中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申4267号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州鼎悦投资有限公司。住所地：广东省广州市海珠区会展南五路*号1222自编之3。
法定代表人：刘晓山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓青青，广东三民律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族,住江苏省。
委托诉讼代理人：牟晋军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：赤峰市松山区住房和城乡建设局。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区建设街东段。
法定代表人：张秀华，该局局长。
再审申请人广州鼎悦投资有限公司（以下简称鼎悦公司）因与被申请人孔玮，一审被告、二审被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局（以下简称松山住建局）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终1559号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
鼎悦公司申请再审称：（一）二审法院认定鼎悦公司销售被诉侵权产品，与事实不符。孔玮无任何证据证明鼎悦公司销售了被诉侵权产品，该举证责任应由其承担。鼎悦公司仅仅是使用外观设计专利产品，而非销售。根据《节能路灯改造合同》，鼎悦公司与松山住建局采用EMC方式进行合作，鼎悦公司为松山住建局提供综合性的节能服务，帮助松山住建局节能降耗，并与松山住建局分享节能效益，以此取得节能服务报酬和合理利润。鼎悦公司并不是采用买入卖出产品的方式赚取产品的差价，而是采用EMC方式进行合作的项目，付款仅与节电电费金额相关。鼎悦公司的行为不可定义为销售行为。（二）鼎悦公司在一审中提交了《产品采购合同》及相应的发票，在二审程序中更是补充了江苏鼎瑞照明科技有限公司（以下简称鼎瑞公司）出具的《证明》，证实被诉侵权产品是从鼎瑞公司购买。被诉侵权产品具有合法来源，鼎悦公司不应该承担赔偿责任。二审法院把鼎悦公司提交的证据独立拆分，片面否定鼎悦公司的合法来源抗辩主张，认定事实错误。（三）鼎悦公司提供的鼎瑞公司营业执照、鼎瑞公司新出具的《证明》两份和鼎瑞公司盖章确认的《产品采购合同》等新证据，足以认定被诉侵权产品具有合法来源。综上，鼎悦公司请求撤销二审判决，再审本案。
孔玮提交意见称：（一）现有证据足以证明鼎悦公司的行为不是使用行为，而是销售行为。（二）鼎悦公司关于合法来源抗辩的理由不能成立。首先，鼎悦公司不能满足合法来源抗辩的主观要件；其次，鼎悦公司所提供的用于合法来源抗辩的证据真实性存疑，不能形成完整的证据链。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎悦公司的再审申请。
鼎悦公司在申请再审时提交如下新证据：证据1，鼎瑞公司加盖公章的营业执照副本复印件，用以证明该公司合法存在及公司公章真实有效。证据2，鼎瑞公司新出具的《证明》（1），用以证明鼎瑞公司拥有三枚对外印章，鼎悦公司二审提交《证明》上加盖的是第一枚公章，而在《产品采购合同》中加盖的是第三枚外贸专用章。证据3，鼎瑞公司新出具的《证明》（2），用以证明鼎悦公司二审提交《证明》确实是由其出具，同时证明采购发票与《产品采购合同》相对应。证据4，由鼎瑞公司再次盖章确认的《产品采购合同》；证据5，鼎瑞公司员工陈某出具的愿意就《产品采购合同》履行情况出庭作证的说明，该两份证据用以证明上述《产品采购合同》真实有效。
孔玮对上述证据发表质证意见如下：对于证据1鼎瑞公司营业执照，真实性、合法性和关联性均无异议。对于证据2鼎瑞公司出具《证明》（1），形式上真实性予以确认，实质上的真实性无法确认。公章的真实性和合法性应由公安机关出具，而不应由鼎瑞公司自己出具证据证明。除一枚合同专用章外，还有两枚公章，且第三枚公章中间没有五角星，违反相关印章管理规定。对于证据3鼎瑞公司出具《证明》（2），该证明显然是为了应对诉讼出具，证据本身依附于其他证据，不具有确定的证明力。对于证据4《产品采购合同》，该原始合同为传真件，鼎悦公司迄今也没有提供原件，而且该证据上由鼎瑞公司新加盖的印章的大小与原先的印章大小明显不符，该证据不能证明《产品采购合同》的真实性。
在本院询问时，鼎瑞公司员工陈某出庭就《产品采购合同》的履行情况进行了说明，并接受了法庭和双方当事人的询问。为证明证人身份，鼎悦公司提交了鼎瑞公司与陈某签订的《劳动合同书》、鼎瑞公司授权陈某出庭作证的委托书。孔玮在询问时对《劳动合同书》真实性提出质疑。本院认为，在鼎瑞公司出具明确授权作证委托书且孔玮并未提出相反证据的情况下，陈某可以作为鼎瑞公司员工就《产品采购合同》履行情况进行说明。
本院经审查认为，本案再审审查阶段的争议焦点问题为：鼎悦公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；鼎悦公司主张的合法来源抗辩是否成立。
（一）鼎悦公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为
鼎悦公司主张其以EMC方式与松山住建局进行合作，鼎悦公司提供节能改造服务，松山住建局根据节能电费来支付相应的投资，因此鼎悦公司并未实施销售被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，鼎悦公司与松山住建局签订的《节能路灯改造合同》第二条合作方式明确约定：“采用EMC方式进行合作，所有路灯改造的费用由乙方（即鼎悦公司）垫资承担，包括全套灯具、驱动器、需要改造的灯臂及施工的全部材料费用和施工费用。松山区政府财政部门自施工完成并经验收合格之日的次月上旬开始，按照6年逐月定额分期支付乙方路灯改造费用。”第七条其他约定事项明确约定：“节能改造工程采取合同能源管理方法，甲方（即松山住建局）无需出资，仅负责按期从节约电费中支付项目投资和合理利润。”根据《节能路灯改造合同》的上述约定，鼎悦公司与松山住建局以EMC方式合作对涉案路灯进行改造，鼎悦公司负责所有路灯改造的费用，包括提供涉案灯具，而松山住建局从节约电费中分期支付路灯改造费用。在合同履行过程中，鼎悦公司提供并安装了被诉侵权产品，松山住建局分期支付路灯改造费用，应认定鼎悦公司实施了销售被诉侵权产品的行为。鼎悦公司关于双方以EMC方式合作，其并未实施销售被诉侵权产品的行为的主张不能成立，本院不予支持。
（二）鼎悦公司主张的合法来源抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。被诉侵权产品使用者、销售者应该举证证明侵权产品系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得。本案中，鼎悦公司在一、二审时提交了《产品采购合同》、采购产品发票与发票抵扣联、鼎瑞公司《证明》等证据证明被诉侵权产品具有合法来源。二审法院对上述证据分析认为：《产品采购合同》是传真件，仅鼎悦公司加盖的印章系红色公章，该合同证明力较弱；《产品采购合同》上显示的“新兰花”产品的功率、颜色与《节能路灯改造合同》约定的功率及孔玮公证取证的被诉侵权产品的颜色不符；鼎瑞公司《证明》上加盖的公章与《产品采购合同》传真件上该公司印章不符，且鼎悦公司没有提交该公司真实存在的主体资料，该公司亦未出庭作证；增值税专用发票与《产品采购合同》涉及的合同总金额无法对应。基于上述理由，二审法院没有支持鼎悦公司的合法来源抗辩。在申请再审时，鼎悦公司提交了新证据并申请证人陈某出庭作证，以进一步证明被诉侵权产品具有合法来源。本院对上述证据分析认证如下：
证据1为鼎悦公司二审提交的《证明》出具方鼎瑞公司营业执照副本复印件加盖公章。由于孔玮对该证据并无异议，本院予以采纳，该证据可以证明鼎瑞公司为合法存在的企业法人。证据2为鼎瑞公司新出具的《证明》（1），拟证明鼎瑞公司拥有三枚对外印章。证人陈某作证陈述：三枚公章均为鼎瑞公司所属印章，经过公安机关备案，第一枚是公司公章，第二枚是合同专用章，第三枚是外贸专用章。经本院核查，在鼎悦公司二审提交的《证明》和上述证据1营业执照副本复印件上的公章与上述第一枚公章一致，在《产品采购合同》中加盖的印章与上述第三枚外贸专用章一致。本院认为，在证人陈某作出上述明确陈述且第一、三枚公章也与其他证据中相应印章相吻合的情况下，可以认定鼎瑞公司在相应证据上的签章符合其真实意思表示。证据3为鼎瑞公司新出具的《证明》（2），证明鼎悦公司二审提交的《证明》确实是由其出具，同时证明了采购发票与《产品采购合同》相对应。上述《证明》（2）的内容与证人陈某的陈述一致。同时，本院在询问时要求当事人当庭核算相关增值税发票，双方当事人均确认相关增值税专用发票相加后总金额与《产品采购合同》涉及的合同总金额708090元一致。二审法院认定增值税专用发票与《产品采购合同》涉及的合同总金额无法对应，认定事实错误，本院予以纠正。证据4为《产品采购合同》，为鼎瑞公司对《产品采购合同》再次盖章确认。对于新加盖公章与原公章大小不符的问题，鼎悦公司称，因传真导致鼎瑞公司公章缩小，而鼎悦公司公章为在传真件上加盖，所以没有缩小。本院认为，《产品采购合同》首页记载“签订地点：传真件”，鼎悦公司陈述与上述记载相符，具有一定合理性，不能简单因为《产品采购合同》系传真件而否认其证明力，而应综合考虑其他证据认定鼎悦公司合法来源抗辩是否成立。关于《产品采购合同》上显示的“新兰花”产品的颜色与被诉侵权产品的颜色不符的问题。鼎悦公司称，实际交付的被诉侵权产品系根据松山住建局要求改成了白色，所以其颜色跟《产品采购合同》原始约定的橘黄色不一致。上述陈述与证人陈某作证时陈述一致，具有一定合理性。
综合考虑鼎悦公司在一、二审和申请再审时提交的证据及证人陈某的陈述，在《产品采购合同》和相应的增值税专用发票数额一致、《产品采购合同》与《节能路灯改造合同》约定数量一致、鼎瑞公司出具相应证明且委托证人陈某出庭作证的情况下，结合鼎悦公司经营范围为商业服务业，没有证据证实其具有生产路灯灯具的能力这一情况，可以认定被诉侵权产品系鼎悦公司从鼎瑞公司购进的事实具有较大可能性，达到了高度盖然性的证明标准。二审法院在鼎悦公司未提供相关印章证据、未申请相关证人出庭作证、发票数额计算错误的情况下，未认定被诉侵权产品系鼎悦公司从鼎瑞公司购进这一事实，虽有瑕疵，但并未明显违反证据裁判规则。但鉴于再审审查期间，鼎悦公司提供了相应的补强证据，足以证明被诉侵权产品系鼎悦公司从鼎瑞公司购进的事实，二审判决的相关事实认定结论错误，应予纠正。在此基础上，针对鼎悦公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题，二审法院应综合考虑鼎悦公司与鼎瑞公司的交易过程、主观认知能力和水平等因素，对鼎悦公司是否实际不知道且不应当知道其售出的灯具产品为专利侵权产品进一步审查认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：
一、指令广东省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 朱 理
审 判 员 毛立华
代理审判员 佟 姝
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 张 博
书 记 员 包 硕