江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第572号
上诉人（原审原告）：长江南京航道工程局，住所地江苏省南京市下关区江边路9号。
法定代表人：杨瑞庆，该局局长。
委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中城建交通建设股份有限公司（原中城北方交通建设发展股份有限公司），住所地吉林省长春市二道区三道镇长吉南线1199号。
法定代表人：刘铁军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学礼，该公司法务。
委托诉讼代理人：孙志涛，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东云清高速公路建设发展有限公司，住所地广东省云浮市区城南路100号第二层。
法定代表人：丁晶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘春晓，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人长江南京航道工程局（以下简称南京航道局）因与上诉人中城建交通建设股份有限公司（原中城北方交通建设发展股份有限公司，以下仍简称中城北方公司）、被上诉人广东云清高速公路建设发展有限公司（以下简称广东云清公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人南京航道局的委托诉讼代理人鲁民，上诉人中城北方公司委托诉讼代理人张学礼、孙志涛，被上诉人广东云清公司委托诉讼代理人刘春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京航道局不服一审判决，向本院上诉称：一、涉案工程的实际招标人是广东省南粤交通投资建设有限公司，而非广东云清公司。既然广东云清公司不是招标人，则一审判决适用招投标法是错误的。二、项目中标单位为中国城市建设控股集团第三工程局，而中国城市建设控股集团也是中城北方公司的大股东和实际控制人，故中城北方公司作为担保人，对于项目的情况应该是了解的。三、《承接高速公路工程协议书》关于招投标部分的内容，并不违反效力性强制性规定，仅违反了管理性强制性规定，不应认定为无效。即使该部分内容无效，也不应影响协议书中关于保证金条款等其他内容的效力。一审判决认定该协议书全部无效，是错误的。四、协议书中担保条款独立存在，不受其他内容效力的影响，应为有效。综上，请求撤销一审判决，改判支持原审诉讼请求。
广东云清公司辩称：对一审判决没有异议，不同意南京航道局的上诉意见。
中城北方公司辩称：一、一审判决关于协议书及补充协议均为无效的认定是正确的。协议书违反了招投标法第32条第2款招标人不得与投标人串通投标的规定，依据建设工程施工合同司法解释第1条规定，应当认定为无效。而根据担保法第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同即补充协议也应当无效。二、协议书全部无效，不存在部分条款无效而其他条款有效之说。三、补充协议书虽然有担保条款独立存在的相关约定，但该约定与担保法第5条相违背，故该约定无效。四、南京航道局在签订本案工程协议书时，就知道广东云清公司还没有取得业主权，对合同无效存在主要过错，且广东云清公司是否取得业主权并不影响其与南京航道局之间建设工程施工合同的法律关系。
中城北方公司不服一审判决，向本院上诉称：一、张金澎不是法定代表人，其签字不能代表公司，对公司没有拘束力。二、我方在一审中曾向法院提出对补充协议书上我方的公章进行鉴定，因为我方自始至终就不知道广东云清高速项目，也不知道补充协议的存在，从未授权张金澎代表公司参与该项目，但一审法院却认为两公章明显不符，无法鉴定其真假。三、本案已过保证期间，南京航道局主张曾向我方发出催告函，由张金澎签字，因其对我公司不产生法律效力，所以担保期间已过。四、主合同无效的原因是广东云清公司与南京航道局签订工程协议书时存在明显串通投标意图，而我方签订补充协议的时间在后，对主合同目的以及条款并不清楚，对担保合同无效并无过错。五、3000万元性质不是保证金，而是其他名目的款项，可以称为是利益回报或利益报酬，与我方无关。综上，请求撤销一审判决，改判驳回南京航道局对我方的诉讼请求。
南京航道局辩称：一、中城北方公司的担保意思是清楚的，担保主要内容是我方向广东云清公司所支付的3000万元保证金的安全退还问题，不涉及到招标工程的问题。二、补充协议上不仅有单位盖章，还有法定代表人刘铁军的签字。三、关于张金澎的问题，张金澎在我方有关往来函件中，虽然不是法定代表人，但他是公司董事长，诉讼时效没有超过。
广东云清公司辩称：我们坚持认为一审判决是合适的。
2014年5月9日，南京航道局起诉，请求判决：1、广东云清公司偿还2400万元，并支付利息、违约金6345900元（1000万元自2012年1月8日起按同期银行贷款利率计算利息至2012年6月22日；2000万元自承兑到期日2012年6月23日起按同期银行贷款利率计算至2012年7月3日；违约金自2012年7月4日起以实际占用本金数按银行同期贷款利率的双倍计算至实际给付之日止）；2、中城北方公司承担连带责任。
一审法院查明：2011年12月19日，广东云清公司（甲方）与南京航道局（乙方）签订《承接高速公路工程协议书》，约定：中国城市建设控股集团第三工程局中标承接的“汕湛高速公路清新至新兴段工程项目”由云浮市交通运输局发包，为此项目特组建项目公司广东云清公司，总长约157公里，甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。乙方为联合体牵头人，即项目中标人，项目中标以后甲方直接跟乙方确认中标事宜。甲乙双方签署本协议之后，乙方同意在2011年12月31日前出资人民币3000万元作为保证金，配合甲方完成招标相关事宜。结算标准：按广东省定额标准要求计费，确保工程下浮点（在15%之内）给予中标。
2012年1月13日，广东云清公司（甲方）、南京航道局（乙方）、中城北方公司（丙方）签订《补充协议书》一份，约定：一、协议书第三条“双方责任”中“乙方责任”第3项的保证金，在甲方、丙方提供所需相关材料后三个工作日内支付至甲方的银行基本存款帐户。二、甲方承诺：在2012年6月30日前，与乙方或乙方联合体、乙方合作方订立协议书约定的工程施工合同。本协议约定的保证金转作工程施工合同的质量保证金（按工程施工合同多退少补），按施工合同约定的期限退还给乙方。在进度付款中不再扣留质量保证金。三、甲方保证：除非因国家政策导致工程项目取消，必须保证订立工程施工合同。如未能在上述期限或乙方同意的其他期限订立工程施工合同，甲方在期限届满后三个工作日内将保证金连同自收款之日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息一并退还到乙方付款账户。如逾期支付，则按双倍利息支付迟延支付违约金。丙方为甲方提供保证担保。担保范围为甲方依协议书及本协议应当承担的全部责任。乙方有权直接要求丙方承担担保责任。担保条款独立存在，不受协议书、本协议效力影响。广东云清公司法定代表人丁晶、南京航道局原法定代表人袁亚康、中城北方公司法定代表人刘铁军在该份协议上签名并加盖了单位公章。
2012年1月18日，南京航道局支付给广东云清公司1000万元；2011年10月10日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年4月10日；2011年12月2日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月2日；2011年12月8日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月8日；2011年12月20日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月20日；2011年12月15日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月15日；2011年12月15日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月15日；2011年12月8日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司200万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月8日；2011年12月22日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司200万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月22日；2011年12月16日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司500万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月16日；2011年12月13日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司500万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月13日。
2012年1月18日，广东云清公司出具收到南京航道局保证金1000万元收据一份；2012年2月1日，广东云清公司出具收到南京航道局银行承兑汇票2000万元保证金收据一份。
2012年9月25日，江苏刘义国律师事务所律师刘义国向中城北方公司发出律师函一份，主要内容，根据广东云清公司和南京航道局于2011年12月19日签订的《承接高速公路工程协议书》，贵公司和广东云清公司和南京航道局于2012年1月13日签订的《补充协议书》，广东云清公司未能在2012年6月30日前订立协议书约定的工程施工合同，也没有在期限届满后三个工作日内将保证金连同自收款之日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息一并退还。按协议约定，应按双倍利息支付迟延支付违约金。现通知贵公司，请立即履行保证义务，偿付上述保证金逾期利息和违约金。2012年10月27日，中城北方公司董事长张金澎在该份函件上注明“此款项我方尽快安排解决。张金彭收到”。
2013年3月12日、3月18日、3月20日、8月20日张金澎支付给南京航道局200万元、100万元、30万元、170万元，合计500万元；2013年3月13日南京航道局原法律顾问刘义国支付给南京航道局100万元；2014年5月19日綦江县隆鑫商务有限公司支付给南京航道局200万元。庭审中，广东云清公司陈述，张金澎是广东云清公司实际控制人，所以保证金从张金澎个人账户上偿还。綦江县隆鑫商务有限公司曾借广东云清公司1200万元，所以綦江县隆鑫商务有限公司代广东云清公司偿还了200万元。南京航道局认可收到广东云清公司800万元。
庭审中，中城北方公司提供了一份2011年中国城市建设控股集团有限公司办公厅《关于调整北方交建公司领导班子的通知》复印件，主要内容为，张金澎、张世龙、张正甲、刘大林同志为新一届董事会组成人员、新一届董事会为北方交建的目标经营责任人。原董事会与集团签订的《目标责任经营协议》自即日起终止，新一届董事会另行签订《目标责任经营协议》。集团同时决定免去刘铁军同志在北方交建公司所任职务，由吉运集团安排使用。南京航道公司对上述通知不予确认。
另查明：2012年9月19日吉林省工商局企业机读档案登记资料中记载的中城北方公司法定代表人为刘铁军；2013年4月9日吉林省工商局企业机读档案登记资料中记载的中城北方公司法定代表人亦为刘铁军。
庭审中，中城北方公司无法确认补充协议上加盖的公章是否是中城北方公司的公章。庭后，中城北方公司又认为协议书中的公章与其公司使用的公章不符，公司使用的公章编码为2201041233643，而协议书中加盖的公司公章编码为2201021000330，系人为伪造形成的。
一审法院认为：招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。投标人与招标人不得相互串通。本案中，广东云清公司与南京航道局签订的《承接高速公路工程协议书》第三条，甲方责任（1）约定，“甲方有责任确保乙方或乙方联合中体参与承建项目的投标时中标”。该约定存在明显的串通投标意图，有预先确定中标人的意思表示，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，故双方于2011年12月19日签订的《承接高速公路工程协议书》应认定无效。2012年1月13日，广东云清公司、南京航道局、中城北方公司签订《补充协议书》约定，中城北方公司为广东云清公司提供保证担保。本案在审理中，中城北北方公司虽提出补充协议加盖的公章与其公司使用的公章编码不符，系人为伪造形成的。但直至本案庭审，中城北方公司均未向公案机关进行报案，显然与常理相悖。尽管中城北方公司在最后一次庭审中陈述其已向公安机关报了案，但公安机关未予受理。故《补充协议书》上加盖的中城北方公司的公章是否为伪造，仅凭中城北方公司的陈述，目前尚证据不足。根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案主合同无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。中城北方公司对广东云清公司与南京航道局签订的《承接高速公路工程协议书》的真实目的和条款的约定应当是知晓的，却仍然为其提供担保，应认定中城北方公司对主合同无效而导致担保合同无效具有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，中城北方公司应承担债务人广东云清公司不能清偿部分三分之一的民事责任。一审法院遂判决：一、广东云清公司于判决生效之日起十日内支付给南京航道局保证金2200万元及孳息（孳息从2012年1月18日起以实际占用金额按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、中城北方公司对上述一项广东云清公司偿还南京航道局的款项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回南京航道局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费193530元，由南京航道局负担16730元；广东公司负担176800元。
经各方确认，本案二审争议焦点为：一、南京航道局提出的要求撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求应否得到支持？二、中城北方公司上诉提出的不应当承担债务不能偿还部分三分之一的担保责任能否成立？
二审中，南京航道局提交三份从相关网站上下载的材料，证明案涉工程实际并不是广东云清公司的项目，广东云清公司并不是项目的招标人，没有取得业主权，一审法院适用招投标法是错误的。
中城北方公司对该证据真实性有异议，该证据是复印件，不能作为证据使用。该三份证据显示，工程现有业主不是广东云清公司，但本案工程协议书约定广东云清公司将来作为业主的情况下，会按照招投标程序与南京航道局签订施工协议，故该三份证据和本案事实并不矛盾。
广东云清公司同意中城北方公司的质证意见，并认为该证据是2014年就有的，不应作为新证据。
本院认为：涉案项目为高速公路工程，使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。而广东云清公司与南京航道局签订的《承接高速公路工程协议书》第三条约定，“甲方（广东云清公司）有责任确保乙方（南京航道局）或乙方联合体参与承建项目的投标时中标”，“乙方为联合体牵头人，即项目中标人，项目中标以后甲方直接跟乙方确认中标事宜”。双方又于其后签订《补充协议书》，甲方承诺在2012年6月30日前，与乙方或乙方联合体、乙方合作方订立协议书约定的工程施工合同，并保证除非因国家政策导致工程项目取消，必须保证订立工程施工合同。因此，在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为涉案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。南京航道局二审中提供网站上下载的资料，称广东云清公司非为招标人，本案无招投标法的适用。然其一，该下载的资料，真实性无法确定，故其有无证明力也无法确定。其二，上述主张与其此前的自身行为不合：其在签约时认为广东云清公司有发包权，与之签约，作出如上约定，并支付3000万元保证金，现又主张其并无权招标、发包，显然自相矛盾，显系为了规避招投标法的适用，故对其说辞，不予采纳。
南京航道局又主张，即使协议书中招投标条款无效，但也只是该部分内容无效，而保证金条款则有效，故中城北方公司应依约承担责任。然南京航道局之所以缴纳保证金，就是因为中城北方公司承诺其将会中标涉案项目的部分工程，保证与之签订相关的施工合同，保证该施工合同的适当履行。因此，该保证金条款（包括在施工合同未能订立时该保证金如何退还及迟延退还的责任等内容），与招投标条款紧密相连，不可分割，南京航道局该主张，不能成立。
中城北方公司虽提出补充协议加盖的公章与其使用的公章编码不符，系伪造而成，但该补充协议上同时有其法定代表人刘铁军的签字，而法定代表人的签名，与公司盖章具有同一效力。中城北方公司又主张，2012年9月25日的律师函，张金彭的签收行为对其没有效力。然张金澎系其董事长，全面负责其经营管理，非为一般工作人员，故其辩解意见，不足采纳。
《中华人民共和国担保法》第五条后段规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照其约定。”《补充协议书》中明确约定担保条款独立存在，不受协议书、本补充协议效力的影响，故属于“担保合同另有约定的”情形。据此，中城北方公司对广东云清公司的返还义务，应承担全部的担保责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民初字第39号民事判决第一项；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民初字第39号民事判决第二、三项；
三、中城建交通建设股份有限公司对广东云清高速公路建设发展有限公司的上述第一项判决所确定的给付义务承担连带责任；
四、驳回长江南京航道工程局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费193530元，由长江南京航道工程局负担16730元，由广东云清高速公路建设发展有限公司、中城建交通建设股份有限公司共同负担176800元。
二审案件受理费129468元，由长江南京航道工程局负担29468元、中城建交通建设股份有限公司负担100000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张敏慧