广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)穗中法刑一终字第692号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人冯东贵，男，1993年9月28日出生，壮族，出生地广西壮族自治区崇左市，文化程度初中，户籍住址广西壮族自治区崇左市大新县。因本案于2013年12月18日被羁押，同年12月27日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕，现被押于广州市天河区看守所。
辩护人唐雄进，广东人民时代律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人冯东贵犯故意伤害罪一案，于2014年7月25日作出(2014)穗天法刑初字第865号刑事判决。原审被告人冯东贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，并听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月18日凌晨零时许，被告人冯东贵与被害人蓝某在广州市天河区中山大道中1057号-5青岛多彩扎啤店门口喝酒时发生口角争执。期间，被害人蓝某持剪刀捅向被告人冯东贵，被告人冯东贵躲开并逃离现场。后被告人冯东贵返回现场持1把菜刀将被害人蓝某的脸部砍伤（经鉴定，其损伤程度属重伤），然后逃离现场。同日凌晨5时许，民警在被告人冯东贵租住地将其抓获归案，并缴获作案工具菜刀1把。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人蓝某的陈述及辨认笔录：2013年12月17日晚上，我和“阿贵”、“阿鹏”、“阿赵”几个人在天河区珠村牌坊旁的青岛多彩扎啤店的烧烤档喝酒。当时我们都喝了不少。我不记得和“阿某1”说了什么就吵了起来，“阿某1”突然打我一拳，并推我。我就随手在烧烤炉边拿了一把剪刀吓唬他，“阿某1”被吓跑了。过了一会，“阿某1”又回来，一见我就拿菜刀朝我脸上砍了一刀，我就不醒人事了。
经辨认照片，被害人蓝某指认被告人冯东贵就是砍伤其的男子。
2.证人刘某的证言及辨认笔录：2013年12月17日18时许，蓝某来我的扎啤城上班。21时许，“亚贵”和他拍档到我扎啤城附近开烧烤档。由于没有什么生意，蓝某就和“亚贵”及我扎啤城的经理陈某一起喝酒聊天。24时许，我看到蓝某和“亚贵”吵了起来，就过去劝他们。当时“亚贵”也口头向蓝某道歉了，但蓝某突然拿着一把剪刀捅向“亚贵”，“亚贵”躲开并跑走了。蓝某就把“亚贵”的烧烤工具踢翻，“亚贵”的拍档看到后又和蓝某吵了起来。蓝某到我店内拿了一把刀要砍“亚贵”的拍档，但没砍到，“亚贵”的拍档也跑掉了。我就继续收拾档口，过了十多分钟，我突然看到“亚贵”拿着一把刀在我店门口站了一下就跑开。接着我听到陈某大声叫我拨打120电话，我出来看到蓝某倒在绿化带，脸上都是血。之后我拨打120电话，蓝某被送到医院治疗。
经辨认照片，证人刘某指认被告人冯东贵就是叫“亚贵”的男子。
3.证人陈某的证言及辨认笔录：我在天河区中山大道中的青岛多彩扎啤店任经理。2013年12月17日23时，我与店里的员工蓝某到店对面的烧烤档和档主“阿某1”喝酒。喝酒过程中，蓝某和“阿某1”发生了口角，打起来，我将他们分开，以为没事就回店里收拾东西。但之后他们又打了起来，我看到蓝某拿着烧烤档的一把剪刀要捅“阿某1”，我冲过去将剪刀抢了过来，“阿某1”就跑掉了。蓝某没有追到“阿某1”，就回来将烧烤档踢翻。“阿某1”烧烤档的拍档看到后又和蓝某发生身体推拉，蓝某冲进我店里拿了一把刀要捅“阿某1”的拍档。当时我就让“阿某1”的拍档先离开了。过了十分钟，“阿某1”回来，手里拿着一把刀，对着蓝某右脸上砍了一刀，然后就跑掉了。我看到蓝某脸上很多血，就拨打120电话，之后蓝某被送到医院治疗。
经辨认照片，证人陈某指认被告人冯东贵就是叫“阿某1”的男子。
4．现场照片、作案工具照片，证实案发现场及作案工具的情况。
5．现场勘验检查工作记录、检查笔录，证实公安机关在被告人冯东贵租住地查获涉案菜刀1把。
6．扣押物品清单，证实：公安机关扣押作案工具菜刀一把。
7．法医学人体损失程度鉴定书，证实：被害人蓝某右上口唇部至右面部软组织创口边缘整齐，符合被锐性暴力作用形成，其损伤程度属重伤。
8．受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实报警及立案情况。
9．抓获经过、破案报告，证实公安机关抓获被告人冯东贵归案的情况。
10．户籍资料，证实被告人冯东贵的基本身份情况。
11．被告人冯东贵的供述：2013年12月18日零时许，我在天河区中山大道中的青岛多彩扎啤附近开烧烤档。由于生意冷清，我和青岛扎啤上班的“阿某4”（即蓝某）、“阿某3”及和我一起开烧烤档口的黄某孙一起喝酒。喝了一会后，“阿某3”和黄某孙先离开了，只剩下我和蓝某在玩色盅。蓝某输了又喝不了酒，我就笑他喝不了酒就回家睡觉。他听后就很生气，在我档口拿了一把剪刀要捅我，我就跑掉了。我跑回宿舍拿了一把菜刀回到档口，蓝某又拿剪刀捅我，我就用菜刀划伤了他的脸部。然后蓝某蹲在地上，我就先离开现场了。当天凌晨5时许，公安人员在我宿舍将我抓获。
原判认为，被告人冯东贵持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应对其适用“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被害人蓝某持械袭击被告人冯东贵，首先挑起事端，引发本案，对本案起因有一定过错，可酌情对被告人冯东贵从轻处罚。缴获的作案工具菜刀1把，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条的规定，以被告人冯东贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；缴获的作案工具菜刀1把予以没收。
宣判后，原审被告人冯东贵提出上诉称：（1）原判定性错误。被害人挑衅在先，其行为属于正当防卫，不应定性为故意伤害。被害人对其的实际侵害并未终止，被害人第二次开始犯罪行为仍在延续；被害人第一次拿剪刀伤害其，其逃离后，过十几分钟要回来收档，考虑安全因素随身带了把刀，被害人看到其回来立即拿刀向其冲过来，将其压倒在地，其挣脱后迫不得已才捡起掉在地上的刀无意中划伤被害人。因此，其行为符合正当防卫的时间等要件，具有正当防卫的目的，且其行为在制止犯罪的必要限度之内，没有防卫过当，其行为没有社会危害性，不构成犯罪，不应受到刑事处罚；（2）上诉人已经垫付医疗费，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见与上诉人冯东贵的上诉意见基本一致，另希望二审法院能够调取现场视频资料以佐证上诉人的辩解。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上诉人冯东贵与被害人蓝某发生争执后持刀返回现场砍伤被害人蓝某的犯罪事实，有被害人蓝某的陈述、证人刘某、陈某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、扣押清单、鉴定意见、抓获经过、户籍材料以及上诉人冯东贵的供述及辩解等证据予以证实，上述证据均经过原审庭审质证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人冯东贵及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院综合评述如下：（1）关于上诉人冯东贵是否属于正当防卫、防卫过当的问题。被害人蓝某和上诉人冯东贵酒后发生争执，被害人首先持剪刀伤害上诉人冯东贵的事实清楚，关键问题是上诉人持刀伤害被害人时被害人对其的侵害是否仍在继续过程中。综合本案证据，被害人蓝某陈述称上诉人冯东贵被其打跑后，回来时见到他就拿菜刀砍了他一刀；证人刘某证实上诉人冯东贵被被害人蓝某拿剪刀捅，躲开并跑走，过后看到上诉人冯东贵拿着一把刀在门口站了一下就跑开，然后看到蓝某受伤。虽然证人刘某并未看到上诉人冯东贵伤害蓝某的具体情形，但证人刘某的证言可以证实两人的争执已经因为上诉人冯东贵跑开而告一段落，被害人蓝某并没有追着上诉人继续对其进行伤害；证人陈某的证言证实被害人蓝某和上诉人冯东贵喝酒中发生口角，后蓝某持剪刀要捅冯东贵，冯东贵跑开了，蓝某没有追到冯东贵，回头又和冯东贵的拍档发生争执，之后冯东贵回来，手里拿着刀对着蓝某右脸砍了一刀，然后又跑掉，陈的证言可以与被害人蓝某的陈述明确和直接的印证，证实冯东贵在被蓝某伤害后离开一段时间回来，直接拿刀砍击了被害人，而被害人并没有第二次伤害上诉人冯东贵的举动；上诉人冯东贵在本案预审阶段有四次供述，第一次供述称其和蓝某争吵，蓝用拳头打其，其跑开后回去收摊，蓝又要过来打其，其就拿刀砍了蓝的面部，其拿着菜刀跑了；第二次供述中称蓝某拿一把刀追其，其跑开过了一会回去收摊，蓝还想过去打其，其随手在烧烤档拿了一把菜刀砍了蓝一刀；第三次、第四次供述称其回去烧烤档，看见蓝某又拿着剪刀冲过来，其就随手拿了一把菜刀去挡，砍在蓝的左脸；上诉人冯东贵在一审庭审时称第一次蓝某拿剪刀捅其，其跑回宿舍拿了菜刀回去，蓝又拿刀走向其，问其是不是要打架，并用工具准备刺其，其拿出菜刀挡了一下，划伤了蓝的脸部。由于公安机关出具情况说明称案发现场没有监控录像，只能依靠言辞证据予以认定本案事实。综合上述言辞证据，上诉人冯东贵所称其拿刀回去砍击被害人之前，被害人有主动拿刀攻击的动作和言语的说法，与被害人蓝某的陈述不一致，且与目击证人陈某的证言不符，陈的证言反而与蓝的陈述相吻合，一致指证上诉人冯东贵跑开后拿刀返回现场直接拿菜刀砍击被害人面部，故上诉人冯东贵及其辩护人提出被害人仍进行二次侵害的意见缺乏证据支持。虽然，证人陈某和刘某的证言反映出被害人即使在伤害上诉人未果后一直都拿着刀具，但现有证据无法证实被害人在上诉人砍击其之前仍持续不法侵害上诉人；证人刘某证实上诉人拿刀返回现场曾到店门口站了一下，并不是像上诉人所说的直接回去自己的档口收拾，反映出上诉人有寻找被害人报复的行为，且上诉人明确供称其返回宿舍专门拿刀回现场，故结合证人陈某和被害人蓝某的陈述，上诉人冯东贵在和被害人蓝某发生争执后主动取刀返回现场，并直接攻击被害人的事实清楚。上诉人冯东贵持刀报复的主观意思明显，不具有不法侵害正在进行的正当防卫的时间要件，其行为不构成正当防卫，更不属于防卫过当。上诉人冯东贵及其辩护人提出上诉人的行为属正当防卫、不属犯罪的意见与事实和证据不符，据理不足，不能成立。（2）关于本案的量刑。虽然上诉人冯东贵持刀砍击被害人致其重伤，后果比较严重，但被害人蓝某之前持械攻击上诉人身体在先，对案件的引发负有一定的责任，且上诉人家属部分赔偿了被害人的经济损失，可酌情对上诉人冯东贵从轻处罚。原判综合全案案情、危害后果、赔偿情况、认罪态度等，判处上诉人冯东贵三年六个月适当，并无过重。上诉人冯东贵认为量刑过重的意见依据不充分，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人冯东贵在和被害人蓝某发生争执后离开现场，后持刀返回现场砍击被害人致重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人冯东贵及其辩护人所提上诉人系正当防卫等无罪辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 倪海欣