江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)锡滨刑二初字第00257号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人杨某，南京米伦贸易有限公司经营者。2014年4月14日因犯销售假药罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万六千元。2015年5月22日因本案被抓获审查，同年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人姜曙滨，上海行仕律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2015）608号起诉书指控被告人杨某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2015年12月3日以简易程序立案受理后，后于2015年12月23日转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派代理检察员季婧出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人姜曙滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：2015年2月28日，被告人杨某通过微信与赵某联系后，将未经批准进口的药品Trenbolone1002瓶、Venaject1003瓶销售给赵某，得款人民币3800元。
2015年5月7日，被告人杨某通过微信与严某联系后，将未经批准进口的药品Stanzol251瓶销售给严某，得款人民币406元。
案发后，公安机关从被告人杨某租用的仓库内查获药品Trenbolone10017瓶、Venaject1003瓶、Stanzol252瓶。经鉴定，上述Trenbolone100、Venaject100、Stanzol25依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应当按假药论处。
公诉机关认为，被告人杨某明知是假药仍予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人杨某当庭认罪。
被告人杨某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人杨某当庭认罪，其家属愿意缴纳罚金，悔罪态度较好。2、被告人杨某犯罪金额较小，情节较轻。3、被告人杨某主观恶性较小，社会危害性较小。4、被告人杨某身患乙肝。综上，请求对被告人杨某从宽处理。
经审理查明：2015年2月28日，被告人杨某通过微信与赵某联系后，商定将未经批准进口的药品Trenbolone100（包装盒上标注：“群勃龙”、“注射液”、“仅肌肉注射”等字样）2瓶、Venaject100（包装盒上标注：“康力龙”、“仅肌肉注射”）3瓶销售给赵某。2015年3月2日，赵某向被告人杨某提供的户名为盛晓飞，卡号62×××14的中国工商银行卡支付货款人民币3800元，被告人杨某当日通过中通快递向赵某寄发上述药品。
2015年5月7日，被告人杨某通过微信与严某联系后，商定将未经批准进口的药品Stanzol25（包装盒上标注：“司坦唑醇”“30粒胶囊”）1瓶销售给严某。当日严某向被告人杨某提供的用户名为盛晓飞的支付宝账户转账人民币406元，被告人杨某当日通过中通快递向严某寄发上述药品。
案发后，公安机关从南京市建邺区御江金城17栋2单元2304室被告人杨某租用的仓库内查获药品Trenbolone10017瓶、Venaject1003瓶、Stanzol252瓶并扣押杨某使用的iphone6plus金色手机1部、iphone5灰色手机1部及人民币53.2万元。经鉴定，上述Trenbolone100、Venaject100、Stanzol25依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应当按假药论处。
另查明：2014年4月14日，江苏省盐城市亭湖区人民法院出具（2013）亭刑二初字第0268号刑事判决书，其上载明：被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万六千元（已缴纳）。被告人杨某在宣告缓刑前已被先行羁押二个月零三天。
上述事实，被告人杨某在开庭审理中无异议，并有被害人赵某、严某的陈述，证人梅某等人的证言，公安机关查获的药品，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、情况说明、手机截屏、扣押决定书、扣押清单、无锡太湖翻译有限公司对涉案药品所做的翻译材料、快递单、网络截图照片、现场照片、银行卡交易记录、聊天记录、辨认笔录、电子数据，江苏省无锡市食品药品监督管理局及无锡市滨湖区市场监督管理局出具的鉴定函等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人杨某明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人杨某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人杨某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨某当庭认罪，酌情从轻处罚。因涉案假药Trenbolone100及Venaject100为注射剂药品，依法应当酌情从重处罚。对于辩护人提出被告人杨某主观恶性较小，社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人杨某曾因犯销售假药罪被判处缓刑，但在缓刑考验期内又犯销售假药罪，故其主观恶性较大，社会危害性较深，本院对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人杨某身患乙肝，故应从宽处理的辩护意见，经查，被告人杨某所患××不属于保外就医情形，且身患××不能成为从宽处理的理由，故对该辩护意见，本院不予采信。对于辩护人提出的其他辩护意见，经查，与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭刑二初字第0268号刑事判决中关于缓刑部分的判决。
二、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元，与2014年4月14日犯销售假药罪被判处的有期徒刑九个月、罚金人民币三万六千元（已缴纳）实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2016年6月18日止，罚金自本判决生效次日起十日内缴纳）
三、被告人杨某违法所得的人民币4206元予以追缴；公安机关扣押在案的iphone6plus金色手机1部、iphone5灰色手机1部予以没收；扣押在案的涉案药品移交无锡市食品药品监督管理局依法处置；扣押在案的人民币53.2万元由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包瑾玲
人民陪审员 金小媚
人民陪审员 徐宝健
二〇一六年二月十八日
书 记 员 王 娜
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。