江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)泰中民初字第00039号
原告江苏登达建设有限公司，住所地盐城市建湖县城向阳路98号。
法定代表人王金叶，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王兴，江苏向阳红律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张宗仁，系该公司工作人员。
被告泰州市欣地房地产开发有限公司，住所地泰兴市泰常路8号涌金商业广场A7座。
法定代表人陈茂法，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）高山，江苏人仁律师事务所律师。
委托代理人季晓红，江苏人仁律师事务所律师。
第三人泰兴市欣市投资有限公司，住所地泰兴市兴燕路139号。
法定代表人孙帅，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）丁志君，江苏律园律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）戴光峰，江苏律园律师事务所律师。
原告江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）与被告泰州市欣地房地产开发有限公司（以下简称欣地公司）、第三人泰兴市欣市投资有限公司（以下简称欣市公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月20日立案受理后依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告登达公司的委托代理人王兴、张宗仁、被告欣地公司的委托代理人高山、第三人欣市公司的委托代理人丁志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告登达公司诉称：2011年8月，原、被告签订工程承包合同，由原告登达公司总承包施工被告欣地公司开发的欣地佳景园1-6号楼工程；双方约定了工程施工和工程款支付等事项。登达公司进场按照合同约定施工，由于欣地公司违约未按时支付工程进度款，导致2013年8月份后停工；原、被告双方于2014年春节就工人工资发放和春节后复工问题，经第三人组织协调，形成包括第三人在内的三方协议书，部分解决了工人工资。2014年9月1日，原、被告及第三人再次形成三方补充协议，就复工问题形成新的约定。登达公司于2014年9月正式恢复5-6号楼施工。登达公司1-4号楼的施工早达到交付条件，但由于欣地公司配套跟不上，拖延至今未能办理竣工交付手续，欣地公司也拒绝按约支付1-4号楼应付进度款。2015年春节前，按合同和三方协议书约定，欣地公司应付进度款1400万元左右，未支付，三方补充协议约定欣地公司与第三人融资解决工程款义务未履行；春节前欣地公司安排特价房销售解决工人工资义务未履行,致登达公司工人工资、材料款均无法支付，施工合同无法履行。登达公司认为，协议签订后，各方当事人应当按照诚实信用原则全面履行合同、协议，欣地公司与第三人未按照合同履行义务，致合同履行不能，遂诉来本院，请求：1、判决解除原、被告之间欣地佳景园1-6号楼施工合同。2、判决被告欣地公司向原告登达公司支付工程款3068.87万元及按照欠付工程款的10%计算的违约金306.887万元，合计3375.757万元（第三人垫付款318.75万元待工程款到位后返还给第三人），登达公司在所建工程变现中享有优先受偿权。3、案件受理费、保全费、评估鉴定费用由欣地公司承担。
被告欣地公司答辩称：截至原告起诉，被告帐面反映已支付工程款5557万元。根据合同，1-4号楼的造价为2100.5万元。按照双方约定，在主体封顶时，被告方应支付1365.325万元，按照65%的比例计算。5-6号楼主体封顶时应报送完整的支付申请等相关分项验收合格资料，经建设单位审查后方可支付。但登达公司并未将1-4号楼的验收报告交付给被告，导致被告无法组织有关部门对工程进行合格验收。1-4号楼和5-6号楼剩余的款项，登达公司在没有完成义务的情况下要求欣地公司支付不符合法律规定，双方应严格按照签订的合同继续履行。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人欣市公司答辩称：第三人只是在原、被告双方发生纠纷时居中进行调解。为了推动合同的实施，第三人分别向原、被告临时借款合计318.75万元，第三人按照三方协议履行了全部义务。原告对第三人没有具体的诉讼请求。请求依法处理。
原告登达公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、原、被告于2011年8月11日签订的协议书、补充协议、2013年签订的5-6号楼建设工程合同以及公司准予变更登记通知书，证明：被告欣地公司将开发的欣地佳景园工程1-6号土建及安装工程交由原告承建，合同对于双方的权利义务进行了约定。2014年1月23日，江苏登达建设集团有限公司企业名称变更为登达公司。
2、授权书，证明：张成铭系欣地公司现场工程师，全权处理现场问题。
3、泰兴佳景园工程项目结算清单（附1-4号楼被告单方委托鉴定的《工程造价咨询报告书》以及5、6号楼工程结算书），证明：登达公司完成的工作量，对被告单方委托审定的1-4号楼工程量为25706536.32元予以认可；1-4号楼签证、增项及5-6号楼工程量，待鉴定后确定。
4、2014年1月27日原、被告与第三人签订的三方协议书，证明：欣地公司拖欠登达公司应付工程进度款448.8万元导致停工，协议对如何解决春节农民工工资支付问题和春节后复工进行了约定，但由于欣地公司春节后未能及时落实网签抵押，也未就保障登达公司工程款优先受偿权另外签订协议而导致协议无法履行。
5、2014年9月1日原、被告与第三人签订的三方补充协议，证明：三方就工程复工事宜再次协商。欣地公司提供网签房抵押，登达公司复工。但登达公司联系融资单位，欣地公司作为融资主体单位，拒不按约与登达公司办理借据置换手续，欣地公司违约。
6、工作联系单，证明：1-4号楼竣工验收延后系欣地公司配套设施进度迟后造成，工作联系单由欣地公司项目负责人签字。
7、支付工程进度款违约依据说明，包括工程款支付申请表、工程进度款确认单、催款函，证明：欣地公司拖欠应付工程进度款1473万元，登达公司多次催付，但欣地公司未按约定支付。
8、现场照片，证明：1-4号楼部分业主已装修，欣地公司进行管理，欣地公司聘请的物业管理照片，故1-4号楼视同竣工验收。
被告欣地公司质证认为：证据1的真实性无异议，但协议书为无效协议，按照招投标法规定，本案工程必须经过招投标，而该合同没有经过招投标，所以应当为无效合同。证据2授权书的真实性无异议，但张成铭只能全权处理现场问题，财务结算等不在授权范围内。证据3中工程造价咨询报告书属于我方内部核算的依据，与结算工程款、进度款无关，对审计结果无异议。结算清单是原告单方制作，所依据的合同是无效合同，不予认可。证据4、5、6真实性均无异议。三方协议中双方认可支付款项为1843万元、318.75万元，且明确说明融资主体是欣地公司，三方都有责任推进融资。证据7签证单不是原件，是在复印件上盖章。项目经理经常不在岗，签字伪造。且该证据系登达公司单方面说明，不予认可。对陈茂法的签字无异议，但仅表示收到，并不表示赞同。理由是签证统一使用发包人制作的签证单格式，施工单位填写，承包人审核，发包人核定签章才有效。欣地公司法定代表人签字收到，并非财务认可和审核。证据8不清楚照片来源，也看不出已经有人居住使用。公告是在2015年4月底，建设方、监理方、地方政府及欣地公司共同商量，可以保障5月11日交接，但最终未能交付，好多业主自己搬进去。后我方公告，房子未验收，不能入住装修、私接电线。施工方明知，放任不管。为了安全和秩序，临时叫物业公司监管。1-4号楼至今未交付，质量存在缺陷，无法通过验收。
第三人欣市公司质证认为：证据1提请审查原告的主体资格。原、被告涉案工程经过备案，备案合同与原告提交的合同内容不一致，涉案工程系住宅楼，应当经过招投标，工程的结算应当以备案合同为准。证据2、3与第三人无关，不予质证。证据4签订后，原、被告并没有按照协议履行，因此产生了证据5的协议，但双方也只履行了部分内容，导致涉诉。登达公司称第三人没有履行融资义务错误，协议明确三方均应积极融资。由于欣地公司的商业信誉及楼盘实际销售情况，导致第三人未能协助融资成功。证据6、7不予质证。证据8涉案工程未经竣工验收，但因工程拖延较长，部分业主自行进入装修，装修行为不合法。
被告欣地公司向本院提供以下证据：
1、建设部门备案合同3份以及招投标文件和中标通知书，证明：双方应当按中标备案合同履行。
2、工程款支付清单，证明：已付工程款数额。
3、商品房买卖合同、收据1份及网签备案证明，证明：被告将面积5730平方米，单价4050元的房产出售给原告，即通过房产抵债支付工程款2320.65万元。被告还出售给郑皆兵2500余平方米房产，对应价款500万元直接支付给原告，原告出具收据。
4、涌金商业广场形象进度审核情况说明，证明：2014年3月18日，经被告核算1-4号楼造价为2100.5万元，但相关内容仅作为情况说明使用。
5、第七次专题例会会议纪要、监理工程师联系单、监理通知单、工作联系单、建设工程施工安全隐患整改通知书、工程暂停令、监理工程师备忘录、监理工程师联系单，证明：施工现场主要管理人员不到位，现场管理混乱和不规范，存在严重的质量安全隐患。施工过程中缺少对原材料的试验和减压工作，未取得原材料的合格证明，存在工程材料的很大质量安全隐患。各部门监管过程中再三提出了工程存在各种质量问题以及施工材料的不完整和及时提交资料对施工过程质量无法有效控制和验收。
原告登达公司质证认为：证据1真实性无异议，对合法性有异议，招投标程序违法。且该项目是自筹自建，并不属于国有资金和公共事业的项目，按照招投标的相关规定，该工程不属于必须招标的项目。原、被告于2011年8月11日签订案涉开发项目协议书及补充协议书，2011年11月组织进场施工。合同备案时，双方声明应以原先所签合同为准，应当以原先所签协议及补充协议作为工程款结算的依据。证据2系欣地公司单方作出，没有登达公司的收据和银行汇款凭证，不予认可，收到工程款的数额应当以登达公司的收款凭证为准。证据3所涉内容并非双方真实意思表示，网签目的实质上是抵押，三方协议可以证明。网签至郑皆兵名下的房产是根据三方协议对外融资的一种手段，网签也是对郑皆兵的借款提供担保。该500万元是原告向郑皆兵办理的借款手续，欣地公司拒绝按照协议办理，所以登达公司出具的收条未盖章确认，该收条佐证欣地公司违约。证据4欣地公司说明了内容仅作为情况说明使用，且对于1-4号楼，欣地公司已经委托鉴定机构出具了咨询报告，登达公司认可该报告作为工程款结算的依据。证据5对其中欣地公司单方作出的证据均不予认可，且相关材料并没有向登达公司送达。1-4号楼延期竣工验收是由于欣地公司配套措施未跟上。2015年3月，由于欣地公司拖欠工程款，登达公司已向法院起诉要求解除合同。基于1-4号楼欣地公司已投入使用，1-4号楼工程应当视为竣工验收合格。登达公司依照法律规定，仅对1-4号楼的地基工程和主体结构质量承担责任。
第三人欣市公司无质证意见，但另外发表意见：按照《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第五项，住宅商品房以及经济适用房必须经过招投标。本案工程必须招投标。
针对被告欣地公司的举证、质证，原告登达公司补充提交证据：原、被告双方分别于2012年5月29日、2012年12月19日签订两份声明，证明：双方均确认以2011年8月11日签订的建筑施工合同为准，备案合同是双方根据泰兴市工程造价站提供的合同所签订的合同，用于办理施工许可证和预售许可证。
被告欣地公司对此质证认为：声明违反国家强制性规定，无效，不能作为定案依据。
第三人欣市公司对此未发表质证意见，亦未提交证据。
根据当事人在庭审中的陈述及双方的举证、质证，本院确认以下事实：
2011年8月11日，原、被告签订协议书一份，约定：“工程名称：欣地佳景园工程地址：泰兴市常泰路8号工程规模：约48000㎡资金来源：自筹资金……总包范围：2幢5层、2幢10层、1幢12层、1幢14层（底下人防3600㎡）的土建、安装、附属等工程总承包。……开工日期：最迟2011年8月20日。竣工日期：以开工报告日期为准后350天完工，同意顺延的工期另行计算的完工日期。……合同价款以竣工结算审计金额为准，暂定金额约6000万元……承包人同意本工程结算下浮5%计费……工程款（进度款）支付：①1#、2#到五层结构混凝土完成，3#、4#到三层结构混凝土完成十五天内付已完工程量的55%，后地下人防及5#、6#开始施工，三层结构完成后付已完工程量的60%，到八层结构完工后付已完工程量的60%；②1#、2#、3#、4#四栋楼主体封顶后付已完工程量的65%；③前四栋和后二栋分批付款主体封顶合格后付已完工的65%；外架拆除付至已完工程量的70%；④单位工程完成后付至已完工程量的80%；⑤竣工验收一年内付至95%；⑥保修金5%在两年（竣工验收后开始算）保修期满后两周内扣除发生的维修费用后付清。……合同解除：因发包人原因导致合同解除的，发包人除应支付全部已完工程的工程款项及赔偿承包人经济损失外，还应向承包人支付合同总价10%违约金，发包人所赔偿的经济损失包括但不限于承包人材料、人工、机械的损失及其他相关的离场所需的一切费用。”同日，原、被告签订补充协议，对工程概况、承包及结算方式、承包范围、付款方式等相关问题予以明确。2012年5月29日，原、被告签订涉案工程1#、2#楼的建设工程施工合同，其中约定开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年3月3日，合同价款为固定价823.01万元……2012年5月30日，该合同进行了备案。2012年12月12日，原、被告签订涉案工程3#、4#楼的建设工程施工合同，其中约定开工日期为2012年12月12日，竣工日期为2014年5月21日，合同价款为固定价1396.25万元……2012年12月24日，该合同进行了备案。2013年5月26日，原、被告签订涉案工程5#、6#楼的建设工程施工合同，其中约定开工日期为2013年5月26日，竣工日期为2015年5月2日，合同价款为固定价3298.91万元……2013年6月6日，该合同进行了备案。2012年5月29日、2012年12月19日，原、被告联合作出声明，内容为：根据工程办理施工许可证及销售许可证的需要，双方按照泰兴市工程造价站所提供的合同格式，签订1#、2#、3#、4#楼施工合同，仅用于办理工程施工许可证和预售许可证。建设工程合同仍以双方于2011年8月11日签订的合同为准。2014年1月27日，登达公司、欣地公司与第三人欣市公司就解决2013年度农民工工资问题签订三方协议书，内容为由于欣地公司资金困难，尚欠工程款448.8万元，为解决农民工工资，由欣地公司向第三人借款112万元，由登达公司向第三人借款206.75万元（该款从欣地公司应支付的工程进度款的应付款中扣还）。并对今后工程推进措施及三方各自职责明确：“3、登达公司承诺在春节前支付农民工工资基础上，春节后农历正月十五前对5、6号楼进行复工，欣地公司以5、6号楼未售的2500㎡房屋质押给登达公司。由登达公司垫资500万元恢复5、6号楼施工。4、为依法保证登达公司在工程款支付方面的优先受偿权，同时保证欣地公司工程按期验收合格，双方另行签订协议。春节后，第三人负责监督原、被告双方在开工前签订好该协议。”2014年9月1日，欣地公司、登达公司与第三人欣市公司就复工问题签定三方补充协议，为确保乙方优先权的实现：1、欣地公司同意，以已取得销售许可证的五、六号楼部分住宅一万平方米网签抵押给登达公司，抵押值为每平方米叁仟元。2、一万平方米网签房在2014年9月1日签约后，双方配合在五个工作日内办妥8400㎡左右网签手续；……欣地公司同意在登达公司网签房数额内以房抵押2000㎡-2500㎡房屋，以欣地公司为融资主体借款500万元，由登达公司联系融资单位或个人，并负责融资到位，支持登达公司作为进场启动资金。……主体结构封顶后，欣地公司对所欠工程款必须确保足额支付，如不能支付，三方均应当积极联系融资单位，登达公司同意将抵押给登达公司的房产用于融资保证，以确保进度款的支付，融资主体是欣地公司，融资利息全部由欣地公司承担，……进度款原则上应及时支付，不得拖欠影响正常施工。……原、被告双方应当诚信履约。非不可抗力，登达公司不得停止工程施工。……登达公司工程符合合同约定的竣工条件（欣地公司配套工程如不同步，不影响登达公司验收），欣地公司在三个月内对登达公司上报的工程决算审计结束（逾期未审计或审计未结束视同认可或同意登达公司上报数即为决算审计值），并支付审计总价的90%工程款给登达公司，剩余10%工程款待竣工满一年后结清。2014年9月，欣地公司将涉案工程5号楼，面积为5730平方米的房产网签备案给登达公司，将2500余平方米的房产网签备案给案外人郑皆兵。2014年12月2日，原告登达公司作出工程联系单，内容为1-4号楼因配套设施进度滞后，造成登达公司部分工作无法清场，由此造成的竣工验收延后与登达公司无关等。建设单位由现场负责人张成铭签字确认。2015年1月16日，原告登达公司向被告欣地公司出具工作联系单，内容为该项目建安总价约5800万元，已完成工程量4580万元，应付进度款3464万元，已付款2100万元，目前欠付进度款1364万元。并督促欣地公司落实融资到位的措施并启动抵押特价房销售方案及措施等。该工作联系单由欣地公司法定代表人陈茂法于2015年1月19日签收。2015年1月26日，原告登达公司向被告欣地公司出具工程进度款确认单及催款函，内容为确认应付进度款为1473万元并催款。工程进度款确认单及催款函于次日由欣地公司法定代表人陈茂法签收。2015年1月12、30日原告登达公司作出工程款支付申请表两份，要求欣地公司支付1-4号楼工程款680.12万元，支付5-6号楼工程款1198.99万元。建设单位由现场负责人张成铭签字确认。原、被告均确认本案所涉工程于2015年1月初停工。2015年4月28日，被告欣地公司张贴公告，告知业主1-4号楼初定于2015年5月11日至5月20日分批交付。
另查明，2014年1月23日，江苏登达建设集团有限公司企业名称依法变更为登达公司。
又查明，2014年12月25日，受被告欣地公司委托，泰州联合工程造价咨询有限公司对泰兴市涌金商业广场1-4#楼工程出具初审报告，审核结果：送审价：31255191.85元，初审金额为：25706536.32元（下浮已考虑）。注：涌金商业广场签证及后期增加2239212.98元暂未审核，未列入送审及审定金额的合计。
再查明，2014年9月19日，被告欣地公司授权张成铭为涉案工程现场工程师，全权处理现场问题。
还查明，原、被告双方均认可已支付的工程款为1843万元。另外，通过原、被告向第三人借款形式，第三人向登达公司支付农民工工资318.75万元。2014年9月1日，登达公司收取案外人郑皆兵汇转的资金500万元。
上述事实有双方当事人陈述、准予变更登记通知书、协议书及补充协议、授权书、工程造价咨询报告书、三方协议书及补充协议、工作联系单、工程款支付申请表、工程进度款确认单、催款函、建设部门备案合同、招投标文件、中标通知书、工程款支付清单、商品房买卖合同、收据、网签备案证明等予以证实，本院予以确认。
在审理过程中，经原告登达公司申请，本院依法委托泰州市方正工程咨询有限责任公司对案涉欣地佳景园5#、6#楼工程及1-4#楼签证、增项部分的造价进行司法鉴定，鉴定依据为原、被告于2011年8月11日签订的合同及补充协议等。该公司出具工程造价鉴定报告书，工程造价合计为23347160.96元（已按合同下浮）。后双方当事人对该报告进行质证。原告登达公司为此支出鉴定费20万元。
本院认为：一、关于本案所涉建设工程合同的效力。所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据相关法律规定，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。本案中，涉案工程系房地产企业自筹资金的商品房项目，并非《招标投标法》规定的强制招投标项目，从原、被告双方出具的声明的内容来看，签订备案合同并非当事人自愿进行招投标的意思表示，而是根据工程办理施工许可证、销售许可证的需要签订，双方约定用途为仅用于办理工程施工许可证和预售许可证，双方亦明确了建设工程合同仍以双方于2011年8月11日签订的合同为准。此外，结合欣地公司曾单方委托对1-4号楼进行工程造价审计的行为，2011年8月11日签订的协议书、补充协议是原、被告双方实际履行的合同。综上，本院确认原、被告双方于2011年8月11日签订的协议书及补充协议有效，可以作为双方结算的依据。被告欣地公司辩称应当以备案合同作为结算的依据的请求，于法无据，本院不予支持。
二、关于登达公司主张的原、被告双方于2011年8月11日签订的协议书、补充协议能否解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。本案中，工程停工的原因是被告欣地公司未能如期支付工程款，被告欣地公司应当承担主要过错责任。登达公司于2015年1月16日向欣地公司出具工作联系单，催要工程进度款1364万元。于同年1月26日向欣地公司出具工程进度款确认单及催款函，催要进度款1473万元。被告欣地公司在收取上述函件后并未给予及时回复，亦未履行相应的付款义务。直至2015年3月20日登达公司向本院起诉时止，欣地公司尚未履行给付工程进度款的义务，且欠付的工程进度款逾千万元，故本案所涉建设工程合同符合法定解除的情形。综上，原告登达公司请求解除本案所涉工程合同于法有据，本院予以支持。
三、关于欣地公司实际已支付的工程款数额。庭审中，原、被告双方均认可的已支付的工程款为1843万元，本院对此予以确认。对于双方争议的工程款给付分述如下：1、原、被告与第三人在2014年1月27日三方协议书中明确约定，由欣地公司向第三人借款112万元，由登达公司向第三人借款206.75万元（该款从欣地公司应支付的工程进度款的应付款中扣还），登达公司现已实际收取了第三人支付的318.75万元的款项，故第三人欣市公司向登达公司支付的318.75万元应当依约作为欣地公司已付的工程款在欣地公司应付款中扣除。原告登达公司主张第三人垫付款318.75万元不能认定为已付工程款，待工程款到位后返还给第三人的请求，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、对于案外人郑皆兵汇转的500万元，2014年9月1日签订的三方补充协议中约定：欣地公司同意在登达公司网签房数额内以房抵押2000㎡-2500㎡房屋，以欣地公司为融资主体借款500万元，由登达公司联系融资单位或个人，并负责融资到位，支持登达公司作为进场启动资金。登达公司在收取郑皆兵汇转的款项后由其相关工作人员出具了收条，欣地公司在登达公司出具收条后亦将2500余平方米的房产网签给案外人郑皆兵，且被告欣地公司亦当庭表示案外人郑皆兵转付的500万元系欣地公司给付的工程款，结合三方补充协议，本院确认案外人郑皆兵向登达公司支付的500万元款项系本案被告欣地公司作为融资主体借款500万元落实的启动资金，故该款应当计入欣地公司已给付的工程款内。原告辩称该款系其单方借款，因欣地公司未出具借条故该款与欣地公司无关的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。3、对于欣地公司辩称将面积为5730平方米的房产出售给登达公司抵债支付工程款2320.65万元的主张，经庭审调查并结合三方补充协议，上述房产系欣地公司通过网签形式将房产抵押给登达公司，以此作为对工程款给付的担保，并非原、被告双方达成以房抵债的真实意思表示，故对欣地公司的该主张，本院无法支持。综上，本院认定欣地公司实际已支付的工程款为18430000元+3187500元+5000000元=26617500元。
四、关于欣地公司应当支付的工程价款和违约金。2014年12月25日，泰州联合工程造价咨询有限公司对泰兴市涌金商业广场1-4#楼工程出具初审报告，初审金额为25706536.32元（已考虑下浮），签证及后期增加暂未审核。该份初审报告系欣地公司单方委托形成，庭审中，欣地公司表示对该初审报告的审计结果无异议，原告登达公司对该初审报告亦予以认可，故该初审报告可以作为定案的依据。欣地公司辩称该报告系其内部核算的依据，与结算工程款、进度款没有关系的主张，本院不予采信。对于案涉5#、6#楼工程及1-4#楼签证、增项部分的造价，本院在审理过程中已依法委托泰州市方正工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，根据原、被告双方实际履行的合同，相关鉴定工程造价合计为23347160.96元（按合同下浮）。本案审理过程中已将该报告交双方当事人进行质证，双方当事人虽有异议但并无相反证据予以推翻，故应将该鉴定报告作为本案认定事实的依据。综上，本院认定案涉工程总价为49053697.28元（已考虑下浮），结合本院认定已付的工程款，欣地公司尚欠工程款22436197.28元。对于登达公司主张的违约金问题，原、被告双方协议约定：因发包人原因导致合同解除的，发包人除应支付全部已完工程的工程款项及赔偿承包人经济损失外，还应向承包人支付合同总价10%违约金。该条款系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。现原告主张按照欠付工程款的10%计算违约金并不违反双方合同约定，本院亦予以支持。综上，本院确认欣地公司还应当支付登达公司工程款22436197.28元，支付违约金2243619.73元。
五、关于登达公司主张的建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人主张的建设工程价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，原告登达公司多次催告欣地公司支付工程价款，直至登达公司向本院起诉，欣地公司仍未履行相应的付款义务，故原告登达公司在法定期限内主张的建设工程价款优先受偿权依法应予支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，登达公司的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权；依照该批复第三条的规定，建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故登达公司主张的建设工程价款优先受偿权的范围仅基于未付工程款22436197.28元；关于登达公司所主张的违约金损失，不属于工程价款的范畴，故不应当享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、原告江苏登达建设有限公司与被告泰州市欣地房地产开发有限公司于2011年8月11日签订的协议书、补充协议解除；
二、被告泰州市欣地房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏登达建设有限公司工程欠款22436197.28元，并支付违约金2243619.73元；
三、原告江苏登达建设有限公司对于本判决第二项确定的被告泰州市欣地房地产开发有限公司欠付工程款22436197.28元，有权就其本案所施工工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。
四、驳回原告江苏登达建设有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费181800元，诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，合计386800元，由原告江苏登达建设有限公司负担48887元，被告泰州市欣地房地产开发有限公司负担337913元（此款已由原告预交，被告负担的部分在履行判决主文确定的给付义务时一并给付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时依照《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费181800元（江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10113301040002475）。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 潘贻杰
人民陪审员 李小平
二〇一六年七月十一日
书 记 员 彭世美
附录法律条文
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。