青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)青01民终1424号
上诉人（原审原告，反诉被告）：青海中辉新型节能产品开发有限公司，住所地：青海省西宁市大通回族土族自治县桥头镇解放北路。
法定代表人：罗成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢晓玲，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：青海茂祥房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁市城西区西关大街84号。
法定代表人：聂晓岗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张县利、喇海翔，青海树人律师事务所律师。
上诉人青海中辉新型节能产品开发有限公司（以下简称中辉公司）因与上诉人青海茂祥房地产开发有限公司（以下简称茂祥公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中辉公司的法定代表人罗成及其委托诉讼代理人邢晓玲，上诉人茂祥公司的委托诉讼代理人张县利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中辉公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，依法改判支持本诉诉求，驳回茂祥公司的反诉请求，一、二审诉讼费由茂祥公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。中辉公司主张已完工程量的证据充分，1、2、3号楼窗框均已安装完毕，1号楼固定玻璃实际安装1754.67㎡，占固定玻璃进度的70.77%，2、3号楼的固定玻璃已安装完毕，1号楼窗扇未安装，2号楼窗扇应安装面积为1043.15㎡，加工完成并送至现场的为437.4㎡，3号楼窗扇应安装面积为715㎡，加工完成并存放车间的为216.5㎡。完成窗框制作安装的证据有江苏天虹建设集团有限公司青海分公司、江苏中苑建设集团有限公司青海气象局小区项目部、浙江中鸿建设有限公司西宁分公司气象局项目部于2014年11月15日出具的验收报告，江苏中苑建设集团有限公司青海气象局小区项目部提交建设单位对窗框进行验收的申请，2014年12月10日的承诺书。加工安装固定玻璃及窗扇的证据有经茂祥公司批准的加工图样及生产作业表、中辉公司制作窗框、玻璃的尺寸与图样对照表，1、2、3号楼实际施工人的证言证实。茂祥公司主张的已完工程量证据明显存在矛盾和瑕疵，其与案外人西宁永鑫门窗制作有限公司、陕西省工程监理有限责任公司青海分公司三方制作已完工程量的统计，因其三方为利益相关方，且统计表中的窗号尺寸与设计图纸不符，其真实性不应被认可。一审判决认定中辉公司存在拖延工期的违约行为属认定事实错误。一审判决以虽加工生产但未安装到位索要工程款有失公平的认定错误。由于中辉公司资金不到位和单方违约清场行为，导致未完成安装的损失应当由中辉公司承担。一审判决没有根据证据中优势证据和当事人意思自治及公平原则对事实认定，属于认定事实错误。
茂祥公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持反诉请求，本案诉讼费用由中辉公司负担。事实和理由：一审法院以无法判断中辉公司与茂祥公司各自的实际施工工程量，亦未提交双方均认可工程量的证据为由驳回茂祥公司的反诉请求，事实认定有误，与法有悖。一审法院认定中辉公司确有违约行为，却以所完成工程量无法判断为由驳回违约金的请求，有失公允。茂祥公司的反诉请求事实清楚，证据充分，应当予以支持。
中辉公司向一审法院起诉请求：请求判令茂祥公司支付工程款1026691.60元，并承担诉讼费用。
茂祥公司向一审法院反诉请求：请求判令中辉公司承担违约金1714169.87元；返还多支付的工程款194476.99元；赔偿损失67260.01元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月22日，茂祥公司(甲方)与中辉公司（乙方）签订《门窗工程承包合同》，约定甲方将位于青海西宁市城西区五四大街19号气象局工地的1#、2#、3#楼70系列铝塑复合门窗制作、安装工程分包给乙方。合同中约定了“工程单位造价为窗框实测面积275元/平方米”。约定“采取包工包料方式，负责送货上门免费现场安装，并免费安装风撑，附送易损配件100套”；约定“安装日期以监理公司及甲方要求为准，工期控制计划”；约定了付款方式为所有窗框安装完毕后支付乙方工程价款的40%;固定玻璃安装完毕后，甲方再支付工程价款的40%；工程全部安装完成，竣工验收合格后，甲方支付工程价款的15%；剩余的5%作为质保金，一年到期后甲方支付，约定所造成的工期延误，每拖延一天，处以总工程量5‰的罚款。合同签订后，中辉公司（乙方）进场组织施工。其中青海省西宁市城西区五四大街19号气象局工地的1#由中辉公司的子公司青海中辉节能门窗有限公司加工施工；2#由青海艺盛铝塑制品有限公司（瞿炎平）加工施工；3#楼由青海艺盛铝塑制品有限公司（肖玉山）加工施工。2015年１月５日茂祥公司给中辉公司转款800000元，2015年６月12日转款100000元，2015年７月17日转款500000元。2015年８月20日茂祥公司通知中辉公司退场。2015年８月15日茂祥公司与西宁永鑫门窗制作有限责任公司签订《工程施工合同》，约定青海省西宁市城西区五四大街19号气象局工地的1#、2#、3#楼工程承包范围是“窗框、窗扇制作安装、扇玻璃安装、风撑安装、五金件安装、剩余死玻璃安装及已安装窗框维护”；工期50天，工程单价170元/平方米。后西宁永鑫门窗制作有限责任公司组织加工施工。一审法院认为，中辉公司以加工生产及部分安装的数量作为其诉求，未得到对方的认可，且本案双方是一个加工承揽和安装合同，二个行为应共同实施完毕，才能完成整个合同；现中辉公司以虽加工生产出但未安装到位的产品索要工程款有失公平，不予支持。但对于其加工生产的产品并已安装的，茂祥公司应支付相应款项。现中辉公司已完成的工程量是其单方计算，茂祥公司不予认可，鉴定机构也无法确定中辉公司的实际工程量，根据现有证据无法确定中辉公司实际施工的工程量及应支付的工程款，故其诉求不予支持。茂祥公司要求驳回中辉公司诉讼请求的反诉诉求予以支持；但关于其诉求中辉公司支付违约金的诉求，因合同约定违约金按总工程量的千分之五进行计算，本案中辉公司所完成工程量根据现有证据无法做出判断之情形下，茂祥公司违约金的诉求依据待定，本案不做处理；其主张中辉公司返还多支付的工程款并赔偿损失的诉求，在中辉公司所完成实际工程量无法确定情形下，也无法确定是否多支付实际加工生产和安装款及造成损失的大小。综上，中辉公司和茂祥公司的诉求，均因现有证据缺失或证据的证明效力存在瑕疵，不能确实有效证实各自诉求，故均不予支持。为保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百六十一条的规定，判决：一、驳回中辉公司的诉讼请求；二、驳回茂祥公司的诉讼请求。本案本诉诉讼费14041元，减半收取7020.5元，由中辉公司负担。本案反诉诉讼费11292元，减半收取5646元，由茂祥公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为中辉公司的工程款如何确定的问题。根据双方的合同约定，工程单位造价为窗框实测面积每平方米275元，所有窗框安装完毕后支付已完工程价款的40%，固定玻璃安装完毕后支付已完工程价款的40%，工程全部安装完成竣工验收合格后，支付工程款总价的15%，剩余5%作为质保金。合同对于窗框、固定玻璃、窗扇部分安装但未全部安装完毕时工程款如何结算没有约定，同时在中辉公司退场时就已安装完成的工程量没有结算。中辉公司对于固定玻璃、窗扇部分安装但未全部安装完毕的事实不持异议，在双方对已完工程量发生争议且鉴定不能的情况下，由案外人西宁永鑫门窗制作有限责任公司、陕西省工程监理有限责任公司青海分公司参与制作已完工程量的统计，其证明效力优于中辉公司自行统计工程量的证明效力。由于茂祥公司在中辉公司退场后将涉案工程又以工程总量按每平方米170元的价格承包于西宁永鑫门窗制作有限责任公司，因此对中辉公司未完工程如何扣除价款无法确定，故中辉公司主张茂祥公司应支付工程款1026691.60元，证据不足。茂祥公司不能举证证明对工期的具体要求，且中辉公司已按承诺退场，同时茂祥公司不能举证证明工期延误是因中辉公司产品质量问题所导致，所以茂祥公司以工程总量的千分之五主张违约金，证据不足。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。上诉人中辉公司、茂祥公司的上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费25333元，由青海中辉新型节能产品开发有限公司负担12666.50元，青海茂祥房地产开发有限公司负担12666.50元。余25333元，退还青海中辉新型节能产品开发有限公司12666.50元，退还青海茂祥房地产开发有限公司12666.50元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 鑫
审判员 赵 亮
审判员 高海霞
二〇一六年十二月二十九日
书记员 马瑞婷
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”