重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终7283号
上诉人（原审原告）：重庆摩尔水处理设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺科园四街52号K座3层，统一社会信用代码91500107747456102T。
法定代表人：马兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨艳、付剑桥，重庆道吉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金静。
委托诉讼代理人：赵品学、何彬，重庆首理律师事务所律师。
上诉人重庆摩尔水处理设备有限公司（以下简称摩尔公司）因与上诉人金静劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初9547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
摩尔公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判摩尔公司不支付金静违法解除劳动关系赔偿金；2、一、二审诉讼费由金静承担。主要事实及理由：1、一审认定金静不存在旷工事实错误。摩尔公司《员工奖惩制度》规定员工连续旷工2天，一个月内累计旷工3天、一年内累计旷工5天的，摩尔公司有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。金静在2015年8月至10月期间连续多次旷工长达22天，严重违反摩尔公司考勤制度，故摩尔公司解除劳动合同系合法解除，不应当支付金静赔偿金。2、一审认定摩尔公司以违反竟业限制为由解除劳动合同是违法解除错误。金静在摩尔公司工作期间成立重庆恩拉科技有限公司，该公司与摩尔公司处于同行业有竞争关系，严重损害了摩尔公司的权益，故摩尔公司根据《员工奖惩制度》的规定以金静违反竟业限制条款解除劳动关系系合法解除，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
金静辩称：一审认定摩尔公司解除劳动关系属违法解除正确，但一审认定金静在劳动合同解除前的月平均工资的数额错误，金静的月平均工资应为22081.12元，请求驳回摩尔公司的上诉请求。
金静上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判摩尔公司支付金静违法解除劳动合同赔偿金99498元；2、撤销一审判决第三项并依法改判摩尔公司支付金静提成公司69756.15元；3、上诉费用由摩尔公司承担。主要事实及理由：金静工资中存在提成工资，从提交的银行流水可知摩尔公司每月支付金静的工资平均为6720元，双方劳动关系于2015年10月16日解除。2015年11月16日摩尔公司向金静支付的是金静工资性收入明显超过其正常平均工资，摩尔公司又未能举证证明上述款项非工资，根据金静提交的应发提成邮件，金静主张55635.45元系按季度支付的提成工资即2015年1、2季度提成工资可信度较高。金静提交的证据能够证明其2014年未回款387000元、2015年3季度完成的业绩、2015年10月完成的业绩均已汇款，故摩尔公司应当支付金静上述期间的提成，故一审法院认定事实错误。
摩尔公司辩称：一审认定金静月工资标准正确，请求驳回金静的上诉请求。
摩尔公司向一审法院起诉请求判决：1.摩尔公司不支付金静违法解除劳动关系赔偿金；2.摩尔公司不支付金静提成款。事实及理由：金静于2014年1月1日到摩尔公司工作，工作岗位为销售。2015年10月16日，摩尔公司发现金静自行开办了重庆恩拉科技有限公司，该公司经营范围与摩尔公司重叠，金静利用摩尔公司的资源和客户从中赢利；另外，金静在2015年8-10月期间连续旷工长达20个工作日；金静的上述行为严重违反了公司劳动纪律及劳动合同约定，摩尔公司按劳动合同法及劳动合同的约定解除了与金静的劳动关系，摩尔公司的行为属于依法解除，不应支付金静任何补偿。摩尔公司没有关于销售业绩进行提成的规定。借款纠纷不属于劳动争议范围，不应在劳动争议案件中进行处理。
一审法院认定事实：金静与摩尔公司于2012年7月16日建立劳动关系。2015年12月17日，金静向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决摩尔公司支付金静：违法解除劳动合同赔偿金195740.86元、2015年3季度及10月提成46602.30元、2014年度未回款项提成23153.85元及未收回货款提成44788.85元、2015年年终奖6933.39元、多扣的借款3726.60元。2016年4月22日，该委出具渝九劳人仲案字（2015）第3661号仲裁裁决书裁决：摩尔公司支付金静赔偿金99498元、提成69756.15元、多扣借款3726.60元，驳回金静的其他仲裁请求。摩尔公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审审理中，摩尔公司为证明其诉请，举示了以下证据：
1.劳动合同两份，拟证明摩尔公司与金静在劳动合同中约定了劳动报酬、摩尔公司在金静无故缺勤两天以上时有权解除劳动合同而不承担相应的经济责任、金静在工作期间不得与其他用人单位建立劳动关系。第一份劳动合同签订于2012年7月16日，期限为2012年7月16日至2013年12月31日，合同共计四页，第一页有摩尔公司盖章及金静签字，骑缝处及金静签字处均捺有指纹印,合同约定金静的工作岗位为销售代表。第二份劳动合同签订于2014年1月1日，期限为2014年1月1日至2016年12月31日，共计四页，第一页有摩尔公司盖章及金静签字,合同约定金静的工作岗位为销售工程师。两份合同均未约定劳动报酬的具体金额；合同第五条均约定金静必须严格遵守摩尔公司的规章制度，不得在摩尔公司以外的任何单位兼职，对因工作需要而接触到摩尔公司商业秘密材料及其他信息必须承担保密义务，不得私自留存、泄露或利用所掌握的商业秘密等信息牟取私利；合同第二十一条均约定在金静发生无故缺勤连续两天以上或者在摩尔公司工作期间与其他用人单位发生劳动关系等情况下，摩尔公司可以解除本合同并不承担任何违约金、经济补偿金或其他相应的经济责任等。摩尔公司称两份合同第二十一条约定的金静在摩尔公司工作期间不得与其他用人单位建立劳动关系的内容即为竞业禁止。
金静质证称两份劳动合同第一页均是真实的，均是金静本人签的字，但不认可两份合同第二、三、四页的真实性，两份劳动合同均有拆分过，是摩尔公司伪造的；即使两份合同内容全部为真实的，也不能达到摩尔公司的证明内容，合同第二十一条无故缺勤连续两天以上摩尔公司有权解除劳动合同的内容并没有形成公司规章制度，因此是无效的，在摩尔公司工作期间与其他用人单位发生劳动关系摩尔公司有权解除合同的相关内容也不属于竞业禁止。
2.2015年9月及10月考勤表，拟证明金静从2015年8月至9月期间累计旷工22天。证据内容均为打印形成。摩尔公司称销售人员没有进行严格的指纹考勤管理，但需将每天的工作安排通过工作邮件上报主管，没有上报则视为旷工。而金静在上述旷工的22天里，未向公司上报工作安排，也没有请假。
金静质证称证据为摩尔公司单方制作，上无金静签字确认，故不认可其真实性，金静系销售人员，不需要每天考勤，摩尔公司也并未要求金静每天上报工作安排。
3.解除劳动合同通知书，拟证明摩尔公司于2015年10月15日以金静连续旷工20日违反公司制度以及违反竞业禁止为由向金静邮寄解除劳动关系通知书，金静于次日收到该通知书，摩尔公司系合法与金静解除劳动关系。证据显示摩尔公司因以下原因与金静解除劳动关系：“1.金静从2015年9月16日至今，没有按公司规定上班，也未请假，无故旷工已长达20个工作日，已经严重违反了公司制度，造成了较坏影响。按照劳动合同第二十一条的明确约定‘无故缺勤连续两天以上，属于严重违反管理制度，可以解除劳动合同’，故根据合同约定及《劳动合同法》第三十九条规定‘严重违反用人单位的规章制度’，摩尔公司决定与金静解除劳动合同；2.金静于2014年12月11日，成立了重庆恩拉科技有限公司，公司经营范围与摩尔公司属于同行业，有竞争关系，违反了竞业禁止的规定（《劳动法》第24条的规定）。”同时，该通知书载明解除劳动合同的时间从2015年10月16日起生效，上盖有摩尔公司的公章。
金静质证称认可该证据的真实性，也认可于2015年10月16日收到了该解除劳动合同通知书，但称该通知书载明的旷工时间与摩尔公司的诉状不一致，《劳动法》第24条是关于协商一致解除的规定。
摩尔公司与金静就双方劳动关系于2015年10月16日解除无异议，并就金静解除劳动关系前12个月平均工资以2014年10月至2015年9月期间的工资为计算基数达成一致意见。
金静为证明其抗辩意见及主张，举示了以下证据：
1.QQ对话截图若干份、邮件及其附件截图若干份、销售合同传真件、私人借款明细照片、未回款明细照片、应发提成明细打印件、2015年度业绩表打印件、工资结算制度打印件、2014年度销售业绩打印件、2012年第3季度至2014年第4季度的提成明细打印件、录音资料等，拟证明：摩尔公司所述的金静旷工的事实不成立；摩尔公司法定代表人马兵知晓金静成立公司的事情，并未提出异议，还多次协助金静成立的公司开展经营活动；金静解除劳动关系前12个月平均工资为27943.90元/月；摩尔公司在2015年11月6日统计金静的应发提成时扣了金静7004.59元，而金静在向摩尔公司借了60000元后已经还款了56726.01元，故摩尔公司多扣了金静借款3730.60元；金静的提成是根据“销售总业绩÷1.17×0.07”计算得出；金静2014年度销售业绩为1789526元，而金静在2015年度的总业绩量为1874181.10元，故金静成立、经营公司并未对金静的本职工作及摩尔公司造成影响；金静2015年7月至10月的未发提成共计46373.38元。
摩尔公司质证称该组证据的真实性均不予认可，邮件及QQ对话截图相对方的身份均无法核实，与摩尔公司也无任何关系，照片及打印件均为金静单方制作，上无摩尔公司签章，录音资料中也无法确认各方身份、形成的时间等。
2.招商银行和浦发银行交易明细，拟证明金静的工资均是通过两个银行分两部分发放，金静解除劳动关系前12个月的平均工资为27943.90元/月。金静称其工资系由基本工资、绩效工资、提成工资、年终奖等组成。摩尔公司与金静就金静本月自然月工资由摩尔公司于次月发放无异议。
其中，招商银行明细显示金静2014年11月至2015年9月期间分别收到以下款项，金静称以下款项均为摩尔公司发放的金静基本工资：2014年11月12日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2014年12月10日的1440.11元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年1月21日的1440.11元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年2月16日的3315.39元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年3月18日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年4月21日的1250元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年5月15日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年6月10日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年7月18日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年8月26日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司；2015年9月17日的1250元，摘要为代发工资，交易方为摩尔公司。摩尔公司质证称认可证据真实性，也认可上述款项系摩尔公司发放的金静工资。
浦发银行明细显示金静2014年11月至2015年10月期间每月均收到一笔以上的款项收入，金静称其中是其绩效工资的有以下款项：2014年11月13日的2811.56元，2014年12月10日的2669.78元，2015年1月21日的5369.78元，2015年2月13日的10234元，2015年3月19日的2065.39元，2015年4月21日的8065.39元，2015年5月15日的4465.39元、2015年6月10日的4465.39元，2015年7月18日的8065.39元，2015年8月26日的2570.55元，2015年9月17日的2733.27元，2015年10月17日的8919.24元（金静称该笔款项中含有金静2015年9月份的基本工资1250元）。另外，金静称马兵在2015年11月6日支付给其的55635.45元是金静的工资性收入，其中有金静2014年度年终奖6933.39元及2015年度第一、二季度的提成48702.06元，且该55635.45元系摩尔公司扣除了金静借款7004.59元之后的金额。摩尔公司质证称认可证据的真实性，但上述各笔款项并不是金静的绩效工资，而是摩尔公司支付给金静的在工作中所产生的无法入账的业务费用，并无与之相对应的报销票据；马兵在2015年11月6日支付给金静的55635.45元是私人款项，并非金静的工资性收入。摩尔公司与金静就该银行明细中摩尔公司支付金静的其他款项系报销性费用无异议。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。
关于提成工资。金静用以证明其未发提成工资的证据由截图、传真件、照片、打印件以及录音资料构成，因这些证据均无原件核对其内容的真实性，且摩尔公司也否认金静有未发提成工资，故金静关于摩尔公司支付提成工资的主张证据不足，一审法院不予支持。摩尔公司关于不支付金静提成工资的诉讼请求成立，一审法院予以支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金。第一，摩尔公司以金静旷工为由解除与金静的劳动关系，而金静在摩尔公司从事销售工作，双方均称公司对销售人员未进行严格的指纹考勤管理，且摩尔公司举示的考勤表上无金静本人签字确认，金静也否认其真实性，故考勤表并不能证明金静存在旷工行为；摩尔公司虽称公司销售人员需将每天的工作安排通过工作邮件上报主管，没有上报则视为旷工，但摩尔公司并未举证证明公司有上述规定，更未举证证明曾向金静明示过上述规定，故金静没有上报工作安排亦不能证明金静旷工；摩尔公司也未举示其他有效证据证明金静在2015年8月至9月期间有旷工的行为。因此，一审法院对摩尔公司关于金静旷工的陈述不予采信，摩尔公司以金静自2015年9月16日起旷工为由提出解除劳动关系不成立。
第二，摩尔公司以金静成立重庆恩拉科技有限公司，与摩尔公司属于同行业、有竞争关系，违反竞业禁止为由解除与金静的劳动关系。首先，摩尔公司在庭审中明确表示其解除与金静的劳动关系所依据的竞业禁止就是双方签订的劳动合同第二十一条所约定的内容，但从合同文本可以看出，该第二十一条的内容仅是对金静建立双重劳动关系的限制，并非是对法定意义上的竞业限制的约定。其次，两份劳动合同第五条虽约定了金静是保密义务人员，同时也仅对金静兼职进行了限制，其内容与《劳动合同法》第二十三条、第二十四条所规定的竞业限制的内容也不相符，且即使该第五条可以理解为双方就金静的竞业限制义务作出了约定，该条也并未对违反竞业限制的法律后果进行约定。再次，纵观两份合同的全部文本内容，双方也并未就竞业限制的经济补偿进行约定，故即使摩尔公司所举示的两份劳动合同内容是真实的，也不能证明金静对摩尔公司负有约定的竞业限制义务。最后，即使劳动者在在职期间对用人单位负有法定的竞业限制义务，用人单位也只能在劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的情况下，用人单位才有权解除劳动合同，而本案摩尔公司并未就金静成立重庆恩拉科技有限公司的行为对完成摩尔公司的工作任务造成了严重影响，或者摩尔公司向金静提出要求改正而金静拒不改正举示了证据。因此，摩尔公司现以金静成立重庆恩拉科技有限公司，与摩尔公司属于同行业、有竞争关系，违反了竞业禁止为由提出解除劳动关系也不成立。故摩尔公司在2015年10月15日向金静邮寄解除劳动关系通知书，以金静自2015年9月16日起旷工以及成立重庆恩拉科技有限公司违反竞业禁止为由解除与金静的劳动关系的行为构成违法解除，依法应支付金静违法解除劳动关系赔偿金。
金静于2015年10月16日收到摩尔公司邮寄的解除劳动关系通知书，是否就劳动关系同日解除无异议，并就金静解除劳动关系前12个月平均工资以2014年10月至2015年9月期间的工资为计算基数达成一致意见，一审法院予以确认。
双方就金静在2014年11月至2015年9月期间通过招商银行每月收到的摩尔公司或其法定代表人马兵所支付的款项系金静的工资无异议，一审法院予以确认，该期间金静通过招商银行收到的工资总额为16195.61元。摩尔公司通过浦发银行支付给金静的以下款项：2014年11月13日的2811.56元，2014年12月10日的2669.78元，2015年1月21日的5369.78元，2015年2月13日的10234元，2015年3月19日的2065.39元，2015年4月21日的8065.39元，2015年5月15日的4465.39元、2015年6月10日的4465.39元，2015年7月18日的8065.39元，2015年8月26日的2570.55元，2015年9月17日的2733.27元，2015年10月17日的8919.24元（金静称该笔款项中含有其2015年9月份的基本工资1250元），以上共计62435.13元。摩尔公司虽称上述各款项是摩尔公司支付给金静的在工作中所产生的无法入账的业务费用，但未举示证据证明，一审法院根据摩尔公司的陈述认定上述各款项均为金静的绩效工资（含被告2015年9月份的基本工资）。
金静称摩尔公司法定代表人马兵在2015年11月6日支付给金静的55635.45元系其工资性收入，其中含有金静2014年度年终奖6933.39元，还称该55635.45元系摩尔公司扣除金静借款7004.59元之后的金额。摩尔公司对此虽予以否认，并称该笔款项是马兵支付给金静的私人款项，并非金静的工资性收入，但未举示证据证明。故一审法院对金静关于该55635.45元系其工资性收入，其中含有金静2014年度年终奖6933.39元的陈述予以采信。金静关于该55635.45元系摩尔公司扣除金静借款7004.59元之后的金额的陈述，因无证据证明，一审法院不予采信。
综上，金静在2014年10月至2015年9月期间所实际领取到的工资总额由上述基本工资、绩效工资以及2015年11月6日收到的工资性收入构成，金额共计16195.61元+62435.13元+（55635.45元-6933.39元）+6933.39元÷12个月×3个月=129066.15元，金静解除劳动关系前12个月平均工资为129066.15元÷12个月=10755.51元/月。
摩尔公司与金静于2012年7月16日建立劳动关系、于2015年10月16日解除劳动关系，摩尔公司应支付金静违法解除劳动关系赔偿金10755.51元/月×3.5个月×2倍=75288.57元。
金静在申请仲裁时请求裁决摩尔公司支付金静未收回货款提成44788.85元、2015年度年终奖6933.39元并返还金静多扣的借款3726.60元，后重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书裁决支持了金静返还借款3726.60元的仲裁请求，但驳回了金静的未收回货款提成44788.85元及2015年度年终奖6933.39元的仲裁请求，双方均未就上述请求再行起诉，一审法院予以确认。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆摩尔水处理设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付金静违法解除劳动关系赔偿金75288.57元；二、重庆摩尔水处理设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还金静多扣的借款3726.60元；三、重庆摩尔水处理设备有限公司不支付金静提成工资；四、驳回重庆摩尔水处理设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审中，摩尔公司向法院提交一份由重庆摩尔水处理设备有限公司工会于2017年10月10日出具的《关于重庆摩尔水处理设备有限公司《员工奖惩管理办法》已向员工进行公示的说明》。该说明载明：“重庆摩尔水处理设备有限公司制定的《员工奖惩管理办法》（文件编号：MOL-
ZHB-02-2014），经过工会参与和讨论，工会对《员工奖惩管理办法》的全部内容进行了审核确认后，公司通过在公告栏上张贴，组织全体员工进行培训、学习等方式向员工进行了公示。《员工奖惩管理办法》于2014年9月5日生效并开始执行。”摩尔公司提交该说明拟证明《员工奖惩管理办法》由公司工会提出并公示在公司公告栏处，公司的所有员工均知晓《员工奖惩管理办法》的内容。
金静质证认为：一、该份说明不符合民事诉讼法关于新证据的规定。二、对该份说明的真实性不予认可。在仲裁、一审、二审阶段，摩尔公司均未举示公司对《员工奖惩管理办法》进行公告并组织全体员工学习的证据。三、对该份说明的关联性不予认可。金静于2012年7月1日入职摩尔公司，而《员工奖惩管理办法》于2014年9月5日颁布，在《员工奖惩管理办法》的员工签字确认表上并没有金静的签字确认，金静并不知晓该《员工奖惩管理办法》的内容。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于摩尔公司上诉认为金静存在旷工和违反竟业限制条款的行为，摩尔公司解除与金静的劳动关系符合法律规定，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，摩尔公司在一、二审中均未举证证明金静知晓《员工奖惩管理办法》的内容，亦未举示有效证据证明金静存在旷工的行为，故摩尔公司应当承担举证不能的责任。虽然金静所成立的重庆恩拉科技有限公司的生产经营范围与摩尔公司的经营内容相重合，但摩尔公司并未举证证明金静成立重庆恩拉科技有限公司的行为对完成摩尔公司的工作任务造成严重影响，且摩尔公司自认从未要求金静改正，而金静拒不改正的证据，故摩尔公司以金静旷工及违反竟业限制条款为由解除与金静的劳动关系属于违法解除，应当向金静支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审认定符合法律规定，本院予以确认。
关于金静上诉认为一审认定的金静的月工资并未包含提成工资错误，摩尔公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金99498元和欠付提成工资69756.15元的问题。本案中，摩尔公司与金静一致认可金静解除劳动关系前12个月平均工资以2014年10月至2015年9月期间的工资为计算基数。一、二审中，金静均未举示有效证据证明摩尔公司存在欠付其提成工资的情况，应当承担举证不能的责任，故一审法院根据金静提供的招商银行与浦发银行的银行流水，认定金静解除劳动关系前12个月平均工资基数为10755.51元/月符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，摩尔公司和金静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆摩尔水处理设备有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人金静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 蒋 科
代理审判员 肖 飞
二〇一七年十一月六日
法官 助理 王晓静
书 记 员 李彦莹