吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民再终字第6号
上诉人（一审原告）：中冶天工集团有限公司（原中冶天工建设有限公司）。住所地：天津市空港物流加工区西。
法定代表人：张培义，该公司董事长。
委托代理人：武克前，该公司员工。
委托代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）：吉林市长城建设工程有限责任公司。住所地：吉林省吉林市。
法定代表人：宋文生，该公司经理。
委托代理人：刘英铁，北京大成(吉林)律师事务所律师。
委托代理人：佟立萍，吉林鑫美律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林市双嘉环保能源利用有限公司。住所地：吉林省吉林市。
法定代表人：陈刚，该公司董事长。
委托代理人：刘艳成，北京大成(长春)律师事务所律师。
委托代理人：孙艳玲，吉林汇烨律师事务所律师。
中冶天工集团有限公司（简称中冶公司）诉吉林市双嘉环保能源利用有限公司（简称双嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省吉林市中级人民院于2010年12月8日作出（2010）吉中民一初字第44号民事判决。中冶公司提起上诉，本院于2011年4月22日作出（2011）吉民一终字第9号民事判决，发生法律效力。中冶公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月28日作出（2011）民申字第1390号民事裁定，指令本院再审。本院于2012年7月18日作出（2012）吉民再字第23号民事裁定，发回吉林省吉林市中级人民法院重审。重审过程中，吉林省吉林市中级人民法院追加第三人吉林市长城建设工程有限责任公司（简称长城公司）参加诉讼，并于2015年10月20日作出（2012)吉中民再初字第2号民事判决。中冶公司、长城公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。中冶公司的委托代理人武克前、孔德峰，长城公司的委托代理人刘英铁、佟立萍，双嘉公司的委托代理人刘艳成、孙艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中冶公司一审起诉称：2007年6月7日，中冶公司与双嘉公司签订建设工程施工合同，工程名称为吉林市垃圾焚烧电站项目土建及设备安装工程，中冶公司负担该项目的土建及附属安装工程，工期为162天，合同价款为4447万元。根据工程的实际情况，合同专用条款中约定，由设计变更、现场签证、经发包人批准的施工组织设计、材料代用等引起工程总造价增加部分累计在50万元以内由承包方承担风险，总价不予调整；累计在50万元以上，超出50万元部分由发包方承担风险，超出部分工程执行电力建设工程预算定额（2006版）及相关配套费用定额、吉林市建经字文件和规定结算，在此基础上综合费率让利15%。同时，合同对工程预付款、进度款等内容进行了约定。在施工过程中，双方又签订了五份补充协议。至2008年底，中冶公司按施工合同和补充协议的规定施工完毕，并将工程交付给双嘉公司，同时递交了建筑安装工程结算书及相关文件。中冶公司的工程结算总额为78356171元。2009年5月20日，中冶公司、双嘉公司和监理公司签订了“工程竣工验收移交签证书”。在整个施工过程中，双嘉公司多次违约，不按合同约定支付工程款，已支付工程款47317814.36元。综上，中冶公司已将工程交付给双嘉公司使用，并提交了竣工结算报告及结算资料，而双嘉公司于2008年12月30日即开始生产发电，经中冶公司多次催告，拒不组织双方进行结算，已构成违约，应承担违约责任。故诉讼请求判令双嘉公司立即给付工程款31038356.64元及利息，并承担诉讼费用。
双嘉公司答辩称：合同总价及补充协议、现场签证合计款项为49246017元，双嘉公司已支付工程款47818819元，扣除未施工部分的工程款2438752元、设计变更导致工程造价整体减少3343954元、施工过程中中冶公司向双嘉公司借款970万元的银行利息596790元、工程质量部分15万元（发电厂房彩钢漏雨10万元，水塔散水返工5万元），以上合计54348315元，实际多支付5102298元。另外，2008年底，工程还未全部完成，不存在结算问题，况且双方签订的施工合同和补充协议均是包死的固定总价合同，不存在材料差及人工差，更不存在重新结算的问题。综上，请求驳回中冶公司诉讼请求。
长城公司一审起诉称：2007年7月1日，长城公司与中冶公司签订分包合同即《专业工程外协合同协议书》，将中冶公司中标承建的吉林市垃圾焚烧电站项目土建及安装工程分包给长城公司（中冶公司未从事任何施工工作）。长城公司于2007年7月开始施工，2008年12月1＃机组投产，2009年1月2＃机组投产，2009年4月30日起长城公司承担的主厂房及附属设施工程移交给双嘉公司使用，长城公司承担的各项工程全部达到使用条件，工程质量合格，并经监理单位、建设单位签证确认；同时长城公司得知，中冶公司在其与项目甲方双嘉公司签订的建设工程施工合同中已明确约定本工程不准分包。中冶公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十八条、第二十九条的规定和其与项目甲方的约定，其行为属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国建筑法》第六十七条的规定，长城公司与中冶公司之间签订的分包合同应属无效合同，并且中冶公司的行为名为分包实为转包。2008年10月16日，中冶公司已经以建筑安装工程（结）算书的形式确认了本工程结算总额为78356171元（中冶公司在其诉双嘉公司的民事起诉书中已确认此数额），减除中冶公司已支付的工程款50185286元，中冶公司尚欠长城公司剩余工程款28170885元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，诉讼请求确认长城公司与中冶公司之间签订的分包合同即《专业工程外协合同协议书》无效，中冶公司支付给长城公司剩余工程款28170885元及自2009年5月1日起的利息，由双嘉公司承担欠付工程款范围内的补充给付责任，由中冶公司、双嘉公司承担本案诉讼费及其他所有费用。
中冶公司答辩称：长城公司只是完成了业主与中冶公司间合同涉及的部分工程，其要求支付全部工程款没有根据。按照合同的价款约定，中冶公司已经超额支付，不存在拖欠工程款的问题。
双嘉公司答辩称：依据法律规定，双嘉公司只在欠付的工程款内承担责任，双嘉公司已经向中冶公司支付了全部的工程款项，不存在欠款的问题，因此也不对长城公司承担工程款给付责任。请求驳回长城公司对双嘉公司的诉讼请求。
一审审理查明：2007年初，双嘉公司投资建设吉林市垃圾焚烧电站。经招投标，中冶公司中标该电站的土建及设备安装工程。2007年6月7日，中冶公司与双嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承建吉林市垃圾焚烧电站项目土建及设备安装工程，中冶公司不得将工程再行分包。合同附件明确约定了三十八项工程项目及项目内工程量清单。合同价款采用固定价格方式确定，总价款为4447万元，价款包括附件工程量清单内的所有内容。另约定合同价款风险范围：由设计变更、现场签证、经发包人批准的施工组织设计、材料代用等，引起工程总造价增加部分累计在50万元以内由中冶公司承担风险，总价不予调整；累计在50万元以上，超出50万元部分由双嘉公司承担风险，超出部分工程执行电力建设工程预算定额[2006版]及相关配套费用定额、吉林市建经字文件和规定结算，在此基础上综合费率让利15％。施工过程中，中冶公司与双嘉公司又签订了《关于人工挖孔灌注桩的补充协定》《关于人工挖孔灌注桩的补充协议》《化学水基础冻土开挖协议》《化学水地基处理的补充协议》《关于引风机室及化学水基础的补充协议》五份补充协议，合计价款3414795元。2007年现场签证价款1036373元，2008年现场签证价款395884元。2009年5月20日，该工程竣工验收交付双嘉公司进行保管使用。至起诉前双嘉公司已给付中冶公司工程价款47317814.36元，中冶公司合同内未完工程价款2438752元。
2007年7月1日，中冶公司与长城公司签订《专业工程外协合同协议书》，约定由长城公司承建吉林市垃圾焚烧电站项目土建及设备安装工程，工程内容以中冶公司与双嘉公司签订的施工合同为准。约定工程价款4092万元，中冶公司收取长城公司355万元管理费。如果设计变更等费用累计在50万元以内，由长城公司承担风险；如果设计变更等费用累计超过50万元，超过部分由双嘉公司承担。如果工程项目超过附件所含工程内容，结算办法按中冶公司与双嘉公司签订施工合同执行。至起诉前，中冶公司已给付长城公司工程价款50185286元。
经一审法院委托，吉林公信建设项目管理有限公司（简称公信公司）作出吉公信鉴字[2014]A-004号司法鉴定报告书，鉴定结论得出两套方案。第一套方案鉴定结论为6636923元，其中人工价差173434元；钢材价差1141670元；钢结构价差1332292元；工程增量4489527元（2007年签证721806元，2008年签证360390元，2007年灌注桩补充协议1798621元，2008年灌注桩补充协议153862元，挖冻土54848元，引风机室及化学水基础补充协议130万元，66KV配电室打井降水补充协议10万元）。第二套方案鉴定结论为11232942元，除认定第一套方案中全部价款外，在工程增量中增加认定了钢结构增量4596019元。
一审法院认为，（一）中冶公司与双嘉公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，该合同合法、有效。中冶公司与双嘉公司应按照合同约定全面履行各自的义务。现工程已经竣工并交付使用，双嘉公司应按合同约定支付工程价款。因中冶公司与双嘉公司约定了风险价款的承担方式，即设计变更、现场签证、经发包人批准的施工组织设计、材料代用等，造成工程总造价增加部分累计在50万元以上，超出50万元部分由发包方承担风险。施工过程中，中冶公司与双嘉公司补签了五份协议，2007年、2008年均有现场签证，此部分工程符合合同风险价款的约定，总计超出50万元部分应计入合同价款。关于五份补充协议及2007年、2008年现场签证的价款认定问题，双嘉公司认为应依据公信公司鉴定数额4489527元予以认定，中冶公司认为此部分价款与双嘉公司并无争议，双方在施工结束后共同确认数额为4847052元，应依双方确认的数额为准，不应采信鉴定数额。一审法院认为，双嘉公司在庭审中多次表示对于中冶公司主张的此部分工程款4847052元无异议，且自认此部分工程款4847052元已经计入工程总价款，并已经支付给中冶公司，故对于双嘉公司要求以鉴定数额4489527元重新计算不予支持，对于中冶公司要求认定五份补充协议及2007年、2008年现场签证价款为4847052元予以支持。
关于中冶公司主张工程存在钢结构等多项增量，应对工程价款予以调整。一审法院认为，因合同约定采用固定价款，除发生合同中风险条款约定的工程项目，或发生合同附件约定的三十八项工程量清单外工程，工程价款不应调整。现中冶公司未能提供证据证明其主张的工程增量发生在三十八项清单项目之外，鉴定机构也未能作出工程存在合同约定的三十八项清单项目之外增项的鉴定结论，对中冶公司此项主张不予支持。
关于中冶公司主张跨年度工程应支持材料价差、人工价差，根据吉林省建设厅吉建造[2008]8号《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》第一条“施工合同约定采用固定价格的工程，且合同中对材料价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其主要材料以工程中标价为基数，价差在10％以内的，由施工单位承担；超过10％以上部分的价差，由建设单位承担”的规定，吉建造[2008]2号《关于调整现行定额人工单价的通知》“跨年工程2008年1月1日以后完成的工程量，合同中有约定的，按原约定执行；没有约定或约定不明确的，按本文件规定执行”的规定，由于中冶公司与双嘉公司签订的合同中未作明确约定，符合文件规定的调整内容，对于材料价差、人工价差可予支持，具体价款以鉴定结论为准。
综上，双嘉公司应给付中冶公司工程款数额为：合同约定总价款4447万元+五份补充协议3414795元+2007年签证1036373元+2008年签证395884元+人工价差173434元+钢材价差1141670元+钢结构价差1332292元－中冶公司自担部分500000元－未完工程价款2438752元＝49025696元。扣除双嘉公司已付中冶公司工程价款47317814.36元，双嘉公司欠付中冶公司工程价款为1707881.64元。中冶公司主张欠付工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，利息应自2009年5月20日工程竣工验收交付使用之日起计算。
（二）中冶公司与长城公司签订的《专业工程外协合同协议书》，名为分包，实为转包，违反了中标工程不得转包的禁止性规定，系属无效。但工程已经竣工验收合格并交付使用，长城公司请求参照合同约定支付工程价款，可予支持。中冶公司辩称长城公司并非本案实际施工人，与其自认已给付长城公司工程价款50959957.19元相矛盾，中冶公司辩解事由不成立。
依照《专业工程外协合同协议书》约定，工程价款采用4092万元包干方式，如果设计变更等费用累计在50万元以内，由长城公司承担风险；如果设计变更等费用累计超过50万元，超过部分由双嘉公司承担。因双嘉公司并非《专业工程外协合同协议书》当事人，该内容未经双嘉公司认可，不能约束双嘉公司。因工程系由中冶公司转包给长城公司，应由中冶公司承担给付工程款的责任。经审查确认，符合合同风险条款约定的增加合同价款为：五份补充协议3414795元+2007年签证1036373元+2008年签证395884元+人工价差173434元+钢材价差1141670元+钢结构价差1332292元，扣除长城公司自担部分500000元及未完工程价款2438752元，中冶公司应付长城公司工程价款为45475696元。因长城公司自认中冶公司已经给付其工程价款50185286元，故长城公司主张中冶公司欠付工程款的事实不成立，对长城公司的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国招投标法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、双嘉公司自本判决生效之日起十日内给付中冶公司工程欠款1707881.64元；二、双嘉公司自本判决生效之日起十日内给付中冶公司欠款利息，以1707881.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年5月20日至实际给付之日止；三、驳回中冶公司的其他诉讼请求；四、驳回长城公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中冶公司交纳的案件受理费196992元，由中冶公司负担186157元，双嘉公司负担10835元。财产保全费5000元，由双嘉公司负担。鉴定费352000元，由中冶公司负担269040元，双嘉公司负担82960元。长城公司交纳的案件受理费91327元，由长城公司自行负担。
中冶公司和长城公司均不服一审判决。中冶公司上诉称：（一）一审法院违背证据认定常识，对于关键证据采信错误。⒈中冶公司证据3《关于工程款结算管理办法的补充说明》。该说明加盖双嘉公司所涉项目工程部的公章，系双嘉公司制作的文件，一审法院认定为中冶公司单方制作，属于严重错误。⒉中冶公司证据10中的《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》、《监理意见》。证据10包含3份证据，即《施工组织设计（施工方案）报审表》、《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》、《监理意见》。三份证据的关系是：施工方案、监理意见作为报审表的附件存在，表明中冶公司将施工方案提交双嘉公司及其监理单位审核，后者对此给与审核，并提出监理意见。一审法院认定了报审表的真实性，却否定作为附件的施工方案、监理意见的真实性，且监理意见系监理单位作出，一审法院误认定为中冶公司单方制作，也是基本的错误。⒊关于2007年7月至2008年9月工程进度付款报审会签表。该证据系基于鉴定中出现的新问题，一审法院以已经超过举证期限为由予以否定错误。举证期限的确定是针对已经确定的举证事项而言，一旦新的举证事项出现，当然应当允许当事人针对新出现的问题提交证据，而不受原举证期限的要求。且现行民事诉讼法已弱化了举证期限对于当事人举证权利的限制。鉴于上述证据对于认定工程材差在2007年与2008年的分配比例确定至关重要，不予采纳是错误的。(二)一审法院忽视本案合同签订及履行的实际情况，对于合同固定总价范围的认定错误。当事人间所签订的工程合同所列的附件清单，其内容既包括分项，还包括各分项所包含的工程量。⒈衡量是否应调整工程价款，还应该看原分项项目下是否发生了增量。⒉当事人签订工程施工合同时，双嘉公司并无工程图纸。即本案所发生的工程增量并非系因为中冶公司擅自改变施工设计而导致的。⒊鉴于当事人签订合同所附清单划定了所涉工程的范围和工程量，因此，双嘉公司有义务按照合同附件的要求设计工程规模，本案工程增量的发生系因双嘉公司提交的工程图纸改变了合同附件的工程设计规模所致，其风险应由双嘉公司承担。⒋事实上，由于双嘉公司的施工图纸改变了合同附件清单所列项目，实际完成的工程项目名称与清单所附分项并不一致，无法与清单分项进行对比。另外，根据中冶公司提交的证据显示，对于合同附件外工程量的变更如何结算，双方在施工过程中是已达成一致意见的，双嘉公司同意支付该部分工程款。证据包括：⒈盖有工程项目部公章的《关于工程款结算管理办法的补充说明》第3项载明：“清单报价工程量与施工图纸不符部分，按单位工程在年度决算时提报。”确立对于清单报价与施工图纸不符部分，据实结算的原则。⒉双嘉公司出具的《关于吉林垃圾焚烧电站钢结构工程的承诺》中，双方达成协议：钢结构增量部分的资金暂由中冶公司拨付给电站项目300万元，同时由双嘉公司拨付给该项目500万元，并强调该500万元属于钢结构工程专用。⒊《关于吉林垃圾焚烧电站工程结算及解决农民工拖欠工资的问题纪要》中，双嘉公司承诺偿还中冶公司在钢结构施工中垫付的300万元工程款，同时承诺2008年底与中冶公司核实审定工程量。（三）本案工程所涉及的材料差价及人工差价调整对于2007年与2008年各自完成工程量的比例分配错误，一审法院拒绝根据中冶公司的证据进行补充鉴定是错误的。对于中冶公司根据法院要求提交的2007年7月至2008年9月工程进度付款报审会签表，一审法院以超出举证期限为由不采纳是不当的。（四）本案鉴定存在擅自缩减鉴定范围、错误计算和遗漏工程量等错误，应在补充鉴定的基础上确定中冶公司完成的工程增加量。对于鉴定机构的鉴定存在问题，中冶公司在鉴定初稿和鉴定稿分别提交了三份意见，鉴定机构未予纠正，亦未对中冶公司的意见给出合理解释。综上，请求撤销一审判决第一、二、三项，支持中冶公司一审诉讼请求，即判令双嘉公司支付工程款31038356.64元及其利息，诉讼费用由双嘉公司承担。
长城公司上诉称：（一）一审判决认定事实错误。⒈判决认定工程造价依据的公信公司出具的吉公信鉴字［2014］A－4号司法鉴定报告书不具有真实性、合法性。（1）鉴定结论明显依据不足，漏计了2007年材料价差；少计算钢筋用量达885.8吨；确定钢筋混凝土施工量在2007年占70%、2008年占30%的分配比例没有依据，与事实不符；确定人工工日在2007年占60%、2008年占40%的分配比例没有依据，与事实不符；人工价差总额计算错误；采用的材料价格基准日错误，应以投标截止日前28天作为基准日。（2）该司法鉴定报告中署名签字的造价审定人刘延辉不具有鉴定人资质，违反了《司法鉴定程序通则》第18条的规定。⒉判决认定长城公司自认中冶公司已付工程款50185286元是错误的，长城公司收到的工程款为42847966元。（二）原审判决适用法律错误，严重损害长城公司合法权益。判决对长城公司在2015年10月10日第五次开庭时提交的证据以超过举证期限为由不予采信，属于适用法律错误。上述证据是长城公司在庭审结束前提交的，对认定工程造价具有重大决定作用且不超过举证期限。（三）原审判决隐匿重要证据。长城公司于2015年10月10日提交的用以证明2007年材料价差超过10%应计入工程造价的“2007年吉林地区材料价格表”第一期至第九期在判决书中被隐匿，判决的公正性存疑。综上，请求二审法院依法查明事实，将工程欠款给付实际施工人即长城公司，并对鉴定报告中遗漏的工程量及工程造价通过重新或补充鉴定的方式予以调整，维护长城公司合法权益。上诉请求撤销一审判决，中冶公司给付长城公司工程款1707881.64元及利息损失，由双嘉公司对上述欠款承担补充给付责任，由中冶公司、双嘉公司承担一、二审全部诉讼费用。
二审庭审中，本院归纳本案争议的焦点问题为：双嘉公司是否欠付中冶公司工程款，中冶公司是否欠付长城公司工程款，争议工程款数额应如何确定。对此，各方当事人无异议。
针对焦点问题，中冶公司未提供新的证据，但对原审已提交的几份证据予以强调说明：⒈原审证据3《关于工程款结算管理办法的补充说明》，该说明第三项载明清单报价工程量与施工图纸不符部分，按单位工程在年度结算时报。该说明加盖的是双嘉公司项目部的公章，双嘉公司一审质证时没有否认公章的真实性，只是认为项目部不能代表公司。但项目部事实上是双方交流的工具，一审法院认为该证据是中冶公司单方制作的错误。中冶公司提交的图纸证明按图施工工程量超过了合同附件的工程量。⒉原审证据10《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》、《施工组织设计(施工方案)报审表》和《监理意见》，实际上是三份证据，方案是中冶公司报到双嘉公司和监理公司的，报审表上建设单位公章就是双嘉公司项目部的章，一审只认定了报审表，没有认定施工方案和监理意见是错误的，方案是双嘉公司审批的，其应予认可。⒊2007年7月到2008年9月工程进度付款报审会签表，证明完成工程量的年度分担。
对以上证据，双嘉公司质证认为：证据⒈对证据真实性不予认可，项目部是中冶公司因为双嘉工程成立的项目部，印章代表中冶公司，双嘉公司未确认。该文件是管理性文件，是否双嘉公司向中冶公司发出的、是否针对本案工程均没有明示。关于固定总价的范围，双方在2008年1月22日《中冶天工标内工程总价分解表》中已经明确，故该证据不能证明应增加价款。证据⒉施工方案是中冶公司单方制作的，与报审表不一致，施工方案名为《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》，报审表注明的是焚烧净化车间方案，二者不一致，一审中冶公司称完全按施工方案进行施工，自相矛盾。监理意见没有公章及监理人员签字，真实性无法确认。证据⒊会签表部分为复印件，无法确定真实性，不能以此作为确定工程进度比例的证据。中冶公司的陈述与其提供的证据矛盾，其提交的2008年4、7、8、9月份会签表均表明合同内工程与合同外工程一起计算，与其述称会签表中不包含合同外工程矛盾。既然中冶公司述称其提交的是全部的工程量会签表，则依据2008年9月的会签表，中冶公司提报的累计完成产值才是4562.23万元，故该证据证明中冶公司诉讼请求的7000多万元没有依据。且双嘉公司已在表中批复此表不作为拨款依据。因会签表不完全是原件，对鉴定报告的结论没有任何影响，且中冶公司在鉴定报告出具后，鉴定机构已经出庭两次的情况又要求提供这些会签表，一审法院认为超出举证期限正确。
长城公司质证认为：证据⒈对证据真实性、证明问题均无异议，公章是清楚的，是双嘉公司项目部，不是中冶公司项目部。根据原审双方质证意见也可以判断，一审中双嘉公司从没对项目部是双嘉公司的提出异议，只是主张项目部公章是内部使用。如果文件不是针对本项目的，双嘉公司不会将这份说明给中冶公司。证据⒉报审表原件建设方盖的是双嘉公司公章，可以证明双嘉项目部是双嘉公司的。证据⒊会签表双嘉公司应当也有原件，会签表中有建设方、监理方、施工方，如果对真实性有异议还可以到监理公司调取。累计完成产值，如果不是全部，数是对不上的，能证明会签表是全部工程量。2007年最后一期与2008年第一期两份会签表是区分两年工程量节点的重要证据，这两份证据是原件，完全可以证明两年的工程量比例。原审时申请法院调取证据，法院未调取，双嘉公司应持有原件而不出示，应承担不利后果。虽然会签表是鉴定人出庭后提交的，但是为解决诉讼中的新问题，且没有超过法院给的举证期限。该会签表对鉴定报告有影响。
针对焦点问题，长城公司提供如下证据：⒈一审庭审笔录，证明中冶公司确认长城公司完成了合同内工程量，吉辰公司等公司完成的是合同外的工程量，其工程款未包含在合同固定总价内。原审认定的长城公司收到的工程款50185286元只是长城公司开出的收据款，其中替吉辰公司等合同外工程走帐款为7357320元，长城公司实际收款为42827966元，原审认定中冶公司已付长城公司工程款50185286元错误。中冶公司确认吉辰公司等合同外工程款通过长城公司走帐的事实。⒉收款收据复印件31张，证明长城公司开出收据的走帐款额，长城公司收款为42827966元，原审认定事实错误。也证明长城公司是实际施工人。⒊《中冶天工吉林电站项目部付长城公司工程款小计》及收款收据，证明中冶公司确认在付给长城公司的工程款中包括替吉辰公司、柏源公司、张向东等走帐款为7005856.1元，给付长城公司的工程款为43954101.09元。数额差了几十万元，认可以中冶公司的数为准。按原审判决认定中冶公司应给付长城公司工程款45475696元计算，判决由双嘉公司给付中冶公司的工程款1707881.64元及利息应归长城公司。⒋吉林省建设厅文件吉建造［2008］8号，证明材料价差的计算应以工程中标价为基数，鉴定报告中以2007年5月材料价格为基数错误，依据不足，应重新鉴定或补充鉴定。⒌公信公司吉公信鉴字(2014)A-004号司法鉴定报告书第一册第3-4页、2007年5月吉林地区材料价格表，证明鉴定报告基准日选定方法不符合规定及事实，计算方法违反了国家建设部建设工程工程量清单计价规范9.2.1款规定及吉林省建设厅吉建造［2008］8号文件规定。⒍《吉林市生活垃圾焚烧发电厂工程初步设计》第4卷工程总概算说明(2007.2)，证明本工程概算中的材料价格即中标价为2005年4季度吉林地区材料价格，应以此价格为基数计算材料价差并进行补充鉴定。⒎《建筑安装工程(结)算书》结算编制说明，证明概算材料即为中标价格，应以此价格为基数计算材料价差并进行补充鉴定。⒏吉林市建设工程中标通知书2份，证明本案工程是招投标工程。开标日期为2007年5月16日，按招投标法第三十四条规定该日期即为投标截止日。按建设部建设工程工程量清单计价规范9.2.1款规定，本案工程材料价差调整时间的基准日应为2007年4月18日，之后因国家政策变化引起工程造价增减变化的应按照省级建设主管部门发布的规定调整合同价款，而不是以该日的价格作为价差计算基数。鉴定报告采用的基准日错误，应予以调整并补充鉴定。⒐2007年吉林地区材料价格表1-9期，证明2007年7月本案工程开始施工后材料价格已超过10%，应计入工程造价，其中仅2007年9月钢材价格超过鉴定报告采用的2007年5月价格16%，超过规定的基准日2007年4月份的价格25.4%。鉴定报告认定2007年钢材价格在风险范围以内的结论错误，依据不足，应补充鉴定。⒑一审庭审笔录，证明上述证据9在原审中已提交。⒒一审庭审笔录，证明实际鉴定人刘延辉不具有鉴定资质，应重新鉴定。⒓一审庭审笔录，证明长城公司在原审中已提出应调整基准日、对鉴定报告的其他错误予以修正并相应调整鉴定报告的请求。
对以上证据，中冶公司质证认为：证据⒈-证据⒊数额原审时核对过，认可走帐的数，与其他几家已经法院判决结帐，执行完毕，走帐的钱没包括在内。证据⒋-
证据⒓真实性、关联性、合法性均无异议。
双嘉公司质证认为：证据⒈-证据⒊与双嘉公司无关，不予质证。证据⒋-
证据⒓对鉴定问题，原审中鉴定机构已经做出专业回答，只有具有专业水平的人才能对此进行判断，对长城公司的请求不予认可。
双嘉公司未提供新的证据。
针对中冶公司提交的证据，本院审核认为：中冶公司的证据⒈双嘉公司一审质证未对文件上加盖的双嘉公司项目部公章是否真实申请鉴定，结合双嘉公司未提出异议的在工程施工中的报表等证据，应对该证据的真实性予以认定。一审判决认为该证据系中冶公司单方制作，认定不当。但从该证据的形式来看，并未体现双方协商达成协议并由双方共同盖章确认，且名为“补充办法”，而中冶公司不能提供被补充的原文件，文件的来源亦无证据证明，故不能认定该证据与本案的关联性。证据⒉《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》与报审表上标注的文件名称《吉林市焚烧发电站焚烧、垃圾仓、净化车间厂房钢结构施工方案》不符。《监理意见》没有盖章及监理签字，不足以证明中冶公司关于施工方案是《施工组织设计(施工方案)报审表》的附件、监理意见是监理公司出具的主张。一审判决对该组证据的认定并无不当。证据⒊会签表系中冶公司在一审第五次开庭时提交的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第三十八条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”一审法院在开庭前组织当事人交换了证据，故举证期限在交换证据之日届满。中冶公司未申请延期举证，其上诉认为会签表系基于鉴定中出现的新问题，新的举证事项出现而提交的，应不受原举证期限的要求。本院认为，对于与司法鉴定相关的重要证据，当事人应当及时提交，不应当在鉴定结论作出后才提交。故一审认定中冶公司逾期提供证据并无不当。且对于证据审核认定的关键在于证据的真实性、关联性和合法性，会签表作为证据，形式上多数没有原件，不能证明真实性；目的是为付款而提报的；内容上中冶公司自认会签表未体现全部工程量。工程量不全的会签表不能起到据以准确证明工程进度的目的，故一审法院未采信会签表，亦未将之提交鉴定部门作为鉴定依据，并无不当。
针对长城公司提交的证据，本院审核认为：长城公司的证据⒈⒉⒊中冶公司通过长城公司给吉辰公司等走帐的事实，中冶公司无异议，故三份证据的真实性、关联性均可以认定。证据⒋－⒐均是针对一审法院委托公信公司所做的鉴定中的问题而举证，中冶公司无异议，证据的真实性可以认定。证据⒑－⒓均为一审庭审笔录，各方当事人并无异议，真实性和关联性可以认定，证据能够证明长城公司一审第五次开庭提交了证据⒐，一审判决中未列明，及长城公司在一审第五次开庭中提出了应调整基准日等对鉴定的意见。对于长城公司上诉主张一审判决隐匿重要证据，即长城公司于2015年10月10日一审第五次开庭时提交的用以证明2007年材料价差超过10%应计入工程造价的2007年吉林地区材料价格表第一期至第九期的问题，一审判决未列明该证据不当，但与前述对中冶公司于一审第五次开庭时提交的证据为逾期举证的审核意见相同，对长城公司在一审第五次开庭时提交的证据，一审判决认定逾期举证而不予采信，亦无不当。对于长城公司拟证明的鉴定人资质问题，一审第四次开庭时鉴定部门派鉴定人刘延辉出庭，在开庭过程中，各方当事人均未对刘延辉作为鉴定人的资质提出异议，故长城公司仅以庭审笔录不足以证明鉴定人刘延辉不具有鉴定资质。
综上，一审判决对证据的列举、审核认定有不当之处，应予纠正，但不影响认定案件事实。
本院二审审理查明的事实与一审相同。另查明：至起诉前，长城公司帐面体现中冶公司已给付长城公司工程价款50185286元，其中部分系中冶公司通过长城公司走帐支付给他人，长城公司自认扣除这部分走帐款后中冶公司实际给付长城公司工程款43954101.09元。
本院认为：（一）中冶公司与双嘉公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同有效。工程已经竣工并交付使用，双嘉公司应按合同约定支付工程价款。中冶公司与长城公司签订的《专业工程外协合同协议书》，与中冶公司与双嘉公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程标的一致，价款为前合同价款减去管理费，故该合同名为协作，实为转包。合同履行中，中冶公司已给付长城公司工程款50185286元的事实，亦可证明上述转包关系。在《建设工程施工合同》中，中冶公司与双嘉公司明确约定工程不准分包。且《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款均规定对建设工程禁止非法转包、违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故中冶公司与长城公司签订的《专业工程外协合同协议书》无效。长城公司实际进行了施工，应为上述司法解释规定的实际施工人，其有权请求中冶公司支付相应的工程价款。
（二）对于中冶公司与双嘉公司应当如何结算工程款，中冶公司与双嘉公司签订的《建设工程施工合同》第六项约定：“23.2本合同价款采用(1)方式确定，即采用固定价格合同，……”合同附件“综合说明1、本附件依据设计院工程概算而来，共38项工程，其中一标段35项，三标段3项。2、所列38项工程单指纯土建部分。3、所列工程清单中的通风、上下水、采暖、电照等室内部分包含在固定总价中。4、在土建施工图中的除尘、雨排水、避雷、含在固定总价中。5、本工程量清单中的漏项部分：除尘厂房、补给水管道(室内部分)，含在固定总价内。6、因工程量减少累计超出50万元以上的超出部分从固定总价中扣除。”附件中列明了38项清单分项工程名称、单位、数量。2008年1月22日双嘉公司与中冶公司项目部又签署了“中冶天工标内工程总价分解表”，且双方明确“以上项目及价格分解经甲乙双方2008年1月22日确认做为工程结算依据。”根据上述证据，应认定中冶公司与双嘉公司约定按固定价结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”中冶公司主张其鉴定申请是对工程总造价进行鉴定，一审鉴定缩减了鉴定范围，应据实结算，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
（三）中冶公司上诉对一审鉴定提出异议，认为鉴定存在擅自缩减鉴定范围、错误计算和遗漏工程量等错误，针对其有异议的问题：⒈本院审理中，中冶公司委托代理人也是施工合同约定的项目经理武克前述称案涉工程图纸与合同附件三十八项工程完全不吻合。一审第四次庭审中，法庭问鉴定报告中是否有增项，鉴定人答：“我们拿到图纸中的名称与清单中的项目很多是对不上的。合同约定超出39项之外的是工程增项，目前对于增项问题不能确定，且鉴定报告中没有增项。增项不能确定的原因是很多收到的图纸名称和清单中的项目是对不上的，实际的表现是清单中的项目有一些在图纸中没有体现，图纸中的一些项目又不包含在清单中，无法进行图纸内容和清单的具体项目的比对。”根据《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第十五章承揽合同第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”中冶公司施工中发现图纸与合同附件不符，应当及时通知双嘉公司进行协商，其未就此提出异议，应视为其认可图纸工程量与合同约定相符。因《建设工程施工合同》约定采用固定价结算工程款，故只有发生合同附件外工程增量或发生合同中风险条款约定的工程项目，才可增加工程款，增量是以增项为基础的。在本案诉讼中，中冶公司未能提供证据证明其主张的工程增量发生在附件清单项目之外，故一审判决不予支持并无不当。
对于中冶公司在诉讼中主张对合同附件外工程量的变更如何结算，双方在施工过程中已达成一致意见，双嘉公司同意支付该部分工程款，其所依据的其于一审所提交的证据3《关于工程款结算管理办法的补充说明》和证据10《焚烧发电站焚烧厂房钢结构施工方案》、《监理意见》，本院在证据的审核中，已明确证据的关联性无法认定。虽然根据中冶公司一审提交证据双嘉公司出具的《关于吉林垃圾焚烧电站钢结构工程的承诺》、《关于吉林垃圾焚烧电站工程结算及解决农民工拖欠工资的问题纪要》内容体现，确实涉及钢结构增量问题，但在施工中，中冶公司与双嘉公司签证了五份补充协议，还签署了若干签证，工程量增加，此部分工程款一审判决已予支持，而中冶公司所举证据不足以证明其所称的钢结构增量独立于合同及补充协议、签证而存在。
⒉对于中冶公司主张跨年度工程支持材料价差、人工价差，因中冶公司与双嘉公司签订的《建设工程施工合同》并未明确约定材料和人工费用的调整办法，在中冶公司一审提交证据《关于吉林垃圾焚烧电站工程结算及解决农民工拖欠工资的问题纪要》中，双方明确提到材料价差和人工价差的问题，同意协商。根据吉林省建设厅吉建造[2008]8号《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》第一条规定：“施工合同约定采用固定价格的工程，且合同中对材料价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其主要材料以工程中标价为基数，价差在10％以内的，由施工单位承担；超过10％以上部分的价差，由建设单位承担。”吉建造[2008]2号《关于调整现行定额人工单价的通知》规定：“跨年工程2008年1月1日以后完成的工程量，合同中有约定的，按原约定执行；没有约定或约定不明确的，按本文件规定执行。”本案情形符合文件规定的调整内容，虽然这两个通知不是法律法规，但属于工程建设地的地方行业指导意见，应当适用于本案，故对于材料价差、人工价差一审判决予以支持，并无不当。
中冶公司上诉认为，一审鉴定结论对2007、2008两年材料价差和人工价差的比例分配不当，应当是2008年比例大于2007年，但经询问，其无法说清具体两年的分配比例。按照本院的要求，中冶公司提出了两个计算方法，一是依据会签表，二是依据施工蓝图到位时间计算，但因部分会签表真实性无法认定，对于会签表载明的工程量双方并未一致认可，且鉴定部门认为“图纸到位时间与完工时间是有区别的，图纸的到位时间看不出来真正完工时间，只有根据完工时间鉴定才是最准确的。”故因工程在无图纸、无详细预算的情况下开始施工，又没有详细的双方认可的确定工程进度的证据材料，中冶公司没有充分的证据推翻鉴定结论。
⒊中冶公司主张遗漏工程量，认为工程施工中，不只有钢结构增量，还有其他增量应予鉴定；有些鉴定项目存在错误计算。经本院询问，中冶公司陈述对鉴定的问题已在收到鉴定稿后向鉴定部门提出。一审第四次开庭时，鉴定人出庭，对各方当事人提出的异议均给予了答复，并未支持中冶公司的异议。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”中冶公司对鉴定的异议不成立，其对争议问题补充鉴定或重新鉴定的主张，本院不予支持。
（四）中冶公司与双嘉公司依据《建设工程施工合同》形成的建设工程施工合同关系与中冶公司与长城公司依据《专业工程外协合同协议书》形成的转包关系是两个不同的法律关系。长城公司作为有独立请求权的第三人，应当对其诉讼请求提供证据支持。中冶公司在诉讼中明确提出长城公司并非案涉全部工程的实际施工人，长城公司施工的部分工程与中冶公司并未结算完毕，即中冶公司不承认长城公司的诉讼请求，长城公司应当提供证据证明其施工的工程量及对应的工程款。对此，长','2018-10-02
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