贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2301民初1951号
原告四川荣慧建筑工程有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段388号，组织机构代码66538625-1。
法定代表人张远华，系该公司经理。
委托代理人黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人郭志海，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。
被告冯才近，男，1983年2月24日生，汉族，贵州省兴仁县人，初中文化，农民，住贵州省兴仁县，
委托代理人卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。
原告四川荣慧建筑工程有限公司（以下简称荣慧公司）诉被告冯才近工伤保险待遇纠纷一案，本院2015年4月21日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员周祥红担任审判长，与审判员刘远高、周光艳组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理，原告荣慧公司的特别授权委托代理人黄亨翎、郭志海，被告冯才近的特别授权委托代理人卜忠政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣慧公司诉称，原告2014年承包兴义市坪东至白碗窑公路工程，并将该工程承包给几个施工队伍分段建设。包工头刘汉强承包了其中一段，包工头钱顶福与刘汉国合伙又从刘汉强处承包了其中一段。被告经人介绍，受雇于包工头刘汉国，在其所承包的路段工地做临时工，被安排做混凝土搅拌机的开机关机操作工作，被告系计件工资，由钱顶福发放。2014年10月4日上午，被告回家收苞谷，因用马从苞谷地里驮苞谷回家，在抬马驮子时右手大拇指被夹破，下午故意赶回工地，到工地上就打电话给其包工头钱顶福说被搅拌机绳绞伤，被告到州中医院治疗，由钱顶福办理住院手续并交纳了住院治疗费。治疗终结后，被告向兴义市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求确认与我公司存在劳动关系。在确认劳动关系仲裁期间，2015年3月6日，被告与包工头钱顶福之间就其受伤一事达成和解协议，已就此事作了了结。该协议订立的双方具有完全民事行为能力，协议系双方真实意思表示，并不违反法律法规规定，也未损害国家、集体或其他人的利益，依法具备法律效力，被告不能就此事再行纠缠包工头或者我公司。2015年3月25日，兴义市劳动争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号”仲裁裁决书裁定被告与我公司存在劳动关系。此后，被告向仲裁委申请仲裁工伤保险待遇，仲裁期间，我公司向仲裁庭提交了被告所受伤系被马驮子夹伤和此事被告已经和包工头钱顶福协议了结了的证据，也向仲裁庭提出辩解，根据全国民事审判工作会议纪要（2011年）法办[2011]42号第59条之规定：实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持”，但仲裁庭未予采信，于2016年3月30日作出兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号仲裁裁决裁定我公司赔偿被告工伤待遇183724元人民币。认定工伤决定书和仲裁裁决书我公司均已收到。
为查明案件事实，我公司向钱顶福、桂老方、陈贵虎、刘汉国等人进行了解，核实被告当天并未在岗，其受伤一事也无其他作业人员知晓，被告所受之伤不符合逻辑。我公司又向被告所在地的兴仁县人社局社保中心调取了被告受伤治疗保险资料，查明被告受伤为2014年10月4日在家收苞谷，用马驮苞谷，不慎马驮子夹伤右手大拇指，并非被搅拌机钢绳绞伤。被告在州中医院治疗的病历中，主诉亦无受伤原因系搅拌机钢绳绞伤的记载。诸多证据表明，被告之伤并非工伤，其行为系恶意骗取工伤保险待遇。
被告因受雇于包工头刘汉国做临时工，其工作具有短暂性和不稳定性，符合雇佣关系中劳务人员具有临时性的特点，并不符合劳动关系中劳动者具有长期、持续、稳定在用工单位的主观意图等性质。被告本为农民，农事之余受雇于包工头刘汉国做零工，有活就做，没活路就回家干农活，干活就有工资，不干活就没有工资，况且其干活的报酬也由雇佣他的包工头支付，与我公司之间根本没有支配关系，被告的情形完全符合与包工头刘汉国具有雇佣关系，根本不符合与我公司具有劳动关系。应判决确认被告与我公司之间不存在劳动关系。
综上所述，被告之伤系马驮子夹伤，被告与我公司之间并不存在劳动关系，不应享受工伤保险待遇。故向人民法院提起诉讼。请求：1、依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告对被告不承担赔偿责任，不予支付兴义市劳动争议仲裁委员会“兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号”仲裁裁决书裁定原告赔偿被告工伤待遇183724元；2、判令被告承担本案诉讼费。
被告冯才近辩称，兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号仲裁裁决裁定被告与原告之间存在劳动关系，认定事实清楚，证据确实充分，请求判决解除被告与原告之间的劳动关系，由原告支付被告各项工伤保险待遇183724元。一、被告与原告公司存在劳动关系。首先，被告系原告公司工人这是不可争议的事实，原告诉称被告的工作具有短暂性，这是由原告的工程性质所决定的，既然是一项工程就具备从开始动工到竣工之日，无法要求劳动者长期、持续、稳定的在一个地方工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，并未作出其他特殊性要求，原、被告之间实际存在劳动关系是经兴义市劳动仲裁委员会于2015年3月25日作出的仲裁决书确定的，且该法律文书已经发生法律效力，故被告与原告存在劳动关系。二、被告在原告承包的工程项目中做工所受伤，依法原告应当支付被告各项工伤保险待遇。首先，如前所述，被告于2014年10月4日17时40分在原告承包的兴义市坪东至白碗窑公路（宝山至狗场段）上做工被搅拌机钢丝绳绞伤右手经过黔西南州人力资源和社会保障局认定作出州人社工伤字（2015）第2-162号认定为工伤，并且发生法律效力。原告诉称被告所受伤不是工伤，明显与事实不符，其原因如下：1、被告受伤于2015年7月28日提出工伤认定申请，黔西南州人社局受理后，于2015年8月6日向原告下达工伤认定决定举证通知书，要求原告在规定时间内进行举证，但原告未在规定时间内举证。由此看出，原告对该工伤认定是认可的。二、被告工伤认定是经过合法程序，并且认定机构是根据受伤害职工提供的证据和调查取得的相关证据而依法作出的工伤认定。三、兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求判决原告支付被告各项工伤保险待遇183724元。
本案的争议焦点：1、本案原告与被告是否存在事实劳动关系；2、被告之伤是否为工伤；3、原告应否支付被告工伤保险待遇。
经审理查明，被告冯才近系贵州省兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组村民，原告四川荣慧建筑工程有限公司系具备公路建筑施工资质的建筑企业，2014年，原告承包兴义市坪东至白碗窑公路工程后，将其中宝山至狗场段工程分包给无建筑施工资质的案外人刘汉祥，刘汉祥又将该段中的混凝土工程分包给亦无建筑施工资质的案外人钱顶福和刘汉国，
被告系钱顶福和刘汉国共同雇请的工人，在该段工地从事搅拌机操作工作，双方约定被告工资由刘汉国和钱顶福发放。2014年10月4日下午17时40分许，被告在该段工地工作时右手拇指被搅拌机钢丝绳绞伤，先后到黔西南州中医院和兴义市人民医院住院治疗，共住院治疗34天，医疗费已由钱顶福、刘汉国共同支付。后被告之姐到被告居住地村委会报称被告系“在家收包谷不慎被马驮子夹伤右手大拇指”，该村委会未经调查核实即为其出具《外伤原因及责任证明》，兴仁县医疗保险管理中心据此从农合医保统筹基金支付其医疗费3793.09元。2015年1月28日被告向兴义市劳动人事争议争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其从2014年9月27日起至今与原告之间存在事实劳动关系，该仲裁委审理后作出兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号仲裁裁决，确认双方劳动关系确立，该裁决书送达双方当事人后，原告未在15日内向人民法院提起诉讼。
2015年7月28日，被告向黔西南州人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同年9月1日，该局作出州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》，认定被告右拇指外伤术后感染坏死，符合工伤认定范围，认定为工伤。原告在收到该工伤认定书60日内，既未向黔西南州人民政府或者贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼。被告之伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会于2015年12月10日作出NO：20150970号《劳动能力鉴定结论书》，评定被告右拇指掌指关节以远缺失为七级伤残。2016年初，被告向兴义市劳动人事争议争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告的劳动关系，并由原告支付其工伤待遇200567.5元，该仲裁委经审理后于2016年3月30日作出兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号仲裁裁决，裁决解除双方劳动关系，并由原告支付被告工伤保险待遇183724元。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
另查明，2015年3月6日，以被告为甲方，以钱顶福、刘汉国为乙方，对被告系在做工过程中被搅拌机钢丝绳绞伤右手拇指的事实予以确认，并达成协议：甲方在黔西南州中医院和兴义市人民医院住院期间的医疗费乙方已全部支付；由乙方在2015年3月20日前一次性补偿甲方20000元；今后，甲方不得无故纠缠乙方。
上述法律事实，有双方当事人提交的原告营业执照、组织机构代码证，被告身份证、黔西南州中医院和兴义市人民医院住院病历、医疗费票据、《外伤原因及责任证明》、兴仁县农合医保结算清单、仲裁申请书、兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号仲裁裁决书、州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号仲裁裁决书、协议书，本院依职权调取的仲裁庭审笔录、所做调查笔录，以及原、被告双方在法庭的陈述等在卷为据，足以认定。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于被告冯才近与原告荣慧公司是否存在劳动关系的问题，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系，基本特征是用人单位与劳动者之间是领导与被领导、管理与被管理的隶属关系。劳务关系则是指用人单位或者个人与劳动者口头或者书面约定，由劳动者向用人单位或者个人提供一次性的或者是特定的劳务，由用人单位或者个人依照双方约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。根据审理查明事实，本案中原告将其承包工程中的一部分分包给刘汉祥，刘汉祥又将其中的混凝土工程分包给刘汉国和钱顶福，被告系该二人共同雇请的工人，工资由该二人共同发放，工作由该二人直接进行安排、管理，因该二人系无建筑施工资质的自然人，故被告与刘汉国、钱顶福之间形成劳务关系，被告在工作中不接受原告的管理，工资不由原告发放，故本案被告与原告之间不符合劳动关系的基本特征，双方之间不存在事实劳动关系。兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号仲裁裁决双方存在事实劳动关系不符合法律规定，本院予以纠正。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定，存在转包、分包关系的情况下发生工伤事故时，承担工伤保险责任的单位即为具备用工主体资格的承包单位，该项规定系对工伤保险条例将存在劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，故认定劳动者是否工伤，并不必然以劳动者与用人单位是否存在劳动关系为前提。
关于本案被告是否工伤的问题，首先，关于被告受伤原因及地点的问题，原告提交的《外伤原因及责任证明》、《兴仁县农合医保结算清单》虽然形式合法，但根据本院对出具证明的村委会负责人张立及兴仁县潘家庄镇便民服务中心工作人员的调查，证明的出具及核付农合医保统筹基金的程序存在一定瑕疵，并非被告所在村委会及潘家庄镇便民服务中心调查所得结论，而是根据被告家属的陈述直接作出结论，故不能据此必然得出被告系因在自家做农活受伤的结论，同时，钱顶福、刘汉国的证言及本院依职权调取的仲裁庭审笔录等证据能够形成锁链，相互印证被告受伤地点即为原告承建的兴义市坪东至白碗窑公路工程宝山至狗场段工地，而非原告所称的被告居住地兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组，且原告关于“被告上午回家收苞谷，…。抬马驮子时右手大拇指被夹破，下午故意赶回工地打电话给其包工头钱顶福说被搅拌机绳绞伤”的陈述与常理相悖，故对原告关于被告系在家干农活受伤的主张本院不予采信。其次，原告在收到州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》后60日内，既未向黔西南州人民政府或者贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼系其自行放弃权利，该工伤认定决定书依法已对原告发生法律效力，且被告系在原告承包工程的工地从事原告承包工程中的工作而受伤是客观存在的事实，故原告关于工伤认定不当的主张无事实和法律依据，本院亦不予采信。至于被告办理并领取农村医疗保险赔付一节，应由相关部门依照相关规定另案进行处理，不属本案处理范围。
关于原告应否支付被告工伤保险待遇的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”规定，本案原告系具备用工主体资格的建筑施工企业，其将已承包的工程分包给无建筑施工资质的自然人，行为明显违法，结合劳社部（2005）《关于确认劳动关系有关事项的的通知》第四条“建筑施工、矿上等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，原告应当对被告在其承包工程中因工作所受伤害承担用工主体责任，即应当依照《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的相关规定对被告承担相应赔偿责任，原告承担赔偿责任后，有权向与被告存在雇佣关系的实际雇主刘汉国、钱顶福追偿。如前所述，州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》对被告之伤认定为工伤符合法律规定，且该工伤认定已发生法律效力，据此，原告即应当按照《条例》的相关规定，支付被告相应工伤保险待遇。因被告之伤为七级伤残，被告关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资按本人工资计算的仲裁主张，因双方均未举证证明被告的月平均工资数额，本院依照黔人社厅发〔2015〕17号文件通知，以黔西南州2014年城镇从业人员年平均工资44832元（即月平均工资3736元）计算，根据《条例》第三十三条规定，被告从受伤之日（2014年10月4日）起至劳动能力鉴定结论出具前一日（2015年12月9日）已远远超出12个月，故本院按最高12个月计算其停工留薪期工资为44832元(3736元×12个月)，根据《条例》第三十七条第（一）项规定，其应享受的一次性伤残补助金即为48568元(3736元×13个月)；被告关于按统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的仲裁请求，符合法律规定，本院根据黔人社厅发[2011]27号《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条、第七条之规定，结合被告系七级伤残的事实，对被告应享受的一次性工伤医疗补助金按12个月计算为44832元（3736元×12个月），因被告距离法定退休年龄远远超出12个月，对被告应享受的一次性伤残就业补助金即按12个月计算为44832元（3736元×12个月）；被告关于住院期间伙食补助费及鉴定费的仲裁主张，符合法律规定，本院予以确认；被告关于住院期间交通费的仲裁主张，虽未提交证据予以证明，但被告家居兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组，因治伤在兴义市的医院住院两次系双方均认可的事实，其往返居住地与兴义市之间必然产生一定的交通费，本院酌情支持交通费300元；被告关于住院期间护理费的仲裁主张，因其未提交证据证明该项费用已实际发生，本院不予支持。至于案外人钱顶福、刘汉国已为被告支付的医疗费及双方签订协议补偿了被告20000元一节，因该二人与被告之间系劳务关系，该二人亦从工程中可能获得利益，协议系双方真实意思表示，且各方在本案审理中对此均未提出异议，故其已支付的医疗费及补偿费系其自愿给付，本院不宜进行干预。
据此，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十三条第二款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、驳回原告四川荣慧建筑工程有限公司的诉讼请求；
二、由原告四川荣慧建筑工程有限公司支付被告冯才近住院伙食补助费340元，交通费300元，鉴定费320元，合计960元。
三、由原告四川荣慧建筑工程有限公司支付被告冯才近一次性伤残补助金48568元，一次性工伤医疗补助金44832元，一次性伤残就业补助金44832元，停工留薪期工资44832元，合计183064元。
前述二至三项共计184024元。
案件受理费10元，由原告四川荣慧建筑工程有限公司承担。
上列义务限本判决生效后十日内自动履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判长 周祥红
审判员 刘远高
审判员 周光艳
二〇一六年八月二十二日
书记员 吴召锋