广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1119号
上诉人（原审原告）：惠州市可得宜实业有限责任公司，住所地：惠州市惠城区麦地路54号丽日银座大厦A栋23层9号房。
法定代表人：曾近芳。
委托代理人：吴训年，系广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市麦雅置业有限公司，住所地：惠州市麦兴路6号麦雅国际B栋708房。
法定代表人：邵桂泉。
委托代理人：黄辉，系广东点津律师事务所律师。
委托代理人：郑警威，系广东点津律师事务所律师。
上诉人惠州市可得宜实业有限责任公司（下称可得宜公司）与被上诉人惠州市麦雅置业有限公司（下称麦雅公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月9日，原审原告可得宜公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、按双方约定的各自出资比例（原告1500万元：被告1900万元）分割已经实际产生的合作权益［登记在被告名下的位于惠州市江北48号小区的国有土地使用权。证号：惠府国用字（2011）第13021000068号，面积20403平方米］。即：原告拥有前述国有土地使用权的44%份额的合作权益。2、判决确认《合作协议书》、《补充协议书》约定的“乙方1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由甲方承担”的内容，是保底条款，判决保底条款无效，超出保底条款1900万元的金额578.5万元，由双方各半承担。原告应承担的289.25万元，在土地权益变现时扣除。3、判决被告违反《补充协议书》第6条“以合作项目土地为条件向案外人借款”应承担违约责任，赔偿给原告。4、全部诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，原告将其诉讼请求明确如下：1、要求法院确认我方对涉案土地享有44%的合作权益；2、对超出出资限额的款项应由双方各自承担一半；3、要求法院判决被告承担违约责任，被告向原告赔偿利息，以1500万元为基数从2011年1月15日计算至被告还清款项之日止。
主要事实和理由是：因（2013）惠中法民一终字第497号民事判决书，判决解除合作合同，合同已经不能继续履行，但没有判决合作财产的处理，而指引另循法律途径主张权利（原来一审判决也认为原告诉请不当，指引原告可依据《合作协议书》及《补充协议书》的约定另案主张权利）。因双方无法协商解决，根据《合同法》第97条、第98条的规定，请求人民法院分割以下合作财产：判决按双方约定的各自出资比例（原告1500万元：被告1900万元）分割已经实际产生的合作权益［登记在被告名下的位于惠州市江北48号小区的国有土地使用权。证号：惠府国用字（2011）第13021000068号，面积20403平方米］。即：原告拥有前述国有土地使用权的44%份额的合作权益。因（2013）惠中法民一终字第497号民事判决书的判项“解除合同但不做财产处理”属于《民事诉讼法》第一百五十三条规定的情况，又因该案是二审阶段无法变更诉讼请求。所以通过提出新的诉讼请求来解决财产处理问题。所以本案是（2013）惠中法民一终字第497号案件的延续。
一、合作经过：2010年3月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议书》，合同目的是“共同开发位于惠州市江北48号小区商住地”，即本案所涉土地。合同主要内容约定如下：1、该项目用地为中国信达资产管理公司广州办事处的一个债权项目。土地使用权人为华惠（集团）有限公司。借款抵押物位于火车站48号区，总征地面积31835平方米土地（红线内征地面积20403平方米）；2、中国信达资产管理公司广州办事处依法处置该项目债权时，甲方应该与中国信达资产管理公司广州办事处理顺关系，协助乙方或乙方指定的第三人参加竞拍；3、乙方或乙方指定的第三人出资壹仟玖佰万元人民币（1900万）支付竞拍该项目债权资产包的全部款项及其所发生的税项和费用。乙方的出资总款在购买债权资产包确认到乙方或乙方指定的第三人名下的同时全部支付完毕。当实际支出超出本条约定的乙方出资额时，超出部分由甲方承担。4、甲方负责办理中国信达资产管理公司广州办事处将该项目债权经拍卖后确认到乙方或乙方指定的第三人名下所有工作。同时甲方负责处理好华惠（集团）有限公司和惠州市惠源矿业开发中心的土地产权纠纷。在处理该土地产权纠纷所发生的经济赔偿（约1500万人民币）由甲方承担。超出部分仍由甲方承担。甲方对项目地上的临时建筑物等负责清场，因清场所产生的补偿或赔偿等所有支出由甲方承担。5、乙方或乙方指定的第三人将债权购买后，甲方应该全面配合将项目用地的土地使用权转户到乙方或乙方指定的第三人名下，有关过户税项及其他费用由乙方承担；6、分配方案：经惠州市规划局批准的容积率分配为：甲方占总建筑面积的9%（在惠州大道旁建一幢宾馆），乙方或乙方指定的第三人占总建筑面积的91%（商、住房）。所发生的规划报建、设计和建筑造价的税项及其他费用；7、房屋交付甲方使用时间，乙方或乙方指定的第三人将国土证依法转户到乙方或乙方指定的第三人名下后的24个月内，乙方或乙方指定的第三人应将甲方分得的宾馆房屋经有关职能部门验收合格后交与甲方使用（按本项目商品房建筑标准，不含宾馆二次装修），房屋过户及办证税、费由双方各承担50%；8、本项目开发由乙方或乙方指定的第三人自行规划、设计、建筑、管理、销售和售后服务及项目的日常营运。所有建筑成本和税、费、工人工资等均由乙方全部承担支付。由本项目引发的经济责任和法律责任由乙方负责；9、乙方或乙方指定的第三人竞拍取得土地债权后，如市国土局不给予土地转让转户，甲、乙双方应扣除购买土地债权前的成本：甲方为1500万，乙方为1900万，共3400万为最高成本结算。该土地债权经市国土局拍卖后归还乙方或乙方指定的第三人土地债权总款，甲方得30%，乙方得70%；10、该华惠（集团）有限公司土地已交清市国土局所有税、费，如欠交部分由甲方承担支付。上述合同目的是“共同开发位于惠州市江北48号小区商住地”，即本案所涉土地。同时原告预计中国信达资产管理公司广州办事处将上述土地债权与其他普通债权一起，作为混合债权资产包项目，一起拍卖（见第3条）。被告承诺仅针对上述土地债权，其他5户普通债权无偿划归原告。上述合同签订后，原告履行了合同义务，被告顺利以2278.5万元成交。实现了“合作开发本案所涉土地”的合同目的。为了进一步明确双方的权利义务和双方的承诺，原告（甲方）与被告（乙方）于2011年3月16日签订《补充协议书》，内容如下：2010年3月18日签订《合作协议书》共同开发位于惠州市火车站48号小区总征地面积31385平方米（红线内征地面积20403平方米）的商住用地［证号为：惠府国用（93）字第13020100043）。为进一步保障双方合法权益，双方经协商一致订立如下补充协议：将双方于2010年3月18日签订的《合作协议书》完善如下内容：1、甲乙双方的分配方案按实际建筑总面积（含地下车库）以甲方得9%，乙方得91%计算。2、甲方所得的宾馆建筑位置应上述土地的惠州大道南边（火车站候车室方向）。3、乙方购买上述土地等债权包多支付的人民币578.5万元按建筑面积每平方人民币2500元计算在甲方应得的总建筑面积9%当中扣除，即从甲方应得的9%总建筑面积中扣除折价相应平方米建筑物。在本项目中凡是由甲方支付的资金均由乙方先支付，乙方在甲方应得的9%总建筑面积中以每平方米2500元价格扣除甲方的建筑面积以抵乙方代甲方所支付的资金。4、如果乙方在上述土地的国土证过户到其名下30个月内未能将甲方应得的宾馆交付使用，那么乙方必须赔偿甲方违约金每月人民币20万元，直至乙方将宾馆交付给甲方使用为止。5、甲方负责对该项目地上的临时建筑物等全面清场并移交给乙方，如因清场时间延误的，本协议第4条所约定的时间应以完善该项目清场手续移交之日起计算。清场所产生的费用（补偿或赔偿款）等支出由乙方先行代付，该笔费用在甲方应得9%总建筑面积中以每平方米2500元价格扣除。6、如果乙方将上述土地抵押贷款作其他项目资金用途必须征得甲方书面同意方可实施，否则作违约处理。乙方将上述土地进行贷款抵押用于其他项目到期未偿还贷款受到债权人拍卖或以物抵债，乙方应赔偿甲方损失人民币2000万元。7、按2010年3月18日乙方对甲方作出的承诺书，乙方只接受华惠（香港）集团有限公司的债权和该公司位于惠州市江北48号小区总面积31385平方米地皮抵押物一宗，资产包的其他单位债权和抵押物无偿及无条件归惠州市可得宜实业有限公司所有并协助甲方办理有关债权和产权转让手续。上述涉案土地于2011年4月27日办至被告惠州市麦雅置业有限公司名下。原告另以被告惠州市麦雅置业有限公司的名义起诉惠州市穗铁贸易有限公司排除妨害，并于2011年12月28日胜诉，判决“惠州市穗铁贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内撤离惠州市麦雅置业有限公司拥有使用权的惠州市江北48号小区的土地，排除对惠州市麦雅置业有限公司的妨害，并支付占用费（占用费按每月20000元的标准自2012年1月1日起计至被告撤离之日止）”。见［（2011）惠城法民一初字第3139号《民事判决书》］。上述事实证明，原告完全履行了合同义务，没有任何违约之处。
二、被告有下列违约行为，及损害原告的合作权益的行为、事实：本案诉讼标的物（被告麦雅公司名下的土地使用权20403平方米）是因双方的合作合同而来，而且约定原告拥有9%的房屋产权（原告无需出资建设资金），只是为了方便开发建设才登记到专门成立的项目公司即被告麦雅公司名下，原告具有特定的合作权益是无疑的。虽然登记在麦雅公司名下，麦雅公司也必须按诚实信用原则保护原告的合作权益不受侵犯，人民法院也应当按诚实信用原则保护原告的合作权益不受侵犯。但是，早在2011年1月15日，被告麦雅公司未经原告同意，擅自以该土地所属的项目公司的70%股权作为借款条件，向案外人罗文广借款5000万元，借款月利息3.5%，期限从2011年1月15日至2013年1月15日，已经借款期满，麦雅公司并未还清借款本息。因该土地含有原告的44%份额的权益，而土地登记在麦雅公司的名下，现在该土地已经面临被抵债的现实危险，且麦雅公司70%的股权已经转让给案外人，麦雅公司的意志和行为已经不可控。因此，麦雅公司的违约行为严重侵犯了原告的合法权益，已经造成原告的权益不安全。如果不采取切实有效的法律措施保护原告的合法权益，那么必然是坐视原告的权益被转移、掏空。只有确认原告占有土地份额权益，才能合法保护原告的权益。惠州市住房和城乡规划建设局于2012年6月14日出具《关于申请出具规划设计条件的复函》（惠市规建函（2012）354号），证实涉案土地因位于珠三角城际轨道交通莞惠线客运站中心点向外800米范围内，根据省住房和城乡建设厅、省发展和改革委员会和省国土资源厅《关于加强三角城际轨道站场周边土地规划控制的通知》（粤建规函（2011）第622号）要求，暂停涉案土地出具规划设计条件。上述行政行为证明，原告与被告的《合作协议书》及《补充协议书》无法继续履行。但根据《合同法》第97、98条，不应影响双方的合作权益进行分割。只有分割合作权益，才能合法保护原告的合作权益，不应因被告的单方行为导致的债务，侵犯原告的应得权益份额。
三、分割合作权益的方法、比例、依据：合作购买案涉土地债权包以合作开发的第一步合同目的实现了，资产包的其他单位债权无偿及无条件归原告所有，是合同目的和双方约定，根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，不需要处理。只有合同没有约定的，才需要处理。现在的问题是“合作开发土地以分房”的第二步合同目的因政府原因无法实现。而合同没有约定不能实现“合作开发土地以分房”时的处理方法，应根据合同原意以及《合同法》第97条的规定处理。从2010年3月18日《合作协议书》可以看出，合同的原意和目的是“共同开发位于惠州市江北48号小区商住地”，即本案所涉土地。要点有：1、被告（乙方）出资1900万为限。当实际支出超出本条约定的乙方出资额时，超出部分由甲方（原告）承担。2、甲方负责处理好华惠（集团）有限公司和惠州市惠源矿业开发中心的土地产权纠纷。在处理该土地产权纠纷所发生的经济赔偿（约1500万人民币）由甲方承担。超出部分仍由甲方承担。3、分配方案：甲方占总建筑面积的9%，乙方占总建筑面积的91%（乙方负责一切建设费及税费）。4、甲乙双方应扣除购买土地债权前的成本：甲方为1500万，乙方为1900万，共3400万为最高成本结算。合同设定了被告（乙方）1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由原告（甲方）无限额承担。这实际上是乙方的保底条款。根据《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条，保底条款无效。而且，被告在拍卖现场竞拍时，当公开竞价超出被告原来约定的出资限额1900万元时，被告仍然决定继续竞拍，最后以2278.5万元成交。如果任由被告超出预想限额1900万元竞拍而责任却由原告承担，显然不公平。所以超出预想限额的578.5万元，本来应由被告自行承担。但是，如果全部由被告承担，则变成甲方的保底条款，也不公平。所以原告愿意双方各半承担该超出预想限额的578.5万元，这样就是公平合理的。原告应承担的289.25万元，按约定在土地权益变现时扣除。双方的分割比例，仍然按原约定的各自出资比例最高限额分割。即甲方：乙方（1500万元：1900万元）分割，甲方=44%份额。如果被告要将各半承担的289.25万元加入到出资比例，则各自出资比例就是（甲方1789.25万元：2189.25万元）；甲方=45%份额。如果被告非要原告承担578.5万元，则没有道理由原告承担，当然要将承担的金额加入到出资比例，则各自出资比例就是（甲方2078.5万元：1900万元）；甲方=52%份额。以上三种办法，可由被告任选一种。无论哪一种，由甲方承担的金额，按合同的原意，是在建成宾馆分房时扣除，现在不能建成宾馆，则应在土地权益变现时扣除。
四、2011年1月15日，被告麦雅公司未经原告同意，擅自以合作土地作为借款条件，向案外人罗文广借款5000万元的行为，已经违反了《补充协议书》第6条，属于违约行为，严重侵犯了原告的合法权益。按照最基本的违约责任处理办法，就是计算法定孳息。故应判决被告支付违约金给原告，按原告1500万元出资款，计算法定孳息，即按人民银行同期贷款利率月息6‰，从被告违约借款的2011年1月15日起至还清借款之日止。根据以上理由，请求贵院依法判决支持。一、因（2013）惠中法民一终字第497号民事判决书，判决解除合作合同，合同已经不能继续履行，但没有判决合作财产的处理，而是指引“另循法律途径主张权利”（原来一审判决也认为原告诉请不当，指引原告“可依据《合作协议书》及《补充协议书》的约定另案主张权利”）。因双方无法协商解决，根据《合同法》第97条、第98条，故请求人民法院分割以下合作财产
被告惠州市麦雅置业有限公司辩称，一、合同目的无法实现是因被答辩人先行违约未履行义务。本案合同目的无法实现，除因主管部门对涉案土地暂停出具规划设计条件而无法办理规划报建手续外，主要是因被答辩人未按照协议约定履行义务，既未处理土地产权纠纷，也为清理地上临时建筑物，更未支付分文赔偿或补偿款，该土地至今仍然被案外人占用、使用，在地块中堆满了机械设备、建筑材料，并建筑了临时商铺，答辩人无法使用该土地；因被答辩人先行违约未先行履行合同义务，导致答辩人无法履行后续义务，致使双方合同目的无法实现。二、被答辩人诉请分割土地使用权合作权益违反民事诉讼“一事不再理”原则，并缺乏事实依据和法律依据。首先，被答辩人在本案中主张按出资比例分割土地使用权的44%份额的合作权益，与其之前提起诉讼的（2012）惠城法小民初字第346号、（2013）惠中法民一终字第497号案件的请求分割44%份额的土地使用权，都是物权请求权，并且基于同一事实和理由。原案件已判决书生效，确认被答辩人请求分割土地份额，是行使物权确认请求权的行为，其诉讼请求不当，驳回了被答辩人的该项诉讼请求。因此，被答辩人现在再次主张按投资比例分割土地使用权的44%的合作权益，违反民事诉讼法“一事不再理”原则，是滥用诉权、浪费司法资源的行为。其次，按照答辩人与被答辩人双方签订的《合作协议书》以及《补充协议书》的约定，被答辩人履行清理地上临时建筑物、支付补偿款，将土地移交答辩人使用等义务后，只享有分配合作开发建好后的房屋建筑面积的9%份额，对该土地不享有任何权利份额。被答辩人请求分割土地使用权的44%份额的合作权益，是行使物权确认请求权的行为，由于双方协议并没有为被答辩人设立该项物权，被答辩人对该土地并不享有任何物权。因此，被答辩人要求分割土地使用权的44%份额的合作权益，缺乏事实依据和法律依据。三、《合作协议书》及《补充协议书》内容合法有效；被答辩人主张协议约定的“乙方l900万元的出资限额，如果超过l900万元，由甲方承担”内容无效，缺乏事实依据和法律依据。首先，答辩人与被答辩人此前提起诉讼的（2012）惠城法小民初字第346号、（2013）惠中法民一终字第497号民事判决已发生法律效力，确认《合作协议书》及《补充协议书》合法有效。协议约定的“乙方1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由甲方承担”的内容，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该约定合法有效。被答辩人认为是保底条款并主张无效，缺乏事实依据和法律依据。相反，协议约定被答辩人仅负责清理地上临时建筑物、支付补偿款l500万元就可分配建筑面积9%（抵扣答辩人多支付的款项）的房屋，并无偿取得5户债权资产包标的47636256．24元，才是显失公平的无效保底条款。其次，答辩人以2278.5万元买受债权资产包，比合作协议约定的1900万元超出378.5万元，并向被答辩人支付200万元。按照协议约定，答辩人多支付的578.5万元由被答辩人承担，在被答辩人应分得的9%比例房产中以每平方米2500元的价格抵扣。况且被答辩人未出资支付赔偿或补偿费1500万元，被答辩人的出资为负数即-578.5万元，答辩人与被答辩人的出资比例为：2278.5万元（尚未包括土地过户税费）比-578.5万元，被答辩人应享有的份额为负数或0，根本无法得出44%或45%、52%份额。因此，即使涉案土地权益变现，被答辩人负责完成清理地上建筑物、支付补偿款l500万元后，才可分配协议约定的95%比例（并以每平方米2500元的价格抵扣答辩人多支付的578.5万元）。在被答辩人未处理土地纠纷、清理地上附着物、也未支付分文赔偿或补偿款等未履行约定义务的情形下，协议约定的分配条件尚未成就，被答辩人单方臆想的分配比例，缺乏事实依据、合同依据和法律依据。四、被答辩人要求答辩人承担违约责任的主张毫无依据。首先，被答辩人的诉讼请求不明确，没有确定具体数额。被答辩人的该项诉讼请求不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉立案受理条件。其次，答辩人以抵押担保方式向案外人借款，案外人并不参与答辩人公司经营管理行使股东权利，并不影响答辩人使用开发土地，没有损害被答辩人的任何利益，也没有造成被答辩人任何损失。最后，被答辩人未出资分文，根本不存在出资1500万元，在没有出资本金的情形下，更不可能产生孳息。被答辩人主张按照人民银行同期贷款利率月息6‰计算违约金，毫无事实依据、合同依据和法律依据。综上所述，请求贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年3月18日，原告（甲方）与被告（乙方）为共同开发位于惠州市火车站48号小区商住地而签订了一份《合作协议书》，其中约定：一、该项目用地为中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称“信达公司”）的一个债权项目。土地使用权人为华惠（集团）有限公司。借款抵押物位于火车站48号小区，总征地面积31835平方米土地（红线内征地面积20403平方米）（以下简称“涉案土地”）。二、信达公司依法处置该项目债权时，甲方应该与信达公司理顺关系，协助乙方或乙方指定的第三人参加竞拍。三、乙方或乙方指定的第三人出资1900万支付竞拍该项目债权资产包的全部款项及其所发生的税项和费用。乙方的出资总款在购买债权资产包确认到乙方或乙方指定的第三人名下的同时全部支付完毕。当实际支出超出本条约定的乙方出资额时，超出部分由甲方承担。四、甲方负责办理信达公司将该项目债权经拍卖后确认到乙方或乙方指定的第三人名下所有工作。同时甲方负责处理好华惠（集团）有限公司和惠州市惠源矿业开发中心的土地产权纠纷。在处理该土地产权纠纷所发生的经济赔偿（约1500万人民币）由甲方承担。超出部分仍由甲方承担。甲方对项目地上的临时建筑物等负责清场，因清场所产生的补偿或赔偿等所有支出由甲方承担。五、乙方或乙方指定的第三人将债权购买后，甲方应该全面配合将项目用地的土地使用权转户到乙方或乙方指定的第三人名下，有关过户税项及其他费用由乙方承担。六、分配方案：经惠州市规划局批准的容积率分配为：甲方占总建筑面积的9%（在惠州大道旁建一幢宾馆），乙方或乙方指定的第三人占总建筑面积的91%（商、住房）。所发生的规划报建、设计和建筑造价成本等税项和费用由乙方全部承担支付。甲方不承担任何建筑造价的税项及其他费用。七、房屋交付甲方使用时间，乙方或乙方指定的第三人将国土证依法转户到乙方或乙方指定的第三人名下后的24个月内，乙方或乙方指定的第三人应将甲方分得的宾馆房屋经有关职能部门验收合格后交与甲方使用（按本项目商品房建筑标准，不含宾馆二次装修），房屋过户及办证税、费由双方各承担50%。八、本项目开发由乙方或乙方指定的第三人自行规划、设计、建筑、管理、销售和售后服务及项目的日常营运。所有建筑成本和税、费、工人工资等均由乙方全部承担支付。由本项目引发的经济责任和法律责任由乙方负责。九、乙方或乙方指定的第三人竞拍取得土地债权后，如市国土局不给予土地转让转户，甲、乙双方应扣除购买土地债权前的成本：甲方为1500万，乙方为l900万，共3400万为最高成本结算。该土地债权经市国土局拍卖后归还乙方或乙方指定的第三人土地债权总款，甲方得30%，乙方得70%。十、本项目土地已交清市国土局所有税、费，如欠交部分由甲方承担支付。
2011年3月16日，原告（甲方）与被告（乙方）为完善2010年3月18日签订的《合作协议书》又签订了一份《补充协议书》，约定如下：①甲乙双方的分配方案按实际建筑总面积（含地下车库）以甲方得9%，乙方得91%计算。②甲方所得的宾馆建筑位置应在上述土地的惠州大道南边（火车站候车室方向）。③乙方购买上述土地等债权包多支付的人民币578.5万元，按建筑面积每平方米人民币2500元计算，在甲方应得的总建筑面积9%当中扣除，即从甲方应得的9%总建筑面积中扣除折价相应面积的建筑物。在本项目中凡是由甲方支付的资金均由乙方先支付，乙方在甲方应得9%总建筑面积中以每平方米2500元价格扣除甲方的建筑面积以抵乙方代甲方所支付的资金。④如果乙方在上述土地的国土证过户到其名下后30个月内未能将甲方应得的宾馆交付使用，那么乙方必须赔偿甲方违约金每月人民币20万元，直至乙方将宾馆交付给甲方使用为止。⑤甲方负责对该项目地上的临时建筑物等全面清场并移交给乙方，如因清场时间延误的，本协议第④条所约定的时间应以完善该项目清场手续移交之日起计算。清场所产生的费用（补偿或赔偿款）等支出由乙方先行代付，该笔费用在甲方应得9%总建筑面积中以每平方米2500元价格扣除。⑥如果乙方将上述土地抵押贷款作其他项目资金用途必须征得甲方书面同意方可实施，否则作违约处理。乙方将上述土地进行贷款抵押用于其他项目到期未偿还贷款受到债权人拍卖或以物抵债，乙方应赔偿甲方损失人民币2000万元。⑦按2010年3月18日乙方对甲方作出的承诺书，乙方只接收华惠（香港）集团有限公司的债权和该公司位于惠州市江北48号小区总面积31385平方米地皮抵押物一宗，资产包的其他单位债权和抵押物无偿及无条件归甲方所有并协助甲方办理有关债权和产权转让手续。
涉案土地的国有土地使用权证于2011年4月27日办出，证号为惠府国用（2011）第13021000068号，土地使用权人为原告。
由于涉案土地被惠州市穗铁贸易有限公司占用，原告曾以被告的名义起诉到本院，案号为（2011）惠城法民一初字第3139号。本院经审理后于2011年12月28日作出民事判决书，判决惠州市穗铁贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内撤离涉案土地，并支付相应的占用费。目前，涉案土地仍未清场。
2012年6月14日，广东省惠州市住房和城乡规划建设局出具了一份《关于申请出具规划设计条件的复函》（惠市规建函（2012）354号），证实涉案土地因位于珠三角城际轨道交通莞惠线客运站中心点向外800米范围内，根据省住房和城乡建设厅、省发展和改革委员会和省国土资源厅《关于加强珠三角城际轨道站场周边土地规划控制的通知》（粤建规函（2011）第622号）要求，暂停涉案土地出具规划设计条件。
之后，原、被告双方因合作事宜产生纠纷，原告遂诉至本院，并申请查封涉案土地，本院于2012年11月8日作出（2012）惠城法小保字第41号《民事裁定书》，裁定查封被申请人惠州市麦雅置业有限公司名下位于惠州市江北48号小区［证号：惠国府用字（2011）第13021000068号，面积为20403平方米］其中8977.32平方米的土地使用权（查封期限为二年）。2013年5月30日，本院作出（2012）惠城法小民初字第346号民事判决书，确认双方签订的两份协议书合法有效，驳回了双方的其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉至惠州市中级人民法院，在案件审理过程中，原告表示同意解除双方签订的《合作协议书》和《补充协议书》，该院于2014年1月16日作出（2013）惠中法民一终字第497号民事判决书，判决解除了双方签订的《合作协议书》和《补充协议书》，并告知原告双方之间的债权债务纠纷可另循合法途径解决。
另查，2011年1月15日，被告与他人签订了一份借款合同，约定其向他人借款人民币5000万元，并将涉案土地的土地使用权证交给出借人保管，借款期限为自甲方付款之日起24个月。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。原、被告双方争议的主要问题是原告是否享有合作权益，对此，分析如下：
首先，原、被告签订的《合作协议书》和《补充协议书》是合法有效的，但在（2013）惠中法民一终字第497号案中已被判决解除，那么，这两份协议书已经无法实际全部履行，对于双方来讲，均无法实现其当初订立两份协议书的最终目的，获得完全履行合同所产生的合同利益。其次，已经履行的部分，在双方合作竞拍所得的债权资产包中，华惠（香港）集团有限公司的债权和涉案土地归被告所有，其他债权资产则归原告所有。而从这两份协议书的内容来看，涉案土地是双方合作的关键，换言之，对于双方而言，涉案土地是债权资产包中最为重要的资产。因此，在原、被告双方没有对合同未能履行完毕时的相关合同权益的分配进行约定的情况下，综合考虑双方合同的履行情况和订立合同的目的等因素，基于公平原则，对于双方在履行合同过程中已取得的合同利益予以分配，本院酌情原告享有11%的份额，被告享有89%的份额。
关于被告竞拍本案所涉债权资产包时超出约定出资额1900万元的部分的承担问题。根据双方在《合作协议书》第三条的约定，对于该部分费用，需由原告承担，对此，双方在《补充协议书》第三条又进一步明确了。原告认为该条款属于保底条款，没有事实和法律依据，不予采信。
关于被告是否需按《补充协议书》第六条向原告支付违约金的问题。根据该条的约定，被告如将涉案土地抵押给他人贷款需原告同意，否则视为被告违约，涉案土地因此而被拍卖或以物抵债的，被告应赔偿原告损失2000万元。目前，从原告提交的证据来看，被告虽然向他人借款，且将涉案土地的土地使用权证交给债权人保管，但其并未将涉案土地抵押给债权人，涉案土地也未因该笔借款被实际处置，故被告没有违反《补充协议书》第六条的约定，无需向原告承担相关违约责任。
综上，原告的诉求有事实和法律依据，其合理部分，本院予以支持支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条的规定，判决如下：
一、原告惠州市可得宜实业有限责任公司对于其和被告惠州市麦雅置业有限公司因履行本案所涉合同已取得的利益享有11%的份额。
二、驳回原告惠州市可得宜实业有限责任公司的其他诉讼请求。
本案受理费1000元，由原告惠州市可得宜实业有限责任公司和被告惠州市麦雅置业有限公司各负担500元。
当事人二审的意见
上诉人可得宜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原判第一项为：原告惠州市可得宜实业有限责任公司对于其和被告惠州市麦雅置业有限公司因履行本案所涉合同已取得的利益享有44%的份额。并明确“已取得的利益”是指“登记在被告名下的位于惠州市江北48号小区的国有土地使用权。证号：惠府国用字（2011）第13021000068号，面积20403平方米国有土地使用权”的权益份额。2、撤销原判第二项，改判确认《合作协议书》、《补充协议书》约定的“乙方1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由甲方承担”的内容，是保底条款，判决保底条款无效，超出保底条款1900万元的金额578.5万元，由双方各半承担。上诉人（原告）应承担的289.5万元，在土地权益变现时扣除。3、改判被上诉人（被告）违反《补充协议书》第6条“以合作项目土地为条件向案外人借款”应承担违约责任，赔偿给上诉人（原告）。4、全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审判决分配比例11：89，不符合事实和法律，极不公平。
本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，解除合同后分配财产，应按最高人民法院《关于审理联营合问纠纷案件若干问题的解答》第七条“关于联营合同解除后的财产处理问题：（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”处理。即按双方约定的各自出资比例（原告1500万元：被告1900万元）分割已经实际产生的合作权益【登记在被告名下的位于惠州市江北48号小区的国有土地使用权。证号：惠府国用字（2011）第13021000068号，面积20403平方米】。即：原告拥有前述国有土地使用权的44%份额的合作权益。
一审判决不按法律规定的“出资比例”进行分配，却滥用自由裁量权“酌情”分配，仅仅分配给上诉人“11%”，比上诉人应得的“44%”少得多。试问法官的自由裁量权有那么大吗一审判决声称“基于公平原则”，“11%”能实现多少钱假设按被上诉人借款5000万元估值，则“11%”=550万元。在不支持第二项诉讼请求的情况下（即被告超出约定出资额1900万元的578.5万元由原告承担），那么扣除后上诉人不仅毫无所得，仍欠被上诉人28.5万元。真是离谱!谈何公平原则
双方对该土地在不能建成宾馆时如何分配虽然没有约定，但是并不等于上诉人的权益就没有了，依法应当按照约定的“出资比例”进行分配。《合作协议书》第9条明确约定“甲、乙双方应扣除购买土地债权前的成本：甲方为1500万，乙方为1900万，共3400万为最高成本结算”。这就是出资比例。一审判决毫无根据的“11%”，实在不知从何而来。
一审判决没有任何根据就歪曲合同原意，认定“已经履行的部分，在双方合作竞拍所得的债权资产包中，华惠（香港）集团有限公司的债权和涉案土地归被告（被上诉人）所有，其他债权资产则归原告（上诉人）所有”，是违背事实证据的，导致错判。
前后两份协议显示的事实是：l、“其他债权资产”无偿归原告（上诉人）所有；2、“华惠（香港）集团有限公司的债权和涉案土地”并没有约定归被告（被上诉人）所有，而是由被告（被上诉人）负责开发建设并负责全部资金，原告（上诉人）不需要再投入资金就能分得9%的房产。显然，原告（上诉人）当然拥有该土地权益份额，才有权利分得9%的房产。现在的情况是不能按约定开发建设成房产，即意味着被告（被上诉人）无需投入开发建设资金（该资金是巨大的，比土地成本要大得多），当然不能按分房产比例或接近的比例分配土地。只能按约定的“出资比例”分配土地。
二、一审判决不认定保底条款，既不符合事实和法律，也不公平。
合同设定了被告（乙方、被上诉人）1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由原告（甲方、上诉人）无限额承担。这实际上是乙方的保底条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，保底条款无效。而且，被告在拍卖现场竞拍时，当公开竞价超出被告原来约定的出资限额1900万元时，被告仍然决定继续竞拍，最后以2278.5万元成交。如果任由被告超出预想的限额1900万元竞拍而责任却由原告承担，显然不公平。所以超出预想限额的578.5万元，本来应由被告自行承担。但是，如果全部由被告承担，则变成甲方的保底条款，也不公平。所以原告愿意双方各半承担该超出预想限额的578.5万元，这样就是公平合理的。原告承担的289.25万元，按约定在土地权益变现时扣除。
三、对被上诉人的违约行为，一审判决不认定违约责任是错误的。
双方于2011年3月16日签订《补充协议书》“6、如果乙方将上述土地抵押贷款作其他项目资金用途必须征得甲方书面同意方可实施、否则作违约处理。乙方将上述土地进行贷款抵押用于其他项目到期未偿还贷款受到债权人拍卖或以物抵债，乙方应赔偿甲方损失人民币2000万元。”只要未经甲方（上诉人）书面同意对外借款，就已经构成违约，无需证明损害结果。上诉人请求的违约责任仅仅是计算法定孳息、，并不过分。本案诉讼标的物是因双方的合作合同而来，而且约定上诉人拥有9%的房屋产权（上诉人无需出资建设资金），只是为了方便开发建设才登记到专门成立的项目公司即被上诉人麦雅公司名下，上诉人具有特定的合作权益是无疑的。虽然登记在麦雅公司名下，麦雅公司也必须按诚实信用原则保护上诉人的合作权益不受侵犯，人民法院也应当按诚实信用原则保护上诉人的合作权益不受侵犯。
但是，早在2011年1月15日，被上诉人麦雅公司未经上诉人同意，擅自以该土地所属的项目公司的20%股权作为借款条件，向案外罗文广借款5000万元，借款月利息3.5%，期限从2011年1月15至2013年1月15日，已经借款期满，麦雅公司并未还清借款本息。因该土地含有上诉人的44%份额的权益，而土地登记在麦雅公司的名下。现在该土地已经面临被抵债的现实危险，且麦雅公司70%的股权已经转让给案外人，麦雅公司的意志和行为已经不可控。因此，麦雅公司的违约行为严重侵犯了上诉人的合法权益，已经造成上诉人的权益不安全。如果不采取切实有效的法律措施保护上诉人的合法权益，那么必然是坐视上诉人的权益被转移、掏空。
一审判决以土地未抵押登记等同于未抵押，不符合法律规定和事实。未抵押登记只是不能对抗第三人而已，不能否定抵押的事实。被上诉人与案外人的借款合同可以证明，是约定用土地抵押的，且土地使用权证已经交给债权人抵押。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第112条“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权入的，可以认定抵押关系成立。”所以一审判决不认定抵押事实是错误的。
按照最基本的违约责任处理办法，就是计算法定孳息。故应判决被上诉人支付违约金给上诉人，按上诉人1500万元的约定出资款，计算法定孳息，即按人民银行同期贷款利率，从被上诉人违约借款的2011年1月15日起至还清借款之日止。
麦雅公司针对可得宜公司的上诉，提出答辩意见如下：一、被答辩人诉请分割土地使用权合作权益违反民事诉讼“一事不再理”原则，依法应驳回其请求。
被答辩人在本案中主张按出资比例分割土地使用权的44%份额的合作权益，与其之前提起诉讼的（2012）惠城法小民初字第346号、《2013》惠中法民一终字第497号案件的请求分割44%份额的土地使用权，都是物权请求权，并且基于同一事实和理由。原案件已判决书生效，确认被答辩人请求分割土地份额，是行使物权确认请求权的行为，其诉讼请求不当，驳回了被答辩人的该项诉讼请求。因此，被答辩人现在再次主张按投资比例分割土地使用权的44%的合作权益，违反民事诉讼法“一事不再理”原则，依法应驳回其请求。
本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，不是联营合同纠纷，被答辩人援引的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不适用于本案。
二、一审不认定保底条款符合事实和法律。
被答辩人此前提起诉讼的（2012）惠城法小民初字第346号、（2013）惠中法民一终字第497号民事判决己发生法律效力，确认《合作协议书》及《补充协议书》合法有效。协议约定的“乙方1900万元的出资限额，如果超过1900万元，由甲方承担”的内容，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该约定合法有效。
三、一审判决未认定答辩人违约完全正确。
首先，答辩人向案外人借款，案外人并不参与答辩人公司经营管理行使股东权利，并不影响答辩人使用开发土地，没有损害被答辩人的任何权益，也没有造成被答辩人任何损失。其次，被答辩人的诉讼请求不明确，没有确定具体数额。被答辩人的该项诉讼请求不符合《民事诉讼法》规定的起诉立案受理条件。且被答辩人未出资分文，根本不存在出资1500万元，在没有出资本金的情形下，更不可能产生孳息。被答辩人主张按照人民银行同期贷款利率计算违约金，毫无事实依据、合同依据和法律依据。
据此，请求依法驳回上诉人可得宜公司的上诉请求。
上诉人麦雅公司也不服一审判决，向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2014）惠城法小民初字第635号民事判决第一项，改判为：驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法维持（2014）惠城法小民初字第635号民事判决第二项。3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
主要事实与理由：
一、原审判决被上诉人对于其和上诉人因履行本案所涉合同已取得的利益享有11%的份额，缺乏事实依据和法律依据。
首先，因上诉人与被上诉人并没有对合同未能履行完毕时的合同权益如何分配进行约定，双方在合同解除后也没有达成任何协议，法律法规也没有合同终止后可分配合同权益的规定。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，在双方合同已解除的情况下，被上诉人确认合同权益的请求不当，应依法驳回其诉讼请求。原审酌情认定并判决被上诉人享有11%的份额，缺乏合同依据、事实依据和法律依据。原审判决依据《合同法》第九十七条之规定作出确认判决，是完全错误的。
二、原审第一项判决是含糊不清、极其错误的。
上诉人与被上诉人因履行本案所涉合同即《合作协议书》以及《补充协议书》已取得的利益包括6户债权资产包，其中l户债权资产包含有土地，土地使用权已登记在上诉人名下，被上诉人已取得其中的5户债权资产包标的47636256.24元及200万元现金。原审第一项判决因履行本案所涉合同已取得的利益，被上诉人此前己取得标的47636256.24元债权资产包及200万元现金，该利益己远远超出了11%的份额，不应再享有任何利益了。因此，原审第一项是含糊不清、极其错误的判决。
三、原审判决第一项违反公平原则，并严重损害上诉人的合法权益。
按照上诉人与被上诉人双方签订的《合作协议书》以及《补充协议书》的约定，被上诉人应当清理地上临时建筑物、支付补偿款1500万元并在合同履行完毕后才可分配建筑面积9%（以每平方米2500元的价格抵扣上诉人多支付的578.5万元款项）的房屋。现在被上诉人出资为负数即-578.5万元，上诉人与被上诉人的出资比例为：2278.5万元（尚未包括土地过户税费）比-578.5万元，被上诉人应享有的份额为负数或0，根本无法得出11%的份额。因此，在被上诉人未清理地上附着物、也未支付分文补偿款并且已取得的47636256.24元债权资产包及200万元现金的情形下，原审判决被上诉人因履行本案所涉合同已取得的利益享有11%','2018-09-18
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