＼n杭州市余杭区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）杭余刑初字第1337号＼n公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。＼n被告人沈某甲。因本案于2013年5月28日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审。＼n辩护人陈汶强、戴洁娜。＼n杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1265号起诉书指控被告人沈某甲犯诈骗罪，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员陈斐出庭支持公诉。被告人沈某甲及其辩护人陈汶强到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n杭州市余杭区人民检察院指控：2008年6月1日，被告人沈某甲与被害人沈某乙合伙经营位于杭州市余杭区南苑街道莱蒙商业中心二楼的香妃雅竹临平店（下简称临平店）。2009年初，被告人沈某甲谎称临平店因办空卡和高价销售公司产品，被陕西雅竹化妆品有限公司（下简称总公司）处以罚款65000元，被害人沈某甲信以为真，于2009年4月7日分2次转账32500元给被告人沈某甲。之后，被告人沈某甲又谎称总公司要对临平店收取每年12万元的年费，被害人沈某乙再次信以为真，并答应每月从应得的营利中扣除5000元，8个月共计被骗4万元。＼n2013年11月6日，被告人沈某甲退还给被害人沈某乙人民币72500元，并取得被害人沈某乙的谅解。＼n据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、户籍证明等书证、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人沈某甲的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。＼n被告人沈某甲对公诉机关的指控无异议。＼n辩护人提出，1）被告人沈某甲系因不懂经营，未进行成本核算即将收入与被害人沈某乙进行了分配，后又担心被害人沈某乙退出经营会导致后续服务费用由其一人承担才虚构事实，欲将被害人沈某乙分得的部分收入留存，行为虽已构成了犯罪，但情节较轻；2）被告人沈某甲当庭自愿认罪，有悔罪表现；3）被告人沈某甲已退出全部赃款，取得被害人沈某乙的谅解。综上，要求对被告人沈某甲从轻处罚，并适用缓刑。＼n经审理查明：＼n2008年6月1日，被告人沈某甲与被害人沈某乙共同经营位于杭州市余杭区南苑街道莱蒙商业中心二楼的香妃雅竹临平店（下简称临平店）。2009年初，被告人沈某甲虚构临平店因办空卡和高价销售公司产品而被陕西雅竹化妆品有限公司（下简称总公司）罚款65000元的事实，骗取被害人沈某乙人民币32500元。之后，被告人沈某甲又虚构总公司每年要向临平店收取12万元年费的事实，使被害人沈某乙同意从每月应分得的营利款中拿出部分用作交纳年费，并分8个月共骗取被害人沈某乙人民币4万元。＼n案发后，被告人沈某甲于2013年11月6日退还被害人沈某乙人民币72500元，并取得被害人沈某乙的谅解。＼n证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人沈某乙的陈述，证实2008年6月1日，其与被告人沈某甲签定合伙合同，共同经营临平店，其还交纳了6万元给被告人沈某甲作为加盟费，被告人沈某甲称之后每年只需交纳5000元管理费，2009年初，被告人沈某甲称因抬高了产品售价，总公司要罚款65000元，其只好将32500元交给被告人沈某甲让被告人沈某甲交总公司，之后，被告人沈某甲称因有罚款记录，总公司要求临平店每年交纳12万元年费，因其没有钱，遂从2009年6月到2010年1月之间从每个月的利润中扣除部分款项作为年费，其共被扣了人民币4万元，2010年3月31日，因其交不出剩余的2万元而被迫退出临平店的经营，被告人沈某甲应其的要求出具了一份钱款去向的说明，后其怀疑被告人沈某甲骗了其，遂到陕西雅竹化妆品有限公司的其他加盟店去询问情况，得知总公司没有罚款的规定，每年的年费只需5000元，之后其找被告人沈某甲要求还钱未果，遂报了警，以及临平店存在客户办卡交钱后尚未消费完毕，但办卡交纳的钱已被其和被告人沈某甲分掉的情况的事实；2、证人朱某甲（系沈某乙丈夫）的证言，证实2008年8月，被害人沈某乙让其到被害人沈某乙与被告人沈某甲共同在南苑街道莱蒙商场2楼开设的临平店做导购员，后因被害人沈某乙与被告人沈某甲产生矛盾而散伙，期间合伙大约1年多的事实；3、证人朱某乙（系沈某甲丈夫）的证言，证实2009年左右，被告人沈某甲和被害人沈某乙合作加盟陕西雅竹化妆品有限公司，并在南苑街道莱蒙商业中心2楼开设了临平店，经营期间，其听被告人沈某甲和被害人沈某乙说起过要向总公司交罚款的事，原因好像是因为卖了其他公司的产品，2010年左右，因为生意不好，被害人沈某乙退出了临平店的经营的事实；4、证人李某（陕西雅竹化妆品有限公司华东区代表）的证言，证实2008年左右，被告人沈某甲加盟了陕西雅竹化妆品有限公司，加盟费6万左右，之后位于南苑街道莱蒙商场2楼的香妃雅竹美容店就由被告人沈某甲经营，自负盈亏，加盟费只需要交纳一次，之后每年只需向总公司交5000元管理费，总公司从未对被告人沈某甲的加盟店罚过款的事实；5、证人聂某的证言、接受证据材料清单、通告，证实2012年7月，其从被告人沈某甲处以6万元的价格受让了南苑街道莱蒙商场2楼的香妃雅竹美容店，加盟店每年只需上交总公司5000元管理费，美容店的经营模式基本上都是先交钱办卡再打折消费，总公司从未要求不能办这样的消费卡，但要求在办卡时要卖掉相应的产品，总公司也未规定办空卡要罚款，由于临平店是自负盈亏，故总公司实际上也不可能罚款，2013年6月15日，总公司给加盟店发来通告，称总公司与加盟商签订加盟合同并无罚款的约定，也从未通过其他形式约定或要求对加盟商进行罚款，实际合作过程中也从未发生罚款的情况的事实；6、证人王某（临平店的员工）的证言，证实被告人沈某甲原系南苑街道莱蒙商场2楼香妃雅竹美容店老板，被害人沈某乙是经理，该店基本都是以先办卡后服务的方式操作的，其从2009年6月左右到店里上班后生意一直都还可以，每月能赚5、6万左右，后来稍微差一点，但绝对不会亏本，朱某乙和朱某甲是店里的导购员，主要负责找顾客到店内体验并推荐客人办卡消费，应该不会因为导购员个人原因造成店里盈利下降的事实；7、证人谢某（临平店的员工）的证言，证实南苑街道莱蒙商场2楼的香妃雅竹美容店原系总公司开设经营的，后被告人沈某甲参与该店的经营，过了一段时间，被害人沈某乙担任临平店的经理，朱某乙和朱某甲担任导购员，店里基本都是以先办卡后服务的方式操作的，其在美容店工作期间生意一直都还可以，有几个月稍差，但绝对不会亏本，生意好坏与季节、人员流动等有关，不是某个员工造成的，被告人沈某甲将店转让时，被害人沈某乙和朱某甲称被告人沈某甲是骗子，与被告人沈某甲发生过争吵的事实；8、合作协议，证实2008年6月1日，被告人沈某甲与被害人沈某乙签订协议，约定两人自当日起合作经营临平店，双方各占50%股份，利益和责任共同承担的事实；9、被告人沈某甲于2013年5月29日出具的说明，证实被告人沈某甲确认2009年8月至2010年8月的年费用为12万元，被害人沈某乙交4万元，余下8万元由被告人沈某甲交，被害人沈某乙于2010年3月31日终止合同，另外2009年3月，因签空卡、产品提价被罚款65000元，被害人沈某乙和被告人沈某甲各付32500元的事实；10、中国农业银行综合应用系统借记卡-
按证件号查卡号、借记卡-
卡资料查询、交易明细，证实被害人沈某乙的两个银行账户分别于2009年4月7日转帐3万元、2500元至被告人沈某甲的银行账户的事实；11、调取证据清单、账本，证实公安机关从朱某乙处调取了临平店的账本18本，上述账本记载了2008年7月至12月、2009年2月至12月、2010年2月至3月临平店的盈利情况；12、和解协议、收条、谅解及建议书，证实2013年11月6日，被告人沈某甲退还被害人沈某乙人民币72500元，被害人沈某乙对被告人沈某甲表示谅解，并建议司法机关对被告人沈某甲从轻处理，并适用非监禁刑的事实；13、户籍证明，证实被告人沈某甲的身份及在户籍地无违法犯罪记录的情况；14、抓获、破案经过，证实本案侦破经过以及被告人沈某甲系被动归案的事实；15、被告人沈某甲的供述和辩解，证实上述犯罪事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。＼n本院认为，被告人沈某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈某甲退出赃款，取得被害人的谅解，且当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，并对被告人沈某甲适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：＼n被告人沈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长俞潇＼n人民陪审员孙荣水＼n人民陪审员郁萍＼n二〇一四年一月二十日＼n书记员沈瑜