广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0703民初3304号
原告：莫文波，男，汉族，身份证登记住址湖南省邵阳县，现住址广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：徐林英，广东焯群律师事务所律师。
被告：江门市海利达五金制品有限公司，住所地广东省江门市。
法定代表人:谢永霖。
委托诉讼代理人：徐建军、容雅欣，广东真利律师事务所律师、实习律师。
第三人：彭志军，男，汉族，住址广东省江门市蓬江区。
原告莫文波诉被告江门市海利达五金制品有限公司（以下简称“海利达公司”）、第三人彭志军承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。原告莫文波及其委托诉讼代理人徐林英，被告海利达公司的委托诉讼代理人徐建军和第三人彭志军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫文波诉称：原告受被告雇请，于2017年8月24日为被告维修厂房瓦片，在工作过程中受伤，2017年8月24日至同年9月22日期间，原告住院治疗，住院期间有陪护人员一名，出院后，原告按照医嘱休息112天，原告为此支付医疗费72272.40元。2018年3月6日，经过司法鉴定，原告的伤情被评为两个十级伤残，另，原告有两名被扶养人需支付被扶养人生活费。原告受伤至今，被告仅支付医疗费50000元，原告尚未得到赔偿的损失有医疗费（未支付）22272.40元、残疾赔偿金90442.32元、误工费23699.60元、住院期间伙食费3000元、护理费3000元、被扶养人生活费19693.48元、司法鉴定费2250元，合计164357.80元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失合计164357.80元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告莫文波为其主张提供以下证据：
1、原告身份证、居住证；2、企业机读档案；3、病历及入院出院记录；4、疾病证明书；5、医疗收费票据、医院证明及明细；6、司法鉴定意见书；7、仲裁裁决书；8、户口本及村委证明；9、鉴定费发票；10、房屋产权证。
被告海利达公司答辩称：被告的法定代表人经朋友介绍认识了彭志军，彭志军当时出示的名片显示其有两家公司，专门承接厂房、室内基建装修维护工程，之后被告发包过三单工程给彭志军，涉案工程维修厂房瓦面是第三单，并且当时被告法定代表人出差在外，与彭志军为手机联系。被告事后才知道彭志军指派原告施工，原告在2018年8月24日施工时不慎坠落受伤，因为涉案工程从洽谈到施工过程中，被告及其工作人员均未与原告解除，被告只与彭志军之间有工程发包及承包关系，彭志军亦认可涉案工程师包工包料并接收工程款的事实，因此，被告与原告之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告受伤后，被告迫于压力，为原告垫付了医疗费50000元，但双方并不存在劳动关系及雇佣关系，故被告要求原告返还垫付费用。
被告海利达公司为其答辩提交以下证据：
1、蓬江劳人仲字[2018]0164号《仲裁裁决书》及《开庭笔录》；2、彭志军的名片复印件；3、微信聊天记录；4、微信聊天记录；5、被告法定代表人8月份手机通话记录；6、微信记录；7、收据。
第三人彭志军答辩称：原告的诉讼请求由法院依法处理。
第三人彭志军未提交证据。
本院查明：被告海利达公司的经营范围为加工、销售：五金制品；销售：金属材料。
原告莫文波与第三人彭志军共同使用同一样式的名片对外承接建筑安装工程，名片两面分别备注原告和第三人的名字及联系方式，名片单位名称有两个，为“建安工程公司”、“欣荣装饰工程”，该两个单位与原告和第三人均无任何关系，原告和第三人没有取得高空作业及建筑装修资质。
原告和第三人共为被告完成三项工程，工程发包时双方未约定工资及材料费用，由原告和第三人购买材料并完成工程后，被告再一次性支付工程款。微信聊天记录显示，第二单工程完成后，第三人向被告的法定代表人谢某出示款项明细表，记载贴膜、材料、人工费、清理费等合计5000元，谢某向第三人彭志军微信转账支付工程款5000元；第三单工程（即原告受伤工程）完成后，第三人彭志军向被告的法定代表人谢某表示“包工包料，安装3块瓦，共计800元”，谢某向第三人彭志军微信转账支付工程款800元。仲裁庭审时，第三人陈述工程材料费用由原告和第三人共同承担，被告支付的工程款由原告和第三人平分；原告陈述平时工作无需他人安排，由其和第三人一起完成，如需人手由原告安排。原告和第三人对其仲裁庭审时的各自陈述予以确认。
2017年8月24日，原告在被告处维修厂房瓦面时从高处跌落受伤。原告受伤后在五邑中医院进行住院治疗，于2017年9月22日出院，共住院29天，经诊断为左肘恐怖三联征、头部外伤、右3、4肋骨骨折伴肺挫伤、多发性挫伤、左足第1跖趾关节脱位、右桡骨远端骨折、右腕骨脱位、右腕豆状骨骨折。出院医嘱建议原告继续休息4周，并记载原告住院期间有陪人一名。2017年11月8日、12月3日、12月18日，原告返院复诊，均有医嘱建议原告休息14天；2018年1月5日，原告返院复诊，医院建议原告休息1周。原告治疗共花费医疗费72272.40元。2018年3月6日，原告的伤情经广东南天司法鉴定所江门分所鉴定为两项拾级伤残，并确定与本案事故存在直接因果关系；鉴定费2250元。
原告的母亲于1945年9月10日出生，父亲于1945年8月14日出生，共生育包括原告在内的两名子女。原告于2007年购买江门市蓬江区天龙三街8座之一402室住房，并在此居住生活。
2017年12月28日，原告向蓬江区仲裁委申请仲裁，请求仲裁委确认其与海利达公司在2017年8月24日存在劳动关系。2018年2月9日，蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字［2018］0164号《仲裁裁决书》，以原告未有证据证明受海利达公司的劳动关系及安排进行劳动，且其提供的劳动不是海利达公司的业务组成部分为由，驳回原告的仲裁请求。
另查明，原告受伤后，被告支付原告款项50000元。
本院认为：本案的争议焦点为：一、原告与被告和第三人之间成立何种法律关系；二、原告的各项损失；三、原告损失的赔偿责任。
一、关于原告与被告和第三人之间成立何种法律关系的问题。
首先，根据原告和第三人在仲裁庭审时的陈述，原告和第三人在完成被告的工程期间，是共同负担材料费用，共同提供劳动完成工作，平均分配工程款项，故本院认定原告和第三人属于个人合伙关系。其次，劳务关系中的接受劳务者与提供劳务者具有管理、控制、支配、监督的从属性关系，结合本案证据和各方当事人的陈述，原告和第三人以自己的技术和劳力为被告进行厂房瓦面维修，并非由被告提供劳动工具、设备和材料，也并非由被告限定工作时间和安排具体的工作内容及进程，原告和第三人提供的劳务内容亦不是被告生产经营活动的组成部分，且报酬的给付并非按照工时定期给付，而是在工程完工后一次性结算，故被告对原告和第三人不具有管理、控制、支配和监督的权利义务，不符合劳务关系的特征。根据前述特征，本院认定本案系原告和第三人形成劳务共同体与被告建立承揽关系。因此，本案的案由应为承揽合同纠纷，而非立案时所定的提供劳务者受害责任纠纷。
二、关于原告因本次事故受伤的各项损失问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条的规定，结合原告的诉讼请求，核实其在本案的损失为：
1、医疗费。根据原告双方提交的住院记录和医疗费发票等证据，本院确认原告受伤治疗共产生医疗费72272.40元。
2、住院伙食补助费、护理费。原告因本次事故共住院29天，住院期间有陪护人员一名，原告主张按照100元计算住院伙食补助费和护理费，符合法律规定，故本院确认原告住院伙食补助费、护理费各2900元。
3、误工费。结合原告受伤前的工作情况及受伤治疗情况，原告主张按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中“国有同行业在岗职工年平均工资”项下“建筑行业”的标准60918元/年，计算其2017年9月23日至2018年1月12日期间的误工费为23699.60元，符合法律规定，本院予以确认。
4、残疾赔偿金。原告的伤情经重新鉴定确定为两个十级伤残，原、被告及第三人均未提出异议，故本院予以确认；结合原告的居住生活及工作情况，原告主张按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入37684.30元/年的标准计算其残疾赔偿金，未超出法律规定，本院予以支持；因此，本院确认原告的残疾赔偿金为82905.46元（37684.30元/年×20年×11%）。被扶养人生活费，原告父母由原告及其弟弟共同抚养，原告主张两名被扶养人生活费19693.48元，未超出法律规定，本院予以支持。因此，本院确认原告包括被扶养人生活费在内的残疾赔偿金总额为102598.94元。
5、鉴定费。原告为确定伤残等级委托鉴定，花费鉴定费2250元，有鉴定报告及鉴定费发票予以证明，故本院予以确认。
综上，原告因本次事故造成的损失有医疗费72272.40元、住院伙食补助费2900元、护理费2900元、误工费23699.60元、残疾赔偿金总额102598.94元、鉴定费2250元，合计206620.94元。
三、关于原告损失的赔偿责任问题。
前述本院已认定被告与原告构成承揽关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告选用无资质的原告和第三人进行高空厂房维修工作，以致原告在施工中受伤，虽然被告辩称原告和第三人使用虚假名片使其相信原告和第三人有资质，但是原告和第三人的该行为不足以免除被告应有的谨慎审查和选任义务，故被告应对其在选任上的过失承担相应的赔偿责任，而原告向被告提供载有虚假信息的名片的行为可以适当减轻被告的过错责任，据此，本院酌情认定被告对原告的损失承担25%的过错责任，即51655.24元（206620.94元×25%），又因被告已经支付原告款项50000元，故本院确认被告还需支付原告损失1655.24元。
综上所述，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江门市海利达五金制品有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告莫文波赔偿经济损失人民币1655.24元。
二、驳回原告莫文波的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费1322元，减半收取661元，由原告莫文波负担654元，被告江门市海利达五金制品有限公司负担7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 董永文
二〇一八年八月十日
法官助理 黄银平
书 记 员 赵雯欣