重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5066号
上诉人（原审原告）：重庆合汇科技有限公司，住所地重庆市南岸区长电一支路4号厂房，组织机构代码59367985-5。
法定代表人：张海辉，执行董事。
委托诉讼代理人：蒋文芳，重庆辉腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪振林，北京金开（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张襄川。
委托诉讼代理人：高兵，重庆启瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙状志，重庆启瑞律师事务所律师。
上诉人重庆合汇科技有限公司（以下简称“合汇公司”）因与被上诉人张襄川劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初08656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆合汇科技有限公司法人代表张海辉及其诉讼代理人蒋文芳、汪振林，被上诉人张襄川及其诉讼代理人高兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.被上诉人立即向上诉人返还与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）最后版本电控单元（ECU）的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料；2.由被上诉人向上诉人赔偿直接损失891674.94元；3.由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费等费用。在二审审理中上诉人对一审的诉讼请求1中的返还上诉人与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）最后版本电控单元（ECU）的源代码明确为要求被上诉人返还与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）电控单元ECU2.19C的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料。上诉人将一审提起的直接经济损失891674.94元变更为781046.57元。
主要事实和理由：1.原审判决事实认定错误，一审判决关于“上诉人与被上诉人之间的劳动法律关系存续期”及“上诉人现无充分证据证明其所请求的技术资料系张襄川在其履行劳动合同期间所获得智力成果”的认定是错误的，上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同的时间是2014年4月9日，但该劳动合同明确约定了“合同期从2014年2月1日起至...”。根据上诉人提供的相应证据能证实如下事实：从2010年4月10日开始，被上诉人便与西恩基电有限责任公司电子开发部合作开发燃气发动机的电控单元(ECU)的技术，技术成果归西恩基电子开发部所有，在被上诉人与重庆巨合机械有限公司于2012年4月10日成立了上诉人后，被上诉人与西恩基电子开发部均同意将二者合作开发的无形资产燃气发动机的电控单元（ECU）的阶段性技术成果整体转移给上诉人享有，上诉人成立后至2013年2月19日期间，被上诉人也一直在上诉人处担任技术总监，并在前述燃气发动机电控单元（ECU）的阶段性技术成果的基础上，继续开发和改进燃气发动机电控单元（ECU）的软、硬件技术资料。在2013年2月19日至2014年2月1日期间，虽然被上诉人离开了上诉人不再担任具体职务，但是根据《股东会决议》及附件一的约定：被上诉人仍然担任上诉人技术顾问，仍然负责软、硬件产品的技术改进，每月领取3500元报酬；ECU软、硬件资料和笔记本均未作移交。被上诉人身为上诉人的技术总监，是唯一长期有权归口垄断实验数据及软硬件成果的股东职工，并具有不断完善ECU软硬件技术的权限。在本次工作移交中，被上诉人以上诉人还没有可控制的制度和人来接手资料为ECU软硬件资料由，暂时不交。
被上诉人不仅是上诉人的股东和高级管理人员，而且被上诉人与上诉人之间也一直存在事实劳动关系，被上诉人一直在负责上诉人开发和改进燃气发动机电控单元（ECU）的软、硬件技术资料，是上诉人的技术总监、技术顾问，诉求1中的技术资料系被上诉人在履行职务期间所获得的智力成果。
一审法院关于“本案争议的技术资料的存在形式不能确定”、“上诉人请求移交不具有可执行性，因此上诉人的此项诉求本院无法满足”的认定是错误的，本案中的技术资料是被上诉人和上诉人的其他技术工作人员共同努力的技术成果，是上诉人研发、生产、检验、维护燃气发动机电控单元（ECU）必须的技术资料，能够给上诉人带来效益，是上诉人重要的技术秘密，依法应当受到保护。上诉人和被上诉人对该智力成果的技术特征都是非常清楚的，其存在形式是能够确定的，被上诉人应当是以电子形式保管的。根据上诉人提交的证据《委托书》，被上诉人曾委托其妻子梁广对上诉人生产的ECU控制器（燃气发动机电控单元）的程序刷写进行操作，也可证明该技术资料的存在形式是能够确定的，且是可复制、可再现、可重复使用的，上诉人的该项诉求具有可执行性。
2.原审判决程序违法，本案应当适用普通程序进行审理，且在一审审理过程中，承办法官既没有对诉求1中的技术资料的存在形式进行法庭调查，也没有就诉求1中的技术资料的存在形式的专业技术问题进行司法鉴定。
3.一审判决适用法律错误，在一审审理过程中，上诉人已经提交了充分的证据来证明相关的事实，但一审法院却认为上诉人没有提供充分证据予以证明而驳回了上诉人的诉讼请求。
被上诉人张襄川辩称，第一，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回。第二，1.上诉人在一审中诉称的技术资料，被上诉人不知道是为何物，据被上诉人了解，该技术资料是不存在的。2.上诉人没有任何证据证明将该资料交给被上诉人的。也没有任何证据证明被上诉人劳动关系存续期间形成了该技术资料。3.被上诉人在2013年2月从上诉人处离职，并且办理了离职手续，上诉人也向被上诉人发送了解除通知书，上诉人的法定代表人杨海林也签收了被上诉人离职时相关的技术材料，所以被上诉人在工作期间与上诉人的权利义务是终结了的。4.在2013年—2014年，被上诉人与上诉人未形成劳动关系，在14年的2月份虽然又重新签订了劳动合同，但是该劳动合同是没有实际履行的，而且在此期间被上诉人也没有为上诉人进行过任何的技术工作，更不可能形成相应的成果。综上，上诉人的诉请无任何法律依据，请求维持。
合汇公司向一审法院起诉请求：1、判决张襄川返还合汇公司与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）最后版本电控单元（ECU）的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料；2、由张襄川赔偿合汇公司直接经济损失891674.94元；3、由张襄川承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月，张襄川始与四川省西恩基机电有限责任公司（下称西恩基公司）合作，签订《合资合作协议》，约定双方共同出资作为西恩基公司的前期运作费用，待时机成熟成立具有法人资质的独立核算公司。
2012年3月19日，重庆巨合机械有限公司（下称巨合公司）与张襄川签订《出资协议》，共同出资成立重庆合汇科技有限公司，2012年4月10日，合汇公司成立并取得营业执照。
2014年4月9日，合汇公司与张襄川签订无固定期限劳动合同，安排张襄川任技术总监，负责产品技术、质量和生产工作。合同约定：乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，属与甲方享有，乙方应根据甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。
2014年5月22日，张襄川向合汇公司申请辞职，并不再担任技术总监职务。2014年6月29日，合汇公司通知张襄川，认可2014年5月23日收到张襄川提出辞职的书面通知。同时通知张襄川，合汇公司批准其辞职。并要求张襄川在3个工日到单位按合汇公司单方拟定的“技术资料移交清单”办理交接手续。后合汇公司还通过律师函通知张襄川履行办理交接手续。张襄川认为合汇公司拟定的“技术资料移交清单”不存在，无法完成交接，双方发生纠纷。
2015年10月29日合汇公司以张襄川为被告，以损害公司利益责任纠纷向重庆市沙坪坝区人民法院起诉。2015年11月25日，合汇公司撤回起诉。又于2015年12月18日以张襄川为被告向一审法院提起劳动争议之诉。
一审法院认为，本案合汇公司明确以劳动法律关系向法院起诉要求劳动者移交工作成果和劳动者承担损害赔偿责任。根据双方签订的劳动合同约定：乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，属与甲方享有，乙方应根据甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。首先，合汇公司要证明起诉请求的“与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）最后版本电控单元（ECU）的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料”的存在形式。其次，合汇公司还要证明这些技术资料系产生于合汇公司、张襄川的劳动关系存续期内（即：2014年4月9日至2014年5月23日）。本案争议的技术资料，因不属专利保护范围的智力成果，其技术特征无明确记载，因其不属专利保护范围，其存在形式不确定，合汇公司请求移交不具有可执行性，因此合汇公司此项诉求一审法院无法满足。张襄川既是合汇公司公司股东，又是与合汇公司签订劳动合同的公司员工，合汇公司现无充分证据证明其所请求的技术资料系张襄川在其履行劳动合同期间所获得智力成果。因此合汇公司基于劳动关系请求张襄川返还“与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）最后版本电控单元（ECU）的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料”缺乏事实依据和法律依据。据此，合汇公司基于此项理由要求张襄川承担损害赔偿责任也缺乏相应事实依据，其所有诉求当予驳回。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回重庆合汇科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆合汇科技有限公司承担，一审法院决定免收。
本院二审期间，当事人围绕诉争焦点分别提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人向法院提交的证据：第一组证据：1.眉山市展通公交客运有限公司修理厂于2016年11月27日制作的《西恩基牌燃气发动机ECU技术服务调查表》二份；2.大邑县西蜀城镇公交有限公司于2016年11月29日制作的《西恩基牌燃气发动机ECU技术服务调查表》二份；3.重庆汇鼎电子电路有限公司质量部、重庆汇鼎电子电路有限公司制作的《重庆汇鼎电子电路有限公司印刷电路（PCB）板检验单》两份；4.《四川省西恩基机电有限责任公司CNG车辆维修服务单》一份。
上述证据证实:出厂日期为2014年1月的燃气发动机ECU的硬件PCB板版本为1.2，对应的ECU软件版本为2.16C，出厂日期为2014年5月的燃气发动机ECU的硬件PCB板版本为1.6,对应的ECU软件版本是2.18C、2.18D、2.19C，与2.18C、2.18D、2.19C软件版本对应的硬件PCB板版本1.6是2014年第8周和2014年第20周生产出来的，结合调查表，与硬件PCB板版本1.6对应的还有2.18C和2.18D版本，在之后才是2.19C，在硬件PCB板生产出来后，才在上面刷写ECU软件，所以软件ECU2.19C形成时间是在2014年第8周硬件PCB板版本1.6生产出来之后，即是在劳动合同期间形成的。川Z367**车辆的ECU于2014年11月13日进行了更换，更换之前是2.16C，2014年第8周的产品有100个刷写了软件，2.19C的软件比较好启动，就更换为2.19C。
被上诉人对上述证据质证如下：1.《西恩基牌燃气发动机ECU技术服务调查表》，（一）此证据是在举证期限之后提交的，不属于新证据的情形;（二）是第三方公司在2016年11月29日才制作的，无法反应三年之前的真实状况,对该证据的真实性不予认可;（三）该证据与本案没有关联性，因为调查表载明的是西恩基牌燃气发动机ECU技术,与本案的合汇公司没有关联性；（四）该组证据也无法证明上诉人想证明的最终版本形成时间是2014年2月23日至5月20日期间。
2.对PCB板生产检验单质证意见如下：（一）该证据没在举证期限内提交不属于新证据；（二）.对该证据的真实性不予认可，因为是第三方在事后补的;（三）与本案没有关联性;（四）无法达到上诉人证明软件形成时间也无法证明该软件是否实际形成。
3.对《四川省西恩基机电有限责任公司CNG车辆维修服务单》的质证意见为：（一）此证据没有在举证期内提出；（二）不属于新证据性质；（三）对该份证据的真实性无法予以核实；（四）不能达到上诉人的证明目的，证据仅载明了更换ECU，但不能证明更换前ECU形态和更换后ECU形态，2014年11月13日被上诉人实际已离职，如果说上诉人想证实的属实，那么恰恰证明了2.19C在上诉人处，上诉人可以自己进行更换。
上诉人提交第二组证据：1.成都客车股份有限公司和云内动力国家级企业技术中心成都燃气开发中心于2017年1月4日出具的《关于对CDK6550CE天然气城市客车发动机ECU2.19C版本软件升级的要求》；2.重庆市公证处（2017）渝证字第4749号对相关电子邮件的公正，证实：2.16C的技术改进是在2014年春节之后才开始进行，ECU2.19C的投产时间是2014年4月份，ECU2.19C是被上诉人在劳动合同期间形成。
被上诉人对该组证据发表如下质证意见：该组证据的形成时间是2017年1月4日，上诉人在此期间不断提交证据，且该证据不属于新证据，是上诉人自己去做的主观证据，更不能达到上诉人的证明目的。
上诉人提交第三组证据：重庆合汇科技有限公司分别与重庆迈拓金属材料有限公司签订的产品销售合同、与广州周立功单片机科技有限公司签订的购销合同、与深圳市奥伟创科技有限公司签订的买卖合同、与重庆市国奥汽车配件有限公司签订的销售合同、与四川宏发继电器有限公司签订的工矿产品购销合同，重庆汇鼎电子电子有限公司发给重庆合汇科技有限公司的律师函、询证函，重庆雅丰电器有限公司发给上诉人的对账函，该组证据证实：197个电路板没有刷写软件的损失共是275447.45元，加上在一审举示的相关退货单的退货款505599.12元，因被上诉人的行为致上诉人的损失共计781046.57元。
被上诉人对该组证据质证认为：（一）该组证据的真实性不予认可，与宏发继电器公司、国奥汽车配件服务有限公司签订的合同均是复印件，且是上诉人单方提供不予认可；（二）该组证据与本案无关联性，不能证实实际产生损失的金额，更不能证实是由被上诉人造成的损失；（三）无法达到上诉人的证明目的，损失的金额没有实际产生；（四）退货是否属实以及退货是否因为所谓没有刷写新的技术而导致的，无法予以核实及确认，更不能证明是被上诉人的行为而导致的。
被上诉人向法院举示了《技术资料移交清单情况说明》，证实：《技术资料移交清单情况说明》上的相关文件已于2013年2月移交给了公司法定代表人杨海琳，虽然与本案无关的资料，但包括了被上诉人所有的资料都已进行了移交。
上诉人质证认为，不认可被上诉人提交的这份清单。该份清单没有杨海琳的签字，是被上诉人单方制作的证据，对真实性有异议。并且根据会议纪要的载明，ECU软硬件资料和笔记本暂不做移交以及之后被上诉人继续从事软硬件技术的改进的事实，就必须在原有的技术资料上进行改进，因此可以证明被上诉人是没有移交任何技术资料给杨海琳。公司的软硬件资料并没有移交给杨海琳，根据决议的附件能够明确移交给杨海琳的是办公室钥匙、ECU的部件清单，不是技术资料。技术资料封样后应当移交给张海辉，当时被上诉人没有移交给张海辉。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否占有了上诉人诉称的电控单元ECU2.19C的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料；2.被上诉人是否应当承担上诉人诉称的经济损失赔偿责任。现对双方争议焦点作如下评析：
1.2014年4月9日，合汇公司（甲方）与被上诉人张襄川（乙方）签订劳动合同，约定：本合同为无固定期限劳动合同。合同期从2014年2月1日起至法定的解除（终止）合同的条件出现时止。安排被上诉人任技术总监，负责产品技术、质量和生产工作。乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，属与甲方享有，乙方应根据甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。双方在合同中明确约定了劳动合同的起始时间为2014年2月1日，一审法院对此认定不当，本院予以纠正，本院确认双方劳动合同存续期为2014年2月1日至2014年5月23日。
2.在二审期间，上诉人向法院提交的《西恩基牌燃气发动机ECU技术服务调查表》、《重庆汇鼎电子电路有限公司印刷电路（PCB）板检验单》、《四川省西恩基机电有限责任公司CNG车辆维修服务单》、《关于对CDK6550CE天然气城市客车发动机ECU2.19C版本软件升级的要求》、重庆市公证处（2017）渝证字第4749号等证据，结合一审中提交的《合汇科技2013年度工作总结》和双方签订的劳动合同可以证实：2014年2月1日至2014年5月23日期间，被上诉人在上诉人处担任技术总监职务，在2013年中上诉人公司生产的燃气发动机ECU启动时间太长，与其他厂家相比多达2秒左右，2014年3月生产的新版ECU经试验启动时间≤1.5秒问题已解决，ECU2.16C的形成时间为2013年，与ECU2.18C、2.18D、2.19C软件版本对应的硬件PCB板1.6版生产时间为2014年第8周和第20周，在硬件PCB板1.6版生产出来后，才在PCB板上刷写ECU软件，即ECU2.18C、2.18D、2.19C形成时间为2014年2月份硬件PCB板1.6版生产出来后，同时结合在一审中上诉人举示的被上诉人于2014年5月20日出具的委托书，被上诉人在委托书中载明“本人现委托梁广行使合汇公司制造成本及销售价格审核权利，产品销售价格梁广签字即为有效；同时ECU控制器的程序刷写也交于梁广进行，本人不在进行程序刷写工作。ECU控制程序最后锁定版本为2.19C”,可以证实在2014年5月20日前ECU2.19C已经形成，且为被上诉人所持有，即上诉人所诉求的ECU2.19C是被上诉人于2014年2月1日至2014年5月23日劳动合同期间开发形成，并由被上诉人占有。按照双方劳动合同约定，被上诉人任技术总监，负责产品技术、质量和生产工作，被上诉人在上诉人任职期间，因履行职务或者主要是利用上诉人的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，属于上诉人所享有，上诉人请求被上诉人返还ECU2.19C的源代码及相关技术资料，符合上述合同约定，对其该项请求本院予以支持。
3.关于上诉人诉称被上诉人应赔偿上诉人各项损失共计781046.57元的问题，上诉人并未举示证据证实其诉称的损失已实际产生，也没有举示相应证据证实是因为被上诉人的责任而产生，应承担举证不能的责任，上诉人要求被上诉人赔偿相应损失的诉讼请求，予以驳回。
综上所述，上诉人重庆合汇科技有限公司的上诉请求部分成立。由于二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初08656号民事判决。
二、张襄川于本判决生效之日起十日内返还重庆合汇科技有限公司与成都云动力3.0、3.6、3.8升三款燃气发动机匹配成功的（兼容四及六缸机使用）的电控单元ECU2.19C的源代码及文档、生产工艺和验收规程等技术资料。
三、驳回重庆合汇科技有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆合汇科技有限公司负担5元，被上诉人张襄川负担5元，本院均准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年三月十四日
书 记 员 汪腊梅