广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第43号
上诉人（一审原告）：北京庆达惜缘矿业投资有限公司。住所地：北京市通州区马驹桥镇北海村西。
法定代表人：韦孟刚，该公司经理。
委托代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司。住所地：南丹县华星大厦四楼办公区。
代表人：陈聪，该分公司负责人。
委托代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：向廷刚。
委托代理人：陈永刚，南丹县新城法律服务所法律工作者。
上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司（以下简称“北京公司”）、北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司（以下简称“南丹分公司”）与被上诉人向廷刚劳动争议纠纷一案，南丹县人民法院于2014年1月8日作出（2013）丹民初字第792号民事判决，南丹分公司、向廷刚不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月20日作出（2014）河市民四终字第35号民事裁定，将案件发回南丹县人民法院重审。南丹县人民法院重审过程中依当事人的申请追加北京公司作为原告参加重审诉讼，于2014年12月17日作出（2014）丹民初字第506号民事判决。北京公司、南丹分公司和向廷刚均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。书记员陈少杰担任法庭记录。上诉人北京公司和南丹分公司的共同委托代理人梁光荣，被上诉人向廷刚及其委托代理人陈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：南丹分公司（注册资金0元）是北京公司于2005年3月25日依法设立。2011年3月3日起，向廷刚到南丹分公司车河镇大坪1号矿井工作，其所持上岗证之单位名称和公章均为“北京庆达惜缘矿业投资有限公司”。二原告未对向廷刚进行岗前培训，也没有与向廷刚签订书面劳动合同。向廷刚的工作由1号矿一号工区负责人龙华奎安排做出方工作，工资亦由龙华奎按工作量分组发放。2011年5月5日凌晨2时30分左右，向廷刚等四个当班工人乘坐装满石方的斗车出井，途中向廷刚被电缆绕颈掉入轨道被斗车碾压致伤。向廷刚当即被原告送至南丹县中医院住院治疗，至7月27日出院。南丹县中医院出院诊断结论为：1、右胫腓骨下段粉碎性骨折；2、右小腿软组织挫裂伤；3、右侧胫前肌腱断离伤；4、右侧肢体多处皮肤擦伤。该院出院医嘱：带药出院治疗、三个月内避免患肢负重、定期复查X线片、加强患肢功能锻炼、一年后X线片示骨性愈合后取内因定、不适随时复诊。2011年7月26日，向廷刚出具“借款申请书”向北京公司申请借款称：医院告知可以出院回家休养，三个月复查一次，一年后回院检查，视情况取出钢板，特向公司借款一万元回家疗养。次日，龙华奎给付一万元借款，向廷刚出具一万元借条的同时，另出具借条承认住院期间借支了4200元生活费；在龙华奎结清本次相关住院费用后，向廷刚出院回贵州省独山县下司镇家中疗养。向廷刚分别于2011年11月14日、2012年2月8日、2012年4月13日到南丹进行（伤情）复查，复查花费医疗费共计436.50元。2012年4月13日复查结果出来后，向廷刚即找到龙华奎协商治疗事宜，结果是向廷刚出具内容为“今借到龙老板人民币壹万元整回独山医院治疗”的借条给龙华奎。2012年4月17日向廷刚入住贵州省独山县中医院治疗，4月19日在麻醉下行“内固定取出术、外固定支架固定术”，至2012年5月19日出院。该院出院诊断：1、中医：骨断筋伤愈合期.气滞血瘀；2、西医：右胫腓骨下段骨折术后骨不愈合、右胫骨骨折术后内固定钢板断离、骨折内固定取出外固定支架固定术后。出院医嘱：加强功能锻炼、继续口服药物、避免患肢过早负重（建议休息治疗一年）、不适随诊。后因术后感染等向廷刚又分别于2012年6月21日至2012年6月29日、2012年7月10日至2012年9月25日、2012年10月31日至2012年12月24日在贵州省独山县中医院进行住院治疗。向廷刚在独山县中医院的四次医疗费用共是71616.88元，社会保险经办机构使用基本医疗保险基金支付即给予向廷刚报销、核销了六万余元，向廷刚自付了11121元医疗费。经向廷刚申请，2012年6月4日，南丹县人力资源和社会保障局作出丹人社工伤认字（2012）第24号《工伤认定决定通知书》，认定向廷刚2011年5月5日所受到的事故伤害为工伤，该认定书上列的用人单位为北京公司。南丹分公司不服该工伤认定书，向河池市人力资源和社会保障局申请行政复议。2012年9月27日，河池市人力资源和社会保障局作出河人社复决字（2012）4号《行政复议决定书》，维持南丹县人力资源和社会保障局丹人社工伤认字（2012）第24号《工伤认定决定通知书》。2013年5月20日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2013）118号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定向廷刚劳动能力伤残玖级，向廷刚交纳了鉴定费250元。鉴定前，向廷刚按要求于2013年5月9日在河池市人民医院进行检查治疗，拆除了患肢外固定支架，支出医疗费210.30元。2013年7月，向廷刚以南丹分公司为被申请人，向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，请求：一、解除与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付医疗费72263.68元、住院期间伙食补助费9960元、护理费13050元、交通费294元、鉴定费250元、停工留薪期工资34176元、一次性伤残补助金45450元、一次性工伤医疗补助金50500元、一次性伤残就业补助金40400元给申请人，共266343.68元；三、被申请人支付未签订劳动合同的经济补偿金5696元、未签劳动合同期间期间的双倍工资2848元／月×11月=31328元给申请人，共37024元。同年9月10日，南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字（2013）第72号仲裁裁决书，裁决：一、南丹分公司一次性支付给向廷刚如下伤残玖级的各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金23881.5元、一次性工伤医疗补助金26535.00元、一次性伤残就业补助金21228.00元、住院伙食补助费3810元、停工留薪期内工资31842.00元、护理费13208.00元、医疗费72263.68元、交通费：294元、劳动能力鉴定费250元，以上九项共计193312.18元，扣除公司先前借支给向廷刚的24200元，公司还应当支付给向廷刚169112.18元，限公司于仲裁裁决书生效后十五日内一次性付清；二、由南丹分公司为向廷刚补缴2011年3月至2013年8月的社会养老保险费共计21767.7元，其中单位帮补缴15547.5元，向廷刚补缴6220元；三、南丹分公司支付给向廷刚未签订劳动合同期间的双倍工资5307元；四、驳回向廷刚请求南丹分公司补缴失业保险费的仲裁请求；五、驳回向廷刚请求南丹分公司支付未签订劳动合同经济补偿金5696元的仲裁请求；六、解除双方当事人的劳动关系。南丹分公司不服仲裁裁决，于2013年9月17日向法院提起诉讼，请求判决：1、原告不支付给被告一次性工伤医疗补助金26535元、一次性伤残补助金23881.5元、一次性伤残就业补助金21228元，共计71644.5元；2、原告不支付给被告医疗费72263.68元、护理费13208元，住院伙食补助费3810元，共计88634.68元；3、原告不支付给被告停工留薪期12个月工资31842元；4、原告不支付给被告双倍工资5307元；5、原告不为被告补缴养老保险费15547.5元；6、原告同意支付给被告交通费294元、鉴定费250元。原告北京公司的诉称与原告南丹分公司一致。
另确认，向廷刚承认2011年3月至5月5日的工资已领取。本案工伤事故发生后，北京公司曾以北京公司名义行文对向廷刚等人予以500元不等的处罚。2010年河池市城镇单位在岗职工年平均工资为27519元。原告没有为向廷刚办理工伤保险、基本医疗保险等“五险一金”保险。庭审中，对解除原、被告之间的事实劳动关系，及应支付向廷刚交通费294元、鉴定费250元，原、被告无异议。
一审审理认为，本案争议焦点是：原、被告双方对诉争的赔偿支付项目及计算标准存在分歧。生效法律文书已认定向廷刚所受伤害属于工伤，且伤残等级经鉴定达九级，而原告作为用人单位未依法为向廷刚办理工伤保险，也未依法与向廷刚签订书面劳动合同，根据工伤保险条例、规章和劳动法的规定，原告应支付相关工伤保险待遇和经济补偿金给向廷刚，故原告诉请法院支持其只支付交通费、鉴定费给向廷刚，其余待遇、补偿不予支付的要求，与法不符，不予采纳。但原告关于“不为被告（向廷刚）补缴养老保险费15547.5元”的诉讼请求，本院在此不予审理，当事人另寻其他合法途径解决。因为向廷刚申请劳动仲裁时，并未提出原告应为其补缴养老保险费的请求，而是劳动仲裁委员会作出了该项裁决；另根据相关法律法规的规定，养老保险费等社会保险费系由社会保险费征收机构负责征收，劳动者与用人单位产生的交纳社会保险费争议，目前不属于民事诉讼的范畴。下面围绕原、被告双方诉争的其他诉讼请求进行审理确认。计算工伤保险待遇必须应用“本人工资”，由于原告没有依法为向廷刚缴纳工伤保险费，无法根据《工伤保险条例》规定的缴纳费用情况确认向廷刚的“本人工资”，而向廷刚上班仅二月就发生工伤事故，参照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定和向廷刚工伤时间及本地区审判实践，本院以河池市2010年城镇在岗职工年平均工资27519元作为本案“本人工资”的计算依据。因对解除原、被告之间的事实劳动关系，及原告支付向廷刚交通费294元、鉴定费250元，原、被告双方无异议、意见一致，双方的一致意见未违反法律规定，也未损害他人利益，对该三项请求内容予以认可、支持。
关于医疗费、护理费、住院伙食费争议。向廷刚发生工伤后，先后5次住院共254天治疗伤情，加上门诊复查等费用，向廷刚认为除原告已与医院结算的之外，原告还应赔偿、支付其72263.68元医疗费、住院伙食补助费3810元、护理费13208.00元。原告认为，向廷刚伤愈出院后不遵医嘱，违法转院到贵州省独山县中医院治疗，额外产生医药费72263.68元，和由此产生的住院伙食补助费3810元、护理费13208元，共计88634.88元，应由向廷刚自付，用人单位不应支付。一审认为，原告诉称向廷刚违法转院就医的事由不能成立：首先，原告未依法为职工向廷刚办理工伤保险，却要求工伤职工的某些（如转外地）治疗也必须如办有工伤保险的职工一样，必须经用人单位领导和工伤保险机构领导批准，系强人所难，不符合立法本意。未办有工伤保险，工伤保险机构领导会进行审批吗？其次，向廷刚在独山的治疗，不属于原告诉称的规章规定的（住院中）“转院”。第三，综合相关证据材料和原、被告的诉辨，向廷刚到独山进行治疗，应认定为用人单位（原告）事先知情并同意：向廷刚在用人单位能够接触到的原告方最高职责管理者是龙华奎（一工区负责人），龙华奎组织力量送工伤职工向廷刚到南丹救治、结算医疗费及借钱给向廷刚的行为，原告认为是其积极履行了救治、结算义务，并请求在赔付给向廷刚的款项中扣减掉龙华奎借支出的款项，显然原告在此是将龙华奎的行为视为履行职务；向廷刚出院后遵医嘱回南丹复查过程中，因伤情变化需要住院继续治疗，其向龙华奎报告请求救助，在写下内容为“今借到龙老板人民币壹万元整回独山医院治疗”的借条后始得到一万元借款，在独山住院的第三日即被施行手术治疗，在此，原告认为向廷刚是违法转院医治，显然是将龙华奎此时的借款、协商等视为非职务行为，原告对龙华奎不同时间对同一工伤职工的救助、借支行为分别作出南辕北辙的解释，违背法理、人情，亦与其要求扣减借支款的诉称相矛盾；同时，如果原告无意让向廷刚到独山进行治疗，把就医押金交给南丹医院，那么，向廷刚当时已在南丹复诊，其会违反常理、舍近求远、甘受旅途颠簸之苦跑到二百里之外的独山就医做手术吗？就算向廷刚到独山就医未经原告单位负责人同意，亦系原告内部管理问题，由此产生的后果不应由向廷刚承担。因此，原告不仅应赔付向廷刚在独山的救治费用给向廷刚，还应依照工伤保险条例、劳动法律法规的规定支付由此衍生的停工留薪期工资、住院伙食补助费等费用。向廷刚主张原告赔付的72263.68元医疗费中，因社会保险经办机构已通过基本医疗保险基金为向廷刚支付、报销了六万余元，向廷刚实际仅自付了11767.8元（含南丹、河池门诊费用），而工伤保险、基本医疗保险、失业保险等均是《中华人民共和国社会保险法》规定的保险，根据该法第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，给向廷刚支付、报销了六万余元医疗费用的社会保险经办机构，已法定取得该支付、报销费用的追偿权，向廷刚再要求原告赔付基本医疗保险基金已经支付、报销的医疗费用给其本人，显然与社会保险法的规定不符，故原告还应赔付给向廷刚的医疗费用为11767.8元。向廷刚主张的3810元住院伙食补助费，没有超过《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》规定的支付标准，故原告应支付住院伙食补助费3810元给向廷刚。向廷刚主张的13208元护理费，本院难以支持。向廷刚住院治疗工伤属实，但护理费的产生与患者的生活自理能力有关，与住院不存在必然的因果关系。在一审原审、重审期间，向廷刚及其诉讼代理人均未举出证据证明向廷刚生活不能自理需要护理，致法院无法确认相关护理事实，从而计算相应的护理费数额，这是向廷刚及其诉讼代理人不举证、怠于举证应依法承担的不利后果。
关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。1、享有停工留薪期工资是《工伤保险条例》第三十三条赋予工伤职工接受治疗期间应有的工伤待遇。向廷刚工伤后，从2011年5月5日至2012年12月24日，断断续续先后五次住院治疗工伤，时间跨度已超过12个月，至2013年5月9日拆除患肢外固定支架后，鉴定出其伤残等级为九级。原告以2011年7月27日向廷刚出院后，未经请假属无故离岗二年多，严重违反用人单位规章，应该不存在停工留薪期为由，主张仲裁裁决原告支付12个月停工留薪期工资是错误的。一审认为，首先，原告主张本案不存在停工留薪期，与一审查明确认的法律事实不符；其次，职工构成工伤后，职工是否违反单位规章不是停止支付或者减少工伤待遇的法定条件、因素，何况原告并未举证证明向廷刚出院后即能上班并已被原告安排了适当的工种，事实是向廷刚按医嘱进行复查后仍被施行手术治疗；再次，原告对向廷刚主张和仲裁裁决的12个月停工留薪期有异议，却不依法申请河池市劳动能力鉴定委员会确认本案应该采用的停工留薪期，故根据向廷刚的伤情和实际治疗情况，应认可向廷刚主张的12个月即一年停工留薪期，原告应支付12个月停工留薪期工资共27519元给向廷刚。2、享有一次性伤残补助金，是工伤职工构成伤残等级后，《工伤保险条例》赋予工伤职工应有的工伤待遇。向廷刚的伤残等级为九级，原告应支付一次性伤残补助金27519元÷12个月×9个月＝20639.25元给向廷刚。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，是五至十级伤残工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系时，依照《工伤保险条例》享有的工伤待遇。鉴于一审认可、支持原、被告合意解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，原告应支付一次性工伤医疗补助金27519元÷12个月×10个月＝22932.5元、一次性伤残就业补助金27519元÷12个月×8个月＝18346元给向廷刚。
关于支付未签劳动合同的经济补偿金和未签劳动合同期间的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案原、被告未签订书面劳动合同的事实客观存在，故向廷刚主张原告支付未签劳动合同期间的双倍工资有事实和法律依据，应予支持。向廷刚申请仲裁时确实提出要求原告支付未签劳动合同经济补偿金5696元，但仲裁申请书的事实和理由部分，对为何要原告支付该5696元并未论及，而且仲裁裁决是驳回了向廷刚的该项仲裁请求；在原告提起诉讼后，向廷刚答辩时却称仲裁裁决正确、请求维持仲裁裁决，显然向廷刚对该5696元请求的表达前后矛盾，按最新、最近处分（表达）原则，向廷刚的该项请求已属变更并放弃，故不再支持审理该请求。原告认为向廷刚请求原告支付未签订劳动合同期间的双倍工资已经超过诉讼时效，应不予认可。
因为从用工之日起的一年内，原告也可能改变未与向廷刚签订书面劳动合同的状态，从而可能致未签订书面劳动合同的状况改变，即未签订书面劳动合同的时间可能在向廷刚受伤后至用工满一年之日止的某日终结，故该项请求的时效起算点应为用工满一年之时，而向廷刚2011年5月5日在工作中受到工伤事故伤害后，一直在医院治疗及在家休养，并在2012年就申请工伤认定，相关职能部门就此介入原、被告的劳动争议，同时，原告未提交证据证实双方已经解除劳动关系，因此向廷刚的该项请求并不超过诉讼时效。向廷刚上班刚两个月即因工伤进行治疗、养伤，因本院已确认向廷刚治疗、养伤期间按《工伤保险条例》享受了最长的12个月停工留薪期工资，特别是2012年5月5日向廷刚受伤后并未向原告提供有劳务，故原告只须支付向廷刚一个月未签订劳动合同期间的双倍工资，而不是向廷刚主张的11个月，向廷刚已实际领取了两个月工资，原告应支付的一个月未签订劳动合同期间双倍工资为27519元÷12＝2293.25元。
关于原告请求扣减38400元借支款问题。一审已确认龙华奎在向廷刚工伤一事上的救助、借款行为属于履行职务，原告与龙华奎的关系属其内部管理问题，且一审同意原、被告解除劳动关系后，原、被告基于劳动关系形成的管理、隶属关系将终止。同时，从原告的证据“借款申请书”内容，可知向廷刚的本意也是向公司申请借款。原告要求扣减借款，实质上是要求向廷刚归还预支款，依照合同法第九十九条的规定，应准许原告在赔付给向廷刚的款项中予以冲减、抵销，这样又能减少当事人的诉累。冲减、抵销后，原告及龙华奎不能再就向廷刚在治疗工伤期间的借支款项行使追索权。原告请求扣减、抵销38400元，但举出了的证据仅有24200元，且向廷刚认可只借支了24200元，故只能支持冲减、抵销24200元，即向廷刚应归还24200元借款给原告。
综上，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款和第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条第一款第三项、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司与被告向廷刚的劳动关系；二、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付11767.8元医疗费用给被告向廷刚；三、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付住院伙食补助费3810元给被告向廷刚；四、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付12个月停工留薪期工资共27519元给被告向廷刚；五、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付一次性伤残补助金20639.25元给被告向廷刚；六、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付一次性工伤医疗补助金22932.5元给被告向廷刚；七、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付一次性伤残就业补助金18346元给被告向廷刚；八、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付未签订劳动合同期间二倍工资2293.25元给被告向廷刚；九、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付294元交通费给被告向廷刚；十、原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付250元鉴定费给被告向廷刚；十一、被告向廷刚归还治疗工伤期间借支的24200元借款给原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司；十二、驳回原告北京庆达惜缘矿业投资有限公司广西南丹分公司、北京庆达惜缘矿业投资有限公司其他诉讼请求。
上诉人北京公司、南丹分公司上诉称：一、一审判决由上诉人支付给被上诉人医药费11767.8元明显违法。被上诉人于2011年5月5日因工受伤被送到南丹县中医院治疗，同年7月27日伤愈出院。住院期间的一切费用大坪一号工区负责人龙华奎巳支付30200元全部结帐清楚。被上诉人尚廷刚不遵医嘱，擅自到贵州省独山县医院“治疗”产生的72263.68元医药费，独山县新型农村合作医疗管理委员会办公室己给尚廷刚报销60495.5元，剩下11767.8应由尚廷刚自负。根据《广西壮族自治区企业职工工伤保险医疗管理试行办法》第十条：“在医疗期工伤职工因伤情需要院外会诊或转院治疗，必须由伤员住院科室提出申请经院领导签署意见，经单位和工伤保险机构同意，才可办理会诊或转院手续，否则，所产生的费用由责任方自负。”被上诉人到贵州独山县治疗，一未经南丹县中医院科室申请，二未经院领导签署意见，三未经上诉人单位同意，四未经工伤保险机构同意。被上诉人在独山县医院的元医药费72263.68只能由被上诉人自负。一审判决把独山县新型农村合作医疗管理委员会办公室给尚廷刚报销余下的11767.8元由上诉人支付明显违法！被上诉人在独山县医院未报销的11767.8元医药费上诉人坚决不予支付！二、一审判决按河池市平均工资2293.25元为基数计算由上诉人支付给被上诉人九级伤残一次性伤残补助金9个月工资，确属不当。因被上诉人上班只2个月就受伤，上诉人未为其缴纳工伤保险。根据国务院工伤保险条例第六十二条和第六十四条的规定，应当按统筹地区平均工资2293.25元的60%即1375.95元／月为工资基数计算才合理。上诉人同意按此基数计算支付给被上诉人该项9个月工资。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这两项按统筹地区平均工资2293.25元计算上诉人没有异议。三、一审判决由上诉人支付给被上诉人停工留薪期12个月工资确有错误。被上诉人的工伤医疗期为“2011年5月至7月27日出院共3个月，这3个停工留薪工资龙华奎己全部付清，哪来12个月停工留薪期？上诉人坚决不同意支付额外12个月停工留薪工资。四、一审判决由上诉人支付给被上诉人二倍工资2293.25元确属不当。尚廷刚于2011年3月3日到上诉人下属1号工区联系工作，3月10日才开始做工，5月5日受伤住院。尚廷刚正式做工未满2个月，不宜适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条罚则。该法第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。”法律给出“不满一年”这个时间差来确定双方订立劳动合同与否并以此为据是否适用双倍工资罚则，故一审判决适用二倍工资罚则明显不当，而且尚廷刚请求双倍工资远远超过一年法定时效，请二审依法纠正。综上，特上诉请求：1、上诉人不支付给被上诉人医药费11767.8元；2、上诉人不支付给被上诉人停工留薪期12个月工资27519元；3、上诉人不支付给被上诉人一次性伤残补助金20639.25元，只应支付12383.55元：4、上诉人不支付给被上诉人二倍工资2293.25元。
上诉人向廷刚上诉称：一、一审以河池市2010年城镇在职工年平均工资27519元作为本案‘本人工资’的计算依据有误。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。该条法规旨在规定适用“统筹地区职工平均工资”，而不是“河池市职工年平均工资”，适用“河池市职工年平均工资”无明文规定，所谓“本地区审判实践”，只是个别法官的自由裁量的借口罢了。因上诉人实际在被上诉人处领取的月工资平均为5050元，关于职工工资收入情况，依法应由用人单位举证，而被上诉人在仲裁和诉讼中举证不能，应承担不利法律后果，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于统一使用2010年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社发E2011160号）明确规定：根据广西壮族自治区统计局、国家统计局广西调查总队《2010年广西国民经济和社会发展统计公报》公布的信息，2010年全区城镇单位在岗职工年平均工资为31842元。今后，在人力资源和社会保障工作中涉及到2010年全区城镇单位在岗职工年平均工资时，应以31842元为准。因此，本案中上诉人主张赔付的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次医疗补助金、一次伤残就业补助金、经济补偿金、双倍工资等各项待遇应以2010年全区城镇单位在岗职工年平均工资为31842元作为本案“本人工资”的计算依据。二、再审判决只支持被上诉人赔付给上诉人医疗费11767.8元是错误的，因依照《中华人民共和国社会保险法》第二十六条：“职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行的规定”，明显得知“职工基本医疗保险、新型农村合作医疗”是两个完全不同概念，新型农村合作医疗并非是基本医疗保险范畴，本案上诉人自行参加新型农村合作医疗，应得的合作医疗待遇补助，也并非由基本医疗保险基金先行支付，据此，基本医疗保险基金无权追偿，所以上诉人因工伤所支出医疗费用72263.68元依法应由被上诉人负担。三、再审判决不予支持上诉入主张的护理费13208元，认为××患者的生活自理能力有关，上诉人未举出证据证明生活不能自理需要护理，即依法应承担举证不能、怠于举证的不利后果，这显然是认定错误了，此处上诉人主张的“护理费”13208元，是《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期需要护理巅间的护理费，而不是《工伤保险条例》第三斗“四条规定的工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理期间的护理费，而依照《工伤保险条例﹥第三条规定，王伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受王伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉入主张的住院期间护理费1208元，是包括在南丹县中医院和贵州省独山县中医院住院期间的护理费，上诉人在原审和第一次上诉举证期限内已提交贵州省独山县中医院四次住院病历及疾病诊断证明书，该住院病历住院诊疗情况记载：“入院骨外科常规二级护理”，而被上诉人在原审起诉状中承认上诉人住院期间需要护理，只是认为该护理费已由太平一号工区负责人龙华奎支付而已，这一系列证据和事实足以证实上诉人住院期间需要护理，而再审法院却视而不见，并错把住院期间的护理费认定为定残后期间的护理费，显然是张冠李戴，应予纠正。四、再审不支持上诉人主张的未签订劳动合同经济补偿金5696元，有误应予纠正。上诉人虽然在诉讼中主张请求维持丹劳人仲字（2003）第72号仲裁裁决，但该仲裁裁决因被上诉人不服起诉而失效，因此，再审法院不能以上诉人对失效仲裁裁决主张维持，而认定上诉人对经济补偿金5696元主张的变更并放弃。用人单位与劳动者不签劳动合同的法律后果是支付二倍工资，用人单位自用工之日起满一个月未签合同的，应当从满一个月的次日起向劳动者支付二倍工资，用工不满一年的，支付至补订劳动合同之日止；用工满一年的，支付至满一年之日止共11个月。由于未签合同违反《劳动合同法》第十条规定，属于违反法律强制性规定行为，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条（六）款和《劳动合同法实施条例》第十八条（十）款规定解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条（一）款和第四十七条规定，用人单位应当支付经济补偿金。五、再审判决支持被上诉人冲减、抵消上诉人24200元借款错误，应予纠正。由于庭审中被上诉人称上诉人是跟龙华奎个人借款的，那债权人应是龙华奎，至于冲减、抵消上诉人借款24200元的主张，应是上诉人与龙华奎个人之间的事，被上诉人无权主张冲减、抵消借款24200元，另外，龙华奎本人并未明确表示放弃或转让该债权，因此，再审法院应不予审理和扣除为宜。综上，特上诉请求：一、依法维持（2014）丹民初字第506号民事判决的第一项、第三项、第九项、第十项，撤销（2014）丹民初字第506号民事判决的第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十一项、第十二项，改判由被上诉人支付上诉人医疗费72263.68元、住院伙食补助费3810元、护理费13208元、停工留薪期工资31842元，一次性伤残补助金23881.5元，一次医疗补助金26535元，一次伤残就业补助金21228元、经济补偿金5696元、双倍工资62656元；二、一二审案件受理费由被上诉人负担。
针对上诉人北京公司、南丹分公司的上诉，上诉人向廷刚陈述以其上诉意见作为答辩意见。
针对上诉人向廷刚的上诉，上诉人北京公司、南丹分公司陈述以其上诉意见作为答辩意见。
二审期间，北京公司、南丹分公司对一审查明“社会保险经办机构使用基本医疗保险基金支付即给予向廷刚报销、核销了六万余元”中的“六万余元”有异议，认为该数字不具体明确。向廷刚对一审查明“社会保险经办机构使用基本医疗保险基金支付即给予向廷刚报销、核销了六万余元”，认为不是使用基本医疗保险基金支付而是新型农村合作医疗保险支付。
二审期间，向廷刚提交贵州省独山县中医院的疾病证明书4份作为证据，证明向廷刚在该医院住院期间需要陪护人员1人，北京公司、南丹分公司应当支付护理费。北京公司、南丹分公司未提交新证据。
经质证，北京公司、南丹分公司认为该证据与向廷刚原先另案提交的同一份证据内容不一致，原先提交的疾病证明书无需要护理的内容，现在提交的疾病证明书又写有需要护理人员，两份证据前后不一致，不应作为定案依据。本院认为该证据与案件事实有一定关联性，可以作为审理案件的参考依据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、北京公司是否应当支付医疗费72263.68元、护理费13208元、住院伙食补助费3810元给向廷刚；二、应以何种工资标准计算向廷刚的各项工伤待遇；三、北京公司是否应当支付未签字书面劳动合同的经济补偿金及双倍工资差额给向廷刚；四、是否应当在本案抵消向廷刚向龙华奎借支的20400元。
本院认为：本案向廷刚到南丹分公司车河镇大坪1号矿井从事出方工作，双方未签订书面劳动合同。南丹分公司是北京公司依法设立的分公司，注册资金为0元，录属于北京公司，无独立法人资格。向廷刚所持上岗证上面记载用人单位是北京公司，加盖北京公司公章。向廷刚受伤后，北京公司曾以该公司名义下文对向廷刚等人处以500元不等的处罚。向廷刚向公司借款治病所书面的《借款申请书》上面写明是向北京公司借款。后来向廷刚申请工伤认定，《工伤认定通知书》上所列的用人单位是北京公司。本案一审重审过程中，北京公司向一审法院提交报告，要求与南丹分公司作为共同原告参加诉讼。从以上事实可以认定，向廷刚是北京公司的员工，受北京公司的劳动管理和劳动纪律约束，其所从事的工作亦是北京公司主要业务的组成部分，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双向廷刚与北京公司存在劳动关系，北京公司应依法承担对向廷刚的用人单位法定义务。一审未明确向廷刚是与北京公司还是与南丹分公司存在劳动关系欠妥，且判决南丹分公司与北京公司共同承担对向廷刚的用人单位义务不当，本院予以纠正。
一、关于北京公司是否应当支付医疗费72263.68元、护理费13208元、住院伙食补助费3810元给向廷刚的问题。针对该公司主张不应支付的理由，首先，公司对向廷刚到贵州省独山县中医院治疗的事实事先知情并同意。龙华奎是南丹分公司一工区的负责人，向廷刚进入南丹分公司后其工作由龙华奎安排，工资由龙华奎发放，因工受伤后由龙华奎送医治疗，前期治疗相关费用由龙华奎支付。之后向廷刚向北京公司申请借支1万元回家休养，该款由龙华奎支付，向廷刚向龙华奎出具借款单。向廷刚出院后遵医嘱回南丹复查，因伤情变化需要住院继续治疗，其向龙华奎请求救助，在写下一万元借条后得到借款，借条内容为“今借到龙老板人民币壹万元整回独山医院治疗”。双方发生纠纷诉至法院后，北京公司、南丹分公司主张公司已经支付了向廷刚在南丹中医院治疗的相关费用，并要求扣减向廷刚向龙华奎借支的款项，从以上一系列事实看，北京公司认可其职工龙华奎代表公司处理向廷刚工伤事宜，龙华奎的行为属于职务行为，公司对向廷刚回到贵州省独山县中医院治疗一事事先知情且并未反对，相反借支款项给向廷刚治疗，向廷刚不是擅自转院治疗。其次，北京公司未依法为向廷刚缴纳工伤保险费，却要求向廷刚到外地治疗要经过工伤保险机构领导批准，该要求于法于理不合。且法律法规对于未缴纳工伤保险费的职工工伤后到哪个地方哪个医院治疗并无明确规定或限制。向廷刚到贵州省独山县中医院治疗的是因工伤延续的伤病而非其他疾病，工伤治疗发生的相关费用依法应由北京公司承担。对于北京公司应支付多少医疗费的问题。向廷刚请求支付72263.68元医疗费，经向廷刚申请，社会保险经办机构已通过基本医疗保险基金向向廷刚支付六万余元，向廷刚自付了11767.8元（含南丹、河池门诊费用），而工伤保险、基本医疗保险、失业保险等均在《中华人民共和国社会保险法》规定的保险范围内，根据该法第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，向向廷刚支付了六万余元医疗费的社会保险经办机构，已依法取得该笔费用的追偿权，且该机构曾就该笔费用向南丹分公司、北京公司提出主张，故向廷刚请求北京公司向其支付已经得到赔付部分的医疗费于法无据，北京公司应支付给向廷刚的医疗费用是11767.8元。对于北京公司是否应当支付护理费给向廷刚的问题。向廷刚因工伤住院治疗先后达254天，其提交的贵州省独山县中医院出院记录等材料写明“入院骨外科常规二级护理”，结合向廷刚的伤情及具体治疗情况，可认定其住院治疗期间存在护理的必要，故北京公司应当支付护理费给向廷刚，向廷刚主张住院254天的护理费13208元符合法律规定，本院予以支持。对于住院伙食补助费3810元，一审判决支持向廷刚的该项请求，南丹分公司、北京公司上诉未对该项判决内容提出异议，视为其认可该项判决，本院对此予以确认。
二、关于应以何种工资标准计算向廷刚各项工伤待遇的问题。本案向廷刚工作2个月后即受伤，其主张月平均工资是5050元，北京公司不予认可，但亦未提交证据证明向廷刚的实际工资，也未为向廷刚缴纳工伤保险费，向廷刚的本人工资无法查明。参照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合向廷刚是在2011年5月5日因工受伤的事实，可以以2010年河池市城镇单位在岗职工年平均工资27519元为标准计算向廷刚的各项工伤待遇。对于向廷刚主张以2010年广西区城镇单位在岗职工年平均工资30842元为标准计算工伤待遇的请求，本院认为，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的文件精神，工伤保险相关工作的统筹地区以市级为单位，实行全市统筹。故向廷刚的该项请求于法无据，本院不予支持。对于北京公司主张以2010年河池市城镇单位在岗职工月平均工资2293.25元的60%为标准计算的请求，本院认为，适用《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”规定的前提是职工本人工资能够查明，且查明的工资数额低于统筹地区职工月平均工资60%的情况。本案向廷刚的工资无法查明，亦无法得知其工资是否低于规定的标准，故北京公司的该项请求理由不成立，本院不予支持。向廷刚请求解除劳动合同，北京公司未表示异议，一审依法计算向廷刚应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额正确，本院予以确认。对于北京公司是否应当支付停工留薪期工资的问题。本院认为，本案向廷刚因工伤住院治疗，享有停工留薪期工资是其合法权利。向廷刚于2011年5月5日受伤住院治疗，之后因伤情反复继续治疗，至2012年12月24日其先后五次入院治疗，住院治疗期间达254天。治疗期间向廷刚申请工伤认定，被认定为工伤。2013年5月9日最后检查治疗，拆除患肢外固定支架，之后申请劳动能力伤残等级鉴定，于2013年5月20日被鉴定为九级伤残。北京公司虽对向廷刚主张的停工留薪期提出异议，但未依法向相关部门提出停工留薪期确认申请。综合向廷刚的伤情、住院治疗的时间跨度及申请伤残鉴定的情况，一审确认向廷刚停工留薪期为12个月并依法计算其应享有的停工留薪期工资数额正确，本院予以确认。北京公司主张不应支付停工留薪期工资的理由不成立，本院不予支持。
三、关于北京公司是否应当支付未签字书面劳动合同的经济补偿金及双倍工资差额给向廷刚的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。如前所述，本案向廷刚2011年3月3日进入南丹分公司工作，2011年5月5日因伤入院治疗，至2012年12月24日先后五次入院治疗，住院治疗期间达254天。2012年6月4日被认定为工伤。2013年5月9日拆除患肢外固定支架，2013年5月20日被鉴定为劳动能力九级伤残。2013年7月，向廷刚申请劳动仲裁时提出解除劳动合同，同时请求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。北京公司未提交证据证明双方何时解除劳动合同。从向廷刚入职至其申请劳动仲裁，双方之间一直未签订书面劳动合同，此期间双方一直存在劳动关系，故向廷刚于2013年7月请求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额依法未超过仲裁时效。北京公司主张应从未签订书面劳动合同一个月之后开始计算仲裁时效不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，北京公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额给向廷刚。因一审已确认向廷刚享有自2012年5月5日之后12个月的停工留薪期工资，且自2012年5月5日向廷刚受伤后并未实际提供劳动，故北京公司只须支付一个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额给向廷刚，一审计算该项数额正确，本院予以确认。另外，向廷刚请求北京公司支付未签订书面劳动的经济补偿金无法律依据，本院不予支持。
四、关于是否应当在本案抵消向廷刚向龙华奎借支的20400元的问题。如前所述，北京公司认可其职工龙华奎代表公司处理向廷刚工伤事宜，龙华奎的行为属于职务行为，龙华奎借给向廷刚20400元的行为应视为公司的行为，一审认定该款应在本案抵消的论述合理有据，本院予以认同，不再重复。向廷刚主张不予抵消的理由不成立，本院不予支持。
综上，南丹分公司、北京公司的上诉理由不成立，本院不予支持。向廷刚的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：
一、变更南丹县人民法院（2014）丹民初字第506号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项、十二项为解除上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司与上诉人向廷刚的劳动关系；由上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付11767.8元医疗费、3810元住院伙食补助费、12个月停工留薪期工资27519元、一次性伤残补助金20639.25元、一次性工伤医疗补助金22932.5元、一次性伤残就业补助金、未签订书面劳动合同双倍工资差额2293.25元、294元交通费、250元鉴定费给上诉人向廷刚；驳回上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司的其他诉讼请求；
二、由上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司支付护理费13208元给上诉人向廷刚。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元共计20元由上诉人北京庆达惜缘矿业投资有限公司负担。向廷刚预交的二审案件受理10元由本院予以退还。
以上给付款项，赔偿义务人在判决书送达之日起十五日内给付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
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