＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）穗中法刑二终字第65号＼n原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）刘忠玉，男，1969年8月17日出生，汉族，出生地湖南省汉寿县，文化程度初中。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。＼n辩护人王立佳，广东正平天成律师事务所律师。＼n原审被告人王和生，男，1960年4月17日出生，汉族，出生地湖南省汉寿县，文化程度小学。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年1月9日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。＼n广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人刘忠玉、王和生犯合同诈骗罪一案，于2013年11月15日作出（2013）穗黄法刑初字第275号刑事判决。原审被告人刘忠玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。＼n原判决认定：＼n一、2011年10月间，被告人刘忠玉虚构有发电机出售的事实，先后与多名被害人达成书面或口头购机协议并收取预付货款共计62万元，其中收取被害人孔某2.5万元、被害人喻某35万元、被害人刘某乙6万元、被害人黄某4.5万元、被害人钟某乙2万元、被害人林某5万元、被害人易某2万元和被害单位广州启环机械设备有限公司5万元。其后，被告人刘忠玉关闭手机逃匿。2011年11月14日，被害人孔某向公安机关报案，随后上述各被害人及被害单位亦相继报案。案发后，被告人刘忠玉的家属向被害人孔某退还2.5万元货款。＼n二、2011年10月间，被告人刘忠玉、王和生伙同刘某甲（另案处理）经预谋，虚构其他单位需要租用发电机的事实，以个人名义与多名被害人（单位）达成租机协议，并先交付一个月租金骗取信任后，将发电机提走，后关闭手机逃匿。同年10月底，被告人刘忠玉经联系后，伙同被告人王和生和刘某甲将上述的其中3台发电机运至湖南省望城县以21万元的价格销售给陈某，后共同分赃。具体情况如下：＼n1、2011年10月17日，被告人刘忠玉、王和生虚构广东锐新船舶工程有限公司（以下简称：锐新公司）需要租赁发电机的事实，以中间商身份与被害单位深圳市富德生柴油发电机租赁有限公司（以下简称：富德生公司）达成口头协议，双方约定被告人刘忠玉以1.7万元／月的租金向富德生公司租赁S12A2三菱发电机1台（价值25万元），租期至少一个月。同月27日，被告人刘忠玉安排刘某甲（另案处理）到富德生公司支付租金1.7万元，并将上述发电机提走存放在锐新公司内。随后，被告人刘忠玉、王和生将上述发电机转卖给陈某。＼n2、2011年10月21日，被告人刘忠玉采用上述同样手段，向被害人刘某乙支付租金1.5万元后，被害人刘某乙按照被告人刘忠玉的要求将1台K-19-G4康明斯发电机（价值27万元）运至东莞市麻涌一船厂，后该发电机被被告人刘忠玉等人提走。＼n3、2011年10月21日，被告人刘忠玉采用上述同样手段，骗得被害单位番启发电机厂与其达成口头协议。同月25日，被告人刘忠玉安排被告人王和生和刘某甲到番启发电机厂支付租金2.3万元，并将1台K-19-G4康明斯发电机（价值27万元）提走存放在锐新公司内，后该发电机被被告人刘忠玉等人提走。＼n4、2011年10月25日，被告人刘忠玉虚构需要租赁发电机的事实，与被害单位深圳市新联合机电工程设备有限公司（以下简称：新联合公司）取得前期联系。次日，被告人王和生和刘某甲到新联合公司签订《柴油发电机组租用合约书》，约定由被告人王和生和刘某甲以1.9万元／月的租金向新联合公司租赁S6A三菱发电机和3406卡特发电机各1台（共价值21.5万元）。同日，被告人王和生和刘某甲向新联合公司支付租金1.9万元，并提走上述2台发电机。随后，被告人刘忠玉、王和生将上述发电机转卖给陈某。＼n2012年8月23日，公安机关将被告人刘忠玉抓获归案。2013年1月9日，公安机关将被告人王和生抓获归案。＼n综上，被告人刘忠玉合同诈骗12次，骗得财物共价值155.1万元；被告人王和生合同诈骗3次，骗得财物共价值67.6万元。＼n原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的协议书、订购合同、送货单，银行帐户明细清单，手机短信截图，银行帐户明细清单，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，破案报告、归案经过，户籍材料，证人何某、李某、钟某甲、张某甲、陈某、王某、刘某甲、张某乙、蔡某、张某丙的证言，被害人孔某、袁某、黄某、钟某乙、喻某、刘某乙、林某、易某的陈述，被告人刘忠玉、王和生的供述等作为认定上述事实的证据。＼n原判决认为，被告人刘忠玉、王和生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人预付的货款和交付的货物后逃匿，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人刘忠玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王和生起次要作用，是从犯，决定减轻处罚。被告人刘忠玉案发后主动退还部分赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十六条、第二十七条、第六十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人刘忠玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。二、被告人王和生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。＼n宣判后，刘忠玉上诉提出：1、其向刘某乙租赁的发电机已转租给东莞麻涌船厂，现有证据不能证实其卖了该发电机。2、其自2009年后没有再与张某丙来往，王和生在原审庭审中亦证实其未参与骗取张某丙的两台发电机。3、涉案3台发电机的鉴定价值远高于市场价，应重新鉴定。4、原判量刑过重。综上，请求改判。＼n辩护人王立佳提出如下意见：1、现有证据仅证实刘忠玉收取多位同行的货款或订金后，未实际交付货物并关闭手机，但现有证据不能证实刘忠玉虚构了货源事实，而喻某、孔某等人与刘忠玉极为熟悉并知道刘忠玉住处，刘忠玉为躲避赌债而逃回老家不构成逃匿，刘忠玉与喻某、孔某等人之间的民事纠纷不构成诈骗。2、应区分涉案被私自出售的发电机的情况：（1）现有证据不能证实刘忠玉以租赁为名骗取刘某乙的发电机，也不能证实刘忠玉参与出售；（2）刘忠玉供述其与张某丙早已没有来往，没有通话记录证实刘忠玉向张某丙联系租赁了的两台发电机；（3）刘忠玉介绍并帮助王和生向蔡某租赁发电机，没有证据证实刘忠玉参与出售。3、刘忠玉在公安机关未掌握王和生等人诈骗事实的情况下，主动供述王和生诈骗发电机的事实，可以从轻处罚。4、刘忠玉通过家属赔偿了孔某的损失并已取得谅解。5、3台被转卖的发电机的市场价为21万元，原判认定的鉴定价格为46.5万元，明显过高。＼n经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。＼n对于上诉人刘忠玉及辩护人所提意见，经查，1、现有证据证实，刘忠玉在没有实际联系并取得货源的情况下，虚构有货物提供的事实，于2011年10月间先后收取被害人孔某、喻某、刘某乙、黄某、钟某乙、林某、易某和被害单位的订金或部分货款，随即关闭手机、搬离住处。2011年11月，部分被害人在没有按约定收取货物的情况下，无法联系到刘忠玉才报警。刘忠玉亦供述其因欠巨额赌债才想到骗取生意上的朋友的钱财，其提供给被害人的货物并不存在，其收取各被害人的款项并未用于购买货物。2、上诉人刘忠玉、原审被告人王和生供述，其二人商定以租赁方式骗取发电机再卖掉获取非法利益；证人刘某甲证实刘忠玉、王和生商定变卖以租赁为名取得的发电机，刘忠玉、王和生还提出以虚假身份签租赁合同，因此刘某甲办了名为“刘建明”的假身份证，王和生办了名为“王亚上”的假驾驶证，且有送货单、合同、银行账户明细清单、赃物及现场照片，被害人及被害单位的陈述及证人证言、辨认笔录予以印证，足以证实刘忠玉、王和生以租赁为名骗取了涉案发电机，并将其中3台发电机私自销售给了证人陈某。3、根据法律规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物；对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有其他非法占有资金、拒不返还的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中，刘忠玉、王和生在签订、履行合同的过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。4、广州市黄埔区价格认证中心是法定赃物价格鉴定机构，该中心接受侦查机关的委托后，按照法律规定的标准、程序和方法，根据侦查机关、被害单位、被害人提供的相关资料，采用市场法确定涉案发电机在鉴定基准日的价值，原判采纳该鉴定意见并无不当。本院予以确认。5、原判决根据刘忠玉、王和生的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，上诉人刘忠玉及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。＼n本院认为，上诉人刘忠玉与原审被告人王和生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人预付的货款和交付的货物后逃匿，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，刘忠玉起主要作用，是主犯；王和生起次要作用，是从犯。刘忠玉案发后主动向部分被害人退还了赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长何春竹＼n审判员李晓刚＼n代理审判员许媛媛＼n二〇一四年三月五日＼n书记员刘玮＼n黄藻诗