云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云刑终332号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖朋（绰号小黑），男，1989年12月2日出生，贵州省盘县人，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省盘县。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，期间因犯爆炸罪被移送贵州省盘县公安局管辖，2014年5月5日贵州省盘县人民法院认定肖朋犯爆炸罪，判处有期徒刑三年。因本案于2015年8月27日被逮捕。现押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人鲁赟春，云南耀律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓林飞（曾用名邓贵飞），男，1975年8月12日出生，云南省曲靖市人，汉族，高中文化，原系曲靖市麒麟区文华街道桂花社区党总支书记、主任，住曲靖市环保局住宿区。因本案于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人杨松，云南耀律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄卫华（绰号华哥），男，1970年12月27日出生，贵州省水城县人，汉族，初中文化，个体经营户，住云南省曲靖市麒麟区。因本案于2014年6月23日被取保候审，2015年8月8日被监视居住,2016年7月1日被取保候审。
辩护人江武平，云南耀律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴恒（别名吴智），男，1978年6月18日出生，云南省镇雄县人，汉族，初中文化，无业，户籍地镇雄县。因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于曲靖市麒麟区看守所。
辩护人龙志鑫，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人肖某犯故意伤害罪、原审被告人邓林飞、黄卫华、吴恒犯聚众斗殴罪一案，于二0一六年九月二十三日作出（2016）云03刑初91号刑事判决。原审被告人肖朋、邓林飞、黄卫华、吴恒均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问四上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2012年12月14日晚，被告人邓林飞和唐某1宝（另案处理）因打麻将发生吵打，被人劝息离开。后唐某1宝打电话给邓林飞理论再次吵骂。唐某1宝邀约臧某和常某（二人另案处理），让臧某再邀约人同去，臧某邀约了王某、李某1（二人另案处理）、被害人李某2和并到李某2和租房处携带刀具，臧某一行4人、常某分别驾车与唐某1宝会合后到达斗殴现场，与邓林飞邀约的黄卫华、吴恒，黄卫华邀约肖朋、彭某等人在麒麟区官坡桥上持刀、棍棒互殴，李某2和被肖朋砍倒后双方迅速撤离现场。臧某等人将李某2和送曲靖市第一人民医院救治无效，于2013年1月3日死亡。经鉴定，李某2和系锐器刺破左颈动静脉失血性休克，继发脑功能衰竭死亡。
另查明，在侦查过程中，黄卫华、肖朋与被害人家属即李某3、梁某（系被害人李某2和父母）达成赔偿谅解协议，除先行给付的17万元以外，由黄卫华、肖朋赔偿李某3、梁某经济损失人民币45万元，实际履行20万元，余款待一审判决后给付；李某3、梁某对黄卫华、肖朋予以谅解。在审理过程中，邓林飞与附带民事诉讼原告人李某3、梁某自愿达成补偿谅解协议，由邓林飞补偿李某3、梁某经济损失人民币18万元，并已履行，李某3、梁某对邓林飞表示谅解。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关规定，以故意杀人罪判处被告人肖朋有期徒刑十五年；与原犯爆炸罪，判处有期徒刑三年合并，决定执行判处有期徒刑十七年。以聚众斗殴罪分别判处被告人邓林飞、黄卫华、吴恒有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人肖朋上诉提出，其没有杀害被害人的故意，被害人是在受伤后经抢救无效死亡，是聚众斗殴转化为故意伤害的案件，其行为应构成故意伤害罪，原判定性错误；其被动参与本案，具有自首情节；受害方存在重大过错；积极主动赔偿被害方经济损失，取得了被害方的谅解，认罪态度较好，原判量刑过重，请求改判。其辩护人除提出相同的辩护意见外，另提出，二审期间肖朋与同案三被告人再次共同补偿给被害人家属经济损失25万元人民币，并取得被害人家属的再次谅解的辩护意见。
原审被告人邓林飞上诉提出，本案的发生系唐某1宝蓄意挑起，其没有聚众斗殴的主观故意，其犯罪情节较轻；积极赔偿被害方经济损失，获得被害方谅解；主动投案，请求改判缓刑。其辩护人除提出相同的辩护意见外，另提出，二审期间邓林飞与同案三被告人再次共同补偿给被害人家属经济损失25万元人民币，并取得被害人家属的再次谅解，请求对邓林飞判处两年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。
原审被告人黄卫华上诉提出，其在本案中地位和参与程度较小，情节显著轻微；案发后劝说肖朋投案，具有立功情节；积极赔偿被害方经济损失，并取得被害方谅解；被害方有重大过错；原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出，黄卫华没有聚众斗殴的故意，并非聚众斗殴的积极参加者；在犯罪过程中作用较小，情节一般；二审期间与同案三被告人再次共同补偿给被害人家属经济损失25万元人民币，取得了被害人家属的再次谅解,请求对黄卫华判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
原审被告人吴恒上诉提出，其属被邀约参与，系从犯；没有实施斗殴行为，在犯罪中作用较小，情节轻微；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，吴恒在本案中既无聚众斗殴的故意,也无斗殴行为；其地位从属，应参照其他同案被告从轻处罚；二审期间与同案三被告人再次共同补偿给被害人家属经济损失25万元人民币，取得了被害人家属的再次谅解,请求对吴恒判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2012年12月14日晚，上诉人邓林飞和唐某1宝（另案处理）因打麻将发生吵打，被人劝息，邓林飞驾车离开。当邓林飞驾车行至曲靖市麒麟区白石江街道官坡寺延长线官坡桥附近时，邓林飞车辆肇事，期间唐某1宝打电话给邓林飞理论，二人再次发生争吵，双方邀约在邓林飞肇事现场殴斗。唐某1宝邀约臧某和常某（二人另案处理），并让臧某再邀约人同去，臧某邀约了王某、李某1（二人另案处理）、被害人李某2和，四人到李某2和租房处携带刀具后一起驾车与唐某1宝及唐某1宝邀约的常某会合后到达斗殴现场。邓林飞则邀约黄卫华，黄卫华又邀约肖朋、彭某到达现场后，邓林飞又安排黄卫华再叫人来，黄卫华便打电话邀约吴恒，吴恒又叫了何某、曹某、惠某、李某4等人携带刀具、棍棒驾车来到。双方在麒麟区官坡桥上持刀、棍棒互殴，期间，李某2和被肖朋砍倒后双方迅速撤离现场。臧某等人将李某2和送曲靖市第一人民医院救治，后因抢救无效于2013年1月3日死亡。经鉴定，李某2和系锐器刺破左颈动静脉失血性休克，继发脑功能衰竭死亡。
上述事实，有受案登记表、立案决定书及抓获（到案）经过、补充勘查现场笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、理化检验鉴定意见、法医物证鉴定意见、尸体检验笔录及检验照片、尸体检验鉴定书、鉴定意见通知书、肖朋犯爆炸罪的判决书、证人丁某、史某、张某1，高某、雷顺江、何某、张某2、刘某1、宋某、陈某、李某5、孙某、赵某、李某6、殷某、徐某、李某3、余美艳、唐某2、解某、刘某2、彭某的证言、另案被告人唐某1宝、臧某、王某、李某1、常某以及上诉人肖朋、邓林飞、黄卫华、吴恒的供述在卷证实，上述证据经原审法院庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
另，本案二审期间，上诉人肖朋、黄卫华支付了与被害人亲属李某3、梁某于2014年11月19日达成赔偿谅解协议的余款25万元人民币。另四上诉人又共同补偿给被害人家属李某3、梁某共计25万元人民币，李某3、梁某再次出具谅解书，并恳请本院对四上诉人再予从轻判处。
本院认为，上诉人邓林飞与他人发生争执后，为逞强好胜，邀约上诉人黄卫华，黄卫华邀约上诉人肖朋、彭某到达现场后，受邓林飞指使，黄卫华又邀约上诉人吴恒，吴恒邀约他人持械到场，与唐某1宝邀约的臧某、常某及被害人李某2和等人互相持械斗殴，导致李某2和被肖朋砍伤致死，肖朋的行为已构成故意杀人罪。邓林飞、黄卫华、吴恒在聚众斗殴犯罪中，都有邀约他人的行为，都是积极参加者，均构成聚众斗殴罪。
关于肖朋及其辩护人所提没有杀人的故意，应构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见于法不符，不能成立。关于邓林飞及其辩护人所提主动投案、没有聚众斗殴的主观意愿的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄卫华及其辩护人所提在本案中没有聚众斗殴的故意，并非聚众斗殴的积极参加者；地位和参与程度较小，情节显著轻微；案发后劝说肖朋投案，具有立功情节的上诉理由和辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴恒及其辩护人所提属被邀约参与，系从犯；没有聚众斗殴的故意，没有实施斗殴行为，在犯罪中作用较小的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立。关于肖朋及其辩护人所提有自首情节，肖朋、邓林飞、黄卫华及其辩护人所提被害方有过错，积极赔偿被害方经济损失，获得被害方谅解的上诉理由和辩护意见原判已予认可，并在量刑时对四被告人均已从轻处罚。
上诉人肖朋积极参与本案，并持刀致一人死亡，依法应从严惩处。其在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应数罪并罚。原判根据四被告人犯罪的事实、性质、情节及危害后果，结合邓林飞、黄卫华、肖朋就赔偿问题与被害人亲属达成补偿、赔偿谅解协议，取得被害人的谅解，对肖朋、邓林飞、黄卫华、吴恒的定罪准确，量刑适当。但鉴于二审期间，四上诉人再次积极补偿被害方经济损失，再次获得被害方的谅解，具有较好的认罪、悔罪表现，对四上诉人可再予从轻处罚。邓林飞、黄卫华、吴恒归案后具有较好的悔罪表现，不至于再危害社会，可对其宣告缓刑。原判定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第六十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初91号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中对被告人肖朋、邓林飞、黄卫华、吴恒的定罪部分；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初91号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中对被告人肖朋、邓林飞、黄卫华、吴恒的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）肖朋犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，与原判爆炸罪，判处有期徒刑三年合并，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月19日起至2025年12月18日止）；
四、上诉人（原审被告人）邓林飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、上诉人（原审被告人）黄卫华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
六、上诉人（原审被告人）吴恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 丁万虎
审判员 梵丽英
审判员 席占涛
二〇一七年五月十一日
书记员 李 霞