江苏省南京市浦口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)浦刑初字第278号
公诉机关南京市浦口区人民检察院。
被告人吴永超，女，1980年3月3日出生，汉族，无业。2014年9月28日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2014年11月4日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人倪军，江苏圣典律师事务所律师。
被告人汪某，男，1977年8月22日出生，汉族，无业。2014年9月29日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2014年11月4日被取保候审。
辩护人ＸＸ，江苏焯燃律师事务所律师。
南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉［2015］292号起诉书指控被告人吴永超、汪某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年7月9日向本院提起公诉。2016年2月23日以宁浦检诉刑追诉[2016]1号追加起诉决定书对宁浦检诉刑诉［2015］292号起诉书作补充。本院受理案件后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。被告人吴永超的辩护人倪军于2016年5月9日申请回避，本院依法另行组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。南京市浦口区人民检察院代理检察员肖超、管品，被告人吴永超及其辩护人倪军，被告人汪某及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市浦口区人民检察院指控，2006年左右，被告人吴永超在淘宝网开设网店名为“5ibaobao”网店，主要销售减肥药，销售的减肥药有“代代花”、“妙姿”、“美姿堂”等减肥胶囊，被告人吴永超负责进货、定价、网络销售以及发货，其丈夫被告人汪某帮助吴永超发货。2010年左右，吴永超、汪某明知所销售的减肥药中含有西布曲明而继续销售，吴永超、汪某销售金额为人民币52725元，在其住处查获尚未销售含西布曲明成分的减肥药，价值人民币33780元。2010年11月，吴永超、汪某明知所销售的减肥食品中含有西布曲明而继续销售，2010年11月8日至2014年9月10日，吴永超、汪某销售“queen”、“姿婷”、“美姿堂”三种减肥食品金额达人民币212241元。
为证明上述事实，公诉机关出具了被告人吴永超、汪某的供述，证人秦某、李某等人的证言，南京市公安局浦口分局出具的扣押物品、文件清单、被告人吴永超支付宝交易电子数据、现场勘验检查笔录、辨认笔录、刑事摄影照片，南京市食品药品检验所出具的检验报告等证据。
公诉机关认为，被告人吴永超、汪某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人吴永超、汪某共同实施销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汪某起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人吴永超、汪某已经着手实施销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品价格达人民币33780元，由于其意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人吴永超辩称主观不明知销售的减肥产品中含有西布曲明，对犯罪数额亦有异议。
被告人吴永超的辩护人的辩护意见是：被告人吴永超无罪。一、在案证据不能证明案涉减肥药属于销售有毒有害食品罪所指的“食品”。二、在案证据不能证明吴永超明知含有西布曲明而销售；在案证据不能证明案涉全部物品都含有西布曲明。三、吴永超不构成销售有毒有害食品罪，也不构成销售假药罪或销售伪劣产品罪。四、公诉机关指控被告人吴永超销售给秦某减肥药的数量和单价有误。
被告人汪某对公诉机关的指控无异议。
被告人汪某的辩护人的辩护意见是：被告人汪某在共同犯罪中系从犯，应当从轻减轻处罚。被告人汪某归案后如实供述自己的罪行。被告人汪某系初犯、偶犯。综上，建议法院判处被告人汪某缓刑。
经审理查明，2006年左右，被告人吴永超在淘宝网开设网店名为“5ibaobao”网店，主要销售减肥产品，销售的减肥产品有“代代花”、“妙姿”、“美姿堂”等减肥胶囊。被告人吴永超负责进货、定价、网络销售以及发货，被告人汪某帮助吴永超发货，被告人吴永超、汪某明知所销售的减肥产品中含有西布曲明而继续销售。2013年，吴永超、汪某以每箱4000元的价格向秦某销售每箱300瓶、每瓶三十粒规格的含有西布曲明的减肥产品3503瓶，共计人民币46706元。公安机关在被告人吴永超的住处查获尚未销售含西布曲明成分的“queen”、“姿婷”、“美姿堂”等减肥产品4309余瓶。被告人吴永超、汪某在2010年11月8日至2014年9月10日期间，还利用淘宝网向秦某之外的买家销售“queen”、“姿婷”、“美姿堂”三种减肥食品金额达人民币213506元。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍资料，证实被告人汪某生于1977年8月22日，被告人吴永超生于1980年3月3日，均己达到法定刑事责任年龄。
2、发破案经过、抓获经过，证实两名被告人均是在2014年9月28日被抓获。
3、南京市公安局浦口分局出具的扣押清单，证实2014年9月28日，从持有人吴永超处扣押快递单据996张、银行卡13张、电脑主机1个、显示器2台、笔记本电脑1台、手机4部及药品包装等。
4、南京市食品药品检验所出具的检验报告，证实无名深绿色软胶囊、无名浅绿色胶囊、BotanicalSlimmingSoftgel字样胶囊、无名蓝色胶囊、BotanicalSlimming字样胶囊、无名白色胶囊、深绿色加浅绿色胶囊、姿婷牌纤维素胶囊均检出西布曲明成分。
5、南京市浦口区人民法院（2015）浦刑初字第40号刑事判决书，证实秦某、李某已因销售从被告人汪某处购买的含有西布曲明的减肥产品被判处刑罚。
6、南京市食品药品监督局出具的情况说明，证实南京市食品药品监督局认为被告人吴永超、汪某销售的含有西布曲明的减肥产品应按保健食品论处。
7、南京市公安局浦口分局出具的现场勘验检查笔录，证实公安机关在吴永超处扣押各种胶囊4309余瓶。
8、南京市公安局浦口分局出具的情况说明、扣押决定书、扣押清单、关于秦某、李某等人生产、销售有毒、有害食品案销售金额的统计说明，南京市浦口区食品药品监督管理局出具的查封（扣押）决定书、物品清单、现场检查笔录，证实吴永超、汪某向秦某销售每箱300瓶、每瓶三十粒规格的含有西布曲明的减肥产品3503瓶。
9、南京市公安局网络安全保卫大队出具的电子证据检查笔录，证实公安机关对送检涉案笔记本电脑壹台、手机叁部进行检查，提取、固定与案件相关信息，制作电子证据检查笔录壹份。被告人吴永超在与买家使用淘宝旺旺聊天时明知销售的减肥产品含有西布曲明。
10、证人秦某的证言，证实2013年其从吴永超、汪某处进货，被告人吴永超处是其唯一的购买渠道，货物颜色有全绿也有一半深绿一半浅绿，进货价格平均4000元一箱，每箱300瓶。其进货时通过支付宝转账，少量是现金当面交易，汪某给其一个淘宝网店地址，让其在网店上随便拍一个链接，链接没有表明是某一种胶囊的链接。
11、证人李某的证言，证实其陪同秦某到雨花台拿货，当时送货是一男一女。进货是秦某进，胶囊的颜色有全绿的，也有一半深绿和一半浅绿。
12、被告人吴永超供述和辩解，证实其销售过“代代花”、“妙姿”、“美姿堂”、“A1、BOT、MZT、Q”等减肥胶囊。其在网店上卖的商品名称有变化，隔段时间厂家就会换一种包装，BOT、MZT胶囊是同一种成分的药品，MZT胶囊一般用一种叫美姿堂的塑料袋包装。其通过建行网银汇款给厂家，汪某收发货。其淘宝所使用的阿里旺旺的账号是“5ibaobao”和“smallbobo”。
13、被告人汪某的供述，证实2006年左右，吴永超与达黎公司接触，开了“5IBAOBAO”的网店，销售的品种有一种是绿色胶囊，一箱150袋，每袋36粒；一种是蓝绿色的胶囊，一箱300瓶、每瓶30粒；一种是一半深绿一半浅绿的胶囊，一箱300瓶、每瓶30粒。双色绿的叫丽达代代花、绿色胶囊原叫美姿堂（现改名BOT、2008年开卖、没有中文包装）、蓝绿色胶囊是客户定制发往海外的。客户问其销售的减肥产品中是否含有西布曲明，其回答说没有，但感觉可能有。平时洽谈生意是吴永超，其帮忙发货。
14、远程勘验工作记录，证实公安机关从吴永超支付宝帐户中提取到交易记录，被告人吴永超、汪某在2010年11月8日至2014年9月10日期间，还利用淘宝网向秦某之外的买家销售“queen”、“姿婷”、“美姿堂”三种减肥食品金额达人民币213506元。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。
针对被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人吴永超、汪某销售的案涉减肥产品是否属于刑法上的“食品”问题，本院认为，减肥产品属于保健食品，属于销售有毒、有害食品罪中“食品”范畴，故本院对被告人吴永超的辩护人认为案涉减肥产品不是销售有毒、有害食品罪所指向的“食品”的辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人吴永超主观是否明知其销售的减肥产品含有西布曲明问题，经查，被告人吴永超与购买减肥产品的客户聊天记录可以证实被告人吴永超明知国家禁止生产销售使用西布曲明，但其仍在2010年10月30日之后向客户销售厂家停产前的含有西布曲明的减肥产品，再结合被告人吴永超的多年从事销售减肥产品所具备的认知能力以及被告人汪某供述其曾怀疑其和吴永超销售的减肥产品含有西布曲明等主、客观因素综合判断，被告人吴永超主观上对其销售的减肥产品含有西布曲明应该是明知的，故本院对被告人吴永超辩称其主观不明知销售的减肥产品含有西布曲明的意见不予采纳，对其辩护人认为本案的证据不足以证实被告人吴永超主观明知仍继续销售，因此不构成犯罪的辩护意见不予采纳。
3、关于被告人吴永超、汪某销售出的减肥产品是否都含有西布曲明的问题，经查，秦某已因销售从被告人吴永超、汪某处购得的含有西布曲明的减肥产品而受到刑事处罚。被告人吴永超、汪某利用淘宝网向秦某之外的买家销售“queen”、“姿婷”、“美姿堂”三种减肥产品，经对在被告人吴永超处扣押的尚未销售的样品鉴定，均含有西布曲明，未出现因批次不同而未检测出西布曲明的情形，秦某的生效判决及从被告人吴永超处扣押的样品鉴定可以证实被告人吴永超、汪某销售的“queen”、“姿婷”、“美姿堂”均含有西布曲明，故本院对被告人吴永超的辩护人认为本案证据不足以证实被告人吴永超销售出去的减肥产品全部含有西布曲明的辩护意见不予采纳。
4、关于被告人吴永超、汪某销售有毒、有害食品的犯罪数额问题，经查，被告人秦某证实被告人吴永超处是其唯一的进货渠道，公安机关在秦某出扣押的含有西布曲明的减肥产品及秦某已销售的每箱300瓶、每瓶30粒规格的数量均应计作被告人吴永超、汪某销售有毒、有害食品的数量，秦某对于从吴永超处进货的价格在多次的证言中不一致，故本院就低认定秦某陈述的4000元每箱的价格，根据秦某的证言每瓶产品约人民币13元，该价格也在被告人吴永超供述的其销售价格8元至25元之间或低于其供述的“代代花”的零售价为15元每瓶，因此本院认定被告人吴永超、汪某向秦某销售的产品共计人民币46706元。公安机关对被告人吴永超的支付宝交易记录进行提取、勘验，剔除无关交易记录、未交易成功的记录，其中销售“queen”、“姿婷”、“美姿堂”的记录共计213506元，故本院对被告人吴永超的辩护人关于吴永超销售给秦某减肥产品的单价及数量的辩护意见，不予采纳。
5、关于被告人汪某的法定或酌定处罚情节问题，经查，被告人汪某具有从犯、坦白、初犯、偶犯的情节，依法或酌定可以从轻处罚，本院对被告人汪某的辩护人提出的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人吴永超、汪某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，二人行为均构成销售有毒、有害食品罪。公安机关在被告人吴永超处查获的尚未销售的含有西布曲明的减肥产品4309余瓶，该部分事实是犯罪未遂。被告人吴永超、汪某共同实施销售有毒、有害食品犯罪，系共同犯罪。被告人吴永超在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汪某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人汪某系坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴永超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2019年9月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人汪某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、没收被告人吴永超、汪某的违法所得人民二十六万零二百一十二元。
（此款已缴纳。）
三、没收扣押在公安机关的减肥产品。
四、禁止被告人汪某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 安
人民陪审员 唐明辉
人民陪审员 申荣生
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 刘培培