湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1520号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司,住所地衡阳市蒸湘北路27号。
负责人：赵智国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许育平，湖南天戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单志林，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：毛树青，女，1958年2月14日生，汉族，湖南省衡东县人。
被上诉人(原审被告)：刘虎平，男，1988年5月21日生，汉族，湖南省衡东县人。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人毛树青、刘虎平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院(2016)湘0424民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人许育平，被上诉人毛树青、刘虎平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：涉案肇事车未取得行驶证或号牌，且是在汽车修理厂补漆时发生的事故，根据商业第三者责任保险条款约定，一审判决其赔偿140486.55元无事实依据。
毛树青、刘虎平答辩称：保险公司应按保险合同的约定承担赔偿责任。
毛树青向一审法院起诉请求：被告连带赔偿其各项损失共计16万元（精神抚慰金5000元在交强险限额内优先支付）。
一审法院认定事实：颜柏云于2015年9月12日购买了一辆小型客车，由刘虎平将该车开至汽车修理厂补漆。修理期间，2015年9月14日11时许，刘虎平持“C1”型驾驶证驾驶该无牌小型客车去买油漆，由衡东县金马汽贸城横过S315线往踏庄方向行驶，行驶至金花村2组地段时，遇毛树青驾驶电动自行车自衡东县城关镇沿S315线往新塘镇方向直行，因刘虎平未注意避让直行车辆，造成无牌小型客车车头部位与毛树青驾驶的电动自行车左侧车身尾部相撞，致两车受损，毛树青受伤的交通事故。本次事故经衡东县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定刘虎平违反了《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第21条“车辆进出道路，应当减速或者停车瞭望，让在道路内正常行驶的车辆、行人优先通行”之规定，是造成事故的全部原因，应负事故的全部责任；毛树青无责任。毛树青受伤后被送往衡东县中医院救治，于2015年9月14日入院，2015年12月28日出院，住院105天。毛树青经衡东县公安局交警大队委托衡阳市中天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：毛树青因交通事故致左锁骨骨折，左肩袖损伤，左肩峰下撞击综合症，致使左上肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残；误工至伤残评定结论日，住院期间有陪护；再次手术取内固定6000元。另查明，该无牌小型客车的车主系颜柏云，在保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险（保险金额为1000000元，不计免赔率），且在保险有效期限内。
对于毛树青的损失，结合毛树青的诉讼请求，一审作如下认定：1、医药费42388.73元；2、住院伙食补助费5750元（115天×50元/天），住院治疗115天，毛树青诉请按照50元/天计算，予以支持；3、护理费12766.58元（115天×40520元/365天），护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入，参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准计算。毛树青住院期间由其妻子和女儿护理，护理人员原则上为一人，毛树青诉请按照《2015-2016年年度湖南交通事故人身损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业40520元/年计算，予以支持；4、误工费7298.61元（13207元/304天×168天），毛树青提供了由中国邮政银行储蓄银行股份有限公司衡东县兴衡西路营业所出具的银行流水，清单显示从2014年11月到2015年8月共计10个月（304天）的收入13207元，毛树青误工168天。5、残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10%），自定残之日起按二十年计算；6、交通费：毛树青虽未提供票据，但从事发地和住所到医院进行治疗、鉴定必然产生交通费用，酌情认定1000元；7、鉴定费800元有鉴定机构出具的发票证实，予以支持；8、毛树青构成十级伤残，需加强、补充营养，故酌情认定2000元；9、精神抚慰金根据侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果及侵权人承担经济责任的能力等相关因素确定，毛树青对本次交通事故无责任，故其诉请的精神抚慰金5000元予以支持；10、车损2000元因未提供相关证据予以证实，不予支持；11、被扶养人生活费4845.50元（9691元/年×5×2×0.1÷2）。毛树青尚需要赡养年满75周岁的父母，其父母无劳动能力又无其他生活来源，且超过75周岁，应计算5年，其父母由其与弟弟抚养，但毛树青诉请由被告承担1/2个被扶养人生活费，系其对民事权利的处分；12、后期治疗费（再次手术取内固定费）6000元由衡阳市中天司法鉴定所出具的鉴定意见予以证实，予以支持，以上各项损失共计145525.42元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业第三者责任保险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿。投保人颜柏云允许的驾驶人刘虎平驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。涉案肇事车在保险公司投保，投保人已缴付保费，保险合同已生效，县保险公司并未查验车辆的行驶证或号牌，保险公司提出因涉案车辆无行驶证或号牌而免除其赔偿责任对投保人显失公平。涉案车辆于2015年9月12日购买，随即被送至修理厂维修，同年9月14日发生本案事故，车主未能在有限的时间内去交警部门取得正式号牌或行驶证，也系情理之中。故保险公司应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。由于刘虎平负事故的全部责任，故应由保险公司在交强险限额范围内赔偿98586.69元（88586.69+10000元），刘虎平与保险公司协商就非医保部分医疗费用核减10%，系双方真实意思表示，不违反法律规定，予以支持。故毛树青的非医保费用4238.87元（42388.73元×10%），由刘虎平赔偿。超出交强险限额范围内的部分损失41899.86元（56138.73元－10000元－4238.87元），由保险公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿，鉴定费800元由刘虎平赔偿。刘虎平已为毛树平垫付医药费41846元，毛树平应返还刘虎平36807.13元（41846元-4238.87元－800元）。
综上，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司在交
强险赔偿限额范围内赔偿原告毛树青98586.69元（精神抚慰金在交强险限额内优先支付），在商业第三者责任保险限额内赔偿41899.86元，共计140486.55元；二、被告刘虎平赔偿原告毛树青非医保费用4238.87元、鉴定费800元，共计5038.87元（该款已支付）；三、驳回原告毛树青其他诉讼请求。上述判决给付款项在判决发生法律效力后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2100元，由被告刘虎平负担。
本院二审期间，保险公司绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1、交强险及商业第三者责任保险条款；证据2、投保单，用以证明保险范围，其已将免责条款的内容告知了投保人，且刘虎平是非法驾驶，其在商业第三者责任保险限额内不承担赔偿责任。
经庭审质证，毛树青认为车子是在公路上出事，保险公司应承担责任。刘虎平认为其驾驶车辆取得了车主的同意，且车子不是在修理厂而是在公路上发生的交通事故，故对该证据不予认可，保险公司应承担赔偿责任。
本院经审查认为，保险公司提供的证据无其他证据佐证其已向投保人就其免责条款行使了充分的说明和明确的告知义务，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审中，其他当事人没有提交新证据。
二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，保险公司是否应在商业三者险限额内承担本案的赔偿责任？
对上述争议焦点，本院认为：
保险公司上诉提出，涉案肇事车未取得行驶证或号牌，且是在汽车修理厂补漆时发生的事故，根据商业第三者责任保险条款约定，其不应在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。本院认为，该免责条款系保险人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的格式条款，保险人意在免除或限制其责任，排除投保人的权利。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司未根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”就上述免责条款行使了明确说明义务提供充分的证据证实，故保险公司应承担举证不能的法律后果。且保险公司在为涉案车辆办理保险时明知该车辆系新购买的车，尚未办理行驶证和申请号牌。故保险公司的上述主张不能成立。
综上，保险公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 邓 雍
二〇一六年十一月三十日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新 打印责任人：王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。