江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
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(2017)苏06刑终370号
原公诉机关江苏省如东县人民检察院。
上诉人(原审被告单位)南通通轮模具股份有限公司，组织机构代码××××，住所地如东县。
诉讼代表人顾鹏，男，汉族，南通通轮模具股份有限公司法定代表人、董事长，系上诉人顾新国之子。
上诉人(原审被告人)顾新国，男，1953年8月22日出生于江苏省如东县，汉族，高中文化，南通通轮模具股份有限公司董事兼总经理，住如东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月17日至如东县公安局投案，同月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于如东县看守所。
辩护人何忠庆，江苏通南律师事务所律师。
如东县人民法院审理如东县人民检察院指控原审被告单位南通通轮模具股份有限公司、原审被告人顾新国犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月1日作出(2016)苏0623刑初434号刑事判决。原审被告单位南通通轮模具股份有限公司、原审被告人顾新国均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员冒峥李出庭履行检察职务，上诉人南通通轮模具股份有限公司的诉讼代表人顾鹏、上诉人顾新国及其辩护人何忠庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告单位南通通轮模具股份有限公司(以下简称“通轮模具公司”)成立于2005年9月26日，被告人顾新国为公司董事兼总经理。被告人顾新国自2006年以来，未经依法批准，以被告单位通轮模具公司的名义，以通轮模具公司资金周转困难，需要借款等为由，承诺支付1%至4%不等的月利率，通过口口相传的途径，向社会不特定对象陈某1、张某1等31人借款共计1622.4万元，已归还200.65万元。分述如下：
1.被告人顾新国于2015年5月至7月间，向被害人陈某1借款150万元，已还30万元；
2.被告人顾新国于2015年5月，向被害人张某1借款50万元；
3.被告人顾新国于2015年5月，向被害人张某2借款30万元；
4.被告人顾新国于2015年5月，向被害人缪某借款20万元；
5.被告人顾新国自2006年以来，向被害人鲍某借款111万元；
6.被告人顾新国于2013年6月，向被害人黄某借款20万元；
7.被告人顾新国自2013年以来，向被害人翁某借款4万元，已还1.6万元；
8.被告人顾新国自2012年以来，向被害人孙某1借款30万元；
9.被告人顾新国自2012年以来，向被害人孙某2借款20万元；
10.被告人顾新国于2013年2月，向被害人张某3借款10万元，已还2.2万元；
11.被告人顾新国自2011年以来，向被害人杨某借款6万元，已还3万元；
12.被告人顾新国自2011年以来，向被害人印某借款2万元，已还1.4万元；
13.被告人顾新国于2011年12月，向被害人吴某借款5万元，已还2.35万元；
14.被告人顾新国自2011年以来，向被害人陈某2借款13.3万元，已还2万元；
15.被告人顾新国于2012年，向被害人丁某借款5万元，已还4万元；
16.被告人顾新国自2011年以来，向被害人陈某3借款20万元，已还4万元；
17.被告人顾新国自2012年以来，向被害人俞某借款10万元；
18.被告人顾新国于2014年10月，向被害人马某1借款100万元；
19.被告人顾新国于2014年2月，向被害人戎某借款130万元，已还23万元；
20.被告人顾新国于2011年，向被害人顾某借款5万元，已还3万元；
21.被告人顾新国于2009年3月，向被害人葛某1借款2万元，已归还1.9万元；
22.被告人顾新国于2010年，向被害人卞某借款2.6万元，已还0.9万元；
23.被告人顾新国于2010年，向被害人曹某借款2万元，已还1.4万元；
24.被告人顾新国自2012年以来，向被害人陈某4、马某2夫妇借款120万元；
25.被告人顾新国于2013年11月，向被害人钱某1借款60万元；
26.被告人顾新国于2013年11月，向被害人钱某2借款150万元，已还60万元（陈某4代其归还）；
27.被告人顾新国自2009年以来，向被害人葛某2借款70万元，已还20万元；
28.被告人顾新国于2015年4月，向被害人王某1借款10万元；
29.被告人顾新国于2015年4月，向被害人殷某借款12万元；
30.被告人顾新国于2014年，向被害人肖某借款425万元，已还39万元；
31.被告人顾新国于2007年至2014年间，向被害人王某2借款27.5万元。
案发后，被告人顾新国主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告单位诉讼代表人顾鹏的陈述，证明其是南通通轮模具股份有限公司的法定代表人，其父亲顾新国是公司总经理。借钱的事都是其父亲顾新国去借的，没有告诉其，具体借多少钱，给多少利息其不清楚。其父亲讲借钱用于公司周转。
2．被告人顾新国的供述，证明其是通轮模具公司总经理。在经营通轮模具过程中对外借款，所有借款都是以通轮模具的名义借的。借款主要用于厂房的建设、购买生产设备，研发新产品、购买生产原料以及发工人工资和还贷等周转。
其中，（1）向张某6、戴某、葛某1、卞某、丁某、王某4、顾某六人借款共计30万元，已归还15万元。戴某、顾某是原孙窑农机站的同事，张某6是公司员工张某4的邻居，其余四人是张某4的亲戚。（2）从2006年开始，共向鲍某借款111万元。鲍某是公司总账会计孙燕的母亲，是其原来的同事。（3）2012年开始向孙某1借款，借过20万元，已还10万，另外孙某1还把他儿子的20万元也借给其，这20万元没有还。孙某1是其原来的同事，孙某2是孙某1的儿子，不是公司员工。（4）2013年向张某3借款10万元，已归还本金2万元。张某3是其原来的同事，不是公司员工。（5）2013年向印某借款2万元，本金已还14000元。印某是公司员工张某4的亲戚，不是公司员工。（6）2011年开始向杨某借的钱，总计借有6万元，印象中还有两笔共15000元。杨某是其公司附近的人，不是公司员工。（7）从2009年开始，共向黄某借款36万元。黄某是公司附近的人，是其在农技站时的同事，不是公司员工。（8）2013年向曹某借3万元，本金已还掉一半。曹某是公司员工张某4村里的老队长。（9）2012年以来共向陈某4、马某2夫妇借到140万元，已归还本金20万元。（10）2014年向王某1借款10万元，王某1是陈某4介绍的，不是公司员工。（11）2011年向阚培玲借了10万元。阚培玲是陈某4介绍的，不是公司员工。（12）2013年向殷某借款10万元。殷某是陈某4介绍的，不是公司员工。（13）2013年向葛某2借款70万元，已归还本金20万元。葛某2是陈某4介绍的，不是公司员工。（14）2013年向钱某2、钱某1共借过210万元，已归还本金100万元。钱某2、钱某1是陈某4的亲戚，与其没有关系，不是公司员工。（15）2012年购买吴某的土地，应该给5万元，吴某没有拿，而是放在公司拿利息，已归还本金21000元。吴某是公司附近的人，不是员工。（16）2007年以来共向王某2借过27.5万元。王某2是其侄子钱某3兵的同学，不是其公司员工。（17）从2012年开始向马某1借钱，共计借了230万元。已归还本金40万元。马某1不是公司员工。（18）2013年向陈某3借了20万元。陈某3是其高中同学俞某介绍的。（19）2011年向俞某借钱共计10万元。俞某是其高中同学，不是公司员工。（20）翁某听说钱放到公司利息比银行高，所以就找到其，放了2万元在公司。翁某是公司附近的人，不是公司员工，孙子在公司上班。（21）2009年以来共向肖某借款400万元。肖某申请法院执行到共计38万元。（22）2014年5月左右向陈某1借过200万元。陈某1不是公司员工。
3.被害人陈某1的陈述、书证江苏如东农村商业银行现金缴款单复印件、借条，证明其介绍张某1、张某2、缪某借钱给公司和顾新国。2014年5月27日，张某1把200万元打到南通通轮模具股份有限公司农商行账户。其中其本人有100万元，张某150万元，张某230万元，缪某20万元。开始以张某1名义打的200万元的借条。后来要不到钱，其就让顾新国把借条又换到其名下，其又分别给张某1、张某2、缪某分别写了借条。2015年7月31日，张某1转给顾新国50万元，该50万元实际是其本人的。
4.被害人张某1的陈述，证明经陈某1介绍，其与陈某1、张某2、缪某四人一起借给南通通轮模具公司的顾新国200万元。其中，其本人50万元，陈某1100万元，缪某20万元，张某230万元。另外，陈某1后来又借了50万元给顾新国。
5.被害人张某2的陈述，证明经陈某1介绍，其出借30万元给南通通轮模具股份公司顾新国。
6.被害人缪某的陈述，证明经陈某1介绍，其借给南通通轮模具股份有限公司20万元。
7.被害人鲍某的陈述江苏如东农村商业银行现金缴款单复印件、借条借条，证明自九几年至2014年，顾新国先后向其借钱累计本息181万元，本金大约160万元。
8.被害人黄某的陈述及书证借条，证明2013年6月19日顾新国给其打电话说急用20万元，用10天，后来一直没还。
9.被害人翁某的陈述及书证借条，证明2013年8月24日、2014年6月22日，其两次主动找顾新国各借出2万元，共借出4万元，后来要到1.6万元。
10.被害人孙某1的陈述及书证借条，证明2012、2013年先后两次借钱给顾新国，一次10万元，一次20万元，共30万元。
11.被害人张某3的陈述及书证借条，证明2013年2月8日，其借了10万元给顾新国，后来要到2.2万元。
12.被害人杨某的陈述及书证借条，证明2011年以来，其总共借给顾新国6万元。利息拿了3万元左右。本金没有还。
13.被害人印某的陈述及书证借条，证明2011年4月14日，顾新国向其借了2万元，后其要到1.4万元。
14.被害人周某1的陈述及书证借条，证明2011年12月27日，其丈夫吴某借给顾新国5万元。本金总共要回23500元。
15.被害人陈某2的陈述及书证附借条，证明南通通轮模具股份有限公司一共欠其213000元，其中有买其家房子欠的8万元。实际上公司借了133000元。2015年还了2万元。
16.被害人丁某的陈述及书证借条，证明2012年7月5日，其借给顾新国5万元，已经还了4万元。
17.被害人陈某3的陈述及书证借条，证明2011年，其借给顾新国20万元，后要回4万元。
18.被害人俞某的陈述及书证借条，证明2011年顾新国主动找其借钱，先后共借了10万元。
19.被害人马某1的陈述及书证借款合同，证明2014年10月14日，顾新国父子向其借款100万元。2014年2月，其介绍戎某借钱给顾新国父子的。
20.被害人戎某的陈述，附借款合同，证明2014年2月12日，经马某1介绍，其借给顾新国父子130万元，已还23万元。
21.被害人顾某的陈述及书证借条，证明2011年8月6日，其借给顾新国5万元，已经还了3万元。
22.被害人葛某1的陈述及书证借条，证明2009年3月25日，其借给通轮模具公司2万元，已归还1.9万元本金。
23.被害人葛某3的陈述及书证借条，证明2010年左右，其凑了2.6万元，请在通轮公司上班的张某4带给公司顾新国，顾新国打了借条，是打给其丈夫卞某的。借条金额3万元。已拿利息9000元。
24.被害人曹某的陈述及书证借条，证明2010年，其通过张某4介绍借了2万元给通轮模具，后本金和利息共拿到14000元。借条金额31470元。
25.被害人陈某4的陈述及书证借条，证明2013年以来，其多次借钱给顾新国，本金累计120万元。其还介绍钱某2借了100多万元，葛某270万元，殷某12万元，王某110万元，钱某160万元。借条金额共140万元。
26.被害人钱某1的陈述及书证民事诉讼材料，证明2013年11月4日，其通过其兄弟钱某2的亲家公陈某4介绍借款给通轮模具公司60万元。
27.被害人钱某2的陈述及书证民事诉讼材料，证明2013年10月20日，顾新国向其借了60万元，利息9万元。借条打了69万元。2013年11月4日，其借了90万元给顾新国。其姐姐钱某1借了60万元。到期后顾新国不还，钱某2和钱某1于2014年12月起诉，2015年1月达成事调解，目前陈某4还给自己60万元，顾新国还欠钱某2和钱某1共150万元本金和36.9万元利息。
28.被害人葛某2的陈述及书证民事诉讼材料，证明2009年，其通过舅舅陈某4介绍借钱给顾新国公司，共欠其本金70万元，利息5.47万元。后还给其本金20万元。
29.被害人王某1的陈述，证明2015年1月7日，其借给南通通轮模具有限公司顾新国10万元本金，后拒不归还。
30.被害人殷某的陈述及书证借条，证明2015年4月，经陈某4介绍，其借给南通通轮模具股份有限公司顾新国12万元，顾新国打了一张138000元的借条。
31.被害人肖某的陈述及书证借条，证明2014年4月之前顾新国向其借有125万元，利息30万元，借条上是155万元。2014年4月之后，顾新国向其借过两笔钱，4月借了200万元，5月借了100万元。2015年10月，其向法院起诉顾新国，后执行到顾新国27万元，顾新国儿子顾鹏7万元，共计34万元。2015年底，顾新国还了5万元现金。其不是通轮模具的员工，也不是顾新国的亲戚。
32.被害人王某2的陈述，证明2007年至2014年间，其一共借给通轮模具27.5万元。其不是公司员工，也不是顾新国亲戚。
33.证人曾某的证言，证明其介绍陈某1借给顾新国250万元，是分两笔借的，第一笔200万元，第二笔是50万元。
35.证人施某的证言，证明顾新国让其出面帮他借钱，其找了曾某，让曾某出面找陈某1借钱给顾新国。后陈某1先后共借了250万元给顾新国，用于还孙窑信用社贷款和开票税金。
36.证人张某4的证言，证明其是通轮模具公司负责人事的支部书记。2007年以来，通轮模具公司陆续向其借过7、8笔钱共计50万。其介绍了曹某、张某6、戴某、卞某、丁某、王某4、葛某1、顾某、印某、张某7借钱给公司，共30万元借款，还掉约一半。
37.如东县公安局出具的侦查情况说明、发破案及抓获经过，证明本案的发破案情况及被告人的归案情况。
38.如东县公安局出具的侦查追记，证明南通通轮模具股份有限公司非法吸收公众存款案，部分借款出借人无详细信息，无法核实。部分人员不愿接受侦查机关询问。侦查过程中未发现顾新国将借（存）款用于挥霍和偿还个人债务。
39.钱某3玲、张某4、杜松林出具的情况说明，证明南通通轮模具股份有限公司借款有交到公司账户，用于公司生产经营。
40.书证协助查询财产通知书、南通通轮模具股份有限公司银行账户交易明细，证明南通通轮模具股份有限公司银行账户明细。
41.书证南通通轮模具股份有限公司工商资料，南通通轮模具股份有限公司工商登记情况。其法定代表人为顾鹏，投资者3人，分别为顾鹏、钱某3玲、顾新国。
42.如东县公安局调取的被告人顾新国的近期照片及常住人口基本信息，证明被告人顾新国达到完全刑事责任年龄。
43.视听资料，证明侦查机关对被告人顾新国讯问的同步录音录像情况。
上述证据，来源合法，并经庭审质证、审核，相互印证，具有证明效力，足以认定。
原审法院认为：被告单位南通通轮模具股份有限公司，被被告人顾新国非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人顾新国犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人顾新国庭审中自愿认罪，且于案发前归还部分借款，可酌定从轻处罚。对被告单位尚未退出的赃款应当予以追缴，并发还给各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位南通通轮模具股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元；被告人顾新国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。二、对被告单位尚未退出的赃款共计1421.75万元予以追缴，并发还给各被害人。
上诉人原审被告单位通轮模具公司、上诉人顾新国均以本案应以普通的民间借贷定性，不应以非法吸收公众存款罪定罪为由提出上诉，并请求二审改判两上诉人无罪。
上诉人顾新国另提出：1.其没有实施原判决第3、4节向某丽、缪某分别借款30万元、20万元的行为。理由是该二人其不认识。2.原判决第8节认定其向孙某1借款30万元数额有误，应为10万元。
上诉人顾新国的辩护人提出：上诉人顾新国为上诉人原审被告单位通轮模具公司生产经营所需实施的民间借贷行为，没有对所吸资金进行资本性运作，不是金融行为，不需要国家金融主管行政部门的经营许可，也不侵犯国家正常的金融管理秩序，其行为不符合非法集资行为应当具有的违法性、公开性、利诱性、社会性的四特征。一审判决认定两上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪，属适用法律错误。
出庭检察员发表如下检察意见：原判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人及辩护人提出的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。理由如下：（1）本案符合社会性特征。非法吸收公众存款罪的社会性特征包含二个层面：一是指向对象的广泛性，二是指向对象的不特定性。具体判断时应当结合集资参与人的抗风险能力、集资行为的社会辐射力综合考量。本案中，上诉人顾新国的部分借款对象存在朋友、生意伙伴等私人关系，但是法律及司法解释规定的“不特定对象”并不限于陌生人，也包括熟人。上诉人顾新国吸收资金的对象除了与其存在直接关系的熟人以外，还有这些熟人介绍的其他人，其吸收资金的对象广泛、人数众多、身份多样，涉及社会各个层面，吸储的辐射面已经超出了顾新国可以管控的范围，其中大多数对象均系缺乏专业投资知识，对上诉人原审被告单位通轮模具公司经营管理和盈利情况缺乏认知和了解，难以承受损失风险的不特定人员，其行为符合社会性特征，应当认定为向社会公众吸收资金。（2）本案符合公开性特征。关于公开性特征，最高有同法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信等几种典型的公开宣传途径，但宣传途径并不以此为限。上诉人采取的口口相传较为隐秘的宣传手段，故上诉人的行为符合公开性特征。（3）本案符合利诱性特征。本案中，上诉人顾新国吸收资金时均向被害人承诺在一定期限内还本付息，并支付高额利息，符合利诱性特征。（4）上诉人顾新国以上诉人原审被告单位通轮模具公司的名义向31名被害人吸收资金1600余万元，其性质超过一般民间借贷的范畴，属于司法解释规定的“未经有关部门依法批准吸收资金”的行为。上诉人原审被告单位通轮模具公司、上诉人顾新国对于上述借款至今仍有1400余万元无力偿还，严重扰乱了国家金融管理秩序，符合非法性特征。
本院二审经审理查明上诉人原审被告单位通轮模具公司、上诉人顾新国涉案的事实与一审一致，并对一审判决审理查明的事实和认定的证据予以确认。
上诉人顾新国对于原判决第3、4、8三节认定其向被害人张某2、缪某、孙某1吸收资金的数额提出异议的上诉理由，经查：原判决第3、4、8三节认定两上诉人向被害人张某2、缪某、孙某1吸收资金数额的证据，有被害人张某2、缪某、孙某1的陈述笔录、证人陈某1的证言以及客观性较强的书证借条为证，且上诉人顾新国在一审庭审时不持异议。现上诉人在未提交新的相反证据的情况下，对原判决认定该三节的数额提出质疑，本院不予采信。上诉人顾新国与被害人张某2、缪某双方虽互不相识，但上诉人顾新国在陈某1的介绍、撮合下向被害人张某2、缪某吸收资金，正说明本案符合由点到面向社会不特定对象延伸的社会性特征。上诉人顾新国该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于两上诉人以及上诉人顾新国的辩护人提出本案所吸资金已用于企业生产经营，应以民间借贷定性，两上诉人的行为不符合非法集资违法性、利诱性、社会性、公开性四特征要件、不构成非法吸收存款罪的上诉理由、辩护意见，经查：非法集资中的违法性特征并不排除吸收资金的目的是为了企业的生产经营活动，亦并非辩护人所主张的只以进行资本性运作作为唯一衡量标准。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，将非法吸收公众存款主要用于正常的经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因此，辩护人提出本案所吸资金用于企业生产经营并不是应当出罪的理由。关于本案是否符合非法集资四特征的问题，出庭检察员亦作充分地论证，本院认为该检察意见与查明的事实和相关法律相符，且两上诉人非法吸收公众存款的时间长、对象广、数量大，并已造成1400余万元至今无法归还的严重后果，构成非法吸收公众存款罪。上诉人原审被告单位通轮模具公司、上诉人顾新国及其辩护人的该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人原审被告单位通轮模具公司、上诉人顾新国违反国家金融管理规定，未经国家有关金融管理部门依法批准，通过口口相传方式，以高额回报为诱饵，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，本院应予维持。出庭检察员所提建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 黄静波
二〇一八年一月十六日
书记员 王 静