福建省漳浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0623民初1276号
原告：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码914403007230271274。
法定代表人：陈镇文，董事长。
委托诉讼代理人：刘登明，广东华雅律师事务所律师。
被告：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路356号，统一社会信用代码91430200184280712U。
法定代表人：乐周礼，执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：余长军，湖南添力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾小龙，福建道周律师事务所律师。
原告银广厦集团有限公司与被告中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月1日立案后。依法由审判员黄锦洪适用简易程序，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。审理中发现案情较为复杂，不宜继续适用简易程序审理，裁定转入普通程序审理，于2016年7月18日再次公开开庭审理了本案。原告银广厦集团有限公司的诉讼代理人刘登明、被告湖南火电建设公司的诉讼代理人余长军、曾小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银广厦集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令湖南火电建设公司退还履约保证金1100万元及利息157.85万元（利息自2013年9月4日起计算至判决返还之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率之年利率6.15%计算。截至2016年1月4日利息为157.85万元）；2.湖南火电建设公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年10月15日，湖南火电建设公司与腾龙芳烃（漳州）有限公司签订了《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程施工总承包合同》。签订总承包合同后，2010年11月1日，湖南火电建设公司将该工程的全部土建工程以分包名义分包给银广厦集团有限公司，双方签订了《腾龙芳烃（漳州）热电厂3×670t/h+2×150MW建筑工程施工合同》，在合同第十二条合同附件之附件四，约定了《见索即付履约保函》。2010年11月30日，中国建设银行股份有限公司深圳分行接受银广厦集团有限公司的申请，向湖南火电建设公司开具编号为建保2010-1003-4990“见索即付履约保函”，合同履行中因该保函到期，又先后两次续签保函，编号分别为建保2011-1016-5089和建保2012-1005-4482。2013年8月2日，湖南火电建设公司单方认定银广厦集团有限公司在合同履行中存在违约行为，要求中国建设银行股份有限公司深圳分行支付保函赔付款1100万元。2013年9月4日，银广厦集团有限公司应中国建设银行股份有限公司深圳新洲支行的要求向湖南火电建设公司支付保函赔付款1100万元。银广厦集团有限公司认为，湖南火电建设公司未经发包人的同意，将其工程总承包中的全部土建共同分包给银广厦集团有限公司，该分包不符合专业分包的相关规定，且该分包工程包括建筑工程的主体结构，属违法分包行为，双方为此所签订的合同为无效合同，湖南火电建设公司收取违约金的行为于法无据，应将索赔获取的争议款项1100万元及其利息返还给银广厦集团有限公司。
湖南火电建设公司辩称，1、湖南火电建设公司与银广厦集团有限公司之间于2010年11月1日所签订的《腾龙芳烃（漳州）热电厂3*670t/h+2*150MW建筑工程施工合同》合法有效：（1）、该合同是经过双方协商一致达成的，签订合同的主体、内容、形式均符合法律规定，是合法有效的合同；（2）、该合同是在业主腾龙芳烃（漳州）有限公司的同意和许可下签订的，并不违反《建设工程质量管理条例》第七十八条第（二）项之规定；（3）湖南火电建设公司与业主签订的总包合同包括建筑及安装工程施工，从总包合同来看，作为热电厂的项目，安装调试运行才是主体工程，湖南火电建设公司经业主同意，将其中建筑部分分包给银广厦集团有限公司并不违反《建设工程质量管理条例》第七十八条第（三）项之规定。
银广厦集团有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、（2015）株中法民特字第7号民事裁定书，证明[2014]株仲裁字第069号裁决书被撤销；
2、[2014]株仲裁字第069号裁决书，证明讼争履约保证金1100万已经株洲仲裁委员会仲裁；
3、合同编号：TLFT/JZ/2010/001建筑工程施工合同，证明双方的合同是无效合同；
4、合同编号：A10CIC06A施工总承包合同，证明湖南火电建设公司与业主腾龙芳烃（漳州）有限公司明确约定不得将承包的合同分包或转包他人，湖南火电建设公司未曾向银广厦集团有限公司披露；
5、不可撤销履约保函，证明银行开具保函，最高担保金额1100万元；
6、索赔通知书，证明湖南火电建设公司主张索赔的原因是银广厦集团有限公司违约；
7、编号：建深索2013-1005-4482索赔通知书，证明建行福田支行要求银广厦集团有限公司支付1100万元；
8、中国建设银行特种转账借方凭证，证明2013年9月4日，银广厦集团有限公司向建行福田支行支付保函赔付款1100万元；
9、回函，证明银广厦集团有限公司已完全按照签订的合同履行相关的义务，不存在违约行为。
湖南火电建设公司质证后认为，对银广厦集团有限公司举证的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性、合法性及关联性无异议；证据8、9的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证据8转账凭证是银广厦集团有限公司与建行之间的法律关系，与本案没有关联，证据9回函的内容不涉及银广厦集团有限公司没有违约的内容，更不能证明银广厦集团有限公司已按照双方建设施工合同的约定全面履行了义务。
湖南火电建设公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程施工总承包合同》，证明湖南火电建设公司对腾龙芳烃热电厂项目的建筑及安装工程全部承包，土建专业只是其中一小部分，且合同约定湖南火电建设公司可以将部分工程进行分包；
2、《腾龙芳烃（漳州）热电厂3×670t/h+2×150MW建筑工程施工合同》，证明合同是双方当事人协商一致所签订的，其内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，任何一方不实际履行合同义务，均属违约，应承担违约责任；银广厦公司负责的土建专业部分施工只占项目工程量36%；保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变；
3、施工组织设计方案、施工组织设计报审表、2012年9月15日腾龙芳烃热电厂建筑及安装工程进度和资金协调会议纪要、传真函件（垫付民工工资事宜）、单位工程竣工验收表、钢筋加工检验批质量验收记录和混凝土施工检验批质量验收表、关于请求确认土建专业分包给银广厦公司的联系函的回函，证明湖南火电建设公司将项目土建专业部分分包给银广厦集团有限公司施工是经业主同意的，不存在违法分包的事实；
4、银广厦集团有限公司企业法人营业执照、资质证书，证明银广厦集团有限公司可以承包40层以下、各类跨度的房屋建筑工程；
5、工程联络单、1#机组72+24小时试运期间锅炉未达额定蒸气流量说明、关于2#锅炉整套启动配合回复函、关于2#机组整套启动前质量监督检查的报告，证明腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程于2013年6月至9月竣工，经业主和有关部门验收合格并交付业主使用，至此，合同已经全部履行完毕；
6、会议纪要、关于土建资料移交的相关事宜、关于委托支付许海洋和朱国章班组工人工资的函，证明银广厦集团有限公司未能全面履行合同义务，存在工期违约、拖欠民工工资违约、资料提交违约，工程未完违约等违约行为，其应当向湖南火电建设公司支付违约金1930.826万元，并赔偿因此造成的损失23660.548元；
7、关于土建后续未完成工程量及价格评估的函、关于我司反馈评估结果的函、工程联络单、腾龙芳烃与厦门十禾建筑公司就未完土建部分签订的施工合同、分包工程竣工结算书，证明银广厦集团有限公司自2013年4月9日起停止土建施工，单方终止合同的履行，已构成严重违约。未完成部分土建施工由业主另行委托厦门十禾建筑公司施工完成，确定未完成的工程量价格为890万元，故其未完成的工程量价款890万元应从合同总价中予以扣除；
8、仲裁申请书、受理案件通知书，证明湖南火电建设公司于2015年9月30日向株洲仲裁委员会申请仲裁，要求银广厦集团有限公司退还超付的工程款23660548元，现该案正在审理中；
9、民事判决书、执行通知书、付款凭证，证明银广厦集团有限公司违约拖欠供应商货款造成湖南火电建设公司损失462.40万元，湖南火电建设公司有权从履约保证金中予以抵扣；
10、湖南火电建设公司为银广厦集团有限公司代付民工工资统计表、腾龙芳烃公司“垫付民工工资事宜”的函件、漳浦县人民法院函件、签呈及银行付款凭证，证明银广厦集团有限公司拖欠民工工资，应当向湖南火电建设公司支付2258260元违约金，并赔偿该部分损失11291300元。
银广厦集团有限公司质证后认为，对湖南火电建设公司举证的证据1、证据3中的传真函件（垫付民工工资事宜）、证据6中的关于土建资料移交的相关事宜、证据7中的关于我司反馈评估结果的函和腾龙芳烃与厦门十禾建筑公司就未完土建部分签订的施工合同、证据10中的漳浦县人民法院函件、签呈及银行付款凭证，因其未提供原件，真实性有异议；其余证据的真实性无异议。
上述证据，经银广厦集团有限公司、湖南火电建设公司举证、质证，本院认证如下：湖南火电建设公司对银广厦集团有限公司举证的证据1-9的真实性无异议，本院对此予以确认，可以作为本案的定案依据。银广厦集团有限公司对湖南火电建设公司证据1真实性有异议，因湖南火电建设公司庭后补充提交了原件供法庭核对无误，对其真实性本院予以确认；银广厦集团有限公司对湖南火电建设公司所提供的证据6中关于土建资料移交的相关事宜、证据7中关于我司反馈评估结果的函和腾龙芳烃与厦门十禾建筑公司就未完土建部分签订的施工合同、证据10中漳浦县人民法院函件、签呈及银行付款凭证的真实性有异议，本院经审查后认为，上述证据均系复印件，且湖南火电建设公司未能提供原件供核对，对其真实性无法确认；银广厦集团有限公司对湖南火电建设公司提供的其余证据的真实性无异议，本院对此予以确认。
根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月15日，湖南火电建设公司与腾龙芳烃（漳州）有限公司签订了《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建设及安装工程施工总承包合同》，约定湖南火电建设公司以固定总价171000000元的承包方式，承接腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3×670t/h+2×150MW建筑及安装工程。2010年11月1日，湖南火电建设公司将上述工程全部土建部分以发包方名义分包给银广厦集团有限公司，双方就此签订了《腾龙芳烃（漳州）热电厂3×670t/h+2×150MW建筑工程施工合同》，合同对承包范围、分包及结算方式等内容进行了约定，其中在合同附件四《见索即付履约保函》约定了由银广厦集团有限公司提供《见索即付履约保函》的方式对合同的履行进行担保。合同签订后，银广厦集团有限公司即组织工人对该工程进行施工，该工程至今已全部完工并交付腾龙芳烃（漳州）有限公司投入使用，但湖南火电建设公司与银广厦集团有限公司对该工程并未结算完毕。在涉案合同履行过程中，2010年11月30日，建行深圳分行接受银广厦集团有限公司的申请，三次向湖南火电建设公司开具《见索即付履约保函》。2013年9月4日，湖南火电建设公司单方认定银广厦集团有限公司在履行合同过程中存在违约行为，向建行深圳分行索赔了该保函项下款项1100万元。
本院认为，银广厦集团有限公司提出保函中虽有“本保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变”的约定，但在国内民事活动不应采取此种担保方式，因此该约定无效，对此应当按照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还，据此，湖南火电建设有限公司应返还银广厦集团有限公司1100万元及从2013年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款计算的利息的主张，经查，湖南火电建设有限公司与银广厦集团有限公司的见索即付履约保函不仅记载了据以付款的单据及最高金额，且约定了“本保函是独立的，其效力不因合同的无效、撤销、变更而改变”，该保函属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》所称的独立保函，因此，银广厦集团有限公司以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，与《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条的规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”不符，本院不予支持。但湖南火电建设有限公司从建行处所获取的1100万保证金及由此产生的利息，银广厦集团有限公司可在与湖南火电建设有限公司的基础债权债务中再作清结。
综上所述，银广厦集团有限公司请求判令湖南火电建设有限公司返还履约保证金1100万元及从2013年9月4日起至返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，与法不符，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回银广厦集团有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费97271元，由银广厦集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 黄锦洪
代理审判员 许惠琳
人民陪审员 李艺华
二〇一七年四月十八日
书 记 员 林秋皇
PAGE