杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0106刑初302号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人汪洲华，男，1972年6月13日出生，出生地杭州市萧山区，汉族，中专文化程度，原太仓中茵建设投资有限公司总经理、浙江省浙建房地产集团有限公司副总经理，兼太仓浙建地产发展有限公司董事长，住杭州市拱墅区。因本案于2016年11月3日被杭州市人民检察院指定居所监视居住，2016年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。
被告人王尧根，男，1970年7月11日出生，出生地绍兴市上虞区，汉族，大学本科文化程度，原太仓浙建地产发展有限公司副总经理，住绍兴市上虞区。因本案于2016年11月6日被杭州市人民检察院指定居所监视居住，2016年11月18日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人梁东辉，浙江六和律师事务所律师。
被告人陈卫东，男，1974年5月26日出生，出生地杭州市富阳区，汉族，大学本科文化程度，原太仓浙建地产发展有限公司总工程师、副总经理，住杭州市富阳区。因本案于2016年11月14日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人王卫东，浙江五勤律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2017）318号起诉书指控被告人汪洲华、王尧根、陈卫东犯贪污罪，被告人王尧根犯非国家工作人员受贿罪，于2017年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西湖区检察院指派检察员裘某、代理检察员徐某1出庭支持公诉，被告人汪洲华及其辩护人唐国华、周辛艺、被告人王尧根及其辩护人梁东辉、被告人陈卫东及其辩护人王卫东均到庭参加诉讼。期间，经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。经公诉机关建议，补充侦查一次。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，一、贪污,2006年10月至2015年9月，被告人汪洲华受浙江省建设投资集团有限公司（以下简称“浙建投集团”）委派，担任该集团公司在江苏太仓地区的总负责人。期间，其利用经营、管理该集团公司在该地区相关项目的职务之便，单独或伙同和时任该公司副总经理的被告人王尧根、总工程师的被告人陈卫东,经共同商议，采用虚增合同工程量等方式非法侵吞公款。被告人汪洲华、王尧根、陈卫东从“太和丽都”项目中套取公款共计人民币1055.2万元；被告人汪洲华从“常丰花园”项目中分别套取公款人民币217.3357万元和人民币30万元；被告人汪洲华在“东仓花园”项目中套取公款人民币68万元。以上，被告人汪洲华非法占有公共财物数额达人民币1370.5357万元，被告人王尧根、陈卫东非法占有公共财物数额分别达人民币1055.2万元。二、非国家工作人员受贿，2013年9月25日，被告人王尧根在担任浙建投集团太仓规划馆项目项目经理时，利用职务上的便利，将项目中钢结构防火涂料及氟碳漆工程、钢结构施工工程交由陈某3承包，随后向陈某3索取人民币130万元。综上，被告人汪洲华、王尧根、陈卫东的行为均构成贪污罪；被告人王尧根的行为还构成非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚；对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据。公诉机关还认为，被告人汪洲华、王尧根、陈卫东均主动投案，在贪污事实方面被告人王尧根、陈卫东能够如实供述，可以认定自首，应从轻处罚；被告人汪洲华仅对“太和丽都”项目的贪污事实做了如实供述，对该部分可以认定自首；被告人王尧根到案后未如实供述受贿事实，不能认定自首。
被告人汪洲华辩称指控的事实存在，但辩解：1、其并非江苏太仓地区的总负责人，没有这个机构，没有任命和委派；2、其是和浙江省建设投资集团有限公司签订的劳动合同，在太仓任职是聘任的，并非受委派；3、指控第二节事实中的30万、第三节事实中的68万均用于公司经营了，并非贪污，请求法庭从轻判处。
其辩护人提出，1、被告人汪洲华不具有国家工作人员身份，不是适格的贪污罪主体。（1）本案起诉书指控“2006年10月至2015年9月，被告人汪洲华受浙建投集团委派，担任该集团公司在江苏太仓地区的总负责人。”该节指控缺乏事实根据和相应的证据印证；（2）起诉书认定被告人汪洲华担任太仓浙建地产发展有限公司董事、总经理，为国家工作人员身份证据不足；（3）汪洲华担任的太仓中茵公司总经理不属于国家工作人员；（4）被告人担任的常丰花园、东仓花园项目经理不属于国家工作人员。在卷材料无委派汪洲华担任常丰花园、东仓花园项目经理的任命文件，汪洲华担任上述两个项目经理一职未经合法有效的委派。同时，在涉及东仓花园的68万元款项套取时，被告人已经不是该项目部经理。2、起诉书认定被告人以伪造合同、虚增合同工程量、虚列弱电及水电工程支出等手段骗取公共财物证据不足。3、认定被告人在常丰花园、东仓花园项目项下获得的款项为浙建投集团的工程款证据不足。4、三被告人在第一节事实中涉及占有金额即使可以认定非法占有，因公司与项目部未结算，可视为未遂；被告人汪洲华有自首情节，积极退赃，具有法定和酌定从轻、减轻情节，恳请法院在查清事实正确适用法律基础上，依法减轻处罚。
被告人王尧根对指控的事实无异议，但辩称，1、其不是国家工作人员，不应以贪污罪处罚；2、其与陈某3之间是借款关系。
其辩护人提出，1、被告人汪洲华等三人共同犯罪部分不应以贪污罪追究刑事责任，被告人王尧根在共同犯罪中系从犯；2、被告人王尧根个人涉嫌非国家工作人员受贿罪不能成立。3、被告人王尧根具有自首情节，并已全额退赃，故建议法庭对被告人王尧根从轻、减轻处罚。
被告人陈卫东对指控的事实基本无异议，但辩称其没有参与共同商议。
其辩护人提出，1、被告人陈卫东不具有国家工作人员的身份，被告人汪洲华也不具有贪污罪的主体资格，故指控犯贪污罪法律依据不足；2、被告人陈卫东在共同犯罪中系从犯；3、被告人陈卫东有自首情节并全额退赃，故建议法庭采纳对被告人陈卫东从轻、减轻处罚的意见，作出公正判决。
经审理查明,一、贪污,2006年10月至2015年9月，被告人汪洲华受浙建投集团委派，担任该集团公司在江苏太仓地区的总负责人。期间，其利用经营、管理该集团在该地区相关项目的职务之便，单独或伙同他人，采用虚增合同工程量等方式非法侵吞公款，具体如下：
1.2009年底，时任太仓浙建地产发展有限公司（浙建投集团二级全资子公司）董事、总经理的被告人汪洲华和时任该公司副总经理的被告人王尧根、时任该公司总工程师的被告人陈卫东共同商议，以虚增合同项目工程量的方式，将本单位公款通过劳务公司套现并予以侵吞。2010年5月至2013年12月期间，被告人汪洲华利用其全面负责公司经营管理及财务管理的职务便利，指示被告人王尧根伪造合同，并在施工方负责人邓某的帮助下，从“太和丽都”项目中套取公款共计人民币1055.2万元。被告人陈卫东负责保管上述套取的赃款，并按被告人汪洲华的指示予以分配，其中被告人汪洲华分得人民币565万元，被告人王尧根、陈卫东各分得人民币179.5万元；被告人陈卫东按汪洲华指示用上述套现赃款支付人民币10万元给邓某，被告人汪洲华用上述套现赃款支付人民币3万元给其司机陈某1，另有人民币20万元套现赃款去向不明，目前尚余人民币98.2万元套现赃款未分配。
2.2006年11月至2015年10月，被告人汪洲华受浙建投集团委派担任太仓中茵建设投资有限公司（系浙建投集团与太仓中茵科教置业有限公司联合成立的公司）总经理兼太仓新城区A地块农民安置房工程（简称“常丰花园”项目）项目部经理。2015年8月至9月，被告人汪洲华利用其负责项目施工、合同审定、款项支付等职务便利，在“常丰花园”项目中以虚列弱电及水电工程支出的方式，将人民币217.3357万元和人民币30万元公款予以侵吞。
3.2008年下半年，太仓市城市建设投资集团公司与浙建投集团签订了“东仓花园”工程承包合同，浙建投集团委派被告人汪洲华为“东仓花园”项目经理，并由其代表浙建投集团与昆山建业有限公司于2008年11月24日签订了土方、围护工程专业分包合同。2009年9月，被告人汪洲华利用其曾负责“东仓花园”业务洽谈、合同审定的职务便利，在“东仓花园”项目签订合同时就以虚增工程量的方式，后从支付给昆山建业有限公司工程款中套取公款人民币68万元并予以侵吞。
上述事实由公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
第一组、证实被告人汪洲华系国家工作人员主体身份的证据：1、浙江省建设投资集团有限公司工商登记资料，证实2009年7月28日之前，该公司系国有独资企业。2009年7月28日起，公司类型从国有独资公司变更为中外合资公司，其中浙江省综合资产经营有限公司占股70%，民营资本占股30%，属于国有控股公司。公司所在地为本市西湖区文三路20号。2、浙江省浙建房地产集团有限公司工商登记资料，证实浙建房地产集团有限公司系浙建投集团全资子公司。太仓浙建地产发展有限公司系其全资子公司。3、太仓浙建地产发展有限公司工商登记资料，证实该公司成立于2009年9月17日，法定代表人为刘某1，原出资人为浙建投集团，属法人独资企业；2011年12月8日，浙建投集团将全部股权转让给浙江省浙建房地产集团有限公司，故该公司变更为浙建房地产集团有限公司的全资子公司。2014年12月5日，被告人汪洲华担任该公司的法定代表人。4、浙建投集团董事会决议，证实2009年7月23日（此时浙建投集团仍为国有独资公司），经浙建投集团董事会决议（参加会议的董事包括：董事长刘某2、董事高某1、陈某5、王某1），成立太仓浙建地产发展有限公司，委派汪洲华担任董事。而在改制之后的2009年8月4日，经董事会决议（参与董事：董事长刘某2、董事高某1、陈某5、王某1），该决议内容与2009年7月23日的内容一致。同时要求党委工作部办理汪洲华的任命手续。5、中共浙建投集团委员会会议纪要，证实在浙建投集团改制之后，公司董事会的成某4人同时也是党委会的成某，且在党委会7人中占多数。6、太仓浙建地产发展有限公司董事会决议，证实2009年8月30日，经太仓浙建地产发展有限公司董事会（成某：刘某1、徐某2、屠某、汪洲华、刘某3）决议，聘任汪洲华为公司总经理。7、“关于提名汪洲华等同志任职的通知”（中共浙江省浙建房地产集团有限公司总支部委员会文件），证实2013年8月29日，经中共浙江省浙建房地产集团有限公司总支部委员会决定，提名汪洲华担任太仓浙建地产发展有限公司总经理；王尧根担任副总经理，陈卫东担任副总经理兼总工程师。8、太仓浙建地产发展有限公司关于部门经理职务聘任的通知，证实2009年10月26日，经总经理办公室会议研究决定，聘任陈卫东为工程部经理；王尧根为合约部经理。9、中共浙建投集团委员会出具的汪洲华主要任职期间的工作职责，证实2009年7月至2013年9月，汪洲华担任太仓浙建地产发展有限公司总经理，主要职责为代表浙建投集团国资方，全权负责该公司太和丽都项目房地产项目的开发。2009年底，在海外部工作会议上，海外部经理刘某1代表浙建投集团明确由汪洲华代表浙建投集团国资方，对公司在太仓的所有项目负责。10、证人刘某1（浙建投集团副总经理）的证言，证实2009年7月23日，汪洲华被浙建投集团董事会任命为太仓浙建地产发展有限公司董事。此时浙建投集团仍为全资国有公司。2009年8月4日，改制后公司董事会又再次重申了改制前的董事会决议。其还曾代表海外部班子口头任命汪洲华为太仓地区业务的总负责人。11、证人徐某2（浙建投集团海外部副总经理）的证言，证实2009年8月汪洲华被太仓浙建地产发展有限公司董事会任命为总经理，该任命只要董事会讨论决定就可以了，不需要浙建投集团海外部发文的。关于太仓浙建地产发展有限公司下面的成某任命，经由总经理提名，再由该公司的董事会任命，最后到海外部报备即可。12、证人孙某1（浙建投集团党委工作部主任）的证言，证实浙建投集党委工作部负责公司中层副职以上人事任命管理工作。对汪洲华在2009年8月被委派为太仓浙建地产发展有限公司董事的情况，党委工作部还没有办理过汪洲华等人的任命手续。这可能是因为当时新的选任办法刚下发，所以在执行上未能跟上文件的要求。13、证人王某1（浙建投集团纪委书记、董事会董事）的证言，证实2009年7月23经浙建投集团董事会决议，汪洲华被任命为太仓浙建地产发展有限公司董事，他的职责是对内管理公司事务，对国有资产的保值增值附有监督和管理的职责。
上述证据证实“太和丽都”项目期间，也就是2009年7月23日至2013年被告人汪洲华经浙建投集团董事会决议，后又经浙建投集团党委提名，被任命为太仓浙建地产有限公司董事、负责人，并对浙建投集团在太仓地区的所有业务负责。
第二组、证实被告人汪洲华伙同被告人陈卫东、王尧根以伪造合同虚增工程量的方式，由邓某通过劳务公司走账，将浙建投集团多支付的钱款打回给陈卫东账户内，以此侵吞浙建投集团资产1055.2万元的事实。1、“太和丽都”项目套现合同及转账凭证，证实2010年5月10日，浙建投集团与太仓浙建签订建设工程施工补充合同（合同价款：16008444元，合同审核人包括：汪洲华、王尧根、陈卫东），共套取现金人民币270万元。2011年6月19日，浙建投集团与太仓浙建签订建设工程施工补充合同（合同价7708137元，合同审核人包括：汪洲华、王尧根、陈卫东），共套取现金人民币330万元。“太和丽都”三期未伪造合同，共套取现金人民币455.2万元。2、被告人汪洲华、王尧根、陈卫东卡交易明细，证实被告人汪洲华、陈卫东、王尧根共计从“太和丽都”项目中套取钱款1055.2万元，其中被告人汪洲华分得其中的565万元，被告人王尧根、陈卫东各分得179.5万元，分给邓某10万元，支付被告人汪洲华司机陈某1奖金人民币3万元，20万元套现后去向不明，尚余款98.2万元。3、商品车订购确认单、银联签够单，证实2010年10月7日，被告人陈卫东刷卡尾号0767的银行卡22.8万元，购买了一辆汽车。4、证人邓某的证言，证实2010年至2014年，汪洲华指使其以伪造虚假合同，增加工程量或虚增结算的方式，共分七次，分别将160万元、430万元、910400元、2862716元、455.2万元、70万元、287694元转给顾秋琴或陈卫东，共计15212810元。2010年8月，邓某帮助汪洲华套现人民币110万元存至陈卫东的个人账户内。2010年9月，邓某收到陈卫东打给其的人民币10万元好处费。5、证人张某1的证言，证实邓某在“太和丽都”项目中通过张某1所在的劳务公司进行走账的事实。6、证人王某2的证言，证实2010年至2014年其在担任“太和丽都”项目部会计兼职出纳期间，按照邓某的指示，通过劳务公司将共计945.2万元转至陈卫东的个人账户内，另有576.081元转给了顾秋琴。7、证人孙某2的证言，证实其在担任太和丽都项目部出纳期间，2012年10月底，其通过现金支票的方式，与顾秋琴一起将91.04万元取出，随后均交给了顾秋琴。2013年9月，其按照邓某的指示，将455.2万元转至劳务公司，其不清楚之后钱的去向。2014年1月24日，劳务公司在收到470万元钱款后，转账100万元至其个人账户，其取现70万元交给了顾秋琴。9、证人陈某1的证言，证实其担任汪洲华的司机。在2011年、2012年、2013年临近春节时收到汪洲华给其的奖金1万元、2万元、2万元。10、被告人汪洲华的供述和辩解，证实其和陈卫东、王尧根合谋通过虚增工程量的方式，从太和丽都项目中套现钱款共计1055.2万元，其个人分得565万元。11、被告人王尧根的供述和辩解，证实其与汪洲华、陈卫东合谋，由其与邓某伪造合同以增加工程量的方式套取钱款共计1055.2万元，其分得179.5万元。12、被告人陈卫东的供述和辩解，证实其与汪洲华、王尧根共谋从太和丽都三期项目中共套取钱款1055.2万元，其负责保管该钱款，并根据汪洲华的安排进行分配，其分得179.5万元。
第三组，证实被告人汪洲华在“常丰花园”任职的身份情况的证据，即证明汪洲华在负责常丰花园项目中，属于受国有公司指派，在国有参股公司中从事公务的人员。1、太仓中茵建设投资有限公司企业法人营业执照及公司章程，证实该公司成立于2006年7月21日，在浙建投集团还是国有独资企业的情况下，出资490万元，与中茵科教公司成立了太仓中茵建设投资有限公司。2、汪洲华主要任职期间的工作职责，证实2006年11月至2015年10月，被告人汪洲华担任太仓中茵建设投资有限公司总经理，主要职责为代表浙建投集团国资方，全权负责太仓BT项目（也就是常丰花园项目）的组织实施，并兼任项目经理（经浙建投集团说明，中共浙建投集团委员会确认）。3、太仓中茵建设投资有限公司第一届第二次董事会决议、聘书，证实2006年11月21日，经太仓中茵建设投资有限公司董事会决议（成某：刘某1、申某、林型春、高某2、唐天虹），聘任汪洲华为公司总经理。4、证人刘某1的证言，证实被告人汪洲华是太仓中茵建设投资有限公司总经理，同时受海外部委派被告人汪洲华还是“常丰花园”项目的项目经理，负责具体施工、预决算的，邓某是项目副经理。2008年5月9日工程全部竣工。工程结算到2015年的6月份才全部完成，工程尾款是去年八月份才结清的。（刘某1的证言能够证明两个事实：第一，工程在2008年5月9日已经竣工了，说明2015年8月不存在弱电、水电的劳务支出，汪洲华用于套取钱款的两份工资表均系伪造的；第二，汪洲华是受建投海外部的委派负责常丰花园项目的，而在工程竣工时建投仍然是国有全资公司，故汪洲华属于受国有公司外派从事公务的人员。）
第四组、证实被告人汪洲华在负责常丰花园项目时，通过虚构弱电班组劳务工资、水电班组劳务工资的方式，从浙建投集团套取217万元及30万元并用于购房的事实。1、证人邓某的证言，证实2015年8月28日，其与汪洲华、郑某1共同通过提高郑某1班组工作量的方式从“常丰花园”项目中套现了30万元，并通过郑某1转给汪洲华。2015年6月，汪洲华作为项目经理的“常丰花园”项目的弱电工程决算多出了217.3367万元，后其根据汪洲华的指使，将该笔钱款打给了陈某2。2、证人陈某2的证言，证实2015年8月，在其承接的弱电工程钱款已经结清的情况下，其帮助汪洲华又以该弱电工程的名义套现了217万余元，随后其按照汪洲华指示将钱款打给了汪洲华姐夫郑某1。3、证人郑某1的证言，证实2015年9月10日，其根据邓某的指示将“太和丽都”项目部转到其帐上的30万元转给了汪洲华的父亲汪某的账户上。同一时间段，陈某2将一笔217万余元的钱款转入其账户，其收到后转给了汪某。4、合同书、授权及履约保证书，证实2008年陈某2作为九鼎企业集团有限公司天津分公司的代理人与太仓中茵建设投资有限公司签订了太仓新区A地块（常丰花园项目）一期工程的小区弱电智能化工程，合同金额为100万元。5、太仓南郊A地块安置房工程项目部（常丰花园项目）弱电班组结算付款单、弱电项目班组工资表，证实2015年8月25日，经汪洲华、邓某、陈某2签字确认，常丰花园项目弱电工程项目结算金额为3723367.19元，已付工程款155万元，还应支付工程款2173367.19元（该工资表系伪造）。6、安装工程承包协议书、（水电）郑某1班组结算付款单、2015年8月班组工资表，证实郑某1就常丰花园项目与常丰花园项目部签订了水电施工合同。2015年8月25日，经汪洲华、郑某1、邓某的签字确认，常丰花园项目还需支付人民币30万元的水电工程款，后附有水电班组在8月份的工资，正好为30万元（该工资单系伪造）7、苏州市同城清算系统专用凭证，陈某2、郑某1、汪某的银行转账记录，证实2015年8月27日中茵建设投资有限公司转款300万元至太和丽都项目经理部。2015年8月31日，太和丽都项目经理部打款217.3367万元至陈某24430的浦发银行账户；9月9日，陈某2将该217.3357万元转至郑某1的5401的中信银行账户，同日郑某1将该217.3357万元转至汪某（汪洲华父亲）的账户。2015年8月31日，太和丽都项目经理部打款30万元至郑某13847的浦发银行账户内；9月10日，郑某1将该30万元打款至汪某（汪洲华父亲）的账户内。2015年9月10日，汪某账户内收到的2473367元被用于购买了理财产品，随后在9月18日被赎回；在9月20日，该钱款与其他理财赎回钱款共计5650000元被转出（购房款）。8、商品房买卖合同、购房转账凭证，证实2015年9月20日，汪洲华购买湘湖壹号花园18幢5号，房价为14962445元。其中，9月20日，汪洲华支付的房款中有一笔为5650000元，与汪某的银行卡账户明细印证。9、太仓南郊新城新区A地块BT项目内部考核合同、关于考核办法的说明、BT项目利润测算表，证实根据中茵建设投资有限公司与浙建投集团所签订内部考核合同规定了对中茵建设的奖金发放的办法，则根据BT项目的利润测算（测算时间为2016年2月11日），中茵公司未达到分配奖金的标准，故该项目汪洲华无奖金收入。10、被告人汪洲华的供述和辩解，证实2015年8月，其将在常丰花园项目的弱电工程中审计多出的217.3557万元通过陈某2、郑某1的账户转入自己掌握的汪某的账户内。另其又通过虚增郑某1水电项目工程量的方式套现人民币30万元。
第五组、证实被告人汪洲华在代表浙建投集团与昆山建业签订土方维护分包合同时，虚增68万元的工程量并于次年予以侵吞的事实。1、证人邓某的证言，证实2009年9月，其根据汪洲华的提醒，通过2008年11月24日汪洲华与昆山建业公司签订的土方合同中虚增的工程量，套现了68万元，并转给了汪洲华。2、土方、围护工程专业分包合同书，记账凭证，中国工商银行进账单，证实2008年11月24日，汪洲华代表浙建投集团与昆山建业签订了土方、围护工程分包合同，合同价为223.9319万元。2009年8月11日、9月17日经邓某、汪洲华的核定，向昆山建业汇款200万元及60万元。2009年9月28日，邓某将68万元存入汪洲华尾号为4298的银行卡内。被告人汪洲华收到钱款后，其中10万汇入蒋海洪的账户内，另有58万元转入4298银行卡下的汪洲华的活期账户内。3、被告人汪洲华供述和辩解，证实其通过邓某以虚增工程量的方式从东仓二期安置房项目中套取了现金68万元。其将该笔钱款用于项目的日常经营了。其在担任东仓花园项目的项目经理时，其在代表浙建集团与昆山建业签订的一份土方工程合同中就已经在里面虚增了工程量，准备从中套取钱款。在其离职后，其通过邓某把这笔钱款套取了出来，共计有68万元。这笔钱中，有10万元转给蒋海洪，是用于归还个人债务，剩余的58万元陆续用于跑关系，接待费用以及其他公务开支。
上述证据，本院予以确认。
对被告人汪洲华及其辩护人提出的被告人汪洲华不具有国家工作人员的身份，不是贪污罪适格主体的辩解及辩护意见。经查，被告人汪洲华系国家工作人员。理由如下：第一、从形式要件来看，根据两高2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”,该“负有管理、监督国有资产职责的组织”在司法实践中以上级或本级国有出资企业内部的党委、党政联席会为准。虽本案被告人汪洲华在2009年8月4日至2013年8月29日之前，并没有党委或党政联席会的批准或决定，但并不影响被告人汪洲华符合意见的形式要件。１，在案证据证明浙建投集团的董事会成某即是董事同时也是党委会委员，其中董事长刘某2既是董事长也是浙建投集团的党委书记，而其他三名董事也是党委会委员，占了党委会的多数，即董事会成某和党委会委员高度重叠。故虽然是董事会作出的决议，但同时也能够代表党委的意见，实质上董事会作出的决议其效力与党委会作出的决议是一致的。２，被告人汪洲华自2005年11月起就与浙建投公司签订了劳动合同，系该公司员工。此时浙建投公司系国有独资公司，自2009年7月28日该公司类型变更为国有控股公司。2009年8月4日，浙建投公司董事会通过了决议，任命汪洲华为其全资子公司太仓浙建地产发展有限公司的董事，同时该份决议明确指出要求党委办公室办理任命手续，则从董事会直接指示党委办公室办理手续的决定分析，也能够印证董事会决议实际上代表了党委的意志。３，2009年8月4日的这份董事会决议实际上是在浙建投公司尚属于全资国有时公司董事会所做决议的延续，与党委的决议等同，代表了党委的意见。综上，虽然在表面上被告人汪洲华的任职没有党委的决定，但因为董事会的决议能够代表党委会的意见，故浙建投集团董事会实属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”。第二、从实质要件来判断，根据浙建投集团海外部出具的汪洲华任职职责的说明、太仓浙建地产发展有限公司董事会决议以及证人刘某1、王某1、徐某2的证言均证实2009年8月30日汪洲华经太仓浙建董事会决议被聘任为公司总经理，即被告人汪洲华代表浙建投集团国资方经营管理太仓浙建地产发展公司，对国有资产负有保值、增值的职责，故被告人汪洲华自然属于代表国资方从事组织、领导、监督、管理、经营的工作，符合实质要件。因此，被告人汪洲华在“太和丽都”阶段完全符合“意见”中关于国家出资企业中国家工作人员的认定标准，应认定为国家工作人员。第三，在2013年8月29日浙建投集团党委出具文件，提名汪洲华为总经理，王尧根、陈卫东为副总经理，此时三人均系被上级国有出资企业党委批准，也均具有领导、鉴定，经营、管理的职责，均符合国家工作人员身份。在该文件出具之前，被告人汪洲华实际上已经在履行总经理的职责，并享有与之相应的权利，对其职责的范围也是明知的，该文件的提名实际上仅是程序上的完备，对汪洲华的身份及职权没有任何的影响。故被告人汪洲华任命程序的不完备并不影响其国家工作人员的身份。第四、被告人汪洲华在“常丰花园”、“东仓花园”项目中均属于受国有公司委派在国有参股公司及分支机构中从事公务的人员，亦属于国家工作人员。根据两高2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。“常丰花园”项目中的主体公司中茵建设有限公司系浙建投集团与中茵科教一起成立的公司为国有参股、控股公司。被告人汪洲华到该公司担任项目经理系受浙建投公司的直接委派，该事实有浙建投公司党委的情况说明及证人刘某1的证言予以证实。被告人汪洲华担任总经理之后，其主要职责为代表建设投资集团国资方，全权负责“常丰花园”项目的组织实施，这也得到了浙建投集团党委的确认及刘某1等证言的证实，既然汪洲华系受国有公司委派，同时也是到国有参股公司中从事公务，其情况完全符合解释的规定，应当认定为国家工作人员。同理，“东仓花园”土方项目工程系被告人汪洲华受浙建投集团海外部委派担任“东仓花园”项目部经理并与昆山建业有限公司签订的，代表浙建投资集团国资方全权负责该项目的组织实施，且身份亦应当认定为国家工作人员。综上，被告人汪洲华及其辩护人相关主体身份不符合贪污罪构成要件的相关意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对辩护人提出的认定被告人汪洲华以伪造合同、虚增合同工程量、虚列弱电及水电工程支出等手段骗取公共财物证据不足的辩护意见，经查，认定上述事实不仅有被告人汪洲华、王尧根、陈卫东的供述，还有证人邓某、王某2、孙某2、张某2、陈某2、郑某1的证言，相关项目套现合同、结算付款单及转账凭证、记账凭证，中国工商银行进账单、证人陈某2、郑某1、汪某的银行转账记录、被告人汪洲华、王尧根、陈卫东卡交易明细、商品房买卖协议书等书证，且上述证据能够相互印证，足以证实被告人汪洲华、王尧根、陈卫东采用上述手段骗取公共财物的行为。故该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
对被告人汪洲华提出的指控第二节事实中的30万、第三节事实中的68万均用于公司经营的辩解，经查，1、第二节事实中的30万元。2015年8月至9月，被告人汪洲华利用其负责“常丰花园”项目的职权，在该项目早在2008年已经完工的情况下，仍伪造了2015年8月的弱电班组及水电班组的工资表，并通过证人郑某1、陈某2帮忙走账，从浙建投集团套取217万元及30万元，所有钱款均被转至房开公司用于购房。证据显示，2015年8月27日中茵建设投资有限公司转款300万元至“太和丽都”项目经理部，2015年8月31日，太和丽都项目经理部打款217.3367万元至陈某24430的浦发银行账户；9月9日，陈某2将该217.3357万元转至郑某1的5401的中信银行账户，同日郑某1将该217.3357万元转至汪某（汪洲华父亲）的账户。2015年8月31日，太和丽都项目经理部打款30万元至郑某13847的浦发银行账户内；9月10日，郑某1将该30万元打款至汪某的账户内。汪某账户内收到的2473367元被用于购买了理财产品，随后在9月18日被赎回，并在9月20日该钱款与其他钱款共计5650000元被转出，用于支付被告人汪洲华购买的湘湖壹号花园18幢5号（房价为14962445元）部分房款。2、第三节事实中的68万元。2009年9月，被告人汪洲华指示邓某将其在2008年11月24日代表浙建投集团与昆山建业签订土方维护分包合同时虚增的68万元的工程量，通过昆山建业公司走账返还至邓某的账户，再由邓某将68万元存入被告人汪洲华尾号为4298的银行卡内，其中10万汇入蒋海洪的账户内，另有58万元转入4298银行卡下的汪洲华的其他账户内。被告人汪洲华辩称10万是用于归还个人债务，剩余58万元用于填补之前跑关系、接待的开支，但其不能提供该款用于经营公司业务的证据佐证且与其骗取公司财物的行为相悖。综上，被告人汪洲华的上述辩解，与查明的事实不符且与常理相悖，本院不予采纳。
对辩护人提出的认定被告人汪洲华在“常丰花园”、“东仓花园”项目下获得的款项为浙建投集团的工程款证据不足的辩护意见，经查，如前所述，被告人汪洲华在“常丰花园”、“东仓花园”两个项目担任经理期间，代表浙建投集团参与了两个项目分包合同的签订和具体实施，其利用职权在“常丰花园”项目早已完工的情况下仍虚列弱电和水电工程支出项目；在“东仓花园”项目签订合同时就虚增了工程量，而后分别从合同承包方套取大量钱款。从套取的资金转账凭证等证据证实，该资金来源是被告人汪洲华所在单位浙建投集团及其控股公司中茵建设投资有限公司支付的工程款，后经合同承包方多次转款至汪某（汪洲华父亲）及被告人汪洲华的账户，足以证实被告人实施了虚增合同工程量套取本单位公款的事实。故上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人汪洲华的辩护人提出的三被告人在第一节事实中涉及占有金额因公司与项目部未结算，可视为未遂的辩护意见，经查，2010年至2014年，被告人汪洲华伙同王尧根、陈卫东以伪造虚假合同、增加工程量或虚增结算的方式，相继分七次通过“太和丽都”项目部套取现金共计人民币15212810元并已分赃后各自占有，其犯罪行为已经完成，贪污的犯罪形态已实施终了，不存在因工程未结算其贪污的公款无法占为己有的未遂情形，故上述意见依法不能成立，本院不予采纳。
对被告人王尧根、陈卫东及其辩护人提出的二被告人不具有国家工作人员的身份，与被告人汪洲华共同犯罪部分不应以贪污罪论处的相关辩解及辩护意见，经查，被告人汪洲华作为国家工作人员，伙同被告人王尧根、陈卫东，各自利用其职务便利，以欺骗的手段，套取公共财物。根据在案的合同审批表以及所有用来套现的虚假合同证实，上述行为均经过了三被告人的审批核准，证明三被告人均利用了各自职权为自己谋利的事实，但被告人汪洲华的职权最具有决定权。根据2003年最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第三条的规定，在公司、企业中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，以主犯的性质定罪。故被告人汪洲华、王尧根、陈卫东均应以贪污罪论处。故上述意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
二、非国家工作人员受贿
2013年9月25日，被告人王尧根在担任浙江省建设投资集团有限公司太仓规划馆项目经理时，利用职务上的便利，将项目中钢结构防火涂料及氟碳漆工程、钢结构施工工程交由陈某3承包，随后向陈某3索取人民币130万元。
案发后，被告人汪洲华于2016年10月2日到浙建投集团纪委投案；被告人王尧根于同年11月4日到浙建投集团纪委投案；被告人陈卫东于同年11月13日到西湖区人民检察院投案。
在本案侦查、起诉及审理阶段，被告人汪洲华向杭州市西湖区人民检察院退交赃款人民币197，0000元；2017年5月12日向本院退交赃款人民币250，0000元、5月19日退交赃款人民币420,3357元、8月3日退交赃款人民币13，0000元，以上共计退出赃款人民币880，3357元。被告人王尧根的中国建设银行尾号为3198银行卡内已被冻结人民币300，6821.93元；2017年5月12日向本院退交赃款人民币100000元。被告人陈卫东于2017年5月8日向本院退交赃款人民币179，5000元；于2017年11月2日向本院退交其管理期间下落不明的套现赃款人民币200000元及套现后尚余的赃款人民币982000万元。另，证人邓某、陈某1分别向杭州市西湖区人民检察院退交赃款人民币100000元、30000元。本案涉案赃款已全部退清。
上述事实由公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人刘某1的证言，证实2012年3月20日，王尧根被浙建投资集团海外部聘任为太仓规划馆项目的项目经理。2、证人陈某3的证言，证实2013年2月、6月，王尧根在担任太仓规划馆项目部经理时，将规划馆的钢结构防火涂料及氟碳喷涂业务、钢结构制作施工业务交由陈某3承包。2013年9月，王尧根向陈某3借款人民币130万元，王尧根未写借条也从未支付利息。2016年6月，王尧根在返还了145万元后又马上将该笔钱款索回，其中100万元要求陈某3以现金方式交付，剩余45万元陈某3通过转账的方式转给了王尧根妻子俞某。3、证人俞某（王尧根妻子）的证言，证实其与王尧根在余杭良渚买房时向陈某3借款100万元左右，2016年5、6月份，王尧根转账145万元还给了陈某3。过了一段时间后，王尧根让其去陈某3处拿了100万元现金，剩余的45万元陈某3又陆续转到其个人账户内。4、证人陈某4（王尧根情人）的证言，证实王尧根在其处有两张银行卡，绑定股票账户用于炒股，共有300万元。5、浙江省建设投资集团有限公司海外部文件“关于王尧根等同志职务聘任的通知”（浙建司外综（2012）05号，5P34），证实2012年3月30日经浙建投资集团海外部决定，聘任王尧根为浙江省建设投资集团有限公司太仓市规划馆工程项目部经理。6、工程合同书、钢结构防火火涂料及氟碳漆结算单、华夏银行支付凭证，证实2013年6月17日，陈某3代表上海慈峰装饰工程有限公司与王尧根代表的浙江建投集团太仓市规划馆工程项目经理部签订了钢结构防火火涂料及氟碳漆工程合同，合同报价为1731746元。2014年1月8日，经结算，结算金额与合同报价一致，并在2013年9月25日、2013年9月26日，2014年1月17日分三次付款1731246元。7、钢结构工程施工合同、钢结构分包结算单，证实2013年3月19日，陈某3代表宁波天茂钢结构与王尧根代表的浙江建投集团太仓市规划馆工程项目经理部签订了门卫钢结构工程，合同报价为1498941元，结算价为1755272.82元。8、俞某、陈某3、潘某的银行卡交易明细，证实2013年9月25日，俞某账户（尾号9867）内收到潘某账户（尾号1839）转入的人民币130万元。2016年6月6日，王尧根转账145万元至潘某（尾号0567）的银行卡账户内。2016年6月19日，俞某卡（尾号9867）内现金存入人民币100万元，2016年7月1日，从陈某3账户内（尾号3372）转入人民币20万元；2016年7月10日，俞某将该120万元转入了王尧根的账户内；2016年9月7日、9月22日陈某3又分别转入10万，共20万。9、抓获经过，证实被告人汪洲华于2016年10月2日到浙建投集团纪委投案；被告人王尧根于同年11月4日到浙建投集团纪委投案；被告人陈卫东与同年11月13日到杭州市西湖区人民检察院投案的事实。10、退款凭证、冻结存款裁定及通知书等，证实三被告人已全部退清赃款的情况。11、被告人王尧根的供述和辩解，证实其在担任太仓规划馆项目经理期间，将部分业务交由其亲戚陈某3承包，后其向陈某3借款人民币130万元。当其得知纪委正在调查时，其将145万元转给陈某3，随后又以现金的方式将其中的100万要回等情况。上述证据，本院予以确认。
对被告人王尧根提出的其与陈某3之间是借款关系以及辩护人提出被告人王尧根非国家工作人员受贿罪不能成立、具有自首情节，并已全额退赃，建议法庭对被告人王尧根从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，根据在案证据情况，公诉机关指控该节事实为被告人王尧根非国家工作人员受贿是能够成立的。1、根据被告人王尧根的供述及证人陈某3的证言证实，被告人王尧根借款的理由中明确表示并承诺，给陈某3在其处承接的项目及时结算并以后也会给他项目做，言语中有“要挟”的成分；陈某3为达到工程顺利进行并同时以后还能够从王尧根处取得项目，不得不给王尧根借款，且也不敢向王尧根要求还款及支付利息。故被告人王尧根系利用职务上的便利为陈某3谋取了利益而获取了“借款”。第二，本案的“借款”未约定还款日期及利息，此与正常的借款不符；第三，被告人王尧根在得知自己的账户被纪委调查后，主动向陈某3提出还款，掩盖“索贿”事实的意图非常明显；第四，被告人王尧根在其归还“借款”仅短短十三天之后，又要求陈某3将其所归还的钱款以现金的形式送给其妻子，这说明其所谓的还款纯粹系为了躲避追查而非真心的为了还款，其对该笔“借款”根本未打算归还，索取并占有他人财物的主客观故意和行为明确。综上，通过上述证据，可以证实被告人王尧根向陈某3借款的行为属于以借款为幌子的索贿行为，结合被告人不具有国家工作人员的身份情况，符合非国家工作人员受贿的构成要件，故公诉机关的指控并无不当，上述意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对辩护人提出被告人王尧根有自首情节的辩护意见，经查，在非国家工作人员受贿罪的指控部分，被告人王尧根到案后并未主动供述该部分犯罪事实，且至开庭审理时仍辩解是个人借款而非索贿，故对该部分行为不能认定自首。该辩护意见依法不能成立,本院亦不予采纳。
本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汪洲华以国家工作人员的身份，以个人或伙同被告人王尧根、陈卫东，以骗取的手段，非法占有公共财物，数额达1370.5357万元，属于数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人王尧根、陈卫东作为非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额达1055.2万元，属于数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人王尧根作为非国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物130万元，属于数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关的指控成立。被告人王尧根一人犯两罪，应予数罪并罚。在共同贪污犯罪中，被告人汪洲华起主要作用，系主犯，被告人王尧根、陈卫东起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。辩护人相关辩护意见本院予以采纳。被告人汪洲华、王尧根、陈卫东犯罪以后自动投案，均如实供述了“太和丽都”项目的犯罪事实，对该部分事实应认定自首，对三被告人均予以从轻处罚。被告人汪洲华、王尧根、陈卫东及各自亲友代其主动退缴全部赃款，均酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人汪洲华犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算；执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；执行前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；即自2016年11月25日起至2027年5月13','2018-10-06
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