贵州省镇远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民初字第00577号
原告韦娜，女，1990年2月4日出生，布依族，贵州省三都水族自治县人，高中文化，个体工商户。
委托代理人吴宗节，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司，住所地镇远县舞阳镇大菜园平冒街。组织机构代码为79883213-9。
法定代表人文义长，该公司董事长。
委托代理人龙登海，贵州诚合律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司，住所地施秉县城关镇中沙大道西侧附6号。组织机构代码为56502211-9。
负责人潘明晶，该支公司总经理。
委托代理人徐影，中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司工作人员。代理权限为一般授权。
委托代理人刘凡，贵州心典律师事务所律师。代理权限为一般授权。
原告韦娜诉被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司身体权纠纷一案，本院于2015年11月2日受理。本案在审理过程中，经被告申请，追加了中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司作为第三人参加诉讼。本案依法由本院审判员雷俊分别于2015年12月30日、2016年1月19日适用简易程序在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告韦娜的委托代理人吴宗杰、被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司的委托代理人龙登海、第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司的委托代理人徐影、刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年7月31日，原告在被告经营的高过河景区漂流，因未有安全人员的引导，在漂流过程中不慎发生意外，导致原告右脚扭伤，经检查为右胫腓骨下段骨折。因原告居住在黔南，为方便就医，经协商后被告同意原告转入都匀治疗，故原告于事故发生后第二天转入黔南州中医院就医，住院时间为2015年8月1日至2015年8月24日，共花去医疗费35162.93元，原告出院后多次与被告协商，但未能就赔偿数额达成一致意见。原告认为，公民的健康权应受到法律的保护，原告经正规购票后在被告经营的高过河景区漂流受伤，经鉴定为九级伤残，被告应承担相应的赔偿责任。因被告在第三人处投有平安公众责任险，该险只要发生意外事故，第三人应当予以承担赔偿责任。因此，原告要求被告赔偿原告各项损失213408.93元，其中医疗费35162.93元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金90192.84元、被扶养人生活费22881.96元、护理费7011.80元、误工费26319.40元、营养费2700元、鉴定费1900元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费13940元。第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司在保险责任范围内承担赔偿责任。
为支持自己的主张，原告提交了以下证据：
1、原告身份证复印件一份，用以证明原告的诉讼主体资格。
2、证明复印件一份，用以证明原告在被告经营的高过河景区漂流受伤后与被告协商，被告同意原告去黔南老家治疗的事实。
3、病历资料复印件、病人费用统计清单复印件、疾病证明书原件、发票原件各一份，用以证明原告受伤后，经被告同意转入黔南州中医院就医，住院时间为2015年8月1日至2015年8月24日，共花费医疗费用35162.93元的事实。
4、营业执照复印件一份，用以证明原告于2011年9月20日在三都县城经营卫生品销售行业至今，目的是原告误工费的计算标准应以卫生行业的标准计算，残疾赔偿金应以城镇居民标准计算。
5、结婚证、出生证明、户口簿复印件各一份，用以证明原告与其丈夫于2012年1月30日生育女儿廖辰晨，年龄为3岁，即原告有被抚养人1人，被抚养年限为15年。
6、黔南医鉴所（2015）医检字第491号司法鉴定意见书原件一份，用以证明原告在被告处漂流所受伤残经鉴定，评定伤残等级为九级，后续治疗费为13940元，误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日。
上述证据经庭审举证、质证，被告及第三人对原告提供的第1组、第3组证据无异议。本院认为，原告提供的第1组、第3组证据形式来源合法，内容真实客观，与本案有关联，本院予以确认。对第2组证据，被告无异议，第三人认为该证明无被告的公章，对证明的真实性有异议。本院认为，被告认可该证明落款处的签名人龙继武系被告专门派去负责处理此事的负责人，对该证据的证明事实，本院予以确认。对第4组证据，被告及第三人对证明目的有异议，认为原告是否持续经营至今及是否经营满2年没有其他证据印证，即使被告销售的是卫生品，也不能以卫生行业的标准计算，而应当以零售业的标准计算。本院认为，卫生业指的是具备相关专业技能并从事卫生工作的人员，从原告提交的营业执照的经营场所为三都县三合镇都江路、类型为个体工商户、注册日期为2011年9月20日，经营范围是化妆品、卫生用品来看，原告是在城镇经营化妆品、卫生用品的销售，属于零售行业。对第5组证据，被告无异议，第三人对证据的真实性无异议，但认为还应提供原告丧失劳动能力的依据。本院认为，该组证据形式来源合法，内容真实客观，与本案有关联，本院予以确认。对第6组证据，被告及第三人对该证据的真实性、客观性无异议，但认为该鉴定结论中的误工期限、护理期限、营养期限幅度空间较大，不具有确定性，被告要求按照最低值计算。第三人要求按实际情况折中计算。经本院通知鉴定人出庭接受质询，但鉴定机构未有出庭，仅出具书面回复。经本院通知当事人对鉴定机构的回复进行质证，被告坚持认为该回复没有根据原告的伤情作出合理确定，故仍要求法院按照最低期限计算，第三人对回复的真实性无异议，表示是否采纳由法院裁决，仍要求折中计算。原告要求从人道主义角度，按照就高不就低原则判决赔偿原告的损失。本院认为，当事人对鉴定意见关于三期期限分歧较大，依法通知鉴定人出庭接受质询，但鉴定人未有出庭，且鉴定机构的回复并未对被告的异议作出合理的解释，故对该鉴定意见书中关于误工、护理、营养的期限应结合原告的住院情况、医疗机构的医疗诊断证明进行计算考虑。
被告辨称，其已尽到安全保障义务，不应承担赔偿责任，如果要承担赔偿责任也应由中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司承担。
为支持自己的主张，被告提交了以下证据：
1、申请书原件、保险发票复印件、保险单复印件各一份，用以证明被告申请追加中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司作为第三人参加诉讼有合理根据。
2、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明原件、法定代表人身份证复印件各一份，用以证明被告的诉讼主体资格及基本情况。
3、警示牌照片复印件13张，用以证明被告在漂流的源头及关键位置张贴警示标语，已尽到安全提示、警示的义务。
上述证据经庭审举证、质证，对第1组证据，原告无异议，第三人对证明事实无异议，但认为被告与第三人系合同关系，该证据与第三人无关联性。本院认为，该组证据能够证明被告到中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司处投保平安公众责任保险的事实。对第2组证据，原告及第三人无异议，本院认为，该组证据形式来源合法，内容真实客观，与本案有关联，本院予以确认。对第3组证据，原告有异议，认为该组证据系复印件，警示标语无时间、地点，是否与本案具有关联性无从查证，且只是笼统告知游客注意安全，并未告知具体漂流的事项且无安全人员引导，对该组证据的证明目的不予认可。第三人对第3组证据无异议，认为被告已尽到安全提示、警示的义务。本院认为，该组证据被告仅提供复印件，无原件核对，不予确认。
第三人述称，事故发生后，原、被告均未到保险公司办理索赔手续，该案为侵权纠纷，而被告与保险公司之间存在的是合同关系，两者不属于同一诉讼关系，保险公司无侵权行为，被告与保险公司存在的合同关系属于另案处理的范围。
为支持自己的主张，第三人提交了以下证据：
营业执照复印件、组织机构代码证复印件、公司负责人证明原件各一份，用以证明第三人的主体资格及基本情况。
2、保险单复印件一份，用以证明保险公司与第三人存在合同关系。
上述证据经庭审举证、质证，原告及被告对第三人提供的上述证据均无异议。本院认为，第三人提供的上述证据形式来源合法，内容真实客观，与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明，2015年7月31日，原告在被告经营的高过河景区漂流，在漂流过程中将自己的右脚扭伤，经检查为右胫腓骨下段骨折。经原告与被告协商，被告同意原告转入都匀治疗。原告于事故发生后第二天转入贵州省黔南布依族苗族自治州中医院就医，住院时间为2015年8月1日至2015年8月24日，住院23天，共花去医疗费35162.93元。医嘱建议休息三个月后复查，住院期间需要一人护理，不适随诊等。原告出院后，2015年12月1日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，构成劳动能力伤残九级，后续医疗费13940元，原告韦娜因摔伤至右胫腓骨骨折的误工期限评定为120-180日，护理期间评定为30-90日，营养期限评定为30-90日。之后，原、被告双方因赔偿费用发生分歧，未能达成一致意见，原告遂起诉到本院，要求被告赔偿原告各项损失213408.93元，其中医疗费35162.93元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金90192.84元、被扶养人生活费22881.96元、护理费7011.80元、误工费26319.40元、营养费2700元、鉴定费1900元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费13940元。第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司在保险责任范围内承担赔偿责任。
被告在第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司投保了平安公众责任保险，保险内容主要约定：保险期间自2015年6月13日0时起至2016年6月12日止；每次事故赔偿限额2000000元，每次事故财产损失赔偿限额1000000元，每次事故人身损害赔偿限额1000000元，每人人身伤亡赔偿限额400000元，累计赔偿限额5000000元；免赔说明：每次事故绝对免赔额为2000元人民币或损失的10%，两者以高者为准；保险费率：0.04，主险保险费人民币200000元；总保费200000元；特别约定：1、本保险合同附加漂流责任、旅游观光责任险；2、每次事故绝对免赔额为2000元人民币或损失的10%，两者以高者为准。原告受伤后，原、被告均未向中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司办理索赔手续。原告与丈夫廖军生育有女儿廖辰晨（2012年1月30日出生），廖辰晨系农业家庭户口。
本院认为，原告在被告经营的高过河景区进行漂流的过程中受伤，要求被告承担赔偿责任，属于旅游者与旅游经营者之间因旅游发生的侵权纠纷。按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，漂流是具有一定危险性的旅游项目，被告是漂流项目的经营者，应当在安全上加强管理，认真履行告知、警示义务和安全保障义务，最大限度的保护游客安全。被告提交的证据系复印件，缺乏原件说明，不能证明被告已履行告知、警示义务，且漂流是具有一定危险性的旅游项目，应当提供安全引导员陪同，但被告未有提供安全引导员陪同，故被告亦未履行安全保障义务。被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告作为完全民事行为能力人，对漂流的风险性应当具有预见，对于漂流过程中的一般性危险应当具有处置能力，原告应当根据自身条件合理选择适合的旅游活动，原告在漂流过程中导致右脚受伤，应当承担一定的责任。综合原、被告双方的过错责任，被告承担主要责任即70%的责任，原告承担次要责任即30%的责任。对于第三人认为本案是侵权法律关系，而第三人与被告系保险合同关系，故不应承担责任的陈述。按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”本院根据被告的申请，依法追加中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司为第三人参加诉讼，通过庭审查明事实，被告与第三人签订有保险合同，约定保险期间自2015年6月13日0时起至2016年6月12日止。原告基于保险合同在保险期内要求第三人承担保险责任并无不当。第三人的理由不成立，本院不予采纳。
原告主张的医疗费35162.93元，原告提供了医疗住院发票予以证明，被告及第三人均无异议，本院予以确认。原告的医疗费计算为35162.9370%=24614.05元，原告的医疗费应以24614.05元确定。原告主张的住院伙食补助费2300元，原告住院时间为2015年8月1日至2015年8月24日，原告住院23天。参照贵州省统计局公布的统计数据，每天应按照100元计算，即住院伙食补助费为100元23天70%=1610元。原告的住院伙食补助费应以1610元确定。原告主张被扶养人生活费22881.96元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按照五年计算。”原告需要抚养的人为其女儿廖辰晨，但被扶养人生活费应扣除其丈夫承担部分。原告的女儿为农业家庭户口，原告被扶养人生活费应以农村居民标准计算，参照贵州省统计局公布的统计数据，农村居民人均生活消费支出标准5970.25元／年计算。原告的女儿廖辰晨于2012年1月30日出生，原告于2015年7月31日漂流受伤时，其女儿为3周岁6月1天，所需被扶养人生活费应为（5970.25元／年14年＋5970.25元／年÷125月＋5970.25元／年÷12÷3029天）20%÷270%=6058.64元，对原告的被扶养人生活费应以6058.64元确定。原告主张残疾赔偿金90192.84元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按照五年计算。”从原告提交的营业执照的经营场所为三都县三合镇都江路、类型为个体工商户、注册日期为2011年9月20日来看，原告在城镇经营化妆品、卫生用品的销售已超过1年，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。原告的伤情经鉴定为九级伤残，参照贵州省统计局公布的统计数据，其残疾赔偿金为贵州省城镇居民人均可支配收入（22548.21元／年20年）20%70%=63134.99元。原告主张的残疾赔偿金应以63134.99元确定。原告主张的精神损害抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”从原告受伤的程度来看，尚未到严重后果，对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。原告主张误工费为26319.40元。本院依法通知鉴定人出庭接受质询，但鉴定人未有出庭，且鉴定机构的回复并未对被告的异议作出合理的解释，故对原告的误工费计算以鉴定意见中关于误工的期限与原告住院情况和病历及定残情况结合进行综合考虑。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，故原告误工期限应从原告受伤之日计算至原告定残日前一天。即从2015年7月31日至2015年11月30日，共计123天。原告提交的营业执照经营范围是化妆品、卫生用品，属于零售业，原告主张按照卫生业的标准计算误工费不符合法律规定，本院不予支持，原告的误工费应参照零售业的标准计算。参照贵州省统计局公布的统计数据，原告的误工费以零售业32723元／年计算为32723元／年÷365天123天70%=7719.04元，对原告主张的误工费应按照7719.04元予以确定。原告主张的护理费为7011.80元，其护理天数应结合医院出具的医疗诊断证明和实际住院的情况及鉴定机构的鉴定意见予以确定，原告主张按90天计算，但医疗机构并没有说明原告出院后需专人护理，原告住院天数23天，结合鉴定机构评定的护理期限和被告的质证意见，护理期限应计算为30天。由于原告没有提供护理人员的情况、收入状况，参照贵州省统计局公布的统计数据，以居民服务和其他服务业职工平均工资28437元／年计算为28437元／年÷365天30天70%=1636.10元，对原告主张的护理费应按照1636.10元确定。原告主张的营养费为2700元，其营养天数，应结合医院出具的证明和实际住院的情况及鉴定机构的鉴定意见予以确定，原告主张按90天计算，但医疗机构并没有说明原告出院后需加强营养，原告住院天数23天，结合鉴定机构评定的营养期限和被告的质证意见，营养期限应计算为30天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告的营养费为30天30元70%=630元，对原告主张的营养费酌情支持630元。原告主张后续治疗费13940元，根据鉴定意见书，被告及第三人对此并无异议，原告的后续治疗费计算为13940元70%=9758元，原告的后续治疗费应以9758元确定。原告主张鉴定费1900元，因未提交证据予以证明，本院不予支持。原告主张交通费1000元，原告并未提供任何票据，本院不予支持。综上，被告应赔偿原告医疗费24614.05元、住院伙食补助费1610元、被扶养人生活费6058.64元、残疾赔偿金63134.99元、误工费7719.04元、护理费1636.10元、营养费630元、后续治疗费9758元。共计115160.82元。被告在与第三人所约定的保险条款中每次事故人身损害赔偿限额1000000元，每人人身伤亡赔偿限额400000元，扣除第三人免赔责任的赔偿数额的10%，第三人应承担103644.74元，被告应承担11516.08元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
由被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司赔偿原告韦娜医疗费24614.05元、住院伙食补助费1610元、被扶养人生活费6058.64元、残疾赔偿金63134.99元、误工费7719.04元、护理费1636.10元、营养费630元、后续治疗费9758元，上述费用共计115160.82元。第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司在保险责任范围内承担限103644.74元，被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司应承担11516.08元。上述费用限被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司和第三人中国平安财产保险股份有限公司施秉支公司于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告韦娜的其他诉讼请求。
案件受理费1367元，减半收取683.50元，由原告韦娜承担205元，由被告贵州喀斯特山地旅游开发有限公司承担478.50元。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应自接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费用，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。如义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，权利人可在本判决生效后二年内向本院申请执行。
审判员 雷 俊
二〇一六年一月二十日
书记员 杨国艳（代）