陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2158号
上诉人（原审被告）惠长安，男，1972年8月30日出生，汉族，住西安市莲湖区。
上诉人（原审被告）惠某。
法定代理人惠长安，男，1972年8月30日出生，汉族，住西安市莲湖区。
上诉人（原审被告）张丽丽，女，1978年2月14日出生，住西安市莲湖区。
上诉人（原审被告）刘某。
法定代理人张丽丽，女，1978年2月14日出生，住西安市莲湖区。
委托代理人张建勇，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张永生，男，1982年9月26号出生，住西安市莲湖区。
委托代理人刘军，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赫少荣，女，1981年8月13日出生，住西安市莲湖区。
委托代理人刘军，陕西汉廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑宝玲，女，1946年2月6日出生，住西安市莲湖区。
委托代理人张冰，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人惠某、惠长安、刘某、张丽丽、张永生、赫少荣与被上诉人郑宝玲身体权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠长安、上诉人张丽丽之委托代理人张建勇、上诉人张永生、赫少荣之委托代理人刘军，与被上诉人郑宝玲之委托代理人张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2014年9月25日晚20时许，惠某与刘某在莲湖公园健身器械区域追逐玩耍时，刘某与行走至此处的郑宝玲相撞，二人倒地，郑宝玲受伤。后郑宝玲被送往西安市红会医院住院治疗14天，自2014年9月25日至2014年10月9日，诊断为左尺桡骨远端开放性粉碎骨折。郑宝玲治疗期间，惠长安通过张永生给付郑宝玲现金5000元。郑宝玲伤残等级、后续治疗费经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定后，出具陕蓝司鉴中心【2015】法医鉴字第276号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人郑宝玲此次外伤所致左尺桡骨远端开放性粉碎骨折，接受切开复位内固定术，构成九级伤残；2、后续治疗经评估，约需23000元至26000元人民币。郑宝玲支付鉴定费2360元。另查，张永生与赫少荣系夫妻关系，张永生为西安小学教师，赫少荣开办托管班（该托管班未办理审批手续），惠某、刘某均在此托管。事发时，惠某、刘某由张永生与赫少荣照看。综上，本次事故给郑宝玲造成的经济损失包括：1、医疗费。事故发生后，郑宝玲在西安市红会医院治疗，共花费医疗费55568.81元；2、住院伙食补助费。参照陕西省公务人员出差伙食补助标准按每天30元计算，郑宝玲住院14天，该项损失为420元；3、营养费。根据原告伤情、医嘱及鉴定意见书，其主张420元营养费，符合实际需要，依法予以认定；4、护理费。结合郑宝玲伤情、年龄、鉴定意见书及恢复状况，郑宝玲主张4个月护理期限，符合实际需要，郑宝玲虽未提供护理人员劳动合同等材料，但每月2600元护理费基本符合实际情况，依法予以采信，故护理费为10400元；5、交通费。郑宝玲主张交通费，虽提供部分票据为加油费、停车费票据，但其主张金额420元，基本符合治疗及复查需要，依法予以认定；6、伤残赔偿金。郑宝玲此次事故致九级伤残，定残时郑宝玲年满69周岁，残疾赔偿金按照上年度城镇居民人均可支配收入24366元计算，并结合伤残等级、赔偿系数，残疾赔偿金为53605.2元；7、后续治疗费。依据鉴定意见书，后期治疗约需23000元至26000元，结合郑宝玲实际伤情、年龄，后续治疗费为26000元；8、精神损害抚慰金，郑宝玲受伤并致残九级，对其精神造成一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金4000元，理由正当，依法予以认定。上述费用共计150834.01元。
郑宝玲于2015年4月诉至西安市莲湖区人民法院称，2014年9月25日晚19时许，其在莲湖公园健身广场正常行走时，惠某、刘某相互追赶，刘某从右侧跑来，撞在其右肩，致其倒地受伤。后惠某、刘某的家长及张永生乘坐惠长安的车辆将其送往西安市红会医院治疗，被诊断为：左尺桡骨远端开放性粉碎骨折，立即被安排住院手术。事发当天，在碑林区长安路派出所民警的询问下得知，惠长安系惠某的父亲，张丽丽系刘某的母亲，张永生与赫少荣系夫妻，张永生为刘某的舅舅，同时是惠某的数学老师，赫少荣办有小饭桌，惠长安将惠某托管给赫少荣监护。事故发生后，治疗期间，张永生等仅缴纳了768.68元治疗费及5000元现金，再未支付任何费用。为维护其的合法权益，诉至法院请求：1、依法判令惠某、惠长安、刘某、张丽丽、张永生、赫少荣等连带赔偿其截止定残之日的医疗费55568.81元、护理费10400元、住院伙食补助费420元、营养费420元、交通费420元、伤残赔偿金97464元、后续治疗费26000元、精神损害抚慰金等共计4000元、鉴定费2360元、复印费113元，共计197165.81元；2、本案诉讼费由对方承担。
惠某、惠长安辩称，郑宝玲所述与事实不符。惠某就读于西安小学，数学老师为张永生，赫少荣系张永生妻子，办有托管班。为照顾孩子每日课后的生活起居，将惠某托管在张永生及赫少荣开办的托管班照顾，每日下班后将孩子接回。事发当天，接到赫少荣电话告知将托管班的四个孩子带到莲湖公园散步，让家长到莲湖公园接孩子。事故发生时我并不在场，而是在莲湖公园门口停车，由我爱人先行进入莲湖公园接孩子，其走至北大门东侧30米左右时，与搀扶郑宝玲的赫少荣相遇，并主动将郑宝玲扶上惠长安所驾驶的车上，由惠长安将郑宝玲送至红会医院就医。事后向惠某了解，当时并非惠某将郑宝玲撞倒，而是另一被告刘某与郑宝玲在莲湖公园健身器械区沙坑旁发生碰撞。故惠某与郑宝玲并未发生任何肢体接触，不应承担相应的侵权责任，同时郑宝玲并非如其所述正常行走，而是双手提物快速借道通过人数众多的公园健身器材区，相撞地点更是发生在供儿童玩耍的沙坑旁，郑宝玲对此亦应承担相应的责任。综上，请求法院公正审理本案，以维护我们的合法权益。
刘某、张丽丽、张永生、赫少荣辩称，首先，张永生、赫少荣不是本案的适格被告，法律规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。在本案中，张永生、赫少荣既不是惠某的监护人，也不是刘某的监护人，而法律上也没有实际监护人这个概念，故张永生、赫少荣与本案没有直接的法律关系，不应承担相应的法律责任；第二，无法确认郑宝玲受伤是刘某和惠某两个孩子玩耍碰撞所致，不排除是郑宝玲避让小孩或他人时不慎摔倒或其碰撞小孩导致自己摔倒的可能性。事故发生时，刘某和惠某在莲湖公园健身活动区域玩耍，该区域活动人数较多，郑宝玲提着东西匆忙行走穿过该区域，两小孩在玩耍中并未注意到郑宝玲从身边经过，不知怎么郑宝玲就摔倒在地，孩子在看到郑宝玲摔倒后不知所措，张永生和其妻子赫少荣系刘某舅舅、舅妈，便一起与惠某的父亲惠长安将原告送至医院救治。郑宝玲作为一名完全民事行为能力人，在快速通过人数较多的健身活动区域时，应当预见有可能发生碰撞的情形，但是其未尽到自身的注意义务，这是造成郑宝玲摔伤的主要原因；此外也存在郑宝玲因避让他人而摔伤或者碰撞小孩摔倒的可能性，只是因为小孩身体素质较好而没有受伤伤害，因此就要求我方承担全部损失明显于法无据；第三，事故发生时，惠某的父亲惠长安已经到达莲湖公园健身活动区域，当时小孩孩子玩耍，就没有着急带孩子离开，因此张永生、赫少荣此时并没有看管惠某的义务，不存在未尽到应尽的管理义务，惠某的行为造成的任何后果都不应该由张永生和赫少荣承担，而应由其法定监护人惠长安承担；第四，郑宝玲主张的各项赔偿标准过高，即使法院认为我方需要承担相应的赔偿责任，也应当对此进行适当调整，同时各方也需按照责任比例划分赔偿责任。综上，郑宝玲摔倒主要是因为自己未尽到注意义务，在人群活动区域步行速度较快，且在无法确定是否系小孩撞倒的情形下，不应当由我方承担其所要求的赔偿责任，请求法院查明事实，依法裁决。
原审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。郑宝玲在正常通过莲湖公园健身器材区域时，因惠某、刘某相互追逐时刘某与郑宝玲相撞，致郑宝玲倒地受伤，惠某、刘某应对郑宝玲的损失承担连带赔偿责任。因二人系未成年儿童，应由监护人承担赔偿责任。事故发生时，惠某、刘某均由张永生、赫少荣看护，其未对惠某、刘某在公共区域追逐打闹行为予以制止致侵权行为发生，视为其未尽到管理、教育义务，应对郑宝玲的损失承担相应的赔偿责任。综上，针对郑宝玲的损失，张永生、赫少荣应承担40%的赔偿责任即60333.6元；惠某监护人惠长安、刘某监护人张丽丽应连带承担60%的赔偿责任即90500.41元。郑宝玲在此次事故中未有过错，惠长安、张丽丽、张永生、赫少荣亦未举证证明其存在过错，故其辩称郑宝玲应承担相应的责任，无事实及法律依据，依法不予采信。据此，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第三十二条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决书生效之日起十五日内，被告惠某、惠长安、刘某、张丽丽按60%责任比例连带赔偿原告郑宝玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等，合计90500.41元；二、本判决书生效之日起十五日内，被告张永生、赫少荣按40%责任比例共同赔偿原告郑宝玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等，合计60333.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4243元（原告已预交）、鉴定费2360元，由被告张永生、赫少荣共同承担1697.2元，被告惠长安、张丽丽共同承担2545.8元。
宣判后，惠长安、惠某、张丽丽、刘某、张永生、赫少荣均不服，向本院提起上诉。惠长安、惠某称，一、一审判决刻意回避庭审已查明的事实，简单认定惠某与刘某系“追逐玩耍”，错误认定郑宝玲事发现场同行状态为“正常通过”，属于认定事实错误。本案的经过是：惠某与刘某及其他两个儿童在公园的沙坑旁游戏玩耍，适逢郑宝玲街道通过沙坑，郑宝玲与刘某发生互撞，造成本案损害事实发生，事发时惠某离事发现场较远。郑宝玲是双手提重物非正常快速通过。二、一审判决错误认定惠某与其他儿童构成共同侵权，属于适用法律错误。事发时惠某与其他儿童在沙坑旁游戏玩耍，离郑宝玲较远且没有肢体接触，不构成共同侵权。三、郑宝玲对本案损害事实的发生具有过错，应当承担责任。郑宝玲系退休小学教师，理应知晓儿童好动天性。但是其未进注意义务，双手提重物非正常快速通过儿童玩耍的沙坑旁，导致互撞事件的发生，其应承担一定责任。四、上诉人对本案判决的细节性指摘。一审认定其通过张永生给郑宝玲5000元纯属混淆事实。该5000元是借给张永生的，一审仅凭张永生一面之词认定该事实没有依据。另外本案两名当事人系不满10周岁的儿童，可作为民事案件的被告，但是不应承担民事责任。故请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
张丽丽、刘某上诉称，一审法院认定郑宝玲的伤情由其造成与事实不符，并判令由其承担赔偿责任违背法律。一审认定侵权事实的证据为郑宝玲提供的两名证人，在该两名证人的证言中对刘某碰撞郑宝玲的过程描述与事实不符，且证据不足，故一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法改判其不承担赔偿责任。
张永生、赫少荣上诉称，一、一审判决存在程序错误，在审理身体权纠纷案件中做出了对托管看护的法律关系的认定，且存在漏判。从本案的事实看，其并非惠某、刘某的监护人，而郑宝玲也起诉了惠某、刘某的法定监护人，故其不是本案的适格被告，不应该在本案中承担任何法律关系。且一审中郑宝玲主张的诉讼请求是197165元，一审仅认定损失数额为150834元，对郑宝玲其余诉讼请求没有认定，属于漏判，程序错误。二、上诉人对涉案儿童没有法定和约定的监护义务，一审判决认定自相矛盾，即认定托管班未办理审批手续，不应作为承担责任主体，又判决上诉人承担责任明显错误，同时亦存在认定事实错误。三、两人相撞互负责人，郑宝玲对相撞存在过错，应据此减轻二儿童的责任，郑宝玲作为原告应承担举证责任，一审称被告为举证证明其存在过错明显有违公平原则，故请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回郑宝玲对其的起诉。
郑宝玲针对惠长安、惠某的上诉辩称，一、一审认定事实并未错误。一审认定的事实是来自惠长安本人向人民法院提交的惠某的证言，且该证言与答辩人的陈述和现场两名证人所证明的事实基本吻合。二、一审认定惠某与刘某共同侵权并无错误。本案中两名未成年人在广场上奔跑追逐，对广场上的人产生了相应的危险，危险程度与两人之间追逐嬉戏的激烈程度有关，最后导致危害后果的发生，故两人的行为构成共同侵权。三、郑宝玲对本案没有过错，不应承担责任，任何法律都无权要求一个在正常道路上正常通行的人，时时刻刻保持警惕应付突如其来的危险，故郑宝玲不应对本案的发生负有责任。针对张永生、赫少荣的上诉辩称，一、原审判决不存在程序错误。1、张永生、赫少荣错误理解了《民事案件案由规定》的相关要求。本案是由于未成年人的父母以及未成年人的临时看护人张永生、赫少荣怠于行使监护义务，才合并造成问成年人无人看管，致郑宝玲受伤，故在同一案件中进行审理并无不当。2、案由之间会因诉争法律关系的复杂性而存在包含、交叉关系，身体权纠纷属于侵权纠纷下的案由，包括侵权行为导致的人身损害，本案案由应为身体权纠纷。二、张永生、赫少荣对儿童具有当然的监护义务，应当承担赔偿责任，原审认定事实并无错误。张永生、赫少荣无照经营儿童托管机构，缺乏托管儿童的人员、场所、经验以及能力，才导致其所看管的儿童无法得到有效的看管以致造成他人损害的事实，这就是其在本案中的过错之一。赫少荣经营的“小饭桌”，其法律属性是受委托监护的行为，负有法定的监护责任。三、被答辩人在本案中并无过错，不应承担责任。从碰撞方式看，双方并非正面碰撞，而是答辩人被突然从其右侧出现的儿童撞到；从相撞的地点看，被撞倒的区域属于器械区，并非奔跑运动区域，答辩人并没有义务注意其右侧是否存在奔跑者；从双方行动能力看，答辩人是七十岁的老人，对其要求可以敏捷的躲避是不合理的要求。针对张丽丽、刘某的上诉辩称，其答辩内容同同惠长安、惠某、张永生、赫少荣的答辩内容。综上，郑宝玲请求驳回惠长安、惠某、张丽丽、刘某、张永生、赫少荣的上诉，维持原判。
惠某、惠长安对刘某张丽丽的上诉没有意见，对郝少荣、张永生的上诉辩称，其不认可他们的上诉。1、事情发生时惠长安并没有在场。2孩子是由张永生、赫少荣托管，其应承担责任。
张丽丽、刘某针对惠长安、惠某、张永生、赫少荣的上诉辩称，对于事情的发生双方没有发生碰撞其认可，其他与其没有关系，不予答辩。
张永生、赫少荣对刘某、张丽丽的上诉没有意见，同时请法庭注意当时证人也没有看到发生碰撞。对惠长安、惠某的上诉中郑宝玲存在过错的意见认可，其余上诉意见不予认可。
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中根据郑宝玲一审提供的证人证明看见两个孩子在追逐，以及看到郑宝玲和其中一个孩子一起倒地，根据该证言一审认定惠某与刘某追逐以及刘某将郑宝玲撞到符合客观事实，刘某、惠某称其未相互追逐以及刘某未撞倒郑宝玲，但均未提供相应证据，故对其该主张本院不予采信。刘某、惠某相互追逐、刘某将郑宝玲撞倒致郑宝玲受伤的行为，属于共同危险行为，一审认定其二人构成共同侵权并无不妥。在事故发生时赫少荣、张永生作为刘某、惠某的看护人，未尽到合理的管理、教育义务，对事故的发生亦有一定过错，故一审判令其承担相应的责任并无不妥。惠某、惠长安、张永生、郝少荣上诉均称郑宝玲在此次事故中有过错，但其未就其主张提供相应证据，故本院对其该主张亦不采信。一审根据刘某、惠某以及张永生、郝少荣的过错判令刘某、惠某承担60%和张永生、郝少荣承担40%的赔偿责任符合客观事实及法律规定，但是刘某与惠某之间的共同侵权行为致郑宝玲受伤，刘某应承担主要责任，惠某承担次要责任，一审未划分二人责任判令二人共同连带赔偿，增加其二人之间的纠纷，增加诉累，判决不妥，故对此应予变更。根据惠某、刘某的过错，本院认为刘某应承担70%责任、惠某承担30%责任为宜。一审所认定的郑宝玲的各项损失各方当事人均无异议，本院予以确认。刘某、惠某为未成年人，其监护人应承担赔偿责任。综上，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01471号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01471号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，张丽丽赔偿郑宝玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计63350.29元；惠长安赔偿郑宝玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计27150.12元。张丽丽、惠长安对上述款项互负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8368元(惠长安、惠某预交2062元，刘某、张丽丽预交2063元、张永生、赫少荣预交4243元)，由惠长安承担2062元，张丽丽承担2063元、张永生、赫少荣承担4243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 郑 瑜