广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤08刑终190号
抗诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
原审被告人曾沂冉，男，1979年12月7日出生于广东省雷州市，汉族，大专文化，原湛江市公安局麻章分局瑞云派出所刑侦中队副中队长，户籍所在地湛江市霞山区，居住地湛江市赤坎区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，2016年6月8日因犯徇私枉法罪免予刑事处罚被取保候审。
辩护人陈雄彬，广东粤正律师事务所律师。
广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人曾沂冉涉嫌犯徇私枉法罪一案，于2016年6月8日作出（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决，认定曾沂冉犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。宣判后，广东省湛江市霞山区人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员方政出庭履行职务，原审被告人曾沂冉及其辩护人陈雄彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年8月18日，罪犯冯某1因涉嫌抢劫犯罪在湛江市麻章区麻遂路长城网吧被湛江市公安局麻章分局瑞云派出所（以下简称瑞云派出所）民警当场抓获，该案交由时任瑞云派出所民警的被告人曾沂冉承办。曾沂冉承办该案后，冯某1于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2009年10月16日，曾沂冉根据湛江市麻章区看守所出具的《关于犯罪嫌疑人冯某1不适宜在看守所羁押的告知函》呈报湛江市公安局麻章分局（以下简称麻章分局）领导审批后，对冯某1变更强制措施为取保候审，并收取保证金人民币2000元，取保候审的期限为一年。冯某1被取保候审后，并没有按照规定定期到派出所报到。在取保候审期限即将届满时，曾沂冉并未依法传唤冯某1。在冯某1档案卷宗材料中的《传唤通知书》经湛江市人民检察院鉴定，该通知书上冯某1的签名不是其本人所写。在冯某1取保候审期满后，曾沂冉没有对冯某1变更强制措施，也没有对该案作侦查终结或移送审查起诉处理，致使冯某1实际脱离公安机关的侦控。
2011年6月29日，麻章分局在执法检查中发现冯某1涉嫌抢劫案取保候审保证金没有及时处置，向瑞云派出所发出湛麻公督通字（2011）03号《公安督察通知书》。曾沂冉为了应对检查，伪造了2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日三份对冯某1的讯问笔录，在笔录中写上“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样，并仿冯某1签署名字，后经湛江市人民检察院鉴定，该三份讯问笔录上冯某1的签名和“以上笔录我已看过，与我所说相符”的字样不是冯某1本人所写。针对麻章分局的执法检查，曾沂冉起草了《呈请没收取保候审保证金报告书》和《呈请解除取保候审报告书》，分别倒签日期至2010年10月10日和2010年10月16日，并于2011年6月30日将变更强制措施报告书录入警综网。尽管曾沂冉补办了材料，但麻章分局法制室在检查中对此案存在的问题以书面形式提出并夹在该案的卷宗，具体内容为：“……本案应在取保候审期间移送起诉。现已期满，应在期限内变更为监视居住立即移送起诉。”曾沂冉不但没有按督察意见对冯某1采取有效抓捕措施和及时移送审查起诉，反而将该案搁置。直至2014年4月11日，冯某1驾驶一辆二轮摩托车，携带猎枪来到湖光农场西岭队周某的家，以周某以前借了冯来养的1000元用于汽车加油为借口，要求周某还钱，周某称没借到冯来养的钱，冯某1用猎枪顶住周某的胸部说：“信不信我一枪打死你！”周某说：“我没钱，要打就打。”冯某1向天开了一枪，周某就退回房间打电话报警，冯某1见状企图驾驶摩托车逃跑，周某拔掉了冯某1的摩托车钥匙，随后冯某1弃车逃跑，并在逃跑过程中又开了一枪，后冯某1被公安机关抓获归案。湛江市麻章区人民检察院在审查冯某1涉嫌非法持有枪支、抢劫案的过程中，对未移送审查起诉的2009年8月18日冯某1涉嫌抢劫一案，依据公安机关原有的侦查证据，依法追诉该犯罪行为。经湛江市麻章区人民法院审理认定冯某1在2009年8月18日及2014年4月11日抢劫的犯罪事实，以冯某1犯抢劫罪、非法持有枪支罪，判处冯某1有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。
原判认定上述事实的证据有：
1、罪犯冯某1抢劫案的刑事侦查卷宗，主要内容证实冯某1因涉嫌犯抢劫罪于2009年8月18日被麻章分局立案侦查，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月16日因病被取保候审，并交纳保证金人民币2000元。
2、罪犯冯某1非法持有枪支、持枪抢劫案的刑事侦查卷宗，主要内容证实冯某1因涉嫌犯非法持有枪支罪、抢劫罪于2014年4月25日被麻章分局志满派出所立案侦查。
3、证人冯某1的证言，主要内容为：我于2009年因涉嫌犯抢劫罪被瑞云派出所抓获，被关在麻章看守所两个多月，因经常头晕想呕吐，看守所民警带我去医院检查，之后给我取保候审。我出看守所那天，民警要求我每个月到瑞云派出所报到一次，之后我连续去了两三次，好像是去派出所一楼办公室，去到签名就回家了。在2010年春节前后，我去深圳龙岗板田的一间玩具厂打工，七、八个月后就到广西贵港打工，在2011年中回麻章，之后还去过天津几个月，回来后在家务农。我被取保候审至今年因非法持枪、抢劫案案发期间不记得公安机关是否有叫我回去问过话，但公安机关没有通知我解除取保候审措施，我也没有去公安机关要求退回取保候审保证金。我不认识麻章分局的干警，不认识曾沂冉、何某，在我被公安机关处理过程中也没有给过好处给办案民警，办案民警在办案过程中也没有对我刑讯逼供或向我索要好处。
经冯某1对2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日的三份讯问笔录进行辨认，冯某1称其记不清楚笔录中“以上笔录我已看过，与我所说相符”及署名“冯某1”的笔迹是否是其本人所写。
4、证人陈某1的证言，主要内容为：我是湛江市第二人民医院心血内科主任，根据诊断证明书、心电图等材料，当时应该是我给冯某1诊断的。因当时心电图室ＸＸ翼主任根据心电图出具的结论是考虑心肌损害，当时患者有心律失常，所以我根据这份结论，就考虑可能是心肌炎。因患者称头晕，我就建议患者住院进一步检查。如果按照患者自诉，有晕厥情况出现，其患的心肌炎如果加重，就会影响生命，如果稳定，就会慢慢恢复。当时给冯某1诊疗过程中没有人给过我好处，也没有人对我进行威胁恐吓要求我做出不符合事实的诊断。
5、证人冯某2的证言，主要内容为：我是冯某1的父亲，2009年冯某1因抢劫被公安民警抓获，我堂弟冯某4知道后征求我意见，问我是否要把冯某1搞出来，我说坐牢对冯某1不好，于是冯某4委托杨某在外面跟有关部门打点关系，保证金是杨某帮我交的，我生活比较困难，钱是冯某4出的。冯某1被取保候审后，公安民警没有通知冯某1去派出所，也没有到村委会或我家找过冯某1。我不认识麻章分局的公安干警，也没有找过他们。冯某1被取保候审后很少在家，他曾经去天津打工一年，之后就去珠海等地方打工，但我不清楚他究竟去哪里工作。
6、证人杨某的证言，主要内容为：2009年的一天，冯某4说他侄子冯某1被公安机关抓进看守所，让我找人在看守所里照顾冯某1不让别人打他，但我找不到人关照就不管了。直到冯某1释放出来时，冯某4才让我去看守所接冯某1。我与冯某4关系很好，平时在一起时，他常会给我一千多元吃饭、充话费及加油，因这事是否给过我钱，我忘记了，但我跟他说过找不到人关照冯某1。
7、证人何某的证言，主要内容为：冯某1涉嫌抢劫一案是曾沂冉主办，我协办，但协办人都是挂名的。因为规定承办人是两个人，每个案件承办人都会是两个人的名字，一个主办人，一个协办人，案件卷宗都是主办人保管侦办，协办人只是审讯或者调查人手不够需要帮忙时才会帮忙，该案具体办理过程我不记得了。在办理冯某1涉嫌抢劫案件过程中，曾沂冉没有和我商量过这个案件，也没有人找我说过情。
8、证人张某的证言，主要内容为：我2009年5月任麻章分局副局长后，兼负责瑞云派出所所长全面工作到2009年12月8日。当时冯某1涉嫌抢劫一案主要办案人员是曾沂冉，协办是副所长占兴展和何某。冯某1因涉嫌抢劫经检察院批捕被关押到麻章区看守所，后案件主办人向我汇报说冯某1因患心脏病，看守所建议不宜关押，我签批同意对冯某1变更强制措施为取保候审并呈报分局领导审批。冯某1被取保候审后，曾沂冉是否向我请示过该案具体如何办理我记不清了，但按照平时办理案件的习惯，一般办案人员是在取保候审或监视居住将要期满时才提出将案件移送审查起诉或者解除取保候审。派出所里的刑事案件卷宗都是案件办结后才装订归档的，对于冯某1这个案是否有交过给内勤保管我不清楚。如果没有结案就归档，那么取保候审什么时候到期就容易忘记。在办理冯某1涉嫌抢劫案中没有人向我说情，我认识冯某4，但没什么交往，我与杨某之前在工作上经常有来往，但他们没有因该案找我说情。
9、证人王某的证言，主要内容为：2006年6月至2013年8月，我任麻章分局法制室主任。冯某1涉嫌抢劫一案的《呈请取保候审报告书》及《呈请释放报告书》均是我审批的。对羁押的犯罪嫌疑人办理取保候审，肯定是看守所和检察院出具意见，我们才会办理，且取保候审审批是很严格的。我记得当时冯某1在看守所有病，搞得很紧张，局长和派出所张某所长都很关注，应该是局长与办案部门沟通好后，办案部门送案上来，我打电话给局长请示确定后，法制室再依法审批的。冯某1当时肯定是看守所觉得不宜羁押，我们才会审批给他取保候审的。具体情节我记得不是很准确，但应该是局长和张某所长追得很紧，我们就给冯某1办取保候审的。办案人送案来时并没有提出该案不符合取保候审条件。《呈请解除取保候审报告书》、《呈请没收保证金报告书》是我审批的，当时应该是取保候审期满，已经超期了，系统上日期不能倒签，所以才手写审批，有时候为应付执法考评都要这样做。对于取保候审的案件期满后要解除，但也可以变更其它强制措施。我任法制室主任时，我都会交待内勤对取保候审案件进行督办，要求承办人继续侦查，每三个月传唤一次犯罪嫌疑人了解情况，这是我们习惯做法，也是湛江市公安局法制科的执法考评要求，这些办案民警是知道的。至于法制室内勤是如何督办办案人员，正常是将催办通知书发至分局内网或抽案上来检查，将发现问题写在纸条夹在卷宗交给办案人。但有时案多人少，我们内勤也会出现疏漏的情况。在办理冯某1取保候审审批中，没有人找我说过情。在取保候审期间或解除取保候审后，我不记得案件主办人是否有就该案请示过我，但就冯某1这个案件，依法应该移送审查起诉的，冯某1没有到案，如果主办人请示我，我都会答复他应该先传唤冯某1，传唤两次不到案，就拘留或者呈请逮捕，等冯某1到案后就移送起诉，这也是正常的办案程序，办案人员都应该知道的。湛麻公督通字（2011）03号公安督察通知书，应该是全国清理取保候审案件活动期间，我局督察抽查到这个案件发现保证金问题后发给办案单位的，我们法制室检查发现问题提出上述检查意见应该也是这个时候。
10、证人黄某1的证言，主要内容为：我1996年10月从湖光医院调入看守所工作至今。湛江市麻章区看守所2009年10月15日出具的《关于犯罪嫌疑人冯某1不适宜在看守所羁押的告知函》应该是当时看守所内勤依据医院疾病诊断证明书和我的陈述打印出来的。心律失常、心肌炎是属于心脏病，需要住院治疗，我们看守所没条件治疗，所以就建议办案单位变更强制措施，让犯罪嫌疑人到医院治疗。我记不清楚是否有带冯某1到医院检查，但按这份函上说的，应该有去医院，结合医院诊断证明才能出这份函。根据人民医院2009年10月14日出具冯某1的《诊断证明书》，冯某1的心肌炎是没有确诊的，医生只是怀疑他患有心肌炎。《关于犯罪嫌疑人冯某1不适宜在看守所羁押的告知函》内认为“经诊断为心律失常、心肌炎”，并建议办案机关变更强制措施，这份函是我将冯某1的检查结果报告所长后，经所长同意，看守所内勤根据我口述的内容打印出来通知办案单位的，可能是内勤打印出来后我没看过这份告知函，所以造成这种现象。打印这份告知函的内勤可能是刘海峰或李金鹏，当时所长是谁我不记得了。我在给冯某1体检过程中，没有人找我说过情。
11、证人冯某3的证言，主要内容为：我从2007年起任麻章镇龙井村委会副书记、主任至今，我知道冯某1的事，但我都没管过，取保候审保证金不是我交的，瑞云派出所干警没有让我帮忙找冯某1。我在重庆工作，平时很少在湛江，一个月才回一次，公安民警不可能向我打听冯某1的情况，不过可能向村治保主任了解，我不是冯某1那条村的管村干部。
12、证人陈某2的证言，主要内容为：我2008年调到瑞云派出所任刑警中队副中队长，2011年任瑞云派出所刑警中队中队长，我是否有与曾沂冉带冯某1离开看守所到医院检查记不起来了。我没有接触过冯某1，对他没印象，应该没有对其讯问过。这三份笔录应该是曾沂冉做好笔录后拿过来给我签名的，因每个民警手上的案件都很多，都是主办人办理自己的案件，为了完善笔录需要两个讯问人，主办人做好笔录再拿给我签名是经常有的。在冯某1涉嫌抢劫一案中，曾沂冉没有协助或委托我去找过冯某1。
13、证人冯某4的证言，主要内容为：冯某1是我堂侄子，2009年冯某1被抓获后，他父亲冯某2来找我，因我跟公安机关的人不熟，就委托杨某去看守所打招呼，怕冯某1在看守所里面被其他人打，但杨某如何办及结果我不清楚，我也没有问他。我给了杨某1000元-2000元，他具体怎么用我没问，可能是拿去给冯某1在看守所里面加菜。冯某1出来以后，我有听人说过，但他是怎么出来的我不清楚。我平时跟公安局的干警不熟，很少接触。
14、证人韦某的证言，主要内容为：我于2008年9月到瑞云派出所刑警中队任中队长，2012年11月任瑞云派出所副所长至今。瑞云派出所办理2009年冯某1涉嫌抢劫一案时，我在警校培训，不太清楚当时谁办，现在知道是曾沂冉主办。该案的主办过程我不清楚，主办人只是向分管的副所长或所长汇报案情，湛麻公传通字（2010）086号《传唤通知书》应该是曾沂冉做好后拿来给我签名的，上面的送达情况应该都是曾沂冉写的。对于如何管理被取保候审的犯罪嫌疑人，分局法制室要求办案单位每个季度对被取保候审的犯罪嫌疑人传唤一次，这个也是执法考评考核的内容，每个办案民警都清楚，如果犯罪嫌疑人传唤没到案，就会没收保证金，该起诉的就起诉，该解除取保候审的就解除取保候审。我没有协助过曾沂冉或受其委托去找过冯某1。
15、证人占某的证言，主要内容为：我于2009年7、8月份到瑞云派出所任副所长至今，在2009年办理冯某1取保候审时，案件主办人没有向我请示汇报。这类对已被羁押人员取保候审案件肯定是向所长、分局法制室、局长请示审批。对于被取保候审的犯罪嫌疑人，上级公安机关要求案件主办人每隔一段时间就跟踪案件，传唤被取保候审的犯罪嫌疑人。在冯某1被取保候审后，我没有协助过曾沂冉或受其委托去找冯某1。
16、证人黄某2的证言，主要内容为：我从2009年12月12日至2011年12月在瑞云派出所任所长，2012年1月任麻章分局副局长后，兼任瑞云派出所所长全面工作到2013年9月12日。对于2009年冯某1涉嫌抢劫一案我印象不深，因我是2009年12月才到瑞云派出所任所长，张某当时在工作上交接也没和我说起这案。2010年10月16日关于犯罪嫌疑人冯某1的《呈请解除取保候审报告书》及《呈请没收保证金报告书》两份文书是我签批的。这个案件的承办人没向我汇报过案件性质详细案情，案件材料也没有交给我审阅过，只是向我汇报说要补充相关手续应付执法检查，所以我就在上面签字了，当时签名日期是倒签的，具体案情我不了解，案件后来是怎么处理的我也不清楚。我对冯某1案没有印象，那时候对取保候审案件，一般办案人员都放在那里不管的了，办案人员应该没有请示过我这些问题。冯某1被变更为取保候审强制措施后，我没有指派其他人员办理该案，如果要指派其他人员协助案件主办人办理案件，分管副所长或中队长决定就可以了。在我任所长期间，派出所里的刑事案件卷宗正常是要结案后才移交给内勤，如果是侦查过程中将案件交给内勤，应该会有签收手续。对于取保候审案件，肯定是要继续侦查，一般是一个月还是三个月要传唤一次犯罪嫌疑人到案，或者看有无收集到新的证据。
17、证人马某的证言，主要内容为：我2004年1月在瑞云派出所任内勤，2012年10月调到治安出入境管理大队任内勤至今。2009年冯某1涉嫌抢劫一案是否有归档给我保管不记得了，可以去派出所查电脑上档案系统，如果有归档，办案人员借阅的话还有借阅登记本登记。案件归档后很难借阅，一般没有分管副所长、所长批准都不准借阅，除非是执法检查抽查到这个案。刑事案件归档都要求装订完整，不能附有零散材料，因我要编页码登记，在档案系统录入。办案人员有可能存在将案卷交给我暂时保管的情况，但2009年冯某1涉嫌抢劫一案我不记得了，应该是市局抽查案件后，放在我那里暂时保管的，时间应该在市局法制科能查到。冯某1涉嫌抢劫案应该被执法检查抽查过，不是2010年就是2011年，我印象中当时不知道这个案件在谁手上，搞得时间很紧张，这个案很迟才交上去，当时我已将收集到的被抽查案件送到法制室，冯某1涉嫌抢劫一案应该是办案人员自己送上去的。如果是市局检查出问题会挂在网上通报，分局法制室检查到问题，会跟分管所领导或办案人员说。
18、被告人曾沂冉的供述与辩解，主要内容为：冯某1涉嫌抢劫一案立案抓人不是我办的，但拘留和逮捕手续都是我办理的。为冯某1办理取保候审，我们是根据看守所出具的证明，当时领导叫我配合看守所干警和驻所检察官带冯某1出所到医院体检，冯某1患什么病，我带他体检时并不知道，只是办理取保候审时才知。我办理释放冯某1时督促过冯某1要治疗，在取保候审期间我找冯某1时，也跟他的村委干部讲过要他治病。按规定如冯某1在取保候审期间疾病治好了，应该收监。根据领导指示对冯某1办理取保候审后，我多次问张某所长该案件是否要移送起诉，张某说要和领导商量再说。冯某1在取保候审期间来派出所报到过几次，我也给他做过好几次笔录。这些笔录是零散材料，我没装订到案卷里，后我将案卷交给内勤马某，但后来是哪个内勤拿着我不知道了。案卷内2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日的三份笔录是我为应付执法检查补上去的，之前的笔录找不到，为应付执法检查我就制作了三份笔录，签上冯某1的名字，然后拿到冯某1所在村委会，要求村委会干部将这三份笔录拿给冯某1按手印，我想确认其在不在家。我在2009年时办理冯某1涉嫌抢劫一案时，因还欠缺网吧在场人的证言，认为该案未达到移送审查起诉的条件。我曾直接去网吧找网吧在场人，但一直没找到。由于该案是取保候审案件，我要办理的其他案件很多，在给冯某1办理取保候审后，我多次口头请示所长，该案是否要移送起诉，但所长没有明确答复我，我就放下来了，直到取保候审期满之后都没起诉。公安局内部并没有规定在取保候审期间多长时间传唤一次嫌疑人，只要做到讯问笔录证明嫌疑人到案就可以了。分局法制室在冯某1被取保候审期间没有督促过我对该案继续侦查，至于没收保证金应是在取保候审期内，具体时间我不记得了。《呈请解除取保候审报告书》和《呈请没收保证金报告书》均是我拟稿再呈领导审批的，可能当时系统办不了，我用手写签批。2011年6月30日警综系统上的变更强制措施报告书是分局法制室说系统上显示当时解除取保候审没有文书，要求我补办一份，我才在警综上录入的。我认为对冯某1解除取保候审符合法律规定，我是根据领导指示去做的。在取保候审快到期时，我要传唤冯某1，并请示领导怎么处理该案，领导说他没到案就没收保证金。在冯某1被解除取保候审后，未能将冯某1抓获归案，导致冯某1再犯罪我是有责任的。
经对2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日的三份冯某1的《讯问笔录》进行辨认，曾沂冉指认这三份笔录是其为应付执法检查补上去的，签名不是冯某1所签。经对湛麻公传通字（2010）086号湛江市公安局麻章分局《传唤通知书》进行辨认，曾沂冉指认该《传唤通知书》是其送到冯某1村委会，然后村委会的工作人员送回给其，称其不清楚该通知书是否送达冯某1本人，也不清楚“冯某1”名字是否冯某1所签。
19、湛江市人民检察院湛检技鉴（2015）37号鉴定书，主要内容证明2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日的三份冯某1的讯问笔录中“以上笔录我已看过，与我所说相符”及署名“冯某1”的笔迹非冯某1本人所写。
20、罪犯冯某1的诊断证明书、多导心电图申请单、门诊手册，证明冯某12009年在医院检查的情况。
21、广东省湛江市麻章区人民法院（2014）麻刑初字第114号刑事判决书，主要内容证明罪犯冯某12014年12月9日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年、非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月。
22、湛江市公安局麻章分局瑞云派出所《档案室收入移出档案登记表》，主要内容证明曾沂冉于2010年6月1日将冯某1抢劫案（取保）移交档案室，同年10月18日曾沂冉从瑞云派出所档案室借阅该案，并于同日将该案归还。
23、到案经过，主要内容证明湛江市麻章区检察院公诉部门在审查冯某12014年4月11日涉嫌非法持有枪支、抢劫一案中，发现冯某1在2009年8月18日因抢劫罪已被执行逮捕，后于同年10月16日被取保候审，但该案一直没有移送审查起诉，遂将线索移送该院反渎职侵权局。湛江市麻章区检察院反渎职侵权局联系麻章分局纪检部门，通过该局纪检部门通知曾沂冉于2015年4月14日到湛江市人民检察院接受讯问。
24、人口信息资料、公务员登记表、麻章分局湛麻公党（2014）28号“关于刘特等同志试用期满正式任职的通知”，主要内容证明曾沂冉于1979年12月7日出生，公民身份号码为，2014年12月15日任瑞云派出所刑侦中队副中队长。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人曾沂冉无视国家法律，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控曾沂冉犯徇私枉法罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以支持。曾沂冉归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于曾沂冉犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，根据曾沂冉犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人曾沂冉犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
宣判后，广东省湛江市霞山区人民检察院抗诉认为：一审法院对被告人曾沂冉犯徇私枉法罪判决的量刑不当，不符合法律规定，属于适用法律错误，量刑畸轻。1、被告人曾沂冉在实施徇私枉法的犯罪行为中，其主观上存在徇私情的故意，案件材料反应其是出于顺应领导意思，从而保护自己的仕途顺畅，这也是“徇私”的表现，其犯罪的主观故意较为明显。2、曾沂冉作为侦查人员在办理2009年冯某1涉嫌犯抢劫罪一案中，明知冯某1涉嫌的抢劫行为属于严重罪行，应当及时办结案件，防止危害后果进一步发展，但仍然对该案久拖不决，导致冯某1被取保候审后脱离公安机关侦控，继续实施犯罪，其犯罪主观恶性较大。3、曾沂冉实施的枉法行为手段较为恶劣，属故意而为之。首先，曾沂冉伪造三份问话笔录以及传唤通知书，在取保期间制造冯某1随时到案接受讯问的假象，取保期限届满时亦伪造了冯某1的签名在传唤通知书上签署名字，虽然目前无法鉴定问话笔录以及传唤通知书上冯某1的签名及指印是否是曾沂冉本人所为，但按照一般常识，曾沂冉作为2009年冯某1涉嫌犯抢劫罪的案件主办人，笔录上亦有其作为主办民警在讯问人处签名，可以认定该三份笔录是其造假所得。其次，麻章公安分局法制室在抽查案件中发现冯某1涉嫌犯抢劫罪一案尚未进一步处理，从而发出书面处理意见，但曾沂冉仍然伪造材料蒙混过关，在上级督导之后并没有处理案件。徇私枉法罪属于行为犯，曾沂冉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。再次，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。虽然对于上述法律规定中“情节严重”、“情节特别严重”目前没有明确的司法解释或相关规定，但学理解释以及司法实践认为情节严重一般是指犯罪动机、手段恶劣，造成了严重政治影响和其他严重危害后果等。情节特别严重主要是指犯罪动机、手段十分恶劣，因被冤枉追诉、判刑致使被害人的人身、精神受到严重损害或者死亡，因包庇重大案犯，使其逍遥法外并继续为非作歹，引起社会公愤等情况。本案中，曾沂冉的徇私枉法行为导致冯某1实施抢劫行为后再次犯下持枪抢劫的严重罪行，即使没有法律规定在量刑上是否可以上提一个幅度，但是可以肯定冯某1持枪抢劫已经造成了严重后果，已经接近上述“情节严重”列举的情形。4、曾沂冉的认罪态度反复，本案历经三次开庭，其在最后一次的庭审中才承认罪行，不宜认定其认罪态度较好。且曾沂冉不存在自首、立功的情形，欠缺从轻、减轻处罚的法律依据，不符合刑法第三十七条所规定免予刑事处罚的条件。综上所述，一审判决适用法律错误，量刑畸轻，提请二审法院依法判处。
广东省湛江市人民检察院对广东省湛江市霞山区人民检察院的抗诉意见予以支持，并认为被告人曾沂冉在该案中不具有自首、立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节；曾沂冉徇私枉法行为造成冯某1失去控制达四年多，期间发生冯某1犯下持枪抢劫等严重罪行的后果；曾沂冉至今对是否故意伪造虚假材料捏造冯某1到案接受问话的事实仍不予供认，认罪态度差，没有悔罪表现。一审判决认为曾沂冉归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚，属认定事实错误，量刑畸轻，提请二审法院依法纠正。
原审被告人曾沂冉对原审判决认定的基本事实及判决无异议，辩称其在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是领导对该案一直未有明确指示，其个人无权对该案作出处理决定，后因案件多而将该案忘记。一审判决正确，抗诉机关的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。
原审被告人曾沂冉的辩护人的辩护意见是：一、冯某1涉嫌犯抢劫罪一案未能够及时侦查办结移送审查起诉的责任不应由曾沂冉一人承担，检察机关关于曾沂冉徇私情、主观恶性较大的抗诉意见不成立，应不予支持。冯某1涉嫌犯抢劫罪于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月26日被取保候审，2010年10月16日被解除取保候审。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查终结的案件应当是案件事实清楚，证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备，且侦查终结案件的处理，由县级以上公安机关负责人批准。由于冯某1被解除取保候审后未归案，公安机关相关部门及领导也没有作出批示，该案件手续不完备，曾沂冉无权自行对案件作出处理。事实上，曾沂冉在冯某1被解除取保候审手续后多次为抓捕冯某1归案作了布控却未果，在此之前亦多次口头请示所长及法制部门均未得到批示，以致曾沂冉因平时工作忙碌，多次被抽借到市刑警支队办案，而未能将该案及时移送审查起诉。曾沂冉与冯某1及其家人从不认识及有任何关系，也无从冯某1及其家人中得到任何好处和利益。二、曾沂冉在本案侦查阶段坦白交待其制作了冯某1三份问话笔录的涉案犯罪事实，依法可从轻处罚。检察机关关于曾沂冉实施的枉法行为手段较为恶劣的抗诉意见不成立，应不予支持。首先，麻章区检察院在办理本案过程中于2015年1月29日讯问冯某1，2009年12月8日、2010年1月8日、2010年4月8日对冯某1所作《询问笔录》上所书写“以上笔录我已看过，与我所说相符冯某1”是否为其本人所写，冯某1作出“经我辩认，‘以上笔录我已看过，与我所说的相符’这句话的签名我记不清是不是我写的”的回答。而2014年10月31日麻章区人民检察院对冯某1进行询问所作《询问笔录》，冯某1陈述“在放我出看守所那天，民警要求我每个月去瑞云派出所报到一次，之后我连续去了两三次。……，我去到签名就回家了。”冯某1的以上陈述证实曾沂冉在冯某1取保候审被释放当天，要求冯某1每月去派出所报到。事实上，冯某1去了两三次并有签名。冯某1的以上供述可证实曾沂冉在冯某1取保候审期间有传唤讯问冯某1并制作讯问笔录。但由于对冯某1在取保候审期间所制作讯问笔录丢失，曾沂冉为应付案件检查，才自行补作了三份笔录。因此，检察机关关于曾沂冉制作冯某1在取保候审期间，随时到案接受讯问的假象的抗诉意见不成立，应不予采信。其次，曾沂冉在涉嫌徇私枉法犯罪的侦查阶段供述因冯某1取保候审期间的三份问话笔录遗失，其自行补作了三份问话笔录的事实。依照《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，依法可对曾沂冉从轻处罚。据此，检察机关关于曾沂冉实施的枉法行为手段较为恶劣的抗诉意见不成立，应不予支持。一审庭审中，曾沂冉的辩护人提交了麻章分局瑞云派出所《档案室收入移出档案登记表》、《借阅档案登记表》，证实2009年冯某1涉嫌抢劫一案的案卷材料在2010年6月1日至2010年6月30日期间曾沂冉已移交给内勤，该案卷材料并非一直由曾沂冉保管、持有。曾沂冉从未见过麻章分局法制室在2011年对冯某12009年涉嫌抢劫一案存在问题写出纸条的辩解客观可信。三、冯某12009年涉嫌抢劫犯罪因病取保候审，被解除取保候审后再次实施持枪抢劫犯罪未遂的犯罪行为，没有造成被害人的人身伤害和财产损失，未造成严重后果。且冯某1再次犯罪后仍是被此前解除取保候审的麻章分局抓捕，并已经依法判决惩处。曾沂冉的犯罪情节轻，检察机关的抗诉意见不成立，应不予支持。湛江市麻章区人民法院（2014）麻刑初字第114号刑事判决证实，冯某1涉嫌抢劫罪于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月16日被取保候审，2010年10月16日被解除取保候审。后因非法持有枪支罪、抢劫罪于2014年6月5日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。麻章区法院经审理认为冯某1持枪对被害人周某实施抢劫时，因遭到被害人及其亲属的反抗，未劫取到财物，也未造成他人身体伤害的后果，属抢劫未遂。且冯某1的再次犯罪并不是在其取保期间内，冯某1的再次抢劫犯罪行为与曾沂冉未能够将冯某1涉嫌抢劫罪一案及时侦查办结移送审查起诉没有必然的联系。故此，曾沂冉所涉本案犯罪情节轻，检察机关关于冯某1持枪抢劫已经造成了严重后果，已经接近情节严重情形的抗诉意见不成立，应不予支持。综上所述，检察机关关于一审法院判决曾沂冉犯徇私枉法罪，对曾沂冉免予刑事处罚的量刑不当的抗诉不能成立。请求二审法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持一审判决。
经审理查明：原审判决认定原审被告人曾沂冉犯玩忽职守罪的事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。上述证据取证程序合法，其内容或吻合或一致，能够相互印证，证据确实、充分，案件事实清楚，本院予以确认。
关于本案的定性问题。经查，原审被告人曾沂冉在办理冯某12009年抢劫一案中，对冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内不依法将案件移送起诉或者对冯某1变更强制措施，为应付单位执法检查而伪造了三份《讯问笔录》，亦未按法律规定将《传唤通知书》送达冯某1本人，造成冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响。曾沂冉的行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。根据附案证据，曾沂冉构成犯罪的行为主要是其在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施，导致犯罪嫌疑人冯某1事后又重新犯罪，造成恶劣社会影响。原审判决认定曾沂冉主观上具有徇私故意的证据主要是曾沂冉的供述，但曾沂冉在本案中的供述不稳定，其对办案过程中在犯罪嫌疑人冯某1取保候审期限届满后不履自己职责，没有将案件移送起诉或者变更强制措施有多种说法。目前附案证据并没有证据显示曾沂冉在办案过程中对犯罪嫌疑人冯某1取保候审是违法或者故意放纵犯罪嫌疑人冯某1不受追究。至于曾沂冉事后假冒犯罪嫌疑人冯某1的签名制作笔录，附案证据显示是为了应付执法检查，即是事后对其自己不作为或者工作失误进行掩饰行为，没有证据显示曾沂冉作假是为了故意让犯罪嫌疑人冯某1不受追究。因此，原审判决认定曾沂冉的行为构成徇私枉法罪的定性不当，应予以纠正。抗诉机关关于曾沂冉的行为构成徇私枉法罪的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。曾沂冉及其辩护人关于曾沂冉在办理冯某1涉嫌抢劫一案中并未徇私、徇情，只是有关领导一直未有明确指示，其个人无权对该案作出决定，后因案件多而将该案忘记，才致使未能将案件及时侦查终结移送审查起诉的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。
关于原审被告人曾沂冉的犯罪情节是否属轻微问题。经查，曾沂冉所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1是在取保候审期限届满将近四年后才重新犯罪，参照最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件终结的司法解释相关规定，取保候审期限届满超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，应当视为不再追究刑事责任，故曾沂冉所承办案件的犯罪嫌疑人冯某1可以视为在案件终结之后再实施新犯罪。虽然曾沂冉在冯某1取保候审期限届满后不依法将案件移送起诉或者变更强制措施的行为与冯某1重新犯罪有关联，但可以认定为情节轻微。因此，曾沂冉及其辩护人关于曾沂冉的犯罪情节轻微的辩护意见与本案事实相符，可以采纳。
关于原审被告人曾沂冉是否具有从轻或者减轻处罚情节的问题。经查，曾沂冉是经湛江市麻章区人民检察院反渎职侵权局与麻章分局纪检部门联系，由麻章分局纪检部门通知其到湛江市人民检察院接受问话的，其供述的事实是检察机关已掌握的事实，不具有自首情节。但曾沂冉归案后能如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关关于曾沂冉不具有从轻处罚情节的抗诉意见与本案事实不符，不予支持。
本院认为，原审被告人曾沂冉身为国家机关工作人员，在办理冯某12009年抢劫一案中，对犯罪嫌疑人冯某1取保候审后，工作严重不负责任，不履行自己的工作职责，在法定期限内未将案件移送起诉或者对犯罪嫌疑人冯某1变更强制措施，也未按规定将《传唤通知书》送达犯罪嫌疑人冯某1本人，造成犯罪嫌疑人冯某1脱离监管再次犯罪的严重后果，严重损害国家机关的声誉，造成恶劣社会影响，其行为构成玩忽职守罪。曾沂冉归案后如实供述其主要的犯罪事实，具有如实供述自己罪行的情节，依法可以从轻处罚。鉴于曾沂冉的犯罪情节轻微，依法可对曾沂冉免予刑事处罚。原审判决审理查明的事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由与本案事实不符，不予采纳。曾沂冉及其辩护人的部分辩护意见与本案事实相符，可以采纳。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决对原审被告人曾沂冉的定罪部分；
二、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法刑初字第507号刑事判决对原审被告人曾沂冉的量刑部分；
三、原审被告人曾沂冉犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 曾 玲
审判员 李尚文
审判员 袁南利
二〇一六年十一月三十日

书记员 林兴龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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