山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终4432号
上诉人（原审原告）：李锋。
委托代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人：王春晖，山东川佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁常军。
被上诉人（原审被告）：王宗娥。
二被上诉人共同委托代理人：王锡春，山东仁通律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：丁涛。
上诉人李锋因与被上诉人丁常军、王宗娥房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初7211号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李锋的委托诉讼代理人张宝清，被上诉人丁常军、王宗娥共同的委托诉讼代理人王锡春、丁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李锋向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.判决支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人丁常军已经构成违约，且其违约行为系根本违约，上诉人李锋根据合同的约定，以及法律的规定，有权解除合同并要求双倍返还定金。本案双方签订的《资产转让合同》前言部分即称：被上诉人丁常军从凯欧弼（青岛）医用器材有限公司（以下称凯欧弼公司）处购买取得资产一宗（以下称涉案房产），被上诉人丁常军并与凯欧弼公司就该房屋买卖事宜签订了《房屋及土地使用权转让合同》，约定被上诉人丁常军有权指定第三方，由凯欧弼公司直接将该房屋过户至第三方名下。这是本案双方交易的前提条件，是被上诉人丁常军单方所承诺的，也是被上诉人丁常军向上诉人李锋进行的保证，且合同第三条又进一步明确规定：“甲方（丁常军）权利保证：1、有权转让。甲方保证已经与凯欧弼公司签订相关协议收购了上述资产，且已经征得凯欧弼公司的同意可以采用本协议约定方式转让，办理相关手续最终过户至乙方（李锋）名下”。该《资产转让合同》签订后，上诉人李锋即按照合同的约定履行付款义务，于当日交付被上诉人丁常军定金30万元整。但被上诉人丁常军未按照合同第二条及第五条第2项的约定在收到定金后10天内向凯欧弼公司指定上诉人李锋为涉案房产的过户登记受让人，未启动土地及房产的产权过户手续，亦未协助上诉人李锋与凯欧弼公司签署格式版本的土地房产买卖协议。被上诉人丁常军亦未按照合同的约定及保证，向上诉人李锋提供被上诉人丁常军是否已经收购了该房屋，及被上诉人丁常军是否有权转让涉案房产，及凯欧弼公司是否同意采用本案双方合同约定的方式转让涉案房产，以及凯欧弼公司关于本案双方交易该房屋的任何意思表示的任何法律文件。且被上诉人丁常军从未引荐上诉人李锋与凯欧弼公司的任何工作人员接触，也没有任何凯欧弼公司的工作人员与上诉人李锋联系本案涉案房产的交易事宜。本案被上诉的违约行为足以使上诉人李锋产生合理怀疑，怀疑交易的安全性，且合同第五条规定的1
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6项，系对双方履行义务先后顺序的规定，对此上诉人李锋依约先按照第1项的规定履行了交付30万元定金的合同义务，但被上诉人丁常军违约没有履行第2项规定义务，进而导致第3
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6项合同条款也无法履行。被上诉人丁常军违约不履行义务行为导致合同已无法继续履行。根据合同第八条第2项之规定，本案上诉人李锋有权解除合同，并要求被上诉人支付陆拾万元作为违约金。又根据《合同法》第116条的规定，本案既约定了违约金亦约定了定金，上诉人李锋可以选择适用定金条款。本案被上诉人虽然辩称已向上诉人李锋出示了其与凯欧弼公司签订的转让合同，并辩称本案双方的交易已经征得凯欧弼公司的同意，但被上诉人对此没有提交证据证实，且在本案庭审时经上诉人方多次要求及提问，被上诉人对此拒不提供证据证实，且刻意回避该问题，一直至本案庭审结束被上诉人亦未提供其与凯欧弼公司签订的转让合同。在本案双方的交易中，由于涉案房产登记在凯欧弼公司名下，且本案双方签订《资产转让合同》凯欧弼公司没有参与，被上诉人丁常军是否已与凯欧弼公司签订了转让合同，以及交易是否已经征得凯欧弼公司的同意，是本案双方交易的关键，否则被上诉人丁常军不仅系无权处分，还可能涉嫌诈骗。由上可见，被上诉人丁常军已经构成违约，且系根本违约，上诉人李锋根据合同的约定，以及法律的规定，有权解除合同并要求双倍返还定金。二、被上诉人丁常军与凯欧弼公司就涉案房产签订《房屋及土地使用权转让合同》的签订时间为2016年7月13日，而本案双方签订《资产转让合同》的签订时间为2016年1月27日，上诉人李锋起诉本案的立案时间为2016年4月28日，可见被上诉人在本案伪造隐瞒重要事实，故对被上诉人的辩驳主张不应支持。本案2016年11月2日第二次庭审结束后的当日，上诉人代理律师即至黄岛区不动产登记中心查询涉案房产的档案，经查询，被上诉人丁常军与凯欧弼公司就涉案房产于2016年7月13日签订了《房屋及土地使用权转让合同》，且该合同亦未约定被上诉人丁常军有权指定第三方，由凯欧弼公司直接将该房屋过户至第三方名下。2016年9月12日，涉案房产由凯欧弼公司产权变更登记为被上诉人丁常军。由此可以证实，在本案双方签订《资产转让合同》时，直至本案上诉人李锋起诉解除合同并要求双倍返还定金时，被上诉人丁常军未与凯欧弼公司就涉案房产签订转让合同，亦未征得凯欧弼公司的同意，被上诉人丁常军在本案中对涉案房产的处分当时系无权处分，不仅严重和根本违约，而且是一种欺诈行为，由于被上诉人的该根本违约与欺诈行为，当时严重威胁了交易安全，上诉人李锋当时面临着遭受重大经济损失的危险。另外，被上诉人丁常军与凯欧弼公司签订的转让合同约定涉案房产的交易价款为135万元整，而被上诉人丁常军转让给上诉人李锋的价款为540万元整，溢价款达400余万元，系严重欺诈、显示公平的行为。故对上诉人李锋的诉讼主张应予支持，对被上诉人的辩驳主张不应支持。三、本案被上诉人丁常军没有证据证实其已按照合同的约定履行合同义务，亦无证据或其证据不足以证实其不存在违约情形。本案合同签订后，上诉人李锋依约交付了定金30万元。首先，被上诉人丁常军应当按照合同约定保证其有权处分涉案资产，以及有权按照本案合同约定的方式处分涉案资产，但直至一审庭审结束，其一直无证据证实，本案资产交易数额巨大，且被上诉人丁常军系处分他人财产，在没有权利人凯欧弼公司书面明确授权的情形下，合同无法履行；其次，被上诉人丁常军未按照合同的约定在收到定金后10天内向凯欧弼公司指定上诉人李锋为涉案房产的过户登记受让人，这是合同的明确约定，但作为这一重要义务，被上诉人没有履行，亦没有证据证实其予以了履行（书面通知、函件、凯欧弼公司的书面同意函等），该义务牵涉被上诉人丁常军是否有权处分涉案资产的重大问题。另外，本案除双方合同签订时，上诉人李锋再未见到过被上诉人丁常军，只是丁涛一味地向上诉人李锋要钱，而丁涛又不是交易的当事人，且上诉人李锋一直从未见凯欧弼公司的相关负责人员，及凯欧弼公司的任何意思表示，上诉人李锋更有理由怀疑交易的安全性，上诉人李锋即有权根据合同的约定及法律的规定，解除合同并要求双倍返还定金。对于被上诉人提供的微信及录音证据，上诉人李锋不予认可，该微信及录音证据也不符合法定可以采信的形式（如此重大交易应当采用书面通知、信函形式），该微信及录音证据即便属实，也不能实其已经履行了上述合同根本与前提义务，不能否定被上诉人丁常军已构成根本违约的事实。关于证人丁某由于与被上诉人系同村同族人，其与被上诉人具有利害关系而不能采信，其证言即便属实，也不能证实被上诉人丁常军已履行了上述合同根本与前提义务，及否定已构成根本违约的事实。
丁常军、王宗娥共同辩称，一、本案事实清楚证据充分，要求驳回上诉维持原判。二、本案上诉人李锋存在违约，导致了李锋和丁常军签订的房屋转让合同不能及时履行，违约过错在上诉人。在诉讼过程中，李锋明确表示不要诉争房屋，因为当时房屋价格发生下滑，和丁常军说房子不要了。三、在本案中被上诉人丁常军有权处分涉案房屋。在双方洽谈买卖合同过程中，李锋亲自到房屋所在地进行了查看，到凯欧弼公司负责房屋销售负责人处了解情况，并且提供李锋诉争房屋的房产证以及履行合同的相关证据，包括丁常军购房定金、交房款的收据。之后李锋和我们一起到房产交易部门进行查询，所以上诉人所称的被上诉人无权处分本案房屋是没有法律和事实依据的，请求维持原判。
李锋向一审法院起诉请求：1、判令丁常军与王宗娥双倍返还定金600000元；2、判令丁常军与王宗娥承担本案之诉讼费用。
一审法院认定事实：丁常军与王宗娥系夫妻关系。经丁某介绍，2016年1月27日丁常军作为甲方与李锋作为乙方签订资产转让合同。在该合同中对涉案房产在签订合同时的状况载明：1、甲方从凯欧弼（青岛）医用器材有新公司（以下简称“凯欧弼公司”）处购买取得资产一宗，并与凯欧弼公司就该宗资产买卖事宜签订了《房屋及土地使用权转让合同》，约定甲方有权指定第三方，由凯欧弼公司直接将该宗资产过户至第三方名下。2、甲方同意将上述资产权属按本协议约定条件转让给乙方，乙方同意购买。为避免不必要的成本增加，甲乙双方同意采取“甲方直接指定乙方作为上述资产的受让人，直接与凯欧弼公司签订相关合同并办理资产过户登记手续”的方式，完成本协议的资产交付。转让资产为位于山东省青岛市黄岛区（原胶南）珠山路189号的土地使用权及四层楼房。上述土地使用权证号：南国用（2008）第G111801号，面积为1941.5平方米，性质为国有出让住宅用地，土地使用年限至2049年。登记使用权人：凯欧弼公司。上述房屋所有权证号：初公字第00255号，房屋结构为四层楼房，建筑面积为2309.21平方米，房屋性质为住宅。登记所有权人：凯欧弼公司。李锋与丁常军双方就转让方式、甲方权利保证、转让价格、转让价款的支付方式、资产交接、所有权转让及损失风险、违约责任、其他约定等进行了约定。2016年1月27日李锋通过青岛万盛源汽车销售服务有限公司账户向丁涛付定金300000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、李锋与丁常军签订的资产转让合同是否有效；二、丁常军是否违约。
一审法院作如下分析判定：关于第一个争议焦点。在第一次开庭审理时，李锋主张丁常军存在违约故要求丁常军双倍返还定金。在第二次开庭审理之前，一审法院对李锋本人进行调查，其称因其感觉与丁常军签订的资产转让合同是假的，且李锋并未见到房屋及土地使用权转让协议及相关证件，故要求丁常军双倍返还定金。在第二次开庭审理时，李锋代理人将诉讼请求进行了变更：如果资产转让合同法院认定为无效，则李锋方请求判令丁常军、王宗娥返还定金30万元，并赔偿损失违约金30万元。一审法院认为涉案资产高达540万元，且在《资产转让合同》中已经明确载明了涉案资产的有关情况，并签订合同，向丁常军支付30万元定金。庭审中李锋又称在未核实涉案资产的相关情况下仅依据对中间人丁某的信任就与丁常军签订的《资产转让合同》，且认为该合同是假的。一审法院认为李锋自称其在万盛源汽车销售公司负责总体业务，李锋作为有一定商业经验的人员仅凭其对中间人的信任在未核实涉案资产相关信息的情况下就与丁常军签订合同，支付定金，李锋的理由不符合一般常理，也无法令人信服。对于合同的效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条有明确规定，双方签订的《资产转让合同》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、行政法规强制性规定，依法对双方当事人都有约束力。李锋未提交任何证据证明该合同符合《中华人民共和国合同法》五十二条的任何一项，故对李锋主张的合同无效，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。李锋主张根据双方签订的《资产转让合同》第五条第1、2项，李锋在向丁常军支付300000元定金后，丁常军并未在约定的期限内向凯欧弼公司指定李锋为标的资产的过户登记受让人，启动土地及房产过户手续。丁常军对此不予认可，辩称其多次催促李锋办理过户事宜但李锋一再推脱。并提交李锋与微信号为×××的微信聊天记录、短信聊天记录、手机录音光盘等予以证明。李锋质证称丁常军提交的上述微信、短信记录、手机录音均显示手机号为187××××8888，但李锋并未使用该手机号，李锋提交中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司收据一份证明该手机号登记在陈健名下。第二次庭审中丁常军申请证人丁某出庭作证，证人称手机号码187××××8888实际使用人为李锋，其与李锋也是通过该手机号进行联系。通过当庭查证证人手机中李锋的微信号，李锋确有微信号×××。在2016年11月2日李锋本人对丁常军提交的手机录音进行质证时称，该录音中是187××××8888手机号机主的声音，并称因为李锋买房要借陈健的钱，所以陈健打电话向丁常军落实买房一事的真假。丁常军提交的微信及短信聊天记录也均是陈健与丁常军的联系，与李锋无关。一审法院认为丁常军提交的上述证据内容均明确显示有丁常军对李锋的称呼“李锋老弟”、关于过户的名字及双方约定时间见面等细节问题，如果按照李锋所说微信、短信、手机录音均为陈健与丁常军的联系，那么陈健仅为核实李锋买房是否属实就与丁常军能探讨到买房的过户及约定见面的细节问题，不符合一般常理。再者证人丁某系李锋与丁常军双方的房屋买卖介绍人，李锋曾称基于对丁某的信任故其在并未看到丁常军买下涉案资产书面材料的情况就与丁常军签订合同，足以看出李锋与丁某的个人关系明显要好于丁某与丁常军的关系，故对证人证言一审法院予以采纳。结合上述证据，一审法院认定丁常军提交的微信、短信聊天记录及手机通话记录均系其与李锋本人的联系，在上述证据中丁常军也曾多次联系催促李锋办理房屋的过户事宜，但李锋一直未给予丁常军明确的答复，且证人丁某也证实在李锋与丁常军双方签订合同之后，丁常军代理人丁涛就一直在催促其联系李锋办理资产的过户，李锋给其回答是没想好过户落在谁名下。证人证言也与丁常军提交的上述证据内容相吻合。故丁常军在收到定金之后十天内已经履行了其通知李锋办理资产过户的事宜，但因李锋一方原因导致资产过户一直未予办理，丁常军不存在违约行为。且李锋就其主张的丁常军存在违约行为仅提供《资产转让合同》，用以证明该宗资产未过户到李锋名下就主张系丁常军违约造成，一审法院认为合同的违约存在甲方违约、乙方违约或甲乙双方均违约的情形，涉案资产未过户到李锋名下原因有可能是李锋存在违约，也有可能是丁常军存在违约造成的，李锋仅提供《资产转让合同》未提供其他证据用以证明丁常军存在违约行为且丁常军已提供充分证据证明其已经履行了通知李锋的义务前提下，李锋的主张于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院判决如下:驳回李锋的诉讼请求。本案案件受理费9800元，由李锋承担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1.被上诉人丁常军提交双方交易之前履行合同的相关证据，证明被上诉人从凯欧弼公司买房子不是单纯的签订合同，而且合同已经实际履行。上诉人李锋对银行交易凭单真实性无法确认，帐户名称为丁涛，而不是被上诉人丁常军。该交易清单被上诉人也一直没有向上诉人出示过，而且在一审中上诉人多次要求被上诉人提供购买涉案房屋的证据，被上诉人一直拒不提供。一审提审结束后，上诉人代理人经查询房管部门，被上诉人与凯欧弼公司签订购房合同时间是2016年7月13日，在该交易明细日期之后。本案双方签订涉案转让合同日期是2016年1月27日，一审起诉立案时间是2016年4月28日，可见在本案转让合同签订以及一审立案时，被上诉人均未取得涉案房屋处分权和所有权。被上诉人一直没有向上诉人交付或让上诉人审查其所称的购房定金交房收据等证据，上诉人也没有到房管部门进行查询，因为涉案房屋一直是凯欧弼公司而不是被上诉人的。被上诉人称其有权处分房屋是不正确的。本案的违约行为是被上诉人，上诉人无法进行交易，被上诉人应承担本案的民事责任。
2.被上诉人丁常军提供证人证言一份，系凯欧弼公司的领导，证明丁涛带着李锋对交易真实性以及履行情况去看过，他们一起到凯欧弼公司去，就是此证人接待的，但证人没有到庭。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人主张被上诉人违约是否成立。
根据一二审双方提交的证据及查明的事实可以确认，双方签订了房屋及土地使用权转让合同并交付了30万元定金后，被上诉人按照约定多次通过电话、短信、微信等方式约上诉人确定过户事宜，上诉人一直以各种事由拖延，期间从双方的交流中，上诉人从未对被上诉人是否有权处分以及交易安全性提出过任何异议，诉讼中上诉人以此为由提出抗辩，明显不符合上诉人当时拖延商谈和交易的真实意图，本院对此不予采信。上诉人对电话录音、短信、微信真实性等提出异议，否认其使用该信息所用手机号，并称该信息所用手机号登记使用人陈健系其业务经理，其因购买涉案向陈健借钱故陈健与被上诉人通话了解购房真实性。但从信息内容看，完全系以上诉人购买人的身份与被上诉人进行沟通，且信息中被上诉人多次称呼上诉人的名称，上诉人亦未提出过异议，如果如上诉人所述该手机系陈健使用，则上述信息交流内容完全不合常理和逻辑，上诉人仅以向陈健借钱故陈健与被上诉人沟通了解购房真实性为由作解释，并不具有说服力。另外，上诉人亦有条件使用登记在其所称的业务经理陈健名下的手机号，同时，上诉人未能提交证据证明其系通过该手机号以外的其他何种方式与被上诉人联系商谈。因此，一审对被上诉人提交的录音、短信、微信等信息予以采信，对被上诉人主张上诉人实际使用该手机号的意见予以采信，并无不当，本院予以确认。被上诉人在找上诉人多次商谈未成的情况下，被上诉人将房产过户至自己名下，并不构成对合同的恶意违约，上诉人的主张证据不足，一审对其主张不予支持并无不当。
综上，上诉人上诉主张依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月十二日
书记员 王 繁