广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终1161号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某文，男，1972年7月15日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2017年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人潘家慧，广东杰信律师事务所律师。
辩护人梁火燊，广东合邦律师事务所律师。
原审被告人张某业，男，1976年3月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2017年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人张某源，男，1976年7月23日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2017年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人张某杰，男，1981年7月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2017年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月19日被广州市公安局增城区分局取保候审。同年12月5日被广州市增城区人民法院取保候审。
原审被告人罗某彪，男，1969年5月28日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2017年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月19日被广州市公安局增城区分局取保候审。同年12月5日被广州市增城区人民法院取保候审。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人张某业、陈某文、张某源、张某杰、罗某彪犯生产伪劣产品罪、假冒注册商标罪一案，于2018年4月26日作出（2017）粤0183刑初1656号刑事判决。原审被告人陈某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉陈某文，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某业、陈某文、张某源共同经营广州市极豹汽车用品有限公司，并聘请被告人张某杰为法人代表、罗某彪为厂长负责管理工人和生产，未取得化妆品生产许可证，使用甲醇等原料生产发胶，同时未取得注册商标所有人许可擅自生产丰田、本田注册商标的汽车制冷剂。2017年4月15日，民警在该公司现场查扣兰歌等19种成某发胶150240瓶，查获假冒丰田商标的汽车制冷剂900瓶、假冒本田商标的汽车制冷剂4140瓶。经鉴定，缴获的19种成某发胶共计价值人民币413160元，发胶中的甲醇检验结果均不符合《化妆品安全技术规范》（2015年版）的要求；假冒的丰田、本田商标的汽车制冷剂共计价值人民币20160元。2017年4月15日被告人张某杰、罗某彪被抓获归案，同年7月11日被告人张某业、陈某文、张某源到公安机关自动投案。
原审判决认定上述事实，有受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书、抓获经过，被告人张某业、陈某文、张某源、张某杰、罗某彪的户籍材料，现场勘查笔录、现场图及现场照片，扣押物品清单，广东省保化检测中心2017040423号至2017040426号、2017050091号至2017050105号共19份检验报告，广州市增城区食品药品监督管理局“关于对涉案产品法律法规适用的意见”，商标注册资料、营业执照及授权证明，鉴定证明函，穗增价认定[2017]706号、1207号价格认定结论书，广州市极豹汽车用品有限公司营业执照，证人单某1、赖某1、刘某1、朱某的证言及辨认笔录，证人曾某1、谢某1、刘某2、冯某1、陈某1、刘某3的证言，被告人张某业、陈某文、张某源、罗某彪、张某杰的供述与辩解及辨认等证据证实。
原审法院认为，被告人张某业、陈某文、张某源、张某杰、罗某彪无视国家法律，共同生产伪劣产品，其行为均已构成生产伪劣产品罪；被告人张某业、陈某文、张某源、张某杰、罗某彪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均又构成假冒注册商标罪。公诉机关指控五名被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，惟指控发胶、制冷剂的价值不当，予以纠正。被告人张某业、陈某文、张某源、张某杰、罗某彪一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张某业、陈某文、张某源自动投案，归案后对其主要犯罪事实予以供认，属自首，依法均可从轻处罚。被告人张某杰、罗某彪受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；且归案后对其犯罪事实予以供认，依法均可从轻或减轻处罚。综合被告人张某杰、罗某彪的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人张某杰、罗某彪宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第八条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某业犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。
二、被告人陈某文犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。
三、被告人张某源犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。
四、被告人张某杰犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
五、被告人罗某彪犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
六、查获的成某发胶150240瓶、假冒丰田、本田注册商标的制冷剂5040瓶，均予以没收、销毁。
上诉人陈某文及辩护人潘家慧、梁火燊上诉、辩护提出：1.上诉人生产的丰田、本田制冷剂与注册商标人实际生产的商品并非法律意义上的“同一种商品”，鉴定证明函不符合法律规定的证据特征，不具有证据效力；2.上诉人较同案被告人张某业、张某源在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；综上，上诉人的行为不构成假冒注册商标罪，或应当认定为从犯，请求法庭依法从轻判决。
另辩护人梁火燊辩护提出原判决认定上诉人构成生产伪劣产品罪的证据不足也不客观，上诉人在该罪名中不存在主观故意，原判决存在有罪推定，请求二审做出客观公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某文、原审被告人张某业、张某源、张某杰、罗某彪犯生产伪劣产品罪、假冒注册商标罪的事实，有经原审庭举证、质证的证据证实，证据确实、充分，证据来源合法，本院予以确认。
对于主上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于涉案产品的认定，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“同一种商品”的认定问题明确规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”，在案证据商标注册资料、鉴定证明函证实现场扣押的丰田、本田制冷剂成某与注册商标的商品属同一种商品。上诉人及辩护人关于“认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较，而不是和权利人实际生产的商品比较”的意见，属法律认知和理解的错误，与法律规定本身及立法精神原意相违背。上诉人及辩护人提出的相关上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
2.关于《鉴定证明函》的合法性认定，经查，国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》：使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能够提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。另，国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》：工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任等。依据上述批复，可知商标的注册人或合法使用人有权对假冒注册商标商品的真伪进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任，且在双方鉴定结论不一致的情况下，以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题）第一款：行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。据此，本案作为刑事案件，公安机关依职权对包括鉴定材料在内的所有证据依法收集和调取，并经公诉机关审查，法院庭审质证确认，具备当然的证据效力。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。但该规定与上述相关规定并非冲突，并没有否定行政机关、公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件过程中对需要鉴定事项委托商标所有权人或合法使用人对假冒注册商标商品的真伪进行鉴定并出具鉴定材料，因为假冒注册商标商品的鉴定不同于产品质量或品质的鉴定，他并不需要对产品的成分、标准等项目是否符合相应的条件作出鉴定，只需要鉴定涉案产品是否属于权利人生产或授权生产即可；而对涉案产品是否系权利人生产或授权只有权利人自己能够提供准确结论，其它法定鉴定机构很难对某产品是否属于某权利人生产作出准确判断。在案证据证实上诉人及原审被告人所生产或加工的涉案产品均未经权利人任何授权或委托。综上，本案被害单位对涉案商品真伪进行鉴定并出具鉴定结论，该《鉴定证明函》具备当然的证据效力，可用以证明案件事实的证据使用。上诉人陈某文及辩护人提出的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
3.关于辩护人梁火燊提出认定上诉人构成生产伪劣产品罪证据不足的辩护意见，经查，陈某文伙同张某业、张某源在经营管理公司期间，购买甲醇等原料后加工生产甲醇含量超标发胶的事实，有相应的证人证言和送货单据、鉴定结论等证据予以证实，上述证据相互印证，足以认定上诉人与各原审被告人主观上基于共同的犯罪故意，客观上实施了生产伪劣产品的行为，原审以生产伪劣产品罪对上诉人及原审被告人定罪处罚，证据充分，并无不当。辩护人梁火燊提出的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
4.关于上诉人地位作用的认定，经查，上诉人与原审被告人张某业、张某源共同出资并共同负责公司经营管理，共同获取公司收益，且按工作分工各司其职、各负其责并相互配合，张某业、张某源、陈某文在共同犯罪过程中均起主要作用；原审被告人张某杰、罗某彪受聘参与管理车间生产，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。上诉人陈某文及辩护人提出属从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某文、原审被告人张某业、张某源、张某杰、罗某彪无视国家法律，共同生产伪劣产品，其行为均已构成生产伪劣产品罪；上诉人陈某文、原审被告人张某业、张某源、张某杰、罗某彪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均又构成假冒注册商标罪。上诉人陈某文、原审被告人张某业、张某源、张某杰、罗某彪一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人陈某文、原审被告人张某业、张某源自动投案，归案后对其主要犯罪事实予以供认，属自首，依法均可从轻处罚。原审被告人张某杰、罗某彪受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；且归案后对其犯罪事实予以供认，依法均可从轻或减轻处罚。综合原审被告人张某杰、罗某彪的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对原审被告人张某杰、罗某彪宣告缓刑。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 边 龙
二〇一八年十月二十三日
书记员 陈杨韬