广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民再字第52号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南宁市雅思龙网络有限责任公司。
法定代表人：张辉，总经理。
委托代理人：梁育琼。
委托代理人：江德运。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南宁巨信信息科技有限公司。
法定代表人：林云玉，执行董事。
委托代理人：刘子辰。
委托代理人：谭京凯。
申请再审人南宁市雅思龙网络有限责任公司（以下简称雅思龙公司）与被申请人南宁巨信信息科技有限公司（以下简称巨信公司）委托合同纠纷一案，南宁市兴宁区人民法院于2011年10月18日作出（2011）兴民二初字第147号民事判决，雅思龙公司、巨信公司均不服，向本院提出上诉，本院于2012年4月1日作出（2012）南市民二终字第121号民事判决，已经发生法律效力。雅思龙公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2013年2月21日作出（2012）桂民申字第691号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了本案。申请再审人雅思龙公司的委托代理人梁育琼、江德运，被申请人巨信公司的法定代表人林云玉及其委托代理人刘子辰、谭京凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月5日，一审原告巨信公司起诉至南宁市兴宁区人民法院称，原、被告同为中国某动广西公司的业务合作单位。2009年，被告与中国某通信集团广西有限公司网络信息分公司（以下简称某信公司）合作经营信息服务业务。为此，被告特委托原告为该项业务利用电话营销的方式进行推广，并于2009年11月2日签订了电话营销合作协议，协议有效期为自2009年10月1日起至2010年6月30日。协议明确约定，被告就车友会、车主小秘书信息服务业务的推广工作委托原告通过电话营销进行，被告则根据原告营销业务量按一定的标准支付服务佣金给原告。协议还就双方的各项权利义务及违约责任等进行了详尽的约定。在协议的有效期内的2009年10月初至2010年1月初间，原告为了高质量地完成该项工作，毅然放弃了开展自身优势业务的很多机会并克服了诸多困难，依约按质、按量、高效地完成了被告所委托的工作，取得了在短短几个月内为被告发展121333个客户的成绩，据此应得到酬金款项为1187678元。然而，被告却完全背弃诚实信用原则恶意拖欠应付的劳务费用。原告本着顾全大局的原则和谦让的精神，多次在某信公司相关领导的主持下与被告的总经理张某汉先生进行友好协商洽谈结算款项事宜，均未果。无奈之下，原告的法定代表人林云玉先后五次找到张某汉催款，被告在极不情愿地分三次付完267498.25元后就以各种荒唐的理由拒绝支付剩余款项。由于被告的违约行为，导致原告的呼叫中心业务完全不能开展，错失了许多商业机会，原告已交定金的预购写字楼合同无法依约履行，甚至连维持公司最基本的运作都成问题，给原告造成了难以估量的巨大损失。鉴于上述事实，原告认为，委托合同一经成立并生效，即具有法律约束力，双方应严格遵守。被告应履行向原告支付剩余款项920179.75元的义务并承担逾期付款的违约责任。请求法院判令：一、被告给付原告未付酬金920179.75元及逾期付款的滞纳金937999.41元（至本案终审判决生效的违约金另计），两项合计1858179.16元；二、被告承担本案一切诉讼费用。本案在审理过程中，原告明确其第一项诉请的“滞纳金”为违约金。
被告雅思龙公司答辩称，1、原告诉称成功发展了121333个客户不是事实，依据原告与被告签订的《电话营销合作协议》，原告应当按照协议约定要求开展电话营销业务，提供业务报表，并接受被告对其工作进度和工作成果的监督核查，但原告一直未向被告提供相关工作记录，并拒绝被告的监督核查，致使被告无法确认原告的工作进度及其真实性。原告诉称成功发展了121333个客户，只是其虚假编造的数字。2、《电话营销合作协议》签订后，原告谎称为发展客户，需要添置设备、招聘人员等，请求被告预先支付部分费用，被告出于支持原告开展业务的考虑，在未核查确认原告工作成果的情况下，分三次预付了267498.25元，此款属于预付性质，而非原告在诉状中所称被迫支付的结算款。3、原告没有按照双方签订的《电话营销合作协议》开展电话营销业务并为被告成功发展用户，因此被告没有义务向原告支付酬金。被告没有违约行为，因此也不应承担支付违约金的责任。综上所述，原告没有按照《电话营销合作协议》的约定开展业务，并弄虚作假虚报发展用户数，原告的诉请没有事实依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告雅思龙公司同时提出反诉，请求法院判令：1、巨信公司返还雅思龙公司信息服务费267498.25元及资金占用期间的利息（利息从2010年1月25日起计算，暂计至起诉前为17942.46元）；2、本案本诉与反诉诉讼费用由巨信公司承担。
反诉被告巨信公司对反诉原告雅思龙公司的反诉辩称，1、反诉人根本无权让巨信公司返还信息服务费用。在反诉人与巨信公司所签的《电话营销合作协议》的有效期内，巨信公司依约按质按量高效地完成了反诉人所委托的工作。反诉人分三次支付给的款项分明就是结算款，绝非反诉人所称的预付款。首先，巨信公司为完成反诉人所委托的电话营销业务，早在2009年10月就已投入了大量的人力、物力、财力并开始工作，根本没有让反诉人预先支付任何费用；其次，反诉人所称的预付费用的支付时间都是在巨信公司依约完成工作之后，何来“预付”？再次，反诉人三次所付的款项合计为267498.25元，如此精确到分位的款项显然是根据一定的方法计算出来的结算款，这恰恰证明了反诉人对巨信公司的电话营销工作是认可的；最后，对于这三笔款项，反诉人为何早不提，晚不提，偏要等到巨信公司拿起法律的武器来捍卫自身权益时才提出要巨信公司返还呢？很明显，反诉人的所作所为是别有用心的，是为了使其能达到继续恶意拖欠巨信公司结算款的目的而提出如此无理和荒唐的反诉请求。2、反诉人所称的资金占用期间的利息，更是没有任何事实和法律依据。请求人民法院驳回其反诉请求。
南宁市西乡塘区人民法院一审认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，雅思龙公司委托巨信公司通过电话营销方式发展其合作开展的12580车友会俱乐部业务并因此签订了《电话营销合作协议》，双方形成了委托合同关系。雅思龙公司、巨信公司签订的合同系双方真实的意思表示，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应是合法有效的，故双方当事人均应按照约定全面履行自己的合同义务。雅思龙公司、巨信公司双方确认合同已于2010年1月解除，对此，予以认可。一、关于本诉。（一）关于巨信公司主张的酬金是否应支持及应如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“委托人完成委托事务的，受托人应当向其支付报酬。”本案中，巨信公司、雅思龙公司签订《电话营销合作协议》后，巨信公司依约开展“雅思龙车友会”业务工作，雅思龙公司即应按巨信公司开展的业务量支付给巨信公司相应的酬金。从法院向某信公司调查、调取的证据看，巨信公司于2009年11月至2010年1月所做的雅思龙车友会业务电话营销用户发展量和次月留存量分别为：2009年11月新增用户数为44240户，上月发展留存用户为0；2009年12月，新增用户数为69663户，上月发展留存用户为28690户；2010年1月新增用户数为810户，上月发展留存用户为47060户。其中，2009年11月发展用户中有2245名客户的录音不合格，次月留存用户有1678名客户录音不合格；12月发展用户中有9585名客户的录音不合格，次月留存用户有7038名客户的录音不合格；2010年1月份发展用户中有32名客户录音不合格。由于巨信公司、雅思龙公司在合同中附有《电话营销质量标准》，巨信公司有按该标准开展业务的义务，故对某信公司确认的用户量予以确认，但对某信公司核查后认为不合格的业务，法院认为应从《雅思龙车友会业务2009年11月－2010年1月电话营销用户发展量和次月留存量》中予以剔除。雅思龙公司应按剔除巨信公司不合格业务后的业务量依合同约定支付相应的酬金给巨信公司。根据双方合同的约定及合同中举例计算的方式，雅思龙公司应付给巨信公司的酬金应为：1、2009年11月：（1）标准酬金：（44240（新增用户数）-2245（不合格户）=41995户］×2.5元／户=104987.50元；（2）奖励酬金：（44240（新增用户数）-2245（不合格户）=41995户］×5.5元／户×50%=115486.25元；（3）次月留存奖金：（28690（留存户）-1678（不合格户）=27012户］×5.5元／户×50%=74283元；2、2009年12月：（1）标准酬金：（69663（新增用户数）-9585（不合格户）=60078户］×2.5元／户=150195元；（2）奖励酬金：（69663（新增用户数）-9585（不合格户）=60078户］×12元／户×50%=360468元；（3）次月留存奖金：（47060（留存户）-7038（不合格户）=40022户］×12元／户×50%=240132元；3、2010年1月：（1）标准酬金：［810（新增用户数）-32（不合格户）=778户］×2.5元／户=1945元；（2）奖励酬金：低于5000户，不奖励。以上总计为1047496.75元。由于雅思龙公司已先后三次共付给巨信公司267498.25元，应扣减该款，为1047496.75元-267498.25元=779998.50元。巨信公司主张超过该数额的部分，不予采纳。雅思龙公司提交“车友会广告”以证明其同时亦在开展雅思龙车友会的业务，而由于其开展业务为短信订制，巨信公司系电话营销，二者不同，且某信公司证明《雅思龙车友会业务2009年11月－2010年1月电话营销用户发展量和次月留存量》载明的业务全部是巨信公司所完成，故雅思龙公司认为其中有部分是其自己开展的业务，与巨信公司在本案的主张无关，不予采纳。雅思龙公司提出巨信公司发展的业务有被以不知情订购的投诉、有以天气预报的业务开通，某信公司是单方委托，录音来源不明，所得结论的依据、事实和过程不合法，法院对此认为，某信公司作为提供给雅思龙公司信息服务通道的合作伙伴，巨信公司、雅思龙公司在合同中约定了巨信公司的业务数据由某信公司协助提供，雅思龙公司未及时付款时巨信公司可要求某信公司协助解决，因此，某信公司为提供数据给巨信公司、雅思龙公司而委托有资质的第三方机构对巨信公司开展的业务录音进行核查，应是真实有效的，也没有违反法律的有关规定，某信公司对其不能提供客户投诉不知情订购或其他否认订购的情况亦做了相应的说明，广西某动公司也支付了相应的款项给雅思龙公司，且雅思龙公司在庭前证据交换时曾表示只要某信公司确认是巨信公司开展的业务，其就认可，故对某信公司提供给法院的证据所载明的内容，予以采信，对雅思龙公司的上述意见，不予采纳。（二）关于巨信公司主张的逾期付款的违约金问题。由于巨信公司、雅思龙公司对巨信公司开展的业务量存在争议，双方一直未能就巨信公司开展的业务量进行有效结算，对此，双方均有责任，故巨信公司以雅思龙公司违约为由主张该项请求，事实和理由均不充分，不予支持。二、关于反诉。雅思龙公司以巨信公司未提供工作记录和工作报表并拒绝雅思龙公司核查巨信公司开展的业务、巨信公司提出的发展用户是虚构的数字为由，反诉要求巨信公司返还其信息服务费267498.25元及资金占用期间利息，而根据前述理由及结算方式，雅思龙公司应支付给巨信公司的酬金共计1047496.75元，而其仅支付了267498.25元的款项给巨信公司，尚应支付巨信公司779998.50元，故雅思龙公司反诉的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决：一、雅思龙公司应支付巨信公司779998.50元；二、驳回巨信公司的其他诉讼请求；三、驳回雅思龙公司的反诉请求。本诉案件受理费21524元，财产保全费3520元，共计25044元，由巨信公司负担14531元，雅思龙公司负担10513元。反诉案件受理费2790元，由雅思龙公司负担。
雅思龙公司不服一审判决，上诉称，一、巨信公司虚报发展客户量骗取营销酬金和奖励，其诉请不应得到支持。一审判决对巨信公司虚报发展客户量的行为没有进行审查核实，认定事实不清。（一）由于电信业务的特殊性，即使未和客户沟通或未经客户同意，将客户的手机号码直接报给某动公司也可开通信息业务。但这样的行为属于不知情订购，侵犯了客户的知情权，是国家工信部明文禁止的违法行为。协议签订后，2009年11月到2010年1月间，巨信公司称其发展了121333名客户，雅思龙公司将巨信公司报来的号码转报广西某动公司，广西某动公司开通了114713名客户的信息业务。在广西某动公司按巨信公司报送的号码开通信息业务后，雅思龙公司和广西某动公司的客服电话接到不少的客户投诉，反映未经同意被开通车友会信息业务；很多当月开通的业务，第二月就因客户反对而退订了。基于上述原因，雅思龙公司向巨信公司发函，要求复核电话录音，但巨信公司一直拒绝提供原始电话录音。（二）某信公司的《复函》认为巨信公司发展的客户中有94135名客户的录音是合格的，该《复函》的结论不符合事实，理由为：1、《复函》称依据《雅思龙车友会外呼录音质检报告》的录音质检结果得出结论，但巨信公司至今不能提供其开展营销工作的原始电话录音，不知某信公司和其委托的南宁市某华公司是从何处取得录音资料来进行质证。2、《复函》凭空做出一个结论，认为在开通信息业务的114713名客户中，有20578个电话录音不合格，没有列出合格录音的电话号码清单，这样做出的结论没有任何的事实依据；3、《复函》称天气预报的营销录音不会用于开通车友会信息业务，但雅思龙公司抽查了巨信公司报来的2000个号码，发现有166个号码的电话录音是天气预报的营销录音，但仍然开通了车友会信息业务。故此，《复函》的结论不符合事实，不能作为定案证据证明巨信公司发展客户的数量是真实的。一审过程中，雅思龙公司已经要求法院对巨信公司虚报发展客户量的行为进行审查，但一审判决对巨信公司虚报发展客户量的行为视而不见，仍然以没有事实依据的《复函》作为定案证据，判决雅思龙公司按94135名发展客户量向巨信公司支付营销酬金和奖励的诉请，实质是在纵容巨信公司的违法行为和欺骗行为。（三）广西某动公司向雅思龙公司支付的款项，是广西某动公司为雅思龙公司向客户代收的信息服务费，即使这些客户是在不知情的情况下被开通信息业务，但雅思龙公司确实为客户提供了信息服务，雅思龙公司应该得到服务报酬。而巨信公司虚报发展客户量，没有证据证明巨信公司和94135名客户进行了电话沟通并取得他们的同意，既然巨信公司没有真实发展到客户，其无权要求相应的营销酬金和奖励，否则就是一种不劳而获的行为。二、巨信公司没有按合同约定开展电话营销工作，应当返还雅思龙公司已经支付的营销酬金。请求：一、撤销原判；二、驳回巨信公司的诉讼请求；三、判令巨信公司向雅思龙公司返还营销酬金267498.25元及资金占用期间的利息（利息从2010年1月25日起计算，暂计至起诉前为17942.46元）；四、本案一、二审的诉讼费用由巨信公司承担。
对雅思龙公司的上诉，巨信公司答辩称，一审判决对“关于巨信公司主张的酬金是否应支持及应如何计算的问题”认定事实清楚，适用法律正确判决驳回雅思龙公司的反诉请求是正确的。
巨信公司亦不服一审判决，上诉称，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、根据巨信公司与雅思龙公司所签订的《电话营销合作协议》中关于双方义务、结算流程、违约责任等相关条款约定，结合我方所提供的证据以及一审法院多次到广西某动公司、某信公司调查、调取的证据可以印证出：巨信公司在接受雅思龙公司的委托后不仅按质、超量地完成雅思龙公司所委托的业务，更是严格按照协议的约定，及时将发展车友会业务客户（业务量）的数据反馈给雅思龙公司。很显然，雅思龙公司对应付的结算款一拖再拖，甚至提出无理的反诉来企图达到拒绝履行付款义务的目的。二、雅思龙公司的反诉请求被一审法院全部驳回，足以证明，巨信公司开展的业务量，广西某动公司早已和雅思龙公司进行有效结算。是雅思龙公司故意拖欠应付给巨信公司的酬金款。三、一审判决在上述重要事实认定不清的情况下，遗漏了应适用的相关法律。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，雅思龙公司无故拖欠巨信公司酬金的行为已构成违约，并且是一种恶意的违约行为。雅思龙公司应承担逾期支付酬金的违约责任。违约金应严格按合同所约定的每逾期一天按未付金额的千分之三计算。综上所述，一审判决对于本案的部分事实认定及法律的适用存在显而易见的错误及偏差，有失平等、公正。请求：一、请求依法撤销原判第二项；判令雅思龙公司支付违约金1544584.3元（违约金暂计至上诉时，至本案终审判决生效的违约金另计）；二、判令雅思龙公司承担本案一、二审的所有诉讼费用。
对巨信公司的上诉，雅思龙公司答辩称，一、巨信公司没有按约协助雅思龙公司对营销电话录音进行核查，不能证明其做了有效工作，无权要求支付报酬，其主张的逾期付款违约金更是无稽之谈。根据2009年11月2日雅思龙公司与巨信公司签订的《电话营销合作协议》，巨信公司应当按照协议约定的要求开展电话营销业务，提供业务报表，并接受雅思龙公司对电话录音进行监督核查，以确认发展客户工作的真实性，但巨信公司没有按约履行这一协助核查的义务。为此，在双方中止业务关系后，2010年3月，雅思龙公司向巨信公司发函要求核查，但巨信公司一直拒绝雅思龙公司的监督核查，致使雅思龙公司无法确认其发展客户量的真实性。至今，仍没有任何证据可以证明巨信公司真实地发展了其所称的121333名用户。巨信公司称其按质、超量地完成雅思龙公司委托的业务简直是一派胡言。违约的是巨信公司而非雅思龙公司。二、由于巨信公司虚报发展用户数，导致客户投诉，为此某动公司推迟了与雅思龙公司的费用结算时间，这都是因为巨信公司的违约行为而造成的。某动公司与雅思龙公司结算，不等于证明巨信公司成功发展了用户；而且因为巨信公司未经客户同意发展业务，导致投诉多，某动公司暂停了向雅思龙公司的付款，经多次争取，某动公司才于2010年11月支付款项，此时距雅思龙公司与巨信公司中止业务的时间已经将近一年。某动公司推迟付款这一事实，更证明了巨信公司的违约行为。
本院二审查明，2009年11月2日，雅思龙公司与巨信公司分别作为甲、乙方签订了一份《电话营销合作协议》。该协议约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》在充分协商、平等互利的基础上，就甲所属的业务（12580车友俱乐部）推广委托给乙方达成合作之事宜，经双方协商同意签订本协议，甲方委托乙方通过电话营销方式发展其合作开展的12580车友俱乐部业务；甲方根据乙方的营销业务量按双方约定的标准支付服务佣金给乙方；合同履行的期限自2009年10月1日起至2010年6月30日，根据本合同及附件的约定履行；甲方应向乙方提供目标客户、业务资料；甲方及时了解乙方工作进度，对回访数据及质量通过报表及录音进行监督，对发现的问题及时提出整改意见；甲方应按本合同约定及时向乙方支付服务佣金；甲方按电话营销脚本中承诺的时间及时为用户开通服务，因甲方原因造成未及时开通业务而引起的投诉，由甲、乙方负责处理；乙方应按甲方业务资料和业务规定的要求设计和使用电话营销脚本；乙方应在甲方规定的时间内完成客户呼出，并及时将统计报表和项目评估报告提交给甲方；乙方应在成功回访用户后的24小时内将用户号码准确地反馈给甲方，以确保业务开通的及时性；乙方有义务对客户电话营销回访过程的服务质量进行检查，并对通话过程进行录音，保留录音时间六个月；在合作期间内乙方有义务对因电话营销服务过程中引起的用户投诉、纠纷提供相关的配合支持，如营销录音、客服咨询电话等，如遇重大投诉，乙方需指派专人配合处理投诉，并承担由于未按甲方服务质量规范进行电话营销引起的用户投诉、纠纷等责任，按照工信部相关规定，赔付用户业务因营销所产生信息费的2倍退还；乙方必须对其营销团队所有行为负责，不得以员工责任来规避公司管理风险，如发现未经客户同意，虚报开通客户数据行为，由乙方承担因此造成的所有损失；外呼结算酬金根据当月外呼用户数量，得出标准外呼酬金并根据不同的用户规模，得出相应的额外外呼奖励费用，即：外呼结算酬金=外呼标准酬金＋外呼奖励酬金；支付标准：结算酬金＝首月营销量×营销产品佣金价格，佣金价格：6元车友会业务为2.5元／户，例：某月营销12580车友会俱乐部业务成功1000户，结算金额为2.5元／户×1000户＝2500元；外呼奖励酬金标准：每月按量激励资金方案，重点根据每月客户发展量进行考核，奖励方案如下：雅思龙车友会业务6元／月，每月按客户当月发展量奖励：5000户以下不奖励，5001－10000户（含1万户）每户奖励1元，10001－15000户（含1.5万户）每户奖励2元，15001－20000户（含2万户）每户奖励3元，20001－50000户（含5万户）每户奖励5.5元，50001－100000户以上（含10万户），每户奖励12元，100001户以上每户奖励15元；以自然月为结算周期，奖金采取二次结算方式，当月奖金次月结算，奖励金额单价为用户发展数所对应的奖励区间，首次结算规则：∑当月单项业务激活量×奖励金额×50%，次月结算规则：∑上月激活的单项业务本月留存量×奖励金额×50%。例如：11月外呼营销6元／月雅思龙车友会业务，订购成功的客户量是30000户，次月留存用户为25000户，则奖金是：2008年12月奖励费用为30000户＊5.5元／户×50%=82500元，2009年1月奖励费用为25000户＊5.5元／户×50%=68750元；如果客户投诉是不知情，并查证属实，则发展该客户所支付的酬金和奖金都要退回，并且外呼营销公司要按每户1000元缴纳违约金；结算流程：甲方每月10日提供上月营销成功用户，截止到本月3号继续使用业务的用户数给乙方，数据由某信公司协助提供；乙方根据甲方提供的结算单进行账务核对后，根据具体业务的服务佣金结算价格于当月15日前反馈结算报表，乙方复核无误后开具结算发票，将费用结清；甲方在乙方开具有效发票后的10个工作日内，完成与乙方的结算；甲方在每月25号前需将结算费用存入乙方指定帐户；本协议到终止时，已经营销但还没有结完的业务，甲方需根据合作协议，继续支付完未支付的所有费用，如果甲方未能及时付款，乙方可以要求某信公司协调解决，以保持业务结算的完整性；违反本合同约定，违约方应当按照《中华人民共和国合同法》相关条款的规定承担违约责任；任何一方未履行或未完全履行本合同规定的责任和义务，则应视为违约，违约方在收到守约方的书面通知后，应立即纠正其违约行为，如违约方在5个工作日内没有纠正其违约行为且没有回复书面说明，则守约方有权终止本合同部分条款或本合同的全部，并追究违约方的责任和要求赔偿守约方所遭受的损失；合同生效后，由于甲方原因中途停止或解除合同，甲方应向乙方支付乙方已完成的服务佣金；由于乙方原因中途停止或解除合同，应返还甲方提供的全部资料，因不可抗力原因造成的除外；由于甲方原因未按本合同约定的期限向乙方支付服务佣金，甲方应承担违约责任，每逾期支付一天，按应付金额的千分之三向乙方支付违约金。该合同后附有《电话营销质量标准》、《电话营销客户投诉处理标准》、《电话营销脚本》。《电话营销质量标准》对订制标准、非订制标准等作出规定，《电话营销客户投诉处理标准》对投诉类型、投诉处理标准等作出规定，《电话营销脚本》对开展业务所使用的规范语言作出规定。另外，《电话营销合作协议》还就其他的合同事项进行了约定。
合同签订后，巨信公司依雅思龙公司提交的客户资料及合同所附《电话营销质量标准》开展合同所约定的雅思龙车友会业务。期间，雅思龙公司于2009年12月29日、2010年1月14日、2010年1月25日分三次共付给巨信公司267498.25元。此后，双方一直未能就业务结算问题达成一致意见而于2010年1月解除了合同关系。巨信公司于2011年1月5日以雅思龙公司不履行付款义务为由诉至一审法院，在审理期间，雅思龙公司提出反诉。
在一审审理期间，一审法院依巨信公司、雅思龙公司的申请及本案的需要向某信公司调查、调取的证据分别载明：1、《雅思龙车友会业务2009年11月-2010年1月电话营销用户发展量和次月留存量》载明：2009年11月新增用户数为44240户，上月发展留存用户为0；2009年12月，新增用户数为69663户，上月发展留存用户为28690户；2010年1月新增用户数为810户，上月发展留存用户为47060户；2、广西某动公司付款给雅思龙的银行凭证载明：2009年12月9日83564.39元，2010年1月7日142352.28元，2010年2月9日211878.30元，2010年3月8日295314.25元，2010年11月26日1546474.81元；3、某信公司委托第三方机构即南宁市某华信息技术有限公司就巨信公司为雅思龙开展的电话营销所做的《雅思龙车友会外呼录音质检报告》及《“雅思龙”录音质检项目》载明：南宁市某华信息技术有限公司应某信公司的要求，对雅思龙公司的“雅思龙车友会”外呼营销录音进行稽核，稽核内容包括营销是否进行机主确认、是否有进行业务内容告知、是否有进行资费说明、是否有进行语音订购一次确认、是否有进行语音订购二次确认，五要素齐备算合格录音，按照上述要求，某华公司共对118637笔录音进行稽核，稽核结果为合格录音105179笔，不合格录音13458笔，某信公司在该报告上签署“情况属实”并盖章确认；南宁市某华信息技术有限公司有《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。
某信公司于2011年9月2日给一审法院的《复函》及2011年4月21日、9月9日的《调查笔录》中主要载明：雅思龙公司为我公司某动梦网信息服务合作公司，利用我公司信息服务通道向我公司客户提供信息服务，并由我公司代其向客户收取信息服务费用；《雅思龙车友会业务2009年11月-2010年1月电话营销用户发展量和次月留存量》全部是巨信公司开展的业务；开通雅思龙车友会业务的客户是根据成功营销录音进行开通的，天气预报业务的营销录音不会用于开通“雅思龙车友会业务”；因为不是所有成功营销的客户都能够得到开通，因此存在发展量比外呼营销成功量小的现象；2009年11月发展用户中有2245名客户的录音不合格，次月留存用户有1678名客户录音不合格；12月发展用户中有9585名客户的录音不合格，次月留存用户有7038名客户的录音不合格；2010年1月发展用户中有32名客户录音不合格；客户投诉未经同意或不知情订购的号码应由雅思龙公司提供给我公司，再由我公司进行核实；对雅思龙公司提供的1244个投诉电话，经抽查其中100个号码，均没有投诉过“雅思龙车友会业务”，有客户反映不知情定制“雅思龙车友会业务”，但由于时间跨度较长，且客户投诉号码与大量的其他业务混在一起，而客户投诉业务没有直接对应关系，我公司不能直接筛选出“雅思龙车友会”业务的投诉号码，因此我公司不能够提供“雅思龙车友会业务”不知情订购或其他否认订购的情况；我公司支付给雅思龙公司的五笔款，为我公司代雅思龙公司收取客户的信息服务费用后，减去应付给我公司的劳务酬金，其余的支付给雅思龙公司。
本院二审认为，关于雅思龙公司是否应向巨信公司支付款项779998.5元的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，从一审法院向某信公司调查、调取的证据看，巨信公司于2009年11月至2010年1月做的雅思龙车友会业务电话营销用户发展量和次月留存量分别为：2009年11月新增用户数为44240户，上月发展留存用户为0；2009年12月，新增用户数为69663户，上月发展留存用户为28690户；2010年1月新增用户数为810户，上月发展留存用户为47060户。其中，2009年11月发展用户中有2245名客户的录音不合格，次月留存用户有1678名客户录音不合格；12月发展用户中有9585名客户的录音不合格，次月留存用户有7038名客户的录音不合格；2010年1月份发展用户中有32名客户录音不合格。从上述证据可以认定，巨信公司、雅思龙公司签订《电话营销合作协议》后，巨信公司已依约开展“雅思龙车友会”业务工作，且广西某动公司向雅思龙公司支付了款项，故雅思龙公司理应按巨信公司开展的业务量支付给巨信公司相应的酬金。但经某信公司核查后认为不合格的业务应在应付款中予以剔除。一审法院对此的计算是正确的，本院予以维持。雅思龙公司认为某信公司《复函》的结论与事实不符，对此，本院认为，某信公司作为提供给雅思龙公司信息服务通道的合作伙伴，巨信公司、雅思龙公司在合同中约定了巨信公司的业务数据由某信公司协助提供，雅思龙公司未及时付款时巨信公司可要求某信公司协助解决，因此，某信公司为提供数据及对此进行的复函应予采纳。雅思龙公司认为巨信公司虚报发展客户量骗取营销酬金和奖励无证据证实，本院不予支持。雅思龙公司称某动公司付款后，有很多客户退订，导致其向某动公司返还部分款项，对此雅思龙公司没有举证证明，本院对此亦不予确认。
关于雅思龙公司是否应向巨信公司支付违约金的问题。雅思龙公司与巨信公司签订的合同约定，由于雅思龙公司原因未按本合同约定的期限向巨信公司支付服务佣金，雅思龙公司应承担违约责任，每逾期支付一天，按应付金额的千分之三向巨信公司支付违约金。合同签订后，巨信公司已依约开展“雅思龙车友会”业务工作。2010年1月，雅思龙公司、巨信公司解除了合同，虽然双方未进行结算，但巨信公司所完成的工作量是确定的，同时，合同也约定，合同解除后，雅思龙公司应向巨信公司支付已完成的服务佣金，因此，雅思龙公司应在合同解除之后将应付的酬金支付给巨信公司，雅思龙公司未向巨信公司支付，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，应依约向巨信公司支付违约金。巨信公司的违约金诉请应予以支持。一审法院以双方未结算为由驳回巨信公司的违约金诉请欠妥，本院予以纠正。关于违约金的标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案在审理期间，在法院征询意见时，雅思龙公司提出了违约金过高。雅思龙公司与巨信公司合同约定的违约金是每逾期支付一天，按应付金额的千分之三支付违约金。该约定的违约金标准已过分高于巨信公司造成的损失，本院对此予以适当减少。雅思龙公司应按中国人民银行同期逾期贷款利率向巨信公司支付违约金。违约金从2010年2月1日起计至欠款还清止。巨信公司请求的违约金的超出部分，本院不予支持。
关于雅思龙公司请求巨信公司返还营销酬金267498.25元及资金占用期间的利息的问题。雅思龙公司称巨信公司没有按合同约定开展电话营销工作，雅思龙公司的主张与事实不符，亦无证据证实，有充分的证据证实巨信公司已按合同约定开展电话营销工作，故对雅思龙公司请求巨信公司返还营销酬金267498.25元及资金占用期间的利息不予支持。一审法院对此的判决正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百零五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2011）兴民二初字第147号民事判决的第一、三项；二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2011）兴民二初字第147号民事判决的第二项；三、南宁市雅思龙网络有限责任公司应向南宁巨信信息科技有限公司支付违约金（违约金的计算：按本金779998.50元计，从2010年2月1日起计至欠款还清止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付）。一审案件受理费21524元，财产保全费3520元，共计25044元，由雅思龙公司负担15026元，巨信公司负担10018元。一审反诉案件受理费2790元，由雅思龙公司负担。二审案件受理费24314元（含本诉案件受理费21524元、反诉案件受理费2790元），由雅思龙公司负担20009元，巨信公司负担4305元。
雅思龙公司公司申请再审称，一、原审判决认定被申请人已依约开展了电话营销工作缺乏证据。1、依据申请人和被申请人签订的《电话营销合作协议》第—条，申请人委托被申请人开展电话营销工作，被申请人的工作内容主要是向目标客户拨打电话，与客户进行一对一的双向沟通，争取客户同意定制雅思龙车友会信息业务。2、依据《电话营销合作协议》第4—2条第5款以及第4—1条第3款，被申请人应当对其与客户的通话过程进行录音，申请人通过核查录音检验工作情况。3、依据上述两点，证明被申请人已依约开展电话营销工作的证据，只能是电话录音，但在本案判决中缺乏这一重要的证据。本案证据中开通信息业务的用户数量，不能证明被申请人开展了电话营销工作。由于电信业务的特殊性，即使未打电话给客户或未经客户同意，将客户的手机号码直接报给某动公司也可开通信息业务，因此不能用开通信息业务与否来推断被申请人是否与客户做了电话沟通。本案证据中某动公司委托南宁某华公司所做的《雅思龙车友会外呼录音质检结果》，以及某动公司应法院调查所做的《复函》，提及对被申请人的电话录音进行了检查，称有94135条电话录音是合格录音。但某动公司既没有向法院提交作为检查依据的电话录音，也没有提供94135条合格电话录音的电话号码和通话内容，因此某动公司的证言不足以证明被申请人依约开展了电话营销工作。4、被申请人不能提供电话录音，明显违反了《电话营销合作协议》第4-2条第5款规定的义务，怎么还能认定被申请人“已依约开展电话营销工作”二、有新的证据足以推翻原判决。申请人在一审时提交了一份电话号码表，用以证明在已开通车友会信息业务的用户中，抽查到166名用户并未经过电话沟通，被申请人以其他单位开展的天气预报营销录音来冒充其工作成果。申请人以上述证据证明被申请人没有依约开展电话营销工作，被申请人存在虚报工作成果的行为，但本案一、二审均未对该证据进行认证。三、原判决判令申请人承担违约责任，适用法律错误。1、申请人和被申请人签订的《电话营销合作协议》第4—2条第5款规定被申请人应当对营销电话的通话过程进行录音，第4-1条第3款规定申请人有权通过核查录音检验工作情况，第7—1条规定，“任何一方未履行或未完全履行本合同规定的责任和义务，则视为违约。违约方在接到守约方的书面通知后，应立即纠正其违约行为。如违约方在5个工作日内没有纠正其违约行为且没有回复书面说明，在守约方有权终止本合同部份条款或本合同的全部……”本案被申请人未能按合同约定提供营销电话的录音，已属违约；申请人于2010年3月3日委派公司员工就复核录音事宜与被申请人进行交涉，但被申请人既不提供录音，也未作书面回复，因此申请人有权拒绝被申请人的付款请求。本案的事实是被申请人违约，原审判决却判令申请人承担违约责任，明显违背了《电话营销合作协议》中对违约责任的约定。2、《合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第六十七条规定，“……先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案被申请人不能提供营销电话录音给申请人验收，不能证明其工作质量是符合合同约定的，由此造成的结算不能的责任依法应由其承担。原审判决却判令申请人承担违约责任，明显违背了法律规定。综上，本案没有证据证明巨信公司依约开展了电话营销工作，原审判决却判令申请人向其支付酬金，这是在纵容其欺骗行为和不劳而获的行为。请求撤销一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人巨信公司答辩称，一、原审判决有充分的证据认定被申请人已依约开展了电话营销工作。1、申请人认为“证明被申请人已依约开展电话营销工作的证据，只能是电话录音”的观点毫无事实依据。被申请人在本案一审时已向法院提交开展电话营销工作的录音文件（附带有录音内容文字说明），文件中已经很直观地反映出被申请人依约开展工作的过程。申请人在一审庭前证据交换时同意以某信公司认可的数量作为被申请人的工作量。（注：某信公司是该项业务的监督管理部门，对“雅思龙车友会”的业务操作流程进行了全程监督及最终业务量的确认。）无论是电话录音还是质检报告，或者是某信公司确认的被申请人工作量的数据都能有力地证明被申请人已依约开展了电话营销工作。申请人为了达到再审的目的，居然提出“证明被申请人已依约开展了电话营销工作的证据，只能是电话录音”这种荒谬的观点。2、申请人所提交证据及一审法院所调查、调取的证据足以证明本案的基本事实，向法院提交的电话营销录音文件（附带有录音内容文字说明）及本案的基本事实，即被申请人依约开展“雅思龙车友会”电话营销工作，申请人理应按被申请人开展的业务量向被申请人支付相应的酬金。上述证据能够相互印证，形成一条完整的证据链。二、申请人没有任何足以推翻原判决的新证据。1、申请人在再审申请书所提及的一份电话号码表系申请人在超过举证期限提交的证据，不属于新证据，且该证据根本不能证明本案的待证事实。2、该证据系申请人单方制作，申请人更是无法说明该证据的合法来源，被申请人对其真实性亦无法确认。3、申请人在—审的庭前证据交换时明确表示只要是某信公司确认是巨信公司开展的业务，其就认可，故该证据对本案而言已无任何意义。可见，申请人“有新的证据足以推翻原判决”的主张根本没有事实基础和法律依据。三、原审判决适用《合同法》的相关规定判令申请人承担违约责任是正确的，从上述一审法院所调查、调取的证据可以证明被申请人已依约及时将发展车友会业务客户（业务量）的数据反馈给申请人，并且该数据已得到了某信公司的确认。2010年1月被申请人与申请人解除合同，虽然双方未进行结算，但被申请人所完成的工作量是确定的，然而申请人却—直以各种理由拒绝支付酬金，其行为是严重、恶意的违约行为。原判决依据《合同法》第一百一十四条的规定，判令申请人应承担向被申请人支付违约金的违约责任是完全正确的。综上所述，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。申请人的再审请求无任何事实基础和法律依据，应依法驳回。
本案争议的焦点是：一、雅思龙公司是否应向巨信公司支付款项779998.5元；二、雅思龙公司是否应向巨信公司支付违约金。
各方当事人对本院二审查明的事实均无异议，本院对二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，雅思龙公司委托巨信公司通过电话营销方式发展其合作开展的12580车友会俱乐部业务并因此签订了《电话营销合作协议》，双方形成了委托合同关系。《电话营销合作协议》系双方真实的意思表示，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应是合法有效的，双方当事人均应按照约定全面履行自己的合同义务。关于雅思龙公司是否应向巨信公司支付款项779998.5元的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，某信公司作为提供给雅思龙公司信息服务通道的合作伙伴，巨信公司、雅思龙公司在合同中约定了巨信公司的业务数据由某信公司协助提供，雅思龙公司未及时付款时巨信公司可要求某信公司协助解决，因此，某信公司为提供数据给巨信公司、雅思龙公司而委托有资质的第三方机构对巨信公司开展的业务录音进行核查，应是真实有效的，也没有违反法律的有关规定，广西某动公司也支付了相应的款项给雅思龙公司，且雅思龙公司在一审法院庭前证据交换时也表示只要某信公司确认是巨信公司开展的业务，其就认可，故对某信公司提供给法院的证据所载明的内容，本院予以采信。从一审法院向某信公司调查、调取的证据看，巨信公司于2009年11月至2010年1月做的雅思龙车友会业务电话营销用户发展量和次月留存量分别为：2009年11月新增用户数为44240户，上月发展留存用户为0；2009年12月，新增用户数为69663户，上月发展留存用户为28690户；2010年1月新增用户数为810户，上月发展留存用户为47060户。其中，2009年11月发展用户中有2245名客户的录音不合格，次月留存用户有1678名客户录音不合格；12月发展用户中有9585名客户的录音不合格，次月留存用户有7038名客户的录音不合格；2010年1月份发展用户中有32名客户录音不合格。从上述证据可以认定，巨信公司、雅思龙公司签订《电话营销合作协议》后，巨信公司已依约开展“雅思龙车友会”业务工作，且广西某动公司向雅思龙公司支付了款项，故雅思龙公司理应按巨信公司开展的业务量支付给巨信公司相应的酬金。但经某信公司核查后认为不合格的业务应在应付款中予以剔除。原审法院对此的计算是正确的，本院予以维持。
关于雅思龙公司是否应向巨信公司支付违约金的问题。雅思龙公司与巨信公司签订的合同约定，由于雅思龙公司原因未按本合同约定的期限向巨信公司支付服务佣金，雅思龙公司应承担违约责任，每逾期支付一天，按应付金额的千分之三向巨信公司支付违约金。合同签订后，巨信公司已依约开展“雅思龙车友会”业务工作。2010年1月，雅思龙公司、巨信公司解除合同后，鉴于巨信公司所完成的工作量是确定的，同时，合同也约定，合同解除后，雅思龙公司应向巨信公司支付已完成的服务佣金，因此，雅思龙公司应在合同解除之后将应付的酬金支付给巨信公司，雅思龙公司未向巨信公司支付，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，应依约向巨信公司支付违约金。因约定的违约金标准已过分高于巨信公司造成的损失，原二审判决雅思龙公司应按中国人民银行同期逾期贷款利率向巨信公司支付违约金，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，处理正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）南市民二终字第121号民事判决。
再审诉讼保全费3520元，由南宁市雅思龙网络有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闭燕华
代理审判员 曾 涛
代理审判员 陆 宁
二〇一三年八月十五日
书 记 员 谢文静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
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