安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00265号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王奎，男，汉族，1988年12月8日出生，安徽省舒城县人，初识字，无业，住舒城县。2009年12月31日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被舒城县人民法院判处有期徒刑四年，2013年1月22日释放。2014年1月5日因涉嫌犯赌博罪、寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年1月28日经舒城县人民检察院批准，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
上诉人（原审��告人）王某甲，男，汉族，1967年6月29日出生，安徽省舒城县人，小学文化，无业，户籍地舒城县，住舒城县城关镇锦绣花园住宅小区*栋***室。2014年1月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年3月4日经舒城县人民检察院批准，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
上诉人（原审被告人）周某，女，汉族，1987年8月14日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，住舒城县。2013年6月20日因涉嫌赌博被舒城县公安局决定行政拘留十日，罚款1000元。2014年1月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年1月28日经舒城县人民检察院批准，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人王乙，男，汉族，1992年5月6日出生，安徽省舒城县人，高中文化，无业，户籍地舒城县，住舒城县。2014年1月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年1月28日经舒城县人民检察院批准，次日被舒城县公安局执行逮捕，同年10月21日被舒城县人民法院取保候审。
原审被告人束某某，男，汉族，1992年10月1日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，住所地舒城县。2013年2月24日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十日，罚款1000元。2014年1月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年1月28日经舒城县人民检察院批准逮捕，次日由舒城县公安局执行逮捕，同年10月21日被舒城县人民法院取保候审。
原审被告人任甲，男，汉族，1992年10月7日出生，安徽省舒城县人，高中文化，无业，住舒城县。2012年8月7日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十日，罚款1000元；同年10月1日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十五日，10月16日被舒城县公安局责令接受社区戒毒三年。2014年2月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年3月4日经舒城县人民检察院批准逮捕，次日由舒城县公安局执行逮捕，同年10月21日被舒城县人民法院取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人王奎犯故意伤害罪、赌博罪，原审被告人王某甲、周某、王乙、束某某、任甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年10月20日作出（2014）舒刑初字第00179号刑事判决。原审被告人王奎、王某甲、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）2014年1月4日晚，方甲、方某乙、吴某甲、徐某甲、乔某甲、余某某等人酒后在舒城县城关镇“大地星空音乐会所”555号包厢内唱歌娱乐。23时许，方甲电话邀约周某到该会所唱歌，后被告人王某甲、周某受邀一道至555号包厢。期间，当方甲介绍王某甲与吴某甲相互认识时，吴某甲拿起啤酒瓶无故砸向王某甲，致王某甲头部当即流血，王某甲揪住吴某甲衣领拉扯，周某见状上前与吴某甲扭打，并用啤酒瓶砸伤吴某甲头部，后经场内人员劝阻，制止了事态。此时，周某堵住包厢门阻止他人进出，并与王某甲分别电话通知被告人王奎、王乙（王奎的手机在王乙处）。王乙将王某甲被他人殴打的消息电话告知时在王奎身边的被告人束某某，王奎接电话后叫王乙开车到龙舒花园小区接他，并指使束某某邀集人员。束某某电话邀约被告人任甲及吴某乙，并告知在“帅旺大酒店”门前等候。吴某乙邀约时在身边的任某乙、陈某某。尔后，王乙驾车至龙舒花园小区内接王奎、束某某，车上携带一把剑、一根木棍，王奎怀揣一把砍刀。后王奎驾车将任甲及吴某乙、任某乙、陈某某��上车，一行七人驱车至“大地星空音乐会所”附近，跑步至该会所。束某某受王奎指使，用木棍欲毁坏会所门口监控摄像头，未果。七人遂乘坐电梯至四楼，王奎踹开555号包厢门，闯入包厢内，随同人员一齐涌入。在周某的指认下，王奎手持砍刀对包厢内的徐某甲等人随意砍打，跟随人员亦拳打脚踢对方人员，持续时间约几十秒，造成徐某甲、乔某甲等人身体不同程度受伤。经鉴定，王某甲头皮裂伤损伤程度为轻微伤，吴某甲头部皮肤裂伤损伤程度为轻微伤，乔某甲头部、右肩背部皮肤裂伤损伤程度均为轻微伤，徐某甲右上肢损伤程度为重伤二级、右下肢损伤程度为轻伤二级。案发后，王奎、王某甲、周某、王乙、束某某被抓获归案，任甲于2014年2月15日主动到舒城县公安局投案。在审理过程中，经舒城县人民法院调解，六被告人赔偿被害人徐某甲各项经济损失476401.29元，均取得被害人的谅解。此外，经舒城县人民法院协调，涉案人员吴某乙、任某乙、陈某某以及“大地星空音乐会所”股东赔偿被害人徐某甲各项经济损失110000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、视听资料，证实2014年1月4日23时至23时30分，“大地星空音乐会所”内摄像头所拍摄的现场画面。
2、辨认笔录，证实经徐某甲辨认，王奎就是2014年1月4日在“大地星空音乐会所”555包厢里拿刀砍其的人，束某某就是跟王奎一起的人；经束某某辨认，任甲就是当天和其一起参与打架的人，吴某乙和其一起去了现场；经任某乙辨认，任甲、吴某乙、陈某某就是当天和其一起参与打架的人；经乔某甲辨认，周某就是当晚跟着王某甲的女人。
3、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片及相关人员伤情照片，证实案发现场有大量滴落状和甩落状血迹，地面有玻璃杯碎片、啤酒瓶碎片等，王某甲头部有损伤，徐某甲右手腕断裂。
4、舒城县公安局刑事科学技术室《法医学人体损伤检验鉴定意见书》，证实徐某甲右腕部不全离断伤和右下肢损伤等损伤存在，符合锐器伤特征，徐某甲右上肢损伤程度为重伤二级、右下肢损伤程度为轻伤二级。乔某甲头部和右肩背部皮肤裂伤损伤程度均为轻微伤，吴某甲头部皮肤裂伤损伤程度为轻微伤，王某甲头皮裂伤损伤程度为轻微伤。
5、书证
（1）通话记录，证实2014年1月4日晚，王奎、王某甲、周某、束某某、任甲之间电话联系情况。
（2）抓获经过，证实王奎、王某甲、周某、束某某、王乙均系被抓获归案，任甲系主动投案。
（3）刑事判决书，证实王奎曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2009年12月31日被舒城县人民法院判处有期徒刑四年。
（4）收条，证实王某甲已支付徐某甲五万元，周某已支付徐某甲一万元，束某某已支付徐某甲一万元。
（5）户籍信息，证实王奎、周某、王某甲、王乙、束某某、任甲的基本身份情况。
6、被害人的陈述
（1）被害人徐某甲的陈述，证实其买啤酒回来后看到吴某甲和王某甲的头烂掉了，后王某甲打电话跟对方讲“赶快带人来，带上家伙”，跟王某甲的女的把包厢门拦着，不让人出去，她说都不让走，马上叫人来，谁拉她，她就跟谁打。后来冲进包厢的年轻人中一人拿着黑色的一米左右长的剑，一个拿着白色的长六十公分、宽五公分左右的刀。王某甲看他喊的人过来了，一下子从沙发上起来冲到包厢门口，意思就是把包厢门拦着不让出去，和王某甲一起的女的还指着这边的人讲“就是他们”。打人的人都是王某甲喊过来的，因为王某甲和吴某甲打架头打��了，王某甲的人过来报复，但没有认清就砍，砍错人了，把其砍伤了。
（2）被害人吴某甲的陈述，证实其将王某甲的头砸烂后，王某甲用左手抓住其衣领，用拳头打其头部，周某拿了不知是酒瓶还是烟灰缸将其头部也砸烂了。王某甲还给人打电话让人带刀带家伙过来，其也给王某丙打电话讲头被人打烂了，让他过来，周某站在包厢门口把门堵住不准走，她也打了电话，不知道打给谁的，也没听见讲了什么。后来了几个人对大家进行砍、打。
（3）被害人乔某甲的陈述，证实王某甲头被吴某甲砸烂后，周某从茶几上拿了不是烟灰缸就是啤酒瓶朝吴某甲头部砸去，吴某甲头部被砸中了，满脸都是血。后其听到王某甲打电话讲“赶紧过来，多来几个人，把刀带上，多带些家伙”，周某双手张开拦在门口不让任何走，还讲要把其等人全部放倒。过了一会，六七个年���人冲进来，周某在门口指着讲“就是他们”，王某甲站起来讲“给我打”，那些人看到只要不是王某甲那边的人就打。
7、证人证言
（1）证人陶某甲的证言，证实吴某甲无故用啤酒瓶将王某甲头部砸伤，后二人发生争执，周某用啤酒瓶把吴某甲头砸烂了，并阻止在场人员离开现场，期间还打了电话，其没有听到内容。后其和陶某乙在王奎等人来到前离开了包厢。
（2）证人陶某乙的证言，证实内容同上，并证实周某不知道给谁打电话讲“老王头被人打烂，你赶紧带人过来”，王某甲也在打电话讲他头被人打烂了，让带人过来。
（3）证人方丙的证言，证实吴某甲用啤酒瓶把王某甲的头部砸流血后，王某甲把吴某甲的衣服领子拽着，周某拿一个啤酒瓶将吴某甲的头也砸流血了，还站在包厢的门口挡着不让大家出去。接着双方都在打电话，周某电��里叫人赶快来，王某甲、吴某甲电话里讲了什么，其不知道。其劝王某甲，王某甲讲他不走，在城关还没有人能把他头打烂。过了十几分钟左右，四五个年轻人冲进包厢就打，其中王奎手中拿着三四十公分长的东西，到处乱挥。其听方某丁讲王某甲用拳头打了乔某乙。
（4）证人王某丙的证言，证实其接到吴某甲的电话后赶到包厢，当时有个女的张开双手拦在门口非常凶狠不让进去。后来三四个年轻小伙子手中拿着东西冲进来，其中一个拿着七八十公分长的木棒子，一个拿着长七八十厘米、宽十厘米左右的刀，其他没看清楚。其拦了一下王奎没拦住，其他人一窝蜂跑进包厢没有讲话就开始打人。
（5）证人方某乙的证言，证实其从洗手间回到包厢后看见王某甲满脸是血地抓着个子高一点男的衣领，周某从茶几上拿一个啤酒瓶砸向这个男的，把包厢门拦着，不许人进出，还打电话给别人，大致意思是王某甲头被人打破了，喊人过来。其和方甲让服务员报警，周某讲不准报警，谁报警就找谁麻烦。过了一会，包厢外冲进来三四个人，其中一个人拿着木棍子，王某甲看到外面冲进来人时，一下挣脱其和方甲，也去打那高个子人，周某也用拳头参与了殴打。
（6）证人余某某的证言，证实王某甲头被吴某甲打烂后，把吴某甲衣领抓着，周某用啤酒瓶把吴某甲头打烂了。后王某甲与吴某甲都拿出手机打电话喊人，王某甲边拿电话边讲“我长这么大，还是第一次被人把头打烂了，今晚肯定不会饶过你”，其不知道王某甲打给谁，吴某甲也在打电话，周某边往包厢门口走边打电话，情绪非常激动，好像是在喊人来，挂了电话后，她把包厢门关上双手伸开堵在门口，喊“今晚你们一个都不要走，把老王头打烂了还想走啊”，后外面冲进来五六个年轻小伙子，有拿刀的，有拿棍子的，进来就砍、打。
（7）证人李某某的证言，证实其是会所的服务员，当时有个女的拦在包厢门口不给人进出，也不准其进去，后冲过来七八个男青年，带头的男青年上衣外套内藏着一把刀，刀把露在上衣外，第二个男青年手上拿着一根一米多长的木棍，他们全部冲到包厢内，门被关上，其就听见包厢内有打架的声音。
（8）证人任某乙的证言，证实吴某乙接到束某某的电话后，让其和陈某某一起到大地星空去，讲有事情，其感觉应该是有朋友和人发生矛盾。在车上，王奎讲王某甲在大地星空被人打了。下车时，其看到王奎拿着一个黑色布袋装的长条状的东西揣在怀里，任甲手中拿着黑色长条状大约六、七十厘米长的东西，束某某手中拿着一个木棍。大地星空楼下，束某某用木棍子打了一个视频监控几下，没有打���。进包厢后，七人中除其没有动手，其他人应该都动手了。
（9）证人陈某某的证言，证实吴某乙接到一个电话后对其和任某乙讲，奎老板在大地星空KTV，现在一起去。下车时，束某某手上拿着一个长约一米的木棍子，任甲拿着一个长条状的铁棍子。在大地星空门口，束某某拿着木棍子打门口的监控录像，其看这架势就知道肯定是上去打架的。进包厢后，除了任某乙和其没有动手，其他人都动手打人了。砍刀是王奎、王乙兄弟带过去的，大概六七十公分，用黑色布袋装着放在怀里。
（10）证人吴某乙的证言，证实束某某打电话叫其到大地星空KTV，其以为去唱歌，就把陈某某和任某乙喊了一起。上车之后其意识到不对劲，因为他们表情都比较严肃。束某某先下车，手中拿着一根木杠子在打一楼入口的监控摄像头，因为摄像头比较高，没有被打掉。王奎左边胸口的衣服里面揣着一把砍刀，装刀的布套子露出来一部分。任甲拿着一根大概一米长黑色的东西。王奎到包厢后就比较气愤地问“是哪个干的”，周某指着对方的一个人讲“是他干的”，后就砍、打起来了。其没有打。
8、被告人的供述和辩解
（1）被告人王奎的供述和辩解，证实当晚束某某接到一个电话后讲王某甲头被人打烂了，王乙马上来接，其从房间里拿了把长五六十厘米、宽五六厘米的砍刀放在左边胸口怀里，下楼的时候，束某某跟其讲“电话打过了”，意思是他已经喊过人了，其没有叫束某某喊人，后接上小伟及其他两个不认识的人。王乙带着一把长约一米的剑，束某某带着一根一米长的木棍子，其叫束某某把大地星空KTV里面的监控录像打掉。到包厢后其看见爸爸满头是血，还没来得及问，王某甲就指着对方一个人，大体意思讲“就是他”，然后就开始打了，进包厢的人都动手了，打成一团。肯定是王某甲打电话给王乙的。
（2）被告人王乙的供述和辩解，证实当晚11点钟左右，其用王奎的手机接到周某的电话后，得知王某甲被打的消息，就给束某某打电话找王奎，在接王奎的路上周某又打电话过来催，好像有点急，问可来了。和王奎见面后，其从车后面拿出一把一米多长的剑，当晚去肯定是打架的，剑没有开封，其打算当木棒子用。后由王奎开车接着任甲、任某乙、吴某乙、还有一个姓陈的，上车后任甲问王奎怎么回事，王奎讲爸爸头被人打烂了，几个人就没有讲话了。车子开到茂源商都时，王某甲给其打电话问可来了。下车前，王奎让束某某下车后先去把KTV门口的监控打掉，束某某从车后备箱里拿了一根一米多长的木棍去打监控，任甲把剑拿着冲进去了。进包厢后，王奎问是谁把爸爸头打烂���，周某用手指着一个高高大大的男人讲“就是他”，大家就动手了，其用拳头打的。周某先后打了两三次电话，催其等人赶快到，王某甲也打电话给其了，喊其等人去就是打复架的，其和王奎带人是去打架的。对方打其爸爸的人有责任，事情最先是他引起的，但要不是周某把包厢门拦着不让里面的人走也没有事。
（3）被告人王某甲的供述和辩解，证实吴某甲拿着啤酒瓶将其头砸流血后，其一把揪着吴某甲衣服领子质问他，并拿了一个水壶将吴某甲头砸烂了。后吴某甲把王某丙喊过来，王某丙讲话过程中，王奎、王乙带人冲进包厢，其当时正在包厢里面的门旁边和乔某甲拉拉扯扯的，乔某甲打了其一拳，其也用拳头打了乔某甲。其当时头被打破，有点晕，估计不是其就是周某通知王奎他们的，因为在场只有其和周某有王奎、王乙的号码。
（4）被告人周某的供述和辩解，证实其看到一个男的拿着啤酒瓶砸将王某甲头砸流血了，王某甲抓着对方衣服领子，揪打在一起，其也上去和对方扭打，扭打过程中其倒在地上，就顺手从地上拿起一个啤酒瓶砸向那个人。后其站在包厢里面的走道门边拦着不让任何人出入，讲不认识凭什么把人头打成这样，并打电话给王奎，因太吵，没讲几秒就挂掉了，对方立马又打过来了，其讲“你爸爸头被人打烂了”，王乙接的电话，问在哪里，其讲在大地星空KTV555包厢里面。打过电话后，其就靠在包厢门口讲包厢里面的人都别想走。期间，其看到王某甲也打电话了，不知道打给谁，也不知道讲话内容，后来在县医院看伤时，才知道王某甲也打电话给王乙了。十分钟之后，王奎带着三四个人过来了，其站在门口，王某甲很激动，一下子从沙发上蹿起来了，他讲什么其没有听到。王奎穿着灰��马甲，衣服没有扣，双手还抱在胸口，右手插在里面，其知道他是抓着凶器在，束某某手上拿着长约一米的木棍子。王奎问“人呢”，其用下巴指了下之前用啤酒瓶打王某甲的人，意思是“人”在那边。王奎第一个动手，他从左边胸口衣服里面掏出来一把七八十公分长的金属制品，打的不是拿啤酒瓶打王某甲的那个人。
（5）被告人任甲的供述和辩解，证实其接到束某某的电话让到大地星空去，没讲什么事，王奎开车来接的，车上有吴某乙、束某某、任某乙及一个不认识的人。大概到鼓楼街时，王乙接到一个电话，不是王某甲就是周某打的，内容没有听见，只听王乙讲马上就到。下车前王乙从副驾驶拿了把五六十公分长的剑给其，这时其就知道是打架了，下车时束某某从车里拿的木棍，打架的时候看见王奎从怀里掏把三四十公分长的砍刀，王乙、任某��、吴某乙没有拿东西。下车后，束某某跑在最前面拿着木棍打KTV门口的监控，没有打下来。到包厢后，周某和王某甲都在包厢里面靠近门的地方站着，王奎问哪个把他爸给搞伤了，王某甲和周某同时用手一指，讲“就是他”，然后就打起来了。王奎、王乙、束某某、周某都参与打架了，周某是用手边抓边挠边打。从包厢出来时，王某甲还边走边骂，说都敢把他头打破了。
（6）被告人束某某的供述和辩解，证实其接到王乙的电话讲王某甲头被人打烂了，找王奎，其只听到王奎问哪个干的。王奎挂掉电话后就叫其打电话给任甲、光头和吴某乙。王乙开车来的，并从后备箱拿出一把长约一米的剑，其看他们架势就是去打架，就从后备箱里拿了个木棍。后由王奎开车把吴某乙、任甲、任某乙接着。在车上时，王奎叫其下车后把KTV门口的摄像头打掉，下车后，其就冲���去打摄像头，因为摄像头太高，碰不到，王奎始终双手抱在胸前，上衣敞开的，怀中别着一把长约五六十公分的砍刀。刚到包厢门口，看见王某甲和周某在门口拦着不让人走，周某讲“就是他们干的”，就打起来了。
二、赌博犯罪事实
2013年5月初至2013年5月28日间，被告人王奎伙同章某某、汪某某、郭某、廖某某、范某（均另案处理），各持一股，组织人员在舒城县河棚镇、汤池镇的山区偏僻农户家中多次进行聚众赌博活动。五月中下旬，史某某（另案处理）加入了该聚众赌博活动中。王奎负责从舒城县城关镇邀约参赌人员，章某某等人负责联系赌博地点、安排专门车辆接送参赌人员、坐庄赌博。对庄家赢取的赌资按照5%比例进行“抽水”，每场“抽水”获利约四、五万元左右，由持股人均分，王奎个人获利共计六万元左右。
上述事实，有证人章某某、汪某某、郭某、范某、史某某、徐某乙、郭某、王某甲、曹某某、夏某某、宁某某、张某某的证言证实，王奎亦无异议，足以认定。
据此，原判认为被告人王某甲无故被他人殴打后，理应寻求正当渠道维护权利，然被告人王某甲、周某出于报复心态，采取堵门和电话联系，希望王奎等人尽快赶到现场打压对方，故被告人王某甲、周某具有明显的聚众斗殴犯意，以被告人王奎为首纠集被告人王乙、束某某、任甲等人到“大地星空音乐会所”持械殴打他人，六被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。其中，被告人王奎致一人重伤，依照我国刑法规定，对其应转化为故意伤害罪定罪处罚。被告人王奎以营利为目的，伙同他人多次聚众赌博，其行为已构成赌博罪，实行数罪并罚。被告人王奎在犯罪中系组织、指挥者，应认定为首要分子，且在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王某甲、周某、王乙、束其明、任甲在聚众斗殴中行为积极，系积极参加者，依法应受到刑事处罚，明知他人为斗殴携带器械，却积极参加斗殴，属共同犯罪，均系持械聚众斗殴。被告人王乙、束某某、任甲在共同犯罪中作用较小，属从犯，依法给予减轻处罚。被告人任甲于案发后主动投案，如实交代犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。被告人王奎、王某甲、周某、王乙、束某某归案后及在庭审时，如实交代其罪行，构成坦白，依法可以从宽处罚。相对方的过错引发本案发生，应依法减轻各被告人的罪责。六被告人当庭自愿认罪，积极赔偿被害人全部经济损失，悔罪深刻，均取得被害人的谅解，在量刑时作为酌定情节考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百���十四条第二款，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人王奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月，犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金60000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金60000元；认定被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；认定被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；认定被告人王乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年；认定被告人束某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年；认定被告人任甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；追缴被告人王奎违法所得款60000元，上缴国库。
王奎上诉称：1、被��方的吴某甲先动手打其父亲，具有明显过错，由此才引发此案，且其在案发后自愿认罪，积极配合公安机关侦破案件，积极赔偿受害人的经济损失，取得被害人谅解，具有认罪、悔罪表现，原判量刑偏重。2、其刑满释放后不久，生活无保障，经别人介绍参与赌博，但其没有邀约参赌人员，且参赌次数较少，时间也只有二十天左右，作用、次数、金额相对较小，原判量刑偏重。综上，请求二审减轻处罚。
王某甲上诉称：其是在他人先伤害自己的情况下进行自卫，才与他人扭打，之后也没有什么肢体冲突，事发后，其只是打电话要儿子带其到医院检查伤势，没有通知儿子带器械来报复，也没有参与殴打，其对原判的定罪和量刑均有异议。此外，案发后其积极配合公安机关侦破案件，主动赔偿被害人，取得被害人谅解，请求二审在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
���某上诉称：王奎等人的持械行为事先并没有与其进行意思联络，其不知道王奎等人是持械过来的，没有持械斗殴的故意，没有持械斗殴行为，赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，且本案的发生是吴某甲先挑起事端的，对方有过错，其主观恶性不大，原判认定其持械聚众斗殴属认定事实错误，请求二审依法改判。
二审经审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
关于王奎称其是经别人介绍参与赌博，没有邀约参赌人员，且参赌次数较少，时间也只有二十天左右，作用、次数、金额相对较小，原判量刑偏重的上诉理由，经查，证人章某某、汪某某、郭某、范某、史某某、徐某乙、郭某、王某甲、曹某某、夏某某、宁某某、张某某的证言证实王奎是聚众赌博的组织者之一，负责联系城关的人参与赌博，在赌场内放���利贷，与其他组织者对抽头渔利所得予以平分，王奎对此亦予以供认，可见，王奎伙同他人多次聚众赌博，行为积极主动，原判量刑适当，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于王某甲称其只是打电话要儿子带其到医院检查伤势，没有通知儿子带器械来报复，也没有参与殴打的上诉理由，经查，被害人徐某甲、吴某甲、乔某甲的陈述，证人陶某乙、余某某的证言证实王某甲头被砸后，表示不会饶过砸他的人，并电话联系他人让带人带工具来；被告人王乙的供述证实王某甲打电话喊其等人去就是打“复架”的，其和王奎带人就是去打架的；证人方丙、方某乙的证言证实王某甲在王奎等人到来后参与了殴打，王某甲在侦查机关对其殴打他人的行为亦予以供认。由此，足以认定王某甲打电话喊人，让人带工具过来，并参与殴打的事实，故其此节上诉理由不���成立，不予采纳。
关于周某称王奎等人的持械行为事先并没有与其进行意思联络，其不知道王奎等人是持械过来的，没有持械斗殴的故意，也没有持械斗殴行为，原判认定其持械聚众斗殴属认定事实错误的上诉理由，经查，周某在纠纷发生后，积极电话联系王乙，并阻止他人离开现场，证人方丙、王某丙、余某某、李某某的证言证实王奎等人冲进包厢时，看到王奎等人带着刀、剑、棍等物，并有证人任某乙、陈某某、吴某乙的证言相互印证，且七名证人的证言证实刀长约六七十公分，露在王奎上衣外，剑长一米左右，木棍长一米多，被告人周某在侦查机关亦供述王奎当时穿着灰色马甲，衣服没有扣，双手抱在胸口，右手插在里面，其知道他是抓着凶器，束某某手上拿着木棍子；证人方某乙的证言、被告人任甲的供述证实周某在王奎等人到后，用拳头参与了殴打。由此，周某在纠纷发生后打电话喊人，在王奎等人到达现场后，明知王奎等人带有工具的情况下，参与殴打，与王奎等人构成共同犯罪，应按其所参与的全部犯罪处罚，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人王某甲无故被他人殴打后，与上诉人周某堵门不让对方人员离开，并电话联系他人尽快赶到现场，上诉人王奎接到电话后，纠集、指挥原审被告人王乙、束某某、任甲及其他三人持械聚众斗殴，六人系共同犯罪，鉴于王奎致一人重伤，其行为构成故意伤害罪，王某甲、周某、王乙、束某某、任甲的行为构成聚众斗殴罪，均应依法惩处。上诉人王奎伙同他人，以营利为目的，聚众赌博，并抽头渔利，其行为构成赌博罪，应依法惩处。并对王奎数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，王奎起组织、指挥作用，系首要分子，王某甲、周某起主要作用，��主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。王奎系累犯，依法予以从重处罚；王奎如实交代犯罪事实，自愿认罪，积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，且相对方的过错引发本案发生，依法予以从轻处罚。王某甲、周某如实交代犯罪事实，自愿认罪，积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，且相对方的过错引发本案发生，依法予以从轻处罚。王乙、束某某系从犯，如实交代犯罪事实，自愿认罪，积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，且相对方的过错引发本案发生，依法予以减轻处罚。任甲系从犯，自首，积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，且相对方的过错引发本案发生，依法予以减轻处罚。原判对王奎、王某甲、周某具有的从轻处罚情节均已认定，并已从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一五年一月八日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组���、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避��特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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