重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终5640号
上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，组织机构代码67339363-8。
法定代表人蒋天才，总经理。
委托诉讼代理人:田冬梅，女，公司员工。
被上诉人（原审原告）：重庆道丰建材有限公司，住所地重庆市北碚区丹阳大道21号，组织机构代码67339363-8。
法定代表人刘艺，董事长。
委托诉讼代理人:朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师
委托诉讼代理人:向秋蓉，重庆扬义律师事务所律师。
上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七建公司）因与被上诉人重庆道丰建材有限公司（以下简称道丰建材公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第12769号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月1立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月13日组织当事人进行了调查询问。上诉人建工七建公司的委托诉讼代理人田冬梅，被上诉人重庆道丰建材有限公司的委托诉讼代理人朱彦熹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建工七建公司上诉请求：1、请求撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第12769号民事判决，依法改判；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审庭审中道丰建材公司举示的证据均没有建工七建加盖的公司印章，一审法院认定重庆道丰建材有限公司与建工七建公司存在买卖合同关系证据不足。
被上诉人重庆道丰建材有限公司辩称，一审查明事实认定清楚，适用法律正确，判决合法，上诉人的理由与上诉事实均不成立，其上诉请求无法律及事实依据，请求驳回上诉，维持一审判决。
道丰建材公司向一审法院起诉请求：请求判令建工七建公司支付货款388870元及逾期利息（以388870元为基数，自2014年12月1日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：2012年10月25日，建工七建公司与重庆工程职业技术学院签订施工合同，承包了重庆工程职业技术学院位于江津区滨江新城的江津校区一期工程单体建筑工程（八标段）。2014年4月14日，道丰建材公司以建工七建公司为购货单位，开具了金额共计15万元的两张发票，货物为水泥。2014年4月21日，建工七建公司向道丰建材公司支付材料款10万元。2014年5月6日，道丰建材公司更名为道丰建材公司。2015年10月21日，道丰建材公司以买卖合同纠纷为由，将建工七建公司诉至一审法院，要求建工七建公司支付水泥款388870元及逾期利息。案件审理过程中，道丰建材公司申请对其提交的《工程材料对账单》及《委托书》上的“张某”签名是否为建工七建公司员工张某所签进行司法鉴定，重庆法正司法鉴定所以双方当事人认可的建工七建公司提供的2014年1月21日、4月2日的《借款合同》及2014年6月24日的《临时资金投入使用合同（新增）》中的张某签名作为样本，于2016年3月9日作出渝法正[2016]文鉴字第8号鉴定意见书，鉴定评定《工程材料对账单》与《委托书》上的“张某”签名字迹与样本字迹是同一人所写，道丰建材公司支付鉴定费5000元。
一审法院指定的举证期限内，道丰建材公司举示如下证据：一、《重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司水泥送货单》（以下简称《水泥送货单》）37张、金固物流公司于2013年11月15日向道丰建材公司出具的《水泥运输费对账单》、金固物流公司营业执照复印件及组织机构代码证复印件、重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（以下简称富丰水泥公司）出具的《情况说明》，《水泥送货单》记载了2013年6月至2013年10月期间的总计1577吨的37次送货，送货车辆有渝Ｂ×××××、渝Ｈ×××××和渝Ａ×××××，驾驶员签字有吴勇、余启富、聂某和聂四，客户名称分别为华侨、华祥彬、孙四英、重庆市合川亿联贸易有限公司、重庆合川区丰源物资有限公司和重庆市千岁河洗煤有限公司，客户签收处签名分别有张志祥和曹天全，《水泥运输费对账单》记载金固物流公司的驾驶员往重庆工程职业技术学院江津校区工地的37次送货情况（包含运输时间、磅单号、净重数量、运输车辆号码、驾驶员、工地收货人等信息）及应付运输费，《情况说明》记载道丰建材公司是37张水泥送货单的水泥的实际购买人，并记载了送货时间、磅单号、净重数量、送货单上客户名称等信息，拟证明道丰建材公司通过刘某与建工七建公司工地管理人员张某达成水泥购销口头合同后，将道丰建材公司向富丰水泥公司购买的37车共计1577吨水泥，通过金固物流公司运输到建工七建公司的工地。建工七建公司对金固物流公司的营业执照复印件和组织机构代码证复印件以及《情况说明》的真实性无异议，但认为《情况说明》与其无关，该证据只能约束道丰建材公司和富丰水泥公司，不能表明水泥是运输给建工七建公司并由建工七建公司使用；37张《水泥送货单》签收栏只有张志祥和曹天全的签字，没有建工七建公司的盖章，且水泥送货单表明是由富丰水泥公司送货，与道丰建材公司并无关系，对其真实性、合法性及关联性均不予认可；对《水泥运输费对账单》的真实性不予认可，该证据出具时道丰建材公司尚未更名，其记载运输的水泥量为1577吨与道丰建材公司民事起诉状中陈述水泥1547吨相互矛盾，无法确定富丰水泥公司到底运输多少水泥，且2013年7月9日和2013年9月12日并无相应的送货记录。道丰建材公司陈述其在2013年10月就已经在使用现在的名称，2014年才去做了名称变更登记，所供水泥中有一车30吨因为下雨淋湿，在民事起诉状中未计算供货量，所以就有建工七建公司陈述的不一致，但道丰建材公司还是支付了运费，对账时张某同意支付该30吨水泥的货款，故还是以1577吨作为道丰建材公司的供货量。二、《工程材料对账单》与《委托书》，其中《委托书》载明“重庆工程职业技术学院江津校区一期工程实施人张某委托刘某身份证号码：511202198106254094向重庆建工第七建筑工程有限责任公司收取张某实施重庆工程职业技术学院江津校区一期工程应收工程款388870.00元，大写：叁拾捌万捌仟捌佰柒拾元整。此款项用于冲抵被委托人为重庆工程职业技术学院江津校区一期工程供应的水泥货款。附委托人与被委托人材料对账清单作为收款依据”，拟证明建工七建公司认可张某与刘某之间的水泥供应关系及行为，道丰建材公司为建工七建公司供应水泥1577吨，货款为488870元，建工七建公司已支付10万元，尚欠387770元，建工七建公司的员工张某要求道丰建材公司的员工刘某直接向建工七建公司收取款项，《工程材料对账单》记载的开票情况为“已开”与道丰建材公司举示的发票是相互印证的；道丰建材公司在第一次开庭时称《工程材料对账单》是刘某在2014年6月左右给道丰建材公司，在第二次开庭时称两份材料是2014年12月左右出具的。建工七建公司质证认为《工程材料对账单》上的单位名称为刘某，供应商确认处签字也为刘某，说明供应商与道丰建材公司并无关系，建工七建公司确有名叫张某的员工，但《工程材料对账单》与《委托书》只有张某个人的签字，没有建工七建公司的公章，只是张某个人对《工程材料对账单》与《委托书》的认可，与建工七建公司无关，建工七建公司没有与道丰建材公司有过水泥买卖的书面记录，公司财务没有与道丰建材公司对过账；建工七建公司在第一次开庭时称张某是公司的项目负责人，管理过涉案工程项目相应工程，第二次及第三次开庭时称张某在建工七建公司内部承包了涉案工程项目。三、录像光盘一张（包含三段视听资料），拟证明建工七建公司在涉案工程项目工地上一名何姓工人称张某是技术负责人，张志祥是材料员，在涉案工程项目工地重庆工程职业技术学院指挥部的一名陈姓工作人员说张某是执行经理，老板也叫张某，同时称水泥是由建工七建公司负责，学校不管。建工七建公司对在涉案工程项目工地的两段视听资料的真实性无异议，但不认可何姓人员系建工七建公司工人，且只说了张某是技术负责人，陈姓工作人员只说了老板也叫张某，其不一定清楚真实情况，对此组证据的证明内容均不予认可。
一审审理过程中，道丰建材公司申请证人聂某、刘某出庭作证。证人聂某的证言主要为：我在金固物流公司开车，2013年那一年具体时间记不清楚，金固物流公司老板让我往重庆市江津区双福镇一个修学校的工地送水泥，当时金固物流公司还有一名叫吴勇的驾驶员；水泥是从富丰水泥厂拉出来的，是谁卖给建工七建公司的我不清楚；我送了大概十多二十几车，具体是多少我记不清了，总共送了多少我不清楚，一车40吨，也有45吨，以水泥送货单为准；水泥送货单上的聂四和聂某是我签的；水泥送货单上的张志祥、曹天全的签字是他们在工地把货下完点数量之后签的，张志祥和曹天全是哪个公司的我不清楚，公司给我说是由张志祥收货，有时候张志祥不在，他就打电话叫曹天全签字；我在工地上看到的牌子写的是“建工七建”四个字。证人刘某的证言主要为：我以前在帮道丰建材公司跑业务，现在与该公司没什么关系；当时我帮道丰建材公司卖水泥到江津职业技术学院，卖给建工七建公司，把水泥拉到工地就能确认是卖给谁的，而且建工七建公司给道丰建材公司付了款，道丰建材公司给建工七建公司开了发票；我是跟张某在重庆市江北区黄泥磅路口空军部队酒店谈的，具体时间和酒店具体名字我记不得了，张某说他是建工七建公司的人；当时没有签订合同，我们约定当月拉货月底扎帐，第二个月支付，约定的每吨价款是315元左右；当时张某说需要几千吨，没有具体的供货量，数量完全没有谈；我每个月都到职业技术学院去跟张某指定的工地上的收货人办理结账，货运了三个月，结账有三次，每次都有他们签字的对账单，当时签字对账的人我记不清了；对账单指的是《工程材料对账单》这种，每月的对账单都是这种样式，一共有3、4份，上面有没有写日期我记不清了；我跟张某下面的其他人对过账，也到石坪桥建工七建公司办公大楼去对过账；我们开了发票给建工七建公司，建工七建公司也支付了部分货款；张某给我写了一个委托书，是他们下面的人在2014年8月左右给我的，让我收尾款找委托书上面的人，建工七建公司没有给我过张某签字的其他东西；我去找建工七建公司的财务查账，财务说要与张某联系，让张某与公司对接，建工七建公司负责接待要款人的一个办公室还对我的到访情况进行了登记；我从道丰建材公司离职的时候，就把送货单、每月的对账单等相关材料交给道丰建材公司，离职前还与道丰建材公司的员工去酒店找过建工七建公司负责江津职业技术学院工地的一个姓尹的人，他说会联系张某与道丰建材公司处理。道丰建材公司对两名证人证言的真实性、合法性及关联性均无异议，证人聂某的证言能证明道丰建材公司通过金固物流从富丰水泥厂将水泥运送至建工七建公司的涉案工地，送货单由建工七建公司工地工作人员验收签字，足以证明道丰建材公司已经完成供货，建工七建公司已经收取水泥；证人刘某的证言证明其代表道丰建材公司与建工七建公司的工作人员张某达成水泥供销口头协议，且道丰建材公司已与建工七建公司及张某进行对账，并支付部分款项，充分说明建工七建公司认可张某与道丰建材公司洽谈水泥供销协议，也证明其认可道丰建材公司提供的水泥及数量。建工七建公司认为证人聂某的证言真实性无法核实，其看到的只是“建工七建”四个字，而道丰建材公司举示的录像中写的是“重庆建工第七建筑工程有限责任公司”，聂某根本不知道送货给谁，其陈述的与现场施工情况不相符，不能证明他送货给我方；证人刘某证言的真实性无法确认，刘某陈述其只与现场收货的人有过3、4次对账，且都有书面凭证，而道丰建材公司提交的证据中的《工程材料对账单》表明刘某并不是与现场收货人对账，其证言反而证明道丰建材公司举示的《工程材料对账单》不真实，我公司打给道丰建材公司的10万元是工程职业技术学院项目向我公司的借款，我公司并不认可道丰建材公司陈述的送货。
一审法院认为，结合双方当事人的陈述及庭审所查明的事实，本案的争议焦点为：一、张某在本案所涉法律关系中的身份；二、道丰建材公司与建工七建公司之间是否存在水泥买卖合同关系；三、道丰建材公司主张的货款金额是否属实。关于张某在本案所涉法律关系中的身份问题，一审法院认为，重庆法正司法鉴定所对本案鉴定事项所作鉴定符合法律规定，作出的鉴定意见应予采纳。根据鉴定意见可确认道丰建材公司所提及的张某与建工七建公司的员工张某为同一人，《工程材料对账单》与《委托书》均由建工七建公司员工张某签字出具。建工七建公司在本案第一次开庭时认可其员工张某系公司的项目负责人并管理过涉案工程项目，其后虽陈述张某从建工七建公司内部承包涉案工程，但并未举示证据予以证明。建工七建公司作为案件当事人，其否认已经明确承认的事实，应当在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符。建工七建公司撤回承认的行为并不符合上述情况，因此一审法院不予支持。一审法院认可建工七建公司在第一次开庭中对于张某身份的陈述，确认张某系建工七建公司的项目负责人并管理过涉案工程项目。
关于双方当事人之间是否存在水泥买卖合同关系，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，除法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式外，订立合同可以采取口头形式或其他形式，双方当事人争议的水泥买卖合同并非应当采用书面形式订立的合同，未订立书面合同并不妨碍双方合同关系的认定。道丰建材公司主张双方通过口头形式订立合同，举示了建工七建公司的涉案项目负责人张某签字的《工程材料对账单》并申请签订《工程材料对账单》的证人刘某出庭作证，刘某确认其系代表道丰建材公司订立合同，故《工程材料对账单》的相对方应系道丰建材公司；《工程材料对账单》虽无建工七建公司的盖章，但张某作为建工七建公司管理涉案工程项目的项目负责人，其为涉案工程项目对外订立水泥买卖合同的行为，应认定为履行职务行为，其行为后果由建工七建公司承担。结合涉案工程项目由建工七建公司承建、道丰建材公司所供货物用于了涉案工程项目、建工七建公司向道丰建材公司支付材料款10万元等事实，可以认定道丰建材公司与建工七建公司之间的关于涉案水泥的买卖合同关系成立并生效，重庆第七建设公司已部分履行自己的付款义务。
关于本案水泥买卖合同的货款金额，道丰建材公司所举示的《水泥送货单》等证据与《工程材料对账单》形成相互印证，足以证明道丰建材公司向建工七建公司的涉案工程项目运送1577吨水泥，根据《工程材料对账单》的记载，水泥货款的总金额应为488870元。建工七建公司已于2014年4月21日向道丰建材公司支付材料款10万元，故其仍应支付道丰建材公司水泥货款388870元。建工七建公司拒不支付货款属于违约，应当赔偿违约导致道丰建材公司的相应损失，道丰建材公司主张的逾期利息属建工七建公司拒不付款导致的资金占用损失，一审法院予以支持，但其陈述的双方关于供货完毕一个月内付款的口头约定并无任何证据予以佐证，其主张自2014年12月1日起开始计算逾期利息并无依据，结合本案具体情况，一审法院判决建工七建公司支付道丰建材公司资金占用损失（以388870元为基数，自本案起诉次日即2015年10月22日起至付清之日止，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，利随本清）。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、建工七建任公司于本判决生效之日起十日内支付道丰建材公司货款388870元及资金占用损失（以388870元为基数，自本案起诉次日即2015年10月22日起至付清之日止，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，利随本清）；二、驳回道丰建材公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取3566元，鉴定费5000元，共计8566元，由建工七建公司负担。
二审期间，双方均未举示新证据。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，张某系上诉人建工七建公司的项目负责人，其在《工程材料对账单》签字属职务行为，结合张某委托道丰建材公司员工刘某向重庆工程职业技术学院江津校区一期工程收取应收工程款，以及建工七建公司向道丰建材公司支付款项10万元，且双方之间无其他经济往来，一审法院认定建工七建公司与道丰建材公司存在买卖合同关系并无不当。
综上，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7132元，由上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 钟 慧
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 袁世航
-12-
-11-