湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂10刑终165号
原公诉机关湖北省洪湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾令东，男，1965年7月12日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化，中共党员，原任洪湖市新滩镇人力资源和社会保障服务中心主任，兼任洪湖市新滩镇霍家办事处党总支书记。因涉嫌挪用公款罪于2015年5月8日被洪湖市公安局刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
湖北省洪湖市人民法院审理湖北省洪湖市人民检察院指控原审被告人曾令东犯挪用公款罪一案，于2016年8月5日作出(2015)鄂洪湖刑初字第00215号刑事判决。曾令东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审被告人曾令东挪用公款一案，湖北省洪湖市人民法院于2016年8月5日作出(2015)鄂洪湖刑初字第00215号刑事判决，以挪用公款罪判处被告人曾令东有期徒刑八年。曾令东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审认定，自2012年底至2015年5月，洪湖市人力资源和社会保障局根据相关规定，对其所属的洪湖市乡镇人力资源和社会保障服务中心没有开设对公银行账户，乡镇单位或居民在参保时，先将单位或个人的社保费分别缴存到乡镇人力资源和社会保障服务中心指定的个人银行账户上，待集中审批后汇缴到市地税局社保银行专户。被告人曾令东在担任洪湖市新滩人社服务中心主任期间，利用其保管收取洪湖市新滩镇各村村民被征地农民养老保险金（俗称失地保险费）的职务便利，分别于2013年1月至4月，挪用其存储被征地农民养老保险金的中国邮政储蓄银行个人账户内110万元给谭某,4、曾某,4从事经营活动，获得利息93542元；先后六次用其存储被征地农民养老保险金的中国邮政储蓄银行个人账户内资金购买银行理财产品，获得收益22058.90元，依刑法原则扣减其账户内个人资金11万元后，其六次挪用被征地农民养老保险金共16999000元。具体分述如下：
1、2013年3月，谭某,4因工程需资金周转向被告人曾令东借钱，被告人曾令东分别于2013年3月18日、4月1日通过银行转账的形式将公款借给谭某,490万元，约定月息1%，由其弟弟曾某,4做担保，之后谭某,4通过转账33542元、给付现金6万元的形式给予被告人曾令东共计93542元利息，并于2014年陆续归还90万元借款。被告人曾令东所获利息由其个人占有。
2、2013年3月左右，曾某,4因工程需资金周转向被告人曾令东借钱，被告人曾令东于2013年3月31日分两次通过银行转账的形式将公款借给曾某,420万元，未约定利息和还款期限，2015年春节前曾某,4将20万元借款归还。
3、2013年1月左右，在中国邮政储蓄银行股份有限公司洪湖市支行工作的王某,4向被告人曾令东推介，该银行推出一款理财产品，与活期存款类似，但收益比活期存款的利息高，并让被告人曾令东帮助其完成工作任务。被告人曾令东表示同意后，在王某,4的安排下，于2013年1月14日（第一次）将被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡中516万元用于理购“财富日日升”的理财产品，同年1月18日理终，获利1244.04元。之后，在王某,4的请求下，被告人曾令东将身份证交给王某,4后在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所办理一张账号为60×××58的银行卡，然后将村民所交被征地农民养老保险金存入该账号，并委托王某,4具体操作理购的事情。具体为：2013年1月28日（第二次）理购196.90万元，2013年1月30日（第三次）理购100万元，2013年2月1日（第四次）理购500万元，2013年2月6日（第五次）理购300万元，上述四笔共计1096.90万元，于2013年3月4日理终，获利1983.45元；2013年3月15日（第六次）理购98万元，于2013年3月18日理终30万元，2013年3月29日理终51.60万元，2013年3月29日理终164628.10元，获利628.10元；此外2013年2月4日理分595.26元，2013年3月1日理分17608.05元，总计获利22058.90元。被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡内余额于2013年5月13日均转入其在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所的账号为60×××58的银行卡内，账号为62×××68的银行卡即销户归零，账号为60×××58的银行卡于2013年6月14日销户。以上账户交易明细变动均通过手机短信的方式告知被告人曾令东。
4、2013年3月14日，被告人曾令东的妻子蔡某某转个人资金11万元进入被告人曾令东用于存储被征地农民养老保险金的中国邮政储蓄银行个人账户内。
2015年5月7日，被告人曾令东在洪湖市人力资源和社会保障局党委成员带领下到洪湖市人民检察院接受调查，并如实供述自己挪用公款的犯罪事实。案发前，被告人曾令东所挪用的款项已全部归还。被告人曾令东于2015年4月15日向会计刘某提出要其开具服务费票据将理购获利入账，并要求刘某将票据日期虚开至2014年12月6日，同时将其工资卡交给刘某，但至案发时钱款未实际上交。洪湖市人力资源和社会保障局于2015年9月18日从被告人曾令东工资卡中取款后收款22058.90元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证明被告人曾令东的户籍身份的事实。
2、洪湖市人力资源和社会保障局出具的曾令东同志基本情况的书面证明、中共洪湖市人力资源和社会保障局委员会文件洪人社干〔2011〕13号《关于曾令东等同志任职的通知》、中共新滩镇委员会新组干〔2013〕1号《关于曾令东等同志职务任免的通知》、聘用制干部审批表及调动登记表、任免呈报表、续聘登记表，证明被告人曾令东于2011年7月任洪湖市新滩镇人力资源和社会保障服务中心主任，于2013年2月任洪湖市新滩镇霍家办事处党总支书记的事实。
3、洪湖市人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，证明被告人曾令东在洪湖市人力资源和社会保障局党委成员带领下到洪湖市人民检察院接受调查等到案的事实。
4、洪湖市人力资源和社会保障局出具的情况说明、洪湖市被征地农民养老保险扩面审批表、被征地养老保险缴费测算汇总表、税收缴款书、辅助明细账、记账凭证及票据、征用补偿说明明细等账据材料及相关征地保险的文件通知，证明被告人曾令东所在的洪湖市新滩镇人力资源和社会保障服务中心负责收取新滩镇被征地农民养老保险金。按照洪湖市财政部门要求，自2012年底至2015年5月洪湖市乡镇人力资源和社会保障服务中心没有开设对公银行账户，乡镇单位或居民在参保时，先将单位或个人的社保费分别缴存到乡镇人力资源和社会保障服务中心指定的个人银行账户上，待乡镇人力资源和社会保障服务中心经洪湖市人力资源和社会保障局集中审批后一次性汇缴到市地税局社保银行专户。洪湖市人力资源和社会保障局收取新滩镇被征地农民养老保险金的情况。案发前，被告人曾令东所挪用的款项已全部归还的事实。
5、黄某、谭某,4、蔡某某、胡某银行卡转账明细，证明2013年3月18日曾令东将30万元通过银行转账的方式转入谭某,4的员工黄某的账户内。2013年4月1日曾令东将60万元通过银行转账的方式转入谭某,4的账户内。曾令东于2013年3月31日分两次通过银行转账20万元给曾某,4。2013年5月6日，谭某,4使用其员工胡某的银行账户通过转账方式将利息33542元给付被告人曾令东，2013年3月14日被告人曾令东的妻子蔡某某转入曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所账号为60×××58的银行卡内11万元的事实。
6、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的被告人曾令东银行卡交易明细材料，证明（一）2013年3月18日曾令东将30万元通过银行转账的方式转入谭某,4的员工黄某的账户内。2013年4月1日曾令东将60万元通过银行转账的方式转入谭某,4的账户内。曾令东于2013年3月31日分两次通过银行转账20万元给曾某,4。2013年5月6日，谭某,4使用其员工胡某的银行账户通过转账方式将利息33542元给付被告人曾令东，2013年3月14日被告人曾令东的妻子蔡某某转入曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所账号为60×××58的银行卡内11万元。（二）2013年1月14日（第一次）被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡中516万元用于理购，同年1月18日理终，获利1244.04元。被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所的账号为60×××58的银行卡，2013年1月28日（第二次）理购196.90万元，2013年1月30日（第三次）理购100万元，2013年2月1日（第四次）理购500万元，2013年2月6日（第五次）理购300万元，上述四笔共计1096.90万元，于2013年3月4日理终，获利1983.45元；2013年3月15日（第六次）理购98万元，于2013年3月18日理终30万元，2013年3月29日理终51.60万元，2013年3月29日理终164628.10元，获利628.10元；此外2013年2月4日理分595.26元，2013年3月1日理分17608.05元，总计获利22058.90元。（三）被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡内余额于2013年5月13日均转入其在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所的账号为60×××58的银行卡内，账号为62×××68的银行卡即销户归零，账号为60×××58的银行卡于2013年6月14日销户。（四）2013年3月14日，被告人曾令东的妻子蔡某某转入被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所账号为60×××58的银行卡内个人资金11万元。（五）洪湖市新滩镇村民所交被征地农民养老保险金存入曾令东账户的事实。
7、苏某某、危某某的证言及其银行卡转账明细，证明曾令东委托协管员苏某某、危某某向新滩镇村民收取被征地农民养老保险金（俗称失地保险费），在曾令东的要求下，苏某某、危某某将所收被征地农民养老保险金存入曾令东在邮政储蓄银行的账号为62×××68、60×××58的账户内的事实。
8、中国邮政储蓄银行“财富日日升”理财协议及其签约申请书，证明曾令东银行账户内购买的“财富日日升”理财产品的内容，曾令东的理购手续系在王某,4安排下代为办理，曾令东银行账户内理购账目内容通过手机短信的方式告知曾令东的事实。
9、中国邮政储蓄银行股份有限公司洪湖市支行出具的书面证明，证明曾令东账号为62×××68、60×××58的银行账户在开户时均开通了短信通知业务，账户交易明细发生变动，均将资金变动情况以短信方式发送至曾令东的手机号码。短信通知业务每年扣费30元，在交易明细中显示为短扣的事实。
10、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的曾令东在其洪湖市瞿家湾镇营业所已销户账户交易明细（系统出具日期2015年4月8日）、龙口镇营业所已销户账户交易明细（系统出具日期2015年4月12日），证明曾令东账号为62×××68、60×××58的账户中短信通知业务每年扣费30元，在交易明细中显示为短扣的事实。
11、中国邮政储蓄银行股份有限公司洪湖市支行个人结算账户开户/变更申请表、个人理财产品协议书及被告人曾令东身份证复印件、个人理财业务申请表及产品说明书、评估报告，证明曾令东账号为62×××68、60×××58的银行账户在开户时均开通了短信通知业务。
12、湖北省非税收入通用票据二张，证明洪湖市人力资源和社会保障局于2015年9月18日从被告人曾令东工资卡中取款22058.90元后入账，并开具票据的事实。
13、证人曾某,4的证言，证明2013年3月份左右，曾某,4以做工程周转为由向曾令东借款20万元，曾令东分别两次采取银行转账的方式借出，未约定利息和还款期限。2015年春节前曾某,4将20万元归还。2013年3、4月份，曾某,4为谭某,4提供担保，谭某,4向曾令东借款两次，分别借款30万元和60万元，借款约定月息1点（1%）。2014年6月左右和8月，曾某,4二次陪同谭某,4给付曾令东借款利息共6万元现金等事实。
14、证人谭某,4的证言，证明2013年3月，谭某,4因工程需资金周转向被告人曾令东借钱，被告人曾令东分别于2013年3月18日、4月1日通过银行转账的形式将公款借给谭某,430万元和60万元，约定月息一点（1%），由其弟弟曾某,4做担保。2013年3月18日的借款，在谭某,4的要求下，曾令东将借款通过银行转账的方式转入谭某,4的员工黄某的账户内。2013年4月1日的借款，在谭某,4的要求下，曾令东将借款通过银行转账的方式转入谭某,4的账户内。2013年5月6日，谭某,4使用其员工胡某的银行账户通过转账方式将利息33542元给付被告人曾令东；2014年5月份左右和8月，在曾某,4的陪同下，谭某,4二次给付曾令东借款利息现金6万元。谭某,4于2014年归还90万元借款等事实。
15、证人刘某的证言，其系洪湖市人力资源和社会保障局新滩服务中心办事员，证明被告人曾令东于2015年4月15日向会计刘某提出要其开具服务费票据将理购获利入账，并要求刘某将票据日期虚开至2014年12月6日。刘某将收据联交给曾令东，曾令东将其工资卡交给刘某叫其取款入账，刘某未办理取款入账手续。失地农民参保的保费一直是曾令东收取，并直接到市局进账缴费，收取的保费因为是代收代缴，没有开收据，都是进曾令东的账户后，由曾令东到地税开税务发票，以税务缴费收据为准等事实。
16、证人王某,4的证言，证明2013年1月左右，在中国邮政储蓄银行股份有限公司洪湖市支行工作的王某,4为完成工作任务，向被告人曾令东推介，该银行推出一款理财产品，存取与活期存款类似，但收益比活期存款的利息高。被告人曾令东表示同意并将身份证提供给王某,4，在王某,4的安排下，于2013年1月14日（第一次）将被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡中516万元用于理购“财富日日升”的理财产品，1月18日理终，获利1244.04元。之后，王某,4请求被告人曾令东在邮政储蓄银行龙口营业所开一个账户，以便好搞理购，也好帮其完成任务，被告人曾令东同意并提供身份证给王某,4，王某,4即帮被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市龙口镇营业所办理一张账号为60×××58的银行卡。当王某,4见被告人曾令东龙口账户上余额比较大时，就打电话曾令东表示可进行理购，被告人曾令东同意后，王某,4帮被告人曾令东操作理购的手续。在王某,4安排下，自2013年1月至3月期间被告人曾令东在中国邮政储蓄银行的62×××68、60×××58账户内先后购买理财产品六次，共计17109000元，获利共22058.90元。被告人曾令东账户内购买理财产品，在事前王某,4均与被告人曾令东沟通。被告人曾令东中国邮政储蓄银行的62×××68、60×××58账户与其的手机号码绑定，账户内资金变动情况均以短信方式通知被告人曾令东等事实。
17、被告人曾令东侦查阶段的供述及亲笔书写的书面说明、书面认识、庭审供述，证明其自2011年起担任洪湖市新滩镇人力资源和社会保障服务中心主任，自2013年起兼任洪湖市新滩镇霍家办事处党总支书记。被告人曾令东所在的服务中心收取新滩镇被征地农民养老保险金，暂存在被告人曾令东个人的银行账户内。（一）2013年3月，谭某,4因工程需资金周转向被告人曾令东借钱，被告人曾令东分别于2013年3月18日、4月1日通过银行转账的形式将公款借给谭某,490万元，约定月息1%，由其弟弟曾某,4做担保，之后谭某,4通过转账33542元、给付现金6万元的形式给予被告人曾令东共计93542元利息，并于2014年归还90万元借款。被告人曾令东将所获利息自己得了用了。（二）2013年3月左右，曾某,4因工程需资金周转向被告人曾令东借钱，被告人曾令东于2013年3月31日分两次通过银行转账的形式将公款借给曾某,420万元，未约定利息和还款期限，2015年春节前曾某,4将20万元借款归还。（三）2013年初，中国邮政储蓄银行洪湖市支行工作的王某,4对曾令东说，曾令东的账户内有钱，可以搞理购，又可以帮王某,4完成存款任务，理购获得的利润比活期存款的利息高一些。曾令东认为其与王某,4的关系比较好，又可以获得比活期存款高的利息，其就同意了。2013年1月14日被告人曾令东在中国邮政储蓄银行洪湖市瞿家湾镇营业所的账号为62×××68的银行卡中516万元用于理购，同年1月18日理终，获利1244.04元。随后，王某,4向曾令东提出，要曾令东到中国邮政储蓄银行洪湖市支行龙口营业所开户，便于王某,4完成工作任务，也更好的操作理购，曾令东表示同意。曾令东将村民交的被征地养老保险金存入账号为60×××58的账户内，委托王某,4具体给其操作理购的事情。2013年1月28日理购196.90万元，2013年1月30日理购100万元，2013年2月1日理购500万元，2013年2月6日理购300万元，上述四笔共计1096.90万元，于2013年3月4日理终，获利1983.45元；2013年3月15日理购98万元，于2013年3月18日理终30万元，2013年3月29日理终51.60万元，2013年3月29日理终164628.10元，获利628.10元；此外2013年2月4日理分595.26元，2013年3月1日理分17608.05元，总计获利22058.90元。理购获利曾令东自己得了用了。2015年洪湖市纪委在新滩镇查账，曾令东抱有侥幸心理，怕查出来，于2015年4月15日要其单位职工刘某开票，并虚列开票时间为2014年12月6日，将理购获利作收入上账，其将工资卡交给刘某，用卡内钱上账。（四）曾令东银行账户内仅其妻子于2013年3月14日转入的11万为个人资金。（五）曾令东收到银行发送的账户变动信息，期间通过手机短信获知资金减少，曾电话询问王某,4的事实。
18、湖北省罚没收入票据一张，证明被告人曾令东退缴全部违法所得。
一审认为：被告人曾令东身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次、挪用数额巨大的公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人曾令东自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述其主要犯罪事实，依法认定自首。依法对被告人曾令东从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第一款、第三款之规定，以挪用公款罪判处被告人曾令东有期徒刑八年。
上诉人曾令东提出如下上诉理由：1、近1700万元并没有脱离原帐户范围，仍在原帐户之中，只是在原“存款”性质中增设了“理财产品”功能，且所购理财产品是原存款开户金融机构的产品，随时可以按洪湖市人力资源和社会保障服务中心指令将资金汇缴到市地税局社保银行专户，不会给所保管的资金带来使用上的限制与潜在风险，故其行为不属于挪用公款。2、上诉人主观恶性不大，且有自首情节，一审对其量刑过重。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾令东身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次、挪用数额巨大的公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人用公款16999000元购理财产品行为性质的认定问题，经审查认为，根据中国邮政储蓄银行的“产品说明”，上诉人所购买的“财富日日升”产品属于存在风险的投资，与存款有本质区别。上诉人购买理财产品后，原来经授权保管的资金存储形式即改变为个人名下的理财产品形式，资金的占有和使用权发生了实质的变化，其理购行为属挪用公款进行营利的行为。故其行为不属于挪用公款的上诉理由不能成立。关于上诉人曾令东提出主观恶性不大，有自首情节，一审对其量刑过重的上诉理由，经审查认为，一审根据其挪用公款的犯罪事实，并考虑其有自首情节，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，并无量刑过重情形。故该上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 陈 静
审判员 曹 磊
二〇一六年十二月六日
书记员 聂 敏