湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终378号
原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）：永州天宇和园房地产开发有限公司，组织机构代码6XXXXXXX-3。
法定代表人:张运风。
诉讼代表人:郑厚良，男，1962年12月29日出生，公民身份号码3XXXXXXX********，浙江省龙游县人，汉族，初中文化，系永州天宇和园房地产开发有限公司和永州天宇地产投资股份有限公司股东。
上诉人（原审被告人）：蔡方年，男，1966年1月9日出生，公民身份号码4XXXXXXX********，浙江省乐清市人，汉族，初中文化，系永州天宇和园房地产开发有限公司董事长、永州天宇地产投资股份有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月26日被祁阳县公安局监视居住，2015年10月8日被祁阳县公安局解除监视居住，同年11月20日被祁阳县人民法院取保候审，2016年1月6日经祁阳县人民法院决定逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
辩护人：杨莲香，湖南齐物律师事务所律师。
辩护人：李国清，湖南博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：陈亨友，曾用名陈天阳，男，1959年10月4日出生，公民身份号码3XXXXXXX********，浙江省玉环县人，汉族，大学本科，系永州天宇和园房地产开发有限公司股东、永州天宇地产投资股份有限公司董事长。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月17日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月12日被祁阳县公安局监视居住，2015年10月8日被祁阳县公安局解除监视居住，同年11月20日被祁阳县人民法院取保候审，2016年1月6日经祁阳县人民法院决定逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
辩护人：邹小龙，湖南齐物律师事务所律师。
辩护人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：张运风，男，1951年3月1日出生，公民身份号码3XXXXXXX********，浙江省泰顺县人，汉族，初中文化，系永州天宇和园房地产开发有限公司法定代表人、永州天宇和园房地产开发有限公司股东。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月26日被祁阳县公安局监视居住，2015年10月8日被祁阳县公安局解除监视居住，同年11月20日被祁阳县人民法院取保候审，2016年1月6日经祁阳县人民法院决定逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
辩护人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。
辩护人：蒋永，湖南博大律师事务所律师。
原审被告人：胡玲玲，女，1963年8月30日出生，公民身份号码3XXXXXXX********，浙江省温州市泰顺县人，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月18日被祁阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被祁阳县公安局取保候审，2016年1月6日经祁阳县人民法院决定逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕，同年9月1日被祁阳县人民法院取保候审。现在家。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司，原审被告人陈亨友、蔡方年、张运风、胡玲玲犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年九月一日作出（2015）祁刑初字第514号刑事判决。原审被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司，原审被告人蔡方年、陈亨友、张运风不服，均提起上诉。祁阳县人民法院于同年9月19日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年11月3日调阅案卷，同年12月2日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）蔡方年、陈亨友、张运风，听取三人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
祁阳县人民法院认定，郑厚良与被告人蔡方年、张运风、陈亨友分别于2006年9月19日、2007年8月17日在永州市工商局注册成立永州天宇地产投资股份有限公司（以下简称天宇地产公司），在祁阳县工商局注册成立永州天宇和园房地产开发有限公司（以下简称天宇和园公司）。天宇和园公司、天宇地产公司（以下合称天宇公司）成立后，以天宇和园公司的资产作抵押担保向祁阳县农村信用社等多家银行多次贷款。因公司资金周转存在困难，郑厚良及蔡方年、张运风、陈亨友召开股东会，决定以公司资金周转为名，承诺支付3分至6分的月息向民间借款融资，蔡方年、张运风、陈亨友分别向熟人、公司融资，用于公司资金周转。从2007年底开始，蔡方年、张运风、陈亨友对外以天宇和园公司的名义向不特定的公司或个人非法吸收资金，将吸收的资金登记在天宇地产公司的名下，主要由天宇地产公司偿付本息，导致天宇公司的债权债务重叠。天宇公司通过口口相传的方式先后向不特定的206人或公司非法吸收公众资金14.32283364亿元，造成大多数被害人损失合计3.386603亿元没有偿还，另外天宇公司从多名被害人吸收的资金形成的违法所得支付利息导致部分被害人从二公司领取的资金超过本金合计2.818204837亿元。
2007年12月22日，张运风代表天宇地产公司和天宇和园公司，以天宇和园公司开发房地产需要资金周转的名义向被告人胡玲玲借款315万元，月息为4分、借期为6个月。期间，胡玲玲的好友梅某娟、高某萍、林某2、蓝某英、王某曼、夏某坚及亲戚得知胡玲玲借款给天宇公司，获有高额利息一事。2008年5月2日，郑厚良和蔡方年、张运风、陈亨友与林某2、曾某华、陈某时、雷某红、梅某娟、高某萍、王某曼、雷某多等24人签订借款合同书，约定在2008年5月4日至6月26日期间借款488.5万元，月息为4分。合同还约定，资金全部汇总至胡玲玲处，由胡玲玲将资金汇给张运风。张运风收到资金后，代表天宇地产公司向各借款人分别出具收款凭证，将收款凭证统一寄给胡玲玲，由胡玲玲转交给各借款人。张运风也将借款利息通过银行转账的方式统一汇给胡玲玲，由胡玲玲转付给各借款人。后胡玲玲及其亲友等40余人按照合同约定的方式陆续借款给天宇公司，张运风也按照约定的方式支付利息。2008年5月4日至2011年9月6日期间，胡玲玲及其亲友共计借给天宇和园公司2000余万元（其中胡玲玲及直系亲属本金约1000万元），经多次重复借款累计本金达5557.39万元。截至2013年12月12日，天宇公司已归还本息9833.2024万元。在此期间，胡玲玲及亲友向张运风提出天宇公司应承担3%的服务费（包干费）作为胡玲玲转账的手续费、胡玲玲等人考察投资项目和追讨债务产生的差旅费、误工费等费用。张运风与蔡方年、陈亨友商议后，同意胡玲玲预先扣留汇款金额的3%作为服务费用。2008年5月19日至2010年6月8日期间，胡玲玲从汇款金额中扣留服务费约30万元。2014年8月12日，胡玲玲从扣留的服务费中退给刘某华、夏某宋、王某曼、周某梅等12人共计250756元。
另查明，2014年5月8日18时许，蔡方年、张运风、陈亨友主动到祁阳县公安局投案；同年9月5日9时许，温州市泰顺县公安局民警在泰顺县罗阳镇将胡玲玲抓获。同月30日，祁阳县公安局扣押胡玲玲35万元。
证明案件事实的证据有：书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述与辩解。
祁阳县人民法院认为，天宇地产公司和被告单位天宇和园公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转为名，利用承诺支付高息为诱饵，采取口口相传的方式先后向不特定社会公众206人或公司非法吸收资金上十亿元，数额巨大，二公司的行为均构成非法吸收公众存款罪。天宇地产公司于2013年3月6日被注销，应当追究实施犯罪行为的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，被告人蔡方年、张运风、陈亨友均系天宇地产公司和天宇和园公司的直接责任人员，积极实施非法吸收资金的行为，构成非法吸收公众存款罪；被告人胡玲玲为天宇地产公司和天宇和园公司向社会公众非法吸收资金上千万元提供帮助，从中收取服务费，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款，应当以非法吸收公众存款罪共犯论处。蔡方年、张运风、陈亨友是天宇地产公司和天宇和园公司的股东，且均积极实施非法吸收公众存款的行为，其中张运风是天宇和园的法定代表人，蔡方年是天宇地产的法定代表人、陈亨友负责招商融资；同时蔡方年、张运风、陈亨友主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，依法认定为自首，可以对三人从轻处罚。二公司非法吸收公众存款高达14亿多元，且造成被害人实际损失3.3亿多元没有偿还、支付非法利息2.8亿多元无法追回，陈亨友、蔡方年、张运风作为直接责任人，应对三人均酌情从重处罚。胡玲玲起帮助作用，系从犯，且及时、主动将剩余的服务费退还给刘某华、夏某宋、王某曼等人，可以对其从轻处罚。胡玲玲的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，经司法局调查评估适用社区矫正，该院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。天宇和园公司的违法所得，应当予以追缴、没收上缴国库或退赔给被害人和被害公司。对被害人的合法财产，应当责令追缴退赔，被害人和被害公司领取的非法利息，属违法所得，应当予以追缴。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，依法核实被害人和被害公司的实际损失。胡玲玲从天宇公司预先扣留的服务费30万元属违法所得，予以追缴上缴国库。关于指定居所的监视居住问题，应当以祁阳县公安局出具的正式法律文书为依据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定“指定居所的监视居住二日折抵刑期一日”，故蔡方年、张运风的刑期折抵7个月7日。据此，对天宇和园公司、蔡方年、陈亨友、张运风、胡玲玲均适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款，第六十四条，第五十二条，对天宇和园公司还同时适用《中华人民共和国》第五十三条第一款，对蔡方年、陈亨友、张运风还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，第五十三条第一款，对胡玲玲还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，判决：一、被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人蔡方年犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；三、被告人陈亨友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；四、被告人张运风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；五、被告人胡玲玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元；六、追缴被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司违法吸收公众存款3.386603亿元退赔给各被害人，追缴被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司用违法所得支付的利息2.818204837亿元先返还给各被害人，弥补各被害人损失后剩余部分再上缴国库；七、追缴被告人胡玲玲的违法所得30万元上缴国库；八、没收被告单位永州天宇和园房地产开发有限公司所有违法所得及产生的收益上缴国库。
原审被告单位天宇和园公司不服，上诉提出“1、量刑过重；2、非法吸收资金的部分数额不清，有的是不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减”的理由。
原审被告人蔡方年不服，上诉提出“1、非法吸收资金的部分数额不清，有的是不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减；2、未对公司剩余资产进行评估；3、原判量刑过重；4、追缴的数额不清；5、没收天宇和园公司所有违法所得及产生的收益上缴国库属不公”的理由。
原审被告人蔡方年的辩护人除提出与原审被告人相同的辩护意见外，还提出“给受害人造成的实际损失为33866.03万元不属实”的意见。
原审被告人陈亨友不服，上诉提出：“非法吸收资金的数额部分不清，有的不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减；2、量刑过重”的理由。
原审被告人陈亨友的辩护人提出“非法吸收资金的部分数额不清，有的不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减；2、量刑过重”的意见。
原审被告人张运风及其辩护人上诉提出“1、非法吸收公众资金的部分数额不清，有的不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减；2、给受害人造成的损失为33866.03万元不属实；3、量刑过重”的理由和意见。
经二审审理查明，2006年9月19日，郑厚良与上诉人（原审被告人）蔡方年、张运风、陈亨友在永州市工商局注册成立天宇地产公司，法定代表人为蔡方年，董事长为陈亨友，股东为张运风和郑厚良，注册资金为6000万元，实际出资2100万元，其中郑厚良持股20%、蔡方年持股36%、陈亨友持股24%、张运风持股20%。公司经营范围为从事经营城市建设投资、建筑承包、房地产开发等活动。2013年3月6日，天宇地产公司因责令关闭而被注销。
2007年8月17日，郑厚良与蔡方年、张运风、陈亨友在祁阳县工商局注册成立天宇和园公司，在祁阳县城西区经营“天宇第一城”房地产。后经变更登记，天宇和园公司法定代表人为张运风，主要负责公司经营的“天宇第一城”的建筑工程施工等工作；董事长为蔡方年，主要负责房地产的销售等工作；股东为陈亨友和郑厚良；董事为陈亨友，主要负责融资招商等工作。该公司注册资金2200万元，其中郑厚良持股20%、被告人蔡方年持股36%、被告人陈亨友持股24%、被告人张运风持股20%。公司经营范围为城市建设投资、房地产开发经营、投资与资产管理。
天宇公司成立后，以天宇和园公司的资产作抵押担保多次向祁阳县农村信用社等多家银行贷款。因公司资金周转困难，郑厚良及蔡方年、张运风、陈亨友召开股东会，研究决定：蔡方年、张运风、陈亨友以公司资金周转为名，承诺支付3分至6分的月息分别向熟识的人及公司融资，用于天宇公司周转资金。从2007年底开始，蔡方年、张运风、陈亨友对外以天宇和园公司的名义向不特定的公司或个人吸收资金，将吸收的资金登记在天宇地产公司的名下，由天宇地产公司偿付本息，导致天宇和园公司与天宇地产公司债权债务重叠。天宇公司通过口口相传的方式先后向不特定的202人或公司吸收资金，用于回购原始股东的股金、支付天宇和园公司经营的“天宇第一城”房地产建设项目的工程款、多家银行的贷款以及吸收资金的本金和高额利息等。至案发前，天宇公司共累计吸收公众资金136073.1864万元，造成大多数被害人损失合计28433.56万元没有偿还，另外天宇公司从多名被害人吸收的资金形成的违法所得支付利息导致部分被害人从二公司领取的资金超过本金合计26699.32357万元。
2007年12月22日，张运风代表天宇地产公司和天宇和园公司，以天宇和园公司开发房地产需要资金周转的名义向原审被告人胡玲玲借款315万元，并约定月息为4分、借期为6个月。期间，胡玲玲的好友梅某娟、高某萍、林某2、蓝某英、王某曼、夏某坚及亲戚得知胡玲玲以高额利息借款给天宇公司一事。2008年4月，蔡方年、张运风、陈亨友来到浙江省泰顺县向胡玲玲及梅某娟、林某2、高某萍等人提出以高额利息借款，后又邀请胡玲玲、梅某娟、高某萍等人到祁阳县考察天宇和园公司经营的“天宇第一城”项目。考察后，胡玲玲及其亲友梅某娟、高某萍等人认为该房地产项目很有前景，决定借款给天宇和园公司。同年5月2日，郑厚良、蔡方年、张运风、陈亨友与林某2、曾某华、陈某时、雷某红、梅某娟、高某萍、王某曼、雷某多等24人签订借款合同，约定在2008年5月4日至6月26日期间向胡玲玲等人以4分月息借款488.5万元。胡玲玲将资金汇总后汇给张运风，张运风代表天宇地产公司向各借款人分别出具收款凭证，统一寄给胡玲玲，再由胡玲玲转交给各借款人。张运风将借款利息统一汇给胡玲玲，由胡玲玲转付给各借款人。后胡玲玲及其亲友等40余人按照约定的方式陆续借款给天宇公司，张运风按照约定支付利息。2008年5月4日至2011年9月6日期间，胡玲玲及其亲友等人共计借款本金2000余万元（其中胡玲玲及直系亲属本金约1000万元），经多次重复借款累计本金达5557.39万元，至2013年12月12日止，天宇公司已归还本息9833.2024万元（含实际收回卖房款1739.0161万元）给胡玲玲及其亲友。在此期间，胡玲玲及亲友梅某娟、高某萍等人向张运风提出天宇公司承担3%的服务费（即包干费），用于支付胡玲玲转账手续费、胡玲玲与梅某娟等人考察投资项目和追讨债务而产生的差旅费、误工费等费用。张运风与蔡方年、陈亨友商议后，同意胡玲玲及亲友梅某娟、高某萍等人的意见，并意见在汇款之前，胡玲玲预先扣留汇款金额的3%。2008年5月19日至2010年6月8日止，胡玲玲从汇款金额中扣留服务费约30万元（不含胡玲玲及直系亲属应得30万元）。胡玲玲与梅某娟、高某萍等亲友多次到天宇和园考察或追讨债务，产生的大部分的费用由胡玲玲从扣留的服务费中支付。
2014年8月12日，胡玲玲从扣留的服务费中退给刘某华、夏某宋、王某曼、周某梅等12人，共计250756元。
还查明，蔡方年、陈亨友、张运风分别于2014年7月26日、8月12日、7月26日被祁阳县公安局监视居住。
另查明，2014年5月8日18时许，蔡方年、张运风、陈亨友主动到祁阳县公安局投案；同年9月5日9时许，温州市泰顺县公安局民警在浙江省泰顺县罗阳镇将胡玲玲抓获。同月30日，祁阳县公安局扣押胡玲玲35万元。
证明案件事实的证据有：
1、书证
（1）报警登记表、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
（2）抓获经过及到案经过说明，证明2014年5月8日，蔡方年、张运风、陈亨友均主动到公安机关投案；因需要三人配合清资核算工作组协调工程建设，故对蔡方年、张运风采取监视居住，对陈亨友由刑事拘留转监视居住。2014年9月5日9时，胡玲玲被公安机关抓获归案。
（3）公司章程、企业法人营业执照、组织机构代码证、工商注册资料，证明天宇和园公司、天宇地产公司的基本情况。
（4）非税收入一般缴款书，证明2014年9月30日，胡玲玲缴纳罚没款35万元和取保候审金5万元。
（5）参股协议书、散股结算单及身份证明，证明柯某善、陈某忠、蔡某生、周某华在天宇地产公司投资100万，后退股经结算转为天宇和园公司借款300万元。
（6）借款人提供的借条、合同、收款收据、购房合同、转账凭证及抵押协议、民事判决书、民事调解书等，证明天宇公司非法吸收资金及支付利息等情况。天宇和园公司部分借款被法院民事判决的情况。
（7）天宇和园公司、天宇地产公司、王某4和张运风、蔡方年、陈亨友、王某英、蓝某华、张某雄、高某等的银行交易明细表，证明天宇地产公司、天宇和园公司非法吸收资金和支付利息的银行往来流水账情况。
（8）户籍证明，证明蔡方年、陈亨友、张运风和胡玲玲的身份情况。
（9）借款协议书、借款合同书、借款还款保证合同书、胡玲玲的银行交易明细表和收款收据等，证明林某2、曾某华等24人与天宇地产公司签订借款合同、还款、以房抵债、支付相关费用等情况。
（10）银行凭证、银行交易记录，证明2008年7月14日至2013年7月4日期间，张运风、张某雄等代表天宇公司支付给胡玲玲的利息情况。胡玲玲于2014年8月12日从银行转给王某云、蓝某香、高某白、夏某坚、梅某娟、王某2、夏某宋、王某曼、刘某华等人共计人民币250756元。
（11）记账单、曾某华交易明细及情况说明，证明胡玲玲分别于2011年至2014年期间支付讨债误工费的情况。
（12）胡玲玲借款情况统计表、天宇和园公司以房产抵胡玲玲借款明细表，证明2007年12月22日至2013年7月4日期间，天宇公司从胡玲玲、梅某娟、胡某飞、蓝某兰、王某3、陈某时、毛某宁、陈某3、高某白、夏某华、林某云、曾某华、雷某多等13人处吸收资金96笔，累计金额达5557.39万元，已付利息2438.5459万元、偿还本金2096.5万元，利息转本金474.98万元，尚欠3935.87万元，用天宇第一城B29栋商品房抵债2798.82977万元。
（13）祁阳县公安局出具侦查组、清产组借款明细表，其中张运风、蔡方年经手的债务明细表、天宇第一城债权户明细表汇总、天宇和园公司资产债务一览表以及天宇和园公司借款明细汇总表及个人借款明细表，其中总表一份、息超本明细表一份、未超本明细表一份、本息明细表一份，证明天宇公司向社会公众非法吸收资金的情况。
（14）借款明细表总表、个人借款明细表分表，证明天宇公司向社会非法吸收本金、支付本息、约定利率、尚欠金额等情况。
（15）陈亨友和张运风经手借款明细及财务帐据、天宇地产公司、天宇和园公司以及天宇和园公司内帐中涉及个人或公司借款的会计凭证及其相关附件复印件，证明天宇公司向社会非法吸收的本金、已偿还本金和利息、约定利率以及尚欠金额等情况。
（16）永州信达会计师事务所根据陈亨友、张运风经手的财务帐据形成的借款汇总表及明细表、根据天宇地产公司和天宇和园公司内帐的会计凭证汇总的明细表各一份，证明陈亨友经手借款本金22595.184万元、已付本金10903.735万元和利息10834.3004万元；张运风经手借款本金52595.26万元、已付本金31030.2982万元和利息21177.4203万元以及天宇地产公司和天宇和园公司内帐的应付款、应收款和其他应付款、其他应收款、借款、暂收款等基本情况。
2、被害人柯某善、陈某忠、蔡某生、周某华、吕某主、黄某丽、吴某元、蔡某萍、郭某怀等人陈述，分别证明被害人借款给天宇公司的本金、收回本金和利息、约定利率以及尚欠金额等情况。其中柯某善、陈某忠、蔡某生、周某华还证明四人在天宇地产公司投资100万，后退股经结算转为天宇和园公司借款300万元。
3、证人王某4、高某、郑厚良、刘某4、朱某校、奉某春、刘某杰、张某成、李某民、赵某、陈某、申某洋、杨某辉、黄某会、苏某校、张某明、屈某华证言，分别证明白水泰华投资公司、赖某辉等人、谢某等人、汤某妹、唐某华、赵某兵等人、德信源公司、王某荣、鸿鑫集团等借款给天宇公司的本金、收回本金和利息、约定利率以及尚欠金额等情况。其中王某4、高某作为公司的财务人员证明对公司资金流向和经手的财务帐据以及公司的运作等；郑厚良作为股东证明，公司成立、所占股份和没有经手民间融资等情况；张某明、屈某华证明他们与唐正彪等人1400万元借给陈亨友用于浙江台州保地房地产项目周转。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人陈亨友、蔡方年、张运风的供述，均证明天宇和园公司和天宇地产公司的基本情况。2009年以来，天宇公司陆续从外面借钱，用于工程建设及支付借款利息。经股东会决定，公司以3分至6分的月息对外集资，用于房产开发。最初，郑厚良负责集资，后各股东各自想办法集资。各股东借来的钱，部分直接打入公司出纳账户，部分先进入私人账户，再转至公司出纳高某的账户，部分用于付工程款，部分用于支付借款本息。胡玲玲与公司签订的借款协议书是真实的。借据最初是由公司向胡玲玲出具的。2010年开始，公司根据胡玲玲提供的名单及金额向胡玲玲出具借条。公司将利息转账给胡玲玲，再由胡玲玲付给各借款人。公司没有按期支付本金。胡玲玲等人到公司进行考察，期间有过一些花费，便提出要3%的服务费，用于支付到祁阳的费用。张运风还证明，他认识胡玲玲、吴某守、洪某员等三人。三人都介绍亲戚朋友以4%的月利率或40%的年利率借了很多钱给天宇公司用于开发房地产。胡玲玲每次将钱汇至天宇公司后，发手机短信告诉他各借款人的姓名和金额。公司再根据短信上的名字及金额出具借据，寄给胡玲玲。公司按胡玲玲提供的姓名出具的借据涉及30人以上，金额约为5557.39万元。
（2）被告人胡玲玲供述，证明张运风向她开具加盖了天宇公司公章的借据。天宇公司向她借款约2000万元（她及其近亲属约1000万元，亲友约500万元，朋友林某2、林某英、高某萍、王某曼、梅某娟等52户共约500万元），按利率40%支付利息。因为她与张运风彼此信任，每次都是她将借款转账给张运风，张运风根据她提供的借款人的姓名出具借据。她将借款转账给张运风后，将各借款人及借款数额等基本情况通过手机短信告诉张运风，张运风再将借据、借款协约书寄给她。她这样做一是应张运风的要求；二是朋友们信任她；三是节省银行转账费用。她预先扣留转账金额的3%作为包干费，用于支付到祁阳县天宇第一城考察、收款及银行的转账费用。2013年12月份，她与天宇公司签订以房抵债的合同，而房屋基本上已被卖出。
5、原审被告单位天宇和园公司、原审被告人蔡方年、陈亨友、张运风及其辩护人提供的证据：
（1）2013、2014、2016年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，证明永州华林联合会计事务所不是司法会计鉴定机构，鉴定人唐国华和伍辉初不具备会计鉴定资质，该所出具的司法会计鉴定意见书不能作为定案依据。
（2）天宇和园资产债务一览表，证明天宇和园公司的资产和债务情况。
（3）民事裁定书、公告及通知书，证明天宇和园公司处于重整阶段，陈亨友、蔡方年和张运风作为公司股东，需要配合资产重整管理人工作。
6、原审被告人胡玲玲及其辩护人提供的证据：
（1）证明、情况说明、银行汇款交易记录，证明胡玲玲亲友自愿借款给天宇和园公司。他们基于对胡玲玲的信任，将资金统一汇总到胡玲玲的账户，再由胡玲玲统一汇入张运风的账户。张运风收到资金后将收款收据寄回给各借款人。胡玲玲收到张运风汇总的利息后按借款金额向他们如数分发利息。服务费是他们讨债的误工费、差旅费和汇款手续费用，胡玲玲没有从中获利。
（2）亲属关系说明，证明陈某3、夏某宋、林某2、梅某娟、王某曼等30多人分别是胡玲玲的家人、亲戚、同学、同事、朋友。
（3）借据和收款收据、融资借贷款签证册，证明胡玲玲及亲友借款给天宇地产公司，张运风代表天宇和园出具借款收据，天宇地产对借款情况予以登记。
（4）证人梅某娟、高某萍、兰巧英、林某2、夏某坚、王某曼、夏某华、郭某云证言，证明她们和胡玲玲关系一直很好。天宇和园公司的张运风是浙江泰顺人，与胡玲玲很熟悉。胡玲玲将资金借给天宇公司，从中获取利息。天宇公司的老总到泰顺融资，问她们是否有兴趣借款给天宇公司搞房地产项目，还邀请她们到祁阳考察项目。胡玲玲带领她们一起到祁阳考察项目，认为房地产项目不错，于是，她们决定借钱给张运风，定期收取利息。她们基于对胡玲玲的信任及出于节约汇款时间和费用的考虑，同时按照张运风的要求将钱统一汇给了胡玲玲。她们从2008年开始将钱汇到胡玲玲的银行账户，再由胡玲玲统一将钱汇给张运风。胡玲玲将借款人姓名和金额告诉张运风，张运风开具借款收据邮寄给胡玲玲，胡玲玲再将借款收据转交给她们。借款利息半年结算一次，结算后，将利息当本金再加上没有偿还的本金累计借款总额，由天宇公司重新写份借款合同书，再借给天宇公司，公司其他股东同样作为担保人。张运风将利息总额汇给胡玲玲，胡玲玲再向她们转交各自应得的利息。2008年至2010年期间月息为4%，2010年后的年息为40%。服务费（即包干费）用于支付她们考察项目期间产生的费用、误工费、手续费等，最初这些费用由胡玲玲垫付，后她们要求公司支付这些费用。经天宇老总商议后，同意支付包干费。2008年开始，天宇公司按借款金额的3%支付包干费。她们商议推荐胡玲玲统一掌管这笔费用（汇款时由胡玲玲统一扣留），作为她们平时讨债的开销。胡玲玲说过包干费有60余万元。胡玲玲没有从中牟利。
（5）证人陈某派、曾某华、王某超、胡某飞、王某云、刘某华、陈某3、胡某红、夏某宋、朱某本、吴某宣、朱某兴证言，证明借款的经过、给付利息及服务费的情况。
7、原审法院依职权调取的证据：
（1）资金平衡表，证明陈亨友、张运风为天宇和园公司、天宇地产公司向社会融资，记录了各自经手的部分账目。
（2）证明，证明蔡某挥、谭某2为天宇和园公司向潇湘农商银行借款支付的贷款利息而造成的实际损失。
（3）营业执照、组织机构代码证、债权转让合同和债务重组协议，证明白水泰华投资公司、湖南德信源公司、长城资产管理公司等的基本情况。
（4）众信小额贷款公司的营业执照、机构代码证、省政府同意筹建众信小额贷款公司的批复及考核通报、被害人雷某峰陈述、证人刘某4证言、委托贷款协议和转账凭证等，证明众信小额贷款公司的基本情况、借款金额、收回本息等情况。
（5）债权申报登记表及身份证明、银行明细帐及转账凭证、利息计算表、证人赵永志证言和长沙市中级人民法院的民事调解书，证明朱某林委托北京银行长沙分行借款给天宇和园3200万元。
（6）天宇和园公司以房抵债给胡玲玲、洪某员、毛某龙、吴某守、申某祁等明细表，胡玲玲、吴某守、洪某员、毛某龙等已售房明细表、申某祁以房抵债明细表、祁阳湘水阁商务水疗会所的营业执照、机构代码证、担保合同、借条和商品房买卖补充合同、领取房产证的收条、被告人蔡方年、陈亨友和张运风的供述等，证明天宇和园以房抵债的情况。
（7）购房合同、不动产销售发票、县房产局备案证明、转账凭证及证言，证明汤某清花100万元购买“天宇第一城”商铺2套。
8、本院依职权调取的证据
资产评估报告书，证明天宇和园公司破产管理人所申报资产的评估价值。
本院认为，天宇地产公司和上诉人（原审被告单位）天宇和园公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转为名，以承诺支付高息为诱饵，采取口口相传的方式先后向不特定社会公众202人或公司非法吸收资金，数额巨大，二公司的行为均构成非法吸收公众存款罪。因天宇地产公司于2013年3月6日被注销，应追究该公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。上诉人（原审被告人）蔡方年、张运风、陈亨友均系天宇地产公司、天宇和园公司的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，并积极非法吸收资金，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人胡玲玲帮助天宇公司向社会公众非法吸收资金达上千万元，并从中收取服务费，其行为均构成非法吸收公众存款罪。胡玲玲起了帮助作用，系从犯，但其及时、主动将剩余的服务费退还给刘某华、夏某宋、王某曼等人，可以对其从轻处罚。蔡方年、张运风、陈亨友主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，依法认定为自首，可以对三被告人从轻处罚。天宇公司非法吸收公众存款高达136073.1864万元，且造成被害人实际损失28433.56万元没有偿还、支付非法利息26699.32357万元无法追回，陈亨友、蔡方年、张运风作为直接责任人，应对三人均酌情从重处罚。天宇和园公司的违法所得，应当予以追缴、没收上缴国库或退赔给被害人和被害公司。对被害人的合法财产，应当责令追缴退赔，被害人和被害公司领取的非法利息，属违法所得，应当予以追缴。
天宇和园公司提出“量刑过重”的理由。经查，天宇和园公司非法吸收公众存款数额巨大，原判根据天宇和园公司的犯罪情节、性质，判处其罚金人民币五十万元，并不过重，应予维持。故该理由不能成立，本院不予采纳。天宇和园公司、蔡方年及其辩护人、陈亨友及其辩护人、张运风及其辩护人提出“非法吸收资金的部分数额不清，有的不属于非法吸收公众存款的数额，应予核减”的理由和意见。经查，陈晓云的500万元、段成发的2500万元中的2100万元、刘晓蕾的30万、谢冰霞的300万元、祁阳县众信小额贷款股份有限公司的4000万元均不属于本案非法吸收公众存款的数额,依法予以核减。故该理由和意见部分成立，本院予以部分采纳。蔡方年及其辩护人、陈亨友及其辩护人、张运风及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见。经查，蔡方年、张运风、陈亨友均是天宇地产公司和天宇和园公司的直接负责的主管人员,且均积极实施了非法吸收公众存款的行为，原判根据三人的犯罪情节、性质，以非法吸收公众存款罪，均判处三人有期徒刑九年，并不过重，应予维持。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。蔡方年及其辩护人提出“未对公司剩余资产进行评估”的理由和意见。经查，受天宇和园公司破产管理人委托，永州永诚立信资产评估联合事务所对天宇和园公司拟处置资产的市场价值进行了评估,并于2016年9月6日出具了资产评估报告书。天宇和园公司的剩余资产，在案发前后尚未用于归还给各被害人，不影响本案的定罪量刑。故该理由不能成立，本院不予采纳。蔡方年及其辩护人提出“追缴的数额不清”的理由和意见。经查，天宇和园公司用违法所得支付的利息为26699.32357万元，而非28182.04837万元，应当予以追缴，先返还给各被害人。故该理由和意见部分成立，本院予以部分支持。蔡方年及其辩护人提出“没收天宇和园公司所有违法所得及产生的收益上缴国库属不公”的理由和意见。经查，根据相关法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物一律上缴国库。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。蔡方年的辩护人、张运风及其辩护人提出“给受害人造成的实际损失为33866.03万元不属实”的理由和意见。经查，天宇和园公司吸收肖某安资金的数额为2684.85万元，肖某安领取金额为256.5156万元；吸收冯某华资金的数额为460万元，冯某华领取金额为126.69万元；吸收邓某资金的数额为2710.7万元，邓某领取金额为4886.025万元；吸收钟某贵资金的数额为6358万元，钟某贵领取金额为7326.298万元；吸收雷某峰资金的数额为1170万元，雷某峰领取金额为1353.5655万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，通过依法核实各被害人和被害公司领取的金额，确定被害人及被害公司的实际损失为28433.56万元，天宇和园公司应予退还。故该理由和意见部分成立，本院予以部分支持。需要指出的是，祁阳县公安机关对蔡方年、张运风监视居住，而非指定居所监视居住，原审法院认为祁阳县公安机关对蔡方年、张运风指定居所监视居住，并折抵刑期是错误的，本院予以纠正。故，张运风的刑期应自2016年1月6日起至2025年1月5日止，蔡方年的刑期应自2016年1月6日起至2025年1月5日止。因原判对部分非法吸收公众存款金额、追缴、退赔金额认定有误，本院予以纠正。据此，对上诉人（原审被告单位）天宇和园公司适用《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项，对上诉人（原审被告人）蔡方年、张运风、陈亨友、原审被告人胡玲玲适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款第（一）之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第514号刑事判决第一、二、三、四、五、七、八部分；
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第514号刑事判决第六部分；
三、追缴上诉人（原审被告单位）永州天宇和园房地产开发有限公司违法吸收公众存款28433.56万元退赔给各被害人，追缴被告永州天宇和园房地产开发有限公司用违法所得支付的利息26699.32357万元先返还给各被害人，弥补各被害人损失后剩余部分再上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月十六日
代理书记员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
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