山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民再字第11号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德州东恒建设有限公司。住所地：德州经济开发区袁桥乡赵集村南。
法定代表人：吴明聪，董事长。
委托代理人：魏德辉。该公司法律顾问。
委托代理人：赵然立。该公司副总经理。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东庆云中佳信和房地产开发有限公司。住所地：山东省德州市庆云县南环路与建设街交叉路口。
法定代表人：林晓伟，总经理。
委托代理人：郝燕。该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘会龙。
委托代理人：李栋。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘海茹。
再审申请人德州东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）、山东庆云中佳信和房地产开发有限公司（中佳信和公司）与被申请人刘会龙、刘海茹建设工程施工合同纠纷一案，山东省庆云县人民法院于2012年9月22日作出（2012）庆民初字第488号民事判决，东恒公司不服，上诉至本院。本院于2013年4月9日作出（2012）德中民终字第1015号民事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销（2012）庆民初字第488号民事判决，发回山东省庆云县人民法院重审。山东省庆云县人民法院于2013年10月18日作出（2013）庆民初字第663号民事判决。刘海茹、中佳信和公司、东恒公司不服，上诉至本院，本院于2014年8月26日作出（2014）德中民终字第59号民事判决，已经发生法律效力。东恒公司、中佳信和公司仍不服，分别向本院申请再审，本院于2015年2月25日作出（2014）德中民申字第205号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人东恒公司的委托代理人魏德辉、赵然立，再审申请人中佳信和公司的委托代理人郝燕，被申请人刘会龙的委托代理人李栋到庭参加了诉讼。被申请人刘海茹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告刘会龙于2012年5月7日起诉至山东省庆云县人民法院称，2010年1月3日，被告东恒公司与被告中佳信和公司签订建设工程施工合同，中佳信和公司开发的庆云县东方名郡居住小区的4#、5#、10#、11#、16#、17#楼由东恒公司承建。随后，东恒公司将其中的4#、10#、16#转包给原告刘会龙施工。在施工过程中，被告东恒公司与被告中佳信和公司均不能完全按合同履行义务。现原告承建的工程已经竣工验收交付，但工程款却一直未予结清，要求东恒公司向原告支付工程款2189638.70元，中佳信和公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
一审被告东恒公司辩称，1、答辩人与被答辩人之间不具备建设工程施工合同法律关系，答辩人无义务承担该合同项下产生的责任。2010年1月3日，答辩人与被告中佳信和公司签订《建设工程施工合同》，双方就庆云县东方名郡居住小区工程项目建设中涉及双方的权利义务进行了约定。公司又以承包的方式将工程交被告刘海茹具体负责施工，刘海茹未经答辩人的准许又将整个六栋楼中的三栋楼交由刘会龙带队施工，被答辩人刘会龙与刘海茹之间存在承包合同法律关系，答辩人与刘海茹之间存在承包合同法律关系。2、被答辩人刘会龙提供的与答辩人签订的建设工程施工合同伪造答辩人的合同公章，应依法确认该合同为无效合同。3、被答辩人的请求应依答辩人与中佳信和公司之间所审理的案件结果为裁决依据。被告中佳信和公司与答辩人之间的诉讼，目前正在德州中院审理过程中，涉案工程的费用情况、计算标准、付款情况、质保金使用情况等需要以这一案件结果进行确定，不能以各方单方提供的数据作为判决依据。综上，被答辩人应依法向其合同相对方刘海茹主张权利，请求法院依法驳回被答辩人的起诉。
一审被告刘海茹辩称，1、被答辩人所述均与事实不符。2009年12月份东恒公司承建庆云县东方名郡居住的4#、5#、10#、11#、16#、17#楼，东恒公司以承包经营方式将该六楼交答辩人施工，并于2010年4月12日签订了《建筑工程经济承包合同》（该合同是在协商基础上施工后补签的）。2010年1月份答辩人承包六楼后，未经东恒公司准许将其中的4#、6#、16#三栋楼交被答辩人刘会龙负责施工，并与其签订《建筑工程施工合同》。当时双方约定答辩人就该六栋楼整体与东恒公司结算，之后再与刘会龙结算。刘会龙负责施工的三栋楼按工程造价的5％给答辩人提取管理费，产生的其他费用结算时依据实际花费承担。2、被答辩人提供的建筑工程施工合同与原始合同不符。答辩人将部分工程交予被答辩人施工，东恒公司没有在合同上签字盖章，说明被答辩人与东恒公司无任何业务关系。被答辩人提交盖有东恒公司印章的合同是伪造的。3、答辩人不拖欠被答辩人任何工程款，相反被答辩人在答辩人处已超支385180.61元工程款。被答辩人负责施工的工程竣工后，通过被答辩人多次支取工程款、扣除中佳信和公司垫付的款项及其他费用、罚款、保证金后，被答辩人已超支385180.61元工程款，对超支的工程款被答辩人应退还答辩人。综上应依法驳回被答辩人的诉讼请求。
一审被告中佳信和公司辩称，中佳信和公司与原告没有签订合同，中佳信和公司不欠东恒公司的工程款，相反东恒公司已从中佳信和公司超支了工程款，为此中佳信和公司已就超支部分向德州中院起诉。故中佳信和公司没有支付原告工程款的义务，原告的诉求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院查明：2010年1月3日，被告中佳信和公司（发包方）与被告东恒公司（承包方）签订建设工程施工合同，该份合同由被告东恒公司的委托代理人刘海茹签订，承包范围包括：庆云县东方名郡居住小区一期住宅楼4#、5#、10#、11#、16#、17#楼设计图纸及交工标准范围内的的建筑、装饰、水、暧、电等工程施工。合同约定住宅楼4#、5#、11#、16#、17#楼以建筑面积850元／㎡包死，10#楼以建筑面积880／㎡元包死，合同价款16343962元，建筑面积约为19153.88㎡，实际建筑面积以发包人、承包人双方核实后的面积为准进行结算，合同价款=建筑面积＊平米单价＋设计变更＋暂定价项目价格签证＋钢材价格调整差价，合同工期自2010年1月3日至2010年6月30日。同日刘海茹未经东恒公司准许以东恒公司委托代理人名义与原告（未取得建筑施工企业资质）签订建设工程施工合同，将东恒公司承建4#、10#、16#楼转包给原告，4#、16#楼以建筑面积850元／㎡包死，10#楼以建筑面积880／㎡元包死，合同总面积8911.38㎡，合同总价款7631700元，协议中的其他内容套用中佳信和公司与东恒公司所签合同条款，原告持有合同盖有东恒公司的印章，被告刘海茹持有合同没有公司印章，被告东恒公司、被告刘海茹对原告持有合同中加盖的东恒公司的印章不予认可，认为是假章。2010年4月12日，东恒公司与刘海茹签订《建筑安装工程经济承包合同》，将整体工程承包给了刘海茹，并向刘海茹提取3%管理费，刘海茹认可该合同是在施工后补签的。刘海茹、刘会龙承包该工程后对外仍以东恒公司名义承建该小区住宅楼，工程款的结算由中佳信和公司直接汇入东恒公司的帐户，由东恒公司以转账或者以支付现金方式与刘海茹、刘会龙结算。原告承包的4#、10#、16#住宅楼于2011年9月2日竣工并通过工程质量验收，现该楼已投入使用。另中佳信和公司与东恒公司之间建设工程施工合同纠纷诉讼，正在德州中院审理过程中。以上事实有原告、被告陈述及原被告提供建设工程施工合同、建筑安装工程经济承包合同、被告东恒公司提供刘会龙施工队（原合同）应得工程款及账目情况、原告提供庆云县农村信用社个人业务转账凭证、（2012）德中民终字第69号民事判决书一份、三栋楼工程图纸、庆云中佳信和公司竣工后遗留问题处理声明一份，原告申请法院从中佳信和公司调取竣工工程质量验收报告予以证明。
一审法院另查明，在（2011）庆民初字第968号案件的开庭笔录中，东恒公司当时的委托代理人吴明聪（现东恒公司法定代表人）承认刘海茹系东恒公司在东方明郡项目部的实际负责人，庭审中中佳信和公司也认可刘海茹的行为是职务行为。东恒公司与刘海茹签订建筑安装工程经济承包合同，该承包合同属于内部承包。庭审中被告东恒公司主张刘海茹工作单位是山东德兴集团有限公司，并提供了（2011年）山东省二级建造师成绩查询，证明刘海茹身份。原告对被告提供山东省二级建造师成绩查询真实性有异议，认为与本案没有关联性。以上事实由原告申请法院调取吴秀起诉东恒公司、刘海茹建设工程施工合同纠纷案（2011）庆民初字第577号民事判决书、东恒公司与娄占良、中佳信和公司建设工程施工合同纠纷案（2012）德中民终字第641号民事判决书、申请再审人东恒公司与被申请人吴秀起、原审被告刘海茹建设工程施工合同纠纷案（2012）德中民申字第48号民事裁定书予以证明。
一审原告刘会龙主张被告东恒公司欠其工程款2189638.70元。计算依据是：合同实际总价款为8200308.92元，其中10号楼建筑面积2233.24㎡×880元=1965251.2元，4号楼、16号楼建筑面积（4157.76㎡＋2761.66㎡）×850元=5881507元，地基处理变更63462.06元，其他变更113820.55元，钢筋调整（2233.24㎡＋4157.76㎡＋2761.66㎡）×17.5=160171.55元，税4.77%计16096.56元。被告已付工程款4627460.3元、三方协议代扣款1383209.9元，相抵后被告欠原告工程款2189638.70元。针对以上主张原告提交决算书予以证明（详见原卷宗三全部内容）。被告东恒公司、被告刘海茹对原告主张不予认可，并称原告提交的决算书没有通过中佳信和公司的认可，原告不能用一些不确定的报表来作为本案的依据。
一审被告东恒公司、刘海茹主张原告已超支工程款385180.61元。账目经结算：1、原告收到的工程款4627460元、借款8万元、农民工保证金70000元；2、电线26万元（中佳信和公司垫资）；3、开发单位分包项目代付款（是指中佳信和公司指定产品并直接给供货商付款）1383209元；4、税金335031.63元（4.39%）、扣管理费381585元（5%）；5、编制决算及投标费用应摊28000元（三栋）；6、电费34759元；7、各项费用99429.63元（6栋楼平分应摊费）；8、赔偿周玉珍赔偿款110665.45元；9、开发单位罚款10500元、合同工期违约罚款150000元；10、入意外伤害保险每平方米1.5元×8911.8㎡=13367.20元；11、垫付材料费37596元；12、工程资料费每平方米1.5元13367.20元；13、保修金381910元5%；14、给排水管18万元。以上总计8016880.61元。合同总价款7631700元，相抵后原告应给付被告385180.61元。针对以上主张被告东恒公司提供了刘会龙施工队（原合同）应得工程款及账目情况。原告对被告主张不予认可，并称被告主张的大部分费用不应有原告承担，代付款应包含电线款26万元。
一审法院查明双方无争议事实如下：合同总价款为：10号楼建筑面积（含增加的建筑面积）2233.24㎡×880元=1965251.2元，4号楼、16号楼建筑面积（含增加的建筑面积）（4157.76㎡＋2761.66㎡）×850元=5881507元，地基处理变更63462.06元，其他变更113820.55元，计8024040.81元。从总合同价款扣除的款项为：已付款4627460元、开发单位代付款1383209元、电费34759元、开发单位罚款10500元、意外伤害保险13367.20元、保修金381910元。以上事实由原被告陈述，原告提供决算书，被告东恒公司及刘海茹提供的刘会龙收到条、保险单、被告中佳信和公司提供的东方明郡三栋楼建筑面积统计及2012年1月3日东恒公司结算报告予以证明。
关于原告刘会龙主张的钢筋调整价款（2233.24㎡＋4157.76㎡＋2761.66㎡）×17.5=160171.55元，原告提供决算书及被告中佳信和公司提供东方明郡三栋楼建筑面积统计及2012年1月3日东恒公司结算报告予以证明。被告东恒公司提出原告提交决算书没有通过中佳信和公司的认可，原告不能用一些不确定的报表来作为本案的依据。对钢筋调整的价格因各方当事人未按法院指定时间来协商鉴定机构，法院依法指定德州天和价格评估有限公司进行价格鉴定，2013年9月27日德州天和价格评估有限公司作出德天和估字（2013）第0917号价格评估结论书，其内容为：在价格评估基准日2010年1月至2010年6月，刘会龙承建的庆云县东方名郡住宅小区4#、10#、16#楼建筑钢筋实际市场价格与合同价格之间的涨幅差价按建筑面积折算为每平方米17.03元。据此钢筋调整后的价款为（2233.24㎡＋4157.76㎡＋2761.66㎡）×17.03元=155870元。对评估报告原告刘会龙无异议。三被告针对价格鉴定提出：1、对4#、10#、16#钢筋统计表，每吨钢材涨价幅度测算说明有异议，认为应当经各方确认后才能作为鉴定依据。2、该鉴定报告不能作为原告主张权利的依据，认为应当经中佳信和确认后才能作为结算工程款的依据。3、就鉴定的相关依据和测算情况，认为各方应当出庭进行质询和质证。被告东恒公司、被告中佳信和公司在收到评估报告后，未就其异议在合理期间向法庭提交相关证据，被告刘海茹也未提供反驳证据予以证明。
关于被告东恒公司及刘海茹针对其提出刘海茹从中佳信和公司的借款8万元应从合同价款中扣除的主张，其提供了借款协议、工程付款审批单来证明东恒公司付4#、10#、16#楼水电安装维修费8万元。原告认为借款协议与原告无关，工程付款审批单上没有原告方的签字，原告也没收到8万元。
关于被告东恒公司及刘海茹提出的农民工保证金7.5万元应从合同价款中扣除的主张，被告未提供证据予以证明。原告提出农民工保证金7.5万元已从其收到工程款中扣除。经法院调查，中佳信和公司一共付给庆云县住建局六栋楼的农民工保证金15万元（三栋楼7.5万元），其中原告已从庆云县住建局支付农民工保证金7.5万元，该款中佳信和公司已从东恒公司工程款中扣除。
关于被告东恒公司及刘海茹提出代付款1383209元是否包含电线款26万元及大理石楼梯、坡屋面瓦项目款的问题。二被告主张中佳信和公司分包项目中一部分签订了三方书面协议，有一部分没有签订书面协议，代付款不包含电线款26万元，但包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。原告主张代付款包含电线款26万元，不包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。经一审法院审理查明代付款范围是：有三方协议的是：1、楼宇对讲门7樘×5800元／樘=40600元；2、入户门58樘×640元／樘=37120元；3、储藏室铁门54樘×300元／樘=16200元；4、车库卷帘门28樘×1000元／樘=28000元；5、楼梯不锈钢护栏178.4㎡×95元／㎡=16948元，护窗不锈钢护栏315.2米×85元／m=26792元，露台铁护栏206.2m×120元／m=24744元；6、室外金属百叶409.55／㎡×150元／㎡=61432.5元；7、外墙保温6cm厚4336.65／㎡×53元／㎡=229842.45元，3cm厚655.5／㎡×40元／㎡=26220元，真石柒2437.8／㎡×59元㎡=143830.2元，涂料3817㎡×19元㎡=72523元。无三方协议，经质证无争议的事实：1、露台塑钢窗81㎡×210元／㎡=17010元；2、塑钢窗1827㎡×225元／㎡=411075元；3、外墙文化石352㎡；4、电线款201670元，总配电箱（MAL）2台×1740元=3480元，照明计量箱（AW）7台×1680元=11760元，照明配电箱（AL）20P（40台×290元=11600元）、18P（10台×270元=2700元）、30P（16台×530元=8480元）。被告提出代付款包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款，但也未提供证据予以证明。原告提出大理石楼梯、坡屋面瓦项目款是原告自己付的款。
关于被告东恒公司及刘海茹提出的代缴税金335031.63元、应缴纳管理费381585元及编制决算及投标费用应摊28000元（三栋）应从合同价款中扣除的主张，原告不予认可。原告主张以上项目因双方没有约定，不应由原告承担。
关于被告东恒公司及刘海茹主张的其他费用99429.63元（6栋楼平分应摊费）应从合同价款中扣除的问题。被告针对其主张提供20份复印件作为证据，其中有工程费、招待费、送礼费，对工程费没有相关证人出庭作证。原告认为被告提交证据与其无关。
关于被告东恒公司及刘海茹提出原告在施工过程中，周玉珍在工地上摔伤，被告方共赔偿周玉珍款110665.45元，其中有中佳信和公司垫资4328.45元、刘海茹赔付10000元（李栋代收）、东恒公司赔付96337元，该赔偿款应从合同价款中扣除。被告提供了2011年8月23日记账凭证、刘会龙诉周玉珍、东恒公司工伤赔偿纠纷案（2012）德中民终字第69号民事判决书予以证明。原告刘会龙对刘海茹付10000元无异议，提出是否付4328.45元不清楚，谁付96337元赔偿款不清楚，并提出总赔偿款应由原被告三方承担。经一审法院调查，周玉珍的赔偿款4328.45元已由中佳信和公司垫付，现该款还没从东恒公司工程款中扣除。周玉珍的赔偿款96337元庆云法院执行庭从东恒公司的账户中划拨，现已执行完毕。
关于被告东恒公司及刘海茹主张的合同工期违约罚款150000元、工程资料费13367.20元、垫付材料费37596元、给排水管180000元应从合同价款中扣除的问题。二被告主张合同工期违约罚款未发生，针对其垫付材料费提交自己书写的沙子、石子、园木的说明，其工程资料费提交一份东恒公司出具的一份证明，证明每平米的价格。原告认为以上项目双方没有约定，不应由原告承担。
关于质量保修金是否返还问题。原告主张质量保修金已经超过质量保修期限，被告东恒公司应予返还。被告东恒公司主张中佳信和公司没支付给东恒公司质量保修金，东恒公司没法支付。被告刘海茹主张其没收到保证金，无法支付。被告中佳信和公司主张其工程款含质量保修金已经超支。庭审中被告东恒公司提供一份2013年8月7日中佳信和公司1区4号、10号、16号楼垫付维修款统计单据一张，证明垫付维修费103725元，原告刘会龙认为，中佳信和公司没有通知原告方维修，如果属实应从维修金中扣除而不应从合同价款中扣除。
关于被告刘海茹主张其与刘会龙从中佳信和公司借款38万元，向中佳信和公司支付利息3万元，应由刘海茹与刘会龙共同承担。原告刘会龙认为个人借款与本案没有关联性。
一审法院认为：一、关于原告刘会龙与东恒公司签订的建设工程承包合同是否有效以及原告是否为实际施工人的问题。因原告未取得建筑施工企业资质，所以原告与东恒公司签订的建设工程承包合同无效。但因被告东恒公司与被告中佳信和公司签订建设工程施工合同，当日刘海茹与原告签订了除去合同价款其他内容均相同的建设工程承包合同，虽未经东恒公司同意，但从被告东恒公司给原告汇款、支付现金、工程竣工验收等行为看，被告东恒公司已默认刘海茹代表东恒公司与原告签订的合同，并且原告承包的4#、10#、16#住宅楼已竣工验收，且已投入使用，因此应认定原告为实际施工人。
二、关于各被告承担付款责任有无法律依据的问题。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告与东恒公司签订建设工程施工合同虽然无效，但原告建设4#、10#、16#住宅楼工程经竣工验收合格，原告要求被告东恒公司参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。东恒公司与刘海茹签订建筑安装工程经济承包合同属于内部承包，对外应由东恒公司承担付款责任。被告东恒公司主张其与原告之间不具备建设工程施工合同法律关系，原告应依法向其合同相对方刘海茹主张权利，其无义务承担该合同项下产生的责任的观点不予采纳。2、刘海茹系东恒公司在东方明郡项目部的实际负责人，庭审中中佳信和公司也认可刘海茹的行为是职务行为，因此刘海茹的行为是职务行为，不应承担还款责任。被告东恒公司主张刘海茹工作单位是山东德兴集团有限公司，因其提交的2011年的成绩查询单是复印件，原告不予认可，而合同签订时间是2010年1月3日，所以东恒公司提交的证据与本案没有关联性，不予认定。被告刘海茹主张其与原告虽签订了建筑工程施工合同，但当时双方约定刘海茹就该六栋楼整体与东恒公司结算之后再与刘会龙结算，刘会龙负责施工的三栋楼按工程造价的5%给刘海茹提取管理费，产生的其他费用结算时依据实际花费承担，因刘海茹未提供证据予以证明，其主张不予采纳。3、被告中佳信和公司作为发包方与被告东恒公司签订了建设工程施工合同，现中佳信和公司与东恒公司工程款正在诉讼之中，尚未结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包方被告中佳信和公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告主张被告中佳信和公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，不予支持。被告中佳信和公司主张其与原告没有签订合同，中佳信和公司不欠东恒公司工程款，中佳信和公司没有支付原告工程款的义务，其该主张依据不足，不予采纳。
三、关于被告主张的有关项目是否应从合同价款中扣除的问题。1、关于被告东恒公司主张的借款8万元因原告对借款不予认可，借款协议、工程付款审批单上也没有原告方的签字，因此被告东恒公司主张原告借款8万元的事实证据不足，不予认定，其要求从合同价款中扣除的主张不予支持。2、关于被告东恒公司主张的农民工保证金7.5万元，因中佳信和公司已拨付到庆云县住建局，原告已从住建局支付，因此被告东恒公司主张从合同价款中扣除，应予支持。3、关于代付款1383209元是否包含电线款26万元、大理石楼梯、坡屋面瓦项目款及对外墙文化石每平方米的价格问题，因原告对大理石楼梯、坡屋面瓦项目款不认可，被告没提供证据，不予认定。对外墙文化石352㎡的价格，参照东恒公司与中佳信和公司签订合同中暂定项目价格表每平方米35元，计12320元。经计算代付款总计为1404347.15元，包含电线款239690元，不含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。4、关于被告主张的税金因双方没有约定，但根据有关法律、法规的规定应由原告承担。合同总价款减去代付款（三方协议不含税）后乘以综合税的4.3%【营业税（工程款的3%）由提供应税劳务方承担、企业所得税（工程款的1%）由提供劳务所得方承担、城市维护建设税（营业税的5%）、教育费附加（营业税的3%）、地方教育附加（营业税的2%），以上综合税为4.3%。】，计款291349元。5、关于被告东恒公司主张的管理费381585元、编制决算及投标费用应摊28000元（三栋）应从合同价款中扣除，因被告东恒公司未提供证据，原告又不予认可，据此被告东恒公司主张不予支持。6、关于被告东恒公司主张的各项费用99429.63元，因工程费、招待费证据不足，不予认定。送礼费因不合法，法律不予保护。7、关于被告东恒公司主张周玉珍赔偿款110665.45元，因原告与东恒公司是承包关系，周玉珍是原告直接雇佣的工人，和原告形成直接的雇佣关系，因此周玉珍在工作过程中受到伤害，原告承担赔偿责任，该赔偿款应从合同价款中扣除。8、关于被告东恒公司主张的合同工期违约罚款150000元、工程资料费13367.20元、垫付材料费37596元、给排水管180000元因被告东恒公司提交证据不足，原告又不予认可，不予认定。9、原告与被告东恒公司对质量保修金没有约定，因被告中佳信和公司自2011年9月2日接受建设工程至今超出二年，被告东恒公司应当将质量保修金返还给原告。关于被告东恒公司主张的维修费103725元应从总合同价款中扣除。10、关于被告刘海茹主张其与原告从中佳信和公司借款38万元，向中佳信和公司支付利息3万元，应由刘海茹与原告共同承担，原告不认可，认为刘海茹主张与本案没有关联性，因此不予支持。
综上，合同总价款是2233.24㎡（10号）×880元＋（4157.76（4号）㎡＋2761.66（16号）㎡】×850元＋地基处理变更63462.06元＋其他变更113820.55元＋钢筋调整（2233.24㎡＋4157.76㎡＋2761.66㎡）×17.03元=8179910.81元。从总合同价款扣除的款项为：已付款4627460元＋农民工保证金7.5万元＋开发单位代付款（1383209元＋21138.15元=1404347.15元）＋税【（8179910.81元-1404347.15元=6775563.66元）×4.3%=291349元】＋电费34759元＋周玉珍赔偿款110665.45元＋开发单位罚款10500元＋意外伤害保险13367.20元＋保修金103725元=6671172.8元。相抵后被告东恒公司应给付原告工程款1508738.01元。据此，一审判决：一、被告德州东恒建设有限公司向原告刘会龙支付工程款1508738.01元。二、被告山东庆云中佳信和房地产开发有限公司应在欠付工程价款范围内对原告刘会龙承担直接支付工程价款的责任。案件受理费24317元、保全费5000元、鉴定费5000元由被告东恒公司承担35%，被告中佳信合公司承担34%，原告刘会龙承担31%。
德州东恒建设有限公司不服一审判决上诉称，被上诉人刘会龙提交的《建设工程施工合同》违背案件事实和法律强制性规定，应为无效合同，刘海茹为实际施工人，刘会龙不应当成为实际施工人。关于工程款结算数额错误，1、刘会龙主张的钢筋调整价款须中佳信合认可，不应在本案中确认；2、原审认定电线款260000元、大理石楼梯、坡屋面瓦项目款包括在三方协议付款范围内是错误的；3、关于缴纳管理费的认定是错误的，原审认定了缴纳5％管理费的事实；4、关于借款8万元认定错误，该款已由中佳信合和公司直接拨付，应当在工程款中扣除；5、编制预算和投标费用28000元应当扣除；6、原审关于质量保证金的认定错误，质保金偿付责任为中佳信合公司，在其未向上诉人支付时不应由上诉人承担；7、材料费、借款利息、给排水管180000元、工程资料费认定错误。原审适用法律错误，根据合同相对性原则，不应当直接判决上诉人支付工程款。原审在上诉人与被上诉人没有直接约定的情况下将工程账目割裂处理不当。
山东庆云中佳信合和房地产开发有限公司上诉称，原审判决事实认定不清，应当等待上诉人与东恒公司诉讼结果作为依据；原审直接判决上诉人承担责任违反了合同相对性原则；原审没有查明上诉人是否欠付工程款作出判决不当；上诉人与被上诉人不存在合同关系，不应当承担诉讼费。
刘海茹上诉称，原审对于上诉人的反诉不予处理不当，侵犯了上诉人的合法权益；上诉人没有收到判决书，原审送达程序不合法；原审在账目不清的情况下做出判决是错误的。
刘会龙答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院二审认为，本案争议的焦点有四个，1、原审判决东恒公司承担责任有无不当；2、原审关于工程价款数额的认定有无不当；3、原审关于刘海茹的反诉是否存在漏审的问题；4、中佳信合公司在本案中应否承担责任。
对于第一个焦点问题，（2012）德中民终字第69号判决书认定：“德州东恒建设有限公司承建庆云县东方名郡住宅小区4、5、10、11、16、17号楼建筑工程后，又将其中的4、10、16号楼的建筑工程转包给原告（刘会龙）的施工队施工。”以上事实属于生效判决认定的事实，据此，刘会龙向东恒公司主张权利具有事实依据。另外，庆云县人民法院作出的（2011）庆民初字第577号生效民事判决中也认定刘海茹系德州东恒建设有限公司在庆云县东方名郡项目部经理。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任，因此原审确定德州东恒建设有限公司作为责任承担的主体并无不当。东恒公司与刘海茹之间纠纷可按其内部合同另行处理。
对于第二个焦点问题，1、原审认定的钢筋调整价款依据德州天和价格评估有限公司做出的评估结论确定，上诉人无有效证据足以否定该评估书的效力，原审根据以上评估结论确定价款并无不当。上诉人关于钢筋调整价款需由中佳信合公司认可的主张没有依据，中佳信合公司是承担支付工程款义务的一方，在对工程款数额产生纠纷的情况下不能仅以中佳信合公司是否认可作为定案的依据。2、关于电线款26万元，上诉人东恒公司和被上诉人刘会龙提交的分项工程量列表中均包含电路工程部分，并非上诉人东恒公司所主张的电路部分不包括在工程量中，上诉人东恒公司认为代付款中不包括电线部分的主张没有依据，也与其提交的工程量列表不符。上诉人主张大理石楼梯和坡屋面瓦属于分项工程，对此并无三方协议等有效证据支持，该主张依据不足。3、关于缴纳管理费的认定。刘海茹主张其与刘会龙约定5％的管理费，对此刘会龙不予认可，因双方没有明确的书面约定，刘海茹也无其他证据支持其主张，因此上诉人要求扣除管理费的主张无法确定，对此不予采信。4、上诉人主张借款8万元、编制预算和投标费2.8万元的主张系提交自己单方出具的说明，在没有其他证据相印证而刘会龙又不予认可的情况下仅凭当事人单方的陈述不足以作为认定事实的依据。5、关于质量保修金，因涉案工程已经超出保修期间，质保金不应再扣除。其他费用的扣除上诉人并未提交新的证据支持其主张，原审认定的数额并无不当。
对于第三个焦点，原审中刘海茹对其反诉并未依法提出诉求并预交反诉费，未按照法定程序进入审理阶段，因此不存在漏审的问题。
对于第四个焦点，关于中佳信和公司应否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中佳信合公司作为建设单位处于发包人的地位，在不能证明已经足额支付工程款的情况下，原审判决其在欠付工程款范围内承担责任具有法律依据。
对于上诉人刘海茹主张的问题。经核实原审卷宗，原审按照庭审中上诉人刘海茹确认的地址采取邮寄送达方式，但该地址无人接收导致未能送达，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院等原因，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此原审在送达程序上并无不当。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24317元，由山东庆云中佳信和房地产开发有限公司负担14317元，德州东恒建设有限公司负担5000元，刘海茹负担5000元。
再审申请人中佳信和公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一二审法院在中佳信和公司是否欠付工程款的事实还没有调查清楚的情况下便做出中佳信和公司在欠付工程款的范围内承担支付工程款责任的判决，显属不当。二、原判决适用法律错误。首先，依据合同的相对性原则，工程款的结算是中佳信和公司直接汇入东恒公司的银行账户，东恒公司再与转承包人结算。原审判决中佳信和公司直接支付给被申请人刘会龙工程款，违反了合同的相对性原则。其次，一审判决书第二项判决的实质内容根本不确定，判决不具有可执行性，一二审判决并不能为当事人解决实际面临的问题。最后，中佳信和公司作为一审被告，不应该承担所谓的“足额支付工程款”的举证责任，因为这涉及到另外的建筑工程承包合同，本案无法审理。二审法院的判决理由明显违反了谁主张谁举证的原则。三、诉讼费承担不合理。诉讼费应由败诉方承担，中佳信和公司与刘会龙之间没有合同关系，不存在合同义务，不应当承担诉讼费。
再审申请人东恒公司申请再审称，一、二审法院违背案件事实违法认定刘海茹为我公司项目经理，违法认定刘会龙与我公司存在直接的承包合同关系。东恒公司不具备本案诉讼主体资格，刘会龙将东恒公司列为本案诉讼当事人存在主体错误。关于工程转包责任的承担主体问题，违法再转包的责任人应为刘海茹，对此刘会龙本人也有责任。二、关于工程款结算相关事实的认定问题，二审法院的处理也存在明显错误。1、刘会龙主张的钢筋调整价款需中佳信合公司认可，而我公司与中佳信和公司的案件正在审理期间，故不应该在本案中确定；2、二审法院认定电线款26万元、大理石楼梯、坡屋面瓦项目款包括在三方协议付款范围内是错误的。被申请人刘会龙主张电线款在甲方代付款项中未能提交有效证据支持；3、一、二审法院关于借款8万元的认定是错误的。该款已由中佳信和公司直接拨付，理应从工程款中扣除；4、一、二审法院关于编制预算、投标费用的认定是错误的。该项费用为本行业规定的工程实际发生费用，三栋楼共计28000元应在工程价款中扣除；5、二审法院关于质量保修金的偿付责任的认定是错误的。质量保修金的偿付责任为被申请人庆云中佳信和公司，被申请人庆云中佳信和公司已实际扣除该质量保证金，在其未向申请再审人支付的情况下，申请再审人无法向其它方支付；6、其它各项费用的认定亦存在错误：包括被申请人刘海茹垫付的材料费37596元、被申请人刘海茹与被申请人刘会龙共同借款应支付利息3万元、给排水管18万元、工程资料费13367.2元等因该工程产生的业务费；7、一、二审法院未在工程款中扣除管理服务费是错误的。一审时东恒公司就管理费的约定提交了与被申请人刘海茹订立的合同证实管理服务费实际存在，被申请人刘海茹也证实了管理服务费约定为5%的案件事实，故二审以证据不足不予认定是错误的。另外，一、二审法官对管理服务费处理原则的理解有误，判令被申请人刘会龙不承担管理服务费显失公平，也不利于维护建筑市场有序运作，判决会导致市场秩序混乱。三、一、二审法院对于涉案主要证据《建设工程施工合同》不审查、不认定，在再审申请人东恒公司多次提出书面申请时，拒不释明追究涉嫌犯罪行为法律责任是错误的。四、再审申请人东恒公司在一审审理期间提出对被申请人刘会龙提交的涉案主要证据《建设工程施工合同》中的再审申请人公司印章进行司法鉴定申请，并提出追究被申请人刘会龙等人涉嫌伪造公司印章的违法犯罪行为法律责任的申请，一、二审法院均未理会也未作任何答复，判决书中对此也只字未提。五、原判决适用法律错误。1、直接判令东恒公司承担工程款偿付责任是错误的；2、不追究被申请人刘会龙等人涉嫌伪造公章罪法律责任是错误的；3、一审法院对工程账目的处理方式缺乏法律依据。六、本案系发回重审后再次上诉的案件，原二审主审法官为王飞燕，此次二审主审法官仍为王飞燕。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审理”。故二审法院违反了关于回避的审判规则，构成程序违法。七、一审法院违法不受理被申请人刘海茹提起的反诉，二审法院错误认定一审不存在程序违法问题。
被申请人刘会龙针对再审申请人中佳信和公司的再审申请答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被申请人刘会龙针对再审申请人东恒公司的再审申请答辩称，针对东恒公司提出的关于刘海茹是否是履行职务行为这一问题，二审判决书已经写的很明白了，而且很多判决书也印证了这一问题。对于工程款的相关款项问题，二审判决书也已经给出了一个很明晰的判项。
本案再审期间，东恒公司提交《关于承包施工中佳信和房地产开发有限公司外欠账声明》一份，具体内容为：“我和李德华、刘国胜是合伙关系，和德州东恒建设有限公司是承包关系，凡用于工地实际外欠债务由我们三人确认后共同承担（并由公司监督）”，刘会龙是我们三个人领导管理的一个施工承包队，经济责任由我们三个人承担。特此声明。声明人：刘海如、李德华、刘国胜。时间：2013年6月19日。用以证明有关被申请人刘会龙工程款的偿还责任由被申请人刘海茹等人自愿承担。刘会龙质证称，对证据的真实性有异议，该声明与本案没有直接关联性。中佳信和公司质证称，三位声明人均未到庭，我方不认可该证据的真实性。中佳信和公司作为房地产开发公司将工程承包给东恒公司，东恒公司又将工程承包给另外的人，我们认为不合法，他们之间的纠纷跟我们没有关系，不具有关联性。
中佳信和公司提交（2012）德中民初字第157号民事调解书复印件一份，作出时间为2014年12月17日，用以证明中佳信和公司不欠付工程款，刘会龙对中佳信和公司的起诉是错误的，其不应当承担诉讼费用。东恒公司质证称，对该份证据的真实性没有异议，法院应当根据目前的实际情况进行裁决。刘会龙质证称，对证据的真实性不认可，对调解书证明的内容不发表意见。
本案再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、原审判决东恒公司承担责任有无不当；二、原审关于工程价款数额的认定有无不当；三、原审判决中佳信和公司在欠付工程款范围内承担责任有无不当及中佳信和公司是否应当承担本案的诉讼费；四、原审程序是否正确。
关于第一个焦点问题，即原审判决东恒公司承担责任有无不当的问题。一、本案中，尽管再审申请人东恒公司一再主张被申请人刘会龙提交的刘会龙与东恒公司就庆云县东方名郡居住小区4#、10#、16#楼所签订的《建设工程施工合同》中发包人处的“德州东恒建设有限公司合同专用章”涉嫌伪造，但是刘会龙作为该合同的相对方，其并没有义务对印章的真伪性负责。二、因为刘会龙并未取得建筑施工企业资质，所以按照法律规定刘会龙与东恒公司签订的建设工程承包合同无效。尽管合同无效，但涉案工程已经于2011年9月份竣工验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因此被申请人刘会龙要求支付工程价款的诉讼请求应予支持。三、至于由谁来承担支付工程款的责任，东恒公司主张应由被申请人刘海茹承担工程款的偿付责任。在本案再审过程中，东恒公司提交了刘海茹等三人作出的《关于承包施工中佳信和房地产开发有限公司外欠账声明》，但刘会龙对此并不认可。即使该份声明是真实的，其约束的也只是刘海茹等三人与东恒公司之间的法律关系，并不影响刘会龙向东恒公司主张支付工程款的权利。同时，与本案相关联的（2011）庆民初字第577号民事判决书、（2012）德中民终字第641号民事判决书以及（2012）德中民申字第48号民事裁定书等生效法律文书中已认定刘海茹系东恒公司在涉案工程的项目部经理，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。东恒公司在原审中提交的中标书及项目经理证书等证据均不足以推翻生效判决认定的事实，因此原审判决东恒公司承担支付工程款的责任并无不当。
关于第二个焦点问题，即原审关于工程价款数额的认定有无不当的问题。首先，关于钢筋调整价款、电线款、大理石楼梯及坡屋面瓦项目款、管理服务费、编制预算及投标费用、工程资料费、垫付材料费、给排水管价款等工程价款数额，再审申请人东恒公司均未提交有效证据证明其主张或推翻原审判决认定的事实。因此，该部分再审请求本院不予支持。其次，关于借款及支付利息的问题，东恒公司的该主张与本案并非同一法律关系且被申请人刘会龙对此也不认可。因此，原审法院对此不予认定并无不当。最后，关于质量保修金的偿付责任，东恒公司主张因为中佳信和公司未向其支付，所以其无法向其他方支付。但根据中佳信和公司再审期间提交的（2012）德中民初字第157号民事调解书证实东恒公司与中佳信和公司之间的诉讼已经结案。同时，涉案工程的保修期间已过，质量保修金应当返还给承包人，不应再扣除。因此东恒公司的该项再审请求不成立，本院不予支持。综上，原审关于工程价款数额的认定并无不当。
关于第三个焦点问题，即原审判决中佳信和公司在欠付工程款范围内承担责任有无不当及中佳信和公司是否应当承担本案的诉讼费的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案一审判决中佳信和公司在欠付工程款范围内对刘会龙承担给付责任只是概括性判决，中佳信和公司是否欠付及欠付多少工程款不属于本案审理范围，还需其他方式确定。虽然本案再审期间，再审申请人中佳信合公司提交的（2012）德中民初字第157号民事调解书证实中佳信和公司已经完全支付了工程款，但是该调解书的作出时间为2014年12月17日，原审判决时中佳信和公司并不能证明其已经足额支付了工程款。原审判决中佳信和公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当。现中佳信和公司已就工程款问题与东恒公司达成调解协议并由法院出具调解书。中佳信和公司可持该生效调解书向本案执行机关主张其不承担向刘会龙给付工程款的责任。至于中佳信和公司应否承担本案的诉讼费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，原审法院在判决中佳信和公司承担相应责任的前提下，由其承担部分诉讼费并无不当。再审申请人中佳信和公司的再审请求不能成立，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，即原审程序是否正确的问题。首先，关于本案二审是否存在依法应当回避的审判人员没有回避的情形。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”本案系经过第二审程序发回重审且判决后再上诉的案件，根据上述规定，原第二审程序中合议庭组成人员可以参加本案的二审审理，本案二审并不存在依法应当回避的审判人员没有回避的情形。其次，关于一审是否漏审刘海茹的反诉请求的问题，再审申请人东恒公司只是声称“刘海茹诉求明确且已','2018-09-25
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