黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
(2017)黑81民终355号
上诉人（原审被告）：杨艳宁，生鲜超市经营者。
委托诉讼代理人：孙红岩，黑龙江双惠律师事��所律师。
被上诉人（原审被告）：曲长富，无职业。
被上诉人（原审原告）：张厚堂，无职业。
委托诉讼代理人：刘忠喜，黑龙江刘忠喜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李鸿章，无职业。
上诉人杨艳宁因与被上诉人曲长富、张厚堂、李鸿章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省北安农垦法院（2016）黑8106民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，于同年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨艳宁及其委托诉讼代理人孙红岩，被上诉人曲长富，被上诉人张厚堂及其委托诉讼代理人刘忠喜，被上诉人李鸿章到庭参加诉讼。二审审理过程中，当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。
杨艳宁上诉请求：依法撤销一审判决，改判由曲长富承担赔偿责任，给付张厚堂110,299.34元。事实和理由：一审认定事实及确认当事人之间的法律关系错误，导致判决错误。本案杨艳宁将赵光农场家乐购生鲜超市（以下简称家乐购超市）装修的工程承包给了曲长富，由曲长富找人施工，杨艳宁与曲长富之间是承揽关系。杨艳宁与曲长富之间协商施工价格及工程款结算。本案楼梯改造工程是曲长富雇佣李鸿章与张厚堂施工，曲长富与李鸿章、张厚堂之间才是雇佣关系。按照法律规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任。一审判决由杨艳宁承担赔偿责任是错误的，缺乏事实和法律依据。
曲长富答辩称，杨艳宁为推卸责任，其上诉陈述有悖事实，依法不予支持。杨艳宁系外地到黑龙江省赵光农场（以下简称赵光农场）经商的，曾雇佣曲长富在其经营的家乐购超市务工，改造电梯的底座就是按杨艳宁要求施工的，曲长富完工离开，是经杨艳宁同意认可的。随后，曲长富于2016年6月21日到赵光农场七队建烘干塔工地找的活。7月上旬，杨艳宁打电话问曲长富有没有时间，改装的电梯上口需切割楼板，曲长富告知建烘干塔不给假。隔一天杨艳宁又给曲长富打电话说其人生地不熟的，没找到工人，让曲长富帮忙联系，曲长富就介绍这方面专业的李鸿章。至于李鸿章与杨艳宁如何协商，杨艳宁又如何联系的张厚堂，曲长富全然不知。打官司取证时听说是电梯厂家认为曲长富作业的电梯底座尺寸不对，安装不上，是李鸿章与杨易君共同拆除的，杨艳宁给的700.00元，他们当场分配的。杨艳宁雇佣多伙工人��行楼梯改造，杨艳宁是个人雇工，不存在发包和承包的法律事实。李鸿章、张厚堂在给杨艳宁施工时出现事故，这是李鸿章第二次给杨艳宁施工，期间曲长富从未到现场。张厚堂醉酒后从事劳务，是受杨艳宁的控制和支配的，杨艳宁是劳动成果的受益人，劳动报酬也是杨艳宁直接与工人结算的，与曲长富没有任何关系。不知张厚堂为何违心捏造事实，要求曲长富承担责任，因杨艳宁知道张厚堂醉酒作业违章挪动跳板受伤，故张厚堂不敢向杨艳宁主张权利，让曲长富当替罪羊。杨艳宁称口头将此工程承包给曲长富无任何证据证明。本案从一审、二审及发回重审多次开庭，法院依法给杨艳宁送达传票，杨艳宁无正当理由，均未到庭参加诉讼，主要原因是想回避事实，这种藐视法律的行为，应承担法律责任。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
张厚堂辩称，本案杨艳宁与曲长富系装修承包合同关系，曲长富与李鸿章、张厚堂是雇佣关系。杨艳宁明知曲长富没有施工资质，仍将装修工程承包给曲长富，依照法律规定曲长富作为雇主应承担赔偿责任，杨艳宁作为发包人应承担连带赔偿责任。此次事故中张厚堂没有故意或重大过失，因曲长富没有采取安全措施，导致张厚堂受伤，张厚堂不存在过错。一审认定张厚堂有过失是错误的。综上，依据法律规定，应判决曲长富承担全部赔偿责任，赔偿各项费用189,943.80元，杨艳宁承担连带赔偿责任。
李鸿章辩称，杨艳宁应否承担责任李鸿章不清楚，由法院依法裁判。
张厚堂向一审法院起诉请求：请求杨艳宁、曲长富赔偿张厚堂医疗费12,342.00元，误工费11,736.00元，护理费8,602.80元，交通费700.00元，营养费1,600.00元，伙食补助费1,600.00元，残疾赔偿金145,218.00元，鉴定费3,145.00元，精神抚慰金5,000.00元，合计189,943.80元。
一审法院认定事实：杨艳宁系家乐购超市经营者。2015年7月5日14时左右，张厚堂、李鸿章在为该超市楼梯改造施工的过程中，张厚堂从二楼掉下摔伤，后到赵光农场医院治疗，当日转入黑龙江省农垦北安管理局中心医院，诊断为第三腰椎压缩性骨折、第十二胸椎压缩性骨折、第二腰椎腰骶棘突骨折、第三腰椎腰骶横突骨折、腰间盘突出、颈椎间盘突出，住院治疗16天，支出医疗费12,342.00元。经黑龙江省第一人民医院司法鉴定所鉴定，张厚堂的伤情为八级伤残，误工150日，营养60日，护理60日，医疗终结时间为6个月。另支出鉴定费3,145.00元。
还查明，曲长富在事发前曾多次��家乐购超市从事“瓦工”等劳务。事发前，受杨艳宁的委托，其联系李鸿章到家乐购超市提供劳务。李鸿章到该超市对劳务内容进行查看后，与张厚堂共同从事劳务。在此期间，张厚堂、李鸿章按杨艳宁的要求从事劳务工作，曲长富未到现场亦未对张厚堂、李鸿章的劳务内容作出具体安排。
另，在本案诉讼过程中，为查清案件事实，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，要求杨艳宁到庭，就本案有关事实接受询问。但杨艳宁拒绝到庭接受询问。
一审法院认为：本案争议的焦点是张厚堂与杨艳宁、曲长富、李鸿章之间是否存在雇佣关系。张厚堂受到的损害是否应当得到赔偿以及赔偿的范围。
关于张厚堂与杨艳宁、曲长富、李鸿章之间是否存在雇佣关系的问题。张厚堂按杨艳宁的要求提供劳务，且杨艳宁直接接受了张厚堂提供的劳务，所以双方之间的雇佣关系成立。本案中，李鸿章与张厚堂共同从事劳务，双方之间不存在雇佣关系。曲长富未对张厚堂提供劳务的内容作出具体安排，未接受张厚堂提供的劳务，双方之间亦不存在雇佣关系。关于张厚堂提出杨艳宁将装修工程承包给曲长富，由曲长富雇佣其从事劳务。因张厚堂并未提供证据证实曲长富雇佣其提供劳务的事实，且无相关证据证实曲长富承包了杨艳宁的装修工程。本案中，各方当事人提供的证据可以证实张厚堂为杨艳宁提供劳务受到伤害的事实。对各方当事人的其他主张，因无相关证据证实，不予支持。杨艳宁未向法院提交书面答辩意见、未提交证据、未出庭参加庭审、拒绝出庭接受询问，其依法应当承担举证不能的法律责任。所以，本案中，张厚堂与杨艳宁之间的雇佣关系成立，与曲长富、李鸿章之间不存在雇佣关系。
关于张厚堂受到的损害应否得到赔偿以及赔偿的范围问题。张厚堂在从事雇佣活动中遭受人身损害，杨艳宁作为雇主依法应当承担责任。但张厚堂因自身失误，对损害的发生存在过失，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案中张厚堂的过失程度，杨艳宁应当承担60%的赔偿责任。
张厚堂请求的医疗费12,342.00元。有相关病历及票据证实，符合法律规定，依法予以支持。请求的误工费11,736.00元，因张厚堂未提供收入证明，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，张厚堂的该项请求符合法律规定的标准，依法予以��持。请求的护理费8,602.80元，经鉴定护理为60日，因张厚堂未提供护理人员的收入证明，按照黑龙江省2015年度就业人员平均工资48,881.00元/年的标准计算，依法支持8,035.23元，对超出部分不予支持。请求的交通费700.00元，因其未说明具体乘车时间、事由等，酌定保护赵光农场至黑龙江省的交通费按2人3次往返，每人次往返26.00元的部分予以支持，即156.00元，对超出的部分不予支持。请求的营养费1,600.00元，经鉴定营养为60日，对张厚堂的该项主张依法予以支持。请求的住院伙食补助费1,600.00元，依照《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法》中规定的国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，对张厚堂的该项请求依法予以保护。请求的残疾赔偿金145,218.00元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张厚堂的该项请求符合法律规定，依法予以保护。请求的鉴定费3,145.00元，该费用系鉴定过程中的合理支出，依法予以保护。请求的精神抚慰金5,000.00元，因张厚堂的该项请求于法无据，依法不予保护。上述应予保护的各项费用183,832.23元（医疗费12,342.00元、误工费11,736.00、护理费8,035.23元、交通费156.00元、营养费1,600.00元、住院伙食补助费1,600.00元、残疾赔偿金145,218.00元、鉴定费3,145.00元），杨艳宁承担60%的赔偿责任，即110,299.34元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二��四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、被告杨艳宁于本判决生效后十日内赔偿原告张厚堂110,299.34元；二、被告曲长富、李鸿章不承担责任；三、驳回原告张厚堂的其他诉讼请求。案件受理费4,194.00元，由被告杨艳宁负担2,435.00元，原告张厚堂负担1,759.00元。
本院二审期间，杨艳宁申请证人李某出庭作证，其他当事人未提供新的证据。
李某证词主要内容：2015年证人受雇于杨艳宁，担任家乐购超市施工工长，负责家乐购超市整体工程的施工，如何施工由证人指挥，工人按证人要求进行施工。杨艳宁告诉证人曲长富9,000.00元承包砸楼梯的工程，事发当天家乐购超市为张厚堂提供��跳板，张厚堂受伤时所从事的劳务含在曲长富承包工程内。杨艳宁对证言无异议。曲长富对证言有异议，认为曲长富从事的都是清包工，不含其他费用，张厚堂从事的劳务与曲长富从事的劳务部分无关。李鸿章、张厚堂无异议，认为现场如何施工和施工标准都由李某指挥。
本院对李某证言认证意见：因曲长富对李某证言有异议，且证人听杨艳宁说张厚堂从事的劳务部分包含在曲长富承包的劳务清包中，因无充分证据证实，本院不予采信。李鸿章、张厚堂对李某证实现场施工由其指挥的事实无异议，本院予以采信。
本院二审查明,李鸿章及张厚堂从事劳务过程中，家乐购超市现场如何施工及施工标准均由杨艳宁雇佣的工长李某统一指挥。事发当日，张厚堂在二楼工作使用的跳板由杨艳宁提供。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为杨艳宁应否承担赔偿责任问题，曲长富电话沟通介绍李鸿章到家乐购超市工作时，其已离开家乐购超市十余日，曲长富并未到家乐购超市施工现场，具体事宜由杨艳宁与李鸿章洽谈，张厚堂与李鸿章一同到家乐购超市从事劳务，曲长富无法左右和安排。杨艳宁未提供证据证明张厚堂所从事的劳务范围包含在其与曲长富约定的劳务范围内，张厚堂切割楼板使用的跳板由杨艳宁提供，张厚堂、李鸿章从事劳务的进度、标准如何均受杨艳宁雇佣的工长李某指挥和管理。由于杨艳宁未进行有效管理并提供安全生产条件，导致张厚堂受伤，杨艳宁有一定的过错。张厚堂自身应当认识到其工作的危险性，因其疏忽大意未预防，且操作不当，其自己有过错。一审根据杨艳宁与张厚堂各自的过错，认定杨艳宁承担60%的责任，张厚堂承担40%的责任并无不当。
综上所述，杨艳宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,506.00元，由上诉人杨艳宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 鲁 民
审判员 李吉凤
二〇一七年九月二十六日
书记员 郑 闯