江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏06民终4421号
上诉人（原审被告、反诉原告）：康刘中，男，1977年3月24日，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：文广证大南通文化投资发展有限公司,住所地南通市崇川区。
法定代表人陈峰，执行总裁。
委托诉讼代理人：陈芳，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人康刘中因与被上诉人文广证大南通文化投资发展有限公司（以下简称文广证大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人康刘中、被上诉人文广证大公司委托诉讼代理人陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康刘中上诉请求：撤销崇川区人民法院（2016）苏0602民初5302号民事判决第一项中的康刘中支付自2014年10月1日起至实际付款之日止按每日万分之三的违约金部分，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。2014年10月8日，上诉人按照约定至被上诉人处办理房屋交接手续时发现，该房屋形式上不符合合同约定的交付条件，外墙渗水严重、厨房和卫生间未进行隔离，更没有安装合同约定的成品烟道及管道燃气接口、预留排水管道、楼层高度不符合合同约定等。同时，被上诉人拒绝向上诉人出示房地产开发主管部门出具《商品住宅交付使用通知书》，且待交付房屋缺少了图纸中约定的北阳台和围墙范围内的院落。经交涉，被上诉人告知待交付的房屋范围内的土地用途为商业用地，房屋性质属于商业用房，不可能按照住宅标准接入煤气水电等设施，且不会提供图纸中的围墙范围内土地。上诉人认为，被上诉人待交付的房屋不符合双方合同约定的交付条件，且上诉人在2014年10月8日要求支付余款170000元，而被上诉人拒绝接受，故被上诉人无权要求上诉人支付违约金。
文广证大公司辨称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。
文广证大向一审法院起诉请求：1.请求判令康刘中支付拖欠的房款18万元，以及至实际履行之日的违约金。2.诉讼费由康刘中承担。诉讼中，变更诉讼请求为：1.判令康刘中支付拖欠的房款186637.8元及至实际履行之日的违约金。（2014年1月15日计算1万元及应补缴的面积款6637.80元，至实际付款日，按每日万分之三计算。2014年10月1日起计算17万元至实际付款日，按每日万分之三计算。）2.诉讼费由康刘中承担。
康刘中向一审法院反诉请求：1.判令康刘中与文广证大公司解除《商品房买卖合同》；2.判令文广证大公司返还康刘中购房款1570000元、违约金78500元，合计1648500元，并支付反诉原告利息损失（以1570000元为本金，自2014年1月15日起，按银行同期贷款利率计算至实际履行之日）；3.反诉费由文广证大公司承担。
一审法院认定事实：文广证大公司（出卖人）与康刘中（买受人）分别于2014年1月10日签订《商品房买卖合同》，2014年1月15日签订南通老城商品房买卖合同补充协议各一份。合同约定，该商品房的用途为商业，康刘中购买南通老城21幢1108单元号房，建筑面积共92.26平方米。合同第四条约定，商品房单价为每平方米18968.13元，总金额为175万元。合同第五条面积确认及面积差异处理条款约定，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。补充协议第四条约定了付款方式及期限：2013年11月26日前支付88万元，2014年1月15日前支付70万元，2014年9月30日前支付17万元。合同第八条约定了交付期限：出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。合同第十一条交接条款约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。补充协议第五条商品房的交付第3款约定，在商品房交付过程中发生或发现下列情形的，不影响双方按约定的期限办理房屋验收交接手续，在此情况下不构成出卖人延期交房，但出卖人应在商品房交付后按原合同相关约定承担相应的责任：（1）质量问题（主体结构不合格与严重影响正常经营使用除外）；（2）装修和设备达不到原合同附件三约定的标准；（3）相关设备及配套设施不符合《住宅使用说明书》之约定。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。补充协议第五条第5款约定，买受人未收到《交付通知书》的，以原合同第八条约定的交付期限的最后1天为交付时间，以该商品房所在地为交付地点。买受人应在该日期和地点与出卖人办理该商品房的交接手续。合同与补充协议还对其他事项进行了约定。
2013年11月26日，康刘中向文广证大公司支付88万元，文广证大公司出具88万元收款凭证。2014年1月15日，康刘中向文广证大公司支付69万元，文广证大公司出具69万元的收款凭证，同时文广证大公司的周洁在69万元收款凭证的背面签署：“收购房抵用券面值10000元整。”2014年9月26日，案涉房屋所在的工程领取了建筑工程竣工验收备案证明书。案涉房屋实测建筑面积为92.61平方米。2015年12月31日，文广证大公司向康刘中发出《关于支付房款及房屋交付的催告函》，告知：“我司于2014年9月30日，向你发出房屋交付通知函，截止目前，你尚未到我公司办理结清房款和支付延期付款违约金（如有），及房屋交付手续，故请你务必于本函发出（或视为发出）之日起7日内，即2016年1月7日前，来我公司办理以上相关手续。”因双方对于交房条件及已付房款存在争议，未能实际交付房屋。
一审法院认为，文广证大公司与康刘中于2014年1月10日签订的《商品房买卖合同》及2014年1月15日签订的南通老城商品房买卖合同补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为有效。康刘中提供的2013年11月26日的《商品房买卖合同》因文广证大公司未盖章，属于未成立的合同，对文广证大公司不具有约束力。即使该合同成立，其后双方又签订2014年1月10日的《商品房买卖合同》和2014年1月15日的补充协议，也应视为对原合同的变更，应以变更后的合同确定双方的权利义务。
关于文广证大公司在合同约定的商品房交付时是否具备交付条件的问题。一审法院认为，2014年1月10日的合同第八条约定了商品房交付条件为经验收合格。根据该条件，只要经过建设单位、施工单位、设计单位、监理单位四方竣工验收，商品房即具备交付条件。而文广证大公司提供了经建设局备案的竣工验收备案证明书，说明该工程通过了规划、消防、环保、城建档案、绿化、人防等部门的综合验收。该标准高于四方验收的标准，因此案涉房屋符合交付的条件。
关于康刘中已支付的购房款，双方无争议的部分是康刘中已付157万元购房款。存在争议的是2014年1月15日，康刘中向文广证大公司交付的1万元购房抵用券是否作为购房款。根据康刘中提供的证据，康刘中向文广证大公司的业务员周洁支付了1万元购房抵用券，周洁当时收取购房抵用券的行为属于职务行为，应视作文广证大公司收取了购房抵用券。从该购房抵用券收据出具在2014年1月15日69万元收款凭证的背面，以及补充协议约定2014年1月15日支付房款70万元而文广证大公司实际仅收取康刘中69万元的事实，可以判断文广证大公司当时是将1万元的购房抵用券抵作购房款。至于文广证大公司在庭审中辩解周洁的行为属于个人行为，与事实不符。
关于文广证大公司的本诉请求，根据前述分析，文广证大公司在合同约定的交房时间已经具备商品房交付条件，康刘中拒绝交接房屋构成违约。文广证大公司作为守约方，有权选择继续履行合同，康刘中应按合同约定支付剩余购房款。按合同约定，房屋单价每平方米18968.13元，实测面积是92.61平方米，按实结算房价款为1756638元，扣除已付158（万）元，康刘中尚应支付176638.52元。补充协议约定该款应在2014年9月30日前支付，逾期超过30日，按合同约定应自2014年10月1日起支付每日万分之三的违约金。
关于康刘中的反诉请求，康刘中提出解除合同的理由有：1.购买房屋的用途是居住，但交付的房屋是商业用房。2.交付的房屋没有经过验收，至今未出示交付使用通知书、验收证明，不符合交房条件。3.合同附件有对房屋院落的约定，交付的房屋中没有院落，不符合合同的约定。对于第1项理由，康刘中依据的是2013年11月26日的《商品房买卖合同》，而该合同不成立，故康刘中的第1项理由不成立。对于第2项理由，根据前述分析，文广证大公司在合同约定的交房时间已经具备商品房交付条件，康刘中要求解除合同的该项理由不能成立。对于第3项理由，2014年1月10日的合同及2014年1月15日的补充协议均未约定院落，康刘中提供的周洁的证人证言系孤证，且周洁未出庭作证接受双方当事人质询，康刘中的该项理由缺乏证据支持。综上，康刘中要求解除合同的理由不成立。其反诉请求，一审法院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、康刘中于一审判决生效之日起十日内一次性支付文广证大南通文化投资发展有限公司购房款176638.52元并支付自2014年10月1日起至实际付款之日止按每日万分之三的违约金。二、驳回文广证大南通文化投资发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回康刘中的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3900元，由文广证大南通文化投资发展有限公司负担67元，康刘中负担3833元。反诉受理费9818.25元，由康刘中负担。
二审中，上诉人为支持其主张提交了两份证据：一是与文广证大公司原副总朱磊的通话录音及文字稿，用以证明关于1万元的争议双方进行了沟通，副总朱磊承诺对燃气管道、烟道和上下水进行整改后再通知交房，并不收违约金；二是案涉房屋的现状录像，用以证明案涉房屋仍然没有达到合同所约定的厨房卫生间有上下水，燃气管道到户的状态。被上诉人质证后认为：第一份证据不属于新证据，且证据材料不是原件，录音文字的内容也不能明确反映事实，朱磊只是一个工作人员，不能完全代表公司；第二份证据无法体现证明目的，不能确定其与本案的关系。
本院经审理查明，原审查明的文广证大与康刘中签订买卖合同及补充协议对案涉房屋进行买卖，合同具体条款的约定内容，合同履行情况等基本事实属实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：上诉人康刘中是否应对未交付的176638.52购房款承担自2014年10月1日起至实际付款之日止按每日万分之三的违约金。
本院认为，双方签订的商品房买卖合同约定房屋交付条件为经验收合格，文广证大公司提供了经建设局备案的竣工验收备案证明书，案涉房屋符合交付条件。上诉人主张案涉房屋存在诸多问题不符合合同约定的交付条件，经核对认定如下：1、从双方于2014年1月10日签订的《商品房买卖合同》可以看出，案涉房屋用途为商业，在合同签订之时双方签字就表示对此予以明示和确认，上诉人主张订约时不知晓房屋性质为商业没有根据；2、案涉房屋在性质上为商业，有别于住宅，上诉人提出被上诉人需出示《商品住宅交付使用通知书》的理由不能成立；3、从房屋买卖合同及合同附件一房屋平面图，无法看出双方就房屋建筑面积以外的面积或院落作出明确约定或表述；4、上诉人提出案涉房屋装修和设备、层高与合同约定不一致，以及外墙渗水的主张，符合补充协议第五条商品房的交付第三款约定的情形，并不影响双方按约办理房屋验收交接手续，出卖人也不构成延期交房，但出卖人应在商品房交付后按原合同相关约定承担相应责任。综上，对于上诉人主张案涉房屋不具备合同约定之交付条件的上诉理由，本院不予支持。
上诉人主张其于2014年10月8日按照合同约定至被上诉人处，要求支付余款170000元并办理房屋交接手续，因被上诉人拒绝接受，未能完成购房款交付，所以被上诉人无权要求上诉人支付违约金。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，当事人一方需对其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。现上诉人康刘中仅凭其提供的与被上诉人原副总朱磊的部分谈话录音不足以认定被上诉人当天拒绝接受170000元购房款的事实，更不能证明被上诉人自此就放弃了向其追索违约金的主张，故上诉人康刘中应按照合同第七条的约定，于2014年9月30日前支付购房款总计176638.52元，其逾期超过30日后，即需支付自2014年10月1日起至实际付款之日止每日万分之三的违约金。
综上所述，上诉人康刘中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由康刘中负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杨
审判员 符东杰
审判员 陆炜炜
二〇一八年二月二十六日
书记员 蔡根凤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。