上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民二(商)初字第1890号
原告上海道晟服饰有限公司，注册地上海市松江区。法定代表人贾丙祥，该公司总经理。委托代理人郭文华，上海市新闵律师事务所律师。委托代理人李建英，上海市新闵律师事务所律师。被告上海赞宸进出口有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人姜广俊，该公司执行董事。委托代理人马康年，上海市联合律师事务所律师。委托代理人姜林，上海市联合律师事务所律师。原告上海道晟服饰有限公司与被告上海赞宸进出口有限公司进出口代理合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理。依法由审判员费芸适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭并适用普通程序于2016年6月17日公开开庭审理了本案。原告上海道晟服饰有限公司的委托代理人李建英，被告上海赞宸进出口有限公司的委托代理人姜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海道晟服饰有限公司诉称，2012年5月28日，原、被告签订出口合作备忘录，约定被告受原告委托为其进行出口贸易。协议约定，甲方(被告)保证在收到外汇汇款的3个工作日内，按照结汇当天银行现汇汇率结算成人民币划款到乙方(原告)指定公司账号。退税款部分甲方保证在收到后3个工作日内返还乙方，以上甲方付款如有延期，按照每延期一个工作日千分之一的违约金支付乙方。乙方如需提前支付退税款，甲方则收取垫付退税款金额的8%作为垫付利息。协议签订后，原、被告进行了长达三年的合作，双方往来货款和退税款的支付时有延误。2015年8月13日，原告向被告发出对账函，要求被告对欠付的货款和退税款进行确认。同年8月20日，被告盖章确认。但之后未付款，原告遂诉至法院，请求判令：1、被告支付所欠货款人民币(币种下同)260,069.81元以及以所欠货款260,069.81元为本金，自2015年7月25日起至判决生效之日止，按日千分之一计算的违约金；2、判令被告支付出口退税款505,250.52元。后原告调整违约金起算时间为2015年8月21日。被告上海赞宸进出口有限公司辩称，本案的案由不是进出口代理合同纠纷，而是内贸合同纠纷。从内贸合同纠纷的角度来讲，所欠货款确实是260,069.81元。退税部分没有法定依据，而且被告方也退不了税，因为有部分货物没有实际出口。原告向本院提供以下证据：1、2012年5月28日的出口合作备忘录1份，证明双方签订合同，建立出口代理关系，双方确实签订过内贸合同，原告向被告开具了增票，每笔货物的货款扣除代理的相关费用，包括1%的代理费，再加上该笔货物按出口退税率计算的退税金额，即为增票的金额。原告的货物通过被告代理出口，货物是实际出口，外方的货款能够及时收汇，出口代理的相关的核销手续完成，相关的退税理由象被告所述的没有退税是没有依据的，被告完成了出口，而且原告也完成了所有应付的义务；2、对账函1份，证明被告确认欠原告货款与退税金额。被告对原告提供的证据真实性均无异议，但2份证据的解释并不如原告解释的一样，双方是出口合作备忘录，是原告假我们之手收回原告的增值税，从现有的法律法规以及国家有关部门的规定来说，原、被告的操作方式是不符合规定的，不能继续错下去了。被告还不具备相应的付款条件，被告可暂时保留外汇货款的10%作为外汇保证，原告出口了460多万元，被告可以扣46多万元，被告没有收到原告实际出口的相关证据，所以有很大的风险，根据原告诉请一的货款金额，被告扣得还少了。另外合同约定在收到退税款后三个工作内返还给原告，现在没有退到税，被告不能给原告。证据2是原告自行制作的，拿过来对账时，被告业务员没有一一核对，货款这部分是正确的，退税部分不是这个数字，现在退税没有退到，要国家退给被告后，被告才能退给原告。而且对账函上也没有写什么时候付给原告，因此今天的诉讼原告还不具备要求被告付款的条件。被告未举证。庭审中，原告向法院补充提供增票、出口报关单、出口业务联系表复印件1组，证明原告按照备忘录的约定，向被告开具了增票以及这些货物均已报关出口。被告对原告补充证据真实性需进一步核实，就关联性来讲，认为证明被告应该支付原告的退税金额或货款，就货款而言，被告作为代理商要收到外汇作为支付原告货款的前提条件，而被告没有收到外汇的货款，无从支付原告。退税以税务局的实际退税为准，现在被告没有收到退税，故原告不能证明被告的支付条件已经成就。诉讼中，本院依职权向上海市闵行区国家税务局核实被告的退税情况，税务局出具情况说明及明细申报一份，载明被告退税最后申报日期为2015年5月18日，申报增值税退税额为5,128,150.26元，尚未退税。原告认为其诉请的税款金额不在税务局出具的情况说明内，原告出口商品的这部分退税，被告还未申报。被告确认税务局说明中的税款确实没有退，而且与原告诉请的税款是无关的。被告实现退税，需要产品真实出口即报关单，产品出口后大概在50天左右被告会收到海关的报关单退单，被告收到退单后且手续齐全后，才有可能在税务局的网上进行申报，申请退税。税务局审核同意后，被告在线下提供材料给税务局。原、被告之间在2015年之前的退税如果有的话，都已经结算清楚了，与本案没有关系。原告主张的这些退税，是2015年2月之后的，从原告的清单上看，实际退了3笔，其他的都没有退，没有退的原因是被告没有收到海关的退单，或者就是2015年5月18日之后税务局不允许被告在网上申报，税务局关闭了网上申报，因此双方预期的税无法进行申报。2015年3月后的退单被告根本就拿不到了。据代理人了解，原、被告这种操作模式，严格意义上讲，是不符合国家政策的。本院对本案证据认证如下：原告提供的证据及税务机关的情况说明，真实、合法，本院予以采信。原告补充的证据，结合本案其他证据，酌情予以参考。本院查明本案事实如下：2012年5月28日，原告(乙方)与被告(甲方)签订出口合作备忘录，约定甲方受乙方委托进行出口贸易，具体包含订舱、单证制作、出口收汇、核销退税等操作。双方约定，乙方应告知境外进口商将货款汇入甲方提供的外汇账号。甲方保证在收到外汇汇款的三个工作日内，按照结汇当天银行现汇汇率结算成人民币划款到乙方指定公司账号。有下列情况之一的，甲方保留乙方外汇货款的10%作为出口货物保证：货物未实际出口；未收到出口货物对应增值税发票。除上述情况下，甲方保证在两个工作日返还乙方外汇货款尾款，退税款部分甲方保证收到税务部门退不退税款三个工作日内返还乙方，以上甲方付款如有延期，按照每延期一个工作日千分之一的违约金支付乙方。2015年8月20日，被告盖章确认对账函，载明截止2015年8月18日的15037＃订单，被告还欠原告货款260,069.81元。2015年度的出口退税未退税金额505,250.52元。后原告主张上述欠款提起本案诉讼。另诉讼中，上海市闵行区国家税务局出具说明，确认被告退税最后申报日期为2015年5月18日，申报增值税退税额为5,128,150.26元，尚未退税。原告亦确认其诉请的退税款，被告尚未申报退税。本院认为，原、被告签署出口合作备忘录对原告委托被告办理出口贸易相关事项作出约定。现原告诉请要求被告支付出口货物的货款，被告也通过对账函确认了所欠货款金额。被告关于其可以暂扣部分货款作为出口货物保证的辩解意见，本院认为，根据备忘录的约定，双方交易出现二项特定情况之一，被告才有权暂保留部分货款，但被告未举证证明具备了约定暂扣货款的情况。故被告上述抗辩意见不能成立。被告在之后庭审中又以原告未举证其已经收汇为由抗辩拒付货款，本院认为，被告前后说法不一致，且未提供证据推翻此前对货款的确认，故对被告变更后的抗辩意见，本院不予采纳。原告要求被告支付所欠货款260,069.81元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告逾期付款构成违约，应当承担违约责任。被告认为原告主张的违约金过高，本院根据违约金的惩罚性和补偿性特征、原告的损失情况和被告的违约程度，酌情予以调整。被告应偿付原告以260,069.81元为本金，自2015年8月21日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金。对原告要求被告支付退税款的诉讼请求，本院认为，根据备忘录的约定，被告在收到税务部门退税款三个工作日内应当返还原告。现双方确认被告并未收到退税款，故被告向原告返还其主张的退税款的条件尚不具备。原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告上海赞宸进出口有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海道晟服饰有限公司货款260,069.81元及以该款为本金，自2015年8月21日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金；二、驳回原告上海道晟服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,479.20元，保全费4,359.60元，共计15,838.80元，由原告上海道晟服饰有限公司负担7,645.27元，被告上海赞宸进出口有限公司负担8,193.53元(于本判决生效之日起十日内支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨 琼
审 判 员 费 芸
人民陪审员 邢美新
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李洁华
附：相关法律条文
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《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。