安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终912号
上诉人(原审原告）：姚和凤，女，汉族，1969年7月29日出生，住安徽省铜陵市义安区。
委托诉讼代理人：管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铜陵县金联矿业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区西联乡山东村,统一社会信用代码91340721781096673K。
法定代表人：赵红胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪小马，安徽徽风律师事务所律师。
上诉人姚和凤、铜陵县金联矿业有限责任公司（以下简称金联公司）因劳动争议纠纷一案,不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚和凤及其委托诉讼代理人管文虎、上诉人金联公司的委托诉讼代理人汪小马到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚和凤上诉请求：1、撤销原审判决第一项;2、判决金联公司支付姚和凤经济补偿金31083元（13个月×2391元/月）、未签书面劳动合同双倍工资26301元（11个月×2391元/月）、支付生活费14040元（13个月×1350元/月×80%）；3、诉讼费用等由金联公司承担。事实和理由：1、姚和凤于2015年上半年金联公司建厂时就进入公司上班，一审认定为2011年参加工作，不符合事实;2、双方之间没有签订书面劳动合同，金联公司的侵害是持续状态，其仲裁时效应从姚和凤提出争议之日起计算，没有超过仲裁时效;3、姚和凤在解除劳动关系前仍是金联公司职工，金联公司自停工留薪期满之日起未安排姚和凤适当工作，其应按月支付生活费。
金联公司辩称，姚和凤的上诉请求没有法律依据，请求法院依法予以驳回。
金联公司上诉请求：撤销原审判决，改判金联公司承担一次性就业补助金等共计55908元；一、二审诉讼费用由姚和凤负担。事实和理由：1、一审判决支付姚和凤一次性伤残就业补助金99110元错误。姚和凤距法定退休年龄50周岁只有2年，根据《安徽省实施工伤条例》第26条规定，姚和凤一次性就业补助金应按全额的60%支付，金联公司应支付59466元;2、一审酌定姚和凤停工留薪期12个月，每月按2391元计算，没有事实依据。姚和凤住院22天，出院建休2个月，其停工留薪期只有3个月，姚和凤在受伤前12个月平均工资只有1830元，高于铜陵市最低工资标准，其停工留薪期工资只有5490元;3、一审对安徽蓝天司法鉴定所“三期”鉴定不予采信，不能将鉴定的60日护理期在一起计算为姚和凤的护理天数82天，姚和凤的护理天数只有22天，护理费只有2552元;4、姚和凤通过诉讼要求解除劳动合同，不符合劳动合同法第46条规定的情形，金联公司不应支付其经济补偿金12845元。
姚和凤辩称，金联公司的上诉事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，应当依法驳回上诉。
姚和凤向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告之间的劳动合同关系；2、由被告支付原告工伤赔偿金223931元{医疗费995元，护理费9512元[（22+60）天×116元/天）]，住院伙食补助费1100元（22天×50元/天），交通费984元（22天×30元/天+324元），营养费900元（30天×30元/天），鉴定费2000元，停工留薪期工资28692元（本人工资2391元/月×12个月),一次性伤残补助金31083元（2391元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金49555元（统筹地区上年度职工平均工资4955.50元/月×10个月)，一次性伤残就业补助金99110元（4955.50元/月×20个月)}；3、由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金31083元；4、由被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资26301元；5、由被告支付原告解除劳动合同前生活费14040元。
一审法院认定事实：一、双方无异议的事实。原告姚和凤系被告公司员工，自2011年4月起至2017年7月，被告为原告缴纳了工伤保险费用。2015年6月17日2时许，原告在公司1号车间操作浮选机上班过程中摔倒受伤并住院治疗，被告支付了原告的全部住院费用。原告伤情被认定为工伤，原告劳动功能障碍程度为七级，原告申请劳动仲裁，因证据不足而未予受理，本起纠纷发生后，双方均同意解除劳动关系，被告向原告发放了8个月的工资11600元。二、双方有争议的证据和事实认定。1、原告在被告公司的工作年限问题，原告主张为13年，但未提供证据证明，被告不予认可，原告承担举证责任。在卷证据只有被告为原告缴纳工伤保险的起始时间能反映为2011年4月；二、原告提举证据安徽蓝天司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份，证明原告姚和凤的伤残等级评定为六级伤残，姚和凤的三期综合评为休息期90日，营养期30日，护理期60日。被告辩称该鉴定意见书与本案没有关联性，法院予以采纳；三、原告提举证据《收费票据》、《收条》、安徽蓝天司法鉴定所的《鉴定费发票》、交通费发票，证明原告在出院后，门诊买药费用、在“张医生”处发生的诊治费、安徽蓝天司法鉴定所的鉴定费及异地就医的交通费损失。被告辩称原告异地就医未经过被告同意或有医嘱依据，属个人行为，所有费用应自行承担，鉴定意见书与本案没有关联性，所产生的费用与被告无关。法院认为，原告主张由被告负担上述费用，没有充分证据或法律依据印证，对被告此抗辩意见予以采纳。四、原告主张被告未与原告签订书面劳动合同，被告质证认为，即便劳动合同书上的原告签名系由别人代写，也应视为受原告委托，否则原告这么长时间不会不提出来。法院综合双方意见认为，从原告多年的劳动用工形成的劳动常态和被告为原告购买工伤保险的事实来分析，应推定该劳动合同已经原告默认，且不签劳动合同引起的双倍工资部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，姚和凤于2011年4月在金联公司处上班，即应从2011年5月起开始计算仲裁时效，姚和凤于仲裁时效内未提出仲裁，金联公司提出该诉请已过诉讼时效的抗辩，法院予以采纳，故对姚和凤要求被告支付其未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持；五、原告要求被告支付其解除劳动合同前生活费，因无法律依据，被告不认可，故法院不予支持；六、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金问题，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，可由金联公司协助办理，对给付数额及标准在本案中不作处理。一次性伤残就业补助金由用人单位金联公司支付，根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条之规定，一次性伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为20个月，即铜陵市2015年度职工月平均工资4955.5元，共应支付99110元；七、关于原告停工留薪期工资问题，姚和凤受伤后，至今未在金联公司上班，结合姚和凤实际医疗过程和休息时间，本院酌定姚和凤可享受停工留薪12个月，按姚和凤工伤前十二个月平均月缴费工资2391元计算,其停工留薪期工资为28692元；八、被告对原告工伤诉讼请求部分主张超过了诉讼时效的抗辩意见，无事实证据和法律依据，法院不予采纳。九、对被告方提举证据姚和凤工资表，证明原告受伤前12个月工资发放情况，法院采纳被告的抗辩意见，认定原告工伤前12个月的平均工资为1835元。
一审法院认为，姚和凤系金联公司职工，且参加了工伤保险，姚和凤在工作过程中受伤，劳动部门认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。工伤赔偿项目中：姚和凤在住院期间医药费、住院伙食补助费、营养费应由工伤保险基金支付。工伤赔偿项目中护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应由被告支付。护理费按110元/天计算，共82天为9020元，一次性伤残就业补助金99110元，停工留薪期工资28692元，以上合计136822元。原、被告意思一致解除劳动关系，被告依法应当向原告支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，月工资标准为劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资，姚和凤为1835元/月。原告在金联公司工作7年，故被告应向原告支付7个月经济补偿金12845元。综上所述，金联公司应支付姚和凤一次性伤残就业补助金、经济补偿金、护理费及其停工留薪期工资共计149667元，已发放的八个月工资11600元可予抵付。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条之规定，判决：一、铜陵县金联矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付姚和凤一次性伤残就业补助金、经济补偿金护理费及其停工留薪期工资共计138067元。二、铜陵县金联矿业有限责任公司应当协助姚和凤向工伤保险机构申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等的理赔事宜。三、驳回姚和凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由铜陵县金联矿业有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚和凤当庭提交证据。1、铜陵市义安区西联镇山东村委员会《证明》一份，证明姚和凤自2005年进入金联公司上班，至2015年未间断过。2、工伤保险缴费记录单，证明2007年起就为姚和凤缴纳了工伤保险，一审认定姚和凤2011年工作错误。金联公司对姚和凤证据质证意见：1、证据《证明》只有盖章没有负责人签名，不能证明姚和凤2005年就到金联公司上班，因为村委会不清楚姚和凤什么时候上班，该证据没有法律效力；对工伤保险缴费记录单真实性无异议，同时证明姚和凤2011年的缴费基数是1483元，不是一审认定的2391元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东村委员会出具《证明》称姚和凤2005年进入金联公司上班，但未有其它证据印证，其所述事实真实性不能确定，证明效力不予采信;双方对工伤保险缴费记录单真实性不予异议，应予采信,其记载姚和凤工伤保险自2007年1月开始缴纳，可以证明姚和凤自2007年1月起在金联公司上班，但不能当然证明其2005年开始在金联公司上班。二审经审理查明，姚和凤自2007年1月起在金联公司上班，其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、姚和凤一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费数额应是多少;二、姚和凤主张解除劳动合同前的生活费、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资是否应支持。关于争议焦点一，姚和凤1969年7月29日出生，至2017年8月8日申请仲裁并当日向法院起诉要求解除劳动合同关系时，金联公司主张姚和凤距法定退休年龄50周岁不满二年，其一次性伤残就业补助金应按全额99110元60%的标准支付59466元，符合法律规定，姚和凤现未有证据证明其不应于50周岁退休，金联公司该主张应予支持，如姚和凤届时有证据证明其法定退休年龄迟于50周岁，其实际应享受的一次性伤残就业补助金待遇与现获得待遇之间的差额部分，可另行主张;姚和凤因工伤需休息，出院医嘱是暂休两月，金联公司未有证据证明其通知姚和凤休息期满应上班，一审结合姚和凤实际医疗过程和休息时间，酌定姚和凤停工留薪期为12个月基本适当，姚和凤月平均工资为1835元，双方无异议，予以确认，姚和凤停工留薪期内原工资福利待遇不变，其停工留薪期工资应为22020元（12个月×1835元/月）；姚和凤受伤住院22天，出院医嘱暂休两月，一审护理期按82天计算，并无不当，金联公司要求按22天计算护理期，事实依据不足。因此，金联公司应支付姚和凤一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费数额共计90506元（59466元+22020元+9020元），扣除已发放的八个月工资11600元，实际应支付78906元。关于争议焦点二，姚和凤停工留薪期满后未上班，要求金联公司支付其生活费，事实依据不足，应不予支持；姚和凤自2007年1月在金联公司上班，其主张未签订书面劳动合同双倍工资，一审未予支持，阐述的事实理由充分、明确，并无不当，姚和凤认为申请仲裁时效从其提出争议发生之日起计算，与法律规定不符，应不予采纳，其主张自然也不应支持；姚和凤2017年8月8日诉请解除劳动合同关系，系其主动提出，金联公司在诉讼中同意该要求，不属于劳动合同法规定中的解除劳动合同应给予经济补偿金的情形，姚和凤主张解除劳动合同经济补偿金，一审予以支持，不符合法律规定。另姚和凤、金联公司在诉讼中均同意解除双方之间的劳动合同关系，应予以同意。综上所述，一审部分事实认定错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初1493号民事判决第二项，即“铜陵县金联矿业有限责任公司应当协助姚和凤向工伤保险机构申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等的理赔事宜”;
二、撤销铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初1493号民事判决第一项，即“铜陵县金联矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付姚和凤一次性伤残就业补助金、经济补偿金护理费及其停工留薪期工资共计138067元”;
三、撤销铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初1493号民事判决第三项，即“驳回姚和凤的其他诉讼请求”;
四、姚和凤与铜陵县金联矿业有限责任公司之间劳动合同关系于2017年8月8日解除;
五、铜陵县金联矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付姚和凤一次性就业补助金、停工留薪工资、护理费共计78906元;
六、驳回姚和凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由姚和凤负担;二审案件受理费10元，由铜陵县金联矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧 萍
审判员 戴 瑞 亭
审判员 范 道 云
二〇一八年二月七日
书记员 刘苑（代）
附:本判决所依据的法律条文
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
┄┄
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
┄┄
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
┄┄
《安徽省实施<工伤保险条例>办法》
第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。
劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提除解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第二十六条依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：
（一）不足一年的，按照全额的30%支付;
（二）不足两年的，按照全额的60%支付;
（三）不足三年的，按照全额的70%支付;
（四）不足四年的，按照全额的80%支付;
（五）不足五年的，按照全额的90%支付;
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……