＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第05569号＼n上诉人（原审原告、被告）肖宝顺，男，1969年1月3日出生。＼n委托代理人陈夷，北京市东易律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告、原告）赛鹏商务咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路50号北京燕莎中心凯宾斯基酒店公寓写字楼C214-215。＼n法定代表人郭剑霓，总经理。＼n委托代理人梁枫，北京金诚同达律师事务所律师。＼n委托代理人孔维健，北京金诚同达律师事务所律师。＼n上诉人肖宝顺因与上诉人赛鹏商务咨询（北京）有限公司（以下简称赛鹏公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官全奕颖、法官石煜参加的合议庭，于2014年4月14日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。＼n肖宝顺在一审中起诉称：肖宝顺于2005年7月1日起在赛鹏公司处任行政部司机职务，其间双方共签订3次固定期限劳动合同，其中最后一次劳动合同于2010年1月签订，合同约定的期限为2010年1月1日至2014年12月31日，按照法律规定，在这次合同期限届满后，双方应当签订无固定期限劳动合同。2013年3月20日，肖宝顺收到赛鹏公司所发的《解除劳动合同通知书》，通知称由于公司首席代表MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）离职，公司出于成本控制的需要取消行政部司机职位，故解除双方劳动合同。另外，肖宝顺在公司工作以来，每个月经常被要求加班，而赛鹏公司从未支付加班工资，严重影响了肖宝顺的正常生活。依照相关法律规定，赛鹏公司单方解除劳动合同属于违法。故起诉要求：1.赛鹏公司继续履行双方于2010年1月12日签订的劳动合同；2.赛鹏公司支付2013年4月1日起至恢复工作之日期间工资（每月按5819元计算）；3.赛鹏公司支付加班工资101884.2元及25%的经济补偿金25471.1元；4.赛鹏公司支付2011年度、2012年度未休年假工资差额15260.7元（各按10天计算）。＼n赛鹏公司就肖宝顺的起诉在一审中答辩称：赛鹏公司解除与肖宝顺的劳动合同符合法律规定，程序合法，解除有效，且在客观上已不可能继续履行。双方约定的岗位为行政部司机职务，赛鹏公司设立的司机是专为首席代表MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）服务的，事实上也一直只有米乐使用肖宝顺开的车。米乐于2012年12月31日离职，赛鹏公司不再需要设专职司机岗位。鉴于此客观情况的变化，赛鹏公司先后曾于2013年2月27日、3月15日与肖宝顺协商调换岗位、变更劳动合同，但双方未能达成一致。根据劳动合同法的规定，赛鹏公司有权解除劳动合同。赛鹏公司于2013年3月15日发出了《解除劳动合同通知书》，于同年3月29日解除双方的劳动合同，肖宝顺于同年3月20日签收。同时，赛鹏公司给付了肖宝顺1个月的代通知金及8.5个月工资的经济补偿金。事实上，双方在最后口头协商时，赛鹏公司提交的录音证据显示肖宝顺并未对解除劳动合同提出异议，只是对加班费金额有异议，说明肖宝顺亦承认并接受解除劳动合同。米乐离职后，肖宝顺原来使用的车辆分别被转给其他公司使用和停用，肖宝顺在客观上无可能再继续履行与赛鹏公司的劳动合同。赛鹏公司合法解除劳动合同，且自2013年3月29日解除劳动合同后，肖宝顺亦未实际上班，赛鹏公司没有任何义务继续支付工资。对于加班工资，首先，就赛鹏公司是否支付加班工资问题，鉴于银行付款记录保留期限为两年，赛鹏公司依法只有保留两年工资支付情况的义务。赛鹏公司对2011年4月之前的工资支付情况不负有举证义务。因此，2007年到2011年3月期间赛鹏公司是否向肖宝顺支付加班工资的举证责任应由肖宝顺承担。但肖宝顺只提供了2011年4月至2013年3月期间的工资银行卡对账单，应承担举证不能的法律后果。根据双方最后的劳动合同，肖宝顺的月工资为3400元，该合同还约定公司支付给肖宝顺的工资中包含当月全部的加班工资。对于2011年4月到2012年12月期间肖宝顺的工资收入，肖宝顺提供的对账单和赛鹏公司提交的工资明细表完全吻合，都远高于月工资3400元，除2012年3月外，其他每月都支付了加班工资。因此，赛鹏公司并未拖欠其加班工资。其次，对于加班情况，肖宝顺提供的《加班记录表》和《公司车出勤月记录》显示：1.肖宝顺相当多的月份的上班时间不足每月21.75天，说明双方实际执行的是综合工时制；2.出勤记录不准确，不能真实反映是否加班。2007年10月到2009年6月，一部分只记录了时间和目的地，另一部分只记录了时间，未记录目的地。2011年6月至9月，2012年1月至10月，记录表增加了公里数，但填写不完整。从有公里数的记录可知每天用车时间不超过3小时，且出勤记录为中文，米乐不懂中文，不能确认其记录的所有内容。另有些用车时间明显不合理。依据相关规定，法院不再有法律依据直接判决25%的经济补偿金。肖宝顺未提交证据证明其工作年限，因此，2011年、2012年的应休年假应为5天，而肖宝顺已经按规定享受全部5天年休假。综上，请求法院依法驳回肖宝顺的全部诉讼请求。＼n赛鹏公司在一审中起诉称：赛鹏公司与肖宝顺的劳动合同已于2013年3月29日解除，且赛鹏公司已向肖宝顺支付了解除劳动合同经济补偿40252.83元、代通知金5293.4元及2013年3月工资。此后肖宝顺即未再为赛鹏公司提供劳动，双方已无任何用工事实。解除劳动合同前，赛鹏公司已向肖宝顺足额支付了全部工资报酬。故起诉要求判决：1.双方解除劳动合同，不再继续履行；2.赛鹏公司不支付2013年4月1日至裁决之日的工资10356.3元；3.赛鹏公司不支付加班工资52290.25元及25%经济补偿金13072.6元；4.赛鹏公司不支付2011年及2012年未休年假工资4689.6元。＼n肖宝顺在一审中答辩称：不同意赛鹏公司的诉讼请求，坚持肖宝顺的诉讼请求。＼n一审法院经审理查明：肖宝顺于2005年7月1日与捷克PPF公司北京代表处签订书面劳动合同，期限至2008年6月30日，工作岗位为司机，月工资2500元。2006年7月31日，赛鹏公司与肖宝顺及中国国际技术智力合作公司签订三方协议，约定肖宝顺与捷克PPF公司北京代表处签订的劳动合同期限至2006年9月1日终止。此后，肖宝顺与赛鹏公司签订劳动合同并在赛鹏公司工作，赛鹏公司认可肖宝顺在捷克PPF公司北京代表处的工作时间为连续工龄。肖宝顺与赛鹏公司签订了三次劳动合同。其中，前两份劳动合同约定的劳动合同期限和月工资标准分别是：自2006年9月1日至2007年12月31日止，月工资2500元；自2007年12月31日至2009年12月31日。2010年1月12日，肖宝顺与赛鹏公司签订第三份《劳动合同》，约定：合同期限自2010年1月1日至2014年12月31日止；肖宝顺在行政部门担任司机职务；肖宝顺实行标准工时制；肖宝顺年度基本工资为40800元，即每月工资3400元，另约定有月度奖金。《劳动合同》同时约定赛鹏公司支付给肖宝顺的每月工资中已包含当月的全部加班费。2013年3月15日，赛鹏公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“肖宝顺先生（身份证号：×××）：很遗憾的通知您，因您主要服务的本公司首席代表MiroslavKOLESAR（米乐·克雷沙）已于2012年12月31日离职，出于成本控制的需要，公司已经决定取消行政部司机一职，并从此不再设置该岗位。2013年2月27日我司已跟您面谈协商变更劳动合同事宜，2013年3月15日又再次致电给您协商变更事宜，但双方仍未能就劳动合同变更达成一致意见，根据《劳动合同法》第四十条之规定……故公司在该日协商不成后，通知您公司将于2013年3月29日解除双方之间的劳动合同……为慎重起见，现将书面休假通知及解除劳动合同通知书正式送达给您。需要提请您注意的是，本公司将在2013年3月31日前将1个月工资的代通知金人民币5376元和8.5个月的经济补偿金人民币40252.83元和2013年3月的工资人民币4520元付至您的工资账户……”肖宝顺于同年3月20日签收《解除劳动合同通知书》，并认可收到了赛鹏公司支付的40252.83元和代通知金5293.4元。赛鹏公司对于肖宝顺所述的实收金额予以认可。2013年3月25日，肖宝顺向赛鹏公司送达了《对﹤解除劳动合同通知书﹥的答复》，内容为：“你公司2013年3月20日通知我来公司收取《解除劳动合同通知书》，本人……答复如下：1、你公司提出因为米乐离职而取消司机一职，并根据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。你公司的上述陈述不符合事实，更不符合你公司引用的《劳动合同法》第四十条的规定。本人在公司任职期间，服从公司安排的工作，为公司提供劳务，而不是为米乐提供劳务。鉴于你公司提出的解除劳动合同的理由不成立，本人要求你公司本着诚实守信的原则继续履行劳动合同……”赛鹏公司就其主张提交了其公司法律顾问王志辉与肖宝顺于2013年3月15日的电话通话录音。录音中包含如下内容（其中“王”表示王志辉，“肖”表示肖宝顺）：“……王：我想和您谈一下，公司出于成本控制的原因已经决定取消这个岗位了，实际上这个岗位现在已经取消了，也就是不需要设置司机这个岗位了。肖：这个我都知道。王：根据劳动合同法的规定，因为客观情况发生变化，就您这个公司岗位以后如何处理的问题……希望您能跟公司通过协商的方式签订一份合同，公司给您N＋3的经济补偿金，差不多6万块……您能接受吗？肖：接受不了。王：您还是要求公司给您补加班费？肖：对。王：公司不同意给您加班费，具体原因我就不谈了。公司的意思是如果你不能接受解除劳动合同，公司就给你调整到行政岗位。肖：给我调一个岗位，我现在接受不了。因为已经都不用我了，我再回去上班给我什么岗位？王：是一个行政岗位，每个月1500元工资……肖：你就给我发文吧，我不接受这个岗位。因为你们已经通知我现在已经终止合同了，我还给你们回去上什么班呀！开什么玩笑……”肖宝顺对于上述录音的真实性无异议，但不认可合法性，认为系赛鹏公司偷录。肖宝顺就其加班情况提交了2007年至2012年的《加班记录表》，赛鹏公司对于其中有公司盖章和胡坤、MIRO（米乐）英文签字的记录表的真实性认可，并认可相应加班时间，但表示已经支付了加班费，对于其他记录表的真实性不认可。赛鹏公司提交了《肖宝顺2011-2012年度工资表》（以下简称《工资表》），以证明支付了肖宝顺加班工资。《工资表》中列明了肖宝顺自2011年1月至2012年12月期间每月的实发工资金额、基本工资、月度津贴、奖金、加班工资、应发工资等明细。肖宝顺对于上述期间每月实发工资金额予以认可，但对于其他明细不予认可。《工资表》未由肖宝顺确认信息。＼n一审庭审中，肖宝顺未提交其工作年限的证据。双方均认可肖宝顺在2011年、2012年各实休年休假5天。＼n肖宝顺就本案劳动争议先向北京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求赛鹏公司：1.继续履行双方的劳动合同；2.按每月5819元支付2013年4月1日起至恢复工作之日期间工资；3.支付加班工资101884.2元及25%的经济补偿金25471.1元；4.支付2011年5天、2012年10天的未休年假工资11643.4元。2013年7月1日，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2013）第252号裁决书，裁决：一、赛鹏公司与肖宝顺继续履行劳动合同；二、赛鹏公司支付肖宝顺2013年4月1日至裁决之日的工资10356.3元；三、赛鹏公司支付肖宝顺加班工资52290.25元及25%经济补偿金13072.6元；四、赛鹏公司支付肖宝顺2011年及2012年未休年假工资4689.6元；五、驳回肖宝顺的其他仲裁请求。＼n京劳仲字（2013）第252号裁决书同时认定：赛鹏公司认可的有其公司盖章和胡坤、MIRO（米乐）英文签字的加班记录表共存在平日延时加班1294.5小时、周末加班436.5小时及法定节假日加班39小时。经询，肖宝顺和赛鹏公司均对于仲裁认定的赛鹏公司认可的加班记录表显示的加班时间没有异议，但赛鹏公司认为已经足额支付了加班费，肖宝顺认为其提供的其他加班记录也应当认定。＼n一审庭审中，经法院释明，肖宝顺表示如果法院认定双方不具备继续履行劳动合同的条件，仍坚持要求赛鹏公司继续履行劳动合同的诉讼请求。＼n一审法院判决认定：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照相关法律规定支付赔偿金。该案中，肖宝顺与赛鹏公司于2010年1月12日签订的《劳动合同》约定肖宝顺在行政部门担任司机职务，并未明确约定肖宝顺的工作职责为专职为赛鹏公司的首席代表MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）服务。故赛鹏公司以MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）离职为由解除与肖宝顺的劳动关系依据不足，该院对于肖宝顺关于赛鹏公司系违法解除劳动合同的意见予以采纳。肖宝顺进而主张继续履行与赛鹏公司的劳动合同，但赛鹏公司表示已无司机岗位，且从赛鹏公司提交的2013年3月15日的电话通话录音来看，肖宝顺亦表示“给我调一个岗位，我现在接受不了”、“因为你们已经通知我现在已经终止合同了，我还给你们回去上什么班呀！”，明确拒绝了赛鹏公司的调岗要求。故据此可以认定，双方已经不具备继续履行劳动合同的条件。该院对于肖宝顺要求继续履行劳动合同、以及基于此要求赛鹏公司支付2013年4月1日起至恢复工作之日期间的工资的诉讼请求均不予支持。需要指出的是，该院的上述处理不影响肖宝顺依据相关法律规定另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。就肖宝顺主张的加班工资问题，一方面，肖宝顺提交了《加班记录表》以证明其加班时间，赛鹏公司对于其中有公司盖章和胡坤、MIRO（米乐）英文签字的记录表的真实性认可，并认可相应加班时间。经询，肖宝顺与赛鹏公司均认可仲裁认定的上述期间的加班时间即平日延时加班1294.5小时、周末加班436.5小时及法定节假日加班39小时，该院不持异议。肖宝顺提交的其它《加班记录表》无相关确认信息，该院不予认定。另一方面，赛鹏公司提交的《工资表》未由肖宝顺确认信息，无法充分证明其中所列工资构成明细的真实性，该院不予认定。据此，赛鹏公司依据双方签订的《劳动合同》中的每月支付给肖宝顺的工资中已包含加班费的内容主张已经实际支付肖宝顺加班工资，证据不足，该院不予采纳。据此，该院对于肖宝顺主张的加班费中赛鹏公司认可的加班时间的相应加班费予以支持。肖宝顺和赛鹏公司均未就加班工资的计算基数提交充足证据，京劳仲字（2013）第252号裁决书依据双方《劳动合同》约定的月基本工资作为加班工资计算基数符合相关法律法规规定，该院对于金额予以确认。肖宝顺要求赛鹏公司支付加班工资的25%的经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，且劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。肖宝顺于2013年3月20日签收《解除劳动合同通知书》，故其主张在职期间加班工资符合法律规定，该院对于赛鹏公司相关答辩意见不予采纳。肖宝顺未提交其工作年限的证据，而其确认已在2011年、2012年各实休年休假5天，故其主张上述年度未休年休假工资，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赛鹏公司无需继续履行与肖宝顺的劳动合同。二、赛鹏公司无需支付肖宝顺自2013年4月1日至仲裁裁决之日的工资10356.3元。三、赛鹏公司无需支付肖宝顺25%的经济补偿金13072.6元。四、赛鹏公司无需支付肖宝顺2011年及2012年的未休年休假工资4689.6。五、赛鹏公司于判决生效后7日内支付肖宝顺加班工资52290.25元。六、驳回肖宝顺的其他诉讼请求。七、驳回赛鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n肖宝顺不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决认定双方已不存在继续履行劳动合同的条件是错误的。未经当事人同意私自刻录的录音材料不能作为证据使用。2013年3月25日肖宝顺向赛鹏公司送达了答复表示要求赛鹏公司继续履行劳动合同。二、根据原劳动部印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条规定肖宝顺可以要求赛鹏公司支付加班工资的25%的经济补偿金。三、一审判决未全部认定《加班记录表》错误。2009年7月-9月的加班记录也是公司行政人员胡坤记录的，虽然没有胡坤签名，但是可以确认记录的笔迹是一致的，所以应当按照《加班记录表》来计算肖宝顺的加班时间。四、肖宝顺现有证据证明肖宝顺2011、2012年度的月工资数额，应当以此基数计算肖宝顺的加班工资而不是以3400元来计算。五、肖宝顺2011、2012年度的休假应当为15日而肖宝顺只休了5日。综上，肖宝顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖宝顺的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由赛鹏公司承担。＼n赛鹏公司针对肖宝顺的上诉理由答辩称：不同意肖宝顺的上诉请求和理由。1.赛鹏公司认为一审中已经确认通过电话通知肖宝顺取消司机岗位，也确定赛鹏公司向肖宝顺提出调整岗位，肖宝顺不同意，肖宝顺只是对补偿不满意，并不是对解除劳动合同不满意。因为客观条件变化，劳动合同存在没有意义。2.我们认为要求支付25%经济补偿金是没有法律依据的，对劳动者补偿的确定应当依据劳动合同法。3.一审判决确定的加班时间沿用了劳动仲裁的时间，赛鹏公司对于一审法院最终确定的加班时间也不认可。赛鹏公司认为加班时间的确定与事实不符，除了有公司盖章的部分，其他都无法认定真实性。4.肖宝顺与公司的劳动合同规定，加班费与当月的工资一起发放，能显示每月支付的工资超出了3400元的工资标准，每月支付的工资已经包括加班费。5.带薪年休假问题，肖宝顺提出其应当享受15天年休假，但其并未提供关于工作年限的证据。肖宝顺的上诉主张缺乏事实及法律依据，不应得到支持。＼n赛鹏公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：1.双方签订的劳动合同约定就“甲方支付给乙方的每月工资中已包含当月的全部加班工资。”根据一审查明的事实肖宝顺提供的工资卡银行账户每月收入和赛鹏公司提供的工资明细的金额是一致的，都远高于劳动合同约定的3400元，因此一审认定的肖宝顺加班工资52290.25元没有依据。2.一审法院判决认定赛鹏公司与肖宝顺违法解除劳动合同超出了一审的审理范围。且一审法院已查明赛鹏公司基于客观情况发生了重大变化，而无法与肖宝顺继续履行劳动合同。赛鹏公司经肖宝顺本人同意才与肖宝顺解除了劳动合同，因此劳动合同的解除并不是非法的。3.一审法院判决认定赛鹏公司、肖宝顺双方劳动合同无需继续履行，同时又确认肖宝顺可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，超越一审的审理范围，且违背法律规定，自相矛盾，应予以纠正。4.除有公司盖章的加班表外，其他的只有签字的加班记录赛鹏公司不认可。＼n肖宝顺针对赛鹏公司的上诉理由答辩称：赛鹏公司现主张其和肖宝顺解除合同关系不属于违法解除，缺乏事实及法律依据，一审法院判决认定赛鹏公司解除合同行为的性质为违法解除是正确的。如双方之间劳动合同无法继续履行，肖宝顺方将另案向赛鹏公司主张违法解除劳动合同的相关赔偿。＼n本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n以上事实，有《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、《对﹤解除劳动合同通知书﹥的答复》、电话通话录音、《加班记录表》、京劳仲字（2013）第252号裁决书和庭审笔录等在案佐证。＼n本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于肖宝顺与赛鹏公司之间的劳动合同是否能够继续履行问题。肖宝顺主张继续履行与赛鹏公司之间的劳动合同，赛鹏公司主张双方之间劳动合同已经合法解除，且该劳动合同已经不具备继续履行的条件。赛鹏公司与肖宝顺签订的劳动合同中约定肖宝顺在行政部门担任司机职位，并未明确约定肖宝顺的工作职责为专职为赛鹏公司的首席代表MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）服务，故赛鹏公司以MiroslavKolesar（米乐·克雷沙）离职为由解除与肖宝顺之间的劳动合同关系，缺乏事实及法律依据。赛鹏公司主张其公司已无司机岗位并提交电话录音证明肖宝顺明确拒绝了赛鹏公司的调岗要求，一审法院据此确认肖宝顺与赛鹏公司之间现已不具备继续履行劳动合同的条件并无不当。但该确认是根据赛鹏公司主张的公司目前实际情况并结合公平原则进行的认定；并非就赛鹏公司之前与肖宝顺解除劳动合同行为合法性及正当性的认定。一审法院判决为避免引起混淆，继而影响肖宝顺另行向赛鹏公司主张违法解除劳动合同的赔偿金的相关诉讼权利，对赛鹏公司与肖宝顺解除劳动关系的性质在判决理由部分进行厘清并无不当。二、关于加班工资问题。赛鹏公司认可加班记录中公司盖章、胡坤、MIRO（米乐）英文签字及时间书写的真实性；赛鹏公司以其仅认可公司印章的效力，不认可公司相关人员签字的效力为由主张仅应依据有公司印章的部分确认加班时间，该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。肖宝顺提供的其他加班记录缺乏盖章及公司工作人员的签字确认，一审法院对该部分加班记录不予认定，并无不当。三、肖宝顺关于要求赛鹏公司支付加班工资的25%的经济补偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，肖宝顺与赛鹏公司的上诉请求与理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费五元，由肖宝顺负担（已交纳）。＼n二审案件受理费十元，由肖宝顺负担五元（已交纳），由赛鹏商务咨询（北京）有限公司负担五元（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长蒙瑞代理审判员全奕颖代理审判员石煜＼n二〇一四年四月十八日＼n书记员于洪群