湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)湘07行终44号
上诉人(原审原告)陈水新，男，1955年12月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。
上诉人(原审原告)罗石容，女，1957年12月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托代理人陈志平，男，1984年11月2日出生，汉族，住湖南省隆回县,代理权限为特别授权代理。系二上诉人之子。
被上诉人(原审被告)汉寿县工伤保险处，住所地湖南省汉寿县龙阳镇西正街***号。
法定代表人杨懿，该处主任。
委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人陈水新、罗石容与被上诉人汉寿县工伤保险处工伤保险待遇行政给付一案，不服汉寿县人民法院(2017)湘0722行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年9月3日，陈水新、罗石容之子陈志飞被聘用为四川省阿尔文建设有限公司(以下简称阿尔文公司)承建的位于湖南省汉寿县蒋家嘴镇的三丰群湖农庄项目工程土建工程技术员。2015年1月21日，陈志飞在该工地溺水身亡。后经湖南省常德市人力资源和社会保障局认定为工伤。因阿尔文公司未为陈志飞参加工伤保险，陈水新于2016年4月5日向湖南省汉寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月16日湖南省汉寿县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：阿尔文公司支付陈水新丧葬补助金21300元，支付一次性工亡补助金576880元，支付陈水新、罗石容供养亲属抚恤金自2016年1月起每人每月1200元。仲裁裁决生效后，陈水新于2016年7月15日向原审法院申请执行。2017年5月25日原审法院作出了终结该院(2016)湘0722执493号本次执行程序的执行裁定。2017年7月3日，陈水新向汉寿县工伤保险处申请先行支付工伤保险金。2017年7月27日，汉寿县工伤保险处作出了工伤保险基金不予先行支付的回复。
原审法院另查明：1、陈志飞生前未结婚未生育。2、湖南省汉寿县蒋家嘴镇人民政府已向陈水新垫付死亡赔偿金等320000元。
原审法院认为，本案争议焦点：1、汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的行政给付是否具有法定职责。根据《工伤保险条例》第五条“社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务”和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第四条“县级以上人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，其工伤保险经办机构具体承办工伤保险事务”的规定，汉寿县工伤保险处具有在汉寿县范围内工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的法定职责。本案中，死者陈志飞的用人单位阿尔文公司虽然不在汉寿县范围内，但工伤发生地在汉寿县范围内，根据《工伤保险条例》第十一条“跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险”的规定，阿尔文公司可以向汉寿县工伤保险处参加工伤保险。因此，汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的行政给付具有法定职责。2、汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付是否合法。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)第四十一条中关于工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的规定的前提是用人单位为其职工办理了工伤保险参保登记。据此，《社会保险法》第四十一条第一款中关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费”的规定以及《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条中关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费”的规定，并不包括用人单位未为其职工办理工伤保险参保登记的情形。本案中，阿尔文公司未为死者陈志飞办理工伤保险参保登记，本案不能适用《社会保险法》第四十一条第一款的规定以及《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定处理。同时，因阿尔文公司未为死者陈志飞办理工伤保险参保登记，陈志飞与汉寿县工伤保险处未形成工伤保险合同关系，汉寿县工伤保险处没有从工伤保险基金中先行支付陈志飞工伤保险待遇的义务。因此，汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付合法。3、汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付的回复是否合法。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第九条“个人或者其近亲属提出先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇申请，社会保险经办机构经审核不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予支付的决定，并书面通知申请人”的规定，汉寿县工伤保险处超时用回复的形式通知陈水新违法，且回复中不予支付的理由亦有不当，但回复中的处理结果正确，对陈水新的权利不产生实际影响，因此，应确认汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付的回复违法。故陈水新、罗石容申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的理由不成立，对该项请求不予支持。汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付的回复违法，陈水新、罗石容的该项请求有理，应予以支持。据此，原审法院判决：一、确认汉寿县工伤保险处对陈水新申请工伤保险基金先行支付工伤保险待遇不予支付的回复违法；二、驳回陈水新、罗石容要求汉寿县工伤保险处依法履行先行支付劳动仲裁确定的工亡保险金项目的诉讼请求。案件受理费50元，由陈水新、罗石容负担。
判决后，上诉人陈水新、罗石容不服，向本院提起上诉称：陈志飞的死亡被认定为工伤，经仲裁裁决由阿尔文公司支付相关费用。2016年7月，上诉人向原审法院申请对仲裁裁决执行。2017年5月，因阿尔文公司无可供执行财产，原审法院裁定终结本次执行。2017年7月，上诉人向汉寿县工伤保险处提出先行支付申请。2017年7月27日，上诉人收到不予支付的回复。依据相关规定，汉寿县工伤保险处有责任与义务为上诉人先行支付工亡保险金，原审判决认定被上诉人无法定义务不当。仲裁裁决属于生效法律文书，汉寿县工伤保险处应依法执行裁决确定的各项义务。故请求：1、确认被上诉人不予先行支付违法判决正确但理由不当；2、判决第二项驳回陈水新、罗石容要求被上诉人先予支付劳动仲裁裁决工亡保险金项目错误，依法予以改判。
被上诉人汉寿县工伤保险处答辩称：1、原判认定事实清楚。2、原判适用法律、法规准确。双方争议的焦点完全是适用法律问题，主要是针对《社会保险法》第四十一条规定中的“未依法缴纳工伤保险费”的理解问题。未依法缴纳工伤保险费中未依法缴纳只包括不足额和不及时两种情形，不包括没有参保的情形。未参保的应由用人单位承担支付相关费用的义务，工伤保险基金不予先行支付。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条规定，只有社会保险行政部门有权作出行政处理决定，经办机构无权处理；工伤保险基金的性质决定不能先行支付，即使工伤保险处有管理责任，管理上有失职，上诉人也只能申请国家赔偿。3、原判程序合法。请求维持原判。
当事人提交并经质证的证据材料已随案移送至本院，本院对双方当事人在一审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致，故本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、汉寿县工伤保险处是否具有为上诉人先行支付工伤保险待遇的义务；二、汉寿县工伤保险处作出的回复是否合法。
一、汉寿县工伤保险处不具有为上诉人先行支付工伤保险待遇的义务。
《社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险的，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”该条款中规定了工伤保险待遇先行支付的条件。工伤保险待遇从工伤保险基金中先行支付适用的前提是用人单位已经为其职工办理了工伤保险参保登记，用人单位没有依法缴纳工伤保险的情形，并不包括用人单位未为其职工办理工伤保险参保登记的情形。本案中，因阿尔文公司未为死者陈志飞办理工伤保险参保登记，陈志飞与汉寿县工伤保险处之间未形成工伤保险合同关系。汉寿县工伤保险处并无从工伤保险基金中为上诉人先行支付工伤保险待遇的义务。
二、汉寿县工伤保险处作出的回复不符合法律规定。
《社会保险基金先行支付暂行办法》第九条规定：“个人或者其近亲属提出先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇申请，社会保险经办机构经审核不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予支付的决定，并书面通知申请人。”本案中，上诉人于2017年7月3日申请先行支付工伤保险待遇，汉寿县工伤保险处于2017年7月27日才作出回复，明显超过五个工作日且没有说明正当理由。且汉寿县工伤保险处认为上诉人申请不符合先行支付条件应作出不予支付的决定，以回复的形式代替不予支付的决定不符合法律规定。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈水新、罗石容负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 晋
审判员 杨 名 夏
审判员 唐 招 军
二〇一八年六月二十五日
书记员 朱逸倩男
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……