山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终409号
上诉人（原审原告）浙江中宇实业发展有限公司，地址浙江省泰顺县司前族镇捌柒路44号司前税务分局4楼。
法定代表人高立存，职务董事长。
委托代理人邢继红，山西鼎阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘起平。
委托代理人罗书文，山西国鉴律师事务所律师。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称“中宇公司”）因与被上诉人刘起平劳动争议纠纷一案，不服介休市人民法院（2015）介民初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月20日，被告刘起平在原告中宇公司工作时被煤箱挤伤，2014年7月30日，经晋中市劳动和社会保障局依法认定原告伤情为工伤，2015年2月6日，经晋中市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为8级伤残，一般医疗依赖。后刘起平作为申请人，以中宇公司为被申请人，向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由申请人刘起平享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、营养费等共计311000元；该仲裁委员会于2015年5月25日以介劳仲裁字（2015）14号裁决书裁决中宇公司向刘起平支付一次性伤残补助金等共计171925.18元，扣除已支付的4900元，尚需支付167025.18元；驳回申请人关于营养费和后续治疗费的仲裁请求。该裁决书于2015年5月27日送达原被告。原告中宇公司不服该裁决，于2015年6月9日向本院提起诉讼。以上为本案事实。
另查明，被告刘起平陈述其在仲裁时主张一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金就是要解除劳动合同。原被告对住院伙食补助费2070元及鉴定费400元均无异议。2011年晋中市在岗职工年平均工资为36766元（月平均工资为3064元）；2012年晋中市在岗职工年平均工资为42099元（月平均工资为3508元，该工资标准于2013年5月公布）。
原审认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案被告刘起平在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策规定，本院予以采信。
关于被告刘起平本人工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本院认为，原告应承担证明被告刘起平本人工资的举证责任。但原告未提交证据证明其为被告刘起平缴纳了工伤保险，也未向本院提交证据证明被告受伤前的12个月的工资，则原告应承担举证不力的不利后果。故本院参照2011及2012年晋中市在岗职工年平均工资作为被告刘起平受伤前12个月平均月缴费工资的计算标准，则被告刘起平受伤前12个月平均月缴费工资为3249元/月（［3508元/月×5个月+3064元/月×7个月］÷12个月）；
根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本院认为，原被告均对双方之间存在劳动合同关系无异议，被告刘起平在申请仲裁时已明确要求原告中宇公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等在解除双方劳动关系之后可享受的工伤待遇，且被告在庭审中陈述要求解除原被告双方的劳动关系，故应视为被告刘起平已主动要求解除与原告劳动关系；原告未向本院提交证据证明为被告刘起平缴纳了工伤保险费，故被告刘起平提出解除劳动合同符合法律规定的解除条件，原被告之间的劳动合同关系应予解除。根据《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：八级伤残为21个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为12个月的本人工资。本案中，原被告之间的劳动关系解除后，原告应支付被告刘起平该两项费用，故根据以上确定的计算标准，原告中宇公司应当支付被告刘起平一次性伤残就业补助金为38988元（12个月×3249元/月），一次性工伤医疗补助金为68229元（21个月×3249元/月）。
关于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》规定：工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。本案中，原被告均未向本院提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，原告对被告刘起平住院期间为138天无异议，故本院酌情认定工伤职工的停工留薪期间为被告住院期间，共计14945.4元（4.6个月×3249元/月）。
关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第37条第1款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；被告刘起平应享受的一次性伤残补助金为35739元(3249元×11个月)。
关于护理费，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。被告未向本院提交医疗机构出具的证明，故本院对该护理费不予支持。
关于营养费和后续治疗费，该请求于法无据，且后续治疗费尚未实际发生，故对该两项费用不予支持；根据《工伤保险条例》第62条规定：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第24条的规定：“未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患××的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患××的，其工伤保险待遇均由用人单位支付”。因中宇公司未向本院提交其为被告刘起平已依法缴纳工伤保险费的证据，故原告中宇公司应依法向被告刘起平支付以上本院认定的相应工伤保险待遇。原被告对被告刘起平已经领取4900元均无异议，应在赔偿总额中扣除。故依据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十四条、第二十二条、第二十四条之规定，原审判决：一、解除原告中宇公司与被告刘起平之间的劳动合同关系；二、限原告中宇公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘起平155471.4元（其中包含一次性伤残补助金为35739元；一次性伤残就业补助金38988元，一次性工伤医疗补助金68229元；停工留薪期工资14945.4元；住院伙食补助费2070元，鉴定费400元，扣除已支付的4900元）；三、驳回原告中宇公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中宇公司负担。
一审判决后，上诉人中宇公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销介休市人民法院（2015)介民初字第950号民事判决主文，依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决判令上诉人支付被上诉人“一次性伤残就业补助金38988元、一次性工伤医疗补助金68229元、停工留薪期工资14945.4元”不当。1、依据《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，对于一次性医疗补助金、一次性就业补助金的支持是明确有前提条件的，应当在“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的”，本案中，被上诉人在仲裁申请书中并没有要求解除合同，上诉人至今也没有收到被上诉人要求解除劳动合同的任何书面文书，原审判决仅凭被上诉人在原审庭审中的陈述来主观臆断，被上诉人在申请劳动仲裁时虽明确要求上诉人支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，但该请求只是被上诉人的单方意思表示，且劳动合同的解除依法定程序应当先由劳动争议仲裁委员会先行裁决，原审判决直接解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系违反法定程序。依据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。”依据该规定，认定停工留薪期工资应当有劳动能力鉴定委员会出具的书面意见，原审判决虽适用该规定，但没有严格遵照执行，在被上诉人没有提供证据的情况下，以“酌情认定”，明显不当。基于上述事实，上诉人依法不应当承担“一次性伤残就业补助金38988元、一次性工伤医疗补助金68229元、停工留薪期工资14945.4元”三项费用，原审判决判决不当，上诉人依法提出上诉，请二审法院依法予以改判。
被上诉人刘起平的答辩意见是，关于一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。刘起平申请提出伤残就业和医疗这两项补助金，仲裁裁决了这两项补助金就形成了双方解除劳动合同的法律事实。伤残职工肯定无权再要求履行劳动合同，中宇公司在一审时纠缠这个问题，一审满足了中宇公司的的要求，判决解除了劳动合同。这个问题已经满足了中宇公司的要求，其上诉非要在程序上由仲裁委来解除用意何在？难道一审是仲裁委的二审？在这个问题上纠缠的唯此一例。刘起平是八级伤残，仲裁委核定的停工留薪期为5.5个月，《工伤保险条例》第33条规定停工留薪期一般不超过12个月，一审已经违法核减了0.9个月，按住院时间4.6个月计算了停工留薪期，难道住院时间也不应该算停工留薪工资？被上诉人在一审时就强调：《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》是管理性规范，不是效力性规范，所以未经劳动委员会确认，仲裁庭完全可以裁决停工留薪期及工资。刘起平是井下工人，劳动合同标明的工资标准为4980元/月，仲裁庭却按3249元/月计算了工资标准。其次，一次性伤残补助金应按新标准计算为12个月，仲裁委却按旧标准11个月计算。再次，刘起平是八级伤残，住院需要护理是不争的事实，刘起平在一审时就说明，《山西省实施工伤办法》14条的内容是管理性规范，不是效力性规范，但是，一审判决依然取消了刘起平8629.68元的护理费。刘起平没有起诉到一审，没有上诉到二审，是因为耗不起呀！请二审维护一个矿工的利益！
经二审审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点是原审判决认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资是否正确。
上诉人中宇公司与被上诉人刘起平对双方之间存在劳动关系均无异议，关于双方劳动关系的解除，被上诉人刘起平在申请劳动仲裁时已经明确提出要求上诉人中宇公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，仲裁裁决了这两项补助金就形成了双方解除劳动合同的法律事实，且刘起平在原审审理阶段明确陈述要解除双方的劳动关系，原审解除判决刘起平与中宇公司之间的劳动合同关系。故上诉人中宇公司应当根据《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定支付被上诉人刘起平一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。
关于停工留薪期工资问题，本案中，上诉人认为认定停工留薪期应当有劳动能力鉴定委员会出具的书面意见，因双方均未向原审法院提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，故原审法院酌情认定工伤职工的停工留薪期为刘起平住院期间138天，据此计算停工留薪期工资14945.4元，符合《工伤保险条例》第33条规定停工留薪期一般不超过12个月的规定，本院认为并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年四月十五日
书记员 张亚红