＼n广东省电白县人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）茂电法民三初字第266号＼n原告（反诉被告）：郭启荣。＼n委托代理人：谢豪松、许晓莹，广东济道律师事务所律师。＼n被告（反诉原告）：茂名市味全食品工业有限公司。＼n法定代表人：杨冠林，经理。＼n委托代理人：周红军、周怀志，广东诚挚律师事务所律师。＼n原告（反诉被告）郭启荣与被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司（以下简称味全食品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日9时、11月18日15时在第七审判庭公开开庭进行了审理，原告郭启荣及其委托代理人谢豪松、许晓莹，被告味全食品公司的委托代理人周红军、周怀志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告（反诉被告）郭启荣诉称：经被告雇用，原告郭启荣在被告公司的生产基地（电白县XX镇XX村委会325国道边XXX村）的厂房内做装修木工，工资165元／天。2012年10月18日14时许，原告郭启荣在该工地从事装修工作时不慎从高约三米的木梯上摔落受伤。受伤后，原告被送往茂名市人民医院救治，被诊断为：1、重型颅脑损伤；2、硬膜外血肿（颞定，左）；3、急性脑肿胀；4、脑挫裂伤；5、硬膜下血肿；6、气颅；7、颅骨骨折并脑脊液左耳漏；8、吸入性肺炎；9、麻痹性斜视。住院期间从2012年10月18日至2012年12月17日，住院期间前20天留陪人2人，后40天留陪人1人。出院后接受门诊治疗，并于2013年1月21日进茂名市人民医院做医源性颅骨缺损修补术住院治疗，住院期间从2013年1月21日至2013年2月7日，住院期间留陪人2人。伤势稳定后被鉴定为九级伤残。＼n此次事故除医疗费被告已垫付外，还造成原告的经济损失如下：1、住院伙食补助费：3850元（50元／天×（60天＋17天）=3850元）；2、护理费：9120元（80／天×2人×20天＋80元／天×1人×40天＋80元／天×2人×17天=9120元）；3、误工费：165元／天×125天（计至第二次出院后15天）；=20625元；4、营养费：2000元；5、伤残赔偿金：10542.84元×20年×20%=42171.36元；6、伤残鉴定费：700元；7、被抚养人生活费：66791.32元。具体计算为：（1）儿子郭梓茗（2008年9月29日出生）生活费：7458.56×16年×20%÷2=11933.70元；（2）儿子郭梓韬生活费（2011年9月5日出生，非农业家庭人口）：22396.35元×18年×20%÷2=40313.43元；（3）父亲郭水珍生活费（1949年2月3日出生，农业家庭人口，育有四个子女）：7458.56元×19年×20%÷4=7085.63元；（4）母亲杨淑兰生活费（1953年4月14日出生，农业家庭人口，育有四个子女）：7458.56元×20年×20%÷4=7458.56元；8、精神抚慰金：6000元；9、交通费：1000元；以上各项共计：152257.68元。＼n原告认为，原告在为被告提供劳务中发生意外而遭受上述严重经济损失，被告应依法承担赔偿责任。故此，为了原告的合法权益，特诉至法院，请依法裁决：1、判令被告赔偿原告损失共计152257.68元；2、本案诉讼费被告承担。＼n被告（反诉原告）味全食品公司辩称：一、被告与郭启荣之间不存在雇佣或劳动关系。原告诉称：“经被告雇佣，在厂内做装修工人，工资165元／天”不是事实，也没有提供任何证据证明。被告从来没有雇佣过郭启荣提供劳务，也没有签订过劳动合同或者其他形式的劳动协议，亦未达成过有关建立雇佣或劳动关系的口头约定；被告从未向郭启荣分配过任何劳动或工作岗位，从未向郭启荣支付过工资、交纳过社会保险或者其他任何费用，双方不存在雇佣或事实劳动关系。二、未经被告同意，原告临时起意助父帮工，高空作业而摔伤，其父应当制止而未制止，均有重大过错。原告父亲郭水珍（62岁）已退休，但身体尚好，自愿在厂内看守及进行一般维护，被告提供免费食住并给2000元／月的生活补助，其家人时常来厂探望。2012年10月18日下午两时（未上班），原告又来厂探望父亲郭水珍，父亲讲起顶棚有塑料板松脱，原告一时兴起，不顾自己根本无高空作业经验，也未征得被告同意（如知道被告必然反对），便主动爬上梯维护顶棚，不慎从3米高的梯跌落受伤。因此，原告是为探望父亲而到厂，自认为维修顶棚是其父亲的看护范围，无视高空作业的危险性，认为自己可以轻易完成而无须外聘专业工人，有重大过错。其主观上是想帮助父亲而不是帮助被告，客观上造成被告更大损失，导致被告支付全部医疗费8万多元。原告不具备高处作业资格，经验不足，过于自信能避免危险以致不慎从3米高梯跌落受伤，存在重大过错。其父郭水珍明知儿子没有高处作业资格，未及时制止或没有采取安全措施，同样存在重大过失。退一步来说，即使被告有责任，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，身为雇员的其父郭水珍未及时制止，也应承担连带赔偿责任。儿子起诉父亲有违人伦。如原告起诉被告获赔，被告依法可以向其父追偿，原告起诉被告与起诉其父又有何异？况且，被告受益范围不足200元（维修好顶棚），因其父子过错而无奈支付全部医疗费86823.60元，损失巨大。另，《高处作业分级》（国家标准GB3608）规定：凡在坠落基准面2M以上（含2M），有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业，高处作业高度在2～5M时，称为一级高处作业。按《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》规定，高处作业是特殊工种，需特种作业操作资格。三、起诉程序不当。在劳动关系存在争议的情况下，劳动仲裁是法定的前置程序，请求法院裁定驳回诉讼请求。本案中，原告以“雇主应当对雇员在提供劳务过程中所受到的人身损害进行赔偿”为由申请立案，但其适用的前提是双方存在雇佣关系，但被告是独立法人，结合其诉称是装修木工的说法，实质上是意图主张双方存在劳动关系并据以索赔，但原告没有提供双方存在劳动关系的任何证据。因此，“双方是否存在劳动关系”是赔偿的前提，该劳动争议无法回避，依法应当先由电白劳动仲裁委员会仲裁确认，对此不服再提起诉讼。据此，原告起诉违反劳动争议应当先仲裁后诉讼的法定程序，请求法院审查并驳回其诉讼请求。四、原告应当对存在劳动关系承担举证责任。＼n综上所述，由于被告与郭启荣不存在雇佣或劳动关系，被告从未雇佣郭启荣，也没有聘请其到厂内工作，他作为完全民事行为能力人，为探望父亲而到厂内，未经被告同意，自作主张、过于自信地擅自高空作业，主观上是为父工作，客观上造成他人损失，完全是自己的过错造成，其父未及时制止，父子均有重大过失，被告上班时间未到，不在现场而无法反对制止这一违法违规的无证高空作业，没有任何过错及侵权行为，受益不足200元却因此垫付医疗费而损失86823.60元，已在受益的范围内超高额赔偿，损失巨大，同样是受害者。且本次起诉违反劳动争议前置程序，请求法院查清事实或以程序不当为由，驳回其诉讼请求。＼n对原告主张的赔偿项目、计算标准的质证意见：1、住院伙食补助费应是50元／天×77天=3850元。2、护理费为80元／天×2人×37天＋80元／天×1人×40天=9120元。3、误工费为11200元／年÷365天×112天=3436.71元。4、营养费为2000元。5、伤残赔偿金：有异议，请求重新鉴定。6、扶养费。郭水珍（父亲）为被告的雇员有劳动能力，不须计算其的扶养费。杨淑兰（母亲）最长的扶养年限为20年，郭梓茗（儿子）最长抚养年限为13年，郭梓韬（儿子）最长抚养年限为16年。以上被扶养人均为农村居民，扶养费应按广东省上一年农村居民人均年生活消费支出标准计算，为7458.56元。由于有数个被扶养人，应分三个时段计算扶养费：（1）、1-13年，杨淑兰（母亲）每年扶养费为7458.56元／年÷4×20％=372.93元，郭梓茗（儿子）每年抚养费为7458.56元／年÷2×20％=745.86元，郭梓韬（儿子）每年抚养费为7458.56元／年÷2×20％=745.86元，以上扶养费合计为372.93＋745.86＋745.86=1864.65元／年﹤7458.56元／年，按规定应以1864.65元／年计算数个扶养人的扶养费，因此1-13年的扶养费为1864.65元／年×13年=24240.45元。（2）、14-16年，杨淑兰（母亲）每年扶养费为7458.56元／年÷4×20％=372.93元，郭梓韬（儿子）每年抚养费为7458.56元／年÷2×20％=745.86元，以上扶养费合计为372.93＋745.86=1118.49元／年﹤7458.56元／年，按规定应以1118.49元／年计算数个扶养人的扶养费，因此14-16年的扶养费为1118.49元／年×3年=3355.47元。（3）、17-20年，杨淑兰（母亲）每年扶养费为7458.56元／年÷4×20％=372.93元／年﹤7458.56元／年，按规定应以372.93元／年计算数个扶养人的扶养费，因此17-20年的扶养费为372.93元／年×4年=1491.72元。以上扶养费合计为：24240.45＋3355.47＋1491.72=29087.19元。7、交通费：有异议，交通费应当以正式票据为凭，原告提交了6张乘车发票，为20元／张×6张=120元。三、已计赔残疾赔偿金，再请求精神损失费于法无据。综上，原告出于孝心帮工于其父郭水珍，并不是真正想帮助被告，因而不是真正意义的帮工人，在实际操作中，原告不应擅自高处作业，其父在场未及时制止，均存在重大过错。被告也不是真正意义的被帮工人，客观上只是受益人。在事情发生后，被告积极对原告进行抢救和治疗，并全额支付了医药费86824.2元。由于抢救及时，治疗措施得当，原告恢复良好。原告的部分诉讼请求不符合相关法律规定，依法不应予以支持。＼n被告（反诉原告）味全食品公司反诉称：2012年10月18日下午两时（未上班），反诉被告来厂探望父亲郭水珍，其父亲讲起顶棚有塑料板松脱，反诉被告一时兴起，不顾自己根本无高空作业经验，也未征得反诉原告同意（如知道反诉原告必然反对），便主动爬上梯维护顶棚，不慎从3米高的梯跌落受伤。因此，反诉被告是为探望父亲而到厂，自认为维修顶棚是其父亲的看护范围，无视高空作业的危险性，认为自己可以轻易完成而无须外聘专业工人，有重大过错。其主观上是想帮助父亲而不是帮助反诉原告，客观上造成反诉原告更大损失，为其垫付全部医疗费86823.60元。反诉被告不具备高处作业资格，经验不足，过于自信能避免危险以致不慎从3米高梯跌落受伤，存在重大过错。其父郭水珍明知儿子没有高处作业资格，未及时制止或没有采取安全措施，同样存在重大过错。反诉原告受益范围不足200元（维修好顶棚），因其父子过错而无奈支付全部医疗费86823.60元，损失巨大。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，身为雇员的其父郭水珍未及时制止，也应承担连带赔偿责任。按《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》规定高处作业是特殊工种，需特种作业操作资格。＼n由于反诉原告与郭启荣不存在雇佣或劳动关系，反诉原告从未雇佣郭启荣，也没有聘请其到厂内工作，郭启荣作为完全民事行为能力人，为探望父亲而到厂内，未经反诉原告同意，自作主张、过于自信地擅自高空作业，主观上是为父工作，客观上造成他人损失，完全是自己的过错造成；其父未及时制止，父子均有重大过失，反诉原告上班时间未到，不在现场而无法反对制止这一违法违规的无证高空作业，没有任何过错及侵权行为，受益不足200元却因此垫付医疗费而损失86823.60元，同样是受害者，减除受益的200元外，反诉原告没有义务为反诉被告支付医疗费86623.60元。＼n综上所述，为保护自己的合法权益，反诉原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起反诉，请求人民法院依法作出公正判决，以维护反诉原告的合法权益：1、判决反诉被告返还反诉原告垫付款86623.60元；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。＼n原告（反诉被告）郭启荣辩称：1、被告的请求没有任何依据，＼n应不予支持。被告确实为原告支付过医疗费，但具体的数额原告不清楚，但原告也支付过医疗费18000元。这正好证实了原、被告之间存在雇佣关系，而不是探亲期间发生的事故，被告认为应由原告承担全部的责任是不负责任的，是荒唐的。原告曾从事此种工作多年，虽没有取得相关资格证，但有足够的技能，被告之前一直雇佣原告从事此类工作，说明其认可原告的技能的，不致任何质疑的，所以被告的反诉事实部分是没有任何依据的。2、原告在提供劳务的过程中没有任何过错，不应承担任何责任，被告应承担全部责任。在2011年，原、被告的劳动关系已经建立，被告在反诉中否认是没有事实依据的，请求法庭依法驳回其请求。＼n经审理查明：原告（反诉被告）郭启荣经其父亲郭水珍介绍到被告味全食品公司处从事木工工作，2012年10月18日，原告郭启荣在被告厂房里安装天花吊顶时，因支撑的木梯不固而导致原告从木梯上掉下来受伤。伤后，原告被送往茂名市人民医院住院治疗，经诊断为：1、重型颅脑损伤；2、硬膜外血肿（颞定，左）；3、急性脑肿胀；4、脑挫裂伤；5、硬膜下血肿；6、气颅；7、颅骨骨折并脑脊液左耳漏；8、吸入性肺炎；9、麻痹性斜视。原告住院至2012年12月17日，住院60天，用去医疗费55231.60元。出院医嘱：1、注意休息，门诊随诊，2、加强营养，3、住院期间前20天留陪2人，后40天留陪1人，4、1个月后回院行颅骨修补术。原告住院期间由其胞弟郭建明（农业户口）及妻子严婷英（非农业户口）护理。2013年1月21日，原告郭启荣又到茂名市人民医院行医源性颅骨缺损修补术，经诊断为：1、医源性颅骨缺损（额颞顶，左），2、颅脑损伤后遗症期，3、麻痹性斜视。原告住院至2013年2月7日，住院17天，用去医疗费31592.60元。出院医嘱：1、注意休息，门诊随诊，2、注意避免头部局部过度受热，3、注意加强营养，4、住院期间留陪2人，5、全体6个月。原告住院期间由其妻子严婷英及胞弟郭建明护理。＼n2013年3月4日，原告（反诉被告）郭启荣自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所（以下简称漠江鉴定所）进行伤残鉴定，2013年3月12日，被鉴定为人身损害九级伤残。原告用去鉴定费700元。被告味全食品公司对原告伤残评定不服，向本院提出重新鉴定申请，本院委托南方医科大学司法鉴定中心（以下简称南方医科大鉴定中心）对原告郭启荣的伤残进行重新鉴定，2013年10月22日，南方医科大鉴定中心鉴定原告郭启荣为九级残疾。被告味全食品公司支出鉴定费1000元。＼n原告（反诉被告）郭启荣受伤后，被告（反诉原告）味全食品公司支付款85000元给原告（反诉被告）郭启荣。原告主张其余赔偿款未果，于2013年7月15日诉至本院，要求办理。被告味全食品公司提出反诉，本院合并审理。原告提供交通票据6张（金额120元），主张交通费1000元。＼n另查明：原告的父亲郭水珍在被告处工作，原告的母亲杨淑兰XXXX年X月XX日出生，尚需扶养20年；原告有包括原告在内四兄弟姐妹。原告郭启荣为农业户口，因工受伤时33岁，其与妻子严婷英（非农业户口）生育二个儿子，大儿郭梓茗（农业户口），XXXX年X月XX日出生，事发时4岁，尚需抚养14年；次子郭梓韬（非农业户口），XXXX年X月X日出生，事发时1岁1个月，尚需抚养16年11个月。原告郭启荣没有相关的装修资质，工作时没戴安全帽。原告工作的场所没有相关的安全警示标志，被告也没提供相关的安全设备。原告主张每天的工资为165元，被告不予认可。＼n本院认为，原告（反诉被告）郭启荣经其父亲郭水珍介绍为被告（反诉原告）味全食品公司工作，与被告味全食品公司形成了提供劳务与接受劳务关系，原告郭启荣为提供劳务者，被告味全食品公司为接受劳务者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据原、被告的过错确定双方的责任。被告味全食品公司应该知道原告郭启荣没有相关的装修资质而仍雇请原告工作，在原告工作的场所没设置安全警示标志且没提供相关的安全设备以便原告施工使用，被告对原告的受伤有较大的过错，应承担60%责任。原告郭启荣明知自己没有相关的装修资质仍为被告施工，在施工过程中应该知道支撑木梯的稳固性而有义务预见危险而没尽自身的义务导致险情的发生，且没采取其他相关的安全防范措施，没注意自身安全，导致自己从木梯上跌落受伤，其自身有很大的过错，应自负40%责任。对于被告（反诉原告）味全食品公司辩称与郭启荣之间不存在雇佣或劳动关系，原告为探望父亲而到厂内，未经被告同意，自作主张高空作业，主观上是为父工作，客观上造成自己和他人损失，完全是自己的过错造成，其父未及时制止，父子均有重大过失，被告没有任何过错及侵权行为，不应承担责任；且原告起诉违反劳动争议前置程序，请求法院驳回其诉讼请求的意见，被告（反诉原告）味全食品公司辩称原告为探望父亲而到厂内，未经被告同意，自作主张为父亲高空作业，其父未及时制止，父子均有重大过失，被告（反诉原告）没提供相关证据支持其主张，该意见本院不予采纳。原告郭启荣不是被告（反诉原告）味全食品公司的员工，没有与被告（反诉原告）签订固定的劳动合同，其只是被告（反诉原告）因工作需要随时雇佣的工人，与被告（反诉原告）形成的是劳务关系，不是劳动关系，所以原告郭启荣与被告（反诉原告）味全食品公司因本案纠纷不适用劳动法调整，被告（反诉原告）味全食品公司辩称原告起诉违反劳动争议前置程序，没有法律依据，本院亦不予采纳。＼n参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称2013年计算标准），原告郭启荣因工受伤造成的损失为：一、医疗费。原告郭启荣因工受伤后二次到茂名市人民医院住院治疗，用去医疗费86824.2元（55231.60元＋31592.60元），有住院收费收据、费用明细清单、诊断证明书、住院病历等为证，本院予以认定。二、住院伙食补助费3850元［50元／天×（60天＋17天）］。三、误工费。根据2013年计算标准，建筑装饰和其他建筑业的平均工资为41838元／年（114.62元／天），原告主张工资为165元／天，被告不予认可，本院不予认定；应按114.62元／天计算原告误工费。原告住院77天，2013年2月7日出院后于2013年3月12日定残，应只多计算15天误工费，则误工时间为92天（77天＋15天），误工费为10545.04元（114.62元／天×92天）。原告主张误工费20625元，超过10545.04元部分，本院不予支持，予以驳回。四、护理费。原告住院期间由其胞弟郭建明（农业户口）及妻子严婷英（非农业户口）护理，原告主张护理费9120元（80元／天×2人×20天＋80元／天×1人×40天＋80元／天×2人×17天），合理合法，本院予以支持。五、残疾赔偿金。原告郭启荣经南方医科大鉴定中心鉴定为九级残疾，本院予以认定。原告主张残疾赔偿金42171.36元（10542.84元／年×20年×20%），合理合法，本院予以支持。对于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。原告的母亲杨淑兰的扶养费为7458.56元（7458.56元／年×20年×20%÷4），原告的大子郭梓茗的抚养费为10441.98元（7458.56元／年×14年×20%÷2），原告的次子郭梓韬的抚养费为37887.16元（22396.35元／年×16年×20%÷2＋22396.35元／年÷12月×11月×20%÷2）。以上三人每年抚养费未超过22396.35元。原告的父亲郭水珍现在工作，原告主张其父亲郭水珍扶养费，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。综上，被抚养人生活费为55787.7元（7458.56元＋10441.98元＋37887.16元）。被告（反诉原告）味全食品公司辩称的抚养费计算方式没有法律依据，本院不予采纳。综上，残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）为97959.06元（42171.36元＋55787.7元）。六、营养费。原告因事故致九级残疾，原告在茂名市人民医院的医嘱中有加强营养的意见，原告主张营养费2000元，合理合法，本院予以支持。七、精神损害抚慰金。原告因伤致九级残疾，对原告精神上打击极大，原告主张精神损害抚慰金6000元，合理合法，本院予以支持。八、交通费。原告提供交通票据6张（金额120元），主张交通费1000元，本院不予认定；根据原告提供的交通票据，交通费认定为120元。原告主张交通费1000元，超过120元部分，本院不予支持，予以驳回。九、伤残鉴定费700元。以上九项共217118.3（86824.2元＋3850元＋10545.04元＋9120元＋97959.06元＋2000元＋6000元＋120元＋700元）。综上，被告味全食品公司应负担原告损失130270.98元（217118.3元×60%）。事故后，被告已支付赔偿款85000元给原告，则被告尚应赔偿原告损失45270.98元（130270.98元-85000元）。原告主张被告赔偿152257.68元，超过45270.98元部分，本院不予支持，予以驳回。对于被告反诉请求原告赔偿86623.60元的请求，由于被告支出的赔偿款不足以赔偿原告的损失，故原告该请求本院不予支持，予以驳回。重新评残的鉴定费1000元，应由被告（反诉原告）味全食品公司负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：＼n一、限被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告（反诉被告）郭启荣因工受伤导致的经济损失45270.98元；＼n二、驳回原告（反诉被告）郭启荣的其他诉讼请求；＼n三、驳回被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司的反诉请求。＼n如果被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费1672.58元，由原告（反诉被告）郭启荣负担1175.27元，被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司负担497.31元；反诉案件受理费982.80元，由被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司负担。重新评残的鉴定费1000元，由被告（反诉原告）茂名市味全食品工业有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。＼n审判员黄豪新＼n二〇一三年十二月十二日＼n书记员覃淑漫（兼）