贵州省丹寨县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔2636刑初30号
自诉人程志平，男，1964年5月20日生，汉族，高中文化，江西省玉山县人，现住贵州省丹寨县，系丹寨县龙泉建筑工程有限公司职工。
委托代理人张楼，贵州桥城律师事务所律师。
被告人刘军，男，1976年1月9日生，苗族，初中文化，贵州省丹寨县人，住贵州省丹寨县。
辩护人王进，丹寨县龙泉镇法律服务所法律工作者。
辩护人李立，贵州贵信律师事务所律师。
自诉人程志平诉被告人刘军故意伤害一案，于2016年5月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日、3月21日公开开庭审理了本案。自诉人程志平及其诉讼代理人张楼，被告人刘军及其辩护人王进、李立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
自诉人诉称：自诉人程志平是丹寨县龙泉建筑工程有限责任公司职工，在金钟农场国有垦区危房改造项目任质量安全负责人。2015年8月14日上午8时许，自诉人在履行安全监管职责过程中与被告人刘军发生纠纷，被被告人刘军用铁钳猛砸头部、用石头猛砸胸部，致使自诉人头皮破裂、左胸肋骨断裂，颈部、腰部等部位也不同程度受伤。经丹寨县公安司法鉴定中心鉴定，程志平左侧胸部损伤致第2-6肋骨骨折综合评定为轻伤二级；经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，程志平2015年8月14日外伤属轻微伤，左侧3-6肋骨骨折，肋骨骨折属轻伤二级。
为证实上述事实，自诉人向法庭出示了：1.鉴定意见书、鉴定意见通知书等书证；2.医院病历及报告；3.CT电子影像等视听资料；4、证人证言；5.被害人陈述；6.被告人供述及辩解等；并认为被告人刘军的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究被告人刘军的刑事责任，提请人民法院依法判处。
被告人辩称：被告人与自诉人系互殴，自诉人存在过错，且经过鉴定自诉人所受之伤为轻微伤，故自诉人指控其所犯罪名不成立，请求人民法院判决被告人无罪。
辩护人辩称:1、本案中，丹寨县公安司法鉴定中心作出的第一份鉴定意见为程志平所受之伤为轻微伤，被告人刘军不构成犯罪；丹寨县公安司法鉴定中心作出的第二份鉴定意见程志平所受之伤为轻伤二级，该份鉴定意见鉴定程序违法，理由是根据《司法鉴定程序通则》的规定：重新鉴定的，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构进行，委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人员进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中至少有一名具有相关专业技术职称。丹寨县公安司法鉴定意见通知书既没有鉴定人员的签名，也没有鉴定机构，程序上违反法律的规定。丹寨县公安司法鉴定中心鉴定人员不具有高级职称，第二份鉴定意见不符合法律的规定，不应予以采信。2、应以贵州医科大学司法鉴定中心鉴定意见作为本案定案依据。理由是贵州医科大学司法鉴定中心是程志平本人所选择的，且该鉴定机构鉴定人员具有丰富的临床经验，对人体损伤具有高度的专业性，并对程志平进行活体鉴定，鉴定经过更为客观真实，故应以本次鉴定意见作为定案依据。3、西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见不应予以采信，理由是：首先，本案自诉人所选择的鉴定机构与本院所指定的鉴定机构是同一鉴定机构，系鉴定程序违法。其次，本院同意重新鉴定的唯一理由是“办案机关认为需要重新鉴定”，但办案机关没有将鉴定理由告知被告人及辩护人。第三，该次鉴定是根据相关病历资料和影像资料来进行鉴定，没有进行活体鉴定，不能作为本案的定案依据。4、程志平与刘军系互殴，本案被害人存在过错。
经审理查明：2015年8月14日上午8时许，自诉人程志平在位于丹寨县金钟经济开发区金钟农场危房改造项目工地上，看到李某使用建筑公司危房改造工地的电源进行房屋装修，便与李某发生口角。李军民（被告人刘军的兄弟）同样需要使用工地的电源进行房屋装修，程志平因担心安全问题不同意李某、李军民等人使用工地电源，后进行房屋装修的工人打电话将此事告知被告人刘军，刘军得知后赶到现场，因使用电源装修之事与程志平发生口角，继而双方扭打在一起，并使用石头互相砸伤对方，导致双方不同程度受伤。
2015年8月21日，经丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】72号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左额部头皮损伤及左侧胸部损伤致第3肋骨骨折，综合评定为轻微伤；经丹寨县公安司法鉴定中心作出（丹）公（司）鉴（活）字【2015】73号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：刘军左额顶部头皮挫伤评定为轻微伤；丹寨县公安局于2015年9月10日决定对刘军处行政拘留五日。后程志平向丹寨县公安局申请重新鉴定，2015年9月16日，丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】79号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左侧胸部损伤致第2-6肋骨骨折综合评定为轻伤二级，丹寨县公安局以此于2015年9月23日以故意伤害罪对刘军立案侦查。刘军对程志平第二次鉴定意见不服并申请重新鉴定。2015年10月20日，贵州医科大学法医司法鉴定中心【2015】临鉴字第4606号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：程志平头皮裂伤为轻微伤。贵州医科大学司法鉴定中心以程志平左侧2、4、5、6根肋骨骨折与2015年8月14日外伤不存在因果关系为由，没有对程志平的肋骨损伤进行鉴定。为此，丹寨县公安局于2015年11月13日对刘军涉嫌故意伤害案予以撤销。程志平以贵州医科大学司法鉴定中心未对其肋骨损伤程度进行鉴定为由，继续向丹寨县公安局申请重新鉴定，丹寨县公安局不同意其重新鉴定申请。程志平于2016年5月26日向本院提起自诉并提出重新鉴定申请，本院立案后经合议认为有必要对程志平的人体损伤进行重新鉴定，并委托西南政法大学司法鉴定中心对程志平人体损伤程度进行重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2016年10月20日作出西南司法鉴定中心【2016】鉴字第3024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人程志平2015年8月14日外伤属轻微伤；左侧（3-6肋骨骨折）肋骨骨折属轻伤二级。
另查明，1999年8月6日，被告人刘军因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑四年。
认定上述事实，有自诉人提供的经过庭审举证并经法庭质证的如下证据予以证实：
1、被告人刘军的供述与辩解。证实：2015年8月14日上午，我负责帮我哥金某农场的廉租房进行装修，工人打电话说电被停了，我到现场后和程志平发生了争执，用手指着程志平的鼻子说你想干什么。之后程志平就动手打我，我也还手打他，并与程志平在地上进行扭打，当时我的头被程志平用石头砸流血了，后来被人拉开了。之后我们各拿了一块石头放在手里，因为有人将我们拉开了，并没有用石头打到对方。我们扭打的时候我打到程志平的胸部和头部。
2、自诉人程志平的陈述。证实：2015年8月14日上午9时左右，我代表丹寨县龙泉建筑公司负责丹寨县金某农场危房改造工地的安全和质量问题在工地上巡查，发现有人私自接电后就予以制止，我就照了相，并打电话问老板怎么办，老板叫我把电关了，叫余某来调解。当时是李某过来找我说用电问题，我叫他写保证书，他不愿意写，我就和他发生了争执。这时候我就看到刘军从工地A栋二单元楼上下来直接朝我走过来并问我“搞哪样”。我告诉他不能私自搭接工地的电源，如果出事了要涉及到赔钱的问题到时候就麻烦了。这时候刘军不听我解释就上来打我，手上不知道拿了什么东西，接着我们两个就互相拉扯起来，当时我的头就被打出血了，我没有注意看他是用什么打我，然后刘军又卡住我的脖子，把我打倒在地并骑在我身上，一只手卡住我的脖子，另一只手抓着一块石头一直在砸我的胸口，我当时慌张了自己也抓了东西砸他，但是具体有没有砸到身体部位我不清楚，我喊不出来，后来他手松开了我才呼救。
3、证人吴某1的证言。证实：2015年8月14日上午9点左右，我当时正在工地上检查工人安装地板砖，我们工地的负责人程志平看到外面有人私自搭接我们工地的电线并且还照相，这时候从工地的楼上跑来一个不认识的年轻人冲到程志平面前问：你想搞哪样。程志平说工地的电外人不能私自使用，又是裸线太危险了。这时就看到这个年轻人手里面不知道拿着什么东西砸程志平的头部，当时就流血了，接着他就把程志平按到地上用石头砸程志平，程志平在地上也抓到块砖头砸这个年轻人，这个年轻人的头部也流血了，后来有人劝架并报警了。
4、证人付某的证言。证实：2015年8月14日上午10点，我在开发区农场危房改造房工地洗脚的时候看到程志平和一个不认识的年轻男子扭打在工地上，程志平被青年男子压倒在地上，双方的头都流血了，这个青年男子手里拿着一块砖头，我急忙过去劝解并把双方拉开了。
5、证人吴某2的证言。证实：2015年8月14日上午9点过，我到工地去收拾水管，看到一个年青男子从工地A栋房子对面楼跑下来，手里面拿着钉锤，就冲到工地的负责人程志平面前问你想搞哪样，并听到程志平说你们不能随便用电，万一打到人就不好了。这个年轻人二话没说就举起钉锤打了程志平的头部，当时就流血了，在程志平准备去抓东西还击的时候，这个年轻人又过来把他按倒在地上打，程志平也抓了块砖头砸了这个年轻人，当时双方的头部都流血了。
6、证人罗某1的证言。证实：2015年8月14日上午9点过钟，我和我的老板准备到下面的工地接电源，就看到农场的刘军和守工地的一个老年男人争吵起来，这时刘军就用手指着这个老年男子的鼻子，这个人就动手打了刘军的胸口一拳，刘军动手后就和他互相厮打起来，我看到这个男人到路边拿石头砸刘军，双方互相扭打在一起。
7、证人覃某的证言。证实：2015年8月14日上午，我带几个工人准备到金某农场危改房帮李三装修房子，后听说不能接农场的电，我就找到刘军，告诉他工地不同意用电。几分钟后刘军赶到现场，他一来就去问老程（程志平），为什么这个电不能用。当时老程回答：“你要是在这里接电就是偷电。”刘军听后就伸手去之指着老程的鼻子，老程先动手打他的胸口，然后双方就动手起来了，当时双方都没有拿东西打架，老程跑开后就在地上抓块石头砸刘军的头部，马上就流血了，刘军就上去抱住老程一起扑倒在地上，刘军也抓起块砖头跟老程打起来，估计也是砸到老程的，我看到双方头部都出血了。
8、证人余某的证言。证实：2015年8月14日上午9点左右，我接到工地的电话说叫我去协调金某农场用电问题，我到现场说不能随意接电，之后就去视察工作了，后来听说打架了，才知道程志平和刘军打架了。
9、证人李某的证言。证实：2015年8月14日上午，我因为接电问题和金某农场开发区的工地负责人程志平发生了争执。这时候在旁边的金某农场的青年男子听到我们说话后就和程志平争吵起来。他们互相用手指着对方的鼻子吵起来，然后双方就互相动手打起来了，当时双方都没有拿工具，后来双方都倒在地上。我看到他们的手里各抓着石头互相砸对方，当时双方的头部都流血了，之后工地的民工就劝解开了。
10、丹寨县人民医院CT检查报告单及影像资料。证实：2015年8月14日经丹寨县人民医院对程志平进行CT检查，影像诊断为：左侧第3肋骨骨折。
11、丹寨县人民医院住院病历。证实：经丹寨县人民医院诊断，程志平左侧第3肋骨骨折，前额头皮裂伤。
12、黔东南州人民医院CT-
MRI医学影像诊断报告单。证实：2015年9月11日程志平到黔东南州人民医院检查，检查意见为左侧第3-6肋多发陈旧肋骨骨折，骨折线愈合，骨痂生长。
13、贵阳医学院第二附属医院影像科CT诊疗报告单。证实：2015年9月14日，程志平到贵阳医学院第二附属医院影像科进行CT检查，诊疗意见为：左侧第2-6肋骨陈旧性骨折。
14、鉴定意见书、行政处罚决定书。证实：经丹寨县公安司法鉴定中心鉴定和西南政法大学司法鉴定中心鉴定，程志平所受之伤为轻伤二级。2015年9月10日，丹寨县公安局决定对刘军行政拘留五日。
15、丹寨县人民法院（1999）丹刑初字第23号刑事附带民事判决书。证实：1999年8月6日，被告人刘军因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑四年，2003年5月22日刑满释放。
在举证期限内及庭审过程中，被告人没有向本院提供证据。
上述事实，有本院依职权调取的如下证据证实：
1、丹寨县森林公安局民警莫某华证言。证实：2015年8月14日10时许，我在办公室上班，突然发现金钟农场安置房背后有人吵架，随即看到一个人手里拿着东西由西向东追打另一个人，我立即从办公室跑出去制止，到现场时，双方已经停止打斗，两人头部均不同程度受伤流血。我一方面劝双方停止打斗，一方面打110报警。
2、丹寨县人民医院外二科主任罗某2的证言。证实：根据医学上显示，一般骨痂生长的时间为2-4周，一般有可能因线性骨折在开始受伤时无法通过光学影像显示出来，人体骨骼通过2-4周骨痂生长，出现骨痂线吸收，拍片后就显示更为明显了。
3、丹寨县公安司法鉴定中心鉴定人员杨光照证言。证实：根据医学鉴定书籍上显示，一般骨痂生长的时间为2-4周，在人体刚受伤的时候，可能一些线性骨折在短时间内无法通过光学影像体现出来，人体骨骼通过2-4周骨痂生长，出现骨痂线吸收后，骨折线会体现得更加明显，做CT后就有可能显示得更为明显了。
4、丹寨县公安司法鉴定中心2015年8月21日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】72号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左额部头皮损伤及左侧胸部损伤致第3肋骨骨折综合评定为轻微伤。
5、丹寨县公安司法鉴定中心2015年8月21日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】73号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：刘军左额顶部头皮挫伤评定为轻微伤。
6、丹寨县公安司法鉴定中心2015年9月16日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】79号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左侧胸部损伤致第2-6肋骨骨折综合评定为轻伤二级。
7、2015年10月20日贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4606号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：程志平头皮裂伤为轻微伤。
8、西南政法大学司法鉴定中心于2016年10月20日作出西南司法鉴定中心【2016】鉴字第3024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人程志平2015年8月14日外伤属轻微伤；左侧（3-6肋骨骨折）肋骨骨折属轻伤二级。
9、丹寨县人民法院委托鉴定函、确定鉴定机构告知书、送达回证。证实：本院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序合法。
以上证据，均经庭审举证、质证，证据之间相互印证，能够形成证据锁链，足以证明本院查明的事实，本院予以认定。被告人刘军对自诉人及本院当庭出示的证据无异议，但认为应当以贵州医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见作为本案的定案依据，并认为在此次事件中程志平骂人在先，存在过错。
对于辩护人提出的应以丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】72号鉴定意见作为本案定案依据的辩护意见。本院认为，该份鉴定是依据2015年8月14日程志平入院相关病历资料及CT资料而作出，结合本院的咨询及相关医学资料显示，一般骨痂生长的时间为2-4周，有可能因某些线性骨折在开始受伤时无法通过光学影像显示出来，人体骨骼通过2-4周骨痂生长，出现骨痂线吸收后，会使影像资料显示得更为明显。由于丹寨县人民医院的病历资料距离程志平受伤的时间较近，骨痂还未形成，有些线性骨折在短时间内无法通过影像资料体现出来，故该份鉴定意见不宜作为本案定案依据，故辩护人的该辩护意见本院不予支持。
对于辩护人提出的丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】79号鉴定意见鉴定程序违法，不应被采用的辩护意见。本院认为，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定：重新鉴定的，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构进行，委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人员进行。由于丹寨县公安司法鉴定中心作出上述鉴定的人员与原鉴定人员相同，系程序违法，故该次鉴定意见不应予以采纳，辩护人提出的该辩护意见本院予以支持。
对于辩护人提出的应以贵州医科大学贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4606号法医临床鉴定意见书作为本案定案依据的辩护意见。本院认为，该次鉴定仅对程志平的头皮损伤进行鉴定，对其肋骨损伤则以程志平肋骨所受之伤系陈旧性骨折，与2015年8月14日的外伤不具有因果关系为由不予鉴定，该份鉴定意见不具有完整性，故本院不予采信。
对于辩护人提出的西南政法大学司法鉴定中心【2016】鉴字第3024号司法鉴定意见，系办案机关认为需要重新鉴定而委托的，且没有将鉴定理由告知被告人及辩护人的辩护意见，系程序违法；该次鉴定没有进行活体鉴定，故该次鉴定意见不能作为本案定案依据的意见。本院认为，当事人具有自行选择鉴定机构的权利，办案机关亦可以根据案情需要委托司法鉴定机构进行鉴定，本院受理该案后，依法组成合议庭进行合议，认为由于贵州医科大学司法鉴定中心对自诉人的主要受伤部位没有鉴定，故有必要进行重新鉴定，且已依法告知被告人刘军，该份鉴定意见得出后，在异议期限内刘军并未提出异议，鉴定程序并未违法律程序；本次鉴定是根据程志平在丹寨县人民医院、黔东南州人民医院及贵阳医学院第二附属医院所作的相关病历资料和影像资料来进行鉴定，且是否进行活体鉴定不是鉴定的必经程序。综上，西南政法大学司法鉴定中心根据程志平在丹寨县人民医院的住院病历、电子影像资料及程志平在黔东南州人民医院、贵阳医学院第二附属医院所作的CT电子影像资料进行认真分析，并结合骨痂生长、形成的规律来进行论证，分析意见与本院向相关专业人士、医学资料所分析的原因相互吻合，且西南政法大学司法鉴定中鉴定分析意见中“根据资料统计，肋骨骨折诊断的准确率受体位、骨折是否移位等多因素影响，特别是新鲜的、无明显移位的肋骨骨折，往往在骨折发生当时很难明确，但随着时间延长，骨痂生长，使骨折象征变得明显，诊断准确率明显提高”，该分析原因与相关医学资料相互吻合，故本院认为该司法鉴定意见书应作为本案定案依据，即应认定程志平头皮损伤为轻微伤，左侧肋骨损伤为轻伤二级。
对于辩护人提出的程志平系陈旧性骨折，不排除其受伤后二次受伤所导致的辩护意见。本院认为，由于辩护人没有证据证明程志平曾遭受二次伤害，且根据几次医院检查的影像资料及鉴定意见，程志平的左侧第3根肋骨骨折，每次CT显示均具有一致性，排除了二次受伤的可能性，故辩护人的该辩护意见本院不予支持。
对于辩护人提出的自诉人存在过错的辩护意见，本院认为，自诉人的行为虽对事件的发生起到一定的作用，但结合相关证人证言、被告人刘军的供述、自诉人程志平在公安机关的陈述等证据，本案中无充分证据证明被害人存在过错，但鉴于被告人刘军在此次互殴事件中身受轻微伤，可对被告人酌情从轻处罚。
本院认为，被告人刘军故意伤害他人身体健康致人轻伤，其行为已触犯刑律。自诉人程志平指控被告人刘军犯故意伤害罪，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，应以故意伤害罪追究被告人刘军的刑事责任。被告人刘军曾因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，有犯罪前科，应酌情从重处罚。自诉人程志平与被告人在互相打斗的过程中，对事故的引发起到一定的作用，可对被告人酌定从轻处罚。综合被告人刘军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：
被告人刘军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前被行政拘留的，行政拘留一日折抵刑期一日，刑期自2017年3月21日起至2017年10月16日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 雷光武
审判员 吴腾英
审判员 蔡光燕
二〇一七年三月二十一日
书记员 赵裕华