四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终384号
上诉人（原审原告）：熊某，女，1972年3月17日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210397680。
上诉人（原审原告）：彭方成，男，1931年12月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：熊某，女，系彭方成儿媳。
上诉人（原审原告）：彭某1，男，2009年1月5日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
法定代理人：熊某，女，系彭某1之母。
委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210397680。
被上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号。统一社会信用代码：91500223203697274R。
法定代表人：杨中富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永胜，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号:1510420011654526。
委托诉讼代理人：奚晓娟，女，系重庆民福建设工程有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：盐边县教育体育局，住所地四川省盐边县桐子林镇西城街114号。统一社会信用代码：11510322008340202N。
法定代表人：阳宁全，该局局长。
委托诉讼代理人：杨升才，四川三才律师事务所盐边分所律师。执业证号：15104200810706170。
原审第三人：雷立华，男，1971年5月29日出生，住四川省盐边县。
上诉人熊某、彭方成、彭某1因与被上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）、被上诉人盐边县教育体育局、第三人雷立华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人熊某及其委托诉讼代理人雷光明、上诉人彭方成的委托诉讼代理人熊某、上诉人彭某1的法定代理人熊某及委托诉讼代理人雷光明，被上诉人民福公司的委托诉讼代理人王永胜、奚晓娟，被上诉人盐边县教育体育局的委托诉讼代理人杨升才到庭参加诉讼，原审第三人雷立华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊某、彭方成、彭某1上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判民福公司、盐边县教育体育局支付工程欠款（垫资款）120万元；2.由民福公司、盐边县教育体育局承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，彭某2在2012年3月案涉工程开工时，便是实际施工人，且民福公司对此是明知的，退一步讲，民福公司也是应当知道彭某2是案涉工程实际施工人，“知道雷立华仅仅是中间赚取差价的串串”。2.彭某2作为实际施工人，有权享有等价的工程款，在施工过程中曾多次要求民福公司及盐边县教育体育局将款项直接转到彭某2名下，但民福公司及盐边县教育体育局执意将大量工程款付给雷立华，与雷立华恶意串通侵犯了实际施工人彭某2的合法权益，应承担相应的责任。3.根据彭某2与雷立华签订的合同约定工程价款1380元/平米，结合案涉两工程总面积2484.34平米，减去上诉人认可民福公司支付的款项2228389.2元（包括民福公司向彭某2支付的款项、经过生效判决确认的款项、杜兴晏案款项等方面，因彭某2去世，上诉人对于具体情况确实不清楚），民福公司还应支付120万元。4.一审判决查明了盐边县教育体育局还有202283.53元工程款未支付完毕，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；尚有100余万工程款未开具发票也未交纳税款的事项不属于民事审判范围，也未在当事人合同约定范围内。5.一审判决程序违法，公告向雷立华送达，导致雷立华不知道本案而未到庭参加诉讼，导致相关事实无法查清。
民福公司辩称：1.雷立华并非民福公司员工，雷立华与民福公司签订的合同表面上是内部承包，实质是民福公司收取管理费，雷立华的身份是实际施工人；上诉人认为民福公司知道或应当知道彭某2是实际施工人，是对一审判决的错误解读；民福公司和彭某2在2013年12月9日签订了协议，才确定了彭某2实际施工人的身份，进一步证实了在之前民福公司一直没有认可彭某2的实际施工人身份，针对的是雷立华。2.经审理查明还有税款欠缴，应按国家法律法规进行缴纳，缴纳后没有余款，盐边县教育体育局就不存在支付的问题。3.一审中一审法院确实无法联系上雷立华，进行公告送达程序并无违法，而且雷立华虽然没有参加诉讼，但是证据充分，事实完全能够查清。4.上诉人一审主张220万余元，二审主张120万元，缺乏证据予以证实。民福公司支付了案涉工程所有的材料款、人工费，并且超付了几十万元，民福公司提交的证据证明工程处于严重亏损的状态。既然彭某2和雷立华是合伙承包关系，彭某2应向雷立华主张权利；同时民福公司也保留对超付款项进行追偿的权利。
盐边县教育体育局辩称：1.盐边县教育体育局通过招投标将工程发包给有资质的民福公司，根据合同约定向民福公司支付工程款是合法有效的，至于彭某2是否是实际施工人，并不清楚。2.剩余工程款是因为被法院执行的工程款没有缴纳税金，盐边县教育体育局不存在拖欠工程款，不应承担责任。
雷立华未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
熊某、彭方成、彭某1向一审法院起诉请求：1.判决民福公司、盐边县教育体育局给付工程欠款2201433元；2.本案诉讼费用由民福公司、盐边县教育体育局承担。
一审法院认定事实：2012年1月8日和2012年2月16日，盐边县教育体育局分别将盐边县国胜乡完小教师周转房重建工程和盐边县国胜乡中心校教学楼及厕所重建工程发包给民福公司承建，两项工程总造价为4083594元。双方合同约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。民福公司中标之后，将全部工程以内部承包的方式交由雷立华承建，2012年6月12日民福公司与雷立华补签了工程项目内部承包施工合同书，约定本工程实行全额一次性承包工作责任制，承包内容包括包工包料、包处理内外作业，雷立华在签订本合同时应按业主工程合同总金额的1.5%向民福公司一次性支付企业管理费；2012年3月13日雷立华又以内部承包的方式按每平方米1380元的价格包工包料承包给彭某2承建，并约定按实际竣工审计结算面积计量。
2013年11月14日下午，盐边县住房和城乡规划建设管理局（以下简称盐边县住建局）主持民福公司、彭某2等人垫资修建引起的债务债权纠纷调解，形成了该局第十期《会议纪要》，载明：“重庆民福建设工程有限公司违法转包、管理不善，未及时尽到对项目的监督、管理责任，由县住建部门依法对该公司作出行政处罚。重庆民福公司也必须对维护社会稳定负责……”。2013年11月20日下午，在盐边县住建局由相关领导主持，召开了民福公司与雷立华、彭某2、杜兴晏、孙小平、肖钦卞等5人因盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程、完小教师周转房重建工程两个项目修建垫资款引发的债权债务纠纷的约谈会和调解会，形成了该局第十一期《会议纪要》，经各部门的大力协调、调解，暂时稳定了上访人员情绪。
2013年12月9日，彭某2与民福公司达成《调解协议》，民福公司认可彭某2是实际施工人。如民福公司还需支付工程款，直接支付给彭某2。
2014年8月4日彭某2被查出癌症晚期去世。
本案所涉两个工程均已竣工并经验收后投入使用。经结算审计，两工程总价款合计为4141852元，盐边县教育体育局按合同约定已向民福公司支付工程款3939568.47元，其中3065000元直接转入民福公司账户，另有874568.47元由一审法院执行局依据生效判决执行扣划。该工程尚有1076852元工程款未开具发票和交纳税款。
2012年10月至2013年6月，民福公司向第三人雷立华转付工程款2094000元。2013年6月后，向彭某2支付了307482元，支付了两工程拖欠的工人工资1227210.50元。后因两工程引发了大量纠纷，经人民法院判决后，民福公司支付了材料欠款和借款1426532.50元（该款包含法院从盐边县教育体育局扣划的874568.47元）。截止一审庭审结束时，民福公司因本案所涉两工程共支付款项为4755637.31元。
现尚有民事案件在审理过程中，民福公司仍有可能要继续承担彭某2承建工程过程中所产生的对外债务。
另查明，熊某系死者彭某2之妻，彭方成系彭某2之父，彭某1系彭某2之子。死者彭某2与熊某另收养一子彭国峰，已成年，未办理收养手续。经一审法院释明后，彭国峰明确放弃在本案中的利益，也不参加本案诉讼。
一审法院认为，民福公司将其在盐边县教育体育局承建的国胜乡两工程通过内部承包的方式交由雷立华实际施工，雷立华将工程按每平方米1380元的价格转包给彭某2的行为违反了法律强制性规定，雷立华与彭某2签订的合同属无效合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案所涉工程均已竣工且验收合格，实际施工人彭某2应按其与雷立华约定的价款获得相应工程款，本案的争议焦点为该款应由谁承担支付责任。
首先，盐边县教育体育局按合同约定已向民福公司支付工程款3939568.47元（包括法院依法扣划的款项），虽然有202283.53元未支付完毕，但该工程尚有100余万元工程款未开具发票也未交纳税款，如抵扣税款后，已无余款可供支付，故盐边县教育体育局已基本履行完毕付款义务，不应在本案中再承担责任。
其次，民福公司将工程以内部承包的方式交由雷立华施工，在彭某2等人与民福公司发生纠纷之前，并无证据证明民福公司知道或应当知道雷立华与彭某2签订了转包合同，彭某2系该两工程的实际施工人。至2013年12月9日在盐边县住建局主持下，民福公司才与彭某2达成协议并认可了彭某2系两工程的实际施工人，并承诺其后的工程款直接向彭某2支付，故民福公司在2012年10月至2013年6月期间将工程款转付给雷立华的行为并无过错。根据本院查明的事实，民福公司因两工程已实际支付的工程款共计4755637.31元，已超付60余万元。
彭某2明知道其在雷立华处转包工程系违法行为，也应当知道工程承包存在相应风险，故彭某2并非基于对民福公司信任而产生的善意债权人。根据合同相对性的基本原则，即使按照彭某2与雷立华签订的转包合同计算，在扣除其应当支付而由民福公司代付的款项后尚有可得利益，也应当向第三人雷立华进行追偿，但熊某、彭方成、彭某1在本案中未主张第三人雷立华承担给付责任，故一审法院对熊某、彭方成、彭某1的诉讼请求依法不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告熊某、彭方成、彭某1对被告重庆民福建设工程有限公司、被告盐边县教育体育局的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
熊某、彭方成、彭某1提交了“重庆民福建设工程有限公司企业员工工资发放表”复印件18份，其中“2012年4～7月”“2012年8月”“2012年11月”各6份。举证陈述因彭某2与民福公司要办结算，民福公司要求将原件存放于民福公司，所以上诉人只有复印件；工资发放表中“项目负责人签名”处是彭某2签名，特别是“2012年4～7月”的工资发放表上加盖了民福公司印章。拟证明：1.工资发放表上的人工费共计1012780元是彭某2支付的；2.民福公司直接针对彭某2确认了相关人工工资支付的事项，为此，民福公司事实上从2012年3月涉案工程开工时就明知彭某2是实际施工人。
民福公司质证意见为：充其量只能证明彭某2曾经在现场参与了管理，不能证明熊某、彭方成、彭某1举证想证明的事实。
本院认为，工资发放表的内容与本案其他证据存在矛盾，例如“2012年4～7月”内容为2012年7月15日向钢筋班负责人付凯等人支付152900元，人工费是按天计算，班组长签名为“付凯”。对照民福公司提交的向胡凯钢筋班组支付人工费的证据：1.2013年7月28日彭某2签字确认“钢筋工胡凯借支”清单中载明借支合计23400元，“此据何（和）其它账本上的签字单据相同，其他签字单据作废，一切以此单据为准”；2.2013年8月28日“钢筋班民工工资结算清单”是以平方米计算，工资合计67746元，注明在彭某2处借支23400元，在肖钦卞处借支36000元，公司发放9882元；3.胡凯在2013年8月28日工资表上签名确认“以上民工工资由我全部负责发清，如有纠纷由我全部承担责任”。民福公司提交的证据有彭某2签字确认，证据之间相互印证，能够证明胡凯班组工资发放的事实。而熊某、彭方成、彭某1提交的证据从工资计算方法、工资总额、发放时间和方式、民工名单方面都与其他证据存在矛盾，真实性难以确认，不能证明熊某、彭方成、彭某1拟证明的事实。
民福公司申请向中国工商银行攀枝花分行调取了民福公司攀枝花分公司在该行2302330119100012091账户、雷立华在该行6212262302000829919账户、彭某2在该行6217222302000190823账户交易明细清单，综合民福公司一审提交的证据，拟证明民福公司支付案涉工程款汇总金额4990198.66元，其中雷立华借款15万元，向雷立华转付工程款1944000元，支付给彭某2、肖钦卞款项共计307482元，民福公司支付人工费902506元（不包括尚欠7894元，也不包括项目部支付的499093元），民福公司支付材料费（包括已判决部分）、运费、租赁费共计1678316.66元（另外项目部支付的金额为182107元）。另外杜兴晏诉民福公司工程款垫资纠纷一案，判决民福公司支付451219元。
熊某、彭方成、彭某1质证意见为：1.雷立华借支15万元没有银行转账支付凭证，且是雷立华私人借款行为，无法证明款项用于了案涉工程，真实性、关联性不予认可。2.民福公司向雷立华转付工程款1944000元，是民福公司企业内部账目，除转账外现金部分没有支付凭证，不能证明雷立华将款项转付给了彭某2或用于了案涉工程；“雷立华对账清单”中彭某2签字的有九笔，共计414778元，彭某2签字只能代表彭某2作为雷立华的证人证实雷立华用于案涉工程的款项，其中税费、管理费不应由彭某2承担。3.民福公司支付彭某2款项认可145120元，其余不予认可；无证据证明肖钦卞领取款项后用于了诉争工程项目。4.民福公司支付人工费款项、材料费、运费、租赁费部分，有彭某2签名确认、银行转款记录的部分认可，无彭某2签字部分不能确认是发生在案涉工程，也不能证明民福公司实际支付了款项，退一步讲如果证据真实有效，证据是彭某2为结算而移送给民福公司的，是彭某2支付的；税费39000元，按合同约定不应由彭某2承担；律师费30000元没有合法有效的票据，且民福公司与彭某2之间未对律师费进行约定，不是必然产生的费用。5.已生效判决中，张琴、肖钦卞案是返还履约保证金，不应作为民福公司支付工程款；其余案件是因民福公司不支付款项，导致债权人起诉，认可本金部分，利息、违约金及诉讼费用、执行费不应作为民福公司支付工程款。
本院认为，1.民福公司为证明民福公司因案涉工程已支付人工费、材料费、租赁费、运费款项的事实，提交了银行流水清单、领款人情况说明、领款签名等证据，款项由工程管理人（雷立华、彭某2、肖钦卞等人）进行签字确认，并与项目部支付的部分进行了区分，证据之间能够相互印证。2.在案涉工程发生纠纷后，民福公司与工程管理人核实工程对外债务，并组织集中兑付，领款人在发放表上签名，现金发放、转账支付都不违背常理，熊某、彭方成、彭某1关于仅应采信彭某2签字确认部分的质证意见，本院不予采纳。3.本院(2016)川04民终148号民事判决载明，该案民福公司债务是因张琴、肖钦卞代缴履约保证金产生，熊某、彭方成、彭某1的相关质证意见本院予以采纳。4.民福公司向雷立华转付工程款的数额问题。领条、银行交易明细、“雷立华对账清单”相互印证，在“雷立华对账清单”关于23.3万元、101.6万元两笔款项，雷立华、彭某2均签字进行确认。综上，民福公司提交的证据，能够证明民福公司为案涉工程支付的款项已经超过了业主与民福公司的结算工程款。
一审判决查明民福公司因本案所涉两工程支付款项总额的事实，认定事实存在瑕疵，但不足以影响案件处理结果。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，一、彭某2与雷立华签订《建设工程施工合同》合同约定由雷立华向彭某2支付工程款，彭某2应当知道工程承包存在的风险；在施工过程中，民福公司收到业主拨付的工程款后，按照民福公司与雷立华之间的工程项目内部承包合同，将工程款转付雷立华，不构成恶意串通。熊某、彭方成、彭某1关于民福公司与雷立华恶意串通、付款事实不应认定为支付本案工程款的上诉理由，缺乏证据证明，本院不予支持。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，民福公司承建案涉工程获得的工程总价款合计4141852元，但在民工上访投诉后，经相关部门协调，民福公司履行施工单位义务，清理兑付工程施工产生的债务，实际支出的款项已经超过工程所得。三、转包人仍负有向实际施工人支付工程价款的义务时，为利于保护实际施工人的权益，可以由发包人在欠付发包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。但如前所述，转包人民福公司已不负有向实际施工人支付工程价款的义务，熊某、彭方成、彭某1对盐边县教育体育局的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。四、一审中经民福公司申请追加雷立华为本案第三人后，因雷立华下落不明，一审法院采取公告方式向雷立华送达法律文书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。
综上所述，熊某、彭方成、彭某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由熊某、彭方成、彭某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 冯明钢
审 判 员 蔡林玲
二〇一八年五月三十日
法官助理 谢园玲
书 记 员 刘 悟