广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤行终138号
上诉人（原审原告）：五华县潭下镇大玉村洪老村民小组。
负责人：洪伯权，村民小组组长。
委托代理人：徐继业，广东允中律师事务所律师。
委托代理人：洪国祥，男，汉族，1945年12月22日出生，住广东省五华县。
上诉人（原审原告）：五华县潭下镇大玉村吊棚村民小组。
负责人：洪伯茂，村民小组组长。
委托代理人：曾展强，广东允中律师事务所律师。
委托代理人：洪辉波，男，汉族，1969年8月15日出生，住广东省五华县。
被上诉人（原审被告）：五华县人民政府。
法定代表人：吴晖，代县长。
委托代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。
委托代理人：帅国琴，五华县法制局工作人员。
被上诉人（原审被告）：梅州市人民政府。
法定代表人：谭君铁，市长。
委托代理人：李秀萍，梅州市法制局行政复议科科长。
委托代理人：郑永源，梅州市法制局行政复议科副科长。
原审第三人：五华县潭下镇大玉村上何村民小组。
负责人：何干群，村民小组组长。
上诉人五华县潭下镇大玉村洪老村民小组（以下简称洪老村民小组）、五华县潭下镇大玉村吊棚村民小组（以下简称吊棚村民小组）因诉被上诉人五华县人民政府、梅州市人民政府、原审第三人五华县潭下镇大玉村上何村民小组（以下简称上何村民小组）山林确权及行政复议决定纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院(2015)梅中法行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告吊棚、洪老村民小组与第三人上何村民小组争议的山地座落五华县潭下镇大玉村的“蓝坑里”，东至进坑深窝里与何镜群自留山相邻，西至坑尾山峎分花水为界，南至与黄洞片山峎分花水为界，北至洪老组成坑里山峎倒水为界，面积约415亩。原告主张争议山地解放前是玉基洪姓的祖公山，土改时是玉基的公山，“四固定”时分给原告两个生产队；林业“三定”时没有分到户，作两个生产队的集体山林，一直由原告管理使用。原告提供了一份2014年8月12日的《证明》，该证明的内容为：关于我玉基村“蓝坑里”的山入坑右片系寨背外窝山峎山界下至水坜上至山顶直入坑尾左片从寨背对面深窝里内山峎山界上至山顶下至田直入坑尾在解放前系玉基的山解放后核算单位下放之时已放给洪老队和吊棚队所有，特此证明。经手人洪维恭，证明人罗佛祥、罗火贵、卢乙清。第三人主张争议山地在明万历年间就是何氏的祖业，解放后土改、“四固定”及林业“三定”均未改变过权属，一直由第三人在该山地上开荒种植、建地坟等。第三人提供了一份1984年元月初九订立的《上何队集体公约》，该公约的内容为：我队各户代表会议经过讨论决定，“蓝坑里”（北面深窝里、南面成背坑富太的自留山起至坑尾）的林地属集体所有，……。2007年原告与第三人因“蓝坑里”的权属发生争议，第三人向被告五华县人民政府申请确权，被告受理案件后，将申请书副本送达原告，组织双方现场勘查确认了争议山地的四至面积，对双方提供的证据进行了核实，经询问当事人和向知情人调查，被告确认争议山地土改时分给了大新大队上何队即第三人，“四固定”及林业“三定”时期一直是第三人集体的公山，该争议山地上建有多座何氏祖先的地坟，至上个世纪八十年代第三人的村民死后也安葬于此，且“蓝坑里”的坑口处是第三人村民建房和生活的居住区，山坡下有10多亩旱地也一直由第三人村民耕种等事实，在组织双方协调未能达成协议的情况下，被告于2015年5月26日作出华府行决（2015）2号《关于潭下镇大玉村上何村民小组与吊棚、洪老村民小组山林权属争议的处理决定》（以下简称《处理决定》）,决定位于潭下镇大玉村的“蓝坑里”山林地归上何村民小组集体所有及管理使用。原告不服并申请行政复议，复议机关梅州市人民政府复议认为，五华县人民政府作出的华府行决（2015）2号《处理决定》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原告的复议请求缺乏事实证据，不予支持，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项的规定，作出梅府行复字（2015）95－96号《行政复议决定书》，维持华府行决（2015）2号《处理决定》。原告仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第七条第二款的规定，被告五华县人民政府对原告吊棚、洪老村民小组与第三人上何村民小组发生的山林权属纠纷作出行政处理决定是履行法定职责。被告五华县人民政府受理第三人的确权申请后，及时向原告发送了确权申请书的副本，组织双方现场勘查确认争议山地的四至范围和面积，由于原告和第三人对争议山地均未能提供合法有效的林权证，被告五华县人民政府通过调查询问当事人和知情人核实了双方提供的证据，确认原告提供的证据《证明》证人证言前后不一致，且没有其他证据佐证，不予采信；第三人提供的证据《上何队集体公约》，与向知情人调查了解的情况一致，能够反映“蓝坑里”一直由第三人经营管理的事实。在此基础上，被告五华县人民政府组织双方调解，在调解未果的情况下，依照《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十三条第（二）项的规定作出华府行决（2015）2号《处理决定》事实清楚、程序合法，适用法律法规准确。被告梅州市人民政府依照法定程序进行复议审查，作出梅府行复（2015）95－96号《行政复议决定书》并无不当。综上所述，原告的起诉理由不成立，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告五华县潭下镇大玉村吊棚、洪老村民小组的诉讼请求。
上诉人洪老、吊棚村民小组不服原审判决，向本院上诉称：一、《勘查争议山地现场情况登记表》和《争议山地示意图》两个证据造假。二、原审法院认为“第三人提供的证据《上何队集体公约》和知情人调查了解能够反映‘蓝坑里’一直由第三人经营管理的事实”与实际情况不符。《上何队集体公约》只是一种内部公约，对外人不发生法律效力。争议地“蓝坑里”山脚下水田从伯公口到“蓝坑里”的坑尾事实上是由上诉人的水田和上何村民小组的水田交错间隔耕种。五华县人民政府问话笔录中被问话的多名证人与上何村民小组存在利害关系。1958当时的村委干部罗佛祥是当时分山林时的知情人，证实当时把整个“蓝坑里”分为前、后两部分，铲有清晰的山界，山界以外前半部分属于上何队，山界以内后半部分属于玉基村所有，即现在的上诉人所有。原审判决维持被诉《处理决定》错误。请求撤销原审判决，发回五华县政府重新作出处理决定，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人五华县人民政府二审答辩称：一、被上诉人依照法定职责作出处理决定。该处理决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人梅州市人民政府二审答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律根据，请求予以驳回。第三人提供的《上何队集体公约》是其经营管理涉案林地的凭证，符合《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十三条的有关规定，具有法律效力。
原审第三人上何村民小组二审答辩称：一、“蓝坑里”山林地不管在解放以前还是在解放以后都是由第三人管理使用的。二、两上诉人根本无任何依据说明“蓝坑里”山林地属其管业使用。罗佛祥与本案有利害关系，其在2014年8月12日的证明，和在原审法院出庭“作证”及广东允中律师事务所对其所作询问材料，都应不予采信。上诉人在上诉期间提供的张彬良的“族谱”和广东允中律师事务所的调查笔录不应采信，张彬良当时还未出生，且族谱是后来才书写的，没有直接交易证据，仅凭传来信息不可靠。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院审理查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，罗佛祥在原审庭审中出庭作证，称“从1955年-2006年在大玉村做村干部，蓝坑里在解放前和解放后都是由洪老、吊棚管理使用的，1955年进行划分有山界，两个大队大新大队和玉基大队都有山，山界是寨背，深窝里山界，没有具体的书面依据，蓝坑里山界以内是属于玉基的，山界以外是属于大新的”。
本院认为，争议双方关于争议山“蓝坑里”都没有合法有效的权属凭证，均主张对争议山有经营管理使用事实。在双方都没有直接书面证据可以证明相关经营管理使用事实的情况下，被上诉人五华县人民政府未调查清楚争议山及周边田地的使用现状，从调查、询问笔录及双方提供的书证等证据认定上何村民小组的管理使用事实较清楚，从而决定将争议山归上何村民小组集体所有及管理使用，证据不足。且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（八）项规定：“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。”在现有证据不能证明罗佛祥与两上诉人有利害关系的情况下，罗佛祥出庭作证称两上诉人在蓝坑里有山并一直管理使用，也表明五华县人民政府根据现有证据决定将争议山归上何村民小组集体所有及管理使用，事实不清，依法应予撤销。被上诉人梅州市人民政府作出梅府行复（2015）95－96号《行政复议决定书》，维持五华县人民政府作出的《处理决定》，属于事实不清、证据不足，适用法律错误，依法亦应予以撤销。原审判决驳回洪老、吊棚村民小组的诉讼请求不当，本院依法应予以改判。
综上所述，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，本院依法应予以改判。上诉人上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一、二款的规定，判决如下：
一、撤销梅州市中级人民法院（2015）梅中法行初字第47号行政判决；
二、撤销五华县人民政府《关于潭下镇大玉村上何村民小组与吊棚、洪老村民小组山林权属决定的处理决定》（华府行决〔2015〕2号）以及梅州市人民政府《行政复议决定书》（梅府行复[2015]95-96号）；
三、由五华县人民政府重新作出处理决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人五华县人民政府、梅州市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 燕
代理审判员 刘德敏
代理审判员 黄伟明
二〇一六年六月二十日
书 记 员 朱璐明