安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖18刑终62号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐乃勤，男，1966年12月10日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住浙江省平阳县。被告人徐乃勤因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年7月15日被宁国市公安局刑事拘留，同年8月21日经宁国市人民检察院批准逮捕，当日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人罗仁才，上海管博律师事务所律师。
原审被告人王斌，男，1986年6月1日出生于浙江省平阳县，汉族，大专文化，无业，住浙江省温州市平阳县。被告人王斌因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年8月15日被宁国市公安局刑事拘留，同年9月5日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。2018年1月2日经原审法院决定被取保候审。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人徐乃勤、王斌犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年12月29日作出(2017)皖1881刑初340号刑事判决。原审被告人徐乃勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐乃勤并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年至2016年期间，被告人徐乃勤、王斌明知“南方”、“海螺牌”系注册商标，在未经授权或许可的情况下，多次找江苏省沛县经营编织袋加工厂的张某1、贾某等人加工制造大量带有“南方”、“海螺牌”注册商标的水泥包装袋，并向安徽、浙江等省份的水泥加工作坊进行销售。其中销售伪造的“海螺牌”水泥包装袋共计15.18万条、销售伪造的“南方”水泥包装袋共计101.1975万条。具体事实如下：
1、2014年年初至2016年期间，被告人徐乃勤、王斌向彭某、黄某等人在安吉孝丰镇王家庄石龙口村经营的孝丰刚石建材经营部，销售未经注册商标所有人许可或授权的“南方”水泥包装袋共计52万条。期间，二被告人销售未经注册商标所有人许可或授权的“海螺牌”水泥包装袋共计4.9万条；
2、2015年至2016年期间，被告人徐乃勤、王斌向张某2在杭州市余杭区经营的水泥灌装点，以每条人民币0.8元的价格，销售未经注册商标所有人许可或授权的“南方”水泥包装袋共计49.1975万条；
3、2016年3月至12月期间，被告人徐乃勤、王斌向刘某、樊某在宁国市西津街道办事处桂花树二组的健成水泥经营部，以每条0.8元的价格，销售未经注册商标所有人许可或授权的“海螺牌”水泥包装袋共计10.28万条。
案发后，经商标所有人鉴定，涉案“海螺牌”、“南方”水泥包装袋均系假冒注册商标产品。
2017年7月13日中午1时许，公安机关在平阳县鳌江镇柳滨街115号民房内将被告人徐乃勤抓获归案。2017年7月13日至2017年7月14日，被告人徐乃勤被临时寄押于浙江省温州市平阳县看守所。2017年8月15日，被告人王斌在其家人陪同下到宁国市公安局经济犯罪侦查大队主动投案，后如实供述其全部犯罪事实。2016年8月15日，公安机关在刘某处扣押未使用的涉案“海螺牌”水泥包装袋21600条。2017年8月31日，公安机关在黄某、彭某处查获未使用的涉案“海螺牌”水泥包装袋8000条。2017年7月13日，公安机关依法扣押被告人徐乃勤所有的黑色“小米”牌手机1部。
本案中，被告人徐乃勤、王斌销售涉案“海螺牌”水泥包装袋平均每条利润约人民币0.07元，“南方”水泥包装袋平均每条利润约人民币0.06元，共获违法所得人民币71345元。2017年12月26日，被告人王斌退缴违法所得人民币35672元。2017年12月27日，被告人徐乃勤退缴违法所得人民币35673元。
原判认定上述事实的证据有：被告人徐乃勤、王斌的供述与辩解，证人张某2、潘某、彭某、叶某、黄某、袁某、李某、贾某、陈某、薛某、蔡某、张某1、樊某、刘某等人的证言，电子数据，现场照片，辨认笔录及照片，电子证据检查笔录，搜查笔录，检查笔录及照片，书证受案登记表、抓获经过、到案经过、收押登记表、出所登记表、情况说明、接受证据清单、结算记录单、销售记录单、部分货款结算记录、报请公安部经侦局发起集群战役材料、关于提请发起安徽宁国徐乃勤等人特大销售非法制造的注册商标标识案集群战役的请示、简要案情及各地线索、犯罪网络架构图、王斌的微信聊天部分内容截图、协助查询财产通知书、查询申请反馈、银行查询资金来源说明、王斌尾号1241账户明细、接受证据材料清单、扣押清单、扣押决定书、移送函、销货清单、报案材料、补充报案材料、商标使用许可合同备案通知书、商标使用许可合同、商标注册证、核准续展注册证明、关于认定“CONCH”商标为驰名商标的批复、安徽海螺水泥股份有限公司宁国水泥厂、安徽宁昌塑料包装有限公司出具的鉴定情况和意见、情况说明、协助查询财产通知书(回执)、分户明细对账单、调查评估意见书、浙江省审前社会调查表、银行卡活期子账户交易明细及户籍证明等。
原审法院认为：注册商标权利人依法对商标在核定使用的商品范围内享有专用权，该专用权具有排除他人未经其许可，在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。被告人徐乃勤、王斌明知“南方”、“海螺牌”系他人注册商标，为牟取非法利益，在未经注册商标权利人授权许可情况下，共同销售伪造的两种以上他人注册商标标识，数量合计116.3775万件，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。在共同犯罪过程中，被告人徐乃勤起主要作用，系主犯；被告人王斌起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人徐乃勤归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后，被告人王斌在家人陪同下主动到公安机关投案接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。另二被告人均当庭自愿认罪，已共同退缴全部违法所得，具有一定的悔罪表现，可酌情对其予以从轻处罚。综上，结合二被告人的犯罪情节和悔罪表现，依法决定对被告人徐乃勤从轻处罚，对被告人王斌减轻处罚。鉴于被告人王斌上述犯罪情节和悔罪表现，且其所居住的社区亦无不良评价，依法对其可适用缓刑。对王斌辩护人提出的被告人具有自首、从犯、自愿认罪、全部退赃等法定或酌定从轻处罚情节，依法可适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，对被告人徐乃勤依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、第十二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对被告人王斌依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、第十二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人徐乃勤犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。二、被告人王斌犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。三、对扣押在案非法制造“海螺牌”注册商标标识的水泥包装袋29600条予以没收，并由暂存机关销毁。四、对被告人徐乃勤、王斌退出的违法所得人民币71345元予以没收并上缴国库，对从被告人徐乃勤处扣押的作案工具黑色“小米”牌手机1部予以没收。
徐乃勤的上诉理由是：其对事实没有异议，其法律意识淡薄才导致犯罪，归案后如实供述，自愿认罪。获利不多且已全部上缴，请求二审法院撤销原判，对其适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是：1、原审认定“徐乃勤起主要作用，系主犯；王斌起次要、辅助作用，系从犯”欠妥，徐乃勤、王斌虽然参与犯罪的时间有先后之分，但在具体的犯罪行为实施过程中是相互配合的，利润也是平均分配，两人在共同犯罪中作用相当；2、徐乃勤具有自愿认罪、如实供述、全部退赃的法定、酌定从轻处罚情节，又系初犯、偶犯，主动退缴违法所得，原审未予适用缓刑不当；3、徐乃勤文化程度不高，法律意识淡薄，其主观恶性轻微；4、虽然本案销售的水泥袋标识是假冒的，但销售出去的水泥均系正品，本案基本上没有社会危害性；5、徐乃勤的父亲年近八十高龄需要照顾；徐乃勤的妻子也患有疾病需要人照顾。综上，请求二审对其适用缓刑。
二审中，徐乃勤的辩护人向本院提交了如下证据：1、平阳县麻步镇四十五村民委员会出具的情况说明一份，证明徐乃勤的父亲患病而致生活不能自理，徐乃勤的妻子患有多种疾病；2、平阳县麻步中心卫生院出具的医疗证明单及彩色B超报告单各一份，证明徐乃勤的妻子患有多种疾病；3、徐乃勤出具的悔过书一份，证明其现在比较后悔，保证今后不再违法犯罪。本院认为，经查，辩护人所提证据1、2与本案不具有关联性，对上述两份证据，本院不予认定。证据3系自行辩护意见，该辩护意见并非对事实的陈述，是认罪、悔罪态度，并不能证明案件事实，本院亦不予采信。
本院就上诉人徐乃勤的家庭情况、社区评价和矫正条件向浙江省平阳县司法局发出社区影响评估委托书，浙江省平阳县司法局于2017年7月31日向本院出具社区影响评估意见书。评估认为：徐乃勤家庭成员关系和睦，邻里关系融洽，有固定住所，所在社区有良好的矫正监管条件，其亲属愿意配合矫正、监管工作。
本院经审查认为：浙江省平阳县司法局的社区影响评估意见书证实了徐乃勤符合社区矫正条件，本院予以采信。
二审经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。上诉人徐乃勤及原审被告人均未提交影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：徐乃勤家庭成员和睦，邻里关系融洽，家庭收入稳定，所在社区有良好的矫正监管条件，其亲属愿意配合矫正、监管工作。二审中，徐乃勤委托其家属于2018年3月22日向本院代为缴纳罚金6万元。此节事实有在卷收款收据予以证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐乃勤、原审被告人王斌明知“南方”、“海螺牌”系他人注册商标，为牟取非法利益，在未经注册商标权利人授权许可情况下，共同销售伪造的两种以上他人注册商标标识，数量合计116.3775万件，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。
关于原判主从犯划分是否适当的问题。结合徐乃勤、王斌的供述，徐乃勤自2011年起就开始销售未经注册商标所有人许可或授权的水泥包，王斌是徐乃勤同学之子，王斌2013年起跟着徐乃勤一起销售未经注册商标所有人许可或授权的水泥包。据此，原判认定徐乃勤起主要作用，系主犯；王斌起次要、辅助作用，系从犯正确。徐乃勤的辩护人有关认定徐乃勤为主犯不当的辩护意见，本院不予采信。
关于原审量刑是否适当的问题。审理认为，原审已充分考虑徐乃勤、王斌在本案中的地位、作用，对徐乃勤从轻处罚，对王斌减轻处罚，符合法律规定，对上诉人徐乃勤、原审被告人王斌分别所作量处适当。
鉴于二审中徐乃勤自愿认罪、平时表现良好，有悔罪表现，其家庭成员及所在基层组织愿意对其实行社区矫正并积极配合司法部门相关工作，监督其接受社区矫正。二审中，徐乃勤委托其家属向本院交纳人民币6万元，进一步体现其较好的悔罪态度。根据徐乃勤的犯罪事实、量刑情节及一审、二审中认罪、悔罪表现，综合徐乃勤所具有的自愿认罪等情节及其家庭情况、社会评价与评估意见，对其适用缓刑不致危害社会，依法可对其适用缓刑。
案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(二)项、第十二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881刑初340号刑事判决第二、三、四项即“二、被告人王斌犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。三、对扣押在案非法制造“海螺牌”注册商标标识的水泥包装袋29600条予以没收，并由暂存机关销毁。四、对被告人徐乃勤、王斌退出的违法所得人民币71345元予以没收并上缴国库，对从被告人徐乃勤处扣押的作案工具黑色“小米”牌手机1部予以没收。”
二、撤销安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881刑初340号刑事判决第一项即“一、被告人徐乃勤犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。”
三、上诉人（原审被告人）徐乃勤犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一八年四月十二日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 林万杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发后的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的”情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的。
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……