湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终833号
上诉人（原审原告）：陈发生，男，1968年10月12日出生，汉族，湖北省荆门市人，无业，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：何飞，湖北新天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汉口银行股份有限公司荆门分行，住所地荆门市长宁大道21号，统一社会信用代码91420800058114879K。
负责人：龚阳华，该行行长。
委托诉讼代理人：任明勇，男，该行员工。
委托诉讼代理人：彭连芳，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人陈发生与上诉人汉口银行股份有限公司荆门分行（以下简称汉口银行荆门分行）因侵权责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭于2017年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈发生的委托诉讼代理人何飞，上诉人汉口银行荆门分行的委托诉讼代理人任明勇、彭连芳到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人均向本院申请庭外和解，庭外和解期间已从正常审限中予以扣除。后因双方当事人分歧意见较大，最终未能达成协商一致意见，致调解不能继续进行。本案现已审理终结。
上诉人陈发生上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判汉口银行荆门分行赔偿陈发生损失220500元（较一审判决增加115000元）。事实和理由：一审判决按中国人民银行公布的2013年至2015年间人民币定期存款利率标准认定陈发生的利息损失是错误的，陈发生的存款被汉口银行荆门分行非法长期占有而拒绝兑付，依法应当按相关司法解释规定逾期付款的损失计算标准赔偿损失，即应当按照2013年至2015年间中国人民银行公布的一年期流动资金贷款的基准利率6%计算，陈发生的资金被占用损失应为220500元（200万×6%÷12月×23月＝230000元；230000元－9500元＝220500元）。
汉口银行荆门分行答辩称：陈发生上诉请求不能成立，依法应驳回上诉。事实和理由：1、本案情形存在违约与侵权竞合，陈发生已就违约提起诉讼并获得支持，故其不能再就侵权另行提起诉讼；2、陈发生与汉口银行荆门分行合同纠纷经一审、二审、再审结案，再审对陈发生2013年9月12日至2015年8月再审终结前利息损失已作出判决，若仅因其改换理由即获支持，实质上将推翻再审生效判决的结果；3、退一步而言，陈发生与汉口银行荆门分行签订的是活期存款协议，利息也仅应按活期存款利息标准计算。
上诉人汉口银行荆门分行上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回陈发生对汉口银行荆门分行所提起诉。事实和理由：1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定，违约与侵权存在竞合，当事人只能选择其一，一旦选择确定，就不能再以其他理由再行起诉，本案陈发生对于汉口银行荆门分行的扣款、不予兑付行为已提起合同违约之诉，其返还本金及利息损失已获得生效判决支持，现又以侵权为由主张利息，不符法律、司法解释的规定，应依法驳回起诉；2、原审判决混淆了另案起诉和申请再审的法律区别，陈发生与汉口银行荆门分行合同违约之诉中，法院生效判决的计息基数是200万元，计息起点是2013年9月12日，依据活期存款利率计算至还款之日，而本案一审判决仍是以200万元为基数，仍从2013年9月12日起算计息，按定期存款利率计算至还款之日，再减去生效判决已确定的利息，此种判决实质上否定了生效判决结果，违反程序法规定；3、陈发生非法出借银行账户供他人使用，是导致本案发生的根本原因，陈发生主观上存在重大过错，既然按侵权案件审理就应查清是否构成侵权及双方各自过错，以确定责任；4、其他理由同答辩理由。
陈发生答辩称，汉口银行荆门分行上诉请求不能成立，依法应驳回上诉。事实和理由：1、本案确实存在侵权请求和违约请求竞合的情况，但案件的特殊之处在于，陈发生在提起合同违约之诉的时候，并没有意识到案件审理的时间会长达23个月之久，只主张了9500元的利息损失，但陈发生的实际损失远远超出了9500元。在该案再审时，限于再审审查范围的限制，陈发生超出的损失无法通过再审寻求保护，所以才提起了侵权之诉，要求汉口银行荆门分行赔偿合同违约之诉未弥补的损失。2、汉口银行荆门分行扣划款项的行为构成侵权，陈发生对于其个人银行储蓄账户中的资金享有财产权利，根据民法通则第75条和商业银行法第29条第2款的规定，公民的财产权利依法受到法律保护，银行不得擅自扣划储户账户中的资金。汉口银行荆门分行虽然提出是经过新苑公司和富盈公司同意扣款，但两公司均不是法定的有权扣款的机关，也没有经过陈发生的同意。汉口银行荆门分行擅自扣划陈发生款项、拒不支付侵害了陈发生财产权利。3、陈发生的损失是指汉口银行荆门分行非法扣划、占用陈发生的存款长达23个月之久，对陈发生造成了资金占用损失，即从2013年9月14日扣划至2015年8月17日判决履行偿还，占用期间23个月。按2013年至2015年同期银行贷款年基准利率6%计算，合计23万元，扣减生效判决已支付的9500元利息，还有220500元。
原审原告陈发生一审提出诉讼请求：1、判令汉口银行荆门分行赔偿陈发生损失246500元；2、本案诉讼费用由汉口银行荆门分行承担。事实和理由：2013年9月12日，汉口银行荆门分行从陈发生在该行办理的银行卡账户上扣划陈发生账户200万元资金。2013年12月1日，陈发生起诉汉口银行荆门分行要求支付200万元本金及利息9500元。该案经过一审、二审、再审，于2015年8月17日作出终审判决，判令汉口银行荆门分行向陈发生支付200万元及利息9500元。陈发生在原案件中主张的利息9500元是按当时的存款利率从2013年9月12日起计算的部分利息，因案件直至2015年8月17日审理终结，汉口银行荆门分行扣划陈发生的200万元存款直至2015年10月返还，在此期间的利息已超出9500元，汉口银行荆门分行扣划陈发生存款的行为给陈发生造成了损失。
原审被告汉口银行荆门分行辩称，1、陈发生的重复起诉的行为不合法，应驳回起诉；2、陈发生的本次诉请违反了生效判决，陈发生在合同违约案件诉状中主张的利息从2013年9月12日计算至付清全部款项之日止9500元（活期利率），法院经再审判决，支持了其主张的利息9500元，对超出的利息不予支持；3、原审案件终审判决，不存在遗漏陈发生诉请的判决事项，亦不存在对陈发生主张的损失的误算和少算；4、原审案件生效、执行后，不存在延生的损失；5、陈发生非法出借银行账号供其他公司使用，引起纠纷，主观上存在过错，汉口银行荆门分行不构成侵权。
一审判决认定事实：2013年2月1日，陈发生在汉口银行荆门分行开设了账户，汉口银行荆门分行向陈发生发放了银行卡（账号：62×××30）。2013年9月12日，陈发生该账户存入200万元。后陈发生向汉口银行荆门分行主张该200万元权利，汉口银行荆门分行以该款属于新苑公司所有为由拒绝兑付。2013年12月1日，陈发生诉至荆门市东宝区人民法院要求汉口银行荆门分行支付200万元本金及利息9500元。该案经过一审、二审、再审，于2015年8月17日经荆门市中级人民法院作出终审判决，判令汉口银行荆门分行支付陈发生200万元及利息9500元。陈发生在再审中增加诉讼请求要求汉口银行荆门分行支付其200万元利息（从200万元进入其账户之日起至银行偿还之日止，按银行存款利率计算），再审认为陈发生超出原审范围增加、变更诉请的，不属于再审审理范围，对陈发生主张超出一审诉请的利息不予支持。2015年8月28日，汉口银行荆门分行返还陈发生200万元本金及利息9500元。
一审法院认为，关于汉口银行荆门分行的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”同时，中国人民银行《支付结算办法》第十九条规定：“银行依法为单位、个人在银行开立的基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户的存款保密，维护其资金的自主支配权。对单位、个人在银行开立上述存款账户的存款，除国家法律、行政法规另有规定外，银行不得为任何单位或者个人查询；除国家法律另有规定外，银行不代任何单位或者个人冻结、扣款，不得停止单位、个人存款的正常支付。”本案中，陈发生与汉口银行荆门分行储蓄存款合同成立，在陈发生向汉口银行荆门分行出示银行卡、密码的情况下，汉口银行荆门分行应承担支付银行卡内现金及利息的义务，而汉口银行荆门分行拒绝支付陈发生卡内现金的行为侵害了陈发生的财产权利，汉口银行荆门分行的行为构成了侵权，故对陈发生主张汉口银行荆门分行支付利息损失的请求，一审法院予以支持。
关于陈发生主张的利息如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”汉口银行荆门分行的侵权行为发生在2013年9月12日，2013年6月央行公布的一年期定期存款的基准利率为3%，200万元本金从2013年9月12日计算至2015年8月28日的利息应为115000元（200万元×3%÷12个月×23个月），扣减汉口银行荆门分行已支付的利息9500元，汉口银行荆门分行应支付陈发生利息105500元。汉口银行荆门分行辩称陈发生已主张利息不应再支付的问题，因再审判决仅支持了原一审的利息，汉口银行荆门分行返还陈发生200万元现金的时间是2015年8月28日，此期间的利息汉口银行荆门分行没有支付，故对该抗辩意见，一审法院未予支持。陈发生主张按照银行同期贷款利率计算利息的证据不足，一审法院未予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条、第三十三条之规定，判决：一、汉口银行股份有限公司荆门分行于判决生效之日起十日内支付陈发生利息105500元；二、驳回陈发生其他诉讼请求。汉口银行股份有限公司荆门分行如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4998元，减半收取2499元，由汉口银行股份有限公司荆门分行负担1049.5元，陈发生负担1449.5元。
二审期间，汉口银行荆门分行向合议庭提交一组新的证据材料，即荆门市公安局经侦支队向张玉福、李道新、周瑜三人作的询问笔录三份，证明汉口银行荆门分行划款之前经过了陈发生的同意，陈发生是认可的，该行不存在侵权行为。
陈发生对上述证据质证认为，对证据的真实性、合法性都不认可，李道新等人与汉口银行荆门分行之间存在利害关系，且陈发生与汉口银行荆门分行合同违约案件的生效判决已认定该行扣款及拒绝兑付行为属于违法行为，未获得陈发生许可。
本院对上述证据审核认为，上述证据对本案最终处理不构成影响，故与本案没有直接关联性，对上述证据不予采信。
陈发生二审期间未提供新的证据材料。
对于一审认定的事实，双方当事人均无异议，且有在卷证据予以证实，故本院对一审认定事实予以确认。除一审查明事实外，本院另补充查明以下事实：
1、据2013年11月16日陈发生民事起诉状、（2015）鄂荆门中民再字第00002号民事判决查明，陈发生在与汉口银行荆门分行储蓄存款合同纠纷案件中所提诉讼请求为“1、汉口银行荆门分行支付陈发生存款200万元，并自2013年9月12日起支付利息至付清全部款项之日止，计9500元；2、诉讼费由汉口银行荆门分行负担。”；陈发生该案所列事实和理由为“2013年9月12日，湖北新苑置业有限公司（以下简称新苑公司）通过陈发生在汉口银行荆门分行开设的账户还给陈发生200万元款项。同年9月17日，陈发生持卡取钱时，发现该200万元已被支取，陈发生向汉口银行荆门分行查询得知该款被该行无故扣划，为此，陈发生多次要求该行偿还上述款项，但该行一直以各种理由拒不偿还。”
2、据（2015）鄂荆门中民再字第00002号民事判决查明，本院在该再审案件中确定争议焦点为“汉口银行荆门分行是否应当支付陈发生200万元及利息”。本院在该再审案件中对争议焦点问题作出如下评判，首先，案件性质问题，该案“为储蓄存款合同纠纷，因合同法未对储蓄存款合同作出具体规定，应遵循合同法关于合同的原理、规定，以及其他法律法规关于储蓄存款的相关规定，对双方的权利义务关系进行认定”；其次，存款200万元应否返还，“自陈发生向汉口银行荆门分行申请开设账户，该行同意开户并发放银行卡之时，双方之间的储蓄存款合同成立，在陈发生向汉口银行荆门分行出示银行卡、密码的情况下，该行应承担支付银行卡内本金及利息的义务，汉口银行荆门分行拒绝付款的理由应限于陈发生身份、密码、卡内余额等形式要件不符等情形，而该行以陈发生卡内款项归属于他人为由拒绝付款依据不足，该行应当支付陈发生200万元”；第三，利息应否支持，“再审中，陈发生向汉口银行荆门分行主张利息，即从200万元进入其账户之日起至银行偿还之日止，按银行存款利率计算”，但陈发生该案一审诉讼请求为“汉口银行荆门分行自2013年9月12日起支付利息至付清全部款项之日止，计9500元”，“其在再审中主张的利息超出了一审的诉讼请求”，故对陈发生该案一审诉讼请求的利息9500元予以支持，对于超出该案一审诉请利息的部分，未予支持。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、陈发生已就汉口银行荆门分行行为行使违约损害赔偿请求权，能否再就该行为另案行使侵权损害赔偿请求权；2、若可另案行使侵权损害赔偿请求权，汉口银行荆门分行是否构成侵权，如何确定责任及损失。
关于陈发生能否行使侵权损害赔偿请求权的问题。
汉口银行荆门分行认为，汉口银行荆门分行扣划陈发生在该行活期账户存款，拒绝兑付陈发生存款的行为属于侵权与违约竞合，陈发生已选择通过储蓄存款合同纠纷向该行主张违约损害赔偿，且人民法院生效判决已支持该诉请，故陈发生无权再另案主张侵权损害赔偿。同时，陈发生储蓄存款合同纠纷案件中的利息主张为“自2013年9月12日起支付利息至付清全部款项之日止”，本案中主张的损失亦为该时间段的利息，仅变换了主张赔偿的理由，若因此得到支持，实质上将否定前案生效判决。
陈发生认为，本案确实存在侵权请求和违约请求竞合的情况，即不管是违约还是侵权，都是因汉口银行荆门分行占用、拒不支付陈发生储蓄存款所导致的，但违约请求和侵权请求的内容不相同，陈发生在提起合同违约之诉的时候，并没有意识到案件审理的时间会长达23个月之久，只主张了9500元的利息损失，但陈发生的实际损失远远超出了9500元。在该案再审时，限于再审审查范围的限制，陈发生超出的损失无法通过再审寻求保护，所以才提起了侵权之诉，要求汉口银行荆门分行赔偿合同违约之诉未弥补的损失。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。此规定即我国法律对侵权责任与违约责任的竞合规定，是指行为人实施某一行为，具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而产生两个请求权，即违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，当事人可择一进行选择，一旦当事人选定某个请求权后，就不能再行使另一请求权。本案仅从陈发生主张的诉讼请求及其诉讼请求所列事实、法律关系出发，而不论该请求权在实体上能否成立（即不从实体上审查陈发生主张汉口银行荆门分行侵权是否成立），对双方前案（即储蓄存款合同纠纷）与本案是否构成请求权竞合进行分析：
1、双方当事人存在合法有效的合同关系，且陈发生主张汉口银行荆门分行同一行为既侵害其合同相对性权利，又侵害其法定绝对性权利。
陈发生前案即储蓄存款合同纠纷，主张利息损失系基于汉口银行荆门分行扣划、占用、拒不兑付存款，行为违反储蓄合同约定，应承担相应违约责任；陈发生本案主张利息损失系基于汉口银行荆门分行扣划、占用、拒不兑付存款，违反法定义务侵害其合法财产权益，应承担占用期间的利息损失。仅从陈发生两案主张及理由看，就汉口银行荆门分行扣划、占用、拒不兑付存款行为，前案系行使违约损害赔偿请求权，本案系行使侵权损害赔偿请求权。对此，双方当事人均无异议。
2、两案请求权的救济内容具有一致性。
陈发生前案主张的具体诉讼请求为返还存款并“自2013年9月12日起支付利息至付清全部款项之日止”，本案主张的具体诉讼请求为“汉口银行非法扣划、占用陈发生存款23月期间，对陈发生造成的资金占用损失，即从2013年9月14日扣划至2015年8月17日判决履行偿还，占用期间23个月。按2013年至2015年同期银行贷款年基准利率6%计算，合计23万元，扣减生效判决已支付的9500元利息，还应支付220500元”。可见，陈发生两案所主张损失本质上均属于合同履行利益损失，系同一内容的财产损失，两项请求权所针对的给付是同一的。至于前后两案诉请的具体损失数额不同，仅涉及就损失内容如何提出具体救济请求的问题，即按何种方法、标准确定、提出具体诉请损失数额的问题，取决于当事人对自身诉讼、实体权利的判断、取舍，与当事人诉讼策略亦存一定关联，但不影响损失内容本身的性质。
3、陈发生前案所主张的具体诉讼请求，即“汉口银行荆门分行自2013年9月12日起支付利息至付清全部款项之日止，计9500元”，已获生效判决全部支持，换而言之，陈发生违约损害赔偿请求权在双方当事人储蓄存款合同纠纷案件中已获得满足。
综上，陈发生在与汉口银行荆门分行存在有效合同关系的情形下，主张该行同一行为既侵害其合同相对性权利，又侵害其法定绝对性权利，进而针对同一损失内容先后行使两项请求权，无论其本案侵权请求能否成立，其请求权行使方式即已违反侵权责任与违约责任的竞合规定。鉴于其已先行行使违约损害赔偿请求权并已获得满足，故仅从陈发生诉请本身即可判断，其不能再行使侵权损害赔偿请求权，对其所提本案诉讼，应予驳回起诉。一审法院未顾及此节情形，对本案进行实体审理，有违侵权责任与违约责任的竞合规定，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初949号民事判决；
二、驳回陈发生的起诉。
一审案件受理费4998元，退还陈发生；上诉人陈发生预交的二审案件受理费2600元，本院予以退还；上诉人汉口银行股份有限公司荆门分行预交的二审案件受理费4988元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴宏琼
审判员 许德明
审判员 肖 芄
二〇一七年三月二十二日
书记员 周 立