重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终61号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，2013年9月11日因本案被监视居住并在其户籍地执行，2014年3月10日被取保候审，2015年3月11日再次被取保候审，2015年11月4日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。
辩护人刘清源，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，2013年9月11日因本案被监视居住并在其居住地执行，2014年3月10日被取保候审，2015年3月11日再次被取保候审，2015年11月4日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。
辩护人喻开渝，重庆合纵律师事务所律师。
辩护人阴传奇，重庆东和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某，2013年9月11日因本案被监视居住并在其户籍地执行，2014年3月10日被取保候审，2015年3月11日再次被取保候审，2015年11月4日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。
辩护人彭浩，重庆百君律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李某、刘某某、何某犯盗窃罪一案，于2015年11月12日作出（2015）南法刑初字第00947号刑事判决。原审被告人李某、刘某某、何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员侯渝、代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人刘清源、上诉人刘某某及其辩护人喻开渝、阴传奇、上诉人何某及其辩护人彭浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定，被告人李某原系某某公司网络与信息安全中心经理，负责信息安全相关工作；被告人刘某某原系某某南岸分公司集团客户部经理，负责区域内集团客户的开发管理、维护等工作；被告人何某原系某某南岸分公司建设维护中心项目管理员，负责WLAN、光缆物理网、平安重庆、新建管道的列项、建设、验收、决算等工作。余某某系某某公司网管中心工作人员，负责某某公司及��分公司的网络维护及技术支持。崔某系重庆某某科技有限公司、重庆某甲科技有限公司的实际经营者，从事宽带分包代理业务。
2013年春节前后，李某和崔某约定，由李某以61100元/G/月的价格向崔某出售某某南岸分公司2G带宽的专线。李某又找到刘某某，二人约定，由李某负责联系买家、收钱并分配赃款，刘某某负责将宽带接出至指定位置。之后，刘某某找到有权限进入某中心机房的何某，告知何某其欲从某中心机房私自接出光纤予以出租，并安排何某将光纤接出至指定位置，承诺每月给何某好处费10000元，何某应允；同时，刘某某又联系余某某，让其到某中心机房做专线带宽数据配置。同年3月初的一天，何某根据刘某某的安排，违规将余某某带入某中心机房，绕开某某重庆分公司的监管，由何某接出光纤至某某光交箱，余某某进行2G带宽的数据配置。同年3月上旬，崔某从某某光交箱接入并开始使用该专线。同年6月中旬，崔某终止使用该专线。
崔某使用该专线期间，共计向李某支付347800元。李某共计分给刘某某赃款161000元。刘某某共计分给何某赃款30000元。2013年8月12日，李某、刘某某、何某自动到公安机关投案。2013年8月27日，李某向某某南岸分公司退回赃款149000元，刘某某向某某南岸分公司退回赃款119000元，何某向某某南岸分公司退回赃款22000元，崔某退还某某南岸分公司910000元。某某南岸分公司对李某、刘某某、何某的行为表示谅解，希望从轻处罚。
认定上述事实的证据有:报案材料，关于李某等人归案经过情况说明，调取证据通知书、银行账户交易明细，岗位说明书，退款的情况说明、谅解书，现场指认笔录，证人胡某、崔某、余某的证言，被告人李某、刘某某、何某的供述等。
���庆市南岸区人民法院认为，被告人李某、刘某某、何某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取单位财物，盗窃数额347800元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，李某提出犯意，负责出售宽带流量、收钱并分配赃款；刘某某负责将宽带接出并安排何某具体实施；何某违规带余某某进入某中心机房并接出光纤，三被告人行为均积极、主动，都是主犯。鉴于何某不是犯意的发起者，且分得固定的、较少的赃款，量刑时与李某、刘某某区别对待。犯罪后，李某、刘某某、何某自动投案，并能如实供述本案犯罪事实，系自首；且能积极退出各自分得的绝大部分赃款，予以从轻处罚。鉴于本案被盗财物系流量这一特殊财物，量刑时亦应考虑三被告人行为的社会危害性、给被害单位造成的经济损失以及被害单位事后获得的赔偿款远高于本案认定的盗窃数额等情��。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元；二、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元；三、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；四、继续追缴被告人李某违法所得37800元；五、继续追缴被告人刘某某违法所得12000元；六、继续追缴被告人何某违法所得8000元。
原审被告人李某上诉提出，没有盗卖某某南岸分公司流量，只是未经某某南岸分公司允许让买家使用了2G宽带。在案发前已主动退回赃款14.9万元，取得被害人某某南岸分公司的谅解，剩余赃款3.78万元愿意继续退出，也愿意缴纳罚金，社会危害后果相对较小，具有自首情节，请求对其从轻判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人提出，上诉人侵害的不是某某南岸分公司对“互联网流量”的占有，而是侵犯某某南岸分公司对于“互联网设备”的使用权。“互联网流量”不是公私财产、不能成为被盗窃的对象。上诉人的行为没有造成某某南岸分公司的财产损失，偷用的是某某南岸分公司闲置线路的使用功能，某某南岸分公司并没有取得相应对价的约定，同时上诉人的行为也没有影响某某南岸分公司正常运行的设备。一审法院是在假设被盗用的设备使用权已经销售转换为财产性利益，是在认可三名上诉人的行为是职务行为的前提下作出的。“盗接他人通信线路”是指盗接合法用户的通信线路，而��案是盗接的某某南岸分公司的闲置上网线路，二者侵害的对象不同。而且本案仅是盗接还不能造成他人可以使用宽带，还须配置数据，也是与盗接通信线路的不同之处。最高法院明确了偷用车辆不构成盗窃罪，李某的行为与偷用他人车辆相似，因此，李某只是违规行为，不构成犯罪。
原审被告人刘某某上诉提出，一审判决认定其犯盗窃罪有误，其行为符合职务侵占罪的构成要件。其认罪态度好，自首，退出赃款，被害单位事后获得的赔偿远高于本案认定数额，社会危害性不大，取得被害单位谅解，恳请二审法院予以改判，并适用缓刑。其辩护人提出，“互联网流量”不能成为被盗窃的对象，《刑法》第265条规定的“盗接他人通信线路”不涉及互联网宽带。刘某某作为南岸分公司的销售经理，利用职务之便侵占公司的网络资源获利，属于职务侵占。三人侵���的某某南岸分公司闲置线路，对某某南岸分公司其他宽带客户没有造成任何影响，某某南岸分公司在案发阶段并没有具体实际损失。刘某某具有自首情节，退赃并取得被害单位谅解，恳请二审法院予以改判并适用缓刑。
原审被告人何某上诉提出，在共同犯罪中处于从属地位，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。其辩护人提出，“互联网流量”不能成为被盗窃的对象。何某在本案中作用不大，应认定从犯。本案的客观性后果不存在，某某南岸分公司的损失是一种期待利益的损失。何某利用职务上的便利，把余某某带进中心机房，是权钱交易，应认定为非国家工作人员受贿罪。何某是初犯、偶犯，社会危害性不大，具有自首情节，请求二审法院从轻判处，并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，李某、刘某某、何某在本案中没有利用职���上的便利，本案的盗窃行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项规定的“盗接他人通信线路”，应当按照销赃数额认定盗窃数额。何某违规带余某某进入中心机房完成盗窃，其行为积极、主动，缺一不可，不宜认定从犯。李某、刘某某、何某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取单位财物，盗窃数额34.78万元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于三人在二审审理期间，积极委托亲属退缴赃款、缴纳部分罚金，建议依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，上诉人李某委托亲属向一审法院退出赃款37800元、缴纳罚金10000元，上诉人刘某某委托亲属向一审法院退出赃款12000元、缴纳罚金10000元，上诉人何某委托亲属向一审法院退出赃款8000元、缴纳罚金2000元。三人所居住社区分别出具证明，三人无犯罪前科、表现良好。
上述事实，有收条和社区出具的证明在卷为据并经开庭质证，足以认定。
本院认为，上诉人李某、刘某某、何某以牟利为目的，盗接他人通信线路，其行为依法应以盗窃罪定罪处罚，盗窃数额按销赃金额计算即34.78万元。在共同犯罪中，李某提出犯意，负责出售宽带、收钱并分配赃款；刘某某负责接出宽带并安排何某具体实施，李、刘二人行为积极、主动，系主犯。何某受刘某某安排带余某某进入某中心机房并接出光纤，由余某某秘密配置数据，且分得较少赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三人具有自首情节、退出全部赃款并取得谅解，可对三人均减轻处罚。鉴于李某、刘某某、何某在二审审理中积极委托亲属退出赃款缴纳一审判决的部分罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。对三上诉人及其辩护人提出适用缓刑的意见予以采纳。
对于李某的辩护人提出李某不构成犯罪、刘某某的辩护人提出本案应定职务侵占罪、何某的辩护人提出何某应定非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，李某、刘某某、何某以牟利为目的，盗接他人通信线路，依照《刑法》第二百六十五条规定，以盗窃罪定罪处罚。何某没有与崔某联系，崔某向李某私下购买宽带，二人之间没有行贿受贿的犯意联络，何某收取的是刘某某给付的3万元钱而不是崔某直接支付，不是权钱交易。故以上辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于何某的辩护人提出应认定何某从犯的辩护意见，经查，何某受刘某某的安排从中心机房接出光纤，带余某某进入中心机房秘密分配数据，分得固定、较少的赃款，在李某、刘某��将宽带私自租给崔某的过程中起次要作用，系从犯。该辩护意见成立，本院予以采纳。
对于李某、刘某某、何某的辩护人提出“互联网流量”不能成为盗窃对象的辩护意见，经查，互联网流量是宽带用户在一定时间内与互联网上传和下载数据的总量。本案三名上诉人实施的行为不是盗窃互联网流量，而是盗接通信线路牟利，该辩护意见予以采纳。原判认定“本案被盗财物系流量这一特殊财物”有误。三人盗接某某南岸分公司的通信线路并用于出租牟利，依照《刑法》第二百六十五条的规定应按盗窃罪定罪处罚。原判直接适用《刑法》第二百六十四条而未适用《刑法》第二百六十五条，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十五条、第��百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法刑初字第00947号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万元；
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万元；
四、上诉人（原审被告人）何某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一六年四月七日
书记员 伍平尧