云南省绥江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0626民初476号
原告：宋某某，女，汉族，2011年4月26日出生，住云南省昭通市绥江县，
法定代理人：宋某，男汉族，1983年7月18日出生，住云南省昭通市绥江县，系原告父亲。
委托诉讼代理人徐通科、刘新桂，云南怀华律师事务所律师。特别授权。
被告：李某某，女，汉族，1983年7月9日出生，住云南省绥江县，
被告：向某，男，汉族，1978年7月17日出生，住云南省昭通市绥江县。系李某某之夫。
被告向某、李某某委托诉讼代理人曾煦，云南东方神律师事务所律师。特别授权。
被告：杨某，男，汉族，1984年1月31日出生，住云南省昭通市绥江县，系被告杨某某之父。
被告：张某某，女，汉族，出生于1986年7月7日，住云南省昭通市绥江县，系被告杨某某之母。
被告：杨某某，女，汉族，出生于2011年5月3日，住云南省昭通市绥江县，
原告宋某某为与被告李某某、向某、杨某、张某某、杨某某服务合同纠纷一案，于2016年10月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。在本案诉讼中，根据被告申请，本院依法追加了杨某、杨某某、张某某为本案被告。原告法定代理人宋某及其委托诉讼代理人刘新桂，被告李某某、向某及其委托诉讼代理人曾煦，被告杨某到庭参加诉讼，被告张某某经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2016年5月8日星期天上午，宋某某之母周万敏将宋某某送到绥江县新华书店内“淘气宝贝儿童乐园”玩耍，原告之母为宋某某缴纳了娱乐费用。宋某某在玩耍过程中，周万敏临时有事，将宋某某委托予一同带孩子来玩耍的张某某，张某某与周万敏系朋友关系。中午1点40分左右，宋某某在游乐区二楼摔倒后与连接处钢管碰撞，造成左手受伤。张某某和游乐园老板之一李某某将宋某某送到绥江县人民医院，经医院X光检查，宋某某左手肱骨建中骨折，肘关节脱臼，由于伤情严重，经县医院简单处理后，及时转宜宾市第一人民医院医治，宜宾市第一人民医院诊断，左肱骨髁上骨折，住院治疗8天。支付医疗费13377.18元。出院后门诊随诊。2016年7月3日宋某某到宜宾市第一人民医院拔钢针，其主治医生指出宋某某恢复效果很差，左手无法伸平手掌，无法握拳，大小鱼际肌萎缩严重，经检查，宋某某左手正中神经和尺神经严重损伤。2016年7月20日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，宋某某所受之伤属八级伤残，需后续治疗费6000元。2016年8月9日，宋某某到宜宾市第一人民医院复查，其左手正中神经和尺神经呈部分失神经损伤。2016年8月12日，宋某某在宜宾市第一人民医院康复医学科住院治疗21天，支付医疗费6412元。原告认为，李某某、向某是“淘气宝贝儿童乐园”的经营权人，其游乐设施的过道软垫接缝不严密，钢管外露，造成原告宋某某摔倒严重受伤，应当承担赔偿责任。开庭当日，原告变更诉讼请求，要求判令被告赔偿因其违约造成原告的损失共计157867.08元（其中医疗费21515.68元、护理费2900元、住院伙食补助费2900元、住宿费3700元、伤残鉴定费1500元、残疾损失费105482元、交通费1190元、后续治疗费8000元、精神损失费9000元、第二次鉴定的交通费、食宿费、门诊费3669.4元，以上损失合计159867.08元，除去被告向某、李某某在医院时垫付的医疗费1000元及申请重新鉴定时垫付的交通费用1000元，被告还应承担157867.08元）。
被告向某、李某某辩称：一、原告所述情况与事实不符，原告受伤是由于杨某某推倒所致，被告向某、李某某不应承担责任；二、被告方的游乐设施并不会造成原告受伤；三、原告起诉要求的损害赔偿金额过高，不符合法律规定；四、原告因第二次鉴定所花费的相关费用，应由原告及其监护人承担。
被告杨某辩称：杨某某没有推原告宋某某，对于宋某某受的伤应由游乐园承担责任。
原告提供证据：1、宋某、宋某某户口簿、身份证复印件，证明原告的身份以及为宋某某法定代理人；
2、视频资料及照片原件，证明原告受伤及受伤原因；
3、医院病历、发票、出院记录、出院证等。证明原告受伤情况以及住院治疗时间、结果、费用支付情况等；
4、云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明受伤等级及相关费用；
5、房屋租赁协议，证明原告支付房租；
6、第二次鉴定支出的住宿费、餐饮费、交通费发票27张，证明相关支出情况；
被告向某、李某某质证表示：一、对证据1真实性、关联性、合法性无异议。二、对证据2真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，其恰好证明原告受伤在软垫处。三、对证据3无异议。四、对证据4，被告已经申请二次鉴定，结果已经改变，所以不应作为本案证据，所产生费用由原告自行承担。五、对证据5的各类发票不能如实反映出是在住院医疗过程中产生的，没有相关证据佐证，应不予认可。六、对证据6真实性、合法性无异议，但不应由被告承担，应由杨某某及监护人承担。
被告杨某对原告提供证据无异议。
庭审中，被告李某某、向某提交了如下证据：
1、照片两张，证明被告向某、李某某在游乐园门口做出了安全提示，游乐园尽到了相关安全提示义务；
2、照片两张，证明被告向某、李某某提供娱乐设施良好，无安全隐患；
3、被告儿童娱乐园监控录像光盘一张，照片九张，证明原告宋某某受伤是由于与之一同玩耍的杨某某的侵害行为所致，与被告向某、李某某提供的产品或者服务无关。
4、照片三张，证明原告在受伤后，其他小朋友仍然能够正常玩耍，被告向某、李某某提供的娱乐设施无安全问题。
5、二次鉴定时被告向某、李某某在昆明支出的鉴定费、检查费、交通费、食宿费等发票共计5973.52元，应由侵权人杨某某之法定代理人、原告宋某某之法定代理人承担。
原告质证意见为：一、对证据1无异议。二、对证据2、3、4认为不能达到被告所要证明的目的。三、对证据5不予认可。
被告杨某未发表质证意见。
庭审中被告杨某向本院提交了如下证据：1、视频。2、照片。视频和照片欲证明娱乐设施软垫间缝隙过大，导致原告宋某某受伤。
原告和原告代理人对被告杨某提交的证据没有异议。
被告向某、李某某及其代理人对被告杨某提供的证据1、2无异议，但认为不能达到所欲证明的目的。
本院认为，对原告证据1、3，被告向某、李某某对真实性、关联性、合法性均无异议，应予认定。对原告证据4，因原被告共同参与商定的鉴定机构进行的第二次鉴定改变了鉴定结果，且第一次鉴定系原告单方委托、治疗尚未终结时做出，故对第一次鉴定结果本院不予采纳。对于原告证据5，被告认为不能如实反映是在住院过程中产生，不予认可。但原告到医院就医确实需要花费住宿费，本院予以认定，但数额过高，本院予以酌情支持一部分。对原告证据6，原告进行第二次鉴定所花费的住宿、餐饮、交通费是必须发生的，本院予以认定，但数额过高，本院酌情支持一部分；对被告李某某、向某的证据1，原告无异议，应予认可。对被告李某某、向某的证据2、4，结合原告证据2中的照片，以及本院合议庭成员现场查看、核实及原被告各自提供的视频资料，可得出原告宋某某确系在被告向某、李某某经营的淘气宝贝儿童乐园钢管架构的二层娱乐设施上娱乐时摔倒受伤。淘气宝贝儿童乐园娱乐设施由钢管搭建，其上逐格铺设底面为木质层板、表面为海绵块状的软垫，格与格之间海绵垫存在不甚严密的接缝间隙，致外绕较薄海绵的钢管略露于外，结合原告伤情及摔伤时的位置，可推定原告侧身摔倒后左手正巧接触于该略露于外的钢管连接处（所有钢管均外绕有一层较薄海绵，铺设的海绵垫子也不厚，在孩童游玩时会增大两块垫子之间的间隙）。原告受伤后，虽其他小朋友仍然能够正常玩耍，但并不能排除该儿童乐园娱乐设施安全隐患的存在。故对被告向某、李某某提供的证据2、4不予采信，对被告李某某、向某的证据5，本院予以认定；对杨某提供的证据2，应予认定；对原告提供的证据2中视频资料、被告李某某、向某证据3儿童娱乐园监控录像光盘、被告杨某提供的证据1视频，均来自绥江县新华书店监控视频，本院认为其符合真实性、合法性、关联性，予以认定。关于被告向某、李某某认为该视频能证明原告摔伤系被告杨某某推倒所致，因本案原告提起的是服务合同违约之诉，对被告杨某某是否系原告受伤致残的侵权人，不属于本案的审查范围，故本院对被告杨某某是否推倒原告不予认定。
经审理，本院认定事实如下：2016年5月8日，原告宋某某在其母亲周万敏的带领下到被告向某、李某某经营的淘气宝贝儿童乐园娱乐消费，周万敏在其小孩宋某某在娱乐设施内玩耍期间因临时有事将宋某某委托给一同带小孩杨某某到淘气宝贝儿童乐园玩耍的杨某某之母张某某照看。之后，宋某某和杨某某在娱乐设施内玩耍过程中，在娱乐设施第二层摔倒，造成左手受伤。被告张某某与同娱乐园老板（被告李某某）将原告宋某某送至绥江县人民医院，经简单处理后，即转至宜宾市第一人民医院医治，诊断为，左肱骨髁上骨折。住院8天，花去医疗费15103.68元（含后续拔钢针费用390元，被告李某某垫付1000元）。
2016年7月20日，原告委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，宋某某所受伤害构成八级伤残，需后续治疗费6000元。花去鉴定费1500元。
2016年8月12日，原告宋某某在宜宾市第一人民医院接受康复治疗，住院21天，支付医疗费6412元，支付私人住房租金3000元、水电费100元。
2016年11月29日，根据被告向某、李某某申请，原被告双方一同前往云南云通司法鉴定中心鉴定，宋某某左上肢损伤评定为九级伤残，需后续治疗费8000元。其间，被告向某、李某某支付原告交通费1000元，自付鉴定费等5973.52元。原告耗支食宿费3669.4元。
另查明，“淘气宝贝游乐园”在入口处张贴有“入园须知”，内容为：一、本游乐园限2-12岁儿童使用（须监护人陪同、指导），身高超过145厘米儿童谢绝入内。二、患有××，身体不适者及不卫生者，严禁入内。三、请家长善尽监护的义务，家长必须是年满18周岁以上行动方便的人。四、请不要将食品或饮料、坚硬物品（如玩具、发卡、饰物）以及可能对他人安全与健康造成伤害的危险物品携带入内。五、在场游玩时，请家长（监护人）负起看护责任，不要离开现场，时刻关注游玩中您孩子的安全，教育并培养您的孩子树立合作与谦让的品格。六、请不要在任何梯口处堆挤、安全网上和架顶上攀爬及做其他各种危险动作。七、请不要在本游乐园追逐打闹、以免伤害他人。八、不得直接从设备高处跳下，以免摔伤或撞到其他小朋友。九、在玩耍滑梯时以正确的坐式下滑，严禁头部朝下滑。十、在球池内玩耍时，请将头部露出球面。十一、请不要擅自移动、拆卸和松动设施部件，出场时不准将场内任何物品设施带出场外。十二、请不要在游乐场内丢垃圾，大小便等有关影响卫生的行为。十三、入场游玩的儿童，以及陪同家长（监护人）应该明白：游乐场游玩可能会因为本人或监护人的失误而导致意外发生，非设备质量问题原因造成的事故本场地概不负责。
本院认为：原告宋某某与被告李某某、向某虽未签订书面娱乐服务合同，但被告提供游玩场地，原告购票进入游玩，双方以各自的实际履行行为成就了娱乐服务合同。被告李某某、向某作为儿童娱乐园的经营管理者，有义务提供安全、舒适的娱乐设施和游玩环境，违反安全保障义务致游玩儿童损失的，应当承担违约责任。被告李某某、向某违反合同法第一百零七条、第一百二十二条之规定，故应对其违约行为致购票进入淘气宝贝儿童乐园娱乐消费的原告宋某某受伤致残承担违约损害赔偿责任。违约责任以无过错责任为规则原则，即只要负担合同义务的一方当事人未按约定全面履行合同义务，给对方造成损失的，就应承担损害赔偿责任。本案原告根据合同法第一百二十二条之规定选择违约损害赔偿之诉（非侵权损害之诉），根据合同相对性原理，即合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同的当事人。原告主张作为合同相对方的被告李某某、向某承担违约责任，则杨某某、杨某、张某某非本案适格被告。对被告李某某、向某关于原告宋某某受伤是由于杨某某推倒所致，本案侵权人为被告杨某某，应由侵权人杨某某承担赔偿责任的主张，基于原告提起的是违约之诉，故本案中杨某某是否系原告受伤致残的侵权人非本案审查范围，被告李某某、向某的这一主张，法律赋予的救济方法是可以对侵权人另行提起诉讼，故被告李某某、向某不应承担责任的辩论意见本院不予采纳。因被告李某某、向某的违约致原告受伤致残所遭受的实际损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定赔偿数额。原告选择合同违约损害赔偿之诉，其关于精神损害赔偿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告在尚未取得文化娱乐场所经营资格的“淘气宝贝儿童乐园”接受娱乐服务时身体受伤致残，作为经营者的被告李某某、向某，理应赔偿原告之合理损失。原告宋某某为无民事行为能力人，没有完全的辨别能力和安全防范意识，作为家长或监护人应当陪同并告知注意事项和如何玩耍，因此，监护人对原告宋某某的安全应尽到高度注意义务。游乐园入口处的《入园须知》明确提示父母不要离开现场，时刻关注孩子的安全。本案事发前，宋某某之母周万敏委托张某某照看而离开事发现场，对原告之损害结果的发生，作为原告监护人的周万敏自身具有一定过错，在违约责任中，受害人具有过错，可相应减轻违约方的赔偿责任。综合考量本起事故的发生，确定原告自行承担30%的责任。被告李某某、向某未取得文化娱乐场所经营资格，作为“淘气宝贝儿童乐园”的实际经营者，其娱乐设施存在安全隐患，未能全面履行对原告宋某某的安全保障义务以致损害结果发生，其行为构成违约，应承担70%的赔偿责任。本案产生的合理损失为：1、关于医疗费，原告主张21515.68元，提供了门诊病历、病案资料、医疗费发票原件、费用清单等证据，本院予以确认。2、护理费29天×100元/天=2900元、住院伙食补助费29天×100元/天=2900元，赔偿项目有据，标准适当，应予确认。3、原告到四川省宜宾市第一人民医院就医期间，确实需要花费住宿费等，但数额过高，本院酌情支持1200元。4、关于第一次鉴定费1500元，由于第二次鉴定改变了鉴定结果，第一次鉴定结果本院不予采信，故原告主张的第一次鉴定费用，本院不予支持。5、关于残疾赔偿金。原告宋某某本系城镇居民，九级伤残，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院支持原告26373元×20年×20%=105492元的残疾赔偿金。6、关于就医过程产生的交通费，原告主张往返宜宾6次，每次115元，往返昭通2次，每次240元，共计1190元，但没有相应票据证明，考虑到就医确实需要交通费，本院酌情支持800元。7、昆明市二次鉴定产生的交通、食宿、门诊费3669.40元，原告提供了相应票据证明，本院予以支持。8、后续治疗费，原告主张按照云通司鉴中心〔2016〕临鉴字第04186号司法鉴定意见书出具的8000元标准计算，符合法律规定。9、被告李某某、向某到昆明鉴定耗支鉴定费等5973.52元。该费用确系为第二次鉴定而产生，为减少诉累，故在本案中列入损失额一并解决。上述各项损失合计152450.60元，被告向某、李某某承担70%的赔偿责任，即106715.42元，原告自行负担30%的赔偿责任，即45735.18元。扣除被告李某某、向某在原告医疗期间支付给原告的医疗费1000元、赴昆明进行重新鉴定时支付原告的交通费用1000元及被告向某、李某某到昆明鉴定耗支鉴定费等5973.52元中原告应负担的30%即1792.05元，被告向某、李某某尚需支付原告各项损失为102923.37元。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告李某某、向某于本判决生效后十日内支付原告宋某某各项损失102923.37元。
二、驳回原告宋某某其余诉讼请求。
案件受理费3457.34元，由被告李某某、向某承担。
如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有债务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
审 判 长 范兆宣
审 判 员 黄少涛
人民陪审员 陈忠富
二〇一七年三月十四日
书 记 员 周 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民法通则》
第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。