福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终535号
上诉人（原审被告）：朱三刚，男，1968年7月8日出生，汉族，户籍所在地河南省商水县，经常居住地福建省厦门市思明区。
被上诉人（原审原告）：杨金灶，男，1962年3月21日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：刘洪琪，福建厦龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周思铠，福建厦龙律师律师事务所实习律师。
原审第三人：厦门盈华运输有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔工业园1号第4层02室。
法定代表人：吴元育。
上诉人朱三刚因与被上诉人杨金灶、原审第三人厦门盈华运输有限公司（以下简称盈华公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱三刚上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项；确认朱三刚与杨金灶的承包合同于2016年8月因杨金灶先违约而解除；杨金灶应退还押金或者保证金9万元（人民币，下同）；本案诉讼费由杨金灶负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，故意偏袒杨金灶。第一，案涉承包合同约定租金“随政府价格，随行就市”，2016年8月之后，出租车行情极度下降，租金由原来的每月5000元左右下降到每月3000元左右，双方当事人协商将租金调整为5000元/月（500元扣除社保费，实际支付4500元）。朱三刚与杨金灶就租金和退还押金或保证金协商事宜的监控视频存于盈华公司，朱三刚因客观原因不能调取，申请法院予以调取。朱三刚从未同意用保证金抵扣租金，杨金灶非法侵占朱三刚的押金或保证金不予退还，强制用于抵扣租金，已构成违约，杨金灶违约在先。一审判决第4页第2行“返回”应为“反悔”、第4页第11行“朱三刚”应为“杨金灶”，应予纠正。第二，本案中，一审法官未告知案件可以调解，也未组织调解。盈华公司不能只收钱不做事，一审法院未强制盈华公司到庭参加诉讼，违反了法定程序。第三，杨金灶将挂靠在盈华公司的出租车转租给朱三刚，违反了法律规定，杨金灶与朱三刚签订的承包合同应认定为无效。退一步说，即使该合同有效，杨金灶的义务很少，朱三刚的义务过重，显失公平，是可撤销合同。该合同未约定合同的起止期限和签订时间、签订地点。第四，一审判决适用法律错误，损害了朱三刚的合法权益。第五，朱三刚与杨金灶未约定每月6800元的租金永久不变，公司要求杨金灶退还30000元，朱三刚可以一次性要求他退90000元。杨金灶承诺每月租金为5000元，朱三刚按5000元支付了几个月，杨金灶也未提出异议，说明杨金灶是同意的，杨金灶违约在先，他没有理由要求朱三刚还车和退押金。
杨金灶辩称，第一，有关案件事实方面。朱三刚未按约定的时间向杨金灶支付租金是客观事实，一审法院认定朱三刚存在违约，没收朱三刚的60000元保证金是正确的。按照运管部门的要求，杨金灶应于2016年8月至2017年3月31日向朱三刚退还多出的30000元保证金，但朱三刚自2016年11月后未向杨金灶支付过租金。在杨金灶起诉前，朱三刚从未向杨金灶主张退还多出的30000元保证金。上述事实可以证明，杨金灶将朱三刚多出的30000元保证金用于抵销租金是双方一致同意的。第二，关于本案程序方面。一审诉讼中，一审法院组织双方三次调解，但因双方意见不一，无法达成调解协议，不存在程序违法的情形。杨金灶请求驳回上诉，维持一审判决。
盈华公司未陈述意见。
杨金灶向一审法院起诉请求：1、判令解除杨金灶与朱三刚签订的《出租车营运承包合同》；2、判令朱三刚将承包的出租车（即：车型为北京现代BH7183FMY、车牌号为闽Ｄ×××××、发动机号为FW014439、车辆识别码为LBEEFAVA8FX357161）及其有关牌证（包括：行驶证、许可证、运输证、计价器使用证、保险卡）返还给杨金灶所有；3、判令朱三刚支付2016年8月份至2017年8月份期间拖欠杨金灶的车辆承包租金，暂计23600元；判令在合同解除后直至涉案出租车辆归还为止的车辆使用费，以一个月5700元计算；4、判令朱三刚向杨金灶支付因拖欠车辆承包租金的违约金暂计4300元（违约金以月尚欠的出租承包金为基数，从各自拖欠的日期起算至朱三刚将承包的出租车辆归还之日止，按每月2%的利率计算）；5、判令杨金灶无需向朱三刚退还保证金60000元整；6、判令本案全部诉讼费用由朱三刚承担。一审庭审中，杨金灶当庭放弃第四项诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年8月30日，盈华公司与杨金灶签订一份《出租汽车企业与投资人（挂靠车主）协议书》，约定双方共同投资出租汽车（车型为北京现代BH7183FMY、车牌号为闽Ｄ×××××、发动机号为FW014439、车辆识别码为LBEEFAVA8FX357161）；盈华公司与朱三刚分别各占11.73%及88.27%；车辆的承包经营者必须为该车辆的上岗驾驶员，且不得将车辆转包，杨金灶应承担起管理责任等事项。
2015年7月，杨金灶与朱三刚签订一份《出租车营运承包合同》，约定朱三刚向杨金灶承包前述出租车；每月租金为6800元（直至车辆报废）；支付方式为每月3日前；逾期支付的，每逾一天，杨金灶有权按应缴金额的3%收取违约金，逾期两个月的，杨金灶有权收回车辆及所有牌证，终止合同，风险保证金不予退还，归杨金灶所有；在正式签订合同时，朱三刚应一次性向杨金灶支付风险保证金90000元；车辆的证件共有行驶证、许可证、运输证、计价器使用证、保险卡等事项。2015年8月27日，朱三刚向杨金灶支付了保证金90000元。合同签订后，杨金灶将车辆交付给朱三刚使用。朱三刚也办理了盈华公司的岗位服务证等手续。
2016年1月初，杨金灶根据盈华公司及运管部门的要求，将每月租金调低为6300元。2016年8月初，杨金灶再次将租金调低至5700元，并将保证金调低为60000元。同时，杨金灶与朱三刚协商同意将超出的保证金30000元用抵扣之后的租金。2016年8月份至同年10月份，朱三刚每月向杨金灶支付了租金5000元。2017年6月，朱三刚向杨金灶支付1500元。
庭审中（2017年9月20日），朱三刚明确向一审法院表示涉案车辆的行驶证、许可证、运输证、计价器使用证、保险卡等证件，目前均由其占有保管。
一审法院认为，盈华公司经法院依法传唤后未到庭，依法应视为其自动放弃相应的诉讼权利。杨金灶与朱三刚共同签订的《出租车营运承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容及形式均未违反相应的法律法规，应为合法有效。合同各方应依约履行合同，否则应承担相应的违约责任。杨金灶已依约将车辆交付给朱三刚使用，但朱三刚却未依约支付相应的租金，已然构成违约，应承担相应的违约责任。庭审答辩中，朱三刚明确表示同意解除双方所签订的合同，故对于杨金灶要求解除双方所签订的《出租车营运承包合同》，并要求朱三刚返还车辆及行驶证、许可证、运输证、计价器使用证、保险卡等证件的诉讼请求，于约于法均有据，予以支持。朱三刚提出杨金灶于2016年8月份同意将租金调整为5000元，但杨金灶对此予以否认，而朱三刚也未再进一步举证证明其主张，应承担相应的举证不能的不利法律后果，故对于朱三刚的该抗辩意见，不予采纳。朱三刚应从2016年8月份起开始按每月5700元向杨金灶支付至2017年8月的租金为：拖欠2016年8月份至同年10月份的租金700元/月×3个月+5700元/月×10个月（2016年11月至2017年9月）－朱三刚代杨金灶支付的社保费用550元/月×10个月－杨金灶应退还朱三刚的保证金30000元－杨金灶于2017年6月支付的1500元=22100元。同时，在合同解除后，朱三刚还应向杨金灶支付从解除之日起至车辆归还之日止的车辆使用费，按月租金5700元计。因朱三刚逾期支付租金已超过两期，杨金灶依约有权没收保证金，故对于杨金灶要求无需向朱三刚退还保证金60000元的诉讼请求，于约于法均有据，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨金灶与朱三刚签订的《出租车营运承包合同》于2017年9月20日解除；二、朱三刚应于判决生效之日起十日内向杨金灶返还承包车辆（即：车型为北京现代BH7183FMY、车牌号为闽Ｄ×××××、发动机号为FW014439、车辆识别码为LBEEFAVA8FX357161）及有关牌证（包括：行驶证、许可证、运输证、计价器使用证、保险卡）；三、朱三刚应于判决生效之日起十日内向杨金灶支付拖欠的租金22100元（2016年8月至2017年8月）及车辆使用费（从合同解除之日即2017年9月起至车辆归还之日止的车辆使用费，以每月5700元计）；四、杨金灶有权没收朱三刚支付的保证金60000元（即无需向朱三刚退还）；五、驳回杨金灶的其他诉讼请求。
朱三刚认为一审判决中所认定的“盈华公司与朱三刚分别各占11.73%及88.27%”应为“盈华公司与杨金灶分别各占11.73%及88.27%”，杨金灶对此无异议，本院予以更正。各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，讼争的《出租车营运承包合同》是杨金灶与朱三刚的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制规定，应认定为有效，朱三刚主张该合同无效，缺乏法律依据，本院不予采信。朱三刚以该合同显失公平为由，主张该合同可撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，即使存在朱三刚所称的可撤销的事由，其也应当在一年内行使撤销权，否则撤销权将依法消灭，朱三刚的该项主张，本院不予采纳。根据“谁主张，谁举证”的法律规则，朱三刚主张2016年8月后，因出租车行情极度下降，租金已下降至每月3000元，朱三刚应对其该项主张承担举证责任。诉讼中，朱三刚未能就其主张提供相应的证据，亦未在举证期限内申请法院调查取证，朱三刚应承担不利的法律后果。朱三刚在二审中，以其与杨金灶就租金和退还保证金协商事宜的监控视频存在于盈华公司，申请本院调取。由于朱三刚的申请已超过举证期限，申请调查的事项不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，且朱三刚未能提供被调查事项发生的时间、调查人员或者其他调查线索，本院对其申请依法不予接纳。根据杨金灶与朱三刚签订的《出租车营运承包合同》的约定，朱三刚在承包期间，应按每月6800元向杨金灶支付租金。诉讼中，杨金灶称自2016年8月起根据盈华公司及运管部门的要求，租金已调整为每月5700元、保证金亦降至60000元，虽然杨金灶与朱三刚未就此签订补充协议，但相对于讼争《出租车营运承包合同》的约定，杨金灶的上述陈述明显对其不利、对朱三刚有利，一审法院根据杨金灶的自认，扣除杨金灶应退还给朱三刚的30000元保证金，认定截止2017年8月朱三刚尚欠杨金灶租金22100元，并无不当，本院予以认可。杨金灶要求解除与朱三刚签订的《出租车营运承包合同》、朱三刚返还案涉出租车及相应证照、杨金灶无需向朱三刚退还保证金60000元的诉讼请求，有相应的法律及合同依据，一审法院予以支持，符合法律规定。朱三刚的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1890元，由朱三刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （郑光辉）
审 判 员 （林 勤）
审 判 员 （师 光）
二〇一八年三月××日
书记员（ 龚 妍 ）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……