四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川13刑终52号
原公诉机关四川省西充县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1974年2月1日出生，汉族，专科文化，原某县排水公司公司总经理、某县泯兴水务有限公司总经理、西充县泓源水务发展有限公司董事会董事，户籍所在地西充县。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于西充县看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年10月18日生，汉族，初中文化，某县排水公司公司停薪留职人员，户籍所在地南充市顺庆区。因涉嫌犯行贿罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于西充县看守所。
四川省西充县人民法院审理西充县人民检察院指控原审被告人范某某犯贪污罪、原审被告人李某某犯贪污罪、行贿罪，于2017年12月28日作出（2017）川1325刑初78号刑事判决。原审被告人范某某、李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，讯问了上诉人（原审被告人）范某某、李某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪。2013年至2016年7月，被告人范某某任某县排水公司公司经理、西充县泯兴水某有限公司总经理、西充县泓源水某发展有限公司董事会董事。西充县槐树镇供水及基础设施项目（下称槐树管网项目）经报批后予以立项。被告人李某某（系某县排水公司公司停薪留职人员）得知后，委托曹文忠联系挂靠四川省苍龙建筑安装工程有限公司（下称苍龙公司）进行投标工作，后苍龙公司中标该工程。2013年7月19日，某县排水公司公司、西充县泯兴有限公司与苍龙公司签订了《西充县槐树镇供水及基础设施项目施工合同》，合同约定工程为改扩建供水管网11.75千米，签约合同价为659.7959万元，按实际完成工程量计量，以审计部门审计认定的工程总价为付款依据，工程验收合格支付不低于中标金额80﹪的工程款，余款在经审计完毕后1月内扣除质保金后一次付清等条款。伍某作为苍龙公司的委托代理人在合同上签字，李某某为该工程实际承包人。某县排水公司公司安排冯某1、岳某（均另案处理）分别负责该项目的技术管理和现场管理。李某某在施工过程中，因该工程的槐树水厂到宝马河段2.839千米管网工程与西充县“十二五”第一批农村饮水安全工程槐树集中供水工程中的管网工程重复设计，李某某认为合同中包含该段工程，找到范某某、冯某1和岳某，要求做该段工程，后该段工程交由吴彦斌施工，李某某未能实际施工该段工程。李某某多次找到范某某，要求将未施工部分纳入工程结算。之后，范某某、李某某二人多次找到冯某1、岳某，要求将未施工的管网工程纳入竣工验收。2014年9月的一天，范某某、李某某约岳某、冯某1到西充县城扶贫办二楼“金某”茶坊喝茶。李某某再次要求冯某1、岳某在工程竣工验收资料上签字，在范某某催促下，冯某1、岳某在包含虚假工程量的《竣工验收报告》等送审资料上签字。其后范某某在相关送审资料上签字，以竣工结算价674.1839万元送审。经审计，该工程的审计结算金额为609.5113万元，导致该工程结算造价虚增1257919.60元，截止2015年11月6日，该工程的工程款已全部付清，李某某在领取工程款时已实际缴纳案涉虚增工程的规费、税金合计50452元。李某某收到工程款后，两次共分给范某某50万元。后曹文忠以举报虚增工程相威胁，范某某将20万元退给李某某，让其交给曹文忠。
案发后被告人范某某的近亲属主动向西充县人民检察院上交赃款30万元（未随案移送）。
（二）行贿罪。2013年至2015年，槐树管网项目工程施工期间，被告人李某某为感谢冯某1、岳某在工程款拨付、虚增工程量、工程验收等方面给予的关照，两次以打牌铺底的方式送给冯某1各1万元、在工程竣工验收后李某某兑现先前的承诺送给冯某15万元，加上冯某1打牌在李某某处借款3万元共计10万元；分5次送给岳某共计4万元好处费，后该工程虚增结算工程款1257919.60元。曹文忠威胁举报虚增工程后，冯某1将10万元退给李某某，并要求李某某为其出具虚假的10万元还款收条。
同时查明，某县排水公司公司、西充县泯兴水某有限公司、西充县泓源水某发展有限公司均系国有公司。2016年9月27日西充县纪委将此案移送西充县人民检察院，同年9月29日西充县人民检察院立案侦查，被告人范某某、李某某于同日被刑事拘留，10月14日被执行逮捕。到案后范某某、李某某如实供述了犯罪事实，后李某某翻供，在提交的陈述意见中又自愿认罪。
原审法院认为，被告人范某某身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人李某某共同骗取国家资金1207467.60元，数额巨大，范某某分得50万元，二被告人的行为已构成贪污罪；李某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员14万元，其行为已构成行贿罪；李某某因行贿给国家造成损失，该损失已计算在贪污金额内，在指控的共同贪污犯罪中已受到惩处，在行贿罪量刑时再认定“使国家利益遭受重大损失”，系重复评价。李某某一人犯数罪，应当数罪并罚。范某某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、退还部分赃款，减少损害结果的发生，可以从轻处罚。李某某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；二、被告人范某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元；三、责令二被告人继续退赃907467.60元。
范某某的上诉理由及辩解意见是：1.一审认定其贪污数额为1207467.60元的证据不足。李某某根据合同约定应获得的违约金或者预期可得利益等一些合理的费用应予以扣减，因此应按照国家实际遭受的损失认定贪污数额，原判依据的审计报告及结论既不客观也不合情理。2.原判认定上诉人在共同贪污中作用相对较大系认定错误，对上诉人显然不公。李某某通过行贿冯某1、岳某两位直接管理工程项目的公司副经理，才使本案得以完成实施，上诉人与冯某2岳二人的作用无法区分。3.上诉人认罪态度较好，主动退赃，原判量刑明显偏重。综上，请求二审法院改判。
李某某的上诉理由及辩解意见是：1.在行贿中，岳某的4万元其中有1.5万元是曹文钟经手的，故不应全计入其行贿数额中；冯某1的10万元有3万元是打牌的欠款；2.行贿和受贿应当同罪处理，以示公平公正；3.案涉资金是甲方领导班子同意后领取，用于以后新的工程建设，签字认可行为均是在范某某的授意并催促下完成，上诉人并不具备指使冯某1和岳某这一行为的权力和能力，且最终必须经范某某审核签字后才能送审，此事是他们早已集体预谋好，上诉人只是一个执行者。故范某某在共同贪污中作用较大，共同贪污应当区分主从犯。4.贪污数额的认定，原判公正的扣减了部分规费和税金，但未对合同取得的合理利润及违约金等作出扣减，且部分数额有误。5.本案的多名涉案人员是上诉人供述后才归案，此行为应当认定为立功。6.按照《监察法》第四十四条的规定，上诉人留置在纪委的时间应当折抵刑期。综上，请求二审酌情从轻改判。
经二审审理查明的事实与原审法院判决认定的一致。
认定上诉人（原审被告人）李某某贪污、行贿和上诉人（原审被告人）范某某贪污的事实，有案件移送函、立案决定书、某县泯兴水务有限公司工商登记材料、西充县泓源水务公司营业执照、国资委关于将供排水公司等股份转至泓源水务公司的通知、任职、免职文件、李某某停薪留职协议、槐树管网工程立项、财评及招投标文件、中标通知书、苍龙公司营业执照和情况说明、槐树管网工程项目施工合同、槐树管网工程项目竣工验收报告、槐树管网工程项目竣工结算、西审〔2016〕54号审计文件、西充县审计局函以及关于西充县槐树镇供水及基础设施工程虚增工程造成价的说明等文书、槐树管网工程项目收支情况总表及相关账务资料、槐树管网工程和西充县“十二五”第一批农村饮水安全工程槐树集中供水工程（下称槐树水厂工程）的设计图、施工图，竣工图、槐树水厂工程审计报告、西充县审计局关于槐树管网工程虚增工程造价的说明及计算书，鹤鸣庵水厂管网工程、取水工程的政府审批文件、施工材料、汇款凭证等相关书证、视听资料及说明、移交函、物证烟盒、纸条、证人杨某、伍某、周某、黄某、吴某、冯某1、岳某、赵某、范某、姚某、马某、李某证言及质保金退还申请、支票、银行明细、鉴定文书、扣押决定书及清单、到案经过、情况说明和原审被告人范某某、李某某的供述与辩解、户籍证明等证据证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人（原审被告人）李某某、范某某的上诉及辩解意见，合议庭评判如下：
1.李某某关于“在行贿中，岳某的4万元其中有1.5万元是曹文钟经手的，冯某1的10万元有3万元是打牌的欠款，故均不应计入其行贿数额中”的上诉及辩解意见虽与客观实际相符，但岳某受贿的4万元及冯某1受贿的10万元均系李某某基于感谢岳、冯某3的关照等原因而实际支出的费用，均应当计入行贿数额中。
2.李某某关于“行贿和受贿应当同罪处理，以示公平公正”的上诉理由及辩解意见。经查，原审法院已对受贿的岳某、冯某4依法作出了判决，其认定的受贿数额与李某某的行贿数额一致，不存在不公平的情形。
3.李某某关于“范某某在共同贪污中作用较大，共同贪污应当区分主从犯”的上诉理由及辩解意见。现有证据证明，最先提出将未实际施工的管网工程即虚增工程一并纳入竣工验收中是李某某提出，范某某开始并未同意，后李某某通过行贿等手段将副经理岳某、冯某4买通后，岳、冯某3才在相关工程的竣工验收送审资料上签字，故李某某的行为在共同贪污中与范某某的作用相当，原审法院未区分共同贪污的主从犯符合客观实际，应予以支持。
4.李某某关于“贪污数额的认定，原判公正的扣减了部分规费和税金，但未对合同取得的合理利润及违约金等作出扣减，且部分数额有误。”和范某某关于“一审认定其贪污数额为1207467.60元的证据不足。李某某根据合同约定应获得的违约金或者预期可得利益等一些合理的费用应予以扣减，因此应按照国家实际遭受的损失认定贪污数额，原判依据的审计报告及结论既不客观也不合情理。”的上诉及辩解意见。经查，李某某在该工程中应取得的合理利润以及是否存在违约金及违约金的多少，是另一法律关系，既不是本案审理的范围，亦与认定本案共同贪污的数额没有关联性，因此，若要加以扣减没有任何依据。同时，要否定本案的相关审计报告及结论，也没有充分的事实依据。
5.李某某关于“本案的多名涉案人员是上诉人供述后才归案，此行为应当认定为立功。”的上诉及辩解意见，与查明的事实相符，但其供述的涉案人员有的与其系共同犯罪，有的虽不是共同犯罪，但亦与其犯罪行为相关联，依法不能认定为立功，原审法院根据这一情节认定李某某能如实供述犯罪事实，并予以从轻处罚符合法律规定。
6.李某某关于“按照《监察法》第四十四条的规定，上诉人留置在纪委的时间应当折抵刑期。”的上诉及辩解意见，法律依据不充分，无法采纳。
7.范某某关于“原判认定上诉人在共同贪污中作用相对较大系认定错误，对上诉人显然不公。李某某通过行贿冯某1、岳某两位直接管理工程项目的公司副经理，才使本案得以完成实施，上诉人与冯某2岳二人的作用无法区分。”的上诉及辩解意见。经查，在贪污的共同犯罪中，范某某的职务行为也是共同贪污得以最终实现的关键所在，原审法院未区分主从犯，并根据各自的不同量刑情节予以判处正确。
8.范某某关于“其认罪态度较好，主动退赃，原判量刑明显偏重。”的上诉及辩解意见，原审法院已作认定，并已纳入量刑情节予以考虑，所处刑罚恰当。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、范某某共谋后利用范某某职务上的便利，共同骗取国家资金1207467.60元，数额巨大，其行为均应当以贪污罪追究相应的刑事责任；李某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿14万元，其行为还应当以行贿罪追究刑事责任；李某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，判处恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 林
审 判 员 何嘉武
审 判 员 蒲勇君
二〇一八年三月二十九日
法官助理 林 斌
书 记 员 罗 银