四川省米易县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0421刑初76号
公诉机关四川省米易县人民检察院。
被告人杨军，男，1971年4月27日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省米易县。2008年11月3日，因犯非法经营罪被云南省楚雄州中级人民法院判处有期徒刑八年，2013年8月1日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年12月31日被米易县公安局刑事拘留。2017年1月24日被米易县公安局取保候审。2018年5月29日，本院决定继续对其取保候审。
被告人汪斌，男，1967年1月25日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省米易县（户籍所在地四川省米易县）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年12月31日被米易县公安局刑事拘留。2017年1月20日被米易县公安局取保候审。2018年5月29日，本院决定继续对其取保候审。
辩护人吴春阳，四川安宁律师事务所律师，执业证号15104201410969885。
被告人李本能，男，1979年3月20日出生，汉族，中专文化，农民，住四川省会东县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年2月8日被米易县公安局刑事拘留。同年3月10日被米易县公安局取保候审。2018年5月29日，本院决定继续对其取保候审。
四川省米易县人民检察院以攀米检公诉刑诉[2018]74号起诉书指控被告人杨军、汪斌、李本能犯非法经营罪，于2018年5月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。四川省米易县人民检察院指派检察员胡寿华出庭支持公诉，被告人杨军、汪斌、李本能及汪斌的辩护人吴春阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省米易县人民检察院指控，2016年下半年，被告人杨军、汪斌通过德邦物流货运从他人处购买假烟回米易，后销售给被告人李本能，共计60000余元。2016年12月31日，米易县烟草专卖局执法人员在被告人汪斌住所的车库内查获假烟927.1条，其中硬中华烟48条、紫云烟444.6条、软云烟434.2条、红塔山烟0.3条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值168348.5元。
被告人杨军、李本能对指控的事实及罪名无异议。
被告人汪斌及辩护人对指控的罪名无异议，但对金额提出异议，并辩称：1.本案查获的未销售的卷烟的价格应以已销售出去的实际价格计算。2.因为已经销售的烟是按条数销售的，故查获的卷烟应将整条计入犯罪数额，每种烟的零包不应计入犯罪数额。综上，查获的卷烟的价值应为103432元。3.被告人汪斌系初犯，并如实供述其犯罪事实，建议对其从轻判处。
经审理查明，2016年下半年，被告人杨军、汪斌通过德邦物流货运从他人处购买假烟回米易，后将购买回的假烟分别按硬中华烟260元/条、紫云烟68元/条、软云烟140元/条销售给被告人李本能，共计60000余元。被告人杨军、汪斌从已销售给李本能的烟中获利1万多元，李本能又将假烟销售给他人后获利7000余元。2016年12月31日，米易县烟草专卖局执法人员在被告人汪斌住所的车库内查获假烟927.1条，其中硬中华烟48条、紫云烟444.6条、软云烟434.2条、红塔山烟0.3条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公安机关依法查获的假烟价格按已经销售的价格计算，查获的硬中华烟价格为12480元；查获的紫云烟价格为30232.8元；查获的软云烟价格为60788元；查获的红塔山烟按照查获地省级烟草专卖主管部门出具的零售价格计算，价格为22.50元，共计价格103523.30元。
上述事实，有三被告人供述，并有证人谢某、王某的证言，检验报告、证明、报告、借条、收条、发票、收据、装修合同、物流运单、协议、价格不予受理通知书、在销卷烟价格目录表，米易县烟草专卖局移送财物清单、涉案烟草专卖核价表、证明、案件调查报告、案件移送函、检查勘验笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、物品清单、立案报告表，米易县公安局的受案登记表、立案决定书、在逃人员信息登记表、抓获经过、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、户籍证明、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、委托保管书、银行明细、情况说明、辨认笔录、现场辨认笔录及照片、户籍信息等证据证实，足以认定。
公诉机关建议以非法经营罪对三被告人合理量刑。
本院认为，被告人杨军、汪斌、李本能违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，三被告人的涉案金额按相关法律规定，“能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算。无法查清销售价格或者购买价格的，有品牌的按照查获地省级烟草专卖主管部门出具的零售价格计算”，故其中杨军、汪斌非法经营数额为163523.30元，李本能非法经营数额为60000元，三被告人的行为均已构成非法经营罪，均属情节严重。公诉机关指控三被告人的罪名成立，但指控的金额不当。被告人汪斌及其辩护人提出“查获假烟中价格认定应以实际销售的价格计算”的意见，予以采信；对提出的“查获假烟数量按整条计算”的意见与相关事实及法律不符，不予采信。被告人杨军、汪斌参与的共同犯罪中，二被告人作用地位相当，不区分主从犯。被告人杨军、汪斌、李本能归案后，能如实供述其犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人杨军曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据三被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现及社会危害程度，予以事实性控的事实及罪名七年，上刑罚之罪的依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人杨军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2020年11月26日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人汪斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
三、被告人李本能犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
四、涉案假烟927.1条，依法予以没收后销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 锐
审 判 员 赵秋岚
人民陪审员 邹发美
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 李 雪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。