河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3598号
上诉人（原审被告、反诉原告）:杨树兰，女，1956年12月14日出生，汉族，住址河北省承德市双桥区，
委托诉讼代理人：王万林，北京市亿嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德市避暑山庄管理处，住所地，河北省承德市双桥区避暑山庄万树园内。
负责人黄凤祥，职务处长。
委托诉讼代理人：陈建民，河北德律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张冬梅，河北德律律师事务所律师。
上诉人杨树兰因与被上诉人承德市避暑山庄管理处租赁合同纠纷一案，不服承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨树兰及其委托诉讼代理人王万林，被上诉人承德市避暑山庄管理处的委托诉讼代理人陈建民、张冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨树兰上诉请求：1、依法撤销（2016）冀0802民初409号民事判决；2、依法驳回被上诉人所有诉讼请求；3、依法判令被上诉人返还上诉人多收取的承包费人民币772万元及利息；4、依法判令被上诉人返还上诉人信誉保证金人民币2万元；5、依法判令被上诉人返还上诉人电费人民币50240元；6、依法判令被上诉人给付上诉人游览车费及船费人民币5737260元；7、依法判令被上诉人赔偿上诉人经营损失人民币540万元；8、依法判令被上诉人补偿上诉人游览车、船及充电桩购置费用3551200元；9、依法判令被上诉人承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、关于被上诉人是否应返还上诉人承包费772万元并支付利息的问题，一审判决认定事实和适用法律均由错误。1、根据《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。一审判决认定“上诉人以实际缴纳租金的行为表明，同意变更租金”没有事实和法律依据。被上诉人一审提交的《会议记录》及补充协议表明，被上诉人将承包费从38万提高到了100万元或200万元，而实际操作中却主张132万元或232万元，被上诉人对于提高承包费的数额自相矛盾，符合推定为未变更的情形。2、《会议记录》说明被上诉人认可如果要提高承包费，必须以签订书面补充协议的形式方为有效。3、上诉人每年交纳100万元或200万元承包费的行为，不足以证明上诉人认可并同意承包费的数额已经变更。被上诉人在没有合同和法律依据的情况下收取超过合同约定数额的承包费，在法律上已经构成不当得利，按照法律规定理应返还。4、一审判决认定上诉人同意变更合同不符合正常人的逻辑。5、一审判决在适用法律上采用双重标准。被上诉人应对其主张合同变更承担举证责任，一审判决仅凭被上诉人口头陈述、单方证据及未经上诉人同意的多交承包费的行为认定合同租金已经变更，而不认定合同期限已经变更，实际合同期限不能增加的责任在被上诉人。二、关于被上诉人是否应给付上诉人游览车费及船费人民币5737260元的问题，一审判决认定“对其提供的证据的合法性无法核实”不但没有事实依据，而且适用法律错误。1、《接待记录》系从被上诉人处取得，并有被上诉人接待部主任杨雪冬签字确认，具有真实性和客观性。由于《接待记录》系被上诉人制作的证据，因此据此完全可以认定已经被被上诉人确认和认可，在法律上具有欠付车船费凭据或欠条的性质。2、《接待记录》属于书证，符合法定证据形式，不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条非法证据之列，仍保存于被上诉人处，法院可依法调取。一审判决认定“对其提供的证据的合法性无法核实”完全违背事实。3、根据合同约定，被上诉人如果主张免费接待，应对其使用车船系用于重大活动礼仪接待承担举证责任。三、关于如何确定被上诉人应赔偿上诉人经营损失数额的问题，一审判决适用法律错误。上诉人对一审判决认定因山庄的维护修缮行为造成上诉人停业404天予以认可，但对一审判决计算经营损失的依据持有异议。1、上诉人承包费是按年计算，不分淡旺季，被上诉人应赔偿上诉人的经常性费用开支至少包括：交纳的承包费2213698元和上诉人杨树兰工资2833534元，仅两项就为5047232元。2、上诉人停业损失还包括可预期的利益损失，按照上诉人停业期间可获得的利润对上诉人进行赔偿。上诉人在一审已经提出了司法审计申请，但一审法院违反法律规定，并没有对此进行审计。四、关于被上诉人是否应当上诉人新购置的游览车、船及充电桩进行补偿的问题，一审判决认定事实错误。1、被上诉人对上诉人的资金投入（包括购买车船及其他实际投入）通过从承包费中扣除的形式进行等价补偿是合同本意，也体现了民法上的公平原则。双方约定合同到期后上述车船归被上诉人所有，是基于购置费已经通过逐年减让承包费的形式支付对价，而不是无偿取得上述车船使用权。2、两个租赁合同约定了上诉人对运营时间的建议权。因为只是建议，最终要由被上诉人同意方可实施，上诉人购置设备的行为本质上是替被上诉人购置，费用最后要由被上诉人承担。3、“所有电瓶车（船只产权）归甲方所有”的表述并不能证明上诉人与被上诉人已经达成赠予合同的一致意思表示，一审判决将上诉人新购置的车船及新建的充电桩无偿判给被上诉人既没有合同依据，也不符合法律规定。4、上诉人在合同签订后新购置12台车、8条船并新建了12个充电桩有相关票据及资产评估报告证明，被上诉人应予以补偿。
承德市避暑山庄管理处辩称，一审判决认定的损失我方不应支付。上诉人请求返还承包费，在一审陈述中就是相互矛盾的，根据被上诉人出示的证据，是由当时景区管理处及管委会协商要提高承包费用，根据上诉人承包费发票，每年上诉人都是按照提高后的标准如期缴纳，也就是上诉人认可了行为。双方是口头约定并履行，所以不需要再签订合同。上诉人要求返还772万不存在事实和法律依据。游览车及船费按双方合同约定，遇到重大合同礼仪接待上诉人应无偿提供，上诉人对承诺否定，属于不诚信；接待记录不具有真实性合法性，一审对此驳回正确。一审认定被上诉人施工给上诉人造成的损失，事实并不存在，施工方不是被上诉人，判令赔偿不合法。双方合同也明确约定甲方整体规划乙方应积极配合，规划包含施工。关于新购置车船归属问题，合同约定，所有车船归甲方所有，承包费也包含乙方投入，既然承包费减除费用，车船应无偿归被上诉人所有。综上，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求人民法院驳回上诉。
承德市避暑山庄管理处向一审法院起诉请求：判令被告立即退出避暑山庄摆渡船和环湖车经营，交还其占用的原告房屋、场地，以及交还全部摆渡船和环湖游览车。由被告承担诉讼费用。
杨树兰向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告继续履行《环湖游览车租赁合同》、《观光摆渡船租赁合同》至2029年10月25日；2、请求判令反诉被告返还多收取反诉原告的772万元及利息（从2010年6月28日起计算62万元、2011年8月10日起计算62万元、2012年7月27日起计算72万元、2012年11月30日起计算90万元、2013年12月2日起计算162万元、2014年11月17日起计算162万元、2015年11月19日起计算162万元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止）；3、请求判令反诉被告返还收取反诉原告的信誉保证金2万元；4、请求判令反诉被告返还收取反诉原告的电费50240元；5、请求判令反诉被告给付反诉原告接待其人员应付游览车、船费5737260元；6、请求判令反诉被告赔偿因修路等给反诉原告造成的经营损失540万元（具体数额以鉴定为准）；7、请求判令反诉被告赔偿反诉原告新增的12台电动观光车、8艘人力游船、12台充电器，财产损失总计3551200元（2009年新购2台电动观光车现值78000元，2011年新购10台电动观光车现值520000元，2009年新购5艘船现值1450000元，2011年新购3艘船现值1440000元,8台72伏充电器每台56**元计44800元，4台48伏充电器每台46**元计18400元，总计3551200元）；8、由反诉被告承担本案反诉诉讼费等费用。
一审法院认定事实，2008年5月25日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《环湖游览车租赁合同》和《摆渡船租赁合同》，约定由被告（反诉原告）租赁经营避暑山庄内的环湖游览车和摆渡船经营项目。两份租赁合同的期限均为8年，自2008年4月15日起至2015年10月25日止。双方约定的每年租金总额为38万元，一年一交，于每年的五月一日前由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付。双方在合同中约定“合同生效之日，甲方（本诉原告）应将下列生产资料交给乙方（本诉被告）经营使用，环保性电瓶车20辆、充电设备12套及摆渡船，车辆充电费用由甲方（本诉原告）承担。”“甲方（指本诉原告）或上级有关部门整体规划或进行相应的文化活动，乙方（本诉被告）应积极配合，在规定时间内暂时撤出，相关事宜乙方（本诉被告）与甲方（本诉原告）商议。”还约定“合同期满后，乙方（本诉被告）必须于三日内撤出，所有船只及电瓶车产权归甲方（本诉原告）所有，由甲方（本诉原告）收回。”上述合同生效后，在合同履行期间，被告（反诉原告）自行办理了工商、税务登记。原告（反诉被告）自2010年6月28日至2015年11月19日以承包费和租赁费的名义共计收取被告（反诉原告）1000万元。另，收取被告（反诉原告）信誉保证金2万元、环湖游车辆充电费50240元。原、被告签订的合同约定，合同期满后，被告（反诉原告）必须于三日内撤出，所有电瓶车及船只归原告（反诉被告）所有。被告（反诉原告）在经营期间，因为经营的需要，另购置了船只8条、电瓶车12辆及充电器12个。另查明，根据承德市人民政府、承德市文物局、承德避暑山庄及周围寺庙景区管理委员会等部门的会议纪要及文件，于2012年12月组建了承德避暑山庄旅游集团有限责任公司，将景区管委会下属的环湖游项目经营性资产划拨给旅游集团。再查明，原告承德市避暑山庄管理处于2011年至2013年对避暑山庄内的道路、古建进行过修缮，结合本院调取的证据确定修缮的天数为404天。
一审法院认为，原、被告双方经自愿平等协商签订的《环湖游览车租赁合同》和《摆渡船租赁合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。该在合同约定的履行期间内，双方均未对合同效力及合同主要内容提出异议或通过司法途径主张变更、撤销或中止合同，故该合同合法有效，应做为判定双方权利义务关系的依据。关于双方争议的焦点：1、原告（反诉被告）超出合同约定数额所收取的费用的定性问题，原告（反诉被告）主张因审计机关审计上述合同不合理，存在国有权益流失情况，因而经文物局会议研究决定提高租金，该事项有文物局会议记录为证，结合被告向原告实际缴纳租金的收据，两者形成完整的证据链条。应该认定双方就变更租金数额达成合意，被告（反诉原告）以实际缴纳租金的行为表明，同意变更租金。故被告（反诉原告）要求返还772万元租金的理由不足，本院不予支持。被告（反诉原告）主张的原告（反诉被告）同意延长租期、预收租金，亦无事实依据，不合常理，本院对该项意见不予采纳。2、被告（反诉原告）应在合同约定的履行期限界满后，依约退出经营，并将租赁标的物包括租赁期间另购置的电瓶车、船、充电设施交原告（反诉被告）所有。3、被告（反诉原告）反诉主张的信誉保证金及电费，该反诉请求，符合合同约定，本院予以支持，原告（反诉被告）的抗辩理由不成立，原告（反诉被告）应当给付被告（反诉原告）上述费用。4、被告（反诉原告）主张山庄的维护、修缮行为影响经营造成损失请求赔偿的问题，因上述行为属于对避暑山庄历史文化遗产必要保护措施，是对社会公共利益的保护，依据合同条款“因甲方（本诉原告）或上级有关部门整体规划或进行相应的文化活动，乙方（本诉被告）应积极配合，在规定的时间内暂时撤出，相关事宜乙方（本诉被告）和甲方（本诉原告）商议。”据此，双方应就上述期间影响被告（反诉原告）经营损失补偿进行协商，但双方在合同履行期间及在本案诉讼调解中不能达成一致意见，故本院综合山庄修缮的季节、时间以及运行线路的变更及修缮期间经营的淡旺季等因素，参考原告（反诉被告）收取被告（反诉原告）年租金的数额2000000元，综合考虑由原告（反诉被告）补偿给被告（反诉原告）经营损失为2000000元÷365天×404天×60％＝1328219.18元。5、关于被告（反诉原告）主张的接待费用，因对其提供的证据的合法性无法核实，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）杨树兰于本判决生效之日起3日内退出避暑山庄摆渡船和环湖游览车经营项目，交还其占用的房屋、场地，并交还全部摆渡船和环湖游览车（包含被告杨树兰另购置的12台车、8条船及充电设施12个）。二、原告（反诉被告）承德市避暑山庄管理处于本判决生效之日起3日内补偿被告（反诉原告）经营损失1328219.18元，返还保证金20000元及按合同约定支付电费50240元，上述共计1398459.18元。三、驳回被告(反诉原告)杨树兰的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交税务局处理决定书一份（双桥地税处［2012］9号），证明每年的收入情况及修缮期间停业收到的损失。被上诉人认为该证据不属于新证据，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实有相应的证据在卷佐证，依法予以确认。
本院认为，上诉人杨树兰与被上诉人承德市避暑山庄管理处签订的《环湖游览车租赁合同》和《摆渡船租赁合同》，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。现合同约定的履行期限已经届满，上诉人应退出经营项目，向被上诉人交还占用的房屋和场地，本院对此予以确认。关于上诉人交还的车船是否应包含其自行购置的12台车、8条船及充电设施，以及如果包含，被上诉人是否应向上诉人补偿购置费用的问题，根据两份租赁合同的约定，上诉人自行购置的车船成本，已经在每年的承包费中予以扣减，即费用承担的主体为被上诉人，且对于设备、设施的归属，双方明确约定为“所有电瓶车归甲方（被上诉人）所有”和“所有船只产权归甲方所有，由甲方收回”。据此可以认定，对于上诉人自购车船的产权归属，双方已经在合同中做出了明确约定，即归被上诉人所有，上诉人在承包期满后应无偿交付给被上诉人，并且无权要求被上诉人支付对价。而充电桩作为附属设施，双方虽未明确约定，但因其属于从物，产权归属应根据主物的归属进行确认，即均归被上诉人所有。上诉人要求被上诉人补偿车船及充电桩购置费用的上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人是否应当返还上诉人772万元承包费，本院认为，合同履行过程中，上诉人以年度为单位向被上诉人交纳承包费，具体金额虽高于合同约定，但上诉人的实际履行行为表明，上诉人与被上诉人对于承包费的上调已经达成一致，否则上诉人不可能无理由的按年度多支付承包费。上诉人关于多交纳承包费是因为双方对合同履行期限延长达成了一致的观点，没有证据作证，且在没有续租合同的情况下，按年度交纳下一个合同期限的承包费，与常理相悖，本院对此观点不予认可。上诉人所主张的接待费用，因其提供的接待记录真实性无法核实，也没有其他有效证据佐证，且被上诉人不予认可，本院对此不予认定。关于上诉人的经营损失，上诉人二审向本院提交了税务局处理决定书，但因该决定不属于二审新证据，本院不予采信。关于避暑山庄修缮期间上诉人的损失，根据一审法院调取的证据，可以证实避暑山庄内部修缮的事实，但原审判决认定的损失数额，仅考虑了上诉人的承包费支出，且在此基础上进行了下调，尚不足以弥补上诉人的经营损失。上诉人签订两份租赁合同并交纳高额承包费、自费添置车船是以盈利为目的的，对于上诉人经营损失的认定，应考虑上诉人实际交纳的租金、人员和设备成本以及经营的季节特点，上诉人虽未能对具体损失程度和数额进行充分举证，但考虑到损失存在的客观性，本院酌定为1年的承包费用150万元，这样可以基本包含上诉人的合理成本。综上，杨树兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初409号民事判决第一项；
二、撤销承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初409号民事判决第二、三项；
三、被上诉人承德市避暑山庄管理处于本判决生效之日起十日内补偿上诉人经营损失1，500，000.00元，返还保证金20,000.00元，支付电费50,240.00元，上述共计1，570,240.00元；
四、驳回上诉人杨树兰的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300.00元，保全费5000.00元，反诉费96346元，合计104646.00元，由上诉人杨树兰负担40000.00元，被上诉人承德市避暑山庄管理处负担64646.00元。二审案件受理费3300.00元，由被上诉人承德市避暑山庄管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一七年三月一日
书 记 员 李云骐