北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1946号
上诉人（原审原告）泰安财源商标事务所有限公司，住所地山东省泰安市。
法定代表人郭红，总经理。
委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山东亚奥特乳业有限公司，住所地山东省泰安市。
法定代表人牛德强，董事。
委托代理人杨洋，北京元合律师事务所律师。
委托代理人郭辉，北京元合律师事务所律师。
上诉人泰安财源商标事务所有限公司（简称泰安财源公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4847号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2017年5月23日，上诉人泰安财源公司的委托代理人杜冠华，原审第三人山东亚奥特乳业有限公司（简称亚奥特公司）的委托代理人杨洋、郭辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11762958号“亚奥特YAAOTE”商标（简称诉争商标，见附图）系泰安财源公司于2012年11月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出的注册申请，于2014年4月28日核准注册，核定使用在第30类茶、糖、糕点、面条、锅巴、酵母等商品上，商标专用权期限至2024年4月27日。
第1494284号“亚奥特YAT”商标（简称引证商标，见附图）系亚奥特公司于1999年7月5日向商标局提出引证商标的注册申请，于2000年12月21日核准注册，核定使用在第29类牛奶、酸乳酪、牛奶制品、酸奶等商品上。商标专用权期限经续展至2020年12月20日。
2014年9月29日，亚奥特公司针对诉争商标提出无效宣告请求。其申请的主要理由为：1、引证商标经过持续使用和广泛宣传，已经具有极高的知名度和美誉度，曾于2012年底被商标局认定为中国驰名商标。“亚奥特YAT”商标符合再次认定驰名商标的基本条件。2、诉争商标是对亚奥特公司驰名商标的刻意摹仿。为此，亚奥特公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了引证商标可以认定为驰名商标的证据有：一、引证商标使用持续时间的证明材料，包括引证商标2003年至2012年获得著名商标的证书等；二、引证商标作为驰名商标受保护的材料，包括商标局关于认定“亚奥特YAT”商标为驰名商标的批复等；三、相关公众对引证商标的知晓程度的材料，包括行业协会出具的行业排名证明原件、质量技术监督部门出具的产品质量合格证明原件、山东名牌证书等102份材料；四、引证商标宣传持续时间及广告投放量，包括广告投放量明细、审计报告等；五、引证商标主要产品销售情况，包括统计局经济指标证明、国税局证明、地税局证明、销售合同及发票等；六、引证商标其他证明材料，包括ISO9001质量管理体系认证证书等。
2015年7月13日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第48080号（应为第48079号）关于第11762958号“亚奥特YAAOTE”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。该裁定认定：引证商标为使用在第29类“牛奶制品”商品上的驰名商标。诉争商标的注册已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指情形。依照2001年修正的商标法第十三条第二款、第十四条、2014年修正的商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审审理过程中，泰安财源公司提交了9份证据为：证据1、诉争商标注册证；证据2、诉争商标使用授权书，证明诉争商标已经授权给案外人泰安市岱岳区益友食品厂使用；证据3、加工产品供货合同及供货单；证据4、食品标签；证据5、产品功效合同及出库单；证据6、食品外包装；证据7、供货销售凭证；证据8、供销双方食品安全合同书；证据9、招商广告，用以证明诉争商标的实际使用情况及经过使用具有一定的知名度。
亚奥特公司在诉讼阶段补充提交了（2015）12号关于认定山东春雨肥业有限公司等企业10件商标为驰名商标的通报、泰安市人民政府关于实施蔬菜等十四大产业振兴规划的指导意见（泰政发【2011】21号）、泰安市人民政府关于印发《泰安市“十二五”财源建设规划》的通知（泰政发【2012】13号），用以补强引证商标的知名度；提交了泰安财源公司之前已经获准注册的其他商标，用以证明诉争商标的注册具有主观恶意。
北京知识产权法院认为：综合考虑引证商标的持续使用时间、宣传持续时间、程度和地理范围、相关公众对其的知晓程度，作为驰名商标受保护的记录等因素后可以认定引证商标为驰名商标。诉争商标构成对引证商标的复制和摹仿。商标评审委员会认为诉争商标足以使相关公众认为诉争商标核定的商品与亚奥特公司具有相当程度的联系认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回泰安财源公司的诉讼请求。
泰安财源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决未查明引证商标被认定为驰名商标的时间，引证商标是在2012年12月31日被认定为驰名商标的，而非原审判决记载的2012年，引证商标被认定驰名商标的时间晚于诉争商标申请日的时间。2、原审判决、被诉裁定适用2001年修正的商标法第十三条第二款属于适用法律错误。原审判决在本院认为部分认定引证商标为驰名商标，违反法律规定，超越审判权限。3、原审判决认定诉争商标构成跨类混淆缺乏事实依据。4、原审判决扩大了引证商标的保护范围，显失公平。5、诉争商标与引证商标在外观、形状、字体等方面存在明显区别，不构成对引证商标的复制、摹仿，也不会产生损害或混淆。6、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不相同、不类似、诉争商标核定使用的商品并未覆盖引证商标核定使用的商品，不构成混淆。
商标评审委员会、亚奥特公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定，泰安财源公司提交的证据、亚奥特公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案原审审理过程中，亚奥特公司提交了商标局于2012年作出的[2012]768号关于认定亚奥特YAT商标为驰名商标的批复，该批复落款月日模糊不清。
在本案二审审理过程中，泰安财源公司向本院提交了如下证据：1、案外人赵东兴在第31类以及30类相关商品上获准注册“亚奥特”商标的商标注册证；2、检验报告两份，分别是山东省食品药品监督管理局以及泰安市食品药品监督管理局对益友食品厂生产的“亚奥特”桃酥、麻花、芝麻条商品的检验报告；3、国家食品安全抽样检验抽样单；4、定量包装商品净含量计量检验抽样单；5、出具给泰安市泰山区益友食品厂的行政处罚决定书。上述证据用以证明诉争商标进行了实际使用。亚奥特公司认可证据1的真实性，但主张与本案缺乏关联性，对证据2至4的真实性、合法性和关联性均不认可，对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议。
上述事实有泰安财源公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但诉争商标的核准注册日在2014年5月1日之前，由于评价该商品是否应当宣告无效应当以其核准注册时的事实状态为准，因此，本案的实体问题应当适用2001年修正的商标法审理，程序问题适用2013年修正的商标法审理。
2001年修正的商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。引证商标2000年12月21日核准注册后就持续使用，根据2010年至2012年的审计报告，可知亚奥特公司的年净利润过亿，年纳税额均在千万。根据亚奥特公司提交销售合同及发票可知使用引证商标的商品在山东全境以及北京、河北、安徽进行了销售。根据亚奥特公司提交的广告发布合同及相应票据以及广告专项审计报告可知，在2010年至2012年间，亚奥特公司投入的广告宣传费用年逾千万，其广告宣传的形式多样，既有户外广告也有报刊杂志的广告宣传，还有电视电台媒体的广告，涉及的媒体既有山东当地媒体也有中央电视台等国家级的媒体。引证商标从2003年起连续多年被评为山东省著名商标，2010年至2012年间，在全国同行业内的排名比较靠前。2012年、2015年分别被商标局、商标评审委员会认定为第29类牛奶制品上的驰名商标。虽然原审判决并未指明该认定驰名商标的具体日期，但其认定的事实正确，而且，驰名商标的形成是商标知名度动态累积的过程，因此，即便引证商标认定驰名商标的时间稍晚于诉争商标申请日，商标局及商标评审委员会的上述认定也能够证明引证商标在诉争商标申请日前就已经大量使用具有相当高的知名度。综合考虑上述因素，可以认定引证商标在牛奶制品上构成驰名商标。被诉裁定及原审判决认定正确，泰安财源公司的此项上诉主张不能成立。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。引证商标是否构成驰名商标属于事实问题，因此，原审判决在“本院认为”部分予以认定并无不妥，亦不违反上述法律规定，泰安财源公司的此项上诉理由不能成立。
引证商标由中文“亚奥特”及字母“YAT”构成，诉争商标由中文“亚奥特”以及对应拼音构成，诉争商标复制、摹仿了引证商标的显著识别部分“亚奥特”，整体近似，构成商标法第十三条第二款规定的对驰名商标的复制、摹仿。引证商标在牛奶制品上构成驰名商标，而诉争商标核定使用的茶、糖、糕点、面条等商品与牛奶制品同属于日常的辅餐食物，两者的销售渠道相近，消费对象有较大重合，由于引证商标为相关公众熟知，因此，将诉争商标使用在上述商品上，容易使其相关公众产生相当程度的联想，从而减弱引证商标的显著性或者不正当利用驰名商标的市场声誉，误导公众、损害亚奥特公司的利益。因此，诉争商标的注册违反了商标法第十三条第二款的规定，被诉决定及原审判决认定正确，泰安财源公司的相关上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人泰安财源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明的被诉裁定的文号有误，应予纠正，但判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由泰安财源商标事务所有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年六月二十二日
书记员 王婉晨