四川省会理县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川3425刑初153号
公诉机关会理县人民检察院。
被告人谢大勇，男，1969年5月14日出生，汉族，四川省会理县人，住会理县。
辩护人刘福兵，四川福智律师事务所律师。
被告人谢大海，男，1966年5月16日出生，汉族，四川省会理县人，住会理县。
辩护人彭杰琳，四川福智律师事务所律师。
被告人周朝欢，女，1984年10月27日出生，汉族，四川省会理县人，住会理县。
辩护人刘福梅，四川福智律师事务所律师。
上述三被告人因涉嫌非法经营罪，于2017年11月15日被会理县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕，经会理县人民检察院决定，于2018年5月31日变更强制措施为取保候审，并于当日释放。
被告人谢斌，男，1987年9月29日出生，汉族，四川省会理县人，住会理县。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月7日被会理县公安局取保候审。
会理县人民检察院以会检公诉刑诉[2018]132号起诉书指控被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理了本案，会理县人民检察院指派检察员易昌桥出庭支持公诉。被告人谢大勇及其辩护人刘福兵、谢大海及其辩护人彭杰琳、周朝欢及其辩护人刘福梅、被告人谢斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
会理县人民检察院指控，2017年5月份至11月份，被告人谢大海和谢大勇在没有经营成品油资质的情况下，共同出资利用其它公司的经营资质证从攀枝花、西昌等地的中石油和中石化公司购买92号汽油、0号柴油，运输至会理县老街乡三元村陈某家中存放，将成品油分装后交给被告人周朝欢、谢斌以低于市场价0.1元至0.5元不等的价格销售给他人，从中获取利益。2017年11月14日，公安机关在谢大勇存放成品油的出租屋内，查获0号柴油1500公升，92号汽油706公升，经查证，谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌涉嫌非法经营汽油金额为252680元。
指控事实有受案登记表、查获经过、扣押清单、微信截图、银行往来账据、成品油配送单、户籍信息等书证，证人唐某、陈某、谢某、向某、谭某询、何某、彭某、蔡某等人证言，被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌的供述与辩解，现场勘验笔录及照片等证据证实。
公诉机关认为，被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌违反国家规定，无证非法经营成品油，数额较大，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法审判。
被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌均无辩解意见。
被告人谢大勇的辩护人辩称，被告人谢大勇主观恶性不深，系初犯，其非法经营时间短、经营价值不高，油品来源正规，犯罪情节较轻，且被告人自愿认罪，真诚悔罪，请求法庭对其从轻、减轻处罚。
被告人谢大海的辩护人辩称，被告人谢大海在本案中只是一种辅助作用，是从犯，未分到违法所得，犯罪情节较轻，当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚。
被告人周朝欢的辩护人辩称，被告人周朝欢在共同犯罪中是从属、辅助作用，受雇于他人，受他人指挥，是从犯；被告人主观恶性不深，犯罪金额不大，系初犯，自愿认罪，悔罪，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，2017年5月份至11月份，被告人谢大海和谢大勇在没有经营成品油资质的情况下，共同出资利用其它公司的经营资质证从攀枝花、西昌等地的中石油和中石化公司购买92号汽油运输至会理县老街乡三元村陈某家中存放，将成品汽油分装后交给被告人周朝欢、谢斌以低于市场价0.1元至0.5元不等的价格销售给他人，从中获取利益。2017年11月14日，公安机关在谢大勇存放成品油的出租屋内，查获0号柴油1500公升，92号汽油706公升，经查证，谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌涉嫌非法经营汽油金额为252680元。
认定上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证认定的下列证据证实：
1、受案登记表、查获经过。证实：2017年11月13日13时许会理县公安局治安大队在日常工作中，在经适房安居苑小区背后城北幼儿园大门口前的路上有一辆号牌为川Ｄ×××××的面包车和一辆号牌为川Ｗ×××××厢式小货车正在给几辆轿车加注汽油，面包车和厢式小货车车主有非法销售散装汽油的嫌疑，于是治安大队民警立即在现场开展盘查。经核查，谢大海、谢大勇、周朝欢等人涉嫌非法经营。民警随即将谢大海、谢大勇、周朝欢、谢斌传唤至会理县公安局进行调查。
2、被告人谢大勇的供述。证实：我有两个合法的油罐车，谢大海在给我做押运员。2017年5月，谢大海说他想把汽油的生意做起来，我答应了。因谢大海记性不好，我就叫周朝欢顺便把汽油方面的事管理起来，汽油拉到存放的地方就交给她，由她发汽油给谢斌和从谢斌处收油钱，销售方面是交给谢斌的。所经营的汽油都是我想办法去买拉起来存放在陈某家油罐里交给周朝欢，然后由周朝欢分装了拿给谢斌去销售给滴滴车主，因谢斌是滴滴车主群群主，群里有两百多个滴滴车，并且我们卖的油是从正规的石油公司出来的，价格又比市面上的低，至于低多少由谢斌定，我要周朝欢按低于市场1元的价格从谢斌处回收油款，至于谢斌怎么去销售、有多少利润我不知道，但谢斌转油款给周朝欢时是把他每公升1元扣了起来的。运油面包车是一个二手车，是谢斌自己的。厢式小货车是我和谢大海一起买的，上在周朝欢名下。
我整的汽油都是从中石油经久油库和中石油金江油库购买的。我只有成品油运输和押运资质，没有存储和销售资质。经我确认，2017年5月19日、7月27日、10月22日在经久油库和2017年9月30日在金江油库这四张提油票所购买的汽油就是我拉到会理来给谢斌销售的。我们大概拉了6车汽油到会理，具体多少吨记不清，是交给周朝欢来管理的，谢斌卖了油后是通过微信转账给周朝欢的，只要是谢斌卖的，我都认可，我也只拿给他销售。谢斌通过微信转了54179元给周朝欢，共24笔，唐某是谢斌的媳妇，她通过微信转了198501元给周朝欢，共28笔，总计252680元。
3、被告人谢大海的供述。证实：2017年5月我与兄弟谢大勇商量，叫他整点汽油来给我做，做汽油的本钱我来出，他怎么去买我不清楚，只晓得油是从攀枝花、西昌的石油公司买的。装汽油的罐子是放在陈某家。油怎么买是谢大海的事，油拉来后就下了装在油罐中后就交给周小欢（周朝欢）去卖。当时谢小佳（谢斌）在跑车，朋友多，我喊他一起整，谢小佳拿去卖的油比市场上加油站的每公升低五角钱，他每卖一公升我给他三角钱，周小欢我是给她每月三千元的工资。谢小佳拿去卖就是要卖给跑滴滴的，听说他建了个跑滴滴车的群，基本上都是他在群里喊了有人要了才送起去。最近是向某在开箱式小货车送，偶尔向某不在我也送过，大多数时候都是送在经适房安居苑后面那点拿给谢小佳卖。卖了之后，我在谢小佳把钱给我，不在他就把钱转给周小欢。
4、被告人周朝欢的供述。证实：2017年5月份，谢大勇找到我说他和谢大海在做成品油，请我帮忙记一下账，说给我三千元每月的工资。所经营的成品油都是谢大勇和谢大海两兄弟拉起来的，他们怎么出资拉来的我不知道，并且我只清楚汽油的销售情况，因为汽油的销售主要通过谢斌的滴滴车主群。谢大勇说谢斌卖的汽油要比市场低1元钱来回收油款，至于谢斌怎么去销售，有多少利润我不知道，但谢斌转油款给我的时候是把他的每公升1元扣了起来的。我们没有任何的资质，我们利用散装油价格上的差异，想赚点钱。他们卖一升都是给我提2-3角不等的利润，我拿汽油给谢斌的价格比油站低5角钱，他拿去卖给滴滴打车的师傅又比油站便宜2-3角，这样谢斌每升汽油能够赚2-3角。谢大勇卖了一台东风牌小货车，货车集装箱上改装了一个油管和一台简易的加油机。汽油就用10L、20L、30L铁桶装好以后放在集装箱内拉出去流动着加油，后来因谢斌有一个滴滴师傅的群里加油的车比较多，我就出钱买了一个二手五菱面包车给他，将桶装汽油装在面包车内拉出去给滴滴打车的师傅加油。厢式小货车是开始做的时候5月份就买的，是谢大勇和谢大海一起去看了买的，他们怎么出资的不知道，只是后来上在我的户头上。微信上的谢家其实就是谢斌，他通过微信给我转了54179元，共24笔；唐某是谢斌的媳妇，她通过微信转了198501元，共28笔。这些全部都是销售汽油的款项。
5、被告人谢斌的供述。证实：我以前在跑滴滴，建了一个微信群，群里有120人。2017年3月份左右我知道周朝欢（周朝欢）在卖散装汽油，我向周朝欢了解了价格和油的来源、送油的方法，谈好后我就在我建的微信群里发消息，平时在街上遇到朋友也会给他们说，说我这点可以加油、价格肯定比市场价低，一升汽油比市场价低5角钱，然后要加油的司机就会给我发微信或者打电话，对方说个地址我就会开面包车（川Ｄ×××××）去给对方加油，加完油一般是微信转账，少部分是给现金。周朝欢先把散装汽油按照三种规格的铁桶装好10升、20升、30升，装好后就由向哥开车送来给我，等我把汽油卖完后，我就一升汽油抽2、3角钱的利润，剩余卖汽油的钱我就用微信转给周朝欢。我和唐某是夫妻关系，通过唐某的微信转账记录看，自2017年6月10日至11月2日，唐某微信转账198501元给周朝欢，是我卖汽油的油款。我的微信转了23笔，合计54179元给周朝欢，也是我卖汽油的油款。因为我们与周朝欢没有经济往来，转的这20多万都是汽油款。2017年11月14日，我在群里发消息“有谁需要给车子加油的，我在安居苑”，因为那点车子少、场地宽、过往车子也少，我就准备在那点卖散装汽油。过了十分钟左右就有车子过来加油，我这里有三十升、二十升、十升三种规格的铁桶，说好要加多少升汽油后，我就倒在车子油箱里，加了三个车后就被查获了。
6、证人唐某的证言。证实：因为我老公谢斌在帮周朝欢送汽油，我帮谢斌通过微信转过油钱给她。因为谢斌说他的微信不能转款了后，用我的微信号绑定了他的银行卡转的，有时是谢斌自己转的，有时是他叫我转的。从微信记录看，自2017年6月10日到11月2日我共转过28笔、198501元给周朝欢。
7、证人陈某的证言。证实：2017年6月份，谢大勇说他们在送油去卖，现在差个开车的，想请我帮他们开车去送油，一个月给我3000元的工资，于是我就帮他们开车牌照尾数为364的箱式小货车送油。每次要送油时，周朝欢电话让我开车到二小附近接她，接了之后我就按要求开车到指定地点，周朝欢去卖油、收钱。具体按什么价格不清楚，只晓得他们的价格比加油站便宜两三角，而且是按照桶来卖的。柴油主要送给货车司机，我记得有金旭商行、爪子处、雪花啤酒、沙湾停车场里的大货车司机，汽油主要送给零散的小车。油从什么地方来的不知道，我只晓得谢大勇、谢大海他们用油罐车拉来的。谢大勇有两个油罐车，一个大的一个小的。我8月份就没帮他们送了，周朝欢一共拿了6000元工资给我。
8、证人谢某的证言。证实：我父亲谢大海他们经营油的时候我帮他们记过账。2017年8月份三叔谢大勇说要我给他整一下他们做油的账，9月份我才去的，谢大勇叫我与他们一起和一个叫周朝欢的对了一下账，看一下账目给合适，然后把钱收了存在我的个人账户上，他要用的时候我就按要求转。我没收过现金，周朝欢是通过微信或手机转账给我的。转了多少钱记不得了，通过看微信转账记录，周朝欢转了114050元给我，共14笔，但总的肯定不止这么多，还有手机转账，收到的钱我全部转给谢大勇了。
9、证人向某的证言。证实：2017年9月份，周朝欢让我给他开车送一下油，一个月给我3000元钱，我说试一下，于是9月10多号我就开始给周朝欢送油，周朝欢将她的箱式小货车拿给我开，什么地方需要油给我说，我就去送，送去后给周朝欢说送了多少桶，钱由周朝欢收。我送汽油只送给谢小佳。我前后给谢小佳送过两三次，我一共送了八百多升的92号汽油给谢小佳。汽油是6.18一升，比加油站的便宜5角一升，柴油是6元一升，比加油站便宜0.36元一升。
10、证人谭某的证言。证实：我在会理跑滴滴。2017年11月13日12点左右，谢佳发微信叫我到安居苑后面加汽油，我开到安居苑后面就看到他们已经有两个加油的车子在那里等到的，谢佳在那里站起。警察的车就在我前面，后面就被带到公安局了。我到谢佳这里加过四次汽油，一次加了两百元到三百元左右。谢佳的汽油哪来的不知道，他的汽油要比加油站一升便宜5角钱左右。
11、证人何某的证言。证实：我在一个滴滴司机群里，群主叫佳哥，平时他有散装汽油时就在群里喊，说有油了去什么地方可以加油。11月11号佳哥就在群里说，13号中午可以来安居苑背后加油了。我中午开起公司的单排座小货车（牌照川Ｗ×××××）到安居苑背后购买散装汽油。过了十来分钟，民警就叫我们到公安局了。今天加的油是佳哥从面包车拿下来的手提油桶，是有一辆小集装箱的货车拉起去的，还有一辆面包车，佳哥建了一个微信群叫金沙车友俱乐部，一般都是佳哥在群里喊，有要加油的就联系他，佳哥说时间、地点，我们过去加就可以了。我之前购买过两次散装汽油，地点就在安居苑背后，两次一共加了376元，都是微信转账。
12、证人彭某的证言。证实：佳哥建了一个叫金沙车友俱乐部的群，群里的成员都是跑滴滴的。2017年11月13日中午我看见城北幼儿园门口，佳哥的车又拉起油来给车友来加油，我就说过去看一下。刚下车公安局的一个人就说喊那几个加油的把车钥匙交出来，没喊我，我就开车走了。佳哥从什么地方整油来加的不知道，只是他拉来的92#汽油每公升比加油站的要便宜5角钱，他油拉到了就会在金沙车友俱乐部里喊，有需要的就自己去他说的地点加油，汽油用标准的铁桶装起，分10、20、30公升，加油的时候不用称，付费基本上都是通过微信转账。通过我的微信交易记录看，从6月到11月，总的有23笔。
13、证人蔡某的证言。证实：我在跑滴滴，佳哥建了个微信群叫会理金沙车友俱乐部，每次佳哥都会在群里喊加油，价格比外面便宜两角左右。2017年11月13日11点50左右，我在微信群里看见佳哥说要加油的可以到安居苑后面加油了，我就开车到安居苑后面去了。我从一个面包车里加了23公升，还没给钱就给被民警住，后就被带到公安局了。
14、现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、中心现场图及现场照片。证实：现场位于会理县老街乡三元村11组53号108国道公路旁，该房屋大门正对面为储存柴油的房间，该房间内有一个大型储油罐，内有剩余柴油，最右边为储存汽油的房间，该房间内也有一个大型储油罐，内有剩余汽油，在院坝内有一辆油罐车。
15、谢大勇、周朝欢、唐某微信交易截屏。证实：谢某通过微信转账给谢大勇的油款是71207元，唐某通过微信转账给周朝欢28笔，共计198501元。
16、银行交易明细。证实：周朝欢、谢大勇持有的中国农业银行银行卡、中国银行银行卡、，凉山州农村商业银行借记卡的银行交易情况。
17、中国石油天然气股份有限公司成品油配送单、中国石油四川销售油品提油单、中国石油四川销售公司油品出库单。证实：谢大勇2017年5月19日从经久油库提92号汽油4000公斤、2017年9月30日从金江油库提92号汽油5500公斤，2017年10月22日从经久油库提92号汽油6000公斤、2017年年7月27日从经久油库提92号汽油4930公斤。
18、中华人民共和国道路运输证。证实：邢台市金车旗运输有限公司名下冀Ｅ×××××（黄色）车经营范围为危险货物运输（第3类）汽油。
19、会理县发展改革和经济信息化局出具的证明。证实：经核实，谢大勇，谢大海、周朝欢、谢斌四人至今未取得《成品油零售批准经营证书》无成品油零售经营资格。
20、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实：2017年11月15日会理县公安局依法从谢大勇处扣押0号柴油1500升，92号汽油706升，均暂存于会理东鸣加油站。
21、会理县发展改革和经济信息化局出具的证明、中国建设银行网上银行电子回执。证实：经核实，2017年11月13日查封时92号汽油市场批发价格为8667元/吨，实际收缴0.531吨，价格为4602.18元，到2018年4月24日实际处理时，因时间跨度及地域价格差价，现实际处理价格为3722元。扣押的成品油属不易保存物品，合计处理价值为12572元，该款已打入会理县公安局专用账户。
22、会理县价格认证中心价格认定结论书。证实：经鉴定，0.531吨92号汽油总价值4602.18元，1.25吨0号柴油总价值8850元，合计人民币13452元。
23、会理县公安局治安管理大队出具的证明、会理县公安局行政处罚决定书。证实：经核查，谢大勇、谢大海、周朝欢均无前科犯罪记录，2018年1月5日谢斌因吸食毒品被会理县公安局行政处罚500元。
四被告人的供述与受案登记表、查获经过，证人唐某、陈某、谢某、向某、谭某、何某、彭某、蔡某的证言，现场勘验笔录及图片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，微信交易截屏，银行交易明细，成品油配送单、油品提油单、油品出库单，中华人民共和国道路运输证，会理县价格认证中心价格认定结论书，会理县发展改革和经济信息化局出具的证明等证据相一致，证据之间能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据充分。
本院认为，被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌违反国家规定，无证非法经营成品油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人谢大勇起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，其余三被人作用相对谢大勇的作用较小，系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚，其中被告人周朝欢、谢斌的作用较谢大海的更小，也应在量刑上酌情考虑。四被告人均如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可以依法从轻处罚，鉴于四被告人有悔罪表现，对其适用缓刑。对辩护人提出的被告人谢大海、周朝欢系从犯，被告人自愿认罪，悔罪的辩护意见属实，本院予以采纳。综上，本院为打击犯罪，维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条，第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人谢大勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
二、被告人谢大海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；
三、被告人周朝欢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
四、被告人谢斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）
五、对被告人谢大勇、谢大海、周朝欢、谢斌非法所得依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 付 景
审判员 高洪忠
审判员 杨继兰
二〇一八年八月二日
书记员 胡 月
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。