＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝五中法民终字第737号＼n上诉人（原审被告）葛洲坝集团第一工程有限公司，住所地湖北省宜昌市东山大道54号，组织机构代码61557386-8。＼n法定代表人吴平安，董事长。＼n委托代理人杨平，男，该公司法务部部长。＼n委托代理人龙江，湖北百思特律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）重庆红岩路桥工程有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇江北新区A6栋，组织机构代码20369952-8。＼n法定代表人代德忠，总经理。＼n委托代理人杨志琳，女，该公司员工。＼n上诉人葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛一公司）因与被上诉人重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2013年9月20日作出（2013）中区民初字第05991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n一审法院审理查明，葛四公司通过招投标于2006年12月28日与重庆市渝中区市政绿化局（以下简称绿化局）签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》，绿化局将重庆市渝中区珊瑚坝综合整治（一期）工程发包给葛四公司。同月30日，葛四公司进场，该工程正式开工。2007年3月，红岩公司以第六项目部（乙方）名义与葛四公司珊瑚坝项目部（甲方）签订《工程承包合同》，约定：工程名称为重庆市渝中区珊瑚坝综合整治工程；工程范围和内容为本工程设计施工图范围所需种植土选料、运输、回填、整平、铲车碾压（2遍），包工包料；工程开工期暂订为2007年3月；质量目标合格，以甲方管理人员和业主单位代表、监理人员三方确认合格为准；乙方提供的种植土必须达到设计要求，并达到业主、监理所要求的合格质量标准，如乙方提供的种植土不能达到要求，乙方必须无条件重新选择合格种植土，相关费用由乙方自行解决，并不得因此影响本工程工期目标；工程量按乙方整平碾压后实际填土方量为结算工程量，单价按综合单价11元／立方米包干；工程所需的种植土全部施工完成并经建设、监理单位验收合格后，甲方支付乙方本合同所涉及工程款50％，工程竣工验收合格建设单位付到80％工程款后一次性支付完合同工程款。合同签订后，红岩公司按合同约定进行了施工。红岩公司施工期间，葛四公司珊瑚坝项目部将土壤样品送重庆市园林土壤质量检测中心对土壤含水量、容重、砾石含量、PH、有机质、EC值、有效氮、有效璘、速效钾、质地、碳酸盐项目进行了检验，该中心于2007年3月13日出具《检验报告》，检测结论为土样达到二级园林土壤标准，土壤质量尚可。此后，葛四公司珊瑚坝项目部又分别于同月14日、25日两次将土壤样品送重庆市园林土壤质量检测中心进行检验，该中心出具的检验报告结果均为合格。＼n红岩公司施工的上述工程完工后，葛四公司珊瑚坝项目部随后在上述工程基础上进行了铺土工布、植生块及种植植被等施工项目。但葛四公司珊瑚坝项目部并未按照与红岩公司的合同约定，对红岩公司所完成的工程进行验收。2007年4月16日，葛四公司珊瑚坝项目部与红岩公司就红岩公司完成的工程进行结算，双方均在《建设工程结算报表》上签字确认，结算的工程量为42500立方米，单价为11元／立方米，结算工程款为467500元。但在该报表的核定工程款项目上注明了“现占定工程量4万立方米以甲方与其业主审定的工程量为准，多退少补。”但葛四公司一直未支付红岩公司工程款。＼n2007年11月8日，葛四公司因与绿化局发生纠纷，其施工队伍撤离施工现场，但其施工的工程尚未完工，也未与绿化局进行工程验收及工程款结算。同年12月3日，绿化局向葛四公司发出《关于解除珊瑚坝综合整治一期工程施工合同的通知》，解除了双方签订的施工合同。＼n2008年4月26日，中国葛洲坝集团股份有限公司作出通知，决定将葛一公司与葛四公司合并重组，成立新的葛一公司，原葛一公司和葛四公司的债权、债务等一切事务由新组建的葛一公司承担。葛四公司于2008年6月25日经湖北省工商行政管理局核准办理注销登记。因重庆市渝中区相关政府机构调整，原绿化局相关权利义务由渝中区市政管理局承继。2009年6月，葛一公司以渝中区市政管理局严重违约导致施工合同解除为由，向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求该局支付工程欠款等。审理中，葛一公司提出鉴定申请，要求对重庆市渝中区珊瑚坝综合整治项目一期工程中其已施工的全部工程的工程价款及施工材料进行鉴定，重庆市第五中级人民法院依法委托重庆中平建设工程咨询有限公司进行了鉴定。该公司出具的鉴定意见书中涉及红岩公司所施工的种植土回填工程的鉴定结论为已实施工工程量40533.3立方米、合格工程占已施工工程量比例0.375、合格工程量15200立方米、单价32.74元、已实施工程合价1327060.242元、合格工程合价497647.591元。重庆市第五中级人民法院作出（2009）渝五中法民初字第191号民事判决后，葛一公司对该判决不服，提起上诉，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民终字第00120号《民事判决书》，认定原葛四公司与原绿化局签订的《重庆市水利水电土建工程施工合同》于2007年12月3日解除；就种植土回填工程部分的工程款，由渝中区市政管理局按照鉴定意见书中合格工程合价497647.591元向葛一公司支付。本案中，葛一公司认为红岩公司所完成的种植土回填工程中的合格工程只占已施工工程的37.5%，合格工程量为15200立方米，合格工程的造价按照合同单价为11元／立方米计算为167199.86元。＼n红岩公司向一审法院诉称，原告第六项目部系原告设立的下属部门，未进行工商登记。自2007年3月1日起，原告第六项目部按照与原葛洲坝集团第四工程有限公司珊瑚坝项目部（以下简称葛四公司珊瑚坝项目部）签订的合同约定，送选合格的种植土运至渝中区珊瑚坝，并按合同规定将种植土回填、平整、铲车碾压两遍进行施工。同年3月18日，原告第六项目部完成了全部施工任务，葛四公司珊瑚坝项目部已经在原告第六项目部施工完成的种植土上种植了树木。2007年4月16日，原告第六项目部与葛四公司珊瑚坝项目部办理完了工程结算。葛四公司珊瑚坝项目部一直以没有收到业主的工程款为由不按合同的约定付款，且至今尚未支付任何工程款。原告第六项目部曾多次催收该工程款未果。原葛洲坝集团第四工程有限公司（以下简葛四公司）已经合并为被告，因此应当由被告承担付款的义务。原告现起诉来院，请求判令：被告立即付清拖欠的工程款467500元，并赔偿由于拖欠工程款所造成的利息损失（从2007年4月16日起以467500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。＼n葛一公司辩称，原告的工程结算存在问题，原告提供的建设工程结算表在数量上存在差异，在原告提供的结算表核定工程款内，葛四公司珊瑚坝项目部明确批注现暂定工程量4万立方米，最后以甲方与业主审定的工程量为准，多退少补。被告与业主的结算是采取诉讼方式解决的，诉讼中法院委托了重庆市中平建设工程咨询有限公司进行造价咨询，按照司法鉴定报告，种植土的回填的工程量为40533.3立方米。原告种植土回填施工质量存在严重问题，按照原、被告签订的工程承包合同约定，工程完工需得到建设、监理单位验收合格后方可确定工程价款。原告施工期间，质量监督部门多次对原告的质量提出异议，但是原告并没有改变。按照司法鉴定报告，种植土回填的合格工程占总工程的37.5％。原告已施工的工程量为40533.3立方米，合格工程占已施工的37.5%，合格工程量为15200立方米，合格工程的造价按照合同单价11元／立方米计算为167199.86元。按照原、被告签订的工程承包合同的第六条规定，工程款并没有拖欠。请求法院驳回原告诉讼请求。＼n一审法院认为，原、被告签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，上述协议合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原、被告虽在签订《工程承包合同》中约定“质量目标合格，以甲方管理人员和业主单位代表、监理人员三方确认合格为准；乙方提供的种植土必须达到设计要求，并达到业主、监理所要求的合格质量标准”。但在原告完工后，被告并未会同业主单位代表、监理人员对原告所施工的工程进行验收，且被告在原告完工后，已在原告施工的工程基础上进行了下一步铺土工布、植生块及种植植被等项目的施工。按照上述法律规定，本院可认定被告在对原告所施工的工程未进行竣工验收前，已进行了擅自使用，即在其工程基础上进行了下一步施工，故原告所施工的工程质量责任风险已由原告转移给被告，可视为被告对原告所施工工程质量的认可或工程质量不合格被告也自愿承担质量责任。本院对被告认为原告施工的部分工程质量不合格，要求减少支付工程款的辩解意见不予采纳，被告应当足额向原告支付欠付的工程款445866.3元（40533.3立方米×11元／立方米）。本案中，原、被告约定的工程款支付办法为工程所需的种植土全部施工完成并经建设、监理单位验收合格后，被告支付原告本合同所涉及工程款50％，工程竣工验收合格建设单位付到80％工程款后一次性支付完合同工程款。因被告撤出重庆市渝中区珊瑚坝综合整治（一期）工程时该工程未竣工，对已完工工程也未进行竣工验收和结算，致使原、被告约定的工程款支付条件无法实现，应视为双方对付款时间约定不明，被告向原告支付工程款的时间应当是工程价款结算之日即2007年4月16日，本案欠付工程款的利息应当从2007年4月16日起算。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决：被告葛洲坝集团第一工程有限公司于本判决生效后立即向原告重庆红岩路桥工程有限公司支付工程款445866.3元，并以此款为基数从2007年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止，利随本清。本案受理费8313元，减半收取4157元，由原告重庆红岩路桥工程有限公司负担157元，被告葛洲坝集团第一工程有限公司负担4000元。＼n宣判后，葛一公司不服一审判决，向本院上诉称：不合格工程造价276313.106元应从应付工程款中扣除，工程款利息应从红岩公司起诉之日起算。请求本院依法改判。＼n红岩公司认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。＼n本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，内容合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。葛一公司上诉称不合格工程造价276313.106元应从应付工程款中扣除，因红岩公司完工后，葛一公司并未会同业主单位代表、监理人员对红岩公司施工工程进行验收，并在红岩公司施工工程基础上进行了下一步铺土工布、植生块及种植植被等项目的施工，葛一公司已擅自使用未经竣工验收的红岩公司施工工程，故对葛一公司该上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。葛一公司上诉称工程款利息应从红岩公司起诉之日起算，因葛一公司撤出重庆市渝中区珊瑚坝综合整治（一期）工程时该工程未竣工，致使双方合同约定的工程款支付条件无法实现，应视为双方对付款时间约定不明，葛一公司向红岩公司支付工程款的时间应当是本案双方当事人工程价款结算之日即2007年4月16日，本案欠付工程款的利息应当从2007年4月16日起算，葛一公司对此提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费8313元，由上诉人葛洲坝集团第一工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。＼n审判长张泽兵＼n审判员肖琴＼n代理审判员肖飞＼n二〇一四年三月十二日＼n书记员朱帝