安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）皖刑终字第00094号
抗诉机关安徽省铜陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪翟君，男，1957年4月15日出生于安徽省铜陵市，汉族，大学文化，2002年8月至2010年9月任安徽省铜陵市汽车运输总公司（以下简称汽运总公司）党委书记、总经理，1996年起先后任铜陵市交通发展有限责任公司（以下简称交通发展公司）、铜陵市南方长途客运有限责任公司（以下简称南方长运公司）、铜陵市银泰投资有限责任公司董事长，原系铜陵市铜官山区第十届人民代表大会代表。因涉嫌犯贪污罪于2010年12月18日被刑事拘留，经铜陵市铜官山区第十届人民代表大会第六次会议主席团第二次会议审查许可，同年12月31日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人蒋敏，安徽天禾律师事务所律师。
辩护人赵礼平，安徽众佳律师事务所律师。
安徽省铜陵市中级人民法院审理铜陵市人民检察院指控原审被告人汪翟君犯贪污罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪一案，于2012年10月19日作出（2012）铜中刑初字第00003号刑事判决。宣判后，原审被告人汪翟君不服，提出上诉。本院于2013年7月4日作出（2013）皖刑终字第00045号刑事裁定，撤销原判，发回重审。铜陵市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理，于2014年1月23日作出（2013）铜中刑初字第00008号刑事判决。宣判后，铜陵市人民检察院提出抗诉，原审被告人汪翟君提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员陆飞、高成霞依法出庭履行职务。上诉人汪翟君及其辩护人蒋敏、赵礼平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、贪污罪
1、2002年8月至2009年12月，汪翟君在担任汽运总公司党委书记、总经理期间，指使财务人员按照未经铜陵市交通局批准的工资改革方案发放其劳动报酬，非法侵占公款3612067.76元。
2、2005年至2010年期间，汪翟君未经集体研究，决定将汽运总公司已收取的由其参股并任董事长的交通发展公司、南方长运公司车辆进站管理费的40%共2079504.08元返还给交通发展公司、南方长运公司。
3、交通发展公司经铜陵市交通局同意与汽运总公司脱离隶属关系时，约定秋浦饭庄所有权属总公司所有，在总公司或市政府统一规划改建前，无偿给交通发展公司使用，一旦规划需要，应无条件返还给总公司。2004年，汽运总公司与铜陵市恒特房地产开发有限责任公司（以下简称恒特公司）协商决定共同开发长途汽车站南侧土地（包括秋浦饭庄地块）。2006年8月，汪翟君作为汽运总公司法定代表人与恒特公司协商补偿事宜时，以秋浦饭庄产权属于交通发展公司为由，要求恒特公司与交通发展公司签订了一份协议，约定恒特公司返还交通发展公司一层房屋面积不得少于280平方米，4套住宅480平方米。至此，本应属于汽运总公司的秋浦饭庄拆迁补偿房产转移给了由汪翟君参股并任董事长的交通发展公司。经评估，该补偿房产价值641.98万元。因案发，交通发展公司未实际控制该补偿房产。
二、挪用公款罪
2006年，汪翟君从东至县红叶商贸有限责任公司（以下简称东至红叶商贸公司）经理洪某甲处得知安徽省东至县建新乡十姑尖林场（以下简称东至林场）要对外拍卖，遂对洪表示他可以先提供资金，账以后再算。同年11月10日，汪翟君将以洪某甲的名义从汽运总公司所借的180万元交至拍卖公司作为拍卖保证金。同月12日，汪翟君参加拍卖会，以3821300元的价格取得了东至林场的经营权以及现有林木。同月16日，汪翟君指使洪某甲以东至红叶商贸公司名义虚构借款用途与汽运总公司签订了借款合同，借款380万元。汽运总公司于当天将200万元汇至东至县结算中心，支付购买林场的余款。2007年2月8日，交通发展公司向汽运总公司还款340万元；2007年4月12日，由洪某甲代交通发展公司向汽运总公司还款40万元。
三、非法经营同类营业罪
2002年8月至2010年9月，汪翟君同时兼任国有企业汽运总公司法定代表人、总经理和交通发展公司法定代表人、董事长。2004年6月，交通发展公司经过第二次改制，国有股全部退出，汪翟君仍任该公司法定代表人、董事长。2007年，交通发展公司与汪翟君等人共同设立的南方长运公司经营范围与汽运总公司重合。2005年至2008年间，汪翟君在未经集体研究的情况下，擅自决定将汽运总公司所拥有的14条跨区公路旅客运输线路申报转移至交通发展公司、南方长运公司经营。2006年1月1日至2010年9月15日，交通发展公司、南方长运公司经营上述14条班线共获取非法利益284955.65元。
案发后，公诉机关扣押交通发展公司519849元。
一审法院根据书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据认定上述事实。
一审法院认为：被告人汪翟君身为国家工作人员，利用职务便利，采用侵吞等手段，非法占有公共财物价值12111371.84元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；汪翟君利用职务便利挪用公款380万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；汪翟君身为国有企业的总经理，利用职务便利，自己经营与其所任职企业同类的营业，获取非法利益284955.65元，数额巨大，其行为又构成非法经营同类营业罪。汪翟君犯有数罪，依法应数罪并罚。汪翟君所犯贪污罪数额特别巨大，且无主动退赃行为，应从严惩处。鉴于案发时，秋浦饭庄拆迁补偿的房产开发项目尚未完工，汪翟君并未实际占有、控制价值641.98万元的房产，属于犯罪未遂，可予以从轻处罚；汪翟君挪用公款的本金在案发前已全部归还，可予以从轻处罚；汪翟君擅自决定返还汽运总公司收取的进站管理费以及转移秋浦饭庄拆迁补偿的房产给自己控股的私营公司，并非其本人全部占有，可酌情从轻处罚。依照相关法律和司法解释的规定，判决：一、被告人汪翟君犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产80万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，罚金10万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产80万元，罚金10万元；二、扣押在案的赃款519849元依法返还被害单位汽运总公司，对被告人汪翟君违法所得继续追缴。
铜陵市人民检察院抗诉主要提出：一审判决对贪污罪的量刑及数罪并罚决定的实际执行刑期不当；一审判决关于挪用公款为南方长运公司验资事实及挪用公款银泰事实认定错误；一审判决对全部贪污事实适用未遂条款属适用法律错误。
安徽省人民检察院支持抗诉认为：一审判决对贪污罪的量刑及数罪并罚决定的实际执行刑期不当；一审判决不予认定挪用汽运总公司200万元用于南方长运公司注册验资的理由不当。铜陵市人民检察院的上述抗诉理由正确，予以支持。
出庭检察员主要意见：汪翟君犯贪污罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪罪证确凿，足以认定；一审判决关于贪污罪的量刑明显不当，数罪并罚执行刑期不符合规定；挪用公款事实认定错误；汪翟君的上诉理由不能成立，应予驳回。
汪翟君上诉主要提出：1、其领取工资的行为不构成贪污罪：①汽运总公司职工代表大会通过的工资分配制度改革方案符合《全民所有制工业企业法》的有关规定。②《全民所有制工业企业转换经营机制条例》是一般行政法规，一审判决以此否定汽运总公司实施工资分配制度改革方案的合法性缺乏法理依据。③《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》规定国有资产监督管理机构、履行出资人职责的机构决定企业经营者报酬，这一职能不能由其他部门取代。④其认为工资改革方案内容合法、通过程序合法，并认为已经履行了汇报程序，没有认识到按照该方案领取工资的行为具有违法性。⑤其领取工资的行为具有公开性，利用票证冲抵仅是一种避税手段，且税款已经补交。⑥其领取工资的行为不存在利用职务上的便利。⑦如其行为构成贪污罪，则汽运总公司其他经营人员同样涉嫌贪污犯罪。2、返还交通发展公司车辆管理费的行为不构成贪污罪：①返还车辆管理费是汽运总公司在铜陵市运管部门的协调下，为吸引社会车辆进站而提供的优惠政策，适用对象并不特定，该政策也经汽运总公司集体研究讨论。②交通发展公司交纳的车辆管理费并非汽运总公司的必然收入，汽运总公司返还车辆管理费是在激烈的市场竞争环境下为了本单位的利益所采取的合理竞争策略。③以汽运总公司向交通发展公司返还40%进站管理费认定其贪污不合常理。为了支持汽运总公司的工作，交通发展公司放弃了铜都旅行社提供的更为优厚的条件，为汽运总公司带来了60%的进站管理费收入。④一审判决关于其个人“非法占有”返还的进站管理费的认定不合常理。3、交通发展公司获取秋浦饭庄拆迁补偿不构成贪污罪：①秋浦饭庄的产权清晰，即房屋所有权属交通发展公司，土地使用权属汽运总公司。交通发展公司有权获得房屋所有权补偿及经营权益补偿。②9月27日《会谈纪要》不能作为证据使用。③交通发展公司获取拆迁补偿不符合贪污罪的犯罪构成，其个人未占有拆迁补偿。4、东至林场项目资金不构成挪用公款罪：①其当初向洪某甲提供借款，本意是由汽运总公司投资林场项目，并无挪用公款的犯罪故意。②汽运总公司投资东至林场项目遭到公司其他领导反对，最终由交通发展公司承接，交通发展公司返还的是汽运总公司的投资款，而非借款。③一审判决已认定汽运总公司与交通发展公司互有经济往来，有互惠互利的情况。380万元所产生的利息与交通发展公司向汽运总公司提供的帮助不具有可比性。5、其不构成非法经营同类营业罪：其长期担任交通发展公司法定代表人，之后才接受任命担任汽运总公司法定代表人。②交通发展公司从事与汽运总公司相同的营业是经过交通局批准的。③客运班线不能在经营者之间自由转让，交通发展公司申请新的班线是在行政管理部门主导下的正常市场竞争行为，与其职务无关。④汽运总公司转出客运班线未损害公司利益。⑤交通发展公司、南方长运公司并未获取非法利益。⑥交通发展公司获利不能等同于其个人获利，无充分证据证明其个人是否获利及获利数额是否达到了定罪标准。综上，请求二审法院改判其无罪。
辩护人除提出与汪翟君的上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：①汽运总公司其他人员对汪翟君的工资数额不知情，是企业工资管理中的正常现象，不能以此认定汪翟君领取工资具有隐蔽性。②10%的最高限价并不意味着汽运总公司必然可以获得10%的进站管理费收入，在确实成为收入以前，并不必然构成资产。③汽运总公司与交通发展公司1994年分家时，汪翟君就坚持主张交通发展公司对秋浦饭庄的所有权，此时双方均属国有企业，汪翟君对秋浦饭庄的权利主张根本不存在贪污的犯罪故意。④没有证据证明汪翟君指使他人挪用汽运总公司款项用于南方长运公司注册验资，张某甲对案件事实并不知情，其证言中借款数额与本案200万元无法对应。交通发展公司对汽运总公司存在长期的经济帮助，为汽运总公司代开承兑汇票没有收取任何费用。而交通发展公司使用资金时间极短，考虑到两家公司之间的经济往来情况，不收利息也在情理之中。⑤检察机关的抗诉没有事实和法律依据，不应采纳。
二审审理查明：1992年11月，经铜陵市交通局批准，汽运总公司决定成立铜陵市交通经济发展公司（以下简称交通经济发展公司）作为其下属全民独立核算经济实体。1995年1月，交通经济发展公司与汽运总公司脱离隶属关系，由交通局直接管理。1996年1月，交通经济发展公司改制为交通发展公司，由国有制企业改制成为自然人参股的有限责任公司，但国家股仍占公司资本总额的33.89%。2004年6月，交通发展公司经过第二次改制转变为全部由自然人持股的私营企业，汪翟君任该公司法定代表人、董事长，并持有49.96%的股份。2007年1月，交通发展公司、汪翟君等人共同投资成立南方长运公司，汪翟君担任法定代表人、董事长。交通发展公司投资517万元，占公司资本总额的51.70%；汪翟君投资260万元，占公司资本总额的26%。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、铜陵市交通局铜交字（92）148号、铜交字（1995）001号文件证明交通经济发展公司设立及改变隶属关系的情况。
2、交通发展公司营业执照、公司章程、验资报告、股东登记表、工商登记、铜陵市人民政府1995年第54期会议纪要、铜陵市国有资产管理处铜国资字（1995）第077号文件证明交通经济发展公司改制为交通发展公司、交通发展公司第二次改制及汪翟君在交通发展公司出资、任职的情况。
3、南方长运公司营业执照、公司设立登记申请书、股东会议纪要、验资报告、中国银行转账支票、进账单证明交通发展公司、汪翟君等人共同投资成立南方长运公司及汪翟君在南方长运公司任职的情况。
具体事实如下：
一、关于贪污事实
（一）2002年8月，汪翟君被任命为汽运总公司党委书记、总经理。2003年9月2日，汽运总公司就企业经营者劳动报酬书面请示铜陵市交通局，并在请示中提出经营者收入的具体方案。2003年10月22日，铜陵市交通局作出批复，明确了汪翟君2003年劳动报酬计算方式，对请示中提出的绩效工资部分没有支持。2004年7月，汪翟君领取2002年8月至2003年12月工资时，指使财务人员按汽运总公司请示的经营者收入标准计算，并未执行铜陵市交通局的批复。2004年8月28日，汽运总公司将该公司职工代表大会通过的《铜陵市汽运总公司工资分配制度改革总体方案》报送铜陵市交通局，请示是否实施。该方案中包括经营者劳动报酬的计算标准。同年11月19日，铜陵市交通局作出批复，明确规定经营者收入不得高于企业在册职工年平均劳动报酬的5倍，另提取税后净利润的3%作为对经营者的奖励，未同意汽运总公司上报的经营者劳动报酬计算标准。2004年至2009年期间，汪翟君指使财务人员按照未获交通局批准的经营者劳动报酬标准发放其个人工资。为了不在账目中反映自己的真实工资收入，汪翟君还指使财务人员将其工资收入用虚假的发票和客运收入“三联单”做账。2002年8月至2009年12月，汪翟君共领取工资4295488.41元，其中2637770.41元系通过虚开的客运发票、客运收入“三联单”等形式反映在汽运总公司的账目上。依据交通局批复的经营者年收入标准，汪翟君在此期间应得劳动报酬683420.65元。因此，汪翟君通过上述方式非法侵占公款3612067.76元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、汽运总公司企业法人营业执照、汪翟君简明情况、铜陵市交通局铜交运（2001）168号、铜交政（2002）140号、铜交办（2002）143号、铜交党（2002）52号文件证实：2002年8月17日，铜陵市交通局任命汪翟君为全民所有制企业汽运总公司总经理、党委书记。
2、汽运总公司铜汽总（2003）133号《关于企业经营者劳动报酬的请示》、铜陵市交通局铜交运（2003）208号《关于汽运总公司经营者劳动报酬的请示的批复》证实：2003年9月2日，汽运总公司就经营者劳动报酬向交通局请示，方案为“经营者劳动报酬分两部分，一是基本年收入确定为10万元；二是绩效收入以上年亏损额为基数，在减亏200万的基础上，提取10%作为奖励基金，其中50%由经营者奖励相关人员，50%为经营者绩效收入”。2003年10月22日，铜陵市交通局对汽运总公司的请示予以批复，明确汪翟君2003年劳动报酬为公司党政班子、二级机构党政主要领导平均工资的3倍，对于汽运总公司请示的方案未予支持。
3、汽运总公司铜汽运（2004）78号《关于市汽运总公司实施工资分配制度改革总体方案的请示》、铜陵市交通局铜交运（2004）285号《关于市汽运总公司实施工资分配制度改革总体方案的批复》证实：2004年8月28日，汽运总公司书面上报工资改革方案并请示交通局是否执行，方案提出经营者的劳动报酬包括三部分，一是在公司不出现亏损的情况下，对经营者实行年薪制，标准为副总经理的三倍；二是按实现的利润提取30%，其中15%奖励经营者，15%作为总经理奖励基金，由总经理奖励公司副职以下有关人员；三是资产保值增值每增加1%，增加经营者收入2%。2004年11月19日，交通局作出书面批复，未同意汽运总公司提出的方案，而是规定经营者年劳动报酬收入不得高于企业在册职工年平均劳动报酬收入的5倍，当年经营盈利，在上述标准之外，按税后净利润的3%对经营者奖励。
4、铜汽总（2004）121号《关于印发﹤铜陵市汽运总公司工资分配制度改革总体方案﹥及其﹤决议﹥的通知》证实：2004年8月30日，汽运总公司将职工代表大会通过的工资改革方案下发司属各单位、机关各处室，要求遵照执行。
5、汽运总公司2004年收文簿复印件证实：汽运总公司于2004年12月1日收到铜陵市交通局铜交运（2004）285号《关于市汽运总公司实施工资分配制度改革总体方案的批复》。
6、汽运总公司记账凭证、汪翟君建设银行存款凭条、2002年至2009年汪翟君工资计算表、发票、汽运总公司结算发放表、“三联单”结算汇总表证实汪翟君获取2002年至2009年劳动报酬的情况。
7、铜陵市人民检察院司法鉴定中心铜检司会鉴（2011）01号司法会计鉴定书载明：根据检验和论证，汪翟君2002年8月至2009年12月实际获取劳动报酬4295488.41元，按上级主管部门批复的应得劳动报酬收入为683420.65元，汪翟君实得劳动报酬收入比应得劳动报酬收入多3612067.76元。
8、证人朱某甲（汽运总公司总会计师）证言证实：2002年和2003年汪翟君并没有拿工资。2004年的一天，汪翟君让其把工资算一下，并说按公司的方案算，其就没有按照交通局的批复，而是按汽运总公司的方案计算2002年8月至2003年12月经营者报酬。算好后，汪翟君看了并表示同意，其就交给财务执行了。2004年汽运总公司职工代表大会通过了经营者工资标准，表决形式是举手表决，当着汪翟君的面没有人敢表示反对。汪翟君2004年的报酬就是按这个标准计算发放的，财务算好后由其审批。2006年至2009年其到黄山筹办公交公司，就不清楚情况了。2010年2月25日“三联单”结算汇总表是其签的字，这是汪翟君2009年下半年的工资，当时不是王某甲就是徐某甲拿来签的。其问为什么不直接写成汪翟君工资，而制成驾驶员票款表，来人讲以前都是这样做的。
9、证人张某甲（汽运总公司财务处处长）证言证实：汪翟君2004年至2008年的工资由其计算。计算2004年工资的时候，汪翟君让其按职工代表大会通过的《铜陵市汽运总公司工资分配制度改革总体方案》计算。其算好后先给汪翟君看，汪认可后再交朱某甲审批，最后由财务付款。2005年以后的工资，其算好直接给汪翟君看，汪认可后再安排财务付款。汪翟君每月预发的9000元工资是与机关工资发放表放在一起，通过中国银行打到个人工资卡上。兑现的年薪报酬，汪翟君指使其不做工资发放表，把钱直接存到他个人建行存折上，他从不签名打领条。财务将汪翟君2002年、2003年的工资计算清单放在凭证后面做账，在应付工资科目反映，并挂“其他应付款—汪翟君”往来。后汪翟君要求不要挂他的名字，计算发放2004年工资的时候，就直接在应付工资反映，没有挂他个人往来。2006年计算发放汪翟君2005年工资的时候，汪翟君不让将计算清单附后，财务直接把他的工资在应付工资列支，应该提取利润15%奖励中层以上干部的部分也不再提取，而是按实发列支。后来，汪翟君又提出自己的工资可以在结算里走，他做过财务科长，知道公司运费往来账户余额很大，这么说就是不想在账上反映他的工资情况。其向汪翟君表示从运费走要有凭据，汪让其和陈某乙（汪翟君同母异父妹妹，交通发展公司财务总监）商量，经和陈某乙商量，汪翟君2006年的兑现工资是陈某乙拿客运包车发票报销的。之后，汪翟君的工资以运费结算的方式在财务支付，陈某乙以汽运总公司（结算款）发放表或客运收入“三联单”结算汇总表来拿钱。其没听说过交通局对汽运总公司经营者年薪有过批复。计算出来的汪翟君的经营者报酬没有经过其他部门审核。汪翟君对其说过关于他工资的事情不要对外讲，因此，其没向公司其他领导说过汪的工资。
10、证人王某甲（历任汽运总公司财务处主办会计、副处长）证言证实：2009年汪翟君的经营者薪酬是其按职工代表大会通过的工资分配方案计算的，汪翟君认可后让其跟陈某乙联系。陈某乙在电话里核对过工资数额后，拿了一张经结算中心盖章的《客运收入“三联单”结算汇总表》给其，其让出纳会计付钱给陈某乙。汪翟君2006年以前的工资都是从工资表上发放的，2006年以后除了每月预发的9000元是从工资表上反映外，其余部分听张某甲说都通过运费和包车费的方法列支了。以客运费、包车费的方式处理，是不想在账上反映经营者年薪的真实数额。
11、证人徐某甲（汽运总公司结算中心主任）证言证实：2009年1-6月、7-12月客运收入“三联单”结算汇总表是结算中心盖的章。第一次是2009年，汪翟君拿着一张表到结算中心让盖章。当时，汪翟君说这只是给张某甲做账用。事后其问财务上的人，他们说不是运费。第二次是2010年，汪翟君带着陈某乙一起来结算中心，同样拿了一张表让盖章。后来从王某甲处得知，那两张表是为汪翟君兑现工资用的。
12、证人李某甲（2000年7月至2006年汽运总公司办公室工作人员）证言证实：其当时负责汽运总公司文件收发工作。收文程序是每周一、三、五到政府交换文件，拿回来的文件贴好标签后交办公室主任，由主任交总经理阅示，然后按总经理批示处理。登记在收文簿上的文件肯定给总经理阅示过。极个别情况下文件曾丢失过，主要是在领导传阅时丢失的，这种情况肯定是在总经理看过以后。
13、证人孟某某（铜陵市交通局党委书记、局长）证言证实：汽运总公司资产是国有资产，其经营者是受委托管理国有资产，所以年收入必须由主管部门审批。2003年底，汽运总公司就经营者年收入问题打报告请交通局审批，交通局批复汪翟君年收入为汽运总公司班子成员年平均收入的3倍。2004年汽运总公司又向交通局报请批准工资改革方案，同年11月8日，交通局专门召开局长办公会，明确了几个原则，一是交通局只对经营者收入进行管理和监督；二是经营者的年收入不得超过公司职工年平均工资的5倍；三是提取税后净利润3%奖励给经营者。交通局以正式文件批复了汪翟君的年收入标准，但汽运总公司是否遵照执行就不清楚了。其个人不可能对汽运总公司上报的方案作出答复。局长办公会是在其主持下召开的，会议否定了汽运总公司上报的汪翟君年收入方案，这也说明自己之前不会在汪翟君口头汇报时同意他的方案。
14、证人王某乙（铜陵市交通局党委委员、副局长）证言证实：2004年交通局关于市汽运总公司实施工资分配制度改革总体方案的批复是经过局长办公会议研究的。这样批复是不想造成企业经营者与职工收入差距过大，另外也把经营者收入与企业经营效益直接联系起来。当时出台这个政策，也是考虑想把汪翟君的工资定在10万元左右。汪翟君没有按批复制定相应的方案报到交通局，交通局也就没有办法对他进行考核。
15、证人李某乙（铜陵市交通局运管科科长）证言证实：交通局《关于汽运总公司经营者劳动报酬的请示的批复》是运管科起草下发的。对汽运总公司请示中的绩效收入，批复没有涉及，也就是没有同意发给汪翟君绩效收入。汽运总公司应该向交通局报批2003年经营者劳动报酬，但没有报。交通局《关于市汽运总公司实施工资分配制度改革总体方案的批复》是运管科起草并经过局长办公会通过后下发的。该批复否定了汽运总公司报来的经营者劳动报酬分配方案，明确规定了经营者的劳动报酬分配标准。交通局下属国有独资企业的经营者劳动报酬必须经交通局审批，汪翟君的劳动报酬必须按照交通局的批复执行，如不执行，须按汽运总公司原有工资运行体系执行。
16、证人杭某某（汽运总公司副总经理）证言证实：其以前不知道汪翟君拿多少钱，汪没说过，也没研究过。其也不知道交通局对经营者的工资有什么规定。一次开会闲聊时，汪翟君讲汽运总公司如果依据交通局的意思加工资，怎么也加不上去，他因这个事情还对交通局王某乙很有看法。
17、证人姜某某（历任汽运总公司行政科科长、办公室主任、党委副书记、副总经理）证言证实：其不清楚汪翟君收入多少。讨论职工工资方案的时候开过一次党委会，在会上说过经营者的年收入方案。印象中这个方案上报了交通局，应该有批复，但没有看到过。有一次，劳资科的黄秀珍向汪翟君汇报工资增加方案交通局没有批准，汪翟君听到后大发雷霆，讲汽运总公司职工工资这么低，涨点工资都不批，当时还骂了交通局的王某乙。另外，在其任办公室主任期间，所有的收文都必须给汪翟君先看，然后汪再批给其他相关领导。
18、证人童某某（汽运总公司纪委书记）证言证实：汽运总公司的财务实际是由汪翟君直接管，总经理工资情况其不是很清楚。2009年有人民来信反映汪翟君工资问题，其当时问汪翟君，汪说一个月只拿8000多元，还亲自把财务复印的工资清单交给其，其把这个结果报给了交通局纪委。
19、证人黄某某（汽运总公司副总经理）证言证实：2004年召开职工代表大会之前，朱某甲在经理办公会上把经营者年收入方案读了一遍，在场的人当着汪翟君的面，谁也不敢提意见。开职代会的时候，汪翟君把经营者年收入草案读了一遍，当时职代会的表决形式是举手表决，当着汪翟君的面没人敢不举手。其不清楚职工代表大会通过的工资改革方案是否报主管部门审批，也不知道汪翟君的工资情况。汪多次说公司高管之间不准互相打听工资情况。
20、上诉人汪翟君供述与辩解：其刚到汽运总公司时，公司年年亏损，职工工资发不出来，其到任后扭转了公司经营状况。关于2002年至2003年经营者劳动报酬问题及2004年经职工代表大会通过的工资分配制度改革方案，都向市交通局书面请示过，但其没有看到过交通局的批复。汽运总公司是国有企业，工资改革是大事，其认为工资改革方案应当报上级主管部门审批，所以才签发了请示文件。其认为方案合理合法，没有看到批复也实施了。其中，2004年请示文件的日期是8月28日。8月29日或者30日上午其找过孟某某，跟他说工资方案要在9月1日开始全面执行。孟某某说职代会已经通过了，你们就先搞吧。这样，其在8月30日将工资分配制度改革方案下发到汽运总公司下属的各单位，并抄报到市交通局等部门，其劳动报酬就是依据这个方案来执行的。其对自己拿了多少钱不清楚，据王某甲说，其从2003年至2009年共拿了400万元收入，其听后就到税务部门补交了90余万元个人所得税。其不清楚劳动报酬在财务上是以什么形式领取的，每次都是将银行卡交给张某甲或陈某乙，是她们给办的。
（二）1997年，汽运总公司的客运站长途汽车站被交通部批准为一级汽车站，相关费用收取均可以按一级汽车站的标准执行。交通发展公司的车辆进入该车站以来，汽运总公司开始是按票面金额10%的比例收取车辆进站管理费。从2005年1月起，汪翟君利用担任汽运总公司总经理的职务便利，在未经集体研究的情况下，将汽运总公司已收取的交通发展公司、南方长运公司车辆进站管理费的40%返还给交通发展公司、南方长运公司，并指使朱某甲代表汽运总公司，于2005年11月8日与交通发展公司签订返还车辆管理费的协议。2005年至2010年，汽运总公司共返还交通发展公司、南方长运公司进站管理费2079504.08元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、交通部交公路发（1997）493号文件证实，铜陵市长途汽车站于1997年被审核认定为一级汽车客运站。
2、汽运总公司情况说明载明：该公司在2004年12月之前，对所有进入该公司客运站的外部车辆，根据有关规定按售票金额收取部分费用，没有返还。2004年12月之后，在交通发展公司车辆售票款中扣除10%劳务费后，返还其中的40%给交通发展公司，对其他外部车辆扣除费用后无返还。
3、客运班车进站结算协议书、车辆结算补充协议载明：2005年11月8日，汽运总公司的代表朱某甲与交通发展公司的代表祁某某签订协议，约定从2005年11月1日起，交通发展公司班车进入汽运总公司车站经营时，车辆结算事宜由汽运总公司统一办理，汽运总公司按规定收取10%的劳务提成后，应给予交通发展公司4%的返还，春运期间加价部分双方按四、六分成。2006年2月15日，双方又签订补充协议，约定上述协议继续执行，同时交通发展公司增加、更新的车辆也按此协议执行。
4、铜陵永昌会计师事务所永昌所财审字（2011）第157号司法会计鉴定报告载明：经鉴定，交通发展公司从2005年1月1日起至2010年9月30日止，从汽运总公司收取的返还劳务费金额为2079504.08元；因交通发展公司先后以交通发展公司和控股子公司南方长运公司的名义从汽运总公司收取返还的劳务费，所以鉴定报告中所指的交通发展公司收取的劳务费返还金额是指上述两公司收取费用的合计数。并有汽运总公司与交通发展公司运费往来结算的记账凭证和相关单据在卷佐证。
5、汽运总公司出具的证明载明：至2012年9月，南方长运公司仍有55辆客运车辆进入汽运总公司长途汽车站配客，汽运总公司按协议收取营运票款10%的劳务费。原返还劳务费协议已于2010年9月截止。
6、证人杭某某、汪某甲、童某某、姜某某、汪某乙、孙某某、顾某某、黄某某（以上证人均为汽运总公司领导班子成员）证言均证实：不清楚返还交通发展公司40%进站管理费的事情，也没有参加过讨论此事的相关会议。
7、证人朱某甲证言证实：2005年11月8日，汪翟君让其签一份协议，这份协议是交通发展公司祁某某拿来的，汽运总公司的事都是汪翟君讲怎么搞就怎么搞，汪让签其只好签了，签后汪翟君让办公室的人加盖了汽运总公司公章。协议上写经友好协商，但其没有参与协商此事，事先也不知道协议内容，也没有看过或听过有相关会议纪要。公司领导班子开会时，汪翟君确实说过要求铜陵市社会车辆全部进站，但没有说过返还劳务提成的事。实际上，汽运总公司从2004年12月30日开始将进站劳务费的40%返还给交通发展公司，是汪翟君指示其支付的。
8、证人祁某某（交通发展公司副经理兼南方长运公司总经理）证言证实：交通发展公司的车辆才开始进汽运总公司客运站的时候，和汽运总公司签了协议，汽运总公司提取10%的劳务费，另外每张票提取1.5元的票头费。汪翟君任汽运总公司总经理后，大约在2005年，朱某甲代表汽运总公司与其重新签了协议，内容是汽运总公司返还所收取劳务费的40%给交通发展公司。签协议之前，铜陵市交通局运管处的客管站召开协调会，参会人员除其代表交通发展公司外，还有汽运总公司的汪某丙、安徽铜都国际旅行社有限责任公司（以下简称铜都旅行社）的王世田、李刚。运管处的张某乙出面协调，内容是交通发展公司和铜都旅行社的车辆都进汽运总公司客运站，汽运总公司在收取劳务费后返还其中的40%给进站车辆的公司。铜都旅行社不同意这种做法。会议的结果是铜都旅行社的车辆仍然不进汽运总公司车站，变化的只是汽运总公司返还所收取劳务费的40%给交通发展公司。
9、证人张某乙（曾任铜陵市交通局运管处客管站副站长）证言证实：铜陵市长途汽车站是一级站，按10%的收费标准收取管理费。曾为进站的事开过协调会，在这次协调会上没有人提出汽运总公司返还40%管理费给交通发展公司的问题。交通发展公司的祁某某没有找其协商过返还管理费的事。
10、证人汪某丙（2004年至2006年9月任汽运总公司运务处处长）证言证实：直到汪翟君案发后，其才知道汽运总公司返还劳务费的40%给交通发展公司一事。其所参加过的会议中没有关于返还劳务费的内容。汽运总公司的车站地理位置好，硬件、软件设施到位，客源充足。虽然交通发展公司交了劳务费，但同等条件下，从汽运总公司车站发车肯定比从交通发展公司发车赚的钱多。交通发展公司的车辆进汽运总公司的车站还有一个明显受益的地方，就是同样的班线统一调整车次。另外，有些班线的对方公司要求这边发车的是一级站或有出站安检、微机售票，这种情况交通发展公司不想从汽运总公司车站发车都不行。铜都旅行社情况不同，他们只跑合肥和铜山两条线，经营很早，乘客比较认可。另外，他们车站市口好，位于去合肥、铜山的咽喉要道上，所以铜都旅行社的车辆不进汽运总公司车站。
11、证人王某丙（2003年任汽运总公司运务处办事员，2008年任该处副处长）证言证实：汽运总公司的车站是一级站，可收取10%的劳务费。国家有规定，超出本市的客运车辆必须进站。车站也是招投标过程中的硬件之一，交通发展公司没有正规车站，只能停汽运总公司车站。而且按省里规定，要有起点车站的公章才能发展班线，汪翟君在位时，交通发展公司利用汽运总公司的公章发展班线，所以，他们发展班线后的车辆也只能进汽运总公司的车站。
12、证人周某甲（交通发展公司综合科科长）证言证实：2002年，铜陵市政府要求所有客运车辆必须进站。而交通发展公司车站小，只能容纳青阳、九华山班线，正好当时汪翟君进入汽运总公司任老总，汽运总公司的长途汽车站场地大，安检设施全，有电脑售票等硬件，符合国家规定的车站标准，全铜陵只有这一家，所以只有进汽运总公司车站。
13、证人汪某丁（南方长运公司副经理）证言证实：2002年，铜陵市政府要求所有客运车辆必须进站。交通发展公司车站小，容纳不下公司全部车辆，所以公司的车辆分四个地方进站，主要进汽运总公司长途汽车站，它地方大，有安检设施、电脑售票等硬件，符合国家规定的车站标准，全铜陵只有这一家。另外，有三辆到铜山的车辆进铜都旅行社车站，铜都旅行社收取车主劳务费，不存在给交通发展公司返还的情况；十几辆到无为的车辆进少年宫车站，车站每月收取车主200多元进站费，不存在给交通发展公司返还的情况；青阳和九华山线及一辆到屯溪的车辆进交通发展公司车站，都是上车售票，公司不收劳务费，每月只收200多元进站费。
14、证人郭某某（铜都旅行社负责人）证言证实：2005年，经交通局运管处出面协调，铜都旅行社的车辆仍然不进汽运总公司的长途汽车站。铜都旅行社线路单一，已形成旅客群，车站位置较好，自己的车站可以承载公司的车辆。而且，车辆进长途汽车站自己收不到经济效益，还要交钱给汽运总公司，所以铜都旅行社的车辆根本不可能进长途汽车站。交通发展公司与铜都旅行社情况不一样，他们汽车多、线路多，而车站小，且只有一个门，不符合车站要求，必须要借助长途汽车站。虽然交通发展公司进长途汽车站要收取管理费，但长途汽车站软硬件好，旅客群','2018-09-24
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