江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁知民终字第1号
上诉人（原审原告）南京莱柯丽影视配音有限公司，住所地江苏省南京市御道街58号大阳沟2－102。
法定代表人杨晓玲，该公司总经理。
委托代理人姜彪，江苏锋行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京鑫维瞳光文化传播有限公司，住所地江苏省南京市玄武区丹凤新寓1幢603室。
法定代表人刘海燕，该公司总经理。
委托代理人芈永梅，北京市大成律师事务所南京分所律师。
被上诉人（原审被告）张凡，男，汉族，1987年1月22日出生，居民身份证号码3201061987********，住江苏省南京市鼓楼区康藏路*号*幢单元***室。
委托代理人芈永梅，北京市大成律师事务所南京分所律师。
被上诉人（原审被告）况稳，男，汉族，1986年3月3日出生，居民身份证号码3406031986********，户籍地在广东省深圳市福田区八卦四路***幢*楼。
上诉人南京莱柯丽影视配音有限公司（以下简称莱柯丽公司）与被上诉人南京鑫维瞳光文化传播有限公司（以下简称鑫维瞳光公司）、张凡、况稳侵害商业秘密纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2010）玄知民初字第77号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人莱柯丽公司的法定代表人杨晓玲及其委托代理人姜彪，被上诉人鑫维瞳光公司、张凡的委托代理人芈永梅到庭参加诉讼。被上诉人况稳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
莱柯丽公司一审诉称，原告公司成立于2007年10月，专业从事影视剧、动画片的配音、录音、音乐音效创作后期制作工作，几年来通过制作大量的影视剧、动画片作品培养了一批优秀的影视配音演员和技术、经营人才，同时积累了大量的客户资源和技术优势。原告公司在客户资源稳定增加，经营业绩稳步上升的情况下，对有关客户资料和项目信息作为原告公司的商业秘密采取了适当的保护措施，并在公司规章制度和劳动合同中明确约定了“保密与竞业限制条款”。被告张凡与况稳分别于2008年4月和8月进入原告公司学习，2009年8月1日在张凡、况稳大学毕业后原告分别与两被告签订了为期三年的劳动合同，并约定有保密协议和竞业禁止条款。张凡在原告公司工作后不久即升任原告的总经理助理，参与原告的日常经营活动，并经常代表原告负责客户接待、谈判、签约等具体工作。况稳在原告公司工作后不久即升任音频制作部经理，负责公司的音频制作，并直接与原告客户接触，商谈制作要求等具体事项。
2010年3月1日、8日，被告张凡和况稳分别提出辞职，原告为其办理了辞职手续，同时根据劳动合同及相关规定，按两被告合同期内的实际月均收入的三分之一按月支付竞业禁止补偿金，其中张凡每月732元，况稳每月708元。2010年3月18日，张凡与其母刘海燕共同出资设立了鑫维瞳光公司，张凡任该公司法定代表人，并负责公司经营，况稳任该公司音频制作人员。2010年5月，原告发现公司经营收入大幅下降，经调查后发现，被告张凡、况稳在掌握原告大量技术诀窍、商业秘密和市场渠道后提出辞职，随即设立鑫维瞳光公司，与原告经营完全相同的业务，张凡和况稳把在原告公司掌握的客户信息泄露给鑫维瞳光公司，并四处拉拢原告客户，挑唆原告公司的配音演员辞职在其公司工作。
原告曾多次找张凡、况稳要求其履行保密约定的义务，不得泄露、使用原告的商业秘密等信息，但张凡在将法定代表人变更为其母后，便公然抢夺原告的客户和商业伙伴，拉拢、利诱原告的配音演员和实习演员到鑫维瞳光公司从事配音工作，给原告造成重大的经济损失。原告多次与三被告交涉要求其停止侵权、违约行为，但三被告均不予理睬。因此，诉至法院，请求：判令被告鑫维瞳光公司立即停止侵犯原告商业秘密的侵权行为；判令被告张凡、况稳履行保密义务；判令被告在江苏省内全省发行的报刊上公开赔礼道歉；判令被告张凡、况稳承担违反保密义务应承担的违约赔偿155520元，鑫维瞳光公司承担连带赔偿责任；判令被告承担原告的诉讼费、律师费以及为制止侵权行为的其他合理支出。
鑫维瞳光公司一审答辩称，原告诉称的重要客户资料不属于商业秘密。明日科技（中国）有限公司南京分公司（以下简称明日公司）系行业内的大公司，该公司的地址、邮编及其需求等信息在公开渠道均可获得，无需付出原告所称的代价。因此，原告列举的合同中表示的项目资料不具有秘密性。原告诉称的交易均为偶然性的交易，明日公司等并非原告长期稳定的客户。被告鑫维瞳光公司并没有利用被告张凡所知悉的商业信息从事经营活动，客户选择鑫维瞳光公司合作完全是从商业角度自由决定的。因此，鑫维瞳光公司并无不正当竞争行为，原告是否存在损失，该损失是何原因造成，原告也未能举证证明。综上，原告诉请证据不足，请求驳回其诉讼请求。
张凡一审答辩称，原告自称开业以来制作了大量的影视剧和动画剧，积累了大量的客户资源，而实际上原告2007年10月开业后很长一段时间没有业务，开业当年利润为负值。原告在提交的证据目录中也自认客户名单上的公司仅仅是公司“潜在客户”，与原告发生业务仅有1－2单，应属偶然交易。至张凡2010年辞职时，原告未形成固定、长期的客户群。张凡进入原告公司工作虽与原告签有保密协议，但该保密协议并不必然导致原告所有信息均构成商业秘密。明日公司是动漫业内知名企业，在大量的媒体上均有对其的报道，其官方网站上也公布有各个分公司的联系电话以及联络邮箱，因此有关明日公司的客户信息是动漫业内公开的或可以获取的信息，不构成商业秘密。张凡于2008年4月进入原告公司帮忙时，该公司仅有1名会计和老板夫妇，没有任何技术人员对张凡、况稳进行业务培训。张凡用其自幼学得以及在南京艺术学院学习所得知识和技能做音乐音效，均非原告教授。在工作中配音所使用的软件也是盗版软件，因此原告并不持有任何技术秘密。张凡辞职后成立了鑫维瞳光公司，但并未使用在原告公司获取的任何客户资料。原告在2010年3月为明日公司制作录音时发生重大失误，导致明日公司经济与信誉损失，明日公司放弃与原告公司的合作转与鑫维瞳光公司合作，系客户的自由选择。原告公司原有工作人员中，张凡系主要技术骨干，大部分配音工作由张凡及况稳完成。明日公司在两被告辞职后选择与被告合作，系客户更看重被告的专业技能，而非被告实施了任何侵权行为。此外，原告公司没有聘用任何配音演员，不存在被告拉拢、利诱其工作人员的事实。原告的客户流失，系其自身工作失误造成，被告未实施侵权行为，因此原告经济损失不是被告行为所致，原告列举的业务支出以及律师服务费用，也不能对应用于本案。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
况稳一审答辩称，本案应为侵犯商业秘密之诉，但是原告的诉讼请求和事实理由中将侵权和竞业禁止混合在一起，关于竞业禁止已另案诉讼不应在本案中处理，因此原告的第四项诉讼请求不在本案审理范围。被告况稳没有实施任何侵权行为，与被告鑫维瞳光公司现无任何关系，况稳离开原告公司后至今没有固定工作，在外兼职谋生。原告诉称的所谓商业秘密指的是客户名单，而原告的客户名单并不能构成商业秘密，原告对客户名单所载信息并不享有独占性权利。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，要求法院予以驳回。
一审法院经审理查明：
莱柯丽公司成立于2007年10月24日，经营项目为：提供配音、录音及音效合成服务；提供影视、录音设施的租赁服务；提供文化艺术交流服务；提供劳务服务。
张凡于2009年6月毕业于南京艺术学院，2008年4月起在原告公司实习。2009年9月9日原告与张凡签订劳动合同，约定乙方（张凡）在甲方（原告）工作期间为2009年8月1日至2012年7月31日，甲方安排乙方在制作岗位从事音频制作工作，乙方负有保守甲方商业秘密和知识产权的义务，乙方的保密范围包括客户资料、项目信息等，竞业限制的范围为相近或类似的行业，竞业限制的区域为江苏省，期限为24个月，竞业限制期间，甲方按月向乙方支付经济补偿500元等。同日，双方又签订一份补充协议作为上述劳动合同的附件。补充协议第二条“保密”约定，对涉及甲方及其客户的商业资料和作品信息、制作项目，乙方须保守秘密。乙方对因签署或履行职务从而了解或接触到的甲方及其客户的资料、商业信息、作品资讯等，亦须保守秘密，不得向任何第三方透露；甲方提供的全部资料属甲方所有，乙方须妥善保管，严格保密，不得复制、外泄或对外展示，并在创作结束后全部归还甲方，不得私自保留和提供、泄露给任何第三方。协议第三条为“竞业限制”，约定了乙方终止与甲方的聘用关系后，不得到与甲方有竞争关系的单位从事相关工作，亦不得自办与甲方有竞争关系的企业或自行开展类似业务。补充协议第四条“违约责任”约定，乙方违反本合同约定，应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方实际年均收入的三倍，同时乙方因违约行为获得的收益应当归甲方所有，并赔偿因其违约而给甲方造成的直接与间接损失，损失包括但不限于甲方在合同正常履行后可以获得的利益、客户提出的赔偿、返工损失、支付法院诉讼费用、律师费等。
况稳于2009年6月毕业于南京艺术学院，2008年8月起在原告公司实习，2009年9月亦与原告签订了劳动合同和补充协议，内容与原告和张凡签订的协议内容相同。
2010年2月至3月，张凡和况稳分别提出辞职申请，原告亦表示同意，二人遂与原告解除了劳动合同。张凡、况稳与原告的劳动合同终止履行后，原告曾向张凡和况稳发放竞业补偿金。
2010年3月18日，鑫维瞳光公司设立，公司设立时股东为刘海燕和张凡，张凡任法定代表人（后变更为刘海燕），况稳也在该公司负责音频制作等工作。鑫维瞳光公司经核准的经营项目包括设计、制作、代理、发布国内各类广告（许可证经营项目除外）、动漫制作。
2008年6月2日，原告与明日公司签订委托制作合同，合同编号TNJ（外）字08053001，明日公司为委托方（甲方），原告为受托方（乙方），合同约定原告受明日公司委托完成制作事项，制作内容、美术风格、规格等，以合同附件中提供的样本或说明为准；数量要求及质量要求，以甲方制定的验收标准（详见合同附件）作为乙方全面履行义务的标准。合同还对履行期限、履行地点及方式、酬金及付款方式等原则做出了约定，合同第五部分“委托制作作品之权利保护”约定，在洽谈及合作过程中，乙方对所知悉的甲方的商业秘密承担保密义务，不得擅自散播或转述于第三人；乙方接受委托后，在合同有效期内，不得再接受第三人的委托或自行制作与该项目涉及的作品相同或相近似的产品，以免使甲方创意或权益受到损害。合同第九部分“保密义务”约定对于甲乙双方的合作关系及合作内容，乙方负有保密义务，未经甲方书面许可，不得为任何目的泄露给第三人知晓；乙方保证乙方及其员工（包括现在在职或离职者）对本合同约定的事项负有保密义务，非经甲方书面同意，不得以任何目的及理由泄露于第三人，亦不得超出合同目的之使用等。
委托制作合同签订之后，原告自2008年6月起至2010年10月与明日公司签订了十余份“TNJ（外）字08053001”号委托制作合同的附件。2010年之前签订的附件均包括四个部分，第一部分为“委托工作内容、数量、质量要求”；第二部分为“合同履行期限”；第三部分为“酬金及付款方式”；第四部分约定“本附件为委托制作合同的附件及补充，自甲乙双方签字确认后生效，原合同中的条款内容如与本附件不同，以本附件内容为准，其余部分按照原合同履行”。各附件除第一、二部分内容不完全相同，其余第三、四部分内容基本一致。2010年签订的附件，除上述四部分内容外，还增加了“发票”和“资质证明”两个部分，各附件的“发票”、“资质证明”部分内容均相同。根据附件约定，明日公司委托原告制作内容包括《拯救侏罗纪》、《淘气星猫》、《后羿射日》、《地球大冒险》、《星空大冒险》等影视作品的后期制作和母带复制、BETA带录制剪辑、DVD转制等，每份附件约定的制作内容、数量、价格均不相同，在验收程序和标准方面，除2008年6月2日制作内容为《Star！Q翻天》2集样带录音的附件，以及2010年2月10日制作内容为《快乐星猫》第二、三季后期数字BETA带制作、复制，《星空大冒险》播出DVD制作的附件具体约定了有关录音档案、录音人员的标准，和BETACAM带技术规格要求外，其余附件均约定以甲方验收要求为准或符合电视台播出需要；交付方式约定为以甲方要求为准或交付至甲方。上述合同附件中有部分系由张凡代理原告与明日公司签订。
2010年10月26日，原告与明日科技（中国）有限公司上海分公司（以下简称明日科技上海分公司）签订一份委托制作合同（合同编号TSH（外）710102801），内容与原告和明日公司签订的委托制作合同基本相同。该合同签订之日，双方还签订了一份合同附件，系原告受明日科技上海分公司委托完成《亲子一点通点读DM》录音制作。
2008年6月17日，原告与南京水星图文工作室（以下简称水星图文工作室）签订“影视剧作品后期制作委托合同书”一份，该合同页眉处标有“莱柯丽配音”图文，及“南京莱柯丽影视配音公司合同书”字样。合同约定原告受水星图文工作室委托，对《星空大冒险》20集，每集22分钟进行后期制作，后制内容为：中文配音、音效、背景音乐创作与合成、视频剪辑与DigitalBetacam单声道母带制作，水星图文工作室支付报酬10万元等。该合同还附有两份附件，一为双方就后期作品版权达成的协议，另一附件为后期制作要求。
2010年4月1日鑫维瞳光公司与明日公司签订委托制作合同，合同编号TNJ（外）字10041202号，明日公司为委托方，鑫维瞳光公司为受托方。合同内容与原告和明日公司签订的委托制作合同相同。委托制作合同签订之后，鑫维瞳光公司与明日公司签订了三份合同附件，约定鑫维瞳光公司完成《快乐星猫3》、《星空大冒险》、《地球大冒险》、《淘气星猫1、2》、《功夫星猫》等影视作品的BETA带制作、复制，配音母带及DVD刻录，Dvcpro带制作等。各项制作的报酬不等。鑫维瞳光公司与明日公司签订的附件包括六个部分内容，除合同标的、数量、履行期限、酬金数额外，与原告和明日公司2010年后签订的附件内容基本一致。有关制作要求、验收程序和标准均约定为“以甲方（明日公司）要求为准”、“符合甲方需求”。
2010年7月29日，鑫维瞳光公司与水星图文工作室签订“影视剧作品后期制作合同书”，水星图文工作室委托鑫维瞳光公司为《地球大冒险第三季》50集，每集10分钟（不含片头片尾）提供配音等后期制作服务，包括：对白配音、背景音乐编排与合成、动效音乐制作，制作要求为符合广电播出标准，每集2300元，总价款115000元。该合同书大多数条款内容、措词与原告和水星图文工作室签订的“影视剧作品后期制作委托合同书”相同。
一审法院另查明，2010年5月，原告向南京市六合区劳动争议仲裁委员会分别申请仲裁，要求被告张凡、况稳履行竞业限制义务至2012年2月和3月，并要求张凡、况稳支付违反竞业限制义务违约金分别为78084元和76464元。同年9月，南京市六合区劳动争议仲裁委员会裁决，张凡支付违约金78084元，况稳支付违约金76464元等。张凡、况稳对上述裁决不服，分别向南京市六合区人民法院提起诉讼，南京市六合区法院对南京市六合区劳动争议仲裁委员会的裁决予以确认，并于2011年8月判决张凡向原告支付违约金78084元，况稳向原告支付违约金76464元。张凡、况稳对上述判决不服，提起上诉，现正在二审审理中。
上述事实有原告及鑫维瞳光公司工商登记资料，张凡、况稳毕业证书、成绩证明，张凡、况稳与原告签订的劳动合同及补充协议，张凡、况稳的辞职申请及原告解除劳动合同证明，原告发放竞业补偿金的记帐凭证，原告与明日公司签订的委托制作合同及附件，原告与明日科技上海公司签订的委托制作合同及附件，原告与水星图文工作室签订的影视剧作品后期制作委托合同书，鑫维瞳光公司与明日公司签订的委托制作合同及附件，鑫维瞳光公司与水星图文工作室签订的影视剧作品后期制作合同书，鑫维瞳光公司与黄强签订的委托配音合同及版权转让证明、收据、南京市六合区人民法院（2010）六沿民初字第1173、1188号民事判决书及一审庭审笔录等证据证实。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其司法解释的规定，商业秘密应当具有秘密性，即相关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉，且不易获得。商业秘密还应当具有价值性并采取合理的保密措施。
本案中，原告与张凡、况稳签订的劳动合同约定“乙方依法负有保守甲方商业秘密和知识产权的义务，乙方的保密范围为客户资料、项目信息等”。在与二被告签订的补充协议中也约定“对涉及甲方及其客户的商业资料和作品信息、制作项目，乙方须保守秘密。乙方对因签署或履行职务从而了解或接触到的甲方及其客户的资料、商业信息、作品资讯等，亦须保守秘密，不得向任何第三方透露”。原告的工作纪律暂行规定“公司工作人员对在工作过程中了解或接触到的有关公司、客户或合作单位的资料和商业信息，客户名单等须保守秘密”。上述约定和规定可以证明原告已对其所拥有的客户及其与客户的交易信息采取了适当的保密措施，包括原告与明日公司、水星图文工作室的合同信息内容。
审理中原告指出，其与明日公司的合同中，合同甲方名称，委托工作内容、质量和数量要求，交付方式，履行期限和地点，履行方式，酬金和付款方式中的结算地点和酬付方式，酬金结算方式、地点、酬金性质，税费发票，委托制作作品的权利保护、保密义务，产品验收，权利担保，保密义务，违约赔偿责任，隐含关系的排除以及保密协议都是有别于公众可以获知的经营信息的商业秘密。
对此原审法院认为，首先，被告提供的明日公司官网网页内容，以及北青网、中国动漫网等网页内容虽然未经公证，但并非虚构、伪造，与上述网站所载内容相符，可以作为本案证据使用。从上述网站文章对明日公司的介绍可以看出，明日公司是在全国范围动漫行业内享有较高知名度的企业，其合作的企业范围也较为广泛。由于明日公司的合作、交易企业较多，因此明日公司与一般企业相比具有更高的开放度，明日公司的剧作项目，以及委托制作的诸项要求，在动漫影视剧作品后期制作行业内即便不是业内人员普遍知悉的内容，也属于业内人员容易获取的经营信息。
其次，原告及被告鑫维瞳光公司与明日公司签订的合同除标的、数量、履行时间等合同要素有别外，其余甲乙双方合同权利义务内容基本相同；在合同的编号上，明日公司及明日科技上海分公司与原告签订的合同编号为TNJ（外）字08053001和TSH（外）710102801，明日公司与被告鑫维瞳光公司签订的合同编号为TNJ（外）字10041202号，编号方式相同，且目的明显是为便于明日公司自己的区分、使用、管理和查找；在合同权利义务内容上明日公司在合同中的主导地位反映较为明显。因此被告认为上述原告及被告鑫维瞳光公司与明日公司签订的合同均使用了明日公司的格式合同，对此一审法院予以采信。在格式合同双方当事人中，格式合同的提供方居于较为优势的地位，而合同相对方影响和决定合同权利义务内容的能力较弱。本案中，明日公司系格式合同的提供方，鑫维瞳光公司在与明日公司的交易中并无与明日公司相当的谈判、决定能力。从鑫维瞳光公司与明日公司签订的合同内容还可以看出，鑫维瞳光公司在合同中权利义务与原告基本相同，而这些权利义务的内容大多由明日公司主导决定，如：“制作要求以甲方要求为准、规格以甲方验收要求为准”，“验收程序、标准符合需求，交付方式按照甲方要求为准”，“在结算条件成就后，由乙方在甲方的结算日（即甲方为供货商统一结算货款的日期）出具请款单、验收单并向甲方提出结算请求……”等等。因此张凡、况稳所掌握的原告与明日公司合同内容，并不能给鑫维瞳光公司在与明日公司的交易中带来更多的商业机会和更强竞争优势。
第三，署名为金波的证明，因被告不能证实该“证明”确为金波本人书写，金波亦未出庭作证，因此对该证据，一审法院不予采信。明日公司出具的“情况说明”，原告虽对其真实性持有异议，但未能提供相应证据以反驳，一审法院对该证据予以采信。“情况说明”反映出明日公司选择与鑫维瞳光公司交易是其独立、自由的决定，并未受到张凡等人所掌握的原告有关信息的影响。
综上，原告主张构成商业秘密的涉及明日公司的信息涵盖了原告与明日公司合同的全部内容，而目前尚无充分证据证明上述内容具有“不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得，且能为权利人带来经济利益、具有实用性”的特点，因此一审法院认为原告主张的与明日公司相关的信息不构成商业秘密。
审理中原告还指出，水星图文工作室及原告与其合同内容，尤其是价格标准是原告的商业秘密。被告鑫维瞳光公司使用了原告的合同文本与水星图文工作室签订了合同，合同价格低于原告与之约定的酬金，是被告张凡、况稳违反合同约定将原告的商业秘密透露给鑫维瞳光公司实施的不正当竞争行为。对原告主张一审法院认为，水星图文工作室与原告仅有一笔业务往来，发生于2008年6月，此后无证据证明双方还有其他交易。仅有的一笔交易即形成相对稳定的合作关系和交易习惯的可能性较小。就该合同内容看，并无明显有别于一般性影视剧作品后期制作委托合同的重大特点，原告亦未举证证明其具有区别于公知信息以及不易获取的特点。虽然合同文本系由原告起草、拟订，张凡、况稳在原告工作期间可以接触到原告与水星图文工作室的合同，从而知悉合同内容，但对合同（包括原告与明日公司的合同）的了解及相关知识的掌握已成为二人人格智识不可分割的一部分，二人离开原告公司是否可以再从事与原所从事工作相关的职业，从而不可避免地利用到在原告处工作所获得的知识，非属本案处理范围，原、被告已就竞业限制纠纷另案诉讼，故本案不予处理。张凡、况稳离开原告公司进入鑫维瞳光公司工作后，鑫维瞳光公司于2010年7月与水星图文工作签订了合同，与原告与水星图文工作室交易时间相隔两年，该信息的商业价值性也大为降低。因此一审法院认为本案中原告主张被告侵害其商业秘密证据不足。
原告主张其提供的准客户名单亦为原告的商业秘密，一审法院认为，准客户名单只列明了客户单位名称及原告与之建立业务联系的时间，并无更深入的内容，因此不构成商业秘密，原告该项主张一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回原告莱柯丽公司的诉讼请求。
莱柯丽公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。并判令由张凡、况稳、鑫维瞳光公司承担一、二审诉讼费用及律师费用。理由是：
1、一审法院事实认定不清。上诉人坚持一审中主张的事实，即上诉人是付出了大量人力、物力、财力后才掌握了相关客户的信息，如主要联系人、联系方式、需求、技术要求、交易方式、交易习惯、结算方式、验收方式等。这些信息非为公众轻易可获知，并能为上诉人带来经济利益，且上诉人对此采取了保密措施。上诉人的“客户信息”符合商业秘密构成要件。另外，上诉人还认为明日公司和水星图文公司均是上诉人的重要客户，其中明日公司与上诉人多次合作，水星公司双方虽只合作过一次，但关系良好并后续还有已约定的合作。
2、上诉人认为，明日公司官网的公开信息与上诉人的“客户信息”不同，上诉人的信息是上诉人付出相当的努力和代价后取得的，更详细，更具实用性。在被上诉人没有证据证明其信息来源合法的情况下，一审法院即认定该信息属于业内人员容易获得的经营信息有失偏颇。
3、被上诉人从上诉人处离职后很快成立新的公司并与上诉人的客户签订了合同。从时间上来看，被上诉人不可能通过自己努力从公众信息中通过分析、比较、筛选等方式获取相关经营信息，而是直接利用了其在上诉人就职期间所获得的信息从事经营活动。被上诉人利用上述经营信息，进行了不公平竞争，侵犯了上诉人的商业秘密。一审法院对上述事实视而不见，明显有袒护之嫌。
4、上诉人认为格式合同条款也属于上诉人与明日公司交易细节的一部分，也是一种竞争优势。
5、一审判决认定被上诉人张凡、况稳到上诉人公司实习、工作的时间与事实不符。上诉人的证据证明张凡是2008年8月到上诉人处实习的，况稳是2008年4月到上诉人处实习的。
6、对于被上诉人在一审中出具的署名金波的证明和明日公司出具的情况说明，在两证人都未出庭的情况下，一审法院以金波未出庭作证为由否认了该证言，但却采信了明日公司的证言，适用法律标准不统一。综上，被上诉人侵权行为事实清楚，一审判决有误，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鑫维瞳光公司、张凡答辩称：1、商业秘密中的客户名单没有不为公众所知悉的深度信息。关于明日公司的信息，从公开渠道可以获取，不能构成上诉人的商业秘密。明日公司在动漫生产制作领域具有举足轻重的地位，无论在南京还是全国都具有显著的影响。明日公司的系列动画是其自2005年至今重金打造、主要开发的项目产品，在互联网上很容易查询相关项目信息、合作信息。在中国动漫门户网站“中国动漫网”上搜索“明日科技（中国）有限公司南京分公司”，就可以显示其单位地址、邮编、电话、传真、邮箱和网址。明日公司对各类衍生产品和相关周边服务享有定价主导权，其对外签署的业务合同均是格式合同，上诉人和被上诉人都没有修改和讨价还价的权利。因此合同中的内容也不能构成上诉人的商业秘密。此外，上诉人与水星图文公司没有长期稳定交易关系，因此水星图文公司有关信息不能构成上诉人的商业秘密。
2、被上诉人没有侵权行为，上诉人损失计算没有依据。明日公司作为独立的法人，有选择与其他公司合作的自由，不能因为明日公司的选择就推断鑫维瞳光公司实施了不正当竞争的行为。明日公司出具的《情况说明》，内容清楚，是明日公司的真实意思表示，且法院也到该公司做过调查，因此一审法院采信该证据符合法律程序。此外，鑫维瞳光公司与明日公司的合作并没有中断上诉人与明日公司的合作，因此上诉人没有经济损失。
被上诉人况稳未作答辩。
本案二审的争议焦点为：一、莱柯丽公司主张的客户信息是否构成商业秘密。二、鑫维瞳光公司、张凡、况稳的涉案行为是否侵害了上诉人所主张的商业秘密。
二审中，莱柯丽公司提交一组证据：上诉人委托代理人姜彪与明日南京分公司动画项目部负责人武浩于2012年5月25日进行的谈话笔录一份，用以证明金波认识杨晓玲在先，即明日公司是先通过与莱柯丽公司的合作才认识了张凡。并且一审中被上诉人出具的证据《情况说明》是张凡找到金波让程光民出具的。经质证，被上诉人对该证据形式上的真实性无异议，但对内容的真实性和武浩的身份不予认可。本院认为，该证据系证人证言，由于证人武浩未依法出庭作证，武浩签名的真实性无法确认，因此对于该证据本院不予采信。
二审中，鑫维瞳光公司、张凡、况稳未提交新的证据。
对于一审法院查明的事实，被上诉人鑫维瞳光公司、张凡不持异议；上诉人对明日公司出具的《情况说明》、张凡、况稳到上诉人处的实习时间有异议，对其他事实不持异议。上诉人在二审时曾提交有关材料证明张凡、况稳到其公司的实际实习时间，但是上诉人在本院的询问下明确表示因该材料属于公司秘密，不能将其作为证据提交给本院。对此本院认为，由于上诉人未提出证据证明张凡、况稳的实习时间，且其现陈述两被上诉人张凡、况稳实习时间与其一审诉状中叙述时间亦不一致。故其异议不能成立。本院对一审法院查明的事实除明日公司出具的《情况说明》外予以确认。对明日公司出具的《情况说明》的认定和所能证明的事实本院将在裁判理由部分予以阐述。
本院二审查明，明日公司在一审出具了一份《情况说明》，该《情况说明》的内容是“我公司与南京鑫维瞳光文化传播有限公司建立合作关系，系基于对张凡个人能力的认可及信赖，是我公司的自愿选择”。该《情况说明》出具的时间是2010年11月18日，并加盖有该公司的印章。
本院认为：
一、关于上诉人主张的涉案客户名单能否构成商业秘密问题
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指由客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容、合同价格等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
关于明日公司的客户信息。莱柯丽公司提交了2008年6月2日与明日公司签订的编号为TNJ（外）字08053001”号委托制作合同，以及自2008年6月起至2010年10月其与明日公司签订的十余份“TNJ（外）字08053001”号委托制作合同的附件等。这其中包含了双方在合同履行期间所产生的交易内容、习惯、方式、合同价格等经营信息，表明莱柯丽公司在经营过程中签订相关合同通过与交易对象持续深入接触客户，形成了具有特定化的客户信息。这些特定化的信息并不能直接从公知领域获得，通常也不为在该市场领域从事有关工作的人员所普遍了解和掌握。莱柯丽公司不仅在与明日公司的相关合同中约定了保密义务，而且在公司内部规章制度及其与员工之间订立的劳动合同中规定或者约定了保密制度或者保密义务。因此，该客户信息具备了不为公众所知悉、秘密性以及能为其带来经济利益等特性，符合商业秘密的构成要件，可以构成商业秘密。被上诉人鑫维瞳光公司和张凡辩称相关公众可以通过互联网等公开渠道直接查询获悉涉案客户信息，因此该信息并非不为公众所知悉。但是，其证据显示的均为相关客户的企业名称、地址等一般性信息，并不包含相关客户的负责人联系方式、交易内容、习惯、方式、合同价格等深度信息；且该查询结果是其在已知相关客户名单的基础上进行针对性地查询获知的信息，被上诉人鑫维瞳光公司和张凡的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
关于水星图文公司的客户信息。从现有证据来看，莱柯丽公司与这家公司在经营过程中只进行过一次交易即只签订过一次合同。该证据并不能证明莱柯丽公司付出了一定的时间、金钱和人力与该公司之间建立了长期稳定的客户关系，形成了一些特定化的客户信息。因此，水星图文公司的客户信息不符合商业秘密的构成要件，不能构成商业秘密。
二、关于鑫维瞳光公司、张凡和况稳是否侵害了莱柯丽公司的商业秘密
莱柯丽公司认为，首先，张凡、况稳曾经在莱柯丽公司工作过，离开莱柯丽公司后，张凡等即成立鑫维瞳光公司，且况稳亦在该公司任职。其次，鑫维瞳光公司在成立后即与莱柯丽公司长期的客户明日公司订立合同，且交易的内容同本公司与明日公司签订的合同内容相同。因此，鑫维瞳光公司、张凡和况稳的行为系不正当地利用了莱柯丽公司的商业秘密，侵害了莱柯丽公司的商业秘密。鑫维瞳光公司、张凡则认为，与明日公司订立合同进行相关交易的行为，系明日公司主动选择的结果，因此不存在不正当行为，也就不存在侵权行为。
鑫维瞳光公司、张凡提交了明日公司出具的《情况说明》，用以证明相关交易系明日公司主动选择而为。本院认为，该“情况说明”系明日公司出具，并且加盖了明日公司的印章，上诉人莱柯丽公司提交的明日公司动画项目部负责人武浩的谈话笔录也证实了《情况说明》的真实性，应当认为系明日公司的真实意思表示，故本院对该证据予以认定。该证据表明，明日公司与鑫维瞳光公司建立交易关系，是基于其对张凡个人能力的认可和信赖等因素所为，是明日公司基于公司利益所作的自主选择。而这选择是市场主体在市场经济条件下所进行的自由的、正常的商业活动，并不为法律所禁止，而应当为法律所允许。交易的达成并非完全取决于单方意愿，而需要交易双方的合意。因此，鑫维瞳光公司与明日公司的交易行为，并非是基于张凡或者况稳不正当地披露、使用其所接触的莱柯丽公司的商业秘密而为之的结果，而系交易对方明日公司的自主选择。商业秘密权利人不仅要证明其商业秘密的存在，还必须证明行为人的行为具有不正当性。其判断标准应当是经营者或行为人是否具有恶意、是否实施了不正当竞争行为，并非仅以交易相对人选择作为唯一判断依据，本案涉案合同交易行为相对方明日公司在交易过程中具有主导地位，因此在判断经营者或行为人是否违反了公认的商业道德或不正当性时，需根据特定行业领域和个案情形具体确定。本案所涉行业的一般交易惯例、交易双方主观状态和交易相对人的自愿选择等是确定正当性应考虑的因素。莱柯丽公司仅凭鑫维瞳光公司与明日公司建立了相同业务关系就认为鑫维瞳光公司、张凡、况稳采用了不正当手段侵害了其商业秘密的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
在莱柯丽公司与张凡、况稳签订的劳动合同中，除了约定保密条款外同时还约定有竞业限制条款。莱柯丽公司已经依据该竞业限制条款对张凡和况稳提起诉讼，并已经法院处理，处理结果是张凡、况稳向莱柯丽公司承担相应的违约赔偿责任。本院认为，张凡、况稳因违反竞业禁止的约定，对其行为已承担了相应的法律责任。
莱柯丽公司还认为鑫维瞳光公司、张凡和况稳侵害了其基于与水星图文公司的客户关系所形成的商业秘密，因该客户信息并未构成商业秘密，因此也就不存在侵权行为，本院对莱柯丽公司的该主张亦不予支持。
综上所述，上诉人莱柯丽公司关于其明日公司的客户信息属于商业秘密的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人莱柯丽公司认为被上诉人张凡、况稳、鑫维瞳光公司侵犯其商业秘密的主张不能成立，本院不予支持。原审判决对部分事实认定不当，但结果正确。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十三条、十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费3410元（已交纳），二审案件受理费3410元（已交纳），二审公告费600元（已交纳300元），由上诉人莱柯丽公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 新
审 判 员 薛 荣
代理审判员 梁 凯
二〇一二年六月二十九日
书 记 员 李文琳