重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终6205号
上诉人（原审被告）：重庆永荣青鹏煤业有限公司
法定代表人:张安俊，经理。
委托诉讼代理人:吴太勇，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋发钢
委托诉讼代理人:朱启兵，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。
上诉人重庆永荣青鹏煤业有限公司（以下简称永荣青鹏公司）因与被上诉人蒋发钢劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永荣青鹏公司的委托诉讼代理人吴太勇、被上诉人的委托诉讼代理人朱启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永荣青鹏公司上诉请求：判决驳回蒋发钢的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对永荣青鹏公司举示的电话记录不予采信错误。该份证据虽然是永荣青鹏公司单方制作，但是客观反映了通话时间、地点、电话通知的内容，且有不少于两人在场。虽然蒋发钢对通知内容不认可，但是对通话的事实是认可的。为证明永荣青鹏公司举示的“通话记录”的真实性，永荣青鹏公司可以对“通话记录”的形成时间进行鉴定，以证明该记录系原始形成而不是为了达到诉讼目的事后形成的。二、蒋发钢在停工留薪期满及劳动能力鉴定期结束后回永荣青鹏公司上班是劳动者的义务，且其未提供左眼白内障治疗的医院证明。在蒋发钢受伤治疗前期，其严格按照公司管理制度履行了请假手续。该事实证明蒋发钢对不上班需要完善请假手续是明知的，但假期届满后蒋发钢一直没有续假，也没有回公司上班，双方已实际解除劳动关系。永荣青鹏公司为规范管理于2015年11月30日书面通知蒋发钢解除劳动合同，蒋发钢认为系违法解除，主要理由是其仍在医疗期，但是并未举示相应的治疗病历。事实上蒋发钢在停工留薪期满及劳动能力鉴定期结束后并未要求永荣青鹏公司安排工作，也没有提交医院的请假证明。违法解除的前提是蒋发钢有继续上班的意思表示而永荣青鹏公司不同意，本案中蒋发钢在诉讼之前没有继续上班的意思表示。
蒋发钢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蒋发钢向一审法院起诉请求：永荣青鹏公司支付违法解除劳动合同赔偿金100800元（4800元／月×10.5个月×2倍）。
一审法院认定的事实：蒋发钢系永荣青鹏公司的员工，于2005年9月5日入职，从事采煤工作。2014年12月24日，蒋发钢在上班过程中受伤，2014年12月25日被送往医院住院治疗，2015年1月6日出院，出院诊断为左眼球穿通伤、左眼角膜裂伤、左眼眼内炎、左眼继发性青光眼及左眼外伤性白内障。其中前四项出院时已治愈，左眼外伤性白内障未治疗。出院证医嘱建议病人院外继续遵嘱用药，注意术眼卫生，勿伤及术眼，择期行左眼白内障手术，门诊定期复查，不适随诊。2015年1月28日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。另外，根据蒋发钢的伤情情况、结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，蒋发钢可以享受的停工留薪期为六个月。2015年6月3日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残七级，无护理依赖。2015年10月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论为伤残七级，无生活自理障碍。停工留薪期和鉴定期间结束后，蒋发钢未回永荣青鹏公司上班。2015年11月30日，永荣青鹏公司作出《关于解除蒋发钢劳动合同的通知》，以蒋发钢于2015年9月1日至2015年11月20日连续旷工81天、严重违反《劳动合同法》第三十九条第二款规定为由，解除与蒋发钢签订的劳动合同，终止劳动关系。蒋发钢于2015年12月22日收到该解除劳动合同通知书。期间，蒋发钢2014年12月工资3694元、2015年1月工资2129元。2015年2月-8月，永荣青鹏公司按最低工资标准向蒋发钢发放生活费。蒋发钢、永荣青鹏公司双方认可受伤前12个月平均工资为3925元。
2015年12月10日，蒋发钢就工伤待遇及赔偿金向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2015年12月18日，蒋发钢遂向一审法院提起诉讼，审理中蒋发钢撤回赔偿金的诉讼请求。2016年2月3日，一审法院作出（2015）沙法民初字第14322号民事调解书，调解书中确认蒋发钢、永荣青鹏公司双方劳动关系于2015年12月22日解除。2016年4月15日，蒋发钢就违法解除劳动关系赔偿金提起诉讼。
一审审理中，蒋发钢称其继发性青光眼及外伤性白内障仍需治疗，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项规定，工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月，扣除蒋发钢停工留薪期6个月，蒋发钢仍可继续休6个月的病假，故蒋发钢鉴定期满后未回永荣青鹏公司上班，不属旷工。
另，永荣青鹏公司举示蒋发钢2015年9-11月考勤记录，证明蒋发钢存在连续旷工81天的事实。蒋发钢承认此期间没有上班，但认为尚在治疗期，蒋发钢可以享受12个月的治疗期，扣除6个月的停工留薪期，还可享受6个月的病假，不存在旷工。永荣青鹏公司还举示了一个通知蒋发钢上班的电话记录，证明在2015年10月8日，采煤队队长通知蒋发钢回矿上班，否则按旷工处理。蒋发钢否认收到通知上班的电话，并称采煤队队长及永荣青鹏公司其他员工曾打过电话，但内容都是关于协商工伤事宜。
另查明，2014年3月4日，永荣青鹏公司举行了一届八次职工（工会会员）代表大会，大会审议通过了《关于印发员工奖惩办法的通知》、《关于印发劳动纪律管理办法的通知》等规章制度。2014年3月20日，永荣青鹏公司向公司所属单位、科室印发了上述规章制度。其中《员工奖惩办法》第十三条第二项规定，员工连续旷工时间达到十六天的，与员工解除劳动合同，终止劳动关系，不支付经济补偿金。2014年4月19日，永荣青鹏公司所属的采煤一队召开职工大会，对《关于印发员工奖惩办法的通知》、《关于印发劳动纪律管理办法的通知》、《关于印发职工消极怠工的处理办法的通知》进行了贯彻学习，学习签到册有蒋发钢签名。
一审法院认为，2015年9月1日至2015年11月20日期间蒋发钢未到永荣青鹏公司上班，双方均无异议，本案争议的焦点是此期间未上班的事实其性质是否构成旷工。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。《重庆市工伤保险实施办法》第二十条、第二十五条、三十二条规定，工伤职工停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论前，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。在劳动鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇。如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。蒋发钢于2014年12月24日受伤，期后被认定为工伤，根据其伤情及有关停工留薪期管理规定，蒋发钢可享受6个月的停工留薪期。在停工留薪期未届满前，蒋发钢申请了劳动能力鉴定，初次鉴定结论于2015年6月3日作出，停工留薪期于2015年6月23日届满。现永荣青鹏公司以蒋发钢从2015年9月1日至2015年11月20日连续旷工81天为由与蒋发钢解除劳动关系，故永荣青鹏公司对其解除劳动关系的合法性负有举证责任，包括实体和程序性合法。一审法院认为，用人单位对劳动者具有管理职责，管理职责不仅体现在用人单位对劳动者有进行劳动管理的权力，也体现在对劳动者管理不善或缺失时应承担相应的不利后果。蒋发钢在停工留薪期甚至是劳动能力鉴定期间均结束后仍未回公司上班，永荣青鹏公司应行使管理权通知蒋发钢回公司上班、并根据蒋发钢当时的劳动能力安排合适的劳动岗位，永荣青鹏公司虽举示了电话记录，但该电话记录系永荣青鹏公司员工单方制作，且蒋发钢予以否认，一审法院对该证据材料不予采信，除此外永荣青鹏公司未举示其他证据证明其已经实际履行了管理权，故一审法院认定永荣青鹏公司未尽管理职责，永荣青鹏公司不能径直认定蒋发钢未上班属于无故旷工，故永荣青鹏公司据此与蒋发钢解除劳动合同的行为构成违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条第一款、第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的计算标准为经济补偿金标准的二倍，计算年限自用工之日起计算。经济补偿金是按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。蒋发钢于2005年9月5日入职，双方劳动关系于2015年12月22日解除，工作年限满十年不足十年半。关于解除合同前十二个月的平均工资问题，蒋发钢2014年12月工资为3694元，2015年1月-6月享受停工留薪待遇，月工资为受伤前12个月平均工资3925元。2015年7月-11月，因永荣青鹏公司未行使管理权致使蒋发钢未能上班，应按蒋发钢受伤前正常工资支付报酬，故蒋发钢解除合同前12个月平均工资为3905.75元，永荣青鹏公司应支付蒋发钢违法解除劳动合同赔偿金82020.75元（3905.75元×10.5个月×2倍）。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆永荣青鹏煤业有限公司于该判决发生法律效力后五日内支付蒋发钢赔偿金82020.75元；二、驳回蒋发钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：永荣青鹏公司解除与蒋发钢的劳动合同是否合法。本案中，蒋发钢因工伤停止工作接受治疗，在停工留薪期届满，相关部门对其伤情作出劳动能力鉴定结论后，蒋发钢有权根据自身情况选择解除劳动关系，一次性享受工伤保险待遇；或者保留劳动关系，由永荣青鹏公司根据其劳动能力安排合适工作岗位。在蒋发钢未积极主动行使选择权时，永荣青鹏公司作为用人单位具有管理职责，应当通知蒋发钢回单位协商处理有关工伤后续事宜，要么双方解除劳动关系，由永荣青鹏公司一次性支付蒋发钢相应的工伤保险待遇；要么双方保留劳动关系，由永荣青鹏公司为蒋发钢安排合适的工作岗位。一审中，永荣青鹏公司举示的电话记录系其单方制作，没有其他证据予以佐证；二审中，永荣青鹏公司申请证人出庭作证超过了法定时限，且该二证人系永荣青鹏公司的员工，与永荣青鹏公司具有利害关系，故本院对该二证人证言不予采纳。因此，永荣青鹏公司举示的证据不能证实其尽到了管理职责履行了通知义务，在无相关证据证实双方已就保留劳动关系及蒋发钢的工作岗位达成一致意见的情况下，永荣青鹏公司径直认定蒋发钢未回单位上班的行为属于旷工于法无据、于理不符，故一审法院认定永荣青鹏公司违法解除双方劳动合同并无不当，本院予以维持。
综上，永荣青鹏公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由重庆永荣青鹏煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 毅
审判员 刘润荔
审判员 赵文建
二〇一六年十一月三十日
书记员 刘力玮