＼n重庆市第四中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）渝四中法民终字第00860号＼n上诉人（原审原告）：杨通军，男，土家族。＼n委托代理人：周立太、刘林锐，重庆周立太律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司秀山支行。＼n法定代表人：张浩。＼n委托代理人：廖东锋、白尚勇，重庆静昇律师事务所律师。＼n上诉人杨通军与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司秀山支行（以下简称秀山农商行）劳动争议纠纷一案，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院于2013年7月8日作出（2013）秀法民初字第01508号民事判决，上诉人杨通军不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人杨通军的委托代理人周立太、刘林锐，被上诉人秀山农商行的委托代理人廖东锋、白尚勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院审理查明：秀山农商行的前身为重庆市农村信用社秀山分社，杨通军作为重庆市农村信用社秀山分社的员工在2009年4月1日与秀山农商行签订了无固定期限的劳动合同。2011年7月22日杨通军填写了离岗退养申请书，同时还提交了秀山县人民医院疾病诊断证明书。2011年7月27日重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农商行）人力资源部在杨通军离岗退养审批表中签字同意杨通军退养，该审批表中明确杨通军退养后工资构成为“基础工资1050元＋离岗工资1133元＋年功津贴300元=2483元×90%=2234.70元。”随即杨通军离岗退养。＼n另查明：2008年12月16日，重庆农商行召开第一届职工代表大会第二次会议，经审议、表决，通过了渝农商行发（2009）63号《重庆农村商业银行员工离岗退养管理办法》。2010年6月13日，重庆农商行再次修订了该规定，文号为渝农商行发（2010）343号，其中第五条规定“离岗退养是指员工达到一定的年龄或工作年限，但尚未达到法定退休年龄，因不能适应工作或其他特殊原因暂时离开岗位进行休养，待达到国家法定退休年龄后再办理退休手续的制度”，第九条规定“坚持尊重历史、兼顾现实、合规合法、公平公正的指导思想，根据重庆市物价水平，结合本行实际，确定和调整离岗退养薪酬水平”，第十条规定“离岗退养薪酬包括基本工资、离岗工资和年功津贴”，第十一条规定“实际年龄或工作年限与离岗退养必备条件相差2周年的，离岗退养薪酬按90%计发”。＼n杨通军一审诉称：杨通军于1985年12月进入重庆市秀山县农村信用社工作，隶属重庆市农村信用社，该社于2008年6月整体改组为重庆农村商业银行股份有限公司。2011年3月杨通军在信贷员职位上离岗退养，双方未签订离岗退养协议书，也未变更劳动合同。重庆农商行于2010年12月在香港H股主板上市。2009年净利润18.88亿元，2010年30.61亿元，2011年净利润高达42.48亿元。而杨通军每月所领离岗退养工资为2855元，与在职同岗同职的职工月工资相差3000多元，已经严重影响杨通军的正常生活。特别是根据当时公司的规定，办理离岗退养后，其调资应以企业的经营状况和物价进行，重庆农商行已于2010年上市，足以说明企业经营良好，而物价上涨已被全社会公认，因此，秀山农商行未能依照规定进行调资，严重损害了杨通军的利益，双方多次协商均未达成一致意见。同时，秀山农商行拒不调资不仅影响现实生活保障，更影响退休后养老金的收益。＼n杨通军于2012年12月14日向秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于12月18日作出不予受理通知书。杨通军遂起诉至法院，要求：一、依法判决秀山农商行立即补发杨通军2012年1月至2012年10月的工资26277.5元，并从2012年11月起每月工资以5140元发放；二、诉讼费由秀山农商行承担。庭审过程中，杨通军增加一项诉讼请求要求重新回到工作岗位上班。＼n秀山农商行一审辩称：一、提前申请办理离岗退养是杨通军的真实意思表示。杨通军书写并提交离岗退养申请，填写离岗退养审批表，表示按秀山农商行当时实施的《重庆农村商业银行员工离岗退养管理办法》（以下简称《离岗退养管理办法》）之规定办理离岗退养。办理离岗退养后，杨通军离开工作岗位休养，按时领取秀山农商行按《离岗退养管理办法》发放的离岗退养待遇，杨通军在办理离岗退养后，也未对离岗退养的待遇提出异议，杨通军的诉讼请求也是对2012年1月后的待遇持有异议，以上事实证明离岗退养是杨通军的真实意思表示。同时，秀山农商行按照离岗退养管理办法的规定为杨通军办理离岗退养，杨通军办理离岗退养时也写明了其办理离岗退养所适用的文件号，并同意按照该办法所规定的条件及待遇标准计发待遇。《离岗退养管理办法》经职工代表大会讨论通过后印发执行，且秀山农商行将《离岗退养管理办法》及历次修订版本均在内部网站进行公布，并要求职工对相应的制度文件进行学习。杨通军诉称对离岗退养的规定不知情，与事实不符。二、《离岗退养管理办法》制定程序及内容合法有效。2008年12月16日，重庆农商行召开第一届职工代表大会第二次会议，审议通过了《离岗退养管理办法》，并于2009年2月20日印发施行。2010年5月，重庆农商行召开第一届职工代表大会第三次会议，审议通过了对《离岗退养管理办法》的修订。2010年6月13日、2010年9月19日重庆农商行先后再次修订了《离岗退养管理办法》。2011年7月7日重庆农商行召开第一届职工代表大会第五次会议，审议通过了《离岗退养管理办法》，并于2011年8月1日印发实施。三、杨通军离岗退养后秀山农商行严格按照办理离岗退养时的约定履行义务。杨通军按照约定脱离工作岗位后，不再担任工作任务，秀山农商行发放退养待遇，且发放的待遇标准高于法律、行政法规的规定。按照《离岗退养管理办法》，按时发放生日、节日慰问费等福利。《离岗退养管理办法》中调整离岗退养生活费的规定是原则性的表述，并未对具体调整方式进行明确，杨通军要求秀山农商行按照在职职工标准发放待遇缺乏依据，秀山农商行多次根据重庆物价水平，结合实际，确定了离岗退养的生活费，并多次调整退养员工的生活费，且调整幅度已经远高于重庆市物价上涨水平。杨通军按《离岗退养管理办法》办理离岗是真实意思表示，就应全面履行变更后的劳动合同约定的义务。其要求返回工作岗位上班缺乏法律依据。＼n一审法院认为，首先，离岗退养是指未到退休年龄的人员提前离开工作岗位但仍与原单位保持劳动关系。秀山农商行根据法律法规和企业自身的需要制定相关离岗退养的管理制度，是秀山农商行企业内部管理的需要。杨通军作为秀山农商行的员工填写了离岗退养申请，证明其已符合企业离岗退养的要求。这是杨通军自愿行为，且秀山农商行对双方劳动合同的变更达成了一致意见。杨通军的离岗退养符合法律规定，因此，双方当事人应当按照变更后的劳动内容履行，杨通军请求重新回到工作岗位上班的诉请不予支持。＼n其次，对于杨通军要求补发工资、调增工资（按同等职位在岗职工计算）的诉讼请求，秀山农商行按照重庆农商行（2010）343号《离岗退养管理办法》第十条及审批表中的工资计算方式支付了工资，并在该基础上根据物价水平的提高进行了一定的调资（至2012年10月杨通军退养薪酬合计2855元），即秀山农商行已经按“坚持尊重历史、兼顾现实、合规合法、公平公正的指导思想，根据重庆市物价水平，结合本行实际，确定和调整离岗退养薪酬水平”的规定履行了其义务，杨通军关于秀山农商行少发工资的主张没有法律依据，不予支持。同时杨通军主张与在岗员工待遇一致没有法律依据，根据《重庆农村商业银行员工福利管理办法》关于企业性福利的规定：诸如通讯费、交通补贴、误餐补助等费用仅由在岗职工享有，杨通军作为离岗退养人员要求与在岗职工待遇一致没有法律依据。＼n据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十六条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：驳回杨通军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨通军负担。＼n杨通军不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持杨通军的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院对本案的事实认定不清。1.一审法院认定杨通军与秀山农商行之间就变更合同达成了一致意见属于事实认定错误。杨通军向秀山农商行提出离岗退养的申请，以及秀山农商行审批杨通军离岗退养的行为，并非双方就劳动合同的变更达成意思一致的行为。因为，杨通军提交的是“离岗退养的申请”，而不是变更劳动合同的申请，其在主观上并没有变更劳动合同的真实意思。且根据秀山农商行在一审中提交的渝农商行发（2011）453号《离岗退养管理办法》，《重庆市农村商业银行员工离岗退养协议书》（以下简称《离岗退养协议书》）为该《离岗退养管理办法》的附件，也就是说，根据《离岗退养管理办法》的规定，离岗退养的程序除了提交申请书和报相关部门审批以外，签订《离岗退养协议书》也是其必经的程序。换言之，即便认为离岗退养是对劳动合同的一种变更，那么这种变更最终也应该以《离岗退养协议书》的形式体现出来才具有合法性。故一审法院仅凭离岗退养申请和审批即认为双方劳动合同发生了变更是事实认定错误。2.一审法院认定秀山农商行按照《离岗退养管理办法》的规定履行了其义务，缺乏足够的证据。《离岗退养管理办法》第八条规定：坚持“尊重历史、兼顾现实、合规合法、公平公正”的指导思想，根据重庆市物价水平，结合本行实际，确定和调整离岗退养薪酬水平。杨通军的离岗退养工资从2011年7月的2134.7元，到2012年10月调整为2855元，秀山农商行应对工资调整的合理性作出解释，并提供今年以来重庆的物价上涨水平及秀山农商行的经营和盈利状况作为必要的依据。一审法院在秀山农商行没有作出任何说明，亦未提供相应的证据支持其观点的情况下，对《离岗退养管理办法》作出了有利于秀山农商行的解释，从而导致其错误认定秀山农商行如实履行了协议约定的义务，其认定结论显然难以让人信服。二、一审法院不予支持杨通军重新回到工作岗位的诉请，属于适用法律错误。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。可见参加劳动是公民的一项基本权利，重庆农商行作为大型国有商业银行，有义务履行宪法义务，切实保障员工的劳动权利。因此，《离岗退养协议书》第三条关于离岗退养员工原则上不能重新回到工作岗位，但因特殊原因甲方需将乙方安排在相应工作岗位的，按相关规定办理的规定系格式条款，单方面排除了劳动者参加劳动的主要权利，且该条款不允许退养员工主动重回工作岗位，却赋予了自己要求退养员工回到原工作岗位的权利，显失公平，应属无效条款。所谓离岗退养，是指未达到退休年龄的人员，因身体等原因，暂时性地提前离开工作岗位进行休养的情形。第一，离岗休养是暂时的；第二，离岗休养并非解除劳动合同，退养人与原用人单位仍保留劳动关系。因此，在离岗退养的条件消除后，劳动者要求重新回到原工作岗位合情、合理、合法。三、秀山农商行为杨通军办理离岗退养违反了法律法规的强制性规定，应对该行为的法律效力作否定性的评价。＼n被上诉人秀山农商行答辩称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。1.离岗退养是双方达成的协议，是双方的真实意思表示，申请书、审批表是杨通军自己书写，符合离岗退养的规定。《离岗退养管理办法》是通过职工代表大会讨论通过的，不管是程序还是内容都符合法律规定，并对职工有约束力。离岗退养是对劳动合同进行变更，并对变更后的劳动合同权利义务进行了明确约定，也就是杨通军退出工作岗位，由秀山农商行按照办理离岗退养时的约定发放待遇。2.重庆农商行（2011）453号文件规定职工办理离岗退养应当签订离岗退养协议书，但该规定与本案无关。重庆农商行（2011）453号文件印发时间是2011年8月1日，杨通军在文件出台前已经办理了离岗退养，双方不可能再按照新实施的《离岗退养管理办法》办理离岗退养。3.秀山农商行已按照《离岗退养管理办法》之规定给杨通军发放了离岗退养待遇。二、秀山农商行严格按照《离岗退养管理办法》规定的“尊重历史、兼顾现实、合规合法、公平公正”的原则调整了离岗退养待遇。杨通军要求按照在职职工的标准补发其2012年待遇缺乏事实和法律依据。企业在没有违反规定的情况下，可以根据企业的实际效益对离岗退养职工的待遇进行调整，秀山农商行基于企业自主经营需要自主决定杨通军离岗退养的待遇符合法律规定。三、一审判决不支持杨通军要求重新回到工作岗位，适用法律正确，应予维持。1.杨通军离岗退养之后，不需要在单位承担任何工作义务，不排除其从事其他劳动获取报酬的权利。2.办理离岗退养是双方协商一致对劳动合同进行的变更，未经双方协商一致不能再次进行变更。杨通军离岗退养后，秀山农商行在相关工作岗位重新招录工作人员，杨通军要求重新返回工作岗位的客观条件已不具备。四、重庆农商行为非国有企业，办理职工离岗退养未违反法律法规的强制性规定。根据国家统计局、国家工商行政管理局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字（2011）86号）第三条规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。重庆农商行的前身是重庆市农村信用合作社，是集体所有制性质，改制后的重庆农村商业银行股份有限公司，其国有法人持股仅占22.41%，按照上述规定，重庆农商行并非国有企业，其制定的《离岗退养管理办法》不受国有企业职工离岗退养相关规定的约束。＼n二审审理过程中，杨通军向本院提交了《重庆农村商业银行劳动合同管理办法（试行）》及其附件，用以证明按照重庆农商行的规定办理离岗退养应签订书面协议，秀山农商行质证认为，该证据不是二审新证据，对证据的真实性、关联性持有异议，不能证明双方签订的离岗退养协议违反法律的强制性规定，且该规定只是明确要求书面形式，而未明确规定签订合同。本院经审查后认为，该证据形成于一审之前，不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。＼n本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n本院认为，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：1.秀山农商行为杨通军办理离岗退养是否合法；2.杨通军提出离岗退养申请，秀山农商行审批杨通军离岗退养的行为，能否确认双方就劳动合同的变更达成意思一致；3.杨通军要求秀山农商行补发工资、调增工资应否得到支持；4.杨通军要求秀山农商行重新安排工作岗位应否得到支持。现就此分析认定如下：＼n关于争议焦点一。国家统计局、国家工商行政管理总局1998年发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字（1998）200号）的第二条对企业登记类型分为：内资企业、国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业等，第三条规定国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按照《中华人民共和国企业法人登记条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，不包括有限责任公司中的国有独资公司。重庆农商行工商登记为股份有限公司，不属于国有企业，秀山农商行是重庆农商行的分支机构，其性质与重庆农商行性质相同。因此，重庆农商行在制定员工管理方面的规定时，在不违反法律强制性规定的前提下，可以民主决策、自主决定，即重庆农商行根据企业运行机制，制定《离岗退养管理办法》可以不受中华人民共和国国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》第九条“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养……”中职工距退休年龄不到五年的限制。从重庆农商行自上而下的管理模式看，重庆农商行召开职工代表大会，制定相关管理性规定，辖区内各支行按照管理性规定遵照执行。秀山农商行根据上级银行的《离岗退养管理办法》对本行富余职工在其自愿申请并经上级银行批准的情况下，实行离岗休养并无不当。杨通军在庭审中提出秀山农商行为其办理离岗退养违反了法律法规的强制性规定的上诉理由不能成立。＼n关于争议焦点二。杨通军根据《离岗退养管理办法》自愿向秀山农商行申请离岗退养，并经秀山农商行及其上级银行批准，杨通军的行为足以证明申请离岗退养是其真实意思，而离岗退养与其原与秀山农商行签订的劳动合同的部分内容不一致，表明双方就劳动合同的变更达成了合意。重庆农商行（2011）453号文件于2011年8月1日正式颁布实施，该文件第二十一条规定：员工办理离岗退养后，所在行应及时与其签订重庆农村商业银行员工离岗退养协议书，对劳动合同相关事项进行变更。因杨通军是2011年8月1日之前办理的离岗退养，故该文件对秀山农商行之前的行为无约束力。就劳动合同本身的性质来看，签订劳动合同的主体虽地位平等，但二者存在身份上的隶属关系，即双方之间存在管理与被管理的关系，职工申请、企业审批既体现了企业对职工的管理，又反映出了双方的合意，故一审法院认定双方通过申请与审批对变更劳动合同达成了一致意见并无不当。杨通军关于双方未对劳动合同的变更达成一致意见以及劳动合同的变更形式不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n关于争议焦点三。杨通军离岗退养后的工资待遇双方在审批表中有明确的记载，杨通军对此是明知的。至于其工资的调整问题，双方均认同按照《离岗退养管理办法》执行。《离岗退养管理办法》对调整离岗退养薪酬只作了原则性规定，鉴于企业对工资薪酬的发放在法律规定的范围内有自主管理权和决策权，秀山农商行对杨通军的离岗退养工资已作适当调整，且杨通军请求按在职职工标准发放薪酬待遇明显不合理，故本院对杨通军要求按照在职职工标准发放薪酬待遇不予支持。＼n关于争议焦点四。秀山农商行与杨通军达成的离岗退养协议，只是将职工由在岗工作调整为离岗休养，待达到法定退休年龄后办理退休手续，并不是解除双方的劳动合同关系，说明杨通军仍是法律意义上的劳动者，仍是秀山农商行的职工，杨通军的劳动权并没有被剥夺。因双方达成的离岗退养协议符合法律规定，离岗退养的法律后果就是不再从事原工作，故杨通军请求重新回到工作岗位上班的诉请，本院碍难支持。＼n综上，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由杨通军负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长丁咏梅＼n代理审判员彭松涛＼n代理审判员张妹＼n二〇一三年十一月七日＼n书记员孙文凤