云南省盐津县人民法院
行 政 判 决 书
(2016)云0623行初62号
原告肖某甲，云南省彝良县人，住彝良县角奎镇寨子村。
委托代理人邓朝印，云南大韬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告彝良县国土资源局。地址：彝良县角奎镇洛泽河大酒店*楼。
法定代表人赵泽卿，局长。
委托代理人ＸＸ，云南鹤原律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告彝良县人民政府。地址：彝良县县角奎镇人民街**号。
法定代表人陈祥彬，县长。
委托代理人谢立省，云南宏通律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人陈正勇，云南宏通律师事务所律师，代理权限为特授权。
原告肖某甲诉被告彝良县国土资源局（以下简称国土局）及被告彝良人民政府（以下简称县政府）国土行政处罚一案，由昭通市中级人民法院于2016年8月22日指定本院管辖。本院于2016年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告肖某甲及其委托代理人邓朝印，被告县政府的委托代理人谢立省到庭参加诉讼。被告国土局经传票传唤，未到庭参加诉讼，其代理人ＸＸ也未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2016年3月14日，被告国土局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《云南省地质环境保护条例》第二十一条的规定，作出彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》，对肖某甲决定处罚如下：一、责令你30日内退还位于角奎镇寨子村干沟组非法开挖2576.52平方米的土地，并对已造成的地质环境破坏进行恢复或者治理，逾期不恢复或者治理的，由我局组织恢复或治理，所需费用由你自行承担，并处以5万元的罚款；二、对你非法开挖2576.52平方米的土地处以30元／㎡的罚款，合计77295.6元（大写：柒万柒仠贰佰玖拾伍元陆角）。告知了履行方式、期限和诉权。
2016年7月25日，被告县政府作出彝政复决字（2016）2号《行政复议决定书》，维持被告国土局作出的彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》。
原告肖某甲诉称：一、原告已经自觉接受了彝良县森林公安局《林业处罚决定书》对原告的处罚；二、被告国土局于2016年3月14日以彝国土决字（2016）9号《行政处罚决定书》作出的全部具体行政行为不合法，不合理。其理由是：1、国土局以其列举的法律规范作出处罚，超越了职权；2、国土局认定事实有失客观公正，其处理明显不当；3、国土局对其他灾后重建户是先建好房屋，补交罚款后办理用地手续，而针对原告是未建好房就罚款，其处罚有失公平;三、复议机关县政府未能准确履行好复议职责，其作出彝政行复决字（2016）2号《复议决定书》维持国土局作的《行政处罚决定书》的复议行为应予撤销。请求：1、撤销被告国土局于2016年3月14日以彝国土决字（2016）9号《行政处罚决定书》作出的全部具体行政行为；2、撤销被告县政府于2016年7月25日作出的彝政行复决字（2016）2号《行政复议决定书》。
被告国土局辩称：一、原告认为国土局对其处罚超越职权是错误的认定；二、原告认为国土局对其罚款处罚属于再次处罚行为的认识是错误的；三、原告认为林业局比国土局更能精确实测改变林地用途的面积的认定是错误的；四、原告提出建房手续的复杂性，灾后重建户知道这些事项的很少，这不能成为原告为自己违法行为开脱的理由。国土局作出的处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求驳回原告诉讼请求。
被告县政府辩称：一、国土局作出的彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》不属于重复处罚；二、原告肖某甲非法开挖2576.52平方米土地的违法行为应当由国土资源部门依法进行查处；三、国土局作出的彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，处罚结果适当，应当依法维持；四、县政府彝政行复决字（2016）2号《行政复议决定书》作出的复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。
综上所述，二被告作出的行政行为合法，原告肖某甲的诉讼请求缺乏基本的事实依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本案庭审中，针对各方诉辩主张，被告县政府向本院提交了以下证据：
1、彝行政复决字（2016）2号《行政复议决定书》；2、《行政复议申请》3、肖某甲身份证复印件；4、彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》；5、《规划区灾后恢复重建告知书》；6、《彝良县国土资源局行政复议答复书》；7、《违法线索登记表》；8、《国土资源局违法案件核查报告》；9、《立案呈批表》；10、肖某甲询问笔录；11、肖某甲户口簿；12、排除安全隐患通知书存根；13、《责令停止违法行为通知书》；14、责令停止违法行为通知书送达证；15、宗地图；16、现场勘测笔录；17、地形图；18、杨永康笔录及身份证复印件；19、肖永萍笔录及身份证复印件；20、徐忠锋笔录；21、杨应秀笔录；22、杨永银笔录；23、杨应秀笔录；24、杨应友笔录及身份证复印件；25、彝良县国土局执法监督检查大队调查报告；26、违法案件审理笔录；27、彝良县国土局执法监督检查大队会审表；28、违法案件处理决定呈批表；29、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书及送达证；30、《行政处罚决定书》及送达证；31、肖某甲等住房现场勘测图及现场勘测笔录；32、杨应友《林权证》复印件；33、彝良县国土局函；34、彝良规划局回函；35、证据保存清单；36、证据先行登记保存通知及送达证；37、当场宣读处罚决定书照片；38、留置送达处罚决定书照片；39、肖某甲非法开挖土地现场照片。
以上证据用以证明被告作出的复议决定合法。
经质证，原告对被告县政府提交的证据11、14、30、32无异议，对其余证据有异议。
被告国土局在举证期限内，向本院提交了以下证据：
1、徐忠锋、肖某甲询问笔录各1份；2、现场照片；3、责令停止违法行为通知书、送达证各1份；4、证据先行保存通知书、证据保存清单各1份；5、通知；6、国土资源局违法案件核查报告、立案呈批表各1份；7、现场勘测笔录2份、现场勘测图1份、宗地图2页；8、调查笔录：其中杨应友笔录、肖永萍笔录、杨永康各2份，杨永银、杨应秀笔录各1份；9、行政处罚听证告知书、送达证各1份；10、行政处罚告知书、送达证各1份；11、杨应友林权证复印件2页；12、国土局文件、彝良县规划局回复各1份。
以上证据用以证明被告作出的行政处罚，事实清楚，证据充分、程序合法。
国土局未出庭参加诉讼，庭审中，本院将上述证据提交原告和被告县政府质证。
经质证，原告对被告国土局提交的证据4无异议，对其余证据有异议。
经质证，被告县政府对国土局提交的上述证据均无异议。
为证明其主张，原告向本院提交的证据有：
1、角奎镇“9.07”民房恢复重建协议书1份、申请（肖某甲建房申请）1份、证明一份（角奎镇寨子村委会出具）、证实1份（肖永萍出具）；2、林业局行政处罚听证告知书1份、林业局行政处罚决定书1份、罚没收据1份；3、国土局行政处罚决定书1份、县政府行政复议决定书1份。
经质证，被告县政府对原告提交的证据3无异议，对其余证据有异议。
本院认为，被告国土局提交的证据客观真实、来源合法，本院予以采信。
被告县政府提交的证据1、4属本案被诉讼行政行为，其效力尚未确定，本院不予采信。其余证据，客观真实、来源合法，本院予以采信。
原告提交的证据1肖永萍的证实，因其本人未出庭作证，不能确认其证实具有真实性，本院不予采信；证据3属本案被诉行政行为，本院不予采信；其余证据本院予以采信。
根据本院采信的证据，原、被告的诉辩意见，本院确认如下法律事实：
2014年11月至2016年3月期间，肖某甲未经有关部门批准在彝良县角奎镇寨子村干沟组开挖土地准备用于建房。2016年3月3日，国土局到肖某甲开挖土地现场进行勘查，并由云南地信达土地评估咨询有限公司测绘评估，确认肖某甲开挖的土地面积为2576.52平方米。其中，灌木林2502.57平方米，裸岩73.95平方米。2016年3月14日，国土局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条，《云南省环境保护条例》第二十一条之规定，以彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》对肖某甲作出如下处理决定：一、责令肖某甲30日内退还位于角奎镇寨子村干沟组非法开挖2576.52㎡的土地，并对已造成的地质环境破坏进行恢复或者治理，逾期不恢复或者不治理的，由我局组织恢复或者治理，所需费用由你承担，并处以5万元的罚款；二、对肖某甲非法开挖2576.52㎡的土地处以30元/㎡的罚款，合计77295.60元（大写：柒万柒仠贰佰玖拾伍元陆角）。决定书中载明了履行方式、期限和被处罚人诉权。作出处罚决定当日，国土局向肖某甲送达了《行政处罚决定书》。肖某甲对国土局作出的处罚决定不服，在法定期限内向被告县政府申请行政复议。
2016年7月25日，被告县政府作出彝政复决字（2016）2号《行政复议决定书》，维持被告国土局作出的彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》。
另查明，2016年3月16日，彝良县森林公安局认定肖某甲擅自改变林地用途的面积为197平方米。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定对肖某甲作出处罚：1、处以每平方米30元共计伍仟玖佰壹拾元（5910.00元）的罚款；2、责令于2017年3月16日前恢复原状。处罚决定书送达后，肖某甲依法履行了罚款缴纳义务，现该处罚决定书已经发生法律效力。
肖某甲对被告国土局作出的《行政处罚决定书》及被告县政府作出的《行政复议决定书》均不服，在法定期限内向彝良县人民法院提起诉讼，请求撤销二被告作出的具体行政行为。彝良县人民法院立案后，按照异地管辖规定，昭通市中级人民法院于2016年8月22日指定本院管辖。
本案中，双方当事人争议的焦点是：1、被告国土局作出的《行政处罚决定书》第一项是否合法；2、被告国土局作出的《行政处罚决定书》第二项是否合法；3、被告县政府作出的《行政复议决定书》是否合法。
针对当事人争议的焦点本院评判如下：
1、被告国土局作出的《行政处罚决定书》第一项是否合法。
本院认为，《云南省环境保护条例》第十三条第二款规定“因人的行为造成地质环境破坏或者引发地质灾害的，行为人应当及时采取措施恢复或者治理，并向所在地的县级国土资源行政主管部门报告”。该条例第二十一条规定“违反本条例第十三条第二款规定，对不进行恢复或者治理的责任人，由县级以上国土资源行政主管部门责令限期恢复或者治理；逾期不恢复或者不治理的，由国土资源行政主管部门组织恢复或者治理，所需费用由责任人承担，并处一万元以上五万元以下罚款”。本案原告未经批准对2576.52平方米的土地开挖损坏，造成土地植被大面积破坏，应当退地还林。被告国土局具备实施处罚的主体资格，其依据《云南省环境保护条例》第二十一条之规定，对原告实施处罚并无不当。
2、被告国土局作出的《行政处罚决定书》第二项是否合法。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”。以上法律、法规是对行为人“非法占用”土地行为的处罚。
本案被告实施了私自开挖2576.52平方米土地的行为，造成了植被毁损和地质破坏，但还未在这2576.52平方米的土地上建有建筑物、构筑物和其他设施，还没造成对该土地实际占用的结果。被告国土局在答辩状第2页也确认“被答辩人未经批准私自开挖土地，因被答辩人的行为造成地质环境破坏，改变林地现状已是三个行为，国土资源局并未根据当事人的同一违法行为，同一事实和同一理由进行处罚，而是根据被答辩人的三个违法行为进行的处罚，因此，答辩人的处罚符合法律的规定”。在此答辩中被告国土局自认是对原告“未经批准私自开挖土地”、“造成地质环境破坏”、“改变林地现状”这三个违法行为进行的处罚，并不是对原告占用2576.52平方米土地的处罚。庭审中，被告县政府也明确表示：原告对2576.52平方米土地实施的行为是开挖破坏行为，不是占用行为；国土局对原告的处罚目的是对其非法开挖破坏土地行为进行的处罚。而《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定的处罚，是对行为人“非法占用”土地行为的处罚，而不是对开挖破坏土地行为的处罚。因此，国土局以上述法律、法规对原告实施开挖破坏土地的行为以“非法占用”的标准处以每平方米30元以下罚款的处罚，属适用法律错误。
3、被告县政府作出的《行政复议决定书》是否合法。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。被告国土局作出的《行政处罚决定书》第一项，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，被告县政府作出的《行政复议决定书》对被告国土局作出的《行政处罚决定书》第一项的维持并无不当。
被告国土局作出的《行政处罚决定书》第二项适用法律错误，被告县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定予以维持，属适用法律不当。
综上所述，本院认为，被告国土局具备实施行政处罚的法定主体资格，对原告实施的行政处罚第一项认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持；其对原告实施的处罚第二项适用法律错误，本院予以撤销。
被告县政府具备实施行政复议的法定主体资格，对被告国土局作出的行政处罚决定第一项的维持，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持；其对被告国土局作出的行政处罚决定第二项的维持，适用法律错误，本院予以撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条（二）项，第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告彝良县国土资源局彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》第二项即对肖某甲非法开挖2576.52㎡的土地处以30元/㎡的罚款，合计77295.60元（大写：柒万柒仠贰佰玖拾伍元陆角）。
二、撤销被告彝良县人民政府彝政复决字（2016）2号《行政复议决定书》对被告彝良县国土资源局彝国土资决字（2016）9号《行政处罚决定书》第二项的维持决定；
三、驳回原告肖某甲的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告彝良县国土资源局与被告彝良县人民政府共同承担25元，由肖某甲承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
审 判 长 陈银虎
审 判 员 肖 静
人民陪审员 陈龙轩
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 谭远琴
附件
本案引用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十八条经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。