广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂04民终714号
上诉人（原审原告）：张健明，男，1974年2月10日出生，汉族，住广西岑溪市。
委托诉讼代理人：陈鉴林，广西公力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岑溪市宝马矿泉水经销部，住所地岑溪市大中路司法局楼下铺面。
经营者：黄晓艳。
委托诉讼代理人：陈怡君，该经销部工作人员。
委托诉讼代理人：刘兆雄，广西直航律师事务所律师。
上诉人张健明因与被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2016）桂0481民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张健明及其委托诉讼代理人陈鉴林、被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部的委托诉讼代理人陈怡君、刘兆雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张健明上诉请求：请判令被上诉人赔偿上诉人医疗费23713.6元、误工费38367.62元、住院伙食补助费2600元，合计64681.22元。事实理由：一审判决认定事实错误，应当认定上诉人发生跌倒受伤是在被上诉人雇请期间为其送水给客户回来途中发生。理由如下：1、根据《大地团体人身意外伤害保险单》（执单），上诉人和元某均为该保险团体成员之一，上诉人与元某为工友。根据上诉人打电话给元某的电话记录，上诉人叫元某到现场帮助自己。根据元某2016年11月13日写的《证明》及上诉人与元某《通话录音》，元某确实到了现场帮助上诉人拨打120救护车，帮助拉回送水的空桶回被上诉人处。根据一审法院对元某所做的《询问笔录》，上诉人受伤后，元某确实到了现场，120救护车送上诉人去医院，元某也一起去。因此，上列证据足以证明上诉人是在被雇佣期间受伤。至于被上诉人举出的《个人申明》材料，实为被上诉人自己打印好文字后再由元某签名，而且该材料上的手写内容字迹亦不是元某所写，其字迹为被上诉人的代理人陈怡君的笔迹，元某的《通话录音》证明了这一事实。因此，该材料不能作为本案证据使用，不能否决本案事实。再者，《个人申明》并未否认元某到上诉人受伤现场，并未否认没有帮上诉人送回空桶给被上诉人，更未否认元某自己签名的《证明》内容。另外，元某在法院的《询问笔录》中并没有否认其到现场及一起与上诉人送水到客户法院和帮上诉人送回空桶给被上诉人的事实，只是考虑其还在被上诉人那里工作而用“不记得了”来回答，“不记得”只是一个托词，请求法院查明事实。2、根据被上诉人举出上诉人在其单位上班的时间日期和上诉人的记录本，上诉人从2015年6月8日开始就受雇于被上诉人至2016年4月25日下午发生事故。因此，足以证明上诉人一直长期受雇于被上诉人，上诉人在上班时间受伤，被上诉人理应承担赔偿责任。被上诉人举出的《申请张健明不来宝马水行承揽业务部分时间》（节选）是记载上班时间是表述不清的，不能证明上诉人发生事故时不在上班时间。事实上，上诉人每天（周一至周五）早上上班时间为8时，下午是2时上班，上班后被上诉人就安排送水。因此，本案事故发生在2016年4月25日即星期一的下午3时20分，这一上班时间内发生的事故，作为被上诉人的雇主应当承担赔偿责任。3、岑溪市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书查明并认定上诉人在2016年4月25日送水途中意外受伤是有事实依据和证据证明的。即根据上诉人举出的工资册、送水卡号等和被上诉人举出的《申请人不来宝马水行承揽业务部分时间》（节选）等证据得出的事实。因此，一审判决对仲裁查明的事实不予采纳是错误的。综上所述，请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部辩称，一、上诉人与被上诉人之间形成的是承揽关系，而非雇佣关系。在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果；雇佣关系中，雇佣合同的标的是雇工无形的劳务给付。本案中，被上诉人要求的是送水人员的工作成果（将水送到客户处），而不是劳务。本案完全符合承揽关系的特征，上诉人是用自己的车辆送水，一审法院以上诉人的工作不具有任何技术含量为由，否认承揽关系的成立是错误的。二、2016年4月25日下午，被上诉人根本没有叫上诉人送水到法院，送水记录簿中也没有上诉人送水去法院的记录，双方对当天的工资结算也已经共同确认，均无异议，因此不存在其在送水去法院回来途中跌倒受伤的问题。三、根据最高人民法院的相关司法解释规定，如果雇员在上班时间从事其他与雇佣活动无关的事情而受伤，雇主当然不负赔偿责任，本案也是如此。仲裁裁决书虽认定上诉人在送水途中意外受伤，但该认定缺乏证据证明，一审法院予以否决是符合法律规定的。四、上诉人称其在送水途中发生事故受伤，纯属虚构。上诉人用以证明其是在为被上诉人送水途中受伤的所谓证据，就是证人元某和张某的证言，但该两位证人的证言均不能证明上诉人是在为被上诉人送水途中受伤。综上，上诉人与被上诉人之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张健明向一审法院起诉请求：判决被告岑溪市宝马矿泉水经销部赔偿原告张健明的经济损失人民币64681.22元。
一审法院认定事实：被告岑溪市宝马矿泉水经销部是经岑溪市工商行政管理局核准登记的个体工商户。经营者为黄晓艳个人经营。2015年5月被告雇请原告为其送水，送水的报酬按每送一桶水2.1元计算，多送多得。被告于2015年7月30日在中国大地财产保险股份有限公司岑溪支公司投保了团体意外伤害保险（保险费由原告缴交），被保险人包括了原告和元某等人。2016年4月25日约3时许，原告开摩托车因刹车时车轮打滑连车带人跌倒受伤，后被人送到岑溪市人民医院住院治疗至2016年5月13日，用去医疗费16163.27元。2016年6月13日被告为原告办理了出险赔款手续，中国大地财产保险股份有限公司梧州中心支公司将赔付款8599元赔付给原告。因劳动关系、医药费、工伤待遇问题张健明与岑溪市宝马矿泉水经销部发生争议，2016年7月26日岑溪市劳动人事仲裁委员会受理了申请人张健明的申请，2016年11月3日岑溪市劳动人事仲裁委员会作出了岑劳人仲字[2016]第113号仲裁裁决书，裁决：一、申请人张健明与被申请人岑溪市宝马矿泉水经销部之间不存在劳动关系。二、驳回申请人张健明的其他仲裁请求。仲裁后双方均没有向岑溪市人民法院提起诉讼。2016年12月7日原告向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案的事实，原告与被告岑溪市宝马矿泉水经销部存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告受伤受到损害事实存在，但原告应就其受伤受到损害是在从事雇佣活动中即为被告送水途中受伤提供证据加以证明，但原告所提供的证据不足以证明其事实主张，原告应承担举证不能的不利后果。综上，依照上述法律规定，原告诉请被告赔偿因其受伤造成的经济损失，理据不充分，该院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张健明的诉讼请求。案件受理费1417元，由原告张健明负担。
关于一审时双方当事人提交的证据，本院认为，上诉人张健明一审时提供的第2、3、4、5、6、7、9、12份证据合法、真实，与本案具有关联性，可作为本案定案证据使用，而其一审时提供的第1、8、10、11份证据与本案关联性不足，不作为本案定案证据使用；被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部一审时提供的第1、2、3、4、5、6、7份证据合法、真实，与本案具有关联性，可以作为本案定案证据使用，而其一审时提供的第8、9份证据不具备合法性、真实性，不作为本案定案证据使用。
二审期间,上诉人张健明向本院提交以下四份证据：1、一张上诉人张健明与元某的通话录音光盘及书面文字内容，拟证明元某确实到了现场帮助上诉人拉回送水的空桶回岑溪市宝马矿泉水经销部，事故是在上诉人送水到法院的回途中发生的，上诉人与岑溪市宝马矿泉水经销部存在的是雇佣关系；2、手机通话拨打记录截图，拟证明发生交通事故的2016年4月25日下午15时24分，上诉人曾打电话要求元某来帮助求救，并于17时27分打电话给宝马矿泉水经销部的老板娘陈怡君报告发生事故的情况；3、岑溪市宝马矿泉水经销部的相关人员陈怡君制作的每日员工送水记录及其报酬核算表，证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系，4月25日的事故是发生在雇佣的工作时间内，证据中的结算金额与被上诉人提交的证据中的金额一致；4、两张照片，拟证明上诉人与被上诉人因招工存在雇佣关系，与岑溪市宝马矿泉水经销部的客户订水可以通过被上诉人的微信支付。被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部经质证认为，证据1的文字内容与实际通话内容不相符，第一段通话录音的内容主要是张健明自己陈述，元某只回答“嗯”，不能证明张健明是在送水途中发生事故。元某作为证人需出庭作证，其没有出庭作证该录音不能作为证据使用。第二段通话录音与本案没有关系；关于证据2，因为没有反映出是张健明的电话号码，不能证明是张健明的通话，也不能证明该通话内容是张健明报告发生事故的情况；证据3第一页的内容恰好证明张健明在事故发生的当天没有送水去法院，因为记录当天只送了24桶水，里面并没有送去法院的水；关于证据4，不能证明上诉人想证明的内容，该招工的图片是现在的，不能证明当时张健明是通过招工雇佣的，微信二维码也与本案无关。被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部向本院提交一份张健明于2015年和2016年部分累计送水数量及相应报酬的表格复印件，拟证明张健明本人签名确认其在2016年4月份总送水858桶，工资总共1963.3元，此送水桶数和工资数额的记录中没有2016年4月25日张健明送水给法院的桶数和工资记录。上诉人张健明经质证认为，被上诉人提交的证据是不真实的，该证据不能证明被上诉人的主张，恰能证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系，该证据中的金额是排除了上诉人发生事故中送去法院的8桶水才计算出来的，原件中有改动数字的痕迹。本院认为，上诉人张健明二审时提交的四份证据真实、合法，与本案具有关联性，可以作为本案定案证据使用；被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部二审时提交的证据不具备真实性、合法性，不作为本案定案证据使用。
经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年4月25日下午约3时许，张健明送水至岑溪市人民法院后在返回岑溪市宝马矿泉水经销部途中，因其驾驶送水用车辆不当而受伤，张健明被送至岑溪市人民医院治疗。治疗后，张健明于2016年5月13日出院，住院时间为19天。治疗期间，岑溪市人民医院在张健明受伤处的腿部安装了医疗用钢板固定物。后续治疗中，张健明需拆除该固定物，医疗费约为7000元，住院时间约为7天。岑溪市人民医院出具给张健明的出院医嘱中载明其术后3个月内不能负重行走。张健明误工约为120天，误工费为15618元（130.15元/天×120天）。张健明的住院伙食费为2600元[100元/天×26天（19天+7天）]。
本院认为，上诉人张健明与被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部的诉、辩意见表明，本案的争议焦点是：1、张健明与岑溪市宝马矿泉水经销部之间存在何种法律关系；2、岑溪市宝马矿泉水经销部是否应当向张健明赔偿64681.22元。关于张健明与岑溪市宝马矿泉水经销部之间存在何种法律关系问题，在案证据和事实表明，张健明是岑溪市宝马矿泉水经销部雇请的送水工，送水工具是由张健明自带，张健明的报酬是按每桶2.1元计算，而且，张健明的工作时间、工作量、工作内容等均由岑溪市宝马矿泉水经销部所安排，张健明与岑溪市宝马矿泉水经销部之间的行为要素符合雇佣关系的构成要件，因此，张健明与岑溪市宝马矿泉水经销部之间属于雇佣关系。关于岑溪市宝马矿泉水经销部是否应当向张健明赔偿64681.22元问题，同为岑溪市宝马矿泉水经销部的送水工元某初始证明，上诉人张健明事故当日是送水至岑溪市人民法院且在返回途中受伤，元某的证明与在案的其他证据吻合，而元某后续所作的个人声明等与在案其他证据相矛盾，应采信元某最初所作证言；同时，从张健明发生事故的时间、地点来看，张健明发生事故是在当日下午3时左右，返回岑溪市宝马矿泉水经销部所经路线属于正常路线，事故地点处于该路线中，认定张健明属于因履行送水职务而受伤合理；再者，送水时张健明是自行驾驶车辆，张健明应充分确保自身安全，但事故当日其未谨慎驾驶而致伤，其应承担主要责任，责任额度酌定为60%，而岑溪市宝马矿泉水经销部是张健明的雇主，且也是受益者，岑溪市宝马矿泉水经销部对张健明所受伤害应承担次要责任，责任额度酌定为40%；此外，岑溪市人民医院的出院医嘱是张健明术后3个月内不能负重行走，其误工期限以120天为宜，而张健明的妻子高凤是否因张健明住院治疗而误工证据不足，高凤的误工不宜认定，张健明所受损失总额为41381.27元（16163.27元+7000元+15618元+2600元），因此，岑溪市宝马矿泉水经销部应赔偿上诉人张健明16552.50元（41381.27元×40%）。综上所述，张健明的上诉请求部分合理；一审判决认定事实部分有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2016）桂0481民初2248号民事判决；
二、被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部应在本案判决生效后十日内赔偿上诉人张健明16552.50元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向原审人民法院申请执行。
一审案件受理费1417元、二审案件受理费1417元，合计2834元，由上诉人张健明负担1700元，由被上诉人岑溪市宝马矿泉水经销部负担1134元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一七年十一月十五日
法官助理 黄嘉妮
书 记 员 韦晓瑜
附：本判决适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。