陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00151号
上诉人（原审被告）张西社。
委托代理人豆炜宏，陕西嘉伟法律咨询服务有限责任公司法律工作者。
委托代理人杨凤云，陕西嘉伟法律咨询服务有限责任公司法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘品肖。
委托代理人张国栋，系刘品肖之子。
委托代理人李教伦，陕西臻理律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司。
负责人刘浩明，该公司总经理。
委托代理人孙智刚，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司员工。
上诉人张西社因与被上诉人刘品肖、原审被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00413号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张西社的委托代理人豆炜宏、杨凤云，被上诉人刘品肖的委托代理人张国栋、李教伦、原审被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司的委托代理人孙智刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月3日21时许，张西社驾驶其所有的陕AJT9**号轿车沿北二环由东向西行驶至西安市中级人民法院南门附近时，适逢刘品肖由南向北步行横过马路至此，轿车前部将刘品肖碰倒，致刘品肖受伤，造成交通事故。事故发生后，刘品肖被送往长安医院进行抢救，经诊断为：1、右肱骨粉碎性骨折；2、右尺骨鹰嘴骨折；3、骨盆骨折（双侧髋臼骨折、右耻骨下肢骨折、骶骨骨折、尾骨骨折）；4、颈部软组织损伤；5、闭合性颅脑损伤：脑震荡；6、左侧额顶部皮下血肿；7、前额及上唇部裂伤；8、颜面部皮擦伤；9、闭合性胸部损伤：右肺挫伤，右第三肋骨骨折；10、鼻衄原因待查。2013年2月4日，进行右肱骨粉碎性骨折切开复位内固定术治疗，2月14日晨及2月18日晨，因刘品肖先后两次出现口腔内大量出血，长安医院在给予止血、输血补液等救治措施后，并请相关科室会诊后，于2月19日，长安医院因其暂未开展颈动脉系统造影诊治项目，建议刘品肖转第四军医大学唐都医院（以下简称唐都医院）进一步治疗。刘品肖遂于同日转至唐都医院住院治疗至3月2日出院。刘品肖在长安医院共住院治疗16天，在唐都医院住院治疗11天，住院期间共产生医疗费90521.12元，其中张西社垫付23150元。期间，刘品肖还支付急救费用580元，药费855元，残疾辅助器具费4390元，张西社为刘品肖支付急救费用270元，门诊医药费651.6元。2013年2月16日，事故经西安市公安局交通警察支队未央大队“西公交认字未央（2012）第084自号道路交通事故认定书”认定，张西社负事故主要责任，刘品肖负事故次要责任。张西社为该肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保“交强险”及“商业第三者责任保险”，商业第三者责任保险的赔偿限额为5万元，并投保不计免赔率。保险期间自2012年4月17日0时起至2013年4月16日24时止。现双方因赔偿产生争议，刘品肖遂诉至本院，酿成诉讼。庭审中，刘品肖申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2013年6月4日，陕西中金司法鉴定中心作出“陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第284号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人刘品肖此次车祸后：1、右肱骨骨折及右尺骨鹰嘴骨折，目前右肩关节活动部分受限，右肘关节活动受限致右上肢活动功能丧失达25％以上，应评定为九级伤残；2、骨盆骨折致畸形愈合，应评定为十级伤残；（二）、被鉴定人刘品肖此次车祸后续相关治疗费用约需人民币壹万圆左右；（三）、被鉴定人刘品肖此次车祸损伤误工损失日应为180日；（四）、被鉴定人刘品肖此次车祸损伤护理期限应为120日；（五）、被鉴定人刘品肖此次车祸损伤营养期限应为90日。刘品肖、张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司对该鉴定意见均未提出异议。庭审调解，因双方争议较大，各执己见而未果。
刘品肖于2013年2月诉至西安市未央区人民法院称，2013年2月3日21时许，张西社驾驶陕AJT9**号轿车沿北二环由东向西行驶至西安市中级人民法院南门附近时，适逢其由南向北步行横过马路至此，轿车前部将其碰倒，致其受伤，造成交通事故。事故发生后，其被送往长安医院进行抢救，经诊断为：1、右肱骨粉碎性骨折；2、右尺骨鹰嘴骨折；3、骨盆骨折；4、颈部软组织损伤；5、闭合性颅脑损伤，脑震荡；6、左侧额顶部皮下血肿；7、前额及上唇部裂伤；8、颜面部皮擦伤；9、闭合性胸部损伤，有肺挫伤；10、鼻衄原因待查。现花费数万元医疗费，张西社仅支付1万余元后就不闻不问。2013年2月16日，事故经西安市公安局交通警察支队未央大队（2012）第084自号事故认定书认定，张西社负事故主要责任，其负该事故次要责任。后经交警部门进行调解，因张西社不愿赔偿其损失致调解未果。此后，其曾多次找张西社协商未能达成一致意见，致其医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失得不到赔偿。因该事故车在中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保了交强险及商业险，故将张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司诉至法院，请求判令赔偿其医疗费99806.12元、误工费21861元、护理费2.2万元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、交通费1259.5元、残疾赔偿金87082.8元、精神损害赔偿金5000元、后续治疗费1万元、鉴定费4010元，以及手机2703元和衣服4362元共计7065元的财产损失，以上费用共计261654.42元，除保险公司交强险范围内承担的12万元以外，其余部分其自行承担10%的责任，张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司共应承担247488.98元。
张西社辩称，刘品肖所诉交通事故属实。对刘品肖主张的唐都医院与长安医院的结算费用认可；鉴定费票据认可；医院食堂卡的费用不予认可，因已包含在住院伙食补助费之中；对刘品肖的财产损失不予认可，此交通事故只是造成刘品肖人身伤害，并未涉及财产损失；交通费请法院酌情认定；对刘品肖主张按照上一年度平均工资计算误工费不予认可，因刘品肖属保险代理人员，刘品肖的误工费应该按照实际工资计算；刘品肖主张的护理人员误工工资不予认可。其在刘品肖住院期间已经垫付医疗费24071.6元。
中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司辩称，其对交通事故事实没有异议，对刘品肖要求的合理费用，同意在交强险各分项限额范围内进行赔偿。商业险范围内的赔偿依法处理，诉讼费不予承担。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。张西社驾驶车辆在事故中致刘品肖受伤，西安市公安局交通警察支队未央大队根据此次事故的实际情况及相关法律、法规规定作出的道路交通事故认定书，张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司均表示认可，本院予以采纳。现刘品肖要求赔偿其医疗费、住院护理费、住院伙食补助费及营养费、误工费、交通费、精神损害赔偿金等经济损失，符合法律规定，本院依法予以支持。刘品肖申请对其伤残等级、后续治疗费用等进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心依据刘品肖的病历、病情等作出的鉴定意见，张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司均未提出异议，本院予以采纳。刘品肖的医疗费用共计92877.72元，住院伙食补助费30元／天×27天二810元，营养费为30元／天×90天＝2700元，后续治疗费用1万元，共计106387.72元。对刘品肖主张的残疾辅助器具花费4390元，因刘品肖身体多处受伤，购买残疾辅助器具为正常花费，故本院予以支持。刘品肖受伤期间由其子张国栋护理，护理期限经鉴定为120日，张国栋月平均工资为5500元／月，故张西社、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司应支付刘品肖的护理费为5500元／月×4月=2.2万元。对刘品肖主张的误工费，刘品肖提供证据证明其为中国平安人寿保险股份有限公司陕西分公司员工，因工作时间只有一月，未提供月收入证明，故本院按照陕西省2012年度在岗职工平均工资44330元／年计算，刘品肖的误工期间经鉴定为180日，故刘品肖的误工费应为21861元。刘品肖主张交通费1259.5元，考虑刘品肖受伤后复诊必然产生交通费用的实际情况，本院酌情支持500元。刘品肖的户籍为非农业家庭户口，按照陕西省2012年度城镇居民人均可支配收入20734元计算，刘品肖的伤情经鉴定为九级伤残、十级伤残，故刘品肖的残疾赔偿金为20734×20年×21％=87083元。因该交通事故造成刘品肖身体多处骨折并有两处伤残，对刘品肖主张的精神损害赔偿金，本院酌情支持3000元。对刘品肖主张的手机和衣服等财产损失共计7065元，考虑该事故造成刘品肖身体多处骨折，必然导致衣物损坏之实际情况，本院酌情支持2000元。鉴定费不属于保险赔偿的范围，应由张西社按照其在事故中的责任予以承担。该肇事车辆投保有交强险及商业险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（陕高法（2007）258号）第十六条规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定，需要减轻机动车方赔偿责任的，可以按照下列规定由机动车方承担赔偿责任：（一）主要责任承担90％。因此，张西社应对此次事故承担90%的赔偿责任。故本案的赔偿责任应先由承保交强险的中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在其承保的交强险范围内予以赔偿。对刘品肖的上述医疗费用、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等共计106387.72元，应由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险医疗费用1万元赔偿限额内赔偿刘品肖1万元，其余96387.72元的90％即86748.95元由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在商业第三者责任保险5万元赔偿限额中赔偿刘品肖5万元，其余36748.95元由张西社承担。刘品肖上述误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计138834元，由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险伤残赔偿费用11万元限额中赔偿刘品肖11万元，其余28834元，由张西社承担90％即25950.6元。刘品肖的衣物等财产损失2000元，由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在交强险财产损失2000元限额中予以赔偿。鉴定费4010元，由张西社承担90％即3609元。综上，张西社共应赔偿刘品肖66308.55元，扣除张西社已经垫付的24071.6元，张西社还应支付刘品肖42236.95元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起十日内在“交强险”医疗费用赔偿限额1万元内赔偿原告刘品肖医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计1万元，在“交强险”死亡伤残责任赔偿限额11万元内赔偿原告刘品肖护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金共计11万元，在“交强险”财产损失赔偿限额2000元内赔偿原告刘品肖衣服等财产损失2000元；同期内，在商业第三者责任保险赔偿限额5万元内赔偿原告刘品肖医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计5万元。二、被告张西社于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘品肖上述被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司各项赔偿限额外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金以及鉴定费等共计66308.55元，扣除被告张西社已经垫付的24071.6元后，被告张西社还应支付原告刘品肖42236.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5012元，诉讼保全费1600元，共计6612元（原告已预交），由被告张西社承担6111元，于本判决上述第二项履行时一并支付原告，其余501元由原告刘品肖承担。
宣判后，张西社不服向本院提起上诉称，1、发生交通事故是因刘品肖横穿北二环造成的，道路交通事故认定书认定其承担主要责任，但一审判决认定其承担90%的责任有失公平；2、刘品肖之子张国栋单位出具的月薪5500元收入证明，其及保险公司均要求刘品肖提供完税证明，一审法院在刘品肖未提交完税证明的情况下判决误工费每月5500元实属违法；3、刘品肖是保险公司业务员，一审法院按2012年度在岗职工平均工资计算刘品肖误工费没有法律依据。
刘品肖答辩称，按照陕西省高级人民法院的指导意见，认定张西社承担90%的责任并无不当；关于护理费其已提交了劳动合同，至于护理费的纳税证明，这是另一个法律关系，不是张西社索要其就应该提供的；至于误工费其到保险公司上班不到一个月，故对于其工资无法查询，因其是城镇居民，因此一审法院才以陕西省在岗职工品均工资计算其收入。
中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司答辩称，其公司在保险范围内已经赔满了，其余的跟其公司无关。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照该条其它规定承担赔偿责任。本案中，张西社驾驶车将横过马路的刘品肖碰到，造成交通事故，经西安市公安局交通警察支队未央大队“西公交认字未央（2012）第084自号道路交通事故认定书”认定，张西社负事故主要责任，刘品肖负事故次要责任。张西社为该肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保“交强险”及“商业第三者责任保险”。故刘品肖的各项损失应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由张西社承担。张西社上诉认为发生交通事故是因刘品肖横穿北二环造成的，道路交通事故认定书认定其承担主要责任，但一审判决认定其承担90%的责任有失公平。交通事故认定书认定张西社负事故主要责任，故原审法院判决张西社承担90%的责任并无不妥。张西社上诉认为刘品肖是保险公司业务员，一审法院按2012年度在岗职工平均工资计算刘品肖误工费没有法律依据。刘品肖提供证据证明其为中国平安人寿保险股份有限公司陕西分公司员工，因工作时间只有一月，未提供月收入证明，故原审法院按照陕西省2012年度在岗职工平均工资计算刘品肖误工费并无不妥。张西社上诉认为判决护理费每月5500元过高一节，刘品肖住院共27天，应按照每天按100元计算护理费共2700元，司法鉴定意见书鉴定刘品肖此次车祸损伤护理期限应为120天，故出院后按每月2000元计算为8000元为宜，刘品肖护理费共计10700元。原审判决刘品肖护理费标准过高，据此，原审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00413号民事判决第一项；
二、变更西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00413号民事判决第二项为张西社于本判决生效之日起十日内赔偿刘品肖上述中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司各项赔偿限额外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金以及鉴定费等共计55008.55元，扣除被告张西社已经垫付的24071.6元后，被告张西社还应支付原告刘品肖30936.95元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5012元，诉讼保全费1600元，共计6612元（刘品肖已预交），由张西社承担6111元，张西社于给付上述款项时一并支付刘品肖，其余501元由刘品肖承担。
二审案件受理费656元（张西社已预交），由张西社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 窦 敏
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 唐百寅