山东省泰安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)鲁09刑终139号
原公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白文文，男，1988年10月21日出生于泰安市岱岳区，回族，初中文化，务工，住泰安市岱岳区。2016年5月21日���涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
辩护人徐征，山东公允律师事务所律师。
辩护人汪宏，山东公允（高新区）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人朱某1，男，1971年6月22日出生于泰安市岱岳区，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
诉讼代理人阚吉峰、刘兴洲，山东求新律师事务所律师。
泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人白文文犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人朱某1提起附带民事赔偿一案，于二0一七年六月五日作出（2016）鲁0911刑初256号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人白文文不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人朱某1，讯问原审被告人白文文，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
刑事部分：
2016年5月20日22时许，在泰安市岱岳区马庄镇平张路南隅村西，被告人白文文的司机与被害人朱某1驾车行驶发生纠纷，被告人白文文击打被害人朱某1面部，致朱某1向后摔倒致头部损伤。经鉴定，被害人朱某1头部损伤构成重伤二级。
被告人白文文于2016年5月21日被泰安市公安局马庄派出所民警传唤到案。
原审判决认定上述事实有经庭审质证的以下证据证实：
1、书证
（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明各一份,证实本案系张某于2016年5月20日22时报案，5月21日被告人白文文被民警口头传唤至马庄派出所，并于当日将该案立案侦查。
（2）户籍证明二份,证实被告人白文文、被害人朱某1的基本情况，被告人白文文作案时达到完全刑事责任年龄。
（3）入院记录三份、手术记录一份、CT影像检查报告单一份,证实朱某1入院后接受检查的基本情况。
（4）关于朱某1伤情补充说明一份,证实朱某1伤情具有减速伤形态特点，如头部在运动状态下与相对静止的较大平面物体相互作用（顶枕部受力可以形成）。
2、证人证言
（1）证人��某的证言,证实2016年5月20日晚21时许，白文文接其司机电话称自己被南隅村一男子殴打，武某、白某、李晓跟随白文文到达现场后，白文文下车朝殴打其司机的男子脸上扇了一巴掌，男子倒地，头部受伤。
（2）证人白某的证言,证实2016年5月20日晚上10点左右，我和白文文、李晓、武某在马庄镇金马烧烤喝酒来，白文文接到一个电话，是他的沙车司机给他打的，司机说有个醉汉把沙车截住了，还把司机打了，白文文挂了电话就对我们三个说你们跟我一块去看看，白文文开车拉着我们三个就往南隅去了，白文文当时开了一辆白色的本田轿车，在车上我还劝白文文，到那别跟人家动手，有事说事。到了南隅村沙场路口西，白文文把车停在一辆黑色的宝骏越野车后面，沙车在那辆越野车东边停着，车头朝西，白文文停下车之后就下车了，我和李晓、武某都在车上，白文文就问沙车司机是谁打的他，沙车司机指着朱某1说：“就是他打的我”，当时朱某1晃晃悠悠的在沙车旁边走到白文文跟前，白文文上去就抡起巴掌打了朱某1的左脸一巴掌，当时朱某1是面朝西南站着，白文文面朝东，白文文打完朱某1一巴掌后，朱某1就往后倒在地上了，当时朱某1脸朝上，头朝北，脚朝南。
（3）证人李某的证言,证实2016年5月20日22时许，在马庄镇平张路南隅村西，我看见朱国宝脸朝南站着，有点晃、站不稳，看到白文文过去后，抡起右胳膊打了朱某1的脸上一下子，朱某1直直的朝后倒在地上就没有再动弹。
（4）证人陶某的证言,证实其与一男子因道路行驶发生纠纷，该男子对其打、骂，其电话告诉老板白文文，白文文来到现��打该男子头部一下致男子倒地受伤。
（5）证人戚某的证言,证实其听朱某2说朱某1和别人打架，后到现场发现朱某1已叫不应。
（6）证人朱某2的证言,证实2016年5月20日22时许，武某称在马庄镇平张路南隅村路口路边有人躺着，让其过去看看，其到现场后，见朱某1躺在地上不动，嘴角有血。
（7）证人张某的证言,证实2016年5月20日晚，戚某告诉其朱某1被打伤，其到现场后听说朱某1被白文文等三人打伤。
（8）证人朱某3的证言,证实案发后，其问武某朱某1被谁打伤，武某称被白文文打伤。
（9）证人彭某的证言,证实案发后，其问武某朱某1被谁打伤，武某称被白文文打伤，武某没有动手。
（10）证人唐某的证言,证实案发当晚，其与朱某1一同喝酒，后听说朱某1被人打伤。
（11）证人杨某的证言,证实在马庄镇南隅村沙场路口，其见白文文和一喝酒的人争执，争执过程中该喝酒的人倒下，后其他的人才从车里下来，其他的人未动手。
3、被害人朱某1的陈述,证实2016年5月20日晚22时许，在平张路和南隅村沙点十字路口，因其所驾驶车辆与一沙车会车堵路，与沙车司机发生争执，后白文文、武某等4、5人持铁棍砸了其头部，谁砸的不清楚。
4、被告人白文文的供述与辩解,证实2016年5月20日22时许，其酒后接到司机陶某电话称有人拦沙车并打了陶某，其赶到后打朱某1左面部一巴掌，朱某1倒地后受伤。
5、法医学人体损伤程度鉴定书一份、临时鉴定书一份及鉴定资质证明材料一宗、山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书一份,证实朱某1头外伤致右侧颞顶骨骨折、右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤并出现脑实质受压、右侧脑室受压变窄、中线结构左移、昏迷等属实，其损伤构成重伤二级。
6、勘验、辨认等笔录
（1）辨认笔录一份,证实武某辨认出朱某1系被白文文打伤的被害人。
（2）现场勘验笔录、现场图、现场照片一宗,证实中心现场的基本情况。
以上证据真实合法，与待证事实相关联，能够相互印证，原审法院予以确认。
附带民事诉讼部分：
附带民事诉讼原告人朱某1从事畜禽养殖行业，受伤后于2016年5月21日至2016年8月1日在泰山医学院附属医院住院治疗72天，花费医疗费129257.94元，住院期间由其妻张某、其妹朱宝红护理，护理人员系农民；后于2017年3月10日至2017年3月24日在泰安市中心医院住院治疗14天，花费医疗费68762.28元，住院期间由其妻张某护理；上述共计花费医疗费198020.22元。
案发后，被告人白文文为被害人朱某1缴纳住院费58200元。
原审判决认定上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1、泰山医学院附属医院住院病历及诊断书各一份、山东省医疗门诊收费票据二份、住院病人一日清单一宗,证实原告人受伤后在泰山医学院附属医院就诊及伤情诊断情况，花费医疗费129257.94元，住院期间由两人陪护。
2、泰安市中心医院住院病历一份、山东省医疗门诊收费票据一张、诊断证明一份,证实原告人于2017年3月10日至2017年3月24日在泰安市中心医院住院治疗14天，花费医疗费68762.28元，住院期间由一人陪护。
3、护理人员身份证复印件,证实护理人员身份情况。
4、营业执照一份、马庄镇畜牧兽医站证明一份,证实原告人朱某1从事畜禽养殖行业。
5、泰山医学院附属医院病人预交金临时收据12份,证实案发后，被告人白文文为被害人朱某1缴纳住院费58200元。
以上证据真实合法，与待证事实相关联，能够相互印证，原审法院予以确认。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人白文文故意伤害他人身体，造成一人重伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人白文文的犯罪行为给被害人造成物质损失，被告人依法应予以赔偿。被告人白文文经马庄镇派出所工作人员口头传唤，主动到马庄镇派出所接受讯问，如实供述指控的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人主动为被害人缴纳部分医疗费，可酌情对被告人从轻处罚。
其中，赔偿医疗费198020.22元，扣除被告人已支付的58200元，应予赔偿139820.22元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告人住院86天，误工时间应为86天；原告人从事养殖业应按山东省上年度农、林、牧、渔业平均工资计算，故误工费应为13493.75元（57270元/365天×86天）。护理费应根据护理人员的收入状况和护理期限计算，原告人在泰山医学院附属医院住院72天，护理时间应为72天；护理人员系农民，护理费应按山东省上年度农村居民人均可支配收入计算，即护理费为5505.14元（13954元/365天×72天×2人）。原告人在泰安市中心医院住院14天，护理时间应为14天，护理费为535.22元（13954元/365天×14天）。上述护理费共计6040.36元。
原告人两次住院86天，住院伙食补助费应为2580元。交通费根据原告人住院和复诊的次数及票价酌定为1000元。
原告人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费不属刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持。原告人主张的后续治疗费现未实际发生，不予支持，可待实际发生后另行主张权利。
综上���根据被告人白文文的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，（一）以故意伤害罪，判处被告人白文文有期徒刑四年。（二）被告人白文文赔偿附带民事诉讼原告人朱某1医疗费139820.22元、误工费13493.75元、护理费6040.36元、住院伙食补助费2580元、交通费1000元，共计162934.33元。（三）驳回附带民事诉讼原告人朱某1的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人白文文以“原审判决量刑重，附带民事部分赔偿赔偿数额高”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的上述事实及证据与一审相同。
另查明，在二审期间，原审附带民事诉讼原告人朱某1与原审被告人白文文就刑事附带民事部分双方自愿达成调解协议，白文文一次性赔偿朱某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失共计人民币220000元，且双方互相谅解，赔偿款已支付。
认定上述事实的证据有，双方达成的协议书、谅解书、收到条等证据予以证实。
本院认为，上诉人白文文故意伤害他人��体，造成一人重伤，其行为构成故意伤害罪，应依法判处。上诉人白文文的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人朱某1造成的经济损失，合理部分应依法予以赔偿。关于上诉人白文文提出的“量刑重”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，原审判决在量刑时已充分考虑白文文犯罪的事实、情节及其认罪的态度，其量刑符合法律规定，但在二审审理期间白文文积极赔偿有其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人朱某1造成的经济损失，且附带民事部分双方自愿达成调解协议，取得朱某1的谅解，并要求对白文文判处缓刑，撤回附带民事部分的上诉。原审附带民事诉讼原告人朱某1提出撤回附带民事部分的上诉的申请符合法律规定，本院已裁定准予其撤回上诉，综合考虑白文文的认罪态度对其可从轻处罚，给其一改过自新的机会。故该上诉���由及其辩护人的辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。综合本案的事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
（一）维持泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911号刑初256号刑事附带民事判决的第一项的定罪部分，即被告人白文文犯故意伤害罪；
（二）撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911号刑初256号刑事附带民事判决的第一项的量刑部分及第二、三项，即判处被告人白文文有期徒刑四年；被告人白文文赔偿附带民事诉讼原告人朱某1各项经济损失162934.33元；驳回附带民事诉讼原告人朱某1其他诉讼请求
（三）上诉人（原审被告人）白文文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期，自判决生效之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈文生
审判员 曹丙营
审判员 王 舰
二〇一七年八月十七日
书记员 杨 勇