广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民终257号
上诉人（原审被告）：广州市富腾建材科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：林源，该司总经理。
委托代理人：郭艳丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：刘梦霞，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市广京装饰材料有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：林立，该司董事长。
委托代理人：周伟光，广西华锦律师事务所律师。
上诉人广州市富腾建材科技有限公司（以下简称富腾公司）与被上诉人广州市广京装饰材料有限公司（以下简称广京公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初2893号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富腾公司委托代理人郭艳丽、被上诉人广京公司委托代理人周伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富腾公司请求：1.撤销原审判决第一、第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定富腾公司在其网站上传的部分图片使用了“欧佰”二字水印构成商标侵权，是错误的。涉案商标系商品商标，非服务商标。商标基本功能在于区别产品来源，其实质是在注册商标核定使用的商品与商标权人的注册商标之间建立直接联系，使相关公众能够清晰无误的识别商品来源于商标权人。商标法第五十七条规定了侵权行为的情形，富腾公司仅是在其经营的网站上传的部分照片上有欧佰字样水印，但照片已被广京公司以侵害著作权纠纷另案起诉；广京公司无任何证据证明富腾公司在其产品上或产品外包装上有使用或突出使用“欧佰”两字的情况，事实富腾公司生产、销售的产品上均使用自己的注册商标，导致消费者误认与混淆的基础并不存在。因此，富腾公司的行为不符合商标法五十七条规定侵权的任何情形。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的商标性使用，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。富腾公司在其网站主页使用了自己名称，对自己企业宣传介绍，并未对“欧佰”进行商标性广告宣传，因此，其在自己网站上传图片带有“欧佰”水印的行为系非商标性使用，不构成侵权。二、原审法院适用法律错误。富腾公司的行为没有给广京公司带来任何损失，无需承担任何赔偿责任。因双方各自在商品上各自使用自己的注册商标，所以客观上消费者容易分清来源，不存在混淆、误认的情况。
被上诉人广京公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：一、富腾公司称其生产、销售的产品上均使用自己的注册的商标与事实不符。富腾公司2012年4月成立，而其取得第6类第15137928号“富腾”商标专用权是在2016年4月23日，其第4114929号“乐斯尔”商标的商标注册人为林冰杨，与本案无关。且即便富腾公司拥有自己的商标，也不能排除其没有侵害他人商标权的行为。二、广京公司“欧佰”知名度高，导致他人侵权。三、富腾公司侵犯了广京公司“欧佰”商标专用权行为。在本案证据，公证书（2015）34712号中，富腾公司在其网站上工程产品中有“欧佰铝合金挂片”，展示的产品图片中均标识有“欧佰天花”字样。公证书（2015）18673、34711、34714中车间图片中标识有“欧佰天花”。上述图片中的“欧佰天花”标识中的“欧佰”二字与广京公司享有的“欧佰”商标，在读音、文字方面完全相同，在“欧佰天花”标识中，“欧佰”起到主要标识作用。且富腾公司与广京公司主营业务基本一致，足以引起相关公众产生混淆，导致社会一般公众误认两者在来源上具有特定的关系。四、富腾公司冒用“欧佰”商标误导公众，达到非法获取利益的目的。富腾公司与广京公司主营业务基本一致，具有同业竞争关系。富腾公司法定代表人及其亲属原在广京公司任职，后辞职创建富腾公司，富腾公司将广京公司的生产车间、营业执照、荣誉证书作为宣传，吸引公众。富腾公司长期冒用广京公司商标。五、富腾公司对商标法理解有误。根据《中华人民共和国商标法》第48条规定，富腾公司冒用广京公司商标用于广告宣传的行为，构成侵权。网络商品的经营者应担遵守《中华人民共和国商标法》等法律规定。
一审法院查明：广京公司是第10017338号“欧佰”、第10017387号“Oubuys”商标注册人，核定使用商品均为第6类，包括金属天花板、金属耐火建筑材料、钢桅杆、铝、金属环、钢管、家具用金属附件、五金器具、金属锁（非电）、普通金属艺术品等，注册有效期限均自2012年11月28日至2022年11月27日。
广京公司向一审法院提交了（2015）粤广番禺第18672号、（2015）粤广番禺第18673号、（2015）粤广番禺第18674号、（2015）粤广番禺第18675号、（2015）粤广番禺第34710号、（2015）粤广番禺第34711号、（2015）粤广番禺第34712号、（2015）粤广番禺第34714号共八份保全证据公证书，富腾公司庭审时确认除（2015）粤广番禺第18672号、（2015）粤广番禺第18675号、（2015）粤广番禺第34710号外其余公证书显示的网站系其网站，但认为第34711号与第18673号公证书所截取的网站是同一网站不同时间的公证，第18674号与第34714号公证书所截取的网站是同一网站，第18672号与第34710号公证书所截取的网站是同一网站，广京公司重复公证。前述（2015）粤广番禺第18672号、（2015）粤广番禺第18675号、（2015）粤广番禺第34710号公证书截取的网站是“全球五金网”的网页，广京公司并未提供证据证明上述公证书截取的网页是富腾公司开设的。
（2015）粤广番禺第18673号公证书附件二与（2015）粤广番禺第34711号公证书附件二的四幅车间图片上均有“欧佰天花”水印；（2015）粤广番禺第18674号公证书附件二及（2015）粤广番禺第34714号公证书附件二的八幅车间图片上均有“欧佰天花”水印，另有广京公司组织机构代码证、营业执照、荣誉证书等附图；（2015）粤广番禺第34712号公证书第八页《U型象牙白铝格栅》图片上有“欧佰天花”水印、第十页第三行第三幅图片名称为“欧佰铝合金挂片天花”、第十二页有一副图片名称为“欧佰铝合金挂片天花”、第十四页《东篱之菊-
铝天花》、《百上花开-铝天花》、《永恒的爱-
铝天花》及《粉红之恋》四幅图片上均有“欧佰天花”水印，第16至19页是上述四幅图片的详情，四幅图片上均显示有“欧佰天花”水印；（2015）粤广番禺第34714号公证书第十三页《中华科技大学》、《武汉体育馆》、《家乐福广场》、《新疆人民大会堂》、《浙江大学》、《驻港部队指挥中心》六幅图片均有“欧佰天花”水印。上述“欧佰天花”水印“欧佰”二字与广京公司第10017338号注册商标“欧佰”二字文字、读音均一致，字体相似。
一审法院向广州市番禺区国家税务局调取的富腾公司的2013年至2016年上半年财务报表显示，富腾公司2013年度营业收入1154836.15元，净利润-21463.15元；2014年营业收入6524015.86元、营业利润191262.6元；2015年营业收入10062283.45元、净利润158505.86元；2016年上半年营业收入6680432.89元、净利润-104228.45元。
庭审中，广京公司明确诉请中的经济损失主要根据富腾公司的侵权时间及侵权范围、富腾公司的经营利润等情况，富腾公司的经营利润反映不了富腾公司的真实盈利，但从富腾公司的注册资本由原来的10万元增加为1510万元可以看出确有盈利，具体由法院酌定。
广京公司提供了广州市番禺公证处于2015年5月15日开具的金额为4620元发票一张；广西华锦律师事务所2015年6月30日开具的金额为8000元，内容为“欧佰商标侵权调查及代理公证费”发票一张、2016年8月11日开具的金额为10000元，内容为“侵害商标权案律师费”发票一张。
另查明，广京公司成立于2011年5月6日，注册资本1500万元，经营范围为金属制品业。富腾公司成立于2012年4月23日，注册资本1510万元，经营范围包括建材、装饰材料批发；金属建筑装饰材料制造；室内装饰、设计；金属制品批发等。
以上事实，有双方当事人提交的证据及庭审笔录为证，一审法院依法予以确认。
一审法院认为：广京公司是第10017338号“欧佰”、第10017387号“Oubuys”注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与广京公司注册商标的商品有特定的联系。广京公司虽未提供证据证明富腾公司将“欧佰天花”使用在富腾公司销售的产品上，但富腾公司在其网站上将“欧佰天花”使用在车间、工程案例及天花样式等图片中，符合《商标法》第四十八条的规定，属于商标的使用，故对富腾公司称其非在产品上使用被控侵权标识不构成商标性使用的抗辩不予采纳。
富腾公司庭审时确认（2015）粤广番禺第18673号、（2015）粤广番禺第18674号、（2015）粤广番禺第34711号、（2015）粤广番禺第34712号、（2015）粤广番禺第34714号公证书截取的网页是其公司的网页。经比对，富腾公司网页上进行宣传的图片上“欧佰天花”标识中的“欧佰”二字，与广京公司享有的第10017338号“欧佰”商标，读音、文字完全相同，而在“欧佰天花”标识里，“欧佰”二字起主要标识作用，且富腾公司主营业务与广京公司主营业务几乎一致，富腾公司使用“欧佰天花”足以使市场相关公众产生混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。鉴于广京公司否认有授权或许可富腾公司使用第10017338号“欧佰”商标，而富腾公司也没有提供证据证明其使用“欧佰天花”的合法来源，故一审法院依法认定富腾公司在其公司网页上使用“欧佰天花”进行宣传侵犯了广京公司享有的第10017338号“欧佰”注册商标专用权。关于广京公司指控富腾公司侵犯其第10017387号“Oubuys”注册商标，广京公司提供的证据保全公证书中均没有显示富腾公司使用上述相同或相似的商标，故富腾公司不构成侵权，对广京公司该项主张一审法院不予支持。由于判令停止侵权已经足以制止富腾公司的侵权行为，故对广京公司要求富腾公司删除网站、店铺网页的请求，一审法院不予支持。广京公司并未提供证据证明因富腾公司的侵权行为令其商誉受到损害以及具体的损害程度，故对广京公司要求富腾公司在其网页上发布启事、消除影响的请求不予支持。
关于赔偿金额的确定问题。鉴于广京公司因富腾公司侵权行为所受损失无证据证实，广州市番禺区国家税务局提供的富腾公司的财务报表虽能显示富腾公司的利润，但无足够证据证实其利润均因侵权行为所获，一审法院综合考虑富腾公司侵权行为主观过错程度、侵权行为性质、侵权持续时间、经营规模、经营方式、涉案注册商标知名度及广京公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定富腾公司承担的赔偿数额为50000元（含广京公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用），广京公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院于2017年1月19日作出判决如下：1.富腾公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯广京公司第10017338号“欧佰”注册商标专用权的行为（包括删除其公司网站上使用“欧佰”商标的图片）；2.富腾公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广京公司经济损失50000元（包括原告广京公司支出的维权合理费用在内）；3.驳回广京公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5963元，由广京公司负担5596元，被告富腾公司负担367元。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：1.富腾公司的行为是否构成侵权；2.一审判决富腾公司赔偿广京公司50000元是否合法合理。
关于富腾公司的行为是否构成侵权的问题
首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，富腾公司在其网站上的生产车间、工程案例、天花样式等宣传图片上使用被诉侵权标识“欧佰天花”，上述使用行为具有识别商品来源的作用，应当认定富腾公司系将被诉侵权标识“欧佰天花”作为商标使用。富腾公司与广京公司的主营业务基本相同，富腾公司在其网站宣传图片上使用“欧佰天花”标识中的“欧佰”二字起主要标识作用，该“欧佰”二字与广京公司享有的“欧佰”注册商标在读音、文字上完全相同，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。富腾公司的行为已经构成对广京公司涉案“欧佰”注册商标专用权的侵害。对富腾公司诉称广京公司并无证据证明富腾公司在其产品上或产品外包装上使用或突出使用“欧佰”二字，富腾公司一直在其生产、销售的产品上使用自己的注册商标的主张，本院认为，首先本案所涉被诉侵权行为是指富腾公司将“欧佰天花”使用在其网站宣传图片上，并不涉及富腾公司是否在其产品上或产品外包装上使用或突出使用“欧佰”二字。其次，如前所述，商标性使用并不仅局限于商标用于商品，除将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。综上，富腾公司诉称其行为不属于商标性使用，不构成侵权的主张并不成立，本院不予支持。
关于一审判决富腾公司赔偿广京公司50000元是否合法合理的问题
富腾公司侵犯了广京公司的涉案“欧佰”注册商标专用权，故应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。一审法院在广京公司因富腾公司侵权行为所受损失无证据证实，富腾公司因侵权行为所获利润均无法查实的情况下，综合考虑被诉侵权行为的主观过错程度、侵权行为性质、侵权持续时间、经营规模、经营方式、涉案注册商标知名度及广京公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定富腾公司承担的赔偿数额为50000元（含广京公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用），并无不当。现富腾公司没有提交任何证据证明一审法院判赔数额存在畸高的情形，本院对一审法院判赔数额予以维持。
综上所述，广州市富腾建材科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由广州市富腾建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄彩丽
二〇一七年五月十六日
法官助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕