福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)闽09刑终258号
抗诉机关周宁县人民检察院。
原审被告人郑某红,男,1966年11月24日出生于湖北省天门市,汉族,小学文化,个体户,住周宁县，户籍所在地住址湖北省天门市。因本案于2016年5月13日被周宁县公安局取保候审，周宁县人民检察院、周宁县人民法院先后于2017年1月3日、2017年4月1日相继决定对其取保候审。
周宁县人民法院审理周宁县人民检察院指控原审被告人郑某红犯销售假药罪一案，于2017年4月17日作出（2017）闽0925刑初40号刑事判决。周宁县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。宁德市人民检察院指派检察员刘君丽出庭履行职务，原审被告人郑某红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年底至2016年4月，被告人郑某红在周宁县狮城镇桥南街146号经营“花月夜成人用品店”期间，购进无药品批准文号的“阴茎速硬王”3盒、“鹿鞭性欲丸”4盒、“极品三鞭宝”2盒、“伟哥999”2盒。后售出“阴茎速硬王”1盒、“鹿鞭性欲丸”2盒，计得款人民币46元。2016年4月5日，周宁县市场监督管理局扣押上述“阴茎速硬王”2盒、“鹿鞭性欲丸”2盒、“极品三鞭宝”2盒、“伟哥999”2盒。同年5月25日，周宁县市场监督管理局将上述药品移交周宁县公安局。经宁德市食品药品监督管理局认定，上述药品均属假药。
案发后，被告人郑某红退清违法所得人民币46元。周宁县司法局调查评估认为，被告人郑照红具备社区矫正条件。
原判认定上述事实的依据有：书证宁德市食品药品监督管理局复函、周宁县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、周宁县公安局出具的查询违法犯罪记录、到案经过、情况说明、周宁县市场监督管理局食品药品行政处罚文书、移交物品清单、福建省政府非税收入票据、被告人郑照红户籍证明等,现场勘查笔录、现场照片,被告人郑某红供述等。
原判认为，被告人郑某红为非法牟利,无证销售假药,其行为已构成销售假药罪。被告人郑某红归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人郑某红主动退清违法所得，酌情从轻处罚。经审前社会调查评估，被告人郑某红具备社区矫正条件。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及归案后的认罪悔罪表现，对其可宣告缓刑。
据此，依照相关法律判决：一、被告人郑某红犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二、被告人郑某红退出的违法所得人民币46元，予以没收，上缴国库。三、周宁县公安局提收“阴茎速硬王”2盒、“鹿鞭性欲丸”2盒、“极品三鞭宝”2盒、“伟哥999”2盒,予以没收。
周宁县人民检察院抗诉认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对实施该解释规定之犯罪的犯罪分子适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。一审法院未对原审被告人郑某红宣告禁止令不当。
宁德市人民检察院支持抗诉意见。
原审被告人郑某红对抗诉意见表示没有异议。
二审查明的事实、证据与原审一致。
本院认为，原审被告人郑某红违反国家药品管理法规，销售假药,其行为已构成销售假药罪。原审被告人郑某红有坦白情节并退清违法所得，予以从轻处罚。原审被告人郑某红符合缓刑条件，予以适用缓刑。原判未对原审被告人郑某红判决宣告禁止令不当，予以纠正，抗诉意见有理，予以采纳。原判对原审被告人郑某红量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持周宁县人民法院（2017）闽0925刑初40号刑事判决的第二、三项，即被告人郑某红退出的违法所得人民币四十六元，予以没收，上缴国库；扣押在案的“阴茎速硬王”2盒、“鹿鞭性欲丸”2盒、“极品三鞭宝”2盒、“伟哥999”2盒,予以没收。
二、撤销周宁县人民法院（2017）闽0925刑初40号刑事判决的第一项，即被告人郑某红犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
三、原审被告人郑某红犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、禁止原审被告人郑某红在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 陈 鑫
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一七年六月二十九日
书记员 黄 洁
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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