＼n内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）赤刑二终字第31号＼n原公诉机关宁城县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）黄建清，男，1972年9月10日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，个体户，捕前住福建省闽清县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年10月15日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于宁城县看守所。＼n辩护人隋晓滨，内蒙古松州律师事务所律师。＼n宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人黄建清犯合同诈骗罪一案，于二0一四年一月七日作出（2014）宁刑初字第00010号刑事判决。原审被告人黄建清不服，提出上诉。＼n本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定，2011年9月19日，被告人黄建清以其预先核准的“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”（保留期至2012年10月12日）的名义与郭某某签订煤炭供应合同，约定郭某某为赤峰市金标陶瓷有限责任公司一期项目煤炭供应商，并要求郭某某支付煤炭质量保证金人民币100万元。次日，郭某某按约定将100万元质量保证金汇入被告人黄建清指定的曹某某账户。2011年9月21日，被告人黄建清又指使曹某某将此款汇入吴仁希（在逃）个人账户。2013年7月，被告人黄建清隐匿。2013年8月19日，郭某某向公安机关报案。2013年10月15日，被告人黄建清在辽宁省建平县叶柏寿镇被宁城县公安局抓获。2013年10月21日，被告人黄建清亲属退还郭某某人民币50万元。＼n为证明上述事实，公诉机关向原审法院提交并当庭出示了被害人郭某某陈述，证人曹某某、王某某、刘某甲、刘某乙证言，抓获经过、煤炭供应合同、结算业务申请书、欠条、文件、公司登记申请表、投资协议、企业名称预先核准通知书、收条、银行交易明细、证明材料、照片、在逃人员登记信息表、户籍证明及被告人黄建清的供述和辩解等证据。＼n原审法院认为，被告人黄建清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。被告人黄建清“没有占用保证金，没有隐匿”的辩解及其辩护人提出的“被告人黄建清不构成合同诈骗罪”的辩护意见，本院认为，被告人黄建清以不存在的企业与郭某某签订合同，取得保证金后拒绝与被害人联系，具有诈骗被害人财物的故意，其行为已构成合同诈骗罪，被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄建清退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人黄建清犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄建清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴赃款五十万元，发还被害人郭某某。＼n宣判后，被告人黄建清不服，以“原判量刑过重”为理由，提出上诉，其辩护人认为上诉人黄建清并未以虚构的单位名义与他人签订合同，主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其行为不构成合同诈骗罪。＼n经二审审理查明，2011年9月19日，上诉人黄建清以其预先核准的“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”（保留期至2012年10月12日，并明确规定预先核准的企业名称在保留期内不得用于经营活动）的名义与郭某某签订煤炭供应合同，约定郭某某为赤峰市金标陶瓷有限责任公司一期项目煤炭供应商，并要求郭某某支付煤炭质量保证金人民币100万元，担保人曹某某。次日，郭某某按约定将100万元质量保证金汇入上诉人黄建清指定的曹某某账户。2011年9月21日，上诉人黄建清又指使曹某某将此款汇入吴仁希（在逃）个人账户。因“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”迟迟未能正式成立，亦未能投入生产，郭某某便找上诉人黄建清要求返还保证金人民币100万元，其一直推托不还，至2013年7月上诉人黄建清隐匿，郭某某遂于2013年8月19日向公安机关报案。2013年10月15日，上诉人黄建清在辽宁省建平县叶柏寿镇被宁城县公安局抓获。2013年10月21日，上诉人黄建清亲属退还郭某某人民币50万元。＼n上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：＼n1、被害人郭某某的陈述及其控告书证实，自2011年7月，郭某某（赤峰万浮煤炭储运公司经理）给赤峰大世界陶瓷有限责任公司供应煤炭，认识了该公司的副总经理曹某某。经曹某某联系，2011年9月19日，郭某某与上诉人黄建清签订了煤炭供应合同。合同约定，郭某某为黄建清的赤峰金标陶瓷有限责任公司供应煤炭，并先期支付煤炭质量保证金100万元。次日，郭某某将100万元煤炭质量保证金汇入黄建清指定的曹某某账户。2013年7月，上诉人黄建清隐匿。＼n2、证人曹某某（赤峰大世界陶瓷有限责任公司副经理）证言证实，2011年9月19日下午，黄建清以“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”法定代表人名义与郭某某签订煤炭供应合同，约定由郭某某交付煤炭质量保证金人民币100万元。郭某某将100万元质量保证金汇入他的账户后，黄建清让他将此款转入吴仁希的账户。他即将此款汇入吴仁希的账户。2013年7月，上诉人黄建清隐匿。＼n3、证人王某某（宁城县经济开发管理委员会副主任）证言证实，2011年，黄建清申请注册“赤峰金标陶瓷有限责任公司”。2012年末，黄建清明确表示不设立此公司了。2013年7月，黄建清不再接他的电话。＼n4、证人刘某甲（赤峰大世界陶瓷有限责任公司法律顾问）证言及赤峰大世界陶瓷有限责任公司应付款明细表证实，2013年10月17日，吴仁希的妻子刘雪贞向证人刘某甲提供了一份赤峰大世界陶瓷有限责任公司应付款明细表，此表载明该公司欠黄建清借款本息136万元。＼n5、证人刘某乙（上诉人黄建清妻子）证言及吴仁希出具的证明证实，2011年9月，吴仁希让上诉人黄建清以赤峰市金标陶瓷有限责任公司名义向郭某某借款100万元，此款已汇入吴仁希账户。＼n6、煤炭供应合同证实，2011年9月19日，上诉人黄建清以赤峰市金标陶瓷有限责任公司法定代表人名义与郭某某签订煤炭供应合同，约定郭某某为赤峰市金标陶瓷有限公司第一期项目唯一煤炭供应商，并支付煤炭质量保证金100万元。＼n7、结算业务申请书、银行卡取款凭条证实，2011年9月20日，郭某某将100万元煤炭质量保证金汇入曹某某账户；次日，曹某某将此款汇入吴仁希账户。＼n8、抓获经过证实，2013年9月17日，上诉人黄建清因涉嫌犯合同诈骗罪被宁城县公安局立案侦查。之后，上诉人黄建清逃匿。2013年10月15日，宁城县公安局在辽宁省建平县叶柏寿镇将上诉人黄建清抓获。＼n9、委托代理人证明证实，上诉人黄建清于2012年4月10日委托曹某某办理赤峰市金标陶瓷有限责任公司设立手续。＼n10、公司设立登记申请书、私营企业从业人员登记表证实，2012年4月15日，上诉人黄建清申请设立赤峰市金标陶瓷有限责任公司。＼n11、企业名称预先核准通知书（两份）证实，上诉人黄建清的“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”名称分别于2011年5月18日、2012年4月12日在赤峰市工商行政管理局和宁城县工商行政管理局预先核准，并明确预先核准的企业名称在保留期内不得用于经营活动。＼n12、厂区照片证实，上诉人黄建清欲在宁城县汐子镇成立公司，公司住所地已进行初期建设。＼n13、宁城县工商行政管理局2013年9月11日“证明”证实，赤峰市金标陶瓷有限责任公司未进行工商登记。＼n14、欠条证实，2012年9月26日黄建清与郭某某达成协议，由黄建清出具欠条一枚，担保人吴仁希。内容：今欠郭某某利息款36万元（此款系欠款人自2011年9月19日起至2012年9月19日止所欠100万元保证金的利息款，利率为月息百分之三），欠款人承诺在2012年10月31日之前还清所欠本息计136万元。若欠款人未能如约履行义务，每逾期一日承担所欠本息款千分之一点五的违约金。郭某某可向赤峰市元宝山区人民法院起诉。＼n15、交易明细及收条证实，2013年10月21日，郭某某收到上诉人黄建清妻子刘某乙退还的50万元质量保证金。＼n16、在逃人员登记信息表证实，吴仁希因涉嫌抽逃资金逃跑。＼n17、户籍证明，证实了上诉人黄建清的自然身份情况。＼n18、上诉人黄建清供述和辩解证实，2011年8月，他欲成立“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”，并在宁城县工商局预核公司名称。2011年9月中旬，吴仁希因其赤峰大世界陶瓷有限责任公司资金紧张，要求他与郭某某签订煤炭供应合同，保证金先由赤峰大世界陶瓷有限责任公司使用。2011年9月19日下午，他以赤峰市金标陶瓷有限责任公司法定代表人名义与郭某某签订煤炭供应合同，约定由郭某某交纳煤炭质量保证金人民币100万元。郭某某将100万元质量保证金汇入曹某某的账户后，曹某某又将此款转入吴仁希的账户。后因没有资金，“赤峰市金标陶瓷有限责任公司”没有注册。＼n本院认为，上诉人黄建清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人称量刑过重的上诉理由及其辩护人认为上诉人黄建清并未以虚构的单位名义与他人签订合同，主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，原审判决对上诉人的量刑时在法定刑幅度内作出的，并无不当，上诉人明知预先核准的企业名称在保留期内不得用于经营活动，仍以其名义与他人签订合同，所收取的保证金经被害人一直催要一直推拖不还，后又隐匿，非法占有的目的明确，已构成合同诈骗罪。案发后，上诉人黄建清的亲属为其退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长杜秀云＼n审判员乌江＼n审判员阿占＼n二〇一四年五月十三日＼n书记员魏然