安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖15民终1730号
上诉人（原审被告）：费维来，男，汉族，1969年2月5日生,住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽明珠房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市明珠广场2号楼26层，组织机构代码74307310-4。
法定代表人：黄燕飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：许华满，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛强，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人费维来因与被上诉人安徽明珠房地产开发有限公司建设用地使用权转让纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2015)六裕民二初字第02922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人费维来委托诉讼代理人崔景秀，被上诉人安徽明珠房地产开发有限公司委托诉讼代理人许华满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
费维来上诉请求：查明事实，予以改判或发回重审；安徽明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人已经缴纳的土地增值税440285.06元应当从上诉人分摊的土地增值税中扣除。2.鉴定存在重大瑕疵，应当通过补充鉴定方式确认。3.上诉人在明珠公司处留存款项超过应当分摊的土地增值税。4.一审判决上诉人支付违约金超出原审原告明珠公司诉讼请求，且双方当事人2015年下半年才开始进行土地增值税分摊清算，清算之前，无交付依据，故一审判决上诉人承担违约金错误。5.一审对上诉人缴纳的鉴定费用未做处理，明显不当。6.诉讼费用分担不合理。
明珠公司辩称：1.费维来没有充分证据证明其已经实际缴纳了部分土地增值税，一审未予支持，处理正确。2.一审鉴定结论正确，并无不当。3.费维来上诉主张税收优惠等其他款项与本案无关，费维来可以另案起诉。4.被上诉人一审时请求费维来赔偿经济损失就是违约责任的请求，一审判决费维来支付违约金并未超诉求。5.明珠公司已经承担自行委托鉴定的鉴定费用，故费维来委托鉴定的费用应当由费维来承担。诉讼费用由法院予以确认。
明珠公司向一审法院起诉请求：一、费维来立即向明珠公司偿还垫付的土地增值税款3292978.19元，一审当庭变更为2595769.51元；二、费维来赔偿明珠公司经济损失3194188.84元，一审当庭变更为2517896.41元（暂自2010年7月28日计算至2015年11月19日，此后按日万分之五计算至款清日止）；三费维来承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年初，原告以挂牌出让的方式，获得位于六安市××路以南57752平方米的国有出让土地使用权，用于明珠购物广场项目的开发。2003年6月18日，原、被告双方就明珠购物广场二期的开发事宜，签订《明珠购物广场二期转让合同》，约定原告以总价1200万元（不包括土地出让金及各种规费）的价格将二期项目转让给被告，由被告费维来负责开发，独立核算，自负盈亏，相关税费由原告代扣代缴。2010年7月28日，经六安市金安区地方税务局征收管理分局对明珠购物广场项目进行土地增值税清算，清算出截止到2009年12月31日项目应缴纳土地增值税税款14133805.17元。此款全部由原告予以代为缴纳。2015年10月9日经六安才兴会计事务所专项审计，项目二期应缴纳土地增值税4325759.28元。扣除被告账面原留存款1032781.09元，被告应给付原告代缴二期土地增值税款3292978.19元（后变更为2595769.51元）。后经原告多次催要无果，故诉至本院。
本案在审理过程中，被告费维来向一审法院书面申请对其应承担明珠广场二期应分担土地增值税数额进行审计，经安徽江淮司法鉴定所审计，其审计意见：根据六安市金安区地税局清算的明珠广场非普通住宅土地增值结果显示截止2009年12月31日应缴纳土地增值税14133805.17元，其中一期项目应分摊缴纳10505254.57元，二期项目应分摊缴纳3628550.60元。
一审法院认为，原、被告签订《明珠购物广场二期转让合同》、《明珠广场二期项目转让合同补充协议》、《关于明珠广场项目合作开发协议书》系双方真实意思的表示，双方对明珠项目的建设税金、销售税金及相关费用均作了约定，即由原告方代为扣缴，但在原告代为扣缴相关税收费用后，被告未按约定返还给原告；本案在审理过程中，被告对原告为其代为缴纳土地增值税数额进行审计，鉴定结论：明珠广场非普通住宅土地增值结果显示截止2009年12月31日应缴纳土地增值税14133805.17元，其中一期项目应分摊缴纳10505254.57元，二期项目应分摊缴纳3628550.60元，本院对该鉴定意见予以认定；比除被告账面原留存款1032781.09元，现尚欠原告2595769.51元，被告应及时返还；原告要求按照日万分之五主张经济损失过高，一审法院根据原告的损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。庭审中，被告辩称，原告取得的二期缴纳的地税奖励440285.06元，要求从本案中予以比除，被告的请求与本案不是同一法律关系，不宜一并处理，被告可选择另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:一、被告费维来应于判决生效之日起十五日内返还原告安徽明珠房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元；二、被告费维来应于判决生效之日起十五日内支付违约金（违约金以原告安徽明珠房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年7月28日起计算至实际付清时止）；三、驳回原告安徽明珠房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57210元，保全费5000元，合计62210元，由原告安徽明珠房地产开发有限公司负担10772元，由被告费维来负担51438元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。
双方对一审证据的举证、质证意见与一审基本一致，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审庭审时，费维来对鉴定结论中二期（费维来）应当分摊的土地增值税为2595769.51元及其在明珠公司处留存款1032978.09元均予以认可。综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、费维来是否自行缴纳明珠购物广场二期部分土地增值税；二、明珠公司诉请经济损失有无依据。
关于焦点一，费维来一审提交财务账册一组，证明上诉人二期已经缴纳土地增值税440285.06元，但费维来提供的缴款单据系复印件，明珠公司也不认可；财务账册没有明珠公司盖章，且也不能达到上诉人的证明目的，故没有充分证据证明其自行缴纳了440285.06元二期土地增值税的情况下，此款不与费维来二期应分摊的土地增值税抵扣，费维来证据充分时再另行主张。
关于焦点二，双方签订的《明珠购物广场二期转让合同》、《明珠广场二期项目转让合同补偿协议》、《关于明珠广场项目合作开发协议书》没有关于费维来返还明珠公司代扣代缴土地增值税违约的相关约定，且明珠公司于2015年下半年才开始进行土地增值税分摊清算，故明珠公司诉请费维来支付经济损失没有依据，一审法院以违约金的形式判决费维来自2010年7月28日承担土地增值税的利息损失，不妥，应予以纠正。费维来关于此项的上诉理由成立，本院予以采信。另，因一审法院采纳了鉴定意见，鉴定费用应当与诉讼费用一并予以处理。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。费维来的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02922号民事判决第一、三项，即“一、被告费维来应于判决生效之日起十五日内返还原告安徽明珠房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元；三、驳回原告安徽明珠房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02922号民事判决第二项，即“二、被告费维来应于判决生效之日起十五日内支付违约金（违约金以原告安徽明珠房地产开发有限公司代缴土地增值税2595769.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年7月28日起计算至实际付清时止）”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57210元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计162210元，由安徽明珠房地产开发有限公司负担82210元，费维来负担80000元，二审案件受理费51438元，由费维来负担25500元，安徽明珠房地产开发有限公司负担25938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 魏晶晶
代理审判员 马 龙
二〇一六年十二月三日
书 记 员 张 丽
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……