重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终68号
上诉人（原审原告）：重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇南门街（江上村三楼）。
法定代表人：魏永福，该公司总经理。
委托代理人：张剑波，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔龙阳光地产发展有限公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区金龙路。
法定代表人：谭书明，该公司董事长。
委托代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇建设公司）与被上诉人重庆市黔龙阳光地产发展有限公司（以下简称黔龙阳光地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年9月9日作出（2014）渝四中法民初字第00092号民事判决，宏宇建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日对本案进行了询问审理。宏宇建设公司的委托代理人张剑波，黔龙阳光地产公司的委托代理人李德江、李科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黔龙阳光地产公司（甲方）与宏宇建设公司（乙方）于2010年12月23日签订了《酉阳黔龙·状元楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同中对工程名称、概况、范围、工期、质量、建筑材料、造价、结案、保修、付款方式等内容进行了约定。合同第九条第（二）项约定，工程资料移交：在本工程竣工验收前，乙方将符合工程竣工验收备案条件的竣工验收资料一套交酉阳土家族苗族自治县城乡建设委员会（以下简称酉阳县建委）档案馆，获取档案馆出具的验收合格证明后将验收合格证明原件交甲方，并将工程竣工资料一套、竣工图、入户钥匙等相关资料移交给甲方。甲方取得竣工备案证后方可视为本工程竣工验收工作完成。合同第十三条约定：（一）工程保修金按工程总造价的3%留足。（二）保修期限：土建、装饰、楼地面、门窗、安装工程，保修期为2年，屋面及其他防水工程保修期限为5年；……（四）保修期满2年，10日内甲方退还乙方保修金总额的80%；保修期满5年，10日内退还乙方保修金总额的20%；保修金不计利息。2011年3月18日，宏宇建设公司进场施工。在施工期间，宏宇建设公司自愿放弃涉案合同中约定由其承包施工的门窗、消防、电梯安装等部分工程，并由黔龙阳光地产公司另行发包给案外人施工。2013年10月16日，酉阳县建委出具《重庆市建设工程档案验收意见书》。该意见书载明：黔龙·状元楼工程开工日期为2011年3月18日，竣工日期为2013年8月30日。施工过程中，黔龙阳光地产公司共计支付工程款42615439元。在一审鉴定工程造价范围内支付工程款为42546728元。
宏宇建设公司于2014年8月12日向一审法院申请对涉案工程进行造价鉴定。一审法院委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司（以下简称中咨造价公司）进行了鉴定。中咨造价公司于2015年7月28日作出中咨基咨[2015](123)号《黔龙·状元楼工程造价司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。报告第六部分鉴定结论载明：黔龙·状元楼工程可以确定的工程造价为43141310.45元，不可确定部分工程造价有两项：⑴总包配合费。根据施工合同约定，总包配合费按分包金额的3%记取。因无建设单位分包金额，总包配合费无法计算，其具体金额由法院判定；⑵外墙氟碳底漆（包含氟碳底漆和氟碳漆专用腻子）与普通外墙乳胶漆底漆（包含外墙乳胶漆底漆和耐水腻子）的差价，经鉴定计算出金额322601.07元。但具体施工工程量、具体金额由法院判定。宏宇建设公司对《鉴定报告》质证认为：中咨造价公司对工程量没有进行公开公正的核对，报告中的工程量不准确，有53项少取费共计8948252.07元。《鉴定报告》不能作为认定涉案工程造价的依据。黔龙阳光地产公司质证认为：对《鉴定报告》的三性不持异议，但外墙漆部分，实际采用的是普通漆不是氟碳漆，不应按照氟碳漆计算价格。一审法院认为，《鉴定报告》系由具有专业资质的鉴定单位作出，程序合法，可以作为认定涉案工程造价的证据采信。
宏宇建设公司提起本案诉讼，请求：1.判令黔龙阳光地产公司向其支付黔龙·状元楼工程款500万元（以鉴定结论为准）；2.本案诉讼费由宏宇建设公司负担。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、黔龙·状元楼工程的工程总价款的认定；二、黔龙阳光地产公司已支付的工程款数额的认定；三、黔龙阳光地产公司主张按合同约定预留质保金的请求是否成立；四、黔龙阳光地产公司主张扣除工程竣工资料编制费的请求是否成立；五、黔龙阳光公司应付工程款金额的确定。该院逐一评述如下：
（一）关于焦点一。根据《鉴定报告》第六部分鉴定结论，可以直接认定的工程款为43141310.45元，对该部分一审法院予以确认。不能确认的两部分：首先，对于总包配合费，根据《施工合同》约定应当按照分包金额的3%计算。本案中，双方仅对分包工程的总金额有分歧，宏宇建设公司主张分包工程总金额为350万元，黔龙阳光地产公司主张分包工程总金额为200万元。因分包工程系黔龙阳光地产公司对外分包，该公司应当持有分包工程合同，分包工程合同即能证明分包工程的总金额，但黔龙阳光地产公司拒不提供相应合同依据，故应当作出对其不利的认定。因此，一审法院认定分包工程总金额为350万元，由此计算总包配合费为105000元。其次，对于外墙氟碳底漆造价问题。宏宇建设公司作为施工方，如在施工过程中使用了外墙氟碳漆，应当能够举示材料核价单、施工日志、监理记录等证据。但宏宇建设公司未举示充分证据证明其在施工过程中使用的材料为氟碳漆，则应当承担举证不能的后果。因此，一审法院对氟碳漆与乳胶漆的差价部分不作为工程造价计算。综上，该院认定涉案工程的总工程款为43141310.45元+105000元=43246310.45元。
(二)关于焦点二。对于黔龙阳光地产公司主张已经支付的工程款部分，宏宇建设公司仅对2012年5月19日抵扣罚款131650元、2012年10月16日抵扣罚款54200元、2013年9月12日抵扣罚款13万元及黔龙阳光地产公司于2013年5月1日、6月1日支付给肖顺华的三笔金额为1650元、27400元、9478元的款项不予认可。首先，对于黔龙阳光地产公司主张抵扣的罚款部分，因宏宇建设公司已经按照黔龙阳光地产公司的要求将罚款金额与同期应付款项一并开具了发票，应当视为宏宇建设公司对黔龙阳光地产公司用罚款抵扣应付工程款的行为予以认可。因此，黔龙阳光地产公司主张抵扣罚款部分应当作为已付工程款认定的理由成立，一审法院予以支持；其次，对于支付给肖顺华的三笔金额为1650元、27400元、9478元的款项，黔龙阳光地产公司举示了支付凭证以及肖顺华本人的证人证言等证据佐证，足以认定该三笔工程款系代宏宇建设公司支付，可以认定为黔龙阳光地产公司的已付工程款。因此，一审法院认定黔龙阳光地产公司已付工程款为42546728元。
（三）关于焦点三。根据《施工合同》第十三条约定，应当预留总工程造价3%的质量保修金。保修期2年满后退还80%的质量保修金，保修期5年满后退还剩余的20%的质量保修金。本案中，涉案工程总价款为43246310.45元，质量保修金为43246310.45元×3%≈1297389.3元；涉案工程从2013年8月30日一审诉讼时已满2年，应当退还80%的质量保修金。现只能预留质量保修金中的20%（即1297389.3×20%=259477.86元）待5年保修期满后退还。故一审法院认定黔龙阳光地产公司应预留的质量保修金为259477.86元，待质量保修期5年满后再退还给宏宇建设公司。
（四）关于焦点四。黔龙阳光地产公司主张应当将其支付的工程竣工资料编制费抵扣应付工程款，但没有举示充分的约定依据或法定依据证明该笔支出应当由宏宇建设公司负担。对黔龙阳光地产公司的该部分主张，一审法院不予支持。
（五）关于焦点五。涉案工程总造价为43246310.45元，预留质量保修金259477.86元，减去黔龙阳光地产公司已经支付的42546728元，黔龙阳光地产公司还应支付440104.59元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黔龙阳光地产公司支付宏宇建设公司黔龙·状元楼工程款440104.59元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回宏宇建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由黔龙阳光地产公司负担5616元，由宏宇建设公司负担41184元。鉴定费35万元，由宏宇建设公司负担17.5万元，由黔龙阳光地产公司负担17.5万元。
宏宇建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由黔龙阳光地产公司负担。主要事实和理由：1.宏宇建设公司向黔龙阳光地产公司提交结算资料后，黔龙阳光地产公司未在合同约定的60日内进行回复，应视为认可宏宇建设公司的送审价，因此涉案工程造价不应采信司法鉴定造价，应当按照宏宇建设公司送审价确定。2.即使进行司法鉴定，一审鉴定单位作出的鉴定结论也不正确。鉴定单位对涉案工程量没有进行公开公正的核对，造成工程量不准确，有53项少计算费用达8948252.07元。3.一审法院对于鉴定单位单列的外墙氟碳底漆造价未计入工程造价错误。宏宇建设公司在施工过程中实际使用的是氟碳漆，氟碳漆与乳胶漆的价差部分应当计入工程造价。4.一审法院将黔龙阳光地产公司对宏宇建设公司进行的单方罚款与黔龙阳光地产公司的应付工程款抵扣缺乏事实和法律依据。
黔龙阳光地产公司答辩称：1.根据查明的事实，宏宇建设公司并未按照《施工合同》约定向我公司提交工程结算资料，不存在我公司逾期未回复的问题。双方在一审诉讼之前就工程的结算进行了对量，并签订了《会议纪要》，不存在宏宇建设公司在对量之前就向我公司报送结算的事实。另外，宏宇建设公司提起本案诉讼时请求以司法鉴定结论为准，现在又主张以其报送价为准是矛盾的。本案工程造价应当根据司法鉴定结论确定。2.一审鉴定单位以在档案馆提取的竣工图作为鉴定依据，对竣工图中未实际做的部分以争议双方在《会议纪要》中核对的工程量为准，符合法律规定，鉴定结论应当采信。3.一审法院对已付工程款的认定正确。“罚款”系黔龙阳光地产公司根据《施工合同》约定作出的，宏宇建设公司对此罚款行为亦予以了认可，该部分款项应当作为已付工程款抵扣。
二审中，宏宇建设公司举示了一份新证据，即黄明的QQ邮箱931216355@qq.com发件箱截图，拟证明宏宇建设公司于2013年12月27日将涉案工程的竣工结算书以电子邮件方式发送给黔龙阳光地产公司项目经理米贤华（QQ号294262025），黔龙阳光地产公司未在合同约定期限内回复，应视为认可结算金额。黔龙阳光地产公司认为：1.该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可。2.截图上收件人QQ号294262025不能证明是米贤华的QQ号，更不能证明米贤华可以代表黔龙阳光地产公司收取结算资料。该邮件题目虽为“黔龙状元楼竣工结算书”，但实际内容无法确定。3.根据《施工合同》第十一条约定，结算时必须提供所有资料的原件作为结算依据，并未约定提供电子档案或表格。4.宏宇建设公司提起本案诉讼要求以司法鉴定结论作为结算依据，不论该公司是否发了这个邮件均不影响以鉴定结论作为涉案工程的结算依据。
本院认为，宏宇建设公司举示的这份证据形成于2013年12月27日，属于在一审审理期间可以举示的证据，现宏宇建设公司逾期举示该份证据，未作出合理解释，且该份证据不能达到宏宇建设公司的证明目的，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程造价如何确定；二、已付工程款数额如何确定。
关于涉案工程造价如何确定的问题
本院认为，一审法院认定涉案工程造价为43246310.45元并无不当。主要事实和理由：1.《施工合同》第十六条甲方责任约定“如甲方在收到乙方结算文件60个工作日内没有将审核结果回复乙方，视为甲方认可乙方所报送的结算金额”；第十一条（二）项结算依据约定乙方“结算时必须提供设计变更、技术变更、材料核价、现场签证原件，复印件不能作为结算依据。”根据前述约定，宏宇建设公司在工程结算时应当向黔龙阳光地产公司报送结算文件原件，若黔龙阳光地产公司在收到结算文件后60个工作日内未将审核结果回复宏宇建设公司，视为认可该公司报送的结算金额。但宏宇建设公司未举示证据证明已经按约向黔龙阳光地产公司报送了结算文件，故其要求以该公司单方出具的结算书载明的结算金额作为涉案工程结算金额的主张缺乏事实依据。2.宏宇建设公司就中咨造价公司作出的中咨基咨[2015](123)号《鉴定报告》提出53项异议，中咨造价公司在一审审理期间对该53项异议逐一作出了回复，宏宇建设公司仍然不服。根据宏宇建设公司上诉理由结合一审审理期间中咨造价公司的说明可以将该53项异议分为以下几类：①关于宏宇建设公司认为即使没有签证资料，但因该公司已实际完成，因此应当计价的异议项目，如上诉状中提到的基础开挖土石方和回填土石方工程、将土石方转运至甲方指定场内堆放点的场内商品砼泵送费、柴油泵或汽车泵、基础施工塔吊台班费、挖孔桩串孔损失费、桩基础机械钻孔土石方比例、两台挖土机械场外运输费、裙楼八台冲孔机械进场费、处理11颗渗水桩的施工降效费用、界面砂浆、抗裂砂浆费用、1号楼外墙保温厚度价差、车库外墙墙体预埋式止水带113延米等项目。本院认为，根据《施工合同》第十一条约定，结算时必须提供现场签证原件，故一审法院未将无签证资料的工程造价计入结算金额并无不当。②关于双方当事人已经通过签订《会议纪要》的方式核定的工程量，宏宇建设公司认为《会议纪要》是在受到胁迫的情况下签订的，不应作为鉴定依据。本院认为，宏宇建设公司并未举示证据证明“受到胁迫”的事实，其反驳理由不能成立。③关于机制砂和黄砂部位的认定问题，宏宇建设公司认为取样点位不具有代表性，要求重新取点抽查。本院认为，一审法院组织鉴定机构及双方当事人参与随机取样，程序合法、客观公正，宏宇建设公司要求重新取样缺乏法律依据。④关于植筋费用是否应当计入工程造价。宏宇建设公司认为根据构造柱的常规施工工艺，无论是否在《砌体施工方案》上写明“植筋”，都应当计算植筋费用。中咨造价公司在一审中答复：根据现行工艺，构造柱钢筋可以预埋也可以采用植筋。若采用植筋施工方式需增加工程造价，应在施工方案中明确。本院认为，因《砌体施工方案》上的“植筋”是宏宇建设公司单方手写添加，未获得黔龙阳光地产公司同意，故中咨造价公司未将“植筋”费用计入工程造价并无不当。⑤宏宇建设公司上诉提出的部分项目，中咨造价公司在一审期间已经根据宏宇建设公司的异议对鉴定结果进行了调整。如人工挖孔土石比例，宏宇建设公司认为应当按照双方签字认可的人工挖孔桩土石比例草图进行土石分配，中咨造价公司答复已按《1、2号楼土石分界线协调方案草图》对结果进行了调整。关于屋面彩瓦人工费、粘砖用砂浆、水泥砂浆找平层、面层用黄沙价差等项目，中咨造价公司亦答复已按宏宇建设公司提出的异议进行了调整。⑥关于宏宇建设公司提出的中咨造价公司对裙楼机械冲孔桩不分桩径大小全部按小桩径计价、护壁混凝土少计算工程量、灌注桩芯混凝土少计算工程量、桩伸出地面部分模板少计算工程量、冲孔机械施工需用的泥浆少计算工程量、泥浆外运未计价、1号楼裙楼定位砌筑砖圈体积少计量、车库外墙、消防水池对拉螺栓未计工程量、综合脚手架、垂直运输、超高人工机械降效未计算工程量、聚苯保温板少计算工程量等项目，中咨造价公司在一审审理期间亦一一进行了核实并回复。中咨造价公司根据施工图纸、设计变更、现场踏勘、黔龙阳光地产公司签章确认的签证资料、《会议纪要》及定额规定等进行计量并无不当，宏宇建设公司提出异议的理由并不充分，本院不予采信。3.关于外墙氟碳底漆造价是否应当计入工程结算金额的问题。根据原设计，外墙面为氟碳漆，后经设计变更为普通漆。宏宇建设公司主张在黔龙阳光地产公司发出设计变更通知前其已经按氟碳漆底漆进行了施工，因此要求计算氟碳漆底漆造价。但宏宇建设公司并未举示其已经施工氟碳漆底漆的证据，不能证实已按照氟碳漆底漆施工的事实。故一审法院未将氟碳漆底漆造价计入工程结算金额并无不当。
二、已付工程款数额如何确定
本院认为，一审法院认定已付工程款为42546728元并无不当。主要事实和理由：1.《施工合同》第十五条系双方对于奖惩办法的约定，其中第（三）项是对宏宇建设公司工期违约时作出处罚的约定。黔龙阳光地产公司根据合同约定对宏宇建设公司作出的“罚款”其性质应为“违约金”。2.根据2012年5月19日《工程款支付审核表》记载，宏宇建设公司表示“根据第一期中间支付审核意见，申请支付工程款2155987元。”黔龙阳光地产公司工程部米贤华签署意见：根据第一期中间计量支付审核意见，本次可支付金额731.9万元，扣除罚款131650元等费用后，实际可支付2155987元。可见，宏宇建设公司和黔龙阳光地产公司对于“罚款131650元”应在工程款中抵扣已经达成合意。3.根据2012年10月13日《工程款支付审核表》记载，宏宇建设公司申请支付第三期进度款423.5万元，黔龙阳光地产公司批复可支付423.5万元，但应扣除罚款54200元、借款170万元等款项。宏宇建设公司于2012年10月16日出具收条，载明收到工程款54200元、收到第三次工程进度款170万元。可以证明双方对于黔龙阳光地产公司在支付第三期进度款时将罚款54200元予以抵扣达成了合意。4.2013年9月12日，黔龙阳光地产公司通过银行向宏宇建设公司转账支付工程款209万元。同日，宏宇建设公司向黔龙阳光地产公司出具收条载明收到工程款222万元，与实收工程款差额13万元。黔龙阳光地产公司内部记账凭证载明应支付给宏宇建设公司的该13万元工程款系与宏宇建设公司陈小军和陈建华应付购房款抵扣。宏宇建设公司收到209万元工程款却出具222万元收条的行为可以印证黔龙阳光地产公司关于用工程款与购房款进行抵扣的主张。
综上所述，宏宇建设公司关于工程造价和已付款金额认定错误的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 谭振亚
代理审判员 李 震
二〇一六年五月十九日
书 记 员 刘 丹