云南省个旧市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2501刑初163号
公诉机关云南省个旧市人民检察院。
被告人马某某，男，1969年12月8日生，汉族，云南省红河县人，中技文化，个旧市大众事务服务管理有限公司工作人员（受聘于个旧市明盛市场经营服务有限责任公司副经理），住个旧市。2017年4月8日因涉嫌贪污罪被个旧市人民检察院取保候审。
个旧市人民检察院以个检公诉刑诉（2017）137号起诉书指控被告人马某某犯贪污罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧���人民检察院指派检察员许鸾红出庭支持公诉，被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
个旧市人民检察院指控：
被告人马某某在个旧市工商局主管的个旧市明盛市场经营服务有限责任公司工作期间，身为受国有公司委托管理国有财产的人员，伙同公司经理许某某，利用职务便利，于2010年至2016年将个旧市金方百货经营有限公司付给个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的人民币230000元的单位劳务费采取收入未入账的手段，非法占有公司财物，后以辛苦费的名义在公司在职职工范围内发放，个人分得现金人民币52000元。
被告人马某某在个旧市工商局主管的个旧市明盛市场经营服务有限责任公司工作期间，身为受国有公司委托管理国有财产的人员，在收取公司管理的商铺房租过程中，利用担任公司副经理和收费员的职务便利，于2011年至2015年，以隐瞒和欺骗明盛公司的经理和财务人员的手段，对其妻子卢某所租公司商铺应交的房租共计120000元未予缴纳到公司账户，非法占有公司财物。
公诉机关认为，被告人马某某的行为均已构成贪污罪罪。诉请人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一项、第六十七条第一款、第二十五条第一款的规定依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控的贪污事实无异议。但辩解称就指控的第一笔款52000元，钱是拿到了，但其是临时工非财务人员，领导叫发其就发了，其也不知道是犯罪，请求人民法院从轻判处。
经审理查明：被告人马某某在个旧市工商局主管的个旧市明盛市场经营服务有限责任公司工作期间，身为受国有公司委托管理国有财产的人员，在收取公司管理的商铺房租过程中，利���担任公司副经理和收费员的职务便利，于2011年至2015年期间，以隐瞒和欺骗明盛公司经理和财务人员的手段，对其妻子卢某所租公司商铺应交的房租共计120000元未予缴纳到公司账户，非法占有公司财物。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：
1、户口证明、个旧市大众事务服务管理有限公司录用登记表、劳动合同书、就业派遣约定书、用工补充协议、个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的聘书，证明被告人马某某的主体身份。即2008年3月至今，被告人马某某属个旧市大众事务服务管理有限公司工作人员，被派遣于个旧市工商局工作，于2009年6月3日被聘为个旧市明盛市场经营服务有限责任公司副经理。
2、结婚证复印件，证明被告人马某某与卢某系夫妻关系。
3、到案经过，证明2017年2月26日、27日，个��市人民检察院电话通知被告人马某某接受谈话，在此期间主动供述了其违法的事实。
4、营业执照、组织机构代码证，证实个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的经济性质为国有经济等情况。
5、协管协议，证实个旧市明盛市场经营服务有限责任公司负责收取房租费、摊位费、卫生费等费用。
6、个旧市人民路金方农贸市场缴纳台帐、个旧市明盛市场经营服务有限责任公司缴费台账，证实个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的收费情况。
7、个旧市明盛市场经营服务有限责任公司收费收据，证实2009年至2016年个旧市明盛市场经营服务有限责任公司收到金方购物广场的劳务费230000元。
8、租房合同，证实被告人马某某的妻子与个旧市明盛市场经营服务有限责任公司承租七层楼对面的一间商铺的情况，同时证实另一承租���刘某也向个旧市明盛市场经营服务有限责任公司承租商铺的情况。
9、扣押清单，证明侦查机关于2017年4月10日和6月8日依法扣押被告人马某某交的涉案款172000元。
10、证人许某某证言，证明其是2009年3月开始在个旧市明盛市场经营服务有限责任公司任经理，其任经理以前明盛公司一直帮金方公司收取金方超市一楼商铺和摊位的租赁费，在每年年底明盛公司把帮金方公司收到的钱交给金方公司后，金方公司在第二年的年初都会以劳务费的名义给明盛公司一笔钱，其到明盛公司当经理后，从2009年至2013年每年是30000元，2014年至2015年每年是40000元，总的收过7次，总金额是230000元。钱是通过董某某与金方的出纳对接后以现金的形式拿过来，拿来后，我们没有入账就在公司内部进行分配，参与分配的人员有其、马某某、陈某某、董某某、苏某某（2013年退休���后又返聘回公司任出纳）5人，苏某某没有退休之前其安排她来发这笔钱，苏某某退休后其就安排马某某来发，发的时候都是以现金的形式发的，不造表也不签字，2009年至2013年每年每人是6000元，2014年至2015年其与马某某每人各11000元，董某某、陈某某、苏某某每人各9000元。
同时证实马某某的妻子卢某承租了个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的七层楼4号商铺，每月租金是2000元，一年是24000元，前几年的租房合同是漏签了，但房租马某某每次都跟其说是交着的，但实际交不交其不清楚，其碍于面子也没有去查账核实。
11、证人刘某证言，证明其是个体老板曾在2009年年底的时候竞租了个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的在七层楼的商铺11间，与明盛公司签订了5年的合同。2010年的时候马某某叫其让一间铺面给他妻子做点小生意，过了几天马某某就找其将4号商铺的钥匙拿走了，事后其跟经理许某某说了此事，许某某说那这间铺面就算你交给公司了，那间铺面的租金等相关事情就由小马（马某某）与公司来办理，你就不用管了，后来这间商铺就不是我的了，是否办过转租合同，房租又是怎么算的其就不清楚了。
12、证人卢某的证言，证明其是马某某的妻子。从2011年至今在个旧市七层楼租有一间铺面做点小生意，其曾问过马某某房租的事，马某某叫其做着生意，房租的事情不用管，因那几间铺面的房租是他代表工商局在负责收，他会去交的，直到现在那间铺面的房租有没有按时向工商局缴着房租，其并不清楚。同时还证实曾与许某某签订过租房合同，租金是每月2000元，签过几次记不得了，合同都是马某某收着。
13、证人苏某某的证言，证明其是个旧市明盛市场经营服务有限责任公司��出纳，个旧市明盛市场经营服务有限责任公司原来叫个旧市市场服务中心，经理是陈某某，2009年后改名为个旧市明盛市场经营服务有限责任公司，经理是许某某。从2005年开始金方公司每年都会给明盛公司10000元的劳务费，从2009年开始变成30000元，2014年至2015年是40000元，2016年因为检察院的调查此事，所以就没有收这钱了。2010年至2014年钱都是许某某安排其采取平分的形式发给大家的，所以这几年我们每人每年分到的钱应该都是6000元。2013年后其退休属返聘人员，2015年至2016年金方公司给的劳务费到公司后，许某某都是安排其先保管着，不要入到公司账上，过几天后，马某某叫其把钱给他，由他来发这笔钱，这两年其分得的钱每年是9000元。同时证实2016年至2017年马某某拿着24000元钱来找到其，说帮他收一下这笔款，名字开成卢某，当时他没有拿着租户的台账来对着交，���没有多说租户的情况，其也不知道卢某是马某某的妻子，直到今年才知道他们是一家。其从来不知道马某某的妻子卢某租着明盛公司的商铺。
14、证人董某某的证言，证明2009年至2013年个旧市明盛市场经营服务有限责任公司帮金方公司代管市场后，金方公司每年会给个旧市明盛市场经营服务有限责任公司30000元的劳务费，苏某某收到钱后就会向经理许某某报告，许某某都是安排苏某某把钱先保管着，不要入到公司的账上，过几天后就会安排苏某某把这些钱以劳务费的名义发给我们，发钱时不造表不签字，其收到的钱都是跟苏某某一样的，至于其他人分得多少其就不清楚了。2015年至2016年金方公司每年给我们公司的劳务费加到每年40000元，发钱的时候其不在，后来钱是马某某叫苏某某拿给其的，钱是每年9000元。同时证实2016年和2017年收到马某某以卢某的名义��来房租各24000元，在此之前从来没有收到过马某某以卢某的名义交来房租，做账也从来没有发现过。
15、证人张某某的证言，证明其是金方公司的副总经理，个旧市明盛市场经营服务有限责任公司帮金方公司收取摊位费，金方公司每年都会支30000元的劳务费给明盛公司，后来经与明盛公司经理口头协商劳务费提高至40000元。明盛公司收到钱后，会给我们公司开具普通收据并盖有明盛公司的公章。
16、证人蒋某某的证言，证实其是个旧市金方百货经营有限公司的出纳员。个旧市明盛市场经营服务有限责任公司帮金方公司代收着摊位费，从什么时候开始代收的自已不清楚。明盛公司是根据金方公司做的台账收取摊位费。2009年至2013年每年支付给明盛公司的劳务费是30000元，2014年至2015年每年支付40000元，共计支付劳务费是230000元。
17、证人郭某���的证言，证明其曾在2008年至2011年2月期间任个旧市金方公司的出纳员，记得2009年至2010年其从公司提出现金后，每年会拿30000元的劳务费给明盛公司的财务人员，收钱的人不是姓苏的就是姓董的，有时候两个都会在，2011年2月后其就调到建水金方公司工作了，以后的情况其就不清楚了。
18、证人汪某的证言，证实其在2008年4月至2012年10月期间任个旧市工商局的副局长。明盛公司的前身是个旧市工商局下属的市场服务公司，负责管理并收取个旧市有市场的乡镇和城区的市场商铺房租和摊位费。2009年中央要求政府清理规范市场服务中心的工作，后来个旧市工商局就把市场服务中心更名为明盛公司。明盛公司的人事、管理、收益的支配和使用都是在个旧市工商局的支配之下，公司的法人代表由个旧市工商局任命，公司的正式工作人员属于工商局的事业编制人员，���式工作人员的工资待遇由财政拨款。明盛公司的收入来源主要是明盛公司管辖下的个旧市有市场的乡镇和城区市场的商铺房租、摊位费和卫生费。明盛公司的日常开支在几百元的不需要其同意就可以开支了，但涉及维修市场或者是开支到几千、几万的都需要要商局党组开会决定以后才能开支，还有就是涉及大额资金开支的时候，许某某都会造一个费用报销明细表，由其先签字同意后再由许某某签字同意后才能使用。明盛公司的财务制度也是和工商局的财务制度是一致的，收入都要求按财经制度入账，并要求明盛公司对管辖市场的商铺和摊位费，该签的租用合同都要签，签完合同以后按合同正规收费入账，完成每年的目标任务，做到应收尽收。2008年其当局长后，当时市场服务中心的经理陈凤银没有向其报告过代管金方一楼的市场代收商铺租金和摊位费的事，2009年明盛公司的经理许某某也没有向其报告过帮金方公司管理人民路一楼农贸市场的事，其也从来没有问过金方公司在人民路一楼农贸市场的事。明盛公司帮金方公司代收摊位费，金方公司是否付给明盛公司费用，给的费用明盛公司是怎么处理的其不清楚，许某某也没有向其报告过。
19、被告人马某某供述，证明其是个旧市大众劳动服务公司的劳务派遣工派遣在个旧市工商局工作，期间2009年6月3日被聘为个旧市明盛市场经营服务有限责任公司副经理。在其没有来明盛公司之前，金方公司和明盛公司就有协定，由明盛公司帮金方公司代收工商局一楼的房租和摊位的租赁费，2009年以前是怎么收取的其不清楚，2009年后金方公司先给明盛公司一份他们需要收取的金方超市一楼商铺和摊位的租赁费台账，明盛公司就安排苏某某在办公室收取，其按照许某某的安排负责去追���交款的摊主。金方公司每半年来明盛公司对一次账，钱到年底才拨款给金方公司。金方公司每年都会给明盛公司一笔劳务费，2009年至2013年每年都是30000元，2014年至2015年每年都是40000元，总金额是230000元。金方公司把钱交来给苏某某后，苏某某会告诉其，其就会告诉许某某，最后由许某某来决定每个人发多少。许某某就会安排苏某某把这些钱以辛苦费的名义发给公司的职工共5人。苏某某（2013年退休，后又返聘回明盛公司任出纳）没退休之前许某某安排她来发这笔钱，苏某某退休后就由其来发。这些钱都没有入公司的账，发给职工时都是以现金的形式发的，不造表也不签字。其总的分得过7次，总金额为52000元。还证实刘某租着明盛公司七层楼十一间商铺，因为其媳妇没有工作，2010年年底的一天其跟刘某提出叫他让一间铺面给其媳妇做点小生意，刘某答应了，事后刘某将铺面的钥匙拿给我，并跟其说这间铺面从2011年起的租金就由其自己来承担了，这事刘某已跟许某某说过。2010年至2014年的租房合同刘某跟明盛公司打包签了，2011年至2014年的租房合同其就没有再与公司单独签，只是房租转由其单独缴纳。许某某跟其讲这间铺面的房租按每年2000元来交，事后，其因个人的私心，利用在明盛公司收取房租的职权，从2011年至2015年，5年的房租都没有交。七层楼的商铺没有台账，只有许某某知道我租着这间铺面，董某某和苏某某他们都以为七层楼的商铺是刘某租的，其告诉许某某房租是交着的，但许某某也没有查其是否每年都交房租。
以上证据经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，予以确认。
本院认为，被告人马某某身为受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞数额较大的国有财产其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的部份事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认。但公诉机关指控认定被告人马某某利用职务上的便利伙同经理许某某贪污个旧市明盛市场经营服务有限责任公司的人民币230000元，采取收入未入账的手段，非法占有公司财物，分得现金人民币52000元，不符合贪污罪的犯罪构成，本案中，该笔款项金方公司每年直接将劳务费交给明盛公司的财务人员，在劳务费的收取上被告人马某某并未经手，其次金方公司的劳务费采取不入账、不造册，不签字的方式在明盛市场经营服务有限责任公司内部分配，并不是被告人马某某决定的。因此，被告人并未利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物，综上，对公诉机关的该项指控本院不予支持。公诉机关建议对被告人马某某在有期徒刑二年以下量刑并处罚金的意见恰当，��院予以采纳。被告人马某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。被告人马某某犯罪后退交了全部赃款，且愿意积极缴纳罚金，具有酌定从轻处罚情节。庭审中认罪态度较好，有悔罪表现。综上，根据被告人马某某的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人马某某退交在个旧市人民检察院的赃款人民币120000元，发还个旧市明盛市场经营服务有限责任公司；退交在个旧市人民检察院的违法所得款人民币52000元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵丽萍
人民陪审员 徐 燕
人民陪审员 贺雪梅
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 曾亭婷