河北省南宫市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0581刑初38号
公诉机关河北省南宫市人民检察院。
被告人曲某某，男，1978年11月23日出生于河北省南宫市，汉族，汉族，初中文化，南宫市华安建筑建材有限公司经理，2015年3月份辞职后个体经商，住南宫市。因涉嫌犯职务侵占罪2015年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。
辩护人李瑞华，河北德力律师事务所律师。
河北省南宫市人民检察院以南检公诉刑诉（2016）22号起诉书指控被告人曲某某犯职务侵占罪，于2016年4月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宫市人民检察院指派检察员高昆、李俊梅出庭支持公诉，被告人曲某某及其辩护人李瑞华、被害公司代理人刘立华到庭参加诉讼。休庭后，公诉人以案件需要补充侦查为由，分别于2016年7月4日、10月28日两次提出延期审理建议，并分别于同年8月3日、11月25日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
公诉机关指控：一、2014年4月11日，被告人曲某某代表华安公司与樊某签订轻钢结构合同，施工完毕后，樊某支付给华安公司部分工程款235万元，另用海南省琼海市白鹭洲小区两套房产折抵了工程款852995元，还欠华安公司尾款20万元。樊某在2015年5月24日，支付给华安公司2万元工程款，打入曲某某的银行账户，曲某某未向华安公司交纳入账。折抵的海南两套房产，曲某某于2014年9月26日与华安公司的法定代表人王某甲一起去海南办理房屋过户手续，一套过户在王某甲名下（1102房间75.62平，抵415910元），一套过户在曲某某名下（1201房间79.47平，抵437085元）。2015年9月7日，曲某某在王某甲和华安公司经理王某乙均不知情的情况下，通过白鹭洲小区经理陈某将其名下的房产以36万元的价格卖掉，按照曲某某要求陈某将其中的33.7万元房款以现金方式存入户名为赵某的银行卡上，2.3万元房款存入曲某某的银行卡上，当天，曲某某又将王某甲名下的房产（1102房间）过户给赵某。
二、2014年10月华安公司和河北东江锅炉有限公司（以下简称东江公司）签订屋顶保温工程，工程价值16.5万元，同时被告人曲某某个人给东江公司做车间西跨工程，工程价值25万元。东江公司在2014年11月用琼海市白鹭洲小区的两套房产折抵了华安公司及曲某某个人工程款，并将两套房产合同交给曲某某，（华安公司对东江公司以房产折抵16.5万元工程款不知情，认为该工程款曲某某一直未收回）因房产价值大于工程款，曲某某收到房产合同后，支付给东江锅炉公司15万元用于抵平房款。在2014年12月、2015年8月，曲某某分别将这两套房产（1203、1204房间）以23万元、26.3万元的价格卖出，卖出后曲某某未将华安公司的16.5万元工程款上交给公司，对公司称该项工程款尚未收回。
三、2013年7月，被告人曲某某代表华安公司与徐某签订轻钢结构合同，在南和县城西工业区天天便利商贸物流配送中心施工，工程款142万余元，施工完毕后，徐某支付了部分工程款，剩余尾款20万元。2015年2月18日徐某将尾款中的10万元转入曲某某农行卡，曲某某将该10万元工程款转入其妻子李某账户，对公司称该款一直未收回。
被告人曲某某利用职务上的便利，共侵占公司财物1137995元。案发后，曲某某退回华安公司工程款16.5万元、琼海市白鹭洲小区赵某名下房产一套及用白鹭洲小区1201室所卖房款购买的邯郸金碧苑小区房产一套。
公诉机关就指控的上述事实，当庭宣读并出示了被告人供述，被害人陈述，证人证言，书证华安公司的报案材料、工程承包合同及对账单、商品房认购协议书、银行卡交易记录，手机短信等证据。认为被告人曲某某利用职务上的便利，侵占公司工程款及用于抵扣工程款的财物，共计113万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。鉴于曲某某当庭自愿认罪，且其家属代为退赔了被害人的部分经济损失，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人曲某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但其辩称从华安公司成立他便在该公司工作，负责公司大部分的业务，他是公司股东之一，因为生活所需，他一直要求分红，王某甲及经理王某乙以各种理由推脱、对他的承诺也没有兑现，他觉得不公平，2015年元旦后辞职离开公司，公司资产一直没有清算，也没有分给他应得的一份。因为自己的无知触犯了法律，认罪伏法，请求法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见：（1）指控曲某某侵占公司财物1137995元证据不足，其侵占数额应为10万元。2015年2月曲某某正式向公司提出辞职，工资发放到2015年4月，指控的第一起犯罪中其将白鹭洲小区自己名下的房产卖掉和将王某甲名下的房屋过户是在2015年9月7日，此时曲某某已不是华安公司的业务经理，不符合职务侵占的主体要件。第二起东江公司的工程款16.5万元，曲某某卖出抵债房屋的时间是2015年8月，没有利用职务之便。另外樊某2015年5月24日支付曲某某的2万元工程款与华安公司无关。（2）曲某某将王某甲名下的房屋更名为赵某，没有非法占有的目的，只是利用该房抵押借款。（3）曲某某是华安公司的股东，因公司几年没有分红，与其他股东产生矛盾，占有的公司财产大部分已经退还，主观恶性较小。（4）按照涉案房产的顶账数额认定曲某某的犯罪数额不合理。（5）曲某某系初犯，认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现。请求法庭对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：一、2014年4月11日，被告人曲某某代表南宫市华安建筑建材有限公司（以下简称华安公司）与樊某签订轻钢结构合同，施工完毕后，樊某支付给华安公司部分工程款235万元，另用位于海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区1号楼两套房产折抵工程款852995元，还欠华安公司尾款20万元。折抵工程款的两套房产于2014年9月26日分别登记到曲某某（1201房间79.47平）及公司另一股东王某甲（1102房间75.62平）的名下。2015年春节过后曲某某向公司提出辞职。樊某在不知情的情况下，2015年5月24日将华安公司的工程款2万元，打入曲某某的银行账户，曲某某未向公司交纳入账。2015年9月7日，曲某某在公司其他人均不知情的情况下，通过白鹭洲小区经理陈某将其名下的房产1201室以36万元的价格卖掉。按照曲某某要求，房款中的33.7万元存入赵某的银行卡，另外2.3万元房款存入曲某某的银行卡，同日曲某某又将王某甲名下房产1102室变更认购合同到其朋友赵某名下。经评估白鹭洲小区1号楼1201室面积79.47平，价值人民币39.75万元，1102室面积75.62平，价值人民币37.83万元。
二、2014年10月华安公司和河北东江锅炉有限公司（以下简称东江公司）签订屋顶保温工程，工程款16.5万元，同时被告人曲某某个人另外承包了东江公司车间西跨工程，工程款25万元。经曲某某同意，东江公司在2014年11月用琼海市白鹭洲小区1号楼1203、1204室两套房产折抵了华安公司及曲某某个人的工程款，将购房合同交与曲某某，因房产价值大于两笔工程款，曲某某收到房产合同后，支付给东江公司15万元用于抵平房款。2014年12月、2015年8月曲某某分别将这两套房产以23万元、26.3万元的价格出售，曲某某未将华安公司的16.5万元工程款交回公司。
三、2013年7月，被告人曲某某代表华安公司与徐某签订轻钢结构合同，在南和县城西工业区天天便利商贸物流配送中心施工，工程款142万余元，施工完毕后，徐某支付了部分工程款，剩余尾款20万元。2015年2月18日徐某将尾款中的10万元转入曲某某农行卡，曲某某将该10万元工程款转入其妻子李某账户，对公司称该款一直未收回。
综上，被告人曲某某占有公司财物价值共计106.08万元。
另查明，被告人曲某某是华安公司股东之一，占股份4.05%，经审计其在该公司的投资及利润分红应为353675.65元，另外其在公司借款20万元，应支付利息35240元。
案发后，曲某某的家属退还华安公司现金16.5万元，并将琼海市白鹭洲小区1102室商品房认购协议书及收据退还华安公司。在审理过程中，曲某某的家属自愿代其退赔华安公司30万元，并与该公司签订退赔和解协议，损失不足部分华安公司自愿放弃，公司法定代表人王某甲代表公司出具谅解书，对曲某某的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、华安公司报案材料、受案登记表证实，2015年10月8日华安公司法定代表人王某甲向南宫市公安局报案。
2、证人王某甲的证言证实，华安公司于2011年注册成立，他是法定代表人，注册资金500万元，在成立该公司之前，他和王某乙、曲某某曾在威县七级镇注册威县华安钢构，曲某某投资16万元，后来干赔了。他和王某乙成立南宫市华安公司之后，聘任曲某某担任钢构部经理，为让其好好干，他和王某乙商量，给了曲某某4%的股份。曲某某负责钢构所有业务，包括采购原料、签订合同、施工、催要工程款。2013年7月27日曲某某代表他们公司与徐某签订南和县城西工业区天天便利商贸物流配送中心工程承包合同，总工程款142万元，施工期间追加7项工程，合计增加工程款33万多元，约三个月完工后，徐某自2013年7月29日至2014年8月21日分八次向该公司指定账号打款138万元，剩余工程款让曲某某去要账，其称徐某没有钱一直未还。2015年5月份，他直接去找徐某，徐称去年腊月二十八日将一部分工程款10万元打给了曲某某提供的账户，该10万元曲某某一直未交回公司。2014年4月11日他们公司和宁晋县的樊某签订东江锅炉生产车间工程，总造价360万元，完工后付给他公司包括承兑共计235万元，因樊某资金紧张，2014年9月，樊某将海南的两套房产抵顶工程款，价值85.2995万元，他和曲某某去海南办理了过户手续，其中一套过户在他名下，一套过户在曲某某名下，都属于公司资产，购房合同一直在曲某某手中，后经多次催要曲某某拒不将购房合同交还公司。2014年10月，东江公司增加工程，共计造价16.5152万元，后他去要账，听东江公司的刘总经理说，曲某某以他们公司的名义在东江公司另外做了25万元的工程，2014年年底东江公司用海南的两套房顶了曲某某的25万元工程款和他们公司的16.5万元工程款。但曲某某一直称该工程款未收回。他们公司还没有收回成本，所以没有分红，曲某某在公司任职期间从公司借款20万元。2015年春节后，曲某某口头提出辞职，但没有提出要撤股或利益分红。
3、证人王某乙的证言与证人王某甲的证言证实内容基本一致。
4、证人樊某的证言证实，他承包了东江公司车间的钢结构工程，后以个人名义转包给华安公司，工程总价款360万元。后来取消了14万的工程量，加了2.3万元地胶丝，应付工程款348.3万元，他支付了现金235万元，另外用海南省琼海市价值85.2995万元的两套房产抵顶工程款，一面墙的活没做，扣除8万元材料费，2014年年底他和曲某某对过账，在对账单上签了20万元的欠条。2015年5月25日，曲某某催要剩余工程款，他用网银转给曲某某2万元，所以现在他还欠华安公司18万元。
5、证人武某（东江公司董事长）的证言证实，樊某联系华安公司给他公司做的轻钢结构建筑工程，华安公司的项目经理是曲某某，后增加一项屋顶保温项目，华安公司给他公司做了增加工程预算单，屋顶保温工程16.5万元及另外让曲某某做的西跨车间工程25万元，他公司是用海南琼海市的两套房产抵顶的工程款，当时房价大于工程款，曲某某又向公司交了15万元。房产在刘某名下，刘某给曲某某出具了允许过户的证明。
6、证人刘某（东江公司总经理）的证言证实内容与证人武某的证言证实内容基本一致。
7、证人徐某的证言证实，曲某某代表华安公司和他签订了两份施工合同，谷馨坊公司车间工程已经施工完毕并已结清工程款。天天物流配送中心的工程总造价是142万元，添加工程量后总价款是175万多元。2013年8月开工，11月底完成交工，工程款还没有结清，2014年12月22日他和曲某某对过账，曲拿着一张“徐某付款明细”的表格，他核对无误后签了字，当时尚欠20万元。2015年2月18日，他向曲某某的农行账户里转款10万元，所以现在未结的工程款是10万元。
8、证人李某的证言证实，她的银行卡由其丈夫曲某某保管，不清楚什么时候往卡里转过10万元。2015年7、8月份，曲某某曾给她说过想在邯郸买套房，年底的时候她去邯郸曲某某经营的建材门市时在曲某某包里发现了一份商品房买卖合同，该房原房主是毕宏伟，位置在邯郸市马庄路88号金碧苑小区5号楼25层D2505室。她自愿将该商品房买卖合同等相关凭证交给公安机关，用于退赔华安公司的损失。
9、证人陈某的证言证实，2015年8月，曲某某让其帮忙将白鹭洲小区1号楼1203室以235720.60元的价格卖给了李慧。2015年9月7日将白鹭洲小区1号楼1201室以36万元的价格卖给朱琼月，当天曲某某带着商品房认购协议书及购房款收据和赵某一起去找他，先给曲某某打了2.3万元定金，后曲某某要求将尾款33.7万元打到了赵某的账户上。办完1201房的手续后，在曲某某的要求下，又办理了1102房的更名手续，曲某某将王某甲签订的商品房认购协议书原件及购房款收据交给他，然后将1102房的户名由王某甲变更为赵某。
10、证人朱某的证言证实，其帮曲某某将白鹭洲小区1号楼1204室以26.3万元的价格卖给王某丙。
11、证人赵某的证言证实，2015年9月他曾和曲某某去了海南省琼海市，曲某某让他在农村信用社办了一张卡，把琼海市白鹭洲小区卖的房款33.7万元存到其卡上，卡一直在曲某某手中。随后曲某某又把白鹭洲小区的另一套房产过户到他名下，打算拿房产作抵押向他借款30万元。
12、被告人曲某某的供述。
13、华安公司税务登记证、营业执照、组织机构代码证及出具的证明、工资表、名片证实，被害单位华安公司的基本情况，法定代表人王某甲，被告人曲某某在该公司任职经理。2015年农历正月十六辞职后，因有很多欠款经曲某某手，公司每月按1000元的标准给其发放了2015年3、4月份的工资，目的是让曲某某催要工程款。
14、手机短信照片证实，2015年9月2日，曲某某给王某甲发短信仍不承认徐某支付给其10万元工程款。
15、华安公司与徐某签订的轻钢结构建设工程承包合同及对账单、与樊某签订的轻钢结构建设工程承包合同及对账单、东江锅炉公司增加工程预算及证明证实，被告人曲某某代表华安公司与徐某、樊某、东江锅炉公司签订工程合同以及工程款的支付情况，与证人徐某、樊某、武某等人的证言一致。
16、书证：海南省琼海市银海路白鹭洲小区1号楼1102、1201、1203、1204房屋商品房认购协议书；曲某某农业银行62×××61账户的开户信息及交易记录、工商银行62×××80账户的开户信息和交易记录；徐某农业银行邢台新兴支行62×××70账户的开户信息及交易记录；朱某琼海市平安银行62×××76账户的开户信息及交易记录；赵某琼海市农村信用联社62×××99账户的开户信息及交易记录。
17、华安公司章程及股东会决议等文件、审计报告书及资金清单证实，被告人曲某某是华安公司股东之一，占股份4.05%，其在该公司的投资及利润分红总额应为人民币353675.65元，另外其在公司借款20万元，借款利息35240元。
18、房地产估价报告证实，经评估，海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区1号楼1201室房产，面积79.47平，价值人民币39.75万元；1102室房产，面积75.62平，价值人民币37.83万元。
19、被告人的户籍历史证明、抓捕经过证实，被告人曲某某的户籍登记信息与本判决所列情况一致，无违法犯罪记录。2015年11月9日中午12时许，邯郸市公安局邯山区分局滏园派出所民警在邯郸市邯山区滏瑞特齐家网线下建管三楼将曲某某抓获，当日下午移交给南宫市公安局经侦大队办案人员。
20、接受证据清单、华安公司收据、商品房认购协议书及收据证实，案发后，被告人曲某某的家属代其退回华安公司现金16.5万元，退回白鹭洲小区1102室商品房的认购协议书及收据。
21、退赔和解协议书、收条、华安公司出具的谅解书证实，2016年12月26日被告人曲某某的家属自愿代其退赔华安公司30万元，并与该公司签订退赔和解协议，损失不足部分华安公司自愿放弃，公司法定代表人王某甲代表公司出具谅解书，对曲某某的行为表示谅解。
本院认为，被告人曲某某利用职务上的便利，侵占公司工程款和用于抵扣工程款的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控其犯罪数额113万余元，应予以纠正，本院认为曲某某系华安公司股东，且其已经从该公司辞职，与公司存在债务纠纷，曲某某在公司的投资及利润分红属于合法财产，应从犯罪数额中扣除，故其侵占数额应纠正为942364.35元。被告人的相关辩解予以采纳。辩护人关于按照涉案房产的顶账数额认定曲某某的犯罪数额不合理的意见予以采纳，本案按照房产评估价格认定最后犯罪数额。辩护人关于曲某某将顶账财物出售占有的行为在其辞职之后，没有利用职务之便的辩护意见，本院认为曲某某正是因职务便利，才能对公司顶账财物进行合法保管，但其在辞职后没有将财物交还公司，而是私自占用，符合职务侵占罪的构成要件，该辩护意见不能成立。另外辩护人关于樊某支付曲某某2万元工程款与华安公司无关，曲某某将王某甲名下的房屋更名为赵某，只为抵押借款，没有非法占有目的的意见，与事实不符，不予支持。
被告人曲某某系初犯，当庭自愿认罪，且委托其家属代为退赔了华安公司的经济损失，并取得谅解，有悔罪表现，可从轻处罚。辩护人关于曲某某是华安公司股东，因公司几年没有分红，与其他股东产生矛盾，才占有公司财产，主观恶性较小的意见予以采纳。
综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：
被告人曲某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨奎茂
审判员 任映辉
审判员 李菊改
二〇一六年十二月三十日
书记员 王和林