河南省叶县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫0422刑初169号
公诉机关河南省叶县人民检察院。
被告人张磊，男，1979年1月13日出生，汉族，初中文化，住河南省叶县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年11月13日被叶县公安局刑事拘留，2015年12月19日被逮捕。
辩护人李军，河南大乘律师事务所律师。
被告人李先锋，曾用名李先峰，男，1958年8月19日出生，汉族，中专文化，住河南省叶县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年11月17日被叶县公安局刑事拘留，2015年12月8日被叶县公安局取保候审。
辩护人秦晓东，河南首位律师事务所律师。
被告人杨亚蕊，女，1984年11月2日出生，汉族，初中文化，住河南省叶县，现住叶县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年11月21日被叶县公安局刑事拘留，2015年12月9日被叶县公安局取保候审。
辩护人王莉，河南盐都律师事务所律师。
叶县人民检察院以叶检公诉刑诉[2016]120号起诉书指控被告人张磊、李先锋、杨亚蕊犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。叶县人民检察院指派检察员冯德伟、李雅哲出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人李军、被告人李先锋及其辩护人秦晓东、被告人杨亚蕊及其辩护人王莉到庭参加诉讼。审理期间，经叶县人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
叶县人民检察院指控，2010年8月25日，被告人张磊在叶县成立河南鑫发投资担保有限公司洽谈处，招聘李先锋、杨亚蕊等人为工作人员，截至案发前共向社会公众非法吸收存款2161万元，其中被告人李先锋共吸收存款1301万元，被告人杨亚蕊共吸收存款261万元。
公诉机关认为，被告人张磊、李先锋、杨亚蕊在未经中国人民银行批准的情况下非法向社会公众吸收存款，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人张磊对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、本案应属单位犯罪；2、被告人张磊受河南鑫发投资担保有限公司（以下简称鑫发公司）委托开展业务，吸收的存款全部转入鑫发公司，张磊在该案中应属从犯；3、被告人张磊积极退回违法所得；4、涉案资金主要用于正常经营活动，被告人主观恶性较小；5、被告人如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。综上，建议对被告人张磊从轻处罚。
被告人李先锋对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出被告人李先锋存在以下从轻、减轻情节：1、被告人李先锋在案发前认为公司开展以及自己从事的是正常的民间借贷担保业务，因此其主观恶性较小；2、被告人李先锋系被雇用的业务人员，非组织者和策划者，不直接控制或管理资金，故被告人李先锋系从犯；3、被告人李先锋系传唤到案，没有逃避行为，始终如实供述犯罪事实，系自首；4、被告人李先锋系初犯，认罪、悔罪态度较好，取得多数集资参与人的谅解；5、本案指控被告人李先锋吸收存款额1301万元不准确，应为被告人李先锋参与或协助吸收存款额；6、被告人李先锋退回个人提成款10万元，代替公司和张磊向部分集资群众退还22.6万元。综上，建议对被告人李先锋免予刑事处罚。
被告人杨亚蕊对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、本案应属于单位犯罪；2、被告人杨亚蕊既不是单位主管人员，也不是其他直接责任人员，不应追究其刑事责任；3、平明会鉴审字[2016]第5-14号司法会计鉴定报告不准确，现有证据只能认定被告人杨亚蕊参与吸收存款7户，金额66万元；4、鑫发公司具有偿债能力，如加强追赃力度，最终不会造成集资群众的财产损失；5、被告人杨亚蕊已退缴其工资及提成款50000元。综上，建议不予追究被告人杨亚蕊的刑事责任。
经审理查明：2010年8月，河南鑫发投资担保有限公司委托被告人张磊在叶县成立河南鑫发投资担保有限公司叶县洽谈处，并任命张磊为叶县洽谈处经理，全权代理叶县业务。叶县洽谈处先后招聘被告人李先锋、杨亚蕊等人为业务人员。被告人张磊按照河南鑫发投资担保有限公司要求，以为中小企业借款担保为名，未经有关部门依法批准，通过业务员李先锋、杨亚蕊等人向社会群众非法吸收公众存款。经司法会计鉴定，河南鑫发投资担保有限公司叶县洽谈处吸收社会公众存款总金额为21,610,000.00元，涉及147人，其未兑付的本金金额21,164,400.00元，扣除利息后未兑付金额18,278,050.00元；其中被告人李先锋参与吸收社会公众存款金额13,010,000.00元，实际收取提成121,913.33元；被告人杨亚蕊参与吸收社会公众存款金额2,610,000.00元，实际收取提成24,210.00元；被告人张磊实际收取提成金额为1,283,391.67元；河南鑫发投资担保有限公司叶县洽谈处吸收的资金全部转给河南鑫发投资担保有限公司。
2015年11月13日，被告人张磊经电话通知后到叶县公安局经侦大队投案。被告人李先锋到案后退缴个人提成款122000元，被告人杨亚蕊到案后退缴个人提成款50000元。
上述事实，有以下证据证实：1、被告人张磊、李先锋、杨亚蕊的供述与辩解；2、被害人张某4、赵某、张某5、李某、张某6、王某2、左某、徐某、曹某、陈某等人的陈述；3、证人王志广、常某、王某1、张某1、冯某、庞某、宋某、张某2、张某3、万某等人的证言；4、司法会计鉴定报告；5、户籍证明、抓获证明、授权委托书、任命书、担保函、收据、借款合同、还款计划书等书证。以上证据均已查证属实且相互印证，事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人张磊、李先锋、杨亚蕊违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。被告人李先锋参与吸收的公众存款金额13,010,000.00元，被告人杨亚蕊参与吸收的公众存款金额2,610,000.00元，与被告人张磊构成共同犯罪。
被告人张磊的辩护人提出该案应属于单位犯罪的辩护意见，因鑫发公司叶县洽谈处系鑫发公司委托张磊办理，鑫发公司系由王某1个人实际控制，故不能认定该案系单位犯罪，辩护人的该点辩护意见不予采纳。辩护人提出的被告人张磊系从犯的辩护意见，被告人张磊作为叶县洽谈处负责人，积极筹建叶县洽谈处，负责该洽谈处的全部事宜，对该洽谈处的事务具有掌控权，故被告人张磊在该案中并非起次要或辅助作用，辩护人关于从犯的辩护意见不予采纳。但张磊所负责的叶县洽谈处帮助鑫发公司非法吸收公众存款，其个人或者叶县洽谈处没有占有所非法吸收的公众存款可以作为量刑情节予以考虑。关于辩护人提出的该案资金主要用于正常生产经营，行为人主观恶性较小的辩护意见，理由不足，不予采纳。关于辩护人提出的被告人如实供述犯罪事实，主动退回违法所得，悔罪态度较好，应对其从轻处罚的辩护意见。经查，被告人张磊在公安机关立案前曾向三名集资参与人退还本金共6万元；被告人张磊于2015年11月13日经电话通知后主动到公安机关投案，如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚，辩护人的该点辩护意见予以采纳。
被告人李先锋的辩护人提出被告人李先锋主观恶性较小，系初犯，又系从犯，构成自首，且退回个人提成款及部分本金，取得部分群众谅解，悔罪态度较好，应对李先锋免予刑事处罚的辩护意见。经查，在案证据证实被告人李先锋于2015年11月17日在其家中被抓获，无法证明被告人李先锋具有自动投案的意思表示及具体行为，故被告人李先锋并非自动投案，不构成自首。被告人李先锋系被雇用的业务人员，帮助鑫发公司非法吸收公众存款，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，退回个人全部提成款及部分本金，取得部分集资群众的谅解，以上辩护意见经查属实，予以采纳。但被告人李先锋在本案中参与吸收公众存款数额巨大，不宜对其适用减轻处罚或免予刑事处罚，本院综合考虑以上情节对其从轻处罚。
被告人杨亚蕊的辩护人关于单位犯罪的辩护意见不再评述。关于杨亚蕊不是单位主管人员或直接责任人，不应追究杨亚蕊刑事责任的辩护意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的应当依法追究刑事责任”，故被告人杨亚蕊不属于不应追究刑事责任的情形，该点辩护意见不予采纳。关于司法会计鉴定中鉴定数额不准确，杨亚蕊参与吸收存款的客户应为7户，数额应为66万元的辩护意见，经查，鉴定资料来源合法，鉴定程序合法，且被告人杨亚蕊自侦查阶段至审理阶段已主动供述并认可其本人的客户及存款额，故辩护人该点辩护意见不予采纳。关于鑫发公司具有偿债能力最终不会造成集资群众财产损失的辩解意见，无论是否具有偿债能力，不影响该案中对非法吸收公众存款罪的认定，故辩护人该点辩护意见不予采纳。辩护人认为被告人杨亚蕊主动退缴50000元，可对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。
被告人张磊被公安机关电话传唤到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首，可对其从轻处罚。被告人李先锋为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且退回本人全部提成款并退赔部分本金，取得部分群众谅解，但其参与吸收存款数额巨大，可酌情对其从轻处罚。被告人杨亚蕊为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且退回本人全部提成款，可对其减轻处罚。本院综合考虑被告人李先锋、杨亚蕊的主观恶性、犯罪情节及悔罪态度，对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定,以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四之规定，判决如下：
一、被告人张磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2021年11月12日止。所判罚金部分，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕,期满不缴纳则强制缴纳。）
二、被告人李先锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所判罚金部分，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕,期满不缴纳则强制缴纳。）
三、被告人杨亚蕊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所判罚金部分，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕,期满不缴纳则强制缴纳。）
四、本案已查封、扣押在案的涉案财物，由该案政府成立的工作组依法处置；集资参与人损失的不足部分及被告人张磊违法所得1,283,391.67元继续追缴，由该案政府成立的工作组依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 陈永尚
审判员 王 静
审判员 孙向辉
二〇一七年三月三日
书记员 孙傲楠
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。