广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第74号
上诉人（原审原告）：洪华青
委托代理人：庞华胜
被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎雅园酒家。
法定代表人：陈华明，总经理。
委托代理人：莫南孙
上诉人洪华清因与被上诉人湛江市赤坎雅园酒家（以下简称雅园酒家）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭，于2014年3月27日对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人洪华青及其委托代理人庞华胜，被上诉人雅园酒家的委托代理人莫南孙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪华青向原审法院起诉称：1、洪华青是2007年9月12日经雅园酒家招聘入职。按雅园酒家要求，洪华青入职时交150元押金，有押金单一份。洪华青在雅园酒家工作期间有工作服、工作卡一份、社保记录、工资凭证、单位证明、同事工作期间的合影，有证人证言可以证实其在雅园酒家工作的事实。雅园酒家的仲裁答辩书第三页第一点也承认这一事实。以上事实足以证实洪华青与雅园酒家自2007年9月12日至2012年4月30日期间存在事实劳动关系；2、洪华青入职以来，曾要求与雅园酒家签订书面劳动合同，并购买社保，但始终不得如愿。雅园酒家违反了《劳动合同法》的相关规定，应该依法支付洪华青自2008年2月1日至2012年4月30日其因不签订书面劳动合同共50个月二倍工资差额113650元；3、洪华青入职以来，雅园酒家怠慢为其缴纳社保费，违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定。为此，雅园酒家应按洪华青实际月平均工资作为社保费工资标准缴足社保金差额，并将洪华青的档案移交相关部门；4、从雅园酒家的仲裁答辩书可以看出，洪华青自2007年9月12日至2012年4月30日期间存在加班情形。根据《劳动合同法》的规定，雅园酒家应支付给洪华青20**年9月12日到2012年4月30日间周六、周日加班工资差额33858元；5、洪华青在雅园酒家工作期间，从未享受过带薪年休假制度，按规定洪华青享有25天年休假。据此，雅园酒家应支付洪华青工资收入的300％，即104.5元×25×300％＝7837.5元的休假工资报酬；6、洪华青有雅园酒家的押金收据一份，证人证言证实雅园酒家在员工入职时收取150元押金的事实。雅园酒家违反了《劳动合同法》的相关规定，需将该150元返还给洪华青；7、洪华青在职期间，雅园酒家自定加班时间和基数标准，违反了《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。据此，雅园酒家需支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日期间每天延时加班费用39312元、法定节假日54天加班工资差额5643元；8、雅园酒家严重的苛刻行为，致使洪华青被迫解除劳动合同，雅园酒家为此应支付给洪华青解除劳动合同补偿金，即离职前12个月平均工资×5年，即2273元×5＝11365元；9、雅园酒家不肯签订书面劳动合同和出具具有终止解除劳动关系的证明，致使洪华青无法享受失业保险。洪华青请求雅园酒家承担其本人12个月的失业金6816元。据此，请求判令：1、确认洪华青自2007年9月12日至2012年4月30日期间其与雅园酒家存在事实劳动关系；2、雅园酒家支付洪华青20**年2月1日至2012年4月30日因不签订书面劳动合同50个月二倍工资差额共计113650元；3、雅园酒家申报洪华青缴费工资，补办2004年11月到2011年3月社保，并缴足社保费。判令雅园酒家依法按洪华青实际月平均工资作为社保缴费工资标准缴足2011年3月至2012年4月30日期间的社保金差额，并将洪华青的档案移交相关部门；4、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日周六、周日加班费差额33858元；5、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日共计25天年休假工资报酬7837.5元；6、雅园酒家归还洪华青1**元押金；7、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日期间每天延时加班工资39312元、法定节假日共54天加班工资差额5643元；8、雅园酒家支付洪华青解除劳动合同经济补偿金11365元；9、雅园酒家应交出其保管的磁卡电脑考勤记录表、加班加点支付凭证、工资支付凭证、保险记录、招工招聘登记表、报名表等相关证据，用人单位在指定时间内不提供的，依法裁定其应承担不利后果；10、雅园酒家赔偿洪华青12个月失业金的损失6816元；11、雅园酒家承担本案的诉讼费用。
雅园酒家辩称：雅园酒家按时发放工资与加班费，并无拖欠的事实；在加班费的问题上，洪华青主张虚假的事实，提出无根据的诉讼请求，企图谋得不当利益；洪华青未签书面劳动合同的诉讼请求已经超过诉讼时效，且雅园酒家用书面劳动合同已办理了洪华青的个人社保；洪华青是自行辞职的，不应该取得经济补偿金的法定条件；洪华青所缴纳的150元系工作服押金，并不是工作押金，而且其辞职后并无退还工作服；洪华青的诉讼请求超出其申请仲裁的范围。超过申请仲裁的诉讼请求违反了先申请劳动争议仲裁才得起诉的规定，存在程序违法，不属于本案的审理范围，故要求驳回其上诉请求。
原审法院经审理查明：洪华青于2007年9月入职雅园酒家任服务员，入职时雅园酒家收取洪华青的押金150元。双方一直未签订书面劳动合同。洪华青的工资构成为：基本工资1800元／月，全勤奖300元／月，工龄工资200元／月，仪容补贴10元／月或15元／月，另外每月还有几元至几十元金额不等的夜班补贴。自2011年起，洪华青晋升为主任职务。洪华青在离职前12个月的平均工资为2273元／月。在工作期间，雅园酒家未安排洪华青休带薪年休假，也未支付年休假的工资报酬。从2011年3月起，雅园酒家为洪华青购买了社会保险。2012年4月30日，洪华青向雅园酒家辞职。2013年3月21日，洪华青向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认洪华青与雅园酒家之间自2007年9月12日至2012年4月30日期间存在劳动关系；2、雅园酒家支付洪华青自劳动合同法实施之日起即2008年1月1日至2012年4月30日不签订书面劳动合同51个月二倍工资差额231846元；3、雅园酒家为洪华青缴纳2007年9月12日至2012年4月30日止的社会保险；4、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日止的周六、周日加班费差额26244元；5、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日年休假报酬25天6075元；6、雅园酒家返还洪华青押金150元；7、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日期间加班工资30240元、法定假日54天加班工资差额4374元；8、雅园酒家支付洪华青解除劳动合同经济补偿金11365元；9、雅园酒家支付洪华青12个月的失业金6816元。2013年5月27日，湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛赤劳人仲案非终字（2013）8－9号仲裁裁决书，裁决：一、雅园酒家支付洪华青延长工作时间加班工资10091.25元，休息日加班工资15466元，法定假日加班工资差额2418元，应休未休年休假工资报酬1045元，返还押金150元。上述款项须在裁决生效之日起十日内一次性付清；二、雅园酒家在裁决生效之日十五日内为洪华青办理社会保险关系转移手续；三、驳回洪华青的其他仲裁请求。
另查明：洪华青称其每天工作9.5小时，每月仅休息2天，法定节假日均不能休息，而雅园酒家仅按7元／小时和200%的标准支付法定假日的加班工资，其余时间加班，雅园酒家均未有支付加班工资。
原审法院经审理认为：本案为劳动合同纠纷。关于劳动关系问题，洪华青于2007年9月12日入职，2012年4月30日离职，雅园酒家予以确认，洪华青请求确认其与雅园酒家存在劳动关系，应予支持。
关于未签订劳动合同两倍工资问题。雅园酒家主张其已与洪华青签订了劳动合同，但未能提供书面劳动合同予以证明，故对其主张不予采信。因此，认定雅园酒家与洪华青未签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，洪华青要求雅园酒家支付未签订劳动合同的两倍工资已超过法定时效，不予支持。
关于社会保险问题。洪华青要求雅园酒家缴纳2007年9月至2012年4月30日的社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴交社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。因此，洪华青的该请求不属劳动争议审理的范围，原审法院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同后的十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。因此，洪华青要求雅园酒家办理社会保险关系转移手续，合理合法，应予支持。
关于工资标准问题。洪华青主张离职前12个月的平均工资为2273元／月，雅园酒家对此虽不予认可，但据洪华青提供的工资条显示的工资金额与洪华青主张的金额基本相符；雅园酒家提供的2012年1月份的工资表显示洪华青的工资金额与洪华青主张的工资金额也基本相符。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，由于雅园酒家未能全部提供洪华青离职前12个月的工资表，故应由雅园酒家承担举证不能的不利后果。因此，按照洪华青提供的工资条认定洪华青离职前12个月平均工资为2273元／月。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二点的规定，洪华青的日工资应为104.5元／天（2273元／月÷21.75天／月）；小时工资应为13元／小时（104.5元／天÷8小时／天）。
关于加班工资问题。洪华青主张其每天工作9.5小时，每月只能休息2天，全年法定节假日均未能休息，而雅园酒家仅按7元／小时及200%的标准支付法定节假日的加班工资，其余时间加班均未支付加班工资。雅园酒家对此不予认可，主张洪华青的工资已包含了加班工资，但未能提供洪华青最近两年的考勤记录和工资发放表，以证明洪华青的具体上班时间及已足额发放加班工资的事实，仅提供洪华青20**年1月份的工资表，及2011年11月至2012年1月的加班工资发放表。2012年1月的工资表仅显示洪华青正常工作时间的工资；加班工资发放表亦未能体现雅园酒家已足额支付洪华青加班工资的事实。因此，原审法院对雅园酒家的主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条的规定，雅园酒家未完整提供最近两年洪华青的考勤记录和工资表，以证明洪华青的具体上班时间及其已足额支付洪华青加班工资，由雅园酒家承担举证不能的不利后果。原审法院根据洪华青提供的工资条显示的出勤天数，对洪华青的主张予以采信，确认洪华青每天工作9.5小时，每月仅休息2天，即洪华青存在每天延长工作时间1.5小时，每月休息日加班6天，每年法定节假日加班11天，而雅园酒家仅按7元／小时及200%的标准支付洪华青法定假日加班工资的事实。但根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，雅园酒家承担近两年的工资台账举证的义务，而对两年前的加班工资及带薪年休假工资是否足额支付的事实，由洪华青承担举证责任。本案中，洪华青于2012年4月30日离职，2013年3月21日申请仲裁，因此，雅园酒家仅承担支付洪华青20**年3月22日至2012年4月30日期间加班工资及带薪年休假工资的义务。该期间，洪华青每天延长工作时间1.5小时，共计延长工作时间为517.5小时［（28天／月×12个月＋9天）×1.5小时／天］；休息日加班的天数为74天（6天／月×12个月＋2天）；法定节假日加班的天数为12天（清明节1天＋劳动节1天＋端午节1天＋中秋节1天＋国庆节3天＋元旦1天＋春节3天＋清明节1天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《广东省工资支付条例》第二十条的规定，雅园酒家应支付洪华青每天延长工作时间1.5小时的加班工资为10091.25元（13元／小时×517.5小时×150%）、休息日加班工资15466元（104.5元／天×74天×200%）、法定假日加班工资为3762元（104.5元／天×12×300%）。由于雅园酒家已按7元／小时及200%的标准支付洪华青法定假日加班工资，因此，雅园酒家实际应支付洪华青的法定假日加班工资的差额为2418元（3762元－7元／小时×8小时／天×12天×200%）。
关于年休假工资问题。雅园酒家对洪华青在工作期间未享受带薪年休假的事实予以确认。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款的规定，用人单位应承担主动安排劳动者享受带薪年休假的义务，若未能安排劳动者享受带薪年休假的，则承担按劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬的义务。洪华青在雅园酒家工作年限为已满一年不满十年，因此，其年休假天数为5天／年。根据《企业职工带薪年休假条例实施办法》（2008年7月17日人力资源和社会保障部令第一号）第十条、第十二条的规定，雅园酒家应支付洪华青20**年3月22日至2012年4月30日期间带薪年休假工资1045元（104.5元／天×5天×200%）。
关于押金问题。雅园酒家对收取洪华青工作服押金150元的事实予以确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，雅园酒家应退还洪华青押金150元。
关于解除劳动合同经济补偿金问题。洪华青主张其向雅园酒家提出辞职，是由于雅园酒家违法要求其天天加班，及未足额为其缴交社会保险费等原因导致的，但未能提供证据予以证明。因此，洪华青要求雅园酒家支付解除劳动合同经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。
关于失业金问题。洪华青要求雅园酒家承担12个月失业金6816元损失的赔偿责任，根据《广东省失业保险条例》第十四条第（二）项的规定，失业人员必须是非因本人意愿中断就业的，才能享受失业保险待遇。由于洪华青未能提供证据证明其是非因本人意愿失业的，因此，洪华青的请求于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款和《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第四十四条，《广东省失业保险条例》第十四条第（二）项及《企业职工带薪年休假条例实施办法》（2008年7月17日人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十二条的规定，判决：一、确认洪华青与湛江市赤坎雅园酒家存在劳动关系的时间为2007年9月12日起至2012年4月30日止；二、限湛江市赤坎雅园酒家于判决生效之日起十日内支付洪华青延长工作时间加班工资10091.25元、休息日加班工资15466元、法定假日加班工资差额2418元、应休未休年休假工资报酬1045元、押金150元，共计29170.25元；三、湛江市赤坎雅园酒家须在判决生效之日起十五日内为洪华青办理社会保险关系转移手续；四、驳回洪华青的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湛江市赤坎雅园酒家负担。
上诉人洪华青不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，判决：1、确认洪华青自2007年9月12日至2012年4月30日在雅园酒家工作，双方存在事实劳动关系；2、雅园酒家支付洪华青20**年2月1日至2012年4月30日因不签订书面劳动合同50个月二倍工资差额共计113650元；3、雅园酒家申报洪华青缴费工资，补办2004年11月到2011年3月社保，并缴足社保费。判令雅园酒家依法按洪华青实际月平均工资作为社保缴费工资标准缴足2011年3月至2012年4月30日期间的社保金差额，并将洪华青的档案移交相关部门；4、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日周六、周日加班费差额33858元；5、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日共计25天年休假工资报酬7837.5元；6、雅园酒家归还洪华青1**元押金；7、雅园酒家支付洪华青20**年9月12日至2012年4月30日期间每天延时加班工资39312元、法定节假日共54天加班工资差额5643元；8、雅园酒家支付洪华青解除劳动合同经济补偿金11365元；9、雅园酒家应交出其保管的磁卡电脑考勤记录表、加班加点支付凭证、工资支付凭证、保险记录、招工招聘登记表、报名表等相关证据，用人单位在指定时间内不提供的，依法裁定其应承担不利后果；10、雅园酒家赔偿洪华青12个月失业金的损失6816元；11、雅园酒家承担本案的诉讼费用及赔偿因证人3次出庭作证所产生的误工费、来回车费共500元。
针对上诉人洪华青的上诉请求及理由，被上诉人雅园酒家答辩称：上诉人洪华青要求在整个用工期间领取二倍工资的诉讼请求是没有法律依据的，用工第一年以内的二倍工资诉讼请求已经超过诉讼时效，应当被驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：上诉人洪华青的诉求是否合理合法。
关于洪华青与雅园酒家是否存在劳动关系的问题。洪华青于2007年9月12日入职，2012年4月30日离职，雅园酒家对此予以确认。因此，洪华青请求确认其与雅园酒家存在劳动关系的理由成立，予以支持。原审法院已判决确认洪华青与雅园酒家存在劳动关系的时间为2007年9月12日起至2012年4月30日止。雅园酒家没有上诉，故本院对该判项予以维持。
关于要求支付未签订劳动合同二倍工资的问题。雅园酒家主张其已与洪华青签订了劳动合同，但未能提供书面劳动合同予以证明，故对雅园酒家的该主张不予采信。因此，应认定雅园酒家与洪华青未签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，雅园酒家无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，洪华青要求雅园酒家支付未签订劳动合同二倍工资亦已超过仲裁时效。故对洪华青的上述主张不予支持。
关于要求支付解除劳动合同经济补偿金问题。洪华青主张其向雅园酒家提出辞职，是由于雅园酒家违法要求其天天加班及未足额为其缴交社会保险费等原因导致的，但其未能提供证据予以证明。因此，洪华青要求雅园酒家支付解除劳动合同经济补偿金的请求于法无据，不予支持。
关于要求补办社会保险的问题。洪华青要求雅园酒家为其缴纳2007年9月至2012年4月30日的社会保险费，但根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴交社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。因此，洪华青的该请求不属劳动争议审理的范围，本院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同后的十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。因此，洪华青要求雅园酒家办理社会保险关系转移手续合法，应予支持。原审法院已判令雅园酒家须在判决生效之日起十五日内为洪华青办理社会保险关系转移手续，雅园酒家没有上诉，故本院对该判项予以维持。
关于洪华青的工资标准问题。洪华青主张其离职前12个月的平均工资为2273元／月。雅园酒家对此虽不予认可，但据洪华青提供的工资条及雅园酒家提供的2012年1月份的工资表均显示，洪华青的工资金额与洪华青主张的工资金额基本相符。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，由于雅园酒家未能全部提供洪华青离职前12个月的工资表，故应由雅园酒家承担举证不能的不利后果。因此，根据洪华青提供的工资条，原审法院认定洪华青离职前12个月的平均工资为2273元／月并无不当。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定，洪华青的日工资应为104.5元／天（2273元／月÷21.75天／月）；小时工资应为13元／小时（104.5元／天÷8小时／天）。
关于要求支付加班工资问题。洪华青主张其每天工作9.5小时，每月只能休息2天，全年法定节假日均未能休息，而雅园酒家仅按7元／小时及200%的标准支付法定节假日的加班工资，其余时间加班均未支付加班工资。雅园酒家对此不予认可，主张洪华青的工资已包含了加班工资，但其未能提供洪华青最近两年的考勤记录和工资发放表，以证明洪华青的具体上班时间及其已足额发放洪华青加班工资的事实。虽然雅园酒家提供了洪华青20**年1月份的工资表及2011年11月至2012年1月的加班工资发放表，但2012年1月的工资表仅显示洪华青正常工作时间的工资，2011年11月至2012年1月的加班工资发放表亦未能证明雅园酒家已足额支付洪华青加班工资。故对雅园酒家的该主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条的规定，雅园酒家未完整提供最近两年洪华青的考勤记录和工资表，以证明洪华青的具体上班时间及其已足额支付洪华青加班工资的事实，应由雅园酒家承担举证不能的不利后果。根据洪华青提供的工资条显示的出勤天数，原审法院确认洪华青每天工作9.5小时，每月仅休息2天，法定节假日均不能休息，即洪华青存在每天延长工作时间1.5小时，每月休息日加班6天，每年法定节假日加班11天，而雅园酒家仅按7元／小时及200%的标准支付洪华青法定节假日加班工资的事实并无不妥。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，雅园酒家应承担近两年的工资台账举证的义务，而对两年前的加班工资及带薪年休假工资是否足额支付的事实，则由洪华青承担举证责任。本案中，洪华青于2012年4月30日离职，2013年3月21日申请仲裁，因此，雅园酒家仅承担支付洪华青20**年3月22日至2012年4月30日期间加班工资及带薪年休假工资的义务。该期间，洪华青每天延长工作时间为1.5小时，共计延长工作时间为442.5小时［（22天／月×13个月＋9天）×1.5小时／天］；休息日加班的天数为80天（6天／月×13个月＋2天）；法定节假日加班的天数为12天（清明节1天＋劳动节1天＋端午节1天＋中秋节1天＋国庆节3天＋元旦1天＋春节3天＋清明节1天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”和《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，雅园酒家应当支付洪华青每天延长工作时间1.5小时的加班工资为8628.75元（13元／小时×442.5小时×150%）；休息日加班工资为16720元（104.5元／天×80天×200%）；法定节假日加班工资为3762元（104.5元／天×12×300%）。由于雅园酒家已按7元／小时及200%的标准支付洪华青法定节假日加班工资，因此，雅园酒家实际应支付洪华青的法定节假日加班工资的差额为2418元（3762元－7元／小时×8小时／天×12天×200%）。原判对上述加班工资的计算有误，应予纠正。
关于年休假工资问题。雅园酒家对洪华青在工作期间未享受带薪年休假的事实予以确认。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款的规定，用人单位应承担主动安排劳动者享受带薪年休假的义务，若未能安排劳动者享受带薪年休假的，则承担按劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬的义务。洪华青在雅园酒家工作年限为已满一年不满十年，因此，其年休假天数为5天／年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年7月17日人力资源和社会保障部令第一号）第十条、第十二条的规定，雅园酒家应支付洪华青20**年3月22日至2012年4月30日期间带薪年休假工资1567.5元（104.5元／天×5天×300%）。原判对洪华青的带薪年休假工资计算有误，亦应予纠正。
关于退还押金问题。雅园酒家对收取洪华青工作服押金150元的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，雅园酒家应退还洪华青押金150元。原审法院已判令雅园酒家退还洪华青押金150元，雅园酒家亦没有异议，故本院对该判项予以维持。
关于要求赔偿失业金的问题。洪华青要求雅园酒家赔偿其12个月失业金的损失6816元，但根据《广东省失业保险条例》第十四条第（二）项规定，失业人员必须是非因本人意愿中断就业的，才能享受失业保险待遇。由于洪华青未能提供证据证明其是非因本人意愿失业的，因此，洪华青的该请求于法无据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对洪华青的加班工资及带薪年休假工资计算有误，应予纠正。上诉人洪华青的上诉部分有理，合法有理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第249号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第249号民事判决的第二项为：限湛江市赤坎雅园酒家于本判决生效之日起十日内支付洪华青延长工作时间加班工资8628.75元、休息日加班工资16720元、法定节假日加班工资差额2418元、应休未休年休假工资报酬1567.5元、押金150元，以上各项共计29484.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由湛江市赤坎雅园酒家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。
用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
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