新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新42民终118号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘多金,男,1976年8月14日出生,汉族,农民，现住沙湾县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵世刚,男,1971年6月30日出生，汉族，农民，现住沙湾县。
上诉人潘多金与上诉人赵世刚侵权责任纠纷一案，均不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月7日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人潘多金、赵世刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘多金上诉请求:一、撤销原判第三、四项；二、依法改判潘多金不承担土地平整费、鉴定费的请求；三、赵世刚承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案土地平整费用系侵权行为产生的债，并不是因不当得利产生的债，故不能因侵权人的侵权行为而获利，一审认定为不当得利有误；二、一审法院认定的土地平整费的鉴定依据不足。该鉴定中引用的《新疆事实土地管理法的办法》第四章第二十条规定的非农建设用地开垦费的标准，作为认定本案平整土地费用计算依据，适用依据错误，该办法是用来确定非农建设用地补偿费的标准，本案系农业用地的平整费用的核算；该鉴定书中没有对平整土地的项目进行分项评定，按照常规，平整土地包括推图、刮地、犁地、平地等项目，各项目单价均未在该鉴定书中显示，故该鉴定不符合法律规定；三、鉴定费承担判决错误。鉴定书中对于赵世刚主张的安装滴灌费用525000元并未支持，一审对该部分对应的鉴定费用2006元要求上诉人承担错误，应由赵世刚承担。
赵世刚辩称，一、赵世刚并未侵权，一审判决认定事实错误，其开垦土地是基于其与博尔通古牧场签订的《土地承包合同》；潘多金与沙湾县草原监理所签订的合同并未实际履行，不发生法律效力；二、潘多金的诉讼主体错误，其赔偿请求不应支持，其未取得土地使用权，应当要求沙湾县草原监理所履行交付承包土地的合同义务，相对方应当是监理所；根据法律规定，潘多金对土地进行撂荒、弃耕，其要求土地赔偿也不应支持；三、赵世刚在本案中无过错，根据我与牧场签订的解除协议中约定，其一审的请求应当得到全部支持。
赵世刚上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判；诉讼费由潘多金负担。事实与理由：一审采信的鉴定书中价值计算部分依据的亩数不准确，每年均按照105亩土地进行计算导致计算数据偏高，对赵世刚显失公平。鉴定并非人民法院判决案件的唯一依据。
潘多金答辩称，一、赵世刚的合同已经解除，涉案土地是沙湾县北都塘区的草场，现由草原监理所接管所有的土地进行管理，监理所2009年11月20日与潘多金签订的合同；二、潘多金起诉的依据为其与沙湾县草原监理所签订的合同。该合同对亩数和坐标点的约定很清楚，被上诉人侵占土地105亩；三、要求赵世刚对损失进行赔偿。
潘多金向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告180000元土地占用损失；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告赵世刚与案外人毛忠格共同承包了沙湾县博尔通古牧场对外发包的2000亩土地，双方于2006年3月15日签订土地开发承包合同。后经双方协商一致，双方于2015年5月18日解除了该合同。2015年5月19日，被告赵世刚与沙湾县博尔通古牧场重新签订320亩土地承包合同，合同中未明确被告赵世刚所承包土地的四至界限。2009年11月20日，原告与沙湾县草原监理所签订草场改良合同，合同约定：由原告承包位于沙湾县博尔通古牧场以北都塘地区的380亩土地，承包期限为30年，所承包土地面积的70%应种植饲草料，30%种植经济作物，并在合同附图中用14个坐标点明确了该宗土地的四至界限。原告土地承包合同附图中9-14号坐标点范围内的土地与被告此前种植的土地相邻，自2009年起，未经原告同意，被告即对该片土地进行平整，此后又安装滴灌设施进行耕种。原告多次要求被告退出占用土地，被告未予理会。庭审中，被告认为：如按合同约定的农作物种植比例（70%种植饲草料，30%种植经济作物）进行种植，原告土地承包合同附图中9-14号坐标点范围内的土地2010年至2015年可得收益只有60000元，原告则坚持该收益为180000元；原告认为：被告为平整该片土地支出费用约为10000元，被告认为该费用应为100000元。双方均同意委托鉴定机构对上述两项争议内容进行鉴定。经该院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（以下简称新疆农林牧司法鉴定中心）对此进行鉴定，鉴定结论为：原告土地承包合同附图中9-14六个坐标点确定的土地面积为105亩，该105亩土地2010年至2015年土地收益为159856.03元；该105亩土地开荒费用为105000元，滴灌设施安装费为52500元。一审法院认为，原告与沙湾县草原监理所签订的草场改良合同是双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、法规的强制性规定，没有证据显示双方的合同已解除或被撤销，原告对该宗土地的土地承包经营权应予保护。原告与沙湾县草原监理所签订的草场改良合同以合同附图方式明确了原告所承包土地的四至界限，被告未经允许擅自耕种该合同附图中9-14坐标点范围内约105亩土地已构成侵权。因被告占用该片土地，原告2010年至2015年未能获得种植收益，被告应就其侵权行为给原告造成的损失承担赔偿责任。原、被告一致同意由该院委托新疆农林牧司法鉴定中心对该105亩土地2010年至2015年的土地种植收益进行鉴定，新疆农林牧司法鉴定中心在鉴定过程中按照原告与沙湾县草原监理所签订的草场改良合同中第八条约定的农作物种植比例评估收益，并充分考虑了该宗土地从荒地到熟地过程中农作物的产量变化，鉴定程序合法，依据充分，结论客观、公正，故对该结论予以采信，被告应按鉴定结论确定的数额向原告承担159856.03元的赔偿责任。原告为鉴定支出的6000元费用，被告应承担4615元。根据我国民法通则的有关规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告所承包的土地约定的用途系从事农业生产，该片土地原本崎岖不平，不具备种植农作物的基本条件，原告为实现合同目的必然要对该片土地进行平整。被告占用其中的105亩地后，为使其达到适耕状态花费大量资金进行平整，在被告将该105亩土地返还原告耕种后，原告必然受益，故原告取得的上述利益构成不当得利，对被告支出的土地平整费用原告理应予以返还。原、被告一致同意由该院委托新疆农林牧司法鉴定中心对该105亩土地的平整费用进行鉴定，新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定结论将该费用分成两部分：开荒费用105000元和滴灌安装费用52500元，该”开荒费用”的实际含义为土地平整费用。原告虽对105000元土地平整费用提出异议，认为过高，但未能提供相应证据加以辩驳。鉴于鉴定事项和鉴定机构均系双方协商一致后由该院委托，鉴定结论不存在明显瑕疵，故该院对鉴定结论予以采信，原告应向被告返还105000元土地平整费用；被告在争议土地内铺设的滴灌设施系通盘考虑自己所承包土地的整体情况及机井位置后设计安装的，原告收回该片土地后如安装滴灌设施，需结合自己其余承包地的方位、水源位置等具本情况重新进行规划和设计，已有的滴灌设施并不必然为原告所用，且原告明确表示拒绝接收该滴灌设施，被告要求原告返还该滴灌设施费用无事实和法律依据，故该院不予支持。在不干扰原告正常农业生产的前提下，被告可对该105亩地内已安装的滴灌设施予以拆除。被告为鉴定支出的6000元费用，应由原告全部承担。综上所述，被告应赔偿原告159856.03元土地占用损失和4615元鉴定费；原告应返还被告105000元土地平整费用和6000元鉴定费。判决：一、被告（反诉原告）赵世刚于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）潘多金土地占用损失159856.03元；二、被告（反诉原告）赵世刚于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）潘多金鉴定费4615元；三、原告（反诉被告）潘多金于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）赵世刚土地平整费用105000元；四、原告（反诉被告）潘多金于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）赵世刚土地鉴定费6000元；上述判决相互折抵后，被告（反诉原告）赵世刚应给付原告（反诉被告）潘多金53471.03元。案件受理费1950元，原告（反诉被告）潘多金负担218元，被告（反诉原告）赵世刚负担1732元；反诉案件受理费1725元，被告（反诉原告）赵世刚负担575元，原告（反诉被告）潘多金负担1150元。
二审中当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人赵世刚是否存在侵权事实？应否向潘多金赔偿损失？2、土地平整费用应否认定为不当得利，由上诉人潘多金向赵世刚返还？3、鉴定结论能否作为定案依据？4、原审对鉴定费负担的认定是否正确？
本院认为，关于争议焦点一，上诉人潘多金与沙湾县草原监理所签订的《草场改良合同》以合同附图方式明确了原告所承包土地的四至界限，上诉人赵世刚未经允许擅自耕种了该合同附图中的坐标点范围内的105亩土地，且该105亩土地四至经鉴定时双方的确认，故上诉人赵世刚的行为构成侵权，应当承担侵权责任，向潘多金赔偿损失。
关于争议焦点二，在上诉人赵世刚侵权的前提下发生的土地平整费用，不应认定为上诉人潘多金的不当得利。但土地平整费用系上诉人赵世刚为涉案土地投资时实际发生的费用，现上诉人潘多金收回土地，即为该部分投入的受益者，虽不构成不当得利，但其却不能无偿占有，仍应当向上诉人赵世刚返还。
关于争议焦点三，本案经双方同意经原审委托鉴定并得出鉴定意见，一审时鉴定人员亦出庭接受质询，该鉴定程序合法，鉴定时也考虑了该土地从荒地到熟地的过程中农作物的产量变化，并不是二上诉人所说没有事实和法律依据。且双方对鉴定不服并未提出相应证据推翻该鉴定，故该鉴定能够作为定案依据。
关于争议焦点四，关于鉴定费用的负担，上诉人赵世刚主张由上诉人潘多金向其返还滴灌设施费用，但因潘多金明确表示拒绝接受滴灌设施，要求赵世刚对该设施予以拆除，原审对赵世刚的该主张并未支持，但鉴定时经赵世刚的申请对滴灌安装的费用已经进行了鉴定，故对该部分鉴定费用应当由上诉人赵世刚自行负担。
综上所述，潘多金的上诉请求部分成立，应予支持；赵世刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，故应予纠正。依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持沙湾县人民法院（2016）新4223民初442号民事判决第一项，即”一、被告（反诉原告）赵世刚于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）潘多金土地占用损失159856.03元”、第二项，即”二、被告（反诉原告）赵世刚于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）潘多金鉴定费4615元”、第三项，即”三、原告（反诉被告）潘多金于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）赵世刚土地平整费用105000元”；
二、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初442号民事判决第四项，即”四、原告（反诉被告）潘多金于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）赵世刚土地鉴定费6000元”；
三、上诉人潘多金于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵世刚土地鉴定费3994元
上述判决相互折抵后，赵世刚应给付潘多金55477.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分1950元，潘多金负担218元，赵世刚负担1732元，反诉部分1725元，赵世刚负担575元，潘多金负担1150元；二审案件受理费3230元，投递费100元；由上诉人潘多金负担3888元，上诉人赵世刚负担3117元。
本判决为终审判决。
审判长 茹 荷 娅
审判员 滕 媛 媛
审判员 古丽格娜
二〇一七年五月二日
书记员 任 静 媛