江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏04民终3433号
上诉人（原审被告）：胥加强，男，1964年11月8日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
被上诉人（原审原告）：范庆义，男，1964年8月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：蒋天津，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市永盛纸管成套设备有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇北庙桥村。
法定代表人：虞波，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万梦强，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴红山，男，1965年12月5日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。
上诉人胥加强因与被上诉人范庆义、常州市永盛纸管成套设备有限公司（以下简称永盛公司）、戴红山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胥加强上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实是：2015年7月初，永盛公司因厂房尖顶屋面加盖一层彩钢瓦，该公司法定代表人之父与八喜公司联系彩钢瓦加盖事宜，永盛公司未审核戴红山承包资质，也未与其签订书面合同，就将该工程以包工包料的形式发包给戴红山。戴红山承包后，未审核上诉人的资质，就将劳务部分分包给上诉人，双方也未签订书面合同。后上诉人由于母亲身体原因，又将该劳务工程转包给李燕灵父子二人，双方也未签订书面合同。上诉人临时回老家时，将此事告知戴红山，由戴红山具体负责工程。李燕灵父子所盖的几片瓦发生倾斜。第二天也就是2015年7月15日李燕灵雇佣范庆义，上诉人对此并不知情。范庆义没有带安全带和安全帽上屋面，李燕灵起了瓦钉，没有通知范庆义，范庆义连人带瓦从屋面滑落地面受伤，李燕灵将范庆义送至医院后，通知了范庆义家属，此后李燕灵一直下落不明。二、上诉人在一审庭审中陈述将该劳务工程转包给了李燕灵父子二人，有庭审笔录第5页倒数第1行为证。上诉人向一审法官提出通过公安机关查找李燕灵，但一审法官置之不理，直接把责任推向上诉人，导致认定事实错误。三、根据本案事实，上诉人认为永盛公司是最直接的受益人，戴红山是最大的受利人，上诉人受雇于戴红山，从中得利很少。一审法院的责任分配明显对上诉人不公。四、一审径直认定上诉人与范庆义之间系雇主与雇工的关系，完全是无稽之谈。
范庆义辩称，一、上诉人是直接雇主，范庆义和李燕灵系其员工，对于上诉人所述事实不认可。二、本案事实已查明，不需要将李燕灵追加为本案当事人。三、关于责任分担，我方认为上诉人、被上诉人永盛公司、戴红山之间的责任划分不合理，请求二审重新审理。
永盛公司辩称，一、关于上诉人、案外人李燕灵、范庆义之间的关系，根据谁主张谁举证的原则，因上诉人未就工程承包给李燕灵这一事实举证，应当承担不利后果。二、根据一审查明事实，虽然范庆义系李燕灵喊来一起帮忙的，但是两人之间各自提供相应的劳务，互相合作，共同劳动，并受上诉人的管理和支配。范庆义与李燕灵之间是个人之间的合作合伙关系，受雇于上诉人。一审认定上诉人与范庆义之间系雇佣关系正确。三、永盛公司、案外人八喜公司、戴红山之间的关系。我方认为，永盛公司最早找到八喜公司协商承揽工程事宜，根据戴红山提供的名片，戴红山是八喜公司的总经理，也是负责人。永盛公司与戴红山就工程协商和后续付款，实际上是与八喜公司发生承揽关系。戴红山的行为并非是个人行为，而是八喜公司的公司行为，相应的法律后果应当由八喜公司承担。实际情况也是八喜公司派戴红山具体负责该工程。永盛公司选定八喜公司为承揽人，不存在主观上的过错，而且法律没有规定原有屋顶加铺彩钢瓦需相应资质，永盛公司不存在选任过错，不应当承担侵权赔偿责任。四、一审判决基本是公平公正的，请求驳回上诉人的上诉请求。
戴红山辩称，认可一审判决。
范庆义向一审法院起诉请求：1、永盛公司、戴红山、胥加强赔偿范庆义各项损失共计209292.54元；2、本案诉讼费用由永盛公司、戴红山、胥加强承担。
一审法院认定事实：2015年7月初，永盛公司因需在其厂房原有尖顶屋面上加盖一层彩钢瓦，公司法定代表人虞波之父虞伟德至八喜公司联系彩钢瓦加盖事宜。永盛公司与八喜公司就该彩钢瓦工程未签订书面合同。该工程系永盛公司与八喜公司员工戴红山协商，由戴红山以包工包料的形式承包，按50元每平方结算，工程款约6万余元，双方间也未签订书面合同，现该工程款永盛公司已全部向戴红山付清。戴红山承包后，将劳务部分承包给了胥加强。胥加强承包劳务后，即组织李燕灵等人进行了施工。2015年7月14日，胥加强因其母亲去世回老家盐城。次日上午，李燕灵找到范庆义，将范庆义带至工地进行施工。范庆义至工地后发现之前所盖的几片瓦是斜的，便告知李燕灵需要拆掉后重盖。随后，范庆义与李燕灵即至屋顶进行拆除，未采取任何安全措施。范庆义站在瓦上进行拆除时，因楔入彩钢瓦的钉子被拔掉致彩钢瓦不再固定，范庆义随彩钢瓦一并从约3米高的屋顶上滑落地面致伤。范庆义伤后被送至常州二院阳湖院区治疗，随后转至常州一院住院治疗。期间，戴红山垫付21000元，胥加强垫付24500元。2016年6月14日，范庆义之伤经法院委托鉴定构成十级伤残，误工期限为八个月，护理期限和营养期限均为三个月。
对双方争议的事实和证据，作如下认定：1、永盛公司与案外人八喜公司、戴红山之间的关系。永盛公司与八喜公司之间既未就案涉工程签订书面合同，也未就工程事宜与八喜公司法定代表人有任何协商，也无证据表明八喜公司授权戴红山就案涉工程事宜与永盛公司协商，而永盛公司直接与戴红山协商工程事宜，且全部工程款也是向戴红山个人支付。虽然永盛公司提供了戴红山的名片，但结合戴红山事发后在公安机关所作的陈述及庭审陈述，不足以认定永盛公司与八喜公司间存在合同关系，应认定永盛公司与戴红山之间存在合同关系，合同性质系永盛公司作为定作人与戴红山作为承揽人以完成加盖彩钢瓦这一工作任务为合同标的的承揽合同。2、胥加强与案外人李燕灵及范庆义之间的关系。因胥加强未就案涉工程系其与李燕灵共同承包及事发当天的工程已承包给李燕灵这一事实提供任何证据，结合庭审中胥加强与戴红山一致认可双方系案涉工程劳务承包的事实，应当认定胥加强与李燕灵间系雇主与雇员关系。虽然胥加强未直接雇用范庆义，也未授权李燕灵雇用范庆义，但李燕灵叫范庆义一起从事工作的行为，在主观上是为雇主胥加强的利益而工作，即使其行为超出胥加强的授权范围，但作为雇员，该行为与其履行职务也有内在联系，故范庆义与李燕灵身份一致，也系胥加强的雇员。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。对医疗费71268.47元、营养费1080元、住院伙食补助费1000元、护理费5400元、残疾赔偿金74364元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，因证据充分，计算标准正确，法院予以确认。对误工费标准，因范庆义未提供任何依据证明其每天收入为200元的事实，故法院对该标准不予支持。结合范庆义伤前所从事的职业情况，酌情确认误工标准为每月3000元，确认误工费为24000元。对交通费，结合范庆义伤后治疗、鉴定等客观事实，法院酌定为500元。综上，确认范庆义的损失共为185114.54元。
对双方当事人的责任认定，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案范庆义系提供劳务一方，胥加强系接受劳务一方。案涉工程系在原有屋面上加盖一层彩钢瓦，工程技术要求相对较为简单，范庆义到达现场后，对施工现场特定的环境条件应当了解。其长期从事彩钢瓦搭建，应当知道在进行高空作业时，如不采取有效的安全防范措施会存在发生安全事故的较大可能。由于屋面系尖顶屋面，故范庆义在拆除用于固定彩钢瓦的钢钉时，应当知道钢钉拆除后彩钢瓦发生下滑的可能性较大。然范庆义仍站在彩钢瓦上作业，其自身重量不但不能阻止彩钢瓦下滑，相反加快了彩钢瓦的下滑速度，且未对自身采取任何的安全措施，故其受伤与其主观过错和客观行为间存在因果关系，其应当承担相应的责任。从胥加强方面分析，其作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方提供必要的安全教育、预防和保护措施。虽然范庆义并非其直接雇用，但其事发时并不在现场进行管理，也未指定其他人员进行管理，也无证据表明其向雇员提供了有效的安全设施。再者，胥加强个人并不具备相应的彩钢瓦搭建资质，仍以个人名义从事彩钢瓦的搭建施工本身已违反了相关规定，故胥加强的主观过错和客观行为是导致范庆义受伤的重要原因。对永盛公司和戴红山的责任认定问题，虽然双方间系承揽合同关系，但因案涉工程系厂房，故永盛公司应当选择有相应资质的单位进行施工，然其选择戴红山从事施工，而戴红山本人并不具备相应的彩钢瓦搭建施工资质，故永盛公司作为定作人存在选任过失，应当承担相应的责任。戴红山作为承揽人，其本人并未从事施工，而将施工任务发包给不具备施工资质的胥加强，同样也存在选任过失，也应当承担相应的责任。从当事人的过错程度和衡平利益的角度考虑，可由范庆义承担20%的责任，由胥加强承担60%的责任，永盛公司和戴红山各承担10%的责任。对胥加强、戴红山已垫付的款项，可从其应赔金额中予以扣除。
综上所述，范庆义的部分请求应予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胥加强应赔偿范庆义111068.72元，扣除已垫付的24500元，余款86568.72元由胥加强于本判决发生法律效力之日起二十日内给付范庆义；二、常州市永盛纸管成套设备有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿范庆义18511.45元；三、戴红山于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿范庆义18511.45元（已垫付）；四、驳回范庆义的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取773元，由范庆义负担400元，常州市永盛纸管成套设备有限公司负担70元，胥加强负担303元（案件受理费范庆义已预交，法院不再退还，常州市永盛纸管成套设备有限公司、胥加强应负担的诉讼费用于本判决生效之日起二十日内迳付范庆义）。
一审中，胥加强陈述：“根据当初派出所调解医疗费的时候，原告老婆对我说只要把医疗费全部付掉，就不找我跟戴红山的麻烦，这个事情就一次性处理完毕了，我不认识原告，我没有雇佣原告，这个事情与我无关，我不要承担责任，戴红山承接了这个活之后把人工这一块就包给我了，所有人工都是我负责召集施工的，戴红山只提供材料，我是出于同情心才付的医药费。事发当天我不在现场，2015年7月14日我母亲去世了，当天我就会盐城老家了，所以还有半天活我就跟李燕灵交待一下，工地上李燕灵父子两人都在的。我跟李燕灵就是有活相互帮忙。劳务这一块是我和李燕灵合伙承包的，除了工人工资支出，剩下的我跟李燕灵两人平分。”另外，胥加强又陈述：“最后半天活包给他（即李燕灵）做了。还有19张瓦，共95.76平方，工资总共在500元左右，按照6元一个平方付给李燕灵，我跟李燕灵之间没有订合同。”范庆义陈述：“李燕灵叫我过去干活的，他跟我说总共不到一天活，叫我早点去，早点下班，说活是胥老板的活。”
二审中，胥加强陈述：“（当时）带了焊机、电线、切割机、安全带、安全帽、手枪钻等工具。这些工具都是我的，（在）我回老家的时候，这些工具全部丢给李燕灵了。（后来）李燕灵也没有还给我。”另外，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于胥加强与李燕灵之间的法律关系及对外责任承担的影响。本案中，涉案劳务系胥加强从戴红山处承接，至于其承接之后是与李燕灵合伙经营，还是将部分分包给李燕灵，抑或李燕灵系其雇员，系其与李燕灵二人之间的内部关系，并不影响其对外责任的承担。理由如下：1、如涉案劳务部分系胥加强和李燕灵合伙承包，胥加强作为合伙人对于范庆义所遭受的损害应承担连带赔偿责任，且范庆义可选择向其主张权利；2、即使如胥加强所述，最后半天的劳务分包给了李燕灵，但对范庆义而言，并无证据证明其明知或应知胥加强与李燕灵二人之间的内部关系，相反，一审答辩时，胥加强陈述所有人工都有其负责召集施工，由此亦可以印证范庆义所述李燕灵曾对其说明涉案劳务系胥加强所承包，即范庆义有理由相信其是为胥加强提供劳务，胥加强应对范庆义所遭受的损害承担赔偿责任。3、如李燕灵系胥加强的雇员，如一审所述，胥加强亦应对范庆义所遭受的损害承担赔偿责任。综上，一审认定胥加强应对范庆义所遭受的损害承担赔偿责任，并无不当。但一审在无充分证据证明且李燕灵未到庭的情况，迳行认定李燕灵与胥加强之间的法律关系，有所不妥，其二人之间的法律关系及争议，可另案处理，本案不予理涉。二、关于责任比例。胥加强作为涉案劳务的承包人，对范庆义在提供劳务过程中的人身安全保障负有法定义务。现范庆义在提供劳务过程中受伤，一审结合查明事实及法律规定，确定由胥加强承担60%的赔偿责任，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1547元，由上诉人胥加强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于立峰
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陆晨浩