河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终114号
上诉人(原审原告):好丽友食品有限公司，住所地：河北省廊坊市经济技术开发区全兴路11号。
法定代表人：金兴载，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵砚猛，北京星迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邯郸市百味园食品有限公司，住所地：河北省邯郸市磁县磁州镇八里铺村东。
法定代表人：张如意，该公司总经理。
上诉人好丽友食品有限公司因与被上诉人邯郸市百味园食品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2015）邯市民四初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭于2017年3月1日开庭进行了审理。上诉人好丽友食品有限公司的委托诉讼代理人赵砚猛到庭参加诉讼，被上诉人邯郸市百味园食品有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
好丽友食品有限公司上诉请求:一、修正一审判决的笔误；二、认定邯郸市百味园食品有限公司侵犯了好丽友食品有限公司涉案第11622944号图形商标权，并判决邯郸市百味园食品有限公司停止在其生产、销售的商品上使用涉案图形商标；三、判决邯郸市百味园食品有限公司赔偿经济损失100万元，并承担诉讼费用。其主要理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、邯郸市百味园食品有限公司在涉案侵权商品上使用“图形”商标与涉案第11622944号“图形”商标在图形的构图、颜色以及各要素组合后的整体结构相似，极易给相关公众造成混淆。一审判决将涉案图形商标描述为抱着薯条的卡通人物，该描述体现了涉案图形商标的主要内容和特征，同时也与邯郸市百味园食品有限公司使用商标完全吻合。而且这两个商标中，卡通人物的造型、表情，两只手环抱的动作，薯条长短的设计（两侧长中间略短），底部薯条包装盒的斜条纹设计均完全相同。将这两个商标进行比较，二者视觉上基本无差别。一审法院在判决中对两商标近似性的比较在没有论述的基础上笼统的认为两商标“有明显差别，不具有相似性”，显然与事实不符。2、一审法院认为“原告未能提交其实际损失、对方实际获利或注册商标许可使用费的相关证据”，而好丽友食品有限公司在一审中递交的（2015）京方圆内经证字第23656号公证书明确载明：邯郸市百味园食品有限公司在其网页上宣称“公司于2012年筹资兴建……年生产休闲食品50万件，生产值5000余万元。”同时，根据邯郸市百味园食品有限公司网页信息显示，邯郸市百味园食品有限公司共有11个品类的产品。好丽友食品有限公司主张以邯郸市百味园食品有限公司因侵权所获得的利益确定赔偿额，具体算法在庭审及庭后代理意见中都非常明确，一审判决对相关证据的内容完全没有提及，并认为好丽友食品有限公司未能提交相关证据，系对案件关键事实的漏审。3、在酌定赔偿数额时，一审法院认为“被告公司成立时间不长，侵权产品的生产销售品种数量较少”没有依据。首先，邯郸市百味园食品有限公司成立时间以及侵权产品的生产销售品种数量与本案毫无关联，并非法律规定酌定赔偿数额时应当考虑的因素。其次，邯郸市百味园食品有限公司生产销售侵权产品的品种数量较少更是语意不明、毫无根据。好丽友食品有限公司向一审法院申请了财产保全，并请求法院要求邯郸市百味园食品有限公司提交与侵权行为相关的账簿、资料，但一审法院并未采取任何措施，邯郸市百味园食品有限公司也并未就侵权商品的产销量提交任何证据。根据好丽友食品有限公司递交的证据显示，2013年邯郸市百味园食品有限公司因侵犯好丽友食品有限公司注册商标专用权被罚款37840元，2014年10月又因侵犯好丽友食品有限公司注册商标专用权及不正当竞争被处以187060元罚款。2015年11月4日，邯郸市百味园食品有限公司仍在销售被诉侵权商品，并且销售范围已拓展至石家庄市。事实上，邯郸市百味园食品有限公司在同一款产品上同时使用好丽友食品有限公司三个注册商标，在明知的情况下持续侵权，主观故意极其明显，性质极其恶劣，且侵权行为持续时间达两年以上，给好丽友食品有限公司造成了严重的经济损失。涉案三个商标是好丽友食品有限公司苦心经营多年的商标，经过长期大量的广告投入和宣传已具有较高的声誉，邯郸市百味园食品有限公司无视他人知识产权，在高额利润的驱使下持续侵权，同时给好丽友食品有限公司良好的商标声誉造成恶劣的影响。在事实清楚、证据确凿的情况下一审法院认为好丽友食品有限公司未尽到举证责任，对法律规定应予考虑的因素未予考虑，在此基础上酌定的极低赔偿数额显然无法让人信服，也与我国加强知识产权保护、提高知识产权保护水准的导向严重不符。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。根据本条第二款的规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。一审法院虽在判决中附有上述条文，却并未在案件审理及判决中实际适用，对好丽友食品有限公司的申请置之不理，属于明显的法律适用错误，并直接导致当事人的权利无法得到保障。一审法院在酌定赔偿数额时考虑的因素与法律规定相去甚远，对好丽友食品有限公司有关律师费的主张，完全未予考虑，属于明显的适用法律错误。三、好丽友食品有限公司于2015年8月31日向法院递交《诉前财产保全申请书》并提交相关证据，2015年11月11日，又向法院递交《关于请求邯郸市百味园食品有限公司提供与侵权行为相关的账簿、资料的申请》，一审法院在援引法律的过程中虽引述该法条，但对好丽友食品有限公司提起的申请不予答复，也并未对好丽友食品有限公司申请在判决中予以评述，属于明显的程序违法。
被上诉人邯郸市百味园食品有限公司未到庭也未提交答辩意见。
好丽友食品有限公司一审起诉请求：1、判令邯郸市百味园食品有限公司立即停止侵犯好丽友食品有限公司注册商标专用权行为，停止在零食小吃产品上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”商标，停止销售带有“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”标识的膨化食品，停止在其网站上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”商标；2.判令邯郸市百味园食品有限公司赔偿好丽友食品有限公司经济损失100万元人民币；3.判令邯郸市百味园食品有限公司承担好丽友食品有限公司制止侵权行为的支出，包括律师费、调查取证费、交通费及诉讼费。
一审法院查明：好丽友食品有限公司，成立于1995年12月7日，经营范围为：婴儿食品、功能食品、糕点、饼干、糖果、巧克力、各类食品及食品原辅料、食品添加剂的研发、生产、销售；自营或代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外（凡涉及许可经营的凭许可证经营）。与上述自产产品的同类商品的批发；房屋与设备租赁。2009年3月，好丽友食品有限公司依法经国家工商总局商标局核准取得注册商标“YA！TuDoU”，商标注册证号为5175029，核定使用在第30类“茶；非医用口香糖；蛋糕；饼干；年糕；麦片；膨化土豆片；食用淀粉产品；冰淇淋；食用芳香剂”商品上，注册有效期至2019年3月。2013年5月，该公司依法经国家工商总局商标局核准取得注册商标“呀！土豆”、商标注册证号为8507904，核定使用在第29类“土豆片、以果蔬为主的零食小吃等”商品上，注册有效期至2023年5月。2014年3月，该公司依法经国家工商总局商标局核准取得第11622944号“图形”（抱着薯条的卡通人物）商标，核定使用在第29类“油炸土豆片、果冻等”商品上，注册有效期至2024年3月。好丽友食品有限公司将上述商标使用于其生产的被核定使用商品范围内的产品。
2013年，中原信达知识产权代理有限公司向磁县工商行政管理局投诉，认为邯郸市百味园食品有限公司涉嫌生产销售侵犯好丽友食品有限公司“好多鱼”、“呀！土豆”和“YA!TUDOU”注册商标专用权，该局做出了停止侵权并罚款37840元的行政处罚决定。2014年10月8日，磁县工商行政管理局做出磁工商处字（2014）第256号行政处罚决定书，该决定书中记载“……经调查，询问当事人，自2014年1月以来，邯郸市百味园食品有限公司生产销售了‘哇!土豆’膨化食品，为20克与40克两种包装规格，包装袋图案相同。其中20克包装30箱，每箱售价84元，40克包装25箱，每箱售价60元，经营额4020元”。同时认定邯郸市百味园食品有限公司生产的“哇！土豆”为土豆薯条类油炸膨化袋装食品，标注的商品名称为“哇！土豆”，该商品的包装袋正面，上部为文字，下部为图形。上部文字左上角为“嘉乐士”图文商标，右上边为“WA!TUDOU”字样，中上部为大型立体“哇!土豆”字样。包装袋背面视图左上部为“哇!土豆”与“WA!TUDOU”和“西红柿和番茄酱味”字样。磁县工商行政管理局认定邯郸市百味园食品有限公司上述行为侵犯了好丽友食品有限公司的注册商标专用权及其他权利，构成不正当竞争，并做出罚款187060元等行政处罚。
2015年11月4日，好丽友食品有限公司委托代理人杨鹏在石家庄食品城内标注为“强欣食品商行”的商铺，购买一箱“哇！土豆”食品，包装箱外标有“河北.邯郸市百味园食品有限公司”等字样。
2015年7月8日，好丽友食品有限公司的委托代理人登陆邯郸市百味园食品有限公司网站××,该网站对“哇！土豆”商品有宣传。
邯郸市百味园食品有限公司成立于2013年2月，经营范围是膨化食品制造为主（许可生产食品品种以副页为准）。张如意系该公司法定代表人。国家知识产权局于2013年8月，对张如意设计的百味园哇土豆包装袋予以授权公告，证书号为2553504。国家版权局于2013年7月，对张如意的美术作品颁发了作品登记证书，登记号为国作登字-2013-F-00099254，该美术作品为穿戴厨师服饰、手捧桶装薯条的人物形象。
另查明，邯郸市百味园食品有限公司针对磁县工商行政管理局对其所做的行政处罚决定书已提起行政诉讼，该案正在审理中。
一审法院认为，“YA！TuDoU”、“呀！土豆”及第11622944号“图形”商标是好丽友食品有限公司申请经国家商标局核准的注册商标，故好丽友食品有限公司对上述商标享有注册商标专用权，该商标核定使用的商品中包括土豆片。邯郸市百味园食品有限公司生产的“哇！土豆”、“WA！TuDoU”膨化食品，与好丽友食品有限公司生产的“呀！土豆”、“YA！TuDoU”膨化食品构成同类商品。比对被控侵权商标与好丽友食品有限公司商标，“呀”与“哇”含义相近，二商标词语搭配、句式一致、各要素组合相同，字体、字形设计、标点符号、颜色组合高度近似，因此符合《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，构成侵犯注册商标专用权，故好丽友食品有限公司诉请判令停止侵权，予以支持。邯郸市百味园食品有限公司辩称其享有专利权和著作权，不能对抗好丽友食品有限公司所享有的注册商标专用权，该辩称不予采信。邯郸市百味园食品有限公司产品上的使用厨师服饰图形，因其与好丽友食品有限公司第11622944号“图形”（抱着薯条的卡通人物）商标有明显差别，不具有相似性，故邯郸市百味园食品有限公司对该图形的使用不构成对好丽友食品有限公司注册商标专用权的侵犯，对好丽友食品有限公司的该项主张不予支持。
关于好丽友食品有限公司主张的为制止侵权行为所支付的合理开支部分，符合法律规定的应予以支持，包括公证费12000元，好丽友食品有限公司委托代理人杨鹏交通费675元，两项合计人民币12675元。
关于好丽友食品有限公司主张判令邯郸市百味园食品有限公司赔偿经济损失100万元人民币的诉讼请求，由于好丽友食品有限公司未能提交其实际损失、对方实际获利或其注册商标许可使用费的相关证据，参考本案邯郸市百味园食品有限公司成立时间不长，侵权产品的生产销售品种数量较少等情节，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，酌情判决给予人民币10000元赔偿较妥。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、邯郸市百味园食品有限公司立即停止生产销售与涉案商品相同的即带有“哇！土豆”和“WA!TUDOU”标识的商品，不得使用好丽友食品有限公司享有注册商标专用权的“呀！土豆”、“YA!TUDOU”和第11622944号“图形”商标；二、邯郸市百味园食品有限公司赔偿好丽友食品有限公司人民币22675元，于判决生效之日十日内履行完毕。三、驳回好丽友食品有限公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由邯郸市百味园食品有限公司承担。
本院经审理查明，一审法院于2016年2月28日做出补正裁定纠正了一审判决相关笔误，好丽友食品有限公司因此在本院二审开庭时当庭撤回了关于上述笔误的第一项上诉请求及理由。
本院另查明，根据邯郸市百味园食品有限公司工商登记材料，其注册资金为500万元，法定代表人为张如意。根据好丽友食品有限公司一审提交的（2015）京方圆内经证字第23656号公证书，邯郸市百味园食品有限公司在其网站上宣传“公司于2012年筹资兴建，占地面积26660平方米，拥有全自动生产流水线，一期总投资6500万元，年生产休闲食品50万件，生产值5000余万元。”
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的主要问题有两个：一、邯郸市百味园食品有限公司是否同时构成对涉案图形商标的侵害；二、一审判决确定的赔偿数额是否妥当。
关于是否同时构成对涉案图形商标的侵害。本案中，好丽友食品有限公司证明同时构成涉案图形商标侵权的主要证据是涉案图形商标的商标注册证以及两份公证书（公证内容分别为邯郸市百味园食品有限公司网页宣传内容和公证购买涉案侵权产品的过程），从上述证据来看，涉案图形商标与涉案侵权产品上的图案在图案构成方式、人物造型、表情、动作、装束及配饰上均基本一致，均为一个身穿厨师服的厨师手捧土豆条的图案，因此应认定两者构成近似，容易导致消费者混淆，邯郸市百味园食品有限公司在涉案产品上使用的图形标识构成对涉案图形商标的侵害，一审法院关于两者具有明显差别，不构成侵权的认定存在错误，应予纠正，邯郸市百味园食品有限公司应同时停止对涉案图形商标的侵权行为。
关于一审判决确定的赔偿数额是否妥当。本案中邯郸市百味园食品有限公司注册资金为五百万元，其在自己网站上宣传“占地面积26660平方米，拥有全自动生产流水线，一期总投资6500万元，年生产休闲食品50万件，生产值5000余万元”。从上述情况可知，邯郸市百味园食品有限公司生产规模较大。另外一审法院也认定邯郸市百味园食品有限公司因侵害涉案商标权及不正当竞争两次被磁县工商管理局处罚，侵权行为性质较为恶劣，属于重复侵权。鉴于此本院考虑涉案商标的数量、知名度、维权支出成本、侵权行为的持续时间、性质、规模等因素，确定本案中邯郸市百味园食品有限公司赔偿好丽友食品有限公司50万元较为妥当，一审判决赔偿10000元损失及12675元维权费用明显过低，应予纠正。
另外关于好丽友食品有限公司上诉提出的程序违法问题。一审法院对好丽友食品有限公司提出的诉前保全等申请未予答复确实存在不妥，应按法律规定及时答复。
综上，好丽友食品有限公司的上诉理由部分成立，原审判决适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，缺席判决如下：
一、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2015）邯市民四初字第00020号民事判决；
二、邯郸市百味园食品有限公司立即停止侵犯好丽友食品有限公司注册商标专用权行为，即停止在零食小吃产品上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”商标，停止销售带有“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”标识的膨化食品，停止在其网站上使用“哇！土豆”、“WA!TUDOU”及“图形”商标；
三、邯郸市百味园食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿好丽友食品有限公司50万元（含合理维权费用）；
四、驳回好丽友食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各13800元，由好丽友食品有限公司各负担3800元，邯郸市百味园食品有限公司各负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 张守军
审判员 宋 菁
审判员 张 岩
二〇一七年三月七日
书记员 祁立肖