广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民一终字第6号
上诉人（一审原告、反诉被告）：卢光昌，男，1947年1月12日出生。
委托代理人：黄财基，广西万合律师事务所律师。
委托代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司。
法定代表人：邓秋莲，董事长。
委托代理人：彭建华，该公司总经理。
委托代理人：彭荣汉，广西桂三力律师事务所律师。
一审第三人：广西华业建筑工程有限公司。
法定代表人：廖人兴，总经理。
委托代理人：刘源，广西精一律师事务所律师。
上诉人卢光昌与被上诉人南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司（以下简称宽博公司）、一审第三人广西华业建筑工程有限公司（以下简称华业公司）房屋买卖合同纠纷一案，南宁市中级人民法院于2011年8月5日作出（2008）南市民一初字第51号民事判决，卢光昌不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月16日作出（2011）桂民一终字第123号民事裁定将案件发回南宁市中级人民法院重审。南宁市中级人民法院重审后于2013年11月15日作出（2013）南市民一重字第1号民事判决，卢光昌不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由审判员韦晓云担任审判长，代理审判员黄广旗、谢素恒参加的合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。书记员林晓华担任记录。上诉人卢光昌的委托代理人黄财基、周吉英，被上诉人宽博公司的委托代理人彭建华、彭荣汉，一审第三人华业公司的委托代理人刘源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年9月10日，宽博公司（甲方）与华业公司（乙方）签订《工程承包协议》［工程项目承建合同（2004）年32号］，约定甲方将科技大厦桩承台以上的土建、装饰等工程发包给乙方施工，乙方完成地下室及地面第一、第二层工程进入第三层施工前，按实际完成工程量制作好报表送给甲方，甲方应在五天内审核，十天内按乙方实际完成工程量的70%拨付工程款给乙方，之后每完成一层，甲方按施工进度支付70%工程款给乙方。乙方在协议签订后向甲方支付36万元定金，甲方在协议生效后一个月内确保乙方中标，乙方代甲方支付与原施工单位解除合同所产生的费用，并计入乙方的工程款内。该合同自双方签字盖章并甲方收到乙方的定金后生效，在双方签订正式施工合同之日起失效。
2004年9月16日，华业公司通过中国建设银行向宽博公司支付工程定金36万元。2004年9月21日，卢光昌向华业公司电汇工程定金36万元。
此后，华业公司竞标成功。2004年9月28日，宽博公司（发包人）与华业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》［合同编号：华业建司字（2004）36号）］。双方在第一部分协议书第二条约定：宽博公司将位于南宁市科园大道27号的南宁科技大厦的土建、装修、水电、防雷、暖通、消防安装工程的建设项目发包给华业公司。合同价款为14980400元。在第三部分专用条款第26.1款约定：工程款（进度款）采用银行转帐方式，发包人按进度款额支付到承包人指定的银行帐户，第一次支付款时间及款额为承包人完成三层楼面工程并报送发包人审核确认后八天内，发包人按实际完成工程量的80%支付工程款给承包人。以后每完成一层，经发包人审核确认后八天内，发包人按承包人已完成工程量的70%支付工程进度款给承包人。其余工程款待工程经验收合格后及工程结算扣除保修金后十天内一次性付清。第47（3）款约定：承包人原交付给发包人的工程定金（叁拾陆万元），在合同签订时转为工程款，在发包人第一次支付承包人工程款时一并全部支付给承包人。第47（5）款约定：发包人解除与原施工单位［广西金桂泉建筑工程有限责任公司（以下简称金桂泉公司）］的施工合同，承包人代发包人支付原施工单位应付的款项（土方、临时设施、水电、材料设备等款项），该款列入工程款，发包人应在承包人完成地下室工程七天内一次性付清。如果发包人不能按时付清该款项，要按银行同期浮动贷款利息支付给承包人利息，并承担违约责任。竣工日期约定为2006年4月3日。该合同已办理报备案手续。
2004年10月13日，宽博公司（甲方）、金桂泉公司（乙方）和都桂公司（担保方）签订《协议书》，约定解除宽博公司与金桂泉公司2004年5月签订的建筑工程施工合同，金桂泉公司已完成的工程价款为30.966117万元、所购材料、设备价值3.054409万元，均由宽博公司支付给金桂泉公司；金桂泉公司已完成的水电设施、临时设施共计11.228556万元，亦由宽博公司支付给金桂泉公司，该款项由科技大厦新进场的施工单位代宽博公司支付；金桂泉公司购买的塔吊按厂方原价加吊装检测费共计40.1900万元（其中：塔吊厂方原价39.5万元，吊装检测费0.6万元，塔吊变速箱机油、液压机油费900元），由宽博公司负责协调由新进入该工程施工的单位接收并支付，宽博公司担保金桂泉公司收到全部价款；因解除合同给金桂泉公司造成的损失15万元，由宽博公司补偿给金桂泉公司，并按双方商定的方式支付给金桂泉公司。支付方式：按双方在本协议签订后的45天内由宽博公司予以支付现金2.5万元给金桂泉公司，其余12.5万元可由金桂泉公司与都桂公司项目建设监理承包上交的承包费抵冲给金桂泉公司。
2004年10月18日，华业公司（甲方）与卢光昌项目经理（乙方）签订《工程内部项目承建合同》，约定华业公司将科技大厦的桩承台以上的土建、装饰（框架十六层，建筑面积约26600平方米）等工程发包给卢光昌承建施工。合同第一条约定：甲方将已中标的南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司的科技大厦工程按三类建筑收费标准的总造价下浮12.5%承包给乙方承建施工。第三条约定：在双方签订本合同时，乙方必须支付叁拾陆万元工程保证金给甲方，在完成三层楼面时一次性支付给乙方。如果乙方不按照甲方同建设单位签订的开工时间进场施工，那么甲方有权没收乙方的工程保证金。第四条约定工程款的支付方式是：乙方完成三层楼面工程并报送甲方审核确认后十天内，甲方按实际完成工程量的70%拨付工程款给乙方，之后每完成一层按相同方式由甲方拨付给乙方。其余工程款待工程验收合格后及工程结算扣除保修金后一个月内一次性付清。第七条约定：乙方所承建的工程款项，必须先汇入甲方开设的银行帐户，甲方按建设单位的拨付款额，按本合同的条款四的有关规定依工程进度需要支付给乙方使用，实行专款专用。第九条约定：乙方承建的工程为独立核算、自负盈亏，承担因工程所发生的相应经济责任和法律责任，并按如下规定交纳税金及其他相关费用：（1）税金……（4）进场时由乙方代建设单位支付建设单位与原施工单位解除合同所产生的费用，该款计入乙方的工程款内，按照本合同第四条在甲方首期支付工程款时一并支付给乙方。
2004年10月27日，华业公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来科技大厦现金款”22.5万元，同日，华业公司向宽博公司支付22万元作为代付科技大厦原施工单位结算部分款（现金存入银行）。次日，宽博公司向金桂泉公司转账支付解除合同应付款22万元。
2005年1月14日，华业公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来代建设单位与原施工单位解除合同费用”20万元。卢光昌本人在此收据上注明“2005年1月14日付华业公司科技大厦塔吊款10万元、土方款共10万元合计20万元”。同日，宽博公司向华业公司分别出具收据收到“华业公司机械款（塔吊）10万元”、“华业公司科技大厦土方工程款10万元”。卢光昌重审时认可华业公司2005年1月14日支付给宽博公司的20万元款项即为“卢光昌交来代建设单位与原施工单位解除合同费用”20万元。2005年1月17日，宽博公司将该20万元转账支付给金桂泉公司，金桂泉公司项目负责人吕世豪于当日出具收到宽博公司支付工程款10万元、塔吊机款10万元的借款单各一张。
2005年2月28日，宽博公司（甲方）与卢光昌（乙方）签订《科技大厦投资合作建设合同》（合同编号：2005-2-002）。合同第二条约定：乙方出资与甲方共同建设科技大厦（湖南大厦），乙方按照出资额享有科技大厦的四至七层，该四层建筑面积共5900.32平方米（每层面积1475.05平方米），其中单价按每平方米1650元计算，出资额为人民币玖佰柒拾叁万伍仟伍佰贰拾捌元整（9735528元）。根据甲方需要调整楼层方位，具体面积多少由甲方定，乙方无条件执行。第三条约定：科技大厦竣工验收后乙方所有的公寓式写字间，由甲方按乙方选定的楼层四至七层交付给乙方。第四条约定：1、当施工到基础±0.000，在甲方给施工方工程进度款中，乙方支付给甲方合建资金250万元。2、当施工到第一层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金240万元。3、当施工四至七层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金140万元。4、当施工至八至十五层时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金250万元。5、工程竣工结算时，在甲方给施工方工程进度款中，乙方再次支付给甲方合建资金93.5528万元。第五条约定：乙方应按本合同第四条约定的时间付款，逾期应向甲方支付违约金，违约金按未付款总额的每日万分之四计算，期限自本合同约定的应付款期限第二天起算至实际付款之日止，逾期超过六个月，甲方有权单向方面解除本合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金额为出资额的4‰，乙方逾期应承担的赔偿金额合计不超过出资款的6%。第六条约定：甲方须于2006年8月30日前，将经竣工验收合格，并符合本合同附件所规定的装饰和设备标准的房屋交付乙方使用。同时，双方还签订一份《补充协议》，约定：合建四至七层工程结算款按工程项目承建合同（2004）年32号执行，按三类建筑收费标准下浮9%免收。合建层用材料发票冲帐。一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方左右留给卢光昌合建价格定为每平方米2680元。
2005年6月7日，宽博公司发《通知》给华业公司，要求其支付民工工资保障金和代付前期施工队伍退场费。
2005年6月24日，卢光昌通过农村信用合作社向宽博公司转账支付“借支款”50万元。宽博公司于2005年6月28日向卢光昌出具收据收到“卢光昌汇来人民币（南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司向卢光昌个人借款）50万元”。
2005年6月27日，华业公司发《关于要求办理南宁科技大厦报建的函》给宽博公司，要求宽博公司及时报建，并承诺交纳应由华业公司交纳的费用。2005年6月29日，宽博公司发《关于办理南宁科技大厦报建的通知》给华业公司，称其已办妥施工许可证所需费用，要求华业公司交纳应缴款项。
2005年7月7日，宽博公司向卢光昌出具收据收到“卢光昌交来人民币（付广西金桂泉建筑工程有限责任公司科技大厦土方工程款）”5万元。
2005年7月18日，南宁科技大厦的建设工程施工许可证办讫。2005年7月26日，华业公司、卢光昌共同发《申请科技大厦地下室工程钢材、商品混凝土的部分材料款由建设方支付的报告》给宽博公司，申请宽博公司向南宁市豪裕物资有限公司支付工程款218.82万元。宽博公司在其上签署意见，同意并担保该款由其支付。2005年8月3日，华业公司发《关于要求支付代原施工单位应付款项的函》给宽博公司，称科技大厦工程至今已完成地下室工程的施工，其代宽博公司支付给原施工单位（金桂泉公司）解除合同款项的32万元，宽博公司应支付给华业公司。2005年8月6日，宽博公司发《复函》给华业公司，同意代华业公司支付向南宁市豪裕物资有限公司购买建材的款项，该款从首期工程款中抵扣。同时还表示，华业公司代付原施工单位的32万元，拟在代华业公司支付的上述材料款中一并结算。2005年9月5日，华业公司以委托人的名义，与作为受委托人的卢光昌共同向宽博公司出具《授权委托书》，表明其委托卢光昌作为科技大厦项目工程的代理人，代理权限为购买该工程所需的商品、钢筋、红木模板、支撑材料，但该代购的材料仍需华业公司签字认可才能生效。卢光昌的代理期限自2005年9月5日至12月31日。
2005年9月20日，金桂泉公司出具收据收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付科技大厦基础土方款”19.6万元。
2005年9月26日，宽博公司向卢光昌转账支付55万元，并主张该款为偿还2005年6月24日卢光昌汇给宽博公司的借支款50万元和2005年7月7日交来的土方工程款5万元。对此，卢光昌在本案原审和重审时均主张其另外还借给宽博公司55万元，宽博公司偿还的以上款项是偿还该笔债务，但未能就此举证证明，宽博公司对此亦未予认可。
2005年9月30日，宽博公司向卢光昌转账支付“宽博公司科技大厦基础土方款”19.6万元。
2005年10月2日，华业公司向宽博公司发出《关于要求支付南宁科技大厦相关款项的函》，要求其三日内按照双方签订的施工合同第26.1条以及第47条补充条款的约定，支付华业公司原交付给宽博公司的工程定金36万元及由华业公司代宽博公司支付给金桂泉公司的42万元（包括2004年10月27日支原施工单位结算部分款22万元、2005年1月14日代支土方款10万元、5月25日借支10万元）。
2005年10月20日，华业公司第二次催收上述款项。10月26日，宽博公司发《关于要求加快建设科技大厦的函》给华业公司，称因其已代华业公司支付材料款，故华业公司所称的款项在支付工程进度款时再一并结算。
2005年11月24日，华业公司（甲方）、卢光昌（乙方，项目负责人）以及宽博公司（丙方，建设方）签订《科技大厦工程内部承建补充协议》。三方共同确认：南宁科技大厦工程到目前为止已完成了七层主体工程。鉴于钢材、商品砼等原材料由建设方提供……在建设方将工程保证金及借款（即甲方代建设方支付给金桂泉公司的土方款等）退还给甲方后，甲方可将科技大厦工程的收费标准及相关事宜作以下调整：1、本协议生效后，南宁科技大厦工程由卢光昌具体负责，甲方委托其全权代表处理科技大厦工程（除合同变更、终止以及处理合同争议以外）的一切事项，即乙方享有承担甲方与建设方签订的工程承包合同的一切权利和义务；2、工程管理实行项目经理责任制，经济实行独立核算，自负盈亏；……4、工程管理费120万元，由卢光昌直接支付给华业公司，其他利润等一切与华业公司无关；……6、本协议签订后，建设方（宽博公司）不需甲方华业公司再按《建设工程施工合同》约定的让利3%，由乙方卢光昌所有。7、本工程属建设方提供材料施工，故因逾期竣工及逾期支付工程款甲、乙、丙方均不负任何责任。8、如建设方（宽博公司）不按时在2005年12月31日前付清甲方华业公司的36万元工程保证金及代为支付的款项和借款时，该协议不生效。
2005年12月15日，华业公司向宽博公司出具收据收到宽博公司退还的南宁科技大厦工程保证金36万元。
2006年1月6日，金桂泉公司收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付南宁科技大厦基础临时设施费”11.228556万元；2006年3月1日，金桂泉公司收到“卢光昌代南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司支付南宁科技大厦基础土方款”8.04526万元。
2006年3月4日及8日，华业公司两次发函给宽博公司和卢光昌催收《科技大厦工程内部承建补充协议》第8条约定的款项和管理费。
2006年3月17日，经卢光昌申请，宽博公司向华业公司电汇“付广西华业建筑公司尾欠科技大厦土方款”8.04526万元。
2006年5月12日，卢光昌向南宁市心圩农村信用合作社出具《声明》，表明其在承建科技大厦工程期间共计垫资工程款960万元，并以该款冲抵科技大厦4-7层，其拥有该楼层的处置权。5月16日，卢光昌又向南宁市心圩农村信用合作社出具《承诺书》，表示其承建的科技大厦工程共计垫付工程款960万元，经与宽博公司协商，拟以科技大厦四至七层冲抵该工程款，作为宽博公司向该社贷款850万元的抵押物。宽博公司在该《承诺书》上盖章确认。当日，南宁市心圩农村信用合作社亦向卢光昌出具《承诺书》，承诺介于卢光昌作为施工垫资方拥有科技大厦在建工程四至七层处置权，现科技大厦四至七层已作为该社贷款抵押物，抵押借款额为340万元，若贷款到期内能结清本息，该社同意给予办理注销抵押登记手续。
2006年7月2日，宽博公司（甲方）与卢光昌（乙方）签订《补充协议》，内容为：“甲乙双方于2005年2月28日签订《科技大厦合作建设合同》，因乙方为科技大厦工程的承包人，故双方经协商一致，同意甲、乙双方放弃追究逾期交付的违约责任。”
2006年8月16日，宽博公司（建设方）与卢光昌（施工方）签订《补充协议书》，约定科技大厦木作工程、未完成的层面、露台、卫生间防水工程、外墙涂料工程、内外墙抹灰工程、室内外楼地面工程、地下室未完成装修部分工程、铝合金门窗工程由宽博公司另行发包。上述工程结算不在施工方结算范围内（地下室防水工程款施工方已支付款，在结算中建设方应补给施工方）。随后，华业公司、卢光昌退出科技大厦工程的施工。
2006年11月13日，南宁科技大厦的主体结构分部工程、地基与基础分部工程质量经验收合格。但此后，双方就科技大厦工程的结算问题发生争议。2007年7月5日，宽博公司与卢光昌签署《科技大厦工程结算交接单》，该交接单注明合计结算价：25159681.51元，但未附有相关结算文件。2007年8月4日，华业公司科技大厦项目部发《报告》给宽博公司，要求其安排并做好结算工作。
2008年6月20日，南宁高新区管委会召集有关各方就科技大厦工程进行协调，形成《再次进一步协调南宁科技大厦（湖南大厦）竣工验收备案存在问题会议纪要》，该会议纪要载明：双方因对南宁科技大厦建设工程的结算单金额未达成一致意见，存在较大分歧，华业公司拒绝在工程竣工验收备案表上盖章。现宽博公司另选第二家施工单位广西大华建筑工程公司进行后续工程施工（13-15层砌体、内部装修及水电安装工程），并要求以第二家施工单位名义申请竣工验收备案手续。建设方与施工方一致同意共同委托广西建设工程造价管理站审核结算。之后，双方未委托第三方进行审核工程造价，而是由宽博公司与卢光昌分别委托麻长安、梁斌于2008年6月24日就科技大厦工程量进行结算。（麻长安不具备工程造价咨询的资质，梁斌具备广西区概预算人员资格，但工作单位为广西元冠建筑工程有限责任公司）
2008年7月7日，宽博公司与华业公司签订《南宁科技大厦结算审定单》，同意科技大厦的工程总造价为1812.7920万元，并约定“施工方提供全国统一建筑行业发票后，本结算单才生效”。卢光昌代表华业公司在审定单上盖章并签字。2008年7月11日，华业公司向宽博公司出具《关于要求把“南宁科技大厦工程款”转到公司基本账户的函》，要求宽博公司把该工程的剩余工程款转到华业公司的基本账户。
2008年7月25日，科技大厦完成竣工备案登记。竣工备案表载明：华业公司施工至砼结构封顶、砌体11层以下，与发包方协议解除合同。砌体12-15层工程、装修装饰工程、水电安装工程、消防安装工程、人防工程由广西大华建筑工程有限责任公司施工。
2008年8月8日，因宽博公司一直未办理交付房产的手续，卢光昌遂诉至一审法院，请求判令：一、卢光昌与宽博公司双方签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》合法有效；二、宽博公司将科技大厦一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方米及该大厦四至七层房产交付卢光昌并办理使用手续；三、本案的诉讼费用由宽博公司负担。宽博公司应诉后，于10月15日提出反诉，请求判令：一、《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》无效；二、若合同有效，判令予以解除；三、由卢光昌向宽博公司支付违约金3.894211万元；四、本案的一切费用由卢光昌承担。后宽博公司撤回第一项反诉请求。在重审过程中，宽博公司变更其反诉请求为：一、解除卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》；二、卢光昌应向宽博公司支付违约金1092.385万元；三、卢光昌应向宽博公司支付科技大厦4-7层及一层商铺1000平方米非法占用费703.5194万元，请求该款由一审法院提存；四、驳回卢光昌的诉讼请求；五、本案诉讼费用由卢光昌承担。
2008年8月19日，卢光昌向宽博公司发出《要求办理房屋交付手续并承担违约责任的函》，通知宽博公司在接到该函后5日内将科技大厦4-7层（面积约5900.32平方米）及一层④轴—⑧轴、A轴—2／C轴部分约100平方米房产交付卢光昌并办理房屋交付手续，并函告宽博公司，由于宽博公司未能按合同约定期限交付房产已构成违约，应按合同约定承担违约责任并支付相应违约金。2008年8月29日，卢光昌又向宽博公司发出《办理房屋交付及承担违约责任的通知》，通知宽博公司按双方签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，向卢光昌办理交付科技大厦4-7层及一层约100平方米的房产的手续并承担违约责任。2008年10月30日，宽博公司发出《通告》，表明科技大厦整栋楼的产权均属于该公司。
2010年3月11日，华业公司按照1000万元的工程款额度，交纳了税金34.749万元，并开具了建筑业统一发票，此后未再缴纳过税款。
另查明：南宁科技大厦建筑工程位于南宁市科园大道27号，所占用土地由宽博公司以出让方式取得土地使用权，属于科研设计用地，于2002年12月25日取得南高规2002-9017号建设用地规划许可证、于2003年5月12日取得南宁国用（2003）第700226号国有土地使用权证、于2004年10月25日取得南高规2004-038号建设工程规划许可证、于2005年7月18日取得补办的南高建施许2003-062号建设工程施工许可证。该工程的建设单位是宽博公司，施工单位是华业公司，监理单位是广西都桂建设监理有限公司。宽博公司已于2008年8月5日办理邕房权证字第018095**号的科技大厦《房屋所有权证》，取得南宁科技大厦的房屋所有权。现科技大厦已更名为湖南大厦。
科技大厦于2006年11月13日竣工验收合格后，宽博公司未履行与卢光昌约定的部分房屋交付和产权转移的义务。但科技大厦的其他部分房屋的所有权已由宽博公司以买卖的形式转移，并办理了房屋所有权转移登记手续。
宽博公司在一审法院（2010）南市民一初字第16号案件中，申请对华业公司（卢光昌）实际施工的科技大厦工程造价进行鉴定，对宽博公司、华业公司和卢光昌三方的往来账目进行会计审计。广西工建工程造价咨询有限公司（以下简称工建公司）接受委托，作出了（2010）广西工建造价鉴定第134号《广西华业建筑工程有限责任公司（卢光昌）实际施工的科技大厦工程造价鉴定报告》，认定提交鉴定的工程造价为1193.488625万元。该司法鉴定所附南宁科技大厦结算汇总表载明，双方确认的代付工程价款有土方工程32万元，建设单位代付水电费14.41万元。广西桂鑫诚会计师事务所有限公司（以下简称桂鑫诚公司）接受本院委托，作出桂鑫诚鉴字（2010）第1号《鉴定报告》，认定宽博公司已支付的工程款数额为1173.94526万元，其中预付给华业公司的工程款为148.04526万元（其中包括华业公司于2008年7月18日出具收到宽博公司付120万工程款收据所指向的120万元），预付给卢光昌的工程款为996.4万元，预付给晏战武的工程款为29.5万元。
因一审法院审理（2010）南市民一初字第16号案件被广西区高级法院发回重审［重审案号为：（2013）南市民一重字第2号］，该（2013）南市民一重字第2号案经重审核定诉争工程的造价为1072.762606万元，宽博公司应付的工程款为1152.636422万元，实际已付工程款为1089.44526万元，尚欠实际施工人卢光昌工程款为63.191162万元（1152.636422万元－1089.44526万元）。
再查明：2008年7月18日，华业公司向宽博公司出具收据一张，载明收到“南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司交来南宁科技大厦工程款”120万元。同日，宽博公司与华业公司分别签订借款协议书和购房协议，借款协议书约定由宽博公司向华业公司借款487912元；购房协议约定宽博公司向华业公司指定人员出售南宁科技大厦14-15层1429、1525、1529号房屋，购房款共计712088元。重审期间，宽博公司、华业公司、卢光昌均认可：宽博公司实际并未支付该120万元工程款，该款分为两部分，即借款协议中的借款487912元和购房协议中的购房款712088元。借款协议书和购房协议也均未实际履行，华业公司未出借487912元给宽博公司，购房款712088元实际也并未支付，上述房屋虽一直由华业公司实际使用，但宽博公司已将房屋产权过户到案外人黄礼艳名下。关于为何签订借款协议书和购房协议问题，宽博公司称，根据三方达成的《科技大厦工程内部承建补充协议》，卢光昌需向华业公司支付工程管理费120万元，卢光昌要求宽博公司代为支付该款，宽博公司为工程竣工验收才同意签订借款协议书和购房协议，实际均未履行，如法院认定宽博公司未付清工程款的，宽博公司愿意继续履行购房协议，以三套房屋价值抵充工程款712088元，并协助过户给华业公司指定人员，由双方承担各自应承担的过户费用。华业公司则主张宽博公司将房屋产权登记办理到他人名下已构成违约，购房协议已经无法履行。卢光昌主张其为诉争工程的实际施工人，就未实际支付的120万元工程款，华业公司无权处分，因为这是卢光昌和宽博公司的事情。
2012年8月24日，华业公司就该公司与宽博公司于2008年7月18日达成的借款协议书向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求宽博公司偿还借款本金487912元并支付相应利息。南宁市西乡塘区人民法院作出（2012）西民二初字第560号民事判决书，判令宽博公司归还华业公司487912元。宽博公司不服该判决向一审法院提起上诉，一审法院受理后，宽博公司申请撤回上诉，一审法院于2013年7月26日作出（2013）南市民四终字第165号民事裁定书，准许宽博公司撤回上诉。同日，宽博公司与华业公司达成和解协议，华业公司同意放弃该案一审判决确定的权益，双方同意将借款金额为487912元的借款协议书涉及的法律关系放在一审法院审理的（2013）南市民一重字第2号案件中处理。
另：宽博公司提出的第三项反诉请求，由于已经向西乡塘区法院提起诉讼，根据一事不再理的原则，本案不予处理，并已在庭审中向当事人释明。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、宽博公司与卢光昌签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》的法律性质和效力应如何认定；二、宽博公司与卢光昌是否已依约履行《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，是否存在违约的事实；三、宽博公司与卢光昌签订的合同是否应继续履行，宽博公司、卢光昌各自的诉请是否有事实和法律依据。
一、关于《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》的法律性质和效力问题。
根据《科技大厦投资合作建设合同》以及《补充协议》的约定，宽博公司取得南宁市科园大道27号的土地使用权，卢光昌出资与宽博公司共同建设，按照出资额享有科技大厦的四至七层以及一层部分约100平方左右面积的房产，对合建过程中产生的债权债务及其他纠纷概不负责。同时，双方还约定了房屋产权登记的方式，即卢光昌负责办理产权证的契约税和工本登记费，宽博公司承担营业税及相关费用。因此，《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》实际是约定了由宽博公司提供土地使用权，卢光昌提供资金，并以一定面积的房产作为对价，双方合作开发房地产的行为。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”、中华人民共和国建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》第三条第二款第（二）项关于“前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的”，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，卢光昌与宽博公司之间形成的是名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的关系，双方所讼争的民事法律行为，应适用房屋买卖相关法律法规调整。
根据查明的法律事实，宽博公司在与卢光昌签订《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》时，已取得科技大厦坐落的南宁市科园大道27号地块的土地使用权，办理了国有土地使用权证，该地块属于国有土地使用权出让的宗地类型。为建设科技大厦还办理了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，并在合同签订后补办了建筑工程施工许可证。因此，宽博公司的用地和房产建设行为，不存在违反法律规定的情形，其与卢光昌签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，意思表示真实，应为合法有效的合同，双方均应严格履行。
二、关于宽博公司与卢光昌是否已依约履行《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，是否存在违约的事实的问题。
（一）关于《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定的付款方式应如何理解的问题。《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定“当施工到基础±0.000，在甲方（宽博公司）给施工方工程进度款中，乙方（卢光昌）支付给甲方合建资金250万元”，并且此后均按照工程进度以同样方式分别付款。从文义上理解，《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定的付款方式应理解为宽博公司每次支付的工程进度款中，应包含卢光昌支付的合建资金即购房款。因卢光昌与宽博公司对该条款约定的付款时间顺序及付款方式持不同的理解，因此，应根据合同法的相关规定，结合当事人签订合同的本意及目的以及实际履行情况等进行综合分析判断。首先，卢光昌不是《建设工程施工合同》的相对人，因此，该条款约定的“施工方”并非特指卢光昌；其次，宽博公司与卢光昌签订名为合作实为房屋买卖的合同，目的在于筹集建设科技大厦的资金，解决其资金不足的困难。这从卢光昌的起诉状所陈述的“当时宽博公司缺少资金，经协商，该公司与卢光昌签订了《科技大厦投资合作建设合同》……”即可体现出来；再次，虽然卢光昌与宽博公司签订的《补充协议》约定合建四至七层工程结算款按工程项目承建合同（2004）年32号执行（即承包人完成地下室及地面第一层、第二层工程进入第三层工程施工前，宽博公司才应支付工程款），但该《补充协议》也仅是约定合建四至七层工程结算款问题，并未约定宽博公司在施工到基础±0.000时须向承包人支付工程款，且该《补充协议》所指的工程项目承建合同（2004）年32号即《工程承包协议》未经报备案，加之该《工程承包协议》在宽博公司与华业公司签订正式施工合同之日起已失效。因此，纵观本案案情，无论是在《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》签订之前宽博公司与华业公司于2004年9月28日签订的已报备案的《建设工程施工合同》，还是卢光昌本人与华业公司于2004年10月18日签订的《工程内部项目承建合同》所约定的内容来看，都是明确约定工程款第一次支付的时间为承包人完成三层楼面工程时，并没有约定宽博公司在施工到基础±0.000时须支付工程款，即使是在《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》签订之后卢光昌与宽博公司、华业公司三方于2005年11月24日签订的《科技大厦工程内部承建补充协议》中，也仅是对科技大厦工程的收费标准及卢光昌在该协议生效后享有承担华业公司与宽博公司签订的工程承包合同的一切权利义务等问题进行约定，并未就工程款的支付时间及方式进行约定。也就是说，卢光昌在明知宽博公司在施工到第三层楼面时才应支付工程款的情况下，仍与宽博公司签订《科技大厦投资合作建设合同》约定“当施工到基础±0.000，在甲方（宽博公司）给施工方工程进度款中，乙方（卢光昌）支付给甲方合建资金250万元；……”，表明卢光昌第一次支付合作建房款的时间应为当施工到基础±0.000时。因此，《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定的“在甲方给施工方工程进度款中”不应成为宽博公司先行支付工程款的先决条件。另外，在合同履行过程中，卢光昌与宽博公司之间既未协商变更《科技大厦投资合作建设合同》第四条约定的付款方式，亦未就可以以工程垫资款形式冲抵购房款达成补充协议，因此，卢光昌提出以工程垫资款形式冲抵购房款的主张，缺乏事实和法律依据，亦不利于合同的履行，不予支持。综上，结合本案当事人履行合同的实际情况及全案案情进行分析，《科技大厦投资合作建设合同》第四条的约定应理解为：当施工到基础±0.000以及其后相应的阶段时，卢光昌即应支付给宽博公司相应数额的合作建房资金。
（二）关于卢光昌履行合同的情况。
现有证据不能证实卢光昌已履行了合同约定的出资义务。
首先，卢光昌对于科技大厦工程的施工进度，负有举证责任，且其作为该工程的项目经理，具备举证的能力。但其未能提供有效证据证实工程的进度情况，导致目前无法确定卢光昌履行付款义务的具体时间。故卢光昌应就此承担举证不能的责任。
其次，现有证据不能证明卢光昌已经支付了合同约定的购房款。
1、卢光昌自2004年9月21日至2006年3月1日期间，所支付的款项总共为8笔，共计172.373816万元（宽博公司实际收到171.873816万元）。
上述8笔款项中，明确载明是卢光昌代宽博公司支付解除与金桂泉公司的合同应付款项的为6笔，即第2笔代付科技大厦原施工单位结算款22万元、第3笔代宽博公司与金桂泉公司解除合同款20万元、第5笔付给宽博公司的金桂泉公司土方工程款5万元、第6笔代宽博公司付给金桂泉公司的基础土方款19.6万元、第7笔基础临时设施费11.228556万元和第8笔基础土方款8.04526万元，合计85.873816万元。因在第3笔卢光昌代宽博公司支付与金桂泉公司解除合同款20万元中，卢光昌自己在收据上注明其中10万元是支付塔吊机款，根据宽博公司、金桂泉公司和都桂公司签订的《协议书》约定，金桂泉公司购买的塔吊机由宽博公司负责协调由新进入该工程施工的单位接收并支付，因此，该10万元应作为卢光昌购买塔吊机应付的货款。故卢光昌代宽博公司支付解除与金桂泉公司的合同应付款项合计为75.873816万元［22万元＋（20万元-10万元）＋5万元＋19.6万元＋11.228556万元＋8.04526万元］。对这6笔款项，宽博公司共退还了3笔款：①第5笔即2005年7月7日卢光昌向宽博公司支付的金桂泉公司的土方工程款5万元、②第6笔即2005年9月20日卢光昌代宽博公司向金桂泉公司支付的科技大厦基础土方款19.6万元；③第8笔即2006年3月1日卢光昌代宽博公司向金桂泉公司支付的科技大厦基础土方款8.04526万元，合计退还32.64526万元（5万元＋19.6万元＋8.04526万元）。未退3笔合计43.228556万元［第2笔22万元、第3笔10万元（20万元-10万元）、第7笔11.228556万元］。未退的3笔款43.228556万元由于卢光昌并非是以购房款的形式支付给宽博公司，也没有证据证明宽博公司已与卢光昌明确约定将其变更为卢光昌的购房款，因此，该款不应视为卢光昌支付的购房款，依据宽博公司与华业公司签订的《建设工程施工合同》第47（5）款及华业公司与卢光昌签订的《工程内部项目承建合同》第九条第（4）款的约定，该款应计入工程款。
对另2笔款（第1笔36万元和第4笔50万元）。卢光昌支付的第1笔工程定金36万元，宽博公司已于2005年12月15日返还给了华业公司，但华业公司没有返还给卢光昌。因卢光昌与华业公司在签订的《工程内部项目承建合同》第三条明确约定，华业公司应在完成三层楼面时将该36万元工程定金退回给卢光昌，故该款是卢光昌基于其与华业公司的法律关系支出的费用，应由卢光昌与华业公司另行通过其他合法途径予以解决，本案不予处理。对卢光昌支付的第4笔借支款50万元，宽博公司已提供证据证实已于2005年9月26日向卢光昌转账支付55万元，偿还了该笔借款。
根据（2010）南市民一初字第16号案件在原审审理时对工程造价和会计审计的鉴定结论，结合本案重审及（2010）南市民一初字第16号案因被发回重审［案号（2013）南市民一重字第2号案］审理确认的事实，诉争工程的造价为1072.762606万元，宽博公司应付的工程款为1152.636422万元，宽博公司实际已付工程款为1089.44526万元，尚欠实际施工人卢光昌工程款为63.191162万元。根据《科技大厦投资合作建设合同》第四条第一款的约定，卢光昌应至施工到基础±0.000时即应支付250万元的购房款。而截至目前为止，卢光昌尚未实现的工程款债权金额，尚不及于其在合同约定的第一个付款期限届满时应支付的购房款金额。
（三）关于违约的认定。
综上理由，已足以认定卢光昌未按照《科技大厦投资合作建设合同》第四条的约定履行支付购房款的义务，存在违约行为。虽然宽博公司与卢光昌于2006年7月2日签订《补充协议》，约定同意双方放弃追究逾期交付的违约责任，但综观该《补充协议》全文内容“甲（宽博公司）乙（卢光昌）双方于2005年2月28日签订《科技大厦合作建设合同》，因乙方为科技大厦工程的承包人，故双方经协商一致，同意甲、乙双方放弃追究逾期交付的违约责任。”可得知，该《补充协议》签订的前提是因卢光昌作为科技大厦工程的承包人，故双方才协商一致，同意双方放弃追究逾期交付的违约责任。而结合华业公司与卢光昌及宽博公司三方之前于2005年11月24日签订的《科技大厦工程内部承建补充协议》第7条“本工程属建设方提供材料施工，故因逾期竣工及逾期支付工程款甲（华业公司）、乙（卢光昌）、丙（宽博公司）方均不负任何责任。”、第8条“……如建设方（宽博公司）不按时在2005年12月31日前不能付清甲方（华业公司）的工程保证金及代为支付款项和借款时，本补充协议不生效”的约定，该《科技大厦工程内部承建补充协议》亦因宽博公司确未能在2005年12月31日前付清华业公司（卢光昌）代为支付的款项而未生效。事实上，卢光昌作为实际施工承包人确没有按约竣工交付工程给宽博公司，因此，“逾期交付”约束的交付义务在此应为：卢光昌应按约竣工交付工程给宽博公司，宽博公司应按约支付工程款给卢光昌。从查明的事实看，卢光昌作为实际施工承包人确没有按约竣工交付工程给宽博公司，宽博公司也没能按约支付工程款及交付房产给卢光昌，另外，卢光昌因宽博公司一直未办理交付房产的手续，遂于2008年8月8日诉至本院，要求宽博公司交付房产。宽博公司应诉后，于10月15日提出反诉要求卢光昌支付违约金。2008年8月19日、29日，卢光昌分别向宽博公司发出要求办理房屋交付手续并承担违约责任的函及通知，通知宽博公司交付本案争议房产给卢光昌并办理房屋交付手续，并承担违约责任支付相应违约金。之后，宽博公司亦于2008年10月30日发出《通告》，表明科技大厦整栋楼的产权均属于该公司，且反诉明确要求卢光昌支付逾期支付购房款的违约金，拒绝交付房产给卢光昌。因此，宽博公司与卢光昌于2006年7月2日签订的《补充协议》，并不意味着宽博公司已经放弃追究卢光昌未按照合作建设合同支付购房款的违约责任。至于宽博公司在2006年5月16日卢光昌出具给南宁市心圩农村信用合作社的《承诺书》上签署“情况属实”意见并加盖公章，目的是为了完善贷款手续，尽快得到银行贷款，使科技大厦尽快竣工投入使用，并不表明宽博公司对卢光昌享有科技大厦4-7层的所有权已经作出确认，而卢光昌亦未能举证证实其确有支付960万元购房款的事实，故该《承诺书》并不发生足以影响双方房屋买卖关系的证明效力。
三、关于宽博公司与卢光昌签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》是否应继续履行、宽博公司与卢光昌各自的诉请是否有事实和法律依据的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，可以解除合同。因此，宽博公司以卢光昌未履行付款义务构成根本违约，合同目的已无法实现为由提出解除《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》，有充分的事实和法律依据，予以支持。故自本判决生效之日起，《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》即解除。
卢光昌与宽博公司在《科技大厦投资合作建设合同》第五条同时约定了迟延履行违约金和解除合同损失赔偿金，并约定赔偿金额为出资款的4‰，逾期赔偿金额合计不超过出资款的6%。但宽博公司反诉仅请求支付违约金，应视为其在法律允许的范围内自由行使处分权放弃损失赔偿金的权益，依法应予准许。
根据《科技大厦投资合作建设合同》第五条的约定，卢光昌的违约金应按未付款总额的每日万分之四计算，自合同约定的应付款期限第二天起计至实际付款之日止。由于没有证据证实工程进度情况，而双方当事人分别提供的《南宁腾宁商品混凝土有限公司签证单》及《混凝土试块抗压试验报告》并非认定工程进度的直接证据，因此，仅凭《南宁腾宁商品混凝土有限公司签证单》及《混凝土试块抗压试验报告》仍无法准确认定工程进度。由于无法确定各期违约金的起算时间，综合本案案情，应以合同约定的最后一次付款日即2006年11月13日主体结构分部工程、地基与基础分部工程质量验收合格的时间作为违约金的起算时间。由于合同解除之后，尚未履行的义务不需继续履行，故卢光昌的违约金应计至合同解除之日止。卢光昌的出资额合计1000.3528万元，宽博公司反诉主张从2005年8月20日起按每日万分之四计违约金，因其主张的违约金起算日没有事实依据，且按每日万分之四计付违约金过高，重审时经向当事人释明，卢光昌认为如果法院认定其存在违约行为，则宽博公司主张的违约金过高，请求法院予以调整，并主张按银行同期贷款利率计算违约金。故一审法院酌定将违约金调整为每日万分之二点五，违约金应按卢光昌的出资额1000.3528万元为基数，从2006年11月13日工程竣工之日起计至合同解除之日止，按每日万分之二点五计。
综上所述，卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》除违约金比率约定过高依法予以调整外，其余条款合法有效，卢光昌未按合同约定支付购房款给宽博公司，致使宽博公司拟通过签订《科技大厦投资合作建设合同》向卢光昌筹集资金、缓解资金缺口的根本目的无法实现，卢光昌的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。卢光昌的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；宽博公司的反诉请求部分有事实和法律依据，应部分予以支持。
依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条、第三十九条，中华人民共和国建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》合法有效；二、自本判决生效之日起，解除卢光昌与宽博公司签订的《科技大厦投资合作建设合','2018-09-24
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李A等四人聚众斗殴案一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-02-29\\\\\",\\\\\