重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00312号
上诉人（原审原告）：重庆明门建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区劳动一村1号7-3，统一社会信用代码9150010566086375XJ。
法定代表人：潘福平，该公司总经理。
委托代理人：阳登学，男，重庆明门建筑劳务有限公司员工。
委托代理人：周毅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。
法定代表人：邓池良，该公司董事长。
委托代理人：陶泽茂，男，中太建设集团股份有限公司工作人员。
原审被告：中太建设集团股份有限责任公司重庆第六分公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路15号第8层，社会统一信用代码915001085936983514。
负责人：赵贵友，该公司总经理。
委托代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
上诉人重庆明门建筑劳务有限公司（以下简称明门劳务公司）与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、原审被告中太建设集团股份有限责任公司重庆第六分公司（以下简称中太重庆六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）渝五中法民初字第00054号民事判决，明门劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。明门劳务公司的委托代理人阳登学、周毅，中太建设公司、中太重庆六分公司的委托代理人陶泽茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明门劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.请求二审法院依法对明门劳务公司已完工程进行司法鉴定，判决中太建设公司支付明门劳务公司工程进度款8059565.70元及逾期付款利息282084.80元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年5月28日起计算至付清之日）;3.判决中太建设公司退还明门劳务公司保证金100万元；4.一、二审诉讼费及鉴定费等其他费用由中太建设公司承担。事实和理由：1．一审判决事实认定不清。一审中，明门劳务公司除举示了施工蓝图、设计变更、图纸会审纪要、读图解答、报告、工程周进度报表、收方单及各项计算明细表外，还举示了文件资料收发簿，载明中太建设公司项目部职员签收了明门劳务公司的工程进度款申请，能够证明明门劳务公司按照合同约定向中太建设公司申请支付工程进度款。一审判决未认定该事实，属事实认定不清。2.一审判决对举证责任的分配错误。按照合同约定，在明门劳务公司提交的证据能够证明案涉工程已经达到工程进度款付款条件，且已向中太建设公司申请支付进度款的情况下，应当由中太建设公司进行审核。一审法院在中太建设公司未履行审核义务的情况下直接将该举证责任分配给明门劳务公司是错误的。3.案涉工程主体已施工至4万多平方米，支付工程进度款和退还100万元保证金的条件均已成就。
中太建设公司辩称，案涉工程尚未达到合同约定的工程进度款支付节点，中太建设公司已支付明门劳务公司工程款970万元，并不欠付明门劳务公司工程款。请求驳回明门劳务公司的上诉请求。
中太重庆六分公司述称，同意中太建设公司的答辩意见。
明门劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决中太建设公司、中太重庆六分公司向明门劳务公司支付工程进度款8059565.7元；2.判决中太建设公司、中太重庆六分公司退还明门劳务公司保证金100万元；3.判决中太建设公司、中太重庆六分公司向明门劳务公司支付违约金100万元；4.判决中太建设公司、中太重庆六分公司向明门劳务公司支付逾期付款利息282084.8元（按中国人民银行发布的同期抵扣利率计算，自2014年5月28日起计算至履行之日止）；5.本案诉讼费用及其他费用由中太建设公司、中太重庆六分公司承担。
一审法院审理查明：2012年4月18日，中太建设公司出具《授权书》声明：“我李文健系中太建设集团股份有限公司法定代表人，经总公司管理决定，现我中太建设集团股份有限公司下属分公司中太建设集团股份有限责任公司重庆第六分公司代表我中太建设集团股份有限公司对外开展业务，分公司签署的合同及一切文件，我中太建设集团股份有限公司均予以认可同意。……”
2012年10月18日，重庆鑫众生物医药股份有限公司（以下简称鑫众医药公司）（甲方）与中太建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目，工程地点重庆市合川区南办处核心工业园，承包范围为整个项目施工设计图纸范围内约定的工程内容（乙方施工资质允许的全部工程内容）。该合同乙方加盖的中太重庆六分公司印章，委托代理人倪正兰签字。
2012年10月21日，中太建设公司（甲方）与明门劳务公司（乙方）签订《重庆鑫众生物医药股份有限公司合川生产基地GMP工程土建工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定工程名称国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目，工程地点重庆市合川区南办处核心工业园，承包方式为包辅材、周材、工具及劳务承包，该合同甲方加盖的中太重庆六分公司印章，法定代表人处有倪正兰签字。该合同第五条保证金约定：1.保证金缴纳：共计300万元。（2）保证金退还：（1）主体结构工程施工至40000平方米后10日内退还保证金100万元（不计利息）。（2）主体结构工程全部封顶后10日内退还剩余保证金200万元（不计利息）。该合同第六条承包范围及工作内容约定：1.设计施工图中的土建工程范围内的土建工作内容及安全文明施工工作内容。具体包括：基础施工（土石方开挖、拣底、抽水、护壁施工、砼浇筑、钢筋、模板）另行单项计价：主体结构（钢筋、模板、混凝土、外架施工）、土建装修（包括砌筑、抹灰（室内天棚不抹灰）、楼地面，不含精装修及吊顶、室内粘贴、外墙装修装饰、保温）、屋面（含保温板、透气管安装、材料甲供）。该合同第七条工期约定：1.合同工期：2012年11月8日至2012年12月8日按甲方开工通知书规定时间为准、总工期为13个月，满足甲方施工进度计划要求，未按计划完成任务一天罚款500元，除春节外节假日不除工期。该合同第九条材料约定：材料：1.甲方提供：钢材、钢筋套筒、套丝机、混凝土、砖、水泥、河沙、石粉、碎石、地砖、墙砖、层面（保温板、透气层）砂浆王、甲基纤维素、钢丝网、网格布、砂浆管、煤渣等主材。2.乙方提供：除甲方（六-1条）提供的材料外的所有材料并对提供的材料质量负责。该合同第十三条合同单价、计算原则及付款方式约定：1.合同单价及计算原则本工程合同单价按照建筑面积总价包干原则进行计量计价。（1）建筑面积的计算：正负零以上按重庆市建筑面积计算规则及相关配套文件计算面积，每平方米按420元/平方米包干价（不含设备基础）、层高超过4.5米以上或异形另行商价。（2）正负零以下部分按单项计价计量另行计算。2.付款方式（1）第一次付款：乙方垫资施工到主体结构3万平方米，甲方支付已完工程量的80%。（2）以后每月按照已完工程量的80%支付。该合同第十五条第2款违约责任约定：本合同履行过程中，如未按合同执行造成损失由责任方承担，并赔偿违约金100万元。
2012年10月22日，中太重庆六分公司向明门劳务公司出具收据，收到国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目工程保证金50万元。
2013年4月25日，中太重庆六分公司向明门劳务公司出具收据，收到明门劳务公司劳务履约保证金250万元。
2013年9月9日，中太重庆六分公司（甲方）与明门劳务公司（乙方）签订《国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目〈土建工程劳务分包合同〉补充协议书》（以下简称《补充协议书》），对分项工程单价做了约定。
2013年9月24日，中太重庆六分公司向明门劳务公司发出通知，载明：“按双方签订合同及根据施工现场具体情况，无菌制剂车间已具备施工条件，现通知你单位进入无菌制剂车间开始基础施工。”
审理中，双方确认中太建设公司、中太重庆六分公司共计向明门劳务公司支付工程款970万元。
中太建设公司、中太重庆六分公司称2014年5月29日前项目已停工，停工原因是重庆百花生物医药集团股份有限公司（以下简称百花医药公司）不支付工程款。
明门劳务公司具有砌筑作业劳务分包一级资质、钢筋作业劳务分包一级资质、模板作业劳务分包一级资质、水暖电安装作业劳务分包不分等级、脚手架作业劳务分包一级资质。
一审法院认为，对于明门劳务公司的合同相对方是谁的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十七条规定“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在中太建设公司对中太重庆六分公司进行概括性授权后，中太重庆六分公司以自己的名义与明门劳务公司签订的《劳务分包合同》和《补充协议书》，并在合同中披露了甲方为中太建设公司，因此，明门劳务公司的合同相对方应为中太建设公司，明门劳务公司要求中太重庆六分公司承担责任的请求不能得到支持。
中太建设公司和中太重庆六分公司认为明门劳务公司的合同相对方为倪正兰，要求追加倪正兰为本案被告；仅举示了中太重庆六分公司与倪正兰签订的《工程项目承包经营协议》复印件，证明中太重庆六分公司与倪正兰系内部承包关系，案涉项目的所有关系均为倪正兰负责。因该复印件的真实性未得到明门劳务公司认可，对该证据不予采信。即使该《工程项目承包经营协议》是真实的，因系中太重庆六分公司与倪正兰之间的内部关系，对外仍应由中太重庆六分公司承担责任，而非由倪正兰承担责任。
对于合同效力的问题。从《劳务分包合同》和《补充协议书》的承包范围约定来看，明门劳务公司承包的是工程的劳务，提供部分辅材，是劳务分包而非全部工程承包。因明门劳务公司具有相应的劳务分包资质，不存在其他违反法律法规禁止性规定的情形，所以《劳务分包合同》和《补充协议书》为有效合同。
对于明门劳务公司已完工程是否达到进度款付款条件的问题。《劳务分包合同》第十三条合同单价、计算原则及付款方式约定：（1）第一次付款：乙方垫资施工到主体结构叁万平方米，甲方支付已完工程量的80%。（2）以后每月按照已完工程量的80%支付。明门劳务公司举示了施工蓝图，设计变更、图纸会审纪要、读图解答、报告，工程周进度报表，明门劳务公司自行制作的2014年5月30日前完成工程量总额及进度支付金额明细表，明门劳务公司自行制作的1#-9#楼工程量及支付金额明细表、计算明细，明门劳务公司自行制作的各#楼基础钢筋量统计明细表、钢筋下料表，明门劳务公司自行制作的临设汇总及支付金额明细表，临舍单项报价（核价）表、收方单、平面图，明门劳务公司自行制作的零星工程签证用工汇总及支付金额明细表，签证单，2014年春节前上报应支付总额表，2014年5月28日前上报应付工程进度款支付总额表及明细表等；拟证明明门劳务公司完成了3万平方米。明门劳务公司举示的2014年春节前上报应支付总额表未写明总的工程量，签收人写明不作为结算依据，只作为形象进度。该表报价总计金额为8808705.426元，核价为830.63万元。而明门劳务公司举示的2014年5月28日前上报应付工程进度款支付总额表及明细表并无签收人，无法证明中太建设公司和中太重庆六分公司认可明门劳务公司所报的工程量及应付款项。事实上，明门劳务公司没有举示证据证明在2014年春节后至2014年5月28日停工前，完成产值近1300万元。明门劳务公司并无直接证据证明中太建设公司和中太重庆六分公司认可过明门劳务公司已完工程达到3万平方米。明门劳务公司举示的其他涉及工程量的证据，如工程周进度报表，并未逐一说明各项工程的工程量，有些只反映出完成了某项工程，需要结合图纸进行计算。该种计算属于工程量鉴定的专业范畴，在明门劳务公司未申请对工程量进行司法鉴定的情况下，无法判断明门劳务公司完成的工程量是否已经达到3万平方米的付款条件。因此，对明门劳务公司要求中太建设公司和中太重庆六分公司支付工程进度款的诉讼请求，不予支持。
对于中太建设公司和中太重庆六分公司应否向明门劳务公司退还保证金100万元的问题。明门劳务公司认为工程量已到了4万平方米，符合合同约定退还保证金的约定；由于中太建设公司和中太重庆六分公司违约，工程已经在一个停工状态，属于根本违约，所以要求提前退还保证金。对于已完工程是否达到保证金退还条件的问题。《劳务分包合同》第五条保证金约定：主体结构工程施工至4万平方米后10日内退还保证金100万元（不计利息），主体结构工程全部封顶后10日内退还剩余保证金200万元（不计利息）。如前述对进度款是否达到付款条件的分析中所述，明门劳务公司并无直接证据证明中太建设公司和中太重庆六分公司认可过明门劳务公司已完工程达到4万平方米。明门劳务公司举示的其他涉及工程量的证据，需要互相结合进行计算。该种计算属于工程量鉴定的专业范畴，在明门劳务公司未申请对工程量进行司法鉴定的情况下，无法判断明门劳务公司完成的工程量是否已经达到4万平方米的退还保证金的条件。因《劳务分包合同》为有效合同，即使中太建设公司和中太重庆六分公司存在根本性违约，在合同未解除的情况下，仍应按合同约定的保证金退还条件来履行退还保证金的义务。因此，因明门劳务公司未请求解除《劳务分包合同》，明门劳务公司也无充分证据证明已完工程已达4万平方米的付款条件，故对明门劳务公司要求中太建设公司和中太重庆六分公司退还保证金100万元的诉讼请求不予支持。
对于中太建设公司和中太重庆六分公司应否支付明门劳务公司违约金100万元的问题。《劳务分包合同》第十五条第2款违约责任约定：本合同履行过程中，如未按合同执行造成损失由责任方承担，并赔偿违约金100万元。明门劳务公司认为中太建设公司和中太重庆六分公司的违约行为在于没有供混凝土导致停工，也没有按照约定付款。根据《劳务分包合同》第九条，混凝土等主材的供应责任在中太建设公司，中太建设公司和中太重庆六分公司未举证证明按约履行了该义务，且涉案工程处于停工状态。明门劳务公司未举证证明中太重庆六分公司有独立的财产能够承担责任，中太重庆六分公司在与明门劳务公司的合同中明确了甲方是中太建设公司。且分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，中太建设公司应向明门劳务公司支付违约金100万元。
对于中太建设公司和中太重庆六分公司应否支付明门劳务公司逾期付款利息的问题。明门劳务公司在庭后向该院书面明确，其第四项诉讼请求是按进度款总额8059565.7元为基数，以工程停工时间2014年5月28日为起点计算的。即明门劳务公司请求的是进度款的违约金。由于明门劳务公司未有充分证据证明已达付款条件，明门劳务公司要求逾期支付进度款的利息的请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十二条之规定，判决:一、中太建设公司于本判决生效后五日内支付明门劳务公司违约金100万元。二、驳回明门劳务公司的其他诉讼请求。本案案件受理费83850元，由明门劳务公司负担75742元，中太建设公司负担8108元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
明门劳务公司举示了以下证据：
第一组：1.重庆建新建设工程监理咨询有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目监理部于2014年6月12日所作的《重庆百花生物医药股份有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目施工单位中太建设集团股份有限公司已完工程记录》；2.重庆建新建设工程监理咨询有限公司于2014年5月23日所作的项目工程监理月报表。拟证明：中太建设公司已完工程的范围及具体完成情况。
第二组：1.重庆建新建设工程监理咨询有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目监理部出具的情况说明；2.林富光出具的情况说明。拟证明：中太建设公司已完工程范围及具体完成情况中有明门劳务公司根据《劳务分包合同》和《补充协议书》及设计图纸实施完成的工程范围及具体施工内容。
第三组：重庆建新建设工程监理咨询有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目监理部例会会议纪要。拟证明：1.中太建设集团股份有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针项目部工作人员组成及任职情况：林富光为执行经理，杨得地、戴春雷、杨时伟为技术负责人；刘仁洲、杨顺航、钟志宏、廖孔花为施工员；程伟为造价员；张占平为安全员；王金科、易爽为资料员。2.工程完成情况。
第四组：1.2014年2月17日的工作联系函；2.程伟的全国建设工程造价员资格证书；3.易爽的承建档案员证书；4.2014年5月27日的报验申请表。拟证明：中太建设集团股份有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针项目部工作人员组成及任职变动情况：2014年2月17日技术负责人戴春雷调离，杨时伟接任技术负责人；程伟任造价员；易爽任资料员；李明富任施工员。
第五组：2014年5月16日工程款支付申请表。拟证明：中太建设公司对明门劳务公司已完工程范围及施工内容中的部分予以确认；2.工程量清单及计算方法原件由中太建设公司持有。
第六组：2014年1月14日工作联系函。拟证明：截止2014年1月14日，中太建设公司确认的应支付给明门劳务公司的劳务工资为992万元。
第七组：工程造价审查书。拟证明：2013年9-12月，经建设单位、施工单位、监理单位三方确认的审定工程造价合计21458912.30元。
第八组：旁站监理记录表。拟证明：1.工程施工具体情况；2.按规范标准组织施工；3.已完工程符合设计要求及相关技术标准。
第九组：1.明门劳务公司已完工程照片及施工内容说明；2.各楼栋的工程量及支付金额明细表。拟证明：1.明门劳务有限公司已完成工程的具体情况及工程量明细；2.已完成工程量总额及进度支付金额。
第十组：1.中太建设公司报送监理公司和业主的《（轴线标高垂直度）报验申请表》；2.第六次监理会议纪要。拟证明：易爽是中太建设公司工作人员。
中太建设公司和中太重庆六分公司的质证意见：
第一组：真实性无异议，但这是中太建设公司与业主之间完成工程量的情况，与明门劳务公司无关。
第二组：证据1真实性无异议，但不认可其关联性，监理公司在现场的签字可以认可，但对其现在才出具的情况说明不予认可。证据2真实性不予认可。林富光不是中太建设公司的工作人员，与中太建设公司无关。
第三组：真实性无异议。但不能证明明门劳务公司的工程完成情况。
第四组：真实性不予认可，不能这些人员是中太建设公司或中太重庆六分公司的工作人员。
第五组：真实性无异议。但该证据是中太建设公司要求业主支付工程款，不能证明整个项目是明门劳务公司施工。
第六组：真实性无异议。但不能证明明门劳务公司的已完工程情况。
第七组：真实性无异议。但这是中太建设公司向业主报送的，与明门劳务公司无关。
第八组：真实性无异议。但这是监理公司对项目的记录，不能证明明门劳务公司的已完工程情况。
第九组：证据1真实性无法确认。证据2系明门劳务公司自行制作的，实际工程量没有业主、监理和中太建设公司的确认，不予认可。
证据十：真实性无异议，但均不能证明易爽是中太建设公司工作人员。
中太建设公司、中太重庆六分公司举示了以下证据：
1.（2015）渝一中法民初字第00478号民事判决书。
2.中太建设集团与重庆正豪建设劳务有限公司（以下简称正豪劳务公司）签订的《钻孔灌注桩工程分包协议》。
证据1、2拟证明：案涉工程的基础部分系正豪劳务公司施工。
3.（2015）合法民初字第05331号民事判决书。拟证明：中太重庆六分公司国家发明专利鱼腥草冻干粉产业化项目部印章、项目资料专用章、倪正兰私章各一枚于2014年1月26日登报遗失作废。
明门劳务公司质证意见如下：
证据1、2真实性无异议。但明门劳务公司与正豪劳务公司所施工的基础工程范围不同，以上证据不能达到中太建设公司的证明。另根据（2015）渝一中法民初字第00478号民事判决书所载事实，证明杨时伟、林富光、熊伟、刘仁洲系中太建设公司工作人员，刘仁洲、李明富、廖孔华、胡昌建为中太建设公司施工员。
证据3真实性无异议，但上述印章是中太重庆六分公司内部刻制的，是否具有唯一性不清楚，且未在有关部门进行备案，登报遗失作废系其内部管理行为，不能因此否认其印章的对外效力。
本院对以上证据认证如下：明门劳务公司提交的第一组证据真实性予以确认。第二组证据1真实性予以确认；证据2因出具情况说明的林富光未出庭接受当事人的质询，该证据本院不予采信。第三组证据真实性予以确认。第四组证据1因中太重庆六分公司国家发明专利鱼腥草冻干粉产业化项目部印章已于2014年1月26日登报遗失作废，该工作联系函本院不予采信；证据2载明程伟工作单位系重庆市大学城市科技学院，不能证明程伟系中太建设公司造价员；证据3虽能证明易爽具有城建档案员身份，证据4未明确易爽的资料员身份。证据3、4证据不能证明易爽是中太建设公司资料员。第五、六、七、八组证据真实性予以确认。第九组系明门劳务公司单方制作的，其真实性需结合本案事实予以认定。第十组证据真实性予以确认。中太建设公司、中太重庆六分公司举示的证据1、2、3真实性均予以确认。
二审另查明以下事实：
1.2012年10月18日，百花医药公司（甲方）与中太建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定百花医药公司将其在重庆市合川区南办处核心工业园区的“国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目”涉及的厂房、宿舍、办公楼、厂区市政道路、给排水管网、绿化环境等所有工作内容及配套项目发包给中太建设公司施工，合同总工期13个月。
2.2013年5月13日，中太建设公司（甲方）与正豪劳务公司（乙方）签订《钻孔灌注桩工程分包协议，约定工程内容为：机械钻桩成孔（包括甲方提供的终勘地址勘验资料已明确的各种土层、岩层及孤石、块条石及地勘未明确的情况）、泥浆制作、钢筋笼制作安装、声测管绑扎、清孔、砼浇灌、泥浆引流沟开挖（泥浆沉积池由甲方负责）、钻桩土渣场内指定地点转运等。
3.（2015）渝一中法民初字第00478号民事判决书（已生效）载明：施工过程中，正豪劳务公司施工的工作方量单均有中太建设公司工作人员程伟、刘仁洲签字确认。中太建设公司在结算汇总表上的盖章显示为“中太建设集团股份有限公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目部”，中太建设公司的工作人员及委托代理人倪正蓝、杨时伟、林富光、熊伟、刘仁洲在结算汇总表上签字确认。2014年3月27日，中太建设公司向重庆市合川区建设委员会提出《变更申请》，载明：“我工程（重庆百花药业鱼腥草）项目部管理人员调整，调整人员如下：1.原项目经理张立群调离，现由曹传锆担任项目经理；2.原质检员刘道义调离，现由覃世炎担任质检员；3.施工员由刘仁洲、李明富、廖孔华、胡昌建担任，其余不变”。4.（2015）合法民初字第05331号民事判决书（已生效）载明：2014年1月26日，被告中太第六分公司在重庆日报上登载“遗失中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目部、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目资料专用章、倪正兰（私章）各一枚，声明作废”。
5.二审中，经明门劳务公司申请，本院委托重庆市祥盛建设工程造价咨询有限公司（以下简称祥盛咨询公司）对已完工程中主体结构的建筑面积、已完工程价款总额已及已完工程进度款总额进行司法鉴定，明门劳务公司缴纳鉴定费307087元。祥盛咨询公司于2017年6月5日出具重祥造鉴字【2017】第155号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.明门劳务公司已完成工程中主体结构的建筑面积为48337.83平方米。2.明门劳务公司已完工程的工程价款总额为19277839.73元，其中双方未完善签字等手续的签证单涉及金额319467.67元。3.根据《劳务分包合同》第十三大条第2小条付款方式计算确定明门劳务公司完成工程的工程进度款总额为15422271.78元，其中双方未完善签字等手续的签证单涉及金额为255574.14元。该意见书载明：合同外签证部分工程价款为771901.73元，其中双方未完善签字手续的签证单涉及金额为319467.67元。明门劳务公司对该意见书无异议。中太建设公司和中太重庆六分公司提出以下意见：1.请鉴定人解释为什么初审鉴定意见与终审鉴定意见相差近200万元；2.基础部分系正豪劳务公司施工，并非明门劳务公司施工；3.合同内、合同外的签证有倪正兰签字确认的予以认可，否则不予认可；4.鉴定是以合同和图纸进行的评估，没有通过双方到现场进行实体收方确认，不认可该鉴定意见书。祥盛咨询公司针对中太建设公司和中太重庆六分公司的上述意见作出回函，载明：1.2017年1月17日，我公司形成了司法鉴定意见书初稿，其工程价款的初步鉴定意见为17910817.75元，并以此征求明门劳务公司、中太建设公司、中太重庆六分公司对该司法鉴定意见书初稿的意见。2017年2月21日，法庭组织各方对鉴定意见书初稿发表意见，各方都对此鉴定意见书初稿有异议，对此法庭要求各方针对此鉴定意见书提出具体的书面意见。随后明门劳务公司针对我公司鉴定意见书初稿提出了具体的书面意见，我公司也针对其提出的具体意见进行了认真仔细的复核，并与明门劳务公司进行了核对。在此期间，中太建设公司、中太重庆六分公司未针对我公司鉴定意见书初稿提出具体的书面意见。2017年4月28日，我公司结合与明门劳务公司的核对情况形成了“重庆明门建筑劳务有限公司与中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司建设工程施工合同纠纷一案中的司法鉴定初稿核对意见书”，其工程价款的初步鉴定意见为19277839.73元。2017年5月3日我公司通过邮件将此司法鉴定初稿核对意见书发送给中太建设公司、中太重庆六分公司并要求2017年5月20日之前就此司法鉴定初稿核对意见书提出书面意见并与我公司进行核对。截至2017年6月5日，中太建设公司、中太重庆六分公司未对我公司司法鉴定初稿核对意见书提出书面意见，我公司于当日出具了司法鉴定意见书，其工程价款鉴定意见为19277839.73元。司法鉴定意见书初稿工程价款和司法鉴定意见书工程价款的差额为1367021.98元。形成此工程价款差额的原因是2017年2月21日明门劳务公司针对我公司鉴定意见书初稿提出了具体的书面意见，我公司进行认真仔细的复核，并与明门劳务公司进行充分核对后所形成的结果。其核对过程是司法鉴定的正常程序，司法鉴定意见书初稿为司法鉴定的中间过程，过程和结果存在差异是司法鉴定的正常情况。我公司已将司法鉴定意见书初稿工程价款与司法鉴定意见书工程价款的差异进行分析。若中太建设公司、中太重庆六分公司对我公司出具的司法鉴定意见书有异议请提出具体的意见并与我公司进行核对。2.我公司针对基础部分工程价款的鉴定依据为：《劳务分包合同》、《补充协议书》、施工设计图及《重庆明门建筑劳务有限公司已完成重庆百花生物医药集团股份有限公司（原重庆鑫众生物医药股份有限公司）合川生产基地GMP工程范围图》（以下简称已完工程范围图）所明确的明门劳务公司承包范围及工作内容，具体为基础承台、地梁及以上工程内容，不包括桩基工程内容。3.我公司针对该工程合同外的工程价款鉴定依据是根据明门劳务公司提供的现场签证资料计算并对其工程价款进行单独罗列。对其现场签证资料签字的有效性请法庭判定。4.我公司的司法鉴定意见书中工程量的鉴定依据为：施工设计图、已完工程范围图。该施工设计图和已完成工程范围图为明门劳务公司和中太建设公司、中太重庆六分公司共同认可，且对图纸内容无异议。该施工设计图和已完成工程范围图中对工程实体均有明确的尺寸标注，且能明确的计算其工程量。我公司也在实地对工程的完成情况进行了确认，鉴定依据是充分的。回函附件《合同外签证汇总表》载明：签证单一共287张。其中签字齐全的247张，涉及金额为452434.06元；签字不齐全的40张，涉及金额为319467.67元。中太建设公司和中太重庆六分公司认可于2017年5月3日收到司法鉴定初稿核对意见书。
6.鉴定过程中，明门劳务公司提交了案涉工程的施工设计图和已完工程范围图，本院组织各方当事人对上述图纸进行质证，中太建设公司、中太重庆六分公司对施工设计图无异议，对已完工程范围图有异议，认为不能以明门劳务公司制作的已完成范围图确认已完工程情况，已完工程情况应当由双方到现场核实。本院组织各方当事人及鉴定人到案涉工程现场进行现场勘查和图纸核对，各方当事人及鉴定人均确认现场情况与图纸所载内容一致。
明门劳务公司公提交的287份签证资料中项目经理一栏的签字均无张立群或曹传锆。
7.《劳务分包合同》第十三条约定：……工程竣工结算资料必须有项目经理、技术负责人、预算人员、施工员审定签字后生效。
《劳务分包合同》首部及尾部均列明甲方为中太建设公司，尾部甲方处加盖的印章为中太重庆六分公司。二审中，各方当事人均认可中太重庆六分公司与明门劳务公司签订合同、向明门劳务公司支付工程款以及收取保证金的行为系中太建设公司授权。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《劳务分包合同》和《补充协议书》约定明门劳务公司承包案涉工程劳务，提供部分辅材，而非全部工程，故合同性质为劳务分包。明门劳务公司具有相应的劳务分包资质，《劳务分包合同》和《补充协议书》不违反法律法规禁止性规定，为有效合同。
本案二审争议焦点为：一、中太建设公司是否应当支付明门劳务公司工程进度款及数额；二、中太建设公司是否应当退还明门劳务公司100万元保证金；三、中太建设公司是否支付明门劳务公司逾期支付工程款进度款利息。本院作如下评述。
一、关于中太建设公司是否应当支付明门劳务公司工程进度款及数额的问题
本院认为，中太建设公司应当支付明门劳务公司工程进度款5104750.40元。理由如下：
1.案涉《劳务分包合同》和《补充协议书》虽然加盖了中太重庆六分公司和明门劳务公司印章，但根据中太建设公司于2012年4月18日出具的《授权书》所作的概括性授权以及各方当事人关于中太重庆六分公司的上述行为均系中太建设公司授权的陈述，结合《劳务分包合同》明示甲方为中太建设公司，以及中太建设公司与百花医药公司签订《建设工程施工合同》，承建百花医药公司在重庆市合川区南办处核心工业园区的“国家发明专利鱼腥草冻干粉针产业化项目”涉及的厂房、宿舍、办公楼、厂区市政道路、给排水管网、绿化环境等所有工作内容及配套项目的事实。可以认定《劳务分包合同》和《补充协议书》系中太重庆六分公司受中太建设公司委托，与明门劳务公司签订的，合同的相对方为中太建设公司与明门劳务公司。
2.《劳务分包合同》第十三条第2款第（1）约定：明门劳务公司垫资施工到主体结构3万平方，甲方支付已完工程量的80%。二审经司法鉴定，已完工程主体结构的建筑面积为48337.83平方米，已经达到双方合同约定的工程进度款支付条件，中太建设公司应当向明门劳务公司支付工程进度款。至于中太建设公司和中太重庆六分公司提出司法鉴定是以合同和图纸进行的评估，没有通过双方到现场进行实体收方确认，不应认可鉴定意见书的问题。本院认为，各方当事人对鉴定所用的合同和施工设计图无异议，已完工程范围图虽系明门劳务公司制作，但亦经各方当事人与鉴定人共同到现场予以确认，故以上合同和图纸作为鉴定依据并无不当，中太建设公司和中太重庆六分公司对鉴定意见书的该项异议不能成立。
3.关于已完工程价款，鉴定意见为19277839.73元。中太建设公司和中太重庆六分公司对此提出异议。首先，关于中太建设公司和中太重庆六分公司提出基础工程是正豪劳务公司施工，而非明门劳务公司施工的问题。本院认为，《劳务分包合同》约定了明门劳务公司的承包范围包括基础施工，鉴定人陈述本案鉴定的基础工程为基础承台、地梁及以上工程内容，不包括桩基工程。从中太建设公司和中太重庆六分公司举示的（2015）渝一中法民初字第00478号民事判决书，以及中太建设集团与正豪劳务公司签订的《钻孔灌注桩工程分包协议》来看，正豪劳务公司的基础施工内容为机械钻桩成孔（包括甲方提供的终勘地址勘验资料已明确的各种土层、岩层及孤石、块条石及地勘未明确的情况）、泥浆制作、钢筋笼制作安装、声测管绑扎、清孔、砼浇灌、泥浆引流沟开挖（泥浆沉积池由甲方负责）、钻桩土渣场内指定地点转运等，属于桩基工程。因此，明门劳务公司与正豪劳务公司虽然都有基础工程施工，但所施工的基础工程内容是不同的，中太建设公司和中太重庆六分公司的异议不能成立。中太建设公司和中太重庆六分公司亦未举示证据证明明门劳务公司所施工的基础工程还存在其他的施工单位，故鉴定的基础工程应属明门劳务公司施工，该基础工程价款不应扣减。其次，关于中太建设公司和中太重庆六分公司提出的签证问题。本院认为，根据鉴定人的陈述，本案鉴定的合同外签证共计287张，共计771901.73元。对于以上签证，均涉及到签字人员的身份及是否具有签证资格的问题。因《劳务分包合同》未约定具体的签证人员，且中太建设公司和中太重庆六分公司对签证上的签字人员身份均予以否认，因此，明门劳务公司应当举证证明签证单上的签字人员的身份以及是否具有签证的资格。现明门劳务公司举示的签到表、会议纪要等证据以及生效民事判决书，虽然可以证明部分签字人员是中太建设公司工作人员或曾代表中太建设公司、中太重庆六分公司出席会议，但尚不足以证明这些签字人员具有签证的资格。另《劳务分包合同》虽未约定具体的签字人员，但约定了工程竣工结算资料必须有项目经理、技术负责人、预算人员、施工员审定签字后有效。因签证资料最终亦应作为工程结算资料，故应参照该约定。（2015）渝一中法民初字第00478号民事判决书载明中太建设公司向重庆市合川区建设委员会提出的《变更申请》中明确中太建设公司项目经理原为张立群，现为曹传锆。而明门劳务公司举示签证单均无该两位项目经理的签字，按照合同约定，该签证尚未生效。由于现有证据不足以证明明门劳务公司举示的签证资料上的签证人员具有代表中太建设公司签证的资格，且无项目经理签字，本院对以上签证均不予采纳。故以上签证金额771901.73元，应从已完工程价款中予以扣减。再次，关于中太建设公司和中太重庆六分公司提出鉴定意见书结论与鉴定初稿结论不一致的问题。本院认为，鉴定初稿是鉴定过程中形成的尚未确定的初步意见，而非最终的结果。鉴定人将初稿交给各方当事人，其目的是征求当事人的意见，核对初步审核结果，查漏补缺，以使最终的鉴定结论更为准确。本案鉴定过程中，各方当事人均收到鉴定初稿，明门劳务公司向鉴定人提出了具体意见，而中太建设公司和中太重庆六分公司并未积极向鉴定人提出具体意见。鉴定人根据当事人的意见形成了鉴定意见书初稿核对意见书，并送达中太建设公司和中太重庆六分公司以征求意见，但中太建设公司和中太重庆六分公司并未提出意见，怠于行使其权利，鉴定人据此出具鉴定意见书并无不当。
综上，案涉工程已完工程价款为18505938元（19277839.73元-771901.73元），按照合同约定，中太建设公司应付工程进度款为已完成量的80%，即14804750.40元（18505938元×80%）。双方确认中太建设公司已付工程款970万元，故中太建设公司尚欠明门劳务公司工程进度款5104750.40元。
2.关于中太建设公司是否应当退还明门劳务公司100万元保证金的问题
本院认为，中太建设公司应当退还明门劳务公司100万元保证金。理由如下：
本案中，中太重庆六分公司收取了明门劳务公司300万元保证金，因本案各方当事人均认可中太重庆六分公司收取该保证金系中太建设公司的授权行为，且该保证金系根据《劳务分包合同》约定收取，据此可以认定该300万元保证金系中太建设公司收取。按照《劳务分包合同》约定，主体结构施工至4万平方米后10日内退还保证金100万元（不计利息），现经司法鉴定，主体结构已达48337.83平方米，符合合同约定退还保证金的条件，故中太建设公司应当退还明门劳务公司100万元保证金。
3.关于中太建设公司是否应当支付明门劳务公司逾期支付工程款进度款利息的问题
本院认为，中太建设公司不应当支付明门劳务公司逾期支付工程款进度款利息。理由如下：
1.《劳务分包合同》约定，明门劳务公司垫资施工到主体结构3万平方米，甲方支付已完工程量的80%。对于是否达到支付工程进度款的条件，明门劳务公司一审未申请司法鉴定，未完成其举证责任。二审中，明门劳务公司申请司法鉴定，才对工程进度款支付条件及应付工程进度款数额予以确定，在应付工程进度款的数额和支付条件尚不确定的情况下，不能将工程进度款未支付的原因归责于中太建设公司，故中太建设公司不应支付明门劳务公司逾付工程款进度款利息。
2.逾期支付工程款进度款利息属损失范畴。《劳务分包合同》约定，在本合同履行过程中，如未按合同约定执行造成损失由责任方承担，并赔偿违约金100万元。一审判决中太建设公司支付明门劳务公司100万元违约金，各方当事人均未提起上诉，现明门劳务公司亦未举证证明因中太建设公司未按合同执行给其造成的损失明显高于该违约金，故明门劳务公司在本案中请求逾期支付工程款进度款利息本院亦不予支持。
综上所述，明门劳务公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，二审基于新证据改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00054号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00054号民事判决第二项；
三、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付重庆明门建筑劳务有限公司工程进度款5104750.40元；
四、中太建设集团股份有限公司于判决生效后十日内退还重庆明门建筑劳务有限公司保证金100万元；
五、驳回重庆明门建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件','2018-10-09
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