江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏04刑终222号
原公诉机关江苏省常州市新北区人民法院
上诉人（原审被告人）陈辉，曾用名陈恢，男,1983年7月29日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，个体经营者，住江苏省常州市钟楼区。2010年6月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人王建国、陈钢，江苏宏锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1991年6月8日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省常州市新北区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
原审被告人蔡小琴，女，1971年3月15日出生于江苏省常州市，汉族，文盲，无业，住江苏省常州市新北区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
江苏省常州市新北区人民法院审理江苏省常州市新北区人民检察院指控原审被告人陈辉、ＸＸ、蔡小琴犯合同诈骗罪一案，于2017年5月9日作出（2016）苏0411刑初770号刑事判决。原审被告人陈辉、ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员尤之毅、代理检察员朱磊出庭履行职务，上诉人陈辉及其辩护人于建国、陈钢、上诉人ＸＸ、原审被告人蔡小琴到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
1、2015年9月至11月间，被告人陈辉、ＸＸ经事先预谋，由被告人陈辉提供被害人赵某准备出售常州市大名城60幢甲单元603室房屋信息给被告人ＸＸ，被告人ＸＸ冒充房产中介，并指使谭某冒充买家“涂建南”，以人民币610000元的价格和被害人赵某签订房屋买卖合同。将上述房屋过户至“涂建南”名下后，被告人ＸＸ以及谭某又以该房屋向中国邮政储蓄银行抵押贷款人民币427000元。扣除事先预付给被害人赵某的购房款人民币130000元，被告人陈辉、ＸＸ实际骗得人民币297000元。
2、2016年3月至4月间，被告人陈辉、ＸＸ经事先预谋，由被告人陈辉伪造房屋拆迁安置协议、身份证等资料，被告人ＸＸ以ＸＸ的名义，事先承租常州市新北区薛家镇顺园九村371幢1601室，并在58同城网站出售该房屋。被害人贾某得知该信息并提出购买后，被告人ＸＸ冒充房产中介，并安排被告人蔡小琴冒充上述房屋虚假所有人ＸＸ，谭某冒充房屋虚假共有人汤文晶，用事先准备的虚假房屋买卖协议等材料与被害人贾某以人民币355000元的价格签订买卖合同，实际骗得被害人贾某支付的房款及中介费等共计人民币340000元。
案发后，被告人陈辉家属已赔偿被害人贾某上述损失并取得谅解。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人贾某的陈述笔录及辨认笔录，证实于上述查明的时间，被告人ＸＸ谎称自己系房产中介“ＸＸ”，介绍其以人民币355000元的价格从被告人蔡小琴处购买上述房产，已支付房款及中介费人民币340000元，后发现被骗。
2、被害人赵某的陈述笔录及辨认笔录，证实于上述查明的时间，被告人ＸＸ自称房产中介，称有人看中其要出售的大名城60幢甲单元603室，经被告人ＸＸ介绍，与“涂建南”以人民币610000元的价格订立房屋买卖协议。因该房屋尚欠贷款，被告人ＸＸ称买家预付款可先归还贷款，并要求订立委托合同，授权被告人ＸＸ可以代为签订转让房屋的买卖合同等。后买方一直未支付余款，也无法联系被告人ＸＸ，经查询发现该房产已过户给“涂建南”，并办理抵押贷款计人民币427000元。
3、证人谭某的证言笔录及辨认笔录，证实2015年9、10月间，被告人ＸＸ让其以“涂建南”的身份与房东见面，由被告人ＸＸ与房东交流买房事宜，后与被告人陈辉、ＸＸ一起去房产交易中心将房子过户到“涂建南”名下，当时被告人陈辉负责复印资料等手续。另证实2016年4月左右的一天，被告人陈辉驾车将其与被告人ＸＸ等人送至一中介所，被告人ＸＸ让其以“ＸＸ”儿子“汤文晶”名义在房屋买卖合同上签字捺印。
4、证人陶某的证言笔录，证实系被害人贾某母亲，证言笔录与被害人贾某的陈述笔录相一致。
5、证人袁某的证言笔录及辨认笔录，证实2016年3月，被告人ＸＸ自称ＸＸ，承租其所有的薛家镇顺园九村371幢1601室房屋。4月5日上午，接到常州市自来水公司电话，称有人重新办理该户水电卡，经了解得知有人从“ＸＸ”处购买该房屋。
6、证人包某的证言笔录及辨认笔录，证实2016年4月的一天，被告人ＸＸ自称姓陈，是万科中介公司工作人员，因为私下接了一笔房屋买卖生意，想借其开的中介所名义订个协议。第二天被告人ＸＸ带买卖双方至其店内订立协议，后支付其人民币1500元。
7、证人周某1的证言笔录及辨认笔录，证实2015年11月的一天，被告人ＸＸ及谭某至中国邮政储蓄银行常州市分行，持房产证、公证委托书等材料以“涂建南”的名义贷款人民币427000元。
8、证人张某的证言笔录，证实2016年4月10日左右的一天，其子被告人陈辉给其人民币70000元。
9、证人周某2的证言笔录，证实2016年4月的一天，女婿被告人陈辉归还其借款人民币80000元。
10、辨认笔录及照片，证实被告人ＸＸ对经营房产中介地点以及上述诈骗犯罪所涉房产进行辨认的情况。
11、银行卡交易明细，与上述查明的事实相印证。其中2015年11月3日,被告人陈辉及吕志强银行卡计转帐人民币125000元至被告人ＸＸ银行卡，被告人ＸＸ于同日转帐给赵某。
12、不动产登记簿查询证明、买卖合同、房屋租赁合同、结算票据、房屋拆迁补偿协议、银行监控截屏、路面监控等，与上述查明的事实相印证。
13、搜查笔录、清点记录、扣押笔录、发还物品清单，证实从被告人ＸＸ等人暂住地等处搜查赃款并予以扣押、发还的情况。
14、谅解书、收条，证实被害人贾某收到退赃款并对被告人陈辉表示谅解的情况。
15、刑事判决书，证实被告人陈辉前科情况。
16、常住人口基本信息，证实被告人陈辉、ＸＸ、蔡小琴的身份情况。
17、被告人陈辉的供述笔录，与上述查明的第二起事实相印证。当庭辩解记录在卷。
18、被告人ＸＸ的供述笔录，与上述查明的事实相印证。其中证实2015年9、10月份，经被告人陈辉提议，由其出面租房开房产中介，利用被告人陈辉提供的赵某的联系方式，与赵某联系要购买大名城60幢甲单元603室，安排谭某冒充买方“涂建南”，与赵某订立协议并支付定金人民币5000元，又由被告人陈辉转款人民币125000元至其银行卡，再转给赵某用于归还房屋贷款，赵某将上述房产委托其买卖并进行公证。其与被告人陈辉以及谭某共同至房产交易中心将该房产过户到“涂建南”名下，后与谭某至中国邮政储蓄银行办理贷款计人民币427000元，与被告人陈辉共同取款后均交给被告人陈辉。
19、被告人蔡小琴的供述笔录，与上述查明的第二起事实相印证。
原审人民法院认为，被告人陈辉、ＸＸ、蔡小琴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其中，被告人陈辉、ＸＸ数额特别巨大，被告人蔡小琴数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在第二起合同诈骗犯罪中，被告人陈辉、ＸＸ在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人蔡小琴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人ＸＸ、蔡小琴认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人陈辉赔偿部分被害人经济损失、取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,以合同诈骗罪判处被告人陈辉有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元；以合同诈骗罪判处被告人ＸＸ有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；以合同诈骗罪判处被告人蔡小琴有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；继续追缴被告人陈辉、ＸＸ的犯罪所得，依法发还被害人。
陈辉及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、认定陈辉参与第一起合同诈骗的证据不足；2、量刑过重。
ＸＸ提出如下上诉理由：量刑过重。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人陈辉的辩护人提交谈话笔录一份、借条一张，本院经庭审举证、质证后认为与本案无关联性，故不予采信。本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人陈辉、ＸＸ、原审被告人蔡小琴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其中，上诉人陈辉、ＸＸ数额特别巨大，原审被告人蔡小琴数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在第二起合同诈骗犯罪中，上诉人陈辉、ＸＸ在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人蔡小琴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人ＸＸ、原审被告人蔡小琴认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。上诉人陈辉赔偿部分被害人经济损失、取得谅解，酌情予以从轻处罚。关于上诉人陈辉及其辩护人所提“认定上诉人陈辉参与第一起合同诈骗的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，认定上诉人陈辉参与第一起合同诈骗的事实有上诉人ＸＸ的供述、证人谭某的证言、转账记录、汽车运行轨迹、取款记录等证据予以证实，证据来源合法，能够相互印证，陈辉辩称的二人之间是借贷关系无证据证实，且不符合常理，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈辉及其辩护人所提“陈辉积极退赔，一审法院量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈辉犯罪金额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审法院对其退赔已经认定，并予以从轻处罚，对其判处十年有期徒刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人ＸＸ所提“一审法院量刑过重”的上诉理由，经查，原审人民法院系综合上诉人ＸＸ的犯罪金额及情节作出的判决，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孔祥俊
审判员 王 伟
审判员 沈 翔
二〇一七年八月四日
书记员 丁少华