云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第858号
上诉人（原审被告）昭通中通建筑装饰有限公司.
委托代理人张柏婧，云南联宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）蔡科云。
上诉人昭通中通建筑装饰有限公司因与被上诉人蔡科云健康权纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第295号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是，2014年3月12日，蔡科云在昭通中通建筑装饰有限公司承建的昭通市昭阳区大寨乡街道改造工程工地施工过程中，在贴街道店面瓷砖时，蔡科云从钢架上坠落于地，造成身体受伤，昭通中通建筑装饰有限公司安排人送蔡科云入大寨卫生院治疗，次日转入昭通市第一人民医院住院治疗，诊断情况为：右跟骨粉碎性骨折；右足第二跖骨远端撕脱型骨折；右足第四趾近节基底部骨折；右足皮肤软组织挫伤；慢性鼻窦炎I型II期；鼻中隔偏区。蔡科云住院期间，昭通中通建筑装饰有限公司安排人员护理，并承担蔡科云住院期间的生活费用，至2014年4月18日出院，医疗费为28281.38元。2015年5月13，蔡科云之伤经昭通市鼎安司法鉴定所鉴定，蔡科云此次受伤伤残等级评定为玖级伤残，后期治疗评估费约需要人民币14000元。
原审法院经审理认为，公民的健康权受法律保护，因过错侵害公民健康权的，依法应承担相应的民事责任。本案中，蔡科云在昭通中通建筑装饰有限公司承建的昭通市昭阳区大寨乡街道改造工程工地施工过程中，在贴街道店面瓷砖时，蔡科云从钢架上坠落于地，造成身体受伤。蔡科云与昭通中通建筑装饰有限公司属于雇佣关系，此雇佣关系有证人证言及昭通中通建筑装饰有限公司为支付的医药费、护理费等费用为佐证。昭通中通建筑装饰有限公司在没有相应专业工具、又无安全设备的情况下要求从事空间作业，存在重大过错，因而昭通中通建筑装饰有限公司应对蔡科云的损失承担赔偿责任。蔡科云作为成年人，应当知道在昭通中通建筑装饰有限公司没有相应专业工具、又无安全设备的情况下进行空间作业存在很大的危险性，但蔡科云并没有提出疑异，也没有要求昭通中通建筑装饰有限公司提供其他保护措施，因而蔡科云对自身损害的发生也具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，昭通中通建筑装饰有限公司需对蔡科云的损失承担80%的责任，蔡科云应自行承担20%的责任。
昭通中通建筑装饰有限公司主张蔡科云以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉该公司，该公司为有限责任公司，不是自然人，不符合提供劳务者受害责任主体资格。原审法院认为，蔡科云起诉时使用案由不当，并不能导致免除雇主昭通中通建筑装饰有限公司依法应当承担的赔偿责任；蔡科云与该公司的争议不属于劳动争议，不应当适用仲裁前置程序，昭通中通建筑装饰有限公司主张蔡科云不经仲裁直接起诉到法院的行为违反法定程序，与庭审查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
蔡科云住院37天，依法支持误工费28844÷365×37=2923.9元，被评定为玖级伤残，依法支持其残疾赔偿金7456×20×20%=29824.00元，蔡科云请求赔偿其残疾赔偿金24564元，符合自由处分原则，予以支持。蔡科云住院期间生活费，昭通中通建筑装饰有限公司已承担，并已安排人护理蔡科云，故对其主张的住院期间生活费、护理费不再支持。蔡科云主张的后续治疗费14000.00元，鉴定费1500.00元，符合事实和法律规定，予以支持。蔡科云主张病历复印费28.00元，并非法律规定赔偿项目，不予支持。蔡科云主张昭通中通建筑装饰有限公司欠其工钱4000.00元，属于另一法律关系，蔡科云可另行起诉解决，本案不作处理。共计支持蔡科云429**.9元×80%=34390.32元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十五条第一款，并依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、由昭通中通建筑装饰有限公司赔偿蔡科云误工费、残疾赔偿金等损失共计人民币34390.32元；二、驳回蔡科云的其他诉讼请求。案件受理费972.00元，由蔡科云负担543.60元，昭通中通建筑装饰有限公司负担428.40元。
宣判后，昭通中通建筑装饰有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，且本案属仲裁前置程序的案件，故望法院依法驳回蔡科云的起诉。首先，蔡科云起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷，与事实不符。该案由产生主体前提为提供劳务方及用工方均为个人，而上诉人为有限责任公司，并不属于该案由调整范围，更不应该适用《侵权责任法》的相关规定。其次，上诉人主体性质为有限责任公司，其与被上诉人之间的纠纷应当适用《劳动法》、《劳动合同法》进行调整。第三、上诉人与被上诉人之间产生的诉争纠纷必须先向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，适用仲裁前置程序。第四、被上诉人提交的《伤残等级鉴定报告》存有瑕疵，不应作为本案的证据予以适用或者重新鉴定。该份《司法鉴定意见书》不应作为认定本案的事实依据。
被上诉人蔡科云作出服判的书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人昭通中通建筑装饰有限公司认为本案应为劳动争议，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》进行调整，适用仲裁前置程序，对《司法鉴定意见书》不应作为认定本案的事实依据。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否属于劳动争议案件；二、原审采信《司法鉴定意见书》是否正确，上诉人申请重新鉴定的理由是否成立。
针对焦点，评判如下：
焦点一，关于本案是否属于劳动争议案件的问题。上诉人昭通中通建筑装饰有限公司认为，蔡科云起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷，该案由产生主体前提为提供劳务方及用工方均为个人，而上诉人为有限责任公司，并不属于该案由调整范围，更不应该适用《侵权责任法》的相关规定。上诉人主体性质为有限责任公司，其与被上诉人之间的纠纷应当适用《劳动法》、《劳动合同法》进行调整。本院认为，在原审中，双方对蔡科云在昭通中通建筑装饰有限公司承建的昭阳区大寨乡街道改造工程工地贴房屋门面瓷砖时摔伤的事实无争议。对于双方是否存在劳动关系，首先应当从是否签订劳动合同审查。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）来认定，该通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，因双方均未提交劳动合同，上诉人也未提交支付包括蔡科云在内的职工工资花名册及缴纳各项社会保险费的记录、由蔡科云填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等证据。不能证明双方存在事实劳动关系，且上诉人认为“提供劳务者受害责任纠纷案由产生主体前提为提供劳务方及用工方均为个人，而上诉人为有限责任公司，并不属于该案由调整范围”的观点并无法律依据。故上诉人的该上诉理由不能成立。
焦点二，关于原审采信《司法鉴定意见书》是否正确，上诉人申请重新鉴定的理由是否成立的问题。被上诉人提交的《伤残等级鉴定报告》存在瑕疵，不应作为本案的证据予以适用或者应重新鉴定。该份《司法鉴定意见书》不应作为认定本案的事实依据。被上诉人于2015年2月6日向人民法院提起诉讼，法院指定举证期限为30日，其举证期限到期日为3月8日，而被上诉人的《司法鉴定意见书》出具日期为5月15日，明显超过举证期限。被上诉人辩解系因上诉人未交医疗费而无法取得病例，因而不能做鉴定。经审查，被上诉人起诉后，因未结清医疗费用而不能复印病历等资料，导致鉴定不能按时进行，结合本案结算医疗费用，不管是何种关系，上诉人与被上诉人均有按时结清蔡科云医疗费的义务，而不能归结于上诉人蔡科云单方的义务，故蔡科云未在举证期限内提交《司法鉴定意见书》有正当理由。而是否应当采信该证据，应当审查鉴定程序是否合法，结论意见依据是否充分。本案中，被上诉人在原审中提交的《司法鉴定意见书》鉴定机构和鉴定人具备鉴定该项目的资质，所依据的《昭通市第一人民医院的住院病历及检查报告》符合规定，鉴定结论所参照的标准与蔡科云所受损害相符，上诉人虽申请重新鉴定，但未提交证据证明该鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，原审法院采信该证据并作出判决并无不当，上诉人申请重新鉴定的理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费972.00元，由上诉人昭通中通建筑装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 张必胜
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 罗 杨