重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)渝五中法民初字第00696号
原告（反诉被告）四川省泸县百和建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市泸县百和镇转龙街道，组织机构代码72745805-5。
法定代表人张焕昌，总经理。
委托代理人朱金美，男，1968年10月15日出生，汉族，住四川省泸县，系该公司工作人员。
委托代理人李胜，重庆博强律师事务所律师。
被告（反诉原告）中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司，住所地重庆市大渡口区建设村124号，组织机构代码7958769-1。
法定代表人熊水金，总经理。
委托代理人陶于权，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人闫锋，重庆志同律师事务所律师。
被告中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，组织机构代码79585469-0。
法定代表人姚晋川，董事长。
委托代理人陶于权，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人闫锋，重庆志同律师事务所律师。
原告四川省泸县百和建筑工程有限公司（以下简称“百和公司”）诉被告中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司（以下简称“中冶二公司”）、被告中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月5日受理后，被告中冶二公司于2015年6月25日提出反诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序对本案的本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。原告百和公司及其委托代理人朱金美、李胜，被告中冶二公司的委托代理人余涛、吴东海，被告中冶公司的委托代理人陶于权、闫锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）百和公司诉称，2010年11月，原告百和公司与被告中冶二公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定被告将其承建的惠州鑫月湾项目的土建、水电安装工程的劳务分包给原告百和公司。并约定了总建筑面积和工程承包价款。2012年2月27日，双方签订《补充协议》，将土建承包价每平米358.36元上调40元，即土建每平米调为398.36元。合同签订后，原告按照协议约定进行了施工，而被告中冶二分公司从施工开始就没有忍着履行协议约定义务，造成窝工、停工，同时不按时支付工程进度款，给原告施工造成了很大困难。
2012年6月29日，被告突然向原告发出《解除合同通知书》，单方强行解除合同，并且拒不与原告进行工程结算，派人强行进场，强占工地上原告的资产设备，造成停工。从2010年11月4日开工到2012年7月6日被迫停工，原告完成土建面积289059.94平米，加上零星工程，应付工程款126741312.77元，被告仅支付89457109.17元，尚欠工程款37284233.6元。同时还有窝工损失，侵占原告资产设备损失等。故诉至法院，请求判令：一、被告中冶二公司支付拖欠原告的工程款37284233.6元及利息（从2012年7月6日起算至付清时止）。二、被告中冶二公司支付原告各项停工损失12462416.32元及利息（从判决生效起算至付清时止）。三、被告中冶二公司偿付原告占用资产设备价款5951360.4元及利息（（从判决生效起算至付清时止），返还履约保证金150000元。四、被告中冶公司对上述各款项承担连带支付责任。五、本案诉讼费由二被告承担。
被告（反诉原告）中冶二公司反诉、答辩称，2010年11月，反诉原告中冶二公司与反诉被告百合公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定反诉人中冶二公司将其承建的惠州鑫月湾项目的土建、水电安装工程的劳务分包给被反诉人百和公司。2012年2月27日，双方签订《补充协议》，明确土建单价为358.36元每平方米，水电安装单价为25元每平方米，建筑面积为256910.19平方米，合同总价款为98489090.44元。
协议履行过程中，反诉人按约定支付进度款，另还借钱给被反诉人用于支付工人工资等。但被反诉人却极不诚信，不按约定履行协议：在工期、质量等方面均达不到要求；故意拖欠农民工工资和其他费用，致使农民工发生闹事、上访等过激行为，造成了极为恶劣的影响。鉴于被反诉人已无力履行合同，反诉人根据合同约定于2012年6月29日向被反诉人发出《解除合同通知函》。反诉人解除与百和公司的合同后另行将尾工程分包给其他公司，造成了反诉人严重经济损失。
根据已完工程量及合同约定，假设所完的工程质量全部合格的前提下，反诉人已支付的工程价款为107127829.01元，多付了原告约2000万元，被上诉人应无条件返还并支付资金占用期间的利息，并对因其行为给反诉人造成的经济损失承担赔偿责任。
综上，中冶二公司请求：一、判令反诉被告百和公司返还工程款41817343.9元及利息300万元（利息金额暂定，最终基数按至付清时）；二、请求判决反诉被告百和公司赔偿损失200万元。三、反诉诉讼费由反诉被告承担。
原告（反诉被告）百和公司辩称，被告中冶二公司不存在多支付工程款的问题，而是欠付我司工程款，中冶二公司也没有任何损失，因此不同意反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，发包人惠州市鑫月实业有限公司与承包人中冶二公司签订了建设工程施工合同书，约定由中冶二公司承包惠州市陈江镇五一村鑫月御景湾土建、水电安装工程。2010年11月，中冶二公司与百和公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定中冶二公司将鑫月御景湾土建、水电安装工程分包给百和公司，金额暂定为：一期土建84201002.3元，水电总价5847291.8元。二期土建总价39531526.4元，水电总价2745244.8元。合同同时约定了双方的责任和义务、资金管理、履约保证等。2012年2月27日，中冶二公司（甲方）与百和公司（乙方）又签订了一份《补充协议》，对2010年11月双方签订的《总包工程分包施工合同协议书》中的价格进行了调整，增调了综合单价40元／平方米，并约定此次调整价为最终价格，以后百和公司不得以任何理由向中冶二公司或惠州市鑫月实业有限公司提出价格调整事宜，如该工程由于百和公司原因不时按时完工，该调价内容作废。同时约定该项目在以后的施工过程中按照中冶建工有限公司对现场整改后的管理办法执行。合同签订后，百和公司进场施工，中冶二公司向百和公司支付了工程进度款。
2012年6月29日，中冶二公司向百和公司发出《解除合同通知函》，单方解除了与百和公司的《总包工程分包施工合同协议书》。
2012年8月30日，中冶建工二公司汇总御景湾项目部与重庆圣洁建筑劳务公司签订《广东惠州鑫月御景湾项目劳务分包合同》，由重庆圣洁建筑劳务公司负责广东惠州鑫月街景湾项目收尾工程，合同金额1800万元（暂定）。
2012年9月20日，中冶二公司与惠州市燎原水电安装工程有限公司签订《鑫月﹒御景湾项目水电安装工程》，约定由惠州市燎原水电安装工程有限公司承包广东惠州鑫月御景湾项目安装收尾工程，尾工分包范围为：一期101栋、102栋、103栋、104栋、105栋、201栋、202栋、203栋、204栋、205栋、地下一层车库水电安装及与市政管网联通。
在本案的诉讼过程中，中冶二公司提出对百和公司所做的工程量及工程造价进行鉴定，并主张以该工程的总工程量减去重庆圣洁建筑劳务公司所做的工程量作为百和公司所做的工程量。百和公司不同意此种鉴定方式，并提出中冶二公司提供的鉴定材料均为单方证据，百和公司对材料的真实性均不予认可。百和公司提出对停工损失进行鉴定，中冶二公司认为，百和公司提供的停工损失清单均为单方证据，中冶二公司对损失清单的内容不予认可，不能以此作为鉴定材料。且停工并非因为中冶二公司的原因，不存在停工损失。合议庭评议后决定对百和公司和中冶二公司提出的鉴定申请均不予同意。
另查明：中冶二公司和百和公司一致认可，中冶二公司在承接了广东惠州鑫月御景湾项目后，将工程整体转包给了百和公司施工，中冶二公司收取管理费。
以上事实，有《总包工程分包施工合同协议书》、《补充协议》、《广东惠州鑫月御景湾项目劳务分包合同》、《鑫月﹒御景湾项目水电安装工程》及当事人陈述等证据予以证明，足以认定。
本院认为，2010年11月，中冶二公司与百和公司签订《总包工程分包施工合同协议书》实为转包，该合同违反了法律的禁止性规定，为无效合同。但本案所涉及的广东惠州鑫月御景湾项目经竣工验收合格，百和公司请求参照合同约定支付工程价款，应根据百和公司所做的工程量，并参照合同的单价来确定工程款。
关于百和公司所做的工程量问题，根据查明的事实，百和公司作为施工方中途退场，百和公司所做工程并未最终结算，双方也未确认工程断面。因此，无法确定百和公司所做的工程量，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，无论是百和公司要求中冶二公司支付欠付的工程款，还是中冶二公司反诉请求百和公司返还多支付的工程款，均涉及到工程结算的问题。因无法确认百和公司所做工程量，工程无法进行最终结算，因此百和公司要求中冶二公司支付欠付的工程款的诉讼请求和中冶二公司反诉请求百和公司返还多支付的工程款的反诉请求均无事实依据，本院均不予支持。
关于百和公司要求中冶二公司支付各项停工损失12462416.32元及利息，偿付百和公司占用资产设备价款5951360.4元及利息的诉讼请求，由于百和公司未提供证据证明停工的原因及提供损失的数额，同时也未提供证据证明中冶二公司占用了百和公司的资产设备，故对百和公司的上述诉讼请求，本院不予支持。关于百和公司要求中冶二公司返还履约保证金150000元的诉讼请求，由于百和公司未提供证据证明履约保证金的交付情况，对百和公司的该项诉讼请求本院不予支持。
关于反诉原告中冶二公司请求判决反诉被告百和公司赔偿损失200万元的反诉请求，由于中冶二公司未举证证明损失的情况及损失的具体数额，同时未能证明损失是有百和公司造成的，本院对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）四川省泸县百和建筑工程有限公司的全部诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司的全部反诉请求。
本案本诉案件受理费308050元，由原告（反诉被告）四川省泸县百和建筑工程有限公司承担，反诉案件受理费70900元，由被告（反诉原告）中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
人民陪审员 费兴智
二〇一六年五月六日
书 记 员 曾 燕