广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终1747号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴任子，男，1972年8月8日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化程度，无业，捕前租住广州市白云区，户籍地安溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人梁妞，广东诺臣律师事务所律师,由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）朱文飞，男，1991年5月30日出生，汉族，湖南省汝城县人，小学文化程度，无业，户籍地郴州市汝城县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人吴任子、朱文飞犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月14日作出(2017)粤01刑初32号刑事判决。原审被告人吴任子、朱文飞对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人吴任子、朱文飞，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人吴任子为非法获利，纠合被告人朱文飞帮其贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给他人。2016年4月21日3时许，朱文飞驾驶摩托车为吴任子送毒品给指定的毒品买家，途经白云区永平街永泰同泰路丛云路口时被民警抓获，民警在朱文飞驾驶的摩托车储物柜内搜出疑似毒品一批（经检验，褐色晶体1包，净重190克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.0%；白色晶体1包，净重0.60克，检出氯胺酮成分；白色晶体3包，净重10.22克，检出甲基苯丙胺成分）。当天6时许，朱文飞带领民警到吴任子租住白云区均禾街清湖村园边新屋××巷1号内抓获吴任子，当场查获毒品一批。经检验：白褐色晶体1包，净重660克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.1%；白色晶体1包，净重25.23克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1盒，净重9.17克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的甲基苯丙胺，调取的手机通话记录、房屋租赁协议书，证人何某、王某的证言，现场勘查笔录，毒品的化验检验报告和被告人吴任子、朱文飞的供述等证据证实。
原判认为，被告人吴任子、朱文飞贩卖毒品，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，吴任子起主要作用，是主犯；朱文飞起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱文飞协助公安人员抓获吴任子，有重大立功表现，依法可减轻或免除处罚。综合考虑朱文飞的认罪态度、社会危害性，决定对朱文飞减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十八条的规定，认定被告人吴任子犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人朱文飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
上诉人吴任子上诉提出：他根本没有叫朱文飞送毒品给谁，是朱文飞自己贩卖毒品被抓而恶意陷害他。他虽然是个吸毒者，但没有贩卖毒品，更没有指使他人贩卖毒品。请求二审给予公正判决。
其辩护人的辩护意见：认定上诉人吴任子贩卖毒品的依据是上诉人朱文飞的口供，朱文飞存在为了推卸责任诬陷他人争取立功的可能，而证人何某并未亲眼见到吴任子贩卖毒品，认定吴任子贩卖毒品事实不清，证据不足，吴任子的行为认定为非法持有毒品更恰当。
上诉人朱文飞上诉提出：被查获的毒品不是他的，他没有贩卖毒品，且协助公安机关抓获了吴任子，一审量刑过重。
经审理查明，上诉人吴任子为牟取非法利益，纠合上诉人朱文飞帮其贩卖甲基苯丙胺给他人。2016年4月21日3时许，朱文飞驾驶摩托车为吴任子送毒品给买家，途经广州市白云区永平街永泰同泰路丛云路口时被民警抓获。民警在朱文飞所驾驶的摩托车储物柜内搜出疑似毒品一批，经检验，褐色晶体1包，净重190克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.0%；白色晶体1包，净重0.60克，检出氯胺酮成分；白色晶体3包，净重10.22克，检出甲基苯丙胺成分。
当日6时许，上诉人朱文飞协助民警在上诉人吴任子租住的白云区均禾街清湖村园边新屋××巷1号内抓获吴任子，并当场查获毒品一批。经检验：白褐色晶体1包，净重660克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.1%；白色晶体1包，净重25.23克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1盒，净重9.17克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1.广州市公安局白云区分局永平派出所的搜查笔录、扣押决定书及情况说明，证实侦查人员于2016年4月21日3时许，对上诉人朱文飞所驾驶的摩托车进行搜查，扣押了褐色晶体一包，重约200克；白色晶体一包，重约219克；褐色粉末状晶体一包，重约820克；白色粉末状晶体一包，重约166克；白色晶体一包，重约37克，白色晶体4小包，重约16克；一台白色OPP手机和一辆银黑色无牌摩托车。
上诉人朱文飞指认了上述被扣押的物品。
2.广州市公安局白云区分局永平派出所的搜查笔录、扣押决定书及情况说明，证实侦查人员于2016年4月21日6时许，对上诉人吴任子的人身进行搜查，扣押了一个用绿色塑胶桶装的白色晶体，重约11克、一包白色晶体重约28克和一台VI**手机。
对上诉人吴任子租住的白云区均禾街园边新屋××巷1号三楼楼梯正对面房间进行搜查，扣押了电子秤1台、药水1支、药水1瓶、气焊枪1支、烘干机1台、煤气炉1个、一包褐色晶体重约674克。
对上诉人吴任子租住的白云区均禾街园边新屋××巷1号档口进行搜查，扣押了疑似毒品的白色粉末4包，重约2900克（非毒品）。
上诉人吴任子指认了上述被扣押的物品。
3.调取的房屋租赁协议书复印件1份、上诉人吴任子身份证复印件1份，证实王某与吴任子签订房屋租赁协议，约定将均禾街清湖村园边新屋××巷1号出租给吴任子使用，租期从2016年2月25日至2018年2月24日，租金每月1000元，租期为二年。
4.上诉人吴任子持有的手机号码139××××8593、135××××7700于2016年4月18日至4月22日的通话记录、吴任子持有手机的勘验材料、情况说明，证实民警抓获上诉人吴任子、朱文飞时，吴任子被扣押的手机是一台白色背面的VIVO手机，手机号码为139××××8593、135××××7700；朱文飞被扣押的手机是一台白色OPPO手机，手机号码为159××××6216、132××××8126。吴任子手机以“阿飞”的名字存有朱文飞手机号码159××××6216。通话清单未显示吴任子与朱文飞的手机159××××6216、132××××8126有联系。其中吴任子手机中与名为“陈明”的人之间的短信联系中，吴任子问对方“跟他说我有几盒糖要不要？”，“陈明”称“他不要”、“陈明”问“半盒多少钱？”，吴任子回复“一千五。”；吴任子与名为“熊大”的人之间的短信联系中，“熊大”称“补二三个肉给我自己玩的”，吴任子回复“你来我档口吧”。“熊大”称“拿多45个来凑一合有没有”，吴任子回答“有呀，我在清湖鱼场”。
5.证人何某的证言：2016年4月21日18时许，他和朋友“黑老二”在白云区均禾清湖村园边新屋××巷1号一楼“黑老二”租的档口里玩时被警察进来抓获，警察在档口柜子里搜出用红色桶装着的白色粉状物品以及在“黑老二”的随身挎包里查获几小包冰毒。他有吸毒行为，2016年4月21日5时许，他在均禾清湖村园边新屋六巷1号一楼“黑老二”租的档口里和“黑老二”以追龙的方式吸毒品冰毒。
他是之前通过在游戏厅玩捕鱼机的时候认识“黑老二”的，去过“黑老二”家里2次，见过“黑老二”在家里加工疑似毒品的东西，所以怀疑是制造毒品。当时他在“黑老二”家里见“黑老二”从家里拿来一个小煤气炉，然后拿了一个玻璃器具，里面盛满了液体，将玻璃器具放在煤气炉上面烧，边烧就边摇晃玻璃器具。过了一会儿，玻璃器具里面的液体就全部结成块状晶体了，呈淡黄色。“黑老二”说是制作掺了假原料的冰毒。至于贩卖毒品，有一次他在“黑老二”家的时候亲耳听到有人打电话拿货，“黑老二”在电话里跟别人谈价钱，之后就自己一个人出去了。过了一阵才回来，他就觉得肯定是贩卖毒品，给别人送货去了。
经辨认，何某辨认出上诉人吴任子是“黑老二”，并指认了被抓获的现场和在吴任子随身带的包里查获的冰毒照片。
6.证人王某的证言：他把白云区均禾清湖园边新屋××巷1号一楼档口于2016年2月25日租给一个叫吴任子的男子，每个月租金一千块，吴任子同时还租了三楼303房，每个月租金270元。吴任子租一楼档口是用来卖电脑配件的，租303房是用来自住的，有签订租赁合同，但租赁协议书上只是写了吴任子租赁了广州市白云区均禾清湖园边新屋××巷一号，但吴任子实际上是租了该地址一楼档口和三楼303房。吴任子于2016年3月份向他交过租金，用现金交。
经辨认，王某辨认出上诉人吴任子是租赁广州市白云区均禾清湖园边新屋××巷1号一楼档口、303房的男子。
7.广州市公安局白云区分局永平派出所K4401115200002016040103号现场勘验笔录，证实抓获上诉人朱文飞的现场位于广州市白云区永平街永泰同泰路丛云路口，在朱文飞所骑的摩托车储物格查获疑似毒品的白色和褐色晶体总重约1400克。
第二现场位于白云区均禾街清湖村园边新屋××巷1号档口，是抓获吴任子地点，查获2900克白色粉末（非毒品），在吴任子携带的包内查获白色晶体39克。第三现场位于白云区均禾街清湖村园边新屋××巷1号303房，是吴任子住处，查获褐色晶体约670克。
8.广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2016]1262号化验检验报告，证实从上诉人朱文飞处搜获的疑似毒品经检验褐色晶体1包，净重190克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.0%；白色晶体1包，净重0.60克，检出氯胺酮成分；白色晶体3包，净重10.22克，检出甲基苯丙胺成分。
9.广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2016]1265号化验检验报告，证实从上诉人吴任子处搜获的疑似毒品经检验：褐色晶体1包，净重660克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.1%；白色晶体1包，净重25.23克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1盒，净重9.17克，检出甲基苯丙胺成分。
10.上诉人吴任子、朱文飞尿液现场检测报告书，证实两上诉人的尿液检测结果：氯胺酮类药物检测呈阴性，甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性，吗啡类药物检测呈阴性。
11．上诉人吴任子的供述：他的档口和租住处都是从均禾街房东手上租住的，档口1000元一个月，住处270元一个月，是用他的身份证签了租赁合同，已经租了一个月。他认识朱文飞，是湖南人，于2015年年底认识的，朱文飞是吸毒人员。2016年3月份的一天，朱文飞来找他买假毒品（疑似毒品的晶体状物品），他就给了一斤左右疑似毒品的晶体状物，当时谈好一共5000元，但朱文飞还没有给钱。吸毒人员都知道有这种假货，也可以卖给不懂的人赚点钱。他给朱文飞的假毒品是“小东北”放在他这里的。他昨天没有跟朱文飞联系过，也没有贩毒行为。
2016年4月21日上午6时左右，他在广州市白云区均禾清湖村园边新屋××巷1号1楼租用的档口内休息，当时还有一个朋友“阿涛”一起，很多便衣警察进来档口说他涉嫌贩卖毒品，在他随身携带的挎包内搜到一小包塑料袋装着的白色晶体（冰毒）和一个绿色塑料盒子装着的冰毒。后民警又在档口中间客厅靠墙的柜子里发现一个红色塑料桶，红色塑料桶里面装了四大包疑似毒品的白色粉状物品。之后他又带着民警去到家里，在他家里大门右边墙角搜到一袋疑似毒品的褐色晶体状物品，又在房间的床底下搜到一支气焊枪、一个煤气炉、一台烘干机、一台电子秤、两瓶药水。他挎包内的冰毒是2016年4月20日在白云区广花路平沙村口附近用300元人民币向一名叫“长毛”的男子买的，买来自己吸食。档口红色塑料桶内的四大包白色粉状物品他不知道是什么东西，是朋友“小东北”放在那里的。民警在他家里大门右边墙角搜到一袋褐色晶体状物品，在他家里房间的床底下搜到一支气焊枪、一台烘干机、一台电子秤、两瓶药水都是“小东北”放在他家里的。不知道“小东北”放的那些物品是什么东西，也不知道有何用途。因为“小东北”之前在他家里住，就把东西放在那里了。
他没有让朱文飞帮忙贩卖毒品，也没有制造毒品的行为。他和朱文飞的联系一直都是朱文飞直接到档口找他，他们之间没有电话联系。
经辨认，上诉人吴任子辨认出上诉人朱文飞。
12．上诉人朱文飞的供述：他有贩卖毒品的行为，是为“黑老二”（吴任子）送货，“黑老二”是他老板，是贩毒的，大约30-40岁之间，叫什么名字、哪里人都不清楚，住在均禾街清湖村园边新屋六巷1号一楼档口。他还在档口里闻到怪味，看到“黑老二”档口床底下放有很多包白色的东西，“黑老二”说有人要冰毒多少都有，猜测是“黑老二”自己制造冰毒。
2016年3月上旬的一天，有个用佛山号码的男子打电话向他要1000克冰毒，他就向“黑老二”要了货，然后在广花路平沙路段与该男子接头，把1000克冰毒以30000元人民币卖给那名男子，这次交易赚了1000元，回去他给了“黑老二”29000元。
2016年4月21日凌晨0时许，“黑老二”打电话叫他过去档口帮忙送些货给别人，于是他开着自己的女装摩托车到档口。“黑老二”拿了两包白色晶体、两包褐色晶体放在他摩托车座位下面的储某，叫他开车到白云区陈田牌坊送货给别人。于是他就开着摩托车来到陈田牌坊，等了约二十分钟，都没有人来拿货。于是他开车准备往回走了，当走到白云区永泰白云堡桥底和同泰路交界位置时。有民警过来检查，警察在摩托车座位下面的储某找到了那几包毒品，还缴获了他的一部白色OPPO手机。民警在摩托车座位下面的储某搜到一个红色铁盒内的四小包毒品，是之前“黑老二”送给他吸食的。他大约是在2015年2月开始帮“黑老二”贩卖毒品的，总共送了有十几次。因为他欠“黑老二”的钱，所以要帮“黑老二”贩卖毒品，每次送货有几百块报酬。送货的具体细节和时间记不清楚了，基本上每次都是“黑老二”联系好买家，然后叫他开摩托车去他档口拿完毒品后到指定地点等待买家来取货，“黑老二”贩毒所得的钱不经过他手，都是“黑老二”自己和买家联系拿钱。“黑老二”卖的毒品很多都是假货，因为以前遇过买毒品的人，骂说“黑老二”叫他送过去的毒品是假货。
经辨认，上诉人朱文飞辨认上诉人吴任子就是其称的“黑老二”。
13.广州市公安局白云区分局永平派出所的到案经过、情况说明，证实2016年4月21日3时许，广州市公安局白云区分局永平派出所民警巡查至广州市白云区永平街永泰同泰路丛云路口查获一名驾驶女装无牌摩托车的男子朱文飞，民警在朱文飞的摩托车座位储某查获疑似毒品的白色和褐色的晶体（总重约1400克），后朱文飞交待其帮白云区均禾一男子贩卖毒品给客人。民警问其能否协助抓获吴任子，朱文飞答应配合民警。2016年4月21日6时许，朱文飞带民警赶到均禾街清湖村园边新屋××巷l号档口抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人吴任子。
14.常住人口基本信息、上诉人吴任子身份证复印件及湖南省汝城县公安局城关派出所出具的户籍证明，证实了吴任子及上诉人朱文飞的身份情况。
综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据和法律，评判如下：
1.上诉人吴任子的行为是否构成贩卖毒品罪及其量刑。调取的吴任子手机通话记录证实有许多涉及毒品交易的短信。上诉人朱文飞多次供述吴任子贩卖毒品，他自己为吴送毒品。证人何某证言证实曾见过吴任子贩卖毒品。且从吴任子的租住处查获了毒品。故认定吴任子贩卖毒品的证据充分。吴任子及其辩护人所提吴任子的行为不构成贩卖毒品罪的意见不能成立，不予采纳。
上诉人吴任子贩卖毒品数量大，一审判处其无期徒刑量刑适当。
2．上诉人朱文飞的行为是否构成贩卖毒品罪及其量刑。朱文飞被现场查获毒品，且供述了自己为上诉人吴任子送毒品，其认为自己是帮吴任子送毒品没有贩卖毒品，是对法律理解错误。故朱文飞的行为构成贩卖毒品罪。
上诉人朱文飞贩卖毒品数量大，鉴于其是为上诉人吴任子送毒品，起次要作用，是从犯，且协助公安人员抓获吴任子，有重大立功情节，依法予以减轻处罚。原审判决已经考虑上述情节，并予以减轻处罚，再要求从轻处罚依据不足，不予支持。
本院认为：上诉人吴任子、朱文飞违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖中，吴任子起主要作用，是主犯；朱文飞帮助吴任子送毒品，不是毒品的所有者，起次要作用，是从犯。朱文飞协助公安人员抓获吴任子，有重大立功表现。综合其犯罪事实及其情节，依法予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。吴任子、朱文飞的上诉理由及吴任子辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗少雄
审判员 蒋伟盛
审判员 陈光昶
二〇一七年十二月二十一日
书记员 曾铭豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。