山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终969号
上诉人（原审原告）：王英杰，男，1976年5月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：叶冠明，山东强源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙可心，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯学森，男，1980年8月1日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：黄梁林，北京德恒（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：济南古道禾信房地产信息咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：胡国军，总经理。
上诉人王英杰因与被上诉人冯学森、济南古道禾信房地产信息咨询有限公司（以下简称古道禾信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王英杰上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院(2017)鲁0104民初1310号民事判决第三、四项并依法改判或发回重审；2.依法改判冯学森、古道禾信公司连带赔偿王英杰损失18.53万元；3.依法改判冯学森、古道禾信公司支付王英杰律师费损失1.4万元；4.依法改判由冯学森、古道禾信公司承担鉴定费；5.依法改判冯学森、古道禾信公司承担本案的一审诉讼费、上诉费和鉴定费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定由于王英杰与古道禾信公司之间的纠纷，导致从合同签订到冯学森提出解除合同之间长达49天的时间内，王英杰仍未与银行签订二手房贷款合同构成违约，与事实不符，未查明未能办理贷款手续是冯学森、古道禾信公司造成的。（1）王英杰在2017年1月5日就已经将贷款资料准备完毕，并拍照告知古道禾信公司工作人员，但古道禾信公司工作人员赵德英于1月6日告知王英杰要提高首付并办理其合作银行的贷款才能给他们邮寄贷款资料，可见王英杰一直在积极履行合同的义务，而是由于冯学森、古道禾信公司的原因导致王英杰不能提交贷款资料并签订贷款合同；（2）1月17日，古道禾信公司工作人员聂女士接手本合同的处理后，表示按照原协议履行合同，但冯学森以各种理由不配合办理贷款收续，古道禾信公司工作人员一直与冯学森在协调中，这期间不能办理贷款手续的违约责任不应由王英杰承担，而应由冯学森承担。2.冯学森2月16日发出解除合同通知，在通知未到达王英杰时，2月17日即与第三人签订了房屋买卖合同，可见其违反合同已早有准备，明显具有违约的故意，而从实际违约的后果来看，其也在违约中获得了利益，而损害了王英杰的利益，给王英杰造成了18.53万元的损失，应对此部分损失进行赔偿。一审判决在确定因冯学森的原因导致合同目的不能实现的前提下，完全由王英杰承担因合同不能履行带来的损失是没有法律依据且明显不公平的。3.一审庭审过程中，王英杰根据一审法官的示明，为明确王英杰的损失，申请了鉴定，鉴定费系为确定本案的赔偿所支出，应根据过错程度由冯学森、古道禾信公司承担，一审法院判决全部由王英杰承担是错误的。二、一审法院适用法律错误。王英杰的诉讼请求为要求赔偿损失，但判决第三项却是依据合同的违约条款判决冯学森向王英杰支付违约金，这远远低于王英杰因冯学森的违约行为所造成的损失。根据评估，在冯学森违约造成合同无法履行时，房屋价值为108.53万元，王英杰实际损失为18.53万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中违约金约定明显低于实际给王英杰造成的损失，且王英杰明确要求冯学森、古道禾信公司承担赔偿损失的违约责任，一审法院对此不予处理应为适用法律错误。三、王英杰的诉讼请求标的为返还1万元定金、赔偿27万元损失、承担1.4万元律师费，总标的为29.4万元。按照诉讼费收费办法，诉讼费应为5710元，按照简易程序应收取2855元。一审法院确定诉讼费为6400元不符合规定。
冯学森辩称，王英杰的上诉请求毫无事实和法律依据，请求法院依法驳回王英杰的全部上诉请求，维持原判。1.虽然冯学森对一审判决认定冯学森亦构成违约的相关认定和判决有异议。但是本着和善、友善的价值观，冯学森认可相关的判决，同意支付一审判决所确认的义务。2.2016年12月29日，冯学森与王英杰签署《房屋买卖合同》后，王英杰因与古道禾信公司之间就贷款银行、评估费用等事宜产生争执。虽经冯学森多次催促，王英杰仍未办理银行贷款，亦未支付购房款，致使冯学森出卖房屋后尽快收回款项之目的迟迟不能实现。无奈之下，2017年2月16日，冯学森依法与王英杰解除合同关系，并向其邮寄送达书面通知书。该通知书已经于2017年2月16日下午7:30由王英杰本人签收。在王英杰的起诉状中亦认可该事实。但是，根据王英杰本案二审的上诉状，其又否认收到了该解除合同通知书，有违诚实信用的基本原则，亦是毫无事实和法律依据的。根据《合同法》第一百一十六条之规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，因此，在王英杰向冯学森主张适用定金条款，以定金条款承担违约责任后，即无主张违约金的事实和法律依据。且，双方之间存在仅能适用定金条款的违约责任条款。因此，在王英杰主张，冯学森亦同意选择定金条款后，王英杰主张赔偿金的诉讼请求，更是毫无事实和法律依据3.王英杰主张的律师费、鉴定费的诉讼请求，无事实和法律依据。
古道禾信公司未作答辩。
王英杰向一审法院起诉请求：1.判令冯学森继续履行购房协议，为王英杰办理房屋产权变更登记；2.本案诉讼费用、律师费及其他相关费用由冯学森承担。诉讼过程中，王英杰变更诉讼请求为：1.判令冯学森返还其1万元定金；2.判令冯学森与古道禾信公司连带向王英杰赔偿损失27万元；3.判令冯学森承担律师费1.4万元；4.本案中介费用由冯学森承担；5.判令冯学森承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月29日，冯学森作为甲方，王英杰作为乙方，古道禾信公司作为丙方（中介方），签订了一份《房屋买卖合同书》，约定甲方将其所有的位于济南市章丘区圣井街道办事处中国诺贝尔城小区A2号楼*单元*|**室房屋转让给乙方，成交总价为90万元，包含附随房屋一并转让的设施、设备价格。第四条付款方式和期限约定：合同签订之日，乙方向甲方支付定金1万元作为购房担保。在申请办理房屋产权过户前，甲方毁约的，双倍返还乙方定金，乙方毁约的，无权要求甲方返还定金。除定金、保证金之外的剩余房款89万元，甲乙双方约定采取乙方贷款方式付款。乙方应于甲乙双方共同到贷款银行签订二手房贷款合同当日，给付甲方首付款26万元，剩余房款63万元申请贷款。乙方应于签订二手房贷款合同当日，向贷款机构提交贷款申请的相关资料，并配合贷款机构进行贷款调查、审查和审批等手续，甲方应协助乙方办理贷款手续。关于房屋交付，合同第五条约定：甲方应于银行下尾款当日腾出该房屋，交付给乙方占有使用，并移交该房屋房门钥匙，作为房屋转移占有的标志。关于产权过户，合同第六条约定：甲乙双方同意于银行预审通过7个工作日内，共同携带相关资料向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记。关于违约责任，合同第七条约定：1.除贷款机构的原因外，乙方未按本合同约定期限付款的，每逾期一日，乙方应按逾期未付款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过20日的，甲方有权解除本合同，甲方解除合同的，应书面通知乙方。乙方应按该房地产成交总价的20%向甲方支付违约金，并承担此次交易中双方的全部交易税费。甲方应自解约通知送达之日起三个工作日内退还乙方除违约金和应付税费之外的已付款。2.除不可抗力影响外，甲方未按本合同约定期限交付房屋或迁出户籍关系的，每逾期一日，甲方应按乙方已付房款的万分之五支付违约金，违约金可从履约保证金中直接抵扣，逾期交房超过15日的，乙方有权退房，甲方应自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款及利息（按月利率1%计算），并按该房地产成交总价的20%向乙方支付违约金且承担此次交易中双方的全部交易税费。3.甲方或乙方未如约履行义务，造成交易过户延期的，每逾期一日，违约方应向对方支付100元违约金，直至实际履行完毕之日止。因甲方过错造成乙方不能在本合同签订之日起30天内完全取得房地产权属证书的，乙方有权退房。甲方应自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款及利息（按月利率1%计算），并按该房地产成交总价的20%向乙方支付违约金，且承担此次交易中双方的全部交易税费。4.本合同签订时甲方故意隐瞒该房屋已出卖给第三人，或已经抵押的事实，或者本合同签订后甲方又将该房屋出卖或抵押给第三人，导致本合同目的不能实现的，乙方有权退房。甲方应自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款及利息（按月利率1%计算）并按照乙方已付购房款的一倍支付违约金。5.甲方或乙方不履行本合同其他约定或违背诚信原则，导致本合同目的不能实现的，另一方有权解除合同，本合同被解除的，参照本条第1、2款执行。合同还约定了其他事项。
合同签订当日，王英杰向冯学森支付了1万元定金。但因种种原因，王英杰未办理二手房贷款手续。2017年2月16日，冯学森向王英杰发出《解除合同通知书》，内容为：本人与你于2016年12月29日签署《房屋买卖合同书》约定将本人拥有的章丘市圣井街道办事处中国诺贝尔城A2号楼*单元*|**室的房屋卖给你。合同签署后你不断拖延不去银行办理二手房贷款手续，本人多次催促你去办理，你仍然拖延至今不去办理，你的这种行为已导致我不能实现合同目的。现本人特此通知你解除《房屋买卖合同书》。
2017年2月17日，冯学森与案外人汲彦龙签订一份《房屋买卖合同书》，将涉案房屋以100万元的价格出售给汲彦龙，并于2017年4月6日办理完毕房屋转移登记手续。
双方当事人对合同未履行的原因存在争议。王英杰认为冯学森提出增加首付款为50万元，单方面变更合同主要条款，并将房屋另行出售给他人，导致合同不能履行。王英杰提供了微信聊天记录以及其与冯学森的通话记录作为证据，显示古道禾信公司向其陈述“由于买方的各种原因延误到银行面签的时间，房主要求提高首付，首付至少50万。贷款要求走我们的合作银行。能接受的话，寄过贷款资料来，转过中介费来”、“首付50万能行吗”。冯学森和古道禾信公司对该证据的真实性没有异议，冯学森认为其提出增加首付款为50万元，主要目的是督促王英杰尽快办理贷款手续。且其仅是一种提议，若王英杰不同意还可以按照原合同履行。其与王英杰的合同已经解除，原因是王英杰与中介公司存在纠纷，迟迟不去办理二手房贷款。其多次催促无果，又急于用钱，才与王英杰解除合同，另行将房屋出售他人。冯学森为此提供微信聊天记录。其中，多处显示“这些问题你们应该都已经约定好了，或者你们自己尽快落实，现在因为这个耽误时间实在不妥”、“你们尽快协商办理吧！说实话要不是已经签了协议，我现在挂100万卖”、“拜托尽快协商办理”、“协议尽快执行”、“已经签署，尽快执行，不能执行尽快协商”。王英杰与古道禾信公司对证据的真实性没有异议。王英杰不认可冯学森的证明内容。
经过对证据的审核，一审法院认定以下事实：2016年12月29日，王英杰、冯学森、古道禾信公司签订房屋买卖合同后，王英杰与古道禾信公司对房屋评估费收费标准为0.4%还是0.5%，以及选择哪家银行贷款产生争议。至2017年2月16日冯学森提出解除合同时，王英杰仍未与银行签订二手房贷款合同。期间，在2017年1月5日，冯学森曾要求王英杰与古道禾信公司尽快协商办理。2017年1月6日，其通过古道禾信公司工作人员，提出提高首付为至少50万元。王英杰表示不同意。其后，冯学森与王英杰未再就此事进行沟通协商。
另，一审诉讼过程中，经王英杰申请，一审法院委托山东诚志房地产土地评估咨询有限公司，对涉案房屋在2017年2月17日的价值进行了评估。该公司出具评估报告，认为涉案房屋在2017年2月17日的价值为108.53万元。王英杰为此支付鉴定费9000元。冯学森对该鉴定结论提出异议，山东诚志房地产土地评估咨询有限公司对异议进行了答复。
一审法院认为，王英杰与冯学森、古道禾信公司于2016年12月29日签订的《房屋买卖合同》是各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定履行合同义务。王英杰应当按照合同约定到贷款银行签订二手房贷款合同，冯学森、古道禾信公司应当予以配合。但由于王英杰与古道禾信公司之间的纠纷，导致从合同签订到冯学森提出解除合同之间长达49天的时间内，王英杰仍未与银行签订二手房贷款合同。双方在房屋买卖合同并未明确约定签订二手房贷款合同的时间，意味着双方随时可以要求履行。从房屋买卖交易的惯例和常情看，王英杰的行为明显超过了合理期限。故一审法院认为王英杰存在违约行为。对于冯学森来说，因合同中并未约定此种情况下可以解除合同，其只能行使法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，王英杰的上述迟延履行行为，并不必然导致合同目的不能实现，冯学森虽在微信中催促过王英杰与古道禾信公司尽快协商解决纠纷，但并未对王英杰的迟延履行行为进行正式催告，而是直接解除合同，且又将房屋出卖给第三人。因此，一审法院认为冯学森亦存在违约行为。至于王英杰称冯学森单方变更合同主要条款属于违约行为，一审法院认为，合同签订后并非一成不变，允许当事人协商一致进行变更。冯学森提出将首付款改为50万元，仅是变更合同的一种提议，王英杰可以接受也可以不接受。只有在王英杰不接受该变更，冯学森就拒绝履行合同义务的情况下，其行为才构成违约。王英杰并未提供证据证明冯学森因其不接受首付款改为50万而拒绝履行合同义务，故一审法院认为冯学森提出将首付款改为50万元的单一行为不构成违约。
关于违约责任的承担，根据合同约定，一方不履行合同约定或违背诚实信用原则，导致本合同目的不能实现的，另一方有权解除合同。违约方应当按照房地产成交总价的20%支付违约金。王英杰依据该条要求冯学森承担违约责任，赔偿其损失27万元。关于违约责任，在房屋买卖合同中，共约定了六种情形，一是定金条款，其他五种均规定在违约责任条款中。根据合同法的相关规定，当事人既约定定金又约定违约金的，可以选择适用。本案当事人选择了违约金，故定金条款不再适用。从本案案情来看，王英杰的违约行为是未在合理期限内办理贷款手续，冯学森的违约行为是未经催告即解除合同，并将房屋出卖给第三人。对照合同中约定的五种违约情形，第一种是乙方未按本合同约定期限付款的，因合同只是约定签订二手房贷款合同之日乙方支付首付款，但未约定何时签订二手房贷款合同，故不适用于本案。第二种和第三种适用的前提是房屋买卖款已经支付，故不适用于本案。第四种情形与本案情况相符，应予以适用，故冯学森应退还1万定金，再支付1万的违约金，同时按照月息1%的标准支付1万元的利息。
对于王英杰要求古道禾信公司承担连带责任的诉讼请求，王英杰主张古道禾信公司未尽审查义务，从本案查明的事实看，古道禾信公司不存在明显的违约行为，对王英杰的该项请求，一审法院对不予支持。对于王英杰主张的律师费，没有合同依据，一审法院不予支持。对于王英杰主张的中介费，没有合同依据，且其并未实际交纳，一审法院不予支持。判决：一、冯学森于判决生效之日起10日内向王英杰返还定金10000元；二、冯学森于判决生效之日起10日内向王英杰支付利息（以10000元为基数，自2017年2月16日至判决生效之日止，按月利率1%计算）；三、冯学森于判决生效之日起10日内向王英杰支付违约金10000元；四、驳回王英杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由王英杰负担3000元，由冯学森负担3400元。评估费9000元，由王英杰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，1.王英杰在一审中提交的其与冯学森的通话记录载明，冯学森说：“我催你好几次，你不买我就处理了，你不赶紧办”王英杰回应说：“哎呀老冯，咱就没必要纠结这个问题了，我告诉你吧老冯，肯定不是我的问题”，结合冯学森在一审中提交的微信聊天记录及古道禾信公司的陈述，本院认定，在冯学森向王英杰发出解除合同通知书之前，已经几次催告王英杰尽快到贷款银行签订二手房贷款合同。2.根据冯学森在一审中提交的微信聊天记录，结合古道禾信公司在一审中的陈述，本院认定，王英杰未能全面履行提交贷款资料的义务。3.《房屋买卖合同》第八条中介服务第一款约定，丙方为甲乙双方提供以下服务，提供真实有效的订约信息，充当订约介绍人和撮合人，提供法律咨询，拟订合同文本并协助、指导订立合同，协助办理或代办交房、过户及贷款等手续，为双方签订和履行房屋买卖合同创造便利。丙方在办理委托事务中需缴纳的手续费、工本费、材料费及印刷费等费用概由委托方承担。第四款约定，丙方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害甲方或乙方利益的，不得要求支付中介费，造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，王英杰与冯学森、古道禾信公司于2016年12月29日签订的《房屋买卖合同》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案二审争议焦点为王英杰、冯学森及古道禾信公司三方当事人的违约责任认定问题。
一、关于王英杰的违约责任认定问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，在冯学森将房屋出卖给第三人之前，已经几次要求王英杰尽快到贷款银行签订二手房贷款合同，但由于王英杰与古道禾信公司对房屋评估费收费标准为0.4%还是0.5%以及选择哪家银行贷款产生争议，导致从合同签订到冯学森提出解除合同长达49天的时间内，王英杰仍未与银行签订二手房贷款合同。虽然冯学森曾于2017年1月6日通过古道禾信公司工作人员提出提高首付为至少50万元，但王英杰表示不同意，冯学森与王英杰已未再就此事进行沟通协商，故双方并未达成新的协议，仍应按照合同按照约定全面履行自己的义务。据此，本院认定王英杰违约在先。一审法院认定冯学森提出将首付款改为50万元的单一行为不构成违约，并无不当。
二、关于冯学森的违约责任认定问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，王英杰与冯学森并未就解除合同达成协议，合同中亦未约定解除权行使期限。在冯学森向王英杰发出解除合同通知书之前，已经几次催告王英杰尽快到贷款银行签订二手房贷款合同，但王英杰从合同签订到冯学森提出解除合同长达49天的时间内仍未与银行签订二手房贷款合同，故本院认定，王英杰迟延履行主要债务，经冯学森催告后在合理期限内仍未履行。一审法院认定冯学森亦存在违约行为不当，本院予以纠正。冯学森并未对一审判决提起上诉，视为息诉服判。
三、关于古道禾信公司的违约责任认定问题。本院认为，古道禾信公司作为居间方的主要义务是提供真实有效的订约信息，促成冯学森与王英杰之间《房屋买卖合同》的成立。本案中，古道禾信公司已经促成冯学森与王英杰签订《房屋买卖合同》。因从本案查明的事实看，古道禾信公司不存在明显的违约行为，故王英杰要求古道禾信公司承担连带责任的诉讼请求，既无事实依据，亦无法律依据，一审法院对王英杰的该项请求，不予支持，并无不当。
综上所述，王英杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5845元，减半收取2922元，由王英杰负担2718元，由冯学森负担204元。评估费9000元，由王英杰负担。二审案件受理费4424元，由王英杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一八年三月二十六日
书记员 姚 敏