陕西省子长县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0623民初488号
原告（反诉被告）冯毛虎，男，汉族。
委托代理人张海斌，陕西通济律师事务所律师。代理权限为一般代理，代为调、收集、提供证据，代为起诉、申诉、应诉、答辩；代为出庭参加诉讼，进行辩论、参加调解，代为提交、领取诉讼文书。
被告（反诉原告）刘应义，男，汉族。
被告（反诉原告）刘鄢，男，汉族。
委托代理人高晓峰，陕西常鸣律师事务所律师。代理权限为一般代理，参加庭审、调解、代领法律文书。
原告（反诉被告）冯毛虎与被告（反诉原告）刘应义、被告刘鄢（反诉原告）建筑施工合同纠纷一案，本院受理后合并审理于2015年10月30日作出了（2013）子长民初字第00313号民事判决书。三方当事人均不服一审判决提起上诉，延安市中级人民法院于2016年5月17日作出了（2016）陕06民终412号民事裁定：一、撤销陕西省子长县人民法院(2013)子长民初字第00313号民事判决；二、发回子长县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理案件当事人冯毛虎及其委托代理人张海斌、刘应义、刘鄢及其委托代理人高晓峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告冯毛虎诉称：2012年2月12日原告冯毛虎与被告刘应义签订了《私宅修建承包合同》，后被告刘应义将工程交由被告刘鄢组织施工，原告冯毛虎依约支付工程款610000元，但被告刘应义在施工中多次出现质量问题，地下室防水池出现大面积露筋、空洞。原告冯毛虎于2012年6月6日责令被告刘应义停工协商，最终双方达成一致，共同委托延安九洲建设工程司法鉴定所对工程质量进行鉴定，该所于2012年6月20日作出延九洲鉴字［2012］第36号鉴定意见书，鉴定意见为：地下室消防水池A-
B轴与2-8轴主体结构剪力墙、承重柱砼构件大面积出现露筋、裂缝、孔洞现象，已构成砼构件质量严重缺陷。部分砼墙、承重柱砼强度等级未达到设计要求，影响到结构性能、使用功能或耐久性，该砼消防水池砼构件质量存在严重安全隐患。后原告冯毛虎几次与被告刘应义协商解决办法，被告刘应义态度消极，既不愿拆除存在安全隐患的工程，又不愿出面请专业加固公司进行修补，更不对实施加固方案的工程质量承担责任。原告冯毛虎要求被告刘应义拆除已建工程，重新修建，并表示对工程延期及违约不做追究，然而被告刘应义拒绝采纳原告冯毛虎的合理建议，只是无理推诿进而干脆停工，既不复工，也不加固，更不主动与原告冯毛虎协商终止或变更合同事宜，撤走全部工人，甚至连灶房也拆除。为防止损失扩大，原告冯毛虎被迫拆卸下被告刘应义的所有建筑器械并由子长县公证处做了保管公证。后原告冯毛虎将被告刘应义承建的危楼拆除，另整实地基重新修建。在此期间，被告刘应义先后两次到工地闹事，尤其是2012年8月13日，被告刘应义开着皮卡车带着被告刘鄢和其余六人到工地寻衅滋事，将原告冯毛虎及其父亲打伤。现原告冯毛虎诉请判令：1、请求依法判令被告返还由其违约致工程拆除所收取的工程款637400元（其中工程款620000元，人工工资17400元）；2、请求依法判决被告承担楼房拆除费18.9万元；3、请求依法判决被告承担因其违约未能按期交付使用而造成的损失82万元的赔偿责任；4、请求判令原告代为管理被告建筑设备费用共计15万元；5、诉讼费用由二被告承担。
被告刘应义辩称：63万多我只收到11.2万元，拆除费18.9万不管费用多大，他自己承担，82万经过双方鉴定让加固了，他不让加固，费用不该我承担，代保管费15万不存在，因为有纪检委和村长郭小兵的谈话可以证实，原告弄得是假合同。
被告刘鄢辩称：原告起诉的五项请求，均于被告刘鄢无任何关联，刘鄢不承担任何赔偿责任。1、刘鄢收取冯毛虎的50万元全部用于购买钢材及处理地基，不应返还。刘鄢收取冯毛虎的50万元中有25万元是现金，25万元是子长县蓝翔工贸有限公司的债权。刘鄢将其中的402253.4元用于购买了钢材，陕西华鼎工程造价事务所有限公司的《工程造价鉴定咨询报告》的结论是刘鄢完成的地基开挖、挖桩、灌桩工程得出鉴定造价150752.92元。刘鄢完成的地基没有拆除。这两项总计553006.32元。因此，刘鄢收取的工程款不能退还。2、冯毛虎拆除刘应义完成的地上两层楼房的拆除费与刘鄢无关，应当由冯毛虎自己承担。3、冯毛虎请求承担未能按期交付使用造成的损失82万既无有效的合同约定，也无法律依据。且未能按期交房的主要原因是冯毛虎将本该加固的已建成部分拆除，责任在冯毛虎自己。4、冯毛虎请求的代管被告建筑设备与事实不符，已为生效判决确认实际是冯毛虎扣押了刘鄢的建筑设备。因此，其主张的15万元的代管费用的请求应予驳回。5、冯毛虎起诉刘鄢的每一项请求均不能成立，因此，诉讼费应当由冯毛虎承担。
本诉原告冯毛虎向法院提供了如下证据：
第一组证据：2012年2月12日原告冯毛虎与被告刘应义签订的《私宅修建承包合同》1份。证明：1、原、被告双方签订的合同是合法有效的，双方应该认真履行；2、被告刘应义修建工程质量不合格，已构成严重违约，其不仅应该承担重新修建的义务，而且应该赔偿原告冯毛虎的损失。
第二组证据：陕西延安九洲建设工程司法鉴定所（以下简称九洲鉴定所）出具的延九洲鉴字［2012］第36号鉴定意见书1份。证明：1、被告刘应义所承建的工程存在严重缺陷和质量安全隐患，构成违约；2、依据双方合同约定以及法律规定，被告刘应义应当依法返工，重新修建工程，并承担给原告冯毛虎所造成的经济损失。
第三组证据：光盘2张，系2012年6月被告刘应义修建原告冯毛虎发包的工程存在严重的质量问题的现场视频录像，以及子长县电视台对该工程质量问题进行报道的视频录像。证明目的同第二组证据。
第四组证据：50万元工程款收款收据1张、刘应义出具的工程款收条2张（共120000元）；领条6张。证明：1、原告冯毛虎向被告刘应义支付工程款620000元；2、原告冯毛虎拆除钢管、模板、内外架、塔吊和打地下室等支付人工工资17400元；上述损失应由被告刘应义承担。
第五组证据：建筑物拆迁承包协议书1份。证明因被告刘应义不履行返工拆除义务，原告冯毛虎为避免损失继续扩大，将拆除承包给第三人席胜利进行，原告冯毛虎支付其拆迁费189000元，应由被告刘应义承担。
第六组证据：土地租赁合同、公证书、公证费收据、电费发票各1份。证明因被告刘应义拒不履行搬迁义务，造成原告冯毛虎支付建筑材料、工程设备场地租赁费、公证费、电费共计150000元，以上原告冯毛虎支付的损失是因被告刘应义违约造成的，应由被告刘应义承担。
第七组证据：商用房租赁合同、工程承包合同各1份。证明：1、因被告刘应义的违约行为造成延迟交付房屋10个月，并且造成原告冯毛虎重新修建商用楼房每平方米多支付260元；2、同等地段同等时间原告冯毛虎隔壁商用楼租赁价为每年800000元，原告冯毛虎的商用楼面积比隔壁的还大，所以租赁费用应该高于800000元；3、被告刘应义的违约行为造成原告冯毛虎的租赁费损失和另行承包的差价损失共计820000元，应由被告刘应义赔偿。
第八组证据：律师调查笔录8份，系原告冯毛虎聘请的律师向证人王林、苏海明、郭小兵、何国成、杨小军、王和平、钟娜、杨和平所作关于原、被告工程质量纠纷一事的调查，用于证明：1、该工程是刘应义承包的，原告冯毛虎与刘应义之间具有承包合同的法律关系，与刘鄢不具有实质上的工程承包法律关系；2、刘应义据不履行加固义务和返工重建义务；3、原告冯毛虎为降低双方的经济损失进行重建所产生的损失应由违约过错方被告刘应义进行赔偿。
第九组证据：宣读证人张建翔、席胜利在原卷中的证言。因张建翔是两份合同的见证人和中介人，可证明本案实际承包人是刘应义，并非是刘鄢；席胜利证明拆楼的费用18.9万元。
被告刘鄢对原告冯毛虎上述证据发表以下质证意见：
对第一组证据，原告提供的与刘应义的承包合同签订时间大约在2012年4月15日左右，不是合同上所写的2012年2月12日，该份合同是在冯毛虎终止了与刘鄢的承包合同之后签订的。对其证明目的也有异议，该份合同因违反法律规定属于无效合同，该份合同本身也不能证明工程质量不合格，被告应承担重新修建义务。对第二组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定意见是存在的问题进行加固，而不是拆除，双方合同并未约定工程出现质量问题无论如何都要拆除重新修建，法律也没有这样的规定。对第三组证据，光碟反映的工程质量存在缺陷是事实，但对其证明目的有异议，异议同第二组的质证意见。对第四组证据，当时冯毛虎给了25万元现金，另外是代收蓝翔公司的25万元，是债权不是现金。蓝翔公司的25万元债权是冯来虎（系冯毛虎的弟弟，系该建筑的合伙人）的，让我去蓝翔公司买钢材抵账。对刘应义的两张收条和另外的工资领条，与我无关，我们不予质证。对第五组证据，对该份证据的的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，原告对经鉴定只需要加固的工程质量瑕疵部分单方决定拆除，其扩大的损失应单方承担，合同无效自然就不存在违约之说。对第六组证据，对土地租赁合同的真实性、证明目的均有异议。子长县纪检委与冯家屯村主任郭小兵的谈话，证明该份合同是虚假的，因其主张的土地租赁费不予支持。对公证书及公证费票据无异议，该公证书足以证明原告将被告赶出工地后工地上存放被告刘鄢的大量的钢材水泥等建筑材料以及机械等建筑设备。对第七组证据，对该组证据均有异议，原告另行与张建国签订承包合同，迟延交房的是张建国，与被告无关，原告舍弃和刘应义、刘鄢较低的修建费，另行选择较高的修建费，让张建国修建，多支付的费用应当自行承担。原告与他人的租赁合同主张自己的租赁费，即无合同约定也不附和法律规定，其该损失最多也是间接损失，不是直接损失。对第八组证据，该组证据全是证人证言，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》规定证人应当出庭作证，未出庭其证言无法核实，因此我们对其内容的真实性不予质证。对第九组证据，张建翔的庭审笔录明确答复刘鄢与冯毛虎签合同时他不在场，签好后他来签的字，刘应义与冯毛虎签订第二份合同时其是否在场，他回答记不清了，因此张建翔对两份合同的主体都不太清楚对其他事情证言中也没有说完整。比如说“塔吊基础作废重新挖，但是没有说明作废原因”。对张建翔的证言该案的被告也就是本案的原告质证意见是对真实性有异议，所以我们觉得张建翔并没有将本案的关键部分及合同的承包方，究竟是刘鄢还是；刘应义没有证实清楚。
被告刘应义对原告冯毛虎上述证据发表以下质证意见：
对第一组证据，我的合同是真实的，时间是2012年4月14日下午签的。对第二组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第三组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第四组证据，刘鄢的50万工程款，和另外纸张工资条，我不知道，8万元工程款我收到了，4万元的条据上我只收到3.2万元现金。因为消防水池鉴定费，我让冯毛虎给我付4万元，我打了4万元的条子，冯毛虎给了我3.2万元现金，剩下的8千元没有给我。1.7万工资条子是原告雇人做下的，和我没有关系。对第五组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第六组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第七组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第八组证据，质证意见和刘鄢的意见一样。对第九组证据，我质证意见和刘鄢的意见一样。
被告刘应义就本诉向法院提交以下证据：
第一组证据：原告跟刘应义签订的私宅修建承包合同1份，证明原被告双方签订的修建合同是双方真实意思表示，合法有效，原告单方拆除该楼房，造成的损失不应由被告承担。第二组证据：是延安九州司法鉴定所的鉴定意见书1份，证明被告承揽工程出现质量瑕疵，双方同意加固处理，无需拆除，因拆除造成的损失被告不应承担。
原告冯毛虎对被告刘应以上述证据发表以下质证意见：
对被告第一组证据的真实性无异议，对该组证据的第2个证明目的有异议，根据合同法281条的规定，因施工人的原因致使工程质量不合格的，发包人有权要求施工人修理、返工和改建。这是选择性的权利，补救措施是由发包方来决定的。因为被告据不履行拆迁重建的补救措施，原告才自己拆除，因此被告应该承担赔偿原告损失的责任。所以被告的证明目的不能成立。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。被告所述双方同意加固处理，无需拆除，鉴定意见书里没有这句话。合同法281规定的很明确，修理、返工、改建的选择权是发包方的，第三人无权干涉。鉴定书里面的建议加固仅仅是第三方的建议，不是法律规定，也不是必须的。所以我们认为被告的证明目的是不能成立的。
（原审卷中记载）法院调取的证据：应本诉被告的申请，本院向中共子长县纪律检查委员会调取了该委员会对冯家屯村民委员会主任郭小兵的调查笔录1份，郭小兵在该笔录中称：冯家屯村民委员会与冯毛虎签订的土地租赁合同，是其应冯毛虎的要求为方便冯毛虎打官司而在冯毛虎起草的合同上加盖了村委会的印章，是一份假合同，实际冯毛虎未向村委会交纳土地租赁费。
原告冯毛虎对上述调查笔录经质证称：对该份证据的真实性没有异议，对该份证据的部分内容和证明目的有异议，郭小兵代表村委与冯毛虎签订的租赁合同是其认可的，不存在伪造；事实上租赁行为是合法有效的，之所以冯毛虎一直未向村委会交纳每月12000元一年共计144000元的租赁费，就是因为郭小兵当时有涉嫌违法违纪行为正在被纪检委调查中，所以才一拖再拖，但是该损失最终还是由冯毛虎支付的；冯毛虎的该行为是合法的提存行为，对设备进行保管和存放需要租赁场地，该事实是客观存在的。
反诉原告刘应义诉称：
冯毛虎于2012年4月14日将发包给刘鄢、并由刘鄢完成了地基工程的私宅建筑的地下一层、地上六层楼房建设工程转包给刘应义。合同签订后，刘应义共向冯毛虎的工地购进钢材76.0545吨、水泥240.5吨、石子473.1方、沙子309.5方。刘应义将工程施工至地上二层楼后，冯毛虎以地下室消防水池出现大面积孔洞等为由责令刘应义停工，后双方一致聘请九洲鉴定所对工程质量进行鉴定，鉴定结论为：地下室消防水池A-
B轴与2-8轴主体结构剪力墙、承重柱砼构件大面积出现露筋、裂缝、孔洞现象，已构成砼构件质量严重缺陷。部分砼墙、承重柱砼强度等级未达到设计要求，影响到结构性能、使用功能或耐久性，该砼相仿水池砼构件质量存在严重安全隐患。建议：采用增大截面加固法，剔除松散砼。具体方案由设计单位确定并在设计人员指导下进行施工，冯毛虎当时未对该鉴定意见提出异议，同意刘应义采取加固措施。刘应义与西安一家工程公司达成加固合同意向，并支付了现场勘查费用3000元，正待实施时，2012年7月19日，冯毛虎突然单方解除合同，在未告知刘应义的情况下对刘应义已经完成的二层无质量问题的地上建筑和地下筏板、地下一层进行非法拆除。第一次承包工程的刘鄢提出拉走租赁的建筑设备，刘应义要求停止拆除并对工地现存物品进行清点登记，均遭到冯毛虎的拒绝。刘应义购进的剩余工程材料、灶务设备、一台粉灰机和刘鄢的租赁设备等全部被冯毛虎非法扣押，并将刘应义的施工人员全部赶出工地。2012年8月12日刘应义再次组织人员对停放在工地的物品进行外运，又遭到冯毛虎的阻挡，双方发生纠纷后经警方制止。到此，刘应义为冯毛虎完成的工程量经延安永盛有限责任会计师事务所预算总造价为1171695.26元，而冯毛虎只付给刘应义112000元工程款，刘应义垫资1081105.2元，应由冯毛虎承担。冯毛虎在拆除重建时使用了刘应义运进工地的剩余建筑材料。故刘应义反诉请求判令：1、依法驳回被反诉人对反诉人的起诉；2、依法判决被反诉人赔偿反诉人为被反诉人完成工程支付投资84.4万元；3、依法判决被反诉人赔偿反诉人聘请西安加固公司现场查看费用3000元；4、依法判决被反诉人返还侵占反诉人购买水泥16吨，价值7200元，沙子61立方米，价值5490元，石子8立方米，价值920元，合计13610元；5、判决被反诉人承担反诉人工程决算费用4000元；6、判决被反诉人承担华鼎工程造价鉴定费15716.95元；7、判决被反诉人承担塔吊工工资15000元；8、判决被反诉人承担本案诉讼、反诉全部诉讼费用。
反诉被告冯毛虎就反诉原告刘应义反诉答辩称：
第一，反诉人刘应义陈述的反诉事实不属实，第一冯毛虎与刘鄢不存在承包合同法律关系，当时刘应义的姐夫王国祥介绍认识冯毛虎的父亲说刘应义想承包冯毛虎的工程，所以冯毛虎才和刘应义见面商量承包事宜。当时刘应义说他欠债太多，树大招风，所以要求以他孙子刘鄢的名义签订承包合同。于是冯毛虎按照刘应义的要求与刘鄢签订了承包合同。但是冯毛虎将合同拿回家后遭到家人的强烈反对，家里人的意思是刘鄢没有实力，坚决要求以刘应义的名义重新签订合同，所以冯毛虎又找到刘应义，重新达成承包合同。将之前与刘鄢签订的合同收回并撕毁。但是刘鄢当时不在子长，所以一直未收回撕毁，所以才出现2份承包合同的事实。第二，关于刘应义提到的设备和材料的非法使用也是不真实的。由于刘应义发生工程质量后即不履行加固，也不履行返工的义务，给冯毛虎损失继续造成扩大，于是冯毛虎申请子长公证处依法对刘应义拒不接受标的物采取了提存的行为。并进行了公证和清点，所以冯毛虎是履行法律规定的合法提存行为，并不属于非法扣押和使用。第三，冯毛虎不存在非法拆除的行为，根据合同法281条的规定，承包方造成工程质量缺陷等问题时，发包方有权要求承包方修理、返工或者改建。所以刘应义拒不修理也不返工，故冯毛虎才采取了补救措施，为防止进一步扩大损失。其属于合情、合理、合法。第四，冯毛虎向刘应义共支付工程款62万元，而不是11.2万元。第五，刘应义的损失是因自身违约造成的，根据合同法规定，谁违约谁承担责任的原则，所以其损失应当由自己承担。冯毛虎并不存在违约，故不承担赔偿责任。第六，刘应义本次施工过程中造成严重工程质量问题，故其不仅构成违约，而且冯毛虎依法有权拒绝支付工程款，或者减少工程价款。关于增加的第一项鉴定费的问题，不是司法鉴定，而是原被告双方共同委托的鉴定，协商鉴定费由被告刘应义自行承担，其次该工程鉴定结论确实存在严重的质量问题，故依法应当由被告刘应义承担该费用，关于增加的第二项请求，我们不予认可，因该损失已经包含在工程造价损失范围内，若在主张属于重复主张的行为。
反诉原告刘鄢诉称：
2012年2月，刘鄢与冯毛虎签订承包合同后，租赁了沈艳斌的全套建筑工程设备进场施工，完成了全部地基工程，向工地购进钢材96.026吨，价值402253.4元。刘鄢施工时使用了3.6吨，价值1508元，其余被冯毛虎扣押并在返修时全部使用。刘鄢的地下工程投资额经永盛会计师事务所预算为130638.67元。刘鄢领取冯毛虎500000元工程款，扣除上述两项外，刘鄢垫资17812元，应由冯毛虎支付给刘鄢。在刘鄢准备开始地上工程时，冯毛虎单方撕毁合同，将工程发包给了刘应义，并将刘鄢租赁的建筑设备转交刘应义使用。2012年7月，冯毛虎又解除了与刘应义的合同。此时刘鄢提出收回租赁的建筑设备，收取租赁费，遭到冯毛虎拒绝。2012年8月12日，刘鄢和刘应义再次组织工人、吊车、运输车到冯毛虎工地撤离建筑设备和剩余材料，又遭到冯毛虎的殴打、阻拦，所有物品全部被冯毛虎扣押，材料被使用，给刘鄢造成了重大财产损失。故反诉请求判令：1、依法判决反诉被告冯毛虎承担其扣押反诉原告租赁的建筑设备14个月的租赁费560000元（从2012年7月20日起至2013年9月底，每月40000元。）；2、依法判决反诉被告按每月6000元承担反诉原告租赁皮卡车13个月的租赁费78000元（从2012年8月12日起至2013年9月底）；3、依法判决反诉被告冯毛虎再支付反诉原告已完工程造价款36740.13元（402253.4元+150752.92元－16266.19元－500000元=36740.13元）；4、依法判决反诉被告冯毛虎再支付反诉原告塔吊基础返工费15000元；5、依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。
反诉被告冯毛虎就反诉原告刘鄢反诉答辩称：
在刘应义反诉案的答辩意见基础上再补充一下几点：（一）冯毛虎将刘鄢列为本案的被告不是因为刘鄢是本案合同的相对人，而是因为刘鄢代刘应义收取工程款500000元。如果刘鄢未将500000元工程款交付刘应义，应当返还冯毛虎。（二）刘鄢所陈述的事实不属实，冯毛虎与刘鄢事实上不存在工程承包合同法律关系，所以既谈不上合同的解除也谈不上合同的违约。刘鄢的反诉属于虚假、恶意诉讼。（三）本案实质上是冯毛虎诉刘应义建设工程施工合同纠纷，起诉刘鄢并非基于建设施工合同法律关系，所以刘鄢以建设施工合同为基础进行反诉是不符合反诉的要件，如果刘鄢认为与冯毛虎之间存在建设工程施工合同法律关系，原告冯毛虎与被告刘鄢事实上不存在承包法律关系，其请求应当纳入到刘应义的请求范围之内，其次被告刘鄢诉称法律关系属于侵权行为，而本案属于合同纠纷，不是债权，所以本诉和反诉不是同一法律关系，故被告刘鄢的反诉程序不合法，应当告知另行诉讼，故依法驳回其反诉请求。
反诉原告刘鄢在反诉中向法院提供了如下证据：
第一组证据：私宅修建承包合同。证明冯毛虎和刘鄢在2012年2月12日签订了《私宅修建承包合同》，该合同属于无效合同。
第二组证据：刘鄢施工期间购买材料的记账凭证和票据工11支。证明刘鄢施工期间购买水泥、石子、沙子花费8440元，购买96.026吨钢材花费402253.4元，材料合计410693.4元，应当由冯毛虎承担。
第三组证据：刘鄢的施工日记两张。证明2014年4月14日因冯毛虎坚决不出变更签证与刘鄢发生纠纷，2012年4月15日，甲方（冯毛虎）通知刘鄢，他把合同撕毁，将工程转包给刘应义。4月16日，刘鄢按图纸完成了最后一根井桩，并和甲方谈了建筑设备的问题，甲方冯毛虎说建筑设备租费由刘应义付清，有刘应义使用，如租费付不清，由我给你，我在刘应义的工程款扣回付给你，你放心走吧。
第四组证据：工程造价鉴定咨询报告。证明：刘鄢完成的地基开挖、挖桩、灌桩工程得出鉴定造价150752.92元。冯毛虎使用了该地基，应当承担该部分费用。
第五组证据：皮卡车《租赁协议》、扣车录像光盘。证明：刘鄢施工期间租赁了柴世红的一辆皮卡车用于工程上，月租费6000元，冯毛虎扣押该车后应当承担该车被扣押期间的租赁费。
第六组证据：扣押录像光盘、(2012)子民初字第00361号民事判决书、执行笔录6份、沈艳斌的租赁费收条3支。证明冯毛虎和刘应义在2012年6月份终止合同后，刘鄢在2012年7月19日前去工地拉其租赁沈平安的设备时被冯毛虎挡住，扣押了设备，沈艳斌以租赁合同纠纷将刘鄢起诉后，法院判决归还租赁物并支付租赁费。冯毛虎在执行初期不同意归还所扣押的租赁物，直到2013年9月23日才同意归还，并在2013年9月25日清点归还了租赁物，刘鄢也将租赁费给沈艳斌支付完了。租赁设备被扣押期间的租赁费应当由冯毛虎承担。
第七组证据：刘鄢完成两次塔吊基础工程费用条据和记账凭证13支。证明冯毛虎变更设计，致使刘鄢按原设计完成的塔吊基础即所安装的塔吊被返工，因返工增加的费用15000元应当由冯毛虎承担。
第八组证据：刘鄢与沈艳斌的租赁合同一份。证明：刘鄢在冯毛虎工地上使用的建筑设备是从沈艳斌处租来的，每月租赁费4万元，冯毛虎扣押该设备期间的租赁费应由冯毛虎承担。
反诉被告冯毛虎对反诉原告刘鄢上述证据发表以下质证意见：
对第一组证据：真实性无异议、但对其证明目的有异议，理由是在原一审庭审中双方均对合同真实性无异议，是双方真实意思表示，共同认为合同是有效的，其二该承包合同实际属于承揽法律关系，对于承揽合同并无资质要求的限制，根据《建筑法》第83条第三款规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适用于《建筑法》，所以双方之间的承揽合同是合法有效的是受法律保护的。对第二组证据：合法性、关联性、真实性均有异议，首先该记账凭证属于刘鄢自己所制作的记账凭证，而不具有证据独立性的证明目的，其次所有的收条领条均为空白条据，即不附买卖合同，也没有税务正规发票，更没有其他证据印证该材料即工人工资，用于该工程之上，其次该证据均属于自己给自己作证，故请求法庭依法不予采信。对第三组证据：刘鄢的施工日记两张，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，1、该日记是被告刘鄢自己所书写和记录，从证据规则属于当事人自己的陈述，不应当作为证据使用；2、该日记并不能反映其用于哪个工程项目，所以请求法庭对该证据不予采信。对第四组证据：1、对该组证据我认为鉴定数额过高，具体由专业证人出庭予以说明。2、该工程实际承包人并非是刘鄢，故冯毛虎不存在给刘鄢承担赔偿责任。3、本身修建该工程存在严重质量问题，严重的瑕疵，其不具有价值性，故该鉴定机构以合格的工程予以鉴定显然是不符合客观的，不具有客观性。4、该鉴定报告鉴定的是合格工程，而本案争议标的为不合格工程，故在鉴定时予以折旧评估方位客观公正，所以该鉴定报告不能作为证据使用。对第五组证据：对皮卡车租赁协议、光盘真实性合法性均有异议，首先刘鄢与柴世红之间并不存在租赁关系，其次出租人柴世红也未出庭作证，无法核实其真实性，目前该皮卡车仍由被告刘应义所有和驾驶，所以完全属于伪造证据，故请求法庭不予采信。对第六组证据：我们对判决书、执行笔录真实性无异议，但对其证明目的有异议，对刘鄢与沈艳斌的工程设备租赁关系实际并不存在，该工程设备所有权人是刘应义，对沈艳斌诉刘鄢租赁合同纠纷一案，完全是刘应义一手安排，属于典型的虚假诉讼行为，故对其证明目的不予采信。另外关于沈艳斌的租赁费收条三支、扣押录像光盘真实性合法性有异议，既然沈艳斌依法申请执行局强制执行刘鄢，为什么在执行卷中没有履行付款的证明而是该二人私自履行，与事实不否，也不符合常理。该证据恰恰证明被告刘鄢反诉程序违法，与本诉不属于同一法律关系，故请求法庭不予以采信该证据。对第七组证据：合法性、关联性、真实性均有异议，首先该记账凭证属于刘鄢自己所制作的记账凭证，而不具有证据独立性的证明目的，其次所有的收条领条均为空白条据，即不附买卖合同，也没有税务正规发票，更没有其他证据印证该材料即工人工资，用于该工程之上，其次该证据均属于自己给自己作证，故请求法庭依法不予采信。对第八组证据：我们对租赁合同真实性、证明目的均有异议，对刘鄢与沈艳斌的工程设备租赁关系实际并不存在，该工程设备所有权人是刘应义，对沈艳斌诉刘鄢租赁合同纠纷一案，完全是刘应义一手安排，属于典型的虚假诉讼行为，故请求法庭不予以采信该证据。
反诉原告刘应义在反诉中向法院提供了如下证据：
第一组证据：原被告工程承包合同书，证明原被告于2012年2月签订合同，原告承修被告商住楼，合同约定原被告双方任何一份违约，均应依法承担给对方造成损失的赔偿责任。
第二组证据：原告完成工程质量鉴定意见书1份，证明原告承修工程出现安全隐患只需要加固完善措施，不需要拆除重建，被告拆除行为属于违约，给原告造成的工程投资、赢利损失应当依法承担。
第三组证据：原告完成工程造价鉴定报告1份，证明原告已完成被告工程造价为956215.93元，应由被告全部承担。
第四组证据：原告为被告工程购买建材的发票5支、清单1支、记账凭证2支。证明原告承修工程购买建材为垫付资金，鉴定的实际造价应由被告承担
第五组证据：原告完成工程中做防水的材料费、工资发票各一支。证明华鼎工程造价鉴定中没有包括原告完成的防水投资2300元，被告应另行支付。
第六组证据：西安远大加固公司勘察被告工程现场劳务费票据。证明：1、原被告双方商定原告完成工程中的地下室安全隐患加固排除时加固公司人员勘验现场工资3000元应由被告承担。2、刘应义没有拒绝承担工程质量瑕疵的修复义务，主动邀请修复施工单位现场勘验，准备实施修复工程。因冯毛虎不同意而未实施。
第七组证据：工程预算费用票据2支，证明原告为索赔损失进行的工程造价鉴定费用15716.95元，应由被告承担。
第八组证据：原告支付塔吊工工资记账凭证1支、付款单2支。证明支付塔吊工工资是15000元，未包含在华鼎的造价鉴定范围内，应由被告另行承担。
第九组证据，被告单方撕毁合同拆除原告完成工程现场记录光盘2张，证明被告单方撕毁合同，拆除原告完成工程，造成原告损失应由被告全部承担赔偿责任。
反诉被告冯毛虎对反诉原告刘应义上述证据发表以下质证意见：
对第一组证据，真实性无异议，对证明目的有异议。冯毛虎签订合同以后并不存在违约行为，故不承担赔偿责任。对第二组证据，真实性无异议，对证明目的有异议。被告所述双方同意加固处理，无需拆除，鉴定意见书里没有这句话。合同法281规定的很明确，修理、返工、改建的选择权是发包方的，第三人无权干涉。鉴定书里面的建议加固仅仅是第三方的建议，不是法律规定，也不是必须的。所以我们认为被告的证明目的是不能成立的。对第三组证据，1、对该组证据我认为鉴定数额过高，具体由专业证人出庭予以说明。2、该损失是因刘应义违约所造成的，故冯毛虎不承担赔偿责任。3、本身刘应义修建该工程存在严重质量问题，严重的瑕疵，其不具有价值性，故该鉴定机构以合格的工程予以鉴定显然是不符合客观的，不具有客观性。对第四组证据，真实性有异议，该证据的购买人为刘鄢不是刘应义，其二该材料是否用于冯毛虎的工程中，无法核实。所以不具有关联性。第三这里面的空白条据既不具有证据的合法性也不具有证据的已经在损失鉴定中包括进去，不能重复主张。对第五组证据，同第四组质证意见。对第六组证据，真实性有异议，这是一张空白条据，没有加盖单位公章，也没有按印，不具有国家税务发票的合法性。对其证明目的有异议，该证据并不能证明刘应义主动积极履行加固修复义务。故请求人民法院不予采信。对第七组证据，我们认为该组证据与本案没有关联性。双方签订的合同的工程价款为包死价，不存在工程预算的问题，故该预算费用与本案无关。请求不予采信。对第八组证据，真实性有异议，记账凭证是刘应义自己所记他又是反诉人，等于自己给自己作证。2张空白收条显然不符合证据的形式要件。其真实性无法核实。该费用已经纳入工程全部损失鉴定报告数额中，不能重复主张。故请求法院不予采信。对第九组证据，真实性无异议。对证明目的有异议。冯毛虎的该拆除行为是合情合理合法的，属于因刘应义违约拒不履行义务而冯毛虎采取的补救措施，应当受到法律保护。其不属于单方撕毁合同，强行拆除。
反诉被告冯毛虎就反诉向法院提供了如下证据：
反诉证据和本诉证据一样，我们不在重复。我把其中关于刘鄢反诉案件中我们补充两组证据：
第一组证据：机动车信息查询结果单。证明目的：1、陕J681**号皮卡车是被告刘应义和李俊峰、张志来、薛胤洲四人在2008年左右合伙购置的工程用车，后该四人散伙时将该车辆折给被告刘应义，目前车辆仍登记在当时合伙人李俊峰名下，所以该车不属于柴世红所有。
第二组证据：2、子长法院（2010）子民初字第265号民事判决书、子长法院（2011）子民初字第00014号民事判决书两份。证明目的：第一、刘鄢反诉要求冯毛虎承担租赁设备损失完全属于虚假诉讼，涉嫌构成犯罪行为；第二、该设备所有权人是刘应义，并非是沈艳斌；第三、在2008年左右被告刘应义和李俊峰、张志来、薛胤洲四人合伙搞工程，共同购置的工程设施设备，及在散伙时该设施设备全部折旧给刘应义所有。
反诉原告刘鄢对反诉被告冯毛虎上述证据发表以下质证意见：
对机动车信息查询结果单真实性有异议，没有盖章无法确定其信息来源，对其关联性、证明目的有异议，车辆买卖没有过户，并不影响所有权的变动，该证据不能证明陕J681**号皮卡车所有权人是刘应义，无法推翻刘鄢与柴世红的租赁合同。对两份判决书真实性无异议，但对与本案的关联性及证明目的有异议。对子长法院（2010）子民初字第265号民事判决书只能说明刘应义曾在2008年与李俊峰、张志来、薛胤洲三人共同购买过工程设备，但是不能证明具体买过什么设备，且判决书明确该设备最终的所有权未确定，因此无法证明本案工程上刘鄢及刘应义使用的设备是2008年刘应义与他人共同购置的设备。子长法院（2011）子民初字第00014号民事判决书没有涉及到是否购置设备及设备归属问题。该组证据没有记载陕J681**号车是刘应义与李俊峰等人2008年共同购置设备的记载。
反诉原告刘应义对反诉被告冯毛虎上述证据发表以下质证意见：
皮卡车是李俊峰的，和本案无关系。关于设备是我和其他合伙人的，和本案无关系。
本院根据原、被告的诉辩主张及庭审质证意见，总结本案的争议焦点有以下几点：
（一）关于本案建设工程施工合同法律关系的承包方是谁的问题。
本案被告刘应义、刘鄢均提供了《私宅修建承包合同》，称其二人都是冯峰商务会所工程的承包方，刘鄢完成了地基工程，刘应义施工至地上二层。原告冯毛虎称其将工程发包给了刘应义，刘应义是承包方，刘鄢只是给刘应义站场的，是刘应义让刘鄢代表其与原告签订了合同，后冯毛虎要求刘应义本人签订合同，其与刘鄢签订的合同已作废。对此，冯毛虎申请法庭当庭宣读张建翔、席胜利在本院（2013）子民初字第00110号刘鄢诉冯毛虎返还原物纠纷一案中出庭作证时的证人证言。张建翔系前后两份合同的中介人，又是工程监理，其称2012年2月12日冯毛虎与刘鄢签订了第一份合同，两个星期后，冯毛虎又与刘应义签订了第二份合同，合同时间仍写为2012年2月12日，内容基本一致，当场宣布第一份合同作废，其手中第一份合同被收回，但刘鄢持有的合同未被收回，刘鄢只是站场的。另，刘鄢在2012年2月17日给冯毛虎出具的收到500000元工程款的收款收据中也写明“代收人刘鄢”。可见，刘鄢并非该工程实际承包人，本案所涉工程的实际承包人应是刘应义。刘鄢所持《私宅修建承包合同》已作废，没有法律效力。故刘鄢反诉请求冯毛虎承担单方解除合同的违约赔偿金100000元，支付其工程款17812元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
（二）关于冯毛虎与刘应义所签《私宅修建承包合同》是否合法有效的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中明确规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案被告刘应义以包工包料的方式承包修建六层楼房（包括地下室），但却未提供任何建设施工资质证书，其并未取得相应的建筑施工企业资质。而原告冯毛虎未审查被告刘应义是否具备相应施工资质就将楼房修建工程发包给刘应义。因此，双方所签订的《私宅修建承包合同》属于无效合同，双方对该无效合同的产生均具有过错。无效合同，自始无效，从开始起就对当事人没有法律约束力，因此当事人主张对方承担合同约定的违约责任的主张，缺乏法律依据。故原告冯毛虎主张被告承担因违约未能按期交付使用而造成的损失820000元，于法无据，不应支持。
（三）关于合同无效的法律后果。
合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（1）本案原、被告所签订的合同无效，刘应义因该合同而取得的工程款应返还冯毛虎。对于工程款的数额，冯毛虎举证了刘鄢出具的500000元的收款收据和刘应义出具的2张收条（其中1张80000元、1张40000元），刘应义对真实性无异议，但提出其中40000元的1张收条，他实际只收到32000元，冯毛虎称其给了刘应义40000元，刘应义对其打了40000元的收条只收到32000元的主张未能举证证明，故应认定冯毛虎支付刘应义工程款为620000元。故对冯毛虎主张刘应义返还620000元工程款的诉讼请求，予以支持。冯毛虎主张刘应义承担其下塔吊、拆除内外架等的人工工资17400元，因其提供的6张收条，缺乏其他证据相佐证，真实性无法确定，故不予支持。
（2）被告刘应义不具备相应资质，在施工中出现工程质量问题，对此，有双方共同委托九洲鉴定所于2012年6月20日作出的延九洲鉴字［2012］第36号鉴定意见书可证，双方对此并无异议。
冯毛虎在双方就如何解决工程质量问题产生分歧未能协商一致的情况下将刘应义已完成的主体工程拆除。冯毛虎主张刘应义承担楼房拆除费用189000元，因刘应义已施工工程出现质量问题后，双方共同委托九洲鉴定所进行鉴定，该鉴定机构在上述鉴定意见书中建议对承重柱基础进行加固；且冯毛虎拆除刘应义已施工工程，系其单方行为，并未与刘应义事先达成一致意见，故对冯毛虎该主张不予支持。
双方就工程质量问题如何解决产生分歧时，刘应义已经按变更后的图纸完成了地下室及地上一、二层主体工程，已经投入了相应的设备、材料、人工工资，此时冯毛虎拆除刘应义已施工工程，给刘应义造成了相应的损失，对于该损失的产生，双方均有过错，根据过错程度，确定冯毛虎应对刘应义的损失承担60%的赔偿责任。
关于刘应义的损失数额，在本案审理过程中，经刘应义申请，延安市中级人民法院先后委托九洲鉴定所作出了延九洲鉴字[2014]第21号关于子长县冯峰商务会所地下消防水池加固费用的鉴定意见书（鉴定意见：消防水池加固费用为52022.80元），委托华鼎公司作出了陕华鼎鉴咨［2015］第002号建设工程造价鉴定报告（鉴定结果：冯峰商务会所按变更后的图纸施工的地下室及地上一、二层主体工程，包括水电暖预埋、三层楼梯、柱子的钢筋绑固工程的造价为956215.93元；地基开挖、挖桩、灌桩工程的造价为150752.92元；合计1106968.85元）。冯毛虎对这两份鉴定意见均有异议，申请证人徐斌斌出庭证明证人所算刘应义已完成工程量造价为985664.38元。对此，因证人徐斌斌所算数额系冯毛虎单方提供资料，刘应义未参与，也未经法定程序；而华鼎公司的鉴定报告是延安市中级人民法院按照法定鉴定程序委托具备相应资质的专业鉴定机构作出的，对于刘应义已完成的工程造价应以华鼎公司的司法鉴定报告为准。另，冯毛虎提出华鼎公司鉴定的造价是按图纸根据合格工程的标准计算的，而刘应义已完成的工程是存在质量问题的，因此不予认可。对此问题，因冯毛虎拆除了刘应义已完成的主体工程，无法通过实物鉴定刘应义的实际投资，故而刘应义申请做了两次鉴定，既鉴定了变更图纸下的造价，又鉴定了对质量问题的加固费用。因此，在计算刘应义的工程造价时，从华鼎公司鉴定的造价中减去九洲鉴定所鉴定的加固费用，即为刘应义已完成工程的实际投资。刘应义、刘鄢均提出其有部分投资未包含在华鼎公司鉴定的造价中，主张另行计算。对此，因其主张的鉴定造价以外的投资，冯毛虎并不认可，且未经鉴定机构专业核算，故对刘应义主张的防水投资、塔吊','2018-10-08
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