广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1380号
上诉人（原审被告）：珠海博能模具有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：彭可云。
委托代理人：戴振锋，广东维克胜律师事务所律师。
委托代理人：李春侠，广东维克胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭可云，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：阮丽容。
原审第三人：钱瑛，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××0549。
委托代理人：戴选涛，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：李杨。
原审第三人：陈海福，男，汉族，住广东省珠海市香洲区翠香路***号***房，公民身份号码：×××6112。
委托代理人：戴选涛，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：李杨。
上诉人珠海博能模具有限公司（以下简称“博能公司”）因与被上诉人彭可云、原审第三人陈海福、钱瑛公司决议撤销纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，博能公司是有限责任公司，于2006年11月14日成立，法定代表人、执行董事为彭可云，监事为钱瑛，股东包括彭可云占股55%、钱瑛占股30%及陈海福占股15%。
博能公司章程有如下规定，第十六条，股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。第十七条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托其他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十九条，股东会会议由执行董事召开并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行执行董事的职权。第二十条，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第二十一条，本公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会任命产生。执行董事任期3年，任期届满可连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。第二十二条，执行董事对股东会负责，行使以下职权（1）负责召集和主持股东会，监察股东会会议的落实情况……。第二十四条本公司设监事1人，由公司股东会任命产生。监事对股东会负责……监事行使下列职权……（4）提议召开临时股东会。
因博能公司与其他公司之间的民事纠纷，原审第三人钱瑛、陈海福与彭可云多次电子邮件往来，具体如下：
2014年4月25日，陈海福向彭可云发函，要求彭可云召集股东会会议。
2014年4月28日，钱瑛以监事身份向彭可云发函，要求彭可云尽快召集股东会会议。
2014年4月29日，彭可云向钱瑛、陈海福回函，主题为《关于博能公司偿还某甲公司借款的相关事宜回函》，内容未有回应召集股东会会议。
2014年5月26日，彭可云向陈海福发函，主题为《关于解除〈委托物业管理合同〉的通知》，内容未涉及召集股东会会议。
2014年5月27日，陈海福向彭可云回函，要求彭可云通过股东会会议来协商解决矛盾。
2014年6月3日，钱瑛向彭可云发送《监事函》，要求彭可云纠正错误，并在7天内召开临时股东会会议。
2014年6月6日，陈海福向彭可云发送《股东函》，要求彭可云召开股东会会议。
2014年6月6日，彭可云向钱瑛回函，内容未涉及召开股东会会议。
2014年6月11日，钱瑛向彭可云回函，要求彭可云纠正错误，并在7天内召开临时股东会会议。
2014年6月11日及2014年6月17日，彭可云分别向陈海福、钱瑛发函，内容均显示彭可云汇总意见并征求其他股东意见后，确定临时股东会会议召开及其内容。
2014年6月18日，钱瑛向彭可云发函《关于要求召开股东会的监事函》，钱瑛要求彭可云在20天内召开临时股东会，时间请征询所有股东意见越早越好，地点建议在公司会议室。
2014年6月24日，陈海福向彭可云及钱瑛发函，内容显示其同意监事钱瑛关于股东会的议题、开会时间及地点的提议，且促请彭可云及时安排股东会会议，如彭可云未能在合理的时间内召集主持股东会，陈海福提议监事召集和主持股东会会议。
2014年8月5日，钱瑛向彭可云发函，内容显示因彭可云对钱瑛发出的《关于召开股东会的监事函》不予回复，钱瑛以监事的身份决定于2014年8月25日召开临时股东会会议，出席人员为博能公司全体股东，地点设在博能公司监事办公室，如有股东对会议时间有异议，请在8月7日前提出异议。
2014年8月7日，陈海福向彭可云及钱瑛发函，内容显示其同意监事关于股东会的议题、开会时间及地点的提议。
2014年8月9日，钱瑛向彭可云及陈海福发函，内容显示其在收到陈海福的确认函件后，至今未收到彭可云的任何异议，因此钱瑛决定于2014年8月25日召开临时股东会会议，出席人员为博能公司全体股东，地点设在博能公司监事办公室。
2014年8月12日，彭可云向钱瑛、陈海福发函，内容显示钱瑛关于召开临时股东会不符合法律及公司章程的规定，彭可云正式拒绝钱瑛的提议，彭可云将履行执行董事职责，负责召集并主持股东会会议。
2014年8月25日，钱瑛召集的临时股东会会议形成会议记录，内容显示博能公司的股东无法进入会场，临时会议地点调整在吉大某茶庄召开。
2014年8月28日，钱瑛向博能公司股东发送电子邮件《珠海博能模具有限公司监事召集临时股东会会议第二次会议的通知》。内容显示，第二次临时股东会会议的议题是罢免彭可云博能公司执行董事职务，会议地点时珠海吉大某酒店，时间是2014年9月20日。陈海福同意召开会议。
2014年9月9日，彭可云向钱瑛和陈海福发出复函，内容显示，监事钱瑛提议召开股东会的程序和内容不符合《公司法》和博能公司章程规定，彭可云不同意且有权拒绝，彭可云将严格依照公司章程规定履行执行董事职责，负责召集并主持股东会。
2014年9月20日，由监事钱瑛通知召开的第二次临时股东会会议召开。股东陈海福、法律顾问霍某、记录人林某参加会议并形成股东会决议，决议罢免彭可云的博能公司执行董事职务。
原审法院认为，彭可云提起的是公司决议撤销之诉，主张撤销博能公司于2014年9月20日作出的《20140920股东会决议》，故本案焦点在于该股东会决议的作出是否符合法律法规和公司章程的规定。
首先，关于股东会会议的召集程序。根据查明的事实，原审第三人陈海福、钱瑛分别于2014年4月25日、4月28日、5月27日、6月3日、6月6日、6月11日向彭可云发函，要求彭可云召集股东会会议。在此期间内，彭可云曾于2014年4月29日、5月26日向陈海福、钱瑛发函，但内容未回应原审第三人提出的召集股东会会议。直至2014年6月11日，彭可云才发函对原审第三人提出的召集股东会会议作出回应，函件内容显示：“彭可云汇总意见并征求其他股东意见后，确定临时股东会会议召开及其内容”。后钱瑛、陈海福提议在20天内召开临时股东会会议。但彭可云未有回应。于是钱瑛于2014年8月5日再次向彭可云发函，内容显示：“钱瑛以博能公司监事的身份决定于2014年8月25日召开临时股东会会议，如有股东对会议时间有异议，请在8月7日前提出异议”。彭可云于2014年8月12日向钱瑛回函表示彭可云将严格依照公司章程规定履行执行董事职责，负责召集并主持股东会。2014年8月25日，钱瑛召集的临时股东会因股东无法进入会场而无法正常进行，但当天确定了第二次临时股东会会议的召开地点、时间、议题。2014年8月28日钱瑛将会议信息函告彭可云。彭可云复函表示将严格依照公司章程规定履行执行董事职责，负责召集并主持股东会。2014年9月20日，第二次临时股东会会议召开，决议罢免了彭可云的执行董事职务。
由上述函件往来可知，整个临时股东会会议的召集过程，自2014年4月25日提出至2014年9月20日召开，历时5个月。其中，原审第三人钱瑛、陈海福曾多次要求彭可云召集。彭可云却没有及时回复股东和监事的请求，即使作出了回应表示汇总股东意见后确定会议召开，但在博能公司另外二名股东钱瑛和陈海福均提出建议后，彭可云依旧没有召集临时股东会会议。致使原审第三人钱瑛决定以监事身份召集会议。彭可云仅表示“将履行召集义务”，却始终没有实际履行。根据《中华人民共和国公司法》第四十条第三款的规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。因此，监事钱瑛召集并主持召开的2014年9月20日股东会会议，召集程序合法有效。
其次，关于股东会决议的表决程序。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”及第四十三条第一款的规定：“股东会的议事方式和表决方式，除本法有规定的外，由公司章程规定”。再根据《珠海博能模具有限公司章程》第十七条的规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”及第二十条的规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”本案中，2014年9月20日召开的股东会会议，出席的股东为钱瑛及陈海福，彭可云未有出席，更未对股东会决议作出表决，不符合该公司章程约定的“决议应由全体股东表决通过”。因此，该股东会决议的表决方式存在程序瑕疵。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，彭可云主张撤销博能公司于2014年9月20日作出的《20140920股东会决议》，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十二条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：撤销博能公司于2014年9月20日作出的《20140920股东会决议》。本案一审案件受理费100元，由博能公司负担。
上诉人博能公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审查明事实清楚，但判决结果错误，故请求驳回被上诉人彭可云的诉讼请求。事实及理由如下：
一、召集股东会的缘由是彭可云一直侵害博能公司及小股东的利益。彭可云以大股东和法定代表人的身份，在博能公司、某甲公司等四个关联公司间进行违规违法行为。原审第三人钱瑛作为博能公司监事，原审第三人陈海福作为博能公司股东，多次以书面等形式要求彭可云纠正错误行为，维护公司利益，但在多次规劝无效下只能要求彭可云召开股东会，但彭可云一直拒不召开。彭可云还私自更换保安，将钱瑛和陈海福暴力赶出公司，一人控制了博能公司。后来竟然上演了某甲公司诉博能公司3500万元借款纠纷的虚假诉讼。这些事实充分证实，召开股东会是博能公司小股东及监事的无奈之举，是维护博能公司利益及小股东利益的正义之举。
二、股东会召开程序符合法律规定和公司章程。一审判决查明并确认原审第三人钱瑛召集股东会是在彭可云拒不履行其召集职责之下依法召集的，符合公司法和博能公司章程的规定。
三、在彭可云拒绝参加股东会的情况下，对博能公司其他股东一致通过的决议应予确认。第一，彭可云侵害公司利益，且在多次要求其召开股东会无果情况下，监事召开股东会主要是要求彭可云纠正错误，并解除其执行董事的职务。该议题与彭可云有重大利害关系，因此其不参加会议，表明其害怕见其他股东和法律顾问，也无法进行述职，无法解释其违法行为。第二，在博能公司法律顾问见证下，剩余股东参加股东会，并全票通过了提案，罢免了彭可云的执行董事职务。即使彭可云参加股东会，其也应回避，决议事项应由其他股东进行表决。在彭可云不参加股东会的情况下，剩余股东全部表决同意，是符合法律规定和博能公司章程的。
四、彭可云提出撤销诉讼已过时效，不应支持。《公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”博能公司于2014年9月20日作出决议，而彭可云于2014年12月25日向珠海市金湾区人民法院立案，已超过《公司法》第二十二条第二款规定的60天。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第三条规定“原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”因此，一审法院受理该案程序不符合规定，应当驳回彭可云的诉讼请求。
被上诉人彭可云发表答辩意见如下：一、召集股东会的缘由并非由于彭可云侵害股东利益，原审并未确定该说法。二、彭可云从未拒绝召开股东会议，钱瑛在彭可云未拒绝履行其职责的情况下召集股东会是不合法的。三、彭可云未参加钱瑛召集的股东会，也没有参与股东会决议的过程，因此所谓全票通过的说法也是不存在的，该决议违反了公司章程的规定，应予撤销。至于博能公司提到的决议事项与彭可云有关，其应回避的说法，没有任何法律与事实依据。四、关于彭可云提出的撤销之诉是否已过时效的问题，彭可云已在2014年11月12日向金湾区人民法院提起诉讼，并提交相应的立案资料。
原审第三人陈海福、钱瑛同意上诉人博能公司的上诉意见，并发表答辩意见如下：召开股东会的起因的确是由于彭可云多次实施侵害公司及小股东权益的行为，如此下去，公司与小股东的利益必将遭受更大损害。在此情形下，两位股东按照章程约定的程序，在公司原法律顾问的参与和见证下，召开股东会罢免了彭可云执行董事的职务。
上诉人博能公司在二审中提交以下证据：1、广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法立民监字第6号民事裁定书；2、广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民再6号民事申请再审案件受理通知书。上述证据拟证明：彭可云以大股东身份与关联公司上演借款金额3500万的虚假诉讼［（2014）珠金法三民初字第287号，以下简称287号案］，被金湾区人民法院认为判决有误，准予再审，这也是博能公司召开股东会罢免彭可云的缘由。
被上诉人彭可云在二审中提交了《当事人提交诉讼资料凭证（存根）》作为证据。
原审第三人陈海福、钱瑛在二审中未提交证据。
对于上诉人博能公司在二审中提交的证据，因与本案并无直接关联，故本院不予采信。
对于被上诉人彭可云在二审中提交的证据，本院作如下认定：根据彭可云一审提交的《民事起诉状》正本右上角“收诉状日期”显示为“2014年11月12日”，与其二审中提交的证据《当事人提交诉讼资料凭证（存根）》所记载的日期一致，上述两份材料可相互印证彭可云提起诉讼并提交诉讼材料的时间为2014年11月12日，故本院对彭可云在二审中提交的证据予以采信。
各方当事人对原审查明的事实均无异议，故本院予以确认。
本院另查明，彭可云于2014年11月12日向珠海市金湾区人民法院提交《民事起诉状》等诉讼材料，对博能公司提起案涉诉讼。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议的问题有以下两个方面，具体分析如下：
一、关于彭可云是否有权提起本案公司决议撤销之诉。
根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第三条之规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理”，可见股东行使撤销权的期间为自决议作出之日起60日内，该期间属除斥期间，即权利行使的不变期间，期间经过后，撤销权人即丧失撤销权，法院也不应受理。结合本案实际，《20140920股东会决议》于2014年9月20日作出，被上诉人彭可云作为博能公司股东于2014年11月12日向珠海市金湾区人民法院提交《民事起诉状》等诉讼材料，对博能公司提起案涉诉讼，并未超过上述规定的60日的除斥期间，故本院对博能公司主张彭可云已丧失撤销权的抗辩不予采纳。
二、关于案涉股东会决议的作出是否符合法律法规及公司章程的规定。
第一，关于股东会会议的召集程序。案涉股东会会议的召集过程符合《中华人民共和国公司法》第四十条第三款及公司章程的规定，召集程序合法有效。原审法院对此已作详细分析，本院不再赘述。
第二，关于股东会决议的表决程序。《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条第一款规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外”；“股东会的议事方式和表决方式，除本法有规定的外，由公司章程规定”。再根据《珠海博能模具有限公司章程》第十七条之规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过”。本院认为，公司章程中并未对出席股东会会议的股东所持表决权比例及表决事项通过比例作出明确规定，因此对“决议应由全体股东表决通过”可作不同的理解与解释。在公司章程规定不明的情况下，原审法院认为彭可云未出席股东会且未对股东会决议作出表决，不符合公司章程的规定，故而导致案涉股东会决议的表决方式存在程序瑕疵，并无不妥。因此，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，原审法院判令撤销博能公司于2014年9月20日作出的《20140920股东会决议》，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，法律适用正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由珠海博能模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年八月十七日
书 记 员 肖奕徽