湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂1321刑初87号
公诉机关湖北省随县人民检察院。
被告人周黎，男，1959年9月7日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，捕前系随县荣辉粮棉加工厂（下称“荣辉加工厂”）投资人，住随州市城区。因本案，于2015年6月16日被武汉铁路公安处抓获留置，次日被随县公安局刑事拘留，同年7月3日被随州市人民检察院决定逮捕，次日被随县公安局依法执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人汪振华，湖北天赋律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以鄂随县检刑诉[2016]67号起诉书指控被告人周黎犯贪污罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员刘爽出庭支持公诉，被告人周黎及其辩护人汪振华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年9月20日、11月10日，随县储备库与原随州市曾都区荣某粮棉加工厂投资人周黎签订了两份《区级储备粮代购、保管合同》，约定由荣某厂代随县储备库收购、保管县级国家储备粮共计410万公斤。合同签订后，荣某厂开始履行县级储备粮的收购事宜。2008年10月10日至11日10日期间，随县储备库分10笔向荣某厂支付储备粮收购款共计人民币7498664元。后期，双方一直在沿用该份代购、保管合同，没有重新签订新的合同。至2012年上半年，随县储备库例行检查代储于荣某厂的县级储备粮的数量未发现短库情况。后因周黎用荣某加工厂的物资、代储的储备粮抵押向银行贷款，或以高息向担保公司借款，用于在外投资工程项目，因亏损负债几百万元。2013年初，周黎为偿还贷款，开始大量出售储备粮。至2014年9月，共盗卖储备粮3648655公斤，价值667万余元。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，指控被告人周黎受国有企业的委托管理、经营国有财产，侵吞国有财产，其行为构成贪污罪。
被告人周黎辩解：因为随县储备库在荣某加工厂代存储备粮期间没有支付任何管理费用，我所卖粮食的款项均用于代存储备粮管理运行过程中，代存的储备粮是在管理运行过程中亏损了，我没有贪污。
被告人的辩护人提出的辩护意见是：1、周黎是依据其同随县储备库签订的储备粮代购、保管合同和储备粮的相关管理规定进行轮出、轮入，只是没有及时补仓，所出售的粮款用于偿还企业所借贷款，侵犯的是财产的使用权，而不是所有权，应以挪用资金罪追究周黎的刑事责任。2、周黎、彭某是分别出售储备粮，没有共同犯罪故意，周黎的犯罪数额应扣除彭某出售粮食款项的数额，随县储备库没有支付给荣某加工厂的保管轮换等储备粮补贴费用478万元也应从指控周黎的犯罪数额扣除。公诉机关指控周黎犯罪数额证据不足。
经审理查明：被告人周黎与彭某（本院另案处理）系朋友，2004年，随州市国营万福店农场粮油公司因合同纠纷，将房屋、土地抵押给农行随州市支行资产经营部中分部。2004年7月22日，经彭某介绍，周黎与农行随州市支行资产经营部中分部签订《协议书》，农行随州市支行资产经营部中分部将万福店粮油公司房地产以8万元出售给周黎。周黎购买万福店农场粮油公司房地产后，于2004年9月2日独资成立了随州市曾都区荣某粮棉加工厂，也即现在的随县粮棉加工厂，并请彭某在加工厂帮忙管理。自2009年起，周黎多次向银行贷款，每次贷款均以荣某加工厂作抵押，彭某均给周黎贷款作担保人。
随县储备库是国有独资企业，隶属随县粮食局。2008年，原随州市厉山储备库因库容有限，欲找具有相当规模收购和储备粮食的企业代为储备部分储备粮。被告人周黎从厉山储备库主任罗某（因玩忽职守已判刑）处得知该信息后，要求罗某将荣某加工厂纳入储备粮的代储企业。随县储备库经过考察后，决定将荣某加工厂等企业作为储备粮的代储企业，并于2008年9月20日、11月10日先后同被告人周黎代表的荣某加工厂签订了两份《区级储备粮代购、保管合同》，约定由荣某加工厂代厉山储备库收购、保管区级储备粮共计410万公斤，储备粮由厉山储备库具体保管、轮入、轮出，荣某加工厂不得擅自动用储备粮。若擅自动用，必须自己购粮于10日内补齐。荣某加工厂在保管储备粮期间，厉山储备库不支付仓租费、保管费等相关费用。保管期间的损耗、损失由荣某加工厂承担。按合同约定，荣某加工厂足额收购了410万公斤储备粮后，厉山储备库于2008年10月10日至11月10日，将国家储备粮款共计7498664元分10笔支付给荣某加工厂。至本案案发，双方一直按上述两份合同履行，没有重新签订合同。
2009年至2012年，随县储备库例行检查代储于荣某加工厂的410万公斤县级国家储备粮，荣某加工厂尚能基本按照储备粮的管理规定和合同约定进行轮换等管理，代储的储备粮未出现短库情况。
自2013年起，因随县储备库按合同约定不需支付荣某加工厂仓租、轮换、保管等相关费用及荣某加工厂自身经营、管理不善等原因，荣某加工厂只将储备粮出售，而未购粮入库，且售粮款也不上缴储备粮银行专户，而作为他用。2013年3、4月份，随县储备库对荣某加工厂代储的储备粮进行库存查检时，发现只剩下215万公斤，短库195万公斤。罗某安排随县储备库副主任李汉华将随县储备库二号仓内的231.7万公斤商品粮的专卡更换为县级储备粮专卡，应付了上级部门的检查。2014年3、4月份，随县储备库对荣某加工厂代储的储备粮进行库存检查时，只有210.7万公斤，短库199.3万公斤，随县储备库仍采取上述方法应付了上级部门检查。至2014年10月，荣某加工厂代储的储备粮只剩451345公斤。
被告人周黎原在侦查机关和庭审中供称，2014年，其安排侯某1共出售储备粮获款150万元，用于归还了其在银行的贷款和在小额贷款担保公司的借款。
上述事实，有下列经庭审质证核实的证据予以证实：
（1）随县粮函[2010]4号函、随县粮发[2015]25号文件，随县储备库《企业法人营业执照》、组织机构代码、《税务登记证》。证实：随县储备库企业性质及变更、设立情况。
（2）《湖北省地方储备粮油管理暂行办法》。证实：储备粮的收购轮换利息费用补贴规定。
（3）厉山储备库同荣某加工厂签订的《区级储备粮代沟、保管合同》二份。证实：随县储备库委托荣某加工厂收购储备粮的数量、种类、仓位，双方的权利、义务。
（4）厉山储备库2008年《其他应收款明细账》、《记账凭证》，中国农业银行随州厉山支行《结算业务申请处》10份，荣某加工厂出具的《领款单》10份。证实：厉山储备库支付给荣某加工厂收购储备粮款的时间、金额。
（5）随县储备库出具的《关于对随县荣某粮棉加工厂410万公斤县级储备粮检查盘存情况报告》。本院（2015）鄂随县执字00033-2号、第00033-3号执行裁定书。证实：荣某加工厂代储的储备短库的数量、最后剩余储备粮的数量、去向。
（6）荣某加工厂部分《出库单》。证实：2013年至2015年荣某加工厂出售粮食的时间、数量、去向。
（7）证人罗某的证言：随县储备库发现荣某加工厂代储的储备粮被盗卖后，储备库采取虚假措施应付检查的情况。
（8）证人侯某1的证言。证实如下方面内容：侯某1于2005年至2014年8月在荣某加工厂工作，从事粮食收购、出售、开具入库单、出库单，2014年9月未再帮忙收购粮食；2010年周黎将储备粮轮换一部分后，开始将储备粮销售或加工，造成约370万公斤储备粮不知去向；从2013年初开始荣某加工厂未再购粮入库；荣某加工厂没有别的收入，收入来源只有卖粮；出售粮食后款的去向；侯某1每次卖粮都是受周黎或彭某安排；售粮款有的汇入荣某加工厂银行账户，有的汇入周黎银行账户，有的汇入彭某银行账户，有的汇入侯某1银行账户，侯某1再还周黎的银行贷款；侯某1开具的出库单大部分已遗失。
（9）被告人周黎的供述与辩解。周黎供述了如下方面的内容：成立荣某加工厂的起因、出资、营业执照登记情况及荣某加工厂企业的性质；荣某加工厂同储备库签订《区级储备粮代购、保管合同》的背景；荣某加工厂在代储储备粮过程中采取的管理方法；荣某加工厂代储、保管储备粮亏损、短库的原因、出售粮食获款的去向；周黎安排侯某1出售粮食获款150万元用于归还周黎在银行贷款和小额担保公司借款。
本院认为，被告人周黎身为非法人企业的负责人，受国有企业委托，在管理、经营国有财产储备粮过程中，伙同管理人员擅自将储备粮予以出售，并将售粮款150万元予以个人侵吞，数额巨大，侵犯了公共财产的所有权，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于公诉机关“认定被告人周黎盗卖储备粮3648655公斤、贪污公款667万余元”之指控。经查，荣某加工厂代储410万公斤储备粮至案发时短库3648655公斤客观存在，荣某加工厂同储备库签订的《区级储备粮代购、保管合同》虽然约定储备库不向荣某加工厂支付仓租费、保管费等相关费用，损耗、损失均由荣某加工厂自行承担，但是，根据《湖北省地方储备粮油管理暂行办法》，国家储备粮利息费用补贴的规定，国家对储备粮贷款利率据实补贴，保管费用、轮换费用实行定额补贴。荣某加工厂在保管、经营储备粮过程中，支出了一定数额的管理费用，且在轮换过程中也客观存在较大的亏损，该部分损失不应计入周黎的贪污数额。同时，从荣某加工厂出售粮食的方式看，周黎、彭某都可以通过侯某1售粮，侯某1也可以自行售粮，三人之间是否存在盗卖粮食的共同故意，或者周黎同侯某1、彭某同侯某1、周黎同彭某之间是否存在盗卖粮食的共同故意，公诉机关没有提供充足的证据予以佐证。另外，是否还存在其他盗卖储备粮的情形，侦查机关也未进行调查排除。综上，本院认为，公诉机关指控周黎出售储备粮3648655公斤，将售粮款667万余元予以侵吞证据不足，本院不予认定。但荣某加工厂代储的410万公斤储备粮短库的事实存在，被告人亦供认将出售的储备粮所得款150万元用于归还了其在银行的贷款和小额贷款担保公司的借款，从有利于被告人的证据认证规则，故本院以150万元认定被告人周黎贪污的数额。被告人周黎的辩护人辩称“公诉机关指控周黎犯罪数额证据不足”的理由成立。
因被告人周黎及其辩护人均未提供周黎在银行贷款和在小额贷款担保公司借款的去向和用途的证据，故被告人周黎辩解“其在银行贷款和在小额贷款担保公司借款均用于荣某加工厂在储备粮的管理运行中亏损了”的辩解理由不能成立，本院不予支持。
被告人周黎在管理代储储备粮过程中将储备粮进行盗卖，与随县储备库未向荣某加工厂支付“仓租、保管等费用”，属于两个截然不同的二个法律关系，不存在抵扣周黎盗卖储备粮食所侵吞的公款问题。因此，周黎的辩护人辩称“周黎的犯罪数额应从公诉机关指控的数额扣除随县储备库未支付的“保管费用、轮换补贴”之辩护理由，没有法律依据，也与法律规定相悖，本院不予采纳。
挪用资金罪，是指非国有公司、企业中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。而被告人周黎盗卖储备粮所获取的资金并非荣某加工厂的资金，其所有权属于国家粮食储备库，系国有资金。故被告人周黎的辩护人辩称“应以挪用资金罪追究周黎的刑事责任”的理由与法律规定相悖，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。
为保护国家财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条第二款、第三百八十三条第二款、第三百八十三条第一款及其第（二）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周黎犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人周黎的刑期自2015年6月16日起至2022年6月15日止。）
二、追缴被告人周黎贪污犯罪所得150万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 孙天耀
审判员 周露露
审判员 王志强
二〇一七年四月二十六日
书记员 张 卓