福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0783刑初159号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人余潇敏，女，1994年7月4日出生于建瓯市，汉族，初中文化，个体，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月12日被取保候审，2018年1月10日被监视居住。
辩护人刘水生，福建元天和律师事务所律师。
被告人沈嘉桢，男，1994年8月29日出生于建瓯市，汉族，高中文化，个体，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月1日被刑事拘留，同年1月13日被取保候审，2018年1月10日被监视居住。
辩护人刘建民，福建知新律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2018）133号起诉书指控被告人余潇敏、沈嘉桢犯开设赌场罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院检察员王某、代理检察员黄某出庭支持公诉，被告人余潇敏、沈嘉桢到庭参加诉讼，建瓯市法律援助中心指派律师刘水生、刘建民出庭分别为被告人余潇敏、沈嘉桢辩护，侦查人员胡某出庭作证。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年6月1日，被告人余潇敏在建瓯市水西工商局宿舍6楼603室内纠集被告人沈嘉桢及詹从炜（另案处理）、张某1（另案处理）、陈某（另案处理）、张某2（另案处理）等人利用手机微信平台建群功能，将微信网络人员拉进被告人余潇敏创建的“金钱帝国”微信群内，设置参赌规则，竞猜官网“新疆时时彩”的开奖结果，以微信红包或支付宝转账的方式接受投注进行赌博。2016年9月，被告人余潇敏将该微信群的百分之五股份分配给被告人沈嘉桢。2016年6月1日至2016年12月31日，该微信赌博群渔利累计1050788.81元人民币（其中2016年9月1日至12月31日，被告人沈嘉桢参与利润分成期间渔利累计351806.26元人民币）。
2017年1月12日，被告人余潇敏自行到建瓯市公安局投案；2016年12月31日，被告人沈嘉桢被建瓯市公安局民警抓获到案。
公诉机关认为，被告人余潇敏伙同被告人沈嘉桢以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端建立微信群并接受投注，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人余潇敏在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯；被告人沈嘉桢在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人余潇敏、沈嘉桢对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。
被告人余潇敏的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，提出：1、关于起诉书指控余潇敏设置参赌规则，被告人余潇敏设置的是微信赌博群的下注和赔率等管理方法，竞猜规则与“新疆时时彩”官网一致，并非余潇敏自行设置；2、关于被告人余潇敏非法所得的数额，审计报告将银行卡提现的261万多元款项从支出中剔除，该款属于支出，故审计报告中关于支出的数额审计不准确，由此造成对被告人非法所得的审计亦不准确；3、被告人余潇敏有自首情节，且退出赃款，上述情节在量刑时应酌情考量。
被告人沈嘉桢的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，提出：1、被告人沈嘉桢先是为被告人余潇敏打工，后在2016年9月底才分得5%的股份，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；2、被告人沈嘉桢归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且无前科劣迹，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
2016年6月1日，被告人余潇敏在建瓯市水西工商局宿舍6楼603室内创建微信群用于赌博，后又纠集了被告人沈嘉桢及詹某、张某1、陈某、张某2（四人均另案处理）等人利用手机微信平台建群功能，将微信网络人员（即参赌人员）拉进由余潇敏创建的“金钱帝国”微信群内，由余潇敏设置参赌规则，竞猜“新疆时时彩”网站的开奖结果，以微信红包或支付宝转账的方式接受投注进行赌博，从中营利。该微信赌博群由被告人余潇敏主要负责管理，被告人沈嘉桢主要负责财务工作。2016年9月底，被告人余潇敏将该微信群的5%股份（可按照渔利的5%分成）分配给被告人沈嘉桢。被告人等利用该微信群进行赌博活动直至2016年12月31日被建瓯市公安局民警查获。经审计，2016年6月1日至2016年12月31日期间，该微信赌博群总收入合计4258269.64元，总支出合计3207480.83元，渔利累计1050788.81元（其中2016年10月1日至12月31日，被告人沈嘉桢参与利润分成期间该微信赌博群总收入合计1211529.5元，总支出合计1127106.29元，渔利累计84423.21元）。
2016年12月31日，被告人沈嘉桢及詹从炜、张某1、陈某等人在建瓯市水西工商局宿舍6楼603室被建瓯市公安局民警抓获，民警在现场查获用于作案的苹果手机2部、电脑主机3台、U盘1个，上述物品均已被依法扣押。2017年1月12日，被告人余潇敏自行到建瓯市公安局投案并于同日向建瓯市公安局上缴违法所得人民币800000元，2018年7月13日，被告人余潇敏向本院上缴违法所得人民币250788.81元。
上述事实，二被告人在庭审中均无异议，并有被告人余潇敏、沈嘉桢的供述与辩解及辨认笔录、证人詹从炜、张某1、陈某、张某2、余某1、官声龙、周某、范某、余某2、余某3、张某3、胡贵敏的证言及辨认笔录、涉案微信参赌账号及支付宝账号流水电子数据、涉案手机电子数据、调取证据通知书、搜查笔录、现场平面图、现场照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣留财物收据、电子证据检查工作记录、手机微信记录截图、业绩报表、专项审计报告及补充说明、到案经过、户籍证明、建瓯市公安局瓯宁派出所出具的情况说明等证据证实，足以认定。
对被告人余潇敏的辩护人就余潇敏设置参赌规则及非法所得数额所提出的相关辩护意见，经查：涉案的微信赌博群由被告人余潇敏创建及管理，参赌规则亦由余潇敏设置，通过竞猜“新疆时时彩”网站的开奖结果，以微信红包或支付宝转账的方式接受投注进行赌博，被告人余潇敏等人则从中渔利，审计报告系通过对该微信赌博群在经营期间的涉案微信红包和支付宝转账交易记录进行审计，进而得出该赌博群在经营期间的非法所得为1050788.81元之结论，对上述事实及审计结论被告人余潇敏亦均无异议，故余潇敏的辩护人所提出的相关辩护意见，与查明的事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人余潇敏伙同被告人沈嘉桢以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端建立微信赌博群并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人余潇敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人沈嘉桢在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人余潇敏在犯罪后能主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，属自首，且归案后主动上缴了本案的全部违法所得，有认罪和悔罪表现，故依法可减轻处罚。被告人沈嘉桢在共同犯罪中系从犯，且归案后能够如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，故依法亦予以减轻处罚。二被告人的辩护人据此提出的相关辩护意见，理由成立，本院均予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余潇敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人沈嘉桢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的违法所得共计1050788.81元，由扣押单位予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具苹果手机2部、电脑主机3台、U盘1个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 叶维克
人民陪审员 左 佳
人民陪审员 张 妮
二〇一八年七月十六日
书 记 员 李培眉
附本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。