云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云04民终129号
上诉人（原审原告）：张升，男，1988年5月18日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王丽媛，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）：张才，男，1956年8月4日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
上诉人（原审原告）：余任仙，女，1963年12月3日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
上诉人（原审原告）：张晞雅，女，2010年12月14日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
法定代理人：张升（张晞雅之父），住云南省玉溪市澄江县。
被上诉人（原审被告）：张飞飞，女，1995年1月5日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
被上诉人（原审被告）：张群，男，1965年6月24日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。
被上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司玉溪中心支公司，住所地：云南省玉溪市红塔区东风北路5号玉昆商务楼。
负责人：倪朝阳，总经理。
委托诉讼代理人：王铭波，云南竞高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张升、张才、余任仙、张晞雅因与被上诉人张飞飞、张群、诚泰财产保险股份有限公司玉溪中心支公司（以下简称诚泰财保玉溪支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院(2017)云0422民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张升、张才、余任仙、张晞雅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审责任划分不当。张升虽然存在饮酒驾驶、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合、所骑摩托车未按规定期限进行安全技术检验等过错,但事发直接原因是张飞飞违反道路通行规则，张升的过错极其轻微，可以忽略。2、张升诉请的医药费已扣减张飞飞垫付的48000元医药费，一审判决由其向张飞飞退还多垫付的费用46740元超出当事人诉讼请求，程序违法。3、张升在住院期间和出院后购买的药品费用9949.25元应得到支持。4、张升虽系农村居民,但其经常居住地、主要收入来源均为城镇,其残疾赔偿金、误工费应按城镇居民标准计算。5、张升由其妻护理,其妻长期在城镇打工,护理费应按城镇居民标准计算。6、鉴定意见明确其为恢复身体状况所需的营养期限为120天,根据当地的生活消费标准,其主张40元/天的营养费合理，故应得到支持。7、残疾辅助器具费，一审仅支持了购买轮椅的2300元,对购买防褥疮垫的700元也应得到支持。8、根据鉴定意见书及张升的伤情，被扶养人生活费应得到支持。9、此次事故造成其摩托车受损，保险公司未进行定损,该车已经被损、无法继续使用,只能以购买车辆的价格3000元作为主张依据，故财产损失应得到支持。10、律师费是为处理交通事故而产生的费用，应当得到支持。
张飞飞答辩请求：驳回上诉，维持原判。
张群未提交书面答辩意见。
诚泰财保玉溪支公司辩称，扣减张飞飞垫付的48000元已征得各方当事人同意，一审判决不存在程序违法；一审责任比例划分恰当；关于9949.25元医疗费，张升没有提交医院的相关处方印证，不应支持；张升不能提供证据证实相关费用应按城镇居民标准计算，一审判决符合实际；张升的残疾辅助器具费不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张升、张才、余任仙、张晞雅向一审法院起诉请求：1、判令张飞飞、张群、诚泰财保玉溪支公司连带支付各项费用560617.92元及自2017年7月20日起至实际赔偿完毕之日止按照年利率6%计算的资金占用费，具体赔偿和划分由人民法院依法处理；2、判令张飞飞、张群、诚泰财保玉溪支公司连带支付为实现权利而支出的律师费5000元、公告费、诉讼差旅费等，具体金额以实际发生计算；3、诉讼费由张飞飞、张群、诚泰财保玉溪支公司承担。
一审法院认定事实：张升系农村居民。张才、余任仙系张升的父母，张才、余任仙系夫妻，共生育两个子女，张景舒、张升。张升与王东燕结婚后，于2010年12月14日生育一女张晞雅。2016年8月30日00时40分许，张飞飞违反右侧通行规定驾驶云Ｆ×××××号小型轿车，沿云南省玉溪市澄江县澄九线由东往西行驶至澄九线K0+650m时，车头左侧与张升醉酒驾驶的未按照规定期限进行安全技术检验的由西往东行驶的云Ｆ×××××号普通二轮摩托车左侧相撞，事故造成二车不同程度损坏，张升受重伤二级的道路交通事故。澄江县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定张飞飞承担此事故的主要责任，张升承担此事故的次要责任。张升于2016年8月30日受伤后，被送至澄江县人民医院治疗，产生门诊治疗费474.34元，后当天转至云南省第一人民医院住院治疗，诊断为：“1、左踝开放性损伤术后：（1）皮肤软组织缺损；（2）左外踝骨质外露，韧带缺损；（3）胫前肌腱、踇长伸肌腱、趾长伸腱外露；2、失血性休克；3、左足背动脉断裂；4、左腓浅、腓深神经断裂；5、左踝关节脱位；6、左后踝骨折；7、左跟骨骨折；8、左第一远节趾骨骨折；9、左第一近节趾骨骨折。”住院29天，于同年9月28日出院，产生门诊治疗费2128.33元。张升于2016年9月29日第2次到云南省第一人民医院住院治疗，住院18天，于同年10月17日出院，产生门诊治疗费808.05元，出院诊断为：“1、左踝伤口皮瓣移植修复术后；2、左踝关节外固定架固定术后；3、左大腿植皮术后；4、左后踝骨折；5、左跟骨骨折；6、左第一远节趾骨骨折；7、左第二近节趾骨骨折。”张升于2016年10月17日到澄江县人民医院住院治疗，住院31天，于同年11月17日出院，产生医疗费8005.68元，出院当日到云南省第一人民医院治疗，产生门诊费255.30元；于2016年12月17日第3次到云南省第一人民医院住院治疗，2017年1月26日出院，住院30天，产生门诊治疗费365.79元、住院医疗费24535.57元，住院期间产生挂号、诊查费5.50元；于2017年2月24日至5月27日到澄江县人民医院治疗产生门诊治疗费1527.14元；于2017年6月1日到云南省第一人民医院诊治，产生挂号、放射费166.70元；于2017年7月6日到云南省第一人民医院治疗，产生门诊治疗费450元。张升在住院期间和出院后，购买药品产生费用9949.25元，购买轮椅、防褥疮垫产生费用3000元。经鉴定，张升此次损伤分别达九级、十级伤残，需后期治疗费40000元，误工期300日，护理期120日，营养期120日。支出鉴定费2600元（伤残等级评定1000元，后期治疗费用评估800元，误工期、护理期、营养期评定800元）。张升受伤住院期间，由其妻王东燕护理，王东燕为农村居民。张飞飞驾驶的云Ｆ×××××号车辆登记所有人为张群，该车在诚泰财保玉溪支公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。张飞飞向张升垫付48000元费用。
一审法院认为，本案中，交警部门已对事故责任作出认定，由张飞飞承担此事故的主要责任，张升承担此事故的次要责任。根据二人在本次交通事故中的过错程度，确定张飞飞承担70%的责任，张升承担30%的责任。张飞飞持有驾驶证，其驾驶的车辆在检验有效期内，已购买交强险和商业三者险，车主张群无过错。对张升的各项损失，扣除诚泰财保玉溪支公司在交强险范围内承担的赔偿责任，不足部分，由张飞飞、张升按责任比例承担。对于医疗费，对张升购买药品产生的费用9949.25元，因无医生处方印证证实与治疗所受损伤有关，不进行核算，对其余医疗费166873.54元予以支持。营养费，因无医嘱需加强营养，不予支持。对于误工费、护理费，法律规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故误工天数支持321天。张升为农村居民，其虽提供房屋租赁合同、证人证言、售车协议等证据，但不能证实其到城镇工作、居住、生活达一年以上，故误工费按农村居民人均全年消费性支出进行核算，9020元/年÷365天×321天=7932.66元。张升共住院107天，故支持护理费，9020元/年÷365天×107天=2644.22元。住院伙食补助费10700元（100元/天×107天=10700元）。对于交通费，张升虽仅提供部分交通费发票，但张升就医、做鉴定必然产生费用，且张升共4次入院进行治疗，故按照张升的诉请，核定为891.60元。残疾赔偿金，9020元×20年×（20%+2%）=39688元。对于残疾器具辅助费，结合张升受伤后，4次入院治疗及所达到的伤残程度，支持购买轮椅的2300元。对于被扶养人生活费，因张升的伤残等级，不足以达到支持被扶养人生活费用的残疾等级，故对被扶养人生活费的诉请，不予支持。对于精神损害抚慰金，根据双方在交通事故中所承担的责任、受诉法院所在地的生活水平，对张升诉请的3000元予以支持。对于后期治疗费40000元，予以支持。鉴定费，因仅采纳伤残等级鉴定和后期治疗费评估的鉴定意见，故仅支持该两项1800元的费用。对于财产损失费，因张升未提交修理费发票予以证实，不予支持。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条对于赔偿范围已明确规定，资金占用费、食品费并未在列，故不予支持。对于所诉请的律师费、公告费、诉讼差旅费，张升提交证据证实有律师费实际发生，但双方并未约定律师代理费的承担，不予支持。综上，认定张升的医疗费166873.54元，住院伙食补助费10700元，后期治疗费40000元，残疾赔偿金39688元、残疾辅助器具费2300元；护理费2644.22元，交通费891.60元，误工费7932.66元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费1800元，共计275830.02元。纳入交强险医疗费用赔偿限额的费用217573.54元（166873.54元+10700元+40000元=217573.54元）。交强险死亡伤残赔偿限额内，张升被支持的精神损害抚慰金为3000元，优先支付。纳入交强险死亡伤残赔偿限额计算的费用为56456.48元（3000元+39688元+2300元+2644.22元+891.60元+7932.66元=56456.48元），在死亡伤残赔偿限额内，张升应得56456.48元。综上，张升在交强险范围内可获得的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额，应得10000元；在死亡伤残赔偿限额内应得56456.48元（含精神损害抚慰金3000元）。据此，张升的损失先由诚泰财保玉溪支公司在交强险责任限额范围内赔偿66456.48元，不足部分207573.54元（275830.02元-66456.48元-1800元=207573.54元）由张飞飞承担70%的责任即145301.48元，剩余的30%即62272.06元，由张升自行承担。张飞飞承担的部分即145301.48元，由诚泰财保玉溪支公司根据商业三者险保险合同赔偿，不属交强险、商业三者险赔偿范围的鉴定费1800元，由张飞飞承担1260元（1800元×70%=1260元），剩余的540元由张升自行承担。张飞飞为张升垫付了48000元，诉讼中，张飞飞表明对超过赔偿的部分要求张升予以返还，张升虽不同意在本案中扣减，但从减少当事人诉累，便于解决纠纷的角度考虑，一并在本案中予以处理，对于多垫付的46740元，由张升返还给张飞飞。据此，判决：“一、由被告诚泰财产保险股份有限公司玉溪中心支公司于本判决生效后二十日内在交强险限额范围内赔偿原告张升医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、后期治疗费、精神损害抚慰金共计66456.48元；在商业三者险范围内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、后期治疗费共计145301.48元，两项合计211757.96元；二、由被告张飞飞于本判决生效后二十日内赔偿原告张升鉴定费1260元，被告张飞飞已垫付过48000元，被告张飞飞在本案中无需再向原告张升支付费用；三、驳回原告张升的其他诉讼请求；四、驳回原告张才、余任仙、张晞雅的诉讼请求；五、驳回原告张升、张才、余任仙、张晞雅对被告张群的诉讼请求；六、由原告张升于本判决生效后二十日内返还被告张飞飞多垫付的费用46740元。”
二审中，上诉人提交两份证据：1、昆明市呈贡区前卫社区居委会出具的《证明》，欲证明：一审出庭作证的证人阮某居住于呈贡区，属于该社区常住人员，其在一审中所作证言真实；2、云南省第一人民医院急诊创伤外科出具的《证明》，欲证明：张升在住院及院外期间，因病情需要自行药店购买相关医疗耗材及药品，共计花费9949.25元。经质证，张飞飞、诚泰财保玉溪支公司对两份证据的真实性均不认可。张群未发表质证意见。本院认为，第一份《证明》因无其他证据相印证，不能证明张升的证明目的，不予采信；第二份《证明》系云南省第一人民医院急诊创伤外科出具，该证明客观真实，予以采信。
经二审征询各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人对一审认定的案件事实无异议，但认为遗漏认定如下事实：1、事故发生后，张飞飞存在逃逸的情形；2、王东燕长期在城镇工作生活。张飞飞、诚泰财保玉溪支公司对一审认定事实无异议。张群未对一审认定事实发表意见。本院对一审认定的案件事实予以确认。对张升所提一审遗漏认定的事实：1、因交警未认定张飞飞存在逃逸的情形，现张升也未提交相应证据予以证明，本院不予确认；2、张升主张王东燕长期在城镇工作生活，但未提交相应证据予以证明，本院不予采信。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审法院对张飞飞垫付的48000元费用一并处理是否程序违法；二、责任比例如何划分；三、损失如何认定。
关于焦点一，经审查，一审中张飞飞明确要求对其垫付的48000元费用在本案中一并处理，故一审法院对该垫付费用一并处理，未违反法定程序，本院予以维持，张升主张一审法院程序违法的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本案中，交警部门的道路交通事故认定书，认定此次事故张飞飞承担主要责任，张升承担次要责任。一审根据该认定书结合本案查明的案件事实，确定由张飞飞承担70%的责任，由张升承担30%的责任并无不当，本院予以维持。张升上诉提出一审责任划分不当，张飞飞应承担80%责任的主张本院不予支持。
关于焦点三，各方对一审确认的住院伙食补助费10700元、交通费891.60元、后期治疗费40000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金3000元以及一审未支持资金占用费无异议，本院予以确认。对有争议的损失本院评析如下：1、医疗费，张升对一审确定的住院、门诊治疗费用166873.54元无异议，本院予以确认，张升上诉提出其购买药品产生的费用9949.25元也应支持，经审查，云南省第一人民医院急诊创伤外科出具的证明，能够证明张升在住院及院外期间，因病情需要，需自行到药店购买相关医疗耗材及药品，故对此费用本院予以支持，医疗费共计176822.79元。2、误工费，张升对一审确认的误工期321天无异议，本院予以确认。对于误工费的计算标准，张升提出应按城镇居民标准计算。经审查，张升系农村居民，其未举证证明有固定收入或最近三年的平均收入状况，故一审按农村居民标准计算并无不当，二审予以维持。3、护理费，关于护理费的计算标准，张升系由其妻王东燕护理,王东燕系农村居民，张升主张王东燕长期在城镇打工,护理费应按城镇居民标准计算，但未提供相应的证据予以证明，故一审按农村居民标准计算正确，本院予以维持。对于护理期，张升共住院107天，出院后，虽无医嘱证明需护理，但张升系双下肢受伤，行动受限，出院后仍需护理，故本院酌定出院后护理期90天，加上住院天数，护理期共计197天，支持护理费4868元。4、营养费，张升受伤虽无医嘱需加强营养，但结合张升的伤情，本院酌情支持营养费3000元，一审未支持不当，本院予以纠正。5、残疾赔偿金，张升系农村居民，其虽提供房屋租赁合同、售车协议、证人证言等证据，但不能证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故一审按农村居民标准计算并无不当，本院予以维持。张升要求按城镇居民标准计算依据不足，本院不予支持。6、残疾辅助器具费，张升对一审支持的购买轮椅费用2300元无异议，本院予以确认，对购买防褥疮垫的700元，因防褥疮垫并非残疾辅助器具费，一审未予支持并无不当，本院予以维持。7、被扶养人生活费，经鉴定，张升的伤残等级分别为九级、十级伤残，其并未丧失劳动能力，一审对该项诉讼请求不予支持正确。8、财产损失费，根据张升陈述摩托车尚未进行修理，本案不作处理，待实际产生费用，其可另行起诉。一审以张升未提交修理费发票不予支持处理不当，本院予以纠正。9、律师代理费，该费用并非道路交通事故损害赔偿案件确定的赔偿范围，双方对此项费用的负担也未进行约定，故一审不予支持正确，本院予以维持。综上，本院确认张升的损失为：医疗费176822.79元、误工费7932.66元、住院伙食补助费10700元、护理费4868元、交通费891.60元、营养费3000元、残疾赔偿金39688元、残疾辅助器具费2300元、后期治疗费40000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金3000元，共计291003.05元。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”张升的损失范围中，鉴定费1800元不属保险赔偿项目，各方当事人应按责任比例承担，由张飞飞承担1260元，张升承担540元。扣减鉴定费后，其他损失费用289203.05元，由诚泰财保玉溪支公司在交强险医疗费用赔偿项目项下赔偿张升医疗费10000元，在死亡伤残赔偿项目项下赔偿残疾赔偿金39688元、残疾辅助器具费2300元、护理费4868元、交通费891.60元、误工费7932.66元、精神损害抚慰金3000元，共计68680.26元。不足部分的医疗费166822.79元、住院伙食补助费10700元、营养费3000元、后期治疗费40000元，共计220522.79元，由张飞飞承担70%的责任即154366元，此费用未超商业三者险范围由诚泰财保玉溪支公司在商业三者险范围内赔偿，其余30%的责任由张升自行承担。
综上所述，张升的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初827号民事判决；
二、由诚泰财产保险股份有限公司玉溪中心支公司于本判决生效后二十日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿张升各项损失68680.26元，在第三者责任商业保险范围内赔偿张升各项损失154366元；
三、由张飞飞赔偿张升鉴定费1260元，与张飞飞垫付的48000元费用相抵扣，由张升于本判决生效后二十日内返还张飞飞多垫付的费用46740元；
四、驳回张升的其他诉讼请求；
五、驳回张才、余任仙、张晞雅的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9936元，减半收取4968元，由张升负担2980元，张飞飞负担1988元；二审案件受理费6589元，由张升负担6378元，张飞飞负担211元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 殷红珍
二〇一八年四月十七日
书记员 邹 欣