广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
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(2013)中一法民一初字第1252号
原告：潘光山，男，1963年6月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，
委托代理人：张强、萧妙连，分别系广东铭致律师事务所律师、助理律师。
被告：广东省源流杂志社，住所地广东省广州市越秀区农林上路*号*楼。
法定代表人：谢佚芳，社长。
委托代理人：盛海辉，系该社采编中心主任。
委托代理人：冯小莉，系该社发行部经理。
第三人：林文强，男，1968年7月28日出生，汉族，户籍地址广东省茂名市南区，现羁押于广东省清远监狱服刑。
原告潘光山诉被告林文强、广东省源流杂志社（以下简称源流杂志社）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2013年6月21日受理后，先由审判员匡勇适用简易程序，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对被告林文强的起诉，本院予以准许，并依职权变更林文强为本案无独立请求权第三人参加诉讼。原告潘光山及其委托代理人张强，被告源流杂志社委托代理人盛海辉、冯小莉到庭参加诉讼。第三人林文强因关押在监狱服刑未能到庭参加诉讼，本院已委托广东省清远监狱对其进行了询问。本案现已审理终结。
原告潘光山诉称：潘光山因家乡编纂“广东潘氏”的书籍，于2010年1月左右认识被请来编辑书籍的源流杂志社社长林文强，林文强在与潘光山认识后即以其单位源流杂志社拍摄电视系列剧《老区会客厅》为诱饵，承诺每集可赚取一定的利润，诱使潘光山投资该片，潘光山鉴于林文强确为源流杂志社社长的身份便同意了投资。2011年3月12日，潘光山向林文强汇去50万元，2011年5月26日潘光山再次向林文强汇去4万元。后来，林文强将潘光山的“出资”用于源流杂志社的经营活动中。潘光山认为，林文强是源流杂志社的法定代表人以及实际经营者，林文强作为诈骗潘光山财产的直接实施者，理应向潘光山退还赃款，源流杂志社作为林文强的任职单位，应对其法定代表人利用职权所实施的行为承担民事赔偿责任，且源流杂志社作为机关刊物竟然将承包权外包，且对其工作人员无有效监管措施，致使潘光山完全被其任职单位的性质所迷惑而被骗，源流杂志社存在重大的过错，对潘光山的损失负有不可推卸的责任，理应承担连带清偿责任。为维护自己的合法利益，潘光山向法院提起诉讼，请求判令：1.林文强立即返还所骗取潘光山的款项55万元以及利息（其中50万元部分利息自2011年3月12日计算至清偿之日，另外5万元自2011年5月27日起计算至清偿之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；2.被告源流杂志社对林文强的返还义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，潘光山撤回对林文强的起诉，并将其诉讼请求变更为：被告源流杂志社向潘光山返还款项55万元及利息（其中50万元部分利息自2011年3月12日计算至清偿之日，另外5万元自2011年5月27日起计算至清偿之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）。
潘光山为支持其主张的事实及诉讼请求，在举证期限内向本院提交的证据材料有：1.身份证；2.企业机读档案登记资料；3.广州市越秀区人民检察院追加起诉书；4.广州市公安局越秀区分局补充起诉意见书；5.补充起诉意见书；6.中山市公安局移送案件通知书；7.报警材料；8.接受刑事案件登记表；9.中国工商银行个人业务凭证；10.潘光山提供的报案材料；11.询问笔录；12.广州市越秀区人民法院（2012）穗越法刑初字第947号刑事判决书；13.影视剧光碟；14.林文强的名片。
被告源流杂志社辩称：一、源流杂志社与潘光山从未发生过任何法律关系，不是本案适格主体。1.源流杂志社从未与潘光山签订过任何与电视访谈栏目《老区会客厅》有关的合同或协议；而且对潘光山与林文强签订的所谓《影视项目和电视项目合作协议》的真实性、合法性以及关联性都不予认同。2.潘光山付给林文强的款项，头两笔（2011年3月12日的50万元和5月26日的4万元）均是直接汇到林文强的个人账户，第三笔1万元是直接在自己的办公室给林文强的现金。这三笔款项全部没有进入源流杂志社的银行账户。因此，潘光山起诉称该款项用于源流杂志社的经营活动毫无根据。二、林文强的行为是个人行为，源流杂志社不应为其承担侵权责任。1.根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，法人对它的法定代表人和其他工作人员因执行工作任务造成他人损害的承担侵权责任。而在本案中，源流杂志社主管单位广东省老区建设促进会（以下简称老区促进会）从未要求杂志社举办什么电视访谈栏目《老区会客厅》，源流杂志社也没有这方面的立项，更未授权林文强去做该项目。因此，对林文强未经授权，私自从事不正当、不合法行为所造成的影响，源流杂志社不但不承担责任，还应追究其法律责任。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，法定代表人在授权范围内行使权利时造成他人损失或者其他法律后果的，是由法人承担；但超出委托权限范围所为的行为造成的损失是由法定代表人本人承担。源流杂志社的营业执照和出版经营许可证已充分表明，源流杂志社的经营范围就是《源流》期刊的出版、发行以及利用《源流》杂志设计、制作、发布国内外杂志广告，拍摄影视、电视剧项目与源流杂志社经营范围丝毫无关。因此，林文强在外与潘光山合作电视访谈栏目《老区会客厅》，已经超出源流杂志社赋予他的权限，那么越权行使的不符合杂志社规定及不合法律法规的个人行为，应由其本人承担法律责任。根据法律规定，林文强的行为违反了规定，那么从司法实践来看，擅自超越职责的行为，即法人工作人员超越他的职责范围而实施的行为，法人是不承担责任的。3.林文强有双重身份，在担任源流杂志社法定代表人的同时，也是广东省宝葫芦影视有限责任公司（以下简称宝葫芦公司）的法定代表人。影视拍摄制作，须取得国家认可的资质，源流杂志社并无相关资质，但这却属于宝葫芦公司的经营范围。因此，林文强与潘光山的项目合作，纯粹是他作为宝葫芦公司法定代表人的职务行为，而且款项直接打入林文强个人账户，也表明此业务实际上是林文强个人公司的业务。如果潘光山一定要起诉，也应起诉宝葫芦公司。4.关于名片问题，名片只是代表了一个人的身份，本身并没有法律效力。林文强出示源流杂志社社长的名片，只是表明他社长的身份，但这并不意味着是源流杂志社要跟潘光山做什么事，如果是源流杂志社跟潘光山合作项目，那么应该是源流杂志社跟潘光山签订合同或协议，款项也应进入源流杂志社的银行账户。但从目前的情况来看，林文强与潘光山的合作，纯属两人之间的私下交易，所产生的法律后果与源流杂志社无关。三、司法机关对林文强的违法行为已认定，源流杂志社无任何法律责任。根据林文强的违法行为，司法机关已认定是诈骗罪并作出判决，而源流杂志社无任何法律责任。本案也与潘光山控告林文强合同诈骗有关。如果潘光山认为这是诈骗行为，要附带民事赔偿的话，应该向林文强追责，而不应是源流杂志社。
被告就其辩解在举证期限内提供的证据材料有：1.源流杂志社企业法人营业执照；2.宝葫芦公司企业机读档案登记资料；3.《源流》杂志承办合同；4.源流杂志社2011年11月财务专项审计报告；5.潘光山的中国工商银行个人业务凭证；6.广州市公安局越秀区分局补充起诉意见书；7.2013年4月13日询问笔录；8.广州市越秀区人民法院（2012）穗越法刑初字第947号刑事判决书。
第三人林文强因被关押在监狱服刑，本院委托广东省清远监狱对其进行了询问，林文强对潘光山的起诉没有意见，确认其是以源流杂志社社长和宝葫芦公司董事长的双重身份与潘光山结识并交往的，并确认潘光山所举证据的真实性，对被告的证据未发表质证意见。
第三人在举证期限内未向本院提交证据。
经审理查明：源流杂志社成立于2001年8月30日，属集体所有制企业法人，开办单位是老区促进会，经营范围包括“《源流》期刊的出版、发行，利用《源流》杂志设计、制作、发布国内外杂志广告，学术研究、交流以及相关的信息咨询”。宝葫芦公司成立于2002年6月19日，法定代表人为林文强，经营范围包括“广播剧、电视剧、动画片，专题、专栏（不含时政新闻），综艺的制作、复制、发行，信息服务业务。”
2007年12月28日，老区促进会作为甲方与作为乙方的宝葫芦公司签订了《源流》杂志承办合同，合同约定：“《源流》杂志是甲方主管主办的刊物，宗旨是宣传革命老区，弘扬老区精神，关心年轻一代，促进老区建设；根据《源流》杂志办刊的实际情况和市场经济发展的需要，甲方委托乙方从2008年1月起承办该杂志。为明确双方责权利，订立如下协议：一、……在乙方承办《源流》杂志期间，甲方的主管主办主体地位不变，办刊宗旨、方针和服务对象不变；二、……在乙方承办本刊期间，甲方委托乙方组织符合国家办刊管理法规的记者和编辑人员进行杂志的采访、编辑、出版和发行等相关工作；三、源流杂志社是甲方主管的直属下级单位，乙方不拥有杂志社的所有权；甲方根据常务理事长会议成立《源流》杂志编辑委员会，作为源流杂志社的领导机构；四、源流杂志社实行编辑委员会领导下的社长负责制；社长由乙方法定代表人担任，总编辑可由乙方法定代表人担任，也可由乙方法定代表人按照国家报刊管理法规聘请符合条件的人员担任；五、乙方在不违反国家报刊管理法规和接受杂志编辑委员会领导的情况下，拥有独立自主的人事权、经营权和财产权；六、乙方承办《源流》杂志，除采编权外，经营实行自负盈亏；在实现盈利的前提下，应该酌情回报甲方和老区建设……”合同签订后，林文强从2008年开始担任源流杂志社的法定代表人、社长和总编辑。
2010年1月，林文强以源流杂志社社长、总编及宝葫芦公司董事长的身份与潘光山相识并取得潘光山的信任。同年2月中旬，林文强以合作拍摄《老区会客厅》大型电视访谈栏目，每集可获得13000元利润为诱饵，诱骗潘光山投资入股。潘光山在核实林文强确是源流杂志社社长的身份后同意投资入股。2011年3月12日、5月26日，潘光山分别向林文强的个人账户转账汇款50万元、4万元，于5月27日支付现金1万元给林文强，共计55万元。2011年4月13日，在潘光山的要求下，林文强以宝葫芦公司的名义与潘光山签订一份《影视项目和电视节目合作协议》，简单对双方合作的有关事项作了约定。后潘光山发现被骗，于2012年4月13日以林文强涉嫌诈骗向公安机关报案。经广州市公安局越秀区分局侦查、广州市越秀区人民检察院提起公诉，广州市越秀区人民法院于2013年3月11日作出（2012）穗越法刑初字第947号刑事判决，以诈骗罪（含本案在内有两宗诈骗犯罪事实）判处林文强有期徒刑十年六个月。该判决已发生法律效力。因上述被骗的55万元款项未获偿还，潘光山于2013年6月21日提起本案诉讼，主张前述实体权利。
另查：在林文强提供给潘光山的宣传小册子上，封面印有“大型电视访谈栏目——《源流》杂志电视专栏”字样，节目简介中含有“《源流》杂志社开辟专栏、每月推出”的介绍。
又查：案外人伍依丽作为林文强涉嫌诈骗刑事案件的证人，在2012年4月19日接受公安机关询问时陈述：其于2012年1月份起接任源流杂志社社长职务，之前在老区促进会办公室任副主任，因为老区促进会是源流杂志社的主管及主办单位，所以其基本掌握源流杂志社的情况；林文强是宝葫芦公司的董事长，2007年12月份，宝葫芦公司与老区促进会签订了《源流》承办合同，林文强于2008年成为源流杂志社的法人代表、社长和总编辑；至2011年9月2日，林文强因涉嫌严重违纪被广东省纪委双规；其在老区促进会工作期间，曾看到过源流杂志社出版的《老区会客厅》小册子（属介绍性质的）。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。公民的合法财产权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三人林文强以虚构事实的方法骗取原告潘光山的55万元投资款，已被司法机关认定为诈骗罪，其理应将骗取的款项返还给潘光山。本案的焦点为：被告源流杂志社应否承担赔偿责任及责任比例问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定可知，法人对其法定代表人和其他工作人员从事法人经营活动及与经营活动有关的行为所产生的法律后果，承担民事责任。法定代表人作为法人的代表机关，其所为的行为即是法人自身的行为，所以法定代表人比作为法人代理人的其他工作人员在执行职务行为时，要承担更加严格的注意和谨慎的义务，当法定代表人的行为构成侵权时，应当视为法人自身的侵权行为。本案中，林文强在与潘光山“合作”期间，具有宝葫芦公司董事长和源流杂志社法定代表人的双重身份，虽然源流杂志社并未与潘光山签订任何的书面协议，《影视项目和电视项目合作协议》也是潘光山与宝葫芦公司签订的，但该书面协议只是林文强在整个行骗过程中所采用的一种手段，不能仅以此来完全割裂源流杂志社与林文强整个行骗过程的联系。林文强具有源流杂志社社长的真实身份，也利用该身份与潘光山进行交往，其用于行骗所制作的宣传小册子在显著位置印有“大型电视访谈栏目——《源流》杂志电视专栏”、“《源流》杂志社开辟专栏、每月推出”等内容，反映出源流杂志社对该项目比宝葫芦公司更有影响力，让人有充分理由相信该项目是由源流杂志社来经营的。也就是说，虽然形式上林文强最后是以宝葫芦公司名义与潘光山签订的合同，但在整个项目“运作”过程中实际上是以源流杂志社的名义进行的，若林文强不具备源流杂志社法定代表人这一身份，潘光山不可能与宝葫芦公司签订合作协议。据此可以认定，林文强通过源流杂志社法定代表人的身份骗取潘光山投资款的行为，包含了以源流杂志社的名义进行。故，本院对源流杂志社关于林文强的行为是其个人行为、与源流杂志社无关以及以源流杂志社未与潘光山签订书面合同为由否认其与潘光山不具有任何法律关系、不是本案适格主体的辩解意见，均不予采纳。至于林文强是否是在履行其职务行为，不能仅仅依靠源流杂志社的经营范围来判断；拍摄《老区会客厅》电视访谈栏目虽然不在源流杂志社的经营范围内，但从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效……”的规定理解，超范围经营并不一定为法律所禁止，并且制作《老区会客厅》电视访谈栏目与源流杂志社的经营范围具有或多或少的联系，项目本身也不属于限制或禁止经营的范畴，故对源流杂志社关于林文强超出其经营范围的越权行为不属于职务行为的辩解意见，本院亦不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，源流杂志社应当对林文强侵占潘光山的投资款所造成损失承担赔偿责任。但考虑到潘光山本人在本案中也存在一定的过错，根据该法第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，故本院综合本案情况，酌定源流杂志社应对潘光山的损失承担70%的责任为适宜，利息损失按照银行同期贷款利率从最后一笔款项交付后开始计算，即源流杂志社应当向潘光山赔偿损失385000元（550000元×70%）及相应利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十七条，《中华人民共和侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告广东省源流杂志社于本判决发生法律效力之日七日内向原告潘光山赔偿损失385000元及利息（以385000为本金，从2011年5月27日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）；
二、驳回原告潘光山的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9300元（原告已预交），由原告潘光山负担2790元，被告广东省源流杂志社负担6510元(被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长匡勇
审判员梁泳诗
审判员刘宇
二〇一四年六月六日
本件与原本核对无异
书记员梁琳