四川省营山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1322刑初112号
公诉机关四川省营山县人民检察院。
被告人钟超超，男，生于1992年10月24日，汉族，高中文化，四川省营山县人，户籍登记地营山县，现住南充市顺庆区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年2月1日被营山县公安局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。
辩护人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。
辩护人尹强，四川营欣律师事务所律师。
被告人杜津逸，曾用名杜律逸，男，生于1992年2月7日，汉族，大学文化，四川省营山县人，户籍登记地营山县，现住营山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年2月1日被营山县公安局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。
辩护人沈小龙，营山县法律援助中心法律援助律师。
被告人张虎，男，生于1993年9月23日，汉族，大学文化，四川省成都市高新区人，户籍登记地成都市高新区，现住营山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年2月1日被营山县公安局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。
辩护人杨超雄，四川品贤律师事务所律师。
辩护人高斌，四川品贤律师事务所律师。
被告人李康明，男，生于1980年9月9日，汉族，初中文化，湖南省耒阳市人，户籍登记地耒阳市，现住营山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年2月1日被营山县公安局刑事拘留，2018年3月9日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。
辩护人严刚，营山县法律援助中心法律援助律师。
被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明被控犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，营山县人民检察院以南营检公诉刑诉〔2018〕94号起诉书向本院提起公诉。本院于2018年5月29日立案，并依法组成合议庭，依法于2018年7月12日公开开庭审理了本案。营山县人民检察院指派检察员钱冲出庭支持公诉，被告人钟超超及其辩护人龙开俊、尹强，被告人杜津逸及其辩护人沈小龙，被告人张虎及其辩护人杨超雄、高斌，被告人李康明及其辩护人严刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
营山县人民检察院指控：2017年8月22日，被告人钟超超、杜津逸、张虎等人共同投资成立“营山县钢管厂串串香店”，并于2017年9月7日注册登记，领取了营业执照。2017年9月初至2018年1月31日，被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明等人为降低成本，采取回收餐厨废弃油脂再加工的方法，提炼成“老油”作为串串香火锅底料销售给顾客食用。
公诉机关认为被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明为追求经营利润的最大化，置人民群众的身体健康于不顾，擅自生产、销售有毒、有害的“老油”供顾客食用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。钟超超、杜津逸、张虎作为合伙经营的共同投资人，应当负主要责任，李康明负次要责任。同时，钟超超、杜津逸、张虎、李康明都具有坦白的从轻处罚情节，特提请本院依法判处。
庭审中，钟超超对本案犯罪事实无异议，对指控罪名有异议，认为自己并没有实施往食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，应按照生产、销售不符合食品安全标准的食品罪处理，称有自首并自愿认罪，请求对其从宽处罚。
辩护人龙开俊对指控被告人钟超超的犯生产、销售有毒、有害食品罪事实及罪名持有异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关起诉所称被告人加入的“老油”与《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”在本案中的关联性无法通过证据确定；2.在饮食行业提炼、使用“老油”应和“地沟油”进行区别，使用“老油”在饮食业是不道德行为但并非犯罪行为；3.本案并无“老油”这一物证；4.本案的“老油”是否有毒、有害没有鉴定结论。
综上建议公诉机关撤回对被告人钟超超的起诉或判决被告人钟超超无罪。
辩护人尹强对指控被告人钟超超的犯生产、销售有毒、有害食品罪事实不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人钟超超经民警通知到案配合调查，具有自首、坦白情节；2.被告人钟超超参与经营店面时间很少；3.被告人主观上仅是为了降低成本，并未造成食品安全事故。建议对被告人钟超超定销售伪劣产品罪并从轻处罚，对其宣告缓刑。
被告人杜津逸对指控其犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名无异议，并自愿认罪。
辩护人沈小龙对指控被告人杜津逸犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人杜津逸有自首、坦白情节；2.被告人杜津逸主观恶性小，不再具有社会危害性；3.被告人认罪、悔罪态度好。综上建议对被告人杜津逸适用缓刑。
被告人张虎对指控其犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名无异议，并自愿认罪，请求对其从宽处罚。
辩护人杨超雄对指控被告人张虎犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人张虎有自首、坦白情节；2.被告人张虎系初犯、偶犯；3.被告人张虎主动认罪、服罪；4.被告人的行为并未造成严重事故。建议对被告人张虎宣告缓刑。
辩护人高斌对指控被告人张虎犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名不持异议。提出如下辩护意见：1.被告人张虎有自首、坦白、一般立功情节；2.公诉人没有提供营业额，应结合有利于被告人的原则，认定较小金额；3.被告人张虎在经营管理期间没有造成消费者损失，没有造成危害社会的后果。建议对被告人张虎判处有期徒刑6-8个月并宣告缓刑。
被告人李康明对指控其犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及罪名无异议，并自愿认罪，请求对其从轻处罚。但认为降低成本、最大利润化并不是自己的目的。
辩护人严刚对指控被告人李康明犯生产、销售有毒、有害食品罪的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人李康明犯罪情节轻微；2.被告人李康明的行为对社会秩序破坏较小；3.被告人李康明具有自首、坦白情节；4.被告人李康明系初犯、偶犯。建议对被告人李康明免于处罚。
经审理查明，2017年8月22日，被告人钟超超、杜津逸、张虎等人共同投资成立“营山县钢管厂串串香店”，并于2017年9月7日注册登记，领取了营业执照。2017年9月至2018年1月31日，被告人钟超超、杜津逸、张虎为降低成本，按照他人传授方法采取回收餐厨废弃油脂再加工的方法，提炼“老油”；授意厨师李康明提炼“老油”并将其与“新油”混合后用于该店经营，销售给顾客食用。2018年1月31日16时许，营山县食品药品监督管理局和营山县公安局在联合检查营山县钢管厂串串香店食品安全时，发现该店回收废弃油脂，当场扣押作案工具及过滤油、食物残渣。同日，办案人员口头传唤杜津逸、张虎、李康明到营山县公安局进行调查；钟超超经办案人员使用张虎电话联系，于2018年2月1日到营山县公安局进行调查。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录及其照片、扣押笔录及清单、退还清单、电子证据检查工作记录、营业执照、情况说明、到案经过；证人唐某1、王某、莫某、潘某、蒋某、唐某2的证言；被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明的供述及其常住人口详细信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明使用餐厨废弃油脂熬制成“食用油”并销售给顾客食用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且为共同犯罪。公诉机关指控被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实及其罪名成立，本院予以支持。共同犯罪中，对被告人可不区分主从犯，按各自的行为、地位、作用、情节等量刑处罚。对被告人及其辩护人提出的“没有实施往食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为”、“本案所提炼的'老油'与'地沟油'有本质区别”、“生产、销售的'老油'是否有毒有害未经鉴定不能按生产、销售有毒、有害食品罪处理”的辩护意见，本院认为根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，利用餐厨垃圾、毁弃油脂、各种肉及肉制品加工毁弃物等非食品原料，生产、加工、销售“食用油”的行为均是“地沟油”犯罪，对于利用“地沟油”生产“食用油”的依照刑法144条规定追究刑事责任，故其辩护意见不予采纳。对于各被告均具有自首情节的辩护意见，本院认为自首规定的自动投案是指在犯罪后犯罪事实未被司法机关发现以前或虽被发现但未受到司法机关传唤等措施前主动到案的情形，经查，本案系执法检查现场发现犯罪主要事实并传唤当事人进行讯问，故其自首的辩护意见不予采纳。对于本案无“老油”证据的辩护意见，本院认为扣押清单已明确载明查获过滤油2斤，辩护意见与查明事实不符，不予采纳。对于张虎具有一般立功的辩护意见，经查，公安机关的到案说明指出办案人员使用张虎电话联系钟超超，故其辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人钟超超、杜津逸、张虎、李康明如实供述其犯罪事实，并自愿认罪，予以从轻处罚。对扣押在案的钢制圆桶1个、漏网勺1把、铝合金架1个、勺子1把系作案工具依法予以没收，对扣押的过滤油和食品残渣由扣押机关依法销毁。据此，为打击犯罪，维护国家食品安全管理制度和消费者的生命健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟超超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年8月31日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人杜津逸犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年8月31日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳）
三、被告人张虎犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年8月31日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人李康明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年7月31日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳）
五、对扣押在案的作案工具钢制圆桶1个、漏网勺1把、铝合金架1个、勺子1把依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易 斌 华
人民陪审员 杜廷银人民陪审员屠丹
二〇一八年七月十九日
书 记 员 曹 勇
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