案号（2014）肇中法民四终字第150号份数份拟稿单位民四庭拟稿人钟雪梅拟稿时间2014／9／10秘密等级核
稿审
批
意
见广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第150号
上诉人（原审被告）：中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司
。住所地，肇庆市端州区X路*号。组织机构代码：XX。
负责人：XXX，该公司总经理。
委托代理人：XXX，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：孔X火（曾用名孔X英），女，汉族，1952年3月29日出生，住怀集县永固镇***号，公民身份号码4412241952********。
委托代理人：袁X，广东洊江律师事务所律师。
委托代理人：钱XXX，系孔XX的儿子。
原审被告：龙X，男，壮族，1989年6月15日出生，住广西XX号，公民身份号码4521311989********。
原审被告：马XX，男，壮族，1971年7月17日出生，住肇庆市**号，公民身份号码4521261971********。
上诉人中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司（下称人民财保肇庆市分公司）因与被上诉人孔XX、原审被告龙X、马XX动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月8日20时10分，钱亚娇驾驶粤HBF9**号二轮摩托车搭载孔XX沿滨江路自北往南方向行驶至新寨村路口段时，其车实施左转弯越过双黄实线与对向由龙X驾驶的粤HLW8**号轻型厢式货车发生碰撞，造成钱亚娇、孔XX受伤及两车损坏的交通事故。2012年8月20日，肇庆市公安局交通警察支队第三大队对该宗交通事故作出《道路交通事故认定书》，认定钱亚娇、龙X承担此事故的同等责任，孔XX无责任。事故发生后，孔XX被送往佛山市三水区人民医院进行治疗至2012年8月1日出院，共住院24天。经诊断：1、严重多发伤并创伤失血性休克，口腔严重外伤，口唇严重挫裂伤，上颌骨骨折；2、眼外伤，眼睑挫裂伤，左侧眼眶外侧壁、双侧颧骨骨折；3、特重型颅脑损伤，左颞枕叶脑挫伤，脑干损伤，蛛网膜下腔出血，额骨凹陷性骨折，头皮软组织挫裂伤；4、胸外伤，双侧肺挫伤，心脏钝挫伤；5、右侧肘关节挫裂伤；6、右侧大足趾挫裂伤；7、全身皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：1、不适随诊；2、注意休息；3、出院带药；4、全休一个月，留陪人一名；5、建议三个月后修复下颌缺失牙。根据孔XX提供的票据计得发生事故后，孔XX住院和门诊治疗的费用为49644.7元，院外购药品费用为658.4元。孔XX确认住院期间主要由其丈夫护理。另查明，粤HLW8**号轻型厢式货车登记的车主是马XX，龙X是马XX雇佣的司机，事故发生时，龙X正在履行职务。粤HLW8**号轻型厢式货车在天安财产保险股份有限公司购买了交强险，在人民财保肇庆市分公司购买了赔偿限额为300000元的商业第三者责任保险（附加不计免赔）。本次事故发生时是在保险期限内。事故发生时，龙X是具有驾驶资格的。事故发生后，马XX支付了30000元予孔XX。承保粤HLW8**号轻型厢式货车交强险的天安财产保险股份有限公司在医疗费用赔偿限额内赔付了10000元和在死亡伤残赔偿限额内赔付了88431.37元予孔XX，在死亡伤残赔偿限额内赔付了21568.63元予本次事故的另一伤者钱亚娇。粤HLW8**号轻型厢式货车在该次事故中交强险的医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额已经分配完毕。又查明，2013年2月5日，肇庆市第三人民医院法医精神病司法鉴定所出具伤残鉴定意见书，评定孔XX2012年7月8日交通事故引发的“器质性智能损害（轻度）”及“器质性抑郁症”，目前构成七级伤残。该次鉴定产生费用共计2836.1元。2013年2月17日，广东福城法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定孔XX口腔严重外伤，伤残程度为十级。鉴定费为1200元。再查明，根据孔XX提供的肇庆高新技术产业开发区城区街道办事处正隆居民委员会和肇庆市高新区流动人口管理服务中心出具的证明显示原告从1989年至今租住在该居委会新寨队。孔XX提供的临时人口登记表显示孔XX和其丈夫钱兆群均是从1990年1月由怀集县永固乡富德村迁入四会大旺农场兴隆区新寨队并在该处工作。另，人民财保肇庆市分公司对孔XX自行委托肇庆市第三人民医院法医精神病司法鉴定所所作的鉴定结论有异议，向该院提出重新鉴定的申请，该院认为其未能提供足以反驳该鉴定结论的证据，且肇庆市第三人民医院法医精神病司法鉴定所组织具备鉴定资格的专业人员依法进行鉴定并作出司法鉴定意见书，该意见书对鉴定的依据、使用的科学技术手段及鉴定过程均作了较为完整的说明，内容、程序完善，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条规定，不准许人民财保肇庆市分公司的重新鉴定申请。
原审法院审理认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。关于本案交通事故的责任认定问题。本次交通事故，经交警部门作出《事故认定书》，认定钱亚娇、龙X承担此事故的同等责任，孔XX无责任。该认定书是交警部门经过现场勘查后依法作出的，程序合法、事实清楚、证据确实充分，可作为本案认定事实的依据，故该院对该事故认定书予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，龙X是马XX聘用的司机，事故发生时是在履行职务，故龙X的赔偿责任由马XX承担。关于本次事故造成的损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中有关标准及根据原告的诉求核算其人身损害的损失为：1）医疗费：根据孔XX提供的票据计算得出发生事故后孔XX住院和门诊治疗产生的费用为49644.7元，对该费用该院予以支持。院外购药品费用为658.4元，因孔XX未能提供医嘱证明其支出的必要性，故对该费用该院不予支持。2）误工费：孔XX主张误工费5400元，人民财保肇庆市分公司辩称孔XX已经61岁，按我国的法律规定其属退休人员，享有养老金和由其子女扶养，实际上也不存在因事故而造成误工损失。该院认为孔XX发生事故时已经达到我国相关法律规定的退休年龄，且其未能提供任何收入和误工的依据证明该损失，故对人民财保肇庆市分公司的辩解意见该院予以采纳，对孔XX主张误工费5400元该院不予支持；3）护理费：孔XX主张护理费按150元／天的标准计算，人民财保肇庆市分公司辩称孔XX没有提供护理人员的合法收入证明和因护理孔XX而造成的实际收入损失的证明等材料，护理费标准应参照护理人员从事同等级别护工的劳务报酬标准50元／天来计算。该院认为因孔XX未能提供护理人的工资收入证明和误工证明，护理费参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资其他服务业38989元／年的标准计算为宜，38989元／年÷365天×24天=2563.66元；4）住院伙食补助费：50元／天×24天=1200元；5）营养费：孔XX因本次事故造成的伤残程度分别为七级、十级，其主张营养费属身体康复的必要支出，对孔XX的该项请求，该院酌定为1000元。6）残疾赔偿金：人民财保肇庆市分公司辩称孔XX提供的《交通事故调解协议书》已确认残疾赔偿标准是26897.48元／年，其认为应适用该标准计算残疾赔偿金。该院认为人民财保肇庆市分公司并未参与上述调解，故该《交通事故调解协议书》对人民财保肇庆市分公司没有约束力，且孔XX虽是农村户口，但肇庆高新技术产业开发区城区街道办事处正隆居民委员会和肇庆市高新区流动人口管理服务中心出具的证明显示孔XX从1989年至今租住在该居委会辖区内，且孔XX从1990年1月由怀集县永固乡富德村迁到四会大旺农场兴隆区新寨队并在该处工作，孔XX的情况在计算相关赔偿项目时符合按城镇居民对待的标准。残疾赔偿金自定残之日起计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，30226.71元／年×19.2年×41%=237944.66元；7）交通费：根据孔XX提供的票据计得1100元；8）伤残鉴定费：4036元，孔XX的伤残鉴定是依法由具备合法资质的鉴定机构所进行的，鉴定程序合法，并且提供了正规的发票，孔XX支出的2836.1元＋1200元=4036.1元（孔XX主张4036元，按孔XX的主张计赔）司法鉴定费与本次事故有直接的因果关系，该院予以确认；9）精神抚慰金：根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，该院酌定为22000元。上述各项合共319489.02元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”承保粤HLW8**号轻型厢式货车交强险的天安财产保险股份有限公司已在死亡伤残赔偿限额内赔付21568.63元予本案的另一伤者钱亚娇，死亡伤残赔偿限额余下88431.37元。天安财产保险股份有限公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共88431.37元予孔XX。在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元予孔XX。孔XX确认天安财产保险股份有限公司已在医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内共计赔付其98431.37元。余下的319489.02元-98431.37元=221057.65元，按责任由马XX负责赔偿50%，即221057.65元×50%=110528.83元，扣除其已支付的30000元，尚应付80528.83元。因粤HLW8**号轻型厢式货车在人民财保肇庆市分公司购买了商业第三者责任保险300000元及不计免赔，依据《中华人民共和国保险法》“第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”另根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条是对交强险、商业险和侵权责任人赔偿次序的规定，故被告人民财保肇庆市分公司在商业第三者责任保险限额内向孔XX直接赔偿80528.83元。对马XX已支付的款项，由其与保险公司依保险合同另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人民财保肇庆市分公司应在商业第三者责任保险赔偿限额内于该判决发生法律效力之日起5日内赔偿给孔XX80528.83元。二、驳回孔XX其他的诉讼请求。案件受理费3169元，由孔XX负担1356元，人民财保肇庆市分公司负担1813元。
上诉人人民财保肇庆市分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、我方对原判认定的护理费有异议。该费用应按50元／天的标准来计算，具体为50元／天×24天×50％×1人=600元；二、精神抚慰金22000元不应由我方赔偿。根据孔XX提供的《交通事故调解协议书》约定，天安财产保险股份有限公司在交强险赔偿范围内按协议比例赔偿了孔XX残疾赔偿金88431.37元，故剩余的精神抚慰金由我方在商业险中赔付是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请二审：1、撤销原判第一项，并改判我方只赔偿孔XX57847.5元；2、本案二审诉讼费由孔XX承担。
上诉人人民财保肇庆市分公司除一审提供的证据外，二审没有提供其他新的证据。
被上诉人孔XX答辩称：一、人民财保肇庆市分公司作为肇事车辆的承保人，在保险期内理应承担相应的事故赔偿责任；二、我方住院期间，受害人的丈夫护理付出了巨大的劳动和心血，故一审参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资其他服务业的工资标准计算护理费是正确的；三、肇事车辆投保了交强险和第三者商业险，根据签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》第2条已将精神抚慰金纳入交强险赔偿范围，故人民财保肇庆市分公司实际并未承担该22000元精神抚慰金，其上诉理由不成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。
被上诉人孔XX除一审提供的证据外，二审没有提供其他新的证据。
原审被告龙X、马XX经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也无提交书面意见和其他新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
案经调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。综合当事人的上诉请求和答辩意见，二审争议的焦点是：一、孔XX的护理费计赔标准是否恰当；二、孔XX的精神损害抚慰金应由谁赔偿。
关于孔XX的护理费计赔标准是否恰当的问题。人民财保肇庆市分公司和孔XX分别要求按50元／天和150元／天的标准计赔孔XX在住院期间的护理费，但双方均未提供证据证明本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。在政府相关部门未就本地护工劳务报酬标准作出明确界定的情况下，原审参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资其他服务业的工资标准计算孔XX的护理费并无不当，本院予以维持。人民财保肇庆市分公司要求按50元／天标准计赔孔XX的护理费理据不足，本院予以驳回。
关于孔XX的精神损害抚慰金应由谁赔偿的问题。本案交通事故发生后，孔XX与天安财产保险股份有限公司在所签订的《交通事故调解协议书》中将获赔的88431.37元确定为残疾赔偿金，且在诉讼过程中，孔XX在诉讼请求及庭审中均无主张精神损害抚慰金由承保粤HLW8**号轻型厢式货车交强险的天安财产保险股份有限公司优先赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付必须以当事人的请求为基础。原审在孔XX未提出优先赔偿请求的情况下直接认定为精神损害抚慰金已从交强险中扣减欠妥，本院予以纠正。人民财保肇庆市分公司主张其不应在商业三者险的范围内承担本案精神损害抚慰金理由充分，本院予以采信。孔XX在本次交通事故中遭受的精神损害抚慰金损失应由粤HLW8**号轻型厢式货车车主马XX根据事故责任比例50%予以赔偿。
经本院重新核算，人民财保肇庆市分公司应向孔XX赔偿的损失数额为69528.83元【（319489.02元-22000元-88431.37元-10000元）÷2人-已支付的30000元】。孔XX在本次交通事故中遭受的精神损害抚慰金损失11000元（22000元÷2人）应由马XX赔偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理部分欠妥，本院予以纠正。人民财保肇庆市分公司的上诉主张，合理部分，本院予以采纳，其余部分，予以驳回。对当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不予审查和处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：
一、维持四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第35号民事判决第二项；
二、变更四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第35号民事判决第一项为：中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司应在商业第三者责任保险赔偿限额内于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿69528.83元给孔XX元；
三、马XX应在本判决发生法律效力之日起十日内按照50%的事故责任赔偿精神损害抚慰金11000元给孔XX（马XX已支付给孔XX的30000元不作收退且不含前述精神损害抚慰金，由马XX与中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司依保险合同另行处理）。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费367元，由中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司负担50元，马XX负担317元；中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司预交的二审受理费367元本院不作收退，由马XX迳付317元予中国XXXX保险股份有限公司XX市分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
审 判 员 钟雪梅
代理审判员 王加元
二〇一四年九月十日
书 记 员 吴兰芳