宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民终字第185号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县×××路。
法定代表人：蒋彬，系该公司董事长。
委托代理人：陈钟，江苏安宜律师事务所律师。
委托代理人：昌盛，江苏安宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏金泰隆房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区××路。
法定代表人：柴晓辉，系该公司董事长。
委托代理人：李平安、余楠，宁夏盾力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马学贵，男，回族，1969年2月4日出生。
委托代理人：杨金钟，宁夏天纪律师事务所律师。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、上诉人宁夏金泰隆房地产开发有限公司(以下简称金泰隆公司)因与被上诉人马学贵建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人天宇公司的委托代理人陈钟，上诉人金泰隆公司的委托代理人李平安，被上诉人马学贵的委托代理人杨金钟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年10月30日，金泰隆公司与天宇公司签订一份《建设工程施工安装合同书》，合同约定由天宇公司承建金泰隆公司开发建设的吴忠市西花苑项目，承包内容是吴忠市西花苑项目（1#、2#住宅楼和5#商业房及地下部分）中除甲方（金泰隆公司）提取的五个分项（门窗、消防、防水、坑基开挖及回填土方拉运、商混）外的所有内容，承包方式是包工包料。合同亦对施工工期、合同价款及其他权利义务作出了约定。2014年5月21日，天宇公司与马学贵签订《项目施工承包合同》，将其承包的西花苑项目1#、2#、5#楼及地下部分工程全体转包给马学贵施工建设，合同亦对双方的权利义务做了相应的约定。天宇公司也给金泰隆公司出具一份授权委托书，授权马学贵为项目经理，具体办理西花苑项目1#、2#、5#楼的施工现场的资料签署、工程款的结算、设计变更和经济签证事宜。但涉案工程在2013年10月便开始施工建设，2014年4月16日，吴忠市安全生产委员会下发通知，认为金泰隆公司开发的西花苑住宅小区建设项目只是取得了建设用地规划许可证，未取得建设工程规划许可、未进行招投标、未办理质量安全监督手续和建筑施工许可，擅自开工建设，存在重大隐患。在市有关监管执法部门多次现场检查并下发停工整改通知书，建设方仍违法施工建设。因此通知吴忠市供电局从2014年4月17日起对西花苑住宅小区建设项目强制实施停电。之后，涉案工程停工。庭审中，天宇公司陈述西花苑住宅小区又于2014年7月复工。2014年10月21日，吴忠市利通区公安消防大队在对西花苑住宅小区建设项目检查时，认为西花苑1#、2#、3#、4#、5#商住楼未依法进行消防设计备案，因此向金泰隆公司下发了限期改正通知书。随后，涉案工程再次停工至今。
2015年3月27日，天宇公司向吴忠市住房和城乡建设局、吴忠市人力资源和社会保障局承诺，承诺在开工前给工人购买保险和缴纳农民工工资保证金。
2015年4月13日，天宇公司给马学贵出具了一份“西花苑工地已施工工程量清单（1#、2#、5#楼）”(以下简称《清单》)。《清单》内容是：1.已经施工的建筑面积：①1#、2#楼建筑面积12759㎡（已完建筑面积）；②5#楼建筑面积18156㎡（封顶面积）；③以上三栋均含地下室（1#、2#二层，5#一层），小计建筑面积30915㎡。2.1#、2#、5#人工工资7605090（每平米人工费246元，30915㎡×246元）；2014年误工80天（4月25日至7月15日），误工费用230人×150元/天×80天=276万元。3.1#、2#、5#钢材用量情况（1#、2#楼至十二层，5#楼主体封顶）钢材用量3200吨。根据双方约定，钢材定价3750元/吨，不含钢材制作安装费，3200吨×3750元/吨=1200万元。4.5#楼地下室柱钢筋变更，85个×80元/个=6800元。5.1#、2#、5#楼：①项目部管理人员工资：2013年10月至2014年底为80.7万元；②设备租赁（塔吊、钢管、模板、专用工具等）各项费用5997510（建筑面积30915㎡×194元/㎡）；2014年误工80天（4月25日至7月15日），误工租赁费用60万元。6.2013年冬季施工措施费：①草帘、棉毡、薄膜3822㎡×20元/㎡=76440元；②搭设拆卸钢管费用及租赁费用，850根6米，用3个月，租赁费用为9450元，搭设费用为40工日×200元/工日=8000元；③搭设帐篷费用5562㎡×2元/㎡=11124元。7.水电前期施工每平米40元，共计30915㎡×40元/㎡=1236600元；地下室通室外消防套管埋设共计8000元。8.1#、2#、5#楼各项费用：税金、劳保基金、四项措施费、材差、调整取费、其他小计200万元。9.现支付现金：730万元＋440万元（30万元未支付到乙方马学贵），共计1170万元。以上各种费用保守计算共计为32399714元，现还有工程款20699714元。
2015年4月20日，天宇公司向吴忠市建设局发出告知函，告知吴忠市建设局其公司与金泰隆公司签订的四份建设施工合同，因金泰隆公司原因致使工程不能正常进行施工，已向金泰隆公司发出解除合同通知书，双方的建设施工合同已经解除，故要求停止办理其公司与金泰隆公司之间相关的任何手续。庭审中，天宇公司陈述，马学贵不能按照发包方的要求施工，为考虑不给其公司造成不必要的损失，才给吴忠市建设局发出了告知函，后经政府相关部门协调，责令其公司必须办理相关施工许可手续，对工程进行监管，在政府部门的指令下无法解除与金泰隆公司之间的施工合同，建设工程合同仍在履行中。
另查明，在2014年9月2日，天宇公司还向马学贵儿子马涛支付5万元。并于2014年12月8日、10日、15日、18日分四次依据其公司与金泰隆公司达成的农民工工资支付方案向吴忠市劳动监察大队汇入90万元，吴忠市劳动监察大队已将该90万元支付于马学贵工地农民工。上述95万元，经组织对账核实，并不在天宇公司给马学贵出具的清单中所确认的已付款中。
再查明，2015年5月12日，马学贵工地马保贵、肖文强等22名工人到吴忠市劳动监察大队就工资问题进行投诉，经吴忠市劳动监察大队核实，马学贵欠付工人工资101.3万元。吴忠市劳动监察大队于2015年6月3日对天宇公司作出行政处罚，责令天宇公司支付工人工资101.3万元，支付赔偿金50.65万元，并给予1.8万元的罚款处罚决定。但天宇公司并未履行行政处罚决定。
还查明，涉案工程只办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未办理建设工程施工许可。
一审法院认为，一、关于本诉部分。涉案工程系由天宇公司承包后又转包给没有施工资质的自然人马学贵，天宇公司与马学贵签订的项目施工承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，双方之间形成的建设工程施工合同法律关系依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应认定为无效。但根据合同被确认无效后的法律规定，马学贵就其已完工程量主张支付工程款的诉求符合法律规定。关于马学贵已完工程量工程价款的确定。在涉案工程停工后，天宇公司已就马学贵完成的工程量工程价款向马学贵出具了《清单》，天宇公司诉讼中认为《清单》是马学贵胁迫其公司负责人出具的，仅以此向金泰隆公司结算工程款，其公司并未对清单所列项目和数额进行核查，故不能作为认定马学贵工程款的依据，并提出了工程造价鉴定申请，但天宇公司并未对其辩解提出证据予以证实，而且该《清单》所列内容详细对马学贵已完工程量及价款进行了计算，天宇公司也加盖了公司印章，天宇公司的辩解一审法院不予采信，对其鉴定申请也不予准许。天宇公司向马学贵出具的清单应视为是其公司对马学贵已完工程价款的结算，就涉案工程天宇公司应付马学贵的工程款为32399714元。关于马学贵主张的工程款及利息的诉请。天宇公司在与马学贵进行结算时，虽然确定已支付工程款为1170万元，但在《清单》中注明“30万元未支付到乙方（马学贵）。庭审中，天宇公司亦认可其中的30万元并未支付，故天宇公司实际支付马学贵工程款为1140万元。同时，依据一审法院调取的证据证实在上述已支付的1140万元之外，天宇公司还另行向马学贵支付了5万元及代替马学贵支付农民工工资90万元。天宇公司共计向马学贵支付工程款1235万元。天宇公司仍欠付马学贵工程款20049714元，应向马学贵支付。对于利息，因合同无效，根据法律规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而且涉案工程也没有实际完成，马学贵诉请支付利息的诉请不予支持。关于金泰隆公司是否承担责任。涉案工程系金泰隆公司开发建设，庭审中，其主张已按工程进度向天宇公司支付了工程款，但其提交的证据并不能充分支持其抗辩主张，依照法律规定，金泰隆公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任。二、关于反诉部分。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。马学贵诉请的工程款应由天宇公司支付，马学贵亦应将其承包施工的西花苑项目1#、2#、5#楼及地下部分工程向天宇公司返还，故对于天宇公司反诉要求马学贵撤出工地并返还在建工程的反诉请求予以支持。对于第二项反诉请求，天宇公司认为涉案工程停工原因是马学贵不能按照合同约定交纳相关规费，导致不能办理相关施工手续，因此停工过错在于马学贵，但依据庭审中当事人提交的证据证实2014年4月工程停工是因为金泰隆公司未就西花苑工程项目办理建设工程规划许可证、未进行招投标、未办理质量安全监督手续和建筑施工许可证，后期2014年10月停工也是因为未办理工程的消防设计备案及未办理施工许可证，天宇公司并无证据证实涉案工程停工完全是因为马学贵的过错造成的。且，天宇公司所主张的损失所依据的是其公司与金泰隆公司达成的一份协议，而该协议中损失的构成并不合理、实际。庭审中，天宇公司亦陈述就其与金泰隆公司达成的协议中所确定的损失，其公司并未实际承担。综上，天宇公司反诉要求马学贵向其赔偿损失370万元无事实依据，一审法院不予支持。关于天宇公司要求马学贵承担21万元检测费的诉请，经核实，天宇公司所主张的检测费是针对西花苑项目1#、2#、3#、4#、5#楼，地下车库及会所和筏板基础等检查项目发生的，并非只是马学贵所承建的工程项目，且天宇公司与马学贵签订的项目施工合同中也未约定工程项目的检测费由马学贵承担，对天宇公司的该诉请亦不支持。关于天宇公司要求马学贵支付其向吴忠市人力资源和社会保障局支付的工资、赔偿金、罚款153.75万元和要求马学贵向吴忠市劳动监察大队缴纳农民工工资保证金的主张，首先天宇公司并未按照吴忠市人力资源和社会保障局作出行政处罚决定内容支付马学贵工地农民工工资、赔偿金及罚款，再者，该主张并不属于人民法院管辖，对该诉请一审法院不予审查。对于钢筋保护费，天宇公司在庭审中亦陈述在涉案工程停工后虽然与他人签订了钢筋保护合同，但合同并未实际履行，天宇公司主张的该费用并未实际发生，其要求马学贵也予以承担无事实和法律依据，不予支持。对于天宇公司要求马学贵返还垫付的95万元农民工工资的主张，在审查天宇公司已付工程款中已计入，马学贵可不予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事证据若干的规定》第二条之规定，判决：一、天宇公司于判决生效后三十日内一次性向马学贵支付工程款20049714元；二、金泰隆公司对天宇公司上述给付义务在欠付工程款范围内承担责任；三、马学贵于判决生效后三十日内撤出吴忠市西花苑1#、2#、5#楼及地下部分工程工地并向天宇公司返还在建工程；四、驳回天宇公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费147299元，由马学贵负担14730元，天宇公司负担132569元；反诉案件受理费28941元，由天宇公司负担。
天宇公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判天宇公司支付马学贵工程款应当以《建设工程施工安装合同书》中约定的结算方式，委托有资质的鉴定机构进行确定；依法改判支持天宇公司在原审反诉中提出的第一、第二、第三、第五、第六、第七项反诉请求（扣除原一审反诉状中第四项、第八项请求后，共计金额为5605500元）；原审本诉、反诉及上诉的诉讼费用由马学贵承担。理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认定马学贵与天宇公司为工程转包关系错误，天宇公司与马学贵是挂靠关系。2、《清单》不是天宇公司与马学贵的工程结算依据。3、一审法院并未查清本案支付工程款的情况。二、一审法院对本案适用法律错误。1、天宇公司与马学贵为挂靠关系，马学贵实际履行了金泰隆公司与天宇公司的《建设工程施工安装合同书》的内容。金泰隆公司与马学贵发生了事实上的权利义务关系，已完工程决算必须依照《建设工程施工安装合同书》的约定，由金泰隆公司参与并认可。2、停工是马学贵的擅自行为，造成的损失应当由马学贵承担。3、本案有足够的证据能够证明停工原因是马学贵所致，一审法院对此认为非因马学贵原因所致，事实认定错误。4、一审法院判决马学贵撤出涉案工程工地并向天宇公司返还在建工程错误，应该返还经检测合格的在建工程。5、二审法院若判决支付马学贵工程款，还应扣除马学贵应承担的相关费用及给天宇公司造成的损失。一审法院未能认定天宇公司的损失，适用法律错误。三、一审法院没有准许天宇公司的工程造价鉴定申请错误。综上，天宇公司与马学贵为挂靠关系，马学贵应按照《建设工程施工安装合同书》与金泰隆公司进行决算；停工原因由马学贵引起，应由其承担天宇公司的损失。
被上诉人马学贵辩称，一、原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二、天宇公司的上诉请求缺乏法律和事实依据。马学贵不是涉案《建设工程施工安装合同》的当事人，该合同对马学贵没有约束力。《项目施工承包合同》的双方当事人之间已经就涉案工程进行了结算，二审法院不应支持天宇公司的诉请。天宇公司的各项反诉请求，其中的损失部分没有产生，或者即使造成损失也是天宇公司自己的原因造成的，马学贵没有承担的理由，一审法院认定正确。
原审被告金泰隆公司认为天宇公司的上诉理由成立，应依法予以支持。
金泰隆公司上诉请求，撤销原判第二项，改判金泰隆公司不承担责任。理由：马学贵认为本案建设工程施工合同法律关系有效，一审法院在未行使法官释明权的情况下径自以法院的认定变更当事人的诉讼请求，作出由金泰隆公司在欠付工程款范围内承担责任的判决，严重违反了法定程序。一审法院认定天宇公司和马学贵之间签订的《项目施工承包合同》无效，却没有对合同无效的过错责任予以明确，也没有对因合同无效的责任承担进行判决。仍以《项目施工承包合同》约定内容作出了天宇公司向马学贵承担付款责任的判决，做法前后矛盾。综上，一审法院审理程序违反法律规定，实体判决对金泰隆公司严重不公，请二审法院查明事实后，支持金泰隆公司的上诉请求。
被上诉人马学贵辩称，一审中我方已经变更了诉讼请求，合同有效与否不影响工程款的追讨；一审法院认定《项目施工承包合同》无效，依据《清单》判决承担工程款，不存在违反法定程序的问题，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
天宇公司辩称，金泰隆公司的上诉状中涉及我公司内容较少，关于该工程必须经过与金泰隆公司进行决算或通过鉴定审计的方式来确认马学贵的工程款，这一意见，我方是同意的。至于最终如何结算或最终产生怎样的结算结果，都是金泰隆公司和马学贵的事，天宇公司只是挂名，不承担付款的责任。
二审中各方均坚持一审时举证质证意见，没有补充举证质证意见。天宇公司对一审法院查明的事实有异议，认为：1、《建设工程施工安装合同书》真实签订时间是2014年5月21日，不是合同载明的2013年10月30日。2、“转包”表述有误，是马学贵先挂靠一家福建公司，后挂靠天宇公司继续施工。3、天宇公司出具《清单》的表述不是事实，是马学贵自己编制了决算资料，然后根据合同约定由天宇公司盖章交由建设单位进行决算。对一审法院查明的其他事实无异议。金泰隆公司对一审法院查明的事实也有异议，认为《清单》是马学贵编制的，金泰隆公司有新证据能够证明该印章是假章。对一审法院查明的其他事实无异议。马学贵对一审法院查明的事实无异议。本院认为，《建设工程施工安装合同书》落款日期为2013年10月30日，天宇公司并未提供有效证据推翻该记载；天宇公司也未提交有效证据证实马学贵先后挂靠福建某公司和天宇公司施工涉案工程的事实；《清单》落款日期处加盖了天宇公司的印章，应视为天宇公司出具。金泰隆公司未提供有效证据证实《清单》上加盖的天宇公司印章系假章，故天宇公司和金泰隆公司的异议均不能成立。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审中各方均未申请证人出庭作证，均提交了新的证据。天宇公司为支持其上诉主张提交了如下证据：证据一：四份中标通知书和第Ⅰ标段的《建设工程施工合同书》，证据内容为2014年7月15日，天宇公司中标承建涉案工程，同年7月16日，天宇公司和金泰隆公司签订了备案的《建设工程施工合同》，证明马学贵于2014年5月份找到天宇公司进行挂靠，同年7月办理了招投标的手续。天宇公司和马学贵之间不是转包关系，是借用资质的挂靠关系。马学贵质证认为，对复印件的真实性不予认可。即便这份合同和中标通知书是真实的，其内容也不能证实天宇公司的证明目的。金泰隆公司认为，因该证据是复印件，需要与原件核对后才能确定真实性。从合同中不能看出双方是转包还是挂靠关系。证据二：立案告知单和鉴定意见通知书原件各一份，欲证明关于天宇公司印章被伪造一事已由江苏省宝应县公安局立案；鉴定意见通知书能够证实由天宇公司提供的张桂华使用的刻有“江苏天宇建设集团公司3210230903119”的印章与天宇公司真正的印章是不一致的。最终鉴定的结论就是：检材（含涉案争议的工程量清单上使用的印章）与样本非同一印章，即张桂华使用的印章是伪造的。马学贵质证认为，立案告知单与本案没有关联性，真实性、合法性不发表意见。鉴定意见书是给张明松的结论，不是针对本案《清单》上印章的鉴定结论。《清单》的真实性、合法性、关联性在一审时天宇公司和金泰隆公司均无异议。张桂华是天宇公司宁夏分公司的负责人，也是涉案工程的全权负责人，如果涉及到本案的印章有问题，张桂华在宁夏涉案工程中所加盖的印章均有问题，但不影响张桂华作为工程的特别授权负责人以及其所作的民事行为的合法性、有效性。金泰隆公司质证，对该份证据予以认可，对证据真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。
金泰隆公司为支持其上诉主张提供了2015年10月28日江苏省宝应县公安局向天宇公司出具的立案告知单一份，欲证明《清单》中加盖的印章系由案外人张桂华伪造，并非天宇公司的真实意思表示，不具有民事行为的效力。马学贵质证认为，该证据系复印件，对真实性不予认可。即使该证据真实，也只是立案告知单，并非人民法院最终的刑事判决书，不能作为某一个印章真假的证据。该证据不能显示其与本案《清单》上印章的关系。该证据应是天宇公司出具的证据，而天宇公司并没有出示，《清单》是由天宇公司和马学贵签订的，印章的真实性应当由天宇公司确认而不是金泰隆公司。在一审庭审中，天宇公司和金泰隆公司均对印章的真实性没有异议，对《清单》的三性也没有异议，只是对证明目的有异议，因此应以一审质证的意见为准。天宇公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。
马学贵为支持其抗辩主张提供了其拍摄的停工停电通知书和封条的照片7张，欲证明由于天宇公司和金泰隆公司的原因，导致消防部门对涉案工地进行查封，供电部门停电。停工的原因不在马学贵，其不应承担损失。天宇公司质证，对照片的真实性无法确认，认为即使有停电、消防查封情况的存在，也不能证实就是两上诉人的原因，马学贵提供该照片的证明目的不能成立。金泰隆公司的质证意见同天宇公司。
本院认为对各方当事人在二审中提交的证据认证如下：因马学贵和金泰隆公司均不认可天宇公司证据一的真实性，该《建设工程施工合同》与一审中天宇公司和金泰隆公司双方均出具和认可的《建设工程施工安装合同书》不一致，且从证据一的内容无法得出马学贵与天宇公司是转包关系还是挂靠关系的结论，故对证据一不予采信；证据二与本案没有关联性，不予采信；金泰隆公司提交的立案告知单与本案没有关联性，也不能达到其证明目的，不予采信。马学贵提交的照片因天宇公司和金泰隆公司不认可其真实性，依法不予采信。
二审法院查明，2014年5月21日，天宇公司与马学贵签订的《项目施工承包合同》中载明天宇公司决定将涉案工程发包给马学贵承包施工，工程内容、工期延误或顺延与奖罚、质量验收与奖罚等均执行总承包合同中相应条款。金泰隆公司作为马学贵的担保单位《项目施工承包合同》上加盖了该公司的合同专用章。
本院认为，一审法院认定天宇公司与无施工资质的自然人马学贵签订的项目施工承包合同，因违反国家强制性规定而无效，该认定正确。二审的争议焦点如下：马学贵与天宇公司之间是转包还是挂靠关系？《清单》能否作为定案依据，涉案工程造价是否应该通过司法鉴定来确定？金泰隆公司应否在欠付工程款范围内对马学贵承担责任？天宇公司的一审反诉请求能否成立？
一、关于马学贵与天宇公司之间是转包还是挂靠关系的问题。证据显示天宇公司与金泰隆公司签订《建筑工程施工安装合同书》的时间为2013年10月30日，马学贵与天宇公司签订《项目施工承包合同》的时间为2014年5月21日，《项目施工承包合同》载明天宇公司决定将本工程发包给马学贵承包施工，工程内容、工期延误或顺延与奖罚、质量验收与奖罚等均执行总承包合同即《建筑工程施工安装合同书》中相应条款。一审庭审中，金泰隆公司对马学贵和天宇公司出具的《项目施工承包合同》的真实性没有异议，但认为其是作为马学贵的担保单位在《项目施工承包合同》上盖章的，否认其与马学贵之间是发包与承包关系，可以认定金泰隆公司作为涉案工程的业主和马学贵的担保人对天宇公司将涉案工程转包给马学贵是明知的。天宇公司主张马学贵与天宇公司之间为挂靠关系，理由是其不参与涉案工程的管理，但其反诉请求却要求马学贵承担检测费、返还垫付的农民工工资、缴纳农民工工资保证金等，相互矛盾。因此，马学贵与天宇公司之间的法律关系为转包关系，天宇公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于《清单》能否作为定案依据，涉案工程造价是否应该通过司法鉴定来确定的问题。无论《清单》是马学贵编制经天宇公司盖章，还是天宇公司出具盖章后交给马学贵，从《清单》的落款日期处盖有天宇公司印章这一事实来看，该《清单》均应视为天宇公司出具。该《清单》原件现由马学贵持有，可以视为天宇公司与马学贵就涉案工程进行了结算，《清单》可以作为涉案工程的定案依据。诉讼中天宇公司并不否认该《清单》的真实性及加盖的该公司印章真实性，并将该《清单》作为主要证据出示，天宇公司未提交有效证据证实该《清单》系其公司负责人受胁迫出具。因此，一审法院对天宇公司提交的工程造价司法鉴定申请不予准许，并无不当。天宇公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
三、关于金泰隆公司应否在欠付工程款范围内对马学贵承担责任的问题。金泰隆公司对天宇公司将涉案工程转包给马学贵是明知的，且在《项目施工承包合同》上加盖了合同专用章，在一审庭审中对《清单》的真实性无异议，仅对其合法性、关联性及证明目的不认可，该《清单》无金泰隆公司的签字或盖章，既不约束金泰隆公司，也不能代替天宇公司与金泰隆公司的结算，故该《清单》并不会加重金泰隆公司作为涉案工程发包人的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，金泰隆公司作为涉案工程的发包人，只在欠付天宇公司工程价款范围内对实际施工人马学贵承担责任。金泰隆公司并未提交有效证据证实其已向天宇公司付清了涉案工程款，故其应在欠付天宇公司工程款的范围内对马学贵承担责任。金泰隆公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
四、关于天宇公司的一审反诉请求能否成立的问题。天宇公司一审反诉请求共七项，除第一项马学贵撤出工地、向天宇公司返还在建工程和第四项马学贵向天宇公司返还垫付农民工工资95万元这两项已得到一审法院支持外，其余五项反诉请求均未得到支持。
现分述如下：1、关于马学贵应否向天宇公司赔偿停工损失370万元的问题。涉案工程停工事实客观存在，在天宇公司和马学贵对停工原因各执一词的情形下，一审法院根据涉案证据查明停工原因是金泰隆公司未就涉案工程办理建设工程规划许可证、未进行招投标、未办理质量安全监督手续和建筑施工许可证及未办理消防设计备案等，故对天宇公司依据其与金泰隆公司之间达成但未实际履行的协议主张370万元停工损失不予支持，并无不当。2、关于马学贵应否承担检测费21万元的问题。该检测费并非只为涉案工程发生，且双方未约定检测费应由马学贵承担，一审法院对天宇公司该项反诉请求不予支持，并无不当。3、关于马学贵应否根据吴忠市人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察行政处罚决定书》承担153.75万元损失的问题。该处罚决定书是吴忠市人力资源和社会保障局对天宇公司作出的行政处罚且天宇公司并未支付相关款项，一审法院对该反诉请求不予审查，并无不当。4、关于马学贵应否承担钢筋保护费15.8万元的问题。天宇公司与案外人签订的钢筋保护合同并未实际履行，费用也未实际发生，一审法院对该反诉请求不予支持，并无不当。5、关于马学贵应否缴纳农民工工资保证金的问题。天宇公司主张马学贵应按《项目施工承包合同》的约定承担当地建设行政主管部门的各种规费，包括农民工工资保证金。涉案《项目施工承包合同》因马学贵没有施工资质应被确认无效，且根据《宁夏回族自治区农民工工资保障办法》第九条、第十条之规定，农民工工资保证金由建设单位和施工企业向建设主管部门申请施工许可证时，按工程中标价的百分之二，向市、县人力资源和社会保障部门指定的专门账户缴存。马学贵作为涉案工程的实际施工人，不是农民工工资保证金的缴存主体，一审法院对天宇公司的该项反诉请求不予支持，并无不当。涉案工程停工已久，且复工无望，天宇公司要求马学贵返还在建工程，马学贵同意返还，一审法院予以支持，并无不当。至于天宇公司反诉主张马学贵应向其返还经检测质量合格的在建工程，但其并未提供有效证据证实在建工程存在质量不合格的情形，或因质量不合格应扣减工程款的数额，天宇公司如有证据可另行起诉。天宇公司要求对其除第四项外的一审反诉请求均应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
天宇公司上诉认为已付工程款数额少计算了136123元，但未能提供有效证据证实，且与一审中双方对账的结果不符，依法不予支持。天宇公司主张以房屋抵顶工程款为827.92万元，因该房屋与涉案工程无关，且已另案诉讼，一审法院不予认定是正确的。至于代扣税金问题，天宇公司和金泰隆公司在一审中既未提出抗辩，也未就此提起反诉，更未提供代扣税金相关证据，一审法院未予审理，并无不当。
综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。天宇公司和金泰隆公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，江苏天宇建设集团有限公司预交的170076元，宁夏金泰隆房地产开发有限公司预交的142048元，均由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
审 判 员 魏元景
代理审判员 宋成祥
二〇一六年四月十一日
书 记 员 刘培育