安徽省舒城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1523刑初178号
公诉机关安徽省舒城县人民检察院。
被告人徐士贵，男，1935年4月19日出生，汉族，舒城县人，不识字，务农，住舒城县。被告人徐士贵因涉嫌强奸罪，于2016年5月14日被舒城县公安局刑事拘留，同年5月27日经舒城县公安局决定，次日被舒城县公安局执行取保候审。2016年7月27日经本院决定由舒城县公安局执行取保候审。
辩护人柯淞，安徽龙鼎律师事务所律师。
安徽省舒城县人民检察院以舒检公诉刑诉（2016）145号起诉书指控被告人徐士贵犯强奸罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月19日不公开开庭审理了本案。安徽省舒城县人民检察院指派检察员洪海波出庭支持公诉，被告人徐士贵及其辩护人柯淞到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省舒城县人民检察院指控：被告人徐士贵独自在舒城县城关镇舒勤村王某1其侄女婿李某2的住宅（以下简称“该住宅”）内生活。2016年5月13日上午，患有精神病的被害人李某1来到该住宅外的厕所后面玩耍，徐士贵发现其孤身一人，遂产生奸淫想法，后将李某1带至该住宅内。当日中午，徐士贵与李某1共进午餐后，将李某1带至一楼客厅后面的卧室内强行与其发生了性关系。事后，徐士贵送李某1离开时给予其20元钱及零食。经安徽高诚司法鉴定所鉴定，被害人李某1中度精神发育迟滞，案发时无性防卫能力。被告人徐士贵于2016年5月14日被舒城县公安局民警抓获。案发后，被告人已赔偿被害人人民币2000元，并取得了被害人及其法定代理人的谅解。
公诉机关证明上述事实的证据有：1、旺旺仙贝等物证；2、户籍信息、舒城县人民医院门诊病历、谅解书等书证；3、证人朱某1、钟某1、朱某2的证言；4、被害人李某1的陈述；5、被告人徐士贵的供述和辩解；6、安徽高诚司法鉴定所《精神疾病司法鉴定意见书》等鉴定意见；7、现场勘验、辨认等笔录等。
公诉机关认为，被告人徐士贵明知妇女是精神病患者而与其发生性行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任，被告人徐士贵犯罪时年满七十五周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定，可以从轻或减轻处罚。
被告人徐士贵在庭审过程中对公诉机关指控其强奸罪的犯罪事实及罪名没有异议，辩称其就是跟被害人玩玩，其讲的玩玩就是强奸，因其岁数大了没有玩上，软了在外面射精了，没有射进去。
辩护人柯淞的辩护意见为：1、对本案事实没有异议；2、被告人81周岁，一直认罪悔罪，取得被害人及其法定代理人的谅解，无犯罪前科，具有从轻、减轻处罚情节；鉴于被告人已年满81周岁，社会危害不大，恳请法庭对被告人予以适用缓刑。
经审理查明：被告人徐士贵独自在舒城县城关镇舒勤村王某1其侄女婿李某2的住宅内生活。2016年5月13日上午，患有精神病的被害人李某1来到该住宅外的厕所后，被告人徐士贵发现其孤身一人，遂产生奸淫想法，后将被害人李某1带至该住宅内。当日中午，被告人徐士贵与被害人李某1共进午餐，餐后被告人徐士贵将被害人李某1带至一楼客厅后面的卧室内强行与其发生性关系，后因被告人自身身体因素未遂。事后，被告人徐士贵送被害人李某1离开，并给被害人李某120元钱及一袋旺旺仙贝饼干。
另查明，被告人2016年5月14日被舒城县公安局民警抓获归案，被告人到案后如实供述自己的犯罪事实。同年5月18日被告人赔偿了被害人人民币2000元，取得了被害人及其法定代理人的谅解。
2016年5月16日，舒城县公安局委托安徽高诚司法鉴定所对被害人李某1的精神状态及性防卫能力进行鉴定，舒城县公安局刑事侦查大队刑事技术中队委托六安市公安局司法鉴定中心对1-9号检材依次为被害人李某1的血样，被告人徐士贵的血样、左手拭子、右手拭子、左手指甲、右手指甲，被害人李某1的阴道拭子、乳房拭子、内裤上附着的可疑斑迹进行DNA检验和同一认定。
次日，安徽高诚司法鉴定所作出安徽高诚司法鉴定所（2016）精鉴字第326号《精神疾病司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李某1患中度精神发育迟滞，无性防卫能力。2016年7月26日，六安市公安局司法鉴定中心作出（六）公（法物）鉴字（2016）第398号《法医物证检验报告》，结果为：（一）检出1号检材（李某1血样）的人基因型STR分型，录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》，信息编号为V3414000002016072200001。（二）检出2号检材（徐士贵血样）的人基因型STR分型，录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》，信息编号为S3414000002016072200001。（三）9号检材（李某1的内裤上附着可疑斑迹的部分）经“人精液PSA金标试剂条”检验呈阳性，说明该检材含有人精液物质，但未检出人基因STR分型，不能明确其来源。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
旺旺仙贝饼干（10个）、扣押决定书及扣押清单，被害人案发时所穿衣服照片，证实扣押涉案的旺旺仙贝10个被公安机关扣押并随案移送、照片证实案发时被害人穿的内裤及裙子的特征。
（二）书证
1、户籍信息，证实被告人、被害人及其法定代理人的身份信息。
2、舒城县医院门诊病历，证实被害人李某1经检查外阴婚式，未见明显红肿充血。
3、接处警情况登记表，证实2016年5月13日中午12:20分，被害人丈夫朱某1报警称其家属李某1于8：30左右因智能较低走失的情况，下午朱某1电话告知公安民警已找到被害人。
4、到案经过及情况说明，证实2016年5月14日上午8：20，舒城县公安局城东派出所民警在徐士宏家将被告人徐士贵抓获，8：56将该案移交刑侦大队审查的情况。
5、谅解书，证实被告人近亲属赔偿了被害人人民币2000元，2016年5月18日被害人及法定代理人朱某1对被告人的行为给予谅解，并出具了谅解书。
（三）证人证言
1、证人朱某1证言，证实朱某1妻子李某1有智障，案发当天上午走失，于中午才在六舒三路上被找回（中间报警求助），因发现其手中有钱和饼干，于当晚多次询问李某1得知当天午饭后分别被人强行发生性关系，第二天上午由李某1带领找到被告人，被告人承认发生性关系及事后给钱物的事实，后朱某1报警的情况。
2、证人钟某1证言，证实李某1和朱某1婚姻关系及李某1精神不正常身体有病的情况。
3、证人朱某2证言，证实被害人李某1和朱某1的婚姻关系以及李某1平时精神不正常身体有病的情况。与朱某3某涛、钟某1的证言能够相互印证。
（四）被害人李某1的陈述，陈述事发当天被告人强行与其发生性关系，李某1自己有呼喊等反抗行为。陈述内容午饭后被强奸事实与被告人供述大体上能相互印证。
（五）被告人徐士贵的供述与辩解，供述其犯意的产生，感觉她精神不好，“玩”（强奸）了应该也没人知道，当天午饭后在其住处一楼堂屋后面卧室内和被害人强行发生性关系，因岁数大没有“玩”成，事后给了被害人20元钱及饼干以及在送被害人至马路时被其丈夫撞见的事实。
（六）鉴定意见
1、安徽高诚司法鉴定所（2016）精鉴字第326号安徽高诚司法鉴定所《精神疾病司法鉴定意见书》，证实被鉴定人李某1患中度精神发育迟滞，无性防卫能力的事实。
2、六安市公安局司法鉴定中心（六）公（法物）鉴字（2016）第398号《法医物证检验报告》，证实2016年5月16日，舒城县公安局刑事侦查大队刑事技术中队委托六安市公安局司法鉴定中心对1-9号检材被害人李某1的血样，被告人徐士贵的血样、左手拭子、右手拭子、左手指甲、右手指甲，被害人李某1的阴道拭子、乳房拭子、内裤上附着的可疑斑迹进行DNA检验和同一认定。检验结果为：（一）检出1号检材（李某1血样）的人基因型STR分型，录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》，信息编号为V3414000002016072200001。（二）检出2号检材（徐士贵血样）的人基因型STR分型，录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》，信息编号为S3414000002016072200001。（三）9号检材（李某1的内裤上附着可疑斑迹的部分）经“人精液PSA金标试剂条”检验呈阳性，说明该检材含有人精液物质，但未检出人基因STR分型，不能明确其来源。
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、刑事案件现场辨认（指认）笔录，证实2016年5月14日被告人徐士贵指认作案现场位于舒城县城关镇舒勤村王某1李某2家中，中心现场在一卧室内，并拍摄了指认照片2张。
2、辨认笔录二份及情况说明，证实2016年5月14日14：00-14：10，通过照片辨认方式，被害人李某1的法定代理人在现场，李某1辨认出照片中的5号就是对其实施强奸的人徐士贵；2016年5月15日，通过照片辨认方式被告人徐士贵辨认出照片中的3号就是在2016年5月13日被其“玩”的女人李某1。因该案涉及公民个人隐私，无法找到合适见证人的情况。
3、提取笔录及情况说明，证明2016年5月14日上午9时在舒城县人民医院妇科由医生王某2对被害人的乳房、内阴、外阴提取试子，同日15时在城东派出所对被害人案发时所穿内裤和裙子进行提取。因该案涉及公民个人隐私，无法找到合适见证人的情况。
4、现场勘验笔录、现场图及照片，证实对现场方位、室内陈设分别进行了勘验，案发现场位于舒城县城关镇舒勤村王某1李双林家，一楼客厅东侧为卧室，东侧卧室中央靠墙放有一张床，李双林房屋西侧有一巷子，巷子西侧有一排坐北朝南两层楼房，巷子中间位置靠两层楼房墙壁建有一厕所，厕所门朝南。
上述证据，经当庭举证质证，各证据间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人徐士贵明知被害人为精神病患者而强行与其发生性行为，其行为已构成强奸罪（未遂），公诉机关指控被告人强奸的犯罪事实和罪名成立。
强奸罪侵犯的法益是妇女（包括幼女）的性的自主决定权。对妇女性的自主决定权的侵害，从对妇女身体的实际损害情况和对被害妇女合法权益的保护看，通说是以是否插入妇女阴道为标准，普通强奸时，只有双方生殖器结合即插入时方为既遂。公诉机关指控被告人强奸既遂，没有确实充分的证据证明被告人生殖器插入被害人阴道，故公诉机关对被告人强奸既遂的指控，本院依法不予支持。依照有利于被告人的原则，依法认定被告人徐士贵强奸未遂，依法可以从轻或减轻处罚；被告人徐士贵被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，构成坦白，依法可对其从轻处罚；案发后被告人积极赔偿被害人的经济损失，其行为取得被害人及其法定代理人的谅解，又被告人系七十五岁以上的人故意犯罪，具有酌定从轻处罚的情节；被告人所犯强奸罪系暴力犯罪，社会危害性大，故辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见，本院依法不予采纳。综上，根据被告人徐士贵的犯罪事实、性质、量刑情节，依法对被告人徐士贵减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人徐士贵犯强奸罪，判处有期徒刑二年（刑期从判
决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2018年8月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 倪红姝
审 判 员 王 铭
人民陪审员 李华云
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 赵 婷
附《中华人民共和国刑法》相关条款：
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。