山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终1325号
上诉人(原审原告)：青岛绮丽皮衣有限公司。
法定代表人：薛将稳，总经理。
委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胥正梅，山东金润通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：ＸＸ。
委托诉讼代理人：李宝珠，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。
上诉人青岛绮丽皮衣有限公司（以下简称绮丽公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初5678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绮丽公司的委托诉讼代理人胥正梅，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人李宝珠，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绮丽公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人终止劳动合同经济补偿金32355.36元；二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实的依据为案外人单春红、臧淑娟、韩美梓与上诉人之间劳动合同纠纷案件的判决书，是不合理的。理由为：第一，案外人单春红、臧淑娟、韩美梓与上诉人之间劳动合同纠纷与本案无关，不能作为据已查明事实的依据；第二，具体问题需具体分析，在对待劳动者离职问题上，每个劳动者的情况不一，不能以偏概全，更不能肆意判断。本案事实为，被上诉人自2010年起已不在上诉人处工作，而是到香港吉斯瑞有限公司青岛代表处工作，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处承包经营了上诉人公司，并委托上诉人代为被上诉人缴纳社会保险、代发工资，费用由香港吉斯瑞有限公司青岛代表处实际支付，被上诉人实际与香港吉斯瑞有限公司青岛代表处存在劳动关系，且在劳动合同终止时已支付给被上诉人2010年至2016年的经济补偿金，在一审中已向法庭提交证据足以证明上诉人的主张。二、原审法院认定上诉人应当支付经济补偿金不能成立，且一审法院将举证责任归为上诉人，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定用人单位承担举证责任的情形为“开除、除名、辞退、解除劳动合同”，并不包含本案双方因合同到期不续签而终止劳动关系的情形。如果被上诉人主张上诉人应当支付经济补偿金，则被上诉人应承担举证责任，证明其符合《劳动合同合同法》第46条第5项规定的应当获得经济补偿金的条件。
ＸＸ辩称，一审判决查明事实正确，法律依据正确，判决并无不当，上诉人上诉事实及法律依据无证据证实，请求驳回上诉，维持原判。
绮丽公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令绮丽公司无须向ＸＸ支付终止劳动合同经济补偿金；2、本案一切诉讼费用由ＸＸ承担。
一审法院认定事实:绮丽公司自1996年12月开始为ＸＸ投缴社会保险，双方签订的最后一期劳动合同于2015年12月31日期满。绮丽公司向ＸＸ工资支付至2015年12月，为ＸＸ缴纳社会保险至2015年12月。绮丽公司为ＸＸ办理的终止劳动合同报告书记载劳动合同终止日期为“2015年12月31日”，解除劳动合同原因为“劳动合同到期”。ＸＸ终止劳动合同前12个月的月平均工资为4044.42元。
2016年1月1日，ＸＸ与中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司签订劳动合同，劳动合同期限至2017年12月31日期满。ＸＸ由该公司派遣至香港吉斯瑞有限公司青岛代表处工作，中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司自2016年1月份为ＸＸ投缴了1个月的社会保险。2016年1月31日，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处、中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司和ＸＸ签订三方协议书，约定中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司与ＸＸ之间的用工关系于2016年1月31日解除。香港吉斯瑞有限公司青岛代表处在ＸＸ履行完毕交接手续后30日内向ＸＸ支付经济补偿金共计35000元，作为提前解除和终止劳动合同关系、用工关系的经济补偿金。ＸＸ已收到香港吉斯瑞有限公司青岛代表处支付的35000元经济补偿金。
2016年12月28日，ＸＸ向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决绮丽公司支付：1、2015年1月1日至2016年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额48533.03元；2、违法解除劳动合同赔偿金161776.80元。2017年3月6日，黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第20097号裁决书，裁决：1、绮丽公司支付给ＸＸ终止劳动合同经济补偿78866.19元。2、驳回ＸＸ的其它仲裁申请。绮丽公司对该裁决书不服，诉至一审法院。
另查明：在一审法院审理的臧淑娟与绮丽公司劳动争议纠纷一案中，臧淑娟与绮丽公司签订的劳动合同于2015年12月31日到期，2015年12月31日绮丽公司终止了臧淑娟的劳动合同，终止原因为“合同到期”。2015年12月17日，绮丽公司的庄娟、李玉娟、赵世红、苑芳英、单春红、秦桂双、莫桂梅七名员工到绮丽公司人事经理张秀芹的办公室，单春红等人对与张秀芹的对话进行了录音。双方的录音内容显示：单春红等人表示对公司有感情，在公司干了这么多年了，想继续干，而且想与公司签署无固定期限的劳动合同；张秀芹表示，现在公司经营困难，劝单春红等人不要干了。如果要干，则要调整工作岗位，去干缝纫，而且工作要降一半。2015年12月31日，庄娟、李玉娟、赵世红、苑芳英、单春红五名绮丽公司的员工到绮丽公司人事经理张秀芹的办公室，单春红等人对与张秀芹的对话进行了录音。在录音中，单春红等职工明确表示想干，并询问如果到期不干是否有经济补偿金。张秀芹劝单春红等人不要干。她说：“…谁都缺钱，谁不缺钱，谁还在这里干？在这里卖这个命干什么？还不如回家歇着呢。”张秀芹要求单春红等人先办辞职，才能领取失业金。她说：“你们不办辞职，我怎么给你们办失业金？是不是？办辞职的话，就在网上该停保停保，再给你们打印出来辞职报告书，你们再去领失业证，填完了以后再给办那套手续，然后再去社保领取失业金或补助金，生活补助金是针对农村户口来说的。”张秀芹表示打官司也不会有什么结果，公司的经济势力更强。她说：“你到了那一步就晚了。我只是这么说说，是夫妻两个弄弄弄，即使到了高院，也没有什么结果。是我去，去济南高院的时候，我坐的动车一等座去的，住在宾馆。如果个人，职工去怎么办，去了之后，我们开完庭之后他就接着回来了，他就不舍的，坐的大巴。有些事不要想的那么简单。”张秀芹表示，如要不填写交接表，就不能领取失业金，也不发12月份的工资，并表示已有五十多个人离职，并已经填表了，如果不愿意填表，就得写书面的东西通知她，对于要求职工写的书面内容，张秀芹说：“12月31日合同到期，不愿意与公司签订劳动合同，可以吧，这个必须交接。”对于经济补偿金，张秀芹明确表示：“合同到期，没有。”2016年4月2日，绮丽公司员工王淑霞于绮丽公司人事办公室，王淑霞对与绮丽公司人事钟丽的对话进行了录音。从录音内容来看，钟丽一直要求王淑霞填写辞职申请，并表示如果王淑霞不填写辞职申请，将王淑霞的工资降低，但王淑霞拒绝了钟丽的要求。2015年12月14日至2016年1月4日期间，绮丽公司对47名员工办理了停保手续，其中，2015年12月14日1名，2015年12月16日1名，2015年12月21日1名，2015年12月30日39名，2016年1月4日5名。2016年12月22日，青岛市黄岛区人民法院对臧淑娟作出（2016）鲁0211民初6702号民事判决书，判决绮丽公司支付臧淑娟经济补偿金29399.68元。绮丽公司对该判决不服，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院认为：“2、原审实体审理问题……本案中，上诉人不能证明其在涉案劳动合同期限届满前已经以维持或者提高劳动合同约定的条件向被上诉人发出续签劳动合同的通知，而被上诉人不同意续订。故，上诉人作为用人单位，应当承担举证不能的法律后果，按照劳动合同法的相关规定，上诉人应当向被上诉人支付解除（终止）劳动合同经济补偿金。一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，符合法律规定，判决并无不当。”2017年7月15日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终4412号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
绮丽公司主张，自2010年起ＸＸ已不在绮丽公司工作，而是到香港吉斯瑞有限公司青岛代表处工作，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处承包经营了绮丽公司，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处委托绮丽公司代为ＸＸ缴纳社会保险、代发工资，费用由香港吉斯瑞有限公司青岛代表处实际支付，ＸＸ实际与香港吉斯瑞有限公司青岛代表处存在劳动关系。香港吉斯瑞有限公司青岛代表处与ＸＸ及派遣单位中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司于2016年1月31日协议约定，ＸＸ与用工单位香港吉斯瑞有限公司青岛代表处之间的劳动关系于2016年1月31日终止，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处支付给ＸＸ经济补偿金35000元，该费用为2010年至2016年的经济补偿金且该费用已经实际支付。故，ＸＸ向绮丽公司主张经济补偿金没有事实和法律依据。
一审法院认为：绮丽公司在与ＸＸ签订的劳动合同到期前，应当询问ＸＸ是否有续订劳动合同的意愿，绮丽公司未向一审法院提交其在劳动合同到期前与ＸＸ协商续订劳动合同且续订劳动合同的条件维持或高于之前劳动合同的证据，相反从绮丽公司的其他职工提交的与绮丽公司人事经理张秀芹、人事专员钟丽的录音中，反映出绮丽公司要求职工辞职，并表示如果继续干，就要调岗和降薪等，及绮丽公司在劳动合同到期前先后终止大批职工劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，依照本法第四十四条第一项终止固定期限劳动合同的”规定，一审法院认为绮丽公司终止ＸＸ的劳动合同应当支付经济补偿金。
绮丽公司主张自2010年起ＸＸ已不在绮丽公司工作，而是到香港吉斯瑞有限公司青岛代表处工作，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处承包经营了绮丽公司，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处委托绮丽公司代为ＸＸ缴纳社会保险、代发工资，费用由香港吉斯瑞有限公司青岛代表处实际支付，ＸＸ实际与香港吉斯瑞有限公司青岛代表处存在劳动关系，香港吉斯瑞有限公司青岛代表处已支付给ＸＸ2010年至2016年的经济补偿金35000元，该费用为支付的经济补偿金的意见，未向一审法院提交相关证据，一审法院不予采信。对绮丽公司主张不予支付ＸＸ主张经济补偿金的意见，不予支持。
ＸＸ于1996年12月到绮丽公司工作，因《中华人民共和国劳动法》并未规定终止劳动合同用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，但在2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》对终止劳动合同作出需要支付经济补偿金的规定，因此，计算ＸＸ经济补偿金的年限应自2008年1月1日开始计算，自2008年1月1日开始ＸＸ在绮丽公司的工龄为8年。ＸＸ终止劳动合同经济补偿金为32355.36元（4044.42元×8个月）。对ＸＸ主张终止劳动合同经济补偿金78866.19元的过高部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条（五）项、第四十七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：绮丽公司于判决生效之日起10日内支付给ＸＸ终止劳动合同经济补偿金32355.36元。本案案件受理费10元，减半收取5元,由绮丽公司承担。
本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉人与被上诉人终止劳动合同是否违法。
上诉人在被上诉人劳动合同期满后，与被上诉人办理了解除劳动合同手续。被上诉人则主张其要求与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人拒绝签订。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：“(一)劳动合同期满的…”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…”根据上述法律规定，用人单位应当举证证明其在劳动合同到期后，以维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意的情形，本案中，上诉人未能举证证实上述情形存在，故其应当依法向被上诉人支付经济补偿金，一审判令上诉人支付经济补偿金并无不当。
另外，上诉人主张ＸＸ与案外人签订补偿协议，已经领取了经济补偿金，但从补偿协议中看不出该补偿金与上诉人有关，对上诉人该主张本院不予采信。上诉人还主张ＸＸ自2010年即已到案外人处工作，但从劳动合同以及发工资、缴纳保险情况下，均系上诉人所为，故对上诉人该主张本院不予采信。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛绮丽皮衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月三十日
书记员 王 繁