湖北省十堰市郧阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂0321民初774号
原告：陈润强，男，1971年8月4日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：陈金平（系原告陈润强之子），住湖北省十堰市郧阳区。代理权限：特别授权，包括代为立案、承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉、申请执行，代收法律文书等。
委托诉讼代理人：周明，郧阳区汉江法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被告：陈泽强，男，1962年10月6日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：舒东波，湖北平长（武当山旅游经济特区）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：李发生，男，1959年12月8日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人:李俊霈，（系被告李发生之子），住湖北省十堰市郧阳区。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉。
委托诉讼代理人：黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉。
原告陈润强与被告陈泽强、李发生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈润强及其委托诉讼代理人陈金平、周明、被告陈泽强及其委托诉讼代理人舒东坡、被告李发生的委托诉讼代理人李俊霈、黎俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈润强向本院提出诉讼请求:1.判令两被告赔偿医疗费34773.5元（含原告垫付4000元）、后续治疗费18000元、住院生活补助费3500元、营养费2800元、护理费8952元、误工费32000元、伤残赔偿金25450元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金4000元，共计132075.5元；2.判决被告陈泽强支付未结清工资5530元；3.被告承担诉讼费。事实与理由：原告与两被告均是全湾村人。被告李发生把自己建房工程发包给被告陈泽强施工，原告是被告陈泽强承包工地的泥瓦工。2017年11月12日上午，原告在工地干活过程中从脚手架上坠落下地，造成双下肢受伤。受伤后原告在梅铺镇卫生院拍完X片后转入郧阳区人民医院共治疗70天，产生医疗费34773.5元（原告垫付4000元，剩余费用陈泽强垫付）。原告伤势经法医评定为“拾级伤残、后续治疗费18000元、误工时限200天、护理时限100天”。原告在被告陈泽强雇佣过程中受伤，被告陈泽强应当承担雇主责任，被告李发生将建房工程发包给无相关资质的陈泽强施工存在过错，应当承担相应责任。故诉至法院，请求判如所请。
被告陈泽强辩称：1、陈泽强承包李发生建房工程属实，但只是临时聘请陈润强来工地务工，双方没有固定劳务关系，也没有形成雇佣关系，事发当天没有聘请陈润强来工地务工，陈润强的伤也不是在工地干活造成的，陈泽强不应是首要被告，2、陈泽强长期在本村承包自建房工程，具有丰富施工建筑管理经验，工地安全防护措施齐全到位，其对陈润强损害没有过错，不应承担赔偿责任；3、陈润强私自进入工地且未系安全带，操作不当导致坠地受伤，自身存在重大过错，应自行承担相关损失；4、陈润强主张部分金额过高，没有事实依据的诉请应予以驳回，陈泽强考虑陈润强为其干活，且是老乡关系，为陈润强垫付医疗费32000元，但陈润强罔顾事实起诉陈泽强，陈泽强保留追回医疗费的权利；5、陈润强主张未结清工资没有事实依据，且和本案不是同一法律关系，应另案处理，请求法院驳回陈润强的起诉。
被告李发生辩称：1、李发生对陈润强损害不承担赔偿责任，李发生将自家危房重建工程以包工不包料方式交付陈泽强施工，自建房属于两层住宅楼，根据建筑法规定，农民自建底层住宅不适用该法，本案中李发生自建两层住宅不适用建筑法，应当适用合同法中承揽关系，根据建设部关于加强村镇建设管理意见规定，对村庄建设规范内含两层以下建筑，是不要求建筑工程承揽人具备施工资质，因此，李发生对陈泽强及其雇请员工发生损失不承担任何赔偿责任；2、陈润强各项赔偿请求标准过高，其他意见与陈泽强意见一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行质证。对双方当事人无争议的证据和实施，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的现场图片打印件一张和询问笔录原件一张，拟证明事发现场基本情况和被告陈泽强认可原告在被告李发生建房工地干活时受伤的事实；两被告均认为照片不真实，不是事故发生现场，询问笔录中调查人是湖北荟才律师事务所工作人员，而本案原告代理人是郧阳区汉江法律服务所法律工作者，该材料程序不合法、内容不真实，达不到证明目的；经查，该组证据中现场照片无法确定拍摄时间、地点、照片制作人，询问笔录中询问人身份不真实，该组证据不符合法定的证据形式要求，本院不予采信。2、对原告提交的司法鉴定意见书及鉴定费发票原件各一份，拟证明原告伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间和鉴定费等；两被告均认为，后续治疗费应以实际费用为准，误工时间和护理时间应结合医院出具的病情诊断书确定；经查，GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A中A4条规定：多处损伤不能将多处损伤的误工期、护理期、营养期进行简单累加，一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长；但本案中司法鉴定意见将多处损伤的误工期和护理期进行累加且未作出合理解释，其参照的10.2.18a条款并不存在，本院认为鉴定意见存在瑕疵，参照依据错误，故对鉴定意见中误工期和护理期的建议不予采信。司法鉴定意见中陈润强两处固定物后续治疗费18000元的鉴定意见，没有超出鄂司鉴协[2015]12号中必然发生的后续治疗费标准中关于肢体长骨钢板固定物取出10000-15000、肢体长骨螺钉取出6000-8000的累加范围，结合陈润强前期治疗费用数额，本院对鉴定意见中后续治疗费予以采信。3、对被告李发生提交的申请书原件一张和照片三张，拟证明被告李发生建房位置和建造房屋高度为两层自建住宅楼；原告对两份证据真实性均无异议，申请书与原告主张无关联性，照片证明原告在该工地干活受伤；被告陈泽强对申请书真实性无异议，认为申请书与其主张无关联性，对照片不发表质证意见；因各方对申请书和照片均无异议，本院对该组证据予以采信。4、关于陈泽强否认与陈润强之间存在雇佣关系，因陈泽强前期雇佣陈润强在其承包的工地务工，双方口头约定工资按照160元/天计算，且事发时双方保持长期雇佣关系已有数月之久，陈润强亦在陈泽强承包工地干活工过程中受伤，结合陈泽强长期承包本村建房工程，陈润强又长期给其提供劳务，事发当天陈泽强亦清楚陈润强在工地务工但未明确表示反对或阻止的事实，可以认为双方已经形成默认的雇佣关系，陈泽强辩称陈润强受伤当日并未通知其前来干活的理由不充分，本院不予支持。经庭审查明：2017年5月，被告李发生向××区梅铺镇××村村民委员会和梅铺镇人民政府提出申请，拟将其所有的位于郧阳区梅铺镇梅家铺村四组土木结构房屋五间危房拆除，在原址重建砖混结构楼房八间。申请获批后，李发生将该危房重建工程以包工不包料的形式发包给被告陈泽强施工。2017年11月12日，陈润强在陈泽强承包工地上务工时，欲登上钢管脚手架作业，在要求陈泽强派其他工友协助未果，便独自实施作业。其间，陈润强不慎从工地一楼楼顶坠地受伤。同日，陈润强入郧阳区人民医院住院治疗，入院诊断：右侧胫骨下段骨折，左侧跟骨骨折。2017年11月21日，陈润强接受左跟骨+右胫骨骨折切开复位内定固定术，复位胫骨骨折后行2枚空心松质骨螺钉固定。2018年1月21日，陈润强出院，出院诊断：左跟骨粉碎性骨折、右胫骨远段骨折、右距骨撕脱骨折、右跟骨骨折，出院医嘱：院外暂禁止患肢负重活动、院外休息3月，生活医嘱：加强营养。陈润强入院治疗期间产生医疗费34773.5元，其中陈润强预支付4000元医疗费后退26.5元，实际支付3973.5元，陈泽强实际支付30800元。2018年3月5日，湖北医药学院法医司法鉴定所出具[2018]临鉴字第166号临床鉴定意见书，鉴定意见为：陈润强左跟骨粉碎性骨折评定为十级伤残、后续医疗费（左跟骨内固定钢板及右胫骨内固定螺钉取出术）共约需人民币18000元，陈润强支付鉴定费2600元。
另查明，李发生建房性质为农民自建底层住宅，房屋层数为两层，陈泽强作为建房承揽人，无相关建筑资质和劳务资质。2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入为47121元，居民服务、修理和其它服务业在岗职工人均年平均工资收入为32677元，农村居民人均可支配收入（年）为12725元。
本院认为，本案的争议焦点有：1、原告陈润强在本案中的具体经济损失如何认定；2、本案中各方的法律关系；3、本案中原告与被告各方的责任承担。
1、关于原告陈润强在本案中的具体经济损失。原告因身体遭受损害诉请医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费，于法有据，应予支持，但根据其提交的证据及本院查证属实的事实，部分项目数额应做调整。原告诉请医疗费34773.5元有发票为证，本院予以确认。原告诉请住院伙食补助费50元/天标准过高，本院酌定40元/天，结合住院天数70天，本院支持住院伙食补助费2800元（40元/天×70天）。原告诉请营养费40元/天标准过高，本院酌定20元/天，结合生活医嘱加强营养和住院天数70天，支持营养费1400元（20元/天×70天）。原告诉请护理费32677元/年÷365天×100天=8952元，因鉴定意见中护理时间未被采信，本院参照住院天数70天及《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其它服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元的标准，支持护理费6266.82元（32677元/年÷365×70）。原告诉请误工费32000元，因原告未证明固定收入或近三年平均收入标准，鉴定意见中误工时间亦未被采信，本院对诉请误工费金额不予支持，本院根据原告受伤时从事的行业、住院天数70天和出院医嘱院外休息3个月，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入47121元的标准，支持误工费20655.78元（47121元/年÷365×160天）。原告依据受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准和其年龄，诉请残疾赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%），符合法律规定，本院予以支持。原告诉请精神损害抚慰金4000元，因原告双腿同时骨折，住院时间较久，给精神带来痛苦和生活的不便，本院予以支持。原告诉请鉴定费2600元，有鉴定费发票为证，本院予以支持。原告诉请后续治疗费18000元，参考司法鉴定意见，结合陈润强前期手术医疗费用金额及避免当事人诉累等因素，本院对后续治疗费18000元予以支持。以上各项费用合计115946.1元。
2、本案中各方的法律关系。本案中，被告李发生将居民自建底层住宅工程以包工不包料的形式发包给被告陈泽强施工，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，故，李发生与陈泽强之间不是建设工程施工合同关系。本案中，陈泽强按照李发生的要求完成房屋建造工作，交付工作成果，李发生给付报酬，双方更符合承揽性质，故，应认定双方构成承揽关系。陈泽强作为工程承揽的个人，对承揽工程有管理和控制的权力，被聘任的陈润强在陈泽强授权或指示范围内从事劳务活动，即陈泽强对陈润强有劳动管理指挥权，双方具有一定的人身依附关系，故，双方应认定为雇佣关系，不适用个人劳务关系。
3、本案中原告与被告各方的责任承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告陈润强在受雇佣过程中因工作受伤，被告陈泽强作为雇主，对雇员陈润强没有尽到安全保障义务，没有提供必要的安全措施，应对雇员陈润强的损失承担主要赔偿责任。陈润强作为完全民事行为能力人，在提供劳务时对自身安全负有注意义务，作为雇员应听从雇主指挥。陈润强在施工时要求陈泽强派工友协助，可见其应知即将进行的施工作业具备一定危险性，应当继续要求陈泽强派工友协助或等待指示，但其仍擅自一人登上钢管脚手架作业，不慎跌落受伤，其对自身安全未给予足够重视，未尽到合理注意义务，对损害后果的发生亦具有一定过错，应承担次要责任。被告李发生自建两层（含两层）以下住宅，现行法律法规不强制要求施工人员应具有建筑资质，故不存在选任过错，原告陈润强诉请被告李发生共同赔偿132075.5元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，综合各方当事人之间的法律关系和过错程度，原告陈润强各项损失总额为115946.1元，由被告陈泽强承担75%的赔偿责任，即86959.57元（115946.1元×75%），原告陈润强承担25％的赔偿责任，即28986.53元（115946.1元×25%），因被告陈润强前期已经支付原告陈润强医疗费30800元，该费用应从其应当赔偿总额中予以扣减，扣减后赔偿总金额为56159.57元。原告诉请被告陈泽强支付尚欠劳务报酬5000元，系合同纠纷，与本案并非同一法律关系，且被告不同意在本案中一并予以处理，故对原告该项诉讼请求，本院不予处理。本案经本院主持调解，各方当事人未达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定，判决如下：
一、被告陈泽强于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈润强各项经济损失人民币56159.57元（已扣除陈泽强前期垫付陈润强医疗费30800元），剩余损失28986.53元由原告陈润强自行承担。
二、驳回原告陈润强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2942元减半收取1471元，由被告陈泽强负担1103元，由原告负担368元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从判决履行期间的最后一日起计算；判决分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。
审 判 员 姚源远
二〇一八年七月四日
法官助理 张 政
书 记 员 刘 慧
附：本案适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2.《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
3.《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
4.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
……
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。