河南省漯河市源汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）源民四初字第175号
原告程胜利，男，42岁。
委托代理人罗海盛，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人单云霞，女，49岁。
被告河南天桥建设工程公司豫南分公司。住所地信阳市羊山新区白高庙小区。
负责人刘长陆，该分公司经理。
委托代理人李俊领，该公司员工。
被告河南天桥建设工程公司。住所地召陵区解放路中段。
法定代表人江河，该公司总经理。
委托代理人樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
委托代理人张汉宝，该公司副经理。
被告河南开源房地产开发有限公司。住所地本区五一路南段。
法定代表人程俊青，该公司董事长。
委托代理人黄庆伟、石素娜，河南恩达律师事务所律师。
原告程胜利诉被告河南天桥建设工程公司豫南分公司（以下简称豫南分公司）、被告河南天桥建设工程公司（以下简称天桥公司）、被告���南开源房地产开发有限公司（以下简称开源公司）建设工程合同纠纷一案诉至本院，本院审理后，作出（2011）源民三初字第67号民事判决书，被告开源公司、被告天桥公司不服该判决，上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院审理后作出（2012）漯民三终字第65号民事判决，经被告开源公司、被告天桥公司申请再审，漯河市中级人民法院审理后作出（2013）漯民再终字第14号民事裁定书，裁定撤销漯河市中级人民法院（2012）漯民三终字第65号民事判决和本院（2011）源民三初字第67号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程胜利及其委托代理人罗海盛、单云霞，被告天桥公司的委托代理人樊朝阳、张汉宝，被告开源公司的委托代理人石素娜到庭参加诉讼。被告豫南分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼��本案现已审理终结。
原告程胜利诉称，2008年5月，天桥公司承建开源公司开发的丽江住宅小区多栋楼房，天桥公司又将上述工程转包给豫南分公司，豫南分公司又将该工程的9#楼转包给程胜利实际施工，并签订质量安全目标管理责任书，豫南分公司与程胜利口头约定，工程造价每平方米暂按610元分批支付，待工程完工后，工程造价按河南省预算定额及现行文件规定的取费标准、材料价格按漯河定额站同期发布的价格进行决算，现程胜利已将工程完工并于2011年1月21日全部交工验收合格。但天桥公司向程胜利拨付工程款3737317.5元后不再拨付工程款，原告程胜利要求被告按原口头协议对原告进行决算，但被告天桥公司、开源公司不按原约定进行决算，请求判令三被告给付下余工程款2174015元、外墙保温费18747元、鉴定费58000元。
被告天桥公司辩称，程胜利是实际施工人，���其请求的工程款数额不准确。程胜利未得到工程款是开源公司未支付工程款，责任在开源公司。
被告开源公司辩称，开源公司与程胜利之间不存在合同关系，对程胜利没有进行工程结算、拨付工程款的义务。即使认定程胜利是实际施工人，开源公司也仅限于根据开源公司与天桥公司的竣工结算，在欠付天桥公司工程款范围内承担责任。程胜利提供的工程造价鉴定书没有依据双方当事人的合同、协议，不能作为开源公司欠付工程款的证据。
被告豫南分公司辩称，豫南分公司独立核算但不是独立法人，原告实际施工的工程是天桥公司内部承包给豫南分公司，豫南分公司又将工程交给程胜利实际施工的，豫南分公司与程胜利没有签订承包合同，只是签订了质量安全目标管理责任书，对工程价款约定的是随大合同即建设工程施工合同。
原告程胜利为证明自己的主张向��院提供了以下证据：
1.开源公司与天桥公司签订的建设工程施工合同，证明开源公司是发包人，天桥公司是承包人；约定工程价款是可调价格合同。
2.程胜利与豫南分公司签订的质量安全目标管理责任书，证明程胜利是实际施工人，双方约定依大合同拨款。
3.施工日志，证明施工时间、施工内容、施工人数及施工负责人等。
4.收到工程款收据8份，证明程胜利收到工程款3737317.5元。
5.工程造价鉴定意见书，证明鉴定是法院委托进行，双方约定该工程按无合同具实结算，鉴定结论9#楼实际工程造价5911332.94元，符合约定、程序合法。
6.鉴定费票据，证明鉴定费58000元。
7.建筑工程竣工交接手续，证明程胜利承建工程于2011年1月21日交工完毕。
被告天桥公司质证认为，程胜利已收到工程款数额需要核对；工程造价鉴定按无合同具实结算是开源公司认可的，与天桥公司��关；对其他证据无异议。
被告开源公司质证认为，对已给付程胜利的工程款应以天桥公司的数据为准；该工程是可调价合同应按协议执行；工程造价鉴定按无合同是因为程胜利与天桥公司、豫南分公司之间没有合同，但开源公司与天桥公司有合同及协议，鉴定结论未能反映事实也不能证明开源公司拖欠程胜利工程款；9#楼虽然交工但超期235天，每天应罚款500元。其他证据无异议。
被告豫南分公司质证认为，工程造价鉴定该公司未参与，不发表意见，其他证据无异议，工程款具体数额需再核实。
被告天桥公司为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1.督办函、通知书、协商纪要及投诉书，证明天桥公司通知豫南分公司及时向民工发放工资，并代豫南分公司支付了部分工程款。
2.给付9#楼工程款票据、9#楼外欠款手续，证明天桥公司给付程胜利工程款3859147.96元��
3.停工报告，证明与开源公司无法决算不是天桥公司责任，实际施工人均认为造价太低。
原告程胜利质证认为，被告天桥公司是否代程胜利支付款项须对账核实，9#楼外欠款与本案无关，其他证据无异议。
被告开源公司质证认为，开源公司已按合同约定支付90%工程款，工人工资开源公司与天桥公司有约定，开源公司应在保修金范围内扣除维修费。
被告豫南分公司质证认为，程胜利承建的楼房当时已经完工，其他证据无异议。
被告开源公司为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1.开源公司与天桥公司签订的建设工程施工合同、关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议、丽江花园合同价款变更协议；证明合同双方是开源公司与天桥公司，合同价款与付款应按协议执行，协议约定了工程造价计取原则。
2.付款凭证，证明开源公司已经给付天桥公���整个小区工程工程款33266885.81元，应当扣除保修金747601.74元。
3.结算说明，证明整个小区工程造价37380087.11元，9#楼结算造价4684586.23元，扣除让利7%，最后结算价款435665.19元。
4.申请一份，证明天桥公司向开源公司借款3000000元，用于处理该小区部分楼房未竣工造成的施工建设问题，应当从小区总工程款中扣除，天桥公司同意工程结算以开源公司的决算为准。
5.弱电材料款票据，证明天桥公司应当缴纳的税金均由开源公司代缴。
原告程胜利质证认为，程胜利不是建设工程施工合同、关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议、丽江花园合同价款变更协议的当事人，没有见过相关合同、协议，对其真实性不发表意见；开源公司结算说明属于单方造价，不能作为证据使用，不能否定开源公司与程胜利之间法定的权利义务关系；其他证据与原告无关。
被告天桥公司质证认为，关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议是天桥公司与开源公司所签，但不是备案合同，而且改变了中标备案合同的实质性内容。其有效性请法院认定；丽江花园合同价款变更协议与9#楼无关；9#楼工程款项应以决算价格为准，结算说明是开源公司单方制作，不是决算；申请书，是天桥公司为处理紧急事件向开源公司借款的申请，申请中添加的天桥公司同意开源公司单方结算是天桥公司为借款被逼无奈的。
被告豫南分公司质证认为丽江花园合同价款变更协议是暂定价；9#楼结算造价是开源公司单方造价；有关材料造价不清楚；其他证据无异议。
被告豫南分公司未提供有关证据。
根据原被告提供的上述证据、质证意见及当事人当庭陈述，本院审查认定以下事实；
2008年5月15日，被告开源公司与被告天桥公司签订建设工程施工合同一份���合同约定由被告天桥公司承包被告开源公司的丽江花园住宅小区工程。具体承包范围为1#--17#、17A#、17B#、17C#、17D#、G1#、G2#、G3#楼的所有内容。开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2009年1月5日（17#：2008年12月6日；G1#、G2#、G3#：2009年6月29日），合同工期为235天（17#为205天；G1#、G2#、G3#：410天）。合同价款暂定57836283.70元。其中1#--17#、17A#、17B#、17C#、17D#楼的工程造价为610元/平方米，G1#、G2#、G3#楼的工程造价为820元/平方米.该合同双方均认可已经备案。
同月17日，开源公司与天桥公司又签订关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议。协议共三条。第一条是工程造价计取原则，1、定额套用，土建装饰执行河南省建筑和装饰工程综合基价2002版，安装执行按河南省安装工程综合基价2003版；2、工程类别为四类、短途；3、工程取费，安全文明施工费，按河南省���设厅豫建设标（2006）82号文件相应附表计取；专项费用社会保险费按综合基价4.58%计取；工程定额测定费按综合基价0.14%计取；利润按4%计取，其中G1#、G2#、G3#楼按5%计取；税金按规定3.413%计取；人工费调整至36元/工日；施工技术措施费按规定计取，其他费用均不计取；4.让利，以工程总造价让利7%。第二条、材料供应在同等条件下，由开源实业集团优先供应。开源实业集团未供应部分，参与调差部分，天桥公司应及时根据市场行情向开源公司报送材料价格，由开源公司认可，否则开源公司有权不予认可。第三条、在办理工程建设手续中，天桥公司的前期费用由双方共同协调。若减免，减免部分双方共同得利50%。若不减免，天桥公司应承担全部费用交给建设行政管理部门。开源公司未能提供该协议已经备案的证据。
2008年6月12日，被告天桥公司下属的豫南分公司与原��程胜利签订质量安全目标管理责任书，责任书内容主要有：一、工程名称：漯河市丽江花园9#楼；二、建设工期：240天；三、工程质量：合格工程，力争市优工程；四、管理目标的权利与义务；财务管理目标：公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务管理部门的管理，定期向公司财务科报送财务报表并汇报资金使用情况；管理费的提取方法及时间：对甲方转至公司的工程款来一笔扣一笔管理费和税金。管理费按3%提取，税收按国家税收政策代扣代交。同时还规定了质量管理目标、工期和安全管理目标等等。质量安全目标管理责任书签订后，原告程胜利即召集建筑工人、安排施工机械、组织建筑材料对工程进行施工。
2009年8月8日，开源公司与天桥公司签订丽江花园合同价款变更协议，将原合同单方造价610元/平方米调整为536元/平方���，但未涉及9#楼。
2011年1月21日，9#楼工程经验收后正式竣工，建设单位及承包单位均在建筑工程竣工交接手续上签名或加盖公章予以确认。
程胜利于原一审过程中提出鉴定申请，本院有关人员会同鉴定机构人员、原告程胜利等对9#楼进行现场测量，开源公司由工程部马公亮代该公司委托代理人黄庆伟在现场测量工作底稿上签字确认。同日，参加现场测量人员在本院签订现场勘测会议纪要，会议内容为：1.该工程按无合同具实结算；2.定额采用河南省建设工程综合基价2002版，安装工程按河南03版；3.施工时间参照施工日志等，会议纪要仍由上述人员签字。2011年8月24日。经本院委托，河南远大建设工程管理有限公司出具豫远建（2011）鉴字第008号司法鉴定意见书，结论为程胜利承建的9#楼的实际工程造价为5911332.94元（不包括外墙保温配套费18747.13元），其中工程造价利��计取为214938.26元，人工费总额为407259.1元，实际施工面积6825.61平方米，平方造价866.05元，程胜利支出鉴定费58000元。在本案审理中，各方当事人对该鉴定结论的时效性均未提出异议。
被告开源公司依据关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议，对9#楼工程造价的决算认为，该工程结算总价为4684586.23元，扣除7%总价让利后为4356665.19元，其中工程造价利润计取为131901.13元，人工费总额为210107.89元。
原告程胜利经与天桥公司对账，认可被告天桥公司已支付工程款3737317.50元，对被告天桥公司所称代付款项未予认可，天桥公司未能提供充分证据证明。开源公司同意9#楼工程款已付款项以程胜利与天桥公司账目为准。
本院经审判委员会研究认为，被告开源公司与天桥公司于2008年5月15日签订的建设工程施工合同，是当事人双方的真实意思表示，符合法律有关规定，为有效合同，本院予以确认。被告天桥公司承包工程后，将工程内部转包与被告豫南分公司，豫南分公司又将9#楼工程转包给原告程胜利具体承建，证据充分，各方当事人没有异议，本院确认原告程胜利为9#楼工程的实际施工人，原告程胜利在进行具体施工、工程竣工后已将该楼房交付建设单位及承包单位验收合格使用，程胜利作为实际施工人，其要求三被告支付下欠工程款符合法律规定，本院予以支持。程胜利诉请因与被告豫南分公司、被告天桥公司未签订合同，应按照无合同具实结算的鉴定结论，即实际工程造价5911332.94元（不包括外墙保温配套费18747.13元）为准计算下余工程款，符合法律规定，本院予以支持。本院计算原告程胜利应得下余工程款为2195762.57元（5911332.94元+18747.13元-3737317.50元）。被告开源公司与被告天桥公司签订的关于天建公司承建丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议，属于双方当事人真实意思表示，但该协议第一条第三款中的利润计取、人工费调整及第四款以工程总造价让利7%，改变了工程款的计算方式计取标准，直接导致工程款总额的变更，不符合法律规定，本院对该协议的真实性予以认定，对上述变更部分不予支持。被告开源公司辩称，被告天桥公司于2011年5月9日向被告开源公司出具的申请书表明，天桥公司同意在当年8月底如不能完成决算，工程结算以开源公司的决算为准，证据充分，本院予以采信。被告天桥公司虽辩称申请书中添加的天桥公司同意开源公司单方结算，是天桥公司为借款被逼无奈之举，被告开源公司不予认可，被告天桥公司不能提供充分证据证明，也未依法行使撤销权，本院对天桥公司的辩称不予采信。本院酌定以被告开源公司针对9#楼工程的未扣除7%让利的结算价款为基础，以河南远大建设工程管理有限公司出具豫远建（2011）鉴字第008号司法鉴定意见书中的利润计取数额及人工费数额替代开源公司针对9#楼工程的结算说明中的相应部分，计算被告开源公司应付天桥公司9#楼工程工程款为4964774.57元（4684586.23元-131901.13元-210107.89元+214938.26元+407259.1元），扣减开源公司已给付的3737317.50元，被告开源公司应付被告天桥公司下余工程款1227457.07元，并在该款范围内作为发包人承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告河南天桥建设工程公司豫南分公司于本判决生效后十日内支付原告程胜利工程款2195762.57元，被告河南天桥建设工程公司承担连带责任���
二、被告河南开源房地产开发有限公司在欠付被告被告河南天桥建设工程公司工程款1227457.07元的范围内对原告程胜利承担还款责任。
三、驳回原告程胜利其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24600元(原告程胜利已缴纳)、鉴定费58000元，由被告河南天桥建设工程公司豫南分公司承担，被告河南天桥建设工程公司、被告河南开源房地产开发有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审判长 蒲红伦
审判员 金 立
审判员 李小勇
二〇一四年一月二十四日
书记员 赵 路