江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终1427号
上诉人（原审被告）：丁玉才，男，1963年12月24日出生，汉族，住盱眙县。
委托诉讼代理人：朱卫林，盱眙县山城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢凯军，男，1973年11月20日出生，汉族，住盱眙县。
委托诉讼代理人：黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。
原审被告：钱广程，男，1960年2月2日出生，汉族，住盱眙县。
上诉人丁玉才因与被上诉人卢凯军、原审被告钱广程民间借贷纠纷一案，不服盱眙县人民法院于2017年4月12日作出的（2016）苏0830民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁玉才及其委托诉讼代理人朱卫林，被上诉人卢凯军的委托诉讼代理人黄鑫，原审被告钱广程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁玉才上诉请求：撤销一审判决，依法驳回卢凯军一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由卢凯军承担。事实与理由：1.卢凯军的起诉已经超过保证期间。一审仅依据两个证人证言就认定卢凯军在保证期间内向上诉人主张过担保责任错误，两位证人与卢凯军关系密切，证人证言不能作为证据使用；而且因钱广程按时付息，卢凯军在2013年11月17日才向上诉人主张过借款问题，已经远远超过担保时效；2.卢凯军的起诉已经超过诉讼时效。卢凯军2014年2月11日将上诉人诉至法院，同年5月6日撤诉，其应当在2016年5月6日前向上诉人主张权利，否则就超过诉讼时效。而卢凯军提起本案诉讼是2016年10月，已经超过诉讼时效；3.一审法院适用诉讼时效中止错误。本案借款与钱广程刑事犯罪之间没有关联，上诉人是连带责任担保，且一直在家工作，卢凯军向上诉人主张权利不存在障碍。
卢凯军答辩称：1.上诉人计算错误，担保期间应当截止至2013年5月6日；2.卢凯军在担保期间内向上诉人主张过权利有电话录音、证人证言予以证实；3.钱广程于2013年11月28日被刑事拘留，直到本案一审时才做出刑事终审判决，本案需要钱广程到案查明事实；4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告钱广程答辩称，其是涉案借款的债务人，丁玉才是担保人。丁玉才是否应承担担保责任，请法院依法判决。
卢凯军向一审法院起诉请求：1.请求判令钱广程、丁玉才偿还借款40万元及利息，利息自诉讼之日起以中国人民银行贷款基准利率计算至实际还清之日止；2.本案的诉讼费用由钱广程、丁玉才承担。
一审法院认定事实：2012年9月6日，钱广程向卢凯军借款38万元，丁玉才对借款提供担保，约定借款期限2个月。2013年4月份，卢凯军向丁玉才要求还款，2013年11月17日卢凯军与丁玉才、钱广程在一起商谈借款事项。钱广程因非法吸收公众存款罪，自2013年11月28日至2016年11月27日被羁押，2016年11月23日江苏省南京市中级人民法院作出终审判决。期间因钱广程被羁押，卢凯军曾于2014年2月11日诉讼丁玉才还款，后因钱广程当时涉嫌犯罪，卢凯军于2014年5月6日撤回起诉。2016年10月14日，卢凯军又起诉丁玉才，审理中钱广程已刑满释放，因卢凯军的申请，一审法院依法追加钱广程为共同被告参与本案诉讼。
一审法院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。保证合同，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
本案主债务人钱广程对偿还债务没有异议，丁玉才抗辩不应当承担保证责任，本案争议的焦点有三个方面：一、是否超过保证期间；二、是否超过保证的诉讼时效；三、主债务是否有物的担保。
第一点，本案保证，对保证方式没有约定，适用连带责任，法定的保证期间是6个月。本案借款时间是2012年9月6日，借款期限为2个月，卢凯军在2013年4月向丁玉才主张权利，没有超过保证期间。
第二点，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。卢凯军在2013年4月向丁玉才主张权利后，适用保证债务的诉讼时效。2013年11月17日卢凯军与钱广程、丁玉才在一起协商本案的债务问题，主债务的诉讼时效自2013年11月17日至2015年11月16日。2013年11月28日至2016年11月27日钱广程一直被羁押，且2016年11月23日二审才作出判决。因此自2015年5月16日至2016年11月23日期间，卢凯军无法向钱广程行使请求权，主债务的诉讼时效中止。2014年4月卢凯军曾起诉丁玉才，后于2014年5月撤诉，2016年10月14日又提起本案诉讼。因存在主债务的诉讼时效中止情形，保证债务的诉讼时效同时中止，卢凯军主张的保证债务没有超过诉讼时效。
第三点，丁玉才主张本案债务有物的担保的理由不能成立。因为2012年9月6日卢凯军与钱广程只是订立了房屋买卖居间协议，事实上并没有履行房屋抵押登记相关手续。
综上，丁玉才应当承担保证责任。本案主债务是38万元，钱广程称按月利率8%偿还利息，卢凯军否认，钱广程没有证据予以证实，对钱广程的辩称，不予支持。对卢凯军要求钱广程、丁玉才偿还38万元及利息（自诉讼之日起以中国人民银行贷款基准利率计算至实际还清之日止）的诉讼请求，予以支持。
一审法院判决：钱广程于判决生效后十日内偿还卢凯军借款38万元及利息（自2016年10月14日起以中国人民银行贷款基准利率计算至实际还清之日止），丁玉才对上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由卢凯军负担300元，钱广程、丁玉才负担7000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1.卢凯军是否在保证期间内向丁玉才主张过担保责任；2.如果主张过，卢凯军向丁玉才主张担保责任是否已经超过诉讼时效。
关于争议焦点1。丁玉才为涉案债务提供保证，未约定保证方式与保证期间，依法应当认定是连带责任担保，债权人应当在债务履行期届满后六个月内主张担保责任。本案债务于2012年11月6日到期，卢凯军应在2013年5月5日前主张担保责任。一审阶段，卢凯军申请两位证人出庭作证，两份证人证言均证明卢凯军在2013年4月向丁玉才主张过担保责任。根据现有证据，可以证明卢凯军在保证期间内向丁玉才主张过担保责任。
关于争议焦点2。《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。根据上述规定，适用诉讼时效中止，至少应具备以下两个要件：一是诉讼时效中止事由发生在诉讼时效期间届满前六个月；二是发生了客观上阻止权利人主张权利的障碍，致使权利人主观上虽有主张权利的意思，但客观上无法主张。
本院认为，一审法院将钱广程被刑事羁押作为适用诉讼时效中止的事由，系适用法律错误。首先，钱广程早在2013年11月28日即被刑事羁押，该事由发生的时间点并非是诉讼时效期间届满前六个月；其次，钱广程所涉刑事案件与本案无关；最后，钱广程被刑事羁押并不影响卢凯军向钱广程、丁玉才主张权利，并未对其行使权利构成障碍。卢凯军曾于2014年2月11日起诉丁玉才，一审法院予以立案受理；卢凯军提起本案诉讼时，钱广程的刑事终审判决尚未作出，而一审法院同样予以受理，上述事实均说明，钱广程被刑事羁押不构成卢凯军主张权利的障碍。
卢凯军于2014年2月11日将丁玉才诉至法院，同年5月6日撤诉，其应于2016年5月5日前向丁玉才主张权利。卢凯军虽主张在此期间向丁玉才主张过权利，但未提交任何证据证明。由此，因超过诉讼时效，丁玉才不应再承担保证责任。
综上所述，丁玉才的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销盱眙县人民法院（2016）苏0830民初5694号民事判决及案件受理费部分；
二、钱广程于判决生效后十日内偿还卢凯军借款38万元及利息（自2016年10月14日起以中国人民银行贷款基准利率计算至实际还清之日止）；
三、驳回卢凯军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由卢凯军负担300元，钱广程负担7000元；二审案件受理费7300元，由卢凯军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张勇
审 判 员 孙坚
代理审判员 朱云
二〇一七年八月八日
书 记 员 王姝
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十九条在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。