浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第196号
原告：宁波畅想软件股份有限公司。住所地：宁波市江东区江东北路***号***幢7-1（701、702室）
法定代表人：夏建峰，该公司董事长。
委托代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：金利华，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
被告：宁波中源信息科技有限公司。住所地：宁波市科技园区创业大厦****室。
法定代表人：周文权，该公司总经理。
委托代理人：陆锦华，该公司股东。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
被告：宁波中晟信息科技有限公司。住所地：宁波市江东区姚隘路***号（17-12）。
法定代表人：周文权，该公司总经理。
委托代理人：陆锦华，该公司股东。
委托代理人：吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
原告宁波畅想软件股份有限公司（以下简称畅想公司）为与被告宁波中源信息科技有限公司（以下简称中源公司）、宁波中晟信息科技有限公司（以下简称中晟公司）不正当竞争纠纷一案，于2014年8月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告畅想公司的委托代理人章苏凤、金利华，被告中源公司、中晟公司的共同委托代理人陆锦华、吕甲木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告畅想公司起诉称：原告2001年成立时的企业名称为宁波畅想软件开发有限公司，于2014年7月15日经核准变更为现在的名称。原告是一家专业致力于外贸行业管理信息化建设与服务的高新科技企业，拥有多项外贸管理软件的著作权，客户量达几千家，先后获得“中国软件行业领军企业”、“中国国际软件博览会金奖”、“宁波市高新技术企业”等一系列荣誉称号。原告投入大量的精力、财力在广交会、谷歌、微信等展会、媒体上进行品牌推广，“畅想”字号、“intersky”商标和“畅想软件”已在行业内具有一定的知名度和美誉度。
两被告是从事外贸管理软件服务的企业，拥有“富通天下”客户资源管理系统、外贸管理系统软件著作权，被告中源公司将“富通天下”第9类商标专用权、软件著作权授权宁波中晟公司使用、运营。两被告在官方网站上（www.joinf.com）宣称是中国最大的外贸管理软件服务提供商，“富通天下”品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标，并宣扬日用百货行业的知名出口企业宁波华飞联合进出口有限公司（以下简称华飞公司）由于“该宁波本地软件公司技术实力和系统框架所限”，最终由“富通天下”软件成功替换。为提高市场占用率，获得竞争优势，两被告擅自把原告企业名称“宁波畅想软件开发有限公司”及其字号“畅想软件”作为“百度竞价排名服务”的搜索关键词，故在搜索时以上述词汇找到的首条信息是两被告官方网站（www.joinf.com）的链接，误导用户。被告中晟公司员工向用户发送诋毁原告商誉的邮件，声称“畅想的报表是要钱买的，这是绑架客户”、“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年（家）而是上百家了”等等。此外，两被告在对原告提起诉讼后，将《受理案件通知书》、《民事起诉状》扫描件上传至多个橙功营、商会等qq群，并在阿里巴巴外贸圈的外贸论坛发表一篇题目为《外贸服务市场不是娱乐圈》的文章，附上《受理案件通知书》、《民事起诉状》扫描件，该文称“我们也忠告那些被营销蛊惑的用户，既要小心‘免费进付费出’的陷阱，还要为日后导出数据留条出路。‘富通天下’作为国内最大的外贸软件公司，更敬告行业内软件公司，决不允许通过技术手段绑架用户！”等。原告认为两被告为获取竞争优势和市场份额，取得不正当竞争利益，违反诚实信用原则，恶意捏造、散布虚伪事实和进行虚假宣传，严重损害了原告的商业信誉和商品声誉。为此，请求判令两被告：1.立即停止不正当竞争行为；2.连续三个月在阿里巴巴网站（www.1688.com、www.alibaba.com）首页显要位置、官方网站（www.joinf.com）首页显要位置及《中国知识产权报》头版就其不正当竞争行为向原告致歉，消除影响；3.赔偿原告经济损失1000000元；4.赔偿原告为制止侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用共计61100元。
庭审中，经本院释明，原告明确其指控两被告不正当竞争行为包括违反诚实信用原则、商业诋毁、虚假宣传及侵害原告的企业名称权和字号权，其诉请判令两被告需停止的不正当竞争行为是：1.在销售推广产品及服务或者客户顾问咨询的时候禁止与原告进行比较，对比原告缺点；2.删除两被告官方网站中所有涉及商业信誉、商品声誉、公司人数规模的虚假宣传内容和诋毁原告的文章（《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司erp项目》）；3.删除上传到橙功营、阿里巴巴、省电讯橙功营互联网、广州橙功营二群的（2014）浙甬知初字第144号案件《民事起诉状》和《受理案件通知书》，以及百度论坛、天涯网站等转发的上述内容；4.删除在阿里巴巴官方网站的外贸圈外贸服务论坛中上传的《外贸服务市场不是娱乐圈》文章；5.在百度推广竞价排名时禁止设置“宁波畅想软件股份有限公司”、“畅想软件”等与原告的企业名称或者字号相关的关键词。
被告中源公司、中晟公司共同答辩称：1.被告中源公司不从事具体的市场经营行为，与原告不存在竞争关系，不是本案适格的被告；2.两被告的相应宣传内容均有事实依据，原告没有证据证明被告的所谓“虚假宣传内容”足以造成相关公众误解以及对其造成了直接损害，故其不具有主张被告虚假宣传民事责任的原告主体资格；两被告上传《民事起诉状》和《受理案件通知书》是作为受害人为了减少损失而采取的止损措施，不是对被告产品和服务的宣传，不属于反不正当竞争意义上的虚假宣传行为；3.两被告对金华市汉造贸易有限公司（以下简称汉造公司）员工转发的邮件真实性不予认可，两被告上传《民事起诉状》、《受理案件通知书》的行为，发表的《外贸服务市场不是娱乐圈》文章，以及官方网站发表的华飞公司新闻是属于合法行使言论自由和维权行为，均不构成商业诋毁；4.百度搜索输入“宁波畅想软件股份有限公司”、“畅想软件”后的搜索结果中出现被告“富通天下”软件推广结果是百度网站基于关键词的质量度、匹配方式和出价等综合权重因素予以排名推广的结果；关键词是为了在储存大量的信息的数据库中方便搜索、检索信息之用的索引词，其本质是技术性的公众资源，任何人均无权垄断，使用他人商标或字号等文字作关键词的行为本身并不违法，且被告在后台秘密状态下使用涉案关键词属于商业秘密，“畅想”不是原告的注册商标，也非知名字号，在向公众公开的搜索结果中，被告的创意标题、描述内容和链接网址均无原告权利内容，不会造成相关公众的误认，也未对原告造成直接损害，不构成不正当竞争。
原告畅想公司为证明其诉称理由，在举证期限内提供了如下证据：
第一组证据：
1．计算机软件著作权登记证书29份，拟证明原告是“畅想”外贸管理系列软件的著作权人；
2．软件产品登记证书14份，拟证明原告将符合我国鼓励软件产业和集成电路产业发展政策的14个软件进行登记，并依法享有优惠政策；
3．商标注册证2份，拟证明原告是intersky商标的商标权人，核定使用的商品和服务项目为第9类、42类；
4．认证证书及翻译件证明5份，拟证明原告拥有高新技术企业、软件企业、cmmi3认证资质；
5．荣誉证书6份，拟证明原告荣获2008-2009年度中国软件行业领军企业、第十三届中国国际软件博览会金奖等多项荣誉；
第二组证据：
6．（2014）浙甬永证民字第1867号《公证书》，拟证明两被告把未经法院确认的法院《受理案件通知书》、《民事起诉状》上传至阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互助联盟的qq群；
7．（2014）浙甬永证民字第1868号《公证书》，拟证明两被告把未经法院确认的《受理案件通知书》、《民事起诉状》上传至广州橙功营二营群；
8．（2014）浙甬永证民字第1998号《公证书》，拟证明被告中晟公司的外贸管理顾问施永补在明知汉造公司已订原告软件，还发邮件给客户进行6大方面对比诋毁原告，营造竞争优势；
9．被告中晟公司2014年度社保缴费基数申报表，拟证明邮件发送者施永补系被告员工；
10．（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》，拟证明在百度搜索框中输入“畅想软件”，所得排名首位的搜索结果系两被告官方网站（www.joinf.com），该行为构成不正当竞争，且链接的文字描述存在虚假宣传，在该网站上，两被告与原告对比，指出原告存在五大问题，最终使华飞公司由原告客户替换为被告客户，对原告构成商业诋毁；
11．华飞公司出具的证明，拟证明华飞公司仍在使用原告软件，并未被替换的事实；
12．（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》，拟证明在百度搜索框中输入原告企业名称“宁波畅想软件开发有限公司”，所得排名首位的搜索结果系两被告官方网站（www.joinf.com）且链接的文字描述存在虚假宣传，此外，两被告在阿里巴巴网站的外贸圈外贸论坛散发《外贸服务市场不是娱乐圈》的文章及《受理案件通知书》、《民事起诉状》；
13．两被告社保缴费基数申报表，拟证明两被告员工人数为158人；
14．（2014）浙甬永证民字第2167号《公证书》，拟证明两被告在商业信誉、商品声誉、公司规模人数方面进行虚假宣传的事实；
第三组证据：
15．广告费发票61份，拟证明原告自2012年始，陆续在百度、谷歌投入广告费1319801元；
16．销售发票31份，拟证明原告软件销售价格从几万至近百万元；
第四组证据：
17．公证费发票3份；
18．律师费发票及支付凭证；
19．翻译费发票300元；
证据17-19拟证明原告维权所需公证费、律师费、翻译费合计61100元。
对原告提供的证据，两被告质证认为：证据1到5真实性无异议，但与本案无关；证据6、7真实性无异议，但不能证明原告的证明内容，《民事起诉状》和《受理案件通知书》是公开的法律文书，不涉及个人隐私，起诉状的内容经过立案庭的审查，并不存在诋毁原告的内容，这是两被告为了迅速减少损失、消除影响而采取的一种减损行为；证据8的真实性不予认可，这份文件是汉造公司的员工林文璧转发给畅想公司员工的邮件，转发过程可以对原邮件内容进行修改，汉造公司是原告的客户，与原告有利害关系，即便是真实的，这是施永补与林文璧的私人通信邮件，通信自由是最广泛的言论自由，除危害国家安全以外，其他言论都是可以接受的；证据9的真实性无异议，可以证明两被告的规模大于原告；证据10的真实性无异议，但不能证明两被告存在不正当竞争行为；证据11的真实性无异议，但不能证明两被告存在不正当竞争行为，两被告在文中没有说替换了畅想软件，只是表述中标了华飞公司项目，原、被告的软件，华飞公司都在使用；证据12的意见与证据10相同；证据13只是两被告在宁波公司的职工参加社会保险的情况，两被告有22家分公司，分公司员工在当地缴社保，不能仅仅以公司总部的人数计算两被告员工总人数；证据14的真实性无异议，上述内容建立在事实的基础上，即便稍有夸大，与原告之间没有法律上的因果关系，不存在不正当竞争的行为，原告不能就这些内容向两被告主张民事责任；证据15、16的真实性无异议，但与本案无关，不能证明原告受到的损失；证据17-19的真实性无异议。
被告中源公司、中晟公司为证明其辩称理由，在举证期限内提供了如下证据：
1.授权许可书，拟证明中源公司将“富通天下”商标及软件著作权授权给中晟公司运营，中源公司自身不实际从事市场经营的事实；
2.被告中晟公司、中源公司员工清册；
3．原告畅想公司社保缴费基数申报表，证据2、3拟证明两被告的总部规模就超过了原告总部的规模，无攀附原告商誉、搭便车之必要的事实；
4．《华飞公司外贸erp系统开发合同》，拟证明被告中晟公司中标华飞公司外贸erp系统软件的事实；
5.“畅想”商标在第9类和第42类商品及服务项目上注册信息查询结果，拟证明与软件开发和服务相关的第9类和第42类“畅想”商标的注册人是神州数码（中国）有限公司，而非原告的事实；
6．企业信用公示信息，拟证明把“畅想”作为字号的企业在浙江有59家，在宁波有12家，其中多家企业字号与原告的字号相同，经营范围中均有软件开发、维护的内容，畅想并非知名字号，原告不享有排他使用权的事实；
7．百度搜索推广介绍，拟证明百度推广排名是将网民输入的关键词与客户提交的关键词、创意标题、描述等内容根据质量度（包括点击率、相关性、创意撰写水平、账户综合表现等内容）、匹配度、出价等综合权重因素后予以排名推广，反映在网页上的推广结果就是客户撰写的创意标题、描述和网站地址。该排名结果是动态的，客户无法固定排名位置的事实。
对两被告提供的证据，原告质证认为：对证据1的真实性无异议，证明内容有异议，两被告是同一个法定代表人，对外都是以“富通天下”宣传，淡化了两个公司的名称，被告中源公司是本案适格的被告；证据2、3的真实性无异议，证明内容有异议，原、被告员工人数相差11人，两被告员工人数与其网上宣称的不符，证明被告存在虚假宣传；证据4的真实性无异议，对被告中晟公司中标的事实予以认可，但两被告在文章中所称的“替换”，对原告构成诋毁；证据5与本案无关联性；证据6与本案无关联性，原告获得多项荣誉，企业名称或字号具有一定知名度；证据7的真实性无异议，证明内容有异议，认为该证据和法院向百度时代网络技术有限公司（以下简称百度公司）调查的证据相印证，被告通过购买原告企业名称和字号的关键词进行不正当竞争。
根据原告申请，本院向百度公司调取了两被告在百度公司注册的用户名以及以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”为关键词的推广结果和消费价格，原告对该份证据无异议，认为可以证明两被告违反了诚实信用原则、侵犯了原告的企业名称和字号权。两被告对该证据的真实性无异议，证明内容有异议，认为对“畅想软件”、“宁波创想软件开发有限公司”关键词进行了出价，但推广后台是不对外公开的，秘密状态上使用上述词语并不构成不正当竞争，输入这一关键词以后，出来的搜索结果的匹配词语是“软件”，而非“畅想”这一词语，百度把匹配的关键词红色标注出来了，被告推广结果的创意标题描述内容和链接网址均没有“畅想”字样，不存在误导相关公众，也没有攀附原告的商誉。
本院经审查认为，对原告的证据1-5，因两被告对其真实性无异议，本院予以认定；对证据6、7的真实性本院予以认定，至于能否证明两被告存在商业诋毁的行为，本院将在说理部分予以阐述；证据8是汉造公司的员工林文璧将被告中晟公司员工施永补发给其的邮件转发给畅想公司员工，因施永补确系被告中晟公司员工，其邮件中有“富通天下”的标识与宣传语，载明了被告中晟公司的联系地址，邮件文字内容与其发送的附件之间具有关联性，可以证明施永补确实向汉造公司的林文璧发送过邮件，虽然两被告称邮件在转发过程中可以修改，但施永补发给林文璧的邮件和林文璧转发该邮件给原告员工的时间间隔很短，两被告也未能提供反证证明施永补发给林文璧的邮件内容与该邮件内容存在区别，故对该份证据的真实性本院予以认定，至于能否证明原告的证明内容，本院将在说理部分进行阐述；对证据9，两被告无异议，本院予以认定；对证据10—14的真实性本院予以认定，至于能否证明两被告实施了不正当竞争的行为，本院将在说理部分予以阐述；对证据15、16的真实性本院予以认定，可以证明原告软件的销售价格和近年来投入的广告费用；对证据17-19本院予以认定，可以证明原告为维权支出了相应费用。对两被告证据1的真实性本院予以认定，但由于两被告的法定代表人相同，二者是关联企业且被告中源公司享有“富通天下”商标权及部分软件著作权，两被告对外以“富通天下”软件进行宣传，其行为难以区分，故不能证明被告中源公司非本案适格主体；对证据2、3的真实性本院予以认定，可以证明原、被告在宁波地区的员工人数及员工在宁波缴纳社会保险的情况；对证据4的真实性本院予以认定，可以证明被告中晟公司中标华飞公司外贸erp系统软件的开发；证据5、6与本案不具有关联性，本院不予认定；证据7的真实性本院予以认定，至于能否证明两被告的证明内容，本院将在说理部分结合原告证据及本院调取的证据一并阐述。对本院向百度公司调取的证据，本院予以认定，至于能否证明两被告的行为构成不正当竞争，本院将在说理部分进行阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：原告原名称为宁波畅想软件开发有限公司，于2001年11月成立，于2014年7月15日经核准变更名称为畅想公司（即宁波畅想软件股份有限公司），注册资本6000000元，经营范围包括电脑软件开发、批发、零售，电脑、网络设备批发、零售、安装、维护、网页设计、计算机技术咨询、技术服务，企业管理咨询，市场营销策划，主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等，其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件。自2003年起，原告将“畅想”系列外贸管理软件向国家版权局进行了多项计算机软件著作权登记，并获得相应证书。自2011年起，原告将“畅想”系列外贸管理软件向宁波市经济和信息化委员会进行登记，并获得相应证书。原告享有第5147164号“intersky”注册商标专用权，注册有效期限自2009年3月21日至2019年3月20日，核定使用商品为第9类：计算机；已录制的计算机程序（程序）；密纹光盘（可读存储器）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件。原告享有第5147163号“intersky”注册商标专用权，注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，核定服务项目为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；计算机系统设计；计算机软件的安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。2004年6月，宁波市人民政府信息化办公室向原告颁发了《软件企业认定证书》，此后逐年年检，2013年10月，宁波市经济和信息化委员会又向原告颁发此证书；2011年11月，宁波市科学技术局、宁波市财政局、浙江省宁波市国家税务局、浙江省宁波市地方税务局向原告颁发了《高新技术企业证书》；2008年12月，中国软件网评选原告为2008-2009年度中国软件行业领军企业；2009年6月，原告产品获中国国际软件博览会金奖；2011年，宁波市经济和信息化委员会授予原告上年度宁波市推进企业信息化优秀服务商和中介机构荣誉称号；2012年，原告获宁波市企业技术创新团队称号；2009年、2012年，原告的项目获宁波市江东区科学技术进步二等奖；2011年、2014年，原告获得cmmi3国际认证。2014年7月，原告员工在宁波市参加社会养老保险的人数为147人。
被告中源公司于2003年成立，被告中晟公司于2011年成立，两被告的法定代表人均为周文权，两被告登记的经营范围均包括了软件的研发、销售、维护，主要从事“富通天下”系列外贸管理软件的研发、销售与服务。2005年，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告中源公司注册了第3736662号“富通天下”商标，核定使用商品为第9类计算机程序等，2011年4月30日，被告中源公司将第3736662号“富通天下”商标许可给被告中晟公司使用，许可方式为排他许可。2011年4月30日，被告中源公司将其开发并申请登记的“富通天下”系列计算机软件的经营业务授权给被告中晟公司运营，上述软件的著作财产权由被告中晟公司享有，许可方式为排他许可。2014年8月，被告中源公司在宁波市参加社会保险的人数为10人，被告中晟公司在宁波市参加社会保险的人数为148人。
原告为本案进行了公证证据保全，2014年7月11日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1867号、1868号《公证书》。根据该两份《公证书》的记载，2014年7月8日，登录qq账号及密码后，在qq群阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互助联盟、广州橙功营二营群的群文件中下载相关文件，包括（2014）浙甬知初字第144号案件的《受理案件通知书》、《民事起诉状》。两被告认可上述文件为其上传，在《民事起诉状》中，中源公司、中晟公司称畅想公司在互联网上上传双方优劣对比的文章，认为该行为对其构成商业诋毁，向其提起诉讼，要求其赔偿300万元经济损失并登报致歉、消除影响。
2014年7月9日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》。根据该《公证书》的记载，2014年7月2日，在浏览器中输入www.joinf.com，进入两被告的官方网站，该网站显示2012年8月7日发表一篇文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司erp项目》，文章称：“某宁波本地软件公司由于技术实力和系统框架所限，最终还是没能从根本上解决困扰华飞公司的问题”，出现“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等五大问题，在此次招标中，“富通天下”成功中标华飞公司的erp项目。2012年7月18日，华飞公司与被告中晟公司订立了《华飞公司外贸erp系统开发合同》。2014年7月16日，华飞公司出具证明，称华飞公司及关联公司目前为止所用的外贸业务管理系统由畅想公司提供。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入www.1688.com，进入阿里巴巴网站，在页面中点击“全球速卖通”，进入页面后点击“外贸圈”，进入页面后点击“外贸论坛”，通过搜索，2014年7月9日，文章《外贸服务市场不是娱乐圈》发表于该论坛，文章左边有“富通天下”的标识和两被告的官方网站的网址（www.joinf.com），显示该文阅读次数为104次。该文称“外贸软件行业充斥着一股烟雾瘴气的味道，利用网络的传播效应和社交商圈，罔顾事实大肆散布谩骂诋毁言论者有之；冒充客户身份发帖跟帖刷信者有之，伪装成外贸企业潜伏在群里诱导他人者有之，甚至为了博眼球，制造一些所谓免费的营销事件”；“试想一个把心思用在炒作诽谤他人的管理层，能领导出有素养、静心做事的团队吗？”文章还称“可能今天的外贸软件行业真的只有薄利，但你仍需要拒绝浮躁，更不应该玩弄朝三暮四的所谓收费模式的创新”；“我们也忠告那些被营销蛊惑的用户，既要小心免费进付费出的陷进，还要为日后导出数据留条出路，富通天下更敬告行业内软件公司，决不允许通过技术手段绑架用户”；“即使外贸软件行业是学术圈，也应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害群之马，富通天下一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严”。在该文的后面附有（2014）浙甬知初字第144号案件《受理案件通知书》、《民事起诉状》。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1998号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入mail.qq.com，使用账号57×××83@qq.com及密码，登录该邮箱，显示汉造公司林文璧向原告员工的邮箱转发了被告中晟公司员工施永补发给其的邮件，邮件主题为“关于畅想软件”，邮件内容的上方有“富通天下”的标识和宣传语“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，邮件内容包括富通天下软件和畅想软件对比具有六大优势：“易用性，我们是唯一以客户为中心管理的外贸软件”；“后台前置型积木化平台，畅想要加字段报表怎么办？交钱，不交钱没有，报表多少一张？700！这是绑架客户”；“远程性能（速度快）”；“海量数据的处理技术，宁波的华飞是畅想最早的客户，老板娘每天打开畅想软件后要泡好一杯茶喝完了才会挑出界面，老板娘要换我们时，拿了10万多条数据让我们做了压力测试后，感觉速度快，才定下来换成我们的”；“无缝集成excel报表模板技术”；“强大的研发团队、专业实施团队，我们的研发团队有30几个人，畅想是夏总带着3、4个徒弟写代码”；“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年而是上百家了”。
2014年8月13日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第2167号《公证书》。根据该《公证书》的记载，在浏览器中输入www.joinf.com，进入两被告的官方网站，该网站称“2013年10月8日，富通天下正式发布目前中国外贸管理软件行业唯一的、全新的cbs架构的新一代外贸管理软件”；“对软件公司的技术研发实力要求比较高，这对软件厂商提出了更高的技术要求，目前中国外贸管理软件行业中，只有富通天下率先研发成功cbs架构的系统，这充分体现出富通天下作为行业龙头的雄厚技术实力和前瞻性的战略思想”；“中国外贸软件行业唯一的研发中心目前在杭州隆重落成”；“富通天下作为中国最大的外贸管理软件服务品牌、国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件，10年来已为上万家外贸企业成功地实施了信息化管理系统”；“富通天下（深圳）运营中心隆重落成，现有团队成员180人，是目前国内外贸软件行业中最大的区域分支机构”；“全国30多个直属分支机构，密集分布”；“我们在全国建立了30个直属分支机构，300人的项目研发和一线工程服务团队，已为中国超过40000的外贸用户建立起了规范实用、与时俱进的信息化管理平台”；“是业内唯一真正拥有联网项目管理平台和平台化开发模式的外贸软件公司”；“富通天下品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标”；“富通天下唯一得到国家商务部的认可”；“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”；“中源公司是中国最大的外贸管理软件服务提供商，在目前外贸软件行业中，唯一获得国家科技部创新基金立项的双软企业”。在www.baidu.com中输入b／s，点击第一条搜索结果，显示“b／s结构（browser／server，浏览器／服务器模式），是web兴起后的网络结构模式，web浏览器是客户端最主要的应用软件”；在www.baidu.com中输入c／s，点击第一条搜索结果，显示“c／s结构，即大家熟知的客户机和服务器结构。”在www.baidu.com中输入cbs，没有搜索到有关计算机软件的信息。庭审中，两被告认可www.joinf.com的域名由被告中源公司所有，具体的网站运营事宜由被告中晟公司负责。
根据（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》的记载，2014年7月2日，在浏览器中输入www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“畅想软件”，点击“百度一下”，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！外贸软件—外贸管理软件—外贸邮件软件—软件产品，www.joinf.com”。该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸erp”。根据（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》的记载，2014年7月22日，在浏览器中输入www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“宁波畅想软件开发有限公司”，点击“百度一下”，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！软件—外贸软件—外贸cm—外贸erp-
外贸客户管理系统，www.joinf.com。”该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸erp”。根据原告申请，本院向百度公司发送《协助调查函》，要求协助调查两被告与百度公司或百度公司的代理公司在2013年、2014年订立百度推广服务合同的情况；两被告在百度公司开设的百度推广服务管理账号及该账号中自2013年1月1日起至2014年8月31日止提交的以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”作为关键词的信息点击量统计报告、费用统计报告的网站后台记录信息。2014年10月13日，百度公司向本院复函称：被告中源公司于2007年4月17日通过代理商宁波国技互联信息技术有限公司注册为百度搜索推广客户，用户名为：ps—中源，网站名为www.joinf.com。被告中晟公司不是其推广客户。被告中源公司自2013年1月1日至2014年8月31日提交的以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”作为关键词的推广结果点击量为452次，消费价格为1706.74元。庭审中，原、被告均认可www.joinf.com网站上并无“畅想软件”字样及内容。
根据百度网站的介绍，百度推广服务是指在www.baidu.com网站和百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示用户的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务。用户申请百度推广应当接受百度网站上显示的《百度推广服务合同》，注册推广账户，在账户中依次输入关键词、标题、描述、链接网址然后设置出价。“推广链接”字样出现在搜索结果页的两个位置：1.在搜索结果左侧，系统会按照一定条件自动选择竞争力强的推广结果，展现在首页左侧前三名，以特殊样式和“推广链接”字样与自然搜索结果相区分；2.在搜索结果页及翻页后的页面右侧，为了增强推广结果的标识，也使用“推广链接”字样加以标明。关键词的排名是由百度推广客户间的质量度和出价共同决定的，系统实时调整，而质量度是根据相关性、点击率、创意撰写水平、账户综合表现等因素综合计算的。庭审中，两被告确认“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”的关键词系由其输入。
另查明，原告员工曾在阿里巴巴多个qq群上传文章或以客服身份通过qq发送文章，将畅想公司与中源公司、中晟公司进行多方面对比，中源公司、中晟公司以畅想公司上述行为构成对其商业诋毁为由，于2014年6月26日向本院提起诉讼，案号为（2014）浙甬知初字第144号。
再查明，原告自2012年起陆续在百度网站、谷歌网站、广州交易会投入广告费130余万元，原告的软件产品售价在几万元至近百万元之间。为本案，原告支付律师费、公证费、翻译费共计61100元。
本院认为，本案的原告和两被告均从事外贸管理软件的研发、销售和服务，原告拥有“畅想”系列软件产品，两被告拥有“富通天下”的系列软件产品，原、被告均系宁波地区具有一定规模的外贸管理软件企业，存在同业竞争的关系。两被告辩称中源公司不从事具体的市场经营行为，与原告不存在竞争关系，不是本案的适格被告。本院认为，被告中源公司对第3736662号“富通天下”商标享有注册商标专用权，对部分“富通天下”计算机软件享有著作权，www.joinf.com网站及百度推广账户也为被告中源公司注册，且被告中源公司与被告中晟公司系关联公司，二者的法定代表人相同，对外宣传“富通天下”产品，故本案中两被告的行为难以区分，应视为两被告共同的行为，被告中源公司与本案原告存在竞争关系，是本案的适格被告，两被告的该项抗辩理由不能成立。
本案的争议焦点之一是两被告的行为是否构成对原告的商业诋毁？
根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为，属于商业诋毁的不正当竞争行为。原告认为，被告中晟公司的员工向原告客户发送的邮件中对原、被告进行优劣对比，两被告在其官方网站上发表的文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司erp项目》以及在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表的文章《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上（2014）浙甬知初字第144号案件的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为构成对原告的商业诋毁。
本院认为，被告中晟公司的员工施永补发给汉造公司的邮件内容包括富通天下软件和畅想软件对比具有的六大优势：“易用性”、“后台前置型积木化平台”、“远程性能（速度快）”、“海量数据的处理技术”、“无缝集成excel报表模板技术”、“强大的研发团队、专业实施团队”；文章同时指出畅想公司绑架客户；华飞公司使用的畅想软件速度慢，替换为富通天下的软件；“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年而是上百家了”。上述内容均没有相关证据予以佐证，仅凭主观猜测，系捏造、散布虚伪事实；通过将原告与两被告进行优劣对比，以贬损原告的方式来强化两被告的产品和服务优势，其目的是削弱原告的竞争力，提升自己在市场上的占有率，该行为对两原告的商业声誉和商品声誉造成损害，构成商业诋毁。两被告认为原告主张被告存在商业诋毁行为的邮件是由汉造公司转发给原告的，邮件转发过程中可进行修改，但两被告并未提供反证证明其实际发送的邮件与原告提供的邮件内容有何区别，且该邮件文字内容和附件内容能相互印证，故对被告的该项辩称本院不予采信。此外，两被告辩称，即便邮件内容真实，私人的通信自由应受到保护。本院认为，该邮件从内容来看，是为了推广“富通天下”软件的商业目的和两被告的商业利益，施永补发送该邮件的行为应视为代表两被告的职务行为，而非单纯的私人通信，故两被告的该辩称理由亦不能采信，原告的该项主张本院予以支持。
关于两被告在其官方网站上发表的文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司erp项目》，文章称两被告中标了华飞公司的erp项目，由于被告提供了其与华飞公司签订的外贸erp系统开发合同，故本文总体而言并未捏造、散布虚伪事实；该文称“某宁波本地软件公司由于技术实力和系统框架所限，最终还是没能从根本上解决困扰华飞公司的问题”，出现“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等五大问题。原告认为文中提到的“宁波本地软件公司”系指原告。本院认为，由于文章并未出现原告名称及具有指示意义的标识，相关公众阅读该文不会将“宁波本地软件公司”与原告联系起来，且文章只是称被告中标了华飞公司项目，不具有两被告的软件替换了原告软件的相关表述，故该文不会损害原告的商业信誉、商品声誉，原告的该项主张不能成立。
关于两被告阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表文章《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上（2014）浙甬知初字第144号案件的《民事起诉状》和《受理案件通知书》，本院认为，该文讲述了外贸软件行业存在的众多不规范经营及不正当竞争的现象，并发表了自己的观点，其对象具有不特定性，并非特定针对原告，文中未出现任何原告名称及与原告有关的标识。原告认为文中所讲的“免费营销事件”、“小心免费进付费出的陷阱”、“炒作诽谤他人的管理层”等系针对原告，无事实依据，虽然文章用语方面存在可斟酌之处，在日后的经营中应避免此类表述，但通读全文无法得出文章系针对原告的结论，在文章后所附的（2014）浙甬知初字第144号案件的《民事起诉状》和《受理案件通知书》，表明两被告针对原告发表的双方优劣对比的文章已经向本院提起了诉讼，这是客观存在的事实，不属捏造事实以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，故原告主张该文对原告构成商业诋毁的理由不能成立。据此，本院认为，两被告的行为不构成对原告的商业诋毁。
本案的争议焦点之二是两被告的行为是否构成虚假宣传？
根据《反不正当竞争法》第九条的规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。原告认为两被告在qq群（阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互联联盟、广州橙功营二营群）中上传（2014）浙甬知初字第144号案件的《民事起诉状》和《受理案件通知书》以及在两被告的官方网站上进行宣传时多处使用“最大”、“唯一”等最高级形容词，构成虚假宣传。
关于两被告在上述qq群中上传（2014）浙甬知初字第144号案件的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为，本院认为，因原告先行在上述qq群中上传了针对双方的优劣对比文章，两被告认为原告的上述行为对其商业声誉、商品声誉造成损害，一方面向本院提起了诉讼，另一方面为了消除影响、减少损失，将《民事起诉状》和《受理案件通知书》在同样范围内予以上传，两被告的上述行为不存在捏造事实，只是客观表明了事件发展的具体进程，及两被告对该事件的看法及采取的措施，这样的方式未对原、被告的商品及服务进行引人误解的虚假宣传，原告也未举证证明两被告的该项行为对其造成损害，故不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。
关于两被告在对外宣传时使用最高级别形容词，本院认为，《中华人民共和国广告法》第七条规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。两被告在其官方网站上宣称自己是“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，“中国最大的外贸管理软件服务品牌”，“国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件”，“富通天下品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标”，“富通天下唯一得到国家商务部的认可”，“中国外贸管理软件行业唯一的、全新的cbs架构的新一代外贸管理软件”，“中国外贸软件行业唯一的研发中心目前在杭州隆重落成”，“富天下（深圳）运营中心隆重落成，现有团队成员180人，是目前国内外贸软件行业中最大的区域分支机构”，“业内唯一真正拥有联网项目管理平台和平台化开发模式的外贸软件公司”，“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”，两被告多处使用“最大”、“最好”、“唯一”等词语，应当为其宣传行为提供充分证据。现两被告仅提供了原、被告在宁波地区的员工人数情况，缺乏充分证据证明其是中国“最大的外贸管理软件服务提供商”，拥有“最大的外贸管理软件服务品牌”，拥有“最好的外贸管理系统”，拥有行业内“唯一的研发中心”。此外，两被告认可其从未经司法途径或行政途径认定为驰名商标，且根据原告的证据，行业内通用的架构术语是c／s或b／s，两被告刻意变造词语cbs，并宣称“富通天下”成为行业内“唯一”的驰名商标，“唯一”具有cbs架构，与客观事实不符。两被告使用最高级别的形容词进行宣传的行为又无充分证据进行证明，会引人误解，构成虚假宣传。两被告辩称，当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害，本案中原告并无证据证明两被告的行为对原告造成了直接损害。本院认为，两被告的该项辩称不能成立，其理由是：其一，两被告使用最高级别的形容词进行宣传的行为系势必对同行业内他人的商品与服务产生贬低的后果；其二，原、被告同为外贸管理软件行业内具有一定规模的企业，两者的住所地均位于宁波地区，其主要竞争客户具有高度同一性，虽然两被告的行为系针对不特定的公众，但给原告造成的不利后果远高于行业内其他企业；其三，原、被告均通过百度推广的方式宣传其商品和服务，但通过百度推广链接至两被告的官方网站，其在网站上宣称是“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”，会减损原告在百度推广平台进行推广的效果，且损害后果与两被告的上述虚假宣传行为具有因果关系。故原告的该项主张本院予以支持。
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