湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂09刑再5号
公诉机关孝感市人民检察院。
原审被告人黄念，男，1976年9月25日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化程度，经商，住云梦县。2015年9月2日因犯强奸罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪，数罪并罚,被本院判处有期徒刑五年六个月。现在湖北省孝感监狱服刑。
云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控原审被告人黄念犯强奸罪、猥亵儿童罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪一案，于2015年5月28日作出（2015）鄂云梦刑初字第00053号刑事判决。宣判后，云梦县人民检察院以云检公诉诉刑抗（2015）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉,孝感市人民检察院以孝检刑审监支刑抗(2015)13号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。原审被告人黄念不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月26日立案受理后于2015年8月14日不公开开庭进行了审理，并于2015年9月2日作出（2015）鄂孝感中刑终字第00145号刑事判决，改判原审被告人黄念因犯强奸罪被判处有期徒刑一年五个月、犯非法拘禁罪被判处有期徒刑三年八个月、犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月。2016年6月21日，湖北省人民检察院以原审法院对原审被告人黄念的强奸罪量刑畸轻为由提出抗诉，湖北省高级人民法院于2016年9月5日以原判认定的部分事实不清为由，指令本院依法另行组成合议庭对本案进行再审。
本院（2015）鄂孝感中刑终字第00145号刑事判决认定：
（一）强奸事实。2014年9月2日上午7时许，原审被告人黄念驾驶白色“长城哈弗H5”越野车（鄂Ｋ×××××）闲逛至孝感市孝南区肖港镇永兴家园小区，遇上学途中的女孩方某（2000年10月4日出生），见其独自一人遂起奸淫之心，并停车将方某掳上了汽车的后座，迅速驾车返回云梦。8时许，当车行至云梦县隔蒲镇时，原审被告人黄念将车拐进一条小路停下，然后进入车后座，对被害人方某进行亲吻、抚摸，被害人方某反抗时，原审被告人黄念朝方某腹部打了一拳，方某称自己来了月经，原审被告人黄念摸到方某身上有卫生巾后，便没有在车上继续进行强行奸淫行为。之后，原审被告人黄念将车开至云梦县隔蒲镇军席村其另外一处住所，将方某从车上拉下来，并用其房中私藏的手铐将方某铐在一楼楼梯扶手处。方某称要上厕所，原审被告人黄念便打开方某的手铐，带方某到楼上上厕所，方某以要原审被告人黄念帮其找卫生巾为由将原审被告人黄念支开，然后，方某从厕所窗户爬出，准备攀爬下水管道逃离，慌乱间没有抓牢，摔入隔壁院内，当场昏迷。原审被告人黄念见状将方某用床单包裹放入隔壁屋内，然后驾车逃离。经云梦县公安司法鉴定中心鉴定，被害人方某的损伤程度为重伤二级。
2014年9月3日，原审被告人黄念向公安机关投案。2015年2月13日，原审被告人黄念及其近亲属与被害人方某的法定代理人达成民事赔偿协议并已履行，被害人方某及其法定代理人出具了刑事谅解书。
非法拘禁的犯罪事实。原审被告人黄念在强奸犯罪中止后，将被害人带往家中，并用手铐铐住，继续非法拘禁。被害人在被非法拘禁的情况下，趁原审被告人黄念不备翻窗逃跑被摔成重伤的事实清楚、证据确实充分，足以认定。理由是：刑法第238条规定，非法拘禁是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本案上诉人黄念在整个犯罪过程中的手段行为，均具有非法拘禁的性质，在强奸（中止）犯罪过程中，非法拘禁作为其强奸犯罪手段之一。之后，原审被告人黄念将被害人带往其家中，继续非法拘禁，其行为符合非法拘禁罪的构成要件，应认定为非法拘禁罪，并由此造成被害人重伤的后果，属于非法拘禁致他人重伤的情形。原审被告人黄念的供述和被害人的陈述，均不能证明原审被告人黄念在强奸犯罪行为中止后，非法拘禁的目的是为了继续奸淫被害人，认定后行为仍然是强奸犯罪行为延续无事实依据。
（三）非法持有枪支事实
2014年9月2日上午，云梦县公安局民警在云梦县隔蒲镇军席村原审被告人黄念住处搜查时，查获两把黑色仿秃鹰式气枪。经孝感市公安局司法鉴定中心鉴定，两把气枪是以气体为动力，能正常击发，具备对人体的致伤力。
本院原二审判决认为，原审被告人黄念以暴力、胁迫手段意图强奸不满十四周岁幼女，其行为已构成强奸罪（犯罪中止）；非法拘禁他人,其行为构成非法拘禁罪，且致他人重伤；违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支2支，其行为还构成非法持有枪支罪。遂判决：一、撤销（2015）鄂云梦刑初字第00053号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）黄念犯强奸罪，判处有期徒刑一年五个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2020年3月4日止）。三、对公安机关扣押的仿秃鹰式气枪予以没收。
宣判后，原审被告人黄念被送往孝感监狱服刑，2016年6月21日，湖北省人民检察院以原审法院对原审被告人黄念的强奸罪量刑畸轻为由提出抗诉，湖北省高级人民法院以原判认定的部分事实不清为由，指令本院依法另行组成合议庭对本案进行再审。
湖北省人民检察院的抗诉理由为：一、原审被告人黄念以暴力、胁迫手段强奸不满十四周岁幼女，其行为构成强奸罪，且系强奸未遂。原审被告人黄念是由于意志以外的原因才放弃了强奸犯罪行为，属强奸未遂。原审被告人黄念的强奸行为与被害人方某的重伤结果有刑法上的因果关系。原审被告人黄念将被害人方某挟持至家中后，用手铐将方某铐住的行为不宜认定为非法拘禁罪。二、原审法院判决对原审被告人黄念的强奸罪量刑畸轻。原审被告人黄念的强奸行为造成了被害人重伤的危害后果，属于加重情节，依法应判处十年有期徒刑以上刑罚。虽然原审被告人黄念有自首、赔偿被害人的情节，但本案的被害人是幼女，原审被告人黄念实施的强奸及用手铐强行禁锢行为对幼女方某造成了严重的心理创伤，本案社会影响恶劣，对原审被告人黄念应依法从重处罚。孝感市中级人民法院对原审被告人黄念以强奸罪判处有期徒刑一年五个月，明显量刑畸轻。
再审庭审中，原审被告人黄念对原审认定的事实及证据不持异议，辩解其是犯罪中止。
其指定辩护人提出：1、公诉机关指控黄念强迫被害人抚摸其生殖器以达到性满足的目的，没有证据证明。2、黄念系犯罪中止。3、黄念具有法定、酌定减轻、从轻情节。黄念系自首，且赔偿了被害人52万元并得到被害人及其家属谅解。依法应当对黄念从轻或减轻处罚。
本院经再审审理查明的事实与原判认定事实相同，有经一审庭审举证，质证，经再审核实的证据证实，本院予以确认。
综合控辩双方的意见，本案的焦点为：一、本案强奸罪犯罪形态是中止还是未遂；二、原审被告人黄念的行为是否还构成猥亵儿童罪、非法拘禁罪。
对此，本院评析如下：
一、对于本案强奸罪犯罪形态的认定。经查：原审认定强奸罪的事实清楚。我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。湖北省人民检察院抗诉书的抗诉意见书提出“黄念的行为构成强奸罪未遂”的意见成立，本院予以采纳。对于其指定辩护人提出“黄念系犯罪中止”的辩护意见，经查，再审被告人黄念驾车偶遇上学途中的被害人，顿起淫心，将被害人挟持进其驾驶的汽车，企图实施强奸犯罪。在得知被害人处于生理期后，仍未彻底放弃强奸犯罪的意图，未自觉主动中止犯罪行为，防止更为严重结果的发生，而是将被害人继续挟持至并软禁于自己的家中二楼，导致被害人在逃跑的过程中摔成重伤。罪犯黄念强奸犯罪未得逞，系其意志以外的原因所致。故其强奸犯罪的形态属于犯罪未遂，而非犯罪中止，对其辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
二、原审被告人黄念的行为是否还构成猥亵儿童罪、非法拘禁罪。
1、黄念的行为是否还构成猥亵儿童罪。
虽然一审检察机关指控被告人黄念同时还构成猥亵儿童罪，但是，一、二审判决均未认定黄念构成该犯罪。对于其指定辩护人提出“公诉机关指控黄念强迫被害人抚摸其生殖器以达到性满足的目的，没有证据证明”的辩护意见予以采信。
2、黄念的行为是否单独构成非法拘禁罪。结合黄念供述、被害人陈述及现场情况综合分析，原审被告人黄念将被害人掳至其住所予以软禁，实质是为了方便时继续实施强奸犯罪行为，是强奸犯罪行为的延续，故不应另行单独定罪。湖北省人民检察院提出的“原审被告人黄念的行为构成强奸罪（未遂）”的意见成立，本院予以采纳。原二审认定有误，再审予以纠正。
三、湖北省人民检察院的抗诉意见指出，原审判决对原审被告人黄念的强奸罪量刑畸轻，依法应当判处十年以上刑罚。
本院认为，原审被告人黄念以暴力、胁迫手段强奸不满十四周岁幼女，并导致其重伤，后果严重。检察机关关于对黄念强奸犯罪量刑畸轻的抗诉理由成立，原审被告人及其指定辩护人提出“量刑过重”的意见不成立,本院不予采纳。
综上，本院认为，原审被告人黄念以暴力、胁迫手段强奸不满十四周岁幼女，其行为构成强奸罪（未遂）；违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为构成非法持有枪支罪。原审被告人黄念犯罪后，主动投案，如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚；案发后，原审被告人黄念及其亲属积极赔偿被害人及其法定代理人的经济损失，得到被害人及其法定代理人的谅解，可以从轻处罚。对于其指定辩护人提出黄念具有法定、酌定减轻、从轻情节；黄念系自首，且赔偿了被害人52万元损失，并得到被害人及其家属谅解，依法应当对黄念从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。原审认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪量刑不当，应予纠正。是此，经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（五）项、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院(2015)鄂孝感刑终字第00145号刑事判决第一项、第三项。
二、撤销本院(2015)鄂孝感刑终字第00145号刑事判决第二项。
三、原审被告人黄念犯强奸罪，判处有期徒刑八年九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑九年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2024年3月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 黄 浩
审判员 汪育华
审判员 谭光剑
二〇一七年五月二十二日
书记员 王 珍
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项:原判决认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二百三十八条第一款、第二款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照234、232条的规定定罪处罚。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果发生的是中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。