湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3224号
上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司。住所地：北京市西城区车公庄大街**号。
法定代表人：查小东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：詹靖明，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘进，中国核工业中原建设有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：海南中航建筑工程有限公司建筑分公司。住所地：湖北省鄂州市梁子湖大道太和供销社招待所*楼。
法定代表人：宗亚丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：李剑，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何飞，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉光谷建设投资有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞瑜路540号。
法定代表人：程君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万彦文，武汉光谷建设投资有限公司员工。
上诉人中国核工业中原建设有限公司（以下简称中核中原公司）因与被上诉人海南中航建筑工程有限公司建筑分公司（以下简称海南中航建筑分公司）、武汉光谷建设投资有限公司（以下简称光谷建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中核中原公司的委托诉讼代理人詹靖明、刘进，被上诉人海南中航建筑分公司的委托诉讼代理人何飞，光谷建投公司的委托诉讼代理人万彦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中核中原公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项“中核中原公司于判决生效之日起十日内向海南中航建筑分公司支付工程款19549095.19元及利息(该利息均应以中国人民银行发布的同期一年期贷款利率为准，分别以15660306.14元为基数自2012年10月4日起，以3888789.05元为基数自2014年7月21日起计算至付清之日为止)”，改判为“中核中原公司于判决生效之日起十日内向海南中航建筑分公司支付工程款4826955.16元”。2.撤销一审判决主文第二项“中核中原公司于判决生效之日起十日内向海南中航建筑分公司支付履约保证金3000000元及利息(该利息以中国人民银行发布的同期一年期贷款利率为准，以3000000为基数自2012年6月21日起计算至付清之日止)”，改判为“中核中原公司于判决生效之日起十日内向海南中航建筑分公司支付履约保证金3000000元”。3.改判光谷建投公司对中核中原公司欠付海南中航建筑分公司工程款范围内承担责任。4.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由海南中航建筑分公司承担。事实与理由:一、一审判决认定案涉工程由海南中航建筑分公司实施系违反举证规则，事实认定错误，适用法律错误。案涉变更工程由中核中原公司亲自组织施工，并未由海南中航建筑分公司组织实施。一审判决径直通过日常经验法则直接认定案涉变更工程由海南中航建筑分公司实施显然系事实认定错误。另，一审判决将案涉变更工程分包方的举证责任交由中核中原公司承担，系举证责任分配错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。此外，案涉变更工程实施的举证责任对中核中原公司来讲，属于消极事实，该举证责任应当由海南中航建筑分公司承担。要海南中航建筑分公司举证证明案涉变更工程不属于海南中航建筑分公司实施，从举证规则上讲，存在举证不能的风险。而从现有的现场施工资料来讲，有大量证据(如现场变更单、工程验收单等)证明案涉工程由中核中原公司亲自实施。二、一审判决存在“以鉴代审”情形导致事实认定错误。《宝盖山隧道围岩变更工程价款司法鉴定报告书》的鉴定结论不应当作为证据被采纳。1.鉴定结论的依据不充分、不真实，与鉴定结论无关联。鉴定人依据《武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设项目结算审核报告书“花山大道宝盖山隧道围岩变更汇总”》做出了鉴定意见。首先，海南中航建筑分公司提供的案涉工程结算审核报告书系复印件，中核中原公司及光谷建投公司均对真实性、合法性、关联性予以否认。鉴定人仅凭复印件作为鉴定报告的鉴定依据，缺少事实依据，中核中原公司对鉴定报告的鉴定结论真实性不予认可。其次，该项目结算审核报告书系武汉东湖高新技术开发区管理委员会财政局对案涉工程开展的财政审计，该结算书约束中核中原公司与光谷建投公司，并不约束海南中航建筑分公司与中核中原公司，与海南中航建筑分公司的主张无任何关联。结算书涉及的“花山大道宝盖山隧道围岩变更汇总”系业主方对中核中原公司完成案涉工程工程量及价款的确认。即便涉案工程由海南中航建筑分公司实施，中核中原公司作为总包方获取施工利润的方式就是业主方确认对总包方工程款(工程量乘以单价)与总包方确认对分包方工程款(工程量乘以单价)之间的差额部分，若分包方直接主张业主方对总包方确定的工程款(工程量乘以单价)，试问总包方如何盈利?最后，案涉工程结算审核报告书已被武汉东湖高新技术开发区管理委员会财政局否定，案涉项目已委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司复审。故，案涉工程结算审核报告书不能作为鉴定结论的鉴定依据。2.鉴定人没有鉴定资质。依据《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》(司法部制定)第三条规定，《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》是司法鉴定机构和司法鉴定人获准行政许可法依法开展司法鉴定执行活动的有效证件。湖北边际咨询有限责任公司作为鉴定机构出具的鉴定报告书并未载明鉴定机构具备鉴定资质、执业许可证等。因此，鉴定报告中的鉴定结论不能作为定案依据。3.鉴定程序严重违法。鉴定报告中载明了鉴定报告依据之一现场勘查核实工程量。但鉴定人员出庭接受质询时称未到现场勘查核实工程量。另鉴定人仅委派一名鉴定人员到法庭接受质证，另外一名加盖印章的鉴定人员未到法庭接受质证。因此，鉴定报告程序违法，鉴定报告的鉴定结论依据不足。三、一审判决光谷建投公司对中核中原公司欠付海南中航建筑分公司工程款范围内不承担责任属事实认定不清、适用法律错误。1.一审判决认定《武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设合同》中光谷建投公司系项目发起人，而非建设工程施工合同法律关系中的发包人属事实认定不清，适用法律错误。“BT”模式表面上系由施工企业垫资施工，竣工验收后由发包人按约定向施工企业支付工程款的模式，其实质上是全额垫资施工，中核中原公司与光谷建投公司属发承包合同法律关系，应受《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释调整。据此，本案中核中原公司、光谷建投公司、海南中航建筑分公司等均应接受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款调整。2.一审判决认定光谷建投公司已按时、足额向中核中原公司支付项目移交所需资金，该资金已支付金额大于花山大道的造价，更远大于案涉的宝盖山隧道的造价属事实认定错误。事实上，花山大道BT项目结算价为76552万元，已支付53604万元，未支付22948.66万元。对此，光谷建投公司应在未支付金额范围对海南中航建筑分公司承担责任。四、一审判决未对重大事实予以查清并予以认定，属事实认定不清。中核中原公司在一审中提出海南中航建筑分公司丧失主张合同变更价款的权利的观点未在一审判决中查清并予以认定。依据中核中原公司与海南中航建筑分公司签订的合同，海南中航建筑分公司未在合同约定的时限内向中核中原公司提出变更工程款的报告，视为海南中航建筑分公司放弃索赔的权利。依据协议通用条款第22条第22.4款约定，分包人在变更确定后11天内不向总承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。尽管，海南中航建筑分公司于2011年3月21日向中核中原公司提交了变更价款的报告，但该报告仅对2011年3月21日前，也即2011年3月10日至2011年3月20日期间发生的工程变更产生合同约束力。根据建设方、勘查方、设计院、监理方、施工方等五方会议纪要，案涉工程变更时间均发生在2011年3月11日后。据此，海南中航建筑分公司未在工程变更后11天向中核中原公司提交工程变更价款报告，丧失了主张合同变更价款的权利。五、一审判决要求中核中原公司向海南中航建筑分公司支付工程利息，属事实认定不清，适用法律错误。中核中原公司向海南中航建筑分公司签订的涉案协议系无效合同。而海南中航建筑分公司主张中核中原公司支付延迟付款利息，该利息实质上系海南中航建筑分公司要求中核中原公司承担违约责任。鉴于该合同系无效合同，中核中原公司要求海南中航建筑分公司支付延迟利息不应获得法庭支持。退一步，即便中核中原公司应当向海南中航建筑分公司支付利息，但该利息计算基础错误，应当以(合同内工程价款+合同外工程价款)×5%=工程质保金×质保期届满之日起;而一审判决计算该利息以(合同内工程价款)×5%=工程质保金×质保期间届满之日起。显然工程利息存在多计取。六、一审工程造价司法鉴定的依据不充分。一审司法鉴定关于变更部分工程量是直接套用业主单位光谷建投公司与中核中原公司的结算审计报告，此种鉴定方法不科学。1、业主单位与中核中原公司在结算上存在妥协与平衡，工程量上存在调整，业主单位核算的变更工程量并不一定与客观上实际发生的工程量一致。2、业主单位与中核中原公司的结算审计报告正在复审中，该结算审计报告存在被推翻的可能，最终的工程量、工程价尚存在不确定性，业主单位也正是以此为由拒付剩余投资款。以此结算审计报告为基础的司法造价鉴定所依据的工程量自然存在不确定。因此，司法鉴定涉及的工程量确认不能“偷懒”，应当按照通常的程序——依据施工图纸、变更联系单等直接证据来确认。七、一审工程款利息支持错误。一审判决关于利息的裁判依据是中核中原公司与海南中航建筑分公司签订的分包合同通用条款第24.4条款，即中核中原公司签收结算报告后28条内开始按照扣除质保金后的全部工程款计算逾期付款利息。该认定完全错误。1、本案已经查明分包合同属于无效合同。合同无效的相关结算程序条款、违约责任条款自然无效。合同无效情况下应当视为逾期付款利息没有约定，此种情况下利息起算点应当是海南中航建筑分公司主张权利之时，即起诉日。2、该合同通用条款第24.4条款也不属于“工程质量合格可参照合同约定结算”的相关条款，结算条款应当是合同量、价的计算方法等直接结算条款。3、退一步讲，即使按照一审判决逻辑，参照合同约定计算利息，也不能依据第24.4条。(1)第24.4条明确载明的前提是:工程量已经过监理工程师及发包人认可、竣工资料已经过发包人及档案馆验收合格。该条件当时并不具备。(2)依照一审判决逻辑，可以参照的是分包合同专用条款笫21条。以此计算，一审判决支持的工程款金额、支付时间认定均存在严重错误。工程尾款14%的支付时间为“发包人竣工结算手续办理后7日内支付”，具体时间应为2015年10月15日;工程资料保证金3%的支付时间为“工程资料移交给当地政府档案管理部门验收合格后30天”，具体时间应为20l4年5月23日;质保金5%的支付时间为“工程保修期结束后30天”，而“工程保修期为2年，自工程竣工验收合格并移交后的第二天起算”，具体支付时间应为2016年4月23日。如法庭需要，中核中原公司将据此制作详细的利息计算表。八、一审法院认定光谷建投公司不承担责任错误。1、本案中核中原公司与光谷建投公司为违法分包，光谷建投公司为实际施工人，可以适用建设工程司法解释第二十六条。2、业主单位光谷建投公司与中核中原公司之间的BT模式融资建设合同是建设工程施工合同的一种(全额垫资施工承包合同)，双方的法律关系仍应受建设工程司法解释约束。3、根据光谷建投公司与中核中原公司签署的BT模式融资建设合同价格支付条款，光谷建投公司应当在工程移交通车后二年内支付完概算的投资款(含工程款)。工程移交通车时间为2014年4月23日，故截止2017年4月23日，光谷建投公司已欠付中核中原公司投资款(主要为工程款)2亿余元。综上，中核中原公司认为，一审判决认定事实错误，鉴定结论错误，适用法律错误，二审应予纠正。
海南中航建筑分公司答辩称：一、海南中航建筑分公司提交的证据足以证明海南中航建筑分公司完成了案涉工程宝盖山隧道的围岩变更部分施工，中核中原公司未提交任何证据证明其主张的事实，一审法院举证责任分配正确，事实认定清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十三条规定:“下列事实，当事人无须举证证明:(四)根据己知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”海南中航建筑分公司一审已提交《协议书》、《要求变更计价报告》、《会议纪要》、《施工技术联系单》、《往来账目询证函》等证据，能够证明海南中航建筑分公司是案涉工程的唯一施工人，完成了案涉工程围岩变更部分的施工，己履行了举证责任。一审判决在海南中航建筑分公司已证事实的基础上，结合围岩变更的技术特性，作出海南中航建筑分公司是整个隧道工程唯一施工主体的推论，符合日常经验法则，认定事实清楚、适用法律正确。相反，中核中原公司辩称涉案工程围岩变更系由其他队伍施工、海南中航建筑分公司未提交变更签证等，均是对海南中航建筑分公司证明事实的反驳，但中核中原公司作为项目总承包人，并未提交任何证据证明其主张的事实，所以中核中原公司应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院举证责任分配正确，认定事实清楚，海南中航建筑分公司已履行了举证责任，不存在中核中原公司所称径直通过日常经验法则判案的情形，中核中原公司应就自己的抗辩承担举证不能的不利后果。二、鉴定人出具的《宝盖山隧道围岩变更工程价款司法鉴定报告书》依据充分、鉴定程序合法，可以作为证据被采纳。1.鉴定人具备鉴定资质。鉴定人湖北边际咨询有限责任公司是甲级造价咨询公司，属于武汉市法院鉴定委托单位名录中的备选机构，经公开摇号方式被选定就本案委托事项进行鉴定，鉴定意见的签字人具有注册造价师资格。2.本次鉴定所依据的《武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设项目核算审核报告书》(深永武字【2015】4-186号)具备真实性、关联性。中核中原公司与光谷建投公司均已在一审中明确对海南中航建筑分公司提交的深永武字【2015】4-186号报告书中花山大道宝盖山隧道围岩变更汇总的真实性、完整性予以认可。依据《协议书》专用条款19.1(二)风险范围以外合同价款调整方法为:(1)根据双方协商，围岩支护类型变更后增加的价款，发包人同意支付后，总承包人按批复的工程量，以分包人的分包单价计算的金额的70%进行支付。海南中航建筑分公司与中核中原公司就风险范围外围岩支护类型变更的价款应以中核中原公司与光谷建投公司之间确认的工程量为准。深永武字【2015】4-186号报告书包含了花山大道宝盖山隧道围岩变更单项审核表和汇总表，表格分项记载了Ⅳ级和V级围岩每延米不同项目的工程量、增加工程量、综合单价、合价及变更汇总金额。中核中原公司与光谷建投公司在该报告书的附件一结算审定签署表上予以盖章确认，即对报告载明的工程量予以认可。因此，该报告书与鉴定结论显然存在关联性，鉴定人以该报告中海南中航建筑分公司与光谷建投公司认可的工程量作为鉴定依据并无不当。3.本次鉴定方法具有科学性。鉴定人已明确表示，本案委托事项清晰、委托材料充分，无需现场勘查，足以保证鉴定过程的科学性。4.鉴定人就中核中原公司对鉴定意见提出的异议，已按照民事诉讼法的相关规定指派本鉴定的项目负责人出庭作证，对中核中原公司的各种质疑均予以清晰地回应，并坚持其在终稿中作出的结论性意见。中核中原公司也并未举出有效证据证明鉴定意见存在错误。综上，鉴定人具备鉴定资质，鉴定依据的材料具备真实性、关联性，鉴定方法具有科学性，并已履行了出庭作证义务，其作出的《宝盖山隧道围岩变更工程价款司法鉴定报告书》合法有效，可以作为本案定案依据。三、中核中原公司主张海南中航建筑分公司因未在工程变更后11天向中核中原公司提交工程变更价款报告从而丧失变更合同价款的权利没有法律依据。1.中核中原公司认为海南中航建筑分公司丧失主张合同变更价款的权利仅仅是中核中原公司的观点，不存在是否查清的问题。一审判决是否采纳中核中原公司的观点属于法律适用问题。2.海南中航建筑分公司与中核中原公司签订的《协议书》属无效合同，根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《协议书》对海南中航建筑分公司和中核中原公司均自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而中核中原公司所称协议通用条款第22条第22.4款并不参照适用。因此，中核中原公司主张海南中航建筑分公司因未在工程变更后11天向中核中原公司提交工程变更价款报告从而丧失变更合同价款的权利，没有法律依据。四、一审判决中核中原公司向海南中航建筑分公司支付的利息是欠付工程款的法定孳息。中核中原公司实际应当自2012年10月4日起向海南中航建筑分公司支付欠付的全部工程价款19549095.19元并支付利息，一审判决在海南中航建筑分公司的诉讼请求范围内判令中核中原公司以3888789.05元为基数自2014年7月21日起计算至付清之日止，并无不当。1.中核中原公司欠付利息实质是欠付工程款的法定孳息，并非中核中原公司所称的违约责任，因此不受合同效力影响。2.《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。基于此原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。而《协议书》中质保金条款实质是对付款方式与付款时间的约定，不应参照适用。《协议书》专用条款21.2约定，计量支付达到合同总价款(含本合同协议条款约定的“分包合同价款”+签证索赔价款)的78%后，停止付款。余额中14%为工程尾款、3%为工程资料保证金、5%为工程保修款。《协议书》专用条款21.3约定，在工程完工后，总承包人需支付分包人工程款4%。以上两条款中中核中原公司应付工程款比例合计104%，超过了100%，无法计算保修金，导致保修金条款客观上也无法参照适用。因此，中核中原公司实际应当参照通用条款24条之约定，自2012年10月4日起向海南中航建筑分公司支付欠付的全部工程款19549095.19元并支付利息。海南中航建筑分公司的诉讼请求“以3888789.05元为基数，从2014年6月21日计至付清之日”是海南中航建筑分公司对自身合法权利的自由处分。一审判决在海南中航建筑分公司的诉讼请求范围内判令中核中原公司以3888789.05元为基数自2014年7月21日起计算至付清之日止，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请法院依法驳回中核中原公司上诉请求。
光谷建投公司答辩称：该公司与海南中航建筑分公司并不存在合同关系，没有支付工程款的义务。该公司作为案涉项目的发起人，而非发包人，在本案中向中核中原公司支付的不仅是工程款，而是整个项目的回购款，即BT合同所约定的项目移交资金，该资金包括建安工程费、工程建设其他费、风险边界外建安工程费用，同时还包括建设期及移交期的利息成本及投融资收益，该公司依照BT合同已及时足额的向中核中原公司支付了案涉项目的回购款，中核中原公司在一审以及二审中均未提交证据证明该公司存在欠付工程款，因此该公司在本案无需依据司法解释，向海南中航建筑分公司支付任何工程款项，更不应承担连带责任。请求驳回中核中原公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。
海南中航建筑分公司向一审法院起诉请求：1、判令中核中原公司和光谷建投公司支付剩余工程款20875699.2元及利息3401898.73元（利息计算至2016年7月4日）；2、判令中核中原公司退还履约保证金3000000元及利息575145.83元（利息计算至2016年7月4日）；3、判令中核中原公司赔偿海南中航建筑分公司误工费1776365元；4、判令中核中原公司和光谷建投公司承担本案的全部诉讼费用。2016年9月28日海南中航建筑分公司变更诉讼请求为：1、判令中核中原公司支付剩余工程款20875699.2元及利息3401898.73元（利息计算至实际付清之日止，暂计算至2016年7月4日为3401898.73元）；2、判令光谷建投公司在欠付中核中原公司工程价款范围内对中核中原公司的还款义务承担连带还款责任；3、判令中核中原公司退还履约保证金3000000元及利息575145.83元（利息从2012年6月21日起按照中国人民银行一到五年期贷款利率标准计算至实际付清之日止，暂计算至2016年7月4日为575145.83元）；4、判令中核中原公司赔偿海南中航建筑分公司误工费1776365元；5、判令中核中原公司和光谷建投公司承担本案的诉讼费、鉴定费。海南中航建筑分公司以提交利息计算表的方式对诉讼请求予以了进一步明确，该表显示：其主张合同固定总价为77775781元，质保金占比5%为3888789.05元，该部分下欠尾款4826955.16元。剩余工程款20875699.2元的相应利息分两部分，按不同时间段以中国人民银行一到五年期贷款利率标准计息。其中一个部分是，以质保金3888789.05元为基数，从2014年6月21日起计至付清之日；另一个部分是，以20875699.2元与质保金3888789.05元的差额16986910.15元为基数，从2012年10月4日起计至付清之日。
一审法院认定事实：海南中航建筑分公司是海南中航建筑工程有限公司的分支机构，于2010年3月25日领取了营业执照。2016年9月16日海南中航建筑工程有限公司向一审法院作出《情况说明》称：我公司授权该分公司在2010年与中核中原公司就花山大道宝盖山隧道主体工程分包事宜进行了谈判、协商以及签订了分包协议。我公司认可该分公司为实际履行上述分包协议而进行的施工、联络及工程款的结算工作，认可该分公司以自己的名义向法院起诉，向发包人及承包人主张全部与上述工程相关的权利。2010年9月25日海南中航建筑工程有限公司向中核中原公司发出《申请书》称：我公司承担武汉市花山大道新建工程二标宝盖山隧道工程，因考虑工期紧，必须提前做施工前准备，特此请求领导批准提前施工进场。中核中原公司中南分公司工作人员吴渤在此申请下方手书：“同意提前进场做施工前准备。保证金应在2010年10月8日前汇至中核中原公司指定账户。”2010年12月8日中核中原公司与海南中航建筑分公司签订建设工程施工相关书面合同一份。该合同称鉴于光谷建投公司作为发包人与总承包人已经签订施工总承包合同，总承包人和分包人双方就分包工程施工事项订立本合同。该合同第一部分协议书约定分包工程名称为宝盖山隧道（K0+960-K1+542），合同价款为77775781元，开工日期为2010年12月10日，竣工日期为2011年12月10日。协议书首部约定总承包人为中核中原公司花山大道工程项目经理部，分包人为海南中航建筑工程有限公司；尾部总承包人处加盖中核中原公司武汉花山大道工程项目部印章，并由委托代理人李炎洲签名，分包人处加盖海南中航建筑分公司合同专用章，并由负责人宗亚丽签名。合同第二部分通用条款。第24条为竣工结算及移交条款。第24.1条约定，分包工程办理竣工验收手续的次日，分包人将竣工工程交付给总承包人，并开始办理竣工结算事宜。第24.4条约定，总承包人收到分包工程竣工结算报告（工程量已经过监理工程师及发包人认可）及结算资料（竣工资料已经过发包人及档案馆验收合格）后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款约定总承包人于2010年11月10日向分包人提供一套图纸，总包项目经理为李炎洲，分包项目经理为薛万兴。第五小节为工程价款与支付。第19.1条约定：本合同价款采用固定总价合同（工程量、单价、施工内容均不变）方式确定。第（一）款对固定总价中合同价款包括的风险范围进行了明确；第（二）款确定风险范围以外合同价款调整方法。其中第（1）项称，根据双方协商，围岩支护类型变更后增加的价款，发包人同意支付后，总承包人按批复的工程量，以分包人的分包单价计算的金额的70%进行支付；围岩支护类型变更后减少的金额，从分包人固定总价款中扣除。第21条为工程价款的支付的约定，其中明确该工程总承包人不向分包人预付工程款，但支付进度款。第一个支付节点为洞口工程完成后，支付70万元；此后按月计量付款，计量支付达到合同总价款（含本合同协议条款约定的“分包合同价款”+签证索赔价款）的78%后，停止付款。余款中14%为工程尾款、3%为工程资料保证金、5%为工程保修款。工程尾款在发包人竣工结算手续办理后7天内支付，工程资料保证金在工程资料移交给当地政府档案管理部门验收合格后30天内支付，工程保修款在工程保修期结束后30天内支付。若分包人未按规定完成承包范围内的内容，出现丢头或零星工程不施工的情况，其可计价工程的工程量按60%计价，在工程施工中和结束后在合同规定时间范围内总承包人对分包人的欠款双方约定不计利息。第七小节为竣工验收及结算条款，其中第23.2条约定工程移交及竣工结算执行通用条款24条。第十小节为其他约定，其中第38.9条载明，履约保证金在分包人按照合同要求完成单洞贯通时返还一半，完成合同约定的全部工程量之后，并竣工验收合格后返还另一半，不计利息。第38.10条约定，质量保证金按工程计价款的5%扣留。在整个合同工程缺陷责任期满，待发包人颁发缺陷责任期终止证书后，由总承包人将分包人所承建工程质量保证金在30日内无息一次性支付给分包人。第38.11条约定，资料保证金按工程计价款的3%扣留。在工程竣工后，竣工资料达到竣工验收合格标准并移交给相关职能部门后30日内，由总承包人将资料保证金无息一次性支付给分包人。第38.12条约定，本工程保修期2年（保修期自工程竣工验收合格并移交后的第二天起算），在保修期内发生的返修费用，在分包人的质量保证金中支付，质量保证金不能满足支付返修费用时，由分包人补足。2011年3月至10月宝盖山隧道因围岩支护类型变更召开多次专家论证会、专题会。海南中航建筑分公司向一审法院提交了与此相关HXBG-001至004、006至008号会议纪要，及001号至027号《施工技术联系单》复印件。所有会议纪要均记录了时间、地点、内容、参加人员，人员主要包括主持人、建设单位、政府监督部门、设计单位、监理单位、勘察单位、专家和承包单位（中核中原公司武汉花山大道工程项目部）等，部分会议纪要后附签到表。其中HXBG-001号《宝盖山隧道围岩变更专家论证会会议纪要》和HXBG-002号和-004号《专题会议纪要》将薛万兴作为承包单位人员列在李炎洲、吴渤等人之后。HXBG-001号《宝盖山隧道围岩变更专家论证会会议纪要》记载的主要内容为：隧道工程变更。1、地质水文非常关键，地勘单位应给出定性判断，地勘单位确定为上层滞水；2、与会专家提出的工法、工艺应按照设计规范标准要求施作，做好施工场地的排水工作；3、针对目前现状，考虑上层滞水影响，专家建议宝盖山隧道左线K1+035～K1+050段围岩降级使用，采用Ⅴ级加强工法开挖及支护，增强支护参数和早期刚性，纵向长度暂定15米，确保施工安全，此段过后根据围岩情况再做调整。HXBG-004号《专题会议纪要》记载的主要内容为：宝盖山隧道左、右线工程变更。1、宝盖山隧道左、右线K1+060～K1+070围岩级别调整为Ⅴ级，采用Ⅴ级加强参数施工；2、宝盖山隧道左、右线K1+070～K1+075围岩级别依照目前岩层走向有好转的迹象，建议保持Ⅳ级，采用Ⅳ级加强参数施工过渡此段。但是如果围岩依然破碎，则需经业主单位组织建设、勘察、设计、监理、施工单位到现场踏勘后作降级调整，若岩体整体性较好恢复到Ⅳ级，采用Ⅳ级加强施工。通过K1+075后，依据此程序视情况而定。其他会议纪要的内容与此前述会议纪要议题一致，行文通常首先描述当前施工状况所反映的地质状况，然后记叙踏勘状况，确定隧道施工某段位置的围岩级别，原则确定相应的支护等技术参数和施工方法。《施工技术联系单》则在会议纪要的基础上更进一步，记录了施工单位（中核中原公司）就围岩变更的具体技术指标作出的请示，主要内容包括原设计情况（含原设计地质级别、围岩施工级别、支护参数），现施工情况（含施工里程、开挖后反映的地质情况），建议处理措施（确定调整后的围岩级别、对应的施工工艺、具体的参数）。监理公司、勘察设计单位会针对其请示内容明确回复，确认施工方案。2011年3月4日海南中航建筑分公司向中核中原公司发出《要求误工补偿报告》，载明：我公司施工宝盖山隧道，在接到贵公司同意进场后，从2010年9月25日起至从2010年12月8日止，我公司投入施工人员、管理人员、技术人员及设备，满足施工要求。因贵项目部原因不能开工待工。造成其经济损失要求项目部给予补偿。李炎洲在该报告上签名并手书：“具体人工误工、机械闲置，待交工后酌情解决。”2011年3月海南中航建筑分公司向中核中原公司发出《要求变更工程量计价报告》，载明：我队施工宝盖山隧道因资金困难，在施工中难以运转，今要求项目部将我队施工中所有变更增加量给予计价。李炎洲在该报告上签名并手书：“待交工后，甲方确定变更增量，项目部给予计价。2011年3月25日。”2011年12月9日光谷建投公司（甲方）和中核中原公司（乙方）签订《武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设合同》。合同总则部分记载，甲方经东湖开发区管委会授权作为本项目的项目发起人，甲方按照武汉市BT融资建设模式相关规定就本项目进行了公开招标，乙方参加了本项目的投标并中标，作为投融资人暨施工总承包方。在该合同1.1定义中表述：BT模式指乙方按约定将本项目建成完工并移交给甲方或甲方报东湖开发区建设行政主管部门同意指定的接管单位，甲方按约定向乙方支付项目移交所需资金；项目移交所需资金指甲方按照本合同约定并经审计确认后需要向乙方支付与项目有关的所有款项，包括建安工程费、工程建设其他费、利息（建设期及移交期利息）、风险边界外建安工程费用调整据实结算的部分。合同2.1项目概况中表述：工程位于洪山区花山镇，花山大道分为三段，本次招标项目为工程第一段（东湖高新段），起点自光谷五路至武九铁路，长约4200米，全线包含宝盖山隧道592米，长山隧道东线长415米、西线长460米、跨越老武黄公路立交桥、其余路段城市道路或公路。合同第3.2条载明：项目移交所需资金（710436663元）＝移交所需资金基数＋投融资的财务费用及投资回报＋其他，移交所需资金基数＝建安工程费（含固定部分、暂列金额、专业工程暂估价）＋建设工程其他费＋预备费＋风险边界外调整－合同范围内未完成或不需完成部分。合同双方以项目移交资金及利息支付计划明细表的形式确定了移交资金支付的节点和金额，其中首年偿还总额为21024元，次年为21024元、末年为26280元，保修结束偿还总额2717元。2012年6月6日海南中航建筑分公司制作了《武汉市花山大道新建工程二工区（宝盖山隧道）工程总结算》，结算总价由四个部分构成，分别为合同清单总计工程量76601781元，工程变更16048744元，材料调差7268238元，人员及机械误工费用1776365元。总结算说明称：一、合同清单总计工程量为原合同清单工程量77775781元扣除根据承包商要求由其他施工队伍施工的部分1174000元；二、变更工程量的依据是合同可变更的围岩变更和经光谷建投公司、监理、设计院、承包商四方会签的洞口防护变更；四、因本工区在承包商的要求下，各类人员和机械在2010年9月份开始进场，直到2010年12月10日（开工令时间）才正常进行施工，未能施工的原因均非本工区原因导致，故我工区要求承包人对于2010年10月1日至2010年12月10日期间的人员工资及机械费用、生活费用进行补偿。2012年6月21日案涉工程的建设、设计、监理、勘察、承包单位和武汉市市政工程质量监督站召开验收会议，形成《武汉市花山大道隧道及桥梁工程主体结构验收小组意见》、《武汉市花山大道隧道桥梁主体结构验收会议纪要》。验收小组意见中记载的结论为“该工程隧道和桥梁工程主体结构保证资料齐全、质量合格、同意验收”，会议纪要中记载了监理、设计、建设单位对花山大道跨武黄立交桥、宝盖山隧道、长山隧道主体结构验收的意见，各方验收结论均为合格，李炎洲和薛万兴都列为承包单位人员，监理单位作为会议整理记录单位在尾端加盖公章。2012年9月6日中核中原公司工作人员姚冰手书：今收到海南中航建筑工程有限公司关于花山大道二标宝盖山隧道工程结算书四份。2012年12月至2015年12月光谷建投公司分期向中核中原公司支付回购款，累计达53604万元。2014年2月、2014年7月、2015年8月、2016年1月中核中原公司聘请的会计师事务所向海南中航建筑分公司发出两类《往来账项询证函》，其中一类均载明在指定期间，中核中原公司欠贵公司300万元其他应付款；另一类分别载明在指定期间，中核中原公司欠贵公司6393731.16元、5326955.16元、4826955.16元、4826955.16元。海南中航建筑工程有限公司在前述两类询证函其他事项处均有手书，内容涉及其主张的变更金额、材差、开工误工费等，并标注具体数字以工程总决算为准。2014年4月23日建设、设计、勘查、监理、施工单位以及武汉东湖新技术开发区城市管理局、武汉东湖新技术开发区水务局共同参与武汉市花山大道新建工程项目竣工验收，武汉市市政工程质量监督站监制《竣工验收证书》，载明该日工程竣工，工程评定为合格工程。2015年10月8日深圳永达信工程造价咨询有限公司受武汉东湖高新技术开发区管理委员会财政局就武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设竣工项目结算审核作出深永武字【2015】4-186号《财政投资工程结算评审报告书》。报告载明，评估人员以2014年9月10日为评审基准日，对2014年9月10日至2015年10月8日期间武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设竣工项目进行了工程造价结算评审，审查范围为武汉市花山大道新建工程BT模式融资项目移交所需资金的全部内容，包括建安工程费、建设工程其他费用、预备费、建设期利息及回购期利息、项目回购的资金计划等，最终确定项目回购款及利息的支付明细。报告在建安造价评审结果中称，本工程概（预）算建安工程总金额为148054.98万元，BT合同总金额（移交所需资金）为71044万元，报审结算总金额为79954.7万元，审定结算造价总金额为76552.66万元。其中，建安工程费合同金额为54337.51万元，审定结算造价金额为59846.51万元，并特别说明按BT合同约定合同范围内的工程费用包干不作调整，主要调整内容第1.5条载明：合同约定隧道的围岩等级变更及桩基溶洞处理属甲方风险范围，发生时按实调整。宝盖山隧道、长山隧道都发生了围岩等级变化，老武黄立交桥的桩基处也出现了溶洞处理，此项费用审核金额5833.10万元，审减279.74元，审减的主要原因是工程量的核减产生的。此意见被制成结算审定签署表作为报告附件1，光谷建投公司、中核中原公司均在此表格上盖章确认；同时还形成了花山大道宝盖山隧道围岩变更单项审核表和汇总表，汇总金额为33882810.3元。2017年3月10日武汉东湖高新技术开发区管理委员会财政局向光谷建投公司发出《关于对花山大道项目进行工程结算复审的通知》，载明：根据《湖北省财政投资评审质量控制办法》第三十七条的规定，为加强政府投资项目成本控制，防范工程结算质量风险，提高财政资金使用效益，我局决定委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司作为项目复审单位，自2017年3月20日起，对你单位承建的花山大道项目（已出结算报告部分）进行工程结算复审，必要时延伸到项目建设有关单位，请予以积极配合，并提供有关资料（包括电子数据资料）。
另认定，湖北边际造字【2017】D-002号《宝盖山隧道围岩变更工程价款司法鉴定报告书》鉴定结论意见为：根据合同条款宝盖山隧道围岩变更工程价款鉴定造价为14722140.03元；最终结果由法院裁定。海南中航建筑分公司共预付鉴定费192500元。
一审法院认为，案涉合同没有文件名，但从内容看应为建设工程施工合同。该合同第一部分协议书首部对缔约双方身份的文字记载和尾部印文不一致，应当以用印情况判断缔约当事人，即合同总承包人为中核中原公司武汉花山大道工程项目部，分包人为海南中航建筑分公司。中核中原公司武汉花山大道工程项目部并非独立法人，中核中原公司认可应由其对下设项目部承担合同责任，一审法院予以确认。海南中航建筑分公司亦非独立法人，但是其已取得营业执照，本次缔约、履约行为均取得了海南中航建筑工程有限公司的授权，在授权范围内其有权以自己的名义缔结案涉合同，并以其他组织的身份提起本案诉讼。本案争议焦点为：1、案涉建设工程施工合同的性质和效力；2、中核中原公司欠付工程款、履约保证金和利息的金额；3、中核中原公司是否应承担海南中航建筑分公司所诉误工费；4、光谷建投公司是否应在欠付工程价款范围内对中核中原公司的付款义务承担连带责任。
一、案涉建设工程施工合同的性质和效力。
2011年12月9日光谷建投公司与中核中原公司签订的《武汉市花山大道新建工程BT模式融资建设合同》载明武汉市花山大道新建工程（光谷五路至武九铁路）项目是采取BT模式运作的，中核中原公司在此项目中具有项目投融资人和施工总承包方的双重身份。在此投融资框架下，项目融资建设期间光谷建投公司法律上并不拥有项目，直到项目建设完成和移交后方拥有项目的所有权和经营权，中核中原公司在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设并承担建设中的风险。鉴于中核中原公司在BT项目下的双重身份，其与海南中航建筑分公司所签订的建设工程施工合同可做发包和分包双重理解。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
从中核中原公司在建设期间行使业主职能的角度来看，其将项目二标段即宝盖山隧道工程交予海南中航建筑分公司施工，属于发包行为，但未依法进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定；从中核中原公司施工总承包方身份的角度看，其将项目部分标段的主体工程转交海南中航建筑分公司施工，且未经光谷建投公司同意，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定；案涉建设工程施工合同应属无效合同。对此，一审法院已予以释明，海南中航建筑分公司表明坚持诉讼请求。因该项目整体，包括案涉工程，已经取得竣工验收证书、质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，海南中航建筑分公司有权请求中核中原公司参照双方合同约定支付工程价款。
二、中核中原公司欠付工程款和履约保证金及相应利息的金额。
根据案涉建设工程施工合同第三部分专用条款第19.1条约定，此合同计价采固定总价，总价风险范围内的因素均不予调价，双方争议的风险范围外的调价范围系围岩支护类型变更后增减的部分。
（一）工程价款中固定总价风险范围内的部分。
庭审中，中核中原公司自认海南中航建筑分公司完成了所谓“合同内部分”的施工，下欠金额与海南中航建筑分公司诉请金额一致，即4826955.16元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，一审法院从合同关于固定价77775781元的约定、其他施工队完成清单内部分工程计价1174000元的事实、中核中原公司已支付情况等三方面对此部分款项的形成予以了审核，确认工程价款中固定总价风险范围内应付金额为76601781元，已付金额为71774825.84元，此部分尾款为4826955.16元。
（二）工程价款中固定总价风险范围外的部分。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”中核中原公司已当庭自认海南中航建筑分公司完成了所谓“合同内部分”的施工，据此已知事实和日常生活经验法则，结合举证责任分配的原则，一审法院认定海南中航建筑分公司是整个隧道工程的唯一施工主体，中核中原公司对案涉工程价款中固定总价风险范围外的部分应依约予以计价支付，主要理由包括：
1、中核中原公司与海南中航建筑分公司所签案涉建设工程施工合同中明确约定薛万兴为分包单位海南中航建筑分公司的项目经理。而在多份围岩支护类型变更的听证会议记录中，乃至隧道工程验收会议中，薛万兴皆作为承包单位中核中原公司员工参与会议。
2、海南中航建筑分公司和中核中原公司均认可在施工过程中，中核中原公司并未如案涉建设工程施工合同约定向海南中航建筑分公司单独发送书面指令，而是通过现场人员口头指令的方式组织施工。
3、宝盖山隧道因围岩支护类型变更召开多次专家听证会、专题会，其时间区间为2011年3月至10月。与此同步的是，在2011年3月海南中航建筑分公司向中核中原公司发出了《要求变更工程量计价报告》要求“项目部将我队施工中所有变更增加量给予计价”，中核中原公司项目经理李炎洲表示“待交工后，甲方确定变更增量，项目部给予计价”。此手书同时使用了甲方和项目部两个主语，其中甲方的权限是确定变更增量，项目部的义务是给予计价，按照语义此甲方应指代的是光谷建投公司，项目部等同于本案中的中核中原公司。中核中原公司项目经理既未提到有另外的施工队来完成变更增量部分的施工，也没有提到中核中原公司会按照案涉合同约定依双方单独的施工记录另行为海南中航建筑分公司计量、计价，充分说明当时中核中原公司认可海南中航建筑分公司的施工队完成了相应变更增加量，并以光谷建投公司确认的变更增量作为计价依据。
4、综合围岩变更会议纪要和施工技术联系单内容看，合同所称的围岩支护类型变更后增减的部分之所以会发生且在隧道挖掘中被单列进行调价是因为：隧道挖掘的工程量、安全性、造价金额与工程项目所处施工位置的围岩等级密切相关。无论前期的勘察和设计多么严密，进入施工阶段，都会出现某施工位置围岩等级的客观状况与前期勘察结论不一致的情形，导致相应的设计、施工方案必须进行调整，以确保隧道施工安全且保证质量地推进下去。换句话说，围岩支护应当是隧道施工中的一个环节，是完整工序的一个组成部分。中核中原公司所谓认可海南中航建筑分公司完成“合同内部分”施工，实质上就是对海南中航建筑分公司完成案涉隧道工程施工的概括认可。而按照围岩变更的技术特性，没有在发现围岩等级变更的施工位置另行引入施工队，专门对变更增量部分予以施工的必要，既不经济也不合理。
海南中航建筑分公司所提证据已经足以证实在案涉工程施工过程中，海南中航建筑分公司在施工现场并非以自身名义而是以中核中原公司下属施工队名义进行的施工；中核中原公司与其之间没有就施工、工程量确认单独形成相关施工记录，而是以光谷建投公司及其聘请的监理机构确认为准；在工程施工中出现围岩等级变更情况时，中核中原公司已经认可了其对海南中航建筑分公司就此变更造价有支付义务。中核中原公司关于海南中航建筑分公司没有提交相关价款对应工程由其施工的证据的抗辩没有事实依据，一审法院不予采信。在中核中原公司主动依约向海南中航建筑分公司支付绝大部分工程价款，并在诉讼中自认海南中航建筑分公司完成所谓“合同内部分”施工的情况下，一审法院依据围岩变更的技术特性以及海南中航建筑分公司提交的证实相关施工内容由其完成的证据，作出海南中航建筑分公司是整个隧道工程的唯一施工主体推论，符合日常经验法则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第二款对此种情形下举证义务分配原则的规定，中核中原公司既然坚称其自身或另行委托施工队完成了所谓“合同外”变更部分的施工，就应当在举证期间内提交相应的反驳证据，否则应承担不利的法律后果，即承担工程价款中固定总价风险范围外的部分的支付义务。
海南中航建筑分公司就此部分价款申请了司法鉴定，中核中原公司提出了关于鉴定意见不合法、不科学的抗辩意见，对此一审法院认为：1、就鉴定资质而言，本次鉴定程序合法。湖北边际咨询有限责任公司是甲级造价咨询公司，属于武汉市法院鉴定委托单位名录中的备选机构，经公开摇号方式被选定就本案委托事项进行鉴定。鉴定意见的签字人具有注册造价师资格。2、就鉴定所依据的相关证据而言，本次鉴定程序合法。深永武字【2015】4-186号报告书中花山大道宝盖山隧道围岩变更汇总是海南中航建筑分公司提交的证据之一，已经在鉴定前进行了质证，在首次质证时中核中原公司表示对复印件的真实性需加以核实，在第二次质证过程中明确回复一审法院“该证据（报告书）确实有附表，是完整的，真实性无异议”，同时光谷建投公司也表示对此报告附件1的真实性无异议。中核中原公司在辩论阶段提出关于不应当依据此真实性存疑的证据作出鉴定意见的主张，是一种无理的反言行为。3、就鉴定方法而言，本次鉴定具有科学性。鉴定人已经在作证中明确表示，本案委托事项清晰、委托材料充分，无需通过竣工图纸来确认工程量，无需现场勘查，足以保证鉴定过程的科学性。鉴定所采用的计算式符合合同约定','2018-10-02
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