山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋09刑终308号
原公诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴计生，男，1959年6月15日出生，汉族，大专文化，中共党员，山西省定襄县人，2003年9月任定襄县粮食局局长，2011年8月任定襄县人力资源和社会保障局党支部书记、组织部副部长。现住定襄县。2012年7月11日被定襄县人民检察院决定取保候审。2012年10月8日被定襄县人民法院取保候审，2013年4月8日强制措施变更为监视居住。2013年7月8日被定襄县人民法院决定逮捕，同年7月9日被定襄县公安局执行逮捕。2013年11月22日受忻州市中级人民法院委托被定襄县人民法院取保候审。2014年11月12日被定襄县人民法院取保候审。2015年11月11日被定襄县人民法院重新取保候审。
辩护人梁昌伟，山西九原律师事务所律师。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院指控原审被告人吴计生犯受贿罪一案，于2013年8月22日作出（2012）定刑初字第96号刑事判决，判后吴计生不服，提出上诉。忻州市中级人民法院于2014年10月30日作出（2013）忻中刑终字第291号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。原审法院于2015年2月6日作出（2014）定刑重字第4号刑事判决，判后吴计生不服，提出上诉。忻州市中级人民法院于2015年9月15日作出（2015）忻中刑终字第105号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。原审法院于2016年9月5日作出（2015）定刑重字第9号刑事判决，判后吴计生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、王谊军出庭履行职务，原审被告人吴计生及其辩护人梁昌伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年1月5日定襄县粮食局城关粮油食品购销站以3300元/平方米的价格将位于忻阜路的4间底商分别卖给站长徐某、副站长杨某、会计冯某、出纳蔚某。时任定襄县粮食局局长的被告人吴计生得知此情况后，联系徐某租赁底商，并提出按2006年的行情计算。2011年4月11日吴计生以其妻妹朱某1的名义与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，租金2800元每平方米，面积45平方米，租期40年。2011年4月12日定襄县粮食局城关粮油食品购销站收到朱某1租赁费126000元。2012年1月徐某让吴计生补交租金22500元（每平方米补交500元）。因租赁合同签名为朱某1，故交款收据都开在朱某1名下。2012年1月10日以朱某1的名字办理了私有房屋权属登记，2012年10月17日办理了注销手续。2013年7月25日山西家豪司法鉴定中心对定襄县粮食局城关粮油食品购销站底商进行价值评估，确定该处底商市场价值为4981元/平方米。被告人吴计生少交租房款76365元，并将该款非法占为己有。2012年7月12日朱彦枝交到定襄县人民检察院交纳未结案款90000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、定襄县人民代表大会常务委员会任命名单可证实2007年7月27日任命吴计生为定襄县粮食局局长。
2、定人发（2011）41号定襄县人大常委会文件可证实：2011年8月22日免去吴计生定襄县粮食局局长职务。
3、定组发（2011）92号中共定襄县委组织部文件可证实：2011年8月6日吴计生任定襄县人力资源和社会保障局党支部书记。
4、定襄县私有房屋权属登记申请表及房屋所有权证存根复印件以及定襄县房地产管理局2012年10月17日做出的通知可证实：2012年1月10日以朱彦枝的名字办理城关粮站底商东楼6号的私有房屋权属登记；2012年10月17日定襄县房地产管理局注销该房屋权属登记。
5、定襄县粮食局城关粮油食品购销站财务帐及收据复印件可证实：2011年4月12日定襄县粮食局城关粮油购销站收到朱某1租赁费126000元，事由为租赁底商。
6、定襄县人民检察院未结案款收据可证实朱某1缴纳案款情况。
7、租赁合同复印件可证实：2011年4月11日朱某1与定襄县粮食局粮油食品购销站签订租赁合同，定襄县粮食局粮油食品购销站将忻阜路82号院2号楼底商从西往东顺序第6号，租给朱某1使用，2800元／平方米，面积45平方米，时间从2012年3月30日至2052年4月1日止，租期40年。
8、定襄县国土资源局证明可证实：涉案底商占用地块位于我县2009年基准地价一级覆盖区域，该区域商业一级760元/平方米。
9、2013年7月25日山西家豪司法鉴定中心作出【2013】晋JH鉴字第122号司法鉴定意见书可证实：涉案底商在评估基准日可实现的市场价值为4981元/平方米。
10、2015年8月26日山西家豪司法鉴定中心作出【2015】晋JH鉴字第172号鉴定可证实：涉案6号底商于2011年1月5日每平米成本价为793元。
11、吴计生提供的定襄县人民政府定政发（2011）97号文件可证实：定襄县粮食局粮油食品购销站所占有的国有划拨土地于2011年9月19日收归县政府所有。
12、吴计生提供的定襄县粮食局粮油食品购销土地使用证及房产证复印件可证实：晋昌镇忻阜路82号底商的房屋所有权人为定襄县粮食局城关粮油食品购销站，用途为商业，产别为国有。
13、2012年7月3日定襄县人民检察院对吴计生的询问笔录可证实：2011年上半年城关粮站要处理部分底商，我给徐某打招呼，给我小姨子朱某1买了一间（45平方米，租期40年，2800元／平方米）。2012年1月徐某又让我小姨子每平方米补交500元，以上款项均由我老婆（朱某2）交给徐某。
14、2012年7月12日定襄县人民检察院对吴计生的讯问笔录可证实：购房、办证、交款等手续都是吴计生的妻子朱某2办理的。
15、2012年7月3日定襄县人民检察院对徐某的讯问笔录可证实，买城关粮站底商是吴计生和我联系的，并提出按2006年的行情计算，交款也是吴计生交的，协议是吴计生拿走后签的，协议上签的是朱某1的名字，交款收据也就开了朱某1的名字。
16、2012年8月9日定襄县人民检察院对徐某的讯问笔录可证实，今年6月份我收到郭某13000元房租后，把钱送到吴计生家，是吴计生让我代收的，买底商的手续是朱某1的，但联系都是和吴计生联系的。
17、2012年7月3日定襄县人民检察院对朱某1的询问笔录可证实，2011年冬天，我姐姐（朱某2系被告人之妻）对我说要买底商用一下我的身份证，买底商的情况我不知道，也没有参与。
18、2012年8月9日定襄县人民检察院对郭某的询问笔录可证实，今年5月份，徐某和我说以后房租交给我就行了，我还问徐某是不是卖了，徐说你不要管。
以上证据均经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人吴计生身为国家工作人员，利用管理下属企业的职权，以明显低于市场的价格购买城关粮站6号底商，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴计生虽以朱某1的名义签订租赁合同，办理房屋所有权证，但从联系到签订合同、付款均由被告人吴计生办理，朱某1并不知情也未参与，该底商对外承租后，租赁费用由徐某代收后交吴计生，由此可看出其已实际拥有该商铺的占有、使用、收益权，据此，应认定为被告人吴计生以其妻妹的名义，以租赁方式购买城关粮站6号底商。山西家豪司法鉴定中心作出的（2013）晋JH鉴字第122号司法鉴定意见书客观公正，予以采纳。被告人吴计生积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人吴计生以及辩护人合理部分的辩解、辩护意见本院已作考虑，所辩其受贿罪名不能成立的意见与事实不符，亦无有力证据予以支持，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴计生犯受贿罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元（已交）。二、被告人吴计生非法所得76365元，予以没收（此款由定襄县人民检察院上缴国库）。
判后，原审被告人吴计生以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
二审经审理查明，2011年1月5日定襄县粮食局城关粮油食品购销站以3300元/平方米的价格将位于忻阜路的4间底商分别卖给站长徐某、副站长杨某、会计冯某、出纳蔚某。时任定襄县粮食局局长的被告人吴计生得知此情况后，联系徐某租赁底商，并提出按2006年的行情计算。2011年4月11日吴计生以其妻妹朱某1的名义与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，租金2800元每平方米，面积45平方米，租期40年。2011年4月12日定襄县粮食局城关粮油食品购销站收到朱某1租赁费126000元。2012年1月徐某让吴计生补交租金22500元（每平方米补交500元）。因租赁合同签名为朱某1，故交款收据都开在朱某1名下。2012年1月10日以朱某1的名字办理了私有房屋权属登记，2012年10月17日办理了注销手续。
2013年7月25日，经定襄县人民检察院委托，山西家豪司法鉴定中心对涉案的6号底商在2011年4月5日的市场价值进行评估鉴定，鉴定结果为上述底商在该基准日的市场价值为4997元/平方米。鉴定意见同时附注特别注意事项：“鉴定对象土地为划拨取得，此测算结果包含应交纳的土地出让金。”2015年8月25日，定襄县国土资源局出具证明，称涉案底商位于定襄县2009年基准地价一级覆盖区域，该区商业一级（土地出让金）为760元/平方米。被告人吴计生少交购房款42165元。
另查明，2012年7月12日朱彦枝交到定襄县人民检察院交纳未结案款90000元。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴计生身为国家工作人员，利用管理下属企业的职权，以明显低于市场的价格购买城关粮站6号底商，其行为构成受贿罪。上诉人吴计生虽以朱某1的名义签订租赁合同，办理房屋所有权证，但从联系到签订合同、付款均由被告人吴计生办理，朱某1并不知情也未参与，该底商对外承租后，租赁费用由徐某代收后交吴计生，由此可看出其已实际拥有该商铺的占有、使用、收益权，据此，应认定为被告人吴计生以其妻妹的名义，以租赁方式购买城关粮站6号底商。山西家豪司法鉴定中心作出的（2013）晋JH鉴字第122号司法鉴定意见书客观公正，予以采纳。关于受贿数额，因涉案底商对应土地系划拨取得，山西家豪司法鉴定中心所作的鉴定结果中包含应交纳的土地出让金，对该部分数额，应予核减。一审判决认定的犯罪数额错误，本院予以纠正。上诉人吴计生积极退赃，酌情从轻处罚。综合考虑其犯罪事实、情节，可免予刑事处罚。上诉人及辩护人所提不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销定襄县人民法院（2015）定刑重字第9号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吴计生犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、上诉人吴计生非法所得42165元，予以没收（此款由定襄县人民检察院上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 郎丽英
审判员 侯 亮
审判员 胡正斌
二〇一七年二月二十八日
书记员 张 宇