湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终444号
上诉人（原审被告）：杨昆朋，男，1954年8月13日出生，汉族，务农，住监利县。
委托诉讼代理人：杨成龙，男，1963年9月11日出生，与杨昆朋系叔侄关系，住监利县。
被上诉人（原审原告）：姚龙会，男，1960年1月18日出生，汉族，务农，住监利县。
上诉人杨昆朋因与被上诉人姚龙会生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服监利县人民法院(2018)鄂1023民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人杨昆朋及其委托诉讼代理人杨成龙、被上诉人姚龙会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨昆朋上诉请求：1、依法撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，赔偿上诉人杨昆朋的损失；2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、肇事者是被上诉人，其本人应承担全部责任，上诉人没有责任，原审判决上诉人承担60%的责任是错误的。上诉人和被上诉人帮他人办理丧事，吃饭时不在同一桌子上，姚龙会隔几张桌子，来到上诉人身后，趁上诉人毫无防备，把上诉人扳倒在地，拳打脚踢。一番暴打，打得上诉人浑身是伤，绊倒摔破的啤酒瓶满地都是。上诉人被打倒在地本能地摸到身边一个破瓶子拦挡，被上诉人踢上诉人腿子时碰到被瓶子划伤，这明明是被上诉人寻衅滋事造成的，上诉人有什么过错？上诉人要不是被劝阻的人拉开被上诉人，被上诉人要把上诉人打死。二、上诉人的损失远不止6721.59元，原审法院将上诉人吃中药、治伤购买药的药费都没有计算不当。三、一审开庭时，上诉人在答辩状中提到的知情证人全部来到法庭，上诉人要求他们作证，而法庭只安排两个人作证，没有让最了解事实的证人李某1、李某2、杨某1当庭作证。四、本案事发后，监利县分盐派出所进行调处，上诉人要求对受到的伤情和损失做鉴定，派出所委托湖北公安司法鉴定中心进行鉴定，这是在为难上诉人，并且鉴定的是伤情，对损失没有委托鉴定。被上诉人起诉后，上诉人要求鉴定，法院没有安排鉴定，不符合法律规定。
被上诉人姚龙会辩称：1、被答辩人涉嫌故意伤害罪，应当依法追究其故意伤害罪刑事责任并承担刑事附带民事赔偿责任。2、事因由被答辩人挑衅滋事而起，答辩人所受严重伤害是由被答辩人故意实施伤害行为造成，被答辩人存在严重过错，应承担民事赔偿责任。3、被答辩人在原审诉讼中并未提起反诉要求答辩人对被答辩人损失予以赔偿，被答辩人上诉请求及理由毫无事实依据及法律依据，应当依法予以驳回。补充，上诉人的生命健康没有什么问题，我反而被啤酒瓶打伤。
一审原告姚龙会向一审法院起诉请求：1、请求法院判令杨昆朋赔偿姚龙会医疗费、误工费、护理费等各项经济损失费用共计56288.50元。2、本案的诉讼费由杨昆朋承担。
一审法院认定事实：2017年8月1日，监利县分盐镇土地村一组村民李启明母亲去世，姚龙会和杨昆朋都是丧夫，上午送完葬后在分钱的时候双方发生了一点争执，双方心里有怨气。下午5时许双方在吃饭的时候（双方不在一张桌子上吃饭），因为上午的事情，杨昆朋在桌上故意说一些中伤姚龙会的话，后姚龙会下桌到杨昆朋处，将杨昆朋推倒在地并实施暴力，于是双方发生肢体冲突。在冲突过程中，杨昆朋用玻璃啤酒瓶敲碎后划姚龙会小腿，致姚龙会双小腿肌肉受伤。后被旁人彭梅芳、熊道银等人简单包扎后送至监利县分盐镇卫生院，后转至监利县人民医院、荆州市中心医院住院治疗，经医院诊断为：双小腿切割伤，小腿三头肌损伤，左腓总神经挫伤。住院治疗至2017年8月16日，花去医疗费9089.52元，残疾辅助器具费600元，交通费1000元。姚龙会伤情经监利捷诚司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期90天，护理期30天，营养期30天；花去鉴定费2150元。杨昆朋受伤后被送往监利县人民医院住院治疗，经医院诊断为：头皮血肿。住院治疗至2017年8月4日，花去医疗费3584.80元；后转至监利县分盐镇卫生院住院治疗至2017年8月8日，花去医疗费791元。
综上，根据相关法律及司法解释，姚龙会的损失为：医疗费9089.52元，住院伙食补助费750元（50元/天×15天=750元），营养费900元（30元/天×30天=900元），护理费2685.78元[32677元/年（2017年居民服务、修理和其他服务业）÷365天/年×30天）=2685.78元]，误工费7757.75元[31462元/年（2017年农、林、牧、渔业）÷365天/年×90天=7757.75元]，交通费1000元，残疾辅助器具费600元，伤残赔偿金25450元[12725元/年（2017年农村居民人均可支配收入）×10%×20年=25450元]，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2150元，以上合计53383.05元。杨昆朋的损失为：医疗费4375.80元，住院伙食补助费400元（50元/天×8天=400元），营养费240元（30元/天×8天=240元），护理费716.21元[32677元/年（2017年居民服务、修理和其他服务业）÷365天/年×8天）=716.21元]，误工费689.58元[31462元/年（2017年农、林、牧、渔业）÷365天/年×8天=689.58元]，交通费酌情认定为300元，以上合计为6721.59元。
本案在审理过程中，一审法院主持过调解，因姚龙会、杨昆朋分歧较大，致使调解未能达成一致协议。
一审法院认为，姚龙会下桌对杨昆朋实施侵害行为，应对杨昆朋6721.59元的损失负全部责任。杨昆朋在姚龙会对其实施侵害行为时用啤酒瓶扎伤姚龙会双小腿的行为是正当防卫，但正当防卫超过了必要限度，造成不应有的损害而构成十级伤残，杨昆朋依法应当承担姚龙会适当的责任，酌情认定为60％的责任，即53383.05元的60％损失32029.83元。综上所述，杨昆朋承担姚龙会损失32029.83元，姚龙会承担杨昆朋损失6721.59元，相抵后杨昆朋赔偿姚龙会损失25308.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、杨昆朋在本判决书生效后三十日内赔偿姚龙会损失25308.24元。二、驳回姚龙会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1200元，减半收取600元，姚龙会、杨昆朋各承担300元。
二审期间，上诉人杨昆朋向本院提交了法医鉴定申请书一份，因上诉人杨昆朋对自身的伤情并未向一审法院提起反诉，也未向一审法院提交书面的法医鉴定申请书，二审上诉状中也未明确要求对自身的伤情进行鉴定，故本院对其该申请不予准许。
二审中上诉人杨昆朋向本院提交了被鉴定人为姚龙会的监利捷诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份、监利县公安局分盐派出所于2017年8月4日、2017年10月7日对杨昆朋做的询问笔录两份，因上述材料当事人已向一审提交，不属于二审新证据。上诉人杨昆朋向本院还提交委托单位为监利县公安局分盐派出所的鉴定委托书一份，拟证明上诉人要求对其伤情和损失进行鉴定，但分盐派出所委托到湖北公安司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定的是伤情，没有对损失委托鉴定。
被上诉人姚龙会质证认为：上诉人都是狡辩，一切以被上诉人提交的证据为准。询问笔录是被上诉人从派出所复印出来的。
本院认为，对该鉴定委托书的真实性予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审对责任比例的划分是否适当。2、一审认定上诉人杨昆朋的损失为6721.59元是否恰当。3、一审是否存在程序违法的情形。
关于一审对责任比例的划分是否适当的问题。上诉人杨昆朋在监利县公安局分盐派出所于2017年8月4日对其做的询问笔录中陈述，姚龙会和杨昆朋不在一个桌上吃饭，是姚龙会先过来用拳头打的杨昆朋的头部上方，然后双手掐住杨昆朋的脖子往下按，杨昆朋就直接从凳子上往后滑的坐在地上了，这时姚龙会对杨昆朋拳打脚踢，杨昆朋就用右手在地上抓到了一个啤酒瓶，往姚龙会的腿上打，姚龙会的腿部受伤是杨昆朋造成的。上诉人杨昆朋在监利县公安局分盐派出所于2017年10月7日对其做的询问笔录中陈述，“正当我们吃到第三碗菜的时候，姚龙会突然走到我的桌子面前了，我正夹菜吃，姚龙会用拳头朝我的头部打了两拳，他接着用双手把我的喉咙一掐，因为我坐的是一把红色的单个塑料凳子，我仰面直接被他按压在地上了，姚龙会用脚踢了我的裆部一脚，又踢了我的右腿部一脚，他接着半蹲着用拳头打我的头部，我被他打的头晕，我随手在地上一摸，摸到一个啤酒瓶子，我拿着这个啤酒，朝他的腿部用力戳了几下。”被上诉人姚龙会在监利县分盐派出所于2017年8月22日对其做的询问笔录中陈述：“我是隔着一个人就用右手使劲推了杨昆朋的胸口，杨昆朋就顺势坐在了地上，……之后我就听见有人说我的腿伤了。”根据双方当事人在派出所的陈述，本案事故发生是因为双方先产生了口角，姚龙会先动手打杨昆朋，杨昆朋在反击的过程中造成姚龙会受伤。上诉人杨昆朋上诉认为该询问笔录不是公安机关出具的，均是虚假的，不应被采信。经本院调查核实，该询问笔录确是监利县公安局分盐派出所出具。一审根据本案的客观情况认定上诉人杨昆朋和被上诉人姚龙会对姚龙会的损失分别承担60%和40%的责任并无不当，可予以维持。
关于一审认定上诉人杨昆朋的损失为6721.59元是否恰当的问题。首先，上诉人杨昆朋针对其自身的损失并未提起反诉。其次，上诉人杨昆朋主张自身损失超过6721.59元，一审法院对其吃中药、治疗购买药的药费都没有计算，但上诉人杨昆朋对其二审中主张的吃中药、治疗购买药的药费并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审认定上诉人杨昆朋的损失为6721.59元并无不当，可予以维持。
关于一审是否存在程序违法的情形的问题。首先，上诉人杨昆朋主张在一审答辩状中提到的知情证人在一审开庭时全部来到法庭，上诉人杨昆朋要求他们作证，而法庭只安排两个人作证，没有让最了解事实的证人李某1、李某2、杨某1当庭作证。经查，上诉人杨昆朋于2018年2月5日向一审法院提交了证人出庭作证的书面申请书，该申请书载明：“因证人杨某2、杨某3、杨某4、杨某1对本案事实比较清楚，特申请以上四位证人出庭作证，望予批准。”但杨某3、杨某1两个名字用笔划掉了，即上诉人杨昆朋提交的证人出庭申请书不能证明其申请了杨某1作为证人出庭。且一审卷宗中只有证人杨某4、杨某2的身份证复印件。一审庭审杨某4、杨某2作为证人出庭，接受了当事人的质询。上诉人杨昆朋主张申请了李某1、李某2作为证人出庭作证，但并未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人杨昆朋主张监利县公安局分盐派出所对本案进行调处时，上诉人要求对其伤情和损失进行鉴定，但分盐派出所委托到湖北公安司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定的是伤情，没有对损失委托鉴定。本院认为，第一、监利县公安局分盐派出所属于公安机关，与法院属于不同的职能部门，分盐派出所是否对上诉人杨昆朋的伤情和损失进行鉴定，不属于法院管理的范围。第二、鉴定是解决专门性问题的。上诉人杨昆朋对自身的伤情也可以自行委托鉴定机构作鉴定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定机构作出鉴定结论。
综上所述，上诉人杨昆朋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1200元，由上诉人杨昆朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 杨叶玲
审判员 葛筱立
二〇一八年五月二十一日
书记员 张雅文