中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申1562号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市坤龙建筑安装工程有限公司。住所地：广州市越秀区大新路***号。
法定代表人：郑龙桂。
委托代理人：张锰霖，四川悦顺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市城市建设开发有限公司。住所地：广州市天河区珠江新城珠江西路*号广州国际金融中心**楼。
法定代表人：林昭远。
委托代理人：赵馨。
委托代理人：何海涛。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州宏城发展有限公司。住所地：广州市天河区珠江新城珠江西路*号广州国际金融中心**楼。
法定代表人：林昭远。
委托代理人：赵馨。
委托代理人：陈颢珺。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州机施建设集团有限公司。住所地：广州市越秀区南堤二马路。
法定代表人：丁昌银。
委托代理人：蒋凌霞，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：张芳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市建筑集团有限公司。住所地：广州市越秀区广卫路。
法定代表人：贺全龙。
委托代理人：蒋凌霞，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：曲芸。
再审申请人广州市坤龙建筑安装工程有限公司（以下简称坤龙公司）因与被申请人广州市城市建设开发有限公司（以下简称城建公司）、广州宏城发展有限公司（以下简称宏城公司）、广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）、广州市建筑集团有限公司（以下简称建筑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2015）粤高法民终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，经调卷、询问审查了本案，现已审查终结。
2008年3月20日，坤龙公司向广东高院提起诉讼，请求：1、确认坤龙公司是天河商旅12-1、5建设项目已完成工程（不含基坑支护与大型机械土方工程）实际施工人，坤龙公司实际施工部分的全部工程款所有权属于坤龙公司；2、城建公司、宏城公司立即直接向坤龙公司支付拖欠的天河商旅12－1、5建设项目已完成部分的工程款本金46,874,558.67元（含配合费591,825.67元）及违约金10,499,901.14元（暂计至2008年2月29日，应计至该部分工程款付清之日）；3、机施公司将其代坤龙公司向城建公司、宏城公司已经收取的工程款中尚未转付给坤龙公司的工程款本金13,148,350.00元立即支付给坤龙公司，并支付迟延付款违约金2,945,230.08元（暂计至2008年2月29日，应计至该部分工程款付清之日）；4、城建公司、宏城公司、机施公司、建筑集团公司共同连带赔偿因其违约拒绝坤龙公司继续施工给坤龙公司造成的各项经济损失共计人民币60,982,897.65元；5、城建公司、宏城公司、机施公司、建筑集团公司共同连带承担本案全部诉讼费用。广东高院于2009年3月23日将该案移交广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）审理。广州中院于2011年12月16日作出（2009）穗中法民五初字第83号民事判决。坤龙公司、城建公司、宏城公司、机施公司不服，提起上诉。广东高院于2013年7月18日作出（2012）粤高法民一终字第23号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。
广州中院于2013年8月6日以（2013）穗中法民五重字第9号立案。坤龙公司变更起诉请求：1、确认坤龙公司是天河商旅12-1、5建设项目已完成的地下室工程实际施工人，坤龙公司实际施工完成的全部工程款所有权属于坤龙公司；2、判令城建公司、宏城公司立即直接向坤龙公司支付拖欠的地下室工程款人民币52,222,455.88元及违约金53,702,730.24元（暂计至2013年10月31日，应计至该部分工程款付清之日），合计105,925,186.12元；3、判令机施公司将其代坤龙公司向城建公司、宏城公司已经收取的工程款中尚未转付给坤龙公司的工程款本金人民币14,901,914.81元立即支付给坤龙公司，并支付迟延付款违约金18,776,412.66元（暂计至2013年10月31日，应计至该部分工程款付清之日），合计33,678,327.47元；4、判令城建公司、宏城公司、机施公司、建筑集团公司共同连带赔偿因其违约拒绝坤龙公司继续施工全部上盖工程，给坤龙公司造成的各项经济损失共计人民币162,252,808.76元；5、判令城建公司、宏城公司、机施公司、建筑集团公司共同连带承担本案全部诉讼费、鉴定费。
2014年11月14日，广州中院作出（2013）穗中法民五重字第9号民事判决，判决：一、城建公司、宏城公司支付坤龙公司工程款20,140,030.58元及利息；二、机施公司支付坤龙公司7,739,839.85元及利息；三、城建公司、宏城公司赔偿坤龙公司损失21,190,978.04元；四、驳回坤龙公司的其他诉讼请求。
坤龙公司、机施公司不服，向广东高院提起上诉。2015年12月23日，广东高院作出（2015）粤高法民终字第7号民事判决：一、维持（2013）穗中法民五重字第9号民事判决第四项；二、变更第一项为城建公司、宏城公司支付坤龙公司工程款27,141,429.73元及利息；三、变更第二项为机施公司向坤龙公司转付应付的工程款7,654,387.74元及利息；四、变更第三项为城建公司、宏城公司赔偿坤龙公司损失31,079,142.16元。
坤龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二、六、十一项之规定向本案申请再审，请求:1.对本案裁定提审；2.改判终审判决第二项为：城建公司、宏城公司向坤龙公司支付尚欠工程款45,621,214.48元及利息（从2006年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日），以及违约金72,605,238.87元（暂计至2016年3月31日，应计至该部分尚欠工程款付清之日）；3.改判终审判决第三项为：机施公司向坤龙公司转付应付的工程款13,569,913.81元及利息（从2006年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日）,以及违约金23,116,348.18元（暂计至2016年3月31日，应计至该部分转付款付清之日）；4.改判终审判决第四项为：四被申请人立即向坤龙公司赔偿损失343,265,024.65元。2016年12月10日，坤龙公司向本院申请变更再审请求事项为：将原请求第二项变更为请求城建公司、宏城公司向坤龙公司支付尚欠工程款45,685,528.68元及利息（从2006年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日），以及违约金77,825,298.11元（暂计至2016年3月31日）；将原请求第四项变更为请求四被申请人立即向坤龙公司赔偿损失351,652,959.4元。具体理由如下：
（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明
1.二审认定机施公司与坤龙公司之间的联营关系不成立，属非法转包关系，与事实不符。机施公司与坤龙公司均承认两方是联营关系，而坤龙公司从投标到中标后的缔约、履约行为，特别是履约过程中多次参加协调会并形成会议纪要，审核上盖工程的图纸等事实，均可证明城建公司、宏城公司对于联营关系这一事实是知道并同意的，否则，两公司也不会与坤龙公司及其法定代表人郑龙桂洽谈有关涉案工程建设的相关事宜。
2.二审以坤龙公司起诉之日起作为利息的起算点，与事实不符。2006年12月3日，涉案地下室工程封顶竣工，该日期应当是工程款的付款日期，但是坤龙公司在提出竣工验收要求时，城建公司、宏城公司却说等坤龙公司完成上盖工程后一并验收。基于此项承诺，涉案工程才没有进行竣工验收工作。二审法院不能以此为由，主张城建、宏城两公司的付款义务未发生，而应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第十四条第（二）项的规定，认定2006年12月3日为竣工日。鉴于涉案地下室工程的竣工日期为2006年12月3日，并且，城建公司、宏城公司起诉机施公司的（2007）天法民四初字1199号案中已认定2006年12月3日为涉案工程的竣工日，故应以该日作为支付利息及违约金的起算点。
3.二审判决第三项认可的机施公司转付款项仅为7,654,387.74元，尚有5,915,544.07元不予认可。（1）坤龙公司主张，机施公司代付的混凝土款项为1,332,001元，二审将机施公司未按《采购合同履行及付款责任委托书》（以下简称《委托书》）约定的收货、验货行为也判处归坤龙公司承担，并最终判决认定机施公司代付的混凝土款项为7,186,780.90元，属于明显的事实认定错误，缺乏证据证明。二审已认定坤龙公司向机施公司出具的《委托书》中，指定张亚国一人负责收料工作、郑龙桂一人为签单结算有效人。该《委托书》合法有效，其指定的收料、结算人具体明确，双方未以任何形式对该《委托书》作出任何变更，均应遵守该《委托书》的内容。机施公司提交的《广州市建筑集团混凝土有限公司混凝土销售明细表》（以下简称销售明细表）中，2006年1月2日至2006年4月2日有4张销售明细表为《委托书》约定的张亚国签收，2005年12月23日的销售明细表由张亚国、傅煜辉共同签收，该两部分所涉混凝土价款共计1,332,001元，坤龙公司表示确认。二审将多张单独由傅煜辉签验的，总价款为5,854,779.90元的销售明细表计为坤龙公司的应付款项，为明显的事实认定错误。坤龙公司承认由张亚国、傅煜辉共同签验的销售明细表仅可证明其将签验人变更为两人的事实，而不能作为对傅煜辉一人签验结果的认可，二审法院判决的推理与常理不符，有违《委托书》的相关约定。并且，二审在机施公司未提供任何能够证明其曾与混凝土公司发生货物购销、货款结算的证据，在机施公司自己造表、坤龙公司反对的情形下，判定坤龙公司应当向机施公司支付7,186,780.90元的混凝土款，显属认定事实错误。（2）二审认定坤龙公司应承担材料检测费用66583.5元错误。《天河商旅12-1、5项目地下室总承包施工承发包合同》（以下简称《地下室工程施工合同》）专用条款部分第七条项下第28.9条规定：“如果材料检测结果为合格，则检测费由发包人承担，若检验不合格，则检验费用由承包人进行承担”。本案中材料经检测全部合格，故此项材料检测费用不应由坤龙公司承担。
综上，机施公司共代付的款项为1,454,101元（混凝土款1,332,001元+坤龙公司已认可款项122,100元）。扣除上述费用后，机施公司应转付给坤龙公司13,569,931.81元(52,599,899.61元-122,100元-1,332,001元-37,575,884.8元)，并自2006年12月3日起按照银行同期同类贷款利率给付利息。
4.二审以机施公司与坤龙公司是违法转包关系为由，驳回了坤龙公司关于尚欠工程款违约金及代付工程款违约金的诉求，与客观事实不符。由于坤龙公司与机施公司是联营关系，机施公司与城建、宏城两公司的承包合同，应适用于坤龙公司。退一步讲，2007年1月10日，上盖工程交由市建总公司承建，城建公司、宏城公司所做出的上盖工程由机施公司、坤龙公司承建，完工后一并验收的承诺落空，基于法律的规定和客观公平原则，该日若被视为竣工日（即工程款支付日），也是公平合理的。《地下室工程施工合同》专用条款第35.1条约定，“发包人不按期拨付合同价款，每逾期一天，发包人应按未付金额（单位工程按该单位工程造价）的万分之五向承包人偿付逾期付款违约金。”据此约定，城建公司、宏城公司应当从2006年12月3日起支付工程款，按每日万分之五偿付违约金。机施公司应当代付给坤龙公司的款项属于进度款，而非结算款，双方曾口头约定按照《地下室工程施工合同》履行联营合作事项，故《地下室工程施工合同》专用条款第35.1条应当适用，机施公司亦应当自2006年12月3日起，将应付坤龙公司的款项足额转付，自该日起按每日万分之五偿付违约金。
（二）二审判决适用法律错误且超出当事人诉讼请求
1.二审酌定坤龙公司应于2008年10月31日前退场。此项判定认定事实错误，缺乏法律依据，且违反施工人对建设工程留置权的规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十七条、第二百六十四条的规定，未支付建设工程款的，施工人对建设工程享有留置权。然而在城建公司、宏城公司没有支付工程款的情况下，二审却认定坤龙公司应于2008年10月31日退场，并将违约责任和相关损失的付讫时间判定为2008年10月31日，该判决显然无视坤龙公司对涉案地下工程所享有的留置权，适用法律明显错误。况且，二审法院据以认定退场时间的城建公司、宏城公司于2008年9月10日所提起的诉讼[案号：（2008）天法民四初字第1754号]早已于2008年11月25日被裁定中止审理，至今仍未作出判决。因此，二审认定坤龙公司应于2008年10月31日撤场，缺乏依据。
2.机施公司称，坤龙公司与其是联营关系，坤龙公司应当向其交纳3%的管理费，此项主张应当属于与本案诉讼请求相关联的另一项诉讼请求，当事人可以在本案中提出反诉，也可以另案起诉，但机施公司并没有提出任何反诉请求，二审判决却超范围裁判，判定坤龙公司向机施公司承担地下室工程造价1%即805,923.5元的管理费用，显属适用法律确有错误，且超出诉讼请求。二审认为机施公司在坤龙公司施工过程中，派员参与了涉案地下室工程的管理工作，据此认为，坤龙公司向机施公司支付1%的管理费公平合理。但坤龙公司与机施公司为联营关系，在联营过程中，机施公司的主要职责是对施工内容的监督管理工作，双方曾有过口头约定，项目建设形成的业绩（成果）、商誉等无形资产属机施公司，形成的商业利润归坤龙公司，双方之间不存在任何“管理”与“被管理”的关系。并且，没有证据能够证明坤龙公司须向机施公司支付3%的管理费，若依法院判决，机施公司与坤龙公司之间属于非法转包关系，则依据非法关系所获得的任何收益均不应当得到法律保护。
（三）坤龙公司有新的证据，足以推翻二审判决
1.坤龙公司于2015年12月7日将与抽水台班有关的《关于天河商旅项目降排水措施费补充鉴定函的异议》《天河商旅12.5项目每天每台抽水台班数量计算表》及涉案工程电费缴纳明细表等证据提交二审法院，法院以证据提交过迟为由，对该证据未做质证，且未作为裁判依据。按照民事诉讼法及民事诉讼法司法解释的相关规定，原审对坤龙公司逾期提供证据的行为应当责令其说明理由并在说明理由后予以采纳。二审的行为，违反法律适用规则，且上述证据是足以推翻原判决的证据。
2．对原鉴定报告中少计、漏计部分，坤龙公司已自行委托有资质的鉴定机构另行鉴定，作为新的证据提交。根据新的鉴定报告：（1）城建公司、宏城公司应支付工程款为98,285,428.29元（变更后的数额），已支付工程款为52,599,899.61元，尚欠45,685,528.68元；（2）地下室基坑排、降水措施费8,387,934.75元、地下室停窝工损失为137,617,709.61元。原鉴定报告套用的人工日工资单价、机械台班停滞费单价标准偏低，不符合实际情况；（3）坤龙公司为上盖工程施工所做准备的损失为74,882,845.13元；（4）上盖工程停待工损失及后续新增加的损失为130,764,469.91元，因城建、宏城两公司的违约行为，坤龙公司在已完成部分上盖工程准备工作后，又陷入了长期无法正常施工的停待工窘况，造成了上盖工程持续停窝工损失及原鉴定报告后陆续新增加的损失。对上述工程款和损失，四被申请人应予支付。
城建公司、宏城公司共同提交意见称：（一）二审认定机施公司与坤龙公司之间为非法转包关系，符合案件基本事实。城建公司、宏城公司作为天河商旅12-1、5项目的开发建设单位，于2005年6月16日依照法定招投标程序确定机施公司为涉案地下室工程的中标单位，并于2005年8月30日与机施公司签订了《地下室工程施工合同》。机施公司中标后，将两项专业分包工程以外的涉案地下室工程转交坤龙公司施工，机施公司仅参与管理。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，机施公司与坤龙公司之间不存在共担风险、共享利润的联营关系，而应属于非法转包关系。
（二）二审判决城建公司、宏城公司自2008年3月20日起支付利息与本案事实相符，适用法律准确。涉案项目地下室工程自2006年12月3日竣工后既未交付，也不具备工程款结算条件。施工合同司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。据此，终审以坤龙公司的起诉时间即2008年3月20日作为支付利息的起算点，符合法律的规定。
(三)二审驳回坤龙公司尚欠工程款违约金的诉讼请求与本案事实相符，证据确凿充分。城建公司、宏城公司不存在违约情形，不应向坤龙公司支付违约金。根据《地下室工程施工合同》及补充合同约定，涉案项目工程总价款为72,984,632.53元。截至2007年7月，城建公司、宏城公司已向机施公司支付工程款共计70,776,132.44元，其中属于地下室工程的工程款为52,645,000.94元。同时，由于涉案项目地下室工程一直未进行竣工验收，不具备工程款结算条件，城建公司、宏城公司实际支付的工程款已经超过合同约定的付款进度。据此，坤龙公司要求城建公司、宏城公司支付违约金的请求没有依据。
（四）二审认定坤龙公司应于2008年10月31日前退场，适用法律准确。1.坤龙公司认为其享有对涉案项目地下室工程留置权的主张不成立。根据《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，留置权的行使限于债务人所有的动产，涉案项目地下室工程作为不动产，不能作为留置权的标的物。此外，城建公司、宏城公司已按照《地下室工程施工合同》及补充合同的约定，按时支付应付工程款，不属于未付工程款的情形。2.2008年3月20日，坤龙公司向广东高院提起诉讼，主张城建公司、宏城公司向其支付涉案项目地下室工程款及其为上盖工程所作施工准备产生的经济损失。坤龙公司于起诉时应当已经明确知道其不再可能参与涉案项目上盖工程的施工，理应尽快退场并采取措施减少损失。其后，城建公司、宏城公司也于2008年9月向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求坤龙公司撤场并支付场地占用费，坤龙公司收到起诉状副本后更无正当合法理由继续占据施工场地。二审酌定坤龙公司最迟应于2008年10月31日前退场，并将该日期认定为与本案有关上盖工程停待工损失计算的截止日期，与本案事实相符。
（五）坤龙公司于再审申请中提交的证据不足以推翻终审判决，不应作为“新证据”使用。1.法院不予采纳坤龙公司无正当理由逾期提交的有关地下室工程降排水费用证据符合法律规定。民事诉讼法第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。对于坤龙公司无合理理由逾期提交《关于天河商旅项目降排水措施费补充鉴定函的异议》、《天河商旅12.5项目每天每台抽水台班数量计算表》及涉案工程电费缴纳明细表等证据，法院不予采纳符合法律规定。2.二审已将坤龙公司提出异议的地下室降排水费纳入地下室工程造价。坤龙公司在二审庭审中申请就地下室降排水费用进行补充鉴定，鉴定机构明润公司参照地下室回填之前的降排水标准计算基坑回填后的降排水费为1,321,187.25元，坤龙公司无理由再次提交证据。3.坤龙公司提交的有关地下室降排水费用证据不足以推翻终审判决。电费缴纳凭证是证明地下室降排水费用的客观依据。坤龙公司提交的涉案工程电费缴纳明细表显示，2007年至2015年期间，坤龙公司缴纳电费总额为101万元，低于二审判决的金额。同时，根据《广东电网公司广州供电局电力收费销货清单》，坤龙公司所缴纳电费除本项目所在地天河北路地址外，还将另一地址天河机场东的电费也纳入其中。鉴于二审对此项费用的判决金额已覆盖坤龙公司提交单据证明的电费总额，坤龙公司提交的有关降排水费用证据不足以推翻终审判决。3.二审判决对于涉案地下室工程停窝工损失、坤龙公司为上盖工程施工准备的损失、涉案项目上盖工程停待工损失及后续新增损失的认定证据确凿充分。坤龙公司于再审申请提交的新鉴定报告不符合法律规定，不构成新证据。本案审理过程中，经合法程序确定的鉴定机构已出具鉴定报告，并就坤龙公司多次提交的异议给予回应。坤龙公司在案外自行委托鉴定机构出具的《广东省建设工程施工结算报告书》既不符合法定程序，也不符合鉴定报告的实质性要求，不构成本案新证据。
综上，广东高院（2015）粤高法民终字第7号终审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回坤龙公司的再审申请。
机施公司提交意见称：（一）诉讼之初，由于双方具有相同的建筑资质，机施公司也认为与坤龙公司之间的关系应按双方当初约定的联营合作关系来认定。但在本案诉讼过程中，住建部于2014年11月24日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，机施公司在行业自查自纠活动中也认识到这种联营形式有转包之嫌，愿意接受人民法院对双方属于转包关系的认定。
（二）地下室工程至今没有完工，坤龙公司要求从2006年12月3日结构封顶之日计算利息既非合同约定也无法律规定。根据坤龙公司的自认，2006年12月3日是地下室工程封顶的日期，截止坤龙公司提起本案诉讼之日，尚余约1%-2%的工程量未完成。
（三）1.机施公司为地下室工程购买的混凝土己全部用于本工程，相关款项8,595,116.9元应该全部扣减。首先，坤龙公司认可的张亚国签字的销售明细表对应的混凝土用量仅为5756.4立方米，但该用量显然不足以建造本案地下室工程。从相关的地下室工程记录来看，2006年3月至12月期间正是工程大量使用混凝土的时间，坤龙公司不承认2006年3月以后供应的混凝土显然不符合本案的事实。并且，根据地下室工程造价的鉴定报告结论，地下室工程的混凝土理论用量应不少于39654立方米，而机施公司要求扣减混凝土款项所涉的混凝土用量为35888.3立方米，非常接近工程的图纸理论用量，与工程的实际情况相符。第二，坤龙公司在诉讼过程中己确认在混凝土结算表上签字的张亚国、傅煜辉、蒙春梅、周超林与陈永利均为其员工。虽然五人中只有张亚国是经坤龙公司书面授权的收料人，但张亚国签名确认的结算单仅限于2006年2月止，自2006年3月至2007年5月长达十四个月的结算单则由其他四位管理人员分别确认，在如此长的时间里坤龙公司对这些人员的签收与结算都没有提出过任何异议，可以认为坤龙公司已实际变更了收货人。
2.机施公司垫付的材料检测费66583.5元是常规检测费用，应该由承包方承担。《地下室工程施工合同》专用条款第28.7-28.10约定，钢管柱钢板、水泥（商品混凝土）等材料，必须经检测合格，并提供产品合格证书及检测报告，方可使用。机施公司于2007年5月24日向广州市建筑材料工业研究所实际支付了该常规建材检测费66583.5元，此常规检测费用应由施工人承担。坤龙公司主张适用的第28.9条是针对复检费用的约定，不能适用于本案所涉的检测费承担。
（四）机施公司不同意向坤龙公司支付违约金23,116,348.18元。1.坤龙公司已经在民事上诉状中明确承认，其与机施公司从未约定过支付工程款的时间。2.《地下室工程施工合同》专用条款第26.12、26.14是发包人与总承包人之间关于进度款付款方式的约定，并不适用于总承包人与实际施工人之间。机施公司与坤龙公司之间属非法转包关系，双方也未签订书面合同，故坤龙公司要求参照城建公司、宏城公司与机施公司签订的《地下室工程施工合同》支付违约金缺乏依据。3.虽然机施公司同意在本案中向坤龙公司再支付工程款4,219,375.58元，但这是机施公司为配合法院的计算方式，在本质上机施公司没有克扣或者故意延付坤龙公司应得的工程款，无需对其承担违约责任或支付利息。
（五）坤龙公司作为实际施工人对涉案建设工程无权行使留置权。行使留置权的标的物应该是动产，而建设工程属于不动产，不适用留置条款。合同法第二百八十六条己明确赋予了承包人（××）在发包人未按照约定支付价款时享有法定的工程款优先受偿权，坤龙公司拒不移交场地明显属于滥用权利的行为。坤龙公司并未在本案中提出上盖施工权的诉请，因此，其在再审中以上盖施工权和上盖损失为由要求行使地下室工程的留置权更加没有法律依据。
（六）机施公司关于扣减1%管理费的要求可以用抗辩的方式提出，无需反诉或另案起诉。机施公司对地下室工程进行了实际的管理，有权收取管理费。机施公司与坤龙公司曾口头约定机施公司有权按3%的标准收取联营工程的管理费。但在一审将双方认定为非法转包后，将管理费酌情调整为1%,机施公司也接受。并且，法院只是判决由机施公司另行向城建公司与宏城公司主张，并没有判决在机施公司应转付给坤龙公司的款项中直接扣减。
（七）坤龙公司在原审中提交的与抽水台班有关的证据显然不属于能启动再审程序的新证据。坤龙公司再审提交的新的鉴定报告为其单方委托，鉴定结论没有显示计算过程，鉴定的范围超出原审的审理范围，不能成为“足以推翻原判决的新的证据”。
综上，请求驳回坤龙公司的再审申请。
建筑集团公司提交意见称：（一）坤龙公司无权要求上盖工程施工权。坤龙公司不具备上盖工程施工所必需具备的特级施工资质，并且，城建公司与宏城公司并不同意坤龙公司承建上盖工程。2007年3月14日，城建公司与宏城公司向机施公司发出《关于要求完成天河商旅12-1、5项目地下室工程和场地移交工作的函》。2007年3月22日，机施公司向坤龙公司发出《关于要求迅速完成天河商旅12-1、5项目地下室余下工程和场地移交工作的函》。2007年4月4日，天河区公安分局、林和街司法所及林和街人民调解委员会专门就移交场地问题召开了协调会议，城建公司、宏城公司及市建总公司均明确表态不同意坤龙公司继续上盖施工。2007年4月4日，城建公司与宏城公司向机施公司、坤龙公司同时发出《关于要求限时完成天河商旅12-1、5项目地下室工程和场地移交工作的函》，坤龙公司最迟也应该在2007年4月4日知道自己不可能再继续上盖工程的施工。
（二）建筑集团公司与坤龙公司未就上盖施工权达成协议，也未指示坤龙公司为上盖工程施工准备材料、机具。纠纷发生后，建筑集团公司己明确表示不同意坤龙公司继续上盖工程的施工，建筑集团公司在坤龙公司能否继续上盖工程的施工问题上不存在恶意、也无故意更加没有过失，因此不需要承担拒绝坤龙公司继续上盖施工的赔偿责任。
（三）坤龙公司在被拒上盖施工权后没有采取适当措施防止损失扩大，其无权就损失扩大部分主张赔偿。坤龙公司在本案的诉讼请求中并未要求上盖工程的施工权，纠纷进入诉讼程序后，坤龙公司可以采取诉讼保全措施来保障自己判决后的利益，没有必须采取继续占有施工现场这种让各方损失都不断持续扩大的方式。
（四）坤龙公司作为实际施工人对涉案建设工程无权行使留置权。1.根据《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，行使留置权的标的物应该是动产，而建设工程属于不动产，不适用留置条款。2.合同法第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》己明确赋予了承包人（××）在发包人未按照约定付价款时的享有法定的工程款优先受偿权，坤龙公司强行行使留置权，拒不移交场地明显属于滥用权利的行为。3.坤龙公司并未在本案中提出上盖施工权的诉请，因此，坤龙公司在再审中以上盖施工权和上盖损失为由要求行使地下室工程的留置权没有法律依据。
（五）坤龙公司提交的新的鉴定报告，程序上为其单方委托，鉴定结论没有显示计算过程，鉴定的范围超出原审的审理范围，不能成为“足以推翻原判决的新的证据”。
综上，请求驳回坤龙公司的再审申请。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：
（一）机施公司与坤龙公司之间是非法转包关系还是合伙联营关系
机施公司、坤龙公司之间没有关于联营合伙的约定。并且，坤龙公司在二审庭审中称“地下室工程虽然是联营，但实际上所有的合同总包方承担的责任比例是我方承担，费用、人员是我们的……我们是独立的承包方”；机施公司则称“当时双方为了规避转包，双方是说联营，但实际上是转包……我们只收取管理费3%……利益和风险大部分由坤龙公司承担……我们负责总包、管理、协调，具体施工是坤龙公司”。由此可见，在实际施工过程中，机施公司仅派员进行管理，实际施工完全由坤龙公司负责。双方之间并非如坤龙公司主张的共同出资、共同施工、共担风险、共负盈亏的联营合作关系。进一步说，不管坤龙公司与机施公司如何定性双方之间的关系，但涉案工程是以机施公司名义承包，由机施公司而不是坤龙公司与机施公司共同对业主方负责，坤龙公司则应当向机施公司负责。故相对于业主方城建公司、宏城公司，坤龙公司与机施公司之间是非法转包关系。坤龙公司认为可以证明其与机施公司之间系联营关系的证据——《发文登记表》、《关于落实人员、材料配备和其他各项准备工作的函》以及《施工协调会议纪要》，只表明其参加了涉案工程的施工和谈判，这与其实际施工人的身份是相吻合的，但并不能证明其是联营者的身份。故二审未将机施公司与坤龙公司之间的关系认定为联营合伙，并无不当。
（二）是否应当依据《地下室工程施工合同》中的约定计算尚欠工程款违约金以及代付工程款违约金
坤龙公司主张按照《地下室工程施工合同》的约定支付违约金，应当以该合同对坤龙公司能够直接适用为前提。对于坤龙公司和机施公司之间的关系，已经明确为非法转包关系。根据合同相对性原理，机施公司与建设单位签订的《地下室工程施工合同》不能直接适用于建设单位与坤龙公司之间，建设单位向坤龙公司支付工程款违约金应以对机施公司存在迟延支付的情况为前提，而坤龙公司不能证明存在上述迟延支付的问题。坤龙公司也不能证明其与机施公司之间关系直接按照该合同的各项约定处理。故坤龙公司请求按照该合同中的约定计算相关违约金没有依据。二审依据施工合同司法解释第十七条的规定，在当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的情形下，判决建设单位、机施公司按照同期银行贷款利率计付利息，符合法律的规定。
（三）二审以坤龙公司起诉之日（2008年3月20日）作为工程款利息的起算点是否正确
2006年12月3日是涉案地下室工程结构封顶之日，并非工程经竣工验收合格之日，故坤龙公司主张以该日期作为竣工日期，并从该日起计算工程款利息，没有依据。（2007）天法民四初字第1199号民事判决在事实查明部分写道：“城建公司、宏城公司向机施公司发出《工作函》一份称，……但机施公司在2006年12月3日结构封顶后采取消极怠工的态度，令工程收尾工作进度缓慢……”，所以该判决也未如坤龙公司再审申请中所称的已认定2006年12月3日为地下室工程的竣工日。
坤龙公司主张应当按照施工合同司法解释第十四条第(二)款的规定认定竣工日期，但上述条款适用的前提是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的。坤龙公司并未提供地下室工程的竣工验收报告。坤龙公司主张在2007年5月8日向机施公司提交的申请报告即是申请竣工验收的文件。但该报告中称“我司承建的天河商旅12-1、5项目地下室工程，已于2006年12月结构封顶，目前尚余地下室渗透结晶体防水和少量基坑回填未完成。为推进上盖工程的施工，需先验收地下室工程。由于联营方广州市坤龙建筑安装工程有限公司未按合同支付广州市MPC国际钢构有限公司工程进度款……以致广州市MPC国际钢构有限公司拒绝移交工程技术资料，建议公司先行代付钢构工程进度款……”。该申请报告虽然表达了坤龙公司欲验收地下室工程的意思，但其意图是让机施公司代付工程款，并未包含提请机施公司进行竣工验收的意思，不能认定该报告属于坤龙公司提交的竣工验收报告。故不能适用上述司法解释的规定认定竣工日期。
坤龙公司还主张基于城建公司、宏城公司将上盖工程交由其施工的承诺，地下室工程才没有进行竣工验收，但并无证据证明该事实。即便坤龙公司将要施工上盖工程，但地下室工程施工完毕后进行竣工验收是建设工程的基本要求，也是《地下室工程施工合同》专用条款部分第1.25条的约定。（2007）天法民四初字第1199号民事判决亦认定城建公司与机施公司之间虽同意对地下室防渗漏部分工程在半年后进行验收，但双方并非对整体工程延期验收达成合意，仅对部分分项工程延期验收。所以坤龙公司再审理由中称业主告知其地下室工程需等上盖工程完工后一并验收，缺乏依据。
施工合同司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，坤龙公司与城建公司、宏城公司之间，以及与机施公司并未约定工程价款的支付时间，并且坤龙公司在再审申请中称其于2016年退场，在此之前工程未曾交付。坤龙公司亦从未向机施公司提交竣工结算的文件。故原审以2008年3月20日坤龙公司起诉之日作为工程款利息的起算点符合施工合同司法解释第十八条的规定。
（四）二审关于机施公司转付款项数额的认定是否正确
1.机施公司代付的混凝土款项。按照坤龙公司出具的《委托书》，坤龙公司现场仅指定张亚国负责收料工作，故张亚国签字的供货单对坤龙公司具有效力。但本案中双方均未提供供货单，作为证据提供的是混凝土销售明细表。该销售明细表是混凝土公司（供货单位）根据每月的送货单，制作的（混凝土）月送货时间、数量、等级、价款以及对应的施工部位的汇总表，其上左下角有供货单位的盖章及代表签名，右下角则是收货单位的盖章和签名。混凝土销售明细表并非收货单，只是对供货方月供货的结算，而《委托书》并未就销售明细表的签字作出特别约定，故虽然坤龙公司指定张亚国为收料人，但该销售明细表并非必须由张亚国签字确认。坤龙公司依据《委托书》主张傅煜辉无权签订销售明细表没有依据。并且，从明润公司的工程造价咨询报告书来看，本案工程使用标号强度等级的混凝土总量在39000余立方米，而混凝土公司供应的均是标明等级的混凝土，总量是35888.3立方米，而坤龙公司并未提供任何证据证明其自行购买了混凝土用于涉案地下室工程。因此傅煜辉签字部分的混凝土可以推定使用于本案建设工程，故二审认定傅煜辉签字部分的销售明细表上的价款应在机施公司转付的工程款中扣除，并无不当。
2.坤龙公司是否应支付材料检验费。《地下室工程施工合同》专用条款第七项材料设备供应第28.9条的约定：在超出见证取样送检规定之外的情况下，若监理工程师对进场报验材料仍有异议，可按规定程序进行抽检，若材料检测合格，检验费用由发包人承担；若检验不合格，检验费用由承包人承担。坤龙公司依据该条主张本案材料全部检测合格，故应当由机施公司承担检测费，但参照适用第28.9条的前提是“在超出见证取样送检规定之外的情况下”，坤龙公司再审申请中并未证明其主张的66583.5元检测费是超出见证取样送检之外而发生的费用。故其依据《地下室工程施工合同》第28.9条主张权利的理由并不能成立。二审参酌坤龙公司与机施公司之间的实际关系，认定材料检测费是实际施工人应当承担的费用，并无明显不当。
（五）二审酌定坤龙公司应于2008年10月31日退场是否适用法律错误
坤龙公司认为在业主、总承包方未付工程款的情形下，其按照合同法第二百六十四条关于定作人未支付报酬，承揽人对完成的工作成果享有留置权的规定，对建设工程享有留置权。依据《中华人民共和国担保法》第八十二条以及《中华人民共和国物权法》第二百三十条的规定，留置权行使的条件是债权人合法占有债务人的动产，但建设工程并非动产，不能适用关于留置权的规定。坤龙公司在询问中又称，其主张留置的并非建设工程，而是其为上盖工程施工准备的、已经安放在施工现场的材料和机械。但该材料和机械并非建设单位的动产，故坤龙公司并没有行使留置权的条件。坤龙公司以占用施工现场的方式催促发包人支付工程价款，其方式并不合理。其认为二审认定其应于2008年10月31日退场即侵犯了其对涉案工程的留置权，缺乏法律依据。
2007年3月22日，机施公司已发函给坤龙公司，要求其于同年4月1日前完成全部工作并办理好场地移交。二审否定了一审确定的2007年6月前退场的意见，充分考虑此后双方的磋商过程、坤龙公司和城建公司、宏城公司分别提起诉讼的情况，并给予了合理的退场时间，酌定坤龙公司最迟应于2008年10月31日退场，而有关上盖工程停待工损失计算截止到该日，已经充分照顾了坤龙公司的利益。（2008）天法民四初字第1754号案件是建设单位起诉坤龙公司要求其撤场，虽然该案因为本案的审理而中止，在本案二审判决前未有结果，但本案二审依据的该案起诉状副本送达时间并不需要判决结果的确定。故坤龙公司称二审根据未作出判决结果的案件认定其退场时间错误的再审申请理由不能成立。
（六）判决机施公司向坤龙公司收取1%管理费是否错误及是否超出诉讼请求
本案认定机施公司在坤龙公司施工过程中，派员参与了涉案地下室工程的管理工作，有充分依据。坤龙公司再审申请中亦提出“机施公司的主要职责是对施工内容的监督管理工作”，但其所称“双方曾有过口头约定，项目建设形成的业绩（成果）、商誉等无形资产属机施公司，形成的商业利润归坤龙公司”，缺乏证据证明。坤龙公司认为在机施公司未提出诉讼请求的情形下，原审不应支持机施公司在抗辩中提出的管理费，故原审超出了当事人的诉讼请求。虽然机施公司是以抗辩而非反诉请求的形式提出其应收取管理费，但本案是坤龙公司起诉机施公司，要求支付转付的工程款。在法院认定机施公司应当收取管理费的情形下，在业主应支付给坤龙公司的工程款中对管理费做出相应扣减，是计算机施公司应付工程款的较为合理的方式，而且减少了当事人的讼累，不应认为超出了当事人的诉讼请求。虽然坤龙公司与机施公司之间系非法转包关系，但机施公司对涉案工程进行了管理，一审鉴于双方之间无权利义务的明确约定，故参照鉴定人的意见，按照行业惯例确定坤龙公司应向机施公司其支付管理费，并将机施公司主张的3%的管理费酌定降为1%，二审予以维持，并无不当。
（七）二审未对坤龙公司迟延提交的证据进行质证，是否违反法律规定
坤龙公司认为根据《工程结构总说明》第五（七）的约定，地下室工程的降排水费用应当计算至上盖工程完成七层楼板以上为止，而上盖工程至今未施工，故其持续的降排水行为具有正当性。《工程结构总说明》第五（七）条载明：“地下室施工期间，地下水位需降至-14.000标高以下，直至七层板施工完毕及顶板覆土完成”。但二审已经认定坤龙公司应于2008年10月31日退场，将工程交还于业主，而从业主方要求坤龙公司退场的另案诉讼亦可看出，业主方希望坤龙公司全部撤场，故对于2008年10月31日之后的降排水费用属于因坤龙公司的过错所导致的扩大损失部分，坤龙公司应自行承担。涉案工程施工排水、降水费用计算至2009年11月30日，是为与鉴定报告附表中其余工程款的计算期限保持一致。鉴于城建公司、宏城公司未提出异议，原审将降排水费用计至2009年11月30日，涵盖了坤龙公司正常退场到新的施工单位入场前的排水期间和费用，已充分照顾了坤龙公司的利益，可予维持。坤龙公司认为地下室降排水费用应计算至其实际退场之日，缺乏依据。
另外，鉴定机构明润公司是根据坤龙公司提供的《天河商旅12-1、5项目地下室降排水施工方案》计算基坑开挖期间降排水费用，因坤龙公司没有提供进一步的证据证明台班数，鉴定机构以每台潜水泵按每天按作业1台班计算，并不存在明显不当之处。坤龙公司在补充鉴定意见出具后，于2015年12月7日（二审法庭辩论终结之后）向二审法院提供了《关于天河商旅项目降排水措施费补充鉴定函的异议》《天河商旅12.5项目每天每台抽水台班数量计算表》及缴纳电费发票等证据，欲推翻原鉴定意见，但其逾期提供证据并无充分理由，广东高院在认为该组证据不足以推翻原鉴定意见及补充鉴定意见的情形下，未作进一步的质证、认证，并未违反法律的规定。并且经再审审查，坤龙公司二审迟延提供的计算表是其单方制作，而仅凭电费缴纳金额亦不能当然推导出台班数，故坤龙公司提供的证据并不能证明其主张。
（八）坤龙公司提交的新的鉴定意见是否可以作为认定相关事实的依据
鉴定机构明润公司及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经各方当事人质证，可作为认定本案工程款结算的依据。坤龙公司再审申请中提交的新的鉴定意见，是其在二审结束后单方委托作出的，机施公司以及建设单位均予以否定，不能作为否定原判事实认定的依据。
综上，坤龙公司再审申请所主张的民事诉讼法第二百条第二、六、十一项规定的再审事由不成立。依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广州市坤龙建筑安装工程有限公司的再审申请。
审 判 长 黄金龙
审 判 员 高晓力
审 判 员 李 伟
二〇一六年十二月二十八日
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