广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6108号
上诉人（原审原告）：广东美的制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇林港路。
法定代表人：方洪波，董事长。
委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何华玲，广东方图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东美博制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教街道办事处熹涌村委会龙威路18号之三。
法定代表人：余方文，总经理。
委托诉讼代理人：陈穗星，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张翠婷，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余方文，男，汉族，1980年12月6日出生，住安徽省安庆市岳西县，
委托诉讼代理人：陈穗星，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张翠婷，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇林头社区居民委员会南村大路南花园街3号。
法定代表人:欧宗坚。
上诉人广东美的制冷设备有限公司（以下简称美的公司）因与被上诉人广东美博制冷设备有限公司（以下简称美博公司）、余方文、佛山市顺德区厦明电器贸易有限公司（以下简称厦明公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5971号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
美的公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项，改判美博公司、余方文、厦明公司（以下合称三被上诉人）共同赔偿美的公司经济损失及合理维权支出共3046000元；3.撤销一审判决第三项，判决美博公司、余方文立即停止生产和销售、厦明公司立即停止销售侵犯美的公司第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标专用权的产品的行为，销毁被控侵权产品；4.判令三被上诉人承担一审、二审诉讼费。
事实和理由：（一）一审法院认为三被上诉人系将“蓝思月”标识作为商品型号使用，不构成“混淆性近似”的说法与事实不符。“蓝丝月”商标具有一定的知名度，三被上诉人对“蓝思月”标识的使用属于商标法意义上的使用，与美的公司的涉案商标构成近似，属于商标侵权。理由如下：
1.判断是否构成商标法意义上的使用，关键在于是否可以指示商品来源，作为区别商品来源的标识使用。三被上诉人对“蓝思月”标识的使用可以指示商品来源，作为区别商品来源的标识。其一，三被上诉人在空调产品、产品标贴、包装、图册等使用“蓝思月”标识，实际上是将“蓝思月”标识用于指代涉案商品，客观上起到将“蓝思月”标识与美博公司生产的空调产品建立联系，与其他工厂生产的空调产品区别开来的作用。其二，三被上诉人大量突出使用“蓝思月”标识并不属于描述性使用。虽然三被上诉人亦使用了“GMCC”商标，但根据中国消费者的一般认知习惯，会很容易识别到“蓝思月”中文部分从而产生联想。而美的集团在空调器产品的核心部件压缩机上亦拥有“GMCC”商标，且具有极高的知名度。三被上诉人恶意将“蓝思月”标识与“GMCC”商标组合使用在一起，更加加大了混淆和误认的可能性。事实上，在空调行业，由于产品的换代速度较快，除公司主要宣传的主商标外，往往还会针对不同系列的产品使用副商标。通过特定的副商标区分商品。例如美的公司在空调产品上，除使用“美的”商标外，还使用多个副商标，包括涉案的“美的蓝丝月”。最后，如果允许将他人的商标任意用作自己产品的型号不构成商标侵权，将会割裂权利人与其注册商标之间的联系，其后果损害了权利人依法享有的注册商标专用权。而在实践中也会误导、混淆消费者，严重扰乱现有的市场经济秩序。
2.三被上诉人使用的被控侵权标识“蓝思月”与美的公司的注册商标“蓝丝月”构成近似。三被上诉人使用的“蓝思月”与美的公司的第1121XXXX号“蓝丝月”商标读音相同，均由三个汉字构成，仅中间第二个字不同，美博公司将“丝”改为“思”，整体无含义或含义无明显区别，且二者均使用在空调产品上，应当认定为近似。
（二）余方文应与美博公司承担连带责任。余方文具有双重身份，一是美博公司的法定代表人，占美博公司的99.5%的股权，二是第4992XXXX号“GMCC”商标的注册人，其将“GMCC”商标许可给美博公司使用。基于上述身份，余方文系美博公司的绝对控制人，直接掌握美博公司的经营方向和日常经营活动。余方文将“GMCC”商标授权给美博公司使用，构成“GMCC”空调产品的共同生产商，其生产的产品侵犯他人权利的，应当承担共同侵权责任。
（三）一审判决的赔偿金额过低，美的公司支出的合理维权支出及诉讼费已高于一审法院判决的5万元，应当予以纠正。美的公司提交的证据证明美博公司、余方文在天猫商城、官网、微信，以及美博、宝煌电器、永久电器三家淘宝店铺等平台实施商标侵权及不正当竞争的行为。美的公司还在厦明公司的店铺处购买到美博公司生产的侵权产品。美博公司亦自称在全国各地设有经销商，还在央视媒体刊登广告。因此，三被上诉人侵权规模大，侵权范围广，美的公司为维权也实际支出了必要的律师代理费和公证费用等，一审判决赔偿5万元明显过低。另外，淘宝店铺“永久电器”和“宝煌电器”可以通过电话号码“137××××9257”连接到美博公司“广东美博制冷设备有限公司”支付宝账户，也就是说，该三个账户都是关联账户，且“永久电器”店铺、“宝煌电器”店铺也实际销售了美博公司的空调产品，因此美博公司应当就“永久电器”店铺、“宝煌电器”店铺的虚假宣传行为承担法律责任。一审法院对“永久电器”店铺及“宝煌电器”店铺的事实认定与事实不符，请求二审法院予以纠正。
美博公司、余方文辩称，（一）美博公司使用的“蓝思月”不起区分商品来源的作用，美博公司对“蓝思月”的使用不构成商标性使用。（二）被诉侵权的“蓝思月”标识与美的公司的“蓝丝月”商标在文字、字体、含义等方面均有差异。美博公司将“蓝思月”作为产品型号代称使用，不会造成混淆。（三）余方文只是美博公司的股东，美博公司的行为与余方文无关。（四）美的公司并未因美博公司的行为受到损失，一审法院以美博公司存在虚假宣传行为为由判令美博公司承担赔偿责任没有依据。
厦明公司未发表答辩意见。
美的公司向一审法院起诉请求：1.判令美博公司、余方文立即停止生产、销售侵犯第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标专用权的产品的行为，销毁被控侵权产品；2.判令厦明公司立即停止销售侵犯第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标专用权的产品的行为，销毁被控侵权产品；3.判令三被上诉人立即停止对美的公司的不正当竞争行为，包括但不限于在网站、产品、产品外包装、宣传册、名片等的虚假宣传行为；4.判令美博公司、余方文在其企业网站××首页上连续30天刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明澄清事实，向美的公司赔礼道歉，消除影响；5.判令三被上诉人在《南方都市报》《佛山日报》上刊登声明，消除影响；6.判令三被上诉人连带赔偿美的公司经济损失3000000元、律师代理费40000元、公证费6000元，合计共3046000元；7.判令三被上诉人承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2013年12月7日，美的公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标，该商标核定使用商品包括第11类冷冻设备和装置、冰柜、冷冻机、冰箱、空气调节装置、空气干燥剂、家用干衣机、湿润空气装置、空气加热器、空气再热器、热水器、冷藏展示柜（展示柜）、热水器、冷藏酒柜、商用空调（截止），注册有效期从2013年12月7日至2023年12月6日。
美博公司是一家成立于2010年5月17日的有限责任公司，注册资本为人民币1000万元，法定代表人为余方文。
2008年10月21日，余方文经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第499XXXX号“GMCC”注册商标，核定使用的商品范围包括第11类的冷冻设备和机器、制冷容器、制冰机和设备、冷冻机、冰箱、冷冻设备和装置、冷气冷却装置、空气调节装置、空气调节设备等，注册有效期从2008年10月21日至2018年10月20日。后该商标由余方文许可美博公司使用，许可期限从2014年4月6日至2018年10月20日。
（二）2016年5月6日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击360安全浏览器7.1，输入网址地址http：//www.tmall.com/,进入该网址所在页面，在对话框中输入“美博空调”，出现了“MOB美博空调官方旗舰店”的网页，操作点击“mbo旗舰店”“本店所有产品”“MBOKF-25GW/S3501匹单冷壁挂式空调静音家用挂机整机保修六年”“MBOKF-26GW/S260美博大1匹单冷壁挂式静音定频节能空调”“MBOKF-35GW/S350BP大1.5匹冷暖变频空调挂机安装联保正品”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19509号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“已拥有几千项空调专利技术”“美国技术”“美国特种制冷设备专家”“美国美博电气公司总部位于美国佛罗里达州。目前在美国、瑞士、德国、中国设有四大生产基地，是全球特种空调行业的重要领军企业之一”“在业界享有全球特种空调专家的美誉……产品已遍及五大洲”,“美博电器公司与海尔集团旗下全资公司青岛日日顺电器签订战略合作伙伴协议”“广东美博制冷设备有限公司隶属于美国美博制冷设备公司大陆唯一指定代理商”“一直引领特种空调行业的发展”“享有全球特种空调专家的美誉”。庭审中，美的公司指控该公证书系美博公司在天猫商城店铺的销售网页，美博公司没有异议。
2016年5月6日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击360安全浏览器7.1，输入网址地址http：//www.taobao.com/,进入该网址所在页面，在对话框中输入“美博官方电器城”，点击搜索按钮，再进入该链接所在页面，操作点击“产品中心”“格力定制家用移动空调单冷大1.5P/匹厨/机房除湿制冷一体机免安装”“海尔服务MBO空调制冷王1匹/1.5/2/3P冷暖智能壁挂式静音节能省电”“特价MBO美博大2匹3匹定频冷暖柜机立式空调日日顺联保安装”“为什么选美博”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19508号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“采用美芝压缩机制冷”“美国技术”“1晚便能节省1度电”“美国航天核心电控技术，开创空调省电新纪元”“PICC本产品由中国人民财产保险股份有限公司承担我们已经投保一个亿”“全球每三台空调，就有一台使用MBO压缩机”。庭审中，美的公司指控该公证书系美博公司在淘宝网上的店铺销售网页，美博公司没有异议。
2016年5月6日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击360安全浏览器7.1，输入网址地址http：//www.jd.com/,进入该网址所在页面，在对话框中输入“美博官方电器城”，点击搜索按钮，进入该链接所在页面后再点击“进入店铺”，操作点击“所有商品”“美博MBO正1.2匹家用壁挂式冷暖节能变频空调KFRD-35G/S350BP（ZAG)”“立柜式空调”“变频空调”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19510号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“美国技术”。庭审中，美的公司指控该公证书系美博公司在京东商城上的店铺销售网页，美博公司没有异议。
2016年5月5日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击360安全浏览器进入网址为“http：//www.hao.360.cn/？Src=bm”的网络页面，将鼠标移至“淘宝网”，在搜索栏店铺中输入“永久电器”,进入该网址所在页面，操作点击“产品中心”“出口名牌正品KT空调全新原装3匹冷暖挂式空调/壁挂机特价促销”“MBO美博2P/3匹定频冷暖柜机立式空调联保安装强劲冷风”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19493号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“1晚便能节省1度电”“买空调﹒选美的出口KT”“出口名牌正品KT空调”“原装KT正品出口，区盟CERosh认证，正宗KT品牌”，“买空调﹒选美的出口KT上亿家庭的选择”（P97），“美的出口空调KT你的最佳选择”，“空调品牌：美的出口KT”“全球每三台空调，就有一台使用MBO压缩机”。庭审中，美的公司指控该份公证书是淘宝店铺“永久电器”销售页面的公证书，“永久电器”上销售了美博公司的空调，并存在上述的虚假宣传；美博公司否认“永久电器”淘宝店铺系由其经营，认为“永久电器”淘宝店铺在淘宝网页上的宣传行为与其无关，并不是所有销售美博公司空调产品的淘宝店铺都是由美博公司经营的。庭审一审法院询问美的公司，何以确定“永久电器”由美博公司经营，美的公司陈述：通过在支付宝中输入电话“137××××9257”，显示收款方有多个支付宝账号，其中一个是“广东美博制冷设备有限公司”，而该电话是从“永久电器”淘宝店铺的销售人员处获得，即使该店铺不是美博公司经营，美博公司也是受益者。
2016年5月5日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击360安全浏览器进入网址为“http：//www.hao.360.cn/？Src=bm”的网络页面，将鼠标移至“淘宝网”，在搜索栏店铺中输入“宝煌电器”,进入该网址所在页面，操作点击“产品中心”“海尔服务/MBO美博家用空调1P/105/2匹冷暖变频挂机省电节能静音”“正品MBO美博2匹3匹定频冷暖柜机立式空调日日顺安装联保”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19494号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“1晚便能省1度电”“MBO空调采用美芝原装压缩机”“美国技术”“全球每三台空调，就有一台使用MBO压缩机”“美国美博电气公司为实现成为全球化企业，聘请高级制冷工程师艾伦·希伯来常驻中国区域，协助广东美博制冷设备有限公司研制全新节能高端制冷设备”字样。庭审中，美的公司指控该份公证书是淘宝店铺“宝煌电器”销售页面的公证书，“宝煌电器”淘宝店铺上销售了美博公司的空调，并存在上述的虚假宣传；美博公司否认“宝煌电器”淘宝店铺系由其经营，认为“宝煌电器”淘宝店铺在淘宝网页上的宣传行为与其无关，并不是所有销售美博公司空调产品的淘宝店铺都是由美博公司经营的。庭审一审法院询问美的公司，何以确定“宝煌电器”淘宝店铺由美博公司经营，美的公司陈述：通过在支付宝中输入电话“137××××9257”，显示收款方有多个支付宝账号，其中一个是“广东美博制冷设备有限公司”，而该电话是从“宝煌电器”淘宝店铺的销售人员处获得，即使该店铺不是美博公司经营，美博公司也是受益者。
2016年5月5日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，郑钰腾操作计算机，进行了如下操作：打开计算机，点击显示器桌面的360安全浏览器，在地址栏输入“mbo-
china.com”，进入美博公司的官网，后点击“关于美博”“组织架构”“新闻资讯”“谜题：是京东选择了美博还是美博选择了京东More+”“联系我们”等步骤，并用浏览器自带的截图工具将该页面的全部内容以图片形式保存，广东省佛山市顺德公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所保存的图片刻录在光盘中，出具了（2016）粤佛顺德第19100号公证书。打开公证书所附光盘，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“美国技术”“京东为什么要选择美博合作？……原因一：广东美博制冷设备有限公司是美国美博电气公司中国的。……MBO作为一个地地道道的美国空调品牌”“作为国际品牌”。
2016年8月8日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市珠江公证处申请证据保全，由郑钰腾操作公证处的设备IPADmini2内“微信”APP，在微信内搜索栏内输入“美博空调”，点击“搜一搜美博空调”的链接，进入显示页面后，操作点击“关注”“空白人头图像”“账号主体广东美博制冷设备有限公司”“美博.优秀得不像样的技术派”“实力见真章—美博全国各地盛大开盘”“加盟”“联系我们”等链接，通过同时按下电源键、主页键的截屏方式进行截屏。广东省佛山市珠江公证处对操作过程进行监督，公证人员将上述所截屏的图片复制到电脑，并打印一式三份，出具了（2016）粤佛珠江第5438号公证书。在公证书所附图片中，可以看到上述操作步骤显示的页面包括如下内容：“美国技术”“采用美芝压缩机制冷”“美博（MBO）是美国美博电器公司在中国的全资子公司……致力于将母公司应用在航空航天上的特种制准技术转为民用技术”“美博已经在全国大部分地级城市及以上城市开盘，布局了密集的销售网络”“在美国，获得美国环保协会（EDF）颁发的绿色电器奖，通过ISO9001质量体系认证、ISO14000环境管理体系认证、中国节能产品认证、中国CCC强制认证、澳洲SAA安全认证等多项权威认证”。庭审中，美的公司明确该份公证书是针对美博公司微信公众号所作的公证书，该微信公众号的发布方是美博公司，美博公司对该微信公众号由其使用无异议。
2016年5月27日，美的公司的委托代理人郑钰腾向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全。公证人员与郑钰腾来到位于广东省佛山市顺德区北滘镇慧聪家电城三楼一家标识为“广东美博制冷设备有限公司”的门店，从店铺取得名片一张、《2016GMCC空调产品手册》一份、《2006美博空调产品画册》一份，郑钰腾支付人民币1100元后，从位于广东省佛山市顺德区北滘工业区兴隆一路8号的仓库内提取了物品两件，取得《厦明电器销售单》一张。公证人员使用手机对门店、周围环境、取货仓库及提货过程进行了拍摄。购物结束后，郑钰腾将上述所购物品运到附近一块空地，公证人员进行拍照。2016年6月7日，广东省佛山市顺德区公证处出具了（2016）粤佛顺德第21715号公证书。美博公司对该公证书无异议，认可公证购买的空调系由其生产，但认为不存在侵权。庭审中，美的公司指控产品图册上使用“GMCC”“国际知名品牌压缩机”“全球每三台空调，就有一台使用GMCC压缩机”“其份额占全世界家用空调压缩机的50%以上，主要客户包括：美的、格力、志高、TCL、惠而浦、海尔、夏普等知名企业”“是美国美博公司在中国的全资子公司”“拥有标准化工业厂房30万平方米，年产销能力200万套以上，建立了山东、天津、重庆、常州、佛山总部五大仓储基地”的表述构成虚假宣传。
（三）诉讼中，根据美的公司申请，一审法院对美博公司实施了证据保全措施，一审法院从美博公司处扣押了产品外包装纸箱两个，《2016GMCC空调产品手册》一份。产品外包装及产品手册上，“蓝思月”字样作为产品型号出现：
其中《2016GMCC空调产品手册》如下图：
产品外包装纸箱如下图：
另查明，庭审中，美博公司陈述：美博公司并非美国美博公司的子公司，与美国无关联性，宣传中确实存在部分不真实的宣传，但不真实的宣传并未对美的公司造成损失；美博公司也向保险公司投保，只是投保金额没有那么大；美博公司的空调产品确实使用了美的集团的“GMCC”压缩机，美博公司的产品由广东志高空调有限公司代工，而志高空调就使用了“GMCC”的压缩机，因此，美博公司在宣传中使用“全球每三台空调，就有一台使用GMCC压缩机”“其份额占全世界家用空调压缩机的50%以上，主要客户包括：美的、格力、志高、TCL、惠而浦、海尔、夏普等知名企业”“国际知名品牌压缩机”的表述并不虚假，这也是GMCC压缩机的宣传内容，美博公司只是引用。
一审法院认为，本案系侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件。双方的争议焦点在于：第一，三被上诉人是否存在侵犯美的公司注册商标专用权的行为；第二，三被上诉人是否对美的公司构成不正当竞争；第三，如三被上诉人构成侵权，应承当何种民事责任。
一、关于三被上诉人是否存在侵犯美的公司注册商标专用权的行为。对此问题，双方争议的关键在于美博公司使用“蓝思月”标识是否构成对美的公司注册商标专用权的侵犯。美的公司指控美博公司在生产、销售的空调产品中，产品包装、产品本身、宣传图册中使用“蓝思月”标识的，侵犯了第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标专用权；美博公司认为其使用“蓝思月”字样，系作为产品的型号代称使用，不构成商标侵权。对此，一审法院评述如下：
商标是区别商品或者服务来源的标识，这是商标最主要的价值和功能。商标权的核心在于避免消费者对于商品或者服务的来源产生混淆。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。由上述法律和司法解释可见，在商标保护中，认定“混淆的可能”是核心问题，是划定合理的商标权利范围的基础，亦即“混淆性近似”是商标侵权案件中判定侵权是否成立的核心问题。
本案中，美的公司主张权利的第1121XXXX号注册商标为“蓝丝月”，美博公司使用的被控侵权标识为“蓝思月”，两者构成文字上的近似，但是，文字上的近似不一定构成商标侵权意义上近似，是否构成“混淆性近似”才是判断侵权是否成立的关键。根据一审法院查明的事实，美的公司未提交涉案第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标具有较高知名度的相关证据，“蓝丝月”虽为美的集团旗下公司的商标，但美的公司在诉讼中所提交的关于“美的”品牌享有较高知名度的证据，并不能必然证明涉案“蓝丝月”商标享有较高的知名度。另一方面，从美博公司使用“蓝思月”标识的行为方式来看，美博公司使用方式主要有两种，一种是在空调产品的外包装箱上及产品标贴上使用，外包装箱及标贴均标注：“整机型号KF-26GW/S260(蓝思月）或者是型号KF-26W/3A（蓝思月）”，而产品的外包箱上，明确标注有生产商美博公司，并标注有美博公司的“GMCC”商标；美博公司另一种使用方式是在空调产品的宣传手册中使用，在该宣传手册首页，标注有“2016GMCC空调产品手册”，打开宣传手册内页，总共有“北极风、科技之风、蓝思月系列、凉静风系列、如意棒系列、天樽系列、凉韵风系列”等产品宣传内容，每一款产品配有照片并结合文字介绍，“蓝思月”“北极风”“如意棒”等作为产品型号的一个代称，置于产品照片的旁边，而“蓝思月”仅作为其中的一个产品系列。从以上的“蓝思月”中文标识使用方式来看，美博公司在其空调产品外包装箱和宣传手册中均非常明显地标明了生产厂家是“广东美博制冷设备有限公司”，美博公司将“蓝思月”标识作为其产品线上其中一款空调产品的型号代称使用，“蓝思月”三个字并未能起到表明其来源和生产者的作用。消费者在购买美博公司的空调产品时，应当清楚知晓其购买的产品来源于美博公司，“蓝思月”仅为其中的一款产品型号代称，而由于美的公司涉案“蓝丝月”商标的显著性不强，未与美的公司建立起特定的联系，故消费者不会将“蓝思月”与美的公司涉案“蓝丝月”商标相混淆，亦不会认为“蓝思月”空调来源于美的公司或与美的公司存在某种关联性。
综上，根据美博公司将“蓝思月”作为产品型号代称而在产品外包装和宣传册中使用的行为，并未起到指示商品来源和生产者的作用，结合“蓝思月”与“蓝丝月”并不完全相同，美的公司第1121XXXX号“蓝丝月”注册商标并未具有较高的知名度，一审法院认定被控侵权标识“蓝思月”与美的公司涉案“蓝丝月”注册商标不构成商标侵权意义上的“混淆性近似”，不会引起消费者的混淆误认，美博公司的被控行为不构成商标侵权。
美的公司指控余方文与美博公司共同构成商标侵权，指控厦明公司销售了美博公司生产的侵犯美的公司第1121XXXX号注册商标专用权的产品，一审法院对该诉讼请求均不予支持。
二、关于三被上诉人是否存在不正当竞争的行为。美的公司指控三被上诉人在天猫、淘宝、京东商城，以及官网和微信公众号上实施了虚假宣传行为，构成不正当竞争。
首先，美博公司是否实施了美的公司所指控的宣传行为。
美的公司在本案中提交了（2016)粤佛顺德第19509号、（2016)粤佛顺德第19508号、（2016)粤佛顺德第19493号、（2016)粤佛顺德第19494号、（2016)粤佛顺德第21510号、（2016)粤佛顺德第21715号、（2016)粤佛顺德第19100号、（2016)粤佛珠江第5438号八份公证书，用以证明美博公司在淘宝、天猫、京东的商铺，以及官网、微信公众号上实施了虚假宣传的不正当竞争行为，其中美博公司对（2016)粤佛顺德第19509号、（2016)粤佛顺德第19508号、（2016)粤佛顺德第21510号、（2016)粤佛顺德第19100号、（2016)粤佛顺德第21715号、（2016)粤佛珠江第5438号六份公证书无异议，认可该行为由其实施，但对（2016)粤佛顺德第19493号、（2016)粤佛顺德第19494号两份公证书有异议，认为其并不是该两家淘宝店铺的经营者，两家淘宝店铺的宣传行为并非由美博公司实施。根据一审法院查明的事实，（2016)粤佛顺德第19493号公证书上淘宝店铺的经营者是“永久电器”，（2016)粤佛顺德第19494号公证书上淘宝店铺的经营者是“宝煌电器”，美的公司未能举证证明美博公司是该两家淘宝店铺的经营者，美的公司称根据来源于店铺的电话号码“137××××9257”可以连接到相关的支付宝账号，账户显示有三个，其中一个为“广东美博制冷设备有限公司”，对此，一审法院无法仅根据美的公司的陈述而确认“137××××9257”系由“永久电器”和“宝煌电器”的经营者使用，而支付宝账号亦不一定系本案的美博公司使用，因此，不能以“永久电器”和“宝煌电器”两家淘宝店铺销售了美博公司生产的空调产品而据以推断该两家店铺由美博公司经营，对于美的公司主张该两家淘宝店铺的虚假宣传内容由美博公司发布，一审法院不予采信。
根据（2016)粤佛顺德第19509号、（2016)粤佛顺德第19508号、（2016)粤佛顺德第21510号、（2016)粤佛顺德第19100号、（2016)粤佛顺德第21715号、（2016)粤佛珠江第5438号六份公证书，一审法院确认美博公司在互联网、微信、纸质宣传册中存在以下的宣传内容：“已拥有几千项空调专利技术”“1晚便能省1度电”“美国技术”“美国特种制冷设备专家”“美国美博电气公司总部位于美国佛罗里达州，目前在美国、瑞士、德国、中国设有四大生产基地，是全球特种空调行业的重要领军企业之一”“在业界享有全球特种空调专家的美誉……产品已遍及五大洲”“美博电器公司与海尔集团旗下全资公司青岛日日顺电器签订战略合作伙伴协议”“广东美博制冷设备有限公司隶属于美国美博制冷设备公司大陆唯一指定代理商”“一直引领特种空调行业的发展”“享有全球特种空调专家的美誉”“采用美芝压缩机制冷”“美国航天核心电控技术，开创空调省电新纪元”“PICC本产品由中国人民财产保险股份有限公司承担我们已经投保一个亿”“全球每三台空调，就有一台使用MBO压缩机”“全球每三台空调，就有一台使用GMCC压缩机”“美博（MBO）是美国美博电器公司在中国的全资子公司……致力于将母公司应用在航空航天上的特种制准技术转为民用技术”“美博已经在全国大部分地级城市及以上城市开盘，布局了密集的销售网络”“在美国，获得美国环保协会（EDF）颁发的绿色电器奖，通过ISO9001质量体系认证、ISO14000环境管理体系认证、中国节能产品认证、中国CCC强制认证、澳洲SAA安全认证等多项权威认证”“拥有标准化工业厂房30万平方米，年产销能力200万套以上，建立了山东、天津、重庆、常州、佛山总部五大仓储基地”。
其次，美博公司实施上述宣传是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方式，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”所谓的误解，是指虚假宣传的内容或者方式足以使一般公众对于被宣传的商品产生错误认识，进而影响其购买的选择。商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般应认定为引人误解的虚假宣传。
根据查明的事实，美博公司在互联网和微信、宣传手册中关于“产品来源于美国，系美国美博公司在中国的子公司”等的表述，美博公司未能举证证明其自身以及产品与美国的哪家公司有关联，美博公司庭审亦认可该部分的宣传不真实，其和美国并无任何关联，因此，美博公司使用“美国技术”“美国特种制冷设备专家”“美国美博电气公司总部位于美国佛罗里达州，目前在美国、瑞士、德国、中国设有四大生产基地，是全球特种空调行业的重要领军企业之一”“广东美博制冷设备有限公司隶属于美国美博制冷设备公司大陆唯一指定代理商”“美国航天核心电控技术，开创空调省电新纪元”“在美国，获得美国环保协会（EDF）颁发的绿色电器奖，通过ISO9001质量体系认证、ISO14000环境管理体系认证、中国节能产品认证、中国CCC强制认证、澳洲SAA安全认证等多项权威认证”“京东为什么要选择美博合作？……原因一：广东美博制冷设备有限公司是美国美博电气公司中国的。……MBO作为一个地地道道的美国空调品牌”“作为国际品牌”的表述不真实，应认定为虚假宣传。美博公司使用的“已拥有几千项空调专利技术”的表述，美博公司并未举证证明其获得专利的情况，内容不真实，故应认定为虚假宣传。关于“PICC本产品由中国人民财产保险股份有限公司承担我们已经投保一个亿”的表述，虽然美博公司举证证据其确实向保险公司投保，但投保金额的表述失实，一审法院亦认定为虚假宣传。“拥有标准化工业厂房30万平方米，年产销能力200万套以上，建立了山东、天津、重庆、常州、佛山总部五大仓储基地”的表述，美博公司对其产销量未举证证明，会引起消费者对产量的误解，应认定为虚假宣传。美的公司指控美博公司的产品图册上使用“GMCC”“国际知名品牌压缩机”“全球每三台空调，就有一台使用GMCC压缩机”“其份额占全世界家用空调压缩机的50%以上，主要客户包括：美的、格力、志高、TCL、惠而浦、海尔、夏普等知名企业”构成虚假宣传，其中“GMCC”系美博公司合法使用的商标，不应认定为虚假宣传，但美博公司使用“全球每三台空调，就有一台使用GMCC压缩机”“其份额占全世界家用空调压缩机的50%以上，主要客户包括：美的、格力、志高、TCL、惠而浦、海尔、夏普等知名企业”“国际知名品牌压缩机”的表述系引述他人的相关内容，美博公司辩称其宣传是陈述“GMCC”压缩机具有较高知名度，而其空调产品确实使用了“GMCC”压缩机，但一审法院认为，“GMCC”压缩机并非美博公司生产和销售，“GMCC”压缩机的竞争优势不应当由美博公司享有，该种宣传会造成消费者的误认，造成消费者对“GMCC”空调和“GMCC”压缩机的混淆，应认定为不正当竞争行为。综上，美博公司上述宣传内容均构成虚假宣传。
美博公司在宣传中使用的“美博已经在全国大部分地级城市及以上城市开盘，布局了密集的销售网络”“美博电器公司与海尔集团旗下全资公司青岛日日顺电器签订战略合作伙伴协议”的表述，仅是对其公司销售状况及合作情况的描述，美博公司使用该表述并不会造成消费者误解，美的公司主张构成虚假宣传一审法院不予支持；美博公司使用“1晚便能省1度电”的表述，系其对自身产品技术改进的描述，美博公司并未与同类产品进行比较，故不构成不正当竞争；关于“一直引领特种空调行业的发展”“享有全球特种空调专家的美誉”的表述，应认定广告宣传有夸张的成分，但并不会引起消费者误解，故不构成不正当竞争。
美的公司主张余方文、厦明公司对上述不正当竞争行为构成共同侵权，但根据一审法院查明的事实，上述虚假宣传行为的实施者系美博公司，美的公司未能举证余方文、厦明公司共同实施或帮助实施侵权行为，故美的公司主张余方文、厦明公司构成不正当竞争，一审法院不予支持。
第三，美博公司应承担的民事责任问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权、专利、商标权、发现权，发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响、赔偿损失。美的公司诉请美博公司停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为，一审法院予以支持。
关于本案赔偿额的确定问题。由于美的公司指控美博公司构成商标侵权的诉请不成立，一审法院仅针对美博公司的虚假宣传行为造成的损失确定赔偿。反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。而根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案美的公司的实际损失及美博公司的违法所得均不能确定，一审法院考虑美博公司的主观恶意、经营规模以及实施虚假宣传的不正当竞争行为的情节、后果等，并考虑美的公司为维权支付的合理费用，酌定美博公司向美的公司赔偿经济损失人民币50000元。
美的公司诉请美博公司在企业网站，以及《南方都市报》《佛山日报》上刊登声明，赔礼道歉，消除影响，因美的公司未举证证明其商誉受损，故一审法院对该诉请不予支持。
厦明公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项、第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，缺席判决：一、美博公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即在互联网、微信公众号、产品宣传手册中停止涉案虚假宣传行为；二、美博公司自判决生效之日起15日内，赔偿美的公司经济损失人民币50000元；三、驳回美的公司的其他诉讼请求。本案受理费31168元，财产保全费5000元，证据保全费30元，合计36198元，由美的公司负担31000元，美博公司负担5198元。
二审中，美的公司向本院提交了如下证据：1.第168XXXX号GMCC商标（第7类）注册证、续展证明、转让证明,第828XXXX号GMCC商标注册证（第7类）,第168XXXX、828XXXX号注册商标授权许可书，拟共同证明美的公司依法享有第168XXXX号、第828XXXX号注册商标专用权；2.2011年“GMCC美芝”商标所获的“绿金实践奖”证书、2012年“GMCC美芝”商标所获的“绿色先锋奖”证书、2012年“GMCC美芝”商标所获的“冷冻年度空调压缩机行业领军品牌”称号证书、2013年“GMCC美芝”商标所获的“艾普兰核心奖”证书、2013年“GMCC美芝”商标所获的“技术突破奖”证书、2013年“GMCC美芝”商标所获的“优秀供应商”称号证书、2014年美的公司荣获“高新企业技术”称号的证书、2014年“GMCC美芝”商标所获的“冷冻年度空调行业环保科技创新奖”证书、2015年美的公司荣获“广东省政府质量奖”的证书、2016年“GMCC”商标所获的“2015-2016年度空调行业压缩机领军品牌”称号证书、2016年“GMCC”商标所获的“2015-2016年度空调行业压缩机技术创新奖”证书、2016年“GMCC”商标所获的“中国家电爱普兰奖核芯奖”证书、2017年“GMCC”商标所获的“2016-2017绿色核芯奖”证书，拟共同证明美的公司的“GMCC”商标具有较高的知名度与美誉度；3.新浪网关于蓝丝月空调荣获“中国空调产业年会最受电商青睐奖”的报道、慧聪家电网关于蓝丝月空调荣获“中国空调产业年会最受电商青睐奖”的报道，拟共同证明美的公司的“蓝丝月”商标具有较高的知名度，“蓝丝月”作为美的集团旗下公司的商标，会受到“美的”系列商标的知名度的影响和辐射，可在较短时间内为公众知悉，具有较高知名度；4.版权协会出具的“宝煌电器”淘宝店铺电子证据固化图片截图、版权协会出具的“美博官方电器”淘宝店铺电子证据固化图片截图，拟共同证明“宝煌电器”为美博公司的授权网店；5.（2016）佛顺德第15998号公证书截图、（2016）佛顺德第16000号公证书截图、（2016）粤0604民初5968号判决书、双十二商城网页截图，拟共同证明证明美博公司经销商广泛将“蓝思月”作为商标使用，导致消费者混淆。
美博公司、余方文、厦明公司未提交新证据。
经质证，本院对美的公司提交的证据认证如下：证据1、2不能直接证明美的公司涉案注册商标的知名度，该组证据与本案无关联性，本院对此组证据不予采信；对证据3、4、5的真实性予以确认，是否能证明拟证明的内容本院综合案情予以判断。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：1.2013年5月，美的公司的KFR-26GW/BP3DN1Y-LC(2)蓝丝月空调获2013年中国空调产业年会最受电商青睐奖；2.美的公司在公证人员的监督下，在位于广东省佛山市顺德区北滘镇慧聪家电城三楼一家标识为“广东美博制冷设备有限公司”的门店购买到被诉侵权空调一台，该空调上以及外包装上印有“KF-26G/S260（蓝思月）”字样，所取得的名片上印有美博公司的名称。上述门店墙上贴有美博公司的企业介绍，店内多处标示有美博公司使用的“MBO”“GMCC”商标。上述门店的仓库内存放有大量标注美博公司生产的、标注“GMCC”商标的空调产品；3.美的公司为本案诉讼支付了律师费40000元、公证费5300元（美的公司在本案中提交的公证费发票总额为6000元，其中为本案支付的公证费为5300元）、购买被诉侵权产品费用1100元，合计46400元；4.美博公司成立于2010年5月17日，注册资本1000万元。
本院认为，虽然美的公司在上诉事实与理由中对一审法院关于数个淘宝网店的虚假宣传行为是否与美博公司有关提出异议，但美的公司对一审法院判令美博公司停止相关虚假宣传行为未提出上诉，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院围绕双方在二审期间争议的三被上诉人的行为是否构成侵犯注册商标专用权的行为，以及如果构成侵权，三被上诉人应如何承担民事责任等争议问题进行审理。
（一）关于美博公司使用“蓝思月”标识的行为是否构成侵犯注册商标专用权的行为问题
第一，关于美博公司对“蓝思月”三字的使用是否构成商标性使用的问题。首先，美博公司对“蓝思月”三字的使用方式主要有两种，一是在宣传图册上以较大的字体与“系列”二字并列使用，即“蓝思月系列”；二是以加括号的形式标注于被诉侵权产品及其外包装的产品型号后，如“KF-26W/+3A（蓝思月）”。对于前一种使用方式，“蓝思月”三字显然是作为空调产品的系列名称使用，而对于后一种使用方式，虽然“蓝思月”三字标注于产品型号之后，但由于一般而言，产品型号是生产厂家为区分其不同规格产品所作的编号，通常由数字或字母构成，不含中文，同时结合美博公司在其宣传图册中将“蓝思月”作为其空调产品系列名称使用这一事实，以相关公众的一般认知判断，在产品型号后加上括号标注的“蓝思月”属于产品型号的附加说明，用于标示该型号产品所对应的产品系列，故在产品型号后标注的“蓝思月”三字所指的也是其空调产品的系列名称。由此可见，美博公司在本案中将“蓝思月”三字作为产品系列名称使用，“蓝思月”已构成美博公司使用的一个商业标识。
其次，对标识进行商标性使用是该使用行为认定构成侵犯注册商标专用权行为的前提条件。根据商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，商标性使用的构成要件包括：1.将标识用于商业活动；2.该标识用于识别商品来源。本案中，美博公司将“蓝思月”三字突出使用于其产品、产品包装以及宣传图册上，属于在商业活动中使用“蓝思月”三字。本案争议的核心问题是美博公司对“蓝思月”三字的使用是否满足前述第二个条件，即是否用于识别商品来源。对此，本院认为，商标性使用并不等于作为商标使用。在商品上标示的文字标识并非仅作为商标使用时才构成用于识别商品来源，将相关文字标识作为商品名称、商品装潢等时，该文字同样可能具有识别商品来源功能。因此，不能简单地因为美博公司未将“蓝思月”三字作为商品商标使用而仅作为产品系列名称使用，就认定该标识不具有识别商品来源功能，此其一。其二，判断在商品上标示的文字标识是否用于识别商品来源，应根据相关公众的一般认知水平，结合对该文字的标示方式、文字所使用的商品或服务的具体情况等予以判断。本案中，美博公司对“蓝思月”的使用方式是将其作为产品的系列名称使用。一般而言，产品系列名称作为一种商业标识，所标示的是某一生产者某一分类的商品，在该产品系列名称具有显著特征的情况下，产品系列名称作为商业标识可用于识别商品来源。由于“蓝思月”是臆造词，并不属于空调商品通用名称或者用于描述空调商品功能、用途等特点的描述性词汇，具有显著特征，故相关公众看到空调商品上“蓝思月”产品系列名称时，会认为“蓝思月”所标示的系列产品来源于某一空调生产者，从而将','2018-09-30
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