四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终157号
原公诉机关四川省新津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐羚晏，曾用名刘玉琦，女，1994年6月6日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省蓬安县。2014年11月8日因涉嫌盗窃罪被新津县公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人彭波，四川德波律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余建珍，绰号“琳琳”，女，1995年5月19日出生，羌族，小学文化，农民，住四川省汶川县。2014年11月8日因涉嫌盗窃罪被新津县公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于双流县看守所。
原审被告人刘日庆，绰号“一仔”、“罐子”，男，1984年10月8日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省道县。2013年10月9日因犯盗窃罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年9月22日刑满释放。2014年12月10日因涉嫌盗窃罪被贵州省赤水市公安局抓获，2014年12月13日被贵州省望谟县公安局刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于新津县看守所。
四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人刘日庆犯盗窃罪，原审被告人唐羚晏、余建珍犯抢劫罪一案，于二〇一五年十月二十九日作出（2015）新津刑初字第148号刑事判决。原审被告人唐羚晏、余建珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员赵路云出庭履行职务。上诉人唐羚晏及其辩护人彭波、上诉人余建珍、原审被告人刘日庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2014年11月7日16时30分许，被告人刘日庆、唐羚晏、余建珍与何某(另案处理)先后进入新津县花源镇白云路46号附2号张某清开设的“IPHONE”手机专卖店内，刘日庆、唐羚晏、余建珍吸引手机专卖店导购注意力，何某将该手机店内的一部苹果5S手机、一部苹果6手机盗走。在刘日庆、何某盗窃得手离开现场后，唐羚晏、余建珍在准备离开现场时被张某清的女儿张某1怀疑盗窃了手机，张某1以店内有活动可以送礼品为由欲将唐羚晏、余建珍骗回店内。但唐羚晏、余建珍以想上厕所为由骑上摩托车准备离开，张某1为防止二人逃跑，用手将摩托车后架抓住阻止二人离开，唐羚晏、余建珍不顾张某1的安危，发动摩托车强行离开，导致被害人张某1在地上被拖行十余米，后张某1为防止发生意外而松手，唐羚晏、余建珍驾车离开现场，随后被害人张某清、张某1追赶至双流县黄水镇一污水处理厂处时将唐羚晏、余建珍挡住并扭送至新津县公安局花源派出所。经鉴定，被盗手机价值9370元。
另查明，2015年8月21日，被告人唐羚晏的亲属赔偿张某清损失9900元并已履行完毕，张某清出具谅解书对被告人唐羚晏表示谅解。2015年10月22日，被告人余建珍的亲属赔偿张某清损失7000元并已履行完毕，张某清出具谅解书对被告人余建珍表示谅解。
（二）2014年12月4日12时许，被告人刘日庆同何某（另案处理）、马某连（另案处理）、刘某2（另案处理）至贵州省习水县东皇镇起航手机店，刘日庆、刘某2、马某连三人假借购买手机吸引店内导购员的注意，何某伺机将手机店内三部苹果手机盗走。经鉴定，被盗手机价值10300元。
（三）2014年12月4日20时许，被告人刘日庆同何张飞、马日连、刘迪胜至贵州省金沙县城关镇长安街12号北极星手机店内，刘日庆、刘某2、马某连三人假借购买手机吸引店内导购员后，何某伺机将手机店内两部苹果手机和一部三星手机盗走。被盗手机价值16538元。
（四）2014年12月6日12时许，被告人刘日庆同何某、马某连、刘某2至贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇中国电信天翼手机店内，刘日庆、刘某2、马某连三人假借购买手机吸引店内导购员后，何某伺机将店内的两部苹果手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币10480元。
（五）2014年12月6日14时许，被告人刘日庆同何某至贵州省关岭布依族苗族自治县滨河西路佳语通讯手机店内，刘日庆假借购买手机吸引店内导购员，何某伺机将手机店内一部苹果6PLUS手机盗走。经鉴定，被盗手机价值5790元。
（六）2014年12月6日18时许，被告人刘日庆同何某、马某连、刘某2至贵州省晴隆县南街手机大卖场，刘日庆、刘某2、马某连假借购买手机吸引店内导购员的注意，何某伺机将店内四部苹果手机盗走。经鉴定，被盗四部苹果手机价值21040元。
（七）2014年12月7日11时许，被告人刘日庆同何某、刘某2、马某连至贵州省贞丰县珉谷镇富民路4G时代手机店，刘日庆、刘某2、马某连假装购买手机吸引店内导购员的注意，何某伺机将店内两部苹果手机4手机、一部苹果5手机盗走。经鉴定，被盗手机价值7800元。
（八）2014年12月7日16时30分许，被告人刘日庆同何某、马某连、刘某2至贵州省黔西南州望谟县复兴镇王者手机店，刘日庆、刘某2、马某连三人假借购买手机吸引店内导购员后，由何某伺机将手机店内三部苹果6手机盗窃后逃离现场。经鉴定，被盗手机价值17320元。
（九）2014年12月8日14时许，被告人刘日庆同何某、刘某2、马某连至贵州省长顺县和平西路移动营业厅，刘日庆、刘某2、马某连假借购买手机吸引店员的注意力，何某将店内的一部苹果5S手机盗走。经鉴定，被盗手机价值4150元。
被告人刘日庆参与作案9起，涉案金额为102788元，数额巨大。2014年12月10日，被告人刘日庆因涉嫌盗窃贵州省望谟县复兴镇王者手机店一案被贵州省赤水市公安机关挡获。被告人刘日庆归案后如实供述了其参与的九次盗窃犯罪事实。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人刘日庆、唐羚晏、余建珍的供述及辨认，被害人张某清、汤某1、刘某1、熊某1、李某、王某1、陈某1的陈述及辨认，同案人何某、刘某2、马某连的供述，证人张某1、邹某1、袁某、陈某2的证言，公安机关的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、到案经过、情况说明、辨认笔录、指认现场笔录、指认现场照片、现场勘查笔录、现场图、现场照片、调取证据通知书、接受证据材料清单、监控录像光盘，入库单，出库单，销售单，通讯销售单，销货清单，发票，顺丰速运单，价格鉴定意见书，收据、谅解书，被告人刘日庆犯前科罪的刑事判决书、释放证明书，常住人口详细信息等。
原判认为，被告人刘日庆以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额为102788元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人唐羚晏、余建珍以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额为9370元，在其盗窃行为被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已转化为抢劫，均已构成抢劫罪。被告人刘日庆在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘日庆归案后如实供述其罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人唐羚晏、余建珍的近亲属与被害人达成调解协议且履行完毕，取得被害人的谅解，在量刑时从轻处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘日庆犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、被告人唐羚晏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人余建珍犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、对被告人刘日庆的违法所得继续予以追缴。
宣判后，原审被告人唐羚晏、余建珍不服，提出上诉。
上诉人唐羚晏及其辩护人提出：1、原判认定唐羚晏犯抢劫罪有误。唐羚晏和余建珍案发时并不知道刘日庆和何某是否已偷到了手机，二人系因急于上厕所才发动摩托车离开，二人未当场使用暴力，实际也并未对张某1造成任何伤害。并且，本案符合2016年1月6日施行的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中：“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”的规定，唐羚晏的行为不应认定为抢劫罪；2、唐羚晏某成自首。唐羚晏与余建珍骑至污水处理厂处时打110报了警，自行主动坐上了张某1的车到了派出所，并交代了自己的罪行，应当认定为自首；3、唐羚晏在本案中系从犯；4、唐羚晏无前科，并通过亲属对被害人进行了赔偿，取得了谅解。故请求二审法院依法从轻处罚，对上诉人唐羚晏判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
上诉人余建珍提出：其确实伙同唐羚晏、刘日庆等人一起去偷手机，但并未抢劫，是因急上厕所才和唐羚晏开摩托车走的。后在污水处理厂处被追到，其也报警了。请求二审依法撤销原判。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，应予维持。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的主要事实和证据一致，本院予以确认。
二审庭审中补充质证并确认的证据有：1、接（报）处警登记表，证实新津县公安局花源派出所在2014年11月7日接张某1报案，报警内容为：白云大道46号附2号手机店被盗。民警通过电话联系，报警人称自己在大件路污水处理厂处抓住了两个小偷。2、新津县公安局花源派出所出具的情况说明，证实在办理唐羚晏、余建珍等人盗窃案件中，该所民警并未在2014年11月7日接到唐羚晏或余建珍的报警，新津县指挥中心也没有接到过唐羚晏或余建珍的报警。3、双流县看守所新收人员伤情检查登记表，证实唐羚晏、余建珍在2014年11月8日被收押入所时体表无伤情。
本院认为，原审被告人刘日庆以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取他人财物价值102788元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪；上诉人唐羚晏、余建珍以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物价值9370元，数额较大，二人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在原审被告人刘日庆与上诉人唐羚晏、余建珍实施的盗窃共同犯罪中，三人均积极参与，不宜区分主从，应根据各自参与的犯罪事实及情节量刑处罚。原审被告人刘日庆曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人刘日庆及上诉人唐羚晏、余建珍归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人唐羚晏、余建珍的亲属已对被害人张某清进行赔偿并取得谅解，在量刑时可从轻处罚。
对于上诉人唐羚晏及其辩护人、上诉人余建珍所提二人不构成抢劫罪的上诉理由，本院认为，上诉人唐羚晏、余建珍在伙同他人共同实施盗窃犯罪后，被被害人张某1发现，二人为逃避张某1的抓捕而驾驶摩托车离开，因张某1拉住摩托车未松手而致张某1被拖行十余米。二人系以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，且未造成被害人张某1轻伤以上的后果，故二人行为的暴力程度尚未达到转化型抢劫罪所要求的暴力程度，其行为不构成抢劫罪。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
对于上诉人唐羚晏及其辩护人所提唐羚晏、余建珍具有自首情节的上诉理由，本院认为，在案接（报）处警登记表、公安机关出具的情况说明等证据证实，唐羚晏、余建珍在2014年11月7日并未报警。同时，根据唐羚宴、余建珍的供述及证人证言，唐羚晏、余建珍二人在污水处理厂处被挡获时，并不具备有足够的时间、条件逃跑，故二人不属于自动投案，不符合自首的构成要件。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人唐羚晏及其辩护人所提唐羚晏系从犯的上诉理由，本院认为，唐羚晏在与余建珍、刘日庆、何某共同盗窃的犯罪过程中，四人系相互配合实施盗窃犯罪，不宜区分主从。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
原审被告人刘日庆系因涉嫌盗窃罪于2014年12月10日被贵州省赤水市公安局抓获，其起刑日期应当自2014年12月10日起。原判对原审被告人刘日庆的起刑日期计算有误，应予纠正。
综上，原审审判程序合法。原判认定基本事实正确，但定性不当，适用法律有误，且对原审被告人刘日庆的起刑日期计算有误,应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2015）新津刑初字第148号刑事判决的第四项，即：对被告人刘日庆的违法所得继续予以追缴。
二、撤销四川省新津县人民法院（2015）新津刑初字第148号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人刘日庆犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人唐羚晏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人余建珍犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人刘日庆犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2020年12月9日止。罚金在判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）唐羚晏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2016年7月7日止。罚金在判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）余建珍犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2016年7月7日止。罚金在判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 庄意义
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 陈 楠