上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终434号
上诉人(原审被告)：江阴市静速车业有限公司，住所地江苏省江阴市。
法定代表人：李德超，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赵青云，江苏信卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张潮，江苏信卓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：应佳伟，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
上诉人江阴市静速车业有限公司(以下简称静速公司)因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司(以下简称骑客公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后依法组成合议庭，于2016年12月2日开庭进行了审理。上诉人静速公司法定代表人李德超、委托诉讼代理人赵青云、被上诉人骑客公司委托诉讼代理人陈名涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
静速公司上诉请求：撤销一审判决，依法对一审判决第二项改判。其所依据的事实和理由为：骑客公司在一审中未举证名称为“电动平衡扭扭车”实用新型专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5)(以下简称涉案专利)在实现产品中所占价值比重；且一审法院未考虑当事人双方已经在庭外达成和解，侵权行为的危害降低，故一审判决针对查获的一件被控侵权产品确定的判赔金额过高，违反公平合理原则，请求二审法院予以调整后改判。
骑客公司在二审中辩称：请求维持原判，驳回静速公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚、法律适用准确，本案与庭外和解协议无关。故一审法院根据查明的事实依法判赔的金额是适当合理的。
骑客公司向一审法院起诉请求：其系高科技企业，为国内外客户提供智能平衡车产品，在同行业中享有很高的知名度。2014年6月13日，其向国家知识产权局分别申请了名称均为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4)和涉案专利，并于同年10月29日和12月10日分别获得授权。2015年8月，骑客公司经公证收取了向静速公司购买的“智能漂移车”一部。经比对，骑客公司认为，该被控侵权产品的外观设计与静速公司的专利设计构成近似，且其结构特征落入了涉案专利权利要求1的保护范围。为此，骑客公司认为静速公司未经许可，生产、销售了侵犯其外观设计专利权和涉案专利权的产品，故向法院起诉。审理中，骑客公司表示对上述外观设计专利权不再主张，要求1、静速公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；2、静速公司赔偿骑客公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币(以下币种均相同)170,000元。
静速公司一审辩称：1、涉案专利轴承应含有滚珠，而被控侵权产品并没有这一部件，故被控侵权产品缺少轴承这一技术特征，未落入骑客公司主张的涉案专利权利要求1的保护范围；2、静速公司仅实施了销售和许诺销售行为，被控侵权产品系从案外人处某某，并非由静速公司制造；3、静速公司曾与骑客公司在本案之外达成过和解协议，确定的1台侵权产品的赔偿数额是550元，因此骑客公司主张的赔偿金额过高。
一审法院认定事实：
骑客公司系涉案专利的专利权人，该专利的申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年12月10日。
完成日期为2015年5月8日的涉案专利权评价报告的初步结论为：全部权利要求1-10未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案专利权利要求书记载的内容包括：1、电动平衡扭扭车，其特征在于：包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构、平衡机构；顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；内盖的中间横向位置固定有转动机构；内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；平衡机构固定在底盖上并与电机连接；所述转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。
2015年8月10日，上海申浩律师事务所的委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请对其收取货物的行为和过程进行保全证据公证。2015年8月11日，上海市徐汇公证处公证员、工作人员与申请人的委托代理人徐进前往上海市徐汇区永嘉路XXX弄XXX号，现场收到通过德邦快递邮寄的包裹一个(快递单号为XXXXXXXXXX)。公证员现场查看了快递所送来货物的包装，未发现破损及拆痕。工作人员拆开该包裹，内有智能漂移车一部。公证员对上述物品拍照后，将上述物品进行封存并交由徐进带回留存。同年8月15日，上海市徐汇公证处公证员、工作人员与申请人的委托代理人徐进前往上海市徐汇区永嘉路XXX弄XXX号，现场收到通过申通快递邮寄的文件袋一个。公证员现场查看了快递所送来的文件袋，未发现破损和拆痕。工作人员拆开该文件袋，内有静速公司销售专用票据一张及宣传单一套。公证员对上述票据和宣传材料拍照后，将上述票据和宣传材料进行封存并交由徐进带回留存。上海市徐汇公证处对上述收取货物和文件袋的过程制作了(2015)沪徐证经字第6268号公证书予以证明。
2015年11月12日，骑客公司、静速公司及案外人义乌市蔓曼商品采某有限公司(以下简称蔓曼公司)签订《和解协议》一份，该协议的内容包括：静速公司确认蔓曼公司于2015年10月14日向海关申报出口的309台电动平衡扭扭车，系由其生产，侵犯了骑客公司的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4)和涉案专利权。对此，静速公司与蔓曼公司自愿赔偿骑客公司经济损失169,950元。在静速公司与蔓曼公司充分、完整履行该协议约定义务的条件下，骑客公司不再就该批货物追究静速公司与蔓曼公司的任何法律责任。另该协议还载明了当事人约定的其他事项。
一审法院当庭拆封骑客公司向法庭提交的上海市徐汇公证处封存的被控侵权产品，经核查，包装盒内有：粘贴有静速公司商标的电动平衡扭扭车1台、用户手册、保修卡、盖有静速公司发票专用章的销售专用票据、印有“中国江苏静速”字样和被告商标及“地址：江苏省江阴市临港新城亚包大道125号静速车业有限公司”等内容的产品宣传单。被控侵权产品的组成包括：顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、扭摆转动机构、平衡机构。顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置的部分，且相互间可作相对转动，内盖在顶盖与底盖之间，三者通过螺钉相配固定在一起。内盖的中间沿横向设置有位置固定的转动机构，内盖的两外端侧固定设置有沿轴向的轮毂电机。平衡机构固定在内盖上并与电机电气连接。扭摆转动机构包括两个滑动轴承，其形状为两个环状的套圈，分别固定在左右内盖的两内端的孔中，另有一根空心的短轴(轴套)，该短轴在两个滑动轴承的内孔中并通过两端的卡簧横向(亦即短轴和两个滑动轴承的轴向)固定在内盖上。
一审审理中，骑客公司明确其在本案中主张的合理费用包括公证费1,000元、购买被控侵权产品费用1,207元及律师代理费20,000元。静速公司对公证费和购买被控侵权产品费用无异议，但对律师代理费不予认可。
一审法院认为：依据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第一款之规定，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案一审的主要争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、静速公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。
一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，经比对，骑客公司认为被控侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与其主张的涉案专利权利要求1记载的技术特征相同，即使有部分技术特征不同，也构成等同；静速公司则认为轴承应含有滚珠，而被控侵权产品并没有这一部件，故不具有涉案专利权利要求1中记载的轴承这一技术特征，未落入涉案专利权的保护范围。对此，一审法院认为：1、被控侵权产品的转动机构具有两个环状的套圈，分别固定在左右内盖两内端的孔中，相对一根空心短轴(轴套)起着滑动轴承的支承作用，该两个环状的套圈即两个滑动轴承；同时，涉案专利权利要求1并未对轴承的种类作限定，即轴承必须为滚珠轴承，故对静速公司的比对意见，一审法院不予采纳。2、涉案专利权利要求1记载平衡机构固定在底盖上并与电机连接，被控侵权产品的平衡机构虽固定在内盖上，但当顶盖、内盖、底盖三者装配固定连接后，平衡机构即与电动平衡扭扭车的车体固定，平衡机构安装于内盖上或底盖上所采用的技术手段、实现的功能和达到的效果均基本相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可在两者间相互联想到，故被控侵权产品的该项技术特征与涉案专利相对应的技术特征构成等同。此外，被控侵权产品使用的技术方案所包含的其余技术特征均与涉案专利权利要求1记载的相应的技术特征相同，因此，可以认定被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。
二、静速公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担
骑客公司主张静速公司实施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为，静速公司对其实施了销售、许诺销售行为无异议，但否认被控侵权产品系由其制造。对此，一审法院认为，骑客公司经公证收取向法庭提交的被控侵权产品不仅附有静速公司产品的宣传单，且该产品上还粘贴有静速公司的商标，而商标具有识别商品来源的基本功能，由此可见静速公司已对外明示其系被控侵权产品的制造者。静速公司认为被控侵权产品系其向案外人采某，但并未提交证据加以证明，且即使被控侵权产品确系静速公司向案外人采某，也并不能推翻被控侵权产品对外公示的制造者信息。《专利法》规定的合法来源抗辩只适用于单纯使用、许诺销售、销售专利侵权产品的行为，而不适用于以经营为目的的生产行为，故静速公司提出的合法来源抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。静速公司未经骑客公司许可，擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品，且如上所述，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，故静速公司的上述行为已构成对骑客公司享有的涉案专利权的侵害，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于骑客公司未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及静速公司的非法获利，且无专利许可费可以参照，因此，对于静速公司在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院将依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、静速公司实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定其应承担的赔偿数额。本案中，骑客公司诉请所涉的公证费、购买被控侵权产品的费用、律师代理费系为制止侵权行为所支出的费用，骑客公司虽未能提交律师代理费的支出凭证，但骑客公司确有为本案聘请律师参加诉讼，故一审法院将遵循公平、合理原则酌情确定相关合理费用的数额。
综上，一审法院判决：一、静速公司立即停止对骑客公司享有的“电动平衡扭扭车”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.5)实用新型专利权的侵害；二、静速公司赔偿骑客公司经济损失及合理费用共计150,000元；三、驳回骑客公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费4,300元，由骑客公司负担537.5元，静速公司负担3,762.5元；财产保全费1,520元，由骑客公司负担190元，静速公司负担1,330元。
本院二审期间，静速公司围绕上诉请求依法提交了如下证据材料：1、案外和解协议原件，证明双方已经在庭外达成和解，静速公司已经以每台5**元的价格赔偿骑客公司共计169,950元赔偿款，故在确定本案赔偿额时应考虑案外和解情况；2、增值税专用发票，证明双方在庭外达成和解后，骑客公司出售给静速公司二维码标识，即许可静速公司销售被控侵权产品。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于静速公司上述证据材料，骑客公司发表如下质证意见：1、该证据材料已在一审中出示过，真实性认可，但是该协议针对的是海关查扣物品，与本案无关；2、真实性认可，但是这张发票无法直接表明二维码标识与案外和解协议有关，且即使该发票涉及和解协议，该证据材料仍与本案无关，无法证明骑客公司已许可静速公司销售被控侵权产品。
本院认为，对于静速公司提交的证据材料，案外和解协议是涉案双方针对静速公司2015年10月14日向海关申报出口的309台侵权产品所达成，该事实已被一审法院认定，因此该证据材料没有必要作为二审新证据再行采纳。至于增值税专用发票，由于无法核实该份证据材料与本案被控侵权产品存在关联，故本院对该证据材料不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，静速公司承认被控侵权产品主要用于出口，但在国内市场可通过电话订购，从骑客公司公证购买被控侵权产品到案外达成和解这一期间存在销售行为，为期3个月，而对被控侵权产品的贴牌行为则持续4-5个月。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一审判决确定的判赔金额是否准确。
静速公司主张一审法院未考虑当事人双方已在庭外达成和解，侵权行为的危害已降低的情况；以及骑客公司在一审中未举证涉案专利在实现产品中所占价值比重；故认为一审判决仅针对一件公证被控侵权产品的判赔金额过高，违反公平合理原则。骑客公司则认为本案与案外和解协议无关，一审法院根据查明的事实依法判赔的金额是适当合理的。
对此，本院认为，首先，虽然双方当事人在案外对2015年10月14日静速公司向海关申报出口的309台侵权产品达成了和解，但是本案所涉侵权行为系2015年8月11日以来静速公司制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为，即针对的是制造、销售所有向境外出口和在国内市场售卖被控侵权产品的侵权行为。本案二审中，静速公司自认被控侵权产品除了主要用于出口外，还在国内市场可通过电话订购，实际销售期间至少有3-5个月，因此其主张仅制造、销售了本案中公证的1台被控侵权产品以及和解协议中出口的309台侵权产品之事实存疑，在无充分证据佐证之情况下，其关于仅生产310台侵权产品之事实主张不能被采纳，本院不予支持。其次，对于静速公司认为骑客公司应承担涉案专利在实现产品中所占价值比重的举证责任之上诉理由。本院认为，在专利侵权案件中，涉案专利在产品中所占价值比重的证明责任并非原告的法定举证义务，其举证与否亦非法院确定法定赔偿数额的前提；本案中，由于静速公司和骑客公司均未能提供足够证据证明骑客公司因侵权遭受的损失、静速公司因侵权所得利益或者涉案专利的许可使用费，故一审法院根据《专利法》第六十五条规定，根据具体案情确定一万元以上一百万元以下的法定赔偿数额，于法有据。而法院在确定法定赔偿的具体数额时综合了专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，包括根据涉案专利在被控侵权产品中的技术贡献程度，酌情确定涉案专利在实现产品中所占价值比重，因此静速公司相关上诉理由没有法律依据，本院不予采信。综上，法院综合考虑了上述因素以及侵权行为发生的范围和持续时间，并结合双方当事人已对309台侵权产品达成案外和解之事实，以及骑客公司诉请所涉的公证费、购买被控侵权产品的费用和律师代理费，最终酌情确定经济损失及合理费用共计150,000元，具有事实和法律依据。
综上所述，静速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,300元，由江阴市静速车业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一七年一月十八日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……