江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第0002号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州中环集团有限公司（原多喜乐陶瓷（苏州）有限公司）。住所地：江苏省苏州高新区枫桥向街*号。
法定代表人：龚建新，该公司董事长。
委托代理人：王宏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市人民西路***号。
法定代表人：杨长甫，该公司董事长。
委托代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。
委托代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。
再审申请人苏州中环集团有��公司（以下简称中环公司）因与被申请人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）苏民终字第194号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年11月24日作出（2013）民申字第974号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中环公司法定代表人龚建新、委托代理人王宏，被申请人长业公司委托代理人杨延根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告长业公司在原审中诉称：长业公司通过招投标程序取得了中环公司新建厂区工程承包权。2008年1月10日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程采用固定总价的方式，施工价为3050万元。合同订立后，长业公司即组织人员进场施工。中环公司在长业公司施工过程中不断对工程内容进行增加与变���，直接推迟了工期，在此期间刚好遇上建材价格大幅上涨及人工工资调整，从而增加了长业公司的成本。根据江苏省建设厅发布的苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》的规定，对超过第一类主要建筑材料价格10%以上部分、超过第二类主要建筑材料价格5%以上的部分应由中环公司承担。又根据江苏省建设厅发布的苏建价（2008）66号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单位的通知》的规定，对包工包料建筑、安装、市政工程工资进行调整，自2008年4月1日起对各类工人的工资进行调整，对调整后超出工程预算部分的工资应由中环公司承担。2009年3月底，在工程即将竣工阶段，中环公司提出安装设备及调试，要求提前使用该厂房。2009年4月，中环公司在工程还未进行消防及竣工验收的情况下私自进行���产，并在未经过任何手续和协商的情况下对长业公司已完工的车间进行分割装饰施工，严重破坏各车间的施工成品，给长业公司的管理及施工带来难度。长业公司在2009年4月7日告知中环公司“鉴于本工程尚未通过竣工验收，整体消防未验收，工程不具备交付条件，如擅自使用后果均由中环公司承担”，但中环公司置之不理。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。中环公司实际于2009年4月后占有该工程，即表示中环公司认可了长业公司已完成了该项目的竣工。经决算工程总造价为39495095元，其中原合同总价为3050万元，增加、变更工程以及材料费上涨及人工费调整总价为8995095元。按合同约定中环公司应于工���竣工验收合格时支付至80%（即31596076元）作为本期支付的工程进度款，竣工验收合格后一年内付清除5%质保金以外的全部工程款。但中环公司仅累计支付了2570万元，长业公司经多次催讨无果。请求判令：1.中环公司支付拖欠长业公司工程款13795095元及逾期利息损失283075.31元（利息从2009年4月8日至起诉之日按银行同期贷款利率4.86%计算，从2009年9月10日至实际付款之日的利息仍按银行同期贷款计算）；2.确认长业公司对中环公司新建厂区工程价款享有优先受偿权；3.由中环公司承担本案全部诉讼费用。
中环公司在原审中辩称：1.双方合同明确约定工程价款采用固定总价的方式，因此工程交付后只需按补充协议二对工程量变更部分及工程未完工部分进行审核即可得出工程决算总价。长业公司认为决算总价为39495095元是没有依据的。2.根据双方约定，中环��司在工程竣工验收合格后仅需支付长业公司所完成工程量的50%工程款，即使按双方在建设局的备案合同中的约定，中环公司也仅需支付长业公司所完成工程量的80%工程款。中环公司在长业公司的施工尚未达到验收合格的情况下，已付2570万元，已远超80%的支付比例；3.因苏建价（2008）66、67号文件仅为行政部门的指导性文件，并无强制约束力。双方在合同中已专门对建材价格风险作出约定，况且在长业公司施工期间建材有跌有涨，故长业公司要求调整其施工期间因建材及人工工资上涨而增加工程总价款，是无依据的。4.长业公司严重拖延工期，迄今未通过验收，针对其严重逾期竣工问题中环公司已另行起诉。综上所述，请求驳回长业公司的诉讼请求。
江苏省苏州市中级人民法院一审查明：长业公司通过招投标程序取得了中环公司新建厂区工程承包权。2008年1月10日，双方根据招、投标文件签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由长业公司为中环公司承建新建厂房工程，工程内容为新建工程1#厂房、2#厂房、3#厂房、泵房、门卫、水电及附属室外围墙、道路、雨污管网工程。工程范围为：发包方提供图纸范围内的全部土建、安装工程以及上述工程由于设计变更优化引起的增减工程。开工日期：2008年1月28日，竣工日期2008年8月28日，工期210天。合同价款采用固定总价方式，总价款为3050万元。双方约定合同价款中已包括的风险范围：不受原材料、工期变化而调整。双方约定合同价款的其他调整因素必须是设计图纸的变更所导致的工程量的变更。双方在通用条款第26.1款中约定：在开工后的第四个月的5号（4月25日）且工程量已完成40%以上时，开始支付已完成工程量的50%工程款（特别约定：如果此项应付工程款超过人民币400万元，则发包方按400万元支付，承包方不得以此工程款未付清为由停工或怠工），以后每月5号支付上月完成工程量的50%工程款，至工程竣工验收合格时支付至80%作为本期支付的工程进度款。第一个月和第二个月完成的工程量的未付款，由发包人按照银行同期贷款利息支付给承包人。在26.2款中约定：待竣工验收合格后的一年内，应完成决算审计，发包人向承包人支付至工程决算总价的95%，对于竣工验收后的一年内所支付的15%工程款按12个月分摊支付，如延误付款的，由发包人按照银行同期贷款利息按月同比例支付给承包人。双方还在合同中约定发包方派驻的工程师为徐景远，承包方派驻的工程师为杨柏松，工程保修金为施工合同价款的5%。
2008年1月22日，长业公司出具企业法定代表证明书及委托书各一份。企业法定代表证明书明确杨长甫为其公司法定代表人。委托书的内容是：杨长甫授权委托金瑞龙为其全权代表，处理中环公司涉案工程所有事宜，全面负责该项目工作，杨长甫在委托书中明确该委托人所签署文件我均予以承认。
2008年2月19日，长业公司向中环公司出具变更承包方派驻现场的工程师为王绍平的通知。
2008年3月20日，双方订立了《建设工程施工合同补充协议》一份，该协议的主要内容是：由于长业公司方的原因导致办理建筑施工许可证的时间延误，故双方约定涉案工程开工时间变更为2008年4月12日，竣工日期不变。
2008年4月8日，双方又订立《建设工程施工合同补充协议一》，双方对原合同通用条款第26.1款及第26.2款作如下变更：第26.1款变更为：在开工后的第四个月的5号（4月25日）且工程量已完成40%以上时，开始支付已完成工程量的50%��程款（特别约定：如果此项应付工程款超过人民币400万元，则发包方按400万元支付，承包方不得以此工程款未付清为由停工或怠工），以后每月5号支付上月完成工程量的50%工程款，至工程竣工验收合格时支付至50%作为本期支付的工程进度款。第一个月和第二个月完成的工程量的未付款，由发包人按照银行同期贷款利息支付给承包人。变更原合同通用条款第26.2中约定为：待竣工验收合格后的一年内，应完成决算审计，发包人向承包人支付至工程决算总价的95%，对于竣工验收后的一年内所支付的45%工程款按12个月分摊支付，如延误付款的，由发包人按照银行同期贷款利息按月同比例支付给承包人。
2008年4月8日，双方当事人又订立了《建设工程施工合同补充协议二》，该协议约定中环公司原委托苏州森城建筑设计有限公司进行的设计，现改为由���业公司委托苏州森城建筑设计有限公司，故设计费268820元改为由中环公司支付长业公司后，再由长业公司支付给设计公司。原建设工程施工合同专用条款中第26.2条《建设工程施工合同补充协议一》“应完成审计”修改为“应对原工程量的变更部分进行审计并作出工程决算总价”，第26.3条中的“审计”应改为“审核”。
2008年4月9日，金瑞龙代表长业公司领取了中环公司新建厂区项目部的印章，并出具了《领用印章承诺书》一份。该承诺书明确了该印章仅限用于工程技术资料、工程现场签证或工作联系单及公司内部往来账单。而不得将该印章用于材料采购、加工、租赁合同；与业主的工程款往来；其他应以公司名义签发的各类对外函件、协议、结算等内容。
2008年4月12日，在取得涉案工程的建设工程施工许可证后，长业公司即正式进场施工。期间中环公司对工程内容进行了增加与变更。
2009年2月10日，双方当事人达成一致意见：因长业公司施工的工程工期严重延误，现中环公司内部装修开始进行，长业公司应依照合同予以配合。新建厂房土建工程以外其他工程的同时施工，不视为中环公司对长业公司未经竣工验收建筑物的接受或提前使用，不影响对工程质量的验收。由于长业公司一再延误工期，长业公司同意中环公司在新建厂房内进行必要的水电安装、设备调试及必要的生产试运行。
2009年2、3月间，中环公司设备陆续搬入涉案新建厂房中。
2009年6月1日，在苏州高新区建设局的主持下，本案双方当事人达成了调解协议，内容为中环公司于2009年6月1日支付给长业公司工程款280万元；长业公司则保证在2009年6月12日前完成该项目的所有施工任务达到验收合格。验收合格后两天内，中环公司向长业公司支付120万元。长业公司承诺在工程竣工合格后一个月内，完成该项目的竣工备案工作。建设单位对该项目的审计工作同步进行。在此期间施工单位不能再要求建设单位支付工程款等内容。
2009年7月7日，进行涉案工程四方验收。长业公司、中环公司及监理单位均予参加。双方当事人在《竣工验收计划会议签到单》上约定，2009年7月7日经四方核验，无论是否通过验收，均办理建设方与施工方对完工工厂方的移交手续。在该次验收中监理及建设方提出了：关于2#、3#车间A、B轴楼梯入口地面与车间地面之间高度50cm处应安装护栏以及部分内、外墙面有裂缝等十八项需整改等问题。之后，长业公司对存在问题进行了整改。2009年7月15日监理工程师杨建��在《监理工程师联系回复单》上对长业公司所列明的已完成的关于“楼地面变形缝已按节点要求做法由专业加工点加工预计在15天左右可以加工完成、施工资料及质保资料已按要求完成”等七项内容，表示该七条已整改到位。2009年7月20日苏州市高新区建设工程质量监督站对中环公司1#-3#厂房观感质量进行了核验前验收，并提出了11项整改意见。同月27日双方当事人以及监理单位又向苏州市高新区建设工程质量监督站提交整改完成报告，表示施工单位已对屋面裂缝较多，屋面油膏不饱满，经用裂缝剂维修等方式维修后，有6项内容已整改到位。2009年7月30日，苏州市高新区建设工程质量监督站向中环公司发出《单位工程实体观感质量抽查结果通知单》明确：其公司新建厂房工程，我站已于2009年7月29日对该工程的实体观感进行了竣工前监督抽查质量，希望该公司对抽查出的质量问题认真组织各参建方落实整改，并以书面形式报质检站备案。并提出外墙变形缝处处理粗糙、涂料透底。屋面防水保护层有裂缝。2009年8月5日本案双方当事人向苏州市高新区建设工程质量监督站提交《整改完成报告》称，对于质检站提出的两项需整改内容已整改完成。至此该站对该工程实体质量监督工作已全部结束。
2009年9月28日，长业公司向原审法院起诉主张涉案工程款。长业公司在原审中确认已收工程款为2570万元。中环公司则认为，除长业公司确认的2570万元外，其还向项目经理金瑞龙支付115万元。
因涉案工程具体施工中存在增减、变更等情况，双方对该部分工程款具体数额存有差异。诉讼中，长业公司向原审法院申请对增减、变更工程的工程价款进行司法审计。2010年11月15日，中国建设银行苏州分行造价咨���中心（以下简称苏州建行造价咨询中心）向原审法院出具关于《多喜乐新建厂区工程造价咨询报告书》初稿，其中土建造价为313160.19元，安装造价为761509.07元，涉案工程增减、变更工程合计审计工程价款为1074669.826元。该“多喜乐新建厂区工程造价咨询报告书”初稿送达双方当事人后，双方均提出异议，后苏州建行造价咨询中心于2010年12月20日又出具《关于多喜乐陶瓷（苏州）有限公司新建厂区变更部分工程造价鉴定的报告》，该报告的鉴定结论为：多喜乐陶瓷（苏州）有限公司新建厂房工程的土建、安装工程变更净增加造价为1186332.82元。该鉴定报告并注明报告参考苏州天正房屋司法鉴定所司法鉴定意见书有关地坪标高及砼厚度的数据，涉案增减、变更工程在上述鉴定结论的基础上应减少334185.18元（即为852147.64元）。双方对鉴定报告又分��提出了异议。长业公司对楼面金刚砂地面、前期三通一平未计入增加工程中以及钢筋数量同实际翻样有误等26项内容提出异议，中环公司则对道路审计遗漏规费等4个项目提出了异议，苏州建行造价咨询中心经复核对双方各自提出的异议出庭逐一作了答复即出具了《关于对多喜乐陶瓷有限公司工程造价鉴定报告的补充说明》，说明中对长业公司提出的2#厂房不锈钢防盗窗、2#厂房车间M轴，2-5至2-7原已施工完成工程未计入等多项内容作了相应调整。调整后的鉴定结果为1198423.3元。苏州建行造价咨询中心并在调整后的报告书上注明参考结论：依据苏州天正房屋司法鉴定所司法鉴定意见书有关地坪标高及砼厚度的数据，涉案增减、变更工程在上述鉴定结论的基础上应减少375789.33元（即为822633.97元）。双方当事人对《关于对多喜乐陶瓷有限公司工程造价鉴定报告的补充说明》���有异议，苏州建行造价咨询中心对该异议逐一予以答复。
中环公司认为长业公司在施工过程中屡次无故停工或借故怠工，造成严重逾期，给中环公司的生产经营造成了经济损失。为此中环公司于2009年10月10日向苏州市虎丘区人民法院提起诉讼，要求：1.长业公司支付逾期完工违约金12505000元（按日30500元为标准，乘以逾期天数410天）；2.判令由长业公司对尚未整改合格工程经过整改达到验收合格，并提供所有竣工工程的完整资料；3.长业公司支付自中环公司起诉之日起至竣工合格之日止的全部延误工期违约金12505000元；4.承担本案诉讼费。苏州市虎丘区人民法院于2009年10月14日受理该案。后苏州市虎丘区人民法院将该案移送原审法院。该案审理期间，中环公司于2010年7月向法院申请对涉案工程涉及厂区道路、雨污水管网、1#-3#厂房外墙涂料、车间地坪、厂房屋��、室内外消防电线工程质量是否合格进行司法鉴定。该院遂委托苏州天正房屋安全司法鉴定所对中环公司厂区室外道路、1#、2#厂房地坪、2#、3#厂房屋面、外墙涂料的施工质量是否符合设计要求或国家、行业相关规范、标准进行鉴定。2010年11月5日出具天正司鉴（2010）鉴B字第4号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：鉴定对象厂区室外道路、1#、2#厂房地坪、2#、3#厂房屋面构造均不符合设计要求，鉴定对象外墙涂料施工质量不符合规范要求。涉案工程至今未通过质量竣工验收。
另查明：2008年12月30日，金瑞龙出具收条一份，内容为：收到借款共计100万元整，其中转（帐）83.5万元，现金16.5万元。该收条的下部写有：以上100万元长业已作担保……。收条落款收款经手人为金瑞龙，并盖有“长业公司多喜乐陶瓷新建厂区项目��”章。2009年5月21日，杨建海向龚建新借款15万元，并出具借条一份，内容为：“经由长业水电杨建海向多喜乐老板龚建新先生私人借15万元整（现金）。归还日期2009年6月10日，期限二十天。借款人杨建海”，在该借条的下半部分，写有：长业建设授权人金瑞龙09、5、21字样，并盖有“长业公司多喜乐陶瓷新建厂区项目部”章。在该借条最下部分还写有：“担保人金瑞龙09、5、21”字样。
江苏省苏州市中级人民法院一审认为：长业公司与中环公司于2008年1月10日订立的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。因涉案工程为固定总价工程，且双方在合同中已明确约定该固定总价中已包含了施工期间原材料涨价之因素，故对长业公司提出因主材涨价而要求调整固定总价的请求，不予支持。因涉案工程在施工期间存在增减、变更等情况，该部分工程经鉴定为1193842.3元，依据苏州天正房屋司法鉴定所司法鉴定意见书有关地坪标高及砼厚度的数据，涉案增减、变更工程在上述鉴定结论的基础上应减少375789.33元，即涉案增减、变更工程价款为822633.97元。涉案工程虽至今未通过竣工验收，但鉴于中环公司已于2009年7月7日与施工方长业公司完成交接手续，故长业公司要求中环公司支付至工程总价款的95%以及判令其对涉案工程享有优先受偿权的请求，应予以支持。本案中合同约定固定总价为30500000元，增减、变更工程经鉴定为822633.97元，再扣除应由长业公司承担的水电费370003.19元，长业公司应得工程总价款为30952630.78元，按合同约定工程款中5%为质量保证金，故中环公司现应支付至合同总价款的95%即29404999.24元，扣除中环公司��支付的25700000元，则中环公司现尚应向长业公司支付工程款3704999.24元。并由其支付相应利息（以3704999.24元为本金，自2009年7月8日起至本判决生效之日止的，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率支付）。据此，江苏省苏州市中级人民法院作出（2009）苏中民一初字第0037号民事判决：一、中环公司于判决生效之日起十日内向长业公司支付剩余工程款（不包括质保金）3704999.24元，并支付相应利息（以3704999.24元为本金，自2009年7月8日起至本判决生效之日止的，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）；二、如中环公司逾期不能履行本判决主文第一项内容，则长业公司对上述工程款就其所承建的位于苏州市高新区泰山路南区间路的中环公司新建厂区工程折价或拍卖的相应部分价款享有优先受偿的权利。一审案件受理费110117元，鉴定费120000元，合计230117元，由长业公司负担161082元，由中环公司支付69035元。
中环公司不服一审判决上诉称：1.涉案工程至今未通过竣工验收，剩余工程款的支付条件尚未成就，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的诉讼请求应予以驳回。双方以《备忘录》明确被上诉人存在严重延误工期的过错，并约定提前进入厂房进行装修、安装、调试设备和试运行，不视为对被上诉人未经竣工验收建筑物的接收或提前使用，不影响对工程质量的验收的前提下，上诉人在未验收合格前的进驻和使用是为了避免损失进一步扩大的自救措施，是得到被上诉人同意的。原审判决将上诉人就工程质量问题已另案诉讼的事实也作为认定工程款支付条件已成就的理由缺乏依据。2.由于支付工程款的条件尚未成就，原审判决上诉人承担自2009年7月8日起至判决生效时止的利息缺乏事实和法律依据。3.涉案工程施工过程中，被上诉人项目经理金瑞龙于2008年12月30日及2009年5月21日向上诉人借款共计115万元用于施工所需，被上诉人项目部还作为担保人盖章，因当时给付工程款条件尚未成就，故以借款形式发生，被上诉人称之为个人借款，缺乏依据，该款理应视为上诉人向被上诉人已付的工程款。4.上诉人已付回填土款179256元应认定代被上诉人向外支付的款项，应视为上诉人已付工程款。在固定合同总价的情况下，上诉人将已完成三通一平的施工场地交予被上诉人，施工过程中的土方倒运即属于被上诉人的施工责任，而不属于设计变更，其费用应由被上诉人承担。5.对于分包工程，上诉人已支付的工程款理应属于向被上诉人支付的工程款，应在剩余应付款中扣除。6.上诉人对苏州建行造价咨询中心的造价鉴定报告提出异议，鉴定机构均未能作出正面回复，鉴定报告没有实事求是地反���涉案工程的造价情况。综上，请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
长业公司辩称，一审法院判决是正确的，请求维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为：
一、关于工程款支付条件是否成就的问题。根据中环公司与长业公司签订的建设工程施工合同约定，工程款支付本应以工程竣工验收合格为前提条件，但中环公司与长业公司于2009年7月7日对涉案工程组织四方验收并约定无论是否通过验收均移交工程，尽管验收中明确了工程存在质量问题需要整改，但此时中环公司对涉案工程已实际控制，有条件对该工程行使占有、使用、收益的权利，若仍欠付工程款则双方的权利义务显然不对等，因此，一审法院认定工程款付款条件已成就，并从2009年7月8日起计算欠付工程款利息，并无不当。中环公司认为工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立，不予支持。
二、关于115万元借款是否应认定为中环公司已付工程款的问题，应根据借款凭证上反映的法律关系和借款的实际用途来判断。该115万元由两笔款项组成，其中，100万元的收条上载明“收款经手人”为金瑞龙，同时载明该100万元长业公司已做担保，并加盖长业公司项目部印章，上述内容表明长业公司并非该笔借款的借款主体，否则收条上不应当注明其为担保人。另外一张15万元的借条上载明“今由长业水电杨建海向多喜乐老板龚建新先生私人借人民币150000元”，该内容清楚表明该笔借款为杨建海的私人借款。此外，中环公司亦无证据证明上述两笔借款实际用于本案工程，因此，一原审法院认定该115万元借款在本案中不应认定为中环公司的已付款，并无不当���
三、关于回填土179256元是否应当从工程总价款中扣除。根据合同约定，工程采用固定总价结算。根据惯例，施工过程中如发生工程量变更增加或减少，双方应以签证等书面形式予以确认，以便于日后结算。本案中，从签证单内容看，发生这笔土方回填费用是因为施工现场土方存量不够，需外调土方，如果该部分工程量属于固定总价范围内的工程量，则双方应无需另行签证并确认该部分工程量的金额，因此，该部分工程款应当视为合同固定总价外增加的工程量价款，中环公司上诉认为该款项系中环公司代长业公司向外支付的款项，应当在应付工程款中扣除的上诉理由缺乏依据，不予支持。
四、关于中环公司提出的三个分包工程与本案所涉工程施工范围是否重复的问题。1.中消公司直接与中环集团有限公司（系中环公司的投资方）签订合同，而非��长业公司订立施工合同。中消公司分包合同施工范围是自动喷淋系统及火灾自动报警系统，长业公司总包合同涉及消防工程仅是消防栓，施工范围不同。金瑞龙虽确与中消公司于2009年4月27日订立过合同，但该合同为《消防报验资质借用合同》，是对施工资质借用的相关约定，与工程的实际分包或转包没有关系。2.天第公司于2009年2月8日与中环公司、而非与长业公司订立的两份施工合同。天第公司施工内容为办公室内装，而本案双方当事人订立的总承包合同并无该部分内容。2009年2月11日杨强江虽代表长业公司与天第公司订立了所谓《分包协议》，但协议内容是天第公司向总包人长业公司交纳该分部工程施工的配套费以及在施工过程中水电费的负担问题，故天第公司与长业公司之间并不存在真正的分包关系。3.2009年3月15日腾翔公司与中环公司订立施工合同，合同内容��32间卫生间，因中环公司未向法院提交作为合同附件的报价清单，故从该合同中无法确定腾翔公司的具体施工内容及范围与长业公司总承包合同施工范围是否存在重复。2009年3月14日杨强江虽代表长业公司与腾翔公司订立了所谓的《分包协议》，但协议内容仍是腾翔公司向总包人长业公司交纳该分部工程施工的配套费以及在施工中电费负担的约定问题。至于上述两份合同上手写添加的部分，诚如原审法院所述，其真实性存疑，无法判断其书写时间并就此认定腾翔公司与长业公司之间存在真正的分包关系，更无法认定腾翔公司所施工内容与涉案总包合同施工内容存有重复。综上所述，一审认定中环公司主张上述三项分包工程与长业公司施工内容有重复，请求减少工程价款的诉讼主张不能成立，并无不当。中环公司虽对此提出上诉，但没有新的证据或理由足以证实其主张，故其上诉主张不能成立。
五、中环公司在二审中对鉴定报告提出的异议与其在一审中所提异议相同，一审中鉴定人已对其所提异议一一作出答复，中环公司二审中亦无充分的理由或新的证据能够证明原审法院委托的司法鉴定结果确有错误，故对中环公司的该上诉理由不予采信。
综上所述，中环公司的上诉请求与理由不能成立，不予支持。此外，经查，一审判决书第22页第4行鉴定费“120000元”系笔误，应为110000元，予以更正。本院作出（2011）苏民终字第194号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费110117元，鉴定费110000元，合计220117元，由长业公司负担154082元，由中环公司负担76035元。二审案件受理费37000元，由中环公司负担。
中环公司申请再审称：（一）本案工程款余款支付的条件未成就。1.双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议一》明确约定以涉案工程竣工验收合格为支付剩余工程款（即工程总价的50％）的前提。原审判决认定“涉案工程已于2009年7月7日完成交接手续，多喜乐陶瓷公司已接受并使用了该工程，工程款的支付条件已成就”，与合同约定不符。2.涉案工程验收结果为不合格，且至今未通过验收，需要继续整改，原判决仅凭“2009年3月后多喜乐陶瓷公司已陆续搬入涉案工程、2007年7月7日经四方核验后办理了建设方与施工方对完工厂房的移交手续”。便认为“工程款的支付条件已成就”是错误的；3.《建设工程施工合同》专用条款第五条明确约定：申请人进入厂区进行其他工程施工或生产试运行，不视为对被申请人未经竣工验收建筑物的接收或提��使用。原判决认定“2009年7月7日完成交接手续，中环公司已接受并使用了该工程，工程款的支付条件已成就”不当。4.中环公司就工程质量问题另行提起的诉讼，不能成为所有工程款支付条件已成就的理由。本案工程款的支付应以另案工程质量的判决作为前提。（二）至2009年7月7日，申请人一共己支付了工程进度款2570万元（该金额中还不包括仍有争议的115万工程借款），即使涉案工程的总造价如两审判决认定为30952630.78元，申请人已付工程款也已占工程总价款的83.03％，远远超过了双方于2008年4月8日签署的补充协议所约定的付款“50％”的付款进度。（三）原审判决认定事实错误：1.115万元应认定为中环公司支付的工程款。长业公司项目经理金瑞龙及水电施工负责人杨建海分别以“借款”的���义向申请人借款115万元，用于施工所需，并分别在两张借款借据上盖上长业公司项目部的印章确认。故该借款在工程款结算时理应扣除。2.中环公司已垫付的回填土款179256元，理应认定为中环公司代长业公司垫付的款项，长业公司已在上述款项的发票上签字认可该笔回填土款由其承担，故该笔款项应在中环公司应付工程余款中予以扣除。原审判决对中环公司的上述主张不予支持是错误的。3.原审判决对涉案施工合同原定施工范围与三个分包工程是否存在交叉，以及咨询报告书认定的结算造价应否扣除部分分包工程款的认定，未能依法查明，造成对该争议事实认定不清。（四）鉴定单位对本案变更工程的计价违背合同约定，且对该部分的工程量计算错误，本案应对部分变更工程的价款重新鉴定。
长业公司辩称，中环公司上述申请再审的理由均不成立，请求��回中环公司的再审请求。
本院再审查明的事实与原审相同。
本院再审另查明：2014年3月13日，江苏省苏州市中级人民法院对中环公司向原审法院起诉主张长业公司支付涉案工程竣工之日至其起诉之日的逾期竣工违约金1250.5万元及其起诉之日至涉案工程竣工验收合格之日的延误工期违约金、解除涉案《建设工程施工合同》，由长业公司承担修复不合格工程的施工费用等诉讼请求作出（2013）苏中民初字第0101号民事判决：一、长业公司于判决生效之日起十日内支付中环公司逾期竣工违约金180万元；二、长业公司于判决生效之日起十日内支付中环公司新建厂区工程的修复费用计3479614.45元，支付消防工程的修复费用计671687.64元；三、长业公司于判决生效之日起十日内向中环公司移交全部施工资料并配合中环公司完成竣工验收手续、竣工备案手续；四、驳���中环公司的其他诉讼请求。宣判后，中环公司、长业公司均不服，向本院提起上诉。2015年4月20日，本院作出（2014）苏民终字第00350号终审民事判决：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民初字第0101号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民初字第0101号民事判决第二项；三、长业公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中环公司支付修复费用2490781.25元。
本院（2014）苏民终字第00350号民事判决认定：1.2009年4月27日，长业公司施工人员金瑞龙（甲方）以长业公司名义与乙方中消公司订立《多喜乐陶瓷公司新建厂房消防工程消防报验资质借用合同》，约定多喜乐公司新建厂房水电工程由长业公司水电班杨建海承包，由于承包内容包含部分消防工程，现施工已完成准备报消防验收，而长业公司无消防施工资质，经中环公司协调该消防部分使用中消公司的施工资质进行报验，施工资料均由杨建海提供，工程质量均由长业公司负责，与中消公司无任何牵连。该合同约定总价为1.5万元。多喜乐公司作为担保方加盖公章。2.2009年1月21日，多喜乐公司与金瑞龙达成《备忘录》，载明由于承包人工程资金短缺，长业公司无法帮助解决工程资金问题，已造成工期严重滞后，责任在承包人及长业公司，现多喜乐公司再次增加预付工程款200万元，承包方保证2009年2月10日前复工。3.关于本案工程实际竣工交付的时间问题。根据双方在2009年2月10日《备忘录》中的约定，长业公司同意原多喜乐陶瓷（苏州）有限公司（以下简称原多喜乐公司）在新建厂房内进行必要的水电安装、设备调试及必要的生产运行，土建工程以外其他工程的同时施工，亦不视为对涉案工程的接收或提前使用。故原多喜乐公司的入场不应视为涉案工程已竣工交付。结合金瑞龙在2009年5月18日向多喜乐公司呈报的涉案工程厂房道路进度计划和整体工程进度计划、2009年6月11日双方达成的《备忘录》及2009年7月7日的《单位工程移交单》，可以证明涉案工程直至2009年6月仍在施工过程中，实体移交时间系在2009年7月7日。故涉案工程的实际竣工交付时间应认定为2009年7月7日。按照《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的约定，涉案工程的竣工日期应为2008年8月28日，故逾期竣工事实客观存在。长业公司主张竣工交付时间应为2009年2月及中环公司主张涉案工程至今未竣工交付，均与客观事实不符，不予采信。4.关于本案工程质量责任问题。经过鉴定，涉案工程的厂区室外道路、1#、2#厂房地坪、2#、3#厂房屋面、外墙涂料、雨污水管网工程及消防系统普遍存在质量问题。虽然双方在四��验收后向质监站提交了《整改完成报告》，但此仅表明多喜乐公司对长业公司已完成部分工程整改工作表示认可，不能以此对抗工程仍存在质量问题的客观事实，更不能以此免除长业公司应承担的工程质量责任，且双方在2009年7月7日的《单位工程移交单》上也明确载明实体工程移交后，如施工上发生质量问题仍由长业公司负责。故涉案工程在移交后的质量风险并不转移，仍应由长业公司承担。
本案再审争议的焦点是：1.工程款支付条件是否成就。2.115万元借款是否应认定为中环公司已付工程款。3.回填土179256元是否应当从工程总价款中扣除。4.本案所涉中消公司、天第公司、腾翔公司三个分包工程的施工范围与本案所涉总包合同约定的施工范围是否重复，工程款是否应作相应扣减。5.本案变更部分的工程价款是否应重新鉴定。
本院再审认为：
（一）本案工程款的实际支付条件已经成就。
1.《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定总价方式，总价款为3050万元。在开工后的第四个月的5号（4月25日）且工程量已完成40%以上时，开始支付已完成工程量的50%工程款，以后每月5号支付上月完成工程量的50%工程款，至工程竣工验收合格时支付至80%作为本期支付的工程进度款。第一个月和第二个月完成的工程量的未付款，由发包人按照银行同期贷款利息支付给承包人。待竣工验收合格后的一年内，应完成决算审计，发包人向承包人支付至工程决算总价的95%，对于竣工验收后的一年内所支付的15%工程款按12个月分摊支付。《建设工程施工合同补充协议一》对《建设工程施工合同》的上述约定作如下变更：在开工后的第四个月的5号（4月25日）且工程量已完成40%以上时，开始支付已完成工程量的50%工程款，以后每月5号支付上月完成工程量的50%工程款，至工程竣工验收合格时支付至50%作为本期支付的工程进度款。第一个月和第二个月完成的工程量的未付款，由发包人按照银行同期贷款利息支付给承包人。变更原合同通用条款第26.2中约定为：待竣工验收合格后的一年内，应完成决算审计，发包人向承包人支付至工程决算总价的95%，对于竣工验收后的一年内所支付的45%工程款按12个月分摊支付，如延误付款的，由发包人按照银行同期贷款利息按月同比例支付给承包人。
上述约定表明，双方当事人虽在《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议一》中约定以涉案工程竣工验收合格为支付剩余工程款的前提，但双方在合同中对工程进度款的具体支付时间、已完成工程量进度的认定、付款数额、竣工验收单位、验收合格时间、验收程序、验收合格的标准及竣工验收合格后应支付的剩余工程款数额及按12个月分摊支付的数额等均未作明确约定，属于对上述事项的约定不明，因此，中环公司所主张的付款条件属于约定不明确的情形。
2.双方在实际履行合同的过程中，并未按《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议一》约定的付款进度和数额支付。中环公司申请再审称，至2009年7月7日，其一共己支付了工程进度款2570万元（不包括有争议的115万工程借款），即使涉案工程的总造价如两审判决认定为30952630.78元，也已远远超过了双方签署的补充协议所约定的“50％”的付款进度。这表明双方在合同履行过程中，对支付工程进度款的时间和数额作了变更，从而使工程竣工验收后应支付的剩余工程款数额及按12个月分摊支付的数额处��更加不确定状态。
3.2009年7月7日，涉案工程组织四方验收。长业公司、中环公司及监理单位均参加。双方当事人在《竣工验收计划会议签到单》上约定，2009年7月7日经四方核验，无论是否通过验收，均办理建设方与施工方对完工工厂的移交手续。这表明双方在合同履行过程对工程交付条件作了特别约定，放弃了“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用”的法定交付条件。因此，在涉案工程已实际交付使用的情况下，中环公司仍坚持以合同约定的工程竣工验收合格作为支付剩余工程款的前提有违公平及权利义务对等的民事活动基本原则。
4.本院针对中环公司起诉长业公司主张逾期竣工违约金及因工程质量问题要求长业公司承担修复不合格工程的施工费用等诉讼请求作出（2014）苏民终字第00350号终审民事判决，该判决认定涉案工程的实际竣工交付时间为2009年7月7日。鉴于双方当事人在《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议一》中对工程进度款的具体支付时间、数额、已完成工程量进度的认定、付款数额、竣工验收单位、验收时间、验收程序、验收合格的标准及竣工验收合格后应支付的剩余工程款数额及按12个月分摊支付的数额等均未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应以建设工程实际交付的时间视为应付款时间。故原审判决以双方当事人于“2009年7月7日完成交接手续，中环公司已接受并使用了该工程，工程款的支付条件已成就”并无不当。
（二）再审争议的115万元应认定为中环公司已支付��工程款。
1．涉案两张共计115万元的借条虽系金瑞龙和杨建海个人出具，但借条上均盖有长业公司项目部的印章。这表明中环公司在出借款项时，是认长业公司的，否则，只需金瑞龙和杨建海个人签名即可，不需要加盖单位项目部的印章；同样，金瑞龙和杨建海如是个人名义借款，则两人不应在其个人借条上加盖单位项目部印章。因此，从借贷双方的真实意思表示看，金瑞龙和杨建海实际上是代表长业公司借款的。
2．金瑞龙出具的100万元借条，明确载明由长业公司担保，这表明长业公司是知道并认可金瑞龙以单位项目部名义借款的。杨建海个人出具的借条上加盖长业公司项目部印章的行为，也表明这不是杨建海个人的借款，而是代表长业公司的借款行为，否则，长业公司项目部不会同意在其个人的借条上加盖单位项目部的印章。
3．2008年1月22日，长业公司出具企业法定代表证明书及委托书各一份，明确公司法定代表人杨长甫授权委托金瑞龙为其全权代表，处理中环公司涉案工程所有事宜，全面负责该项目工作，杨长甫在委托书中明确该委托人所签署文件我均予以承认。因此，金瑞龙、杨建海出具的借条上加盖长业公司项目部印章的行为，长业公司是认可的。
4．虽然金瑞龙在向长业公司领取项目部印章时明确承诺不将该章用于与业主的工程款往来中，但这只是公司内部的管理行为，对外不能对抗善意第三人。
5．金瑞龙是涉案项目工程的负责人，而杨建海在其借条上明确其是“长业水电杨建海”，两张收条上亦加盖长业公司项目部印章，这使中环公司有理由相信金瑞龙、杨建海是代表长业公司借款的，应认定构成表见代理；
6.因长业公司在���审及本院再审中并未提供金瑞龙、杨建海将所借涉案款项为其个人所用、没有用于涉案工程的证据，因此，将这两笔款项冲抵中环公司欠长业公司的工程款，具有事实和法律依据，亦可避免当事人另行起诉的讼累。
（三）再审争议的回填土款179256元不应从工程总价款中扣除。
1．双方当事人在原审中对涉案工程施工过程中发生外调回填土方的事实是确认的，也一致确认该部分金额为179256元。根据编号为2008-006《施工现场签证单》所载明的内容看，之所以发生这笔费用是因为施工现场土方存量不够，需外调土方，应属增加的事由。
2．根据合同约定，工程采用固定总价结算。根据建筑工程的惯例，施工过程中如发生工程量变更增加或减少，双方通常以签证等书面形式予以确认，以便于日后结算。本案中，编号为2008-006《施工现场签证单》明确发生上述土方回填费用是因为施工现场土方存量不够，需外调土方，如果该部分工程量属于固定总价范围内的工程量，则双方应无需另行签证并确认该部分工程量的金额，因此，原审将该部分工程款认定为合同固定总价外增加的工程量价款并无不当。
（四）本案所涉中消公司、天第公司、腾翔公司三个分包工程的施工范围与本案所涉总包合同约定的施工范围不构成重复。
1．中消公司直接与中环公司签订合同，而非与长业公司订立施工合同。中消公司分包合同施工范围是自动喷淋系统及火灾自动报警系统，而长业公司总包合同涉及消防工程仅是消防栓，施工范围不同。金瑞龙虽与中消公司于2009年4月27日订立过合同，但该合同为《消防报验资质借用合同》，是对施工资质借用的相关约定，与工程的实际分包或转包没有关系。
2．天第���司所订两份施工合同，也是其于2009年2月8日与中环公司签订，而非与长业公司订立。天第公司施工内容为办公室内装，而本案双方当事人订立的总承包合同并无该部分内容。2009年2月11日杨强江虽代表长业公司与天第公司订立了所谓《分包协议》，但协议内容是天第公司向总包人长业公司交纳该分部工程施工的配套费以及在施工过程中水电费的负担问题，故天第公司与长业公司之间并不存在真正的分包关系。
3．2009年3月15日，腾翔公司与中环公司订立施工合同，合同内容为32间卫生间，因中环公司未向原审提交作为合同附件的报价清单，故从该合同中无法确定腾翔公司的具体施工内容及范围与长业公司总承包合同施工范围是否存在重复。2009年3月14日，杨强江虽代表长业公司与腾翔公司订立了所谓的《分包协议》，但协议内容仍是腾翔公司向总包人长业公司交纳该分部工程施工的配套费以及在施工中电费负担的约定问题。至于上述两份合同上手写添加的部分，其真实性存疑，无法判断其书写时间并就此认定腾翔公司与长业公司之间存在真正的分包关系，更无法认定腾翔公司所施工内容与涉案总包合同施工内容存有重复。故认定腾翔公司所施工内容与涉案总包合同施工内容存有重复的证据不足。
（五）本案不应对变更工程部分的价款重新进行鉴定。中环公司要求对本案变更工程部分的价款重新进行鉴定的理由与其在原审中对鉴定报告提出的异议相同，原审中鉴定人已对其所提异议一一作出答复，中环公司并无新事实和证据证明原审法院委托的司法鉴定结果确有错误，故本院对中环公司要求对本案变更工程部分的价款重新鉴定的主张不予支持。
综上所述，长业公司与中环公司于2008年1月10日订立的《��设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。涉案工程已于2009年7月7日实际竣工交付，案涉工程款的实际支付条件亦已成就。在涉案工程已实际交付使用、双方当事人对工程验收合格时间及应支付的剩余工程款数额未作明确约定、且中环公司亦已就工程逾期及质量问题另案诉讼的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项之关于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应以建设工程实际交付的时间视为应付款时间”的规定，原审判决中环公司支付工程实际欠款本息并无不当。中环公司认为本案工程款支付条件未成就的申请再审理由不能成立，本院不予支持。再审争议的回填土款179256元，系经过签证确认的合同固定总价外增加的工程量，中环公司要求从工程��价款中扣除的再审理由亦不成立。','2018-10-06
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