广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民再字第4号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：贺州市康发电力有限责任公司。
法定代表人：黄展峰，该公司董事长。
委托代理人：谭德凯，该公司办公室主任。
委托代理人：冯祥，冠益律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：阳山县水利水电工程有限公司。
法定代表人：李科晓，该公司董事长。
委托代理人：余洪钢，该公司项目经理。
申诉人贺州市康发电力有限责任公司（简称康发公司）因与被申诉人阳山县水利水电工程有限公司（简称阳山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）桂民二终字第97号民事判决，向检察机关提出申诉。最高人民检察院于2013年10月18日作出高检民抗（2013）67号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2014年1月26日作出（2013）民抗字第6号民事裁定书，指令本院再审本案。本院再审后依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。最高人民检察院委托广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员方跃彪出席法庭履行职务。康发公司的委托代理人谭德凯、冯祥，阳山公司的委托代理人余洪钢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
2007年1月12日，原告阳山公司诉至贺州市中级人民法院称，2002年10月1日，阳山公司与康发公司签订《贺州市水晶塘水电站建设工程施工合同》（简称施工合同），约定贺州市水晶塘水电站（简称水晶塘电站）工程由阳山公司承包施工，工程期限为2002年11月至2003年9月30日。合同签订后，阳山公司进场施工，但因康发公司未办妥有关建设手续，工程被迫停工。为此，双方达成停工协议，约定将工程重新开工日变更为大坝正式开工日。工期依此顺延，并由康发公司补偿阳山公司在此期间的损失。2003年10月15日，大坝工程开始恢复施工，至2005年8月23日、9月20日、9月28日水晶塘电站三台水轮发电机组分别通过机组试验，运行正常，提前9个月完工发电。之后，康发公司将该工程实际投入使用，发电量达到2.1万千瓦以上，年发电量超过设计10％，仅2006年发电收入达2000多万元。由于康发公司没有办妥有关建设手续致使水晶塘电站工程停工近一年，而在工程重新开工后，建筑材料价格已大幅上涨，并且各单位工程都不同程度存在设计变更，工程量大大增加。根据合同约定及法律、行政规章规定，工程价格需要重新协商确认，但康发公司不予协商确认，并一直拖欠工程款。后来，为了解决工程结算问题，双方于2006年4月14日签订《协议书》，约定康发公司负责工程部分整改，由阳山公司出资20万元作为整改费用，从签订协议之日起3个月整改部分工程视为合格。工程验收由康发公司负责。从签订协议之日起4个月内完成，逾期末完成视为工程验收合格，并共同委托有资质的中介机构进行工程结算。在工程视为验收合格后，阳山公司将共同选定中介机构的函件和不含税的工程造价为157874300元（含工期提前奖1101.59万元）的工程总结算报告送达康发公司，但康发公司置之不理。因此，根据通用合同条款及《建设工程价格结算暂行办法》等规定，康发公司置之不理的行为应视为对结算工程价款的认可，其应按工程总结算价支付工程款。据统计，康发公司可扣除的各种工程款项为87495140.21元，尚欠工程款项70379159.79元（不含税），康发公司应予以支付并应承担逾期付款的违约责任及利息，即按合同约定支付拖欠工程款金额的20％的违约金，并按中国人民银行规定最高利率支付利息。综上，阳山公司承建的工程为合格工程，康发公司拒绝支付工程款的行为是违约行为，依法承担违约责任，请求法院判令：1、被告康发公司支付原告阳山公司工程款项等70379159.79元（含工期提前奖1101.59万元及利息（欠付工程进度款利息从2003年10月15日至2005年9月28日止，欠付工程结算款利息从2005年9月29日起至付清之日止，均按中国人民银行规定的同期最高贷款利率计算）；2、被告康发公司应按拖欠工程款金额的20%支付违约金。2007年10月17日，阳山公司增加诉讼请求，请求欠付工程价款在水晶塘电站及其电费等收入中优先受偿。
被告康发公司答辩称，（一）阳山公司认为工程总结算报告送达后，康发公司置之不理的行为应视为对该结算工程价款的认可，没有事实依据。理由为：1、阳山公司未经康发公司同意，却发出通知声称其已将合同权利转给江西省宇洪建筑安装工程有限公司，并拒绝整改不合格的大坝等部分工程，其行为已构成严重违约，康发公司有权解除合同。合同解除后，双方签订的《协议书》约定工程结算应由双方共同委托有资质的中介机构进行结算。但阳山公司在双方对中介机构的选定未达成一致意见的情况下，单方委托中介机构进行工程结算。故该结算报告不具备合同约定的竣工结算条件及程序要件，不具工程结算的效力。2、阳山公司提交的工程总结算报告表明，发包人既可选择按结算报告数额付款，也可选择将工程结算报告交共同委托的中介机构进行结算，且康发公司已明确拒绝按该结算报告付款，故该结算报告应视为转交共同选的中介机构进行结算的资料。因此，阳山公司要求按工程结算报告确认工程款没有依据。（二）阳山公司请求工期提前发电奖1101.59万元，没有事实依据。理由为：1、根据水晶塘电站监理部门通知，施工工期是从2003年9月16日起至2005年8月15日止，并非阳山公司所称2003年10月15日，且根据监理工作日记。整个施工工期内，没有因为康发公司的行为造成停工、误工，也没有不可抗力导致停工。2、依据通用合同条款规定，若发生工期延误事件，承包人应按规定向监理人和发包人提出延误事件的报告、修订进度计划等报请监理审批，并经过双方协商确定延期的天数，但阳山公司并未按规定申报。因此，水晶塘电站工程没有工期延长的事实，阳山公司请求给付9个月的工期提前奖缺乏依据。（三）阳山公司以工程量大大增加、物价上涨为由请求补价差和合同外工程价款，没有事实依据和合同依据。理由为：1、阳山公司完成的工程内容未超出《承包人承揽工程项目一览表》及施工图范围，且依照专用合同条款约定，物价波动引起的价格增减不追加或扣除投资，执行发包方的技施图要求不追加或减少工程投资。2、不存在合同外工程，因为合同外工程必须经业主和监理批准实施，并经三方对合同外工程的计量、单价等进行协商确定，但阳山公司所称的合同外工程不符合上述条件。故阳山公司此请求没有依据。（四）阳山公司诉称康发公司已支付的各项工程款数额为87495140.21元，与事实不符。截至2007年1月25日，康发公司已付给阳山公司工程材料款、进度款、借支款及电费等合计87961210.24元，并非87495140.21元。经核算，阳山公司施工完成的工程价款为69833521.65元，扣减阳山司拒不整改而延误工期的罚款131万元，因而阳山公司应当返还康发公司19437688.59元。综上，阳山公司起诉主张康发公司拖欠工程款没有事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。
贺州市中级人民法院一审查明，2002年10月1日，康发公司（甲方）与阳山公司（乙方）就建设贺州市水晶塘水电站签订一份《贺州市水晶塘水电站建设工程施工合同》（简称《施工合同》），主要内容为：1、甲方将水晶塘电站工程发包给阳山公司施工，承包范围为水晶塘水电站全部建筑工程、机电设备及安装工程、金属结构及安装、水晶塘电站至柳杨110千伏输电线路及柳杨变进线间隔（设计装机容量为3×6300KW）。2、合同工期：2002年11月1日至2004年9月30日，合同价款为6800万元。3、组成合同的文件包括：本合同协议书、专用合同条款、通用合同条款、合同技术条款、图纸、乙方编制的《报价概算表》等文件。4、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程保修责任。5、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等内容。《专用合同条款》约定的主要内容为：1、除合同另有规定外，解释合同文件的优先顺序如下：⑴协议书（包括补充协议）；⑵《专用合同条款》；⑶《通用合同条款》；⑷《施工合同技术条款》；⑸图纸；⑹乙方编制的《报价概算表》。2、乙方承包的全部工程以其编制的《报价概算表》所包含的工程为准，甲方负责办理工地范围内的征地及其他民事工作。3、乙方施工期实际发生的税金由甲方负责，甲方一次性扣除134.17万元，规费按照国家规定处理。4、民事问题全权由甲方负责处理，甲方一次性扣除30万元作为相关费用，不再追究乙方的其他民事费。因民事问题、甲方提供图纸不及时、资金不及时到位造成工程延期、误工或者造成损失的，由甲方负责，其中造成停工则补误工工资，按每人20元／天计算，其他按照通用合同条款。5、在机电金属结构部分订货时，大项部分经甲方认可后由甲方签订合同，并支付相关款项（从乙方总工程款中扣除）。小项部分主要设备材料由乙方负责订货经甲方认可后，由乙方签订合同，甲方按照《乙方报价概算表》中的数额100%支付给乙方。如因设备供货不及时造成工期延误，是因甲方付款不及时造成的，由甲方负责，否则由乙方负责。6、乙方的工期延误按照每延迟一日赔付1万元。甲方提前发电，按实际收入到甲方账户，扣除税金、规费、运行费、补偿费（以《大洞电站补偿合同》为准）等费用后，实现利润的90%归乙方，余下的10%归甲方。7、工程进度付款，乙方在2002年10月1日进场，2002年11月1日开始清算，每月的5日前（包括2002年11月5日）清算完一次。甲方如不按时付款，则按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息作为逾期付款违约金支付给乙方。8、因物价波动引起的价格增减不追加或扣除投资。9、除隧洞、机电设备及安装、金属结构及安装单位工程外，其他单位工程在《乙方报价概算表》和初步设计基础上设计出的技施图纸，乙方执行甲方的技施图要求，不追加或减少投资。但不在《乙方报价概算表》的缺项、漏项部分则按《乙方报价概算表》单价计算，并按相应条款补给乙方。10、工程量及结算以《乙方报价概算表》为准，执行《乙方报价概算表》后的差价及剩余部分（包括利润等）全部归乙方所有。
合同签订后，阳山公司于2002年10月8日成立水晶塘电站施工指挥部，并进场施工。后因水晶塘电站建设有关林地手续未办妥，康发公司于2002年10月15日向阳山公司发出停工通知，要求停止水晶塘电站的一切施工。2002年12月8日，康发公司（甲方）和阳山公司（乙方）在《施工合同》基础上，签订一份《水晶塘电站停工协议》，协议约定：停工期间的守场费、民工、机械退、进场费由甲方负责，此次退场补偿费373100元，停工期间每月留守人员工资和其它费用47220元。从甲方书面通知乙方停工之日起至大坝正式开工之日止，作为工期顺延时间，大坝正式开工日的具体时间由双方另行商定。2003年10月15日，水晶塘电站大坝工程正式施工，至2005年7月水晶塘电站主体工程基本完成。经阶段验收，大坝、引水隧洞工程尚有部分未达到设计要求。2005年8月23日、9月20日、9月28日水晶塘电站的三台水轮发电机组分别通过试验，机组运行正常。之后，水晶塘电站已实际投入使用，并产生相应收益。2005年9月14日，水晶塘电站工程建设监理部根据大坝砼达不到设计要求的技术会议决定发出通知，要求在大坝未处理前大坝蓄水位高程为262m，并由阳山公司联系有相应设计资质的部门确定工程处理措施。后因工程价款问题，阳山公司于2006年1月24日通知康发公司，称其将合同权利转让给江西省宇洪建筑安装工程有限公司。康发公司即向阳山公司发出通知，表明不同意转让合同权利并终止《施工合同》。同年2月13日，阳山公司将关于大坝整改的函及设计图纸送达康发公司，并于2月15日将江西省宇洪建筑安装工程有限公司同意决定撤销转让合同权利的通知函告康发公司。
2006年4月14日，经贺州市八步区人民政府协调，康发公司与阳山公司就水晶塘电站的工程移交、验收、工程结算、工程款支付等问题签订一份《协议书》（简称2006年协议），协议的主要内容为：1、康发公司同意借300万元给阳山公司，用于支付部分水晶塘电站民工工资。待结算后根据结算情况多还少补。2、工程整改问题由康发公司负责，从阳山公司工程款中出资20万元（在今后的结算中扣除）作为水晶塘电站全部整改费用。从签订协议之日起超过3个月，整改部分工程视为阳山公司已经整改合格。康发公司承认阳山公司已完成水晶塘电站所承包的工程、增加工程按原合同办理（滑水冲隧洞、柳杨电站间隔工程非阳山公司原因未做外），但不作为工程结算依据。3、工程验收由康发公司负责，工程验收的时间为签订协议之日起4个月内完成。逾期未完成，不作为康发公司违约，可视为阳山公司工程验收合格，验收费由康发公司负担。4、工程结算在验收后七天内，根据双方提供的有关资料共同委托有资质的中介机构对概算内、外工程、施工工期、试产期电费收入（工期内，含提前发电工期）、物价补差等项目进行结算，费用由双方各负担一半。工程款的结算，双方同意在结算报告送达双方之日起10日内结清。对以上所有结算内容结清后，如阳山公司多领工程款（含借款），应在10日内退还康发公司。康发公司对中介确认部分工程等款项超过总借支部分，应在10日内支付给阳山公司。5、任何一方违背上述约定，有金额的按20%支付违约金，不涉及数额的支付违约金20万元。2006年4月21日，康发公司和阳山公司办理了水晶塘电站工程财产移交手续。
2006年8月18日，阳山公司函告康发公司，对水晶塘电站工程进行验收合格确认及做好相关验收合格后的相关手续，并将共同选定有资质的中介机构报告、工程总结算报告送达给康发公司，请求康发公司对阳山公司提出的总结算价款15787.43万元（不含税）进行复核并支付相应款项或共同委托有资质的中介机构进行结算，但双方在中介机构的选定上未能达成一致意见。2006年10月31日，阳山公司向康发公司发出《关于水晶塘电站工程总结算报告送审价未提出异议，逾期视为认可的函告》。同年11月5日，康发公司向阳山公司发出《关于对2006年10月26日函告的答复意见》，对工程总结算报告提出异议，拒绝按结算报告数额付款。2007年1月12日，阳山公司提起诉讼，请求判令：1、康发公司支付工程款项等7037.915979万元（含工期提前奖1101.59万元）及利息（欠付工程进度款利息从2003年10月15日起至2005年9月28日止，欠付工程结算款利息从2005年9月29日起至还清之日止，均按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算）；2、康发公司应按拖欠工程款金额的20%支付违约金。2007年10月17日，阳山公司增加诉讼请求，即对水晶塘电站及其电费等收入享有优先受偿权。
诉讼中，康发公司申请鉴定，2007年4月3日，一审法院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司（简称祥浩公司）对水晶塘电站工程的造价进行鉴定。2007年10月17日、12月3日，祥浩公司分别出具《关于对贺州市水晶塘水电站工程工程造价鉴定意见书》和《关于对贺州市水晶塘水电站工程工程造价鉴定意见书（补充修正部分）》（简称补充鉴定意见书），一审法院于同年10月27日、12月7日送达双方当事人。补充鉴定意见书的结论为：一、水晶塘电站工程可确定的造价为15125.52万元（不含税费）。其中：1、业主、监理、施工三方已确认工程量的项目可确定的造价为11126.07万元（不含税费）；2、施工方已申报、监理已确认工程量的项目可确定的造价为2874.62万元（不含税费）；3、提前发电奖为969.5万元（不含税费）；4、未付进度款利息为155.33万元（不含税费）。二、暂按施工方申报结算数列示的造价为290.28万元（不含税费）。其中：1、施工方已申报但监理未回复的项目，因其不确定性，暂不做造价鉴定，仅列示施工方申报的结算数为102.23万元（不含税费）；2、监理与施工方有争议的项目，因其不确定性，暂不做造价鉴定，仅列示施工方申报的结算数为188.05万元（不含税费）。
2010年4月13日，一审法院要求祥浩公司在已作出的补充鉴定意见书基础上，对概算外（合同外）部分工程的造价作出补充说明。同年5月5日，祥浩公司出具《补充说明》：内容为：1、监理、业主和施工方三方已确认工程量的项目可确定造价鉴定为11126.07万元（不含税费）。⑴业主、监理、施工三方已确认工程量的项目（工程量为概算内即合同内的工程量）可确定的造价为9317.84万元（不含税费）。⑵监理、业主和施工方三方已确认工程量的项目（工程量为概算外即合同外的工程量）可确定的造价为1808.23万元（不含税费），其中此项利润为40.08万元；2、施工方已申报、监理已确认工程量的项目（工程量为概算外即合同外的工程量）可确定造价为2874.66万元（不含税费），其中此项利润为103.05万元。根据前面所述，合同外增加工程或项目的造价为1808.23万元＋2874.66万元=4682.89万元（不含税费）。
另查明，2005年2月3日，广西壮族自治区水利厅作出桂水基（2005）4号《关于调整我区水利水电工程主要建筑材料结算价格指导性意见的通知》，该通知载明：我区主要建筑材料钢材、水泥等价格于2002年底开始大幅上涨，涨幅超过了2002年平均价的25%，这是一般企业和投标人无法预测的，其上涨幅度已经超过施工单位的风险承受能力，造成合同履约困难，甚至导致工程停工等内容。阳山公司的注册资金为800万元，资质等级为水利水电工程施工总承包三级，可承包单项合同额不超过注册资金5倍的下列工程的施工：库容1000万立方米、装机容量10MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工。
贺州市中级人民法院一审认为，建筑施工企业应当在其资质等级许可的业务范围内从事承包活动，不得超越本企业资质等级承包工程。阳山公司的施工资质等级为水利水电工程施工总承包三级，承包工程范围为装机容量10MW及以下水利水电工程施工，而本案水晶塘电站的设计总装机容量为3×6300KW。因此，阳山公司已超越施工资质等级许可范围承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，其与康发公司签订的《施工合同》及《协议书》应当无效。基于合同无效，阳山公司请求康发公司支付违约金，缺乏依据，不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款，因而康发公司应予支付工程价款。
一、关于工程结算报告应否作为本案工程价款结算的依据的问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。由此可见，视为发包人认可竣工结算文件的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件就可以作为工程款结算的依据。但本案双方当事人在合同条款中没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，因而阳山公司主张康发公司收到结算文件后未予答复应视为默认其结算价款，与上述规定不符。且双方已约定工程结算应根据双方提供的有关结算资料，共同委托有资质的中介机构进行结算。因此，阳山公司提交的工程结算报告不能作为本案工程价款结算的依据，其主张应按工程结算报告支付工程价款，理据不足，不予支持。
二、关于《补充鉴定意见书》可否作为本案的定案依据的问题。首先，鉴定程序和鉴定人员的资格问题。由于在选定鉴定机构时，双方当事人产生分歧而未能协商一致，经征求双方意见，康发公司的意见为由法院指定鉴定机构。因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，一审法院择优选定具有鉴定资格的祥浩公司，并已书面通知双方当事人，双方对祥浩公司作为鉴定机构没有提出异议，康发公司还预交了部分鉴定费，祥浩公司作为本案鉴定机构未违反法律规定。关于鉴定人员，覃伟德、张勉分别取得造价工程师执业证书、建筑工程造价员资格证书，覃绍媚、韦晋辉取得水利工程造价员资格证书。因此，祥浩公司及上述鉴定人员对本案工程进行造价鉴定未违反法律、行政法规的规定。康发公司主张一审法院委托鉴定机构程序违法及鉴定人不具备鉴定资质的理由不成立。
三、关于工程价款的计价标准或计价方法问题。对于工程价款的结算，双方签订的《施工合同》约定，合同价款为6800万元，但不在《报价概算表》的缺项、漏项工程的价款应按相应条款补给施工方。由此可见，在合同价款6800万元内的工程即合同内工程，应当按照双方约定的6800万元结算工程价款，对合同外增加工程或项目，应当按照相关条款计价结算。鉴定机构采用“97水电定额”计价标准等对合同内工程进行造价鉴定，与合同约定不符，因此对《补充鉴定意见书》确定合同内的9317.84万元工程造价不予认定。但是，对于合同外增加工程的价款结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”的规定，如果因设计变更致使建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人之间对工程价款无法协商一致的，可参照签订原建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或计价方法进行工程价款的结算。同时，通用合同条款第39.6款规定，按第39.1款进行的任何一项变更引起本合同工程或部分工程的施工组织和进度计划发生实质性变动，以致影响本项目和其他项目的单价或合价时，发包人和承包人均有权要求调整本项目和其他项目的单价或合价，监理人应与发包人和承包人协商确定。从本案查明的情况看，因康发公司的原因致使水晶塘电站工程停工近一年，而在工程重新开工后，建筑材料价格大幅上涨，其上涨幅度已超过施工单位的风险承受能力，并且工程开工日期的改变造成任何一项工程原已批准的施工顺序和完工日期产生变动。而且在施工过程中出现没有考虑到的地质及其他一些工程因素，加上各单位工程都不同程度存在设计变更，从而导致概算外工程大量增加及工程项目的标准发生变化。因此，根据上述规定及案件的具体情况，在当事人对工程价款未能协商一致的情形下，可以按照国家或行业关于水电工程造价的计价标准或方法结算工程价款。鉴定机构根据法院的委托和施工合同、协议书、工程量签证、有关施工图纸及资料，采用“97水电定额”标准计算合同外增加工程价款，并没有违反法律、行政法规及国家行业标准的规定，予以确认。康发公司主张法院指定鉴定标准及鉴定机构擅自套用水电定额标准计算该部分工程价款违反法律规定的主张，理由不成立。
四、关于《补充鉴定意见书》中相关工程项目的计价问题。
1、施工方已申报但监理未回复、监理与施工方有争议的工程问题。关于隧洞工程中拦水坝工程、水土保持工程问题，由于该工程属合同内工程，合同内工程价款6800万元中已包含了该工程价款，故该工程不应进行造价鉴定。关于水轮发电机组的索赔费用问题，根据专用合同条款约定，如果因设备供货不及时造成工期延误，是因发包方付款不及时造成的，由发包方负责，否则由承包方负责。而该索赔费用是因处理供货厂家提供的水轮发电机设备问题而产生，并非康发公司没有及时付款造成，且监理对此也没有签证确认，故该费用不应由康发公司承担，可由双方当事人及供货厂家另行协商解决。关于其他工程项目或费用问题，由于阳山公司提交的有关工程申报单没有经监理签证或者监理未作具体答复，阳山公司又未能提供相应证据予以佐证，且双方也没有在专用合同条款约定发包人收到承包人的报告后，在约定期限内不予答复，承包人报告的工程量即视为被确认，故鉴定机构对此工程不作造价鉴定正确。阳山公司主张上述工程应予造价鉴定的理由不成立，不予支持。2、计划利润问题。基于施工合同无效，阳山公司主张的利润没有合同依据，不予支持。根据补充鉴定意见书及补充说明，合同外增加工程造价中的利润为143.13万元，故应从工程造价中予以扣除。3、滑水冲隧洞、柳杨电站间隔工程问题。由于合同工程价款6800万元中已包含了滑水冲隧洞、柳杨电站间隔工程价款，因此该工程不应造价鉴定。阳山公司主张该工程应当造价鉴定，不予支持。4、未付工程进度款利息问题。由于康发公司已按合同价格支付了合同内工程价款，双方已就概算外的工程款项同意推到后期处理，阳山公司主张未付工程进度款利息，理据不足，不予支持。5、人工补差价问题。水晶塘电站工程开工日期推迟近一年是因康发公司造成，同时在工程重新开工后，物价已大幅上涨，其上涨幅度超过了施工单位的风险承受能力，并且给予人工补差已得到监理签证确认，因此，《补充鉴定意见书》根据监理签证计算人工补差没有违反规定，予以认定。6、工程安全作业环境及工程安全措施费（简称安全措施费）问题。国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》已于2004年2月1日实施。根据《建设工程安全生产管理条例》第八条“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用”的规定，建设单位应当在概算中确定建设工程安全作业环境及工程安全措施费。虽施工合同成立于《建设工程安全生产管理条例》实施之前，但水晶塘电站工程是由于康发公司的责任推迟近一年开工，合同约定的履行期限大部分跨越了《建设工程安全生产管理条例》实施之日，因而此项费用应属于法律规定的增加工程项目。同时，此项目的内容范围是多方面的，而不是定额人工费所指的劳保费及其他工程建设过程中的冬雨季施工增加费，且鉴定意见书对此已扣除了相应费用。因此，安全措施所需费用应当计入工程造价。鉴于此项费用的计算标准尚未有具体规定，鉴定机构参照水利水电项目的相关规定及实践，确定按工程造价的2%计算并无不当。康发公司主张此项费用已含在定额人工费中而不应单独计算及阳山公司主张按工程造价的4%计算的理由不成立，不予支持。7、交通工程造价问题。根据专用合同条款约定，乙方承包的全部工程以《乙方报价概算表》所包含的工程为准，不在《乙方报价概算表》的缺项、漏项工程按相应条款补给乙方，执行《乙方报价概算表》后的差价及剩余部分（包括利润等）全部归乙方所有，故阳山公司施工完成的不在《乙方报价概算表》内的交通工程为缺项、漏项工程，应予计价结算。同时，根据通用合同条款规定，提交给承包人使用的道路和交通设施应由发包人负责修建，并交给承包人使用、维护。但此项交通工程实际上由承包人施工完成，完成的工程量也有监理的相应签证。因此，《补充鉴定意见书》根据监理签证的工程量及定额标准计算合同外增加交通工程的造价符合有关规定，予以认定。8、机电设备和金属结构补差问题。根据“2006年协议”约定，工程结算应由双方共同委托有资质的中介机构对概算内外工程、物价补差等项目进行结算。因此，在结算工程价款时，不仅应对概算内外工程等项目进行结算，还应对物价补差予以结算。在水晶塘电站工程重新开工后，确因物价上涨而造成钢板、型钢价格的变动，且监理已签证同意给予机电设备补差，因而《补充鉴定意见书》根据合同约定及上述因素给予实际补差并无不当。9、隧洞超挖工程问题。《广西壮族自治区水利水电工程建筑工程预算定额》总说明第九条规定“本定额不包括允许的超挖、超填量和合理的施工附加量，编制预（概）算时，这部分工程量不要漏列”，由此可见，采用定额法计价，工程允许的超挖、超填量及合理的施工附加量等工程量应按相关定额的规定计量及计价。同时，根据“2006年协议”约定，工程结算应共同委托有资质的中介机构对概算内外工程等项目进行结算，因而概算外的工程应当计价结算。因此，《补充鉴定意见书》根据合同约定、监理对隧洞边墙超挖回填混凝土、隧洞开挖洞挖石方超挖（洞顶及边墙两侧）的签证及国家水电行业标准规定，运用专业技术，对隧洞工程允许的超挖、超填量及合理的施工附加量进行计价并无不当，予以认定。但隧洞底板超挖石方的工程量没有经监理签证确认，且阳山公司又未能提供相应证据予以佐证，故《补充鉴定意见书》对该项工程作出的造价鉴定依据不足，不予认定。根据《鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》，该项工程价款988714.05元（工程造价、材料补差、其他临时工程费、劳动工日补差、建设工程安全作业环境及工程安全措施费）应予扣除。10、隧洞木支撑问题。《补充鉴定意见书》是基于监理签证确认工程量的基础上，根据“97水电定额”计价，符合有关规定，予以认定。11、建筑材料价格问题。根据《补充鉴定意见书》，材料价格是按工程施工期间建设主管部门发布的《广西建设工程造价管理贺州专辑》2003年第6期到2005年的相应材料平均价格及国家行业规定进行合理计算，没有违反相关规定，应予认定。12、工期提前奖问题。基于施工合同无效，阳山公司主张按合同约定支付工期提前的发电奖励，没有合同依据，故对《补充鉴定意见书》确定的提前发电奖，不予认定。
综上，祥浩公司对水晶塘电站工程进行造价鉴定没有违反法律、行政法规的规定，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格，并依法出庭接受双方当事人质询，鉴定程序合法，不准许重新委托鉴定。康发公司认为本案应重新委托鉴定的理由不成立。水晶塘电站工程可确定的造价为15125.56万元，除对提前发电奖969.5万元、未付进度款利息155.33万元、合同内工程价款9317.84万元、合同外增加工程价款中的利润143.13万元、隧洞底板超挖石方工程造价988714.05元不予认定外，其他工程价款4440.888595万元，鉴定依据充分，予以认定。因此，阳山公司完成水晶塘电站工程的总价款为11240.888595万元（合同内价款6800万元＋合同外增加工程价款4440.888595万元）。
五、关于康发公司已付多少工程价款问题。
阳山公司诉称康发公司可扣除的各种工程款项数额合计为8749.514021万元，后在诉讼中变更为8724.039977万元。康发公司辩称其已支付工程预付款、工程进度款、借支款、设备款、材料款、施工电费等合计8796.121024万元。综合双方当事人意见，有争议的工程款为：机动车综合险费18415元、都江公路俄炮冲排水管款4000元、公路赔偿款7000元、工伤借支款20000元、堤防建设工程质量抽检费23738元、代付设备款279502.4元、代付施工电费134.275935万元。
1、机动车辆保险费问题。缴纳保险费的机动车辆属于康发公司所有，并非阳山公司，且双方也未约定该机动车保险费由阳山公司承担，该保险费应由康发公司承担。2、排水管款、公路赔偿款问题。该款为处理民事问题而产生的费用，按合同约定处理民事问题由康发公司负责，该款不应由阳山公司承担。3、工伤借支款20000元问题。因发生工伤事故后，阳山公司向康发公司借款12万元支付工伤赔偿，并在借款报告中表明由其承担10万元、康发公司承担20000元，因而在2004年5月水晶塘电站工程进度款中经双方确认扣除该借款10万元，由此可见，康发公司实际上已认可由其承担20000元，该款项不应由阳山公司承担。4、堤防建设工程质量抽检费问题。根据双方提供的证据，部分工程不合格在于业主方选定的取料场材料达不到设计标准，而阳山公司在施工过程中已向监理部门提出要求予以解决，并且其施工也是按照监理会议确定的有关施工处理方案执行的，因而该部分抽检费不应由阳山公司承担。5、代付设备款问题。根据本案查明的情况，阳山公司为了购买设备向康发公司出具借款单申请借款，并在借款单中注明应以实际汇款为准。但康发公司却将此笔设备款汇到贺州市八步前进水暖经营部，没有汇到阳山公司指定的另一厂家，实际上阳山公司并未收到康发公司的此笔汇款。因此，该款不应在本案工程价款中扣除，可由康发公司另行主张此款。6、代付施工电费问题。2006年8月、11月电费215480.97元是在水晶塘电站完工发电之后发生的，且康发公司未提供充分证据证实系阳山公司施工用电，故该电费不应由阳山公司承担。对于水晶塘电站工程施工后至2005年2月份期间的电费957948.03元，根据工程月进度付款申请单，双方已经确认阳山公司承担的电费为774604.28元，故此期间余下部分电费不应由阳山公司承担。至于2005年3月份至8月份的电费169330.35元，根据双方签订的供用电合同及缴纳电费的票据，该电费应由阳山公司承担。阳山公司主张除其施工用电外，还有水晶塘二级水电站、良冲水电站通过其变压站施工用电，该电费不应由其全部承担，但没有提供充分的证据予以证实，不予支持。因此，阳山公司应承担的电费为943934.63元。
综上，康发公司实际已支付的各种工程款项为8720.973012万元，加上阳山公司应承担的工程整改费20万元，康发公司应扣除的各种工程款项合计8740.973012万元。在扣除上述款项后，康发公司尚欠工程价款2499.915583万元。承担或支付利息作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，康发公司应对欠付工程价款支付利息。由于双方在“2006年协议”中约定工程款的结算在结算报告送达双方之日起10日内结清，而《补充鉴定意见书》于2007年12月7日送达双方当事人，故欠付工程价款利息应从2007年12月17日起计算。鉴于合同无效，按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算利息作为逾期付款的违约金的约定没有法律约束力，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
此外，关于阳山公司增加请求建设工程价款优先受偿问题。本案的举证期限届满之日为2007年2月28日，阳山公司于2007年10月17日增加工程价款优先受偿的诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，阳山公司增加诉讼请求已超过规定期限，不予审理。
综上，阳山公司的诉请部分有理部分无理。该院遂于2010年5月20日作出（2007）贺民二初字第2号民事判决：一、康发公司支付阳山公司工程价款2499.915583万元及利息（利息从2007年12月17日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率分段计付）；二、驳回阳山公司的其他诉讼请求。案件受理费361905元，其他诉讼费50000元，合计411905元（阳山公司已预交311905元），由阳山公司负担265678.72元，康发公司负担146226.28元，鉴定费756278元（康发公司已预交35万元），由阳山公司负担378139元，康发公司负担378139元。
阳山公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定《施工合同》无效，不支持阳山公司诉请康发公司支付违约金错误。《施工合同》虽然无效，但“2006年协议”是在八步区人民政府主持下对水晶塘电站的工程移交、验收、结算以及工程款的支付等达成的协议，该协议应当有效，康发公司欠付工程款事实客观存在，其行为已构成违约，根据协议康发公司应承担违约责任，阳山公司请求按欠付款额的20%支付违约金，有事实和法律依据。二、一审判决认定阳山公司完成合同内的工程价款为6800万元、合同外工程价款为4440.888595万元明显有错。双方签订《施工合同》时，康发公司的施工图纸还没有设计出来，具体的施工内容还不明确，阳山公司只是根据康发公司初步设计的《总概算表》来报价，由于康发公司的原因推迟一年开工，实际施工中因工程量及质量标准等与初步设计发生很大变化以及物价大幅度上涨等原因，阳山公司实际完成的合同内工程价款大大超出6800万元，因此合同内完成多少工程价款应以实际完成的工程量为依据，即应以祥浩公司鉴定的9317.84万元为准，合同外工程价款应为6194.9万元。三、阳山公司已申报的《施工单位通用申报单》工程量，监理未回复和监理与阳山公司有争议的工程问题，如隧洞底板超挖工程量等，漏计了488.43225万元。虽然监理没有在申报单上签证，但监理方已签收了施工申报单，监理未回复应视为默认申报单的内容，鉴定意见书及《补充鉴定意见书》未进行造价鉴定错误。四、鉴定意见书及《补充鉴定意见书》中相关工程项目的计价问题。（一）利润问题，一审判决认定有错。因为“2006年协议”为有效协议，工程款的结算应当参照该协议处理，所以合同内、外的381.22万元利润应支付给阳山公司。（二）进度款利息问题，康发公司只按合同原价（未含变更和补差等）支付了业主、监理、施工方三方确认的工程价款，对物价的补差和绝大部分合同外工程进度款利息没有支付。（三）提前发电奖问题，无论《施工合同》是否有效，只要阳山公司提前完成约定的工期就应计算提前发电奖，因此祥浩公司鉴定的969.5万元提前发电奖应支付给阳山公司。（四）人工补差、安全措施费问题，一审法院对此认定正确，但应覆盖整个工程的项目，即合同内的人工补差247.67万元和合同内的安全措施费180.62万元，应计付给阳山公司。（五）电费的扣减和康发公司已付工程价款的问题，一审判决阳山公司承担943934.63元电费，没有事实依据。阳山公司的施工用电是由马鞍州电站供给，即马鞍州电站与康发公司签订用电协议，康发公司再与阳山公司签订用电协议，用电的计量在马鞍州电站，马鞍州电站的电主要有阳山公司、监理、康发公司、水晶塘二级、良冲水电站施工等单位在使用，但监理、康发公司、水晶塘二级、良冲水电站的用电量从未向阳山公司出示，而阳山公司的用电量是由康发公司单方算出后在进度款中扣减，如2005年3月份的电费扣减数为0元，也就是说3月份的电费作为监理、康发公司等方的用电，因此阳山公司的用电只能以双方确认的用电量为准，根据2005年2月双方确认扣除电费金额情况汇总一览表及工程月进度付款申请单，双方确认阳山公司应承担的电费应为774604.28元，并非943934.63元。五、一审没有按合同约定判决康发公司支付逾期付款的利息错误。专用条款和通用条款均约定，欠付进度款和结算款利息的计付标准应按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算，但一审却判决按同期贷款利率计息，明显有错。且一审判决计算欠付工程结算款利息的时间从2007年12月17日起计，也与事实不符。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理”的规定，本案欠付进度款利息应从2005年5月17日至2005年9月28日，按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算，即鉴定机构鉴定的155.33万元，欠付结算款的利息从2005年9月29日起至支付完毕之日止，以欠款额为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算。六、一审判决认为阳山公司诉请对工程款享有优先受偿权超过规定期限，属认定事实错误。“2006年协议”约定“工程的验收时间为签订协议之日起四个月内完成，逾期未完成的不作为甲方违约，可视为乙方工程验收合格”，即本案工程的竣工时间应为2006年8月14日，阳山公司于2007年1月12日起诉，根据最高人民法院法释（2001）14号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“……建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，阳山公司主张的工程款优先受偿权，于法有据。综上，请二审法院撤销一审判决，支持阳山公司的诉讼请求。
针对阳山公司的上诉理由，康发公司在庭审中辩称，康发公司不存在欠付工程款事实，而是多付了工程款，阳山公司的诉请依法应予驳回。
康发公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院没有采用抽签、摇号等随机方式选择鉴定人，而直接指定祥浩公司为鉴定机构，违反法定程序，且祥浩公司的鉴定人员覃德伟、张勉没有水利工程造价鉴定资格。尽管后来具有水利工程造价鉴定资格的韦晋辉、覃绍媚参与了补充鉴定工作，但覃德伟、张勉承担的是主要鉴定工作，因此该鉴定结论应当无效。请二审法院依法对本案工程重新鉴定。二、隧洞工程中拦水坝工程、水土保持工程、柳杨电站间隔项目工程、通信设备及安装工程不是阳山公司完成，而是袁秋发、贺州市柳吉输变电服务有限公司、李谋喜施工队完成。上述工程的费用共153.6220万元应在合同内的6800万元工程价款中扣除。三、祥浩公司鉴定的391.46万元人工补差，没有事实依据。因为在此之前没有任何调增水利水电定额人工费的相关文件，虽然监理同意将定额人工单价提高5元／工日，但康发公司并未同意，一审判决给予人工补差错误。四、安全措施费多计216.08万元。根据“97水电定额”，在人工费中的劳动保护费及其他直接费中已经包含安全措施费，祥浩公司再按工程成本价的2％计算该费，属重复计算。五、交通工程造价多计392.075151万元，其中：（一）三方认可工程量部分的工程多计61.03万元，该款是套用定额计价与《乙方报价概算表》的单价之差。（二）合同外部分的工程多计331.045151万元，其中，1、都江村新开公路工程多计8862.59元，铺水泥路面工程多计68224.89元，主要为祥浩公司计价错误，即套用定额计价，而不是按《乙方报价概算表》单价计价；2、干道路面铺渣工程多计184.436103万元。合同外工程，双方没有约定单价理应套用“97水电定额”，但祥浩公司对干道路面铺渣工程所计算的工程价款，是以阳山公司从贺州市八步区采购沙石材料、采用压路机碾压的施工工艺，按单价13.26元／m2为计价计算出来的。事实上，阳山公司并没有从贺州市八步区采购沙石材料，其施工所用沙石材料大部分来源于施工现场，其中，挖掘隧洞的弃渣占了75％，施工现场处的河道所捞取的砂砾石占25％，故不应计算沙石材料的采购费。因此，184.436103万元的干道路面铺渣工程款理应扣除。3、干道至各隧洞口支路路面铺渣工程重复计算121.46万元、施工公路排水沟工程重复计算27555元、公路维修工程重复计算14.6848万元。上述工程属于《乙方报价概算表》中“临时工程”范畴，并非合同外项目，这些工程费用已包括在合同内6800万元工程价款范围，不能另行收取。六、机电设备和金属结构部分多计286.68万元补差款。（一）祥浩公司《补充鉴定报告书》附件一的“概算内金结制钢板等补差601.96万元”（含892286元钢板补差），没有事实依据。因为，这部分材料在订货合同价款中已经包括运输费和安装费，即运输费、安装费是由厂家负担，无需阳山公司负担。（二）从2003年至2005年康发公司代阳山公司支付设备、材料款的时间和金额看，在该时段内，康发公司代阳山公司付740.9万元，占总额2819.6万元的26.28％，即73.72％设备费和材料费是在2005年以前就已经支付，因此，在工程停工的情况下，阳山公司采购设备、材料款的时间段在2003年10月至2004年底之间，即使水晶塘水电站工程不停工，材料价格上涨与停工并无因果关系，故工程停工不能成为价格补差的理由。七、隧洞工程超挖及隧洞边墙超挖回填混凝土多计1072.9301万元，其中：隧洞工程超挖多计681.1711万元、隧洞边墙超挖回填混凝土多计391.759万元。理由是：工程量应以三方认可的158093元m3为依据，单价以《乙方报价概算表》中挖石方的78元／m3计，祥浩公司按106.07元／m3的单价计算没有依据。祥浩公司鉴定的隧洞边墙超挖回填混凝土应付款391.759万元错误，因为，所谓的隧洞边墙超挖回填的“事实”并不存在。八、隧洞木支撑多计396.4013万元。祥浩公司鉴定的隧洞木支撑造价486.9013万元错误，隧洞木支撑应为905000元。理由是：工程量以三方认可的1810m3，单价应以《乙方报价概算表》中隧洞木支撑的500元／m3计。另，隧洞底板超挖石方洞挖工程810375元的问题，该工程没有监理签证，祥浩公司鉴定此造价，没有事实依据。九、一审判决认定康发公司已付工程款金额有误，事实如下：（一）阳山公司应承担猎豹越野车2003年至2005年的年检、保险费18415元，因该车是康发公司购买给阳山公司施工使用的，根据双方签订的合同约定，阳山公司使用期间的车辆年检和保险费由其承担。（二）阳山公司应承担都江公路俄炮冲排水管款11000元，因都江公路俄炮冲排水管款是阳山公司于2003年12月3日和5日向康发公司所借，该款用于购买排水管4000元和公路补偿7000元，此路段是主干道至隧洞出渣口的施工道路，属合同内工程，而补偿款是阳山公司为取近道与村民协商赔偿给村民的款项。（三）阳山公司应承担建设工程质量抽检费23738元。该费是2005年7月7日康发公司付给广西水利科学研究所的总抽检费85879.4元当中抽检不合格的部分费用。所以，抽检不合格的费用理应由阳山公司承担。（四）阳山公司应偿还康发公司代付设备款279502.4元。此设备款是2005年6月29日阳山公司受康发公司委托，代其付给贺州市前进水暖经营部的设备款328528.8元中的部分设备款，贺州市前进水暖经营部收到328528.8元款项后，将其中的279502.4元转到阳山公司指定帐户，阳山公司向康发公司出具有借据。（五）阳山公司应支付康发公司电费398824.72元。其中215480.97元的付款时间虽然是在2006年8月和2006年11月，但用电时段是2005年7月26日至8月25日（电费结算单显示应付电费为51662.77元）和2005年8月26日至9月25日（电费结算单显示应付电费为163818.2元，9月份的电费结算单中有60738.3元电费是由大洞电站供给阳山公司用电而委托马鞍洲电站代收的电费）。2005年2月份期间的电费应是957948.03元，而不是774604.28元，少认定了183343.75元。双方在工程月进度付款申请单所载明的774604.28元，是指双方确认至2005年2月份康发公司在进度款中已','2018-09-29
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