云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云04民终441号
上诉人（原审原告）：玉溪靖叶商贸有限公司。住所地：玉溪市红塔区棋阳路延长线武装部。
法定代表人：陶叶，总经理。
委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李阳，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘晓红，男，1975年2月15日生，汉族，住玉溪市易门县。
委托诉讼代理人：杨婕，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪靖叶商贸有限公司（以下简称靖叶公司）因与被上诉人刘晓红确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
靖叶公司上诉请求：撤销原判，改判确认其与刘晓红之间不存在劳动关系。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，混淆了劳动关系中的劳动管理制度与运输合同中的合同约定义务。首先，送水时间和送水员请假问题是公司为保障对客户进行有效服务的手段和策略，对送水员不具有强制力和约束力，公司不对刘晓红打考勤，刘晓红对公司的从属性较低，双方不是管理与被管理的关系。其次，公司规定20分钟将水送到，超过20分钟客户不再支付水钱，由送水员承担，是公司对客户的承诺，而不是对刘晓红的工作进行管理。一审法院仅凭刘晓红陈述公司制定的规定制度适用于刘晓红就认定双方之间存在劳动关系证据不足。一审中，公司提交的运输外包支付清单工资表显示公司是以每件2.5元的价格支付运输外包费给送水员、且公司是以承揽人称呼包括刘晓红在内的所有送水员，送水员的报酬与公司职工的工资分开发放，标准不同。根据劳社部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，工作服和公司发给送水员的送水信息能否证明双方存在劳动关系存在疑问，一审法院以此来加强对事实劳动关系的认定有失公正；2、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定认为公司没有提供职工名册而判由其承担不利后果不当，第七条的适用前提是双方存在劳动关系，这是本案争议的焦点，应由法院公正审理后作出结论，而非适用法律依据的前提。一审法院一方面已认定双方存在劳动关系，一方面又要求公司提供证据证明双方不存在劳动关系自相矛盾。正是因为公司与刘晓红之间不存在劳动关系，所以公司也就没有建立刘晓红的职工名册，其提交的运输外包费用清单已能证明双方不是劳动关系，不存在应当提供而不提供证据的情形，一审法院以此认定由其承担不利后果有失公允。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
刘晓红答辩称，靖叶公司具有用人的资格或能力，其有劳动权利能力和劳动行为能力，具备成为劳动者的主体资格。其服从于靖叶公司的管理和调配，由靖叶公司统一分配工作任务，其提供的劳动是靖叶公司业务的组成部分。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，其与靖叶公司之间存在事实劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
靖叶公司向一审法院起诉请求：1、依法判决其与刘晓红之间不存在劳动关系；2、诉讼费由刘晓红承担。
一审法院认定事实：刘晓红于2017年8月22日经人介绍到靖叶公司担任送水员，同年9月11日刘晓红脚受伤住院，便未再到靖叶公司上班。靖叶公司、刘晓红未签订书面劳动合同，靖叶公司未为刘晓红缴纳社会保险，也未向刘晓红支付过工作期间的工资。
一审法院认为，靖叶公司具备用工主体资格，刘晓红从事的工作是靖叶公司的业务组成部分。庭审中靖叶公司陈述：来的时候说好送一桶水2.5元，按件计算，必须20分钟送到，如果超过20分钟，客户不用支付这桶水的钱，由送水员自己承担。这是公司制定的，送水时间为早8点至晚8点，送水员有事不能工作需提前一天向公司管理人员请假。由此表明，靖叶公司的劳动规章制度适用于刘晓红，刘晓红受靖叶公司的管理并从事有报酬的劳动。且刘晓红持有靖叶公司的工作服，其手机存有靖叶公司发送的关于送水的工作信息。以上足以证明双方之间存在事实劳动关系。靖叶公司认为其是将送水业务外包给刘晓红的诉讼主张无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“原告玉溪靖叶商贸有限公司与被告刘晓红之间自2017年8月22日起存在劳动关系。”
二审中，靖叶公司提交两组证据：一、李昆、孔令明的运输外包费用支付清单，欲证明包括刘晓红在内的其他送水员与公司形成的是运输合同关系，不是劳动关系；二、建设银行转账凭证，欲证明公司于2017年12月22日已支付刘晓红外包费用2589.30元。经质证，刘晓红对第一组证据不认可，认为入职时靖叶公司没有向其提过外包费用清单，其认识的同事孔令明也没有跟其讲过清单的事；对第二组证据的真实性认可，但认为应当按照仲裁认定的3500元认定其工资金额。
经审查，第一组证据系靖叶公司制作，因涉及案外人，不能确认真实性。清单上面虽注明“运输外包费用”、“承揽人签字”等内容，但只能说明送水员的报酬是计件发放，是否劳动关系需要审查是否符合法律规定劳动关系的特征，而不是仅凭清单名称，故该份清单不足以证明靖叶公司的主张，不予采信。第二组证据客观真实，刘晓红认可实际收到过该费用，予以确认。其提出不应以此认定其工资金额，因本案系确认劳动关系纠纷，不涉及工资金额的认定，本院不作评判。
经二审审理查明：靖叶公司的经营范围包括：食品、办公用品、电子产品、日用品的批发、零售；饮用水的生产、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。刘晓红送水的交通工具摩托车由靖叶公司提供。2017年10月18日，刘晓红向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出玉红劳人仲案字[2017]325-2号仲裁裁决：“一、申请人刘晓红与被申请人玉溪靖叶商贸有限公司自2017年8月22日起存在劳动关系；二、申请人刘晓红请求被申请人玉溪靖叶商贸有限公司支付垫付的油费450元的请求事项，本院予以驳回。”其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是靖叶公司与刘晓红之间是否形成劳动关系？劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经审查，刘晓红于2017年8月22日到靖叶公司从事送水工作，靖叶公司的业务范围包括饮用水的生产、销售；刘晓红送水的交通工具摩托车由靖叶公司提供，送水时需要身穿靖叶公司的工作服；靖叶公司于每天上午8：00至下午19:30为送水员派单，通过发送客户名称、地址、电话号码到送水员手机的方式安排工作；劳动报酬以每送一桶水按2.5元计。根据以上法律规定，结合查明的案件事实，可以认定刘晓红接受靖叶公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，公司的规章制度适用于刘晓红，双方形成劳动关系。靖叶公司上诉认为其与刘晓红属外包的运输合同关系，但提交的证据不能够证实该主张，本院不予支持。
综上，靖叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由玉溪靖叶商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
审 判 员 龚 辉
审 判 员 殷红珍
二〇一八年六月八日
法官助理 许家斌
书 记 员 刘 震