山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终2640号
上诉人（原审被告）:济南大众兴和置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王海青，总经理。
委托诉讼代理人：赵世丽，山东国人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单河，山东国人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东蓬建建工集团有限公司，住所地山东省蓬莱市。
法定代表人：梁平，总经理。
委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕栋，山东祥天律师事务所实习律师。
上诉人济南大众兴和置业有限公司(以下简称大众兴和置业)因与被上诉人山东蓬建建工集团有限公司（以下简称蓬建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大众兴和置业上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3360号民事判决书，改判第三判项为工程造价鉴定费由大众兴和置业负担18万元，由蓬建公司负担2万元。（争议金额20000元）；2.一、二审诉讼费用由蓬建公司承担。事实与理由：本案，一审庭审中蓬建公司在庭审时解除与大众兴和置业之间签订的项目工程承包协议，以及一系列协议，这样不仅不利于督促大众兴和置业尽快盘活本案涉及的项目工程尽早完工，也不利于蓬建公司尽早获得相应的工程款。这样将导致本案尚未完工的在建工程成为烂尾工程。大众兴和置业若就该工程继续启动，将要花费大量前期启动费用。蓬建公司解除与大众兴和置业合同关系的诉请，不利于案件妥善解决。也不利于蓬建公司尽早获得工程款。另外，该项目工程若予以解除，将导致许多工程项目应按照实际建设的相关手续进行认定。大众兴和置业认为涉案工程中的几栋楼群的建设手续并不完善，蓬建公司无法提供出建造过程中的审批和竣工手续。故蓬建公司对于相关工程建造是否被大众兴和置业授权，蓬建公司应进行举证予以证明。大众兴和置业并不认可相应楼群的建设。本案的涉案工程造价经一审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定，鉴定的工程造价数额偏高。大众兴和置业对部分工程造价不予认可。尤其是对鉴定所补充和更正的部分不予认可。同时一审法院认定该工程造价鉴定费全部由大众兴和置业承担。大众兴和置业认为该认定不妥，加重了大众兴和置业的责任。应就鉴定费根据相关的工程造价数额进行分担。因该鉴定报告存在增加的建筑工程量也包含了减少的建筑工程量，故应根据鉴定结论所确定的数额由大众兴和置业、蓬建公司分别承担才对。故一审法院在该部分的认定中存在偏颇。综上，大众兴和置业认为一审法院过于片面保护蓬建公司的诉请，加重了大众兴和置业的支付责任，于法无据。为维护大众兴和置业的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，依法裁判。
蓬建公司辩称，一、一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，判令由大众兴和置业承担鉴定费用正确，请求二审法院予以维持。1、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，工程造价鉴定费属于诉讼费用范畴，应当由判令支付工程款的主体大众兴和置业承担，一审法院判决正确。2、蓬建公司不应当承担2万元鉴定费，大众兴和置业的该主张无任何事实及法律依据。鉴定费的缴纳山东省通行的标准是1%，涉案鉴定费用已经低于收费标准，已为大众兴和置业节约了鉴定费用的支出。大众兴和置业以鉴定机构最终调减151749元，从而蓬建公司应当承担部分鉴定费的主张不能成立，无任何事实及法律依据。蓬建公司系根据鉴定报告最终确定的工程造价而主张权利，不应当分担鉴定费用。二、关于合同解除问题，二审法院不应当予以审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第168条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第323条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。而本案中大众兴和置业对于合同解除的一审判项并没有进行上诉，因此，对于其相关的关于合同解除的事实与理由部分二审法院不应当审理。而且，大众兴和置业的陈述也不符合客观事实，涉案土地所有权系大众兴和置业，双方签订有施工合同等系列文书，蓬建公司系根据大众兴和置业的要求进行建设，不存在大众兴和置业陈述的有无授权问题。对于涉案系列协议解除问题，因大众兴和置业拒不履行支付工程款义务，蓬建公司依法行使合同解除权，一审法院判令合同解除正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回大众兴和置业的上诉请求。
蓬建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令大众兴和置业支付工程款26324256.49元，并自起诉之日起按同期银行贷款年利率支付利息损失；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费用由大众兴和置业承担。当庭变更诉讼请求：判令大众兴和置业支付工程款23231978.33元。当庭增加诉讼请求：1.要求大众兴和置业支付工地留守人员看场费304730.54元。2.要求解除与大众兴和置业签订的《荷花温泉会所项目工程承包协议》、《建设工程施工合同》、及两份《补充协议》。
一审法院认定事实：大众兴和置业提交2004年8月16日案外人大众报业集团置业公司（甲方）与蓬建公司（乙方）签订《项目合作框架协议书》复印件，该协议约定：甲乙双方就合作投资开发建设“济南华山温泉会馆”一事达成协议，1、双方同意合作投资开发建设“济南华山温泉会馆”，该项目位于济南市历城区华山镇桃园村，主要功能包括温泉洗浴、商务会所、宾馆酒店和休闲设施及部分可销售的产权物业。2、甲方及甲方所属公司大众兴和置业以已取得的项目用地、温泉资源和现有的基础配套设施做为投入；乙方以地上建筑以及装修投资做为投入，在项目建设完成后，根据项目总投资结算情况，按实际投资比例注册成立股份制形式的“济南华山温泉会馆”，并委托专业机构进行经营管理，遵照公司法的有关规定行使股东的权利和义务。3、在项目筹建过程中，可以吸纳第三方投资并做为投资人参与项目建设和经营，在项目建设完成后注册成立的温泉会所中持有相应投资比例的股份。4、在项目建设中，各合作方派专人组成项目筹建处，负责协调、解决处理项目建设中的各项事宜，并按照股份制企业管理模式开展各项工作。5、本协议签订后，双方应积极筹备、落实有关项目合作的各项工作，并于2004年9月30日前正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”。但协议双方至今未正式签订华山温泉会馆合作开发协议书。关于未按框架协议约定于2004年9月30日前正式签订华山温泉会馆合作开发协议书的原因，大众兴和置业当庭陈述，因项目工程时间长，需完工后经决算确定工程款后再确定各股东的出资比例，因此于2004年9月30日前正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”没有实际意义，所以没有签订。蓬建公司认为大众兴和置业提交的《项目合作框架协议》系复印件，不能确定其真实性，且双方并没有按该框架协议的要求正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”；之后双方签订的《工程承包协议书》及《补充协议》也可以证实该《合作框架协议》未实际履行，蓬建公司与大众兴和置业之间系工程建设承包关系，根据承包协议约定，蓬建公司有权选择要求大众兴和置业支付工程款，或将工程款转化为投资款。
2005年9月7日，大众兴和置业（甲方）与蓬建公司（乙方）签订《济南荷花温泉会馆项目工程承包协议》，约定：“经双方协商，就乙方承包甲方“济南荷花温泉会馆”项目工程建设施工先期达成如下协议基本条款，并以此作为签订该项目范围内单体工程《建设工程施工合同》的基本依据。1、项目工程组成：客户楼、综合服务楼、浴场、接待楼、别墅、会馆、动力设备中心、员工公寓、室外综合管网。2、甲方同意乙方作为项目上述范围内建筑安装工程的总承包组织实施工程建设。3、施工工期自2005年9月1日至2006年8月31日。5、承包方式包工包料。8、付款方式主体工程完付70%；安装工程及内外粉完付70%；土建工程完退场付70%；余款2年内结清或折算为乙方投资。9、单体工程需分别签订《建设工程施工合同》，同时本协议作为必然条款同时予以执行。12、本协议为施工合同附件，与其具有同等法律效力。”该协议加盖大众兴和置业公章、蓬建公司合同专用章。
2005年11月1日，大众兴和置业（发包人）与蓬建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程内容济南荷花温泉会馆项目综合服务楼（1970平方米）、客房（5250平方米），不含精装修。资金来源自筹资金。三、开工日期2005年11月10日（以发包方实际书面通知开工日期为准），竣工日期2006年8月31日（因发包人原因及不可抗力原因造成的拖期，则工期顺延）。五、合同价款按补充协议的约定进行工程结算。六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等，双方对有关工程的洽商、变更等书面协议或签署文件视为本合同的组成部分。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方签字或盖章后生效。”合同第三部分专用条款中约定：发包人应按约定时间、要求完成以下工作：1、在通一平（已完成）;2、施工所需水、电、电讯线路（已完成）;3、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求（已完成）;4、工程地质和地下管线资料开工前三日内发包人提供;5、由发包人办理的施工所需证件、批件的名称（已完成）;6、水准点与座标控制点开工前由发包人提交给承包人;7、开工前三日内完成图纸会审和设计交底;8、协调处理房屋拆迁及开工前的所有准备工作并承担费用。承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：开工时提供施工总进度计划，每月25日向发包方提供已完成工程形象进度报表。协议补充条款第12条约定：因承包方原因造成工期延误，承包方承担工程造价的每日万分之三的违约金，并承担因拖延期带来的责任和损失;因发包方原因造成工期延误，工期顺延并承担因拖期带来的责任和损失，工程款延期支付，按应付工程款金额及其银行同期贷款利率支付给承包方延付金。按单体工程计算。大众兴和置业在该合同上加盖公章，蓬建公司加盖合同专用章。
2005年11月5日，原、被告签订《补充协议》1份，约定：双方签订的济南市荷花温泉会馆项目综合服务楼和客户楼（不包括精装修）工程承包合同，经双方认同做出如下补充条款：第3条，工程款的支付以单体工程形象进度为时间依据，以实际完成工程量的预算造价为工程款拨付依据，主体工程完时付已完工程造价的50%；安装工程及内外粉饰完时付已完工程造价的50%，承包范围内工程完工至具备精装修作业条件时付至工程总造价的70%；余款两年内结清或一年内转换为承包方对本项目的投资额。若发包方工程款延期支付，则工期顺延，并按延期付款金额同期银行贷款利率支付给承包方延付金。
2005年12月2日，原、被告再次签订《补充协议》1份，就涉案工程施工过程中的实际情况，补充约定了人工单价调整为36元及双方定价的分项工程费用计取标准。
20015年11月，蓬建公司开工建设涉案工程。
2006年5月17日，大众兴和置业支付蓬建公司23万元；同年8月21日，大众兴和置业支付蓬建公司2005年10月至2006年4月电费29201.2元；2007年12月28日，大众兴和置业支付蓬建公司工程款315万元，以上共计3409221.2元。
案件审理中，蓬建公司提供荷花温泉会馆工程结算汇总表，客房楼、综合服务楼、浴场、别墅会馆、室外综合管网、员工公寓、接待楼、及连廊、环廊工程的图纸会审、设计变更单、工程签证等材料证明蓬建公司对以上工程进行了实际施工。另提供温泉会馆别墅工程质量验收报告、办公客房综合楼质量验收报告、综合服务楼工程验收记录、温泉会所工程验收记录、温泉会馆接待楼工程验收记录等证据，证实涉案工程已经于2016年6月份经大众兴和置业或监理单位验收完毕。蓬建公司主张工程完工后自2010年12月至2017年11月工地两名留守看场人员工资，并提供相关发放工资的财务凭证。上述证据经质证，大众兴和置业对综合服务楼工程验收记录、温泉会所工程验收记录、温泉会馆接待楼工程验收记录有异议，认为未加盖大众兴和置业公章。对此蓬建公司认为三份验收记录均有大众兴和置业委托的监理单位在验收单位栏中加盖公章，可证实工程已施工完毕进行了验收。大众兴和置业对蓬建公司提交的工资发放单提出异议，认为仅有蓬建公司自行制作的财务凭证，不能证明是发放的看场人员的工资。
案件审理中，蓬建公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定。2017年11月20日，山东忠诚信工程咨询有限公司作出鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号《造价鉴定报告书》，载明：一、鉴定范围为济南荷花温泉会馆已完工程项目的工程造价。二、送检材料包括会馆工程施工合同、施工协议及施工图纸，工程签证单、变更说明等，工程现场勘察记录、照片，《山东省建筑工程消耗定额》以及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及工程施工期间建筑行业相关文件。三、鉴定过程为审阅分析送检资料，要求涉案双方进一步提交、完善工程详细资料；鉴定人员参加济南市历城区人民法院技术室组织的工程现场勘验，对工程施工现场做进一步了解，实地测量、拍照，完善鉴定资料，对已完工程情况达成一致意见；相关专业人员进行各部分工程量计算；历城区法院组织公司及当事人双方进行初稿质证，后进行修正补充；四、鉴定意见：工程造价为26792948.95元。同年12月9日，山东忠诚信工程咨询有限公司作出鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号补（一）造价鉴定补充报告，补充鉴定意见：在鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号造价鉴定报告的基础上（26792948.95元），调减工程造价人民币151749元。2017年11月17日，蓬建公司为工程造价鉴定支付山东忠诚信工程咨询有限公司鉴定费20万元。
另查明，2007年10月9日，大众兴和置业以出让方式取得座落于济南市历城区华山镇荷花路7号的使用面积为19985.5平方米的地块的国有土地使用权证，地类（用途）系商服用地，地号为050647190。2011年4月26日，大众兴和置业取得证号为C3700002011041120111292的采矿许可证，地址位于历城区华山镇政府桃园度假村内，矿山名称为济南大众兴和置业有限公司华山地热温矿泉区，开采矿种：地热，有效期限：2011年4月26日至2016年4月26日。
另查明，大众兴和置业成立于2002年9月10日。2005年4月20日大众兴和置业变更企业登记：“大众报业集团置业公司400万元；深圳某投资有限公司312万元；深圳某企业管理咨询有限公司88万元”，变更为“大众报业集团置业公司600万元；蓬建公司200万元；自然人股东刘某云货币200万元”。2007年12月18日，大众兴和置业变更企业登记：“深圳市某装饰设计工程有限公司货币480万元；蓬建公司货币720万元；大众报业集团置业公司货币1800万元”。2008年8月2日，大众兴和置业变更企业登记：“大众报业集团置业公司货币1800万元；蓬建公司货币720万元；自然人股东刘某云货币480万元”。庭审中，大众兴和置业认可蓬建公司720万元的出资已全部到位。
本案的争议焦点为蓬建公司与大众兴和置业之间是合作开发关系还是建筑工程承包合同关系。经审核本案证据，一审法院认定，蓬建公司与大众兴和置业之间系建设工程承包合同关系。理由如下：1、大众兴和置业提交的2004年8月16日大众报业集团置业公司与蓬建公司签订的《项目合作框架协议书》系复印件，蓬建公司对该证据的真实性不能确定；且该框架协议中约定“本协议签订后，双方应积极筹备、落实有关项目合作的各项工作，并于2004年9月30日前正式签订华山温泉会馆合作开发协议书”，大众兴和置业认可之后未再行正式签订华山温泉会馆合作开发协议，因此，大众报业集团置业公司与蓬建公司的合作关系并未以合同的方式最后确认。2、大众兴和置业在工商部门两次变更股东发起人的登记，其中：2005年4月20日股东发起人由“大众报业集团置业公司400万元；深圳某投资有限公司312万元；深圳某企业管理咨询有限公司88万元”变更为“大众报业集团置业公司600万元；蓬建公司200万元；自然人股东刘某云货币200万元”。2007年12月18日，变更股东发起人为“深圳市某装饰设计工程有限公司货币480万元；蓬建公司货币720万元；大众报业集团置业公司货币1800万元”。上述工商登记材料可以证实蓬建公司系以货币方式出资，在2007年12月，由200万元出资额增加为720万元，蓬建公司始终未以涉案工程建设项目作为出资。3、2005年9月7日，蓬建公司与大众兴和置业签订的《承包协议》及后续签订的《补充协议》，明确了蓬建公司与大众兴和置业双方系建设工程承包合同关系。约定了大众兴和置业作为发包方，蓬建公司作为承包方的权利义务及工程款的支付方式、违约责任，现蓬建公司已按协议履行施工义务，大众兴和置业亦支付了部分工程款项。4、审核本案证据，大众兴和置业提交的《项目合作框架协议书》系复印件，从证据的真实性、合法性看，其证据力明显小于大众兴和置业的工商档案材料，应以该工商档案材料作为认定本案事实的依据。综上，对大众兴和置业的抗辩理由，一审法院不予采信。
一审法院认为，蓬建公司与大众兴和置业签订的《济南市荷花温泉会馆项目工程承包协议》及后续签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应依约履行各自义务。2005年11月5日的《补充协议》中约定了工程款的支付进度及延期付款违约责任，蓬建公司履行其施工义务，已完成的工程量造价2600余万元，而大众兴和置业其未按合同约定支付工程款，仅支付工程款340余万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人未按合同约定支付工程价款，致使施工人无法施工，在经催告的合理的期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持，故蓬建公司于2018年1月23日向大众兴和置业提出解除双方签订的《荷花温泉会所项目工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的诉讼请求，予以支持。大众兴和置业未按合同约定支付工程款属违约行为，依法应承担违约责任，一审法院对蓬建公司要求大众兴和置业支付工程款并自起诉之日起支付利息损失的请求予以支持。按照山东忠诚信工程咨询有限公司出具的造价鉴定报告书确认，已完工工程造价为26641199.53元，扣除大众兴和置业已支付的工程款3409221.2元，尚应支付蓬建公司工程款23231978.33元，并自2016年5月23日起按所欠工程款的同期同类银行贷款利率支付利息损失至实际给付之日止。关于蓬建公司主张的工地看场工人工资的诉讼请求，经审查，蓬建公司对此仅提交了其自行制作的工资发放单，该证据无法证实该部分工资系蓬建公司向涉案工地派驻看场人员支出的费用，因此一审法院对蓬建公司该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十条第（三）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东蓬建建工集团有限公司与被告济南大众兴和置业有限公司于2005年9月7日签订的《济南荷花温泉会馆项目工程承包协议》、2005年11月1日签订的《建设工程施工合同》、2005年11月5日签订的《补充协议》、2005年12月2日签订的《补充协议》均于2018年1月23日解除。二、限被告济南大众兴和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东蓬建建工集团有限公司工程款23231978.33元。二、限被告济南大众兴和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东蓬建建工集团有限公司逾期付款利息（自2016年5月23日起以23231978.33元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。三、工程造价鉴定费20万元由被告济南大众兴和置业有限公司负担。四、驳回原告山东蓬建建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160583元，由原告山东蓬建建工集团有限公司负担2062元，被告济南大众兴和置业有限公司负担158521元；财产保全费5000元由被告济南大众兴和置业有限公司负担。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大众兴和置业提交《项目合作框架协议书》，证明双方签订济南华山温泉会馆的合作协议，双方是合作关系。
经质证，蓬建公司认为，一审中大众兴和置业提供的该证据为复印件，我们对该证据的真实性是不认可的。认可该证据的真实性的。该证据已经过举证期限，蓬建公司不予认可。该证据与大众兴和置业的上诉请求没有关联性。即使该协议框架协议是真实也无法证明大众兴和置业的证明目的，因为该协议签订于2004年8月16日，并未实际履行。根据第五条的约定，协议签订后，双方应积极筹备落实有关项目合作的各项工作。并于2004年9月30日正式签订华山温泉会馆合作开发协议书。但双方之后并未签订合作开发协议书，而是于2005年9月7日及2005年11月1日分别签订了承包协议、建设工程施工合同及补充协议，因此该协议并未实际履行，不能作为有效证据使用。
对二审争议的事实，本院认定如下：对于大众兴和置业提交的上述证据，蓬建公司对真实性无异议，本院予以采信，但仅凭该证据无法证明双方之间系合作关系。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《人民法院诉讼费管理办法》第二条规定本办法所称诉讼费，是指民事、行政等案件的当事人向人民法院提请诉讼或申请执行，依照法律规定缴纳的案件受理费、申请费和其他诉讼费。本办法所称其他诉讼费，是指：（一）财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费；……本案中，涉案《济南市荷花温泉会馆项目工程承包协议》、《建设工程施工合同》及二份《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应依约履行各自义务。蓬建公司履行其施工义务后，大众兴和置业未按合同约定支付相应的工程款构成违约。一审诉讼期间，蓬建公司申请对其施工的工程造价进行鉴定，为此支付鉴定费20万元。大众兴和置业作为支付工程款的一方，亦负有举证证明工程价款的责任，故一审法院依据前述规定，判令就涉案工程造价相关鉴定费用由大众兴和置业承担并无不当。
综上所述，大众兴和置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人济南大众兴和置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年五月二日
书记员 孙 娜