浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉商终字第212号
上诉人(原审被告)：哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市三大动力路***号。
法定代表人：韩平，总经理。
委托代理人：尹爱民，黑龙江银龙律师事务所律师。
委托代理人：陈武，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江庆安化工有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦经济开发区中山西路***号。
法定代表人：司俊杰，董事长。
委托代理人：沈慧，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
原审被告：哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路**号。
法定代表人：李晓林，总经理。
委托代理人：刘海峰，该公司法律顾问。
上诉人哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司(以下简称锅炉公司)因与被上诉人浙江庆安化工有限公司(以下简称庆安公司)、原审被告哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司(以下简称销售公司)买卖合同纠纷一案，不服平湖市人民法院(2008)平民二初字第936号民事判决，向本院提出上诉。期间，销售公司亦提出上诉，但未在法定期间内缴纳上诉案件受理费，本院已裁定按撤回上诉处理。本院于2009年5月18日受理本案后，依法组成合议庭,于2009年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人锅炉公司委托代理人尹爱民、陈武、被上诉人庆安公司委托代理人沈慧、原审被告销售公司委托代理人刘海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年8、9月间，庆安公司因生产需要，至锅炉公司处采购锅炉，经洽谈后于9月6日锅炉公司授意销售公司与庆安公司签订《供货合同》一份，约定：本合同为交钥匙工程，除锅炉房土建部分和烟囱的制作由庆安公司承担外，其余锅炉系统的设计、制造、安装、调试等全部由供方承担；产品制造执行相关国家标准和部颁标准，无国家和部颁标准的按企业标准执行，产品出厂供方提供产品质量证明书，产品设计、制造、安装、调试、考核接受庆安公司及其所在地相关部门的监督、监检；供货范围：锅炉本体、辅机、电控及系统安装调试，其中包括但不限于SzSl5-5.88／340-Y(Q)锅炉主机系统127.75万元、燃烧器27万元等，合计285万元(含运费)；交货日期为合同生效接到庆安公司银行汇款传真后135天安装竣工交付使用，竣工交付使用是指锅炉能给庆安公司生产装置系统正常供气；付款方式为合同生效即七日内付合同总价的40％为预付款，锅炉的上下锅炉卷制成半成品时，再付合同总价的30％为进度款，锅炉主体运抵需方安装现场，并且安装人员到达现场一周内，再付合同总价的10％货款，水压试验合格，付合同总价10％，合同总价的10％为质量保证金；产品出现制造质量问题，供方负责更换维修，若产品安装使用中出现质量问题，现场不能解决的，供方应及时负责更换，因供方未按合同约定时间完工，每延期一天，按5000元／天进行处罚；供方应在交齐全部货物后45天内向庆安公司提供产品质量证明书等内容。双方同时签订《蒸汽锅炉岛技术协议》一份，对技术标准进行规范等等。为明确锅炉公司的合同义务，同年9月8日，锅炉公司向庆安公司出具《法定代表人授权书》一份，委托销售公司王林超、酒洁荣代表锅炉公司全权办理SzSl5-5．88／340-Y(Q)型燃油燃气锅炉项目的投标、洽谈、签约等工作，并签署有关文件、协议及合同等内容，再次书面确认锅炉公司作为供方的权利和责任。当日，庆安公司支付销售公司预付款114万元；锅炉公司和销售公司即开始了锅炉系统的设计制造；同年11月10日，庆安公司支付销售公司进度款85.5万元，同年12月14日庆安公司致函销售公司，督促尽快发运锅炉组件；同年12月15日锅炉公司和销售公司将锅炉的主要设备运抵庆安公司处；同年12月24日，销售公司委托江苏靖安工业设备安装有限公司安装锅炉；2007年1月4日庆安公司支付销售公司进度款28．5万元；因部分配套辅机未到位、安装件质量问题及部分安装材料短缺，安装进度缓慢；2007年1月31日销售公司向庆安公司出具代购材料委托书，委托庆安公司代购，销售公司根据供货发票结算；后销售公司对庆安公司的材料报价不予认可，庆安公司要求销售公司自行采购并将材料送至庆安公司处；然销售公司仍未提供部分材料，庆安公司为加快安装进度遂代购部分材料；2007年3月21日锅炉公司致函嘉兴市质量技术监督局，称庆安公司订购的锅炉的合格证书在办理过程中；2007年3月30日庆安公司支付销售公司进度款7.8万元；2007年4月7日，庆安公司收到锅炉公司提供的产品质量证明书；2007年4月13日销售公司再次出具委托书，委托庆安公司代购材料；2007年4月29日销售公司委托庆安公司代付安装费用；在安装过程中，庆安公司为锅炉公司、销售公司垫付材料费345454.49元、安装费8.5万元，诉讼过程中，销售公司已开具材料费发票；2007年5月24日，因调试过程出现问题，销售公司同意进行整改；2007年6月5日，嘉兴市质量技术监督局在2007年6月1日对锅炉进行总体验收的基础上，出具《特种设备安全监察指令书》，因燃烧器不符合《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的要求验收不合格，未办理使用登记手续，要求予以整改；后庆安公司委托律师致函销售公司要求其更换燃烧器，但锅炉公司和销售公司至今未予更换，致使庆安公司无法投入正常生产，引起讼争。
原审法院认为，本案主要争议焦点为：1、锅炉公司是否应与销售公司共同承担合同义务?本案中，销售公司是在锅炉公司的授意下与庆安公司签订合同，且事后锅炉公司又出具书面委托书予以确认，同时合同书所载的供方地址、法定代表人均为锅炉公司的地址、法定代表人；锅炉公司向庆安公司出具的《法定代表人授权书》，亦明确授权王林超、酒洁荣代表锅炉公司投标、洽谈、签约，即锅炉公司认可王林超、酒洁荣代表其与庆安公司签订的《供货合同》；而在合同的实际履行过程中，因产品质量证明书未在合同约定的期限内交付庆安公司，锅炉公司也曾在致嘉兴市质量技术监督局的联系函中明确承认其为庆安公司承做该锅炉，并在之后办理并交付了产品质量证明书。综上，锅炉公司明示承认其是《供货合同》的供方，也参与了合同的实际履行，故锅炉公司应与销售公司作为供方共同承担合同义务。2、锅炉公司和销售公司是否构成违约?根据《供货合同》的约定，交货日期为合同生效锅炉公司和销售公司接到庆安公司银行汇款传真后135天安装竣工交付使用。庆安公司在2006年9月8日即支付销售公司预付款114万元，按照约定，锅炉公司和销售公司应在2007年1月21日将锅炉安装竣工交付使用。但由于安装过程中安装材料短缺及锅炉公司和销售公司未及时支付安装费等问题，锅炉未及时安装完毕；且本案所涉锅炉经嘉兴市质量技术监督局检测因燃烧器不符合《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的要求，验收不合格，至今未能交付使用。而锅炉公司和销售公司抗辩认为其未按期交货系庆安公司未按约支付进度款造成，然庆安公司已分别于2006年9月8日、11月10日、2007年1月4日、3月30日支付销售公司预付款114万元、85.5万元、28.5万元、7.8万元，并垫付安装费8.5万元，材料款345454.49元，庆安公司支付的总金额已超过合同金额的90％，庆安公司已按约支付货款，故对锅炉公司和销售公司认为其未按期交货系庆安公司未按约支付进度款造成的抗辩理由不予采纳，锅炉公司和销售公司应承担未按期交付锅炉的违约责任。3、锅炉公司和销售公司应赔偿庆安公司的数额。庆安公司主张锅炉公司和销售公司应按照合同约定的5000元／天赔偿其损失，锅炉公司和销售公司提出约定过高，要求予以减少。原审法院认为，合同约定的5000元／天的违约责任过高，锅炉公司和销售公司也提出减少的要求；且庆安公司亦有采取积极措施防止损失扩大的义务，故对庆安公司主张的要求锅炉公司和销售公司按5000元／天赔偿损失的诉请，不予全部支持，具体标准应以合同总金额285万元为基数，按日利率万分之五计算(自2007年1月22日起至判决生效之日止)。4、燃烧器问题。按照《供货合同》的约定，锅炉公司和销售公司的供货范围包括燃烧器，价值27万元，产品安装使用中出现质量问题，锅炉公司和销售公司应及时负责更换。现作为锅炉组成部分的燃烧器经嘉兴市质量技术监督局检测‘‘无技术参数，无法依据《蒸汽锅炉安全技术监察规程》第166、167条要求进行程序控制和熄火保护装置，应予更换”。但锅炉公司和销售公司至今未予更换，显属违约，锅炉公司和销售公司应在合理期限内更换燃烧器，若逾期则退还庆安公司27万元，由庆安公司另行购置更换，并由锅炉公司和销售公司赔偿燃烧器价值10％的赔偿金，故对庆安公司相应诉请予以支持。庆安公司要求锅炉公司和销售公司共同赔偿其不开具增值税发票给庆安公司造成的经济损失63512元的诉请，因销售公司在诉讼中已开具相应增值税发票，履行了相应义务，故对庆安公司该诉请不予支持。庆安公司要求锅炉公司和销售公司支付律师代理费33054元，发公函费用21元的诉请，因双方并未对上述费用的承担有过约定，理应由其自行承担，故对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司以285万元为基数，自2007年1月22日起至判决生效之日止，按照日利率万分之五赔偿浙江庆安化工有限公司经济损失，于判决生效后十日内支付。二、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司在判决生效后十五日内为浙江庆安化工有限公司更换合格的锅炉燃烧器；若逾期未更换，则在判决生效后第十六日退还浙江庆安化工有限公司锅炉燃烧器的价值27万元，并同时支付其不履行的锅炉燃烧器价值的10％即2.7万元的赔偿金，由浙江庆安化工有限公司另行采购并安装锅炉燃烧器。三、驳回浙江庆安化工有限公司本案其他诉讼请求。本案受理费29492元、财产保全费5000元，合计诉讼费34492元，由浙江庆安化工有限公司负担17246元，锅炉公司和销售公司负担17246元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，锅炉公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定锅炉公司为供方并对《供货合同》承担民事责任是错误的。(1)、《供货合同》供方是销售公司，而锅炉公司并非合同当事人，不享有合同的权利，也不应当承担合同的义务及民事责任。(2)、原判认定销售公司在锅炉公司授意下与庆安公司签订合同错误，锅炉公司与销售公司是相互独立的法人单位，不存在隶属关系，销售公司对外签订合同是其作为独立法人的自主经营权。(3)、原判认定锅炉公司出具的《法定代表人授权书》系对销售公司与庆安公司签订合同所作的确认是错误的。依据《法定代表人授权书》，锅炉公司在2006年9月8日授权王林超、酒洁荣个人代表其洽谈、签约，该两人应当在代理权限范围内以被代理人名义签订合同，但事实上王林超、酒洁荣并未代表锅炉公司签订合同，没有完成代理任务。至于其以销售公司作为供货方与庆安公司签订的合同，是在锅炉公司出具授权书之前就已经签订的，是其作为销售公司的员工代表销售公司签订的，是职务行为，且从《法定代表人授权书》的内容看，并没有体现出对王林超、酒洁荣之前行为的追认，锅炉公司也没有权利追认与其无关合同的当事人的行为。(4)、锅炉公司致嘉兴市质量技术监督局的联系函及出具的产品质量证明书也不足以证明锅炉公司为《供货合同》的供方。锅炉公司之所以出具上述文件，是因为销售公司向庆安公司供货的锅炉本体是销售公司向锅炉公司购买的，锅炉公司是生产者，故产品质量合格证、产品质量证明书由锅炉公司办理和出具，这是作为生产厂家的正常行为，不能据此证明锅炉公司承认是《供货合同》的供方及参与《供货合同》的履行。二、锅炉公司不构成违约。首先，证据表明庆安公司没有依约支付进度款，违约在先，销售公司在此情况下按合同约定顺延履行期限，不构成违约。其次，即使未按期交货构成违约，也是作为合同供方的销售公司违约，锅炉公司并不是合同相对人，没有履约义务，也不构成违约。三、原审判决的赔偿损失的计算期限及方法缺少事实和法律依据。销售公司在2007年5月已经将锅炉交付完毕，即使由于未按期交货给庆安公司造成损失，也应计算至2007年5月，而不应计算至判决生效之日止，赔偿损失的计算方法亦没有任何依据。综上，原判将锅炉公司作为供方并判决锅炉公司承担民事责任错误，请求二审撤销原判，依法驳回庆安公司对锅炉公司的诉讼请求。
被上诉人庆安公司辩称：1、锅炉公司是《供货合同》洽谈、签约主体，是合同当事人，锅炉公司具有设计、制造及销售工业蒸汽锅炉的资质和能力，庆安公司为了购置工业蒸汽锅炉，专程派人去锅炉公司实地考察并与锅炉公司进行实质性谈判，《供货合同》虽由销售公司出面签订，但系基于锅炉公司的授权而为，在庆安公司催促下，锅炉公司出具了书面的《法定代表人授权书》，确认承担供方义务。《法定代表人授权书》滞后于《供货合同》，恰恰真实地反映出当时答辩人与锅炉公司洽谈、签约的客观情况。合同供方法定代表人“郑启荣’’系锅炉公司当时的法定代表人，且《蒸汽锅炉岛技术协议》封面上载明的供方也是锅炉公司。锅炉公司于2007年3月21日出具给嘉兴市质量技术监督局的《联系函》、给庆安公司的《产品质量证明书》等，均能证明供方主要义务事实上均由锅炉公司履行，故锅炉公司是《供货合同》履约主体，应与销售公司作为供方共同承担合同义务。2、锅炉公司和销售公司未按照《供货合同》约定按期交付锅炉等违约事实客观存在。本案《供货合同》所涉标的蒸汽锅炉系特种设备，在技术指标、安全性能等方面有国家强制性规定，按“供方在接到需方银行汇款传真后135天交付使用”的合同约定，以庆安公司第一笔汇款时间(2006年9月8日)推算，最迟应于2007年1月21日完成锅炉的“交付使用”义务，但事实上供方不断出现违约情况，直至2007年5月底才初步完工。同年6月1日，经嘉兴市质量技术监督局检查发现，该锅炉的燃烧器不符合《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的要求，故整个锅炉系统未能通过质监部门的验收，不得投入使用，锅炉公司和销售公司至今未完成“交付使用”的合同义务，构成违约。3、锅炉公司和销售公司称供方未按约交付使用，是由庆安公司违约在先造成的，与事实不符。根据合同约定，供方最迟应于2007年1月21日完成锅炉的交付使用义务，但由于供方在设备发运、安装过程中的诸多违约行为，直至2007年3月中旬，连锅炉的试压工作都没完成。而庆安公司则分别于2006年9月8日、11月10日、2007年1月4日、3月30日支付合同款项114万元、85.5万元、28.5万元、7.8万元，并为供方垫付安装费8.5万元、材料款345454.49元，已付金额超过合同金额的90％(合同约定另10％为质保金)，故锅炉公司和销售公司这一上诉理由亦不能成立。3、庆安化工是一家大型化工生产企业，所有的生产设备必须通过蒸汽驱动才能运转，故对于锅炉的交付标准、交付期限十分重视，但锅炉公司和销售公司至今未完成锅炉的“交付使用”义务，原判对于赔偿损失的计算期限自2007年1月22日起至判决生效日止完全正确；庆安公司签订合同的目的，是要让工业蒸汽锅炉尽早地给生产装置系统正常供汽，每迟延一天，直接经济损失就要超过10万元，包括价值2.5亿元的设备折旧、人员工资、管理费、水电费、财务费用等等，故合同中约定的每天5000元，显然远远低于庆安公司每天10万余元的直接经济损失，现原审法院认为合同约定的5000元／天的违约责任过高而予以调低，庆安公司虽然表示遗憾，但还是尊重原审法院的判决。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告销售公司述称：1、同意锅炉公司的上诉请求。2、本案最根本的问题是燃烧器是否合格，原审仅凭验收纪要认定不合格没有事实和法律依据。3、按照合同第八条第六款的约定，庆安公司少付了将近20万元的进度款，故庆安公司违约在先，合同交货期限应予顺延，销售公司顺延履行合同义务符合法律规定。4、庆安公司怠于行使权利，造成销售公司和锅炉公司无法主张权利。请求二审尊重客观事实，作出公正判决。
本案二审审理过程中，被上诉人庆安公司提供销售公司的宣传网页一份，证明锅炉公司与销售公司系隶属关系，印证了庆安公司在答辩中所陈述的整个合同签订及履行过程中，均由锅炉公司授意和实际参与的事实。
经质证，上诉人锅炉公司认为：该证据并非新证据，且系复印件，无法核对，故真实性无法确认，再者，网络本身有虚拟的成份，销售公司在宣传的过程中也存在虚假的可能性，是否存在隶属关系，应当以工商登记为准，根据工商登记，锅炉公司与销售公司不存在隶属关系，也不存在锅炉公司是销售公司的控股公司和母公司的情况。
原审被告销售公司认为：对该证据真实性有异议，不具有公信力，且庆安公司也没有提供原始载体，该网页并非销售公司主办。
本院认证认为：该证据系网页证据，即使内容真实，亦只是销售公司的单方宣传行为，不能以此作为认定锅炉公司与销售公司存在隶属关系的证据，故与本案亦缺乏关联性，对此不予认定。
上诉人锅炉公司和原审被告销售公司在二审中未提供证据。
综上，本院认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于锅炉公司在本案中的法律地位以及在合同履行过程中供方和需方哪一方存在违约、应如何承担违约责任的问题。一、关于锅炉公司的法律地位以及责任问题。虽然本案所涉的锅炉买卖合同系以销售公司名义签订，但在庆安公司持有、锅炉公司出具的《法定代表人》中明确载明，锅炉公司授权销售公司两工作人员与庆安公司签订涉案锅炉的销售合同，而最终合同确由该两人作为供方的经办人员与庆安公司签订，故该委托书指向明确，系锅炉公司专为本案买卖合同所出具，且合同书所载的供方地址、法定代表人均为锅炉公司的地址、法定代表人，而在合同履行过程中，锅炉公司也曾致函嘉兴市质量技术监督局，明确承认其为庆安公司承做该锅炉，并在此后又办理并交付了产品质量证明书，故原审认定锅炉公司和销售公司同为买卖合同的供方，符合本案的客观事实。二、关于违约责任的问题。首先，根据双方合同中“供方在接到需方银行汇款传真后135天交付使用”的约定，以庆安公司第一笔汇款时间(2006年9月8日)推算，锅炉公司和销售公司最迟应于2007年1月21日完成锅炉的“交付使用”，但从本案证据所反映的事实来看，锅炉公司和销售公司并未如期完成合同约定的交付使用义务，且本案合同标的物具有一定的特殊性，系工业锅炉，必须符合国家和有关部委颁布的相关标准，双方在合同中亦约定产品的设计、制造、安装、调试、考核需接受需方所在地相关部门的监督、监检，现经嘉兴市质量技术监督局检测，因燃烧器不符合《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的要求，验收不合格，至今未能交付使用，故锅炉公司和销售公司的行为已构成违约，至于销售公司称庆安公司应在试压完成后支付28.5万元，但其仅支付7.8万元，已先行违约，合同履行期限应相应顺延的问题，因供方未在2007年1月21日前将锅炉交付使用的行为已经构成违约，故庆安公司有权据此顺延付款的期限，且从庆安公司支付的进度款以及垫付的材料款、安装费共计2788454.4元，已达到合同总金额的90%以上(10%为质量保证金)的事实来看，庆安公司既无迟延付款的行为，亦无迟延付款之故意，故锅炉公司这一上诉理由亦不能成立。三、关于违约责任的承担问题，首先，双方在合同中约定，供方逾期交付每迟延一天按5000元/天进行处罚，庆安公司虽提出其实际损失远远超过该约定，但未提供具体的计算依据，原审根据锅炉公司和销售公司调整的请求，将上述约定裁减为以锅炉总价款285万元为基数、每日万分之五的损失计算方法，已充分考虑到了违约责任以补偿为主、惩罚为辅的根本属性，亦符合公平原则，故自2007年1月22日起至2007年6月5日止，锅炉公司和销售公司应赔偿庆安公司以285万元为基数，按每日万分之五计算的违约损失，共计192375元。但是，庆安公司作为合同的相对方，同样有义务采取积极措施，防止损失的进一步扩大，本案所涉锅炉本体并无明显质量瑕疵，燃烧器系相对独立的组件，庆安公司在2007年6月5日嘉兴市质量技术监督局作出《特种设备安全监察指令书》，明确该锅炉因燃烧器不符合要求验收不合格后，并未及时履行相应的减损义务，对此后产生的损失，庆安公司同样负有一定责任，故本院酌定自2007年6月6日起至判决生效之日止，锅炉公司和销售公司应当以285万元为基数，按每日万分之二点五的计算标准赔偿庆安公司损失，其余部分由庆安公司自负。最后，关于燃烧器部分，原审判令锅炉公司和销售公司在判决生效后十五日内更换，如逾期不能更换，则退还庆安公司燃烧器价款27万元，并同时支付2.7万元的赔偿金，由庆安公司自行更换燃烧器，符合本案的实际情况，亦有利于纠纷的解决。综上，原判认定事实清楚，但对于损失的分担处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、维持浙江省平湖市人民法院(2008)平民二初字第936号民事判决第二项，即“哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司在判决生效后十五日内为浙江庆安化工有限公司更换合格的锅炉燃烧器；若逾期未更换，则在判决生效后第十六日退还浙江庆安化工有限公司锅炉燃烧器的价值27万元，并同时支付其不履行的锅炉燃烧器价值的10％即2.7万元的赔偿金，由浙江庆安化工有限公司另行采购并安装锅炉燃烧器”及关于一审案件受理费的判决。
二、撤销浙江省平湖市人民法院(2008)平民二初字第936号民事判决第一、三项。
三、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司于本判决送达之日起十日内赔偿浙江庆安化工有限公司损失192375元(自2007年1月22日起计至2007年6月5日止)，此后(即自2007年6月6日起)，以285万元为基数，按照每日万分之二点五的标准计算至判决生效之日止。
四、驳回浙江庆安化工有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费14746元，由浙江庆安化工有限公司负担4424元，哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司销售有限公司、哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司负担10322元。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 郑连平
审判员 王宗明
二〇〇九年八月七日
书记员 姜丽艳