山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终1090号
上诉人（原审原告）：邬继光，男，1980年10月27日出生，河曲县人。
被上诉人（原审被告）：山西晋业房地产开发有限公司，住所地：忻州市雁门大道西帝豪世纪花园1、2号楼裙楼三层。
法定代表人：李志成，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵俊敏，山西神业律师事务所律师。
上诉人邬继光因与被上诉人山西晋业房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院（2018）晋0930民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邬继光，被上诉人山西晋业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵俊敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邬继光上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、变更原审判决第二项为：由被上诉人山西晋业房地产开发有限公司返还上诉人邬继光已付房款￥142141元，并支付相应利息暂定截止2018年5月16日为￥20897.69元（具体支付利息截止日期以被上诉人付款当日为准）；3、变更原审判决第三项为：由被上诉人山西晋业房地产开发有限公司按已付购房款金额一倍的赔偿金支付上诉人￥142141元；4、判令被上诉人山西晋业房地产开发有限公司如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务时，被上诉人应支付给付总金额的30%作为惩罚性赔偿金；另应该支付不少于银行同期贷款利率四倍的利息；5、判令被上诉人承担本案合理的诉讼费用。事实与理由：上诉人邬继光与被上诉人山西晋业房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，一审判决认定事实不清楚、适用法律错误、部分条规惩罚力度太小，上诉人对此不能接受。一、原审判决认定事实不清。1、上诉人在原起诉状诉讼请求中，第一项”截止2017年12月18日的利息：壹万捌仟壹佰贰拾壹元玖角玖分（￥18121.99元）”，只是截止起诉书递交当日计算截止利息；2、前期因为在起诉前进行诉前”人民调解程序”，所以起诉状一直在河曲县人民法院，后来因为被上诉人一直不来法院进行调解，所以导致起诉状直接转立案庭审查立案，所以上诉人未对原起诉状进行修改；3、在原起诉状第一项”合计支付原告：叁拾壹万零玖佰贰拾捌元贰角贰分（￥310928.22元）；利息截止付款之日止计算。”中已经明确请求法院判决被上诉人为：利息截止付款日计算。结合以上原因上诉人邬继光请求贵法院变更原审判决第二项，被执行人支付利息应以付款之日为截止日期。二、原审判决错误适用法律。被上诉人符合”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”的法律要求。三、部分条规惩罚力度太小。就一审判决书中”以上条款于本判决书生效后十日内付清，如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。”上诉人熟悉被上诉人单因为就河曲县汇景新城房屋买卖执行案件已不少于3件，上诉人深知所有执行人（一个普通购房者）的心里，对法律尊重敬畏。但是被上诉人却不顾法院的权威、不尊重法律，可能不予支付相关款项使其他部分当事人向河曲县人民法院提起执行。上诉人由此断定法院对被上诉人惩罚力度太小，如此弱小的惩罚力度对于房地产开发商企业的资金流来说简直微不足道，所以上诉人请求贵院支持上诉人上诉请求第四项。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，部分条规惩罚力度太小，故请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西晋业房地产开发有限公司答辩称：对付款以及一审判决返还的金额、一审判决的利息支付都没有异议。认购书不能等同于购房合同，不能直接适用最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件若干问题的解释。对于上诉人上诉的一倍的赔偿金没有法律依据，上诉人要求按全部购房款的30%支付违约金没有事实和法律依据。我方被上诉人认为没有按时交付房屋是因为出现了不可抗力的事由，依法应当免责。希望二审法院维持原判。
邬继光向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令由被告返还原告已付购房款人民币142141元，给付原告截止2017年12月18日的利息18121.99元，支付原告违约金8524.23元，并支付原告已付购房款一倍的赔偿金142141元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：原、被告于2015年5月4日签订《晋业地产汇景新城认购书》，明确约定认购房号为12-1-203，建筑面积为78.05平米，房屋单价3640.50元/平米，房屋总价为284141元。同时在附带条款部分，双方还约定了：”一、认购人采用付款方式为分期支付房款，认购人支付订金20000元，订金直接转入房款。二、1、自本认购书生效之日起3日内付清房款的50％（计144141元），逾期视为认购人违约放弃，出卖人可向第三方出售，认购金不予退还。2、工程建设达主体封顶后3日之内付清房款至80％（共计已付234141元）；（如认购人采用银行按揭方式支付房款，必须在接到出卖方通知30日内向银行报送并递交资料，接受银行审核，逾期或因经银行审查不符合贷款条件者自动转为分期付款）；逾期交付房款、未按约定日期送交银行所需按揭资料者，视为认购人违约放弃，出卖人可向第三方出售，认购金不予退还。3、余款交房时付清，认购人接受交房通知15日内前来办理交房手续。若认购人逾期办理相关手续，自接到通知后第十五个工作日起视为认购方对该认购房屋已交接、占有和使用，出卖方不承担延期交房责任。即日（通知后第十五个工作日）起，该房屋损毁、灭失等责任及产生的一切费用由认购方承担，若逾期超过30日，认购方仍未前来办理交接的相关手续，出卖方有权解除本认购书并另行处置该房屋，并按总房款的3％收取违约金。三、出卖人在2017年6月30日起30个工作之日内，将该房屋交付认购人使用。四、特殊规定：1、因不可抗拒和政策影响因素造成本协议不能执行时，交房时间顺延，免除逾期交房违约责任，出卖方在30日内告知认购方。认购方在收到通知十日内可申请解除本认购书，经同意解除后，出卖方全额退还认购金（按照银行同期利率退还认购金），在通知后十日内出卖方未收到认购方解除本意向书的申请，视为认购方同意继续认购行为（以短信方式告知，接收短信号码：180××××2929。认购人电话若发生变更，应及时通知营销部，否则由联系故障造成的损失由认购人承担）。2、本认购书所示建筑面积为预估面积，最终以政府核定为准。面积差异处理方式为单价不变，多退少补，不采用其它方式处理。3、其它承诺事项最终以《商品房买卖合同》为准。4、本认购书价格不包含办理产权手续所发生的税、费。5、《商品房买卖合同》未签注备案之前，认购人可申请更名三次；合同备案之后，一律不予更名。五、本认购书一式肆份，出卖人叁份，认购人壹份，具有相同法律效力。六、本认购书完成审查签字手续之日起生效”。于该认购书签订的当日，原告即按认购书约定，将142141元购房款交付被告。被告给原告出具了相应的收款收据。涉案诉争房产在本案起诉前未取得商品房预售许可证明。
另查明，山西晋业房地产开发有限公司于2016年3月7日向河曲县国土资源局提出竣工延期申请书，其中内容：”我单位位于开元路西的73337平方米用地（宗地号：2012-19、2012-20、2012-21）由于在2013年准备开工建设时受到当地村民长时间的阻挠，其原因是我单位按合同约定将土地出让金及时全部支付给政府，政府按规定已将土地补偿金和树木补偿金支付到南园村委会，但村民认为自己取得的土地和树木的补偿金偏少，村民阻碍我项目的正常施工，因此我项目无法按照合同规定日期（2014年4月8日）及时开工，直接导致项目开工延期；村民郭兰田的房屋至今仍未拆迁，导致规划中的6#、9#楼无法动工，建设中的楼座外网工程无法施工；同时本宗地南边高压电缆一直未迁移，造成我项目不能按合同约定时间竣工，现特向贵局申请办理延期竣工手续，并重新约定竣工时间（即开工时间以清除地上建筑物达到开工建设条件开始算起）。恳请政府及有关部门尽快解决郭兰田房屋拆迁问题”。虽然相关部门对该延期申请未作出书面回复，但就其内容的真实性，有河曲县文笔镇南元村民委员会、河曲县文笔镇人民政府、河曲县国土资源执法监察队盖章并签字确认”情况属实”。
一审法院认为，原、被告双方对涉案房屋的认购事实、认购书约定的内容及原告的付款时间和金额均无异议，本院予以确认。涉案房屋在本案起诉前，未动工也未取得商品房预售许可证明，对该事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
一、关于原、被告签订的认购书是否应认定为商品房买卖合同的问题。从认购书内容来看，该认购书约定了认购房屋的：房号、建筑面积、房屋单价、房屋总价、付款的具体方式、时间、相关操作流程、责任和交房时间、逾期交房的免责事由、相关操作流程、责任等内容。虽然前述约定没有全部包括《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的所有内容，但已经涵盖了商品房买卖合同的主要内容。从协议的履行情况来说，被告已经收受了原告邬继光按约交付的购房款142141元。从法律层面来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。综上理由，本院认为原、被告之间签订的认购书应当认定为商品房买卖合同。
二、关于原、被告签订的商品房买卖合同（认购书）的效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而本案涉案房产直到起诉前，被告既未动工也未取得商品房预售许可证明，故原、被告签订的商品房买卖合同（认购书）应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，原告请求被告返还已付购房款142141元及支付按中国人民银行同期贷款利率计算从2015年5月4日至2017年12月18日期间的相应利息18121.99元的主张，符合法律规定，应予支持。
三、关于原告主张的8524.23元违约金能否支持的问题。从双方签订的认购书内容来看，并没有明确约定被告迟延交房应承担的违约责任的具体内容。从原告主张的诉讼请求来看，原告既主张认购书无效，又主张按公平责任要求被告承担违约责任，而违约的前提是合同有效，因此原告既然主张确认合同无效就不能同时请求违约责任，而只能按照无效合同请求返还财物和赔偿损失。
四、关于原、被告商品房买卖合同无效后，原告主张已付购房款一倍的赔偿金142141元的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”出卖人订立商品房买卖合同时，具有下来情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。本院认为，本法律条文规定的是对出卖人的恶意欺诈行为的惩罚性赔偿责任，在适用时应结合实际情况，慎重把握。从原、被告签订的认购书内容来看，被告未明确告知原告涉案房屋未取得商品房预售许可证明。关于涉案房屋未取得商品房预售许可证明这一事实，被告也未能提供证据证明其尽到明确的告知义务。且被告在签订认购书并收取原告购房款后两年多的时间里，原告认购的房屋既未动工也未取得预售许可证明，并最终导致合同无效、合同的根本目的不能实现。本院认为，被告的行为存在过错。但根据被告提供的证据”竣工延期申请书”可看出，被告在工程施工过程中出现了不可预料的情形，发生村民阻拦施工的社会事件，施工地段的高压电线和民房至今未移除，致被告的部分工程无法按原有计划动工。虽然根据被告提供的”竣工延期申请书”的内容来看，未移除的高压电线和民房并未直接处于本涉案房屋的施工地段，但因其影响到整体工程的施工进程，故对本案诉争房屋无法按原计划动工和交付也起到了间接作用。综合以上情况，本院认为，虽然被告存在过错，应该对原告作出一定的赔偿，但不宜承担已付购房款一倍的赔偿责任。因原告没有提供具体的损失证明，从公平正义原则考虑，为妥善化解相关纠纷，结合原告的付款时间及金额，本院酌定被告按已付购房款的30%即142141元×30%=42642.3元对原告进行赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决如下：一、确认原告邬继光与被告山西晋业房地产开发有限公司2015年5月4日签订的《晋业地产汇景新城认购书》（认购房号12-1-203）无效；二、由被告山西晋业房地产开发有限公司返还原告邬继光已付购房款142141元并支付相应利息18121.99元；三、由被告山西晋业房地产开发有限公司按已付购房款金额的30%赔偿原告邬继光42642.3元；四、驳回原告邬继光的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2982元（原告已预交），由原告邬继光负担1036元，由被告山西晋业房地产开发有限公司负担1946元。
二审中当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，一审判决认定计算的利息及违约金是否正确。关于利息问题。上诉人在一审起诉中主张的利息数额是18121.99元，一审判决依据上诉人主张数额予以认定并无不当。关于违约金的计算问题。一审判决依据已付购房款的30%即142141元×30%=42642.3元对上诉人进行赔偿维护了上诉人的合法权益。关于上诉人的其他上诉请求因事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人邬继光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2345元，由上诉人邬继光负担。
本判决为终审判决。
审判长孙建新
审判员杨剑
审判员梁晓峰
二0一八年八月十六日
书记员冯君慧