浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终1275号
上诉人（原审原告）：海盐温商投资有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道盐北路***号海盐国际紧固件五金城**排*******号。统一社会信用代码：9133042456699354XQ。
法定代表人：严国强，董事长。
委托诉讼代理人：郭娟娟、方昱，浙江海威特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海盐县君卉路桥工程队。住所地：浙江省海盐县武原街道方池路**号。注册号：330424610104739。
经营者：严国军，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。
上诉人海盐温商投资有限公司（以下简称温商公司）因与被上诉人海盐县君卉路桥工程队（以下简称路桥工程队）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温商公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持温商公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案涉建设工程施工合同无效错误。首先，案涉工程至今未完工，没有竣工验收，虽然合同签订时路桥工程队未取得绿化工程施工资质，但2017年4月13日起，也即在合同履行过程中，国家出台文件取消了绿化工程企业资质，路桥工程队承包绿化工程已没有资质障碍。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的义务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本案施工合同不能做无效处理。其次，《城市绿化管理条例》第十六条规定是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。再次，本案施工合同内容包括市政景观工程和绿化工程两块施工内容，就算一审认定的逻辑成立，本案合同签订时路桥工程队没有绿化工程资质，但路桥工程队的经营范围包括路政桥梁施工，涉案合同也只是部分无效。一审法院认定本案施工合同全部无效有违法律和客观事实。二、一审判决程序违法，判决结果错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，即使一审判决认定合同无效的逻辑成立，也应依据上述规定向温商公司进行释明。温商公司有权按照合同法第五十八条的规定向路桥工程队主张赔偿损失。
路桥工程队辩称，温州大厦的工程不仅包括绿化，还有市政、道路等，是个多样化的辅助工程，涉及上百人的生计问题，请求维持原判。
温商公司向一审法院起诉请求：1、路桥工程队立即支付温商公司违约金554000元（从2016年5月10日暂算至2017年11月15日，以后违约金按每日1000元计算至2018年3月15日）；2、路桥工程队承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月20日，温商公司与路桥工程队签订了《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》一份，约定：温商公司将温州大厦附属景观工程发包给路桥工程队，工程承包范围为温州大厦附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工；合同工期为90日历天，合同价款为258万元整；路桥工程队工期延误应支付违约金1000元/天，误工时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数，发包方原因或经发包方同意的除外；合同对工程量增减、工程价款支付等也作了约定。后，双方在施工过程中因工程款支付等问题发生争议。路桥工程队于2016年12月月底完成基本的建设施工任务后离场，但尚余部分工程量未完工。本案庭审中，双方确认双方已对实际施工的工程量及工程价款进行了鉴定，对未完工部分工程量的价款作了相应的扣减，主张自鉴定报告出具之日的2018年3月15日起开始解除双方的涉案合同。
2017年7月7日，温商公司与路桥工程队签订《海盐温州大厦附属景观工程补充协议》一份，约定：路桥工程队尚有许多工程项目没有完成，故施工单位已经拖延工程长达423天；路桥工程队确保在本协议签订后30天内完成包括海盐温州大厦剩余部分工程量及该工程施工图纸和招标答疑中的路桥工程队未完成的所有工程量；如路桥工程队仍未能按本协议规定在30天内完成剩余工程量达到验收合格标准，温商公司有权单方终止合同，并追究路桥工程队的违约包括但不限于延误工期和造成温商公司损失的责任。双方还就工程总价作了变更、付款方式等作了重新约定。
另查明，2018年3月15日，浙江圣加工程管理咨询有限公司接受双方的委托，出具了《工程造价咨询报告书》一份。该报告书载明：温州大厦附属景观工程减少211617元，上述工程减少费用参照主合同价格确定。双方分别支出鉴定费7500元。
一审法院认为，双方争议的焦点主要为：涉案建设工程施工合同的效力问题以及温商公司主张的延误工期违约金能否支持？就上述争议焦点，一审法院作如下分析：
第一，涉案建设工程施工合同涉及的工程承包范围为附属景观工程（包括汽车坡道、自行车坡道及坡道雨篷的施工），属于工程建设项目的附属绿化工程。依据《城市绿化条例》第十六条的规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。双方于2015年11月20日签订《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》，当时路桥工程队系个体工商户，签订合同及施工时没有取得相应绿化工程的施工资质。虽然住房和城乡建设部于2017年4月13日出台了《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城〔2017〕27号）文件，取消了城市园林绿化企业资质，但该文件的施行时间为2017年4月13日，在新标准施行之前仍应按照原先的文件规范。而双方签订涉案施工合同，以及后续进行绿化工程施工时，相关法律、法规均要求施工单位应具有相应的城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等施工资质。温商公司将涉案工程分包给了不具备施工资质的路桥工程队，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》应认定为无效。第二，双方签订的涉案施工合同中约定承包方工期每延误一天支付违约金1000元。涉案合同中关于工期奖惩办法的约定，应当视为违约金条款，因上述施工合同应认定为无效，故关于违约责任的相关条款不具有合法性。另，双方委托进行涉案工程价款的审计鉴定时，亦未涉及工期延误违约金问题，而双方也确认在上述鉴定报告作出后均不再履行合同。综上，温商公司要求路桥工程队按合同约定的计算标准及方式赔偿工期延误违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回温商公司的诉讼请求。一审案件受理费4670元，财产保全费3520元，合计8190元，由温商公司负担。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案双方协议约定的施工范围是温州大厦附属景观工程设计图纸的所有工程量（包括车库坡道、雨篷的施工）。路桥工程队营业执照上的经营范围虽然包括路桥工程施工，但其没有取得任何建筑施工企业资质，其承接案涉工程，显然违反上述法律的强制性规定。同时，绿化仅是景观工程的一部分内容。虽然本案工程未经过竣工验收，但路桥工程队称2016年底已经完工，温商公司陈述2016年底路桥工程队已完成基本的建设任务后离场。而取消城市绿化工程施工资质的时间是在2017年4月13日。也即路桥工程队停止建设时，绿化工程仍需要相应的施工资质。因此，本案情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，一审认定路桥工程队与温商公司签订的建设工程施工合同无效正确。
对于温商公司上诉中提出的程序问题。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经审查，合同效力决定了温商公司主张的违约金能否得到支持，属于本案的争议焦点，双方在一审中也就此进行了辩论。一审法院将对合同效力问题作出评判，温商公司应当有所预期，并承担相应的诉讼风险。即使一审法院未告知温商公司可以变更诉讼请求，也不严重影响其诉讼和实体权利，不属于严重违反法定程序的情形。因此，温商公司上诉请求发回重审，依据不足，不予支持。
综上所述，温商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9340元，由上诉人海盐温商投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年八月十五日
书记员 胡玉婷