江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终2736号
上诉人（原审被告）：杜群良。
上诉人（原审被告）：顾国英。
上诉人（原审被告）：杜晓明。
委托诉讼代理人(受杜群良、顾国英、杜晓明的共同委托)：李长明，无锡市春申法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人(受杜群良、顾国英、杜晓明的共同委托)：刘明星，无锡市春申法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张燕英。
委托诉讼代理人：任佳，江苏逸鹤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章浩，江苏逸鹤律师事务所律师。
上诉人杜群良、顾国英、杜晓明因与被上诉人张燕英民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第0685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜群良、顾国英、杜晓明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、杜群良与张燕英自1999年至2014年一直有两性关系和同居关系，案涉债务系感情债，未实际发生，张燕英并无出借能力，双方之间并不存在借贷关系；其在2015年2月6日归还了35万元现金，一审法院未予认定属认定错误；在一审中，张燕英前后表述不一致，且多次变更诉讼请求，明显违反了“禁止反言”的原则。2、顾国英与杜群良婚后约定夫妻财产分别制，案涉债务按夫妻共同债务处理系认定错误。3、声明系杜群良一手操作，对杜晓明不发生法律约束力，杜晓明不应因未办理抵押登记手续而承担赔偿责任。4、一审法院的诉讼程序不合法：第一，其要求一审法院将（2015）惠民初字第685、684号二案并案处理，一审法院未予采纳；第二，一审法院仅对证人张某甲笔录，未依法传唤证人到庭作证，接受法庭的询问质证；第三，一审法院在庭审程序全部结束后，接受张燕英变更诉讼请求，在未给予其答辩期也未重新开庭的情况下草率下判。
张燕英辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张燕英向一审法院起诉请求：1、杜群良归还2005年5月24日的借款本金5万元及利息（以5万元为基数，自2015年3月26日起按银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；2、杜群良、顾国英共同归还2013年1月16日的借款本金5万元及利息（自2013年1月16日起至2015年2月15日止的利息为2.5万元，自2015年2月16日起至判决确定给付之日止的利息为以5万元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3、杜群良、顾国英共同归还借款本金48.35万元及利息（以48.35万元为基数，自2015年2月7日起按年利率15%计算至判决确定给付之日止），杜晓明以其所有的无锡市金太湖国际城1389号房屋的房地产价值为限对48.35万元本金中的20万元本金承担担保责任；4、诉讼费、保全费由杜群良、顾国英、杜晓明负担。
一审法院认定事实：
一、关于第一项诉讼请求的借款。
2005年5月24日，杜群良出具借条1份，载明：“今借张燕英人民币5万元。”左下方记载：“注，如张燕英与杜群良今后无关系，以上由我付利息，包括前面借款（9.5万）。”
关于该笔借款，张燕英陈述：2004年至2005年其与杜群良谈恋受，两人关系很好，双方有借款往来。2004年，杜群良要到安镇买商铺，向张燕英借款，张燕英借给杜群良9.5万元，后来还掉了，但2005年5月24日的5万元借款一直未还。上述款项均为现金交付。在出借5万元时，还特别约定，如以后双方关系不好，5万元和9.5万元都是要支付利息的。
杜群良陈述：该债务系感情债。2005年，张燕英和杜群良两人发生矛盾要分手，张燕英提出要杜群良支付补偿费20万元。杜群良先支付给张燕英5万元现金，之后向张燕英出具10万元的借条，然后再出具5万元的借条（即2005年5月24日的借条），后来因张燕英摩托车被偷，杜群良给了张燕英5000元，故10万元借条上的款项就变成9.5万元。2006年，杜群良将9.5万元和5万元都还清了，不再结欠张燕英款项。
二、关于第二项诉讼请求的借款。
张燕英提供借条和取款凭证（中国建设银行存款利息清单），借款金额为5万元，利息为每月1000元。借条载明：“今借张燕英现金5万元，按每月支付利息1000元整。借款人杜群良，2013.1.16。”该借款为现金交付。
杜群良对该借款无异议，但认为已经还清。
三、关于第三项诉讼请求的借款。
2014年8月6日，杜群良出具借条1份，载明：“今借张燕英人民币现金743500元，本年元月之前还清35万，余下借款尽量在年前还清，利息按年息15%结算。借款人杜群良，还款江农行卡、梅先行卡。”
2014年8月6日，杜群良出具借条1份，载明：“今借梅先行人民币450000元，还款日期在2015年春节前还清，利息按15%年息结算。”
2014年11月6日、2014年11月10日、2015年2月2日、2015年2月3日，杜群良通过无锡市燕群纺织品有限公司的账户分别汇给梅先行2万元、4万元、10万元、25万元，合计41万元。该款是杜群良归还张燕英的款项。
2009年7月19日，杜群良出具声明1份，载明：“兹由本人自2008年至2009年累计向张燕英借人民币30万元整，该款有原始借条，并注明借期及年息，本人在借款期间承诺：因特殊原因无能力还款而超过一年，本人承诺由我私有财产无锡市凤宾家园130号802室作折价抵押。”
2010年4月2日，杜群良出具的补充声明1份，载明：“兹由本人自2009年起向张燕英借人民币数万元，具体按借条为凭，并借条注明借期及年息，本人在借款期间承诺：因特殊原因无能力还款而超过一年，本人承诺由我购金太湖国际城1389号店面房作折价抵押。”
关于该借款，张燕英陈述：1、自2008年5月13日起至2012年5月28日，张燕英共出借给杜群良14笔借款，计72万元。该14笔借款（具体为：1、2008.5.13、5万元、现金；2、2008.5.23、10万元、银行取款7万元、家中现金3万元；3、2008.11.19、7万元、银行取款；4、2009.4.2、3万元、现金；5、2009.4.11、3万元、现金；6、2009.7.19、2万元、现金；7、2010.1.29、10万元、银行取9万元、家中现金1万元；8、2010.4.12、4万元、银行取35000元、家中现金5000元；9、2010.4.18、2万元、资金来源于张燕英姐姐张丽英；10、2010.9.16、5万元、银行取48500元、家中现金1500元；11、2010.12.27、10万元、资金来源于张燕英姐姐张丽英；12、2011.7.3、2万元、银行取款；13、2011.10.10、2万元、银行取款；14、2012.5.28、7万元、银行取款），每笔借款均有借条，但后来在写100万元的总借条时都撕毁了。2012年8月7日张燕英又出借给杜群良两笔借款共20万元（每笔10万元），2012年9月17日张燕英再出借给杜群良8万元（由梅先行汇款给杜群良）。2、上述累计100万元，借款用途为杜群良经营企业所需的资金周转。100万元的借款形成后，杜群良向张燕英出具了100万元的借条，但后来在加入利息重写借条时，该100万元的借条撕毁了。2014年下半年，张燕英向杜群良催讨后，杜群良确认结欠张燕英借款本金利息合计119.35万元。因张燕英出借的本金100万元中有部分款项来源于梅先行，且张燕英与梅先行之间有经济往来，故杜群良向张燕英出具了74.35万元的借条，杜群良向梅先行出具了45万元的借条，两张借条的金额合计119.35万元。杜群良将原来的借条撕毁。
为证明借款实际发生，张燕英提供了取款凭证、银行存单、转账凭证和资金来源于张丽英的2笔借款的借条复印件（杜群良出具给张燕英的借条）。杜群良、顾国英、杜晓明对取款凭证、银行存单、转账凭证的真实性没有异议，对借条不予认可。
审理中，经张燕英申请，一审法院对张燕英的姐姐张丽英就张燕英的2笔出借款项的来源进行了调查，张丽英在调查笔录中陈述：2010年4月18日张燕英向杜群良出借的2万元和2010年12月27日张燕英向杜群良出借的10万元，资金均来源于张丽英。当时因为张燕英手头紧，且杜群良承诺会给利息，故张燕英问张丽英拿钱出借给杜群良，张丽英也同意出钱，并在事后向张燕英索要了杜群良出具的2笔借款的借条复印件。
经质证，张燕英对调查笔录无异议，杜群良、顾国英、杜晓明对调查笔录真实性无异议，但认为张丽英系张燕英姐姐，与张燕英有利害关系，故对调查笔录的内容不予认可，2张借条复印件无证据效力。
关于该借款，杜群良陈述：1、张燕英所述均不是事实。其并未向张燕英借款，张燕英所述的74.35万元,均是感情债,系2005年张燕英提出的补偿费20万元中未还的14.5万元（9.5万元+5万元）利滚利而来。2014年8月6日，杜群良到张燕英的家中，基于两人的感情关系，应张燕英的要求，杜群良出具了74.35万元的借条。之后，梅先行来到张燕英家中，假装与张燕英发生争吵，要求将74.35万元的借条的款项分出，张燕英也如此要求。杜群良无奈，便写了一张45万元的借条，但对74.35万元的借条却未作改动，未重写也未收回，如此便形成了借款总额为119.35万元的两张借条。2、杜群良除通过无锡市燕群纺织品有限公司的账户已还款41万元外，2015年2月6日在张燕英家中给付张燕英现金35万元，给了35万元现金后，当天就将74.35万元的借条撕毁了，现在不知道为何还会有74.35万元的借条。上述归还的款项均是杜群良还给张燕英的，均是还的74.35万元借条中的款项。74.35万元借条出具后，杜群良的还款总额为76万元，故即使是感情债，也还清了，而且超付了。
杜群良、顾国英、杜晓明为证明该笔债务系感情债，实际并未发生，提供下列证据：
1、雅西宾馆结帐单、张燕英照片，证明张燕英和杜群良之间的特殊关系。2、无锡市存量房买卖合同，证明杜群良将凤宾家园130号802室卖给了张燕英的哥哥张建民，如杜群良真向张燕英借款，该房款可在杜群良结欠张燕英的借款中直接抵扣，张建民不用再向梅先行借款。3、杜群良银行账户清单，证明杜群良账户资金充足，不用借款。
张燕英对上述证据的真实性无异议。
四、关于顾国英是否需要承担责任。
杜群良与顾国英于2007年7月31日登记结婚。
顾国英、杜群良提供《婚后双方约定协议》，证明两人婚后约定夫妻财产分别制。张燕英对该协议不予认可。
五、关于杜晓明是否需要承担责任。
张丽英为证明杜晓明需要承担责任，提供下列证据：
1、2011年1月22日的声明1份，载明：“今由我（杜群良）在经营业务中，因资金紧缺，特向张燕英同志逐步借款数万元，具体凭借条为准。如有特殊原因无能力归还借款，本人承诺用我儿子（杜晓明）购买无锡市金太湖国际城商铺按市场价抵押。注商铺号1×065511（1389号）。特此声明。长期有效至借款结清。借款经办人杜群良。杜晓明。2011年1月22日。”
2、无锡市金太湖国际城1389号商铺的商品房买卖合同，证明杜晓明将该房屋抵押给张燕英后，杜群良将该房屋的商品房买卖合同原件、房产证原件、土地证原件都交给了张燕英，现在商品房买卖合同原件仍在张燕英处。因杜群良向民生银行贷款，房产证原件、土地证原件已还给杜群良。
对证据1，2015年7月31日一审法院证据交换时，杜群良陈述该声明为杜晓明本人签名。2016年1月4日开庭时，杜群良、杜晓明否认声明为杜晓明本人签名，称该签名系杜群良所写，杜晓明并不知情。经一审法院法律释明后，杜群良、杜晓明、顾国英表示就声明中杜晓明的签名不申请鉴定。对证据2，顾国英、杜群良、杜晓明无异议。
审理中，张燕英、梅先行一致表示张燕英转让给梅先行的债权为30万元本金及30万元本金自2014年8月6日起的利息，其他款项（包括本金和利息）仍由张燕英主张权利。上述事项，张燕英、梅先行已通过诉讼程序通知了杜群良一方。
一审法院认为，一、关于张燕英的第一项诉讼请求，即2005年5月24日的借款本金5万元及相应利息，争议焦点为借款是否真实发生，是否为感情债。张燕英提供了借条，未提供借款交付凭证。张燕英与杜群良均确认写借条时双方在谈恋爱过程中。首先，杜群良称因当时双方发生争吵要分手，故承诺支付张燕英20万元补偿费。既然是分手的补偿费，则明显与借条中载明的“如今后无关系，以上由我付利息，包括前面借款9.5万元”相矛盾。其次，杜群良在本案2015年7月31日的证据交换中陈述：“到2006年所有款项全都归还了，我把钱还给张燕英后，张燕英把借条全都撕掉了，张燕英为什么会有一张5万元的借条我也不清楚。当时张燕英是当着我的面把借条全都撕掉的。”关于74.35万元的借款，杜群良陈述：“9.5万元和5万元的借款未还，加起来14.5万元，74.35万元是该14.5万元利滚利滚出来的。”其陈述前后矛盾。再次，杜群良未提供相应证据证明该5万元是感情债。故一审法院对杜群良的抗辩意见不予采信，张燕英的第一项诉讼请求合法有据，予以支持。
二、关于张燕英的第二项诉讼请求，即2013年1月16日的借款本金5万元及相应利息，杜群良对此无异议，但认为已还清。杜群良未提供归还该笔借款本金和利息的证据，且其已归还张燕英的41万元，其陈述是归还的743500元借条中的款项，并非还的该笔借款，故对其抗辩意见不予采信，张燕英要求杜群良归还该笔借款并支付相应利息的诉讼请求合法有据，予以支持。
三、关于张燕英的第三项诉讼请求涉及到的借款，即74.35万元的借条和45万元的借条，争议焦点为借款是否真实发生，是否为感情债。首先，据张燕英陈述借款本金为100万元，2008年和2009年的6笔借款计30万元，全为现金交付，但有14万元是有银行取款凭证的，且杜群良于2009年7月19日出具的声明中载明杜群良2008年至2009年累计向张燕英借人民币30万元整，声明的内容能印证该30万元借款的事实；2010年的5笔借款计31万元，全为现金交付，但有3笔借款是有银行取款凭证的，另2笔借款资金来源于张燕英的姐姐张丽英，有调查笔录能印证；2011年的2笔借款计4万元和2012年5月28日的借款7万元，为现金交付，但有银行取款凭证；2012年8月7日的2笔借款计20万元，系张燕英取自梅先行的银行存单，有中国农业银行存单予以证明；2012年9月17日的借款8万元，为梅先行汇款给杜群良，有中国农业银行汇款凭证予以证明。张燕英的陈述、上述证据均能互相印证。其次，杜群良向张燕英、梅先行出具的借条上载明的事项具体、详细，如不存在借贷关系，杜群良作为完全民事行为能力人书写借条，且在其后归还大数额款项，不符合常理；再次，杜群良辩称是感情债，其陈述前后自相矛盾，且又无相应证据提供加以证明。故对杜群良关于感情债的抗辩意见不予采信，张燕英陈述的出借给杜群良100万元本金的事实，相关陈述和证据互相印证，予以认定。
张燕英、梅先行协商一致，张燕英将30万元本金及该款自2014年8月6日起的利息的债权转让给梅先行，在诉讼中已通知杜群良，该债权转让的处分行为系当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。
对于杜群良通过无锡市燕群纺织品有限公司账户汇款至梅先行卡上用于归还张燕英41万元，双方均无异议，一审法院予以确认。杜群良抗辩称于2015年2月6日在张燕英家中给付张燕英现金35万元，张燕英不予认可。杜群良的该项意见系在2016年1月4日的庭审中才提出，在之前的庭审和证据交换中均未提出，且未提供证据加以证明，不予采信。
张燕英提供的两张借条，金额合计为119.35万元，扣除杜群良出具借条后已归还的41万元（该款先冲抵19.35万元利息，再冲抵本金），扣除已转让给梅先行的30万元本金，余额为本金48.35万元。张燕英要求杜群良归还借款本金48.35万元的请求合法有据，予以支持。因借条上约定了利息按年息15%计算，故张燕英主张以48.35万元为基数，自2015年2月7日起按年利率15%计算利息至判决确定给付之日止，符合法律规定，予以支持。
四、关于张燕英的第二和第三项诉讼请求，顾国英是否需与杜群良一起承担共同还款责任。
张燕英第二和第三项诉讼请求所涉及到的借款均发生于杜群良和顾国英结婚之后，产生于双方婚姻关系存续期间。杜群良、顾国英辩称结婚后实行夫妻财产分别制，但未提供证据证明借款时张燕英知晓这一事实，也未提供证据证明杜群良与张燕英将该债务约定为杜群良的个人债务，杜群良本人亦在笔录中陈述“关于夫妻财产分别制，我没有和张燕英说过”。杜群良、顾国英提供的证据也无法证明顾国英在杜群良借款后未受益，故上述债务应认定为夫妻共同债务，由杜群良、顾国英承担共同还款责任。
五、关于杜晓明是否需要承担责任。
2011年1月22日的声明，杜晓明否认系其本人签名，但经法院法律释明后，其表示不申请鉴定，且杜群良在证据交换时亦认可是杜晓明本人签名，后又予以否认。按照证据规则，一审法院推定该声明中杜晓明的签名为杜晓明本人所签。声明中杜晓明承诺用无锡市金太湖国际城1389号商铺按市场价进行抵押。根据双方当事人的陈述以及声明的内容，可以认定杜晓明接受债务人杜群良的请求，为杜群良结欠张燕英的借款提供担保。杜晓明虽未直接与张燕英签订合同，但其在声明上签名而张燕英接受声明的连续行为可以认定本案所涉抵押合同自张燕英接受声明之日起成立，虽未办理抵押登记，抵押合同亦有效。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，故该抵押声明的抵押物包括了房产和该房产占用的土地使用权。以建筑物抵押的，抵押权自登记时方设立，本案中未进行抵押登记，抵押权未设立。在抵押权未设立的情况下，未办理抵押登记的抵押人应当承担违约责任。本案中杜晓明并无办理抵押登记的意思，故杜晓明应承担违约责任。声明出具的日期为2011年1月22日，在此之前杜群良的借款数额为61万元（从2008年5月起），扣除杜群良已经归还的41万元，张燕英要求杜晓明对杜群良的借款20万元本金承担责任，该请求合法有据，予以支持。故杜晓明应对杜群良的借款本金20万元在杜群良、顾国英不能清偿的范围内以无锡市金太湖国际城1389号房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。
据此，一审法院判决：一、杜群良于判决发生法律效力之日起十日内归还张燕英借款本金5万元并支付利息（以5万元为基数，自2015年3月26日起至判决确定给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；二、杜群良、顾国英于判决发生法律效力之日起十日内归还张燕英借款本金5万元并支付利息（自2013年1月16日起至2015年2月15日止的利息为2.5万元，自2015年2月16日起至判决确定给付之日止的利息为以5万元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、杜群良、顾国英于判决发生法律效力之日起十日内归还张燕英借款本金48.35万元并支付利息（以48.35万元为基数，自2015年2月7日起至判决确定给付之日止，按年利率15%计算）；四、杜晓明对上述第三项借款本金48.35万元中的20万元，在杜群良、顾国英不能清偿的范围内以无锡市金太湖国际城1389号房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。案件受理费9885元、保全费3520元，合计13405元，由杜群良、顾国英、杜晓明负担4406元，由杜群良、顾国英负担7898元，由杜群良负担1101元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、张燕英与杜群良之间是否存在民间借贷关系；二、顾国英是否需要承担共同还款责任；三、杜晓明是否需要承担赔偿责任；四、一审是否存在程序违法。
本院认为，关于争议焦点一，民间借贷案件的审理，存在两方面的基本事实：一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付。就借贷合意而言，根据杜群良出具的借条，应当认定杜群良与张燕英之间具有借贷合意；就款项交付而言，根据双方陈述及张燕英提供的借条、取款凭证、银行存单、转账凭证等证据，应当认定张燕英已将案涉借款出借给杜群良的事实。本院认定杜群良与张燕英之间存在民间借贷关系，杜群良应承担还款责任。杜群良提出的涉案债务为感情债、2015年2月6日归还了35万元现金等抗辩意见，均未提供证据予以证明，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，杜群良、顾国英均未提供证据证明涉案借款明确约定为杜群良的个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定情形。张燕英第二和第三项诉讼请求涉及到的借款均发生于顾国英与杜群良婚姻关系存续期间，故应按夫妻共同债务处理，由顾国英与杜群良共同偿还。
关于争议焦点三，杜晓明称声明上的签字非其所签，但是在一审中经一审法院释明后，其表示不申请鉴定，故本院认定声明上杜晓明的签名为其本人所签，声明对杜晓明具有约束力。声明载明杜晓明承诺用无锡市金太湖国际城1389号商铺按市场价为杜群良结欠张燕英的借款提供抵押担保。但杜晓明并未办理抵押登记手续，且本案中杜晓明并无办理抵押登记的意思，故杜晓明应承担违约责任。一审法院判令杜晓明应对杜群良的借款本金20万元在杜群良、顾国英不能清偿的范围内以无锡市金太湖国际城1389号房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任并无不当。
关于争议焦点四，关于杜群良、顾国英、杜晓明提出的一审程序违法的上诉意见，本院认为，第一、虽然张燕英在一审法庭辩论结束后变更了诉讼请求，但该变更属于减少诉讼请求而非增加诉讼请求，并未加重杜群良、顾国英、杜晓明的责任和义务，一审法院予以准许并据此下判并不违反法定程序。第二，杜群良、顾国英、杜晓明称一审法院仅对证人张某甲笔录，并未让张丽英到庭作证并进行质证，违反法定程序，张丽英的调查笔录在一审已经经过质证，故杜群良、顾国英、杜晓明的该主张缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。第三，杜群良、顾国英、杜晓明提出本案应与梅先行案合并审理，亦无法律和事实依据，一审法院不予准许亦无不当。
综上，杜群良、顾国英、杜晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9885元，由杜群良、顾国英、杜晓明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王晴雯