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广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)穗中法刑二终字第747号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人被告人童建辉，曾用名童健辉，男，1964年9月17日出生，汉族，出生地广东省汕尾市，文化程度高中，住广东省广州市天河区，系广州市恒发水产有限公司董事长。因涉嫌犯行贿罪于2013年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区看守所人民检察院提起公诉的原审被告人童建辉犯行贿罪一案，于2014年11月5日作出(2014)穗越法刑初字第133号刑事判决。原审被告人童建辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2010年10月份，被告人童建辉在担任广州市恒发水产有限公司（下称恒发公司）董事长期间，为了违规租赁广州南沙围垦开发公司（属全民所有制公司，下称围垦公司）管理的1.5万亩国有农用地，为牵制、引诱该公司董事长朱某（另案处理）为其提供帮助，以借款为名，附条件向朱某贿送100万元。后由于该租赁合同需报上级主管部门未获批准致合同未生效履行，朱某于2012年3月主动将贿款100万元退回被告人童建辉。2013年1月25日，被告人童建辉被侦查机关抓获归案。
原审认定的上述事实，由在原审庭审时经过质证的下列证据证实：
1.证人朱某的证言，证明2010年其公司与童建辉谈判租赁1.5万亩国有农用土地期间，童建辉贿送现金100万元给其，童建辉给钱其是想尽快签订合同，并在合同面积和期限方面多给予支持，其出于贪念收受了并存入本人的农业银行账户，及后因合同不合程序，国资局及纪委均要求整改，其于2012年3月将100万元退回给童建辉，并证明其与童建辉之间并无借贷关系。
2.证人郑某的证言，证明朱某是其丈夫朱伟南的二哥，2012年3月朱某让其用自己身份证办理1张银行卡交朱某使用，其办好1张农业银行借记卡后就把卡交给了朱某，至于朱某怎样使用其不清楚。
3.证人林某的证言，证明其与童建辉是老乡关系，2012年5月童建辉找到其，要求通过其商行的转账电话机进行转账，并去至其档口把1张农行卡给其及告知其密码，其将卡内款项转至其妻子陈明账户，完成后童建辉把童建辉公司出纳刘妮妮的农业银行账号给其，其再帮童建辉把该100万元转账给了刘妮妮。
4.证人蔡某的证言，证明其为围垦公司副总经理，在其任职期间朱某违反规定与被告人童建辉签订租赁1.5万亩国有农用土地合同。
5.广州南沙围垦开发公司的企业法人营业执照，证明该公司经济性质为全民所有制。
6.证人朱某的干部任免审批表、任免通知等任职书证，证明朱某任职的具体情况。
7.广州市南沙区审计局出具的审计调查情况报告，证明对围垦公司相关问题进行审计调查的情况。
8.广州南沙开发区土地开发中心关于管理国有农用地的委托函、广州南沙开发区建设指挥部关于明确围垦公司土地开发管理等问题的办公会议纪要等，证明围垦公司有权管理国有农用地。
9.土地租赁合同，证明涉案合同签订的具体情况。
10.银行账户信息、交易明细、存取款凭证，证明朱某于2010年10月15日现金存款100万元，及后于2012年3月20日将100万元转入郑某账户的情况。
11.广州市恒发水产有限公司的登记资料，证明该公司设立登记的相关情况。
12.广州市人民检察院出具的破案报告，证明被告人童建辉到该院接受询问后，该院立案侦查的情况。
13.被告人童建辉对指控的前述案发经过供认不讳。
14.被告人童建辉的户籍材料，证明被告人的身份情况。
原判认为：恒发公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，被告人童建辉作为恒发公司直接负责的主管人员，其行为构成单位行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人童建辉犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年；二、追缴恒发公司的行贿款100万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，童建辉上诉：恒发公司与朱某之间的借款与还款的往来已经在案发前结清，不应该认定恒发公司构成行贿罪，我在案件中没有获得利益，请求二审法院改判我不构成行贿罪。
经审理查明，原判决认定上诉人童建辉犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。在本案二审期间，上诉人童建辉未提出新的证据。本院对原判决中所列举的证据予以确认和采信。
关于上诉童建辉提出不构成行贿罪的意见，经查，恒发公司向围垦公司租赁国有农用土地，在租赁合同的面积、租期、租金方面均可体现童建辉其与同案人朱某之间存在业务上的制约关系。童建辉对借过100万元给朱某无异议，并供述无论合作租地之事成功与否，借出的这100万元都不用朱某退还，就当是送给朱某，因为日后若项目成功，其也要感谢朱某。童建辉的供述证实该100万元实际上是送给朱某的。朱某在侦查阶段供认童建辉送给其的100万元用于购买房屋，尽管朱某现称该100万元是借款，但是基于以下证据和理由，可以认定童建辉的行为构成单位行贿罪：1、从本案“借款”、还款的过程看，“借款”一个月后，朱某就严重违规与恒发公司签订了租赁合同，说明朱某利用职务便利，违反规定为恒发公司谋取了利益，而且朱某已将该100万元用于购房，事后再退还该款给童建辉是因为恒发公司和围垦公司签订的合同违规，南沙区纪委、国资局督办整改，朱某害怕事情败露被查，迫于形势才将该款退给童建辉。2、该笔100万元现金的巨额款项往来，童建辉、朱某就该款无约定还款期、利息本不正常，还不立借据，明显不属于正常的借款行为。3、童建辉是以恒发公司董事长身份与围垦公司接洽，涉案土地租赁合同也是以恒发公司名义签订，童建辉的供述、恒发公司出纳黎某的证言、相关支付证明单证实了该100万元是恒发公司的资金，朱某将100万元退给童建辉后，该款继续用于公司经营，故童建辉送款给朱某的行为应认定为恒发公司的单位行为。综上，童建辉代表恒发公司向朱某贿送100万元后，朱某违规为恒发公司谋取不正当利益，恒发公司的行为构成单位行贿罪，童建辉作为恒发公司直接负责的主管人员，依法构成单位行贿罪，童建辉所提的该节上诉意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人童建辉作为恒发公司直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成单位行贿罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条的规定，上诉人童建辉是在向检察机关交代了犯罪事实后，检察机关才对其犯罪行为立案侦查，属于在被追诉前，单位负责人决定主动交待单位行贿行为的情形，故本院依法认定上诉人童建辉均有上述司法解释所规定的量刑情节。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟没有认定上诉人童建辉具有上述量刑情节，予以纠正。根据本案的犯罪事实、量刑情节及社会危害性，本院认为可再减轻对上诉人童建辉的处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院(2014)穗越法刑初字第133号刑事判决的第一项中对上诉人童建辉的定罪部分和第二项。
二、撤销广州市越秀区人民法院(2014)穗越法刑初字第133号刑事判决的第一项中对上诉人童建辉的量刑部分。
三、上诉人童建辉犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月25日起至2014年12月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二Ｏ一四年十二月
书 记 员 刘 玮
黄藻诗
郑紫晖