江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣03刑终111号
抗诉机关（原公诉机关）萍乡市安源区人民检察院。
原审被告人林某，男，1991年6月29日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月1日被刑事拘留，2016年12月29日被取保候审，2017年4月27日被继续取保候审，2017年6月13日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）郭某乙，男，1990年6月23日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月1日被刑事拘留，2016年12月29日被取保候审。2017年4月27日被继续取保候审，2017年6月13日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）郭某甲，男，1989年10月26日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月7日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，2016年12月29日被该局取保候审。2017年4月27日被继续取保候审，2017年6月13日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人林某、郭某乙、郭某甲犯开设赌场罪一案，于2017年6月12日作出（2017）赣0302刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某乙、郭某甲不服，提出上诉；萍乡市安源区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。江西省萍乡市人民检察院指派检察员李丹出庭支持抗诉，原审被告人林某、郭某乙、郭某甲及辩护人贾芝苏到庭参加诉讼。本案由江西省萍乡市人民检察院阅卷审查一个月，并经江西省高级人民法院批准延期审理二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年11月20日至30日，被告人林某邀集被告人郭某乙、郭某甲以萍乡经济技术开发区XX商务宾馆8207房为据点，利用“好运来”等微信群接受他人投注，后登入“迪士尼彩乐园”网站下注，进行地下“重庆时时彩”赌博，赌资累计高达2245817元。期间，林某主要负责出资15000元、建微信群并拉人入群和记账，郭某乙主要负责在网站下注和结账，郭某甲主要负责记账且于2016年11月29日离开。
另查明，2016年12月1日2时许，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所民警在开发区登岸西路XX宾馆8207号房间内将正在利用微信群开设“时时彩”赌场的林某、郭某乙抓获；后经侦查发现郭某甲有作案嫌疑，同年12月7日18时许，在萍乡市安源区文昌路满堂红茶楼内将郭某甲抓获。
上述事实，有证人证言、辨认笔录及照片、扣押物品、文件清单及照片、物证照片、户籍证明、抓获经过、归案经过、被告人供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人林某、郭某乙，郭某甲以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站利润分成，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林某、郭某乙、郭某甲为赌博网站担任代理，获得赌博网站的利润分成，其中被告人郭某乙、郭某甲作用相对更小，系从犯，应减轻处罚。关于公诉机关提出林某、郭某乙、郭某甲不划分主从犯的公诉意见与事实、法律不符，不予支持。三被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。公诉机关认定三被告人系坦白的公诉意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：1、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；2、被告人郭某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；3、被告人郭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人郭某乙上诉提出，他在犯罪过程中得利少，且归案后能如实供述自己的罪行，系坦白。认为一审量刑过重，请二审从轻处罚，并减少罚金。
上诉人郭某甲上诉提出，本案是林某组织的微信群人员在网络上参赌，应定聚众赌博；他是为林某打工记账的人，且主动提前退出，归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，应是作用较小的从犯。认为一审量刑过重，请二审从轻处罚，对其处于拘役或缓刑。
郭某甲的辩护人提出，从本案的事实以及检察院的抗诉意见，认为不构成开设赌场罪；郭某甲没有开设赌场的主观意愿，是由林某等人邀请参加，并主动离开，得到工资，不构成共犯。如果构成共犯，郭某甲系从犯、初犯，应当从轻、减轻处罚，又有中止行为，应该减轻处罚，且如实坦白交代了自己的犯罪事实，认罪、悔罪。请求二审法院依法改判，减轻对其处罚。
萍乡市安源区人民检察院抗诉提出，原判决认定事实错误，适用法律不当，理由如下：1、判决认定被告人林某、郭某乙、郭某甲系赌博网站代理错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。本案中，被告人的账号是一个普通的会员账号，没有任何证据显示其设有下级账号，同时也无其他证据证明被告人担任赌博网站的代理，判决认定被告人为赌博网站的代理缺乏依据。2、判决认定被告人林某、郭某乙、郭某甲获得赌博网站的利润分成错误，所谓利润，即收入扣除成本和税金的余额，本案中确有“返水”（被告人获得的收益），但此收益是在下注时就己产生，不管网站盈利与否，每个下注的账号均能获得，故“返水”非利润分成，两者存在质的差别，判决认定被告人获得赌博网站的利润分成与事实不符。3、判决认定被告人林某、郭某乙、郭某甲均系从犯错误。三被告人共同商议在萍乡地区通过微信群方式接受他人投注进行赌博，系共同犯罪，应根据其在共同犯罪中的地位、作用、分工划分主从犯，不存在全部认定从犯的情形。另外，三被告人并非赌博网站的建立者与代理，不属于网络赌博的开设赌场罪主体，且与赌博网站的建立者或代理没有共同犯意联系，因此也不能认定三被告人为该赌博网站建立者或代理的从犯。4、判决认定从犯错误导致量刑错误。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三被告人无法定减轻处罚情节，应在三年以上十年以下量刑。
江西省萍乡市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，虽定性为开设赌场罪并没有错误，但判决分析三原审被告人所属“开设赌场”的具体情形为“为赌博网站担任代理，并获得赌博网站利润分成”存在不妥，对原审被告人林某量刑畸轻，对郭某乙、郭某甲量刑偏轻，应支持安源区院该部分抗诉意见和理由，原审被告人郭某乙、郭某甲的上诉意见和理由不能成立，应驳回。理由：1、一审判决错误认定“三原审被告人为赌博网站担任代理”。本案中，现有证据证实三原审被告人所使用账号为会员账号，并没有下级账号，故不能认定三原审被告人为赌博网站担任代理。2、一审判决错误认定“三原审被告人获得赌博网站利润分成”，三原审被告人所获“退水”是赌博网站给参与者按投注金额一定比例的返点，并不属于赌博网站的利润，继而三原审被告人累计投注200余万元所得7000余元的“退水”并不是赌博网站给他们的利润分成。3、一审判决对原审被告人林某量刑畸轻，对郭某乙、郭某甲量刑偏轻。三原审被告人以营利为目的，提供场所聚众赌博，在网站投注资金高达200余万元，参照网络开设赌场相关司法解释规定，可认定为赌资高达200余万元，为情节严重。一审判决虽然认定三原审被告人开设赌场情节严重，且认定林某为主犯，但对林某适用减轻处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻；虽郭某乙、郭某甲为从犯，但均仅判处有期徒刑10个月，量刑偏轻。4、关于原审被告人郭某乙、郭某甲要求轻判的上诉意见和理由，一审判决己考量，但仍对两名原审被告人量刑偏轻，故不予支持其上诉意见。
经审理查明：
2016年11月20日至30日，原审被告人林某邀集上诉人（原审被告人）郭某乙、郭某甲以萍乡经济技术开发区XX商务宾馆8207房为据点，利用“好运来”等微信群接受他人投注，后登入“迪士尼彩乐园”网站下注，进行地下“重庆时时彩”赌博，赌资累计高达2245817元，获得“退水”7435.7元。期间，林某主要负责出资15000元、建微信群并拉人入群和记账，郭某乙主要负责在网站下注和结账，郭某甲主要负责记账且于2016年11月29日离开。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某的证言，证实他在XX宾馆做保安，在22时过后帮客人开房。2016年11月5日23时许，一男子以900元包月的价格租下8207房，交租金后他将房卡交给该男子。
2、证人赖某的证言，证实她的微信名为“勿忘我”，2016年11日22日下午，林某（微信名为“石墨烯”的男子）通过微信告知她建立了一个名为“好运来”的微信群，群内利用“时时彩”公布的号码进行赌博，林某将她拉入群内，微信名为“包子”和“三目寸光”的两个人是群内的财务。每天下注前，林某或者“包子”先在群里发一张上期中奖号码截图，群里成员就下注，之后再发一张中奖号码截图到群里，下注人员对照兑奖。她一般下注20元、50元、100元不等，一天不超过300元，有时理发店忙就不会下注，直至12月1日，群里没有反应，她就删了群，群内还有罗某1（“细水长流”）、灵儿、果然、细妹等人，她见过群内最大的注是1000元，最小的是20元。时时彩十分钟一期，从0至9随机公布5个数字，玩法有大小、单某、龙某、豹子、和。她一般下注大小和单某，赔率是0.94，她通过微信红包或者微信转账的方式将下注金额转给“石墨希”和“三目寸光”。
辨认笔录及照片，证实赖某从十二张不同男性免冠照片中辨认出林某。
3、证人罗某1的证言，证实他的微信名为“细水长流”，林某的微信名为“石墨希”。2016年11月21日下午，林某告知他有一个名叫“好运来”的“时时彩”微信赌博群，并将他拉入群内。群主是林某，微信名为“包子”和“三目寸光”的两个人负责算账。下注之前，林某或“包子”先发一张上期“时时彩”中奖号码的截图，群成员下注，后林某或“包子”发一张停止下注的图片。几分钟后林某或“包子”将中奖号码的截图发至群内，下注人员对照兑奖。他一般下注30元、50元、100元不等，一天不超过300元，直到12月1日群内没有消息，他删除该群，群内还有赖某（“勿忘我”）、“灵儿”（“何某1”）、细妹（“罗某2”）、“果然”等人，共20人左右。群内下注最小30元，他见过最大500元。“时时彩”十分钟一期，从0到9中随机公布5个数字，下注的种类只要有单某、大小、龙某、豹子、和，他一般都是买大小，赔率是0.94。
4、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实2016年12月1日，萍乡市公安局开发区分局从林某处扣押一部绿色苹果5C机，一台白色苹果平板电脑、一个银色计算器，一本笔记本（封面写有郭某甲的名字。里面记录着“灵儿”，“细妹”、“果然”等人的输赢情况），一张尾号为5980的工行卡；从郭某乙处扣押一部黑色华为手机，一台黑色戴尔平板电脑、一台黑色联想笔记本电脑，一张尾号为8222的工行卡、一个工行U盾；2016年12月7日，从郭某甲处扣押一部金色苹果plus手机。
5、银行卡交易明细，证实2016年11月20日至30日，林某尾号为5980的工行卡，郭某乙尾号为8222的工行卡交易情况。
6、物品照片，微信界面截图，证实开房情况、“好运来之帅哥美少、好运来之美女帅哥”微信群群主是林某，郭某甲与郭某乙微信间的转收账情况；罗某1与郭某乙微信交易情况；赖某与林某微信交易情况；林某、赖某在“好运来之美女帅哥、”“好运来”的聊天记录。
7、迪士尼彩乐网账户信息、交易明细、光盘，证实迪士尼彩乐网有“rgbdgcmn”账号，注册该账号的密码是郭先生，手机号前七位是1340799，于2016年11月20日10时注册。从注册日开始至同年11月30日，合计17564注，下注金额达到2245817元，退水合计7435.7元。
8、原审被告人林某的供述，他有两个微信账号，一个是×××,微信名为“石墨希”+两个脚印图案+一个牛图案，另一个是138××××3592，微信名为“清风飘”。郭某乙的微信名为“包子”，郭某甲的微信名为“财务”。2016年4月他通过微信群了解“时时彩”，直至9月，他开始建群用于“重庆时时彩”赌博，两次均告失败。2016年11月5日，他借朋友曾江的身份以900元包月的形式租下萍乡开发区依力商务宾馆8207房。11月18日，他电话联系郭某乙商量建群赌博一事并叫其再找一人来帮忙。次日郭某乙带着郭某甲来到8207房。三人达成一致，他出资15000元作为启动资金，同时负责建群、拉人、接单和算账，郭某乙负责操盘和结账，郭某甲负责接单和算账。他给郭某乙、郭某甲每日工资500元，若盈利再得15%的分成，启动资金的一部分直接充值，有一部分他通过微信和支付宝转给郭某乙。在群里，先由他或郭某乙发一个66元，88.88元不等的红包，后由郭某乙发昨天开奖的图片和开始下注的图片，群里的人就开始下注。一般在重庆时时彩开奖前2分钟左右由他发封盘或者停止下注的图片，群成员停止下注，期间，他和郭某甲记录下单人员的名称和金额，郭某乙陆续登陆迪士尼乐园官网下注，有时他认为对方不会中就吃单。开奖后下注人员若未中奖，会马上通过微信红包、微信转账或支付宝付款的方式将下注额给郭某乙，若中奖，金额在五六百元左右，郭某乙会通过微信转账或支付宝及时给对方，金额在两千元左右，郭某乙在当日的晚上给对方。他也通过微信红包，微信转账、支付宝的方式收下注额和兑奖。11月19日至30日一直都是郭某乙操盘，林某和郭某甲轮着出去玩过一两天，郭某甲于11月30日上午离开。郭某乙的支付宝账号是13×××92，绑定的是工行卡。除去之前的两个，一共建了三个群，群名分别是“好运来之帅哥美少”、“好运来美女帅哥”、“好运来”，最后一个以“石墨希”的微信名义建立的。其他都是以“清风飘”的名义建立的，群成员30个左右。“好运来”群里有他(“石墨希”)和郭某乙（“包子”）、郭某甲（“三寸目光”）、赖某（“勿忘我”）、罗某1（“细水长流”）、灵儿（“何某2”）、果然（“萍萍”）等，群内限注3000元，最少10元，更多的是100元至200元，一期少时两三人投注，多时十人左右投注，2016年11月30日，他接了至少有20个人的投注。“重庆时时彩”公布中奖号码，10时至22时十分钟开一次盘，22时至次日2时五分钟开一次盘。从0至9中开5个号，迪士尼彩乐园专门给客户下注，下注方式有单球单某和大小、总数单某和大小、豹子（连续3个相同）、龙某（第一个比第五个大为龙，反之为虎）、和（第一个和第五个相同），豹子赔68倍，和9.7倍，其他赔率均是0.998，实际给下注人员的豹子61倍，和赔9倍，其他的赔率0.94倍，赚中间的差。网站账号由郭某乙申请，先充值再投注通过网站的返水（千分之三）、赚中间差和吃单盈利，目前既未支付工资，也没有分成。
辨认笔录及照片，证实林某从十二张不同男性免冠照片中辨认罗某1、赖某。
9、上诉人郭某乙的供述，他有两个微信号，一个是baoziguo123,微信名为“包子”，另一个是baozin,微信名为“包子”，后者在八九天前被封号，郭某甲的微信号是×××,微信名为“三目寸光”，林某的微信号是×××，微信名为“石墨希”。2016年11月19日前后的一天，林某电话联系他商量建“重庆时时彩”微信群并叫他再找一个过去。次日上午，他叫上郭某甲来到开发区XX宾馆207房，三人建群赌博一事达成一致。他和郭某甲负责接单和算账。房间是林某开的，他和郭某甲的日工资最低500元，收益好分三成，林某负责建群、拉人，被拉的人是林某平时打麻将认识的，还有一些林某的朋友。群里的人绝大部分都有下注，不限注，但都在10元至100元范围内，10元至50元的很少，100元至500元的投得多，最多的是100元、200元，每期都有人投。参赌人员通过微信转账下注，有些人认识林某，不用转账也可以下注。他在林某的指导下，先打开168开奖网，点击进去“迪士尼彩乐网”，用自己的银行卡和姓名注册，账号是rgbdgcmn，密码为44151858，界面显示用户名为郭先生，再点击进入“重庆时时彩”就可以投注，他将账号和密码告知林某，林某也登陆过，多数是他登入。网站充值主要由他和郭某甲负责，他通过微信、网银充值，郭某甲通过微信充值，充值的钱由林某提供，通过微信或者银行转账。“重庆时时彩”每天上午10点至晚上10点，十分钟一期，每期从0至9摇出5个号，下注可以买单球的单数、大小，也可以买总数的单数、大小，还可以买龙某、豹子。豹子赔68倍很少有人买，其他的赔率是0.94，靠网站返水（千分之三）赚赔率差，吃单产生收益。林某或者他每天10点开盘前会发一个红包到群里，然后发上期投注情况截图照片，接着提示可以下注，待时间到就发一张封盘的照片，下注在群里，盈亏通过私聊，他和郭某甲把群里的人均分别加好友，各自负责所加好友的单，林某决定是否吃单，但一人单独负责盈亏，钱通过微信转账的方式存入郭某乙的工行卡内。11月29日之前，他和郭某甲负责各自好友的投注和奖金发放，郭某甲离开后，他一人负责，林某有时会帮忙。奖金的发放大部分是微信转账，也有微信红包、支付宝。目前林某未给他和郭某甲发工资，只提供吃住。
10、上诉人郭某甲的供述，他微信名为“三目寸光”，郭某乙微信名叫“包子”，林某的一个微信名称为“石墨希”。2016年11月19日下午，郭某乙电话联系他商量建“重庆时时彩”微信赌博群一事，他帮忙算账，500元一天。当日晚上，他和郭某乙来到开发区依力商务宾馆8207房找林某，房间是林某开的，三人协商一致，由林某负责出资、建群、拉人、接单和算账，郭某乙负责投注和结账，他负责接单和算账。从次日开始，三人在8207房分工操作，林某建好“好运来之帅哥美女”微信群，郭某乙利用宾馆的台式电脑将上期开奖号码的截图发至群内，后郭某乙发一个开始下注的图片，群内的人就开始下注。他和林某记录投注情况并告诉郭某乙，郭某乙在“迪士尼彩乐网”下注，一般在开奖前的一二分钟，郭某乙会发一个停止下注或者封盘的图片到群里，大家就停止下注，有时林某觉得对方不会中就会吃单，盈亏自负。一般投注是10元以上，最大的单是200元，每期都有四五人投注，最多的有10多人，没人投的情况很少，“重庆时时彩”开奖后，若没有中奖，参赌人员一般会将500元左右的下注额通过微信转账或微信红包的方式付给他、郭某乙或林某，中奖的金额在500元以上的由郭某乙转给对方。直到29日他离开，三人一直在“好运来”的微信群进行赌博，群内成员30个左右，林某未支付他工资。重庆时时彩每天10时至22时，每十分钟开一次盘，22时至次日2时，每五分钟开一次盘，开盘是利用0至9十个数字，开5个数字，迪士尼彩乐园的投注方式有单球单某大小、总数单数大小、豹子、龙某。网站给的赔率和实际给微信群参赌人员的赔率不一致，通过赚赔率差盈利，给参赌人员的赔率是林某规定的，在网站上的充值和投注都是郭某乙负责，账号是郭某乙申请。
11、行政处罚决定书，证实2016年12月20日、22日，萍乡市公安局开发区分局决定对利用“重庆时时彩”在微信群内参与赌博的赖某、罗某1分别罚款300元、500元。
12、常住人口信息登记表，证实林某出生于1991年6月29日，郭某乙出生于1990年6月23日，郭某甲出生于1989年10月26日。
另查明，2016年12月1日2时许，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所民警在开发区登岸西路XX宾馆8207号房间内将正在利用微信群开设“时时彩”赌场的林某、郭某乙抓获；后经侦查发现郭某甲有作案嫌疑，同年12月7日18时许，在萍乡市安源区文昌路满堂红茶楼内将郭某甲抓获。上述事实有抓获经过在卷证实。
另，二审期间，原审被告人林某主动缴纳罚金6万元；上诉人郭某乙、郭某甲各主动缴纳罚金5万元。社区矮正机关经调查认为三人符合社区矫正条件，同意接收三人为社区矫正对象。该事实，有缴款凭证及调查评估意见书在卷证实。
本院认为，原审被告人林某及上诉人（原审被告人）郭某乙，郭某甲以营利为目的，利用赌博网站，建立微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站“退水”，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。共同犯罪中，原审被告人林某邀集、策划他人参赌投注，系主犯，应当按其组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人郭某乙、郭某甲受邀帮助林某进行网络赌博，系从犯，依法均应减轻处罚。三人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。关于抗诉机关提出的三人的行为不是为赌博网站代理，而是共同开设赌场，且林某应为主犯并应处三年以上有期徒刑的意见，与事实、法律相符，本院予以采纳；关于抗诉机关提出的一审对郭某乙、郭某甲量刑偏轻的意见，不予支持。关于上诉人郭某甲及其辩护人提出的应定性为聚众赌博的意见，因与法律规定不符，不予支持；关于上诉人郭某乙、郭某甲及其辩护人提出的一审量刑过重的意见，经查，一审已经充分考量了两上诉人的从轻、减轻条件。故不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。鉴于原审判决认定三人的行为系为赌博网站代理及原审被告人林某不为主犯错误，抗诉机关部分抗诉理由成立，以及根据三被告人的犯罪事实、情节和社区矫正机关的意见，经本院审判委员会讨论决定依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302刑初150号刑事判决；
二、原审被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳六万元，余额限判决生效后30日内缴纳。）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）郭某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）郭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘树平
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一七年十一月二日
书记员 曹军宇