重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终888号
上诉人（原审被告）：重庆龙湾房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桃花源中路3号。统一社会信用代码91500242559016724E。
法定代表人：项益龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张含昌，男，1986年12月26日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：尧琴（张含昌之妻），女，1986年4月6日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张云甫（尧琴之父），男，1943年5月12日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人重庆龙湾房地产开发有限公司（以下简称龙湾公司）因与被上诉人张含昌、尧琴商品房预售合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0242民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人龙湾公司的委托诉讼代理人冉华宇，被上诉人张含昌及被上诉人尧琴的委托诉讼代理人张云甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙湾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由张含昌、尧琴负担。事实和理由：1.一审法院认定本案为现房销售商品房与双方合同约定不符，本案应为预售商品房。2.本案实际交房的时间应为2015年11月11日，该事实有收取装修保证金、物业服务费等的《收据》为证。一审认定本案实际交房时间为2015年2月2日错误。
张含昌、尧琴辩称，因案涉商品房是由龙湾公司董事长项益龙转让的，双方于2015年2月2日签订了补充协议，当日支付了15万元的购房款。接房时间应为2015年2月2日，也应为现售商品房。龙湾公司上诉以装修时间来定接房时间与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回龙湾公司的上诉请求，维持一审判决。
张含昌、尧琴向一审法院起诉请求：1.由龙湾公司继续履行合同，向土地房屋登记机构提交相关资料，及时取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；2.由龙湾公司支付逾期办证违约金33969元（从2015年2月2日至2017年3月26日按日以已付购房款507000元的万分之一为标准计算）；3.由龙湾公司赔偿因房屋漏水造成的经济损失30771元；4.由龙湾公司及时处理好房屋漏水问题；5.由龙湾公司承担本案诉讼费用。庭审中，张含昌、尧琴自愿撤回由龙湾公司赔偿因房屋漏水造成的经济损失30771元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年3月26日，张含昌、尧琴（乙方）与龙湾公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》（下称《合同》），约定由张含昌、尧琴购买龙湾公司开发的位于酉阳县桃花源街道桃花源大道北路8号（龙湾国际）4幢18层8号的商品房一套；房屋建筑面积130平方米，总购房款507000元。《合同》第五条第（二）款约定，本商品房总成交金额507000元，乙方于2015年2月2日交付购房款153000元，余款354000元由乙方向银行申请按揭抵押贷款。《合同》第七条第（二）款第一项约定：“本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》”。第十三条第一款约定：“现售商品房的，自本合同签订之日起30日内，甲乙双方应向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单”。第十三条第四款约定：“如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在180日（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之1的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。（2）逾期超过180日（与本条本款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之0.01向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之1（该比率应不小于本条本款第（1）项中的比率）的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金”。
合同签订后，张含昌、尧琴通过首付和银行按揭方式付清了购房款。涉案商品房所在物业管理公司即重庆创达物业管理有限公司于2017年4月12日出具《证明》，证实张含昌、尧琴于2015年2月2日办理接房手续。涉案商品房工程项目尚未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；张含昌、尧琴至今尚未取得涉案房屋的《房地产权证》，自愿继续履行合同。
另查明，2015年2月2日，双方签订《合同补充协议》。庭审中，张含昌、尧琴陈述涉案房屋系从龙湾公司股东项益龙处转让所得，故于2015年2月2日签订《合同补充协议》，于2015年3月26日签订《重庆市商品房买卖合同》。
一审法院认为，案涉《重庆市商品房买卖合同》合法有效，张含昌、尧琴与龙湾公司应按照约定履行自己的义务。双方虽于2015年3月26日签订《重庆市商品房买卖合同》，但张含昌、尧琴的接房时间为2015年2月2日，可以认定本案的商品房为现售商品房。针对张含昌、尧琴的诉讼请求，评述如下：
一、关于龙湾公司是否应当为张含昌、尧琴办理《房地产权证》的请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，涉案商品房至今未经综合验收，龙湾公司至今尚未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，不具备办证条件,张含昌、尧琴诉请龙湾公司为其办理《房地产权证》属于法律上或事实上不能履行的情况，故对张含昌、尧琴要求龙湾公司为其办理《房地产权证》的请求不予支持。
二、关于龙湾公司是否应当向张含昌、尧琴支付逾期办证违约金的请求。《合同》第十三条约定，如因龙湾公司的责任，未能按期向登记机构提交办理房地产权证的申请，取得登记机构出具的登记受理单的，张含昌、尧琴有权要求龙湾公司继续履行合同并支付违约金。《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》是申请办理房地产权证时须由龙湾公司提交的资料，由于龙湾公司至今尚未取得该证，导致无法提供登记机构需要的资料，房地产权证的办理事实不能。故本案至今未能取得涉案商品房的房地产权证的责任在于龙湾公司，龙湾公司应当承担逾期办证的违约责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，因龙湾公司逾期办证的违约事实成立，故对张含昌、尧琴要求龙湾公司支付逾期办证违约金的诉讼请求予以支持。张含昌、尧琴于2015年2月2日接房入住，至今尚未办理房屋产权证，逾期已经超过180日，但张含昌、尧琴自愿继续履行《合同》，《合同》应当继续履行。逾期办证违约金的起算日为《合同》第十三条第一款约定的《合同》签订之日(2015年3月26日)起30日的次日，即2015年4月25日。逾期办证违约金计算的截止时间为“甲方实际提交资料并取得登记机构出具的登记受理单之日”，因龙湾公司至今尚未向登记机构提出办理房屋产权证的申请，张含昌、尧琴请求计算至2017年3月26日，予以支持。因此，龙湾公司应当支付的逾期办证违约金为：507000元×0.0001×702天=35591.40元。张含昌、尧琴只请求支付33969元，属于对自己权利的处分。关于张含昌、尧琴主张由龙湾公司及时处理好房屋漏水的请求，因该请求不明确且举示的证据不足以证明其主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、张含昌、尧琴与重庆龙湾房地产开发有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》继续履行；二、由重庆龙湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付张含昌、尧琴逾期办证违约金33969元；三、驳回张含昌、尧琴的其他诉讼请求。案件受理费1498元，因适用简易程序审理减半收取749元，由张含昌、尧琴负担424.50元，由重庆龙湾房地产开发有限公司承担324.50元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
对于张含昌、尧琴实际接房时间，张含昌、尧琴有物业管理公司出具的《证明》直接予以证实，而收取物业服务费的《收据》及龙湾公司二审中提交的工商银行个人借款凭证不足以推翻物业管理公司出具的《证明》证实的张含昌、尧琴接房时间，故本院认定张含昌、尧琴实际接房的时间为2015年2月2日。
另查明，张含昌、尧琴与龙湾公司签订的《重庆市商品房买卖合同》第十三条第二款约定“预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。”
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.案涉商品房销售系商品房现售还是商品房预售。2.龙湾公司应支付的逾期办证违约金金额。
关于案涉商品房销售的性质。《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。而本案商品房至今未办理竣工验收备案登记，故该商品房的销售应属商品房预售。一审认定本案商品房的销售为现售不当，本院予以纠正。
关于逾期办证违约金的金额。因本案属于商品房预售纠纷，张含昌、尧琴实际接房时间为2015年2月2日。《重庆市商品房买卖合同》第十三条第二款约定“预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。”故本案违约金起算时间应为2015年4月4日，张含昌、尧琴诉请计算至2017年3月26日。龙湾公司应支付的逾期办证违约金为507000元×0.0001×722天＝36605.4元。张含昌、尧琴只请求龙湾公司支付33969元，系对自己权利的处分，本院予以确认。龙湾公司上诉要求以2015年11月11日为接房时间计算逾期办证违约金的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，龙湾公司对于本案商品房销售性质的上诉请求虽成立，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92元，由重庆龙湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭中宜
审判员 何 玉
审判员 万永福
二〇一七年九月十一日
书记员 简 鑫