重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2211号
上诉人(原审原告、反诉被告)：刘学，男，1970年7月13日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市赛亚房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区北山大道1165号，组织机构代码67869658-2。
法定代表人：魏长轩，董事长。
委托诉讼代理人：杜兆勇，北京市京鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺朝燕,四川公生明律师事务所律师。
原审第三人：重庆市万州区广播电视台，住所地重庆市万州区白岩路416号，组织机构代码77179837-2。
法定代表人：余少鹏，台长。
委托诉讼代理人：李进，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人刘学因与上诉人重庆市赛亚房地产开发有限公司（以下简称赛亚房地产公司）、原审第三人重庆市万州区广播电视台（以下简称万州电视台）商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘学及其委托诉讼代理人刘其军、王忠斌，上诉人赛亚房地产公司的法定代表人魏长轩、委托诉讼代理人杜兆勇、贺朝燕，原审第三人万州电视台的委托诉讼代理人李进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘学上诉请求：1.改判一审判决第二项为：刘学购买的房屋按2408.96元/㎡计价；2.撤销一审判决第三项，驳回赛亚房地产公司要求刘学赔偿损失的诉讼请求；3.改判一审判决第四项为：赛亚房地产公司支付刘学违约金52910元；4.本案诉讼费用由赛亚房地产公司承担。上诉及答辩的事实和理由：1.一审判决每平方米支付增加的工程造价408.96元的10%利润40.896元不当，赛亚房地产公司系设计变更的受益者而非受害者，刘学则是设计变更的受害者，购房户没有任何义务确保开发商建设获得利润，只需要按照合同的约定支付购房款，判决支付利润没有法律依据，且显失公平；2.判决赔偿赛亚房地产公司损失没有事实和法律依据，刘学按照合同约定的时间节点超额支付了购房款，没有逾期支付购房款，赛亚房地产公司违反合同约定，恶意不成就合同的付款条件，所造成的损失应当由其自行承担，替代履行后，刘学超过合同约定支付购房款，用于完成房屋建设，使赛亚房地产公司免除了后续建设资金的投资义务，判决按照20%的年利率分段计算融资损失没有事实和法律依据，即使赔偿损失，赛亚房地产公司的过错明显大于刘学一方的过错，应当承担主要责任；3.判决赛亚房地产公司支付违约金15000元太低，赛亚房地产公司拒不办理预售房许可证，故意拖延建设周期，多方胁迫涨价，逾期五年未交房的违约事实清楚，一审判决调整违约金为15000元远远不足以弥补上诉人的损失，按照最高人民法院的司法解释及重庆市高级人民法院的指导意见，判令支付合同总金额264550的20%承担违约责任合乎情理法；4.一审判决认定系刘学委托重庆华联工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定并缴纳120万元的鉴定费错误，系人民法院依照职权决定委托司法鉴定，且鉴定费并非由刘学等购房户缴纳；5.赛亚房地产公司主张规划方案变更是偷换概念，在土地移交之前1-2号楼的建设方案就已经确定了，3号是在土地移交之后确定的，一直没有变更，后来因为万州区政府的文件设计有变更，但不等于规划发生了变更；赛亚房地产公司主张的损失只提到了自己的损失，我们认为变更赛亚房地产公司是受益者，我们才是受害者，按原先的方案，所有的房屋都是外阳台，由于设计变更，所有的外阳台都变成了内阳台，这样每一户的房屋面积都增加了，增加了购房成本，由于政策的变更，赛亚房地产公司与电视台签订的协议中约定180.3米高程以下都是职工的部分，但是现在变成开发商的，仅仅增加了防震板就认为设计方案变更增加建设成本，显然对我们是不公平的；6.我们现在的起诉是2012年没有判决的事项，不构成重复起诉；7.职工签订的合同是从合同，赛亚房地产公司和万州电视台签订的合同是主合同，但我方已经履行了按期付款的义务，并未延期付款，赛亚房地产公司不确认购房职工的房号，因此没有办理预售许可证，职工有权不支付后续的房款，在替代履行之后，支付的房款已经超过了合同的约定，因此一审认定我方有违约行为不当。
上诉人赛亚房地产公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或者改判：1.改判刘学因违约不得再向赛亚房地产公司按照1850元/㎡均价购房；2.改判按照10719元／㎡购买房屋，否则解除《万州区广播电视台职工集体购房房屋预定协议》；3.改判赛亚房地产公司不承担违约责任；4.一审、二审案件受理费由刘学承担。上诉及答辩的事实及理由：1.刘学迟延未足额支付合同款违约在先，且客观条件发生重大变化，规划方案进行调整，并不是设计变更的原因，需要完善相关手续，致使施工周期延误，人工费、建材费用大幅度上涨，税费增高，对基础进行加固整改，大幅度增加了成本，《预订协议》已经无法履行，若按原协议履行，显然对开发商不公平，按照情势变更原则，请求不能按照约定继续购房，若继续履行也应当以新的合理价格购房；2.一审认定房屋价款的依据违反法定程序且与事实不符，一审法院并未委托司法鉴定，而是根据执行案件中形成的鉴定意见经修改后作出的补充鉴定意见，一审酌情增加10%的利润并无法律及事实依据；3.一审认定事实不清或者有误：（1）一审根据第三人单方公证来确定选房结果及具体房号并未得到我方认可；（2）第三人阻扰及万州区城乡建委违法，导致我方无法办理预售手续，一审未对该事实进行认定不当；（3）一审认定的第九项事实违法，万州区人民法院的执行是错误和违法的；（4）一审认定第十项事实不清，刘学没有直接给付我方购房款，而是通过第三人支付，我方并不清楚刘学实际支付购房款的具体情况，第三人也没有按照约定进行支付，构成违约，替代履行中，刘学支付到万州区人民法院的购房款如何支付的，我方也不知情；（5）一审认定的第十一项事实违法，万州区人民法院替代履行项目的费用远远高于司法鉴定意见，超出的费用应当由刘学承担；（6）一审将增加的诉讼请求表述为变更诉讼请求，未能对反诉请求进行全面、客观的认定和判决，属于程序错误，剥夺了我方的诉讼权利；（7）刘学起诉要求确定购买房屋的房号及实际价格与其2012年3月起诉的诉讼请求相同，且两次的当事人一致，并属于同一法律关系，按照最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第二百四十七条的规定，属于重复起诉，应当驳回该项起诉；（8）一审判决认定《预订协议》有效错误，协议并未约定楼盘名称，该地块29层电梯房屋已不存在，被万州区人民政府第80次常务会议纪要否决，约定的履行内容发生情势变更不能履行，约定不符合《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容：无当事人住所、项目楼盘名称、房屋楼层及房屋房号、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、办理房屋产权登记期限，不能认定为商品房买卖合同；（9）按照《预定协议》第四条约定，刘学违约不能按照1850元/㎡均价购房,双方应当重新协商购房价格，一审仍然按照1850元/㎡均价确定房价，对刘学违约造成的损失以自由裁量方式认定，而未采纳我方提出的证据不当；（10）我方没有按期交付房屋，其责任全部在于刘学，规划设计变更导致开发周期延长，刘学没有按照《预定协议》约定支付房款导致工期延误，刘学及第三人阻扰办理商品房预售许可证，导致无法进行预售回收资金进行开发建设导致工期延误，刘学申请执行，万州区人民法院错误受理、违法执行并查封“赛亚·滨江花园”，导致开发建设工作被迫停止；（11）一审判决确定的房屋价格违法，商品房买卖价格应当由合同当事人协商确定，不应由人民法院判决，司法鉴定意见是另案执行案件中产生的，不能作为证据使用，且已经超过2年的有效期，本案并未委托司法鉴定，一审法院根据司法鉴定意见修改后作出的补充鉴定意见，没有法律依据且程序严重违法，赛亚房地产公司是房地产开发企业不是建筑施工企业，对房价进行鉴定，应当从房地产开发企业的角度进行鉴定，规划设计变更，不仅仅导致建安费用的增加，还应当包括规划费、施工图设计费、施工图审查费、税费、规费、监理费、企业管理费、开发利润、资金成本等，重庆华联工程造价咨询有限责任公司不具有司法鉴定房地产资质，作出的司法鉴定意见不能作为确定本案商品房房价的依据；（12）上诉人提出的房价为10719元/㎡具有充分的理由，规划设计变更提高了房屋建设标准，推迟了开发周期，增加了房屋开发成本，如停工损失、设施设备的增加、材料变更费用的增加、项目留守人员工资、施工设备滞留、电费及变损费、管理费、土地闲置使用税、增加设备用房、物管用房、高息借款产生的高额资金利息，万州区人民法院违法执行5年，造成有关费用增加；（13）赛亚房地产公司至今没有取得预售许可，且根据国务院的相关规定，经营性土地的出让必须要采取合法的手段，本案在国有土地使用权转让合同中附加建房的条件，损害了国家利益，该主合同无效，符合将万州区电视台移送司法处理的规定，本案应当中止审理，《预定协议》属于从合同亦无效。
原审第三人万州电视台述称，完全同意刘学的上诉及答辩意见，《预订协议》效力和预售许可证的问题，已经有生效的判决，不应该在本案中审理；职工和赛亚房地产公司有合同，根据合同相对性原则，交房义务应该由赛亚房地产公司承担，关于土地来源和购房职工的特殊性，我们认为万州区电视台的付款行为也仅仅是协助或者代表职工进行付款，实际支付方是职工，因此我们认为权利义务是职工和赛亚房地产公司之间。
原告刘学向一审法院起诉请求：1、判令被告赛亚房地产公司立即将赛亚·滨江花园2号楼31层3101号房屋交付给本诉原告，并办理房屋产权登记手续至本诉原告名下；2、确认本诉原告购买的赛亚·滨江花园2号楼31层3101号房屋的成交价格按建筑面积2000元／㎡计价；3、诉讼费由被告（反诉原告）赛亚房地产公司承担。在审理过程中，原告(反诉被告)刘学增加请求：判令被告（反诉原告）赛亚房地产公司支付本诉原告逾期交房违约金157910元。
反诉原告赛亚房地产公司起诉请求：1、判令依法解除反诉原告与反诉被告签订的《房屋预订协议》；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。在审理中反诉原告赛亚房地产公司增加请求：1、判令反诉被告因违约而不能以优惠价购房，如果购买，应按
10719元/㎡履行（包括房屋造价3619元/㎡、损失部分619.42元/㎡、资金利息4061.06元/㎡、企业取税费2420.28元/㎡）；2、判令反诉被告未按期支付购房款赔偿违约金10000元；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：一、2005年2月，经重庆市万州区国土资源局批复同意，重庆市万州区广播电视局从重庆市清江实业集团有限公司受让取得万州区北滨路天城段（原中药材仓库）范围内的国有土地使用权19320平方米，作为商业、居住用地，价款1043.28万元。拟用于职工集资建房。根据2008年3月21日重庆市万州区人民政府办公室万州府纪〔2008〕19号“关于区广播电视台职工住宅建设有关问题的会议纪要”的有关精神,第三人万州广电职工住宅建设因政策原因不再按集资建房方式进行，在不违背政策规定的前提下，按市场运作方式推进。在不改变北滨路天城段H-9、H-10地块整体平面规划及1号、2号楼建设设计方案的前提下，由第三人万州广电按相关程序将该宗土地通过招拍挂形式出让给开发商，土地出让给开发商后，第三人万州广电的职工以优惠价向开发商购房。
二、2009年6月5日，第三人万州广电（甲方）与被告赛亚公司（乙方）签订《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》，约定：（一）万州区广播电视台于2001年开始组织实施的职工集资建房项目的土地购买、设计等已经政府有关部门审查批准同意。后因行政体制和集资建房政策的改变，万州区广播电视台职工住房建设改为商品房开发、集体购买。1、按照区府办〔2008〕19号纪要和2009年3月26日区委领导召开的协调会精神以及建委万州规划〔2009〕35号确定的土地用途，用于广播电视台职工住房建设。该建设项目总建筑面积约66734.19平方米。其中高程180.3米以上建筑面积约为60376.7平方米。原计划分两期完成的工程合并为一期完成。2、高程180.3米以下约6357.49平方米部分建筑由乙方出资修建并使用。3、……。4、该工程设计批准同意的房屋结构、层高、1号、2号楼户型，小区配套设施等均不得改变。3号楼按总建筑面积约28824.3平方米，按一梯八户设计，设计需经甲方同意并报有关部门批准后由乙方承建。总计住房建筑套数456套，高程180.3米以上建筑面积约为60376.7平方米。广播电视台和文广新局职工购房约需395套，在原地返购总面积约52375平方米住房。1、2号楼首先由原196户集资户选购后，未集资的广播电视台职工只能在1、2号楼剩余住房和3号楼住宅按单元选择；3号楼选择由广播电视台、文广新局和开发商三方协商处理。（二）甲、乙双方商定该商品房购买价格按建筑面积计算，平均价格为1850元／㎡。此单价为包干价，乙方不得再增加和收取其他任何费用。乙方应按规划、设计要求完成小区所有设施设备的建设。平均价组成为：1、土地费；2、房屋建设、设计、地勘、人防费等；3、税费①土地交易税，按政策规定由甲、乙双方分别承担②办理房产证应交的交易税按政策规定由乙方和甲方购房职工分别承担③其余税费由乙方全部承担；4、附属设施费：电梯（60万元／台）、变压器、变配电设备设施、给排水、消防、通讯、有线电视等；5、按小区设计要求的小区道路、绿化、管网、生化池、附属设施等所有建设费用。（三）按照区府办〔2008〕19号纪要和2009年3月26日区委领导召集的相关部门研究的精神，在不改变北滨路天城段H-9、H-10地块整体规划及1号、2号楼建设设计方案的前提下，由区广播电视台按相关程序将该宗土地通过招拍挂形式出让。从2006年至今，万州区广播电视台已完成了该宗土地的设计、地勘、地灾评估、场坪、围墙、人防、消防、土地评估、各类评审等各项工作，共计支出费用238.036万元，在甲、乙双方签订国有土地使用权转让前，乙方应向万州区广播电视台支付完该费用。（四）该工程项目土地由万州区广播电视台将原所购集资建房用地全部有偿转让给乙方，转让后的土地必须用于解决广播电视台职工住房。土地转让应严格按政策规定办理。（五）建设期限：完成土地转让手续进场施工，从开工之日起工期为20个月，工程竣工并综合验收合格。（六）为保证该协议的履行，经甲、乙双方协商，在协议签订后土地过户前乙方应向甲方支付协议保证金400万元……。（七）为保证工程按甲、乙双方按协议执行，甲方购房职工每人出资一万元，作为购房定金……。（九）该协议签订的同时，广播电视台购房职工将分别与乙方签订购房协议。十、……。同日，第三人与被告签订《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议补充协议》，约定双方签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》第三条中涉及的238.036万元不再由被告赛亚公司支付给第三人万州广电。
2009年6月10日，万州区国有土地使用权挂牌成交确认书（万州地交转〔2009〕确6号）确认由被告赛亚公司以1447.12万元的价款竞得上述宗地的土地使用权，并规定竞得人赛亚公司应在原地提供395套约52375平方米住房由万州区广播电视台以均价1850元／平方米的价格返购等事宜。2009年10月6日，第三人万州广电与被告赛亚公司签订了上述宗地的《国有土地使用权转让合同》，该合同中亦约定了“万州区广播电视台、区文广新局职工在原地返购住房395套（其中1、2号楼196套），约52375平方米，按建筑面积计算，平均单价为1850元／㎡”等事宜。
三、2009年6月30日，原告刘学（乙方）与被告赛亚公司（甲方）签订《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》，约定：（一）乙方按1850元／㎡均价向甲方预订2号楼，面积约为143平方米住房一套……实际结算建筑面积按万州区房产所测量的面积为准。（二）经测算，该房屋总金额约为264550元，乙方在签订本协议之日起10日内交首付款30000元，其中10000元作为购房定金。在今后签订正式销售协议时，本定金作为乙方购房款（不计利息），具体付款办法如下：1、取得土地使用权开工后，乙方付给购房总价款5%的购房首付款以及购房保证金给甲方。2、基础工程开工至基础工程完工验收，乙方按购房总价款15%第二次付给甲方购房款……。3、当甲方取得售房许可证后，乙方第三次支付购房总价款10%给甲方……。4、当甲方取得预售房许可证后，甲方负责为能够贷款的职工办理按揭贷款手续。其后按工程进度由乙方签字认可按比例划拨购房款给甲方，不能按揭贷款的职工按进度比例交付现金给甲方。甲方为能够贷款的职工办理完按揭贷款手续后，继续按以下条款支付购房款。5、主体工程上升至二十层后，乙方支付购房总价款的20%给甲方……。6、主体工程封顶后，乙方支付购房总价款的20%给甲方，五次共已支付购房总价款的70%给甲方购房款。7、外装修完工后，乙方支付购房总价款的10%给甲方，陆次共已支付购房总价款的80%给甲方购房款。8、内装修以及水、电等工程完工后，乙方支付购房总价款的5%给甲方，柒次共已支付购房总价款的85%给甲方。9、小区道路、绿化、管网、污水处理、车位等工程全部完工，并经综合验收合格后，交钥匙给乙方，乙方支付购房总价款的13%给甲方，捌次共已支付购房总价款的98%给甲方。10、办理职工个人房产证手续后，乙方支付购房总价款的剩下2%给甲方，第玖次乙方全部付清购房总价款，一年内付清。（三）房屋交付时间：从开工之日起20个月。（四）违约责任：……甲方不修建房屋、不按协议约定卖给乙方或不按时交付房屋视为违约，甲方除返还乙方已交付的购房款外，另支付乙方购房款总额20%的违约金；乙方不按进度付款、不购买房屋或不以本人姓名办理房产证均视为违约，则乙方所交一万元购房定金作为违约金赔偿给甲方，乙方不得再按均价1850元／㎡价格向甲方购房。（五）甲、乙双方在签订本协议并由乙方交纳定金一万元后，本协议生效。（六）……。
四、2009年7月20日，第三人万州广电、被告赛亚公司共同向万州区建委提出“关于尽快落实北滨路天城段H-9、H-10地块开工建设”的申请：“……严格按照有关文件规定和区委、区政府领导协调会精神，以及专家组评审通过的建设施工方案，尽快放线、动工，确保在水位上升前完成基础工程建设”。随后，被告赛亚公司在未取得施工许可证的情况下进行了基础施工（施工日志记载2009年7月21日动工，2009年11月基础工程完工）。
2010年3月19日，重庆市万州区人民政府第80次常务会议审议通过了万州区建委提请审议的“赛亚·滨江花园”建筑设计方案（基本情况：……该项目原为万州区广播电视台集资建房和附属用房，分一、二期实施，一期1、2号楼，为职工住房；二期3、4、5号楼，其中3号楼为职工住房，4、5号楼为附属用房……因政策原因不能再按集资建房方式办理后续建设手续，经区政府多次专题会议研究，明确在不改变北滨路天城段H-9、H-10地块整体平面规划及1、2号楼建筑设计方案的前提下，由区广播电视台按相关程序将该宗土地通过招拍挂形式出让，广电职工以团购方式向开发商购买。在土地进行公开招拍挂时已将上述内容在其土地交易标的物内容中明确……因原审批1、2号楼建筑设计方案已不满足现在的景观要求，建设业主单位在不改变1、2号楼建筑平面设计的前提下，对其立面造型进行了优化，同时因体制调整，职工人数增加等原因，取消了4、5号楼，增加了3号楼的建设规模，并对3号楼的平面户型及立面造型进行了优化，从而解决了职工住房问题，降低了建筑密度，优化了小区总平面布局。另外，因抗震设防需要，1、2号楼新增设结构抗震板，面积合计860.28平方米，不纳入规划许可审批面积，不计入容积率，不能确权不得使用……）。
五、2010年7月29日，被告赛亚公司取得“赛亚·滨江花园”1、2、3号楼的建设工程规划许可证；同年8月19日，被告赛亚公司取得“赛亚·滨江花园”1、2、3号楼的建设工程施工许可证（1、2号楼：框剪32层，高度96.75米；3号楼框剪33层，高度99.7米）。被告赛亚公司于2010年9月12日向施工单位发出开工令。被告赛亚公司在2011年11月完成1、2、3号楼的主体工程及外装修工程后停工。
六、2010年12月25日，万州广电及重庆市万州区文化广播电视新闻出版局（以下简称文广新局）加盖公章的《会议纪要》载明以下主要内容：根据万州广电和赛亚公司签订的《万州广电职工住宅集体购房协议》“3号楼单元选择由万州广电、文广新局和开发商协商处理”的精神，2010年12月5日下午，文广新局肖智、万州广电杨德俊等、赛亚公司魏长轩就“赛亚·滨江花园”3号楼的房屋分配问题进行了专题协商，达成以下一致意见：1、同意赛亚公司选取3号楼的3号房。2、剩余的房屋由文广新局、万州广电按抽取的办法进行分配。3、对文广新局、万州广电抽取的所有房号登记确认并进行全程公证。2010年12月11日、12日重庆市万州公证处根据文广新局、万州广电的申请，对“赛亚·滨江花园”3号楼房屋抽号进行了现场公证。2010年12月18日重庆市万州公证处根据万州广电的申请，对“赛亚·滨江花园”1、2号楼选房抽号进行了现场公证。确定本诉原告刘学购买的房屋为2号楼31层3101号，面积为131.28平方米。2010年12月28日，万州广电将选房情况函告赛亚公司，并附上职工选房确认表和公证书等。因一职工放弃购买，万州广电职工实际向赛亚公司购房394套。
万州广电职工住宅关于楼层层数与价格增减的原则是：1、1号楼、2号楼、3号楼的均价都是1850元/平方米；2、15、16楼价格为1850元/平方米；3、16楼（不含16楼）以上，每增加1层，每平方米价格增加10元，以此类推；4、15楼（不含15楼）以下，每减少1层，每平方米价格降低10元，以此类推。
七、2012年7月23日，重庆市万州区城乡建设委员会向被告赛亚公司作出暂不受理赛亚·滨江花园商品房预售许可申请的回复：“……你司向我委提交申请赛亚·滨江花园商品房预售许可的预审资料，既未对万州区广播电视台职工集体购房的具体房号及面积进行确认，也未向我委报送你司与区广播电视台就广电职工集体购房具体房号及面积的书面协议。区城乡建委无法判明你司与广播电视台职工集体购房在赛亚·滨江花园项目中各自房屋的具体分布，因而暂无法受理你司关于赛亚·滨江花园项目的商品房预售申请……”。
八、2012年，原告刘学向一审法院提出诉讼请求：1、确认原被告于2009年6月30日签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》合法有效；2、判令被告按建筑面积均价为1850元／㎡的价格履行合同约定义务；3、确认原告所返购的具体房屋及实际单价。2012年9月19日，一审法院作出判决，认为被告赛亚公司与第三人万州广电于2009年6月5日签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效；原告与被告赛亚公司签订《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》，该协议虽名为房屋预订协议，但符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告赛亚公司按约定收取了购房款，应当认定为商品房买卖合同。该协议亦系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但因原告与被告订立的合同中，只是对所返购商品房的房屋幢号进行了约定，并未对所返购商品房的具体房号进行约定；房屋单价均1850元／㎡均价，双方当事人未对返购商品房的实际价格达成一致意见，对原告请求确认所返购具体房屋及实际单价的诉讼请求未作处理。遂判决原告与被告赛亚公司签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》合法有效；继续履行；驳回了原告的其他诉讼请求。
九、上述判决生效后，原告刘学于2013年12月20日向一审法院申请执行。一审法院于2014年3月31日作出（2014）万法民执字第00293-2号执行裁定：一、被执行人赛亚公司继续履行本院于2012年9月19日作出的（2012）万法民初字第04154号民事判决书所确定的义务，限定于2014年4月30日前复工，至同年7月底前完成赛亚·滨江花园项目建设并交付申请执行人；赛亚公司如未按上述要求履行义务，一审法院将采用替代履行方式予以强制执行；二、申请执行人刘学应当按照与赛亚公司签订的房屋预订协议中双方就房屋建筑面积的约定（暂按重庆市房屋勘测院万州区房产测量所预测的面积计算），以2284.53元/平方米的价格（按80%标准计算预交购房款），于2014年4月30日前将购房款交至一审法院指定账户；逾期不交所产生的法律后果自行负责。
因赛亚公司未按上述要求履行义务，一审法院采用替代履行方式予以强制执行。万州区政府指定区建委牵头负责未完工程的修建工作，该剩余工程由重庆恒通建设（集团）有限公司进行施工。赛亚·滨江花园项目于2016年9月29日通过竣工验收，2016年11月16日取得《建设工程竣工验收备案登记证》，工程规模为60428.84平方米。2017年1月20日，重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所对位于万州区北滨大道三段102号的赛亚·滨江花园1、2、3号楼房屋进行了实测，1号楼的总建筑面积为18205.8平方米；2号楼的总建筑面积为16459.53平方米；3号楼的总建筑面积为30643.44平方米，合计65308.77平方米。因设计的调整，从第27层起在原设计的基础上每层递减一套房屋。根据实测报告的编号，原告刘学选定的31层1号房建筑面积为133.89平方米。
十、从2009年8月11日至2011年7月22日，原告刘学等人通过第三人万州广电共计已支付被告赛亚公司3799万元购房款。按第三人万州广电与被告赛亚公司签订《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》的约定计算，万州广电职工所返购395套房屋，约52375平方米，均价1850元／㎡，总计房屋价款约为9689万元。职工通过第三人万州广电向被告赛亚公司支付房款情况：（1）2009年8月11日支付394万元；（2）2009年9月28日支付400万元；（3）2009年11月11日支付385万元；（4）2010年10月9日支付800万元；（5）2010年12月2日支付1200万元；（6）2011年1月24日支付300万元；（7）2011年4月12日支付200万元；（8）2011年7月22日支付120万元，计
3799万元。另，职工个人直接支付被告赛亚公司191.524万元。
刘学已支付款项：（1）2009年7月1日向第三人万州广电缴纳购房定金10000元；（2）2009年8月17日向第三人万州广电缴纳购房款20000元；（3）2010年9月21日向第三人万州广电缴纳购房款25000元；（4）2010年11月24日向第三人万州广电缴纳购房款30000元；（5）2011年1月18向第三人万州广电缴纳购房款20000元；（6）2014年4月18日向本院指定账户转账支付购房款157647元，合计262647元。
十一、在替代履行实施过程中，根据职工的申请，一审法院委托重庆华联工程造价咨询有限责任公司就赛亚·滨江花园按设计调整后未完工程的价款及由于设计变更等原因使每平方米增加的真实单价进行了鉴定，重庆华联工程造价咨询有限责任公司收取鉴定费1200000元(此款已由本案原告等购房户缴纳)。
2017年6月6日，重庆华联工程造价咨询有限责任公司按照一审法院的委托要求（1、本案所涉及的按调整设计后项目未完部分的工程价款；2、本案所涉及的由于设计变更等原因每平方米增加的工程价款；3、对被告在本案中所主张的土地购置成本、规费（含配套费、规划综合费、契税、人防费）、临时设施费、小区配套设施设备及附属工程、融资费用、企业管理费及企业利润、房屋销售税费、停工损失及延期付款产生的资金利息等按委托单位要求作出说明。）作出渝华联[2017]基司鉴字第3号赛亚·滨江花园《工程造价司法鉴定补充意见书》，其鉴定意见为：由于设计变更等原因使每平方米增加建安工程的真实单价为：原施工图1、2号楼建安工程总价款为43089749.54元，1、2号楼总建筑面积为34329.15m2,单平方造价为1307.88元/m2,规划调整后施工图1、2、3号楼建安工程总价款为
108089947.94元，1、2、3号楼总建筑面积为65992.75m2,单平方造价为1637.91元/m2,每平方米建安费增加330.03元。由于建安费增加引起税费及企业管理费，开发企业运营成本增加，每平方米增加78.93元，每平方米共增加408.96元。同时,华联公司按本院要求对工程造价司法鉴定其他事项作出了说明:…2009年11月基础工程完工,2010年12月主体工程上升至二十层,2011年2月主体工程封顶,2011年11月外装修基本完工;两次停工损失费用为2634570.3元;混凝土搅拌站建站损失费、人防异地建设增加费、多交纳土地使用税约为1380764元。
一审法院认为，被告赛亚公司与第三人万州广电于2009年6月5日签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》，以及原告刘学与被告赛亚公司于2009年6月30日签订《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》，已经一审法院生效民事判决确认合法有效，并判决继续履行。在该判决生效后，原告刘学等人于2013年12月20日向一审法院申请执行，一审法院在执行中已采用替代履行方式予以强制执行。针对双方争议的事项，一审法院根据双方提交的证据，结合双方的陈述，评判如下：
一、关于交房办证问题。虽然原告刘学与被告赛亚公司于2009年6月30日签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》中仅约定向赛亚公司预订2号楼，面积约为143平方米住房一套，未约定购买房屋的具体房号，但按照2010年12月文广新局、万州广电与赛亚公司就房屋分配问题所达成的意见，即赛亚公司选取3号楼的3号房；剩余的房屋由文广新局、万州广电按抽取的办法进行分配，并对抽取的所有房号登记进行全程公证。2010年12月11日、12日重庆市万州公证处根据文广新局、万州广电的申请，对“赛亚·滨江花园”3号楼房屋抽号进行了现场公证；2010年12月18日重庆市万州公证处根据万州广电的申请，对“赛亚·滨江花园”1、2号楼选房抽号进行了现场公证。确定本诉原告刘学购买的房屋为2号楼31层3101号。2010年12月28日，万州广电将选房情况函告赛亚公司，并附上职工选房确认表和公证书等。这也符合赛亚公司与第三人万州广电签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》中“1、2号楼首先由原196户集资户选购后，未集资的广播电视台职工只能在1、2号楼剩余住房和3号楼住宅按单元选择；3号楼选择由广播电视台、文广新局和开发商三方协商处理。”的约定。因此，应当确认原告刘学购买的房屋为2号楼31层3101号。虽然合同中约定的购买房屋面积约为143平方米，但同时约定了实际结算建筑面积按万州区房产所测量的面积为准。根据实测报告，原告刘学选定的31层3101号房建筑面积为133.89平方米。现该房已通过竣工验收，并取得备案登记，完全符合交房条件，赛亚公司应当将该房交付给刘学。因双方未对办理产权登记的期限进行约定，按照法律规定，被告赛亚公司应当自房屋实际交付之日起90日内办理房屋权属证书。
二、关于房价的问题。按照赛亚公司与第三人万州广电签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》及原告刘学与被告赛亚公司签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》，双方均约定商品房购买价格按建筑面积计算，平均价格为1850元／㎡。虽然双方约定此单价为包干价，赛亚公司不得再增加和收取其他任何费用，但由于对1、2号楼的立面造型和3号楼的平面户型及立面造型进行了优化，以及因抗震设防需要，1、2号楼新增设结构抗震板等因素，提高了房屋的质量，客观上导致房屋建设成本的增加。根据重庆华联工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见，“赛亚·滨江花园”1、2、3号楼的单平方建安造价在原设计方案的基础上增加了330.03元，由于建安费增加引起税费及企业管理费，开发企业运营成本增加，每平方米增加78.93元，每平方米共增加408.96元。该部分费用的增加责任不在于赛亚公司的原因，应由购房人承担,同时酌情考虑房地产开发企业10%的利润40.896元,所以因设计变更每平方米应增加449.86元,故原告等职工购买的房屋单价均价应调整为
2299.86元/平方米。按照万州广电的选房方案确定的“16楼（不含16楼）以上，每增加1层，每平方米价格增加10元”的原则，原告刘学选择的31层，每平方米价格应增加150元，故原告刘学的购房单价为2449.86元/平方米。原告应按单价和实测面积支付全部房屋价款。被告主张房价按10719元/平方米计价，无事实和法律依据，一审法院不予支持，且损失部分不应在房价中调整。
三、关于违约责任及损失问题。由于本案原被告之间的商品房预售合同纠纷不同于其他普通商品房预售合同纠纷，具有一定的特殊性，体现在赛亚·滨江花园项目首先要满足万州广电职工的购房需求，剩余的房屋才由被告出售，同时在房屋单价、房款支付、房号和面积的确定均有其特殊性。根据双方履行合同的情况，购房人未完全按照合同的约定时间节点支付房款，被告赛亚公司在约定的期限内未完成办理相关手续和交房义务。因此，从违约责任来看，双方均有违约行为，应当各自承担相应的违约责任，赔偿相应的损失。
关于原告主张的违约金问题。违约金的功能主要是弥补因违约造成的损失，原告的损失主要是被告迟延交房等原因造成。按照合同约定，被告应当在开工后20个月交付验收合格的房屋，按照被告赛亚公司于2010年9月12日向施工单位发出开工令，应当在2012年5月30日前交付房屋，但被告至今未交付，应当承担违约责任，向原告赔偿相应损失。但原告拖欠大量购房款客观上也影响工程的施工进度，导致了交房的延迟。原告主张的违约金过高，一审法院不予支持，充分考虑本案的实际情况和原告所遭受的实际损失，一审法院酌情调整为15000元。
关于被告主张的损失问题。1、因原告迟延支付房款造成的融资损失。按照合同约定和原告所选房屋应增加的价格（每平方米增加150元），被告于2009年11月基础工程完工，原告应当支付购房总价的20%，即应当支付房款57200元，但原告实际支付房款30000元；被告于2010年12月主体工程完成至二十层，原告应当支付购房总款的50%，即原告应当支付房款143000元，但原告实际支付85000元；被告于2011年2月完成主体工程封顶，原告应当支付购房总价的70%，即原告应当支付房款200200元，但原告实际支付房款105000元；被告于2011年11月完成外装修基本完工，原告应当支付购房总价的80%，即原告应当支付房款228800元，但原告实际支付房款105000元（原告在2011年1月18日支付20000元后未再支付，直到替代执行中又才支付房款157647元）。根据以上原告支付房款的情况看出，原告未按约定支付房款，而被告融资（通过向银行和小贷公司借款、向社会民间借贷等融资手段）将房屋修建至外装修基本完工，客观上给被告造成经济损失。根据被告提供的证据，一审法院综合认定被告的融资损失按照年利率20%分段计算（经计算融资损失为81442.74元）。2.停工损失和其他损失。参照华联公司的说明，停工和其他损失总计为4015334.3元（摊到每平方米为57元）。综上，本案被告的融资损失、停工损失和其他损失应为89074.47元（81442.74＋57×133.89），考虑以上损失是因为被告未按约支付购房款所致，同时被告融资建房原告亦是受益者，故原告应承担主要责任71259.58元（89074.47×80%），其余损失由被告自行承担。对被告主张的其他过高损失，一审法院不予支持。被告主张的违约金因其主张了损失，且远大于违约金数额，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆市赛亚房地产开发有限公司在判决生效后3日内将位于万州区北滨大道三段102号的赛亚·滨江花园2号楼31层3101号房屋交付给原告（反诉被告）刘学；并在90日内办理产权登记手续；二、原告（反诉被告）刘学购买的赛亚·滨江花园2号楼31层3101号房屋按2449.86元/平方米计价；三、原告（反诉被告）刘学赔偿被告（反诉原告）重庆市赛亚房地产开发有限公司损失71259.58元；四、被告（反诉原告）重庆市赛亚房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）刘学违约金15000元；以上二、三、四项义务，限在判决生效后3日内履行；五、驳回本诉原告刘学的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告重庆市赛亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费7685元，反诉受理费17807元，合计25492元。由本诉原告负担7685元，由反诉原告负担17807元。
二审中双方当事人均未提交新的证据。除有争议的事实外，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案的争议焦点有三项，本院分别评判如下：
一、一审诉讼程序是否违法？
（一）要求交付房屋并确定房价是否系重复诉讼？
原告刘学2012年提出诉讼请求：1、确认原被告于2009年6月30日签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》合法有效；2、判令被告按建筑面积均价为1850元／㎡的价格履行合同约定义务；3、确认原告所返购的具体房屋及实际单价。生效判决认为：原告与被告订立的合同中，只是对所返购商品房的房屋幢号进行了约定，并未对所返购商品房的具体房号进行约定；房屋单价均是1850元／㎡均价，双方当事人未对返购商品房的实际价格达成一致意见，2012年7月4日，因被告赛亚房地产公司主张其开发建设的赛亚·滨江花园商品房项目因规划、设计变更等增加开发费用，不能按合同约定的1850元／㎡的均价履行合同，万州区人民法院责令被告赛亚房地产公司对因规划、设计变更等在1850元／㎡均价的基础上增加的开发项目及费用提出司法鉴定申请，但被告赛亚房地产公司在指定的期限内未予提出，因此对原告请求确认所返购具体房屋及实际单价的诉讼请求未作处理。遂判决:原告与被告赛亚房地产公司签订的《万州区广播电视台职工集体购房房屋预订协议》合法有效并继续履行；驳回原告的其他诉讼请求。
生效判决对刘学提出的第二项、第三项诉讼请求均不予处理，意味着在程序上当事人有权在本案中另行起诉。本案本诉原告请求交付赛亚·滨江花园2号楼31层3101号房屋，并办理房屋产权登记手续，系给付之诉，而生效判决第三项诉讼请求为确认之诉，且该项诉讼请求在一定程度上并不明确（缺乏具体的房屋坐落）；对于公证选房的相关事实，原告并未提出主张，法院亦未作认定；而本案一审诉讼中的请求明确具体，所依据的事实有所不同，请求的内容存在差别，诉讼的类型不一致，本案的实体处理与生效判决内容本身不存在冲突，并不构成重复起诉。
（二）是否遗漏解除合同的诉讼请求？
反诉原告赛亚房地产公司在一审中三次提交《民事反诉状》，（一）2017年1月10日《反诉状》：1、房屋买卖价格为3619元/㎡,；2、赔偿未按期支付购房款造成的经济损失5210.88元/㎡；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。（二）2017年1月10日《反诉状》：1.判令原被告签订的《房屋预定协议》已不能履行依法解除；2.案件诉讼费有被反诉人承担。（三）2017年3月2日《增加反诉请求申请书》：1、判令反诉被告因违约而不能以优惠价购房，如果购买，应按10719元/㎡履行（包括房屋造价3619元/㎡、损失部分619.42元/㎡、资金利息4061.06元/㎡、企业取税费2420.28元/㎡）；2、判令反诉被告未按期支付购房款赔偿违约金10000元；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。2017年7月6日庭审中，反诉原告赛亚房地产公司明确诉讼请求：1.判令反诉被告因违约不能优惠购房；2.反诉被告承担违约金10000元；3.判令以10719元／㎡成交房屋；4.如反诉被告不按照10719元／㎡购房，则解除双方预订协议。
由此可见，反诉原告对于《反诉状》（一）中的诉讼请求均予以了变更；对于解除合同方面的诉讼请求，先是增加诉讼请求为“判令原被告签订的《房屋预定协议》已不能履行依法解除”，后变更为“如反诉被告不按照10719元／㎡购房，则解除双方预订协议”，该请求为补充性诉讼请求，系以“未能按照10719元／㎡购房屋”的诉讼请求不能成立后的主张。一审法院已经作出补正裁定，将一审判决第4页第十四、十五行的“在审理中反诉原告赛亚公司变更诉讼请求”补正为“在审理中反诉原告赛亚公司增加诉讼请求”。反诉原告对该项诉讼请求在一审法庭上予以陈述，对方当事人进行答辩，双方当事人围绕该争议展开法庭辩论，一审法院也围绕该争议进行了审理，并未剥夺当事人的诉权。同时，原告请求交付房屋、办理房屋产权登记，系主张履行合同，反诉原告则请求解除合同，二者提出的诉讼请求之间存在对立冲突。一审判决支持继续履行合同，即表明否定反诉原告解除合同的诉讼请求；判决主文中，除部分支持反诉原告的诉讼请求外，驳回了其它诉讼请求，对该项诉讼请求作出了判决。因此，上诉人赛亚房地产公司认为一审法院遗漏解除合同诉讼请求的上诉请求不能成立。
二、《预定协议》的种类、效力及履行。
（一）《预定协议》系预约还是本约？
赛亚房地产公司与刘学签订的《预定协议》对房屋的大致坐落、面积及对具体房屋的选择方式、房屋的价款及支付方式，交房时间、违约责任等主要合同条款进行了约定，且刘学已经实际超额支付了合同约定的进度款，2016年该建设项目通过竣工验收，所出售的房屋已成为现房，虽然合同名为《预定协议》，但《预定协议》中约定的合同权利义务具有确定性，缔约目的并非在将来订立一个确定性合同，而是对特定房地产开发项目中具体房屋进行买卖，当合同的名称与合同的内容不一致时，应当根据合同的内容确定合同的性质。《预定协议》中对于当事人名称、交房期限、付款方式、违约责任等主要内容进行了约定，且对于房屋楼层及房屋房号、价款通过合同的履行已经明确，虽然协议中欠缺当事人住所、项目楼盘名称、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、办理房屋产权登记期限等方面的约定，但是已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条中的其它主要内容，应当认定为商品房买卖合同，本案《预定协议》属于本约而非预约。
（二）《预定协议》是否无效？
虽然双方当事人均一致认可《预定协议》系《集体购房协议》、《国有土地使用权转让合同》的从合同，但其合同的主体并不一致；同时合同的主要权利义务并不存在依附性，《国有土地使用权转让合同》中也将交付395套房屋给职工作为国有土地使用权受让方的一项义务，签订《集体购房协议》的主要目的在于保障职工通过签订《预定协议》取得房屋，因此合同之间并不成立主从关系。赛亚房地产公司主张因主合同《国有土地使用权转让合同》无效导致从合同《预定协议》无效。由于生效判决《预定协议》有效并继续履行，该判决具有既判力，本院对赛亚房地产公司的主张不予采信。
（三）职工选房对赛亚房地产公司是否具有约束力？
虽然《预定协议》约定买卖的标的物并不具体，但是明确系根据赛亚房地产公司与万州区电视台签订的《万州区广播电视台职工住宅集体购房协议》购买房屋，后者应为《预定协议》的附件之一。根据后者的约定“1、2号楼首先由原196户集资户选购后，未集资的广播电视台职工只能在1、2号楼剩余住房和3号楼住宅按单元选择；3号楼选择由广播电视台、文广新局和开发商三方协商处理”，职工按照该具体规则选定房屋，系行使合同赋予的选择权，明确买卖合同的标的物和数量（2号楼31层3101号，面积为131.28㎡房屋一套），仍然属于双方当事人达成一致意思表示的内容，赛亚房地产公司即负有交付该房屋的合同义务。
（四）是否适用情势变更原则解除或变更合同？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”首先，赛亚房地产公司作为房地产开发企业，应当明知在房屋开发过程中，面临政府要求修改设计的可能，该风险属于可以','2018-10-08
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