陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民初174号
原告（执行案外人）：刘瑛，女，1972年7月7日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕红涛，陕西永嘉信律师事务所律师。
被告（申请执行人）：王润朝，男，1943年2月5日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区莲湖路141号楼3单元8号，现住西安市未央区。
委托诉讼代理人：陈曦，陕西康宁律师事务所律师。
被告（被执行人）：李斌，男，1975年11月19日出生，汉族，住西安市新城区。
被告（被执行人）：亓静静，女，1983年6月1日出生，汉族，住西安市新城区。
被告（被执行人）：董明银，男，1963年7月20日出生，汉族，住四川省大竹县。
委托诉讼代理人：王晓米，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵继强，北京市康达（西安）律师事务所律师。
被告（被执行人）：李加琼，女，1963年3月8日出生，汉族，无业，住四川省大竹县。
委托诉讼代理人：王晓米，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵继强，北京市康达（西安）律师事务所律师。
原告刘瑛与被告王润朝、李斌、亓静静、董明银、李加琼案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘瑛委托诉讼代理人靳滨滨、吕红涛，被告王润朝委托诉讼代理人陈曦，被告董明银、李加琼共同委托诉讼代理人王晓米到庭参加诉讼；被告李斌、亓静静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘瑛向本院提出诉讼请求：一、确认西安市碑林区学府首座5#楼裙楼5层33号商铺归原告所有；二、停止对上述商铺的执行并解除查封；三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年2月3日，原告与西安和居置业有限责任公司、董明银签订《商铺认购合同书》《商铺委托经营合同》，由原告购买位于西安市碑林区学府首座5#楼1单元5层33号商铺，建筑面积16.5平方米，价款总金额为19万元。合同签订后，原告向董明银支付了全部价款，同时原告将商铺委托西安和居置业有限责任公司、董明银进行租赁经营，按年收取收益，期限三年。截至起诉时，董明银已向原告支付了商铺出租收益共计15200元，应视为原告已实际占有使用。2015年11月25日，王润朝因与李斌、亓静静、董明银、李加琼之间的借款纠纷，依据（2014）西雁证经字第6135号公证书及（2015）西雁证执字第187号执行证书向西安市中级人民法院申请强制执行。2016年1月14日，西安市中级人民法院作出（2015）西中执证字第00150-1号执行裁定：查封位于西安市碑林区学府首座5#楼裙楼1-5层的房产，查封期限为三年。该执行裁定中查封的房产包括原告购买的学府首座5#楼1单元5层33号商铺。2017年10月10日，原告向西安市中级人民法院提出案外人执行异议申请，西安市中级人民法院作出（2018）陕01执异4号执行裁定，驳回原告提出的执行异议申请。因西安和居置业有限责任公司、董明银是学府首座5#楼的开发主体，董明银是学府首座5#楼实际建造人之事实，已经陕西省高级人民法院作出的(2017)陕民终893号民事判决确认，故董明银是学府首座5#楼的所有权人，原告与董明银买卖学府首座5#楼1单元5层33号商铺是合法有效的，原告已经依法取得涉案商铺的所有权。
被告王润朝辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，原告与董明银就涉案标的签订的《商铺认购合同书》因无商品房预售许可证而无效，故原告对涉案标的不享有物权。原告未实际占有涉案标的物，更未进行装修，该事实已在法院查封、评估及执行异议审查过程中得到充分证明。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”原告明知涉案标的未取得商品房预售许可证明，仍然签订了《商铺认购合同书》，明显存在过错，故原告所提异议不足以对抗法院的查封和执行措施。涉案查封房产一、二层不仅弋立红提出了执行异议，同时还有曹啸荣、苗建设、刘瑛亦提出了执行异议。因此，如果权利存在，则必然存在权利重合的问题，所幸的是所有合同均为预约合同，不涉及物权，否则法院将面临无法进行权利取舍的问题。执行异议之诉是案外人基于对执行标的享有足以排除执行的权利而提起的，其请求成立的前提是原告对执行标的享有物权，而本案原告对执行标的物并不享有任何物权，其执行异议不成立。
被告董明银、李加琼辩称，2012年12月12日,董明银与案外人西安和居置业有限责任公司、刘管朝签订《协议书》，约定董明银、刘管朝共同对外以西安和居置业有限责任公司名义开发建设学府首座项目，其中刘管朝承担1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号、9号楼之前及之后的所有经济和法律责任，董明银承担5号楼的一切经济和法律责任。西安和居置业有限责任公司为5号楼项目提供一枚”西安和居置业有限责任公司财务专用章(1)”和”西安和居置业有限公司5号楼项目专用章”用于5号楼的各项经营活动。同时，约定董明银享有5号楼的开发经营和收益权。2016年7月28日，西安市中级人民法院作出(2016)陕01民初第1001号民事调解书，确认《协议书》为有效协议。《协议书》签订后，董明银独自建设5号楼，并承担了5号楼开发建设中产生的一切费用，2014年10月，5号楼竣工。陕西省高级人民法院(2017)陕民终893号民事判决确认：通过本院查证的事实，西安和居置业有限责任公司并非涉案房屋的实际建造人。因此，董明银作为学府首座5号楼的实际建造人之事实是确定的。董明银于2015年以西安和居置业有限责任公司5号楼项目部名义与原告签订《商铺认购合同书》时，董明银享有对5号楼的实体权利，其对5号楼的处分资格符合《协议书》约定和法律规定。虽然签订《协议书》时5号楼无商品房预售许可证明，但《协议书》的签订是董明银和原告的真实意思表示，因此在双方之间存在客观的商品房买卖合同关系。关于合同效力及原告是否可以依据《商铺认购合同书》对涉案执行标的享有排除执行的物权期待权，应由人民法院依法判定。2015年11月25日，王润朝因与李斌、亓静静、董明银、李加琼之间的借款纠纷，依据(2014)西雁证经字第6135号公证书及(2015)西雁证执字第187号执行证书向西安市中级人民法院申请强制执行。西安市中级人民法院在执行程序中依法查封了董明银享有权益的西安市碑林区学府首座5号楼商业裙楼1-5层的全部房产，并对前述房产委托进行了评估、拍卖。由于两次流拍，因此王润朝向西安市中级人民法院提出将该房产以第二次拍卖保留价51304736元抵偿李斌、亓静静、董明银、李加琼应履行的债务46647091.7元，并向西安市中级人民法院交纳了差价款4657644.3元。2018年1月2日，西安市中级人民法院作出(2015)西中执证字第00150-7号执行裁定，将西安市碑林区学府首座三期5号楼商业裙楼1-5层的房产（面积4139.8平方米）作价51304736元交付王润朝抵偿李斌、亓静静、董明银、李加琼应履行的债务46647091.7元，该房产所有权自本裁定送达王润朝时起转移至其名下。因此，王润朝与李斌、亓静静、董明银、李加琼借款纠纷一案已于2018年1月2日执行完毕。本次诉讼的提起是因为属于董明银的4657644.3元的差价款未能及时给付原告所致，董明银愿意在收到法院退回款项后第一时间将全部款项以西安和居置业有限责任公司名义退付给全体商铺业主。同时，董明银也愿以最大诚意配合法院做好退款工作，力争本案能够以和解方式得到解决。
被告李斌、亓静静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院经审理查明，2014年7月14日，甲方王润朝与乙方李斌、亓静静及丙方董明银、李加琼签订《担保借款合同》，约定借款2300万元，借款期限一年，自2014年7月15日至2015年7月15日，董明银与李加琼为王润朝的上述借款提供连带责任保证担保。2014年7月15日，西安市雁塔区公证处作出（2014）西雁证经字第6135号公证书，载明：甲、乙、丙方协商一致订立《担保借款合同》，约定乙方李斌、亓静静向甲方王润朝借款人民币2300万元整，借款期限自2014年7月15日起至2015年7月15日止，丙方董明银、李加琼自愿为上述借款提供保证担保并承担连带责任，如乙方李斌、亓静静及丙方董明银、李加琼不履行或者不适当履行合同约定义务，甲方王润朝可持公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2015年10月29日，因李斌、亓静静、董明银、李加琼未按照约定向王润朝偿还借款本息，经债权人王润朝申请，西安市雁塔区公证处于2015年11月16日出具（2015）西雁证执字第187号执行证书。2015年11月25日，王润朝依据已发生法律效力的（2014）西雁证经字第6135号公证书及（2015）西雁证执字第187号执行证书向本院申请强制执行。2016年1月14日，本院作出（2015）西中执证字第00150-1号执行裁定：”一、查封西安市碑林区学府首座5号楼裙楼1-5层的全部房产；二、查封期限三年。查封期间未经本院许可不得转让、抵押或者设定他项权利。被查封的房产由被执行人妥善保管，造成损失的承担法律责任”。本案执行过程中，申请执行人王润朝提供了担保。以西安和居置业有限责任公司名义开发的学府首座该5号楼至今仍未办理预售许可证明。刘瑛作为案外人以上述被查封建筑中包含其享有合法所有权的房屋为由提出执行异议。2018年1月2日,本院作出(2015)西中执证字第00150-7号执行裁定：”一、将西安市碑林区学府首座三期5号楼商业裙楼1-5层的房产（面积4193.80平方米）作价51304736元交付申请执行人王润朝抵偿被执行人应履行的债务46647091.7元。该房产所有权自本裁定送达申请执行人王润朝时起转移至其名下。二、在上述房产具备办理产权登记的相关手续时，申请执行人王润朝可持本裁定书到登记机构办理产权登记手续。”2018年1月8日，本院作出（2018）陕01执异4号执行裁定:”驳回案外人刘瑛提出的执行异议申请”。刘瑛遂提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。
另查明，2015年2月3日，刘瑛与西安和居置业有限责任公司签订《商铺认购合同书》，约定刘瑛购买西安市”学府首座”5号楼5层33号商铺，建筑面积16.5平米，总价款19万元。同日，刘瑛与西安和居置业有限责任公司签订《商铺委托经营合同》，约定自2015年2月3日至2018年2月2日，甲方（刘瑛）将涉及上述商铺经营管理一切事项委托给乙方（西安和居置业有限责任公司）处理，乙方有权以自己的名义从事商铺管理经营的一切活动，并对商铺经营结果负责，同时按年向甲方支付经营收益。2015年2月3日，刘瑛向西安和居置业有限责任公司支付房款18万元。2016年2月1日,董明银通过任红雁账户向刘瑛支付经营收益共计15200元。
再查明，2012年12月12日，案外人刘管朝与董明银及西安和居置业有限责任公司签订《协议书》，约定董明银将其持有的西安和居置业有限责任公司12.27%股权置换”学府首座”5号楼的开发经营权和收益权并承担其相应的职责和义务，协议签订后5号楼开发经营过程中所产生的建安成本、配套费、税金等相关费用以及由此引起的一切法律责任均由董明银承担。2014年4月3日，刘管朝与董明银及西安和居置业有限责任公司又签订《补充协议》，约定董明银同意将”学府首座”5号楼售楼款60%用于归还西安和居置业有限责任公司的欠款本金及逾期付款违约金等相关费用，其余40%董明银用于支付”学府首座”5号楼的工程款及相关费用。上述《协议书》《补充协议》已经本院作出的（2016）陕01民初1001号民事调解书确认有效。
又查明，2013年1月29日，西安市城中村（棚户区）改造办公室对于碑林区上报的《关于报批南沙坡村城中村改造方案结转的请示》，作出市城改发（2013）26号《西安市城中村改造办公室关于碑林区南沙坡村城中村改造方案转结的批复》：”原则同意该村改造方案进行转结，现批复如下：南沙坡村位于南二环已北，兴庆路以东，交大商场路以西，隶属太乙路管辖。该村共420户、1260人，村域土地为83.715亩（含公安招待所）。该村2008年取得《城中村改造方案批复》（市城改发<2008>63号），并于2009年、2010年、2011年进行方案转结。改造主体和安全责任监管单位为碑林区城中村办公室，投资方为西安和居置业有限责任公司”。2013年4月23日，西安和居置业有限责任公司取得西碑国用（2013出）第142号《国有土地使用证》，该证载明：土地使用权人为西安和居置业有限责任公司，坐落西安市碑林区，地类（用途）为城镇住宅，使用权类型为出让，使用权面积为34546.70平米。2013年6月18日，西安和居置业有限责任公司取得西城棚建字第（2013）010-1-A号《建设规划许可证》，该证载明：建设单位为西安和居置业有限责任公司，项目名称为南沙坡村城中村改造项目（学府首座），建设位置位于西安市碑林区。2014年6月12日，西安和居置业有限责任公司取得编号城改136号（补）《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设单位为西安和居置业有限责任公司，工程名称为南沙坡村城中村改造项目（学府首座），地址为西安市碑林区。关于西安和居置业有限责任公司与王润朝、董明银、李加琼、李斌、亓静静案外人执行异议之诉一案，陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决认定，”通过本院查证的事实，和居公司并非涉案房屋的实际建造人。和居公司上诉称其对涉案房屋享有所有权没有事实及法律依据。”
以上事实，有陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书、西安市中级人民法院（2016）陕01民初第1001号民事调解书、(2015)西中执证字第00150-7号执行裁定书、（2018）陕01执异4号执行裁定书、《商铺认购合同书》《商铺委托经营合同》、收款收据、银行明细、《协议书》、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：”对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案审理的焦点为原告就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款规定：”对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。涉案建筑虽然至今尚未办理登记，但与涉案建筑相关的土地使用权证、建设工程规划许可、施工许可均办理在西安和居置业有限责任公司名下，因而可以判断原告并非涉案建筑的权利人。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：”本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二条规定：”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，董明银不具有房地产开发资质，涉案建筑相关《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》均办理在西安和居置业有限责任公司名下，虽然生效法律文书认定西安和居置业有限责任公司”非涉案房屋的实际建造人”，但该认定仅可作为对西安和居置业有限责任公司与董明银之间内部权利义务关系的界定，且原告亦系与西安和居置业有限责任公司签订的《商铺认购合同书》，故原告关于董明银是学府首座5#楼的所有权人，原告与董明银买卖学府首座5#楼1单元5层33号商铺是合法有效的，原告已取得涉案商铺所有权的意见，不能成立。原告虽已交纳了全部购房款，但由于涉案建筑至今未取得商品房预售许可证明，故原告与西安和居置业有限责任公司就涉案建筑签订的《商铺认购合同书》，依法应认定为无效。至此，原告基于该无效合同不能成为涉案建筑的权利人，原告仅享有相应债权，该债权不足以排除对涉案建筑的强制执行。
综上，原告请求西安市碑林区学府首座5#楼裙楼5层33号商铺归原告所有，判决停止对该商铺的执行并解除查封，证据不足，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：
驳回原告刘瑛的诉讼请求。
案件受理费4100元，由原告刘瑛负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 姜亦君
审 判 员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 张小赛