江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1022号
上诉人（原审被告）：姚学龙，男，1964年3月21日生，汉族，江苏省高邮市人，住高邮市。
委托诉讼代理人：罗玉宝，江苏金荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路翠香，女，1952年10月2日生，汉族，江苏省高邮市人，住高邮市。
委托诉讼代理人：唐传辉，江苏盟君律师事务所律师。
原审被告：高邮市菱塘建筑安装工程有限公司，住所地高邮市菱塘回族乡扬菱路。
法定代表人：蔡明朝。
委托诉讼代理人：罗玉宝，江苏金荣律师事务所律师。
上诉人姚学龙因与被上诉人路翠香、原审被告高邮市菱塘建筑安装工程有限公司（以下简称菱塘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，姚学龙、菱塘公司均不服江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084民初2551号民事判决，向本院提起上诉。菱塘公司递交上诉状后未缴纳上诉案件受理费用，并于二审中申请撤回上诉，因该情形符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条的规定，按菱塘公司自动撤回上诉处理。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
姚学龙上诉请求：撤销江苏省高邮市（2016）苏1084民初2551号民事判决书，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。姚学龙于一审中提供的影像资料、照片、天气资料以及电话录音等证据证实路翠香是于工作空闲时间自行到堆放模板的地方捡柴火时，突遇狂风砸中头部，致其受伤。路翠香所提供的录音资料中亦承认是捡柴火的。路翠香不是在工作范围和工作场所内受伤，与其本职工作没有关系。一审认定路翠香是工作期间受伤不符合实际。一审判决书没有提供双方提供的证据清单及质证意见，也没有对如何发生的人身损害过程及其程度的描述不当。2、十级伤残的鉴定意见不能作为本案的定案依据。因为该鉴定程序不合法，仪征司法鉴定所私自转委托，且鉴定缺乏事实根据，路翠香没有到任何医疗机构治疗过精神疾病，无其他证据证明路翠香存在性格改变，××不当。3、适用法律不当。堆放物因狂风致人损害应依不可抗力条款来处理。上诉人不应当承担法律责任。
路翠香辩称，1、关于不可抗力，是基于不可预见、不可避免不可克服三性，那么路翠香在工作期间所受的伤害是头部受伤，而对于姚学龙及菱塘公司提供安全有效的防护措施或者说只需提供一个安全帽就可以避免伤害的出现。显然，姚学龙和菱塘公司是没有提供安全有效的防护措施，应当对此承担法律责任，因此其对于不可抗力的抗辩是不能成立的。2、路翠香在工作期间从事原审被告交付的工作任务所受的伤害理应认定为工伤，因此，请求法院维持原判。
菱塘公司辩称，1、路翠香不是在施工现场从事本职工作时受到的损害。据了解，事发当日，因天气变化较大，能见度低，现场作业的瓦工停止了砖墙作业。作为替瓦工拎水泥砂浆的路翠香也就无事可做，自己去工地之外、他人堆放模板的地方捡碎木棒，（回家烧锅盔使用），碰巧遇上狂风，身体受到损害。菱塘公司认为其与姚学龙均无需承担责任，不应赔偿路翠香的损失。之前出于同情及照顾，姚学龙给付了33000元的医疗费用，菱塘公司认为姚学龙的做法合乎情理，一审判决承担70%的责任不合情理，无法接受。2、路翠香不存在任何精神疾病。之前没有，现在仍然没有，××院的意见，菱塘公司不予认可。3、事件所涉木模板每块均有几十斤重，通常情况下，风力是不可能将其吹起，掀到空中的。事实上，正是狂风掀起了模板又砸到了路翠香的头部。对此事件，菱塘公司认为符合不可抗力的规定，谁也想不到，风力有这么大的力量，又这么凑巧。综上，菱塘公司认可姚学龙的上诉请求，在查明事实真相的前提下，公正判决，以维护各方的合法权益。
路翠香向一审法院起诉请求：1、要求姚学龙、菱塘公司赔偿医疗费53601.84元、住院伙食补助费342元、住院期间护理费2280元、交通费500元，合计56723.84元；2、本案诉讼费由姚学龙、菱塘公司承担。
一审法院认定事实：路翠香受雇于姚学龙，2015年4月12日，路翠香在工作期间受伤，现诉至法院，要求姚学龙、菱塘公司赔偿其人身损害的各项费用。
一审法院认为，第一，路翠香系姚学龙雇佣的员工，在工作期间受伤，姚学龙应承担赔偿责任。第二，根据姚学龙与菱塘公司之间的《建筑工程施工合同》，菱塘公司未选任有资质的人员施工，应与姚学龙承担连带责任。第三，路翠香在工作过程中未尽到足够的安全谨慎义务，亦应自担部分责任。
现本院对原告的赔偿项目、数额认定如下：1、医疗费。根据现有的票据，路翠香产生的医疗费用合计为53601.84元。2、住院伙食补助费。经查，路翠香住院19天；标准18元/天，计342元。3、营养费。经鉴定，营养期为60天；标准15元/天，计900元。4、护理费。经鉴定，护理期为60天；标准70元/天，计4200元。5、误工费。经鉴定，误工期为180天；关于误工标准，结合路翠香受伤时的实际工作情况，并参考江苏省相关行业标准，路翠香主张80元/天并无不当，误工费为14400元。6、残疾赔偿金。经鉴定，路翠香构成十级伤残，根据路翠香的工作情况，适用城镇标准计算并无不当，残疾赔偿金为59476.8元。7、精神抚慰金。根据路翠香的残疾程度，该项为5000元。8、交通费。原审法院酌定为300元。上述赔偿项目由菱塘公司、姚学龙连带承担70%的赔偿责任，即96754.45元。扣除菱塘公司支付的医疗费291.62元以及姚学龙给付的33000元，姚学龙与菱塘公司应再给付路翠香63462.83元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、高邮市菱塘建筑安装工程有限公司、姚学龙应于判决生效之日起十日内给付路翠香人民币63462.83元。二、驳回路翠香其他诉讼请求。案件受理费500元，鉴定费4097元，合计4597元。由路翠香负担1379元，由高邮市菱塘建筑安装工程有限公司、姚学龙负担3218元。
二审中，各方未提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、路翠香是否于提供劳务期间和提供劳务过程中受伤。2、五台山医院以及仪征市人民医院所做的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。3、本案是否存在不可抗力情形，原审对于责任比例划分是否恰当。
关于第一个争议焦点，本院认为，路翠香于提供劳务期间和提供劳务过程中受伤。理由是：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，路翠香为证明其系从事姚学龙安排的工作期间受伤，提供了录音资料等证据。姚学龙认可事发地点位于工程发包方金通公司厂区之内，离其承包的工程地点50米左右，亦认可当天下午进行了施工。结合路翠香所提供的证据以及姚学龙的自认事实，本院认为，路翠香于劳务期间、劳务过程中受伤这一待证事实的存在具有高度可能性。反观姚学龙为证明路翠香于非工作期间、非因工作原因受伤所提供的事发场所的视听资料和照片，无论从路翠香的着装还是行动上均无法推断出路翠香于事发时系从事与劳务无关的事项，故仅凭视听资料和照片不足以使待证事实真伪不明。因此，应当由姚学龙承担举证不能的不利后果。
关于第二个争议焦点，本院认为，五台山医院以及仪征市人民医院所做的司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。理由是：鉴定意见是人民法院对专业性问题进行认定的关键证据，鉴定意见能否被法院采纳需要法院审核鉴定程序是否合法、鉴定人是否具有鉴定资格等程序性要件。本案中，路翠香的伤残等级鉴定意见书系鉴定机构依据人民法院的委托作出，鉴定机构具有鉴定资质，程序合法，姚学龙也未提供证据证明鉴定程序违法，亦未提供证据反驳鉴定内容的正确性，故路翠香的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。
关于第三个争议焦点，本院认为，本案不存在不可抗力情形，原审对于责任比例分担并无不当。理由是：1、《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定“本法所称的‘不可抗力’指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中，事发当天姚学龙方在已发现天气出现明显变化的情况下，应及时通知包括路翠香在内的人员躲避可能出现的极端恶劣天气，如路翠香采取了躲避措施，则案涉损伤可以避免，并非不能避免和不能克服。然姚学龙方未尽安全注意和劳动保护义务，致使路翠香因大风致害，不符合不可抗力的相关规定。本院对于姚学龙关于不可抗力无需承担责任的上诉理由不予支持。2、原审判决姚学龙与菱塘公司共同承担路翠香70%的赔偿责任系基于各自的过错程度进行的酌情考虑。结合事发时姚学龙已预见到天气变化的事实以及其对于提供劳务者有安全注意义务和劳动保护的角度来看，原审确定姚学龙与菱塘公司共同承担70%的赔偿责任并无不当，本院亦予以支持。
综上所述，姚学龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由姚学龙负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏岐华
审 判 员 朱恩松
代理审判员 张成刚
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 殷梦非
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的‘不可抗力’指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。