湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终39号
上诉人（一审被告）湖南芙蓉豪廷房地产开发有限责任公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路498号。
法定代表人范迎芳，该公司董事长。
委托代理人王一民。
上诉人（一审被告）长沙湘合实业有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路498号。
法定代表人戴云霞，该公司董事长。
委托代理人郝炜宏，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）中建五局第三建设有限公司，住所地长沙市雨花区井湾路20号。
法定代表人唐德文，该公司董事长。
委托代理人熊春发、唐苇熠，湖南联进律师事务所律师。
上诉人湖南芙蓉豪廷房地产开发有限责任公司（以下简称芙蓉豪廷公司）、长沙湘合实业有限公司（以下简称湘合公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芙蓉豪廷公司委托代理人王一民，上诉人湘合公司委托代理人郝炜宏，被上诉人中建五局三公司委托代理人熊春发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：芙蓉豪廷公司和湘合公司分别系芙蓉国•豪廷广场A区和B区的开发企业，其中A区的总建筑面积140000平方米，B区的总建筑面积84000平方米。2013年7月，芙蓉豪廷公司和湘合公司联合将芙蓉国•豪廷广场工程总承包项目对外招标，总建筑面积为227783平方米，总承包范围内工程暂估价约5亿元（豪廷广场项目总投资约16亿元）。中建五局三公司参加本次投标，并最后中标。2013年10月8日，中建五局三公司（乙方）与芙蓉豪廷公司、湘合公司（甲方）签订《施工总承包合同》，由中建五局三公司承建芙蓉国•豪廷广场约23万平方米的土建工程、内外装饰工程、幕墙工程、安装工程、室外园林绿化工程以及本工程的所有其他配套工程。合同第七条约定：本工程总造价暂估为22亿元；本次乙方自行施工范围暂估价为5亿元。合同专用条款部分第十三条约定：1、为保证本工程质量、工期、安全文明施工目标的实现，乙方必须向甲方交纳履约保证金，履约保证金金额为6000万元。合同签订后15天内，履约保证金未划拨到甲方指定账户，所签订的本合同自动解除，双方也无需书面签订合同解除合同，所签合同自动失效。2、履约保证金免利息，分五次返还，分别为裙楼封顶后7个工作日内返还2500万；……。3、乙方将履约保证金汇入甲方指定账户3个月（甲方书面确认收到该款项）内未能进场开工，从第4个月起甲方按银行同期贷款基准利率支付履约保证金的利息给乙方，直至乙方进场开工为止。4、履约保证金账户名称及账号：芙蓉豪廷公司；开户行：招行星沙支行；账号7301。合同还就工程期限、工程质量、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。
合同签订后，中建五局三公司向芙蓉豪廷公司和湘合公司的指定账户支付了履约保证金4000万，但芙蓉国•豪廷广场项目因没有办理建设工程施工许可证，至今未开工。2015年2月15日，中建五局三公司（乙方）与芙蓉豪廷公司（甲方）签订《协议书》，约定：1、甲乙双方一致同意解除双方于2013年10月8日所签《施工总承包合同》，该协议双方不再履行，并互不追究双方合同约定责任。2、甲方在2013年12月15日收到乙方合同履约保证金共计4000万元，甲方同意按照本协议约定的方式返还乙方：2015年2月16日前甲方支付1000万元；2015年6月30日前甲方支付1500万元；2015年8月30日前甲方支付1500万元。4、如果上述当期应付款项逾期支付，则自逾期支付之日开始，按照逾期金额的同期人民银行贷款利率的双倍计算利息并按2万元/天计付违约金。5、如甲方有任何一期还款存在逾期情况，乙方有权要求甲方一次性全额支付所有应付款。上述协议签订后，芙蓉豪廷公司按约向中建五局三公司退还了第一期履约保证金1000万元后，至今未退还剩余履约保证金。中建五局三公司多次向芙蓉豪廷公司发函催收未果，诉至法院，请求：1、芙蓉豪廷公司和湘合公司退还中建五局三公司履约保证金3000万元并支付利息9万元，并从2015年7月11日起计算后续利息至欠款付清之日止（按同期银行贷款利率2倍计算）；2、芙蓉豪廷公司向中建五局三公司支付违约金20万元，并从2015年7月11日起计算至欠款付清之日止（按协议约定标准计算）；3、本案诉讼费用由芙蓉豪廷公司和湘合公司承担。
一审法院认为，在芙蓉豪廷公司和湘合公司组织的芙蓉国•豪廷广场工程总承包项目招标过程中，中建五局三公司中标，并于2013年10月8日与芙蓉豪廷公司、湘合公司签订《施工总承包合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且合同约定由中建五局三公司施工范围的暂估价为5亿元，并未超出招标文件中明确的总承包范围内的工程暂估价，故该合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法定无效情形，合法有效。根据合同专用条款部分第十三条之约定，中建五局三公司应在合同签订后15天内向芙蓉豪廷公司和湘合公司交纳履约保证金6000万元，未按期支付的，合同自动解除。因中建五局三公司在上述合同签订后未按约足额支付履约保证金，且于2015年2月15日与芙蓉豪廷公司签订《协议书》，明确了解除《施工总承包合同》的意思表示，故《施工总承包合同》已经解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中建五局三公司与芙蓉豪廷公司于2015年2月15日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法定无效情形，合法有效。根据该协议，芙蓉豪廷公司应在2015年6月30日前退还中建五局三公司履约保证金1500万元；2015年8月30日前退还剩余的1500万元；如芙蓉豪廷公司有任何一期还款存在逾期情况，中建五局三公司有权要求一次性全额支付所有应付款。因芙蓉豪廷公司未在2015年6月30日前退还履约保证金1500万元，故对中建五局三公司要求芙蓉豪廷公司和湘合公司退还履约保证金3000万元的主张，予以支持。关于中建五局三公司要求赔偿利息损失及违约金的主张。首先，《施工总承包合同》的解除系中建五局三公司未按约足额支付履约保证金所致，而合同未约定这种情形下芙蓉豪廷公司和湘合公司应承担的责任，且中建五局三公司与湘合公司未重新签订关于履约保证金返还责任的协议，中建五局三公司与芙蓉豪廷公司在《协议书》中所约定的违约责任，因中建五局三公司未提供证据证明得到湘合公司的认可，故对中建五局三公司要求湘合公司支付利息的主张，不予支持。其次，中建五局三公司和芙蓉豪廷公司在《协议书》中约定，如果芙蓉豪廷公司当期应付款项逾期支付，则自逾期支付之日开始，按照逾期金额的同期人民银行贷款利率的双倍计算利息并按2万元/天计付违约金。芙蓉豪廷公司未按约在2015年6月30日前退还履约保证金1500万元，应承担相应的违约责任。但协议书中所约定的双倍利息加2万元/天的违约金明显高于芙蓉豪廷公司逾期退还履约保证金可能给中建五局三公司造成的损失，故对芙蓉豪廷公司要求降低违约金的主张，予以支持，酌情确定芙蓉豪廷公司以履约保证金3000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍向中建五局三公司支付自2015年7月1日至实际退还履约保证金之日的利息，对于中建五局三公司超出部分的违约金主张，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、芙蓉豪廷公司和湘合公司在判决生效之日起十日内共同退还中建五局三公司履约保证金3000万元；二、芙蓉豪廷公司在判决生效之日起十日内支付中建五局三公司以3000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算的自2015年7月1日至实际退还履约保证金3000万元之日止的利息；三、驳回中建五局三公司的其他诉讼请求。如果芙蓉豪廷公司和湘合公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193250元，财产保全费5000元，共计198250元，由芙蓉豪廷公司和湘合公司共同负担。
芙蓉豪廷公司与湘合公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、芙蓉豪廷广场属于芙蓉豪廷公司与湘合公司共同开发建设项目，所有对外的开发建设以及招商引资都应当共同联合实施而不能单独采取任何行动。芙蓉豪廷公司与中建五局三公司在2015年2月15日签订的《协议书》未经法定程序也未经合同缔约的湘合公司共同签署，合同没有依法解除，对各方仍然有约束力。二、2013年10月8日双方签订的《施工总承包合同》是无效合同，从属于该合同的《协议书》也应为无效。双方当事人就涉案工程签订了黑白合同，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，涉案《施工总承包合同》是无效合同。芙蓉豪廷公司与中建五局三公司签订的《协议书》是从属于主合同的，也应为无效，中建五局三公司提出的违约金和利息的请求没有事实和法律依据，上诉人由此也只负责归还本金而不承担违约责任。在中建五局三公司没有过错责任的情况下，芙蓉豪廷公司和湘合公司最多只能承担部分正常的资金贷款利息作为损失补偿。三、本案中建五局三公司应承担主要责任。在中建五局三公司没有依约支付6000万元保证金的情况下，双方同意实际履行合同，中建五局三公司也已派人进场进行三通一平等工作，合同并未自动解除。在给付保证金的问题上，中建五局三公司严重违约，上诉人没有任何过错。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回中建五局三公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由中建五局三公司承担。
中建五局三公司答辩称：一、迟延交纳保证金并非是中建五局三公司责任，而是因为上诉人至今未办理好三证，中建五局三公司的权益无法得到保护。二、根据合同的约定，双方对于合同是否继续履行不需要签订解除协议。中建五局三公司与芙蓉豪廷公司签订的协议书也并非解除协议，而是因为芙蓉豪廷公司没有偿还能力而约定给其时间退还保证金。三、涉案合同如果无效，责任在于上诉人，是因为上诉人未办理三证导致合同无效。综上，请求二审法院维持一审判决。
二审双方均未向法院提交新证据。
本院另查明，涉案工程招投标文件中的投标邀请函落款的招标单位为芙蓉豪廷公司和湘合公司，但仅加盖了芙蓉豪廷公司的公章，未加盖湘合公司的公章；招标投标附加说明的落款单位仅为芙蓉豪廷公司。对此，湘合公司的解释为：涉案项目最初是以芙蓉豪廷公司的名义进行的，湘合公司在前期招投标过程中没有参与，是后来参与进来的。
芙蓉豪廷公司和湘合公司在二审庭审中陈述：双方当事人只签订了一份合同，即涉案的《施工总承包合同》，并已备案。截至开庭当日，规划部门已审批通过涉案工程的建设用地规划许可，但规划许可证尚未办理下来，建设工程施工许可证及建设工程规划许可证尚在办理中。芙蓉豪廷公司在2015年春节前和中建五局三公司签订了《协议书》，春节后即告知了湘合公司，湘合公司得知后并未与中建五局三公司进行沟通，也未采取其他措施，直至中建五局三公司提起诉讼。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，涉案《施工总承包合同》和《协议书》是双方当事人的真实意思表示，芙蓉豪廷公司和湘合公司上诉认为涉案工程签订了工程价款完全不同的黑白两份施工合同，故《施工总承包合同》属无效协议，《协议书》因从属于《施工总承包合同》，亦属无效。从涉案工程的招投标文件可以看出，芙蓉豪廷公司与湘合公司对外招标的工程暂估价为约5亿元，而招标方最终与投标方中建五局三公司签订的《施工总承包合同》约定的合同价款亦为5亿元，且湘合公司在庭审中陈述双方只签订了一份合同，即涉案《施工总承包合同》，并进行了备案，故双方并未签订工程价款不一致的黑白两份合同，涉案《施工总承包合同》和《协议书》不存在违反法律法规强制性规定的其他情形，应为合法有效。芙蓉豪廷公司与湘合公司认为合同无效的上诉理由不成立，依法予以驳回。
《施工总承包合同》签订后，由于建设方至今未完全取得建设工程的三证，施工方无法进场施工，故中建五局三公司与芙蓉豪廷公司签订了《协议书》，约定解除《施工总承包合同》。虽然《协议书》并未有另一合作建设方湘合公司的签字确认，但一方面，涉案工程的前期招投标工作湘合公司并未参与，中建五局三公司仅与招标单位芙蓉豪廷公司协商解除事宜并无不当；另一方面，《协议书》签订后芙蓉豪廷公司及时告知了湘合公司，而湘合公司在长达近半年的时间内未与合同当事人协商，也没有证据证明其明确表示反对，直至中建五局三公司提起诉讼，湘合公司明显存在怠于行使自己权利的行为。况且，芙蓉豪廷公司已按照《协议书》约定返还了第一期履约保证金，《协议书》已经实际履行了一部分，故湘合公司和芙蓉豪廷公司以《协议书》未经湘合公司签字认可而没有法律效力的上诉理由不成立，依法予以驳回。按照《协议书》的约定，涉案《施工总承包合同》已经依法解除，建设方应按照《协议书》约定退还履约保证金，一审法院认为双方约定的违约金过高，酌情予以调整并无不当，依法应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费193250元，由湖南芙蓉豪廷房地产开发有限责任公司和长沙湘合实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 陈梦群
代理审判员 张赛红
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 申书琴