山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第322号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史XX，男，1989年11月29日出生，汉族，山西省长子县人，文盲，无业。曾因犯破坏电力设施罪，2008年9月被长治市中级人民法院判处有期徒刑二年，2009年7月31日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2015年3月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同日被取保候审。2015年9月8日经晋城市城区人民法院决定逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人程潮立，山西健杰律师事务所律师。
原审被告人崔XA，男，1977年2月11日出生，汉族，山西省长治市人，小学文化，无业，现住户籍地。因涉嫌犯盗窃罪，2015年3月27日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同日被取保候审。
晋城市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人史XX、崔XA犯盗窃罪一案，于2015年9月10日作出（2015）城刑初字第323号刑事判决。判后，被告人史XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
1、2014年3月28日凌晨，被告人史XX、崔XA、李XX（已判刑）、崔XB（已判刑）驾驶汽车窜至晋城市城区中原街和景小区对面，由崔XB开车，崔XA望风，李XX和史XX用事前准备好的工具，将被害人毋XX停放在路边的一辆红色解放牌半挂车右侧的四个轮胎和轮毂窃走。经晋城市城区价格认证中心鉴定，价值7206元。破案后，被盗物品未追回。
2、2014年4月17日凌晨，被告人史XX、崔XA、李XX、崔XB驾驶汽车窜至晋城市城区外环路闫庄菜市场对面，用同样的方法窃取被害人王XX停放在路边的一辆红色东风牌半挂车右侧的两个轮胎和轮毂。经晋城市城区价格认证中心鉴定，价值3303元。破案后，被盗物品未追回。
3、2014年4月29日凌晨，被告人史XX、崔XA、李XX、崔XB再次驾驶汽车窜至晋城市城区西环路中国石油加油站附近，用同样的方法窃取段XX停放在路边的一辆红色解放牌半挂车右侧的三个轮胎和轮毂。经晋城市城区价格认证中心鉴定，价值7189元。破案后，被盗物品未追回。
综上，被告人史XX、崔XA盗窃作案3起，盗窃价值总计17698元。
2015年3月26日、3月27日，被告人史XX、崔XA分别主动到晋城市公安局城区分局刑侦二中队投案。
本案在审理过程中，被告人史XX、崔XA的家属共同退还被害人毋XX、王XX、段XX全部损失17698元，并取得了被害人的谅解。
针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：
被害人的报案材料及陈述：
（1）被害人毋XX的陈述，证实其将红色解放牌半挂车停放在中原街和景小区对面的路边，2014年3月29日，发现车右侧的四个轮胎和轮毂被偷，听其他人说28日车的轮胎就不见了。
（2）被害人王XX的陈述，证实其将红色东风牌半挂车停放在外环路闫庄菜市场对面的路边，2014年4月17日，发现车右侧的两个轮胎和轮毂被盗。
（3）被害人段XX的陈述，证实其将红色解放牌半挂车停放在西环路中石油加油站附近的路边，2014年4月29日，发现车右侧的三个轮胎和轮毂被盗。
证人证言
（1）同案犯李XX的证言，证实其和崔XB商量盗窃轮胎卖钱，崔XB又叫了崔XA和另一个人。2014年3月底至4月间，四人三次在晋城市城区盗窃半挂车轮胎以及轮毂，第一次盗窃了4条、第二次2条、第三次3条；每次去晋城，都是崔XB开着他的黑色面包车，车上有事先准备好的千斤顶等工具，“财迷”（史XX）和其负责卸轮胎，崔XA和另外一人负责望风；事后所盗轮胎都是崔XB卖了，共获赃款三、四千元，已花了；因其对晋城不熟悉，具体是在哪个小区盗窃其不清楚。
（2）同案犯崔XB的证言，证实2013年3月，其和李XX、崔XA、史XX商量去盗窃，并合伙买了辆黑色吉奥越野车、专用工具为实施盗窃使用；2014年3月底至4月，其三次开车拉着另三人到晋城市国道边盗窃半挂车轮胎以及轮毂，崔XA负责望风，李XX、史XX负责用木头礅子顶住车和卸轮胎，随后四人将窃得轮胎搬上车；第一次盗窃了4条、第二次2条、第三次3条，所盗轮胎等都是李XX卖掉的，大概每条1000元左右，所得钱四个人分掉了，其共分了二、三千元，已用于日常花销。
书证
（1）晋城市公安局城区分局出具的情况说明，证实史XX于2008年9月份因涉嫌犯破坏电力设施罪被长治市中院判处有期徒刑二年，2009年7月31日刑满释放。经调取，因长治市中院目前处于装修阶段，档案封存，暂无法办理。
（2）黎城县看守所释放证明书，证实史XX于2009年7月31日刑满释放。
（3）晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第402号刑事判决书，证实李XX、崔XB因犯盗窃罪于2014年10月15日均被判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金5000元。
（4）晋城市公安局城区分局刑侦二中队出具的投案自首证明，证实史XX、崔XA分别于2015年3月26日、3月27日到该队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
（5）户籍证明和照片，证实被告人史XX、崔XA个人的基本情况。
辨认笔录及照片，证实李XX、崔XB分别对实施盗窃的地点进行了指认。
鉴定意见
晋城市城区价格认证中心城价认涉字（2014）第81号、第92号涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案的被盗轮胎、轮毂的价值总计17698元。
视听资料
同步录音录像光盘1张，证实公安机关在讯问史XX、崔XA时进行了同步录音录像。
7、被告人供述
被告人史XX的供述，供认2014年2、3月份的一天，崔XB打电话给其说他准备和几个人去偷轮胎，叫其一起去。后其和崔XB、崔XA、李XX四人先后来了三次晋城，每次都是崔XB开车，崔XB、李XX选择作案目标，李XX卸轮胎，崔XB负责打千斤顶，其和崔XA负责望风，帮忙将卸下来的轮胎装车。窃得的轮胎由崔XB和李XX处理，所得钱款四人平分，因其欠崔XB钱，崔XB每次并不给其分钱，所以其也未计算分了多少钱。作案时使用的手摇机器、千斤顶、木头等都是由崔XB和李XX准备的，具体每次是什么时间和什么地方其记不清了。
（2）被告人崔XA的供述，供认2014年3、4月份，其和崔XB、李XX、史XX四人先后三次到晋城盗窃轮胎，崔XB开车，李XX选择目标，物色好之后，由李XX卸轮胎，崔XB、史XX负责打千斤顶，把车顶起来之后，李XX用木头将车支住，史XX和李XX负责把轮胎装车，其负责望风及帮忙装车。崔XB、李XX负责处理窃得的轮胎，每次崔XB给其一百元或者二百元。作案工具是由李XX准备的。
上述证据经当庭质证，被告人史XX、崔XA均无异议。证据之间能够形成证据锁链，相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人史XX、崔XA以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵害了公民的财产权，构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人史XX、崔XA在共同作案时，分工明确、作用相当，可不区分主、从犯。案发后，二被告人能主动到公安机关投案，如实供述各自的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；二被告人家属已全部退还三被害人全部损失并已取得了谅解，可酌情从轻处罚；被告人史XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯新罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。综合考虑被告人崔XA的犯罪情节、认罪悔罪态度及司法机关对其可适用社区矫正的社会调查评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人史XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金四千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年12月7日止。）；二、被告人崔XA犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
史XX上诉理由：上诉人系自首、从犯，且主动赔偿受害人，取得受害人谅解。第一次犯罪时不满十八周岁，不构成累犯。
辩护意见：史XX不构成累犯，且其在犯罪系从犯，有自首、赔偿、谅解的情节，应判处缓刑。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。二审期间被告人史XX辩护人程潮立提供该在长治市中级人民法院及长治市黎城县人民法院调取的史XX犯罪相关材料，证实被告人史XX第一次犯罪时在2007年6月，系不满十八周岁时被判处有期徒刑二年。
本院认为，上诉人（原审被告人）史XX、崔XA以非法占有为目的，多次秘密窃取他人半挂车轮胎和轮毂，数额较大，该二人的行为构成盗窃罪，应予刑罚处罚，上诉人（原审被告人）史XX上诉提出其系自首且主动赔偿受害人，取得受害人谅解的理由在原审量刑中已经予以考虑并酌情予以从轻处罚，本院不再重复考虑。根据二审期间从长治市中级人民法院及山西省黎城县人民法院调取的相关材料可以证实上诉人史XX第一次犯罪的时间系2007年6月（史XX系1989年11月出生），故上诉人史XX第一次犯罪的时间应认定为未成年犯罪，且其第一次犯罪被判处五年以下有期徒刑。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百九十八条的规定，被告人史XX的第一次犯罪记录应予封存，且其不构成累犯。对于上诉人史XX及其辩护人提出史XX第一次犯罪时不满十八周岁，不构成累犯的理由，本院予以采纳。上诉人史XX及其辩护人提出史XX系从犯的意见，与查明事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第323号刑事判决第二项，即：二、被告人崔XA犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、撤销晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第323号刑事判决第一项，即：一、被告人史XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金四千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年12月7日止。）
三、被告人史XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年7月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一五年十一月十日
书记员 冯雯雯