湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）耒民一重字第13号
原告：刘洪艾。
委托代理人：戴运生。
被告：罗宪兵。
被告：梁建文。
被告：耒阳建兴混凝土有限公司。
法定代表人：李佐林。
以上二被告的委托代理人：唐小军。
被告：中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司。
代表人：陆世力。
被告：肖力成。
第三人：湖南四建安装建筑有限公司。
法定代表人：文建清。
委托代理人：梁志敏。
原告刘洪艾为与被告罗宪兵、梁建文、耒阳建兴混凝土有限公司（以下简称建兴公司）、中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称衡阳大地财险公司）身体权纠纷一案，于2014年4月9日向本院提起诉讼。2014年4月18日，湖南四建安装建筑有限公司（以下简称四建公司）以具有独立请求权的第三人身份请求参加诉讼，经审查，符合法律规定，予以准许。本院受理后，依法组成合议庭,于2015年5月20日作出（2014）耒民一初字第182号民事判决书。第三人四建公司不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2015年9月23日作出（2015）衡中法民四终字第190号民事裁定：裁定撤销原判，发回重审。本院依法追加肖力成为共同被告参加诉讼，并依法另行组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员李永康、刘霞参加的合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告刘洪艾的委托代理人戴运生、被告罗宪兵、被告梁建文、建兴公司及其委托代理人唐小军、第三人四建公司的委托代理人梁志敏到庭到庭参加诉讼。被告肖力成、衡阳大地财险公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘洪艾诉称：2013年4月13日，被告罗宪兵驾驶被告梁建文所有的湘D86176号重型水泥泵车停放在耒阳市焱鑫有色金属有限公司的施工工地作业时,没有注意周边情况,盲目启动水泥泵车作业,致使泵车的前臂将在工地施工的原告撞倒于该工地的土坑内,造成原告受伤的安全事故。被告罗宪兵系被告建兴公司的职工，案发时系履行职务行为，被告梁建文为该水泥泵车向被告衡阳大地财险公司投保了交强险和商业笫三者责任险，其中商业笫三者责任险限额为20万元。原告受伤后，被送到南华大学附属第一医院治疗，被诊断为：颈椎外伤并脊髓损伤；肺部挫裂伤；额面部软组织挫裂伤。后经南华大学司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为一级。根据相关法律规定，各被告应承担赔偿责任。为此，请求依法判令：1、各被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等损失579470元。辩论终结前，原告变更诉讼请求为各被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等损失共1935787.08元。2、各被告承担诉讼费用。
原告刘洪艾为支持其诉讼主张，提供了如下证据：
证据1、身份证及村委会的证明，用以证实原告的主体资格；原告从事非农业工作。
证据2、意外事故证明，用以证实本案事故为非道路交通事故；原告在事故中没有责任。
证据3、湘D86167车辆信息，用以证实湘D86167重型专项作业车系被告梁建文所有。
证据4、公安机关对被告罗宪兵的询问笔录，用以证实被告罗宪兵系被告建兴公司的职工，案发时系履行职务行为。
证据5、公安机关对原告及被告肖力成的询问笔录，用以证实事故发生的经过。
证据6、被告罗宪兵的驾驶证和资质证，用以证实被告罗宪兵系合法驾驶。
证据7、司法鉴定意见书，用以证实原告因遭受本案损害，构成一级伤残，需要终生护理。
证据8、病历，用以证实原告受伤后一直在住院。
证据9、后期治疗方案及费用估计，用以证实原告的后期治疗费用需要25万元。
证据10、人民司法调解协议书两份，用以证实对于双重赔偿部分以及没有获得赔偿的部分归原告。
证据11、认定工伤决定书，用以证实原告系第三人的职工，从事非农业生产。
被告罗宪兵对上述证据经质证，对证据1中的身份证无异议，对村委会的证明有异议，不能证实原告在城镇居住满了1年，也证明不了原告从事非农业工作。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因这次事故不是交通事故，故不能证明该次事故的责任划分。对证据3、4均无异议。对证据5合法性没有异议，但是对内容的真实性有异议，原告与被告肖力成的陈述与事实不符。对证据6无异议。对证据7有异议，提供的是复印件，该鉴定是原告单方委托，且无鉴定人员资质证书，鉴定结论显示原告的护理依赖程度是完全护理，而不是终身护理。证据8系复印件，不予质证，对证据9有异议，后期治疗费应该由司法鉴定出具鉴定结论为准。对证据10有异议，人民司法调解书是原告与第三人四建公司之间达成的调解协议，与被告无关。两份协议与原告的诉求请相冲突。原告提供该证据与本案无关，该证据应由第三人四建公司另案起诉。证据11是复印件，只能证明事故发生时原告在事发的工地上务工，并未证明原告在城镇居住满一年。该决定书证明原告是在第三人四建公司处务工时受伤，故应由第三人四建公司在工伤责任保险范围内承担赔偿责任。
被告建兴公司、梁建文经质证，对证据1有异议，没有任何证据证实原告在城区居住及务工满一年以上，原告的损失应按农村居民计算。对证据2无异议，但不能达到原告的证明目的。对证据3无异议。对证据4、5无异议，但是达不到原告的证明目的。对证据6无异议。对证据7有异议，护理程度依赖鉴定为完全护理依赖，属于鉴定不明。证明8由法院核实。证据9不具有法律效力，不具有法律依据。证据10对第三人四建公司与原告两者之间达成的司法赔偿协议，具有司法调解的法律效力，对该部分无异议，司法调解协议及第二份协议书中所关系到认定为第三方侵权，不具有法律效力，是否侵权由法院确定。对证据11无异议，但真实性由法院核实，既然认定是工伤，那么第三人四建公司不享有追偿权。
被告衡阳大地财险公司在原审中经质证，对证据1中的身份证、对常居人口登记卡无异议，该登记卡恰恰证明了原告系务农；对村委会的证明“三性”均有异议，对证明目的也有异议，不能证实原告非务农，更不能证明是在城镇生活和务工满一年以上。对证据2的“三性”无异议，证明了原告对保险公司没有诉权，该证据证明本次事故不是交通事故。对证据3无异议。证据4、5与保险公司无关联性。证据6如果有原件核实，对该证据无异议。证据7原告私自委托鉴定的，对鉴定结果有异议，加强营养及残疾辅助用具鉴定不明，后期治疗费与证据9相予盾，该鉴定机构无鉴定资质。证据8如有原件均认可，请法院核实。对证据9的“三性”均有异议，与证据7相互予盾。证据10协议都是复印件，如果有原件，根据合同的相对性，该协议效力的只对其双方有效力，不约束第三方；同时该协议已经赔偿完毕，原告无权再起诉。其劳务已分包给肖力成，原告是在肖力成处工作，可追加肖力成为被告；第二份协议违反法律性强制性规定，是无效协议，第三人四建公司不应当以协议的形式将其应当承担的责任转嫁给其他人。证据11没有原件，只是证明原告4月13日在第三人四建公司处工作，但不能证明其离开农村在城镇居住、工作；同时该证据证明原告系工伤，第三人四建公司无追偿权，原告没有权利起诉保险公司。
第三人四建公司经质证，对证据1-9无异议。对证据10真实性、合法性均无异议，双方应该按协议去履行。对证据11认为第三人四建公司与被告肖力成是承揽关系，被告肖力成与原告系雇佣关系；对原告的收入来源是城市无异议.
被告罗宪兵辩称：在事故发生时，被告罗宪兵是行使职务行为，不应当承担该事故任何赔偿责任。
被告罗宪兵为支持其反驳主张，提供了如下证据：
证据12、被告罗宪兵泵车操作安全培训合格上岗证，用以证实被告罗宪兵具有操作泵车的安全上岗资质。
证据13、谈话笔录、证人刘小明身份信息，用以证实被告罗宪兵在操作泵车过程中不存在过错及重大过失。
证据14、谈话笔录、证人方胜身份证、证人方胜泵车操作安全培训合格上岗证，用以证实被告罗宪兵在操作泵车过程中不存在过错及重大过失。
原告对上述证据经质证，对证据12无异议。对证据13、14认为，如果证人出庭，以证人的出庭陈述为准，两证人均与被告罗宪兵有利害关系，对证人的陈述的真实性应当与其它证据综合分析，不能实现他的证明目的，被告罗宪兵在操作时没有注意周边环境，从本案的结果可以判断出来。
被告梁建文、建兴公司、衡阳大地财险公司经质证均无异议。
第三人四建公司经质证，对证据12无异议。证据13的证人应当出庭作证，否则不予认定，证人刘小明的身份是被告衡阳大地财险公司的员工，与本案的结果有利害关系，对其证明目的有异议，该证据不能体现其职责，该证言的内容不能证明被告罗宪兵在操作泵车的过程中不存在过错。证据14的证人应当出庭作证，否则不予认定，证人方胜的身份是被告罗宪兵的徒弟，对其证明有异议，陈述与客观事实不符，不能证明被告罗宪兵在操作过程中不存在过错。
被告梁建文、建兴公司辩称:泵车不存在不安全的行为；原告受伤是由于第三人四建公司不具备施工条件，原告自身也没有尽到安全注意义务所造成的，故不应当由被告建兴公司赔偿。原告与第三人四建公司达成了调解协议，人民法院应当确认其法律效力，驳回原告的诉讼请求。
被告建兴公司为支持其反驳主张，提供了以下证据：
证据15、商品混凝土销售合同，用以证实：1、第三人四建公司负有保证泵车安全作业之义务；2、为保证安全作业，第三人四建公司需安排专人负责调度并要求被告建兴公司服从，但第三人四建公司未安排专人处理。
证据16、施工许可证，用以证实原告受伤事故发生时即2013年4月13日，第三人四建公司还未取得施工许可证，不具备施工条件，系违法施工；
证据17、事故现场照片12张，用以证实：1、第三人四建公司作为该项工程的建筑施工企业，依法理应对施工现场安全负责，但照片显示没有任何划分作业区域，装防护网（栏）等任何有保证工程施工安全的具体措施；2、事故发生时，有两个以上承包单位在进行施工作业，原告作为施工总承包单位，未依法约定各自的安全生产管理职责，施工现场安全管理混乱。
证据18、交警对张孝志、肖力成、刘洪艾询问笔录，用以证实：1、事发时泵车已作好施工准备，正常作业，正在摆泵臂泵水泥打混凝土；现场也未有专门调度人员指挥，原告未加注意，而走到泵车前，被泵臂碰到而掉到土坑下受伤；2、原告是由承包老板被告肖力成叫到另一工地打地基；3、湘D86176泵车车主是被告梁建文，由被告建兴公司调度去了事发工地；4、被告罗宪兵具有驾驶证、行驶证、特种车辆操作证，系合法驾驶。
证据19、保险单抄件，用以证实：１、湘D86176泵车向被告衡阳大地财险公司购买了交强险及限额为2０万元的第三者责任保险；２、保险期限均为2012年４月17至2013年４月16日，事故发生在保险期限内。
证据20、传票、起诉书及庭审笔录，用以证明：1、2013年12月20日，第三人四建公司以已向原告赔偿120万元为由，提起追偿权之诉，由耒阳市人民法院以（2013）第225案号立案受理，于2013年4月9日开庭，尚未判决；2、原告系施工现场工作人员，工作是从事混凝土浇注，该事故应按工伤处理，并作出赔偿。
原告对上述证据经质证，对证据15的真实性无异议，对关联性有异议，该证据仅证明被告罗宪兵是被告建兴公司安排调度过去的，被告罗宪兵属职务行为，但合同上并没有约定安全责任由谁承担，不能实现被告建兴公司的证明目的。对证据16无异议。对证据17的真实性无异议，但不能实现被告建兴公司关于防护网以及警示标志应当由施工单位承担的证明目的；证据18交警的调查笔录与证人所述有一定区别，证人所述的不是属实，原告是走过去的，不是跑过去的，原告走到泵车前面的时候，泵车在移动，没有停止。对证据19认为被告罗宪兵到涉案工地去工作，不是个人行为。对证据20的真实性无异议。
被告罗宪兵、梁建文、衡阳大地财险公司经质证均无异议。
第三人四建公司经质证意见，对证据15的“三性”无异议，但对证明力有异议，第三人四建公司已经履行了自己的合同义务，提供了足够的安全作业场地，同时也有专人负责对泵车进行场地调动；施工作业时，被告建兴公司应该保障泵车的作业安全责任，该证据不能达到被告建兴公司的证明目的。对证据16无异议，对证明力有异议，施工许可证是由建设方负责办理，不是由施工单位办理的，办证的时间与原告的受伤没有因果关系。证据17的真实性和合法性由法院核实，对证明力有异议，划分作业区域、安装防护网，不是强制性规定，应是根据工程的需要来具体实施的，在进行施工的时候只有一个施工单位在施行，没有两个单位在施工。对证据18的“三性”无异议，对证明目的有异议，不能达到被告建兴公司的证明目的。对证据19无异议。证据20另案的起诉与本案并不冲突，与本案没有关联性，不管原告是否是工伤，那么作为事故的侵权赔偿责任应当由侵权人承担。
被告衡阳大地财险公司在原审中辩称：本案不属于交通事故，原告起诉保险公司，没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告的损失已在第三人四建公司处已得到完全补偿，保险只是补偿原则，并不是获利原则，原告没有权利起诉保险公司。
被告衡阳大地财险公司未提供证据。
被告肖力成未到庭答辩，也未提交证据。
第三人四建公司诉称：第三人四建公司承建耒阳市焱鑫有色金属有限公司厂房工程项目，其中的水泥浇注施工由被告肖力成劳务承包。2013年4月13日，被告肖力成聘请的雇员即原告在进行水泥浇注施工时，因被告建兴公司的湘D86176泥凝土泵车（登记车主为被告梁建文）的水泥输送管碰撞原告，致原告摔入了3米多深的独立柱基坑内，造成原告颈椎外伤、肺部挫裂伤、额面部皮肤软组织挫裂伤。事发后，第三人四建公司将原告送入医院治疗抢救，至今已用去医疗费212333.28元。原告的伤情经南华大学司法鉴定中心鉴定为：残疾程度为一级，需完全护理依赖。鉴于以上情况，在当地政府的要求和组织下，为了保障原告受伤后的治疗和生活不受影响，为了保护农民的合法权益，第三人四建公司对原告的损失进行了先行赔付。2013年12月16日，第三人四建公司与原告通过耒阳市大市乡人民调解委员会达成协议，双方约定:第三人四建公司在对原告进行人身损害先行赔付后，由第三人四建公司向被告建兴公司、被告梁建文等责任方行使追偿权，追偿取得的财产利益在第三人四建公司付出的范围内归第三人四建公司所有；如原告向侵权方追偿，所获得的财产利益首先要偿还第三人四建公司为其支付的费用。原告的受伤是由被告建兴公司雇请的被告梁建文所有的湘D86176号混凝土泵车导致的，被告建兴公司、被告梁建文应对原告的人身损害承担侵权责任。基于法律的规定和第三人四建公司与原告的约定，第三人四建公司对原告的受损支付的医疗费、生活费、护理费、残疾赔偿金等共计110万元，应该由各被告向第三人四建公司支付。故此，为保护第三人四建公司的合法权利，请求判令：1、各被告向第三人四建公司给付原告的人身损害赔偿金110万元，各被告之间对给付义务承担连带责任；2、驳回原告包含在第三人四建公司请求内的人身损害赔偿请求。
第三人四建公司为支持其请求，提供了如下证据：
证据21、耒阳市交警大队对原告被湘D86176水泥泵车撞伤一案的调查材料，用以证实湘D86176水泥泵车将原告撞落桩基坑致伤；湘D86176水泥泵车的车主是被告梁建文。
证据22、司法鉴定意见书，用以证实原告的伤残程度为一级，护理依赖程度为完全护理依赖，以及误工费和住院期间的护理费的计算。
证据23、原告的治疗费收据，用以证实第三人四建公司为原告支付的治疗费数额。
证据24、赔偿金收据，用以证实第三人四建公司向原告支付的赔偿金数额。
证据25、支付刘洪艾住院期间工资、护理费、伙食补助费、交通费的收据，用以证实第三人四建公司向原告支付住院期间工资、护理费、伙食补助费、交通费的数额。
证据26、人民司法调解协议书，用以证实经过人民调解委员会调解，第三人四建公司向原告支付了治疗费、住院期间工资、护理费、伙食补助费、交通费及部分人身损害赔偿费。原告与第三人四建公司约定：向人身损害侵权人追偿获得的财产利益，首先要偿还第三人四建公司为原告支付的所有费用。
证据27、律师对被告肖力成的调查笔录、劳务分包合同，用以证实第三人四建公司与原告的关系。
原告对上述证据经质证意见，对证据21-25无异议。对证据26的真实性有异议，对证明目的有异议，调解书是按照工伤予以赔偿，本案所请求的是人身损害赔偿，二者依据的法律关系不同。
被告罗宪兵经质证，对证据21的真实性、合法性无异议，原告并不是由水泥泵车撞到桩基坑中，是因为原告奔跑的时候撞到软管掉入的。对证据22无异议，证据23、24、25都是复印件，不清晰，由法院核实。对证据26有异议，调解协议的内容是原告与第三人四建公司的赔偿约定，原告和第三人四建公司无权将有关义务转交给其他人身上去，其他人支付给原告的款项无偿向第三人四建公司进行赔偿。对证据27的真实性有异议，被告肖力成陈述的事实与实际情况不符，原告与第三人四建公司是存在一定的劳动关系。
被告建兴公司经质证意见，对证据21关于车主是被告梁建文无异议；原告受伤并不是泵车将其撞倒，而是第三人四建公司没有尽到施工单位对施工现场作业的安全保障义务，原告受伤有自身过错，应当承担责任。对证据22的质证意见同对原告提交的司法鉴定书的质证意见一致。证据23由法院核定。证据24、25是第三人四建公司与原告私下的协议，对于原告的损害应当依法进行核定。对证据26无异议，但对于司法调解所涉及的第三方侵权问题，不具有法律效力，因为侵权责任的承担需依法核定；各被告对于原告的受伤没有过错，不是侵权人。证据27的证人没有出庭，而且肖力成原在交警队有做过笔录，如有冲突，建议以交警队的笔录为依据，该份证据清晰证明原告是2013年3月才到第三人四建公司施工工地从事劳务，至事故发生时4月3日只有一个月，该份证据可以清晰的证明原告没有在城市居住一年以上，故赔偿时应当按照农村居民户口计算。对于劳务分包合同，肖力成作为侵仅责任人，应被追加为共同被告，如果肖力成没有被追加为被告，应当减去依法肖力成应承担的份额。第三人四建公司将工程分包给肖力成，而肖力成作为个人并没有相应的资质，根据法律规定，原告的伤害应当由第三人四建公司和肖力成承担连带责任。
经过各方对上述证据的质证，本院认为，证据1中的证明，因无经办人的签名，形式上不符合法律规定，且无其他证据佐证，无法审查其真实性；证据9未经鉴定，不具有合法性、真实性；证据13、14的证人虽已出庭，但证实的内容与客观事实不相符，证人之间的证词相互矛盾，不具有真实性，不能达到提供人的证明目的，均不予认定。其他证据的来源、形式合乎法律规定，内容真实，且与本案相关联，均予以认定。
经审理查明:第三人四建公司经邵阳市工商行政管理局注册登记为有限责任公司。耒阳市焱鑫有色金属有限公司将鼓风车间的建设施工项目发包给第三人施工，之后，第三人四建公司将其中的自拌混凝土工程施工项目以包工不包料的形式分包给被告肖力成，并由被告肖力成聘用原告在工地从事勤杂工作。2013年3月14日，第三人四建公司尚未取得施工许可证，与被告建兴公司签订了《商品混凝土销售合同》，由被告建兴公司将第三人四建公司所需的混凝土运输至施工工地。合同约定了混凝土的供应量、供应时间和合同金额；质量标准和技术要求；混凝土的强度等级规格、数量、结算单价、浇筑泵送方式；订货、送货、验收及货款结算支付方式等内容；还约定了双方的义务及责任，第三人四建公司应保证现场平整、坚实、通畅，有足够的调车场及泵车安全作业环境，同时安排专人负责指挥调度，保证被告建兴公司车辆及人员进出场的安全，以及车辆进出现场达到环保要求；被告建兴公司的车辆及人员进场后，必须服从第三人四建公司负责人员的统一调度指挥，积极配合第三人四建公司。在合同履行过程中，被告建兴公司于2013年4月13日指派被告罗宪兵驾驶被告梁建文所有的湘D86176号水泥泵车停放涉案施工工地，被告罗宪兵在操作泵车泵臂移动过程中，泵臂碰到了在工地施工作业的原告左侧身体后，致使原告掉落到工地的桩基坑内，当即造成原告受伤的意外事故。原告受伤后，被送到南华大学附属第一医院住院治疗，诊断为：颈椎外伤并脊髓损伤；肺部挫裂伤；额面部软组织挫裂伤。原告在该医院住院255天，共用去医疗费212333.28元，已由第三人四建公司垫付。2013年5月3日，经耒阳市公安局交通警察大队认定，该事故属于意外事故。2013年8月23日，经原告之妻张义英申请，衡阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。经原告之子刘廷彪委托，南华大学司法鉴定中心于2013年10月25日对原告的伤残程度、护理期限、护理依赖程度、误工损失日等事项进行了鉴定，鉴定意见是:残疾程度评定为一级；护理依赖程度为完全护理依赖；住院期间陪护二名；加强营养；配置残疾辅助用具的价格按普通实用型计算。事故发生后，第三人四建公司与原告于2013年12月16日经耒阳市大市乡人民调解委员会达成调解协议，约定：一、甲方（即第三人四建公司，下同）依照《工伤保险条例》及相关规定，一次性支付乙方（即原告，下同）一级伤残的赔偿金共74万元，包括并不限于一次性处理以后的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需的交通和住宿费用、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性医疗补助金和伤残就业补助金等；二、赔偿金分三次支付，签订协议后二日内支付20万元；春节正月20日之前支付20万元；另34万元在签订协议后的三个月付清，其中14万元付至大市乡司法所，待乙方配合甲方向第三方索赔的一审或者二审判决生效且执行手续配合完毕后，再由大市乡司法所支付给乙方；三、乙方承诺乙方对侵权人的人身损害追偿权由甲方行使，追偿取得的财产利益在甲方为乙方付出的范围内归甲方所有；如乙方自己向侵权方追偿，所获得的财产利益首先要偿还甲方为乙方支付的所有费用。之后，第三人四建公司支付了约定的赔偿金740000元，另支付了住院期间护理费、伙食补助费145191.7元，连同医疗费212333.28元，合计1097524.98元。被告建兴公司在原告住院期间，向原告支付了30000元。
原告起诉后，第三人四建公司于2014年5月23日与原告签订了协议，约定：1、由原告申请增加请求金额为130万元，所需诉讼费由甲方垫付；2、法院对乙方请求的双重赔偿的部分予以支持的，归乙方所有；对甲方已赔偿乙方的部分不支持甲方向实际侵权人追偿的主张，由甲方自行承担，以法院判决为准，甲方不再向乙方追偿。
另查明：原告系农业家庭户口。
还查明：湘D86176号水泥泵车车主为被告梁建文,挂靠在被告建兴公司经营，被告罗宪兵系被告梁建文雇请的司机，持有B2驾驶证和机械作业操作证。2012年4月16日，该车向被告衡阳大地财险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险限额为20万元，未投保不计免赔率，保险期间自2012年４月17至2013年４月16日止。
第三人四建公司因与建兴公司、梁建文追偿权纠纷一案于2013年12月31日向本院提起诉讼，本院于2014年4月26日裁定中止诉讼。
根据各方的请求，本院归纳出本案的争议焦点有：第一，原告是否有权提起本案请求；应由哪方承担侵权责任；第二、原告的诉讼请求与第三四建公司人按协议支付的赔偿金有无重复；第三、第三人四建公司有权追偿的部分是哪些。
本院认为，第一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告受雇于被告肖力成，双方建立了雇用关系，被告肖力成应为原告提供安全的工作环境，但原告在完成雇用工作过程中，受到被告罗宪兵操作的泵车泵臂碰到后，掉落到桩基坑中受伤，原告显然未在安全的环境中工作，被告肖力成作为雇主有过错；第三人四建公司将自拌混凝土工程施工项目以包工不包料的形式分包给不具有施工企业资质的个人即被告肖力成，应对被告肖力成的侵权责任承担连带责任，但由于原告在本案中未要求第三人四建公司承担连带责任，故第三人四建公司在本案无需对被告肖力成的侵权责任承担连带责任；第三人四建公司事发时尚未取得施工许可证，在不具备安全施工条件的情况下施工作业，且未设置警示标志、未采取安全防护措施，也有过错；原告作为完全民事行为能力人，在施工中没有注意自身安全，以致被泵车泵臂触碰后掉入机坑受伤，也有过错；被告罗宪兵在操作泵车时疏于观察，致使泵车泵臂碰到了在工地施工作业的原告左侧身体后，致使原告掉落到工地的桩基坑内受伤，被告罗宪兵有过错，因被告罗宪兵是被告梁建文雇用的司机，在完成雇用工作过程中造成原告的损害，应由雇主即被告梁建文承担全部责任，被告罗宪兵无需承担责任；被告梁建文的湘D86176水泥泵车挂靠于被告建兴公司，被告建兴公司作为被挂靠单位，应对被告梁建文承担连带责任；被告衡阳大地财险公司是湘D86176水泥泵车交强险和商业三者险的保险人，本次事故虽然不是道路交通事故，但依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”的规定，被告衡阳大地财险公司应当承担保险责任。因此，原告的合理损失，应先由被告衡阳大地财险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，不足部分，酌情由被告梁建文赔偿30%，被告建兴公司承担连带责任；第三人四建公司赔偿30%；被告肖力成赔偿25%；原告自行承担15%。原告既然遭受了侵权损害，当然有权提起人身损害赔偿。第二、《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。第三人四建公司按协议向原告支付赔偿金，是基于第三人四建公司的分包人被告肖力成雇用了原告，依照原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，第三人四建公司需对原告承担用人单位的责任即工伤保险责任，原告在劳动过程中遭受伤害，已被劳动行政保障部门认定为工伤，故原告有权要求用人单位即第三人四建公司支付工伤保险待遇。原告与第三人四建公司经人民司法调解达成的协议中，明确约定第三人四建公司依照《工伤保险条例》承担是用人单位的责任，第三人四建公司向原告支付的赔偿金，也是《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，故原告的请求与已获得了工伤保险待遇不重复；第三、依照《工伤保险条例》的相关规定，一级伤残的工伤保险待遇包括医疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住宿费等。经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇可按规定作一次性处理。但依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二项“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的”、第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，由于原告的损害是因被告肖力成、梁建文、第三人四建公司的侵权及原告自身的过错共同造成的，故原告的医疗费不应纳入用人单位即第三人四建公司的工伤保险待遇支付范围，现第三人四建公司已经垫付，因而对超额垫付部分有权向侵权责任人即被告肖力成、梁建文、原告追偿。
参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2015年度的相关统计数据，结合各方提供的证据，并依照相关法律规定，对原告因侵权遭受的损失确定如下：1、医疗费212333.28元（第三人四建公司已垫付）；2、营养费10000元，根据原告的伤情及治疗情况酌定；3、残疾赔偿金，原告系农业家庭户口，无证据证实已在城镇居住、工作超过一年以上，故按农村居民计算，为219860元（10993元/年×20年）；4、精神损害抚慰金酌情确定为50000元。原告请求的误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、因原告已通过第三人四建公司赔偿的方式获得了赔偿，即无证据证实另行存在这些损失，均不予计算。上述第1-4项合计492193.28元，其中第1-2项计222333.28元系交强险医疗费限额赔偿项目，因超过了赔偿限额，先由被告衡阳大地财险公司赔偿10000元；第3-4项计269860元系交强险死亡伤残限额赔偿项目，也因超过了限额，先由被告衡阳大地财险公司赔偿110000元，原告未获交强险赔偿的部分372193.28元（492193.28元-120000元），由被告梁建文分担30%即111657.98元，第三人四建公司分担30%即111657.98元，被告肖力成分担25%即93048.32元，由原告自行分担15%即55829元。其中被告梁建文分担的部分，未超过被告衡阳大地财险公司承保湘D86176号泵车商业三者险的赔偿限额179500元[20万元-（20万元×10%）-500元]，全部由被告衡阳大地财险公司赔偿，被告建兴公司无需承担连带责任。被告衡阳大地财险公司共应向原告支付保险赔偿金231657.98元（120000元+111657.98元），由于第三人四建公司已为原告垫付医疗费212333.28元，故被告衡阳大地财险公司支付的赔偿金中，应扣减63699.98元（212333.28元×30%）直接支付给第三人四建公司；又由于被告建兴公司垫付了3万元，还应扣减3万元支付给被告','2018-09-25
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