陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕04民终1276号
上诉人（原审被告）王卫，村民。
委托代理人薛灯塔，陕西润丰律师事务所律师。
委托代理人白鹏君，咸阳市第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王民权。
被上诉人（原审原告）李井乐，女，1963年3月5日生，汉族，住址职业同王民权，系王民权之妻。
共同委托代理人闫联望，陕西天之骄律师事务所律师。
共同委托代理人孙喜民，陕西天之骄律师事务所律师。
原审被告王涛。
委托代理人魏小现。
上诉人王卫因与被上诉人王民权、李井乐，原审被告王涛相邻关系纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民初字第01196号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王卫及其委托代理人薛灯塔、白鹏君，被上诉人王民权、李井乐及其委托代理人闫联望、孙喜民，原审被告王涛及其委托代理人魏小现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王卫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。两被上诉人起诉的事实是上诉人家里水管漏水，导致其家里悬空、地基、房屋塌陷要求赔偿。上诉人答辩称自家上下水系统完好无损，不存在漏水、渗水导致邻居家地面悬空、地基、房屋塌陷的事实，而拒绝赔偿。但一审对此节事实未查清楚，即判处上诉人承担赔偿责任明显有失公正。2、一审证据认定错误。一审认定责任的证据是陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，上诉人一审中对该鉴定发表详细的质证认为：一是该鉴定意见缺乏科学性，鉴定人员在鉴定时没有进行科学的现代化仪器、设备探测，也没有进行实地开挖，鉴定结论缺乏科学依据。二是鉴定过程既不客观也不真实，带有明显的倾向性。三是鉴定机构及鉴定人员缺乏资质，陕西信远建筑工程司法鉴定所许可鉴定业务范围：“建筑工程质量、工程质量事故、建筑工程造价、建筑工程规划、设计”，而本案被上诉人申请鉴定事项是：房屋能否正常入住、申请人的房屋出现裂缝、坍塌等问题的原因、同等面积和同等装修房屋造价。显然该鉴定单位及鉴定人员对地面悬空、房屋地基下沉、房屋塌陷等问题的原因是没有司法鉴定资质的。故该鉴定意见不能作为两被上诉人要求上诉人承担民事责任的证据使用，一审无视上诉人的抗辩意见和客观事实，将该鉴定意见作为定案依据，明显属证据认定错误。3、本案的客观事实：被上诉人家的地基下沉、房屋塌陷，而上诉人家的地基也下沉，房屋也塌陷。其两家房屋下沉、塌陷的真正原因是被上诉人家门前的“马窨子”，此“马窨子”是贯通被上诉人家房屋地基南北的，而且走向复杂，也危及到上诉人家的房屋。长期以来村上是生活污水、雨水从排水沟流进被上诉人王民权、李井乐家门前的“马窨子”，引起地基长时间的浸泡和渗漏，才导致上诉人与被上诉人家房屋出现问题，这纯属自然灾害。上诉人一审已提交的证据和村干部当时抢险救灾的证明，完全可以证明本案客观事实。4、一审程序违法。一是上诉人两次申请审判长回避，一审未予准许。二是鉴定机构鉴定人员出庭接受质询时，仅有一名鉴定人员，且该鉴定人员未出具单位委托，也没有本案鉴定项目的资质。三是鉴定单位的鉴定人员只能对鉴定范围进行勘察，而不应无任何依据的对鉴定范围以外进行勘察。5、一审适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定适用的是过错责任原则，而本案上诉人与被上诉人之间虽相邻，但上诉人并无行为上的过错，因自来水是村上统一安装，上诉人家的上、下水系统完好无损，客观上根本不存在以外跑水的事实，在主观上上诉人无过错，上诉人与被上诉人两家房屋出现问题完全属于自然灾害。一审判处由上诉人承担被上诉人家的自然灾害责任明显错误。6、一审采信的鉴定意见未就房屋残值作出意见。鉴定意见：“（三）南、北两侧房屋拆除，重建费用估算共计为268863元”明显未就房屋残存价值作出说明，既不客观也不公正，应予推翻。综上，一审程序违法，认定事实不清，证据采信错误，违背客观事实，适用法律不当。请求二审法院在查明事实的基础上，公正裁判。
被上诉人王民权、李井乐以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持为由进行了答辩。
被上诉人王民权、李井乐向一审法院的起诉请求：依法判令三被告连带赔偿原告经济损失27万元，由被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实，原告王民权、李井乐居住于马庄镇马庄村12组066号，与居住在马庄村12组068号的被告王卫系邻居关系。两原告以被告家水管漏水，导致原告家地基下沉等理由将三被告诉至本院，要求：1、依法判令三被告连带赔偿原告经济损失27万元。2、由被告承担诉讼费用。两原告在诉讼过程中申请对马庄镇马庄村12组066号房屋能否正常居住，该房屋出现裂缝、坍塌等问题的原因，该房屋同等面积、同等装修的造价进行鉴定。经咸阳市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所工程师在对原告房屋勘察完之后，准备到被告家院子进行勘察，但被告不同意到他家，理由是本次受鉴定房屋并不是他家房屋，后来又说没带钥匙进不去门。2015年7月20日，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具建筑工程司法鉴定意见书，该意见书载明：1、涉案房屋严重影响整体承载能力，必须立即采取处理措施，房屋无法正常居住。2、涉案房屋地基基础下沉、墙体产生裂缝，其西半部分房下沉、裂缝严重，是房屋西侧有大量的外来水浸渗到该地域的地基土内，使该房屋产生不均匀沉降，是导致申请人房屋出现裂缝、坍塌的主要因素。3、南、北两侧房屋拆除、重建费用估算共计为268863元。2016年1月4日，本案第二次开庭，鉴定人陕西信远建筑工程司法鉴定所工程师胡益寿到庭接受法庭及双方当事人的询问，表示：1、原告房屋南侧大坑的形成与原告房屋坍塌、裂缝无因果关系。2、鉴定意见第二条中的西侧来水，与被告的西邻无关。另查，被告王廷民系被告王涛及被告王卫之父，王廷民户籍所在地为秦都区富安路秦宝小区5号楼4单元4层西户，王涛户籍所在地为渭城区咸红路渭河发电厂1735号，马庄村12组068号房屋实际由被告王卫管理及使用，该房屋亦出现不同程度的裂缝及坍塌。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。马庄村12组068号房屋实际由被告王卫管理及使用，被告王卫应为本案适格被告。原告申请对其房屋坍塌原因进行鉴定，鉴定结论载明是由于原告房屋的西侧有大量的外来水浸渗到该地域的地基土内，使该房屋产生不均匀沉降，是导致申请人房屋出现裂缝、坍塌的主要因素，被告王卫实际占用并使用的马庄村12组068号房屋在原告房屋西侧，故应由被告王卫向原告承担赔偿责任。关于被告王卫辩称的鉴定意见书中载明的西侧来水表述不明确一节，因鉴定机构在进行现场勘察时，要求进入被告家中进行勘察，鉴定机构对原告房屋裂缝、坍塌的原因进行鉴定的同时对被告房屋进行勘察是必要程序，而被告王卫无正当理由拒绝鉴定人员进入其家中，由此可以推断被告持有但拒不提供鉴定所需的证据材料内容不利于被告，其应承担鉴定的不利后果。关于被告王卫辩称的原告家裂缝、坍塌的原因是因为原告家门口的地窖子及排水沟因下大雨而塌陷所致一节，因第二次开庭时鉴定人员到庭明确表示原告房屋裂缝、坍塌的原因与地窖子及排水沟无关，且被告王卫亦未提供相应证据证明其主张，故本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条、第七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告王卫于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王民权、李井乐房屋损失人民币268863元。二、驳回原告王民权、李井乐的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的履行期间给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告王卫承担。
二审中，上诉人提供的证据有：1、咸阳市城市规划集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法及张墩墩的证人证言，证明上诉人与被上诉人所在地区，砖混结构房屋造价应为每平方米350-430元。一审采信陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的《建筑工程司法鉴定意见书》中房屋造价严重失实，该鉴定意见书不真实。2、地质工程师董伟产对本案房屋倒塌意见。证明被上诉人的房屋出现裂缝的原因为门前排水沟漏水，地基土产生湿陷，出现不均匀沉降所致。《建筑工程司法鉴定意见书》的鉴定意见明显错误。3、气象资料实况，证明2015年3月31日20时-4月6日20时，上诉人与被上诉人所在区域有大量降水，印证第二组证据的结论。4、鉴定机构营业执照、鉴定人员资格复印件、对外司法技术鉴定委托书复印件，证明本案鉴定机构的资质和鉴定目的不符。鉴定人员非地质专业人员，不具备鉴定能力，鉴定机构也没有相应资质，其鉴定意见不能作为认定案件的事实依据。
被上诉人王民权、李井乐质证认为：证据1不能推翻咸阳中院委托的有鉴定资质的机构及专业鉴定人员作出的结论，且证人陈述与本案缺乏一定的关联性，盖房打圈梁、打角柱的价钱差距也很大，故证言不认可。证据2证人与王卫有一定利害关系，且证人不是专业鉴定机构的专业人员，不能推翻专业机构的鉴定结论。另外证人陈述也是基于上诉人陈述的事实，并没有进行实地勘验，询问被上诉人方情况，故证人证言真实性和证明目的均不认可。证据3形式要件不合法，气象局实况和本案缺乏关联性，被上诉人房屋裂缝是2015年3月12日，在一审中已提供证明是2015年3月31日，王民权家房屋此前无裂缝、坍塌，强降雨在后，即强降雨之前房屋裂缝已经形成。证据4真实性认可，证明目的不认可，而这些证据恰好印证一审鉴定机构具有鉴定资质并经咸阳中院审核通过。
原审被告王涛对上诉人王卫提供上述证据的真实性及证明目的均予认可。
经合议庭评议认为：对证据1因房屋结构不同，使用建筑材料不同，该建造房屋所支费用亦不同，故上诉人的证明目的因缺乏一定的关联性，故不予认定。证据2属证人证言，证人不属专业机构的鉴定人员，且其证明事实也是听取当事人的陈述，故对其真实性不予认定。证据3形式要件不合法，真实性无法确认，不予认定。证据4真实性予以认定，对上诉人证明目的不予认定。
经二审查明事实，原审被告王廷（庭）民于2016年3月17日去世，经本院通知其继承人王芹、王艳、王殷参与诉讼，三人均表示该案与其父没有关系，放弃参与诉讼。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于陕西信远建筑工程司法鉴定所出具建筑工程司法鉴定意见书的问题，经查，在诉讼过程中，两被上诉人申请对房屋出现裂缝、坍塌等问题的原因进行鉴定，经咸阳市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所根据现场询问调查、现场勘察结果、综合分析作出鉴定意见,该鉴定意见程序合法，内容客观真实，鉴定机构及鉴定人员资质也符合法律规定。上诉人虽认为鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格，且不认可该鉴定结论，但一审中其明确表示不申请重新鉴定，二审中，上诉人也未提供足以反驳的相关证据，故一审将该鉴定意见作为认定本案基本事实的依据并无不妥。
关于房屋损失及责任承担问题。本案上诉人虽认为自家上下水系统完好无损，不存在漏水、渗水导致邻居家地面悬空、地基、房屋塌陷的事实，但从马庄村用水收费登记表及村水费管理员王先进谈话笔录、村调解委员会证明、专业人员现场勘察以及事发后上诉人开挖房屋漏水，并用黄土填埋地面等事实，能够证明上诉人家中存在漏水的事实。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据一、二审查明事实，上诉人王卫实际占有并使用马庄村12组068号房屋，其作为马庄村12组068号房屋的使用权人对该房屋负有管理之责，其在管理期间未尽到管理义务，应承担赔偿责任。从该鉴定意见中：“涉案房屋地基基础下沉、墙体产生裂缝，其西半部分房下沉、裂缝严重，是房屋西侧有大量的外来水浸渗到该地域的地基土内，使该房屋产生不均匀沉降，是导致申请人房屋出现裂缝、坍塌的主要因素”，可以看出造成两被上诉人房屋裂缝、塌陷的原因不能排除还有其他的介入因素，故一审判决由上诉人对损失承担全部责任不妥。结合本案事实和鉴定意见，由上诉人承担60%的责任较为适宜，即161300元（268863元×60%）。就上诉人提出该鉴定意见对涉案房屋未考虑残值问题一节，因根据房屋的受损情况，考虑维修加固费用过高，该涉案房屋被拆除后，成为建筑垃圾，故不考虑房屋存在残值，一审未予认定此节费用合理，上诉人的此节理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出程序问题。1、上诉人提出一审两次申请审判长回避，一审未予准许程序违法，经查，上诉人一审中虽两次申请审判长回避，但其申请回避的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避情形，故一审未予准许正确。2、鉴定机构委托鉴定人员出庭问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定和《司法鉴定程序通则》第四十四条规定，鉴定人员出庭的人数由鉴定机构与人民法院确认，上诉人认为三鉴定人均需到庭无法律依据。故一审无程序违法之处，上诉人的此上诉理由，本院不予采信。
综上，原审认定事实基本正确，但判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民初第01196号民事判决第二项，驳回原告王民权、李井乐的其他诉讼请求。
二、变更咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民初第01196号民事判决第一项为，上诉人王卫于本判决生效后十日内一次性赔偿两被上诉人王民权、李井乐房屋损失人民币161300元。
一审案件受理费5350元，二审案件受理费5332元，共计10682元，由上诉人王卫承担6410元，被上诉人王民权、李井乐承担4272元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓颖
审判员 王丽丽
审判员 刘平浪
二〇一六年十月二十八日
书记员 李莎莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人员有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
《司法鉴定程序通则》
第四十四条司法鉴定机构接到出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。