浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终972号
上诉人（原审原告）：杭州银通置业有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区滨盛路1505号银丰大厦301室。
法定代表人：吴小琪，董事长。
委托诉讼代理人：吴孝军，浙江富奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周彬，浙江国圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝勇民，男，1959年2月16号出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托诉讼代理人：杨超，浙江高名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴荣宗，男，1963年11月8日出生，住香港屯门。
委托诉讼代理人：林兆雄，上海凯中律师事务所律师。
上诉人杭州银通置业有限公司（以下简称“银通置业公司”）因与被上诉人祝勇民、吴荣宗商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月19日，银通置业公司（即卖方、甲方）与祝勇民、吴荣宗（即买方、乙方）签订了《认购书》。约定：乙方向甲方认购银丰大厦项目24层2402室房屋，房屋售价21700元/平方米（建筑面积），总价为7918764元；乙方须于本认购书签订当日向甲方支付认购定金100000元；双方签订《商品房买卖合同》后，乙方所支付的定金转为房款；乙方须于2014年3月5日之前，携带本认购书、本人身份证件等签约所需的资料以及房款到原告售楼处，签署《商品房买卖合同》及相关文件；受人委托签约的，须携带经过公证的委托书及委托代理人的身份证明；若乙方在上述期限内未能带齐购房所需证件并与甲方签订《商品房买卖合同》和补充条款、未能按约按时缴付首付款或全额房款、未能在约定期限内按照贷款银行要求提供按揭资料或不履行本《认购书》任何条款时，甲方将没收乙方所付之认购定金，甲方无须另行通知乙方，本认购书即自行终止，甲方有权将该物业另行出售等内容。祝勇民在认购书上签字，吴荣宗的签字系祝勇民代为书写，吴荣宗之后予以追认。当日，祝勇民支付银通置业公司100000元。之后祝勇民至2014年9月6日陆续向银通置业公司共支付款项1510000元。
2015年7月，祝勇民向原审法院提起诉讼，请求判决解除双方签订的认购书，银通置业公司退还其购房款1510000元及利息。2016年8月10日，原审法院作出（2015）杭滨民初字第1318号民事判决，判决银通置业公司返还祝勇民购房款1510000元，并驳回祝勇民的其他诉讼请求。银通置业公司于2016年5月以总价5983958.16元出售涉案商品房。银通置业公司于2016年7月14日向原审法院起诉，请求判令：1、祝勇民、吴荣宗赔偿银通置业公司损失1934805.84元；2、本案诉讼费由祝勇民、吴荣宗承担。
原审法院认为：认购书系双方当事人真实意思的表示，不违反有关法律效力强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
认购书约定祝勇民、吴荣宗应于2014年3月5日之前携带资料和房款到银通置业公司售楼处，签署《商品房买卖合同》及相关文件，若在上述期限内未能带齐购房所需证件并与银通置业公司签订《商品房买卖合同》和补充条款的，银通置业公司将没收祝勇民、吴荣宗所付之认购定金，无须另行通知祝勇民、吴荣宗，本认购书即自行终止。吴荣宗逾期未与银通置业公司签订《商品房买卖合同》，应承担违约责任，银通置业公司有权按约定要求吴荣宗承担违约责任，即没收已支付定金。银通置业公司未提供证据证明吴荣宗要求继续购买房屋，其要求吴荣宗承担其他损失，依据不足，不予支持。
祝勇民逾期未与银通置业公司签订《商品房买卖合同》之后，仍多次支付款项，造成银通置业公司认为祝勇民继续购买房屋，对于银通置业公司房屋价款的损失存在过错，应承担过错责任。银通置业公司对市场具有预见性，一旦购房人出现违约，应当向购房人发函，催告或者重新签订认购书，其未与购房人重新签订协议，长期未处置案涉房屋，对其损失存在过错。综上，依据双方过错责任及银通置业公司损失，原审法院扣除已支付定金100000元，酌定祝勇民赔偿原告损失300000元。
综上所述，祝勇民、吴荣宗已付定金不予返还后，银通置业公司要求吴荣宗赔偿其他损失，不予支持，另酌定祝勇民赔偿银通置业公司损失300000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、祝勇民于本判决生效之日起五日内赔偿银通置业公司损失300000元；二、驳回银通置业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22213元，由银通置业公司负担16413元，由祝勇民负担5800元。
宣判后，银通置业公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定法律关系错误：原审判决认为银通置业公司对市场具有预见性，一旦购房人出现违约，应当向购房人发函，催告或重新签订认购书，其未与购房人重新签订协议，长期未处置案涉房屋，对其损失存在过错。该项法律关系的认定与事实不符，银通置业公司与祝勇民、吴荣宗双方签订的《认购书》截止2015年7月20日祝勇民向法院起诉解除前依然有效，银通置业公司不存在与祝勇民、吴荣宗重新签订协议，或长期未处置案涉房屋的问题，理由如下：2014年1月19日，银通置业公司与祝勇民、吴荣宗签订《认购书》一份，并由祝勇民、吴荣宗支付购房定金10万元，约定于2014年3月5日双方签订《商品房买卖合同》。但因缺少资金，祝勇民、吴荣宗没有按约定于2014年3月5日前与银通置业公司签订《商品房买卖合同》，而是分别于2014年3月22日、4月3日、4月7日一直到2014年9月6日，共分9次，跨度6个月的时间，通过刷pos机的方式支付银通置业公司购房款151万元，表示继续购买案涉商品房。祝勇民、吴荣宗是通过银通置业公司的pos机，支付的151万元的购房款，并且都是得到了银通置业公司的认可。因此，银通置业公司与祝勇民、吴荣宗双方通过实际履行行为，对《认购书》第六条对于2014年3月5日前签订《商品房买卖合同》的签订时间进行了变更，具体的签约时间未定，但《认购书》继续有效。直到2015年7月20日祝勇民向滨江区法院提起诉讼，说明祝勇民、也认为此前《认购书》依然有效，对银通置业公司和祝勇民、吴荣宗双方均有约束力，银通置业公司是该协议的守约方，祝勇民、吴荣宗则是协议的违约方，其希望通过诉讼的方式解除《认购书》。并且祝勇民要求解除协议的诉求得到了(2015)杭滨民初字1318号生效判决的认可，同时该判决认定银通置业公司由于祝勇民的违约行为造成的损失，可另案处理，并应考虑本案中已经认定的定金责任。因此，原审判决认为，银通置业公司未与祝勇民、吴荣宗重新签订协议，长期未处置案涉房屋，对自身损失存在过错的判断是错误的，银通置业公司与祝勇民、吴荣宗双方签订的《认购书》在2015年7月20日祝勇民向滨江法院起诉之前依然有效，并得到(2015)杭滨民初字1318号生效判决的支持，并不存在原审判决认定的双方需重新签订认购协议的问题，也不存在银通置业公司长期未处置案涉房屋的问题，银通置业公司如在此之前出卖案涉房屋，就构成了一房二卖，是严重的失信行为，自身也将受到严厉的处罚。因此，原审判决认为银通置业公司未重新签订合同或未及时处置案涉房屋，自身存在过错，并据此根据双方过错及银通置业公司损失，扣除已支付的定金10万元，酌定祝勇民赔偿银通置业公司损失30万元的判决，缺乏法律依据。银通置业公司是协议的守约方，在该协议的履行过程中不存在过错，因祝勇民、吴荣宗的违约行为给自身造成的损失，祝勇民、吴荣宗应对银通置业公司的损失承担全部的赔偿责任。二、祝勇民和吴荣宗为案涉房屋的共同购买人，祝勇民在认购书上签字，吴荣宗的签字系祝勇民代为书写，在(2015)杭滨民初字1318号诉讼中，吴荣宗予以追认。截止2015年7月20日，双方签订的《认购书》依然有效，吴荣宗作为共同购买人，因其违约给银通置业公司造成的损失，应与祝勇民一起承担共同赔偿责任。因此，原审判决认为吴荣宗无需承担赔偿责任的认定是错误的。综上所述，原审法院认定法律关系错误，请求二审法院在正确适用法律的基础上，改判：1、请求依法撤销原审判决，改判支持银通置业公司的原审诉讼请求，即由祝勇民、吴荣宗赔偿银通置业公司损失1934805.84元；2、请求依法判令祝勇民、吴荣宗承担本案一、二审诉讼费以及保全费用5000元。
针对银通置业公司的上诉，祝勇民答辩认为：1、一审判决适用法律正确，认定银通置业公司存在过错判决公允；2、该案案由为预约合同，由于吴荣宗没有签字，后期也未表示要购买房屋，故对于扩大的损失应该由银通置业公司承担；3、吴荣宗只是对预约合同签字，没有表达购买房屋的意思表示。
针对银通置业公司的上诉，吴荣宗答辩认为：一审判决适用法律无误，认定银通置业公司存在过错判决公允。由于吴荣宗与祝勇民失去联系，后吴荣宗追认预约合同中的定金条款。买卖合同中，银通置业公司处于主导地位，如果买方犹豫不决、不能确定时，应主动发函再次书面确认，故损失的扩大应由银通置业公司承担。本案房屋价格随着市场上下起伏，不因为现在价格降低，就将责任推给吴荣宗和祝勇民。
二审举证期限内，祝勇民、吴荣宗未向本院提交属于二审程序的新的证据。银通置业公司向本院提交如下证据材料：杭州银通置业房屋销售清单，拟证明：祝勇民、吴荣宗于2014年9月6日最后支付房款之时，相比2014年1月19日签订时的房价已发生大幅度的下降，银通置业公司即使立即出售案涉房屋，也已造成巨大的损失，因此本案的损失是由于祝勇民、吴荣宗见房价下降，故意违约造成的，银通置业公司并不存在过错，且案涉房屋属于尾盘，银通置业公司也无法立即处置房屋的事实。
上述证据材料经出示，祝勇民发表意见称：1、原件与复印件一致，但真实性无法确认，且与本案无关，系银通置业公司与第三方的买卖合同，与案涉合同无可比性；2、银通置业公司如何处置、何时处置房屋均由其决定，而非由祝勇民、吴荣宗决定；3、原审法院的长期未处置指的是3月5日之后，在双方未签订房屋买卖合同开始，根据合同约定是由银通置业公司决定是否履行或解除预约合同。
上述证据材料经出示，吴荣宗发表意见称：同意祝勇民质证意见，补充如下：如果银通置业公司知道房屋的降价，应该通知祝勇民、吴荣宗，而不是将房屋出卖，而要求祝勇民、吴荣宗赔偿。且祝勇民、吴荣宗起诉解除预约合同后，银通置业公司才去销售涉案房屋和提出赔偿损失的。
经本院审查后认为，该证据与本案缺乏关联性，对该证据不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：银通置业公司与祝勇民、吴荣宗签订的《认购书》中约定“乙方须于2014年3月5日之前，携带本认购书……签署《商品房买卖合同》及相关文件”；“若乙方在上述期限内未能带齐购房所需证件并与甲方签订《商品房买卖合同》和补充条款、未能按约按时缴付首付款或……甲方将没收乙方所付之认购定金，甲方无须另行通知乙方，本认购书即自行终止……”，该《认购书》的法律性质为预约合同，基于该《认购书》双方负有于约定时间签订商品房买卖合同的义务。现双方未签订商品房买卖合同。祝勇民虽在《认购书》签订后的6个月间分9次共计支付银通置业公司151万元，且银通置业公司予以接收，但仅凭该付款行为尚难以认定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定而构成本约，故银通置业公司要求按房屋差价全额请求赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持正确。原审法院斟酌本案情形在扣除已支付定金100000元的基础上，酌定祝勇民赔偿损失300000元，而祝勇民亦未提起上诉，故本院予以维持。银通置业公司另要求吴荣宗承担超出预约合同违约责任范围的法律责任没有法律依据，原审法院不予支持亦正确。综上，银通置业公司上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19558元，由上诉人杭州银通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年五月九日
书 记 员 徐森燕