徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2017)苏8601行初59号
原告夏某某，女，1962年5月18日生，汉族，住徐州市云龙区。
被告徐州市城市管理行政执法局，住所地徐州市新城区元和路1号E座5楼。
法定代表人徐建，该局局长。
委托代理人童斌，该局工作人员。
委托代理人王婷婷，该局工作人员。
被告徐州市城市管理新城行政执法大队，住所地徐州市新城区元和路东综合楼E区*楼。
法定代表人高杰，该大队大队长。
委托代理人杜刚，该大队副大队长。
委托代理人刘英，江苏敏言律师事务所律师。
第三人徐州市规划局，住所地徐州市新城区新安路1号。
法定代表人李靖华，该局局长。
委托代理人侯飞，该局工作人员。
原告夏某某诉被告徐州市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）、徐州市城市管理新城行政执法大队（以下简称城管新城执法大队）行政强制及行政赔偿一案，于2017年1月11日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案。本院于法定期限内向被告市城管局、城管新城执法大队送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。原告夏某某，被告市城管局的负责人刘新宏及委托代理人童斌、王婷婷，被告城管新城执法大队的负责人兼委托代理人杜刚到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因徐州市规划局与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年8月10日公开开庭。原告夏某某，被告市城管局的负责人刘新宏及委托代理人王婷婷，被告城管新城执法大队的委托代理人刘英，第三人徐州市规划局的委托代理人侯飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏某某诉称：原告系某某世家C20-1-102室业主，于2011年11月22日购买此一楼带花园的三居室。开发商售房时宣传的是带院销售，并将花园价格直接计入房价，到时会预留在各家门前。现入住业主已经将花园硬化。因原告房屋周围回填土过高，原告装修好的房屋被暴雨形成的污水浸泡，严重损坏了原告的房屋。为了防止污水浸泡事件再次发生，原告在物业预留的花园四周砌了40公分高的防水墙。施工时，无人通知我们停止施工。施工完成后几天，原告的花园被闫秀家、程紫岩带队的城管工作人员砸坏。强拆前，被告未作出强制执行决定，未事先书面催告，听取原告的陈述和申辩，未告知原告强制执行的理由和依据等，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告强拆行为程序严重违法。原告建设花园花费了大量的物力财力，被告违法强拆行为给原告造成了极大损失，依法应予赔偿。故，起诉请求：1、判令确认被告于2016年7月14日的强拆行政行为违法；2、判令被告赔偿原告物品损失35000元。
原告夏某某向本院提交了以下证据：证据1、《交付通知书》，证明涉案房屋是原告的。证据2、《责令改正通知书》，证明被告城管新城执法大队以被告市城管局的名义向原告发放《责令改正通知书》。证据3、《责令停止建设行为通知书》，证明执法大队以规划局的名义强制拆除原告花园的围墙。证据4、某某世家一楼赠送花园统一设计方案，证明建造围墙具有合法性。证据5、照片9张，证明花园改造前后以及拆除前后的现场情况。证据6、网银打款记录2份，现金收据2张，证明建造涉案院墙花费了34000元。证据7、证人张某、闫某、杨某的证人证言，证明是执法大队闫秀家副队长带人拆除原告的院墙。
被告市城管局辩称：一、被告主体不适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，原告在涉案地点建设构筑物应当受城乡规划法律、法规调整。依据《中共徐州市市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的事实意见（2015年6月26日）》（徐委发〔2015〕38号）（以下简称《实施意见》），市治违办负责协调、督查、考核、指导违法建设治理日常工作，组织重大违法建设治理工作。被告作为市治违办的成员单位之一，仅负责违法建设治理的协调、督察、考核、指导工作。被告无城乡规划行政处罚权。城管新城执法大队受其他行政机关委托行使城县规划行政处罚权，或者受县以上人民政府责成实施拆除行为。原告诉称的强拆行为应当由其或者其他行政机关承担法律责任。二、责令改正行为与拆除行为属不同的行政行为。《江苏省城市绿化管理条例》、《徐州市城市绿化条例》规定，居住区绿地属于城市绿地。原告将小区的公共设施进行加高加固，在预留的花园范围内砌了40公分高的防水墙，涉嫌占用城市绿化用地及未经规划许可占用公共空间进行违法建设。2016年7月11日，城管新城执法大队以被告的名义依法向原告送达了《责令改正通知书》，要求其限期恢复擅自占用的城市绿化用地，逾期未恢复或整改期内继续施工的将依法处理。该责令改正行为是针对原告涉嫌占用城市绿地或者改变规划用途作出的非终局性的行政指导行为，该行为未对原告的权利义务进行处分，也未侵害原告合法权益。同日，城管新城执法大队以徐州市规划局名义依法向原告送达了《责令停止违法建设行为通知书》（徐规新停字〔2016〕106号），责令原告立即停止违反城乡规划法律、法规的行为，逾期不停止的，将依法采取行政措施。城管新城执法大队以被告市城管局的名义履行城市绿化管理行政执法责任与其以徐州市规划局的名义履行城乡规划行政执法责任分属不同的行政行为。综上，被告市城管局主体不适格，也未作出强拆行政行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市城管局向本院提交以下证据和依据：证据1、《中共徐州市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见（2015年6月26日）》（徐委发〔2015〕38号），证明被告负责违法建设治理的协调、督察、考核、指导工作，无城乡规划行政处罚权。证据2、关于徐州市城市管理新城执法机构管理体制调整的通知（徐编发（2013）1号），证明城管新城执法大队由市新城区管理委员会管理。证据3、关于在徐州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知（苏府法字（2002）41号），证明城管新城执法大队在新城区范围内行使城市管理相对集中行政处罚权。证据4、规划行政执法授权委托书，证明城管新城执法大队在市新城区管委会管理范围内行使城乡规划行政处罚权。证据5、责令停止违法建设行为通知书（徐规新停字（2016）106号），证明原告涉嫌未经规划许可占用公共空间进行违法建设，城管新城执法大队以徐州市规划局名义履行城乡规划行政执法责任。证据6、责令改正通知书，证明原告涉嫌占用城市绿化用地，城管新城执法大队履行城市绿化管理行政执法责任。证据1至6证明被告没有城乡规划行政处罚权，未实施强拆行为，主体不适格。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十八条；《江苏省城乡规划条例》第四十五条、第六十二条；《江苏省城市绿化管理条例》第十八条、第二十四条；《徐州市城市绿化条例》第十七条、第四十四条。
被告城管新城执法大队辩称：一、被告未实施强拆行政行为。被告于2016年7月11日向原告送达了《责令停止违法建设行为通知书》（徐规新停字〔2016〕106号）对原告在新城区某某世家小区未经规划许可占用公共空间进行违法建设行为，责令立即停止。但，被告未对原告实施强拆行政行为。二、被告主体不适格。被告是依法成立的管理公共事务的事业组织，符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条受委托组织的条件，依法受行政机关委托行使城乡规划行政处罚权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第二款之规定，委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。故，被告作为本案被主体不适格。综上，被告主体不适格，亦未实施原告诉称的强拆行政为，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
被告城管新城执法大队未向本院提交证据。
第三人徐州市规划局述称，如判决承担责任的话，应由城管新城执法大队来承担。
第三人徐州市规划局向本院提交以下证据：规划行政执法授权委托书，证明新城执法大队对违法建筑有查处的权利。
经庭审质证，对原告提交证据，被告市城管局的质证意见为：证据1，因为是复印件，所以对真实性、合法性、关联性均有异议。证据2，真实性、合法性认可，关联性有异议，该通知书是由市城管局向原告作出的绿化管理方面的责令整改，与本案的拆除行为不具有关联性。证据3，真实性、合法性认可，因其是徐州市规划局作出的，故被告对其与本案的关联性不予评价。证据4，真实性、合法性、关联性均有异议。根据城乡规划法第四十条规定，小区内的设计方案应由城乡规划主管部门出具，该物业管理公司出具的设计方案不具有法律效力。证据5，真实性、合法性、关联性均有异议。该照片未显示拍照时间，无法明确拍摄地点，照片中的人物无法证明身份，照片中的施工现场无法了解其具体施工内容。证据6，对其真实性、合法性不予认可，无法证明原告主张，与本案无关。证据7，三位证人均没有看到事情发生的全部过程，也未看到施工工人具体是由谁带来的，两位证人的表述相矛盾。证人存在与原告相似的情况，其作为行为相对人，本案的判决结果与该证人具有利害关系，故其证明力低。被告城管新城执法大队对原告提交证据的质证意见为：对证据3，市规划局作为主体资格，今天未到庭，对该局下达的文书不作出评价。市规划局应当作为本案被告参加诉讼。证据7，其中两位与原告有明显的利害关系，因此该证人证言证明力低。第2、3位证人是应原告要求作证，其证明采信度低。存在虚假陈述的可能。其他质证意见同市城管局。第三人徐州市规划局对原告提交证据的质证意见为：证据1-6的真实性、合法性和关联性均无异议。证据7，第三人不知道该事情，对证人所述是否真实无法判断。
对被告市城管局提供的证据，原告夏某某的质证意见为：对证据1、2、3、5、6，真实性无异议。对证据4真实性有异议，该证据是后补的。对法律条文真实性无异议，适用法律有异议。被告城管新城执法大队、第三人徐州市规划局对市城管局提供的证据真实性、合法性和关联性均无异议。
对于第三人提交的证据，原告的质证意见为：对真实性有异议。原告认为该证据是后来补的，因为没有日期。被告市城管局、被告城管新城执法大队的质证意见为：真实性、合法性和关联性均无异议。
本院对上述证据认证如下：对于原告提供的证据1、2、3，证据来源合法，本院确认其证据效力。对原告提供的证据5、证据7证人证言，两组相互印证，可以证实涉案建筑被拆除的情况，应作为本案的定案依据；对于原告提供的证据4、6，与本案无关联性，不能作为本案的证据使用。对于被告市城管局提供的证据1、2、3、5、6，经原告、被告城管新城执法大队、第三人徐州市规划局质证，对真实性均无异议，本院确定真实性，可以作为本案的定案依据。被告市城管局提供的证据4与第三人徐州市规划局提供的证据相一致，可以确认其真实性，应作为本案的定案依据。
经审理查明：原告夏某某购买了位于某某世家20幢1单元102室的房屋一处。2016年6月，原告在紧邻其房屋的南侧地面上建造高约40厘米，面积约为70平方米的矮墙。2016年7月11日，被告市城管局向原告作出《责令改正通知书》，认定原告建造围墙的行为占用城市绿化用地，限于2016年7月13日17时前恢复占用的城市绿化用地，逾期未恢复或整改期内继续施工的将依法处理。同日，第三人徐州市规划局向原告作出《责令停止违法建设行为通知书》，要求其立即停止违反城乡规划法律、法规的行为，并在接到通知之日起至2016年7月12日17时前携带有关文件、资料到被告城管新城执法大队接受调查处理。上述《责令改正通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》均由被告城管新城执法大队向原告送达。2016年7月14日，被告城管新城执法大队拆除了原告建造的上述矮墙。原告认为被告城管新城执法大队实施了拆除其建造矮墙的行为，且该行为违法，故起诉至本院，诉讼请求如前所述。
另查明，被告城管新城执法大队系独立的事业单位法人。
本院认为：关于涉案拆除行为的实施主体及责任承担主体的问题。原告向法庭提供的照片和证人证言可以证实被告城管新城执法大队组织拆除了涉案建筑。因被告城管新城执法大队系独立的法人，且其未提供证据证明其拆除涉案建筑受到第三人徐州市规划局或者其他部门的委托，第三人徐州市规划局亦不认可委托城管新城执法大队对涉案建筑进行拆除，故被告城管新城执法大队应当独立承担拆除涉案建筑的责任。原告将市城管局列为本案被告，属错列被告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，应当裁定驳回原告夏某某对市城管局的起诉。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”规定以及《关于在徐州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（苏府法字[2002]41号）的相关规定，城管新城执法大队具有在新城区域内行使城市管理相对集中行政处罚权的相应职责。相对集中城市管理行政处罚权包括行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的管理权和行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”规定，本案中，夏某某在没有办理建设规划审批手续的情况下，擅自在小区公共空地上建造矮墙，其建设行为不符合上述法律规定。同时，根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第一款第一项“任何单位和个人不得擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料、搭建临时设施的，应当征得市容环卫管理部门同意，并按照国家规定办理其他审批手续”规定，结合庭审查明的事实，原告在小区内楼前公共空地建造矮墙，没有办理任何审批手续，也未征得市容环卫管理部门的同意，所以，原告的行为属于未经批准擅自建设。
被告城管新城执法大队虽然具有强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施的职权，但是强制拆除行为应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人无正当理由，逾期仍不履行行政决定，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告城管新城执法大队拆除涉案建筑物前，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未履行有效的催告程序，即实施了强制拆除行为，违反上述法律规定。鉴于该行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告城管新城执法大队强制拆除涉案建筑物的行为违法，理由成立，本院予以支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”规定，本案原告在未办理任何审批手续的前提下，擅自在小区公共空地上建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，其对所建造的建筑物不享有合法权益，被告城管新城执法大队拆除原告建造的建筑物并没有侵犯原告的合法权益。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”规定，本案原告未提供证据证明拆除行为造成的其他损失。故，原告要求被告城管新城执法大队赔偿因强制拆除行为造成其经济损失35000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，被告市城管局未实施原告所诉的拆除行为，依法应予驳回对其的起诉，确认被告城管新城执法大队强制拆除原告夏某某建造的建筑物的行政行为违法，但原告赔偿请求缺乏事实和法律依据应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告夏某某对被告徐州市城市管理行政执法局的起诉。
二、确认被告徐州市城市管理新城行政执法大队拆除位于某某世家20幢1单元102室南侧原告夏某某建造的建筑物的行为违法。
三、驳回原告夏某某要求赔偿35000元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告徐州市城市管理新城行政执法大队负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 朱 莉
代理审判员 黄晓敏
法官 助理 陈玉娟
二〇一七年十月十三日
书 记 员 徐牧鸣
附：本判决适用的相关法律依据:
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。