重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1562号
上诉人(原审原告)：陈晓东，男，1967年7月23日出生，汉族，公务员，住重庆市城口县。
被上诉人(原审被告)：金朝，男，1975年8月22日出生，汉族，无业，住重庆市城口县。
被上诉人(原审被告)：冉勇，男，1973年2月17日出生，汉族，公务员，住重庆市城口县。
上诉人陈晓东与被上诉人金朝、冉勇民间借贷纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈晓东上诉请求：撤销原判，改判金朝偿还借款本金205384元并按此本金支付利息，由冉勇对借款承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由金朝、冉勇承担。事实与理由：1、原审判决对借款本金和利息计算所运用法律明显不全，遗漏了2014年9月20日至2015年3月20日半年的利息69888元；原审对金朝支付部分款项抵扣错误，金朝支付的3分以内的利息不能抵扣本金。2、原审判决认定冉勇已免除担保责任错误。陈晓东在2015年5月22日赶赴重庆逼金朝、冉勇还钱，在担保期内向冉勇主张了权利，冉勇不能免除担保责任。
金朝答辩称，本案借款已还完；陈晓东前后给金朝打款共344万元，金朝已还277万元多，总共只差陈晓东67万元；本案借款没约定利息，双方是朋友，短期拆借没说利息；陈晓东资金不足，(50万元)借款没付齐；陈晓东打款有时资金不足，后面可能把钱补回来；因时间久了不能还钱，陈晓东说要收利息，同意月息3分；金朝、冉勇、陈晓东三人一起的机会多，记不清聚会时间、内容。请求驳回上诉，维持原判。
冉勇答辩称，借款到期后，自己找过金朝，金朝明确告知钱已还完，担保责任因主债务清偿而免除，且担保期限内陈晓东从没找过自己还钱，冉勇的担保责任也因过期而免除。
陈晓东向一审法院起诉请求：1、判令金朝立即偿还借款本金23万元及逾期利息和违约金(以庭审计算为准)；2、冉勇对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由金朝承担。
一审法院认定事实：2014年9月20日，金朝向陈晓东出具借款500000元的借条一张，约定于2015年3月20日归还，若逾期按日支付千分之三的违约金，并由借款人金朝签字确认。2014年9月24日，陈晓东通过重庆农村商业银行向金朝转款416000元，同日，冉勇以担保人的身份在借条上签字确认。金朝分别于2015年4月7日、2015年4月15日向陈晓东转款190000元和100000元归还本案借款。2015年12月20日，金朝向陈晓东出具亲笔书写的《承诺书》一份，载明：“在陈晓东处借款，由冉勇和冉伟雄担保的已逾期，截止于2015年12月20日尚有980000元(按月息3%结算，本金和利息之和)，经与陈晓东协商一致，在2016年3月30日前归还完毕，约定月息3%；若到期不归还，本人自愿将房产等变现的资产以抵债的方式清偿借款，立据为证”，借款人金朝在《承诺书》上签字捺印。
一审法院认为，本案争议焦点是：1.关于确定本案借款本金数额的问题；2.关于金朝是否已将本案借款归还完毕的问题；3.关于金朝于2015年4月7日、2015年4月15日分别转款190000元和100000元应如何折抵本案借款的逾期利息、违约金和本金的问题；4.关于担保人冉勇对本案借款是否应当承担担保责任的问题。
（一）关于确定本案借款本金数额的问题。
本案中，金朝对2014年9月24日陈晓东通过重庆农村商业银行向其转款416000元并无异议，但对陈晓东在2014年9月20日出具借条的当天交付了84000元现金的案件事实不予认可。该争议的实质是关于确定本案借款本金数额的问题。首先，陈晓东并未对在2014年9月20日交付了84000元现金的案件事实提供相关证据予以证明。其次，庭审中陈晓东陈述，金朝于2014年11月20日转款50万元系归还2014年3月20日的借款50万元，而该笔借款的利息为84000元，并且，该笔借款的借条原件已由冉勇在城口县地税局门卫室前收回。最后，结合陈晓东与金朝资金往来频繁的情况，对于500000元较大金额的借款，从2014年9月20日至2015年3月20日处于无息状态，与以往多笔借款本息形成的规律性并不相符，亦不符合日常生活经验法则。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，虽然本案中金朝向陈晓东出具了借款500000元的借条，从2014年9月20日至2015年3月20日，按月息2.8%计算，利息为84000元(500000×2.8%×6)预先予以扣除，后陈晓东于2014年9月24日通过重庆农村商业银行向金朝转款416000元的案件事实存在具有高度可能性,故本案借款本金数额应确定为416000元。
（二）关于金朝是否已将本案借款归还完毕的问题。
陈晓东要求金朝归还本案尚未归还的借款本金为230000元，而且，一并主张本案借款的逾期利息和违约金。金朝辩称，涉案的《承诺书》是因陈晓东到其家里催款，为了在其他债务人面前演戏而书写，曾明确双方之间债务的具体金额以账目为准，故《承诺书》的内容并非其真实意思表示，对金朝不具有法律约束力；并且，在本案中陈晓东实际转款为416000元，金朝已于2014年11月20日还清本案借款500000元，有银行还款流水凭证，但是基于与陈晓东系朋友关系而未向陈晓东索回借条原件。
上述争议的实质是金朝是否已将本案借款归还完毕。金朝的前述抗辩主张均不成立。其一，借款还清之后，借款人将取得原始借条凭证或者当场销毁或者由出借人向借款人出具证明借款已经还清的书面材料(如收据)。而本案中借条原件仍为陈晓东持有，且金朝提供的相关凭据并不能充分证明本案借款已经还清；并且，金朝关于本案借款全部还清之后鉴于双方是朋友关系而未向陈晓东索回借条原件的辩解，有违日常生活经验法则。其二，作为完全民事行为能力人，金朝明知或应知其向陈晓东出具《承诺书》的法律后果。而金朝主张出具《承诺书》的行为系不具有真实意思表示的演戏行为，但金朝既未提供充分的证据对此加以证明，也未在合理期限内提出异议，亦未在法律规定期限之内主张撤销，故金朝出具《承诺书》的行为以及《承诺书》记载的内容应具有法律约束力。其三，结合金朝向陈晓东出具《承诺书》载明：“截止于2015年12月20日由冉勇和冉伟雄分别担保结算后借款本息之和为98万元”、以及陈晓东关于该98万元的由来和如何按月息3%计算得出98万元等内容综合分析，本案借款产生之后，金朝除上述两次还款之外，金朝亦未举示充分的证据证明本案借款已归还完毕。概言之，金朝关于其已将本案借款归还完毕的抗辩主张不成立，不应采纳。
（三）关于金朝于2015年4月7日、2015年4月15日分别转款190000元和100000元应如何折抵本案借款的逾期利息、违约金和本金的问题。陈晓东自认金朝在2015年4月7日、2015年4月15日向其分别转款190000元和100000元用于归还本案借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”；“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”；“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，应当按先付利息后还本金的原则处理。陈晓东本案中既主张逾期利息又主张违约金，而借条原件并未约定利息，但约定了逾期按日支付千分之三的违约金，后金朝于2015年12月20日亲笔出具的《承诺书》载明了约定月息3%，以及在陈晓东提交的书面意见中自认亦是按月息3%，截止于2015年12月20日由冉勇和冉伟雄分别担保结算后借款本息之和为98万元，但《承诺书》约定的还款期限到期后，金朝并未实际履行《承诺书》上约定的内容。因此，结合上述相关法律的规定，陈晓东在本案中一并主张逾期利息和违约金，故应以不超过年利率24%为限。
根据上述规定计算如下：一、2015年4月7日，金朝向陈晓东转款190000元。截止当日，应支付逾期利息和违约金约为4714.67元(416000×(2%×12÷360)×17)；扣息后折抵本金为185285.33元(190000-4714.67)；剩余本金230714.67元(416000-185285.33)。二、2015年4月15日，金朝向陈晓东转100000元。截止当日，应支付逾期利息和违约金约为1230.48元(230714.67×(2%×12÷360)×8)；扣息后折抵本金为98769.52元(100000-1230.48)；剩余本金131945.15元(230714.67-98769.52)。三、2015年12月20日，金朝出具《承诺书》后，金朝并未举示其他仍用于归还本案借款的凭据。经上述分析和计算，在本案中金朝尚欠陈晓东借款本金131945.15元，从2015年4月16日之后的逾期利息和违约金应以131945.15元为基数按以年利率24%的标准计算至本案借款本金还清之日止。
（四）关于担保人冉勇对本案借款是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。本案中，冉勇在借条上以担保人的身份签名，对保证方式和保证期间没有约定，故冉勇应当按照连带责任保证承担保证责任，而且，本案保证期间应为6个月。之后，金朝曾以出具《承诺书》的方式再次表示延长履行期限，即使债权人与债务人变更主债务履行期限的行为未经担保人冉勇同意，冉勇亦应在原保证期间内承担保证责任。根据本案审理查明的事实，还款期限为2015年3月20日，故原保证期间应于2015年9月20日届满。
担保人冉勇辩称，陈晓东未在上述保证期间内要求其承担保证责任，而且，担保人冉勇对借贷双方延长还款期限的行为，既不知情也未同意，故不应再承担保证责任。本案借款的保证期间为2015年3月20日至2015年9月20日届满，而陈晓东申请证人郑洪波出庭作证，证人郑洪波陈述，2015年10月，其与陈晓东一起到冉勇办公室催收本案借款。系未在保证期间内要求保证人承担保证责任，故该份证据达不到陈晓东的证明目的。此外，陈晓东又提供了证人陈涛的书面证言，但证人陈涛并未出庭作证，而且，陈涛的书面证言也仅能证明在2015年5月22日至23日陈晓东和陈涛因本案借款找过金朝和冉勇，但证人陈涛的证言并未明确表述在此期间内债权人陈晓东要求担保人冉勇承担担保责任。因此，陈晓东此项主张，证据并不充分，故对于担保人冉勇关于其保证责任已经免除的抗辩主张，予以采纳。
综上，陈晓东的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、金朝于本判决生效之日起七日内归还陈晓东借款131945.15元并向其支付逾期利息和违约金（以131945.15为基数，按年利率24%从2015年4月16日计算至借款还清之日止）；二、驳回陈晓东的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由金朝负担2724.6元，由陈晓东负担2025.4元。
二审中，陈晓东提交了以下证据材料：1、长江大酒店江北店住宿结算单，是陈晓东于2015年5月22日到重庆逼金朝、冉勇还钱入住宾馆的清单，证明陈晓东在担保期内年向冉勇催款。2、微信(截屏)借条一张(金朝，2015年2月18日)，证明陈晓东与冉勇在担保期间内有往来，在2015年5月19日向冉勇当面讨债。3、微信(截屏)聊天记录1页(冉勇，2015年2月18日)，证明陈晓东于2015年2月18日给冉勇打款42500元。4、银行转账收(付款人、收款人)回单，证明陈晓东与冉勇在担保期间内有往来，向冉勇打款42500元(约定借款50000元，利息、相关费用在打款时扣除)。5、微信(截屏)聊天记录1页(冉勇，2015年3月18日)，证明陈晓东在担保期内年向冉勇主张权利。6、银行个人(对账)凭证，证明陈晓东在向冉勇交卡时明确提出要求在金朝无法清偿债务的情况下承担担保责任。
金朝质证认为，陈晓东经常跑重庆，但这次没找金朝，该材料不能证明2015年5月22日陈晓东向金朝要过账；对(微信借条)真实性不清楚，金朝没收到该借款，即使是金朝所借，也与本案没有关联性，达不到陈晓东的证明目的，也超过了举证期限；(冉勇聊天截屏)具体情况不知情，没明确写明要求冉勇承担担保责任；是冉勇与陈晓东间的借款；(冉勇聊天截屏)没写明找冉勇承担担保责任；与本案无关，冉勇向陈晓东归还自己的借款。
冉勇质证认为，陈晓东没向冉勇要过账，冉勇上班的地点与陈晓东住处只有100米，陈晓东为啥不直接在城口找冉勇要钱？说上重庆找冉勇要钱明显不合理；借款与本案无关，这笔钱是冉勇帮冉欧借的用于付工人工资，借的50000元，扣除利息等只打款42500元；(冉勇聊天截屏)与本案无关；是冉勇向陈晓东借款，与本案无关；(冉勇聊天截屏)只是让告知金朝妻子的电话，未向冉勇主张权利；该还款与本案无关。
陈晓东还申请证人陈涛、郑小勇出庭作证。证人陈涛证实：她与陈晓东、金朝、冉勇都认识，是朋友；2013年底开始，陈晓东向她借钱，约定月息2.8分，利息都是提前给，后来有一笔20万元借款是2015年3月到期，但陈晓东一直没还，到5月份，陈晓东说借钱的人找到了，让她到重庆，她到重庆后，跟陈晓东、金朝、冉勇还有郑清林一起吃火锅，在吃火锅时就说到借款这个事，当时说到把其他人欠金朝的钱转过来(给陈晓东)，但后来陈晓东没同意，时间好像是2015年5月23日，第二天还和陈晓东一起去找了金朝的；(吃火锅时)有找冉勇还钱的意思。证人郑小勇证实：他与陈晓东、冉勇认识，与金朝不认识；2015年劳动节陈晓东打电话叫给其岳母补老鼠洞，后隔了20多天才去补老鼠洞，当时他在地税院坝等陈晓东准备去陈晓东岳母家，陈晓东说还要等个人，后冉勇过来了，他们就在地税院坝说话，听到陈晓东给冉勇说“那个人找不到了，那我要找你负责”、“人是在装房子请你放心”。
陈晓东认为，证人陈涛、郑小勇证实属实，能证明自己在2015年5月向冉勇要过账。
金朝认为，虽然跟陈涛一起吃过火锅，但其他事不清楚；陈涛与陈晓东有利害关系(是陈晓东的债权人)，其证言不应被采信；证人郑小勇记不清时间了，只记得补老鼠洞，其听到装房子与金朝无关。
冉勇认为，陈涛与陈晓东有利害关系，其证词不应被采信；证人郑小勇具体时间回忆不清，其所证实未提及陈晓东要冉勇找金朝收钱和履行担保义务，其隔得远，也没听清楚，所证实无效。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，陈晓东、金朝均认可双方除借款外，没其他经济往来。金朝自认，自2013年11月11日至2015年4月16日，陈晓东共给金朝借款15笔共计344.175万元，其中2013年11月11日29万元、12月5日19.92万元、2014年3月20日41.6万元、5月22日9.7万元、6月6日56.4万元、6月21日20.93万元、9月24日41.6万元、12月15日9.1万元、2015年1月15日11.65万元、1月24日50万元+10万元、1月30日9.8万元、2月9日14.475万元、4月15日10万元、4月16日10万元；自2014年6月5日至2015年8月27日，金朝及妻子给陈晓东还款26笔共计282.01万元，其中2014年6月5日60万元、6月20日10万元、8月5日5.4万元、8月12日1.8万元、9月22日26万元、11月20日50万元、12月3日17万元、2015年1月23日12.08万元、2月1日2.2万元、2月6日10.28万元、2月16日10万元+4.99万元(金朝之妻打款)、2月17日0.11万元、3月1日2.2万元、3月18日10.15万元、3月24日0.9万元、4月1日2万元、4月7日19万元、4月15日10万元+0.5万元、4月19日10万元、5月3日2万元、5月15日10万元、6月7日1.4万元、6月16日1万元、8月27日3万元。
本院认为，原审通过当事人陈述及借条、支付凭证综合分析，得出本案借款实际履行金额是416000元，借款履行方式是债权人预先扣除借款期内的利息后向借款债务人支付剩余款项(借条载明金额-
预扣利息)，该借款履行方式足以证明本案借款当事人双方约定了借款利息。尽管当事人双方约定的利率没明确写在借条中，但由借条载明的借款金额、借款期限及实际履行数额能推算出本案当事人双方约定的借款期内的利率为月息2.8%。然而原审就债务人金朝针对本案借款偿还共计29万元抵扣借款本息时，未计算抵扣借款期内的利息不当，本院予以纠正。陈晓东上诉称原审对借款本金和利息计算错误的理由成立，本院予以支持。金朝抗辩本案借款未约定利息的事实与证据不符，也不符合常理，本院不予采信。本案借款的借条尚由债权人陈晓东持有，金朝抗辩清偿本案借款债务的支付凭据已因陈晓东作出系清偿其他借款债务的合理说明而排除，金朝抗辩本案借款已清偿的理由证据不足，本院对此抗辩不予支持。按当事人双方约定的借款期内月息2.8%、逾期月息3%的标准，经本院计算，至2015年4月15日金朝还款10万元后，本案借款尚欠本金204628.89元。陈晓东上诉称其在本案借款担保期限内向保证人冉勇主张权利的事实有其陈述及证人陈涛证实，也能由证人郑小勇证实2015年5月陈晓东、冉勇曾见面谈话的事实及陈晓东二审提交的陈晓东与冉勇的微信聊天记录、冉勇于2015年5月19日给陈晓东转款49900元的事实间接印证。本院认为陈晓东主张其在本案借款担保期限内向保证人冉勇已主张权利的可能性大于冉勇否认陈晓东向其主张权利的可能性。本院对陈晓东上诉称其在本案借款担保期限内向保证人冉勇主张权利理由予以采信。因主债务人金朝并未清偿本案债务，本院对冉勇抗辩其担保责任因主债务清偿而免除的理由不予支持；因债权人在担保期内向保证人主张了权利，冉勇抗辩其担保责任因保证期限超过而免责的理由本院亦不予支持。冉勇应对金朝未清偿的本案借款债务承担连带清偿责任。
综上，本院根据陈晓东二审提交的新证据对原审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初803号民事判决；
二、由金朝于本判决生效后10日内归还陈晓东借款本金204628.89元，并按年利率24%支付该款自2015年4月16日起至付清之日止的资金利息和违约金；
三、由冉勇对金朝的前述债务承担连带清偿责任，冉勇承担担保责任后有权向金朝追偿；
四、驳回陈晓东的其他诉讼请求。
一审案件受理费4750元，二审案件受理费4381元，共计9131元，由金朝负担7304.8元，由陈晓东负担1826.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
审 判 员 李学文
代理审判员 应志敏
二〇一七年八月十一日
书 记 员 陈思静