甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终324号
上诉人（原审原告）孔某某，女，汉族，住兰州市西固区。
上诉人（原审被告）成某某，男，汉族，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人：王冰，甘肃恒亚律师事务所律师。
上诉人孔某某因与上诉人成某某同居关系析产纠纷一案，兰州市西固区人民法院作出（2017）甘0104民初241号民事判决，成某某不服，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2017）甘01民终1525号民事裁定，将本案发回兰州市西固区人民法院重审。兰州市西固区人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2017）甘01民初1405号民事判决，现孔某某、成某某均不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孔某某、成某某及其委托诉讼代理人王冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔某某上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持诉讼请求；2、请求中级人民法院依法裁判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：我与成某某于2014年6月底同居生活，此间成某某经营品臻坊酒店，我在兰州银行工作。2014年后，成某某退出酒店，在富星家具广场与余斌合伙经营庄典乳胶漆。后余斌退伙，但10万元股份没有退还。此时孔某某前往兴业银行上班，家里亲戚将一笔资金交由孔某某打理，成某某向孔某某借款退还余斌的合伙款，并承诺工地开工后就还给孔某某，孔某某分两次5万元分别转账给成某某，再由成某某转给余斌。因孔某某与成某某在同居期间，就没有打借条。到2014年底，孔某某多次催促成某某还款，成某某不还，双方多次发生争吵，成某某搬出另寻住处。2015年3月，双方恢复恋爱关系，由于成某某工地开工，基本每周回兰一次，由于此前成某某拒绝归还10万元，孔某某无法归还借款。2015年1月，孔某某从武元鹏处了解到白银期货投资，从刚开始的小笔投入到最后实际操作亏损15.7万元。后孔某某找到武元鹏以各种手段追讨投资，在与武元鹏的家属协商不追究武元鹏责任的情况下，共计赔偿18万元给孔某某，孔某某也出具了收条。成某某以在工地干活，给工人结工资为由将孔某某追回的18万元借走。
2015年3月上旬，成某某在得知孔某某做白银期货的事情后，也与武元鹏联系开始操作。武元鹏以同样的手段导致成某某亏损24.8万元。后经报案追讨，成某某的案子没有进展。庭审中，成某某信口开河，其一、孔某某的18万元是武元鹏对孔某某个人的赔偿，与成某某无关。其二、成某某在二审庭审中声称亏损33万元，与实际报案金额严重不符。其三、孔某某的损失全数追回，成某某的没有追回。其四、成某某当时报案与孔某某没有任何关系，报案材料里面也显示了成某某与武元鹏是单线联系。其五、经西固区法院调取西固区公安局笔录，两次笔录前后不一，存在诸多问题。其六、孔某某有证据证明成某某也承认18万元是对孔某某个人的赔偿。成某某多次颠倒是非，无视法庭，藐视法律。后来孔某某在查询自己账户的过程中，发现了一笔新的12万元，后面会向法庭提供其他针对成某某的转账记录。
成某某辩称，我与孔某某同居期间共同炒股和经营期货，存在亏损，双方应共同承担损失。有一笔9.3万元的支票由孔某某进到自己账户，这笔钱应该返还。
成某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不全面。上诉人与被上诉人2014年初同居生活，孔某某听信他人传言，炒白银期货赚钱，于是孔某某出资15万元，又让上诉人借了家里的32万元交给她共同用于炒白银期货。但在具体操作中受他人欺骗将47万元亏损殆尽。后经上诉人报案，公安机关追回18万元，随即投入股市。但因股市低迷，二人再次亏损25万元。在此情况下，上诉人仍将剩余的30余万元交给被上诉人，让她少受损失。故上诉人与被上诉人之间因炒期货及股票损失总计亏损54万元应盈亏共担。二、一审法院适用法律不当。本着谁主张，谁举证的原则，上诉人已经举证被上诉人拿走了支票，故被上诉人应对93000元支票的去向承担举证责任，而不应由上诉人再举证证明。
孔某某辩称，其与成某某之间不存在合伙的行为，9.3万元的支票在其银行卡中没有反映；关于白银期货，损失是赔给其个人的，与成某某无关。
孔某某一审诉讼请求：1.被告成某某返还原告欠款及利息共计620574元；2.本案诉讼费由成某某承担。
原审法院查明事实：孔某某与成某某原系情侣关系，二人相处期间，2014年6月5日至2015年12月21日期间，孔某某从自己兴业银行账户向成某某招商银行账户转款二十九次、金额600500元，成某某转回孔某某账户271200元，尚余329300元；2016年1月2日至2月15日孔某某从自己兴业银行账户向成某某招商银行账户转款三次、金额40700元，建行账户转款一次、金额5000元，合计45700元，成某某转回孔某某账户36500元，尚余9200元。
2015年成某某与他人合伙开酒店，解除合伙时，李豪退给成某某股金93000元，以转账支票方式支付，转账支票交于孔某某，该支票所涉93000元，孔某某已转给成某某，对该事实，双方不持异议，但对于孔某某是直接将支票交于成某某自行入账还是孔某某将支票入自己账户后转款给成某某，双方均陈述记不清，也均没有提交相应证据。
2014年12月至2015年4月期间，孔某某投资15万元左右、成某某投资32万元左右到北京天誉金泰商品经营有限公司经营现货白银，后亏损，北京天誉金泰商品经营有限公司赔偿18万元。根据调取的兰州市公安局西固分局案卷中讯问笔录记载，北京天誉金泰商品经营有限公司原业务员武元鹏陈述，公司按照孔某某、成某某投资额的三分之一比例对二人的亏损进行了赔偿，18万元中有孔某某5万余元、有成某某的12万余元，18万元均打入孔某某账户中。
原审法院认为，庭审中，孔某某、成某某对于2014年6月5日至2016年2月15日期间，孔某某三十三次从自己兴业银行账户转款给成某某招商银行账户（含成某某建设银行账户一次）的事实，不持异议，根据兴业银行往来账目流水单及双方当庭陈述，本院核算成某某入账646200元，出账307700元，尚余338500元。本案争议焦点是：1、孔某某、成某某之间是否建立民间借贷法律关系；2、成某某账户余款是否应返还孔某某。孔某某与成某某原系情侣关系，二人相处及同居期间通过银行转账往来款项频繁，孔某某主张往来款项系成某某借款与还款，成某某否认是借款，主张是二人同居期间合伙炒股炒期货的款项。原审法院认为，双方虽有银行往来款项凭证，但这些频繁往来款项，是否必然因民间借贷关系而产生，在没有证据证明双方约定为借款的情况下，孔某某主张双方是民间借贷关系，证据并不充分，因此，本案立案案由为民间借贷纠纷，并不妥当。对往来款项，成某某主张系二人同居期间系合伙投资炒股、炒期货，除返还给孔某某的款项外，其余均已亏损，对此成某某亦无证据证明，因此对成某某的主张，本院不予采信。孔某某、成某某频繁的款项往来，基于双方情侣和同居关系而产生，本案定性为同居关系析产纠纷更为适宜，成某某没有证据证明二人是合伙经营关系，尚有孔某某338500元没有返还，应予返还。
对于转账支票所涉93000元，目前双方均确认成某某已收到，但对于收到细节，二人均陈述记不清也无举证，原审法院认为，若成某某主张转账支票系孔某某入自己账户后又转给成某某，应在孔某某给自己的打款中扣除，对此情节成某某应承担高于孔某某的举证责任，一是因为转账支票来自于成某某一方，系他人退给成某某的股金，对支票的来源及去向，成某某更优于孔某某举证；二是孔某某与成某某的聊天记录并不能逻辑严谨地排除各自对93000元去向的主张；三是93000元成某某已收到，目前没有证据显示93000元含在孔某某转账给成某某的款项中，而只依据成某某之主张直接扣除该款项，明显对孔某某并不公平。因此，根据目前的证据情况，本案对93000元不作扣减，成某某如有充分证据，证明自己的主张，可与孔某某协商解决，若协商不成，可另行诉讼。
对于北京天誉金泰商品经营有限公司支付的赔偿款18万元，公司业务员在公安机关的讯问笔录中说明赔偿款有孔某某的5万余元、成某某的12万余元。孔某某主张是该公司赔偿给其个人的，结合孔某某投资款为15万元的事实，其主张并不符合逻辑，本院确认该18万元中含有成某某12万元，应从成某某应返还款项338500元中扣除。
对于孔某某当庭增加的涉及二人农业银行来往款项12万元的诉讼请求，孔某某提交的证据对12万元款项性质指向不明，且孔某某未提交增加诉讼请求的书面申请亦未在举证期限内提出，本案不做处理，其可另行诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告成某某于本判决生效之日起十日内返还原告孔某某218500元；二、驳回原告孔某某的其他诉讼请求。案件受理费10006元，原告孔某某、被告成某某，各负担5003元。
二审中，孔某某向本院提交三份证据：证据一、武元鹏的口供和其家人的证词，以证明武元鹏和家人串供，存在矛盾。证据二、成某某和武元鹏的聊天记录，以证明孔某某与成某某不存在合伙的问题，均是被武元鹏所骗。证据三、孔某某和成某某的聊天记录，以证明武元鹏的18万元是对孔某某个人的赔偿，与成某某无关。成某某质证认为：证据一真实性无异议，该证据证明了成某某与孔某某是共同炒期货，亏损应当共同承担。证据二、对于报案材料的真实性没有异议，但对资金流水明细的真实性有异议，报案材料上是对两人共同的赔偿，不是对孔某某个人的赔偿。证据三的聊天记录不完整，是断章取义。
成某某在二审中向本院提交两份证据：证据一、孔某某和武元鹏的聊天记录，证明武元鹏和孔某某共同用虚假报表欺骗成某某，期货是共同操作，共同亏损。证据二、证券账户对账明细，证明截至3月9日股市实际亏损199586元。孔某某质证后认为：证据一的聊天记录是存在的，但是断章取义的，不完整。证据二与本案无关。
二审经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，孔某某与成某某原系情侣，双方往来账目频繁且均发生在同居期间，现孔某某主张双方往来账目为借贷性质的往来，但成某某对此予以否认，孔某某亦未向本院举证证明双方往来账目款项的性质为借贷，故原审法院对本案案由认定正确，本院予以确认。
关于孔某某与成某某之间往来账目差额是否应当返还的问题，货币作为一般等价物的特殊商品，具有占有即所有的特性。成某某占有孔某某的货币，应当有合法理由。成某某主张虽往来款项系二人同居期间合伙投资炒股等经营性支出，差额均已亏损，但对其主张并无证据证明，在成某某没有证据证明二人是合伙经营关系的情况下，成某某拒绝返还双方往来账目之间的差额没有事实及法律依据，就双方账目往来之间的差额部分，成某某应承担向孔某某返还之责。
关于北京天誉金泰商品经营有限公司支付的赔偿款18万元的问题，孔某某、成某某二人在北京天誉金泰商品经营有限公司开设账户投资白银期货，账户虽以个人名义开设，但两个账户的具体操作均由武元鹏进行，孔某某、成某某未向武元鹏下达具体操作指令，孔某某、成某某二人对投资白银期货的损失均无过错。孔某某先后共投入15万元，北京天誉金泰商品经营有限公司支付了赔偿款18万元，在投资款项大部分损失的情况下，孔某某认为该笔赔偿款全部为北京天誉金泰商品经营有限公司向其个人的赔偿显然与理不合，且对成某某不公，故对北京天誉金泰商品经营有限公司支付的赔偿款18万元应按双方投资数额比例进行分割。孔某某投资15万元，占双方投资总额的32%，成某某投资32万元，占双方投资总额的68%，则孔某某应得5.76万元，成某某应得12.24万元。
关于转账支票所涉9.3万元的问题，双方均确认成某某已收到该笔款项，成某某认为该笔款项是先进入孔某某账户，由孔某某再向成某某支付；孔某某认为该笔款项是直接进入成某某账户，双方均未就各自所主张的事实举证。但该笔款项进入孔某某账户，应当由孔某某向成某某返还的主张系成某某提出，按照举证责任分配的规定应由成某某承担举证责任，但成某某始终未就该9.3万元进入孔某某账户的主张提供证据予以证明，故成某某应当承担不利的法律后果。
关于成某某认为股票亏损应由二人共同承担的上诉理由，成某某没有提交证据证明双方是共同合伙对账户中的股票进行操作，或委托他人对股票账户进行操作，故应当承担举证不能的不利法律后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但就赔偿款的分配不当，二审予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘01民初1405号民事判决；
二、成某某于本判决生效之日起十日内返还原告孔某某210900元；
三、驳回孔某某的其他上诉请求；
四、驳回成某某的其他上诉请求。
一审案件受理费10006元，孔某某、成某某各负担5003元；二审案件受理费合计10006元，孔某某、成某某各自承担5003元。
本判决为终审判决。
审判长 李志勇
审判员 张惠东
审判员 李孔攀
二〇一八年八月三日
书记员 曹梦婕
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