广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终3444号
上诉人（原审原告）：邓四建，男，汉族，住重庆市合川市。
委托诉讼代理人：陈洪新，广东京兆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓伟航，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
委托诉讼代理人：韩丽茹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关东静，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师（代理权限自2017年12月18日至2018年5月9日）。
委托诉讼代理人：白文慧，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师（代理权限自2018年5月10日起）。
上诉人邓四建与上诉人邓伟航因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓四建上诉请求：改判邓伟航向邓四建支付增加的工程项目款：室外地坪人工费76541.13元以及地下室图纸没有显示的剪力墙、地下室人防剪力墙、止水螺杆的工程款185119.34元共261660.47元。事实和理由：一审法院没有认定邓四建上诉主张的两项工程项目为邓四建与邓伟航施工合同以外增加的工程项目，并计算工程款，与事实不符，有失公正。根据邓四建与邓伟航签订的《关于终止<锦xx苑一二座框架承包合同>的协议》的约定，邓伟航应按实际完成的工程量结算。原来的设计图纸没有前述两项，是邓伟航另外增加的工程，两项工程款已经鉴定出来，共261660.47元，该工程款应由邓伟航支付给邓四建。一审法院仅按照未完成工程量的比率支持该部分工程款有误。
邓伟航上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回邓四建全部诉讼请求；3.判令由邓四建承担一、二审全部诉讼费、鉴定费。事实和理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。一、一审法院拆分工程区别计算工程款有误。根据双方于2013年4月9日签订的《锦xx苑一二座框架承包合同》约定，承包合同实行包工包料，即在邓四建完成合同约定的全部工程内容的基础上，按固定单价149.98元/㎡结算（按邓伟航的设计图纸以投影面积计算）。此价格是双方签订合同时协商确定的价格，也是邓伟航给出的最有利于邓四建的价格。因此，合同约定所有工程内容应当内化在合同单价中。一审法院一方面按照邓四建完工的82.57%工程量，按合同单价149.98元/㎡整体计算工程款，另一方面又拆开合同约定的整体承包工程，将四周散水坡捣砼、地下室底板、地下室剪力墙、基础砌砖、地下室图纸没有显示的剪力墙、地下室人防剪力墙、止水螺杆等工程内容单独按鉴定意见计算工程款共计2683122.34元（其中包括鉴定意见书中注明的“有争议部分造价鉴定意见：主体以外的室外地坪人工费76541.13元”），并直接判定其中的17.43%共计467668.22元全部由邓伟航承担，是错误的。二、一审法院错误认定“无法内化到每平方米造价中的费用27792.85元”由邓伟航直接承担，且判决邓伟航承担的部分工程款所依据的是有争议部分造价鉴定意见，依法不应当直接采纳。《锦xx苑一二座框架承包合同》明确约定：两幢楼所需的全部模板由邓四建提供；结算方法中也约定其余所有的工作已计入每平方米造价内，一律不做结算；合同单价甚至已包含工人高温津贴、工伤意外保险等一切福利。但是一审法院错误认定锦xx苑二座1号楼13层模板展开面积工程价款、锦秀层构架柱钢筋绑扎人工费，属于邓四建承建锦xx苑主体框架工程产生的费用，该部分费用无法内化到每平方米的造价中，故该部分费用共计27792.85元应当由邓伟航直接承担。由其是一审法院采纳广东飞腾工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中的“有争议部分造价鉴定意见：涉案工程锦xx苑1座天面层构架柱钢筋绑扎人工费12056.88元”有误。三、邓四建未能提供证据证明增加的建设工程有得到邓伟航的书面确认，也未能证明邓伟航有要求同时开工，一审法院不能直接认定额外增加的工程费用由邓伟航承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，邓四建应该严格按照设计图纸施工，若存在额外增加的工程量或者其他增加的费用，应当得到的邓伟航的书面确认，否则，部分增加的费用由邓四建自行承担。但一审法院直接采纳第二次鉴定意见书的意见，将每层所有横梁加粗0.30米的工程款（包括人工费、辅材、模板）12252.58元，因一座二座同时施工而增加的模板及其他辅材费用67334.97元共计79587.55元，认定为承包合同以外额外增加的费用，并判由邓伟航承担。这既不符合双方合同的约定，也不符合司法解释的相关规定。
邓四建向一审法院起诉请求：1.邓伟航向邓四建支付工程款740076.60元（以评估结果为准）；2.邓伟航负担案件诉讼费用、评估费用。
一审法院认定事实：2013年4月9日，邓四建（乙方）与邓伟航（甲方）签订《锦xx苑一二座框架承包合同》，约定：一、甲方将锦xx苑一座1号2号楼和二座1号2号楼的框架工程发包给乙方承包。二、乙方必须按甲方的设计图纸要求从基础承台开始至楼房封顶的全部框架所有工作和提供所需的模板、顶架。具体承包的范围和内容如下：1.上述两幢楼所需的全部模板和顶架材料由乙方提供，包括夹板（注：梁、柱板要求全部用新板）、木方、铁线、铁钉、步步紧、铁架、接头、顶架、斜拉杆、上下托、展力墙、锣丝拉杆、钢管等所需的全部材料。2.上述两幢楼所需的全部木模和砖模制作和预留管，包括装拆模板、装砌承台砖模和所需工具器械、介机、沙浆机、斗车、水管、扫把等工具，以及吊塔、人货梯的基础制作，各层卸料平台板。3.上述两幢楼所需的全部钢筋，按图纸拆筋、制作、安装焊接。包括钢筋要全扎不可跳扎、柱筋碰焊、焊接试拉钢筋、地下室止水带、导管安装、预留锚固筋、门窗过梁筋、楼面加筋两边与分布筋焊接、梁板垫块、柱垫胶粒和直筋机、弯筋机、焊机、切割机等一切工具。4.上述两幢楼所需的砼捣制和养护（每层要5天），包括捣桩心、抽水、回填土、平整夯实（含桩边余泥）、垫层、室内地台、四周散水坡、卫生间、厨房、阳台装板捣砼，天面层装饰柱大样图施工；地下室底板、顶板、天面板要修光，其它楼板要二次打磨，以及振笔、振板、打磨机等工具。捣楼板时甲方只提供48米泵车，超出用地泵，包括拆装爆管等工作，爆管水泥清理运走。如吊塔辅助不到位，由乙方自行解决。结构完工后各层水泥、垃圾要清理干净。三、结算方法：按甲方的设计图纸以投影面积计算，即按地下室顶板至天面板，屋架的每层楼面面积，水池计算面板，每平方米149.98元计算。其余所有的工作已计入每平方米造价内，一律不作结算。以上价格已含工人高温津贴、工伤意外保险等一切福利。四、工程期限分两座施工，做完第一幢后再做第二幢：1.第一幢即靠高明大道傍1号2号楼，按甲方通知开工起计五个月内完成框架，包括两幢的负层基础至正负零面。2.第二幢即靠沧江河1号2号楼，按甲方通知开工起计五个月完成框架。五、承包款支付方式：按每座完成框架，经甲方和监理验收合格付70%，余下30%在第二幢框架完成验收合格后一年内付清全部承包款。具体的支付办法，即每座计算。完成工程50%预付30%，完成工程封顶再付40%。
2014年8月11日，邓四建（乙方）与邓伟航（甲方）签订《关于终止<锦xx苑一二座框架承包合同>的协议》，约定：一、甲方同意按乙方的实际工程量，按原合同的价格结算。二、乙方必须从2014年8月12日开始将全部属乙方的材料、工具、栅架等清离甲方场地，期限十五天，甲方提供塔吊协助。三、结算后的工程款，必须要先付工人工资，余下的工程款在乙方全部清场后三天内付清全部工程款。四、甲方先代乙方支付铁工和木工的工人工资。五、结算时间五天内要结算好。2014年8月12号-16号。六、二座一号楼13层模板按剪开20元/m2。
邓四建确认邓伟航已经支付工程款6824163元。
为查明邓四建的实际工程量及应收工程款，邓四建申请鉴定以下五项：1.邓四建已完工工程占签订合同时原设计图纸施工范围比例；2.邓四建已完工工程占签订合同后已经修改设计图纸施工范围的比例；3.按原设计图纸计算相应投影建筑面积及相应工程价款；4.按修改后设计图纸计算相应投影建筑面积及相应工程价款；5.因该合同中途终止，由此支付予邓四建工人的补偿费，以及工程未完成辅材的损耗。邓伟航申请鉴定以下一项：按实际已完工的投影面积按合同约定的单价鉴定涉案工程的工程款。一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对前述申请项进行司法鉴定。该公司于2016年4月5日作出工程造价鉴定意见书，其鉴定结论意见为：1.邓四建已完工工程占签订合同时原设计图纸施工范围比例：43209.89m2÷52825.29m2=81.80%；2.邓四建已完工工程占签订合同后已经修改设计图纸施工范围的比例：43209.89m2÷52330.19m2=82.57%；3.按原设计图纸计算相应投影建筑面积及相应工程价款：52825.29m2×149.98元/m2=7922736.99元；4.按修改后设计图纸计算相应投影建筑面积及相应工程价款：52330.19m2×149.98元/m2=7848481.90元；5.因该合同中途终止，由此支付予邓四建工人的补偿费，以及工程未完成辅材的损耗：该部分人工的补偿费，以及工程未完成辅材的损耗根据现有资料无法鉴定；6.按实际已完工的投影面积按合同约定的单价鉴定涉案工程的工程款：43209.89m2×149.98元/m2=6480619.30元；7.涉案工程总造价：（1）可确定部分造价鉴定意见：根据相关鉴定依据可确定工程造价为6496355.27元（包括锦xx苑一座1号2号楼及二座1号2号楼的投影面积工程价款6480619.30元，锦xx苑二座1号楼13层模板的展开面积工程价款9057.60元，锦xx苑二座1号楼13层柱钢筋绑扎人工费6678.37元）；（2）有争议部分造价鉴定意见：涉案工程锦xx苑1座天面层构架柱钢筋绑扎人工费12056.88元、主体以外的室外地坪人工费76541.13元，造价共计88598.01元。邓伟航对前述鉴定结论意见无异议。邓四建认为前述鉴定结论意见第1、2项中的已完工工程不应该按设计图纸来计算投影面积，应按现场建筑物的实际投影面积计算，而第5项也需要重新鉴定，故请求对前述鉴定结论意见第1、2、5项进行重新鉴定。邓四建最终确定增加鉴定事项：1.鉴定地下室底板、地下室的剪力墙、基础砌砖的工程款，按市场价鉴定（包括人工费、辅材、模板）；2.增加工程的工程款，按市场价鉴定：（1）地下室顶板及底板的磨光工程（包括人工费）；（2）每层楼所有横梁加粗0.30米（包含人工费、辅材、模板）；（3）一座一号楼、二号楼的第二层楼层高度增加0.50米、第三层增高0.30米（包含人工费、辅材、模板），二座的一号楼、二号楼第二层女儿墙增高0.30米（包含人工费、辅材、模板），二座地下室有一半是基础，该基础的工程款（包含人工费、辅材、模板）；（4）对增加的模板及其他辅材的费用（原合同约定是做完第一栋再做第二栋，实际履行中邓伟航要求同时开工，增加的模板及辅材）。邓伟航对有无增加工程不予确认，且认为增加的费用不需要其承担，已经包含在合同单价里。由于邓四建坚持要求增加前述鉴定事项，而邓伟航亦同意邓四建该增加鉴定申请，故一审法院根据双方当事人的意愿仍然委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对前述增加鉴定事项进行司法鉴定。该公司于2017年10月24日作出工程造价鉴定意见书，其鉴定结论意见为：1.可确定的造价结论意见：根据相关鉴定依据可确定工程造价为2501049.42元[包括二座商铺基础、地下室底板、地下室的剪力墙、基础砌砖的工程款（包括人工费、辅材、模板）2335713.27元，地下室顶板及底板的磨光工程（包含人工费）85748.60元，每层楼所有横梁加粗0.30米的工程款（包括人工费、辅材、模板）12252.58元，对增加的模板及其他辅材的费用67334.97元]。2.无法确定部分项目的造价结论意见：（1）地下室图纸没有显示的剪力墙、地下室人防剪力墙、止水螺杆的工程款（包括人工费、辅材、模板），估算的工程造价为185119.34元。东侧入口的车道侧壁及人防入口车道侧壁现场确实按混凝土墙施工，图纸并未反映，该处结合现场测量尺寸并参考本工程其他250mm厚的剪力墙进行估价；邓四建一直不能提供地下室人防结构的图纸，地下室人防剪力墙我司参考其他类似的工程进行估价；由于止水螺杆缺施工方案，我司参考其他类似的工程进行估价。（2）一座1号楼、2号楼的第二层楼层高度增加0.50米的工程款（包括人工费、辅材、模板），该项的争议造价为19310.76元。这个问题源于邓四建提供的建筑图与结构图的冲突（结构图的柱表显示该层层高为3.50m，建筑立面图显示层高为4m），无法确定该问题是否已经考虑在“锦xx苑一二座框架承包合同”的单价当中。
一审法院认为：案件属建设工程施工合同纠纷。邓四建作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其与邓伟航签订的《锦xx苑一二座框架承包合同》违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。该合同无效的根本原因在于邓四建不具备建筑施工企业资质仍签订并实际履行建设工程施工合同。我国合同法第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该规定的精神，双方在《锦xx苑一二座框架承包合同》中有关结算方法的约定并不当然无效。双方签订的《关于终止<锦xx苑一二座框架承包合同>的协议》主要针对终止执行前述承包合同后的结算方法进行约定，协议内容系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。根据双方在《关于终止<锦xx苑一二座框架承包合同>的协议》中的约定，邓伟航同意按邓四建的实际工程量，按原合同的价格结算。因此，邓伟航关于按原合同约定的价格即149.98元/m2结算工程款的主张合法合理，一审法院予以支持。双方在《锦xx苑一二座框架承包合同》中将结算方法约定为“按甲方的设计图纸以投影面积计算，即按地下室顶板至天面板，屋架的每层楼面面积，水池计算面板，每平方米149.98元计算”，该结算方法是针对邓伟航的设计图纸中“地下室顶板至天面板、屋架的每层楼面面积、水池计算面板”所形成的约定，仅对该部分范围内的工程结算有效，超出该部分范围的工程造价仍应以司法鉴定机构的鉴定结论为准。
双方在《锦xx苑一二座框架承包合同》中明确约定邓四建必须按邓伟航的设计图纸要求承包从基础承台开始至楼房封顶的全部框架所有工作和提供所需的模板、顶架，具体包括但不限于四周散水坡捣砼，地下室底板、顶板、天面板的修光，其它楼板的二次打磨等工程内容，结算方法为按邓伟航的设计图纸以投影面积乘以149.98元/m2计算，其余所有的工作已计入每平方米的造价内。因此，四周散水坡捣砼，地下室底板、顶板、天面板的修光，其它楼板的二次打磨等工程的造价已计入每平方米的造价内，若邓四建完全履行前述承包合同，则四周散水坡捣砼等工程的造价不再计算。由于邓四建实际履行合同的比例仅为82.57%（即邓四建已完工工程占签订合同后已经修改设计图纸施工范围的比例：43209.89m2÷52330.19m2=82.57%），故前述四周散水坡捣砼等工程造价的17.43%尚未内化到每平方米的造价中，邓伟航仍应承担该部分的工程造价。前述四周散水坡捣砼等工程造价主要包括主体以外的室外地坪人工费76541.13元，地下室底板、地下室的剪力墙、基础砌砖的工程款2606581.21元[即二座商铺基础、地下室底板、地下室的剪力墙、基础砌砖的工程款（包括人工费、辅材、模板）2335713.27元+地下室顶板及底板的磨光工程（包含人工费）85748.60元+地下室图纸没有显示的剪力墙、地下室人防剪力墙、止水螺杆的工程款185119.34元；说明：无论图纸是否有反映，地下室工程具有一体性，应认定其造价已计入每平方米的造价中]，工程造价共计2683122.34元。因此，邓伟航应承担的前述四周散水坡捣砼等工程的工程款为467668.22元（即2683122.34元×17.43%=467668.22元）。
锦xx苑二座1号楼13层模板的展开面积工程价款9057.60元、锦xx苑二座1号楼13层柱钢筋绑扎人工费6678.37元、锦xx苑1座天面层构架柱钢筋绑扎人工费12056.88元等共计27792.85元，该部分费用属邓四建承建锦xx苑主体框架工程产生的费用，因该部分费用无法内化到每平方米的造价中，故该部分费用应由邓伟航直接承担。每层楼所有横梁加粗0.30米的工程款（包括人工费、辅材、模板）12252.58元、因一座二座同时施工而增加的模板及其他辅材的费用67334.97元共计79587.55元，属承包合同以外额外增加的费用，该部分费用亦应由邓伟航承担。
关于邓四建主张的一座1号楼、2号楼的第二层楼层高度增加0.50米的工程款（包括人工费、辅材、模板）问题。由于该部分的结构图的柱表显示该层层高为3.50m，而建筑立面图显示层高为4m，一审法院无法确认双方约定的该部分楼层层高到底是3.50m还是4m，邓四建亦未提供相关证据支持其主张。因此，邓四建该主张理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，邓伟航应向邓四建支付的工程款总额为7055667.92元（包括锦xx苑一座1号2号楼及二座1号2号楼的投影面积工程价款6480619.30元、四周散水坡捣砼等工程未内化到每平方米造价中的工程款467668.22元、无法内化到每平方米造价中的费用27792.85元、承包合同以外额外增加的费用79587.55元）。扣减邓伟航已支付的工程款6824163元，邓伟航仍需向邓四建支付工程款231504.92元。邓四建诉请邓伟航支付工程款740076.60元过高，高出部分一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、邓伟航于判决发生法律效力之日起十日内向邓四建支付工程款231504.92元；二、驳回邓四建的其他诉讼请求。案件受理费11201元，减半收取5600.50元，由邓伟航负担1751.90元（向一审法院缴纳），由邓四建负担3848.60元（已预缴），邓四建预缴的案件受理费5600.50元中多缴的1751.90元可向一审法院申请退回。司法鉴定费143700元，由邓四建负担98749元，由邓伟航负担44951元（扣减已预缴的司法鉴定费32000元，邓伟航应向邓四建支付12951元，该款应于履行前述判决时一并支付）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对双方的诉辩，本案二审的争议焦点在于：邓伟航应支付的案涉工程款数额问题。
经审查，双方对于广东飞腾工程造价咨询有限公司作出的[飞腾（佛）2016-500101号]工程造价鉴定意见书中确定的锦xx苑1座1#-2#住宅楼、2座1#-2#住宅楼的投影面积工程价款6480619.3元均无异议，本院直接予以确认。对于双方有争议的工程款部分，本院分析如下：首先，根据案涉合同第二条、第三条之约定，邓四建应当按照邓伟航的设计图纸要求完成从基础承台开始至楼房封顶的全部框架所有工作和提供所需的模板、顶架，并按设计图纸以投影面积计算，即按地下室顶板至天面板，层架的每层楼面面积，水池计算面积，每平方米149.98元计算，其余所有工作已计入每平方米造价内，一律不作结算。纵观前述合同条款的表述，双方的真实意思表示应当是四周散水坡捣砼，地下室底板、顶板、天面板的修光，其他楼板的二次打磨等工程造价已计入每平米造价内，若邓四建完全履行案涉承包合同，则四周散水坡捣砼等工程的造价不再单独计算。但是本案中，邓四建实际履行合同的比例仅为82.57%，故一审法院认定前述四周散水坡捣砼等工程造价的17.43%尚未内化到每平方米的造价中，邓伟航应承担该部分工程造价，较为公平合理，本院予以维持。邓伟航上诉主张前述四周散水坡捣砼等工程造价不应再单独计价，理由不成立，本院不予支持。邓四建上诉主张室外地坪人工费76541.13元，地下室人防剪力墙、图纸没有显示的剪力墙、止水螺杆的工程款185119.34元不应当按比例计算工程价款。由于前述两项工程包括在双方约定的工程承包范围内，故邓四建关于该两项工程款属于增加的工程量，应当单独计价的主张，亦缺乏事实依据，一审法院未予采信，并无不当，本院予以维持。其次，邓伟航对于广东飞腾工程造价咨询有限公司现场踏勘查明的“二座完成至12层板，其中二座1号楼13层已完成模板的投影面积为181.15平方米，展开面积为452.88平方米（柱已完成钢筋绑扎）”没有异议，故一审法院采信该公司作出的造价意见鉴定书中确认的无争议部分工程款除了“锦xx苑1座1#-2#住宅楼、2座1#-2#住宅楼的投影面积工程价款6480619.3元”外，还包括“锦xx苑2座1#住宅楼13层模板的展开面积工程价款9057.6元、柱钢筋绑扎人工费6678.37元”，依法有据。且经本院二审询问，邓伟航认为案涉工程的总价款为6496355.27元，该款实际已包含前述两笔工程款项，故本院对邓伟航关于该两项不应单独计入总工程款的上诉请求不予支持。第三，广东飞腾工程造价咨询有限公司的工作联系单二记载，该公司组织专业人员于2015年7月2日对涉案工程进行现场踏勘，并载明一座完成至天面板，天面层构架柱已绑扎钢筋90%，构架梁板钢筋已开料，双方由于对是否开料有争议而未能对此项目签名确认。根据前述记载，现场可见该部分工程的完成量，故一审法院采信鉴定结论对该部分无法内化到每平方米的造价中的工程款12056.88元予以支持，并无不当，本院予以维持。最后，根据广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，每层楼所有横梁加粗0.30米的工程款（包括人工费、辅材、模板）12252.58元、因一座二座同时施工而增加的模板及其他辅材的费用67334.97元属于可确定的工程造价，邓伟航以上述工程量未经其确认为由，主张应由邓四建自行承担。经审查，该部分工程已经实际施工完毕，且属于超出合同约定承包范围的增加工程，一审法院认定该部分费用由邓伟航承担，公平合理，本院亦以维持。
综上，邓四建、邓伟航的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9998元，由上诉人邓四建负担5225元，上诉人邓伟航负担4773元。
本判决为终审判决。
审判长 陈笑尘
审判员 钱 伟
审判员 安 静
二〇一八年六月十四日
书记员 钟勉力