广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终3322号
上诉人(原审被告):林艺明，住广东省化州市。
委托代理人：董硕，广东董文浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):广州广钢气体有限公司,住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：钟健，该公司董事长。
委托代理人：黄小文，广东一粤律师事务所律师。
委托代理人：程秋亮，广东一粤律师事务所实习律师。
原审第三人:广东骨全能生物食品科技有限公司（原佛山市正健生物食品科技有限公司）,住所地佛山市南海区。
法定代表人：陈李汉。
委托代理人：薛源斌，广东董文浩律师事务所律师。
上诉人林艺明因与被上诉人广州广钢气体有限公司（以下简称广钢公司）、原审第三人广东骨全能生物食品科技有限公司（以下简称骨全能公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民二初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：佛山市南海区川林机械厂（以下简称川林厂）为林艺明经营的个体工商户，已于2015年4月2日办理了注销手续。2013年11月29日，广钢公司与川林厂签订《液体供气合同》，其中约定：“广钢公司出售液氮给川林厂，合同期限为2013年6月26日至2019年6月25日，月预计用量波动范围为30-60吨；最低结算量（注：最低结算量是指川林厂每月应提取的最低用量，川林厂每月提货未达到最低结算量的，应按最低结算量结算货款）2013年内为0吨、2014年1月至6月为10吨、2014年7月起为20吨；月用量小于50吨时，单价为每公斤0.83元，月用量大于50吨时，单价为每公斤0.80元；广钢公司以混合销售形式提供一套20立方米的液氮储罐给川林厂使用，月租赁费为3000元，合同终止后，由广钢公司收回；川林厂应提前至少三个工作日向广钢公司确认需货日期和数量，广钢公司将按林艺明要求以川林厂的逐笔订单供货；费用月结，结算日为25日，结算周期为上月26日至本月25日，付款期限为本月末起20日内全额支付；若川林厂未能支付任何到期款项，并未能在广钢公司通知期限内纠正，广钢公司可以终止本合同，川林厂应承担相应的违约责任，违约金的计算方式为本合同期限剩余月份的月最低结算量金额之总和及设备安装费50000元、包装领证费20000元、拆除费20000元；如纠纷未能解决导致诉讼，诉讼费用（包括合理的律师费）应由败诉方承担等”。之后，广钢公司于2013年12月投资在骨全能公司处建造20立方米低温储罐一套并交付川林厂使用，川林厂于2014年4月30日取得上述低温储罐的《特种设备使用登记证》。2014年5月23日，广钢公司、川林厂及本案骨全能公司签订《合同补充协议》，约定存放在骨全能公司处的液氮设备是属于广钢公司的资产，川林厂及骨全能公司需确保川林厂违约导致合同终止，广钢公司可顺利收回该设备。广钢公司分别于2014年4月、11月、2015年2月按川林厂要求共供应价值27398.30元的液氮给川林厂，川林厂从2014年6月至2015年2月向某甲公司支付货款及租金合共82280元。2015年7月29日，广钢公司以川林厂长期拖欠货款及设备租金为由，向某乙厂发出《解除合同通知函》。广钢公司因本案诉讼已支付律师费14000元。
川林厂为了履行合同，在骨全能公司的场所内完成了广钢公司设备设施所需的基础工程，共支付工程款26200元。林艺明因本案诉讼已支付律师费28000元。
诉讼期间，广钢公司、林艺明共同确认涉案《液体供气合同》已于2015年7月30日解除。林艺明确认如按照合同约定的最低结算量、租金标准计算的话，其的确仍欠广钢公司货款248517.8元，广钢公司确认其主张的货款就是最低结算量与实际供气量之间的差额所产生的货款及租金。另林艺明反诉要求广钢公司返还50000元的设备押金，广钢公司对此事实予以否认，林艺明未能举证证实其已向广钢公司缴纳过上述押金。
另查：广钢公司主张其于2013年12月11日曾向林艺明送液氮15800公斤，但其提交的送货单及产品磅码单均无林艺明人员的签名，林艺明否认收到上述货物。
被上诉人广钢公司原审诉讼请求：1、确认广钢公司与佛山市川林机械厂于2013年11月29日签订的《液体供气合同》于2015年7月30日解除，判令林艺明立即返还广钢公司安装的提供给川林厂使用的20立方米低温储罐一套（包括张家港海陆锅炉有限公司制造的编号为R2005034的20立方米低温储罐1个，REGO安全阀1个，充装电源箱1台，远程监控1套），林艺明和骨全能公司应确保并协助顺利拆回。2、判令林艺明立即支付所欠货款共计248517.8元给广钢公司。3、判令林艺明立即支付所欠违约金480100元（月最低结算金额16600元*47个月*50%+设备安装费50000元+报装领证费20000元+设备拆除费20000元）给广钢公司。4、判令林艺明立即支付广钢公司为提起本案诉讼而支付的律师代理费14000元给广钢公司。
上诉人林艺明原审反诉请求：1、确认双方于2013年11月29日签订的《液体供气合同》中关于“最低结算量”之约定内容无效；2、判令解除双方于2013年11月29日签订的《液体供气合同》。3、判令广钢公司返还人民币50000元的设备押金予林艺明。4、判令广钢公司返还广钢公司违约期间收取的林艺明已付租金人民币45881.7元。5、判令广钢公司赔偿林艺明为了建设低温储罐而投入的基础建设费用损失人民币26200元予林艺明。6、判令广钢公司赔偿林艺明另外购买气体的损失人民币20453.8元予林艺明。7、判令广钢公司承担林艺明因本案诉讼而支出的律师费人民币28000元。
原审法院认为：川林厂现已被依法注销，故本案的民事责任应由其经营人林艺明承担。广钢公司、林艺明双方已就涉案《液体供气合同》的解除达成一致意见，原审法院对此予以确认。合同解除后，林艺明及骨全能公司应按补充协议约定共同协助广钢公司拆回涉案20立方米的液氮低温储罐设备等给广钢公司。林艺明主张广钢公司从未按约将最低用气量的液氮运到涉案储罐内，造成林艺明无法使用最低用量，此事实无合同依据且与合同约定不符，原审法院不予采信。林艺明与广钢公司签约前，应对其每月对液氮的需求量进行合理的预判，而广钢公司针对不同的客户需求也会对最低结算量的数量进行相应的调整，故涉案合同中有关“最低结算量”的内容不属于无效的霸王条款，林艺明对此提出的抗辩主张不能成立。据此，林艺明未按上述最低结算量条款及时与广钢公司进行结算，其行为已构成违约，由此造成的损失应由其自负，对于其本案提出的全部反诉请求，原审法院不予接纳。对于广钢公司主张的其曾于2013年12月11日送货的事实，因证据不足，原审法院不予认定。广钢公司现要求林艺明偿还的货款实际为合同约定的最低结算量与其实际供气量之间的差额部分，由于广钢公司对于这部分价款并未实际供货，故该货款实际上属于违约金性质，已可弥补因林艺明要货量不足而给其造成的实际损失，在此情况下广钢公司再要求林艺明按合同约定支付违约金则有违公平原则，故对于广钢公司请求林艺明支付违约金及律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，原审法院判决：一、广钢公司与佛山市川林机械厂于2013年11月29日签订的《液体供气合同》于2015年7月30日解除。二、林艺明及骨全能公司应于判决发生法律效力之日起五日内，共同协助广钢公司自行拆除并运回20立方米低温储罐一套（包括张家港海陆锅炉有限公司制造的编号为R2005034的20立方米低温储罐1个，REGO安全阀1个，充装电源箱1台，远程监控1套）。三、林艺明应于判决发生法律效力之日起十日内，支付货款248517.8元给广钢公司。四、驳回广钢公司的其他诉讼请求。五、驳回林艺明的反诉请求。案件原审受理费5613元，由广钢公司负担3613元，林艺明承担2000元；反诉受理费1905元，由林艺明负担。
判后，上诉人林艺明不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决关于“最低结算量”的内容不属于无效的霸王条款的认定严重错误。原审判决认定：“林艺明与广钢公司签约前，应对其每月对液氮的需求量进行合理的预判，而广钢公司针对不同的客户需求也会对最低结算量的数量进行相应的调整，故涉案合同中有关“最低结算量”的内容不属于无效的霸王条款，林艺明对此提出的抗辩主张不能成立。”对此林艺明认为：首先、涉案的《液体供气合同》属于格式合同，该《液体供气合同》是广钢公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与林艺明协商的合同，该格式合同连骨全能公司也有一份。合同法第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”，而本案当中《液体供气合同》中关于“最低结算量”的内容显然是免除广钢公司的责任、加重林艺明的责任，并且排除了林艺明的主要权利。林艺明作为《液体供气合同》的用气方和买受方，其主要权利就是用气，该“最低结算量”的内容是：“如客户每月提货未达到最低结算量，也应按最低结算金额支付货款”，换句话说林艺明作为客户没有提到最低结算量，没有用到最低结算量，林艺明都要支付最低结算金额的款项予广钢公司，这难道不是免除己方的责任、加重对方的责任，并且排除对方主要权利的霸王条款吗？其次、广东省工商行政管理局2013年3月14日在官方网站上发布的《识别五大行业常见霸王条款》中的第四条供水供电第4项就将“用水方用水量达不到底度流量时，按底度流量收费”的内容纳入了常见的霸王条款案例之一，本案中的供气合同与供水供电合同是合同法分则规定的同一类合同，那么涉案合同中“最低结算量”的内容难道就不是霸王条款吗？显然原审判决之认定错误。再次，原审判决认定“最低结算量”的内容不属于无效的霸王条款的理由之一是：“林艺明与广钢公司签约前，应对其每月对液氮的需求量进行合理的预判”，对此林艺明认为：该预判当然是正常的，但该预判影响的是“最低用气量”，而林艺明主张的不是“最低用气量”属于霸王条款，林艺明主张的是“最低结算量”属于霸王条款，因为双方合同中该“最低结算量”的约定内容是：“如客户每月提货未达到最低结算量，也应按最低结算金额支付货款，换句话说如果是广钢公司违约未按约定的最低用气量供货予林艺明，导致林艺明提货未达到“最低结算量”的，那么林艺明仍然要支付“最低结算量”相应金额的款项，这难道不是霸王条款吗？而本案当中恰恰就是因为广钢公司违约未按照最低用气量供货，导致了林艺明未能依据合同的约定使用相应的气体。其中，广钢公司的第一次供货(2013年12月11日)15800公斤都并未交付到林艺明手里；此后的2014年4月供货，实际供应量为：9860公斤(见林艺明证据3)，居然比双方合同约定的每月最低用气量10000公斤少140公斤，这难道不是违约吗？试问广钢公司违约没有按照约定的最低用气量供气给我方，我方如何能够提取约定的最低用气量呢？在这样的背景下你仍然主张按“最低结算量”收取货款，这难道不是霸王条款吗？（二）原审判决关于林艺明未按最低结算量条款与广钢公司进行结算，其行为已构成违约，由此造成的损失应由其自负的认定严重错误。原审判决认定：“据此，林艺明未按最低结算量条款与广钢公司进行结算，其行为已构成违约，由此造成的损失应由其自负，对于其本案提出的全部反诉请求，本院不予接纳”。对此林艺明认为：首先、本案是买卖合同纠纷，谁违约关键是看作为出卖方的广钢公司有没有按照双方之约定提供约定的气体，而作为买受方的林艺明有没有收到约定的气体，如果收到有没有按照约定支付货款，但原审法院居然对于作为出卖方的广钢公司有没有按照约定提供气体不理不顾，对于作为买受方的林艺明有没有按照约定收到气体也不理不顾，直接将违约责任的界定归结到林艺明是否按最低结算量条款与广钢公司进行结算，林艺明需要强调的是：收到了货品才存在结算，林艺明都没有收到货品何来结算呢?没有收到货品、没有结算何来林艺明违约呢？其次，正如前述林艺明强调的，前两次供气广钢公司已经明显违约，第一次没有将约定的气体交付予林艺明，此后在林艺明的催促下居然将第一次没有供应到位的气体及此后的2014年1月份、2月份、3月份的都没有供应到位的“最低结算量”强加予林艺明。此后的2014年4月份供气又少了140公斤，广钢公司完全是在违背合同的约定随意违约供气，而且在自身先违约的情况下次次要求林艺明按“最低结算量”付款，对此林艺明当然有权说“不”。再次，广钢公司交付双方约定的货品液氮之设备，位于骨全能公司在佛山市狮山镇塘头科技工业园的场地内，广钢公司将液氮运到前述场地并装入前述设备后林艺明方能提取和使用(而且林艺明提取和使用广钢公司是可以远程监控的)，但涉案的《液体供气合同》签订生效后，广钢公司并没有将林艺明所需的每月最低用气量之液氮依据约定运到前述场地并装入前述设备，从而导致林艺明未能正常使用液氮。就此广钢公司的证据3《欠款明细表》可以明确的予以证明，该《欠款明细表》的开始部分显示：广钢公司第一次供气的时间是2013年12月11日，该货品林艺明未收到，此后的2014年1月份、2月份、3月份广钢公司从未供货，从未将货品运到液氮储罐内。按双方约定的最低用量来看，广钢公司都没有将约定的最低用量放到储罐内，那么林艺明如何使用最低用量呢？但就是在这样的背景下广钢公司居然仍然要求按所谓的“最低结算量”来收取货款，就此林艺明当然无法接受，因此双方产生纠纷，此后在林艺明的要求下，广钢公司才于2014年4月19日再次供气，但其供气又少了140公斤，此后的2014年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份、10月份广钢公司又停止供气，广钢公司再次要求按所谓的“最低结算量”来收取货款，此后继续重复了两次停止供气的违约行为，期间一方面林艺明明确提出广钢公司要求按所谓的“最低结算量”来收取货款不正确，另一方面林艺明希望广钢公司能够正常供货，故林艺明一直向某甲公司支付约定的设备租金，一直支付到2014年12月份，林艺明就广钢公司三次交付的液氮及其设备租金均按时支付货款予广钢公司，林艺明从未拖欠一分钱的货款，故违约的当然不是林艺明，违约的恰恰是广钢公司，广钢公司并未按月将最低用气量的液氮送到约定的储罐内。因双方有约定最低用量，故广钢公司有义务将约定的最低用量运到储罐内，广钢公司都根本没有将最低用量运到。如果广钢公司将每月最低用量运到了，林艺明拒收导致货品遗失(该液氮半个月不提取将自动消散于空气)，由此导致的损失当然由林艺明承担，但广钢公司都没有运到货品，那么何来林艺明违约之说呢？（三）原审判决明显自相矛盾。原审判决认定：“广钢公司现要求林艺明偿还的货款实际为合同约定的最低结算量与其实际供气量之间的差额部分，由于广钢公司对于这部分价款并未实际供货，故该货款实际上属于违约金性质”，既然原审法院认定其为违约金性质，那么为什么在判项的第三项判决：“林艺明应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付货款248517.8元给广钢公司”，显然原审判决自相矛盾，同时该判决之自相矛盾反应出了原审判决明显不公，一方面认定林艺明未欠货款，该货款实质为违约金，又判决林艺明支付货款。（四）原审判决对于第三人的认定及判项也明显错误。原审判决认定骨全能公司为无独立请求权之第三人，该公司在诉讼中明确表示：“广钢公司应当支付我方占用使用费，因为广钢公司占用了我方的场地”，但原审判决对于广钢公司是否向骨全能公司支付了占用使用费没有做任何认定的情况下，判决该无独立请求权的骨全能公司应于判决发生法律效力之日起五日内，共同协助广钢公司自行拆除并运回20立方米低温储罐一套，对于无独立请求权的第三人在案件中的权利及案件事实于不顾，直接判决骨全能公司承担义务，这不是明显的错误吗？综上所述，林艺明认为原审判决错误的将“最低结算量”认定为有效的条款，进而错误的对于到底谁违约、谁没按照约定供货置之不理，并且错误的认为无论按约定供货没有林艺明均应按“最低结算量”支付款项，从而导致即便广钢公司违约不按约定供货仍然有权主张所谓的“最低结算量”来索要款项的错误判决。原审判决没有事实和法律依据，对林艺明严重不公。
故，上诉人林艺明上诉请求：1、撤销原审判决的第二、三、五项之判项，依法改判支持林艺明原审的全部反诉请求；2、判令广钢公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人广钢公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人骨全能公司述称：同意林艺明的上诉意见。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审查明，原审第三人佛山市正健生物食品科技有限公司的公司名称变更为广东骨全能生物食品科技有限公司。
关于送货情况，二审庭审中，林艺明表示：我方2013年12月份要求广钢公司送货17吨，但没有收到。在2014年1月份、2月份都有要求送货，但广钢公司提出要把2013年12月份的货款先给了，我方不同意。2014年3月份我方没有要求送货。在2014年4月份我方又要求送货12吨，广钢公司实际送货9.86吨。此后两次送货，2014年11月份和2015年2月份，两次送货都达到11吨左右，我方当时要求送的是10吨，第一次是11.76吨，第二次是11.39吨，故不存在涉案储罐无法充进液氮的问题。广钢公司合计送货3次，共送货33.01吨。广钢公司表示：我方一共送货4次，第一次送货因为储罐是空的，我方送了15.8吨，20立方米的储罐最多能储存16吨。后面3次的送货情况和林艺明的意见一致。4次送货共计48.81吨。
本院认为：广钢公司与川林厂签订的涉案《液体供气合同》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规定的效力性的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。因川林厂已被依法注销，故该合同项下有关川林厂的权利义务，应由其经营人林艺明承担。本案中，广钢公司与林艺明已就涉案《液体供气合同》的解除达成一致意见，本院依法予以确认。现林艺明认为上述合同中关于每月“最低结算量”的约定内容因系格式条款、霸王条款而无效，经审查，本院认为，合同系签约双方的合意表示，川林厂在签约前对其每月对液氮的需求量应已作出合理预判。而且，由合同中“川林厂每月提货未达到最低结算量的，应按最低结算量结算货款）2013年内为0吨、2014年1月至6月为10吨、2014年7月起为20吨；月用量小于50吨时，单价为每公斤0.83元，月用量大于50吨时，单价为每公斤0.80元。”等条款可见，各月最低用气量并非一个固定数值，而是不断浮动的，其内容具体明晰，不存在歧义，与川林厂的权益亦密切相关，从商事交易行为的常理判断，上述条款的设定应当建立在充分协商的基础上。因此，林艺明所称广钢公司拟定的上述条款系格式条款、霸王条款，并要求确认其无效，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。二审中，根据广钢公司与林艺明的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、广钢公司主张按合同约定的每月最低用气量标准对2015年7月30日之前的液氮货款进行结算是否成立？二、林艺明在原审中的各项反诉请求是否成立？三、林艺明与骨全能公司应否共同承担返还涉案低温储罐的责任？
关于上述第一点争议，本院认为，即便按林艺明所述，从合同签订之日至2015年7月30日期间，川林厂既存在多个月未向某甲公司发出液氮供货指令的情形，也存在发出的指令不足合同约定的最低用气量的情形，其行为显然已构成违约，广钢公司要求按上述期间各月的最低用气量结算货款，符合合同约定，本院予以支持。林艺明认为2013年12月广钢公司未能按指令供货、广钢公司辩称已供货，但未能举证证实，但合同约定2013年12月的最低用气量为0，因此，即便广钢公司履行该月的供货义务存在瑕疵，亦不影响其按合同约定的其他各月最低用地量标准结算相应货款的权利。林艺明还认为2014年4月广钢公司未能按指令足额供货，经审查，双方均确认该月川林厂要求供货12吨，广钢公司实际供货9.86吨，广钢公司辩称因储罐无法容纳12吨液氮，未能举证证实，本院据此认定广钢公司未能依约履行该部分供货义务，该月的用气量应据实结算，其中所涉116.2元【830元×（10吨－9.86吨）】应从广钢公司主张的货款中扣除。综上，本院认为，除2014年4月外，其他各月的货款应以最低用气量标准结算，经核算，林艺明应向某甲公司支付2015年7月30日之前的货款248401.6元（248517.8元－116.2元）。原审法院对此处理有所不当，本院予以纠正。
关于上述第二点争议，本院认为，从前述情况可见，川林厂未能达到合同约定的各月最低用气量，是致合同中途解除的主要原因。广钢公司在履约过程中虽有瑕疵，但并不足以构成林艺明拒付货款的有效抗辩。因此，林艺明以广钢公司未按约定供货，合同中关于“最低用气量”的约定内容无效为由，要求广钢公司返还设备押金、已付租金，赔偿其投入的基础建设费用、另行购买气体的损失、本案律师费等请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于上述第三点争议，本院认为，现涉案《液体供气合同》已解除，且在解除的原因主要归责于某厂的情况下，根据广钢公司、川林厂、骨全能公司于2014年5月23日签订的《合同补充协议》中“存放在骨全能公司处的液氮设备是广钢公司的资产，川林厂及骨全能公司需确保川林厂违约导致合同终止，广钢公司可顺利收回该设备。”的约定，骨全能公司应与川林厂共同承担返还涉案液氮设备的责任。原审法院据此所作判决正确，应予维持。骨全能公司于本案中提出的仓储费问题，非属本案审理范畴，其应另寻途径解决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当，应予相应改判。上诉人林艺明的上诉理由部分成立，本院予以接纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第426号民事判决第一、二、五项；
二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第426号民事判决第四项；
三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第426号民事判决第三项为：上诉人林艺明应于本判决送达之日起十日内，支付货款248401.6元；
四、驳回被上诉人广州广钢气体有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5613元，由上诉人林艺明负担1975元，被上诉人广州广钢气体有限公司负担3638元；反诉受理费1905元，由上诉人林艺明负担。二审案件受理费8838元，由上诉人林艺明负担8788元，被上诉人广州广钢气体有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一六年九月二十七日
书记员 陶智斌
何浩
王振华