福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终521号
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市欣泰房地产开发有限公司，住所地福建省长泰县武安镇人和南路工会大厦七层。组织机构代码55324948-X。
法定代表人：李晓杨，董事长。
委托诉讼代理人：蓝潮永，福建南州律师事务所律师
委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:福建省永辉霞建设工程有限公司，住所地福建省永泰县霞拔乡霞拔街。统一社会信用代码913501254820212X。
法定代表人：王自根，总经理。
委托诉讼代理人：郑庆寨，福建佐佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。
上诉人漳州市欣泰房地产开发有限公司（以下简称“欣泰公司”）因与被上诉人福建省永辉霞建设工程有限公司（以下简称“永辉霞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。欣泰公司的法定代表人李晓杨和委托诉讼代理人蓝启润，永辉霞公司的委托诉讼代理人王茂盛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣泰公司上诉请求，一、撤销一审判决第一项，改判上诉人在判决生效后十日内向被上诉人支付工程款5711946.49元；二、撤销一审判决第二项，改判被上诉人在判决生效后十日内向上诉人支付逾期竣工、逾期提交竣工资料、逾期提交备案资料的违约金1100万元，该款项从上诉人应付的工程款中扣除；三、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人的其他诉讼请求；四、一审、二审案件受理费和鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：
一、上诉人尚欠被上诉人的工程款仅为5711946.49元，原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款10850398.51元事实不清，证据不足。（一）上诉人提交的《工程竣工造价结算审核意见书》足以证明：合同内未施工部分的价款为2931538.62元，双方合同固定包干总价（80925000元）应当扣除合同内未施工部分的价款，即合同内应付工程款应为77993461.38元。原审法院认定“欣泰公司认为固定单价部分没有扣除被上诉人没有实际施工的部分合同内未施工部分，但未提供证据证明”与事实不符。《施工合同》第三部分《专用条款》第26.1条约定：工程结算总造价以发包人指定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据。上诉人委托福建华广工程管理有限公司依照合同对涉案工程进行竣工造价结算审核。第三方（审核单位）做出的《工程竣工造价结算审核意见书》认定合同内未施工部分的价款为2931538.62元，其中包括：1.合同内土建部分未施工部分的价款1323732.62元。2.合同内安装部分未施工部分的价款为1607806元。因此，合同内应付工程款=80925000元-2931538.62元=77993461.38元。（二）合同外增加项目应付价款应为4954137.20元，原审法院认定合同外增加项目应付价款6462272元明显错误。1.被上诉人编制的《预算总价》中《工程量清单报价表》明确GRG桩（长螺旋钻孔桩空孔部分履带式）的单价为95.09元/M3，且数量与长螺旋钻孔灌注混凝土桩（桩长12米以内履带式）一致（均为2663.90M3），足以说明GRG桩（长螺旋钻孔桩空孔部分履带式）的单价为95.09元/M3。但福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》计算GRG桩（长螺旋钻孔桩）单价时适用95.09元/M，明显错误，导致虚增工程价款1162487.80元。2.福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中《分部分项工程量清单与计价表》第19页序号（3），项目名称：地下室底板、外墙、顶板增加抗渗剂费用，金额：324467元。根据2012年5月15日《工程量签证联系单》，“增加纤维膨胀剂费用按实签证，但原预算单价地下室防水抗渗砼增加20.4元/M3给予扣除，工程量按预算”，应扣除金额为预算工程量16943.47×20.4元/M3=345647元。福建方成司法鉴定中心鉴定人在出庭接受质证时也当庭承认鉴定报告未根据2012年5月15日《工程量签证联系单》扣除原预算单价地下室防水抗渗砼工程款，由法院裁决。但原审法院未予扣除，明显错误。（三）上诉人累计已向被上诉人支付工程款项77235652.09元，原审法院认定上诉人仅向被上诉人支付工程款项76536911.49元明显错误。截止到2016年5月19日，上诉人已经直接向被上诉人转账拨付工程款44448166.04元，以借款方式预付工程款6611000元，尚未抵扣的垫付款8117357.10元(其中垫付水费、电费、污水处理费410366.83元，垫付材料款、班组工资、抢修费用等7706990.27元），合计58576523.14元。加上“甲供”钢材款18659128.95元，支付总额累计77235652.09元。原审法院漏算或计算错误的款项包括：1.上诉人已经直接向被上诉人转账拨付工程款44448166.04元。该款项均为拨付工程款，但原审法院错误认定其中包含预付水电费360500元。2.垫付水费、电费、污水处理费410366.83元（不含已抵扣的360500元）。上诉人提交了充分的证据，但原审法院以被上诉人已支付水电费360500元为由认定该款项系重复计算，明显错误。3.垫付材料款、班组工资、抢修费用等7706990.27元。原审法院仅对其中被上诉人没有异议的6818616.50元予以认定，而对其余的888373.77元仅因被上诉人有异议就不予认定，明显错误。《龙津国际B区（一期）工程施工合同》第三部分《专用条款》第十一条第33.5款约定：“2、如承包人未及时支付工人工资或各种材料款项，发包人可直接向工人或材料供应商支付工资及相关材料款，并直接从承包人的工程款中扣除。”
二、只有在地下室人防工程通过竣工验收和被上诉人先行交付工程款发票的情况下，上诉人才须承担支付工程款尾款（不含未到期的质量保修金）的义务。原审法院忽略了被上诉人的先履行义务，判决上诉人向被上诉人支付利息（从2014年11月3日起计至实际付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）明显错误。（一）地下室人防工程至今仍未通过竣工验收，整改费用应当由被上诉人承担。原审法院认为“人防工程是否验收合格，与欣泰公司应按约支付工程款没有直接关系，且主体工程已竣工验收，并已交付业主使用，欣泰公司不能以人防工程尚未验收作为其抗辩支付工程款义务的理由”明显缺乏依据。（二）工程款中含5%质量保修金（8329.324558万元×5%=416.4662279万元），其中20%即83.2932万元需待到支付条件成就（即《龙津国际B区（一期）工程施工合同》第三部分《专用条款》第十一条第33.1款约定防水工程保修期限届满）时方须支付。（三）即使上诉人应当再向被上诉人支付工程款，被上诉人依约应先行交付工程款发票，上诉人才须履行付款义务。况且截止到2016年5月19日（原审法院立案之日），上诉人已经向被上诉人支付78459685.39元，但被上诉人仅向上诉人开具和提供发票金额68587000元，尚欠上诉人发票9872685.39元。
三、被上诉人应当向上诉人支付逾期竣工、逾期提交竣工资料、逾期提交备案资料的违约金1694万元，原审法院仅判决被上诉人向上诉人支付违约金500000元缺乏依据。（一）被上诉人依照合同约定应当向上诉人支付逾期竣工的违约金981.6万元，原审法院免除被上诉人承担逾期竣工违约金，缺乏依据。《龙津国际B区（一期）工程施工合同》第三部分专用条款第9.1条规定“超过发包人要求的以上各单体建设工期每拖延一天违约金3000元，每提前一天奖励3000元”。事实上，地下室土建部分于2013年6月9日竣工验收（人防工程至今仍未通过竣工验收）；6＃楼于2014年10月24日竣工验收；9＃楼于2013年11月20日竣工验收；10＃楼于2014年10月24日竣工验收；13＃楼于2013年11月20日竣工验收。地下室土建部分逾期1300天（计算至反诉之日即2016年6月16日，已扣除顺延天数100天）；6＃楼逾期662天（已扣除顺延天数100天）；9＃楼逾期324天（已扣除顺延天数100天）；10＃楼逾期662天（已扣除顺延天数100天）；13＃楼逾期324天（已扣除顺延天数100天）。逾期竣工天数合计3672天，逾期竣工违约金应为3000元/天×3272天=981.6万元。上诉人认为，即使因为变更设计和增加工程量需要顺延工期，也只能按比例顺延，即顺延后的工期=工程总造价/合同内约定造价×合同约定工期=82947598.58元/80925000元×500天=513.5天，即可以顺延工期13.5天。上诉人在计算可顺延天数时已经按100天顺延。
（二）被上诉人依照合同约定应当向上诉人支付逾期提交竣工资料的违约金601.46万元，原审法院免除被上诉人承担逾期提交竣工资料违约金，缺乏依据。《施工合同》第三部分《专用条款》第21.1条约定，承包人应在合同约定的全部验收合格后15天内将竣工工程资料提交给发包人。承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款，且承包人每延误一天，按合同总价的万分之二承担违约金。地下室土建部分于2013年6月9日竣工验收（人防工程至今仍未通过竣工验收），按照合同约定被上诉人应在2013年6月24日前提交合同约定的地下室工程竣工资料，但被上诉人在2015年11月12日才提交地下室工程竣工资料。6＃楼、10＃楼于2014年10月24日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2014年11月9日前提交6＃楼、10＃楼工程竣工资料，但被上诉人在2015年11月12日才提交地下室、6＃楼、10＃楼工程竣工资料。9＃楼、13＃楼于2013年11月20日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2013年12月5日前提交9＃楼、13＃楼工程竣工资料，但被上诉人到2014年2月26日才提交9＃楼、13＃楼工程竣工资料。被上诉人逾期提交竣工资料天数合计353.8天，逾期提交竣工资料违约金应为8500万元×2/10000×353.8天=601.46万元。
（三）被上诉人依照合同约定应当向上诉人支付逾期提交备案资料的违约金1694万元，原审法院判决被上诉人仅须向上诉人支付逾期提交备案资料违约金500000元缺乏依据，明显错误。
《施工合同》第三部分《专用条款》第21.2条约定，工程竣工验收后，承包人必须在一个月内完成承包人的资料竣工存档备案工作，否则，每延误一天发包人按5万元对承包人追究逾期违约金。地下室土建部分于2013年6月9日竣工验收（人防工程至今仍未通过竣工验收），按照合同约定被上诉人应在2013年7月9日之前完成承包人的资料竣工存档备案工作，但被上诉人到2015年11月12日才完成地下室承包人的资料竣工存档备案工作。6＃楼于2014年10月24日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2014年11月24日之前完成承包人的资料竣工存档备案工作，但被上诉人到2015年11月12日才完成6＃楼承包人的资料竣工存档备案工作。9＃楼于2013年11月20日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2013年12月20日之前完成承包人的资料竣工存档备案工作，但被上诉人到2014年2月26日才完成6＃楼承包人的资料竣工存档备案工作。10＃楼于2014年10月24日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2014年11月24日之前完成承包人的资料竣工存档备案工作，但被上诉人到2015年11月12日才完成6＃楼承包人的资料竣工存档备案工作。13＃楼于2013年11月20日竣工验收，按照合同约定被上诉人应在2013年12月20日之前完成承包人的资料竣工存档备案工作，但被上诉人到2014年2月26日才完成6＃楼承包人的资料竣工存档备案工作。地下室（土建部分）、6＃楼、9＃楼、10＃楼、13＃楼逾期提交备案资料的天数平均为338.8天，违约金应为5万元/天×338.8天=1694万元，原审法院判决被上诉人仅须向上诉人支付逾期提交备案资料违约金500000元缺乏依据。上述三项违约金合计：3277.06万元。上诉人只要求被上诉人支付违约金1694万元（不等于只主张逾期提交备案资料的违约金），属于上诉人对自己权利的处分，依法可以准许。原审法院仅判决被上诉人向上诉人支付违约金500000元缺乏依据，明显错误。
永辉霞公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，欣泰公司上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于工程总造价即应付工程款数额问题:一审判决认定工程总造价即应付工程款数额为87387310元，该认定正确，欣泰公司上诉称工程造价即应付工程款数额仅为82947598.58元，没有事实和法律依据，具体理由如下:1.合同内工程造价为80925038元。案涉建设工程施工合同约定合同内工程造价为80925038元，该造价为固定总价包干价。欣泰公司以所谓的《工程竣工造价结算审核意见书》主张减少合同内工程造价显然错误，该造价结算审核意见书是欣泰公司单方面委托制作的，永辉霞公司从不知情，更从未同意，不能作为确定工程造价的依据。2.土建、安装清单外增加的工程造价确定部分为6462272元。关于土建、安装清单外增加的工程造价，经双方一致同意委托鉴定机构鉴定，根据鉴定报告，土建、安装清单外增加的工程造价确定部分为6462272元。虽然欣泰公司对鉴定报告提出了两点异议，但是，鉴定人员已经出庭对欣泰公司的异议进行了合理的解释说明，一审法院采信鉴定报告合理合法。另外，根据鉴定报告，土建、安装清单外增加的工程造价不确定部分为551431元，这部分造价实际上也是真实存在的，只是由于欣泰公司拒绝签字等原因造成鉴定报告无法确定，客观上已经少计造价，欣泰公司已经受益。
二、关于欣泰公司已付工程款数额问题:一审判决认定欣泰公司己付工程款数额为76536911.49元正确。1.本案证据足以证明直接拨付工程款数额为44087666.04元，应扣水电费360500元，两者合计44448166.04元。2.欣泰公司主张另外还有垫付水费、电费、污水处理费410366.83元，没有提供相应证据证明。3.欣泰公司主张代付班组等费用少认定了888373.77元，没有提供相应证据证明。
三、一审判决欣泰公司支付利息正确。1.人防工程己经按约施工及交付使用多年，另外，人防工程施工双方另外签订了补充协议，人防工程的权利义务关系应按该补充协议约定处理，和主体工程无关，且欣泰公司在诉讼中主动撤回人防工程是否符合竣工验收条件的鉴定。因此，欣泰公司以人防工程未通过竣工验收抗辩付款，没有事实和法律依据。2.质量保修金已经符合支付条件，发票不属于法院审理范围，且欣泰公司付款了，永辉霞公司亦将相应提供发票，欣泰公司以此抗辩，没有事实和法律依据。
四、一审判决关于违约金的判决正确。关于工期延误问题，案涉工程之所以没有在合同约定的竣工日期竣工，系由于下列多方面原因造成:设计变更及工程量增加、欣泰公司没有履行好一切配合义务、欣泰公司没有按约及时支付工程进度款、2011年4月份至1l月份因雨天延误65天等。欣泰公司主张逾期竣工违约金无理。首先，逾期提交工程竣工资料是由于欣泰公司原因造成。工程竣工后，欣泰公司拒不配合决算，不按约支付工程款，永辉霞公司享有相应的抗辩权。其次，就逾期提交工程竣工资料，欣泰公司同时主张逾期移交工程竣工资料违约金和逾期移交备案材料违约金，该两项违约金显然是重复矛盾的。再次，欣泰公司没有举证证明所谓的工期延误及所谓的逾期提交工程竣工资料给其造成的实际损失情况。
永辉霞公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令欣泰公司支付工程款16185096.74元及违约金1397088（以欠付工程款16185096.74元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年11月3日暂计至起诉之日止，实际要求计至付清工程款之日），暂合计17582184.74元；二、诉讼费由欣泰公司承担。
欣泰公司向一审法院提出反诉请求：一、判决反诉被告向反诉原告支付违约金1694万元；二、受理费由永辉霞公司负担。
一审认定的事实：2011年4月13日，永辉霞公司与欣泰公司签订一份《龙津国际B区工程（一期）工程施工合同》，约定：1.欣泰公司将龙津国际B区（一期）工程发包给永辉霞公司施工，承包范围包括地下室和6＃、9＃、10＃、13＃楼；2.开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年8月26日，合同工期总日历天数500天；3.合同总价8092.5万元。在合同专用条款中第二条双方一般权利和义务第4.1约定，监理单位委派的工程师苏亚智，职务总监理工程师；4.2约定，发包人派驻的工程师卢功铭，职务工程部经理；第三条第9.1施工工期：本工程建设总工期为500日历天，不受任何因素影响（9.2条因素影响除外），总工期不予顺延；同时保证各单位工程按如下规定时间执行（含节假日）：（1）地下室+0.00以下必须在2011年8月11日全部完工；及楼6#、9#、10#、13#三层结构板应在2011年8月11日（120历天）浇捣完成；（2）主体幢号6#、9#、10#、13#楼工程必须在2011年12月20日封顶；（3）以上工程必须在2012年8月26日全部通过竣工验收。超过发包人要求的以上各单位建设工期每拖延一天违约金3000元，每提前一天奖励3000元。但2011年8月11日应完成的工程量，若每提前一天完成奖励承包人每天10000元，若每拖延一天罚承包人每天10000元。若节点工期发生严重滞后，承包人无条件在发包人规定时间内退场。其完成的工程量造价按75%决算。9.2点施工工期延误：一天降雨量超过70mm、7级以上台风、停电停水（指供电供水部门产生的）一周内累计8小时以上等不可抗力因素其工期顺延。专用条款第六条合同价款的确定与支付第14.1点合同价款的确定：采用固定总价包干合同，固定总价包干范围内不作调整；14.2点工程总价优惠率10%；专用条款第17条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）地下室结构顶板砼工程完成后一个月内支付工程进度款（按每月已完成工程量计）；（2）每月支付完成工程量造价80%；但需扣除甲供材料款；（3）待工程预验收合格后七天支付至结算总造价款的90%（扣除甲供材料款）；（4）待工程竣工结算后七天支付至结算总造价款的95%（扣除甲供材料款），余下的5%作为质量保修金，质量保修金支付按保修协议执行；（5）工程款支付时间：发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内支付进度款；（6）增减（含设计变更）工程的工程款按工程进度80%支付。专用条款第十条第27.2点（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按工程总价每日万分之二计赔违约金，并承担客户因发包人延误交房所提出的索赔，直至竣工验收交予客户。2015年3月28日，永辉霞公司、欣泰公司又签订一份《补充协议》，工程内容：人防战时设备分项工程。工程承包范围：龙津国际B区地下室，安装工程人防战时通风系统；土建工程人防战时防护门框，造价380923元。
合同签订后，永辉霞公司即按约组织施工，期间又设计变更、增加新的工程量。地下室于2013年6月9日竣工验收，2015年11月27日提交竣工验收备案文件；9＃、13＃楼于2013年11月20日竣工验收，2014年3月11日提交竣工验收备案文件；6＃、10＃楼于2014年10月24日竣工验收，2015年11月27日提交竣工验收备案文件。
从2011年10月8日起至2015年2月15日止，欣泰公司直接拨付给永辉霞公司工程款44087666.04元，加上其代付的水电费360500元，两项合计44448166.04元；欣泰公司代永辉霞公司拨付给施工班组款项有：2011年12月23日、2012年1月11日和11月7日分别支付给振祥混凝土公司的200万元、2695616.5元、200万元；2013年10月8日和2014年1月3日分别支付给帅西林的地下室堵漏款20000元和103000元，合计6818616.5元；从2011年5月27日至2012年10月15日止，永辉霞公司向欣泰公司领取的“甲供”钢材的数量为3769.521吨，价款18659128.95元；从2013年1月8日至2014年1月28日止，永辉霞公司以借款的方式向欣泰公司出借的工程款共计6,611,000.00元。上述款项共计76536911.49元。
本案在诉讼过程中，双方当事人对龙津国际B区工程（一期）工程土建、安装清单外增加的工程量造价有异议，均申请依法委托鉴定机构进行鉴定，欣泰公司同时申请对龙津国际B区工程地下室人防工程是否符合竣工验收条件进行鉴定，一审法院于2017年5月4日依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定。2017年6月7日，欣泰公司申请撤回对龙津国际B区工程地下室人防工程是否符合竣工验收条件的鉴定。2017年8月23日，经福建方成司法鉴定中心出具鉴定意见：龙津国际B区（一期）工程土建、安装清单外增加的工程造价，确定部分的造价为6462272元（其中土建清单外增加的造价5513367元、安装清单外增加的造价948905元。不确定部分的造价为551431元。
根据《龙津国际B区工程（一期）工程施工合同》约定，合同固定包干总价80925038元，加上龙津国际B区（一期）工程土建、安装清单外增加的工程造价可以确定部分的造价6462272元，两项合计工程总造价为87387310元，欣泰公司只支付工程款76536911.49元（含甲供、代付等全部款项），尚欠工程款10850398.51元。
一审法院认为，永辉霞公司是一家有建筑资质的企业，其与欣泰公司签订的《龙津国际B区工程（一期）工程施工合同》系双方的真实意思，其内容不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。按照合同约定，欣泰公司应在工程竣工结算后7日内支付给永辉霞公司工程结算总造价的95％，截止2014年10月24日第6＃、10＃楼最后竣工验收，欣泰公司只支付给永辉霞公司工程款75686911.49元（截止2015年2月15日为76536911.49元），占应付工程款的86.6%，欣泰公司已违约。永辉霞公司请求欣泰公司支付尚欠的工程款及支付以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年11月3日起计至实际付清工程款之日止的利息，有合同和法律依据，依法予以支持。根据《龙津国际B区工程（一期）工程施工合同》专用条款第9.1条规定“超过发包人要求的以上各单体建设工期每拖延一天违约金3000元，每提前一天奖励3000元”，专用条款第21.1条“竣工工程资料应当在合同规定的所有验收合格后15天内提交给发包人。承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款，且承包人每延误一天，按合同总价的万分之二违约金”，专用条款第21.2条“工程竣工验收后，承包人必须在一个月内完成承包人的资料竣工存档备案工作，否则，每延误一天发包人按5万元对承包人追究逾期违约责任”。欣泰公司反诉请求永辉霞公司支付逾期竣工违约金981.6万元、支付逾期移交工程竣工资料违约金601.46万元（2/10000×353.8×8500万元）、承担逾期移交备案材料违约金1694万元（平均逾期338.8天，每天5万元），三项合计3277.06万元，永辉霞公司只需承担其中的1694万元违约金。永辉霞公司辩解“工程之所以逾期竣工或者逾期提交竣工资料，原因在于工程施工中有变更设计、增加工程量、未按时拨付工程进度款、欣泰公司未履行配合义务”等造成的，欣泰公司要求的违约金过高，应予调整。一审法院认为，永辉霞公司的辩解意见存在客观事实，从永辉霞公司提供的“工程设计变更联系单”、“工程量签证联系单”和“工程设计更改（增补）通知书”可以确定，从2011年4月16日至2013年5月间，涉案工程不断在变更设计和增加工程量，由于双方对变更设计和增加工程量是否顺延工期或者增加多少工期，没有明确的约定，导致法院无法具体计算其逾期竣工时间，因此，欣泰公司主张的违约金计算方法，不予支持。但是从工程竣工验收后，永辉霞公司确实存在逾期提交工程竣工验收备案文件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，因欣泰公司未举证其实际损失情况，一审法院酌情判令永辉霞公司承担逾期移交备案资料违约金500000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、漳州市欣泰房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付给福建省永辉霞建设工程有限公司工程款10850398.51元及利息（利息从2014年11月3日起计至实际付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、福建省永辉霞建设工程有限公司向漳州市欣泰房地产开发有限公司承担逾期移交备案资料违约金500000元，该款项从欣泰公司应付的工程款10850398.51元及利息中扣除。三、驳回漳州市欣泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118910.58元，由福建省永辉霞建设工程有限公司负担39193.59元，由漳州市欣泰房地产开发有限公司负担79716.99元。反诉受理费123440元，减半收取计61720元，由漳州市欣泰房地产开发有限公司负担59898.3元，由福建省永辉霞建设工程有限公司负担1821.7元。司法鉴定费125000元，由福建省永辉霞建设工程有限公司负担41200元，由漳州市欣泰房地产开发有限公司负担83800元。
二审审理期间，上诉人提供如下证据：一、工程技术联系单（20110718），证明：龙津国际B区地下室人防战时通风工程并非新增工程，只是被上诉人在过程预算总价中漏算。二、混凝土浇捣令监理月报龙津国际A、B区各节点完成时间，证明：龙津国际（欣景花园）6号楼三层楼板于2012年2月12日浇捣，于2012年10月18日封顶；9号楼三层楼板于2011年10月28日浇捣，于2012年5月27日封顶；10号楼三层楼板于2012年3月2日浇捣，于2012年10月6日封顶；13号楼三层楼板于2011年10月28日浇捣，于2012年7月23日封顶。根据《龙津国际B区(期)工程施工合同》9.1条约定:6#、9#、10#、13#三层结构板应在2011年8月11日浇捣完成；6#、9#、10#、13#楼工程必须在2011年12月20日封顶，以上工程必须在2012年8月26日全部通过竣工验收。三、商品房预售许可证，证明：上诉人欣泰公司于2012年9月28日、2011年10月27日、2012年7月20日、2011年10月27日取得欣景花园（龙津国际）6#、9#、10#、13#楼《商品房预售许可证》。四、欣泰公司融资及贷款情况汇总表及相关凭证。包括：1、中国银行结算申请书；2、中国银行汇总支付转账凭证；3、中国银行转账凭条；4、中国农业银行电子银行交易回单；5、付款通知书；6、中国银行公司业务电汇凭证；7、中国银行网上银行交易记录；8、长城电子借记卡交易记录；9、中国工商银行业务回单；10、中国建设银行电汇凭证；11、中国建设银行电子转账凭证；12、中国建设银行客户回单；13、中国银行网上银行电子回单），证明：因被上诉人施工进度滞后造成上诉人无法按原计划预售并取得销售收入（含首付款和按揭款），影响资金周转，开发商只好开展融资及贷款，增加利息负担22541897.59元（其中融资利息11908333元，贷款利息10362731.59元）；五、商品房屋建筑面积丈量计算成果资料，证明：龙津国际B区6#、9#、10#、13#楼套数分别为80、78、80、80套，共计318套；面积分别为7692.92、7520.15、9050.90、9054.07㎡，总面积33318.04㎡。证据六：商品房买卖合同（318份）证明内容：318套房屋销售总收入166910309元，其中首付款56178251元，按揭83071800元。（不含超面积应补差价）证据二至六欲共同证明工程逾期造成的损失。庭审中，上诉人以证据六与案件关联不大，撤回举证。被上诉人质证认为，除证据一和证据三的真实性无异议外，对其他证据的真实性均无法确认。本院认为，1.对上诉人提供的证据一、三因被上诉人对两份证据的真实性无异议，且上诉人已提供原件核对，对该两份证据的真实性，本院予以确认。2.对于证据一的待证事实，从《龙津国际B区(期)工程施工合同》、补充协议的约定内容和证据一签证单的记载内容上看，因“前期工程造价预算只考虑非战时人防通风工程而未考虑战时人防通风、战时防护密闭门工程”，双方在2015年3月28日的补充协议中将“人防战时通风系统和人防战时防护门框”纳入承包范围，并对工程价款进行补充约定。但工期为空白。因此，人防工程除人防战时通风系统和人防战时防护门框外，已包含在施工合同第二条约定的承包范围之内的事实可以认定。3.对于证据三至四，被上诉人对证据三的待证事实和对证据二、四的真实性均有异议，本院认为，因房屋销售收入能否实现还取决于商业营销、市场需求等诸多不确定因素，上诉人将一种营利可能等同于上诉人的实际损失，依据不足，因此，上诉人以证据二、三、五欲证明其所主张“实际损失按照涉案工程318套房屋销售总收入166910309元的银行同期贷款基准利率计算”，本院不予采纳。4.上诉人亦提供证据五、融资及贷款情况的汇总表和相关凭证，欲证明因施工进度滞后造成上诉人无法按计划预售并取得销售收入，影响资金周转，增加利息负担22541897.59元，被上诉人认为相关凭证真实性无法确认，且对证明对象及关联性有异议，认为只能证明有关人员的资金往来情况，和本案无关。本院认为，上诉人对其融资证据，虽提供原件核对，但上述证据所体现的借款人均非上诉人本身，从关联性上分析，不能体现上述融资是用于涉案工程，且上诉人庭审中也自认其对外融资并不全部用于涉案工程。因此，上诉人关于其因施工进度滞后，影响资金周转，存在增加利息负担22541897.59元的主张，因证据不足，本院不予支持。
对原审查明的事实，上诉人认为：1.对一审认定的工程总价款有异议，认为“360500元”亦是工程款。2.判决书遗漏“欣泰公司垫付水费、电费、污水处理费410366.83元”的事实。水、电费用的缴纳义务主体是承包人。欣泰公司直接转账拨付的44448166.04元，应当认定为工程款。永辉霞公司未缴纳水、电、污水处理等费用，欣泰公司垫付的水费、电费、污水处理费410366.83元，依法应当予以认定。3.对一审认定的欣泰公司代永辉霞公司拨付的施工班组款6818616.5元有误，应为7626990.27元。原审判决仅认定永辉霞公司无异议部分，对有异议部分（808373.77元）未认定。4.合同固定包干总价范围内有部分工程未施工，对未施工部分的价款2931538.62元应当予以扣除，原审法院认定“原告按约组织施工”与事实不符。“龙津国际B区（一期）工程土建、安装清单外增加的工程造价可以确定部分的造价为6462272元”，存在两处错误：一是GRG桩（长螺旋钻孔桩空孔部分履带式）的单价应为95.09元/M3，但《司法鉴定意见书》计算GRG桩（长螺旋钻孔桩）的单价时适用95.09元/M，导致虚增工程款1162487.80元，二是未扣除原预算单价地下室防水抗渗砼工程款345647元。欣泰公司累计已经向永辉霞公司支付的工程款为77755652.09元。〔77755652.09元=44448166.04元（直接转账支付）+6611000.00元（借款预付）+410366.83元（垫付的水费、电费、污水处理费）+7626990.27元（代垫班组工资及支付其他保修费用）+18659128.95元（甲供钢材款）〕。
除上述异议外，欣泰公司对一审认定的其他事实均无异议，被上诉人对一审认定的事实均无异议。除上诉人提出的异议部分，本院对双方当事人无异议的部分予以确认。
本案的争议焦点：一、本案的工程总价款是多少？该争议焦点包含：1.是否存在合同内未施工部分，如果有，应扣减多少？2.合同外增加项目的工程价款是多少？3.上诉人已支付的工程款项是多少？二、涉案工程尾款是否具备付款条件，是否应计付利息，从何时起计算？三、被上诉人是否应当向上诉人支付相应的违约金，违约金如何计算？如果违约金过高，应如何调整？对此，本院分析认定如下：
一、关于本案的工程总价款是多少的问题，包含以下三个方面的争议：
（一）关于案涉工程是否存在合同内未施工部分，如果有，应扣减多少的问题
本院认为，案涉工程施工合同约定，固定包干总价为80925038元，固定总价包干范围内不做调整。上诉人提供其委托福建华广工程管理有限公司所制作的《工程竣工造价结算审核意见书》欲证明合同内未施工部分的价款为2931538.62元，但该结算审核意见书为欣泰公司单方委托制作，未能从程序上保障基础材料和审核过程的公正公平，且被上诉人永辉霞公司认为不知情，不予认可，因此，该审核意见不能作为定案证据。一、二审庭审中，上诉人也亦未提供其他证据证明，涉案工程存在合同内未施工部分，因此，上诉人提出的该项上诉请求因证据不足，本院不予支持。
（二）关于合同外增加项目的工程价款是多少的问题
本院认为，上诉人针对福建方成司法鉴定中心出具的鉴定意见的两点异议，均属查明事实的专门性问题，鉴定机构已依法出庭接受质询，履行了出庭作证的义务，且针对上诉人的异议逐一说明了鉴定依据。而上诉人对其提出的两点异议，也未进一步提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该鉴定意见可以作为认定案件事实的根据，上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人提出的涉案工程存在合同内未施工部分上诉请求因证据不足，本院不予支持；福建方成司法鉴定中心出具的鉴定意见依法可以作为定案依据，龙津国际B区（一期）工程土建、安装清单外增加的工程造价可以确定部分造价为6462272元，又根据《龙津国际B区工程（一期）工程施工合同》约定，合同固定包干总价80925038元且固定总价包干范围内不作调整。上述两项合计，工程总造价为87387310元。
（三）关于上诉人已支付的工程款项是多少的问题
二审审理期间，本院依法组织双方当事人进行对账。双方当事人在核对证据后一致确认，欣泰公司已直接拨付的工程款为44087666.04元，水电费360500元因欣泰公司已先行支付，已直接在工程款中抵扣，因此，欣泰公司已支付永辉霞公司的工程款共计44448166.04元。
除上述已抵扣工程款的水电费360500元外，欣泰公司上诉认为编号为262的电表是被上诉人永辉霞公司的施工专用电表，该表项下还记载欣泰公司已垫付水费、电费、污水处理费共计410366.83元。永辉霞公司认为，水电费都是共表的，由A、B区、物业共同使用的，在实际操作中由欣泰公司先划分出来永辉霞公司应当承担的部分，由永辉霞公司确认，施工的水电费双方已经确认为360500元，该款项欣泰公司已经抵扣工程款了，其他的水电费与其无关。对于该争议，本院认为，上诉人在庭审中亦表示该电表已撤表没有使用了，水表是共用的，且欣泰公司所提供的证据亦不足以证明上述水费、电费、污水处理费共计410366.83元是被上诉人施工期间所产生的，或经双方对账确认，本院对上诉人的该项请求不予支持。
对于上诉人欣泰公司主张的垫付材料款、班组工资、抢修费用等7706990.27元。经过本院组织对账，双方当事人共同确认以下两个事实：1.由兰利传收款的60万元已包含在一审认定的借款总额6611000元中，不能再行计入代垫工程款中；2.2012年10月8日由李长友、刘治中、程虎领款的捌万元赶工费，已由欣泰公司代垫，可以工程款中抵扣。而对于上诉人欣泰公司举证的其他垫付款，具体包括：2014年11月16日代垫王小兰24840元，代垫洪新波5600元，2014年11月18日代垫长泰成荣机电维修店2740元，2014年12月19日代垫范银友20000元，2015年1月15日代垫林华鑫2540元，2015年1月21日代垫李炳荣200元，2015年1月21日代垫谢同春3470元，代垫廖炳成800元，2015年2月5日代垫谢同春3500元和1800元，2016年5月11日代垫杨劲琼7**元，本院认为，因永辉霞公司对欣泰公司提供的上述付款凭证的真实性没有异议，又根据《龙津国际B区（一期）工程施工合同》第三部分《专用条款》第十一条第33.5款“2、如承包人未及时支付工人工资或各种材料款项，发包人可直接向工人或材料供应商支付工资及相关材料款，并直接从承包人的工程款中扣除”的约定，欣泰公司代为付款有合同依据，上述款项合计66190元可以从工程款中抵扣。对于2015年2月5日谢同春代垫15455元、2015年7月20日吴宝玉代垫3000元因为仅有收款收据，且永辉霞公司对其真实性不予确认，上诉人欣泰公司亦未进一步举证，上述两笔垫款不予抵扣工程款。除上述代垫款外，对于欣泰公司提出的代付款项如地下商场电费和地下室用电，永辉霞公司认为上述款项未经其公司盖章确认，不予认可。本院认为该部分款项因欣泰公司证据不足以认定为永辉霞公司施工期间所产生或应属于永辉霞公司支付的款项，因此，不能从工程款中抵扣。
综上所述，欣泰公司代垫款中共有146190元应从工程款中抵扣。一审认定上诉人已支付的工程款项为76536911.49元，加上146190元，本案上诉人已付的工程款共计76683101.49元。欣泰公司尚欠永辉霞公司的工程款为应付工程款87387310元-己付款项76683101.49元＝10704208.51元。
二、关于涉案工程尾款是否具备付款条件，是否应计付利息，从何时起计算的问题，具体包含以下几方面的内容：
（一）关于涉案工程尾款是否已具备付款条件的问题。
如前所述，欣泰公司尚欠永辉霞公司的工程款为10704208.51元，根据《施工合同》第三部分《专用条款》第17条工程款待工程竣工结算后七天内支付至结算总价款的95%（扣除甲供材料款），余下5%作为质量保修金，质量保修金支付按保修协议执行。又根据第33.1条：工程保修期限和质量保修金：“（1）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限为设计使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；（3）电气系统、给排水管道、设备安装为贰年；（4）装修工程为贰年。（5）发包人在质量保修期满后的14个工作日内，将剩余质量保修金无息返还承包人（质量保修金自工程报备证明办结之日其满壹年时退还质量保修金总金额的40%，满贰年后再退质量保修金总金额的40%，余20%在防水工程保修期满后全部退还结清）。”的约定，案涉工程9#、13#楼于2014年3月11日提交竣工验收备案文件，地下室、6#、10#楼于2015年11月27日才提交竣工验收备案文件，因此，工程质量保修金至2016年11月27日，应退还40%的质量保修金1747746.2元；满贰年后即至2017年11月27日再退还质量保修金总金额的40%为1747746.2元；余下20%的质量保修金，因防水工程须在保修期满后五年后才具备退还873873.1元的时间条件。上诉人在庭审中亦表示不同意提前支付防水工程的保修金。因此，20%的质量保修金即873873.1万元的支付条件尚未成就，该款项共计873873.1元应当从应付的工程款中扣除。因此，上诉人关于质量保证金中尚有20%尚未具备支付条件的上诉理由可以成立，本院予以支持。
对于除20%的质量保修金873873.1万元外的工程尾款，因涉案工程主体工程已竣工验收，且上诉人也承认已于2014年11月3日实际接收了涉案工程并交付业主使用。上诉人提出只有在地下室人防工程通过竣工验收的情况下，上诉人才须承担支付工程款尾款的义务。但在庭审中，上诉人欣泰公司亦承认人防工程有一部分已作为停车位使用，且一审中欣泰公司主动撤回人防工程是否符合竣工验收条件的鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第十四条的规定，欣泰公司以人防工程尚未验收作为其不予支付工程款义务的理由，与法不符，本院不予支持。
如前所述，涉案工程尾款已具备付款条件，虽然双方在合同中对开具发票已有约定，但因支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，而后者并非合同的主要义务，二者不具有对等性，只有对等关系的合同义务才存在先履行抗辩权的适用条件，现双方当事人也就工程欠款问题发生争议，诉至法院，上诉人关于“被上诉人依约应先行交付工程款发票，上诉人方须履行付款义务的主张”与法不符，本院不予支持。
（二）关于是否应计付利息，从何时起计算的问题
本院认为，如前所述，工程尾款中除质量保修金4369365.5元（即87387310元×5%）外，尚有6334843.01元（即10704208.51元－4369365.5元）未予支付，被上诉人认为该部分工程尾款的利息起算时间应从2014年11月3日起算，但因双方当事人对工程结算价款存在争议，该部分尾款的金额并不明确，且被上诉人亦存在未按约及时提供发票的问题，因此，上诉人未予支付工程尾款具有一定的合同依据和事实依据，原审判决从2014年11月3日起计算利息不当，应从被上诉人起诉之日2016年5月19日起算。如前所述，对于质量保修金部分应按合同约定的支付时间分段计算，第一期40%的质量保修金1747746.2元，应自2016年11月27日起支付并计算利息，第二期40%的质量保修金1747746.2元，应自2017年11月27日起支付并计算利息。同时因防水工程保修期尚未届满，质量保修金20%共计873873.1万元亦不能计算逾期利息，原审法院未扣除该笔款项并从2014年11月3日起计算利息，属于认定事实有误，应予更正。上诉人该项上诉理由可以成立，本院予以支持。
三、关于被上诉人是否应当向上诉人支付相应的违约金，违约金如何计算？如果违约金过高，应如何调整的问题
上诉人主张的逾期违约金包括三个方面，逾期竣工违约金981.6万元（3272天×3000元/天）、逾期交付工程竣工资料违约金601.46万元，逾期完成资料竣工存档备案工作违约金1694万元，但以违约金1100万元为最后主张金额。而被上诉人则提出“上诉人主张的违约金数额，没有实际损失的依据，一审法院综合本案各方面情况，酌定违约金数额为50万元比较合理。”，针对案涉工程是否存在违约,违约金如何调整的问题，本院分析认定如下：
（一）关于上诉人所主张的逾期竣工违约金981.6万元（3272天×3000元/天）能否成立的问题
根据《施工合同》第一部分《协议书》的约定，龙津国际地下室、6＃楼、9＃楼、10＃楼、13＃楼合同工期的总日历天数为500天，开工日期：2011年4月15日；竣工日期：2012年8月26日。《施工合同》第三部分《专用条款》第9.1条亦约定，本工程建设总工期为500日历天，不受任何因素影响（9.2条因素影响除外），总工期不顺延，若超过发包人要求的竣工日期，单体建设工程每拖延一天违约金为人民币3000元。又根据一审查明的事实，案涉工程地下室土建部分于2013年6月9日竣工验收，9＃楼、13＃楼于2013年11月20日竣工验收，6＃楼、10＃楼于2014年10月24日竣工验收。在不考虑设计变更或增加工程量等工期顺延因素情况下，涉案单体工期确实存在工期逾期情形。但对逾期天数，上诉人认为竣工时间多达3000多天，被上诉人认为延迟竣工的时间也就两年多，上诉人的计算方法不合理。经查，上诉人对于工期逾期天数的计算亦存在不当之处，如对于地下室的逾期天数，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十四条的规定，因庭审中上诉人自认地下室有一部分已作为停车位使用，人防工程的竣工时间应以上诉人接收工程的2014年11月3日计算，工期延误时间亦不到800天，上诉人以人防工程至今仍未通过竣工验收为由，主张地下室土建部分工期为1300天的理由与事实不符，本院不予支持。综上，在不考虑影响工期的相关因素下，涉案工程确实存在逾期竣工问题，且被上诉人也陈述“以最后竣工时间为准计算，延迟竣工的时间为两年多”。因此，上诉人关于被上诉人应支付逾期竣工违约金的诉讼请求有一定事实依据，可以支持，但上诉人主张逾期竣工违约金按3272天×3000元/天，共计981.6万元的主张亦存在与事实不相符之处和违约金标准过高的问题，本院依法予以调整。
对于工期延误的影响因素，被上诉人认为有各方面原因，具体体现在：1.设计变更及工程量增加。2.欣泰公司没有履行配合义务。3.2011年4月至11月因雨天延误65天；4.欣泰公司没有按约及时支付工程进度款，也影响了施工进度；5.人防工程属施工中额外增加的附属工程。本院认为，在涉案工程工期顺延上，被上诉人的抗辩理由部分可以支持。1.如前所述，上诉人尚有10704208.51元的工程款未付，即使扣除应予支付的质量保修金4369365.5元，上诉人尚有6334843.01元未予支付，工程款的支付为合同主要义务，将实质影响施工进度的推进，根据合同法第二百八十三条的规定，承包人依法可以要求顺延工程日期。2.在施工过程中，发包人亦存在变更设计和增加工程量问题，增加的工程量经过鉴定造价为6462272元。3.在合同约定工期届满后，2015年3月28日，双方又通过补充协议的方式将“人防战时通风系统和人防战时','2018-09-30
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