＼n浙江省瑞安市人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）温瑞刑初字第1855号＼n公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。＼n被告人诸葛福海。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。＼n辩护人冯蒋华、吴雪梅。＼n瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2013）1193号起诉书指控被告人诸葛福海犯贪污罪，于2013年10月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员吴晓萍出庭支持公诉。被告人诸葛福海及其辩护人冯蒋华、吴雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n瑞安市人民检察院指控，1993年12月，大可美食公司（全民所有制）向中农信温州分公司借款购买了一块国有出让土地，并从1994年开始，陆续向中农信温州分公司借款建厂房，1996年大可美食公司的厂房建成。1994年1月1日至1996年12月31日期间，被告人诸葛福海租赁经营大可美食公司，并以大可美食公司的名义对外经营，租赁协议约定，经营期间自负盈亏。1997年，被告人诸葛福海所租赁经营的大可美食公司基本暂停了业务。为了归还欠中农信温州分公司的债务，被告人诸葛福海与中农信温州分公司的总经理冯某（另案处理）商量后决定卖掉大可美食公司的厂房。1997年11月27日，被告人诸葛福海担任大可美食公司的总经理、法人代表，于同年12月24日将大可美食公司更名为温州海特美食公司（仍为全民所有制企业），并与温州市电信局达成了厂房出售意向，约定价款为680万。1998年7月，温州市电信局将厂房预付款135万打入海特美食公司的帐户。1998年7月15日至12月31日期间，被告人诸葛福海利用其担任海特美食公司总经理的职务便利，通过转帐、汇款等方式，先后将海特美食公司帐户中的135万元用以偿还租赁经营期间欠下的债务，其中有5万元属于归还大可美食公司厂房建设的工程款。1998年10月9日，温州海特美食公司与温州市电信局签订买卖合同，售价680万元。2000年1月，温州海特美食公司将国有土地使用证、房屋所有权证过户给温州市电信局。后在房款付清的情况下，浙江中盛实业投资有限公司（原中农信温州分公司）的财务人员将大可美食公司的卖房款542.6万元（扣除2.4万元的手续费）记入浙江中盛实业投资有限公司的帐册。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人诸葛福海的行为已构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定惩处。＼n被告人诸葛福海辩称被卖厂房系自己以大可美食公司的名义，向中农信温州分公司借款购买并建设而成，其中还有自有资金及银行贷款资金用于建设厂房，故该厂房不属于大可美食公司所有，故自己的行为不构成贪污罪。＼n辩护人冯蒋华的辩护意见是，1、1994年至1996年，被告人诸葛福海与中农信温州分公司签有租赁合同，之后双方没有合意明确结束租赁关系，故被告人的真实身份是一个租赁经营者，即使1997年被任命为大可美食公司的法定代表人，也是为了处理租赁关系的善后事宜而被形式上文件任命为法定代表人的“国家工作人员”，而不是法律实质意义上从事公务的国家工作人员身份；2、双方合作期间，中农信温州分公司给被告人的只有营业执照，注册资金打进去一个星期就抽走了，所有的手续都需要被告人去办，所有的资金包括建厂房的资金被告人都需要支付利息，建设厂房，包括厂房规模大小、如何布局、投资多少、厂房建设速度的快慢（直接关系到建设的财务成本）等等在内的建设厂房的所有事务，均由被告人自己决定，利益风险都归于被告人，所以该厂房的真实归属应是被告人。综上，被告人与中农信双方之间的关系，就是租赁经营合同平等主体之间基于租赁经营而产生的财产处理、财务支付、找补、结算关系，而非上下级隶属关系或者雇主和雇员关系，更不存在被告人系中农信任命的从事公务活动的国家工作人员身份的问题，被告人的行为最多是挪用，而不构成受贿罪。＼n经审理查明，1993年11月，中国农村发展信托投资公司浙江公司温州分公司（以下简称“中农信温州分公司”）出资300万元成立中农信温州大可美食公司（以下简称大可美食公司），经济性质：全民。同年12月，大可美食公司向温州经济技术开发区国土规划建设局购买了一块国有出让土地（坐落在温州经济技术开发区东片生活小区南面），并向中农信温州分公司借款支付了土地出让金。1994年开始，大可美食公司陆续向中农信温州分公司借款建厂房，1996年大可美食公司的厂房建成，并登记在大可美食公司名下。＼n1993年12月26日，被告人诸葛福海与大可美食公司签订一份承包经营协议书，约定年上交利润20万元，承包期限自1994年1月1日至同年12月30日。1995年3月18日，被告人诸葛福海与中农信温州分公司签订一份租赁经营协议书，约定被告人诸葛福海租赁经营大可美食公司除土地和土地上的建筑物外的全部财产和业务，租赁条件：被告人诸葛福海代理大可美食公司基建工程项目的建设。诸葛福海自主经营，自负盈亏，占用资产，要支付月利率15‰的资金占用费，租赁时间为1995年1月1日至1996年12月31日。后被告人诸葛福海以大可美食公司的名义对外经营，期间同时经营自己设立的温州大可矿泉水有限公司（以下简称大可矿泉水公司），大可矿泉水公司有多次借款给大可美食公司。1997年1月4日，中农信公司被关闭，并由中国建设银行托管，1998年2月24日，中农信公司正式解散，1999年3月11日，中农信温州分公司变更为浙江中盛实业投资公司。被告人诸葛福海所租赁经营的大可美食公司没了中农信温州分公司的资金支持，于1997年开始基本暂停生产经营，主要做收尾工作。＼n为了归还欠中农信温州分公司的债务，被告人诸葛福海与冯某（另案处理）商量后决定卖掉大可美食公司的厂房。1997年11月27日，被告人诸葛福海受中农信温州分公司的任命，担任大可美食公司的总经理、法人代表。为了顺利卖掉厂房，在征得中农信温州分公司的总经理冯某的同意后，被告人诸葛福海于同年12月24日将大可美食公司更名为温州海特美食公司（经济性质：国有经济），并与温州市电信局达成了厂房出售意向，约定合同价款为680万。1998年7月，温州市电信局将厂房预付款135万打入温州海特美食公司帐户。1998年7月15日至12月31日期间，被告人诸葛福海通过转帐、汇款等方式，先后将海特美食公司帐户中的135万元转入其个人帐户（32万元）、大可矿泉水公司账户（49.9万）、温州一家食品工业有限公司帐户（15万）及其他公司帐户（共计38万多元），用以偿还租赁经营期间大可美食公司欠下的债务，其中有5万元属于归还大可美食公司厂房建设的工程款。＼n1998年10月9日，温州海特美食公司与温州市电信局签订买卖合同，售价680万元。2000年1月，温州海特美食公司顺利将国有土地使用证、房屋所有权证过户给温州市电信局。后在房款付清的情况下，浙江中盛实业投资公司的财务人员将大可美食公司的卖房款542.6万元（扣除2.4万元的手续费）记入浙江中盛实业投资公司的帐册。＼n上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：＼n1、户籍证明、任职文件，证实被告人诸葛福海的身份概况；＼n2、企业法人营业执照、企业法人基本情况、国家资金信用证明表、企业法人申请变更登记注册书、企业名称变更核准通知书、国务院办公厅通知、批复文件、企业法人代表身份证明、任职文件、报告、同意变更的批复、公司章程，证明涉案企业中农信温州分公司、浙江中盛实业投资公司、大可美食公司、海特美食公司、大可矿泉水公司、一家食品工业有限公司的工商登记情况；＼n3、租赁经营协议书、承包经营协议书，证明被告人诸葛福海承包、租赁经营大可美食公司的事实；＼n4、土地使用权有偿出让协议书、国有土地使用权出让合同、房屋所有权证、国有土地证、公函、不宜变更函、同意厂房转让的批复、房产交易申请书、厂房买卖合同、转帐支票存根、收款收据、关于转让债权债务协议书、转让情况说明，证明海特美食公司将厂房出让给温州邮电局的经过及价款支付情况；＼n5、城市信用社进帐单、温州海特美食公司帐户明细、转帐支票、汇款委托书、存款凭条、支款凭条、企业登记情况、金融部的明细帐，证明海特美食公司收到135万元预付款的资金去向情况；＼n6、归还借款计划、公司帐款明细、说明、明细帐、记帐凭证、帐册，证明中农信温州分公司和大可美食公司的资金来往情况；＼n7、被告人诸葛福海的供述，供认上述事实；＼n8、证人冯某的证言，证明被告人诸葛福海租赁经营大可美食公司的事实及卖掉厂房用于偿还大可美食公司经营期间所欠债务的事实；＼n9、证人虞某的证言，证明中农信温州分公司与大可美食公司的财务往来情况，其中被卖厂房价款680万元中只有542.6万元计入浙江中盛实业投资公司（原中农信温州分公司）的账册；＼n10、证人方某的证言，证明大可美食公司系中农信温州分公司的子公司，同时证明该公司的设立及平时经营、资金使用等模式。＼n上述证据来源合法，内容真实确信，足以认定本案事实。＼n本院认为，被告人诸葛福海受国有公司即中农信温州分公司的委托处置国有经济即温州海特美食公司的资产，利用职务便利，侵吞国有财产，数额达130万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人诸葛福海及其辩护人冯蒋华认为被告人不构成贪污罪的辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人诸葛福海归案后能如实供述事实，可酌情从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：＼n一、被告人诸葛福海犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月27日起至2023年3月26日止。）＼n二、责令被告人诸葛福海退出非法所得人民币1300000元，返还给温州海特美食公司。款限本判决生效之日起十日内缴纳。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。＼n审判长戴卫国＼n人民陪审员杨协敏＼n人民陪审员黄秀华＼n二〇一四年一月十三日＼n书记员林丹