陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终9296号
上诉人(原审被告)：张思峰，男，汉族，1963年12月30日出生，西安康瑞钢结构装饰工程有限公司总经理，住西安市未央区。
委托代理人：周蔷薇，陕西开航律师事务所律师。
委托代理人：雷秋娟，陕西开航律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王遇龙，男，汉族，1987年3月10日出生，住长安区。
委托代理人：余洋，陕西洪辰律师事务所律师。
委托代理人：吴静，陕西洪辰律师事务所律师。
原审被告：西安康瑞钢结构装饰工程有限公司,住所地：北二环与文景路交汇西南角0号金桥太阳岛9幢1单元3层10301室。
法定代表人：张思峰，系该公司总经理。
原审第三人：张五一，男，1974年12月3日出生，汉族，住陕西省西安市高陵区。
上诉人张思峰因与被上诉人王遇龙，原审被告西安康瑞钢结构装饰工程有限公司（以下简称康瑞装饰公司）、原审第三人张五一提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2015)未民初字第04698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张思峰及其委托代理人周蔷薇、雷秋娟，被上诉人王遇龙及其委托代理人余洋、吴静，原审被告康瑞装饰公司的法定代表人张思峰到庭参加诉讼，原审第三人张五一经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
张思峰上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决中认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系没有证据支持，认定被上诉人系在从事雇佣活动中遭受人身损害亦没有证据予以证明。2.一审判决认定赔偿数额有误，本案被上诉人的人身损害系因交通事故导致，被上诉人承担事故同等责任，一审法院对此责任未予以认定，同时又将上诉人张思峰出借给被上诉人的4.5万元借款直接抵作赔偿款。3.一审程序中追加了第三人张五一，在其收到传票并让家属到庭说明原因后，一审法院直接认定第三人无正当理由拒不到庭，导致本案基本事实无法查清。4.原审判决上诉人张思峰承担70%的赔偿责任有违法律公平原则。
王遇龙辩称，1.被上诉人与上诉人是雇佣关系，被上诉人系上诉人的工地领班。2.被上诉人系履行职务时遭受交通事故，雇主张思峰作为受益人应当承担赔偿责任。3.一审判决认定上诉人张思峰承担70%的责任符合情理。4.一审法院多次向第三人张五一送发快递通知其到庭参加诉讼，并依法予以公告，但第三人张五一一直不予到庭，一审法院的审理程序并无违规。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
西安康瑞钢结构装饰工程有限公司称同意张思峰意见。
张五一未到庭未发表意见。
王遇龙向一审法院起诉请求：其受张思峰雇佣十多年，一直随张思峰从事施工工地管理工作，2014年张思峰与西安康瑞钢结构装饰工程有限公司承揽了位于泾河开发区一家公司院内的钢结构厂房的施工项目，张思峰安排其负责施工人员的三餐采购及后勤服务。当年8月4日早8时许王遇龙在为工人购买早餐时发生交通事故，伤情被诊断为重型颅脑损伤、脑挫裂等，张思峰在给付少部分医疗费后拒绝承担后续损失，现诉至法院，请求张思峰与西安康瑞钢结构装饰工程有限公司共同赔偿王遇龙医疗费256586.76元、住院伙食补助费2400元、护理费8000元、误工费72409.50元、营养费5000元、交通费1000元，精神损害抚慰金2万元、残疾赔偿金158640元，后续治疗费5万元、后续护理费182500元、鉴定费2400元，合计758936.26元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月，王遇龙受张思峰指派前往位于西安泾河开发区的西安文远化学工业公司内从事钢结构房屋施工工作,王遇龙负责工地现场及施工人员的管理工作。同年8月4日，王遇龙安排工人施工后驾驶两轮摩托车外出为工人购买早餐途中与第三人张五一驾驶的无牌照机动三轮车发生交通事故，致王遇龙受伤。事故发生后，王遇龙被送往第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为急性特重型闭合性颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤等多处伤情，期间行相关手术治疗。同年9月1日，王遇龙又转入解放军第三二三医院住院治疗，诊断为创伤性重型颅脑损伤、开颅术后等。王遇龙于2014年10月23日出院，医嘱继续口服药物、加强肢体功能锻炼等。事故发生后共产生医疗费256586.76元，其中4.5万元由王遇龙家属以借款的形式从张思峰处支取后交付医院。诉讼中，应王遇龙申请，经陕西中金司法鉴定中心对王遇龙伤残等级、后续治疗费、护理期限进行法医学鉴定，结论为王遇龙损伤综合评定为一级伤残，后续治疗费约需5万元、护理期限为长期护理，王遇龙花费鉴定费2400元。另查，2014年9月4日，高陵县公安局交警大队作出事故认定书，认定王遇龙与第三人张五一负事故同等责任。庭审中，双方各执己见，致调解未果。
一审法院认为，本案王遇龙主张张思峰雇佣其从事工地及施工人员的管理工作,并在为施工人员购买早餐途中发生交通事故受伤,结合王遇龙方证人陈述及本案查明的其他事实,予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生存在过失的，应当减轻赔偿义务人的责任。本案王遇龙在从事雇佣活动中受伤，张思峰应当承担赔偿责任，因王遇龙对事故发生亦存在过错，故应当减轻张思峰的赔偿责任。王遇龙因事故造成的损失有医疗费256586.76元；后续医疗费结合鉴定结论确认5万元；住院伙食补助费2400元；营养费结合王遇龙伤情及医嘱确认3000元；交通费结合王遇龙住院时间确认800元；护理费一节，王遇龙主张住院80天按照每日100元计算共计8000元，予以支持，出院后护理王遇龙按照每日护理费100元计算5年时间共计182500元，符合法律规定，予以支持；误工费损失,王遇龙主张误工时间计算至定残前一日，结合王遇龙伤情及伤残等级，予以支持；每日误工损失，王遇龙并未提供有效证据，故参照陕西省在岗职工年平均工资酌情按照每日100元，误工费共计54100元；伤残赔偿金一节，王遇龙主张158640元，结合王遇龙伤残等级予以确认;精神损害抚慰金结合王遇龙伤残等级，酌情确认2万元；鉴定费2400元，共计738426.76元,由张思峰承担70%即516898.73元，其余损失由王遇龙自行承担，王遇龙以借款形式在张思峰处支取的4.5万元，按照赔偿款处理，故张思峰应再给付王遇龙471898.73元。王遇龙诉请中超出确认损失的部分，不符合法律规定，不予支持。王遇龙主张其与康瑞装饰公司之间存在雇佣关系,证据不足,不予采信,故对其要求该公司承担赔偿责任的请求,不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、张思峰于本判决生效之日起十日内，给付王遇龙各项损失471898.73元。二、驳回王遇龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11389元，王遇龙已预交5555元，由王遇龙负担4000元，张思锋承担7389元，并于本判决生效之日起十日内给付王遇龙1555元，其余5834元在执行中扣交本院。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明一审查明事实属实。
本院认为，王遇龙在工地施工为工人购买早餐过程中发生交通事故，一审判决根据证人陈述的证言及其他事实认定王遇龙与张思峰为雇佣关系有事实和法律依据。张思峰称其与王遇龙之间为合作关系，但其对双方合作内容陈述不清，亦未提供相应证据予以证明，故对其该主张不予采信。根据法律雇佣关系以后的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中王遇龙无驾驶证驾驶无牌照的两轮摩托车与第三人张五一驾驶的无牌照机动三轮车发生交通事故，经交警部门认定双方负事故同等责任。故王遇龙自身应当承担该交通事故50%责任，对于其余50%责任，王遇龙可依法请求由张五一或张思峰赔偿。现本案王遇龙主张由张思峰承担赔偿责任于法有据，张思峰依法应承当50%赔偿责任，张思峰可在实际给付王遇龙赔偿后向原审第三人张五一依法追偿，一审判决认定张思峰应当承担70%于法无据。一审认定的王遇龙的各项损失的费用双方均未表示异议，本院予以认可。一审判决对于张思峰以借款形式支付给王遇龙的45000元，以赔偿款方式扣减并无不妥，张思峰上诉称该款与本案无关不能成立。综上，王遇龙各项损失的50%即369213.38元，减去45000元后张思峰应再给付王遇龙324213.38元，据此一审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院(2015)未民初字第04698号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、变更西安市未央区人民法院(2015)未民初字第04698号民事判决第一项为：张思峰于本判决生效之日起十日内，给付王遇龙各项损失324213.38元；
二审案件受理费8378元（张思峰已预交6387元），由张思峰负担6378元，由王遇龙负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年二月八日
书 记 员 崔诚浩