山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋01刑终707号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭峰，男，1967年10月9日出生于山西省晋中市，公民身份号码，汉族，本科文化，山西省晋中市中级人民法院审判员，户籍所在地山西省晋中市，住山西省晋中市，因涉嫌犯受贿罪于2014年3月23日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于山西省看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人张旭峰犯受贿罪一案，于2016年9月29日作出(2015)万刑初字第00101号刑事判决，原审被告人张旭峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1、2008年10月份，山西省晋中市中级人民法院受理了由山西恒思律师事务所负责人王某1（另案处理）代理的北京中美天鹭知识产权代理公司委托的5个虚假商标侵权案件，其中宁波市蒲公英车业科技公司诉赵某计算机网络域名侵权纠纷、宁波亿鑫诚电器有限公司诉杨某1计算机网络域名侵犯商标专用权利纠纷两个案件由被告人张旭峰承办。上述两个案件判决后，为感谢被告人张旭峰在办理案件过程中的关照，2009年元旦前后，王某1先后三次到被告人张旭峰当时居住的榆次农机小区，分别送给被告人张旭峰现金人民币10万元、7万元、12万元，共计29万元。张旭峰悉数收受。2011年4月份，被告人张旭峰因听说晋中市中级人民法院将对王某1代理的知识产权案提起再审，在榆次迎宾街工人俱乐部退还王某1人民币8万元。被告人张旭峰对上述两案件所作的判决于2012年5月3日被山西省晋中市中级人民法院裁定撤销。
2、2009年1月，由被告人张旭峰主办宁波日兴电子有限公司诉被告施某计算机网络域名侵犯商标专用权一案，原告的委托代理人冯某为了让被告人张旭峰在办理案件中予以关照并支持其诉讼请求，于2009年春节前的一天去晋中市中级人民法院张旭峰的办公室，送给被告人张旭峰现金人民币1万元。张旭峰悉数收受。被告人张旭峰对该案所作的判决于2012年5月3日被山西省晋中市中级人民法院裁定撤销。
3、2009年上半年，由被告人张旭峰主办山西恒能热电有限公司申请破产一案，该公司的委托代理人宋某为让被告人张旭峰尽快办结该案，在晋中市中级人民法院立案大厅内送给被告人张旭峰现金人民币1万元。张旭峰悉数收受。
4、2012年上半年，由被告人张旭峰主办灵石人王玉辉诉山西省灵石梗阳煤业有限公司、太原市梗阳实业有限公司资产、采矿权转让合同纠纷一案，作为被告一方山西灵石梗阳煤业有限公司委托代理人的张某1为了让被告人张旭峰在办理案件中予以关照并尽快办结案件，于2012年中秋节前开车去到晋中市中级人民法院附近，在车上送给被告人张旭峰一张2万元的光大银行卡。张旭峰悉数收受，后在未使用的情况下销毁丢弃。
5、2013年上半年，由被告人张旭峰主办山西安泰集团股份有限公司诉深圳市深港产学研环保工程技术股份有限公司工程合同纠纷一案，作为被告一方委托代理人王某2为了让被告人张旭峰在办理该案中对被告一方予以关照，于2013年10月份左右的一天去到榆次，在榆次某饭店送给被告人张旭峰现金人民币1万元。张旭峰悉数收受。
案发后，被告人张旭峰的妻子已将赃款人民币24万元上交晋中市纪委。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
(1)证人王某1证言：2008年10月份我代理过5个商标认定案件，这5个案件都是晋中中院民三庭办理的，当年年底这5个案件就下了判决。这5个案件都是虚拟的商标侵权案件，实际没有发生，案件诉讼中的被告都是我通过他人找的假被告，目的是通过司法诉讼最终使企业的商标过到中国驰名商标或处于驰名商标。这五个案件判决后，我送给法官张旭峰29万元。2011年上半年的一天，张旭峰给我退还8万元。
(2)时任书记员郭艳琼证言：在审理”宁波亿鑫”和”蒲公英”这两个商标网络域名侵权案件中，程序上有不符合法律规定的地方。一是合议庭成员没有全部到庭，二是案件审理没有认真询证、质证，只是简单走了个过场。
(3)证人杨某2、杨某1、赵某证言，证实杨某2受王某1之托，将杨某1、赵某等人身份证复印件交与王某1进行网络侵权案件诉讼。
(4)证人郑某证言：2009年1月份我代理了北京中美天鹭公司的三个商标侵权案件。案件开庭审理前，我让冯某给过张旭峰1万元。案件很快就给予了判决，并支持了原告的诉讼请求。
(5)证人冯某证言：2009年元旦左右，我在晋中中院代理了宁波日兴电子有限公司诉被告施某计算机网络域名侵犯商标专用权案，开庭审理前郑某让我送给张旭峰法官1个资料袋，告诉我里面有1万元，我到办公室将资料袋送给了张旭峰。张旭峰在案件过程中给予了方便，案件也按原告的诉讼请求予以判决。
(6)证人施某、张某2证言，证实张某2受郑某之托，将张某2、施某身份证复印件交与郑某进行商标侵权案件诉讼的过程。
(7)证人王某2证言：2013年11月左右，因晋中中院张旭峰法官承办我代理的深圳深港公司案，一天中午我们在一起吃饭，他说家里妻子住院得过去，饭后我给了他1万元，他推辞了一下，最后收下了。
(8)证人张某1证言：2012年七八月份，我公司收到王玉辉诉我公司的传票。大概在2012年中秋节前，开庭前我在中院门口车上将装有答辩状的牛皮纸资料袋给了张旭峰，内有从韩某处拿到的银行卡1张，卡里有2万元。我说过节了，公司一点小意思。张旭峰没有打开资料袋，只说有事就下车了。案件于2014年1月审结，结果是驳回原告诉讼请求，判我公司胜诉。
(9)证人韩某、王某3、田某证言，证实2012年中秋节前，受太原梗阳煤业有限公司监审部部长张某1安排，财务上准备了一张金额2万元的银行卡交给了张某1。
(10)证人宋某证言：2009年，恒能热电由于负债累累，资不抵债，股东会决定公司破产，最终恒能热电由晋中万邦工贸有限公司通过竞拍获得，并变更为山西晋中万邦工贸有限公司发电厂。在申请破产过程中，我给张旭峰送过1万元现金。
(11)证人张某3证言：2014年3月，因我院连续发现两起错误文书，报请市纪委调查，某天，市纪委办案人员通知，要来中院约谈张旭峰，我电话告知张旭峰不要外出，在机关等着。上午约十点左右，纪委办案人员来到晋中中院，直接带走张旭峰。
2、书证：
(1)涉案民事诉状、相关授权委托书、送达回证、传票、公告、开庭笔录、判决书、宣判手续、裁定书等。
(2)晋中市中级人民法院再审并撤销原判决裁定书，撤销宁波日兴电子诉施某案、宁波亿鑫诚电器诉杨某1案、宁波蒲公英车业科技诉赵某案。
(3)晋中市纪委归案情况说明：2014年3月5日至3月23日，我委对晋中市中级人民法院审判员张旭峰有关问题进行调查，调查过程中，张旭峰主动交待了其收受宋某1万元，张某12万元，冯某1万元，王某21万元的问题。如实供述了收受王某1贿赂款29万元的问题。
晋中纪委纪检三室情况说明：我委在对张旭峰立案调查之前，已掌握张旭峰2008年负责审判和参与审判的余姚市乡下妹菜业公司诉榆次人乔振斌、宁波亿鑫诚电器限公司诉杨某1、宁波天波港联电子公司诉昔阳人李培源、宁波金雨喷雾包装有限公司诉昔阳人杨某2、宁波市蒲公英车业科技公司诉昔阳人赵某等5起计算机网络域名侵权案件涉嫌存在虚假裁判的问题，并由此判断张旭峰和王某1之间存在不正当经济交往的嫌疑。张旭峰在接受调查期间，主动交待了收受王某1贿赂27万元的问题，后经查证，实际收受王某129万元。
(4)平遥县检察院情况说明：张旭峰检举他人的犯罪线索，反贪局及公诉科至今未收到张旭峰及其律师的书面材料。
(5)平遥反贪局收据说明、收据，证实案发后，行贿款20000元及利息120元已追回。张旭峰爱人已退还贿款及利息240078.9元。
(6)张旭峰身份证明。
3、被告人张旭峰供述及交代材料，证实其收受他人贿赂款共计34万元的的时间、地点、经过。
原审法院认为，被告人张旭峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张旭峰自愿认罪，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人张旭峰亲属积极退赃，对被告人张旭峰量刑时酌情从轻处罚。被告人张旭峰到案是接到纪检组长通知后在单位等候，到了办案单位后，开始避重就轻，交待了一些小案件，在经过考虑后，三四天之后才交待了受贿王某129万元的犯罪事实，不具备投案的主动性和自愿性，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人张旭峰犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。二、退缴赃款240078.9元由扣押机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人张旭峰以”其有自首情节，原判未予认定和其已退缴了全部赃款，原判量刑过重”为由，提出上诉。主要理由：1、根据判决所列证据晋中市纪委、纪委三室出具的归案情况说明及证人晋中中院纪检组长张某3的证言证明纪委对其立案调查之前，掌握的是其2008年负责审判和参与审判的5起案件涉嫌存在虚假裁判的线索；2、2014年3月10日上午8点多，中院纪检组长张某3通知其在办公室等待接受市纪委调查，其在意识到自己犯罪行为被发现，但人身自由尚未受到限制的情况下，其没有逃离，而是选择在自愿留在办公室等待纪委办案人员到来，上午10点多，纪委人员来到中院，其主动接受了调查；3、其在接受纪委调查中，不仅交代了涉嫌虚假裁判的问题，而且主动如实交代了办案机关未掌握的全部受贿事实；4、其如实交代办案机关未掌握的受贿罪行与办案机关已掌握的虚假裁判罪行属不同种罪行，依据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为具有投案的主动性、自愿性，符合自首的法律规定，应认定其有自首情节。5、原判认为其先交代少的受贿，后交代29万元受贿事实，不具有投案的主动性、自愿性，不构成自首。系对法律的曲解，我国法律及相关解释并未限定交代主要犯罪事实的时间。6、其自愿认罪，并已全部退赃，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张旭峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张旭峰诉称其有自首情节的理由，经查，根据晋中市纪委出具的归案情况说明、晋中纪委纪检三室出具的情况说明，可证实晋中市纪委在事先已掌握了张旭峰2008年负责审判和参与审判的宁波亿鑫诚电器限公司诉杨某1等5起案件存在虚假裁判问题，并由此判断出张旭峰和案件代理人之间存在不正当经济交往嫌疑的情况下，对张旭峰立案调查的。在调查中，张旭峰如实交代了其在办理虚假裁判案件和其他案件过程中多次收受他人钱财的事实。据此，晋中市纪委事先掌握的张旭峰主审和参与审判的5起涉嫌虚假裁判案件，属于与查证其受贿事实有关联的线索，依据此线索，办案机关虽不能直接认定张旭峰受贿的事实，但具有指向张旭峰受贿事实的作用。故上诉人张旭峰如实交代受贿罪行的情节，属于坦白，不符合自首条件。其诉称有自首情节的理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但考虑到上诉人张旭峰当庭自愿认罪，且具有在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退缴全部赃款的情节，对其可从轻处罚。原判量刑显重，予以改判。其诉称量刑过重的理由成立，予以酌情采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院(2015)万刑初字第00101号刑事判决中的第二项，即退缴赃款240078.9元由扣押机关依法处理；
二、撤销太原市万柏林区人民法院(2015)万刑初字第00101号刑事判决中的第一项，即被告人张旭峰犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；
三、上诉人张旭峰犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月23日起至2017年3月22日止。）
罚金从本判决书生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 赵晓琼