内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终114号
上诉人（原审被告）：余久铸，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托代理人：陈杰，北京市汇源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冀永利，男，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人：侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
委托代理人：李正宇，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
原审被告：常万禄，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
原审被告：内蒙古工业职业学院（原名内蒙古轩元职业学院），住所地内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区。
法定代表人刘晓光，院长。
原审被告：内蒙古大元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。
法定代表人刘晓光，总经理。
以上二位原审被告共同的委托代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。
原审被告：刘晓光，男，汉族，住北京市海淀区。
上诉人余久铸因与被上诉人冀永利及原审被告常万禄、内蒙古工业职业学院（以下简称工业学院）、内蒙古大元房地产开发有限责任公司（以下简称大元公司）、刘晓光民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民四初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余久铸及其委托代理人陈杰、被上诉人冀永利的委托代理人侯伟、李正宇、原审被告常万禄、原审被告工业学院及大元公司共同的委托代理人田建全到庭参加诉讼，原审被告刘晓光经传唤未到庭。本案现已审理终结。
余久铸上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，将本案移送公安机关或依法改判驳回冀永利对余久铸的诉讼请求。事实和理由：（一）原审程序违法。刘晓光是实际借款人，因刘晓光涉嫌犯罪行为被采取强制措施，羁押在翁牛特旗看守所，刘晓光无法陈述案件事实，合议庭也没有对其询问。本案是借款担保纠纷案，刘小光、冀永利是必须到庭的当事人，刘晓光未到庭是因涉刑事案件无法到庭，属于有正当理由无法到庭。本案应依法中止审理，一审没给刘小光陈述事实的机会，余久铸的询问权事实上也被剥夺。因此，一审审理程序违法。刘晓光借款920万元，常万禄及大元公司举证证明刘晓光已偿还金额1205万元，冀永利仅认可其中400万元。本案涉嫌诈骗，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应移送公安机关。另外，2010年7月22日刘晓光出具的承诺书若确实是刘晓光真实意思的表示，刘晓光与冀永利合谋恶意骗取担保人担保，可能涉嫌合同诈骗也应移送公安机关。（二）原审法院认定事实错误。1、借款单补充协议是虚假无效的。余久铸没有签过补充协议，签名是伪造的。补充协议上约定4%的借款回报率应为年息，一审判决认定为月息依据不足。2、原审判决认定大元公司以其开发的元泰花园小区商品房抵押不成立错误。冀永利为保证借款能够收回，由大元公司提供房产进行抵押是客观事实。在借款前冀永利与大元公司以每平米低于市场500元的价格，网签元泰花园小区商品房78套，冀永利有78套房屋的购房合同原件，应冀永利的要求2009年10月22日大元公司为其出具了《股东会议决议》，决议载明大元公司用元泰花园小区商品房提供担保，刘晓光作为大元公司唯一的股东签字。大元公司在2009年10月22日的借款单及补充协议上签字盖章。余久铸作为房地产业内人士也是在见到网签合同、《股东会议决议》和大元公司已经在借款单上签字盖章后才签字的，一审判决认定“冀永利与大元之间并无抵押的意思表示”错误。
冀永利辩称，（一）刘晓光经一审法院传唤未到庭，缺席审理不存在程序违法。冀永利提供的证据足以查明案件的基本事实，冀永利不是必须到庭的当事人。（二）本案借贷事实真实存在，刘晓光出具承诺书与合同诈骗无关，不符合合同诈骗的构成要件。（三）关于《借款单补充协议》的真实性，该协议涉及的其他当事人均未对协议的真实性提出异议，并且余久铸也未对补充协议中签名的真实性申请鉴定，故上诉人关于补充协议中签字不真实的主张不能成立。关于《借款单补充协议》中4%的约定属于何种利率的问题，因为民间借贷的借款方式灵活、风险大，决定借款利率明显高于银行贷款利率，2009年人民银行发布的6个月内年贷款利率4.86%，故4%不可能为年利率，结合补充协议关于利息按月结算的约定，4%应为月利率。（四）关于抵押问题，冀永利与大元公司无抵押担保的意思表示，也不符合物权法定，网签合同不属于物权法规定的担保物权形式。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，余久铸的上诉请求应予驳回。
原审被告常万禄、工业学院和大元公司一致述称，同意余久铸的上诉请求及事实理由。
冀永利向一审法院起诉请求：1、刘晓光偿还贷款本金600万元、利息26.4万元（截至2011年12月20日），以及从2011年12月20日至付清全部款项之日止的利息，该利息按每月4%计算；2、常万禄、余久铸、工业学院、大元公司对刘晓光应偿还贷款本金及利息的清偿承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2009年10月22日，刘晓光向冀永利借款1000万元，借款期从2009年10月22日始至2009年12月21日止，担保人常万禄、大元公司、工业学院、余久铸对上述债务及损害赔偿金和实现债权的费用承担连带担保责任，担保期间自借款到期之日起满两年。2009年10月22日，刘晓光、常万禄、余久铸、大元公司及内蒙古轩元职业学院签订《借款单补充协议》，载明：用所得税后利润支付的回报率经双方协商确定为4%，按月结算回报，并在每月的22日前结清下月回报，并约定：1、借款人不能按期归还借款时，回报率从2009年12月22日起按5%计算，最长延迟期到2010年1月21日；2、按约定时间不能按期支付回报时，其回报额从下月起按同期借款回报率计算回报；3、在借款期内，使用期不足半个月时，按半个月计算回报，使用期不足一个月时，按一个月计算回报；4、提前偿还借款本金时，在到期日之前30日内的，按一个月计收回报，在到期日之前超过30日的，按一个半月计收回报；5、担保人对上述债务及回报和实现债权的费用承担连带担保责任，担保期自借款到期之日起满两年，刘晓光在该协议上借款人处签字，常万禄、余久铸在该协议上担保人处签字，大元公司与内蒙古轩元职业学院在该协议上担保人处盖章。2009年10月22日，冀永利通过银行转账方式给付刘晓光借款920万元。2009年10月22日的大元公司股东会决议载明，经公司全体股东开会研究决定：同意刘晓光向冀永利借款1000万元，由大元房地产元泰花园小区商住房提供担保，并承担相关连带责任，全体股东一致表决通过，占公司表决权的100%。刘晓光在股东签字处签字。同日的另一份股东会决议上除由内蒙古轩元职业学院提供担保的内容外，其他内容均与上述股东会决议内容相同，刘晓光亦在该股东会决议的股东签字处签字。2010年7月22日，刘晓光出具承诺书，载明：本人刘晓光于2009年10月22日向冀永利借款1000万元整，约定在2009年12月21日前归还，现本人因经营活动中仍存在一定困难，向冀永利提出上述借款延期归还申请，为此特作如下承诺：1、本人申请上述借款延期到2010年8月21日；2、本人承诺上述借款在2010年8月21日前归还；3、本人承诺上述借款在延期时间内其责任与义务与原合同的约定相同；4、延期后如不能按时归还，自愿回报率从2010年8月21日起每月按5.2%计算；5、本人的承诺书与原借款合同具有同等的法律效力，刘晓光在该承诺书上承诺人处签字。2009年10月17日及2009年10月18日两日，冀永利网签大元公司元泰花园小区73套商品房，大元公司将该73套商品房出售给冀永利。2009年12月24日刘晓光向周耀明转账40万元，2010年4月2日、2010年7月5日、2010年7月7日刘晓光三次分别向李春艳转账80万元、94万元、26万元，2010年9月16日李春艳账户现存40万元，2010年12月31日、2011年2月1日刘晓光分别向靳燕转账100万元、50万元，2011年1月10日陈飞雪向靳燕转账90万元，2011年3月4日呼和浩特市轩元办公用品有限责任公司向巴彦淖尔市茂林农业生产资料有限公司转账80万元，2011年4月2日、2011年4月6日内蒙古轩元职业学院分两次向巴彦淖尔市茂林农业生产资料有限公司转账每次100万元共200万元，2011年5月23日内蒙古轩元职业学院向张丽霞转账100万元，2011年5月3日、2011年7月6日刘晓光分别向张丽霞转账100万元、200万元，对于上述给付款，大元公司与工业学院认为均是刘晓光向冀永利偿还的借款，但冀永利仅认可向张丽霞的付款400万元是刘晓光向其归还的借款本金，对其他付款不认可。工业学院的组织机构代码证中载明的机构类型是民办非企业。一审法院认为，（一）借款单及借款单补充协议是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行各自的权利义务，借款单中载明的借款金额是1000万元，冀永利通过银行转账的方式给付刘晓光借款920万元，冀永利无证据证明另外80万元已经实际支付给刘晓光，故认定实际借款金额是920万元。关于大元公司与工业学院所举的14份汇款凭证，收款人均不是冀永利，但冀永利认可其中向张丽霞的付款400万元是刘晓光向其偿还的借款本金，故刘晓光向冀永利已经偿还的借款本金是400万元，刘晓光尚欠冀永利借款本金520万元未还，其负有按期偿还借款的义务。借款单补充协议中约定的借款回报率为4%，因该协议中约定按月结算回报，故认定该回报率是月利率，但该回报率及借款单补充协议中约定的逾期还款回报率5%均已经超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超过部分，不予支持。关于2010年7月22日刘晓光出具的承诺书，将逾期还款的利率变更为5.2%，加重了债务人的债务，因该承诺书未经保证人同意，故保证人对加重的部分不承担保证责任，且5.2%的利率也超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超过部分，不予支持。（二）常万禄、大元公司、余久铸与工业学院在借款单及借款单补充协议中作为担保人签字，依约定，对刘晓光的上述债务、回报和实现债权的费用，其应承担连带保证责任，担保期自借款到期之日起满两年，担保期间至2011年12月20日届满，冀永利在担保期间届满前最后一日将担保人诉至法院主张权利，并未超过担保期限。关于工业学院的保证责任是否有效的问题，《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，而本案中工业学院的机构类型是民办非企业，民办教育事业虽属公益性事业，但工业学院不属于事业单位和社会团体，其开设的目的是为了营利，具有代偿能力，且法律、行政法规并未对其作保证人作出禁止性规定，故工业学院作出的担保有效，其应依约承担连带保证责任。关于冀永利网签购买大元公司开发的元泰花园小区商品房是否成立抵押的问题，冀永利与大元公司之间并无抵押的意思表示，虽2009年10月22日的股东会决议中有由大元公司元泰花园小区商住房提供担保的记载，仅有刘晓光一人签字，并不能证明抵押成立。常万禄、余久铸、大元公司及工业学院承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条的规定行使追偿权。（三）余久铸提出本案存在合谋对担保人诈骗及本案存在经济犯罪应向公安机关移送的抗辩理由，因无证据予以佐证，故不成立，本案刘晓光虽被羁押，但其不属于法律规定的必须到庭的被告，故大元公司与工业学院提出本案应延期审理的抗辩理由不能成立。综上所述，判决：（一）刘晓光于本判决生效后十日内给付冀永利借款本金520万元及相应利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2009年10月22日起计算至实际给付之日止；（二）常万禄、余久铸、大元公司、工业学院对上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回冀永利的其他诉讼请求。一审案件受理费55648元，由刘晓光负担48228元，常万禄、余久铸、大元公司、工业学院承担连带责任；由冀永利负担7420元。
本院对一审查明的事实予以确认。余久铸上诉主张刘晓光已经偿还借款1205万元，因大元公司在一审提交的还款凭证中只有400万元冀永利认可，其他汇款凭证收款人均不是冀永利且冀永利也不予认可，一审判决依据冀永利的自认认定刘晓光还款400万元正确。
本院认为，根据上诉人余久铸的上诉请求和被上诉人冀永利的答辩意见，本案争议焦点为：（一）余久铸对涉案的借款应否承担保证责任及责任范围。（二）本案一审是否存在程序违法的情形。
（一）关于余久铸应否对借款承担保证责任及责任范围的问题。余久铸在一审未提交任何证据，二审提交了借款单、借款单补充协议、股东会决议、银行汇款凭据、还款承诺书、呼市中院开庭笔录、房屋买卖合同78份。余久铸提交的证据均为一审时已由其他当事人提交的证据，余久铸对借款单上的签名没有异议，虽对补充协议上签名的真实性持有异议，但在一审举证期限届满前未申请鉴定，故其二审提出鉴定申请不予准许。根据《借款单》约定，借款期限为2009年10月22日至2009年12月21日，担保人对上述债务及损害赔偿金和实现债权的费用承担连带担保责任，担保期间自借款到期之日起满两年，即担保期限为2009年12月21日至2011年12月20日，冀永利于2011年12月20日诉至一审法院。2011年10月20日刘晓光作出《还款承诺书》，仅就《借款单》项下的借款作出承诺，并未形成新的债务关系，冀永利在约定的担保期限内主张权利，余久铸应当依约承担保证责任。余久铸上诉主张《借款单补充协议》中约定“用所得税后利润支付的回报率经双方协商确定为4%”中4%应为年息，《借款单》约定借款期为两个月，《借款单补充协议》约定“用所得税后利润支付的回报率经双方协商确定为4%，按月结算回报”,根据上述约定，4%应当为月利率，上诉人余久铸关于4%为年息的上诉主张与协议约定不符。余久铸上诉主张大元公司对借款提供抵押担保，余久铸在冀永利对抵押担保人放弃权利的范围内免除保证责任。虽然冀永利与大元公司于2009年10月17日至18日期间签订商品房买卖合同，大元公司以房屋买卖形式为借款作担保，该担保属于让与担保，与法定的抵押担保形式不同，且《借款单》及《借款单补充协议》均未约定设定抵押担保，一审判决认定冀永利与大元公司之间无抵押担保并无不当，余久铸关于其应在冀永利对抵押担保人放弃权利的范围内免除保证责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，余久铸应当依约对刘晓光借款520万元及利息承担连带清偿责任。
（二）关于本案一审是否存在程序违法情形的问题。刘晓光虽未参加庭审，但本案一审判决已经向刘晓光依法送达，刘晓光并未提起上诉，且刘晓光不属于法律规定的必须到庭的当事人。余久铸关于本案存在当事人合谋诈骗应移送公安机关的上诉主张依据不足，故余久铸关于本案一审程序违法的上诉主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，余久铸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48200元，由余久铸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 李 婧
二〇一六年八月二日
书 记 员 付欣欣