江西省高级人民
民 事 判 决 书
（2016）赣民终279号
上诉人（原审原告）江西瑞雪陶瓷有限公司。住所地：江西省高安市独城镇（陶瓷基地）。
法定代表人梁斌，该公司董事长。
委托代理人梁冉，江西阳中阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市摩亚迪机电设备有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山科技工业园A区宝东路*号。
法定代表人袁丽文，该公司总经理。
委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。
委托代理人周健，广东深大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁丽文。
委托代理人周健，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人吴琼，广东深大地律师事务所律师。
江西瑞雪陶瓷有限公司（下称瑞雪公司）与佛山市摩亚迪机电设备有限公司（下称摩亚迪公司）、袁丽文买卖合同纠纷一案，江西省高安市人民法院（下称高安法院）于2013年1月21日立案受理。2014年9月23日，瑞雪公司变更诉讼请求，要求摩亚迪公司赔偿工期损失和违约损失3059.8462万元，高安法院将本案移送至宜春中院。2014年10月16日宜春中院受理此案，宜春中院审理后于2015年12月10日作出（2014）宜中民二初字第62号民事判决。瑞雪公司、摩亚迪公司、袁丽文均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了此案。上诉人瑞雪公司委托代理人梁冉，上诉人摩亚迪公司的委托代理人王世理，袁丽文的委托代理人吴琼，以及摩亚迪公司、袁丽文的共同委托代理人周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月16日，瑞雪公司（甲方）与摩亚迪公司（乙方）就一期原料车间生产设备承揽项目签订《合同书》（编号为：20110116），约定：由摩亚迪公司承建瑞雪公司喷雾塔及输送带等生产设备，合同总金额为900万元；具体分项为：球磨机喂料系统（211.3万元）、泥浆陈腐系统（88.9万元）、泥浆喷雾干燥系统（300万元）、粉料输送及粉料陈腐系统（233.24万元）、压机输送系统（16.47万元）；付款方式为：合同签订后7天内支付第一部分（550万元）的30%作为定金，摩亚迪公司进场时支付工程第一部分（550万元）的35%；7000型塔主体做好后支付工程第一部分（550万元）的20%，工程第一部分设备冷调试好时支付第一部分（550万元）的5%，工程第二部分制作时间确定后支付第二部分（350万元）的30%，在摩亚迪公司的工程第二部分材料进场时支付第二部分（350万元）的35%，6000型塔主体做好后支付工程第二部分（350万元）的20%，工程第二部分设备冷调试好时支付第二部分（350万元）的5%，余款在全部设备验收及核算最终合同总价后，并签署验收合格证书之日起的6个月内支付完毕；摩亚迪公司在合同生效后并现场具备施工条件后100天内完成合同项目的安装与调试，进场时间是2011年2月20日前。合同签订后，摩亚迪公司向瑞雪公司供应、安装、调试相应设备，瑞雪公司从2011年1月31日起至2011年12月12日共付款824万元。
2011年2月16日，摩亚迪公司与龙永冲签订一份《工程协议书》，约定：摩亚迪公司将6000型（价格为17万元）、7000型（价格为18万元）喷雾塔承包给龙永冲施工。并注明：不含税价、造价含焊条、乙诀、氧气等耗材，含散材料卸车、开料、焊接、附助工装、塔的吊装、调试清渣打磨、喷漆，含到江西的差旅费、工具运费）。
2012年6月23日，瑞雪公司与摩亚迪公司又签订一份一期原料车间送料系统改造《合同书》（合同编号为：20120622），约定：由摩亚迪公司负责瑞雪公司一期原料车间压机送料系统的改造工程，合同总金额为30万元；改造内容：压机料斗、中转料仓、中转料仓皮带机、输送带改造、监控制系统、送料系统程序改造、旋转下料器、其他信号及输送带电线增加及改造缺料报警装置；付款方式：瑞雪公司向摩亚迪公司支付合同总价的50%作为预付款，全部设备冷调试合格时支付合同总金额的40%，余款10%在全部设备验收及核算最终合同总价后，并签署验收合格证书之日起的6个月内支付完毕；摩亚迪公司在受到预付款后20天内完成项目的安装及调试。2012年6月24日瑞雪公司支付摩亚迪公司15万元。
在上述两份合同的履行过程中，双方对部分项目进行了更改，具体为减少破碎装置、减少滚动筛四台、减少喷咀六个、简易货物提升机更改为电动葫芦道轨、流量计更改为20T水箱、圆形震动筛更改为滚动筛。
2012年8月8日，双方还签订了设备供销合同，约定由摩亚迪公司承揽加工中转罐（含搅拌机），合同金额4.5万元。
2012年10月6日，瑞雪公司向摩亚迪公司出具一份《原料车间设备存在的问题》，提出了20个存在的问题，证实原料车间的地下池、高位池、除铁机、原筛、除尘中心管、喷雾塔、大粉仓、二线配料系统、送粉带、斜坡送带等多个系统存在20个程度不同的质量问题。2012年10月9日，摩亚迪公司向瑞雪公司出具了《处理办法和时间》、《瑞雪陶瓷除铁机解决方案》、摩亚迪公司对瑞雪公司“20条”问题的答复及意见，就瑞雪公司反映的问题逐一进行了答复。
2013年1月1日，瑞雪公司与龙永冲签订了一份《喷雾塔维修工程合同书》，约定“更换塔的顶、分风器、塔身最顶两层不锈钢”。2013年1月31日，瑞雪公司又与龙永冲签订了一份《喷雾塔维修工程合同书补充协议》，约定“更换喷雾塔的顶与直桶骨架、塔内不锈钢”。
2013年1月21日，瑞雪公司诉至高安法院要求处理。6月21日，摩亚迪公司申请法院委托有鉴定资质的部门对涉案的承建设备进行专业技术鉴定，瑞雪公司表示同意。8月6日，摩亚迪公司与瑞雪公司在高安法院技术室的见证下，一致同意先由苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所（下称华碧所）对涉案设备进行质量鉴定，后由湖北省产品质量监督检验研究院司法鉴定中心就设备质量与经济损失之间的因果关系进行鉴定，再由江西建诚司法鉴定中心（下称建诚所）对瑞雪公司的经济损失进行司法会计鉴定。
另查明，2013年12月4日和19日，瑞雪公司分别发函给摩亚迪公司，要求其速派员到现场处理所涉问题。2013年12月底，瑞雪公司将两条生产线全部拆除。2013年12月21日和2014年1月12日，摩亚迪公司发函认为，瑞雪公司非法拆毁涉诉设备。2014年1月16日，高安市公证处应瑞雪公司的请求，对受损设备进行了物证保全。
原审法院认为，产品质量不合格并因此导致买受人人身或者财产损害会产生民事责任的竞合，出卖人应承担违约的民事责任或者侵权的民事责任，买受人依法享有选择权。瑞雪公司起诉时，其诉讼请求笼统主张产品质量责任，未区分合同关系的产品责任和非合同关系（即侵权行为）的产品责任，只是在理由部分提出摩亚迪公司的行为构成了质量侵权。买受人的主张如果有给付内容（违约金、赔偿损失），则属于请求权，应该通过反诉或者另诉解决，但要求解除合同是一种例外；减价主张虽然有给付内容，但其不具有新的给付内容，故应作为抗辩（事实和权利抗辩）对待。而工期逾期，涉及到违约金的支付，这属于权利抗辩，需要实体法上的权利基础。
在本案中，摩亚迪公司以双包（包工包料）形式承建了瑞雪公司的原料车间，泥浆陈腐系统、泥浆喷雾干燥系统、球磨机喂料系统、粉料输送及陈腐系统中喂料机除铁机、减速机、震动筛等均属于摩亚迪公司的双包工程。摩亚迪公司对于包工包料的工程，不仅要承担承揽人的设备安装义务，而且还要承担出卖人的瑕疵担保义务。而佛山中院的生效判决仅围绕着买卖合同货款的数额及给付条件是否成就这一争议焦点展开论述的，并没有对工期逾期等问题做出认定。而瑞雪公司对摩亚迪公司提供的设备质量不合格及设备安装工期逾期的违约责任，并没有提起反诉，该院也未进行审理和判决。在本案进入实体审理阶段，瑞雪公司陈述事实和提供的理由也是围绕着摩亚迪公司的违约行为及设备安装的工期违约行为展开。因此，瑞雪公司依法另行提起诉讼，不是基于同一理由提出相同或者类似诉请的重复诉讼。故在此情形下，将本案的案由改为买卖合同标的物产品质量违约纠纷和设备安装合同纠纷。
（一）关于工期是否逾期的问题。
1、关于工期的起算时间问题。双方当事人在2011年1月16日的设备合同中对工期问题约定了两个时间点，一是合同生效并现场具备施工条件后；二是进场时间为2011年2月20日前。合同的生效时间为2011年1月31日，有瑞雪公司的支付165万元的定金凭证为据；另从“所有土建基础由甲方（瑞雪公司）施工”的约定可知，具备现场施工条件实为合同签署之日，应在2011年2月20日前。摩亚迪公司否定该进场时间，并主张2011年3月7日为进场时间【即瑞雪公司支付了第一部分工程进度款192.5万元（550万元的35%）的时间】依据不足，故进场时间可确定为2011年2月20日前。
2、关于工期的竣工时间问题。摩亚迪公司认为，第一条生产线在2011年6月底基本完成制作调试，没有超过100天的工期约定。对此，摩亚迪公司应负结果意义上的举证责任，其仅提供了验收公示、新闻报道、2012年1月至2013年1月的生产产量（箱数）等证据来佐证生产线的交付时间。但验收公示为一征询意见稿、新闻报道为传闻证据，生产产量（箱数）仅能证实产能不足，三份间接证据均不能证实两条生产线已调试成功、已能正常生产的事实。而瑞雪公司为证实自己的诉讼主张，向法庭提供了原料车间设备存在的问题，处理办法和时间，瑞雪公司除铁机解决方案等证据证实2012年10月1日摩亚迪公司对生产线仍在进行调试；对于以上问题，摩亚迪公司进行了书面答复，并答应采取更换措施，而非维修措施，更能印证摩亚迪公司是在调试生产线。摩亚迪公司没有提供工程顺延的签证单、工程联系单、工期延长报审表等证据，来证实瑞雪公司有拖欠进度款等行为导致工期延误的情形；且不存在不可归责于己的事由（如气候因素并经建设主管部门认可的、固定假期等造成的延误）。故瑞雪公司主张以2012年10月1日作为安装调试生产线的最终时间，予以确认。
3、关于工期违约金是否应予调整的问题。释明权的适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成，故只能在特定情形下行使，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚，不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出。当事人虽然未明确申请违约金调整，但其诉讼请求或抗辩理由中却表达了相应的意思；违约方虽未主动申请法院对违约金进行调整，但在抗辩不构成违约的同时，提出即使构成违约，实际损失也很小或没有损失。庭审中，摩亚迪公司提出，即使存在扣款，也不能超过余款91万元。
原审法院认为，在2011年的设备合同中，明确了球磨机喂料系统、泥浆陈腐系统、泥浆喷雾干燥系统、粉料输送及粉料陈腐系统、压机输送系统等五大系统由摩亚迪公司承建，工期为100天，合同总金额为900万元；若因乙方（摩亚迪公司）原因，每迟延一天，扣3万元／天作为工期违约金，该合同中并无金额限制条款的约定。而2012年的设备合同则为压机送料系统的改造工程系统，合同金额仅为30万元，已付预付款15万元，迟延一天，扣款2000元／天作为工期违约金；如果由于乙方的设备原因发生送错料，由乙方负责承担损失（不超过本合同余款）。综上可见，两份合同约定承建的范围、交付的内容、承担的义务不一致，不存在以后一份合同中的违约金条款来约束前一份主合同的内容；且摩亚迪公司逾期完成调试工程是第一份合同约定的工程，故摩亚迪公司应按第一份合同书的约定承担相应的法律责任。如前所述，欠付货款与违约金系两种不同法律关系，不能在本诉中相互抵销。故摩亚迪公司关于“即使存在扣款，也不能超过余款“的理由不能成立，不予支持。但是，主合同约定的违约金每天3万元／天，如按实际逾期天数，则已超过主合同的总金额（900万元），明显过高；且违约金主要具有补偿性质，而非惩罚性质；为平衡双方当事人之间的利益关系，对违约金计算标准予以酌减。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益及预期可以取得的收益。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第114条第1款、第2款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第29条第1款的规定，将工期违约金调整为1.5万元／天，逾期493天，摩亚迪公司应向瑞雪公司赔偿工期损失739.5万元。
（二）关于摩亚迪公司是否应承担物的瑕疵担保责任的问题。
物的瑕疵担保的构成要件包括：标的物在交付时存在物的瑕疵（交易性瑕疵、技术上瑕疵或效用性瑕疵）；买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务；买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵；当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任。
对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，一般从运转之日起6个月以内提出异议。而“一经动用即视为合格”背后的逻辑在于意思表示的默示推定，即可以是行为（意思实现），也可以是沉默（当事人约定和法律规定）；不排除买受人为防免其瑕疵异议不能成立而承担违约责任而做出的善意履约行为；故按照意思表示的默示推定理论有可能会得出不适当的结论。买受人接受标的物后是否提出瑕疵异议与其是否支付价款、确认欠款数额、使用标的物等行为之间不存在必然的因果联系。因此，工程项目已通过环保部门验收及当地媒体对项目投产使用的采访报道，不能视为工程项目已验收合格的理由。
质量保证期，可与产品质量（建筑工程的保修期）有关的保证期间联系起来，建设工程的保修期，应当保证建筑物合理寿命年限内正常使用。一般电气管线、给排管道、设备安装和装修工程，为2年。根据第一份合同约定保修期计算的时间从竣工验收后的一年内，本案因为摩亚迪公司交付的生产线存在质量缺陷，至今未办理竣工验收，质保期的起算时间都未截止，且瑞雪公司在2012年10月11日设备安装调试时就已提出了质量异议，从其接受生产线到提出诉讼不超过半年时间，故摩亚迪公司提出涉案设备已过保修期的理由不能成立。
依据《中华人民共和国合同法》第111条的规定，在符合物的瑕疵担保责任的构成要件时，买受人可以自行“合理选择”要求出卖人承担何种责任。因此，买受人享有的瑕疵担保请求权之间具有类似于选择之债的关系，而不是请求权竞合的关系。只要买受人选择主张其中任一种权利，则其与出卖人之间的法律关系就因选择而得以确定，不得再加以改变。先为修理和更换（无瑕疵履行义务），后为解除（清算了结）、减价（形成权）、损害赔偿（设备再履行所导致的营业中断）、费用偿还。既然合同法和买卖合同司法解释已将选择权交给买受人，且修理和更换作为第一层面上的瑕疵担保请求权（再履行请求权），并无先后之区别；故瑞雪公司可以自行决定对瑕疵标的物采取更换方式，而非采取修理方式。
1、关于华碧所的司法鉴定意见是否应采信的问题。
司法鉴定程序通则第25条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，司法鉴定机构可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询（非鉴定人员，不对鉴定结论承担法律责任，对外部专家的约束力有限），但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员做出（有鉴定资质，却无鉴定能力）”。而鉴定意见仅是鉴定人个人独立的判断的认识，表达的是个人的意见。
对产品质量提出鉴定申请的是摩亚迪公司，虽然其未能及时缴纳鉴定费，但是按照“谁主张、谁举证”的举证原则，承担举证责任是其义务；而摩亚迪公司未能提供出7000型喷雾塔中、下部不锈钢已被更换的有关证据。摩亚迪公司在瑞雪公司处承建到泥浆喷雾干燥系统等工程后，随即将6000型和7000型喷雾塔工程发包给龙永冲施工，材质由摩亚迪公司提供。另从《喷雾塔维修工程合同》和《喷雾塔维修工程合同书补充协议》可知，龙永冲受瑞雪公司的委托，对喷雾塔改造的范围仅为塔顶、分风器、塔身最顶两层不锈钢，改造费用为38.8万元；后因骨架材料单薄、8号非标槽钢变形严重，龙永冲更换了喷雾塔的顶与直桶骨架、塔内不锈钢等部分，瑞雪公司增加了人工费4万元与其。既然摩亚迪公司和瑞雪公司两家都分别将喷雾塔的承建、维修交给龙永冲承做，说明两家对龙永冲都充分信任，龙永冲没有任何理由去更换不锈钢，故可认定7000型喷雾塔中、下部不锈钢材质由摩亚迪公司提供，鉴材不存在龙永冲更换之情形。原审法院在审理期间，征求了摩亚迪公司的意见，但摩亚迪公司不同意重新鉴定或补充鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。物证鉴材虽未有摩亚迪公司的签字，但高安法院技术室的法官按照鉴定人员的要求在争议的生产线现场勘验、提取，物证鉴材与争议事实存在对应关系，华碧所对此亦出具了相关证明。
因摩亚迪公司对华碧所的第一项鉴定意见没有异议，原审法院对该结论予以认可。而华碧所的第二项鉴定意见为：“中下部材料不符合合同的材质要求，存在质量缺陷”，其外聘的三位陶瓷机械专家的咨询意见为：“中部、下部材料不符合合同的材质要求，影响使用寿命”。华碧所未举行“所属领域相关人员”的听证会，鉴定意见未能很好地将专家的咨询意见采纳进去，鉴定意见与咨询意见存在差异，但该差异仅在于主观性的表述不同，均属于个人意见。既然司法鉴定程序通则“实行鉴定人负责制度”，那么对华碧所的第二项鉴定意见：“中下部材料不符合合同的材质要求，存在质量缺陷”结论，原审法院予以认可。
2、关于建诚所的司法鉴定意见是否应采信的问题。
建诚所是在高安法院组织下，经双方当事人共同选定，具有法定资质的司法鉴定机关。虽然，摩亚迪公司提出，按照双方当事人的合意，本案应经过三次鉴定（分别为质量鉴定、因果关系鉴定、损失鉴定），且损失鉴定位列于因果关系鉴定之后。物型工作是对定作人的设备、设施所为的工作（设备的组装、机器的设置），劳务的一面虽然逐渐加强，本质上仍然属于“工作成果与报酬之间的交换”或“物的交易的衍生”，可以类推于关于物的规则；既然此类合同属于非典型合同，应适用总则中的严格责任原则；故无需做成因鉴定，且设备已拆卸，做此鉴定的条件不复存在。
收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。法官排除一个非法证据（取得手段上非法侵犯公民之基本权），与否定一个不真实的证据是两类不同性质的行为，前者在适用法律、后者则是在认定事实。实体性事实问题之补正方式，至少需遵循法律规定的法庭调查程序规则之要求；如果是程序性事实存在瑕疵，其补正方式可以适当放宽，以自由证明方式为主，无须严格遵循法庭调查程序规则的调查方法；其补正程度也无须达到确信程度，只要在心证上认为“很有可能”或“大致相信”为主。
2014年6月11日和2014年7月10日，高安法院技术室分两次将有关鉴定材料（合同书、开工通知书、借条、几点补充陈述、原料车间设备存在的问题等23份证据）和补充鉴定资料（2份公证书和1份通知）移交给建诚所。2014年6月18日，高安法院技术室通知双方当事人到场，就瑞雪公司的财务账本、原始凭证等有关资料进行证据调查，摩亚迪公司在签到单上签字，其已知悉瑞雪公司财务采用原始单据为送货单、货款为现金借记卡支付，且瑞雪公司已经声明对财务资料的真实性负责。但在建诚所的司法鉴定材料交接单上，仅有高安法院技术室法官和建诚所工作人员的签字，未有瑞雪公司和摩亚迪公司的签字，违反了最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第31条“需要补充材料的，应由监督、协调员通知审判或执行部门依照法律法规提供；补充的材料须经法庭质证确认或主办法官审核签字---”的规定，故鉴定意见存在一定的瑕疵。为此，摩亚迪公司多次向有关部门反映高安法院及建诚所在鉴定程序中存在的问题；2015年3月23日，摩亚迪公司向原审法院申请成因鉴定与司法会计鉴定。原审法院准备委托司法部司法技术鉴定研究所聘请有资质的国家级鉴定机构进行鉴定，但摩亚迪公司又不同意本院重新委托进行鉴定。因鉴定意见非鉴定结论，其仍是鉴定人个人的主观性判断，故该瑕疵证据可以根据现有的庭审材料进行补正。摩亚迪公司对评估报告结果不予认可，但又未提出相反证据，反而明确表示不申请法院重新评估，是对自己诉讼权利的放弃，即使该评估报告所评估的损失结论与实际损失有出入，也应由其承担对自己不利的法律后果。故对建诚所的司法鉴定意见合理的部分予以采信，不合理部分予以剔除。
3、对于瑞雪公司的损失应如何赔偿的问题。
（1）对于设备维修整改损失应如何计算的问题。
在庭审时，摩亚迪公司对瑞雪公司改造7000型、6000型喷雾塔及其他结构部分花费130.1万元的事实予以了自认，并认为改造7000型喷雾塔不会超过70万元。但是建诚所却按喷雾塔的总价，且未经庭审质证，折旧计算该部分损失为228万元，比瑞雪公司干燥塔维修改造费用130.1万元多（有2013年12月3日瑞雪公司与晋江鸿华机械有限公司签订的合同为据）。既然送检的样品只有7000型喷雾塔中、下部钢材，说明有问题的只有7000型喷雾塔中、下部钢材，故对7000型喷雾塔改造费用认定为65.05万元。
（2）对于人工成本、煤、电消耗损失应如何计算的问题。
建诚所依据停产的天数、用电费单价、高安市税务部门的高府（2013）58号规定，得出电耗损失为303552.60元；依据用煤日报表、近期煤炭的市场价格，得出冷窑、烘窑消耗煤的损失为1052103.84元；依据实际工资表（不含品管部、销售部的绩效工资），得出工资损失为2650013元。摩亚迪公司认为，2013年春节期间，瑞雪公司停产不仅改造了喷雾塔的维修保养，而且还对压机输送、粉料输送机、粉料陈腐等系统（没有质量问题）进行升级换代。
原审法院认为，虽然建诚所的鉴定依据仅有用电表、用煤表、工资表及高安市税务部门的通知等证据，但能真实地反映瑞雪公司已停止生产并对设备进行改造的事实，而有质量问题的只有7000型喷雾塔，不含6000型喷雾塔和11000型喷雾塔（2013年）。故原审法院酌定摩亚迪公司承担人工成本、煤、电消耗损失（4005700元）的1／3，即1335233.33元。
（3）对于瑞雪公司缺失设备的问题？经查，佛山中院（2013）佛中法民二终字第1111号民事判决书的生效裁判已对该事实做出了认定，即认为缺少合同约定的部分设备以及缺失设备的总价值为32.72万元，没有事实依据。建诚所超越其职权范围，以鉴代审认定该事实，与法院生效判决的既判力相冲突，原审法院对该鉴定意见不予采信。
（4）对于购买的除铁机、减速机、振动筛等设备的问题？经查，这些设备均是2013年、2014年之后才送货到瑞雪公司的，系11000型喷雾塔以及配套的外购设备，与摩亚迪公司无关；而传动轴，减速机等设备，则是维护保养、需要更换的一些易损件。建诚所要求摩亚迪公司承担143.142万元更换费用的理由不能成立，原审法院对该鉴定意见不予采信。
（5）对于瑞雪公司的预期利益损失是否应予赔偿的问题？
《合同法》第113条规定明确了违约方在一定条件下应当赔偿非违约方的可得利益损失。该条亦规定了可预见性规则，确立了预见的主体为违约方以及预见的时间为“订立合同时”；但却未引入确定性规则，导致可得利益在司法上处于一种不确定状态，不利于保障交易秩序的实现。可得利益具有确定性是针对可得利益受到损失的事实而言，不应该包括具体数额，数额问题属于计算问题，难以计算的，可以通过估算的方式予以确定。如果法院因没有直接的证据证明损害数额从而将当事人的诉讼请求予以驳回，这将鼓励当事人违约。
本案中，瑞雪公司就生产线存在质量问题，多次发函与摩亚迪公司，要求摩亚迪公司尽快处理，以免造成其更大的损失；在诉讼中，瑞雪公司曾向摩亚迪公司披露过“可得利益”的计算方式
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即每天应生产出陶瓷为18000平方米；停产时间129天；按照当时平均销售价格26.082元／平方米及行业利润6.41%，停产期间的可得利润为7764142元。摩亚迪公司在“订立”合同之时，不可能预见不到其瑕疵履行行为会导致到瑞雪公司可得利益损失的产生；原审法院依据已知事实和日常生活经验法则，推定出瑞雪公司可得利益受损的事实存在。当然，可得利益受经营成本、市场风险、管理水平等多种因素影响，其结果具有不“确定性”成分在内。原审法院参照行业平均价格及平均利润，酌定瑞雪公司的停产损失每天1万元，停产129天，故摩亚迪公司应赔偿瑞雪公司的预期利润损失129万元；摩亚迪公司以预期利益损失为间接损失、即使有违约损失也不应超过25万元（材料款）的理由不能成立，不予支持。
（三）关于袁丽文是否是本案适格的被告的问题？
尽管摩亚迪公司出具了授权委托书给瑞雪公司，要求其将公司应收款汇到袁丽文的私人账户中，但这同样有违公司财务制度；即使袁丽文将绝大部分款项用于购买配件和支付劳务费，也不能否认公司财产与个人财产混同的事实，故袁丽文是本案适格的被告，其应与摩亚迪公司一同承担赔偿责任，摩亚迪公司的理由不能成立，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、摩亚迪公司在本判决生效之日起十五日内赔偿瑞雪公司的工期损失739.5万元。2、摩亚迪公司在本判决生效之日起十五日内赔偿瑞雪公司的直接损失和预期利益损失3275733.33元。3、被告袁丽文对本判决第一项、第二项所确定的给付义务承担连带赔偿责任。一审案件受理费219000元、财产保全费5000元，合计224000元；由摩亚迪公司承担91358元，由瑞雪公司承担132642元；鉴定费207800元由摩亚迪公司承担125864元，由瑞雪公司承担81936元。
瑞雪公司上诉称：1、原审法院擅自调减合同中约定的工期违约金计算标准违法；2、本案有确凿证据证明摩亚迪公司交付的喷雾干燥塔（7000型和6000型）中、下部材料不符合合同约定，造成瑞雪公司直接损失628.57万元，停工损失776.4142万元，法院对此应予判决；鉴定费用由摩亚迪公司承担。故请求：1、撤销原审判决；2、改判摩亚迪公司赔偿瑞雪公司工期损失1479万元；3、改判摩亚迪公司赔偿瑞雪公司直接损失628.57万元和预期利益损失776.4142万元；4、改判袁丽文对摩亚迪公司的上述债务承担连带赔偿责任；5、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由对方承担。
针对瑞雪公司的上诉，摩亚迪公司、袁丽文答辩称：瑞雪公司起诉摩亚迪公司工期违约应支付工期违约金，原审法院予以判决程序违法；即便宜春中院受理本案，也因摩亚迪公司按约履行了设备供应、安装、调试义务，不存在工期违约行为，瑞雪公司要求摩亚迪公司支付工期违约金缺乏事实依据；鉴定时的样品取样，摩亚迪公司及鉴定人均未到场，取样程序违法，导致鉴定结论非法和无效；瑞雪公司失去要求摩亚迪公司赔偿因设备质量缺陷造成的损失基础；即便鉴定结论有效，也因未经过损失成因鉴定，瑞雪公司的损失不能归责于摩亚迪公司；按照法律规定，鉴定费实行谁主张、谁负担原则，最后由败诉方承担。
摩亚迪公司、袁丽文上诉称：原审程序违法，实体判决错误。因为：1、原审判决违反“一事不再理”的民事诉讼原则。2、原审判决把个人财产与公司财产混同，袁丽文因此承担连带责任与摩亚迪公司提供设备存在质量缺陷导致瑞雪公司损失，摩亚迪公司应赔偿二个不同的法律关系放在一个案件中审理，违反法定程序。3、原审判决对本案定性错误。4、原审判决摩亚迪公司承担举证不能的责任违反最高人民法院关于举证责任分配的规定。5、原审法院不做损失成因鉴定，违反审判程序。6、原审判决内容与广东省二级法院已生效判决内容相冲突，违反《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定中所确定的民事诉讼原则。7、宜春市环境保护局的环保验收公示和《陶城报》新闻媒体报导能相互印证本案设备建成并投入试运行，原审法院未予采信错误。8、原审法院故意混淆设备调试和竣工验收的概念。9、高安法院技术室法官在不通知鉴定机构和一方当事人到场的情况下，越俎代庖，擅自代替司法鉴定人员现场取样，违反法定程序，宜春中院不仅没有将此违法证据予以排除，反而予以采信错误。10、原审判决摩亚迪公司支付直接损失和预期利益损失，无事实和法律依据。11、从高安公证处出具的《公证书》可得知2013年12月5日至2014年3月9日的停工（85天）时瑞雪公司设备已全部拆除，该停工期的损失不是摩亚迪公司造成，摩亚迪公司不应赔偿。12、原审判决袁丽文个人财产与摩亚迪公司财产混同，及袁丽文为摩亚迪公司债务承担连带清偿责任，没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回瑞雪公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由瑞雪公司承担。
针对摩亚迪公司、袁丽文的上诉，瑞雪公司答辩称：原审鉴定程序和审理程序合法；摩亚迪公司在原审时已明确放弃重新鉴定权利；本案有充分证据证明本案交付的设备不符合合同约定以及工期逾期493天，由此造成的工期损失理应由其承担。
根据各方的上诉请求及理由，答辩意见，本案的争议焦点是：一、程序方面。1、原审程序是否违反“一事不再理”的民事诉讼原则。2、原审法院是否将二个不同的法律关系一并审理问题。3、原审法院对本案定性是否准确。4、原审程序是否违反举证责任分配的原则。5、原审法院未做损失成因鉴定，是否违反审判程序。二、实体方面。1、华碧所的《司法鉴定意见书》和建诚所制作的《会计司法鉴定意见书》是否合法有效。2、宜春市环境保护局的环保验收公示和《陶城报》新闻媒体报导能否作为设备建成并投入试运行的依据；3、摩亚迪公司是否应赔偿瑞雪公司工期违约金（包括工期是否逾期493天，是否应按3万元／天标准计算）；4、摩亚迪公司是否应赔偿瑞雪公司直接损失，如应赔偿，赔偿多少（包括停工期间是否为129天）；5、鉴定费由谁支付。
庭审中，摩亚迪公司提交以下二组新证据：
第一组：证据1、广东省佛山市顺德公证处（下称顺德公证处）出具的（2016）粤佛顺德第13423号《公证书》；证据2、宜春市环境保护局出具的《关于江西瑞雪陶瓷有限公司新建年产2160万m2（一期1300万m2）抛光砖生产线项目竣工环境保护验收意见的函》（宜环评验字（2013）18号）；证据3、宜春市环境保护局2013年3月11日出具的《关于江西瑞雪陶瓷有限公司新建年产2160万m2（一期1300万m2）抛光砖生产线项目环境保护验收公示》。证明：1、宜春市环境保护局以正式函件的形式确认瑞雪公司的涉案的年产2160万m2（一期1300万m2）抛光砖生产线项目竣工开始建于2011年5月，整个生产线于2011年9月建成并投入试运行。2011年12月25日经高安市环境保护局批准试生产。2、摩亚迪公司承揽的设备在内的整个抛光砖生产线项目整个生产线于2011年9月建成并投入试运行。投产时间并非瑞雪公司所称和原审法院认定的2012年10月。3、摩亚迪公司承揽的项目没有延误工期。4、宜春市环境保护局认为瑞雪公司要加强生产设备的“日常管理、维护，防止‘跑、冒、滴、漏’”，证明设备存在的问题是瑞雪公司自身维护保养不够。
第二组：2012年4月20日《陶城报》第G9版刊登的《瑞雪陶瓷：做精做专，做强做大！》。证明：1、瑞雪公司法人代表梁斌自认瑞雪公司的涉案抛光砖生产线项目整个生产线于2011年9月建成投产。2、瑞雪公司法人代表梁斌承认本来投产时间更早，因“供电荒”等原因导致投产时间推迟。3、瑞雪公司在官网上自认包括摩亚迪公司承揽设备在内的全部抛光砖生产线项目于2011年9月22日建成投产。4、摩亚迪公司没有延误工期。
质证时，瑞雪公司对第一组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为环保局的验收只能作为环保竣工的验收，对于设备验收及是否合格，环保局无法确认。对第二组证据的三性均有异议，认为新闻媒体的报道严重缺实，不能作为对投入使用的依据。本院认为，双方对第一组证据的真实性没有异议，予以确认。对第二组证据，将结合其他证据作出认定。
二审中，瑞雪公司未提交新证据。
本院经审理查明：2016年4月12日顺德公证处出具一份《公证书》，内容为：2016年4月1日袁丽文在顺德公证处申请公证，要求对证据进行保全。该日袁丽文在公证处，使用值班窗口办公桌上的电脑，通过记载的操作步骤，进入宜春市环保局政府信息公开栏目，其中有“关于江西瑞雪陶瓷有限公司新建年产2160万㎡（一期1300万㎡）抛光砖生产线项目环境保护验收公示”的内容。该验收公示载明瑞雪公司工程始建于2010年5月，至2011年9月建设并投入试运行，2012年12月25日经高安市环境保护局批准试生产，公司于2013年1月向宜春市环境保护局申请了竣工环境保护验收。该项目已通过环境保护竣工验收程序。
宜春市环境保护局于2013年3月18日发《关于江西瑞雪陶瓷有限公司新建年产2160万㎡（一期1300万㎡）抛光砖生产线项目环境保护验收意见的函》（宜环评验字（2013）18号），主要内容为：该项目基本落实了环评要求和批复文件中的各项环保措施，符合项目竣工环境保护条件，同意该项目通过竣工环境保护验收。工程始建于2010年5月，至2011年9月建设并投入试运行，2012年12月25日经高安市环境保护局批准试生产，公司于2013年1月向宜春市环境保护局申请了竣工环境保护验收等等。
2013年1月5日摩亚迪公司在南海区法院起诉，要求瑞雪公司支付拖欠的设备款91万元及利息。2013年8月20日南海区法院作出（2013）佛南法狮民二初字第29号民事判决。南海区法院经审理查明：2010年1月20日摩亚迪公司与瑞雪公司签订《设备合同》；此后，瑞雪公司先后共付款824万元。2012年6月23日，双方又签订一份《设备合同》，约定摩亚迪公司负责瑞雪公司一期原料车间压机送料系统的改造工程，合同总价30万元，内容和宜春中院查实的相同。此后，瑞雪公司支付了15万元。在上述二份合同的履行过程中，上方对部分项目进行了更改，具体为减少破碎装置，减少滚筒筛四台，减少喷咀六个，简易货物提升机更改为电动葫芦道轨，流量计更改为20T水箱，圆形震动筛更改为滚简筛。2012年8月8日双方签订《设备供销合同》，瑞雪公司向摩亚迪公司购买中转罐一套，价格为4.5万元。上述合同项下的项目工程已经投入使用，当地媒体对瑞雪公司两条生产线投产以来的良好发展进行了采访报道，上述生产项目已经通过环保验收。南海区法院认为：二份《设备合同》及《设备供销合同》合法有效；二份《设备合同》的总金额930万元。双方在履行过程中，对部分过程进行了更改，结合摩亚迪公司提交的瑞雪公司设备增减表，经核对上列项目费用的增加与扣减，变更后的总价款并不低于二份合同约定的总价款，瑞雪公司已付839万元，尚余91万元未付；瑞雪公司的付款金额（已超过90%），可见合同项下的工程已做好冷调试，否则瑞雪公司不会支付工程第二部分（350万元）5%的进度款。合同项下的工程项目已经投产使用，2012年当地媒体对瑞雪公司二条生产线投产以来的良好发展进行了采访报道，且工程项目亦通过环保验收。双方虽没有书面验收凭证，但摩亚迪公司所举证据已形成证据上的优势，可认定合同项下的工程项目符合视作验收合格的条件，余款的付款条件已经成就。至于瑞雪公司主张的质量问题，其已向高安法院起诉，故对质量问题不予审查。南海区法院判决瑞雪公司在判决生效之日起十日内向摩亚迪公司支付剩余的设备款91万元及利息（利息自2013年1月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
瑞雪公司不服南海区法院
的判决，向佛山中院上诉。2014年3月4日佛山中院作出（2013）佛中法民二终字第1111号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2013年1月21日瑞雪公司向高安法院起诉摩亚迪公司，其诉请是：1、要求摩亚迪公司赔偿其经济损失190万元，袁丽文在收取货款范围内承担连带赔偿责任；2、摩亚迪公司承担全部诉讼费用。理由是因摩亚迪公司提供的设备存在严重的质量问题，构成违约，故应赔偿其损失。袁丽文虽不是合同一方当事人，但出借银行账号，故应在其收取款项范围内承担连带责任。2014年9月23日变更诉求为：1、请求判令摩亚迪公司支付瑞雪公司工期违约金1479万元，袁丽文对此承担连带赔偿责任；2、请求判令摩亚迪公司赔偿瑞雪公司损失1580.8462万元，袁丽文对此承担连带赔偿责任；3、诉讼费、鉴定费由瑞雪公司承担。因瑞雪公司变更诉请后的标的额已超出高安法院审理范围，故高安法院于2014年9月28日将本案移送宜春中院审理。宜春中院将本案案由仍定性为买卖合同纠纷。
2013年11月9日华碧所现场取样，华碧所的鉴定人员，专家、高安法院工作人员以及瑞雪公司、摩亚迪公司均到场并签名。但是样品取样，未见相关人员到场证明。
2014年8月26日建诚所出具《关于江西瑞雪陶瓷有限公司因设备质量缺陷整改造成的经济损失会计司法鉴定意见书》（编号为：赣建诚司鉴（2014）会鉴字第001号，下称《会计司法鉴定意见书》），该意见书载明的鉴定依据包括华碧所出具的《司法鉴定意见书》。
2013年1月1日瑞雪公司与龙永冲又签订一份《喷雾塔维修工程合同书》，约定：瑞雪公司提供原材料，由龙永冲改造加工原料车间旧喷雾工作。一、改造拆解制作安装工程量：机械制造部分，不包括水电工程。1、6000喷雾塔一套。更换喷雾塔内塔顶，分凤器，塔身最顶二层不锈钢。2、7000喷雾塔一套。更换喷雾塔内塔顶，分凤器，塔身最顶二层不锈钢。合计维修费38.8万元。
2013年1月17日瑞雪公司与龙永冲再次签订一份《瑞雪陶瓷厂输送系统及料仓改造工程》，约定：龙永冲负责输送带改造。
2013年1月31日瑞雪公司与龙永冲签订《喷雾塔维修工程合同书补充协议书》，约定：由于在维修过程中发现喷雾塔骨架所使用材料单薄，8号非标槽钢，变形严重，无法修复，需要换喷雾塔的顶与直通，需更换喷雾塔的顶与直通骨架、塔内不锈钢。由于工程量增大，在前合同的总工程款38.8万元的基础上增加4万元，总金额为42.8万元等。
2013年12月底，瑞雪公司将本案诉争设备拆除。
2011年1月20日摩亚迪公司与瑞雪公司签订《合同书》后的付款情况：瑞雪公司2011年1月31日付165万元，3月7日付192.5万元，4月22日付169万元，7月11日付105万元，10月19日付55万元，10月24日付50万元、17.5万元，12月12日付70万元，合计824万元。
2011年6月23日摩亚迪公司与瑞雪公司签订《合同书》后，6月24日瑞雪公司付款15万元。
2011年7月10日瑞雪公司与摩亚迪公司签订一份《江西瑞雪陶瓷有限公司第二期工程开工通知书》，约定：关于喷雾塔材料验收要求是：瑞雪公司要求摩亚迪公司所购买的不锈钢材料要提前到场，进行取样检验，合格同意后方可施工，如不能提前到厂，耽误工期由摩亚迪公司承担。同时还约定此工程竣工时间为2011年10月1日交付使用。此时，7000型喷雾塔塔主体已经做好。
二审法院查明的其他事实与原审法院查明的其他事实相同。
一、关于本案原审法院是否存在违反“一事不再理”的民事诉讼原则及本案是否将二个不同的法律关系一并审理问题。
本院认为：摩亚迪公司在南海区法院起诉瑞雪公司，其诉请是要求瑞雪公司支付拖欠的设备款91万元及利息，广东省二级法院审理和判决的内容也是关于瑞雪公司是否应该支付拖欠的设备款91万元及利息。而本案是瑞雪公司起诉摩亚迪公司，瑞雪公司的诉请是因为摩亚迪公司提供的设备存在质量问题并导致其损失，要求摩亚迪公司赔偿损失。宜春中院与本院审理和判决的内容也是关于摩亚迪公司提供的设备是否存在质量问题，是否导致瑞雪公司损失，是否应予赔偿。显然，广东二级法院审理的法律关系和范围，与本案原审法院审理的法律关系和范畴不同，原审法院据此认为本案审理不违反“一事不再理”的民事诉讼原则正确。摩亚迪公司该上诉理由不能成立，不予支持。此外，我国法律对个人财产与公司财产混同有严格的规定，法院审理个人财产和公司财产是否混同也有着严格的审查程序，而非原审法院仅凭摩亚迪公司一份要求瑞雪公司将应收款汇至袁丽文私人账户的授权就予以确认。原审法院将个人财产和公司财产是否混同，与提供的设备是否存在质量问题及是否导致损失二者一并审理违反法律规定，应予纠正。
二、关于原审法院对本案定性是否错误问题。
本院认为：根据瑞雪公司的诉请和审理情况可知，本案实际是瑞雪公司向摩亚迪公司购买设备，由摩亚迪公司负责安装调试，调试后投入使用。瑞雪公司虽然诉请的是摩亚迪公司提供设备存在质量问题并导致其损失，要求赔偿，但实质是因买卖合同引起的纠纷，原审法院将本案定性为买卖合同纠纷并无不当。
三、关于原审法院是否违反最高人民法院关于举证','2018-10-09
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《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
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