广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终1070号
上诉人（原审原告）：程志彬，男，汉族，1965年10月27日出生，住四川省隆昌县，
上诉人（原审原告）：吴智清，男，汉族，1974年8月9日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
上诉人共同委托诉讼代理人：左雄平，系广东穗智律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：黄泽润，系广东穗智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢志强，男，汉族，1979年8月17日出生，住福建省长汀县，
委托诉讼代理人：唐金秀，系广东砝码律师事务所律师。
委托上诉代理人：张景容，系广东砝码律师事务所律师助理。
上诉人程志彬、吴智清与谢志强建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初712号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程志彬、吴智清及其共同委托诉讼代理人左雄平、被上诉人谢志强的委托诉讼代理人唐金秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程志彬、吴智清上诉请求：1、依法撤销（2016）粤1322民初712号民事判决；2、依法改判由被上诉人向上诉人支付工程余款1,141,780.51元及逾期付款利息（按所欠工程款为本金，参照年利率6%，从2015年1月1日计算至清偿之日止）；3、依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由如下：一审法院未能认定案涉工程已经竣工验收合格，该认定与事实不符，且案涉工程实际投入之造价与上诉人起诉事实相符，即工程总造价为2277380.51元。
一、上诉人已将竣工工程交付给被上诉人，被上诉人已接收工程并确认无异议。
根据被上诉人提交给法院的《收据》，被上诉人持有的惠州大美实业有限公司于2016年1月16日已经接收并确认案涉工程竣工并办理完工程交接手续，被上诉人同时支付给上诉人部分工程款50000元。
二、一审法院委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的仲恒鉴字（2017）第（sw0319-4）、仲恒鉴字（2017）第（sw0319-3）、房屋安全鉴定报告鉴定结论：“……该房屋现已完工，且投入使用，不属于烂尾工程”，说明案涉工程已竣工的事实。
三、一审法院委托的博罗县物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书关于案涉厂房租金价值的鉴定意见，该份鉴定意见是根据竣工厂房实际情形出具价格鉴定意见，这足以说明案涉厂房等全部工程竣工的事实。
四、案涉工程实际上现已经投入使用并招聘有大量工人进行生产，一审违背客观事实，作出不应有的事实认定判决。
五、根据工程材料供应商送货及结算收据、材料运输提供方结算收据、工程施工人员工资结算单，混凝土、水泥管、钢材、不锈钢、铝金、镙丝、沥青、防水材料、涂料、天那水、油漆、沙、石子、泥土、水泥、灰油、砖、灯具、氧气、二氧化碳、乙炔、亚气、焊条、模片、玻璃、PU水管、彩钢瓦、工具、绿化树、木材合计采购款、运输费、工人工资汇总，案涉工程实际投入共计2,277,380.51元。被上诉人仅支付1,135,600元工程款后，对于余款1,141,780.51元未予支付。一审理法院以证据不充分，武断作出判决，违背了民事审判应当公正的原则与宗旨。
六、被上诉人在一审庭审时陈述：“保安室、围墙、厨房，由我方向原告支付材料款、向原告工人支付工资，原告仅负责现场工作安排，双方就上述三部分分项工程并不存在承包关系，对于上述三部分分项工程的材料款及工人工资都已经全部结清”，被上诉人该陈述与材料供应商送货单、结算收据、材料运输提供方结算收据、工程施工人员工资结算单相矛盾，被上诉人仅支付1,135,600元工程款是为全部工程款的一部分，上诉人承包了是整个工程，保安室、围墙、厨房事实上也是由上诉人一并承包（包工包料）。被上诉人该陈述可以看出，其由始至终均虚构事实，为了达到抵赖拒绝支付工程余款。
综上，一审判决没有查清基本事实，认定事实不清，适用法律错误，处理明显失当，特向贵院提起上诉，请求依法予以改判。
被上诉人谢志强辩称，（一）案涉工程至今仍未竣工验收，上诉人撤场时工程亦未达到竣工验收状态，一审判决认定事实清楚、对举证责任分配恰当。
首先，上诉人没有提供任何证据以证实案涉工程已经竣工验收，其依法应承担举证不能的不利后果。勿庸置疑，竣工验收体现的是一种法律意义上的工程状态，不容推测，既与答辩人是否已经接收工程无关，又与工程是否属于烂尾工程无关。客观上，案涉工程至今仍未竣工验收，上诉人撤场时工程亦未达到竣工验收状态，上诉人明显存在偷换概念的错误。
其次，上诉人没有提供任何证据证实：其向答辩人交付的工程价值超出答辩人已付工程款的数额，依法应承担举证不能的不利后果。一方面，答辩人与上诉人之间自始没有签订书面的建设工程合同，且上诉人没有建设工程施工资质，双方之间不存在合法有效的建设工程合同关系。在本案中，上诉人始终没有提供任何有效证据足以证明：双方对案涉工程承包方式、工程造价、施工期限等内容进了明确具体的约定。另一方面，因上诉人无法提供案涉厂房的施工图纸继而导致无法对其交付的工程价值进行鉴定。显然，上诉人作为案涉工程的施工方却无法提供施工图纸，导致案涉工程无法进行价值鉴定的过错完全在于上诉人一方，同时上诉人依法应当就其举证不能承担不利后果。
综上可见，案涉工程至今仍未竣工验收，上诉人撤场时工程亦未达到竣工验收状态，上诉人没有提供任何证据证实其向答辩人交付的工程价值超出答辩人已付工程款的数额，其依法应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，对举证责任分配恰当。
（二）广州仲恒房屋安全鉴定有限公司基于答辩人的申请而对案涉厂房进行质量鉴定，并非对厂房价值进行鉴定。
因上诉人在没有编制规范的钢结构工业厂房施工图的情形下，便将案涉工程转包给没有资质的第三方盲目施工，导致整幢厂房的排水系统失效，雨水无法排出，继而回流至车间；且违反操作规范将应当用螺丝固定的钢材部件直接焊接，致使钢结构厂房本应具有的抗风能力缺失，并埋下巨大的安全隐患。同时，上诉人还违背诚实信用原则使用质量不合格的二手钢结构材料进行施工，继而导致钢结构厂房尚未投入使用就已锈迹斑斑，工程质量严重不合格。现钢结构厂房的屋面漏水经统计达38处之多，下水道尚未投入使用就已破裂、塌陷，墙面尚未投入使用亦开裂，隔热棉尚未使用便遍地洒落等严重质量问题，根本无法投入正常使用。为此，答辩人向一审法院申请质量鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司则是基于答辩人的申请而对案涉厂房进行质量鉴定。显然，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定结论的证明对象仅为案涉工程的质量问题，而非对案涉厂房价值进行鉴定，无法证明案涉厂房的价值问题。
（三）上诉人在本案中提供的工程结算表系其单方面制作的，未经我方确认，不具有任何证明力，不能作为本案的定案依据，一审判决适用法律正确。
综上所述，一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。为此，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判。
一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1191780.51元给原告；2、判令被告支付逾期付款利息（按所欠工程款为本金，参照年利率6%，从2015年1月1日期计算至清偿之日止）给原告。
一审法院认定事实：2013年9月，原、被告口头约定被告将位于博罗县石湾镇黄西村的钢结构工业厂房发包给原告承建，双方对工程承包方式、工程造价、施工期限、违约责任等内容均没有书面约定，原告无相应的施工资质。原告施工过程中，被告陆续向原告支付工程款，共计1085600元，原、被告在庭审中予以确认。2016年1月16日，被告向原告支付了50000元，原告搬离案涉厂房并将其移交给被告使用。原告认为被告仍有1191780.51元未付，故多次向被告催收，但被告拒绝支付，遂起诉至本院。
被告收到原告的起诉材料后在法定期限提起反诉，由于被告未在规定期限内缴纳案件受理费，故本院依法作出民事裁定书，裁定本案反诉部分按撤诉处理。被告在应诉过程中向本院提出鉴定申请，申请本院依法委托有资质的司法鉴定机构对案涉厂房进行质量鉴定，本院依法委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字[2017]SW0319-1、[2017]SW0319-2房屋工程质量鉴定报告，对案涉厂房的东侧厂房鉴定结论如下：1、焊接有不饱满、夹渣、咬边、未焊满现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第5.2.6条之相关规定；2、焊接处有烧穿、腐蚀、未焊透、焊穿现象，拉杆有生锈现象，檩条锈蚀现象；3、涂层有脱落、起鼓、锈斑、开裂等现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第14.2条之相关规定；4、焊缝焊道有不均匀现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第5.2.11条之相关规定。对案涉厂房的西侧厂房鉴定结论如下：1、焊缝有不饱满、断裂、漏焊、夹渣、咬边、未焊满现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第5.26.6条之相关规定；2、焊接处有烧穿、腐蚀、未焊透、焊穿现象，窗框生锈现象，檩条锈蚀现象、屋顶渗水现象、角焊母材垫没切割直边、工字钢柱切伤、檩条角未融合、焊错位、焊接母材垫没切割直边、工字钢柱切伤、檩条角未融合、焊错位、焊接母材与母材的空隙10mm-20mm；3、涂层有脱落、起鼓、锈斑、开裂等现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第14.2条和14.3条之相关规定；4、焊缝焊道有焊不均匀现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规程》（GB50205-2001）第5.2.11条之相关规定。
一审法院认为，建设工程合同应当采用书面形式，本案中原、被告并未签订书面的建设工程施工合同。因原告系个人，无建筑施工资质，故原、被告之间关于案涉工程的口头建设合同，应该认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格且根据原告提供的证据无法查明工程承包方式、工程造价、施工期限等内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告要求被告支付工程款1191780.51元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
驳回原告程志彬、吴智清的全部诉讼请求。
本案受理费15526元，由原告程志彬、吴智清承担。
本案二审期间，上诉人程志彬、吴智清围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：程志彬、吴智清请求谢志强支付拖欠涉案工程价款是否应当支持的问题。具体判析如下：
第一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，程志彬、吴智清原审起诉请求谢志强支付剩余工程款1191780.51元，其应当提供证据证明本案的工程造价总额以及谢志强存在未付工程款的事实，但是上诉人未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的诉讼后果，原审法院判决驳回上诉人的诉求，并无不妥。对于程志彬、吴智清二审提交的证据是否可以作为本案的工程结算依据的问题，本院判析分述如下：其一，程志彬、吴智清二审提交的证据并非原审判决之后产生，非因客观原因不能收集的证据，上诉人二审提交的证据不符合民事诉讼新证据的要求；其二，上诉人二审提交的证据《证明》类型为证人证言，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”上诉人提交的《证明》《证明人身份证》不符合证人作证的法定要求，应当不予以采纳；其三，上诉人二审提交的《送货单》《订货单》《收款收据》等证据，没有相应的税务发票予以佐证，且大部分没有送货单位签名、盖章，真实性无法确认。此外，上诉人程志彬本身多年来从事建筑行业，上述证据所载明的建筑材料等费用是否用于本案的工程建设没有相关的证据予以证明，不排除系因其他工程而产生的费用，该组证据与本案不具有关联性。据此，上诉人二审提交的证据既不符合民事诉讼的证据要求，也不能达到证据的效果，上诉人因举证不能，应当承担相应的后果。
第二，本案因上诉人未能提交证据证明本案工程的具体工程量以及工程造价的事实依据，对于本案工程的实际造价法院无法确认。而上诉人程志彬、吴智清多年来从事建筑施工行业，其承包谢志强本案的工程，双方进行厂房建设的合意但未签订书面的合同，而涉案的工程未能进行司法造价鉴定的主要原因是由于双方未签订书面的合同以及上诉人未能提供施工图纸等材料而造成，对于涉案工程的造价不能确定，上诉人具有过错。由此产生的责任，应当自行承担。据此，原审法院在涉案工程的造价工程款不能确定的情况下，充分考虑当事人本案合同履行的过错程度，驳回上诉人的诉求，处理并无不妥，应当予以维持。
第三，经审明查明，谢志强在原审诉讼中申请对涉案工程的质量进行鉴定，原审法院依据委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定出具的《房屋工程质量鉴定报告》结论为：涉案工程的质量存有多处问题以及工程施工质量不符合质量验收的规程。上诉人对其建设的工程应当负有符合工程质量要求的责任，而经过鉴定本案工程存在多处质量问题，上诉人对于上述的质量问题应当承担相应的补修或者赔偿责任。本案工程量以及造价尚不仅未能确定，而且本案工程却出现有相关的质量问题，根据权利义务对等的原则，上诉人请求支付工程款条件同样不能成就。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因本案工程的造价未能确定，目前上诉人请求支付剩余工程价款，不应支持，待上诉确有充分的证据或者通过修复可进行工程造价鉴定的前提之下，上诉人可以另循法律途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用15076元，由上诉人程志彬、吴志清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年八月七日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；