广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民一终字第1971号
上诉人（原审被告）深圳市XX医院。
法定代表人杨某，院长。
委托代理人苏某某，该院法律顾问。
上诉人（原审被告）XX大学附属肿瘤医院。
法定代表人曾某某，院长。
委托代理人李某某，广东XX律师事务所律师。
委托代理人周某，该院医务科科员。
被上诉人（原审原告）高某某，女。
委托代理人宁某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人深圳市XX医院、XX大学附属肿瘤医院因与被上诉人高某某医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2007）深罗法民一初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已���理终结。
原审法院查明，2000年11月14日，原告因左乳腺下肿块在深圳市XX医院行左乳腺外下限肿瘤切除术，切下的乳腺肿物当即由深圳市XX医院进行病理活体组织检验。11月16日，深圳市XX医院出具病理活体组织检验报告书，病理诊断为乳腺单纯癌。11月17日，原告到XX大学附属肿瘤医院处办理了住院手续，XX大学附属肿瘤医院根据原告带来的病理玻片（由深圳市XX医院制作，玻片号99271）检验后，于2000年11月28日作出病理会诊图文报告，诊断意见为（左乳）浸润性导管癌。11月30日，XX大学附属肿瘤医院为原告行左乳癌Halc＋ed手术。12月1日，XX大学附属肿瘤医院出具病理图文报告，诊断为左乳未见癌残留，切口处纤维组织增生伴乳腺小叶增生。12月18日出院，共计住院21天。术后接着做化疗，化疗结束后原告按医嘱服用法乐通等抗癌药物。之后，原告又多次进行门诊、住院治疗。在上述治疗过程中，原告计支出医疗费用29260.68元。2007年1月10日，原告从深圳市XX医院处取出病理玻片委托广东XX法医物证司法鉴定所鉴定乳腺肿瘤组织切片是否来源于原告。2月6日，该鉴定所作出鉴定结论，认为排除乳腺肿瘤组织切片（编号99271cerbB2）来源于高某某。2月8日原告再次委托广东XX法医物证司法鉴定所鉴定高某某与乳腺肿瘤组织切片（切片编号99271-1）是否为同一个体。3月15日，该鉴定所作出鉴定结论为排除高某某与乳腺肿瘤组织（切片编号：99271-1）为同一个体。
原审法院在诉讼过程中，为查明事实，进行了下列鉴定：1、2007年8月6日委托XXXX大学法医鉴定所进行DNA鉴定。同年12月10日，该鉴定所认为依据的检材含有的DNA分型失败，无法进行个体识别。2、2008年5月14日委托XX大学上海医学院法医学鉴定中心进行DNA鉴定。同年6月11日，该鉴定中心出具结论，认为高某某血液的DNA-
STR基因座与蜡块组织的DNA-
STR基因座是不同的，且不能用癌组织基因突变解释。3、鉴于上述两次鉴定均未对原告的组织是否存在乳腺癌作出结论，故原审法院根据深圳市XX医院的申请，于2009年4月9日委托X大法庭科学技术鉴定所进行鉴定。同年6月9日，该鉴定所出具一份鉴定结论，认为根据送检组织病理切片的镜下所见特点，诊断为乳腺浸润性导管癌，伴有乳腺内脂肪组织内癌浸润。2009年7月2日，该鉴定所针对送检的六张切片，抽取了其中三张切片进行检验，出具另一份鉴定结论，认为（1）99271-2号切片未检出DNA分型；（2）99271-4、99271-6号切片为女性组织；（3）支持99271-4号病理切片是高某某的组织，不排除99271-6号病理切片是高某某的组织。4、2009年12月25日，深圳市医学会在组织医疗事故鉴定过程中，向原审法院发函认为，患者主张应采信XX大学上海医学院法医学鉴定中心的鉴定结论，而医方主张采信X大法庭科学技术鉴定所的鉴定结论，双方存在分歧，故建议由原审法院督导，与医患双方共同约定严密的鉴定程序，明确医患双方相关的陪同人员，组织医患双方相关人员到认可的国家权威的鉴定机构再次进行鉴定。为此，原审法院组织双方当事人就再次鉴定的事宜进行了协商，但原告拒绝再次鉴定，并拒绝选定鉴定机构。为此，原审法院根据鉴定能力、鉴定资质等情况，选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，并书面告知原告。同时，原审法院还要求原告提供其手中持有的切片（原告从深圳市XX医院处借走八张切片）供鉴定之用，但原告拒绝提交。为此，原审法院确定由深圳市XX医院提供的仅剩下两张切片进行鉴定（其余切片己在鉴定中损耗），并责令原告进行选择，即哪一个切片作为鉴定病理学诊断之用，哪一个切片作为鉴定DNA之用，但原告亦拒不选定。2010年3月10日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具组织病理学诊断，结论为左乳腺浸润性小叶癌。2010年3月19日，该中心出具DNA检验报告，结论为编号为”99271”的H.E染色和未染色切片中未检出基因型。5、2010年5月18日，原审法院向深圳市医学会发函，要求深圳医学会根据医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，遵循医疗事故鉴定程序，对原审法院提供的证据材料进行综合认定，及时作出鉴定结论。5月26日，深圳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向原审法院作出《关于无法组织高某某医疗事故技术鉴定的函》（深医会医鉴办字（2010）077号），认为鉴于该案的关键证据目前无法获得医患双方的认同和法院的确认，医��会无法对高某某医疗事故争议组织技术鉴定和做出技术鉴定结论。6、根据原告的申请，原审法院委托广东XX司法鉴定所就原告的伤残等级及安装国产普及型乳房假体所需费用进行检验鉴定，该所于2010年8月3日作出粤X（2010）临鉴字第20539号法医学司法鉴定意见书，结论为（1）受检人高某某的伤残等级为九级；（2）受检人高某某安装国产普及型乳房假体进行乳房再造手术所需费用约需50000-55000元。在上述鉴定中，原告垫付了鉴定费9930元，被告深圳市XX医院支付了鉴定费24250元，被告XX大学附属肿瘤医院支付了鉴定费2250元。
原审法院认为，该案为医疗损害赔偿纠纷案件。该案的争议焦点是被告在医疗行为中是否存在过错，而认定该焦点的关键在于如何采信所涉鉴定结论。对此，分析如下：1、对于原告自行委托广东XX法医物证司法鉴定所作出的两份咨询意见书，由���该鉴定系由原告自行委托，对于鉴定所涉检材并未由有关人员或机关进行必要的跟踪或监督，鉴定程序存在瑕疵，有可能影响鉴定结论的准确性，不予采信；2、XXXX大学法医鉴定所未得出结论，对该案的审理无实际意义，不予采信；3、XX大学上海医学院法医学鉴定中心虽认为高某某血液的DNA-
STR基因座与蜡块组织的DNA-
STR基因座是不同的，且不能用癌组织基因突变解释，但亦未对高某某的组织是否存在癌组织作出鉴定结论，该案事实仍处于未明状态；4、X大法庭科学技术鉴定所作出的鉴定结论虽清楚明确，鉴定结论认定送检组织诊断为乳腺浸润性导管癌、伴有乳腺内脂肪组织内癌浸润，且其中99271-④号病理切片是高某某的组织。但由于鉴定技术的原因，X大法庭科学技术鉴定所作出病理学鉴定和DNA鉴定并不是同一组织切片上作出的，不能完全排除该两切片不是同一个人组织的可能性，依该鉴定结论仍不足以证明案件事实；5、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心虽鉴定送检组织是浸润性小叶癌，但其出具DNA检验报告认定由于检材降解、抑制、微量等因素，导致编号为”99271”的H.E染色和未染色切片中未检出基因型，依该鉴定结论亦不能认定该案事实。综上，鉴于上述鉴定结论均不能证明案件事实，且深圳市医学会己据此表示无法组织医疗事故技术鉴定，故该案处于事实不清状态。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款之规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。鉴于该案医疗行为发生在《中华人民共和国侵权行为法》之前，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项之规定，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，认定两被告应对该案事实不清承担举证不能的法律后果，原告要求被告赔偿相关损失，予以支持。鉴于本案并没有证据证明构成医疗事故，故按一般人身损害的赔偿标准计算原告损失。根据原告的举证、诉讼主张等实际情况，确定原告的损失为（1）医疗费27421.08元（原告的诉讼主张未超过其实际支出，应予以确认）；（2）误工损失4900元（原告主张按147天计算误工，并未超出其实际需要，但由于其未举证收入情况，应按深圳经济特区最低工资标准进行计算）；（3）住院伙食补助费1050元（按住院每天50元计算，原告的主张未超过法律规定的标准，应予以确认）；（4）护理费1050元（按住院每天50元计算，原告的主张未超过法律规定的标准，应予以确认）；（5）残疾赔偿金116978.08元（原��的伤残等级经鉴定构成九级，按照法庭辩论终结前上一年度即广东省2009年度统计数据中的深圳城镇居民人均可支配收入即每年29244.52元标准计算）；（6）交通费1000元（原告的诉讼主张未超出实际需要，应予以确认）；（7）精神损害抚慰金20000元（根据原告的伤残情况确定）；（8）鉴定费4900元（诉讼前，原告在广东XX法医物证司法鉴定所支出的费用，依票据计算）；（9）安装国产普及型乳房假体进行乳房再造手术费用55000元（根据鉴定结论确定）；（10）营养费5000元（根据本案的实际情况酌情认定）。以上合计237299.16元，对于上述损失，应由两被告各承担50%的责任。原告关于误工损失的过高主张部分，无证据支持，不予确认；原告关于残疾赔偿金、精神损害赔偿金及营养费的过高主张部分，理由均不能成立，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民���和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（八）项、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告深圳市XX医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告高某某损失118649.58元。二、被告XX大学附属肿瘤医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告高某某损失118649.58元。三、驳回原告高某某的其他诉讼请求。案件受理费1790元，由原告承担590元，被告深圳市XX医院承担600元，被告XX大学附属肿瘤医院承担600元；鉴定费36430元，由两被告承担。
上诉人深圳市XX医院不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。判决书第7页”X大法庭科学技术鉴定所作出的鉴定结论虽清楚、明确，鉴定结论认定送检组织诊断为乳腺浸润性导管癌、伴有乳腺内脂肪组织内癌浸润，且其中99271-④号病理切片是高某某的组织。但由于鉴定技术的原因，X大法庭科学技术鉴定所作出病理学鉴定和DNA鉴定并不是同一组织切片上作出的，不能完全排除该两切片不是同一个人组织的可能性，故依该鉴定结论仍不足以证明案件事实。”上诉人认为，”病理学鉴定和DNA鉴定不是同一组织切片上作出”是现有医学科学技术所限不能在同一张切片上同时完成病理学和DNA鉴定，而上诉人提供给一审法院鉴定的是6张连续病理切片，是应该可以、并且是已经作出了正确结论的，因为送检6张连续病理切片病变一致是医学常识。从医学角度可以认定X大法庭科学技术鉴定所作出的病理鉴定和DNA鉴定结果可��认定两张切片属于同一个人组织。2、深圳市医学会在深医会医鉴办字（2010）077号函中明确无法组织医疗事故技术鉴定的原因是由于对上海《XX大学上海医学院法医学鉴定中心法医物证司法鉴定检验报告》（X医（2008）物检字第581号）、北京《X大法庭科学技术鉴定研究所法医学检验报告》（X大（2009）医鉴字第48号）、上海《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书》（司鉴中心（2010）病检字第1号及司鉴中心（2010）物检字第7号）这些关键的证据无法获得上诉人与被上诉人高某某的认同和一审法院的确认导致，深圳市医学会以此为由认为”无法组织医疗事故技术鉴定”，让上诉人难以理解。医疗事故技术鉴定的目的是由医学专家通过医学专业知识结合本案的这些鉴定结论，对于争议的医学事实作出认定。深圳市医学会无法组织进行鉴定，而不是��法作出鉴定结论，原审采用过错推定的原则认定上诉人存在医疗过错，显失公平。3、一审法院程序违法。在鉴定过程中，被上诉人高某某拒不按照一审法院通知提交鉴定所需要的经三方封存的病理切片。上诉人虽然按照一审法院要求进行了鉴定，但由于检材量不足无法检出基因型。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，上诉人认为被上诉人手中持有的病理切片不利于被上诉人高某某，一审法院应驳回被上诉人的全部诉讼请求。
上诉人XX大学附属肿瘤医院不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法驳回被上诉人高某某的全部诉讼请求；2、案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。高某某向上诉人提供的99271号病理玻片病理诊断是乳腺癌。99271号病理玻片是否为高某某本人的举证义务是首���诊疗机构深圳市人民法院和高某某本人，理由是首次诊疗机构深圳市XX医院有完整保留、保管病历相关资料的义务，高某某本人有配合检查和鉴定的义务。99271号病理玻片是否属高某某本人的属性鉴定涉及深圳市XX医院和本案患者高某某，与上诉人无关。患者高某某被诊断为乳腺单纯癌后在深圳市XX医院首次诊疗，高某某是治疗后到上诉人处会诊、诊疗，上诉人按照医疗常规进行未转移癌（原位癌）手术治疗后再行手术后病理检查不一定可见癌组织，否则是首次手术切除癌组织不彻底。上诉人有理由相信患者持有并要求会诊的99271号病理玻片是患者本人的，上诉人是善意和无过失的。2、一审法院适用法律错误。上诉人在举证期限内向法庭提供了高某某在XX大学附属肿瘤医院的所有病历资料并提交了医疗事故技术鉴定的申请，在法院组织的所有鉴定活动中上诉人均积极配合，关于99271号病理玻片的属性鉴定涉及深圳市XX医院和患者高某某，与上诉人无关。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人如实提交了所有能够提交的鉴定样材并配合整个鉴定过程，上诉人已完成了举证责任，本案的举证责任已转移给高某某和深圳市XX医院，一审法院对举证责任错误理解与适用。
被上诉人高某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回两上诉人的全部上诉请求，维持原判。
被上诉人深圳市XX医院答辩称，坚持上诉状中的意见。
被上诉人XX大学附属肿瘤医院答辩称，除坚持上诉状中的意见外，还认为导致未能查清事实的原���是高某某本人和深圳市XX医院，原审法院对举证责任的分配违反民事审判基本原则。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，判断上诉人深圳市XX医院、XX大学附属肿瘤医院在诊疗过程中对被上诉人高某某的病理活体组织诊断是否有误应当依据有资质的鉴定机构作出的鉴定结论。因由法院委托的XXXX大学法医学鉴定所作出的鉴定结论为无法进行个体识别、XX大学上海医学院法医学鉴定中心作出的鉴定结论为高某某血液的DNA-
STR基因座与蜡块组织的DNA-
STR基因座是不同的，且不能用癌组织基因突变解释、X大法庭科学技术鉴定所作出的鉴定结论为不排除99271-6号病理切片是高某某的组织、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论为送检组织为浸润性小叶癌，但编号为99271的H·E染色和未染色切片中未检出基因型，深圳市医学会表示无法组织医��事故技术鉴定结论，所委托的鉴定机构所作出的鉴定结论均不能明确高某某的病理活体组织诊断是否有误，故作为查明本案事实的关键证据鉴定结论已无法证明本案事实。在证据的证明力无法判断、导致争议事实难以认定的情形下，应按照举证责任的分配规则作出裁判。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，故深圳市XX医院与XX大学附属肿瘤医院应就其医疗行为与被上诉人高某某所主张的损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错承担举证责任。因作为查明本案事实的关键证据鉴定结论已无法证明本案事实，故深圳市XX医院及XX大学附属肿瘤医院应对此承担相应的法律后果。对于深圳市XX医院所提应��信X大法科学技术鉴定所作出的鉴定结论及深圳市医学会应当作出医疗事故鉴定结论的上诉意见，经查，X大法庭科学技术鉴定会作出的鉴定结论中的第（3）项表明，99271-4号病理切片是高某某的组织，不排除99271-6号病理切片是高某某的组织，该鉴定结论不具唯一性，应不予采信；而深圳市医学会已明确表示无法组织高某某医疗事故技术鉴定，对此，法庭已向上诉人出示深圳市医学会出具的深医会医鉴办字（2010）077号公函，上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。对于XX大学附属肿瘤医院所提上诉意见，经查，XX大学附属肿瘤医院虽履行了举证义务，但其所出示的证据无法证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和医疗过错；对于举证责任的分配问题，原审法院对举证责任的分配并无不妥，其上诉意见，本院不予采纳。原审判决判断证据妥当，适用法律正确，本��予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1790元，由上诉人深圳市XX医院、XX大学附属肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 袁劲秋
代理审判员 马小虎
二〇一一年一月七日
书 记 员 曾 瑾