山东省济宁市任城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)任刑初字第618号
公诉机关济宁市任城区人民检察院。
被告人马某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月18日被汶上县公安局刑事拘留，同年12月24日经汶上县人民检察院批准，由汶上县公安局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人孙艳庆。
辩护人程兵。
被告人张某。2010年1月因犯故意伤害罪被济宁市市中区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月18日被汶上县公安局刑事拘留，同年12月24日经汶上县人民检察院批准，由汶上县公安局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人唐澎、刘凯。
济宁市任城区人民检察院以济任检诉刑诉[2015]433号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪；被告人张某犯贩卖毒品罪，于2015年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日、2016年2月19日公开开庭审理了本案。期间，济宁市任城区人民检察院以本案需要补充侦查为由，申请延期审理一次。济宁市任城区人民检察院指派检察员杨敏出庭支持公诉，被告人马某、张某及辩护人孙艳庆、程兵、唐澎、刘凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
济宁市任城区人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪：
2014年春节前后，被告人马某、张某经“吉祥”（另案处理）介绍认识后多次进行共同吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）等非法活动。2014年11月17日15时许，被告人张某通过电话联系向马某购买冰毒，双方约定由张某事先通过工商银行转账存入马某账户25300元作为200克冰毒的预付款、到济宁北湖滨湖大道进行毒品交接。随后，被告人马某驾驶其黑色福特福克斯轿车、被告人张某驾驶红色长城哈弗轿车来到交易地点会面，被告人马某以剩余毒品在邮寄路上为由，向被告人张某先行交付了部分冰毒。当日18时许，被告人张某来到济宁市任城区共青团路人民公园东门公交站牌处，在本人所驾驶车辆上将所购部分毒品卖给刘某（已被行政处罚），获取毒资200元，双方交易后即被汶上县公安局侦查人员抓获。经搜查，从被告人张某西服上衣内兜及其驾驶的车辆内查获疑似冰毒物质净含量为61.631克；从刘某处查获疑似冰毒物质净含量为0.382克。经济宁市公安局刑事科学技术研究所检测，从所查获的上述疑似冰毒物质中均检出甲基苯丙胺成分。
二、非法持有枪支罪
2014年11月18日，汶上县公安局在对被告人马某经营的位于鱼台县城区中达商贸城18号楼17号的“欧派木门”商店进行搜查时，在该店二楼办公室内查获疑似枪支一支。经济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该疑似枪支以火药燃烧产生的气体压力为动力进行发射，是枪支，且具有杀伤力。
对于指控的事实，公诉机关当庭讯问了被告人马某、张某，出示并宣读的证据有：1、户籍证明、抓获经过、办案说明、银行交易记录、手机通话清单等书证；2、证人刘某、接某甲、苏某等人的证言；3、被告人马某、张某的供述与辩解；4、枪支鉴定书、物证检验报告等鉴定意见；5、搜查记录及照片、辨认笔录等；6、交通卡口监控录像截图等视听资料。公诉机关认为，被告人马某贩卖甲基苯丙胺200克，被告人张某贩卖甲基苯丙胺62.013克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人马某身犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。被告人马某部分犯罪事实系未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。请求法院依法判处。
被告人马某对于公诉机关指控其构成贩卖毒品罪表示不认罪，辩解其未贩卖毒品，张某打给其的钱是还得其借款；对于指控其构成非法持有枪支罪不持异议，表示认罪。辩护人孙艳庆、程兵对于公诉机关指控被告人马某构成非法持有枪支罪不持异议，认为其持有的枪支是从事装修工作中改装并用于工作，主观恶性较小，社会危害性小，系初犯、偶犯。对于公诉机关指控的贩卖毒品罪，提出的辩护意见是：现有证据中能够认定被告人马某贩卖毒品的证据仅有被告人张某的供述，没有其他证据印证，不能认定马某构成贩卖毒品罪；即使被告人马某构成贩卖毒品罪，毒品数量不确定，被告人马某系初犯、偶犯，有未遂情节，建议对其从轻处罚。
被告人张某对于公诉机关指控其构成贩卖毒品罪的事实及罪名无异议，表示认罪。辩护人唐澎、刘凯对于公诉机关指控被告人张某构成贩卖毒品罪不持异议，但认为犯罪数额应认定其直接向其他吸毒人员转卖的0.382克，其他61.631克应定为非法持有毒品罪；被告人张某归案后如实供述其全部犯罪事实，有坦白情节；自愿认罪、系毒品初犯；建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪：
2014年春节前后，被告人马某、张某经“吉祥”（另案处理）介绍认识后多次进行共同吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）等非法活动。2014年11月17日15时许，被告人张某通过电话联系向马某购买冰毒，并通过工商银行转账存入被告人马某账户25300元预付款后，双方约定到济宁北湖滨湖大道进行毒品交接。随后，被告人马某驾驶其黑色福特福克斯轿车、被告人张某驾驶红色长城哈弗轿车来到交易地点会面，被告人马某以剩余毒品在邮寄路上为由，向被告人张某先行交付部分冰毒。当日18时许，被告人张某来到济宁市任城区共青团路人民公园东门公交站牌处，在本人所驾驶车辆上将所购部分毒品卖给刘某（已被行政处罚），获取毒资200元，双方交易后即被汶上县公安局侦查人员抓获。经搜查，从被告人张某西服上衣内兜及其驾驶的车辆内查获疑似冰毒物质净含量为61.631克；从刘某处查获疑似冰毒物质净含量为0.382克。经济宁市公安局刑事科学技术研究所检测，从所查获的上述疑似冰毒物质中均检出甲基苯丙胺成分。
另查，本案中，被告人马某驾驶的黑色福特福克斯蒙迪欧轿车（车牌号鲁D×××××）系其本人财产；被告人张某驾驶红色长城哈弗轿车系借用他人财产。
再查明，2015年2月10日，公安机关扣押被告人马某毒资26000元；扣押被告人张某现金1040元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人马某的供述证实其吸毒，经人介绍认识了“吉祥”，并从其处购买过冰毒，也一起吸过毒；2014年11月17日吉祥让其给“小军”（张某）捎东西，其驾驶自己的福特轿车到鱼台县红菱三路大桥桥头北边那个垃圾站旁边木墩底下去拿了捎来的东西，然后从鱼台去济宁快到济宁的一条南北公路上送给了张某。还供述张某曾借过其38000元，还了25000元。
2、被告人张某的供述证实其和被告人马某因为吸毒经“吉祥”介绍认识，双方有过毒品交易。案发之前，其打电话向马某购买毒品，被告人马某提出先打款到其工商银行卡再交付毒品，当天下午三点马某以到货为由通知其打款，其在益民小区南门处的工商银行通过银行转账交付200克冰毒的毒资25300元，之后驾驶红色长城哈弗轿车到双方约定的济宁北湖滨湖大道，马某开着其黑色福特福克斯轿车已等在该处，交接了部分毒品，马某告诉其剩余的毒品在邮寄的路上，过两天再交付。随后，其接到刘某购买冰毒的电话，来到济宁市任城区共青团路人民公园东门公交站牌处，在其车里卖给刘某200元的毒品，之后被抓获的具体情节。其供述还证实曾其借过马某的三万多元钱，但在本次毒品交易前已经还清。
3、涉毒人员何某的证言证实其曾介绍他人向被告人张某购买冰毒，能够印证张某有贩卖冰毒的经历。
4、涉毒人员孙某的证言证实被告人张某有涉毒经历。
5、证人刘某的证言能够证实其于2014年11月17日下午在济宁市人民公园向被告人张某购买冰毒，双方在张某的汽车里交易，交付200元赌资的具体情节。
6、证人苏某的证言能够证实张某在人民公园东门张某驾驶的红色越野车内向刘某贩卖冰毒的情节。
7、证人梁某的证言证实2014年11月18日下午其到鱼台县中达商贸城欧派木门店向收件人李某投放快递，发货地址是东莞，快件被一自称认识李某的女子取走后去了隔壁的天成门业。
8、证人甄某（天成门业的店主）的证言证实其目睹一名从出租车下来的妇女签收投送给欧派门业的韵达快递纸箱，该妇女自称欧派门业的人，要求将邮件暂存天成门业店内，后到欧派门业收拾了微机和皮箱等物品返回取走纸箱并交给一名骑电动车的男子，随后联系出租车公司急促离开。
9、证人赵某、闫某的证言能够证实出租车公司接一妇女电话要求派车到鱼台县中达商贸城欧派木门店接她的情节；同时有出租公司派车单相印证。
10、证人廉某的证言证实其与马某系男女朋友关系，案发前共同居住在中达商贸城欧派木业店铺内。
11、证人朱某证实其丈夫张某有吸食毒品的经历。
12、证人李某的证言证实其银行卡（62×××74）自2013年开始有张某控制。
13、济宁市公安局刑事科学技术研究所物证检验报告、济宁市公安局《关于张某等人涉嫌贩毒案鉴定情况的说明》证实从张某的身上及车内查获的白色晶体和从刘某身上查获的小袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
14、济宁市计量测试所出具的证明证实从被告人张某处查获疑似冰毒物质净含量为61.631克；从刘某处查获疑似冰毒物质净含量为0.382克。
15、被告人张某的对被告人马某的辨认笔录能够指认出被告人马某是卖给其冰毒的人。
16、搜查记录、搜查照片及扣押物品清单证实，在马某住处查获了存有疑似毒品交易信息的手机、吸毒工具；在张某随身、所驾驶汽车中查获冰毒共计61.631克及吸毒工具等。
17、被告人马某以李某的姓名在工商银行开户信息资料、银行交易清单、手机机主信息查询、电话通话记录能够印证被告人张某供述的毒资交付时间、方式、数额及双方联系情况。
18、视听资料车辆卡口监控录像截图能够印证被告人张某驾驶车辆行经的交通卡口，与其供述的购买冰毒、贩卖冰毒的路线相吻合。
19、另有书证公安机关出具的被告人马某、张某的户籍证明、抓获经过、办案说明、被告人马某手机QQ聊天记录、涉案车辆信息及其行驶路线照片等证据在卷佐证。
上述证据，经庭审举证质证，能够相互印证，本院予以确认。
二、非法持有枪支罪：
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张某的户籍证明、办案说明；济宁市公安局刑事科学技术研究所枪支鉴定书；被告人张某的供述与辩解；搜查记录及枪支照片等证据在卷佐证。上述证据，经庭审举证质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人马某、张某贩卖甲基苯丙胺62.013克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人马某非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对于公诉机关指控被告人马某贩卖甲基苯丙胺200克，部分犯罪事实系未遂的意见，本院认为，虽然被告人张某供述与被告人马某约定购买200克冰毒并交付了预付款，且有相关证据证实有快递邮件被他人取走，但无相关证据证实该邮件内的物品即被告人张某所供述的被告人马某尚未交付的冰毒，故指控被告人马某贩卖甲基苯丙胺200克，部分犯罪事实系未遂的意见证据不足，本院不予支持；综合全案证据，又鉴于被告人马某、张某进行毒品交易后即被查获并扣押了毒品，本着有利于被告人的原则，对于被告人马某贩卖甲基苯丙胺的数额认定为62.013克为宜。被告人张某归案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人马某身犯数罪，应数罪并罚。对于被告人马某辩解其张某打给其的钱是还得其借款的意见无相关证据证实，且被告人张某表示借款已经还清，与本案无关，故对其辩解意见不予采纳。对于被告人马某及其辩护人提出未贩卖毒品、不构成贩卖毒品罪的意见，由被告人张某的供述及辨认笔录、证人证言、书证等证据已形成证据链条，能够证实被告人马某向被告人张某贩卖毒品的事实，故对于其辩解、辩护意见不予采纳。对于被告人张某的辩护人唐澎、刘凯提出对被告人张某构成贩卖毒品罪的犯罪数额应认定其转卖的0.382克，其他61.631克应定为非法持有毒品罪的意见，本院认为，被告人张某系吸毒人员，在贩卖了少量毒品后被查获，其被查获的毒品和已贩卖毒品的均应认定为贩卖毒品的数量，在量刑时可考虑其吸食毒品的情节酌情处理，故对于其该项辩护意见不予采纳；对于其提出的其他关于对被告人张某从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产二万六千元九百四十元两角一分；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十五年零六个月，没收财产二万六千元九百四十元两角一分。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月18日起至2030年5月17日止。）
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产一千零四十元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月18日起至2029年11月17日止。）
三、没收被告人马某的作案工具黑色福特轿车一辆（车牌号鲁D×××××）、黑色苹果5手机一部、白色S4手机一部；被告人张某的蓝色小屏手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接上诉于山东省济宁市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 李 军
审判员 钟锋人民陪审员马祝源
二〇一六年五月五日
书记员 范 琳 琳