广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2013)佛中法民一终字第2225号
上诉人（原审被告）莫荣政，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人黄胜，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人黄晓梅，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李颖雯，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审被告兰昌毅，男，汉族，住重庆市荣昌县。
原审被告刘小娟，女，汉族，住广东省鹤山市沙坪镇。
上诉人莫荣政因与被上诉人李颖雯、原审被告兰昌毅、刘小娟债权人撤销权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、兰昌毅、刘小娟与莫荣政在2011年11月1日签订的《抵押贷款协议书》中关于佛山市顺德区房屋（证号031105****）的抵押无效；二、驳回李颖雯的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由兰昌毅、刘小娟负担。
上诉人莫荣政提出上诉称：一、原审判决超出李颖雯的诉讼请求。李颖雯的诉讼请求是撤销佛山市顺德区的房产抵押登记，是行使撤销权的撤销之诉。原审判决第一项明显是确认之判，超出李颖雯的诉求范围。二、原审判决遗漏诉讼当事人。房产抵押登记的主体为县级登记部门，请求撤销抵押登记，登记的行政主管部门是必要的共同诉讼当事人，原审法院没有追加登记部门作为诉讼当事人，明显错误。三、原审判决认定涉案房屋为李颖雯所有错误。（2011）顺法民一初字第4369号民事判决书、（2011）佛中法民一终字第1455号民事判决书，仅仅认定兰昌毅与李颖雯签订的《房地产买卖合同》有效，（2011）顺法民一初字第11064号民事判决书也仅仅判决兰昌毅协助办理涉案房屋的过户手续，并没有判决李颖雯取得涉案房屋物权。李颖雯仅仅支付了三分之一的价款，没有支付全部对价，即买卖双方均没有履行合同义务，况且也没有解除乐从信用社的抵押权，买卖合同依法不能履行，应当解除，李颖雯不能通过司法程序确认涉案房屋归其所有。至今兰昌毅仍然是涉案房屋的所有权人，抵押权人仍然是乐从信用社和莫荣政，只有李颖雯切实履行了买卖合同，且与兰昌毅办理了涉案房屋权属变更登记手续，物权才发生变动。因此，原审法院认定李颖雯取得的所有权先于莫荣政设定的抵押权是错误的。四、兰昌毅与李颖雯签订《房地产买卖合同》时，涉案房屋已经抵押给乐从信用社，没有证据证明已向抵押权人通知该买卖一事，因此，该买卖合同是无效的。五、（2011）顺法民一初字第11064号民事判决是缺席判决，没有查明双方当事人履行合同的情况，遗漏了当事人（抵押权人）。六、原审法院程序错误。行政机关依法作出的具体行政行为，只要没有依法定程序撤销，就具有公信力和法律效力。由于涉案房屋已在房管部门办理了抵押登记，因此该抵押是有效的。即使发现抵押登记是错误的，也只能依法定程序撤销，因此，李颖雯应先通过行政诉讼审查抵押登记的效力。原审法院应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响。若当事人另行提起行政诉讼，则应中止本案的审理，通过行政诉讼撤销抵押登记，不应径自作出抵押无效的判决。请求二审法院撤销原审判决，驳回李颖雯的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人李颖雯答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。兰昌毅、刘小娟将已经出售给李颖雯的房屋设定借款抵押，主观上明显存在恶意：1.莫荣政明知房屋已经设定银行的抵押，兰昌毅、刘小娟无力偿还银行贷款，仍与其签订房屋抵押协议，不合常理；2.在原贷款及新借款远超房屋原值的情况下，莫荣政与兰昌毅、刘小娟签订的协议明显只是针对房屋评估值，兰昌毅、刘小娟根本无力支付协议约定的利息；3.莫荣政与兰昌毅、刘小娟签订的协议还款期为6个月，但在签订合同次月即起诉并迅速达成调解，明显是串通。莫荣政是专业的放贷人，不可能不清楚其中的利害关系。莫荣政与兰昌毅、刘小娟主观上存在损害他人利益的故意，抵押行为无效。莫荣政并非单纯的、善意的第三人，原审法院正是充分考虑了莫荣政与兰昌毅、刘小娟的所谓借款和调解将严重损害李颖雯的权益，才会支持莫荣政与兰昌毅、刘小娟达成一份没有优先受偿权的民事调解书。如莫荣政坚持其是受害人，完全可以追究兰昌毅、刘小娟的刑事责任。二、所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。兰昌毅于2010年4月9日将涉案房屋出售给李颖雯，李颖雯支付了部分房款，2011年10月19日终审判决兰昌毅继续履行合同。因此，李颖雯已取得了房屋的所有权，仅仅是未办理过户手续，而办理过户手续需要时间且必须兰昌毅、刘小娟配合，因此形成了房产实际权属与登记权属之间的不一致，这种不一致，使得该房产属于有争议的财产。兰昌毅、刘小娟将本案所涉房屋抵押给他人，违反了国家法律的强制性规定，应为无效。三、司法解释明确规定，以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。本案所涉房屋虽然还登记在兰昌毅、刘小娟名下，但兰昌毅、刘小娟对该房屋早已不享有实际的权利。四、权属有争议的房地产不得设定抵押，抵押人隐瞒此种情况的，应当承担法律责任。兰昌毅、刘小娟和莫荣政虽然在形式上办理了相关的抵押登记手续，但是，在办理这些手续时隐瞒了该房已出售给李颖雯、合同已被确认有效的事实，不符合办理抵押登记的实质性要件。此种登记不仅不能产生抵押的法律效果，双方还应当承担由此而产生的法律责任。五、兰昌毅、刘小娟将已出售给李颖雯的房屋抵押给第三人，明显违反社会公德，此种风气不可滋长。任何房屋买卖，从签订合同到办理转户登记之间，都会有一个时间差。如果容许原房屋所有权人利用这个时间差，将卖出去的房屋再抵押给第三人，那么，房屋交易就失去了安全。根据鼓励交易、保护合法交易的立法精神，对不讲诚信、不遵法律、不守道德的行为不应支持，本案兰昌毅、刘小娟与莫荣政之间设定的抵押无效。六、涉案房屋不仅已经出售给李颖雯，该房屋的物业管理费也是一直由李颖雯支付，出售给李颖雯在先，抵押给莫荣政在后。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告兰昌毅、刘小娟二审期间未作答辩。
上诉人莫荣政二审期间提交了一份佛山市顺德区档案馆2013年5月11日出具的《证明》，以证明涉案房屋的产权人仍是兰昌毅，并非李颖雯。他项权利人是乐从信用社与莫荣政，抵押合同是有效的。被上诉人李颖雯质证认为，对真实性没有异议，李颖雯购买房屋时，兰昌毅尚未取得房产证，当时清楚说明李颖雯支付首期房款后兰昌毅就将房屋交付给李颖雯。由于李颖雯与兰昌毅产生了纠纷，兰昌毅在取得房产证后对李颖雯隐瞒，将房屋抵押给乐从信用社与莫荣政。原审被告兰昌毅、刘小娟未发表质证意见。
被上诉人李颖雯提交了缴纳管理费的收据三份，以证明李颖雯已经实际占有和使用涉案房屋。上诉人莫荣政质证认为，对真实性、关联性、合法性不予确认。收据显示交款人是兰昌毅，不能证明李颖雯占有房屋。李颖雯与兰昌毅签订买卖合同时，兰昌毅还没有取得房屋产权证，该买卖合同属于效力待定的合同，李颖雯即使占有房屋也是非法占有。原审被告兰昌毅、刘小娟未发表质证意见。
对上述证据之认证意见，详见“本院认为”部分。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”。第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记”。本案中，李颖雯认为其向兰昌毅购买了涉案房屋后，兰昌毅将房屋抵押给莫荣政并办理了抵押登记，损害了李颖雯的合法权益，要求撤销涉案房屋的抵押登记。依据上述法律规定，李颖雯应向登记机构提出更正登记申请，因此，本案争议应当由其他机关处理，不属于民事诉讼的受理范围，李颖雯的起诉应予驳回。李颖雯的诉请是撤销抵押登记，原审法院作出抵押无效之实体处理结果，违反了“不诉不理”的诉讼原则，本院予以纠正。由于本院对本案不作实体处理，基于此，对莫荣政与李颖雯二审期间提交的证据，本院不再作审查与认定。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第19号民事判决；
二、驳回李颖雯的起诉。
本案一审案件受理费5800元，由原审法院退回给李颖雯；二审案件受理费5800元，由本院退回给莫荣政。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟学彬
代理审判员 张 莹
代理审判员 吴绮擎
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 陈 睿