重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终452号
上诉人（一审原告）：肖存刚，男，1956年1月25日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆县。
上诉人（一审原告）：段伦芬（肖存刚之妻），1966年1月25日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆县。
被上诉人（一审被告）：武隆县XX镇人民政府,住所地重庆市武隆县XX镇芙蓉中路51号，组织机构代码73658322-9。
法定代表人：雷波，该镇镇长。
委托代理人：何智，重庆星空律师事务所律师。
委托代理人：肖仁兴，男，1964年10月7日出生，汉族，武隆县XX镇财政所所长，住重庆市武隆县。
被上诉人（一审被告）：武隆县交通工程有限责任公司,住所地重庆市武隆县XX镇龙湖路10号，组织机构代码45040859-9。
法定代表人：罗建龙，该公司总经理。
委托代理人罗继敏，重庆星空律师事务所律师。
委托代理人：谢卫东，男，1969年10月13日出生，汉族，武隆���交通工程有限责任公司副总经理，住重庆市武隆县。
上诉人肖存刚、段伦芬与被上诉人武隆县XX镇人民政府（以下简称XX镇政府）、武隆县交通工程有限责任公司（以下简称交通工程公司）使用高度危险物损害责任纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年9月7日作出（2014）武法民初字第01421号民事判决。上诉人肖存刚、段伦芬对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年，XX镇政府将武隆县长途河至白马山车盘的公路改扩建工程发包给交通工程公司施工。2014年3月，交通工程公司在距离肖存刚、段伦芬位于武隆县XX镇XX村XX村XX堡的房屋约30米处实施爆破作业。后交通工程公司又在距离该房屋约100米处实施爆破作业。段伦芬遂以施工爆破损���其房屋为由，多次要求XX镇政府解决。2014年4月22日，段伦芬及其子肖小锋与XX镇政府达成《协议书》，该协议书载明：在施工过程中，因爆破和公路扩宽的因素，导致乙方（段伦芬、肖小锋）的房屋屋顶受损，屋顶漏水和土地下滑，由甲方（XX镇政府）补偿乙方位于武隆县XX镇XX村XX村XX堡的受损面积82平方米房屋，按258元/平方米的价格计算维修费21156元；甲方路基扩宽开挖土石方，导致乙方4亩土地整体下滑，甲方补偿乙方损失5200元，合计损失补偿款26356元，双方签字后，由甲方一次性支付给乙方；现乙方房屋处在黑池庙堡滑石范围内，甲方同意乙方按建房规定进行另外选址（蒿枝坪）建设，乙方不得再以任何理由进行阻工。2014年4月23日，段伦芬在XX镇政府领取房屋、土地补偿费26356元。
后段伦芬仍以其受损房屋为由，多次要求XX镇政府���决。XX镇政府和段伦芬委托工程技术员徐承新（音）查勘受损房屋后，徐承新于2014年5月27日出具《武隆县XX镇XX村矛坪组檬子堡地质环境概况》，载明：檬子堡位于319国道北侧，XX镇XX村矛坪组一斜坡地带，表层土体为破残积块石土，除部分耕植地外，植被较好。下伏基岩为灰岩，近顺向裂隙较发育，局部见溶蚀沟槽。周边50米范围未见滑坡、泥石流等不良地质现象，斜坡目前现状整体基本稳定。民房墙体、屋顶边角局部开裂、渗透；院坝、基础外侧边缘见少许裂缝，建议及时修缮。斜坡、民房周边汇排水设施不完善，降雨排泄冲蚀，渗透易引起民房基础、院坝不均匀沉降、开裂，建议完善汇排水设施。此后，段伦芬以徐承新不具备专业鉴定资质为由，多次信访，要求政府委托具有相应资质的鉴定机构对其房屋进行鉴定，待鉴定机构认为房屋不存在安全隐患后，才可���心居住并继续在此生产和生活。2014年6月11日，XX镇政府委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对肖存刚位于XX镇XX村茅坪组檬子堡的自建房进行鉴定。重庆佳维建设工程质量检测有限公司经现场查勘，于2014年6月18日出具鉴定意见：1.地基基础安全性评级定为Au级；2.上部承重结构安全性鉴定评级定为Bu级；3.围护系统评定为Bu级，综上所述，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）中第8.1.2条，肖存刚自建房现阶段安全性等级定为Bsu级。建议：1.由于该建筑地处斜坡地段，建议对该建筑进行定期检查或观测，如发现地基沉降、建筑物倾斜或上部结构构件出现裂缝等异常现象及时报告相关部门，并采取措施；2.建议对蓄水屋面进行维修处理，防止雨水渗漏导致墙体受潮。段伦芬对该鉴定意见提出异议，但未申请进行重新鉴定。2014年7月29日，肖存刚、段伦芬起诉至��审法院。审理过程中，肖存刚、段伦芬申请对其房屋受损是否系施工爆破所致进行司法鉴定。双方于2014年8月25日协商一致，由一审法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定，后肖存刚、段伦芬不同意进行鉴定。
另查明，肖存刚、段伦芬位于武隆县XX镇XX村茅坪组檬子堡的房屋为砖混、木结构，三层，房屋建筑面积198平方米，违法建筑62.02平方米。XX镇政府2014年1-2季度农房建设审批表公示载明：XX村茅坪组肖存刚的房屋因危房，新批准建筑面积275平方米。2014年5月15日，XX镇政府向肖存刚颁发《乡村建设规划许可证》，批准肖存刚在XX镇XX村茅坪组新选址建房。
肖存刚、段伦芬诉称：XX镇政府将武隆长途河至白马山车盘的公路改扩建工程发包给交通工程公司施工，交通工程公司在施工过程中从事爆破作业，损坏我家房屋及其他财产，请求人民法院判决XX镇政府、交通工程公司赔偿经济损失400000元，并承担本案的全部诉讼费用。审理过程中，肖存刚、段伦芬将诉讼请求变更为由XX镇政府、交通工程公司将损坏的房屋恢复原状或修复；后又以被损坏房屋无法修复为由，将诉讼请求变更为由XX镇政府、交通工程给公司在重庆市武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪处修建一栋260.02平方米的砖混结构房屋。
XX镇政府辩称：XX镇政府作为业主方，将武隆长途河至白马山车盘的公路改扩建工程发包给交通工程公司施工，XX镇政府并没有实施侵权行为。肖存刚、段伦芬的砖混结构房屋经专业机构鉴定，属于《民用建筑可靠性鉴定标准》中的Bsu级，不属于危房范畴。因肖存刚、段伦芬多次找政府，XX镇政府基于信访稳定等因素，以肖存刚、段伦芬的房屋处于滑石范围内的危房名义，同意二人在重庆市武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪处重新选址建房，但能因此就认定肖存刚、段伦芬的房屋属于危房。肖存刚、段伦芬的房屋在施工前就存在房顶漏水等质量问题，而且肖存刚、段伦芬的房屋只有190多平方米，其要求重新修建260.02平方米，其理由不符合法律规定。请求法院依法驳回二原告的诉讼请求。
交通工程公司辩称：本案属于特殊侵权。一、肖存刚、段伦芬没有证据证明交通工程公司有侵权行为，经专业机构鉴定，肖存刚、段伦芬的房屋为Bsu级，不属于危房。二、XX镇政府不具有认定危房的资质，肖存刚、段伦芬与XX镇政府达成的协议不足以证明本案讼争房屋属于危房。三、现有证据不能交通工程公司的爆破行为是否是导致肖存刚、段伦芬房屋受损的全部或部分原因。四、本案为侵权纠纷而非合��纠纷，肖存刚、段伦芬要求交通工程公司在其他地方为其修建一栋房屋，不符合侵权法规定的责任承担方式，交通工程公司作为法人单位，无法在农村土地上修建房屋。肖存刚、段伦芬的诉讼请求既无法律依据，也无事实依据，请求法院依法驳回肖存刚、段伦芬的诉讼请求。
一审法院认为，公民的财产权利受法律保护。依据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定:造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项规定，恢复原状是承担侵权责任的方式之一，该法所规定的恢复原状，包括了修理、重作、更换，故肖存刚、段伦芬以交通工程公司实施爆破作业导致其房屋受损为由向人民法院提起诉讼，于法有据。依据《中华人民共和国侵权责任法��第七十二条规定“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”就本案而言，XX镇政府作为工程发包方，并未实施爆破作业和爆破活动，也未实施其他侵害肖存刚、段伦芬物权的行为，故XX镇政府不应在本案中作为侵权责任主体承担民事责任。但是，XX镇政府与肖存刚、段伦芬签订的《协议书》，其内容不违背法律的，仍然具有法律约束力。交通工程公司作为工程承包方，具体从事工程施工作业活动，并且在距离肖存刚、段伦芬房屋约30米处实施爆破作业，客观上可能对肖存刚、段伦芬的房屋造成损害，故不以其主观是否具有过错而免责。交通工程公司系爆破作业活动的实施人，其作为本案被告，主体是适格的。
本案属特殊侵权案件，适用无过错责任归责原则。虽然法律规定免除了受害人对侵权行为与损害后果之间的因果关系的举证证明责任，但受害人仍应对损害后果承担举证证明责任。根椐《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳回对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”肖存刚、段伦芬对讼争标的即位于武隆县XX镇XX村茅坪组檬子堡处的260.02平方米砖混、木结构房屋是否属于危房，应承担举证责任。就本案而言，段伦芬以其房屋受损后属危房为由，于2014年6月4日要求XX镇政府委托专业机构对其房屋进行安全性鉴定，XX镇政府应段伦芬之要求委托具有资质的重庆市佳维建设工程质量检测有限公司进行鉴定。经鉴定，肖存刚、段伦芬之房屋安全性等级为Bsu级。肖存刚、段伦芬虽然对鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定。现肖存刚、段伦芬提供的证据不能证明其位于武隆县XX镇XX村茅坪组檬子堡处的260.02平方米砖混、木结构房屋安全性等级达到《民用建筑可靠性鉴定标准》所规定的Dsu级，或者该房屋已达到危房标准必须重建。另外，肖存刚称XX镇政府2014年1-2季度农房建设审批表中载明其房屋属危房，但XX镇政府不是认定危房的专业机构，���且肖存刚、段伦芬在危房公示后又要求专业鉴定机构对房屋进行鉴定，故该证据也不能直接认定本案讼争房屋属危房。2014年4月22日，XX镇政府作为工程业主与肖存刚、段伦芬签订《协议书》，约定由XX镇政府补偿其房屋房顶漏水损失21156元，该内容不违背法律的，对合同双方具有法律约束力。既然肖存刚、段伦芬的房屋因爆破受损已获得赔偿，肖存刚、段伦芬又不能提供足够证据证明房屋所受损失超过协议赔偿范围或者其房屋已属危房，不能证明讼争房屋必须重建的唯一性。故肖存刚、段伦芬要求XX镇政府、交通工程公司在武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪另修建一栋260.02平方米砖混结构房屋之诉讼请求，证据不足，不予支持。XX镇政府、交通工程公司的部分辩称理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第��五条第一款第（五）项、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回肖存刚、段伦芬的诉讼请求。
本案案件受理费7300元（肖存刚、段伦芬已预交）,由交通工程公司负担。
肖存刚、段伦芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判XX镇政府、交通工程公司赔偿房屋及财物损失40万元，或者将本案发回重审。其主要理由是：XX镇政府将武隆县长途河至白马山车盘的公路改扩建工程发包给交通工程公司施工，交通工程公司在距离肖存刚、段伦芬的住房不足30米的地方实施爆破作业，导致肖存刚、段伦芬新建的房屋被震裂，玻璃被���碎，室内大量物品被震坏，房屋地基下沉，整栋房屋大面积漏水。XX镇政府虽然与肖存刚、段伦芬签订《协议书》，补偿了肖存刚、段伦芬房屋修理费26356元，但房屋经维修后仍不能居住。一审法院在审理过程中，故意诱导肖存刚、段伦芬多次变更诉讼请求，为XX镇政府、交通工程公司开脱责任，程序违法。请求二审法院依法改判或发回重审。
XX镇政府答辩称：肖存刚、段伦芬在一审中因自身原因随意变更诉讼请求，一审法院多次同意肖存刚、段伦芬变更，已属法外开恩，肖存刚、段伦芬主张一审故意诱导其变更诉讼请求不符合客观事实。肖存刚、段伦芬的房屋安全性等级为Bsu级，不需要拆除重建。XX镇政府不是侵权行为人，不应承担侵权责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
交通工程公司答辩称：肖存刚、段伦芬没有证据证明其房屋及财物的具体损失，应承担举证不能的法律责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、第三百二十八条第一款之规定，当事人变更诉讼请求，应当在一审法庭辩论终结前提出；一审原告在第二审程序中增加独立的诉讼请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。肖存刚、段伦芬在一审法庭辩论终结前确定的诉讼请求为由XX镇政府、交通工程公司在武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪为其另修建一栋260.02平方米砖混结构房屋，但其上诉请求为由XX镇政府、交通工程公司赔偿其房屋及财物损失40万元，该上诉请求与一审诉讼请求不一致，属于新增加的诉讼请求，因双方当事人无法就肖存刚、段伦芬新增加的诉讼请求达成合意，故肖存刚、段伦芬应另行起诉解决。至于肖存刚、段伦芬在一审的诉讼请求，即由XX镇政府、交通工程公司在武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪为其另修建一栋260.02平方米砖混结构房屋的诉讼请求，因现有证据表明肖存刚、段伦芬受损房屋的安全性等级为Bsu级，可以通过整改加固等措施使房屋达到安全标准，不需要拆除重建。且XX镇政府、交通工程公司均不是肖存刚、段伦芬所在集体经济组织成员，无权申请宅基地使用权，肖存刚、段伦芬请求XX镇政府、交通工程公司为其在武隆县XX镇XX村茅坪组蒿枝坪另外选址建房，不符合《中华人民共和国侵权责任法》所规定���承担侵权责任的方式，本院对肖存刚、段伦芬的该诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。肖存刚、段伦芬的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元（缓交），由上诉人肖存刚、段伦芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
代理审判员 张东一
代理审判员 张海瑞
二〇一六年四月十六日
书 记 员 邬昌杰