广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终19120号
上诉人（原审被告、反诉原告）:谭纪文，住广州市白云区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:伍山东，住湖南省新化县。
委托代理人:陈旺，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人谭纪文因与被上诉人伍山东建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭纪文上诉请求：1.撤销一审判决，驳回伍山东的一审诉讼请求；2.判令伍山东按谭纪文一审反诉请求予以赔偿。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审查明伍山东将工程交付伍山东使用，但没有查明交付时间，交付时间决定了诉讼双方当事人的责任，一审在未查明前作出判决没有事实依据；2.涉案纠纷为加工承揽合同，伍山东没有按照发包人的要求选用建筑材料，也没有建筑材料的合格证，建房未经验收合格，证明伍山东并未完成委托事项，不具备要求谭纪文支付报酬的条件；3.因伍山东于2013年12月24日至2014年5月8日被关押，这是合同的情势变更，虽工程双方确认由鲁某等继续来完成，而鲁某不过是伍山东的一雇工，而工程未完工，必然存在工料款，鲁某不可能帮伍山东出资建房，故谁来支付工料款是责任的关键，一审判决在伍山东不能举证出资而谭纪文能够证明出资的情况下，仍支持伍山东错误；4.根据（2015）穗中法民一终字第5337号民事判决，由伍山东承担李某乙的死亡赔偿责任，死亡赔偿当然应包括丧葬费，故李某乙的20000元应由伍山东承担；5.文某曾作为伍山东的雇工向公安机关作证，且其在NO.905141的收据中与鲁某、伍某一起签名收钱，一审判决不采纳该收据没有依据。（二）一审判决违反法律程序。1.伍山东起诉20万元诉请无一单据，一审法院凭空支持其诉请，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定；2.一审法院没有采纳谭纪文用以证实案件真实的证据，显失公平。对伍山东偷工减料，造成了房屋质量问题，一审判决没有认定不公，不但未能化解纠纷，还激化矛盾。（三）谭纪文的一审反诉请求有理，应予支持。如果合同无效，则伍山东所收取款项没有依据，应予返还，互不追究；如果合同有效，由于伍山东构成合同欺诈，则谭纪文反诉有理，应追究伍山东的赔偿责任。
伍山东辩称，同意一审判决，不同意谭纪文的上诉请求、事实和理由。具体意见如下：谭纪文的上诉的事实和理由不能成立，一审判决查明事实基本清楚、适用法律基本正确，作出判决结果基本公正，但对于一审法院支持谭纪文3000元的水泥补偿款项问题，伍山东保留意见。在相关联的（2015）穗中法民一终字第5337号案当中，法院判决120906.84元及相关的费用，伍山东已在一审判决之前向一审法院履行完毕，伍山东与谭纪文之间已经不存在其他争议，谭纪文依法依理都应当立即与伍山东结清工程款，伍山东在一审审阶段为了尽早解决纠纷节省诉讼成本，也同意了谭纪文对房屋工程总价的意见，实质上也作出了一定的让步，请求二审法院依法尽快作出处理，驳回上诉，维持原判。
伍山东向一审法院起诉请求：1.谭纪文向伍山东支付工程款284897.05元；2.案件诉讼费由谭纪文承担。
谭纪文向一审法院提出反诉请求：1.伍山东向谭纪文赔偿损失210572.07元；2.伍山东承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月3日，伍山东（承包人，乙方）与谭纪文（发包人，甲方）签订《房屋承建合同》，约定：甲方将其自住民房交由乙方承建，工程位于广州市白云区新市镇新市墟南街34号的地址旧房（以下代称涉案工程）；甲方以包工包料形式将本工程中旧房拆除、自来水管铺设、电路铺设此三项工程以外的全部建房工程承包给乙方承建；全部工程需在2014年1月1日前完工。基础、主体结构和室内外所有石工工程承包给乙方承建；建房工期：自2013年7月1日起拆除旧房工程开始，整个建房工程工期定于2014年1月1日前结束，结束日前所有工程需完工并验收。建房工程价格：全工程包工包料形式承建，按照建筑面积每平方1180元，建筑面积按国家建筑技术规范标准计量；房屋整体结构施工要求：房屋六层半加楼梯间，首层、二层为铺位共202平方米。三至六层面积550平方米。在完工后，以实际建筑面积计价；部分建筑材料甲方要求选用以下材料：整个工程所选用水泥只能用金羊牌或石井牌水泥其中一种。若需要使用搅拌水泥则指定使用C30号搅拌水泥，并需要出示该批次搅拌水泥的质量认证证书等。
上述合同签订后，伍山东组织人员对涉案工程进行了施工，后将工程交付给了谭纪文使用。期间，谭纪文向伍山东支付了部分工程款。
另查明，2014年3月1日，伍山东施工期间，涉案工程所在的电梯井内发现一具尸体，伍山东与谭纪文因此涉讼。该纠纷经一审法院一审和广州市中级人民法院二审，明确了伍山东与原谭纪文对死亡者家属应承担的相应赔偿责任。
再查明，伍山东于2013年12月4日至2014年5月8日期间因涉嫌其他刑事纠纷被羁押。
庭审中，双方均确认施工期间均由伍山东指派的人员鲁某、伍某负责现场的施工管理，并一致确认合同约定总造价为858397元。另双方主要存在如下争议问题：1、已付工程款数额问题。谭纪文表示已向伍山东支付工程款共计648748.66元，并提交收据、收条、字据等予以证实。伍山东否认谭纪文明确的已支付工程款数额，并对其中编号为013974号，收款人为文某的收据三性不予确认，认为其从未委托文某收取工程款，且谭纪文的房屋在施工过程中因为超高的问题，曾经被城管处理过，导致了重复施工的问题，谭纪文因此另行找人拆除而产生的费用不应由其承担。对其中编号为905149、905152号的收据真实性予以确认，但认为该收据中的签名无法辨认是否为“鲁某”签名，故不确认收到该两笔工程款。对其中的手写收条、字据认为，收条中的款项已明确不属于工程款或属于与工程无关的李某乙的丧葬费，字据为谭纪文自行制作，故对上述收条、字据均不予确认。2、谭纪文主张伍山东被羁押期间，其自行出资购买材料的问题。为证明其在伍山东被羁押后自行出资购买材料，谭纪文提交收据、送货单等证据证实。伍山东对上述证据的三性均不予确认，并认为伍山东施工的工程是除旧房拆除、自来水管铺设、电路铺设以外的基础、主体结构和室内外石工工程，谭纪文提交的上述单据中很大一部分跟伍山东施工的工程没有关联，且部分发生的时间在伍山东被羁押之前。双方签订的合同已约定采用包工包料的方式施工，现谭纪文在没有双方另行协商或经伍山东方人员确认的情况下主张其自行出资购买了材料不符合常理。3、谭纪文主张涉案工程未使用约定的C30水泥，而使用了C20水泥问题。谭纪文提交水泥送货单及申请证人李某丙均出庭作证拟证明其上述陈述。水泥送货单显示伍某于2013年8月8日作为收货人签名确认收到了混凝土强度等级为C20泵的水泥，预定数量为40立方米，工程名称为萧某，该水泥为李某丙均发出，水泥施工部位为井桩。证人李某丙均陈述，其与伍山东有一年多的购买水泥合作关系，谭纪文出示的水泥送货单是其出具，伍山东除向其订购C20水泥外，也向其订C25水泥或少量的C30水泥。在合作的一年多时间里，伍山东大概向其订购了600-700立方米的水泥，大概用于5、6户工程，C20和C30之间的差价平均在20块钱左右。伍山东对上述水泥送货单不予确认，对证人证言认为从常理看，证人作为联系业务的人员，不可能仅凭一张送货单就确定送货单中的水泥就是用于谭纪文的房屋，故该证言不应采信。
另伍山东表示因双方已在庭审中对合同约定工程总造价达成了一致意见，故坚持不申请对涉案工程实际造价进行评估。谭纪文坚持不申请对涉案工程实际造价进行评估。
一审法院认为,谭纪文将涉案工程发包给未取得建设施工资质的伍山东承包建设，双方签订的上述《房屋承建合同》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。因伍山东已经完成涉案工程，并交付谭纪文使用，故虽上述承建合同无效，但谭纪文应向伍山东支付相应的工程款。双方在庭审中达成合同约定工程总造价为858397元的一致意见，对此一审法院予以认定。
谭纪文抗辩已向伍山东支付工程款共计648748.66元，并提交收据、收条、字据等证据予以证明。对此，（1）因伍山东确认涉案工程施工过程中，均由伍山东指定伍某和鲁某负责，故对于收据中有伍山东、伍某或鲁某签名确认的款项，均认定为伍山东已收取谭纪文的工程款。伍山东否认收到上述收据中其中编号为905149、905152号的款项，通过比对，该两收取中经手人处的签名应为“鲁某”，故一审法院对谭纪文主张伍山东已收到该两笔款项予以采信。对于其中编号为013974，收款人显示“文某”的收据，因现有证据无法表明伍山东曾单独委托文某收取工程款，故一审法院对伍山东收到该收据中的款项不予采信。（2）对于谭纪文提交的收条、字据，因收条中已明确注明收取款项不含建房工程款，字据为谭纪文自行制作或处理李某乙后事的相关费用，故一审法院对谭纪文抗辩上述收条、字据中的款项亦为其向伍山东支付的工程款的意见不予采信。综上，经一审法院对前述认定伍山东已收取谭纪文支付工程款收据进行核算，谭纪文共计向伍山东支付工程款593500元。
综上，因双方对工程总造价一致确定为858397元，谭纪文已向伍山东支付工程款593500元。据此，谭纪文还应向伍山东支付工程款应264897元，故伍山东要求谭纪文支付工程款264897元有据，一审法院予以支持。对于伍山东主张的多出上述部分的数额一审法院予以驳回。
关于谭纪文抗辩伍山东实际施工过程中未按约定使用C30水泥，故伍山东主张的工程款中应赔偿相应差价的问题。谭纪文提交送货单和申请证人李某丙均出庭作证证明伍山东在施工过程中使用C20号水泥的事实。虽伍山东对送货单认为无法体现是涉案工程使用的水泥，故不予确认，但从送货单中显示为“伍某”，收货时间为2013年8月8日，施工部位为井桩来看，上述情况与双方签订承建合同的时间、实际施工过程中现场负责人员的情况相符，此外，证人李某丙均在庭审中的前后陈述能够形成较为符合逻辑的关系，且能与送货单中的信息相互印证，故一审法院对谭纪文关于该送货单为伍山东施工过程中购买水泥情况的意见予以采信。该送货单显示井桩部位使用C20号水泥的情况，但通过证人李某丙均的陈述无法证实涉案工程全部使用C20号水泥，故一审法院对谭纪文主张伍山东在施工过程中全部用C20水泥的意见不予采信。考虑到伍山东确实有部分使用C20号水泥的情况，而双方对涉案工程的水泥用量、C20和C30号之间的差价均无举证证明，一审法院酌定涉案工程使用C20号水泥所致的差价为3000元。虽双方签订的承建合同无效，但因双方均确认了合同约定工程总造价为858397元，该款项的计算亦包括以约定使用C30号水泥的费用，故现伍山东在实际施工过程中部分水泥使用了与C30水泥存在差价的C20水泥，伍山东应当向谭纪文赔偿相应差价。故一审法院对谭纪文主张伍山东赔偿使用C20号水泥差价损失3000元予以支持。对谭纪文主张多出上述部分的数额一审法院予以驳回。
关于谭纪文抗辩伍山东因其他纠纷被羁押后，其全权负责管理涉案工程，且自行支付了部分工料费，故伍山东应按工程款总额5%的2/3向其支付赔偿款，且应扣减其自行支付的工料费的问题。（1）谭纪文确认伍山东被羁押后，涉案工程继续由伍山东指定的人员伍某、鲁某负责，现有证据亦无法表明谭纪文在伍山东被羁押后接手了伍某、鲁某对涉案工程进行了管理，故谭纪文关于因伍山东未尽管理职责应按工程款总额5%的2/3向其赔偿28613.24元的主张缺乏依据，一审法院不予支持。（2）双方签订的承建合同已明确约定伍山东以包工包料的形式承包涉案工程，虽期间伍山东因其他纠纷被羁押，但根据双方确认涉案工程一直由伍山东指定伍某、鲁某负责的情况表明，即使伍山东在涉案工程施工期间被羁押，亦不必然导致工程无法进行或材料无法购买的情况。在双方对包工包料的承包方式有明确约定的情况下，谭纪文主张其自行出资购买了部分材料，对此理应举证有与伍山东或伍山东指定的现场负责人员另行达成协议，但谭纪文未能举证证明，显不符合常理。此外，谭纪文提交的大部分送货单、收款收据无法显示是涉案工程所用材料，且购买材料的内容亦与伍山东实施的涉案工程并不相符。综上，谭纪文主张其在伍山东羁押期间自行出资购买材料，伍山东主张的工程款应扣除其支付材料费的意见依据不足，一审法院不予采纳。
谭纪文主张伍山东拖误一年工期，应当向其赔偿182500元的损失。因谭纪文未能举证证明伍山东实际完工时间延误一年，且双方亦未对伍山东逾期交付工程明确赔偿责任，故谭纪文要求伍山东赔偿延误工期损失缺乏依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年11月21日作出如下判决:一、判决生效之日起五日内，谭纪文向伍山东支付工程款264897元；二、判决生效之日起五日内，伍山东向谭纪文赔偿水泥差价损失3000元；三、驳回伍山东的其他诉讼请求；四、驳回谭纪文的其他反诉请求。一审案件本诉受理费6222.43元，由伍山东负担949.43元，谭纪文负担5273元；反诉受理费2229元，由伍山东负担50元，谭纪文负担2179元。
经查，一审查明伍山东于2013年12月4日至2014年5月8日期间因涉嫌其他刑事纠纷被羁押，应为伍山东于2013年12月24日至2014年5月8日期间因涉嫌其他刑事纠纷被羁押，一审法院上述查明事实有误，本院予以纠正。一审其他查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审审理过程中，双方当事人对于交付涉案工程时间以及是否逾期完工问题存在争议。关于交付涉案工程时间问题，谭纪文认为涉案工程是2015年1月完工，伍山东表示2014年3月就已完工，完工后谭纪文就进行装修、加建并出租。谭纪文确认有出租涉案房屋的商铺，但认为商铺没有确定验收时间，并称在2015年过年前才正式入住涉案房屋。关于是否逾期完工问题，谭纪文称伍山东存在工期延期事实，要求按合同约定每天罚款500元，伍山东则表示在施工过程中，因谭纪文的涉案房屋存在违建，城管部门拆除了谭纪文的部分房屋，多次勒令停工，其不存在逾期完工。谭纪文自认在施工期间因房屋建设过高，城管部门确实要求停工，并要求将超过柱铁进行拆除，也不允许谭纪文建设楼梯间过大，要求谭纪文予以整改，但并没有拖延很久时间。另外，谭纪文还确认支付垫付工料款以及支付涉案工程工人工资需要鲁某或伍某的签名。在支付给文某款项时，因文某着急用钱，且数额不多，只有15000元，谭纪文忘记了签名的事情，就直接给文某了。
二审中，谭纪文提供了两张照片，拟证明排栅拆除的时间是2014年1月21日，涉案房屋存在漏水和楼面钢筋裸露和房屋柱子水泥掉落现象，达不到C30的标准。伍山东认为上述证据不是新证据，无法判断该照片拍摄地点是否为涉案房屋，也无法证明拆除排栅的时间，故不确认上述照片的真实性、合法性和关联性。
二审诉讼中，谭纪文申请证人徐某到庭作证，徐某称其与谭纪文是朋友关系，其到庭拟证明曾与谭纪文和伍山东到佛山购买瓷片，具体时间和购买瓷片的商铺名称不记得，其看到谭纪文给钱伍山东，伍山东给了一张收据给谭纪文。据此，谭纪文认为因伍山东默认其上述购买瓷片的事实，相应费用22200元应予扣除，并表示当时购买时出具的是送货单。伍山东表示谭纪文在支付款项时要有关联人以及工人见证，因此，否认谭纪文垫资购买瓷片。此外，谭纪文还申请伍山东本人到庭质证，谭纪文的代理人则表示其已作为伍山东的代理人出庭应诉，故认为谭纪文的该申请没有必要。
本院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合谭纪文的上诉请求和理由以及伍山东的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.伍山东是否有权主张谭纪文支付工程款；2.涉案工程款应否扣除谭纪文已支付给文某的款项和赔偿李某丁光的丧葬费；3.谭纪文主张赔偿损失应否支持。现评析如下：
关于伍山东是否有权主张谭纪文支付工程款的问题。本案是建设工程纠纷案件，谭纪文上诉认为涉案工程未经验收合格，证明伍山东未完成建设工程，一审法院未查明涉案工程的交付时间前作出判决错误，而伍山东表示涉案房屋在2014年3月已完工，谭纪文在完工后即进行装修并出租。本院认为，根据双方当事人的陈述、举证以及本案查明的事实可知，双方并无就涉案房屋进行竣工验收，而谭纪文已擅自使用，故谭纪文占有使用涉案房屋之日依法可视为涉案工程竣工日期。由于双方无法举证证明交付使用的具体日期，因此，一审法院在双方签订的《房屋承建合同》无效，且伍山东已完成涉案工程，交付使用的情况下，认定谭纪文应向伍山东支付相应的工程款，并无不当，本院予以确认。谭纪文上诉认为涉案工程未经验收合格，伍山东主张涉案工程款未达到支付条件以及对涉案工程质量提出的权利，缺乏法律依据，本院均不予支持。
关于涉案工程款应否扣除谭纪文支付给文某的款项和赔偿李某丁光丧葬费的问题。首先，谭纪文已确认在施工过程中，涉案工程由伍山东指定伍某和鲁某负责，并表示支付垫付工料款及支付涉案工程工人工资需要鲁某或伍某的签名，但根据谭纪文提供的显示收款人为文某的收据，并无伍某或鲁某的签名确认，谭纪文也未举证证明伍某或鲁某委托文某收取工程款，故谭纪文上诉仅以文某为伍山东雇佣工人为由，主张扣除其支付给文某的款项与其自认双方形成的支付款项习惯不符，本院不予支持。其次，对于谭纪文主张已付李某乙丧葬费20000元问题，由于谭纪文支付的该款所涉法律关系与本案工程款不属同一法律关系，且伍山东不同意在本案中予以处理，故上述款项应否由伍山东承担，谭纪文应另循其他合法途径解决，其上诉主张在本案工程款中予以扣除，本院不予支持。
关于谭纪文主张赔偿损失应否支持的问题。首先，对于谭纪文主张的工料款部分款项，鉴于承建合同已明确约定伍山东以包工包料的形式承包涉案工程，且谭纪文自己也表示支付垫付工料款需要鲁某或伍某的签名确认，但其并无提供双方协商由谭纪文垫付工料款或者经鲁某、伍某签名确认垫付工料款的依据；谭纪文提供用于证明垫付工料款的收据、送货单等证据，伍山东不予确认，而谭纪文也未能就单据中显示所涉工程与涉案工程存在关联性进一步进行举证；谭纪文二审申请证人到庭作证陈述的内容也与实际情况不符。因此，谭纪文主张涉案工程款应扣除其自行出资垫付的材料款依据不足，本院不予支持。其次，对于谭纪文主张伍山东因未尽管理职责应予赔偿的问题，由于谭纪文已确认涉案工程在施工期间由伍山东指定鲁某、伍某负责，且涉案工程已竣工交付使用，并无证据证明伍山东被羁押期间由谭纪文接管，因此，其上述主张缺乏依据，本院不予支持。再次，对于涉案工程使用不同品牌的水泥问题，由于谭纪文不能证明涉案工程全部使用C20水泥，且对于C30水泥与C20水泥也未举证证明差价，故一审法院考虑到实际施工过程中部分使用了与C30水泥存在的差价的C20水泥，酌定对谭纪文主张赔偿使用C20号水泥差价损失3000元，并无不妥，本院予以维持。谭纪文上诉主张赔偿差价30000元，本院不予支持。最后，谭纪文主张延误工期赔偿损失问题。虽然双方当事人对于实际交付涉案房屋的时间均未能举证证明，但谭纪文已擅自使用了涉案房屋，且自认在施工期间因房屋建设过高以及楼梯间过大问题，分别被城管部门要求停工、拆除整改，而对于停工、拆除整改的具体时间并不能举证证明，因此，在伍山东抗辩施工期间因涉案工程存在违建，被城管部门多次勒令停工，而谭纪文无法证明伍山东实际完工延误一年工期的情况下，谭纪文主张赔偿损失，缺乏充分依据，本院不予支持。
至于谭纪文二审提供的证据，因不属新证据，且不能支持其主张，本院不予采信。此外，伍山东的委托代理人已出庭参加本案一、二审诉讼，并对双方争议的事实陈述了意见，因此，谭纪文申请伍山东到庭作证已无必要，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谭纪文的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6222.43元，由上诉人谭纪文负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 余 盾
审判员 李 静
二〇一七年二月二十八日
书记员 邓安达
游瑞娜