云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云04民终265号
上诉人（原审原告）：通海冠世房地产经营管理有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道古城路**号***楼。
法定代表人：刘广云，总经理。
委托诉讼代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：房婷婷，女，1983年5月1日生，汉族，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：谢洪强，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人通海冠世房地产经营管理有限公司（以下简称冠世公司）因与被上诉人房婷婷劳动争议一案，不服云南省通海县人民法院（2017）云0423民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冠世公司上诉请求：1、撤销原判，改判确认公司与房婷婷已于2017年1月26日解除事实劳动关系，公司无需支付房婷婷未签订书面合同的二倍工资40479.12元及基本生活费2470元、经济补偿金7359.84元；2、一、二审诉讼费由房婷婷承担。事实和理由：1、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议的时效期间为1年。房婷婷任公司人事部经理，深知未签订书面劳动合同应付二倍工资的法律规定，其也理应知道自2015年9月23日起就有权利要求公司签订书面劳动合同，但房婷婷直至2017年4月11日向仲裁院申请确认事实劳动关系时才提到未签订书面劳动合同二倍工资的问题，原判认定未超过仲裁时效有误；2、公司于2017年1月22日开会宣布春节放假事宜，假期自2017年1月26日至2月6日，房婷婷于2017年1月23日离开公司，假期满后也未按期返回公司上班，应认定其从1月26日起就处于无故旷工状态，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，……（二）严重违反用人单位的规章制度的。房婷婷的行为已严重违反单位规章制度，故双方之间的劳动关系自2017年1月26日起解除；3、2017年1月26日之后，房婷婷不属于待岗，公司无义务为其负担基本生活费；4、房婷婷在公司的职务是人事部经理及总经理助理，人事部经理的主要职责就是帮助用人单位履行劳动法律法规，《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第（八）条第4款规定：“用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。”房婷婷入职后本该在职责范围内主动与公司签订劳动合同，但其未履行此义务，故其主张二倍工资不应当得到支持；5、房婷婷本应与公司签订劳动合同却利用其职务的特殊性不与公司签订，导致公司客观上无法为其缴纳社会保险，其主张的经济补偿金不应得到支持。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。
房婷婷口头答辩驳回上诉，维持原判。
冠世公司向一审法院起诉请求：撤销通劳仲案字（2017）第37号仲裁裁决书。
一审法院认定事实：冠世公司于2015年4月24日成立。房婷婷于2015年8月22日进入冠世公司工作，担任总经理助理及行政人事部经理职务，工资支付方式为部分转账至房婷婷银行账户，部分现金支付。房婷婷在冠世公司工作期间，冠世公司未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2017年1月22日，冠世公司通知房婷婷春节放假，房婷婷即离开冠世公司回到其居住地。春节后冠世公司未通知房婷婷回公司上班，房婷婷于2017年4月11日向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认其与冠世公司之间存在事实劳动关系，并裁决冠世公司向其支付二倍工资等相关损失。通海县劳动人事争议仲裁院于2017年5月22日作出通劳仲案字（2017）第27号仲裁裁决：“1、申请人房婷婷与通海冠世房地产经营管理有限公司存在事实劳动关系。2、申请人的其他请求，另案处理。”该仲裁裁决生效后，房婷婷于2017年6月23日再次向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1、自2017年4月11日起解除申请人（房婷婷）与被申请人（冠世公司）的劳动关系；2、被申请人向申请人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资的剩余部分66000元（自2015年9月23日至2016年9月22日止）；3、被申请人向申请人支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的剩余部分42000元（自2016年9月23日至2017年3月22日止）；4、被申请人向申请人支付工资12000元（自2017年1月23日至2017年4月11日）；5、被申请人向申请人支付经济补偿金12000元。”通海县劳动人事争议仲裁院于2017年7月21日作出通劳仲案字（2017）第37号仲裁裁决：“1、自2017年4月11日起被申请人与申请人解除事实劳动关系。2、被申请人向申请人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资40449.12元。3、被申请人向申请人支付2017年1月23日至2017年4月11日的基本生活费2470元。4、被申请人向申请人支付经济补偿金7359.84元。”2017年8月3日，冠世公司领取该仲裁裁决书后，于同年8月17日向一审法院起诉。
庭审中，冠世公司、房婷婷对通劳仲案字（2017）第37号仲裁裁决认定房婷婷月平均工资为3679.92元均无异议。
一审法院认为，关于仲裁时效的问题，冠世公司认为房婷婷系2015年8月22日入职，同年9月22日就应当知晓其权利受到侵害，仲裁时效仅应计算至2016年9月22日，但房婷婷就职于冠世公司期间，其权利处于持续被侵害状态，仲裁时效应当从侵害结束时起算，故本案仲裁时效未经过。关于双方劳动关系的解除时间，房婷婷主张因冠世公司通知春节放假，所以自2017年1月23日起未到冠世公司上班，其主张与客观情况相符，冠世公司认为自2017年1月23日起房婷婷未到公司上班的行为属无故旷工，不予采信。冠世公司主张春节结束后通知房婷婷上班及办理离职手续，但未举证证明，不予采信。房婷婷于2017年6月23日申请仲裁要求解除双方的事实劳动关系，劳动关系应于其意思表示为对方知悉时解除，故冠世公司与房婷婷之间的事实劳动关系于2017年6月27日解除。关于冠世公司是否应当向房婷婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资及经济补偿金的问题，虽然房婷婷在冠世公司工作期间担任的职务为行政人事部经理，但冠世公司提交的会议纪要中对房婷婷的工作安排为销售、营销、运营等，均未涉及公司人事招聘、劳动合同签订等事项。冠世公司在诉讼中提交了一份“通海冠世房地产经营管理有限公司行政人事部经理岗位职责”，以证明房婷婷就职行政人事部经理期间未按照该“岗位职责”的要求履行职责，但该证据材料系冠世公司单方制作并保管，且公司在诉讼之前并未作为证据提交，也未举证证明该“岗位职责”进行过公示或其已明确将内容告知过房婷婷。仲裁庭审中，冠世公司认可其未明确过房婷婷的工作，仅有一份会议纪要明确房婷婷的工作职责包括员工招聘，但负责员工招聘并不代表房婷婷享有代表公司与员工签订劳动合同的权利，故对冠世公司提出房婷婷明确知晓其岗位职责却履职不到位的主张，不予采信。综上，冠世公司认为其与房婷婷未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险均系房婷婷过错的主张，不予支持。依照法律规定，确定冠世公司应向房婷婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资为：3679.92元/月×11个月=40479.12元，经济补偿金为：3679.92元/月×2个月=7359.84元。关于冠世公司是否应支付房婷婷2017年1月23日至事实劳动关系解除前的基本生活费问题，在劳动关系终止前，房婷婷未到冠世公司上班，一直处于待岗状态，冠世公司主张房婷婷待岗期间可能已在其他地方取得劳动报酬，但无证据证实，不予采信。待岗不同于解除劳动关系，劳动者与用人单位的劳动关系不因待岗而解除或终止，待岗期间因劳动者未提供劳动，用人单位可以不支付工资，但应支付生活费，本案酌情确定由冠世公司按照当地最低工资标准的70%支付房婷婷此期间的基本生活费。依据《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》<云人社发（2015）157号>的规定，从2015年9月1日起，通海县最低工资标准为1180元/月，双方事实劳动关系于2017年6月27日解除，仲裁时房婷婷请求确认解除时间为2017年4月11日，对之后其享有的权利未主张，故基本生活费从2017年1月23日计算至2017年4月11日，应为：1180元/月×70%×3个月=2478元。据此判决：“一、原告通海冠世房地产经营管理有限公司与被告房婷婷的事实劳动关系于2017年4月11日解除。二、由原告通海冠世房地产经营管理有限公司向被告房婷婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资40479.12元。三、由原告通海冠世房地产经营管理有限公司向被告房婷婷支付2017年1月23日至2017年4月11日的基本生活费2470元。四、由原告通海冠世房地产经营管理有限公司向被告房婷婷支付经济补偿金7359.84元。”
二审中，双方当事人未提交新证据。
经二审审理，双方对“春节后冠世公司未通知房婷婷回公司上班”存在争议，对其他事实无异议，本院对无异议的部分予以确认；有争议的部分，是本案争议焦点所在，将在说理部分进行评析。
本院认为，冠世公司与房婷婷对双方形成事实劳动关系，未签订书面劳动合同及房婷婷的月平均工资标准未提出异议，予以确认。本案二审争议焦点为双方劳动合同解除的时间、解除原因如何认定，以及冠世公司应否支付房婷婷未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及基本生活费。关于劳动合同解除的时间及原因，冠世公司主张是2017年1月26日解除，房婷婷要求确认解除时间为2017年4月11日。经审查，公司于2017年1月22日开会通知春节放假时间为1月26日至2月6日，房婷婷主张公司通知其假期满后接到通知来上班，没有通知就不必来上班，冠世公司不予认可。本院认为，房婷婷对其主张未提交证据证实，而节假日期满后回单位上班是常识，无需专门通知，故对房婷婷的主张不予采信。房婷婷假期满后未回单位上班属旷工，冠世公司认为双方的事实劳动关系已解除理由成立，但假期期间不应计算在内，本院认定双方的事实劳动关系于春节假期结束第二天即2017年2月7日解除。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形，也不涉及停产待岗，对房婷婷主张的经济补偿金及基本生活费不予支持。关于未签订书面劳动合同应否支付二倍工资差额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经审查，房婷婷于2015年8月到冠世公司工作，双方未签订书面劳动合同，冠世公司主张房婷婷担任人事部经理，签订劳动合同是其职责，没有签订是其过错导致，一审中虽提交了人事部经理的岗位职责，但在仲裁阶段未提交，且根据会议纪要的内容，房婷婷任人事部经理，是分管营销、运营，不能够证明其职责范围包括管理订立劳动合同内容，故对冠世公司的该项主张不予支持；房婷婷于2015年8月22日到公司上班，未签订书面劳动合同的时间一直持续，至2016年8月22日满一年，仲裁时效应从此时开始计算，房婷婷于2017年4月11日第一次申请仲裁，未超仲裁时效，故公司应支付房婷婷未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即40479.12元。
综上，冠世公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省通海县人民法院（2017）云0423民初1358号民事判决第二项；
二、撤销云南省通海县人民法院（2017）云0423民初1358号民事判决第一、三、四项；
三、通海冠世房地产经营管理有限公司与房婷婷的事实劳动关系于2017年2月7日解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由通海冠世房地产经营管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由通海冠世房地产经营管理有限公司、房婷婷各负担5元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，申请执行的期限为二年。
审 判 长 黄延林
审 判 员 龚 辉
审 判 员 殷红珍
二〇一八年五月三日
法官助理 许家斌
书 记 员 刘 震