海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终288号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市。
法定代表人：陈炎表，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王瑞华，该公司职员。
委托诉讼代理人：张孝民，海南中邦律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：舜元建设（集团）有限公司海南分公司，住所地海南省海口市。
法定代表人：邵渭标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张孝民，海南中邦律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：海南骏华房地产开发有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县。
法定代表人：曾勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐飞，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈帆，海南颖川律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）舜元建设（集团）有限公司（以下称舜元集团公司）、上诉人（原审本诉被告、反诉原告）舜元建设（集团）有限公司海南分公司（以下称舜元海南分公司）与被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）海南骏华房地产开发有限公司（以下称骏华公司）建设工程施工合同纠纷一案，骏华公司于2012年6月11日向海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，舜元公司于2012年7月18日向该院提出反诉，该院依法受理后于2014年7月16日作出（2012）海南一中民初字第129号民事判决（以下简称原一审判决），双方对原一审判决均不服并提起上诉，本院依法受理后于2014年12月29日以原一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原一审判决，发回一审法院重新审理。一审法院重新登记立案并于2016年9月12日作出（2015）海南一中环民初字第3号民事判决（以下简称一审判决）。舜元集团公司、舜元海南分公司（二公司共同提起上诉，为叙述方便，以下对两公司简称舜元公司）不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月9日立案受理并组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。舜元集团公司、舜元海南分公司共同的委托代理人张孝民，舜元集团公司的委托代理人王瑞华，骏华公司的委托代理人唐飞、陈帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
舜元公司上诉请求：（1）撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项判决；（2）判令骏华公司支付拖欠的工程款?13910189元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年10月9日至付清该工程款之日止的利息；（3）判令骏华公司支付开办费14178000万元；（4）判令骏华公司继续赔偿尚未补偿的停工损失2655550元。事实和理由：一、关于施工合同是否成立及施工行为是否有效问题。一审判决关于施工合同没有成立、施工行为无效的认定是错误的：首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十条和《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第十五条虽然都规定了施工合同应当采用书面形式，但并没有规定不采用书面形式合同就不成立。其次，依据合同法第三十六条、第三十七条，虽然没有按照法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。再次，根据《总承包合同条件》第3条约定，合同文件包括图纸、工程量清单、协议书及合同条件。在前述合同文件中，除了协议书双方没有签订外，施工图纸、已标价工程量清单以及合同条件，自骏华公司向舜元公司发出《中标通知书》之日起，就与《中标通知书》一起构成合同的组成部分，并且这些合同文件采用的都是书面形式。第四，一审判决认为双方之间没有成立工程施工合同关系，施工行为就无效，没有法律依据。
二、关于导致施工合同未成立原因及缔约过失责任如何承担的问题。一审判决认为施工合同最终未能订立是由于双方未能协商一致的原因，应各自承担责任，不符合客观事实。首先，骏华公司在发出中标通知书后，交给舜元公司要求签订的合同文本并非是其招标文件中的合同文本，与招标文件中的合同文本相比较，这个新的合同文本明显减轻了骏华公司的合同义务，加重了舜元公司的合同义务，正是因此，才导致新合同文本最终没有签订。其次，骏华公司投标文件之《议标办法》第18条规定：投标文件中的“协议书及合同条件附录在回标时不必填写，待签订合同时才填上双方同意的条件。”协议书中作为履约条款需要填写之处一是“工程名称及所在地址”，再一是“工程承包价款”，其他是关于签约主体、住所地、订约日期等形式性内容的填写部分。前述这些协议书及合同条件附录中需要填写之处，或在中标通知书中、或在总承包合同条件中、或在舜元公司商务标中均已明确。综上，即使退一步，书面施工合同没有订立致施工合同无效，也完全是骏华公司的责任，骏华公司应当承担全部的缔约过失责任。
三、关于舜元公司实际已施工部分的工程造价、人工误工费、机械停置补偿费等各项损失费用如何计算确定问题。
（一）关于上山主干道及两侧挡土墙工程造价（不含会所土方）问题。重一审关于上山主干道两侧挡土墙工程造价应按照“定额”计价以及挡土墙之间的石块回填部分不予计价的判决不能成立：其一，根据《中标通知书》第六条第3项约定，只有在“工料清单没有且无类似项目”的情形下才采用定额计价，并非是只要属于合同外增加工程都要按照定额计价。其二，国家强制性标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.44条、第2.0.49条规定，工程结算包括合同实施中的期中结算、终止时的终止结算和完工后的竣工结算，而工程进度款是合同价款期中结算支付。2011年9月22日舜元公司向骏华公司递交工程款支付申报表，监理单位和骏华公司代表均在该申报表上盖章和签字，一审判决以骏华公司没盖章为由否定该申报表的工程结算的效力，违背了《建设工程工程量清单计价规范》第10.3.9条、第10.3.11条规定。其三，舜元公司向骏华公司递交的工程款支付申报表申请的既是工程进度款（期中结算款）也是工程终止结算款。其四，采用定额价计算挡土墙工程造价，违背了《中标通知书》约定，违背了施工三方当事人在期中结算中达成的合意，且已被海南省定额站认定为计价错误，不应再采信。海南中明智工程造价咨询有限公司（以下简称中明智公司）按照市场价（上山主干道下段部分的施工价）计算道路两侧挡土墙造价（鉴定价款为276014.98元）以及按包工包料方式计算挡土墙之间的石块回填部分造价（鉴定价款为505080.52元），符合《中标通知书》约定。其五，两侧挡土墙与挡土墙之间的回填部分合在一起才能构成上山主干道，但一审判决只认定按定额价计价的两侧挡土墙造价，不认定石块回填部分的造价不合理。
（二）关于会所土方工程量和造价。1、应当依据舜元公司提供的开挖前施测取得的630个原始标高点数据计算会所土方工程量，不应当依据海口鑫睿测绘有限公司（以下简称鑫睿公司）1：500地形图数据作为开挖前的地形数据计算会所土方。第一，舜元公司提供的开挖前630个原始标高点数据，来源于骏华公司，对该土方工程量，骏华公司现场代表王胜华、舜元公司现场代表丁海粟均在当日签字确认；2011年9月23日工程期中结算时，施工三方再次予以确认；2011年11月27日，施工三方签署《现场签证单》，进行第三次确认。依据法律规定，应当予以确认。第二，2014年4月上海测绘院第三分院依据舜元公司提供的开挖前630个原始标高点数据计算会所区域已开挖土方量为101154.1立方与海南正维测绘有限公司（以下简称正维公司）依据该630个原始标高点数据计算会所区域已开挖土方量为99325.7立方、骏华公司2011年7月8日自己计算的土方量为100336.6立方三者计算的土方量基本相同，足以证明630个原始标高点数据是开挖前原始标高点数据。第三，在会所土方开挖前的2011年3月18日至4月1日期间，骏华公司进行了会所土方开挖前原始标高测量。如果骏华公司否认舜元公司提供的开挖前630个原始标高点数据，应当提供该期间会所土方开挖前其施测所得的原始标高点数据，否则，就应当承担对自己不利的法律后果。第四，将鑫睿公司2010年施测的1：500数字化地形图高程注记数据作为会所项目土方开挖前的地形数据，既不科学、不合理，也对舜元公司不公平、不公正。与查明的实际情况不符，未经过法庭质证，且该地形图是供业主规划设计使用，不是供土方工程施工计量使用。2、会所土方计价应当采用的施工图纸问题。我方主张采用我方提供的图纸，因为这是施工时实际所用的图纸，依据如下：没有设计单位盖章，是电邮发给我方，也是法定证据之一；编号为20110504-1《工程联系单》可以证实；设计单位已在舜元公司的《情况说明》上盖章，应认定该电子版施工图的真实性和有效性。3、关于会所周边临时道路土方工程造价。该临时道路施工已经实际发生，应予认可。包括骏华公司举证的第九组证据中的工例纪2011［02］号、［3］号、［04］号《会议纪要》，舜元公司举证的编号为20110424-1、20110501-1《工程联系单》以及会所平面布置图，足以证明会所周边临时道路为会所项目的组成部分，其土方工程系根据骏华公司指令施工并且已实际开挖完成，骏华公司应当支付该项工程价款。
（三）关于停工损失（人工窝工费和机械停置费损失）问题。海南博泉工程造价咨询有限公司（以下简称博泉公司）在停工损失的鉴定中，只计算2011年3月17日至7月15日期间以及10月15日至25日期间的停工损失，对2011年7月16日至10月14日期间以及10月26日至2012年1月9日期间的停工损失不予计算。而在此建筑工程项目的另一家平行施工单位浙江展城建设集团股份有限公司与舜元公司情况相同，博泉公司在对该公司的工程造价鉴定中对这两个期间的停工损失都予以计价给付，不能做出合理解释。
（四）关于大别墅主干道区域不合格部分挡土墙及挡土墙附属砼、路基、部分土石方拆除费用问题。1、本案实质审理的是工程款拖欠纠纷，不是工程质量纠纷。一审违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。2、工程造价鉴定单位不是工程质量鉴定单位，对工程质量问题无权作出司法鉴定意见。3、原一审质量鉴定报告适用工程质量规范错误，也即对一个上山道路工程按照房屋建筑工程质量规范进行质量鉴定。舜元公司以此为由申请对该部分重新鉴定。
（五）关于舜元公司反诉开办费1417.8万元是否存在及是否应予支付问题。1、舜元公司要求骏华公司按照具有承诺效力的中标通知书约定支付包干使用的开办费，于法有据。2、开办费已实际发生，骏华公司应当按照中标通知书约定向舜元公司支付开办费1417.8万元。3、中标通知书中开办费占合同承包金额的比率为16.77%。博泉公司的鉴定报告中开办费只占已完工程价款的1.45%，有失公平。
（六）关于场地租赁费。重一审中，原有的租地合同于2015年6月到期，需要保留因而需再签租地合同，舜元公司已经向法庭提交了证据，一审判决不认可违背常理和蛮横武断。
（七）关于留守看护人员工资问题。2012年1月14日自进场看护之日至2016年9月12日一审判决之日，已历时56个月，减去原一审造价鉴定中已包含的44100元外，骏华公司还应支付留守看护人员工资308700元。
（八）关于是否应支付工程款利息及计息的起止时间如何确定问题。一审判决关于因计息时间比较长、利息数额比较高，因而以鉴定意见出具日作为计息起点对发包人不公平，计息起算日应为2011年10月9日。
骏华公司辩称，一、关于施工合同是否成立及施工行为是否有效问题。舜元公司施工行为依法应确认无效的理由如下：1、根据合同法第十条第二款及合同法第二百七十条，本案双方没有正式签订书面的建设施工合同，故施工行为无效。2、双方未正式签订书面协议前舜元公司即进驻工地开工，故施工行为违法。3、根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称规划法）第三十八条、第四十条、第六十四条，建设单位应依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，规划法关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规定，没有取得建设用地规划许可证的施工合同应该为无效合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于违章建筑不予分配确定的精神，未取得建设工程规划许可证的施工合同应按照无效合同处理。4、（2014）琼环民终字第11号民事裁定也已说明舜元公司的施工行为确属无效。
二、关于导致施工合同未成立原因及缔约过失责任如何承担问题。骏华公司提供的证据16招标代理利比有限公司电邮可以看出，舜元公司投标前已承诺议标文件的合同条件后才参加该项目投标，但该项目中标后就想修改原来的议标合同文件，该行为违反了相关法律规定和公平原则，是一种悔约行为，舜元公司在没有中标前就已开始施工，中标后又不愿意签订施工合同，因此合同没有成立是双方原因。另外，缔约过失责任问题在本案中不存在，双方都不存在违反合同法第四十二条、第四十三条规定的情形，故不存在缔约过失责任。
三、关于舜元公司实际已施工部分的工程造价、人工误工费、机械停置补偿费等各项损失费用如何计算确定问题。
（一）关于上山主干道及两侧挡土墙工程造价（不含会所土方）问题。其一，中标清单单价上根本没有挡土墙单价，按中标通知书要求，挡土墙工程属合同外增加工程应按海南定额计价。关于舜元公司说的挡土墙之间的石块回填部分不予计价的判决不能成立，因为原签证单GFHS20110605-4已经作废，双方应以重新办理的签证单数量为准，因两挡土墙之间回填的土石方为就地利用会所石方破碎施工后挖运的土石方，现场签证单编号20110425-2及现场签证单编号GFHS20110504-1等业主现场代表签字说明会所石方均已运到挡土墙施工及做路基护坡等，所以双方重新签证时就没有计量，因此一审法院关于挡土墙之间的石块回填部分不予计价的判决完全正确。其二，舜元公司所谓的按三方中期结算确认价385.5元／立方没有法律依据，同时在一审法院庭审时双方在庭上就此事已澄清：依据建设工程工程量清单计价规范第11.2.6条规定，大家认可的可直接进入期中结算，有争议的除外。当前挡土墙单价385.5元／立方在中标清单单价中根本没有该部分单价，存在着很大争议，因此就不能直接进入期中结算。其三，舜元公司提供的证据19《停工补偿协议书》及《舜元停工补偿费用一览表》属于舜元公司单方制作，双方均没有签字盖章，一审法院判决没有认可完全正确。其四，对上山主干道挡土墙采用定额计算没有违背中标通知书约定，因为舜元公司的中标清单单价上根本没有挡土墙单价。其五，两挡土墙之间回填的土石方均为会所施工挖运的土石方（运距约2KM），会所石方挖运及破碎单价为65＋120=185元／立方（投标报价运距3KM内），且签证单已说明挡土墙之间回填的石块是利用会所挖运并破碎的石块，因此两挡土墙之间回填的土石方应为就地利用的会所施工挖运的土石方，所以双方重新签证时就没有计量了，也就不存在着舜元公司所说的一审法院没有认定石块回填部分的造价，因为该部分已计入会所石方开挖运输及破碎费用之中了。
（二）关于会所土方工程量和造价问题。1、会所土方工程量测绘应当采用的原始标高点数据，是采用上诉人提交的会所开挖前的630个原始标高点数据，还是采用由被上诉人提交的鑫睿公司2010年施测的1：500地形图数据问题。舜元公司提供的证据31《鹿鸣谷
--香水湾-
会所630个原始地形标高点》属于舜元公司单方制作，双方均没有签字盖章，一审法院没有认可完全正确。同时在原一审法院审理期间，舜元公司也已认可按海口鑫睿公司2010年施测的1：500地形图数据为开挖前原始数据进行土方工程量司法鉴定。而且舜元公司提供的证据32《王胜华的情况说明》由舜元公司单方面请王胜华出庭作证：“我於2011年7月签字的会所区域土方计算图中的原始标高（630个点）采用海口鑫睿测绘公司于2010年施测的1：500数字化地形图上采集所得”。重审期间，重审法院又于2013年4月13日委托了正维公司对君海*香水湾一期会所土方工程量进行司法鉴定，鉴定结果与国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检查站（以下简称海南测绘站）司法鉴定结论基本一致。2、会所土方计价应当采用的施工图纸问题，也即是采用骏华公司提供图纸还是采用舜元公司提供的图纸，实质是哪份图纸是实际施工时所用的图纸问题。同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司设计的鹿鸣谷*香水湾轴网示意图（桩位定位图）即基桩范围线图为新版2011年4月29日A版结构图，为设计院出的正式蓝图并有设计院公章及海南省建设工程施工图设计文件审查专用章，以上相关资料已经在原一审法院司法鉴定前经法院、原告及被告三方进行质证过，对所提供用于司法鉴定之资料三方均没有异议，并且原一审法院委托的司法鉴定单位海南测绘站对所委托内容相关资料核查符合鉴定条件，而舜元公司提供的图纸由于没有任何人签字盖章一审法院没有认可，因此会所土方司法鉴定结果合法。3、关于会所周边临时道路土方工程造价问题。议标文件及舜元公司的投标清单和中标通知书所要求的土方工程量清单P／11土方工程土方计算：A挖土、填土、运土方各以立方米计算，不分深浅、土质、方法、不加系数、不计放坡、不计工作面，有关费用应计在单价内；C所有挖土方及以后运余土之单价须包括：（e）放坡或工作面。舜元公司会所土方场地平整土方中标单价为65元／立方；而同时期海南省土方市场单价仅为16.5元／立方；二者单价相差如此大就是因为会所土方场地平整单价65元／立方包括基础外的周边临时道路土方和山地开挖放坡土方工程量在内。
（三）关于停工损失（人工窝工费和机械停置费损失）问题。一审法院在审理时凡有业主或监理任何一方签字的舜元公司所有工程联系单的相关人工窝工费和机械停置费等损失费均予以全部认可并计取了相关费用，重审法院庭审时骏华公司也已认可该鉴定结果。
（四）关于大别墅主干道区域不合格部分挡土墙及挡土墙附属砼、路基、部分土石方拆除费用问题。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）出具的仲恒鉴字（2012）SW0285号《挡土墙工程质量鉴定报告》鉴定结论为不合格工程，根据现场挡土墙的实际情况加固处理是不可能的，只有采取拆除方案，一审法院判决对上山主干道挡土墙工程质量不合格部分予以拆除符合现场情况（从仲恒鉴字（2012）SW0285号《挡土墙工程质量鉴定报告》所附照片看该部分全部为大石块堆筑而成），并且根据鉴定机构的确认，目前情况下不合格部分挡土墙已经无法修复，只能拆除重做。
（五）关于舜元公司反诉开办费1417.8万元是否存在及是否应予支付问题。《中标通知书》第一条第2项确定：“无论任何提及的解释，开办费和协调服务费包干使用”中确定的开办费和协调服务费包干使用的前提条件是工程全部完成并且工程全部验收合格后才有开办费和协调服务费包干使用。海南陵水骏豪乡村俱乐部高尔夫别墅及会所项目询标回复文件会议内容：海南陵水一期总包招标第3次询标会议，请确认1号清单的开办费是否合理并且与施工组织设计符合，以及如果在合同履行过程中，承包方没有实施某项具体措施，发包方有权扣除相关费用。回复：确认。舜元公司合同工程仅施工了部分土石方工程就要求全部的开办费、分包工程根本没有开始就要求全部协调配合服务费没有依据。舜元公司在海南陵水一期总包招标第3次询标会议回复中已承诺如果在合同履行过程中，承包方没有实施某项具体措施，发包方有权扣除相关费用。一审法院对开办费用已按已完成工程造价占合同总造价的比例给予结算。
（六）关于场地租赁费问题。骏华公司对舜元公司向重审法院单方面提供的与第三方村民黄亚传租赁合同及最近补充的与村民黄亚传支付的15万元费用均不予认可，其所签合同与骏华公司没有关系，同时骏华公司在一审时提交租地资料表明舜元公司与村民黄亚传2011年2月18日签订的土地租赁合同涉嫌造假，因此一审法院对场地租赁费的判决正确。
（七）关于留守人员工资问题。骏华公司在重审时已在庭审中同意留守人员工资按44100元支付，同意重审法院的判决。
（八）关于是否应支付工程款利息及计息的起止时间如何确定问题。舜元公司在君海*香水湾项目上的施工合同不成立、施工行为无效，双方对付款时间及欠付工程价款利息等均未约定，同时又因舜元公司工程款诉讼从一审到二审再到重审已历时四年多时间，骏华公司在君海*香水湾项目已投资金将近6亿元，就因舜元公司诉讼一直未能开工，已给骏华公司经营上造成了很大的损失。舜元公司在上诉请求中以2011年9月23日向骏华公司提交的工程款支付申报表进行审核后确认时为利息起算日及欠付金额的理由不能成立。
骏华公司向一审法院起诉请求：1、依法确认舜元公司以中标形式与骏华公司形成的君海*香水湾项目一期Ⅱ标豪华度假住宅及会所工程施工行为无效；2、骏华公司将工程款10445654.76元支付给舜元公司，骏华公司已经支付850万元，应支付剩余工程款1945654.76元；3、判令舜元公司及舜元海南分公司在判决生效之日起十天内撤离君海*香水湾项目一期Ⅱ标豪华度假住宅及会所工程工地现场（包括工人、机械设备）。
舜元公司向一审法院反诉请求：1、判令骏华公司支付拖欠的工程款13910189元并支付自2011年10月9日至付清该款项之日止的利息（利息按每月10万元计算）；2、骏华公司支付开办费14178000元和协调配合服务费1820000元，合计15998000元；3、判令骏华公司赔偿人员、机械停工损失2655550元；4、判令骏华公司赔偿合同履行后可获得利益计5462814元；5、判令骏华公司支付购而未用建筑材料款892525元；6、判令骏华公司支付自2012年1月13日起至该项目移交之日止的现场留守看护人员工资44100元。
一审法院认定事实：2006年10月20日，骏华公司经陵水黎族自治县（以下简称陵水县）发展和改革局批准备案，拟在陵水县香水湾旅游度假区投资建设“骏豪乡村俱乐部”项目（2011年1月19日经批准，项目名称更名为“鹿鸣谷*香水湾”，后又更名为“君海*香水湾”）。2010年12月，骏华公司以邀请招投标方式将该项目一期土建总承包施工工程对外进行招投标，舜元公司参与投标。2011年4月29日，骏华公司向舜元公司发出《中标通知书》，通知舜元公司中标。《中标通知书》载明的主要内容为：1、合同承包范围为鹿鸣谷*香水湾项目一期Ⅱ标10栋豪华度假住宅和会员会所等；2、合同承包金额为人民币84536325.47元，其中开办费14178000元、会员会所（土建）34589452.08元、会员会所（机电）7570505.75元、豪华度假住宅（土建）21926425.04元、豪华度假住宅（机电）4451942.60元、协调配合服务费1820000元；3、承包方式为包工包料；4、合同工期为2011年4月1日至2011年12月31日共274日历天；5、合同签订后14天内，支付合同总价的5%作为预付款；6、豪华度假住宅分3个批次（3栋、3栋、4栋），按节点（出0.0米、结构封顶、竣工退场）支付工程进度款；7、会员会所按1个批次，按节点（底板基础完成、出0.0米、结构封顶、竣工退场）支付工程进度款（根据实际完成的工程量计算并经甲方审核通过后的费用总和），经发包方审核确认后的14天内即支付到实际完成工程量的75％；8、变更部分的工程费用，如合同及工程量清单中有相同项目则按合同中工料清单之单价计算，相似之项目，则以清单中单价为计价基础，工料清单没有且亦无类似的项目，土建及机电的人工、材料、机械单价参照工程变更当月由海南省定额总站颁布的市场要素价为准，市场要素以外的价格按市场价双方协商，并得到发包方的认可；土建套用“海南省建筑工程综合定额2005”相应子目，综合取费不做调整；9、土建总承包方在收到发包方发出的正式承包合同文本后48小时内签署并送达发包方，如有异议必须在48小时内书面提出，否则发包方有权在48小时后单方面终止与土建总承包方的业务关系，土建承包方不得提出异议。舜元公司中标涉案项目的承包施工权后，骏华公司委托第三方利比有限公司起草舜元公司中标项目施工合同文本初稿并送达舜元公司审核，在合同条款协商过程中，由于骏华公司和舜元公司对合同文本初稿的部分条款内容未能达成一致，双方最终未能订立书面建设工程施工合同。
在招投标过程中，骏华公司于2011年3月11日召开包括舜元公司在内的相关施工单位、设计单位、监理单位参加的第一次工程例会，并以《会议纪要》形式达成以下主要内容：1.施工单位做好相关基础设施的场面布置，上报平面图纸待审核；2.做好进场前的施工组织设计，及时呈报甲方；3.确定工程例会内容是：总结上周工作及汇报下周工作计划、处理日常难于协调处理的问题。2011年3月12日，舜元公司根据骏华公司要求先行进场施工，舜元公司随即进场施工，至实际停工时止，舜元公司施工工作内容为：搭建施工人员居住的临时设施、开挖会所临时道路土石方、开挖会员会所土石方、进行上山主干道施工（包含挡土墙）；其中上山主干道及挡土墙施工内容为《中标通知书》所附施工项目外增加的施工内容。在施工过程中，由于施工遭到当地村民的多次阻拦和骏华公司股东变更等原因影响，2011年7月，舜元公司被迫停止施工。2011年9月22日，舜元公司向骏华公司递交《工程款支付申报表》，申报支付工程款18357101.93元，监理公司于2011年9月23日确认本期应付款为13910189元，2011年11月25日，骏华公司的代表在该申报表上签署“本期应付款为13910189元，实付款项1182万元”的审定意见。2011年11月12日，骏华公司通过监理单位向舜元公司正式发出退场通知，以现场不具备施工条件为由，要求舜元公司全面停止施工，除留守工地的人员外，其余人员及机械即日退场，并将留守工地人员名单报监理审核。但舜元公司以骏华公司拖欠工程款为由拒绝退场。工程停工后，舜元公司向骏华公司递交工程停工退场结算书，申报结算总价为人民币33703000元，骏华公司经审核认为舜元公司递交的结算材料存在高估冒报，不符合海南省定额结算要求。双方几经协商，因分歧太大，无法就退场结算问题达成一致。2012年1月9日，因春节将至，为解决农民工工资问题，在陵水县政府及相关部门的协调下，骏华公司与舜元公司签订一份《协议书》，约定内容为：1.骏华公司于2012年1月13日一次性向舜元公司支付850万元工程进度款及补偿款，主要用于支付农民工工资；2.舜元公司在领取了甲方支付的850万元农民工工资后，必须保证不能再有任何讨薪行为；3.骏华公司向舜元公司发放850万元农民工工资后，双方关于工程款、补偿款及结算的未尽事宜待到2012年春节后再行协商解决。签订协议后，骏华公司于2012年1月13日通过银行转账方式一次性向舜元公司支付人民币850万元，后舜元公司于当日实际退场。
2012年春节后，由于双方就退场结算款数额经协商仍无法达成一致，骏华公司于2012年6月11日向该院提起诉讼，同时申请对“君海*香水湾一期项目Ⅱ标工程的会员会所项目土石方开挖的工程量、豪华度假住宅及会员会所的挖孔成孔部分工程、土石方工程、上山主干道及路边挡土墙工程的总造价和生活区范围内的活动板房工程、地面硬化工程、现场遗留材料、办公设施用具、场地租赁等各项造价以及上山主干道的工程质量和拆除不合格部分挡土墙的费用”进行司法鉴定。舜元公司于2012年7月18日向该院提起反诉，同时也申请对“君海*香水湾项目一期Ⅱ标工程舜元公司的停工损失”进行司法鉴定。
另查明，骏华公司与舜元公司对舜元公司施工的上山主干道挡土墙项目的施工没有签署相关单价认证单，舜元公司上报要求参照其他施工单位施工的“君海*香水湾”项目一期Ⅰ标上山主干道挡土墙施工的结算价385.5元／立方米单价作为其施工的挡土墙结算依据。
在原一审审理期间，该院于2013年3月18日委托海南测绘站对“会员会所开挖的土石方量”进行司法鉴定，海南测绘站于2013年5月8日作出琼测证鉴2013019号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：1.以工程图纸的桩基边线测量会员会所的土石方量为58521.7立方米，其中挖土石方量为54999.4立方米、填土石方量为3522.3立方米；2.以实际开挖面积测量会员会所的土石方量为80841.3立方米，其中挖土石方量为75064.0立方米、填土石方量为5777.3立方米。
在原一审期间，该院于2012年8月24日委托仲恒公司对存在争议的大别墅上山道路挡土墙工程质量进行质量鉴定，仲恒公司于2012年10月16日出具的仲恒鉴字（2012）SW0285号《挡土墙工程质量鉴定报告》载明的鉴定结论为：1、根据《砌体工程施工质量验收规定》（GB50203-2002）第7.1.7条第1点，挡土墙每砌3～4皮为一个分成高度，每个分成高度应找平一次，该鉴定区域的挡土墙中未见有找平层，不符合规范要求；2、根据《砌体工程施工质量验收规定》（GB50203-2002）第7.3.1条，石砌体表面平整度允许偏差20mm，该鉴定区域的挡土墙局部有明显突出现象，不符合规范要求；3、根据《砌体工程施工质量验收规定》（GB50203-2002）第7.3.2条第1点，石砌体块石应内外搭砌。上下错缝、拉结石、丁砌石交错设置，该鉴定区域的挡土墙不符合规范要求；4、根据《砌体工程施工质量验收规定》（GB50203-2002）第7.1.9条第1点，挡土墙泄水孔应均匀设置，在每米高度上间距2m左右设置一个泄水孔，该鉴定区域的挡土墙未见设置泄水孔，不符合规范要求；综上所述，大别墅主干道鉴定区域的挡土墙工程质量不符合《砌体工程施工质量验收规定》（GB50203-2002）第7.1.7条、第7.1.9条、第7.3.1条、第7.3.2条的要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）的5.0.4条要求，该工程质量不合格。
在原一审审理期间，该院于2012年7月23日委托博泉公司对涉案工程造价进行司法鉴定，博泉公司以上述工程质量鉴定结论及结合双方当事人提供材料为依据，于2014年3月28日作出（2014）琼博造鉴字第002号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、豪华度假住宅及会所的挖孔成孔部分工程、土石方工程、上山主干道及路边挡土墙工程的总造价（不含会所土方）为5078208.05元；2、会所土方总造价，按综合单价作为依据的鉴定数额为3803910.50元；套用“海南省建筑工程综合定额”为依据的鉴定数额为1303624.20元；3、临时生活区范围内的活动板房工程、地面硬化工程、现场遗留材料、办公设施用具工程造价（不含场地租赁费）鉴定数额为4216956.16元；4、人工窝工费：（1）工程联系单有业主签字部分的鉴定数额为654013.77元；（2）工程联系单有监理和施工方签字、但业主未签字部分的鉴定数额为198052.55元；5、租赁机械停置费：（1）工程联系单有业主签字部分的鉴定数额为1436737.55元；（2）工程联系单有监理和施工方签字、但业主未签字部分的鉴定数额为1339450.70元；6、自有机械停置费：（1）工程联系单有业主签字部分的鉴定数额为3399.90元；（2）工程联系单有监理和施工方签字、但业主未签字部分的鉴定数额为10630.84元；7、大别墅主干道区域不合格部分的挡土墙和挡土墙上面附属砼、路基、部分土石方拆除所需费用鉴定数额为652443.46元。舜元公司主张自2012年1月13日起至2012年8月8日的现场留守看护人员的工资总额为44100元，骏华公司认可。
另查明，2010年7月24日，舜元公司与土地出租人黄亚传签订土地租赁《协议书》，约定：黄亚传将位于铁路边水泥地块及高速路北侧空地共10亩土地租赁给舜元公司，作为工地生活区用地，暂定租借五年，年租赁费为5万元；第一年支付二年租金10万元，以后每年支付5万元；黄亚传提供约4米宽通往优孚园林公司工地的便道，舜元公司一次性支付便道使用费2万元；舜元公司先支付定金5万元，活动房搭设完毕后，再支付5万元，便道使用完后，一次性支付2万元。2011年3月21日，舜元公司与黄亚传签订土地租赁《协议书》，约定：黄亚传将位于通往生活区便道北侧及西侧，小店东侧合计3亩土地租赁给舜元公司作为搭设食堂、设施堆放场地及仓库使用，租赁期五年，每年5000元，一次性支付9.8万元（包含赔偿槟榔树的损失费）。协议签订后，舜元公司于2012年1月18日支付给黄亚传支付人民币50025元。
重审期间，该院于2015年4月13日委托正维公司对骏华公司施工的“君海*香水湾”一期施工项目已开挖的土方工程量进行司法鉴定。正维公司于2015年7月2日出具的《司法技术鉴定报告》（琼正测鉴2015003号）载明的鉴定意见为：1.采用开挖前原地面高程数据与开挖后地面高程数据进行计算的总方量为85129立方米，其中挖方量为79167.3立方米，填方量为5961.7立方米；2.采用开挖前经内插加密高程点后的地面高程数据与开挖后地面高程数据进行计算的总方量为82625.8立方米，其中，挖方量为76243.5立方米，填方量为6382.3立方米；3.采用舜元公司提供开挖前数量为630个点的地面高程数据进行计算，结果为挖方99325.7立方米，填方230.9立方米（该数据的高程大多数与开挖前地形图的等高线存在矛盾，高程注记点的高程比开挖前地形图的高程平均大约1米左右）。
重审期间，该院同时委托中明智公司对“君海*香水湾”会所项目已开挖的土石方工程量已完成的工程造价和“君海*香水湾”项目原一审时未经质量鉴定的挡土墙的工程量及其造价（即原已经鉴定为工程质量不合格的挡土墙外的部分）进行造价鉴定。中明智公司于2016年4月21日出具的（2016）中明智价鉴字第009号《司法技术鉴定报告》载明的鉴定结论为：1、“君海*香水湾”会所项目已开挖的土石方工程量已完成的工程造价：（1）按中标价及清单规范计算规则计价，按舜元公司提供的图纸计算的鉴定金额为4346525.95元（不含单列土方），按骏华公司提供的图纸计算的鉴定金额为3868452.69元；（2）按2005年《海南省建筑工程综合定额》计价标准及正维公司鉴定土方量计价，鉴定金额为1525268.61元（已剔除原一审已鉴定的山体加固及石方爆破费用）。2、“君海*香水湾”项目原一审时未经质量鉴定的挡土墙的工程量及其造价（即原已经鉴定为工程质量不合格的挡土墙外的部分）：（1）按市场价计价：A.无争议部分鉴定金额为276014.98元；B.单列金额合计505080.52元（其中挡土墙毛石造价为102546.02元，单列挡土墙之间大石块铺填，小石块和土方填缝造价为402534.50元）；（2）按2005年《海南省建筑工程综合定额》计价：A.无争议部分鉴定金额为194172.87元；B.单列金额合计409364.69元（其中单列挡土墙毛石造价为102546.02元；单列挡土墙之间大石块铺填，小石块填缝造价为306818.67元）。
另查明，2012年5月9日，骏华公司与舜元公司就双方之前原签署的编号为GFHS20110605-2、GFHS20110605-3、GFHS20110605-4的上山主干道挡土墙签证重新复核后，重新签署了三份编号分别为“SY20120417-01复”、“SY20120417-02复”、“SY20120417-03复”的《现场签证单》；复核后确认的大别墅上山主干道挡土墙的总计方量分别为2679m3、480m3、904m3。另外，双方确认的会所工程挡土墙总计方量为502m3。原一审时该院委托博泉公司对豪华度假住宅及会所的挖孔成孔部分、土石方工程、上山主要道路及路边挡土墙进行工程造价（不含会所土方）鉴定得出的总额为5078208.05元的上述各项造价中，没有单列上山道路挡土墙单项造价；博泉公司2014年5月19日根据该院的要求针对舜元公司提出的异议出具的书面答复中，确认质量不合格部分3583m3挡土墙的造价为423575.82元，但未确认质量合格部分982m3挡土墙造价。该回函中同时确认“目前根据现场情况不合格部分挡土墙是无法修复的、只有拆除重做”。
另，在本次重审中，舜元公司提出新产生了15万元土地租赁费，即自2015年7月至2016年年底的土地租赁费。舜元公司对此提交了相关证据，但从转账支付凭证来看，并不是从舜元公司账户转账支付；对此，骏华公司表示对合理部分同意支付，但不认可产生15万元土地租赁费。
另，骏华公司在重审庭审中，当庭提出新的诉求，要求舜元公司承担电费498728元，从应支付给舜元公司的工程价款中扣除，但骏华公司未提交相关证据。舜元公司在庭审中表示，如果骏华公司同意支付开办费，舜元公司同意承担合理部分的电费。
一审法院认为，根据骏华公司本诉和舜元公司反诉提出的诉辩主张及本案事实争议焦点，本案需解决的争议问题是：一、骏华公司与舜元公司之间是否已经成立建设工程施工合同关系，舜元公司已实际实施的施工行为是否有效；二、导致施工合同未成立原因及缔约过失责任如何承担；三、舜元公司停止施工及退场后，涉及舜元公司实际已施工部分的工程造价、人工误工费、机械停置补偿费等各项损失费用如何计算确定。
关于骏华公司与舜元公司之间是否已经成立建设工程施工合同关系，舜元公司已实际实施的施工行为是否有效问题。
骏华公司认为：虽然确定舜元公司是涉案工程施工中标单位，但双方之间并未签订书面建设工程施工合同，且舜元公司在尚未办理建设工程规划许可证和施工许可证的情况下即进场施工，违反法律的强制性规定，应认定施工行为无效。
舜元公司认为：尽管双方未签订书面施工合同，但骏华公司向舜元公司发送的《中标通知书》中约定了工程承包范围、承包金额、承包方式、付款条件及方式、工程质量、工程验收竣工、结算等实质性内容，且舜元公司也已经进场进行实质性施工，应认定双方之间已经成立建设工程施工合同关系，舜元公司的施工行为应确认有效。
就该争议，该院认为，合同法第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”建筑法第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”骏华公司投资建设的涉案工程虽然通过招投标程序确定舜元公司中标，但双方之间并未签订书面施工合同即实施了施工行为，违反了签订建设工程施工合同必须采用书面形式的法律强制性规定；且《中标通知书》也载明：“土建总承包方在收到发包方发出的正式承包合同文本后48小时内签署并送达发包方，如有异议必须在48小时内书面提出，否则发包方有权在48小时后单方面终止与土建总承包方的业务关系，土建承包方不得提出异议。”可见，中标后应当签订书面施工合同有明确的约定，双方之间未签订书面施工合同也违反了中标通知书的要求，故应确认双方之间未成立建设工程施工合同关系，舜元公司的施工行为应确认属无效行为。故舜元公司提出的该项诉辩主张缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。
关于导致施工合同未成立原因及缔约过失责任如何承担问题。
骏华公司认为：合同未成立，是双方对合同主要条款存在争议，一直处在要约和承诺之间；合同的成立与否，与是否办理规划许可和施工许可无关；虽然合同不成立，但本案不存在缔约过失问题。
舜元公司认为：舜元公司与骏华公司之间的施工合同已经成立，依据是合同法第二十五条和第三十五条规定，且合同是合法有效的，依据是合同法第四十四条和第五十二条以及施工合同司法解释第一条规定；没有取得工程规划许可证和施工许可证，不是认定施工合同无效的法定情形；但鉴于省高院在重审裁定中指出合同没有成立的缔约过失责任问题，舜元公司认为合同没有成立的原因在于骏华公司违反招投标法律规定，因骏华公司在发出中标通知书后，不是依据招标文件里的《协议书》和《合同文件附录》与舜元公司签订合同，而是另行发出新的合同文本，对招标文件进行了修改，加重舜元公司的违约责任，致使双方不能按照招标文件里的合同文本签订施工合同，骏华公司应承担缔约过失责任。
就该争议，该院认为，合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。在签订施工合同之前，骏华公司就要求舜元公司进场施工的行为表明，骏华公司的本意是愿意让舜元公司作为涉案工程的施工承包方并积极促使施工合同订立的，只是由于双方对合同的部分条款无法达成一致，才导致双方最终未能订立施工合同，且也无证据证明骏华公司存在在订立合同过程中因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务而导致舜元公司信赖利益损失的事实，故造成施工合同最终未能订立，是由于双方未能协商一致的原因，应各自承担责任。
舜元公司停止施工及退场后，涉及舜元公司实际已施工部分的工程造价、人工误工费、机械停置补偿费等各项损失费用如何计算确定问题。
1、关于豪华度假住宅及会所的挖孔成孔部分、土石方工程、上山主要道路及路边挡土墙工程造价（不含会所土方）问题。
该院原一审时委托博泉公司对豪华度假住宅及会所的挖孔成孔部分、土石方工程、上山主要道路及路边挡土墙进行工程造价（不含会所土方）鉴定总额为5078208.05元，其中上山主要道路及路边挡土墙质量不合格部分的造价为423575.82元，对于质量合格部分挡土墙的造价没有明确，但根据经鉴定得出的不合格部分的造价和方量，可以计算得出挡土墙每立方的单价，即423575.82元÷3585m3=118.22元，据此计算出合格部分挡土墙造价为118.22×982=116096.04元。
本次重审，该院重新委托鉴定机构对原一审时未经质量鉴定的挡土墙工程造价（即原已经鉴定为工程质量不合格的挡土墙外的部分）进行了造价鉴定，鉴定机构中明智公司鉴定的结果为：（1）按市场价计价：A.无争议部分鉴定金额为276014.98元；B.单列金额合计505080.52元（其中挡土墙毛石造价为102546.02元，单列挡土墙之间大石块铺填，小石块和土方填缝造价为402534.50元）；（2）按2005年《海南省建筑工程综合定额》计价：A.无争议部分鉴定金额为194172.87元；B.单列金额合计409364.69元（其中单列挡土墙毛石造价为102546.02元；单列挡土墙之间大石块铺填，小石块填缝造价为306818.67元）。
针对上述两次鉴定结论，舜元公司认为：（1）挡土墙按最后签证总数量累加为4565立方米（其中鉴定部分数量为3583立方米，未鉴定部分为982立方米），道路两侧挡土墙之间的石块回填数量为2267.8立方米，应按照当事人三方期中结算核定价385.5元／立方米计价，挡土墙部分的造价应为4565×385＋2267.8×177.5=2160059.5元；（2）中明智公司对上山主干道挡土墙的造价是分别按照市场价和定额价作出两个鉴定意见，我们认为应采用按照市场价（上山主干道下段部分的施工价）计算道路两侧挡土墙造价以及按包工包料方式计算挡土墙之间的石块回填部分造价，由此形成未经质量鉴定部分上山主干道挡土墙造价，才符合中标通知书约定；采用定额计算挡土墙造价，违背中标通知书约定；骏华公司提出回填所用石块材料是土方开挖出来的石块、应按包清工计价的主张，没有证据证明。
骏华公司认为：（1）舜元公司主张采用同一挡土墙项目其他施工单位385.5元／立方合同单价计价是错误的，理由是：一是公司发包的股东不同，二是发包的时间不同，三是施工方不同，四是施工的前提条件不同；（2）上山主干道挡土墙工程属于中标通知书外增加的工程量，根据商务标及中标文件，这部分若计价，应按海南2005年定额计算；另外，该部分工程材料是就地取材，故应减去石块材料费，中明智公司鉴定报告两个单列造价不应采用，因在原一审质证时，已说明原编号为GFHS20110605-2、GFHS20110605-3、GFHS20110605-4的上山主干道挡土墙','2018-12-29
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