江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00181号
上诉人（原审原告）东莞市以纯集团有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇怀德社区新下路3号。
法定代表人郭东林，该公司董事长。
委托代理人裴敏，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵来阳。
上诉人东莞市以纯集团有限公司（以下简称以纯公司）因与被上诉人赵来阳侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。以纯公司的委托代理人裴敏、曾艳湄，赵来阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
以纯公司一审诉称：以纯公司法定代表人郭东林是第1293407号“以纯”、第4118078号“YISHION”、第4118079号“YISHION以纯”等三项注册商标的专用权人。2012年4月6日，郭东林授权以纯公司使用上述三项注册商标，以纯公司有权对仿冒或假冒该商标或其他侵害该商标专用权的侵权行为以自己的名义向人民法院提起诉讼。2013年以来，赵来阳未经以纯公司及注册商标专用权人许可，在其开设的淘宝店（店名为YOURSELFSTYLE，卖家名称为航仔家分店）中，大量、频繁使用“以纯”、“YISHION”、“YISHION以纯”等侵害以纯公司商标专用权的搜索关键字，并在每一件出售商品的描述中使用侵害以纯公司商标专用权的“以纯秋装新款”、“以纯正品棉衣”、“以纯2013新款冬装”等字眼，使消费者误认为该网店是以纯服装网上授权销售店，侵害了以纯公司的注册商标专用权，请求人民法院判令：1、赵来阳赔偿以纯公司20万元（包含以纯公司为制止本次侵权而支出的公证费660元、律师费15000元以及其他维权成本共计30000元）；2、本案诉讼费用由赵来阳承担。
赵来阳一审辩称：1、其在网店销售的“以纯”服装是外贸尾货，属于正品，卖家名、店铺名、店招没有使用任何以纯标识，没有侵害以纯公司的注册商标专用权；2、其只卖了几十件服装，不可能给以纯公司造成巨大损失，以纯公司主张的20万元损失数额明显过高。
一审法院查明：
广州市白云区矿泉晓业服装行是第1293407号“以纯”注册商标的专用权人，该项注册商标核定使用商品为第25类，包括：服装，针织品衣服，亚麻布贴身服装，睡衣裤，衬衫，衬裤，皮衣，浴衣，工作服，裤子。有效期限为1999年7月14日至2009年7月15日。2006年6月14日，郭东林依法受让了第1293407号“以纯”注册商标。2009年9月3日，国家工商行政管理总局商标局依法核准了第1293407号商标的续展注册，续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。此后，郭东林又申请注册了第4118078号“YISHION”、第4118079号“YISHION以纯”商标。其中，第4118078号“YISHION”注册商标核定使用商品为第25类，包括：服装；风衣；裤子；裙子；外套；针织服装；鞋；帽子；腰带；衣物；工作服；衬衣；皮衣；套服；上衣；运动衫；大衣；茄克（服装）；仿皮服装；T恤衫；制服；西服；内衣；内裤；背心；睡袍；睡衣裤；衣领（衣服）；袖口；旗袍；羽绒服装；药物用衣；游泳衣；游泳裤；体操服；柔道服；戏装；舞衣；足球鞋；体操鞋；滑雪靴；跑鞋（带金属钉）；爬山鞋；拖鞋；木鞋；凉鞋；高统靴；运动鞋；运动靴；雨鞋；鞋底；贝雷帽；大礼帽；袜裤；领带；围巾；披巾；头巾；领巾；披肩；衣物吊带；背带；皮带（服饰用），有效期限为自2008年1月14日至2018年1月13日。第4118079号“YISHION以纯”商标核定使用商品范围、有效期限均与第4118078号“YISHION”注册商标一致。2012年4月6日，郭东林向以纯公司出具注册商标使用许可授权书，授权以纯公司在其产品及产品流通销售、品牌推广、企业形象和产品广告宣传及其他合理方式使用第1293407号“以纯”、第4118078号“YISHION”、第4118079号“YISHION以纯”等三项注册商标，并有权以自己的名义对仿冒或假冒该商标或其他侵害该商标专用权的侵权行为向人民法院提起诉讼，该份授权书有效期为五年，自2012年4月6日至2017年4月5日。以纯公司聘请了韩庚、全智贤等明星作为品牌代言人，以促进产品销售。经过多年精心经营，上述三项注册商标具有极高的知名度。
2013年12月20日，在广东省东莞市南华公证处公证员冯晓敏、公证人员某的监督下，郭东林的委托代理人王弯操作计算机，并使用“屏幕录像专家V7.5”软件对赵来阳在淘宝网上经营的淘宝店（店名为YOURSELFSTYLE，卖家名称为航仔家分店）的有关页面进行了录像、打印，赵来阳在网店代售的部分衣服说明中使用了“以纯”、“以纯新品”、“YISHION以纯”、“以纯新款”、“2013以纯冬装”等文字或标识。在搜索栏中点击本店，输入“以纯”关键字，搜索结果跳转至赵来阳经营的“YOURSELFSTYLE”网店。
郭东林在以纯公司中担任董事长，系以纯公司的法定代表人。赵来阳在淘宝网上经营的涉案网店至本案诉讼时已经暂时关闭。
以纯公司因本案诉讼实际支出公证费660元，律师代理费15000元。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。以纯公司主张赵来阳实际销售的商品侵犯了其注册商标专用权，但赵来阳对此并不认可，因此以纯公司应对赵来阳实际销售的商品是假冒或仿冒涉案注册商标的事实承担举证责任。但本案中，以纯公司并未从赵来阳经营的网店中实际购买商品，其提交的证据仅能证明赵来阳在其销售的商品图片或商品说明上使用了“以纯”、“以纯新品”、“YISHION以纯”、“以纯新款”等标识或文字，但赵来阳主张其销售的是外贸尾货，属于正品，其使用相关标识为合理使用。因此以纯公司所举证据不能证明赵来阳实际销售的商品属于假冒或仿冒涉案注册商标的商品，在不能证实赵来阳所售商品为假冒或仿冒注册商标商品的前提下，赵来阳使用上述标识或文字，应属对所售商品的一般性描述行为，并未超出对相关商标的合理使用范围，故不应承担商标侵权责任，以纯公司未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。以纯公司关于“赵来阳侵犯了注册商标专用权并应承担侵权责任”的诉讼请求，因无充分的证据予以证实，依法应予驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回以纯公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由以纯公司负担。
以纯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判赵来阳赔偿以纯公司经济损失及制止侵权的合理费用合计20万元，并由赵来阳承担本案诉讼费用。具体理由为：涉案注册商标具有极高的知名度，赵来阳未经商标权人许可使用涉案注册商标侵犯了涉案注册商标专用权。以纯公司所有服装均通过国内的专卖店和专柜销售，赵来阳在一审中陈述其所销售的被控侵权商品系购自苏州外贸市场的外贸尾货，不可能是正品，且其不能提供其所销售的被控侵权商品的合法来源，构成商标侵权。
赵来阳二审辩称，外贸尾货只是一个统称，外贸尾货也包括从以纯公司门店出售的商品，其所销售的就是以纯公司的商品，因此不构成商标侵权。
本案二审争议焦点为：1、赵来阳是否侵犯了涉案注册商标专用权；2、如构成侵权，赵来阳应如何承担侵权责任。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审查明：
关于赵来阳所销售服装的情况，赵来阳在一审庭审时陈述：其卖的都是处理来的尾货，是从苏州外贸市场进的货，不是从门店进货，卖货方说是工厂打的尾货、残次品，很多尾货都是按斤卖，价格很便宜。
本院认为：
一、赵来阳侵犯了涉案注册商标专用权
以纯公司对赵来阳所经营的淘宝网店进行公证取证的时间在2013年，故本案应适用当时有效的2001年修正的《中华人民共和国商标法》。2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”
本案中，以纯公司指控赵来阳未经许可在淘宝网店上使用了涉案注册商标，并且销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，并提供了公证书等证据。而赵来阳对于其在经营的淘宝网店中使用了涉案注册商标，并且销售了使用涉案注册商标的服装的事实是认可的，但其主张其所销售的服装是外贸尾货，属于正品，不构成侵权。因此本案中认定赵来阳是否构成商标侵权的关键在于赵来阳通过淘宝网店所销售的服装是否属于正品，即是否系经以纯公司许可合法投放市场的商品。对此，以纯公司明确表示，其从未许可赵来阳使用涉案注册商标，亦从未向赵来阳出售过使用涉案注册商标的服装。由于未经商标权人许可等情形属于消极事实，故在以纯公司作了合理说明且赵来阳认可其使用了涉案注册商标，并且销售了相关服装的情况下，以纯公司就其关于赵来阳构成商标侵权的主张已经尽到了其相应的举证责任。而赵来阳作为从事服装销售的经营者，完全有能力提供其所销售商品来源的证据。其在本案中主张销售的服装是正品，应当就其主张的该积极事实承担相应的举证责任。但本案中，赵来阳就其该主张并未向法庭提供任何证据，故其应承担举证不能的不利后果。而且，赵来阳自已在一审庭审时陈述，其所销售的使用涉案注册商标的服装来自于苏州外贸市场，是工厂打的尾货、残次品，很多都是按斤卖价格很便宜。根据赵来阳所陈述的进货渠道、货物来源以及价格，明显与其关于其销售的服装系正品的主张不符。
综上，一审法院关于本案举证责任的认定不当，本案中在赵来阳不能提供证据证明其所销售的服装是正品的情况下，赵来阳在淘宝网店中使用涉案注册商标，销售被控侵权商品构成商标侵权。
二、赵来阳应承担赔偿损失的民事责任
本案中，赵来阳没有提供其所销售的服装系经以纯公司许可合法投放市场的商品的证据，以纯公司请求赵来阳承担赔偿损失的民事责任，依法应予支持。关于赔偿损失的数额，由于以纯公司并未提供其因赵来阳侵权所受损失以及赵来阳侵权所获利益的相关证据，其请求法院依法酌情确定赔偿数额，符合法律规定。综合考虑涉案商标的知名度、赵来阳的侵权情节、持续时间等因素，以及以纯公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，本院酌情确定由赵来阳赔偿以纯公司20000元。
综上，以纯公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决查明事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第52号民事判决；
二、赵来阳于本判决生效之日起十日内赔偿东莞市以纯集团有限公司20000元；
三、驳回东莞市以纯集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，合计8600元，由以纯公司负担4000元，由赵来阳负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 史乃兴
二〇一六年二月十五日
书 记 员 李 馨