为经营管理的原则和目的……九、综合经营服务费及相关费用，1、乙方应按物业的建筑面积和泓辉•银座市场管理规定制定的收费标准支付管理费……十、乙方及经营者的经营管理，1、按国家规定办理经营所需的营业执照、许可证、税务登记证等证照文件。甲方为办理营业执照提供场地使用证明等必要协助……十二、乙方权益保障，1、乙方有权在五年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知乙方应当在委托经营期满前提前180天送达甲方；甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期限届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回。2、甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费无息退还乙方。十四、合同的解除和终止，3、甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：（1）在委托经营期满后，甲方超过约定期限六十日仍未向乙方交付该物业，且不能按照本合同4.1条执行的；（2）因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的。乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的10%支付乙方违约赔偿金。合同还就违约责任、返还物业等权利义务进行了约定。
同日，豪居公司（甲方）与刘鸿基（乙方）签订《泓辉﹒银座商铺委托经营合同》，约定：一、自2015年9月1日起乙方将该物业的使用权交由甲方经营、管理和使用。甲方利用自身的优势充分发挥该物业的商业价值，保证乙方的合同收益。二、委托期限为五年，自2015年9月1日至2020年8月31日，委托期内该物业的使用功能、使用方式、经营业态、经营管理均由甲方自行决定，除存在损害乙方利益外，乙方不得单方终止委托，不得要求收回该物业自行经营使用或出租他人。三、委托期内，乙方不参与甲方的经营管理事务，甲方承诺以合法经营的方式保障乙方能按本合同第五条的约定标准取得经营回报。五、委托期内，乙方按以下约定收取委托经营回报：1、委托经营的前三年自2015年9月1日起至2018年8月31日，乙方按每月1830元的标准收取经营回报；2、2018年9月1日至2019年8月31日，乙方按每月2059元的标准收取经营回报……六、考虑到甲方接管该物业后存在装修、招商等客观因素，乙方同意将自2015年9月1日起至2015年10月31日止的两个月期限作为甲方的经营招商期和装修期，该期限内甲方无须向乙方支付任何经营回报，乙方的首笔经营委托回报收益自2015年11月1日起计收。八、上述第五条、第六条约定的经营回报由乙方按季度进行收取。甲方应当在每个季度的第三个月的20-30日将上述回报收益支付到乙方指定的中国工商银行广州建设北路支行62×××37的账户。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
上述合同签订后，刘鸿基按合同约定向泓辉公司支付使用费274546元。豪居公司分别在2016年2月3日、2016年4月7日及2016年10月27日向刘鸿基转账支付3660元、5490元及5490元。
原审诉讼中，刘鸿基认为泓辉公司未按合同约定在2015年9月1日将涉案商铺交付给刘鸿基，且涉案商铺至今未通过消防验收，泓辉公司至今也未通过任何方式通知交付商铺事宜。对此，泓辉公司认为：虽然没有直接将涉案商铺交付给刘鸿基，但豪居公司已按合同约定从2015年9月1日起对涉案商铺进行使用管理，且豪居公司已向刘鸿基支付2016年6月之前的经营回报收益，故可视为刘鸿基已接收涉案商铺。刘鸿基对泓辉公司的陈述不予确认，认为：不清楚豪居公司支付的费用是属于经营回报还是因迟延交付商铺对刘鸿基的补偿，而且豪居公司未能按合同约定的时间及金额支付经营回报。对此，豪居公司表示其向刘鸿基支付的是合同约定的经营回报，因涉案建筑物有很多客户，因此经营回报的支付可能会有迟延。刘鸿基认为豪居公司支付的经营回报是为了掩盖泓辉公司想拖延时间来完善涉案商铺所在建筑物的修建、装修手续。
泓辉公司表示现涉案商铺所在的建筑物仍由豪居公司在装修招商当中，为此提交光盘记载的照片予以佐证，该照片显示涉案建筑物已建好并在装修当中。刘鸿基对该照片的真实性没有异议，但认为涉案商铺所在建筑物至今仍未完工，为此提交照片予以佐证。泓辉公司认为涉案商铺所在的建筑物由塔楼及裙楼构成，涉案商铺在裙楼，而刘鸿基提交的照片为塔楼，因此不确认刘鸿基的陈述。关于涉案商铺的交付条件，刘鸿基及泓辉公司均表示双方没有进行书面的约定。
关于泓辉公司与豪居公司的关系，刘鸿基认为二者是同一公司，只是挂牌不一样，认为在刘鸿基向泓辉公司租赁了涉案商铺后，由泓辉公司以豪居公司的名义向刘鸿基反租涉案商铺；泓辉公司与豪居公司认为二者是各自独立的公司，是由刘鸿基向泓辉公司承租了涉案商铺后委托豪居公司对涉案商铺进行经营，并不是反租的形式。
刘鸿基表示其了解到泓辉公司在法院有涉及上千万的诉讼案件，其担心若泓辉公司及豪居公司没有履行能力，则其关于涉案商铺的投资将无法获得回报，因此诉至一审法院成讼。
原审法院认为：泓辉公司与刘鸿基签订的《泓辉﹒银座商铺租赁和场地使用合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。
本案的争议焦点为涉案商铺是否已按合同约定的时间交付给刘鸿基。对此，一审法院作如下分析，刘鸿基及泓辉公司均表示未就涉案商铺的交付条件进行书面约定，而关于涉案商铺的交付条件双方亦各执一词，根据泓辉公司提交的照片可见涉案商铺已在装修当中，刘鸿基与泓辉公司签订的《泓辉•银座商铺租赁和场地使用合同》约定刘鸿基在取得商铺使用权的前五年的收益来源为豪居公司支付的经营回报，现豪居公司亦已向刘鸿基支付了涉案商铺的经营回报，因此刘鸿基在其与泓辉公司签订合同后未发生因交付问题而产生利益受损的情形，刘鸿基未能举证证明泓辉公司应在2015年9月1日向其交付符合何种条件的商铺，对此刘鸿基应承担举证不能的后果，因此，刘鸿基要求泓辉公司退还使用费274546元以及支付赔偿金26081元，依据不足，均不予支持。至于豪居公司是否足额按时向刘鸿基支付经营回报，属于刘鸿基与豪居公司之间的法律关系，刘鸿基可另循法律途径向豪居公司主张，本案不予处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回刘鸿基的全部诉讼请求。案件受理费2987元，由刘鸿基负担。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审过程中，豪居公司向本院提交转账汇款凭证，以证明豪居公司已向刘鸿基支付2016年7月1日至2016年12月31日期间及2017年第一季度的经营回报收益。刘鸿基对此予以确认。
二审过程中，刘鸿基明确其系基于合同解除而在本案中提出相应诉请。泓辉公司确认，涉案商铺尚未办理竣工验收等验收手续。
本院认为：本案的争议焦点是刘鸿基是否有权主张解除合同并要求泓辉公司返还使用费及支付赔偿金。一方面，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项规定，“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”。本案中，刘鸿基与泓辉公司之间成立租赁合同法律关系。泓辉公司作为出租人，负有确保租赁物具备使用条件且符合租赁用途的义务。而依泓辉公司陈述，直至本案二审庭询时止，涉案商铺仍未办理竣工验收等验收手续，此时距离双方签订《泓辉·银座商铺租赁和场地使用合同》已历时两年多。在此情况下，刘鸿基以涉案商铺不具备法定交付条件，导致其无法使用以实现合同目的为由，上诉主张解除《泓辉﹒银座商铺租赁和场地使用合同》，符合法律规定。另一方面，依据双方在《泓辉﹒银座商铺租赁和场地使用合同》中的约定，泓辉公司应当通知刘鸿基交付商铺，而泓辉公司确认其并未与刘鸿基办理交接手续。泓辉公司虽称其已将涉案商铺直接移交给豪居公司经营管理，但刘鸿基否认有接收，泓辉公司也未举证证明刘鸿基曾委托豪居公司接收涉案商铺，故即使存在泓辉公司已将商铺移交豪居公司的事实，也不产生交付刘鸿基的法律后果。至于豪居公司向刘鸿基账户汇付款项，因豪居公司转账只是其作出的单方行为，未有证据显示刘鸿基已确认豪居公司汇付的款项属于豪居公司与刘鸿基签订的《泓辉﹒银座商铺委托经营合同》所约定的经营回报，在刘鸿基没有明确表示放弃对涉案商铺不具备交付使用条件的异议而同意接收涉案商铺的情况下，依据豪居公司的单方转账行为也不足以认定刘鸿基已接收泓辉公司的交付并向豪居公司作出了交付的意思表示。因此，刘鸿基以涉案商铺不具备交付条件且泓辉公司未履行交付义务为由主张解除合同，符合合同约定。按照《泓辉﹒银座商铺租赁和场地使用合同》的约定，刘鸿基依约主张解除合同的，泓辉公司除应退回剩余使用期的使用费之外，还应按剩余使用期的使用费金额的10%支付刘鸿基违约赔偿金。如前述，泓辉公司并未向刘鸿基交付涉案商铺，故泓辉公司应向刘鸿基全额退还已付的使用费274546元，并按该金额的10%即27454.6元的标准支付违约赔偿金，刘鸿基仅诉请泓辉公司支付赔偿金26081元，属于刘鸿基对自身权利的自由处分，可予支持。综上，原审判决驳回刘鸿基的诉请有失妥当，应予纠正，刘鸿基的上诉请求合法有据，应予支持。
综上所述，上诉人刘鸿基的上诉请求与理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初9757号民事判决；
二、广州泓辉盈泰投资有限公司在本判决生效之日起十日内向刘鸿基返还使用费274546元；
三、广州泓辉盈泰投资有限公司在本判决生效之日起十日内向刘鸿基支付赔偿金26081元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2987元、二审案件受理费5974元，均由广州泓辉盈泰投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 杨晓怡
二〇一七年五月四日
书记员 杨娟娟