江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终119号
抗诉机关兴化市人民检察院。
原审被告人王某甲，男，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
指派辩护人王志军，江苏楚豪律师事务所律师。
原审被告人孙某，男，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年12月19日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人王某甲、孙某犯非法买卖枪支罪一案，于2016年5月18日作出（2016）苏1281刑初147号刑事判决。判决后，兴化市人民检察院在法定期限内提出抗诉，泰州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案，泰州市人民检察院指派检察员薛洁出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人王志军、原审被告人孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月12日至9月16日，被告人王某甲通过网络先后从“兵部军用公司”购得3支气枪转卖给被告人孙某，从中获利人民币3000余元。被告人孙某将从王某甲处购得的3支气枪转卖给徐某、崔某、余某，从中获利人民币1800元。分述如下：
1、2015年3月12日，被告人孙某因徐某向其购买气枪，遂以人民币6000元从被告人王某甲处购得秃鹰气枪1把，直接以人民币6800元转卖给徐某。经鉴定：该秃鹰气枪目前状态下能正常击发，对人体具有致伤力。
2、2015年4月6日，被告人孙某因崔某向其购买气枪，遂以人民币6300元从被告人王某甲处购得秃鹰气枪1把，直接以人民币7300元转卖给崔某。经鉴定：该秃鹰气枪目前状态下不能正常击发，对人体不具有致伤力。
3、2015年9月16日，被告人孙某以人民币700元从被告人王某甲处购得快排气枪1把，直接以人民币700元转卖给余某。经鉴定：该快排气枪目前状态下能正常击发，对人体具有致伤力。
案发后，被告人王某甲退出非法所得人民币3000元；被告人孙某如实供述自己的罪行，并退出非法所得人民币1000元。公安机关扣押秃鹰气枪2把、快排气枪1把、铅弹51颗。
另查明，案发后，被告人王某甲明知警察可能在其阿姨家中等候，其在接到阿姨电话后主动回来归案，且在到案后没有任何对抗行为或对阿姨进行指责，并如实供述自己的罪行。
上述事实，被告人王某甲及其辩护人王志军、被告人孙某在原审审理过程中均无异议，且有证人余某、徐某、崔某、杨某等人的证言，常住人口基本信息及照片、案件来源说明、浙江省乐清市公安局白象派出所出具的抓获经过说明、中国邮政储蓄银行账户交易明细、支付宝交易记录、涉案枪支照片，泰州市公安局物证鉴定所出具的枪支弹药鉴定书，兴化市公安局制作的搜查笔录、提取笔录、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王某甲、孙某违反法律规定，未经国家有关部门批准许可，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。被告人王某甲系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王某甲当庭自愿认罪，退出全部非法所得，酌情从轻处罚。被告人孙某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人孙某当庭自愿认罪、退出部分非法所得，酌情对其从轻处罚。综合上述具体的量刑情节，决定对被告人王某甲减轻处罚，对被告人孙某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以非法买卖枪支罪分别判处被告人王某甲有期徒刑二年六个月；判处被告人孙某有期徒刑三年；被告人王某甲退出的非法所得人民币三千元，被告人孙某退出的非法所得人民币一千元予以没收，由暂扣单位上缴国库；被告人孙某未退出的非法所得人民币八百元予以追缴；公安机关依法扣押的秃鹰气枪二把、快排气枪一把、铅弹五十一颗予以没收。
兴化市人民检察院抗诉称，王某甲没有主动投案的意思表示和行为，归案是警方采取策略抓获的结果，不应构成自首；一审基于自首情节对王某甲减轻处罚致对王某甲量刑畸轻，全案量刑不平衡。
泰州市人民检察院支持上述抗诉意见，并当庭宣读了证人杨某、周某、王某乙、王某丙、李某的证言等证据支持其主张。
原审被告人王某甲认为，其系主动投案，应构成自首，请求二审维持原判。
其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人孙某对原审判决无异议。
关于原审被告人王某甲、孙某非法买卖枪支的事实，二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审另查明，2016年1月7日下午，原审被告人王某甲得知公安机关欲抓捕其，遂逃离品全超市，当晚原审被告人王某甲的阿姨杨某应公安机关的要求，打电话催促王某甲回品全超市，原审被告人王某甲明知警察可能在品全超市等候，在接到电话后主动回到品全超市，被公安机关当场抓获，期间原审被告人王某甲没有任何反抗行为，归案后亦如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、原审被告人王某甲的供述，证实2016年1月7日下午，其在品全超市听说警察在找其，就躲出去了。当晚，其阿姨杨某打电话让其回去，其心里有数警察找其，就从外面回到品全超市，后被警察从超市带至派出所，并供述了全部犯罪事实。一审庭审中供述称，其阿姨杨某打电话催其回去的口气与平时不一样，其推断有警察在超市等候。
2、证人杨某的证言，证实2016年1月7日下午，其丈夫周某告诉其去了趟警务室，其将此事告诉了王某甲。晚上公安机关到品全超市问其王某甲在不在，其发现王某甲不在超市，公安机关就让其打电话给王某甲，其就打了，开始王某甲说不回来，后其又打电话，王某甲说自己回来，其再次打电话给王某甲时，王某甲说已经回来了，后公安机关在超市将王某甲带走。
3、证人周某的证言，证实2016年1月7日，公安机关在警务室让其辨认了一张照片，其未辨认出来是谁，回到品全超市后其将此事告诉了杨某。后公安机关又让其到警务室仔细辨认，其知道是王某甲了。公安机关就和其一起回到超市，让其和杨某想办法让王某甲回来。杨某就打电话给王某甲，过了半个小时左右，王某甲回到超市，被公安机关抓获。
4、证人李某、王某乙、黄某的证言，证实其等人到乐清市北白象镇抓捕王某甲，先是让品全超市的老板辨认了王某甲的照片，但老板说不认识。后其等人发现王某甲的QQ动态签名改成“出事了”，就怀疑品全超市的老板，遂让老板配合工作。此时其等人才知道老板是王某甲的姨夫，后其等人就去了品全超市，并让王某甲的阿姨打电话喊王某甲回来，其他不要说。王某甲开始说不回来，王某甲的阿姨打了几个电话才答应回来，后其等人就在超市等，并将王某甲当场抓获。
关于抗诉机关所提“王某甲没有主动投案的意思表示和行为，归案是警方采取策略抓获的结果，不应构成自首”的抗诉意见，经查，王某甲归案后第一次讯问笔录即供述称其阿姨杨某打电话让其回去，其心里有数警察找其，一审庭审中对推断警察在超市等候其的情况进行了较为合理的解释，结合王某甲系得知警察找其时逃跑，后杨某在短时间内连续打电话催促其回超市的客观事实，可以认定王某甲明知警察可能在品全超市等其而回到超市。虽然王某甲主观上对于警察在品全超市等其的明知程度只是可能，但在没有其他证据证明王某甲系出于其他目的回到超市的情况下，应本着有利于被告人的原则，认定王某甲具有将自己置于司法机关控制之下的意愿，其行为具有投案的自愿性和主动性。同时，王某甲主动回品全超市的行为在一定程度上也降低了公安机关的抓捕难度，节约了司法资源。故综合王某甲的归案事实以及自首的立法本意，本案应视为王某甲自动投案，加之王某甲归案后如实供述了犯罪事实，应认定王某甲构成自首，对该抗诉意见本院不予采纳。
关于抗诉机关所提“一审基于自首情节对王某甲减轻处罚致对王某甲量刑畸轻，全案量刑不平衡”的抗诉意见，经查，对于自首的犯罪分子，依法可以从轻或减轻处罚，一审综合考虑王某甲的犯罪事实以及所具有的量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月不属于量刑畸轻，亦不致全案量刑不平衡，故对该抗诉意见本院不予采纳。
本院认为，原审被告人王某甲、孙某违反法律规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。原审被告人王某甲系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人王某甲退出全部非法所得，酌情从轻处罚。原审被告人孙某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人孙某退出部分非法所得，酌情从轻处罚。综合犯罪事实和量刑情节，对原审被告人王某甲减轻处罚，对原审被告人孙某从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪阿林
审 判 员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一六年九月十八日
书 记 员 朱文中