四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终602号
上诉人（原审原告）：敖辅平，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：蒲文峰，四川广聚律师事务所律师。执业证号：15104201210299648。
上诉人（原审被告）：浙江东源建设有限公司，住所地浙江省临海市市场中心路1号。统一社会信用代码：913310821479503774。
法定代表人：金良富，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：代木想，北京代木想律师事务所律师。执业证号：11101199810683880。
被上诉人（原审被告）：四川仁恒和瑞实业有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇府城路。统一社会信用代码：91510421066751712U。
法定代表人：廖兵，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：秦樱，女，四川仁恒和瑞实业有限公司员工。
委托诉讼代理人：周江荣，四川泰和泰律师事务所律师。执业证号：15101201310260383。
原审第三人：严群，男，1970年7月29日出生，汉族，住浙江省临海市。
原审第三人：张军，男，1967年1月7日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
上诉人敖辅平、浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）因与被上诉人四川仁恒和瑞实业有限公司（以下简称仁恒公司），原审第三人严群、张军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人敖辅平的委托诉讼代理人蒲文峰，上诉人东源公司的委托诉讼代理人代木想，被上诉人仁恒公司的委托诉讼代理人秦樱、周江荣，原审第三人严群、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敖辅平上诉请求：1.请求撤销（2017）川0421民初1126号民事判决，依法改判东源公司支付工程款6750577元，仁恒公司在欠付东源公司工程款范围内承担连带支付责任；2.判令东源公司退还敖辅平工程质量保证金300万元。庭审中，敖辅平明确一审时已变更欠付工程款金额为6410577元，300万元保证金为履约保证金，坚持请求东源公司支付欠付工程款利息的主张。事实和理由：1.一审判决对履约保证金退还的认定，属于认定事实错误。东源公司与敖辅平签订《联营合同》，按照合同约定，东源公司将与仁恒公司签订的承包合同中权力义务转移给敖辅平，东源公司只收取管理费、税费、规费。在项目组织施工过程中，虽然项目部用于收取工程款的资金账户是以东源公司的名义开立，但该账户由东源公司与敖辅平共管，且项目启动资金由敖辅平负责筹措并安排财务人员管理，东源公司未实际投入，因此项目部账户应认定为敖辅平的独立账户。东源公司需向仁恒公司缴纳600万元履约保证金，依据《联营合同》约定600万元履约保证金由敖辅平缴纳，敖辅平委托其内部合伙人张军将600万元保证金以转账的方式支付东源公司，东源公司再行支付给仁恒公司。后，项目部仅收到仁恒公司退还的保证金300万元，为减少成本，在敖辅平未收到仁恒公司退还的剩余300万元保证金的情况下，敖辅平用项目部账户中的工程款300万元付清了张军垫付的保证金。东源公司既不能证明仁恒公司直接将全部600万元保证金退还到项目部资金账户，又无证据证明其通过项目部资金账户之外的其他途径向项目部资金账户或其他敖辅平指定的账户退还过300万元保证金，而仅以敖辅平通过项目部资金账户向张军支付600万元这一事实来证明已向敖辅平全额退还保证金的说法不能成立；2.一审法院未尽到释明法律、查明案件事实的义务，裁判结果不具备可执行性。《联营合同》对东源公司与敖辅平之间的结算方式有明确、具体的约定。而本案中，仁恒公司与东源公司已经完成工程结算，各方对其结算金额均未提出异议，有关管理费及税款金额的问题因与工程造价无关，应属于东源公司举证范畴，而非结算或鉴定之内容。敖辅平主张的工程款是完全依据《联营合同》约定，依照仁恒公司与东源公司的结算金额为基础，扣除了已收工程款、管理费、税款，应当得到支持。一审法院判决东源公司与敖辅平办理结算，忽略了合同关于结算的明确约定，法律适用错误。且该判决根本不具备可执行性；3.关于扣除工程质保金责任承担问题。因东源公司与敖辅平签订的《联营合同》在合同效力上应属无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，依据此规定，《联营合同》除有关工程款计价方法和计价标准的约定之外，其他约定均属无效，故敖辅平认为有关质保金扣留、质保金分担等问题与敖辅平无关，若涉及工程质量责任，权利主体可依法另案起诉；4.因《联营合同》为无效合同，合同中约定的支付条件为无效约定，敖辅平依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条约定，主张从工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息，符合法律规定，依法应得到支持。二审诉讼过程中，敖辅平变更其第一项上诉请求为东源公司支付工程款6775525元，对东源公司应退还履约保证金300万元的诉讼请求当庭表示放弃。
东源公司辩称：履约保证金600万元，东源公司已经退还敖辅平、张军，敖辅平已签字认可，敖辅平在项目清算协议中已经明确。关于工程款，敖辅平与东源公司已经就双方之间的工程款项进行了结算，结算证据是项目清算协议。在一审庭审后，敖辅平、张军、严群三方达成了调解协议。无论合同是否有效，质保金应按照规定留在仁恒公司。敖辅平主张欠付工程款利息，没有事实和法律依据。《联营合同》第3.4条约定工程款支付的时间是在仁恒公司将工程款支付到东源公司银行共管账户后，东源公司在扣除管理费、应缴纳税款及其他规费后，再支付给敖辅平。东源公司并未收到仁恒公司支付的敖辅平主张的款项，东源公司不应支付敖辅平利息。另，第三人张军、严群向法庭明确表示不要求东源公司支付利息，根据《调解协议书》敖辅平个人实际应得款项仅为1875660元，扣除其应承担的462550元质保金，敖辅平个人实际应得款项仅为1413140元，即使东源公司要支付敖辅平利息，也只应以1413140元为基数。
仁恒公司辩称：仁恒公司与敖辅平没有任何关系，根据合同相对性原则仁恒公司不应对敖辅平承担支付工程款义务。即使法院最终认定敖辅平的实际施工人地位并且支持仁恒公司对敖辅平负有工程款支付责任，仁恒公司也不应承担连带责任。
原审第三人严群述称：工程质量保证金支付在项目清算协议及后面达成的调解协议中均有说明，该工程是严群、敖辅平、张军三人共同做的，工程质量保修金应由三人承担，且三人也已经达成了协议。
原审第三人张军述称：该工程是三人内部合伙，履约保证金已通过项目部退还给张军，具体的施工及结算是敖辅平负责。敖辅平、严群、张军三人内部签订了协议，因张军没有参与施工管理，质量保证金扣留与张军没有关系。
东源公司上诉请求：1.请求改判驳回敖辅平的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由敖辅平承担。事实和理由：敖辅平和东源公司签订的《联营合同》实质上是敖辅平和东源公司合作建设工程，双方之间是联合经营，敖辅平与东源公司不存在还需要办理结算的问题。项目部账户和财务支出，由项目部、敖辅平、严群和张军四方共同管理支出。2017年4月16日的《项目清算》表明，敖辅平等三人对该项目已做清算，也得到公司的认可，一审法院认为敖辅平与东源公司之间存在未结算的问题不成立。
敖辅平辩称:东源公司与敖辅平签订的《联营合同》名为联营实为东源公司将工程非法转包给敖辅平，从合同约定的双方权利义务可以看出，敖辅平一审时出具的证据也证明敖辅平组织施工的事实。张军、严群、敖辅平三方的内部合伙关系是基于敖辅平与东源公司签订的合作经营协议在进行内部的合伙投资。敖辅平、张军、严群三方签订的《项目清算》《调解协议书》仅对三方内部合伙具有约束力，不能直接作为敖辅平与东源公司的结算凭证。
仁恒公司辩称：东源公司与敖辅平是否进行结算，是双方内部关系，与仁恒公司无关。东源公司实际否认了敖辅平的实际施工人地位，敖辅平不具有请求工程款的权利和诉讼主体资格。
严群述称：同意东源公司意见。
张军述称：不同意东源公司上诉意见。工程施工组织者是敖辅平，其是根据敖辅平与东源公司签订合同的基础上参与该工程，敖辅平、张军、严群才是工程施工人，张军不接受东源公司的退款和结算。应由敖辅平与东源公司结算后，才由三人再核算各自领取的工程款。
敖辅平向一审法院起诉请求：1.判令东源公司立即与敖辅平办理结算，支付工程款6750577元；2.判令东源公司立即退还敖辅平工程质量保证金300万元；3.判令东源公司从工程交付之日（2015年9月11日）起，以其欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（4.75％）向敖辅平支付欠付工程款利息，直至其付清全部工程款（暂计算至2017年8月31日为926304.78元）；4.判令仁恒公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；5.本案的诉讼费用由东源公司、仁恒公司承担。诉讼过程中敖辅平将第一项诉讼请求变更为6410577元（已扣除东源公司确认的水电部分工程款134万元）。
一审法院认定事实：2013年6月23日发包人仁恒公司与承包人东源公司签订《建筑工程施工合同》，约定由发包人将米易县草场克朗城镇居民保障性住房建设项目即“海棠花语”7#、8#楼建筑工程发包给承包人施工，签订合同的承包方委托代理人系严群。同年6月28日，东源公司以浙江东源建设有限公司米易县草场克朗城项目部的名义由代表严群与敖辅平签订《联营合同》，东源公司其将承包的该工程转敖辅平施工。该合同约定工程承包范围及内容按东源公司与业主签订的合同内容，其中水电安装部分由东源公司另行安排组织施工，东源公司将与仁恒公司签订的承包合同中东源公司的权利义务全部转移给敖辅平，东源公司按照工程款的1.8%向敖辅平收取管理费（含东源公司与政府协调的相关费用和东源公司到项目检查、监督、差旅费等费用），东源公司与敖辅平应在米易开设共管银行账户，所有仁恒公司支付的工程款必须进该账户，以确保工程款的专款专用，工程款到银行共管账户后，东源公司在扣除本合同约定比例的管理费、应缴纳的税款及其他规费后，应在3个工作日内支付到敖辅平的银行共管账户或者根据敖辅平的书面授权支付给第三人，东源公司协助敖辅平方办理与工程相关的所有手续等。同时约定自本合同签订之日3个工作日，由敖辅平方向东源公司支付600万元质量保证金（实为履约保证金）以便东源公司转付仁恒公司。当日，敖辅平以发起人身份（甲方）与张军（乙方）、严群（丙方）签订合作经营协议，共同合作经营该项目，明确甲方与东源公司签订《联营合同》，并在此基础上与乙、丙双方合作，甲方占项目股份的50%，乙方占20%，丙方占30%，除600万元保证金外，三方按所占股份进行出资，并按所占股份予以分配利润和承担亏损。同时约定甲乙方自本协议签订之日起3个工作日内向东源公司转账支付600万元保证金等。后张军根据敖辅平的委托将保证金600万元汇入东源公司，东源公司已转付仁恒公司。此后敖辅平以东源公司名义对该项目工程组织了施工。工程完工后于2015年9月11日验收合格，2016年9月30日竣工结算，审定结算金额为135803095元，此结算包含该项目二标段施工工程7#、8#、9#、10#、13#楼及二区地下室、室外施工工程；另工程售楼部室内装饰工程结算审定结算金额为1242938元，两项合计结算总价为137046033元。仁恒公司已支付东源公司126297382.70元，尚欠10748650元（含工程质量保证金未到期）未付。另查明涉案履约保证金600万元东源公司已以米易县克朗城项目部名义退还张军。
一审法院认为，东源公司取得仁恒公司米易县草场乡克朗村城镇居民保障住房建设项目7#、8#楼工程施工权后，擅自将施工权转移给敖辅平，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的禁止性规定，其与敖辅平签订的《联营合同》，名为联营，实为转包，双方签订的《联营合同》无效。但根据双方签订的《联营合同》，敖辅平以东源公司名义具体组织了该工程项目的实际施工，符合实际施工人的构成要件，敖辅平应为该工程项目的实际施工人，且其施工的工程项目经验收合格，其向二被告东源公司、仁恒公司主张权利符合相关法律规定。因该工程经验收合格，东源公司、仁恒公司已办理了竣工结算，仁恒公司已支付了大部分工程款，但东源公司未与敖辅平办理结算，敖辅平要求东源公司与其办理结算的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。但要求东源公司支付工程款6710577元的诉求，因东源公司、仁恒公司工程结算项目款项不全部属于《联营合同》项目中约定的承包范围，且《联营合同》中除约定1.8%的管理费外，第3.4条还约定了“工程款到甲方的银行共管账户后，甲方在扣除本合同约定比例的管理费、应缴纳税款及其他规费后，应在3个工作日内支付到乙方的银行共管账户……”等约定，应缴税款、其它规费数量不清，属敖辅平实际施工的工程质量保证金使用数额也不清楚且尚未到期，敖辅平要求东源公司支付工程款数量方面的证据不足，需要通过双方结算明确。根据相关证据，保证金600万元东源公司已支付敖辅平合伙人之一张军，对此敖辅平是签字认可的，敖辅平可另行主张权利，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。其要求支付欠付工程款利息的主张，因未进行结算，欠款数额不清，约定不明，利息尚不能计算，一审法院亦不予支持。敖辅平与严群、张军签订的合作经营协议，是三方的内部合伙关系，与本案建筑工程施工合同不是同一法律关系，不应在本案中一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自本判决生效后七日内由浙江东源建设有限公司与敖辅平参照双方签订的《联营合同》办理工程结算；二、驳回敖辅平的其他诉讼请求。
本院二审期间，东源公司提交《调解协议书》一份，拟证明东源公司仅欠敖辅平工程款1875660元，扣除应留质保金462520元，实际欠付工程款1413140元。敖辅平认可《调解协议书》的真实性，但提出《调解协议书》上载明的1875660元，是敖辅平、张军、严群三人根据内部合伙协议约定，确定三人各自在合伙事务中应分得的款项金额，而敖辅平现在是向东源公司主张欠付工程款的数额。仁恒公司质证提出，《调解协议书》与其没有关系。严群、张军对《调解协议书》的真实性没有异议。本院认为，签订《调解协议书》的三方对证据均无异议，协议书内容与本案具有关联性，对该份证据予以采纳。
对一审审理查明的事实，二审予以确认。根据当事人提交的新证据及诉辩意见，二审确认以下事实：
2017年12月1日，敖辅平、张军、严群三方签订《调解协议书》一份，协议书载明“第一条三方同意敖辅平从米易海棠花语项目全部工程中应收工程款及其他款项总额1875660元……应留质保金462520元……第二条三方同意张军从米易海棠花语项目全部工程中应收工程款及其他款项总额为1611422元……第三条三方同意严群从米易海棠花语项目全部工程中应收工程款及其他款项总额为3288443元……应留质保金283480”。二审庭审中，敖辅平将向东源公司主张工程欠款的金额变更为6775525元，系《调解协议书》上载明的敖辅平、张军、严群三人应得款项金额总和。同时，敖辅平当庭放弃向东源公司主张300万元履约保证金的诉讼请求。东源公司当庭认可欠付敖辅平工程款的金额为6775525元，此金额含敖辅平所施工部分还应预留的质保金746000元。敖辅平、张军、严群三人均认可，三人就修建案涉工程形成合伙关系。张军、严群对敖辅平主张欠付工程款的数额予以认可，二人当庭表示放弃欠付工程款利息。仁恒公司认可整个案涉工程尚预留814818.57元质保金未达到支付条件。
本院认为，敖辅平、张军、严群三人为修建案涉工程形成内部合伙关系，敖辅平以个人名义与东源公司签订的《联营合同》，完成工程修建并经验收合格后，依据其与东源公司之间形成的建设工程施工合同关系，敖辅平作为原告向东源公司主张全部工程款，严群、张军作为第三人参加诉讼，符合法律规定。二审庭审中，东源公司对欠付敖辅平全部工程款6775525元予以认可，系其对案件事实的自认，本院予以确认。关于敖辅平是否应承担工程预留质保金及东源公司是否应支付欠付工程款利息的问题，本院评判如下：
关于敖辅平是否应承担工程预留质保金问题。本院认为，建设单位在工程竣工验收交付使用后，从应付工程款中预留的质量保修金，主要是担保工程竣工验收后保修期限内的质量问题。本案中，东源公司通过与敖辅平签订《联营合同》的方式，将其承包的工程转包给敖辅平施工，按照《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”规定，东源公司、敖辅平作为案涉工程的总承包单位、转承包方，应就案涉工程质量对发包人承担连带责任。敖辅平实际施工部分，尚有部分工程未过质量保修期，仁恒公司也未将该部分预留质保金退还东源公司，敖辅平提出东源公司应将预留的质保金部分作为欠付工程款一并支付的主张，与法律规定相悖，本院不予支持。东源公司现应支付敖辅平的工程款数额，在扣减质量保修金后为6029525元。
关于东源公司是否应向敖辅平支付欠付工程款利息问题。首先，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，东源公司应向敖辅平支付欠付工程款利息，因双方未约定计息标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息起算时间，因东源公司与敖辅平签订的《联营合同》中关于工程价款结算条款约定，东源公司要按照工程款的1.8%收取敖辅平相关费用，东源公司在与业主办理结算后，才能最终确定敖辅平应获得的工程款金额，且在工程施工过程中东源公司已支付了大部分工程款，故欠付工程款利息的时间，从东源公司与仁恒公司办理结算次日即2016年10月1日起算为宜；其次，对于欠付工程款利息的请求是基于履行迟延所得，其性质属于法定孳息，计息本金需以能获得的工程款金额为限。敖辅平、张军、严群签订的《调解协议书》对三人应在合伙中获得的工程款进行了明确，三人均无异议。张军、严群作为与本案审理结果有利害关系的第三人，二人在庭审中明确表示不向东源公司主张利息，是其对自身权利的处分，东源公司在二人应获得的工程款范围内就欠付利息免责。按照《调解协议书》的约定，敖辅平在合伙事务中，最终可获得的工程款为1875660元，因预留工程质保金未到支付条件，故其中462520元不应计算利息。在扣除工程预留质保金后，敖辅平主张的欠付工程款利息的计息本金应为1413140元。
综上，东源公司应向敖辅平支付工程欠款6029525元，并以1413140元为计息本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付敖辅平2016年10月1日至本金付清之日期间的利息。
仁恒公司为案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，仁恒公司应在10748650元的范围内对敖辅平承担责任。
综上所述，因二审出现新证据，导致事实认定发生变化。敖辅平、东源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省米易县人民法院（2017）川0421民初1126号民事判决；
二、浙江东源建设有限公司于本判决生效之日起十五内支付敖辅平工程款6029525元，并以1413140元为计息本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付敖辅平2016年10月1日至本金付清之日期间的利息；
三、四川仁恒和瑞实业有限公司在欠付工程款10748650元的范围内对敖辅平承担责任；
四、驳回敖辅平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费85861元，诉讼保全费5000元，合计90861元，由敖辅平负担63602元，浙江东源建设有限公司负担27259元；二审案件受理费85861元，由由敖辅平负担60102元，浙江东源建设有限公司负担25759元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 冯明钢
审 判 员 蔡林玲
二〇一八年六月十五日
法官助理 谢园玲
书 记 员 杨 懿