＼n山东省青岛市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）青民五终字第2093号＼n上诉人（原审原告）陶遵卿，女。＼n委托代理人ＸＸ，山东乾恒律师事务所。＼n委托代理人王成栋，山东乾恒律师事务所。＼n被上诉人（原审被告）邵寒梅，女。＼n委托代理人王丕华，男，系被上诉人邵寒梅的舅舅。＼n上诉人陶遵卿因与被上诉人邵寒梅财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10429号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法由民五庭代理审判员王颖颖担任审判长并主审本案、与审判员张好栋、代理审判员魏文共同组成合议庭于2013年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人之委托代理人ＸＸ、王成栋、被上诉人邵寒梅之委托代理人王丕华到庭参加诉讼。本案因调解，依法扣除审限。本案现已审理终结。＼n原审中原告诉称，原告陶遵卿是张立业的母亲，被告邵寒梅是张立业的前妻（两人于2008年离婚），张立业和被告邵寒梅生育一女张婷。张立业于2013年1月6日去世，留有银行存款64万元。根据我国继承法的规定，原告作为张立业的两名法定继承人之一，张立业全部遗产的二分之一依法应属原告所有。但被告却将张立业遗留的银行存款全部取走，拒不归还。张立业于2013年1月6日去世前，其银行存款已被被告转走，被告的行为侵犯了张立业的财产权，构成侵权。如张立业在世，张立业可以自已的名义提起侵权之诉，要求被告返还财产。但现在张立业已经去世，根据《侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，张立业的母亲即原告有权针对被告提起侵权之诉，要求其承担返还财产的侵权责任。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、判令两被告立即返还人民币381184元；2、本案诉讼费由被告承担。＼n原审中被告邵寒梅辩称，张立业于2013年1月6日去世，自此发生继承法律关系，此时银行账户并没有原告诉称的64万元。请求法院依法驳回原告诉讼请求。＼n原审查明，原告陶遵卿系张立业之母，被告邵寒梅与张立业原系夫妻关系，后于2008年离婚。张立业于2013年1月6日去世。另查明，张立业生前于2012年12月31日因晚期胃癌住院，将两张银行卡及密码（农业银行卡×××6119；工商银行卡号×××4280）交给住院陪护的被告邵寒梅。同日被告邵寒梅自工商银行卡号×××4280上取走60万元，卡上剩余69325.03元，农业银行卡×××6119余额为89723.03元，现该两张银行卡均在被告邵寒梅处。原告称被告邵寒梅通过欺骗手段，套取了张立业的银行卡及密码，从而把两张银行卡上的钱据为己有，知晓密码不代表张立业将涉案款项赠与被告或他人。被告邵寒梅为张立业去世后支付丧葬费、墓地费等合计23424元。再查明，原告提起诉讼时，将张立业之女张婷列为被告之一，后在诉讼过程中，撤销了对张婷的起诉。＼n原审认为，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称被告邵寒梅通过欺骗手段，套取了张立业的银行卡及密码，从而把两张银行卡上的钱据为己有，侵犯了张立业的财产权，原告作为张立业的近亲属有权追回。原告主张侵权，应当承担证明被告侵权的举证责任，但原告并未对其上述意见提供明确的证据予以证明；且银行卡及密码系公民个人的重要财物，通常会妥善保管，不会随意交与他人，张立业生前将银行卡及密码交给被告邵寒梅，直至去世亦并未向被告邵寒梅索要，并由被告邵寒梅为张立业办理殡葬事宜，可以证明张立业将银行卡及密码交予被告系其生前个人真实的意思表现，张立业亦应预见到持银行卡及密码可以支取存款，因此原告无证据证明被告对张立业名下的存款构成侵权，对于原告要求返还381184元的诉讼请求，法院不予支持。本案中，原告认为被告侵犯其财产权利，要求返还款项，包括张立业生前与被告之间的款项往来，而非要求继承张立业去世后的遗产。另，原告以被侵权人的身份主张其诉求，而非以继承人的身份参与诉讼，并撤销了对另一继承人的起诉，从尊重当事人的诉讼意愿角度，本案不宜作为继承案件进行处理。待当事人查明遗产事实后，可另行协商或另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告陶遵卿的诉讼请求。案件受理费7404元，保全费2520元，均由原告负担。＼n原审宣判后，原告陶遵卿不服上诉至本院，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人返回上诉人381184元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审判决查明及认定事实错误。根据原审上诉人提交的证据和被上诉人的自认，张立业名下的工商银行和农业银行的两个账户中原有款项合计762594元之多，现在该两个账户仅有300元左右。原审罔顾事实，仅认为被上诉人邵寒梅自张立业工商银行账户取走60万元，事实却是张立业名下76万元巨款被邵寒梅侵占的仅剩300元左右；二、原审判决无事实和法律依据，判决结果错误。1、原审已查明被上诉人侵权的事实，但却驳回上诉人的诉讼请求于法有误。被上诉人自张立业账户转账、提现、消费高达76万元之多，却没有提供获得巨额款项的合法依据；2、原审错误地适用了证据规则，在上诉人已证明被上诉人自张立业两个银行账户转账、提现、消费76万元巨款的情况下，仍要求上诉人对被上诉人的侵权事实承担举证责任实属违法；三、被上诉人邵寒梅应当承担返还财产的民事责任。我方作为张立业之母有权要求被上诉人承担返还财产的民事责任，并保留向上诉人追索剩余款项的权利。＼n被上诉人邵寒梅答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、上诉人在上诉状中列明年龄为90岁是错误的，其只有八十岁，明显是欺骗法官；二、上诉人在上诉状中提到的被上诉人“所谓侵权”762368元金额有误，张立业银行的账户中原有存款应为759049元；三、根据谁主张谁举证的原则，上诉人对于自己提出的请求应提供证据予以证明。既然被上诉人从张立业的账户中侵占76万元之多已构成侵权，应全部返还，但上诉人为什么只要求被上诉人返还一半？四、张立业的病历可以证明，其在2012年12月31日住院时头脑非常清醒，具有完全民事责任能力，知道自己患病，不久就要离世，其与被上诉人的女儿没有工作也没有住房。所以才将自己的银行卡、密码、身份证交给被上诉人，让被上诉人转账给女儿买房子。张立业生前将银行卡、密码、身份证交给被上诉人为其婚生女买房，这就是被上诉人获取款项的合法依据。＼n二审审理期间，各方均未提交新证据。＼n经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。案经调解未果。＼n本院认为，本案焦点问题系原审法院驳回上诉人的诉讼请求是否正确。被上诉人对于其于2012年12月31日自张立业的工商银行卡（卡号×××4280）上取走60万元及张立业所有的工商银行的银行卡、农业银行的银行卡均在其处没有异议。被上诉人邵寒梅辩称所有款项均是张立业同意赠送给双方的婚生女的，但未提交证据予以证实，且涉案款项亦未进入当时已成年的双方婚生女的账户。鉴于张立业的病情及被上诉人邵寒梅与张立业曾为夫妻的身份，被上诉人持有张立业的银行卡并知晓密码不能证明其取得财产的合法性。被上诉人邵寒梅与张立业已于2008年离婚，其取得上述款项没有合法依据，对该财产造成了侵权，依法应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。上诉人作为张立业的母亲有权请求侵权人承担侵权责任，即上诉人要求被上诉人返还381184元于法有据，该项诉讼请求，依法应予支持。＼n综上，上诉人上诉理由成立，该上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10429号民事判决书；＼n三、被上诉人邵寒梅于本判决生效后十日内返还上诉人陶遵卿381184元。＼n如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费14808元，保全费2520元，由被上诉人邵寒梅负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王颖颖＼n审判员张好栋＼n代理审判员魏文＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员侯钰＼n书记员贾晓颖