＼n浙江省义乌市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）金义商初字第2880号＼n原告：金华市金厦商品混凝土有限公司。＼n法定代表人：周小芬。＼n委托代理人：戴建庭。＼n委托代理人：陈琼。＼n被告：肖水文。＼n委托代理人：李玉栋。＼n被告：义乌市汇达市政工程有限公司。＼n法定代表人：吴丽华。＼n委托代理人：虞建军。＼n委托代理人：马思超。＼n原告金华市金厦商品混凝土有限公司诉被告肖水文（以下称第一被告）、义乌市汇达市政工程有限公司（以下称第二被告）买卖合同纠纷一案，本院于2012年11月15日立案受理后，依法由代理审判员穆文好独任审判，于2013年1月10日进行了公开开庭审理。原告金华市金厦商品混凝土有限公司的委托代理人戴建庭、陈琼、第一被告的委托代理人李玉栋、第二被告的委托代理人虞建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告金华市金厦商品混凝土有限公司起诉称，2010年11月5日，第一被告因挂靠第二被告承建义乌市公安局机动车驾驶人考试中心（赤岸考试中心）工程的需要，与原告签订了一份《临时供货通知单》，约定第一被告向原告购买c30商品混凝土，数量约2000方、单价、技术要求详见临时供货通知书。交货地点由原告搅拌车运到义乌赤岸。付款方式为2010年11月30日前付清。合同签订后，原告即按合同的约定及第一被告的要求供货，2010年11月5日至2010年12月27日，原告共供给义乌市公安局机动车驾驶人考试中心（赤岸考试中心）工程共计价值1157900元的混凝土，赤岸考试中心工程早就结束，原告也早已将所供货款的增值税发票出具给第二被告，但被告至今分文未付货款。原告多次要求被告付款，但一直未果。故请求法院判令：一、第一被告支付商品混凝土货款1157900元；逾期付款滞纳金160971.26元（按日万分之二点一暂时计算至2012年11月6日止，以后滞纳金按此标准计算至实际履行之日），合计1318871.26元；二、第二被告对第一被告的责任承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。＼n第一被告答辩称：一、原告要求第一被告支付货款1157900元与事实不符，虽然第一被告与原告于2011年1月10日对商品混凝土的数量进行了核对和结算，但义乌市财经项目预算稽核中心委托的有资质的中介机构对工程造价进行了审核，审核后核减了道路工程款296971元。其中，针对混凝土的货款核减是45854元，另一笔是96658元，一共是14万余元。因此被告欠款是100万余元，并不是115万余元。二、原告要求第一被告就所欠的货款承担滞纳金没有法律依据。因为原告与第一被告签订的临时供货通知单中并没有约定支付逾期的滞纳金。第一被告还有一笔工程款的到款时间为2012年6月，且该笔款已被法院冻结。第一被告没有不支付货款的主观故意。综上，第一被告会尽快凑集资金归还原告的货款。＼n第二被告答辩称：一、本案所涉的工程是由第一被告实际施工。二、第二被告从未就涉案工程与原告发生过买卖关系，也不需要向任何人买卖商品混凝土。三、在本案发生之前，第二被告从未收到原告要求第二被告支付工程款的通知。四、原告认为两被告之间存在挂靠关系就要承担连带责任，于法无据。相反，无论是从法律的规定还是从目前的司法实践，特别是浙江省高院对工程建工施工合同的审理意见看，都是由实际施工者支付材料款，而没有要求建筑公司或者其他工程的承包方支付工程款和连带责任的。近几年来，我市对该类案件的判决都是由实际施工者承担责任的。由于本案是买卖合同纠纷，应当由第一被告承担责任，请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。＼n原告就其诉讼主张举证如下：＼n证据一、营业执照一份，证明原告主体适格。＼n证据二、身份证、暂住证各一份，证明第一被告主体资格。＼n证据三、工商登记材料一份，证明第二被告主体资格。＼n证据四、临时供货通知单一份，证明原告与两被告建立商品混凝土买卖关系事实。＼n证据五、商品混凝土结算单二份，证明原告供给第二被告承建的由第一被告实际施工的商品混凝土1157900元的事实。＼n证据六、金华市金厦商品混凝土有限公司金三角分公司商品砼价格调整函一份，证明原告对商品混凝土的价格作了调整及被告对于商品砼价格的调整予以确认。＼n证据七、增值税普通发票一份，证明原告已将所供砼货款出具税票给第二被告事实。＼n证据八、执行复议裁定书一份（复印件），证明第一被告与第二被告之间存在工程施工挂靠关系。＼n证据九、承诺书一份，证明被告承诺付款的事实。＼n证据十、发票签收单、资料签收单一份，证明原告已将资料、发票交给第二被告及实际施工人肖水文在发票送掉之后在发票上签字确认的事实。＼n证据十一、两被告签订的项目组负责人聘用合同1份及江西省玉山县人民法院执行局就2012玉执字第50、51、52、53号案件中对肖水文的调查笔录1份，证明两被告之间存在工程施工挂靠关系及第二被告在该工程当中收取了管理费及其他费用11%的事实。＼n第一被告质证意见：对证据一、二、四、六、十、十一无异议；对证据三、七不清楚；对证据五的证明目的有异议，第一被告只欠原告100余万元，没有115万。对证据八的证明对象有异议，只是证明玉山县法院的查封冻结程序的合法性。对证据九的证明目的有异议，只是证明了支付时间是等业主工程款到账后才支付，故被告不存在违约的事实。＼n第二被告质证意见：对证据一、二、三无异议，对证据四的三性均有异议。首先该通知单没有第二被告加盖的公章也没有公司法定代表人签字，因此对真实性不予认可。相反，原告作为专门提供商品混凝土的企业，其应当明知与需方签订合同的相关要件，应当由企业的盖章或有企业法定代表人的签字，恰恰说明了原告明知通知单中的需方并非是第二被告，否则原告应当是与第二被告签订合同而不是和第一被告签订合同。对证据五的三性都有异议，不予认可。对证据六三性均有异议，假如原告所提供的供货单是真实的（指的是原告与第一被告之间的关系真实），那么第一被告不应该对价格的上调予以认可。对证据七有异议，第二被告没有收到原告所提供的这些发票；对证据八的真实性没有异议，对证明目的有异议，虽然认为两被告之间是挂靠关系，但是该裁定是认定第一被告为实际施工人，同时认为对涉及的款项应由实际权利人提供相关证明向执行法院提交处理。对此，原告完全可以提供证据给玉山县法院领取冻结款项，而不应该向法院提出诉讼。对证据九，第二被告不清楚该承诺书。相反，该承诺书的原件是由原告向法庭提供的，落款时间是2011.6.22，从承诺书来看，是由第一被告出具给第二被告的，但问题在于第二被告没有该份承诺书，而原告却有承诺书。最重要的是原告接受了该份承诺书，显然原告承认了该份承诺书。原告明知第一被告为实际施工人，原告明知该款是自己向第一被告去催讨才导致第一被告出具该份委托书给原告，该承诺书还表明原告同意受第一被告的委托向第二被告请求付款，该请求的主体是原告自认为付款人并非是第二被告，因此该承诺书结合临时供货通知单，以及结算单、价格调整函组成的证据链，证明了原告明知其货物买卖的对方是第一被告而不是第二被告。对证据十不清楚，该证据也没有加盖公章，也无法定代表人的签字。证据十一超过了举证期限，但对其证明目的无异议。＼n第一被告就其辩解主张当庭提供《关于义乌市公安局机动车驾驶人考试中心市政工程结算审核的报告》一份，证明第一被告欠原告的商品混凝土货款不是1157900元，而是100万余元的事实。＼n原告质证意见：该证据超过举证期限，这份报告虽然对数量有说明，原告提供的混凝土作为第一被告已经对所欠的数量及数额做了确认，该证据上面没有标明施工单位与业主单位的价格，如果说是换成立方，第一被告的结算价格可能比原告的要低，也是第一被告让利业主方，与原告方是没有关系，不能达到其证明目的。所以第一被告欠原告货款就是1157900元。＼n第二被告质证意见：因第一被告当庭提供证据，如果有异议，第二被告会在7天内向法庭提出异议，否则就是对证据无异议。＼n第二被告未提供证据。＼n根据证据的审核认定规则，本院对上列证据认定如下：＼n对原告提供的证据一、二，两被告均无异议，本院予以认定。对原告提供的证据三，第一被告称不清楚，第二被告无异议，经本院审查核实，本院予以认定。对原告提供的证据四，第一被告无异议，第二被告对其真实性有异议，但其并未举证证明其不真实，故本院对其真实性予以认定。对原告提供的证据五、第一被告对真实性无异议，对证明目的有异议，第二被告对该证据的“三性”均有异议，但其未举证证明其不真实，故本院对其真实性予以认定。对原告提供的证据六，第一被告无异议，第二被告有异议，但其并未举证证明其不真实，故本院对其真实性予以认定。对原告提供的证据七、第一被告称不清楚，第二被告有异议，但均未举证证明其不真实，故本院对其真实性予以认定。对原告提供的证据八，两被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。原告、第二被告对第一被告提供的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。＼n根据认定的证据，结合庭审中原、被告双方当事人的陈述，本院认定本案的事实如下：＼n第二被告中标建设义乌市公安局机动车驾驶人考试中心市政工程后，于2010年7月1日与第一被告签订了《项目组负责人聘用合同》，授权第一被告领导项目经理对义乌市公安局机动车驾驶人考试中心工程项目施工管理、第一被告无权代表第二被告购买材料，其所赊欠购材料属于其个人行为（两被告实际为挂靠关系）、第一被告的工资=总造价＊11%-材料款-
税金-工人工资、保险-其他支出费用-
其他应由第一被告支付的费用，工资的发放时间为与建筑单位签订的合同履行完毕，并支付所有工程款后三天内。2010年11月5日，第一被告因义乌市公安局机动车驾驶人考试中心（赤岸考试中心）工程的需要，与原告签订了一份《临时供货通知单》，约定第一被告向原告购买c30商品混凝土，数量约2000方、单价300元、交货地点为赤岸、付款方式为2010年11月30日前付清。合同签订后，原告即按合同的约定及第一被告的要求供货。2010年11月1日，因水泥价格上涨，经原告与第一被告协商，约定自2010年11月18日起混凝土的价格每立方上调20元。2010年11月5日至2010年12月27日，原告共供给义乌市公安局机动车驾驶人考试中心（赤岸考试中心）工程共计价值1157900元的混凝土，并由第一被告于2011年1月10日对账确认。原告分别于2010年11月23日、2011年6月21日将共计1157900元的发票交给第一被告，第一被告核对无误后进行了签收。2011年6月22日，由第一被告出具了承诺书一份，载明：“义乌市汇达市政工程有限公司：由贵公司承建、肖水文实际施工的义乌市公安局机动车驾驶人考试中心市政工程，其商品混凝土由金华市金厦商品混凝土有限公司金三角分公司提供，共计砼款1157900元。现委托金华市金厦商品混凝土有限公司金三角分公司在业主方工程款到帐后，到贵公司办理结算手续。”该承诺书交原告一份。2012年2月24日，受义乌市财政项目预算稽核中心的委托，浙江安泰工程咨询有限公司对义乌市公安局机动车驾驶人考试中心市政工程结算造价进行了审核，其中对水泥混凝土核减了142512元。2012年6月6日，义乌市财政局将1281507元工程款汇到第二被告账户。至成讼之日止，两被告均未向原告支付货款。＼n本院认为：一、原告明知第一被告与第二被告系挂靠关系，而与第一被告签订了临时供货通知单，该通知单未经第二被告授权与追认，故原告与第一被告之间的合同，对第二被告没有约束力。二、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一被告欠原告货款，应当按照约定及时付款，其未及时付款的行为已构成违约，应承担继续履行的责任。第一被告辩称其所欠原告的款项只有100余万元，没有1157900元，因其已对1157900元进行了对账确认，其所举证据对原告没有约束力，故本院对第一被告的辩解意见不予采信、对原告要求第一被告支付商品混凝土货款1157900元的诉讼请求予以支持。原告未举证证明第二被告与原告存在买卖关系，也未举证证明第二被告应对第一被告的责任承担连带责任，故原告要求第二被告对第一被告的责任承担连带责任于法无据，本院不予支持。三、第一被告未按约支付货款，给原告造成了损失，应承担赔偿损失的义务。因原告向第一被告供货的最后时间为2010年12月27日，至该日的货款累计为1157900元，后原告接受了第一被告向原告作出的付款时间为“业主方工程款到账后”的承诺，应视为原告与第一被告对付款时间作了变更。第一被告辩称因其未与原告约定滞纳金、且不具有主观上不付款的故意，其不应承担支付滞纳金的义务，因原告请求的滞纳金实际上是第一被告未按时付款的损失，故第一被告的辩解意见于法无据，本院不予支持。因业主方工程款到账日期为2012年6月6日，故原告要求第一被告自2010年12月1日起支付逾期付款滞纳金于法无据，本院仅支持自2012年6月7日起的逾期损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：＼n一、被告肖水文于本判决生效后十日内支付原告金华市金厦商品混凝土有限公司商品混凝土货款1157900元并赔偿利息损失（利息从2012年6月7日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率但不高于日万分之二点一计付至本判决指定的履行之日止）。＼n二、驳回原告金华市金厦商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费8335元，由被告肖水文负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币16670元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。＼n代理审判员穆文好＼n二〇一三年二月五日＼n代书记员何苗苗