江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民再51号
上诉人（原审被告）：还强，男，1967年9月2日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：王全尧，男，住江苏省盐城市盐都区，盐都区楼王镇城头社区城头村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：孙海波，盐城市城南新区新都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：顾洪荣，男，1950年10月23日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：顾兴元（系顾洪荣之子），男，住盐城市亭湖区。
上诉人还强因与被上诉人顾洪荣民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（以下简称一审法院）2016年8月15日作出的（2016）苏0903民再10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，还强及其委托诉讼代理人王全尧、孙海波与顾洪荣及其委托诉讼代理人顾兴元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾洪荣在一审时诉称：还强从事贩卖鱼类等水产品生意。我与案外人仇国顺合伙养殖的鱼出售给还强。2011年12月30日，我与仇国顺一起到还强处结账。还强仅给付我们19700元。次年1月1日，我向还强要钱，还强给付我现金2万元，同时向我出具了70000元的借条，并约定利息为月息1分，此后我多次向还强催要借款，一直未付。现我要求还强立即归还借款70000元，并承担从借款之日起至还款之日止按月利率0.8%计算利息。
还强一审中辩称，⒈我不欠顾洪荣的钱。我购买他的鱼属实，但鱼款已全部给付；⒉顾洪荣所持的借条是我平时练字随意写的，他乘我不注意将该借条拿走的；⒊借条上也没有债权人的名字，借款人落款只有一个“强”字，借款利息和落款日期都被顾洪荣改动了。我要求驳回顾洪荣的诉讼请求。
还强再审上诉称：1.再审判决将双方的借款纠纷变更为买卖合同纠纷，定性不准确；2.再审判决事实认定错误。我不差顾洪荣的钱,鱼款已全部付清；3.借条是平时练字用的，是废条。请求撤销再审判决，对借据中的“月息1%”进行鉴定，按双方协议履行并要求顾洪荣承担一、二审的全部诉讼费用。本案审理过程中，又补充提出对顾洪荣记账用的账本中部分内容真实性进行鉴定。
顾洪荣辩称：法院判决是公正的，还强欠我的钱是事实，请求维持原判。
一审法院原审审理查明：2012年1月1日，还强向顾洪荣出具借条一份，载明：今借到人民币柒万元正，￥70000元，0.8%，月息1%，今借人强。顾洪荣将借条中0.8%涂改为1%。另落款日期系由2011年1月1日更改为2012年1月1日。后还强未能还款。
还强从事贩卖鱼类等水产品生意。顾洪荣与案外人仇国顺合伙从事水产品养殖。2011年12月底，顾洪荣与案外人仇国顺一起到还强处结算鱼款账。当日，经双方结账，还强欠顾洪荣及案外人仇国顺鱼款197900元。还强当场给付现金17900元，余款180000元未给付，亦未出具相关手续。顾洪荣与仇国顺约定对余款180000元由二人平分，每人得90000元。事后不久，案外人仇国顺向还强催要其中的90000元，还强向仇国顺出具了90000元的借条，约定月息1%。还强称在结账的第二天已将90000元鱼款全部支付给顾洪荣，但未提供充足证据，顾洪荣亦予以否认，仅认可事后收到20000元还款。
2012年9月20日，一审法院作出（2012）都义民初字第0341号民事判决：一、还强归还顾洪荣借款人民币70000元，并承担借款从2012年1月1日起至判决确定履行之日止按月利率0.8%计算的利息，限还强于判决生效后十日内付清。二、驳回顾洪荣的其它诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由还强负担。
再审时，一审法院确认原审查明的事实，另查明：该院于2012年9月20日作出（2012）都义民初字第0341号民事判决后，还强递交了上诉状，该院义丰法庭于2012年11月28日邀请盐都区楼王镇派出所到庭组织双方协商，双方一致同意就案涉借据中“月息1%”是否是顾洪荣书写进行鉴定，还强在调解笔录中承诺如“月息1%”是顾洪荣所写，其按一审判决履行，并向义丰法庭交纳保证金75000元，双方分别当庭书写了鉴定样本。同年12月10日，顾洪荣同意鉴定，但要求在二审程序中进行鉴定。在二审过程中，2013年3月X日，顾洪荣的全权委托代理人张兵（××）与还强达成协议：“一、鉴于本案关键证据借款借据改动较多，内容不全，双方均暂不确认该证据的真实性，盐都区人民法院作出的（2012）都义民初字第0341号民事判决书也暂不履行。二、双方在本协议签订后30日内共同委托司法鉴定机构对本案所涉的借款中的“月息1%”几个字进行司法鉴定，如该几个字是乙方顾洪荣所写的，则甲方同意支付给乙方7万元人民币和约定的1%月息，计算至结清之日止，了断双方该起争议。如不能确定是顾洪荣本人所写或由甲方还强所写，则证明此借据为还强随手丢弃条据，本借款借据不成立，甲方还强无需支付任何费用给乙方顾洪荣，盐都区人民法院作出的（2012）都义民初字第0341号民事判决书所依据的借据无效，该判决对双方无效，不再履行，自行作废。三、双方共同委托的鉴定费用由甲方还强先行垫付，在结果出来后，如“月息1%”几个字是乙方顾洪荣所写，则所有鉴定费用由还强承担，如不是顾洪荣所写而是还强所写，则鉴定费用全部由顾洪荣承担，并由顾洪荣在鉴定结果出来后三日内直接交付给还强。四、为了保证鉴定工作的进行，本协议签订后，由甲方还强牵头落实鉴定机构，乙方顾洪荣积极配合，如乙方不配合，不提供本人手写样本，不支付鉴定费用的，则不论是否鉴定也不论鉴定结果如何，甲方均不负支付7万元以及履行盐都区法院判决书的责任。如经双方努力，鉴定机构不受理的，则乙方顾洪荣应在一年内以甲方为被告并以本协议为依据另行提起诉讼，以通过法院鉴定确认“月息1%”是谁所写，并根据第二条的约定确定还强是否应当支付7万元。五、本协议签订后，甲方还强撤回本案的上诉，但并不表示接受盐都区人民法院作出的（2012）都义民初字第0341号民事判决书结果，仅是为了根据本协议启动鉴定程序，并按本协议履行。同样，乙方不得以甲方已撤回上诉，要求甲方按盐都区法院的判决执行。六、本协议一式三份，双方签字生效，双方各执一份，一份留盐城市中级人民法院。”后还强撤回上诉。后顾洪荣以张兵未经其同意与还强达成协议为由，未配合做司法鉴定，并向一审法院申请执行。执行过程中，还强多次到一审法院及区、市信访，顾洪荣亦上访。
一审法院在再审过程中还查明，还强就案涉借据内容由谁书写所作的陈述与原审不一致，认为借据上所有内容都是其书写，没有顾洪荣的字迹。原审中，顾洪荣称借条中“月息1%”是其书写；再审中，顾洪荣改称借条中的“月息1%”是还强写的。原审判决后，还强上诉过程中，还强认为借条中的“月息1%”不是顾洪荣写的，并要求笔迹鉴定；再审中，还强承认借条中的“月息1%”和借条中的所有字迹以及更改内容都是其本人书写，并坚持申请鉴定“月息1%”是谁书写，顾洪荣不同意鉴定，认为“月息1%”是谁写的，对条子的效力没有影响，且顾洪荣同意按还强最初书写的月息0.8%计算利息。
一审法院再审认为，本案争议焦点一：即案涉借据能否认定还强与顾洪荣之间存在债权债务关系。因顾洪荣持有借据，还强认可借据系其书写，且双方均认可相互之间存在鱼的买卖关系，还强称借据是练习所为，明显不合常理，提供的证人证言不能证实顾洪荣是通过非法途径取得借据，故应认定双方之间债权债务关系成立。争议焦点二：即还强是否已经偿还债务。在原审中，还强仅提供其雇佣人员吴兆江一人证明，再审过程中，亦未提供其它证据，故还强辩称已向顾洪荣偿还了70000元鱼款，法院不予采信。争议焦点三：即月利率为1%是否恰当及还强申请对“月息1%”是谁书写进行鉴定问题。“月息1%”是谁书写，在原审中双方均认为是对方所写，再审过程中，还强又陈述是其本人书写，即使鉴定确实是还强或顾洪荣书写，对确认双方之间债权债务关系成立无实际意义。对还强带有赌气性质的鉴定申请，不应支持。再审中，顾洪荣同意按月利率0.8%计算利息，法院应予准许。案经该院审判委员会讨论后，判决：维持该院（2012）都义民初字第0341号民事判决。
本院对一审法院再审中查明的事实予以确认。
本院再审中查明，就借条形成时间、原因、过程等在不同诉讼阶段，双方陈述不同，其中：
还强在原审一审庭审时回答：条子是2011年12月底随手写的，不正规。条据中除了月息1分不是我写的及落款日期不是我改的，其它都是我写的，反面的字不是我写的。（几个月后在询问时又答）借据中“柒万元及70000元”可能是我写的，也可能不是我写的，不记得了；反面“仇国顺条子后”是我写的。
原二审中，本院询问对原一审查明的事实是否认可时，还答：事实是有的。
在再审一审时，询问案涉借条是否本人所写，还答：条子是我打的，内容全是我写的，没有顾的笔迹。问：（关于）借据上的涂改痕迹？还答：清楚，都是我涂改的。问：条子中的“月息1%”和“0.8%”以哪个为准？还答：如果条子是真的，以1%为准。问：条子背面的字谁写。还答：“仇国顺条子后”是我写的，“顾洪荣写月息1%”。
本次审理时还强称：案涉条子是本人书写，也是本人涂改，客户不同意才改的，条子不是给顾洪荣的，是写的草稿。背面的“顾洪荣写月息1%”为了证明正面的字不是他写的。背面的字是在2012年4月11日形成。
顾洪荣在原审一审庭审时回答：月息0.8%是还强写的，1%是还强叫我写的，日期是还强写的也是他改的。我当时发现借款人“强”，要他盖章，他讲没事。反面“顾洪荣月息1%”是我写的，其它不是我写的。
再审一审顾洪荣答：条中0.8%上涂改的“1”是我写的，其它内容是还强写的，下面的“月息1%”也是还强写的。
本次庭审顾洪荣答：以往与还强有条子，有我名字，也有落款，和这个条子不同，这个条子，他先打9万，我说要过年了，他给2万，改成7万，利息他写0.8%，我将“0.8”改成“1”。
就鱼款账目结算时间问题双方也陈述不一，还强称，与顾洪荣、仇国顺结算鱼款时间为2011年12月28日下午。顾洪荣辩称时间为2011年12月30日下午。
另查明，2012年4月11日，顾洪荣与还强为条据的真实性发生言语冲突。第二天，顾洪荣及其妻、仇国顺三人到还强处追讨欠款，还强偿还了先前差欠顾洪荣的鱼款5万元，为本案诉争7万元，顾洪荣与还强再次发生争执。
还查明，还强差欠案外人仇国顺的与本案相关的9万元于2012年4、5月间付清。
根据查明的事实，结合双方诉辩意见,本案二审中争议的主要焦点为：一、再审判决对本案的法律关系定性是否准确;二、案涉双方是否存在债权债务关系及案涉债务是否已经偿还；三、上诉人还强依据在原二审期间订立的协议申请对借条部分内容进行鉴定是否应当支持。
关于本案第一个争议焦点，本院认为，还强从事贩卖鱼类水产品生意，顾洪荣从事水产品养殖，双方之间存在着买卖鱼产品的往来。后经账目结算,还强差欠顾洪荣鱼款9万元，对此事实，双方无争议。案涉双方在结账后以“借条”形式对所欠货款进行最终结算和确认，将所欠货款转为借款，应当视为双方当事人合意结束买卖关系，转而创设借款的法律关系。在本起诉讼中，顾洪荣主张借款事实与还强抗辩的理由也主要围绕“借条”的效力展开。故原一审对该案定性为民间借贷纠纷并无不当，再审判决将本案纠纷性质变更为买卖合同不符合本案争议事实，案由变更不当，予以纠正。
关于第二个争议焦点，本院认为：（一）案涉借条形式上虽存在瑕疵，但其内容真实性可以认定，能够证明双方之间存在借贷合意。主要基于以下因素：1.顾洪荣与还强之间存在买卖关系，还强自认在2011年12月28日前欠顾洪荣鱼款9万元（除另外的5万元）；⒉还强对借据系其书写无异议，虽辩称条据系其平时练字时形成的草稿,系顾洪荣通过不当途径获得，但其提供的证人仅能证明还强有练写借据习惯，无证据证明案涉借据为草稿，还强的抗辩理由明显不合常理；⒊借据中无债权人名称及据中金额、利率、落款日期的涂改原因，顾洪荣的解释更具有合理性。⑴顾洪荣持有借据，还强无证据证明顾洪荣是不法获得，可推定为债权人；⑵因临近春节，一方资金紧张，一方过节需费用，经过商讨，先支付部分欠款过节，符合社会一般认知且条据中载明的“玖”与还强自认差欠顾洪荣的鱼款金额一致；⑶利率问题。据还强陈述“利率正常都是在0.8%-1%之间”，同理，因牵扯利益，双方也会对利率进行磋商，一方按习惯形成，一方有异议，任何一方在条据上进行修改都有可能，况且还强在本院原二审期间认可原一审查明的事实（其中包括顾洪荣将借条中0.8%涂改为1%一节）；⑷关于条据日期。顾洪荣坚称是条据上载明的2012年1月1日，而还强在原一审时认可“落款日期是我写的，改是顾洪荣改的…”;再审时在法庭询问关于日期更改痕迹时，还强回答：“清楚，都是我涂改的”。还强对日期问题的陈述前后不一，又不能说明案涉条据原准备出具的客户对象。综合考量后，认定条据形成时间为2012年1月1日的可能性较大。结合全案事实，根据证据的高度盖然性证明标准，条据上存在的瑕疵能得到合理解释，能够认定案涉借据系还强的真实意思表示，双方之间具有借贷合意，存在债权债务关系。
（二）还强对结算时下欠顾洪荣鱼款9万元并无异议，但上诉称已于2011年12月29日全部还清，举证不足。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项之规定：“……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”就其主张的事实，还强应承担举证证明责任。为证明主张，其提供的证人荀某证明：“29日送18万给还强”。证人吴兆江证词：“亲眼看到的，还强的媳妇点钱给顾洪荣的，大概10万左右”。因款项的资金来源不等同于款项的实际交付且吴兆江系还强雇佣，与其有重大利益关系，上述证人证言又没有提供其它有效证据佐证，故不能作为认定案件事实的根据。据此，还强就款项全部支付的上诉主张举证不足。还强应承担举证不能的法律后果。
关于第三个争议焦点，本院对上诉人还强要求按照案涉双方在本院原二审期间订立的和解协议进行鉴定的申请不予采纳。理由如下：1.还强在原二审中以达成和解协议为由而申请撤诉，我院对其撤诉申请依法审查后，作出准予撤回上诉的裁定，该裁定一经作出，原一审民事判决即产生法律效力，对双方当事人具有拘束力。该协议部分内容损害了生效判决的权威和既判力。2.如前所述，案涉双方存在7万元的债权债务关系，还强亦无证据证明已经偿还。至于案涉双方对利息“月息1%”是谁书写的分歧，对本案的裁判结果不产生实际影响。换言之，本案无鉴定之必要。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律虽有不当之处，但裁判结果正确，依法可予维持。上诉人还强的上诉主张和理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民再10号民事判决。
二审案件受理费1550元由上诉人还强负担。
本判决为终审判决。
审判长 林洪全
审判员 惠 玲
审判员 潘 虹
二〇一七年四月十四日
书记员 王玉兰
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。