浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第38号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：温
州××建设集团有限公司，住所地浙江省温州市××大道东×
×大厦。
法定代表人：何甲。
委托代理人：刘×。
被申诉人（一审原告，一审反诉被告、二审被上诉人）
：友本××有限公司，住所地浙江省苍南县××村××路。
法定代表人：高××。
委托代理人：徐×。
委托代理人：杨××。
温州××建设集团有限公司（以下简称东××公司）因
与友本××有限公司（以下简称友××公司）买卖合同纠纷一
案，不服温州市中级人民法院（2009）浙温商终字���272号民
事判决，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院于2010年8
月6日作出（2010）浙检民行抗字第62号民事抗诉书，向本院
提出抗诉。本院于2010年11月19日作出（2010）浙民抗字第13
5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审
理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员胡卫丽、柯中莲
出庭。东××公司委托代理人刘×，友××公司委托代理人徐×、杨××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月23日，一审原告友××公司起诉至泰顺县人民
法院称，2008年4月9日，东××公司以泰顺新城商务区工程项
目部的名义与友××公司签订《商品混凝土买卖合同》。合同
签订后，东××公司共向某某公司购买混凝土5588立方米，价
款为2023352元。东××公司除���2008年5月9日支付500000元
外，余款至今未付并单方终止合同。请求判令：1、东××公
司支付货款1523352元及滞纳金（自2008年5月28日起按日3‰
计算至实际履行之日止）；2、东××公司支付违约金646650
元；3、本案诉讼费用及鉴定费用由东××公司承担。
东××公司辩称，友××公司主张的“东××公司未如
期支付货款，单方终止合同”没有事实根据，造成合同中止履
行的责任在于某某公司，请求驳回友××公司全部诉讼请求。
东××公司提起反诉称，友××公司自2008年5月16日起
在合同履行中存在三方面违约事实：1、友××公司迟延供货
致东××公司工程停工7天，造成损失382800元。2、友××公
司所供用于泰顺新城商务区5号楼的混凝土不符某某同约定的
强度质量要求，造成损失700000元。3、东××公司于2008年6
月9日向某某公司发出订货传真，友××公司拒不供货，造成
工程停工和工程甲迟延。请求判令：1、友××公司承担因迟
延供货导致工程停工而给东××公司造成的直接损失382800元
；2、友××公司赔偿因其供应的混凝土质量不合格而给东×
×公司造成的损失700000元；3、友××公司支付违约金64665
0元；4、案件诉讼费用由友××公司承担。友××公司辩称，该公司供应的混凝土没有质量问题，没有故意拖延时间供货，也没有“擅自”停止供货。请求驳回
东××公司反诉请求。
泰顺县人民法院一审查明，2008年4月9日，东××公司
以泰顺新城商务区工程项目部的名义与友××公司（原企业名
称为“苍南建业混凝土有限公司，2008年6月12日变��为“浙
江建业混凝土有限公司”，2010年11月12日变更为“友本××
有限公司”）签订《商品混凝土买卖合同》，约定由东××公
司向某某公司购买商品混凝土，计划购买混凝土数量18000立
方米，具体以东××公司实收签单的所需混凝土施工量为准，
并对各砼品种的单价、运输费用的负担等相关事项进行了约定
。合同第八条、第九条约定，东××公司应于每月27日结算并
付清全部货款（开具三个月的承兑汇票），如东××公司未按
约定时间办理结算或付款，任何一期结算或付款拖延七天以上
，友××公司有权选择暂停供货或解除合同，每次砼款不及时
支付，东××公司应向某某公司按日支付3‰的滞纳金，且友
××公司有权停止供货。合同第十二条约定，如一方违约��应
按合同总金额10％向对方支付违约金。2008年4月28日，东×
×公司以何乙为结算核对人签字确认4月份货款金额为427376
元。2008年5月9日，东××公司向某某公司开具金额为500000
元的银行承兑汇票用于支付此前所欠的货款。2008年5月16日
和5月18日，东××公司向某某公司发出四份订货传真，要求
分别在2008年5月17日和5月19日到达。友××公司因运输混凝
土的车辆超载运输被交通管理部门查扣而未能按期供货。双方协调后，该批混凝土于2008年5月22日陆续到达东××公司工地用于4号楼和5号楼的施工。迟延供货混凝土数量为634立方
米，货款金额为208342元。2008年5月25日经结算确认5月份货
款金额为1100242元。2008年6月7日起，合同履行中双方产生
争议，未实际发生商品混凝土购销关系��东××公司未向某某
公司支付货款。2008年6月28日，友××公司开具6月份对帐单
与东××公司进行结算，何乙核对签字确认6月份货款为49573
4元。双方购销商品混凝土货款总额为2023352元，除了已付的
500000元外，东××公司仍欠货款1523352元。一审中，东×
×公司认为友××公司于2008年5月23日所供用于泰顺新城商
务区5号楼工程的商品混凝土不符合强度质量要求。为此，该
院调取了泰顺县建设工程丙检测鉴定中心于2008年6月24日作
出的，对2008年5月23日批次商品混凝土见证提取的三组样品
抗压试件检测报告，检测结果为：编号分别为hk461、hk462、
hk463的混凝土抗压试件抗压强度值分别为57.4mpa、58.9mpa
、47.0mpa，分别达到设计强度等级的164％、196％、157％。
泰顺县人民法院一审认为，友××公司和东××公司所
签订的商品混凝土买卖合同，双方意思表示真实，内容合法，
合同成立有效。在合同的履行中，东××公司在对每个月的货
款结算后未按约定的时间付清，拖欠友××公司的货款数额巨
大，没有履行其作为买方应承担按期支付货款的主要合同义务
，构成根本违约，应向某某公司支付货款并依约定承担违约责
任。双方对违约责任进行了两项约定，即按日3‰计付的迟延
付款违约金（双方表述为滞纳金）和按合同总金额10％计付的违约金。合同中的18000立方米是计划购买量，双方对合同总金额没有明确约定，而是约定以东××公司实收签单的所需混
凝土施工量为准，因此，合同总金额应当按实际发生的货款总
额来确定。按日3‰计付迟延付款违约金和按合同总金额10％
计付违约金的约定，体现的是双方对根本违约时补偿非违约方
损失和惩罚违约方的双重意图，是双方自愿订立平等适用的违
约条款，两项违约金的数额并未超过价款总额，双方均不认为
太高，也不要求适当减少，所以应当予以适用。对于东××公
司2008年5月16日和5月18日的订货，友××公司迟延供货的违
约事实清楚，亦应承担相应的违约责任。由于是合同履行中部
分批次供货的违约，应按其迟延履行部分的货款总额10％来计
算违约金。见证取样的商品混凝土抗压试件检测结果是证明友
××公司供货完全符合强度质量要求的最直接可靠证据，东×
×公司关于某某公司所供商品混凝土质量不合格的主张不成立
，其相应的因质量方面引起的损失赔偿请求，不予支持。关于
东××公司主张的因友××公司供货迟延造成其停工七天的问
题，根据中华人民共和国建设部《建设工程监理规范》关于工
程施工中的停工事件由总监理工程师签发工程暂停令的规定。
东××公司仅有停工和损失数额的庭审陈述，却未能提供监理
机构的工程暂停令或其他证据证实确实有停工事件并造成了实
际损失，依据不足，不予支持。综上，该院作出（2008）泰民
二初字第192号民事判决：一、东××公司向某某公司支付货
款人民币1523352元和违约金，违约金包括逾期付款违约金（
其中1027618元的逾期付款违约金从2008年5月28日起、495734元的逾期付款违约金从2008年6月28日起，均按日3‰计算至本判决确定的履行之日止）和按实际发生的货款总额2023352��
的10％计算的违约金（即202335.20元）；二、友××公司向
东××公司支付按实际发生的迟延供货的部分货款总额208342
元的10%计算的违约金（即20834.20元）。三、以上第一、二
项合并计算后，东××公司应付给友××公司的数额，于本判
决生效后十日内一次性支付；四、驳回友××公司其他诉讼请
求；五、驳回东××公司其他反诉请求。案件受理费24376元
由东××公司负担；反诉受理费10183元由友××公司负担321
元，由东××公司负担9862元；鉴定费40000元（友××公司
预交）及鉴定费用960元（东××公司预交）由友××公司负
担。
东××公司不服一审判决，向温州市中级人民法院提起
上诉称，一、友××公司擅自停止供货违背了双方的合同约定
。1、友××公司5月23日的迟延供货属于根本性违约，友××
公司应承担因其违约而导致工程停工的全部经济损失。2、一
审法院认为东××公司与友××公司2008年6月9日的传真电话
记录，“不足以作为友××公司收到东××公司订货传真却不
予供货的证据”是错误的。二、友××公司供应的混凝土存有
严重的质量问题。1、一审调取的2008年6月24日混凝土立方体
试件抗压强度检测报告中的试件样品，不能证明系提取于2008
年5月23日浇捣的混凝土，更不能证明是用于讼争5#楼，该报
告不能作为证据采信。2、浙江省建筑科学设计研究院有限公
司作出的《泰顺县罗阳镇新城商务区5#楼一层、二层混凝土抗压强度检测鉴定报告》应作为本案的定案依据。3、案涉工程乙本公司供应混凝土存有严重质量问题��被泰顺县建筑工程丙
监督站责令停工加固。三、东××公司不存在逾期付款的违约
事实。2008年5月份货款是在友××公司的违约行为发生后，
因双方未达成一致处理意见暂缓支付，其责任在于某某公司。
四、原审程序违法。东××公司申请对5#楼因混凝土质量不合
格造成的损失鉴定评估，原审法院不予准许，剥夺了东××公
司的诉讼权利。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误
，请求二审法院依法撤销一审判决并支某某瓯公司的反诉请求
友××公司答辩称，一、东××公司称友××公司擅自
停止供货违背约定与事实不符。l、友××公司因车辆被扣迟
延供货属于迟延履行而非不履行，不构成根本性违约。2、东
××公司并未举证证明其已于2008年6月9日向某某公��送达订
货单，友××公司不存在故意停止供货的情况。二、友××公
司提供的混凝土不存在质量问题。1、一审调取的2008年6月24
日混凝土立方体试件抗压强度检测报告明确记载试件制作时间
为2008年5月23日，委托单位是东××公司，属于争议之前形
成的书证，其证明力不容置疑。2、5#楼所使用的2008年5月23
日（延续到24日凌晨）之后的其他批次混凝土并非友××公司
供货，东××公司认为应提取2008年5月23日至2008年5月26日
的全部试件检测报告无事实及法律依据。3、钻芯法检测混凝
土强度只与结构混凝土的质量有关而与预拌混凝土的质量无关
。东××公司主张浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的《泰顺县罗阳镇新城商务区5#楼一层、二层混凝土抗压强度检测鉴定报告》��作为定案依据的理由不成立。4、泰顺县质监
部门采取现场回弹检测，不涉及预拌混凝土的质量问题，东×
×公司以泰顺县建筑工程丙监督站责令停工加固为由，主张本
案诉争的预拌混凝土存在质量问题，理由不足。三、东××公
司逾期付款事实清楚、证据确凿。双方乙约定“每月27日结算
并付全部货款”。东××公司超过约定时间支付货款就是违约
。四、由于认定混凝土存在质量问题的证据不足，故对所谓的
“混凝上质量不合格的损失”进行鉴定无事实基础，人民法院
有权根据案情需要决定是否委托鉴定，一审法院不存在程序违
法。综上，一审法院判决正确，请求维持原判。
温州市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实
一致。
温州市中级人民法院二审认为，东××公司与友××公
司于2008年4月9日签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方当
事人真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人具有法律
约束力。在履行《商品混凝土买卖合同》中，双方经结算，东
××公司向某某公司购买混凝土5588立方米，计货款2023352
元，除东××公司已支付的500000元，尚欠1523352元。这一
部分事实清楚，双方当事人已无争议。本案双方争议以下问题
：一、友××公司对2008年5月22日延迟交货造成的经济损失
问题；二、友××公司提供的商品混凝土是否存在质量问题；
三、东××公司是否存在逾期付款问题；四、2008年6月9日东
××公司是否发传真订货要求友××公司提供混凝土的问题。关于争议一，东××公司既未能提供由总监理工程师签发的工程暂停令，又未能提供相应停工造成实际损失的证据，仅靠一
份《因供货拖延造成实际损失》材料，不能证实因迟延交货造
成工程停工和停工造成的经济损失。一审法院认定友××公司
迟延交货构成违约，并依据合同约定违约责任处理，于法有据
，应予支持。关于争议二，本案是商品混凝土买卖合同纠纷，
其质量纠纷应当限定于某某公司提供的商品混凝土是否符某某
同约定及建筑设计要求。本案中，友××公司在向东××公司
提供商品混凝土同时，也做一些试件给东××公司，由东××
公司提供给泰顺县建设工程丙检测鉴定中心进行“混凝土立方
体试件抗压强度检测”。现泰顺县建设工程丙检测鉴定中心检
测报告显示，立方体试件于2008年5月23日制作，2008年6月20
日检测，检测结果：抗压强度均符合设计要求。本案虽有证据
显示混凝土实体构件抗压强度不合格，但是，还不能证明友×
×公司提供的商品混凝土本身存在质量问题。东××公司主张
友××公司提供的混凝土质量有问题，属于举证不能，不足以
采信。关于争议三，东××公司合计尚欠货款1523352元至今
未付，显然已经构成违约。按合同约定要求，每月27日要付清
，现东××公司逾期未付，一审法院以每月结算日为界限计算
违约金，于法有据，应予支持。关于争议四，6月9日四次通话
记录，客观上存在着一般通话和电话传真两种可能，但即使是
传真记录也不能说明传真内容就是订货单。如果东××公司欲
证实6月9日已向对方甲传真订货，必须进一步举证。综上，一
审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予支持。东××公司上诉理由不充分，不予支持。温州市中级人民法院作出（2009）浙温商终字第272号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审
案件受理费34559元，由东××公司负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原审在认定友××公司承
担迟延履行违约责任问题上违反了双方乙的约定，且区别于东
××公司逾期付款的违约金计算，有违公平原则。1、原审按
照实际发生迟延供货部分计算违约金有违合同关于违约责任的
约定。双方签订的《商品混凝土买卖合同》第十二条第一款约
定，如一方违约的按合同总金额的10％向另一方支付违约金。
可见，任一方违约，都应当依据上述条款承担违约责任。友×
×公司迟延供货构成违约的事实清楚，并无争议，因此应当依
约按照合同总金额2023352元的10%来承担违约责任。2、原审
对东××公司逾期付款违约金的计算区别于某某公司迟延供货
违约金的计算有违公平原则。原审认定东××公司逾期付款违
约金时，除逾期付款违约金是分段计算外，在按实际发生的货
款总额2023352元的10%计算的违约金上并未区分部分支付的情
况。对双方没有争议的已经超额支付完毕的2008年4月份货款
，仍然按照实际发生的总额计算。因此，原审一方面对部分货
款的逾期支付使用总额计算违约金，另一方面对部分供货迟延
构成违约却用实际迟延部分货款金额计算违约金，在一个判决
中适用两种计算方式有违公平原则。
本院再审过程中，东××公司申诉理由同抗诉意见。请
求撤销原审判决并支持其反诉请求。友××公司辩称，其即使
有抗诉书所说的违约行为，也不是根本违约，只需承担相应的责任。请求维持原判。
再审期间，双方均未提交新证据。
本院再审查明事实与原审认定的事实一致。
本院再审过程中，东××公司提出混凝土涉及公共利益
，原审检测报告提取的只是样品不是试样，请求将样品检测作
为定案依据问题作为争议焦点列入再审范围。本院认为，根据
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判
监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款关于人民法院再
审审理范围的规定，东××公司在再审过程中提出的上述请求
，不属于本案再审审理范围，混凝土建筑涉及公共利益亦于法
无据，不予支持。
本案再审争议焦点为：原审在认定友××公司承担迟延
履行违约责任以及违约金计算方法上是否违反双方乙的约定？
是否有违公平？
本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，
对双方当事人具有法律约束力。本案违约金承担方式及计算方
法应严格依据双方签订的合同约定予以认定。根据案涉合同第
九条第2项“每次砼款如不及时支付，东××公司应向某某公
司支付逾期付款日0.3%滞纳，且友××公司有权停止供货”、
第十二条第1项“如一方违约的按合同总金额的10％向另
一方支付违约金”约定内容的文意，难以得出合同中有关违约
金的两个条款存在根本违约与一般违约分别适用的结论。因此
，无论东××公司与友×��公司的违约行为是根本违约抑或是
一般违约，双方均应平等适用上述两个违约金约定条款。友××公司提出东××公司逾期付款构成根本违约，而其迟延履行只是一般违约，双方违约金计算方法虽不同但不违反公平原则
的主张，不予采信。东××公司逾期付款与友××公司迟延履
行均系违约。友××公司应当按照合同第十二条第1项的约定
，即按合同总金额2023352元的10%支付违约金。原审按照友×
×公司迟延履行部分货款金额的10%计算违约金，而对东××
公司逾期付款则按照合同总金额的10%计算违约金，适用标准
不统一，既违背了双方当事人的约定，也显失公平，应予纠正
。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。另，本案二审上诉
人为东××公司，而二审案件受理费按照��方上诉收取，计算
有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项
的规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2009）浙温商终字第272
号民事判决；
二、变更泰顺县人民法院（2008）泰民二初字第192号民
事判决第（二）项为“友××公司向东××公司支付按实际发
生货款总额2023352元的10%计算的违约金（即人民币202335.2
元）”；
三、维持泰顺县人民法院（2008）泰民二初字第192号民
事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项。
本案一审本诉案件受理费24376元由东××公司负担。反
诉案件受理费10183元由友××公司负担1222元，由东××公
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