广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1806号
上诉人（原审被告）：梁云庆，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈家英（梁云庆之妻），女，汉族。
委托诉讼代理人：陈天荣，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：颜沛来，男，汉族。
委托诉讼代理人：颜科（颜沛来之子），男，汉族。
委托诉讼代理人：梁启富，男，汉族。
上诉人梁云庆因与被上诉人颜沛来财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民一初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人梁云庆上诉请求撤销（2015）茂信法民一初字第197号民事判决，并依法改判驳回颜沛来的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人主张上诉人施工建房造成其房屋开裂损坏，却没有充分证据和明确的鉴定结论证明上诉人施工建房与被上诉人房屋开裂存在因果关系，依法应由被上诉人承担举证不能的法律后果。被上诉人的房屋在上诉人施工建房之前就已经存在开裂损坏现象，这是有池洞村建所在上诉人地基开挖之前于2013年2月28日察看观场后所绘制给双方的《颜沛来二层裂缝标记图》作为证据的，也是一审法院查明确认的事实。在被上诉人提起诉讼后，上诉人为了查明被上诉人房屋开裂损坏的真正原因，曾申请法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，要求鉴定机构对被上诉人房屋开裂的原因作出明确鉴定结论，即到底是不是由于上诉人施工建房而造成被上诉人的房屋开裂。法院的《鉴定委托书》也明确载明“委托事项”为：“根据（2015）茂信法民一初第197号案被告梁云庆的申请，对原告颜沛来位于信宜市池洞镇池洞村委会山脚村的房屋开裂的原因重新进行鉴定”。而受委托机构久安公司作出的久安鉴字[2015]0813号《房屋完强性鉴定报告》载明的“鉴定结论”却为：“评定该房屋为严重损坏房，须对该房屋作全面的维修加固处理”。可见，鉴定机构久安公司根本就没有对该房屋开裂的原因作出明确肯定的鉴定结论，更没把握作出被上诉人的房屋开裂是由于上诉人施工建房所致的明确无疑的肯定性结论。一审判决仅凭主观分析就作出鉴定机构都不敢下的结论，认定上诉人的施工建房与被上诉人的房屋开裂存在因果关系，这是典型的主观武断。上诉人认为在鉴定机构通过科学检测手段鉴定后尚不能明确肯定上诉人施工建房与被上诉人房屋开裂存在因果关系的情况下，一审法院应当认定被上诉人主张上诉人施工建房造成其房屋开裂的证据不足，并判决由被上诉人承担举证不能的法律后果，而不能糊里糊涂地判决要上诉人承担50%的损害赔偿责任。二、现有证据和一审法院认定的事实均表明：被上诉人房屋在上诉人施工建房之前就已经存在开裂损坏的事实，在上诉人施工建房之后仍然继续开裂损坏和进一步扩大。这就是说，以上诉人施工建房作为界线，被上诉人房屋的开裂损坏是由原有损坏和新增损坏这两部分构成的，用数学方法表述就是：被上诉人房屋损坏=原有损坏+新增损坏。对于被上诉人房屋原有损坏部分，因为是发生在上诉人施工建房之前的，与上诉人施工建房是没有任何因果关系的，因此没有任何理由要求上诉人承担任何赔偿责任。而对于被上诉人房屋新增损坏部分，或者是与原有的损坏进一步发展有关，或者是与上诉人的施工建房有关，一审法院在无法分清新增损坏的具体原因的情况下采取“各打五十大板”的思维方式，判决由双方对新增损坏部分各自承担50%的同等责任是情有可原的。但一审法院在明知被上诉人房屋存在原有损坏和新增损坏两部分的情况下，仍然不加区分地对被上诉人房屋的全部损坏（据评估：原有损坏+新增损坏=全部损坏=305904.47元）都由双方各自承担50%的同等责任，换句话说即系要上诉人对被上诉人房屋的原有损坏部分也承担50%的赔偿责任，很显然是有违公平合理原则的，对上诉人是极不公平的。因此，即使采取“各打五十大板”的思维来判案，也只能判上诉人对新增损坏部分承担50%的赔偿责任，而绝不能要上诉人对原有损坏部分也承担50%的赔偿责任。一审判决既认定应由双方承担同等责任，又判决上诉人赔偿被上诉人房屋修复费用总额的50%，实质上是前后矛盾和互相否定的，因为这样的判决实质上就是要上诉人对被上诉人房屋原有损坏部分也承担50%的赔偿责任，这与一审判决认定的事实和责任分担办法是自相矛盾的。一审判决的数学计算逻辑就是：上诉人应当赔偿的数额=被上诉人房屋损坏总额×50%=（原有损坏部分+新增损坏部分）×50%=原有损坏部分×50%+新增损坏部分×50%=305904.47元×50%=152952.24元。可见，一审判决实质上是判决上诉人对被上诉人房屋原有损坏部分也承担50%的赔偿责任，即判决上诉人承担了与自己施工建房完全无关的被上诉人房屋原有损坏部分的赔偿责任，很明显这是非常荒唐的。三、一审判决把不符合法律规定的评估报告作为定案依据是违反法律程序的。第一，深圳合创公司的《造价鉴定报告书》是在被上诉人超过举证期限，经一审法院违规释明后才申请鉴定的背景下委托的，其委托程序已属违法，因此《造价鉴定报告书》根本不具备作为合法证据的前提条件；第二，深圳合创公司的《造价鉴定报告书》根本不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，没有鉴定机构的营业执照、执业范围和鉴定资格证书，没有鉴定人员的姓名、签名和盖章，更没有证明鉴定人员具有相关鉴定技术的资格证书或执业证书。即使在上诉人提出异议后作了补正和一审法院违规组织质证之后，该《造价鉴定报告书》上仍然没有鉴定人员签名负责，因此不能作为定案依据；第三，该《造价鉴定报告书》在修复材料价格和人工工价上严重脱离现实，远远超出了市场价格，虚高十分离谱。综上，被上诉人没有提供证据证明是上诉人施工建房造成其房屋开裂损坏的主张，依法应当承担举证不能的法律后果；一审法院判决上诉人对与上诉人施工建房完全无关的被上诉人房屋原有损坏部分也承担50%的赔偿责任没有任何事实根据和法律依据；一审法院将不符合法律规定的没有合法性前提条件的评估报告作为定案依据属程序违法。为此，上诉人请求判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人颜沛来辩称：一审判决认定事实清楚，查明清楚，判决正确，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、久安公司作出的久安鉴字［2015］0813号《房屋完损性鉴定报告》的第十八、十九页已经确认上诉人的建房行为损坏了被上诉人的房屋，事实清楚。二、一审判决认定双方都有过错，判决双方各承担50%的责任，被上诉人为了息事宁人才不提起上诉，故被上诉人请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
颜沛来向一审法院起诉请求：1.被告梁云庆赔偿原告房屋被其在相邻施工基础兴建住宅472平方米而毁坏经济损失305904.47元给原告颜沛来；2.鉴定费65100元（其中仲恒公司12000元、德信公司14600元、久安公司22000元、合创公司16500元）及本案的一切受理费应由被告承担。
一审法院审理查明：原告于1999年6月在信宜市池洞镇池洞山脚村建造了占地面积约237平方米的二层楼房［其中用地面积为105平方米的土地使用者为原告，集体土地建设用地使用证：信集建（92）字第070100609号，四至为东至晒地，南距水田0.8米，西距梁维新屋（北角7.0米，南角5.0米），北距水田1.2米；1999年12月29日信宜市国土局出具信池土（1999）非农字第0150号《建设用地批准书》，批准用地面积130平方米，东至空地，南至水田，西距207国道公路23米，北至水田］，并于同年年底入住至今。2013年农历3月被告在原告房屋南面开始挖地基建造了5层半的楼房，占地面积约120平方米，同年农历11月8日入住至今。原告房屋在被告建房前已出现裂缝，在被告建房期间，原告房屋裂缝增多，导致双方发生纠纷。被告曾请工人对原告房屋进行部分修复，但双方仍各持己见纠纷继续。原、被告该纠纷经当地村委会、池洞镇村建所调解但无果。池洞镇村建所于2013年2月28日作出《颜沛来二层裂缝标记图》，该标记图标记了原告房屋的第二层有9处裂缝，并有原告颜沛来、陈家英（本案被告梁云庆的妻子）在场签名确定。原告于2015年4月2日委托仲恒公司对其房屋安全进行鉴定。仲恒公司于2015年4月22日作出报告编号为仲恒鉴字［2015］SW0315的《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：该房屋墙体的斜向裂缝、斜向贯穿裂缝、水平贯穿裂缝、墙体的不规则开裂现象、墙体与地面交接处的开裂现象、门框与主体交接处的开裂现象，墙体与柱交接处的开裂现象、门框的变形现象、室内及室外地面的开裂现象、墙体瓷片的起鼓、空鼓现象、柱头与梁交接处裂缝是由于南侧梁云庆建房施工所致，其余的损坏是由于房屋自身原因所致。根据现场检查、检测及房屋的损坏程度，根据《房屋完损等级评定标准》（城住字［84］第678号）之规定，评定该房屋为“严重损坏房”。处理意见为“1.对该房屋地基基础进行加固处理；2.对开裂的墙体凿除抹灰后压力灌浆挂钢筋网封闭处理；3.对其余的损坏按原状修复处理；4.对柱头与梁交接处出现裂缝的框架柱采用包钢的方法进行加固处理；5.若加固费用过大，建议对其进行拆除处理；6.建议委托方在使用过程中定期对该房屋进行检测，发现异常情况，立即采取有效措施，并上报有关部门”。原告用去鉴定费共12000元。该纠纷经原、被告多次协商无果，原告于2015年9月18日诉至一审法院提出上述诉讼请求。
在本案审理过程中，原告于2015年7月7日提交《申请书》，申请法院委托有关机构对该房屋拆除、清理建筑材料、重建该房屋的市场经济总造价进行价值评估。一审法院依法委托德信公司进行评估。德信公司于2015年9月29日作出德信司鉴［2015］建证字第008号《关于对颜沛来位于信宜市池洞镇池洞村委会山脚村的房屋拆除、重建及清理建筑材料评估意见书》，鉴定意见为“经鉴定：颜沛来位于信宜市池洞镇池洞村委会山脚村的房屋拆除、重建及清理建筑材料评估工程造价为：1.拆除及清理部分：47318.10元；2.重建工程-
基础部分：82598.27元；3.重建工程-±0.000以上部分：366577.39元；合计工程总造价为：496493.76元（大写：肆拾玖万陆仟肆佰玖拾叁元柒角陆分）”。原告用去鉴定费14600元。
2015年7月6日，被告提交《司法鉴定申请书》要求对原告房屋开裂的原因进行重新鉴定。一审法院依法委托久安公司进行重新鉴定，久安公司于2015年12月28日作出久安鉴字［2015］0813号《房屋完损性鉴定报告》，鉴定意见为“根据上述检查情况分析，广东省信宜市池洞镇山脚村77号房屋现时损坏主要表现为：房屋地基基础有不均匀沉降；上部承重钢筋混凝土柱、梁、板局部出现开裂，且楼顶板出现渗水现象；围护墙体、室内地面和外地台也多处出现开裂现象，局部墙体、室内地面和外地台出现错位现象；外墙饰面、内墙批荡层局部均出现开裂、风化、空鼓、剥落现象；门窗水电等设备一般损坏。经与委托方提供的施工后仲恒鉴定公司出具的鉴定报告编号为仲恒鉴字［2015］SW0315房屋安全鉴定报告进行比较，房屋裂缝等损坏现象有一定发展和新增。上述损坏已影响房屋的安全和正常使用，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，评定该房屋为‘严重损坏房’，须对该房屋作全面的维修加固处理。根据房屋出现损坏的部位、特征、被告房屋开挖地基之前池洞村建所2013年2月28日察看现场后所绘制给双方的《颜沛来二层裂缝标记图》及南侧被告新建房屋施工情况进行综合分析，该房屋在南侧被告新建房屋施工前有损坏现象，但由于南侧被告新建房屋紧贴该房屋，且基础采用人工挖孔桩，人工挖孔桩施工对周边地下土层的扰动、抽排地下水产生的水土流失及南侧新建房屋施工对该房屋地基基础产生的附加应力，导致房屋原有损坏进一步发展并产生部分新增损坏。由于该房屋在南侧房屋施工前未做安全鉴定（注：池洞村建所2013年2月28日绘制的裂缝标记图仅为二层，且不全面，只能作为参考，不能做为比较的依据），房屋之前损坏情况不能准确界定，故不能准确评估南侧被告所建房屋对该房屋损坏的影响程度”。处理意见（仅供参考）“1.对南侧的地基做灌浆处理；2.对柱、梁、楼顶板的裂缝进行压力灌浆处理，并对开裂处的柱、梁采用外包角钢法做加固处理；3.对楼顶板渗水的部位做防水、抗渗处理。4.对其他损坏的部位按原状做修复处理”。被告用去鉴定费22000元。
综上，仲恒公司和久安公司均出具处理意见认为可对该房屋进行修缮，且原告没有提交充分证据证明原告房屋需要拆除重建。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院于2016年3月16日对原告进行释明并要求原告限期决定是否变更诉讼请求。原告于2016年3月23日提交书面《变更诉讼请求申请书》请求将重建房屋的费用变更为修复、加固房屋的费用，并于2016年3月24日申请法院委托有关部门对其房屋修复、加固的费用进行价值评估。一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）进行鉴定。合创公司于2016年8月12日作出《信宜市池洞镇山脚村77号修缮工程造价鉴定报告书》鉴定结果为：“本鉴定报告主要针对涉案的受损房屋修缮工程所作出造价鉴定。经我公司对争议部分到现场勘查丈量，按国家相关规范进行计量计价，本司最终鉴定结果为￥305904.47元整”。原告用去鉴定费16500元。
一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、原告房屋开裂损坏的原因与被告建房施工有无法律上的因果关系。如果有法律上的因果关系，原、被告各自应承担什么责任。二、原告的房屋修复费用是多少。
一、原告房屋开裂损坏的原因与被告建房施工有无法律上的因果关系。如果有法律上的因果关系，原、被告各自应承担什么责任。（一）原告虽在起诉前已申请仲恒公司对其房屋开裂损坏的原因进行鉴定，但因该鉴定申请是原告单方面提出的，仲恒公司对该房屋进行鉴定时亦未经被告方同意，且在本案审理过程中被告已申请法院委托久安公司对原告房屋开裂损坏原因进行重新鉴定。因此，对仲恒公司作出的仲恒鉴字［2015］SW0315的《房屋安全鉴定报告》的效力不予确认。（二）久安公司是原、被告双方在法院主持下通过摇珠方式选定的法院在册的评估机构。因此，对该公司作出的久安鉴字［2015］0813号《房屋完损性鉴定报告》的效力予以确认。（三）根据池洞镇村建所作出《颜沛来二层裂缝标记图》和久安公司作出的久安鉴字［2015］0813号《房屋完损性鉴定报告》鉴定意见“根据房屋出现损坏的部位、特征、被告房屋开挖地基之前池洞村建所2013年2月28日察看现场后所绘制给双方的《颜沛来二层裂缝标记图》及南侧被告新建房屋施工情况进行综合分析，该房屋在南侧被告新建房屋施工前有损坏现象，但由于南侧被告新建房屋紧贴该房屋，且基础采用人工挖孔桩，人工挖孔桩施工对周边地下土层的扰动、抽排地下水产生的水土流失及南侧新建房屋施工对该房屋地基基础产生的附加应力，导致房屋原有损坏进一步发展并产生部分新增损坏。由于该房屋在南侧房屋施工前未做安全鉴定（注：池洞村建所2013年2月28日绘制的裂缝标记图仅为二层，且不全面，只能作为参考，不能做为比较的依据），房屋之前损坏情况不能准确界定，故不能准确评估南侧被告所建房屋对该房屋损坏的影响程度”可知，原告房屋在被告建房施工前已出现裂缝，但在被告建房施工后，原告房屋原有损坏进一步发展并产生部分新增损坏，因此原告房屋开裂损坏的原因与被告建房施工在法律上有一定的因果关系。但基于原告房屋在被告建房施工前已出现部分开裂损坏，原告对自有房屋已损坏部分未能尽到尽快修缮、加固的义务，以致被告建房施工时原告房屋开裂损坏进一步扩大。因此，对原告房屋损坏，原告有过错，原告自己应承担责任。同时，又因不能准确界定原告房屋之前的损坏情况，故不能比较原告房屋开裂损坏程度与被告建房施工的影响程度。因此，对原告房屋损坏，被告也应承担责任。综合考量上述因素，对原告房屋开裂损坏的损失，该院认为应由原、被告双方承担同等责任较为适宜。
二、原告的房屋修复费用是多少。对于合创公司作出的《信宜市池洞镇山脚村77号修缮工程造价鉴定报告书》效力如何的问题。庭审中被告认为：“1.原告的该鉴定申请是在第一次开庭结束后才提出的，已超过法定的举证期限又不符合申请重新鉴定的情形。2.合创公司作出的上述《信宜市池洞镇山脚村77号修缮工程造价鉴定报告书》不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，该造价鉴定报告书不但没有鉴定人鉴定资格的说明，也没有鉴定机构的营业执照、执业范围和鉴定资格证书，也没有鉴定人员的姓名、签名和盖章，更没有证明鉴定人员具有相关鉴定技术的资格证书或执业证书”。因仲恒公司和久安公司均出具处理意见认为可对该房屋进行修缮，且原告没有提交充分证据证明原告房屋需要拆除重建。该院于2016年3月16日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，对原告进行释明。原告于2016年3月23日提交书面《变更诉讼请求申请书》请求将重建房屋的费用变更为修复、加固房屋的费用，并于2016年3月24日申请法院委托有关部门对其房屋修复、加固的费用进行价值评估。同时因本案的案情复杂，双方争议较大，该院已于2016年3月28日转为普通程序审理。因此，原告的该鉴定申请并未超过法定的举证期限。对于合创公司作出的上述《造价鉴定报告书》是否符合法律规定的问题，该院于2016年9月19日向合创公司发出《函》一份，要求合创公司对其作出的上述《造价鉴定报告书》进行补正。合创公司依函对该《造价鉴定报告书》补正。经开庭审查，该《造价鉴定报告书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的相关规定，因此对被告该项辩称不予采信。合创公司对原告房屋修复费用鉴定结果为人民币305904.47元整，被告对该鉴定结果虽有异议，但未提出重新鉴定，因此对该305904.47元予以确认。
另外，对原告主张应由被告负担评估鉴定费的问题。因仲恒公司作出的仲恒鉴字［2015］SW0315的《房屋安全鉴定报告》是原告起诉前单方提出的，且该院不予确认该《房屋安全鉴定报告》的效力，因此对该公司产生的鉴定费12000元（原告已支付）应由原告自己承担，对原告的该项主张不予支持。对于德信公司的鉴定费14600元（原告已预交），因原告已变更诉讼请求，该鉴定费也应由原告承担。对于久安公司的鉴定费22000元（被告已预交）和合创公司的鉴定费16500元（原告已预交）共38500元，由原、被告各负担一半，即应由原、被告各负担19250元（38500元÷2）。
综上所述，原告房屋开裂损坏的损失为305904.47元，应由被告赔偿152952.24元（305904.47元÷2）给原告。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告梁云庆于本判决发生法律效力之日起三十日内支付赔偿款人民币152952.24元给原告颜沛来。二、驳回原告颜沛来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13814元（原告已预交13814元），退回受理费7745元给原告颜沛来，由原告颜沛来负担3034元，由被告梁云庆负担3035元。鉴定费共53100元，由原告颜沛来负担33850元，由被告梁云庆负担19250元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于上诉人梁云庆的建房施工行为对被上诉人颜沛来房屋的开裂等损坏情况是否存在过错，一审判决认定双方应承担同等责任是否正确的问题。对于颜沛来房屋开裂的原因，一审法院根据梁云庆的申请委托久安公司进行司法鉴定，久安公司经现场检查并与池洞村建所绘制的《颜沛来二层裂缝标记图》、仲恒公司的房屋安全鉴定报告比较分析后认定颜沛来房屋在梁云庆建房施工前有损坏现象，但由于梁云庆新建房屋紧贴颜沛来房屋，且基础采用人工挖孔桩，人工挖孔桩施工对周边地下土层的扰动、抽排地下水产生的水土流失及梁云庆新建房屋的施工对颜沛来房屋地基基础产生的附加应力，导致颜沛来房屋原有损坏进一步发展并产生部分新增损坏。由此可见，虽然颜沛来房屋原来存在损坏现象，但梁云庆的建房施工行为对颜沛来房屋原有损坏进一步发展并产生的部分新增损坏明显存在过错。因颜沛来房屋在梁云庆施工建房前未进行安全鉴定，已无法准确界定颜沛来房屋之前的损坏情况及梁云庆建房施工对颜沛来房屋进一步损坏的影响程度，一审法院经综合考量认定双方对颜沛来房屋开裂损坏造成的损失承担同等责任并无不当，予以支持。
二、关于梁云庆上诉认为合创公司的鉴定报告不能作为定案依据的主张能否成立的问题。因颜沛来起诉主张的损失是按拆除危房重建来计算的，而久安公司的鉴定报告认为可对颜沛来房屋进行修缮，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，一审法院已依法行使释明权，颜沛来也提交了《变更诉讼请求申请书》，故一审法院应重新指定举证期限，颜沛来的鉴定申请未超过举证期限，梁云庆主张颜沛来超过举证期限申请鉴定、程序违法的理由不能成立，不予采纳。虽然合创公司作出的《造价鉴定报告书》在形式上存在瑕疵，但在一审法院的要求下已补正提交了相关的营业执照、鉴定人签章及鉴定执业证书等，一审法院又已对合创公司补正后的《造价鉴定报告书》进行质证，梁云庆未能提供任何证据证明存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形，因此，梁云庆上诉认为合创公司的鉴定报告不能作为定案依据的主张不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人梁云庆的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3035元，由上诉人梁云庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 龙光新
审 判 员 陈琪奕
二〇一七年三月七日
法官助理 莫 婵
书 记 员 黎国华