北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4040号
上诉人（原审原告）深圳雨润青松投资咨询有限公司,住所地广东省深圳市罗湖区迎春路海外联谊大厦四层E01。
法定代表人邱振核，执行董事。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人张晓旭，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高亚晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人无锡健特药业有限公司，住所地江苏省无锡市太湖国家旅游度假区南堤路88号。
法定代表人陈青，董事长。
上诉人深圳雨润青松投资咨询有限公司（简称雨润青松公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1548号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月17日，上诉人雨润青松公司的委托代理人张晓旭，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人高亚晶到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3435934号“生态”商标由包头市东正糖酒有限公司于2003年1月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2007年11月28日核准注册，核定使用商品为第33类：烧酒；蒸馏酒精饮料；酒（饮料）；含酒精液体；黄酒；食用酒精；含酒精果子饮料。该商标专用权期限至2017年11月27日。2013年1月20日，经商标局核准，该商标转让给雨润青松公司。
2015年1月30日，无锡健特药业有限公司（简称健特药业公司）对争议商标提出无效宣告申请，其主要理由为：争议商标“生态”直接表明了商标所核定商品品质与原料特点，不具有商标显著特征。争议商标核定使用的商品为酒类商品，其主要原料为水及农作物等，“生态”一词应用在酒类商品上，极易造成相关消费者对商品原料及酒类品质产生误认。请求依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（七）项、第十一条相关法律规定，宣告争议商标无效。
雨润青松公司答辩的主要理由为：争议商标具有独创性，经长期持续性使用具有显著性，“生态”一词通常是指生物的生活状态，争议商标并未直接表示商品技术特点，不是商品通用名称，亦没有欺骗性，核定使用的各商品与“生态”并无关联性。争议商标的注册使用并未违反2013年商标法第十条第一款第（七）项和第十一条相关规定。请求维持争议商标的注册。
针对雨润青松公司的答辩理由，健特药业公司进一步提出质证意见：“生态”为固有词汇组合，并非雨润青松公司独创，使用在核定商品上必然会造成消费者对商品原料及特点的不正当理解。雨润青松公司相关营业范围中并不包含争议商标核定使用商品的经营内容。依据2013年商标法第一条、第四条、第十条第一款第（七）项、第十一条相关规定，请求宣告争议商标无效。
2016年2月3日，商标评审委员会作出商评字[2016]第12160号《关于第3435934号“生态”商标无效宣告请求裁定书》（简称第12160号裁定），该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题应适用2013年商标法。2001年商标法第一条和第四条属于总则性规定，商标评审委员会将根据当事人的具体评述理由适用相应的实体条款予以审理。
争议商标“生态”使用在核定商品上易使消费者对其原料、品质产生误认，属于2001年商标法第十条第一款第（八）项调整范围。“生态”是指生物在一定的自然环境下生态和发展的状态，现多用于形容美好的事物。“生态”作为商标使用在烧酒等商品上，易使消费者认为该商品是由在生态种养条件下生产的原料酿造而成，具有绿色、健康等特点，直接表示了商品的原料、品质等特点，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。同时，若争议商标核定商品不具有该特点，则易导致消费者对商品原料、品质产生误认。故争议商标的注册已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项所指的情形。综上，健特药业公司无效宣告理由成立。
依照2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项，2013年商标法第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
雨润青松公司不服第12160号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，雨润青松公司向法院提交了以下证据：
1、商标使用许可补充合同，内容为包头市东正糖酒有限公司许可内蒙古骆驼酒业股份有限公司在烧酒商品上使用争议商标，许可期限为2008年11月5日至2017年11月27日。
2、商标使用许可合同，内容为雨润青松公司许可内蒙古骆驼酒业集团股份有限公司在核定使用商品上使用争议商标，许可期限为2013年2月24日至2017年11月27日。
3、产品购销合同及发票。产品购销合同的供方为内蒙古骆驼酒业股份有限公司销售分公司，产品名称为“生态酒”。销售发票销货单位名称为内蒙古骆驼酒业股份有限公司销售分公司，货物或应税劳务名称显示为“生态酒”或“金骆驼生态酒”等。
4、争议商标广告宣传证据，主要为广告发布合同。
5、所获荣誉，主要为企业纳税、诚信经营等方面获得的荣誉。
6、专项审计报告。
7、内蒙古自治区酒业协会出具的证明函。
8、纳税证明。
9、第3646802号“原生态”商标档案。
10、第13180887号“生态白”商标档案。
11、上海黄金搭档生物科技有限公司企业简介。
12、新华网报道。
北京知识产权法院认为：如果某一标志容易导致消费者对商品原料、品质等产生误认，进而误导公众购买，则属于对社会公共利益产生消极、负面影响的情形，落入2001年商标法第十条第一款第（八）项的禁止范围。虽然消费者对“生态”一词的定义与认知存在差异，既存在部分消费者不会产生误认的可能，也存在争议商标使用的商品原料及工艺符合“生态”的可能，但是对于不良影响的认定并不要求已经客观存在，而是只要存在误认的可能性。同时，在商标的注册上应当具有一定的导向性，对存在消费者误认可能的标志应该更为严格。本案中，“生态”一词直接作为酒类商品的商标，容易被消费者认为该商品酿造的原料以及酿造的工艺均符合原生态特点，存在消费者对商品的原料、品质产生误认的可能。因此，商标评审委员会认定争议商标构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形具有事实和法律依据，应予确认。
争议商标“生态”用在酒类商品上，易使消费者认为该商品是由生态种养条件下生产的原料酿造而成，具有绿色、健康等特点，直接表示了商品的原料、品质特点，难以起到区分商品来源的作用。雨润青松公司提交的证据不足以证明争议商标经过大量宣传和使用已经取得了显著特征。因此，商标评审委员会据此认定争议商标构成2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指情形并无不当，应予确认。
“原生态”等商标获准注册的事实，与本案无关，且无证据表明上述商标的可注册性经过司法程序确认，故不能用来佐证本案争议商标的注册具有合法性，亦不能用来约束法院对争议商标的可注册性依法作出判断。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雨润青松公司的诉讼请求。
雨润青松公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第12160号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、“生态”商标不具有绿色、健康等特点，没有表示商品的原料、品质等特点，可以起到区分商品来源的作品，不会导致消费者误认。“原生态”才略有暗示绿色、健康等特点，且绿色、健康、生态无法表示“酒”的原料、品质等特点。“生态”商标在多个食品、饮品上均已核准注册，“原生态”商标在包括“酒”商品在内的多个类别上均已核准注册。2、争议商标已核准注册九年，实际使用十六年，建立了较高的市场声誉，没有不良影响，消费者可以区分商品来源。安徽古井贡酒股份有限公司在酒商品上的第3646802号“原生态”商标于2005年核准注册并持续使用至今，因此消费者可以区分“原生态”商标，未产生误认和不良影响。3、若争议商标被宣告无效，则有损商标法的一致性和权威性。
商标评审委员会和健特药业公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第12160号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，雨润青松公司补充提交了下列证据材料：
1、自然人李嘉禾在酒商品上申请注册的“康健”商标档案。
2、安徽古井贡酒股份有限公司申请注册的“原生态”商标使用情况。
3、有关争议商标的专项审计报告。
商标评审委员会认为上述证据与本案不具有关联性。
以上事实，有雨润青松公司在本院二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
社会主义道德风尚，是指中国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生的消极、负面的影响。审查判断有关标志是否具有其他不良影响，应当从该标志或其构成要素本身进行考虑。本案中，争议商标标志由汉字“生态”构成，该标志本身并无不良含义和负面影响，也不具有对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能。原审法院对争议商标容易导致消费者对商品原料、品质产生误认的认定并不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项的规制范畴。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，原审法院和第12160号裁定对此认定有误，本院予以纠正，雨润青松公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查争议商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第十一条与2001年商标法第十一条的内容相同，因此，在适用2001年商标法第十一条时，亦应采取相同的审查标准。
商标显著特征的判断，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。判断商标是否属于直接描述性标志，应从以下两个方面考虑：第一，相关公众看到该标志的第一认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为直接描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为直接描述性标志。
暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该暗示性标志在一定程度上描述了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，可以区分商品或服务来源。二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业竞争者的正当使用。
“生态”是指生物在一定的自然环境下生存和发展的状态，也指生物的生理特性和生活习性。“生态”一词使用在烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品上，是对上述商品在生产加工等环节考虑生态环境、具有较高环保品质的期许，但烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品的质量、主要原料等特点与“生态”并无直接关联，相关公众在看到“生态”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将“生态”与消费者对烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）等商品的环保、纯天然等选购标准相对应。因此，“生态”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指明商品来源的作用。“生态”一词并非同业经营者在描述商品特点时所常用的直接表达方式，同业经营者在相关商品的表述上仍具有较大的选择空间，将“生态”注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，原审法院和第12160号裁定对此认定有误，本院予以纠正，雨润青松公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。雨润青松公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1548号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第12160号《关于第3435934号“生态”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就无锡健特药业有限公司针对第3435934号“生态”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十月三十日
书记员 刘 茜