广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民四终字第36号
上诉人（一审原告）：海南华成建设有限公司汕头分公司，住所地：广东省汕头市金平区金砂路86号友谊国际大厦703A室。
负责人：王学群，经理。
委托代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西诚鑫工程有限公司（原广西诚鑫公路建设工程有限公司），住所地：广西壮族自治区防城港市防城区防城镇民族大道。
法定代表人：陈成仟，董事长。
委托代理人：梁鹏，广西创想律师事务所律师。
委托代理人：陈忠，广西幸程律师事务所律师。
一审第三人：谢下桥。
委托代理人：胡尊波。
委托代理人：李玉兰，广西创和律师事务所律师。
一审第三人：福清市嘉盛建设工程有限公司，住所地：福建省福清市江阴镇江阴街107号。
法定代表人：高耀旺。
上诉人海南华成建设有限公司汕头分公司（下称海南华成公司）因与上诉人广西诚鑫工程有限公司（下称广西诚鑫公司，原名广西诚鑫公路建设工程有限公司）码头建造合同纠纷一案，北海海事法院于2012年11月14日作出（2012）海商初字第59号民事判决，海南华成公司与广西诚鑫公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月20日作出（2013）桂民四终字第11号民事裁定，撤销北海海事法院（2012）海商初字第59号民事判决，发回北海海事法院重审。北海海事法院在重审时追加谢下桥及福清市嘉盛建设工程有限公司（下称嘉盛公司）作为无独立请求权第三人参加诉讼，并于2014年1月15日作出（2013）海重初字第1号民事判决。海南华成公司与广西诚鑫公司仍不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长、代理审判员柏树义、王一君参加的合议庭，并于2014年5月27日进行了公开开庭审理。上诉人海南华成公司的负责人王学群、委托代理人丁延军、上诉人广西诚鑫公司的委托代理人梁鹏、陈忠，一审第三人谢下桥的委托代理人胡尊波、李玉兰到庭参加诉讼，一审第三人嘉盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。在庭审之后，各方当事人向本院提出庭外和解申请，要求给予两个月的庭外和解时间。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程的发包单位是广西北部湾国际港务集团有限公司（下称北部湾公司），中交一航局第三工程有限公司（中交一航局三公司）是总承包单位。中交一航局三公司承包该工程后，将其中的振冲沙施工项目分包给被告，被告又分包给原告，原告再次分包给嘉盛公司驻厦门第六项目部。2010年7月23日，原被告签订《钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲沙施工协议》，合同约定：由原告向被告承包钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲沙施工项目，工程量约17万平方米，振冲深度为6米，以最终实际完成工程数量为准，主要工作内容为将吹填砂振冲密实，达到设计的要求；采取包工包料、项目单价承包的方式，综合单价按24元／㎡计算，包括完成该项目所需的设备、人员调遣、油料、人工、水电、材料损耗等工程内容所列项目的全部费用，以及防洪防台措施及其它风险等相关费用；原告负责施工项目的检测工作，检测费用由被告按15万元一次性包干给原告；被告应在原告设备进场20日内向原告支付30万元，原告须每月22日前向被告报工程进度，被告经报总承包方核实确认后，须于次月20日之前按当月实际完成工程量的80%向原告支付工程进度款；被告向原告支付工程款时，原告需提供帐号及收款收据；工程竣工验收后，工程余款由被告在60日内支付给原告；原告应在开工时向被告提交开工报告，每月22日前向被告提交当月的施工进度及下月的施工计划；原告应按被告要求定期提供各种施工报表和相关资料，并指定现场管理人员（现场代表），保持与被告项目部经理联系。谢下桥与梁明宝分别作为原告与被告的授权代理人，在合同上签字并加盖了单位印章。当时，谢下桥持有原告出具的法人授权委托书，其作为原告法定代表人（负责人）王学群的委托代理人，有权就案涉振冲沙施工项目进行洽谈及合同签订。在此之前，原告与嘉盛公司驻厦门第六项目部于7月18日签订《钦州保税区码头振冲沙施工协议》，该合同条款的格式和内容与原被告签订的施工协议大体相同，约定由嘉盛公司驻厦门第六项目部向原告承包钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲沙施工项目，工程量约16.5万平方米，振冲深度为6米，以监理及业主最终签证实际完成工程量为准；采取包人工、机械单价承包的方式，承包综合单价按22.50元／㎡（不包含税金）计算。原被告签订施工协议后，工程于2010年8月5日开工，由嘉盛公司实际安排振冲设备进场施工。12月5日，原被告共同对振冲沙工程进行完工验收，共同确认实际完成的工程量为：振冲总面积22015.97㎡，振冲深度8.7米。庭审中，原被告均确认振冲沙工程已竣工验收并实际交付投入使用。2011年1月22日，被告向原告签具计件工程报核单（结算人联），载明：工程款结算金额为3932492.90元，其中振冲沙工程款3782492.90元，按单价31元／㎡计算，检测费15万元；1月30日，被告又向原告签具工程结算付款单，其上载明的结算金额与计件工程报核单上的一致，扣除借款4807元，最终的结算金额为3927685.90元。5月24日，原告派人到被告处协商工程款结算事宜，并从财务提取1月22日被告签具的工程结算付款单和1月30日的计件工程报核单（均为付款单位记账联）复印件，被告的总经理梁明宝在该复印件上签字“同意按此结算”。之后，梁明宝与谢下桥协商工程单价，并让谢下桥在计件工程报核单（付款单位记账联）的收款人处签字，试图据此作为双方对工程结算单价及总价的确认。原告当时对以上单据载明的工程单价及结算总价并未以书面形式提出异议。
本案中，被告已支付款项共计2884807元，其中有100万元付至原告的银行账户，有188万元付至谢下桥的银行账户，另有4807元系施工人员向被告借支2010年10月份和11月份的伙食费及水电费，借款人为魏小雄。被告向原告支付100万元工程款的时间分别为：2011年4月2日通过被告账户支付10万元，6月3日通过吴海琴账户支付30万元，8月12日通过被告账户支付50万元，2012年1月20日通过被告账户支付10万元。被告向谢下桥支付188万元工程款的时间分别为：2010年10月18日通过案外人的账户支付5万元，10月29日通过吴海琴的账户支付20万元，11月8日通过被告账户支付80万元，12月10日通过被告账户支付20万元，12月24日通过梁明宝的账户支付10万元；2011年1月19日通过吴海琴账户支付20万元，1月30日通过吴海琴账户支付30万元，11月7日通过吴海琴账户支付3万元。谢下桥表示其收到被告所支付的188万元均为案涉工程款，具有原告的付款指示和授权，其已将该款项全部用于工程施工开支。
另查明，2010年8月16日，王学群、谢下桥和杨俊山签署了一份联合经营协议书，主要内容为：王学群与谢下桥、杨俊山合作，挂靠原告公司资质承包工程项目，除上缴原告适当的管理费之后，剩余的利润由三人根据具体项目情况分配；原告作为总包方的，原则上收取1%的管理费，分包的则收取0.5%的管理费，1000万元以上的项目管理费另定；各方争取的项目独立经营，公司除对资金安全、生产安全的管理，不插手项目的经营，谁经营的项目由谁承担经营风险及损失。施工开始后，谢下桥向被告出示一份付款委托书的传真件，称原告已授权其收取工程进度款，要求被告将工程进度款直接付至其银行账户，并表示委托书原件随后由原告向被告提供。该委托书落款签章为原告，落款日期为2010年10月11日（与传真发送日期一致），内容为原告委托被告将钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲砂项目进度款转入谢下桥的银行卡。之后，被告即先后向谢下桥付款合计188万元，但未取得该委托书的原件。2011年3月1日，原告向被告发出一份函件，载明：原告承接的钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲沙项目，原告将在防城港开立专用账户，请被告将该项目工程款转入原告指定的专用账户。3月31日，原告再次向被告发函，向被告告知其在防城港所开立的银行账户，要求被告将工程款转入该账户。在施工过程中，原告未在施工现场设立项目部和通过书面的方式向被告告知其项目负责人，未向被告提交施工进度报表、工程进度请款单或发出书面的催款通知，也未向被告提供其公司的银行账户以接收工程进度款。在施工期间，原告曾向被告交纳2010年8、9月份的伙食费和9月份的水电费，并向实际施工方支付了柴油款、设备进场的渡船、租船等交通费以及部分工程款。
再查明，2010年10月19日，中交一航局三公司与广西新桂交通工程质量检测有限公司（下称新桂质检公司）签订动力触探试验合同，约定由新桂质检公司对钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程地基的密实及强度进行检测，检验点检测深度为8米，检测费为132000元。中交一航局三公司的落款处加盖该公司项目部的印章，代表处的签字为魏小雄。之后，谢下桥向新桂质检公司支付了检测费11万元，尚欠22000元。2013年7月8日，新桂质检公司向被告发函，确认谢下桥和魏小雄实际上是代表原告委托其公司进行工程检验，但间接地通过中交一航局三公司签订合同，故无法直接向原告催收检测费，请求被告在应付原告的工程款中代为扣除尚欠的检测费22000元。2010年10月至12月，施工人员魏小雄向谢下桥出具收据，载明其收到谢下桥支付的工程款共计78万元。2010年11月17日，谢下桥向施工人员俞良进支付11万元。2011年1月28日，谢下桥向俞良进支付1万元。原告在庭审中称俞良进为其派驻施工现场的项目负责人。
又查明，北部湾公司和中交一航局三公司签订的钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程合同协议书附有工程量清单，其中路基振冲沙面积为165790㎡，单价为92元／㎡；在施工过程中，由于设计单位对该工程的路基振冲沙进行了优化设计，路基振冲沙的振冲深度由原设计的12米变更为8米，振冲面积减少17559㎡，双方达成施工补充协议书，约定路基振冲沙施工项目的单价变更为61.50元／㎡。
还查明，翁绍旺是嘉盛公司驻厦门第六项目部的负责人，施工协议系由翁绍旺与原告签订。2011年12月13日，原告与嘉盛公司驻厦门第六项目部进行结算，双方确认，根据实际振冲深度，工程单价相应调整为32.625元／㎡，工程总价为3980771.02元，原告已支付3059109.72元，尚应支付921661.30元。原告在第三次庭审中表示同意被告在尚欠的工程款中扣除4807元工地费用。
一审法院认为，原被告因双方码头道路振冲工程施工协议的履行发生纠纷，故本案系码头建造合同纠纷。综合当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、如何认定实际振冲深度变更后的工程单价，以确定被告应向原告支付的工程总价款；二、如何认定被告已支付原告的工程款数额。
一、关于如何认定实际振冲深度变更后的工程单价的问题
中交一航局三公司系钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程的总承包单位，其承接该工程后，将该工程中的振冲沙工程分包给被告，被告又再次分包给原告。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被告将工程再次分包给原告的行为属于法律禁止的违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同司法解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原被告之间签订的《钦州港大榄坪12#、13#泊位后方道路工程振冲沙施工协议》属无效合同，对双方当事人不发生法律效力。现已查明，案涉工程已竣工验收，并已实际交付使用，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原被告签订的施工协议虽然无效，但可参照合同中约定的单价计算工程款，被告作为分包人仍须承担向承接分包的原告支付工程款的义务。
原被告施工协议采取包工包料、项目单价承包的方式确定了固定的综合单价，即约定综合单价所包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，并在工程完工后按照实际竣工图的工程量结算工程价款。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因案涉工程单价为固定价，不宜通过司法鉴定的方式来确定。对于工程价格的风险范围和风险费用，原被告的施工协议明确约定为完成该项目，达到设计要求所需的设备、人员调遣、油料、人工、水电、材料损耗等一切费用、防洪防台措施及其它风险等相关费用。从案涉工程发包方北部湾公司和总承包方中交一航局三公司的协议书及补充协议书的内容可以看出，总包协议签订后，设计单位对于该道路工程的路基振冲沙进行了优化设计，振冲深度发生设计变更，由12米变为8米，振冲面积也相应减少。这一变更必然影响中交一航局三公司往下层层分包协议的履行，振冲深度的标准将调整为8米的幅度，最终进行地基的密实及强度的检测深度也定为8米。可见，原被告实际施工的振冲深度由原约定的6米变更为8.7米，是为了达到业主的设计要求，才能检验合格；同时深度的增加也会使得作为工程量计算单位的振冲面积相应增加，工程总价必定会比振冲深度为6米时提高。该院认为，在采用综合固定单价结算的施工项目中，原告作为分包方应承担一定价格风险，被告在其向原告出具的计件工程报核单和工程结算付款单中，同意按31元／㎡进行最终的工程款结算，该单价明显高于合同约定的单价24元／㎡，已经适当考虑了振冲深度增加导致施工难度加大的因素。同时，根据合同相对性原则，原告与其下家嘉盛公司关于工程单价的结算标准并不能约束原告与其上家的结算，原告也未举证证明按振冲深度的变化比例相应调整工程单价是行业中的定价惯例。对于实际振冲深度的变化，原告未在施工过程中向被告主张提高单价，积极提出调整方案；在竣工验收后对于被告提出的31元／㎡单价标准也未提出书面异议，报送结算方案，披露下家实际施工方的主张；还在明知与被告未能就单价协商一致的情况下，接受嘉盛公司的结算方案，系其处分权利、承担义务的自由行为，应自行承担市场风险。因此，该院认为，以31元／㎡计算本案工程价款较为合理、公允，原告主张按34.80元／㎡的单价计算工程价款，系以简单加减乘除的方法推算得出，无合同或其他事实依据，不予支持。对于谢下桥在计件工程报核单上的签字行为，不能视为其作出同意该结算单价的意思表示，更无原告授权，故与工程单价的确定无关。据此，按31元／㎡的单价计算，本案工程价款应为3782495.07元（122015.97㎡×31元／㎡）。
二、关于如何认定被告已支付原告的工程款数额的问题
原告对于被告付至其银行账户的100万元款项已予以确认，并同意扣除被告向工地支出的4807元杂费，争议在于被告向谢下桥支付的188万元是否可视为被告向原告支付的工程款。本案中，无充分证据证明谢下桥收取被告支付的款项系得到原告的真实授权，谢下桥系无权代理；同时，被告亦非善意无过失地有合理理由信赖谢下桥具有代理权，故也不构成表见代理，被告向谢下桥付款不能视为被告向原告履行支付工程款义务。谢下桥具备代原告与被告签约的授权，但是否具备接收被告支付工程款的授权，原告对此予以否认，故应由谢下桥和被告承担举证责任。谢下桥在原被告签约时持有原告的书面授权书原件，该授权范围是具体、确定的，并未包括收取工程款，故谢下桥代原告收取工程款须得到单独的书面授权。但谢下桥在要求被告直接向其支付工程款时，仅持付款委托书的传真件，之后并未取得原件。该传真件复印件的证明力较弱，原告否认该传真件的真实性，谢下桥和被告均不能证明该传真件是原告发出，也没有其他证据证明谢下桥事实上具有该代理权或原告对其收取工程款予以追认。因此，谢下桥在要求被告直接向其支付工程款时并未取得原告的真实授权，系无权代理。对被告而言，支付工程款义务的对象只有原告，不能仅凭一份无原件且未经被告确认的传真件就多次支付大额工程进度款，被告也意识到不能只凭传真件付款，才让谢下桥补充提交原件，说明被告自己对该传真件就是不信赖的，谢下桥并不具有可信赖的代理权外观。并且，被告在付款时只要主动与原告确认对谢下桥授权是否真实，若属实可通过完善委托手续来规范付款方式，完全可以控制付款错误的风险，故原告未尽到合理注意义务，并非善意无过失。因此，谢下桥对原告不构成表见代理，其无权代理行为对原告无效，被告应自行承担不利后果。对于谢下桥代原告向新桂质检公司支付的11万元检测费和向原告的施工管理人员俞良进支付的12万元，涉及谢下桥与原告之间的债权债务关系，不属于本案审理范围，原告不同意从中抵销部分被告所欠工程款，故该院亦不据此认定抵销被告尚欠原告的工程款。对于谢下桥收取被告支付的188万元，若被告认为其因此遭受损失，可另案向谢下桥主张。
综上所述，一审法院认为，案涉工程价款总额为3782495.07元，加上被告依约应向原告支付的检测费15万元，共计3932495.07元。被告已向原告支付1004807元，尚欠原告2927688.07元。对于原告主张的逾期付款利息损失，该院认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告请求被告支付欠付工程款的利息，于法有据，应予以支持。根据原被告的施工协议约定，工程竣工验收后，工程余款由被告在60日内支付给原告，2010年12月5日进行竣工验收，即全部工程款应在2011年2月3日前支付完毕。根据《建设工程施工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，从2011年2月4日起，被告应以尚欠的工程款数额为本金向原告计付利息。从2011年4月2日至2012年1月20日，被告先后向原告支付工程款合计100万元，原告本可分段主张尚欠工程款和检测费的本金，但原告对于工程款的利息仅以扣除被告已支付款项后的数额为本金，对于检测费的利息仅主张从起诉之日计算，系其对自身权利的自由处分，不违反法律法规的强制性规定，亦不损害他人的合法权益，故应予以认可。因此，依原告主张，从2011年2月4日起计付工程欠款2777688.07元（3782495.07元-1004807元）的利息，从原告起诉之日即2012年5月11日起计算检测费15万元的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第四十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，判决如下：1、被告广西诚鑫公路建设工程有限公司向原告海南华成建设有限公司汕头分公司支付工程欠款2777688.07元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年2月4日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2、被告广西诚鑫公路建设工程有限公司向原告海南华成建设有限公司汕头分公司支付工程检测费15万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年5月11日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、驳回原告海南华成建设有限公司汕头分公司的其他诉讼请求。案件受理费36209元，由原告海南华成建设有限公司汕头分公司负担8850元，被告广西诚鑫公路建设工程有限公司负担27359元。
上诉人海南华成公司不服一审判决，上诉称：案涉施工合同虽然无效，但参照合同约定的单价计算工程价款，海南华成共完成振冲面积122015.97平方米，振冲砂深度为8.7米，工程总价款为4246155.76元，而非3782495.07元。一、施工协议约定“工程数量：工程量约17万平方米，振冲深度为6.0米，以最终实际完成工程数量为准”，工程单价系双方明确约定，即使工程量增加，所增加的工程量当然按照合同约定的单价据实核算工程价款。双方合同约定震冲砂深度为6米时，每平米单价为24元（双方在合同谈判时是以每米4元，振冲砂工程深度为6米，即每平方米的单价为24元），该价格系合同约定振冲砂深度6米时综合价。但实际施工过程中，应广西诚鑫公司要求最终振冲深度变更为8.7米，施工工艺、难度及工程均发生变化，工程量及工程单价均随之发生变化，并根据实际工程量进行结算，该事实广西诚鑫公司已确认，其自认愿按每平方米31元结算。但每平方米31元结算价格远低于振冲砂深度8.7米的工程实际价格。从一审判决可以看出，业主北部湾公司与中交一行局三公司签订的振冲砂深度为8米，单价为61.50元。上诉人完成振冲砂深度8.7米，一审法院却按照31元每平方米进行结算，显失公平。故实际工程款结算总额应按变更后的工程单价及实际工作量进行计算，振冲砂检测报告确认上诉人共完成震冲面积122015.97平方米，振冲深度为8.7米，即4元×8.7米后每平方米单价为34.8元，工程总价款为4246155.76元，扣除已支付的1004807元，尚有余款3241348.76元。二、退一步来说，即使增加的工程量的价格因双方争议无法确定，上诉人海南华成公司已多次明确表示就增加工程的工程款项申请司法鉴定，若人民法院未参照（或无法参照）双方约定的单价对增加的工程量进行价格核算，就应当准许进行司法鉴定，以确定上诉人海南华成公司实际完成的工程总价，并据此作为判案依据，而非以广西诚鑫自认的每平方米31元或法院自认为合理的单价进行计算工程总价款。故请求对一审判决第一项改判，判决广西诚鑫公司向海南华成公司支付工程欠款3241348.76元及利息。
上诉人广西诚鑫公司不服一审判决，上诉称：一、一审第三人谢下桥收取广西诚鑫公司支付的188万元工程款属于职务行为，一审判决未认定从海南华成公司主张的工程价款中抵扣188万元预付工程款，属于事实认定错误。1、海南华成公司与谢下桥存在联营合同法律关系，海南华成公司不能以内部行为对抗善意第三人。首先，从双方签订的振冲砂施工协议、海南华成公司出具给谢下桥的授权委托书、谢下桥与魏小雄竣工后委托对工程项目进行检测和海南华成的负责人王学群与谢下桥签订的联合经营协议书相结合，形成完整的证据链证实本案争讼工程项目系海南华成公司与谢下桥共同合作联合承包。本案争讼工程项目的洽谈、签约和履行都是谢下桥代表海南华成公司一方负责与广西诚鑫公司进行对接。海南华成公司的负责人王学群从始至终没有亲自参与本案工程项目中。海南华成公司委派的代表魏小雄和俞良进，在工程项目现场负责日常管理，但魏小雄、俞良进仅负责与谢下桥对接，也没有直接与广西诚鑫公司对接。其次，广西诚鑫公司按合同约定向谢下桥预付工程进度款并非恶意。谢下桥向广西诚鑫公司出具了海南华成公司付款委托书传真件和其出具授权谢下桥洽谈签订合同之间存在必然联系，广西诚鑫公司完全有理由相信谢下桥出具付款委托书传真件的真实性。广西诚鑫公司按照合同的约定向谢下桥支付了工程预付款及工程进度款，海南华成公司从未提出异议，也没有书面要求广西诚鑫公司支付款项到其他公司帐户，广西诚鑫公司支付工程进度款完全属于善意且完全信赖海南华成公司与谢下桥之间内部合作关系。2、谢下桥收取广西诚鑫公司支付的188万元，部分实际用于本案工程项目开支。一审判决查明，谢下桥实际分别支付了78万元给魏小雄，支付了11万元给俞良进，支付了12万元给新桂质检公司的检测费。有充分的证据证实魏小雄和俞良进都是海南华成公司委派参与本案工程项目管理。一方面，海南华成公司认可有魏小雄签字在施工期间产生的伙食费和水电费共计4807元，实际上就是认可魏小雄代表海南华成公司的职务行为；另一方面，魏小雄与谢下桥委托新桂质检公司对本案工程项目进行检测，也充分证实了魏小雄确系海南华成公司委派参与施工现场管理的负责人。海南华成公司提供付款给俞良进的证据和自认俞良进系其委派参与施工现场管理人员。因此，谢下桥领取广西诚鑫支付的188万元工程进度款，至少有证据证明其中101万元用于本案工程项目开支。3、广西诚鑫支付188万元的行为符合交易习惯。首先，一审判决认定谢下桥支付检测费11万元和支付俞良进11万元系海南华成公司与谢下桥之间另一法律关系，不在本案审理范围是错误的。如果谢下桥仅是本案工程项目前的介绍人或居间人，谢下桥不可能施工过程中支付90万元的费用给魏小雄和俞良进，更不可能在工程竣工后委托检测和支付11万元的检测费，既然谢下桥支付的101万元都与本案工程项目有关，一审判决割裂两个不同的法律关系错误。其次，广西诚鑫公司和谢下桥、魏小雄、俞良进之间的行为符合交易习惯。建筑行业惯例表明，谢下桥因个人没有建筑工程施工的资质，而海南华成公司具有施工资质，谢下桥只有选择与海南华成公司联营合作承包本案工程项目，虽然签订施工合同是广西诚鑫公司与海南华成公司，但履行施工合同，广西诚鑫公司只认可谢下桥。二、一审判决认定海南华成公司没有支付检测费及判决广西诚鑫公司应支付给海南华成公司15万元检测费自相矛盾。首先，经查明，检测费实际发生只有11万元，尚欠的22000元至今还没有发生，由于双方的施工合同无效，约定的检测费包干为15万元也应当然无效，即使海南华成公司主张支付检测费，也应当是实际产生的检测费，一审判决认定合同无效的情况下支持合同约定包干价15万元支付检测费错误。其次，广西诚鑫公司从始至终都没履行过委托检测，也不认可负有支付检测费的义务。虽然谢下桥和魏小雄委托了新桂质检公司进行相关检则，并支付11万元的检测费，但海南华成公司对魏小雄委托检测及谢下桥已支付的检测费及尚欠检测费均予以否认。一审判决在海南华成公司没有证据证实其已经履行了对工程项目委托检测，也不存在发生过支付检测费事实的情况下，判决广西诚鑫公司支付15万元检测费于法无据。三、一审判决广西诚鑫公司按银行同期同类贷款利率支付给海南华成公司工程款和检测费利息适用法律不当。案涉施工合同无效，则合同中与逾期付款有关的约定也相应无效，海南华成公司主张逾期付款违约责任没有法律依据。建设工程施工合同司法解释第十七、十八条规定是指合同有效情况下计付逾期支付工程款利息标准和计付时间，本案违法转包导致施工合同无效，不能适用该规定，在双方均有过错的情况下，应不支持支付逾期付款违约金的请求。故请求：1、撤销一审判决第一项，改判广西诚鑫公司支付给海南华成公司工程款897688.07元；2、撤销一审判决第二项。
针对上诉人海南华成公司的上诉主张，上诉人广西诚鑫公司辩称：每平方米31元的单价是双方协商同意的，是双方的真实意思表示，34.1元每平方米是海南华成公司单方计算的价格，不能以此计算工程款。振冲深度的价格是综合价，不能认为每平方米的深度是4元钱，不能简单推算。
针对上诉人广西诚鑫公司的上诉主张，上诉人海南华成公司辩称：一、谢下桥收取的款项不存在任何职务行为，谢下桥与海南华成公司不存在挂靠和联营关系，对方所主张的联系经营协议书签订的时间发生在诉争合同之后，谢下桥在一审也陈述该协议与诉争案件是没有任何关系的。二、广西诚鑫公司在上诉状中认为海南华成公司认可魏小雄签字确认的水电费和工人工资与事实不符，海南华成公司从未认可魏小雄签字确认的水电费和工人工资，故一审认定谢下桥在没有授权的情况下收取188万是符合事实和法律规定的。三、海南华成公司收取15万元检测费是双方合同约定的，是包干费。四、根据相关法律规定，无论建设施工合同是否有效，付款方式或发包方对逾期支付的工程款都应该承担相应的利息。
一审第三人谢下桥述称：一、谢下桥与海南华成公司是名为联营，实为挂靠经营的关系，根据联营协议，谢下桥是自负盈亏的，还要缴纳管理费。从实际履行合同过程来看，谢下桥除了利用自己的关系以海南华成公司的名义承揽工程，之后具体的施工管理实际都是谢下桥在当中进行联络，包括工程款的领取，海南华成公司的俞良进、魏小雄的钱款交接。谢下桥领取的款项通过魏小雄、俞良进都交给海南华成公司了，应从工程款中扣除。二、一审对事实认定存在错误。谢下桥在一审之后到银行打印了相关的流水帐，有一个事实是一审没有认定的，即谢下桥汇了10万元的工程款给翁绍旺，他是嘉盛公司的负责人。另外，谢下桥收到的款项是158万而非一审认定的188万，他实际通过魏小雄、俞良进所支付的工程款项一共是89万，加上检测费11万，实际从谢下桥之边支付的工程款是100万元，故一审在工程款方面的认定是与事实不符的。在一审中，海南华成公司主张其曾支付了10万元中介费给谢下桥，但谢下桥予以否认，海南华成公司10万元款项是否汇到了谢下桥的帐户中没有证据证实。
在二审庭审中，上诉人海南华成公司没有提交新的证据。在庭审之后，海南华成公司提交了以下证据：1、中国工商银行业务回单三份，拟证明其向嘉盛公司垫付了大部分工程款。2、中国工商银行业务委托书回执、网上银行电子回单，3、网银交易流水，以上证据2、3拟证明其向供油方支付油款。
上诉人广西诚鑫公司在庭审中提交了以下证据：1、振冲现场实际施工完成平面图，该平面图上有魏小雄作为海南华成公司的代表签字，证明魏小雄代海南华成公司验收；2、银行流水清单，证明谢下桥从收到188万工程款中转帐10万元给翁绍旺；3、证人杨辉卿的情况说明，证明谢下桥与王学群系合作关系，魏小雄、俞良进负责现场管理。其证人杨辉卿出庭作证，接受各方当事人的询问。在庭审之后，又提交证据4、王春斌出具的证人证言，拟证明谢下桥、魏小雄、俞良进在现场施工管理
一审第三人谢下桥在二审中提交了以下证据：1、银行流水清单一组，拟证明谢下桥对一审认定的两笔款项共30万元没有收到，且谢下桥支付给翁绍旺工程款10万元，谢下桥没有收到10万元的工程中介费。2、总经理梁宝明的身份证明书及其出具的证明，拟证实谢下桥负责实际管理案涉工程，且与海南华成公司签订的联营协议已经实际履行了。在二审庭审之后，谢下桥又提交了以下证据：3、业务收费凭证三份，拟证明帐号为62×××12、62×××98、62×××35建设银行卡均为谢下桥持有的个人帐户；4、以上三个帐户的交易查询明细，拟证明谢下桥以个人帐户代收广西诚鑫公司进度款后，已分别通过魏小雄、俞良进支付海南华成公司工程款，且谢下桥受海南华成公司指示直接向翁绍旺支付工程款20万元。
上诉人广西诚鑫公司对海南华成公司提交证据1的真实性均无异议，但对其关联性有异议，只是证明海南华成公司转给翁绍旺的工程款的一部分，翁绍旺收到的工程款是已经包含有谢下桥等人支付的工程款。对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明支付的是本案款项；对证据3的真实性、关联性不予认可。
一审第三人谢下桥对海南华成公司提交证据的质证意见与广西诚鑫公司相同。
上诉人海南华成公司对广西诚鑫公司提交的证据质证认为：1、平面图没有原件，对其真实性、关联性、合法性均不予认可，同时，海南华成公司在一审中提交了该份平面图的原件，该份原件没有魏小雄的签字，表明魏小雄与谢下桥有密切联系，其出具的材料没有得到海南华成公司的同意。2、对银行流水清单的形式真实性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明该10万元款项是谢下桥支付给翁绍旺的工程款，且该份证据上的帐号看不出是谢下桥的。3、对证人证言的真实性、关联性、合法性均不予认可。证人证言表明魏小雄和谢下桥之间存在着非同一般的关系，但不能证明魏小雄是海南华成的员工。证据4王春斌证人证言的真实性、关联性、合法性均不予认可，因证人证言在非洲安哥拉形成，未办理公证认证手续，证人没有出庭接受询问，且其内容亦是不真实的。
一审第三人谢下桥对上诉人广西诚鑫公司提交的证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。
上诉人海南华成公司对一审第三人谢下桥提交的证据质证认为：1、对银行流水的真实性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明谢下桥转出给翁绍旺的10万元是本案的工程款。2、证人梁宝明没有出庭，出具的证言不具备证据的效力。且梁宝明在一审中已经出庭接受质证了，二审中提交的证言与一审要证明的对象是自相矛盾的。对证据3的真实性不予认可，没有原件；对证据4的真实性没有异议，且认可三个帐户均为谢下桥的帐户，但对其证明的内容及关联性有异议，且帐户62×××12、62×××35银行流水单的内容完全一致，实际为同一帐户，谢下桥向翁绍旺仅支付了一笔10万元款项而非两笔。
上诉人广西诚鑫公司对一审第三人谢下桥提交的证据的真实性、合法性没有异议，但对银行流水清单的关联性有异议，其提交的尾号为6235的流水时间是截止到2010年11月22日，12月份之后没有提交完整的流水，而广西诚鑫公司在12月10日转了20万、12月24日通过梁宝明帐户转了10万，且一审中谢下桥对广西诚鑫公司提交证据的真实性没有异议。
本院认为，上诉人海南华成公司提交的证据1，广西诚鑫公司及谢下桥对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，该证据可证明其向翁绍旺支付了部分工程款这一各方当事人均无异议之事实；证据2、3系海南华成公司向案外支付油款的凭证，因不能证明所购买的油用于案涉工程，无证据证明该两份证据与本案具有关联性，本院对该两份证据不予认定，不作为认定本案案件事实的依据。
上诉人广西诚鑫公司提交的证据1施工平面图，因没有提交原件，而上诉人海南华成公司对其真实性不予认可，广西诚鑫公司没有提交其他证据印证其真实性，本院对其真实性不予认定；证据2银行流水，上诉人海南华成公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。证人杨辉卿出庭作证，对其出具的真言的形式真实性应予认定，但证据2、3能否证明广西诚鑫公司拟证事实，结合全案证据予以认定。证据4王春斌的证人证言，因广西诚鑫公司自认该份证据形成于境外，而该份证据没有办理公证认证手续且证人没有出庭接受询问，本院对该份证据不予认定。
对一审第三人谢下桥提交证据1、证据4银行流水清单，海南华成公司及广西诚鑫公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以证可。但能否证明一审第三人谢下桥拟证事实，本院结合全案证据予以认定。证据2梁宝明已在一审中出庭作证，其在二审中提交的证人证言未出庭接受法庭的询问，本院对该份证人证言不予认定。证据3业务收费凭证因没有原件，本院对其真实性不予认定。
本院经审理查明，一审判决所认定的事实除“谢下桥表示其收到被告所支付的188万元均为案涉工程款，具有原告的付款指示和授权，其已将该款全部用于工程施工开支”、“2010年11月17日，谢下桥向施工人员俞良进支付11万元”有误外，其余事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院另查明：在一审审理中，谢下桥明确表示其收到广西诚鑫公司的180余万元款项，大部分用于了工程施工开支。2010年11月17日，谢下桥向施工人员俞良进支付10万元款项。
还查明，谢下桥在二审庭审中认为其仅收到广西诚鑫公司支付的158万元款项而非188万元，但在庭审之后的质证中，谢下桥表示通过查询完整的银行帐户清单，认可一审判决认定的广西诚鑫公司向其支付188万元款项的事实。谢下桥在二审庭审后中提交了两份银行流水单拟证明其向翁绍旺支付了两笔10万元共20万元的工程款，但之后其向法庭补充说明，两个银行卡实为同一帐户，其中一个为挂失重新开卡挂帐形成，以62×××35银行流水单为准，即其仅向翁绍旺支付了一笔10万元款项。因嘉盛公司未到庭参加诉讼，一审法院委托厦门海事法院对嘉盛公司的负责人翁绍旺进行了询问，翁绍旺陈述称其仅认识王学群，谢下桥、魏小雄等人均不认识。
本院认为，本案为码头建造合同纠纷，综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、案涉工程的单价应如何确定？2、广西诚鑫公司应向海南华成公司支付的工款项是多少？3、广西诚鑫公司是否应当支付工程欠款利息？
一、关于案涉工程的单价应如何确定问题。
上诉人海南华成公司认为，本案案涉工程施工单价应为每平方米34.8元。
上诉人广西诚鑫公司认为，案涉工程施工单价应为每平方米31元。
一审被告谢下桥认为，案涉工程单价由法院认定。
本院认为，虽然广西诚鑫公司与海南华诚公司签订的《振冲沙施工协议》因违反法律的强制性规定而属无效，但根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广西诚鑫公司仍须承担向海南华成支付工程款的义务，且工程款的单价可参照合同中约定的单价计算。《振冲沙施工协议》约定：振冲深度为6.0米，综合单价按每平方24元确定，该综合单价包括完成该项目所需的设备、人员调遣、油料、人工水电、材料损耗等一切费用、防洪防台措施及其它风险等等相关费用。施工过程中，经双方协商案涉工程实际深度变更为8.7米，海南华成公司认为根据《振冲沙施工协议》的约定，深度为6.0米工程综合单价为24元／平方米，即本案工程每米单价为4元（24元÷6米），案涉工程每平方米的单价应为34.8元（4元×8.7米），但广西诚鑫公司对此予以否认，认为每平方米24元是综合单价，无论深度多少均应按此单价确定。本院认为，《振冲沙施工协议》约定的工程单价系包括一切费用及风险的综合单价，实际施工中虽然深度产生变化，但双方并未对每平方米综合单价作出过重新的约定，海南华成公司单方推断出的每米4元的单价并未得到广西诚鑫公司的认可，案涉工程的单价本应当根据双方协议一致的《振冲沙施工协议》约定的每平方米24元的综合单价予以认定，但在本案中，广西诚鑫公司自愿提高综合单价，确定综合单价为每平方米31元，此为广西诚鑫公司对自己权利的处分，应予认可。况且海南华成公司从广西诚鑫公司取得的计件工程报核单上的所载明的工程单价亦为每平方米31元，没有证据表明海南华成公司对其取得的该计件工程报核单上的单价提出异议，故本案工程的综合单价应按广西诚鑫公司自愿认可的每平方米31元的单价认定。上诉人海南华成公司认为单价为34.8元的上诉主张无事实依据，本院不予支持。
二、关于广西诚鑫公司应向海南华成公司支付工程款数额的问题。
前已述及，本案的工程单价应为每平方米31元，故本案的工程总价款应为3782495.07元（122015.97㎡×31元／㎡）而非4246155.76元。在此前提下，认定广西诚鑫公司尚欠工程款数额关健应当审查判断其支付给谢下桥的工程款是否应当视为其向海南华成公司支付的工程款及广西诚鑫公司是否应当支付15万元包干检测费。
1、关于广西诚鑫公司支付给谢下桥的款项是否应当视为其向海南华成公司支付的工程款问题。
上诉人海南华成公司认为，其没有授权谢下桥收取工程款，广西诚鑫公司支付给谢下桥的工程款不应从广西诚鑫公司应付的工程款中扣除。
上诉人广西诚鑫公司认为，其有理由相信谢下桥有权收取工程款，其支付给谢下桥的工程款应当从其应付款中扣除。
一审第三人谢下桥认为，其从广西诚鑫公司收到的款项用于了工程施工，广西诚鑫公司应支付的工程款中应扣除其收到的款项。
本院认为，虽然谢下桥出具的海南华成公司授权其收取工程款的委托书仅为传真件的复印件，但本案案件事实表明海南华成公司对谢下桥收取工程是知晓且认可的，其理由为：1、没有证据表明工程施工过程中海南华成公司向广西诚鑫公司提出支付工程款的请求。根据《振冲沙施工协议》的约定，广西诚鑫公司在设备进场后20天应支付进场费且每月均应支付进度款给海南华成公司。但在案涉工程施工过程中，广西诚鑫公司没有向海南华成公司支付过进场费及进度款，而没有证据表明海南华成公司曾向广西诚鑫公司提出支付进场费及进度款的请求，直至案涉工程峻工之后的2011年3月31日，海南华成公司才向广西诚鑫公司出具函件要求其将工程款汇入指定的公司帐户。海南华成公司认为在施工期间其曾口头要求广西诚鑫公司支付工程款但没有提交证据证明，且其仅口头要求而未提供付款帐户不符常理。2、谢下桥所收取的工程款大部分用于了案涉施工，海南华成公司对此亦是明知的。谢下桥提交证据证明其向魏小雄支付78万元，向俞良进支付11万元，向新桂质检公司支付11万元检测费，向翁绍旺支付10万元，以上款项共110万元。谢下桥主张魏小雄为海南华成公司派到施工现场的员工，海南华成公司予以否认，但海南公司否认魏小雄为其员工与其认可了魏小雄向广西诚鑫公司借支4807元款项相矛盾。海南华成公司认可俞良进为其派驻施工现场的员工，海南华成公司对谢下桥支付给俞良进的11万元款项仅认可其中的1万元款项','2018-09-25
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"南京妍之梦投资管理有限公司与南京市雨花台区雅婷美容店侵害商标权纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-29\\\\\",\\\\\