河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三终字第63号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司。住所地：河北省邯郸市滏西北大街**号。
负责人张沄辰，该分公司总经理。
委托代理人何晓军、张廷选，河北挺选律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李新民。
委托代理人闫海亮，河北方信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸市金色阳光旅行社。住所地：邯郸市人民路***号。
法定代表人霍全勇，该旅行社总经理。
委托代理人姚英。
被上诉人（原审第三人）易县狼牙山中凯大酒店集团有限公司。住所地：河北省易县东西水村。
法定代表人卢忠凯，该酒店董事长。
委托代理人米良，河北树仁律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司（以下简称人保邯郸分公司）与被上诉人李新民、邯郸市金色阳光旅行社（以下简称金色阳光旅行社）、易县狼牙山中凯大酒店集团有限公司（以下简称狼牙山中凯大酒店集团公司）因旅游合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2012）丛民初字第1980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月7日，李新民等13人与金色阳光旅行社签订《国内旅游合同》一份（狼牙山、野三坡、冉庄二日游），并且通过金色阳光旅行社统一从中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司处购买了“旅游意外险”。2011年9月7日晚，李新民等人按照合同约定随同金色阳光旅行社前往旅行地。2011年9月8日李新民随团赶到易县狼牙山风景区管理处，“红玛瑙溶洞”景点。李新民进入溶洞当中，因洞内一片漆黑，李新民摸黑前行，在拐弯处的外侧没有设置护栏，李新民在经过该地点时，不慎失足坠落，当场昏迷。李新民受伤后，当即被送往保定第七医院进行治疗。经诊断为：1、双侧多发肋骨骨折。2、双肺挫伤。3、右侧血气胸。4、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血。5、小脑挫伤。6、枕骨骨折。7、颅底骨折。8、右侧锁骨骨折。9、胸12爆裂骨折。10、胸腰椎多附件骨折。11、头皮裂伤。于2011年9月8日至11月14日在保定第七医院抢救治疗，住院67天，支付住院医疗费75574.14元，花费门诊治疗费4408.76元。李新民住院67天，住院伙食补助费67天×50元＝3350元。2012年12月21日李新民经邯郸市律正司法医学鉴定中心鉴定：“1、伤残等级为六级一处、七级一处、八级两处。护理期限为80日，护理人数为1人。”李新民月工资为2315.8元，其误工费计算至定残前一天为2315.8元×16个月＝37052.8元。根据司法鉴定中心鉴定结论，其护理期限为80日（包括住院期间）一人护理，护理人员李丽娟无固定工作收入，其护理费根据职工年平均工资计算为36616元÷365天×80天＝8025.42元。李新民在保定第七医院期间，花费交通费646.5元。李新民经司法鉴定为“伤残等级为六级一处、七级一处、八级两处”，故其伤残赔偿金为18292元×20年×（50%＋5%＋4%＋4%）（伤残赔偿系数）＝230479.2元。李新民在案件审理期间因进行司法鉴定花费医疗费740元，交通费266元。以上各项费用共计360542.82元。
中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在本次事故发生后，先行垫付了医疗费30000元，该款被金色阳光旅行社领取，金色阳光旅行社支付了给李新民25000元。金色阳光旅行社应将中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司垫付的另外5000元支付给李新民。李新民在保定第七医院住院期间，狼牙山中凯大酒店集团公司垫付门诊治疗费792.76元，垫付住院医疗费37000元。故李新民实际损失为292750.06元。
另查明，李新民通过金色阳光旅行社在中国平安财产保险有限公司邯郸中心支公司处投保了“旅游意外险”，协议约定该保险产品保险方案保险金额为“意外保险金额300000元，意外医疗保额30000元，意外医疗补偿保险金1000元，总保险金额331000元。”金色阳光旅行社在人保邯郸分公司处投保旅行社责任保险。每次事故每人身伤亡责任限额为500000元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案李新民以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，应当按照违约之诉规则进行处理。其当庭要求变更诉讼请求为侵权之诉超过了法律规定的举证期限，不予支持。旅游合同为无名合同，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保障游客在旅游过程中的人身安全。
本案中，李新民与金色阳光旅行社之间的旅游合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，予以认可。李新民与金色阳光旅行社之间构成旅游合同关系，金色阳光旅行社应对李新民的人身安全承担合同义务，在履约过程中，未能保障李新民的人身安全，已构成违约，金色阳光旅行社应当向李新民承担违约责任。
本案中金色阳光旅行社已在人保邯郸分公司处投保旅行社责任保险，故李新民的合理损失292750.06元依法应由人保邯郸分公司在责任险限额500000元内进行赔付。狼牙山中凯大酒店集团公司垫付的37792.76元依法应由人保邯郸分公司在责任险限额500000元内进行赔付。人保邯郸分公司辩称李新民受伤系狼牙山中凯大酒店集团公司未尽到安全保障义务所致，应由狼牙山中凯大酒店集团公司承担责任的主张，人保邯郸分公司可在对本案进行赔付后，另行向第三人追索。李新民在中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司投保有旅游意外伤害保险，人保邯郸分公司要求同中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司共同承担由保险公司承担的赔偿责任。原审法院认为，旅行社责任保险是强制险，旅游意外伤害保险是商业险，两者不是同一性质。责任保险的被保险人是金色阳光旅行社，旅游意外伤害保险的被保险人是李新民。根据《中华人民共和国保险法》第九十五条的规定，意外伤害保险属于人身保险，人身保险的性质不同于财产保险（包括责任保险），保险法对人身保险的性质不限制重复投保，也不适用“损失补偿原则”。且李新民在本案诉讼中已撤回对中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司的起诉。因此，人保邯郸分公司要求与其他保险人按比例承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。因本案系旅游合同纠纷，李新民要求精神损害抚慰金不符合法律规定，不予支持。李新民要求被抚养人生活费，因未能提供充足证据证明被抚养人无劳动能力又无其他生活来源，不符合法律规定，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第九十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邯郸市金色阳光旅行社赔偿原告李新民损失292750.06元，由中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司在责任险保险金中于本判决生效后十日内赔付给原告李新民。第三人易县狼牙山中凯大酒店集团有限公司垫付的李新民医疗费37792.76元由中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司在责任险保险金中于本判决生效后十日内支付给第三人易县狼牙山中凯大酒店集团有限公司。二、被告邯郸市金色阳光旅行社于本判决生效之日起十日内将中国平安财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司垫付给李新民的医疗费5000元支付给原告李新民。三、驳回原告李新民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，被告邯郸市金色旅行社负担960元，原告李新民负担100元。
上诉人人保邯郸分公司对上述民事判决不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审理查明事实不清，依据不足，二审法院应当依法改判。本案意外事故发生后，人保邯郸分公司委托江泰保险经纪股份有限公司调查核实与调解。金色阳光旅行社向人保邯郸分公司报案及申请理赔。经石家庄调处中心对该事故的相关调查、取证、分析确定，该事故为行程中旅行社工作人员疏于对游客的人身安全进行提示和看管以及景区安全措施防范不当等导致游客出现的意外事故。经石家庄调解中心多次调解，金色阳光旅行社承担此次事故40%的责任。经江泰保险经纪股份公司石家庄分公司调处中心于2012年2月27日调处核定游客李新民医疗费、误工费、护理费等损失并确定金色阳光旅行社承担40%责任，减去中国平安财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司意外险已承担支付的30000元和景区已垫付40000元，人保邯郸分公司向金色阳光旅行社实际赔付46×××81.71元。故一审查明事实与实际情况不符，请求二审法院查明改判。二、一审认定李新民损失事实不清，应予改判。误工费计算不当，误工时间根据李新民伤情，参照公安部人身损害评定损失日准则的相关规定，应为247天，误工费为19066.75元。三、本案李新民的损失人保邯郸分公司已向金色阳光旅行社实际赔付46×××81.71元，人保邯郸分公司不再承担已实际赔付部分。本案的事故责任已划分，金色阳光旅行社承担事故的40%责任，一审法院未予认定责任判处不当，应予纠正。四、李新民医疗费、误工费、处理事故费、交通住宿费、住院伙食补助费共计116481.71元已由中国平安财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司、狼牙山中凯大酒店集团公司和金色阳光旅行社共同负担。金色阳光旅行社应承担部分人保邯郸分公司已理赔给金色阳光旅行社。李新民下剩伤残赔偿金230479.20元及鉴定医疗费740元计231219.2元，金色阳光旅行社40%责任为92487.68元，下剩部分由狼牙山中凯大酒店集团公司负担。所以人保邯郸分公司应承担的92487.68元，与一审差额为238055.14元。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项对人保邯郸分公司的判决内容，改判人保邯郸分公司于本判决生效后在责任保险内赔付给李新民医疗费、残疾赔偿金92487.68元（与一审判决差额为238055.14元）。2、案件受理费由李新民、金色阳光旅行社、狼牙山中凯大酒店集团公司负担。
被上诉人李新民未提交书面答辩状，二审期间口头答辩称：一、人保邯郸分公司称的责任划分一事，李新民并不知情，也从未就责任划分征求过李新民的意见，且人保邯郸分公司也认可事故的发生是由于金色阳光旅行社工作人员疏于对游客的人身安全的看管，及景区安全措施不安全等原因造成的，因此李新民不存在过错。所有损失均应由人保邯郸分公司承担。二、人保邯郸分公司所称已赔付的46×××81.71元，李新民未收到。三、误工时间按法律规定，可计算至评残前一天。综上所述，请求二审法院驳回人保邯郸分公司的上诉，维持原判。
被上诉人金色阳光旅行社未提交书面答辩状，二审期间口头答辩称：中国平安财产保险股份有限公司邯郸市中心支公司给付给了金色阳光旅行社5000元保险金，其中有2800多元金色阳光旅行社是支付的李新民的急救费，已给付李新民的同事了。
被上诉人狼牙山中凯大酒店集团公司未提交书面答辩状，二审期间口头答辩称：李新民的损失未超过金色阳光旅行社在人保邯郸分公司所投保的保险金额，所以应由人保邯郸分公司赔付。人保邯郸分公司的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人人保邯郸分公司向本院提交如下证据：
1、旅行社责任保险统保示范项目查勘报告；
2、旅行社责任保险统保示范项目赔款通知书；
3、调查笔录；
以上证据证明人保邯郸分公司在本次事故中只付40%的责任。
被上诉人李新民对以上证据均不认可，李新民不知道责任划分一事，关于责任划分也和李新民无关。
被上诉人金色阳光旅行社对以上证据认为，责任划分一事并不知道，金色阳光旅行社已经投保了，发生事故后金色阳光旅行社的责任应由人保邯郸分公司所承担。
被上诉人狼牙山中凯大酒店集团公司对以上证据认为，江泰保险经纪股份有限公司石家庄分公司并没有划分责任的资质，其所作的责任划分狼牙山中凯大酒店集团公司并不认可，以上证据对外也不产生效力。
被上诉人金色阳光旅行社向本院提交了2014年4月4日杨宾的证明，证明金色阳光旅行社还垫付了李新民急救费2842元。
上诉人人保邯郸分公司认为该证据和人保邯郸分公司无关，不发表意见。
被上诉人李新民认为该证据不属于新的证据，杨宾也未出庭作证，而且该证明也没有李新民的确认。
被上诉人狼牙山中凯大酒店集团公司认为该证据和其无关。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院另查明，人保邯郸分公司向金色阳光旅行社账户转款46×××81.71元保险金，但金色阳光旅行社又退还给了人保
邯郸分公司。
本院认为，金色阳光旅行社作为旅游经营者，应当依约提供安全的旅游服务，李新民作为消费者，依约支付了旅游费用，有权要求金色阳光旅行社提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。本案中，金色阳光旅行社未能保证李新民的人身安全，导致事故的发生，应当认定金色阳光旅行社没有尽到保障李新民人身安全的义务，应承担违约责任。金色阳光旅行社在人保邯郸分公司投有旅行社责任保险，李新民因事故产生的损失应由人保邯郸分公司进行赔付。金色阳光旅行社、人保邯郸分公司均认可金色阳光旅行社曾收到人保邯郸分公司46×××81.71元赔偿款已退还给人保邯郸分公司，且李新民因本次事故共造成损失292750.06元，该数额并未超过其投保的数额，故应人保邯郸分公司应予以赔付。
关于误工费，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定.受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审法院关于李新民的误工费的计算并无不当。
关于金色阳光旅行社称，其赔付李新民的款项中还有2800元已付给李新民的同事用于交付急救费，但该项主张并未提交充足的证据予以证明，且金色阳光旅行社也并未提起上诉，故该主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4870元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 晶
代理审判员 聂亚磊
代理审判员 赵玉剑
二〇一四年五月五日
书 记 员 程建光