北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终5883号
上诉人（原审被告）：北京大山子国际艺术有限公司，住所地北京市朝阳区大山子大环内公安部直升飞机院内。
法定代表人：孙永焕，执行董事。
委托诉讼代理人：车贵男，男，1963年4月25日出生。
委托诉讼代理人：王占国，北京市昌久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京琼华文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路大环里。
法定代表人：薛培顺，总经理。
委托诉讼代理人：王宏涛，北京罗杰（上海）律师事务所律师。
上诉人北京大山子国际艺术有限公司（以下简称大山子公司）因与被上诉人北京琼华文化发展有限公司（以下简称琼华公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初7465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大山子公司之委托代理人王占国、车贵男，被上诉人琼华公司之委托诉讼代理人王宏涛及法定代表人薛培顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大山子公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决错误遗漏琼华公司违法出租土地的事实。二、一审判决错误使用已有生效判决。三、一审判决错误遗漏第三人。综上，大山子公司认为本案一审判决认定事实不清，使用法律错误，琼华公司因存在重大违法事由，其所有诉讼请求均应依法予以驳回，一审法院未能依法追加农工商公司为第三人，如为保护大山子公司及第三人的合法权益，本案依法应当发回北京市朝阳区人民法院重审，为此，请求二审法院查明事实，并依法改判或发回重审。另补充：第一，一审判决书第八页第四段第五段，这个一审判决是错误的。因（2015）三中民终字第09861号（以下简称09861号）民事判决没有认定违约方，土地使用合作协议的解除也不是因为大山子公司违约而解除的，是双方约定的解除条件成就解除的，所以一审判决对于这部分的基础是错误的，09861号判决书引用的合同法93条，一审判决引用94条第四项错误，大山子公司没有违约。第二，大山子公司认为如果本案维持原判，会导致琼华公司利用农业用地作非农项目非法营利，琼华公司拿到土地是每亩7000元，给大山子公司是35000元一亩。如果维持原判就是肯定了琼华公司非法营利。补充一点，大山子公司的65亩土地全部在415亩的无效范围内，这65亩是农业用地作为非农建设。第三，关于土地腾退和占用费，琼华公司和北京市朝阳区将台乡农工商总公司（以下简称农工商总公司）合同无效已经生效在先，大山子公司如果腾退也不应腾退给琼华公司，应该腾退给农工商总公司，所以大山子公司认为一审程序遗漏了第三人，合同无效以后大山子公司占用土地的占用费和腾退的使用权人应该是农工商总公司而不是琼华公司，所以一审程序遗漏第三人，大山子公司希望本案发回重审，本案从程序到实体都是错误的。第四，本案上诉以后，2018年1月21日，案外人北京五环通用航空公司使用暴力手段将大山子公司赶出来，强占了大山子公司的办公室和65亩地及65亩地上的建筑物。大山子公司向警方报案，目前还在警方的调查之中，这65亩地的腾退和占用费都需要等待警方的处理结果。大山子公司希望本案可以中止审理。
琼华公司辩称，第一，针对大山子公司提出的本案一审判决第八页的表述，琼华公司对此不予认可，琼华公司认为大山子公司存在违约行为，该违约行为导致09861号判决确认并支持了琼华公司要求解除合同的诉讼请求，09861号判决书第十页提出了大山子公司有义务缴纳使用费，明显是违约行为，基于违约琼华公司行使法定解除权。大山子公司刚才提出的上诉意见是曲解。本案一审法院根据之前判决及北京高院再审裁定做出本案一审判决是正确合法的，琼华公司申请驳回大山子公司的上诉请求维持一审判决。第二，琼华公司是涉案租赁物及地上物的承租人，琼华公司转租给大山子公司，之间有合同法律关系，当前租赁物被案外人非法占有，琼华公司也无法获得相应的公安等公权机关的帮助，琼华公司多次请求立案，但是没有结果，现在园区内很多租户都在诉讼。第三，涉案土地性质是宅基地，不属于耕地或者其他农用地，涉案租赁合同是有效力的，所以09861号判决确认合同有效是正确的，引用琼华公司在北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12716号（以下简称12716号）判决确定相应协议书是无效的结论是错误的。
琼华公司向一审法院起诉请求：1.判令大山子公司将其使用的65亩土地恢复原状后交还给琼华公司；2.判令大山子公司支付自2011年11月30日至2015年11月12日期间的土地使用费868.78万元（已扣除大山子公司已交付的30万元），并按照人民银行同期贷款基准利率支付自2011年11月30日至判决给付之日的逾期利息，此部分为琼华公司的实际损失；3.判令大山子公司按照每亩每年20万元的标准（该使用费标准依据大山子公司与案外人签订的租赁合同标准估算）支付自2015年11月13日起至大山子公司实际将土地交给琼华公司之日止的使用费。
一审法院审理查明：2005年2月6日，农工商总公司与北京大山子仓储有限公司（以下称仓储公司）签订《联营协议书》，约定农工商总公司将位于将台大环内牛场、猪场建筑物和西侧两块青饲配套地共410亩作为双方合作经营仓储物流及电子城配套项目使用，联营期限自2005年7月1日至2025年6月30日。2006年8月7日，仓储公司与北京酷房国际艺术有限公司（以下称酷房公司）签订《土地使用合作协议》，协议约定仓储公司将北京市朝阳区大山子原牛场院内65亩土地提供给酷房公司使用；使用期限自2006年11月30日至2024年11月29日共18年；每经营年度使用费为：第一个五年2.5万元／亩，第六年至第十八年3.5万元／亩／年，酷房公司在合同签订之日起即付一年的使用费1625000元，第二年开始每年付款一次，付款日期为每年度的11月30日前10日内；使用期间酷房公司不得私自将所使用土地转让，一旦发现，仓储公司有权终止协议，酷房公司按违约无条件退出场地；酷房公司应按时间向仓储公司交纳经营使用费，逾期10日内除交足使用费外，需另交违约滞纳金为本次使用费的0.5%，逾期15日未交纳使用费，视为单方违约，仓储公司有权终止合同，办理清场手续并追究酷房公司违约责任。2009年3月18日，仓储公司、酷房公司和大山子公司签订《合同书》，约定自合同签订之日起《土地使用合作协议》中酷房公司的权利义务均由大山子公司承担。2010年3月9日，农工商总公司、仓储公司和琼华公司签订《变更联营协议主体协议书》，约定仓储公司在《联营协议中》的权利义务自2009年6月1日起全部转移给琼华公司。
2012年，琼华公司诉至法院，要求解除琼华公司、大山子公司之间的《土地使用合作协议》。法院作出（2012）朝民初字第16159号民事判决，驳回了琼华公司的诉讼请求。琼华公司不服一审判决，上诉于北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审理认为，琼华公司作为仓储公司权利义务的受让方，大山子公司作为酷房公司权利义务的受让方，均应按照《土地使用合作协议》履行合同义务。大山子公司未按照《土地使用合作协议》约定向琼华公司交纳经营使用费，致使《土地使用合作协议》的合同目的无法实现，解除条件已经成就，琼华公司有权依据合同约定解除《土地使用合作协议》。据此，2015年11月12日，北京市第三中级人民法院作出09861号终审判决，撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第16159号民事判决；解除琼华公司与大山子公司之间的《土地使用合作协议》。后大山子公司不服09861号判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）京民申390号民事裁定书，驳回了大山子公司的再审申请。
另查，农工商总公司曾于2015年起诉琼华公司至法院，要求确认双方之间的《联营协议书》无效，要求琼华公司将其在涉案土地上建设的违法建筑拆除，并将土地腾空并交还农工商总公司。法院经审理后，于2015年11月6日作出12716号民事判决，以涉案房屋所在土地为农业用地，不得出租用于非农建设为由，判决确认双方之间的《联营协议书》无效；琼华公司将《联营协议书》项下土地上西侧部分（贝晶国际马球俱乐部，占地面积约274亩）的房屋及相关附属设施拆除并将该部分土地返还农工商总公司；琼华公司将《联营协议书》项下土地东侧部分（占地面积约136亩）腾空并返还农工商总公司；琼华公司给付农工商总公司自2009年10月至2015年10月期间的使用费4000万元，并按每日25000元（已酌减）的标准向农工商总公司支付自2015年11月起至实际腾退之日期间的使用费。琼华公司不服一审判决，提起上诉。二审审理过程中，琼华公司又撤回上诉。北京市第三中级人民法院作出了（2016）京03民终966号民事裁定书，准予琼华公司撤回上诉。现12716号民事判决书已生效。本案中，双方均陈述涉案的65亩土地包含在12716号民事判决确认无效的合同范围内。
庭审中，对琼华公司所诉请的自2011年11月30日至2015年11月12日期间的土地使用费，大山子公司主张除2011年11月9日交了2012年的租金30万元之外，再未缴纳。琼华公司则主张此笔款项与2012年租金无关，且未实际收到，但确实出具了相应的收条，实际上是琼华公司为避免产生群体事件自愿从大山子公司租金中自行扣除承担的水电费。
对于2011年11月30日至2015年11月12日期间土地使用费的标准，大山子公司认为琼华公司计算有误，自2014年才递增到每亩每年3.5万元，并提交了仓储公司与酷房公司于2009年9月24日签订的《土地使用合作协议<补充协议>》一份，其中第一条写明变更《土地使用合作协议》第三条内容，将使用费用变更为：起始七年期间每年的使用费用标准为人民币2.5万元/亩，自第八年开始至第十八年期间每年的使用费用标准为人民币3.5万元/亩。第二条写明该补充协议需按照《土地使用合作协议》不得违约。如不按时支付使用费，本协议无效。
在琼华公司与大山子公司关于《土地使用合作协议》纠纷案件二审过程中，即09861号案件审理过程中，大山子公司针对琼华公司的上诉理由答辩称不同意琼华公司的上诉请求，理由是：1.仓储公司和琼华公司于2010年3月9日寄发给大山子公司的《合同权利义务转移通知书》，很清晰地告知仓储公司将其权利义务转移给琼华公司，实际上也就是变更了合同的主体。而2006年8月28日《关于改扩建（原养牛场）解决意见》是仓储公司在2006年8月7日与酷房公司签订完《土地使用合作协议》后“双方对协议中使用的65亩土地（原养牛场）的改造建设等相关问题进行了友好协商并达成了几点解决意见”，是附属于《土地使用合作协议》的补充部分。琼华公司人为地将其分裂开来，明显是狡辩，不能自圆其说。2.琼华公司至今为止未按合同约定提供相应的土地合法文件，也未进行水污染改造、提高水压、增容电量，更未向上级单位申请报批文化产业立项，这违反了合同约定。3.琼华公司违反合同约定干涉大山子公司的正常经营活动，侵占大山子公司使用的场地和房屋，强迫大山子公司的客户与其签订“合作使用协议”，屡次胁迫清退大山子公司的客户，对外转租转借在先，给大山子公司造成了巨大的经济损失，其目的就是通过采取非法的手段来收回大山子公司的土地承包权。《关于改扩建（原养牛场）解决意见》是主合同的附加条款，琼华公司没有履行附加条款，大山子公司没有支付后续的租金。关于租金，2011年底给了琼华公司30万元现金，琼华公司打了收条。对于以上抗辩意见，北京市第三中级人民法院在09861号判决书中未予支持。
一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。
本案中，09861号判决已经发生法律效力，琼华公司与大山子公司之间的《土地使用合作协议》因大山子公司违约而于2015年11月12日解除，关于解除后果，大山子公司应依据合同相对性将涉案租赁标的恢复原状并腾退交还琼华公司。因此，琼华公司该项诉讼请求法院予以支持。
对于琼华公司第二项诉讼请求，法院认为，琼华公司与大山子公司之间的《土地使用合作协议》因大山子公司违约而解除，大山子公司作为违约方，在合同未解除之前实际使用了涉案租赁标的，故应支付使用费直至双方《土地使用合作协议》被确认解除之日止。关于前述土地使用费及占有使用费标准，因大山子公司未按时支付使用费，故《土地使用合作协议〈补充协议〉》的约定不再适用，应以《土地使用合作协议》关于土地使用费的约定为准，即3.5万元每年每亩的标准。另，因大山子公司未在双方约定的时间支付土地使用费，故一定程度上造成了琼华公司的实际损失，因此琼华公司主张的按中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2011年11月30日至判决给付之日止的利息损失诉请于法有据，法院予以支持，具体数额及计算方法以法院核算为准。
关于琼华公司第三项诉讼请求，法院认为，在《土地使用合作协议》解除之后，大山子公司继续占有涉案争议租赁标的，亦应支付占有使用费直至其实际腾退之日。自2015年11月13日起的占有使用费应参照《土地使用合作协议》中关于土地使用费的约定为准，即3.5万元每年每亩的标准。琼华公司主张的每年每亩20万元使用费标准无依据，法院不予采纳。
另，关于大山子公司主张已经于2011年支付了2012年使用费30万元，并提交了收条加以证明。虽然琼华公司不认可实际收到该款项，并主张与租赁事宜无关，但未提供证据加以证明，法院对琼华公司的主张不予采信，该笔30万元应从2012年的使用费中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条第一款、第九十三条第五款之规定，判决：一、北京大山子国际艺术有限公司于判决生效后十五日内将其与北京琼华文化发展有限公司签署的《土地使用合作协议》中约定的位于北京市朝阳区大山子原牛场院内65亩土地恢复原状并腾退交还北京琼华文化发展有限公司；二、北京大山子国际艺术有限公司于判决生效后七日内向北京琼华文化发展有限公司支付自2011年11月30日至2015年11月12日期间的土地使用费共计8687800元并向北京琼华文化发展有限公司按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2011年11月30日至判决生效之日止的逾期利息（其中自2011年11月30日至2012年11月29日期间以1975000元为计算基数，自2012年11月30日至2013年11月29日期间以4250000元为计算基数，自2013年11月30日至2014年11月29日期间以6525000元为计算基数，自2014年11月30日至本判决生效之日期间以8687800元为计算基数）；三、北京大山子国际艺术有限公司于判决生效后七日内向北京琼华文化发展有限公司按照每年每亩35000元的标准支付自2015年11月13日至实际腾退交还房屋之日止的占有使用费；四、驳回北京琼华文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审审理中，本院依法补充查明以下事实：双方均认可涉案场地被案外人控制。但琼华公司以合同订立之初交付大山子公司土地为由坚持要求大山子公司返还涉案土地，并要求大山子公司恢复原状。琼华公司同意大山子公司对涉案土地的占用使用费支付计算至2018年1月28日。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
以上事实，有《土地使用合作协议》、《联营协议书》、《合同书》、《变更联营协议主体协议书》、09861号判决书、12716号判决书、当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。本案中，琼华公司与大山子公司之间的《土地使用合作协议》由09861号生效判决确认解除，解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，琼华公司可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，一审法院判令大山子公司将涉案租赁标的恢复原状并腾退交还琼华公司并无不当，本院予以确认。关于琼华公司与农工商总公司之间的《联营协议书》的效力认定及认定后的责任负担等方面的问题，与本案根据合同相对性原则认定大山子公司是否承担《土地使用合作协议》解除后的责任问题无关，故关于大山子公司提出要求追加农工商总公司为本案第三人、琼华公司违法出租土地、大山子公司不应向琼华公司支付土地使用费等上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于大山子公司需支付的涉案土地使用费问题。根据本案查明事实，大山子公司持续使用土地直至2018年1月28日。无论涉案《土地使用合作协议》的效力如何认定，大山子公司均应支付使用费直至2018年1月28日。一审判决第三项判决“北京大山子国际艺术有限公司于判决生效后七日内向北京琼华文化发展有限公司按照每年每亩35000元的标准支付自2015年11月13日至实际腾退交还房屋之日止的占有使用费”，本案二审庭审中，琼华公司明确表示同意大山子公司支付占有使用费至2018年1月28日，本院对此不持异议，但在判决中不再对此予以变更，执行程序中占有使用费的支付期间以琼华公司认可的2018年1月28日为截止日期进行计算。关于前述土地使用费及占有使用费的数额标准，因大山子公司未按时支付使用费，故《土地使用合作协议〈补充协议〉》的约定不再适用，一审法院以生效判决确认的《土地使用合作协议》的解除时间为结点，分别认定大山子公司在《土地使用合作协议》解除前后支付涉案土地使用费的数额和标准，并无不当，本院予以确认。
综上所述，大山子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220814元，由北京大山子国际艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 王 黎
审 判 员 潘 蓉
二〇一八年八月二十九日
法官助理 赵 纳
书 记 员 田亚男