四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16260号
上诉人（一审被告）：成都速成劳务服务有限公司，住所地：四川省成都天府新区万安镇万安路西段154号。
法定代表人：刘书成，总经理。
委托诉讼代理人：刘利，四川法银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国平，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邹兴友，男，1974年7月5日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：刘蓝，四川泰仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鲁生，四川蜀都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：付方明，男，1969年9月24日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
被上诉人（一审被告）：付方贵，男，1969年8月20日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上诉人成都速成劳务服务有限公司（以下简称速成公司）因与被上诉人邹兴友、付方明、付方贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人速成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销一审判决第二项，判令速成公司不对付方明向邹兴友的赔偿义务承担连带责任。事实与理由：速成公司与邹兴友之间不存在劳动关系，邹兴友只是与付方明、付方贵存在劳务关系，根据速成公司与付方明签订的《劳务分包挂靠内部协议》的约定，出现一切安全事故均由付方明承担责任；付方明在邹兴友住院期间聘请护理人员并支付了护理费用，本案不应再行赔偿护理费用；邹兴友并无证据证明日工资为200元/天，速成公司也不认可该工资标准，应当按照2015年度四川省建筑业工资标准41357元/年计算误工费用。
邹兴友答辩称，速成公司违法将工程承包给没有资质的付方明，应当对付方明的赔偿承担连带责任；付方明仅支付了邹兴友住院前期的护理费用，后邹兴友自己垫付了部分护理费用；邹兴友在劳动仲裁案件中提交的许可证和证人证言能够证明工资标准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
付方明、付方贵未发表答辩意见。
邹兴友2016年10月27日向一审法院起诉请求：1.判令速成公司支付残疾赔偿金62892元、医疗费10561.56元、护理费7950元、交通费1000元、住宿费1000元、伙食补助费2910元、鉴定费800元、精神损失费4000元、营养费2000元、误工费37400元，以上共计130513.56元；2.判定付方明、付方贵对速成公司赔偿邹兴友的残疾赔偿金等各项损失共130513.56元承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年8月23日，速成公司与中国中原对外工程有限公司四川分公司成都项目部签订《中国核动力研究设计院劳务分包合同书》，合同约定分包项目负责人为付方明。合同签订当日，速成公司与付方明签订《劳务分包挂靠内部协议》，协议约定速成公司同意付方明在速成公司之下从事其经营许可证范围内的经营项目。速成公司向付方明收取工程造价0.5%管理费。付方明利用速成公司的名义所开发票，需向速成公司缴纳面值金额的全部税费。合同签订后，付方明组织人员进场施工。
2013年9月21日，付方贵电话通知邹兴友到案涉工程从事水电安装工作，每天工作八个小时，日工资为200元。次日，邹兴友到该工地务工。2013年9月29日上午10时许，邹兴友在工作时，因工地发生基槽塌方受伤，随即被送往双流县第二人民医院抢救，后又转入成都市第一人民医院住院治疗。2016年10月11日，经四川华大司法鉴定所鉴定，认定邹兴友双侧1-3肋骨骨折属X级伤残；右肩胛骨粉碎性骨折遗留右上肢功能障碍属X级伤残。该次鉴定产生鉴定费800元。
一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、特种工操作证、（2015）双流民初字第6625号民事判决书、第二人民医院入院和出院记录、中西医医院的出院记录、出院病情证明书、费用告知书、2015年出院病情证明书、鉴定意见书、鉴定费发票等证据，及各方当事人的一致陈述。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，邹兴友在工作时受伤，应当得到赔偿。本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任主体；二、邹兴友主张的各项费用是否应当得到支持。
关于本案的赔偿责任主体，速成公司取得案涉工程后，将工程全部转包给付方明承建。邹兴友在接到付方贵通知后，到付方明所承包的案涉工地从事水电安装工作，并与付方贵商谈每天工作时数和工资问题。邹兴友在案涉工地务工期间未与速成公司商谈过工资问题，也未与该司签订过劳务合同。且通过邹兴友代理人在一审庭审中陈述，付方贵受付方明所管理，其行为由付方明承担责任。故一审法院认定与邹兴友存在劳务关系的是付方明。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，付方明应当对邹兴友在提供劳务时遭受的人身损害承担赔偿责任。由于速成公司将工程转包给了无建筑企业施工资质和用工主体资格的付方明承建，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，速成公司应当与付方明承担连带赔偿责任。因此，在本案中，付方明承担邹兴友提供劳务时遭受人身损害的赔偿责任；速成公司承担连带赔偿责任；付方贵的行为由付方明承担，付方贵不承担赔偿责任。
对邹兴友主张的各项费用，一审法院认定为：1、医疗费，10561.56元；2、住院伙食补助费,结合邹兴友在双流县第二人民医院住院3天、成都市中西医结合医院住院86天、成都市第一人民医院住院7天，一审法院认定邹兴友住院时间共计96天，故邹兴友住院伙食补助费为2880元（30元/天×96天）；3、护理费，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算为7680元（80元/天×96天）；4、误工费，根据邹兴友的日工资为200元，计算为19200元（200元/天×96天）5、鉴定费，根据四川华大司法鉴定所提供的鉴定费发票，一审法院认定鉴定费为800元；6、残疾赔偿金，四川华大司法鉴定所作出鉴定意见书,认定邹兴友双侧1-3肋骨骨折属X级伤残，右肩胛骨粉碎性骨折遗留右上肢功能障碍属X级伤残，一审法院确定该鉴定结论作为本案裁判依据；根据邹兴友所受伤残情况，并参照四川省2015年度城镇居民家庭可支配收入26205元/年的标准，计算为57651元（26205元/年×20年×11%）；7、精神抚慰金，邹兴友在工作过程中受伤致残，该伤残给邹兴友造成了一定的精神痛苦，其请求精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院酌情确定为3300元；8.交通费，酌情认定为200元；9.住宿费于法无据，一审法院不予支持；10.营养费，因出院医嘱并未对此予以说明，故一审法院不予支持。因此，邹兴友因伤造成的损失共为102272.56元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决付方明于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿邹兴友各项损失102272.56元；速成公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；驳回邹兴友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752.57元，由付方明负担611.36元，邹兴友负担141.21元。
双方当事人在二审中均未提交证据。
二审另查明，邹兴友在2013年9月29日受伤后，先后入双流县第二人民医院、成都市第一人民医院治疗至2013年12月27日，共计90天；后因内固定物取出于2015年3月31日至2015年4月7日入成都市第一人民医院治疗8天。
本院认定上述事实，采信了邹兴友在一审中提交的《双流县第二人民医院出院记录》、《成都市第一人民医院出院记录》、《成都市第一人民医院出院病情证明书》等证据。
除邹兴友的住院时间外，二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、速成公司应否承担本案连带赔偿责任？2、一审判决认定的护理费金额、误工费计算标准是否正确？针对前述争议焦点，本院分述如下：
一、关于速成公司应否承担本案连带赔偿责任的问题。
依据一审法院查明的事实，速成公司与中国中原对外工程有限公司四川分公司成都项目部签订《中国核动力研究设计院劳务分包合同书》后，以签订《劳务分包挂靠内部协议》的形式，将分包的劳务工程转包给没有劳务承包资质的付方明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，速成公司应当对邹兴友从事雇佣活动中遭受的损害与付方明承担连带赔偿责任。对速成公司关于其并非邹兴友雇主，故不应承担本案连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
二、关于一审判决确认的护理费金额是否正确的问题。
邹兴友在2013年9月29日受伤后，先后入双流县第二人民医院、成都市第一人民医院治疗至2013年12月27日，共计90天；后因内固定物取出于2015年3月31日至2015年4月7日入成都市第一人民医院治疗8天。邹兴友认可付方明在其受伤后垫付了部分护理费用，在本案中仅依据护理费收条主张自行支付的2013年11月13日至2013年12月27日、2015年3月31日至2015年4月7日共计53天的护理费用。速成公司上诉主张付方明在邹兴友住院期间已经聘请了护理人员并支付了护理费用，但不能提供相应证据予以证明，故对其不应再赔偿护理费的上诉意见，本院不予采纳。
邹兴友在一审诉讼中主张护理费7950元（150元/天×53天），一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准80元/天计算邹兴友的护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的相关规定，且邹兴友在一审判决后并未上诉对护理费的标准提出异议，本院对一审法院采用的护理费标准予以确认；但一审法院计算护理费96天，超出邹兴友的诉讼请求，应予纠正。本案中应当支持邹兴友的护理费金额为4240元（80元/天×53天）。
三、关于一审判决认定的误工费计算标准是否正确的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因邹兴友不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应当按照四川省2016年度建筑行业平均工资44151元/年计算，对误工费的计算天数双方当事人均未提出异议，本院不作调整，并确认邹兴友的误工费为11612.32元（44151元/年÷365天×96天）。
综上，速成公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。对双方当事人未上诉提出异议的赔偿项目和金额，本院不作调整。邹兴友遭受的损害为：医疗费10561.56元、住院伙食补助费2880元、护理费4240元（80元/天×53天）、误工费11612.32元（44151元/年÷365天×96天）、鉴定费800元、残疾赔偿金57651元、精神损害抚慰金3300元、交通费200元，合计91244.88元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8157号民事判决；
二、付方明于本判决生效之日起十日内赔偿邹兴友91244.88元；成都速成劳务服务有限公司对前述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回邹兴友的其它诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；一审公告费200元，由成都速成劳务服务有限公司负担180元、邹兴友负担20元；二审案件受理费911.36元，由成都速成劳务服务有限公司负担821.36元、邹兴友负担90元（邹兴友应负担的一审公告费20元，于收到本判决书十日内向成都速成劳务服务有限公司支付；成都速成劳务服务有限公司多预交的二审案件受理费683.78元，本院予以退还；邹兴友应负担的二审案件受理费90元，于收到本判决书十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年三月七日
书记员 潘文倩
庭审书记员谢檬