＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）渝五中法民终字第04399号＼n上诉人（原审原告）：重庆市渝北区香溪园艺有限公司，住所地重庆市社。＼n法定代表人：刘雅庄，该公司董事长。＼n委托代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。＼n委托代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：陆恩文，男，汉族，1966年7月11日出生。＼n委托代理人：石东明，重庆励石律师事务所律师。＼n上诉人重庆市渝北区香溪园艺有限公司（以下简称香溪公司）与被上诉人陆恩文追偿权纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2013年7月30日作出（2013）巴法民初字第07959号民事判决，香溪公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n一审法院审理查明，2010年10月2日，香溪公司与雷州园林景观工程有限公司（以下简称雷州公司）分别作为甲乙方签订《购树合同》，约定由雷州公司向香溪公司提供银杏树木，合同中，甲方代表处落名为陆恩文、刘雅庄。合同签订后，雷州公司于2010年10月7日提供银杏树30棵，同年10月9日提供银杏树30棵，两次供货均由陆恩文签收。＼n2011年5月30日，雷州公司以香溪公司、陆恩文为被告向重庆市垫江县人民法院提起民事诉讼。该院关于香溪公司、陆恩文间的关系，经审理查明后认为：雷州公司与香溪公司签订的银杏买卖合同是双方真实意思表示，陆恩文与香溪公司在合同中属合作关系，且主要经办由陆恩文负责，故其应与香溪公司承担连带责任。同年12月12日该院作出（2011）垫法民初字第01775号民事判决书。香溪公司不服判决结果，提起上诉，2012年4月16日，重庆市第三中级人民法院作出（2012）渝三中法民终字第00328号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，香溪公司履行了付款义务，并在两次诉讼中产生诉讼费用2801元。＼n香溪公司一审诉称，2010年10月2日，陆恩文以香溪公司名义与雷州公司签订《购树合同》，合同签订后，陆恩文分别于同年10月7日、10月9日在雷州公司处购买银杏树共计55棵，并由陆恩文本人出具收条，陆恩文在支付217000元货款后，仍欠52500元未支付。之后，雷州公司以香溪公司、陆恩文为被告向重庆市垫江县人民法院提起民事诉讼，后经一、二审判决确认香溪公司、陆恩文连带支付雷州公司货款52500元。判决生效后，香溪公司履行了付款义务，并在诉讼中产生诉讼费用2801元。香溪公司认为，签订《购树合同》与买卖银杏树是陆恩文的个人行为，与香溪公司无关，香溪公司、陆恩文间是挂靠关系，现诉请陆恩文赔偿损失55301元。＼n陆恩文一审答辩称，香溪公司、陆恩文双方与雷州公司间《购树合同》是香溪公司、陆恩文双方协商后签订的，香溪公司、陆恩文双方是合伙关系；合同签订后，陆恩文已经垫支了3万元，而香溪公司至今仍未垫支任何费用，请求法院驳回香溪公司的诉讼请求。＼n一审法院认为，香溪公司、陆恩文与雷州公司签订《购树合同》是双方真实意思的表达，香溪公司法定代表人与陆恩文在合同上作为买方代表均签字予以认可，香溪公司、陆恩文间是一种合伙关系。香溪公司、陆恩文虽对《购树合同》中投资比例及利润分配方式的约定各执一词，且合同履行中产生纠纷，但并不影响双方间的合伙关系。重庆市垫江县人民法院于2011年12月12日作出的（2011）垫法民初字第01775号民事判决书现已发生法律效力，该判决书对本案香溪公司、陆恩文间的合伙关系也已作确认，本案香溪公司亦未提供充分证据推翻已被生效判决书确认的法律关系。现香溪公司又以签订《购树合同》及购买银杏树是陆恩文的个人行为，双方是挂靠关系为依据向一审法院提出诉讼请求，在一审法院对该案件性质释明的情况下，仍然坚持其诉讼请求，故一审法院对香溪公司的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项、第三十五条第一款之规定，判决：驳回香溪公司对陆恩文的诉讼请求。本案案件受理591费元，由香溪公司负担。＼n香溪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判陆恩文赔偿香溪公司损失55301元，本案诉讼费由陆恩文承担。主要事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院认为香溪公司法定代表人与陆恩文在合同上作为买方代表签字予以认可，香溪公司、陆恩文是一种合伙关系的认定错误的。1、香溪公司在《购树合同》上签字的行为促使交易完成的介绍作用，香溪公司充当的是被陆恩文挂靠的角色，并非与陆恩文合伙的意思表示；2、香溪公司和陆恩文没用共同出资，合伙经营。从雷州公司购买树木的货款，系由下家公司将树木款直接汇入陆恩文个人账户，再由陆恩文直接支付给雷州公司，香溪公司与陆恩文双方均未出资，不符合合伙的基本要件；3、香溪公司、陆恩文双方没有共负盈亏、共担风险。下家公司已经支付19万元货款且尚欠陆恩文10万元，但是该29万元货款的事情陆恩文从经办到一审庭审前都未曾告知香溪公司，没有共负盈亏。其次，重庆市垫江县人民法院（2011）垫法民初字第01775号民事判决书对香溪公司和陆恩文双方法律关系并未审理查明，原审法院将该判决书“本院认为”的推理当做审理查明的事实是错误的。1、无需举证证明的生效判决确认的事实应该是记录在判决书中“经审理查明”中，“本院认为”仅仅是法官主观判断推理，是分析案件的过程，并非客观事实，所以没有既判力；2、（2011）垫法民初字第01775号民事案件的案由是买卖合同纠纷，法院主要审查香溪公司、陆恩文与第三人是否存在合同等事实，而对香溪公司、陆恩文身份关系在没有确实、充分证据的情况下予以认定为合伙关系，驳回了当事人关于该关系的答辩、举证和辩论的权利。二、原审法院适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条、民法通则第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，认定香溪公司与陆恩文之间不是合伙关系。综上，陆恩文作为实际交易人，在交易过程中拒不付第三人货款的行为给香溪公司造成了经济损失，应承担赔偿责任。＼n陆恩文二审答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。香溪公司行使追偿权的前提是本案应系挂靠合同纠纷，本案中香溪公司与陆恩文是合作关系，而非挂靠关系。从一审法院查明的事实来看，香溪公司与陆恩文在重庆市垫江县人民法院进行的诉讼结果表明，该院已经查明并认定香溪公司与陆恩文系业务合作关系，而非挂靠关系，故香溪公司与陆恩文共同对外承担了债务。由于该民事判决书业已生效，其所认定的事实当然具备法定证据效力，故香溪公司所声称的挂靠关系当然不能成立。由于香溪公司行使追偿权的前提不存在，且香溪公司在一审中混淆双方的法律关系，提出追偿权诉讼，是明显的定性错误，依法应当予以驳回。从香溪公司在一审中的诉讼请求来看，在双方的合作过程中，其完全处于无任何责任的地位，这明显违反了合伙的基本原则，即共负盈亏、共担风险。故香溪公司依据所谓的挂靠关系提出追偿权纠纷，既混淆了双方的法律关系，也使得其提出的诉讼请求无合法依据予以支持。一审法院在一审中已向香溪公司提出案件性质的释明，但香溪公司却执意坚持原有的诉讼请求，故一审法院依法予以驳回，于法有据，应当予以维持。＼n本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。＼n本院认为，本案二审的争议焦点为：陆恩文与香溪公司之间的关系。重庆市垫江县人民法院（2011）垫法民初字第01775号民事判决书认定，陆恩文与香溪公司在合同中属合作关系，且主要经办由陆恩文负责，故陆恩文应与香溪公司承担连带责任，雷州公司依约将树供给陆恩文和香溪公司，陆恩文和香溪公司收货后理应按约定支付所欠货款，遂判决香溪公司和陆恩文在该判决生效后立即连带支付雷州公司货款52500元。香溪公司不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，该院作出的（2012）渝三中法民终字第00328号民事判决书认定，雷州公司依约向香溪公司、陆恩文供应树苗后，香溪公司、陆恩文应当向雷州公司支付相应的货款。关于香溪公司上诉称陆恩文无权代表香溪公司接收雷州公司交付的树苗并结算；陆恩文的行为系其个人行为，与香溪公司无关的问题，该院认为，从双方签订的《购树合同》来看，香溪公司的法定代表人刘雅庄和陆恩文在该合同上作为买方代表均签字予以了认可，故陆恩文接受合同相对方即卖方雷州公司的履行的行为，应对香溪公司产生拘束力。该院对香溪公司的上诉主张不予支持，并认定原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。从前述两个民事判决书可以看出，重庆市垫江县人民法院认定香溪公司与陆恩文之间系合作关系，并判决香溪公司与陆恩文连带支付雷州公司货款。香溪公司不服，提出上诉，重庆第三中级人民法院经审理，认定原判认定事实清楚，适用法律正确，并判决驳回上诉，维持原判。现香溪公司提起本案诉讼，认为其与陆恩文之间系挂靠关系，签订《购树合同》系陆恩文的个人行为，但其并未举示相应的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因香溪公司未举示证据证明其主张，应由其承担不利后果。故香溪公司基于其与陆恩文之间系挂靠关系，陆恩文应向其承担赔偿责任的请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费1182元，由上诉人重庆市渝北区香溪园艺有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长熊学庆＼n审判员谢天福＼n审判员沈娟＼n二〇一三年十一月二十六日＼n书记员罗宇