广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤01民终755号
上诉人(原审被告)：广东天河城百货有限公司。
法定代表人：黄启宁，该司董事长。
委托代理人：胡玉萍，广东大篆律师事务所律师。
委托代理人：张佩婷，该司职员。
被上诉人(原审原告):李佳。
上诉人广东天河城百货有限公司因与被上诉人李佳产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李佳在原审起诉称：2015年4月8日和4月17日，李佳分别在广东天河城百货有限公司（以下简称天河城百货公司）购买了武义寿仙谷中药饮片有限公司（以下简称武义公司）生产的“寿仙谷”牌破壁灵芝孢子粉。第一次购买了一盒，规格为每盒2g/袋×30袋，价格1562元。第二次购买了两盒，规格为每盒2g/袋×90袋，单价4253元/盒，打折后共收费8080.8元。该产品内外包装上均无药品、保健品标志或相关批准文号。后经李佳查询得知，灵芝孢子粉是药品，不能作为普通食品原料。天河城百货公司销售添加灵芝孢子粉的行为违反《食品安全法》等相关规定。现起诉请求判决：1.天河城百货公司退还货款9642.8元、赔偿96428元；2.天河城百货公司承担诉讼费。
天河城百货公司在原审答辩称：不同意李佳的诉讼请求。天河城百货公司销售的灵芝孢子粉属于中药饮片，不属于食品，不实施批准文号管理；外包装的标识也符合相关法律法规，不存在欺诈行为。
原审法院认为：李佳向天河城百货公司购买了本案所涉灵芝孢子粉共支出9642.8元，其履行了交付货款的义务，天河城百货公司也相对履行了交付标的物的义务，可以认定李佳作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。从原审法院查明的情况，可见国家卫生计生委已于2014年5月9日明确灵芝孢子粉不作为普通食品原料。本案所涉产品无取得药品或保健品批准文号，天河城百货公司无举证证实该产品为炮制而成的中药饮片，亦无提供证据证实武义公司针对灵芝孢子粉取得生产许可。因此，天河城百货公司未尽食品经营者的审查注意义务，销售该产品违法。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，李佳要求天河城百货公司退还货款9642.8元并赔偿十倍损失即96428元于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、天河城百货公司自判决发生法律效力之日起五日内退还李佳货款9642.8元；二、李佳自判决发生法律效力之日起五日内退还天河城百货公司“寿仙谷”牌破壁灵芝孢子粉（包括2g/袋×30袋一盒、2g/袋×90袋两盒）；若不能退还，以1562元/盒（2g/袋×30袋规格）或4040.4元/盒（2g/袋×90袋规格）的标准折抵应退货款；三、天河城百货公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李佳96428元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2421元，由天河城百货公司负担。
判后，天河城百货公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，驳回李佳的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由李佳负担。上诉主要理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人在原审答辩状和法庭答辩中明确上诉人销售的“寿仙谷”牌灵芝孢子粉属于中药饮片，不属于食品。中药饮片属于药品中不实施批准文号管理的药品。《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。”国家食品药品监督管理总局药品化妆品注册管理司给黑龙江省食品药品监督管理局《关于中药材、中药饮品实施批准文号管理有关问题的复函》(食药监药化管便函[2013］214号)指出：“根据《药品管理法》的有关规定，实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定，目前上述部门未发布目录明确对中药材、中药饮片实施文号管理。”2、原审判决证据不充分。原审判决认定上诉人未尽食品经营者的审查注意义务，销售涉案产品违法的认定明显证据不足。上诉人不仅是食品经营者，还具有药品经营许可证，属于药品经营者，上诉人销售的涉案产品为药品中的中药饮片，已经按照中药饮片销售的相关法规审查了涉案产品的生产商武义公司的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，浙江省灵芝孢子粉炮制规范，并审查了产品的检验报告，还审查了涉案产品的包装标识，其符合中药饮片标识规范，经审查后认为涉案产品为合格药品，可以销售。上诉人为了证实本案所涉产品为药品中的中药饮片，向原审法院提供了涉案产品生产商武义公司的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，浙江省灵芝孢子粉炮制规范，产品的检验报告，生产商“关于寿仙谷牌灵芝孢子粉产品合法的证明”，生产商当地的武义县食品药品监督管理局“关于寿仙谷牌灵芝孢子粉产品合法合规的证明”，以及《中华人民共和国药品管理法》等法律法规。原审无充分理由可以证明本案所涉产品不是中药饮片，属于食品。李佳在购买的时候就应该注意到涉案产品外包装上标注的生产企业名称为“武义寿仙谷中药饮片有限公司”，且未标注食品生产许可“QS”标识，产品包装标识是按照中药饮片的标识规范标注的，不是按照食品的标识规范标注的。李佳在购买时就应该知道涉案产品为中药饮片，不是普通食品。3、上诉人有充分证据证实本案所涉产品为中药饮片，其生产商武义公司是一家具有灵芝孢子粉中药饮片生产许可的合法企业。（1）灵芝孢子粉已经列入浙江省灵芝孢子粉炮制规范，“寿仙谷”牌灵芝孢子粉按照浙江省灵芝孢子粉炮制规范炮制，属于药品中的中药饮片。《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定：“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”灵芝孢子粉尚未收录到2010版《中华人民共和国药典》中，而2005年版《浙江省中药炮制规范》第472页规定了灵芝孢子粉的炮制规范，2014年，《浙江省食品药品监督管理局关于修订灵芝孢子粉炮制规范的通知》(浙食药监注[2014］20号)对该炮制规范做了修订。武义公司生产的“寿仙谷”牌灵芝孢子粉(破壁)是按照浙江省灵芝孢子粉炮制规范炮制的，属于药品中的中药饮片。（2）武义公司是一家具有灵芝孢子粉中药饮片生产许可的合法药品生产企业。《中华人民共和国药品管理法》第二章对生产企业要求，药品生产必须取得《药品生产许可证》，并按《药品生产质量管理规范》取得认证证书。武义公司依法取得了《营业执照》(注册号330723000014075)；并取得《药品生产许可证》(证书编号：浙200804**)，证书有效期自2013年6月17日至2018年6月16日，生产范围为：中药饮片[净制、切制、泡炙(炒、蒸、煮、炖、炙)、含直接口服中药饮片]。并依法获得《药品GMP证书》(证书编号：浙J05**)，证书有效期自2008年10月6日至2013年10月5日，又于2013年5月13日取得了《药品GMP证书》延续证，有效期延长至2015年12月31日，认证范围：中药饮片[净制、切制、泡炙(炒、蒸、煮、炖、炙)、含直接口服中药饮片]。武义公司是一家具有灵芝孢子粉中药饮片生产许可的合法药品生产企业。（3）武义公司生产的“寿仙谷”牌灵芝孢子粉包装标识符合中药饮片标识规范。国家食品药品监督管理总局发布的《关于发布<药品生产质量管理规范(2010年修订)>中药饮片等3个附录的公告》(2014年第32号)，中药饮片附录第三十三条规定：“中药饮片应选用能保证其贮存和运输期间质量的包装材料或容器。包装必须印有或者贴有标签，注明品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期、执行标准，实施批准文号管理的中药饮片还必须注明药品批准文号。”因目前为止中药饮片未实施批准文号管理，所以产品包装上不需要标注药品批准文号，根据以上规定看出，中药饮片产品包装也无强制要求标注“本产品为中药饮片”标识以及产品功能与主治标识。对照以上规定看出，武义公司生产的“寿仙谷”牌灵芝孢子粉包装标识符合中药饮片标识规范。（4）涉案产品经过天河区食品药品监督管理局检查为合格药品。李佳在诉讼的同时向天河区食品药品监督管理局投诉举报涉案产品为违法产品，天河区食品药品监督管理局于2015年8月10日进行了现场检查，未发现违法违规问题，后做了进一步调查后驳回了李佳的投诉。4、原审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》判决上诉人退还李佳货款9642.8元，赔偿李佳96428元，并且承担诉讼费。因为上诉人销售的“寿仙谷”牌灵芝孢子粉属于药品，不是食品，适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定进行判决明显属于适用法律不当。《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》(国卫办食品函[2014］390号指出“灵芝孢子粉缺乏长期食用且己作为药物使用，作为普通食品原料食用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅《关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》(浙食药监规[2014]19号)指出灵芝孢子粉允许作为药品(含中药饮片)、保健品生产原料，不得作为普通食品原料。从以上两规定看出，灵芝孢子粉(含破壁)可以作为药品(含中药饮片)和保健品原料，“寿仙谷”牌灵芝孢子粉(破壁)就是以灵芝孢子粉作为原料生产的药品中的中药饮片，不属于普通食品。综上所述，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人李佳答辩称:同意原审法院判决。
本院经审理查明，2015年4月8日、4月17日，李佳分别在天河城百货公司购买了武义公司生产的“寿仙谷”牌破壁灵芝孢子粉。第一次购买的规格为每盒2g/袋×30袋，价格1562元；第二次购买的规格为每盒2g/袋×90袋，单价4253元/盒，打折后共8080.8元。产品成分为破壁灵芝孢子粉。天河城百货公司在原审中确认该产品不属于食品和保健品，属于药品中的中药饮片，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条的规定，生产中药饮片无须药品批准文号。
一审中，李佳主张天河城百货公司销售的涉案产品是未取得药品、保健品标志或相关批准文号的产品，属于《食品安全法》中的“不符合食品安全标准”的食品，提供了以下证据：1、国家卫生计生委办公厅于2014年5月9日出具的《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，明确灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，因此，不宜作为普通食品原料。2、食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知。
天河城百货公司主张涉案产品已经取得药品生产许可证，是合法合规的口服中药饮品，在一审中提供了以下证据：1、武义县食品药品监督管理局以及武义公司分别于2015年6月10日出具的《关于“寿仙谷”牌破壁灵芝孢子粉产品合法合规的证明》，拟证实涉案产品口服中药饮品，产品合法合规。2、武义公司的营业执照、组织机构代码证、中华人民共和国药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书、《药品GMP证书》延续证。
二审中，天河城百货公司为证实其主张，提供了以下证据：1、《中华人民共和国药品管理法》，拟证实中药饮片属于药品，中药饮片的炮制依据。2、2005年版《浙江省中药炮制规范》中有关灵芝孢子粉的炮制规范，拟证实灵芝孢子粉中药饮片收载于2005年版《浙江省中药炮制规范》中。3、《浙江省食品药品监督管理局关于修订灵芝孢子粉炮制规范的通知》（浙食药监注[2014］20号），拟证实目前浙江省执行的灵芝孢子粉炮制规范，有灵芝孢子粉（破壁）规格。4、《浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》（浙食药监规[2014］19号），拟证实灵芝孢子粉可以作为药品（含中药饮片）生产原料。5、国家食品药品监督管理总局药品化妆品注册管理司《关于中药材、中药饮片实施批准文号管理有关问题的复函》（食药监药化管便函[2013］214号），拟证实中药饮片目前为止未实施批准文号管理。6、国家食品药品监督管理总局《关于发布<药品生产质量管理规范（2010年修订）>中药饮片等3个附录的公告（2014年第32号）》，拟证实中药饮片的包装标注规范、直接口服中药饮片的定义。7、涉案产品生产企业武义公司出具的涉案产品《检测报告》，拟证实涉案产品为合格产品。8、国家食品药品监督管理总局《关于做好<药品生产许可证>和<医疗机构制剂许可证>换发工作的通知（国食药监安[2010］130号）》，拟证实《药品生产许可证》关于中药饮片的生产范围只需要注明是否含毒性饮片，是否含直接口服饮片及炮制范围，不需要填写具体的药品品种。9、国家食品药品监督管理总局《关于做好<药品生产许可证>和<医疗机构制剂许可证>换发工作的通知（国食药监安[2015］193号）》，拟证实《药品生产许可证》关于中药饮片的生产范围只需要注明是否含毒性饮片，是否含直接口服饮片及炮制范围，不需要填写具体的药品品种。10、涉案产品生产企业所在地浙江省食品药品监督管理局出具的认定武义公司可生产中药饮片灵芝孢子粉（破壁）的《关于武义寿仙谷中饮片有限公司生产灵芝孢子粉相关问题的说明》，拟证实涉案产品生产企业可生产中药饮片灵芝孢子粉（破壁）；11、天河城百货公司给广州市天河区食品药品监督管理局的问询函，拟证实销售地监管部门现场检查未发现违法违规行为；12、广州市天河区食品药品监督管理局认定暂未发现涉案产品有违法违规情况的复函（穗天食药监便函[2015］967号），拟证实销售地监管部门认定寿仙谷牌破壁灵芝孢子粉属于中药饮片，未发现违法违规情况。13、天河城百货公司的《药品经营许可证》，拟证实天河城百货公司具有中药饮片的经营许可。14、天河城百货公司《药品经营质量管理规范认证证书》，拟证实天河城百货公司销售中药饮片符合药品经营质量管理规范。15、广州采芝林北商药材有限公司的药品经营许可证，拟证实采芝林具有中药饮片经营许可。16、天河城百货公司与广州采芝林北商药材有限公司签订的《商品合作销售合同》，拟证实采芝林在天河城百货公司设柜台的合法性。17、国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函（国卫办食品函[2014］390号），拟证实灵芝孢子粉已作为药物使用。
本院认为，本案争议的焦点是涉案产品是否违反了食品安全标准。虽然涉案产品的外包装上没有标注属于药品还是食品，但天河城百货公司在原审中提供了涉案产品生产厂家武义公司的《营业执照》、《中华人民共和国药品生产许可证》、《中华人民共和国药品GMP证书》及《药品GMP证书》延续证等证据，且浙江省灵芝孢子粉炮制规范（中药饮片须有炮制规范)及产品的检验报告等证据均可以证明涉案产品属于中药饮片。且根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素……等。故本院认定涉案产品为中药饮片，属于药品的一个类型。因涉案产品不属于食品，故原审法院认定涉案产品违反食品安全标准不当，本院予以纠正。现天河城百货公司在二审中提供了浙江省食品药品监督管理局于2015年12月2日出具的《关于武义寿仙谷中药饮片有限公司生产灵芝孢子粉相关问题的说明》和广州市天河区食品药品监督管理局于20l5年l2月l5日对天河城百货公司作出的复函，作为食品药品监管的行政部门已对涉案产品作出调查结论，可以证实武义公司具备相关资质，可以生产中药饮片灵芝孢子粉，且没有发现涉案产品有违法违规情况，故李佳以涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，要求退一赔十的依据不足，本院予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2007号民事判决；
二、驳回李佳的诉讼请求。
本案一、二审受理费各2421元，均由李佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄 钜
二〇一六年七月十三日
书 记 员 郭文蕾