江苏省扬州市广陵区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)扬广刑初字第00455号
公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
被告人莫爱明，原系江苏省苏北人民医院员工。2014年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。
扬州市广陵区人民检察院以扬广检诉刑诉[2014]434号起诉书指控被告人莫爱明犯诈骗罪，于2014年10月28日向本院提起公诉，并于同年12月3日以扬广检诉刑追诉（2014）5号补充起诉决定书向本院补充起诉，本院于2015年1月18日将该案转为普通程序审理，公诉机关于2015年4月17日、8月17日两次向本院申请延期审理补充侦查，被告人莫爱明于2015年12月17日向本院申请调取新的证据延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市广陵区人民检察院指派代理检察员朱志斌出庭支持公诉，被害人徐某、王某、谢某乙，被告人莫爱明及其辩护人张一军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州市广陵区人民检察院指控：2013年5月至9月间，被告人莫爱明利用伪造的医疗器械销售合同，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，编造事由多次骗取被害人徐某共计人民币382.8万元，同年11月中旬，被告人莫爱明归还徐某人民币100万元；2013年9月6日，被告人莫爱明利用伪造的医疗器械销售合同，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，编造事由骗取被害人谢某乙人民币20万元，同年11月中旬，被告人莫爱明归还谢某乙人民币5万元；2013年9月中旬，被告人莫爱明利用伪造的医疗器械销售合同，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，编造事由骗取被害人王某人民币20万元。为证实上述事实，公诉机关当庭询问了被害人徐某、王某、谢某乙，讯问了被告人莫爱明，宣读了被告人以往在侦查阶段的供述，被害人在侦查阶段的陈述笔录，相关证人证言笔录，案发经过，书证伪造的合同，银行往来明细，户籍证明等证据；公诉机关认为被告人莫爱明的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金，其归案后如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚，其在羁押期间参与抢救试图自杀的同号房在押犯，可在量刑时酌情考虑从轻处罚。
被告人莫爱明及其辩护人提出的辩解和辩护意见是：1、莫爱明没有诈骗徐某的钱，四份假的医疗器械销售合同是徐某授意莫爱明伪造用于应付资金来源的上线，徐某将款项汇入莫爱明的账户是因为要与莫合伙开公司并承诺增资500万元，莫爱明与徐某之间系民事法律关系，案发前除了徐某认可的100万元还款，莫爱明还曾通过杨桂芳、钱某乙的账户向徐某直接还款12.8万元，另杨桂芳账户汇至汪某账户20万元、陈映红账户汇至汪某账户6万元、杨桂芳及陈映红账户汇至陈某账户共12.1万元、钱某甲账户汇至扬州市广陵区恒昌木业经营部42.39万元、钱某甲账户汇至扬州市邗江区朋诚木业经营部50.94万元，莫爱明还曾经向佳华物资有限公司汇款2.1万元系还给陈某的利息，上述款项均应计入莫爱明向徐某的还款；另公诉机关指控被告人莫爱明诈骗徐某的382.8万元当中有37.5万元徐某已向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，应在认定莫爱明诈骗的犯罪数额中予以扣减；2、被告人莫爱明没有欺骗王某、谢某乙，其与王、谢二人系民间借贷关系，并非诈骗，其在电话中向王某承认合同系虚假的，是因为要安抚王某，并不是其真实的意思，王某给了20万元后，莫爱明曾经向王某还款6万元；3、被告人莫爱明在羁押期间参与抢救试图自杀的同号房在押犯，系立功，可从轻或减轻处罚。
辩护人举证了扬州市华远医疗器械有限公司工商登记变更的相关资料、网银付款及银行卡对账单、民事诉状、相关证人证言等证据。
经审理查明：
2012年6月，被告人莫爱明以钱某甲的名义成立扬州市华远医疗器械有限公司（下简称华远公司），该公司由莫爱明实际经营，其在明知个人无实际还款能力且公司亦无实际经营利益的情况下，于2013年5月将华远公司49.52%的股份转让给被害人徐某（徐某并未实际出资），并且伪造了四份医疗器械销售合同，骗取徐某的信任，同年4月至9月间，徐某陆续向被告人莫爱明实际掌控的账户上汇款345.3万元，至案发前，被告人莫爱明陆续还款计181.19万元。
2013年9月10日，被告人莫爱明谎称签订医疗器械合同需要代理费，骗取被害人王某的人民币20万元，案发前，被告人莫爱明向王某还款6万元。
2013年9月6日至12日，被告人莫爱明谎称签订医疗器械合同需预付款，先后两次骗取被害人谢某乙的人民币共计20万元，案发前，被告人莫爱明向谢某乙还款5万元。
上述款项，被告人莫爱明用于赌博、偿还向他人借款的高额利息等。
上述事实，有下列经控辩双方举证、并经庭审质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人莫爱明的供述：2012年他成立了华远公司，法定代表人是他的前岳父钱某甲，但钱某甲只是挂了个名，公司实际由他操控，2013年初，他认识了徐某，双方谈合伙开公司，徐某要增资，并表示会陆续打500万元到他的账户上来，但必须给三个点的利息，之后几个月里，徐某先后打了500多万元给他，期间徐某为了跟上家好交代，还让他造假合同，他就先后伪造了四份合同，他还把公司49%的股份转让给徐某，挂的是徐某父亲徐杰的名义，徐某的钱到账后，怎么支配是由他（即莫爱明本人）决定的，均被用于网络赌博、支付“大头利”、招待客户吃喝、给客户送礼；后来他曾用自己的房子抵押借款100万元还给徐某，除此之外，他还通过钱某乙、钱某甲、杨桂芳、陈映红等人的账户分别打款给徐某、汪某、陈某，共计146.33万元，其实都是向徐某的还款；之前他并不认识汪某这个人，与汪某之间也没有直接的经济往来，一直到后来还不起钱之后，徐某带着汪某来找他要钱，他才第一次看见汪某；徐某还曾经带他找过陈某，他向陈某借了70万元，徐某作担保，后来陆陆续续还了不少，到案发前，他只欠陈某5万元；陈映红是他的朋友，陈将自己的工商银行借记卡借给他使用，他曾用陈映红的卡向徐某还钱；
他做资金拆借很多年了，并没有什么赚钱的实际业务，就是转来转去，不停地拆东墙补西墙，华远公司成立后账目和资金拆借的账是混在一起的，公司的钱很大一部分用于支付大头利，公司只在成立之初做成过一笔几万元的小生意；2012年底，他开始在网络上赌博，他在东森游戏和多宝游戏上都注册了账号，还把自己手上的银行卡绑定在游戏账号上进行赌博，网站的账号经常变动，赌博网站提供的账户向每笔交易收取25元手续费用；
他向谢某乙借钱时只是说调用资金，并没有以签订合同的名义；他之前曾经向王某借过钱，也给过不少利息，尚欠几十万元的本息，2013年9月他向王某借20万是因为有一笔800万的资金要进来，但在此之前有一笔60万的款要还，所以想跟王某借20万元用一下，等800万元进账就还给王，但后来这800万并没有到账，后来他确实与王某通过电话，但在电话里他承认假合同是骗王某的；
另在羁押期间同号房的人上吊，被发现后他第一个按了警铃并对上吊者做了心肺复苏。
2、被害人徐某的陈述：2013年初他认识了被告人莫爱明，莫爱明曾带他去华远公司，称公司生意很多，跟许多医院都有业务往来，过了一段时间，莫给他看了一份合同，称手上差钱并向他借钱，还承诺赚了钱分他一半，他借钱给莫爱明后，跟莫爱明谈过合伙开公司，当时他不知道合同是假的，以为利润很高，就向莫爱明表示如果资金短缺他可以提供，之后莫爱明又陆陆续续拿一些合同来向他借钱，都是些跟苏北医院、中医院签订的合同，仍然是承诺利润对半分，为了赚钱他前后打了二十笔不到的款项给莫爱明，总计400多万元，钱是打到莫爱明的岳父、岳母卡上的，他也不知道打过去的钱用于何处，2013年6月，莫爱明称他的父亲徐杰入股了华远公司，但他事先并不知道此事，2013年10月份以后，他打电话给莫爱明，莫开始不接电话，人也找不到了，2013年11月，莫爱明用房产抵押借了100万元还给他；另外有一次莫爱明向他借钱，他就带着莫爱明找到了陈某，经他担保莫爱明向陈某借了70多万元，他作为担保人曾替莫爱明还过钱给陈某。
3、被害人谢某乙的陈述：2013年9月6日，莫爱明打电话给她称要和南京的朋友订医疗器材，有订货的合同，价值一百多万元的项目，就差20万，向她借一下，她相信了，跟朋友借了10万元给莫，莫打了借条给她，同年9月12日，莫爱明称无论如何帮忙再找10万元，只用一天就还，其向王某核实，王某表示莫爱明处确实有跟高邮、江都医院订的合同，其信以为真，就又打给莫爱明10万元，同年11月中旬，莫爱明通过汇款还给她5万元，后来莫爱明曾向她承认所谓的合同其实是骗局。
4、被害人王某的陈述：莫爱明曾经多次向其借钱，很多钱都没还上，2013年9月9日，莫爱明约其见面，拿出两份合同，声称与高邮和江都医院签订了合同，一年即可收回成本，次日，莫爱明称代理费还差30万元，请他帮忙再借20万元，他相信了，就想帮帮莫爱明，让莫爱明把生意做起来，把之前欠他的钱还上，同年9月12日，其将20万元汇给莫爱明，后来莫爱明与他通话时承认给他看的是假合同，20万元借了之后，他多次催促莫爱明还款，过了约两个月左右，莫爱明还给他6万元。
5、证人汪某的证言：其与徐某是朋友，关系比较好，2013年春节前后，徐某对他说自己有个朋友叫莫爱明，在苏北医院工作，做医疗器械生意，当年3、4月份，徐某说莫爱明做医疗器械生意差钱，向他借，他把钱借给徐某之后，徐某以自己的名义打了条子，后来这笔钱还了；之后，徐某又多次称莫爱明要做医疗器械生意资金短缺，向他共计借了几百万元，并承诺把三分之一的利润给他，期间有一次徐某还曾给他看过和苏北医院签订的合同，徐某都是以自己的名义借钱并向他打了借条，后来他发现借出去的钱徐某都没有还，就向徐某催要，徐某就带着他去莫爱明的公司找莫，这是他第一次看见莫爱明本人，其之前没有直接与莫爱明打过交道；事发后，徐某还过部分款项给他；另广陵区恒昌木业经营部是他经营的。
6、证人陈某的证言：他通过徐某认识了莫爱明，莫爱明曾经向他借款70万元，徐某是担保人，后来还了60万，还差10万左右没还。
7、证人钱某甲的证言：莫爱明是他女儿钱某乙的前夫，2012年6月，莫爱明找他担任华远公司的法人代表，但该公司实际由莫爱明经营，他只是挂了个名，从未参与公司的运营和经济活动，2013年5月，徐某代表其父亲徐杰入股公司49%的股份，之后，莫爱明要求其办一张工商银行的卡用于莫爱明和徐某的经济往来，钱某乙就带着他去办了一张工行卡，他把这张卡和密码器都交给了莫爱明，这张卡他没有使用过，莫爱明还让他妻子杨桂芳也办了张卡，事后也给莫爱明使用了，2014年1月底，他听钱某乙说莫爱明好像把钱用于赌博了。
8、证人钱某乙的证言：被告人莫爱明是她的前夫，莫爱明曾要她办一张工商银行的卡用于公司的往来，她就用自己的名义办了，还以母亲杨桂芳、父亲钱某甲的名义各办了张工行卡，这三张卡办好后都交给莫爱明使用了，她与徐某没有经济往来，她听莫爱明说过有个朋友叫陈映红，并在莫爱明的公司见过陈映红的卡，当时莫爱明称是用于转账的；2013年11月，她用房子作抵押借款100万元，该100万元后转到了徐某的账上。
9、书证扬州华远医疗器械有限公司销售合同4份：乙方均为华远公司，甲方分别为扬州市中医院、江苏省苏北人民医院，甲方盖章分别为“江苏省苏北人民医院设备处合同专用章”、“扬州市中医院设备科合同专用章”。
10、证人谢某甲、李某的证言、江苏省苏北人民医院以及扬州市中医院出具的证明、扬州市公安局出具的《文件检验鉴定书》证实：江苏省苏北人民医院、扬州市中医院未与华远公司签订过上述销售合同。
11、被害人谢某乙与被告人莫爱明手机短信往来的截图显示：莫爱明在短信中称“谢厂长，情况如何？中午厂家人到，签合同，务请帮个忙”。
12、被告人莫爱明与被害人王某的通话音频资料及对应的文字资料：在二人的通话中，王某向莫爱明催要款项并问莫爱明之前莫给他看的江都人医、高邮人医的合同是不是假的，莫爱明承认是假的。
13、书证借条2张：出借人均为谢某乙，其中一张借条落款日期为2013年9月6日，金额10万元，借期一个月，另一张落款日期为2013年9月12日，金额10万元，借期一天，两张借条的借款人均为被告人莫爱明。
14、银行询证函、验资事项说明、验资报告、企业法人营业执照、医疗器械经营企业许可证、税务登记证、委托书：证实华远公司于2012年6月成立，注册资本105万元，法定代表人为钱某甲（当时系被告人莫爱明的岳父），钱某甲全权委托莫爱明作为其合法代理人。
15、被告人莫爱明、杨桂芳、钱某甲、钱某乙等人的工商银行账户往来明细、电子银行回单、网银对账单：证实2013年5月13日至9月12日被害人徐某分数次共将382.3万元款项汇入被告人莫爱明实际控制的账户，另2013年7月12日杨桂芳账户曾转账2万元至徐某账户，2013年7月15日、8月19日钱某乙账户曾分别转账8万元、2.8万元至徐某账户，2013年11月10日钱某乙账户转账100万至徐某账户，2013年8月7日杨桂芳账户曾分两次共计转账20万元至汪某账户，2014年1月11日陈映红账户曾转账6万元至汪某账户，2013年8月14日钱某甲账户曾转账42.39万元至汪某经营的广陵区恒业林业经营部账户。
16、被害人徐某向扬州市邗江区人民法院起诉被告人莫爱明的民事诉状及借条等相关证据：徐某曾向扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，诉状称2013年4月24日，莫爱明向徐某借款17万元，同年4月28日向徐某借款30万元，莫爱明就该两笔借款分别出具了借条；2013年8月，徐某委托案外人汇给莫爱明40万元，徐某本人通过网银还汇给莫爱明37.5万元，另付5万元现金，被告人莫爱明就该82.5万元向徐某出具了借条，徐某向法院起诉要求被告人莫爱明及钱某乙归还上述借款共计129.5万元的本息。
17、工商行政管理局企业登记资料查询表、公司准予变更登记通知书、公司变更登记受理通知书、公司变更登记申请书、企业登记证照颁发及归档记录表、华远公司委托代理人的证明证实：2013年5月17日，经扬州市工商行政管理局核准，华远公司股东变更为钱某甲、徐杰（系徐某之父），徐杰认缴出资额为52万元；上述变更行为及相关手续由华远公司委托徐某代理完成。
18、中国银行转账客户回单证实：2013年9月12日王某转账20万元给被告人莫爱明。
19、情况说明：证实2015年4月29日与被告人莫爱明同监室的蒋某军在监室卫生间上吊，被发现后莫爱明与同监室的王某喜、李某雷、万某辉四人跑到卫生间，莫爱明立即按警铃报警。
20、《司法鉴定检验报告书》：证实从被告人莫爱明使用的电脑硬盘检材中提取出跟“东森网络”、“多宝”博彩的相关浏览记录、东森游戏转账确认截图、东森游戏网址保存文档、东森网络博彩相关应用程序等资料、多宝博彩相关应用程序等资料。
21、被告人莫爱明的户籍证明：证实被告人莫爱明的主体身份情况。
22、案发经过：证实相关被害人报案后，公安人员于2014年3月18日到江苏省苏北人民医院，将被告人莫爱明带回公安机关。
本院认为，被告人莫爱明采用虚构事实的欺骗手段取得他人的信任，骗取他人钱财，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人莫爱明在羁押期间参与抢救试图自杀的同号房在押犯，可酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人莫爱明犯诈骗罪的罪名正确，本院予以支持，被告人莫爱明及其辩护人提出莫爱明没有欺骗三名被害人，诈骗罪名不能成立，本院认为被告人莫爱明在没有正当有效的实际经营活动、明显缺乏实际还款能力的情况下，以合伙开公司许诺利益分配、签订合同急需短期使用资金等名义，制造各种假象以促成被害人对款项安全的心理预期，被害人正是基于对上述假象的信任，才将款项交给了被告人，而被告人取得钱财后随意处分并任意挥霍，最终导致巨额款项无法归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，被告人及辩护人的该辩护和辩护意见本院不予采纳。
公诉机关认定被告人莫爱明骗取徐某382.8万元，案发前归还徐某100万元，经查，该382.8万元中包含了2013年8月22日徐某汇至钱某甲账户上的37.5万元，徐某曾就该37.5万元另行提起民事诉讼，公诉机关关于该37.5万元的指控证据不足，本院予以扣减；至于案发前莫爱明归还徐某的款项，除了公诉机关认定的100万元以外，结合银行账目往来、被告人莫爱明的供述以及相关证人证言等证据，本院认为2013年7月12日杨桂芳账户转至徐某账户上的2万元、2013年7月15日以及8月19日钱某乙账户转至徐某账户的10.8万元应认定为被告人莫爱明直接向徐某还款，而2013年8月7日杨桂芳账户转至汪某账户的20万元、2014年1月11日陈映红账户转至汪某账户的6万元、2013年8月14日钱某甲账户转至扬州市广陵区恒昌木业经营部的42.39万元，经查被告人供述与证人汪某的证言一致证实汪某之前并不认识被告人莫爱明，莫爱明与汪某之间并没有直接的经济往来，汪某系向徐某出借款项并与徐某之间发生往来，故上述转至汪某账户上的款项均应认定为被告人莫爱明向徐某的还款；综上，案发前被告人莫爱明向徐某实际归还的款项总计为181.19万元；对于被告人莫爱明骗取被害人王某的20万元，公诉机关未认定案发前莫爱明有归还行为，本院认为庭审中被告人的供述以及被害人的陈述一致证实，莫爱明曾归还王某6万元，且该还款行为发生于20万元出借之后，在本案中应依法予以认定；被告人莫爱明及其辩护人关于上述款项认定的辩解和辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
对于被告人莫爱明及其辩护人提出的转至陈某及相关账户上的53.04万元亦应认定为向被害人徐某的还款，经查，被告人莫爱明的供述、被害人徐某的陈述、证人陈某的证言一致证实莫爱明系直接向陈某借款，徐某只是担保人，事后大部分款项已归还，即被告人莫爱明系直接与陈某本人之间发生借款，故其汇入陈某及与陈某相关账户上的款项不能视为对徐某的还款，该辩解和辩护意见本院不予采纳。
对于被告人莫爱明及其辩护人提出被告人莫爱明有立功表现，本院认为被告人莫爱明参与抢救他人的行为不符合立功的构成要件，该辩解和辩护意见本院不予采纳，但该情节可在量刑时酌情予以考虑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫爱明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2024年5月18日止，罚金在判决生效后一个月内缴纳）
二、责令被告人莫爱明向被害人徐振退还164.11万元，向被害人谢群芳退还15万元、向被害人王洪金退还14万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑迎红
人民陪审员 颜良甫
人民陪审员 江 敏
二〇一六年四月六日
书 记 员 杜 琴