重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1152号
上诉人(原审被告):周邦均，男，生于1973年9月4日，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：周德胜，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎远碧，女，生于1949年9月28日，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张晓霞，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：开州区长沙镇锦橙社区居民委员会，住所地：开州区长沙镇锦橙路，组织机构代码：077277678-5。
法人代表人：黎方福。
上诉人周邦均因与黎远碧、开州区长沙镇锦橙社区居民委员会侵权责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周邦均的上诉理由:1、一审未严格审查我与社区的代理人身份，程序违法。2、事故发生后各方已达成赔偿协议。3、周邦均与开州区长沙镇锦橙社区居民委员会不存在承包关系。请求：发回重审或依法改判。
黎远碧二审辩称：对一审程序及责任问题不评判。前期医疗费是有协议，本案我方只请求赔偿残疾赔偿金、鉴定费及精神抚慰金共计81617元。
黎远碧一审诉称，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会组织修建第一居民小组生产道路，将道路承包给周邦均，在2014年1月1日，黎远碧在施工工地附近移栽葡萄，周邦均拆房施工中的砖块掉落坎下，造成黎远碧右脚多处粉碎性骨折，事后，经重庆三峡医院治疗，一审被告方就将黎远碧的医疗、护理、住院生活费均已垫付，黎远碧治疗终结后，对伤残等级进行了鉴定，形成一个9级伤残、一个10级伤残，双方因赔偿问题达不成一致，为维护自己合法权益，遂起诉到法院要求周邦均、锦橙社区依法赔偿我的损失。经伤残等级及后续治疗费、后续治疗天数鉴定后，现要求周邦均、锦橙社区赔偿医疗费23101.8元、护理费10500元、住院伙食补助费4500元、后期治疗费用12000元、营养费7500元、伤残补助金81717元、鉴定费2000元、交通费500元、精神抚慰金10000元、误工费57600元，共计209418.8元。
一审法院认定事实:开州区长沙镇锦橙社区居民委员会组织修建第一居民小组生产道路，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会将道路修建承包给周邦均。2014年1月1日，黎远碧在施工工地附近移栽葡萄，周邦均的挖机在拆房施工过程中砖块掉落，将黎远碧的右足砸伤，周邦均在组织施工时未在工地设置警示标志，也未安排安全维护人员。事发后，黎远碧在重庆市三峡医院进行了治疗，共住院60天，共用去医疗费55101.80元，经职工医疗保险报销了32000元。2015年1月29日，三方达成协议，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会赔偿了黎远碧48605.16元医疗费、护理费等费用，周邦均赔偿了黎远碧4418.65元，双方协议及赔偿项目未涉及到伤残赔偿金。黎远碧治疗终结后，经重庆市万州司法鉴定中心鉴定为：黎远碧右足足弓结构破坏属九级伤残；右踝关节功能障碍属十级伤残。各方就后续赔偿事宜达不成一致，黎远碧遂起诉法院要求周邦均、锦橙社区依法赔偿，黎远碧起诉后，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会于2016年2月26日提出对黎远碧的伤残等级进行重新鉴定，经重庆市开县司法鉴定所鉴定为：黎远碧右足足弓结构破坏，构成道路交通事故九级伤残。2016年5月24日黎远碧申请对其后续治疗费、后续住院天数、出院后护理天数进行鉴定，经重庆市开县司法鉴定所鉴定为：黎远碧右胫腓骨内固定物取出医疗费评估为10000元-12000元（或以实际产生医疗费为准），黎远碧内固定物取出住院时间评估为30天，出院后护理时间评估为15天。现黎远碧要求周邦均、锦橙社区赔偿医疗费23101.8元、护理费10500元、住院伙食补助费4500元、第二次手术后期治疗费用12000元、营养费7500元、伤残补助金81717元、鉴定费2000元、交通费500元、精神抚慰金10000元、误工费57600元共计209418.8元。另查明黎远碧为开州区长沙镇园艺场退休职工。
一审法院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。本案中，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会将第一居民小组生产道路修建承包给周邦均，2014年1月1日，黎远碧在施工工地附近移栽葡萄，周邦均的挖机在拆房施工过程中砖块掉落，将黎远碧的右足砸伤，周邦均在组织施工时未在工地设置警示标志，没有在施工时尽到安全提醒、谨慎施工的义务，应当承担本次事故的主要责任，其责任比例为90%。黎远碧作为成年人，在施工工地附近干活，应该预见到危险，没做好自我保护，对本次事故的发生有一定的过失，黎远碧自身应承担10%的责任。开州区长沙镇锦橙社区居民委员会作为业主，将工程承包给了周邦均，安全施工的责任应由周邦均承担，开州区长沙镇锦橙社区居民委员会不承担本案的赔偿责任。
对于赔偿项目及金额，一审法院确认如下：医疗费，根据黎远碧提供的医疗费票据，黎远碧用去的医疗费为55101.80元，经职工医保报销32000元，黎远碧纳入处理的医疗费为55101.80元-32000元=23101.8元；护理费，黎远碧本次事故住院共60天，参照住院地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算黎远碧的护理费，认定每天100元，经重庆市开县司法鉴定所鉴定，黎远碧内固定物取出住院时间评估为30天，出院后护理时间评估为15天，予以认可，确认黎远碧的护理费为10500元（100元/天×105天）；住院伙食补助费，黎远碧主张50元每天，较为合理，予以支持，确认黎远碧住院伙食补助费为4500元（50元/天×90天）；后续治疗费，经重庆市开县司法鉴定所鉴定，黎远碧右胫腓骨内固定物取出医疗费评估为10000元-12000元，结合黎远碧伤情，确认黎远碧的后续治疗费为12000元；营养费，黎远碧出院病历上有加强营养的医嘱，但黎远碧要求营养费7500元标准过高，酌情确定黎远碧的营养费为2000元；伤残赔偿金，黎远碧是城镇户口，应该按城镇标准计算残疾赔偿金，本案事故发生时即将年满65周岁，黎远碧要求残疾赔偿金按照已年满65周岁计算，符合法律规定，予以支持，黎远碧已年满60周岁，残疾赔偿金年限为80周岁-65周岁=15年，黎远碧被评为九级伤残，确认黎远碧的伤残赔偿金为81717元（27239元×15年×20%）；交通费，结合黎远碧就医及鉴定情况，酌情确定黎远碧的交通费为400元；精神损害抚慰金，黎远碧在本次事故中的过错较小，且受到了严重伤害，已经构成了九级伤残，给黎远碧造成了严重的精神损害，黎远碧请求周邦均及开州区长沙镇锦橙社区居民委员会赔偿精神损害抚慰金，予以支持，但黎远碧请求原审二被告赔偿10000元精神损害抚慰金，标准过高，酌情确定黎远碧的精神损坏抚慰金为5000元；鉴定费，根据鉴定机构的发票，确定鉴定费为1900元。上述黎远碧的损失有医疗费23101.8元、住院伙食补助费4500元、护理费10500元、后续治疗费12000元、营养费2000元、伤残赔偿金81717元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费1900元，共计141118.8元。以上费用周邦均按90%的责任比例赔偿黎远碧127006.92元，扣除已垫付的4418.65元后，周邦均还应赔偿黎远碧122588.27元；因开州区长沙镇锦橙社区居民委员会不承担本案的赔偿责任，黎远碧应将其已垫付的48605.16元退还给开州区长沙镇锦橙社区居民委员会，为减少当事人讼累，退回款项由周邦均直接支付给开州区长沙镇锦橙社区居民委员会。黎远碧其余损失由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:一、黎远碧受伤产生的医疗费23101.8元、住院伙食补助费4500元、护理费10500元、后续治疗费12000元、营养费2000元、伤残赔偿金81717元、精神损坏抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费1900元，共计141118.8元，由周邦均赔偿黎远碧127006.92元，扣除已垫付的4418.65元后，周邦均还应赔偿黎远碧122588.27元（其中48605.16元直接支付给开州区长沙镇锦橙社区居民委员会）；其余损失由黎远碧自行承担。二、驳回黎远碧的其他诉讼请求。一审判决第一项所确定的款项均应在本判决生效后十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，本院围绕周邦均的上诉理由进行了审理，周邦均提交挖机驾驶员张宝德笔录一份，主要证实驾驶员没有驾驶资格，事发时工地有居委会的施工人员指挥，喊了旁边的人离开工地，不知怎么就出事了。黎远碧认为该证据与受伤无关。
除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人周邦均在二审中否认自己系挖机所有人，也不是承包人。但开州区长沙镇锦橙社区居民委员会对此陈述，当时是由周邦均联系的挖机，口头协议按照260元/时计费。同时，事发后涉案当事人自行达成的纠纷调解协议中也明确载明该道路由周邦均施工，周邦均在协议上签字认可。以上证据足以证明周邦均系修路工程中挖机的实际使用人，原判据此判定挖机作业时对黎远碧造成的损害由周邦均承担并无不当。关于周邦均上诉提出其委托诉讼代理人的代理费用系由开州区长沙镇锦橙社区居民委员会支付，原审未严格审查代理人身份的问题。经审查，一审中，周邦均在律师授权委托书上签字认可的委托诉讼代理人为谭术才、胡悦二律师，胡、谭二律师同时也作为开州区长沙镇锦橙社区居民委员会的委托诉讼代理人参与了一审诉讼。该两方当事人虽然均处于原审被告地位，但因其并非绝对同一利益及责任共同体，故此代理行为确有悖于《中华人民共和国律师法》关于“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”的规定。鉴于周邦均的此项上诉理由仅涉及周邦均与开州区长沙镇锦橙社区居民委员会之间的责任争议，原审原告黎远碧既未对双方代理人的身份提出异议，也未对开州区长沙镇锦橙社区居民委员会在本案中不承担实体赔偿责任提起上诉，加之前述法条系管理性规范，并非效力性规定，故此项理由因不足以影响一审实体判决而不能成立。本案中，由于开州区长沙镇锦橙社区居民委员会将修建公路的部分项目交由无任何资质的周邦均完成，理应承担存在选任上的过失，原判认定开州区长沙镇锦橙社区居民委员会在纠纷中没有责任错误。因黎远碧未对此提起上诉，故周邦均可在履行本案赔偿义务后，再行与开州区长沙镇锦橙社区居民委员会处理双方的内部责任分担问题。关于周邦均上诉黎远碧的损害后果已提供各方调解处理完毕，不应再行赔偿的理由，经审查，该调解协议虽系各方当事人的真实意思表示，合法有效并已履行完毕，但因该协议仅涉及黎远碧前期所花医疗费用及后期医疗费、护理费等，并未涵盖残疾赔偿金和精神抚慰金，且签订协议时黎远碧的残疾程度也不明确，故黎远碧现起诉要求赔偿其残疾赔偿金、精神抚慰金等符合法律规定。原判未对该调解协议予以确认，将黎远碧已通过协议处理的相关费用重新确认处理不当，应予纠正。考虑到黎远碧在本案中应获赔金额与原判金额相差不大，且黎远碧未对此提起异议，本院对于实体判决金额不作调整。综上，结合二审出现的新事实及相关证据，原判应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初669号民事判决第二项及诉讼费的分担；
二、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初669号民事判决第一项；
三、黎远碧受伤后的残疾赔偿金81717元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计88617元，由周邦均赔偿73983.11元，其余损失由黎远碧自行承担。
以上给付款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1000元，由周邦均负担。
本判决为终审判决。
审判长 江善进
审判员 盛建华
审判员 李迪云
二〇一七年七月七日
书记员 王 高