＼n山东省临沂市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）临民三终字第141号＼n上诉人（原审原告）：沂南县茂源饲料有限责任公司。住所地：沂南县界湖街道大成庄村。＼n法定代表人：焦守富，总经理。＼n被上诉人（原审被告）：王西新，男，1965年5月15日生，居民，住沂南县。＼n委托代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：张永生，男，1977年3月6日生，居民，住沂南县。＼n上诉人沂南县茂源饲料有限责任公司（以下简称茂源公司）因买卖合同纠纷一案，不服莒南县人民法院（2013）莒民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n原审法院判决认定，王西新与茂源公司多次发生业务往来，2011年9月17日、2011年9月24日、2011年9月25日、2011年9月27日、2012年1月6日、2012年1月19日王西新分六次向茂源公司购进鸡饲料，货款共计35083元，王西新向茂源公司出具由其签字确认的欠条六张，约定逾期不付货款，自愿支付欠款额5%的违约金，并自愿按欠款日支付15‰的月利息。王西新于2011年9月8日通过个人网银向茂源公司指定的账号汇出252600元，2011年10月15日通过个人网银向茂源公司指定的账号汇出20000元，2012年1月12日通过个人网银向茂源公司指定的账号汇出30510元，张永生系王西新的雇员，其到茂源公司处提货行为系职务行为。茂源公司于2013年3月20日诉至原审法院，诉讼请求王西新、张永生偿还货款35083元并支付违约金及利息损失。＼n原审法院另查明：1、茂源公司与王西新在业务往来中，王西新依据交易习惯是先向茂源公司处购进鸡饲料，后付货款。2、茂源公司向王西新出具的销售清单中，在银行账户一栏标明丁相东及焦守富的农行账号，3、茂源公司指定的高兆林的银行账户以茂源公司名义对外发生收付业务。＼n原审法院判决认为，依法成立的合同受法律保护。王西新向茂源公司多次购进鸡饲料，茂源公司收取货款并向王西新出具销售清单，双方已经构成事实买卖合同关系，双方应当按约定履行自己的义务。茂源公司与王西新经常发生业务往来，有茂源公司提供的销货清单为证，且王西新予以认可，予以认定；茂源公司与王西新业务往来时的交易习惯是，王西新先向茂源公司进货，后向茂源公司付款，双方均予以认可，原审法院予以认定；茂源公司与王西新业务往来中，王西新向茂源公司指定的账户即丁相东、焦守富和高兆林的个人账户打款即是向茂源公司履行付款义务，双方均予以认可，原审法院予以认定；张永生系王西新雇佣的司机，其向茂源公司处提货的行为系职务行为，茂源公司与王西新均予以认可，原审法院予以认定。＼n关于2011年1月6日欠条形成时间问题，结合2012年1月6日的销货清单可知，双方交易的月份及日期相同，交易金额相同，两份证据可做同一认定，故应认定该欠条形成时间是2012年1月6日。茂源公司主张王西新应偿还欠款利息，因茂源公司与王西新系买卖合同关系，即双方约定的欠款利息，原审法院不予支持。＼n依据双方认可的交易习惯，王西新于2011年9月8日向茂源公司指定的账户打款252600元，应该是支付2011年9月8日之前的货款，而茂源公司主张的欠款都是2011年9月8日之后的，故该份证据证明王西新偿还全部欠款的理由，不予采纳；同理，王西新提供的2011年10月15日向茂源公司指定的账户打款20000元，应该是支付2011年10月15日之前的货款，而茂源公司主张的2011年9月17日、2011年9月24日、2011年9月25日、2011年9月27日的货款共计25708元系发生在2011年10月15日之前，应当认定王西新已经偿还茂源公司货款20000元，故王西新尚欠茂源公司货款5708元；同理，王西新于2012年1月6日、2012年1月19日分两次向茂源公司购进鸡饲料，货款共计9375元，王西新提供的证据只能证明偿还2011年10月15日之前的货款，未提供其他证据证明该两份欠款已经偿还，故其全部偿还货款的抗辩理由，不予采纳；茂源公司提供的销货清单只能证明双方形成事实合同关系，不能证明王西新偿还的是茂源公司的其他货款，且其证明目的与欠条的证明目的不能相互印证。＼n王西新提供的2012年1月12日打款凭证，支付的应该是2012年1月12日之前的鸡饲料货款，包括2012年1月12日当天的货款，依据茂源公司提供的2012年1月12日的销售清单可知，王西新于2012年1月12日分两次向茂源公司购进鸡饲料，货款共计30510元，该两份销售清单发生交易的时间、金额与王西新打款凭证相互印证，应当认定王西新20**年1月12日的打款凭证支付的是2012年1月12日当天发生的交易货款。＼n张永生与茂源公司不具有买卖合同关系，其履行职务行为产生的后果应该由其雇主王西新承担。＼n茂源公司诉讼请求王西新支付违约金，因茂源公司与王西新在欠条中约定违约金，故王西新应该向茂源公司支付15083元额度内5%的违约金，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、王西新于判决生效后五日内偿还茂源公司欠款15083元及违约金754.15元。二、驳回茂源公司对王西新的其他诉讼请求。三、驳回茂源公司要求张永生承担偿还欠款、违约金及利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，诉讼保全费520元，共计1190元，由茂源公司负担670元，王西新负担520元。＼n上诉人茂源公司不服一审判决上诉称：一、一审认定事实错误。销售清单能够反映买卖双方当事人之间的交易时间等信息，清单上均有购买人签章，被上诉人对交易清单的真实性无异议，被上诉人有义务支付清单上的货款。除去已经支付的款项，被上诉人尚有欠款35083元未支付，有被上诉人书写的欠条为证。一审认定被上诉人在2011年10月15日支付的20000元是支付的上诉人主张的35083元，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人张永生虽是被上诉人王西新的驾驶员，但张永生自愿为王西新担保，一审法院以张永生是行使职务行为为由免除其担保义务，适用法律错误。欠条既约定利息又约定违约金，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审未予支持，判决有误。请求二审法院撤销原判，改判二被上诉人偿还上诉人欠款35083元及利息及违约金。＼n被上诉人王西新答辩称：一、被上诉人在一审时已经向法庭提交了303110元的付款凭证，证明被上诉人已经将货款全部付清，不存在拖欠上诉人货款的事实。被上诉人2012年1月12日向“高兆林”账户打款30510元，支付的是当日的货款，上诉人提交的欠条的欠款总额远远小于被上诉人“付款凭证”中的数额。上诉人对被上诉人提起诉讼，没有事实及法律依据，应驳回上诉人的起诉。二、被上诉人张永生是被上诉人王西新雇佣的司机，张永生因履行职务行为产生的法律后果，应由被上诉人王西新承担。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。＼n被上诉人张永生经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉。＼n二审庭审中，上诉人为证实其上诉主张，向本院提交以下证据：1、一式五联的销售清单；2、沂南县人民法院（2013）沂南民初字第80号民事判决书；3、2011年9月8日之前的销售清单一份。上诉人于二审庭审中陈述：上诉人与购买饲料的客户的业务往来中，上诉人给客户出具的销售清单均是一式五联，客户把饲料装车后，如果未通过银行打款，上诉人就不给客户出门联，货物则无法运出上诉人的厂门。付款时只有老客户可以打欠条，然后换出门证，等货款交付后，收回欠条。客户付款或是当天付款，或是以后付款。＼n结合上述证据及庭审陈述，本院认定如下事实：被上诉人到上诉人处购买饲料时，先将饲料装车，后被上诉人通过向上诉人指定的银行账户打款的形式向上诉人付款，付款后，上诉人给被上诉人出具销售清单出门联。被上诉人作为老客户，如未及时打款，则向上诉人出具欠条，那么上诉人同样允许被上诉人将饲料运走。＼n本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决被上诉人王西新偿还上诉人茂源公司欠款15083元是否正确，被上诉人是否应偿还上诉人货款35083元；2、被上诉人是否应支付被上诉人涉案“欠条”中约定的利息；3、被上诉人张永生应否对涉案债务承担担保责任。＼n一、关于原审判决被上诉人王西新偿还上诉人茂源公司欠款15083元是否正确的问题。＼n根据查明的事实，2011年9月17日至2012年1月19日，被上诉人王西新分六次向上诉人茂源公司购进鸡饲料，货款共计35083元，有被上诉人向上诉人出具的欠条六张为证。依据双方的交易习惯，在业务往来中，被上诉人先向上诉人购进鸡饲料，后付货款。上诉人与被上诉人的业务往来中，被上诉人向上诉人指定的账户打款即是向上诉人履行付款义务。饲料装车后，如果未通过银行打款，上诉人就不给客户出门联，货物则无法运出上诉人的厂门。付款时只有老客户可以打欠条，然后换出门证，等货款交付后，收回欠条。客户或是当天付款，或是以后付款。该事实双方当事人均无异议，本院予以认定。＼n上诉人提交的销售清单只能证明双方发生的业务量，不能直接作为债权的凭证，且上诉人起诉的欠款数额为35083元，与上诉人出具的欠条中载明的数额相一致。依据上诉人上诉所述，被上诉人有义务支付交易清单上的货款，除去已经支付的款项，被上诉人尚有欠款35083元未支付，有欠条为证。可见，上诉人系依据欠条主张债权，而并非依据销售清单主张债权。＼n上诉人主张被上诉人应支付其欠款35083元，并提交欠条六张予以证实，履行了初步的举证义务。而被上诉人提供的2011年10月15日向上诉人指定的账户打款20000元的打款信息，能够证实被上诉人曾偿还上诉人20000元货款的事实，被上诉人对其抗辩主张完成了举证义务。上诉人又主张该20000元并非偿还涉案欠条上载明的35083元，而是其他交易中的欠款，但根据双方交易习惯，销售清单并非债权的凭证，上诉人主张2011年10月15日被上诉人向其指定账户打款20000元系偿还其他欠款，应当举证证明除在本案中主张的欠条载明的35083元欠款外，被上诉人还负有对上诉人的其他债务，而被上诉人打款20000元偿还的恰是该“其他债务”，但对此，上诉人并未提供证据证实。即举证责任再次转移到上诉人时，上诉人未能完成其举证责任。＼n根据上诉人自认的交易习惯，凡是未付款的，只有出具欠条方可将饲料拉走，且只有老客户才可打欠条，一般情形只能通过打款后才可凭出门联拉走饲料。还款后，被上诉人将欠条收回。上诉人起诉的证据仅为六张欠条，并未提供被上诉人对其负有其他欠款的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应对其举证不能承担不利后果。＼n综上，上诉人称2011年10月15日被上诉人王西新向上诉人指定的账户打款20000元系偿还案外其他欠款的主张不能成立，本院不予支持。根据双方交易习惯及交易方式，打款20000元系偿还2011年10月15日之前发生的欠款，且打款行为发生在打欠条行为之后，该时间正落入上诉人起诉的2011年9月17日至2012年1月19日时间段的范围。故上诉人主张被上诉人需偿还其欠款35083元的理由不成立。原审认定被上诉人还需偿还上诉人欠款数额为15083元是正确的。＼n被上诉人在答辩中称其已经偿还了上诉人35083元、其还款数额远大于欠款数额，并请求二审法院驳回上诉人的起诉，本院认为，原审判决送达后，被上诉人未在法定期限内提起上诉，对其该项答辩主张，不予支持。＼n二、关于被上诉人是否应支付上诉人欠款利息的问题。＼n本案被上诉人给上诉人出具的欠条中既约定了违约金，又约定了利息，但约定的违约金能够弥补上诉人因涉案欠款的损失。且涉案欠条带有明显的格式条款性质，同时支持违约金和15‰的月利息显失公平。故原审法院驳回上诉人要求被上诉人支付利息的请求并无不当。＼n三、关于被上诉人张永生是否应当对被上诉人王西新的涉案欠款15083元承担担保责任的问题。＼n被上诉人张永生系被上诉人王西新雇佣的司机，其代王西新提取、运输鸡饲料的行为系职务行为，但其在欠条的“担保人”处签章的行为超出了其作为被雇佣司机的职责范围，不属于职务行为，而应视为被上诉人张永生本人向上诉人提供的债权的担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”因双方未在欠条中约定保证方式，故被上诉人张永生应当与被上诉人王西新就涉案欠款15083元及违约金承担连带责任。原审认定被上诉人张永生不承担担保责任，属于适用法律错误。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持沂南县人民法院（2013）沂南民初字第1254号民事判决第一项、第二项，即“被告王西新于判决生效后五日内偿还原告沂南县茂源饲料有限责任公司欠款15083元及违约金754.15元；驳回原告对被告王西新的其他诉讼请求。”＼n二、撤销沂南县人民法院（2013）沂南民初字第1254号民事判决第三项；＼n三、被上诉人张永生对被上诉人王西新的欠款15083元及违约金754.15元承担连带保证责任。＼n一审案件受理费670元，诉讼保全费520元，共计1190元，由上诉人沂南县茂源饲料有限责任公司负担670元，被上诉人王西新、张永生共同负担520元；二审案件受理费670元，由上诉人沂南县茂源饲料有限责任公司负担382元，由被上诉人王西新、张永生共同负担288元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐天威＼n审判员何江＼n代理审判员蒋文静＼n二〇一四年三月二十七日＼n书记员张洪亮