广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1972民初6434号
原告：东莞华晟电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙村李屋兴发路。统一社会信用代码为91441900598977077K。
法定代表人：王建，该公司总经理。
委托代理人：柯亚军，系该公司的投资公司东莞劲胜精密组件股份有限公司员工。
委托代理人：朱栩灵，系该公司的投资公司东莞劲胜精密组件股份有限公司员工。
被告：陆运科，男，壮族，1978年11月13日出生，云南省广南县人，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。
委托代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
原告东莞华晟电子科技有限公司（以下简称华晟公司）诉被告陆运科劳动争议一案，原告华晟公司不服劳动仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院于2016年6月14日立案受理后，依法由审判员温建伟适用简易程序，于2016年7月12日公开开庭进行了审理。原告华晟公司的委托代理人柯亚军、朱栩灵，被告陆运科的委托代理人杨艳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华晟公司诉称：《竞业禁止及保密协议》不具备生效要件。陆运科提供的与华晟公司签订的《竞业禁止及保密协议》的第十一条为竞业禁止条款，该条款备注为选择条款，其具有独立的生效要件，明确约定竞业禁止条款经甲方（被告）签字并摁手印确认、乙方（原告）盖章确认方才生效。只有被告在竞业禁止条款签字并摁手印，原告在竞业禁止条款盖章确认，这样竞业禁止条款才达到生效要件。而被告只在竞业禁止条款签名却没有摁手印，原告也没在该条款盖章确认。《竞业禁止及保密协议》由两部分组成，一部分内容约定的保密义务，另一部分就是第十一条的竞业禁止条款，该条款为《竞业禁止及保密协议》的选择性条款，具有独立的生效要件。原告在《竞业禁止及保密协议》最后落款的乙方处盖章只是代表对协议中约定的保密义务的认可，并不代表原告对竞业禁止条款的盖章确认，原告只有在竞业禁止条款上盖章才代表对竞业禁止条款的确认；综上所述，《竞业禁止及保密协议》中竞业禁止条款作为选择条款，原告与被告都未对该条款进行约定条件的签署，该条款并未生效，对原告和被告双方都没有法律上的约束力。协议书签订后被告不构成重大误解，竞业禁止条款自始无效。被告与原告签订的劳动合同明确约定《竞业禁止及保密协议》作为劳动合同的附件。另外，被告在离职后签订了《解除劳动合同协议书》，协议书的第二条明确约定原告向被告支付经济补偿金后，双方的所有劳动合同相关争议已经终结。被告在离职后一直都没有主动提出其履行竞业禁止限制义务的报告，也没有向原告要求每月支付竞业禁止补偿金。因此被告对《解除劳动合同协议书》的内容不构成重大误解，被告离职后在行动上也认可协议书约定的原、被告双方所有的劳动合同相关争议包括竞业禁止相关争议已经终结，竞业禁止条款自始无效。综上，原告不服仲裁裁决，请求判令：1.原告与被告签订的《竞业禁止及保密协议》依法不生效，原告无需支付被告竞业禁止经济补偿金38810.93元；2.被告承担本案诉讼费用。
被告陆运科辩称：陆运科与华晟公司签署的《竞业禁止保密协议》是双方真实意思的表达，合法有效，且陆运科已按照该协议约定履行了竞业禁止义务。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第七条的规定，华晟公司应当向陆运科支付竞业禁止经济补偿金。《竞业禁止及保密协议》系原告提供的格式条款，且协议中并未明确说明一定要在条款上盖章才生效，未在条款上盖章协议不生效，因此华晟公司在合同上盖章的行为，也是符合协议生效要求的，且基于合同法的格式条款，当有两种不同解释时，应当适用不利于提供方的解释，因此该协议是有效的。华晟公司认为陆运科无需履行竞业禁止义务，完全可以在《解除劳动合同协议书》中明确说明。众所周知，解除劳动合同后竞业禁止义务才能开始履行，因此解除劳动合同，并不等于解除竞业禁止协议。根据双方签署的《竞业禁止及保密协议》第十五条的约定，本合同如与双方其他书面协议条款有抵触，以本合同为准，本合同的修改必须采用双方同意的书面形式。因此根据该约定，假如存在《竞业禁止与保密协议》与《解除劳动合同协议书》相抵触的情形，仍然应当按《竞业禁止及保密协议》执行。此外，解除劳动合同书同样是属于华晟公司提交的格式条款，应当按照通常理解进行解释，或作出不利于对华晟公司的解释，在协议中约定的“不得以任何理由和任何方式向甲方主张权利”，由于签订该协议时，竞业禁止事项尚未发生，因此该项约定明显不包含解除竞业禁止义务的意思表达。
经审理查明：
一、入职时间及职务：陆运科于2011年9月15日入职华晟公司处，担任修模技工一职，为技术岗位。
二、劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，期限自2012年8月1日起至2015年7月31日止。劳动合同中约定《竞业禁止及保密协议》为本合同附件，与本合同具有同等效力。
三、离职前的月平均工资：原告离职前的月平均工资为4975.76元。
四、劳动合同解除情况：双方劳动合同关系于2015年3月16日协商解除。
五、竞业禁止约定及补偿金支付情况：原、被告双方签订一份《竞业禁止及保密协议》，协议显示鉴于陆运科作为华晟公司的员工，因工作关系会接触或掌握到华晟公司的商业秘密、技术秘密及其他关系被告生产运营发展的资料和信息，原、被告双方特订立《竞业禁止及保密协议》，协议约定陆运科须遵守华晟公司的相应保密规定，协议第十一条为竞业禁止条款，该条款备注为选择条款，该条款另附生效条款，明确竞业禁止条款须经原告签字并摁手印确认，被告盖章确认方才生效。在生效条款下，陆运科签名并摁手印确认选择竞业禁止条款。竞业禁止条款约定陆运科承诺在华晟公司任职期间及从华晟公司离职后两年内，非经华晟公司事先书面同意，不在华晟公司协议列明的相关单位担任任何职务，华晟公司为此承诺在陆运科从华晟公司离职后的两年竞业禁止期间内，按月支付给陆运科竞业禁止的经济补偿，数额相当于陆运科每月从华晟公司获得的工资报酬总收入的60%。《竞业禁止及保密协议》甲方为陆运科，署名处有陆运科签名及手印，乙方为东莞华晟电子科技有限公司，署名处加盖有东莞华晟电子科技有限公司人力资源部印章。
华晟公司对《竞业禁止及保密协议》的真实性予以确认，主张竞业禁止条款并未生效，理由为：1、《竞业禁止及保密协议》中有约定，竞业禁止条款是协议中的选择条款或者特别条款，需要甲方签字按手印，乙方在该条款上盖章，该竞业禁止及保密协议才生效。2、因为《竞业禁止及保密协议》是劳动合同的附件，所以解除劳动关系应该是包含解除《竞业禁止及保密协议》，且在华晟公司与陆运科签署的《解除劳动合同协议书》中，第二条明确约定甲方支付经济补偿金后，双方相关争议即告终结，乙方不得再以任何理由和方式向甲方主张权利，即双方相关的所有劳动争议事项已经终结。在离职时，双方也没有提出竞业禁止的事项，即陆运科离职时对竞业禁止的权利义务是有清晰认知的。3、陆运科从离职之日起至起诉之日，从未向华晟公司报告过工作的事项，陆运科未能提供证据证明其已向华晟公司履行了竞业禁止条款，且陆运科的工作职务没有接触机密的机会。
原、被告双方确认华晟公司未向陆运科支付竞业禁止补偿金。华晟公司在仲裁阶段庭审时，表示陆运科无需履行竞业禁止义务。
六、仲裁情况：陆运科于2016年3月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决华晟公司支付陆运科2015年3月20日至2016年4月20日竞业禁止经济补偿金46800元。该仲裁庭于2016年5月12日作出东劳人仲院长安庭案字[2016]10591063号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认双方签订的《竞业禁止及保密协议》于2016年5月4日解除；2.由华晟公司向陆运科支付2015年3月20日至2016年4月20日的竞业禁止经济补偿38810.93元。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、《竞业禁止及保密协议》、解除劳动合同协议书、双方当事人的陈述及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为,双方对于《竞业禁止及保密协议》已经解除没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：原告是否需要向被告支付竞业禁止经济补偿金及具体数额。
华晟公司的人力资源部作为华晟公司的人力主管部门，可以代表华晟公司与陆运科签订《竞业禁止及保密协议》，华晟公司与陆运科签订的《竞业禁止及保密协议》系双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的规定。原、被告双方在《竞业禁止及保密协议》中明确说明陆运科作为华晟公司的员工，因工作关系会接触或掌握到被告的商业秘密、技术秘密及其他关系乙方生产运营发展的资料和信息。华晟公司主张陆运科的工作职务较低，没有接触机密的机会，不具备签订竞业禁止协议主体要求的主张，本院不予采纳。原、被告双方在《竞业禁止及保密协议》中签名盖章确认，已经具备了竞业禁止条款的生效条件，华晟公司关于双方并未选择竞业禁止条款的主张，无事实依据，本院不予支持。另，华晟公司主张双方已经签订《解除劳动合同协议书》，《竞业禁止及保密协议》作为劳动合同附件，劳动合同解除，即《竞业禁止及保密协议》也随即解除。本院认为，双方签订的《解除劳动合同协议书》中并未就《竞业禁止及保密协议》的解除作出约定，华晟公司关于劳动合同解除，即《竞业禁止及保密协议》解除的主张，本院不予采纳。原、被告双方签订的《竞业禁止及保密协议》合法有效，双方应当按照协议的要求履行各自义务。华晟公司并无证据表明陆运科存在违反竞业禁止约定的行为，应视为陆运科已经按照《竞业禁止及保密协议》的约定履行了竞业禁止义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，华晟公司应当按照《竞业禁止及保密协议》的约定向陆运科支付经济补偿。《竞业禁止及保密协议》中关于华晟公司按照陆运科的工资标准60%按月向陆运科支付竞业禁止经济补偿的约定，系原、被告双方协商一致订立。陆运科要求华晟公司支付2015年3月20日至2016年4月20日期间竞业禁止经济补偿金符合法律的规定，具体数额为38810.93元（计算方法：4975.76元/月×60%×13个月）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞华晟电子科技有限公司与被告陆运科签订的《竞业禁止及保密协议》于2016年5月4日解除；
二、限原告东莞华晟电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告陆运科2015年3月20日至2016年4月20日竞业禁止经济补偿金38810.93元；
三、驳回原告东莞华晟电子科技有限公司的全部诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（原告已预交），由原告东莞华晟电子科技有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 温建伟
二〇一六年八月二十六日
书记员 黄雪兴