湖南省新邵县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0522民初1123号
原告：何可云，女，1965年4月5日出生，汉族，农民，住新邵县严塘镇。
委托诉讼代理人：朱江，湖南常清律师事务所专职律师。
被告：汪将生，男，1965年5月13日出生，汉族，教师，住邵阳市大祥区。
被告：汪坤，男，1970年10月21日出生，汉族，农民，住新邵县严塘镇。
委托诉讼代理人：严但灵、杨思思，湖南楚信律师事务所律师。
被告：汪向阳，男，1981年9月25日出生，汉族，农民，住新邵县严塘镇。
委托诉讼代理人：邓杰，新邵县天仁法律服务所法律工作者。
被告：中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司，住所地邵阳市大祥区。
负责人：杨智勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜顺利，男，1966年7月9日出生，汉族，住邵阳市双清区，系该公司法务。
原告何可云与被告汪将生、汪坤、汪向阳、中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称“联合财保邵阳公司”）提供劳务受害者责任纠纷一案，本院于2016年9月6日受理后，于2016年10月11日依被告汪向阳、汪坤申请，分别追加汪将生、联合财保邵阳公司为本案被告，依法适用简易程序，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。原告何可云及诉讼代理人朱江，被告汪坤及其代理人严但灵、杨思思，被告汪向阳及其代理人邓杰，被告汪将生，被告联合财保邵阳公司代理人颜顺利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医药费20825元（不含已付的53000元）、后续治疗费12000元、误工费25636元、护理费10711元、住院伙食补助费9200元、残疾赔偿金87944元、被抚养人生活费4846元、营养费2700元、差旅费1000元、鉴定费1590元、精神抚慰金20000元，共计196452元；2、由被告承担本案诉讼费。庭审过程中，原告何可云根据出院后门诊票据，要求增加诉讼请求医药费3000元。事实和理由：被告汪坤家建房，将房屋主体工程承包给被告汪向阳施工，同时将附属工程委托被告汪向阳组织施工。在施工过程中，被告汪向阳请原告何可云做小工。2015年12月16日，原告何可云在为修建附属工程围墙做小工担灰浆的过程中，被掉下来的模板砸伤头颈部、胸背部。原告何可云受伤后，被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗。被告汪坤、汪向阳支付了部分医疗费用。2016年7月20日，原告何可云之伤经邵阳市白云司法鉴定所鉴定，综合评定为七级伤残。
被告汪坤辩称，本案案由应是堆放物致害责任纠纷，对原告陈述的事实无异议，但原告的诉求偏高。
被告汪将生同意被告汪坤的答辩意见。
被告汪向阳辩称，1、本案与被告汪向阳没有任何法律关系，被告汪向阳与原告的伤害后果没有因果关系，不应承担赔偿责任。被告汪向阳承建汪坤兄弟房屋的主体工程，围墙这一附属工程不在合同承包范围之内。被告汪坤兄弟建房将房屋的附属工程委托被告汪向阳组织施工，汪向阳作为受托人没有过错，不应承担法律责任。2、原告之伤是因风将模板吹下砸伤，属于不可抗力导致的伤害，被告汪向阳不存在过错，故对原告的伤害后果不应承担责任。
被告联合财保邵阳公司辩称，1、根据保险合同约定，本案能适用的意外伤残保险最高限额为15000元，意外伤害医疗保险最高10000元、意外医疗住院补贴保险最高5400元，按30元每天计算。2、对此保险限额的具体赔付问题，应按照双方合同约定进行处理：根据合同约定，意外伤害伤残保险的评残标准为《人身保险伤残评定标准》，而此案原告依照工伤标准进行理赔处理，评残标准与合同约定的理赔标准不符，不能按照合同约定进行理赔处理，保险公司保留申请重新鉴定的权利；且合同约定七级伤残的赔付比例为40%。根据责任免除约定，医疗费依法应当由第三者承担的部分，保险公司不予赔偿。住院补贴保险按30元/天计算，以5400元为上限。3、本保险为吉祥如意无忧保险，何可云应持有吉祥如意卡使用说明书，该说明书由保险金额、激活流程、温馨提示、保险条款等内容组成，且在通过网络激活该吉祥如意卡时，已经告知了相应的免责条款。
本院经审理认定事实如下：被告汪坤、汪将生两兄弟在汪家村自家宅基地上修建房屋。2015年7月6日由被告汪坤与被告汪向阳签订房屋建筑合同，将房屋的主体工程及内外装饰通过包工不包料的方式发包给汪向阳承建。该房屋建筑合同第三点“承包施工方式”约定：“乙方（即汪向阳）自带建筑所需的一切工具，包括搅拌机、震动器等施工机械以及模板（含欧式线条模型及欧式柱模型）、脚手架等，费用由乙方自理”，第四点“施工安全”约定：“乙方承担由于自身安全措施不到位或管理不当等造成的事故责任和由此发生的一切费用”，第五点“工程量”约定：“本工程地面面积为294.5㎡，共三层如图，阳台两层，总工程量为第一层所砌建筑面积×3，外加2.8m×11.6m×2，房屋周围阳沟及街沿由乙方负责修建抹平，不另计费用”。
被告汪向阳承包上述施工内容后，雇请了施工人员进行施工。在修建围墙的过程中，被告汪向阳为汪坤、汪将生雇请了原告何可云做砌围墙的小工，工资为包餐150元/天，不包餐为170元/天。汪坤将工资按天支付给汪向阳后，由汪向阳负责何可云的计工和工资发放。汪向阳在农村承建了多栋房屋，但是无相应建房资质。
2015年12月16日，原告何可云在搅拌机旁边担灰浆时，被堆放在三楼顶部的模板滑落砸伤。搅拌机位于吊放模板吊机的垂直正下方位置，事故发生时，有两名施工工人在三楼顶部为堆放的模板退钉，何可云明知有工人在楼上为模板退钉且自身未佩戴安全帽。模板每块规格为0.9m×1.8m，重约20kg-25kg。何可云受伤后被送往正大邵阳骨伤科医院抢救，于2015年12月16日至2016年3月16日累计住院治疗92天。2016年7月20日邵阳白云司法鉴定所对何可云之伤做出[2016]临鉴字第418号司法鉴定意见书，评定：1、被鉴定人何可云此次脊柱脊髓损伤综合评定为七级伤残；2、自2016年7月20日起计算，后续医疗费预计12000元（含复查、全麻下取内固定物、神经营养、肌力训练、药物治疗等费用）；3、伤后误工300日，住院期间壹人护理，营养90日;4、如果双方当事人对此鉴定结论有异议，可委托资质较高的鉴定机构进行复核鉴定。被告联合财保邵阳公司未按本院要求在庭后五个工作日内办理重新鉴定手续，视为放弃重新鉴定的申请。
另查明，何可云的母亲李艾秀，1935年4月4日出生，农民，由四个子女赡养。何可云住院期间，被告汪向阳为其垫付了9500元；被告汪坤为其垫付了50000元，其中45000元为汇款缴费，另5000元为现金支付。
何可云因此次事故所造成的损失，根据其诉讼请求和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损赔解释）相关规定确定：1、医药费，根据原告提供的票据及诉请，认定为76022元（含被告垫付医药费）；2、后续治疗费，根据鉴定意见书意见及原告伤情的实际需要，认定12000元；3、误工费，原告经鉴定构成伤残，误工费算至定残的前一天，结合原告诉请的农林牧渔标准认定为18543元（31191元/年÷365天×217天）；4、护理费，根据诊断证明书、鉴定意见书的意见，原告诉请10711元符合法律规定，本院予以支持；5、住院伙食补助费，根据原告住院时间，认定为4600元（50元×92天）；6、残疾赔偿金，原告诉请87944元符合法律规定，本院予以支持；7、被抚养人生活费，根据被抚养人李艾秀情况，原告诉请4846元符合法律规定，本院予以认定；8、营养费，根据原告伤情需要加强营养，认定1800元（20元×90天）；9、交通费，原告未提供相应票据，根据原告住院实际需要，认定为300元；10、鉴定费，根据原告诉请认定为1590元；11、精神抚慰金，原告之伤现已构成七级伤残，给原告造成了较大的精神伤害，本院认定为14000元；12、其他费用，原告因住院产生的生活用品、手术服等费用335元不属于医药费，对其实际发生，被告方无异议，本院予以认定。综上，原告损失共计232691元。
另查明，何可云在被告联合财保邵阳公司投保了个人综合意外险，保险生效日期为2015年8月17日零时至2016年8月16日二十四时止，意外伤害残疾保险的限额为15000元，意外伤害医疗保险10000元，意外伤害住院补贴保险5400元（30元/天）。该保险条款第五条第二项残疾保险责任，约定按照《人身保险伤残评定标准（行业标准）》规定的原则进行残疾评定，并按照该标准内的给付比例乘以意外伤害残疾保险金额给付意外伤害残疾保险金。
以上事实，有原、被告陈述，以及原告提供的原、被告身份证明、何可云住院病历资料、诊断证明书、法医鉴定意见书、医疗费用票据及收据、鉴定费票据、小庙头村委会证明，被告汪坤提供的何可云受伤地点照片，上述证据均已经庭审质证，且双方当事人均无异议，本院经审查后予以采信。对被告汪坤、汪向阳提供的《房屋建筑合同书》的真实性予以认定，但对协议“乙方承担由于自身安全措施不到位或管理不当等造成的事故责任和由此发生的一切费用”的约定，不符合法律规定，本院不予认定。对汪坤庭后提交的汇款记录，只有一笔汇款载明收款单位，结合本院调取的正大邵阳骨伤科医院出具的缴费情况证明及原告何可云的质证意见，认定汪坤通过汇款方式为何可云垫付了45000元。对被告汪向阳提供的汪合生、汪再生、谢德新、谢福云证人证言，结合庭审查明模板的体积、重量情况及生活常识，对证人证言反映的模板系风刮下来的陈述不予认定，对证人证言内其他陈述作出相应认定。对于其他当事人有或部分有异议的证据，本院结合庭审调查及当事人的陈述予以综合认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告汪向阳承包被告汪坤、汪将生住宅建筑工程，约定的承包范围为房屋的主体工程、房屋周围阳沟及街沿的抹平工程。房屋外围墙的修建不在承包范围内，但是仍由汪向阳帮忙雇佣人员施工，并支付工资。何可云系修建围墙的小工，在搅拌机旁装灰浆过程中，被在建房屋三楼顶部堆放的模板滑落砸伤，致使原告何可云头部、背部受伤，事实清楚，证据充分，原告受损事实成立。
争执的焦点是：一、劳务关系主体问题。本案中何可云是为砌围墙担灰浆的小工，工资按工作量进行计算；汪坤、汪将生与汪向阳之间签订的房屋建筑合同书并没有包含围墙修建这一工程，何可云系汪向阳替汪坤、汪将生雇请的劳动者。
二、责任归属问题。何可云在担灰浆过程中被模板滑落砸伤，属于提供劳务过程中受害。根据《人损赔解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该模板为房屋主体工程建设中使用的模板，因模板堆放不当滑落致使何可云受伤，汪向阳作为模板的所有者、管理者，为直接侵权人，应由汪向阳承担主要责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一、二十三条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资质证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑承包人需取得相应资质。汪坤、汪将生自建两层以上住宅房屋，应当严格执行有关规定，谨慎选择施工单位或工匠，汪坤、汪将生明知汪向阳没有相应建房资质的情况下，仍将房屋交由汪向阳承建，应承担选人不当的后果。汪向阳在与汪坤签订的建房合同书中虽然约定“乙方承担由于自身安全措施不到位或管理不当等造成的事故责任和由此发生的一切费用”，但该约定损害了劳动者的合法权益，违反了相关法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，属于无效条款，本院不予采信。何可云作为雇员，未佩戴安全帽，在堆放模板的吊机下方作业，自身缺乏一定安全意识，对自身伤害的形成存在一定过错，应自负与其过错相应的责任。
三、保险公司的赔偿范围。保险公司主张意外医疗保险10000元，因医疗费中依法应由第三者承担的部分，保险不予赔偿。现因何可云对自身损失的造成存在过错，需要自负一定责任，对该自负责任未超过意外医疗保险金额的费用，保险公司应予以赔偿。对于意外伤害伤残保险赔偿，要求按照伤残系数比例进行赔偿，符合法律规定，本院予以采纳。对于意外伤害住院补贴，根据赔偿方案表上的30元/天乘以原告住院的实际天数进行计算。
综上，原告因此次事故所造成的损失为232691元。原告何可云在施工过错中自我保护意识不强，对施工安全未尽到自身安全注意义务，自身存在一定的过失，可以适当减轻雇主的赔偿责任，即自负232691×20%=46538元。根据保险合同约定，被告联合财保邵阳公司赔偿意外伤害医疗保险项下10000元直接填补原告自负部分医疗费损失，意外伤害伤残保险项下6000元（15000元×40%）和意外伤害住院补贴保险项下2760元（30元/天×92天），共计8760元，直接减少被告汪坤、汪将生、汪向阳应负责损失。何可云剩余的损失177393元，被告汪向阳为模板的所有人、管理人，是对何可云造成伤害的直接侵权人，应承担主要责任，即承担177393×60%=106436元；汪坤、汪将生对汪向阳是否具备建筑施工资质未进行审查，应承担选任不当的过错责任，即承担177393×40%=70957元。两被告此前己支付原告的费用可以从赔偿款中扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告汪坤、汪将生赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失70957元，扣除己付50000元，汪坤、汪将生尚应支付何可云人民币20957元；
二、由被告汪向阳赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失106436元，扣除己付9500元，汪向阳尚应支付何可云人民币96936元；
三、由中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司支付原告何可云意外伤害伤残保险项下6000元、意外伤害医疗保险项下10000元、意外伤害住院补贴保险项下2760元，共计18760元；
四、驳回原告何可云其他诉讼请求。
以上一、二、三项限判决生效后15日内付清，开户行：中国工商银行股份有限公司新邵县支行；户名：新邵县财政局非税收入汇缴结算户；账号：。
本案诉讼费2592元，由被告汪坤、汪将生负担830元，被告汪向阳负担1244元，原告何可云自负518元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
代理审判员 陈亦欣
二〇一六年十二月二十二日
代理书记员 陈爽爱