贵州省凤冈县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔0327刑初161号
公诉机关贵州省凤冈县人民检察院。
被告人谢忠伦，男，1968年6月26日出生于贵州省遵义市汇川区，汉族，小学文化，农民，住遵义市汇川区。2014年2月10日因犯诈骗罪被贵州省余庆县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2015年1月9日刑满释放。2016年4月29日因本案被凤冈县公安局行政拘留，同年5月13日被刑事拘留，6月17日被逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
被告人雷开伟，男，1972年8月7日出生于贵州省绥阳县，汉族，中专文化，农民，住绥阳县。2016年4月29日因本案被凤冈县公安局行政拘留，同年5月13日被刑事拘留，6月17日被逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
辩护人黄启高，贵州名城律师事务所律师。律师执业证编号15203198610791770。
被告人雷明月，女，1962年3月14日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，农民，住绥阳县。2016年4月29日因本案被凤冈县公安局行政拘留，同年5月13日被刑事拘留，6月17日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人王劲松，贵州名城律师事务所律师。律师执业证编号15203201110470350。
被告人符智敏，女，1980年4月14日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，农民，住绥阳县。2016年4月29日因本案被凤冈县公安局行政拘留，同年5月13日被刑事拘留，6月17日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
被告人陶正君，女，1981年8月30日出生于贵州省遵义市汇川区，汉族，高中文化，农民，住汇川区。2016年4月29日因本案被凤冈县公安局行政拘留，同年5月13日被凤冈县公安局取保候审。
贵州省凤冈县人民检察院以凤检公诉刑诉[2016]148号起诉书指控被告人雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏、陶正君犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凤冈县人民检察院指派检察员潘某出庭支持公诉，被告人雷开伟及其辩护人黄启高、被告人谢忠伦、被告人雷明月及其辩护人王劲松、被告人符智敏、被告人陶正君到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月10日至4月28日，被告人雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏、陶正君分别到务川县黄都镇桂花村何坝组、黄都镇万云村后头坡组、黄都镇黄都村杨深沟组、黄都镇万云村下院子组、凤冈县土溪镇大连村桅杆台组，以“家电下乡以旧换新搞宣传活动免费领取礼品”的方式，骗取申某1等39名被害人财物，其中雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏参与作案五起，诈骗数额18,610元，陶正君参与作案一起，诈骗数额6,630元。针对上述指控事实，公诉机关当庭举出了相关证据证实，认为五被告人的行为均已构成诈骗罪，在共同犯罪中，雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏系主犯，陶正君系从犯，五被告人均具有坦白情节，其中谢忠伦系累犯，提请依法判处。
五被告人对起诉书指控的事实不持异议，表示自愿认罪。辩护人黄启高的辩护意见是：1、证人黄某2、王某1的询问笔录，被害人申某1、陈某1的询问笔录不具有合法性，应当予以排除；2、在土溪镇诈骗的3,570元已经作出了行政处罚，应当从犯罪数额中减除；3、卖给被害人的刀具、铁锅等物品，应当折价从犯罪数额中扣除。辩护人王劲松的辩护意见是：1、雷明月系从犯，自愿认罪，赃款已还；2、在土溪镇诈骗的3,570元已经作出了行政处罚，应当从犯罪数额中减除；3、卖给被害人的刀具、铁锅等物品，应当折价从犯罪数额中扣除。
经审理查明：1、2016年4月10日7时许，被告人谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏经共谋后，由雷开伟驾驶一辆中华牌越野车搭载上述被告人及铁锅、刀具等相关产品，从务川县黄都镇街上到黄都镇桂花村盖山寨陈祥志家院坝里，进行“家电以旧换新搞活动免费领取礼品”活动。首先由雷开伟用话筒喊“家电以旧换新，有礼品相送，大家都来参加活动”，其余人员到附近动员群众参加活动。待群众围观后，雷明月便夸大宣传其所带铁锅的优点，并用铁锅煎鸡蛋、刀砍铁等方式给群众看。随后雷开伟向群众赠送抹布等小产品，又以1元钱一条项链卖给群众，然后又将钱还给群众；再后又以每一个手镯10元卖给群众，然后又把10元钱还给群众，并宣称都是免费赠送，从而取得群众信任。然后，拿出刀具和铁锅，称看大家有没有诚心帮助宣传家电以旧换新，如果有就拿500元领“回报卡”，领刀具，然后送铁锅，钱会退还给大家。群众拿来钱后，除雷开伟外的其余人员就上车等候，雷开伟收好钱时发给拿钱的一套刀具，然后告诉群众：“铁锅在桌上堆起的你们自己去抢”。趁群众去拿铁锅之机，雷开伟立即上车载着其余被告人逃走。此次共骗取被害人申某1、何某1、陈某1、冯某、吴某1、陈某3500元，共计3,500元。
2、2016年4月21日，被告人雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏到务川县黄都镇万某西山寨中，以上述方式，骗取被害人何某2、邹某1、吴某2、刘某1、黄某7、敖某、黄某3、杨某1、邹某2、邹某3、罗某2410元，黄文华400元。共计4,910元。
3、2016年4月21日，被告人雷开伟、谢忠伦、雷明月、符智敏在西山寨中骗得财物后，又到黄都镇黄某1称沟邹书贵家院坝里，以上述方式骗取邹某4、黄某4、黄某5、黄某2、王某1、罗某1、王某2每人现金510元。共计3,570元。
4、2016年4月22日8时许，被告人谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏又邀约被告人陶正君入伙，当日又到务川县黄都镇万某大院子寨杨大义家院坝里，以上述方式骗取覃婵、杨贤抄、杨某2、杨某3、杨出喜、黄某6每人现金510元。共计3,060元。
5、2016年4月28日，被告人谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏、陶正君到凤冈县土溪镇大连村桅杆台组冉某1家院坝，以上述方式骗取了冉某2、申某2、付天敏、冉某3、刘某2、刘某3、冉某4每人现金510元，共计3,570元。
凤冈县公安局接到群众举报后，于2016年4月28日将五被告人抓获归案。五被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实，并退缴了非法所得的赃款。其作案时使用的刀具、铁锅经鉴定，属不合格产品。
上述事实，有经过庭审举证质证的受案登记表,立案决定书,被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘验检查记录，提取的物证，鉴定意见，抓获经过，收条，前科情况证明，余庆县人民法院刑事判决书，释放通知书，被告人的供述、户籍信息等证据证实，足以认定。
关于辩护人黄启高所提“证人黄某2、王某1的询问笔录，被害人申某1、陈某1的询问笔录不具有合法性，应当予以排除”的辩护意见，经查，公安机关的相同侦查人员在同一时间里分别对不同的证人和被害人调查取证，其取证程序违反了法律的规定，上述笔录不具有合法性，依法不能作为认定案件事实的证据，应当予以排除，辩护人所提该辩护理由成立，本院予以采纳。但上述笔录所证明的事实，有其他合法证据证明，被告人亦不持异议。因此不能因上述证据的非法性而否认所证明的事实。
本院认为，被告人谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏、陶正君结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏参与作案五次，骗取39人，价值人民币18,610元，被告人陶正君参与作案二次，骗取13人，价值人民币6,630元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。五被告人所犯罪行，根据刑法第二百六十六条之规定，均应在三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金幅度内量刑。关于辩护人所提“已作出行政处罚的部分应当从犯罪数额中扣除”的辩护意见，因法律并未禁止对已经行政处罚的行为再予刑事处罚，所以对已经行政处罚的行为再计入刑事犯罪数额中，不违反“一事不再罚原则”，辩护人所提该辩护理由，本院不予采纳。但行政拘留是因犯罪行为而被羁押，应当折抵刑期；行政罚款可以抵扣罚金。关于辩护人所提“犯罪时使用的菜刀、铁锅等物品应当折价后从犯罪数额中扣除”的辩护意见，无法律依据，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人谢忠伦、雷开伟、雷明月、符智敏经共谋后，互相配合，分工协作，共同完成犯罪行为，均起主要作用，系主犯，其中雷开伟的作用比其余被告人略大。被告人陶正君受邀参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人王劲松所提“雷明月系从犯”的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人谢忠伦因犯诈骗罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内不思悔改又犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。五被告人归案后认罪态度较好，具有坦白情节，犯罪所得财物已经退缴，未给被害人造成经济损失，辩护人所提予以从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院为了维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢忠伦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人谢忠伦的刑期自2016年4月29日起至2017年4月28日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
二、被告人雷开伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人雷开伟的刑期自2016年4月29日起至2017年1月28日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
三、被告人雷明月犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人雷明月的刑期自2016年4月29日起至2016年12月28日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
四、被告人符智敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人符智敏的刑期自2016年4月29日起至2016年12月28日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
五、被告人陶正君犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；
（罚金已缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审?判?长?罗荣波
审?判?员?李艳
人民陪审员 蒋先华
二〇一六年十一月二十八日
书?记?员?陆沁