四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民初33号
原告：方祝彬，男，1967年5月20日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人:陈清华，四川拱辰律师事务所律师。
被告：方建军，男，1963年5月20日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：李经纬，四川理明律师事务所律师。
第三人：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地：呼和浩特市赛罕区锡林南路甲32号。
法定代表人：王海龙，董事长。
委托诉讼代理人：苏发钧，四川发现律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米亚楠，四川发现律师事务所律师。
第三人：蒙牛乳业（眉山）有限公司，住所地：眉山市经济技术开发区。
法定代表人：翁泊，总经理。
原告方祝彬与被告方建军、第三人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建司）、蒙牛乳业（眉山）有限公司（以下简称蒙牛眉山公司）合伙协议纠纷一案，四川省高级人民法院于2016年6月20日作出（2016）川民终311号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）乐民初字第34号民事判决，发回本院重审。本院于2016年7月26日立案后，依法适用普通程序重新组成合议庭，于2016年11月17日、2017年1月3日公开开庭进行了审理。原告方祝彬及其委托诉讼代理人陈清华到庭参加诉讼，被告方建军的委托诉讼代理人李经纬到庭参加诉讼，第三人呼建司的委托诉讼代理人苏发钧、米亚楠到庭参加诉讼，第三人蒙牛眉山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告方祝彬向本院提出诉讼请求：1、判决第三人呼建司在应付而未付的工程款限额内将原告垫资的但尚未收取的5477837.8元支付原告，呼建司应付而未付的工程款以法院查明的金额为准；2、判令在呼建司未支付的工程款不足5477837.8元时，由被告从自己取得和保管的工程款中支付原告，被告实际从原告和呼建司处取得、保管的工程金额以法院审查的金额为准；3、判令被告从自己取得、保管的涉案工程款中支付原告垫付的工程款资金利息，资金利息以原告垫付但至今未收回的5477837.8元为基数，按5年期中国人民银行贷款年利率7%的标准从2009年8月12日开始计算到法院判决确定之日止；4、判决被告将自己取得、保管的涉案工程款扣除自己已实际用于该工程的款项4142965.29元后，将保管的剩余工程款的50%支付原告，具体剩余工程款金额以法院审理查明的为准；5、本案的诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：本案涉诉工程蒙牛（眉山）公司液态奶生产基地项目附属土建工程位于眉山市经济技术开发区，建设业主是蒙牛眉山公司，被告方建军挂靠呼建司，本工程的实际施工人是原、被告。蒙牛眉山公司与呼建司签订《建设工程施工合同》，呼建司与方建军签订《呼和浩特建筑安装工程内部承包合同》（《以下简称内部承包合同》），约定工程由方建军独立核算、自主经营、自负盈亏，全权负责工程事宜，方建军向呼建司缴纳10万元抵押金并缴纳总值3%的管理费和代扣税费，其余费用由其自行安排。方建军承包工程后因资金缺乏，遂于2008年7月25日与原告签订《工程建设协议书》，协议约定，双方的联营时间从2008年6月至11月，由甲方（方祝彬）出资现金和钢材300万元左右，乙方（方建军）出资现金60万元，盈亏比例各占50%，甲方指派两人到工地担任财务负责管理，工程完工乙方收回工程款后，立即归还甲方全部出资并支付工程利润50%，一方违约的应支付5%的违约金。因工程未按期完工，原、被告双方在2009年6月18日再次签订《联营协议书》，约定甲方以现金或货款形式出资200万元，乙方出资60万元。甲方在2009年6月19日指定会计人员到工地监督账目，审计工程开工及完工的现金支配情况，工程款应全部打入甲方指定账号，工程完工后甲方收回全部投资款等内容。2009年7月29日，原、被告签订《补充协议》，约定：乙方(方建军)将与呼建司的任职文件及《内部承包合同》原件交甲方保存，双方同意在收到工程款后按时支付民工工资，对应付的材料费及其他款项，由乙方提供完整的付款资料和原始凭证，经甲乙双方共同审核后，在工程款中支付。乙方同意在呼建司收到工程款后15日内全额支付到甲方指定账户。眉山市经济技术开发区管委会负责人黄绍平、蒙牛眉山公司负责人韩金彪、赵栓柱在该协议上签字。原、被告系合伙经营关系，被告参与管理，未按协议投资，工程于2008年6月开工，2009年10月竣工，2010年3月验收，工程结算审核20087929元，建设方已付工程款16715800元，还应付3372129元，呼建司扣除3%的管理费，还应支付工程款1947264.75元，已支付13685600元（支付原告6951150元，支付被告6734450元），尚欠5793664.75元。根据工程收支情况，原告尚有5690108.32元垫资款未收回，方建军管理和控制资金4766533.41元，却拒绝按照协议约定将所收工程款进行合伙结算。
被告方建军辩称，方祝彬承诺投入现金或钢材，但其未按约投入资金，仅将已收取的工程款代为转到工程上。方建军对该工程的出资除2008年6月28日至2009年6月18日期间与方祝彬核算形成的汇总表上载明的金额外，还包括自己于2008年9月11日向呼建司交付的押金10万元、2008年7月10日向眉山兄弟建筑机具租赁公司缴纳的保证金60万元以及2009年8月方建军退出后包括工伤赔付等对该工程的所有出资。但方祝彬将2008月6月开工至2009年6月期间的所有财会凭证、单据、账目等资料在其退出时一并拿走，造成结算困难。方祝彬在2008年8月协调会期间消失后，方建军在独自继续完成主体工程建设的同时还完成了蒙牛公司增加的大量工程，实际施工期也拖延至2010年8月才进入工程验收阶段，2012年才撤离施工场地。方建军不存在违约行为，不应支付违约金。涉案工程于2008年6月20日开工，2010年3月开始验收，5月验收合格，在施工期间遇到“5.12”地震和“三聚氰胺”事件，造成了价格飞涨和大量的停工、窝工损失，但其明确在本案中不提起反诉。综上，请驳回原告诉讼请求。
第三人呼建司述称：一、本案的案由是合伙协议纠纷而非建设工程施工合同纠纷，在合伙协议纠纷案中方祝彬突破合同相对性原则起诉呼建司要求支付工程款，没有任何法律依据，方祝彬对呼建司的起诉应予驳回。二、《内部承包合同》约定呼建司收取3%的管理费，并不是非法所得，实际上绝大部分是呼建司对该工程项目的投入，原一审判决该以合同无效为由将3%管理费分配给同样具有过错的方建军和方祝彬，不仅未使过错方受到处罚，反而因此获得了额外收益，显失公平。三、呼建司已足额支付工程款，方建军主张的超出审定金额部分价款，由于未经建设单位审定，更没有支付给呼建司，呼建司对方建军没有付款义务。对方建军提出的工程造价鉴定申请，贵院不应予以支持，应由方建军另行起诉解决。四、呼建司支付给方祝彬的钢材款5651150元，不能证明方祝彬将全部钢材款实际投入了合伙项目，不应认定为方祝彬的合伙投入。综上，请求驳回原告方祝彬对其的诉讼请求。
第三人蒙牛眉山公司未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告方祝彬为支持其诉讼请求，共向法院提交以下五组共107份证据：
第一组证据包括1、原告安排妻子严统群从2008年7月8日至2009年6月11日通过银行汇款195万元给被告方建军，合计23份银行转款记录，金额共计195万元；2、原告本人及安排成都昌源钢铁公司从2008年10月23日至2009年7月18日向方建军先后9次交付合伙出资款122万元的收条9份；3、原告妻子严统群2009年6月19日支付被告方建军现金41.12万元的收条3份。
该组证据拟证明：1、原告自己或委托自己妻子严统群组建的成都昌源钢铁公司在2008年7月8日至2009年7月18日期间交付被告合伙事务出资现金358.12万元。2、被告方建军2009年6月18日在195万元汇款统计表上明确自书确认：此款已用在工地，共计壹佰玖拾伍万元整，上述款项及本人在成都昌源钢铁有限公司收到的现金均为方祝彬在眉山蒙牛工地附属工程项目的出资，因此原告对合伙事务的现金出资为358.12万元。
第二组证据包括1、四川省眉山市中级人民法院（2011）眉民初第2号案庭审笔录；2、2009年7月19日，被告方建军签字确认的2份昌源钢铁公司送钢材总额为3511691元、呼建司项目经理赵拴柱以见证人身份在确认单上签字证明属实的确认清单2份；3、原告因向眉山蒙牛工地供应钢材向呼建司开具的四川省增值税发票58张，合计5651150元；4、2008年10月11日，被告方建军代表成都昌源钢铁有限公司与眉山市荣津玻璃钢有限公司签订金额为65670元的玻璃钢管合同；2009年4月16日方祝彬代表成都昌源钢铁有限公司与四川省川西北风机有限公司签订的价值109270元的《工矿产品购销合同》及被告方建军收到全部风机交货清单；成都昌源钢铁有限公司从厦门市明达兴陶瓷有限公司购买的2000件工业砖的送货单，这些货款是由成都昌源钢铁有限公司所支付。
该组证据拟证明：1、被告代理人李经纬律师在（2011）眉民初第2号案的庭审笔录中确认了方建军购买钢材没有合同，认可了只要是方建军签字的单子都认。2、眉山蒙牛工地附属工程项目所有钢材都是昌源钢铁公司提供，被告方建军签字确认的钢材款金额为3511691元。3、原告通过自己和妻子设立的昌源公司以实物钢材出资的方式向合伙实物投资5651150元是真实的。4、原告在履行合伙事务过程中，被告方建军代表昌源钢铁公司与眉山荣津玻璃钢有限公司、四川省川西北风机有限公司签订买卖合同，购买合伙事务所需材料及设备，目的系要昌源公司付款，昌源公司支付了这些合伙事务的开支。
第三组证据包括九信会审（2013）176号及176-1号《专项审计报告》，拟证明：原审一审期间，对原告2009年6月19日到2010年8月期间原告所支付的合伙事务款项原始凭证依法委托四川九信联合会计师事务所进行司法审计后，该所出具的两份专项审计报告证明了原告在该期间为合伙事务垫付的款项为3026552.3元。
第四组证据包括2009年7月3日眉山税务机关出具的6份《税收通用缴款书》，拟证明：2009年6月19日至8月27日期间涉及合伙事务的款项均由原告支付。
第五组证据包括四川省高级人民法院作出的（2012）川民终字第81号《民事判决书》及最高人民法院2012年11月23日作出的（2012）民申字第909号《民事裁定书》。
该组证据拟证明：1、涉案的蒙牛眉山附属工程2009年10月基本竣工，2010年3月通过竣工验收并交付使用，工程结算审核价为20087929元。2、蒙牛公司和呼建司明确知道涉案工程是原被告合伙修建，原告系合伙修建涉案工程的实际施工人。3、原告可以向被告主张合伙清算的同时，主张合伙事务的相关权利。4、生效判决确认被告与呼建司2008年8月21日签订的《呼建公司建筑安装工程内部承包合同》，原被告2008年7月25日签订的《工程建设协议书》，2009年6月18日签订的《联营协议书》违反法律禁止性规定无效，但协议无效不影响原被告之间存在的合伙关系。
第六组证据包括原被告双方签字认可的2009年6月19日前合伙事务支付资金第一阶段结算表23张，拟证明2009年7月19日，原被告双方对被告从2008年6月28日至2009年6月19日期间支付蒙牛眉山项目的费用进行核对后形成22张确认表，确认了这一期间实际发生费用5068216.54元，扣除原告妻子严统群支付的钱及被告2009年6月19日的3笔借款后，被告实际对合伙事务支付的金额为3942086元。
庭审中，原告补充提交了其与严统群的离婚协议，拟证明涉案工程发生的债权全部归方祝彬所有。
被告方建军对原告证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。严统群是方祝彬的妻子，该款项是从严统群账上转的，不是方祝彬本人转的，与本案无关。该款项仅是从公司过账，合同约定的只有现金投入，列举的转款不应算作投资款。对该组第一项证据中方建军签字确认的转款汇总单上方建军签字的真实性无异议，但对内容的真实性有异议，其签字确认的事项与事实不符。对第二组证据有异议；1、原告主张钢材款作为投资存在，但按照双方合同约定应以交货单为准，对确认清单不予认可；2、税票不能作为证据证明为交货的凭证进行过结算；3、当事人及律师说过的话的证明力不强，应以合同约定的为准；4、方建军在汇总表上签过字，但对其内容不予认可。对第三组证据中原告垫付款项的审计报告有异议，原告现在尚有多余的工程款，不存在垫付款的问题。对第四组证据有异议，缴税要有税务申请表，原审一审时已证明所有的税都不是原告缴纳的。对第五组证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。一是对工程招标有异议，内部协议本身无效，鉴定在本案中不起作用，本案的施工单位就是方祝彬、方建军；二是协议无效就不存在合伙关系。对原告补充提交的方祝彬、严统群离婚协议的真实性无异议，对其关联性有异议，该协议不能对抗第三人，与本案无关。
第三人呼建司对原告证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无法确认。呼建司不清楚双方合伙内部情况，从方建军打给方祝彬的收条、借条看，涉及的金额少则数万元，多则数十万元，方祝彬未提供银行转款凭证，对现金交付的真实性存疑，对其主张的163.12万元不予认可。对第二组证据中第1项证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性有异议。眉山案与本案系不同案件，方建军代理人在本案中发表的意见与眉山案不同的，应以本案为准；时间先后不一致的，应以在后的为准。对第2项证据的真实性、合法性不能确认，对其关联性有异议。呼建司项目经理赵栓柱在汇总表上的签字行为仅是见证行为。昌源公司出售钢材按照市场价收取了货款，不能以该货款作为方祝彬的合伙投资，该证据与方祝彬的投资无关。对第3项证据的真实性、合法性认可，对其关联性有异议。发票本身真实，呼建司按方祝彬指示向昌源钢铁公司支付货款5651150元，但该货款不能作为方祝彬的投资款。对第4项证据的真实性、合法性、关联性无法确认，这是原被告合伙的内部事务。对第三组证据的真实性、合法性、关联性无法确认，需查明支付款项的真实主体。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。方祝彬未提供税票原件，对其已缴纳税款的主张不予认可。方祝彬在涉案工程建设中作为隐名合伙人，不具有缴纳税款的主体资格，也无缴税义务，方祝彬未实际缴纳税款。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。两份文书与本案无关，在本案合伙协议纠纷中，方祝彬不能诉请呼建司承担责任。方建军与呼建司之间的《内部承包合同》是否无效，不应作为本案的审查对象。对方祝彬、严统群离婚协议的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据与本案无关，即使没有这个协议，严统群行为产生的后果也应由方祝彬承担。
被告方建军为支持其答辩理由，共向法院提交八组共24份证据：第一组证据包括1、2008年7月25日与方祝彬签订的《工程建设协议书》、2009年6月15日与方祝彬签订的《联营协议书》、2009年7月24日与方祝彬签订的《补充协议》、2009年8月28日的《协调会的情况说明》；2、成都昌源钢铁有限公司工商登记档案、方祝彬和严统群结婚证。该组证据拟证明方祝彬未按协议约定投入现金和钢材并在合伙项目未完工的情况下于2009年8月退出合伙项目，构成严重的实质性违约。
第二组证据包括工程相关竣工验收报告，拟证明：1、合伙项目从2010年3月开始竣工，验收到2012年5月21日才办理完毕。2、按合同约定施工为126天，该工程2008年4月开工，遭遇“5.12地震”及“乳业三聚氰胺事件”，工期拖延长达3年，2012年3月才整体验收合格交付并撤出全部施工人员及设备。
第三组证据包括涉案工程《决算书》共四本，拟证明该工程造价2400万元以上，且未计算地震造成的建材涨价、停工、窝工等直接损失。
第四组证据包括原一审法院依方建军申请向税务机关调取的《申请表》，拟证明该工程约108万元的税款系方建军支付办理。
第五组证据包括1、交付呼建司10万元工程保证金《收据》；2、租赁工程所需的架材《承租协议》、60万元的保证金《收据》。该组证据拟证明方建军按协议约定投资。
第六组证据包括魏俊安、鲁应通、冯云忠、杜俊华四人的证人证言，拟证明2008年6月开工至2009年8月方祝彬退出时，其将所有的财会凭证、单据、账本等证据拿走，该工程部分钢材约80至90吨，是方建军另行购买。
第七组证据包括《工程洽商记录》及方建军支付账簿，拟证明方祝彬于2008年8月《协调会》期间消失后，方建军在续建完成主体工程和内外装修工程的同时，完成蒙牛公司增加的造价约500余万元的工程量，实际施工期拖延至2010年8月才进入工程验收阶段。
第八组证据包括1、《申请书》两份；2、杨云华工伤赔付《工伤鉴定表》、《收条》；3、《催收通知》两份；4、《和解协议》。该组证据拟证明：1、合伙期间方建军向方祝彬妻子严统群转账支付40万元。2、方建军向该工程工伤赔付13.7万元。3、因方祝彬未按约投入现金、不支付转入的工程款、中途退伙等行为，造成方建军以民间借贷的方式借款以确保工程完成。4、方建军与方祝彬就本案自愿达成协议，系双方真实意思表示。
原告方祝彬对被告证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、关联性、合法性无异议。原告退伙是在协调下退出的，不存在严重的实质性违约；严统群、昌源公司分别向合伙事务投资现金及实物均系原告按合伙约定对合伙事务的投入，被告在收到现金投入后以书面方式对原告的投资进行了确认。对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该报告载明竣工验收日期为2010年3月6日。对第三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该书证系被告单方所作。对第四组证据不予认可，2009年6月19日至2009年8月27日期间的所有款项均系原告支出，2009年7月3日缴纳的107200元税款也系原告支出，只是由当时的工作人员杜俊华去办理。对第五组证据中第1项证据予以认可，呼建司已将保证金退还被告；对第2项证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告开工支付建筑机具出租方60万元保证金不合常理，且没有转款凭证。对第六组证据即证人证言不予认可，四证人均系被告聘请的项目工作人员且存在亲戚关系，四人口述不能证明原告拿走工程项目账本、单据等资料的事实，涉案工程所有钢材均系昌源钢铁公司提供。对第七组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，《工程洽商记录》不能作为认定合伙事务实际支出的依据，该工程在2009年8月29日后仅剩1%的工程量。对第八组证据中第1项证据的真实性无异议，但2笔合计40万元款项系被告归还原告之前的个人借款，与本案诉争的合伙事务无关；对第2项证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第3项证据即被告赔付的工伤金额无异议，但对于关联性有异议；对第4项证据即和解协议的真实性无异议，字是方祝彬签的，但和解协议是在庭审过程中达成的，是附条件的，没有实际履行。
第三人呼建司对被告证据的质证意见为：对第一组证据中第1项证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。原被告签订的一系列协议因违反《建筑法》相关规定而无效；呼建司并非合伙协议当事人，方祝彬起诉呼建司属于主体不适格；赵栓柱以见证人身份签字，仅表示其知晓原被告签订后续协议，并不表示赵栓柱及呼建司对此同意和认可。对第2项证据无异议。对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的有异议。对第三组证据的真实性不能确认。对被告主张的工程造价金额不认可，该工程经建设单位审定的结算金额为20087929元。对第四组证据在形式上的真实性、合法性认可，对方建军支付约108万元工程税款无异议。对第五组证据的真实性、合法性、关联性无异议。交付的10万元保证金，呼建司已退还。对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第七组证据的真实性、关联性无异议，对其合法性、证明目的有异议。工程洽商记录只有增加的工程量，不能确定增加的工程价款；增加的工程量应纳入工程竣工结算价款之中；呼建司对此无支付义务。对第八组证据中第1项证据的真实性、合法性、关联性无异议，该申请属于原被告双方内部事务，呼建司对此不知情。对第2项证据的真实性、合法性予以认可，其与呼建司无关。对第3项证据的真实性、合法性无法确定，且与呼建司无关。对第四项证据中当事人意思表示的真实性予以认可，对其合法性、关联性有异议。对协议中涉及呼建司相关内容的合法性有异议，《和解协议》未经呼建司签字认可，对呼建司无效。
第三人呼建司为支持其答辩理由，共向法院提交三组共92份证据：
第一组证据包括：1、2008年6月5日蒙牛乳业（眉山）有限公司与呼和浩特市建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、2008月8月21日，呼建司与方建军签订的《内部承包合同》。
该证据拟证明：1、呼建司承揽眉山项目时，尚未与方建军签订承包协议，并不存在借用资质承揽工程的情况，工程从招投标到签订合同都是呼建司与业主单位之间进行。2、竣工结算约定以建设单位审定或审计部门审计签证后的工程审计报告工程审定值为准。3、根据内部承包合同约定，流转税由呼建司代扣代缴或乙方自行缴纳后返回税票，企业所得税按税法规定由呼建司代扣代缴，签订合同时首先缴纳合同金额万分之三的合同印花税。
第二组证据包括：1、2008年8月6日，呼建司《关于对周彩青等同志任职的通知》；2、2008年8月9日，呼建司以呼建政字第（2008）号成立呼建司驻眉山项目部的文件；3、呼和浩特市社保局出具的赵拴柱、周彩青、郭建民、王海龙的《呼和浩特市城镇企业职工养老保险缴纳情况表》及孟婉贞《退休人员审批表》；4、呼建司眉山项目指挥小组组长周彩青、总工程师郭建民等项目负责人来往眉山项目的飞机票；5、编制眉山项目标书费用的《收条》一份。
该组证据拟证明：呼建司与方建军的关系是内部承包，而非转包或者挂靠。呼建司作为承包方履行了施工合同，尽到了施工管理责任。呼建司对涉案工程投入了人力、物力，该投入已物化到该建设工程之中，呼建司应收的3%管理费实际上包含了呼建司对该工程项目的实际投入，收取3%的管理费并非借用资质给方建军而获得的非法收益，呼建司有权根据《内部承包合同约定》以及公平、等价有偿原则要求方建军支付相应的管理费。
第三组证据包括：1、付方建军个人工程款合计10823885元的相关凭证43份；2、方建军要求将工程款支付成都昌源钢铁公司和严统群的传真；根据方建军的要求，呼建司转款给成都昌源钢铁公司5651150元、严统群1300000元的相关凭证14份；3、根据方建军的要求，支付材料商牟瑞山20万元，陈俊国3万元，陈小平84880元，李昌波10万元，合计414880元的相关凭证13份；4、呼建司缴纳建安税等税款1084748元（20087972×5.4%）的相关凭证；5、呼建司缴纳的企业所得税354403.93元的相关凭证10份；6、呼建司派驻眉山项目工地人员的工资支出412000元的相关凭证10份及方建军出具的赵栓柱在项目现场工作的证明2份；7、呼建司给方建军转相关工程款支出手续费1314.5元的凭证；8、在2013年3月12日，呼建司已经将10万元押金退还方建军的相关凭证。
该组证据拟证明：1、呼建司已经向方建军或方建军指示付款的第三人支付项目工程款合计18189915元。2、派驻眉山项目的呼建司员工的工资支出已经实际发生，应从呼建司收取的项目工程款总额20087929元中扣除。3、呼建司为该项目缴纳企业所得税，已实际上缴税务机关，应从项目工程款总额20087929元中扣除。4、呼建司在施工管理过程中已经实际发生412000元的人员工资支出。加上第二组证据中的机票和做标书的费用，目前有证据证明的支出为445050元。5、呼建司已经将10万元押金退还方建军。
原告方祝彬对第三人呼建司证据的质证意见为：对第一组证据中第一项证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第二项证据的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，该内部承包协议因违反法律禁止性规定而无效。对第二组证据中的第1、2项证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该文件是在本次发回重审时才提交且本案除了赵栓柱外，其他人从未出现在涉案工程中。对第3项证据的真实性无异议，关联性有异议。对第4项证据的真实性、关联性有异议。对第5项证据的真实性、合法性、关联性均不认可，其不能作为收取管理费的合法依据。第三人提供的第三组证据中的转款凭证能够证明被告已收第三人支付的现金为10823885元；被告2010年4月2日收到的10万元性质是退款，2011年1月26日收到的43000元性质是退款；对张磊2011年1月28日支付被告的50万元和29日支付的38万元不认可；原告确认从2008年9月26日到2009年8月11日收到钢材款及工程款6951150元。对该组第3项证据不予认可。对第4、5项证据不予认可，第三人仅持有税票不能证明税款就是其缴纳的。对第6项证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对第7项证据的真实性认可关联性不认可。对第四组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
被告方建军对第三人呼建司证据的质证意见为：对第一组证据无异议，但内部协议等一系列条款约定均是无效的，工程鉴定、审计也无效。对第二组证据有异议，对其真实性、关联性不认可。对第三组证据的质证意见以原告的为准，对第4项中的税款有异议，对派出工资有异议，对手续费有异议。对第四组证据的真实性无异议，对其证明力有异议。
经原、被告双方的举证、质证，对双方无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷作证。对于双方争议的各自投入的事实，本院认定如下：
关于方祝彬投资部分：1、本院委托审计确认的金额：四川久信会计师事务所依照本院的委托对方祝彬负责工程管理和财务期间的账目与23张汇总表是否重复进行鉴定，该事务所出具久信会审（2013）176号专项审计报告，载明全部累计支出金额为5064963.24元，（其中垫付的三张明细表合计2786339.95元等内容）。因方祝彬主张2009年6月19日其为方建军的垫付款仅为1126130元而非2786339.95元，该会计师事务所遂再次出具了（2013）176-1号专项审计报告，该报告载明，根据方祝彬提供的含各类发票、收款收据在内的付款凭证以及一张载明2009年6月19日前发生的费用，在6月19日后支付的款项明细表等付款资料分析，付款凭证合计2278623.3元，明细表金额为1537330元，剔除重复加计的金额，实际支付金额为3026552.3元。其中经方建军签字确认的2854126.61元属于方祝彬履行合伙事务的支出；杜俊华等人签字确认的56695.85元虽没有方建军的签名，但方建军认可杜俊华、魏俊安系其聘请人员，万贵银签字确认的单据中亦有魏俊安的签名，该3人签字确认的开支应视为履行合伙事务的支出；赵栓柱为项目部经理，方建军签字确认的凭证中同时有韩永奇、张毛毛、鲁应通、冯云边等人签名的事实均能证明，以上人员系为从事涉案合伙事务工作的人员，其签名确认的开支应为履行合伙事务的开支；而方祝彬对无人签字确认的115729.84元没有提供该支出属于履行合伙事务开支的证据，方建军对此亦不予认可，不应认定为合伙事务的开支，即方祝彬经审计确认的出资为2910822.46元（2854126.61元+56695.85元）。
2、收条载明款项及银行转款部分。2008年10月23日至2009年7月18日期间，方建军向方祝彬出具收条9张，分别载明其收到昌源公司、方祝彬的现金共计122万元。2008年7月8日至2009年6月11日期间，严统群分23次向方建军转款195万元，方建军于2009年6月19日在转款明细清单上载明了上述款项及本人在昌源公司收到的现金均为方祝彬在蒙牛眉山工地附属工程项目的出资等内容。2009年6月19日，方建军分3次借款411200元并出具了借条，借条载明了“今借到工地现金”等内容，严统群在其中2张借条上载明了“同意借款”的内容。上述款项共计3581200元，其中2009年6月19日3张借条载明的金额与方祝彬提供的第23张汇总表载明方建军在同一天分3次借款的金额相互印证，能证明方建军于2009年6月19日向方祝彬借款411200元用于合伙事务的事实。方建军提出借条上载明的是“领到工地现金”，不能证明该款由方祝彬所出借的辩解与方建军在第23张汇总表签字确认方祝彬代其支付相应款项的意见相悖。故方祝彬提供的证据能够证明上述共计3581200元款项系方祝彬因合伙事务向方建军出借的借款，系其对涉案工程的合伙投资，因审计报告已对411200元的借款审核入该报告的总金额，在计算方祝彬的投入时应予扣除。综上，方祝彬因收条载明款项及银行转款确认的出资为317万元。
3、钢材款部分。2009年9月17日，方建军、方祝彬对涉案工程在2009年6月19日之前的钢材款进行审核时形成汇总表两张，其抬头载明了“2008年6月28日至2009年6月19日前，方建军在蒙牛建筑工程眉山项目部所发生的费用核对如下，此汇总以魏俊安所做的原始凭证为依据，经当事人签字生效”等内容，其中一张表载明昌源钢铁送钢材总额3380623.83元，另一张表载明工地钢材总额131068.75元。上述两张金额共计3511692.58元的汇总表经方建军签名确认且其抬头与另22张汇总表的内容一致，能证明方祝彬、方建军对方祝彬在6月19日前已供钢材3511692.58元的事实进行了结算确认，根据双方关于方祝彬“出资现金及钢材货款”的约定可以认定方祝彬供应的该部分钢材系其为合伙事务的投资，即方祝彬因钢材款出资确认的金额为3511692.58元。
此外，对于方祝彬提供其他拟证明其为合伙事务支出的款项因缺乏证据链本院不予认可。
关于方建军投资部分：1、方建军对其在2008年6月28日至2009年6月18日期间经双方认可的总支出为3942086.54元的事实无异议，但主张自己在该阶段的合伙事务支出实际为800万元，却并未提供原始凭证、双方结算的汇总表等证据予以证明，故本院对此不予认可。
2、税款支出部分。庭审中，经呼建司和方建军确认，双方对方建军在该阶段缴纳了1084748元税款的事实无异议，而方祝彬提供的证据不能证明税款系其缴纳的事实，故本院对方建军缴纳税款1084748元的事实予以确认，并确定该款项为其履行合伙事务的支出。
3、工伤赔付支出部分。方建军提供的工伤伤残程度鉴定表、收条，能证明杨云华于2009年5月13日在涉案工程工作过程中受伤后，方建军于2009年12月30日支付杨云华工伤事故各项费用137000元。方祝彬对该金额实际支出无异议，庭审中，各方明确未购买工伤保险，因该工伤事故发生在方祝彬离场之前，属于双方合伙期间的债务，该债务由方建军付款了结，故该款项属于方建军为履行合伙事务的支出。
4、2009年8月29日后方建军的支出：方建军主张其因后期工程投入500万元并提供工程洽商记录予以证明。原告方祝彬主张该金额不实，按照其离场前的协调会内容，剩余工程量只有1%，也就是不超过20万元。双方提供的证据存在矛盾。故本院要求方建军提供证据证明工程洽商记录记载的内容与审核报告载明项目的对应关系，但其并未提供。本案在原审过程中方建军为证明包括2009年8月29日后的工程造价以及其在工程的投资情况等待证目的，于2014年1月17日向本院提出过鉴定申请，要求对工程不含利润的总造价进行鉴定。本院在原审中予以准许，并委托四川锦泰工程管理咨询有限公司（以下简称锦泰公司）进行鉴定，但因其一直未提供鉴定所需要的鉴定资料，且无法提供鉴定资料存放线索，而致鉴定未果。本院在原审过程中向锦泰公司做调查笔录咨询“能否对涉案工程结算审核报告的审核结果与方建军提供的工程洽商记录找到对应项”，该公司回答：汇总表中第12项签证工程、第14项电缆改线工程、第15项排洪沟保坎工程载明的是工程洽商记录涉及的工程。前述项目审核金额共计2559190元。方祝彬在原审及本次诉讼庭审中均对该调查笔录确认的事实及审核的金额无异议。因该部分的支出举证责任在方建军，但其不能提供相应证据形成证据链证明其具体支出，亦不能提供证据证明其后期施工的内容在第12、14、15项工程之外还有其他工程，故本院根据咨询机构的意见和方祝彬、呼建司的认可确定后期工程的费用为2559190元。
5、关于方建军向严统群转款40万元：方建军主张其分别于2009年4月3日、4月25日从其卡上向严统群转入款项共计40万元，该40万元系呼建司将该款转给自己后，自己再转给原告方的，该款系因涉案工程实际发生，应作为其支付给方祝彬的工程款。方祝彬提出该40万元与本案无关，系方建军因借贷关系向严统群的还款并提供方建军于2009年6月18日向方祝彬出具的借条一张证明其主张。本院认为，该借条载明“今借到方祝彬30万元，2007年8月22日打在我卡上资金包括在此款内，此款于2010年春节前归还，落款时间为2009年6月18日”，因该借条载明的金额与方建军实际付款的金额并无对应关系，方建军转款在先，借条形成在后，且借条明确说明之前借款包含在内，故不能得出方建军在出具借条之前付款40万元系其归还原告方祝彬其他借款的结论。另，被告方建军在2009年4月期间负责涉案工程的管理和财务，其具备向方祝彬支付款项的理由，故本院对方建军支付给方祝彬40万元系履行合伙事务行为的事实予以认可，该笔款项应作为原告方祝彬的收入。
此外，对于方建军向兄弟租赁公司租赁设备缴纳了60万元保证金的主张，因方建军自认该款已退回，故不应再作为其支出。对于方建军主张其因涉案工程对外借款本息共计4154160元的待证事实，因其提供的催收通知系孤证，无借条和收款凭证予以佐证，不能证明方建军差欠借款的事实和金额，其亦没有证据证明借款已用于涉案工程，故不能认定属方建军为履行合伙事务的支出。对于方建军主张涉案工程部分钢材系其另行购买，仅有其员工的证言，未提供购买钢材的价款、数量总额情况、送货单或支付凭证等相应证据，不能达到其证明目的，不能认定为方建军系履行合伙事务的行为。
经审理查明：2007年5月25日，眉山市人民政府与内蒙古蒙牛乳业集团股份有限公司签订《液态奶生产基地项目投资协议书》，协议约定，眉山市人民政府委托蒙牛眉山公司组织实施项目主厂房附属实施等工程的招投标工作和项目的建设管理。2008年6月15日，蒙牛眉山公司以发包人名义与呼建司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由呼建司承建蒙牛眉山公司液态奶项目附属土建工程，开工时间为2008年6月15日，竣工时间为2008年10月18日，合同价款18014774元。2008年8月19日，呼建司以呼建政字第（2008）18号文件决定成立呼建司驻眉山项目部（以下简称项目部），任命赵拴柱为项目部经理，方建军为副经理（常务）。
方建军并非呼建司的职工，其不具有建筑施工管理资质证书。2008年8月21日，呼建司与方建军签订《内部承包合同》，合同约定，方建军为呼建司蒙牛眉山公司厂房附属工程项目负责人，由其承建厂房设施附属工程图纸中包括的土建、装修、采暖、给排水、电器安全等主要内容及附属工程。方建军在经营期间实行风险抵押、独立核算、自主经营、自负盈亏，在签订合同时缴纳10万元的抵押金，按承包范围审定总额，交呼建司3%的管理费和代扣税费；方建军需在公司内部开设存款账户，每次收款由呼建司扣除应上缴税费后，余款由方建军自行安排，未经呼建司同意严禁二次转包等内容。
方祝彬系昌源公司的法定代表人，股东系方祝彬及严统群。2008年7月25日，方祝彬（甲方）与方建军（乙方）签订《工程建设协议书》，约定，甲方在乙方与呼建司承建工程签订工程承包合同后自愿出资与乙方形成联营，期限从2008年6月至2008年11月，甲方在建设蒙牛厂房已投入的资金及货物现金以打卡条、收条及货物收货单为准；联营实行共同经营、统一核算，共负盈亏，甲方出资现金及钢材货款共计300万元至400万元，乙方出资现金60万元，由甲乙双方各占50%的盈亏比例，甲方指派两人以上到工地担任财务负责管理，乙方负责具体工程建设事宜。工程完工，乙方收回工程款后，立即归还甲方全部出资额并支付甲方工程建设利润的50%等内容。任何一方违反本协议约定应承担违约责任，由违约方支付守约方5%的违约金。2009年6月18日，方祝彬（甲方）与方建军（乙方）再次签订《联营协议书》，约定甲方出资现金及钢材货款200万元，乙方出资60万元，甲方在工程期间有权知道工程的进程等相关信息并在2009年6月19日指定会计人员到工地监管账目，审查工程开支至完工的现金支配等情况，工程款打入甲方指定的账号上，乙方应全权配合；工程完工后甲方收回全部投资款。任何一方违反本协议约定应承担违约责任，由违约方支付守约方5%的违约金等内容。2009年7月24日，方祝彬（甲方）与方建军（乙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方在眉山市高新区管委会相关部门及领导的协调下，就双方分别于2008年7月25日、2009年6月18日签订的两份《联营协议书》，经协商一致，达成如下补充协议，对应付的材料款及其他款项，由乙方提供完整的付款资料和原始凭据，经双方审核后，在附属工程项目款中予以支付。乙方同意并保证呼建司在收到附属工程项目款之日起十五日内将附属工程项目所有的工程款全额支付至甲方指定账户等内容。眉山市经济技术开发区管委会负责人黄昭平、蒙牛眉山公司的负责人韩金彪、赵栓柱以见证人身份在协议上签字。2015年2月12日，在本院审理原被告双方（2012）乐民初字第34号民事案件的过程中，方祝彬（甲方）与方建军（乙方）达成和解协议，载明“一、经本案法院已查封或者呼和浩特市建筑有限责任公司应当支付甲乙双方的工程欠款，由甲方分得60%，乙方分得40%。二、甲方和乙方共同就在蒙牛乳业（眉山）有限公司工程项目中的停工损失、建筑材料涨价等损失赔偿另案诉讼所得，甲方分得40%，乙方分得60%。三、本协议由法院组织甲方、乙方和第三人共同履行，第二条约定内容，以确保甲方、乙方的利益得到实现‥‥‥”等内容。方祝彬、方建军分别在甲方和乙方处签字。
涉案工程于2008年6月开工，2009年10月18日基本竣工并交付使用，2010年3月通过验收，工程经发包方与呼建司结算审核金额为20087929元，眉山市资产经营有限公司从2008年3月13日至2012年7月11日期间已向呼建司支付20087929元。涉案工程从2008年6月28日工程开工至2009年6月18日期间由方建军负责工程管理和财务账目。2009年6月19日起至2009年8月28日由方祝彬负责工程管理和财务账目。因双方发生纠纷，方祝彬从2009年8月29日离开项目，未再参与工程承建事宜，从2009年8月29日起后期工程由方建军负责完成。
方建军于2008年9月11日向呼建司交付押金10万元，该押金已由呼建司退还方建军。案涉税款共计1084748元系由方建军缴纳。
呼建司从2008年9月26日至2009年8月11日期间分别向昌源公司、严统群转款共计6951150元。
本院认为，方建军与方祝彬签订的《工程建设协议书》、《联营协议书》、《补充协议》，约定方建军、方祝彬为承建涉案工程各自出资，共同经营、盈亏各占50%的比例等内容，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的特征，属于个人合伙关系。涉案工程已竣工验收，方祝彬、方建军的合伙事务已结束，现方祝彬提出对合伙财产进行清算，并要求按《工程建设协议书》、《联营协议书》的约定分配合同财产的主张，符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”的规定，本院予以支持。
本案的争议焦点为：一、呼建司在本案中的权利义务？即若呼建司仍有未支付工程款，原告方祝彬能否突破合同相对性要求呼建司对其直接支付？二、双方应如何进行结算？
关于争议的第一个焦点，即呼建司在本案中的权利义务问题。本案案由系合伙协议纠纷，合同的相对方为方祝彬、方建军两人，处理的是合伙的分配问题，而与呼建司有合同关系的是被告方建军，因方建军与呼建司之间就工程款的结算尚有争议，对于方建军主张的实际工程款金额因遭遇2008年地震应当予以增加，还要支付停工、窝工损失，这些均属于建设工程施工合同法律关系的处理范围，并非本案合伙纠纷所审理的内容，故就呼建司是否有欠付工程款的问题因属建设工程合同所审理的范围，应另案进行处理。原告方祝彬不能突破合同相对性直接要求呼建司进行结算并付款。
关于第二个争议焦点，双方应如何进行结算的问题。
第一，关于和解协议是否应当作为双方结算依据的问题。方祝彬、方建军于2015年2月12日在原审审理期间达成的和解协议，系双方当事人的真实意思表示，该和解协议对达成协议的原被告双方本应具有法律效力。但因协议内容为第三人呼建司设定义务，而第三人呼建司并未参与和解协议的订立过程，且事后亦未经第三人呼建司认可，故该协议对第三人不发生效力。同时，从该和解协议内容看，第一项系对原被告双方未收回款项的处理，第二项系对原告在本案中未主张的损失赔偿的利益分配，第三项明确约定由法院组织三方共同履行以确保协议约定的内容得到实现，现该协议第三人拒绝认可，法院亦无法组织履行，故不能按照和解协议处理本案的合伙分配。本案涉及的最后结算应以双方签订的《工程建设协议书》、《联营协议书》、《补充协议》等系列合伙文件约定的内容及关联证据为依据。
第二，关于原被告双方各自投入的问题。本院对证据的认证中已经查明，原告方祝彬的投入包含三部分：一是方祝彬在其管理工程和财务期间的出资，经审计确认为2910822.46元（2854126.61元+56695.85元）；二是方祝彬因收条载明款项及银行转款确认的出资317万元（122万元+195万元）；三是方祝彬因支付钢材款确认的出资3511692.58元（3380623.83元+131068.75元）。综上，方祝彬在合伙期间的总支出为9592515.04元（2910822.46元+317万元+3511692.58元）。
被告方建军的投入包含四个部分：一是方建军在方祝彬管理工程和财务前双方无争议的出资3942086.54元；二是方建军为履行合伙事务缴纳的税款1084748元；三是方建军因履行合伙事务工伤赔付杨云华137000元；四是方祝彬离场后方建军独立完成后期工程的金额2559190元。综上，方建军的总支出为5163834.54元(3942086.54元+1084748元+137000元)+2559190元。
第三，关于具体的分配：首先确定工程总收入。涉案工程经审核的造价为20087929元，虽方建军不予认可，并提供单方制作《决算书》认为工程造价应为24699115元，但方建军与呼建司签订《工程建设协议书》约定“以建设单位审定或审计部门审计签证后的工程审计报告工程审定值为准”，现该涉案工程经审核的造价为20087929元，故本院确认本案中双方能够进行分配的合伙项目造价为20087929元。根据呼建司与方建军签订的《内部承包合同》之约定，方建军交呼建司3%管理费，原告方祝彬在起诉时亦未主张该笔费用，对3%的管理费不应作为双方分配的金额。综上，涉案工程的总收入即涉案工程价款为19485291.13元（20087929元-20087929×3%）。因方祝彬自认于2009年8月28日起没有参与涉案工程，按照公平原则，应扣除方建军独立管理的后期工','2018-09-25
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"北京中天置地房地产经纪有限公司与北京玉鑫利海置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-21\\\\\",\\\\\