江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终4684号
上诉人（原审原告）：梁菊花。
委托诉讼代理人：李义友。
委托诉讼代理人：李义本。
上诉人（原审被告）：苏州大学附属第一医院,住所地江苏省苏州市十梓街***号。
法定代表人:侯建全，院长。
委托诉讼代理人：张拥军、朱魏，国浩律师（苏州）事务所律师。
上诉人梁菊花、苏州大学附属第一医院（以下简称“苏大附一院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第01687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理××，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人梁菊花上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持梁菊花的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费、鉴定费由苏大附一院承担。事实和理由：1、对《接受放射治疗同意书》中第13条手写体××患方家属签名时间顺序未确认，要求进行司法鉴定；××患者所说的3点损害××果不同未确认，医方术××导致患者右腿伤残，右下肢比左下肢长了6.5cm，要求进行司法鉴定，患者放疗××直接导致肢体萎缩且无法再次手术治疗，该3点损害××果均××医方过错有关；对省医学会认为医方存在五大过错未进行客观分析，一审法院认定事实不清。2、××最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项规定，医方负举证倒置责任，法院应当推定医方的过错××患者的损害××果存在因果关系，一审法院未判决人身损害赔偿，仅判决精神赔偿，属于适用法律不当。
上诉人苏大附一院上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持苏大附一院的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由梁菊花承担。事实和理由：1、××患者的精神痛苦，也××患者的损害××果没有因果关系，不应当承担赔偿责任。2、××有关法律的规定，承担精神损害赔偿必须有侵权行为，并造成严重损害××果，××所致，××医方的过错无关。即使有过错必须赔偿精神抚慰金，造成死亡的一般不超过5万元，一审法院判决赔偿4万元精神抚慰金于法无据。3、本案应当适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，而不是第二款，一审法院适用法律错误。
原审原告梁菊花一审法院起诉请求：请求法院判令原审被告赔偿原审原告医疗费96000元。××原审原告增加如下诉讼请求：残疾赔偿金137384元、护理费216000元、营养费4500元、误工费171730元、交通费5000元、精神抚慰金50000元，上述各项合计680614元。
一审法院认定事实：粱菊花于2011年7月12日因“右髋疼痛伴活动受限6月，加重3月”入住苏大附一院。X线片示：右股骨转子区骨破坏。ECT示：右股骨转子区及股骨颈反应性骨形成活跃，初步诊断：右股骨转子区骨肿瘤。同年7月14日行右半髋关节置换术。术××给予输血、补液、预防感染及深静脉血栓形成等治疗。××理诊断报告：（右股骨转子处）粘液软骨肉瘤，周围软组织未见肿瘤累及。同年7月24日，患者患肢活动良好，可以下地行走。拍片示：假体在位，固定牢靠，位置良好。同年7月28日，患者出院，出院医嘱：加强功能锻炼，门诊随诊，定期复查X线片。
同年8月30日，患者全髋关节置换术××六周余复诊。查：伤口预××好，给予拆线。××患者于2012年6月15日、2013年4月12日复诊，给予西乐葆等治疗。2013年5月3日右股骨转子区转移瘤术××两年余复诊。X线片示：右大转子区有复发，医嘱两个月××复查，如股骨大转子区阴影继续增大，即可确诊肿瘤复发，再次手术。2014年7月5日复诊，患者右下肢股骨转子区粘液软骨肉瘤术××，右下肢疼痛。X线片示：右髋旁组织影。行CT检查示：右股骨上段软组织占位，考虑粘液软骨肉瘤复发。同年7月28日至同年9月11日行局部放疗。同年11月4日复诊，局部放疗××疼痛无缓解，请骨科会诊，可否手术。同年11月13日病历记录：患者局部放疗××皮肤条件差，暂不宜手术。2015年2月24日骨盆+右股骨上段CT平扫示：××变，符合软骨肉瘤复发，××灶相仿；右人工股骨头及髋关节置换术××改变；右侧臀部肌肉萎缩。
2015年3月30日，苏州市卫生局委托苏州市医学会对本案医患双方的医疗事故争议做医疗事故技术鉴定。苏州市医学会于2015年5月6日出具医疗事故技术鉴定书，认为本例不属医疗事故，理由如下：一、医方对患者“右股骨转子区恶性骨肿瘤”的诊断明确，医方选择行右半髋关节置换术的手术方案正确。二、手术××至2014年，患者多次至医方复诊，医方给予摄片复查及止痛对症不违反医疗规范。三、2014年7月，患者复查X线片示肿瘤局部复发，对此，专家组认为：1、××理性质所致。2、××患者至肿瘤科行放疗，不违反医疗规范。肿瘤复发位置位于大转子近段，××超关节截肢原则，再次手术应该选择半骨盆切除术，××人身体、精神创伤较大，病人往往难以耐受，且对于该患者，再次手术××放疗相比，预××没有显著差异。××情，此时应该优先选择放疗（创伤较小，对患者身体、精神状态影响小）。四、患者目前存在双下肢长短不一的情况。××患者行肿瘤假体置换术，××灶，容易造成肢体长短不一，现场体检双下肢相差3cm，是此类手术难以避免的。
××原审原告粱菊花不服，原审法院应其申请，依法委托江苏省医学会对医方的医疗行为是否存在过错；如果有过错，该医疗行为××患者粱菊花的人身损害××果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。江苏省医学会于2015年11月5日出具医疗损害鉴定书，对医方的诊疗行为分析如下：
1、软骨肉瘤是发生于软骨细胞的恶性肿瘤，按细胞的分化程度可分为低、中、高度恶性。软骨粘液性纤维瘤偶有恶变为粘液软骨肉瘤。××情以手术治疗为主，局限于骨组织的软骨肉瘤，可行整块切除、植骨。关节附近的合适部位，行肿瘤型人工假体（关节）置换。如侵犯骨外软组织，行肢体离断。××情对化疗不敏感，放疗的效果不肯定，近年来认为软骨肉瘤对放疗有一定敏感性。对于局部复发者，治疗方法存在学术上争议，××情，可行保守治疗、姑息性手术、广泛切除或超关节截肢。××情的治疗预××，××肿瘤恶性程度、软骨细胞生物学特性等有关。复发和远处转移是所有恶性肿瘤共有的生物特性。如X片上出现较好的钙化环，恶性程度低；如出现大片无钙化的区域（肿瘤基质）或斑点状、不规则钙化，则恶性程度高。软骨细胞相对无血运，肿瘤细胞更容易被种植，局部复发率较高，复发患者组织学上肿瘤恶性程度高于原始肿瘤。手术治疗××五年平均生存率在40%-50%；××患者五年生存率小于15%；××患者十年生存率20%-40%，而低度恶性患者十年生存率大于90%。
二、医方诊疗过程：1、××患者入院时的临床表现，影像学检查及核素扫描结果，术前诊断“右股骨转子区骨肿瘤”可取，有明确的手术指征。××理检查证实为粘液软骨肉瘤，××理证实，骨瘤位于骨组织内，未侵犯软组织，术式选择肿瘤型右半髋关节置换，未违反诊疗规范，符合此类恶性肿瘤保肢的治疗原则。2、手术知情同意书交代了肿瘤复发的可能和人工关节置换的相关风险、预××，部分履行了告知义务。3、××理检查，周围软组织未见肿瘤累及，术××复查的X片见手术切除范围达肿瘤边缘5mm左右，表明切除范围符合恶性肿瘤瘤段切除要求。4、2014年7月15日行CT检查，肿瘤局部复发、已有软组织占位，建议肿瘤科就诊，符合软骨肉瘤治疗原则。现场调查表明，患者入住肿瘤科××，医方部分履行了放疗的告知义务。
三、医方诊疗行为存在的过错：1、入院诊断“右股骨转子区肿瘤”欠准确，××X片检查及核素扫描结果，至少应疑诊“右股骨近段恶性肿瘤”为妥；出院诊断不准确，××骨肿瘤的诊断以临床表现、影像学改变、病理检查相结合的原则，应明确诊断为“右股骨近段粘液软骨肉瘤”。2、××患者充分沟通，告知欠充分。3、2013年5月3日复查时，X片显示右大转子区有复发，此时应进一步行相应的辅助检查，如核素扫描、CT检查等手段，以明确肿瘤复发累及的范围，判定是否有再次手术切除的机会，并××患者充分沟通，明确是否进一步检查和确定治疗方案。××患者的知情权。4、鉴于软骨肉瘤的生物学特征，近年来认为放疗对软骨肉瘤有一定效果。对不能再次手术的患者可作为治疗方法之一。××患者的沟通欠充分。5、门诊病历记载不全，患者就诊时，部分时段未见就诊记录。手术记录未记载软组织切除范围，违反《病历书写规范》的相关要求。
四、因果关系分析：患者自诉目前的损害××果是右股骨近端粘液软骨肉瘤行肿瘤型半髋关节置换术××近两年局部复发，医方判定不宜再次手术，双下肢不等长，右下肢疼痛明显，无法行走。右股骨近端粘液软骨肉瘤术××复发是该恶性肿瘤的生物学特性所决定，现有的医学水平不能完全避免恶性肿瘤复发，也缺乏有效的治愈手段。专家组阅术前X片，右股骨近端肿瘤边界不清，无明显钙化灶，恶性程度较高，复发是原始肿瘤的自然转归所致。××现场体检，患者右侧肢体短缩1cm，这是××瘤段切除的范围必须满足治疗要求，而植入的人工关节规格型号是恒定的，难以××切除范围完全匹配所致。患者右髋外展受限，屈氏征（+），现场体检见患者右臀部明显肌萎缩，医方陈述手术××骨组织外臀部软组织部分切除（包括臀中肌）。外展困难，右下肢无法单足站立，屈氏征（+）。××现场体检所见，医方陈述可信。上述改变是骨恶性肿瘤手术治疗时××肿瘤侵犯范围必须完成的操作步骤和并发症。患者右下肢疼痛，考虑××肿瘤复发××刺激坐骨神经有关。综上所述，患者目前存在的损害××果是骨原始恶性肿瘤的自然转归所致，部分是手术治疗所必须和手术并发症，医方存在的过错行为××患者的损害××果间无因果关系。
以上事实，××案资料、苏州市医学会医疗事故技术鉴定书、江苏省医学会医疗损害鉴定书及双方当事人的陈述等在案证实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：××患者的损害××果之间有无因果关系。
原审原告认为,一、××江苏省医学会的鉴定意见，××情诊断错误，直接导致手术方案错误及手术失败，进而导致患者右腿残疾。此外，患者家属虽然在手术知情同意书上签字，但医方未按法律规定给患者一份，也未在术前××患者就任何手术风险进行谈话并记录，直接导致患者对手术风险一无所知，侵害患者的知情权、选择权××拒绝治疗的权利。医方的上述程序性错误必然导致其手术行为错误。二、患者两腿相差6.5cm系医方手术错误直接导致。苏州市医学会测量××认为两腿相差3cm，江苏省医学会则认为相差1cm，两家医学会之间的数据存在严重误差，××患者两腿实际相差6cm不相符，要求进行专项司法鉴定进行测量。××《成人重建外科》教材，髋关节置换术××，双下肢长短误差不超过1cm，如超过，则可认定手术行为出现失误，因此，患者目前上下肢不等长达6.5cm系医方的手术行为直接造成。三、患者于2014年7月21日开始放疗，但医方于2014年7月28日才让患者家属签《接受放射治疗同意书》，且医方未告知患者接受放疗××不能手术，患者在此情形下接受放疗，导致丧失选择手术治疗的机会。××案资料时才得知有，患者丈夫虽然在该同意书上签字，但其并不识字，也不记得有该同意书存在，医方应当就该同意书中的内容向患者明确说明。对于该同意书第13条手写的“外科认为无手术指征，现仅行局部姑息放疗”一句话，系放疗科为推卸责任××补上去，医方也无法指出“外科认为无手术指征”的依据何在，要求对该句话的形成时间进行鉴定。四、××最高院关于侵权责任的司法解释第一百零二条规定，患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为××患者人身损害之间存在因果关系。另××最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为××损害××果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，××江苏省医学会的鉴定意见，医方的诊疗行为存在过错，如果医方认为其诊疗行为××原审原告的损害××果无因果关系，其因承担举证责任，如无法举证证明，则推定医方存在因果关系。
原审被告认为，医方虽存在过错行为，但××患者目前的损害××果无因果关系，××转归所致。
原审法院认为：一、医方对患者的入院诊断为“右股骨转子区肿瘤”、出院诊断为“右股骨软骨肉瘤”虽欠准确，但医方采取的手术行为有明确的手术指征，××理检查中也已明确系粘液性软骨肉瘤，且对患者行肿瘤型右半髋关节置换术未违反诊疗常规，因此，医方对患者的手术行为不存在过错。
二、对于患者的双下肢长度，苏州市医学会仅模糊记载左大腿长度为39cm，右大腿长度为42cm，但未明确测量的起止位置，无法作为参考依据。江苏省医学会以髂前上棘、内踝及股骨外髁作为起止点分别测量卧位、站立位的长度符合测量双下肢长度的常规，因此，原审法院对江苏省医学会的测量结论予以采信。本案中，医方所行之手术为肿瘤型髋关节置换术，因瘤段切除的范围必须满足治疗要求，而人工关节的规格型号恒定，难以××切除范围完全匹配，此系该类手术难以避免的并发症。原审原告所引用的《成人重建外科》教材章节系骨水泥型全髋关节置换术中的表述，××变的髋关节置换术，两种手术所面临的情况及手术方法并非完全相同，因此两者间无可比性。
三、2014年7月15日行CT检查时，患者肿瘤局部复发，已有软组织占位。如行进一步检查，明确肿瘤已侵犯骨外软组织且侵犯范围已不适用手术切除法，需行肢体离断，但该手术对患者身体、精神创伤创伤较大，预××××放疗相比没有显著差异。××患者肿瘤恶性程度高于原发肿瘤，且××CT检查，已有软组织占位，此时医方予以放疗，符合软骨肉瘤的治疗原则。××患者充分沟通，告知欠充分。医方在放疗前未行进一步检查明确肿瘤复发累及的范围并明确是否可以再次手术切除，也未就进一步检查并确定治疗方案××患者进行沟通，并让其自行选择治疗方案，侵害了患者的知情权及对治疗方案的选择权。但该过错行为××原审原告目前的损害××果之间不存在因果关系，患者目前存在的双下肢不等长系手术治疗不可避免的并发症；右下肢疼痛明显××肿瘤复发××刺激坐骨神经有关；××恶性程度较高，复发率高所致。另外，对于原审原告质疑的开始放射治疗的时间问题，××案资料显示，虽然入住放射科时间为2014年7月21日，但开始接受放射治疗的时间为2014年7月28日。
四、××最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项规定，医方负举证责任，但××2009年颁布的侵权责任法相关规定，应由患者对医方的医疗行为是否存在过错，过错行为××损害××果是否存在因果关系进行举证，因此原审原告对举证规则的法条援引错误。
综上，医方的过错行为××患者目前的损害××果不存在因果关系，故原审原告请求原审被告赔偿医疗费96000元、残疾赔偿金137384元、护理费216000元、营养费4500元、误工费171730元、交通费5000元的请求，原审法院不予支持。鉴于原审被告未充分履行告知义务，未就治疗方案及××果××患者充分沟通，侵害了患者的知情权及对治疗方案的选择权，××情的期许，即便该期许不一定可实现，但该选择机会的丧失也将对其造成极大的困扰及精神痛苦，故原审法院酌情判令原审被告赔偿原审原告精神损害抚慰金4万元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：苏州大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁菊花4万元。案件受理费10606元，减半收取5303元，由苏州大学附属第一医院负担312元，梁菊花自行承担4991元；鉴定费3200元，由苏州大学附属第一医院负担188元，梁菊花自行承担3012元；两项合计由苏州大学附属第一医院负担500元，并于本判决生效之日起十日内直接支付给梁菊花。
二审中，梁菊花提交照片一张，证明手术××右腿比左腿长6.5cm，苏大附一院质证××认为，该照片是患者自己测量的，不予认可。本院认为，该照片反映的情况不足以证明梁菊花手术××右腿比左腿长6.5cm。本院二审查明的事实××原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利××果。本案中，江苏省医学会的鉴定程序合法、鉴定依据充分，该鉴定结论应予以认定。江苏省医学会的鉴定意见认为，医方诊疗行为存在以下过错：1、入院诊断“右股骨转子区肿瘤”欠准确，××X片检查及核素扫描结果，至少应疑诊“右股骨近段恶性肿瘤”为妥；出院诊断不准确，××骨肿瘤的诊断以临床表现、影像学改变、病理检查相结合的原则，应明确诊断为“右股骨近段粘液软骨肉瘤”。2、××患者充分沟通，告知欠充分。3、2013年5月3日复查时，X片显示右大转子区有复发，此时应进一步行相应的辅助检查，如核素扫描、CT检查等手段，以明确肿瘤复发累及的范围，判定是否有再次手术切除的机会，并××患者充分沟通，明确是否进一步检查和确定治疗方案。××患者的知情权。4、鉴于软骨肉瘤的生物学特征，近年来认为放疗对软骨肉瘤有一定效果。对不能再次手术的患者可作为治疗方法之一。××患者的沟通欠充分。5、门诊病历记载不全，患者就诊时，部分时段未见就诊记录。手术记录未记载软组织切除范围，违反《病历书写规范》的相关要求。患者目前存在的损害××果是骨原始恶性肿瘤的自然转归所致，部分是手术治疗所必须和手术并发症，医方存在的过错行为××患者的损害××果间无因果关系。因此原审法院对梁菊花请求苏大附一院赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、交通费的诉讼请求不予支持，并无不当；××患者充分沟通，告知欠充分。2013年5月3日复查时，X片显示右大转子区有复发，此时应进一步行相应的辅助检查，如核素扫描、CT检查等手段，以明确肿瘤复发累及的范围，判定是否有再次手术切除的机会，并××患者充分沟通，明确是否进一步检查和确定治疗方案，××患者的知情权。故医方的过错行为侵害了梁菊花的知情权及对治疗方案的选择权，××情的机会，造成了梁菊花极大的精神痛苦，原审法院依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，酌情认定精神损害抚慰金4万元并无不当。
梁菊花二审中申请对《接受放射治疗同意书》中第13条手写体××患方家属签名时间顺序进行司法鉴定。本院认为，梁菊花在一审判决前并未正式书面申请对此进行司法鉴定，也未提供证据证明苏大附一院存在事××造假的嫌疑，故本院对梁菊花二审中请求对此进行司法鉴定的申请不予支持；江苏省医学会的鉴定意见已经明确医学专家组对梁菊花进行了检查，梁菊花术××双下肢长度相差1cm，现梁菊花通过自己测量坚持认为术××双下肢长度相差6.5cm，要求重新鉴定，不符合有关法律的规定，本院不予支持。
关于法律适用是否错误的问题。本院认为，虽然2002年4月1日施行的最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为××损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但××2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应由患者对医方的医疗行为是否存在过错，过错行为××损害××果是否存在因果关系进行举证，并未规定举证责任倒置的原则，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定进行处理并无不当。
综上所述，上诉人梁菊花、苏大附一院的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21212元，由上诉人梁菊花负担10606元，上诉人苏大附一院负担10606元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年八月二十九日
书记员 杨颖颖