中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终795号
上诉人（一审被告）：广州市黄埔区洋贵机械配件经营部，经营地址广东省广州市黄埔区。
投资人：童学智。
上诉人（一审被告）：童学智，男，汉族，1978年6月10日出生，住湖北省武汉市江岸区。
两上诉人共同委托代理人：刘春晓，广东正大联合律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：钱洪亮，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：株式会社小松制作所，住所地日本东京都港区。
法定代表人：大桥徹二，该司社长。
委托代理人：辛学杰，上海诤勤律师事务所律师。
委托代理人：龙云天，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告：王剑波，男，汉族，1990年9月15日出生，住广东省潮州市饶平县。
上诉人广州市黄埔区洋贵机械配件经营部（以下简称洋贵经营部）、童学智、被上诉人株式会社小松制作所（以下简称小松制作所）、一审被告王剑波因侵害商标权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第419号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洋贵经营部、童学智委托代理人钱洪亮、被上诉人小松制作所委托代理人龙云天到庭参加诉讼，原审被告王剑波经传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人洋贵经营部、童学智请求：1.撤销一审判决；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人实际经济损失数额过高。1.根据（2013）穗天法知刑初字第30号判决书，上诉人被查获的假冒注册商标商品“CAT”与“KOMATSU”的合计销售金额为199974元，其中被上诉人的“KOMATSU”产品仅占小部分，且未经销售及被扣押，一审法院以199974元销售金额作为参考认定被上诉人方损失明显不当。且在该产品未销售且数量较小的情况下，一审法院认定“对该公司声誉影响较大”、“情节较为恶劣”是明显错误的。2.对于知识产权案件，侵权行为人赔偿的数额应依据受害人实际遭受的损失计算。本案中，被上诉人未提供任何证据证明其因上诉人的行为造成的实际损失，应当承担举证不能的责任，一审法院不应依据推断认定赔偿金额。二、上诉人和被上诉人曾经达成过和解。在（2013）穗天法知刑初字第30号案审理过程中，上诉人积极赔偿被上诉人损失5万元人民币，被上诉人也明确标识接受上诉人方赔偿，并放弃追要民事赔偿，达成和解。
被上诉人小松制作所答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：一、针对和解协议，双方没有达成协议，刑事判决也没有明确双方达成民事赔偿中责任。5万元款项一直存放在天河区人民法院，系法院多次通知被上诉人领取，被上诉人才领取的。2.就刑事判决书中“CAT”与“KOMATSU”商标的价值是没有分开认定的，合计19974元。上诉人被扣押之前一直在销售涉案侵权产品。
一审法院查明：小松制作所是1921年4月30日在日本注册成立的公司，主要从事各类机械产品及零件的制造和买卖、各种钢铁制品的制造和买卖、各种电气材料及机器的制造及买卖等等。
经国家工商行政管理总局商标局核准，小松制作所注册了第733482号“KOMATSU”商标，核定使用商品为第7类的土方工程机器和器械，即推土机，温地用推土机，水陆两用推土机，履带式推土机，机动铲土机，牵引铲土机，松土机和倾斜推土机；土壤运送机械和装置，斗式装载机，轮式装载机，拖拉机式装载机，压实机，装载机铲斗，挖土机，反铲挖掘机，履带式装载机，湿地用履带式装载机，摇臂式履带装载机，挖土机、挖土机铲斗，采矿单斗挖土机，挖沟机、隧道钻孔机，建筑机器和设备，即夯锤，轮式压路机，压路机，沥清修整机，振动压路机，振动压路板，铺管机，自动式平地机，金属加工机械和设备，即自动压榨机，液压机，热压机，锻压机，压力制动器，弯曲机，剪切机，拉伸机，去皮机，炮身钻床机，曲轴销铣床，曲轴铣床，气缸去毛刺机，金属棒锻粗机，旋床，铸模机，处理金属表面的雕刻式激光印打机器，处理塑料表面的掩模式激光印打机器，激光印打印机控制器，其它模具机器，工作母机，装卸机，装载运送机，传送带运输机，发电机，链式锯，灌木铲除机，空气压缩机，起重车，上述商品的发动机和传送装置及其零部件。注册商标有效期限自1995年3月7日至2005年3月6日止，后经续展注册有效期至2025年3月6日。
2014年8月14日，天河区法院作出的（2013）穗天法知刑初字第30号刑事判决，判决查明：2009年5月11日，童学智注册成立洋贵经营部（个人独资企业）。后洋贵经营部以本市黄埔区中山大道东8号“黄埔环宇国际机械城”G1-5、6、7号为经营档口，并租赁了位于本市天河区东圃莲溪南路工业区渡头5号之一的仓库存储货品。2011年9月始，童学智先后雇请王剑波等人以上述两处为窝点，非法购进大量未经包装的假冒“CAT”、“KOMATSU”品牌机械工程配件成品和对应的注册商标后，在未经注册商标所有人的许可下，对假冒上述两种注册商标的工程配件成品活塞、活塞环、缸套、气门、铜套、小瓦等进行贴牌加工、包装、存储，并予以销售牟利。其中，童学智负责确定销售价格及全面管理工作，王剑波等人负责打包、配送货品及售后服务等。2013年5月24日，公安机关在上述地址抓获童学智、王剑波等人，并在上述两处地址内共查获作案工具联想牌笔记本电脑四台，假冒“CAT”和“KOMATSU”零配件一批。其中假冒“KOMATSU”牌钢套228个（型号6137－21－2210）、钢套120个（型号6222－21－2210）、钢套98个（型号6150－21－2221）、钢套78个（型号6211－22－2220）、钢套131个（型号6115－21－2221）、钢套116个（型号6222－23－2211）、活塞环560个（型号6136－31－2030）、活塞环420个（型号6204－31－2200）、活塞环202个（型号6137－31－2040）、活塞186个（型号6204－31－2141）、气门896个（型号6207－11－4110）、小瓦180个（型号6736－21－8111）、气门169个（型号6221－43－4110）、小瓦112个（型号6207－31－3900）、缸套20个（型号6207－21－2110）、包装盒6000个。经鉴定，查获的物品均为假冒注册商标商品，其中26个不同型号的工程机械配件（未含包装盒）经统计销售价格共199974元。在刑事案件审理期间，童学智表示愿意赔偿被害单位的经济损失以弥补过错，后其家属代为缴纳款项10万元用于赔偿两家被害单位的经济损失各5万元。天河区法院根据查明的事实，认定童学智和王剑波犯假冒注册商标罪，童学智是主犯，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；王剑波是从犯，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；童学智缴纳的赔偿款10万元，发还被害单位卡特彼勒公司5万元、小松制作所5万元（上述款项现存于天河区法院）；缴获的作案工具和假冒注册商标的产品均予以没收（上述物品扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。该刑事判决已生效并执行。
另查明，在上述刑事案件侦查过程中，童学智供述洋贵经营部自营业以来，一直都是销售工程钩机配件，在2011年1月开始销售假冒品牌“CAT”和“KOMATSU”两种牌子的缸套、钢套、活塞、活塞环等。公安机关调取了广州市工商行政管理局黄埔分局的穗工商埔分经处字（2011）第337号《行政处罚决定书》等材料，证实2011年12月，洋贵经营部因销售假冒的“MITSUBISHI”活塞环等配件，被工商部门处以没收侵权产品及罚款的行政处罚。
另外，小松制作所在本案中提交4300元的翻译费发票，用以证明其合理的维权费用；小松制作所提交商标局在异议程序中认定的39件驰名商标网页、商标局和商标评审委员会裁定书四份，用以证明“KOMATSU”商标的知名度和美誉度。
以上事实，有小松制作所提交的广州市公安局扣押清单和鉴定意见通知书、小松制作所的鉴定书、未授权声明和价格证明、（2013）穗天法知刑初字第30号刑事判决书、翻译费发票、商标局网页、商标局和商标评审委员会裁定书等证据，以及小松制作所和童学智代理人在庭上的陈述予以证实。
一审法院认为：小松制作所是第733482号“KOMATSU”商标的注册人，上述商标尚在有效期内，小松制作所享有的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。
由于本案所涉行为发生在2011年至2013年期间，故应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）的规定。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一项和第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据天河区法院生效刑事判决和童学智的供述，洋贵经营部是童学智投资设立的个人独资企业，洋贵经营部在2011年1月开始贴牌加工、包装、存储和销售假冒“KOMATSU”牌子的工程机械配件。据此可以认定，洋贵经营部实施了侵犯小松制作所“KOMATSU”商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。童学智作为洋贵经营部的投资人，其应对洋贵经营部的侵权行为承担连带责任。而王剑波作为洋贵经营部的雇员，其行为是代表洋贵经营部所为，故王剑波在本案中对洋贵经营部的侵权行为不承担民事责任。
对于侵权的赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，小松制作所未举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，但根据生效的刑事判决，假冒注册商标的产品销售金额共计199974元，该金额是假冒“CAT”和“KOMATSU”两个品牌产品的价值，可以作为确定小松制作所损失的参考。“KOMATSU”商标曾被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度，洋贵经营部假冒“KOMATSU”产品的行为对该公司声誉影响较大。洋贵经营部从2011年1月起即从事侵权行为，侵权时间较长，并且洋贵经营部在2011年12月曾因销售假冒注册商标商品的行为受过行政处罚，但其仍然继续从事侵权行为，情节较为恶劣。同时考虑到小松制作所的合理维权费用，本院酌定洋贵经营部应赔偿小松制作所经济损失15万元。扣除童学智在天河区法院已缴纳给小松制作所的赔偿款5万元，洋贵经营部在本案中尚需赔偿小松制作所10万元。童学智作为洋贵经营部的投资人，应对上述赔偿款承担连带责任。
对于小松制作所主张的洋贵经营部、童学智、王剑波停止侵权行为并销毁侵权产品的诉讼请求。童学智和王剑波已被判处刑罚并服刑，相关的侵权产品已被扣押并予以没收，没有证据证明洋贵经营部、童学智、王剑波现在尚有侵权行为发生。故对小松制作所的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对于洋贵经营部和童学智辩称童学智已在刑事案件中作出赔偿，小松制作所提起本案诉讼是重复诉讼的答辩意见。本院认为，因侵权而产生的刑事责任和民事责任属两个不同的法律关系。虽然童学智和王剑波承担了刑事责任，但小松制作所因侵权而产生的损失仍需得到弥补。童学智在刑事案件中向天河区法院缴纳了10万元的赔偿款，赔偿两家被害单位损失各5万元。但该赔偿款是童学智的单方意思表示，没有证据证明小松制作所与洋贵经营部或者童学智达成了赔偿协议，也没有证据证明小松制作所在刑事案件中表示放弃追讨民事赔偿。而且5万元的赔偿额与洋贵经营部的侵权情节和小松制作所的损失并不相适应。因此，对于洋贵经营部和童学智的上述答辩意见，一审法院不予采纳。
一审法院于2016年5月18日作出判决如下：1.洋贵经营部于本判决发生效力之日起十日内赔偿小松制作所经济损失10万元；2.童学智对洋贵经营部在上述第一判项所确定的债务承担连带责任；3.驳回小松制作所的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由小松制作所负担6160元，洋贵经营所、童学智共同负担2640元。公告费520元，由洋贵经营所、童学智共同负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：1.一审判赔数额是否合法合理；2.双方当事人是否达成和解。
关于一审判赔数额是否合法合理的问题
首先，依据查明事实，及《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条的有关规定，洋贵经营部、童学智的行为侵犯了小松制作所享有的“KOMATSU”注册商标专用权，双方当事人对此并无争议，本院不在予以评述。其次，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在小松制作所因洋贵经营部、童学智侵权行为所受损失无证据证实，洋贵经营部、童学智因侵权行为所获利润均无法查实的情况下，一审法院适用法定赔偿酌定赔偿金额并无不当。根据一审查明事实，洋贵经营部、童学智自2011年1月开始便销售假冒品牌“KOMATSU”的缸套、钢套、活塞、活塞环等产品，侵权行为时间较长，曾于2011年12月因销售假冒注册商标商品的行为受到行政处罚，但仍然继续从事侵权行为，性质较为恶劣。而在生效的（2013）穗天法知刑初字第30号刑事判决书中，法院认定童学智销售假冒“CAT”、“KOMATSU”品牌产品的金额价值高达199974元。此外，涉案“KOMATSU”具有较高的知名度，曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。综合考虑上述因素，以及考虑小松制作所为制止侵权行为而支付的合理维权费用，一审法院酌定洋贵经营部、童学智连带赔偿小松制作所15万元，扣减童学智主动赔偿的5万元，洋贵经营部、童学智需再向小松制作所赔偿10万元，并无不当。现洋贵经营部、童学智没有提交任何证据证明一审法院判赔数额存在畸高的情形，本院对一审法院判赔数额予以维持。
关于双方当事人是否达成和解的问题
洋贵经营部、童学智主张双方当事人已经达成和解，小松制作所接受相关赔偿，并放弃追究民事责任。对此，本院认为，首先对洋贵经营部、童学智的该项主张，小松制作所在一、二审中均予否认。其次，在（2013）穗天法知刑初字第30号刑事判决书查明部分，记载童学智愿意赔偿小松制作所的经济损失以弥补过错，而非双方当事人达成就民事赔偿部分的和解协议。再次，洋贵经营部、童学智未能提交任何证据证明其与小松制作所达成了和解，小松制作所放弃追究其民事赔偿责任。综上，洋贵经营部、童学智的上诉主张并不成立，本院不予支持。
综上所述，广州市黄埔区洋贵机械配件经营部、童学智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由广州市黄埔区洋贵机械配件经营部、童学智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄彩丽
二〇一七年五月二十二日
法官助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕