新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新42民终504号
上诉人(原审原告)：张建新，男，1973年9月23日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托代理人（特别授权）：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张银德，男，1955年9月16日出生，汉族，个体，住乌鲁木齐市。
委托代理人：孙伟，新疆天正律师事务所律师。
上诉人张建新、张银德因土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行了审理，上诉人张建新及其委托代理人于可易，上诉人张银德的委托代理人孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建新上诉称，一审法院采信上诉人购买了棉种，而不采纳棉种被原审被告拿走使用的主张，与客观事实不符，一审在证据认定上对上诉人过于苛刻，给主张一方分配了过多的举证责任，显失公平。一审既然认定合同合法有效，原审被告存在严重的违约行为，应当承担违约责任，就应判决原审被告向上诉人赔偿可得利益损失。请求二审法院撤销原判第二项，判令张银德向上诉人支付棉种费用79600元、赔偿可得利益损失10万元，合计179600元，由张银德承担本案一、二审诉讼费及邮寄费等费用。
张银德答辩称，张建新请求支持棉种费用没有事实依据，首先该棉种是案外人的并不是张建新的，张建新不是权利主体，其次张银德并没有拿张建新的棉种。张建新在前期只对土地进行了打杆、犁地，并没有进行播种等工作，打杆、犁地等费用法院已支持，其主张可得利益损失没有事实依据，应驳回其上诉请求。
张银德上诉称，张建新未按合同约定交纳承包费及押金，家庭农场承包协议所附生效条件未成就，合同成立但未生效，上诉人不应承担打杆费、犁地费等费用。上诉人未向被上诉人交付土地，被上诉人未经允许擅自在该土地上产生的打杆、犁地等费用没有合同及法律依据不应得到支持。一审认定双方以实际行为对合同内容进行了变更，视为合同成立并生效属认定事实错误。被上诉人主张的8000元冬季农场看护费与客观事实不符不应得到支持。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审费用由被上诉人承担。
张建新答辩称，家庭农场承包协议已经生效，原审法院的判决合法有效，依据法律完全可以成立。8000元的冬季农场看护费已经发生，原审法院认定符合客观事实，请求法院驳回张银德的上诉请求。
张建新向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告赔偿打杆、犁地、平地、耙地、打除草剂等经济损失137752元；二、依法判令被告向原告赔偿冬季农场看护费、雇工支出费用及棉种等经济损失95979元；三、依法判令被告向原告赔偿可得利益损失100000元；四、依法判令被告承担本案的诉讼费用及其他所有费用。
原审认定，2012年11月29日，原、被告签订《家庭农场承包协议》，协议中约定：”原告（乙方）承包经营被告（甲方）名下的850亩土地（包括机井三眼），承包费每亩500元，合计42.5万元。承包期限自2012年11月29日至2013年11月29日。每眼机井乙方需要向甲方交保证金2万元。承包费支付方式为：一年一交，每年11月9日为交承包费日”。同时，合同第九条约定”自承包之日起，农场所有设施及设备交乙方看管，所产生费用由乙方负责”。合同第十条第二款中约定”本协议签字、交清当年承包费后生效”。合同签订后，被告将土地交付原告种植，原告未向被告支付保证金和承包费。2013年，原告进行春耕播种时，遭遇案外人汤某某多次阻拦，导致原告2013年对涉案土地未能进行种植，由案外人汤某某实际进行种植。另查明，被告承包给原告的该土地，被告已经于2010年4月16日承包给了案外人汤某某并签订《土地承包合同》，合同中约定的土地亩数为700亩，承包期限为2010年4月16日至2013年11月30日。后因案外人汤某某未交纳土地承包费，被告于2013年5月16日将案外人汤某某诉至法院。在诉讼中，因被告与案外人汤某某之间的土地承包合同履行期限届满，合同解除。本案涉案土地与被告承包给案外人汤某某的土地属于同一地块，该土地属于国有土地。塔城地区中级人民法院（2014）塔民二终字第111号民事判决书认定，该争议土地经测绘实际面积为713亩。
原审认为：原、被告之间签订的《家庭农场承包协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对被告辩称：”因为根据原、被告签订的《家庭农场承包协议》中第十条第二款的约定'该合同自交清当年承包费后生效'，所以在原告未交纳任何保证金和承包费情况下，该合同并未生效”。本案中，虽然双方在合同第十条第二款中约定”本协议签字、交清当年承包费后生效”，该约定为合同生效的附条件，但是通过原告的举证和被告在2013年4月18日在公安机关作的询问笔录中的陈述，可以证实，合同签订后在原告未向被告支付土地承包费和保证金的情况下，被告就已将涉案土地交付原告，原告即对涉案土地进行农业生产投入，直至合同签订后的2013年春耕播种时，被告也未提出任何异议。即使在案外人汤某某阻挠原告进行种植的情况下，被告仍然支持原告继续进行种植。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，原、被告的以上行为应视为双方协商一致，对合同第十条第二款内容进行了变更。因此，原、被告在合同上签字后合同成立并生效。故对被告的辩称，不予采信。关于被告在本案中承担的责任是缔约过失责任还是违约责任以及原告主张的经济损失是否客观真实的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约过失责任是指：在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，造成另一方信赖利益损失，并应承担损害赔偿的责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任是指：在合同履行过程中，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任。两者之间的主要区别为：一、责任形成条件不同，违约责任以合同成立并生效（即合同关系存在）为前提，缔约过失责任适用于合同订立过程中以及合同不成立、无效或者被撤销的情形；二、责任性质不同，违约责任是违反合同义务，是一种约定义务，而缔约过失责任是违反先合同义务，是一种法定义务；三、责任承担形式不同，违约责任可由当事人约定责任承担形式，缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人自由进行约定；四、归责原则不同，违约责任主要适用无过错责任原则，缔约过失责任只能适用过错责任原则；五、赔偿范围不同，违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制，缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。本案中，原、被告之间的合同已经成立并生效，并不存在合同订立过程中的问题。之后，因为案外人汤某某的阻扰使原告无法继续进行种植。同时，本案涉案土地与被告承包给案外人汤某某的土地属于同一地块。2012年11月29日，被告将涉案土地承包给原告时，被告与案外人汤某某之间的土地承包合同尚未到期。因此，被告在前一份合同尚未到期的情况下又将同一地块承包给并不知情的原告，属于”一地二包”的违约行为，被告应当向原告承担的是违约责任。
根据原告提供的书面证据、视听资料（录音资料）以及案外人汤某某的证人证言，可以证实，2012年11月份原、被告合同签订后至2013年4月份期间，原告对涉案土地进行了部分农业生产投入（即春耕前的准备工作），对此予以确认。针对原告主张的各项投入损失，认定如下：一、机耕费用【（包括：打杆、犁地、平地、耙地（即切地）、打除草剂）】。参照沙湾县2012年秋季及2013年春季农机作业价格，打杆费用为10元/亩；犁地费用每亩26元至28元，酌情按照27元/亩计算；平地费用为20元/亩（2遍）；耙地（即切地）费用20元/亩（2遍）、打除草剂（不包含除草剂费用）6元/亩，以上项目合计每亩机耕费用为83元，按照种植亩数713亩计算，机耕费用应为59179元（713亩×83元/亩）。二、农药费用【包括：二甲戊灵（即除草剂）、种衣剂、其他农药】。根据原告提供的书证四和书证九，可以证实原告在2013年2月至3月期间购买了价值18000元的二甲戊灵（即除草剂）、2280元的种衣剂（用于包棉花种子）、1522元的其他农药。但是，根据本案查明的事实，原告只是进行了机耕播种前的投入。因此，除了二甲戊灵（即除草剂）是需要在播种前使用的以外，其他的种衣剂（用于包棉花种子）、农药无需在播种前使用。对原告购买的种衣剂、农药不能作为本案涉案土地上的投入认定。同时，从原告提供的书证四”2013年3月21日石河子育扬农资有限公司33分公司出具的欠条和2013年3月31日石河子真实种业有限公司出具的收据”上可以看出原告购买了460公斤的二甲戊灵（即除草剂），原告陈述是按照850亩地的用量来购买的。但是，根据日常经验法则和科学种田施药的规则，地里杂草比较多的情况下每亩地施药也就在250克至300克之间，酌情认定每亩地施药按照275克计算，原告实际种植亩数为713亩，共需要二甲戊灵（即除草剂）196公斤（713亩×275克）。原告陈述自己购买的是5公斤大瓶装的二甲戊灵，按照原告提供的发票上的单价，5公斤大瓶装的单价在40元/公斤。因此，可以推定原告实际上只使用了价值7840元（196公斤×40元/公斤）的二甲戊灵（即除草剂）。故对原告主张价值18000元的二甲戊灵（即除草剂）不予认定。三、79600元的棉种费用。虽然根据原告提供的书证四”2013年2月26日石河子育扬农资有限公司33分公司出具的欠条”，可以证实原告购买了价值79600元的棉种，但是因案外人汤某某的阻扰，原告在2013年并没有在涉案土地上实际种植，即该价值79600元的棉种未能在涉案土地上使用。因此，对原告主张的79600元的棉种费用不予认定。对原告诉称该79600元的棉种是被告拿走的，虽然原告提供了书证十”展某的证人证言”，书证十一”录音资料（四）”用来证明被告将原告的棉种拿走，但是以上证据不能相互关联形成证据链条，也没有其他证据能够相互予以佐证，无法证实原告所述的79600元的棉种由被告取走得事实，故对原告的诉称不予采信。四、冬季农场看护费8000元。根据原、被告签订的《家庭农场承包协议》中第九条的规定”自承包之日起，农场所有设施及设备交乙方管理，所产生费用由乙方承担”，结合本案查明的事实以及原告提供的书证五”2013年4月1日林某某出具的收条”，可以证实原告为冬季看护农场支付看护费8000元。虽然在原审中，作为证人的汤某某陈述”2012年冬天由其雇佣人员看护农场”，但是，原、被告在2012年11月29日签订合同后，原告就将土地交付被告，根据双方合同约定，被告有履行看管农场的义务，因此，对原告主张的农场看护费用8000元予以认定。五、原告雇佣工人产生的相关费用（包括：介绍费、车费、吃住费用）共计8379元。按照交易习惯（即本地种植农场的惯例），原告种植土地必须雇佣相关人员为春耕生产做准备，必然产生雇工介绍费、交通费、雇工吃住等费用，根据原告提供的证据，酌情认定此费用为5000元。综上所述，认定原告的经济损失为80019元【包括：机耕费用59179元、二甲戊灵（即除草剂）7840元、冬季农场看护费8000元、原告雇佣工人产生的相关费用5000元】。对原告主张的100000元可得利益损失的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失是指：违约方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。主要包括以下三种情况：1、生产性利润损失；2、经营性利润损失评估；3、转售性利润损失。本案中，虽然在合同签订后，原告进行了部分农业生产投入，但是原告在2013年并没有在涉案土地上实际种植且最后因为案外人汤某某的阻扰使原告没有继续履行合同。原告已经在诉讼请求中对前期的农业生产投入成本予以主张。因此，原告再行主张100000元可得利益损失没有事实和法律依据，不予支持。对被告辩称：”合同实际签订时间为2013年4月。由于原、被告签订合同的目的并不是为了种植经营，而是为了将案外人汤某某赶出涉案承包土地，所以双方签订合同时将合同签订日期提前至2012年11月29日。同时，合同中约定的交纳承包费日期是每年的11月9日，合同签订日期与交费日期约定不符合常理。因此，原、被告在签订合同时，原告对涉案土地前期存在承包合同的事实是知情的”。本案中，即便原、被告在合同中约定的承包费交纳日期在签订合同日期之前，但是在合同实际履行过程中，双方已经变更了交纳承包费的日期。同时，合同签订后原告即开始进行农业产生投入，准备进行种植。被告也没有提供证据能够证明原、被告签订合同的目的不是为了种植经营，原告对涉案土地前期存在承包合同的事实是知情的。故对被告的辩称，不予采信。对被告辩称：”双方合同中约定，原告负有先交纳土地承包费和保证金的义务。原告未按照约定交纳土地承包费和保证金，无权要求被告交付土地，无权在被告的土地上进行耕种。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被告享有先履行抗辩权。同时，涉案土地在2013年是由案外人汤某某进行种植的，汤某某才是土地种植的受益人，原告主张的经济损失应当由案外人汤某某承担，应当追加汤某某作为本案的第三人参加诉讼”。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行抗辩权是指：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方在合同第十条第二款中的约定”本协议签字、交清当年承包费后生效”为合同生效的附条件，而被告辩称的先履行抗辩权是在合同成立生效的前提下才存在的权利，二者并不相同。同时，根据本案查明的事实，合同签订后，在原告未交纳土地承包费和保证金的情况下，被告就已将土地交付原告进行种植，双方已经通过行为变更了合同中关于支付土地承包费和保证金的约定。因此，被告辩称的先履行抗辩权并不存在。本案中，虽然涉案土地在2013年是由案外人汤某某进行种植，汤某某是土地种植的受益人，但是原告提起的不是第三人侵权损害赔偿之诉，而是以被告为违约方提起的违约损害赔偿之诉。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。被告因第三人汤某某的原因造成无法保障原告继续种植土地，被告构成违约，应当向原告承担违约责任。被告和第三人汤某某之间的纠纷应当按照法律规定或者约定另行解决。因此，根据合同相对性原则，原告应当向被告主张经济损失。故对被告的辩称，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、被告张银德于本判决生效后十日内赔偿原告张建新各项经济损失共计80019元。二、驳回原告张建新的其它诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：1、张建新与张银德签订的家庭农场承包协议是否生效；2、张银德是否应向张建新给付一审判决的经济损失80019元；3、张建新要求张银德承担棉种费79600元、可得利益损失10万元有无依据。
本院认为：上诉人张建新与上诉人张银德于2012年11月29日签订家庭农场承包协议，根据协议约定张建新负有交纳承包费义务，张银德负有提供土地由张建新耕种的义务。由于土地使用权为特殊标的物，非动产交付以实际给付确定履行义务，故应从双方签订合同时即确定张银德向张建新交付了土地使用权，其后张建新在冬季派人看护农场及第二年春播前进行打杆、犁地等行为，均表明双方认同合同效力并已履行合同，因此一审认为双方以实际行为变更交纳承包费合同生效的约定正确，张银德称合同未生效的上诉理由不成立。
关于经济损失问题，张建新于2013年春播时受到案外人汤某某阻挠未能进行耕种。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，张银德未按照合同约定保障张建新使用耕种土地构成违约，一审认为张银德应向张建新承担违约责任，张银德与案外人汤某某之间的纠纷另行解决正确。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案双方签订的一年期家庭农场承包协议因实际无法履行而终止，所以张银德应向张建新承担的违约责任方式为赔偿损失。对于张银德称张建新擅自打杆、犁地其不应承担相关费用的问题，张银德作为土地种植户对土地耕种程序应属了解，其应知春播前打杆、犁地等工序，但其未提供证据证明明确告知张建新不得进行打杆等作业，故张银德称张建新未经其同意擅自打杆、犁地的主张不成立。张建新一审期间提供证人证言、收条、收据等证据证明其进行了冬季看护农场、打杆、犁地等事实，张银德未举证反驳上述证据的真实性，故一审根据张银德的违约行为酌定其向张建新承担打杆、犁地等实际损失80019元正确。关于可得利益问题，张建新20**年春播时受到汤某某阻挠未能进行播种，前期打杆、犁地并不能产生种植收益，因此张建新主张由张银德赔偿亩产收益的可得利益损失缺乏事实依据，一审未予支持正确。关于棉种费问题，张建新称价值79600元的棉种由张银德取走要求张银德给付该棉种费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张建新负有证明其主张成立的举证责任，但张建新在本案一、二审期间均未提供张银德拿取棉种的收条凭证等直接证据，其提供的电话录音证据不能反映张银德认可拿取张建新棉种的事实，证人证言证据因证人未出庭接受质询、亦无其他证据证明证人证言内容的真实性，不具有证明效力，故张建新称张银德应赔付79600元棉种费的主张依据不足，一审未予支持正确。
综上，上诉人张建新、张银德的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5692元，邮寄费100元，合计5792元，由上诉人张建新负担3892元，上诉人张银德负担1900元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琳
审判员 马桂兰
审判员 张清霞
二〇一七年七月五日
书记员 杨文婷