浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0304刑初402号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人彭运林，男，1969年9月20日出生，汉族，江西省武宁县人，初中文化程度，务工，系温州市精英制作有限公司业务员，户籍所在地江西省九江市武宁县，因本案于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人李美华，浙江震瓯律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉〔2017〕397号起诉书指控被告人彭运林犯职务侵占罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年6月7日公开开庭审理过程中发现本案不适宜适用简易程序，故当庭转为普通程序进行审理。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员徐某出庭支持公诉，被告人彭运林及辩护人李美华到庭参加诉讼，经辩护人申请，证人李某1、刘某出庭作证。公诉机关以补充侦查为由，于2017年8月30日建议延期审理，后于9月30日建议恢复审理。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，被告人彭运林系温州市精英招牌制作有限公司业务员，负责接业务、跟单、对账等工作。2013年9月至2016年7月期间，被告人彭运林利用其与客户对账后填写收款账号的便利，擅自将上述公司指定的收款账号更改为自己的银行账户，要求客户将货款汇至其自己的银行卡内，并将收到的货款用于偿还信用卡、看病等。经查，被告人彭运林侵占公司货款共达60余万元。
公诉机关提供的证据有证人证言、银行交易明细、转账凭证、农业银行交易明细、网上银行电子回单、转账单、价格协议、价格表、营业执照、工资发放证明、银行转账记录、领条、抓获经过、身份证明材料、被告人的供述等。指控认为，被告人彭运林的行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定予以惩处。
被告人彭运林提出，其还没有上交给公司的货款只有十几万元，有两笔钱（27000元和41837元）已通过其弟弟彭新林的账户转给刘某，有一笔钱（16300元）已通过曾小锋转账给刘某，通过现金上交给刘某有七八万元，另外有二三十万元用于招待费、差旅费支出。
辩护人李美华提出指控被告人彭运林是公司员工的证据并不充分，应认定彭运林与公司为挂靠关系；本案涉案公司账务混乱，根据现有证据，只能认定被告人彭运林侵占的货款为十余万元，鉴于被告人彭运林如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人彭运林系温州市精英招牌制作有限公司业务员，负责接业务、跟单、对账等工作。2013年9月至2016年7月期间，被告人彭运林利用其与客户对账后填写收款账号的便利，擅自将上述公司指定的收款账号更改为自己的银行账户，要求客户将货款汇至其自己的银行卡内，并将收到的货款用于偿还信用卡、看病等,后又变更手机号码，拒不归还货款。经查，被告人彭运林侵占公司货款共达47万余元。
证明以上事实的证据有：
1、被告人彭运林在侦查阶段初期供述，他于2011年就已与李某1合作接广告业务，2013年时，李某1就注册了温州市精英招牌制作有限公司，法人代表是李某1的弟弟李某2，他与李某1负责拉业务，李某1的老婆刘某负责财务。这几年期间他将客户收过来的钱陆陆续续交给刘某，之前一直有交，直至2015年年初没有交齐，他账面上侵占的金额有佳诺服饰有限公司、皇家鞋业公司、比比我鞋业有限公司与几家甜品店的货款共计619936元，具体实际扣在他手头的钱有多少，他也记不清，大概三四十万元的样子。2016年5月份以后，他因为生病了就没怎么去公司，7月份以后就没怎么联系公司了，他原来用的电话号码也停机了，公司就联系不上他了。被告人彭运林某1上供认，他在公司里主要是拉业务，业务由公司来制作，他按自己拉的业务量进行提成。
2、证人李某1的证言及辨认笔录，证实他是温州市精英制作有限公司的实际负责人，公司是以广告制作、安装为主要业务。自公司成立以来，彭运林一直是公司业务员，主要工作是负责跟单、对账，彭主要拿提成，年底结算工资。2016年春节过后，彭以身体不好一直没来上班，后他于2016年7月发现彭运林私自跟几家商家（指佳诺服饰有限公司、皇家鞋业公司、比比我鞋业有限公司与两家甜品店）换成了彭自己的银行账户，让这几个商家把工程款直接打到彭的账户上，从而侵占了公司工程款约70万余元。他发现后，联系彭运林，彭承认钱是他拿的，但是没有钱还，后来彭一直拖着这个事情直至连电话都打不通了。公司的开支材料都是直接由公司下单，由他的弟弟李某2购买材料，不会让彭运林用货款去购买。平时公司招待都是由他和彭运林一起招待的，费用也直接由他支付。以及2013年6月至2016年7月期间，彭运林并没有以现金的方式上交货款给刘某。证人李某1对被告人彭运林进行了指认。
3、证人李某2的证言，证实他是温州市精英制作有限公司的法人代表，公司股东有两个，是他与他嫂子刘某，公司都是他大哥李某1在管理，刘某是公司的财务。2016年7月李某1发现有几家商家的工程款被公司业务员彭运林私自侵吞了，彭运林是通过私自更改公司的工程款收款账户，将商家打到他账户的钱款侵吞了。公司的工程款都是刘某和李某1在负责，他有时候也会催彭运林收商家的工程款，彭都以现在生意难做、收款难来搪塞他。
4、证人刘某的证言，证实她是温州市精英制作有限公司的股东，负责公司财务。彭运林是公司的业务员，主要工作职责是在跟商家进行业务交接工作，他私自将自己的银行账户给几个商家从而侵占了公司的工程款658613元（分别是佳诺服饰有限公司230671元、皇家鞋业公司305900元、比比我鞋业有限公司73000元、几家甜品店49042元），扣除彭2014年底打给她的38677元，彭侵占的金额为619936元。平时她有催问过彭运林商家工程款的事情，他以商家生意难做，工程款难收为由拖着，期间彭运林没有以现金的方式上交货款。平时公司招待都是李某1一起出去招待的，费用也直接由李某1支付。公司内部没有账目，也没有现金日记账。以及2015年2月17日曾小锋转账给她的16300元与2014年1月27日彭新林转账给她的27000元都是“恒泰”的货款，2014年1月29日彭新林转账给她的41837元是“迈克英语”的货款，并非涉案的几个商家的货款。
5、温州佳诺服饰有限公司出具的证明及银行转账明细，证实2013年6月至2015年10月，温州佳诺服饰有限公司陆续转账至彭运林农行账户工程款共计291132元，彭运林先后汇款共计60461元至刘某账户的事实。
6、浙江皇家鞋业有限公司出具的证明及银行转账明细，证实该公司于2015年9月至2016年7月将四笔工程款汇入彭运林农行账户，共计305900元的事实。
7、温州市比比我鞋业有限公司出具的证明及银行转账凭证、银行转账明细，证该公司于2015年4月至2016年4月将四笔工程款汇入彭运林的农行账户，共计73000元的事实。
8、鹿城区黎明阿芒鲜果搭饮品店等四家甜品店出具的证明及银行转账明细，证实2015年9月至2016年6月，四家甜品店将工程款汇入彭运林的农行账户，共计49042元的事实。
9、证人虞某的证言，证实她是温州佳诺服饰有限公司的财务人员，她公司很早就与温州市精英招牌制作有限公司合作生意，彭运林是温州市精英招牌制作有限公司的业务员，每次结账都是彭运林提供收据和收款账号，之前货款全部是打到一个叫刘某的农行账户，大概是在2013年五六月份开始，应彭运林要求，她公司的货款就直接转到彭运林的农行账户上等事实。
10、证人卓某的证言，证实他是浙江皇家鞋业有限公司的企划部经理，2013年10月开始，他公司陆续将公司的门头标示制作交给温州市精英招牌制作有限公司来做，当时签协议的是对方公司的业务负责人“林某2”（指彭运林），刚开始货款是直接转到对方公司一个叫刘某的农行账户，大概到了2015年10月份左右，经彭运林要求将货款直接打入彭的农行账户。2016年7月，温州市精英招牌制作有限公司的老板李某1碰到他,说他公司2015年的货款都还没给，他后来回公司查账，发现货款已经全部打到彭运林的账户了等事实。
11、证人胡某的证言，证实她是温州比比我鞋业有限公司的财务人员，2013年她公司开始与温州市精英招牌制作有限公司合作，当时对方是业务经理彭运林负责洽谈业务，刚开始合作的时候，货款都是打到刘某的农行账号上，大概2015年4月开始，经彭运林要求，她就直接打货款到彭运林的个人账户上了等事实。
12、证人陈某的证言，证实他是温州市精英招牌制作有限公司的员工，彭运林在公司是跑业务的，平时大家叫彭为“光哥”，棵棵树童装（指佳诺服饰有限公司）、皇家鞋业、比比我鞋业、鲜果搭这几个商家的广告制作都是彭运林接过来的，由刘某安排单子，李某2购买材料，由他和其他几个员工一起完成的等事实。
13、证人姚某的证言，证实他是温州市精英招牌制作有限公司的员工，棵棵树童装（指佳诺服饰有限公司）、皇家鞋业、比比我鞋业、鲜果搭这几个商家的广告制作都是彭运林接过来的，然后由公司财务人员刘某安排单子，李某2购买材料，彭运林在公司里主要负责在外面拉生意等事实。
14、营业执照，证实被害单位温州市精英招牌制作有限公司的住所、法定代表人等信息。
15、工资发放证明及转账记录，证实温州市精英招牌制作有限公司于2013年1月至2016年2月期间以业务提成的方式给彭运林发放工资的情况。
16、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，证实被告人彭运林名下农业银行账户于2012年1月至2016年8月期间的转账往来款情况。
17、网上银行电子回单、账户明细查询结果，证实2015年2月16日，刘某农业银行账户收到转账38677元的事实。
18、彭新林名下中国农业银行卡交易明细清单，证实该账户分别于2014年1月27日、2014年1月29日转账27000元、41837元给刘某账户，2015年2月17日转账16300元至曾小锋账户的事实。
19、到案经过，证实被告人彭运林的具体归案情况。
20、人口信息，证实被告人彭运林出生年月日等身份情况。
以上证据均已经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于辩护人提出指控被告人彭运林是公司员工的证据并不充分，经查，被告人彭运林当庭供认他是为公司拉业务，并按照其业务量进行提成，该供述与证人李某1的证言相互印证，足以证实被告人彭运林是公司的工作人员，至于有无签订书面劳动合同以及具体的计薪方式，并不影响被告人是公司工作人员身份的认定。因此，辩护人的上述辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人侵占的金额。一、对于被告人彭运林提出有两笔钱（27000元和41837元）已通过其弟弟彭新林的账户转给刘某，并提供了银行卡交易明细清单，证人刘某虽称该两笔钱并非涉案几个商家的货款，但她没有提供相应的证据，故应采信被告人的说法，将该两笔款项予以扣除。二、对于被告人彭运林提出已通过曾小锋转账给刘某16300元，经查认为，被告人彭运林某1审中曾供认该笔款项是“恒泰”的货款，与刘某的证言相互一致；另外，曾小锋是公司客户“恒泰”的员工，彭运林通过曾小锋将其他商家的货款转给刘某的说法，不符合情理，因此，该笔款项不属于涉案几个商家的货款，不予以扣除。三、被告人彭运林提出通过现金上交给刘某有七八万元，经查认为，被害单位没有提供现金账，也没有提供案发几年来被告人彭运林所经办业务的原始账本，可见被害单位账务混乱，不能排除被告人彭运林陆续将部分货款以现金方式上交，故依照有利于被告人原则，按现金上交8万元予以扣除。四、对于被告人辩解另外有二三十万元用于招待费、差旅费支出，经查认为，首先，被告人所接的业务基本在温州市内，差旅费即使有，金额也很少，尽管被害单位账务混乱，但一般来说公司基本的费用报销制度还是存在的，所以被告人提出直接从其所收的货款中支出招待费、差旅费的说法不符合情理；其次，根据被告人的供述，其于2013年至2016年所接的业务量为两三百万元，故其供述的招待费金额明显夸大，不符合实际，故不予以采信，辩护人就此提出的辩护意见不予采纳；再次，即使被告人确实有招待费支出，但其没有与被害单位进行确认并结算，招待费的支出就属于被告人对所占用货款的擅自处分，仍应计入犯罪金额。综上，本院在被告人彭运林与证人刘某已确认过的619936元基础上，扣除上述27000元、41837元及现金8万元，认定被告人彭运林侵占的金额为47万余元。
本院认为，被告人彭运林身为公司人员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭运林归案后如实供述基本犯罪事实,予以从轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭运林犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年10月19日起至2018年10月18日止。）
二、责令被告人彭运林退出赃款47万元，返还被害单位温州市精英招牌制作有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞小丹
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 曾小兰
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 卢坤坤
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判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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