重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03826号
上诉人（原审原告）：何林晖，职业不详。
委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金坛建工集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区逸都路1号1层，组织机构代码57461556-5。
法定代表人：孙旺贵，总经理。
委托代理人：魏祖川，男，1971年5月10日出生，汉族。
委托代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人何林晖与被上诉人金坛建工集团有限公司成都分公司（以下简称金坛公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年3月20日作出（2013）沙法民初字第09801号民事判决，何林晖对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人何林晖及其委托代理人李军，被上诉人金坛公司的委托代理人魏祖川、刘四海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：何林晖、金坛公司均认可中国建筑第八工程局有限公司将“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼所涉及的水电安装工程承包给金坛公司，以及金坛公司曾经与案外人刘江签订过“协议书”一份，该协议书约定由刘江按照金坛公司的指令施工金悦城1号楼区域18-32层户内管线穿线、灯具和开关插座安装等工作的事实。何林晖称自己系案外人刘江招用到上述工程工地工作的。2013年5月16日，何林晖因故受伤，被送往重庆东华医院治疗。何林晖的伤情经医院诊断为：左腕骨多发骨折并月骨脱位，尺骨茎突撕脱骨折。后何林晖被送往重庆市渝北区第二人民医院、潼南县人民医院治疗，诊断结论为：左尺骨茎突骨折、左肘关节创伤性关节炎、关节内游离体。
2013年7月8日，何林晖、魏祖川、刘江三方在一份“会议记录”上书写了如下内容：“每天按87元计，计105天。合计105×87=9135元。医药费、后期复查费：计1780元。第一次医药费：1200元。此次协商后，一切后果由本负责处理。总计：9135＋1780＋1200=12115元”，三方均在该“会议记录”上签字。
2013年12月19日，刘江为何林晖出具“证明”一份，内容为：“何林晖于2013年5月16日在金坛建工集团有限公司成都分公司承包位于沙坪坝童家桥马黄湾金融街金悦城一号楼27层上班时，因木梯断裂，导致左手碗（腕）受伤，受伤时被上班工友送至沙坪坝东华医院治疗。以上情况属实。注：因何林晖受伤后，导至（致）工程尾款未付于刘江（7000元）柒仟元整”。
2013年9月6日，何林晖向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认何林晖、金坛公司从2013年5月10日起存在劳动关系。该委超过五个工作日未作出受理决定。何林晖遂向法院提起诉讼，要求判如所请。
一审原告何林晖诉称：中国建筑第八工程局有限公司承建了建设方金融街重庆置业有限公司位于重庆市沙坪坝区童家桥街道马房湾的“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼。何林晖与中国建筑第八工程局有限公司签订了建设工程合同，约定由中国建筑第八工程局有限公司将“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼所涉及的水电安装工程承包给金坛公司。
2013年5月10日，何林晖经人介绍到“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼工地从事水电安装工作。2013年5月16日下午，何林晖在1号楼27楼上班工作时，因木梯断裂，不小心从楼梯上摔下来，造成何林晖的左手手腕受伤。何林晖受伤后，工地上的同事将何林晖送到重庆东华医院治疗。
何林晖受伤后，与金坛公司就赔偿问题进行过协商，但协商未果。2013年9月6日，何林晖向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认何林晖、金坛公司从2013年5月10日起存在劳动关系。该委超过五个工作日未作出受理决定。何林晖遂向法院提起诉讼，请求判决确认何林晖、金坛公司从2013年5月10日起存在劳动关系。
一审被告金坛公司辩称：何林晖所述不属实。何林晖在上班之后以及受伤事故发生之前，金坛公司都不认识何林晖。金坛公司的员工都签有劳动合同，而何林晖未到金坛公司报过到，也未签过劳动合同。何林晖不是金坛公司的员工，双方不存在劳动关系，请求驳回何林晖的诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点是何林晖、金坛公司双方是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该《通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
本案中，何林晖、金坛公司双方均认可中国建筑第八工程局有限公司系位于重庆市沙坪坝区童家桥街道马房湾的“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼的总承包方，中国建筑第八工程局有限公司将“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼所涉及的水电安装工程发包给金坛公司，金坛公司承包“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼后，将部分楼层的水电安装业务分包给刘江的事实。刘江与何林晖均自认，何林晖系刘江招用的工人，何林晖及证人的工资约定和实际发放，均是由刘江在负责，劳动工具由何林晖及证人自备或由刘江提供。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现何林晖无证据证明金坛公司的各项劳动规章制度适用于何林晖、何林晖受金坛公司的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、工资由金坛公司支付等事实，不符合确认劳动关系的人身隶属性和经济依附性条件，故不能认定何林晖、金坛公司存在劳动关系。
据此，一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告何林晖的诉讼请求。”
何林晖不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判确认何林晖与金坛公司从2013年5月10日起至今存在劳动关系。主要事实和理由：本案中，金融街重庆置业有限公司是建设单位，中国建筑第八工程局有限公司以及金坛公司是具有用工主体资格以及相应资质的建筑施工企业，而黄趾安、刘江都是不具有用工主体资格以及相应资质的自然人。本案符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。虽然最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该条说的是劳动者起诉建设单位（业主）存在劳动关系的不被支持。但本案不符合该条规定的情形。该条规定的是建设单位、业主。而不是指建筑施工乔艳，二者存在区别。何林晖并没有起诉与建设单位金融街重庆置业有限公司存在劳动关系。与本案相同情形的案件，法院适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，作出了确认劳动关系的判决。
金坛公司答辩称：金坛公司与何林晖不认识，金坛公司从未招用过何林晖承包工地做工，更谈不上对何林晖进行管理，也从未向何林晖发放工资及其他劳动报酬。因此，何林晖与金坛公司之间不存在任何与劳动关系要素有关的事实，双方不存在劳动关系。2、即使金坛公司将承包工程转包给案外人刘江，现没有任何有效证据证明刘江招用了上诉人，并在刘江转包的工地上做工。3、退一步讲，即使何林晖系刘江招用的民工，根据《2011全国民事审判工作会议纪要》（2011）法办424号文第59条规定，对于实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体的单位存在劳动关系的，人民法院是不予支持的。据此，何林晖的诉讼请求不应得到法院主张。同时何林晖在上诉状中所称（2011）法办424号文第59条所规定的用工主体应当仅限于建设单位或业主单位的观点是不能成立的。该条所规定的具有用工主体的发包人并没有特定为建设业主单位，而应当包括在转包发包过程中所有具有用工主体资格的单位。
本院二审审理查明：在一审审理中，何林晖陈述陆艺文介绍去上班的，陆艺文是何林晖的一个老表，陆艺文是从事水电安装的，是刘江喊何林晖和陆艺文一起去的；约定的工资按天计算，150元／天；是刘江跟陆艺文传话说工资按150元／天进行计算；工作工具是自己提供的。
在一审审理中，何林晖申请了证人陆艺文出庭作证。陆艺文称上班的工具中，梯子是刘江他们提供的，小型工具如钳子等是自备的；不清楚刘江是自己开的公司还是包工头；关于工钱，刘江说叫陆艺文叫人做，具体按层付费；陆艺文的工钱是刘江付的，已经领取了；刘江叫陆艺文喊几个人，陆艺文就把何林晖叫去了；何林晖受伤的医药费是陆艺文在刘江指定的库管人员处借了200元钱，暂时充做医药费，后来又找朋友借了钱垫付的；陆艺文与金坛公司没有劳动关系；刘江给所有人的工钱都是交给陆艺文，陆艺文再转交他们；当时何林晖看病的钱是以万波个人名义借给陆艺文的，事故后几天，这笔钱刘江付给了陆艺文，陆艺文又转给了何林晖。
在一审审理中，何林晖申请了证人万波出庭作证。万波陈述是陆艺文问万波是否愿意去金坛那边工地上班，万波就去了；工资是按天计算；当时工地上有一个管理人员，姓名不详，他告诉万波说万波的工钱由金坛建工的黄总负责支付；刘江没有跟万波谈过工钱支付问题；上班的工具就是钳子和螺丝刀，自备的；不清楚刘江是自己开公司还是包工头；工钱是按天付的，已经领取的，是陆艺文给万波的；何林晖出事当天的医药费是因为刘江身上有钱，就借给何林晖了，同时陆艺文给刘江和魏祖川打电话，公司说让何林晖先看病，他们本来说安排人过来看，但是没有过来；万波没有去医院，是后面他们打电话给万波说没有钱，万波说自己有点钱，就借给他们先用，当时何林晖看病的钱是以万波个人名义借给陆艺文的。
在二审审理中，何林晖申请了刘江出庭作证。刘江陈述何林晖是刘江喊去该工地工作的；何林晖在工地做工，其报酬是金坛公司支付的；当时何林晖是做穿线和安装开关面板，是金坛公司提供木梯子，何林晖已经做了好几天了，5月几号的时候何林晖正在装灯的时候，梯子突然断了，何林晖就摔下来受的伤；刘江从金坛建工集团有限公司成都分公司承包的金悦城项目二期工程一号楼水电安装工程的纯劳务部分，只提供劳务；一共做了15层，具体楼层记不清楚了。做的是楼层的开关面板和穿线；刘江喊何林晖一起来做事，拿的钱是一样多，只是刘江去承头、中间协调；陆艺文是刘江喊起来一起做的，万波我记不清楚是谁；陆艺文的工资是从刘江手里转交给他的；所有人的工资都是由金坛公司打到刘江的卡上，然后由刘江转发给这些人；因为是刘江承的头，所以是刘江去公司报道，而何林晖不用去公司报道，他就没有去；何林晖的工资是金坛公司发放的；工作中使用的工具，夹钳、扳手、螺丝刀这一类手动的小工具是我们自备的，梯子、穿线用的钢丝是公司提供的；除刘江外，一共喊了6个工人去做协议约定的工程；工钱约定大家分，按天数来平摊。按总的工程价款除以总的工天和出工人数，每个人按各人工作的天数来算钱；因为记工天的人是陆艺文，金坛公司把钱打到刘江卡上之后，刘江把钱取出来全部给陆艺文，由陆艺文按照他所记的工天给大家发放，所以每个人分了多少钱刘江不清楚，而该发给刘江的钱没有发给刘江；刘江与刘江喊起来的人没有书面约定。
在二审审理中，双方当事人对原判查明的事实没有异议。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，对于何林晖与金坛公司是否存在劳动关系的问题。金坛公司承包“金融街-
金悦城”项目二期工程1号楼后，将部分楼层的水电安装业务分包给刘江。至于刘江承包工程后，是自己施工还是招用其他个人施工，是刘江自己的决定，金坛公司并没有干涉。从何林晖的陈述及何林晖申请的证人证言来看，何林晖的工资不是与金坛公司协商的，劳动工具是何林晖自己准备的，核发工资的人是刘江喊来做工的陆艺文；而金坛公司只是把钱打给刘江，刘江具体怎么处理金坛公司打的钱，金坛公司也没有干涉。故何林晖与金坛公司的关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的情形，不构成劳动关系。
何林晖认为与金坛公司的关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，应当是劳动关系。该条规定的是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件，第四条规定了不具备事实劳动关系条件的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任。何林晖与金坛公司的关系，即使符合第四条的规定，也不构成劳动关系。
综上，何林晖的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由何林晖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年六月十四日
书 记 员 程 卓