湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂11民终1483号
上诉人（原审被告）：袁正国，男，生于1958年3月7日，汉族，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：何劲松，湖北江弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏征兵，男，生于1971年9月23日，汉族，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：徐进夫，湖北晋梅律师事务所律师。
原审第三人：胡得群，男，生于1975年4月15日，汉族，住湖北省。
上诉人袁正国因与被上诉人夏征兵、原审第三人胡得群合伙协议纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人袁正国上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人夏征兵的诉讼请求。理由如下：1、在黄梅县××胡牌村新农村建设工程中，夏征兵是李某的代理人，他代表李某出资、参与工程建设，根本不是工程建设的合伙人。而且李某作为合伙人已经从合伙的收入中借支了97万元，即李某该获取的收益已经取走，袁正国不应再向李某、夏征兵支付款项；2、涉案房地产项目由北龙建设集团有限公司开发建设，亦是由该公司对外销售，即使夏征兵主张合伙投资收益，也应当向北龙建设集团有限公司主张，而不能向袁正国主张返还投资款；3、合伙人李某、袁正国、胡得群三人合伙的工程项目并未结算，整体工程是盈是亏暂无定论，夏征兵在合伙工程尚未结算情况下主张返还投资款肯定不能得到支持。
被上诉人夏征兵答辩称，同意原审判决。
原审第三人胡得群未予答辩。
夏征兵向一审法院起诉请求：1、判令袁正国返还夏征兵出资款732723元，并支付利润；2、本案诉讼费、保全费等各项费用由袁正国承担。
一审法院认定事实：2013年7月16日，袁正国借用北龙建设集团有限公司资质与胡牌村村委会签订《黄梅县××胡牌村新农村建设住房施工承包合同》、《胡牌村新农村建设规划施工承包合同》。7月17日，袁正国与夏征兵、户再柱签订《关于黄梅县××胡牌村新农村建设住房合伙承建协议书》，约定“…入股份额分配…夏征兵、袁正国、户再柱各占总份额三分之一，…红利分配形式：剔除本工程中的所有开支后，利润按照三股形式分配，三人各得一股”。协议签订后，因其他原因户再柱退股，由袁正国邀约胡得群接替户再柱。袁正国分四次收取夏征兵（2013年11月4日、11月26日、12月30日、2014年9月1日）“工程集资款”732723元，并以其名出具收条。袁正国亦向胡得群收取集资款900000元。2013年8月14日，袁正国、胡得群、夏征兵三人（甲方）与袁树国（乙方）签订《濯港镇胡牌村新农村建设工程承包协议书》，将胡牌村上片东区新农村建设住房（包括泥工、木工、钢筋混凝土）以包工不包料的方式承包给袁树国施工。约定采用固定包干价每户62700元，付款方式为开工后，甲方支付乙方进场款5万元，一楼面现浇完成后付总价30%，二楼面现浇完成后付总价30%，整体完工经甲方验收合格后，付清余款。该工程完工后，袁正国分5套房屋给胡得群抵付其投资款和利润，其余15套全部销售完毕，售房款和相关帐册均在袁正国处。夏征兵多次要求袁正国结算合伙帐目，袁正国均不予结算。夏征兵遂于2016年7月26日向法院起诉。
一审法院认为，夏征兵与袁正国及第三人胡得群借用北龙建设集团有限公司资质，合伙承建黄梅县××胡牌村新农村建设住房施工工程，事实清楚，合伙关系成立。其在合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙事务结束后，应当依据合伙协议进行结算分配。袁正国辩称夏征兵不是合伙人、而是李某的代理人，李某已经领走全部投资及利润97万元，其不应当再支付此款，与法院查明的事实不符，不予采信。袁正国辩称合伙该工程尚未结算，因一审法院在审理过程中要求双方限期结算，而袁正国拒不结算。同时袁正国在合伙工程完工后，分5套房屋给第三人胡得群抵冲其投资款和利润，结合第三人胡得群的出资情况及北龙建设集团有限公司与胡牌村村委会签订的《黄梅县××胡牌村新农村建设住房施工承包合同》中规定的房屋销售定价，应当视为袁正国与胡得群之间进行了结算，并且产生了利润。因此，夏征兵只要求返还投资款732723元，未要求分配利润，视为其对自己权利的处分，应予支持。对于夏征兵要求计付利息的诉请，因双方没有对出资款有计付利息的约定，故不予支持。本案审理中袁正国提出尚有房款未结，因15套房屋都由其出售，袁正国并没有提供相应的证据证实，不予采信。遂判决：一、限袁正国在本判决生效之日起十日内，返还夏征兵出资款732723元；二、驳回夏征兵其他诉讼请求。逾期未履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务利息。
本院二审期间，双方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。
上诉人袁正国在二审审理期间，向本院提出申请，要求申请证人李某出庭作证。本院经审查发现，一审法院曾于2016年12月29日向李某进行了调查并形成了书面笔录，李某在笔录中对其是否是涉案工程合伙人、有无出资、有无分配合伙收益及其向袁正国借支款项的性质等情况进行了明确的陈述，且该笔录在一审中交由双方当事人进行了质证，故本院对袁正国在二审中申请李某出庭作证的申请不予准许。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”结合已经查明的事实可知，2013年7月17日，袁正国与夏征兵、户再柱签订了《关于黄梅县××胡牌村新农村建设住房合伙承建协议书》，该协议书对三人的合伙目的、合伙人份额及盈余分配方式进行了明确约定，且袁正国、夏征兵、胡得群（户再柱中途退出、由胡得群加入）三人还于2013年8月14日共同作为甲方与案外人袁树国签订建设工程承包协议书，将房屋建设过程中所需的泥工、木工、钢筋混凝土承包给袁树国施工，上述证据足以证实夏征兵与袁正国、胡得群之间系合伙关系。虽袁正国辩称夏征兵是受李某委托参与合伙经营，但结合上述合伙协议及对外承包协议看，夏征兵均是以其自己名义参与合伙事务、并非以李某名义，夏征兵与李某之间并不符合委托与被委托的法律关系，况且李某本人在接受一审法院调查时明确表示其既未向涉案黄梅县××胡牌村新农村住房建设工程投资、也不是合伙人，故上诉人袁正国提出夏征兵是接受李某委托参与合伙事务的意见不能成立，本院不予支持。对于李某从袁正国处借支97万元款项性质的认定问题，经查，李某出具的条据上均注明是“借款”，条据上未见合伙盈余分配款字样，不足以证实李某是以合伙人的名义从袁正国处领取盈余分配利润，且李某在接受一审法院调查时明确陈述其向袁正国借支的款项与涉案合伙盈余分配款项没有关联，故上诉人袁正国提出李某已经领取合伙分配利润、夏征兵无权再次主张的理由不能成立，本院不予支持。对于袁正国是否是本案适格被告的问题，结合一审认定的事实看，涉案工程是夏征兵、袁正国等合伙人借用北龙建设集团有限公司资质与胡牌村委会签订承包合同继而施工建设，夏征兵作为合伙人已向袁正国缴纳投资款，且袁正国可以控制和管理新建的房屋，经营获取的款项亦掌握在袁正国手中，北龙建设集团有限公司并未实际控制合伙经营所得收益，故袁正国是本案适格被告，应向各合伙人支付盈余分配利润。对于夏征兵能否向袁正国主张返还投资款的问题，一审法院在审理中曾要求袁正国限期与夏征兵进行结算，但袁正国拒不配合，且在合伙工程完工后向另一合伙人胡得群分配了5套房屋（价值超过胡得群投资款）。袁正国作为合伙体财产和收益的控制人，又掌握了财务账册，其对涉案合伙事务是盈余还是亏损理应非常清楚。结合上述已经查明的事实及袁正国的行为看，应当推定涉案合伙工程产生了利润。然夏征兵在本案审理中明确陈述只要返还其投资款732723元，不要求分配利润，夏征兵的行为属于自愿处分其民事权利的行为，应予准许，故原审判令袁正国向夏征兵返还其合伙投资款732723元是正确的。
综上所述，袁正国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11120元，由上诉人袁正国负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小成
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年四月三日
书记员 黄 宁