安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终51号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章启凡，男，1954年2月28日出生，汉族，小学文化，个体，住安徽省无为县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月17日被安徽省无为县公安局刑事拘留，同年4月22日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人朱映东，安徽有为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范霞，女，1963年6月2日出生，汉族，小学肄业，个体，住安徽省无为县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月17日被无为县公安局刑事拘留，同年4月22日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。2016年5月18日被无为县公安局决定监视居住，同年6月23日被无为县人民检察院决定监视居住。现居住。
辩护人武晓权，安徽有为律师事务所律师。
辩护人张印，安徽真见律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人章启凡、范霞犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月15日作出（2015）无刑初字第00495号刑事判决。原审被告人章启凡、范霞不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员杨柳出庭履行职务，上诉人章启凡及其辩护人朱映东、范霞及其辩护人武晓权、张印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年至2015年期间，被告人章启凡、范霞夫妇在无为县无城镇西门车站旁经营“南国特种香料经营部”的过程中，收购罂粟壳以代号“100号”香料，每千克以人民币300元至560元不等的价格，向在江苏、上海、辽宁等地开设熟食、小吃店的无为籍店主谢某2（购0.5千克）、汪某1（购10千克）、袁某（购1.5千克）、王某（购5千克）、章某1（购2千克）、李某（购1千克）、徐某（购0.25千克）、张某1（购0.5千克）、季某（购2千克）、潘某（购5千克）、张某2（购0.5千克）、刘某（购1千克）、章某2（购1千克）等13人出售，多以快递的方式寄出，共计30.25千克。
2015年7月30日，无为县公安局城南派出所民警在南国特种香料经营部二楼查获罂粟壳36.25千克，经鉴定，检测出吗啡、可待因、蒂巴因成分。
2016年3月16日，被告人范霞被抓获归案；2016年3月16日，被告人章启凡被抓获归案。
2016年8月30日，在被告人范霞检举下，抓获涉嫌贩卖罂粟壳的丁祖伍。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.书证
（1）人口信息查询单，证实被告人章启凡、范霞的年龄等身份情况及两人系夫妻关系的事实。
（2）到案经过，证实被告人范霞、章启凡分别于2016年3月16日、2016年3月16日被抓获归案的事实。
（3）扣押清单，证实2016年3月16日在南国特种香料店现场查获的36.25千克的罂粟壳及配送单63张、营业执照一本、银行卡2张、手机4部及配送单若干予以扣押的事实。
（4）提取笔录、称重记录，证实2016年4月12日办案民警对辽宁省盘锦市光隆区曙光街的购买者汪某1住处内提取出罂粟壳粉4袋，共5.845千克并提取部分样品待检及在南国特种香料店现场查获的罂粟壳称重为36.25千克的事实。
（5）63张配货单，证实2013年至2015年期间，共63份配货单，配货单上有“100号香料”，其中1-22号为2013年的单子、23-41为2014年的单子、其余为2015年的单子，单子上有标明涉案收货人谢某2、汪某1、袁某、王某、章某1、李某、徐某、张某1、季某、潘某、张某2、刘某等人，除去没有具体数量的3张单子外，其余60张上的罂粟壳数量累计66.75千克的事实。
（6）清点记录，证实2016年5月14日，常州市天宁区市场监督管理局在章某2的住处查获罂粟壳16个并拍了照片的事实。
（7）情况说明，证实2016年8月30日范霞举报丁祖伍将罂粟壳卖给其香料店，被无为县公安局禁毒大队查获，现场称重3.04千克，无为县公安局已立案侦查的事实。
2.证人证言
（1）证人赵某的证言，证实自己是香料店工作人员，该店由章启凡、范霞夫妇共同管理，章启凡在店里配单子、收账、写快递单子，购买者将钱打到章启凡的银行卡上，自己按单子配货、打包，有时也帮写快递单，范霞在店里看店，忙时也帮配单子的事实。
（2）证人谢某1的证言，证实其和弟弟谢某2在章启凡夫妇香料店内买了两次香料，不承认自己买了罂粟壳，但给其配货的单子上显示有罂粟壳的事实。
（3）证人谢某2的证言，证实自己因经营熟食生意，2013年期间在章启凡夫妇经营的香料店内买了约1千克罂粟壳的事实。
（4）证人章某1的证言，证实自己与章启凡是同村人，因在黄山歙县三阳镇经营烤鸭店，2014年期间找章启凡购买了2千克罂粟壳，账单上记为“100号”的事实。
（5）证人汪某1的证言，证实自己是无为县红庙人，在辽宁省盘锦市做熟食生意，自己和章启凡很熟，自己熟食用的香料一直在他家配。2013年期间在章启凡夫妇经营的香料店内花3600元购买了10千克罂粟壳粉。之后还曾在该香料店买了10千克含籽的罂粟壳粉和5千克罂粟壳的事实。
（6）证人汪某2的证言，证实其三弟汪某1曾在章启凡与范霞夫妇经营的香料店内购买过罂粟壳，香料的配货单上都有章启凡夫妇的银行卡号的事实。
（7）证人袁某的证言，证实自己是无为十里人，在江苏南通市崇川区做熟食牛肉生意，2013年期间在章启凡夫妇的香料店内购买了1.5千克罂粟壳，每千克400元的事实。
（8）证人王某的证言，证实自己是无城人，在江苏南通海门市开熟食店，分别在2013年期间、2014年期间从章启凡夫妇的香料店内共花了2500元购买了5千克标示为100号的罂粟壳，后全部用在卤子里的事实。
（9）证人李某的证言，证实自己在扬州经营熟食店，2014年春节期间，通过邮寄的方式从章启凡夫妇香料店内购买了0.5千克代号为100号罂粟壳。2015年春节期间在章启凡夫妇的香料店内直接购买了罂粟壳0.5千克的事实。
（10）证人徐某的证言，证实自己是无为红庙人，其在辽宁盘锦市经营烤鸭店，2014年7、8月在章启凡夫妇经营的香料店买了0.5千克罂粟壳的事实。
（11）证人张某1的证言，证实自己在启东市经营烤鸭店，2015年10月20日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被取保。自己的罂粟壳都是从章启凡夫妇经营的香料店内购买的，2015年期间找电话联系了被告人章启凡夫妇，以邮寄的方式购买了1.5千克的罂粟壳，用掉了0.5千克左右，剩下的被公安机关查获的事实。
（12）证人季某的证言，证实自己在江苏泰州经营板鸭店，在章启凡夫妇经营的香料店内购买过两次罂粟壳，2014年期间一次、2015年一次，共计2千克的事实。
（13）证人潘某的证言，证实自己在江苏扬州经营淮南牛肉汤店，2016年2月23日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被取保。自己2000年左右就在章启凡夫妇经营的香料店内买香料。2015年期间，在该香料店内购买了5千克罂粟壳的事实。
（14）证人张某2的证言，证实自己在江苏扬州经营烤鸭店，2015年期间以邮寄的方式在章启凡夫妇经营的香料店内购买了0.5千克罂粟壳的事实。
（15）证人刘某的证言，证实自己在上海经营熟食店，2016年3月因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被取保。2015年7月在章启凡夫妇经营的香料店内购买了1千克罂粟壳的事实。
（16）证人颜某的证言，证实自己在无城镇西苑山庄小区经营大胡子熟食店，2014年6月在章启凡夫妇经营的香料店内购买了1.25千克罂粟壳的事实。
（17）证人章某2的证言，证实自己在常州做生意，2015年期间在章启凡夫妇经营的香料店内购买了1千克罂粟壳的事实。
3.被告人供述
（1）被告人章启凡的供述，证实自己和范霞经营的“南国特种香料店”从2013年开始卖罂粟壳，2013年、2014年卖多少不清楚，2015年卖多些，价格在100元至200元不等，罂粟壳都是乡下老奶奶和老头子送到店里收购来的，收到店里用100号作为清单记录。销售的罂粟壳大都通过邮寄的方式销往外地客户，夫妻俩共同经营，范霞经办的多些。除城南派出所查获的36.25千克外，其余都卖掉了的事实。
（2）被告人范霞的供述，证实夫妻俩经营的香料店从2011年就开始卖罂粟壳，一般卖给外地做熟食生意的无为人，平时都是自己在店里经营，给客户配货的100号香料就是罂粟壳，罂粟壳子都是收购来的，给客户配货章启凡在就由其配货、我在就自己给配货的事实。
4.鉴定意见
（1）安徽省公安厅物证鉴定中心理化检验报告，证实从汪某1家查出的罂粟壳粉中提取检验出可待因、吗啡、罂粟碱和那可汀的事实。
（2）芜湖市物证鉴定中心毒品检验报告，证实从被告人章启凡、范霞夫妇经营的香料店内查获的罂粟壳中检验出吗啡、可待因、蒂巴因成分的事实。
（3）常州市药品检测所检验报告，证实从章某2处查获的疑似罂粟同为罂粟果实的事实。
5.勘验、检查笔录
（1）搜查笔录，证实从南国特种香料店内搜查到申通快递、圆通快递单如干、账本五本、银行卡1张、手机3部的事实。
（2）检查笔录，证实南国特种香料店二楼阳台有白色塑料桶5只，桶内均装有罂粟壳，旁边地面堆放有罂粟壳。民警清点出63张配货单，该罂粟壳被标注为代号“100号”的事实。
6.辨认笔录，证实被告人章启凡分别从二组照片中辨认出购买香料的谢某3、颜某；证人赵某辨认出南国特种香料店章启凡、范霞夫妇；香料购买者谢某2、章某1、袁某、张某2、刘某分别从照片中辨认出被告人章启凡；香料购买者潘某、颜某分别辨认出被告人范霞的事实。
原判认为：被告人章启凡、范霞在经营特种香料店过程中，贩卖罂粟壳数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。被告人章启凡、范霞自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人范霞案发后揭发他人犯罪，查证属实，并使案件得以侦破，具有立功表现，依法予以减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件若干问题解释》第二条第（十四）项之规定，判决：一、被告人章启凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；二、被告人范霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币10000元；三、扣押在案的作案工具手机4部予以没收。
章启凡的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、被公安查货的36.25千克罂粟壳应认定为持有行为，即便是贩卖，也应认定为未遂，而不是既遂；2、根据刑法从旧兼从轻的原则，对其量刑应依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件若干问题的解释》（法释【2000】13号），其犯罪事实全部发生在（法释【2016】8号）施行前；3、其自愿认罪，如实供述，构成坦白。综上，一审量刑过重，请求二审法院减轻判处。
范霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其与章启凡分别出售的罂粟壳的数量是可以确定的，应当以其出售的罂粟壳数量来定罪量刑，其为了减轻丈夫章启凡的罪责，虚假的承担了部分出售罂粟壳的责任，其只是在章启凡不在时出售过少量的罂粟壳，在共同犯罪中其辅助和次要作用，应认定为从犯；2、被侦查机关在自家经营的香料店了查货的36.25千克罂粟壳尚未出售，不应计入出售罂粟壳的总数量中；3、2015年7月侦查机关在查货其经营的香料店中非法持有罂粟壳后，作为治安案件处理，让其回家等候处理，后不经通知，直接抓捕其并认定系抓获到案，明显剥夺了其自首的机会，其认罪悔罪态度好，不具有人身危险性。综上，一审判决认定事实部分不准确，请求二审法院依法改判。
二审中，范霞的辩护人向本院申请对查封扣押的罂粟果所含罂粟壳与罂粟籽的比重进行抽样检测。
二审庭审中，范霞的辩护人向本院提交了新证据：1、诊断报告单和出院记录，证实：范霞因右膝关节损失、腰间盘突出等疾病住院治疗及出院后医嘱建议休息、复诊等情况；2、《中华人民共和国药典》简要说明，证实：中国药典是药品研制、生产、经营、使用和监督管理等均应遵循的法定依据，其对罂粟壳的定义具有权威性和法定性；3、六安金安高级中学证明，证实：范霞在其女儿章小甜于2015年7月1日至2016年6月在六安金安高级中学复读期间进行陪读；4、收据及房东身份证复印件，证实：范霞在女儿复读期间租房陪读，支付一年房租38000元；5、录取通知书和新生入学报到须知，证实：范霞女儿章小甜于2016年8月15日被武汉体育学院录取为四年制本科生，须缴纳学费、住宿费等相关费用14270元；6、户口簿，证实：章超、章小甜系章启凡、范霞的子女；7、结婚证，证实：章超与彭益善于2013年10月15日依法登记结婚；8、出生证明，证实：章启凡、范霞的孙子章某3于2014年2月27日出生；9、工商登记信息，证实：无为县无城南国特种香料经营部经营者为章启凡，经营方式为个人经营；10、南国特种香料店招牌照片，证实：南国特种香料店的店面招牌上标注的联系人是章启凡；11、社会影响评估意见书，证实：范霞符合社区矫正条件，判处非监禁刑不会对社区环境产生不良影响；12、请愿书：证实：马厂村村民及村委会共同向法院请求对范霞予以宽大处理，避免其女儿章小甜无钱读书而退学。
出庭检察员发表质证及出庭意见认为：1、对证据1、3、4、5、6、7、8，与本案没有直接的关联，且本案犯罪事实是在2015年，应发生在范霞女儿复读之前；对证据2，这是中国药典关于罂粟壳的定义，只是参考，应根据刑法及相关司法解释进行认定；对证据9、10，虽然工商登记上登记人是章启凡一个人，但其与范霞系夫妻关系，是夫妻共同经营，且照片中招牌上的号码就是范霞使用的手机号码；对证据11，由法院综合认定；对证据12，出具请愿书的人身份不清楚，该请愿书与本案没有什么参考价值。2、本案中查获毒品36.25千克应按抽检的比重进行折算，对于已经出售的部分不应进行折算，故毒品的总数量是47.2千克。3、本案不应区分主从犯，不能采信章启凡、范霞的当庭辩解，根据本案的事实，可以认定香料店是章启凡、范霞两人经营。4、在案证据均表明，章启凡、范霞是被抓获归案。5、对于抽样检测结果，请法庭予以综合考虑。本案的犯罪事实发生在新的司法解释出台之前，建议对两上诉人适用旧的司法解释，但本案两上诉人多次向他人贩卖毒品，属情节严重。6、两上诉人除贩卖还有运输毒品的行为，一审法院在选择适用法律罪名时遗漏了运输，请法庭予以注意。综上，一审法院认定的贩卖毒品数量有不当之处，适用法律也有不妥之处，请求二审法院查明案件事实，依法改判。
出庭检察员向本院提交新证据：无为县公安局当面提取称量检材记录及芜湖市计量测试研究所检定证书，证实：本案被查获的罂粟壳经抽样检测，罂粟壳所占比重为46.77%。
章启凡、范霞及其各辩护人对该证据经质证均认为无异议。
本院对上述证据经审查认为：对范霞的辩护人提供的证据1、5、6、9、11，其真实性本院予以确认；对证据3、4、7、8，与本案无关联性，本院不予确认；证据2，是中国药典对罂粟壳的定义，应结合相关法律规定予以综合认定；证据10，真实性予以确认，但该照片不能足以证明章启凡是香料店的实际经营人，且招牌上载明的号码133××××6556系范霞使用的手机号码，本院对该证据的证明效力不予确认；证据12，对其真实性本院难以确认，且与范霞的定罪量刑并无关联，本院对该证据的证明效力不予确认。对出庭检察员提交的新证据，两上诉人及其各辩护人均无异议，且符合证据的三性原则，本院予以确认。
经审理查明：原判认定章启凡、范霞贩卖毒品罪的事实（除查货的罂粟壳36.25千克经抽样检测后，净重约16.95千克）由经一审庭审质证的证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
二审另查明，2016年3月16日，无为县公安局禁毒大队民警联系范霞让其主动到案，范霞告知其现在在六安毛坦厂镇陪读并且现在已无车到无为，想次日一早回去接受调查，办案民警告知范霞在六安毛坦厂镇等待民警，范霞主动配合民警告知其具体位置等待民警，民警随后找到范霞将其带回无为县公安局接受调查，范霞到案后如实供述了自己的犯罪事实。
2017年4月11日，无为县公安局禁毒大队对查获的罂粟壳36.25千克进行抽样检测，罂粟壳所占比重为46.77%。综上，章启凡、范霞贩卖毒品罂粟壳共计47.2千克。
章启凡和范霞育有一子一女，儿子章超已成家，女儿章小甜已年满十八周岁，但目前仍在大学就读一年级。范霞于2017年2月21日至同年4月1日在芜湖市中医院住院治疗，就诊病历记载患有右膝骨性关节炎、腰椎间盘突出症、膝痹病、气滞血瘀等疾病。
上述事实有经质证的公安机关出具的到案经过以及经范霞的辩护人、出庭检察员当庭提交并质证的前述证据予以证明。
针对章启凡、范霞及其各辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下：
1.关于章启凡、范霞及其各辩护人均提出被查获的、尚未贩卖的36.25千克罂粟壳不应计算在贩卖毒品总数内，应属非法持有毒品或贩卖毒品未遂的意见，经查，第一，贩卖毒品不仅包括明知是毒品而非法销售，也包括以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，因而认定本节事实是否构成贩卖毒品罪，关键在于判断章启凡、范霞收购罂粟壳的行为是否具有贩卖目的。第二，贩卖毒品是行为犯，只要行为人实施了进入毒品交易的实质性环节，就构成犯罪既遂，并不以将毒品贩卖出去获利或实际转移交付毒品为既遂条件。本案中根据查明的事实即两上诉人多次向多人贩卖罂粟壳，可以认定其收购的罂粟壳具有明显的贩卖目的，且章启凡、范霞在侦查机关多次供述均证实其明知收购并对外贩卖的罂粟壳系国家管制的毒品，俗称“大烟壳子”，现其亦未能提供证据证实其收购的罂粟壳并非用于贩卖，故被查获的36.25千克罂粟壳应认定为贩卖数量。两上诉人及各其辩护人的上诉意见，本院不予采信。
2.关于章启凡、范霞的辩护人二审庭审中均提出一审认定的两上诉人贩卖罂粟壳的数量错误，已经销售和未销售的均按照抽样检测比重只能认定数量为31.1千克（14.15千克+16.95千克）的意见，经查，第一，罂粟壳俗称大烟壳，是罂粟植物开花结的果实割取鸦片汁后的干壳，是国务院规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品，属毒品之一。罂粟籽为罂粟果的种子，不是我国法律、行政法规及司法解释明确列明的毒品。本案中被查获的罂粟壳36.25千克经抽样检测，罂粟壳占罂粟果的比重为46.77%，折算后罂粟壳的净重约16.95千克。第二，对于已经出售的罂粟壳30.25千克，鉴于绝大部分已被购买者使用，难以区分罂粟壳和罂粟籽的重量，同时我国刑法规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”；另《武汉会议纪要》也明确了“办理毒品犯罪案件无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”因此，对于已近出售的罂粟壳30.25千克不应以被查获的罂粟壳占罂粟果的比重为46.77%来进行折算，综上，涉案的罂粟壳数量为47.2千克(30.25千克+16.95千克)。对两上诉人及其辩护人的该上诉意见，本院予以部分采信。
3.关于章启凡及其辩护人提出对其量刑应依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件若干问题的解释》（法释【2000】13号）的意见，经查，本案的犯罪事实发生在2015年7月30日之前，发生在《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件若干问题的解释》【2016】8号）颁布之前，根据我国刑法从旧兼从轻的原则，对两上诉人应适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》【2000】13号的司法解释，故对该上诉意见，本院予以采信。
4.关于范霞及其辩护人提出其应认定为从犯的意见，经查，在案证据证实南国特种香料店系章启凡、范霞夫妇共同经营，南国特种香料店的店面招牌上也记载了范霞的手机号码，范霞在侦查机关的多次供述称“平时主要是其在店里看店，章启凡负责进货和对外联系，只有其不在时，章启凡才在门店看管，罂粟壳在账本上写的是100号”，章启凡在侦查机关的供述也称“其和范霞一起管理南国特种香料店，其负责进货和配单、发快递，范霞负责配单和发快递，每样事情两个人都会做，大部分罂粟壳是范霞出售，其也出售过几次”，虽然章启凡在二审庭审中对其改变在侦查机关的供述解释为“当时不知道是毒品犯罪，不知道会承担什么样的后果，只是想把罪由两个人分担，所以说大部分罂粟果都是范霞收购的”，但该解释明显不符合常理，上述证据能够证实范霞对收购和贩卖罂粟壳是明知的，且范霞还将罂粟壳在账本上记载为代号100号，从收购到出售、从储存晾晒到保管分类、从销售记账到邮寄收款，范霞均有参与且共同受益，其与章启凡在共同贩卖毒品犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯，故一审法院未划分主从犯并无不妥，该上诉意见，本院不予采信。
5.关于范霞及其辩护人提出公安机关在其等候治安处理期间不经通知，直接抓捕其并认定系抓获到案，明显剥夺了其自首的机会，其应构成自首的意见，经查，2015年7月30日15时55分，无为县公安局禁毒大队民警在执勤巡逻时发现范霞非法储存罂粟壳35公斤左右，拟受理行政案件。同日，侦查人员对范霞进行了询问，范霞供述了其涉嫌运输、买卖、储存罂粟壳的犯罪事实。禁毒大队在审查该案时，发现该案不属于行政案件，属于刑事案件，遂于2016年2月24日将该案移送至无为县公安局城南派出所，同日，无为县公安局决定对范霞等人涉嫌贩卖毒品案立案侦查。根据无为县公安局禁毒大队出具的范霞到案经过，可以证实范霞在明知侦查人员来抓捕时并没有逃跑，而是主动告知侦查人员其具体位置并等待公安机关的传唤，且到案后如实供述自己的全部犯罪事实，此举充分说明范霞到案的主动性和自愿性，符合自首的构成要件，应当认定为自首。范霞及其辩护人提出的该上诉意见，予以采信。
6.关于检察机关二审提出一审法院在选择适用法律罪名时遗漏了运输的意见，经查，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（大连）》第一条“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名”的规定，章启凡、范霞对同一宗毒品实施了运输、贩卖两种行为，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，其构成贩卖、运输毒品罪，再根据大连会议纪要第一条“下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名”的规定，鉴于一审检察机关对此没有抗诉，且检察机关也没有对此罪名进行指控，故本次审理中不改变原来一审中对章启凡、范霞的罪名认定。
7.关于范霞的辩护人提出其出售的罂粟壳，没有对身体造成实质危害的意见，经查，章启凡、范霞经营的香料店经营时间长，其出售的罂粟壳被购买者添加到食品中，已有6人被当地公安机关追究行政或刑事责任，这些危害后果与其出售罂粟壳的行为有直接联系，其行为的社会危害性大，且对食品安全和社会公众身体健康造成潜在危害，故对该上诉意见，本院不予采信。
本院认为：章启凡、范霞在经营特种香料店过程中，多次向
多人贩卖、运输罂粟壳共计47.2千克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。两上诉人及其辩护人提出一审认定贩卖毒品数量有误的意见，予以部分采纳。对于两上诉人及其辩护人提出被查货的罂粟壳数量不应计算在毒品总数量内而应定非法持有毒品罪的意见，于法无据，本院不予采纳。对于范霞及其辩护人提出其构成自首的意见，本院予以采纳。章启凡如实供述，酌情从轻处罚。范霞系自首和立功，依法可减轻处罚。因二审中对两上诉人贩卖毒品的数量已变更，应当在三年以上七年以下量刑，故一审法院对章启凡、范霞的量刑不妥，本院予以纠正。鉴于范霞的家庭实际情况以及本人的身体状况，其女儿虽然已成年，但其仍在学校就读，仍需范霞负担其女儿大学四年的生活费、教育费等，从有利于子女成长教育的角度出发，结合无为县司法局出具的社区影响评估意见书，其具备一定的矫正条件，故根据范霞的犯罪事实、情节和悔罪表现等，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所在社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。对范霞及其辩护人提出的对其判处缓刑的上诉意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释【2000】13号）第三条第一款第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初382
号刑事判决第三项，即扣押在案的作案工具手机4部予以没收；
二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初382
号刑事判决第一、二项，即被告人章启凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；被告人范霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币10000元；
三、上诉人（原审被告人）章启凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2021年3月16日止。罚金于本判决生效后十日内付清。）
四、上诉人（原审被告人）范霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年五月十日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百四十七条第一、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决','2018-10-09
02:01:28',0,'web',NULL),(16663029,'db0bb179-3b0b-4e50-9154-72e3c1e08802','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：109次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"db0bb179-3b0b-4e50-9154-72e3c1e08802\",\"案件名称\":\"孙祥富诉云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼买卖合同纠纷一审民事裁定书\",\"案号\":\"（2017）云0111民初5805号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1512921600000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"昆明市官渡区人民法院\",\"法院ID\":\"2806\",\"法院省份\":\"云南\",\"法院地市\":\"昆明市\",\"法院区县\":\"官渡区\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"起诉人孙祥富向本院递交诉状，以云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼为被告，请求法院判决：1、两被告连带支付原告货款247682.04元；2、本案诉讼费由两被告承担\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"孙祥富诉云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼买卖合同纠纷一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"孙祥富诉云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼买卖合同纠纷一审民事裁定书
（2017）云0111民初5805号\");$(\"#hidDocID\").val(\"db0bb179-3b0b-4e50-9154-72e3c1e08802\");$(\"#hidCaseName\").val(\"孙祥富诉云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼买卖合同纠纷一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）云0111民初5805号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"昆明市官渡区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2806\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"昆明市官渡区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"买卖合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-06-10\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"孙祥富\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二十三条\',法条内容:\'第二十三条
系统尚未收录或引用有误
\'},{法条名称:\'第一百一十九条\',法条内容:\'第一百一十九条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"孙祥富诉云南亚铝铝业工程有限公司、杜丽琼买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-11\\\\\",\\\\\