福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0102刑初910号
公诉机关：福州市鼓楼区人民检察院。
被告人：刘巧城，男，1990年10月4日出生，汉族，初中文化，经商，出生地福建省闽侯县，住福建省闽侯县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月30日被福州市公安局刑事拘留，于同年5月5日经福州市人民检察院批准，同日由福州市公安局执行逮捕。
辩护人：张成友、何许林，福建志昂律师事务所律师。
被告人：叶美星，女，1991年7月20日出生，汉族，初中文化，经商，出生地福建省闽侯县，住福建省闽侯县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月30日被福州市公安局拘传，于同年4月10日转取保候审。
被告人：刘江泉，男，1997年9月19日出生，汉族，初中文化，无固定职业，出生地福建省闽侯县，住福建省闽侯县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月30日被福州市公安局拘传，于同年4月10日转取保候审。
被告人：刘泽基，男，1995年12月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，出生地福建省闽侯县，住福建省闽侯县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月30日被福州市公安局拘传，于同年4月10日转取保候审。
被告人：刘建锋，男，1994年12月29日出生，汉族，初中文化，无固定职业，出生地福建省闽侯县，住建省闽侯县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月30日被福州市公安局拘传，于同年4月10日转取保候审。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉【2017】990号起诉书指控被告人刘巧城、叶美星、刘江泉、刘泽基、刘建锋假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，被告人刘巧城及辩护人张成友、何许林，被告人叶美星、刘江泉、刘泽基、刘建锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年11月起，被告人刘巧城在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍从广东谭某、江苏常州张翼（均另案处理）等处购进假冒千里马品牌的玻璃胶，并通过其在福州仓山区、07处实际经营的“领锋硅酮玻璃顺心胶行店”进行销售从中牟利。期间，被告人叶美星负责记账及开具送货单，被告人刘江泉负责协助拿货及送货。2015年12月，被告人刘巧城雇佣被告人刘泽基帮助其拿货及送货。2016年9月，被告人刘巧城雇佣被告人刘建锋帮助其拿货及送货。
2017年3月30日，公安机关在上述店铺内抓获被告人刘巧城、叶美星、刘江泉、刘泽基和刘建锋，并当场查扣到98箱假冒“千里马”品牌的玻璃胶，后在被告人位于福州市闽侯县祥谦镇江中村四十一头6号的仓库内查扣到1838箱假冒千里马品牌的玻璃胶。经鉴定：上述查扣的商品均系假冒注册商标的商品，货值金额为人民币336273.48元。经统计，被告人刘巧城、叶美星、刘江泉参与的销售金额为人民币1108275.12元，被告人刘泽基参与的销售金额为人民币1086888.12元，被告人刘建锋参与的销售金额为人民币853350.57元。
福州市鼓楼区人民检察院认为，被告人刘巧城、叶美星、刘江泉、刘泽基、刘建锋共同销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其中被告人刘巧城、叶美星、刘江泉参与的销售金额为人民币1108275.12元，被告人刘泽基参与的销售金额为人民币1086888.12元，被告人刘建锋参与的销售金额为人民币853350.57元，且尚未销售的货值金额达人民币336273.48元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人刘巧城在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶美星、刘江泉、刘泽基和刘建锋在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘巧城、叶美星、刘江泉、刘泽基、刘建锋均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人刘巧城在庭审中陈述，对事实无异议，其明知假冒千里马的商标玻璃胶仍然进行销售，其他人负责记账、搬货、送货，不负责销售。但提出，公诉机关提出的销售金额中含有“亿达”牌子的销售款，“亿达”玻璃胶和“千里马”玻璃胶的外包装相似、型号相同；销售单上只写型号没有标注品牌，因此其无法进行区分发货单中哪些是“亿达”和“千里马”；两个品牌价格上下浮动10元左右；其无法提供向其购买“亿达”的客户名单。
被告人刘巧城的辩护人辩称，1、对事实无异议，对销售金额有异议。公诉机关根据857张发货单来确定销售金额。虽然刘巧城在公安机关时在857张送货单上签过确认单，但实际上送货单除了“千里马”，还包含了其他牌子的玻璃胶，且型号与千里马相同，因此存在统计明细中包含了合法商品的可能，公诉机关应能将合法商品的销售金额区分，而不能全部统计成为“千里马”的销售金额；因此公诉机关认定刘巧城销售金额为1108275.12元的证据不足；2、刘巧城未销售的部分商品应认定为未遂，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照刘巧城实际销售的平均价格计算货值金额；3、刘巧城属于初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己的罪行，应当从轻减轻处罚。
被告人叶美星在庭审中陈述，对事实无异议，知道仓库里有假冒“千里马”的玻璃胶；对金额有异议，不知道金额是如何计算的；其日常工作主要是记账，根据刘巧城的要求填写发货单；刘江泉、刘泽基、刘建锋的主要工作是搬货、送货。关于“亿达”玻璃胶，在店里见过，2017年3月底刘巧城案发前，叶美星未参与销售工作，没有销售过“亿达”玻璃，也不知道买家，案发后，叶美星仅于2017年5月向何某销售过一单“亿达”玻璃胶，由叶美星的哥哥叶仕水送货。
被告人刘江泉在庭审中陈述，对事实无异议，主要工作是搬货、送货。关于“亿达”玻璃胶，根据刘巧城的要求，刘江泉送过“亿达”378型号，其他型号没有见过；送货时相同型号的玻璃胶，送货单上有写品牌的是“亿达”玻璃胶，没有写品牌的是“千里马”玻璃胶。
被告人刘泽基在庭审中陈述，对事实无异议，主要工作是送货。关于“亿达”玻璃胶，刘泽基在店里见过，但是没有送过货。
被告人刘建锋在庭审中陈述，对事实无异议，主要工作是搬货、提货。关于“亿达”玻璃胶，刘建锋在江中村仓库工作，没有注意是否有“亿达”产品，没有搬过“亿达”产品。
经审理查明，2015年11月起，被告人刘巧城在明知是假冒注册商标商品的情况下，仍从他处购进假冒千里马品牌的玻璃胶，并通过其在福州市仓山区、07处实际经营的“领锋硅酮玻璃胶顺心胶行店”进行销售，其妻子被告人叶美星负责记账及开具送货单，并雇佣被告人刘江泉、刘泽基送货，又于2016年9月雇佣刘建锋搬货。截止2017年3月30日，销售金额为1345510.4元。
2017年3月30日，公安机关在“领锋硅酮玻璃胶顺心胶行店”当场查扣到假冒“千里马”品牌的玻璃胶98箱，后在被告人刘巧城位于福州市闽侯县祥谦镇江中村四十一头6号的仓库内查扣到1838箱。
经鉴定，查扣产品为假冒注册商标商品。经检验，查扣产品中千里马111、JH-348、JH-378、JH-668型号除质量损失率项目外，其他项目符合产品指标；千里马JH-698型号除拉伸粘结性(23℃拉伸粘结强度、浸水后粘结破坏面积、水-紫外线光照后）、热老化（热失重）项目外，其他项目符合产品指标。千里马JH-358、JH-3880型号符合产品指标。
上述事实，有检察院移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证：查扣的假冒千里马品牌的玻璃胶照片；
2、书证：银行账户交易明细，营业执照，送货单，福州市公安局出具的扣押清单，委托保管说明，广东省著名商标证书、营业执照，广东省肇庆市高新公证处出具的公证书，福建钇恩建材有限公司内资企业登记基本情况表等；
3、证人翁某、黄某、杨某等人的证言；
4、被告人刘巧城、叶美星、刘江泉、刘泽基、刘建锋的供述与辩解；
5、鉴定意见：肇庆浩宏新材料有限公司出具的鉴别证明、未授权证明、涉案物品单价表，国家建筑材料工业建筑防水材料产品质量监督检验测试中心、中国建材检验认证集团苏州有限公司检验报告，福州市价格认证中心出具的关于被侵权的硅酮耐候密封胶等物品价格认定结论书，福建海峡会计师事务所有限责任公司报告书等；
6、勘验、检查、辨认笔录：福州市公安局出具的现场检查笔录，被告人对涉案物证的辨认；
7、其它证据材料：户籍证明，福州市公安局出具的抓获经过、情况说明等；
8、补侦材料：2018年1月16日何某的《传讯通知书》及《询问笔录》，2018年1月22日，福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，互相印证，形成了完整的证据，能证明本案事实，本院予以确认。
本案争议焦点为假冒“千里马”商标玻璃胶的销售金额，即被告人刘巧城确认的“千里马”玻璃胶送货单中是否含有“亿达”产品。
本院认为，1、在经侦阶段，被告人刘巧城确认了“千里马”产品送货单，并在询问笔录中提出378型号有部分是正品，其在送货单中标注好或者正。经查，被告人刘巧城所确认的送货单中有且仅有部分378型号标注了好或者正，因此，被告人刘巧城在经侦阶段的陈述较为稳定，并有物证相佐证。期间被告人刘巧城没有提出过“亿达”玻璃胶。2、在公诉阶段，被告人刘巧城提出其确认的送货单中部分是“亿达”产品，且该产品与“千里马”产品型号完全相同，在送货单均只写型号，没有备注品牌，其无法区分哪些是“亿达”产品送货单，哪些是“千里马”产品送货单。公诉机关根据被告人刘巧城首次确认的两款相同型号、比例以及销售时间，对销售金额予以扣减。3、在诉讼阶段，本院发现《刑事侦查卷宗正卷六》P26何某提供的进货记录中显示2017年5月24日进货“亿达千里马348-透明”，并要求公诉机关对案件予以补充证据。公诉机关补充了2018年1月16日何某的《传讯通知书》及《询问笔录》，2018年1月22日，福州市公安局经侦支队出具的《情况说明》。
关于“亿达”产品的销售情况，被告人刘巧城在庭审中陈述“亿达”产品与“千里马”产品销售量各占50%，但是经庭审多次询问，均表示不能提供任何一个买方的信息。被告人叶美星系被告人刘巧城的妻子，其表示案发即2017年3月30日前她没有销售过“亿达”产品，案发后她只销售给何某一单“亿达”产品；何某2018年1月16日的询问笔录中称其只购买过一单“亿达”产品，就是2017年5月24日被告人叶美星向其销售的，此前其购买的都是“千里马”产品；被告人叶美星的上述陈述与何某的询问笔录能够互相印证，且涉案行为和销售金额截至2017年3月30日，因此本案并不涉及被告人叶美星和何某此次的销售行为和销售金额。被告人刘江泉在庭审中陈述“千里马”产品的送货单没有标注品牌，仅标注型号，“亿达”产品的送货单有标注“亿达”品牌。被告人刘泽基在庭审中表示其没有送过“亿达”产品。被告人刘建锋陈述其仅负责在仓库搬运，没有搬运过“亿达”产品。
综合上述各被告人庭审陈述以及相关证据，被告人刘巧城提出的送货单中含有“亿达”产品，本院不予采信，理由如下：1、被告人刘巧城对进价、售价不同的产品不加区别进行销售，不符合常规销售习惯。2、被告人刘巧城在公安侦查阶段对“千里马”产品的送货单进行了确认，并提出了“千里马”产品部分属于正品，但根据其在公诉阶段、诉讼阶段的陈述，其在侦查阶段的询问中忘记阐述“亿达”产品与“千里马”产品是同型号、送货单没区分、销售金额占一半等这么重要的情况，有悖常理。3、被告人刘巧城对销售金额巨大的“亿达”产品不能提供任何一名买方信息，其陈述的真实性无法进一步核查。4、被告人刘江泉提出“千里马”产品和“亿达”产品送货单有区分，“亿达”产品有标注品牌，“千里马”产品未标注品牌，该陈述与被告人刘巧城的陈述不同。4、被告人叶美星、被告人刘泽基、被告人刘建锋在案发之前均没有销售过、运输过、搬运过“亿达”产品。综上，被告人刘巧城在侦查阶段的多份陈述较为稳定、真实，并有物证相互佐证，其后提出与之不符的陈述，没有其他证据予以佐证，本院不予采纳。公诉机关仅根据被告人刘巧城在公诉阶段的询问笔录直接扣减了部分378、3880型号的销售金额，没有依据。本院根据现有证据可以查证，故不退回补充侦查，根据审计报告认定本案销售金额为1345510.4元。
被告人刘巧城的辩护人提出公安机关查扣到的尚未销售的1936箱假冒千里马玻璃胶，应按照均价计算货值金额予以扣减。本院认为，销售金额1345510.4元是根据被告人刘巧城确认的“千里马”送货单计算的，已经不包含未销售产品，不应予以扣减。公安机关查扣到的尚未销售的1936箱假冒千里马玻璃胶，公诉机关根据销售均价计算货值金额为336273.48元，本院予以采纳。
综上，被告人刘巧城未经千里马注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标，非法销售数额达130万余元，尚未销售数额为33万余元，销售金额数额巨大，其行为已经侵犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以侵犯销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人刘巧城在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；未销售金额达33万余元，应酌情从重；如实供述罪行，可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘巧城在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑，并处罚金。公诉机关上述量刑建议与本院认定基本相符。
被告人叶美星、被告人刘江泉、被告人刘泽基、被告人刘建锋等人对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议，其在明知是假冒千里马商标的玻璃胶的情况下，仍协助开单、记账或拿货、送货或搬运等，构成共犯，应对各自参与部分承担责任；在共同犯罪中起到次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人叶美星、被告人刘江泉、被告人刘泽基分别在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内处刑，并处罚金，对被告人刘建锋在有期徒刑二年至二年六个月的幅度内处刑，并处罚金，公诉机关上述量刑建议与本院认定基本相符。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘巧城犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金450000元（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月30日至2021年6月29日止）；
二、被告人叶美星犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年三个月，并处罚金110000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
三、被告人刘江泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年三个月，并处罚金60000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
四、被告人刘泽基犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年三个月，并处罚金50000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
五、被告人刘建锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金40000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
六、扣押在案的假冒注册商标的商品等予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 晖
人民陪审员 罗志民
人民陪审员 吴玲娟
二〇一八年三月二十日
书 记 员 董 丹
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。