河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)豫17民终2182号
上诉人（原审被告）：张保安，男，1962年10月17日出生，汉族，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：柴林辰，河南博涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马世云，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张保义，男，1953年6月8日出生，汉族，住河南省泌阳县。
被上诉人（原审原告）：张保全，男，1964年7月22日出生，汉族，住河南省泌阳县。
二被上诉人委托诉讼代理人：史俊山，河南博涛律师事务所律师。
上诉人张保安因与被上诉人张保义、张保全返还原物纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2017）豫1726民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张保安的委托诉讼代理人柴林辰、马世云、被上诉人张保义、张保全及其委托诉讼代理人史俊山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张保安上诉请求：撤销河南省泌阳县人民法院（2017）豫1726民初48号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法，该诉争事项被上诉人提起行政诉讼后已经被驻马店市驿城区人民法院以超过20年最长保护期驳回起诉，但泌阳县人民法院依然受理错误。一审庭审后一个多月被上诉人张保义才向一审法院提供赡养协议原件，该原件明显虚假，一审法院不应支持。2、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的证据都是假的，包括证明、赡养协议原件等都是伪造的证据。两个协议明显不是一个人写的字，最后的指印根本不是人的指印，是烟头蘸的印泥按的。上诉人提供了十个手指头的指纹，鉴定机构却说无法确定是不是上诉人的指纹，如果不是人的指纹那就说不是人的指纹不就行了，故鉴定机构出具的鉴定结果虚假，让人难以信服。3、法律规定不动产以登记为准，上诉人明明有土地证，土地证合法有效，但一审法院却认定上诉人与被上诉人之间对案涉土地使用权是共同共有关系属于适用法律错误。
张保义、张保全辩称，1、驻马店市驿城区人民法院是以行政诉讼法的规定处理的行政纠纷，而本案一审法院是依法处理的物权纠纷，物权的保护是没有诉讼时效的，一审法院审理正确。赡养协议的真假一审已经委托有关鉴定机构鉴定，结论真实。2、一审中被上诉人提供的证据都是真实的，上诉人的说法恰恰证明是上诉人用烟头蘸了印泥按了印，不然上诉人怎么知道指印是用烟头按的？3、一审判决适用法律正确，上诉人虽然办有土地使用证，但该土地使用证包括了被上诉人的土地，故被上诉人与上诉人对该土地使用证登记的权利应为共有。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张保义、张保全向一审法院起诉请求：一、要求依法履行1998年9月20日签订的赡养协议书（分家协议），并要求被告停止侵占二原告的宅基地，将已经多占用的土地退还二原告；二、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：二原告与被告系同胞兄弟关系。双方与其父母共同生活期间，在牛庄组原有院落一处，并建有房屋五间。1994年11月10日，泌阳县人民政府为该处宅基地颁发了泌集建（1994）字第0301021号集体土地建设用地使用证，该证登记的土地使用者为张保安，四至为：东至沈延友、南至路、西至空场、北至药厂，用地面积430.65，建筑占地110。对于该集体用地使用证，被告张保义于2016年5月5日申请行政复议，驻马店市人民政府复议后以申请复议超期为由驳回复议申请，被告张保义于2016年9月26日提起了行政诉讼，驻马店市驿城区人民法院于2016年11月22日作出了（2016）豫1702行初153号行政裁定书，以其请求已经失去了法定的诉权保护期限为由，驳回了张保义的起诉。1998年9月20日，原、被告和其母亲王有荣、舅父王群章之间签订了《赡养协议书》一份，内容为：甲方：父亲张青山母亲王有荣舅父王群章乙方：大儿张保义丙方：二儿张保安三儿张保全在自愿基础上，经所有当事人充分协商，就甲方赡养、后葬和财产继承等问题达成协议如下：一、丙方自愿全面承担对甲方的赡养义务到终结。二、因乙方子女多、负担重，甲方自愿完全永远放弃要求乙方赡养的权力。三、乙方自愿放弃财产继承权；四、乙方自建的两间北屋（东临沈家）产权归乙方所有。王有荣、王群章、张保义、张保安、张保全签名并按有指印，公证人：胡万成李全增签名村组长胡万成会计李全增签名并加盖有泌阳县泌水镇西关居民委员会印章同时注明日期为99.元.五。1998年12月31日，原告张保全与被告张保安签订《协议书》一份，内容为：甲方张保安乙方张保全一、二老现有房场一处：位于水泥厂家属楼前有二老居住，其中母亲王有荣一半，舅父王群章一半，百年后母亲一半有由甲乙双方继承，舅父一半百年后任何一方埋葬由任何单方继承。二、。三、。四、乙方办理建房有关手续的费用，甲方承担捌佰圆后院两间房作价一千二百元计款贰仟元甲方有两间房屋作价贰仟元整，经甲乙双方协商房屋对换及建房费用，双方对销永不反悔。五、。十、本协议经双方自愿达成，一式两份，双方签字即发生法律效力。甲方张保安乙方张保全中证人王有荣王群章。对于该协议中双方约定的内容，原告张保全与被告张保安双方均认可第一条约定的内容是其母亲和甲方在菜园地居住的地方，与本案没有关系。同时被告张保安称第四条约定的内容实际是：五间房子原、被告三人一人一间，剩余两间由于父亲去世后母亲王有荣和舅父王群章由其和张保全每人承担一个老人的后事，其与张保安每人又分了一间，当时协议是两个方案，其和张保全另外均有一个房场，其有两间房子，一个方案是用现在现在居住的地方的原来两间房场和张保全分得的本案争议的两间房子及张保全当时的另外一个房场的建房费用折价对换，另外一个方案是其支付张保全2000元，后来实施的是第二个方案，其支付给了张保全2000元。对于张保安的该说法，原告张保全称2000元其也收到了，但张保安所说的两间房子指的是其分得的一间和其搭建的一间小厨房。被告张保安又称，对于张保安所说的小厨房，其又额外给张保全了350元，张保全称对于该350元记不清了。同时，对于原告提供的1998年9月20日签订的《赡养协议书》，被告张保安对其签名、指印及形成的时间不予认可，并申请了鉴定，经湖北东湖司法鉴定所鉴定，落款处丙方“张保安”签名系其本人所写，对指纹无法确定是否为张保安本人所按印，同时，经广东南天司法鉴定所鉴定，《赡养协议书》中手写字迹的形成时间与标称的时间“一九九八年九月二十日”相符。另查明，原、被告父母及其舅父均已去世，原、被告称其舅父系单身，自16岁起一直跟随原、被告家人一起生活，且在牛庄组也分得有土地。原、被告双方争议的宅场现状是：西边四间房屋已倒塌，还存在后墙及一个山墙，东边有两间石棉网房屋及一小间石棉网房屋，并围有院墙和大门，系一独立小院，原告张保义在此居住。再查明，2008年1月1日，原、被告母亲王有荣经张保全代笔出具证明一份，证实将北屋东头一间含西山墙和东至沈家院墙、北至制药厂、南至村大路的宅基地分给了张保义，后来房子倒了，张保义又新建了三间北屋，一间厨房，成立了一个小院，一直使用至今。同时，在该份证明上有李全营、张保才签名。2008年3月5日，河南省盘古律师事务所律师陈将、宋伟对原、被告母亲王有荣进行了询问，并制作调查笔录一份，对于分家情况其陈述称：当时三间堂屋，东西两头各一间配房，张保义分的是东头一间配房，到二儿子张保安分家时，分给他的是张保义西边那一间，下头两间是她和老伴的，这都让张保安住了，张保全住西边一间配房，那时，她和老伴就出来种菜，住在菜地种大棚就二十多年了，同时又称其本人给张保义出过证明，是在张保全家里由张保全写的。同时又称，土地证是张保安负责办的。庭审中，原告张保义称，分家时其分得了东头的一间，东边是个空场，又盖了一间，所以分家协议上说的是两间，后来一直到东头又盖了一间接着沈家，共三间，都在土地证范围内。被告张保安也认可在土地证范围内。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，关于原、被告双方争议的位于牛庄组宅基地（土地证号：泌集建（1994）字第03010**号），虽然该土地使用证中登记的土地使用者为被告张保安，但根据原、被告及其母亲王有荣、舅父王群章在1998年9月20日所达成的《赡养协议中》对房屋进行的分割约定及原告张保全与被告张保安在1998年12月31日达成的《协议书》中对分得房屋的调整约定，同时，土地使用证颁发时间为1994年11月10日在前，双方达成的协议在后，再结合2008年3月6日经泌阳县公证处公证的对原、被告母亲王有荣的调查笔录中王有荣陈述的分家情况及办证经过的陈述，对该土地使用证登记的权利实为家庭共同所享有，对于所颁发的土地使用证范围内的土地使用权被告张保安不能独自一人享有。根据1998年9月20日所达成的《赡养协议中》约定的“乙方自建的两间北屋（东临沈家）产权归乙方所有”，结合王有荣在证明中证实的情况、原、被告认可的原来分家时一人一间及原告张保义陈述的自己后来又搭建的情况和原告张保义一直在此居住的事实，原告张保义对其现在居住的院落的土地享有使用权【西边以其现居住房屋西墙为界（含西墙），东至沈家、南至路、北至药厂】，被告张保安辩称的只是让张保义临时使用理由，没有合法依据，一审法院不予采信，同时对于被告张保安辩称的村组原规定有“划新宅交老宅”的规定，结合双方的约定及认可的事实，该辩称一审法院亦不予采信。故被告张保安以土地使用证登记在其名下为由独自享有该处宅基地使用权，于法无据，原告张保义要求返还，一审法院予以支持。关于原告张保全所主张分得的房屋及宅基地问题，根据张保安与张保全在1998年12月31日达成的《协议书》中约定及二人认可的事实，原告张保全认可被告张保安支付了2000元的事实，虽然其称该2000元指的是其分得的一间房屋及搭建的小厨房，但对被告张保安所说的小厨房额外又支付了350元事实模糊称记不清了，同时再结合作为一个整体院落，既然双方又以签协议的形式对两间房屋进行了调整约定，并已实际履行，原告张保全对协议中约定的两间房屋仅指一间房屋和一间小厨房的解释，不符合常理，因此，对原告张保全对分得的两间房屋已经让与了被告张保安的事实应予认定，其对该处宅基地不再享有权利，其要求被告张保安返还，一审法院不予支持。关于二原告主张的在该处宅基地西边有一空场，现在被告张保安已建造了房屋并已出售，要求被告返还其二人应当享有的土地，但二原告并未提供其二人对该处空场享有权利的相关证据，因此，二原告的该主张，一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条规定，一审法院判决：一、被告张保安于本判决生效后五日内将位于泌阳县泌水镇西关居委会牛庄组宅基地（土地证号：泌集建（1994）字第03010**号）范围内原告张保义应当享有的部分【西边以原告张保义现居住房屋西墙为界（含西墙），东至沈家、南至路、北至药厂】返还给原告张保义；二、驳回原告张保全的诉讼请求。三、驳回原告张保义的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告张保义、张保全负担50元，被告张保安负担50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张保安提交三组证据。第一组证据为泌阳县泌水镇西关居委会牛庄村民组出具的证明一份、泌阳县国土资源局出具的牛庄村民组坐标图一份、泌阳县不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果证明一份、张保安所称的张保义和张保全家新宅基地及房屋照片9张，该组证据拟证明张保义和张保全分别于1988年、1992年另划分一处新宅基地，并已建房居住，张保安没有划分新宅基地，根据法律规定及牛庄村规规定，争议宅基地应当全部归上诉人张保安所有。第二组证据为李自阳、单朝伟、李安修三人出具的书面证明各一份，该组证据拟证明上诉人张保安已对老宅房屋属于张保义一间和张保全二间全部折价补偿到位，张保义、张保全在划分新宅基地后已搬出老宅，张保义在新宅无法继续居住，暂住张保安的老宅及房屋，至今未退还给上诉人张保安。第三组证据为王有荣住院病历一份，拟证明：1、王有荣因病于2007年12月26日至2008年1月25日住院治疗，处于中度昏迷状态，所以王有荣在2008年1月1日无法出具证明，也没有能力出具证明，张保义一审提供的王有荣出具的证明属于无效。2、由于王有××刚出院不久，神志还不清醒，在无法作证的情况下，陈将律师和宋伟律师于2008年3月5日对王有荣作出的调查笔录不是王有荣的真实意思表示，该调查笔录属于无效，不能作为证据被采纳。3、泌阳县公证处对陈将律师和宋伟律师的调查笔录作出（2008）泌证字第43号公证书，仅公证王有荣所按指印，并没有对调查笔录的记录过程进行公证，且该公证书没有公证员的签字，属于违法，一审判决采纳该公证书错误。被上诉人张保义、张保全对上述证据的质证意见是：1、对于泌阳县泌水镇西关居委会牛庄村民组出具的证明真实性有异议，该村民组事实上根本没有公章，证明是先盖章后书写的，而且该证明不能对抗分家协议；2、牛庄村民组坐标图从图上并不能看出是牛庄的坐标，张保义没有新宅，坐标上张保义的家是其儿子在居住，张保义在诉争的房子居住；3、不动产登记资料查询结果证明不属于新证据；4、第二组证据的三个证人证言因证人未出庭作证，无法核实其真实性，且不属于新证据；5、病历真实性无异议，对证明目的有异议，王有荣的病情不影响认识能力；6、陈将和宋伟律师对王有荣进行调查时王有荣意识是清醒的，且表达内容是真实的，该调查笔能够作为证据使用；7、公证员虽然在公证书上没有签字，当时公证书显示王有荣是在公证员尚某前按的指印，情况属实，所以该公证书是有效的。一审法院不是仅仅凭该公证书作出的判决，而是结合全案证据依法作出的公正判决。本院认为，上诉人张保安提交的第一组证据拟证明被上诉人张保义和张保全在1998年和1992年分别新分一处宅基地，现在的老宅基地应完全归其所有，但张保义对本案争议部分的宅基地享有使用权系基于赡养及分家取得，张保义是否在其他地方分有宅基地并不影响其对本案争议部分宅基地的使用权利，故张保义是否在其他地方分有宅基地的事实本院不予审查，张保安提交的第一组证据不能证明案涉争议宅基地的使用权仅归其享有。李自阳、单朝伟、李安修三人虽出具有书面证明，但该三人均未到庭接受质询，本院对该三人的证言不予采信。张保安二审中提交的王有荣病历显示，王有荣于2007年12月26日患病住院，入院检查为中度昏迷、精神差，但王有荣出具证明的时间为2008年1月1日，公证处对王有荣调查笔录公证的时间为2008年3月5日，张保安并未提供充分的证据证明在2008年1月1日和2008年3月5日这两天王有荣的意识神志不清，且王有荣住院病历显示其出院时已病情好转，故张保安提交的王有荣病历并不足以证明王有荣的证明无效以及对其作出的调查笔录和公证书不应被采纳。综上，上诉人张保安提交的证据证明目的不成立，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院另查明，张保安起诉张保义返还原物纠纷一案，泌阳县人民法院于2018年4月13日作出（2017）豫1726民初735号民事判决，张保安不服，已向本院提起上诉。
本院认为，本案的争议焦点为，1、一审程序是否违法。2、张保义要求张保安停止侵占其宅基地并予以退还是否有事实和法律依据。
关于争议焦点1，虽然张保义对案涉土地证向驻马店市驿城区人民法院提起行政诉讼后，该院以其请求已经失去了法定的诉权保护期限为由，裁定驳回了张保义的起诉，但该案是以行政诉讼法的规定审理具体行政行为的合法性，起诉期限受最长保护期限的限制，而本案案由为返还原物纠纷，因物权的保护不受诉讼时效的限制，故一审法院予以审理正确。赡养协议原件虽张保义一审庭后提交，但经一审法院委托有关鉴定机构鉴定真实，一审法院以此作为定案依据并无不当。上诉人上诉称一审法院程序违法的理由不足，本院不予支持。
关于争议焦点2，泌阳县土地局1994年11月10日为本案争议的宅基地颁发的土地使用证（土地证号：泌集建（1994）字第03010**号）中虽然登记的土地使用者为张保安，但该土地使用证颁发后，上诉人和被上诉人及其母亲王有荣、舅父王群章在1998年9月20日达成了赡养协议，该赡养协议对房屋分割进行了约定，张保全与张保安在1998年12月31日达成的《协议书》中对分得房屋的调整进行了约定。因土地使用证颁发在前，双方达成的协议在后，再结合2008年1月1日王有荣出具的证明以及2008年3月6日泌阳县公证处公证的王有荣调查笔录中有关分家情况及办证经过的陈述，足以证明对该土地使用证登记的权利实为家庭共同享有，对于该土地使用证范围内的土地使用权，上诉人张保安不能独自一人享有。根据《赡养协议书》约定的“乙方自建的两间北屋（东临沈家）产权归乙方所有”，结合王有荣在证明中证实的情况，以及上诉人、被上诉人认可的原来分家时一人一间和张保义陈述自己后来又搭建的情况及一直在此居住的事实，张保义对其现在居住院落的土地享有使用权。现张保义要求张保安返还理由正当，于法有据，一审法院予以支持符合法律规定。上诉人张保安上诉称其对登记在自己名下的土地使用证范围内的宅基地独自享有使用权的理由不足，本院不予支持。
综上所述，张保安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张保安负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一八年六月十九日
书记员 王 伟