广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终4804号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区南洲街道市容环境卫生监督检查所。
法定代表人：赵芝芳，职务所长。
委托代理人：邱旭敏，系广州市海珠区南洲街司法所职员。
委托代理人：许坚雄，该所职员。
被上诉人（原审原告）：罗朱妹。
委托代理人：朱杜明，湖南金州律师事务所律师。
第三人：刘伦连。
上诉人广州市海珠区南洲街道市容环境卫生监督检查所（下称“南洲卫生所”）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗朱妹与南洲卫生所于2015年1月1日签订《劳务协议》，主要内容：1、协议期限2015年1月1日至2015年12月31日；2、由南洲卫生所聘用罗朱妹从事环卫清扫保洁工作；3、劳务报酬每月1705元；4、协议期间，罗朱妹非因工负伤，医疗费用由罗朱妹自负，医疗期间，南洲卫生所按罗朱妹实际工作天数计发放劳务报酬；5、协议期间，罗朱妹因工负伤，以南洲卫生所购买的意外保险的赔付金额作为补偿，南洲卫生所不承担其他经济赔偿或补偿事宜；6、罗朱妹工作时间内在南洲卫生所工作场所内从事工作任务，或在工作时间内在南洲卫生所工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，其待遇按国家民事规定向第三人主张损害赔偿。
刘伦连于2015年4月22日5时许,在广州市海珠区上冲南约路口,因倒垃圾而与罗朱妹发生争执继而发生打斗。刘伦连用扫把打伤罗朱妹（经法医鉴定，其损伤属轻伤）。刘伦连被赶到现场的民警抓获。罗朱妹受伤后被送往广东省第二人民医院住院治疗，并于2015年5月12日出院。出院诊断：左尺骨下段闭合性骨折。建议全休叁个月。
2015年7月4日，罗朱妹委托广东珠江法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2015年7月22日出具鉴定意见书，确定罗朱妹为交通事故标准十级伤残。2015年8月5日，该所又再出具鉴定意见：“罗朱妹被他人木棍打伤致左尺骨骨折，经医院作钢板内固定术后，评定后期医疗费约壹万元。（二）误工期180日。
罗朱妹受伤后，南洲卫生所根据合同的约定，支付了保险金20000元和2015年5-7月份的工资给罗朱妹。
另查，刘伦连因犯故意伤害罪，原审法院以（2015）穗海法刑初字第1056号判决，判处刘伦连有期徒刑一年，缓刑二年。在该案诉讼过程中，罗朱妹提起了刑事附带民事诉讼，罗朱妹与刘伦连达成刑事附带民事调解协议：一、被告人刘伦连与附带民事诉讼原告人罗朱妹确定本次故意伤害赔偿总额为人民币75000元，该赔偿总额包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等一切赔偿费用。二、被告人刘伦连在2015年10月16日先行支付附带民事诉讼原告人罗朱妹赔偿款人民币40000元，余款人民币35000元分两期支付。其中，第一期人民币15000元自被告人刘伦连刑满释放之日或取保候审之日起一年内支付给附带民事诉讼原告人罗朱妹。余款第二期人民币20000元在被告人刘伦连支付第一期款项后的次年内支付给附带民事诉讼原告人罗朱妹。三、附带民事诉讼原告人罗朱妹在收到被告人刘伦连于2015年10月16日先行支付的人民币40000元后，出具谅解书对被告人刘伦连表示谅解，请求法院对被告人刘伦连从轻处罚。
罗朱妹在庭审过程中，明确表示现要求南洲卫生所所承担的责任是雇主责任，而所要求的赔偿数额不包括与刘伦连达成的调解协议确定的赔偿数额75000元。
根据2015年4月15日公安机关对在场人郭某所作的笔录显示：2015年4月22日，同事刘伦连推了一车垃圾来装车，这时另一同事罗朱妹也推了车垃圾来准备装车，双方发生争吵，后刘伦连便从垃圾堆中拿了一个纸筒打向罗朱妹，但未打中，后两人便互相打起来。而罗朱妹与刘伦连的在公安机关的笔录均说是对方先动手。
原审法院认为，一、关于南洲卫生所是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。虽然罗朱妹与刘伦连就损害赔偿问题达成调解协议，罗朱妹在该协议只是放弃再要求刘伦连承担民事责任，但并没有放弃要求南洲卫生所承担雇主的责任。所以罗朱妹起诉要求南洲卫生所承担雇主应承担的责任，是可以的，原审法院予以采纳。
二、关于《劳务协议》对因负伤的责任约定是否有效问题。虽然罗朱妹与南洲卫生所签订的协议约定“协议期间，罗朱妹因工负伤，以南洲卫生所购买的意外保险的赔付金额作为补偿，南洲卫生所不承担其他经济赔偿或补偿事宜。”但由于上述约定违反了法律法规的强制性规定，应属无效。另外，罗朱妹虽然又与南洲卫生所约定：“罗朱妹工作时间内在南洲卫生所工作场所内从事工作任务，或在工作时间内在南洲卫生所工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，其待遇按国家民事规定向第三人主张损害赔偿。”但这并不能排除罗朱妹根据法律的规定要求雇主承担责任的权利。故南洲卫生所以己经按协议的约定支付了20000元的保险金给罗朱妹为由，不同意承担雇主的赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。
三、关于是否应减轻侵权人的责任问题。根据目前的证据显示，双方发生争吵是刘伦连先动手打罗朱妹造成罗朱妹受伤，责任应由刘伦连承担。南洲卫生所认为罗朱妹应承担部分责任，依据不足，原审法院不予支持。
对于罗朱妹主张的赔偿数额的认定问题，原审法院意见：
1.医疗费40084.48元，双方对此无异议，原审法院予以采纳。
2.交通费，原审法院酌情给予500元。
3.鉴定费2400元，上述鉴定费中有840元是按工伤标准鉴定收取，与本案无关，所以应予扣除，原审法院确定的费用为1560元。
4.营养费根据罗朱妹的伤情，可酌定为1000元。
5.后续治疗费：10000元。根据罗朱妹提供的司法鉴定，结合罗朱妹的病情为减少讼累，后续治疗费确定为10000元为宜。
6.误工费，应从受伤之日即2015年4月22日计算至定残前一天，即2015年8月4日，合共3个月12天。因南洲卫生所己支付了2015年5-7月份的工资给罗朱妹，所以罗朱妹应计算4天误工费为403.86元（3029元÷30天×4天）=403.86元。
7.住院伙食补助费2000元。双方对于上述数据的真实性没有异议，原审法院予以确认。
8.护理费，应按同行业标准每天80元计算，住院期间的护理费为80元/天×20天=1600元。南洲卫生所提出医疗发票中有护理费一栏为由不同意赔偿，由于该费用属于医学护理，与罗朱妹所主张的护理费性质不同，原审法院不予支持。
9.残疾赔偿金，罗朱妹提出残疾赔金按照3029元/月×12个月×20年×伤残系数0.1=72696元，原审法院认为不妥。原审法院将该项费用核定为30192.9元/年×20年×伤残系数0.1=60385.8元。
10.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第155条的规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿损失的范围。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。由于侵权人即刘伦连己受理刑事处罚，而本案南洲卫生所在本案中只承担不真正的连带责任，所以罗朱妹要求南洲卫生所支付10000元精神抚慰金，依据不足，原审法院不予支持。
上述1-9项合共117534.14元，由于罗朱妹己向刘伦连主张了75000元，尚余42534.14元。因南洲卫生所己根据协议支付了保险金20000元给罗朱妹，按照该协议应作为损害赔偿款予以扣除。余下22534.14元，应由南洲卫生所直接赔偿给罗朱妹。南洲卫生所承担了上述赔偿责任后，可根据相关法律的规定向侵权人即刘伦连追偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十二条、二十四条、第二十五条之规定，于2015年12月10日做出判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，南洲卫生所赔偿22534.14元给罗朱妹；二、驳回罗朱妹的其他诉讼请求。案件受理费708元由南洲卫生所负担。
判后，南洲卫生所不服，向原审法院提起上诉称：一、原审认定事实错误。罗朱妹与刘伦连、郭某的《询问笔录》中都没有提及罗朱妹的手是被刘伦连打断的。二、原审适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人损司法解释》”）的第三人是指雇佣关系以外的第三人。刘伦连与我方在事发前已签订了劳动合同，故本案不适用本解释。同时，该解释中的“可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”是一种选择关系，不是递进关系，即不可能既向第三人又向雇主请求承担赔偿责任。其次，（2015）穗海法刑初字第1056号刑事附带民事调解书已经明确“本次故意伤害赔偿总额为人民币75000元，该赔偿总额包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等一切赔偿费用”。如果原审依据《人损司法解释》判决我方赔偿罗朱妹22534.14元，我方又依据该解释向刘伦连进行追偿，刘伦连最后承担的赔偿数额就远远超出了75000元。并且，根据一事不再审的原则，原审依法不应审理此案。同时，根据上述解释，应依法明确刘伦连在本案中的法定赔偿责任，原审却没有明确。再次，根据上述解释，雇主承担的应该是无过错连带责任，而本案中，罗朱妹主张的是过错补充责任，原审判决的也是无过错补充责任。最后，罗朱妹和刘伦连系同事之间打架构成侵权，双方都有过错，根据《侵权责任法》第二十六条的规定，依法都应承担法律责任。原审仅仅追究刘伦连法律责任而不追究罗朱妹法律责任，有悖公平原则。据此，南洲卫生所上诉请求为：撤销原判，驳回罗朱妹的全部诉求；罗朱妹承担一、二审全部诉讼费用。
罗朱妹辩称：不同意南洲卫生所的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回南洲卫生所的上诉，维持原判。
刘伦连辩称：同意原审判决，但南洲卫生所不能向我追偿，因为我已经与罗朱妹达成协议，我向罗朱妹支付75000元罗朱妹就不能再追究我了。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案罗朱妹系在雇佣活动中与刘伦连发生打斗遭受人身损害，属于该条规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形。在此情形下，依照上述司法解释的规定，雇主为替代责任，如雇员选择向雇主求偿，雇主可在承担赔偿责任后向第三人追偿。本案中，罗朱妹已经选择向刘伦连求偿并与刘伦连达成了调解协议，虽然调解协议的金额低于法定的赔偿数额，可视为罗朱妹对自己权利的处分。现罗朱妹要求南洲卫生所承担刘伦连承担赔偿数额低于法定赔偿的部分，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第897号民事判决。
二、驳回罗朱妹的诉讼请求。
一审案件受理费708元，二审案件受理费363元，均由罗朱妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李燕银