＼n安徽省合肥市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）合刑终字第00062号＼n原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）董某某，男，1987年8月18日出生，汉族，安徽省肥西县人，大专文化，巢湖市公安局栏杆派出所民警。2012年9月13日因涉嫌犯故意伤害罪被安徽省巢湖市公安局取保候审，2013年9月12日被安徽省巢湖市人民检察院取保候审，同年12月3日被安徽省巢湖市人民法院决定逮捕，同日被安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现押于巢湖市看守所。＼n辩护人方成钢，安徽银鼎律师事务所律师。＼n辩护人殷刚柱，安徽文得律师事务所律师。＼n被害人迟某，男，1992年4月25日出生，安徽省巢湖市人，汉族，学生。＼n诉讼代理人邓明霞，女，1972年8月12日出生，安徽省巢湖市人，汉族，系迟某母亲。＼n诉讼代理人方达夫，安徽皖和律师事务所律师。＼n安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人董某某犯故意伤害罪一案，于2013年12月11日作出（2013）巢刑初字第00317号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人迟某及原审被告人董某某均未对原判民事部分提出上诉，民事部分已发生法律效力。原审被告人董某某对原判刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务。上诉人董某某及其辩护人方成钢、殷刚柱到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判认定：2012年8月13日9时许，被告人董某某在巢湖市公安局栏杆派出所处理一起行政案件时，案件一方当事人（本案被害人）迟某在信息采集室拒绝配合按捺指纹，并辱骂董某某，董某某遂用手掌在迟某左脸耳部打了两巴掌。经诊断，迟某伤情为左耳外伤性鼓膜穿孔；经合肥市公安刑事科学技术研究所鉴定，损伤程度属轻伤。同年8月18日，董某某到巢湖市公安局治安大队投案自首。另，迟某住院治疗53天，期间董某某已支付医疗费用5624.4元；董某某已预交2万元至法院，用于赔偿迟某经济损失。＼n原判认定上述事实的证据有：＼n1、门诊病历、耳镜检查报告、受伤照片等综合证实，迟某受伤情况。＼n2、法医学人体损伤程度鉴定意见书及鉴定机构、鉴定人员资质证明、情况说明综合证实，经合肥市公安刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定，迟某左耳外伤性鼓膜穿孔的损失程度属轻伤。＼n3、受案登记表、报案材料综合证实，迟某于2012年8月18日，向巢湖市公安局书面报案称，当月13日在该局栏杆派出所调解案件时，他被民警董某某打了三耳光，致左耳膜穿孔。＼n4、到案经过及检讨书综合证实，董某某于2012年8月18日，到巢湖市公安局治安大队投案自首并上交检讨书，对事件发生原因进行检讨，认识到行为的错误。＼n5、出院记录证实，迟某于2012年8月13日住院治疗，同年10月5日出院，显示伤情已经愈合。＼n6、相关医疗费票据证实，迟某住院期间，董某某已支付医疗费5624.4元。＼n7、相关医疗费票据、交通费票据综合证实，迟某出院后在上海市的医疗机构检查支付的医疗费用、交通费用。＼n8、交款票据证实，董某某向巢湖市人民法院交纳2万元赔偿款。＼n9、人口信息查询记录证实，董某某的自然身份情况。＼n10、证人徐某的证言证实，2012年8月13日，董某某在处理一起治安案件中与一方当事人迟某发生争执，并用右手手掌在迟某的脸上打了两巴掌。他看到迟某的鼻子在流血，耳根部位也破。＼n11、证人邓某的证言证实，2012年8月13日，迟某在栏杆派出所一楼一个房间里被民警董某某打了。迟某说按手印搞采集时，为了涂手印油按手印和董某某发生了争执，董某某就打了人。＼n12、证人姜某的证言证实，2012年8月13日上午，董某某在处理一起殴打他人案件中将迟某打了。他去信息采集室时，看到迟某的上衣有血迹，脸上的皮也破了。听徐某说，董某某说是在帮迟某做信息采集时，迟某不配合还骂了其，所以打了迟某。＼n13、证人姚某的证言证实，2012年8月13日，董某某在处理一起案件时，将一方当事人迟某打了。听邓某说迟某被民警打了，他下去看到迟某脸肿了，还有划痕。董某某说其在迟某脸上打了两巴掌，第三巴掌被迟某挡了。姚某就安排人送迟某到医院，巢湖市第二人民医院诊断迟某为左耳鼓膜穿孔。＼n14、证人张某的证言证实，2012年8月13日，董某某在一楼信息采集室将迟某打了。他在信息采集室，看到迟某鼻子流血，董某某用餐巾纸给迟某擦血。＼n15、被害人迟某的陈述证实，2012年8月13日，因调解治安案件，他与母亲邓某来到栏杆派出所。在采集信息室因按指纹的事，他与董某某发生争执，在争执过程他骂了董某某一句，董某某后来连续用巴掌打他的脸，打过后鼻子就流血了。他的鼻子被打破，脸上也破了，耳膜被打穿孔。＼n16、被告人董某某的供述证实，2012年8月13日，他在信息采集室内，因为指纹采集与当事人迟某发生争执，就用右手在迟某左脸上打了两巴掌，打在耳朵部位。打人十秒钟后，迟某的左边鼻孔开始出血。迟某没有打他，只是骂了他一句。打的时候只有徐某看到。＼n原审法院认为：被告人董某某故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。董某某案发后能主动投案，如实供述自己犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。董某某在被害人住院期间支付医疗费用并在案件审理过程中预交赔偿款，可酌情从轻处罚。因董某某的犯罪行为造成被害人迟某的损失，董某某应当予以赔偿。迟某住院期间的医疗费用已由董某某支付，应由董某某承担。对附带民事诉讼原告人诉请合理部分予以支持，即被告人董某某应赔偿迟某医疗费244元、交通费2492.1元、护理费4611元、营养费1590元、住院伙食补助费1590元，合计10527.1元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人董某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月。二、被告人董某某赔偿附带民事诉讼原告人迟某医疗费244元、护理费4611元、交通费2492.10元、住院伙食补助费1590元、营养费1590元，合计10527.10元，于判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人迟某的其他诉讼请求。＼n原审被告人董某某上诉提出，原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院改判无罪，理由为：1、合肥市公安局刑事科学技术研究所不具备鉴定资质，故该机构出具的法医学人体损伤程度鉴定书并非鉴定意见；按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项的规定，鉴定意见应由三名以上的鉴定人共同作出，而该鉴定书仅有二名鉴定人签字。因此，该鉴定书不能作为定案证据。2、本案鉴定书是认定其构成犯罪的重要依据，原判对此予以采信导致认定事实错误。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出：1、本案伤害发生于2012年8月13日，被害人于同年10月5日出院，而同年9月8日出具的鉴定书依据的是该月4日的检查结果；即鉴定时被害人治疗尚未结束。故该鉴定书不具有客观性。2、依照2014年1月1日实施的《人体损伤程度鉴定标准》之规定，本案被害人损伤不构成轻伤。故董某某虽有伤害行为，但不构成犯罪。＼n合肥市人民检察院出庭检察员的意见为：1、上诉人董某某伤害被害人迟某的事实清楚。2、现有证据足以证实合肥市公安局刑事科学技术研究所系法定鉴定机构，且业务范围包括法医类检验鉴定。3、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项的规定是指法人或其他组织申请从事司法鉴定业务时，应当具备的条件之一为“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”，即指司法鉴定业务的设立条件；并非指“具体鉴定意见应由三名以上的鉴定人共同作出”，即并非指具体司法鉴定行为的构成要件。3、2013年8月30日颁布的《人体损伤程度鉴定标准》已于2014年1月1日实施，该标准规定“外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合的属轻伤二级，单纯的外伤性鼓膜穿孔属轻微伤”。最高人民法院相关通知及安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅、安徽省司法厅联合下发的相关意见，均要求在新旧标准的衔接过程中，应遵循“从旧兼从轻”原则。现无充分证据判定被害人迟某在受伤害后6周时，其受伤鼓膜的愈合情况，故建议本案发回重审。＼n被害人迟某诉讼代理人的意见为：1、适用“从旧兼从轻”原则的前提是“案件尚未审判或正在审判，需要进行损伤程度鉴定的”，本案未再次鉴定，表明本案不需要再进行鉴定，故应适用现有鉴定意见；上诉人董某某对鉴定意见表示认可；辩护人所提“本案鉴定意见应在被害人受伤后6周进行”于法无据；一审法院未通知鉴定人出庭，表明一审法院认为鉴定意见具有合法性。故原判采信的鉴定意见合法有效。2、本案侦查历时12个月，审查起诉亦超过2个月；但本案事实清楚，上诉人系自首，且对指控事实不持异议，故不具备法律规定的“延长期限”情形。因此，本案的侦查及审查起诉期限均不符合法律规定。3、原判事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。＼n本院认为，本案属正在审判的案件。《最高人民法院关于执行﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》第一条规定，“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》”。《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅、安徽省司法厅关于适用﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的意见》第一条规定，“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判、审查起诉、侦查期间，需要进行损伤程度鉴定的或者当事人因鉴定标准变更而提出重新鉴定的，分别由人民法院、检察机关和公安机关依法审查，委托进行鉴定或补充、重新鉴定。鉴定适用原鉴定标准。但按照《人体损伤程度鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《人体损伤程度鉴定标准》”。同时，2014年1月1日起实施的《人体损伤程度鉴定标准》规定，外伤性鼓膜穿孔属轻微伤，如6周不能自行愈合则属轻伤二级；即现行《人体损伤程度鉴定标准》较原有的《人体轻伤鉴定标准（试行）》，对外伤性鼓膜穿孔构成轻伤的标准进行了提升。关于人体损伤程度的法医学鉴定意见系认定案件被害人损伤属重伤、轻伤，或属轻微伤的关键性证据，即系认定案件被告人是否构成故意伤害罪的关键性证据。本院认为，依据现有证据，不足以认定被害人迟某因外伤所致外伤性鼓膜穿孔6周时的自行愈合情况；由于人体损伤程度鉴定标准的变更，致原判采信的鉴定意见能否继续适用存疑。本案因人体损伤程度鉴定标准的变更，可能导致被害人伤情的不确定性，从而影响被告人定罪量刑，以致原判决事实不清楚。合肥市人民检察院建议本案发回重审的依据恰当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：＼n一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢刑初字第00317号刑事附带民事判决的刑事部分；＼n二、本案刑事部分发回安徽省巢湖市人民法院重新审判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长应道荣＼n审判员沈昊＼n审判员陆文波＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员刘顺洋＼n附：本案适用的法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。