中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终701号
上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江丰元医药股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道科技馆街1600号银泰国际商务中心2603室。
法定代表人：马西来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雁峰，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张力岩，北京市京都律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：海南全星制药有限公司，住所地海南省海口市保税区A06-2。
法定代表人：刘全胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张涛，海南威盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高冰，北京市广渡律师事务所律师。
上诉人浙江丰元医药股份有限公司（以下简称丰元公司）与上诉人海南全星制药有限公司（以下简称全星公司）买卖合同纠纷一案，均不服海南省高级人民法院（2016）琼民初10号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人丰元公司的委托诉讼代理人张雁峰、张力岩，上诉人全星公司的委托诉讼代理人张涛、高冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判全星公司向丰元公司支付延期交货违约金2863.2万元；2.撤销一审判决第三项，改判全星公司向丰元公司赔偿经济损失4385.34万元；3.本案全部诉讼费用由全星公司承担。事实和理由：一、丰元公司为取得乳酸左氧氟沙星分散片30年全国独家代理权，已通过放弃收取4000余万元股权转让款的方式向全星公司支付了高额独家代理费。本案代理协议的解除造成丰元公司损失了该4000余万元独家代理费。二、全星公司应向丰元公司支付2013年1月至2015年6月逾期交货违约金共计2863.2万元，一审认定丰元公司主张的部分月份违约金超过诉讼时效、部分月份丰元公司未按时提交生产计划或支付采购款，仅支持了10个月的逾期交货违约金共计962.82万元，认定事实及适用法律均有不当。（一）案涉代理协议系丰元公司与全星公司达成的在28年内连续履行的供货协议，各期履行的债务具有整体性和关联性，且从节约诉讼资源、维护社会诚信及商业惯例的角度，均应依最后一期债务计算诉讼时效。一审判决将每月的交易单独计算诉讼时效，既没有法律依据，也与实际交易不符。（二）全星公司自2013年1月开始供货，均未如约履行交货义务，平均每月逾期交货68天，严重损害了丰元公司的合同权益。也严重影响了丰元公司“提交下月计划”、“取得销售回款”、“支付下月货款”等正常购销活动及日常安排。尽管如此，丰元公司仍基本上依约履行了按时支付货款的义务。在一审鉴定的30个月份中，仅有8个月出现了迟延付款，且每月迟延的天数均不超过5天。一审不顾全星公司连续多月迟延数十日交货的故意违约行为，及该行为对丰元公司销售活动及取得回款的巨大影响，片面认定丰元公司在这8个月中逾期付款违约，进而错误免除了全星公司该8个月的逾期交货违约责任。三、一审在认定全星公司违约导致合同解除、且经过司法鉴定确认丰元公司每年遭受的可得利益损失为162.42万元的情况下，对丰元公司主张的27年可得利益损失只支持了不足3年的损失额，适用法律错误。双方当事人在本案代理协议约定，全星公司授予丰元公司协议产品的代理权限，不受任何变动的影响，保证丰元公司代理权益不遭受损失，否则丰元公司有权向全星公司追偿。据此，丰元公司遭受的27年可得利益损失额并未超过全星公司订立协议时预见或应当预见的因其违约可能给丰元公司造成的损失。在该可得利益损失额经过鉴定机构作出鉴定的情况下，亦应当根据鉴定结果确认丰元公司的损失数额。此外，医改“两票制”对丰元公司的影响是利好，而不是如一审认定的会影响丰元公司的销售量和销售利润，一审因此减少全星公司的赔偿责任缺乏依据。
全星公司上诉请求：1.撤销一审判决第二至第七项；2.改判驳回丰元公司全部诉讼请求；3.改判由丰元公司赔偿全星公司92.8万元；4.本案全部诉讼费用由丰元公司承担。事实与理由:一、一审判决认定“高开票返款”构成违约并导致丰元公司合同目的不能实现，属认定事实和适用法律错误。（一）“高开票返款”是双方必须适应国家政策变化的无奈举措，绝不是全星公司利用优势地位强迫丰元公司接受的行为，且双方已经就“高开票返款”事宜达成了新的变更协议，不存在全星公司单方违约的问题。“高开票返款”不会造成丰元公司利润降低，一审以此认定合同目的不能实现没有事实依据。（二）丰元公司解除合同的真正原因是，因其自身经营失误导致市场越来越小且无法逆转，销量持续下降，丰元公司可获得的销售利润无法保障；代理协议约定的后续代理任务更重，丰元公司没有能力完成；国家政策的发展变化，导致丰元公司代理难度越来越大。二、一审判决认定全星公司迟延发货的理由不能成立。（一）鉴定机构明确表示对全星公司迟延发货的数量及涉及金额无法发表鉴定意见。鉴定机构未确认所谓迟延发货中丰元公司下达的首笔计划所对应的到货时间。结合鉴定机构《关于全星公司异议书的回复函》可见，一审法院要求鉴定机构对迟延发货进行鉴定之前，仅仅依据丰元公司的单方错误推论，已经主观认定全星公司构成迟延发货。（二）一审法院认定全星公司迟延发货缺乏事实依据。1.如前所述，一审法院要求对“迟延发货”所涉及的数量、金额及相关时间等客观事实进行审核是伪命题。2.丰元公司推论得出的全星公司首次发货时间错误。3.丰元公司推论《购药记录表》得出的每月计划订单的相应药品规格的数量与实际入库单不一致，无法建立一一对应关系。丰元公司为了使生产计划与入库单的数据更接近，对入库数量和事件在不同月份之间进行了大量调整和拆分，计划订单的数量是拼凑出来的，实际情况与此完全不同。4.丰元公司能否依约下达计划及付款至关重要，对于丰元公司迟延下达计划或迟延付款的相应月份，全星公司有权取消发货或延后发货。而本案中丰元公司就存在多起迟延下达计划或迟延付款的违约行为，对此全星公司可以对丰元公司未违约的订单优先发货，再尽可能对丰元公司违约的订单安排后续生产和供货，此时即使延后发货当然也不构成违约。可见丰元公司的推论表格毫无依据，也不符合常理。5.丰元公司推论的全星公司最后一次发货所对应的批次完全错误。6.按照丰元公司的推论，将得出全星公司全部免费为丰元公司供货的结论，显然不合逻辑。（三）事实上，在合同实际履行过程中，丰元公司并未在收货时提出迟延发货问题，表明丰元公司已经全部认可并接受了全星公司的履行。（四）退一步说，即使认定全星公司在个别月份迟延供货，一审仍存在以下错误，一是认定迟延供货违约金过高，应予调低；二是在全星公司当月订单部分货物发生了迟延的情况下，至多应以该迟延部分货物的采购款为限计算违约金，而不应以当月全部的采购款承担责任。三、丰元公司迟延下达计划和迟延支付货款均属于违约，全星公司有权随时解除合同并扣留保证金不予退还。四、全星公司向丰元公司收取管理费是基于协议约定，一审判决全星公司退还管理费没有依据。
全星公司针对丰元公司的上诉辩称，丰元公司虚构用4000余万元股权转让款换取案涉药品30年独家代理权的事实，既没有证据支持，也与本案无关。丰元公司提供的股权转让协议均约定股权转让款为4217万元，并非8000多万元；股权转让协议也没有关于股权转让款换取30年独家代理权的约定；冯元与刘全胜之间的股权转让与本案药品代理协议没有关系。其余答辩意见与其上诉意见一致。
丰元公司针对全星公司的上诉辩称，一、本案代理协议的解除确因全星公司的严重违约所致。全星公司存在如下违约行为已经事实证明：迟延发货，造成丰元公司经常断货；额外要求丰元公司每年支付200万元管理费；擅自收回上海、浙江、广东等地药品销售一类市场的经销权；违背独家代理，擅自授权他人经销；强行推行“高开票返款”；采用以量定价方式提高价格。二、全星公司自2013年1月起，始终迟延交货，鉴定结论是依据双方认可的物流签收单等证据作出，是全星公司实际交货时间的客观记录，足以证明全星公司存在迟延交货的违约行为。三、案涉代理协议解除，造成丰元公司重大经济损失，一审判决仅赔偿400万元明显不当。四、从法律性质上看，管理费是丰元公司取得案涉药品全国独家代理权所支付的对价，由于该协议实际履行不足两年，丰元公司按比例支付的对价约为71万元，而丰元公司已实际支付管理费400万元，全星公司理应将多支付的329万元退还。五、100万元保证金是丰元公司为保证履行案涉代理协议而交付给全星公司的，现该协议因全星公司违约解除，仅履行了不足两年，丰元公司没有违约，全星公司理应返还该款项。六、一审判决驳回全星公司主张按照最低任务量标准赔偿其损失92.8万元正确。
丰元公司向一审法院起诉请求：1.全星公司支付窜货违约款60万元；2.全星公司赔偿丰元公司经济损失1.485亿元；3.全星公司退还管理费400万元；4.全星公司退还保证金100万元；5.解除双方所签乳酸左氧氟沙星分散片代理协议。由全星公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，2016年5月5日，丰元公司增加诉讼请求：全星公司支付迟延交货违约金3875万元。同日，丰元公司变更全星公司赔偿丰元公司经济损失1.485亿元的诉讼请求为：全星公司赔偿丰元公司经济损失1.0975亿元。
全星公司向一审法院提出反诉请求：由丰元公司按照最低任务量标准赔偿全星公司92.8万元；由丰元公司向全星公司赔偿经济损失1752万元；由丰元公司承担本次诉讼（包括本诉、反诉）全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年8月25日，海南全星药业有限公司作为甲方与丰元公司作为乙方签订《乳酸左氧氟沙星分散片代理协议》。第一条约定，甲方同意乙方办理该产品分散片剂型进入国家基本药物目录，甲方必须全力以赴配合。第二条约定，办理该产品分散片剂型进入国家基本药物目录的所有费用由乙方承担。第三条约定，乙方采购甲方该产品的采购价为（生产成本价＋生产成本价的20%）。第四条约定，甲方根据乙方的计划，保证乙方的供货量。第六条约定，此产品代理权限为三十年，甲方如出现任何情况（如企业改制、法人变更、收购、被收购、兼并、合并、引进投资、股份改革、重组、破产、抵押、融资等）及不可抗拒的原因，甲方负责与第三方协调、沟通，保证此协议的履行。如无法履行，由甲方与第三方共同赔偿乙方的损失。
2012年12月23日，海南全星药业有限公司作为甲方与丰元公司作为乙方签订《〈乳酸左氧氟沙星分散片代理协议〉补充协议》。第一条约定，甲方授权乙方为乳酸左氧氟沙星分散片的全国独家代理商，代理期限最少为30年（即最少代理到2042年8月25日）。期间甲方不得再将该药品授权给第三方或自己代理，在该时间段中国区域内发现甲方违反该约定的，甲方按照该私自授权的销售额全部赔偿给乙方作为弥补损失和消除恶劣影响之用，如果该费用不够弥补乙方损失的，则甲方应赔偿乙方损失（金额等于该产品中标价减去采购价）。第二条约定，双方对价格具体约定为：0.1g*12片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为2.05元；0.1g*24片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为3.41元；0.2g*12片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为3.2元；0.2g*18片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为4.75元。每月的任务为以0.2g*12片为标准折算，共计725件（每件400盒，共计290000盒）。第三条约定，乙方承诺：1.每月下达乳酸左氧氟沙星分散片生产计划量不低于之前协议约定的月最低生产计划量（按0.2g*12片规格折算：725件/月）；2.每月20日之前以书面形式下达下月该产品生产计划；3.每月25日之前支付对应生产计划产品底价款。第四条约定，甲方保证在乙方向甲方下达供货计划并兑现第三款之承诺后60天内如期向乙方供货完毕，如若甲方不能及时供货，则甲方应当赔偿乙方该批货物的底价款，运费由甲方承担。第五条约定，除因不可抗力外若乙方所承诺的上述第三款任何一条没有兑现，则视同乙方未完成销售任务，乙方应按照最低任务量标准（按0.2g*12片规格折算：725件/月）按结算价金额赔偿甲方。
全星公司作为甲方与丰元公司作为乙方于2014年3月6日签订《乳酸左氧氟沙星分散片全国代理协议》（以下简称《全国代理协议》）。第一条约定，甲方授权乙方为乳酸左氧氟沙星分散片的全国独家代理商，代理期限不少于贰拾捌年（即最少代理到2042年3月1日）。期间甲方不得再将该药品授权给第三方或自己销售，若甲方违反该约定，甲方应按私自授权所发生的销售额全部赔偿给乙方，以弥补乙方损失及消除恶劣影响。甲方授权甲方的商业公司海南洋浦全星药业有限公司为该产品对乙方的开票销售单位，乙方同意。第二条约定，双方对采购价格约定为：0.1g*12片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为2.05元；0.1g*24片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为3.41元；0.2g*12片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为3.2元；0.2g*18片规格的乳酸左氧氟沙星分散片的每盒价格为4.75元。第三条约定，甲方承诺：1.甲方每年公历12月31日之前，将下一年度的全国销售授权书送达给乙方。2.甲方保证在乙方向甲方下达供货计划并在每月25日之前支付对应生产计划产品采购价款后60天内将乙方已付款的货物送达到乙方所在地仓库，除不可抗力外，若甲方不能及时供货，则甲方应当按该批货物的采购款赔偿乙方。3.甲方保证根据乙方销售需要，准备相关需要以甲方名义提供的资料（包括不限于各地招投标文件等）。第四条约定，乙方承诺：1.乙方每月20日之前以书面形式向甲方下达下月乳酸左氧氟沙星分散片生产计划，且不低于725件（按0.2g*12片规格、包装折算），具体规格、包装由乙方自行调整。2.乙方承诺五年(2018年)后，每月销量不低于1500件（按0.2g*12片规格、包装折算）。3.乙方每月25日之前支付相关生产计划的产品采购款。4.乙方每年按人民币贰佰万元支付给甲方，作为该产品甲方的管理费用，在每月支付生产计划采购款时一并按月平均支付，即每月支付16.67万元，支付期五年，总额壹仟万元。5.乙方承诺在招标及销售该产品过程中遵守甲方的相关规定（包括但不限于不私刻甲方公章，伪造相关文件等）。否则甲方有权追究乙方的法律责任，乙方需承担由此给甲方造成的全部损失。6.除不可抗力外若乙方所承诺的上述五款中任何一条未兑现，则视为乙方违约，甲方有权取消乙方代理权，不需承担乙方前期对市场任何投入费用。
2015年3月2日，全星公司发往丰元公司的关于收回乳酸左氧氟沙星分散片0.2g部分省份经销权的函载明，由于丰元公司总经销乳酸左氧氟沙星分散片期间，上海市荒谬的中标价格，致使该产品尽管拥有0.2g的全国独家规格，但在上海、浙江以及广东这样的全国药品销售一类市场我们只能选择不供货或放弃，给全星公司、丰元公司均造成巨大经济损失。而且今后相关历史中标价仍将会影响该产品在其他省份的招标情况，可以说是后患无穷。究其根本，全星公司认为造成这种结果的主因是丰元公司对该产品极不重视，对该产品的招标报价完全是一种极不负责任的态度。丰元公司必须对上述情形给全星公司造成的巨大经济损失承担相应的责任。有鉴于此，全星公司决定从即日起收回该产品0.2g规格上海、浙江以及广东的经销权，同时保留向丰元公司追索相关损失的权利。
2015年5月6日，全星公司发往丰元公司的乳酸左氧氟沙星分散片工作联系函载明，为避免今后可能面临的药品成本价核查以及随后可能对相关产品销售产生的不利影响，经研究决定，全星公司将对现在正常生产的6月1日之后发货的所有产品采用“高开票返款”的方式运作。对丰元公司经销的乳酸左氧氟沙星分散片产品也采用这种方式运作。即：全星公司高开票给丰元公司，高开票价与原先制定的底价部分的差额按16.27%扣除增值税后，返还丰元公司（丰元公司需提供相关费用发票）。具体高开票价初步确定如下：0.1g*12片：10.64元/盒;0.1g*18片：8.1元/盒；0.1g*24片：20元/盒；0.2g*12片：16.26元/盒；0.2g*18片：25.74元/盒。
2015年5月19日，全星公司发往丰元公司的乳酸左氧氟沙星分散片工作联系函载明，经贵我公司领导上海药交会商定，全星公司将对现在正常生产的6月1日之后发货丰元公司经销的乳酸左氧氟沙星分散片产品采用“高开票返款”方式运作。即：全星公司高开票给丰元公司，高开票价与原先制定的底价部分的差额按16.27%扣除增值税后，返还丰元公司（丰元公司需提供相关费用发票）。全星公司将在丰元公司提供相应费用发票后7日内返款。具体高开票价初步确定按照相关产品已变更中标省份的最低中标价的70%计，具体如下：0.1g*12片：4.75元/盒（湖北）;0.1g*18片：6.3元/盒（浙江）；0.1g*24片：9.77元/盒（重庆）；0.2g*12片：10.09元/盒（湖北）；0.2g*18片：20.02元/盒（河北）。
2015年5月29日，丰元公司发往全星公司的《关于乳酸左氧氟沙星分散片高开票的回复函》载明，丰元公司经市场调查、逐个客户沟通，参照上年度销售情况(14年5月-15年4月），上年度总计发货1058笔，折合0.2g*12片包装销售3859900盒。0.1g因生产企业有4家，故不考虑高开票；0.2g销量占总体销量80%，其中12%的销量可接受高开，10%的销量现转给全星公司，78%的销量不可接受高开，按照高开票销售的流程丰元公司亦做不到高开票操作，主要原因在于：1.高开票税赋成本高。2.增加客户的资金占用时间及成本。3.对于丰元公司及全星公司来说，销售、财务的工作量加大。4.丰元公司及全星公司的财务风险加大。5.目前的销售量会大幅下降。综上，高开票必然导致人力成本上升、财务风险加大、销量下滑，高开票的远期利益本身就不能明确兑现的情况下，损失的现实利益过大，建议暂不执行高开票操作。请全星公司慎重考虑丰元公司意见，如全星公司仍执意要求高开票，需明确以下两点：l.因客户流失导致丰元公司无法完成约定销量，丰元公司将不再承担相关违约责任。2.丰元公司已付全星公司三个月计划款，全星公司未开具发票，此计划款丰元公司已按底价确认应收款，请仍按底价开具发票。3.因销量下滑，会造成丰元公司销售收入减少，同时该品种的管理费均摊下来会增大采购成本，对丰元公司的实际损失，请全星公司妥善解决。
2015年12月10日，全星公司发往丰元公司的乳酸左氧氟沙星分散片工作联系函载明，经全星公司研究决定，自2016年1月1日起，对该产品采取以量作价的经销方式，具体如下：1.销量240000盒/月，供货价3.9元/盒；销量280000盒/月，供货价3.8元/盒；销量320000盒/月，供货价3.7元/盒；销量360000盒/月，供货价3.6元/盒；销量400000盒/月，供货价3.5元/盒；销量440000盒/月，供货价3.4元/盒；销量480000盒/月，供货价3.3元/盒；销量520000盒/月，供货价3.2元/盒。2.规格以0.2g*12片计，目前在销的0.1g*24片及0.2g*18片价格及销量按照0.2g*12片进行折算。3.如今后需要增加其他包装规格的产品销售，价格另行确定。4.丰元公司下达2016年生产计划时，须按照对应的量价支付预付款。
2015年12月16日，全星公司发往丰元公司的乳酸左氧氟沙星分散片工作联系函载明，根据目前所发乳酸左氧氟沙星分散片以量作价工作联系函，丰元公司2016年1月所下该产品生产计划为580件（以0.2g*12片规格折算），丰元公司应预付计划款为90.48万元，请丰元公司接函后将相关差额补付全星公司，以免影响该产品生产及供货。
截止本案诉讼前，丰元公司已向全星公司支付400万元管理费和100万元保证金。
全星公司作为甲方与丰元公司作为乙方于2014年8月22日签订《关于乳酸左氧氟沙星分散片销售的工作备忘》（以下简称《工作备忘》）。第一条约定，针对乙方部分销售空缺市场，经双方协商，可由甲方负责招商销售，销售政策需经双方同意。约定销售价高于乙方采购价部分，双方各占50%利润，高于供货价部分税费双方各自承担。同时甲方招商销售部分产品数量的管理费由甲乙双方各按50%承担。产品包装规格包含乳酸左氧氟沙星分散片所有现有规格及新增规格。第二条约定，具体操作流程如下：1.甲方销售部根据销售计划向乙方申请发货，货统一由乙方发货。2.甲方按双方约定的底价（乙方采购价加乙方利润)将货款支付给丰元公司（丰元公司作发货及数量确认），并将相关底单传真给乙方。3.丰元公司收到客户支付的货款后，办理签发货[销售部向出纳核实款到情况并提供传真的付款凭证，出纳登记现金账（未传真付款凭证的，销售部获知相关信息后，书面列明对应发货单位、产品、数量、付款金额、高开税金等信息提供财务部，出纳据此登记现金账并审核发货审核单）]。4.甲乙双方各按50%承担甲方招商销售产品数量管理费。
2015年7月21日，全星公司发往丰元公司的乳酸左氧氟沙星分散片工作联系函载明，经贵我公司领导商定，即日起全星公司将对丰元公司经销的乳酸左氧氟沙星分散片产品采用“高开票返款”方式运作。
乳酸左氧氟沙星分散片自2010年在上海市中标后从未供货销售。
丰元公司于2015年7月下达的9月的生产计划折算为0.2g*12片规格的数量为725件，于2015年9月下达的10月的生产计划折算为0.2g*12片规格的数量为680.25件，于2015年10月下达的11月的生产计划折算为0.2g*12片规格的数量为580件，于2015年10月下达的12月的生产计划折算为0.2g*12片规格的数量为580件，于2015年12月下达的2016年1月的生产计划折算为0.2g*12片规格的数量为580件。
2013年1月及其以后，丰元公司下达生产计划、支付生产计划产品货款，以及全星公司的工作协调确认函和发货情况如下：2013年1月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2012年12月21日，付款日期为2012年12月25日，最后一批货的到货签收时间是2013年5月20日，该批货物的采购款为92.8万元；2013年2月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年1月18日，付款日期为2013年1月25日，最后一批货的到货签收时间是2013年6月24日，该批货物的采购款为95.44万元；2013年3月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年2月18日，付款日期为2013年2月26日，无最后一批货的到货签收日期，该批货物的采购款为97.24万元；2013年4月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年3月20日，付款日期为2013年3月27日，无最后一批货的到货签收日期，该批货物的采购款为92.8万元；2013年5月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年4月23日，付款日期为2013年4月27日，最后一批货的到货签收时间是2013年9月18日，该批货物的采购款为100.84万元；2013年6月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年5月20日，付款日期为2013年5月24日，最后一批货的到货签收时间是2013年10月9日，该批货物的采购款为92.8万元；2013年7月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年6月20日，付款日期为2013年6月25日，最后一批货的到货签收时间是2013年11月19日，该批货物的采购款为92.8万元；2013年8月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年7月22日，付款日期为2013年7月26日，最后一批货的到货签收时间是2013年11月19日，该批货物的采购款为100.84万元；2013年9月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年8月22日，付款日期为2013年8月26日，最后一批货的到货签收时间是2013年12月16日，该批货物的采购款为97.24万元；2013年10月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年9月24日，付款日期为2013年9月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年2月17日，该批货物的采购款为95.09万元；2013年11月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年10月21日，付款日期为2013年10月24日，最后一批货的到货签收时间是2014年4月2日，该批货物的采购款为92.8万元；2013年12月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年11月18日，付款日期为2013年11月29日，最后一批货的到货签收时间是2014年5月20日，该批货物的采购款为96.9万元；2014年1月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2013年12月18日，付款日期为2013年12月24日，最后一批货的到货签收时间是2014年6月23日，该批货物的采购款为103.22万元；2014年2月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年1月21日，付款日期为2014年1月24日，最后一批货的到货签收时间是2014年6月30日，该批货物的采购款为92.66万元；2014年3月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年2月20日，付款日期为2014年2月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年7月9日，该批货物的采购款为96.26万元；2014年4月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年3月20日，付款日期为2014年3月24日，最后一批货的到货签收时间是2014年7月16日，该批货物的采购款为96.26万元；2014年5月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年4月21日，付款日期为2014年4月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年9月4日，该批货物的采购款为94.48万元；2014年6月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年5月21日，付款日期为2014年5月26日，最后一批货的到货签收时间是2014年10月21日，该批货物的采购款为94.48万元；2014年7月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年6月20日，付款日期为2014年6月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年11月4日，该批货物的采购款为95.98万元；2014年8月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年7月21日，付款日期为2014年7月24日，最后一批货的到货签收时间是2014年11月10日，该批货物的采购款为92.8万元；2014年9月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年8月20日，付款日期为2014年8月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年12月19日，该批货物的采购款为94.48万元；2014年10月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年9月22日，付款日期为2014年9月25日，最后一批货的到货签收时间是2014年12月19日，该批货物的采购款为92.8万元；2014年11月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年10月20日，付款日期为2014年10月16日，最后一批货的到货签收时间是2015年2月9日，该批货物的采购款为97.24万元；2014年12月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年11月17日，付款日期为2014年11月25日，无最后一批货的到货签收日期，该批货物的采购款为92.8万元；2015年1月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2014年11月17日，付款日期为2014年12月12日，最后一批货的到货签收时间是2015年3月30日，该批货物的采购款为93.5万元；2015年2月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2015年1月9日，付款日期为2015年1月26日，最后一批货的到货签收时间是2015年4月30日；2015年3月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2015年1月21日，付款日期为2015年2月10日，最后一批货的到货签收时间是2015年5月14日，该批货物的采购款为95.98万元；2015年4月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2015年3月23日，付款日期为2015年3月25日，最后一批货的到货签收时间是2015年7月9日，该批货物的采购款为97.788万元；2015年5月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2015年3月23日，付款日期为2015年4月8日，最后一批货的到货签收时间是2015年7月9日，该批货物的采购款为92.8万元；2015年6月无书面生产计划，工作协调确认函日期为2015年4月22日，付款日期为2015年4月24日，最后一批货的到货签收时间是2015年8月24日，该批货物的采购款为97.1万元。2015年6月之后无相关数据材料。丰元公司提起本案诉讼之后，丰元公司和全星公司事实上已不再履行合同。
一审法院认为：根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方是否存在违约，如违约应承担怎样的违约责任；二、《全国代理协议》解除后，全星公司应否向丰元公司退还管理费及保证金。
一、关于双方是否存在违约，如违约应承担怎样的违约责任的问题
《全国代理协议》系丰元公司与全星公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。在履行《全国代理协议》的过程中，双方发生争议，现就全星公司与丰元公司在履约过程中是否存在违约及应如何承担违约责任进行如下分析。
关于全星公司是否存在窜货行为的问题。丰元公司与全星公司于2014年8月22日签订《工作备忘》，约定全星公司可以负责招商销售丰元公司部分销售空缺市场，管理费由丰元公司、全星公司各按50%承担，双方各占50%利润。在《工作备忘》中没有载明哪些是空缺市场，本案中丰元公司也没有提供证据证明哪些不是空缺市场，且《工作备忘》签订后，全星公司依《工作备忘》的约定将其自行招商销售的乳酸左氧氟沙星分散片的利润向丰元公司进行了五五分成，对相应的管理费也进行了分担，丰元公司也认可其收到了全星公司分成的利润。故丰元公司与全星公司均在履行《工作备忘》的约定，且在履行过程中双方均未提出异议，丰元公司现以全星公司的自行招商销售行为违反了《全国代理协议》第一条的约定为由，请求全星公司支付窜货违约款60万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于全星公司是否存在迟延交货的问题。《全国代理协议》第四条约定：“丰元公司每月20日之前以书面形式向全星公司下达下月乳酸左氧氟沙星分散片生产计划，且不低于725件。”第三条约定：“全星公司保证在丰元公司向全星公司下达供货计划并在每月25日之前支付对应生产计划产品采购价款后60天内将丰元公司已付款的货物送达到丰元公司所在地仓库，除不可抗力外，若全星公司不能及时供货，则全星公司应当按该批货物的采购款赔偿丰元公司。”根据上述约定，全星公司应在丰元公司支付采购价款后60天内将已付款货物送达至丰元公司所在地仓库，否则构成违约。丰元公司和全星公司采购药品的流程为，丰元公司先下达下月生产计划，全星公司随即出具工作协调确认函，丰元公司再依据该确认函支付采购价款，全星公司收到货款后发货，丰元公司签收药品并入库。关于丰元公司下达生产计划的时间，根据谁主张谁举证的原则，丰元公司不能提供证据证明其向全星公司下达生产计划时间的，应承担举证不能的不利后果，以全星公司出具工作协调确认函的时间来推定为丰元公司下达生产计划的时间。从本案的证据及鉴定意见来看，丰元公司在每月20日之前下达下月生产计划，且在25日之前支付采购款的月份共有14个月，即：2013年2月、2013年6月、2013年7月、2014年1月、2014年3月、2014年4月、2014年7月、2014年9月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年3月、2015年5月、2015年6月。在该14个月份中，除2014年12月份外，其余的13个月全星公司均未能在丰元公司支付采购价款后60天内将已付款货物送达至丰元公司所在地仓库，根据《全国代理协议》第三条及第四条的约定，应予认定全星公司在该13个月份中存在迟延交货的违约行为。至于2014年12月份，丰元公司在货运单上没有签收药品日期，根据该货运单并不能证明全星公司交付货物的时间，丰元公司也不能提供其他证据证明全星公司迟延交货，应对其主张全星公司迟延交付该批货物承担举证不能的责任。按照合同的约定及履行情况，丰元公司每月向全星公司下达一次采购计划并预先支付货款，全星公司收到货款后发货，故每月的货物交易均是独立的交易，对于全星公司迟延交货违约责任的诉讼时效，应按每月的交易单独进行计算。按照合同约定，全星公司应在丰元公司支付货款后的60天内向丰元公司交付货物，该日期届满之日丰元公司应当知道全星公司是否迟延交货，故每月迟延交货违约金赔偿请求权的诉讼时效应从丰元公司支付该月货款后满60日后的次日开始计算。丰元公司于2016年2月1日向该院提起诉讼，故丰元公司请求全星公司赔偿2013年2月、6月、7月的迟延交货的违约金已超过诉讼时效，依法不予支持。丰元公司请求全星公司赔偿其余10个月的迟延交货违约金，均未过诉讼时效。该10个月的货款共计962.82万元，根据合同关于“若全星公司不能及时供货，则全星公司应当按该批货物的采购款赔偿丰元公司。”的约定，全星公司应共向丰元公司赔偿迟延交付该10个月货物的违约金962.82万元。全星公司辩称在2014年7月、8月因不可抗力即超强的威马逊台风而致其延迟交货，应对其免责。但全星公司并未能提供证据证明其在合同约定的到货日之前已经发货并因威马逊台风的原因导致其未能按时将货物送达交货地点，故对全星公司的该抗辩主张，依法不予支持。全星公司还辩称2015年1月、2月因春节物流波动原因导致其不能及时交货，应予免责。春运物流波动不属于不可抗力事件，全星公司的该抗辩主张亦不能成立，亦应不予支持。
关于丰元公司是否完成销售任务的问题。从全星公司与丰元公司之间有关“高开票返款”的往来函件的内容来看，全星公司采取“高开票返款”的模式，并未征得丰元公司的同意。而后，全星公司仍然利用自己的优势地位推行“高开票返款”的运行方式，全星公司存在过错。全星公司改变原来模式强行推行“高开票返款”，势必会对丰元公司的销售造成严重影响。在“高开票返款”实施后，丰元公司每月下达的生产计划便不足725件，但该销量的不足系全星公司强行推行“高开票返款”所致，丰元公司不存在过错，应不承担违约责任。全星公司反诉请求丰元公司按照最低任务量标准向其赔偿92.8万元的损失，缺乏事实和法律依据，应依法不予支持。
关于全星公司请求丰元公司赔偿其1752万元经济损失能否成立的问题。全星公司主张因丰元公司在2010年上海市医疗机构基本药物集中招标采购中，乳酸左氧氟沙星分散片以极低价格中标，导致该药品在北京、重庆、江苏、浙江、广东的销量受影响，给全星公司造成了巨大损失，故请求丰元公司赔偿其经济损失1752万元。一审法院认为，首先，从本案证据来看，全星公司并未提交证据证明乳酸左氧氟沙星分散片在上海市的中标价格低是由于丰元公司的原因造成的。其次，全星公司也未提供证据证明上海中标价格低对其所产生的实际损失。再次，全星公司所称的招标事件发生在2010年，而本案当事人签订《全国代理协议》的时间为2014年，全星公司要求丰元公司对双方存在合作关系之前的行为承担责任，缺乏事实和法律依据。故全星公司要求丰元公司赔偿上述1752万元的经济损失，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
关于丰元公司请求全星公司赔偿其经济损失1.0975亿元能否成立的问题。如前所述，全星公司强行推行“高开票返款”的运行方式，已经构成违约，且丰元公司起诉请求解除《全国代理协议》，全星公司亦予以同意，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。全星公司采取“高开票返款”的运行方式后，丰元公司的销量下降，双方矛盾日益激化，直至诉讼，丰元公司请求解除合同，并请求赔偿因合同解除后其可得利益损失，符合合同法的相关规定。经审计鉴定，2012年9月1日至2015年8月31日期间，丰元公司代销乳酸左氧氟沙星分散片平均年利润为162.42万元。2016年12月26日，全国综合医改试点省（区、市）和公立医院改革试点城市率先推行“两票制”，2018年将在全国推开，而“两票制”的基本要求是药品生产企业到流通企业开一次购销发票，流通企业到公立医疗机构开一次购销发票。故“两票制”的推进对代理制的营销模式冲击非常大。本案对丰元公司平均年利润的鉴定期间是在“两票制”实施之前，“两票制”实施之后，因销售模式的巨大改变，丰元公司未来的销售量将不可避免地受到严重影响，销售利润亦将大幅减少。对于丰元公司所主张的可得利益损失，还要综合考虑未来费用的增长率、折现率、市场竞争因素，以及西药品种市场生命周期和自然的更新换代等特性，特别是国家推行“两票制”后对双方约定的代理制营销模式的巨大冲击，甚至会造成按双方签订的合同双方的合作将难以为继等因素。综合平衡后，酌情由全星公司向丰元公司赔偿可得利益损失400万元。
二、关于《全国代理协议》解除后，全星公司是否应向丰元公司退还管理费及保证金的问题
《全国代理协议》第四条第4项约定，丰元公司每年向全星公司支付200万元的管理费用，共支付5年，在每月支付生产计划采购款时一并按月平均支付16.67万元，共计1000万元，作为全星公司的管理费用。从《全国代理协议》的整体条款和签约目的来看，该“管理费”性质上既不是定金也不是履约保证金或押金，而是丰元公司取得乳酸左氧氟沙星分散片的全国独家代理权所需支付的对价。《全国代理协议》约定的代理年限为28年，合同约定的“管理费”1000万元应为丰元公司取得案涉药品28年全国独家代理权总的对价。自《全国代理协议》签订之日至本案诉讼发生时双方事实上终止合作之日止，丰元公司独家代理销售乳酸左氧氟沙星分散片的时间约为两年，丰元公司应按时间比例支付全国独家代理该品种两年的对价即71万元。丰元公司已向全星公司支付了“管理费”400万元，现丰元公司与全星公司解除合同，全星公司应将超出71万元的“管理费”329万元退还给丰元公司。关于保证金100万元应否退还的问题。全星公司在答辩状中陈述，如法院认定丰元公司违约，则该100万元保证金不予退还，如认定丰元公司不构成违约，则如数退还。如前所述，全星公司在履行《全国代理协议》的过程中存在违约行为，丰元公司不违约，全星公司应将该100万元保证金退还给丰元公司。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除全星公司与丰元公司于2014年3月6日签订的《全国代理协议》；二、全星公司于本判决生效之日起十五日内向丰元公司支付迟延交货的违约金962.82万元；三、全星公司于本判决生效之日起十五日内向丰元公司赔偿经济损失400万元；四、全星公司于本判决生效之日起十五日内向丰元公司退还管理费329万元；五、全星公司于本判决生效之日起十五日内向丰元公司退还保证金100万元；六、驳回丰元公司的其他诉讼请求；七、驳回全星公司的反诉请求。本诉案件受理费812300元，财产保全申请费5000元，鉴定申请费1500000元，共计2317300元，由丰元公司负担2047853元，由全星公司负担269447元。反诉案件受理费66244元，财产保全申请费5000元，共计71244元，由全星公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。全星公司对一审查明的有关丰元公司下达生产计划、支付产品货款，以及全星公司的工作协调确认函和发货情况有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：立信会计师事务所（特殊普通合伙）海南分所于2017年4月20日出具的《致委托方函》中鉴定结论第二项载明：“因丰元公司、全星公司均未向我们提供发货单据与采购计划直接对应的相关证据，我们无法对丰元公司主张的全星公司‘延迟发货’的数量及涉及金额发表鉴定意见。我们依据丰元公司、全星公司提供的证据资料，且经海南省高级人民法院组织质证，仅对丰元公司主张的全星公司‘延迟发货’所涉及的数量、金额及相关时间等事项进行审核，审核情况详见立信会计师事务所（特殊普通合伙）海南分所信会师琼报字[2017]第50001号《鉴定报告》之附件一”。由此可见，一审法院在鉴定机构已经对“延迟发货”所涉及的数量、金额及相关时间等事项进行审核的基础上，确认丰元公司下达生产计划、支付产品货款、全星公司的工作协调确认函和发货情况及其之间的对应关系，并无不当。全星公司以鉴定机构未据此发表鉴定意见否认一审确认的该部分事实，没有合同和法律依据，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点仍然为：1.案涉协议履行过程中哪一方存在违约行为，如违约应如何承担相应违约责任；2.全星公司是否应当将案涉管理费以及保证金退还丰元公司。
依照全星公司与丰元公司2014年3月6日签订的《全国代理协议》，丰元公司作为独家经营销售商按月向全星公司采购乳酸左氧氟沙星分散片，丰元公司的主合同义务为每月采购不少于一定数量的药品并支付采购款等费用，全星公司的主合同义务则是提供药品，至于丰元公司采购药品后再以何种形式何种价格面向社会销售，全星公司均不参与，也不承担丰元公司在市场推广中发生的任何费用。以上约定与委托人向受托人支付报酬，受托人对代销货物没有所有权的委托合同存在本质区别，故本案双方实际上形成的是买卖合同关系，应当定性为买卖合同纠纷。一审确定本案案由为委托合同纠纷实有不妥，本院予以纠正。《全国代理协议》签订主体适格，是双方的真实意思表示，没有违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。
一、关于案涉协议履行过程中哪一方存在违约行为，如违约应如何承担相应违约责任的问题
丰元公司与全星公司在上诉中均认为对方违约，且在违约责任的认定上，丰元公司认为一审判决全星公司赔偿丰元公司的违约金过低，全星公司则认为其不应承担违约赔偿责任；即使应承担，违约金数额也过高。就双方争议来看，主要集中于对以下行为的认定：一是“高开票返款”的模式是否系全星公司利用自己强势地位推行；二是全星公司是否存在迟延交货行为。
首先，关于“高开票返款”问题。全星公司于2015年5月6日、5月19日分别向丰元公司去函，决定对同年6月1日之后发货的产品采用“高开票返款”方式运作。丰元公司于2015年5月29日复函全星公司，陈述了暂不执行高开票操作的理由以及不利后果，并表示如因客户流失导致丰元公司无法完成约定销量，丰元公司将不再承担相关违约责任。此后，全星公司仍然要求丰元公司按“高开票返款”模式操作，而丰元公司在以“高开票返款”模式运行后每月下达的生产计划便不足725件的月最低任务量标准。虽然《全国代理协议》系买卖合同性质，全星公司作为出卖人看似不必承担买受人丰元公司的经营风险，但全星公司推行的“高开票返款”模式直接造成丰元公司销售量减少，进而影响到《全国代理协议》中丰元公司月最低任务量的完成。由此可见，该销量的不足系在丰元公司复函明确告知新模式对其销售带来不利后果的情况下,全星公司执意改变双方原有履行《全国代理协议》的方式而推行“高开票返款”模式所致，对新模式实施后丰元公司减少下达生产计划且未完成最低任务量的问题，当然不能归责于丰元公司。全星公司应就此自行承担不利的后果。一审判决未支持全星公司有关丰元公司应按最低任务量标准向其赔偿92.8万元损失的反诉请求，并无不当。
其次，关于迟延交货的问题。根据《全国代理协议》的约定，丰元公司和全星公司采购药品的流程为：丰元公司每月20日前下达下月生产计划，全星公司出具工作协调确认函，丰元公司再依据确认函于该月25日前支付采购价款，全星公司需在收到货款后60天内将已付款货物送达至丰元公司所在地仓库。双方亦约定：“除不可抗力外，若全星公司不能及时供货，则全星公司应当按该批货物的采购款赔偿丰元公司。”经查，丰元公司依约在每月20日前下达下月生产计划且在该月25日之前支付采购款的月份共有14个月，其中除了2014年12月的订单未显示该期药品签收时间外，其余的13个月全星公司均存在未能依约交货的行为。鉴于丰元公司与全星公司每个月的货物交易均为独立的交易，对上述13个月迟延交货违约责任的诉讼时效应按照每月交易单独计算，每月迟延交货违约金赔偿请求权的诉讼时效应从丰元公司支付该月货款后满60日的次日开始计算，故一审按丰元公司2016年2月1日起诉之日，认定丰元公司就2013年2月、6月、7月的迟延交货违约金超过诉讼时效正确。丰元公司主张应以最后一期债务计算全部逾期供货违约责任的诉讼时效，全星公司应向丰元公司支付2013年1月至2015年6月逾期交货违约金共计2863.2万元缺乏理据，本院不予支持。至于全星公司主张丰元公司在合同履行中未提出迟延交货表明丰元公司已经全部认可并接受了全星公司的履行，以及一审确定的违约金数额过高的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。参照上述规定，丰元公司接受货物的行为亦不代表其放弃了对迟延交货违约赔偿的主张，全星公司以此作为免除其赔偿责任的依据不能成立。就违约金的数额而言，一审根据合同约定的在迟延交货情况发生时，确定违约金数额“按该批货物的采购款”计算为962.82万元。本院认为，在丰元公司确已收到货物的情形下，其损失主要表现在迟延履行可能影响该公司经营方面的安排及支付相应批次药品价款的期限利益，而非该批次之货物本身。鉴于丰元公司未提供相关证据证明因全星公司迟延履行造成其转售等经营中的具体损失，如完全依照合同约定的“按该批货物的采购款”确定违约金数额，将会出现丰元公司既收到了货物又能够获得与该批次货物等值的违约赔偿，利益明显失衡。本院根据合同履行情况、当事人过错程度、具体违约情形，酌情调整全星公司应当向丰元公司支付违约金为450万元。
综上，案涉《全国代理协议》履行过程中，全星公司存在推行“高开票返款”的运行模式及持续迟延交货的违约行为。在丰元公司起诉请求解除案涉合同，且全星公司亦同意的情况下，一审法院予以支持并无不当。就解除合同后的可得利益损失问题，一审法院综合考虑鉴定确定的丰元公司年平均利润，国家推行“两票制”本身将会对药品营销模式的冲击影响以及未来费用的增长率、折现率、市场竞争因素包括药品本身的市场周期、更新换代等特性，酌情由全星公司向丰元公司赔偿可得利益损失400万元并无不当。丰元公司诉请解除合同后，以案涉药品每年可得经营利润162.42万元为标准主张27年的可得利益损失，实系在其无需付出经营劳动的情况下主张合同实际履行后方可获得的实际收益，有违权利义务对等之原则，本','2018-10-01
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