河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)豫07刑终369号
原公诉机关河南省新乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王巨源，男，1964年9月19日出生，汉族，硕士文化程度，新乡市国土局原副局长、党组成员，住新乡市。因涉嫌滥用职权、受贿犯罪，于2016年11月24日被延津县公安局指定居所监视居住；因涉嫌滥用职权、受贿犯罪，于2016年12月23日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌受贿犯罪，于2017年1月7日被新乡县公安局逮捕。
辩护人陆咏歌、李连武，金博大律师事务所律师。
河南省新乡县人民法院审理河南省新乡县人民检察院指控原审被告人王巨源犯滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年5月28日作出（2017）豫0721刑初173号刑事判决。宣判后，原审被告人王巨源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权罪
2007年至2009年，被告人王巨源在担任获嘉县国土资源局局长期间，滥用职权，违反规定造成国家损失共计1411408.92元。现分述如下：
（一）被告人王巨源在担任获嘉县国土资源局局长期间，负责获嘉县国土资源局全面工作。2007年10月，获嘉县国土资源局将位于获嘉县同济路西侧的70.3亩土地挂牌出让（宗地编号为2007-12地块），郭某1和郭逢涛（另案处理）以“郭某1”的名义报名，后以703万元的价格摘牌（未签订土地合同）。2009年，郭某1、郭逢涛经郭某2（另案处理）介绍，将该宗土地以每亩14万元的价格卖给新乡市锦绣智达置业有限公司。经评估2009年12月15日新乡市锦绣智达置业有限公司所属的获嘉县同济路北段西侧的土地总价为841.61万元，2007年10月，郭某1以703万元的价格摘牌，获嘉县国土局共收取该土地土地款720.423515万元。被告人王巨源明知该宗土地系郭某1等人未取得土地使用权，非法倒卖给新乡市锦绣智达置业有限公司，仍滥用职权，违反国有土地使用权出让和转让的规定，违规将该宗土地出让给新乡市锦绣智达置业有限公司，造成国家损失1211864.85元。
上述事实有以下证据证实：1.申请、收费项目明细表、获嘉县国土资源局缴费通知书、财务收款收据、土地使用权出让金专用票据、耕地占用税完税证、获嘉县国土资源局利用股档案、委托书、成交确认书、国有土地使用权挂牌出让竞买报价单、竞买申请书、承诺书、委托书、身份证复印件、规划设计条件、土地估价报告、机构代码、契税完税证、财务收款收据、发票、国有土地使用权出让合同、专用票据、征地补偿协议、拨付单、收款收据、基金专用票据、契税完税证、收到条、土地出让收入专用票据、活期转账、现金存款凭证、银行收支传递单、挂牌出让公告、获嘉县国土局专题会议纪要、新乡市地方税务局财政局国土资源局关于进一步联合掌控税收的通知、国土资源部令、国有土地使用权出让等有关契税问题的通知、国土资源部文件、土地管理实施条例、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、契税暂行条例、新乡市国土资源局文件、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范、协议出让国有土地使用权规范、获嘉县政府文件、耕地占用税施行条例实施细则、河南省实施《土地管理法》办法、国有土地使用权出让收支管理办法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、招标拍卖挂牌出让国有土地规范（试行）、国有土地使用权出让收支管理办法、河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定、新乡市人民政府关于严格执行工业用地招标拍卖挂牌出让制度的通知、关于联合控管土地税收的通知、新乡市国土资源局关于“先税后证”执行中具体问题的通知、郭逢涛等人刑事判决书；2.新乡巨中元地价评估事务所有限公司土地估价报告；3.证人郭某1、王某1、阴卫军、郭某2、郭某3、何某、姚某、程某、张某1、张某2、宋某的证言；4.被告人王巨源的供述与辩解。
（二）2008年，在获嘉县开展闲置土地清理期间，被告人王巨源明知王某2于2001年取得获嘉县东环10亩土地且该土地一直处于闲置状态，在获嘉县财政局原局长丁某（另案处理）向其打招呼后收受王某2现金5万元，并对王某2予以照顾，未收取该宗土地的闲置费，造成国家损失199544.07元。
上述事实有以下证据证实：1.获嘉县国土局工程资料档案、法律文书送达回证、获嘉县闲置土地处置办法、关于查清土地闲置材料、2009年闲置地清查交款明细表、土地闲置费票据、获嘉县人民政府处置闲置土地公告；2.证人王某2、王某1的证言证实；3.被告人王巨源的供述与辩解。
二、受贿罪
2008至2012年期间，被告人王巨源利用其担任获嘉县国土资源局局长职务便利，多次收受他人贿赂共计71万元，现分述如下：
（一）2009年底，被告人王巨源在担任获嘉县国土资源局局长期间，利用职务之便，在违规将获嘉县2007-12号土地出让给新乡市锦绣智达置业有限公司后，于2010年年初，以借款的名义向郭某2索要现金50万元，2015年6月，被告人王巨源迫于反腐形势严峻，归还郭某250万元现金。
上述事实有以下证据证实：
1.车辆登记信息、发票、郭某2银行交易明细；2.证人郭某2、王某3、贺某的证言；3.被告人王巨源的供述与辩解。
（二）2008年，被告人王巨源在获嘉县国土资源局开展闲置土地清理期间，利用职务之便，在明知王某2于2001年取得获嘉县东环10亩土地一直处于闲置状态的情况下，收受王某25万元现金，并对其进行照顾，后未收取该宗土地的闲置费。
（三）2009年，被告人王巨源在担任获嘉县国土资源局局长期间，利用职务之便，收受王某2现金15万元后据为己有。
（四）2012年初，被告人王巨源在担任获嘉县国土资源局局长期间，利用职务之便，为王某2在获嘉县土地整理项目招标中提供帮助，收受王某2现金1万元后据为己有。
另查明，被告人王巨源将收到的21万元现金分别于2014年8月4日、2014年9月20日上缴廉政账户。
上述事实有以下证据证实：
1.中共新乡市纪委关于进一步规范和落实“581廉政账户”管理使用有关规定的通知、关于加强“581廉政账户”管理的通知、中国农业银行账户明细清单、中标材料、581廉政账户专用缴款单；2.证人王某2、丁某、张某3的证言；3.被告人王巨源的供述与辩解。
根据上述事实和证据，河南省新乡县人民法院认定被告人王巨源犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人王巨源上诉理由及辩护人的辩护意见：一、关于一审判决认定的第一起滥用职权犯罪：1.被告人王巨源事先不知双方倒卖土地使用权，一审判决认定王巨源事先明知证据不足。2.本案并未造成公共财产、国家和人民利益损失：首先以差价作为损失没有法律依据；其次以差价为损失不科学；第三土地评估鉴定意见不客观。3.本案非法倒卖土地使用权的特征不明显。二、一审判决认定的第二起滥用职权犯罪：1.涉案土地闲置是因为政府原因所致，不应征收闲置费；2.涉案土地出让合同未约定动工开发日期；3.本起造成的损失尚未达到入罪标准，不应作为犯罪处理。三、一审判决认定索贿郭某250万元，郭某2的证言前后矛盾，王巨源具有借款的现实合理性。四、一审判决认定收受王某221万元已主动上缴廉政账户，属及时上缴，可不作为犯罪处理。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，本院予以确认。
针对上诉人王巨源的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据二审审理查明的事实、证据和法律规定，综合评判如下：
1.关于一审判决认定的第一起滥用职权犯罪。
上诉人王巨源是否事先明知双方倒卖土地使用权，经查，首先，阴卫军证实是郭某2介绍其到获嘉县开发涉案地块，为了了解该宗地情况，2008年冬某一天郭某2带领其到王巨源办公室，经王巨源介绍，阴卫军才下决心购买该宗地。其次，郭某2作为倒卖土地双方的当事人及介绍人、王某1作为获嘉县国土资源局利用股股长、郭某3作为该宗土地实际摘牌人郭逢涛的哥哥均证实王巨源为该宗地倒卖双方协调过价格，此外郭逢涛因涉黑被立案后，郭某3找郭某2不要其说该宗地的情况，让其说是共同开发；第三，该宗涉案土地2007年10月挂牌，次月成交，2009年12月王巨源作为获嘉县国土资源局局长签署出让合同时将日期签为2007年12月30日，土地出让至签署出让合同时隔长达两年；王某1证实在其任利用股股长期间，交齐土地出让金用时两年仅此一例；土地出让手续中阴卫军补充的委托书中将“郭某1”笔误为“郭长河”，上述事实均证实王巨源的行为并非如其辩称仅进行形式审查系履行程序的行为，恰反映出该宗土地的整个出让程序不符合规定，系滥用职权的行为。
上诉人王巨源及其辩护人称郭某2与郭某3证言中其二人与王巨源在茶馆商谈倒卖土地价格的事情系虚构；郭某2证言关于其何时认识郭某3存在矛盾；证人郭某2、郭某3、王某1均与本案存在利害关系，且被侦查机关采取强制措施，存在推卸责任、迎合办案需要的合理怀疑的意见，经查，证人证言往往可以单独直接说明案件的主要事实，作为直接证据也是每个案件最重要的证据种类，但证人证言又具有可塑性，因此法院在采纳证据时应当结合证人作证的时间、地点，证人与被告人的关系以及全案的其他证据综合认定。一审法院认定上诉人王巨源事先明知双方倒卖土地使用权，采纳郭某2、郭某3、王某1的证言符合当前我国的刑事诉讼证据规则。
上诉人王巨源的滥用职权行为给国家造成的损失如何计算，经查，2007年11月郭某1参加该宗地的出让，成交确认书中载明竞得人应在2007年12月30日前缴纳成交款和相关税费，与获嘉县国土资源局签订《土地使用权出让合同》，逾期视为放弃竞得资格。直至2009年12月阴卫军的新乡市锦绣智达置业有限公司将该宗土地的土地出让金全部缴纳完毕。2007年12月30日前郭某1没有全部缴纳成交款和相关税费，故应视为其放弃竞得资格，其没有取得该宗地的土地使用权。2007年11月至2009年12月这两年间正是郭某1等人与阴卫军等人倒卖土地使用权的时间。公诉机关及一审法院认定造成国家损失1211864.85元系2009年12月15日该宗地评估价值841.61万元与获嘉县国土资源局实际收取该宗地土地款7204235.15元的差额，该计算方式并无不当。阴卫军购买并开发该宗地必然是认定该宗地有开发的价值，能获取利润，其在支付出让金外另支付郭逢涛等人280万元亦是对该宗地实际价值的认可，故新乡巨中元地价评估事务所有限公司对该宗地的评估价值是客观的。
综上，上诉人王巨源及其辩护人关于一审判决认定的第一起滥用职权犯罪辩解理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于一审判决认定的第二起滥用职权犯罪，上诉人王巨源及其辩护人称涉案土地闲置是因为涉案土地所在区域总体规划及详细规划未制定，获嘉县政府违法出让土地所致，且涉案土地出让合同未约定动工开发日期，不应征收闲置费的意见，经查，获嘉县人民政府于2008年4月21日下发文件对全县闲置土地进行认定和处理，2008年9月3日国土资源部下发《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》，2009年5月6日获嘉县委县政府专门成立调整获嘉县城市规划区闲置土地暨土地违法行为处置指挥部，指挥部下设办公室，办公室设在县国土资源局，王巨源兼任办公室副主任。获嘉县国土资源局于2009年五六月间集中向土地闲置当事人送达了《关于征收土地闲置费的决定》，后共有100余宗土地交纳了土地闲置费。王巨源所在的国土资源局系全县闲置土地认定和处理的直接单位，该局对众多土地闲置作出了认定和处理，因王某2向其行贿5万元，便不征收王某2名下土地的闲置费，该行为属于滥用职权行为。
关于本起造成的损失19.9万元余元尚未达到入罪标准，不应作为犯罪处理的意见，经查，王巨源作为国家机关工作人员两次滥用职权，致使国家利益造成重大损失，且两次滥用职权行为均有收受他人贿赂的行为，其该次滥用职权的行为应当予以评价。
综上，上诉人王巨源及其辩护人关于一审判决认定的第二起滥用职权犯罪辩解理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于一审判决认定王巨源索贿郭某250万元，上诉人及其辩护人称郭某2的证言前后矛盾，王巨源具有借款的现实合理性的意见，经查，郭某2与王巨源认识多年，基于二人的关系，郭某2在第一次询问时称王巨源借其50万元符合证人作证的一般规律。王巨源2003年3月至2012年3月工资共计191557.59元，其收入与其辩称的“借款”相差巨大，根据郭某2的证言其“借款”后从未表示过偿还的意愿，以至于王巨源在将这50万元“还”给其的时候，其“感觉很意外，当时还想他咋把这50万元钱退给我了呢”。王巨源辩称其听说郭某2做生意资金周转困难，故将50万元偿还。而郭某2在收到这50万元时，因原计划买车，就没有将50万存入银行，而是又准备一些资金，现金购买了一辆60余万的车，由此可见，郭某2并非王巨源辩称生意资金周转困难。综上，王巨源有为郭某2谋取利益的行为，索取至返还钱款长达五年，没有偿还的意思表示且其收入不具备返还的可能性，故上诉人王巨源及其辩护人的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于一审判决认定王巨源收受王贵成21万元，上诉人及其辩护人辩称已及时上缴廉政账户，依法可不作为犯罪处理的意见，经查，王巨源分别于2008年、2009年、2012年收受王贵成现金5万元、15万元、1万元，其连续收受王贵成现金21万元，至2014年八九月才上缴廉政账户，该上缴行为不具有及时性，故上诉人王巨源及其辩护人的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人王巨源身为国家机关工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；上诉人王巨源身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王巨源的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 蔡永广
审判员 李延年
二〇一八年九月二十六日
书记员 李芳芳