甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘0104刑初25号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人武培瑞，男，1952年10月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，中共党员，退休职工。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月22日被西安铁路公安局抓获，经甘肃省兰州市公安局决定，2016年7月26日被该局刑事拘留，经兰州市人民检察院批准于2016年8月5日被该局逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人裴景峰，甘肃东方人律师事务所律师。
被告人牟国才，男，1969年6月9日出生，汉族，甘肃省兰州市人，初中文化程度，无业。该牟曾因犯盗窃罪于1995年9月被判处有期徒刑八年，2000年12月30日刑满释放。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，经甘肃省兰州市公安局决定，于2016年3月24日被该局刑事拘留，经兰州市人民检察院批准于2016年4月29日被该局逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉[2016]615号起诉书指控被告人武培瑞犯贩卖毒品罪、被告人牟国才犯非法持有毒品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年3月6日适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。兰州市西固区检察院指派代理检察员金昱晓出庭支持公诉，被告人武培瑞及其辩护人裴景峰、被告人牟国才到庭参加诉讼。因缺乏部分证据材料，于2017年3月9日将案件移送公诉机关，建议补充证据材料。公诉机关补充证据材料后再次于2017年7月7日将案件移送我院。我院再次于2017年7月11日公开开庭进行了审理。因仍缺乏部分证据材料，于2017年9月20日再次将案件移送公诉机关，建议补充证据材料。公诉机关补充证据材料后再次于2018年1月3日将案件移送我院。我院再次于2018年1月16日公开开庭进行了审理。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
兰州市西固区人民检察院指控：被告人牟国才欲购买毒品胶囊，经打听、上网查询得知湖北省武汉市某戒毒医院（私营、租用其他医院部分场所）售卖毒品胶囊。2016年3月9日，被告人牟国才前往湖北省武汉市某戒毒医院，被告人武培瑞自称该院主任接待了牟国才，二人经过商议，牟国才当场购买五板毒品胶囊（已被吸食、贩卖），二人约定往后购买均由电话联系，以汇款方式支付毒资，以快递方式邮寄毒品胶囊，快递单中信息以虚假的姓名、联系方式、邮出地址进行填写。2016年3月初牟通过上述方式向武培瑞购买价值10000元人民币共计500粒的毒品胶囊，并指使钟某收取该快递进行贩卖。
2016年3月21日，被告人牟国才又通过上述邮购方式从被告人武培瑞处购买毒品胶囊，2016年3月24日9时30分许，指使钟某在兰州市西固区福利路某号门口收取顺丰快递包裹，被兰州市公安局缉毒支队民警当场抓获，现场从该顺丰快递包裹内查获胶囊状的毒品替代物。经检查，该快递包裹中藏匿胶襄状的毒品替代物50板，每板10粒，共计500粒，净重225克。当日同一时间，兰州市公安局缉毒支队民警在兰州市西固区西固中街附近抓获被告人牟国才，并从其租住的房间的桌子上，查获胶囊状毒品物1板，共计10粒，净重4.1克；在该房间的床铺下，查获胶囊状毒品物3板半，共计35粒，净重14.35克。经鉴定以上查获毒品胶囊共计净重243.45克，均检出曲马多、芬太尼成分，曲马多含量分别为7.38%、7.l9%，芬太尼含量分别为1.71%、1.72%。公诉机关认为被告人武培瑞的行为已构成贩卖毒品罪，被告人牟国才的行为已构成非法持有毒品罪，要求依法判处。
就起诉书指控的犯罪事实，公诉机关出示了扣押物品清单、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、顺风快递单、通话记录、银行卡流水、情况说明、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认指认笔录及照片、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书等证据予以证实。
被告人武培瑞对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为其行为不构成贩卖毒品罪。认为其作为戒毒医院的行政后勤工作人员，销售给牟国才的是戒毒药品，该药品虽未经国家药监局批准，但其本人确实不知是毒品。其家庭经济状况很好，并非以牟利为目的，只是赚取一点辛苦费。其曾有入伍的经历，工作后也多次获得奖励和荣誉，为国家军队建设和戒毒工作作出了一定贡献。现已年逾六十，身体多病，希望能够从轻处罚。
被告人武培瑞的辩护人认为，被告人武培瑞的行为不构成贩卖毒品罪，应以销售假药罪判处。一、被告人武培瑞并非医生，本案现有证据不能证明武培瑞接受过医疗或药剂学专业培训,明知所卖的戒毒胶囊就是毒品或含有毒品成分。二、从事实看不能证明武培瑞有贩毒的主观故意。被告人武培瑞的供述和辩解，都明确说明不知道戒毒胶囊中有毒品成分；戒毒胶囊的来源及销售渠道比较公开、透明，将通过公开形式就可以轻松获取的戒毒胶囊认定武培瑞明知是毒品，超出了一般人的正常理解；武培瑞所获取的利润远低于一般毒品犯罪中的暴利，牟国才的供述中也证实武培瑞没有向其说明胶囊中含有毒品成分；二人交易中联系所使用的手机号码是本人实名制的电话卡，交易时使用的银行卡同样是实名制的储蓄卡，且电话号码及银行卡长期处于正常的使用状态，牟国才明知武培瑞的姓名、工作单位及地址，交易形式缺乏毒品类犯罪的隐蔽性；武培瑞的供述和辩解称，发快递时未使用真实姓名及电话这一事实是为了掩盖其背着单位获利及销售没有国家批文的药品行为，这也证明武培瑞的主观故意只是卖药的故意并非贩毒的故意；武培瑞被抓获时系实名乘坐火车证明其主观上没有贩毒的故意。另兰州市人民检察院依据“钟某并非吸毒人员、牟国才只告诉她这是戒毒药、交易的场所都是公共场所”等几个客观条件综合考虑，推断钟主观上不明知戒毒胶囊就是毒品，缺乏贩卖毒品的主观故意，决定不予批捕钟某。武培瑞与钟某的故意及行为并无明显不同，检察院却做出完全不同的地认定和处理不妥。根据2008年12月1日《最高人民法院审理毒品案件工作会谈纪要》的精神，同样不能认定武培瑞主观上具有贩卖毒品的故意。三、戒毒胶囊不能直接认定为毒品。虽然该胶囊中含有管制药品成分，但不必然说明该戒毒胶囊就是毒品。该胶囊的来源可能是网上公开报道的昆明市公安局西山分局侦破的生产、销售假药案。武培瑞的供述中提到该胶囊来源为云南。如上游犯罪为生产、销售假药案，对武培瑞涉嫌的罪名则应慎重考虑。且涉案的毒品含量很低，不宜认定为贩卖毒品。综合全案证据及上述理由，辩护人认为，无论从武培瑞的认知主体、主观故意、客观行为，还是胶囊中毒品含量的分析，认定武培瑞构成贩卖毒品罪的证据未达到确实、充分的标准。但被告人武培瑞的行为符合《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪的犯罪构成。建议对被告人武培瑞以销售假药罪定罪量刑，武培瑞属于初犯、偶犯，案发前表现好无其他任何违法行为，案发后能如实、全面供述案件事实，是坦白，其主观恶性低、人身危险性小，应依法从轻处罚。
被告人牟国才对指控的犯罪事实不持异议，表示认罪悔罪，请求从轻判处。
经审理查明：被告人牟国才系一长期吸毒人员，其经打听、上网查询得知湖北省武汉市某戒毒医院售卖所谓的戒毒胶囊，内含曲马多成分，可以替代海洛因。2016年3月初，被告人牟国才前往湖北省武汉市某戒毒医院。到达该院后，被告人武培瑞接待了牟国才，并自称该院主任。被告人牟国才以其家中亲属吸毒需要戒毒及家中困难想要贩卖赚钱为由要求购买戒毒胶囊，二人经过商议，牟国才当场购买五板胶囊，每板10粒，共计50粒（已被吸食、贩卖），购买时的医生处方及缴费单等因武汉市某戒毒医院2016年6月18日停业销毁，均已无法查找。被告人武培瑞接待牟国才过程中告知牟国才“注意安全”，对此情节，被告人武培瑞辩解称因知道该戒毒胶囊为无批号的禁止销售的药品，故才对被告人牟国才有此交待。
被告人牟国才回到兰州后，又通过电话联系被告人武培瑞要求第二次购买。2016年3月9日，被告人牟国才通过位于兰州市西固区玉门街的邮储银行向武培瑞汇款10000元人民币，以一板200元的价格购买胶囊50板，每板10粒，共计500粒。被告人武培瑞以快递方式邮寄胶囊，快递单中信息以虚假的姓名、联系方式、邮出地址进行填写，收件人按照被告人牟国才提供的信息载明收件人为钟某，收件地址为兰州市西固区福利路某号，钟某收取该快递后交与牟国才。这500粒胶囊被告人牟国才供述一部分自用一部分进行贩卖，但因其贩卖的证据不足，公诉机关未予指控。
2016年3月21日，被告人牟国才又通过上述邮购方式以20000元的价款从被告人武培瑞处购买胶囊，2016年3月24日9时30分许，指使钟某在兰州市西固区福利路某号门口收取顺丰快递包裹，被兰州市公安局缉毒支队民警当场抓获，现场从该顺丰快递包裹内查获胶囊状的毒品替代物。经检查，该快递包裹中藏匿胶襄状的毒品替代物50板，每板10粒，共计500粒，净重225克。当日同一时间，兰州市公安局缉毒支队民警在兰州市西固区西固中街附近抓获被告人牟国才，并从其租住的房间的桌子上，查获胶囊1板，共计10粒，净重4.1克；在该房间的床铺下，查获胶囊3板半，共计35粒，净重14.35克。经鉴定以上查获胶囊共计净重243.45克，均检出曲马多、芬太尼成分，曲马多含量分别为7.38%、7.l9%，芬太尼含量分别为1.71%、1.72%。
审理中被告人武培瑞供述，两次邮寄给被告人牟国才的戒毒胶囊均系其通过网络、武汉某戒毒医院门口的小广告以打电话的方式购买，对上游卖家的信息已不记得。
以上事实有下列证据证实：
（一）公诉机关提交的证据材料
1、扣押物品清单：证实公安机关依法于2016年3月24日从牟国才处扣押胶囊45粒，作案工具小米手机一部；从钟某处扣押胶囊50板共计500粒，作案工具华为手机一部。
2、书证：
(1)受案登记表、立案决定书：证实本案的案发及立案情况；
(2)拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书：证实二被告人的强制措施情况。不批准逮捕决定书、理由说明、释放证明书：证实钟某因事实不清、证据不足不批准逮捕，并被释放。
(3)户籍证明：证实二被告人均已达刑事责任年龄。
(4)抓获经过：2016年3月24日9时30分，钟某在西固区福利路某号门口附近被抓获，并查获内装有胶囊500粒的快递包裹一件；同时在兰州市西固区西固中街附近抓获被告人牟国才，并从牟位于兰州市西固区租住的一房间内查获查获胶囊45粒。
归案情况说明：证实被告人武培瑞抓捕未果遂网上追逃并于2016年7月22日23时30分许，在西安火车站三号软席候车室被抓获，于2016年7月25日18时移交兰州市公安局缉毒支队。
(5)顺风快递单：证实2015年3月21日，由“王先生”发给甘肃兰州市西固区福利西路某号钟某的快递包裹，已被钟签收。
(6)通话记录：证实牟国才1399368****手机的通话情况（2016年3月9日11时23分、41分分别与武培瑞1307277****进行通话；2016年3月20日16时38分、2016年3月21日16时18分分别与武培瑞进行通话）。
(7)银行卡流水：证实被告人武培瑞名下的621799520011168xxxx邮政银行卡于2016年3月9日收到自兰州市西固支行自助银行汇款10000元；2016年3月21日分两笔收到自兰州市西固支行自助银行汇款20000元。
(8)刑事判决书、刑满释放证明书：证实牟国才曾于1995年9月因盗窃罪被判处有期徒刑八年，2000年12月30日刑满释放。
(9)情况说明：1．武汉某戒毒医院系租用某医院场地开展经营办公，与某医院不存在同一关系；2．经查，武汉某戒毒医院于2016年7月因合同到期，现已关门停止经营，故目前尚未能联系上该院相关人员就相关情况进行调查；武汉和平某戒毒医院于2004年7月租用某医院十一楼、十二楼办公，2016年7月合同到期后搬离；武汉某戒毒医院停业后，相关手续已上交卫生厅，相关处方、收费等资料已销毁；被告人武培瑞在武汉某戒毒医院工作期间一直为后勤工作人员，不是医护人员。
(10)湖北省卫计委（2016）第6号公告，证实武汉某戒毒医院因另选新址提出停业，经审查，同意停业一年。
(11)医疗机构执业许可证、组织机构代码证，证实武汉某戒毒医院注册情况。
(12)武汉某戒毒医院情况说明三份，证实该医院前身为解放军第四五七医院自愿戒毒所，2003年11月筹建，2004年2月经省禁毒办、卫生厅批准成立。2004年9月28日搬迁至汉口发展大道某号湖北某医院，更名为湖北某医院和平自愿戒毒所。2013年更名为武汉某戒毒医院。2016年5月因房屋租赁到期需停业搬迁，于2016年6月18日将医院所有手续上交省卫计委政务中心存档，2016年7月27日生卫计委下达停业公告。搬迁时所有财务手续、处方、病历全部烧毁，现已放弃继续经营的想法。武培瑞原为长航医院下岗职工，受聘在武汉某戒毒医院工作后被聘为后勤部主任，具体负责食堂、小卖部及车辆管理工作，2016年4月因其年老多病离开医院。本案所涉及的牟国才在医院购买五盒戒毒胶囊的资料因已烧毁，无据可查。
3、证人证言：
(1)证人钟某证言：2016年3月上旬的一天，牟国才给我打电话说他要到金昌去一下，有一个快递要发过来，让我帮忙取一下，并要我的单位地址，我问他快递的是什么东西，牟国才说是戒烟药胶囊。我就给了他我的单位地址。3月11日，我在单位上班时接到了快递公司的电话，就下楼到办公楼前，取到了快递。后我打电话告诉牟国才，他让我帮他收着，说可能有人会要快递过来的东西，让我帮忙给送一下。我拿着快递包裹到办公室后，打开了包裹，里面有一个纸盒子，盒子里面装着50板黄色的胶囊，和后来抓我那天我取的包裹中的胶囊一样，我取出来后就把胶囊放在了我更衣室的柜子里。当天、第二天、第三天，牟国才给我打电话让我给别人送胶囊药并收钱。3月14日，牟国才回来了，我从兰州火车站接上牟国才，我们俩去了一趟东部市场，从东部市场坐102路公交车回来的时候，我在公交车上把牟国才让我卖出去的胶囊钱给了牟国才，到西固区我家后，我把剩下的胶囊给了牟国才，牟国才看了一下胶囊就拿走了。给别人送的胶囊药，我替他收取了钱，从我手中取胶囊药的这几个人我不认识，他们取药干什么我也不知道。2016年的3月22日晚上我在牟国才租住在西固区的房子里，牟国才给我说，他又有一个快递和上次一样是药已经发到我单位了，这两天就到，让我收一下。到了3月23日下午3点左右，快递公司给我打电话说快递到了让我取，我说我今天没上班，明天再送吧。3月24日早上8点多，我给快递公司打电话说包裹什么时候到，中午我要出去，快递公司说9点或10点就送过去了。到了9点左右，快递公司打电话说包裹到了，当时我在单位上班，接到电话后，我就下楼到办公楼前，快递员找到我快递后，让我在快递单上签字，然后给快递员18元钱，取上快递后我向我单位走的时候，就被你们公安人员抓了。后来公安人员把我带到兰州市公安局西固分局陈官营派出所办案中心，在办案中心公安人员把我取的快递包裹打开，从包裹中查出50板黄色的胶囊药。
(2)证人谢某证言：2016年3月24日下午4点左右，我给牟国才打了个电话，准备来西固找他。他让我到西固西部市场后门给他打电话，大概5点多我到了西固西部市场后门，准备给牟国才打电话，这时几个公安人员过来把我抓了。我说我来的意思就是到牟国才那儿取药。我每次到他那儿都是取一粒，价格是100元，从今年元月份开始我就一直从他手里购买。最近一次是3月23日下午大概三、四点左右，我和一个姓田的男子在西部市场后门从牟国才手里取了12粒药，给了牟国才1100元，当时我掏了400元，姓田的男子掏了700元共1100元，我自己留了6粒药，另外6粒给了姓田的男子。从牟国才手中购买的6粒药我自己吸食了。
(3)证人王某证言：2016年3月23日下午3点左右，我到兰州市西固区福利西路某号给一个包裹单号为9337817xxxx的钟某打电话让她取快递时，她说今天没有上班明天再送。第二天早上8时许，刚上班在公司装货接到钟某的电话，说她的包裹什么时候到，中午她要出去，我说9点多10点就送过去。大约9点30分左右，我装完货办好手续，到了兰州市西固区福利西路某号给钟某打电话说你的包裹到了。过了几分钟，钟某穿着工作服就来了，她问我有没有快递，我问她叫什么名字，她说她叫钟某，我找到她的包裹让她在快递单上签了字，她给了快递费18元，我将她的快递给了她。她拿着快递往她单位走了几步就被你们公安人员抓获了。我给钟某送过两次快递，3月11日左右，具体时间我记不清了，和这次一样也在兰州市西固区福利西路某号办公楼门口，我给钟某打电话让她取快递，过了几分钟，钟某就来把她的包裹取走了。
（4）证人杨某证言：武汉某戒毒医院前身为解放军第四五七医院自愿戒毒所，2003年11月筹建，2004年2月经省禁毒办、卫生厅批准成立。2004年9月28日搬迁至汉口发展大道某号湖北某医院，更名为湖北某医院和平自愿戒毒所。2013年更名为武汉某戒毒医院。2016年5月因房屋租赁到期需停业搬迁，于2016年6月18日将医院所有手续上交省卫计委政务中心存档，2016年7月27日生卫计委下达停业公告。搬迁时所有财务手续、处方、病历全部烧毁，现已放弃继续经营的想法。武培瑞原为长航医院下岗职工，受聘在武汉某戒毒医院工作后被聘为后勤部主任，具体负责食堂、小卖部及车辆管理工作，他没有医师资格证，不管理药品，2016年4月因其年老多病离开医院。我们医院使用的戒毒胶囊是通过药商推销的，不知道成分，我们医院没有人知道成分，但我们知道戒毒效果比较好。这个药没有批准号，但因为戒毒效果好，一直在用，后来因为不符合规定，也就慢慢不用了。武培瑞是后勤人员，没有推销药物的资格，但他为什么给牟国才卖了五盒药我不知道具体情况。本案所涉及的牟国才在医院购买五盒戒毒胶囊的资料因已烧毁，无据可查。
4、被告人的供述与辩解：
(1)被告人牟国才供述：2016年2、3月份我从网上查询发现武汉一家叫某自戒医院出售一种药品，可以代替海洛因。我通过网上留的电话与他们联系购买，他们要求住他们医院才可以购买。于是我就乘车直接到武汉火车站附近找到了这家医院。医院接待我的是武培瑞和另外一个大夫，主要接待我的是武培瑞。我当时称呼他为武主任。在一个大办公室我向这个武主任了解了一下这个医院的情况和自愿戒毒的情况，当时我是以吸毒人员朋友的身份和武主任谈的，武主任说吸毒人员必须要住院，要在医院里面服用药物进行戒毒。但是我的目的就是为了买到这个胶囊药，我就以吸毒人员太远，我是打工的想赚点钱为借口，向武主任提出要求把胶囊药买上拿回去，当时这个武主任就答应了。当时在武汉他给我一板卖200元，每板10粒。我当时买了5板，共50粒。这个药有个特点，一板十粒，没有盒子没有包装，药的背面没有任何字和名字，就像我们吃的阿莫西林，也是一板一板的。我拿到药以后还和武培瑞单独聊了一会天，当时我说的是在武汉打工的，听说咱们这个医院有这个药，我们那边吸毒的人也要这个药，我就在这边买上拿回去准备卖给吸毒人员来挣点钱。武培瑞告诉我以后咱们电话联系，如果再要这个药的话就打电话，并给了我一张名片。当时我就走了，我下了楼以后，给武培瑞打了电适，说能不能下来，我们说两句话，我在楼底下等。过了一会，武培瑞走下楼。我们两个人单独见了面，我告诉他我们那儿要这个药的人比较多，我想多买些挣点钱。武培瑞给我说以后要就电话联系，给他打钱，可以把药邮寄过去，但是让我一定要小心。我们见了两次面，一次在医院的大办公室，他接待的我，并卖给我五板药；一次是在楼底下，我们俩单独见的面，我去的目的就是为了买药，所以单独和他见了面谈了以后买药的事情，他也表示可以用快递发药。这个胶囊药没有包装，没有名字，一板十粒的黄色胶囊药，打开胶囊药后是咖啡色的粉末，什么成分我确实不知道，我的文化也有限，武培瑞也没有给我说过药是什么成分，我也没有问过他。我虽然不知道是什么成分，但是这个胶囊药肯定是国家管的，这个东西都是心知肚明的，肯定是犯法的事情，就像美沙酮只能到社区去喝但是不能卖一样。我把药带回兰州后就给别人贩卖，整板卖每板700元，单个卖每粒100元。直到3月初，快卖完了的时候，我与武汉的姓武的医生联系购买的事。他同意给我邮寄，每板还是200元，让我给他先打钱。3月9日中午，我在西固玉门街的一个邮政储蓄银行给他汇了10000元钱，购买50板。留的收货地址是西固福利西路某号，收货人是我的女朋友钟某。我是9号汇的款，第二天我就到金昌去看我的女儿了。武汉寄递来的货是11号钟某去取的。取上后她给我打电话说了。我在金昌住了4、5天时间。这期间钟某帮我卖出了7板左右，大概60多粒海洛因替代药，我回到兰州后她给我4、5千元钱，具体数字我忘了。钟某不认识来买海洛因替代药的人。都是要药的人给我打电话，说好地方后，我让钟某送过去，然后把钱收上。这几天我手里的海洛因替代药快卖完了，21日我与武汉的武医生联系，他让把钱打过去，价格涨到每板400元，然后给我快递过来。22日下午我还是在西固区玉门街的邮政储蓄银行给武汉的武医生汇了20000块钱，留的收货地址和收货人还是和上次一样。昨天下午快递公司给钟某打电话让取快递，由于钟某昨天不上班，让送快递的人今天早上送来。今天早上8点多，钟某去上班，我让她取上快递后给我打电话。9点多我起床后，准备到外面去吃点东西，刚出门就被抓获了。这个药名我知道。听别人说是曲马多，和海洛因一样的吸食方法，吸食后和海洛因作用差不多。钟某是我的女朋友。她在兰州某家属院的物业公司上班，她不吸毒。我到金昌的时候让钟取过我的快递，她问了我是什么东西，我说是药，再没有给她说什么，她不知道这些胶囊药是曲马多、芬太尼胶囊药。
(2)被告人武培瑞供述：武汉某自戒医院是2003年年底开始筹建的，2004年年初正式成立运营的，直至今天，是属于私人性质的，我属于这个单位的元老。这个医院位于武汉市江汉区某号，就在火车站旁边。医院是租用的某医院的房子，十、十一、十二共三层楼，一年的房租大概是五、六万元钱。武汉某自戒医院和某医院没有任何隶属关系，只是租赁关系。医院有医生和护士，还有行政人员，我就属于行政人员，现在医院大概有三十多人，还有一个美沙酮门诊，这个门诊也属于武汉某自戒医院的，是私人性质的，但是是国家批准设置的。武汉某自戒医院院长是鲁某，是我的战友。法人是夏某，武汉市某自戒医院当时成立的时候是挂靠性质的，挂靠的某医院，所以法人是夏某。2016年4月份，武汉某自戒医院因为要装修，我们都在家休息，我就出去旅游了，之后就被抓了，现在的情况不是很了解。2016年2月底3月初一天的上午，我在医院上班时，有个男的咨询自愿戒毒的事情，当时是我接待的，通过聊天我知道他是兰州人姓牟，这样我们互相留了电话。当时我们这个大办公室加上我一共有四个人，都接待了牟国才。牟国才来到办公室后就开始询问关于戒毒的事情，当时牟国才说他有个亲戚想戒毒，我给他介绍了接受治疗需要住院七天，收费大概在1300元。牟国才说有个亲戚来不了，能不能先带点药回去治疗。最后牟国才买了几板戒毒药，这个药是医院卖给他的，钱是牟国才给到医院的。牟国才走得时候我给了他一个我的名片，上面有我的名字和联系电话。他说以后介绍朋友来戒毒，还说他有几个朋友因为工作忙不过来，能不能以后邮寄，我说可以。他说那我今天买些回去看效果，我说行，一板200元钱，他说那就拿1000块钱的，于是他给我1000块钱，我给了他5板，每板10粒，共50粒。我和牟国才在武汉先后就见了这一次面，是在武汉某自戒医院接待室见的面，这个接待室也是我的办公室，一共有四个人办公。没有下楼单独和他见过面。过了几天大概是3月9号左右，老牟给我打电话说能不能给我寄些戒烟药，他说需要50板，500粒。我说需要10000元，过了一会儿他给我邮政银行的卡上打了10000元钱，还发了一个短信，内容是“钟某收，地址为甘肃省兰州市西固区福利西路某号，联系电话是18153****xx”，大概第二天、第三天，我把50板子500粒戒毒药1号胶囊通过顺丰按照他给我的短信地址和联系人发过去。3月20日左右，兰州的老牟又一次给我打电话说能不能再给寄50板戒毒药1号胶囊，我说最近这个药很紧张，以前我是每板150元买来的，现在每板200元我都买不到，已经涨价到350左右，每板我要赚50元钱，400块要不要，他说要50板，还是上次那个地址和收件人邮寄。第二天我收到老牟从邮政银行给我打过来的20000元，大概过了两天，我又从顺丰快递按照他告诉我的地址和收件人把50板胶囊寄给他。第一次卖给牟国才时以150元一板买来的，第二次是以350元一板买来的，一板我挣了50元钱，两次我一共挣了5000元钱。我贩卖的戒毒胶囊第一次是从医院买来的，第二次是我从网上购买的，第三次是我在医院门口看见一个小广告，我就打电话购买的。小广告是在我们医院楼下的墙上贴着，上面就写着“戒毒药”还有电话号码，两次给牟国才的胶囊药都是我通过电话然后送过来的，我打小广告上电话买来的药就是这个戒毒胶囊药“1号胶囊”，和我们医院用的药是一样的，都是没有包装，没有名字的，但是胶囊的包装是一样的。我不知道医院买进的黄色1号戒毒胶囊是哪里来的，也不知道含有什么成分，我给他贩卖的金黄色1号胶囊是脱毒的，止瘾转阴快，是吸毒人员用的，也是武汉市戒毒所通用试用药，省市领导口头同意使用的。吃了这个药以后就可以不吸食海洛因。我听说这个药来自云南，是云南生产的，具体是哪里我不太清楚。这个戒毒药就是胶囊药，一板一板的，一板十粒，没有任何包装，也没有说明书，药上也没有印字，药是金黄色的，我们医院把这个药叫“1号胶囊”，我不知道这个药的药理是什么也不知道成分是什么。吸毒人员要用这个药，吃了这个药以后就可以不吸食海洛因，不犯毒瘾。我和老牟是通过电话联系。我原来的电话号码是13072****xx，大概4月中旬这个手机被盗了，现在的手机号码是1708272xxxx，老牟的电话我记不清了。今年3月21日，我向钟某通过顺风快递公司邮寄过包裹，在快递单上写的寄件人是“王先生”，在快递单上留下的1302635****的电话号码是我随便编的，我觉得写真实电话和姓名不好，因为这个药没有国家的批号，没有批文的药国家是不允许卖的，我给牟国才卖这个药是我的个人行为，所以我不敢留真名，卖这个药是国家不允许的，我怕公安查，药检部门查。我不知道金黄色1号戒毒胶囊是国家违禁品，只知道是脱毒的，止瘾转阴快，是吸毒人员用的，也是武汉市戒毒所通用试用药物。因为我在武汉某戒毒医院上班，所以我知道金黄色l号戒毒胶囊是武汉市戒毒所通用试用药物，但是我并没有看见上级的批文或者通知。我在这个医院办公室工作，属于行政人员，主要负责后勤方面的工作，不是大夫，就是为了挣钱而推销。这个药很普遍，在我们医院门口有这个小广告也很正常，这是我的个人行为，和武汉某自戒医院没有关系。这个胶囊药的用量一般是一天3次，一次两粒，这个都是比较大的量了，这个我给牟国才也说过，就是在第一次见他的时候说的。我问过牟国才为什么买那么多，他给我说过，不是一个吸毒人员用。
5、鉴定意见：
(1)鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书：经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，本案所查获所有毒品胶囊共计净重243.45克，均检出曲马多、芬太尼成分。
(2)鉴定意见书、鉴定意见通知书：经鉴定所送检材1号检材曲马多含量为7.38%，芬太尼含量为1.71%;2号检材中曲马多含量为7.lg%，芬太尼含量为1.72%。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
(1)辨认笔录及照片：牟国才与钟某相互辨认的情况；王某辫认钟某的情况；牟国才与武培瑞相互辨认的情况。
(2)指认笔录及照片：牟国才、钟某指认毒品被查获现场及毒品包裹、毒品胶囊的情况。
上述证据经庭审示证、质证，除被告人牟国才供述其第一次在武汉某戒毒医院现场购买药品后二人又在楼下单独见面这一情节被告人武培瑞不予认可外，其他证据被告人武培瑞均不持异议，被告人牟国才对所有证据均不持异议，所列证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。被告人牟国才供述其第一次在武汉和平戒毒医院现场购买药品后二人又在楼下单独见面这一情节的证词没有其他证据印证，不予认定。
本院认为，该案案发于2016年3月期间，而最高人民法院颁布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》自2016年4月11日起施行，在该《解释》中最高人民法院将曲马多、芬太尼新增列入“其他毒品”的范畴。
贩卖毒品罪与销售假药罪是两个完全不同的罪名。本案中，被告人武培瑞对于其出售的戒毒胶囊是否明知是毒品，其行为应以何罪名定罪处罚是控辩双方争议的焦点。公诉机关认为，被告人武培瑞作为戒毒医院的工作人员，长期接触戒毒工作，应当对本案的戒毒胶囊系海洛因替代品是明知的，且在交易过程中使用假身份办理托运手续，故其贩卖毒品的犯意明显，应以贩卖毒品罪定罪量刑。被告人武培瑞及其辩护人认为，被告人武培瑞系戒毒医院的后勤人员，没有医师资格和医学专业知识，证据证明其根本不知道该戒毒胶囊的成分，也不知道戒毒胶囊系海洛因替代物，之所以用虚假的身份办理快递手续，是因为知道戒毒胶囊系没有批准号的假药，能够做出合理解释，故不能认定其有贩卖毒品的主观犯意，其行为应以销售假药罪定罪量刑。根据《最高人民法院审理毒品案件工作会谈纪要》的规定，毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。
在刑事诉讼中区别此罪与彼罪，主要是从犯罪构成方面来区分且遵循主客观相一致的原则。贩卖毒品罪与销售假药罪，二者在犯罪构成上完全不同。贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意贩卖的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对毒品的管理制度又侵犯了人民的生命健康，犯罪对象是毒品；在客观方面表现为贩卖毒品的行为；主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体；主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪，如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖行为，就不构成犯罪。生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理规定，明知是假药而生产、销售的行为。本罪侵犯客体也是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利；客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，明知是假药而生产、销售的行为；犯罪主体为个人和单位；主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。从以上二者不同的犯罪构成可以看出，本案对被告人武培瑞的行为如何定性，最根本的是判定其是否明知是毒品而故意贩卖。从本案的证据可以证实，被告人武培瑞本人不是吸毒人员，虽然长期受聘在武汉某戒毒医院工作，任后勤部主任，具体负责食堂、小卖部及车辆管理工作，他没有医师资格证，不管理药品。该医院使用的戒毒胶囊是通过药商推销的，没有批准号，也没有成分标注。在牟国才首次前往该医院购买戒毒胶囊时，说明的用途也是戒毒用。因此，本案这一部分证据不足以认定武培瑞对于贩卖的胶囊“明知是毒品”，公诉机关认为被告人武培瑞长期在戒毒医院工作，应当知道所谓戒毒胶囊就是海洛因的替代物的证据不足。关于武培瑞以虚假的身份办理胶囊快递手续的问题，我们从《最高人民法院审理毒品案件工作会谈纪要》的规定可以看出，该规定前置的条件是被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，而本案中武培瑞一直供述其是明知该胶囊为没有任何批准号的假药，为了避免公安和卫生部门查，才使用虚假身份。故被告人对这一行为已经做出了合理解释，亦不能认定为其“明知”是毒品。被告人武培瑞到案后一直供述稳定，坚称其是在给被告人牟国才销售没有批准号的“戒毒药”，且在交易的过程中互留自己的真实电话号码和银行卡号，这与毒品犯罪一般具有的高度隐蔽性不同。综上，本案证据不足以认定被告人武培瑞有贩卖毒品的犯罪故意。
那么被告人武培瑞的行为是否构成销售假药罪呢？《刑法》第141条2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”本罪是选择性罪名，生产假药构成犯罪的，是生产假药罪；销售假药构成犯罪的，是销售假药罪。《中华人民共和国药品管理法》第三十五条规定，国家对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品，实行特殊管理。管理办法由国务院制定。第四十八条第三款规定，有下列情形之一的，按假药论处：（二）按照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定，本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品名录、精神药品名录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。而曲马多被列为第二类精神药品，芬太尼被列为麻醉药品。《戒毒药品管理办法》第十九条规定，除另有规定外，戒毒治疗药品按处方药管理，戒毒治疗辅助药品按非处方药管理。从以上规定可以看出，本案被告人武培瑞向被告人牟国才出售应当经过批准而没有经过任何批准，且属于处方药的含有曲马多、芬太尼成分的所谓“戒毒胶囊”，应认定为假药。被告人武培瑞违反国家药品管理规定，明知是假药而销售，其行为应当认定为销售假药罪。被告人武培瑞到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。
关于被告人牟国才的行为，其作为一个长期吸毒人员，明知本案中所谓的戒毒胶囊系海洛因替代物，尤其烫吸比海洛因更具毒性及成瘾性，而大量购买并持有达243.45克，属持有其他毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人牟国才有前科，酌情处罚。被告人牟国才到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二项、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人武培瑞犯销售假药罪，判处有期徒刑两年；罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2018年7月21日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）
被告人牟国才犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年；罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日起至2024年3月23日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）
未随案移送的作案工具华为牌手机一部、小米牌手机一部，由扣押单位负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 韩继欣
人民陪审员 吴 萍
人民陪审员 周 燕
二〇一八年二月七日
书 记 员 葛隆基
附《中华人民共和国刑法》相关法律规定：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙','2018-09-29
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