浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初1254号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人黄茜茜，女，1991年7月29日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地：浙江省温州市龙湾区。曾因犯贩卖毒品罪于2014年10月31日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2015年3月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被刑事拘留，同年5月18日因吸食毒品、提供毒品、容留吸毒被决定行政拘留二十日，强制隔离戒毒二年（未执行），同年6月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人项波，浙江联英律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
被告人黄滕滕，男，1987年1月20日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地：浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人孙勇、王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1320号起诉书指控被告人黄茜茜、黄滕滕犯贩卖毒品罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员晏某出庭支持公诉，被告人黄茜茜、黄滕滕及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：1、2016年3月12日下午，被告人黄茜茜明知叶某（绰号“太监”，另案处理）具有贩卖毒品的行为，仍与吴雷（另案处理）合谋，居间帮助叶某向吴雷的上家以人民币22000元（以下币种同）的价格购买500克K粉，后黄茜茜将该500克K粉送到鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某，叶某给其一小包K粉当好处费。
2、同年4月25日22时许，被告人黄茜茜接到“金虫”（身份不明）电话要求帮忙购买半个K粉（约23克）并送至丽水阿玛尼KTV，黄茜茜与“金虫”谈好K粉价格加路费合计2300元。黄茜茜遂电话联系被告人黄滕滕向其购买半个K粉并让黄滕滕送其到丽水阿玛尼KTV，双方谈好半个K粉价格1600元，路费500元。后黄滕滕将K粉送至黄茜茜居住的龙湾区楼下拿给黄茜茜，并将其送至丽水阿玛尼KTV。后黄茜茜通过微信、支付宝转账给黄滕滕2100元，其从中赚取200元。
3、同年4月26日17时许，黄茜茜经“慧敏”（身份不明）要求帮忙购买500元K粉，遂联系被告人黄滕滕购买。黄滕滕将K粉送至龙湾区交给黄茜茜，并从黄茜茜处取得500元后离去。后黄茜茜将该K粉交给“慧敏”，未从中赚取差价。
4、同年4月27日0时多，黄茜茜经“阿某”（身份不明）要求帮忙购买300元K粉，又因其本人想吸食毒品，遂联系被告人黄滕滕购买500元K粉。黄茜茜通过微信转账转给黄滕滕500元。后黄滕滕将K粉送至龙湾区交给黄茜茜。黄茜茜将毒品拿到其居住的蒲州街道括苍西路12号房中与“阿某”、李某一起吸食。当日上午，公安机关在蒲州街道括苍西路12号查获黄茜茜时，当场查扣剩余K粉疑似物一包。经鉴定，该包毒品疑似物重0.91克，检出氯胺酮成分。
5、同年4月27日13时多，被告人黄滕滕将一包用口香糖盒子包装的K粉送到温州市龙湾区蒲州街道括苍西路雅馨美容院以500元价格贩卖给黄茜茜时，被公安机关现场查获。公安机关当场查获用口香糖盒子包装的毒品K粉疑似物一包，从黄滕滕驾驶的车辆左侧车门一盒子内查获K粉疑似物12包。经鉴定，从口香糖盒子内查获的K粉疑似物重4.98克，检出氯胺酮成分；从车辆盒子内查获的K粉疑似物共重52.08克，检出氯胺酮成分。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄茜茜、黄滕滕的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条第一款之规定，予以惩处。被告人黄茜茜系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人黄茜茜有立功情节，依法可从轻处罚。公诉人在发表庭审公诉意见时提出，被告人黄茜茜、黄滕滕有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人黄茜茜在有期徒刑九年至十年的幅度内量刑；对被告人黄滕滕在有期徒刑四年至五年的幅度内量刑，均并处罚金。
被告人黄茜茜对指控的事实、定性及法律适用均无异议。其辩护人提出：1、黄茜茜有立功、坦白情节，且当庭认罪，具有明显的悔罪表现；2、黄茜茜在本案中起次要、辅助作用，系从犯。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯”。黄茜茜在实施贩毒行为时基本充当居间介绍者的角色，起牵线搭桥的媒介、辅（帮）助作用，在第一节事实中其凭自己掌握的交易信息居间帮助叶某向吴雷的上家购买500克K粉，仅牟得一小包K粉的物质利益，作用不大，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定其为从犯；3、黄茜茜因为法律意识淡薄，主观上对毒品犯罪的社会危害性认识严重匮乏而参与本案，主观恶性小，人身危险性低。综上，建议法庭对其从轻、减轻处罚。
被告人黄滕滕对指控的事实、定性及法律适用均无异议。其辩护人提出：1、黄滕滕归案后能如实供述自己的罪行，有悔改表现，系初犯，依法可从轻处罚。2、第五节事实存在特情引诱，涉案毒品均被查获，社会危害性大大降低；该节事实属犯罪未遂，犯罪行为在公安机关掌控之中，涉案毒品在客观上不可能完成交易和流入社会造成危害，且被告人尚未将贩卖毒品交付到买家手中就被公安机关抓获；3、从被告人车中查获的52.08克毒品不应计入贩卖数量。黄滕滕有吸食毒品的行为，车上查获的52.08克毒品属于合理吸食量，在无证据证明该部分用于贩卖的情况下，不应将该部分毒品计入贩卖数量内。
经审理查明，1、被告人黄茜茜曾多次向叶某（绰号“太监”，另案处理）购买氯胺酮（俗称“K粉”）。2016年3月12日下午，黄茜茜与吴雷（另案处理）合谋，电话联系叶某问其是否需要500克氯胺酮，后叶某与吴雷讲好以22000元的价格购买500克氯胺酮并将毒资转入黄茜茜的卡上，黄茜茜将该500克氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某，叶某给其一小包氯胺酮当好处费。
2、同年4月25日22时许，被告人黄茜茜接到“金虫”（身份不明）电话要求帮忙购买半个氯胺酮（约23克）并送至丽水阿玛尼KTV，黄茜茜与“金虫”谈好氯胺酮价格加路费合计2300元。黄茜茜遂电话联系被告人黄滕滕向其购买半个氯胺酮并让黄滕滕送其到丽水阿玛尼KTV，双方谈好价格1600元，路费500元。后黄滕滕将氯胺酮送至黄茜茜居住的温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号楼下拿给黄茜茜，后将黄茜茜送至丽水阿玛尼KTV。后黄茜茜通过微信、支付宝转账给黄滕滕2100元，其从中赚取200元。
3、同年4月26日17时许，黄茜茜经“慧敏”（身份不明）要求帮忙购买500元氯胺酮，遂联系被告人黄滕滕购买。黄滕滕将氯胺酮送至温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号附近交给黄茜茜，并从黄茜茜处取得现金500元后离去。后黄茜茜将该K粉交给“慧敏”，未从中赚取差价。
4、同年4月27日0时许，黄茜茜经“阿某”（身份不明）要求帮忙购买300元氯胺酮，又因其本人想吸食毒品，遂联系被告人黄滕滕购买500元氯胺酮。黄茜茜通过微信转账转给黄滕滕500元。后黄滕滕将氯胺酮送至温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号附近交给黄茜茜。黄茜茜将毒品拿到其居住的蒲州街道括苍西路12号房中与“阿某”、李某一起吸食。当日上午，公安机关在蒲州街道括苍西路12号查获黄茜茜，当场查扣剩余毒品疑似物一包、手机一部。经鉴定，该包毒品疑似物重0.91克，检出氯胺酮成分。
5、同年4月27日13时多，被告人黄滕滕将一包用口香糖盒子包装的氯胺酮送到温州市龙湾区蒲州街道括苍西路雅馨美容院以500元价格贩卖给黄茜茜时，被公安机关现场查获。公安机关当场查获用口香糖盒子包装的毒品疑似物一包，从黄滕滕驾驶的车辆左侧车门一盒子内查获毒品疑似物12包、手机两部。经鉴定，从口香糖盒子内查获的毒品疑似物重4.98克，检出氯胺酮成分；从车辆盒子内查获的毒品疑似物共重52.08克，检出氯胺酮成分。
2016年4月27日，被告人黄茜茜、黄滕滕先后被公安机关抓获，归案后均如实供述了上述事实经过。另查实，黄茜茜到案后协助公安机关抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人一名。
上述事实，有被告人黄茜茜、黄滕滕的认罪供述，同案犯吴雷的供述，证人李某的证言，人员辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、照片，支付宝、微信转账记录，银行交易明细，通话记录，理化检验报告，被告人黄茜茜的前科刑事判决书、罪犯档案资料，立功认定意见书，情况说明，毒品上交清单，归案经过，身份证明等证据证实，足以认定。
被告人黄茜茜的辩护人提出黄茜茜应认定为从犯。经查认为，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯。”本案中，被告人黄茜茜与吴雷合谋，在居间介绍过程中，主动联系卖家，帮助双方联系价格，代收毒资，代送毒品，直接参与交易，居间作用相对较大，最后仅获得一小包氯胺酮的好处，应认定为从犯，依法应减轻处罚。辩护人的此点意见，本院予以采纳；其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
被告人黄滕滕的辩护人提出第5节事实系特情引诱犯罪，且属犯罪未遂；从其车上查获的52.08克毒品系被告人自己吸食的，不应计入贩卖数量。经查认为，一、公诉机关指控被告人黄滕滕第3、4节贩卖毒品的事实由被告人的认罪供述、证人黄茜茜的证言、扣押物品清单、手机通话记录、理化检验报告等证据证实，足可认定其系持有毒品待售，此时公安机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱。二、贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已经将毒品卖出获利或者是否已经实际转移毒品。毒品进入交易环节，是指毒品上下家之间已经就毒品交易达成协议，双方已经过入交易地点，准备开始实施交易。具体到本案，被告人黄滕滕本来就持有毒品，其毒品亦是从“上家”处购买，其购买毒品的目的是为了贩卖毒品，因此其从上家处购得毒品的行为就已属既遂。三、2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”所谓贩毒人员，是指被抓获之前，经查证有贩毒事实的。本案中，被告人黄滕滕贩卖毒品的事实已予认定，故从其车辆里查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量。综上，辩护人的上述意见，本院不予采纳；其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
本院认为，被告人黄茜茜、黄滕滕违反国家毒品管制法规，明知系毒品仍单独或结伙贩卖氯胺酮，其中被告人黄茜茜贩卖氯胺酮523克，属贩卖其他毒品数量较大；被告人黄滕滕四次贩卖氯胺酮共80.97克，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄茜茜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人黄茜茜系从犯，且有立功、坦白情节，依法应予较大幅度的减轻处罚。被告人黄滕滕归案后于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白；第五节事实中涉案毒品未流入社会造成危害，故予较大幅度的从轻处罚。公诉机关对被告人黄滕滕的量刑建议，符合刑法罪责刑相适应原则，予以采纳。据此,根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第十二条，第六十四条，2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）、（三）项，2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄茜茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2022年4月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人黄滕滕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2020年4月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。)
三、追缴被告人黄茜茜、黄滕滕的违法所得人民币200元、3100元，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关依法处置；扣押于公安机关的毒品，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
代理审判员 林 宁
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年十一月十四日
法官 助理 陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
……
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
（三）走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）不满20克的；
2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；
3.三唑仑、安眠酮不满10千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；
5.上述毒品以外的其他少量毒品的。
……
2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
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