安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1266号
上诉人（原审被告）：余爱民，男，1969年10月16日出生，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：翟光耀，安徽秉度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李忠祥，男，1982年8月5日出生，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：徐丰，安徽锦宣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴明，男，1970年2月1日出生，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人余爱民因与被上诉人李忠祥、吴明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人余爱民及其委托诉讼代理人翟光耀，被上诉人李忠祥委托的诉讼代理人徐丰，被上诉人吴明及其委托诉讼代理人吴坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余爱民上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回李忠祥对其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审仅凭吴明陈述认定案涉宣城小潭汽修厂仓库由吴明和余爱民共同承包属于事实认定错误。2.李忠祥系吴明雇请，一审认定李忠祥受雇于吴明和余爱民属于事实认定错误。一审中，李忠祥提供的接处警登记表是民警在事故现场就看到的情况形成，其中关于李忠祥和余爱民之间劳务关系的记载没有任何依据，且该证据在证据类型上属于证人证言，而一审并未要求民警出庭作证，不符合民事诉讼法的规定，故该证据不能证明李忠祥和余爱民之间存在劳务关系。李忠祥关于其与余爱民之间存在劳动关系的陈述，无其他证据佐证，根据证据规则，李忠祥应当承担举证不能的法律后果。
李忠祥辩称，一审判决认定事实正确，余爱民就合伙事宜予以自认。请求二审驳回余爱民的上诉，维持原判。
吴明辩称，案涉事故发生后，出警民警经对现场了解后在接处警登记表上记载了李忠祥受雇于吴明、余爱民的事实，且一审庭审中，余爱民亦自认案发当天其开车接李忠祥前去案涉工地并安排午饭，李忠祥在一审中亦陈述老板系吴明、余爱民两人。故一审认定案涉工程系吴明、余爱民共同承揽正确，判决吴明、余爱民共同承担赔偿责任无误，请求二审驳回余爱民的上诉，维持原判。
李忠祥向一审法院起诉请求：1.依法判令吴明、余爱民赔偿其各项损失合计225072.5元；2.本案的诉讼费用由吴明、余爱民承担。
一审法院认定事实：李忠祥为宣城市宣州区向阳街道办事处河北村村民，李宏（1954年9月7日出生）系其父亲，李传秀（1955年9月22日出生）系其母亲，李宏、李传秀夫妻育有两子李顺、李忠祥。宣城小谭汽修厂仓库维修工程由吴明、余爱民承接施工，李忠祥受雇于吴明、余爱民为该工程提供劳务。2016年2月21日，李忠祥坐在仓库房顶木头形条上更换石棉瓦时，不慎从房顶上摔下受伤。李忠祥受伤后当即被送往宣城市中心医院住院治疗，于2016年4月12日出院。上述治疗及之后的复查过程中，李忠祥共支出医疗费41681.37元。2016年7月12日，安徽广济司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、李忠祥因从高空坠落，致胸部外伤及右侧2-10肋骨骨折，伤残等级为九级，骨盆多发骨折，现遗骨盆骨折致畸形愈合，伤残等级为十级。2、李忠祥的伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。李忠祥为此支付鉴定费1600元。本案审理过程中，根据吴明的申请，依法委托安徽宛陵司法鉴定所对李忠祥的伤残等级及三期时间进行重新鉴定。2016年12月20日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见与安徽广济司法鉴定所的鉴定意见一致。本案事故发生后，吴明垫付医疗费38000元。李忠祥在施工过程中，吴明、余爱民未为其提供安全防护措施。一审法院认为，根据在案证据，案涉小谭汽修厂仓库维修工程系由吴明、余爱民共同承包，余爱民关于其不是承包人及未雇佣李忠祥的辩解意见，未提供相反证据予以反驳，不予采信。吴明、余爱民在承接案涉工程后安排李忠祥实施作业并提供报酬，双方之间形成劳务关系。吴明、余爱民作为接受劳务的一方，对提供劳务者在工作中的人身安全负有保障义务，应当采取安全措施，提供安全教育及进行现场监管。李忠祥在劳务活动中从屋顶摔下导致受伤，与吴明、余爱民未提供安全措施、疏于监管有关，对李忠祥的受伤具有过错，应当依法承担赔偿责任。根据李忠祥陈述的摔伤过程，其当时坐在房梁上施工时不慎摔下受伤。作为从事房屋修缮工作的人员，李忠祥应对其自身安全负有高度注意义务，但其陈述的摔伤过程表明其未尽到相应的义务，对自身摔伤具有重大过失，应当承担一定的责任。据此，酌定对李忠祥的损失，由吴明、余爱民承担60%的赔偿责任，其余损失由李忠祥自行承担。关于李忠祥的损失，认定如下：1.医疗费：41681.37元。2.住院伙食补助费：按每天15元计算51天，为765元。3.营养费：按每天15元计算90天，为1350元。4.护理费：李忠祥未提供证据证明护理人员的收入状况，护理费按2015年安徽省居民服务业就业人员年平均工资41690元计算，结合鉴定意见确定的护理期90天，护理费为41690元／年÷365天×90天＝10279.73元。5.误工费：李忠祥并无证据证明其从事的职业及收入状况，误工费参照2015年安徽省农林牧渔业就业人员年平均工资31084元计算，根据鉴定意见确定的休息期180天，误工费为31084元／年÷365天×180天＝15329.10元。6.残疾赔偿金：李忠祥为农村居民，并未提交证据证明其在城镇居住及主要收入来源于城镇，残疾赔偿金按2016年安徽省农村居民家庭人均纯收入11720元/年计算，结合李忠祥的年龄及伤残等级，残疾赔偿金为11720元／年×20年×21%＝49224元；被扶养人生活费明细：①李忠祥父亲李宏的被扶养人生活费为10287元／年×18年×21%÷2人＝19442.43元;②李忠祥母亲李传秀的被扶养人生活费为10287元／年×19年×21%÷2人＝20533.65元;被扶养人生活费合计为39976.08元，该款计入残疾赔偿金，残疾赔偿金总额为89200.08元。7.鉴定费：1600元。8.交通费：酌定支持500元。9.精神损害抚慰金：根据李忠祥的伤残等级及过错情况等，酌定支持7000元，该款不再按过错责任比例划分。上述1-8项损失合计160705.28元，由吴明、余爱民承担60%的赔偿责任即96423.17元,加上精神损害抚慰金7000元，合计103473.17元。核减吴明已支付的38000元，吴明、余爱民尚需赔偿李忠祥65423.17元。判决：一、被告吴明、余爱民于判决生效之日起十日内赔偿原告李忠祥各项损失合计65423.17元；二、驳回原告李忠祥的其他诉讼请求。一审案件受理费4456元，由李忠祥负担3000元，吴明、余爱民负担1456元。
二审中，当事人没有提交新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实中除“宣城小谭汽修厂仓库维修工程由吴明、余爱民承接施工，李忠祥受雇于吴明、余爱民为该工程提供劳务”外的其他部分依法予以确认。
另查明：吴明在二审中自认，李忠祥系木工，李忠祥系其喊至案涉工地做事，工资由其发放。李忠祥在一审自认，吴明喊其做事时约定工资每天200元。余爱民从事油漆施工工作，在吴明和余爱民以往的合作中，吴明承包工程后将其中的油漆部分交由余爱民完成，以往双方并未共同承包过工程。
本院认为，本案二审的争议焦点为李忠祥与吴明之间形成劳务关系还是与吴明、余爱民之间形成劳务关系进而确定李忠祥损失是否应当由吴明和余爱民共同承担。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，根据已查明的事实，案涉事故发生前，吴明向李忠祥发出希望和其订立劳务合同的意思表示，并与其协商确定了按照200元/天的方式计算工资，李忠祥表示同意，双方之间劳务合同成立。在上述劳务合同订立过程中，李忠祥并无与余爱民订立劳务合同的意思表示，故李忠祥和余爱民之间并未成立劳务合同；在上述劳务合同履行过程中，余爱民将李忠祥接至工地并安排其午饭，仅凭此不能认定余爱民发出了希望加入上述劳务合同的意思表示并得到了吴明、李忠祥的同意，即合同主体未发生变更。综上，吴明与李忠祥建立了劳务关系而非余爱民、吴明共同与李忠祥形成了劳务关系。接处警登记表仅能证明事故发生的经过，不足以作为认定劳务关系及吴明是否和余爱民共同承包案涉工程的依据。吴明称其与于爱民共同承包了案涉工程，未提举证据证明，不予采信。根据侵权责任法规定，吴明作为接受劳务一方应当对提供劳务者李忠祥在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，一审根据双方过错，酌定接受劳务方承担60%的赔偿责任并无不当，故吴明应对李忠祥因案涉事故造成的损失承担60%的赔偿责任。
综上，余爱民的上诉请求成立，一审认定案涉工程系吴明、余爱民共同承包系事实认定错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：
一、撤销宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3748号民事判决；
二、被上诉人吴明于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李忠祥各项损失合计65423.17元；
三、驳回被上诉人李忠祥一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4456元，由被上诉人李忠祥负担3000元，被上诉人吴明负担1456元；二审案件受理费1436元，由被上诉人吴明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
审 判 员 赵 萍
审 判 员 周宏韬
二〇一七年十月十九日
法官助理 李 娜
书 记 员 王 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。