广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012)中一法三民一初字第817号
原告：余文钦，男，1978年11月22日出生，汉族，住福建省南安市，
上述两原告共同委托代理人：刘海星、杨燕芬，系广东广瀚律师事务所律师。
被告：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市三乡镇中心市场6栋33-34号。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住中山市，
第三人：宋洁琼，女，1960年11月11日出生，汉族，住中山市东区，
委托代理人：邓先林，系广东洋三律师事务所律师。
原告余文钦诉被告中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法追加宋洁琼为无独立请求权第三人参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余文钦及两原告的委托代理人杨燕芬，被告吉雅公司委托代理人张嘉慧，第三人宋洁琼的委托代理人邓先林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余文钦诉称：被告于2006年5月5日与原告签订白石吉雅花园认购书，原告购买被告位于中山市××乡镇××楼××房产。约定购房款为155104元，签订认购书当日被告收取原告首期定金5000元，之后原告又向被告支付房款合计1000元，合计已支付购房款15000元。2007年6月9日，原被告办理了收楼手续。收楼后原告对房产进行装修并入住至今。但被告截止至今尚未为原告办理房产证（包括土地使用权证、房屋所有权证），严重违反了双方的约定，没有履行相应的义务。被告的行为已严重损害了原告的合法权益，给原告的生活造成了一定程度的影响。起诉要求：1、确认原被告签订的白石吉雅花园认购书有效；2、判令法院确认中山市××乡镇××楼××房产为原告所有；3、判令被告为原告位于中山市××乡镇××楼××房产办理房产证（包括土地使用权证、房屋所有权证）；4、判令本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告撤销其第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为要求被告履行合同，为原告办理涉案房产的房地产权属证书。
原告余文钦对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、认购书；2、收款收据（房款）；3、物业交接书、各项收费一览表、收款收据（契税等）；4、装修管理合同、收款收据（装修保质金）；5、前期物业管理服务协议、物业服务收款收据。
被告吉雅公司辩称，余文钦确于2006年5月5日与吉雅公司购买三乡镇白石吉雅花园6号楼15幢401房，总房价165584元，原告已交给吉雅公司15000元，尚欠150584元，但原告也收到吉雅公司的房屋并使用，要求帮吉雅公司追回150584元。
被告吉雅公司对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：收据47份、现金支出凭证1份、欠据1份、便条2张、抵押合同1份、工行转账凭证1份。
三人宋洁琼述称：一、原告诉请继续履行合同办理本案所涉商品房买卖合同的过户登记手续，因为已经不具履行条件，故应依法驳回原告之诉讼请求。原告只能依法另行主张返还购房款。本案所涉商品房属于不动产，依照《物权法》的规定，在办理转让登记之前，尚为出售方吉雅公司（开发商）名下的财产。而业已生效的广东省中山市中级人民法院（2009）中中法刑二初字第47号案（下称47号案）的侦查机关已依法扣押查封本案所涉商品房。依据47号案刑事判决书的判决，公安机关依法扣押的被告单位中山市吉雅房地产开发有限公司财产，由公安机关依法处理，按比例返还给本案被害人。所以，本案所涉的商品房，因为属于公安机关扣押的吉雅公司的财产，只能由公安机关按照判决依法处理，不可再行提起民事诉讼要求予以处理。鉴于47号案判决，原告只能依法另行主张返还购房款。有相同案例可以参照：与原告属相同情形的购房人周学明、蔡梦诗，已经通过诉讼主张返还购房款并获法院判决支持，具体案例为广东省中山市第一人民法院（2009）中三民一初字第867号、（2010）中一法民一初字第869号民事判决书。二、退而言之，假使本案所涉商品房可办理过户手续，则也应办理过户至第三人名下。因为第三人较之原告而言，对实现案涉商品房之所有权具有优先权。故原告要求把案涉商品房过户至其名下的诉请依法应予驳回。（一）第三人购买案涉商品房已经办理了销售登记备案，藉此，第三人对实现案涉商品房之所有权应具有优先权。首先，《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”现第三人购买案涉商品房已经办理商品房销售登记备案，公众能从中山市国土局查询知悉，具有公示效力。法律法规要求进行销售登记备案的就是为了有效防控“一房多卖”。故第三人因为已经办理了销售登记备案而依法对案涉商品房的所有权实现具有优先权。在未经第三人同意的情形下，吉雅公司另行与原告签订的商品房买卖合同，不能对抗第三人。其次，已足额支付购房款且办理了销售登记备案的第三人，依法对购买的商品房享有“准物权”，其权益应当优先于其他购买人。这从以下两方面可以印证：1本案第三人对案涉商品房具有优先于债权以及抵押权的“准物权”。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号规定“。一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”，建筑工程的承包人享有的工程价款优先受偿权能够优先于物权法上的抵押权，但即使如此，都不得对抗已经足额支付购房款且登记备案的第三人。2、从我国现行的按揭贷款购房制度来看，作为抵押物的商品房需办理销售登记备案后，才能进而办理抵押登记备案，销售登记备案的购买人为抵押人，银行为抵押权人。依据《担保法》，以不动产商品房作为抵押物进行抵押担保，只有所有权人才有此处分权利。可见，销售登记备案的购买人对商品房是具有“所有权”的，即常说的“准物权”，否则其是没有权利作为抵押人进行抵押贷款的。最后，按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第八条，第三人也对实现案涉商品房所有权具有优先权。上述司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：。（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”。此处的“又将该房屋出卖给第三人”指的应是依法办理了有关登记手续。据此，在存在一房多卖的情形下，不是以买卖合同的成立先后判定优先权，而是以是否依法办理登记手续来判定优先权。就本案而言，因为吉雅公司把案涉商品房出卖给第三人并办理了销售登记备案手续，应得到优先保护。如此，原告购买案涉商品房的目的不能实现，原告只能另行提起返还购房款等主张。（二）第三人已经依法、全面履行了商品房购买人的法定义务，且督促吉雅公司履行相应合同义务。故第三人之合法权益应予以保护。1、第三人与吉雅公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的。2、第三人已经依约足额支付了购房款，并由吉雅公司开具购房款收据，相反，部分原告仅仅是支付了少额的首付款。3、如前所述，为保障自己的权益，第三人督促吉雅公司依法办理了《中山市商品房销售登记备案表》。作为普通购房人，基于对房地产主管部门及政府的信赖，当然确信办理了商品房销售登记备案后权益就能得到国家和法律的保护。登记备案规定的出发点和宗旨，也就是为了防止一房多卖，为了保障购房人的权益，不然，为何要做登记备案的规定？有什么意义？（三）第三人也是作为普通的投资购房人，在当时尚未出台限购政策的情形下，基于投资需要而购买多套商品房进行“炒房”投资的。第三人也是真实的购房人，第三人与原告处于公平的地位。不能为了保护原告的权益而损害第三人的合法权益。为了便于“炒房”，吉雅公司还向第三人提供了《售房委托书》，这样，若第三人找到合适的下一手买家，就可以很方便的把从吉雅购买的商品房转售给他人，从而实现投资“炒房”目的。不然，为何吉雅公司会出具《售房委托书》给第三人？可见，第三人也是真实的购房人，权益也应获同等公平的重视和保护。综上可见，原告之诉讼请求缺乏事实及法律依据，请贵院予以驳回。
第三人宋洁琼对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1、商品房买卖合同；2、进账单及收款收据；3、商品房销售登记备案表；4、委托书。
在本案审理过程中，本院向中山市土地房产产权档案馆调取了争议房屋的销售合同登记备案情况、查封情况，向广东省中山市中级人民法院调取了（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书、《抵押借款合同》3份及所附的《调查笔录》、《吉雅公司股东决议》、《见证书》。
经审理查明：2006年5月5日，被告吉雅公司出具收款收据，收到余文钦白石吉雅花园第15幢401房5000元，摘由：首期定金。同日，原告余文钦与被告吉雅公司签订《白石吉雅花园认购书》，约定：余文钦向吉雅公司认购白石吉雅花园15幢4楼401室，该物业建筑面积约为104.8平方米，认购楼价为176064元，优惠折扣为（开始优惠为165584元，后又划掉该165584元，更改为155104元，并在更改处加盖吉雅公司印章）155104元，付款方式为银行按揭，首期定金5000元于签署本认购书或之前付清，次期楼款285584元于2006年5月30日前付清。2006年12月6日，吉雅公司出具收款收据，收到余文钦白石吉雅花园15幢401房10000元，摘由：首期定金。2007年6月9日，吉雅公司出具收款收据7份，分别收到余文钦白石吉雅花园15幢401房104元，摘由：补房款数；1791元，摘由：税款；500元，摘由：代收律师费；1680元，摘由：保险费；2863元，摘由：契税、制作费、登记费、印花税；3000元，摘由：水、电、电话、天线管道费；194元，摘由：工本费、印花税、登记费、备案费；同日，余文钦与被告吉雅公司签订《吉雅花园物业交接书》，吉雅公司将吉雅花园6号楼15栋401房交付给余文钦。与中山市吉雅物业管理有限公司签订《前期物业管理服务协议》，使用该房屋。2007年7月25日，余文钦与中山市吉雅物业管理有限公司签订《装修管理合约》，对房屋进行装修。中山市吉雅物业管理有限公司并出具收款收据，收到余文钦吉雅花园15栋401房1000元，摘由：装修保证金。后原告断续支付该房屋的物业管理费、水电费。余文钦获悉所购房屋己备案到他人名下，且吉雅法定代表人张其涉嫌犯罪已被刑事羁押，遂诉至本院，主张前述实体权利。
2006年11月30日，吉雅公司作出卖人，第三人宋洁琼作买受人，签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的中山市三乡镇白石环村吉雅花园15幢401房，建筑面积104.8平方米，总金额115280元，付款方式为一次性付款，在签署《买卖合同》时一次付清，出卖人应当在2007年11月30日前将验收合格的商品房交付买受人使用。合同还约定了其他事项。2006年12月5日，上述购买争议房屋的销售合同办理了备案登记，建筑面积104.8平方米，购房总价115280元，付款方式为一次性付款。同日，吉雅公司作抵押（借款）人，张其、梁华娣作借款人，宋洁琼作抵押权（出借）人，签订《抵押借款合同》，约定：甲方以自有房地产作抵押，向乙方借款，借款本金180000000元，月利率2.5%，借款期限自2006年12月5日至2007年6月4日止，抵押期限自2006年12月5日起至2008年5月30日止，还款方式为2007年6月4日内一次性偿还给宋洁琼，分期偿还时，还款顺序为先利息后本金，甲方自愿将其开发的位于中山市三乡镇白石环村吉雅花园6号商住楼14幢302、303、304、401、702，6号商住楼15幢301、302、401、502、503、504、604、702、703，6号商住楼21幢202、203，6号商住楼18幢304号房屋以每平方米均价给1100元预售给乙方的方式无条件及不可撤销地设定抵押给乙方，作为偿还借款本息及相关费用之保证。同日，吉雅公司出具收据，收到宋洁琼14396**元，系付吉雅花园6幢14幢302、303、304、401、702，6号15幢301、302、401、502、503、504、604、702、703号房屋购房款，其中转帐1400000元，现金支付39680元。同日，吉雅公司出具《委托书》，委托人：吉雅公司，受托人：宋洁琼，委托事项：委托人将自行开发经营的位于中山市三乡镇白石环村吉雅花园6号商住楼14幢302、303、304、401、702，6号商住楼15幢301、302、401、502、503、504、604、702、703，6号商住楼21幢202、203，6号商住楼18幢304号房屋委托宋洁琼为公司代理人，代表公司从事如下活动：办理该房地产的《房地产所有权证》的有关手续和支付有关税费，与买主签订转让合同，收取转让款或支付有关税费，及其它事项。
2007年1月9日至2008年1月31日期间，宋洁琼、罗坤伦、张洋、何森辉单独或共同，从吉雅公司、张其、梁华娣处收取1400000元、3900000元、4500000元、2600000元、1500000元借款的利息。
又查：被告吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉［2009］97号起诉书指控被告吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处被告吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决查明：吉雅公司成立后，由于开发吉雅花园、三乡镇中心区综合市场（以下简称“综合市场”）等项目需要大量资金周转，被告人张其以支付月息一分至十分不等的高息作为诱饵，向375名个人及单位借款共计人民币5.75697327亿元用于吉雅公司的资金周转。在借款过程中，吉雅公司与部分借款人签订了大量虚假的商品房买卖合同，将吉雅花园、综合市场、吉雅商住楼等商品房、商铺的销售登记备案至出借人名下作为还款保障。该刑事判决所附的非法吸收公众存款明细表中，未涉及原告余文钦，涉及第三人宋洁琼，该表第25-29位列明：出借人宋治勇、宋洁琼、罗坤伦、何森辉、张洋，出借金额13900000元。虚假按揭物业明细表未涉及原告，未涉及第三人，未涉及本案争议房屋。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字[2008]02005号文书对涉讼房屋进行了查封。
再查：本案审理过程中，原告工作人员到争议房屋核实房屋使用情况，经核实，该房屋已装修，由余文钦一家居住使用。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。余文钦与吉雅公司签订的《白石吉雅花园认购书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书基本具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且吉雅公司已经按照约定收受全部购房款，将房屋交付给余文钦占有使用多年。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书可以认定为商品房买卖合同，应当确认余文钦与吉雅公司之间存在商品房买卖合同关系，双方均应按协议履行义务。吉雅公司应当在交付房屋后依约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关办理房地产权属证书。故余文钦主张吉雅公司继续履行合同，并为余文钦办理房地产权属证书的诉求本院予以支持。
吉雅公司虽然与第三人宋洁琼签订了《广东省商品房买卖合同》，且将涉案房屋登记备案在第三人宋洁琼名下，但根据本院调取的广东省中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书查明的事实，第三人宋洁琼及他人与吉雅公司之间存在13900000元的借贷关系，及该卷宗中的《抵押借款合同》，足以认定：第三人宋洁琼与吉雅公司签订商品房买卖合同，实为民间借贷的担保。其目的是为了确保借款的偿还，是为宋洁琼实现债权提供的担保，符合抵押合同关系的特征，双方签订的《商品房买卖合同》是变相抵押。宋洁琼与吉雅公司签订《抵押借款合同》的同时订立了《商品房买卖合同》，对房屋的价格作了约定，并办理了销售合同登记备案，限制房屋所有权的转移，且吉雅公司出具《委托书》，委托第三人宋洁琼可办理该房地产的《房地产所有权证》的有关手续和支付有关税费，与买主签订转让合同，收取转让款或支付有关税费，对房屋享有完全的所有权，其约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，故第三人宋洁琼与吉雅公司签订的《商品房买卖合同》无效。第三人宋洁琼与吉雅公司签订的《抵押借款合同》经过了与第三人有密切关系的广东翔宇律师事务所律师宋治勇的见证，其可信度极高，其质证意见中也“无法确定是否有签”、“可能当时也有草签”，故对第三人要求对抵押借款合同上第三人签名的真实性进行鉴定的申请不予准许，相应的，对第三人履行上述抵押借款协议、收取利息的收据上签名的真实性进行鉴定的申请亦不予准许。其关于“因预售商品房登记办不了抵押登记，双方没有履行抵押借款合同，吉雅公司以优惠价格批量出售商品房给第三人，双方形成商品房买卖合同关系”的主张，与抵押借款合同中的“以预售给乙方的方式无条件及不可撤销地设定抵押给乙方，作为偿还借款本息及相关费用之保证”的约定明显不符，故对第三人宋洁琼的该主张不予采信。原告尚欠购房款140104元，因其亦负有向被告同时履行支付购房款的合同义务，故原告应一并向吉雅公司支付购房款140104元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条之规定，判决如下：
一、确认第三人宋洁琼与被告中山市吉雅房地产开发有限公司于2006年11月30日签订的关于中山市三乡镇白石环村吉雅花园6号楼15幢401房《商品房买卖合同》无效；
二、原告余文钦于本判决书生效之日起七日内支付所欠被告中山市吉雅房地产开发有限公司购房款140104元；
三、被告中山市吉雅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内协助原告余文钦办理位于中山市三乡镇白石环村吉雅花园6号楼15幢401房的房地产权属证书。
案件受理费3402元（原告已预缴），由被告中山市吉雅房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。
审判长 向良平
审判员 温泳梅
审判员 罗晓冰
二〇一二年五月二十日
书记员 杨志伟