青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)青01民终1638号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码×××,住所地:广西壮族自治区南宁市衡阳东路18号。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑海泉，该公司西宁分公司职员。
被上诉人（原审原告）：西宁城北林宇建材经销部，经营场所：青海省西宁市城北区建国物流市场钢材区1号。
经营者：陈林聪，公民身份号码×××，男，汉族，1969年7月2日出生，现住青海省西宁市城北区建国物流市场钢材区*号。
委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西宁云山房地产开发有限公司，组织机构代码75744XXXX，住所地：青海省西宁市城东区祁连路360号。
法定代表人：韩高伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓艳，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：韩高伟，公民身份号码×××，男，汉族，1974年12月16日出生，住青海省西宁市。
原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司，统一社会信用代码×××，住所地:青海省西宁市城东区祁连路360号1幢三层。
负责人：李安平，该分公司经理。
委托诉讼代理人：郑海泉，该分公司职员。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）因与被上诉人西宁城北林宇建材经销部（以下简称林宇建材部）、西宁云山房地产开发有限公司（以下简称云山房地产公司）、韩高伟、原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（以下简称广西一建西宁分公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人郑海泉，被上诉人林宇建材部经营者陈林聪及委托诉讼代理人徐响亮，被上诉人云山房地产公司的法定代表人韩高伟，被上诉人韩高伟，原审被告广西一建西宁分公司的委托诉讼代理人郑海泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西一建公司上诉请求：1、请求判令撤销西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2552号民事判决第二项，发回重审或查明事实后依法改判上诉人不承担保证责任。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、青海昆仑司法鉴定中心司法鉴定意见书缺乏法定证据要件,不能作为证据使用,一审法院以此要求上诉人承担担保责任,是认定事实不清。二、林宇建材部提供的《建筑材料购销合同》上加盖的广西一建公司公章是伪造的公章，上诉人不应承担保证责任。三、林宇建材部与韩高伟恶意串通，上诉人无需承担担保责任。四、一审法院适用法律错误，应予纠正。
林宇建材部答辩称，广西一建公司认可另案中使用的公章，不认可本案合同的公章，但在一审中我方将公章进行比对后认定本案中广西一建公司的公章是真实的。林宇建材部与云山房地产公司、韩高伟签订合同时并未确认公章是假的，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
云山房地产公司、韩高伟答辩称，2015年广西一建公司的公章应当有编码，但与林宇建材部签订的合同上广西一建公���的公章没有编码，公章是韩高伟盖的，真伪不能确定，对判决云山房地产公司、韩高伟承担责任没有异议，判决广西一建公司承担担保责任不正确。
原审被告广西一建西宁分公司的答辩意见与广西一建公司的上诉请求一致。
林宇建材部向一审法院起诉请求：1.判令云山房地产公司、韩高伟共同支付货款730000��、利息及违约金109500元；2.判令广西一建公司、广西一建西宁分公司承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年4月23日，林宇建材部与云山房地产公司签订了《建筑材料购销合同》，约定林宇建材部向云山房地产公司供应建筑用钢材，合同中双方对交（提）货方式、验收方式及提出异议期限、结算方式及期限，违约责任等均做了约定。合同第四条约定结算方式及期限：在一个月之内全部还清，不加价，否则按违约合同执行。第五条违约责任约定：云山房地产公司如不按时结算付款，应向林宇建材部偿付��约金，违约金按应付款15%计算。广西一建公司在合同担保人处盖有公司印章，为云山房地产公司提供担保。林宇建材部在2015年3月31日至2015年6月30日给云山房地产公司供应钢材价值1006977.82元，韩高伟于2015年10月15日给林宇建材部给付货款100000元。2016年5月12日韩高伟向林宇建材部出具”欠条”一份，”欠条”载明韩高伟向陈林聪借款人民币730000元，并承诺2016年7月1日前归还本息，如到期借款人未还借款本息，按借款金额每日0.3%支付违约金，并写明钢材款1230000元，已付500000元，下欠730000元，借款人有韩高伟的签名，特别担保单位由韩高伟盖有广西一建公司及其广西一建西宁分公司印章。出具欠条当日，韩高伟给林宇建材部给付货款500000元。另，广西一建公司认为未在《建筑材料购销合同》、”欠条”上加盖公章，对印章的真伪申请鉴定；林宇建材部认为广西一建公司及广西一建西宁分公司的印章在法院已审结的案件中已经使用过，与和林宇建材部签订合同的印章是一致的，申请对合同中的印章与已审结案件中的印章进行鉴定。经青海昆仑司法鉴定中心的青昆司鉴中心（2017）文鉴字第10-原-1-2号鉴定意见书鉴定为：林宇建材部提交的《建筑材料购销合同》”担保人”处”广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”的印章印文，与西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第51号卷宗第14页《建筑材料购销合同》、（2015）宁民二初字第111号卷宗第13页”法定代表人身份证明书”上的”广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”的印章印文是同一枚印章所盖。
一审法院认为，林宇建材部与云山房地产公司于2015年4月23日签订的《建筑材料购销合同》,是双方的真实意思表示,应为有效合同,云山房地产公司应当按合同约定支付所欠货款，韩高伟认为总货款是1006977.82元，其已支付货款600000元，尚欠406977.82元，其出具的”欠条”欠款730000元已包含了违约金，林宇建材部称总货款为1230000元，未提交证据予以证实，对所欠货款应认定为406977.82元，应由云山房地产公司与韩高伟共同给付。双方在合同中对违约责任进行了约定，云山房地产公司未在一个月内给付货款，已构成违约，合同所约定的违约金符合法律规定，云山房地产公司与韩高伟按应付货款的15%承担违约金应为151000元，对林宇建材部主张的欠款730000元中所含的违约金及本次所诉的违约金109500元，不予支持。广西一建公司对合同中”担保人”处所盖印章与在法院已审结的案件中已使用过的印章为同一印章，广西一建公司应承担相应的民事责任。林宇建材部提交的证据不能证明广西一建西宁分公司对所欠货款进行担保，且广西一建公司已承担相应的民事责任，对林宇建材部要求广西一建西宁分公司承担连带给付责任的请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决：一、云山房地产公司、韩高伟给付林宇建材部货款406977.82元，支付违约金151000元。于本判决生效后十日内付清。二、广西一建公司对本判决第一项承担保证责任。本案诉讼费12196元，林宇建材部承担4000元，云山房地产公司、韩高伟承担8196元。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定，企业法人的分支机构和职能部门不得作为保证人，因此广西一建西宁分公司不能作为保证人。本案庭审中，韩高伟明确表示在涉案合同上及西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第51号卷宗第14页《建筑材料购销合同》上、（2015）宁民二初字第111号卷宗第13页”法定代表人身份证明书”上加盖的广西一建公司的公章系其加盖，广西一建公司并不知情，所付款项是自己支付，且广西一建公司不认可涉案合同上的公章系其公司加盖，韩高伟作为云山房地产公司的法定代表人，在涉案合同上加盖其私自持有的广西一建公司印章，其行为也不构成表见代理，对涉案合同的债务提供担保并��广西一建公司的真实意思表示，清偿责任应由云山房地产公司、韩高伟自行承担。故广西一建公司的上诉理由成立，应予支持。一审法院对此节事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2552号民事判决第一项；
二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2552号民事判决第二项；
三、驳回西宁城北林宇建材经销部对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司的诉讼请求。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费12195元，由西宁城北林宇建材经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长郭鑫
审判员赵亮
审判员山有梅
二○一七年十二月十二日
书记员王文茜