内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017）内04民再112号
抗诉机关：赤峰市人民检察院。
申诉人（原审原告）：王某，女，1973年3月2日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：崔某，内蒙古红城律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：谢某，女，1962年9月21日出生，蒙古族，个体工商户。
委托诉讼代理人：邱某，内蒙古新州律师事务所律师。
申诉人王某因与被申诉人谢某合伙协议纠纷一案，不服敖汉旗人民法院(2013)敖民初字第1757号民事判决，向赤峰市人民检察院申诉。赤峰市人民检察院作出赤检民（行）监[2016]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内04民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员黎明、邓斌出庭。申诉人王某及其委托诉讼代理人崔某、被申诉人谢某的委托诉讼代理人邱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤峰市人民检察院抗诉认为，敖汉旗人民法院(2013)敖民初字第1757号民事判决认定基本事实缺乏证据证明；认定事实的主要证据未经质证。理由如下：1．一审仅以常军与周某签订了临建房买卖协议，认定谢某对涉案房屋一人拥有所有权，明显缺乏证据证明。2006年7月28日，谢长江与常军共同通过拍卖，竞买了新惠镇新惠路西段大坑市场附近三层楼，属于对该不动产享有共同共有的所有权。《拍卖成交确认书》足以证实二人的共有关系。因谢某的丈夫已经死亡，王某已经与丈夫谢长江（谢某的弟弟）于2011年12月8日离婚，该离婚协议中已经对涉案临建房屋做出了处分。该协议形成于本案诉讼之前，是谢长江做出的明确处分，该协议第三条约定：”男女双方共同财产位于敖汉旗新惠镇内商厅三处及同谢某合买的商厅一处，共四处商厅及平房一处，都归女方所有。”该协议所称的”同谢某合买的商厅一处”即指涉案临建房屋，符合客观实际，足以证实二人的共有关系事实存在。谢某承认自己与王某对其他房屋的共有关系，只是对涉案的临建房主张个人独有，不符合常理，既然大房都属于共同所有，临建房又是拍卖前就已经存在的，常军从周某手中要回来时，虽然只有常军在涉案临建房买卖协议上与周某签字，但综合《离婚协议》及《拍卖成交确认书》及其他证据足以证实王某与谢某的共同共有关系存在。因此，一审认定的事实明显缺乏证据证明。2．一审庭审中，王某向法庭提交了周某的证言及录音资料，该录音资料证实了谢长江与常军对该临建房屋的共有关系，即王某与谢某的共有关系。周某证实，谢长江未与王某离婚时，曾经找周某索要过该临建房的房租1000元，周某给过谢长江1000元钱。周某的证言与录音资料能够形成证据链，结合其他证据完全能够证实二人共有关系存在。因此，一审未对该份录音资料予以质证，致使本案认定事实错误。
申诉人王某称，请求撤销(2013)敖民初字第1757号民事判决，改判被申诉人返还共有房产租金28360元，并确认涉案的临建房系申诉人与被申诉人共有（也可作为本案事实予以查证认定）;被申诉人承担诉讼费用。事实与理由：申诉人与被申诉人共同购买了新惠镇大坑市场信用社楼房、锅炉房和配房（涉案的临建房）。该临建房最早由案外人周某建造，并且对外出租。2006年申诉人和被申诉人共同购买信用社楼房、锅炉房和配房（涉案的临建房）后，延续了对外出租状态。2007年周某向谢长江缴纳租金1000元，由申诉人和被申诉人均分（每人500元）。2008年12月25日，由常军代表与周某签订临建房转让合同。但2008年、2009年收取的租金双方仍然均分。2010年由被申诉人的丈夫常军将涉案房屋租给案外人郝某使用，租金为每年8000元。2012年3月28日，常军去世，谢某拒绝与申诉人分割2010年、2011年、2012年的临建房租金，并且声称临建房是周某单独出售给其丈夫常军的。
被申诉人谢某辩称，(2013)敖民初字第1757号民事判决认定事实清楚、证据确凿、判决结果公正，涉案临建房的所有权属于被申诉人谢某，是被申诉人的丈夫常军在2008年12月25日与该临建房的原所有人周某签订临建房转出合同，以3600元的价款购买的，后出租给郝某。购买合同和出租合同都是常军签订的，在原审中有原始合同证实，申诉人称涉案临建房是共有的，但没有举出有效的证据予以证实。对该临建房，申诉人在原审的诉状中根本没有涉及，诉讼请求也存在问题，检察机关的抗诉书称有新的证据，在原审中他们也没有提交。因此申诉人的申诉请求不成立，请求依法驳回，维持原审判决。
王某向原审法院起诉请求，要求被告返还租金28360元。原审法院认定事实：原告王某与谢长江于2011年12月8日协议离婚，约定双方共同财产位于敖汉旗新惠镇内商厅三处及同谢某合买的商厅一处共四处商厅及平房一处归女方所有。离婚协议中所涉及的同谢某合买的商厅是2008年4月谢长江与被告谢某的丈夫常军共同购买的的位××旗西原信用社楼房一处（敖汉旗房权新惠镇字第XXXX号），包括一楼西侧临街商厅一间、一楼临街门厅一间、二楼、三楼，另外在楼南与此楼房相连有平房一间，原系临时搭建的锅炉房。2010年此锅炉房从中间间开形成二间对外出租，被告收取东侧一间的租金，原告收取西侧一间的租金。2008年12月25日，被告丈夫常军与周某签订临建房转出合同，购买了锅炉房西侧的临建房对外出租。2011年11月17日，谢长江、常军作为甲方与孙术东（乙方）签订房屋出租合同将该楼房的一楼门厅、二、三楼出租给孙术东使用至今，租金原、被告已平均分配并无争议，并由甲方在一楼门厅将楼梯下的空间改建成锅炉房安装锅炉，用于给包括一楼东侧的信用联社所有的营业室供暖，被告支取了2011年10月15日至2012年10月15日期间的取暖费25000元。2012年3月28日被告丈夫常军去世，被告管理出租相关事宜。原审法院认为，关于连体平房，原、被告各出租一间收取租金并无不妥，而最西侧的临建房是常军从周某处购买的，并不在常军、谢长江共同购买的原信用社楼房范围内，故该房屋出租收取的租金与原告并无关系。至于一楼门厅，已连同二、三楼整体出租给孙术东，收取的租金原、被告也已分配并无争议。关于被告在信用社收取的25000元，现有证据证明是被告应收取的取暖费，并非租金，综上对原告要求被告返还租金的请求，该院不予支持，判决：驳回原告王某的诉讼请求。
再审期间，申诉人王某提供通话录音光盘及材料两份，时间是2015年1月27日，地点是周某家。录音中是周某与申诉人、赵连国和魏恩厚的通话，周某是涉案临建房的建造者；赵连国和魏恩厚是调查人。证明内容：1、周某称他卖临建房时，不认为是卖给常军一人的，是卖给双方的；2、周某认为申诉人和被申诉人都有股份，临建房是依附于大楼，是大楼的一部分，不应该是出售给常军一人；3、周某嫌谢长江不会说话，发生口角，就没让谢长江签字，不能认为常军单独签订了合同就是他个人的了。证实周某不是单独卖给常军的。谢长江参与过临建房的经营和管理，租金是谢长江收取的。
对申诉人提交的上述录音材料，谢某质证称，对真实性有异议，周某的录音是否为本人，周某应当亲自出庭作证。赵连国和魏恩厚是社会闲散人员，没有律师资格也没有法律工作者的资质。周某与常军签订的合同及收据，是书证。录音材料中，周某认为不是卖给常军一人，那是周某的推理，周某认为临建房与楼房不可分割，实际上是可以分割的，认为谢长江参与过临建房的管理，也是他们的推理，没有证据证实，周某嫌谢长江说话不好听就没让他签字，但其他的房屋出租都有谢长江签字，唯独只有这个转让合同谢长江没有签字。申诉人称第二年的租金是周某收取又分给常军，也没有相应的证据予以证实，只是他们的推理，对方所述不属实。
被申诉人谢某提供裁判文书两份及起诉状一份，证明王某再次起诉，把租金变成取暖费，共同合买的信用社的楼房产生的利益在3449号判决中已经处理，扣除换锅炉、煤、人工费后，判了14630元。其他的房子他们各自收取各自的租金；在后续5441号案件中已将王某主张的租金请求驳回了。在以上案件中，他们已经提交过录音证据，法庭没有采纳。每次判决都没给他们认定临建房的所有权。
对被申诉人提交的证据，王某质证称，对真实性无异议，那个是取暖费，而这次是租金，不是一回事。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对申诉人提交的通话录音材料，被申诉人有异议，证人陈述与其他书面证据矛盾，又未出庭作证，故对该份证据本院不予确认。对被申诉人提交的裁判文书及起诉状，申诉人对其真实性无异议，与本案有关联性，本院予以确认。本院再审查明，
王某于2013年7月25日向原审法院起诉要求谢某给付共有房屋产生的利益取暖费25000元。该院查明：2006年7月28日原告的前夫谢长江与被告谢某的丈夫常军（于2013年3月28日病逝）共同购买了新惠镇新惠路南新兴街西原信用合作社楼房一处。2011年11月17日常军、谢长江作为甲方与第三人孙术东（乙方）签订租房合同，合同约定：”甲方负责暖气锅炉安装，确保乙方正常使用。一楼其他供暖由乙方供，甲方每年按热力收费的150%付给乙方。”2011年12月8日，原告与谢长江经协议离婚，离婚协议中约定上述楼房（敖汉旗房权新惠镇字第XX**号）中原告家庭所占份额（二分之一）归原告所有。锅炉房位于原、被告购买的楼房一楼大厅楼梯间内。第三人孙术东承租期间自2011年至2013年4月15日期间一直为敖汉旗农村信用合作联社营业室在取暖期内供暖。被告谢某从敖汉旗农村信用合作联社支取了自2011年10月15日至2012年10月15日两个取暖期的取暖费，每个取暖期25000元，计50000元。另查明，2013年4月11日原告王某曾起诉谢某合伙协议纠纷一案即（2013）敖民初字第1757号，该案庭审时王某陈述”被告从信用社支款2次，每次2.5万元，共计5万元，扣除我方购买锅炉及取暖费用20740元，应返还15320元”。该院于2014年5月21日作出（2013）敖民初字第3449号民事判决：被告谢某于判决生效后立即给付原告王某取暖费14630元。该判决已发生法律效力。
另查明，王某于2014年10月14日向原审法院起诉要求谢某返还自2011年以后的租金20000元。原审法院于2014年11月26日作出（2014）敖民初字第5441号民事裁定，以一事不再理原则驳回其起诉。
再查明，王某不服本案原审判决，于2014年12月31日向原审法院申请再审，原审法院于2015年3月7日作出（2015）敖民监字第1号民事裁定，驳回王某的再审申请。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致，直接予以确认。
本院再审认为，申诉人王某原审诉讼请求有两项，一、要求被申诉人谢某给付两年楼房租金50000元扣除费用部分的一半；二、要求被申诉人谢某给付配房两年三次租金共计24000元的一半，两项合计为28360元。关于第一项诉讼请求，已经在（2013）敖民初字第3449号民事判决中予以解决，在本案审理过程中王某亦认可，并放弃了该项诉讼请求，双方之间已无争议。关于第二项诉讼请求，涉案临建房租金问题，申诉人王某是否有权分割涉案临建房的租金收益，即本案争议的焦点问题。本案双方当事人均认可涉案房屋系临时建筑，至今无有关部门的审批手续，没有合法产权证明。双方所称的房屋租金应属于占有使用费性质。在承租方对于租赁合同无异议的情况下，王某欲主张租金收益应证明其与谢某对该临建房存在共同取得或共同进行经营管理使用的事实存在。
本案中，常军与周某签订临建房转让合同的时间为2008年12月25日，常军作为”房屋转给方”在该合同上签字，且支付了对价，已经取得涉案临建房的占有使用收益权。申诉人主张其前夫谢长江由常军代表与周某签订临建房转让合同，且2008年、2009年收取的租金双方均分，被申诉人并不认可，申诉人对以上主张未提供相应证据予以证实，故本院不予支持。申诉人王某称于2007年临建房建造者周某给过谢长江1000元租金，被申诉人对此事并不认可，因王某主张的此事发生在周某与常军签订临建房转出合同之前，不能证明房屋转让后，谢长江仍然参与经营管理。申诉人提交的周某的通话录音，被申诉人有异议，该通话录音属于证人证言性质，其陈述中多为主观推测和个人意见，周某本人未出庭作证，其陈述内容又无其他证据相互佐证，在对方有异议的情况下，其证明力明显弱于其本人签订的书面临建房转出合同的证明力。涉案房屋确实在谢长江与常军拍卖取得信用社楼房之前就存在，系在该楼房南面西侧就着信用社楼房搭建而成，但二人拍卖取得后，常军才与周某签订临建房转出合同，说明拍卖取得信用社楼房中并不包括该临建房，临建房权益是独立于二人拍卖所得信用社楼房的。谢长江与王某离婚时间在临建房转出合同签订之后，谢长江与王某协议处理夫妻共同财产中没有涉案临建房的明确约定，检察机关认为协议中”同谢某合买的商厅一处”即指涉案临建房，本院认为，离婚双方当事人约定系其内部约定，不论该商厅与涉案临建房是否同一，都不能直接确定涉案临建房的权属。关于共有信用社楼房拍卖、分户、出租等行为谢长江与常军二人均同时签字进行了处分，仅在涉案临建房相关手续上谢长江没有签字，对此申诉人的解释不足以支持其主张。且申诉人提交的由常军书写的《信用社楼修理房屋及其他》清单中，亦没有涉案临建房购买款3600元支出及相应租金收入的记载，即没有谢长江参与涉案临建房购买和实际经营的记载，故申诉人提交的证据不足以支持其申诉理由。另外，本案原审时申诉人王某并未提交周某的录音资料，不存在证据未予质证的情形。
综上所述，申诉人的申诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持敖汉旗人民法院(2013)敖民初字第1757号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长徐景娥
审判员赵杰
代理审判员段欣宇
二○一七年十一月二十一日
书记员聂利博