河北省秦皇岛市山海关区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）冀0303刑初44号
公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。
被告人捷林，男，1960年1月29日出生，达斡尔族，大学本科文化，无业，群众，户籍地：内蒙古自治区呼和浩特市，捕前住址同上。该因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月3日被刑事拘留，于2017年8月17日被逮捕，现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人马南，内蒙古典源律师事务所律师。
河北省秦皇岛市山海关区人民检察院以山检公诉刑诉【2018】33号起诉书指控被告人捷林犯挪用资金罪，于2018年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指派检察员李金英、夏晶出庭支持公诉。被告人捷林与辩护人马南到庭参加诉讼。被害单位中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指控，2008年沈阳明仕宝集团公司（法人代表白国明，已死亡）开始运作通辽市明仕宝农贸有限公司（系沈阳明仕宝集团公司的分公司，法人代表刘某1）养殖深加工基地项目，2012年3月份,中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司（法人代表刘某2）与刘某1所在公司签订发包意向书。根据发包意向书，该基地工程土地平整预估5000万方，刘某2公司将该5000万方分成五份往外发包，并提前签好了五份空白的工程联合施工合同，每份1000万方。刘某2将其中一份空白的工程联合施工合同交给捷林委托其向外发包，并要求签订合同要收取保证金10万元。霍某得知刘某2将一份1000万方的工程交给捷林发包，因此，联系毛某1（毛某2三叔），并促成了捷林与毛某2的合作。毛某2代表出资10万元，其中毛某2、毛林（毛某2之子）、何某、毛某1四人各占25%，并于2014年3月12日在捷林出示的中遂南方建设集团有限公司大连开发区分公司印有合同专用章、法人印章及签字的工程联合施工的空白合同上签字。捷林收到10万元现金后，用孟捷林之名给毛某2打了”收到签合同款10万元”的收条，但捷林事后并没有把收到的签合同款10万元交给刘某2及其所在的中遂南方建设集团有限公司大连开发区分公司。由于合同约定的工程一直没有施工，毛某2等人多次向捷林催要合同保证金，捷林陆续通过银行转账给付毛某248000元后，余款一直未付。毛某2等人多次找其要款，后捷林拒绝与毛某2联系。认定上述事实的证据如下：1.书证：抓获经过等；2.证人霍某等人的证言；3.被告人捷林的供述与辩解；4.辨认笔录。公诉机关认为，被告人捷林利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人捷林认为其行为不构成犯罪，辩解称：第一，检察院指控捷林给刘某2发包工程收取10万元，这是捷林和毛某2有合作协议。当时刘某2给捷林的活，这个活一开始没有保证金之说。捷林和毛某2之间的合作协议已提供给办案单位了。第二，捷林不是这个公司的人，这个公司也没有给捷林任何职务、也没有发过工资。捷林只是认识这个公司的老总。捷林和毛某2是合作关系。那10万元在协议上有约定的。这个活就没有保证金。钱是属于民间借贷。这10万元是劳务费。毛某2同意了，捷林才从沈阳到秦皇岛。因为工程挺长时间没有开工，毛某2不干了。捷林也不知道他们是凑的钱。后来他们开始敲诈捷林，都号称黑社会，让捷林给打钱，有的还把卡号给捷林打过来。捷林的电话号码出现在陌生人手里，说5万不行，至少10万。这种情况下，捷林才拒绝还钱的。辩护人马南提出的辩护意见是：第一，关于程序上的问题：案件管辖。起诉指控的是挪用资金罪。根据罪名性质，本案的案件管辖有问题。真正的受害人是单位，是大连分公司，不在河北秦皇岛山海关。关于钱的交付不影响，不应当由山海关区管辖，这是程序上的事情。第二，对起诉书的指控和公诉意见，辩护人有不同意见。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实不清，证据不足，应当对捷林宣告无罪。理由如下：证据角度分析，没有达到。犯罪事实不清楚，利用职务之便，具体捷林在单位是什么职务，这个职务有哪些便利。在起诉查明的里面是没有查明的。挪用本单位资金，挪和用，具体是什么样的情形。挪用的资金数额是多少也没有查清。归个人使用，也没有能够有相应的东西来印证这样一个事实。具体的起诉指控上面，刘某2将空包合同交给捷林委托其发包并要求签订合同收取保证金，这都不是事实。从证据角度分析，证据没有达到确实和充分的角度。对本单位，捷林是否是大连分公司的工作人员没有证据。捷林手中的10万元是否是大连分公司的资金，收取的性质也没有证据。收取的保证金也没有证据能够证实保证金就是大连分公司应该收回去的。刘某2是证人，但刘某2又是被害单位的负责人，他们并没有追究。报案材料是缺失的。原卷中是毛某2因遭受诈骗进行报案的。起诉指控的是挪用资金，挪用资金的受害人或者单位没有任何的报案材料。在证据、程序上都是有瑕疵的。第三，从犯罪构成层面上，同样也不构成挪用资金罪。按照刑法的规定，要求主体是非国有的公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，能够查证的是捷林的身份与上述没有任何的关系和联系，既不是大连分公司的工作人员，也不是股东、负责人，也不是委托的，因此犯罪主体上是不合格的。从本案中查证的，这个钱还有争议。毛某2认为是保证金，后来又退还。报案也是虚构事实遭到诈骗来报案。挪用资金的款项应该是单位的钱，单位也没有主张过把钱追回来。主观方面应该是直接故意。没有据为己有的目的，现在能查证的事实也是不符合构成要件的。客观方面利用职务便利，捷林不是单位的人，更没有可以利用的职务的便利。这个要件也不符合。无论是从事实证据还是犯罪构成的理论角度讲，捷林都不应当以挪用资金罪追究刑事责任。第四，根据2018年1月《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》42条的规定，既有对定罪部分，也要有量刑部分发表意见。这不矛盾和冲突。本案的数额问题如何认定的问题。起诉没有明确，只是说数额较大。那么作为挪用资金罪有一个起刑点的问题，最高院关于审理贪污贿赂案件的司法解释第11条，对挪用资金罪，应该以贪污的数额两倍认定。普通贪污是3万元，两倍就是6万元才构成挪用资金罪。但是本案中能够查到的捷林现在手里面只有5.2万元。如果有应该交回去的钱，也只能是5.2万元，达不到追究犯罪的数额。这个单位没有要求赔偿。还有说就是给了捷林，怎么弄他们不管。说是口头委托或者授权签订合同有些牵强。收取的签合同款的性质上应当是归属于单位呢，还是归属于捷林拿着返还毛某2呢，也有争议。证据上不能准确判断就是应该拿回单位的钱，证据上也不扎实。虽然捷林本人不认罪，但是从供述中可以看出其是稳定的，没有改变。无论结论如何，对捷林如实供述这块，应该作为量刑情节考虑。
经审理查明，中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司（负责人刘某2）与通辽市明仕宝农贸有限公司（法定代表人刘某1）就通辽市明仕宝农贸有限公司养殖深加工基地工程订立发包意向书后，刘某2将其中1000万方土方工程授权被告人捷林对外发包，并将《工程联合施工合同》交给捷林，该施工合同甲方为中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司，合同加盖了该分公司合同专用章、法定代表人刘某2印章，并由刘某2签名。霍某得知刘某2将1000万方的工程交给捷林发包后，联系毛某1（毛某2三叔），并促成了捷林与毛某2的合作。2014年3月12日毛某2于山海关区唐子寨村在捷林出示的甲方为中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司的《工程联合施工合同》上签名，毛某2为合同乙方。毛某2代表出资10万元，其中毛某2、毛林、何某、毛某1四人各占25%。何某、毛某1各自向张某借款2.5万元作为出资。捷林收到毛某2交付的10万元现金后，给毛某2出具收条一份，收条写明收到签合同款10万元，4月15日不开工此款退回。捷林在收条上署名”孟捷林”。但捷林事后并未将从毛某2处收取的10万元的事实告知、更未将此款交给刘某2及其所在的中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司，而是将此款用于个人支出。2014年3月12日捷林还与毛某2签订一份《土石方剥离附属协议》，因工程没有开工，该附属协议未能履行。由于工程联合施工合同约定的工程一直没有开工，毛某2等人多次向捷林催要还款，2015年1月26日至2015年4月23日捷林分四次通过银行转账付给毛某248000元，余款一直未付。后捷林拒绝与毛某2联系。
中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司的负责人刘某2表示不要求被告人捷林赔偿，同意捷林退回从毛某2处收取的款项。
被告人捷林为达斡尔族。户口登记簿登记为捷林，其女儿姓名为孟甜丽。
认定上述事实的证据有：
1、被告人基本情况、户籍信息，证实：被告人个人基本信息。
2、归案经过、抓获经过，证实：被告人系被抓获到案。
3、通辽经济技术开发区辽河镇太平庄村民委员会出具的《证明》，证实：太平庄村没有明仕宝农贸公司养殖深加工基地加工厂。
4、通辽经济技术开发区工业和发展改革局出具的《证明材料》，证实：通辽市明仕宝农资公司养殖深加工基地项目未在通辽经济技术开发区备案。
5、通辽市明仕宝有限农贸公司档案登记资料，证实：通辽市明仕宝有限农贸公司的经营范围、法定代表人刘某1、投资者等情况。
6、中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司营业执照，证实：中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司的经营范围、负责人刘某2等情况。
7、毛某2申诉材料、收条、《工程联合施工合同》，证实：甲方中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司与乙方毛某2签订《工程联合施工合同》，合同约定工程名称、工期，付款方式、双方权利义务等内容。合同加盖该分公司合同专用章并有负责人刘某2的签名，合同打印时间2013年12月26日；2014年3月12日捷林收到毛某2签合同款壹拾万元，同时收条写明4月15日不开工此款退回。捷林在收条上署名孟捷林；毛某2因本案进行申诉的情况。
8、毛某1的《证实材料》，证实：毛某1经霍某介绍认识捷林，毛某1、毛某2、毛林、何某每人出25000元，共计10万元，于2014年3月12日由毛某2给捷林作为签合同的工程保证金。
9、呼和浩特铁路公安局包头公安处看守所出具的《羁押证明》，证实：被告人捷林于2017年8月3日羁押该所，2017年8月6日秦皇岛市公安局山海关分局民警将被告人捷林押解出所。
10、土石方剥离附属协议、居民户口簿，证实：2014年3月12日毛某2作为甲方签定《土石方剥离附属协议》，约定甲方委托乙方代理土石方剥离工程与发包方洽谈具体事宜，在乙方与发包方洽谈基础上，经甲方与发包方确认签订正式合同，甲方支付给乙方劳务费，付款方式、时间等双方权利义务内容；捷林之母户籍登记姓名为乌荣，捷林户籍登记姓名为捷林，捷林之女户籍登记姓名为孟甜丽。
11、捷林在中国建设银行股份有限公司内蒙古自治区分行财产情况，证实：捷林2015年1月26日至2015年4月23日分四次付给毛某248000元。
12、秦皇岛市公安局山海关分局刑事侦查大队出具的《说明》，证实：未能查到白国明具体身份信息，刘某2、刘某1证实白国明已经病故。捷林家属李某称无力承担剩佘52000元。
13、工程合伙经营协议，证实：毛某2、毛林、何某、毛某1于2014年3月14日签订内蒙通辽市明仕宝农贸公司养殖场平整地工程合伙经营协议。
14、山海关区石河镇唐子寨村村民委员会、霍某、何某出具的证明，证实：毛某12013年10月至2014年5月在秦皇岛市山海关区石河镇唐子寨村碧海龙源小区1-3-301居住。张某在唐子寨村碧海龙源小区1-3-301室借给毛某125000元。
15、欠条，证实：毛某12014年3月12日向张某借款25000元。
16、中国邮政储蓄银行《取款凭单》，证实：2014年3月12日张宜航（张某堂弟）户头取款49000元。
17、证人何某的证言，证实：2014年年初，霍某说其认识一个叫孟捷林的人，手里有个内蒙古通辽市的工程，但做这个工程孟捷林要10万元的保证金，毛某2想承接这个工程。2014年3月，孟捷林拿着合同来了山海关，工程商量妥了之后，孟捷林要10万元的保证金。毛某2有个儿子叫毛林，毛某2、毛林、毛某1还有何某，四个人合伙接孟捷林的这个工程，四个人各占25%，何某的5万元是从张某的手里借的，然后他又借给毛某12万5千元，毛某2、毛林出了5万元，一共凑了10万元人民币，在唐子寨村霍某租的楼房里，毛某2代表大家在孟捷林拿来的工程承包合同上签了字。在承包合同上签字时在场的有何某、毛某1、毛某2、霍某、孟捷林等人。签完字之后毛某2等人把10万元给了孟捷林，这10万元是交的保证金，不是借款，孟捷林给他们写了收条，承诺工程在一个月之后开工。之后，工程一直没有开工，到后来就找不到孟捷林了，打听后才知道他真实姓名叫捷林。何某听毛某2说孟捷林陆陆续续的给过他48000元钱，说是给他们的生活费、房租。毛某1最先认识的霍某，通过霍某认识的捷林。霍某也做了这个工程，她是通过捷林认识了刘某2。何某等人是基于信任霍某才信任捷林。
18、证人张某的证言，证实：2014年张某通过网上聊天认识何某。何某和毛某2、毛某1一起从四川过来秦皇岛做工程。何某和毛林等人租住在唐子寨碧海龙源小区1号楼三单元三零一室，霍某住在和何某一个单元的四零一。霍某的朋友孟捷林2014年3月到霍某这里住，孟捷林先跟霍某提起在内蒙古通辽市有个工程，霍某后来和何某他们提了，何某再和张某提的。在何某住处，张某、毛某1、毛某2、霍某、王某一起听孟捷林说这个工程是内蒙通辽市明仕宝农贸公司养殖场平整工程，孟捷林先和内蒙通辽明仕宝农贸公司签了合同，因为要交十万元进场费，他拿不出来，所以把工程找人承包，谁拿十万块钱就可以干那个工程。毛某1和毛某2想干这个活。当时老孟要10万元钱，霍某让张某借给何某点钱，让何某跟毛某2合伙干这个工程。2014年3月12日何某、毛某1两个人各向张某借了25000元。何某、毛某1、毛某2和他儿子四个人合伙接的老孟手里的工程，毛某2和他儿子出5万，何某、毛某1各出25000元，他们四个人各占25%的股份。毛某2和孟捷林于2014年3月14日签订合同，孟捷林说4月15日不开工就全款退回。当时老孟知道是张某借给的毛某1、何某钱，他们签合同交钱时让毛某2、何某、毛某1一方土给张某提两毛钱。当时毛某2他们也都同意了。毛某2他们一共给了”老孟”10万元钱。这个工程一直没有开工，何某、毛某1说工程没开工没有钱还张某。捷林给他们看过身份证，上面的名字是捷林。2014年6、7月份，张某等人去工程地址看过，只有个空地。
19、证人刘某22016年1月29日第一次证言，证实：通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地是沈阳明仕宝集团公司开发的。2012年3月份，刘某2与通辽市明仕宝公司的法定代表人刘某1签的一个合同，合同约定由中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司承建。由于资金没有到位，工程一直没有开工，没有向外发包过。刘某2是通过通辽市明仕宝农贸公司法定代表人刘某1在沈阳认识的捷林，开始他说他叫孟建林。刘某2不认识毛某2，没有委托或授意捷林与毛某2签订通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程，也没有收到过毛某2交付的款项。中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司与毛某2签订的《工程联合施工合同》上面的公章是该分公司的合同章，合同是刘某2签的名。刘某2签过一份空白的《工程联合施工合同》，后来丢失了。捷林知道通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地这个工程。
证人刘某22017年12月3日第二次证言，证实：2011年刘某2和明仕宝集团的老总白国明签订一份协议，协议通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程交给刘某2来做。2012年，刘某2又与明仕宝集团下属的通辽市明仕宝公司的老总刘某1签了一份合同，内容是把通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程承包协议具体细化。这两份合同，时间太长了，不知道什么时候遗失了。通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程土地平整一共是5000万方的工程，刘某2准备将这5000万方的工程分成5份每份1000万方再往外发包，为了找到承包工程的人后方便签合同，刘某2提前签好了5份空白的工程联合施工合同，这5份合同平时放在一个档案袋里随身携带。刘某2签好后两个月左右发现合同丢失了。在沈阳的时候，刘某2见过霍某，她说捷林欠她4万元，具体怎么欠的刘某2不知道。霍某说找捷林要钱的时候在捷林那见到过刘某2签的空白合同，之后刘某2发现签的空白的工程联合施工合同少了2份，档案袋里就剩3份了。刘某2发现空白的工程联合施工合同丢失后没采取什么措施，也没报案。后来刘某2找过捷林，捷林承认是他拿走了空白合同，捷林说他拿那个合同去找施工的，还说找到了也是给刘某2干活。刘某2找捷林要过两次他一直没有给。捷林去过通辽市，但是没去过通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地。捷林知道通辽市明仕宝农贸公司养殖深加工基地一直未开工。
证人刘某22017年12月7日第三份证言，证实：刘某2和捷林之间有借款往来，借款与工程合同发包无关。刘某2与霍某之间没有经济往来，二人没有签过工程合同。
证人刘某22018年5月24日第四份证言，证实：捷林手里的合同是刘某2给捷林的，刘某2当时一共打了五份同样的合同，每两份是一份合同，一个是主合同一个是备份，捷林和霍某签了两份，剩下的两份也在捷林手里，合同上有刘某2签的字，盖的中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司公司的章。刘某2把这些合同交给捷林是授权给捷林2000万方的土方活，让他找人去干。捷林签的这些合同肯定算中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司发包的活。刘某2在通辽的工程口头答应给捷林2000万方的土方活，这事刘某1、霍某和老毛知道。刘某2是中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司法定代表人，其个人的授权也是公司的授权。其授权给捷林的这2000万方土方活，捷林发包给霍某1000万方。捷林拿去和霍某签了之后，把备份合同拿给刘某2。当时霍某和一个叫老毛的人来沈阳找刘某2，刘某2说这个通辽工程他给了捷林2000万方的土方活，捷林给霍某1000万方后还有1000万方，捷林找谁干刘某2不干涉。老毛是个老头，60岁左右，个子挺高的，说话四川口音。中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司只有刘某2一个人，用人都是临时聘用，捷林不在公司任职。刘某2不要求捷林赔偿，至于捷林从老毛他们那里拿来的钱他应该给退回去。因为没有文字的书面材料所以记忆不清楚准确，这次又仔细回忆了一下，以这次的为准。
20、证人霍某的证言，证实：2013年，霍某和刘某2在沈阳签了一份通辽的养殖基地工程合同，其交给刘某24万元保证金。签合同是毛某1和霍某一起去的，签完合同之后，工程一直没有开工。2014年，霍某到沈阳在一个宾馆找到了刘某2，当时老孟，也就是捷林，和刘某2在一起。霍某问刘某2通辽的工程什么时候开工，刘某2说下个月肯定开工，接着刘某2拿出一份合同，跟老孟说通辽的合同一共是2000万方的活，1000万方给霍某，剩下的1000方让捷林找人往出放活。霍某从沈阳回来后，毛某1就问通辽的工程，他也想干这个活，霍某说老孟手里还有1000万方的土方活，毛某1让霍某给老孟打电话问问。霍某给老孟打电话，老孟说他那什么条件没有，就是刘某2要10万元保证金。说完第二天，毛某1说钱给凑合好了，让霍某约老孟。之后，老孟拿着合同来的山海关。到山海关后老孟和毛某1、毛某2他们谈合同的事。老孟和毛某2谈好后，他们在毛某2那里签的合同，毛某2给了老孟十万元现金。老孟当时在山海关也说通辽的工程下个月肯定开工。毛某2签完合同后，过了一个月工程还没有开工。后来刘某2通过老孟给霍某转了3万元钱，还差1万元没有还。毛某2他们也一直找老孟要钱，老孟还了毛某2一部分，之后毛某2就找不到老孟了。霍某的4万元保证金签完合同就给刘某2了，当时捷林和毛某1都在场。刘某2给捷林的这份合同和霍某签的是一样的。霍某听毛某1说，毛某2交给捷林的10万元钱，毛某2出了5万元，剩下的5万元是毛某1找张某借的，张某借给毛某12.5万元，借给何某2.5万元。
21、证人王某的证言，证实：其通过毛某1认识的毛某2。毛某2和一个叫老孟的人签了一份合同，工程在通辽，说是一个叫刘某2的人的工程，是1000万方的土方活。何某、毛某1和毛某2合股跟老孟签的合同，何某、毛某1从张某那里借了5万元钱入的股，后来那个工程一直没有开工。
22、证人李某（捷林之妻）的证言，证实：捷林户口登记上就是叫捷林，捷林的同事，还有家里人都叫他孟捷林。达斡尔族的名字可以带姓，也可以不带姓。捷林家里有一张《土石方剥离附属协议》。
23、证人刘某1的证言，证实：刘某1原来是通辽市明仕宝农贸有限公司的法定代表人，该公司是沈阳明仕宝集团公司的下属公司。沈阳公司的老总是白国明，白国明已去世。通辽市明仕宝农贸有限公司在通辽市计划在通辽开发区太平庄投资建一个通辽市明仕宝农贸有限公司养殖深加工基地，后来因为资金没有到位，项目没做下来。这个项目工程只有意向，没有立项批文。这个项目工程没有对外发包过，但是和刘某2签过工程发包意向书，计划把土石方工程让刘某2做。通辽市明仕宝农贸有限公司没有授权刘某2向外发包有关通辽市明仕宝农贸有限公司养殖深加工基地个工程。通辽市明仕宝农贸有限公司和刘某2签过意向书后，有个一直跟着刘某2做工程叫老孟的人，跟刘某2说把通辽市明仕宝农贸有限公司养殖深加工基地的工程给他做，刘某2当时口头答应给老孟一部分土石方工程。老孟也去过通辽去看过这个工程。
24、证人毛某1的证言，证实：2013年冬天的时候，毛某1在山海关沟渠寨村租房住，和毛某1一栋楼的霍某让毛某1陪她去沈阳签个工程。毛某1和霍某去了沈阳，在沈阳的一个宾馆的大厅里，霍某与别人谈的签合同的事。霍某当时把她要签的合同拿给毛某1看，毛某1帮她看了合同的条款，认为没有什么毛病，霍某就把这个合同签了。签合同时毛某1没有在场，签完合同之后，霍某说交给了对方四万元人民币的保证金。霍某事后跟毛某1说是和一个叫刘某2的人签的合同。毛某1不认识刘某2。霍某当时签的是内蒙古通辽市一个平整场地工程的合同，合同甲方是中遂南方建设公司大连分公司。霍某签的这份合同到现在都没开工。2014年3月份的时候，霍某跟毛某1说她签的那个通辽明仕宝的工程马上要开工了，因为这个工程一直没有开工，刘某2又给了她1000万方的平整土地工程作为补偿。霍某说这1000万方给毛某1和毛某2做，合同条件是一样的，让毛某1和毛某2商量一下，能做就告诉她一声，她让现在替刘某2管工程的捷林拿合同来山海关。毛某1和毛某2商量后，觉得霍某说的这个通辽明仕宝的工程可以做，就和霍某说了，之后霍某和捷林联系的，捷林就拿着1000万方的合同来了山海关，在山海关沟渠寨毛某1租房的地方谈的。谈好后，捷林说签合同要交10万元的工程款，毛某1和毛某2、何某，一共凑了10万元钱，其中毛某2出了5万元，毛某1和何某各出了2.5万元（毛某1和何某的钱从张某那里借的）。合同由毛某2出面签。毛某2等人和捷林签了通辽明仕宝平整土地的1000万方合同，合同上甲方是刘某2，他已经提前签好了字，乙方是毛某2。签完合同毛某2等人把10万元钱给了捷林，他给毛某2等人写了收条，落款是写的是孟捷林的名字。合同签完后，工程一直没有开工，毛某2等人就联系老孟，老孟一直说很快就开工了，可一直没有开工。毛某2就找老孟要生活费，老孟前后给毛某2汇过来4.8万元的生活费，汇钱的时候老孟用的是捷林的名字。刘某2和捷林的关系很好，刘某2的一些事情都是捷林给跑。毛某2等人签的这份合同与霍某的那份合同是一样的。毛某2等人给捷林的这10万钱是签合同的合同款。
25、证人毛某2的证言，证实：2014年3月份，霍某说中遂南方建设集团有限公司大连开发区分公司在内蒙古通辽市有一个明仕宝农贸公司养殖深加工基地的平整厂区的工程给毛某2做。2014年3月11日毛某2来到山海关，霍某带一个叫孟捷林的人来，孟捷林说他是中遂南方建设集团有限公司大连开发区分公司负责工程发包的，他来就是将通辽明仕宝农贸公司养殖深加工基地平整厂区的工程给毛某2，孟捷林让毛某2先交10万元保证金给他，进场之后再交65万元保证金，工程具体的施工量合同上有详细记载。2014年3月12日，毛某2和孟捷林在山海关沟渠寨村霍某租住的房子里签了《工程联合施工合同》，合同甲方是中遂南方建设集团有限公司大连开发区分公司，乙方是毛某2，合同内容是孟捷林以前打印好的，甲方是一个叫刘某2的人已经提前签在上面了，孟捷林说这个人是中遂南方建设有限公司的老总，盖的公章是中遂南方建设有限公司大连开发区分公司合同专用章。捷林和毛某2签完合同之后，毛某2给了孟捷林10万元人民币现金，孟捷林给毛某2写了收条并承诺工程尽快开工。之后这一年里毛某2几次给孟捷林打电话，他开始还接电话，后来打电话他也不接了，人也找不到了，工程到现在也没开工。最后毛某2通过朋友查到孟捷林其实叫捷林，他的身份证号码是×××。之前霍某也和孟捷林签过一个1000万的合同，也是通辽市仕宝农贸公司养殖深加工基地的工程。签合同时有毛某2和孟捷林、还有霍某、毛某1、王某。毛某2给孟捷林的这10万元人民币，其中5万是毛某2从山海关一个农村信用社取的，另外5万是一个叫”小张”的女的借给毛某1和何某的。这个工程是毛某2和毛某1还有何某三个人一起做的，签合同是毛某2一个人签的，三个人就这个合同的承包还有协议。毛某2给捷林的10万元钱是保证金不是借款。签完后工程一直没有开工，毛某2给捷林打电话要过钱，捷林多次给毛某2转账，金额共计48000元。捷林给毛某2的这48000元钱是毛某2向捷林要的生活费、房租。
26、被告人的供述与辩解，证实：2014年年初，捷林去找刘某2想承榄明仕宝农贸公司的养殖深加工基地工程里平整场地的活，捷林说他找人干，从中间赚提成，刘某2当时就同意了。捷林和刘某2、白国明等七、八个人实地考察过这个工程。刘某2给捷林签了一份空白的《工程联合施工合同》，他当时公司名称是：中遂南方建设股份有限公司大连分公司。从刘某2那拿了合同之后两个月，霍某给捷林介绍了一个叫毛某2的人，霍某说毛某2对这个工程感兴趣，捷林就拿着合同来了山海关，和毛某2谈了《工程联合施工合同》上的内容。当天谈的时候毛某2这边有七、八个人，第二天，毛某2找到捷林说他们同意了《工程联合施工合同》上的条件。捷林说同意了要先借给捷林10万元钱，这个工程后期运作捷林需要这笔钱，工程开工了这10万元从毛某2应该给捷林的钱里扣。第三天，在山海关海边毛某2租的房子里，毛某2在刘某2签的空白《工程联合施工合同》上签了字，然后毛某2给了捷林10万元现金，捷林给毛某2写了收条，同时毛某2还给捷林签了一个附属协议，协议内容就是毛某2如何给捷林提成。之后这个工程一直没有开工。捷林问毛某2等不等，不等捷林就把钱还给毛某2，毛某2说等。大概在签完合同后一年左右，毛某2这边他们的合伙人经常给捷林打电话，威胁捷林，让捷林退钱。后来捷林给毛某2汇了48000元钱，这48000元是归还毛某2的借款。之后毛某2这边的人换不同的号给捷林打电话骚扰捷林，最近有一年多捷林不接毛某2的电话了。通辽开发区明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程是明仕宝农贸公司开发的，明仕宝农贸公司的老板白国明将工程承包给刘某2，白国明是刘某1的上级，捷林在沈阳见过白国明承包给刘某2这个工程的合同。刘某2给捷林的是通辽开发区明仕宝农贸公司养殖深加工基地工程1000万方的土方工程，其没有委托书或授权书之类的文书。刘某2给捷林工程之后，捷林不能去签往外包的合同，只能当个中介，中间赚点提成。毛某2给捷林这10万元是工程前期借款。《收条》的落款是”孟捷林”，捷林是达斡尔族，名字里不带姓。霍某看过捷林的身份证。刘某2给捷林这个《工程联合施工合同》时没有其他人在场。捷林和毛某2签的附属协议是毛某2答应工程开工后按土方量给捷林劳务费，由于工程没开工，协议没能履行。当时谈合同时，捷林和毛某2提出过毛某2给其劳务费的问题，工程开工后毛某2应该给其劳务费，10万元是毛某2应给其的劳务费，捷林当时说让毛某2先借给其10万元，等开工了从毛某2应给其的劳务费里扣除。捷林的这些条件和毛某2谈的时候毛某2都答应了，但是这些没有落到书面上。捷林和毛某2口头约定签的附属协议里80万进场费扣除毛某2这10万元的借款。捷林给过霍某3万元钱，那笔钱是捷林和霍某两个人之间的事，跟这个事没关系。
27、辨认笔录，证实：证人毛某2、刘某2辨认出被告人捷林。
28、现金缴款单，证实：被告人捷林家属2018年7月31日代为退案件款52000元。
上述证据中，证人刘某2的前两份证言，均表示涉案部分《工程联合施工合同》丢失，该表示本身与在案的其他证据相矛盾，不具有真实性，故对其证言中相应的表述部分不予采信。被告人供述其收到毛某2的10万元系借款，与其出具的收条内容和相关证人证言相矛盾，不具有真实性，故对其该供述内容不予采信。现金缴款单，经庭外征求双方意见，均无异议，其它证据均经当庭举证、质证等法庭调查程序，客观真实，来源合法，与被证明的案件事实之间具有关联性，且能相互印证，本院予以采信。根据采信的证据足以证实以上事实。
本院认为，中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司负责人刘某2为通辽市明仕宝农贸有限公司养殖深加工基地工程能够顺利发包，事先拟定《工程联合施工合同》，将该工程的对外发包工作授权委托给被告人捷林，并将已经加盖公司合同专用章、法定代表人印章且亲笔签名的只有合同乙方空白的《工程联合施工合同》交给捷林。捷林得到刘某2授权及只有乙方空白的合同原件后，其就承担了代表刘某2及其所在公司对外签订合同的职责，具有了职务便利。在该合同的签订以及履行过程中，被告人捷林的行为都将代表刘某2及其所在公司，承担责任、履行义务、享有权利。捷林基于该合同所向合同乙方收取的任何款项均为代表公司收取，而其给毛某2亲笔书写的收条注明的款项性质”签合同款”也明确指出该款是基于所签订的《工程联合施工合同》所收取，同时该收条中明确标注的退款条件为”不开工此款退回”，可见，该款项的收取与退回与所签订的施工合同密不可分，佐证了证人证言所提到的此款为工程保证金的性质。因此，该十万元款项的所有权应为公司所有。被告人捷林正是利用了刘某2委托其全权代表公司签订合同的职务便利，将该十万元款项隐瞒不报并归个人使用。被告人捷林利用职务上的便利，挪用中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司资金10万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人捷林犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，故指控罪名成立，应当依法追究其刑事责任。根据法律规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。被告人捷林代表刘某2及其所在公司在秦皇岛市山海关区与毛某2签订合同，并收取毛某2基于该合同交付的10万元”签合同款”，故本院对本案有管辖权。行为人是否符合挪用资金罪的主体要件，不能仅以用工形式作出简单判定，而应从实质出发，审查行为人在行为时是否在履行单位赋予的主管、管理、经手单位财务之职责。只要在该单位中履行单位职责或者从事单位业务活动的人，都应当认定为单位人员。从本案查明的事实可以看出，被告人捷林的工作职责来源于公司法定代表人的授权，其在履行该职责过程中管理、经手了单位财务，涉案十万元款项是基于捷林履行签订合同这一职责而获取的，毛某2等人将该款交付的并非是捷林个人，而是合同载明的甲方、捷林所代表的中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司。因此，捷林具有挪用资金罪所要求的主体身份。被告人捷林的亲笔收条中并未写明此款为借款，也未写明归还时间以及方式，借款归还通常为”还款”，而不能称为”退款”，在案的收条不符合借款的通常写法，被告捷林辩称该款项为借款与在案书证及证人证言相矛盾，与查明的事实不符不予认定。因此，被告人捷林及其辩护人提出的该10万元的性质、犯罪主体、如实供述等辩解意见，由于与本案查明事实不符，不予采纳。公诉机关提起公诉前被告人已退还毛某248000元，庭后被告人的家属代为退还案件款52000元，酌情予以从轻处罚。中遂南方建设股份有限公司大连开发区分公司负责人刘某2已明确同意捷林退回从毛某2处收取的款项，对被告人家属代为退还的案件款52000元，被告人捷林同意退还毛某2等人，故该案件款可直接发还给毛某2、毛林、何某、毛某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人捷林犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月3日起至2018年9月2日止。）
二、在案的案件款52000元，发还给毛某2、毛林、何某、毛某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长刘景凯
人民陪审员韩丽媛
人民陪审员李伟
二〇一八年八月十六日
书记员韩冠华