湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3259号
上诉人（原审原告）：湖北省路桥集团有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区东风大道**号。
法定代表人：周俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省航道工程有限公司（原湖北省航道工程公司）。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区太子湖北路芳草二路华中电子商务产业园**栋。
法定代表人：李求生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓明，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人湖北省航道工程有限公司（以下简称航道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人熊学军，被上诉人航道公司的委托诉讼代理人张晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：1、撤销原判，改判航道公司向路桥公司支付18761002.28元，并支付上述款项的资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计息，自路桥公司代为支付或借出款项之日起算，算至航道公司实际付清之日止）；2、由航道公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对部分事实遗漏及认定错误。1.一审判决遗漏航道公司参与了《施工合同协议书》的签订及履行，并在2012年5月8日湖北省港路交通工程有限公司注销后继续履行该协议，直至2014年9月26日引江济汉通航工程W5-6标段全部工程完工并交付使用的重要事实，上述事实事关航道公司在本案的责任承担。引江济汉通航工程W5-6标段由长度合计2228.86米的6座桥、长度为4311.54米的接线工程及其他构造物工程组成，主体工程为跨越引江济汉河渠的6座桥。2011年5月20日，路桥公司通过与港路公司签订《施工合同协议书》，将中标的上述标段全部工程转包给港路公司。航道公司在上述协议签订及履行过程中担当的角色，非一审判决所认定的该公司委派人员“因港路公司系航道公司全资子公司，上述人员的行为在项目部内部代表的应是当时作为合同乙方的港路公司”，也非一审判决所认定的该公司在港路公司注销后承担清算义务那么简单。根据路桥公司一审提供的证据，足以认定航道公司参与了上述协议的签订及履行，并在2012年5月8日港路公司注销后继续履行该协议，直至2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用：（1）尽管《施工合同协议书》由路桥公司与港路公司签订，港路公司系航道公司的全资子公司，但没有证据证实航道公司委派到引江济汉通航工程W5-6标施工项目经理部（以下简称“项目部”）工作的人员代表的是港路公司。此外，路桥公司一审证据9这一关键证据证实航道公司委派到项目部工作的财务负责人陈刚并非代表港路公司，而是代表航道公司全面负责项目部财务管理工作。再则，港路公司2012年5月8日注销登记后，上述协议仍在继续履行，此时港路公司作为企业法人己消亡，航道公司委派到项目部工作的众多员工仍在项目部继续工作，直至2013年11月整个标段的6座桥通车，2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用，故上述人员在港路公司注销登记后在项目部内部不可能代表港路公司，只可能代表航道公司。综上，航道公司委派到项目部工作的人员的行为在项目部内部代表的是航道公司，而非港路公司。（2）根据路桥公司一审提供的证据，冯健名义上为港路公司签订《施工合同协议书》的代理人，但其2011年1月至2016年6月期间的真实身份为航道公司员工，一审判决也认定其在项目部工作期间应认定为航道公司的员工，可见航道公司通过委派冯健以港路公司代理人名义签订该协议，参与了该协议的签订。（3）航道公司派出自己的员工陈刚、冯健、李翔、陈贵州、刘丽娟、付伟、吴二银、姚国兵、张国元、刘冰及子公司员工陈长等人长期在项目部工作的事实，证实航道公司参与了《施工合同协议书》的履行，并在港路公司注销后继续履行该协议，直至2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用。（4）根据路桥公司一审证据62，航道公司委派的冯健、陈刚签字批准项目部向路桥公司支付了2012年1月至2月的委派人员费用（每月2万元），根据路桥公司一审证据63，航道公司委派的陈刚签字批准项目部向路桥公司支付了2012年8月至2013年7月的委派人员费用（每月2万元）。上述事实证实航道公司一直在履行《施工合同协议书》第五条第2款约定的转包方委派人员费用支付条款，并在港路公司注销后继续履行该条款。（5）根据路桥公司一审提供的证据，2011年8月3日航道公司向项目部出具《通知》，委派陈刚到项目部全面负责项目部财务管理工作；航道公司通过委派冯健于2011年6月至2012年1月在项目部各项财务支出凭证上行使了最终签字审批权，通过委派陈刚于2011年8月至2013年12月在项目部各项财务支出凭证上行使了财务负责人的签字审批权。上述事实证实航道公司通过委派的员工冯健、陈刚长期审批项目部各项支出，支配项目部资金使用，参与了《施工合同协议书》的履行，并在港路公司注销后继续履行该协议，直至2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用。（6）航道公司2011年10月至2012年7月在项目部报销该公司所有的鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××三台汽车的油费、通行费、维修费、停车费等费用合计15161元，足以证实航道公司参与了《施工合同协议书》的履行，并在港路公司注销后继续履行该协议。一审判决对路桥公司一审证据87-91涉及的小型汽车报销费用的事实予以认定，但对是否确为航道公司为其所属车辆向项目部报销费用不予认定，系认定事实错误，上述证据足以认定航道公司2011年10月至2012年7月为其所属车辆向项目部报销费用15161元。（7）航道公司2013年7月31日收到路桥公司《关于再次请湖北省港航管理局航道处对引江济汉通航工程W5-6标加强管理的函》，2014年6月收到路桥公司委托湖北卓胜律师事务所发的律师函后，未回函提出异议，并于2013年11月将整个标段的6座桥完工并交付使用，2014年9月26日将整个标段全部工程完工并交付使用，表明该公司以实际行动接受了路桥公司来函中提出的整改意见，该公司在港路公司注销后仍继续履行《施工合同协议书》，直至2014年9月20日整个标段全部工程完工并交付使用。（8）航道公司2012年3月5日作出股东会决议解散港路公司、同年5月8日在工商部门注销港路公司后，长期隐瞒上述事实，致使路桥公司毫不知情。此外，航道公司作为《施工合同协议书》的参与履行方、港路公司法定清算主体及权利义务承受人，在港路公司注销后从未就该协议的继续履行提出过任何异议，该协议仍在继续履行，项目部仍在正常运作，航道公司委派的财务负责人陈刚截止2013年12月仍在审批项目部各项开支，航道公司委派的其他员工以及以项目部名义招聘的其他众多工作人员仍在项目部正常工作，直至2013年11月整个标段的6座桥通车，2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用。从上述己知事实及社会生活经验法则出发，能推定出航道公司在港路公司注销后仍在继续履行该协议，直至整个标段全部工程完工并交付使用。2.一审判决在“本院认为部分”认定“路桥公司实施了对项目部财务的管控”，“路桥公司对项目部无论是人员的任命、印章和资金的使用，还是项目的管理等均居于控制和主导地位”，上述认定与事实严重不符。路桥公司将引江济汉通航工程W5-6标段全部工程转包给港路公司及航道公司，只向项目部委派了项目经理徐明浩（2011年10月9日接替毛庆程职务）、项目总工唐桂成及会计周中波三人，路桥公司委派上述三人到项目部工作的目的是为了协助、监督港路公司及航道公司施工。根据《施工合同协议书》性质、具体约定、实际履行情况、项目部财务管理权由哪一方当事人控制、项目部对外签订合同由哪一方当事人控制等事实，足以认定项目部财务由航道公司及港路公司实际控制，项目部由航道公司及港路公司实际控制和管理：（1）《施工合同协议书》为转包合同性质，己实际履行，根据转包合同的性质及社会生活经验法则，项目部只可能由接受转包方（包括港路公司及参与转包合同履行的航道公司，下同）控制和管理，不可能由转包方（即路桥公司，下同）控制和管理，否则当事人没有签订转包合同的必要。（2）《施工合同协议书》各条款具体约定也体现了项目部由接受转包方控制和管理这一原则，例如：第二条约定“项目部和工地实验室组建由乙方负责，其费用全部由乙方承担”，“乙方委派合格的项目常务副经理和常务副总工，其他人员全部由乙方按业主要求组织配各，并负责工程技术、试验和现场施工的组织实施及施工安全管理”，“乙方因项目施工需要，使用甲方项目部公章所造成的任何责任均由乙方承担”，第四条第3款约定“乙方接受以‘湖北省路桥集团有限公司’名义组织实施施工活动，在施工设备、驻地、场地等方面体现‘湖北路桥’企业名称和标识。乙方对甲方派任人员提供生活、工作上便利条件”，第四条第7款约定“因乙方原因造成质量、安全事故或其他损失，所发生费用及责任均由乙方承担”，第四条第8款约定“施工过程的资料整理、归档、上报及竣工资料编制均由乙方全权负责”，第五条第2款约定业主支付的工程款在扣除约定费用后由乙方支配等。鉴于该协议约定项目部由接受转包方控制和管理，而该协议获得实际履行，故项目部由接受转包方实际控制和管理。（3）财务管理权属于项目部控制和管理权的核心。2011年8月3日航道公司向项目部出具《通知》，委派陈刚到项目部全面负责财务管理工作。业主将工程款支付给项目部后，航道公司委派的员工冯健、陈刚等人截止2013年12月仍在审批项目部各项开支，支配项目部资金使用，此时整个标段的6座桥己通车，整个标段工程己基本完工。上述事实足以证实项目部财务管理权掌握在航道公司手中，项目部由航道公司控制和管理。此外，根据路桥公司一审证据94《项目部资金专项审计报告》，截止2016年12月31日路桥公司为项目部垫付43130033.63元，扣除2014年1月起因项目部银行账户被法院冻结原因代项目部收取的工程款12087179.40元，路桥公司净垫付310422854.23元，证实路桥公司未支配、使用项目部资金。（4）至于一审判决提及的航道公司、港路公司未直接从业主处获得工程款或从项目部截取资金，现澄清如下：第一，《施工合同协议书》未约定业主工程款要支付给港路公司，该协议第五条第1款约定项目部设立临时银行账户，专门用于与业主之间的工程款结算，第五条第2款约定项目部工程款收入在扣除转包方管理费、转包方委派人员费用及业主代付款后，剩余工程款由接受转包方支配，故不存在业主工程款要支付给接受转包方问题。第二，由于港路公司、航道公司对项目管理不善，项目部取得的工程款收入不足以支付项目部各项开支，自然暂无资金支付给上述两家公司。第三，航道公司通过委派冯健、陈刚等人长期审批项目部各项开支，实际支配了项目部资金使用。第四，航道公司长期在项目部报销该公司三台汽车的费用，故航道公司实际上从项目部截取过资金。（5）从项目部对外签订合同来看，根据路桥公司一审证据13“购销合同”、证据20“钢材销售合同”、证据21“钢绞线销售合同”、证据25“钢模板购销合同、证据28“钢材供应合同”，这些合同均非路桥公司委派的人员经手签订，由项目部其余人员签订，而根据《施工合同协议书》第二条约定，项目部“其余人员全部由乙方按业主要求组织配合”，故项目部签订合同由接受转包方控制，路桥公司只不过依据该协议第二条第3款约定将项目部公章提供给接受转包方使用。（6）至于项目部公章由路桥公司委派人员保管及审批使用问题，根据《施工合同协议书》第二条第三款约定，“项目部公章和财务专用章由甲方设专人管理，在使用前必须登记经项目经理签批后才能使用，乙方因项目施工需要使用项目部公章所造成的任何责任均由乙方承担”，路桥公司依据上述约定委派专人保管项目部公章，并委派项目经理对接受转包方使用项目部公章进行审批，这正是上述协议赋予转包方的权利，目的是为了监督接受转包方将项目部公章使用于项目施工事务，上述约定本身不能证实项目部由哪一方当事人实际控制和管理。从项目部公章管理角度看项目部由谁实际控制和管理，应看项目部公章由谁在使用。港路公司及航道公司接受了工程转包，对外采购材料、租赁机械、分包工程及与业主进行联络，必然会使用项目部公章，项目部公章只可能由接受转包方使用。（7）至于路桥公司对项目部人员的任命文件，事实上路桥公司以行文方式只任命了项目部经理、副经理、总工程师及会计，项目部其他众多工作人员并非路桥公司任命，而是由航道公司、港路公司根据《施工合同协议书》第二条第2款“其余人员全部由乙方按业主要求组织配备”之约定进行委派。在工程招投标实践中，中标人任命项目部主要人员的文件要抄送业主，由于法律禁止工程转包，为了防止业主获悉工程转包，故中标人对项目部主要人员的任命文件只可能以中标人名义行文，不可能以接受转包方名义行文，故路桥公司对项目部主要人员的任命文件本身不能证实项目部由哪一方实际控制和管理。（8）至于项目部向业主申报材料（包括一审判决认定的项目部组建工地试验室的申报材料，上述标段若干计量支付报表等），同理，只可能以中标人名义申报，不可能以接受转包方名义申报，故项目部以路桥公司名义向业主申报的材料本身不能证实项目部由哪一方实际控制和管理。3.一审判决遗漏了航道公司2011年12月15日将港路公司减资时未通知已知债权人，未向债权人清偿债务或者提供担保的重要事实，上述事实事关航道公司在本案中的责任承担。根据路桥公司一审证据45“港路公司减资登记材料”，航道公司2011年12月15日将港路公司注册资本由2180万元减至500万元，但未依照《中华人民共和国公司法》规定通知己知债权人（包括路桥公司这一己知重大债权人），仅于2011年5月5日在《长江商报》刊登了“减资公告”，未向债权人清偿债务或者提供相应担保，一审判决遗漏了上述重要事实，而上述事实事关航道公司责任承担。4.一审判决认定港路公司于2011年5月5日在《长江商报》刊登减资公告时注明“清理债权债务完毕”与事实不符。上述减资公告全文为“湖北省港路交通工程有限公司经股东决议将原注册资本由2180万元减至500万元，请债权债务人45天内办理相关手续”，并无“清理债权债务完毕”内容。5.一审判决遗漏了航道公司将港路公司解散时未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理港路公司注销登记的重要事实，上述事实事关航道公司在本案的责任承担。根据路桥公司一审证据44“港路公司2010年度年检报告书及所附审计报告”，港路公司截止2010年12月31日就有15255688.79元巨额债务未偿还。此外，《施工合同协议书》2011年5月20日签订后，港路公司又对路桥公司负有重大债务（应付2%管理费至少高达250余万元，另应付路桥公司委派人员费用每月2万元）。根据路桥公司一审证据46“港路公司注销登记材料”，港路公司提交工商部门的清算报告却载明截止2012年5月7日该公司的资产总额为500万元，负债为0元，净资产为500万元，显然该清算报告是虚假的：该公司成立于2001年11月13日，存续时间长达10年半，其债务不可能为零，至少对路桥公司负有重大债务。可见，航道公司未经依法清算，以虚假的《清算报告》骗取公司登记机关于2012年5月8日办理港路公司注销登记，一审判决遗漏了上述重要事实，而上述事实事关航道公司责任承担。二、路桥公司诉讼请求合法有据应予支持，一审判决驳回诉请适用法律错误。1.路桥公司的诉讼请求具有事实依据。《施工合同协议书》已实际履行，且一审判决已认定该协议己实际履行，航道公司参与了该协议的签订及履行，并在港路公司2012年5月8日注销登记后继续履行该协议，直至2014年9月26日整个标段全部工程完工并交付使用，构成债务加入。项目部由航道公司及港路公司实际控制和管理。航道公司将港路公司减资时未通知己知债权人，未向债权人清偿债务或者提供担保。航道公司将港路公司解散时，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理港路公司注销登记。2.路桥公司的诉讼请求具有合同依据及法律依据。（1）由转包合同性质及公平原则决定，航道公司及港路公司既然接受了工程转包，并实际履行了转包合同，自然应承担引江济汉通航工程W5-6标段的债务。（2）《施工合同协议书》第二条第1款约定的“项目部和工地实验室组建由乙方负责，其费用全部由乙方承担”，第二条第2款约定的“乙方因项目施工需要，使用甲方项目部公章所造成的任何责任均由乙方承担”，第四条第3款约定的“乙方接受以‘湖北省路桥集团有限公司’名义组织实施施工活动，在施工设备、驻地、场地等方面体现‘湖北路桥’企业名称和标识，对外经营活动维护甲方形象”，第四条第7款约定的“因乙方原因造成质量、安全事故或其他损失，所发生费用及责任均由乙方承担和负责”，第五条第8款约定的“乙方与第三方的债务和其他民事责任，均由乙方自行负责”，均约定了乙方使用甲方项目部公章及以甲方名义施工产生的债务由乙方承担。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于引江济汉通航工程W5-6标段于2014年9月26日交付使用，当年10月30日取得交工验收合格证书，表明该标段工程质量合格。根据上述司法解释规定，港路公司及航道公司有权参照《施工合同协议书》约定向路桥公司主张该标段的工程价款，同时应参照上述协议约定承担其使用项目部公章及以路桥公司名义施工产生的该标段债务。需要强调指出的是，路桥公司向该标段债权人江苏帅龙集团有限公司、武汉市阳逻开发区物资贸易有限公司、张桂明、湖北联发物资贸易有限责任公司支付的款项合计12261002.28元，均为航道公司及港路公司控制下的项目部因施工需要使用项目部公章对外签订合同产生的外欠材料款；项目部向路桥公司所借650万元，系航道公司及港路公司控制下的项目部因施工需要使用项目部公章产生的借款，参照上述协议约定，上述债务应由港路公司及航道公司共同承担。鉴于港路公司己注销，上述债务应由航道公司最终承担。（4）根据最高人民法院一系列判例及司法实践，参与合同履行的债务加入方应当对合同债务承担连带责任。鉴于航道公司参与了《施工合同协议书》的签订及履行，在港路公司注销后仍继续履行该协议，直至2014年9月26日整个标段工程全部完工并交付使用，构成债务加入，航道公司应当对上述标段全部债务（包括上述标段在港路公司注销登记前及注销登记后发生的全部债务）承担清偿责任。（5）航道公司对港路公司违法减资，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第2款规定，对于港路公司应承担的上述标段债务，航道公司应在减少港路公司注册资本1680万元范围内承担清偿责任。航道公司对港路公司虚假清算，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十九条规定，对于港路公司应承担的上述标段债务，航道公司应承担清偿责任。综上所述，基于本案事实、《施工合同协议书》约定、上述司法解释规定及司法实践，航道公司应对上述标段的全部债务承担偿还责任。鉴于路桥公司己向上述标段部分债权人偿还债务及借款给项目部，路桥公司有权基于上述协议约定及上述司法解释规定向航道公司追偿。故路桥公司诉讼请求合法有据应予支持，一审判决驳回诉请适用法律错误。一审判决认为“项目部因工程建设对外产生的债务首先应由项目部以其自有的工程资金承担偿还责任，不能简单地将项目部的对外债务直接界定为路桥公司或港路公司的债务”，属于将不具备偿还债务能力、不能独立承担民事责任的项目部这一临时机构错误地法人实体化，将本案转包合同约定的上述标段债务承担主体虚无化，使本应承担上述标段债务的港路公司及航道公司逃避了法律追究，这明显违背了转包合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因而是错误的，提请二审法院予以纠正。三、就路桥公司诉请的为项目部代垫费用和借款，一审判决要求路桥公司在上述标段工程竣工结算办理完毕后另案起诉的纠纷解决路径错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条为无效合同的统一处理规定，但本案为建设工程施工合同纠纷，无效施工合同的处理规则具有特殊性，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对无效施工合同的处理规则作了统一规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。无效施工合同的承包人请求参照合同约定支付工程价款，意味着同时应参照合同约定承担债务，故处理本案转包合同履行过程中产生的债务追偿纠纷，应当优先适用上述司法解释规定。假设按照一审判决设立的纠纷解决路径，路桥公司诉请的为项目部代垫费用及借款被定性为履行无效施工合同所遭受的损失，路桥公司在上述标段竣工结算办理完毕后另案起诉，另案起诉仍然要解决上述损失（或债务）要求港路公司及航道公司承担的事实依据、合同及法律依据，这与本案要解决的事实认定及法律适用问题是相同的。故另案起诉的纠纷解决路径没有必要，只是暂时回避了争议解决，导致现在就应得到解决的本案纠纷得不到及时解决，路桥公司为项目部代垫的巨额费用及借款得不到及时的法律救济。故上述纠纷解决路径是错误的，提请二审法院予以纠正。引江济汉通航工程W5-6标段的中标价为128646690.63元，截止2016年12月31日，业主累计向项目部支付157287637.45元，超出中标价约2864万元。上述标段今后与业主办理竣工结算后，如果业主仍有工程款支付，则业主后期向项目部支付的工程款可以用于偿还路桥公司代项目部垫付的其他款项（说明：截止2016年12月31日路桥公司为项目部净垫付31042854.23元，本案路桥公司由于起诉时间早，只起诉了18761002.28元），如果仍有剩余，航道公司可以向路桥公司主张给付，故上述标段今后与业主办理竣工结算情况不影响本案纠纷处理。
航道公司辩称：一、路桥公司的上诉请求没有事实依据和证据依据。本案中，双方的证据均反映出如下事实：即双方签订的有效的《施工合同协议书》没有实际履行；路桥公司单方组建、控制、管理引江济汉W5-6标段项目部并单独进行了工程的施工和管理。1.路桥公司没有按照《施工合同协议书》的约定由“双方共同组建项目部”而是单方发文组建，单方任命项目经理、项目总工和管理人员，并根据自己的意见进行任免。其中，徐明浩、唐桂成、周中波均是其正式员工，毛庆程和冯健与其签订有书面劳动合同，在所有项目部管理人员中虽然冯健与航道公司有社保关系，但在此期间内，冯健代表的是路桥公司而并不是港路公司，因此，路桥公司以规避转包作为辩解，并无助于路桥公司单方组建项目部的行为与《施工合同协议书》不符的事实。2.协议书约定“工地试验室的组建由乙方（即航道公司）负责”，实际上却是路桥公司下属瑞达工程检测有限公司进行了工地试验室的组建和施工，具体负责人正是路桥公司的正式员工刘巍。3.路桥公司派出人员控制公章和财务章的使用进行各项施工工作，报送施工方案，申领工程款，决定各项专业分包和劳务外包，购买钢筋、水泥、商砼等材料，路桥公司通过行使印章管理权限进行项目施工的管理。另外，《施工合同协议书》第二条第三款约定了乙方使用公章的四种情况：（1）对业主和监理的函件；（2）报表和计量资料；（3）甲供材料合同的签订；（4）办理结算。而实际情况是除上述情况外，在设备租赁、劳务分包合同签订、一般材料采购、项目部对外借款和对外担保等方面均全部使用项目部公章，与《施工合同协议书》中的约定完全不符。同时也说明航道公司没有履行《施工合同协议书》，没有参与项目部的工程施工。4.在财务方面，路桥公司除通过排除人员对项目部财务收支进行支配和管理外，还直接支付项目部人员工资、材料款、劳务费、设备租赁款以及备用金和借款。更有甚者，在因为项目施工的欠款被起诉到法院时，路桥公司更直接为涉诉工程与债权人调解，支付各项与涉诉工程相关的欠款。而所有收到的工程款项，没有一分钱支付给航道公司或者港路公司。5.航道公司向一审法院提交的涉诉工程有关的以航道公司作为被告的几起诉讼案件中，均是航道公司委派员工唐桂成办理的具体事项，在应诉时，航道公司并没有通知它自认为的最终责任承担者—路桥公司，而是直接以债务人的身份进行应诉，并进行了调解，数份生效法律文书均认定项目部是路桥公司内部职能挂钩，与涉诉工程相关欠款的债务均由路桥公司最终承担。6.《施工合同协议书》第二条第二款“乙方项目部所有人员与甲方委派的项目经理签订聘用合同”，这里，与路桥公司签合同和与项目经理签合同是完全不同的概念，实际上路桥公司所称的乙方人员没有按照《施工合同协议书》的约定与项目经理签订聘用合同，而是与路桥公司及其法定代表人胡国华签订的劳动合同，这一重大不同完全可以说明双方没有实际履行《施工合同协议书》。综合以上几方面，项目部的单方组建；工地试验室的组建施工；施工计划的提供；以及工程款的支付等可以看出，《施工合同协议书》签订后双方并没有实际履行，是路桥公司单方组建了项目部，并通过派出人员及公章的控制使用及资金调付，单独、自主地管理控制了项目部和工程施工，至于路桥公司有没有在其后将工程再转包或分割分包给其他第三人，航道公司不得而知。二、与航道公司有社保关系的冯健、陈刚等人，在项目部工作时，均与路桥公司而不是项目部签订有正式劳动合同（与《施工合同协议书》中与项目经理签劳动合同不符），他们在项目部工作应视为路桥公司派出人员，在项目部对路桥公司负责，责任也应由路桥公司承担，而不能仅仅因为他们与航道公司存在社保关系，而认定港路公司或航道公司参与了项目部的管理。而且，冯健和陈刚签字的总计才是六个月的工资单，其它报销单据只有22909.1元，说明两人只是项目部一般工作人员，对项目部管理没有决定和控制关系。因此，综上几点，虽然港路公司与路桥公司签订了无效的《施工合同协议书》，但双方并没有实际履行，引江济汉W5-6标段，仍然是由中标单位——即路桥公司自己进行实际施工和管理的，无论该工程最终是盈利还是亏损，都应由路桥公司自行承担责任，一审法院认定路桥公司引江济汉W5-6标段项目部由路桥公司进行控制和管理的事实，并驳回路桥公司的诉讼请求，应当予以维持。
路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令航道公司向路桥公司支付18761002.28元，并支付上述款项的资金占用费（截止2015年1月6日，资金占用费为706615.05元）；2、由航道公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月23日，湖北省引江济汉通航工程建设指挥部（以下简称指挥部）向路桥公司发出《中标通知书》，确定路桥公司中标湖北省引江济汉通航工程W5-6标段。2011年6月2日，双方签订《合同协议书》对工程施工的具体内容进行了约定。
2011年5月20日，路桥公司（甲方）与港路公司（乙方）签订《施工合同协议书》，约定甲方将引江济汉通航工程W5-6标段全部工程委托给乙方施工，由乙方完成工程内容一切工程量。甲方与乙方共同组建项目经理部，成立相关业务职能部门，项目部和工地实验室组建由乙方负责，其费用全部由乙方承担。甲方委派项目经理、财务主管各一名，乙方委派合格的项目常务副经理和常务副总工，其余人员全部由乙方按业主要求组织配合，并负责工程技术、试验和现场施工的组织实施及施工安全管理；乙方项目部所有人员与甲方委派项目经理签订聘用合同，以甲方员工身份出现。项目部公章和财务专用章由甲方设专人管理，乙方因项目施工需要，使用甲方项目部公章所造成的任何责任均由乙方承担。双方权利义务：1、甲方负责对业主办理的履约保函和动员预付款保函，乙方承担履约现金保证金130万元，由乙方在合同签订后7日内汇入甲方指定账户，乙方承担银行一次性担保的手续费52000元。同时按工程进度计量结算款向甲方缴纳2%的管理费，最终以工程计量款结算总额为准；2、甲方财务会计实行报账制财务管理形式，并对所有工程款进行监督支付，乙方在本项目所有合同必须报甲方财务存档；3、乙方接受以“湖北省路桥集团有限公司”名义组织实施施工活动，在施工设备、驻地、场地等方面体现‘湖北路桥’企业名称和标识，对外经营活动维护甲方形象。乙方对甲方派任人员提供生活、工作上便利条件；4、乙方进场人员、施工队伍必须经由甲方认可，与施工队伍合同谈判甲方必须参与，单价必须合理并经甲方认可，合同应存档于甲方；5、乙方全面接受业主和监理工程师对甲方的合同管理约束条件，合同中明示或暗示的风险和责任，是由乙方在实施完成本工程中形成，则此风险和责任全部由乙方按合同条件承担；6、乙方因施工中的质量、安全、进度、现场等原因而造成业主召见甲方法人或业主重大通报，按每次1万元处罚；施工过程中，对本施工项目质量和工期造成严重影响，受业主严重通报或重大投诉，甲方有权终止本合同，所造成损失费用由乙方承担，甲方同时罚没乙方的现金保证金；7、由乙方原因造成质量、安全事故或其他损失，所发生费用及责任均由乙方承担和负责；8、施工过程的资料整理、归档、上报及竣工资料编制均由乙方全权负责；9、乙方按协议约定，按期支付农民工工资，否则，发生纠纷由乙方负责；10、在保证与业主合同清单单价不变的前提下，甲、乙双方可共同协商对清单不平衡报价进行调整，意见不统一时，按甲方意见办理。本合同根据工程量清单所列预计数量和单价或总额价计算的合同总价为128646690.63元。甲方按照业主合同规定的方式向乙方支付合同价款。并增列以下内容：8、乙方与第三方的债务和其他民事责任，均由乙方自行负责，甲方概不为乙方处理其退场后遗留的任何事宜；9、若在业主评比中，标段评比为前三名；或在省以上交通主管部门评比中获奖的，甲方奖励返还乙方0.5%的管理费。同时规定若因乙方原因，被业主召见公司法人，每次甲方对乙方罚款10000元，被业主通报批评的，每次甲方对乙方罚款10000元。协议还对其它事项作了约定。
《施工合同协议书》签订后，2011年10月18日，港路公司向路桥公司账户汇入履约保证金130万元。2011年6月27日，路桥公司发文“关于成立湖北省路桥集团有限公司引江济汉通航工程W5-6标施工项目经理部（以下简称“项目部”）”，项目经理毛庆程（系湖北中南路桥有限责任公司项目经理）、项目总工唐桂成，委派会计周中波。项目部从发文之日起正式运作。同日，该项目部正式启用印章及财务专用章。路桥公司发文“关于明确项目公章责任人的通知”，对项目部公章的使用作出了规范，项目部印章由公司任命的项目经理到集团公司办公室领用，领用人必须在《印章使用管理承诺书》上签字后方可办理领用手续。2011年8月3日，航道公司委派陈刚到项目部全面负责项目部财务管理工作。2011年9月29日，港路公司出具授权委托书，授权港路公司冯健为该标段签订合同的正式合法代理人，有权处理与此有关的一切事务。2011年10月9日，路桥公司发文“关于徐明浩等同志职务任命通知”，任命徐明浩为项目部项目经理，任命唐贵成为项目部项目副经理兼项目总工，任命冯健为项目副经理。毛庆程不再担任项目部项目经理职务。
2013年11月5日，路桥公司发文“关于启用项目新印章的通知”，正式启用注明有“对外担保、借贷及签订经济合同一律无效”的30枚项目部新印章。项目部项目经理为项目公章的第一责任人和终极责任人，原项目部印章即日作废，并上交综合部封存。
2014年10月30日，引江济汉通航工程W5-6标交工验收合格。至诉讼时，工程造价尚未办理最终结算。
一审法院另认定：航道公司即为原湖北省航道处，湖北省社会保险局出具的航道公司养老保险员工名册中有冯健、陈刚、李翔、吴二银等职工。航道公司为冯健、陈刚、李翔、吴二银、陈贵洲、姚国兵、张国元、付伟、刘冰、朱运江等人缴纳了社会保险费。航道公司全资子公司湖北省港路勘测设计咨询有限公司为陈长缴纳了社会保险费。陈刚、冯健、李翔、陈贵洲、刘丽娟、付伟、毛庆程等人与路桥公司分别签订了《劳动合同》，合同期限自2011年5月至2013年12月31日。
2015年4月29日，毛庆程与航道公司汉南区蚂蚁河东荆段治理工程项目经理部签订用工劳动合同，被聘为该部项目负责人。2015年7月，毛庆程向武汉市汉南区人民法院起诉冯建及航道公司，要求支付工程中的劳动报酬，后毛庆程撤回起诉，又于2016年1月11日再次起诉。湖北省武汉市汉南区人民法院以劳务合同、租赁合同纠纷受理案件，并作出（2016）鄂0113民初48号判决书，判决冯建向毛庆程支付劳务报酬138867元及小车租赁费13333元。判决未认定航道公司与毛庆程有直接关系并应承担责任。
徐明浩、唐桂成系路桥公司员工。其二人分别参与了《施工方案报告函》、《增加桩检单位》、《申报实验》、《混凝土试配比》、《路基、底基试配》安全目标责任状等施工文件的签署。
引江济汉通航工程W5-6标项目部工地试验室由路桥公司瑞达工程检测有限公司申报组建，路桥公司员工刘巍为试验室授权负责人。
2013年7月31日，路桥公司向航道公司发出《关于再次请湖北省港航管理局航道处对引江济汉通航工程W5-6标加强管理的函》，指出航道公司对项目监管不力，管理不到位，资金投入不足，违反了《施工合同协议书》的相关约定，致使本项目管理混乱，生产不能正常进行，严重影响了施工进度，要求航道公司加强对引江济汉通航工程W5-6标的管理。航道公司当天签收了该函。
2014年1月7日及1月16日，项目部银行账户分别被湖北省武汉市武昌区人民法院、湖北省武汉市新洲区人民法院冻结，法院裁定冻结金额分别为200万、600万元，合计裁定冻结800万元。截止2014年6月23日，项目部银行账户实际冻结金额为1087601.09元。
2017年2月28日，湖北鑫盛会计师事务有限公司对引江济汉通航工程W5-6标项目部作出资金专项审计报告。报告载明截止2016年12月31日，业主湖北省引江济汉通航工程建设指挥部累计向项目部支付157287637.45元，其中：项目部收到货币资金143506255.05元，业主代项目部付款1694203.00元，路桥公司为项目部垫付资金43130033.63元，路桥公司代项目部收款12087179.40元，代收起始时间为2014年1月。
由路桥公司提交的项目部2011年至2014年若干记账凭证及附件显示，冯健、陈刚等对项目部各项财务支出进行了审批。航道公司提交的项目部施工标段若干计量支付报表载明承包人为徐明浩。项目部财务账目中有以航道公司所属车辆名义报销费用的财务记载和报销凭证。
湖北省武汉市新洲区人民法院、湖北省武汉市中级人民法院、湖北省武汉经济技术开发区人民法院、湖北省荆州市中级人民法院、湖北省孝感市孝南区人民法院在审理原告武汉市阳逻开发区物资贸易有限公司诉被告路桥公司引江济汉通航工W5-6标项目经理部、被告路桥公司分期付款买卖合同纠纷一案，上诉人路桥公司与被上诉人吴汉洲、原审被告武安平民间借贷纠纷一案，原告宜昌雅建预应力有限公司诉被告路桥公司买卖合同纠纷一案，上诉人路桥公司与被上诉人叶晓国、一审被告路桥公司引江济汉通航工程W5-6标施工项目经理部、唐桂成民间借贷纠纷一案，原告孝感市朋来工贸有限责任公司诉被告路桥公司买卖合同纠纷一案，原告湖北东之风律师事务所诉被告路桥公司服务合同纠纷一案中，作出的（2014）鄂新洲阳民商初字第00036号民事判决书、（2014）鄂武汉中民商终字第01294号民事判决书、（2014）鄂武汉中民二终字第00423号民事判决书、（2014）鄂武经开民初字第01398号民事判决书、（2016）鄂10民终1244号民事判决书、（2015）鄂孝南民初字第01466号民事判决书、（2016）鄂0191民初1028号民事判决书，均因项目部为路桥公司下设机构，判决路桥公司对项目部的对外债务承担民事责任。
2013年7月，该标段债权人江苏帅龙集团有限公司因项目部未及时支付货款（双方《购销合同》签订于2012年6月20日），向江苏省南通经济技术开发区人民法院起诉路桥公司，要求支付货款及逾期付款损失。该院于2013年9月9日作出民事调解书，确认路桥公司于2013年9月9日前一次性给付该公司货款739621.84元及各项损失9万元，诉讼费10372.5元由路桥公司承担。上述民事调解书生效后，江苏省南通经济技术开发区人民法院为执行该调解书，于2013年9月12日扣划路桥公司银行存款839994.34元。
2014年1月，该标段债权人武汉市阳逻开发区物资贸易有限公司因项目部未及时支付货款（双方《钢绞线销售合同》签订于2013年3月20日），向湖北省武汉市新洲区人民法院起诉路桥公司，要求支付货款及逾期付款利息。一审法院于2014年11月24日终审判决路桥公司向该公司支付货款3984328.56元及逾期付款利息，承担一、二审诉讼费。为了履行生效判决，路桥公司于2014年12月15日向该公司支付5760704.94元。
2014年6月，该标段债权人张桂明（系武汉市黄陂区罗汉大众综合加工厂经营者）因项目部未及时支付货款（双方《钢模板购销合同》签订于2011年9月9日），向湖北省武汉经济技术开发区人民法院起诉路桥公司，要求支付货款及逾期付款损失。该院于2014年8月18日判决路桥公司向张桂明支付货款1621069元及逾期付款损失，并承担诉讼费11428元。判决生效后，为了履行生效判决，路桥公司于2014年10月8日向武汉市黄陂区罗汉大众综合加工厂支付1660303元。
2014年4月29日及7月17日，应项目部请求，路桥公司代项目部向该标段债权人湖北联发物资贸易有限责任公司各支付材料款200万元（合计400万元）。此外，为支持项目部施工，路桥公司分别于2013年8月26日、9月11日、9月25日、2014年7月17日借给项目部各200万元、200万元、100万元、150万元（合计650万元），上述5项款项本金合计18761002.28元。2014年6月12日，路桥公司委托湖北卓胜律师事务所向航道公司发律师函，要求该公司尽快向引江济汉通航工程W5-6标段债权人清偿债务，并履行其他义务。
一审法院还认定：港路公司成立于2001年11月13日，为航道公司的独资子公司，法定代表人陈建华，2011年12月15日实收资本由2180万元变更为500万元，港路公司同日作出减资的《股东决议》并修改公司章程。该减资事宜经湖北伟业会计师事务所有限责任公司审验，截至2011年12月13日止，减资1680万元，变更后实收资本500万元。港路公司于2011年5月5日在《长江商报》刊登了减资公告，注明“清理债权债务完毕”。港路公司经股东会议决议解散并于2012年5月8日到工商行政管理部门办理了注销登记。
一审法院认为，路桥公司与港路公司2011年5月20日签订《施工合同协议书》，约定将路桥公司中标的湖北省引江济汉通航工程W5-6标段工程全部委托给港路公司施工，该协议约定内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《施工合同协议书》应当认定无效。
关于当事人争议的焦点问题：一、引江济汉通航工程W5-6标段工程实际是由路桥公司还是由航道公司组织施工完成，以及《施工合同协议书》是否实际履行的问题。引江济汉通航工程W5-6标段实际组织施工完成工程的直接主体是项目部，项目部对外是路桥公司的下设机构，而就路桥公司与港路公司内部而言，项目部究竟应属哪一方，应从合同的约定和项目部的实际组成与管理运作情况进行分析。根据《施工合同协议书》的约定，项目部和工地实验室组建由乙方负责，其费用全部由乙方承担。甲方委派项目经理、财务主管各一名，乙方委派合格的项目常务副经理和常务副总工，其余人员全部由乙方按业主要求组织配合，并负责工程技术、试验和现场施工的组织实施及施工安全管理；乙方项目部所有人员与甲方委派项目经理签订聘用合同，以甲方员工身份出现。项目部公章和财务专用章由甲方设专人管理等。事实上，项目部的组建情况与约定基本一致，项目部初设时任命项目经理毛庆程（系湖北中南路桥有限责任公司项目经理）、项目总工唐桂成，委派会计周中波。2011年10月9日，路桥公司又下文任命徐明浩为项目部项目经理，任命唐贵成为项目部项目副经理兼项目总工，任命冯健为项目副经理，毛庆程不再担任项目部项目经理职务。徐明浩、唐贵成、周中波均为路桥公司人员。项目副经理冯健以及项目部工作人员陈刚、李翔、陈贵洲、刘丽娟、付伟既与航道公司存在社保关系，同时又与路桥公司签订了劳动合同，但从施工合同看，双方有乙方项目部所有人员与甲方委派项目经理签订聘用合同，以路桥公司员工身份出现的约定，即上述人员与路桥公司签订劳动合同只是为隐瞒路桥公司转包工程而作的掩饰身份的行为，其真实身份不能以该劳动合同进行判定，而应以社保关系进行判定，故上述人员应认定为航道公司的人员，因港路公司系航道公司全资子公司，上述人员的行为在项目部内部代表的应是当时作为合同乙方的港路公司。项目部工地实验室的组建，根据现有证据，则是由路桥公司瑞达工程检测有限公司申报组建，路桥公司员工刘巍为实验室授权负责人。在项目部管理运作方面，路桥公司实施了对项目部印章和财务的管控，前述路桥公司、航道公司的人员也都参与了项目部的实际运营。项目部的资金结算和使用，大部分是以自身名义进行，依据湖北鑫盛会计师事务有限公司出具的引江济汉通航工程W5-6标项目部资金专项审计报告，路桥公司曾为项目部垫付和代收过部分资金，港路公司没有获得或为项目部支付过资金。综合上述事实，项目部系路桥公司、港路公司共同组建，双方的人员均参与了项目部的管理运作，但路桥公司对项目部无论是人员的任命、印章和资金的使用，还是项目的管理等均居于控制和主导地位，双方这种实际履行情况与合同的约定基本相符，两者间并无明显矛盾。二、引江济汉通航工程W5-6标段工程项目部对外产生的18761002.28元债务是否应由港路公司承担以及港路公司注销后，航道公司应否向路桥公司承担清偿责任的问题。项目部对外名义为路桥公司的下设机构，不具有法人资格，其债务依法应由路桥公司对外承担民事责任。当事人诉讼中提交的项目部对外债务所涉诉讼相关法律文书均体现的是这一原则，但这一原则不能作为判断项目部内部路桥公司与港路公司民事责任承担的标准，对于项目部对外产生的债务是否应由港路公司承担，应从合同的履行及合同无效的后果两方面进行分析。首先，《施工合同协议书》约定项目部设立临时银行账户，专门用于与业主之间的工程价款结算，甲乙双方对所设的临时账户实施共管，工程竣工后甲、乙双方对项目财务共同进行结算；工程进度款到达项目部账上时，扣除甲方管理费等费用、业主代付的工程款及材料款及其他乙方应付给甲方的相关费用后，余下工程款由乙方在属本项目范围内的支出按计划调配使用。全部工程完工后经交工验收合格，在双方与业主工程量结算完毕且无外欠款后，甲方退还乙方的履约保证金。《施工合同协议书》履行中，项目部也是按上述约定进行的财务管理与资金使用，港路公司未直接获得过工程进度款或从项目部截取过资金，因此项目部在财务管理和资金使用上具有相对独立性，并没有与港路公司发生混同，项目部因工程建设对外产生的债务首先应由项目部以其自有的工程资金承担偿还责任，不能简单地将项目部的对外债务直接界定为路桥公司或港路公司的债务。引江济汉通航工程W5-6标段工程已经全部完工且经验收合格，但工程价款还没有与业主指挥部进行最终结算，路桥公司应当积极与业主指挥部结算全部工程价款，并以项目部获得的工程价款清偿其诉请的为项目部代垫费用和借款。其次，本案《施工合同协议书》已被认定为无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”港路公司在《施工合同协议书》履行中并未取得任何财产，其对路桥公司没有返还财产的责任。路桥公司诉请的为项目部代垫费用和借款，如在工程款最终结算后项目部的资金仍不足以清偿，对清偿不足部分可视作路桥公司履行合同所受到的损失，路桥公司可以另行予以主张。路桥公司提起本案诉讼，以项目部债务应由港路公司承担为由，要求航道公司履行对港路公司的清算职责，向路桥公司偿还其所诉请的代垫费用和借款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回路桥公司的诉讼请求。一审案件受理费138606元，由路桥公司负担。
在本院规定的二审举证期限内，路桥公司与航道公司均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的陈述意见，本案二审争议焦点为：引江济汉通航工程W5-6标段工程项目部18761002.28元的对外债务应否由港路公司承担，航道公司应否对上述债务承担清偿责任。
本院认为，路桥公司与港路公司签订《施工合同协议书》，约定将路桥公司中标承包的湖北省引江济汉通航工程W5-6标段工程全部转包给港路公司施工，该协议书因内容违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于建筑工程不得转包的法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当被认定为无效合同。一审法院认定上述协议书无效并无不当，本院予以维持。
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裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly] （四）保全和先予执行；[ly]
（五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly] （八）中止或者终结执行；[ly]
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly] （十一）其他需要裁定解决的事项。[ly]
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
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第四百六十六条 申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。[ly]\'}]}]};if
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