广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤1973民初10789号
原告：周毅，男，汉族，1973年8月1日出生，住址：贵州省黔西县，
委托诉讼代理人：刘兴斌，广东稳健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张土传，男，汉族，1958年10月17日出生，住址：广东省海丰县，系原告公司的法务。
被告：东莞市金色家园开发建造有限公司，住所：广东省东莞市。
法定代表人：黄锦湖。
委托诉讼代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘智聪，广东众达律师事务所实习律师。
原告周毅诉被告东莞市金色家园开发建造有限公司（以下简称金色家园公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周毅的委托诉讼代理人刘兴斌、张土传，被告金色家园公司的委托诉讼代理人萧炽辉、刘智聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周毅向本院提出诉讼请求：1.判决被告与原告不存在契约关系；2.判决被告退回原告购房定金100000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告因在搜房网上看到被告开发的XX可以最低25%首付75%按揭贷款买房的广告后，于2016年4月2日与妻子和原告法务一起到XX看房。在被告售房人员的游说之下，原告向被告支付了认筹金100000元、团购费60000元，两项共计160000元（附有被告开具收款收据为证）认购了被告开发的XXXX号房。原告交完上述款项与被告签订《认购书》时，发现《认购书》中关于首付比例的约定为“银行按揭贷款最终以银行审批为准”，与《确认单》中的首付条款互相矛盾。原告认为，既然双方已经明确约定首付款为房款的25%，就不能再约定“最终以银行批复为准”的条款，如果约定首付款“最终以银行批复为准”，那么前面25%的首付款约定就是多余的，是骗人的条款。因此，原告要求被告取消首付款“最终以银行批复为准”的条款，但是被告拒绝修改，由于双方对《认购书》条款不能达成一致，导致双方没有签署《认购书》。随后，原告多次要求被告退回认筹金100000元和团购费60000元，但被告拒绝，原告即向东莞市住建局房管科投诉，后经房管部门两次组织协调后，被告才退还了原告60000元团购费，但仍然拒不退还原告100000元认筹金。原告与被告没有签署《认购书》，双方不存在契约关系，被告必须退还原告所交的款项。被告制作的《认购书》使用的是格式合同条款，在制定该条款时是未经过与原告充分协商的，原告对被告的不合理条款有权提出修改、取消或增补，被告不同意原告提出的取消、修改或增补导致合同不能签署的，双方不存在契约关系。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。原告与被告因为双方条款不能达成一致而没有订立商品房预售协议或买卖合同的是属于不可归责于当事人双方的事由，被告应当将定金归还给原告。
被告金色家园公司辩称，原告在2016年4月2日就案涉房屋签署了XX确认单，该确认单上已经明示显示案涉100000元是定金，该确认单签订后，被告通知原告在2016年5月29日前到XX签署商品房买卖合同，但原告并没有做出任何回应，后来，被告得知原告已向房王网提出因其本人资金原因放弃购买房屋，申请退60000元团购费，因此导致案涉房屋无法成交的原因在于原告，被告有权没收其定金。首付款支付房款的25%符合国家的相关购房政策，中国人民银行中国银行业监督委员会于2015年9月30日发布的《关于进一步完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》中第一条明确要求的是最低比例不低于25%，而原告在明知自己已有一套住房的情况下购买案涉商品房属于二次购买，原告因此导致了资金不足，应当承担全部责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、《XX确认单》
对于原告周毅提交的此份证据，被告对其真实性予以确认。该《XX确认单》为周毅及金色家园公司的售楼人员靳元方于2016年4月2日签订，主要内容为：周毅认购单位10-04，定金100000元，付款方式按揭，原总价4774981元，折后价4380775元，首付25%1100775元，贷款75%3280000元。当天，周毅向金色家园公司支付了100000元定金。金色家园公司在庭审中确认收到周毅的定金100000元。
周毅主张，其在2016年4月2日当日前往由金色家园公司开发的XX看房，被告处的售房人员在清楚原告已经购买了一套住房的情况下，承诺可以“首付25%，贷款75%”的方式向原告出售案涉房屋，原告同意，双方签订了《XX确认单》。周毅称其了解国家的相关购房政策，清楚在二次购房的情况下无法以“首付25%，贷款75%”的方式购买房屋，但是被告处的售楼人员声称可以帮原告解决这个问题，原告相信了售楼人员，于是签订了《XX确认单》。
金色家园公司对周毅的主张不予确认，金色家园公司称并不知道原告已经购买了一套住房，且《XX确认单》中“首付25%”的意思是首付款最低为房款的25%，而不是首付款为房款的25%，25%是政策范围内的最低首付比例，首付款的最终比例要以银行的审批为准。对于以上主张，金色家园公司未能提交证据予以证明。
2、《认购书》范本
对于被告金色家园公司提交的此份证据，原告周毅对其真实性予以确认。周毅主张，其与金色家园公司签订《XX确认单》后，双方本应签订《认购书》，但因为对《认购书》中的格式条款不同意，周毅提出对条款进行修改，金色家园公司拒绝，双方对条款无法达成一致，所以并未签订《认购书》。
《认购书》的出售方为甲方，认购方为乙方，其中，第三条第（一）款第2项约定：“本认购书约定的首期房款比例为暂定最低比例，最终首期房款比例为贷款银行要求比例为准，贷款银行要求多交首期款的，乙方应当在五天内补缴相应比例的首期款。”第三条第（二）款约定：“乙方根据自身条件、经济状况决定付款方式，甲方对乙方能否获得贷款不作任何承诺。……乙方已筹备在贷款不被批准的情况下通过自有资金一次性付款。”
3、《认购书》照片
对于周毅提交的此份证据，金色家园公司对其真实性、关联性、合法性均不予确认，但未能提交反证予以证明，本院对该份证据的真实性予以确认。
周毅称照片中显示的《认购书》，即为其与金色家园公司磋商签订《认购书》当天金色家园公司向其出示的《认购书》，周毅对《认购书》中的第三条第（一）款第2项及第（二）款有异议，认为该两项条款与《XX确认单》中的条款有冲突，要求金色家园公司进行修改，金色家园公司不同意，因此双方并没有签订《认购书》，金色家园公司也并未将该《认购书》的原件交给原告，只是允许原告拍摄照片。
经审查，该《认购书》的出售方为金色家园公司、东莞市鸿联置业发展有限公司，认购方为周毅，认购物业为位于广东省东莞市××山××环城路XXXX号，优惠后的成交总价为4380775元，其中，第三条第（一）款第2项约定：“成交总价的25%，1000775元（不含定金）须于2016年4月9日前付清（本认购书约定的首期房款比例为暂定最低比例，最终首期房款比例为贷款银行要求比例为准，贷款银行要求多交首期款的，乙方应当在五天内补缴相应比例的首期款。）”第三条第（二）款约定：“乙方根据自身条件、经济状况决定付款方式，甲方对乙方能否获得贷款不作任何承诺。……乙方已筹备在贷款不被批准的情况下通过自有资金一次性付款。”《认购书》的落款处有盖章。
庭审中，金色家园公司称《认购书》存放在XX销售中心，看房人可以自行取得，也可以向售楼人员索要，但是无论是自行取得还是向售楼人员索要，均为无加盖公司印章的《认购书》，只有在双方签订了《认购书》的情况下，购房者才能取得加盖了公司印章的《认购书》。金色家园公司否认曾经与周毅对《认购书》内容进行过磋商，并主张周毅从未对房款的首付比例提出过异议。
4、《通知函》
周毅对金色家园公司提交的《通知函》不予确认，主张其并没有收到该《通知函》，且《通知函》为金色家园公司单方制作，对其不具有约束力。
《通知函》载明，周毅须于2016年5月29日前至XX销售中心签署《商品房买卖合同》及《补充协议》等文件、缴纳相关楼款及办理相关手续，否则，自2016年5月30日起，金色家园公司将没收周毅的全部定金，并另行出售案涉房屋。
5、《退款申请书》
周毅对金色家园公司提交的《退款申请书》予以确认，并称该《退款申请书》是案涉纠纷经住建局调解后，金色家园公司通知原告填写的，其中的“资金原因”，是指因金色家园公司无法以首付25%的方式向周毅出售案涉房屋，导致周毅资金不足，无法购买。
《退款申请书》载明，周毅、郭俊红于2016年4月2日购买位于广东省东莞市××山××环城路段XXXX号房，已交付60000元团购金房王网，本人因资金原因决定放弃购买该物业，向金色家园公司申请退回60000元团购费，并将该房号另行出售。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，本案的争议焦点为：一、双方是否存在合同关系；二、双方是否存在违反《XX确认单》约定的行为。
关于争议焦点一，2016年4月2日，周毅与金色家园公司的销售代表靳元方签订了《XX确认单》，周毅于当日向金色家园公司支付了定金100000元。金色家园公司在庭审中对靳元方的代理行为予以确认，即《XX确认单》为周毅及金色家园公司的真实意思表示。双方订立《XX确认单》的目的，是为了在《商品房买卖合同》订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至《商品房买卖合同》订立。相对《商品房买卖合同》而言，《XX确认单》应为原、被告双方在本约订立之前先行订立的预约合同，因此，周毅请求确认其与金色家园公司不存在合同关系的诉请，本院不予支持。预约合同订立的意义在于，为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
本案是因金色家园公司没收了周毅交付的定金而引发的纠纷，金色家园公司主张没收周毅定金的原因是，周毅在与金色家园公司签订《XX确认单》后，并未与其就签订《认购书》或《商品房买卖合同》进行进一步磋商，也未在签订《XX确认单》后七日内与其签订《商品房买卖合同》，在金色家园公司向周毅发出《通知函》后，仍未在《通知函》中确定的时间内与其签订《商品房买卖合同》。周毅主张，金色家园公司的主张没有事实依据，双方签订《XX确认单》后，曾就《认购书》的签订进行过磋商，但是因《认购书》中的第三条第（一）款第2项、第三条第（二）款与《XX确认单》中约定的“首付25%”相矛盾，于是向金色家园公司提出修改，但金色家园公司拒绝修改，因此双方才没有签订《认购书》。为此，周毅提供了《认购书》的照片予以证明，庭审中，周毅称照片是在双方洽谈签订《认购书》时拍摄，因最后磋商失败，双方并未签订《认购书》，所以其并未取得《认购书》的原件。经核对，照片中显示的《认购书》与金色家园公司提供的《认购书》范本条款一致，且加盖了印章，金色家园公司在庭审中也明确，只有是经过买卖双方磋商签订的《认购书》才会加盖公司印章，如双方签订了《认购书》，买方才能取得该加盖了公司印章的《认购书》。金色家园公司对周毅提交的《认购书》照片不予确认，但是未能提交反证予以证明，且庭审中，金色家园公司关于《认购书》的相关陈述与周毅基本吻合。因此，本院对周毅的主张予以采信，双方在签订《XX确认单》后，曾经就签订《认购书》进行了磋商。双方签订的《XX确认单》约定“首付25%”，对此，金色家园公司在庭审中主张，《XX确认单》中的“首付25%”是指“最低首付款为房款的25%”，并非“首付款为房款的25%”，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，案涉《XX确认单》作为原、被告双方签订的预约合同，对房屋的首付款比例进行明确约定，符合商品房交易的交易习惯、合同目的，金色家园公司对预约合同的条款进行了与周毅主张不一致的、超出合同字面语句表述的解释，应提交证据予以证明，但金色家园公司未能举证证明，应承担举证不能的不利法律后果，因此，本院认定双方在《XX确认单》中约定了案涉房屋的首期款为房款的25%。而《认购书》第三条第（一）款第2项约定：“本认购书约定的首期房款比例为暂定最低比例，最终首期房款比例为贷款银行要求比例为准，贷款银行要求多交首期款的，乙方应当在五天内补缴相应比例的首期款。”第三条第（二）款约定：“乙方根据自身条件、经济状况决定付款方式，甲方对乙方能否获得贷款不作任何承诺。……乙方已筹备在贷款不被批准的情况下通过自有资金一次性付款。”金色家园公司在以“首付25%”吸引了购房者的购买意图并与之订立预约合同后，却在《认购书》中列入“最终首期房款比例为贷款银行要求比例为准”的格式条款，显然是违背了《XX确认单》中关于首付款比例的约定，周毅对这样的违背预约合同约定的格式条款提出异议，是合理的。之后，双方并未就《认购书》或《商品房买卖合同》的签订达成一致，金色家园公司在庭审中明确表示无法按照“首付25%”的条件向周毅出售案涉房屋，即金色家园公司已经否认了预约合同中“首付25%”的已决条款，构成对预约合同的违约。
另外，金色家园公司主张周毅未在签订《XX确认单》后七日内与其签订《商品房买卖合同》，在金色家园公司向周毅发出《通知函》后，仍未在《通知函》中确定的时间内与其签订《商品房买卖合同》，构成违约。本院认为，首先，《XX确认单》中并未约定双方在签订《XX确认单》后须在七日内签订《商品房买卖合同》，而金色家园公司发送的《通知函》也仅为其单方制作，并非双方的约定；此外，根据《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，双方签订的《XX确认单》作为一个预约合同，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件，在买受方只与出售方对买卖的条件进行了初步磋商，尚未见过商品房买卖合同文本的情形下，若将订立了预约合同理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房买卖格式合同的不利境地，由此造成双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。
综上，因金色家园公司违背了《XX确认单》中“首付25%”的约定，无法按照首付款为房款25%的约定向周毅出售案涉房屋，导致双方未能订立商品房买卖合同，金色家园公司应当向周毅返还定金100000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条第一百一十五条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市金色家园开发建造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告周毅返还定金100000元；
二、驳回原告周毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，原告周毅已预缴，由被告东莞市金色家园开发建造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 梁 敏
人民陪审员 周晓婷
人民陪审员 周慧娜
二〇一七年三月二十日
书 记 员 张常兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。