江苏省南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0602刑初218号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人蔡美英，女，1963年2月14日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，南通市崇川区乐欢计生用品商店实际经营者，住南通市崇川区。2016年3月28日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被南通市公安局直属分局取保候审。2017年5月31日经本院决定逮捕，同日由南通市公安局直属分局执行。现羁押于南通市看守所。
辩护人朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2017）242号起诉书于2017年3月28日向本院提起公诉,指控被告人蔡美英犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派代理检察员杨玉心出庭支持公诉，被告人蔡美英及其辩护人朱朝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称,2016年4月的一天，被告人蔡美英在本市崇川区人民路乐欢计生用品店内将40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”、10盒“天天硬”销售给姚某、田某1。经鉴定，“持久猛男”、“美国伟哥王”中均含有药物成分西地那非。经南通市食品药品监督管理局认定，“持久猛男”应按假药论处，“美国伟哥王”属于有毒、有害食品。
2016年2月18日，公安机关在欢计生用品店向经营人蔡美英调取“硬七天”“vigour”、“硬汉子”等共计699盒。经鉴定，“虫草鹿鞭王”、“宫廷圣宝生精胶囊”、“美国蓝某”、“中药伟哥”、“美国伟哥王”、“vigour”、“美国黄金玛卡”、“硬汉子”、“阴茎增大片”、“早泄克星”、“享硬玛卡浓缩片”、“美国黑金”、“久战伟哥”、“硬特快”、“黄金玛卡”、“金功夫”、“虎虎生威”、“金功夫活力胶囊”、“硬七天”、“硬中硬”、“伟哥1+1”、“增大延时王”、“男1号”、“持久猛男”中均检出西地那非。
公诉机关认为，被告人蔡美英的行为已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪。蔡美英一人犯数罪，应当数罪并罚。提请法院依法判处。
被告人蔡美英辩称，销售“美国伟哥王”、“持久猛男”等是事实，但时间应该是2016年2月18日之前。
被告人蔡美英的辩护人提出如下辩护意见，1、由于蔡美英文化水平缺乏，不能区分假药与有毒、有害食品，主观上不明知出售的是假药，所以应以销售有毒、有害食品罪一罪定罪量刑；2、蔡美英的行为社会危害性较小，建议对其适用缓刑。
经审理查明,被告人蔡美英系南通市崇川区乐欢计生用品商店（以下简称乐欢计生用品商店）实际经营者，在经营期间，蔡美英多次从河南席某1处购得“持久猛男”、“美国伟哥王”、“美国蓝某”等性保健品进行销售。
2016年2月18日，公安机关至乐欢计生用品商店调查，调取了店内的“硬七天”40盒、“vigour”86盒、“硬汉子”25盒、“久战伟哥”56盒、“美国伟哥王”15盒、“硬中硬”6盒、“男1号”29盒、“金功夫”96盒、“美国黄金玛卡”21盒、“宫廷圣宝生精胶囊”31盒、“阴茎增大片”104盒、“金功夫活力胶囊”5盒、“虫草鹿鞭王”6盒、“六十六味帝皇丸”7盒、“黄金玛卡（铁盒）”26盒、“虎虎生威”11盒、“早泄克星”11盒、“硬特快”10盒、“美国蓝某”9盒、“中药伟哥”5盒、“美国黑金”48盒、“增大延时王”12盒、“享硬玛卡浓缩片”11盒、“强效浓缩催情片（美国女伟哥）”19盒、“持久猛男”8盒、“伟哥1+1”4盒、“虫草强肾王”1盒、“蚁力神”1盒，并委托南通市食品药品监督检验中心检验，经检验，“虫草鹿鞭王”、“宫廷圣宝生精胶囊”、“美国蓝某”、“中药伟哥”、“美国伟哥王”、“vigour”、“美国黄金玛卡”、“硬汉子”、“阴茎增大片”、“早泄克星”、“享硬玛卡浓缩片”、“美国黑金”、“久战伟哥”、“硬特快”、“黄金玛卡”、“金功夫”、“虎虎生威”、“金功夫活力胶囊”、“硬七天”、“硬中硬”、“伟哥1+1”、“增大延时王”、“男1号”、“持久猛男”中均检出西地那非。
公安机关于2016年3月28日以蔡美英涉嫌销售有毒有害食品犯罪为由，对其采取了取保候审的强制措施。
2016年4月的一天，姚某、田某1至乐欢计生用品商店向被告人蔡美英购买性保健品，交付钱款后，按蔡美英要求至南通市第四人民医院对面的中国银行门口，在该地点，一男子（身份未查明）将40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”、10盒“天天硬”交给姚某、田某1。“持久猛男”包装说明中标识有“主要原料、适宜人群、用法用量、对前列腺患者有良好疗效”等内容，但包装、标签内容上均无药品批准文号。
经南通市食品药品监督检验中心检验，“持久猛男”、“美国伟哥王”中均含有药物成分西地那非。经南通市食品药品监督管理局认定，“持久猛男”应按假药论处，“美国伟哥王”属于有毒有害食品。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：
1、物证、书证
（1）被告人蔡美英的户籍证明，证明蔡美英作案时已达到完全刑事责任年龄。
（2）到案经过，证明被告人蔡美英于2016年2月18日被公安机关抓获归案。
（3）乐欢计生用品商店营业执照复印件（附调取证据清单），载明该商店为个体工商户，经营场所在南通市崇川区人民西路265号，经营者田某2，注册日期为2004年8月2日，经营范围为烟、计生药具、保健食品零售。
（4）“硬七天”、“vigour”、“硬汉子”等案涉物品照片（附调取证据清单），证明公安机关于2016年2月18日从乐欢计生用品商店调取“硬七天”、“vigour”、“硬汉子”等物品的事实。
（5）宇鑫物流物流底单11份（附调取证据通知书、调取证据清单），证明公安机关从宇鑫物流调取物流底单11张，单据上显示发货人为吴某2、席某1，收货人为顺平、蔡美英，在部分物流单上，在收货人处有田某3、蔡美英的签字。
（6）宇鑫物流物流结算信息查询单（附调取证据通知书、调取证据清单），证明公安机关从宇鑫物流公司调取相关物流结算信息，显示蔡美英收货情况。
（7）汶上县公安局受案登记表、立案决定书、办案说明，证明河南省汶上县公安局于2015年12月1日对席某1等人生产、销售有毒、有害食品一案立案侦查，在案件办理过程中通过查询德邦物流、宇鑫物流的收发货记录，发现席某1使用自己和吴某2的名义将疑似性保健品发给江苏省南通市的蔡美英、戴某、崔某、王某1成、于某等人。
（8）南通市公安局直属分局行政处罚决定书，证明因蔡美英经营的乐欢计生用品商店销售的相关保健品包装上印有男女性交的图片，经鉴定系淫秽物品，2016年3月11日对蔡美英罚款人民币500元。
（9）公安机关从李某经营的成人用品售货点扣押的“美国伟哥王”、“持久猛男”等物品的照片（附搜查证、搜查笔录、扣押清单），证明公安机关于2016年7月19日对李某经营的成人用品售货点进行搜查，依法扣押美国伟哥王3盒、持久猛男5盒等。
（10）公安机关从姚某经营的成人用品售货点扣押的“美国伟哥王”、“持久猛男”等物品的照片（附搜查证、搜查笔录、扣押清单），证明公安机关于2016年7月19日、2016年7月21日对姚某经营的成人用品售货点进行搜查，依法扣押“美国伟哥王”1盒、“持久猛男”1盒及“万某”、“精品伟哥”等。
（11）公安机关从田某1经营的成人用品售货点扣押的“万某”等物品的照片（附搜查证、搜查笔录、扣押清单），证明公安机关于2016年7月19日对田某1经营的成人用品售货点进行搜查，依法扣押了万某等物品。
（12）如皋市市场监督管理局财务（场所、设施）清单、涉案物品清单，证明如皋市市场监督管理局从田某1处扣押到“阴茎海绵体增长因子（持久猛男）”等物品；在姚某处扣押到“持久猛男”等物品。
2、证人证言及辨认笔录
（1）证人田某1的证言及辨认笔录，证明2015年7月，其在如皋市石庄镇开了第一家成人用品自动售货店，2015年12月份，其和李某一起去南通长途汽车站斜对面的乐欢计生用品商店购买性保健品，店主是个女的。2016年4月份，其和姚某一起再次到乐欢计生用品商店购买性保健品，其将所要购买的品种报给店主后，姚某支付了货款，并按店主的要求到南通市第四人民医院对面的中国银行门口，一个男子骑电动三轮车把货交给他们。其记得当时购买了“美国伟哥王”、“持久猛男”，回去后其各拿了5盒。购货时店主说最近风声比较紧。经辨认，店主为蔡美英。
（2）证人姚某的证言，证明其在如皋市和靖江市各开了一家成人用品商店，2016年4月底其和田某1一起到南通长途汽车站对面一家成人保健品商店购买性保健品的，店名不记得了，店主是一个50多岁的女的，田某1把要购买的品种和数量报给店主，其将货款给付店主，店主要他们到南通市第四人民医院对面的中国银行门口等人送货，在该地点一个六、七十岁的男子将货交给他们。当时购买了40盒“美国伟哥王”、20盒“持久猛男”、10盒“天天硬”，其中有一部分是李某要的。购货时店主交代南通对这种性保健品查得很严，如果被抓不能将她说出来。经辨认，店主为蔡美英。
（3）证人李某的证言，证明2015年11月，其在靖江市开了一家成人用品店，2015年12月，其和田某1一起到南通长途汽车站斜对面的乐欢计生用品商店进货的，店主是一个五十多岁的女的。2016年三四月份的时候，姚某从南通进货，回来后分给其20盒“美国伟哥王”、10盒“持久猛男”、10盒“天天硬”。经辨认，乐欢计生用品商店店主为蔡美英。
（4）证人田某2（蔡美英之夫）的证言，证明乐欢计生用品商店实际经营人是蔡美英。
（5）证人田某3（蔡美英之女）的证言，证明乐欢计生用品商店实际经营人为蔡美英，田某2不参与经营。其对公安机关出示的宇鑫物流签收单表示不清楚，当时其不在南通。
（6）证人吴某1（宇鑫物流工作人员）的证言及辨认笔录，证明蔡美英经常到宇鑫物流来取快递，一共来了七八次，有时是一个人来的，有时是和一个五六十岁的男子一起来的，物流单上都是蔡美英本人签字的。
（7）证人席某1的证言，证明其从2015年6月初开始在河南省郑州市中原区航海西路街道办事处李村一出租房内生产假的男用壮阳性保健品，主要生产“肾黄金”、“硬到底”、“持久战”、“中药伟哥”、“金枪不倒”、“蚁力神”、“一硬十八天”、“硬十天”、“美国黑贝”、“虎哥”、“一夜到天亮”等。原料主要是伟哥粉，另外还有玉米粉，一部分含有西地那非成份。其是老板，负责生产、销售。
（8）证人吕某的证言，证明其曾经在席某1的工厂里负责接货、送货，发货主要去德邦物流和宇鑫物流。其看到生产的有“蚁力神”、“植物伟哥”、“一硬十八天”、“金起点”、“肾黄金”、“金刚钻”、“藏密虫草”、“虫草”、“绿色伟哥”。每次发货都是席某1将收货人的情况写在纸上，其直接拿给物流公司照着发货。
（9）证人席某2的证言，证明其在席某1妻子吴某2平经营的美容店里工作，工作一段时间后席某1给了其一个白色vivo手机，让其联系客户销售性保健品，把客户要的货的数量和种类登记好，并承诺多给其1000元/月，其把客户信息写在红白双联的复印纸上，红联留在美容店里，白联交给席某1。
3、被告人蔡美英的供述与辩解，证明其为乐欢计生用品商店的实际经营者。公安机关在店里调取的“美国蓝某”、“伟哥1+1”、“中药伟哥”、“虫草强肾网”、“美国黑金”、“增大延时王”、“蚁力神”等物品均是几个外地人放到其店里给其代销的，其曾经向对方要相关证明材料，对方没有给其，并称产品是没有问题。其清楚销售性保健品需要生产企业或经销企业的营业执照、产品的企业检验报告等相关证明材料。
4、检验报告
（1）南通市食品药品监督检验中心检验报告书（NT2016Y10-NT2016Y34、NT2016Y334），证明南通市公安局崇川分局从乐欢计生用品商店调取的“虫草鹿鞭王”等物品中含有西地那非成分。
（2）南通市食品药品监督检验中心检验报告书（NT2016YS0174、NT2016YS0175、NT2016YS0183、NT2016YS0184），证明如皋市公安局从姚某、李某处扣押的“持久猛男”、“美国伟哥王”中含有西地那非成分。
（3）南通市食品药品监督管理局出具的关于“持久猛男”产品定性问题的说明，证明“持久猛男”应按假药论处。
（4）南通市食品药品监督管理局出具的关于“美国伟哥王”产品定性问题的说明，证明“美国伟哥王”属于有毒有害食品。
上述证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡美英违反国家药品管理法规，销售从非正规渠道购得药品“持久猛男”，且“持久猛男”被检验为假药，其行为已构成销售假药罪；被告人蔡美英违反国家食品管理法规，明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人蔡美英一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人蔡美英在庭审中能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人蔡美英犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院逐一评判如下：
1、关于蔡美英提出的向姚某、田某1销售“美国伟哥王”、“持久猛男”的时间应该是2016年2月18日之前的辩解，经查，证人姚某、田某1的证言均证实，于2016年4月份在乐欢计生用品商店向蔡美英购买“美国伟哥王”、“持久猛男”等，二人的证言在购货时间、品种、交货方式等方面能够相互印证，且得到证人李某证言的佐证，足以认定蔡美英销售时间为2016年4月份，蔡美英的该点辩解本院不予采纳。
2、关于辩护人提出的蔡美英主观上不明知出售的是假药，应以销售有毒、有害食品罪一罪定罪量刑的辩护意见，经查，蔡美英多年从事计生药具的经营活动，对于包装说明中标识有“疗效”等字样的产品属于药品，其应当明知，其也应当明知药品标签或者说明书上必须注明药品批准文号等内容，这一点可以从其供述中得到佐证，其供述称，自己清楚销售性保健品需要生产企业或经销企业的营业执照、产品的企业检验报告等相关证明材料。但其销售的“持久猛男”包装说明中标识有药品的内容，而没有药品批准文号，其应当明知是假药，对于辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出的蔡美英的行为社会危害性较小，建议对其适用缓刑的辩护意见，本院认为，蔡美英因涉嫌销售有毒、有害食品犯罪，被公安机关采取了取保候审的强制措施，在取保候审期间，继续销售假药和有毒、有害食品，主观恶性较大，不符合适用缓刑的条件，对于辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡美英犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2018年5月30日止），并处罚金人民币一万元（该款由蔡美英于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
二、公安机关在被告人蔡美英处查获的“虫草鹿鞭王”六盒、“宫廷圣宝生精胶囊”三十一盒、“美国蓝金”九盒、“中药伟哥”五盒、“美国伟哥王”十五盒、“vigour”八十六盒、“美国黄金玛卡”二十一盒、“硬汉子”二十五盒、“阴茎增大片”一百零四盒、“早泄克星”十一盒、“享硬玛卡浓缩片”十一盒、“美国黑金”四十八盒、“久战伟哥”五十六盒、“硬特快”十盒、“黄金玛卡”二十六盒、“金功夫”九十六盒、“虎虎生威”十一盒、“金功夫活力胶囊”五盒、“硬七天”四十盒、“硬中硬”六盒、“伟哥1+1”四盒、“增大延时王”十二盒、“男1号”二十九盒、“持久猛男”八盒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹 彬
代理审判员 王 林
人民陪审员 缪 华
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 吴潇潇