河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终1795号
上诉人（原审原告、反诉被告）：漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路中段。
法定代表人：王顺德，该社社长。
委托诉讼代理人：袁花枝，女，汉族，1963年5月12日出生，住漯河市郾城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省绿丰肥业有限公司，住所地，河南省郑州市惠济区古荥镇孙庄村北。
法定代表人：李丹丹，该公司负责人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省永元种植专业合作社联合社，住所地：漯河市源汇区干河陈乡丁湾村。
法定代表人：刘新生，该公司理事长。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄大鹏，河南许慎律师事务所律师。
上诉人漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社（以下简称丰汇源合作社）因与被上诉人河南省绿丰肥业有限公司（以下简称绿丰公司）、河南省永元种植专业合作社联合社（以下简称永元合作社）合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰汇源合作社的法定代表人王顺德及其委托诉讼代理人袁花枝、被上诉人永元合作社的法定代表人刘新生及其与被上诉人绿丰公司的共同委托诉讼代理人黄大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰汇源合作社上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2018）豫1103民初860号民事判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求77660元，驳回二被上诉人一审的反诉请求42000元；3、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决不支持上诉人的本诉请求不符合客观事实，属于认定事实错误。根据上诉人与二被上诉人2015年10月3日签订的《小麦生产合同》第三条第4项约定：“因雨水、风、雹等不可抗拒的自然灾害造成种子穗发芽或因管理不当等因素致使种子达不到合格标准时，甲方不予回收，有关约定内容‘1’（第一页第一条第1款）不再履行。”二被上诉人是否回收上诉人所种小麦的唯一依据是小麦的质量是否达到合格种子的标准，××中重度发生进行了理赔”这个理由。上诉人在2016年小麦收割后，二被上诉人从没有提出上诉人所种植的小麦不是合格的种子，一审庭审中二被上诉人也没有提供证据证明涉案小麦不是合格种子。2、一审法院判决支持二被上诉人的反诉请求，无事实依据。2015年10月1日上诉人与被上诉人永元合作社签订的《种植服务合同》约定：“甲方负责提供价值280元/每亩的滴灌设备（沉沙罐、过滤器、施肥罐、主管道、辅管道、支管等），播种后开始由甲方组织人员安装、调试等工作……当季收获后，……所供滴灌设施全部归还甲方，如有丢失，照价赔偿。”上诉人所使用的滴灌设备均在上诉人处保管，没有丢失，涉案滴灌设备中主管道、辅管道、支管均属一次性使用的产品，自然风化无法回收退还，即使要退赔，沉沙罐、过滤器、施肥罐使用后存在折旧问题，不应以购买时的全新产品价格退赔。造成涉案滴灌设备不能当季退回的原因是被上诉人永元合作社的法定代表人对上诉人的法定代表人避而不见。
绿丰公司、永元合作社辩称：1、一审判决认定事实清楚。①一审法院在中原农业保险股份公司漯河分公司调取了2015至2016年度对本案所涉小麦的理赔情况，可以确认本案所涉小麦前期遭受××中重度发生，并获得了理赔。同时答辩人在一审提供的漯河市气象局的《天气证明》和漯河市农业局的《2016年漯河市小麦生产情况说明》，可以印证2015至2016年度我市小麦遭受××的影响，产量受损。××又称麦穗枯、烂麦头、红麦头。主要引起苗枯、穗腐、茎基腐、秆腐和穗腐，从幼苗到抽穗都可受害。影响最严重是穗腐，××是由多种镰刀菌引起。遭受××的小麦不能食用，作为种子影响发芽率，因此不能作为种子使用。③按照交易习惯，小麦成熟后上诉人应当履行通知义务，请求答辩人对种子进行检验决定是否回收，而上诉人未通知答辩人，将小麦仓储，等待涨价后将小麦出售。即使双方有回收的约定，因上诉人私自将小麦出售，该约定也履行不能了。根据《小麦生产合同》第一条第一款、第三条第四款的规定，上诉人的小麦答辩人无需回收。一审法院认定事实清楚，判决结论正确，上诉人的第一项上诉理由不能成立。2、上诉人第二项上诉理由不能成立。①双方签订的《国家设施农业农作物超高产种植服务合同》第三条第款、第四条第三款对滴灌设备的价值及返还有明确约定，滴灌设备上诉人免费使用，使用完毕后归还答辩人，如有丢失，照价赔偿。如果上诉人按照合同约定如期归还了滴灌设备，不需要支付任何费用，但上诉人使用完毕后拒不返还，因此一审法院按照合同约定的价值要求上诉人支付滴灌设备的损失并无不当。②上诉状中提到部分设备为一次性使用、自然风化，无法退还以及无法找到答辩人因此未退还的理由不能成立。首先部分设备是否一次性使用不是上诉人拒不返还的理由，返还是一种行为，上诉人没有履行过这种行为；另上诉人与河南省永元种植专业合作社联合社的负责人刘新生于2016年发生借款诉讼，刘新生是原告，双方在诉讼过程中多次见面，不存在避而不见的情形。基于合同约定及上述事实，一审法院判决上诉人向被上诉人支付滴灌设备款并无不当。
丰汇源合作社向一审法院起诉请求：1、被告向原告补齐小麦款53460元；2、被告向原告赔偿损失24200元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
绿丰公司、永元合作社向一审法院反诉请求：1、被反诉人向反诉人赔偿价值42000元的滴灌设备；2、被反诉人向反诉人支付4500元的技术服务费；3、本案全部费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实，1、2015年10月3日，甲方绿丰公司、永元合作社和乙方丰汇源合作社签订《永元联合社现代化农业产业园小麦生产合同》（以下简称《小麦生产合同》），约定：一、乙方使用甲方提供的繁材和农资，甲方保证小麦产量不少于500公斤/亩；乙方产量达不到既定目标，甲方需按照国家三级小麦保护价折合现金补齐差额。如超过500公斤/亩，甲方提取产量的25%。所产产品全部收购。收购价格为当年收获期小麦市场价的110%。繁材品种为设农699，面积150亩。种子质量达到国家普通三级小麦标准。自收获小麦开始，双方各安排一名人员进行对接工作。二、甲方负责为乙方提供生产所用的高质量繁种材料、套餐肥、植保用品等物资（具体价格及品种见附件），合同签订后，乙方一次性支付甲方。甲方负责技术指导，××虫检疫和质量检验等提出建议，对乙方生产过程中的田间去杂去劣情况进行监督检查指导。乙方要做到单种单播，单管单收，小麦田位于裴城镇。三、合格种子收购时间不得晚于6月15日，回收价格在当年收获期小麦市场价基础上每斤加价10%，种子收购后15天内向乙方付清贷款。因雨水、风、雹等不可抗拒的自然灾害造成种子穗发芽或因管理不当等因素致使种子达不到合格标准时，甲方不予回收，有关约定内容“1”（乙方使用甲方提供的繁材和农资，甲方保证小麦产量不少于500公斤/亩；乙方产量达不到既定目标，甲方需按照国家三级小麦保护价折合现金补齐差额。如超过500公斤/亩，甲方提取产量的25%。）不再履行。但甲方可为乙方办理农业保险，由保险公司按规定赔偿。四、若甲方未按合同约定履约，则按当年收获期小麦市场价的10%赔偿乙方。该《小麦生产合同》附件另约定了小麦繁材、基肥、追肥、植保套餐的价格和面积，并明确约定，每亩农资款330元，合计49500元，此款由刘新生垫支，月息1.2%，到2016年6月30日之前，王顺德还本付息。2、2015年10月1日，甲方永元合作社和乙方丰汇源合作社签订《国家设施农业科技推广示范基地农作物超高产种植服务合同》（以下简称《种植服务合同》），约定，一、乙方按合同种植小麦150亩，每亩产量保证达到小麦1000斤以上。二、甲方向乙方提供全托管服务（耕地、播种、施肥、植保、浇水、收获等，并做好农事记录），负责农产品的销售。三、乙方所采购的种子、肥料和植保用品必须由甲方来提供，甲方所提供的产品出现质量问题，由甲方承担责任。甲方负责提供价值280元/每亩的滴灌设备（沉沙罐、过滤器、施肥罐、主管道、辅管道、支管等），播种后开始由甲方组织人员安装、调试等工作。如果乙方每亩产量低于小麦1000斤，甲方负责补齐。乙方负责每亩小麦330元的费用，甲方按合同组织人员进行滴灌设备安装和调试，及时提供肥料、专用种子、植保用品、飞机施肥、喷药等飞防服务。当季收获后，产量达到1000斤以上，甲方收取乙方小麦每亩30元技术服务费，所供滴灌设施全部归还甲方，如有丢失，照价赔偿。如达不到预订产量甲方不再收取乙方的技术服务费。3、2016年小麦成熟后，绿丰公司和永元合作社未收购丰汇源合作社种植的150亩小麦，双方由此发生纠纷。丰汇源合作社将收获的小麦暂存于漯河市康大饲料厂一段时间后，将小麦出售给漯河市康大饲料厂，该厂出具的销货清单及书面证明显示小麦保管费3000元，出售小麦47673公斤，收购价为每公斤2.16元，总金额为102973元。丰汇源合作社的法定代表人王顺德称当年小麦亩产707斤或708斤，永远合作社的法定代表人刘新生认可当年小麦亩产800斤。4、根据永元合作社的申请，本院依法向中原农业保险股份有限公司漯河市分公司调取了丰汇源合作社2015年度至2016年度所种植小麦保险理赔情况。丰汇源合作社于2016年1月14日购买了小麦种植保险（A款），保险面积160亩，根据保险公司测绘的“小麦保险标的坐落图”，该160亩小麦以梨树为中界分为1号地小麦70亩和2号地小麦90亩。2016年5月份，丰汇源合作社申请理赔，保险公司出具的出险通知书、查勘报告、损失核定记录和小麦鉴定意见显示，2号地轻灾，××中重度发生，共计赔付金额5880元。丰汇源合作社对小麦投保情况和理赔情况无异议，但辩称理赔的小麦不是本案涉讼150亩小麦，为此，法院组织双方当事人到涉××小麦××种植地点××郾城区××城镇××城村北生态工业循环示范区进行了实地勘验，勘验所得，“小麦保险标的坐落图”显示的“梨树”目前遗留中间一小部分，以梨树为边界，本案涉讼150亩地与“小麦保险标的坐落图”上显示的2号地小麦90亩重合，××进行理赔的2号地小麦90亩包含在本案涉讼的150亩小麦种植面积之中。5、庭审中，丰汇源合作社法定代表人王顺德在接受法院询问时明确表示，本案涉讼150亩地的滴灌设备已经安装完毕。经现场勘验，目前遗留离心沉沙过滤器一台、施肥罐一台，由丰汇源合作社寄存他处，尚未返还，也未在法院指定的期间内返还。6、2016年7月，刘新生向法院提起民事诉讼，要求王顺德和丰汇源合作社按照《小麦生产合同》附件中记载的垫资情况偿还借款49500元及利息。诉讼过程中，丰汇源合作社以刘新生、永元合作社不履行合同造成损失为由提起反诉，要求刘新生和永元合作社赔偿损失，反诉所依据的事实与理由与本案起诉的事实与理由基本一致，本案中作为丰汇源合作社证人出庭的王建立在该案中旁听了案件的审理。2017年2月20日，本院作出（2016）豫1103民初2443号民事判决书，判决丰汇源合作社和王顺德向刘新生清偿欠款49500元及利息。同时，该判决以反诉案由属于合同纠纷，与该案民间借贷不是同一法律关系为由不予处理，丰汇源合作社可以另行主张权利。7、庭审中，丰汇源合作社另提供有晒麦工资2000元的证明、放管工资6240元的收据、捡水管工资7000元的收到条，以上证据只有手写内容和签名，没有其他证据印证真实性，绿丰公司和永元合作社亦不认可。
一审法院认为，一、本诉。原、被告双方签订的《小麦生产合同》约定，“因雨水、风、雹等不可抗拒的自然灾害造成种子穗发芽或因管理不当等因素致使种子达不到合格标准时，甲方不予回收，有关约定内容“1”不再履行。”根据中原农业保险股份有限公司漯河市分公司针对丰汇源合作社的理赔资料和本院现场勘验情况可以确认，本案涉讼150亩小麦中属于保险标的的2号地小麦90亩因为前期冻害和后期赤霉病中重度发生进行了理赔，足以证明当年小麦收获期发生了合同约定的不予回收的情况。故丰汇源合作社要求绿丰公司和永元合作社按照合同约定补齐小麦款并赔偿损失没有事实及法律依据，不予支持。二、反诉。1、关于滴灌设备。原、被告双方签订的《种植服务合同》约定，“甲方负责提供价值280元/每亩的滴灌设备（沉沙罐、过滤器、施肥罐、主管道、辅管道、支管等），播种后开始由甲方组织人员安装、调试等工作。……当季收获后，……所供滴灌设施全部归还甲方，如有丢失，照价赔偿。”依据该协议，丰汇源合作社应当在当季小麦收获后及时返还滴灌设备，但至今未返还，在庭审后法院指定的期限内仍未主动返还遗留的沉沙罐和施肥罐，应当按照280元/亩的价格向绿丰公司和永元合作社赔偿滴灌设备的损失，即：280元/亩×150亩=42000元。丰汇源合作社辩称刘新生于2016年起诉的49500元欠款纠纷中，每亩330元的价格包含了每亩280元的滴灌设备的价格，但依据双方所签《小麦生产合同》附件记载，每亩330元是小麦繁材、基肥、追肥、植保套餐的价格，并非《种植服务合同》所约定的滴灌设备的价格，该项辩称，不予采信。2、关于技术服务费。原、被告双方签订的《种植服务合同》约定，“当季收获后，产量达到1000斤以上，甲方收取乙方小麦每亩30元技术服务费，……如达不到预订产量甲方不再收取乙方的技术服务费。”庭审中，根据丰汇源合作社所称的亩产707斤或708斤和永元合作社认可的亩产800斤，均未达到亩产1000斤的预订产量，故绿丰公司和永元合作社主张技术服务费理由不成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社的诉讼请求。二、原告漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社于本判决生效后10日内支付被告河南省绿丰肥业有限公司和河南省永元种植专业合作社联合社滴灌设备损失42000元。三、驳回被告河南省绿丰肥业有限公司和河南省永元种植专业合作社联合社的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1740元，适用简易程序减半收取870元，由原告漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社负担；反诉受理费480元，由原告漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社负担430元，由被告河南省绿丰肥业有限公司和河南省永元种植专业合作社联合社负担50元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。
本院认为：绿丰公司、永元合作社和乙方丰汇源合作社于2015年10月3日签订的《永元联合社现代化农业产业园小麦生产合同》（以下简称《小麦生产合同》）及永元合作社和丰汇源合作社于2015年10月1日签订《国家设施农业科技推广示范基地农作物超高产种植服务合同》（以下简称《种植服务合同》）均合法有效，且各方均无异议，本院予以确认。《小麦生产合同》约定：“因雨水、风、雹等不可抗拒的自然灾害造成种子穗发芽或因管理不当等因素致使种子达不到合格标准时，甲方不予回收，有关约定内容“1”不再履行。但甲方可为乙方办理农业保险，由保险公司按规定赔偿。”根据中原农业保险股份有限公司漯河市分公司针对丰汇源合作社的理赔资料及一审法院的现场勘验情况，足以认定涉案小麦发生了合同约定的不予收回的情形，一审认定丰汇源合作社要求绿丰公司和永元合作社按照合同约定补齐小麦款并赔偿损失没有事实及法律依据，不予支持并无不当，本院予以维持，上诉人上诉称涉案小麦不予收回的标准应为种子不合格，但并未对涉案小麦种子是否合格提交证据予以证明，故对其该项上诉请求本院不予支持。根据永元合作社和丰汇源合作社签订的《种植服务合同》的约定，丰汇源合作社应当在当季小麦收获后及时向永元合作社（甲方）归还滴管设备，但一直未予归还且在一审法院指定的期限内仍未返还剩余设备，故一审法院按照《种植服务合同》约定的280元/亩的价格计算滴灌设备的损失共计42000元亦无不当，本院予以维持，故丰汇源合作社应当向永元合作社赔偿滴灌设备损失42000元。因绿丰公司并非涉案《种植服务合同》的相对人，且按照该合同约定滴管设施应归还给永元合作社（甲方），故一审法院认定丰汇源合作社向绿丰公司支付滴管设备损失错误，本院予以纠正。综上，上诉人丰汇源合作社的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2018）豫1103民初860号民事判决第一项、第三项；
二、撤销郾城区人民法院（2018）豫1103民初860号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社于本判决生效后10日内支付河南省永元种植专业合作社联合社滴灌设备损失42000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费870元由漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社负担；反诉受理费480元，由漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社负担240元，由河南省绿丰肥业有限公司和河南省永元种植专业合作社联合社各负担120元。二审案件受理费2693元，由漯河市郾城区丰汇源种植专业合作社负担1893元，由河南省绿丰肥业有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 于忠祥
审判员 缑兵伟
审判员 曹光辉
二〇一八年八月十三日
书记员 刘 芳