广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终1493号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁瑞萍，出生地江西省，户籍地江西省萍乡市芦溪县。因本案于2015年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。
辩护人吴宗烨，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人丁瑞萍犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2016年6月26日作出（2016）粤0111刑初130号刑事判决。原审被告人丁瑞萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月11日14时许，在本市白云区京溪街白灰场北路17号永福公寓206房内，被告人丁瑞萍明知女童江某丙（2001年7月16日出生）是不满14周岁的幼女，而与其发生了性关系。7月14日20时许，丁瑞萍在白云区京溪路消防中队旁边的河涌边，以摸乳房、阴部等方式，对江实施猥亵。经鉴定，江某丙案发时的精神状态符合“精神发育迟滞（轻度）”的诊断标准，无性防卫能力。
2015年7月15日，被告人丁瑞萍被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
被害人江某丙的陈述，证实：“2015年7月11日中午13时，我在京溪街麒麟岗中街的广场认识一名男子，那名男子带着我玩，说送我一台手机，后对方就带我去宾馆开房，宾馆名字我不记得了，是在南方医院对面附近，在2楼的一个房子里。进房间后，那名男子将我的衣服脱掉，把我推倒在床上，不允许我叫，他就趴在我身上用他的阴茎插入我的阴道里，当时我的下体很疼，但没有出血，他抽插了一会就射精了，射精后他用卫生纸帮我把下体清理干净，威胁我说：“不能说出去，说出去他就要坐牢，说出去他就杀死我”，（你当时是否有反抗和呼叫？）没有，对方威胁我不准叫，叫了就杀死我。我们是在下午16时退完房后出了宾馆的。我跟他说我7月16日过14岁的生日。当时我是处女，发生性关系的时候我很疼痛，但是下体没有出血。发生关系后，他送了一部旧手机给我，手机是一部华为手机，电话号码132××××0308。过了几天，到了7月14日晚上，具体几点我不清楚，我又在京溪路麒麟岗中街的广场遇到那个男子，他就带我去买了张手机卡，并将买卡后剩下的零钱给了我，大约有几十元钱，我就拿着零钱买了零食和啤酒喝。后他带着我去京溪消防队旁边的河涌边，他在偏僻的地方用嘴亲我嘴，脱掉我裤子用手摸我下体。我妈妈发现我被强奸后就报警了，后我妈妈就让我把他找出来，但我不知道他住哪里。到了7月15日晚上22时许，我打电话给他让他来麒麟岗中街的广场玩，我妈妈和几个亲戚就一起把他抓住了。”经被害人江某丙辨认照片确认，丁瑞萍就是2015年7月11在宾馆里强行与其发生性关系的男子。他于7月14日晚在京溪路消防中队旁边的河涌边摸其下体。
证人江某乙的证言及辨认材料，证实：“2015年7月14日我发现我女儿在家里喝酒，我就问她怎么了，她说心烦。我就想起我女儿手里突然多了一台旧手机（机内无卡），当时我问她是哪里来的，她说是捡来的，我也没有留意。今天发现她办了一张100元的充值卡，我就警惕了。我仔细问她才告诉我，说一个星期前，在麒麟岗街边有一名男子和我女儿搭讪，后来该男子带她到偏僻的地方跟我女儿发生了性关系。我女儿说这一个星期来，该男子经常找我女儿出去。手机和手机卡都是那名男子送给我女儿的。我女儿说他们已经多次发生关系，最后一次是在昨天晚上20时至22时之间，在京溪路消防中队旁边的河涌旁。我女儿今年14岁，没上户口，是2001年7月16日在家里出生的。她从适龄开始读书，今年读到小学六年级，但于4月3日就辍学了。对方和我女儿发生过性关系，我女儿下体疼痛，但她洗了澡，并且洗了内裤。据我女儿说，他也住在麒麟岗。今天我女儿带我在麒麟岗中街见过该男子，该男子年约50岁，身高约165左右，较胖，留短发。因为我女儿以前住在湖南我姐姐那里，是今年4月份才到我的居住地，她在广州不认识其他人。而且我女儿因小时候发高烧影响智力表达不清，小学二年级的加减法都算不出来。我观察她情绪不好，问她情况，她才告诉我。我听她说2015年7月11日，在京溪南方医院对面附近的一家宾馆内被一男子强奸，还有一次是2015年7月14日，他在京溪路消防中队旁边的河涌边被之前的那名男子摸下体。2015年7月15日21时许，我叫我女儿用那男子送的华为手机，号码132××××0308，打了那男子的电话，电话是186××××0148，我教媛媛跟那男子说到麒麟岗中街的广场玩，不一会，那男子就到了麒麟中街那，媛媛跟那男子见面后，他们在一起坐了十几分钟，我和亲戚就一起把男子抓住了。”经证人江某乙辨认照片确认，丁瑞萍就是多次强奸其女儿的男子，其7月15号晚上把他抓起来后就报警。
证人朱某的证言，证实：“我是广州市白云区京溪路白灰场北路17号永福公寓的老板，我记得前几天确实有一个男子带着一个小女孩在我们公寓出现过，但因为到现在隔几天了，有可能是7月11日，我也记不大清楚。那天下午，具体时间我也记不起来了，我在公寓上班，有一个中年男子过来开了个钟点房，我不记得当时有没有登记他的身份信息，我也忘了他开房号，他开房的时候也就大约一个钟左右，就在那个中年男子走的时候，我看见一个小女孩跟着他，那女孩大约14岁，身高约145厘米，身材很瘦小，我当时以为一个父亲带着女儿在附近看病才去我那里开房的，所以也就没有问过他们，他们在房内发生了什么事我也不知道。”
通讯记录清单，涉案物品手机照片，证实：手机号码132××××0308（江某丙）与号码186××××0148（丁瑞萍）于2015年7月14日、15日有多次联系。
现场勘验检查工作记录，现场照片，证实：现场一位于广州市白云区京溪街白灰场北路17号永福公寓206房；现场二位于广州市白云区京溪街京溪路消防中队旁边河涌边。
广东精卫法医××司法鉴定所司法鉴定意见书，证实：被鉴定人江某丙案发时的精神状态符合“精神发育迟滞（轻度）”的诊断标准，评定为无性防卫能力。
中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见，证实：根据中华人民共和国行业标准《中国青少年儿童手腕骨成熟度及评价方法》TY/T3001-2006及检验所见，推断江某丙摄片时的骨龄为14.0±0.5岁。
犯罪嫌疑人到案经过，证实：被告人丁瑞萍系被抓获归案。
身份材料，证实被告人丁瑞萍案发时已达刑事责任年龄。
被告人丁瑞萍的供述及辨认材料，证实：“2015年7月15日晚上22时许，我在麒麟岗家中准备冲凉休息了，后我接到江某丙（经丁瑞萍辨认照片确认）的电话，说让我下来到麒麟岗中街的广场上坐坐，后来我就下来了。当我走到麒麟岗中街“玉玲诊所”门口的石凳旁时，有四五个自称是江某丙亲戚的人把我围住，问我“有没有强奸那个女孩?”。我说没有，他们不信就报警，警察过来就把我们一起带回来派出所。大概是四五天前的一个下午，我在麒麟岗中街的广场上的石凳玩手机微信，有个女孩走过来，看我玩手机。我就问她干什么，她说她没有手机，看我玩手机。后来我们就聊了起来，就认识了。我看她很可怜，就对她说：“我身上还有一部旧手机，干脆就送给你吧。”她很开心，后我们一边聊天，一边往南方医院里面走。我们走到南方医院里面时，她说里面人太多，不好玩。我就对她说：“要不我们就去开个房间休息一下吧？”江某丙答应了，我就带她到一家地下旅馆开了一间钟点房，房号206，时间大约是当天的14时30分，房费是50元，没有登记身份信息，前后在房间就呆了四十分钟左右。到了房间后，我就提议去冲个凉，她答应了，于是我和她一起去冲了凉，冲完凉后，我就把我的那部旧手机给了她，那是一部旧的灰褐色的华为手机，她很开心，说：“终于有手机用了”。当时我们俩个都是光着身体躺在床上，我就摸她的乳房，她没有反抗。后来我胆子就大了起来，并从她的乳房摸到她全身各个部位，并将食指捅入她的阴道，插了很多下，我问她痛不痛，她说不痛。我就对她说：“你以前肯定被人搞过（发生性关系）”。她说没有。后我就继续摸她。当时她躺在床上，我就跪在她的两腿前，用我的阴茎摩擦她的阴部，摩擦了很久我的阴茎都硬不起来。一开始我想和她发性关系，可是后来我见她太小了，于是我只好一边摸她，一边“自慰”。后我射精，精液射到她的阴部，我们一起去清洗了一下，就退房离开了。和她聊天的时候，我感觉不到她有智力障碍。她告诉我说14岁，7月16日就是她的14岁的生日。7月14日晚上20时许，我坐在京溪街麒麟岗中街的石凳上玩，又碰到江某丙，她对我说，我给她的手机没有卡，上不了网，下载不了游戏，于是我就答应给她买张卡。后我就拿着一张联通的电话卡，电话号码是132××××0308，卡的费用是38元，剩下的62元钱我就全部给了她，我知道她7月16日过14岁生日，我就说那62元当作是生日礼物送给她。买完卡后，我们就互相留了电话，她就用给她的零钱买了一罐啤酒喝，自己一个人喝，我们回京溪麒麟岗的路上，她说时间还早，于是我就建议我们去京溪路消防中队旁的河涌边坐坐，她没有反对，我们一起走到河边时，我坐到一个沙井盖上，让她坐到我的腿上，她也坐下了。后我就摸她的乳房和阴部，并且还将手指伸进她的阴道。她也亲了我的嘴巴。半个小时后，我看时间不早建议回去休息，于是我们就起来准备回去，她站起来时，不小心把我送给她的那部手机掉到了地上，手机的屏幕摔坏了。我就说带她去修一下，后我就带她到麒麟岗的一间手机维修店维修，店主说要换个屏幕要80元，要明天才能换，我说80元就80元，我就给了江某丙100元。江某丙拿着钱，但不愿将手机留在手机店，说明天再来修。后来我们就各自回家了。回到家没多久，江某丙又给我打电话，说时间还早，想喝啤酒，让我陪她走走，于是我就又下了楼，和她见面，我给她买了一瓶菠萝啤和一包开心果，自己也买了一瓶哈尔滨啤酒。我们就在南方医院走了二十分钟左右，后我们就各自回家了。在我与江某丙相处时，我没有引诱或威胁过她，都是她自愿的，我摸她时，她并无任何反抗，而且她也是主动亲吻我的。（2015年11月19日供述）我没有强奸。我当时和江某丙去开房我还是有点想和她发生性关系的，后来我知道她没有14岁（她告诉我过两天就14岁生日），我就可怜她不跟她搞了，另外当时我阴茎也没有硬起来。我当时就用手指插了她的阴道，然后用自己的阴茎去摩擦了她的阴部，只是摩擦了几下没有插入阴道，因为我的阴茎没有硬起来。之后我就自己用手手淫，最后射精在她阴道里面。（为何你在之前的辨认笔录中供述称你与被害人在永福公寓206房内发生性关系？）我是签过字，但是我也不知道当时我为什么要这样写。我用手插她阴道没有流血，我认为她不是处女，因为我用手指插她阴道的时候我问她痛不痛，她都说不痛。”
原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人丁瑞萍的行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪，依法应当予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第二百三十七条第一、三款，第六十九条之规定，判决：被告人丁瑞萍犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年；总和刑为有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年六个月。
上诉人丁瑞萍上诉称：1、原判认定其构成强奸罪的事实不清，证据不足。因为其与被害人只是性器官摩擦，且并未使用暴力、胁迫等强制性手段。原审法院认定被害人未满十四周岁的证据只有被害人及其母亲的陈述及骨龄鉴定，骨龄鉴定被害人摄片时的骨龄为14.0±0.5，不能排除被害人已满十四周岁的合理怀疑。2、原判认定其构成猥亵儿童罪事实不清，证据不足。因为本案证据不能证明受害人不满14周岁。3、其对于猥亵被害人的事实主动认罪，悔罪态度好，且其在猥亵过程中并未实施暴力、胁迫等强制手段对被害人进行伤害，也并非在公共场所，犯罪情节并非十分恶劣。综上，原判定罪证据不充分，不能排除合理怀疑，量刑过重。请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人丁瑞萍及其辩护人的辩解、辩护意见，经查：上诉人在侦查阶段供述其知道2015年7月16日系被害人14周岁生日；被害人亦陈述案发前曾明确告诉过上诉人自己将于2015年7月16日过14周岁生日；案发前后被害人及其母亲均明确被害人系2001年7月16日出生；本案还有骨龄鉴定意见等证据予以佐证。上诉人作为具有正常智力和相当社会经验的成年人，自己也有子女，对幼女的生理特征、言谈举止等应当有合理的判断，其归案后的有罪供述与被害人陈述、证人证言相吻合，现有证据足以认定上诉人明知被害人是未满十四周岁的幼女仍与其发生性关系及实施猥亵行为。根据国家及刑法对幼女的特殊保护，不论行为人采取什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪；而且考虑到幼女的生理特点，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂。上诉人丁瑞萍及其辩护人关于认定上诉人构成强奸罪、猥亵儿童罪证据不足的辩解和辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁瑞萍明知是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，并实施猥亵行为，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合上诉人丁瑞萍的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人丁瑞萍上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易建明
审 判 员 相迎春
代理审判员 吴庆锋
二〇一六年九月五日
书 记 员 李小苑