新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终826号
上诉人（原审原告）：李科元，男，1968年7月12日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽(奎屯)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李高雄，新疆同泽(奎屯)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆泰新建设工程有限公司(变更前乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司)。住所地:乌鲁木齐市头屯河工业区银河街***号。
法定代表人：周玉珍，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：新疆泰新建设工程有限公司奎屯分公司(变更前名称先后为乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司、乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司)。住所地:奎屯市迎宾园**幢***号。
负责人：周玉珍，该公司经理。
二被告委托诉讼代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人李科元因与被上诉人新疆泰新建设工程有限公司(以下简称泰新公司)、新疆泰新建设工程有限公司奎屯分公司(以下简称泰新公司奎屯分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李科元及其委托诉讼代理人陈自力、李高雄，被上诉人泰新公司与泰新公司奎屯分公司共同委托诉讼代理人谢宏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李科元上诉请求:撤销一审判决,改判泰新公司与泰新公司奎屯分公司(以下简称二公司)支付其工程款111,590.5元及利息42,851元，合计154,441.251元。事实和理由：一审法院认定部分事实错误。2010年10月26日，由任某签字的农行转账支票存根所载金额150,000元其并未实际收取。该转账支票由乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司开具，其财务人员任某在支票存根上签字，同时向该分公司出具150,000元收据，但在10天的提示付款期限内，因分公司账上无款可付，任某遂将该转账支票退回分公司，同时收回了收据。除上述事实外，对一审法院认定的其他事实无异议。
二公司共同辩称，乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司账户已注销，银行电脑系统现无法自动生成2010年该分公司支票存根支取情况的银行流水清单，只能手工查询，需法院委托银行进行查询，或法院根据证据规则认定事实。李科元称其将诉争2010年10月26日150,000元银行转账支票存根对应的支票退回，同时把收据收回，未提供任何证据，该150,000元已实际支付给李科元。涉案工程已完工八、九年，工程款早已付清。因乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司负责人王兴国2012年患脑癌，于2014年去世，当时的财务账目不清，李科元进行恶意诉讼。一审判决认定事实清楚,请求维持原判。
李科元向一审法院起诉请求：1.二公司共同支付其工程款131,658.55元及利息50,557元(利息计算方式为131,658.55元×6.4%×6年)；2.本案诉讼费由二公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月28日，奎屯市教育局(发包方)与乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司(承包方)签订一份建设工程施工合同，约定：奎屯市第一中学旱厕改造工程施工图纸内的所有土建、水暖、电及配套工程，开工日期2009年8月，竣工日期2009年11月，合同工期总日历天数75天，合同价款512,800元；工程款（进度款）支付的方式和时间为按确定的进度报表在十日内支付工程进度款，工程款付至合同价的85%时停止支付，工程竣工经审计结算后支付工程结算价的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满后无息支付；质量保修期为1.土建工程为设计规定的使用年限、屋面防水工程为5年，2.电气管线、上下水管线安装工程为2年，3.供热及供冷为2个采暖期及供期，4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司将该工程交给其奎屯分公司负责施工建设，其奎屯分公司又将该工程交由李科元具体施工。2010年7月7日，奎屯市第一中学与乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司进行建筑安装工程竣工验收交接，并在交接证明书上加盖各自公章确认，其中乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司的驻工地代表有李科元签名。2010年11月2日，奎屯市教育局与乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司审核确认奎屯市一中旱厕改造工程造价审定价为512,104元。2009年至2010年间，乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司因案涉工程向李科元实际支付工程款550,513.5元。李科元认可支付工程款400,513.5元，并同意按案涉工程审定价扣减7%的税金及管理费。李科元认可任某可以代表自己在涉案工程中收款。任某认可2010年10月26日金额150,000元银行转账支票存根上其本人签名的真实性，并陈述该转账支票已交给李科元项目部进账。
乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司于2015年6月23日变更名称为泰新公司。乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司于2011年5月17日变更名称为乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司；乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司于2016年10月11日变更名称为泰新公司奎屯分公司。
2014年8月29日，该院立案受理(2014)奎民初字第759号马天亮诉李科元、二公司买卖合同纠纷一案，李科元在该案中陈述了二公司不向其支付案涉工程款，致使其无法向马天亮支付材料款的相关事实，后李科元不服该案判决提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2015年1月21日第一次开庭审理，庭审中，李科元向二公司发问案涉工程剩余工程款是不是应当支付事宜，二公司陈述对该问题没有异议。
一审法院认为，乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司将奎屯市一中旱厕改造工程发包给无施工资质的李科元施工，李科元亦进行了施工，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但已形成了事实上的建设工程施工合同关系，该合同关系应当认定为无效。因该工程施工完毕，已通过竣工验收，并交付使用，李科元即享有主张工程款的权利，但该权利的实现取决于二公司是否欠付李科元工程款。根据该院查明的事实，案涉工程审定价为512,104元，二公司认为其已实际支付工程款550,513.5元，而李科元认可实际收到的工程款为400,513.5元，双方所争议的即是2010年10月26日有任某签名的银行转账支票存根所载明的150,000元，李科元陈述虽任某可以代表其结算工程款，但该笔有任某签名的银行转账支票存根所记载的款项其并未收到，应当由二公司继续举证证明已支付该笔款项的事实，二公司辩称该笔款项有李科元的财务人员任某在其出具的银行转账支票存根上签名，且任某陈述该转账支票已交给李科元项目部进账，可以证明李科元已收到该笔款项。对于双方争议的该笔款项，因李科元已认可任某在银行转账支票存根上签名的真实性，且任某亦陈述该转账支票已交付李科元项目部，其不能合理解释该转账支票的去向，应当承担举证不能的后果，该争议款项应计入二公司已付工程款。综上，二公司已向李科元实际支付工程款550,513.5元，即使未扣减工程审定价款7%的税金及管理费，二公司已超付工程款，故李科元要求二公司支付工程款及利息的诉请，缺乏依据，该院不予支持。二公司抗辩不再欠付李科元工程款的意见，该院予以采纳。二公司抗辩本案已超过诉讼时效的意见，因案涉工程李科元与二公司未进行工程款结算，且与案涉工程相关的其他经济纠纷即(2014)奎民初字第759号案涉及到李科元与二公司工程款支付事宜，而该案该院于2014年8月29日立案受理，后经审理，李科元不服该案判决并上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2015年1月21日第一次开庭审理中，二公司陈述对支付李科元剩余工程款的事实没有异议，该陈述符合诉讼时效中断情形，而该次开庭时间至本案李科元起诉之日并未超过三年的诉讼时效期间，故对二公司的该抗辩意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回李科元的诉讼请求。受理费减半收取1,972元(李科元已预交)，由李科元负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李科元申请证人任某出庭作证，任某当庭陈述：2009年至2013年初的三年半时间内，其受雇于李科元，主要工作是为李科元要账，包括索要奎屯市教育局三项工程款。由其经手的泰新分公司出具的支票前期正常进账，后期存在很多因公司账上没钱不能正常进账的情形。泰新分公司向李科元转账支付工程款时,其从泰新分公司王斌处领取支票，在支票存根上签字，同时向泰新分公司出具收据。如泰新分公司账上没钱，其就把支票退还王斌，把收据收回后放到其收据本里标注作废，或者撕掉。其记不清2010年10月26日150,000元的支票存根是否由其经手，该款只要进账就有收据，也有其代他人在支票存根上签字的情况。李科元的财务账目完整，由其自己进行会计记账。
李科元质证认为：对证人证言认可。
二公司质证认为：证人与李科元之间有利害关系，不认可证人证言。证人说李科元的财务账目完整，如证人退还了诉争2010年10月26日150,000元的支票，则应向法庭提供对应的收据，来证实其已收回对应的收据。证人陈述由其经手的泰新分公司出具的支票前期正常进账，后期才有退票行为，而2010年恰在前期，不存在退票行为。
二公司提供如下证据：
奎屯市人民法院（2017）新4003民初590号民事判决书一份。拟证明：奎屯市教育局当时有三个工程项目，均由李科元作为实际施工人。工程完工近十年之后，李科元分别起诉其支付三项工程款。该590号案件李科元起诉标的为700,000元，经该生效判决确认，其并不欠李科元工程款。李科元属于恶意诉讼。
李科元质证认为:对该证据真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。其作为奎屯市教育局三个工程项目的实际施工人，2017年在奎屯市法院以一案起诉二公司支付工程款，应法院要求分三案起诉，不属恶意诉讼。
本院认证意见：因李科元对该证据真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，依双方当事人申请，本院委托中国农业银行股份有限公司奎屯市支行（以下简称银行）对乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司账户中八笔支票存根包括本案诉争2010年10月26日150,000元的支票存根（支票存根号23995009）对应的支票支取情况进行查询，该行出具的回执载明：已查询到一笔支票存根相应的支取情况（附凭证复印件2页，银行流水清单103页），在支票10天的有效付款期内，未查询到其余七笔（包括本案诉争2010年10月26日150,000元）转账支票存根相应的支取情况。
李科元质证认为:对银行回执、银行流水清单及凭证的真实性无异议。回执中载明已经查询到另案一张转账支票，支票存根为任某签字，但收款人为案外人郭平花，其不知郭平花的身份,证明本案诉争支票存根对应的款项并未实际向其支付。
二公司质证认为:对银行流水清单、凭证的真实性无异议，对银行回执形式要件的真实性无异议，但对该回执内容的真实性有异议。银行系手工查询涉案支票存根的支取情况。根据举证责任分配，李科元对支票的去向负有举证责任，并应当向法庭提交自己账户银行流水清单。该回执所反映的内容不具有唯一性，因10天以后支票存根是否付款没有记载。支票没有填写日期和收款人的情况非常普遍。回执中载明已经查询到一张转账支票，支票存根为任某签字，但收款人为案外人郭平花，其不知郭平花的身份,说明其给任某交付支票的时候没有填写支票日期及收款人。李科元承认收到了支票，但支票是否本人支取、是否通过背书转让的方式转让他人、是否事后填写日期再支取，不具有唯一性。因此对上述证据的合法性及关联性不认可。上述证据不应采信。
双方均认可银行现无法从电脑系统中直接自动生成诉争支票存根对应的支票付款情况明细清单，此次回执所对应的查询方式为手工查询。因银行只查询了支票存根日期10日内的支票支取情况，本院要求二公司在其账户银行流水清单中逐一指出诉争支票存根对应的支票支取为哪一笔，再由银行针对该笔款项确定的时间进行进一步查询，二公司坚持认为支票的支取情况不具有唯一性，有多种可能性而未予配合。本院向双方当事人释明后，双方均同意不再委托银行进行进一步查询。
本院认为，本案的争议焦点为：二公司是否已向李科元支付了2010年10月26日任某签字的银行转账支票存根载明的150,000元工程款。
二公司认为该150,000元已支付给李科元；李科元认可任某可以代表其结算涉案工程款，认可诉争2010年10月26日150,000元银行转账支票存根上为任某签字，但认为该150,000元其并未收到，其将相应支票退回并将收据收回。根据举证责任分配规则，二公司应举证证明该150,000元已向李科元支付的事实，李科元应举证证明其将相应支票退回并将收据收回的事实，但双方均未提供充分证据证明各自的主张。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。
根据银行查询的回执，已查询到一笔任某签字的另案诉争支票存根10日内的相应支取情况，但收款人为案外人郭平花。双方均表示不知郭平花的身份。二公司认为据此能够证明其给任某交付支票的时候没有填写支票日期及收款人；李科元承认收到了支票，但支票是否本人支取、是否通过背书转让的方式转让他人、是否事后填写日期再支取，支取方式不具有唯一性。根据上述已知事实和日常生活经验法则，本院认为，二公司关于当时支票支取情况的上述推定并无不当。故银行未查询到涉案2010年10月26日任某签字的150,000元银行转账支票存根10日内的相应支取情况，并不能就此认定该款未支付给李科元。
李科元在在一审及二审均申请任某出庭作证，根据任某当庭陈述的内容：2009年至2013年初的三年半时间内，其受雇于李科元，主要工作是为李科元要账，包括索要奎屯市教育局三项工程款；由其经手的泰新分公司出具的支票前期正常进账；李科元的财务账目完整，由其自己进行会计记账。对于双方争议的该笔款项，因李科元已认可任某在银行转账支票存根上签名的真实性，且任某亦陈述该转账支票已交付李科元项目部进账，其在一审不能合理解释该转账支票的去向，虽在二审陈述其已将该转账支票退回并将其同时出具的收据收回，但未提供任何证据，且与其一审陈述“该转账支票已交付李科元项目部进账”自相矛盾，应当承担举证不能的后果，一审法院认定该争议款项应计入二公司已付工程款并无不当。
综上所述，李科元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,389元，由上诉人李科元负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵冬迪
审判员 周丽萍
审判员 王泉红
二〇一八年八月六日
书记员 马芙蓉