北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3803号
上诉人（原审原告）兴铁新型建材（上海）有限公司，住所地上海市松江区茸兴路488号。
法定代表人杨明洲，董事长。
委托代理人王宇，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人滨海县滨淮农场同德建材经营部，住所地江苏省滨海县滨淮农场小街。
经营者王素云，女，汉族，1944年2月9日出生，住江苏省滨海县滨淮镇沈滩村*组**号。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人康伟，北京市浩东律师事务所律师。
第三人南京市鼓楼区智翔建材商行，住所地江苏省南京市鼓楼区金桥装饰城建宁路**号I3015。
经营者袁志强，男，汉族，1975年11月11日出生，住江苏省盐城市亭湖区亮月街*幢***室。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人康伟，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人兴铁新型建材（上海）有限公司（简称兴铁公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6058号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月26日、10月19日、11月2日，上诉人兴铁公司的委托代理人王宇，原审第三人滨海县滨淮农场同德建材经营部（简称同德建材经营部）和第三人南京市鼓楼区智翔建材商行（简称智翔建材商行）的委托代理人申健到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7615926号“兴铁库XYNTIE”商标（简称争议商标，见本判决附件），由同德建材经营部于2009年8月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第6类：金属片和金属板、金属集合管、金属隔板、金属门框、金属建筑材料、金属门板、金属护壁板、金属天花板、金属家具部件、五金器具商品上。商标专用期限自2010年2月14日起至2020年12月13日。
2015年12月9日，兴铁公司针对争议商标向国家工商总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条、第三十二条的规定。
商标评审程序中，兴铁公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：
1、同德建材经营部的工商登记信息、个体工商户设立登记申请书，显示同德建材经营部的经营者为王素云；
2、兴铁公司应聘人员登记表、员工人事资料表、劳动合同，显示员工信息为沈静波；
3、户口本登记页，显示户主为沈光宣，次子为沈静波；
4、照片；
5、产品订购单、用料清单、供货合同及发票。
证据1-4用以证明沈静波与王素云之间的母子关系，证据5用以证明在争议商标申请日前兴铁公司“兴铁库板”商标进行过实际使用并为一定范围内的公众所知晓。
同德建材经营部向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：兴铁公司网站截图、厂址照片、宣传手册，用以证明兴铁公司并未将“兴铁库板”在第6类商品上进行使用。
2016年9月18日，商标评审委员会作出商评字[2016]第79876号《关于第7615926号“兴铁库XYNTIE”商标无效宣告请求裁定书》（简称第79876号裁定），该裁定认定：兴铁公司提交的证据不能证明同德建材经营部的实际经营者王素云与兴铁公司的前员工沈静波系母子关系。即使王素云与沈静波为母子，兴铁公司与同德建材经营部亦非2013年商标法第十五条第二款所指“合同、业务往来或其他关系”，故兴铁公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
兴铁公司提交的证据仅有一份供货合同涉及金属天花板商品，其余证据所涉商品或非金属天花板商品，或非金属材质，故仅凭该份证据不能证明在争议商标申请日前，兴铁公司在与争议商标核定使用的金属天花板等商品类似的商品上在先使用了与争议商标相同或相近的商标并具有一定影响。综上，兴铁公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
兴铁公司不服第79876号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会将兴铁公司、同德建材经营部在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出第79876号裁定的证据向法院提交。经质证，兴铁公司对于商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对于证明目的不予认可。同德建材经营部对于兴铁公司向商标评审委员会所提交证据的真实性不予认可，认为供货合同与后面的附件不能相互对应，无法证明合同的实际履行。
兴铁公司向法院补充提交了以下证据材料：
1、青浦英济项目物料清单；
2、客户名称为上海莘南新型建材有限公司的追加单、报价单、结算清单；
3、供货合同、报价单、采购合同；
4、宣传册、光盘；
5、争议商标所有人家庭组成及业务关系图、户籍页、证明；
6、同德建材经营部、南京鼎铁建材技术有限公司（简称南京鼎铁公司）、南京兴铁新型建材有限公司工商信息查询页，南京兴铁新型建材有限公司营业执照、组织机构代码证；
7、上海增值税专用发票、报价单、授权经销协议书，显示客户名称为南京鼎铁公司；
8、上海增值税专用发票、银行回单、报价单，显示客户名称为南京兴铁新型建材有限公司；
9、检验报告、质量管理体系认证证书；
10、高新技术企业证书；
11、发明专利列表、专利证书；
12、上海增值税专用发票；
13、“兴铁”商标注册证，注册人为兴铁控股有限公司，注册商标使用许可授权书；
14、第14354693号商标、第13315836号商标注册信息；
15、工程公司网页截图及库板、库板工程百度文库截图；
16、（2016）宁鼓证民内字第3373号公证书，内容为兴铁公司网站截图；
17、授权代理协议书、授权经销协议书，代理方为南京兴铁新型建材有限公司；
证据1-4、8-14、16用以证明兴铁公司自2002年开始在与争议商标核定使用商品相同的商品上使用“兴铁库板”商标，证据5-7、证据17用以证明同德建材经营部与兴铁公司之间存在代理关系，证据15用以证明“库板”为行业内的通用名称。经质证，商标评审委员会认为在诉讼阶段补充提交的证据均不是作出第79876号裁定的依据，不应予以采纳。追加单、报价单上均未显示有商标。同德建材经营部认为证据1-3显示商品与争议商标核定使用商品并非相同或类似商品，“兴铁库板”的字样不属于商标性使用，合同无发票等实际履行证据相佐证，银行回单与货款结算单金额不一致，对于真实性不予认可。证据4为自制证据，未显示形成时间，不能证明对“兴铁库板”的使用情况。证据9-11不能证明商标的实际使用情况，对于关联性不予认可。证据12显示商品为“材料款、岩棉板”，不能证明商标使用情况及知名度，证据13说明“兴铁”为注册商标，已无适用2013年商标法第十五条保护的必要，且兴铁公司为被授权使用该商标，不能基于授权使用取得注册或未注册商标的所有权。证据14-16与本案没有关联性。证据17显示的均为“兴铁”商标，并未显示对“兴铁库板”商标的使用。
同德建材经营部向法院补充提交了以下证据：
1、（2016）京行终2164号行政判决书、（2016）京行终2823号行政判决书、（2015）京知行初字第3469号行政判决书，用以证明2013年商标法第十五条保护的是未注册商标；
2、（2017）京海诚内民证字第05427号公证书，兴铁公司网站截图，用以证明兴铁公司已经声明不再使用“兴铁库板”商标。
经质证，商标评审委员会对于同德建材经营部所提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。兴铁公司对于同德建材经营部所提交证据的关联性不予认可。
北京知识产权法院认为：本案中，兴铁公司向商标评审委员会提交的注册商标无效宣告申请时，其所主张的无效事实及理由为争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十五条、第三十二条的规定，并未提及争议商标的注册违反2013年商标法第十三条、第三十条的主张，故此，商标评审委员会依据2013年商标法第十五条、第三十二条对无效申请进行审理，符合法律规定。兴铁公司所主张2013年商标法第十三条、第三十二条的无效宣告理由，超出了其在无效宣告申请时的申请范围，不属于本案的审理范围，对兴铁公司的该主张，不予支持。
兴铁公司提交的供货合同、报价单、采购合同等证据均未提交相应的发票等实际履行证据相佐证，上海增值税通用发票显示商品名称为材料款、棉板且未显示商标，宣传册、光盘为兴铁公司单方制作的证据材料，在无其他证据相佐证的情况下，尚不足以证明兴铁公司对“兴铁库板”商标进行了在先的商标意义上的使用。关于兴铁公司所提交的高新技术企业证书、发明专利列表、专利证书、检验报告、质量管理体系认证证书等，相关的产品名称中虽显示有“兴铁库板”，但此种使用并非商标意义上的使用，并不足以使相关公众将“兴铁库板”作为识别商品来源的标识，故此不能达到证明兴铁公司所主张的将“兴铁库板”作为商标在先使用的证明目的。兴铁公司所提交的两张增值税发票，可以证明其将“兴铁库板”作为商标使用的事实，但尚达不到具有一定影响之程度。综上，兴铁公司提交的证据不足以证明其在争议商标核定使用的商品上在先使用“兴铁库板”商标并有一定影响。
本案中，兴铁公司提交的户主为沈光宣的户籍登记页上，其妻显示为王素芸，出生日期为1944年1月6日，而个体工商户设立登记申请书及身份证显示为王素云，出生日期为1944年2月9日，该证据材料不能证明户籍登记页上的“王素芸”即本案同德建材经营部的经营者“王素云”，在此基础上，且在同德建材经营部否认该份证据的证明力的情况下，当然不足以证明沈静宇、沈静波与同德建材经营部经营者王素云之间系母子关系。当事人在举证时，其证据应形成较为完整的证据链条，才能达到相应的证明目的，在前述证据链条环节断裂的情况下，兴铁公司所提交的其向南京鼎铁公司开具的上海增值税专用发票以及报价单，亦不足以证明同德建材经营部或其经营者王素云与南京鼎铁公司的直接关联关系。故此，根据相应的诉讼证据规则，兴铁公司所提交的证据不能支持其认为争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十五条第二款规定的主张。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兴铁公司的诉讼请求。
兴铁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第79876号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、同德建材经营部注册争议商标的行为是以不正当手段抢先注册兴铁公司已经使用并有一定影响力的商标的行为，且侵害了兴铁公司的在先商号权益，违反了2013年商标法第三十二条的规定。2、同德建材经营部与兴铁公司之间存在关联关系，同德建材经营部的行为构成2013年商标法第十五条第二款所指情形。3、争议商标与兴铁公司的在先注册商标“兴铁”、“SYNTEX”构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。
商标评审委员会和同德建材经营部服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第79876号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，兴铁公司补充提交了下列证据材料：
1、2004年《松江区环境保护局建设项目土建验收单》；
2、2002年兴铁公司品牌产品的检验报告；
3、2012年兴铁公司品牌产品的检验报告；
4、兴铁公司与广东东莞石碣英济电子厂的出货单、付款凭证、发票；
5、2004年兴铁公司与南京永固机电工程有限公司签订的供货合同及相应报价单、订单；
6、2010年2月兴铁公司分包北京航天城项目的金属复合彩板制作及安装专业分包合同、洁净板工程分包合同、请款清单、参建证明及发票；
7、2010年兴铁公司参与北京航天城项目金属复合彩板墙面、吊顶施工合同及相应发票、进帐单；
8、2011年兴铁公司与日月半导体（威海）有限公司签订的采购合同及相应报价单；
9、2012年兴铁公司与北京奔驰汽车有限公司签订的工程分包合同；
10、2012年兴铁公司与玉晶光电（厦门）有限公司签订的材料合同书及相应报价单、工程标单；
11、2012年兴铁公司与成都英德工业设备安装有限公司签订的供货合同书及相应报价单；
12、2013年兴铁公司与深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司签订的购销合同及相应报价单；
13、2013年兴铁公司与江苏启安建设集团有限公司关于天津制药工程的供货合同及相应报价单、结算单；
14、2014年兴铁公司与内蒙古中色建设总公司桃李食品项目部签订的工程合同书及相应报价单；
15、2006年兴铁公司参加第六届中国工业展览会的参展申请、收据及照片；
16、2003年及2005年兴铁公司参加展会照片；
17、同德建材经营部的个体工商户设立登记申请书；
18、沈静波结婚时的照片；
19、沈静波的生活照片；
20、南京兴铁新型建材有限公司网站关于兴铁库品牌的官方声明网页截图；
21、兴铁公司与南京兴铁新型建材有限公司的民事裁定书及调解书。
同德建材经营部和智翔建材商行认为上述证据1－4、6、16－21无原件，无法核实其真实性；证据5、7－15没有体现兴铁公司的“兴铁库板”商标，不能证明该商标在金属片和金属板、金属隔板、金属建筑材料等商品上的使用。
兴铁公司明确表示，该公司在先使用并有一定影响的未注册商标为“兴铁库板”商标，其中“库板”是本行业的通用名称，该商标的显著识别部分为“兴铁”，该商标已经使用的商品项目与本案争议商标核定使用的商品项目相同；兴铁控股有限公司授权兴铁公司使用第3228225号“兴铁”商标和第3296731号“SYNTEX”商标；兴铁公司已申请第11917610号“兴铁库板”商标，该商标已被核准注册。
兴铁公司向本院提交调查取证申请，请求调取南京鼎铁公司工商档案中沈静波和王素云的身份证信息、南京鼎铁公司的股东变更信息、王素云和沈静波的户籍档案信息。本院对兴铁公司的调查取证申请予以准许，并向其发出《委托调查函》。兴铁公司调查后，补充提交了下列证据材料（编号续前）：
22、南京鼎铁公司章程修正案，载明全体股东于2014年12月8日决定修改公司章程，原公司章程中股东沈静波（身份证号×××），出资额35万元，出资时间2014年7月31日；股东王素云（身份证号×××），出资额15万元，出资时间2010年7月14日；现修改为股东沈静宇（身份证号×××），出资额35万元，出资时间2014年7月28日；王素云的情况不变；
23、南京鼎铁公司董事、监事、经理信息及身份证复印件，其中包括王素云、沈静宇、沈静波；
24、南京兴铁新型建材有限公司的工商档案，载明该公司原名称为“南京鼎铁新型建材有限公司”，2012年9月13日经公司章程修改为“南京兴铁库新型建材有限公司”，2013年12月29日经公司章程修改为“南京兴铁新型建材有限公司”；股东为沈光宣和沈静波；
25、万年历；
26、江苏省滨海县公安局滨淮派出所出具的证明：“王素云（身份证号×××）与1982年PH1-2-89（即兴铁公司提交的沈光宣、王素芸、沈静宇、沈静波户籍页）上的王素芸系同一个人，1982年PH1-2-89上的沈静波（1974年1月9日生）是王素芸（1944年1月6日生）的次子。1982年人口普查底册档案上的出生日期与二代证上的出生日期不一致，因以前登记有误或二代证办理出生日期登记有误时有发生，特此说明。”
同德建材经营部和智翔建材商行对上述证据的真实性没有异议，认为上述证据不能证明争议商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条的规定。同德建材经营部和智翔建材商行认可1982年PH1-2-89户籍页上的王素芸与沈静波系母子关系，认可1982年PH1-2-89户籍页上的沈静波即为曾与兴铁公司签订劳动关系的沈静波。
同德建材经营部和智翔建材商行补充提交了下列证据材料：沈光宣、王素云的户口卡复印件，载明王素云的身份证号为×××。
兴铁公司对上述证据的真实性予以认可。
智翔建材商行向本院提交书面声明，明确表示参加本案二审诉讼，并认可同德建材经营部在商标评审程序和诉讼程序中的诉讼行为及相关主张。
本院另查：争议商标于2017年1月20日经商标局核准转让给智翔建材商行。本院依法通知智翔建材商行参加本案二审诉讼。
第3228225号“兴铁”商标，由兴铁控股有限公司于2002年7月1日向商标局提出注册申请，于2004年1月28日获准注册，核定使用在第6类：金属片和金属板、通风和空调设备金属管、门用铁制品、金属门板、金属门框、金属天花板、金属格栅、金属隔板、金属门、金属窗框商品上，商标专用期限至2024年1月27日。
第3296731号“SYNTEX”商标，由兴铁控股有限公司于2002年9月4日向商标局提出注册申请，于2004年4月7日获准注册，核定使用在第6类：金属片和金属板、通风和空调设备金属管、金属天花板、金属隔板、金属门板、金属门、门用铁制品、金属窗框、金属建筑物、金属格栅、金属建筑材料、金属门框商品上，商标专用期限至2024年4月6日。
第11917610号“兴铁库板”商标，由兴铁公司于2012年12月19日向商标局提出注册申请，于2014年7月21日核准注册，核定使用在第6类：金属环、金属标志牌、普通金属线商品上，商标专用期限至2024年7月20日。
南京鼎铁公司的成立日期为2010年7月19日，法定代表人原为沈静宇，2014年8月13日变更为沈静波，2014年12月17日变更为沈静宇；股东原为沈静宇、汪重贞、王素云，2014年8月13日变更为王素云、沈静波，2014年12月17日变更为王素云、沈静宇。
南京兴铁新型建材有限公司的成立日期为2006年1月18日，法定代表人为沈光宣，股东原为沈光宣，2014年8月13日变更为沈光宣、沈静波。
公历1944年2月9日，对应的农历日期为1944年正月十六。
以上事实，有兴铁公司在本案二审诉讼中提交的证据材料，第1536期《注册商标转让公告》，第3228225号“兴铁”商标、第3296731号“SYNTEX”商标、第11917610号“兴铁库板”商标的商标档案、企业信用信息公示报告及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。原审判决在实体问题上适用2013年商标法进行审理有误，本院予以纠正。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。兴铁公司在注册商标无效宣告申请书中列明的无效理由为2013年商标法第十五条、第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、第七条，并未提出争议商标违反2013年商标法第三十条和侵犯兴铁公司在先商号权益的无效宣告理由，故兴铁公司有关争议商标违反2013年商标法第三十条、侵犯兴铁公司在先商号权益的上诉主张不属于第79876号裁定的审查范围，亦不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”适用该规定后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在争议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、争议商标与在先商标相同或近似；3、争议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、争议商标申请人具有恶意。
本案中，争议商标的申请日期为2009年8月13日，兴铁公司在本案中提交的证据多形成于争议商标申请日之后，在争议商标申请日之前形成的出货单、报价单等数量较少，且缺乏发票等实际履行证据予以佐证，不足以证明兴铁公司在争议商标核定使用的商品上在先使用了“兴铁库板”商标并具有一定影响。因此，争议商标并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，兴铁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第12条规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。”第13条规定：“代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。”
本案中，沈静波曾于2005年和2008年与兴铁公司签订劳动合同从事销售工作。在2007年6月兴铁公司与中国电子系统工程第四建设有限公司签订的《山西惠丰2600建筑物项目施工分包合同》中，沈静波作为兴铁公司代表在该合同上签字。作为兴铁公司的销售人员，沈静波对兴铁公司的“兴铁库板”商标理应知晓。在案证据能够证明同德建材经营部个体工商户设立登记申请书中的王素云与户主为沈光宣的户籍页上的王素芸系同一人，王素云与沈静波系母子关系，沈光宣与沈静波系父子关系。在沈静波与兴铁公司缔结劳动关系后，沈光宣于2006年成立南京兴铁新型建材有限公司并任法定代表人，王素云于2009年申请注册本案争议商标，争议商标“兴铁库XYNTIE”与兴铁公司的“兴铁库板”商标近似，争议商标核定使用的金属片和金属板等商品与兴铁公司“兴铁库板”商标使用的金属片和金属板等商品相同或近似。基于王素云与沈静波之间的母子关系，可以推定王素云申请注册争议商标属于与沈静波串通合谋抢注的行为，违反了2001年商标法第十五条的规定，兴铁公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。兴铁公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6058号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第79876号《关于第7615926号“兴铁库XYNTIE”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就兴铁新型建材（上海）有限公司针对第7615926号“兴铁库XYNTIE”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月八日
书记员 刘 茜