＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）东中法民五终字第318号＼n上诉人（原审原告）：东莞成谦音响科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头社区沙涌路3号。＼n法定代表人：张满堂，董事长。＼n委托代理人：林智武、刘捷，分别系广东鹏派律师事务所律师及辅助人员。＼n被上诉人（原审被告）：谢意诚，男。＼n上诉人东莞成谦音响科技有限公司（以下简称成谦公司）与被上诉人谢意诚因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：＼n一、入职时间：谢意诚主张其于2002年1月7日入职东莞冠万音响有限公司（以下简称冠万公司），该公司于2004年10月份与成谦公司合并，其一直工作至今，提交了两份厂牌予以佐证。成谦公司主张谢意诚于2007年1月份入职，不确认上述两份厂牌，但成谦公司未能提交谢意诚的入职证明。＼n二、职务：高级经理。＼n三、月平均工资：谢意诚主张其月平均工资为11652元，成谦公司主张为5341元。谢意诚主张其工资领取分两部分，一部分是部门费用6000元／月，有时领取现金，有时银行转帐；另一部分工资是银行转帐支付，包括基本工资＋职务津贴，为此，谢意诚提供了银行明细对帐单证明其主张，成谦公司确认该银行明细对帐单。由银行明细对帐单显示，谢意诚2012年7月转入工资5198.4元、8月5202.4元、9月5177.14元、10月5210.74元、11月5620.74元、12月5415.74元，2013年1月5415.74元、2月5405.74元、3月5405.74元、4月5405.74元、5月5405.74元、6月5415.7元，据此计算出每月平均为5356.63元。2011年1月、2012年8月至12月、2013年1月、3月、5月，均显示由交易代码3961网银转账6000元，每月转入工资的交易代码为3958，但2011年12月份由交易代码3961转入当月工资及网银转帐6000元。成谦公司主张通过网银转账6000元系公司每月固定支付给谢意诚的应酬报销，并不是每月都有，且不需要凭单报销，谢意诚不确认该主张。＼n四、签订劳动合同情况：双方已签订劳动合同，合同中约定谢意诚正常工作时间工资为4500元。＼n五、离职时间及原因：成谦公司于2013年6月7日以客户压力为由将谢意诚解雇，谢意诚否认存在成谦公司主张的解雇事由，成谦公司亦未能提交证据证明解雇事由是否存在，双方确认在谢意诚离职时，成谦公司通过银行转账支付了124008元给谢意诚，成谦公司并提交了零用金支付凭证，该凭证注明用途为“支付谢意诚离职工资补助124008元”，但该凭证没有谢意诚的签名确认。在回答原审法院询问双方在解除劳动关系时有无协商经济补偿的问题，成谦公司称有协商，因急于解雇谢意诚，就按照谢意诚提出的数额直接支付了，双方并未签订关于离职的相应协议；谢意诚则称有谈过，其说应按劳动法的规定计算，后来才知道该124008元应系按照其提交的离职工资明细计算一致，当时提出该算法错误，现谢意诚确认仲裁裁决的赔偿金计算方法，并主张该笔费用为加班费、代通知金等并不包含解除劳动合同赔偿金，另提供了离职人员工资表证明其主张，但成谦公司认为该表为谢意诚自行制作，不予确认。＼n六、谢意诚于2013年7月5日申请仲裁裁决：1.请求成谦公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额35177.73元；2.请求成谦公司支付2002年1月份至2011年12月份周末加班费60000元。在仲裁庭审时，谢意诚撤销第二项关于加班费的申诉请求。＼n七、仲裁裁决结果为：1.确认谢意诚与成谦公司之间劳动关系已解除；2.由成谦公司支付谢意诚赔偿金差额23514元。＼n八、其他需要说明的情况：谢意诚在领取仲裁裁决后并未在期限内提起诉讼。成谦公司的投资者为冠万实业（国际）有限公司，冠万公司的投资者为（香港）冠万实业有限公司。成谦公司确认冠万公司与其经营地址一致。冠万公司于2009年已注销。＼n原审法院认定上述事实的证据，有成谦公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工资清单、银行工资流水记录、劳动合同、零用金支付凭证、电子银行交易回单，谢意诚提交的厂牌、劳动合同、企业机读档案登记资料、银行明细对账单、离职人员工资表，当事人陈述及原审法院庭审笔录等。＼n原审法院认为：本案双方对仲裁裁决双方劳动关系已解除未提起诉讼，且双方均确认成谦公司应向谢意诚支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，而仅对成谦公司是否应向谢意诚支付赔偿金差额存在争议，故原审法院亦确认成谦公司与谢意诚之间的劳动关系已解除，解除原因系成谦公司违法解雇谢意诚。本案的争议焦点为成谦公司是否应当支付谢意诚解除劳动关系的赔偿金差额，若应当支付，该如何计算该差额。＼n因成谦公司违法解除与谢意诚之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，成谦公司应支付谢意诚解除劳动关系的赔偿金。至于如何计算赔偿金，首先，关于谢意诚的入职时间。谢意诚主张成谦公司合并冠万公司，故其入职时间应当以其2002年1月7日入职冠万公司为准。成谦公司主张其与冠万公司是两个独立的主体，但成谦公司与冠万公司经营地址一致，且根据双方提交的劳动合同来看，谢意诚转入成谦公司工作的期间并未中断，谢意诚也称其没有与冠万公司解除劳动关系，也没有领取过相应的经济补偿金，成谦公司又未能提交谢意诚的入职登记资料，故结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案计算谢意诚的工作年限应自2002年1月7日起算。＼n其次，关于谢意诚的月平均工资。根据双方确认的银行明细对账单计算得出谢意诚离职前12个月平均工资为5356.63元。双方争执的关键在于银行明细对账单显示的部分月份通过网银支付的6000元是否为谢意诚的工资报酬。谢意诚主张每月工资包含部门费用6000元，部分是成谦公司现金支付，部分通过银行转账支付。成谦公司称该6000元系公司每月固定支付给谢意诚的应酬报销，并不是每月都有，且不需要凭单报销，结合谢意诚的职务为高级经理，原审法院采信谢意诚的主张即谢意诚的每月工资应包含该6000元，谢意诚的月平均工资应为11356.63元。＼n最后，关于124008元款项。尽管谢意诚主张该款项不包含解除劳动关系的赔偿金，但其未能提供充分证据证明，且谢意诚在申诉时将该款项在解除劳动关系赔偿金里剔除，该款项系成谦公司在谢意诚离职时支付的，故原审法院认定该笔款项为成谦公司支付给谢意诚的解除劳动关系的赔偿金，但因成谦公司未能举证证明谢意诚同意领取该款项作为赔偿金，则成谦公司应以法律规定的赔偿金计算方式予以计算赔偿金，如有差额，应向谢意诚补足。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，由于谢意诚月平均工资已超过东莞市社平工资的三倍，成谦公司应当支付给谢意诚解除劳动关系的赔偿金差额为23514元，计算方式为2138元×3倍×11.5个月×2倍-124008元=23514元。＼n综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认成谦公司与谢意诚之间的劳动关系已解除；二、限成谦公司于判决发生法律效力之日起三日内向谢意诚支付解除劳动关系赔偿金差额23514元；三、驳回成谦公司全部诉讼请求。本案受理费5元，由成谦公司承担。＼n一审宣判后，成谦公司不服，向本院提起上诉称：成谦公司已足额支付赔偿金给谢意诚，谢意诚请求赔偿金差额没有事实和法律依据，理由如下：一、谢意诚在成谦公司的实际工作年限应从2007年1月开始计算。从工商局的企业机读档案资料可知，成谦公司于2006年8月正式成立。且成谦公司与谢意诚签订的劳动合同显示，双方也是从2007年1月1日开始建立劳动关系的。而谢意诚2007年1月之前是与冠万公司签订的的劳动合同。其实际的工作单位也是冠万公司。冠万公司与成谦公司是两个不同的独立法人，谢意诚在成谦公司实际工作年限应从2007年1月开始计算，成谦公司依法只应从2007年起按每做满一年支付2个月工资的标准支付赔偿金给谢意诚。二、谢意诚离职前12个月的实际平均工资为5341元，成谦公司已向谢意诚足额支付赔偿金，不存在拖欠差额的事实。关于谢意诚月平均工资数额的确定，应根据我国《劳动合同法》的规定，按照谢意诚离职前12个月的平均工资5341元计算解除劳动合同的赔偿金，而非按照谢意诚所说的数额来计算。成谦公司与谢意诚的工资支付是通过银行转账的方式支付的，故通过谢意诚个人银行账户的工资记录可以反映出谢意诚离职前12个月的实际平均工资情况。同时，在2013年6月7日成谦公司在与谢意诚解除劳动关系时，成谦公司就已经通过银行转账的方式一次性支付了124008元的赔偿金给谢意诚。因此，成谦公司不存在拖欠谢意诚赔偿金差额的事实。综上所述，一审法院未能查清事实，适用法律错误。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、改判驳回谢意诚所有的诉讼请求。＼n被上诉人谢意诚未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n经二审审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕成谦公司的上诉，本案二审争议焦点为，成谦公司是否需支付谢意诚违法解除劳动关系赔偿金的差额。＼n关于成谦公司是否足额支付谢意诚违法解除劳动合同的赔偿金的问题。首先在于确定谢意诚的入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”双方对于谢意诚的入职时间存在争议，成谦公司主张其于2006年8月才正式成立，双方于2007年1月1日才建立劳动关系。而谢意诚主张其于2002年1月7日入职冠万公司，后冠万公司与成谦公司合并，其一直工作至今。因成谦公司未能提供谢意诚的入职资料，而结合成谦公司与冠万公司经营地址一致，且根据双方提交的劳动合同来看，谢意诚转入成谦公司工作的期间并未中断，谢意诚也称其没有与冠万公司解除劳动关系，也没有领取过相应的经济补偿金，故原审认定谢意诚的工作年限应自2002年1月7日起算正确，本院予以维持。其次在于确定谢意诚的月平均工资。成谦公司主张谢意诚月平均工资为5341元，谢意诚则主张其离职前月平均工资数额是11652元。本院认为，根据双方确认的银行明细对账单计算得出谢意诚离职前12个月平均工资为5356.63元。双方争执的关键在于银行明细对账单显示的部分月份通过网银支付的6000元是否属于谢意诚的工资报酬。谢意诚主张其每月工资还包含部门费用6000元，部分是成谦公司现金支付，部分通过银行转账支付。成谦公司则称该6000元系公司每月固定支付给谢意诚的应酬报销，并不是每月都有，且不需要凭单报销。结合转账记录及谢意诚的职务，本院采信谢意诚的主张即谢意诚的每月工资应包含该6000元，故谢意诚的月平均工资应为11356.63元。最后，因成谦公司并未举证证实谢意诚同意以成谦公司支付的124008元作为赔偿金数额，故成谦公司应按法律规定的赔偿金计算方式向谢意诚支付赔偿金。经核算，成谦公司未按照法律规定支付谢意诚违法解除劳动关系的赔偿金，应向谢意诚补足差额。原审对此处理正确，本院予以维持。＼n综上所述，成谦公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费10元，由成谦公司负担（已预缴）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长许卫＼n审判员陈文静＼n代理审判员雷德强＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员张珊珊＼n