广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑二终字第40号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴胜辉。
辩护人蔡永祥，广东德纳律师事务所律师。
辩护人刘少捕，广东德纳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜元田。
辩护人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
原审被告人刘军良。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人戴胜辉犯贪污罪，杜元田犯虚开增值税专用发票罪，刘军良犯包庇罪一案，于二O一四年一月十三日作出（2013）博刑初字第429号刑事判决。原审被告人戴胜辉、杜元田不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李佳、梁晓燕出庭履行职务，上诉人戴胜辉及其辩护人蔡永祥、刘少捕，上诉人杜元田及其辩护人陈蛟，原审被告人刘军良到庭参加诉讼。在审理过程中，检察机关于2014年5月19日建议延期审理，本院于同日决定延期审理；同年6月17日，本院根据检察机关的申请，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2012年上半年，戴胜辉在担任广西玉柴专用汽车有限公司（以下简称玉柴专汽公司）副总经理期间，其公司与马来西亚客户签订了出售三百五十台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同。同年5月，玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款人民币2200多万元。在此过程中，戴胜辉经与玉柴专汽公司董事长杜某某（另案处理）商量后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的622.5万元。后戴胜辉找到广西玉林市翔合机械有限公司（以下简称玉林翔合公司）法定代表人、总经理兼广西玉林市彤合机械有限公司（以下简称玉林彤合公司）财务的被告人杜元田商量，由玉林翔合公司和玉林彤合公司分别与玉柴专汽公司签订虚假产品供销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款622.5万元到玉林翔合公司和玉林彤合公司，并由杜元田到税务部门虚开增值税专用发票，再交给戴胜辉拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。
2012年4、5月间，玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份，销项金额341.88035万元，税额58.11965万元，价税合计400万元；玉林翔合公司向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份，销项金额190.17095万元，税额32.32905万元，价税合计222.5万元。杜元田在收到玉柴专汽公司汇款622.5万元后，除了缴纳虚开增值税专用发票税款90.4497万元外，还依戴胜辉的指使，将套取出的其中252.7307万元转账到福建省泉州市一个户名为某的账户，将116.395万元转账到戴胜辉的个人账户，其余留在玉林翔合公司和玉林彤合公司，归杜某某及两个公司所得。
2013年春节前，纪检监察部门调查玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款，杜某某害怕会查到其本人及杜元田等亲属，就找到刘军良，要求刘军良向有关部门承认是其与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款622.5万元。在杜某某的要求下，刘军良在其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款622.5万元情况下，却主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述，冒认是自己作案，严重影响了司法机关的侦查工作。
原判认定上述事实，有案件移送函，指定管辖决定书，立案决定书，破案经过，交办案件通知书，个人基本情况表广西玉柴机器集团有限公司玉柴集司函字（2012）3号文件，玉柴专汽公司企管字（2012）4号和15号文件，玉柴专汽公司股权结构、组织机构代码证、企业法人营业执照，电脑咨询单，环卫业务销售合同评审表及销售合同，中国工商银行客户存款对帐单、资金汇划补充凭证，银行付款凭证，银行付款回单，玉柴专汽公司付款申请单，查询存款通知书、中国工商银行存款流水帐单，付款申请单，中国工商银行网上银行电子回单，查核存款通知书、中国工商银行泉州分行提供的“户名：TANPUAYYONG，帐号：6222081408000746504理财金帐户历史明细清单”，查询存款通知书，个人活期明细信息，玉柴专汽公司产品供销合同，南宁市国家税务局稽查局南市国税稽协函（2013）10号协查回复函，中共广西玉柴机器集团有限公司委员会出具的“关于玉柴集团子公司的商务政策的三点说明”，玉柴专汽车公司出具的证明，暂扣押财物专用收据，工商登记材料，证人杜某某、唐某某、黄某某、李某某、陈某某、赵某某、庄某某、陆某某、李某维、关某某、汪某某、董某某的证言，戴胜辉、杜元田、刘军良的供述等证据证实。
原判还认定，玉柴汽专公司属企业法人，是国有控股企业，法定代表人杜某甲；戴胜辉于2012年2月至案发，任该公司副总经理，负责广西区外销售工作，分管销售公司。玉林彤合公司属于自然人或者控股的有限责任公司，法定代表人李某维，公司成立于2009年8月14日，刘军良是玉林彤合公司总经理。玉林翔合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司，公司成立于2011年1月10日，杜元田是该公司的法定代表人、总经理。2013年2月玉林市公安局经侦大队对玉柴专汽公司虚开增值税发票进行调查，同年3月4日杜元田向玉林市公安局投案，供述其虚开增值税专用发票的事实。上述事实有组织机构代码证，工商登记材料，企业法人营业执照，任职文件，抓获经过以及戴胜辉、杜元田、刘军良的供述等证据证实。
原审法院认为，戴胜辉身为国家工作人员，利用职务便利，虚构事实将单位公款非法占为已有，其行为已构成贪污罪。广西玉林市翔合机械有限公司和广西玉林市彤合机械有限公司违反国家发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税额共计90.4497万元，数额巨大，上述两公司的行为已构成单位虚开增值税专用发票罪，杜元田作为广西翔合机械有限公司直接负责的主管人员和广西玉林市彤合机械有限公司的直接责任人员，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条的规定，应当追究杜元田的刑事责任。刘军良明知是犯罪的人而作假包庇，其行为已构成包庇罪。戴胜辉伙同他人贪污单位公款，是共同犯罪。在贪污的共同犯罪中，戴胜辉参与商量，积极实施，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴胜辉退出其个人犯罪所得，全案的大部分赃款已追缴，可对戴胜辉从轻处罚。杜元田作为单位负责的主管人员和直接责任人，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜元田在办案机关尚未采取强制措施时，向办案机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依法对杜元田减轻处罚。本案退出的财物未随案移送，由扣押机关依法处理。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条，第三十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二百零五条第一款，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第一款，五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<；全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>；的若干问题的解释》第一条第五款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，作出判决：一、被告人戴胜辉犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币五十万元。二、被告人杜元田犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。三、被告人刘军良犯包庇罪，判处有期徒刑一年。
戴胜辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、戴胜辉不属于国家工作人员，没有监管、管理公共财物的职权，没有利用职务上的便利，且戴胜辉在主观上没有非法占有的目的，客观上戴胜辉没有实施欺骗公司的行为，故戴胜辉的行为不构成贪污罪。2、认定戴胜辉共同犯罪的事实不清，证据不足。3、戴胜辉有自首情节，原判量刑过重。
杜元田提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，原判认定杜元田是玉林彤合公司虚开增值税专用发票400万元的直接责任人的事实不清，杜元田应当只对玉林翔合公司开具的222.5万元增值税专用发票的行为承担法律责任，且杜元田有自首情节，认罪态度好，退出所得全部赃款，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回戴胜辉、杜元田的上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）主体身份
广西玉柴专用汽车有限公司系国有广西玉柴机器集团有限公司与国有南宁壮宁资产经营有限责任公司于2005年11月1日共同全额出资成立，公司属于国有企业，法定代表人杜某甲。2012年2月7日，经广西玉柴机器集团有限公司推荐，戴胜辉担任玉柴专汽公司副总经理，负责广西区外销售工作，分管销售公司。玉林彤合公司属于自然人或者控股的有限责任公司，法定代表人李某维，公司成立于2009年8月14日，杜元田任该公司财务人员。玉林翔合公司属于自然人投资或者控股的有限责任公司，公司成立于2011年1月10日，杜元田是该公司的法定代表人、总经理。
认定上述事实的证据有：
1、玉柴专汽公司股权结构、组织机构代码证、企业法人营业执照，证明玉柴专汽公司成立于2005年11月1日，公司属于企业法人，注册资金3584.48万元。
2、电脑咨询单，证明玉柴专汽公司为国有独资南宁壮宁资产经营有限责任公司（股东发起人为南宁市人民政府国有资产监督管理委员会）和国有广西玉柴机器集团有限公司全额出资成立。
3、广西玉柴机器集团有限公司玉柴集司函字（2012）3号文件，证明2012年2月7日，广西玉柴机器集团有限公司印发《关于何洪等同志任职的函》，向玉柴专汽公司推荐戴胜辉出任该公司副总经理，并请玉柴专汽公司审议、确认并依据法律程序办理有关手续。
4、玉柴专汽公司企管字（2012）4号和15号文件，戴胜辉个人基本情况表，证明从2012年2月起，戴胜辉担任公司副总经理，负责该公司广西区外销售工作，分管销售公司。
5、玉柴专汽公司提供和个人基本情况表，证明戴胜辉1995年7月至2008年11月，在广西玉柴机器股份有限公司工作；2008年12月至今，在广西玉柴专用汽车有限公司工作，期间：2008年12月至2009年7月，任该公司质量部经理，2009年8月至2012年1月，任该公司销售公司总经理，2012年2月至案发任广西玉柴专用汽车有限公司副总经理。
6、工商登记材料，证明广西玉林市彤合机械有限公司法定代表人李某维，属于自然人投资或者控股的有限责任公司，公司成立于2009年8月14日。广西玉林市翔合机械有限公司法定代表人杜元田，属于自然人投资或者控股的有限责任公司，公司成立于2011年1月10日。
（二）贪污、虚开增值税发票和包庇
2012年3月，戴胜辉代表玉柴专汽公司与马来西亚客户签订出售350台NZ5163ZYS垃圾压缩车的销售合同。在戴胜辉与马来西亚客户代表林某某签订合同过程中，林某某提出要玉柴专汽公司返还国内的出口退税款，戴胜辉向玉柴专汽公司董事长杜某甲（另案处理）汇报。杜某甲同意。玉柴专汽公司按合同交付首批50台NZ5163ZYS垃圾压缩车给马来西亚客户后，于同年5月收到马来西亚客户支付的货款2200多万元。在此过程中，戴胜辉经与杜某甲商量后，决定以玉柴专汽公司自行制定的商务政策为由，套取其中的622.5万元。戴胜辉根据杜某甲提供的信息，找到玉林翔合公司法定代表人、总经理兼玉林彤合公司财务的杜元田商量，决定以玉柴专汽公司的名义与玉林翔合公司和玉林彤合公司签订总额为622.5万元的虚假产品供销合同，先由玉柴专汽公司将假合同的货款汇到上述两公司，再由杜元田到税务部门虚开增值税专用发票，交给戴胜辉拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。
2012年4、5月间，杜元田以玉林彤合公司名义向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票40份，销项金额341.88035万元，税额58.11965万元，价税合计400万元；以玉林翔合公司的名义向玉柴专汽公司虚开增值税专用发票25份，销项金额190.17095万元，税额32.32905万元，价税合计222.5万元。两项合计622.5万元。玉林彤合公司和玉林翔合公司收到玉柴专汽公司上述的622.5万元的汇款后，杜元田除了缴纳虚开增值税专用发票税款90.4497万元外，将其中252.73万元转账到戴胜辉提供的一户名为某的账户，将116.395万元转账到戴胜辉的个人账户，余款留在玉林翔合公司和玉林彤合公司账上，归杜某甲及上述两公司所得。
2013年春节前，杜某甲知道纪检监察部门调查玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后，害怕会查到其本人及杜元田等亲属，就找到戴胜辉、刘军良等人商量，要求刘军良向有关部门承认是刘军良与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款622.5万元。刘军良明知其没有参与虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司公款622.5万元，却按照杜某甲要求，主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述，冒认是自己作案，严重影响了司法机关的侦查工作。
2013年2月20日，中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了玉林翔合公司违纪款55.625万元；暂扣留了玉林彤合公司违纪款100万元；暂扣留戴胜辉违纪款160万元。2013年2月28日，中共玉林市纪律检查委员会暂扣留戴胜辉违纪款10万元。2013年10月24日，黄某甲代戴胜辉退出赃款人民币46.385万元到玉林市人民检察院。以上合计372.01万元
认定上述事实的证据有：
1、案件移送函，证明2013年2月19日，玉林市纪委第一纪检监察室根据有关规定，将玉柴专汽公司副总经理戴胜辉涉嫌犯罪的相关案件材料移送玉林市人民检察院。
2、指定管辖决定书和立案决定书，证实2013年2月27日，广西壮族自治区人民检察院指定玉林市人民检察院管辖戴胜辉贪污一案。玉林市人民检察院于同年3月6日对戴胜辉涉嫌贪污一案立案侦查。
3、受案登记表和立案决定书，证明玉林市公安局2013年2月20日收到玉林市纪委移送的玉林彤合公司和玉林翔合公司涉嫌虚开增值税发票的案件线索。同年3月4日对两公司涉嫌虚开增值税发票一案立案侦查。
4、交办案件通知书、指定管辖决定书，证明2013年7月11日，玉林市人民检察院将戴胜辉贪污、杜元田虚开增值税发票和刘军良包庇一案交由博白县人民检察院审查起诉。同年11月22日，本院指定博白县人民法院审理戴胜辉贪污、杜元田虚开增值税发票和刘军良包庇一案。
5、销售合同、环卫业务销售合同评审表及辅助明细账，证明2012年3月份，戴胜辉代表玉柴专汽公司与马来西亚客户代表林某某签订合同，约定向马来西亚客户出售350台NZ5163ZYS垃圾压缩车，每台44.5万元。合同于2012年3月21日通过玉柴专汽公司评审通过。同年4月玉柴专汽公司按照合同交付首批50台NZ5163ZYS垃圾压缩车给马来西亚客户。
6、银行收款凭证及银行收账通知书，证明玉柴专汽公司于2012年5月15日收到马来西亚客户的货款人民币2231.439万元。
7、产品供销合同，证明2012年3月20日，玉柴专汽公司与玉林彤合公司、玉林翔合公司签订虚假的供销合同，约定玉柴专汽公司购买玉林彤合公司的推料板总成、装料斗总成各50件，合同金额400万元；购买翔合公司吊臂吊斗机构总成50件，合同金额222.5万元。
8、银行付款凭证、银行付款回单、付款申请单，证明玉柴专汽公司于2012年5月17日支付吊臂吊斗机构总成货款222.5万元给玉林翔合公司；于同月21日支付推料板总成、装料斗总成货款400万元给玉林彤合公司。
9、查询存款通知书、中国工商银行客户存款对帐单，资金汇划补充凭证，存款流水帐单，个人活期明细信息，证明玉林翔合公司于2012年5月17日收到玉柴专汽公司支付的货款222.5万元，同日，以支付货款名义向杜元田汇款260万元。玉林彤合公司的帐户于2012年5月21日收到玉柴专汽公司的货款400万元。戴胜辉的建设银行账户于同年5月23日收到杜元田帐户存入的116.395万元。
10、中国工商银行网上银行电子回单，证明2012年5月18日，杜元田通过其工商银行的账户汇款252.73万元到一帐户。
11、福建省监察机关查核存款通知书、中国工商银行泉州分行提供的户名，帐号的理财金帐户历史明细清单，证明该帐户于2012年5月18日，由某账户转入252.73万元，该款项已分多笔分别转到广州、汕头、深圳等地。
12、南宁市高新技术产业开发区国税局出具的“关于广西玉柴专用汽车有限公司取得涉嫌虚开增值税专用发票调查情况”及附件，南宁市国家税务局稽查局出具的南市国税稽协函（2013）10号“协查回复函”，证明玉柴专汽公司取得玉林彤合公司开具的增值税专用发票40份，不含税金额合计341.88035万元，税额为：58.11965万元，已于2012年5月17日认证，认证相符，已于2012年6月7日申报抵扣。取得玉林翔合公司开具的增值税开具的增值税专用发票共25份，不含税金额合计190.17095万元，税额合计：32.32905万元，已于2012年5月17日认证，认证相符，已于2012年6月7日申报抵扣。以上两项税额合计90.4487万元。
13、中共广西玉柴机器集团有限公司委员会于2013年2月25日出具的“关于玉柴集团子公司商务政策的三点说明”，证明中共广西玉柴机器集团有限公司委员会对玉柴集团子公司的《2012年环卫业务商务政策》进行说明。其内容是：（1）商务政策中的让利（返利、折扣）对象是客户；（2）以商务政策名义发放的奖励不能给予子公司班子成员；（3）子公司班子成员个人收入必须报集团公司审批。
14、玉柴专汽公司于2013年2月27日出具的证明材料，证明该公司的《2012年环卫业务商务政策》未提交总经理班子会议审议，也无相关会议记录。
15、广西壮族自治区暂时扣留财物专用收据，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证明2013年2月20日，中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了玉林翔合公司违纪款55.625万元；暂扣留了玉林彤合公司违纪款100万元；暂扣留戴胜辉违纪款160万元。2013年2月28日，中共玉林市纪律检查委员会暂扣留戴胜辉违纪款10万元。2013年10月24日，黄某甲代戴胜辉退出赃款人民币46.385万元到玉林市人民检察院。以上扣押和退出的赃款合计372.01万元。
16、证人杜某甲证言，证明其任玉柴专汽公司董事长以后，制定公司2011年、2012年这两年的商务政策，商务政策的制定和实施是不合法和不合理的：一是商务政策在制定程序上是违反了玉柴专汽公司的章程，像这样重大事项本应上报并经过董事会批准，但未报；二是虚构销售额并用没有实际发生销售业务的票据进结算业务费用给业务人员，在内容上不真实、不完整，也不符合有关法律法规规定；三是玉柴集团公司每年给专汽公司的薪酬、办公费用约1500多万元，集团公司对公司管理层、销售人员都有薪金、差旅费以及相应的奖励政策，也及时兑现，因此实施商务政策是重复奖励，损害了集团公司及本公司的利益。马来西亚项目是玉柴机器股份公司驻马来西亚办事处提供的信息，项目合同的签订经过玉柴机器股份公司的领导出面与马来西亚客户代表沟通洽谈促成，并不只是戴胜辉和其或某一个人的成果。合同签订后，公司财务部副经理陈某某按照商务政策，计算出300万元的差价和322.5万元的出口退税款，合计622.5万元，其让陈某某按公司商务政策结算给戴胜辉。按商务政策，马来西亚这个项目只能是用出厂价和实际销售价的差价的300万元作为业务费的基数的，将出口退税费322.5万元纳入了结算范围，但马来西亚客户代表林某某提出把出口退税款返还给他，戴胜辉向其汇报过。其同意。这622.5万元是财务人员陈某某用成本化方式结算的，其告诉杜元田可以用玉林彤合公司和玉林翔合公司的名义给戴胜辉开票，这笔钱转到上述两公司后，杜元田根据戴胜辉的要求转了252万多元出口退税款到马来西亚客户代表提供的账户上，转了116万多元到戴胜辉的卡上。余下的款项留在玉林彤合公司和玉林翔合公司的账户上。因为纪检部门对马来西亚项目进行调查，其曾叫戴胜辉、刘军良等人一起商量对策，让戴胜辉、刘军良造假应付组织的调查。虚开增值税发票这件事，刘军良是不知情的，也没有参与虚开增值税发票。
17、证人唐某某（玉柴专汽公司总经理）的证言，证明其2012年4月到玉柴专汽公司任总经理。其见过玉柴专汽公司2012年的商务政策，内容主要是确定公司产品内部销售价格、奖励等。这是一种营销激励政策，只有公司小范围内的人员知道。商务政策的奖励对象包括一、办事处（销售区）及管辖区中介商（包含代理商）；二、股司办事处。公司班子的年薪及年终绩效奖励集团公司是有文件规定的。戴胜辉以商务政策为名，通过合同成本化形式从公司支出600多万元的行为是不合适的。
19、证人黄某某（玉柴专汽公司党委书记）证言，证明玉柴专汽公司2011、2012年都制定有内部商务政策，都只是小范围内公布。商务政策里面奖励的对象包括一、办事处（销售区）及管辖区中介商（包含代理商）；二、股司办事处。玉柴专汽公司的班子成员的工资与奖励政策都是由玉柴机器集团公司制定。玉柴专汽公司不能以商务政策名义发放奖励给予班子成员，因为这与玉柴机器集团公司有关薪酬管理暂行办法、廉洁经营责任状等规定相违背。
19、证人李某某（玉柴专汽公司副总经理）的证言，证明其不知道玉柴专汽公司对销售业务方面是否制订有优惠政策，班子没有讨论过这方面的事情，也不清楚马来西亚项目是否存在优惠商务政策和奖励情况。
20、证人陈某某（玉柴专汽公司财务部副经理）的证言，证明马来西亚项目签订合同后，其按照公司领导杜某甲和戴胜辉的要求把该项目的业务费计算出来，总共是622.5万元，其把数目报告了杜某甲和戴胜辉。2012年4月，公司交付马来西亚客户50台车。5月左右，其所在的财务部收到采购部交来的玉林彤合公司和玉林翔合公司采购发票和付款申请单。经过戴胜辉催促，其在首批50台车的货款2200多万元回笼后，于5月17日汇给玉林彤合公司和玉林翔合公司货款622.5万元。玉柴专用汽车有限公司2012年的商务政策内容是确定公司产品内部销售价格、奖励等内容，只是公司小范围的人员知道。商务政策奖励对象包括一、办事处（销售区）及管辖区中介商（包含代理商）；二、股司办事处。其公司或玉柴机器集团公司可以以商务政策名义发放奖励给班子成员或销售业务负责人的政策。作为财务人员，其认为玉柴专汽公司以商务政策名义支出了622.5万元的所谓业务费是不合理的，因为马来西亚这个项目业务费622.5万元包括的出口退税费和销售奖励这两方面，而根据税法的规定我国货物出口免交增值税，而现在又以出口退税费理由支出这笔钱，也没有在合同上明示约定，对于销售奖励这方面，副总经理属于经营班子成员，以业务是他负责的为由，以商务政策名义自我奖励，是不符合玉柴机器集团公司有关年薪绩效和有关年终奖励方面规定的。
21、证人赵某某（玉柴专汽公司下属销售公司经理）的证言，证明玉柴专汽公司对销售业务方面制定有商务政策，该商务政策是否经过公司班子讨论，是否报董事会批准、是否经玉柴机器集团公司审批，其不清楚。按行业惯例，玉柴专汽公司如果让利给客户只针对的是代理商、中介商。2012年公司向马来西亚销售垃圾压缩车这个项目，不存在优惠商务政策和奖励情况，其公司没有可以以商务政策名义发放奖励给班子成员的规定。
22、证人庄某某（玉柴专汽公司采购部经理）的证言，证明2012年4月，戴胜辉对其说马来西亚项目所交付的50台环卫车辆还需购买一批产品，并把所购买产品、数量、价格、金额及公司名称告诉其，让其走一下产品采购程序，拟份产品采购合同交给他。后来其拟了彤合公司和翔合公司的两份合同，合同金额分别是400万元和222.5万元，戴胜辉还说过合同的时间要接近马来西亚项目合同时间，其弄好后给李某某和陈某某签字走完流程，就将合同交给戴胜辉。戴胜辉与供应商签完字后再交回给采购部。当时该两份合同是其代表公司和上述两家公司签订的。不久后，戴胜辉就把对方公司开的发票拿过来给其，要其走完采购程序，其就交代陆某某补充完善采购的手续。5月中旬，戴胜辉对其说，马来西亚项目的货款已经回款了，让其向上述两家公司支付相应货款，其按照公司程序，通知财务部门付款。公司已经把这622.5万元货款支付给玉林市彤合机械有限公司、玉林市翔合机械有限公司。采购部不需要对两家公司供应的货款进行验货确认，由销售公司自己确认。
23、证人陆某某（玉柴专汽公司采购部采购员）的证言，证明2012年上半年，玉柴专汽公司支付了玉林市彤合机械有限公司、玉林市翔合机械有限公司共622.5万元的货款，但其没有见过从上述这两家公司购进的这622.5万元的货物。其只是按照经理庄某某的指示，依合同要求填写付款申请单。玉林市彤合机械有限公司、玉林市翔合机械有限公司实际没有供过货物。
24、证人关某某、汪某某、董某某（玉柴专汽公司董事）的证言，证明其三人没有见过玉柴专汽公司的2012年环卫商务政策，专汽公司董事会也没有召开董事会讨论制定该份政策。根据专汽公司章程规定，专汽公司职工的奖惩方案是要经过公司董事会批准后才能实施。其不清楚玉柴专汽公司出口业务是否存在有优惠商务政策和奖励情况。
25、证人李某维（玉林彤合公司法人代表）的证言，证明2012年3月左右，杜元田告诉其，玉柴专汽公司的戴胜辉与他联系，说玉柴专汽公司的马来西亚项目需要与玉林翔合公司和玉林彤合公司一起做贸易生意。当时其以为是专汽公司采购了没有资格证的产品，让两公司协助办理采购手续，就同意杜元田这样做，但要求他使用公司帐户，开正式发票。具体操作由杜元田等人去办理。其知道签有两份合同共600多万元，后来才知道两个公司都没有真正生产供应过这两个合同上的产品给玉柴专汽公司。这600多万元转到彤合公司和翔合公司的帐上后，除了交的税费和扣除管理费后都转出去了，具体由杜元田等人办理。
26、戴胜辉供述：2012年3月，在其担任玉柴专汽公司副总经理期间，公司与马来西亚客户签订了出售350台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同。在洽谈这笔业务过程中，马来西亚客户代表林某某提出要玉柴专汽公司将国内的出口退税全额返还给他才签合同。其向董事长兼总经理杜某甲汇报。杜某甲同意，之后其与马来西亚客户代表签订了合同。合同签订以后，财务部的陈某某帮其计算出出口退税的金额是322.5万元和销售奖励300万元，合计622.5万元。其与玉柴专汽公司董事长杜某甲商量后，决定以公司制定的商务政策为由，用虚开增值税发票的方式套取其中的622.5万元。玉柴专汽公司在同年4月交付首批50台车给马来西亚客户，同年5月收到马来西亚客户支付的货款人民币2200多万元。其根据杜某甲提供的信息找到杜元田。杜元田告诉其开增值税票的数量、单价、名称，并说开这么大的金额的发票，要分两家公司开才行，其向公司财务部咨询后向技术中心要了三个物料号给杜元田。不久杜元田就开了622.5万元的增值税发票，公司收到发票后，就把这622.5万元支付给开票的两家公司，其中玉林翔合公司是222.5万元，玉林彤合公司是400万元。其把马来西亚客户代表提供的一个银行账号给杜元田，让他把其中的250多万元转账给对方。过了几天其把其本人的银行账号给杜元田，杜元田将116万多元转账给其，剩下的留在翔合公司和彤合公司。纪检部门调马来西亚项目后，杜某甲找其和刘军良等人商量，让其和刘军良承担虚开增值税发票的事情。
27、杜元田供述：2012年3月，玉林翔合公司和玉林彤合公司与玉柴专汽公司分别签订了一份没有实际业务发生的产品供销合同，其中玉林翔合公司签订的合同总金额是220多万元，玉林彤合公司签订的合同总金额为400万元。其以玉林翔合公司虚开增值税发票25份，价税222.5万元，其征得玉林彤合机械有限公司董事长李某维的同意后，以玉林彤合公司向玉柴专汽公司虚开增值税发票40份，价税400万元。玉林翔合公司和玉林彤合公司获得25%的税费和管理费。收到玉柴专汽公司的622.5万元后，按戴胜辉要求，其用个人账户通过网上银行汇了252万多元到某帐户，转账116万元到玉柴专汽公司副总经理戴胜辉的帐户。
28、刘军良供述：2013年春节前，杜某甲在获知纪检监察部门在查处玉柴专汽公司相关人员以商务政策为由套取公司公款后，害怕被查处，多次找到其和戴胜辉等人商量对策，让其主动向有关部门承认是其与戴胜辉具体操作套取玉柴专汽公司公款人民币622.5万元，以不让有关部门查处到杜某甲及杜元田等亲属。在杜某甲许诺不会亏待其的情况下，其主动向玉林市人民检察院、玉林市公安局等有关司法机关故意作虚假陈述，冒认其与戴胜辉商量并虚开增值税专用发票套取玉柴专汽公司的622.5万元。
上述证据来源合法，内容客观、真实，且能证明本案的犯罪事实，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
检察机关指控及原判认定戴胜辉等人用假合同及虚开增值税发票手段套出的622.5万元为戴胜辉等人共同的贪污数额，经核查，虽然该622.5万元确是戴胜辉等通过虚构的事实从玉柴汽专公司套出的公款，但其中有252.73万元被汇到的某账户，并随即分十几笔转到广州、汕头、深圳等地。对该252.73万元，戴胜辉、杜某甲的在案供述，反映是戴胜辉与马来西亚客户代表林某某在签订合同时，林某某提出要玉柴专汽公司把国内的出口退税款全额返还他才签订合同；某账户是林某某所提供。而检察机关未提供相应证据来排除戴胜辉、杜某甲所供，亦没有提供证据证实戴胜辉等具有通过某账户把钱转出再个人占有，或者是戴胜辉等与林某某共同贪污后进行分赃等贪污该252.73万元的主观故意及行为，因此，检察机关指控及原判认定戴胜辉和杜某甲共同贪污该252.73万元，事实不清，证据不足。
综上，戴胜辉等人共同贪污的数额为369.77万元。
另查明，2013年2月，玉林市公安局经济犯罪侦查支队对玉柴专汽公司虚开增值税发票进行调查；同年3月4日，杜元田向玉林市公安局投案，供述其虚开增值税专用发票的事实。该事实有抓获经过及杜元田的供述等证据证实。
本院审理期间，戴胜辉的辩护人向法庭提交了三份证据：1、侦查机关于2013年5月10日对杜某甲所做的询问笔录。杜某甲在该笔录中陈述其在马来西亚项目中没有得到好处，而杜某甲在同年8月16日晚以及17日凌晨向博白检察院供述其在该项目中取得好处的口供相矛盾，根据证据采证规则，应采纳杜某甲2013年5月10日的询问笔录，进而说明戴胜辉与杜某甲没有共同贪污的故意，以及戴胜辉没有通过与杜某甲共同利用杜某甲的职务便利去贪污公款；2、玉林市公安局的起诉意见书。用以证明戴胜辉于2013年3月7日到玉林市公安局经济犯罪侦查支队投案自首。3、二审期间申请提取的杜某甲的离任审计报告。认为该报告总评中提到“玉柴专汽公司在销售及商务政策方面延续以往不规范的做法”，欲以该评价证明玉柴专汽公司的商务政策是玉柴专汽公司一直以来实行并合理合法的政策。
对于辩护人所提的该三份证据，经本院庭审质证，查明：1、关于杜某甲就其本人是否获取好处问题的三份供述，虽然2013年5月10日杜某甲的询问笔录陈述其没有获得好处，而同年8月16日和17日的两次笔录中供述其取得了好处，确有矛盾之处，但结合戴胜辉的供述及银行帐户资金流转单据，证实被套取的622.5万元，除被汇入某账户的252.7307万元和戴胜辉个人帐户的116.395万元及缴纳发票税款90.4497万元外，其余部分留归了杜某甲及翔合、彤合两公司，即客观上杜某甲从中获取了好处，故原判采纳杜某甲同年8月16日和17日的讯问笔录是恰当的。2、公安机关出具的起诉意见书及抓获经过，反映戴胜辉于2013年3月7日主动到玉林市公安局经济犯罪侦查支队陈述虚开增值税发票的事实，是事实，但其目的是为了替杜某甲等人掩饰罪行而到公安机关作虚假陈述，即戴胜辉主动到公安机关的行为并非是为了投案，而且，戴胜辉到案后仅供述了虚开增值税发票的事实，而对其伙同他人用虚假购销合同等手段套取公款进行贪污的事实没有供述，因此，戴胜辉在公诉机关指控的贪污犯罪中没有自首情节。3、广西玉柴机器集团有限公司审计部对杜某甲进行离任审计后，在审计报告中所作出的评语，只是对杜某甲在担任玉柴专汽公司董事长期间专汽公司经营情况作出评价，虽然报告中提及“在销售及商务政策方面”存在不规范的做法的表述，但报告只是从审计的角度指出经营存在有不符合规范要求的行为，至于该“不规范”行为的进一步定性是属一般的违规行为还是违法犯罪行为，应由相关职权部门依法依规做出。因此，该离任报告不能证明商务政策的合理性和合法性。综上，对戴胜辉辩护人所提三份证据的目的本院不予采纳。
戴胜辉的辩护人还提出：1、玉柴集团公司关于商务政策的三点说明，来源不明，没能制作人、见证人的签名，形式违法，而且出具的主体资格不具备；2、检察机关于2013年8月16日和17日对杜某甲的两次讯问笔录系复印件，来源不明，且讯问地点违法，不知道是谁制作的，没有调取笔录或者制作笔录；3、检察机关于2013年3月5日、6日对戴胜辉所作的两份询问笔录在一审中没有经过质证，也没有经过出示。这五份证据不能作为证据使用。经本院庭审查明：1、玉柴集团公司就商务政策出具的说明，代表是国有资产监督管理单位就下属单位玉柴专汽公司的经营行为作出解读，且该解读与相关证人证言及戴胜辉、杜某甲的供述相印证，原判予以采纳并无不当。2、检察机关于2013年8月16日及8月17日对杜某甲的讯问笔录系从博白县人民检察院反','2018-10-06
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