贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔26刑终105号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨凯平，曾用名杨通朝，男，1978年2月1日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县，原任锦屏县启蒙镇鹏池村支部书记，住锦屏县。因涉嫌贪污罪，锦屏县人民检察院于2016年8月3日决定对其取保候审。由锦屏县人民法院决定，并由锦屏县公安局执行，2017年1月25日被依法执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
上诉人（原审被告人）杨通礼，曾用名杨通元，小名“杨先平”，男，1962年12月4日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县，原任锦屏县启蒙镇鹏池村文书，住锦屏县。因涉嫌贪污罪，锦屏县人民检察院于2016年8月3日决定对其取保候审。由锦屏县人民法院决定，并由锦屏县公安局执行，2017年1月25日被依法执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
原审被告人杨光富，曾用名杨立志，男，1966年1月11日出生，侗族，小学文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县，原任锦屏县启蒙镇鹏池村村民委主任，住锦屏县。因涉嫌贪污罪，锦屏县人民检察院于2016年8月3日决定对其取保候审。由锦屏县人民法院决定，并由锦屏县公安局执行，2017年1月25日被依法执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
贵州省锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人杨凯平、杨光富、杨通礼犯贪污罪一案，于2017年1月25日作出(2016)黔2628刑初115号刑事判决。原审被告人杨凯平、杨通礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院以立案决定书、传唤证、取保候审决定书、户籍证明、《启蒙镇农村危房改造工程2012年年度实施方案》、2011年至2012年危房改造补助资金发放账务资料、发放银行流水、业务凭证及发放花名册、现金存款凭证、证人证言、被告人杨凯平、杨光富、杨通礼的供述与辩解等证据认定：
2011年至2012年期间，被告人杨凯平、杨光富、杨通礼利用其担任锦屏县鹏池村支书、主任及从事文书工作期间，在协助政府开展危房改造对象、危房改造等级的评定及申报工作中利用职务的便利，采用欺骗手段骗取危房改造补助资金并将部分资金进行私分，其中被告人杨凯平、杨光富骗取资金累计达人民币165300元，杨通礼骗取资金达人民币129300元。具体事实如下：
1.2011年，根据锦屏县启蒙镇人民政府农村危房改造工作安排，启蒙镇鹏池村得到危房改造指标20户，时任鹏池村支书和村主任的被告人杨凯平、被告人杨光富和村文书杨某1（另案处理)商议将当年剩余的7户指标用他们“信得过”的农户名义骗取危房改造补助款，再向农户抽钱。事后，被告人杨凯平、被告人杨光富和杨某1分别找该村的杨某2、杨通海、杨某3、杨通佩、杨通逑、朱某、张某等7名农户商量，以这7名农户的名义申报危房改造补助，补助款到账后每户各抽取2000元至3000元，杨某2等7名农户同意后，杨凯平、杨光富和杨某1便为杨某2等7名农户申报危房改造补助。以上7户危房补助款共36000元发放农户一折通后，被告人杨凯平、被告人杨光富和杨某1便索要7名农户的“一折通”和密码，于2012年1月3日共取出14500元，部分资金用于支付垫付修路款、伙食费等费用后，将剩余的9000元予以私分。
2.2012年3月，被告人杨通礼接替杨某1从事鹏池村文书工作。根据锦屏县启蒙镇人民政府农村危房改造工作安排，2012年启蒙镇鹏池村得到危房改造指标29户，时任村支书杨凯平、村主任杨光富、从事村文书工作的杨通礼三人商议将剩余17户指标，分别安排给三被告的亲属即杨通齐、杨通来、王某各一个指标，余下的14户指标用与2011年一样的方法，分别找本村的杨某4、杨某5、杨通懂、杨某6、杨某7、杨某8、杨通伍、杨某9、杨某10、杨某11、龙某、杨某12、杨某13、杨通玉等14名农户商量，得到杨某4等14名农户同意后进行申报。以上14户危房补助款共129300元发放农户一折通后，被告人杨凯平、杨光富、杨通礼索要杨某5、杨某6、杨某7、杨通伍、杨某11、杨某9、杨某12、杨某13等8户的“一折通”和密码将危房改造补助款取出，并向杨某4、杨通懂、杨某8、杨某10、龙某等5户收取1500元至5000元不等共计40850元，用于支付修路补偿款后三被告人将剩余的36000元进行私分。
同时查明，该案来源系2016年7月12日群众举报，锦屏县人民检察院反贪污贿赂局于同年7月15日通知杨凯平接受调查，7月16日通知杨光富、杨通礼接受调查，在调查期间三人均交代了骗取农村危房改造补助资金的事实，2016年7月22日锦屏县人民检察院反贪污贿赂局对三人立案侦查。案发后，被告人杨凯平、杨光富、杨通礼已分别上交15000元到锦屏县财政局其他资金账户。
原审法院认为，被告人杨凯平、杨光富、杨通礼协助政府开展农村危房改造工作中，无视国家法律，利用其担任锦屏县鹏池村支书、主任及从事文书工作的职务便利，采用骗取等手段，其中被告人杨凯平贪污农村危房改造补助资金数额达165300元，被告人杨光富贪污农村危房改造补助资金数额达165300元，被告人杨通礼贪污农村危房改造补助资金数额达129300元，数额较大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，三人互相商量，分工协作，相互配合，作用相当，均为主犯。被告人杨凯平、杨光富、杨通礼贪污农村危房改造补助资金属于国家扶贫救济民政专项资金，破坏了国家民政扶贫救济制度，影响了民生，应酌定从重判处。鉴于被告人杨凯平、杨光富、杨通礼系通知到案调查，如实交待骗取农村危房改造补助资金的事实，具有自首情节，且积极退回部分赃款，依法可从轻、减轻处罚。结合被告人杨凯平、杨光富、杨通礼的认罪态度、犯罪情节和对社会的危害程度，决定对被告人杨凯平、杨光富、杨通礼予以减轻判处。被告人杨凯平、杨光富、杨通礼各退回的贪污赃款15000元，属于国家所有，应依法予以没收。其余的农村危房改造补助资金120300元，系被告人杨凯平、杨光富、杨通礼采用非法手段骗取，应依法予以继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条、第三百八十二条、第三百八十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人杨凯平犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；二、被告人杨光富犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；三、被告人杨通礼犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；四、被告人杨凯平、杨光富、杨通礼退缴的赃款四万五千元，予以没收，由收缴机关上交国库，其余赃款十二万零三百元，应予以继续追缴。
上诉人杨凯平上诉要旨是：其贪污金额一部分用于公益事业、其有自首情节，其应当系从犯，初犯，对其量刑过重，请二审法院对其适用缓刑。
上诉人杨通礼上诉要旨是：其系从犯，对其量刑过重，要求对其适用缓刑并减少罚金刑。
经审理查明，原审判决认定“杨凯平、杨光富、杨通礼在协助政府开展危房改造等级评定及申报工作中利用职务便利，采用欺骗手段骗取危房改造资金的事实存在，证据确实、充分；根据原审庭审举证、质证的有关证据，本案原审三被告人分得的金额，本院查明的情况为：2011年，时任鹏池村支书和村主任的被告人杨凯平、被告人杨光富和村文书杨朝海商议将当年剩余的7户指标用他们“信得过”的农户名义骗取的危房改造补助款36000元中，杨凯平、杨光富和杨某1各分得的金额为3000元；2012年3月，时任村支书杨凯平、村主任杨光富、从事村文书工作的杨通礼三人商议将剩余17户指标，骗取的129300元中，杨凯平、杨光富、杨通礼各分得的金额为12000元。综上，上述骗取款项中，杨凯平、杨光富共分得15000元，杨通礼分得12000元。
以上事实的有关证据，原审判决已经列述，本判决不再赘述。
上诉人提出有部分骗取的资金用于村公益事业的事实存在，但是这不足以影响本案对各原审被告人的定罪量刑，因此上诉人以此要求改判更轻的处罚的上诉，本院不予以支持。
对于原判认定杨凯平、杨通礼为主犯是否适当的问题。经查，在共同犯罪中，杨凯平、杨光富、杨通礼互相商量，分工协作，相互配合，作用相当，有关人员并非仅仅起辅助或者次要作用，为此本院不支持上诉人有关这方面的上诉。
对于一审量刑是否过重的问题。经查，杨凯平、杨光富、杨通礼等人共同骗取的农村危房改造补助资金，属于扶贫资金，且涉案金额高达10万元以上，依照司法解释属于其他严重情节，本来属于应当判处三年以上有期徒刑的情形，而且该三人虽如实供述，但并非主动到案，而是经有关办案机关通知才到案接受调查，依照《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不成立自首。因此，原审判决对其所作的量刑并非存在过重，本院只是基于上诉不加的规定，不再加重原审三被告人的刑罚处罚。
综上，本院认为，原判认定原审三被告人犯贪污罪正确，在量刑上，本院基于上诉不加刑的规定予以维持；另外，原判认定杨通礼分得款项15000元错误，而且根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，仅是对犯罪分子违法所得的的财物予以追缴，为此本判决仅就本案被认定为犯罪分子的原审三被告人的违法所得判决追缴。现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持锦屏县人民法院（2016）黔2628刑初115号刑事判决第一项，即被告人杨凯平犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；第二项，即被告人杨光富犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；第三项，即被告人杨通礼犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元。
二、撤销锦屏县人民法院（2016）黔2628刑初115号刑事判决第四项，即被告人杨凯平、杨光富、杨通礼退缴的赃款四万五千元，予以没收，由收缴机关上交国库。其余赃款十二万零三百元，应予以继续追缴。
三、上诉人杨凯平违法所得15000元，原审被告人杨光富违法所得15000元，上诉人杨通礼违法所得12000元，共计42000元，予以没收，由收缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年四月十八日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献