河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民一初字第16号
原告：黄守日，男，汉族。
委托代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。
委托代理人：王君，河南国基律师事务所实习律师。
被告：浙江凯恩建筑工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路****号。
法定代表人：傅子丹，该公司董事长。
委托代理人：马俊，系该公司职员。
被告：漯河和谐房地产开发有限公司。住所地：漯河市郾城区黄河广场西北角。
法定代表人：安新建，该公司总经理。
委托代理人：孙东晓，系该公司法律顾问。
原告黄守日诉被告浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）、漯河和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托代理人凌兴高、王君和被告凯恩公司的委托代理人赵秀梅、马俊，被告和谐公司的委托代理人孙东晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄守日诉称：2010年6月29日，被告凯恩公司与被告和谐公司签订的《建设工程施工合同》约定：被告和谐公司将其开发的位于漯河市淞江路的“天元明珠”项目发包给被告凯恩公司施工。2011年4月8日，凯恩六分公司与原告签订的《企业内部经济责任承包合同（项目部）》约定：凯恩六分公司将漯河市天元明珠和谐街坊8#、9#工程项目承包给原告施工，由原告负责组建施工班组，全面履行凯恩公司与和谐公司签订的施工合同所有条款，并承担全部法律责任。工程款通过凯恩六分公司结算，凯恩六分公司收取2.5%的管理费。被告凯恩公司与被告和谐公司签订施工合同后的第二天即2010年6月30日，原告应凯恩六分公司要求，向被告和谐公司支付了工程保证金500000元，凯恩六分公司将此工程交由原告以其名义承包施工。在内部承包合同签订之前，应被告和谐公司和凯恩六分公司的要求，原告于2010年11月份组织施工队伍、施工机械及施工材料等进场开始施工。由于被告和谐公司未办理规划、施工等开工所需的法定开工手续，在原告多次提出质疑后，凯恩六分公司向原告提供了被告和谐公司于2011年3月24日出具的《承诺书》。但随后不久，涉案工程即遭到政府相关部门的查处，被责令停止施工。被告和谐公司答应对原告停工损失进行赔偿并协调政府部门同意继续施工，原告考虑到已对工程垫付巨资，只得恢复施工。2011年7月份，漯河市对全市违法建筑进行大清查，涉案工程再次停工。此时，该工程已施工至地上四层，四层模板安装和钢筋绑扎、连接均已检验验收。2011年8月，在多次催促被告和谐公司补办开工手续无果的情况下，凯恩六分公司担心违法施工和民工因停工上访讨要工资会被查处，便做原告工作，让原告退出施工，各方解除施工合同。原告表示在各方办理工程结算并付清原告已完工程价款的情况下，撤出工地。但被告和谐公司拒绝按约定与凯恩六分公司及原告结算工程款。2011年10月20日，被告和谐公司组织数十位不明身份人员强行进入工地，砸开原告项目部办公室门锁，意图抢占工地施工。原告当即报警并向有关部门投诉。2011年12月份被告和谐公司利用当地黑恶势力再次强占工地、驱逐、殴打原告施工人员，直接利用原告现场施工机械、材料等组织施工队伍进行施工，造成极其恶劣的社会影响，也给原告造成了巨大的经济损失。被告和谐公司还谎称结算需要，欺骗、抢夺走了原告持有的部分重要施工资料。由于凯恩六分公司拖欠支付原告工程款，导致原告在垫付数百万元的工程款后，无力支付施工材料款、周转材料租赁费和后期施工人员工资。部分民工在停工后为讨要工资上访，被告和谐公司通过凯恩六分公司支付了部分民工工资。目前，部分供货商、出租人为讨要货款和租赁费已纷纷向法院起诉原告。经原告核算，原告已施工完成的天元明珠和谐街坊8#、9#工程主体四层以下工程造价达1000余万元。凯恩六分公司仅支付部分施工人员工资并垫付部分材料款，仍拖欠原告工程款700余万元。和谐公司强占的现场施工材料、设备等价值200余万元，包括原告备好的整个工程全套模板及堆放在现场的120吨钢筋。凯恩六分公司和被告和谐公司还造成原告窝工、停工损失、对第三方违约等损失100余万元。经原告事后调查，天元明珠和谐街坊8#、9#工程原系被告凯恩公司所承包，凯恩六分公司系被告凯恩公司所设立。原告认为，凯恩六分公司根据被告凯恩公司授权，将被告凯恩公司所承包工程以内部承包的方式转包给原告实际施工，天元明珠和谐街坊8#、9#工程主体四层已完工程系原告全部投入所完成，原告为涉案工程的实际施工人。涉案工程均经验收合格，且被告和谐公司已实际接收工程并继续施工，凯恩六分公司应按约定支付原告工程款和相应利息，被告和谐公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告和谐公司应返还原告交纳的履约保证金。凯恩六分公司与被告和谐公司将无合法开工手续的工程承包给原告并要求原告违法施工，给原告造成窝工损失，应依法承担赔偿责任。被告和谐公司恶意强占原告施工现场，造成原告现场施工材料、设备、物品损失，应依法承担赔偿责任，凯恩公司对原告此项损失应承担连带赔偿责任。凯恩公司拖欠原告工程款，导致原告无法及时支付施工材料款等而给原告造成损失，应承担赔偿责任，被告和谐公司应对此项损失承担连带赔偿责任。凯恩六分公司系被告凯恩公司所设立的非法人分支机构，被告凯恩公司依法应对凯恩六分公司的行为承担民事责任。故请求法院依法判令：1、二被告支付原告工程款7000000元，利息500000元（自2011年8月1日至实际支付之日止，暂计算至2012年6月30日为500000元）；2、被告和谐公司返还原告保证金500000元；3、二被告赔偿原告各项损失共计3000000元；4、由二被告承担本案诉讼费用。
被告凯恩公司辩称：1、按照原告起诉，原告认可和谐公司没有向凯恩公司支付任何工程款，而不是和谐公司给凯恩公司后，凯恩公司未支付给黄守日，所以和谐公司应当承担全部支付责任；2、施工中窝工停工责任在于和谐公司，和谐公司该项目没有施工审批手续，导致工程在检查排查过程中停工。另外黄守日对此情况也是明知的，在多次检查中，黄守日都予以配合且根据要求停工、施工；3、黄守日起诉全部工程款不适当，发包方和谐公司除代付部分农民工工资及支付给凯恩公司600000元工程款外，其他工程款未支付给凯恩公司，应由和谐公司在欠付工程款范围内对黄守日承担付款责任，凯恩公司仅就其收取的600000元工程款对黄守日承担责任，且凯恩公司领取后移交给了黄守日，故凯恩公司不应对黄守日请求的工程款承担支付责任；凯恩公司不应承担原告黄守日的经济损失；结合凯恩公司提交的2011年3月24日和谐公司出具的《承诺书》及2011年7月6日停工后，三方签署的《停工补偿协议》，足以证明停工皆因和谐公司没有合法的施工手续，且和谐公司承诺愿意赔偿有关损失，凯恩公司没有任何过错，原告也无证据证明凯恩公司给原告造成损失；4、凯恩公司代替和谐公司支付了混凝土款1731758元、模板款150932元，代替黄守日付钢筋款500000元，这些合计2432690元应该从黄守日起诉额中扣除后支付给凯恩公司；经人民法院判决后尚未履行部分款项、罚款及诉讼费、执行费及违约利息应当从黄守日请求的工程款总额中予以扣减，并由和谐公司支付给凯恩公司。由于和谐公司不及时结算支付工程款，黄守日无能力支付建筑材料款，导致债权人起诉凯恩公司，凯恩公司没有得到工程款当然无能力履行生效判决，故法院对于凯恩公司及原法定代表人的罚款也应由和谐公司和黄守日承担。
被告和谐公司辩称：1、原告起诉和谐公司诉讼主体不适格，被告和谐公司不存在欠付工程款情况。和谐公司与另一被告凯恩公司施工合同签订后，被告和谐公司履行了合同确定的义务，而被告凯恩公司却迟迟未进行有效的工作。所以说不存在拖欠凯恩公司工程款之说，相反因为凯恩的根本违约
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转包工程，加上工程存在瑕疵、无故拖延工期，则存在对应的承担赔偿和谐公司违约金一千余万元的损失；本案和谐公司也不存在拖欠原告工程款之说，因为和谐公司与原告之间不存在合同关系，原告施工后果，应由凯恩公司负责，与和谐公司无关。即便如此，根据和谐公司委托做出的工程结算书，工程款为4046043.94元，和谐公司不含后期维修等费用，已经向原告做出的半拉子工程实际支付五百余万元，和谐公司替凯恩公司已经支付的费用已远远超过了全部工程款的总和。2、原告与凯恩公司恶意串通，损害和谐公司的利益，其所签转包合同应依法认定为无效。相关法律法规明文规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或者违法分包，非法转包或违法分包的合同无效。所以说原告同凯恩公司所签合同属无效合同。提醒法庭注意的是，由于另一被告凯恩公司和被答辩人的违法行为，导致涉案工程至今未能交工，竣工验收未能进行。3、原告没有施工能力，所做工程质量不符合要求。原告从所谓的凯恩第六分公司揽到工程后，虽然也有所谓的一班人马，但组织结构不健全，没有技术力量，聘用的管理技术人员大多无岗位执业证书，加上资金短缺，所以说工程进度、质量、安全不能得到保证。实际施工中出现的质量等问题也充分暴露了原告无承揽工程施工的实力。4、原告所说的3000000元损失与和谐公司无关。原告是否有损失，和谐公司不知道，也未听说，未见到具体清单。退一步讲，假设损失存在，也与和谐公司无关，和谐公司没有同意原告进场，没有见到过进场的施工材料、设备，更没有对所谓进场的材料设备验收，更不存在强占之说。相反有证据证明对于这些材料，原告在撤场之前进行了处理和变卖，有些材料则有被盗走情况发生。凯恩公司和原告按约应垫资施工，但因其资金不足，赊欠原材料，对第三方违约，导致卖方不让其施工；工人上访，责任全在凯恩公司和原告拖欠工人工资。这些所谓的损失，因原告自身原因造成，后果只能自负。另外，到合同解除时，仍不到和谐公司支付工程款的时间节点。5、关于原告要求和谐返还500000元保证金。和谐公司与原告无合同关系，且未收到原告的保证金，不存在返还问题。6、原告主张欠付工程款利息不应支持。和谐公司不存在拖欠工程款之说，所以利息无从说起，假设存在垫资情况，因和谐公司与凯恩公司在合同文本中对垫资利息没有约定，原告不得请求支付利息。7、关于没有资质施工队工程款计算问题。根据最高院司法解释和判例，无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，即原告只能主张工程直接费用。8、原告施工工程存在严重质量问题，给和谐公司造成直接损失百万元，应由原告承担，应从工程款中扣除。原告擅自撤出离场，和谐公司无奈不得不接收工地，再次发包项目工地，在新的承包人接手后，发现原告的施工不符合施工规范。本着为工程质量负责，和谐公司责成新承包单位对原告留下问题的半拉子工程采取措施，处理原告遗留的上述问题产生费用百余万元。该部分费用的发生是由于原告现场保管未尽职责、施工不符合技术规范等原因造成，根据过错责任原则，该部分经济损失应由原告承担。综上，和谐公司已超额支付了涉案工程款，原告对和谐公司的诉讼，属无理诉讼，建议法庭依法驳回原告诉讼请求，以维护法律的尊严和建筑市场的良好秩序。
原告为支持其诉讼请求向法院提交如下七组证据：
第一组证据：《建设工程施工合同》、《收条》及银行汇款凭证、《企业内部经济责任承包合同（项目部）》、企业法人营业执照、《关于成立浙江凯恩建筑工程有限公司第六分公司及分公司负责人任职的通知》各一份，证明被告凯恩公司将所承包的被告和谐公司“天元明珠˙和谐街坊”工程交由其第六分公司转包给原告，由原告挂靠其名义施工，被告凯恩公司不实际施工，只提供施工所需手续和财务手续，收取管理费，名为内部承包，实为转包工程；被告和谐公司收取原告工程保证金500000元。
第二组证据：《工程施工劳务合同》1份、《水电安装合同》1份、《机械租赁协议》1份及补充协议1份（塔吊）、《商品砼供货合同》1份及核对清单1份、《建筑机械安装合同》1份（塔式起重机）、《防水工程施工承包合同》1份、《购销协议》1份、《钢筋直螺纹连接施工合同》1份、《购销合同》（钢材）2份及担保函1份、《租赁合同》1份（架子管、扣件）、《买卖合同》1份、《租赁协议》1份（砼输运泵）、《钢筋线材加工合同》1份，证明原告承接工程后，根据施工需要，分别与劳务、水电、防水等班组签订合同，组织人力施工，分别与混凝土、钢材等供货商签订买卖合同，购买施工所需要材料，分别与相关机械、设备租赁商签订租赁合同，承租施工机械材料进行施工；与施工相关的所有合同均系原告（或原告委托人员）直接与第三方签订，多数加盖分公司、项目部章并由原告签名；被告和谐公司曾为原告购买钢材提供担保。
第三组证据：《回复函》、《会谈纪要》、《协议书》、《公函》、《会议纪要》、《回函》、《情况反映》、《协议补充》各一份，和谐公司未取得合法手续，导致多次停工；涉案工程被迫停工退场后，双方部分协商资料（往来文件及会议记录等）。
第四组证据：部分施工管理人员证明及其身份证件6份，施工管理人员沈随生、李新成、熊永刚证明有关工程施工及退场情况。
第五组证据：施工组织设计、施工方案报审（报验申请）表20份、《河南省建筑施工起重机械安装验收记录》2份、《CFG桩复合地基工程检验批质量验收记录表》2份、基槽验收记录1份、图纸会审记录20份、8#基础至主体四层部分报验申请表和验收记录及结构检测委托单35份、8#基础至主体四层部分报验申请表和验收记录及结构检测委托单21份、部分工程签证和技术核定单及变更单及图纸等17份、现场测量记录及计算结果2份、会议纪要（监理）10份，证明截止2011年7月停工，原告承包施工的天元明珠˙和谐街坊8#已施工至地上四层，9#三层封顶，已经过检验验收，被告和谐公司已将后续工程发包给第三方施工。
第六组证据：承诺书1份，工作联系单、通知、回复、整改资料等29份，证明被告和谐公司无合法施工手续，导致原告多次窝工、停工，给原告造成经济损失。
第七组证据：《商砼核对清单》2份、混凝土发货单555份，领款单（人工工资）1份，打桩款《收据》或《收条》等8份，护坡工程款《收据》3份，方木、模板《送货单》、《出库单》、《发票》、《民事判决书》等11份，钢管扣件《收条》4份、《出库单》67份、《入库单》66份，钢材款《收据》1份、《出库单》31份，检测费《发票》、《收据》33份，电费《发票》2份，《工程决算书》1份，证明原告为涉案工程购买商砼3795.94立方米，结算工程价款计1184124.22元；劳务费未结算，民工为讨要工资上访时，经政府协商，和谐公司曾代付部分民工工资；原告已支付桩基工程款950000元；已支付护坡工程款78400元；共购买模板、方木价款为807238元，已支付模板、方木款125440元，其中购买李陶伟688429元款未付，已经法院判决；租赁架子管、扣件等费用未结算，原告已支付租赁费52170元，原告被迫撤出工地后剩余钢管、扣件仍由后续施工方继续使用；原告购买钢材数量为673吨，已支付钢材款500000元；原告已支付检测费21980元；原告已支付电费8286元；经原告计算，原告施工完成的工程价款为9822743.52元。
被告凯恩公司质证认为，对原告提供的证据和证明问题没有异议，关于我们垫付工程款问题，我们会向法庭出示证据。
被告和谐公司质证认为，对第一组证据中《建设工程施工合同》真实性无异议，证明了合同当事人是和谐公司和凯恩公司，并没有原告。对《收条》（保证金）真实性有异议，与原告无关，属浙江天众建设有限公司交纳；原告所持收条，并非和谐出具，需鉴定。《企业内部经济责任承包合同（项目部）》为无效合同；签订合同时间为2011年4月8日，4月前作为实际施工人的原告并没有从事该工程的业务；该合同与和谐公司无关，对和谐公司不具任何法律效力。《企业法人营业执照》与原告无关。《关于成立凯恩六分公司及分公司负责人任职的通知》形式方面不持异议，该分公司不具有法律主体资格，不符合法律规定，不能从事任何经营活动。对第二组证据真实性有异议，这些合同与和谐公司无关，有的合同没有加盖公司公章，有的合同主体不具有相关资质为无效合同，大部分合同为虚假合同。对第三组证据中《回复函》（2011.8.19）真实性不持异议，对原告的证明对象有异议，和谐公司在原告无故停工后，连续给凯恩公司发函三次，要求妥善解决遗留问题，凯恩公司才以“浙江凯恩建筑工程有限公司和谐街坊项目部”的名义回函，要求终止双方合同，和谐公司进行了确认，并提出交接的时间及接受现场的条件；进一步证明了和谐公司解决问题的积极及真诚态度。《会议纪要》（2011.8.23）证明了纠纷发生后，原、被告双方曾就一些问题进行过磋商。《协议书》（2011.9.10）真实性不持异议，对证明对象有异议；协议书签订时间为2011年9月10日，证明从7月份工程停工到协议签订之日，和谐公司仍一直在努力。《会议纪要》（2011.10.9）不持异议，对证明对象有异议；证明了护坡，钢筋量等工作存在瑕疵。《回函》（2011.10.12）有异议，内容不属实，和谐没有收到或见到类似回函，中断核对的责任在原告，对不该列入决算的事项提出无理要求。对第四组证据真实性有异议，证人系利害关系人，陈述虚假；停工原因在凯恩及原告，不让施工是因为欠了别人的材料款和自己资金不足，与和谐无关；和谐没有组织人员强行进入工地，更没有强占使用原告任何财产；进入工地时间有误。对第五组证据《报审表》20份真实性有异议，部分报表加盖印章错误，或没有加盖印章签名，且与原告无关。《河南省建设施工超重机械安装验收记录》2份有异议，两份验收记录均没有附起重机械的安全检测合格报告，验收记录上检测单位没有签章或出具意见。《CFG桩复合地基工程检验批质量验收记录表》2份不持异议。其他报验申请表、结构检测委托单等证据真实性有异议，有的没有相关单位例如监理单位的签章，且是部分验收资料，并非原告施工的全部工程的验收资料。第六组证据，真实性有异议，导致窝工、停工主要责任在原告，因为其欠人家材料款，导致不能够施工，与和谐公司没关系；和谐公司没有审批手续，黄守日和凯恩是明知的。对第七组证据《商砼核对清单》2份有异议，金海岸混凝土有限公司未盖任何印章；二张表体现的数量与实际用量不符，也与定额计算出的有较大出入。对《领款单》（人工工资）有异议，没有领款时间，没有工人名字，没有工资表，没有标明从事工程具体内容。打桩款《收据》或《收条》等8份有异议，打桩事宜原告同和谐协商由和谐全权处理，已与原告无关，打桩款已由和谐全额支付，属虚假凭证。护坡工程款《收据》2份有异议，第一张注明，护坡工程款已结清，第二张注明支付的是下余的护坡款，两份证据明显矛盾。方木、模板费用《送货单》、《出库单》、《发票》等有异议，只见到出库单，没有见到相关入货手续，这些所谓款项和谐公司没有见到过，更没有人通知和谐验货，与和谐公司无关。钢管扣件《收条》4份、《出库单》67份、《入库单》66份，有异议，原告对工地槽钢、扒盖、料台等进行了变卖处理，收取64800元，在计算工程款时，这一部分应除外；出库架子管总米数，同入库总米数不符，明显有误；和谐替原告支付了租赁费近12万元。钢材款《收据》1份、《出库单》31份，有异议，工程中未用到这些钢材；和谐未见到该批钢材相应合格手续；出库单用量大于定额计算得出的数据，也和实际不符。另外钢材款和谐公司已支付200万元，在原告撤出工地时，对钢材板进行了变卖处理，实际上用到工程的钢材板那就有迹可查了。检测费《发票》、《收据》33份，有异议，没有具体检测内容。对《工程决算书》有异议，没有委托单位，形式存在缺陷，内容与客观不符，决算没依据，不科学；只应计算直接费用；没有扣除维修费、间接费、税金及利润等不合理、不合法部分；属无效决算书，和谐公司不认可。
被告凯恩公司为支持其答辩意见向本院提交九组证据：
第一组证据：郾城区法院（2012）00417号判决书、三份裁定书和银行划款单，证明判决后凯恩公司已按判决将款项支付，总额1731758元，有扣划裁定、付款凭证。
第二组证据：浙江嘉善（2011）872号调解书、执行裁定和银行扣划手续，证明浙江凯恩支付了模板款150932元。
第三组证据：判决书两份源汇（2012）115和漯河中院（2012）146和源汇（2012）733号判决书，源汇区法院（2013）第204号、第198号罚款书各一份。证明涉案工程尚欠材料供应商钢筋款3044770元即相关利息，同时还需要支付相应的诉讼费、执行费。由于凯恩公司没有得到工程款无能力履行生效判决被法院罚款，法院共对凯恩公司罚款300000元，对原法定代表人罚款50000元。上述两份判决凯恩公司履行50000元，剩余货款本息、诉讼费、执行费、罚款均未缴纳。上述全部款项应由原告黄守日及和谐公司承担。
第四组证据：2011年3月24日和谐公司出具的承诺书和“停工补偿书”一份；证明停工的原因在于和谐公司，及和谐公司愿意赔偿相应损失。
第五组证据：农民工领取工作的相关手续。证明凯恩公司从和谐公司领取的1194592元工程款，全部用于农民工的工资。
第六组证据：黄守日委托黄真超领款单两份，现金支票存根两份、工程款支付审批表一份。证明：凯恩公司两次收到和谐公司工程款600000元（一次500000元，一次100000元），都如数支付给了黄守日。有黄守日支付了100000元桩基款。
第七组证据：2011年8月31日天马典当行孙华丽出具的收条一份，2011年8月19日黄守日的代理人李新成、和谐公司许管华等签署的承诺书一份。证明1000000元借款、支付桩基款都是黄守日知道并同意的，与凯恩公司无关。
第八组证据：凯恩公司证明一份、购买协议一份，郭小力承诺书一份。证明：处理工地钢材给郭小力黄守日知道并同意。
第九组证据：2011年8月6日由沈遂生、许管华同意支付给杨东辉桩基款，杨东辉出具的收到条一份。证明：凯恩公司为黄守日垫付桩基款300000元，应从黄守日请求的工程款中扣除并偿付给凯恩公司。
原告黄守日质证认为：1、对凯恩公司前四组证据的真实性无异议，但对这些判决书、裁定书、调解书等文书内容及诉讼程序有异议。这四组证据涉及的货款合同签订人及实际使用人都是黄守日，黄守日只是借用了凯恩公司的名义。根据法律相关规定，诉讼中法院应将出借单位和借用人作为共同诉讼人，但法院并未列黄守日为被告，法院在黄守日没有参与诉讼的情况下作出判决、裁定等，违法了诉讼程序规定，也必然会损害黄守日的实体利益。2、即使这些判决、裁定等合法有效，也只有凯恩公司已经实际支付过的货款才能构成代付，尚未支付的不构成代付，具体代付数额由法院查明。3、这些判决、裁定等法律文书所涉及的所有费用中，除了货款以外，其他的诉讼费、保全费、执行费等属于一种经济损失，应在查明事实后由相应责任方承担，因为和谐公司未支付工程款才导致第三方起诉引发了这些经济损失，应由和谐公司承担这些经济损失，与黄守日无关。法院罚款是因为凯恩公司拒不履行法院生效文书造成的，不是具体债务，也非黄守日原因所必然导致，应由凯恩公司自己承担责任；凯恩公司为牟取管理费而违法转包，允许个人挂靠经营，上述费用系其违法经营应承担的风险之一。4、对于证据五，认可凯恩公司从和谐公司领取的工程款用于代发农民工工资，具体金额有待核实。5、对于证据六，原告认可收到凯恩公司转交和谐公司工程款500000元；6、对于证据七八九，因被告和谐公司无法从杨东辉处取得合规发票，该承诺书并未实际履行，原告认可和谐公司为原告代付桩基工程款100万元；被告并未提交相关剩余钢材抵、售协议履行的任何证据，证据明显不足。2011年8月6日500000元钢筋款《收款收据》（0003616号）、2011年8月6日300000元桩基款《收款条》并非凯恩公司代付，黄守日是工程承包人，其对外的经济往来必须以项目部的名义进行，由杨东辉担保的凯恩公司天元明珠和谐街坊项目部借天马担保公司的现金100万元支付（通过杨东辉借到天马担保公司100万元后，用其中的50万元通过凯恩公司项目部向钢筋商支付钢筋款，用其中36万元分两笔支付杨东辉桩基款，一笔30万元、一笔6万元）。该50万元钢筋款及30万元桩基款应认定为黄守日通过凯恩公司支付。
被告和谐公司质证认为，这笔钱到底是凯恩公司支付的，还是黄守日支付的，如果黄守日认为诉讼标的额700万元不包括凯恩公司所支付的，那么700万元包括哪些。如果这些判决是合法判决，后果由凯恩公司承担，与和谐公司无关。其次，同意原告第一点意见。
被告和谐公司为支持其答辩意见向本院提交如下十组证据：
一、和谐公司与凯恩公司《建设工程施工合同》1份；
二、凯恩第六分公司同原告所签《企业内部经济责任承包合同》1份；
三、监理工程师通知单、监理工作联系单共11份；
四、通知1份；
五、工程决算书，原告所做工程造价4046043.94元；
六、现场照片14张、质量缺陷修整估价单1张、施工现场签证单1份，8号楼四层9号楼三层以下主体工程存在问题维修费用现场签证单1份、监理工程师通知单联系单5份；
七、收款收据、欠条、收到条等；
八、农民工领工资收条及身份证、工资表；
九、证明2份、收条1份、购买协议1份、证人证言及证人身份证各1份；
十、公函4份、告知书4份、告示1份、变更申请1份、建设工程施工补充协议1份、收据2份。
被告和谐公司的上述证据旨在证明：1漯河和谐公司和另一被告凯恩公司存在建设工程施工合同关系，合同约定工程款拨付点、垫资施工，不得转包，如期保质施工等事项；2凯恩公司同原告擅自签订合同，凯恩公司把承包和谐的工程全包擅自转包给了黄守日，所签合同违法而无效；3黄守日施工队资金技术管理不到位；4黄守日施工队存在无事生非现象；5黄守日无资质施工队所干工程存在严重质量问题，并且维修需要发生大笔费用；6被告和谐公司支付的工程款已超额支付；7黄守日提供的所谓的农民工工资已超额支付；8黄守日提到的损失，因自身原因造成，后果自负；9纠纷发生前后，和谐公司解决问题的态度是诚恳、积极、务实、主动的，而被告凯恩公司和原告毫无诚信，提出种种不合理要求，并且在协商未果的情况下，擅自离场。综上，和谐公司已超额支付工程款，原告的诉讼属无理缠诉，应依法驳回。
原告质证认为：对证据一《建设施工合同》的真实性无异议，但属于无效合同，和谐公司（发包人）从合同签订到合同被解除未取得建设工程规划、施工等相关手续，其所签订的建设施工合同为无效合同。另外，《建设施工合同》补充条款中明确约定承包人向发包人缴纳500000元保证金，这与原告黄守日于2010年6月30日向和谐公司缴纳500000元相印证，证明原告黄守日是涉案工程实际施工人。对证据二《企业内部经济责任承包合同》的真实性无异议，但属于无效合同，凯恩公司与无资质的施工人签订的名为内部承包合同，实为转包合同，原告与凯恩公司并非内部隶属关系，凯恩公司将涉案工程承包以后违法转包给无资质的施工人，属于法律规定的无效合同范围。证据三的监理人通知单或联系单，这一组证据没有一份原件，只是复印件另行加盖了监理公章，不予质证。需要补充的是，原告提交的证据中也有部分监理通知单，在建设施工过程中，出现质量瑕疵属于正常现象，工程建设，系人力利用施工材料完成，人力有差错、材料有质量瑕疵无法避免，发包人及监理单位对承包人施工过程发出指令和进行监督，发现问题及时通知纠正、整改，督促承包人满足工程质量、工期、安全要求，十分普遍正常。且涉案工程已经原告纠正、整改完毕，原告也提供有整改完毕并经验收合格的证据。和谐公司接受原告施工的工程后又承包给其他施工单位，整个工程现已完工并出售，和谐公司的接收行为视为对原告施工工程质量的认可。对证据四《通知》的真实性有异议，和谐公司向法院提交的这份《通知》上并无加盖监理公章，庭审上提交的却加盖有监理公司公章，明显有为了诉讼伪造证据之嫌。且，民工闹事与监理无关，监理无权过问，出具证明的行为并非监理履行其监理职责，而是为被告和谐公司诉讼作证的证人，其身份混淆，不能居中做出公正判断。另外，证明内容与事实不符，民工闹事是因为和谐公司无合法施工手续被迫停工、长期拖欠民工工资所致，不能证明是原告或原告指使的行为。对证据五《建筑工程决算书》有异议，是和谐公司单方面制作的决算书，不具有客观性，不能作为涉案工程决算依据。且所列工程量并未包括原告全部已完工程量，8#工程原告已施工至四层未浇灌混凝土，但钢筋已绑扎完毕，模版已支撑好，此决算书中未对8#四层进行决算。该决算造价方法违反法律规定，涉案工程应按合同约定结算造价。对证据六的工程质量存在瑕疵的照片真实性有异议，不显示拍照时间、地点、拍摄人，真实性无法判断。这组照片不能证明涉案工程存在质量问题，但恰能证明原告被迫退出施工工地后留下了大量已加工成型的钢筋。《质量缺陷修整估价单》的真实性有异议，系后承接原告的施工单位单方面制作，不具有客观性；所谓质量缺陷无合法依据，未附存在质量缺陷证据，估算的相关费用并没有详细具体的数据及凭证予以佐证。对施工现场签证单、监理工程师通知单真实性有异议，这些证据只能证明原告已施工工程需要整改，并不能证明原告已施工工程存在质量问题；所谓存在质量问题，未通知原告及凯恩公司，没有监理、设计等单位出具意见，没有施工资料予以佐证，只是后施工单位单方面制作，不具有客观性，仅凭一纸签证并不能证明原告已施工工程存在质量问题；这些证据中大量涉及钢筋除锈问题，钢筋生锈是工程长期停工自然力量所导致，这些签证单都是在原告停工后近一年以后出具的，停工后因自然、外力或中断施工时间过长可能导致新的质量问题，不能证明是原告施工造成的质量问题。对证据七的塔机租金收据真实性有异议，收据落款时间是2012年5月10，而原告于2011年7月份就被迫退场，原告退场后塔机仍由被告和谐公司继续使用；且未提供相关的结算资料予以佐证，也未有原告委托被告代为付款的任何证据，此收据的塔机租金与原告无关。对检测欠条的真实性有异议，没有具体检测项目，不具有客观性；欠条上明确注明“未付款”三个字，事实上，债务并未形成。对钢材款收到条真实性有异议，钢材款200万元这么一大笔款被告和谐公司却未提供任何付款凭证，也未提供买卖双方结算资料、原告委托代为付款的文件，单凭一份收条不能证明其支付钢材款的事实；且被告并非钢材买方而付款，不合常理；而且这份收条与凯恩公司提供的法院相关判决相矛盾，判决中显示钢材商起诉的是凯恩公司，最终判令凯恩公司向钢材商支付钢材款。对钢管、扣件租金收据的真实性有异议，收据落款时间是2012年3月11，收据显示2012年2月仍在收原告相关租赁费，而原告于2011年8月份就被迫退场，原告退场后钢管、扣件仍由被告和谐公司继续使用；被告和谐公司未提供任何付款凭证，也未提供买卖双方结算资料、原告委托代为付款的文件，单凭一份收条不能证明其支付的事实；这份收据与其提供郭小力证明相矛盾。对杨东辉签收的收条及承诺书真实性有异议，杨东辉系桩基工程施工方，被告和谐公司未提供任何付款凭证，也未提供桩基合同、相关详细施工工程量、双方结算资料，不能证明其支付的事实；被告提供的承诺书（2011.8.19）未经原告同意，是凯恩公司擅自出具的，原告已经向杨东辉支付了950000元的桩基款，而凯恩公司在承诺书中称不再就此主张权利，显然损害了原告的利益。检测费（2011.5.31）无原件，不予质证。两张收款收据共计600000元，无原件，不予质证；仅凭两张收款收据不能证明被告向原告支付600000元的事实。对证据八被告支付农民工工资的证据无异议。对证据九的郭小力证言（2011.12.25）真实性无异议，截止到2011年12月25日原告退场后施工现场剩余所有方木、模板抵给郭小力，用于支付钢管、扣件租赁费用，双方债权债务已经结清。对证明（2012.2.20）真实性有异议，证明上手写的“同意作为钢管租赁费”是在公章加盖以后另行添加上的，所落款时间也是人为后添加上去的，此证明属变造证据，原告申请对这份证明的添加字迹时间和前面双方签字时间是否为同一时间申请司法鉴定。根据证明内容可知，即使施工现场剩余钢材抵扣郭小力的租金，也要以实际过磅单为准，并未过磅，事实上，未实际执行。对购买协议（2011.12.20）真实性无异议，此份证据与郭小力2011年12月25的证言相互印证，原告退场后施工现场剩余所有方木、模板折价抵给郭小力，抵扣所拖欠的钢管、扣件租赁费用，双方债权债务已经结清。对租赁费清单（2011.2.20）真实性不予认可，文字内容是在公章加盖以后另行填写的，根据凯恩公司提供的2012年2月29日一份承诺书，可以认定郭小力明确承诺该租赁费清单只作为对甲方（和谐公司）的证明，不作为租赁双方结算依据，租赁双方最后的结算必须有项目部负责人员签字。对证据十的3份公函的真实性有异议，系被告和谐公司单方面制作，原告根本没有见过这些相关文件，且内容不属实。其中2011年9月8日公函明确表示“该公函发出后7日内强行接管涉案工地”，恰能证明被告和谐公司强占工地的事实。对2011年8月19日回复函真实性无异议，显示双方于2011年8月19日解除施工合同，双方意思表示很明确。对3份告知书的真实性有异议，系被告和谐公司单方面制作，且内容不属实。变更申请的真实性无异议，对内容存在异议，双方解除合同是因和谐公司未取得施工相关手续被政府相关部门责令停工导致的，并不是因凯恩公司违法转包导致。变更申请上也显示和谐公司明确表示工程转包给原告，说明其认可原告实际施工人的身份。且，变更申请的理由与三份告知书内容相矛盾。补充协议：无原件，不予质证。告示：内容不真实，不予认可。收据2张：不能证明与原告存在关联性，更不能证明应该由原告承担。
被告凯恩公司质证认为：对两份合同真实性无异议，我们认为两份合同是有效的，内部承包合同，不是转包合同，黄守日都是以我们名义对外进行活动。对证据七2000000元钢材款收到条，我们认为是虚假的，从我们提供的判决书看，除了500000元，没有任何人支付，另外，除了收到条，没有支付凭证相印证，庭下我们会核实。证据八对农民工工资领款情况和付款情况，我们有农民工领工资原件，直接支付给农民工了。500000和100000是我们从和谐公司领的，给黄守日了，有黄守日的手续。其他证据质证意见同意原告代理人意见。
合议庭归纳各方当事人的诉辩意见，确定本案的主要争议焦点为：1、涉案建设施工合同的效力问题，2、鉴定程序是否合法，3、涉案工程价款是否应当下浮5%，4、关于鉴定报告部分单列的管理费、利润、税金、电气预埋部分价款的归属，5、凯恩公司辩称其为原告黄守日垫付500000元钢筋款和300000元桩基款的问题，6、关于被告凯恩公司辩称已被法院划拨的诉讼费、执行费、罚款应由原告黄守日承担的问题，以及被告凯恩公司主张的尚未执行的材料款及利息、违约金、诉讼费、执行费、罚款等损失，7、关于被告和谐公司通过被告凯恩公司转给原告黄守日600000元款项的金额及性质问题，8、关于撤场时物品损失和钢材损失问题。
本院经审理查明：2010年6月29日，被告凯恩公司与被告和谐公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告和谐公司将其开发的位于漯河市淞江路的“天元明珠”项目发包给被告凯恩公司施工，工程内容为桩基、土建、安装等施工图纸范围内全部内容，框架结构26层，总建筑面积约32000平方米；开工日期2010年7月28日（以实际开工日期为准），竣工日期2012年2月28（以竣工报告为准，春节除外，30天），合同工期暂定556天；工程质量标准为合格；合同价款为3360万元（每平方米造价暂定1050元作为付款依据）。施工合同“专用条款”第8.1条约定，发包人开工前完成施工许可证的报批、办理质量、安全监督手续。第23.2条约定，本合同价款采用可调价格合同确定，合同价款调整方法为本工程土建、水电安装、暖通按实际工程量套用（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》版定额和配套费用定额执行；执行所有河南省漯河市相关政策性调整文件规定；主要材料和人工工资价格按施工期间漯河市定额站发布的价格信息价和市场价加权平均执行，价格信息中没有的材料按市场价经发包人和监理人签字认可后进行决算；在总造价的基础上下浮5%作为让利；施工过程中的变更增减工程量，现场签证据实进入决算，费用执行标准按23.2中的第（2）条款约定执行。第26条约定，双方约定的工程款支付的方式和时间：1、主体结构完成正负0.000以上四层屋面（包括地下室）5日内，付工程总造价的20%；2、主体结构每完成四层后5日内付总造价的10%；主体封顶后，付至合同总造价的10%；3、主体封顶后，付至合同总价款的70%；……施工合同补充条款第1条约定，签订合同之日起承包人向发包人交纳履约保证金50万元，主体结构验收完成七日内全额无息返还。第3条约定，发包人不能按合同规定支付工程进度款的，逾期超过15天，每日应支付1%的违约金给承包人，若逾期超过30天的，承包人有权解除合同。经双方协商不能达成共识的，承包人有权单方解除合同，并由发包人承担由此给承包人造成的所有经济损失。第6条约定，本工程大型机械进出场一次性共计壹万伍仟元整，进入决算税后造价。施工合同还约定了其他相关事项。2011年4月8日，凯恩六分公司与原告签订《企业内部经济责任承包合同（项目部）》一份，合同约定：凯恩六分公司将漯河市天元明珠和谐街坊8#、9#工程项目承包给原告施工，承包范围为桩基、土建、安装（除消防、门窗、电梯外）等施工图纸范围内全部内容，工期为2010年12月2日至2012年7月2日（以实际开、竣工报告为准，春节除外30天），工程造价暂定为3360万元（以图纸最终决算为准）；承包方式为全额经济承包责任制方式，由原告负责组建施工班组，负责全面履行凯恩六分公司与和谐公司签订的施工合同所有条款即本合同的所有条款，并承担由此产生的法律责任；凯恩六分公司协助原告办理本合同工程项目的有关手续，并派出工程需要的技术人员，在原告领导下参与工程项目管理（其工资、资金等由原告负责）；原告应全面履行凯恩六分公司与建设单位签订的工程承包合同条款，承担该工程技术、质量、安全、经济等责任，产生的法律后果由原告独自承担；工程款必须汇入凯恩六分公司指定账户；项目部印鉴只用于本合同工程施工所需事项；施工中所需的机械设备、周转材料等全部由乙方负责自理；凯恩六分公司按原告完成工程量的总价款＊（2.5%综合管理费＋0.5%质量、安全、文明施工奖励基金=3%）与原告结算，如果没有发生质量、安全事故，工程竣工验收合格后退还0.5%，应交纳的各项税金与其他费用全部由原告承担，管理费等收取按实际完成的产值或汇入工程款的比例收取税收及应缴管理费；本项目工程完工后，原告必须负责应付款项（工资、材料款、管理费、规费等）的清结；工程竣工一个月内，原告必须上交凯恩六分公司壹份完整的竣工图、工程技术资料以经审定后的竣工结算书，凯恩六分公司与业主结算完成后，再与原告正式结算。原告黄守日于2010年6月30日向被告和谐公司交纳工程保证金500000元，并于合同签订前的2010年11月组织施工队伍、施工机械及施工材料等进场开始施工。由于被告和谐公司未办理规划、施工等开工所需的法定开工手续，涉案工程多次遭到政府相关部门的查处，原告在施工期间多次被责令停止施工。被告和谐公司曾于2011年3月24日出具《承诺书》一份，要求施工单位抓紧时间开工，在施工期间，若因和谐公司的原因引起相关部门对本工程进行处罚或政府部门介入等因素影响正常施工、停工所产生的经济责任及法律责任由和谐公司承担，落款处有和谐公司的签章及法定代表人的签字。2011年7月，漯河市对全市违法建筑进行大清查，涉案工程再次停工，此后原告再无恢复施工。8#楼工程原告已施工至地上四层，四层未浇灌混凝土，但钢筋已绑扎完毕，模板已支撑好；9#楼工程原告已至地上三层封顶。2011年8月，各方协商解除施工合同事宜，但善后事宜未协商成功，工程款未结算。被告和谐公司接管涉案工程施工工地，于2012年2月18日另行承包给河南泰坤建筑安装工程有限公司继续施工，并使用原告遗留于涉案工地现场的部分施工材料及设备。被告和谐公司曾于2011年9月通过凯恩六分公司支付了部分民工工资1188592元，被告和谐公司代付桩基工程款100万元，原告黄守日予以认可，同意从应得工程款中扣除；被告和谐公司支付给被告凯恩公司工程款两笔合计60万元，凯恩公司已支付给原告黄守日。
另查明：天元明珠和谐街坊8#、9#工程原系被告凯恩公司所承包，凯恩六分公司系被告凯恩公司所设立非法人分支机构，但未在工商登记机关办理注册登记。经浙江省嘉善县人民法院、河南省漯河市源汇区人民法院判决，被告凯恩公司履行判决，代替原告黄守日支付混凝土款1584336元、模板款128800元。被告凯恩公司未提交经人民法院判决后尚未履行材料款的具体数额及相关证据。
还查明：凯恩公司天元明珠项目部于2011年8月6日向材料供应商漯河市鑫利源商贸公司支付500000元钢筋款。
2011年12月30日的购买协议约定，现有天元明珠项目部8号9号楼工地现场所有方木、模板总价130000元卖给郭小力，其中70000元抵给郭小力钢管、扣件租赁费，下余60000元郭小力付给天元明珠项目部现金，落款处购买方有郭小力签字，买方负责人处有项目部相关负责人员熊永刚、许管华的签字。
再查明：审理中，根据原告的申请，为了确定原告已完成工程造价及造成窝工、停工、材料、设备等损失，本院司法技术处委托驻马店市中信工程造价有限公司对于涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论：1、涉案工程基础至四层部分工程造价（优惠5%后）：7553767.27元，2、涉案工程桩基础工程造价（优惠5%后）：1254168.68元，3、电气预埋部分工程造价为：147845.64元，4、涉案停工损失合计为110000.00元，5、工地购买钢筋数量为：697.25吨，工程已使用钢筋数量为：603.39吨，钢材加权平均价为5169.26元／吨。此外，该鉴定报告还备注：工程管理费合计432481.19元没有扣除，利润合计323901.08元没有扣除，涉案工程税金300681.15元没有扣除，社会保障费186555.69元没有计算在工程造价内。基础至四层部分优惠397567.17元、桩基础部分优惠66008.89元。本院组织双方当事人对该鉴定报告进行了质证。原告黄守日认为工程造价报告关于优惠率的内容应予取消，','2018-10-09
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\' 第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[ly]\'},{法条名称:\'第二百六十四条\',法条内容:\'
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。[ly]
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第五十二条\',法条内容:\'
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条\',法条内容:\' 第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。[ly]\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得���用和自行处理。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条第一款\',法条内容:\'
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂。[ly]
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。[ly]
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、��民检察院确定的有关数额标准认定。[ly]
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