广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终178号
上诉人(原审被告)：何国清，男，1957年9月21日出生，汉族，住韶关市武江区。
委托诉讼代理人：林官祥，韶关市曲江区附城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：韶关市武江区国营江湾林场，住所地：广东省韶关市武江区江湾镇。
法定代表人：曾祥清，该场场长。
上诉人何国清因与被上诉人韶关市武江区国营江湾林场（以下简称国营江湾林场）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何国清及其委托诉讼代理人林官祥、被上诉人国营江湾林场法定代表人曾祥清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何国清上诉请求：撤销武江区人民法院（2017）粤0203民初1223号判决书中第一项，改判何国清与国营江湾林场存在无固定期限事实劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利与义务内容即系履行原劳动合同。事实和理由：一审法院查明认定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，但国营江湾林场没有与何国清签订劳动合同，责任在国营江湾林场，双方的劳动合同关系，应视为已订立无固定期限的劳动合同关系。根据法律规定，国营江湾林场无法定事由是不得解除双方的劳动合同关系的。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项是错误的，以此通知认定国营江湾林场与何国清的劳动关系于2017年2月28日解除更加错误。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同是规定解除劳动合同形式，而不是应具备的条件，解除劳动合同的条件必须具有第四十条中的三种情形之一，一审法院认定第三项情形是没有事实根据，国营江湾林场没有发生重大变化的事实和依据，双方的劳动合同仍可继续履行，国营江湾林场没有法律规定的法定事由，解除双方所形成的无固定期限的劳动合同关系是错判，恳请二审法院依法予以纠正。
国营江湾林场辩称：一、何国清原是国营江湾林场职工。2008年间，武江区政府决定对国营江湾林场进行改革，对全场162名职工采取购买社保，支付经济补偿金等安置措施作出了解除劳动合同关系后，每人领取2年失业保险金，由各自另谋职业，自行缴纳社保费用。后因该林场工作需要，对何国清作出临时务工安排，每月发工资930元，未购买社保，未签订用工合同，直到2011年12月1日起才签订一年的劳动合同，期限至2012年12月31日止，并缴纳了社保费用。2015年放长假至解除临时务工止未上班工作，国营江湾林场明确不发工资，由各自另谋职业。2017年3月1日起，由于从中央到地方各级组织、纪检、人社等部门下文要清理“吃空饷”人员，武江区林业局下文国营江湾林场对何国清停缴社保费用，由于何国清己放长假2年多未上班工作，所以国营江湾林场发出通知对其不作临时用工处理。目前国营江湾林场依照国家规定，正在深入改革将生产职能转变为管理职能为主，不再是生产经营的事业单位，区政府明确国营樟源、江湾两个林场共设编制12人，每个林场仅6人，而两个林场原未解除劳动合同一直留场工作人员仍超编，无法将何国清转为正式事业编合同工人。二、韶关市武江区法院(2017)粤0203民初字1222、1223、1224、1225、1226、1228号民事判决第一款是符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关条款规定，是合法判决，应予以维持。何国清属于临时务工人员性质，不是国营江湾林场合同工身份，国营江湾林场根据上级规定作出清理是正确的行为。2017年1月23日，武江区林业局作为主管部门已下文给国营江湾林场对这批临时务工人员进行清理，自同年3月1日起停缴社保、医保费用。由于当时临近春节，国营江湾林场出于人性化考虑，确保春节社会稳定，在春节后的2月13日即送达通知何国清。国营江湾林场解除何国清的临时务工关系的行为是合法有效的，应予以维护。三、对一审法院判决第二、三款质疑，原因是法律规定与政策规定相抵触，有矛盾。何国清所在临时务工单位属国家事业编制单位，不是个体或私营性质的企业，在实体操作处理中应当参考相关政策规定。国家人事部人调发(1992)18号文第七条第(三)项规定“己实行待业保险的地方和部门，不发给辞退费，被辞退人员可按有关规定享受失业保险待遇”。何国清在2008年正式解除劳动关系后已分别领取2年失业保险金，判决给予经济补偿金等于发了双份待遇。国家《劳动合同法》第九十六条规定“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政规定或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，依照本法有关规定执行”。国家人事部下文各省、市、自治区人事、劳动机关及各部委人事部门应当属于国务院另有规定的范畴内，何国清自2015年1月份起就放长假未上班工作，不应判决补一年最低工资标准的80%作生活费，当年临时务工每月工资仅930多元，这是有具体标准额的，按最低工资标准计算的话，其他留场人员的差额难以补偿，容易引发更多的纠纷产生，更多的社会不稳定因素出现。《人力资源和社会保障部、中共中央组织部、中央机构编制委员会办公室、财政部》人社部规（2016）6号联合发文第一条第一项规定在机关事业单位挂名并未实际到岗上班，但从机关事业单位领取工资、津贴补贴的”属“吃空饷”情形。《中共韶关市纪律检查委员会、韶关市组织部、韶关市机构编制委员会办公室、韶关市监察局、韶关市财政局、韶关市人力资源和社会保障局》韶机编办发（2014）77号、《武江区委组织部、区机构编制委员会办公室、区审计局、区财政局、区人力资源和社会保障局》韶武府办（2014）80号文都按中央和省的文件同样作出清理“吃空饷”问题，法院应适用国家法律与国家政策一并考虑比较稳妥。四、国家审判机关不等同国家行政机关，审判机关历来惯例是采用“民不告官不理”的做法，但行政机关管理公共日常社会事务是主动性作为的监督管理职责所在，本案争议焦点是解除劳动合同效力问题，并不是经济补偿之事。审判机关不宜主动作为去判决双方都不提请争议的诉求，为此，请求维持一审法院第一项判决，撤销第二、三项判决。
一审法院经审理查明：何国清于1976年9月参加工作，l986年l8月转到原告国营江湾林场工作。2008年12月29日因国营江湾林场改革，双方经协商签订《终止和解除劳动关系协议书》，解除了双方的劳动关系，国营江湾林场按何国清工作年限向何国清支付了经济补偿金。2009年4月，国营江湾林场因工作需要而返聘何国清到林场工作，安排何国清从事文职工作，每月工资960元，上班时间是每周五天，每天八小时，偶尔值班，但会安排补休。刚返聘时双方没有签订书面劳动合同，直到2011年12月1日双方为购买社保才签订了一份《劳动合同》，合同约定：劳动期限为固定期限1年从2011年12月1日至2012年11月30日止，工资按标准工作制执行，初始工资额为每月930元等。合同签订后，国营江湾林场为何国清购买了社保。合同到期后，双方没有再签订新的劳动合同，继续按原合同履行。2014年12月30日，国营江湾林发出放假通知，通知内容：“江湾林场近年来由于木材生产的影响导致林场的经济紧张，工作量减少等原因，经林场领导班子研究，请示上级林业主管部门，根据林场目前的实际情况决定，从2015年1月1日起实行放假。放假期间林场保持购买社保、医保、停发工资，待林场生产正常运转，工作量增加时再另行通知上班。放假期间严禁从事违法、违规活动，确保身体健康。”，2015年1月1日起实行放假，放假期间国营江湾林场继续为何国清购买社保、医保，但停发工资。2017年1月23日，国营江湾林场上级管理部门武江区林业局发出《关于停缴原聘用人员社保、医保费的通知》，通知要求国营江湾林场从2017年3月1日起停缴返聘人员的社保、医保费，解除聘用身份等。2017年2月13日，国营江湾林场根据上级部门的通知，向何国清发出《关于停缴聘用人员社保、医保的通知》，通知内容“根据武江区林业局通知，江湾林场2014年12月30日发出聘用职工放假通知，放假期间林场为放假人员购买社保、医保，至今放假已过2年多时间，当时未报主管部门批准，而且违反了韶关市人民政府办公室(2001)23号文规定。区林业局确认我场对未办理聘用手续的聘用行为无效，并从2017年3月1日起对你不再作为聘用人员，停缴社保、医保费用，国营江湾林场遵照执行上述决定，你认为不符合法律、政策规定时，可通过申请劳动人事仲裁和诉讼程序投诉解决。”。国营江湾林场从2017年3月1日起停缴了何国清的社保、医保。2017年4月5日，何国清（申请人）向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求事项：“l．依法确定申请人与被申请人的劳动关系，依法订立聘用至申请人退休的聘用合同；2．被申请人补发2015年1月1日至今的生活工资给申请人；3、被申请人从2017年3月1日起继续缴交申请人的社保、医保费用。”。武江区劳动人事争议仲裁院于2017年5月23日作出韶武劳人仲案非终字（2017）08号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人存在无固定期限事实劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利与义务内容；二、被申请人应当支付申请人2016年3月至2017年2月(共计12个月)期间的生活费为8307.04元(1210元／月×80％×l2个月-3308.96元(社保个人应缴部分)＝8307.04元)，并在裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人；三、被申请人不能安排申请人工作的，应当按照不低于韶关市最低工资标准的百分之八十，继续支付申请人生活费，生活费发放至申请人复工或者解除(终止)劳动关系为止；四、驳回申请人其他的仲裁请求。”，国营江湾林场不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求：1、请求判决撤销韶武劳人仲案非终字[2017]08仲裁裁决书；2、请求判决确认国营江湾林场与何国清之间不存在劳动关系；3、请求判决由何国清承担本案诉讼的全部费用。诉讼中，国营江湾林场将其诉讼请求变更为：1、撤回第1项请求；2、请求确认国营江湾林于2017年2月13日向何国清发出的解除劳动关系的通知书有效，双方从2017年3月1日起解除劳动关系。
庭审中，国营江湾林场提供了粤发（2015）9号中共广东省省委、广东省人民政府关于印发《国有林场改革实施方案》的通知、韶关市武江区人民政府办公室（2017）1号《关于武江区国有林场改革有关事宜的会议纪要》、武江区国有国营江湾林场改革实施方案等材料以此证明：国营江湾林场是根据国家政策规定进行职能管理体制改革，由以往的生产经营职能转变为管理监护林业生态为主职能，需精简人员，压缩编制，收支归区级财政管辖。
一审法院经审理后作出判决：一、确认国营江湾林场与何国清的劳动关系于2017年2月28日解除。二、国营江湾林场应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付经济补偿金9086元给何国清。三、国营江湾林场应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付生活费11616元给何国清。四、驳回国营江湾林场其他诉讼请求。案件受理费10元，由国营江湾林场负担。
本院二审期间，双方当事人都未提交新的证据。国营江湾林场与何国清对一审判决认定事实没有异议，本院予以确认。
本院查明，韶关市武江区林业局于2017年1月23日对国营江湾林场作出《关于停缴原聘用人员社保、医保费的通知》：“2016年间武江区审计机关对你场进行审计时发现，2014年12月30日，你场向聘用职工发放假通知，从2015年1月1日起实行放假，放假期间保持购买社保、医保，至今已达2年2个月之久。国营江湾林场属国家事业单位编制，聘用人员必须按照国务院《事业单位人事管理条例》和国家《劳动合同法》相关规定程序办理。韶关市人民政府办公室（2001）23号文规定《企业对现有停薪留职、放长假人员（孕期、产期、哺乳期的女职工除外）清理完毕后，不得再办理停薪留职、放长假等手续》。你场的做法严重违反相关法律、行政法规和政府的规范性文件规定，作为主管部门的林业局根本不知情，纯属你场的私自行为，如上级有关部门要监督问责的话，须另作处理。现经区林业局班子讨论决定，责令你场从2017年3月1日起对上述返聘人员停缴社保、医保费用，原没有办聘用手续的行为无效，上述人员不再作为聘用人员论处。日后如须聘用人员时，必须依法依程序办理，并报区林业局审批后方能执行。如返聘人员不服此处理，可告知他们向武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。”。
广东省人力资源和社会保障厅于2000年4月7日作出《关于理顺国有企业下岗职工劳动关系有关问题的通知》（粤劳社【2000】36号）第二条第三点：“（三）企业不再办理停薪留职和放长假（孕期、产期、哺乳期的女职工除外）手续。对原已办理停薪留职或放长假手续的要进行清理。……”，之后，韶关市人民政府办公室（2001）23号文规定《企业对现有停薪留职、放长假人员（孕期、产期、哺乳期的女职工除外）清理完毕后，不再办理停薪留职、放长假等手续》。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：案涉劳动关系的解除是否符合法律规定。
2017年1月23日，国营江湾林场的上级政府主管部门韶关市武江区林业局作出《关于停缴原聘用人员社保、医保费的通知》，要求国营江湾林场根据广东省人力资源和社会保障厅《关于理顺国有企业下岗职工劳动关系有关问题的通知》和韶关市人民政府办公室（2001）23号文关于“企业不再办理停薪留职和放长假（孕期、产期、哺乳期的女职工除外）手续”的规定，清退自2015年1月1日起放长假的聘用人员。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”第四十条第（三）款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，国营江湾林场作为事业单位，其向何国清发出的《关于停缴聘用人员社保、医保的通知》解除双方的劳动关系，符合上述法律规定。一审法院判决何国清与国营江湾林场的劳动关系于2017年2月28日解除并无不当，何国清诉称，其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）款：“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；”规定，国营江湾林场不具备与其解除劳动合同的条件。经查，何国清虽为国营江湾林场原职工，但其此前的劳动关系已于2008年改制中解除，其属于2009年4月由国营江湾林场重新聘用的员工，不适用上述法律规定。至于解除劳动关系后的经济补偿问题，一审已作论述和处理，本院予以认同，不再累述。
至于国营江湾林场辩称，相关法律规定与政策规定相抵触，其不应对解除与何国清的劳动合同承担赔偿责任的问题。经查，国营江湾林场自2008年12月与何国清解除劳动合同后，2009年4月起自行重新聘用何国清从事文职工作。因情势变迁，自2015年起实行放长假。从武江区林业局作出的《关于停缴原聘用人员社保、医保费的通知》来看，上述行为均为国营江湾林场的自行聘用行为，其主管部门并不知晓。故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款作出解除案涉劳动合同并据此依法作出补偿处理并无不当。
综上所述，何国清的上诉请求不能成立，本院不予采纳；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何国清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立新
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一八年四月三日
法官助理 张 燕
书 记 员 罗稀蕾