内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内22刑终135号
原公诉机关扎赉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某2，男，1978年9月10日出生，蒙古族，人，高中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法行医罪，于2015年7月29日被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
辩护人王爱民，内蒙古绰尔律师事务所律师。
扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控被告人李某2犯非法行医罪一案，于2016年7月25日作出（2016）内2223刑初108号刑事判决。被告人李某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴安盟检察分院指派代理检察员陈思出庭履行职务。上诉人李某221及辩护人王爱民等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扎赉特旗人民法院认定，2000年10月，被告人李某2取得了乡村医生任职资格证，2011年12月，取得了医师执业证，一直在巴达尔胡伊力特嘎查行医，并被巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室聘为乡村医生。2014年5月份，李某221取得了药品经营许可证，在阿尔本格勒镇开设了平价医药连锁有限公司超华药店。2014年9月，李某2因在药店内进行诊疗活动，其医师执业许可证未能年检而无效。2015年5月，因未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，被扎赉特旗卫生局处以”停止执业活动，没收药品”的行政处罚。
2015年7月29日9时许，被告人李某2在超华药店内对患儿包某1（7岁）进行诊疗，诊断为肺部炎症，病患母亲唐某问是否可以打青霉素药物，李某2便给包某1在手腕处做了皮下试敏，20分钟后，又肌肉注射了青霉素试敏，观察20分钟，见没有过敏反应，即让护士李某2在超华宾馆201房间给包某1静脉滴注了药物双黄连。约5分钟时，包某1出现嘴唇发紫，抽搐症状，李某2确认出现药物过敏反应，立刻注射了肾上腺素后，随包某1父母将包某1送往扎赉特旗人民医院急救，经抢救无效于当日11时许死亡。经鉴定，包某1符合因静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
案发后，被告人与被害人父母自愿达成协议，李某2赔偿包某2、唐某夫妇共计50万元（已给付）。
上述事实有接受刑事案件受案登记表、中国医科大学法医司法鉴定中心（2015）病鉴字第1183号鉴定意见书、天津医科大学司法医学鉴定中心法医学血液中青霉素钠、双黄连浓度检测报告书、扎赉特旗人民医院门诊病历、医师资格证、医师执业证、乡村医生任职资格证书、扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院证明、行政处罚决定书、药品经营许可证、证人证言、被告人供述、赔偿协议书及谅解书和户籍证明等证据证实。
扎赉特旗人民法院认为，被告人李某221在《医疗机构执业许可证》无效的情况下，从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。鉴于被告人积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得了谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，以非法行医罪判处被告人李某221有期徒刑十年，并处罚金5000元。
上诉人李某221及其辩护人对原审法院认定事实、证据、定罪均无异议，提出量刑重的上诉理由和辩护意见。
兴安盟检察分院提出的出庭意见是，原审法院定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2000年10月，上诉人李某221取得了兴安盟卫生局颁发的乡村医生任职资格证，2010年至2014年8月，被扎赉特旗巴达尔胡中心卫生院巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室聘为乡村医生。2011年12月，取得了自治区卫生厅颁发的执业助理医师资格证，2012年6月，取得了兴安盟卫生局颁发的执业助理医师证书，执业地点为巴达尔胡镇卫生院，执业类别是中医，执业范围是蒙医专业，但是，李某221一直在巴达尔胡镇伊力特嘎查行医。2014年4月份，李某221在阿尔本格勒镇经营了超华宾馆，并在宾馆内从事医疗活动。期间，其医师执业许可证未能年检而无效。2015年5月6日，因未取得《医疗机构执业许可证》，在超华宾馆内开展诊疗活动，被扎赉特旗卫生局处以停止执业活动，没收药品的行政处罚。2015年5月12日，李某221取得了兴安盟食品药品监督管理局发的药品经营许可证，在阿尔本格勒镇开设了”平价医药连锁有限公司超华药店”，继续在宾馆内从事医疗活动。
2015年7月29日9时许，上诉人李某221在超华药店内对患儿包某1（7岁）进行诊疗，诊断为肺部炎症，病患母亲唐某问是否可以打青霉素药物，李某221便给包某1在手腕处做了皮下试敏，20分钟后，又肌肉注射了青霉素试敏，观察20分钟，见没有过敏反应，即让护士李某221在超华宾馆201房间给包某1静脉滴注了药物双黄连。约5分钟时，包某1出现嘴唇发紫，抽搐症状，李某221确认出现药物过敏反应，立刻注射了肾上腺素后，随包某1父母将包某1送往扎赉特旗人民医院急救，经抢救无效于当日11时许死亡。扎赉特旗公安机关接到群众报案后，对李某221刑事拘留。经鉴定，包某1符合因静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
案发后，上诉人李某2与被害人父母自愿达成协议，李某221赔偿包某2、唐某夫妇共计50万元;包某2、唐某对李某221的犯罪行为给予谅解。
上述事实，有下列已经原审法院当庭举证、质证的下列证据证实，经审查，本院认为均客观真实，予以认定：
1、扎赉特旗公安局接受刑事案件受案登记表证实，2015年7月29日11时29分接到报案称，在阿尔本格勒镇平价药店，患者包某1在输液时过敏死亡。
2、中国医科大学法医司法鉴定中心（2015）病鉴字第1183号鉴定意见书鉴定为：尚无证据表明本例死亡与药物过量有关。结论为：包某1符合静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
3、天津医科大学司法医学鉴定中心法医学血液中青霉素钠、双黄连浓度检测报告书证实，死者血样中青霉素钠浓度相当于8.97ng/mL青霉素钠冻干粉；血样中双黄连浓度相当于2.57ng/mL双黄连冻干粉。
4、扎赉特旗人民医院门诊病历证实，患儿家长诉因咳嗽2天到当地诊所就诊，给予青霉素试敏并肌注青霉素。诊所医生诉第一组静脉输双黄连过程中患儿突然口唇青紫，面色苍白，继而意识丧失，立即肌注”肾上腺素”，用法及用量不详。其家长送往本院就诊，同时拨打”120”求救。诊断：包某1呼吸心跳骤停，11时30分临床死亡。
5、医师资格证、医师执业证证实，2011年12月，李某221取得了执业助理医师资格；2012年，取得了医师执业证，执业地点是扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院，执业类别为中医，执业范围为蒙医专业。
6、乡村医生任职资格证书证实，2000年10月，李某221取得了乡村医生任职资格。
7、扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院证明证实，李某221在2010年至2014年8月被三宝山嘎查聘用为乡村医生。2011年1月1日，扎赉特旗卫生局发给执业许可证，有效期自2011年1月1日起至2012年12月31日止。
8、行政处罚决定书证实，2015年5月6日，李某221因未取得《医疗机构执业许可证》，开展诊疗活动被扎赉特旗卫生局处以立即停止执业活动，没收药品的处罚。
9、药品经营许可证证实，2015年6月，在阿尔本格勒镇所在地注册开设”扎赉特旗平价医药连锁有限公司超华药店”，质量负责人是李某2。
10、证人李某22（李某2妻子）证实，李某2没有经营诊所的医疗机构执业许可证等相关手续，在开设的”超华药店”卖药，给病人看病，并雇用了护士李某221，在自家经营的”超华宾馆”201房间给病人打针输液。
11、证人李某2证实，当天上午9时许，在超华药店看到包某1在哭，其母亲说是刚打完青霉素肌肉针和皮下试敏，20分钟后，李某2配好药让其给患者输液。在超华宾馆给包某1输液约2分钟，看到包某1身体抽搐，嘴唇发紫，李某221给包某1打了一个肌肉针（抢救针），与患者父母将包某1送往扎旗医院救治。
12、证人包某2证实，当天上午10时许，带儿子包某1到李某2药店看病，李某221用听诊器听后说是肺部有炎症，得输液消炎，其妻子李某22问是否可以打青霉素，李某2说做试敏观察，约20分钟后，李某221说没事可以打吊瓶，打到约5分钟，其儿子说不舒服，便去药店找李某221，李某2给包某1打了一针就送往医院抢救。
13、证人唐某（李某22）证实，李某2诊断是肺部有炎症，其问是否可以打青霉素，李某2说得做试敏。李某2在包某1手腕处打了一个试敏针，过了20分钟，又往臀部打了一个肌肉针，观察一会儿说没事，可以打，就让一个护士给打的针，随后看包某1脸色发青，李某221说过敏了，给孩子打了一个肌肉针，后打”120”送医院抢救。
14、证人佟炮手、姚某、包某3证实，2015年5月和7月，曾带其亲属到超华宾馆找李某2看病的事实。
15、扎赉特旗卫生局证明证实，李某221执业证书编号为24152223000121。从未审批过李某2在阿尔本格勒镇执业。
16、被告人供述证实，2012年，取得了医师执业证后一直在巴达尔胡依力特嘎查行医，但医师执业证一直没有年检过。2014年，在阿尔本格勒经营了超华宾馆和超华药店，给患者看病、配药，在宾馆房间给病人打针输液。2015年7月29日9时许，包某2、唐某夫妇领儿子包某1来药店找其看病。孩子母亲说包某1有咳嗽症状，其听诊结果是肺部有杂音，有炎症。孩子母亲问是否可以打青霉素，其给包某1做青霉素皮下试敏，20分钟后，又肌肉注射了青霉素试敏，25分钟后，看没有过敏反应，便让护士李某221将包某1带到宾馆房间注射了药物双黄连。当输液约5分钟时，包某1嘴唇发紫，身体抽搐，其确认出现药物过敏反应后，给其注射了肾上腺素，后将患儿送往扎旗人民医院急救。
17、赔偿协议书及谅解书证实，李某2赔偿包某2夫妇共计50万元，已给付；包某2夫妇请求法院对李某2减轻或者免除处罚，不再追究李某2的责任。
18、户籍证明证实被告人的身份信息。
本院认为，上诉人李某2获得乡村医师资格和执业助理医师资格后，从事诊疗活动多年，但在此期间，其医师资格未年检、未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，异地行医，造成一名就诊患儿死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。原审法院定罪准确。但鉴于李某2在对患儿包某1诊疗过程中，未违反医疗操作规程、案后得到了患儿近亲属的谅解和本案的特殊情况等，原审法院判处李某221有期徒刑十年，量刑重。上诉人李某221及其辩护人提出量刑重的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。兴安盟检察分院建议维持原判的出庭意见，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十三条第二款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持扎赉特旗人民法院（2016）内2223刑初108号刑事判决的定罪和罚金部分，即被告人李某2犯非法行医罪，并处罚金5000元；
二、撤销扎赉特旗人民法院（2016）内2223刑初108号刑事判决的量刑部分，即判处被告人李某2有期徒刑十年；
三、上诉人（原审被告人）李某2犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十六条之规定，本案报请内蒙古自治区高级人民法院复核。
审判长 吴明春
审判员 敏 杰
审判员 李 岩
二〇一七年三月三十日
书记员 万铠萱