重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2823号
上诉人（原审被告）：余代华。
委托代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯兴贵。
原审被告：余文明。
委托代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人余代华与被上诉人冯兴贵、原审被告余文明工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年12月10日作出（2015）璧法民初字第05390号民事判决。上诉人余代华不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年5月25日对本案进行了审理。上诉人余代华的委托代理人张宁，被上诉人冯兴贵，原审被告余文明的委托代理人张宁参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告冯兴贵诉称：原告于2013年8月22日到被告文明皮鞋厂上班，由被告余文明实际管理发放工资，岗位为帮工，实行计件工资，双方未签订劳动合同，被告也未给原告参加社会保险。2013年9月原告到重庆市××大学××一院检查身体，××。原告向重庆市璧山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，于2014年11月10日璧人社伤险认决字第（2014）1173号认定工伤决定书，原告于2013年8月22日到2013年9月18日，在余代华经营的重庆市×××县文明皮鞋厂从事皮鞋帮工工种。2014年8月27日诊断为职业性慢性重度××（××），并属于认定工伤认定范围，现予以认定为工伤。于2014年12月3日璧劳鉴初字（2014）576号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定为陆级伤残，无护理依赖。被告对该份认定书不服诉至璧山区人民法院要求撤销璧人社伤险认决字（2014）1173号认定工伤决定书，经2015年5月27日璧法行初字第00030号行政判决书及2015年8月24日（2015）渝一中法行终字第00416号行政判决书，判决驳回余代华请求撤销重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2014年11月10日作出的璧人社伤险认决字第（2014）1173号《认定工伤决定书》的诉讼请求，显然，原告在事实与法律上都是合法有效的。原告诉至重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月29日作出超时未审结案件证明书，原告不服该案件证明书，特诉至法院，请求：1、请求人民法院依法解除原告与被告之间的劳动关系。2、判令二被告连带支付原告一次性伤残补助金51200元（3200元×6）、工伤医疗补助金47380（4738×10）、伤残就业补助金227424元（4738×48）、住院期间护理费1840元（80×23天）、停工留薪期工资38400元（3200×16个月）、医疗费24456元、鉴定费400元、交通费2000元，合计393836元。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审被告余代华辩称：1、对原告的诉请求1不成立，因为已有判决确认不须要再依法确认，这一请求是多余的；2、原告至2010年起长期从事皮鞋生产行业，××是因原告长期从事该行业的结果，从现有判决书确认的事实看，原告仅在被告余代华处上班21天，××，因此原告的××应与被告余代华无关；3、对原告提起的工伤保险待遇被告不予认可。
一审被告余文明辩称：1、本案是工伤保险待遇纠纷，是基于原告与被告方存在劳动关系为前提，原告与被告余文明之间没有劳动关系，从法院已有判决可看出，原告与余代华创办的重庆市×××县七塘文明皮鞋厂之间产生劳动关系而不是与余文明个人之间产生劳动关系，因此本案与余文明无关。2、余文明不是法律规定的用工主体，所谓用工主体就是在工商行政部门办理了营业执照的法人或个体工商组织，重庆市×××县七塘文明皮鞋厂作为个体工商户的业主系余代华而非余文明，余文明不具有用工主体，更不是本案的适格被告。3、从原告方仲裁申请书、起诉状和仲裁委的仲裁裁决书、行政判决书确认的内容来看，原告主张权利的主体是重庆市×××县七塘文明皮鞋厂，而非余文明，不论是在劳动关系确认的案件中还是在工伤案件确认的案件中，原告均向重庆市×××县七塘文明皮鞋厂主张权利。其也没有向余文明主张过任何权利，所以说余文明与本案无关。余文明不是本案的适格被告，应当依法驳回原告对余文明的起诉。
一审法院审理查明：余代华、余文明系父子关系。余代华于2000年2月21日成立个体经济组织重庆市×××县七塘文明皮鞋厂（以下简称文明皮鞋厂），于2014年9月4日进行注销登记。冯兴贵于2013年8月22日至同年9月18日期间在文明皮鞋厂上班，从事帮工工作，文明皮鞋厂未对冯兴贵进行上岗前职业健康检查，双方未签订劳动合同，文明皮鞋厂未给冯兴贵参加社会保险。2013年9月27日、30日，冯兴贵在重庆医科大学附属第一医院进行健康检查，××。2013年11月29日，冯兴贵向重庆市疾病预防控制中心申请××（××）诊断，××诊断证明书》，诊断证明书载明：姓名冯兴贵，用人单位名称文明皮鞋厂。××危害接触史（由本人、璧山安监局提供）:总接触苯及苯第物危害作业工龄约2年。从2010年3月至2010年12月在万佳皮鞋厂从事操作工工作；从2011年至2012年在永威皮鞋厂从事操作工工作；从2013年3月12日至2013年6月2日在私人皮鞋厂从事操作工工作；从2013年8月22日至2013年9月18日在文明皮鞋厂从事操作工工作。璧山县安全生产监督管理局关于《关于提供冯兴贵的职业史的函》的复函中指出：“（三）经调查询问文明皮鞋厂员工廖洪浪、陈勇，反映该厂生产皮鞋时所用的原、辅材料为皮料、氯丁胶、108粘胶，××危害因素。没有为员工配备防毒口罩等劳动防护用品，××危害因素的检测并公示。（四）《现场检查记录》和照片。璧山县安监局职业健康科执法人员罗治才、龙伟、马伟等三人于2013年12月25日到该厂检查时发现：该厂未为员工配备符合国家职业卫生标准的防毒口罩等劳动防护用品；××危害因素检测并公示和向安监部门报告；对大部分员工组织了上岗前的职业健康检查，但没有对冯兴贵进行上岗前的职业健康检查；工作场所安装有整体抽风设施，但使用不规范，人们在检查时未启用。”诊断结论：职业性慢性重度××（××）。2013年10月18日冯兴贵向原重庆市×××县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与余代华（字号：重庆市×××县七塘文明皮鞋厂）之间具有劳动关系。该仲裁委于2013年11月22日作出璧劳人仲案字（2013）第1478号仲裁裁决书，裁决冯兴贵与余代华（字号：重庆市×××县七塘文明皮鞋厂）之间从2013年8月22日起具有事实劳动关系。文明皮鞋厂不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求确认其与冯兴贵之间不具有劳动关系。一审法院于2014年4月22日作出（2014）璧法民初字第00238号民事判决书，判决确认冯兴贵与文明皮鞋厂在2013年8月22日至2013年9月18日期间具有劳动关系。文明皮鞋厂不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2014年8月21日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。冯兴贵于2014年9月29日重庆市璧山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2014年11月10日作出璧人社伤险认决字[2014]1173号《认定工伤决定书》，认定冯兴贵在余代华经营的文明皮鞋厂工作期间所患××，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。余代华不服该行政行为，于2015年2月6日向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被具体行政行为。一审法院于2015年5月27日作出（2015）璧法行初字第00030号行政判决书，判决驳回原告余代华请求撤销被告重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2014年11月10日作出的璧人社伤险认决字[2014]1173号《认定工伤决定书》的诉讼请求。余代华不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2015年8月24日作出（2015）渝一中法行终字第00416号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。冯兴贵于2014年11月14日向璧山县劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，璧山县劳动鉴定委员会于2014年12月31日作出璧劳初鉴字[2014]573号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残陆级，无护理依赖。冯兴贵以文明皮鞋厂为被申请人于2015年1月15日向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：一、请求仲裁委依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系。二、由被申请人支付申请人工伤待遇：1、住院伙食补助费8元×23天=184元；2、住院护理费80元×23天=1840元；3、停工留薪期工资3200元×12个月=38400元；4、一次性伤残补助金3200元×16个月=51200元；5、一次性伤残津贴6个月×1920元=11520元；6、一次性工伤医疗补助金4252元×10个月=42520元；7、一次性伤残就业补助金4252元×48个月=204096元；8、鉴定费400元；9、医疗费24456元；10、交通费2000元。各项合计376616元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月29日作出璧劳人仲案字（2015）第98号《超时未审结案件证明书》，冯兴贵于是起诉来院，请求判令如上请求事项。
另查明，××预防控制中心出具《璧山县安全生产监督管理局关于〈关于提供冯兴贵的职业史的函〉的复函》，2015年10月29日，××预防控制中心出具《璧山县安全生产监督管理局关于〈关于提供冯兴贵的职业史的函〉的复函》日期更正的函，将《复函》的出具日期2012年12月26日更正为2013年12月26日。
冯兴贵生病后，于2013年9月29日至10月16日在重庆医科大学附属第一医院住院治疗17天。于2014年10月28日至11月5日在重庆医科大学附属永川医院住院治疗8天，用去医疗费用5432.10元，其中统筹支付1589.16元，民政救助金额1240.61元，冯兴贵自行支付2602.33元。出院医嘱为院外继续服药治疗，我科随访。出院后，冯兴贵于2014年11月3日和11月20日两次到重庆和平药房连锁有××的“甲磺酸伊马替尼胶囊”，共用去费用3576元。后冯兴贵多次到重庆医科大学附属永川医院门诊治疗：2015年1月12日（2978.53元+615.97元-统筹支付1340.33元-个人账户支付64.8元-统筹支付277.17元=1912.2元）、2015年2月11日（245.82元+1489.25元-统筹支付110.62元-670.16元=954.3元）、2015年3月4日（2978.53元-统筹支付1340.33元=1638.2元）、2015年4月14日（1787.1元+595.67元-统筹支付804.2元-268.07元=1310.5元）、2015年5月14日（2978.53元-统筹支付1340.33元=1038.2元）、2015年8月1日（297.85元-统筹支付134.03元=163.8元）、2015年9月14日（1389.98元+2482.04元-统筹支付625.48元-116.94元=2129.63元），共计9146.83元。
庭审中，冯兴贵陈述其起诉被告余文明要求二被告承担连带赔偿责任，是基于余文明系文明皮鞋厂的实际经营者，××预防控制中心出具《璧山县安全生产监督管理局关于〈关于提供冯兴贵的职业史的函〉的复函》中载明：三、用人单位现场调查情况（一）、用人单位为文明皮鞋厂，经营场所位于璧山县璧城街道皮鞋城南一街139号2幢，法定代表人余代华，实际经营者为余文明（余代华与余文明为父子关系），经营范围为生产、销售皮鞋。
一审法院认为，冯兴贵与余代华原开办的文明皮鞋厂具有劳动关系、冯兴贵的伤系工伤及伤残等级为陆级已经依法确认，一审法院予以确认。冯兴贵因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇。余代华作为文明皮鞋厂的业主，应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付冯兴贵工伤陆级伤残相对应的工伤保险待遇。余代华辩称原告冯兴贵的工伤责任与其无关，××诊断及工伤认定结论相悖，××诊断证明书，该证明书载明冯兴贵于2013年8月22日至9月18日在文明皮鞋厂从事操作工作，该工作为接触苯及苯系特危害作业。文明皮鞋厂并未组织冯兴贵进行上岗前职业健康检查，××防治法》第三十六条的规定，应当承担相应的法律后果。因此余代华系文明皮鞋厂的业主，作为冯兴贵最后的用人单位应当承担冯兴贵的工伤保险责任。
关于冯兴贵起诉要求余文明对其工伤保险待遇承担连带赔偿责任的诉请，因冯兴贵要求余文明承担连带赔偿责任是基于被告余文明系文明皮鞋厂的实际经营者，××预防控制中心出具《璧山县安全生产监督管理局关于〈关于提供冯兴贵的职业史的函〉的复函》中所载明余文明为文明皮鞋厂的实际经营者，××预防控制中心所出具的内部资料，不具备确认劳动关系性质的裁决，所以该证据不能作为证明余文明为文明皮鞋厂的实际经营者的唯一依据。且一审法院及重庆市第一中级人民法院的生效判决书中均已确认文明皮鞋厂的经营者为余代华，因此，冯兴贵起诉请求被告余文明对其工伤保险待遇承担连带赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金陆级为10个月，一次性伤残就业补助金陆级为48个月。因余代华的个体工商户营业执照已注销，其已不具备用工主体资格，因此冯兴贵起诉要求与被告解除劳动关系，一审法院予以支持，一审法院确认双方劳动关系解除日为被告余代华的营业执照注销之日，即双方劳动关系于2014年9月4日解除。余代华辩称原告的诉讼请求1即解除双方劳动关系的请求已有判决确认不须要再依法确认，其请求不成立的辩称理由，虽然生效的法律文书确认冯兴贵与文明皮鞋厂在2013年8月22日至2013年9月18日期间具有劳动关系，但在这之后冯兴贵一直在进行××诊断期间至2014年8月27日取得××诊断证明书》，后又进行工伤认定、行政诉讼、劳动能力鉴定等，在这期间用人单位不能解除劳动合同，因此双方的劳动关系并未解除，对余代华的辩称理由，一审法院不予采信。双方解除劳动关系时冯兴贵距法定退休年龄50周岁5年以上不足6年，其一次性伤残就业补助金应按全额的50%支付。根据渝人社发[2014]119号《重庆市人力资源和社会保障局关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，重庆市2013年度职工月平均工资为4252元/月。对此，可确认冯兴贵的一次性伤残就业补助金为4252元/月×48个月×50%=105048元，一次性工伤医疗补助金为4252元/月×10个月=42520元。冯兴贵起诉要求被告支付一次性伤残就业补助金227424元，一次性工伤医疗补助金47380元，其超过部分，一审法院不予支持。
冯兴贵患××后住院及门诊治疗共自行垫支医疗费11749.16元，此款系冯兴贵治疗工伤所合理支出的费用，且有相关医疗机构盖章的相关票据，一审法院予以支持。冯兴贵出院后两次到重庆和平药房连锁有限责任公司渝中心连锁店购买“甲磺酸伊马替尼胶囊”的费用3576元，因其购买的药物系治疗××的专用药物，冯兴贵在2014年11月5日从永川医院出院时，医嘱为院外继续服药治疗，从冯兴贵该次住院医药费发票上也可看出冯兴贵在出院时未大量带药，且冯兴贵的特病是在2014年12月29日才审批下来，冯兴贵为节约而在药店购买相应的药物，××批下来后在相关医院门诊治疗，其所支出的费用为合理支出，一审法院予以支持。两项费用共计15325.16元。冯兴贵起诉要求被告支付其垫支的医疗费24456元，但经审查冯兴贵提交的相关医疗票据，其垫支医疗费用共计15325.16元，其超过部份，因无相应证据，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金陆级为16个月本人工资。关于冯兴贵患××前的月平均工资情况，冯兴贵主张3200元/月，余代华经一审法院责令仍未举示工资证据以证明冯兴贵受伤前月平均工资情况，而原告主张的工资未超过××时重庆市上年度职工社平工资和重庆市当年度行业平均工资，因此，一审法院采信原告的主张，确认冯兴贵受伤前的月平均工资为3200元。对此，可确认冯兴贵的一次性伤残补助金为3200元/月×16个月=51200元。原告起诉要求被告支付一次性伤残补助金51200元，一审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：××需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据该办法可对应原告冯兴贵的的伤最长停工留薪期为12个月，冯兴贵从第一次因慢性粒细胞性××住院（2013年9月29日）至其申请劳动能力鉴定时（2014年11月16日）已超过其停工留薪期，因此，其停工留薪期应按最长期限计算。为此一审法院确认冯兴贵的停工留薪期12个月，其停工留薪期工资为3200元/月×12个月=38400元。原告起诉要求被告支付停工留薪工资38400元，一审法院予以支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定:停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。被告余代华在冯兴贵进行劳动能力鉴定期间应支付冯兴贵生活津贴，冯兴贵在起诉时未要求余代华支付生活津贴，为此对原告的生活津贴一审法院不予计算。对冯兴贵住院期间的护理费按80元/天计算，其护理费为80元/天×25天=2000元。对原告起诉要求被告支付住院期间护理费1840元的诉请，一审法院予以支持，其自愿放弃部分，一审法院予以确认。由于冯兴贵起诉时未要求被告余代华支付住院期间的伙食补助费，一审法院对其住院期间伙食补助费不予计算。冯兴贵起诉时要求余代华支付交通费2000元，庭审中，余代华对原告的交通费不予认可，因冯兴贵在进行××诊断、治疗、劳动关系确认、民事诉讼、行政诉讼、劳动能力鉴定期间需产生必要的交通费用，因此，对原告的交通费2000元，一审法院予以支持。冯兴贵起诉时要求被告支付鉴定费400元，有相关票据证明，一审法院予以支持。
为此，余代华依据规定应给付冯兴贵工伤陆级伤残所对应的工伤保险待遇为：医疗费15325.16元；一次性伤残就业补助金105048元；一次性工伤医疗补助金42520元；住院期间护理费1840元；鉴定费为400元；一次性伤残补助金51200元；停工留薪期工资38400元；交通费2000元，共计256733.16元。
为此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认冯兴贵与被告余代华于2014年9月4日解除劳动关系；二、由余代华在本判决生效后五日内支付冯兴贵医疗费15325.16元；一次性伤残就业补助金105048元；一次性工伤医疗补助金42520元；住院期间护理费1840元；鉴定费为400元；一次性伤残补助金51200元；停工留薪期工资38400元；交通费2000元，共计256733.16元；三、驳回冯兴贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告余代华负担。
余代华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市璧山区人民法院(2015)壁法民初字第05390号民事判决书，并依法判令上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇。其主要理由：一、被上诉人冯兴贵到上诉人上班之前已经患病，××的责任不应由上诉人承担。冯兴贵患病前在一直从事鞋业加工工作,且在多家鞋业制造厂家做工，××是其自身长期从事鞋业加工的结果。二、被上诉人冯兴贵到上诉人处上班时间仅仅只有18天,且没有接触有毒有害物质,××，××是长期从事有毒有害物质的结果,被上诉人在上诉人处工作期间不可能产生××。为此,××防治法》、《工伤保险条例》规定,上诉人不能承担任何法律责任。因此一审判决错误,应当予以撤销冯兴贵答辩称：我上班有一个月时间，对方认为只有18天。请求维持原判。二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。为此，请求二审人民法院依法主张上诉人的上述请求,以维护上诉人合法权益。
冯兴贵答辩称：我上班有一个月时间，对方认为只有18天。请求维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为冯兴贵的××是否在余代华作为个体经营户经营者成立的重庆市×××县七塘文明皮鞋厂形成。虽然冯兴贵在重庆市×××县七塘文明皮鞋厂上班时间较短，××的责任。在该生效法律文书未撤销之前，重庆市×××县七塘文明皮鞋厂应按照《工伤保险条例》的相关标准承担支付冯兴贵工伤保险待遇的责任。因重庆市×××县七塘文明皮鞋厂为个体工商户余代华设立，且被注销，故责任应由个体工商户的经营者余代华承担。
综上所述，上诉人余代华的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人余代华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年六月十六日
书 记 员 程译莹