浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第1384号
上诉人（原审原告）：杭州××润家居用品有限公司，
住所地：杭州市××东方金××室。
法定代表人：邵某某。
委托代��人（一般授权代理）：陈焕柱，浙江智仁律师
事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天××××股份有限公司，住
所地：杭州市××区××路××号。
法定代表人：谭某某。
委托代理人（特别授权代理）：傅某某。
上诉人杭州××润家居用品有限公司（以下简称琅润公
某）为与被上诉人天××××股份有限公司（以下简称天工艺
苑）联营合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2011）
杭上商初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011
年10月21日立案受理并依法组成合议庭进行审理，本案现已审
理终结。
原审法院审理查明：2009年3月25日琅润公某和天工艺苑
签订专柜合同书一份。该合同第一条约定，甲方（即天工艺苑
）将位��四层经营面积约46平方米场地提供给乙方（即琅润公
某）设置专柜，经营合同所定商品，天工艺苑基于甲管理、经
营或实际需要，有权变动琅润公某所设专柜位置或作其他改变。该合同第三条约定合同期限自2009年9月1日至2010年8月31
日止，具体日期以商场实际开业时间为准。该合同第四条约定
，双方同意天工艺苑按销售总额的20%提取毛某，按每月销售
总额的2%提取广告费，按每月销售总额的1%提取管甲，按每月
实际信用卡交易额的1.3%提取信用卡结算手续费；采用当月销
售，次月结清货款方式，琅润公某与天工艺苑对账无误后，由
琅润公某开具一般纳税人增值税发票交天工艺苑，天工艺苑按
规定时间给予结款。该合同第六条约定，琅润公某所设专柜销
售之货款一律交由天工艺苑收银台点收，琅润公某在专柜陈列
的商品由琅润公某派驻人员自行管理；琅润公某通过运输公某
运到天工艺苑商场的货品，由琅润公某自行保险并承担全部费
用，到货后由琅润公某派驻人员验收入库；琅润公某如需对柜
位进行装潢及电气设备变更、维修或移动，应事先书面通知天
工艺苑，取得天工艺苑同意后方可施工，其费用由琅润公某承
担；琅润公某不得在商场的横断面、楼梯间、消防通道及其它
未经许某的地方堆放货物及加装设施、设备。合同第七条约定
，天工艺苑同意琅润公某派驻营业人员2名，琅润公某负担所
聘人员的工资、奖金、工作餐费、制服费及人员培训费用，琅
润公某营业人员应严格遵守天工艺苑管理的各项规章制度���合
同第十一条约定，本着对消费者负责的态度，保证三包产品售
后服务，在合同终止后，天工艺苑有权从最后一次货款结算中
留置3000元用于售后服务的连续性，待琅润公某商品三包期满
后天工艺苑向某润公某据实清算留置的本金并多还少补。上述
合同签订后，双方依约履行合同。2009年9月至2010年1月的销售额25676.3元双方已结算完毕。2010年2月至9月期间琅润公
某专柜销售额为6873.1元，双方尚未结算。2010年4月天工艺
苑将琅润公某专柜位置由四楼调整至三楼。琅润公某所聘专柜
营业员苏某在琅润公某专柜工作至2010年4月28日止。琅润
公某认可其所聘另一营业员于乙5月也离开专柜，之后琅润公
某未再向专柜派驻营业员。2011年5月21日琅润公某至天工艺
苑处发��库存货物被天工艺苑方搬离专柜，琅润公某法定代表
人遂向110报警，称其工艺品被天工艺苑在搬运过程中损坏，
小营派出所民警接警后到达天工艺苑处，告知双方通过合法途
径解决。2011年5月22日、5月24日、6月11日琅润公某分三次
从天工艺苑处取走未销售的库存货物。2011年6月18日天工艺
苑向某润公某复函一份，内容包括：根据双方签订的厂商经营
合同相关约定，琅润公某应承担派驻营业员的义务，而琅润公
某自2010年4月28日始未向专柜派驻营业员，也没有派相关业
务人员与天工艺苑联系要求领取对帐单；厂商经营合同已于20
10年9月20日到期，琅润公某在合同到期后一直未将专柜内的
销售商品与展柜撤离，期间天工艺苑多次电话或函件通知琅润
公某，琅润���某未予回复；2010年3月底天工艺苑对四楼进行
清场工作，经双方沟通后琅润公某同意调整至三楼经营，并由
琅润公某负责人在现场指挥调整工作；为保证商场货品进出安
全，商场出门单由天工艺苑保安部统一保管，2011年5月22日
与5月24日两张出货清单，请琅润公某派人领取。琅润公某认
为天工艺苑的行为给其造成损失，故诉至法院。
原审法院审理认为：琅润公某和天工艺苑所签订的厂商经营合同系双方真实意思表示，未违反有关禁止性法律规定，
应认定为合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应依约履
行。关于琅润公某诉请天工艺苑支付货物损失193176元，琅润
公某在庭审中陈述具体数额193176元系以其2010年5月18日的
货物库存金额486383元扣除商场扣点和广告费��管甲、税点后
再扣除其于2011年5月、6月分三次取回的货物价值大约10万元
后得出。对此本院认为，首先，双方之间签订的厂商经营合同
约定琅润公某方在专柜陈列的商品由琅润公某方派驻人员自行
管理，琅润公某所主张的专柜货物在2010年5月18日的库存金
额仅有琅润公某单某制作的帐本与盘点记录以及琅润公某方所
聘请的于2010年4月28日离开专柜的营业员苏某的证言，没
有天工艺苑的签字或确认，尚不足以认定该数额。琅润公某于
2011年5月、6月所搬离货物的价值根据本案现有证据亦无法确
认。其次，厂商经营合同于2010年8月31日到期，琅润公某在
庭审中亦认可天工艺苑在合同到期后曾口头通知要求其撤柜，
而琅润公某直至2011年5月才到天工艺苑处搬离货物，且琅润
公某亦未举证此期间内其曾委托天工艺苑代为保管专柜货物，
故专柜库存货物如有损失，琅润公某亦应自行承担一定的责任
。琅润公某该项诉请依据不足，本院不予支持。关于琅润公某
诉请天工艺苑支付未结货款6823元，本院认为，首先，根据原
天工艺苑之间的合同约定，销售额中应扣除天工艺苑可按约提
取的比例，包括20%的毛某、2%的广告费、1%的管甲、以及实
际信用卡交易额的1.3%的信用卡结算手续费，而琅润公某的诉
请金额并未从销售总额中扣除上述数额。其次，双方某某中约定具体结账由双方对账无误后由琅润公某开具一般纳税人增值
税发票交天工艺苑方，天工艺苑方给予结款，而琅润公某并未
举证其已就未结货款与天工艺苑对过账，且已向天工艺苑开具
过相应发票。再次，合同第十一条约定了天工艺苑有权从最后
一次货款结算中留置3000元用于售后服务，对此琅润公某亦未
举证该笔款项的结算期限已届满。因此，琅润公某该项诉请依
据不足，本院不予支持。关于琅润公某诉请天工艺苑返还服装
费、广告费3600元，本院认为，首先，厂商经营合同中没有关
于该两笔费用在何种情形下应予返还的具体约定。其次，琅润
公某已向天工艺苑交纳该两笔费用，并收到了天工艺苑为此开
具的发票，足以表明双方就该两笔费用的收取已达成一致。琅
润公某在双方某某到期后要求天工艺苑返还该两笔费用，既无
事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。关于琅润公某诉请
天工艺苑支付营业损失30509.11元，系包括了实际损失18348.
01元与公某维护费用12161.1元。其中实际损失18348.01元，
琅润公某系按照2009年9月21日至2010年1月26日的实际营业额
25676.3元，计算出平均每月营业额为5135.26元，并据此预计
后七个月营业额为35946.82元，以此扣除2010年1月26日至9月
20日的实际营业额6823元，差额为29123.82元，再扣除商场扣
点和税点后计算得出。对此本院认为，首先，根据双方某某第
一条约定，天工艺苑基于甲管理、经营或实际需要，有权变动
琅润公某所设专柜位置或作其他改变。因此，天工艺苑将琅润
公某专柜位置由四楼调整至三楼，并未违反合同的约定。其次
，本案现有证据无法证明琅润公某专柜在调整前后营业额的差额系纯粹因专柜位置的变动所导致。琅润公某在2010年5��后
即未向专柜派驻营业员，一方面违反了双方某某的约定，另一
方面对营业额的减少也必然会产生一定影响。再次，琅润公某
以2010年1月26日作为划分营业额的时间点，也与专柜位置调
整的时间不符。因此，琅润公某仅以专柜位置被调整为由主张
天工艺苑赔偿实际损失18348.01元，依据不足。至于琅润公某
该项诉请所包含的公某维护费用12161.1元，琅润公某既未举
证说明该部分费用产生的事实，亦未证明该部分费用与天工艺
苑的关联性及应由天工艺苑承担的理由，故应由琅润公某自行
承担举证不能的法律后果，对于琅润公某该项诉请本院不予支
持。关于琅润公某诉请天工艺苑支付装修损失57160元，本院
认为，首先，就专柜装修所实际支出的费用，琅润公某��举证
了装饰工程某算书，尚不足以证明琅润公某实际的装修支出为
57160元。其次，原天工艺苑之间合同第六条约定，琅润公某
如需对柜位进行装潢，应事先通知天工艺苑并取得天工艺苑同
意后方可施工，费用由琅润公某承担。再次，双方约定的合同
期限为2009年9月1日至2010年8月31日止，合同到期后双方并
未续签。琅润公某在庭审中以其装修是基于长期经营需要而支
出为由主张天工艺苑应承担装修损失，与合同约定不符，缺乏
相应依据。对于琅润公某该项诉请本院不予支持。综上，依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判
决：驳回杭州××润家居用品有限公司的全部诉讼请求。案件
受理费5669元，由杭州××润家居用品有限公司负担��
上诉人琅润公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在事实认定及法律适用方面存在严重错误
。一、原审法院把天工艺苑的清场违约行为误认定为符某某同
约定的合理调整行为。1.天工艺苑有清场行为的证据非常充分
。1）证据12天工艺苑复函的真实性被一审判决书一概加以认
定存在明显错误，而只应认定上诉人所要求证明内容的真实性
。上诉人递交该证据只是为了证明天工艺苑主动清场的事实和
货物出门由天工艺苑统一管乙施及天工艺苑未交付对账单的事
实；至于函件上的其他对上诉人不利的内容上诉人从未承认，
也未经过质证，因该函件是天工艺苑单某面出具原审法院不应
擅自认定函件其他部分内容的真实性。因此该函件因天工艺苑
的自认可以认定2010年3月底天工艺苑对商场四楼的清场行为
，至于上诉人同意调整至3楼等内容却不能加以认定。2）证据
17苏某的证人证言其笔录已经上诉人、天工艺苑、证人及法
庭签字确认，其真实性也得到一审法庭的认可。苏某证言明
确指出天工艺苑一方曾某某告诉过她要撤柜，并说要给她另行
安排工作。该证据可以进一步印证天工艺苑清场的事实。2.天
工艺苑的清场行为是违约行为而绝非符某某同约定的行为。原
审法院根据证据1厂商经营合同的1.2条约定认定天工艺苑把上
诉人的专柜位置从4楼搬到3楼符某某同约定，原审法院这一认
定，是无视天工艺苑清场行为的存在，就是普通人也清楚清场
改变的是整个商场的经营环境，当整个商场的经营环境因清场
而改变之后无疑会给抱着能得到商场方合理赔偿心理而坚守的
商户正常经营带来重大影响；而天工艺苑作为商场经营者更应
清楚清场会带来什么样的后果，因此明显是一个故意的违约行为；证据1厂商经营合同的1.2条的存在不应被天工艺苑当成逃
避违约责任的理由，首先该条约定并没有点明天工艺苑改变上
诉人商铺位置或作其他改变可以免责，在没有点出具体免责情
况下，天工艺苑因重大违约行为承担赔偿责任是理所应当的；
其次该厂商经营合同是天工艺苑提供的格式合同，根据我国《
合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十
三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对
方责任、排除对方某要权某的，该条款无效。所以即便该条款
已点出免责也属于无效条款。基于以上理由如果依据该条约定
把天工艺苑清场行为这样的根本性违约行为都认定为合约行为
，显然是违背了公平原则及合同约定的互惠互利、协商一致原
则。二、在证据充足的情况下开脱天工艺苑对上诉人货物损失
的赔偿责任。1.天工艺苑的货物损失有充足的证据加以证明，
而原审法院却选择性漠视相关证据而不加以认定。1）原审法
院认为证据3-
上诉人原售货员商品明细账本是上诉人单某制作，因无天工艺
苑签字确认，而简单不予认可从而也否定2010年5月18日货存
量，原审法院的这一不予认定是错误的。首先，证据3作为书
证是在天工艺苑管理下的上诉人的前员工制作的货物销售及库
存记录，根据证人苏某证言，天工艺苑的管理人员曾有一段
时间每天都来查销售记录及库存，所以该书证是在天工艺苑的
监管之下制作的，不能简单地认为是上诉人单某制作。其次，
该书证并非孤证，证人苏某作为该书证的直接制作人也出庭
作证，证明了她在职期间对货物的盘点记录，且证据17苏某的证言的真实性已被原审法院认定，既然已经认定了证言的真
实性，却又否定证人确认的货存的真实性是自相矛盾的。再次
，证据15销售日报表及购货单一组都有被申请盖章确认，该证
据的真实性已被原审法院认定，该证据所记录的销售数量跟证
据3上的记录是一一吻合的，从苏某在职期间记录的库存减
去证据15记载的销售记录之后可以得出2010年5月18日库存跟
证据3上记录的数据是一致的，这再��次印证了证据3的真实性
。最后，上诉人已向法院申请证人陈某出庭作证，因非上诉
人的原因，证人没有出庭作证，但其亲笔签署的证据5证人笔
录也对库存进行了确认，同样可以印证证据3的真实可信，也
应被综合考虑予以采信。综上，证据3真实有效应被法庭加以
认可，对于证据3的真实性不能仅仅从书证本身作为孤证来加
以审查，而应放在众多相关证据中从证据链中进行印证加以审
查，如此则其真实性是可以认定的。2）原审法院对上诉人货
物损失不能确定的认定有误。2010年5月18日库存486483元减
去5月18日之后销售额及上诉人于2011年5月、6月取走的货物
约10万元后，再扣除广告费、管甲、税点等计算出的货物损失
是合理的损失。每一项货物出库都有相应��证据加以证明，销
售额由证据15加以证明，上诉人取走的货物由天工艺苑签发的
证据7出门单加以证明，至于扣点是遵循合营合同的约定。原
审法院认为上诉人取走多少货物无法确认，显然是忽略了天工
艺苑对所有出商场的货物都要核查并签发出门单的事实；同时
有关货物的价格确定问题，证据17苏某证言及证据4核价表
都可以认定，而天工艺苑以仅仅是以商品销售有打折可能提出异议，但是是否打折是需要合同双方协商一致的，在没有协商
一致出现打折价的情况下，以证据3上的价格来确认商品的价
值是合理的。2.原审法院对上诉人货物损失责任承担认定有误
，天工艺苑应对上诉人的货物损失承担赔偿责任。1）合同履
行期内天工艺苑根据合同约定按销售额提取管甲，理应对商场
货物负有安全保障义务，同时商场承担安保责任也符合商场合
营合同的惯例。根据证据17苏某的证言“上班时间货物出现
毁损由营业员赔偿，下班后货物由被告公某负责安全”且“如
果邵某某拿走货物需要签出门单”，所以虽然上诉人应天工艺
苑要求在专柜设有小仓库，但只是商场内部对货物的管理，而
正常营业时间以外的安保责任显然在于天工艺苑，同时天工艺
苑对所有货物的出库都有严格的控制，一方面商品的销售会有
商场方面打印小票对商品的价格和数量加以确认，另一方面非
销售货物出门会有天工艺苑签发的出门单，即使是上诉人的法
定代表人带货物出商场也要经过天工艺苑的盘查并签发出门单
，而天工艺苑也绝不是如原审法院���定的仅仅只是出门单的保
管者，而是签发者。2）上诉人与天工艺苑合同终止后，2010
年9月份上诉人仍有货物在销售，购货单也得到天工艺苑的盖
章确认，这说明上诉人与天工艺苑在原合同到期后，上诉人为
尽可能挽回清场之后带来的损失并未立即终止合同的实际履行
，且这一行为也得到了天工艺苑的认可。因此合营合同有一个
顺延履行的过程，在商场方面未明确通知终止合同情况下，合
同履行处于顺延状态，在此期间天工艺苑不能免除商场范围内
的安全保障责任。3）合同最终不再履行之后，商场方面同样负有后合同义务。根据合同法第九十二条规定合同的权某义务
终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通
知、协助、保密等义务。但是天工��苑并未事先通知上诉人要
求搬走货物，更擅自把货物从专柜小仓库搬运至于地下室后仍
未通知上诉人，直到上诉人发现后报警，才发现货物大量毁损
灭失，天工艺苑擅自转移货物行为导致货物由天工艺苑完全保
管，天工艺苑的保管责任是无可推卸的，货物丢失的责任也应
由天工艺苑承担。三、原审法院因对天工艺苑的违约行为未予
认定，导致上诉人要求天工艺苑承担的合理的违约责任也不予
支持；同时原审法院对一些相关证据的认定也存有偏差。1.装
修损失。因天工艺苑的违约，上诉人的装修未能在合同期内得
以充分使用，天工艺苑理应对违约后合同期内的装修损失承担
赔偿责任。原审法院认为证据9装饰工程某算书因案外人出具
而不予认定是违反《��高人民法院关某某事诉讼证据的若干规
定》第70条第一款规定，证据9理应被认定。2.经营损失。天
工艺苑的清场违约行为是一个渐进的过程，天工艺苑明确承认
是在2010年3月份，实际上2010年1月份天工艺苑已经实施清场
，并严重影响到了上诉人的正常经营；原审法院认为，上诉人
的营业额下降跟上诉人未向专柜派营业员有一定关系，事实上
不是上诉人不想派营业员，而是天工艺苑故意阻挠，证据17证
人苏某的证言可以证明天工艺苑阻挠的行为。3.关于服装费
、广告费。上诉人交付该两笔费用的目的是为了更好地履行合
营合同，现天工艺苑违约，导致上诉人的合同目的不能达到，
理应归还这两笔费用。四、原审法院对上诉人未结货款的结算事实认定有误，适用法律错误。1.原审法院认为被申请结算货
款的前提条件包括上诉人跟天工艺苑对清账目且向天工艺苑交
付发票，但是根据联营合同4.6约定货款应于销售次月结清，
双方对账无误后，天工艺苑','2018-10-09
08:37:19',0,'web',NULL),(17951333,'96b4a338-fbb8-4b39-b20b-796420d23060','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：64次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1293\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"审判程序\":\"\",\"案号\":\"（2015）仓执字第962号\",\"法院地市\":\"福州市\",\"法院省份\":\"福建\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"96b4a338-fbb8-4b39-b20b-796420d23060\",\"案件名称\":\"林锐与福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议执行裁定书\",\"法院名称\":\"福州市仓山区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"仓山区\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"申请执行人林锐与被执行人福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议一案，福州市劳动争议仲裁委员会作出的榕劳仲案（2014）707号裁决书已发生法律效力。由于被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请执行。\\\u0026#xA;在执行过程中，本院依法向被执行人福建超雅食品有限公司发出执行通知书，责令其立即履行生效法律文书确定的义务，但被执行人仍拒不履行。本院于2014年5月30日以（2014）仓执行字第517号执行裁定书查封了被执行人福建超雅食品有限公司所有的机器设备、车辆及办公设备等财产，经福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司作出闽建友评报字第2015011号单项资产评估报告，评估价人民币2283100元，本院在淘宝网司法拍卖平台三次公开拍卖、一次变卖上述财产，均因无人竞买而流拍\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1483027200000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"附加原文\":\"附相关法律条文：\\\u0026#xA;《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十九条\\\u0026#xA;经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。\\\u0026#xA;依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制\"});$(document).attr(\"title\",\"林锐与福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"林锐与福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议执行裁定书
（2015）仓执字第962号\");$(\"#hidDocID\").val(\"96b4a338-fbb8-4b39-b20b-796420d23060\");$(\"#hidCaseName\").val(\"林锐与福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）仓执字第962号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"福州市仓山区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1293\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"福州市仓山区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-06-21\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"李彬,福建超雅食品有限公司\" }],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"林锐与福建超雅食品有限公司劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-30\\\\\",\\\\\