广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终1191号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛胡安，男，1995年1月4日出生，汉族，文化程度高中，住湖北省云梦县（身份情况系自报）。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人何致君，广东豪昭盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严小丹，男，1986年6月10日出生，汉族，出生地湖北省安陆市，文化程度高中，户籍地址湖北省孝感市安陆市。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人邓定远，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董志康，男，1987年2月28日出生，汉族，出生地湖北省安陆市，文化程度初中，户籍地址湖北孝感市安陆市。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人余金桥，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛忠，男，1989年9月24日出生，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省郴州市）。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人黄玉麟，广东中泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐世强，男，1978年10月10日出生，汉族，出生地湖北省安陆市，文化程度高中，户籍地址湖北省安陆市。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人王永国，广东佰卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡亮，男，1988年6月24日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度大专，户籍地址广东省湛江市遂溪县。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。
辩护人王明伟，广东威戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）单连敏，男，1982年4月18日出生，汉族，出生地山东省潍坊市，文化程度大专，户籍地址广东省广州市增城区。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
指定辩护人张泽华，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孔韶文，男，1984年6月5日出生，汉族，出生地广东省韶关市，文化程度大专，户籍地址广东省韶关市浈江区。因本案于2017年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。
指定辩护人韦秀萍，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告人满亮亮，男，1991年3月9日出生，苗族，文化程度高中，住湖南省麻阳苗族自治县（身份情况系自报）。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控被告人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮、蔡亮、单连敏、孔韶文犯诈骗一案，于2018年4月13日作出（2018）粤0106刑初367号刑事判决。原审被告人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、蔡亮、单连敏、孔韶文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：
2016年开始，同案人毛某2作为投资人，纠合同案人胡某2、毛某1、严某1、李某5、喻某3、彭某2、邓某2、刘某8、周某1、陈某5、郭某2、骆某、潘某2、李某6、彭某1和被告人盛胡安、徐世强、满亮亮、单连敏、蔡亮、孔韶文、严小丹、董志康、薛忠等人作为管理、财务、后某人员，先后在广州市天河区成立多家公司和设立多个窝点，招揽大量业务员通过网络、微信平台发布虚假广告，以“微商”为幌子，虚构事实、隐瞒真相，骗取全国各地的被害人购买高价产品。毛某2通过出资、联系广告、进货、发货渠道，派遣管理、财务、后某、技术人员对上述公司和窝点进行实际控制，形成了一个组织紧密、管理严格的特大电信诈骗团伙。其中，盛胡安为毛某2管理财务，徐世强、满亮亮、单连敏、蔡亮、孔韶文、严小丹、董志康、薛忠分别作为各公司、窝点的经理、业务经理、行政经理进行管理、经营和招揽、培训业务员。
同案人毛某2利用“百度”、“今日头条”、“美柚”等网络广告平台媒体大量投放广告，发布所谓“壮阳”、“丰胸”的成功事例，推销所谓补肾壮阳，丰胸保健品，并留下微信联系的二维码。全国各地的被害人，在观看广告后通过广告所留取的微信二维码扫码，主动添加被告人的微信号。各公司、窝点的销售人员在向男性被害人销售“壮阳补肾”产品及向某1被害人销售“丰胸”产品过程中假冒“王某3”、“齐某”、“刘某9”等所谓老中医身份和成某胸的等女性身份，和被害人通过微信聊天推销产品。销售人员根据毛某2等人的培训和提供的“话术本”模式与被害人进行文字聊天，针对被害人的身体状况，例如阳痿、早泄、乳房小等情况进行虚假诊疗，谎称被害人身体存在重大健康危机，需要购买保健品才能治愈或达到“壮阳”、“丰胸”效果，诱骗被害人对自身的身体状况和产品功效陷入错误的认识，从而一步步购买没有宣传效果的高价产品。在被害人购买产品后，销售业务员按照“话术本”模式要求被害人描述服用产品后的，病情、要求被害人拍舌头、手指、乳房等部位的照片，进行所谓的分析判断和反馈给老中医，进行专门配制药方，对被害人进一步“下危机”诱骗被害人“二次复购”更高价产品。毛某2等人通过上述方式，共骗取2324名被害人货款共计人民币5365410.79元。具体各公司、窝点情况如下：
一、同案人毛某2出资在广州市天河区圃兴路中邦商务中心C座5楼作为窝点，由同案人喻某3（化名周林）任总经理，同案人彭某1任后某组长，下设五个销售小组，同案人岑某2、岑某3、谢某1（均另案处理）等任组长，组员为同案人黄某4、唐花东、姜某、陈某6、李某7、李某8、陈某7、欧某、陈某8等。该窝点以上述方式共骗取846名被害人，金额共计人民币1892966.29元。
二、同案人毛某2出资，由同案人“刘某10”注册成立“广州隆看商贸有限公司”，以广州市天河区车陂业顺商务大厦601、606、608室作为窝点，被告人严小丹任总经理，被告人董志康任行政经理，被告人薛忠任业务经理，下设四个销售小组，同案人莫某、王某4、林某4、颜某2分别任组长，组员为同案人梁某1、黄某5、李某9、向某2、谢某2、张某4、林某5、雷某2、张某5、陈仙菊、黄某6、曹某等人。该窝点以上述方式共骗取543名被害人，金额共计人民币1024623.6元。
三、同案人毛某2出资、注册成立“广州康樽商贸有限公司”，以广州市天河区车陂龙口街汇德商业大厦4号楼108室内作为窝点，被告人徐世强任总经理，被告人满亮亮任业务经理，下设四个销售小组，同案人张某6、徐敏英、刘某11及刘某12分别任组长，组员为同案人蒋某1、蒋某2、林某6、陈某9、蒋某3、吴某2、钟明辉、王某5、宋某彭某3、黄某7、叶某4、赵某1、王某6、彭某4、严某2、廖某1、廖某2、廖某3等人。该窝点以上述方式共骗取324名被害人，金额共计人民币915931元。
四、同案人毛某2出资、注册成立“广州矿吉商贸有限公司”，以广州市天河区中山大道中38号加悦大厦812房作为窝点，同案人彭某2任业务经理，同案人陈某5任行政主管，下设五个销售小组，罗某3、岑某4及周易、林某7、梁某2玉分别任组长，组员为林某8、谭某等人。该窝点以上述方式共骗取204名被害人，金额共计人民币502562.9元。
五、同案人毛某2出资、注册成立“广州茂庚商贸有限公司”，以广州市天河区圃兴路中邦商务中心E323、321房作为窝点，被告人蔡亮及同案人邓某2任业务经理，下设四个销售小组，颜某3、许某2、刘某1罗某4分别任组长，组员为杜某、李某10随、冯某、许某3、徐某1、贺某、刘某14、李某11、向某3、李某12、单某、颜某4、兰健、陈某10等人。该窝点以上述方式共骗取190名被害人，金额共计人民币462331元。
六、同案人毛某2、被告人单连敏出资、注册成立“广州市迪佰哥商务服务有限公司”、“广州市煜璟程商贸有限公司”，以广州市天河区珠村东横四路1号之一豪汇商务中心B座213、21A房作为窝点，单连敏任总经理，同案人郭某2任行政经理，下设二个销售小组，同案人熊某、陆某分别任组长，组员为同案人张某7、蒋某4、李某13、谢某3、刘某1蒋某5、陈某1李某14等人。该窝点以上述方式共骗取72名被害人，金额共计人民币213768元。
七、同案人毛某2出资、注册成立“广州振怡贸易有限公司”，以广州市天河区大观南路26号长盛大厦C座402-404房作为窝点，由同案人喻某3任总经理，同案人潘某2、李某6任业务经理，下设三个销售小组，同案人周某2、林妙、岑某5任组长，组员为同案人刘某1陈某12、施某、郑某、刘某17、吴某3、陈某13、万某、陈某14、李某15、陈某15拼、赵某2、罗某5、管某、刘某18、孙某等人。该窝点以上述方式共骗取72名被害人，金额共计人民币192241元。
八、同案人毛某2、被告人孔韶文出资、注册成立“广州宇成商贸有限公司”，以广州市天河区宦溪西路万富大厦二区A栋206房作为窝点，被告人孔韶文任总经理，同案人黄欣苡、朱某3任组长，组员为同案人徐某2、蓝某、吴某4、郭某3、石某、李某16弟、李某8、马某等。该窝点以上述方式共骗取59名被害人，金额共计人民币130025元。
九、同案人毛某2出资、注册成立“广州东泰翎鹊公司”，以广州市天河区珠吉路4号东泰商业大厦作为窝点，由同案人刘某8任总经理，下设二个销售小组，同案人李某17、李某18任组长，组员为同案人张某8、蒋某6、夏某、邓某3等。该窝点以上述方式共骗取14名被害人，金额共计人民币31062元。
2017年7月14日，被告人盛胡安等人被抓获归案，并缴获作案工具服务器20台和电脑主机、手机、U盘、路由器等物品一批及赃款人民币355985元。涉案银行账户23个已被冻结，冻结金额为人民币3924165.81元。在案件审理过程中，同案人毛某2通过家属主动退出赃款人民币1085259.98元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的话术本，规章制度汇总，司法鉴定审计报告，抓获经过，涉案产品鉴定，涉案产品检测结果，工商登记资料，厂家材料，查询快递公司资料，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，冻结银行账户统计表及查询银行明细，微信聊天记录截图，户籍资料，证人李某5、毛某1、胡某2、严某1、郭某2、彭某1、余某、刘某2、刘某3、温某、雷某1、叶某1、杨某1、陈某2、焦某、黄某3真、刘某4、喻某1、刘某5、喻某2、陈某3、陈某4、邹某、张某2、杨某2、叶某2、林某3、卢某2、叶某3、罗某2、潘某1、刘某6、张某3、颜某1、朱某2、刘某7等的证言，被害人邓某1、董某、胡某1、范某、岑某1、冶斌、吴某1、王某1、黄某1、许某1、曾某、郭某1、韦某1、林某1、黄某2、王某2、劳某、李某1、韩某、李某2、卢某1、蔺某、刘某1、翁某、韦某2、张某1、林某2、朱某1、李某3、陈某1、罗某1、李某4、汪某等的陈述，同案人毛某2、徐敏英、吴某2、叶某4、刘某11、严某2、熊某、黄欣苡、黄某5、陈仙菊、黄某6、罗某3、岑某4、谭某、林某8、周某2、林妙、岑某5、岑某2、黄某4、唐花东、姜某、陈某6、李某7、李某8、陈某7、欧某、陈某8等的供述，被告人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮、蔡亮、单连敏、孔韶文的供述等作为认定上述事实的证据。
原审判决认为，被告人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮、蔡亮、单连敏、孔韶文以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，其中盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮涉案数额特别巨大，蔡亮、单连敏、孔韶文涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮、蔡亮、单连敏、孔韶文受人雇请、纠合参与犯罪，不属于公司实际老板和控制人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，并考虑各被告人在公司的职位、任职时间及参与金额等情况相结合区别量刑。各被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，且本案大部分赃款已缴回，其余赃款也已由同案人毛某2主动退出，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，判决：一、被告人盛胡安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人严小丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。三、被告人董志康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人薛忠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人徐世强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人满亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人蔡亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。八、被告人单连敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人孔韶文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人盛胡安及其辩护人提出：1、盛胡安只是“豪汇”窝点（即迪佰哥公司与煜景程公司）的出纳，并不是毛某2犯罪集团九个窝点的出纳，不是为毛某2的总财务。2、盛胡安提供账号给公司出入账之用系受毛某2的安排，该账号收入均归公司所有，与盛胡安无任何关系。3、盛胡安领取5000元的月工资，没有提成。4、盛胡安涉案金额应为213768元，量刑起点为三年，且有从犯、如实供述、自愿认罪、退赃等情节，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人严小丹及其辩护人提出：1、严小丹在广州隆看商贸有限公司只负责广告对接业务，领取固定工资，没有领取绩效提成和奖励，没有主持公司全面工作，不是公司总经理，同案人曹某和黄某6的供述存有疑点不可采信。2、本案存在真实的交易，交付的是正规产品，也有一定的功效和价值，只是利用网络广告对产品进行了虚假包装宣传，本案罪名应定性为虚假广告罪而非诈骗罪。3、本案一审判决因为事实认定错误和定性错误，及以涉案产品销售金额视为全部犯罪所得导致量刑过重。
上诉人董志康及其辩护人提出：1、董志康不是公司行政经理，不负责公司的人财物，只是领取固定工资，是公司普通职员。2、董志康获利仅一万多，一审量刑及罚金明显过重。
上诉人薛忠及其辩护人提出：1、一审判决对涉案金额认定有误，未考虑到系统数据存在瑕疵及订单被退回、拒收、共同打单的情况，而导致重复计算业绩。同时也未对销售的合法产品金额、网络推广费用予以剔除。2、薛忠未负责公司组建、广告投放、采购发货、仓库管理等公司核心业务，入职时间才两个月，对公司诈骗行为不知情，并未直接实施欺诈的危害行为，作为业务经理作用较低，个人获利小，系从犯。3、薛忠认罪悔罪，主观恶性小，主犯已经全额退赃，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人徐世强及其辩护人提出：1、徐世强没有参与出资成立公司，不是股东。2、徐世强任总经理只是虚名，没有实际权力，不参与公司经营策划，领取固定工资，没有提成和分红，属于打工者，系从犯。3、公司合法注册、有固定办公场所，提供合法正规产品，提供产品退换及拒收服务，不应定诈骗罪，应属虚假广告宣传。4、徐世强一审认罪认罚，同案人毛某3已全额退还全部款项，原审量刑过重。
上诉人蔡亮及其辩护人提出：1、一审判决认定的案件事实存在众多错误。蔡亮系受雇于公司，仅负责联系客户销售产品，领取固定工资，未参与发布广告，对公司的具体运作经营不知情，并非公司业务经理，系从犯。且一审将E321团队销售业绩计入蔡亮涉案数额、未剔除退货、退款数额明显与事实不符。2、一审判决量刑明显偏重。同案人满亮亮的涉案数额为蔡亮两倍，但量刑相差无几。与同案人单连敏、孔韶文的情节未明显区分，导致量刑比两者皆重。3、本案赃款已追回，被害人的损失可得到弥补。蔡亮认罪悔罪，主观恶性小，请求改判缓刑。
上诉人单连敏提出：1、其系公司后某行政经理，协调日常后某事务，未参与虚构广告、日常销售、公司资金管理事务，系被动参与，作用低。2、公司产品无任何危害，可退换货，受害人未造成损失，社会危害性轻微。3、其到案后积极配合公安机关调查，主动带公安机关查找仓库，具备立功情节。
辩护人提出：1、单连敏负责公司的后某日常工作，未参与广告对接、经营管理策划，没有提成、分红，不是公司总经理，且参与时间短，涉案金额小，是从犯。2、单连敏参与的只有“迪佰哥”公司，没有“煜景程”公司，一审对此认定错误。3、单连敏协助公安机关查找仓库，认罪悔罪，主观恶性小，且公司产品没有有害成分，被害人能某的赃款中得到弥补，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人孔韶文提出本案其他六名同案人的涉案金额在50万以上，其涉案金额只有十三万，但量刑均在三年以下，明显对其量刑过重。
辩护人提出：1、孔韶文受他人雇请在公司领取固定工资，未有任何分红等利益，任职时间只有7个月，涉案金额低，属从犯。2、孔韶文归案后如实供述、认罪悔罪，大部分赃款已追回，请求减轻处罚并适用缓刑。
对于上诉人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、蔡亮、单连敏、孔韶文及各辩护人所提意见，本院认为，1、根据法律规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告罪侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法非法骗取公私财物的行为，诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权。本案中，同案人毛某2出资纠合、安排本案各上诉人及原审被告人满亮亮、其他另案处理的同案人，在广州市成立多家公司、设立多个窝点，招揽大量业务员通过网络、微信平台发布虚假广告，以“微商”为幌子，虚构事实、隐瞒真相，诱骗被害人高价购买无实际疗效的产品，各上诉人及原审被告人满亮亮受毛某2雇请、纠合，分别作为管理人员、财务人员、后某人员，在涉案公司组织人员以虚构身份、按固定剧本、模式，向受虚假广告诈骗的被害人高价推销产品，所得款项由毛某2控制、决定支配，其行为均已构成诈骗罪。2、关于犯罪数额。经查，司法会计鉴定事务所根据公安机关提供的材料，将各被害人的报案陈述与在案的Y3、K9、达梦D3、助讯通等软件系统记录的商品金额进行比对，且前述系统详细记录、反映了对应的具体销售人员，因而原审法院以司法会计鉴定报告作为认定涉案金额的依据并无不当。3、盛胡安受毛某2雇请，负责报销、汇总、记录公司财务情况，盛胡安亦供认侦查机关查扣的10张银行卡中，7张是公司银行卡，3张是其个人银行卡，每天客户购买药品的款项转入公司银行卡后，其即取现并存入自己的银行卡，因而原审认定盛胡安涉案数额特别巨大并无不当。4、根据法律规定，行为人揭发他人的犯罪行为，经查证属实，或提供重要线索从而得以侦破其他案件的，可以认定为有立功表现。单连敏所提“指认仓库”的行为属于“供述自己的犯罪事实”，不构成立功表现。5、原审判决认定盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮、蔡亮、单连敏、孔韶文是从犯、各被害人损失均已追回，综合考虑各上诉人的职位、任职时间、涉及金额、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑并无不当。综上，各上诉人及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、蔡亮、单连敏、孔韶文、原审被告人满亮亮以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，其中盛胡安、严小丹、董志康、薛忠、徐世强、满亮亮涉案数额特别巨大，蔡亮、单连敏、孔韶文涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 平文林
审判员 幸 福
二〇一八年八月十五日
书记员 刘 玮