安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1097号
上诉人（原审被告）：陈昌国，男，1968年5月4日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上诉人（原审被告）：陈昌明，男，1967年6月11日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：张文昊，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田少红，男，1973年9月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。
上诉人陈昌国、陈昌明因与被上诉���田少红合伙协议纠纷一案，不服金寨县人民法院(2017)皖1524民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈昌国、陈昌明共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，作出的判决没有事实依据。本案是合伙纠纷中的利润分配纠纷，应该查明各合伙人分工以及合伙资产和合伙负债，才能根据合伙盈亏进行盈利分配或债务承担。但一审既没有查明双方合伙的资产，也没有查明合伙负债，在财务不明事实不清的情况下作出判决，事实依据错误。第一，一审对查明的各合伙人在两工地的具体分工表述不清。实际是田少红负责御景园工地的人员组织及日常工作管理；陈昌明、陈��国负责惠民家园工地的人员组织及日常工作管理；两工地所需钢管、扣件等材料的租赁、接受、归还以及租金结算支付由陈昌明、陈昌国负责。第二，一审判决没有查明合伙资产具体数额。2015年11月，三人合伙的御景园工程完工；2016年4月，三人合伙的惠民家园工程完工。所有应收工程款进入结算、支付阶段，但截至一审判决时，除已经领取的工程款外，金寨汇龙工程服务有限公司（以下简称汇龙公司）还应支付的工程款数额不确定（存在租金争议）。由此致使三合伙人合伙收入不明，暂时无法进行清算，更无法确定分配盈利还是承担亏损。第三，一审判决同样没有查明合伙支出以及负债。2017年2月22日，三合伙人对合伙的御景园和惠民家园（三建工地）的支出费用进行结算。御景园除已经明确的费用685155元外，还要加“自己钢管扣件和合肥租金、未确定的钢管赔付、未确定的扣件赔付（据估算这笔支出23万元左右）”；惠民家园除已经明确的总开支1097324元外，还要加“自己钢管、扣件租金，钢管赔3750米，扣件3800只，缺丝4200套（这笔支出31万元左右）”。双方对上述结算都签字认可，明确还有很大一部分支出（共约54万元）没有核算，没有具体明确。同时惠民家园工地还有应付税款8.1万元左右还没有计入支出。一审判决没有查明未明确部分的数额，片面采用部分明确的支出，与客观事实不符。二、一审法院超诉讼请求判决，不符合法律规定。第一，被上诉人在诉讼请求中没有主张返还出资款或退还垫资款。一审法院超出被上诉人的诉讼请求判决，没有法律依据。本案三合伙人合伙经营事务还没有最终完结，应收工程款还没收回、应付租金等还没有支付。三人没有散伙协议，被上诉人也没有向法院主张散伙，案件不涉及合伙人投入的合伙资产返还事宜。第二、通过庭审双方举证质证可以证实，三合伙人账目中可以确认的仅仅是一部分，还有一部分三合伙人还没有确认结算。一审判决仅就明确的部分作出判决，不符合人民法院审理案件部分现行判决的法律规定。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
田少红答辩称，一、原判就双方无争议的事实先行进行判决是符合法律规定的。本案双方虽对一些事实存在争议，但就全案而言，基本事实如“二处工地已支付的工程款情况”“个人垫资情况”“已实际支出情况”等主要事实双方并无争议，双方合伙期间的盈亏情况基本脉络已经明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。一��判决完全符合法律的规定。二、上诉人所谓的事实不清，或是与案件无关，或是原判已依法认定，根本不存在所谓事实不清的问题。1、上诉人关于各合伙人分工的问题与案件没有任何关联性。合伙的基本法律特征就是共同出资、共同劳动、分工协作。无论分工如何，都是一种合伙行为，对盈亏结果的发生和分配均不构成任何影响。2、上诉人关于汇龙公司还应支付的工程款数额不确定，暂时无法清算的上诉理由毫无道理可言。汇龙公司应付多少工程款，双方虽存在一定的争议，但原判并不是按汇龙公司应付的工程款进行的判决，而是按汇龙公司实际已付的工程款作出的判决，而对已付的工程款数额，双方并无争议。所谓争议，是汇龙公司在已付数额之外，是否还需要另外支付工程款，这对计算双方的盈亏事实上根本没有任何影响。按已付的工程款计算盈亏，既是可���作的，也是完全公平的。3、上诉人所谓合伙支出的争议原判事实已作出了充分的认定，上诉人对此认定未提出异议却称“没有查明合伙支出以及负债”。其诉称只能作为一种诉讼主张而不能作为一种上诉理由，二审法院对此应不予审查。三、上诉人关于原判超请求判决的上诉理由完全不符合事实。被上诉人在诉状中的诉讼请求是“判令二被告给付合伙盈利款274193元”。在事实与理由中，被上诉人对这一诉讼请求的解释是：“二处工程合计盈利652902元，每人应分得盈利款217634元”，另外，“原告支出56559元”，合计274193元。截止目前，双方的合伙关系并未解除，对于尚未收回的债权，双方仍有继续主张和分割的权利，但原判认定的56559元并不是投资款而是垫付款，在工程已经盈利的情况下，该垫付的资金当然应当返还。综上所述，被上诉人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，敬请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
田少红向一审法院起诉请求：判令陈昌国、陈昌明支付合伙盈利274193元。
一审法院认定事实：一、当事人双方没有争议的事实。
田少红与陈昌国、陈昌明从汇龙公司处合伙承包惠民家园小区22号楼及华安御景园20、21、22号楼外架工程，但未签订书面合伙协议。其中田少红负责御景园工地，陈昌国、陈昌明负责惠民家园小区工地。2017年2月22日，三人就两处工地支出情况进行对账，并在对账单上签字。根据对账单及庭审中双方认可的事实，双方合伙账目没有争议的为：（一）两处工地已支付的工程款情况。1、御景园工地：共支付工程款103万元。其中汇龙公司扣除租金35万元；其余68万元已由陈昌国、陈昌明领取。2、惠民家园工地：共支付工程款118万元。其中汇龙公司���转交款41.8万元（包括与汇龙公司存在争议的租金）；其余76.2万元已由陈昌国、陈昌明领取。（二）个人垫资情况。1、田少红垫资：56559元。其中御景园工地15820元（对账单中2015年6月30日后杂工872元、外用车运费6月30日前5805元、外用车运费6月30日后4950元、6月30日后开支4193元）；惠民家园工地40739元。2、陈昌国垫资：171180元。其中御景园工地6570元；惠民家园工地164610元。3、陈昌明垫资：64655元。其中御景园工地5850元；惠民家园工地58805元。（三）已实际支出情况。1、御景园工地：306870元（不含对账单中个人垫资28240元及汇龙公司租金350045元）。2、惠民家园工地：559280元（不含对账单中个人垫资264154元及汇龙公司租金273890元）。综上：1、陈昌国、陈昌明已领取工程款144.2万元，除去两处工地已实际支出866150元，尚有现金575850元。从中返还陈昌国垫资171180元、陈昌明���资64655元、田少红垫资56559元后，还可继续分配现金283456元。2、汇龙公司处尚有41.8万元工程因与汇龙公司租金存在争议未结算。两工地工程款尚未全部结算。此外，惠民家园工地丢失钢管3750米、扣件3800只、缺丝4200套。
二、双方存在争议的账目。
（一）惠民家园工地对账单上记载自有钢管租金，但未明确具体数字。双方均未提供证据证明，该院无法认定。
（二）御景园工地是否存在使用自己钢管扣件和向合肥市蜀山区伟霖钢模租赁站（以下简称合肥伟霖租赁站）租赁钢管、扣件等，丢失钢管、扣件未明确具体数字。对该部分损失田少红不认可，理由是田少红负责御景园工地，这么大笔的钢管应由田少红签收；而陈昌国、陈昌明辩称对账单中所租用的汇龙公司钢管等数量明显不足。为此，陈昌国、陈昌明提供了下列证据：1、合肥伟霖���赁站2015年1月20日发货单，该发货单工地名称为“金寨御景园”，租赁方经办人为陈昌明，右上角注有“从物流园转到此工地”，钢管总计211457.4米、扣件总计45026只；2、金寨县金海架业有限公司（以下简称金海架业）租金结算表及发货单4张，承租人均为陈昌明，4张发货单均备注“帮家具城还合肥伟霖。入账陈昌明收货”字样。田少红对该两组证据质证意见为，物流园家具城是陈昌国、陈昌明单独承包的工程，而且合肥伟霖租赁站发货单时间是2015年1月20日，金海架业归还合肥伟霖租赁站的发货单时间是2015年3月13日至4月21日之间，如此短的时间不可能丢失这么大量的钢管等，因此该发货单明显是陈昌国、陈昌明在家具城工地租赁钢管等丢失后通过做账方式将该损失转移到合伙的御景园工地。该院认为，陈昌国、陈昌明提供的合肥伟霖租赁站发货单注明从物流园工地���到此工地、金海架业发货单注明“帮家具城还合肥伟霖。入账陈昌明收货”字样，不能证明合肥伟霖租赁站、金海架业所租赁钢管等用于御景园工地。
一审法院认为，该案争议焦点为：田少红、陈昌国、陈昌明合伙分配比例如何确定。田少红主张，三人约定利润平均分配；但陈昌国、陈昌明辩称未约定利润分配比例，应当按出资比例分配。陈昌国、陈昌明承认其主张的出资实际是上述垫付的资金额，双方在合伙承包时并未实际出资。因此，双方既无分配比例协议，也无出资，三人对合伙盈余及债权应平均享有。对尚未结算的债权和债务也应平均享有和承担。至于陈昌国、陈昌明辩称的惠民家园和御景园工地钢管扣件等损失，因证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，判决：一、被告陈昌国、陈昌明于判决生效后10日内返还原告田少红垫资款56559元；二、可继续分配现金283456元，平均分配，被告陈昌国、陈昌明于判决生效后10日内给付原告田少红现金94485元；三、惠民家园和御景园工地及汇龙公司尚未结算的工程款，原告田少红按三分之一享有；四、惠民家园工地丢失钢管3750米、扣件3800只、缺丝4200套，原告田少红按三分之一承担赔偿责任。案件受理费5412元，减半收取计2706元，田少红负担902元，陈昌国、陈昌明负担1804元。
本院二审期间，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。
陈昌国、陈昌明共同提交以下证据：证据一、《收据》2份、《欠条》1份。证明：1、合伙与合肥伟霖租赁站建立了租赁关系；2、合伙从合肥伟霖租赁站直接拿货以及从金海架业处拿了合肥伟霖租赁站的货用于合伙工地；3、��止2015年12月31日下欠合肥伟霖租赁站租金208270元；4、上诉人垫付合肥伟霖租赁站租金14万元是合伙支出；5、截止到2017年6月30日合伙下欠合肥伟霖租赁站累计租金127380元，该款也是合伙应付账款；6、合伙租赁的合肥伟霖租赁站钢管扣件未归还，该丢失损失是合伙支出；7、周道云参与了拿货收货。证据二、《收据》1份。证明：1、合伙与金海架业建立了租赁关系；2、合伙从金海架业拿的货用于合伙工地，有周道云协同办理；3、截止2016年4月22日下欠金海架业租金51045元；4、上诉人垫付金海架业租金及运费5.2万元是合伙支出。证据三、《发货单》1份。证明：1、合伙与汇龙公司建立了租赁关系；2、周道云协助从汇龙公司拿货用于工地；3、被上诉人不参与钢管扣件的租进和归还。证据四、《收货单》复印件2份。证明：上诉人自购钢管和扣件等在三人合伙前存放于汇龙公��，合伙从汇龙公司租用钢管扣件时也将上诉人自购的拉来用于合伙工程，现钢管扣件缺失，租金未付，证明算账中的“自己钢管扣件”的数量损失和租金是合伙支出，还没结算。证据五、《证明》1份、身份证复印件1份。证明：周道云协助合伙从汇龙公司及金海架业往合伙工地拉货。
田少红质证认为，证据一，欠条与本案无关，是一审宣判之后的事情，上诉人在一审中提交的4张金海架业的发货单说明了所欠合肥伟霖租赁站的钢管已经在2015年3、4月份全部还清，不存在还欠合肥伟霖租赁站的租金，上诉人除了本案与被上诉人合伙两个工地之外，上诉人自己还有其他工地，我们有理由认为这张欠条是别的工地上的租金，与本案无关；两份收据不是新证据，时间是2016年2月6日和2017年1月26日，2017年2月22日算账的时候并没有提及此单据，与本案无关，理由同欠条��质证意见；证据二，金海架业的收据没有被上诉人签名，不能证明是否用于御景园工地，2017年2月22日算账的时候并没有提及此单据，根据上诉人一审提供的证据，该钢管没有用于御景园工地，是用于还合肥伟霖租赁站的钢管，所谓的钢管租金与本案无关；证据三，发货单真实性无异议，证明目的有异议，三建工地是陈昌国负责，算账的时候也没有提及，发货单是周道云以驾驶员的身份领货的单据，是否用于工地，应由被上诉人签字的单据为证；证据四，没有原件核实，真实性无法确定，与本案无关联性，2014年9月份发生的是双方合伙之前，与本案没有关联性，上诉人达不到其证明目的；证据五，合法性有异议，周道云是上诉人的驾驶员，与上诉人有直接利害关系，不能作为证据使用，并且达不到上诉人的证明目的，只能证明其运输过钢管，不能证明其将钢管运输到什么地方。
对陈昌国、陈昌明提交的上述证据，本院经审查认为，证据一，不足以证明陈昌明支付及所欠合肥伟霖租赁站的租金系合伙支出，故关联性不予确认；证据二，虽然该收据载明“陈昌明、玉璟园”字样，但从2017年2月22日的御景园结算清单看，结算清单注明“自己钢管扣件和合肥租金”，未注明金海架业租金字样，且该收据载明的时间为2016年2月4日，发生在双方结算之前，故关联性不予确认；证据三，真实性予以确认，至于陈昌国、陈昌明的证明目的能否成立，需结合案情而定；证据四，系复印件，真实性不予确认；证据五，因周道云未出庭作证，故真实性不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院判决陈昌国、陈昌明共同向田少红返还垫资款并支付分配的现金是否妥当；二、一审法院是否超诉请判决。
关于焦点一。陈昌国、陈昌明对与田少红三人合伙承包合伙惠民家园小区22号楼及华安御景园20、21、22号楼外架工程不持异议，根据双方于2017年2月22日结算的情况，对陈昌国垫资171180元、陈昌明垫资64655元、田少红垫资56559元各方亦无异议，本院予以确认。陈昌国、陈昌明上诉主张案涉工程款尚未全部收回，合伙收入不明，部分合伙支出没有核算，合伙盈亏无法确定，原审判决陈昌国、陈昌明返还田少红垫资款及支付利润无法律依据。从本案审理查明的情况看，合伙工程的收入款均由陈昌国、陈昌明收取，2017年2月22日双方对合伙工程的支出进行了清算，对各方的垫资、支出情况予以结算、确认，虽然结算时存在部分争议的事实即：1、惠民家园工地记载：“加自己钢管租金”数额不明；2、御景园工地记载：“自己钢管扣���和合肥租金”数额不明，“钢管赔付多少米、扣件赔付多少只”数额不明。但陈昌国、陈昌明一、二审中提交的证据均不能证明上述双方争议支出的具体数额，且尚有部分合伙的工程款尚未结算，当事人也未在一审时提出关于清算的诉讼请求，至二审期间，该工程款仍未结算，若以此为由不返还垫资、分配利润明显损害一方当事人利益，也有违诚实信用原则。基于上述情况，结合陈昌国、陈昌明领取144.2万元工程款的事实，原审法院就双方无争议的事实，判决陈昌国、陈昌明返还田少红垫资款56559元以及支付分配的现金94485元并无不当。
关于焦点二。首先，关于陈昌国、陈昌明上诉称一审法院判决其返还田少红垫资款超出田少红的诉讼请求问题。虽然田少红一审中未明确要求陈昌国、陈昌明返还垫资款，但田少红要求陈昌国、陈昌明支付合伙利润，已将其三人在合伙中的垫资款作为支出予以扣除，但田少红未实际取得垫资款，故一审法院判决陈昌国、陈昌明返还田少红垫资款未超出田少红的诉讼请求。其次，
田少红在一审中对双方未结算的工程款如何分配未提处诉讼主张，但一审法院判决惠民家园和御景园工地及汇龙公司尚未结算的工程款，田少红按三分之一享有，超出了田少红一审的诉讼请求，故本院予以纠正。鉴于双方结算时对部分租金支出数额尚存在争议未予明确，对上述未结算的工程款如何分配处理及争议租金数额的认定，双方可在工程款结算后另行解决。
综上，陈昌国、陈昌明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院(2017)皖1524民初628号民事判决第一、二、四项即：一、被告陈昌国、陈昌明于判决生效后10日内返还原告田少红垫资款56559元；二、可继续分配现金283456元，平均分配。被告陈昌国、陈昌明于判决生效后10日内给付原告田少红现金94485元；四、惠民家园工地丢失钢管3750米、扣件3800只、缺丝4200套，原告田少红按三分之一承担赔偿责任；
二、撤销金寨县人民法院(2017)皖1524民初628号民事判决第四项即：四、惠民家园和御景园工地及汇龙公司尚未结算的工程款，原告田少红按三分之一享有。
三、驳回田少红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2706元，由田少红负担902元，陈昌国负担902元，陈昌明负担902元；二审案件受理费5412元，由田少红负担2000元，陈��国、陈昌明共同负担3412元。
本判决为终审判决。
审判长 关德全
审判员 王世如
审判员 高 华
二〇一七年九月十八日
书记员 袁 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。