杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0191刑初3号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人徐香贤，男，1986年1月13日出生，汉族，文化程度中专，杭州经济技术开发区秋阳西医诊所实际经营者，户籍所在地浙江省嵊州市。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王婷、戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。
被告人曹海飞，男，1995年7月14日出生，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地浙江省东阳市。因本案于2016年3月3日被取保候审，2016年12月16日被继续取保候审。
辩护人谢旭东，浙江泰正律师事务所律师（法律援助）。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2017]5号起诉书指控被告人徐香贤、曹海飞犯诈骗罪，于2017年1月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员黄丁文及楼小明出庭支持公诉，被告人徐香贤及其辩护人王婷、戴梦洁、被告人曹海飞及其辩护人谢旭东到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：2014年9月至2015年8月期间，被告人徐香贤在经营秋阳西医诊所时，伙同他人，采用虚构就医记录的手段，骗取杭州市医疗保险管理服务局医保基金共计100.7万余元，其中伙同被告人曹海飞骗取医保基金39.7万余元。另经查明，至被查获止杭州市医疗保险管理服务局尚未将44.7万元医保基金划拨给秋阳西医诊所。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了物证、书证、证人证言、辨认笔录、电子数据及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人徐香贤、曹海飞以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，骗取公私财物，其中被告人徐香贤犯罪数额特别巨大，被告人曹海飞犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且被告人曹海飞属从犯，提请本院依法惩处。
被告人徐香贤辩称其亲属曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6、曹某2等人的部分就诊记录是真实的，该部分金额约有几万元，但不超过十万元。其辩护人提出，1）证人曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6与被告人徐香贤相互印证，证实上述人员的部分就诊记录是真实的，该部分人员所涉金额不能全额认定为诈骗数额；2）尚有44.7万元医保基金未拨付，且被告人徐香贤具有认罪、初犯等情节，故请求对其从宽处罚。
被告人曹海飞对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出，被告人曹海飞具有从犯、自首、部分未遂、初犯等情节，且主观恶性及社会危害性均较小，犯罪情节较轻，故请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年5月，被告人徐香贤受让成为秋阳西医诊所（位于杭州经济技术开发区智格社区77号一楼南）的实际经营者，后于2014年9月11日开通诊所医保结算功能。2014年9月至2015年8月期间，为了提高诊所经营收入，被告人徐香贤伙同被告人曹海飞等人，通过用在校大学生及参保人员的市民卡或证历本号空刷诊疗费用的手段，骗取杭州市医疗保险管理服务局（以下简称医保局）医保基金。具体犯罪事实如下：
2014年12月至2015年8月期间，被告人徐香贤通过被告人曹海飞，收集了曹海飞、何某1、傅某、李某4等14名在校大学生的市民卡，并用上述市民卡空刷诊疗费用，诈骗医保局医保基金共计398286.72元，其中尚有68217.30元未拨付，实际骗得330069.42元。
2014年9月至2015年8月期间，被告人徐香贤通过陈某1（已不起诉）、吕某4等人及采用其他非法手段，收集了陈某、余某、吕某,4、徐海钟、徐海运等23名参保人员和於杰、刘伟、颜某2等9名在校大学生的市民卡或证历本号，并用上述市民卡、证历本号及其本人的市民卡空刷诊疗费用，诈骗医保局医保基金611226元，其中尚有130534.56元未拨付，实际骗得480691.44元。
综上，被告人徐香贤参与诈骗数额累计达1009512.72元，诈骗既遂810760.86元，诈骗未遂198751.86元；被告人曹海飞参与诈骗数额累计达398286.72元，诈骗既遂330069.42元，诈骗未遂68217.30元。
另经查明，截止目前，医保局未拨付给秋阳西医诊所的款项共计612293.3元，扣除上述诈骗未遂198751.86元后，尚余413541.44元，因该诊所2015年考核不合格，仅可按95%拨付，故医保局实际依法应拨付但尚未拨付的款项为392864.37元；陈某1退赃62447.46元。
2015年12月17日，被告人徐香贤被公安机关抓获归案；2016年3月3日，被告人曹海飞经公安机关电话通知后被传唤到案。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.证人暴某,4的证言，证明其系医保局的工作人员，受单位委托报案。2015年8月，其单位接投诉后经调查发现，秋阳西医诊所存在通过虚假结算的方式骗取基本医疗保障基金的情况。该诊所于2014年5月转让并由徐香贤实际经营，2014年9月11日开通医保服务。另证明参保人员陈某1、余某1都是通过市民卡结算的，且有调取证据清单及医保卡明细佐证该事实。
2.证人汪某（徐香贤姨夫）的证言，证明2014年5月份，其将秋阳西医诊所转给徐香贤经营，医保系转给徐香贤后开通的。2015年5、6月份，其通过徐香贤办理证历本，并让徐香贤帮忙在该诊所里开了很多盐水。
3.证人钱某,4的证言，证明其执业医师资格证挂在徐香贤的秋阳西医诊所，平时都不去的，徐香贤通知要检查时才去。2014年7月以来，其没有去该诊所内坐诊。
4.证人何某1、傅某、李某,4、吴某、陈某2、贾某1、金某、杨某2、厉进进、贾某2、姚某、费某、邹某等十三人的证言，证明上述人员原均系浙江育英职业技术学校学生，与曹海飞系同学。2014年年底，曹海飞向上述人员借用医保卡或市民卡，上述人员均未在秋阳西医诊所就诊过。另部分人员证明曹海飞及姐夫等曾请其吃过一顿饭。
5.被告人曹海飞的供述，证明：1）其曾将何某1、傅某、李某,4、吴某、陈某2、贾某1、金某、杨某2、厉进进、贾某2、姚某、费某、邹某等13位同学的市民卡等借给姐夫徐香贤刷医保，期间，徐香贤请其及同学吃了一顿饭；2）其市民卡亦被徐香贤借用，但其从未在徐香贤的诊所内就诊过。
6.证人陈某1的证言，证明：1）2015年春节前、4月、6月，其通过徐香贤的运作在秋阳西医诊所刷医保卡购买铁皮枫斗并进医保报销，共计购买了22盒铁皮枫斗，大概六七千元，期间其曾将医保卡放诊所；2）2015年年初，因听徐香贤说用大学生医保可打折，其遂向在校生何某2借证历本，何某2将其同学的证历本拍照用QQ发给其，后其转发给徐香贤；3）2014年12月份，其曾带岑某到该诊所就诊。
7.证人余某1（陈某1妻子）的证言，证明：1）陈某1曾刷医保卡在秋阳西医诊所购买铁皮枫斗，现家里尚剩4小盒；2）2014年年底，其因感冒而在该诊所看过一次病，用其医保卡结算。另有调取证据清单及照片佐证查扣上述4小盒铁皮枫斗的事实。
8.证人何某2（浙江工商大学学生）的证言，证明2015年年初，其曾将同学於杰的证历本拍照用QQ发给陈某1，具体用途不知；其未用於杰的证历本在秋阳西医诊所就诊过。
9.证人於杰（浙江工商大学学生）的证言，证明2014年12月份，何某2曾借用其证历本，后从何某2处得知系借给陈某1；其未在秋阳西医诊所就诊过。另有接受证据清单及证历本复印件佐证其未在秋阳西医诊所就诊的事实。
10.证人岑某（浙江理工大学学生）的证言，证明2014年12月底至2015年1月初，其曾去秋阳西医诊所看过两次病，第一次挂盐水，第二次配了点药，第一次系陈某1带其去的，除此之外，其未在该诊所就诊过。
11.证人吕某,4的证言，证明其系杭州利某投资管理有限公司法定代表人，与徐香贤系老乡，已相识十来年。其为方便而曾将市民卡放在徐香贤开的秋阳西医诊所内，2015年11月份取回。其曾将刘某1及其同学发来的证历本封面照片用微信发给徐香贤。徐香贤有二十来个亲戚朋友曾挂靠其公司名下缴纳社保，这些人的钱都是徐香贤每月存到其公司账户上缴纳的，办出的证历本其都给了徐香贤。
12.证人刘某1、戚某,4、邓某、熊某、应某、颜某2的证言及刘某1的辨认笔录，证明上述人员原均系浙江理工大学学生。2014年年底或2015年年初，上述人员均曾将证历本封面拍照后亲自或经由刘某1转发给刘某1打工的包子铺的老板，每人获利约300元。上述人员均未在秋阳西医诊所就诊过。经刘某1辨认，其指认吕某,4就是其包子铺老板。另有接受证据清单及交易记录佐证徐香贤转账支付好处费给刘某1的事实。
13.证人刘某2（原鑫银堂足浴店员工）的证言，证明其曾将医保卡遗留在秋阳西医诊所。
14.证人余某2（杭州电子科技大学学生）的证言，证明2014年底至2015年8月期间，其用证历本到下沙一小诊所就诊过一次，挂了3瓶盐水。
15.证人刘某3（杭州朝阳橡胶有限公司职工）的证言，证明2015年3、4月份，其将医保卡放在秋阳西医诊所并在该诊所就诊过3、4次，每次挂盐水，之后未在该诊所就诊过。
16.证人裘某（中策橡胶集团有限公司职工）的证言，证明2015年3月至8月间，其医保卡曾在秋阳西医诊所使用。
17.证人杨某1（杭州朝阳橡胶有限公司职工）的证言，证明其医保卡曾在秋阳西医诊所使用。
18.证人段某（杭州朝阳橡胶有限公司职工）的证言，证明2015年1月初左右，其曾用市民卡在秋阳西医诊所看病，花费约1000元，其他医保结算费用都不是其看病花的。
19.证人曹某3、曹某4、曹某2、曹某5、徐某6、曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6的证言，证明上述人员均系徐香贤亲戚，均通过徐香贤办理了医保卡。曹某3、曹某4、曹某2、曹某5、徐某6还均明确证明其从未在秋阳西医诊所内就诊过，其中徐某6于案发期间一直被羁押于新昌县看守所。另有调取证据清单及徐某1的病历资料证明徐某1的结核病首诊日期为2016年1月2日。
20.秋阳西医诊所医保结算数据光盘及调取证据清单，证明：1）2014年12月至2015年8月期间，何某1、傅某、李某,4、吴某、陈某2、贾某1、金某、杨某2、厉进进、贾某2、姚某、费某、邹某等13人以及曹海飞在秋阳西医诊所用医保虚假结算的医保基金数额合计为398286.72元，其中2015年1月至7月的医保基金数额合计为308577.94元，2015年8月份的医保基金数额合计为52788.4元。2）2014年9月至2015年8月期间，陈某1、余某1、於杰、岑某、吕某,4、刘某1、戚某,4、邓某、熊某、应某、颜某2、刘某2、余某2、刘某3、裘某、杨某1、段某等17人在秋阳西医诊所用医保虚假结算的医保基金数额合计为323234.43元（已扣除余某1、岑某、余某2、段某的真实就诊记录部分），其中2015年1月至7月的医保基金数额合计为264106.53元，2015年8月份的医保基金数额合计为35899.59元；2014年9月至2015年8月期间，曹某3、曹某4、曹某2、曹某5、徐某6、曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6、汪某以及徐香贤等16人在秋阳西医诊所用医保虚假结算的医保基金数额合计为287991.57元，其中2015年1月至7月的医保基金数额合计为202759.09元，2015月8月份的医保基金数额合计为71291.69元。另证明包括曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6、曹某2在内的上述人员在上述期间内每次就诊处方项目相对固定、每次就诊医保结算数额相对固定、就诊频率及时间间隔相对固定；吕某,4与徐香贤基本同步刷卡。
21.调取证据清单及秋阳西医诊所分户明细对账单、医保拨付明细表、交易明细查询、情况说明、杭州市基本医疗保险医疗费用结算管理暂行办法，证明医保局于2014年9月至2015年9月间向秋阳西医诊所医保划款的情况。2015年8月的医保费用均未划拨，2015年留存额尚未划拨，留存比例为5%。另证明截止目前尚未划拨款项共计612293.3元（包括诈骗未遂部分）；2015年该诊所考核不合格，每月未拨付的5%不予支付。
22.扣押财物清单，证明陈立科已向杭州经济技术开发区人民检察院退出赃款62447.46元。
23.到案经过，证明被告人徐香贤、曹海飞的到案情况，其中曹海飞系经公安机关电话通知后被传唤到案。
24.被告人徐香贤的供述，证明2014年上半年，其从汪某处受让秋阳西医诊所并独自经营，同年9月开通医保。期间，其让曹海飞帮忙收集了10多个浙江育英职业技术学校学生的市民卡给其刷医保用，让吕某,4帮忙收集了5、6个学生的证历本号码给其刷医保用，其通过其中一个学生统一给付好处费，且其还通过吕某,4的公司给其20多个亲戚交社保并办理市民卡或证历本，社保的钱大多是由其交的，此外，陈某1曾在其诊所刷市民卡购买20多盒铁皮枫斗并进医保报销，并曾将学生於杰的证历本封面拍照发给其刷医保用，其从网上购买铁皮枫斗给陈某1，岑某、段某等人也曾用证历本或市民卡在其诊所看病，后被其利用空刷。其用上述人员的医保卡和证历本号空刷并虚假结算医保费用，共计100万元以上。另有淘宝账号截图佐证徐香贤从网上购买22盒铁皮枫斗的事实。
本案另有户籍证明、营业执照、注册信息及从业资格、不起诉决定书、事业单位法人证书等证据在卷证明。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人徐香贤及其辩护人针对诈骗数额所提辩解、辩护意见，经查，1）在案的医保结算数据、秋阳西医诊所分户明细对账单、医保拨付明细表、交易明细查询、情况说明以及所涉证人证言等可以相互印证，足可证实被告人徐香贤参与诈骗数额累计达1009512.72元，诈骗既遂810760.86元，诈骗未遂198751.86元的事实，上述数额认定时已考虑有充分证据证实系真实医保结算费用的部分并已予以扣减，被告人徐香贤供述其虚假结算的医保费用共计100万元以上，亦能佐证该事实；2）被告人徐香贤及其辩护人所提曹某1、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、郑某、王某2、曹某6、曹某2等人的部分医保结算费用系真实的意见缺乏充分证据支持，其中曹某2还明确证实其从未在秋阳西医诊所刷卡结算过医保费用，且医保结算数据显示上述人员每次就诊处方项目相对固定、每次就诊医保结算数额相对固定、就诊频率及时间间隔相对固定，与正常真实就诊情况明显相悖。故在案证据已足可认定被告人徐香贤所涉诈骗数额，上述辩解及辩护意见与事实不符，且缺乏充分证据支持，本院不予采纳。
关于被告人曹海飞的辩护人所提曹海飞属自首的辩护意见，经查，被告人曹海飞系公安机关在已掌握其一定线索和证据的情况下电话通知并传唤其到案的，属被动到案，不属主动投案，故上述意见与法不符，本院不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐香贤、曹海飞以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，骗取公私财物，其中被告人徐香贤参与诈骗数额特别巨大，被告人曹海飞参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分犯罪数额计算有误，应予以纠正。两被告人另有部分犯罪属诈骗未遂，应在量刑时予以一并考虑。被告人徐香贤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹海飞在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，可依法减轻处罚。两被告人均自愿认罪，系初犯，且被害单位的部分经济损失已追回，均可酌情从轻处罚。又鉴于被告人曹海飞犯罪情节较轻，还可对其适用缓刑。两被告人的辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳，其他与此不符意见，本院不予采纳。据此，结合被告人徐香贤、曹海飞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人徐香贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2026年12月17日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人曹海飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于杭州经济技术开发区人民检察院未随案移送的赃款人民币62447.46元发还给杭州市医疗保险管理服务局。
四、责令被告人徐香贤退赔人民币748313.4元并发还给杭州市医疗保险管理服务局（留存在该局且依法应拨付但尚未拨付的款项人民币392864.37元予以抵扣后，被告人徐香贤还应退赔人民币355449.03元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 林祥宽
人民陪审员 王慧明
二〇一七年六月十五日
书 记 员 练一鎏