浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑重字第2号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人余乾寿。曾因犯贪污罪，于1996年7月23日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年；现因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡建良，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人王启政。因涉嫌犯受贿罪、行贿罪，于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人夏海潮，浙江瓯江律师事务所律师。
被告人陈某甲，经商。因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕。2013年12月25日被取保候审，现被继续取保候审。
被告人杨某甲。因涉嫌犯行贿罪，于2012年4月24日投案，同日被取保候审，现被继续取保候审。
辩护人何连英，浙江联英律师事务所律师。
辩护人杨雯雯。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2012）1653号起诉书指控被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；被告人王启政犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪；被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪；被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，于2013年4月2日向本院提起公诉。本院于2013年12月25日作出（2013）温永刑初字第338号刑事判决，永嘉县人民检察院、被告人余乾寿、王启政、杨某甲不服，分别提出抗诉、上诉。温州市中级人民法院于2014年9月26日作出（2014）浙温刑终字第88号刑事判决，该判决已经发生法律效力。温州市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）浙温刑监字第11号刑事裁定，以有新的证据证明原判决认定事实不清，裁定撤销（2013）温永刑初字第338号刑事判决与（2014）浙温刑终字第88号刑事判决发回本院重审。本院于2015年2月4日立案重审，并依法另行组成合议庭，于2015年6月26日、7月10日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人余乾寿、王启政、陈某甲、杨某甲及辩护人胡建良、夏海潮、何连英、杨雯雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院指控：
（一）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿：
1、2007年下半年，由于城镇建设需要，各有关村被征用土地，根据土地征用政策和各村被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于永嘉县江北街道昌新路以西和华光殿后的农贸综合市场26.5亩三产返回土地指标分配给江北街道新桥村，用于建设新桥第三期安置房。在该安置房项目的开发、建设过程中，浙江昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰房开公司）、永嘉和田房地产开发有限公司（以下简称和田房开公司）等在内的多家公司得知新桥村要造安置房的消息后，均有意代建该项目，该两家公司的董事长即被告人王启政、杨某甲分别与时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿经过多次商谋后，约定取得代建权后房开公司可以成本价享有20%的安置房，所得利润要和被告人余乾寿平分。之后在被告人余乾寿的帮助下，经新桥村村两委会及村民代表大会通过决议，决定由昌泰房开公司、和田房开公司代建新桥村第三期安置房，并由被告人余乾寿代表村委会跟两家房开公司签订代建协议，约定两家公司收取总造价额的3%作为代建费并以此上报有关部门审批开发建设手续，同时规定两家公司以成本价享受109套代建安置房，其中昌泰房开公司获得新桥大厦、蔡桥商贸大厦安置房共66套，和田房开公司获得新桥商贸大厦安置房43套。签订协议后，被告人余乾寿为掩人耳目，授意其朋友即被告人陈某甲替其出面，于2008年以陈某甲的名义与昌泰房开公司、和田房开公司先后签订虚假的合伙经营协议，并将协议落款时间由签订时的2008年提前至安置房项目开始时的2007年。之后，被告人余乾寿又授意被告人陈某甲与被告人王启政、杨某甲进行虚假出资操作，形成已经出资合作的假象。随着两家房开公司陆续将房子向市场出售并回笼资金，被告人余乾寿在并未实际出资以及没有任何合作经营行为的情况下，通过被告人陈某甲多次到被告人王启政、杨某甲处拿取投资“分红”，其中从被告人王启政处共分十次拿走“分红”共计人民币1475万元，从被告人杨某甲处分八次拿走“分红”共计人民币1044.5677万元。
2、2008年下半年，新桥村第三期安置房项目中的新桥大厦以及新桥商贸大厦的建筑施工项目向社会公开招标，时任新桥村村民委员会主任的被告人余乾寿系该项目评标委员会负责人。被告人余乾寿、王启政经事先商谋，由被告人王启政出面与建筑承包商李某甲商谈，如果李某甲所挂靠的建筑公司参与投标，并顺利获得工程承建权后需给被告人余乾寿、王启政工程总造价的6%作为好处费。李某甲为获取新桥大厦、新桥商贸大厦的工程承建权，并为了今后的承建施工过程的顺利开展便答应了被告人余乾寿、王启政提出的条件。后被告人王启政借名其朋友瞿某与李某甲签订虚假合作协议，并虚假出资80万元，假意与李某甲共同参与建筑项目，风险收益均分。最终李某甲以浙江方泰建设有限公司、温州市第三建筑工程有限公司名义参与竞标，并在被告人余乾寿、王启政的帮助下顺利获得了新桥大厦、新桥商贸大厦工程承建权。2009年10月11日，被告人王启政又通过瞿某与李某甲签订协议，以股份转让的形式通过瞿某从李某甲处获得好处费480万元。被告人余乾寿通过被告人王启政联系李某甲，后委托他人两次从李某甲处获得好处费至少400万元。
3、时任新桥村民委员会主任的被告人余乾寿以新桥村村两委成员以及聘任人员支持其工作为由，分别要求被告人王启政、杨某甲拿出安置房以成本价卖给由他介绍过来的村干部，后被告人王启政、杨某甲为感谢村干部对其公司代建权的取得以及在代建过程中提供的帮助，在2007年至2010年期间，分别与林某、胡某乙、唐某、胡某丙、余某甲、余某乙、胡某甲等7人约定以每套40万元的价格卖给林某等7人每人各一套新桥村第三期安置房，其中林某一人分得两套安置房。按照新桥村安置房分配原则的规定，林某等7人的安置房市场总价值为732.2万元。根据温州天平房地产估价有限公司估价，涉案安置房价值1197万元。
4、2002年，永嘉县东瓯工业园区建设征用礁下村720余亩土地，永嘉县政府根据相关政策，返还礁下村“三产”安置留用地28.74亩。礁下村于2002年利用三产用地建设安置房，该项目由昌泰房开公司代建。2006年，因现有规划安置房套数不够村民分配安置，被告人王启政与村两委会成员池某甲、池某乙、杨某乙、池臣松商量后，通过村民代表大会表决，以礁下村委会的名义委托昌泰房开公司，向规划部门申请，通过改变住房限高、容积率等指标增加套数，多出套房的50%由昌泰房开公司以成本价购买。2007年安置房套数从338套增加到456套，池某乙代表村委会跟昌泰房开公司签订补充协议，确认昌泰房开公司以成本价获得59个安置房套间。之后，被告人王启政为了感谢池某甲、池某乙、池臣松、杨某乙等村两委成员对该公司的支持，允诺将获得的59套安置房中的6套以成本价卖给四人，每人分得一套半。2009年，被告人王启政与四人商量，将套间差价直接折合成现金支付给四人，但伪装成回购的形式，四人同意。后通过被告人王启政的操作及四人的配合，池某甲等人共获得现金160万元。
案发后，被告人杨某甲于2012年4月20日打电话向永嘉县人民检察院投案，后在约定地点接受讯问。
（二）职务侵占：
1、时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿和其他村两委成员以及村聘任人员每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，擅自以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以发放年终通讯费、交通费、补贴等方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人余乾寿分得8万元。上述有关领款凭证均由被告人余乾寿签发同意支付。
2、2007年7月6日，被告人余乾寿以在新桥村担任村民委员会主任时间长，对村集体贡献较大为由，主持召开村民代表大会并形成会议决议的方式，以成本价60万购得新桥大厦3001室安置房（面积约220m2），后于2009年6月10日以市场价每平方米8900元转卖给其他人，赚取差价135.8万元。2011年9月，因永嘉县纪委着手调查新桥村安置房的有关问题，被告人余乾寿将获利部分全部退还到永嘉县江北街道办事处。按照新桥村安置房分配原则的规定，当时新桥大厦30楼的市场价值为人民币217.8万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人余乾寿利用担任村民委员会主任以及评标委员会负责人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又利用担任村民委员会主任的职务便利，将村集体资金非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；被告人王启政伙同他人利用他人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪；被告人陈某甲伙同其他单位的工作人员利用他人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人杨某甲为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人杨某甲犯罪时已满七十五周岁，可以从轻处罚；被告人王启政有立功表现，可以从轻或减轻处罚；被告人陈某甲在非国家工作人员受贿共同犯罪中起次要作用，归案后如实供述自己的罪行，分别应当减轻处罚、可以从轻处罚。被告人余乾寿、王启政在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第十七条之一、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，予以判处。
被告人余乾寿辩解其没有受贿行为，对于指控职务侵占事实，认为村干部工作非常辛苦，村两委决定给村干部发点钱合理合法；经过村民代表大会讨论决定给其一套房子作为工作辛苦的补偿，也合理合法；公诉机关指控其与被告人王启政、杨某甲商谋安置房利润平均分，被告人王启政、杨某甲通过被告人陈某甲送钱给其十八次，李某甲送钱给他均不属实，其没有直接证据证实。综上，应宣告其无罪。其辩护人提出，1、检察机关对本案无侦查权，程序违法取得的证据不得作为定案依据。2、经村民代表大会决定，在村民无异议的情况下，被告人余乾寿接受一套安置房系接受赠与行为；被告人余乾寿在职期间，与其他干部一起领取年终补贴也是合法行为，在主观上均没有非法占有为目的，没有主观故意，其行为不构成犯罪，不能仅仅因为程序不合法而定罪。3、指控被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪，证据不足，指控不成立。4、被告人余乾寿侦查期间的供述与事实不符，被告人余乾寿的供述不能作为认定事实的证据。
被告人余乾寿为了证明其主张，向本院提供了房地产买卖合同、房屋买卖协议书、房屋结算单、谈话笔录、身份证、查询证明、完税证、房契、承包协议、房屋租赁合同、发票联、商品房预售合同、转账凭证、预告登记证、商品房预售合同、房产登记证明、房屋交接书等证据，证明被告人余乾寿的家庭财产情况。
被告人王启政辩解称，与陈某甲、李某甲均是正常的合作关系，既没有通过陈某甲向余乾寿行贿，也没有收受李某甲的贿赂；与被告人陈某甲的合作是余乾寿介绍，之前双方互不认识，而被告人陈某甲与被告人余乾寿有何约定及经济住来，其概不知情。与新桥村村干部林某及礁下村村干部池某甲、池某乙、池臣松、杨某乙等人均是正常的房屋买卖关系，不存在向他们行贿的事实。其辩护人提出，1、在非国家工作人员受贿共同犯罪的地位与作用上，被告人王启政与被告人余乾寿之间存在主次之别，建议认定为从犯；2、被告人王启政给被告人余乾寿“分红”1475万元属实，但王启政没有谋取不正当利益，代建协议合法，其行为不构成对非国家工作人员行贿罪。3、关于以明显低于市场价格购买房屋的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该规定见于2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，但该解释系针对国家工作人员作出，而林某系非国家工作人员，故对被告人王启政向林某提供成本价安置房的行为以犯罪论处于法无据。4、指控被告人王启政向池某甲等四人以套房差价折现160万元系构成对非国家工作人员行贿罪没有异议，但王启政在被追诉前主动交代该行贿行为，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款之规定，可以减轻处罚；5、被告人王启政有揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功表现；6、被告人王启政与被告人余乾寿是有区别的，被告人王启政没有直接参与招投标，自身没有利用职务之便，李某甲同意和被告人王启政合作是出于商业考虑及利用被告人王启政的社会关系可以让工程顺利进行的，本案不能仅凭被告人的供述进行有罪认定。综上，本案不能仅凭被告人王启政在侦查机关供述认定，应结合其他证据材料认定。建议对被告人王启政予以减轻处罚。
被告人王启政为了证明其主张，向本院提供了新桥村民委员会的汇款凭证、浙江昌泰房开公司的汇款凭证、招标文件等证据，以证明其没有犯罪行为。
被告人陈某甲对指控没有异议，表示自愿认罪。其原审辩护人提出，1、被告人陈某甲系从犯；2、被告人陈某甲到案后如实供述自己的罪行，系坦白；3、被告人陈某甲系初犯，无前科劣迹。综上，要求对被告人陈某甲适用缓刑。
被告人杨某甲辩解称，与被告人陈某甲只是合伙做生意，与被告人余乾寿没有经济往来，其没有向余乾寿行贿。其辩护人提出，指控被告人杨某甲构成对非国家工作人员行贿罪，事实不清，证据不足，双方代建协议合法有效，享受43套安置房是正当利益不属于非法所得，被告人余乾寿与被告人陈某甲有否合作谋取不正当利益，与被告人杨某甲没有直接的关系，被告人杨某甲之前的供述不是真实意思表示，考虑到被告人杨某甲投案自首等情况，建议不追究其刑事责任。
经审理查明，（一）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿：1、2007年下半年，由于城镇建设需要，各有关村被征用土地，根据土地征用政策和各村被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于永嘉县江北街道昌新路以西和华光殿后的农贸综合市场26.5亩三产返回土地指标分配给江北街道新桥村，用于建设新桥第三期安置房。在该安置房项目的开发、建设过程中，昌泰房开公司、和田房开限公司在内的多家公司得知新桥村要建安置房的消息后，均有意代建该项目，该两家公司的董事长即被告人王启政、杨某甲分别与时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿经过多次商量后，约定取得代建权后房开公司以成本价享有20%的安置房，所得利润要和被告人余乾寿平分。在被告人余乾寿的帮助下，经新桥村村两委会及村民代表大会通过，决定由昌泰房开公司、和田房开公司代建新桥村第三期安置房，并由被告人余乾寿代表村委会跟两家房开公司签订代建协议，约定两家公司收取总造价的3%作为代建费，并以此上报有关部门审批开发建设手续，同时约定两家公司以成本价享受109套代建安置房。其中昌泰房开公司享受新桥大厦、蔡桥商贸大厦安置房共66套，经温州市天平房地产有限公司评估当时市场价值7964.539万元。和田房开公司享受新桥商贸大厦安置房43套，经温州市天平房地产有限公司评估当时市场价值4682.1008万元。协议签订后，被告人余乾寿为掩人耳目，授意其朋友即被告人陈某甲出面，于2008年以陈某甲的名义与被告人王启政、杨某甲先后签订虚假的合作协议，并将协议落款时间由签订时的2008年提前至安置房项目开始时的2007年。被告人余乾寿还授意被告人陈某甲与被告人王启政、杨某甲进行虚假出资操作，形成已出资的假象。随着两家房开公司陆续将房子向市场出售并回笼资金，被告人余乾寿在并未实际出资以及没有任何合作经营行为的情况下，通过被告人陈某甲多次到被告人王启政、杨某甲处拿取投资“分红”，其中从2009年1月8日起至2011年2月15日止，从被告人王启政处分十次拿走“分红”共计人民币1475万元；从2008年9月27日起至2011年4月2日止，从被告人杨某甲处分八次拿走“分红”共计人民币1044.5677万元（其中有100万元被陈某甲擅自转借他人，至今未收回）。
2、2008年下半年，新桥村第三期安置房项目中的新桥大厦以及新桥商贸大厦的建筑施工项目向社会公开招标，时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿系该项目评标委员会负责人。被告人余乾寿、王启政经事先预谋，由被告人王启政出面与建筑承包商李某甲商谈，如果李某甲所挂靠的建筑公司参与投标，并顺利获得工程承建权后需给被告人余乾寿、王启政工程总造价的6%作为好处费。李某甲为获取新桥大厦、新桥商贸大厦的工程承建权，并为了今后的承建施工过程的顺利开展便答应了被告人余乾寿、王启政提出的条件。后被告人王启政以朋友瞿某的名义与李某甲签订虚假合作协议，并虚假出资80万元，假意与李某甲共同参与建筑项目，风险收益均分。最终李某甲在被告人余乾寿、王启政的帮助下顺利获得了新桥大厦、新桥商贸大厦工程承建权。2009年10月11日，被告人王启政又通过瞿某与李某甲签订协议，以股份转让的形式通过瞿某从李某甲处获得好处费480万元。被告人余乾寿通过被告人王启政联系李某甲后，委托他人两次从李某甲处获得好处费至少400万元。
3、时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿以新桥村村两委成员以及聘任人员支持其工作为由，分别要求被告人王启政、杨某甲拿出安置房以成本价卖给由他介绍过来的村干部等人。被告人王启政、杨某甲为感谢村干部对其公司代建权的取得以及在代建过程中提供的帮助，在2007年至2010年间，王启政以40万元的成本价格向林某提供新桥大厦B1303一套安置房，杨某甲以每套40万元的成本价格分别向林某（新桥商贸大厦603室）、胡某乙（新桥商贸大厦501室）、唐某（新桥商贸大厦606室）、胡某丙（新桥商贸大厦605室）、余某甲（新桥商贸大厦702室）、余某乙（新桥商贸大厦607室）、胡某甲（新桥商贸大厦202室）各提供一套安置房。因新桥村村民为安置房的事上访，林某、胡某乙、唐某、唐某、胡某丙、余某甲、余某乙等七人担心成本价购买安置房的事情暴露，才各补交30万元，后被告人杨某甲又退还给胡某丙10万元。
4、2002年，永嘉县东瓯工业园区建设征用礁下村720余亩土地，永嘉县政府根据相关政策，返还礁下村“三产”安置留用地28.74亩。礁下村于2002年利用三产用地建设安置房，该项目由昌泰房开公司代建。2006年，因现有规划安置房套数不够村民分配安置，被告人王启政与村两委会成员池某甲、池某乙、杨某乙、池臣松商量后，通过村民代表大会表决，以礁下村委会的名义委托昌泰房开公司，向规划部门申请，通过改变住房限高、容积率等指标增加套数，多出套房的50%由昌泰房开公司以成本价购买。2007年安置房套数从338套增加到456套，池某乙代表村委会与被告人王启政签订补充协议，确认昌泰房开公司以成本价每套47.6万元享受59个安置房套间，经温州市天平房地产有限公司评估市场价值3942.4万元。被告人王启政为了感谢池某甲、池某乙、池臣松、杨某乙等村两委成员对该公司的支持，允诺将获得的59套安置房中的6套以成本价卖给四人，每人一套半，后未给予。2009年，被告人王启政与四人商量，将每套安置房以25万元的利润直接折合成现金支付给四人，但伪装成回购的形式，四人同意。后通过被告人王启政的操作及四人的配合，池某甲等人共获得现金人民币160万元。
另查明，被告人王启政到案后揭发他人有抢劫犯罪行为，经查证属实。
（二）职务侵占：时任新桥村村委会主任的被告人余乾寿和其他村两委成员以及村聘任人员每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，擅自以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以发放年终通讯费、交通费、补贴等方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人余乾寿分得8万元。上述有关领款凭证均由被告人余乾寿签发同意支付。
综上，被告人余乾寿违法所得为2819.5677万元（1475＋1044.5677＋400-100），被告人王启政违法所得为5230.4830万元（5251.4830-1475＋1134-160＋480），被告人陈某甲违法所得为100万元，被告人杨某甲违法所得为1761.4472万元（2806.0149—1044.5677）。
上述事实，有公诉机关提供的证据及本院依法调取的证据，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人唐某、胡某甲、林某、胡某乙、胡某丙、余某甲、余某乙、池某甲、池某乙、杨某乙、李某甲、陈某乙、瞿某、柯某真、叶某甲、叶某乙、池某丙、汪某、李某乙、朱某、金某证言，综合证明本案的行贿、受贿及职务侵占的事实。2、新桥村委会出具的证明、新桥村组织史，证明被告人余乾寿从2005年以来一直是新桥村村委会主任。3、关于部分土地规划功能调整的通知、关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知、关于同意征地补偿安置方案的批复，证明永嘉县政府于2007年时征用新桥村7.1616公顷土地，由于新桥村被征用大量土地，瓯北镇政府将26.5亩三产返回土地指标分配给新桥村。4、建设用地项目呈报说明书，证明新桥商贸大厦、蔡桥商贸大厦住宅用地的出让方式及分摊土地面积情况。5、瓯北镇新桥村安置房分配原则，证明新桥村安置房（新桥大厦）拟定基准平均房价8500元／平方米，以16层为基准平均房价，新桥商贸大厦拟定基准平均定价7500元／平方米，以16层为基准平均价，拟定蔡桥商贸大厦的基准平均房价为8500元／平方米，以13层为基准平均房价，上下每层的差价为100元。6、国有土地使用权出让合同、国有土地划拨决定书，证明新桥商贸大厦、新桥大厦、蔡桥商贸大厦三处住宅属于三产安置房性质，三处商业及地下建筑项目属于划拨性质。7、《关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知》、《瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法》，证明建设项目代建单位可以按照工程造价3%以内收取代建管理费，除此之外不得以任何形式和名义向委托业主收取其他费用。8、村两委会议记录、协议及补充协议，证明新桥村第三期安置房建设项目由昌泰房开发公司、和田房开公司代建，代建管理费按工程总造价的3%收取，并且在补充协议中约定昌泰房开公司享受安置房共66套，和田房开公司享受安置房43套。9、合伙协议书、合作协议书，主要内容为被告人陈某甲要帮忙取得新桥村三产返回的安置房项目委托代建权，在签订委托代建合同时，昌泰房开公司、和田房发公司如果能从新桥村委会获得部分安置房房产，所得房产要分一半给陈某甲，造价及其他规费陈某甲要承担一半等等。10、银行凭证、说明、收条，证明被告人王启政于2008年1月2日向被告人陈某甲的民生银行账户汇进350万元，当日陈某甲将这350万元转账回王启政处，后分十次从王启政处拿取“分红”共1475万元。11、收据、陈某甲先后以借款名义领取现金的复印件，借条复印件，证明陈某甲于2008年9月19日、9月23日、10月12日分三次交给被告人杨某甲共计300万投资款，后多次从杨某甲处领走现金合计1344.5667万元，实际上从杨某甲处取得纯利益1044.5667万元。12、协议书、永嘉县建设工程招标投标情况报告，证明瓯北镇新桥大厦、新桥商贸大厦工程招标过程，余乾寿是瓯北镇新桥大厦、新桥商贸大厦工程评标委员会负责人。13、合股协议书，内容为李某甲和瞿某合股参与新桥大厦、新桥商贸大厦项目招投标，双方股份各占50%等。14、中国工商银行个人业务凭证、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，证明瞿某于2008年9月8日给李某甲汇去80万元，2010年1月8日陈某乙给瞿某汇入480万元以及陈某乙开出550万本票的事实。15、房地产估价报告，证明新桥村村干部胡某甲等人从被告人杨某甲、王启政处低价购买房子市场价共计1197万元。16、永嘉县人民政府关于温州东瓯工业园区土地返回有关村安置留用的批复，证明礁下村有35亩“三产”安置留用地。17、建设用地项目呈报说明书、建设用地批准书、建设工程规划许可证申请表、建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书、征地补偿协议书，证明礁下村安置房“三产”返回的土地性质。18、批复、纪要，证明礁下村安置房总建造面积由47919.8平方米调整为70314.5平方米，调整后的容积率为3.67，建筑密度为25.8%，3号楼调整至18层，4号楼调整为30跃1层，5号楼调整至18层。19、协议书、补充协议书，证明2004年1月18日礁下村和昌泰房发公司签订了代建协议，根据补充协议确定昌泰房开公司以成本价享有59套安置房。20、银行账单，证明王启政通过银行转账的方式给杨某乙和池臣松提供的账户分别转账80万元。21、村两委会议记录，证明变更安置房设计方案由昌泰房开公司办理，增加的套房按建筑造价与房开公司按50%进行分配，该决议经过村两委会议及村民代表会议通过。22、新桥村村两委会干部年终补贴明细、领款凭证、工资表，证明被告人余乾寿等人在2003年至2011年间，以分发村两委会成员补贴的名义侵吞集体资金共计64万元。23、村两委会议记录表、协议书、房屋买卖协议书，证明2007年7月6日，新桥村以余乾寿、葛彩华在新桥村任职期间时间长，对村集体贡献较大为由，经村民代表大会通过将新桥大厦30楼、28楼的套间各一套以成本价卖给余乾寿、葛彩华，余乾寿以8900元每平方的价格转手卖给他人。24、永嘉县村级财务管理暂行规定，证明村干部报酬及通讯费等支出经村两委会研究提出，并报乡（镇）党委审核后，由村民代表大会决定后，统一上报村级会计业务代理服务中心备案。25、浙江省农村信用社入账通知书，证明余乾寿补交了新桥大厦3001室和蔡桥商贸大厦27A安置房的差价款共计229.5万元，其中新桥大厦3001室差价135.8万元。26、入所健康检查登记表，证明被告人余乾寿、王启政、陈某甲入所体表等检查均正常。27、归案经过，证明四被告人的归案情况。28、立功材料，证明被告人王启政有立功表现。29、身份证明，证明四被告人的身份情况。30、刑事判决书，证明被告人余乾寿的前科及涉及本案的其他被告人被判刑的情况。31、房地产估价报告，证明涉案的新桥大厦、蔡桥商贸大厦、新桥商贸大厦、礁下村安置房当时市场价值情况。32、刑事裁定书、再审决定书，证明原判决发回本院重审的情况。33、被告人余乾寿、王启政、杨某甲原来向侦查机关所作的供述及被告人陈某甲所作的供述，与上列证据能够相互印证。
对被告人余乾寿、王启政提供的证据，经质证。本院认为公诉机关指控的是被告人余乾寿的犯罪，其提供证据系被告人余乾寿的财产及收入情况，与被告人余乾寿的犯罪事实之间没有关联性；被告人王启政所提供的证据不能证明其主张，本院不予采纳。
被告人余乾寿辩解其没有受贿行为。其辩护人提出，指控被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪，证据不足，指控不成立。被告人王启政辩解与陈某甲、李某甲均是正常的合作关系，既没有通过陈某甲向余乾寿行贿，也没有收受李某甲的贿赂；其与新桥村村干部林某及礁下村村干部池某甲、池某乙、池臣松、杨某乙等人均是正常的房屋买卖关系，不存在向他们行贿的事实。被告人杨某甲辩解与被告人陈某甲只是合伙做生意，与被告人余乾寿没有经济往来，其没有向余乾寿行贿的事实。其辩护人提出，指控被告人杨某甲构成对非国家工作人员行贿罪事实不清，证据不足。本院认为，被告人余乾寿、王启政、杨某甲原来向侦查机关所作的供述中，余乾寿对通过被告人陈某甲从王启政、杨某甲处以“分红”的方式受贿共计2519.5677万元；王启政对其以套间差价折合现金的方式向池某甲等村干部行贿160万元、以成本价向林某行贿一套安置房及通过陈某甲向余乾寿以“分红”的方式行贿1475万元；杨某甲对其以成本价向林某等人行贿七套安置房及通过陈某甲向余乾寿以“分红”的方式行贿1044.5677万元；余乾寿、王启政对他们从李某甲处各自拿取400多万元贿赂款的事实均供认不讳，并能得到被告人陈某甲的供述，证人唐某、胡某甲、林某、胡某乙、胡某丙、余某甲、余某乙、池某甲、池某乙、杨某乙、李某甲、陈某乙、瞿某、柯某真、叶某甲、叶某乙、池某丙、汪某、李某乙、朱某、金某的证言等证据印证，足以认定，相应辩解及辩护意见与本案事实不符，不予采信。
对于起诉书指控的职务侵占事实，因为被告人余乾寿接受房子的行为已经过村民代表大会讨论通过，形式上并不违背村民委员会组织法的规定，控方的主要依据是永嘉县村级财务管理暂行规定第二十条：“村干部报酬及通讯费用等支出。村干部报酬（包括工资、误工补贴、奖金）、通讯费用等标准每年年初须经过村两委研究提出，并经乡（镇）党委审核后，由村民代表会议决定后，统一上报服务中心备案。村干部不得公费配置移动电话和住宅电话，通讯费用按规定报销，超额自负。”本院认为，首先，永嘉县村级财务管理暂行规定第二十条是针对村干部的工资、误工补贴、奖金、通讯费用作出的规定，被告人余乾寿接受房屋的行为很难对号入座；其次，村委会系自治组织，被告人余乾寿接受房子的行为如果不违背村民委员会组织法，即使是对一个县级的暂行规定（非法律、法规）有所违反，也不宜认定其有非法占有为目的；据此，目前因没有证据证明村民代表在村民代表大会中受到了胁迫、欺骗，不宜认定被告人余乾寿接受房屋的行为构成职务侵占罪。
本院认为，被告人余乾寿利用担任村委会主任以及评标委员会负责人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又利用担任村委会主任的职务便利，伙同他人将村集体资金非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；被告人王启政利用他人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪；被告人陈某甲接受被告人余乾寿的安排，与被告人王启政、杨某甲签订虚假的合作协议，并从王、杨处拿取贿赂款转交余乾寿，数额巨大，其行为亦已构成非国家工作人员受贿罪；被告人杨某甲为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人余乾寿、王启政犯有数罪，应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨某甲犯罪时已满七十五周岁，被告人王启政有立功表现，均可以从轻处罚；被告人陈某甲在非国家工作人员受贿共同犯罪中起次要作用，结合归案后始终如实供述自己的罪行，悔罪表现好，予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出被告人王启政有立功表现，被告人陈某甲系从犯，认罪态度好，要求对陈某甲适用缓刑的意见，与本案事实及法律规定相符，予以采纳。
被告人余乾寿的辩护人提出，检察机关对本案无侦查权，程序违法取得的证据不得作为定案依据。本院认为，人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件，可以直接起诉。本案并不违反程序，相应辩护意见不予采纳。
被告人王启政的辩护人提出，在非国家工作人员受贿共同犯罪的地位与作用上，被告人王启政与同案犯余乾寿之间存在主次之别，建议认定为从犯。本院认为，从犯罪起因上来看，被告人余乾寿虽然为犯罪的起意者，但从实行行为上来看，主要是由被告人王启政出面与李某甲交涉，所处地位重要，其积极作为行为对犯罪结果的发生有着直接的影响和作用，其所收受的贿赂也与余乾寿基本相当。据此，被告人余乾寿、王启政虽然利用余乾寿的职务便利受贿，但不宜区分主从犯，相应辩护意见不予采纳。
被告人王启政的辩护人提出，被告人王启政向余乾寿“分红”1475万元属实，但王启政没有谋取不正当利益，其行为不构成对非国家工作人员行贿罪。本院认为，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求受贿人违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。被告人王启政先是违反公平竞争原则取得代建权，接着又违反行业规范以成本价取得66套安置房，其出售安置房后与被告人余乾寿五五“分红”的利润便是谋取的不正当利益，相应辩护意见不予采纳。
被告人王启政的辩护人提出，指控被告人王启政向池某甲等四人以套间差价折现160万元构成对非国家工作人员行贿罪没有异议，但王启政在被追诉前主动交代该行贿行为，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款之规定，可以减轻处罚。本院认为，现行司法解释虽将“被追诉前”界定为侦查机关对行贿人的行贿行为刑事立案前，但被告人王启政在庭审中翻供，即使其在刑事立案前的双规阶段系主动交代行贿行为，也不予减轻处罚。
被告人王启政的辩护人提出，关于以明显低于市场价格购买房屋的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该规定见于2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，但该解释系针对国家工作人员作出，而林某系非国家工作人员，故对被告人王启政向林某提供成本价安置房的行为以犯罪论处于法无据。本院认为，首先，辩护人对指控被告人王启政向池某甲等四人以套间差价折现160万元构成对非国家工作人员行贿罪没有异议，而王启政为了感谢池某甲等四人对其公司的支持，起先也准备将6套安置房以成本价卖给四人，后又将套间差价直接折合成现金支付给四人，该行为与王启政向林某提供成本价安置房的行为并无本质差别；其次，两高法发（2007）22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该意见确系针对国家工作人员提出，但该意见只是两高下发的一个指导性文件，系对下级法院办理受贿案件中提出一些可操作性的注意事项。即使没有这个意见，国家工作人员以交易形式收受请托人财物的，仍应以受贿论。同理，对非国家工作人员以交易形式行贿财物的，也应以对非国家工作人员行贿论处；再次，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定：与前款所列人员（指国家工作人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。而法条在职务侵占罪中却没有类似的规定说明第三百八十二条第三款只是一个注意规定，并非法律拟制，有无这个条款，都应以共犯论处。可见，即使《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》属司法解释性质，上述规定也只是一个注意性规定。据此，相应辩护意见于法无据，不予采纳。
据此，对被告人余乾寿依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款，对被告人王启政依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，对被告人杨某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，对被告人余乾寿、王启政、陈某甲还依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，对被告人余乾寿、王启政还依照《中华人民共和国刑法》六十九条，对被告人王启政还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，对被告人陈某甲还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，对被告人杨某甲还依照《中华人民共和国刑法》第十七条之一，对四位被告人还依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余乾寿犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月15日起至2025年5月14日止。）
二、被告人王启政犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元，罚金人民币20万元。没收财产、罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月18日起至2019年5月17日止。）
三、被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算）。
五、追缴被告人余乾寿违法所得人民币2819.5677万元，上缴国库；责令被告人余乾寿退赔人民币8万元，返还永嘉县江北街道新桥村民委员会。
六、追缴被告人王启政违法所得人民币5230.4830万元，上缴国库。
七、追缴被告人陈某甲违法所得人民币100万元，上缴国库。
八、追缴被告人杨某甲违法所得人民币1761.4472万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起','2018-09-24
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