上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪03刑终38号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡哲仑，冒名蔡依仑，英文名Aaron，男，1966年12月29日出生于台湾，大学文化程度，系香港菲思芭比生物科技(集团)有限公司(简称菲思芭比公司)负责人，户籍地台湾高雄市三民区本上里012邻澄平街XXX号十一楼之1，暂住上海市徐汇区钦州路XXX号XXX号XXX室。2015年8月10日因涉嫌犯销售假药罪被上海市公安局徐汇分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人严建坤，江苏赛杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨艳，冒名杨佳艳，英文名Katrina，女，1987年10月24日出生于安徽省，汉族，大专文化程度，系菲思芭比公司财务和库管，户籍地安徽省安庆市枞阳县汤沟镇莲花村，暂住上海市徐汇区钦州路XXX号XXX号XXX室。2015年9月7日因涉嫌犯销售假药罪被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人邵黎明、赵颖，上海市弘安律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张可，冒名肖可，英文名CoCo，女，1978年6月11日出生于河北省沙河市，汉族，中专文化程度，系菲思芭比公司销售人员，户籍地上海市宝山区申浦路XXX弄XXX号XXX室，住上海市中潭路XXX弄XXX号XXX室。2015年9月7日因涉嫌犯销售假药罪被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人李云祥，上海宏仑宇君律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周蓓，冒名周佳颖，英文名Bella，女，1978年6月7日出生于北京市，汉族，高中文化程度，系菲思芭比公司销售人员，户籍地北京市崇文区草厂九条19号，暂住上海市漕宝路1555弄九区303室。2015年8月10日因涉嫌犯销售假药罪被上海市公安局徐汇分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。2016年3月24日经原审法院决定被取保候审，同年8月16日经原审法院决定被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人黄家勇，上海瀛泰律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控被告人蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓犯销售假药罪一案，于2016年8月16日作出(2016)沪0104刑初220号刑事判决。判决后，原审被告人蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓均不服判决，提出上诉。本院于2016年9月9日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭履行职务。上诉人蔡哲仑及其辩护人严建坤，上诉人杨艳及其辩护人邵黎明、赵颖，上诉人张可及其辩护人李云祥，上诉人周蓓及其辩护人黄家勇到庭参加诉讼。期间，检察机关两次建议延期审理，本院均予同意并决定延期审理，后经上海市高级人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院依据证人候某某、周某某、刘某某、杨某1、罗某、杨某2等人的证言，领料单、药品单价表、注射费用和部分价目清单、客户打针记录、搜查笔录、扣押决定书、调取证据通知书、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、抓获情况、情况说明、立案决定书，复函、鉴定意见、补充鉴定意见、财务状况表及被告人蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓的供述等证据，判决认定：2013年9月起，被告人蔡哲仑承租了本市徐汇区天钥桥路XXX号A座2223室并以香港菲思芭比生物科技(集团)有限公司的名义对外经营，从事药品批发、微整形注射、整形中介等业务，同时雇佣被告人杨艳、张可、周蓓帮助经营，其中被告人杨艳主要负责公司财务和库管；被告人张可、周蓓负责药品销售和整形注射。此后，被告人蔡哲仑从台湾等地非法采购大量复合维他命B注射液、保肝注射液、加卫苗等药品或针剂，在未获得药品经营许可的情况下，以加价批发、零售注射等方式销售牟利。至案发，被告人蔡哲仑等人销售数额共计人民币50余万元(以下币种均为人民币)，其中被告人张可直接销售数额10余万元，被告人周蓓直接销售数额11万余元，被告人杨艳直接销售数额3万余元。2015年8月10日，侦查人员在本市徐汇区天钥桥路XXX号A座2223室内抓获被告人蔡哲仑、周蓓，9月7日侦查人员又在上述地址抓获被告人杨艳、张可，被告人蔡哲仑等四人到案后均如实供述了上述犯罪事实。到案后。被告人蔡哲仑提供线索帮助公安机关破获其他销售假药犯罪案件。案发后，侦查人员在被告人蔡哲仑的经营地、被告人杨艳住处等查扣爱服多乐注射液(500mg装)、安命活源(250ml装)、保肝注射液(5ml装)、循必利注射液(5ml装)等二十余种药品，经上海市食品药品监督管理局认定，查扣的复合维他命B注射液等18种药品属于《中华人民共和国药品管理法》规定的按假药论处的假药。
原审法院据此认为，被告人蔡哲仑分别纠集被告人杨艳、张可、周蓓销售假药，共计销售数额50余万元，被告人杨艳销售数额50余万元，均具有其他特别严重情节；被告人张可销售数额10余万元，被告人周蓓销售数额11万余元，均具有其他严重情节，上述被告人的行为均已构成销售假药罪。被告人蔡哲仑、张可、周蓓在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨艳起辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。被告人蔡哲仑有立功表现，依法可予以减轻处罚。鉴于被告人蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡哲仑犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人杨艳犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人张可犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人周蓓犯销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人蔡哲仑上诉称：1、其无明知假药而销售的主观故意。2、一审认定的销售金额有误：同案被告人自用药应当扣除；部分涉案药品如加卫苗、保肝注射液正在或者已通过我国主管部门审核，应当从“假药”中核减；认定18种“假药”的证据形式不合法。请求宣告上诉人无罪或者依法改判。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出如二审认定蔡哲仑构成销售假药罪，应从有利于被告人出发认定蔡销售假药金额不足50万元，并考虑到法律上拟制的假药与真正的假药有所区别，社会危害性相对较小，蔡哲仑具有坦白、立功等法定从轻、减轻情节，改判蔡哲仑有期徒刑三年并适用缓刑。
上诉人杨艳上诉称：1、其在公司仅负责登记报表，每月领取底薪，未主动销售涉案药品，没有任何提成。2、其不知道所销售的是假药，无犯罪故意。3、案发后因房租到期故将药品搬到了亲戚朋友处。请求二审法院减轻判决。其辩护人提出：1、杨艳没有销售假药的共同犯罪故意。2、原审判决杨艳对全部假药承担刑事责任对其不公。3、原判认定杨艳直接销售3万余元假药与事实不符。4、食品药品监督管理局关于涉案药品认定为假药的复函不具有证据的合法性要件，不应作为认定事实的依据。5、原审判决书中没有表述律师对证据的意见和辩护意见，属于严重侵害被告人辩护权的程序违法，应当发回重审。
上诉人张可上诉称：1、其只是听从老板蔡哲仑安排销售药品，不知道销售的是假药。2、原审认定其直接销售的金额不准确。3、应当认定其为从犯，且其系初犯、偶犯，到案后如实供述罪行，请求轻判。其辩护人认为：1、张可在销售药品中所起作用较小。2、张可主观恶意不深，其对假药并不知情，参与程度较轻。3、本案假药属于拟制假药，社会危害性较小。4、应当扣除张可自用部分的金额。5、张可系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，其本人和家属愿意退赃，请求在量刑上予以考虑。
上诉人周蓓上诉称：1、其在销售假药共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。2、其自用金额可能达到7万元左右，扣除该部分后其销售金额低于10万元。3、一审对上诉人和蔡哲仑在“配合调查”的评价上采取双重标准，其到案后陪同侦查人员抓获同案犯杨艳、张可，归案后提供蔡哲仑销售假药给百禾医院等线索，应认定构成立功，即使不构成立功，也应对其配合公安调查的行为给予积极评价，对其酌情从轻处罚。4、其身体状况不适宜关押，请求二审法院改判对其适用缓刑。其辩护人同意周蓓提出的上诉理由。
上海市人民检察院第三分院出庭检察员认为：1、原审判决事实不清，一是原审判决认定蔡哲仑给杨艳价值6万元的涉案药品自用，并据此将该6万元从蔡、杨销售假药数额中予以扣除错误；二是原审判决未将案发后查获的大量待销售的涉案假药计入本案犯罪金额并作出刑事评价。2、原审判决根据错误的事实认定作出的量刑亦不当。3、蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓及其辩护人关于主观故意、犯罪金额、主从犯认定、立功情节、假药认定意见合法性等的上诉理由和辩护意见均不能成立。建议本院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
经本院审理查明，2013年9月起，被告人蔡哲仑租赁本市徐汇区天钥桥路XXX号A座2223室，并以未经依法登记设立的香港菲思芭比生物科技(集团)有限公司的名义对外经营，非法从事药品批发、微整形注射、整形中介等业务，同时雇佣被告人杨艳、张可、周蓓参与管理、推广、销售、注射等经营活动。其中，被告人杨艳主要负责公司财务和库管，被告人张可、周蓓主要负责药品推广、销售和整形注射，并根据销售收入进行业务提成。此后，被告人蔡哲仑从台湾等地非法采购大量复合维他命B注射液、保肝注射液、加卫苗等药品或针剂，在未获得药品经营许可的情况下，以加价批发、零售注射等方式销售牟利。至案发，被告人蔡哲仑等四人已销售金额共计611,843.3元，其中蔡哲仑直接销售金额294,855元，张可直接销售金额119,356.1元，周蓓直接销售金额100,469元，杨艳直接销售金额32,080元。2015年8月10日，行政执法机关接群众举报后在本市徐汇区天钥桥路XXX号A座2223室内控制了被告人蔡哲仑、周蓓，并在当日将案件移交公安机关立案侦查，公安机关当天依法传唤蔡哲仑、周蓓。同年9月7日，侦查人员又在上述地址抓获被告人杨艳、张可。被告人蔡哲仑等四人到案后均如实供述了上述犯罪事实。到案后，被告人蔡哲仑提供线索帮助公安机关破获其他销售假药犯罪案件。案发后，行政执法机关和公安机关在上述经营地、被告人杨艳处及转移藏匿处等地查扣爱服多乐注射液(500mg装)、安命活源(250ml装)、保肝注射液(5ml装)等二十余种药品1万余支/袋和其他医疗器械。经上海市食品药品监督管理局认定，查扣的复合维他命B注射液等18种药品属于《中华人民共和国药品管理法》规定的按假药论处的假药。
上述事实，有下列经一、二审庭审当庭举证、质证、查证属实的证据予以证实，本院予以确认：
第一组证据，证实被告人到案情况、涉案物品扣押情况及扣押物品中有18种药品系假药。
1、立案决定书、案发抓获情况和被告人的供述相印证，证实本案四位被告人的到案情况。
2、查封(扣押)决定书、扣押决定书、调取证据通知书、搜查笔录、扣押笔录等证实，上海市徐汇区市场监督管理局执法人员在上海市徐汇区天钥桥路XXX号华美达大酒店A座2223室依法扣押涉案药品共计1,505支、15盒；侦查人员从蔡哲仑处查扣收据、POS机签购单、手机、计算机等物品，从杨艳处扣押工行电子密码器、U盾、U盘、快递存根、手机、印章、租房合同物品，从杨艳处扣押涉案药品共计6,266支、20袋，从周蓓处扣押笔记本电脑，从罗某住处、杨佳梅住处扣押九箱药品，从刘某某处扣押药品共计2,448支、117袋等。
3、刑事摄影照片、现场照片打印件等证实，侦查机关从杨艳处及其转移藏匿处依法扣押的涉案药品的外观特征、数量、包装说明、药品存放地点及从杨艳处扣押的U盘、U盾的外部特征及数量，菲思芭比公司的招牌、经营地点、治疗工作室、经营部分药品的情况，查获的涉案假药的外观特征、包装说明等，部分药物外包装上标有“遵医嘱”“医师使用”等字样。
4、上海市食品药品监督管理局出具的关于商请认定“810专案”中查获的20种药品是否以假药论处的复函、关于认定“810专案”中“安命活源注射液”按假药论处的复函，公安机关出具的关于被告人蔡哲仑等人涉嫌销售假药一案中涉案物品的情况说明证实，依法扣押的复合维他命B注射液、安命活源注射液等18种药品系依法按假药论处的假药。
5、证人刘某某(杨艳朋友)、杨某1(杨艳姑妈)、罗某(杨艳同学)、杨某2(杨艳弟弟)等人的证言证实，在蔡哲仑、周蓓被抓获后，被告人杨艳转移藏匿涉案药品的事实。
第二组证据，证实被告人蔡哲仑等四人销售假药的犯罪事实。
1、领料单、药品单价表、注射费用和部分价目清单、客户打针记录等书证，证实四位被告人的领料情况、对外采购药品的单价、部分疫苗或针剂的注射费用、公司提成费用和定价区间。其中，领料单上标注有领料时间、具体材料名称和数量、单价及总价、用途(即销售人员)、领料人和负责人签字、发料人和核准人签字等，领料负责人和发料核准人签字均为Aaron(蔡哲仑英文名)，领料人中有Aaron、周佳颖、周蓓、肖可、CoCo、Katrina(杨艳)等签字，发料人中有Katrina、Aaron等签字；药品单价表系蔡哲仑到案后自行书写的采购药品的单价，包括了复合维他命B注射液等33种药品；注射费用和部分价目清单、客户打针记录等记载了菲思芭比公司部分疫苗或针剂的注射费用、公司提成费用和定价区间。
2、由被告人蔡哲仑、杨艳、周蓓、张可手写的《香港菲思芭比生物科技有限公司组织结构》及四被告人的供述证实，四位被告人的别名与英文名称分别为蔡哲仑别名蔡依仑，英文名Aaron；杨艳别名杨佳艳，英文名Katrina；周蓓别名周佳颖，英文名Bella；张可别名肖可，英文名Coco。菲思芭比公司业务主要分为批发、零售、整形中介三部分；蔡哲仑是公司老板，三块业务均有涉及，杨艳系公司财务、库管，周蓓、张可系销售并提供注射服务。
3、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、公司财务收入统计表、上海司法会计中心关于蔡哲仑等人涉嫌销售假药的司法会计鉴定意见、补充鉴定意见证实，上海辰星电子数据司法鉴定中心对杨艳随身携带的U盘中的数据进行数据恢复和固定保全，调取了U盘中的公司财务收入统计表。上海司法会计中心经过两次司法会计鉴定，认定2013年9月至2015年8月，蔡哲仑等人销售的复合维他命B注射液、保肝注射液等18种药品的金额为614,295.3元，其中，蔡哲仑销售金额294,855元，周蓓销售金额160,948.2元，张可销售金额123,960.1元，杨艳销售金额34,532元。公司财务收入统计表载明，杨艳自用涉案假药金额为2，452元，周蓓自用涉案假药金额合计为60,479元，张可自用涉案假药金额合计为4,604元。被告人蔡哲仑、杨艳供述印证一致，证实上述公司财务收入统计表系由蔡哲仑设计、杨艳登记形成的记录公司经营情况和每个销售员经营业绩的表格，蔡哲仑据此核算员工销售业绩，上述表格均由蔡哲仑签字确认。
4、证人候某某的证言证实，2014年7月份，同学杨艳带她到天钥桥路上的华美达酒店22楼一诊所，一个姓蔡的医生(台湾口音)接待了她，商定了美容项目、价格及操作流程，当日一个姓肖的女士帮她注射了肉毒菌除皱。几天后，她又到诊所去注射了美白针。在这个诊所她共做了三个项目，分别是肉毒菌注射3,800元，美白针8,000元，自体脂肪填充3,0000元，钱都是直接在诊所刷卡付的。
5、证人周某某的证言笔录及辨认笔录证实，2015年7月26日左右，其通过大众点评搜索到了“FACEBOBBI国际微整形抗衰老”，并添加了微信，约定第二天到公司去打玻尿酸、肉毒素、溶脂针，一共刷卡支付8,300元。到了天钥桥路XXX号A座2223室，周小姐为其打针，另要求对方帮自己将原本放在鼻子里的填充物拿出来，价钱4,000元，但取出后脸部肿胀，所以钱也没付就走了。后面几天周小姐陪着去看了几天医生，都看不好就放弃不搭理其了，其经多方就医仍不见好转。该公司有一个台湾人老板，负责谈生意介绍产品；一个周小姐，负责业务操作、打针、谈生意；另一个女青年，负责接待、接单、纹眉毛、纹绣等。周某某辨认出周蓓就是“周小姐”、杨艳就是“接待人员”、张可是“另一员工”、蔡哲仑是公司老板。
6、被告人蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓对上述事实均有详细的供述在案。
第三组证据，与本案相关的其他证据。
1、户口名簿、全国人口基本信息详细记录证实本案四被告人的自然身份情况。
2、关于犯罪嫌疑人蔡哲仑配合警方调查工作的情况说明、立案决定书证实蔡哲仑具有立功情节。
根据审理查明的事实和在案相关证据，对二审庭审中检辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、关于本案假药销售金额的认定
1、认定假药销售金额的关键证据应当是公司财务收入统计表。经查，司法会计鉴定意见主要依据菲思芭比公司的公司财务收入统计表核定本案四位上诉人的假药销售金额，而该表是侦查机关在抓获杨艳时当场从其身上提取一个U盘并予以扣押，然后委托专业技术鉴定机构从查获的U盘中恢复数据后形成。蔡哲仑供述这个表格是其设计制作的，所有的经营销售情况有一笔记一笔，杨艳都会输入电脑记在表格上，其会依据销售情况核发工资提成等。杨艳供述其记录的公司财务收入统计表是蔡哲仑设计、由其填写的，其再根据这个表制作其他销售业绩统计公告表和工资表等，该统计表不会有遗漏、不会虚增，即便是蔡哲仑本人拿货一进一出也有登记，这个表格就是公司经营情况的汇总表，能直接反映公司经营状况，疗程单等单据定期会予以处理，故不一定是全的。周蓓、张可均称知道杨艳会将销售情况输入电脑。四名被告人供述印证一致，证实上述收入统计表是被告人就药品销售情况的如实记载账册，内容具有客观真实性。经审查公司财务收入统计表的内容，该表上记载了本案四被告人自2013年9月7日起的每一笔经营销售收入情况，表格上交易时间、客户编号、客户名称、销售员姓名、操作部位、使用材料、用量、成本、收益、返利、销售人员收入等均有详细登记，并且对销售人员自用、自批等情况也有详细记载，符合原始销售记录、账簿的行文特征。财务收入统计表上记载的内容，与扣押在案的部分领料单、客户打针记录上记载的内容印证一致，证明财务收入统计表记载内容的客观真实性。案发后，蔡哲仑亦在打印出来的财务收入统计表上签字予以确认。本院认为，上述公司财务收入统计表来源清楚，取证程序合法，数据恢复经专业机构规范操作，内容客观，全面真实，并能与其他在案证据相印证，应当作为核定销售金额的主要依据。本案各被告人在侦查阶段对财务收入统计表及鉴定意见确认的销售金额均供认属实。在一审庭审时，各被告人均对销售金额提出了辩解，称起诉书认定的销售金额中有很大部分是自己使用；而在二审庭审时，四被告人除自用金额的辩解外，又辩称蔡哲仑每逢过年过节将美白针等假药作为职工福利发放给杨艳、张可、周蓓，每个人总计达到二三万元。本院认为，各被告人对自用、福利发放等的辩解，不仅推翻了侦查阶段的稳定供述，而且无客观性的依据和充足理由，不足以推翻原始财务账册的客观真实性，不能予以采信。
2、原审判决认定被告人蔡哲仑给杨艳自用价值6万元的药品，证据不充分。经过对U盘中数据恢复的公司财务收入统计表上标明自用、自批、客户名称显示为销售人员名字的部分进行核算，并结合被告人供述及有利于被告人的原则，查明本案四名上诉人的自用金额分别为：自用、自批、客户名称显示为蔡哲仑的部分为0，杨艳自用金额为2,452元。根据蔡哲仑、杨艳两人的供述，杨艳自用的假药蔡哲仑不收取费用，故认定蔡哲仑、杨艳自用金额均为2,452元；周蓓自用金额合计为60,479元，张可自用金额合计为4,604元。扣除上述自用金额后，依据司法审计材料，并结合刑法关于主、从犯及个人所应承担数额的规定，本院认定蔡哲仑等四人销售假药金额共计611,843.3元。蔡哲仑实际销售额为294,855元，但其作为公司负责人应当对全案销售金额承担刑事责任；张可直接销售金额为119,356.1元，周蓓直接销售金额为100,469元；杨艳虽然直接销售金额为32,080元，但其作为参与销售全部假药的财务和库管，应对全案销售金额承担刑事责任。一审法院根据蔡哲仑与杨艳的当庭供述，即认定蔡哲仑将价值6万元左右的药品给杨艳自用并予以扣除，依据不足，本院依法予以纠正。
3、原审判决未将依法扣押的未销售假药价值计入销售金额，属事实认定不准确。经审理查明，上海市徐汇区市场监督管理局、侦查机关先后分别从菲思芭比公司经营场所、杨艳亲友刘某某、罗某、杨佳梅处查获了大量药品和嫌疑医疗器械等物品，其中扣押的假药达1万余支/袋且多系注射针剂，并且从刘某某处扣押的部分药品是否属假药还未确定。按照蔡哲仑亲笔书写的假药进货价格计算，上述扣押的假药就低估价货值就达10余万元。本院认为，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，为出售而购买、储存的行为属于销售假药罪中的“销售”，销售金额是指销售假药所得和可得的全部违法收入。因此，本案案发后依法扣押的大量未销售假药，应一并计入本案销售金额中，原审判决未将该部分未销售假药价值计入销售金额，属认定事实不准确，本院依法予以纠正。
综上，原审认定本案销售假药总金额和各上诉人的犯罪金额不准确，本院依法予以纠正。各上诉人关于犯罪金额的上诉意见和辩护人提出的辩护观点，与在案证据相悖，本院不予采信、采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。
二、关于本案各被告人的主观故意
关于蔡哲仑的主观故意。经查，侦查机关提供的涉案假药刑事摄影照片显示，部分药品外包装上标有“医师使用”“遵医嘱”的字样，蔡哲仑不是医师，应当明知其无使用药品的资格。蔡哲仑负责全部药品的采购，其自述“这些药品均是从台湾一个熊姓医生处采购，通过水客或小三通进入大陆，药品在台湾都有药准字，但不懂大陆法律而未进行注册审批”，还曾供述“我公司的这些药都未经国家相关部门审批，原来我是想这样走的，但是其他医师和我说这样手续繁琐，由总局审批的话费用很高，无形增加了成本，我的药不经审批就使用就有很大的利润，我好从中赚取利益”。此外，周蓓曾供述被查当天蔡哲仑曾讲他的住处还有存药，不能被查到。上述供述证明蔡哲仑明知其通过非法途径采购的药品未取得国家药品批准文号仍对外销售牟利的事实。
关于上诉人杨艳、张可、周蓓的主观故意。经查，杨艳、张可、周蓓在菲思芭比公司分别负责财务、库管、药品推广、销售和药品注射等工作，三人均供称“公司药品采购都是蔡哲仑负责，听说是从台湾进口，并未见过公司注册登记的信息，也不知道是否获得批文或销售许可”。公安机关拍摄的查扣药品照片显示，部分药品包装为全英文，部分药品包装上注明了台湾药厂和产地等信息，并标有“医师使用”“遵医嘱”的字样。三人在长期接触和使用过程中对所销售的药品来源不正规均应当是明知的。杨艳在警方对菲思芭比公司进行调查后，便转移藏匿涉案药品，表明其对所售药品的违法性具有明确认知，依法应认定其具有销售假药的主观故意。作为药品销售从业人员以及未取得合法从医资格的人员，在销售药品、为他人提供药品注射服务等过程中，张可、周蓓对销售非法药品采取放任态度，客观上销售的是假药，也应依法认定其具有销售假药的主观故意。
综上，各上诉人及其辩护人关于犯罪主观故意的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采信、采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。
三、关于涉案假药认定依据的合法性
依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国药品管理法》的规定，依法必须批准而未经批准，或者依法必须检验而未经检验即销售的药品按假药论处。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，销售假药犯罪中的“假药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中，公安机关查获大量药品后委托上海市食品药品监督管理局对查获的药品进行性质认定，该局依法出具了涉案18种药品为按假药论处的假药的认定意见。本院认为，关于涉案药品为假药的认定意见来源合法，由具有资质的地市级以上药品监督管理部门依法出具，能够直接证明本案事实，应当作为定案依据。上诉人蔡哲仑、杨艳及其辩护人提出认定18种假药的上海市食品药品监督管理局《复函》证据形式不合法的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。蔡哲仑及其辩护人还提出涉案部分药品如加卫苗和保肝注射液正在或者已经通过我国主管部门审核。经查，涉案加卫苗和保肝注射液经药品监督管理部门认定为假药，蔡哲仑及其辩护人均无法提供证明材料支持其上诉观点，在案亦无任何证据证明涉案的加卫苗和保肝注射液等已经取得我国药品批准文号，故蔡哲仑及其辩护人的相关意见无事实依据，本院不予采纳。
四、关于共同犯罪及各被告人的地位作用
经查明，蔡哲仑开设菲思芭比公司开展非法经营，并先后纠集杨艳、张可、周蓓进入公司工作，分别担任财务、库管或销售人员，销售假药牟取非法利益，四人的行为均构成销售假药罪，且分别构成共同犯罪。在共同犯罪中，蔡哲仑是销售假药的犯意提起者，也是纠集者，负责全部药品的非法采购，并且获得主要的非法收益，起积极、主要的作用，应依法认定为主犯，并对全部犯罪金额负责。杨艳是公司财务及库管，每月领取固定工资，虽然有为朋友介绍的少量销售行为，但其主要工作是负责记账、接待、库管和发货，为蔡哲仑、张可、周蓓销售假药提供帮助，起次要作用，应依法认定为从犯，但因其负责全公司的记账和收发货，故应对全案销售金额负责。杨艳辩护人提出的杨艳不应对全案销售金额承担刑事责任的意见，无法律依据，本院不予采纳。张可、周蓓负责假药的推广、销售和整形注射，在固定工资基础上另有假药销售提成和注射费用提成，在整个销售药品环节行为积极并直接获取非法收益，在各自与蔡哲仑、杨艳共同销售假药犯罪中都起主要作用，应当依法认定为主犯。上诉人周蓓、张可及其辩护人关于应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。
杨艳及其辩护人提出杨艳仅拿底薪，没有拿任何提成，未主动销售，转移药品是因房租到期。经查，证人候某某证实其通过杨艳介绍到菲思芭比公司注射肉毒菌除皱、打美白针等，并支付了3万余元。财务收入统计表上记载杨艳销售金额为3万余元。同案人蔡哲仑、周蓓、张可均指证，杨艳平时会通过微信朋友圈、大众点评网、赶集网等互联网平台进行营销和推广。上述证据证实，杨艳虽然在菲思芭比公司中主要负责财务和库管，但其实施了主动销售的行为。在案证据证实，在菲思芭比公司被调查，蔡哲仑、周蓓被传唤后的一到三天内，杨艳便对存放在钦州路暂住地的药品进行了转移，结合蔡哲仑关于其“让律师转告杨艳去住的地方把其他药扔了，房子退租掉”的供述，表明杨艳转移药品的真正目的是藏匿药品、隐藏证据。故杨艳及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信、采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。
五、关于周蓓的立功情节
经查，蔡哲仑于2015年8月25日的供述中首先向侦查机关提供了向百禾医院销售假药的线索，公安机关据此立案侦办相关案件。而周蓓直至2015年10月22日才向侦查人员提供了相关线索。周蓓提供其他犯罪案件的线索晚于蔡哲仑，故依法不能认定周蓓有立功情节。原审判决虽未认定周蓓立功，但对周蓓积极提供线索、配合侦查机关侦查工作的相关行为，在量刑时已予充分考虑。周蓓及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。检察机关的评判意见正确，本院予以采纳。
六、关于本案各被告人的量刑
依照刑法和司法解释的规定，犯销售假药罪，假药销售金额在20万元以上不满50万元的，或者销售金额在10万元以上不满20万元并且生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的，属于有其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；销售金额在50万元以上的，属于有其他特别严重情节，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案中，蔡哲仑、杨艳销售金额61万余元，属于有其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金；张可、周蓓虽然销售金额分别为11万余元、10万余元，但因涉案药品中大量为注射针剂，属有其他严重情节，因此依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本院认为，原审判决在裁量刑罚时，已充分考虑到蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓到案后均如实供述罪行，系坦白，依法均予从轻处罚；蔡哲仑到案后立功，对其予以减轻处罚；杨艳系从犯，对其予以减轻处罚。并已充分考虑到涉案药品系按假药论处的假药等具体案情，在犯罪金额作出对被告人有利认定的情况下，最大程度地对各被告人作出了从宽处罚，所判刑罚体现了罪责刑相一致的刑法原则。现各被告人及其辩护人在二审时又提出减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
七、关于一审对辩护权的保障
经查，一审庭审时杨艳进行了自我辩护，杨艳的辩护人当庭发表了辩护意见，辩护意见均已在庭审笔录中详细记录，辩护人提交的辩护词亦在一审卷宗中归档。一审判决书将辩护人的核心辩护观点即认为杨艳无犯罪故意、不构成犯罪的意见予以了表述，但未详尽摘录辩护词中的理由和论证过程。本院认为，一审法院审理本案时保障了被告人的法定诉讼权利，判决书高度概述辩护观点的写作方法尚不可能影响对本案的公正审理，不属于刑诉法规定的违反法定诉讼程序的情形。故杨艳辩护人关于一审判决书严重侵犯辩护权、请求将本案发回重审的意见不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人蔡哲仑为牟取非法利益，分别纠集上诉人杨艳、张可、周蓓，违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，销售包括大量注射针剂的假药，共计销售金额61万余元。其中，蔡哲仑、杨艳参与销售全部假药，均具有其他特别严重情节；张可参与销售金额11万余元，周蓓参与销售金额10万余元，均具有其他严重情节，上述被告人的行为均已构成销售假药罪，且蔡哲仑、杨艳与张可、周蓓分别构成共同犯罪，应予处罚。蔡哲仑、张可、周蓓在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨艳起次要作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。蔡哲仑有立功表现，依法可予以减轻处罚。蔡哲仑、杨艳、张可、周蓓到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审判决对蔡哲仑等四人的销售金额认定不准确，本院依法予以纠正；但原审判决对本案的定性正确，审判程序合法，对各被告人所作的量刑并无明显不当。依照刑诉法关于上诉不加刑的规定，本院决定对原判决结果予以维持。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经前述评判，本院均不予采纳。上海市人民检察院第三分院出庭检察员提请将本案发回重审的意见，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，第二百二十六条，第二百二十七第(三)项、第(五)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项，第三条第(三)项，第四条第(六)项，第六条第二款，第十一条，第十二条，第十四条，第十五条和《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾军伟
审 判 员 高卫萍
代理审判员 彭 多
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 张 露
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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