山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终142号
上诉人（原审原告）：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地日照市海滨五路北段东侧。
法定代表人：孙全先，总经理。
委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王平东。
上诉人日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称“宏德公司”至判决主文前）因与被上诉人王平东商品房销售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：宏德公司开发了位于日照市东港区海滨五路东、黄海三路的宏德创富中心商品房，该商品房用途为商业，于2004年6月取得了商品房预售许可证。
2009年3月9日，宏德公司与王平东签订了宏德骄点认购书，约定“认购方为王平东，出售方为宏德公司。王平东自愿购买宏德骄点公寓5层65号房，该房按套销售，总房款47000元；本认购书签订时王平东同意向宏德公司交付元，并在年月日补足
5000元作为购房定金，待签定正式购房合同时计入王平东首期房款。付款方式为一次性付款”。认购书中“交付元，并在年月日补足5000元作为购房定金”中空格处均被划掉。
2009年4月22日，宏德公司与王平东签订了宏德骄点认购书，约定：认购方为王平东，出售方为宏德公司。王平东自愿购买宏德骄点公寓5层27号房，该房按套销售，总房款155000元；本认购书签订时王平东同意向宏德公司交付元，并在年月日补足元作为购房定金待签定正式购房合同时计入王平东首期房款。付款方式为一次性付款。认购书中“交付元，并在年月日补足元作为购房定金”中空格处均为空白。2009年4月3日，王平东为27号房交付10000元现金，为65号房交付5000元现金。2011年9月16日，王平东为27号房交纳房款85000元。
王平东为诉争宏德骄点商务楼从承建施工人实事集团建设工程有限公司（以下简称“实事集团”至判决主文前）处承揽了通风、排烟等零星工程。王平东承揽工程后，宏德公司及实事集团未及时给付工程款，王平东作为日照东港区涛雒预制厂负责人向实事集团发出通知，通知内容为：实事集团，宏德骄点工程，东港区涛雒烟道预制厂法人王平东承包住宅排烟道生产安装，实事集团共欠王平东烟道工程款93653元。王平东从宏德公司订购小户型2套，分别是5层65号、27号，总房款202000元。王平东将到期债权烟道款93653元，转移给宏德公司（售楼处），零星工程结算中。2010年5月10日，宏德公司在该通知下方添加如下内容“我单位同意该工程款转为房款”，并加盖宏德公司公章。王平东为证明已经为2处房屋交足房款，提供了收款凭证一份，该凭证载明：交款单位为宏德商务中心工地，交款人为实事建筑公司，摘要内容为配电房、通讯线穿孔、布线孔、二层、三层、四层、五层7500元，风镐租赁、工具使用、购车等3000元，零工及层面包工、墙拆除、地面卫生、搬运5000元等内容，该凭证载明二次转账售楼处，工地负责人为郑。但收款凭证内容为王平东自己书写，无宏德公司工作人员签字，宏德公司对上述收款凭证不予认可。王平东与宏德公司签订认购书后即接收了27号房和65号房。
另查明：实事集团将宏德公司诉至山东省日照经济技术开发区人民法院，要求宏德公司给付宏德骄点公寓工程款，该院于2014年5月9日作出（2011）日开民一初字第659号民事判决书，认为实事集团承建宏德公司的宏德商务中心改建工程，在履行合同过程中未按照合同约定实际完工而中途撤离施工现场，实事集团以实际行为表明不再继续履行合同，宏德公司亦已安排其他公司对未完成部分进行了施工，实事集团应当对其施工的工程量承担举证责任，实事集团虽申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，但其不能提供相应的施工资料，无法确认实事集团施工的工程量及工程造价，故实事集团应当承担举证不能的法律责任，该院依法驳回了实事集团的诉讼请求。（2011）日开民一初字第659号民事判决书已经生效。宏德公司据此判决书认为宏德公司与实事集团之间不存在未经结算的工程款，王平东主张顶账没有可抵顶的范围。原审法院询问宏德公司93653元如作为已付购房款可作为哪套房屋购房款，宏德公司表示65号房实测面积大于销售面积，不同意作为65号房屋房款。
宏德公司在本案中要求与王平东解除65号房的双方认购协议，判令王平东从房屋中迁出，同时宏德公司在原审法院另案起诉王平东要求王平东支付27号楼购房款60000元，原审法院以（2015）东民一初字第2067号予以立案，与该案合并进行了审理。27号房后房号变为宏德骄点J5-9号房，65号房房号后变为520号房。2015年3月20日，宏德公司向王平东发出通知书，要求王平东于7日内到宏德公司处签订正式房屋销售合同并缴纳剩余房款，否则宏德公司将解除双方之间认购协议并收回房屋。
原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、民事判决书、认购书等证据在案为凭，足以认定。
原审法院认为：宏德公司与王平东签订的宏德骄点65号房认购书，约定了房屋位置和房款，已经具备了商品房买卖合同主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。65号房认购书载明房款为47000元，王平东通过现金方式交付购房款5000元。（2011）日开民一初字第659号民事判决书以实事集团不能举证证明其施工的工程量及工程造价，驳回了实事集团要求宏德公司给付工程款的诉讼请求，但并不代表双方之间就工程款事宜结算完毕，且王平东发给实事集团的通知中要求将烟道款93653元转为购房款，宏德公司同意并加盖公章，结合王平东实际为宏德焦点商务楼进行施工、王平东早已接收房屋、宏德公司于2015年3月份才向王平东发出通知书等事实，原审法院认定该93653元应当作为王平东已付购房款，宏德公司明确不同意将该93653元作为65号购房款，则该93653元中的60000元（155000元-95000元）首先作为27号房购房款，剩余部分33653元作为65号购房款。如果存在宏德公司向实事集团超支工程款的问题，宏德公司可向实事集团主张权利，而不能据此否认诉争房屋已经通过烟道款抵顶工程款的事实，王平东主张已经通过工程款抵顶的方式另行支付了房款15500元并提供了收款凭证，但该凭证没有宏德公司签字，宏德公司不予认可，故原审法院对王平东关于该15500元作为房款的主张，不予采信。综上，王平东已经为65号房屋交纳房款38653元，尚欠宏德公司8347元。宏德公司虽于2015年3月20日向王平东邮寄了通知书，但通知书载明的数额为5000元，未能如实反应房款情况，原审法院考虑王平东已经接收房屋并入住等事实，认为在王平东已经交付绝大部分购房款并入住房屋且存在王平东为宏德公司的宏德骄点商务楼进行过施工可能存在未结款项的情况下，宏德公司要求与王平东解除双方之间的认购协议并要求王平东从房屋中迁出，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审法院判决如下：一、驳回宏德公司要求判令解除双方认购协议的诉讼请求；二、驳回宏德公司要求判令王平东从房屋迁出的诉讼请求。案件受理费100元，由宏德公司负担。
上诉人宏德公司不服原审判决上诉称：1、宏德公司与王平东之间不存在建设合同关系，宏德公司只是宏德骄点商务楼的发包方，王平东应向实事集团主张权利。虽然王平东提交了宏德公司盖章同意其中93653元工程款抵顶房款的证据，但是该证据在宏德公司盖章处左方存在缺失，无法证实是否存在前置条件。宏德公司与实事集团之间无债权债务纠纷，（2011）日开民一初字第659号民事判决足以证实，即使宏德公司同意烟道款转为房款，前提是实事集团与王平东之间存在未结工程款，王平东应提交与实事集团之间的结算凭证及实事集团同意王平东抵顶工程款的证据。王平东用工程款抵顶房款事实不清，是否存在该笔工程款无法证实，实事集团是否与王平东结算无法证实，是否同意转让顶房款亦无法证实。2、王平东仅仅支付5000元房款，剩余大部分房款不支付，已经构成根本性违约，导致合同目的无法实现。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人王平东未答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为:2009年3月9日，王平东自宏德公司购买宏德骄点公寓5层65号房，总房款47000元，2009年4月22日，购买5层27号房，总房款155000元。上述事实清楚，本院予以确认。本案争议的焦点为王平东是否未按照合同约定履行付款义务。
2009年4月3日，王平东为65号房交付5000元购房款，为27号房交付10000元购房款；2011年9月16日，为27号房交付85000元购房款。2010年5月10日，宏德公司在王平东通知实事集团将93653元烟道款抵顶65号房、27号房购房款的通知上签字盖章，并明确同意将该工程款抵顶房款。宏德公司主张该通知有瑕疵，可能存在前置条件，因宏德公司未能提供反驳证据，对宏德公司的主张不予支持。原审法院综合王平东实际为宏德骄点商务楼施工、宏德公司同意将93653元工程款转为房款、涉案房屋已经交付等事实，认定王平东已经用实事集团尚未支付的工程款抵顶房款并无不当。在王平东与宏德公司未约定93653元工程款分别抵顶65号、27号房屋多少房款的情况下，原审法院征求宏德公司意见后，认定工程款中的60000元转为27号房购房款，剩余33653元转为65号房购房款并无不当。综上，在王平东已经为65号房屋交纳38653元购房款的情况下，宏德公司主张王平东的行为构成根本性违约于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人日照市宏德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 汤 阳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王建秀