内蒙古自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)内行终8号
上诉人(原审被告)内蒙古自治区包头市九原区人民政府，住所地内蒙古自治区包头市九原区。
法定代表人高勇，区长。
委托代理人韩明凯，男，汉族，内蒙古自治区包头市九原区人民政府信访局副局长，住内蒙古自治区包头市九原区。
委托代理人张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)孙玉，女，汉族，包头市玉辉食品有限公司法定代表人，现住内蒙古自治区包头市青山区。
委托代理人任海峰，北京京云律师事务所律师。
上诉人内蒙古自治区包头市九原区人民政府(以下简称九原区政府)因孙玉诉九原区政府限期拆除房屋公告一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九原区政府的委托代理人韩明凯、张斌，被上诉人孙玉及委托代理人任海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：为了改变包头市九原区北出口210国道周边地区脏乱差的现状，加快推进九原区北出口棚户区改造，九原区政府决定实施九原区北出口210国道周边环境综合整治工程，并对该区域集体土地上部分房屋进行征收。2015年3月21日九原区政府公告了《关于对九原区北出口棚户区集体土地上房屋征收决定》及《九原区北出口棚户区改造集体土地地上物征收补偿方案》。原告孙玉的房屋在确定的征收范围内，具体位置为包头市九原区白音席勒街道办事处二道沙河西村1-1-1-097号，用于经营包头市玉辉食品有限公司，孙玉为该公司的法定代表人。2015年3月24日由九原区白音席勒街道办事处对原告孙玉下发了征收通知书，后与原告孙玉协商征收补偿事宜。2015年5月18日，包头市规划局九原区规划分局作出《关于包头市玉辉食品有限公司项目规划情况的说明》，明确位于九原区白音席勒办事处的包头市玉辉食品有限公司项目未取得建设工程规划许可证，属于未批先建项目。2015年5月20日，被告九原区政府作出关于限期拆除房屋的公告，并于同日送达原告孙玉。2015年6月17日，被告九原区政府作出强制执行决定书，于同日送达了原告孙玉。现该涉案房屋已被强制拆除。原告孙玉对被告九原区政府作出的强制执行决定不服，向我院提起行政诉讼。另查明，原告孙玉于2007年10月13日通过转让方式取得了本案所涉土地，用于建设包头市玉辉食品有限公司，但尚未取得建设工程规划许可证。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条及第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定，须事先作出相关行政决定。本案中，被告九原区政府于2015年5月20日作出被诉的限期拆除房屋的公告，又于2015年6月17日作出强制执行决定书，且被告九原区政府在作出的限期拆除房屋的公告中明确，“责令在3日内自行拆除房屋，如逾期未拆除，将组织有关部门依法强制拆除”。据此，该被诉公告行为的性质应当为作出强制执行决定前的行政决定行为，否则本案不存在应当履行的义务。被告九原区政府诉讼中认为该公告行为系《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定中的公告，因被诉公告行为不符合该条规定的形式要求，因此其辩解理由不能成立，本院不予采纳。另外，被告九原区政府作出的限期拆除公告是基于原告孙玉的房屋未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。因此，本案应当由具有行政职权的包头市规划局九原区分局作出，由被告九原区政府作出限期拆除房屋的公告行为不符合上述法律规定，超越了法定职权，依法应予撤销。但因原告孙玉的房屋己被拆除，判决撤销并责令有权机关重新作出己无实际意义，且已不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(四)项、第七十四条第二款第(一)项之规定，判决：确认被告包头市九原区人民政府作出的限期拆除房屋的公告违法。案件受理费50元由被告包头市九原区人民政府负担。
上诉人九原区政府上诉称：请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一审法院认定该公告系行政决定行为，不是《行政强制法》中规定的公告，是片面理解法律。一审法院适用的是行政强制执行的一般程序规定，《行政强制法》第四十四条明确对违法建筑的强制拆除设定了特别程序:“对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，行政强拆的执行主体首先应具有强制执行权。《城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定了乡镇政府、县级人民政府是强拆主体，实施主体可以是其他单位。上诉人作为强拆主休，按照《行政强制法》第四十四条的规定向被上诉人发出公告是符合法律规定的，是合法的，并未超出法定职权。同时，包头市规划局九原区规划分局已作出被上诉人的项目未取得建设工程规划许可证，属于未批先建项目的认定。上诉人做出的《关于限期拆除房屋的公告》不违反法律规定。一审法院认定事实和适用法律错误。
被上诉人孙玉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的基本事实与原审认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人九原区政府作出《关于限期拆除房屋公告》认定被上诉人孙玉的房屋“未取得任何建设工程规划许可证”，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，一审判决认为“本案应当由具有行政职权的包头市规划局九原区分局作出，由被告包头市九原区人民政府作出限期拆除房屋的公告行为不符合上述法律规定，”确认上诉人九原区政府作出的《关于限期拆除房屋公告》违法并无不当。上诉人九原区政府认为依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法建筑的强制拆除设定了特别程序即：“对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”其具有强制执行权。关于本案被拆房屋是否属于违法建筑物问题，诉讼中上诉人九原区政府只提供了一份包头市规划局九原区规划分局于2015年5月18日针对九原区政府作出的《关于包头市玉辉食品有限公司项目规划情况的说明》：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，该建设项目均未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属未批先建项目。根据《包头市城乡规划条例》第八十条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城市管理行政执法部门负责查处。”故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古自治区包头市九原区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敖莉萍
审 判 员 包 颖
代理审判员 陈立斌
二〇一六年三月十四日
书 记 员 刘志强
附有关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判、裁定；