江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终1492号
上诉人（原审原告）：孙乾霞，女，汉族，1954年4月22日出生，住灌云县。
委托诉讼代理人：刘佃军，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:灌云县人民医院，住所地灌云县伊山镇西环路*号。
法定代表人：赵建中，该院院长。
委托诉讼代理人：徐冬，该院医务科干事。
委托诉讼代理人：韦九银，江苏震云律师事务所律师。
上诉人孙乾霞因与被上诉人灌云县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙乾霞及其委托诉讼代理人刘佃军、被上诉人灌云县人民医院的委托诉讼代理人徐冬、韦九银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙乾霞上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院认定此次医疗事故中被上诉人灌云县人民医院承担15%赔偿责任错误。依据连云港市医学会作出的鉴定，上诉人构成四级医疗事故，医方负完全责任。上诉人在灌云尚勤保温建材厂上班，伤残赔偿金应当按照城镇居民标准赔偿。2、一审法院适用法律错误。根据连云港市中级人民法院（2015）第189号会议纪要第13条，本案同为侵权案件，不应考虑受害人自身特殊体质对损害结果的参与度。南京医科大学司法鉴定所鉴定意见与其他机构的鉴定意见相矛盾，请予以重新鉴定。
被上诉人灌云县人民医院辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。1、连云港市医学会作出的的鉴定已经被南京医科大学司法鉴定所做的的鉴定所否定。南京医科大学司法鉴定所作出的鉴定结论应该作为法院审理的依据。2、上诉人本身是农业户口性质，住址为灌云县××镇××号。其已达到退休年龄。按照法律规定，不应享有误工费。上诉人没有充分证据证明其在城镇连续工作、生活一年以上，上诉人要求按照城镇户口性质计算赔偿标准没有法律依据。3、一审判决依据南京医科大学司法鉴定所作出的鉴定结论被上诉人在本案中承担15%了责任比例符合规定，并没有不当。二、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。1、上诉人的损伤是其自身推车不当，跌倒所致。在诊疗的过程中，被上诉人存在一定的过错。责任比例为5%至15%。上诉人要求被上诉人承担100%的责任依法不能成立。2、上诉人称南京医科大学司法鉴定所鉴定时程序违法。与本案事实不符且没有证据证实。其要求第三方重新鉴定没有法律依据。综上，被上诉人建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审期间，孙乾霞起诉请求：由灌云县人民医院赔偿各项损失184375.93元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2015年4月17日至2015年10月21日，孙乾霞因“右侧肱骨外科颈粉碎性骨折”入灌云县人民医院住院治疗188天。2015年4月21日，在臂丛麻醉下行右侧肱骨外科颈粉碎性骨折切开复位内固定手术。2015年10月21日孙乾霞办理出院手续。出院记录载明：出院情况治愈，伤口愈合，患者无特殊不适，查体：右肩部肿胀，肩关节周围无青紫斑，无明显成角畸形，内固定在位，切口愈合好，已拆线，右肩关节活动受限，右肘、手各指能活动，右上肢肌力正常，肢体感觉正常，末梢循环好。今患者要求出院，予出院。出院医嘱：1.继续康复治疗，一年后骨折愈合后取内固定。2.术后骨髓炎、脂肪栓塞、血栓形成、长期卧床并发症可能；3.术后内固定异物反应。松动。退出、断裂、弯曲、再骨折可能；4.骨折愈合延迟、骨不愈合、畸形愈合，右肩关节创伤性关节炎、反复疼痛、活动受限可能；5.注意有效适当锻炼，每三月复查X线，门诊随访。孙乾霞共产生医疗费38518.08元，孙乾霞支付28000元，余款10518.08元至今没有支付。孙乾霞在灌云县人民医院处住院治疗期间，又先后到江苏省中医院、解放军第149医院、连云港市第一人民医院门诊治疗，花医疗费892.20元。
二、2016年1月12日，受灌云卫生和计划生育委员会委托，连云港市医学会出具医疗事故技术鉴定书。鉴定结论为：本病例构成四级医疗事故，医方负全部责任。孙乾霞支付鉴定费1700元。2016年1月25日，受孙乾霞自行委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙乾霞2015年4月16日受伤。目前遗留右肩关节功能丧失75%以上可评定为捌级伤残。休息期从伤后起以270日，护理及营养期从伤起各60日为宜，取右肱骨内固定以玖仟元为妥。孙乾霞支付鉴定费1900元。
三、在诉讼过程中，灌云县人民医院对孙乾霞的出具的医疗事故技术鉴定书和司法鉴定意见书均不予认可，申请重新鉴定，一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行重新鉴定。2016年8月8日，南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所[2016]书鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.孙乾霞右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2.根据现有资料，建议灌云县人民医院医源性损伤的参与度为5%-15%（仅供法庭参考）。为此，灌云县人民医院支付鉴定费用3580元。
四、孙乾霞虽然已超过退休年龄，但其在手术前在灌云尚勤保温建材厂上班，工资每月1500元。
对于孙乾霞举证连云港市第三人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，因系其自行委托，一审法院不予采信。其产生的鉴定费1900元由孙乾霞自行负担。
连云港市医学会出具的医疗事故技术鉴定书是受灌云卫生和计划生育委员会委托，其产生的鉴定费1700元由灌云县人民医院负担。
一审法院委托重新鉴定所产生的费用3580元，因系灌云县人民医院的医疗行为引起，一审法院确定由灌云县人民医院负担。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经南京医科大学司法鉴定所鉴重新定，孙乾霞右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残，建议灌云县人民医院医源性损伤的参与度为5%-15%，一审法院对该鉴定意见经审查予以采信，并结合本案实际酌情确定灌云县人民医院损伤参与度为15%。
孙乾霞虽然已超过退休年龄，但其在手术前在灌云尚勤保温建材厂上班，工资每月1500元，故其误工费按照孙乾霞实际收入计算。其误工费、护理费、营养费期间按照实际住院期间计算。
孙乾霞因此次手术各项损失包括：医疗费用39410.28元（38518.08元+892.20元）、住院伙食补助费3760元（20元/天×188天）、营养费3318.20元（17.65元×188天）、误工费9271.23元（1500元×12月÷365天×188天）、护理费8373.52元（44.54元/天×188天）、残疾赔偿金32514元（16257元/年×2年）、精神抚慰金5000元（50000元×10%）、交通费酌定800元、法医鉴定费1700元，以上共计104147.23元。由灌云县人民医院赔偿孙乾霞人民币15622.08元（104147.23元×15%）。由于还有10518.08元医疗费没有支付应由孙乾霞负担，灌云县人民医院实际应当赔偿孙乾霞人民币5104元（15622.08元-10518.08元）。
为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、灌云县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿孙乾霞经济损失人民币5104元。二、驳回孙乾霞其他的诉讼请求。案件受理费3990元，由孙乾霞负担3000元，灌云县人民医院负担900元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第一，连云港市医学会出具医疗事故技术鉴定书与南京医科大学司法鉴定所的司法鉴定意见书并不矛盾。连云港市医学会出具医疗事故技术鉴定书载明：本病例构成四级医疗事故，医方负全部责任。该鉴定书鉴定的范围是因医方过错而导致的损害，即医方对其操作不当造成的骨折承担全部责任，而孙乾霞入院诊断的“右侧肱骨外科颈粉碎性骨折”并非医院造成的损害，故不在医方承担赔偿责任的范围之内。南京医科大学司法鉴定所的司法鉴定意见书系针对医院的诊疗行为在孙乾霞全部损害中的参与度，并适用人体损伤致残程度鉴定标准进行的鉴定，因此与连云港市医学会出具医疗事故技术鉴定书虽有差异，但二者并不矛盾。两份鉴定意见书均由具有鉴定资质的机构作出，上诉人认为南京医科大学的鉴定意见错误，但未提供足以反驳的证据，对此上诉理由本院不予采信。
第二，关于医方过失造成损害赔偿数额。本院认为，对于医方导致孙乾霞增加的骨折所致的损失数额应当由孙乾霞承担举证责任，但其并未对此进行举证，故只能通过医疗过失行为在整体损害中的参与度来计算其所受的损失。本案属于医疗损害责任纠纷，不应以人体损伤致残程度鉴定标准进行评定，且依据连云港医学会医疗事故技术鉴定书，本案病例构成四级医疗事故，而根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，四级医疗事故不构成伤残，不应计算残疾赔偿金损失，但灌云县人民医院对南京医科大学司法鉴定所的司法鉴定意见书予以认可，故一审法院对该部分损失参照15%参与度予以支持并无不当。孙乾霞的损失为医疗费用39410.28元、住院伙食补助费3760元、营养费3318.20元、误工费9271.23元、护理费8373.52元、残疾赔偿金32514元、精神抚慰金5000元、交通费800元，合计102447.23元，应由灌云县人民医院赔偿15367.08元（102447.23×15%）。一审法院已述明，医学会鉴定费1700元应当由灌云县人民医院承担，但又将该费用纳入双方分担的损失显系不当，本院予以纠正。
第三，上诉人居住生活在农村，并未提供可以证明其应当按照城镇标准计算损失的证据，故本院对其应当按照城镇标准计算损失的上诉理由不予支持。上诉人孙乾霞自身导致的骨折并非特殊体质，且医疗损害责任中应当计算参与度，其上诉认为不应计算参与度的上诉理由没有事实和法律依据。
综上，上诉人孙乾霞的上诉理由不能成立，一审法院判决对医学会鉴定费的计算有误，本院予以纠正。灌云县人民医院应当赔偿孙乾霞17067.09元，扣除尚欠医疗费10518.08元，灌云县人民医院还应支付孙乾霞6549.01元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初1878号民事判决。
二、灌云县人民医院于收到本判决之日起十日内赔偿孙乾霞经济损失人民币6549.01元。
三、驳回孙乾霞其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3990元，二审案件受理费3990元，合计7980元（孙乾霞已预交），由孙乾霞负担6000元，由灌云县人民医院负担1980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一七年七月十三日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；