福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第622号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1988年3月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。曾因敲诈他人于2008年8月3日被厦门市公安局湖里分局行政拘留15日；因赌博于2011年3月31日被永春县公安局处以罚款400元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，4月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）温某某，男，1988年1月23日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，4月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）涂某甲，男，1988年12月29日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，家住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）姚某乙，男，1988年8月29日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）姚某丙，男，1987年10月22日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，家住福建省永春县。曾因犯危险驾驶罪于2013年10月27日被晋江市人民法院判处拘役一个月，同年11月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被抓获羁押，次日被刑事拘留，5月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人涂联辉，福建宏岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，曾用名肖某乙，男，1985年3月4日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月4日被抓获羁押，同日被刑事拘留，7月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1992年9月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，家住福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1973年8月13日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月8日被抓获羁押，同日被刑事拘留，7月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）肖某丙，曾用名肖某丁，男，1986年7月8日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月19日被抓获羁押，次日被刑事拘留，7月24日被逮捕。2015年6月18日被取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人）郭进来，男，1985年12月12日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，无业，家住福建省泉州市丰泽区。曾因犯收购赃物罪于2006年4月11日被惠安县人民法院判处拘役四个月；因犯抢劫罪于2010年12月13日被惠安县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年9月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被抓获羁押，同日被刑事拘留，5月7日被逮捕。2015年7月14日被取保候审。现在家候审。
原审被告人冯某甲，男，1993年2月5日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被抓获羁押，次日被刑事拘留，5月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人涂某乙，男，1989年6月26日出生于福建省德化县，汉族，高中文化，无业，家住福建省德化县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年8月20日被取保候审。现在家候审。
原审被告人肖某戊，男，1987年7月12日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年6月21日被取保候审。现在家候审。
原审被告人涂某丙，曾用名涂某丁，男，1987年2月7日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年6月21日被取保候审。现在家候审。
原审被告人涂育怀，男，1984年8月22日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，家住福建省大田县。曾因犯诈骗罪于2011年12月30日被龙海市人民法院判处有期徒刑七个月，2012年4月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被抓获羁押，次日被刑事拘留，5月7日被逮捕。2015年6月1日被取保候审。现在家候审。
原审被告人肖某己，女，1995年7月17日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被抓获羁押，次日被刑事拘留，5月7日被逮捕。2015年6月1日被取保候审。现在家候审。
原审被告人张某甲，女，1990年7月7日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，家住安徽省太和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年4月20日被取保候审。现在家候审。
原审被告人陈某甲，女，1994年4月1日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，家住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年3月20日被取保候审。现在家候审。
原审被告人田某某，女，1993年3月25日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，家住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被抓获羁押，次日被刑事拘留，4月25日被逮捕。2015年3月20日被取保候审。现在家候审。
原审被告人张乙，男，1992年12月17日出生于贵州省毕节市，汉族，高中文化，无业，家住贵州省毕节市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月28日被抓获羁押，同日被刑事拘留，6月26日被逮捕。2015年3月27日被取保候审。现在家候审。
原审被告人康某甲，男，1988年5月18日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，无业，家住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月20日被抓获羁押，同日被刑事拘留，6月24日变更为取保候审。2014年12月17日被逮捕。2015年4月11日被取保候审。现在家候审。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、涂某乙、肖某戊、姚某丙、冯某甲、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、涂某丙、肖某己、郭进来、涂育怀、张某甲、陈某甲、田某某、张乙、康某甲犯诈骗罪一案，于2015年3月5日作出（2014）鲤刑初字第467号刑事判决。原审被告人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、姚某丙、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、郭进来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员黄博出庭履行职务，上诉人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、姚某丙、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、郭进来及上诉人姚某丙的辩护人福建宏岩律师事务所律师涂联辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲、肖某戊、涂某乙、涂某丙、姚某丙、冯某甲、涂育怀、康某甲、田某某、陈某甲、张某甲等人的犯罪事实。
2014年3月，被告人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲伙同肖某庚（在逃，另案处理）经商定共同出资，在鲤城区九一路开设“自由基地咖啡厅”，预谋以“酒托”方式进行诈骗。即：由男性充当“键盘手”，通过QQ等通讯工具，冒充女性与其他男性聊天，进行交友，获取男性网友的身份、职业、手机号码等信息资料；后将获取的信息资料通过QQ群传给“传号手”；再由“传号手”将信息资料传给“酒托女”；“酒托女”则根据需要扮演不同的化名女性，以交友见面为由，诱骗男性网友到上述咖啡厅内消费。该咖啡厅标高酒品价格，由“酒托女”点单高额消费，骗取男性客人付款。骗取的赃款根据每人所参与的诈骗数额按比例分配，其中“键盘手”和“酒托女”各分得30%，“传号手”分得2%，13%的赃款由被告人温某某作为“键盘手”和“酒托女”的食宿等费用；剩余25%的赃款在扣除费用后由各股东按比例予以分配，其中肖某庚占75%，姚某甲占5%，温某某占15%，姚某乙和涂某甲各占2.5%。被告人姚某甲、温某某先后纠集被告人姚某丙、冯某甲、涂育怀、康某甲、肖某戊、涂某乙、涂某丙、田某某、陈某甲、张某甲、肖某己及肖某辛、傅某某、刘某甲、陆某某（均已起诉，另案处理）等人参与。经事先分工，由被告人姚某甲负责管理账目及部分“酒托女”；被告人温某某负责管理“键盘手”、“传号手”、部分“酒托女”；被告人姚某乙、涂某甲作为咖啡厅的服务员；由被告人姚某丙、涂某丙、温某某作为“传号手”；由被告人冯某甲、涂育怀、康某甲作为“键盘手”；被告人肖某己、田某某、陈某甲、张某甲等人作为“酒托女”。被告人姚某甲还召集、雇佣被告人肖某戊、涂某乙参与，被告人涂某乙负责现场管理、收银、记账等；由被告人肖某戊负责对账、结算诈骗所得等。自2014年3月6日至同月21日，上述被告人共骗取被害人消费款共计人民币81853元。其中被告人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲、涂某乙、肖某戊参与诈骗数额为人民币81853元；被告人涂某丙参与诈骗数额为人民币41135元；被告人姚某丙参与诈骗数额为人民币35633元；被告人冯某甲参与诈骗数额为人民币23058元；被告人张某甲参与诈骗数额为人民币16278元；被告人涂育怀参与诈骗数额为人民币13210元；被告人田某某参与诈骗数额为人民币10457元；被告人陈某甲参与诈骗数额为人民币10425元；被告人康某甲参与诈骗数额为人民币5635元。
2014年3月21日18时许，“自由基地咖啡厅”被公安机关查获，被告人涂某甲、姚某乙、涂某乙、张某甲被当场抓获；同日晚21时许，被告人田某某、陈某甲又在该处被抓获；次日，经公安机关通知后，被告人姚某甲、温某某、肖某戊、涂某丙主动到鲤中派出所投案，并如实供述自己的罪行。
2014年6月20日，被告人康某甲在永春县下洋镇曲斗村菜市场被抓获。归案后，被告人康某甲退出赃款人民币5635元；在审理过程中，被告人康某甲的家属代其预缴罚金人民币3000元。
（二）被告人肖某甲、李某甲、林某甲、肖某丙、姚某丙、冯某甲、涂育怀、郭进来、张乙、肖某己等人的犯罪事实。
在上述“自由基地咖啡厅”被公安机关查获后，肖某庚找到在鲤城区涂门街经营“新岛咖啡店”的被告人肖某甲，商定将该咖啡店作为以“酒托”方式进行诈骗的窝点；被告人肖某甲又与被告人李某甲、林某甲商量，同意将该店作为诈骗的场所。双方约定，由肖某庚等人诱骗“客人”到咖啡店消费，分得消费总额的75%；被告人肖某甲、李某甲、林某甲共分得消费总额的25%。其间，被告人肖某甲雇佣被告人肖某丙参与，负责收银、现场管理等。在与肖某庚预谋、分工后，由被告人姚某丙纠集被告人冯某甲、涂育怀，被告人冯某甲又纠集被告人郭进来、张乙，作为键盘手；由被告人肖某己及傅某某、刘某甲、肖某辛、陆某某等人作为酒托女，采用上述相同作案方式，骗取钱财。自2014年3月27至4月2日，上述被告人共骗取被害人消费款共计人民币47330元。其中，被告人肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙参与诈骗数额为人民币47330元；被告人姚某丙、冯某甲参与诈骗数额为人民币39460元；被告人郭进来参与诈骗数额为人民币21965元；被告人肖某己参与诈骗数额为人民币18525元；被告人涂育怀参与诈骗数额为人民币7870元；被告人张乙参与诈骗数额为人民币7805元。
2014年4月2日，被告人肖某己、姚某丙、冯某甲、涂育怀在鲤城区九一路附近被抓获。4月15日，被告人郭进来在丰泽区北峰街道北峰工业区被抓获。5月28日，被告人张乙主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。6月19日，被告人肖某丙在丰泽区北峰工业区飞扬网吧被抓获。7月4日，被告人肖某甲在北峰街道见龙亭小区被抓获；被告人肖某甲归案后，于7月8日协助公安机关到位于丰泽区远太花苑昌泰阁23号的体育彩票店抓获被告人李某甲。8月21日，被告人林某甲在位于石狮市湖滨街道濠江路的韵达快递店被抓获。
公安机关还从各被告人处扣押到作案工具平板电脑、手机共计23部；从被告人温某某、涂育怀、冯某甲处各扣押到人民币7000元、1400元、2000元。在本案审理过程中，被告人李某甲的家属代其退出赃款人民币5000元。
原判认定上述事实有被害人赖某甲、许某甲、李某乙、林某乙、卓某某、粟某某、梁某甲、尤某甲、曾某甲、袁某某、柏某某、林某丙、康某乙、黄某甲、李某丙、廖某、戴某某、尤某乙、李某丁、吴某甲、高甲、潘某甲、赵某某、姚丁、苏某某、李戊、许某乙、蒋某甲、许某丙、唐某某、郑某甲、罗某甲、姜某某、张某丙、张某丁、谢某某、王某甲、朱某某、郑某乙、张某戊、赖某乙、李某己、黄某乙、陈某乙、郑某丙、赖某丙、蔡某某、黄某丙、黄某丁、徐某某、钟某甲、杨某甲、蒋某乙、熊某某、刘某乙、陈某丙、曾某乙、陈某丁、王某乙、宋某甲、林某丁、郭某某、付某某、彭某某、林某戊、高某乙、王某丙、陶某某、方某某、胡某、王某丁、张某己、郑某丁、宋某乙、张某庚、李某庚、刘某丙、刘某丁、黄某戊、陈某戊、杨乙、许某丁、潘某乙、赖某丁、罗某乙、车某、黄己、庄某某、梁某乙、杨某丙、吴某乙、杨某丁、钟某乙、林某己、王某戊、李某辛、张某辛等97人的陈述，证人肖某辛、傅某某、陆某某、刘某戊，冯某乙，吴某丙、魏某某，涂某戊，包某某的证言，辨认笔录及相关照片，电子数据检查工作记录、工作说明，聊天记录汇总、照片、记账凭证、记录列表等，公安机关出具的抓获经过、工作说明等书面材料、扣押物品清单、户籍证明、违法犯罪经历查询情况、相关刑事判决书及刑满释放证明书、罪犯档案资料、公安行政处罚决定书等，各被告人的供述等证据证实。
（三）被告人肖某己伙同他人的犯罪事实。
2013年2月下旬的一天，康某丁、许某戊（均已判刑）共同预谋以“酒托”方式进行诈骗，并邀康某丙（已判刑）合伙，同时进行分工，由康某丁负责到石狮寻找作为消费场所的酒吧及负责组织和管理“酒托女”；许某戊负责组织和管理“键盘手”；康某丙负责到酒吧内充当“服务员”、收银、帮忙结算诈骗所得等。之后，被告人康某丙出资人民币1000元，借给康某丁、许某戊作为诈骗的起步资金。2013年2月25日，康某丁到位于石狮市嘉禄路的“凯撒酒吧”，找到该酒店的经营者肖某任（已判刑），商定将该酒吧作为实施诈骗的窝点，由康某丁等人负责诱骗“客人”到店消费，分得消费总额的75%，肖某任分得消费总额的25%。同时，许某戊先后组织许某己、康某戊、许某庚（均已判刑）等人作为“键盘手”；康某丁先后组织被告人肖某己和“小小”、“小米”等人作为“酒托女”，采用上述相同作案方式，骗取钱财。至2013年3月10日，该团伙共骗取被害人消费款共计人民币46080元，其中被告人肖某己参与诈骗数额为人民币16440元。2013年4月22日，被告人肖某己经公安机关传唤，主动到案，并如实供述其罪行。归案后，被告人肖某己退出赃款人民币3200元。2013年9月30日，南安市人民检察院作出南检未刑附不诉（2013）4号附条件不起诉决定书，对肖某己决定附条件不起诉，考验期为一年。2014年10月8日，因肖某己在考验期内又实施新的诈骗犯罪，南安市人民检察院撤销对肖某己的附条件不起诉决定。
原判认定上述事实的证据有南安市人民法院（2013）南刑初字第1348号刑事判决书、泉州市中级人民法院（2013）泉刑终字第1100号刑事裁定书，南安市人民检察院南检未刑附不诉（2013）4号附条件不起诉决定书、撤销附条件不起诉决定书，扣押决定书等证据证实。
据此，原判认为被告人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、涂某乙、肖某戊、姚某丙、冯某甲、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、涂某丙、肖某己、郭进来、涂育怀、张某甲、陈某甲、田某某、张乙、康某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物；其中，被告人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、涂某乙、肖某戊涉案金额为人民币81853元；被告人肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙涉案金额为人民币47330元；被告人姚某丙、冯某甲、涂某丙、肖某己、郭进来、涂育怀、张某甲、田某某、陈某甲、张乙、康某甲涉案金额分别为75093元、62518元、41135元、34965元、21965元、21080元、16278元、10457元、10425元；均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、姚某丙、冯某甲、肖某甲、林某甲、李某甲、涂某丙、肖某己、郭进来、涂育怀、张某甲、陈某甲、田某某、张乙、康某甲等人在实施诈骗犯罪过程中互相配合，共同完成，并将诈骗金额按比例进行分成，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人涂某乙、肖某戊、肖某丙受召集参与诈骗犯罪，系领取固定报酬，未按比例分成，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，予以从轻处罚。被告人郭进来、涂育怀曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人姚某甲、温某某、涂某丙、肖某戊、张乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人肖某己于2013年2月伙同他人实施诈骗犯罪时不满十八周岁；且在此次犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人肖某甲归案后能助公安机关抓捕同案被告人李某甲，是立功，予以从轻处罚。被告人涂某甲、姚某乙、涂某乙、姚某丙、冯某甲、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、肖某己、涂育怀、张某甲、陈某甲、田某某、康某甲归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人郭进来能如实供述其部分犯罪事实，予以酌情从轻处罚。被告人姚某丙、林某甲曾被判处刑罚；被告人姚某甲曾被行政处罚；予以酌情从重处罚。被告人康某甲已退出全部赃款，被告人肖某己、李某甲退出部分赃款，予以酌情从轻处罚。被告人康某甲已预缴罚金，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人温某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人涂某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人姚某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人姚某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人冯某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人涂某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人肖某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人涂某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人涂育怀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人肖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。十四、被告人郭进来犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。十五、被告人肖某己犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。十六、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。十七、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十八、被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十九、被告人肖某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二十、被告人张乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。二十一、被告人康某甲犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。二十二、责令被告人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲、涂某乙、肖某戊共同退出赃款人民币81853元（被告人康某甲退出的人民币5635元，可予以抵扣），发还各被害人；被告人肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙共同退出赃款人民币47330元（被告人李某甲退出的人民币5000元，可予以抵扣），发还各被害人。被告人姚某丙、冯某甲、涂某丙、郭进来、涂育怀、肖某己、张某甲、田某某、陈某甲、张乙根据各自所参与的犯罪数额，分别在人民币75093元、62518元、41135元、21965元、21080元、18525元、16278元、10457元、10425元、7805元的范围内承担责任。责令被告人肖某己与其同伙共同退出人民币16440元（已退出的人民币3200元，可予以抵扣），发还各被害人。扣押在案的被告人温某某、涂育怀、冯某甲的款项，可予以抵扣。二十三、扣押在公安机关的作案工具平板电脑、手机共计23部，予以没收。
上诉人姚某甲诉称：原判认定诈骗金额中的非酒托女方式消费部分应予扣除；犯罪金额应当扣除一定的成本；五年前的行政拘留，不应作为酌情从重情节；其只是提供场所，并未参与实施诈骗，原判所提分得的25%均是用于装修，其本人未实际分到钱，也未经手钱；温某某、涂某丙及肖某戊均是其动员到派出所自首，应认定为立功。
上诉人温某某诉称：其具有自首、立功情节，且主动退出违法所得7000元，原判量刑过重。
上诉人涂某甲诉称：其未参与共谋，诈骗金额应当扣除非受害人消费的部分，仅是从犯，原判量刑过重。
上诉人姚某乙诉称：其不是犯意提起者，实际只参与诈骗400元且未分得赃款，投资、回报占比最少；涉案金额中，部分为客人的正常消费，应当予以扣除；其具有自首情节，认罪、悔罪表现好；其愿意按2.5%的比例退赔赃款。请求二审依法改判二年以下有期徒刑。
上诉人姚某丙诉称：原判认定其诈骗数额为35633元有误，其实际所得为400元，按2%的分赃比例，其诈骗数额应当为2万元；系初犯，原判量刑偏重。其辩护人提出：姚某丙仅是传号手，不能因其是根据诈骗金额的比例分赃即认定其为主犯，应当认定为其辅助作用的从犯；姚某丙作为传号手，其作用相较于键盘手及酒托女较小，量刑却更重，罪刑不相适应，建议二审改判较轻刑罚。
上诉人肖某甲诉称：其是被肖某庚教唆犯罪，只提供经营场所，并以抽成的方式收取费用，应当认定为从犯；其有立功情节，且系初犯、偶犯；请求从轻判决。
上诉人林某甲诉称：在犯罪中其主要作用的是肖某庚及肖某甲，其未参与管理，应当认定为从犯，原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人李某甲诉称：其在新岛咖啡店的决策作用小，只是放任肖某甲等人利用新岛咖啡店进行犯罪，认罪、悔罪，积极退赃，请求二审再予以从轻、减轻处罚。
上诉人肖某丙诉称：其只是从事收银，并未从事管理，系从犯、初犯，量刑时应予考虑；其在犯罪中未曾使用的手机，应当予以归还；原判量刑过重，请求改判。
上诉人郭进来诉称：原判量刑偏重，被没收的手机并未用于诈骗，依法应当发还。
泉州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：1、原判认定的犯罪数额主要依据被告人间的QQ聊天记录进行整理、汇总，客观计算出各被告人的诈骗对象及数额，并非以营业额直接认定诈骗数额，各上诉人提出犯罪数额应当扣除相应的经营成本及正常消费数额的意见，于法无据；2、林某甲、涂某甲、肖某甲在实施诈骗过程中与其他同案犯互相配合，共同完成，并将诈骗金额按比例进行分成，在共同犯罪中起主要作用，且涂某甲还亲自做过键盘手成功诈骗两个被害人，原判认定三人为主犯，并无不当；3、根据肖某丙、肖某甲、李某甲等人供述，肖某丙负责出面承租店面以及负责收银，肖某甲使用电话与其联系，其事前使用手机为诈骗活动做准备，因此，其提出手机与本案无关的意见与事实不符；4、根据郭进来、冯某甲的供述，可以证实郭进来受冯某甲指使做键盘手假扮女孩利用QQ、微信、陌陌等聊天工具进行诈骗，并证实平时利用手机进行联系和实施诈骗，因此郭进来提出手机并非作案工具的意见不能成立；5、李某甲、肖某甲、林某甲的供述相互印证，李某甲明知肖某甲提议利用酒托女实施诈骗，且利用咖啡店作为诈骗场所。作为股东的李某甲并未提出反对意见，且约定分成。原判认定其为诈骗主犯并无不当；6、姚某甲、温某某等人共同出资开设咖啡店，明知他人要在该店内实施酒托女诈骗，仍为其提供场所，且与具体实施诈骗者约定诈骗所得分成，应当认定为主犯，原判因姚某甲受过行政拘留而对其从重处罚，于法有据；7、姚某乙系在自由基地咖啡厅被公安机关当场抓获，不具备成立自首的条件；8、对于肖某甲的立功情节，原判已予以认定；9、根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，认定立功的前提是犯罪分子到案之后有立功行为。上诉人姚某甲、温某某及原审被告人涂某丙、肖某戊的供述可以证实，上诉人姚某甲打电话让肖某戊、温某某到鲤中派出所，上诉人温某某打电话给涂某丙约其一起去鲤中派出所，上诉人姚某甲、温某某均系在归案前有上述行为，无法认定为立功。综上，建议驳回上诉人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙、姚某丙、肖某甲、林某甲、李某甲、肖某丙、郭进来的上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）上诉人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲、姚某丙及原审被告人肖某戊、涂某乙、涂某丙、冯某甲、涂育怀、康某甲、田某某、陈某甲、张某甲、肖某己等人的犯罪事实。
2014年3月，上诉人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲伙同肖某庚（在逃，另案处理）经商定共同出资，在泉州市鲤城区九一路开设“自由基地咖啡厅”，预谋以“酒托”方式进行诈骗。即：由男性充当“键盘手”，通过QQ等通讯工具，冒充女性与其他男性聊天，进行交友，获取男性网友的身份、职业、手机号码等信息资料；后将获取的信息资料通过QQ群传给“传号手”；再由“传号手”将信息资料传给“酒托女”；“酒托女”则根据需要扮演不同的化名女性，以交友见面为由，诱骗男性网友到上述咖啡厅内消费。该咖啡厅标高酒品价格，由“酒托女”点单高额消费，骗取男性客人付款。骗取的赃款根据每人所参与的诈骗数额按比例分配，其中“键盘手”和“酒托女”各分得30%，“传号手”分得2%，13%的赃款由被告人温某某作为“键盘手”和“酒托女”的食宿等费用；剩余25%的赃款在扣除费用后由各股东按比例予以分配，其中肖某庚占75%，上诉人姚某甲占5%，上诉人温某某占15%，上诉人姚某乙和涂某甲各占2.5%。上诉人姚某甲、温某某先后纠集上诉人姚某丙及原审被告人冯某甲、涂育怀、康某甲、肖某戊、涂某乙、涂某丙、田某某、陈某甲、张某甲、肖某己及肖某辛、傅某某、刘某甲、陆某某（均已起诉，另案处理）等人参与。经事先分工，由上诉人姚某甲负责管理账目及部分“酒托女”；上诉人温某某负责管理“键盘手”、“传号手”、部分“酒托女”；上诉人姚某乙、涂某甲作为咖啡厅的服务员；由上诉人姚某丙、温某某及原审被告人涂某丙作为“传号手”；由原审被告人冯某甲、涂育怀、康某甲作为“键盘手”；原审被告人肖某己、田某某、陈某甲、张某甲等人作为“酒托女”。上诉人姚某甲还召集、雇佣原审被告人肖某戊、涂某乙参与，原审被告人涂某乙负责现场管理、收银、记账等；由原审被告人肖某戊负责对账、结算诈骗所得等。自2014年3月6日至同月21日，该诈骗团伙共骗取被害人消费款共计人民币81853元。其中上诉人姚某甲、温某某、姚某乙、涂某甲及原审被告人涂某乙、张某甲、田某某、陈某甲、涂育怀、康某甲参与的时间段为2014年3月6日至2014年3月21日，期间该团伙的诈骗数额共计人民币81853元；原审被告人肖某戊、涂某丙、冯某甲参与的时间段为2014年3月7日至2014年3月21日，该期间诈骗数额共计81063元；上诉人姚某丙参与的时间段为2014年3月6日至2014年3月11日，期间该团伙共骗取被害人消费款共计人民币35633元；原审被告人肖某己于2014年3月17日参与，之后离开，当日该团伙共骗取被害人消费款共计人民币8780元。
2014年3月21日18时许，“自由基地咖啡厅”被公安机关查获，上诉人涂某甲、姚某乙及原审被告人涂某乙、张某甲被当场抓获；同日晚21时许，原审被告人田某某、陈某甲又在该处被抓获；在知道“自由基地咖啡厅”被查获后，上诉人姚某甲在归案之前打电话给上诉人温某某及原审被告人肖某戊让二人到鲤中派出所，上诉人温某某在归案之前打电话叫原审被告人涂某丙一起前往鲤中派出所，上诉人温某某及原审被告人涂某丙、上诉人姚某甲、原审被告人肖某戊先后主动到鲤中派出所投案，并如实供述自己的罪行。
2014年6月20日，原审被告人康某甲在永春县下洋镇曲斗村菜市场被抓获。归案后，原审被告人康某甲退出赃款人民币5635元；在本案审理过程中，原审被告人康某甲的家属代其预缴罚金人民币3000元。
（二）上诉人肖某甲、李某甲、林某甲、肖某丙、姚某丙、郭进来及原审被告人冯某甲、涂育怀、张乙、肖某己等人的犯罪事实。
在上述“自由基地咖啡厅”被公安机关查获后，肖某庚找到在泉州市鲤城区涂门街经营“新岛咖啡店”的上诉人肖某甲，商定将该咖啡店作为以“酒托”方式进行诈骗的窝点；上诉人肖某甲又与上诉人李某甲、林某甲商量，同意将该店作为诈骗的场所。双方约定，由肖某庚等人诱骗“客人”到咖啡店消费，分得消费总额的75%；上诉人肖某甲、李某甲、林某甲共分得消费总额的25%。其间，上诉人肖某甲雇佣被告人肖某丙参与，负责收银、现场管理等。在肖某庚的召集下，由上诉人姚某丙纠集原审被告人冯某甲、涂育怀，原审被告人冯某甲又纠集上诉人郭进来及原审被告人张乙，作为键盘手；由原审被告人肖某己及傅某某、刘某甲、肖某辛、陆某某等人作为酒托女，采用上述相同作案方式，骗取钱财。自2014年3月27日至2014年4月2日，上述诈骗团伙共骗取被害人消费款共计人民币47330元。其中，上诉人肖某甲、林某甲、李某甲、姚某丙及原审被告人冯某甲参与的时间段为2014年3月27日至2014年4月2日，期间该团伙的诈骗数额为人民币47330元；上诉人肖某丙参与的时间段为2014年3月27日至2014年3月31日，期间该团伙共计骗取被害人消费款共计25140元；上诉人郭进来、原审被告人涂育怀参与的时间段为2014年3月28日至2014年4月2日，期间该团伙骗取被害人消费款共计46230元；原审被告人张乙参与的时间段为2014年3月30日至2014年4月2日，期间该团伙骗取被害人消费款共计人民币40800元；原审被告人肖某己参与的时间段为2014年4月1日至2014年4月2日，期间该团伙骗取被害人消费款共计人民币22190元。
2014年4月2日，上诉人姚某丙及原审被告人肖某己、冯某甲、涂育怀在泉州市鲤城区九一路附近被抓获。4月15日，上诉人郭进来在泉州市丰泽区北峰街道北峰工业区被抓获。5月28日，原审被告人张乙主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。6月19日，上诉人肖某丙在泉州市丰泽区北峰工业区飞扬网吧被抓获。7月4日，上诉人肖某甲在泉州市丰泽区北峰街道见龙亭小区被抓获；上诉人肖某甲归案后，于7月8日协助公安机关到位于泉州市丰泽区远太花苑昌泰阁23号的体育彩票店抓获上诉人李某甲。8月21日，上诉人林某甲在位于石狮市湖滨街道濠江路的韵达快递店被抓获。
公安机关还从各上诉人及原审被告人处扣押到作案工具平板电脑、手机共计23部；从上诉人温某某处扣押到人民币7000元，从原审被告人涂育怀、冯某甲处各扣押到人民币1400元、2000元。在本案审理过程中，上诉人李某甲的家属代其退出赃款人民币5000元。
（三）原审被告人肖某己伙同他人的犯罪事实。
2013年2月下旬的一天，康某丁、许某戊（均已判刑）共同预谋以“酒托”方式进行诈骗，并邀康某丙（已判刑）合伙，同时进行分工，由康某丁负责到石狮寻找作为消费场所的酒吧及负责组织和管理“酒托女”；许某戊负责组织和管理“键盘手”；康某丙负责到酒吧内充当“服务员”、收银、帮忙结算诈骗所得等。之后，被告人康某丙出资人民币1000元，借给康某丁、许某戊作为诈骗的起步资金。2013年2月25日，康某丁到位于石狮市嘉禄路的“凯撒酒吧”，找到该酒店的经营者肖某任（已判刑），商定将该酒吧作为实施诈骗的窝点，由康某丁等人负责诱骗“客人”到店消费，分得消费总额的75%，肖某任分得消费总额的25%。同时，许某戊先后组织许某己、康某戊、许某庚（均已判刑）等人作为“键盘手”；康某丁先后组织被告人肖某己和“小小”、“小米”等人作为“酒托女”，采用上述相同作案方式，骗取钱财。原审被告人肖某己自2013年2月25日至2013年3月10日作为“酒托女”参与该团伙诈骗，期间该团伙骗取被害人消费款共计人民币46080元。2013年4月22日，原审被告人肖某己经公安机关传唤，主动到案，并如实供述其罪行。归案后，原审被告人肖某己退出赃款人民币3200元。2013年9月30日，南安市人民检察院作出南检未刑附不诉（2013）4号附条件不起诉决定书，对原审被告人肖某己决定附条件不起诉，考验期为一年。2014年10月8日，因原审被告人肖某己在考验期内又实施新的诈骗犯罪，南安市人民检察院撤销对肖某己的附条件不起诉决定。
本院据以认定前述三项犯罪事实的证据，均经原审举证质证属实并在原审判决书逐项列明，本院依法予以确认。
关于上诉人姚某甲、涂某甲、姚某乙诉称涉案金额应当扣除客人正常消费部分的上诉意见，经查，原判认定的诈骗数额均是依据涉案QQ等聊天记录进行整理、汇总后客观计算出的酒托女所诱骗被害人消费的金额，并不包括客人正常消费部分，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人姚某甲、姚某乙、李某甲诉称在本案所起作用较小以及上诉人涂某甲、肖某甲、林某甲诉称应当认定为从犯的意见，经查，上诉人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙的供述相互印证，肖某庚与上诉人姚某甲、温某某、涂某甲、姚某乙等人共谋合资开设咖啡厅作为诈骗场所，并招募键盘手、酒托女、传号手实施诈骗活动；上诉人肖某甲、林某甲、李某甲的供述亦相互印证，三人在肖某庚的提议下共谋了以“新岛咖啡店”作为酒托女的诈骗场所，并将诈骗金额按比例进行分成。以上六人在诈骗过程中所起作用较大，原判均认定为主犯适当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人肖某丙、郭进来诉称手机并未用于诈骗，原审判决没收不当的意见，经查，在本案诈骗犯罪持续过程中，上诉人肖某丙、郭进来平时有使用手机与同案人沟通、联络，该手机应当认定为作案工具，原审判决没收适当，故该上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
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