吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉24民终624号
上诉人（一审原告）：张巧莹，女，汉族，1992年2月8日出生，在校大学生，住北京市海淀区闵庄南路京泉馨苑小区**号楼*单元***室。
被上诉人（一审被告）：延吉市立刻通讯器材有限公司，住所地：吉林省延吉市光明街876-13。
法定代表人:柳敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玮，吉林常春（延边）律师事务所律师。
上诉人张巧莹因与被上诉人延吉市立刻通讯器材有限公司（以下简称立刻公司）之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初6955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张巧莹上诉请求：撤销延吉市人民法院（2016）吉2401民初6955号民事判决，依法改判支持张巧莹的诉请，并由立刻公司承担诉讼费用。事实与理由：涉案争议手机在我购买日的2015年9月之前是有维修记录的，既然有维修记录就说明我的手机不是全新的机器。一审法院对我提供的二手手机的官方鉴定邮件已经采信的情况下，却以我没有证据证明为由判我败诉是错误的。一审法院已经认定本案争议手机是由别的手机更换而来，对此我购买的时候并不知情，商家也没有告知我，使我以原价购买，并无任何优惠，既然我是以全价购买商品，就是要买全新无虞的商品，但此次交易我对本案争议手机是换机事实全不知情，直到2016年8月我去维修手机才发现这一问题，侵犯了我的知情权，卖家应对其当时的隐瞒行为应当进行赔偿。
立刻公司辩称：涉案争议手机是在我公司的经营场所购买，双方当事人当场激活该手机，这是一部新手机，如果是二手手机不可能当场激活，对此张巧莹可以申请对涉案争议手机进行鉴定是否是二手手机。
张巧莹向一审法院起诉请求：判令立刻公司三倍赔偿购机款15564元、2016年9月20日、21日、22日、23日、10月26日的误工费298.95元（计算方式为：5天×21.75元/天=298.95元）、交通费764元，上述三项合计金额为16626.95元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2015年9月17日，张巧莹在立刻公司购买了一部银色IPhone6plus手机，该手机的序列号为DTRPV1CNG5QR，购买价格为5188元。同日，张巧莹在立刻公司的营业场所将该手机激活，立刻公司为张巧莹出具商品购货单一张，商品明细上标注为Plus16G金。2016年8月6日，张巧莹将该手机送至苹果授权服务维修店维修，经检验该手机屏幕失灵，顶部有白条闪烁。进行序列号测试，检测通过。进行拆机检测，未见异常。由于屏幕失灵，无法进行其他测试。建议进行整机更换。嗣后，苹果授权服务维修店为张巧莹免费更换了整机，更换后的手机序列号为FK9PR53BG5QR。另查，张巧莹从立刻公司购买的序列号为DTRPV1CNG5QR银色IPhone6plus手机系从苹果授权服务商售后更换后的设备，送修记录日期为2015年7月22日，其更换之前的原始设备序列号为FK1P7BL7G5QR，其购买日期为2015年6月7日。
一审法院认为：张巧莹与立刻公司之间的买卖合同系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张巧莹提交两份电子邮件能够证明立刻公司向张巧莹出售的手机系序列号为DTRPV1CNG5QR银色IPhone6plus手机系FK1P7BL7G5QR的手机更换后的手机及该手机系张巧莹于购买当日在立刻公司的营业场所激活的事实。张巧莹作为负有举证义务的当事人，未提交充分证据证明序列号为DTRPV1CNG5QR的手机系二手手机及立刻公司出售该手机时存在欺诈行为的事实，因此，对张巧莹的主张序列号为DTRPV1CNG5QR的手机系二手手机及立刻公司出售该手机时存在欺诈行为的事实，本院不予认定；且苹果授权服务商售后在维修过程中对序列号为DTRPV1CNG5QR的手机进行了整机更换，故对张巧莹主张要求立刻公司三倍赔偿购机款15564元的诉讼请求，本院亦不予支持；对张巧莹主张要求立刻公司赔偿2016年9月20日、21日、22日、23日、10月26日的误工费298.95元（计算方式为：5天×21.75元/天=298.95元）、交通费764元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条的规定，判决：驳回原告张巧莹的诉讼请求。案件受理费215元（原告已预交），减半收取107.5元，由原告张巧莹负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年9月17日立刻公司为张巧莹出具的商品购货单上留有张巧莹的顾客联系电话。立刻公司在一审庭审中称：我公司在8月30日左右联系付费换新的机主，还未到店取回该手机，我公司没有销售该手机，该手机是在销售过程中张巧莹与我公司工作人员拿错所导致的。
本院认为：一、关于本案争议手机（序列号为DTRPV1CNG5QR）是否属于双方合同约定的全新手机的问题。根据双方当事人所订立的买卖合同的约定，张巧莹在立刻公司所购买的手机应为一部全新手机，即按通常理解应为无任何销售记录、也未曾激活使用过的手机。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。故一审判决将提供证据证明本案争议手机是否系全新手机的举证责任分配给张巧莹，属适用法律不当，应予纠正。立刻公司应对其主张的关于“本案争议手机也是一部全新手机”的事实承担举证责任，并应承担举证不能的不利后果。因立刻公司不能提供证据证明其销售的本案争议手机系全新手机的事实，故本院对其主张不予支持。
二、关于立刻公司是否具有欺诈行为及应否承担赔偿损失的责任问题。一审庭审中立刻公司承认在2015年8月30日左右联系过付费换新的机主，及在其后的销售过程中存在给张巧莹拿错机器的问题。在2015年9月17日立刻公司为张巧莹出具的商品购货单上留有张巧莹的顾客联系电话，立刻公司应当及时与张巧莹联系，向其说明情况，由其自主选择更换、退货、减少价款等权利。本案中，立刻公司所交付的涉案争议手机，虽未曾激活并使用过，但该手机并非是双方约定的符合双方订立合同目的的手机，其瑕疵履行行为侵犯了张巧莹作为消费者所享有的知情权、自主选择商品权，显为不当，应承担违约责任。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。如前所述，立刻公司所交付的涉案争议手机虽有瑕疵，但现有证据尚不足以认定其具有故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的欺诈行为，故张巧莹关于立刻公司在销售涉案争议手机过程中存在欺诈行为并要求三倍赔偿的主张，无事实和法律根据，本院不予支持。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相对于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同订立一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。参酌本案情形，立刻公司在订立合同时能够预见到或应当预见到的因拿错机器可能造成的损失为5188元，即为客户免费更换一部全新涉案型号手机的费用。故立刻公司应为其不当履行行为承担赔偿5188元损失的责任。对张巧莹要求立刻公司赔偿其误工费298.95元、交通费764元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，张巧莹的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2016）吉2401民初6955号民事判决；
二、延吉市立刻通讯器材有限公司于本判决发生法律效力后立即赔偿张巧莹5188元；如果延吉市立刻通讯器材有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回张巧莹的其他诉讼请求。
一审案件受理费107.5元，二审案件受理费215元，合计322.5元，由延吉市立刻通讯器材有限公司负担142.5元，由张巧莹负担180元。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一七年五月三十日
书记员 金 美