云南省永平县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)云2928刑初11号
自诉人兼附带民事诉讼原告人吕某飞，男，1978年7月25日生，云南省永平县人。
诉讼代理人李泽孝，男，云南博南律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告人吕某某，男，1976年6月18日生，云南省永平县人。
自诉人吕某飞以被告人吕某某犯故意伤害罪，并由此造成经济损失为由，于2016年1月19日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭合并审理了本案。自诉人吕某飞及其委托代理人李泽孝、被告人吕某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自诉人吕某某控诉称：2015年10月21日，自诉人吕某飞与被告人吕某某在本村村民杨某明家打麻将赌博，期间，自诉人吕某飞与被告人发生口角，随即被告人吕某某与自诉人吕某某相约到杨某明家大门口打架。被告人吕某某用手把自诉人吕某飞的脖子掐住，自诉人吕某飞将被告人吕某某的手甩脱，被告人吕某某即拿大锤砸打自诉人吕某飞背部，并将自诉人吕某飞扭倒在地，之后被杨某明妻子劝开。次日，自诉人吕某飞被送往永平县中医院住院治疗，住院11天出院。诊断为：1.C7棘突骨折，2.右侧肩胛骨软组织损伤。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。针对上述指控并提供：接处警经过、受案登记表及立案决定书，自诉通知书，查获经过，吕某飞陈述，熊某文、吕某建、杨某明证言，现场勘验记录、现场示意图及照片，检查报告单及出院证明、昆明医科大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，医疗费收据，被告人吕某某供述及辩解等证据。认为，被告人吕某某故意伤害自诉人身体致轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪。请求：1.依法追究被告人吕某某犯故意伤害罪的刑事责任，2.判令被告人吕某某赔偿医疗费3359.78元，误工费5609元，护理费5609元，住院伙食补助费1100元，营养费3550元，交通费428元，鉴定费600元，合计人民币20255.78元。
代理人李泽孝提出：被告人吕某某拳打自诉人耳朵、摔倒自诉人两次、手肘勒自诉人脖子，造成自诉人吕某飞轻伤的后果。被告人吕某某伤害自诉人的主观故意明显，吕某某的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，构成故意伤害罪。被告人吕某某提出是正当防卫的辩解意见，不成立。被告人吕某某无悔罪之意，其行为性质恶劣，造成较坏的社会影响，建议判处二年以下有期徒刑。被告人吕某某应当依法承担自诉人请求的赔偿数额。
被告人吕某某辩解：自诉人吕某飞控诉的事实与实际不符，未故意伤害吕某飞，属于正当防卫，其行为不构成故意伤害罪，请求驳回吕某飞的诉讼请求。并提供吕某建、杨某明、熊某文证言。
经审理查明：自诉人吕某飞与被告人吕某某系同胞兄弟。2015年10月21日晚，自诉人吕某飞与被告人吕某某等六人在本村村民杨某明家打麻将赌博。22日凌晨0时30分许，自诉人吕某飞与被告人吕某某发生口角，后被告人吕某某与自诉人吕某飞相约到杨某明家大门口打架。在互殴过程中，被告人吕某某用拳头殴打自诉人吕某飞耳朵两拳，摔倒自诉人吕某飞两次，用手肘勒住自诉人吕某飞的脖子，后被人劝开。当日，自诉人吕某飞被送往永平县中医院住院治疗，住院11天出院，支付医疗费2145.28元。经诊断吕某飞的损伤为：1.C7棘突骨折，2.右侧肩胛骨软组织损伤。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，吕某飞的损伤程度为轻伤二级。医瞩出院后2月内禁止从事剧烈运动或体力劳动，颈部禁止过猛屈伸活动，注意颈部保护，出院后1月复查。
在案件审理中，被告人吕某某主动向本院预交赔偿款人民币8000元。
认定上述事实的证据：（1）户口证明、身份证。证实自诉人吕某飞、被告人吕某某的身份。（2）接处警经过、接处警登记表、受案登记表及立案决定书、查获经过、自诉案件通知书。证实2015年10月22日0时30分，吕某飞打电话向厂街派出所报案称：“在杨某明家门口被吕某某殴打。”10月26日，经民警口头传唤吕某某到厂街派出所接受调查。12月22日，厂街派出所告知吕某飞向本院提起控诉。（3）被害人吕某飞陈述。证实其与吕某某系同胞兄弟。2015年10月21日晚，在杨某明家与吕某某、吕某建、熊某文等人打麻将，22日凌晨0时30分许，因打麻将与吕某某发生争执，吕某某即邀约其到杨某明家门口打架，吕某某用手掐了其脖子，用一把铁锤打了其背部，后被杨某明妻子劝开，主要是背部和脖子受伤。经鉴定损伤为C7棘突骨折，右侧肩胛骨软组织损伤，轻伤二级。（4）证人熊某文证言。证实2015年10月22日凌晨30分许，其与吕某飞、吕某某等人在杨某明家打麻将，期间，吕某飞与吕某某发生争执并邀约到杨某明门口打架。次日知道吕某飞受伤严重住院治疗。（5）证人吕某建证言。证实当晚有吕某飞、吕某某、熊某文、杨某明、侯某华与其共六人在杨某明家打麻将。期间，吕某某与吕某飞发生争执，二人邀约到杨某明家门口打架。之后，在杨某明家门口看见吕某某用手勒住吕某飞的脖子，便把二人劝开。吕某某未受伤，吕某飞受伤严重。二人未使用工具打架。（6）证人杨某明证言。证实当晚在其家因打麻将吕某飞与吕某某发生超争执，吕某某邀约吕某飞到门口打架。（7）行政处罚决定书。证实吕某某、吕某飞等六人因打麻将赌博分别被公安机关罚款三百元和收缴赌资二百元。（8）现场勘验检查记录、现场平面示意图及现场照片。证实案发现场系杨某明家大门口。（9）医院检查报告单、出院证、昆明医科大学司法鉴定中心〔2015〕临床鉴字第L841号法医临床鉴定意见书。证实经诊断吕某飞的损伤为：1.C7棘突骨折，2.右侧肩胛骨软组织损伤。经鉴定吕某飞的损伤程度为轻伤二级。医瞩出院后2月内禁止从事剧烈运动或体力劳动，颈部禁止过猛屈伸活动，注意颈部保护，出院后1月复查。（10）住院费用汇总表、医疗费收据。证实吕某飞住院治疗11天支付医疗费2145.28元。（11）收条。证实被告人吕某某主动向本院交赔偿款人民币8000元。（12）被告人吕某某供述与辩解。证实2015年10月22日凌晨0时30分许，在杨某明家有杨某明、熊某文、吕某建、吕某飞、侯某华与其共六人打麻将赌博，期间，其与其弟吕某飞争执并邀约吕某飞到杨某明家大门口打架。在互殴过程中，打了吕某飞耳朵两拳，摔倒吕某飞两次，用手肘勒住吕某飞的脖子，后被人劝开。未使用工具殴打吕云飞。
上述证据经质证，被告人吕某某对其供述提出异议，认为不真实，对其他证据无异议。本院认为，被告人吕某某的供述与在案的证据印证支持，提出的质证异议不予采信。自诉人吕某飞陈述被告人吕某某用铁锤殴打其背部的事实与在案证据不能印证支持，不予采信。被告人吕某某提供的吕某建、杨某明、熊某文证言，证实本案起因以及吕某建将吕某某和吕某飞劝开的事实与在案证据印证支持，予以采信，证实吕某某与吕某飞殴打经过的事实，因证人不在现场，不予采信。上述证据来源合法，内容真实，相互印证关联，本院予以部分确认。
本院认为，被告人吕某某与被害人吕某飞在打麻将赌博过程中发生争执并邀约打架，在互殴过程中，造成吕某飞轻伤的后果，其行为已触犯《刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。自诉人吕某飞指控被告人吕某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人吕某某与被害人吕某飞在实施违法活动中引发争执并邀约斗殴，有酌情从重处罚情节，被害人吕某飞亦有过错，也应考虑酌情从轻处罚。考虑到被告人吕某某与被害人吕某飞系同胞兄弟，依法可对被告人吕某某从轻处罚，并可宣告缓刑。代理人李泽孝提出被告人吕某某的行为性质恶劣和造成较坏社会影响的代理意见，与在案证据不能印证支持，不予采纳。提出被告人吕某某的行为不构成正当防卫的代理意见，与在案证据印证支持，应予采纳。提出对被告人吕某某判处二年以下有期徒刑的代理意见，符合案件事实及法律规定，予以采纳。被告人吕某某提出未故意伤害吕某飞，其行为属于正当防卫，不构成故意伤害罪，请求驳回自诉人吕某飞的诉讼请求的辩解意见，与在案证据不能印证支持，不予采信。根据《刑法》第三十六条第一款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。原告人吕某飞请求的赔偿范围和项目，符合法律规定，应当支持。医疗费应按医疗费收据确认为2145.28元，草药费500元无合法有效收据印证，不予确认。原告人未提供休息期、护理期和营养期的评估鉴定，考虑到出院医嘱2月内禁止从事剧烈运动或体力劳动，颈部禁止过猛屈伸活动，注意颈部保护，出院后1月复查。可根据案件的实际情况酌情确定，误工费应按11天＋30天，每天79元，计算为3239元，护理费应按11天，每天79元，计算为869元，营养费应按11天，每天50元，计算为550元，住院期间伙食补助费应按11天，每天100元，计算为1100元，鉴定费600元无合法有效收据印证支持，不予确认，交通费无合法有效票据印证，可根据案件实际酌情确定交通费为150元。据此，原告人吕某飞的损失依法确认为：医疗费2145.28元，误工费＜（11天＋30天）×79元／天＞计币3239元，护理费（11天×79元／天）计币869元，住院伙食补助费（100元／天×11天）计币1100元，营养费（50元×11天）计币550元，交通费150元，合计人民币8053.28元。依法驳回原告人吕某飞的其他诉讼请求。原告人吕某飞在本案中有过错应当承担10%的民事赔偿责任即为805.33元，被告人吕某某应当承担90%的民事赔偿责任即为7247.95元。综合被告人吕某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、判令被告人吕某某赔偿附带民事诉讼原告人吕某飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计人民币7247.95元。
三、驳回附带民事诉讼原告人吕某飞的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李泽益
人民陪审员 马义军
人民陪审员 郭顺龙
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 蓝碧清