吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉02民终2450号
上诉人（原审被告）：吉林市鑫曙光房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：杨俊峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢东刚，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：宋福祥，男，1977年6月27日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。
上诉人吉林市鑫曙光房地产开发有限公司（以下简称鑫曙光公司）因与被上诉人宋福祥买卖合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初1536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人鑫曙光公司的委托诉讼代理人谢东刚、被上诉人宋福祥的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫曙光公司上诉请求：撤销一审判决，改判宋福祥向鑫曙光公司开具正规增值税发票后，鑫曙光公司以现金和实物各一半的方式支付拖欠宋福祥的砂石款。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审判决认定双方之间存在买卖关系，鑫曙光公司拖欠货款未付构成违约，该认定与事实不符。宋福祥供应的沙石是否含税不需要双方约定，依法纳税是每个公民的义务，只要存在商品流转就必须纳税。根据税法规定，只要商品出厂就应该纳税，因此开具发票是该买卖关系在先的合同义务，只有宋福祥先履行开具发票义务，鑫曙光公司才能履行付款义务，鑫曙光公司并非拖欠货款，而是在履行先履行抗辩权，不存在违约行为。2.双方之间曾口头约定沙石款以现金结合实物的方式支付，二审法院应予查明。
宋福祥辩称：1.给付价款义务是买卖合同中买受人的主合同义务，而开具发票为从合同义务，鑫曙光公司无权拒付货款；2.鑫曙光公司主张以现金结合实物的方式支付货款不符合交易习惯，更不是事实；3.请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋福祥向一审法院起诉请求：请求法院判令鑫曙光公司给付沙石款1,259,499元。
一审法院认定事实：宋福祥经与鑫曙光公司采购部经理王宏成协商后，向鑫曙光公司供应沙石。自2015年4月17日起至2015年11月17日止，宋福祥向鑫曙光公司迎宾大路南回迁改造项目供应沙石货款累计931,230元，其中砂石共14,103立方米，货款811,660元；河石1285立方米，货款71,165元；混江砂1383立方米，货款48,405元。鑫曙光公司出具结算单4份，由工程部刘明东签名并加盖“吉林市鑫曙光房地产开发有限公司材料”印章。自2015年10月13日起至2015年11月15日止，宋福祥向鑫曙光公司吉尔吉药业有限公司项目供应砂子1482立方米，货款81,510元；河石108立方米，货款6480元，共计货款87,990元。鑫曙光公司出具结算单1份，由工程部刘明东签名并加盖“吉林市鑫曙光房地产开发有限公司材料”印章。自2015年5月1日起至2015年10月10日止，宋福祥向鑫曙光公司荣邦商砼供应砂石货款累计1,165,655.60元，其中：砂石11453.995立方米，货款664,138.48元；零点砂石8253.022立方米，货款501,517.12元。鑫曙光公司出具结算单4份，由职员卜红艳签名。以上宋福祥供给鑫曙光公司沙石货款共计2,184,875.60元。鑫曙光公司于2015年9月25日付款40万元，于2015年10月14日付款525，736元，共计支付货款925，736元，余款1，259，139.60元至今未付。宋福祥提起诉讼。
一审法院认为，宋福祥与鑫曙光公司之间的买卖合同关系有结算单为凭，足以认定。鑫曙光公司应及时履行给付货款义务，拖欠不付已构成违约，应承担违约责任。关于宋福祥请求鑫曙光公司给付剩余货款1，259，499元的诉讼请求，因鑫曙光公司对宋福祥提举的结算单没有异议，故据此认定宋福祥供给鑫曙光公司沙石货款共计2，184，875.60元。鑫曙光公司提举了4份银行付款凭证用以证明2015年9月25日付款45万元、2015年10月14日付款525，736元、2014年7月30日付款20万元、2014年9月28日付款16万元，经宋福祥质证，对2015年10月14日付款525，736元无异议；对2014年7月30日和9月28日的付款，认为付款时间是2014年，而本案供货发生在2015年，与本案无关联；对2015年9月25日付款45万元，认为仅收取40万元，另5万元是鑫曙光公司提供的对账明细汇总表备注中标注的“2015年付款中含有5万元的山劈石（王宏成已确认）”。宋福祥对2015年10月14日525，736元款项无异议，予以确认；因2014年7月30日和9月28日款项的支付时间在本案结算单确定的供货时间之前，宋福祥对该两笔款项的质证意见成立，应予采纳；宋福祥对未收取2015年9月25日45万元款项中的5万元的质证意见，有鑫曙光公司提交的对账明细汇总表记载的内容佐证，亦应予以采纳。故认定鑫曙光公司共计支付货款925，736元（525，736元+40万元）。综上，鑫曙光公司尚欠货款1，259，499.60元（2，184，875.60元-925，736元），本院按此金额支持宋福祥的诉讼请求。关于鑫曙光公司所持双方约定付款方式为一半现金、一半实物的抗辩主张，鑫曙光公司未提供证据加以证实，宋福祥亦否认双方有此约定，故其抗辩主张无法采纳。关于鑫曙光公司所持双方约定含增值税发票、发票没开故无法付款的抗辩主张，双方对结算单确定的货款金额是否为含税价各执一词，鑫曙光公司未举证证明自己的主张。同时，开具发票仅是出卖人的合同附随义务，买卖合同又未约定交付发票和支付货款的先后顺序，因买受人的主要义务是支付货款，出卖人的主要义务是交付货物，开具发票仅为附随义务，如出卖人已经履行完毕合同的主要义务交付了货物，买受人就不再享有同时履行抗辩权，故即使本案在买卖合同中约定的价款是含税价，因宋福祥已交付完毕货物，鑫曙光公司也不得以宋福祥未开具发票为由拒绝支付货款，鑫曙光公司的抗辩主张不予采纳。判决：一、被告吉林市鑫曙光房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还原告宋福祥货款1，259，139.6元；二、驳回原告宋福祥的其他诉讼请求。诉讼费21，135元（其中案件受理费16，135元、保全费5000元，原告宋福祥已预交）由原告宋福祥负担3元，由被告吉林市鑫曙光房地产开发有限公司负担21，132元，被告吉林市鑫曙光房地产开发有限公司负担的部分于本判决生效后五日内向本院交纳。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为宋福祥未向鑫曙光公司开具发票应否成为鑫曙光公司拒付货款的法定理由、鑫曙光公司主张给付货款的方式为现金及实物各半是否有相应的事实依据。
一、宋福祥未向鑫曙光公司开具发票不是鑫曙光公司拒付货款的法定理由。
宋福祥与鑫曙光公司之间虽未签订书面合同，但依据口头约定形成了事实上的买卖合同关系，且该约定未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。鑫曙光公司主张其并非故意拖欠货款而应由宋福祥先开具发票再给付货款，双方系依据口头约定形成的买卖合同关系，就合同履行的先后顺序及是否约定了先开具发票后给付货款各执一词，鑫曙光公司应当对其主张承担举证责任，但其未能提供充分证据予以证明，应由其承担举证不能的法律责任。而且，双务合同中依据各给付义务之间的关系，可以将给付义务划分为主给付义务和从给付义务。在本案中，宋福祥作为供货方，其主给付义务是交付货物并转移所有权给鑫曙光公司。鑫曙光公司作为买受方，其主给付义务是按期给付货物价款。宋福祥向鑫曙光公司开具发票的义务应认定为从给付义务。现宋福祥已履行了交付货物的主要义务，鑫曙光公司不能以宋福祥未履行开具发票的次要义务为由，拒绝履行其给付货款的主要义务。
二、鑫曙光公司主张给付货款的方式为现金及实物各半无事实依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人负担不利的后果”。鑫曙光公司对双方口头约定给付货款的方式为现金及实物各半的主张负有举证责任，至本院作出判决前，其未能提交证据予以证明，应由其承担举证不能的法律责任。
综上所述，上诉人鑫曙光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，132元，由上诉人吉林市鑫曙光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 佟 宁
代理审判员 王 东
二〇一六年十月三十一日
代理书记员 孙 萍