甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)甘29民再27号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）:中国某某财产保险股份有限公司甘肃分公司，住所地：甘肃省兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼。
负责人：冯某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高兵桃，甘肃泽锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝梅花，中国某某财产保险股份有限公司甘肃分公司员工。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）:马某个，男，生于1967年8月1日，回族，农民，住甘肃省康乐县。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，临夏州法律援助中心法律服务工作者。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：马某某麦，女，生于1979年11月5日，回族，农民，住址同上，系被申请人马某个之妻。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，临夏州法律援助中心法律服务工作者。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王某林，男，生于1984年4月21日，汉族，农民，住甘肃省永靖县。
委托诉讼代理人：王强，甘肃中天律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王某乔，男，生于1990年10月18日，汉族，农民，住甘肃省永靖县。
委托诉讼代理人：张丰业，甘肃张国彪律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：兰州某某汽车服务有限公司红古分公司，营业场所：甘肃省兰州市红古区青土坡158号。
负责人：施德兴，系该公司总经理。
再审申请人中国某某财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称某某财险甘肃分公司）诉被申请人马某个、马某某麦、王某林、王某乔、兰州某某汽车服务有限公司红古分公司（以下简称陆运红古分公司）交通事故责任纠纷一案，永靖县人民法院于2016年12月28日作出（2016）甘2923民初1737号民事判决,宣判后某某财险甘肃分公司不服提起上诉，我院于2017年5月9日作出（2017）甘29民终190号民事判决，驳回上诉，维持原判。终审判决生效后某某财险甘肃分公司因申请再审，甘肃省高级人民法院于2017年9月8日作出（2017）甘民申983号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人某某财险甘肃分公司委托代理人郝梅花、高兵桃、被申请人马某个、马某某麦委托代理人ＸＸＸ、王某林委托代理人王强、王某乔及其委托代理人张丰业均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
某某财险甘肃分公司及其委托诉讼代理人再审意见：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。判决上诉人超过保险合同的约定承担无事实依据，二审对上诉人上诉的事实与理由未做任何审查和回应，仅下结论而无实体论述。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，”二、不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿”。保险合同对于同责明确约定按照50%进行赔付，而本案根据不是按照保险合同在承担责任，而是按照侵权人与受害人签订的赔偿协议承担责任。（二）本案二审法院未经传票传唤，在第二页写明”不开庭审理”，然后又论述称申请再审人经传唤开庭而未到庭，存在严重的程序违法。(三)原判决超出诉讼请求进行违法判决。原判决在被告未反诉的情况下，超过原告的诉请进行判决，对于原告的诉讼请求，本来应当在剔除侵权人已支付的10万元后进行判决，而侵权人提出需将其垫付的10万元一同进行判决并要求返还，原审判决竟支持了侵权人即被告的”诉讼请求”，判决申请再审人承担侵权人已经支付的10万元。(四)诉讼费应由被上诉人承担。再审申请人一直同意在保险责任限额内承担责任，是被申请人王某林不同意按照协议的约定承担责任，而且本案最终认定的也是协议责任，而非侵权责任，故产生本诉与再审申请人无关，上诉人不应承担诉讼费。综上，请求依法再审本案。
被申请人马某个、马某某麦及其委托诉讼代理人答辩意见：原审判决事实清楚，程序合法，判决结果正确。本案在民事赔偿上达成了协议并且部分已经履行，根据有关法律规定，交通事故损害赔偿可以由当事人协商处理，因此受害人和王某林达成的民事赔偿协认是合法有效的，是民事赔偿和承担民事责任的共同约定。请求人民法院依法判令支持答辩人的诉讼请求，驳回被答辩人的再审申请。
被申请人王某乔及其委托诉讼代理人答辩意见：(一)本案申请再审不符合法律规定，应当裁定驳回。(二)一审认定损害数额不违反法律规定。认定损失45万元是基于二原告、被告王某林的意思表示，属于原告处分其权益的意思自治行为。尤其，对于交通事故造成的死亡损害，依照侵权责任法以及人身损害司法解释等相关法律规定，仅死亡赔偿金一项就达475340元，尚未包含其他费用；按规定计算的损失数额远超当事人达成的数额。一审中原告诉请的所有损害赔偿为494591元，一、二审判决45万元并未超出诉讼请求。(三)二审审理认为:”二审双方未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审相一致，故二审对一审认定的事实予以确认”二审判决对认定事实有如上明确表述，并非如申请人称没有任何回应。(四)再审申请主张称判决应剔除被告已支付的数额错误。根据侵权责任承担损害赔偿责任的填补原则，法院将认定的全部损害数额予以判决是应有之意，至于判决说理部分认为应将已经垫付的部分退还，不应视为判决内容而属于释明部分，若不释明将导致判决在具体执行中产生歧义，以及受益当事人一方可能重复获益构成不当得利。(五)根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，诉讼费用由当事人预交，对方败诉后，根据对方败诉的比例，诉讼费用全部或者部分由败诉方承担。请求法院驳回再审申请。
被申请人王某林及其委托诉讼代理人答辩意见：(一)本案的法律适用问题。本案是机动车交通事故责任纠纷，而不是合同纠纷，也不是协议纠纷，所以本案应当适用《道路交通安全法》、《侵权责任法》的相关规定，对事故双方的责任大小、责任比例进行划分，然后依法确认各方应当承担的责任比例。(二)王某林不是适格赔偿主体。1、王某林驾驶的甘Axx**货车在某某财险甘肃分公司在发生交通事故时已经购买了交强险和商业险，其中商业险中的第三者责任险的保险金额为100万元。所以对马海清的赔偿主体应当是某某财险甘肃分公司。本案中，实际车主王某乔在购买车辆保险时，和保险公司之间只有保险单，没有签订任何书面形式的保险合同，所以保险公司唯有按照保险单记载的内容(不计免赔险)向马海清家属予以赔偿。2、王某林是王某乔雇佣的驾驶司机，根据法律规定，雇员在雇佣过程中造成他人损害的，由雇主承担责任。故王某乔应当承担雇主责任，向马海清家属予以赔偿，雇员王某林不承担赔偿责任。(三)本案所涉《协议书》显失公平且存在重大误解，不是王某林的真实意思表示，应当依法予以撤销。《道路交通事故损害赔偿调解书》属于伪造的协议且显示公平，不能作为本案证据使用。
经本院再审认为，本案的主要焦点问题是某某财险甘肃分公司是否应当按照王某林与马某个签订的赔偿协认承担保险赔偿责任。王某林、王某乔、陆运红古分公司与马某个因交通事故形成侵权损害赔偿关系。再审申请人与本案肇事车辆挂靠单位陆运红古分公司之间是保险合同关系，保险公司依据保险合同替被保险人向受害方承担赔偿责任。在发生道路交通事故后，肇事方理应及时向保险公司报案，在与受害方达成赔偿协议时应当通知保险公司参加，即确定赔偿数额应征得保险公司的同意，否则，肇事方与受害方签订的赔偿协议对保险公司不产生约束力。原审判决将侵权损害赔偿关系和保险合同关系混为一谈，在再审申请人未核定损失以及保险数额，且未参与协商赔偿事宜的情况下，直接以王某林与马某个协商的赔偿数额认定为再审申请人应当承担的保险数额并适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定处理本案显属适用法律错误。
综上，本案一、二审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第（二）款规定，裁定如下:
一、撤销本院（2017）甘29民终190号民事判决及永靖县人民法院（2016）甘2923民初1737号民事判决。
二、发回永靖县人民法院重新审理。
审判长 朱 迎
审判员 马凤霞
审判员 郭清泉
二〇一七年十二月二日
书记员 徐 磊