中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终1628号
上诉人（原审原告）喜利得股份公司，住所地列支敦士登费尔德基什大街。
法定代表人史蒂芬—诺肯、奥立弗—索尔纳，执行董事和高级副总裁。
委托代理人田永富，北京世森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，审查员。
原审第三人浙江伦达实业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省永康市。
法定代表人吴良钢，董事长。
委托代理人何成，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。
上诉人喜利得股份公司（简称喜利得公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1094号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年5月18日，上诉人喜利得公司的委托代理人田永富，原审第三人浙江伦达实业有限公司（简称伦达公司）的委托代理人何成到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系伦达公司于2005年10月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第4961190号“CILTI及图”商标，指定使用于第7类木材加工机、雕刻机、石材切割机、电锤、切割机、非手工操作工具、发电机、空气压缩泵、手电钻（不包括电煤钻）、角向磨光机、电动扳手、切削工具（包括机械刀片）、链锯、电动剪刀等商品。
引证商标一系第163394号“HILTI”商标，其申请日为1980年7月28日，核定使用在第7类电动和风动工具、特别是钻设备、凿、以及上述工具和设备的零配件、如钻头、锥、凿等商品上，有效期经续展至2022年10月14日止。
引证商标二系国际注册第740197号“HILTI”商标，国际注册日期为1999年11月16日，核定使用在第7类工业和仪器，包括固定或手工的、用于射击、靠气体膨胀、压缩空气或内爆里驱动的便携的、固定的、电动的设备、如：固定拴、钉、爪钉的设备、钻机、打孔机、以钻石钻和切割的机器、电气修凿机、钻头、锯、锯齿等商品上，有效期经续展至2019年11月16日止。
喜利得公司针对被异议商标在法定期限内向商标局提出异议申请，商标局经审查，于2011年8月31日作出（2011）商标异字第31585号“CILTI及图”商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
喜利得公司不服，于2011年10月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主张被异议商标的申请注册具有明显恶意，是对其驰名商标的摹仿，与引证商标一、二构成相同、类似商品上的近似商标；被异议商标的注册侵犯其在先著作权，具有明显恶意，并请求依据2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款、二十八条、三十一条、四十一条第一款不予被异议商标核准注册。喜利得公司同时提交了公司注册登记记录及中文网页打印件、全球经销商一览表、在中国设立子公司的说明、批复文件及证书、营业执照及中文网页打印件、投标文件节选、全球注册商标一览表及引证商标情况、投标文件及建筑工程照片、期刊杂志报道节选、产品目录及价目表、经销商照片、经销合同、销售发票、通讯簿、参加展会学术研讨会情况及合同发票、检验报告及检测结果、用户反馈意见、所获奖项及证书、市场调查报告、处罚决定及争议裁决等证据。
2012年5月28日，商标评审委员会将上述申请书及证据转送给伦达公司，要求其在规定期限内进行答辩并提交证据。同年6月20日，伦达公司答辩称被异议商标与引证商标不构成近似商标，喜利得公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经处于驰名状态，请求核准被异议商标注册。伦达公司同时提交了其所获荣誉证书、其“伦达”商标被认定为驰名商标的判决书、宣传推广产品的广告、展览协议及刊物、被异议商标宣传使用证据及宣传册。2012年9月28日，商标评审委员会将上述答辩材料及证据转送给喜利得公司。
2013年6月17日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第16888号《关于第4961190号“CILTI”商标异议复审裁定书》（简称第16888号裁定）。商标评审委员会在第16888号裁定中认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二相比，被异议商标是由犀牛头图形与英文字母“CILTI”组合而成，两件引证商标相同，均为英文字母“HILTI”。二者虽然均含有英文字母，但首字母不同，被异议商标为犀牛头图形与其组合而成，二者在组成要素、外在形状、视觉效果、读音、含义均有差异，整体区别明显，未构成近似。喜利得公司提交的证据不能证明被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条规定，亦不能证明被异议商标违反了2001年《商标法》第四十一条第一款、第十三条第二款的规定。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准。
喜利得公司不服商标评审委员会作出的第16888号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。喜利得公司在原审诉讼中明确表示本案仅主张被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请侵犯喜利得公司在先著作权，系以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一、二均不构成近似商标。喜利得公司并未提交证据证明其对“CILTI及图享有著作权，“CILTI及图在异议复审阶段并未主张被异议商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标，故该主张不属于本案的审理范围。商标评审委员会作出的第16888号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜利得股份公司的诉讼请求。
喜利得公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第16888号裁定。喜利得公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标侵犯其在先著作权，原审法院漏审了2001年《商标法》第十三条。
商标评审委员会与伦达公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第16888号裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查：在原审法院2015年7月22日举行的庭审程序中，审判长问：“上次庭审中原告还主张13条2款，28条和13条2款相互矛盾。原告请再明确一下争议焦点。”喜利得公司遂回答：“28条、31条全款，前半段主张在先著作权。其他不再坚持。”上述诉讼有当事人陈述、庭审笔录在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第149891号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标由英文字母“CILTI”及犀牛头图形组成，引证商标一、二均为“HILTI”，二者相比，英文部分的首字母不同，且被异议商标包含有犀牛头图形，二者在构成要素、读音、整体视觉效果上差异明显，商标评审委员会认定其不构成近似商标并无不当。喜利得公司有关被异议商标与引证商标构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，喜利得公司主张被异议商标侵犯其“CILTI及图”的著作权，但其并未提交有效证据证明其对该标识享有著作权，而相关商标注册证并非作者在作品上的署名行为，其无法证明涉案图形作为作品的著作权归属。因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条的规定结论正确，喜利得公司有关被异议商标侵犯其在先著作权的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，喜利得公司在原审诉讼中已经放弃主张被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款规定，故原审法院在原审判决中未予审理并不构成漏审。同时，经审查在案证据尚不足以证明被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款规定。喜利得公司有关原审法院漏审2001年《商标法》第十三条的上诉理由上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，喜利得公司的诉讼主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法可予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜利得股份公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 赵静怡