吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)延中民再字第62号
申请再审人（一审原告、二审上诉人)：彭凤祥，住敦化市。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：彭玉波，住敦化市。
委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭凤君，住敦化市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭凤仁，住敦化市。
委托代理人：李晓明，敦化市渤海法律服务所工作人员。
委托代理人：申菊荣，汉族、现住敦化市。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）敦化市江南镇西苇子沟村村民委员会。
法定代表人尹庆文，主任。
一审被告：彭凤才，住敦化市。
申请再审人彭凤祥、彭玉波因与被申请人彭凤仁、彭凤君、彭凤才、原审第三人敦化市江南镇西苇子沟村村民委员会农村土地承包经营权流转纠纷一案，不服本院（2006）延州民四终字第254号判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2009年6月16日作出（2009）吉民申字第210号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2006年3月8日，一审原告彭凤祥、彭凤玉起诉至敦化市人民法院称，2006年3月2日敦化市农村土地承包纠纷仲裁委员会作出的（2005）敦农土裁字第64号仲裁裁决书与事实不符，违反了相关法律、法规和土地政策。为此，请求依法确认涉案土地的流转行为合法有效。
一审被告彭凤君、彭凤仁答辩称，原告是非法侵占被告的土地承包经营权，仲裁裁决公平合理，适用法律得当。
第三人辨称，彭凤君不是本村村民，无权向村委会要地。
敦化市人民法院一审查明：1976年上半年本案原、被告彭凤祥（次子）、彭凤君（三子）、彭凤才（四子）、彭凤仁（五子）与彭守顺（父亲）、佟淑芹（母亲）共同生活，户口登记在一处（江南镇西苇子沟村）。1976年下半年彭凤君当兵入伍离开敦化，同时将户口迁出。1977年彭凤祥结婚，婚后将户口从家中迁出。1983年第一轮土地承包时，彭守顺代表全家签订承包合同，承包土地5.05亩（注：本案中1公顷或1垧地换算为10亩），包括一等地2.02亩（本案诉争土地）和三等地3.03亩，此外还有0.86亩等外地。1983年彭凤祥分得土地2.02亩（不在原家庭承包地之内）。1984-1985年期间彭凤才结婚，并在1992年左右将户口从家中迁出，分得家中三等地3.03亩的承包使用权。1986年彭凤君从部队退役（档案材料记载1990年退伍，比实际晚四年），1990年在敦化市工作，户口迁入敦化市渤海街工农委。1994年彭玉波上学将户口迁入敦化林业局第一派出所五楼委，此后户口未变动。1996年第二轮土地承包时，家庭户口有彭守顺、佟淑芹和彭凤仁三人，承包土地是2.02亩（该地于1989年经村委会重新丈量为3.78亩）。父亲彭守顺于1999年去世，1999年后以彭凤仁的名义签订承包合同，领取土地经营权证书。第二轮承包时彭风祥的土地是1.8亩（原2.2亩被占用，另分得4.3亩，但其中2.5亩被划给他人）。1998年彭凤祥与其父母及彭凤仁协商由彭凤祥使用诉争土地，未支付费用。母亲佟淑芹于2002年去世。家庭户口上只有彭凤仁。2001年原告彭凤祥给付彭凤仁1000元，持彭风仁土地承包合同证书，并持土地转让协议一份，到村委会主任处将诉争的2.02亩（承包证上记载2亩，实际面积为4.04亩）承包土地中的一部分（土地经营权证记载2亩，实为3.34亩）转让到彭玉波名下（即本案诉争土地，至今由彭凤祥、彭玉波使用），彭凤仁保留剩余部分（承包证上记载0.5亩，实为0.7亩）。2005年彭凤君、彭凤才、彭凤仁到土地仲裁部门申请仲裁，要求彭凤祥、彭玉波返还承包土地（土地经营权证记载2亩实为3.34亩），仲裁部门裁决彭凤祥、彭玉波将其3.34亩土地返还给彭凤君、彭凤仁，解除西苇子沟村委会与彭玉波签订的3.34亩土地承包使用期合同，西苇子沟村村委会与彭凤仁、彭凤君补签3.34亩承包使用期合同。彭凤祥、彭玉波不服仲裁，起诉到法院，要求确认诉争土地3.34亩的使用权属于彭玉波，确认彭凤祥、彭玉波对诉争土地的流转行为有效。
敦化市人民法院一审认为：诉争土地是江南镇西苇子沟村集体土地。在一轮承包时原、被告家庭对诉争土地享有承包经营权。其间部分家庭成员将户口迁出。在第二轮承包时，彭守顺夫妇及彭凤仁领取诉争土地承包经营权证书，则彭守顺夫妇及彭凤仁对诉争土地共同享有二轮承包经营权。2001年村委会依据彭凤祥提供的转让协议，将诉争土地转让给彭玉波。经庭审审查，该转让协议上出让方是彭守顺，受让方是彭凤祥。但没有出让方彭守顺或妻子的签字，也无法确认协议上的手印是何人手印，即无法确认协议的真实性。而彭玉波不是村集体经济组织成员，依据土地管理法的规定，在未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的情况下，对村集体经济组织成员以外的个人转让承包合同的，转让行为无效。因此彭风祥将诉争土地转让给彭玉波的行为无效。原告主张彭玉波具有第二轮承包经营权，其主张依据不足，不予支持。彭凤才结婚后将户口迁出，对诉争土地没有第二轮承包经营权，彭凤才对此事实亦承认。彭凤仁对诉争土地享有第二轮承包经营权，彭风祥虽使用该地，但未取得该地三十年承包经营权，彭凤仁可以主张返还该地。彭凤君退役后，户口落入敦化市内，不能作为诉争土地承包主体，彭凤君与彭凤仁主张二人共有承包经营权，但应当以彭凤仁名义对外签订承包合同。
敦化市人民法院作出（2006）敦民初字第659号民事判决：一、西苇子沟村村民委员会与彭玉波签订的3.34亩土地（东至制材厂，南至尹德明土地，西至彭凤仁土地，北至通往村里的便道）的三十年承包使用期合同无效，驳回原告彭玉波．彭凤祥的诉讼请求；二、敦化市江南镇西苇子沟村3.34亩土地（东至制材厂，南至尹德明土地，西至彭凤仁土地，北至通往村里的便道）的二轮承包经营权（1996-2025年）自判决生效之日起（如判决生效之日已过当年春耕期，则从判决生效之次年起）由彭凤仁享有，西苇子沟村村民委员会与彭凤仁补签3.34亩土地30年剩余期限的土地承包使用期合同。案件受理费50元，诉讼费用200元，合计250元，由两名原告共同负担。
彭凤祥、彭玉波不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决认定事实错误。主要理由：（一）原判混淆了交付转让费和支付土地使用费的问题，彭凤仁是通过转让取得的土地承包经营权，且已交付1000元转让费。（二）上诉人彭凤祥和彭凤仁一同到村委会办理转让手续的，并非单方行为。二、原判理由与根据错误。为此请求依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
彭凤君不服一审判决上诉称：原审判决本案诉争的土地承包经营权归彭凤仁一人享有不妥，因上诉人在第一轮土地承包中有土地承包经营权，第二轮也应理所当然地享有土地承包经营权。为此，请求依法改判。
被上诉人彭凤仁答辩称：我父亲没有签订土地转让协议，不存在土地转让协议，争议地应属于我和彭凤君。
被上诉人西苇子沟村答辩称：村委会是按照双方当事人的合同划分的土地，希望按照法定程序合法处理。
原审被告彭凤才称：本案争议地的土地承包经营权应该是彭凤君和彭凤仁所有。
本院二审查明：1976年上半年，上诉人彭凤祥、彭凤君、原审被告彭凤才、被上诉人彭凤仁与其父母亲彭守顺、佟淑芹共同生活，户口登记在一处（江南镇西苇子沟村）；上诉人彭凤祥、彭玉波系父子关系，上诉人彭凤祥、彭凤君与被上诉人彭凤仁、原审被告彭凤才系兄弟关系。1976年下半年，上诉人彭凤君应征入伍离开敦化，同时将户口迁出。1977年上诉人彭凤祥结婚后将户口从原家庭迁出。1983年第一轮土地承包时，彭守顺代表全家签订承包合同，承包土地5.05亩，包括一等地2.02亩（本案诉争土地）和三等地3.03亩，此外还有0.86亩等外地；上诉人彭凤祥另分得承包地2.02亩（不在原家庭承包地之内）。1984-1985年间原审被告彭凤才结婚，并在1992年左右将户口从家中迁出，分得家中三等地3.03亩的承包使用权。1986年上诉人彭凤君从部队退役（档案材料记载1990年退伍，比实际晚四年），1990年在敦化市工作，户口迁入敦化市渤海街工农委。1994年上诉人彭玉波上学将户口迁入敦化林业局第一派出所五楼委，此后户口未变动。1996年第二轮土地承包时，彭守顺家庭户口有彭守顺、佟淑芹和被上诉人彭凤仁三人，承包地面积是2.02亩（该地于1989年经村委会重新丈量为3.78亩）。彭守顺于1999年去世，1999年后以彭凤仁的名义签订承包合同，领取土地经营权证书。第二轮承包时上诉人彭风祥的承包地面积是1.8亩（原2.2亩被占用，另分得4.3亩，但其中2.5亩被划给他人）。2002年佟淑芹去世，原家庭成员只有被上诉人彭凤仁。2001年上诉人彭凤祥给付被上诉人彭凤仁1000元，二人持被上诉人彭凤仁土地承包合同证书，及协议书一份，到西苇子沟村村委会主任处将诉争的2.02亩承包土地中的一部分（土地经营权证记载2亩，实为3.34亩）转让到上诉人彭玉波名下（即本案诉争土地，至今由上诉人彭凤祥、彭王波使用），被上诉人彭凤仁保留剩余部分（承包证上记载0.5亩，实为0.7亩）。2005年上诉人彭凤君、原审被告彭凤才、被上诉人彭凤仁到土地仲裁部门申请仲裁，要求本案上诉人彭凤祥、彭玉波返还承包土地（土地经营权证记载2亩实为3.34亩）仲裁部门裁决上诉人彭凤祥、彭玉波将其3.34亩土地返还给上诉人彭凤君、被上诉人彭凤仁，解除被上诉人西苇子沟村委会与上诉人彭玉波签订的3.34亩土地承包使用期合同，被上诉人西苇子沟村委会与被上诉人彭凤仁、上诉人彭凤君补签3.34亩承包使用期合同。
另查明：上诉人彭凤祥与被上诉人彭凤仁到被上诉人西苇子沟村村委会办理土地转让手续时所持的协议书载明出让方为彭守顺，受让方为彭凤祥，证明人为彭凤仁，无彭守顺的签名；上诉人彭凤祥主张该协议书上留有的手印系其母亲佟淑琴的捺印，但未能提供有效证据证明。
还查明：上诉人彭玉波于2002年8月在敦化市登记结婚。被上诉人西苇子沟村与上诉人彭玉波签订的土地承包使用期合同中载明的承包地（本案争议地）面积为0.334公顷,四至边界为东制材厂、南尹德明、西彭凤仁、北道。
本院二审认为：彭守顺家庭在第二轮土地承包中取得本案争议地的土地承包经营权时，其家庭成员只有彭守顺、佟淑琴、被上诉人彭凤仁三人，彭守顺、佟淑琴死亡后，被上诉人彭凤仁作为家庭成员有权对该承包地继续承包经营。上诉人彭凤君主张其与被上诉人彭凤君对本案争议地共同享有承包经营权，但未能提供有效证据证明其在第二轮承包时实际取得该地的土地承包经营权，其主张无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人彭凤祥、彭玉波提出的关于彭守顺家庭已将本案争议地承包经营权转让给彭凤祥、本案争议地3.34亩包括上诉人彭凤祥在2亩地的基础上在周围又开、垫出的部分土地的主张，因未提供有效证据支持，不能成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条（四）项、第四十一条之规定，家庭承包土地承包经营权流转的受让方应当是有农业经营能力、从事农业生产经营的农户，上诉人彭玉波的户口因上学于1994年迁入敦化林业局第一派出所五楼委后一直未变更，而上诉人彭凤祥、彭玉波未提供有效证据证明上诉人彭玉波学校毕业后结婚之前一直回乡务农的事实，即不能证明2001年本案争议地流转到上诉人彭玉波名下时，上诉人彭玉波为有农业经营能力、从事农业生产经营的农户成员。因此，2001年上诉人彭凤祥、被上诉人彭凤仁持彭凤仁土地承包合同证书及协议书，到西苇子沟村委会主任处将承包地转让到彭玉波名下，将本案争议地转让给上诉人彭玉波违反法律规定，该土地承包经营权转让无效。上诉人彭凤祥、彭玉波的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。本院作出（2006）延州民四终字第254号判决：驳回上诉，维持原判。
彭凤祥、彭玉波申请再审称，1、被申请人彭凤仁是本案争议土地的唯一合法继承人，因此，彭凤仁与申请再审人彭凤祥签订的土地转让合同并没有侵犯他人的合法权益，同时，彭凤仁已收取了1000元转让金，而且已经履行了多年，因此是有效的。2、彭玉波虽然不是农村户口，但其还没有结婚，还是家庭中的一员，因此，彭凤祥转让来的承包地落在共同生活人员名下，并与村委会签订了第二轮土地承包合同，不能因此否定彭凤仁与彭凤祥签订的合同效力，也不能否定第二轮土地承包中彭玉波与村委会签订的合同效力。另外，本案争议的土地的发包人是村委会，承包人是彭玉波，双方是合同的主体。本案中的被申请人无权对合同效力提出确认之诉，原审法院对此进行判决属于程序违法。2008年下发的《吉林省高级人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件的若干意见》第二条规定，“第一轮农村土地承包的承包方，因故未参加第二轮农村土地承包，发包方已经将其承包地发包给第三人，承包方依据其在第一轮农村土地承包中的土地承包经营权，或者依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，向发包方或第三人请求返还承包地的，按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，不属于民事诉讼主管”。申请再审人对争议的土地经营了多年，进行了大量的投入，为此，请求纠正原判的错误，对本案进行再审。
被申请人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求维持原审判决。
本院再审查明，再审查明的事实和二审查明的事实一致。另查，彭守顺和彭凤祥各自作为甲、乙方，起草一份协议书。其内容为:甲方将承包地转让给乙方，乙方一次性付给甲方1800元等。该协议没有彭守顺和彭凤祥签字，只有甲方栏内手印和证明人彭凤仁签字。申请再审人在使用该土地期间投资加盖大棚、房屋等。
本院再审认为，被申请人彭凤仁作为承包经营权人有权转让承包地，在彭守顺去世后，以彭守顺和彭凤祥名义起草的转让协议，虽然没有彭守顺和彭凤祥签字，但彭凤仁作为继承人在证人栏内签字，并接受转让款，一同到村委会办理转让手续的事实以及至今由彭凤祥投资经营该承包地的事实，足以证明彭凤仁自愿转让土地的事实。因此，应认定该转让协议有效，但彭凤祥根据该转让协议将土地经营权转让给协议以外的彭玉波不当，应按照协议约定变更为彭凤祥名下。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，应予改正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销敦化市人民法院（2006）敦民初字第659号民事判决和本院（2006）延州民四终字第254号民事判决。
二、确认彭凤祥和彭凤顺、彭凤仁之间的土地流转行为有效。
一、二审诉讼费150元和诉讼费用200元，合计350元，由申请再审人彭玉波和被申请人各承担一半。
本判决为终审判决。
审判长 李 京 鹤
审判员 全汉旭、金虎信
二〇一〇年三月十六日
书记员 申 爱 顺