湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第50号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周志明，居民。
委托代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省大同房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区湘阳街供水大楼8楼。
法定代表人：聂华辉，该公司董事长。
委托代理人：谭凌，
委托代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南星沙建筑有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区天华路100号。
法定代表人：胡阳葵，该公司董事长。
委托代理人：朱卓奇，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张安民。
委托代理人：曾婷，公民代理。
周志明与湖南星沙建筑有限公司（以下简称星沙公司）、湖南省大同房地产开发有限公司（以下简称大同公司）、第三人张安民建设工程施工合同纠纷一案，娄底市中级人民法院于2013年12月12日作出（2012）娄中民二初字第5号民事判决，周志明、大同公司、星沙公司均提起上诉。本院于2014年5月13日进行了公开开庭审理。各方当事人的委托代理人曹斌、龚俊、朱卓奇、曾婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周志明起诉要求大同公司支付工程款1550万元及利息；星沙公司在领款范围内承担责任。
大同公司辩称不欠工程款，请求驳回周志明的诉讼请求，并反诉周志明与星沙公司连带承担工期延误违约金472000元、工程质量维修整改费1838530元、借款利息979533元、安监费及定额测试费116208元。
星沙公司辩称双方系内部承包关系，领取的工程款已全部支付，请求驳回周志明的诉讼请求，并反诉周志明返还被法院执行资金75万元及利息。
周志明针对大同公司反诉辩称，已履行全部合同义务，工程质量应由劳务承包人张安民承担责任，请求驳回反诉请求。
反诉第三人张安民述称，未延误工期，外墙施工不在自己劳务承包范围。
周志明针对星沙公司反诉辩称，法院扣划的款项是星沙公司未及时从大同公司领取履约保证金返还所造成，请求驳回反诉请求。
在诉讼中，经一审法院委托，娄底市楚才司法鉴定所对本案争议工程造价、工程款项支付情况作出娄楚司鉴所（2012）造鉴字第1号司法鉴定意见书，对外墙维修费用作出湘楚司鉴所（2013）造鉴字第003号司法鉴定意见书；湖南省海通司法鉴定中心对外墙面砖脱落原因作出湘海司鉴中心（2013）建字第001号技术鉴定意见。
一审判决查明：
2008年4月27日，大同公司（原名娄底市大同房地产开发有限公司，2010年1月更名为湖南省大同房地产开发有限公司）与星沙公司签订了（2008）大同房开字第02号《建筑安装工程施工合同书》，将娄底市大同芙蓉小区高层住宅楼A、B栋基础工程及附属裙房地下车库发包给星沙公司施工，合同工期120天；除人工挖桩桩身部分实行包干单价以外，其他工程项目按定额计价方式计价，土建工程套用（1999）《湖南省建筑工程单位估价表》，税前总造价下浮7.19%（10月16日协议变更为下浮7.05%），安装工程套用（2002）《湖南省统一安装工程基价表》，税前总造价下浮14.37%（10月16日协议变更为下浮13.94%），缺项套用相应的省、市定额站公布的补充定额；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人递交竣工结算报告及完整的合格结算资料，发包人应在收到完整的合格结算资料之日起200天内审核完，承包人不配合审计而耽误的时间由承包人负责。5月9日，星沙公司与朱力强签订《项目内部承包合同》，将大同芙蓉A、B栋基础工程及附属裙房地下车库交由朱力强负责施工。6月6日，朱力强与张安民签订《劳务承包合同》，合同上加盖了星沙公司大同芙蓉工程项目部的公章。6月20日，星沙公司书面申请开工，得到工程监理单位与建设单位同意。
2008年10月8日，大同公司在经过招、投标后与星沙公司签订《建筑安装工程施工合同书》，将大同芙蓉A、B、F、G栋地下室及±0以上土建工程发包给星沙公司，合同价款为63124340.41元。该合同在建设部门进行了备案。10月16日，大同公司与星沙公司签订（2008）大同房开字第012号《建筑安装工程施工合同书》，将大同芙蓉项目A、B、F、G栋±0以上建安工程发包给星沙公司施工，合同工期为450天；采取定额计价方式计算价款，土建工程套用（1999）《湖南省建筑工程单位估价表》，税前总造价下浮7.05%，安装工程套用（2002）《湖南省统一安装工程基价表》，税前总造价下浮13.94%，缺项套用相应的同期省、市定额站公布的补充定额，超高建筑物增加费按相应定额标准的50%计取；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人递交竣工结算报告及完整的合格结算资料，发包人应在收到完整的合格结算资料之日起300天内审核完，承包方不配合审计而耽误的时间由承包方负责；承包方不能按期竣工应承担每天2000元的违约责任，但处罚额度不超过合同价款的10%；工程竣工验收合格后由发包方按审核后工程造价的85%付足工程款，承包方提交完整的合格结算资料经发包方初审后按初审金额的90%付足工程款；余款在办理完工程竣工结算审计手续并扣留最终结算价的3%的质保金后六个月内付清。
因朱力强退出内部承包，2008年11月13日，周志明向星沙公司出具《承诺书》，承诺自愿承担在其承包之前因A、B栋工程项目施工所发生的费用共计3499941元，交付85万元现金作为承包施工的质量、安全保证金，并保证不以工程项目部的名义借资。12月15日，星沙公司娄底分公司（未登记注册）与周志明签订了《大同芙蓉项目A、B栋工程施工责任内部承包合同》，周志明采取包工包料、单独核算、自担风险、自负盈亏的方式承包大同芙蓉高层住宅楼A、B栋工程，建筑面积约40000㎡，工程结算方式与工程总造价按星沙公司与建设方签订的该项目施工合同处理，工期为450天；周志明应及时办理结算，结算后十天内办好双方账务手续；周志明必须上交由公司开出证明刻制的项目公章和一套完整的竣工资料以及工程验收质量等级认定证明给星沙公司，否则星沙公司不予办理工程结账手续；周志明按工程总造价的2.5%向星沙公司上交管理费并承担2%的个人所得税；朱力强承包期间的债务按周志明承诺书履行；星沙公司委派彭连长为项目负责人，负责进度、质量、安全及与建设方、监理等部门的联系。彭连长作为项目负责人在该合同上签名，星沙公司在合同上加盖公章。
2008年12月10日，大同芙蓉第一标段A、B、F、G栋工程获得《建筑工程施工许可证》。
2009年3月5日，星沙公司指定A、B栋项目管理人员，其中项目负责人为彭连长。5月14日，星沙公司项目部将大同芙蓉A、B栋地下室工程相关决算资料移交大同公司。大同公司以工程结算资料不完整为由未予审计和支付工程价款。8月26日、9月26日，星沙公司两次向监理单位和建设单位发函，提出A、B栋主体工程的开工时间应以建设局的正式开工时间2008年12月10日为准，并请求顺延工期，被拒绝。
施工过程中，因施工场地有限，施工单位在施工过程中引起周边矛盾导致B栋暂停施工，外墙饰面砖大面积空鼓脱落、建设方变更工程设计方案等原因，导致A、B栋主体工程工期延误。
2010年5月26日，大同公司致函星沙公司，通报工程进度缓慢等施工中存在的问题，要求星沙公司采取措施，保质保量完成约定的工程内容。9月26日，A、B栋工程竣工验收并交付，大同公司与星沙公司签订《大同芙蓉住宅小区A、B栋房屋建筑工程质量保修书》，约定建设工程在保修期内出现质量缺陷，质量保修责任方和原施工单位应当自接到维修通知书之日起七日内到达现场与建设单位或者用户确定维修方案，维修费用由质量保修责任方承担。11月14日至19日期间，大同公司对A、B栋房屋进行了分户验收，在验收中发现部分水电不通及漏水等问题，星沙公司管理人员彭贻发、第三人张安民代表施工单位在分户验收表上签了字。11月25日，大同公司向星沙公司发函，要求对A、B栋施工中存在的12项问题在当月28日前整改。12月14日，星沙公司书面委托大同公司对A、B栋水电存在的局部不通和漏水现象进行整改，工资单价按市场价格计算，具体由现场负责人张安民为主，周亚欣配合协商签字认可，签字认可后的工资可在工程款中扣除。大同公司回函对星沙公司的现场业务签字人提出异议。
2010年12月16日，大同公司致函星沙公司，要求其尽快落实工程签证、竣工资料整理移交存档、竣工结算等有关工作，以便尽快完成大同芙蓉的整体验收和工程竣工结算工作。
2011年1月18日，星沙公司向大同公司正式移交A、B栋工程竣工决算相关资料。大同公司以工程结算资料不完整为由未予审计。3月8日，星沙公司再次向大同公司移交A、B栋相关结算资料。4月28日、5月7日，大同公司两次发函星沙公司，要求星沙公司对A、B栋住宅楼水电分部工程未完成，外墙瓷砖起壳脱落等质量问题，及时安排整改。否则，将自行组织施工力量整改到位，维修、整改费用按市场价格操作，在工程款中扣除。6月16日，大同公司书面通知星沙公司参加大同芙蓉第一标段结算专题会。10月24日，大同公司总经理聂细华与星沙公司彭贻发等召开大同芙蓉A、B、F、G栋竣工结算协调会，对定额人工工资标准、工程款支付、结算资料的补充报送、结算对审的时间等问题达成一致意见。本次会议中，提及A、B栋先前报送结算资料的编制依据与双方签订的施工合同存在较大偏差，双方明确施工单位报送的结算资料不完善的，应及时根据审计规范要求进行补充；建设方原则上2012年5月底前完成结算对审，6月底前以结算对审结果为基数向施工方付足工程款至95%；双方同意竣工结算按照2008年10月16日签订的《建筑安装工程施工合同书》和有关补充协议、会议纪要执行。同时，施工方承诺：对施工质量问题进行一次全面检查整改，对新发现的质量问题在接到通知24小时内赶到现场处理，未按时落实质量整改的，同意授权物业公司代为整改，费用在施工方的工程结算尾款中扣除。
2011年11月4日，大同公司函告星沙公司竣工结算程序已经正式启动，要求星沙公司补充提交欠缺的建筑安装施工合同书原件、甲供材料清单、部分工程签证单原件等5项结算资料，星沙公司以合同未约定送审资料必须包括前述项目为由未补交。
2012年2月14日，大同公司发函敦请星沙公司在3月12日前进行结算对审。星沙公司收函后，因无法与周志明取得联系，遂发送短信要求周志明3月5日前与大同公司联系对审事宜，周志明未予回复。3月5日，星沙公司发送短信告知周志明将另行委派人员前往大同公司进行对审，周志明仍未回复。星沙公司遂于3月8日委派人员负责A、B栋对审事宜。4月6日，大同公司再次发函催告星沙公司于4月15日前对审。
2012年3月5日，建设主管部门通知大同公司补缴工程竣工结算规费，其中，定额测试费（每平米2元）、安监服务费（总造价的1.8‰）征收对象为施工单位。大同公司据此补缴A、B栋定额测试费、安监服务费合计为141957元。3月14日，大同芙蓉A、B栋完成竣工验收备案，备案登记显示工程开工日期为2008年6月20日，竣工日期为2010年9月26日。经娄底市房地产测绘队测绘，A、B栋总建筑面积为38997.04平方米。
在施工过程中，星沙公司大同芙蓉项目部负责人彭连长、周志明6次向大同公司共计借款170万元，均由大同公司在借款当日或次日作为向星沙公司支付的工程进度款从应付工程价款中予以抵扣。其中，2009年10月14日、22日，彭连长两次立据分别向大同公司借款20万元（借期3个月）、20万元（借期1个月）。11月26日、12月11日，周志明两次立据向大同公司分别借款20万元、30万元，借期2个月。12月30日，周志明、彭连长两次共同立据向大同公司分别借款30万元（借期2个月）、50万元（借期5个月）。6次借款均约定月利率2%，逾期未还，在工程款中扣除。6张借据均加盖了星沙公司娄底大同芙蓉项目部财务专用章。2011年10月24日，星沙公司与大同公司协商确定，施工栋号负责人在大同公司借款签订了协议的，利息按照双方协议办理。另，原承包人朱力强2008年1月16日以星沙公司娄底大同芙蓉工程项目部的名义向胡国丽借款20万元用于交A、B栋押金，月息3分。2010年1月3日，周志明向星沙公司书面承诺对胡国丽的20万元承担支付（待竣工验收），不计息。该笔借款到期未还，娄底市娄星区人民法院2010年6月16日判决星沙公司偿还胡国丽借款本金20万元，利息自2008年1月16日起按同期银行贷款利率7.56％的四倍计付至执行完毕之日止。2012年2月10日，星沙公司因该案被人民法院执行550000元。
针对水电工程部分未完工及漏水、外墙瓷砖起壳脱落等工程质量问题，专业机构鉴定，外墙面砖脱落原因为：粘贴砂浆不饱满，不能满足规范要求是主要原因；饰面砖施工前，没有进行使用材料的送检及试配、没有样板墙的试贴与试验检测，没有严格按规范要求进行质量管理是次要原因之一；监理不到位、监理不力和建设单位两次进行外墙做法的改变，是另一次要原因。外墙质量整改费用损失为：大同公司至2013年3月共进行了五次外墙整改。前四次为部分整改，第五次为全面整改。已整改完工的工程费用损失为1964450.10元，其中第五次全面整改费用损失为1260335.81元，另有未整改部分预算造价为66954.68元。大同公司对水电分部工程质量整改维修花费265069.10元。
针对本案争议的大同芙蓉A、B栋工程造价，鉴定机构出具鉴定意见：1、可直接确定工程结算造价金额合计为35219553.45元。2、需由法院裁决的项目：（1）墙面及线子刷外墙漆单价。按湖南99定额计算，墙面刷外墙漆单价为8.53元／㎡，线子刷外墙漆的单价为11.63元／㎡；但施工同期娄底的市场价均约20元／㎡。按施工同期娄底的市场价计算，需增加造价31550.01元。（2）因合同规定是按总造价下浮，周志明提出由建设方供应的所有材料价款不能下浮，且要求建设方承担个人所得税。a、水电安装工程按合同规定，甲供水电材料由发包方财务直接进成本，故附表一的甲供水电材料不下浮，鉴定是按以上方法计算的，双方无异议。b.土建工程按合同规定计取3.6%的综合措施项目费，2.24%的不可竞争费，0.98%的安全文明施工增加费，3.5%的劳保基金。由于劳保基金需要向娄底市建设局劳保办缴纳，对周志明一方，他实际得到的费用只有综合措施项目费、不可竞争费及安全文明施工增加费，即总造价6.82%的费用。按合同规定总造价下浮7.05%，这样土建工程的甲供材料周志明要亏0.23%的费用。根据大同公司提供的资料，土建工程甲供钢材、商品砼及面砖等材料合计金额为15196615.30元。本鉴定是按合同规定总造价下浮7.05%计算的，因甲供材料将使周志明损失34952.22元。c.周志明应按总造价2%向税务机关缴纳个人所得税。该工程大同公司供应了钢材、商品砼、面砖及水电材料，总金额为15764654.03元，其价格是由大同公司财务按同价扣回的。周志明没有了材料价差，却要为上述甲供材料承担2%的个人所得税计315293.08元。（3）桩基础补偿费151702.00元，该费用施工方计算了桩基溶洞处理及排水费用，但未提供各桩的详细数据或签证资料。（4）大同公司未签字的签证单工程92124.60元。
针对本案争议的工程款支付情况（截止2012年9月20日），鉴定机构出具鉴定意见：1、大同公司返还星沙公司履约保证金200万元，支付工程款项29995293.93元。（1）大同公司支付给星沙公司28860958.23元，其中：工程款13334000.00元，代付材料款15526958.23元。此款项当事双方均无异议。（2）大同公司直接支付给周志明700905.60元，其中：工程款420000元，代付材料款280905.60元。此款项当事双方均无异议。（3）当事人尚有争议部分金额为433430.10元，有待法院判决，其中工程款100000元，代付材料款68361元，支付整改维修费265069.10元（此费用大同公司提供了由周志明和星沙公司驻工地代表彭连长签发的整改维修委托书、工程签证单及工程结算核准书，但周志明及星沙公司提出无施工方现场委托人的签名不予确认）。2、星沙公司支付给周志明A、B栋款项28785138.23元。（1）当事双方均无异议款项26229625.23元，其中：工程款10702667.00元，代付材料款15526958.23元。（2）双方尚有争议部分金额为2555513元。其中周志明出具领据（借据）和承诺支付的金额合计1955200元，含星沙公司收取的管理费223000元，代还龙润东72000.00元，代还彭连长230000元，代还黄子平203200元，此部分为星沙公司支付给周志明的工程款，应当认可；另600313.00元星沙公司与周志明尚存在争议有待法院判决。（3）星沙公司收到周志明的履约保证金200万元，已返还180万元，尚有20万元没返还。3、有关刘柏华受伤赔偿事宜，大同公司根据刘柏华及星沙公司大同项目部签定的刘柏华受伤赔偿协议书代付了129701.00元，各方对账时，星沙公司提出发生刘柏华受伤事件是大同公司委托的防水工程胶水质量不合格造成，周志明认为事件的发生与施工方无关，对这两笔支出均不认可。此工程质量问题正在鉴定中，该笔129701.00元费用的承担方有待工程质量鉴定报告出来后确认。
在一审诉讼中，本案各方争议焦点一是施工合同的效力；二是工程造价的认定；三是工程款的支付；四是外墙及水电部分的整改、维修费的承担；五是工期延误、施工期间借款等其他争议。
关于施工合同的效力，一审判决认为：1.大同公司与星沙公司于2008年4月27日签订的施工合同签订于中标之前，该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定而无效。2.大同公司与星沙公司于2008年10月8日签订的备案合同是为配合对方规避相关税费，系以合法形式掩盖非法目的，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项的规定而无效。3.大同公司与星沙公司于2008年10月16日签订的实际施工合同签订于星沙公司中标之后，其内容背离了双方签订的中标备案合同的实质性内容，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而无效。4.星沙公司与周志明于2008年12月15日签订的内部承包合同，因周志明没有施工资质，其借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定而无效。虽前述合同均因违反法律的强制性规定而无效，但工程经竣工验收合格，现周志明以实际施工人身份请求星沙公司、大同公司支付工程价款及其相应利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，应予以支持。
关于工程造价，一审判决认为：根据娄楚司鉴字（2012）造鉴字第1号鉴定意见，A、B栋工程可直接确定的工程结算造价为35219553.45元。鉴定意见中有关“需由法院判定的项目”中：1.关于墙面及线子刷外墙漆的单价，双方对此虽有约定，但约定价格过分低于施工同期本地市场价格明显违反公平原则，因此该部分单价应按施工同期本地市场价格计算，应增加造价31550.01元。2.关于建设方供应材料价款下浮和周志明个人所得税，虽合同明确约定总造价下浮7.05%，但周志明实际仅得到了总造价6.82%的费用，该约定有违公平原则，故甲供材料致使周志明损失34952.22元应由大同公司承担，计入工程总造价。周志明因甲供材料而应承担2%的个人所得税315293.08元也应由大同公司承担，计入工程总造价。3.关于桩基础补偿费和大同公司未签字的部分工程，因周志明未提供各桩的详细数据或签证资料，或签证单仅有施工方一方签名，大同公司未签字，证据不足，不予认定。综上所述，A、B栋工程造价为35601348元。
关于工程款的支付情况，一审判决认为：根据娄楚司鉴字（2012）造鉴字第1号鉴定意见，各方当事人无争议的支付款项为：1.大同公司支付给星沙公司A、B栋款项28860958.23元，大同公司直接支付给周志明A、B栋款项700905.60元；2.星沙公司支付给周志明A、B栋款项26229625.23元。各方当事人有争议的款项包括：（1）大同公司与星沙公司、周志明存在争议的金额有6笔，合计433430.10元。①第一笔10万元，大同公司称该款系其直接支付给张安民的工程款，已在另案中进行处理，但大同公司对此未能提供充分证据予以证明，不予支持。②第2笔6660元，此款系因周志明施工不到位，大同公司为此另行支付的施工费用，应从大同公司的应付工程价款中抵扣。③第3笔1000元，此款系周志明在工程交付后未能及时撤走施工设备，大同物业发展有限公司因设备占用业主房屋而与业主签订房屋租赁合同，约定每月支付租金1000元。因合同系由娄底市大同物业发展有限公司与业主所签，合同约定由娄底市大同物业公司垫付房租，故大同公司要求以该款抵扣其应付工程价款的请求，不予支持。④第4笔54701元，依据鉴定意见，实为129701元（包括大同公司2010年12月6日支付的75000元），系大同公司支付的因B栋外墙砖脱落致人损伤的赔偿款。根据鉴定意见，施工方在外墙面砖脱落的原因中占主要责任，酌情认定周志明对外墙面砖脱落所导致的损失承担70%的责任即90790.7元，应从大同公司应付工程价款中抵扣。⑤第5笔6000元，监理单位对施工单位罚款，因缺乏法律依据，不予支持。⑥第6笔265069.1元，该款系大同公司的反诉请求之一，故不计入大同公司的已付工程款。综上，抵扣前述②、④两项97450.7元后，大同公司应向周志明支付工程款35503898元，已支付工程款29561863.83元，还应支付工程款5942034元。（2）星沙公司、周志明存在争议的金额合计2555513元。其中，周志明在2008年11月13日的承诺书中自愿向工程建设有限公司支付4万元，星沙公司从其应付工程款中予以扣留并代为支付，故该4万元应由周志明负担；其他款项星沙公司未能提供代扣、代缴的事实依据、法律依据及其支付凭证，不予支持。星沙公司还应周志明支付工程款2591333元。
关于外墙及水电部分的整改、维修费的负担，一审判决认为：（1）外墙整改、维修费。经鉴定，外墙面砖已整改完工的工程造价为1964450.10元，未整改部分的预算造价为66954.68元。依据鉴定意见，施工方违反规定施工是外墙面砖脱落的主要原因，故周志明对外墙面砖脱落所导致的损失应承担70%的责任即1421983元（含未整改部分），因周志明未能举证证明该部分工程系由张安民实际施工，张安民对该项损失不应承担赔偿责任。（2）水电工程整改、维修费。经鉴定，大同公司因工程水电部分存在的问题而支付整改、维修费265069.1元，大同公司仅主张265000元，应以其主张为限。水电部分工程系由张安民实际完成，张安民应对该项损失承担赔偿责任，周志明应承担连带赔偿责任。
关于工期延误、借款利息等其他争议，一审判决认为：（1）A、B栋±0以下工程的开工日期为2008年6月20日，合同工期为120天，可见主体工程的开工日期为2008年10月17日，而工程竣工日期为2010年9月26日。主体工程历时708天，超过约定的450天的工期258天，大同公司仅主张逾期236天，应以其主张为准。参照双方关于“工期延误一天，支付违约金2000元”的约定，本案延误工期损失认定为472000元。周志明是工程的实际施工人，也是工期延误的过错责任人；大同公司变更设计也有过错，应各自承担50%的责任，即236000元。（2）虽工程项目负责人彭连长、实际施工人周志明向大同公司借款的事实存在，但借款均已由大同公司在借款次日（或当日）作为向星沙公司支付的工程进度款从应付工程款中予以抵扣，故对大同公司要求周志明支付自借款之日起至周志明起诉之日止的利息的请求，不予支持。（3）对大同公司的其他诉请，因周志明未能举证证明张安民系A、B栋工程的实际施工人，故张安民不应对延误工期所导致的损失承担赔偿责任，亦不应对大同公司为工程所垫付的安监费、定额测试费承担偿还责任。（4）定额测试费、安监服务费的收费对象均为施工单位，周志明系工程的实际施工人，应当实际负担该项费用116208元。（5）星沙公司要求周志明赔偿其被人民法院冻结200000元及其利息，证据不足，不予支持。星沙公司要求周志明赔偿其于2012年2月被湖南省娄底市娄星区人民法院扣划的550000元及其利息，因周志明曾书面承诺承担其中的200000元，应由周志明向星沙公司赔偿200000元。（6）大同公司与星沙公司曾于2011年10月24日竣工结算协调会时达成协议，约定2012年5月底完成结算对审，6月底前以结算对审结果为基数由建设方付款工程款至95%，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对支付工程款时间有约定的，利息应从约定之日计付；当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，星沙公司、大同公司应按中国人民银行同期贷款利率向周志明计付自约定付款期限届满的次日（2012年7月1日）起至清偿之日止期间的利息。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、大同公司支付周志明工程款5942034.23元；二、周志明偿付大同公司外墙整改维修费（含待整改部分）1421983.28元；三、周志明返还大同公司安全监督费、定额测试费116208元；四、周志明支付大同公司延误工期的违约金236000元；五、星沙公司向周志明支付工程款2591333元；六、周志明偿付星沙公司借款本金200000元；七、张安民、周志明偿付大同公司水电工程整改、维修费265000元；八、驳回周志明、大同公司、星沙公司的其他诉讼请求。以上一至四项互抵后，由大同公司支付周志明工程款4167842.95元，并自2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止；以上五、六项互抵后，由星沙公司支付周志明工程款2391333元，并自2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。
星沙公司上诉提出：1、一审判决认定诉讼主体错误。与大同公司签订建筑施工合同的是星沙公司，周志明仅是星沙公司的员工，双方系内部承包关系，不是转包关系，其无权直接起诉大同公司支付工程款，不是本案的适格原告，一审将周志明定性为实际施工人不合乎事实。2、一审判令星沙公司承担未付款2591333元认定事实不清。一审判决未采信上诉人提交的周志明亲笔签字的领（借）条，未按内部承包约定扣除相应管理费，未扣除周志明未施工完毕部分相关费用，均是错误的。3、一审判决程序违法。星沙公司在一审法院另行起诉了大同公司，要求支付剩余工程款，本案应当中止审理，一审法院不合并审理单独就本案判决违反法律规定。4、一审认定合同无效属适用法律错误。星沙公司与大同公司签订的实际施工合同已被一审法院生效判决认定为有效，在本案中又以违反招投标法第四十三条而无效，前后矛盾；一审适用《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第2条、第26条认定内部承包合同无效，并判决要求大同公司支付全部工程款及星沙公司承担领款范围内未付款责任错误。5、周志明应承担被法院扣划的55万元及利息，一审只判决其承担20万元不当。
大同公司上诉称：1、大同公司与星沙公司签订的实际施工合同和备案合同均合法有效，一审判决认定无效错误；星沙公司与周志明之间的内部承包合同大同公司并不知情，损害了大同公司的利益，属无效。2、原判认定事实错误。（1）根据双方承包合同规定，土建材料及安装工程材料由发包方采购供应，一审法院仅认定土建材料15764654元，未认定水电安装工程材料83．87万元不当，应从工程款中扣除。（2）大同公司已按约定支付工程进度款，周志明向大同公司借款170万元，大同公司并未在当时列抵进度款，而是在事后的进度款支付中逐步列抵，原判认定当日列抵进度款毫无根据。一审对约定的利息不予支持错误，星沙公司与周志明应共同承担利息97．93万元。（3）张安民民工队从大同公司领取劳动报酬10万元，已为生效判决确认，应列抵工程款。3、适用法律错误。（1）星沙公司是施工合同承包人，一审判决星沙公司对工程质量、工程延期等不承担任何责任，违反法律规定；（2）星沙公司转包工程，大同公司无过错。因转包而产生的个人所得税等新增费用，理应由星沙公司与周志明负担；（3）外墙整改的过错责任划分不当，一审判决大同公司承担30％的责任明显偏高，周志明与星沙公司应承担85％的责任；（4）工期延误系承包方管理不力所致，一审判决大同公司承担50％过错责任不当。4、合同约定施工单位应依法开出建安税务发票才能作为付款依据，一审判决发包方支付全部工程款，却未判决承包方开具税务发票或扣除纳税金额29.96万元不当。5、一审判决未留足3％的质保金不当。6、在诉讼过程中，大同公司整改维修水电等工程价款11．05万元（二审提交的新证据），二审应据实判决周志明、星沙公司承担。
周志明上诉称：1、大同公司对外墙整改维修多达五次，存在整重复改和整改错误，由此产生的整改费用不应计算在正常整改所需的费用内；导致外墙面砖脱落的原因存在多种因素，原审判决上诉人承担70％的责任不公；外墙面砖是第三人实际施工，整改维修费用应由第三人承担。2、原审判决上诉人对延误工期承担50％的责任明显不公。上诉人实际进场施工是2008年12月10日并非10月17日，工期延误存在多种因素，有大同公司变更设计、材料供应不及时到位、周边矛盾处理不到位的原因。3、原审判决工程款利息从2012年7月1日起算不公。A、B栋基础工程及地下车库2009年3月完工，该部分工程款应从2009年6月1日起计算利息，少计算利息51万元。A、B栋工程2010年9月28日验收合格交付，2011年3月8日提供全部完整的决算资料交大同公司审核，大同公司拖延审核。利息从2011年8月1日起开始计算，原审少算利息33万元；对星沙公司拖延支付工程款少计算108万元。合计少计算利息192万元。4、原审判决上诉人与第三人连带偿付水电工程整改维修费265000元错误。原审已认定内部承包合同无效，上诉人只是实际施工人的地位，第三人是该项目水电工程的实际施工人，对于第三人所施工的水电部分出现的整改、维修费应该由第三人承担，而不应由上诉人与之连带承担。
对上述三方的上诉，相对方均未进行书面答辩，在庭审中相对方均否认对方的上诉主张。
二审中，各方当事人在事实上的争议焦点是工程造价和工程款结算，对一审认定的本案合同签订及履行等其它基本事实，当事人未提出异议，根据原审中的证据，可以予以确认；在法律上的争议焦点是合同效力和本案民事责任承担方式以及一审是否违反程序。对以上争议焦点，本院分析如下：
（一）合同效力。这是确定本案工程总造价和进行工程款结算的前提。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标。国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商业住宅属于《招标投标法》第三条第（一）项规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。本案争议工程项目是大同公司开发的大型商业住宅项目，是法定必须进行招标的建设工程项目。1、大同公司与星沙公司于2008年10月8日签订的备案合同，虽然经过公开招投标而签订，但两公司在本案一审第一次开庭时均当庭陈述，备案合同是双方规避相关税费而签订的，不是双方真实履行的合同。因此，该合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）、（三）项规定的恶意串通，损害国家利益的和以合法形式达到非法目的的合同，是无效合同。2、大同公司与星沙公司于2008年4月27日签订的实际施工合同未经过招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条强制招标的规定，应属无效。3、大同公司与星沙公司于2008年10月16日签订的施工合同是双方的真实意思，也是双方在施工过程中以会议纪要等形式确定实际履行的合同，但该合同在工程造价方面与中标通知书存在较大差别，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质内容的其他协议，应属无效。4.周志明是在原承包人朱力强退出承包后与星沙公司签订内部承包合同的，周志明没有参与招投标，也没有参与星沙公司与大同公司施工合同的签订，显然周志明不是借用星沙公司的资质签订施工合同，原审认定周志明借用星沙公司建筑施工资质不当。内部承包合同，从合同的主体关系看，星沙公司在一审庭审中承认周志明在签订合同时不是公司员工，签订合同后聘用来承包该项目，但没有提供证据证明两者之间存在正常的劳动合同关系。从内容来看，星沙公司除了派人对工程质量和进度、安全、工程款拨付进行监督、管理，收取管理费外，其在与大同公司承包合同中的全部施工责任都转由周志明承担，周志明既不是项目经理，也不是项目负责人，却承担了项目的全部经济责任；合同约定星沙公司委派项目负责人和工程技术人员，但不负责这些人员的工资；星沙公司对原承包人朱力强退出承包没有清算，而是将其债权债务直接转让给周志明承继。因此，无论从合同主体间的关系还是合同权利义务的实质内容来看，星沙公司与周志明之间是名为内部承包关系，实为工程转包关系。我国《建筑法》第二十八条明确禁止建设工程承包单位非法转包工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定，非法转包行为无效。因此，本案星沙公司与周志明之间的内部承包合同，应认定为无效。5、本案第三人张安民与星沙公司大同项目部签订的是劳务分包合同，张安民系个体公民，没有建筑工程劳务分包资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同，应当认定无效。大同公司上诉主张备案合同和实际施工合同合法有效，星沙公司上诉提出内部承包合同合法有效，理由均不成立。
（二）工程造价及结算。本案合同虽然被确认为无效，但工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同当事人应当参照合同约定进行工程价款结算，即大同公司与星沙公司应当参照两份实际履行的施工合同结算工程价款，星沙公司与周志明应当参照内部承包合同的约定结算工程价款。一审鉴定机构根据两份实际施工合同的约定和相关法律法规作出鉴定意见，其中鉴定机构作出确定结论的，即可直接确定的工程总造价35219553.45元，大同公司已付款29568523.83元（付星沙公司的28860958.23元，支付周志明的700905.60元），星沙公司已付周志明款26229625.23元（含大同公司支付周志明的700905.60元），发包方供应钢材、商品砼、面砖和水电材料15764654元等，一审已作为本案定案证据予以采信，二审中除大同公司对其供应材料部分鉴定结论提出异议外，各方当事人对一审采信的其他确定鉴定结论没有提出异议，本院予以直接确认。另有一部分是当事人有争议，鉴定机构建议法院裁决的项目以及当事人的其它争议，根据《民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对一审判决作出处理后未上诉的不再进行审查；当事人在二审中仍然提出异议的，本院审查如下：
1、工程总造价部分的争议。鉴定机构建议法院裁决的项目共五项，其中，墙面及线子刷外墙漆增加造价31550元、甲供材料致使周志明损失34952元，一审判决应计入工程造价；桩基础补偿费和未签字工程单，一审判决以证据不足为由未予认定，当事人对以上四项未提出上诉。另有一项个人所得税315293元，一审判决应计入工程总造价，由大同公司承担，大同公司上诉提出异议。本院审查，这笔个人所得税是指本案工程由星沙公司转包给周志明后，周志明根据转包合同所应承担的个人所得税中对大同公司提供的15764654元钢材、商品砼、面砖和水电材料等建筑主材所应纳的税金。大同公司是与星沙公司签订施工承包合同，合同主体均是法人，在此环节不产生个人所得税。个人所得税产生在转包环节，星沙公司将工程转包给周志明，大同公司既未同意，也不知情，没有过错，对转包环节产生的费用不应承担责任。周志明签订转包合同时就已经知道建设方的发包合同约定了建设方提供建筑主材，而仍然同意承担个人所得税，该约定系转包合同的结算条款，应当参照此约定作为其与星沙公司的结算依据之一。一审判决大同公司承担周志明的个人所得税315293元，违反了合同相对性原则和过错责任原则，应予纠正。据此，本案争议工程总造价应认定为35286055元。
2、工程款支付部分的争议。（1）大同公司上诉提出一审判决未将水电材料83.79万元纳入已付款在应付工程款中核减，理由不成立。根据施工合同约定，土建材料及安装工程材料由发包方采购供应，因此，发包方供应的建筑安装材料在结算时应从工程总造价中予以核减。①在鉴定意见书附件一的《A、B栋水电安装甲供材料汇总表》上确定甲供水电材料合计568038元；②在鉴定意见第6页第一段c部分确认大同公司供应了钢材、商品砼、面砖及水电材料，总金额为15764654元，其价格是由大同公司财务按同价扣回的；③鉴定意见第四页“可直接确定工程结算造价金额”中第（7）项确认甲供钢筋、商品砼、面砖等合计15196615元。②、③两项核减后与①项568039元一致。该鉴定结论是鉴定机构根据大同公司提供的资料并经施工方对账质证后确定的，应当采信，大同公司主张鉴定结论中的甲供材料15764654元不包含水电材料价系其对鉴定结论的错误认知，大同公司在二审中主张其供应水电安装材料有83.79万元，与鉴定结论不符，应不予采纳。④鉴定意见确认大同公司与星沙公司、周志明确认无异议的代付材料款合计15807863元，比工程造价鉴定意见中确认的甲供材料款多43209元，说明甲供材料15764654已经全部在','2018-09-24
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102.有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：
（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；
（2）被执行人确无财产可供执行的；
（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；
（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；
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