江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终3315号
上诉人（原审被告）：苏州久协精工制造有限公司，住所地苏州市相城区太平街道金裕路。
法定代表人：李敏。
委托诉讼代理人：陆心怡。
被上诉人（原审原告）：沈荣元。
委托诉讼代理人：陆梦蓓，江苏永德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈金寿。
委托诉讼代理人：陈峰。
上诉人苏州久协精工制造有限公司（以下简称：久协公司）因与被上诉人沈荣元、陈金寿健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2015)相民初字第01089号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人久协公司不服一审法院判决上诉认为，1、上诉人从未收到过起诉书及开庭传票；2、一审审判中使用证据违法，本案中的主要证据是沈荣元自行委托的鉴定报告，但该鉴定委托主体、鉴定程序违法，应为非法证据；3、一审法院适用法律错误，现有法律没有规定单纯性拆墙需要资质，因此，上诉人不应当承担责任。
被上诉人沈荣元、陈金寿表示服从一审法院判决。
一审原告沈荣元的诉讼请求为，1、赔偿原告医药费35715.15元、误工费77313元、护理费14400元、营养费6000元、住院伙食补助费750元、交通费500元，合计127417.15元，扣除已支付的30000元，仍需赔偿106358.15元。
一审法院审理查明，原告沈荣元于2013年7月25日在位于苏州市相城区太平街道金裕路被告久协公司的厂房内拆墙时，被倒塌的墙体压伤。原告受伤后，被送入苏州市相城人民医院住院治疗，现已治疗终结。2015年3月23日，原告委托苏州同济司法鉴定所对伤残程度、误工期、营养期、护理期及人数进行鉴定，该所于2015年3月31日作出苏同司鉴所（2015）临鉴字第1229号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人沈荣元因外伤致左胫腓骨上段、腓骨小头、内踝骨折尚未构成残疾。2被鉴定人沈荣元的误工期为十六个月；护理期为四个月，以一人护理为宜；营养期为四个月。鉴定费1680元由原告预付。原告现为赔偿之事诉讼来院。
以上事实，由原告的身份证复印件、被告的常住人口信息、企业登记信息、鉴定意见书以及当事人陈述为证。
一、关于原告损失的认定：
原告主张：1、关于医疗费，原告提供住院医疗费票据2份、出院记录和医疗费用清单各2份，主张原告受伤后于2013年7月25日至2013年8月5日、2015年3月2日至2015年3月6日两次住院，共发生医疗费35715.15元；2、关于护理费，根据鉴定，原告主张4个月一人护理、每天120元共14400元；3、关于误工费，原告陈述，其每天在街上等做零工，平均每年做300天以上，每天收入少则200元、多则6、700元，要求以2013年本省在岗职工平均工资57985元标准计算16个月的误工费77313元；另要求以最新标准计算；4、交通费，未提供票据主张500元；5、营养费，按鉴定意见主张4个月、每天50元共6000元；6、住院伙食补助费，原告主张15天、每天50元共750元；7、鉴定费，凭票据主张1680元。
经质证，被告陈金寿认为：对护理费、营养费的标准无异议，误工费应按本省城镇居民人均可支配收入计算，其他由法院认定。
一审法院认为，1、关于医疗费，根据原告提供的证据可认定为35715.15元；2、关于护理费，根据鉴定可给予原告4个月一人护理、标准按每天100元计算共12000元；3、关于误工费，原告正值工作年龄，结合原告在本案中的情况，可认定原告平时打零工；按鉴定意见可予16个月误工，标准按2014年本省城镇居民人均可支配收入34346元计算，误工费为45794.67元；4、交通费，原告虽未提供票据，但伤后治疗必定发生交通费，根据原告的就医次数、地点和伤情等，酌定300元；5、营养费，原告按鉴定意见主张4个月、并要求以每天50元计算共6000元，可予支持；6、原告伤后于2013年7月25日至2013年8月5日、2015年3月2日至2015年3月6日两次住院，原告主张15天、每天50元共750元的住院伙食补助费，可予准许；7、鉴定费，由票据为凭可认定1680元。
综上，原告的损失为：医疗费35715.15元、护理费12000元、误工费45794.67元、交通费300元、营养费6000元、住院伙食补助费750元、鉴定费1680元，合计102239.82元。
另，审理中，原告认可收到预付款共32000元。被告陈金寿称该款中有17000元由其预付，另15000元由被告久协公司通过“恒辉公司”的李某经理转交被告陈金寿，再由其转交原告。
二、关于责任主体的认定：
被告陈金寿当庭陈述，其平时经常替“恒辉公司”干些搭棚、安装管道的杂活。此次，“恒辉公司”的李某经理找到其，称被告久协公司委托李某找工人拆除两堵墙，经我帮忙估价，费用谈妥1800元。后其在街上临时叫了包括原告在内的三名工人，谈定每人400元；另由其电话叫了一辆拖车600元，用于清理建筑垃圾。由其带工人到现场工作后，其即离开；下午估计活要干完时其再到现场，准备去结报酬，原告受伤了，其即将原告送到医院。因被告久协公司至今未付报酬，故其亦未付原告及其他人的报酬。需拆墙体为两堵，一堵长约10米、一堵长约7米，均高4米左右。工人的人数由其本人确定。整个过程中其未得益，不能认为其承包了拆墙工作。其本人无任何资质。被告陈金寿在公安机关陈述，事先其和“恒辉公司”李某看过现场，拆墙的价格谈定25元/平方米，另需把建筑垃圾运走，共1800元。现场有脚手架，原告等人原在脚手架上从上往下拆墙，在墙还剩1米多高时，原告等人为赶进度，改为直接敲击下部的方式，至墙体倒下，砸伤了原告。
原告沈荣元陈述，其受被告陈金寿召集，和其他两个在街口等活的人一起到现场拆墙，其承认最后因直接敲击墙的下部致墙体倒下而受伤，并称其一直是如此拆墙的。其认为，由被告陈金寿支付报酬，故其与被告陈金寿构成雇用关系；拆墙时，被告久协公司尚未挂牌，其受伤后，被告久协公司挂职牌了，故应认为系被告久协公司需要拆墙。
“恒辉公司”李某在公安机关陈述，其公司将厂房出租给被告久协公司，被告久协公司叫其帮他们找人拆墙，其即联系了被告陈金寿，并谈好以1800元的价格将拆墙工作承包给被告陈金寿，被告陈金寿去叫了工人。被告陈金寿应该是无资质的。
一审法院认为，根据各方的陈述可认定，被告陈金寿对外谈妥1800元报酬，并由其找到原告等人进行施工，确定工人的人数、每个工人的报酬，应认为被告陈金寿组织实施了拆墙工作；原告的报酬直接由被告陈金寿结算，应认定原告与被告陈金寿存在雇用关系。根据目前证据，不能认定被告陈金寿在实施该项工作中本人获利，但并不影响雇用关系的成立。同理，被告陈金寿对外亦建立承包关系。现证人李某的证言、被告陈金寿的陈述均指向被告久协公司需要拆墙，且原告陈述在原告受伤后，事发现场由被告久协公司挂牌经营，可认定被告久协公司系发包方。被告久协公司经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭，放弃抗辩权利，应负对己不利的法律后果。
综上，一审法院认为，原告沈荣元作为雇员在从事雇佣活动中受伤，被告陈金寿作为雇主应承担赔偿责任。原告沈荣元因劳务致自己受伤，应根据各自的过错承担责任。原告在拆墙即将结束时，为赶进程，违反一般操作规律，直接敲击墙体底部，致墙倒塌，造成本身受伤，应认为有过错。原告因受伤遭受损失共102239.82元，原告对损失本人承担30%的责任，其余70%即71567.87元，由被告陈金寿赔偿原告。被告久协公司作为发包方，应当知道接受发包的雇主即被告陈金寿无相应资质和安全生产条件，应当与被告陈金寿承担连带赔偿责任。事故发生后，原告共得预付款32000元，应予抵扣。被告陈金寿尚需支付原告39567.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关法律的规定，判决如下：
一、被告陈金寿赔偿原告沈荣元人民币71567.87元，扣除已预付的32000元，尚需支付原告沈荣元人民币39567.87元，于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告苏州久协精工制造有限公司在人民币71567.87元范围内对原告沈荣元承担连带赔偿责任。
（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取人民币466元，由原告负担140元，被告陈金寿负担326元（此款原告已自愿垫付，不再退还，被告陈金寿在判决生效后十日内直接给付原告）。
二审中，上诉人久协公司提供两份工程清单，一份是自来水改造工程清单，一份是拆墙改造工程清单；提供一份借条，由陈金寿借款1.5万元的借条。两份工程清单证明我公司与陈金寿是认识的，与原告方是不认识的，我方将工程发包给了陈金寿一方。借条证明当时原告受伤后需要进行治疗，但是陈金寿没有钱支付给原告，所以向陆心怡借款1.5万元用于原告的治疗。陆心怡是我公司的股东之一。
陈金寿对上述证据的真实性无异议。同时认为对于自来水改造清单与本案是无关的。拆墙改造清单上面金额是1800元，证明陈金寿在这个改造中没有盈利。借条是陈金寿和沈荣元儿子一起去的，向上诉人一方要钱。当时一起去的还有派出所工作人员。
沈荣元认为对于工程清单具体情况不清楚，但是鉴于陈金寿对拆墙改造清单的认可，可以证明上诉人与被上诉人陈金寿发包关系成立。对于借条我方不清楚，但是我方只是收到了3万元，与一审查明事实是一致的。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于一审法院审理程序问题，一审法院根据上诉人久协公司的工商登记注册地址向其邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，但因上诉人久协公司拒收而被退回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应视为送达。故上诉人久协公司提出的一审审理程序问题理由不成立，本院不予与支持。关于一审实体处理问题，沈荣元为证据其诉请主张，提供了苏州同济司法鉴定所的鉴定意见书，由于法律并不禁止当事人个人委托鉴定，因此，该鉴定意见书应视为沈荣元提交的证据，因适用最高人民法院证据规则的规定予以认定，诉讼中，上诉人久协公司未提供证据证明上述鉴定意见书存在程序违法、鉴定结论违法医疗诊断常规和医学文献的规定，根据上述证据规则的规定，应承担不能举证的不利后果，故一审法院对该鉴定意见书予以采纳并无不当。上诉人久协公司作为涉案拆墙工程的发包人因选任不具备安全生产条件的个人实施拆墙工作，现场缺乏有效的监督和管理，一审法院判决其承担连带赔偿责任并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费932元，由上诉人久协公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 顾平
审 判 员 孙毅
代理审判员 陈斌
二〇一六年九月二日
书 记 员 柳璐