山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋09刑终122号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段计平，男，1960年1月5日出生，汉族，中共党员，大学文化，出生于忻府区，原任顿村村民委员会主任，住本村。该因涉嫌犯职务侵占罪于2011年7月1日被忻府区公安局拘留，2011年8月4日被逮捕。2012年1月19日被忻府区人民法院取保候审。2013年4月8日经忻府区人民法院决定，由忻府区公安局执行逮捕，2013年5月20日被忻府区人民法院决定指定居所监视居住，2013年6月18日经忻府区人民法院决定逮捕，2013年7月30日被忻府区公安局执行逮捕。2015年3月13日被忻府区人民法院取保候审。2016年5月13日忻府区人民法院继续取保候审。
上诉人（原审被告人）刘治武，男，1950年1月26日出生，汉族，中共党员，初中文化，出生于忻府区，原任顿村党支部书记，住本村。该因涉嫌犯职务侵占罪于2011年7月1日被忻府区公安局拘留，2011年8月4日被忻府区公安局逮捕。2012年1月19日被忻府区人民法院取保候审，2013年4月9曰经忻府区人民法院决定监视居住。2014年11月10日被忻府区人民法院取保候审。2016年5月13日忻府区人民法院继续取保候审。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人段计平、刘治武犯职务侵占罪一案，于2013年11月7日作出(2012)忻刑初字第13号刑事判决。判后，原审被告人段计平不服提起上诉。本院审理后，以原判部分事实不清为由，裁定发回忻府区人民法院重新审判。2014年6月6日忻府区人民法院作出(2014)忻刑初字第155号刑事判决。判后，原审被告人段计平、刘治武均提出上诉。本院审理后，以原判程序违法为由，裁定发回忻府区人民法院重新审判。2015年3月19日忻府区人民法院作出(2015)忻刑初字第65号刑事判决。判后，原审被告人段计平、刘治武均提出上诉。本院审理后，以原判程序违法为由，裁定发回忻府区人民法院重新审判。2016年3月3日忻府区人民法院作出(2015)忻刑初字第292号刑事判决。判后，原审被告人段计平、刘治武均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员贾福梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）段计平、刘治武到庭参加诉讼。现已审理终结。
忻府区人民检察院指控，被告人段计平、刘治武先后以维修顿村文化广场、发放治理云中河补助、发放大西高铁协调费等手段，多次侵吞集体资金，段计平侵占259001元，刘治武侵占202340元，构成职务侵占罪。提请判处。
原判认定，2010年1月20日，被告人段计平为处理其上任以来因没有正规票据而无法下账的支出，安排本村村民陈某1心，以维修顿村文化广场为名，虚开出242041元发票，由被告人刘治武在发票上签字同意，领取集体资金242041元。被告人段计平将款项取出后，处理了部分相关费用。之后，二被告人支取5000元给支、村委会及相关人员购买羊肉，支取3000元给支、村委会及相关人员办理联通卡，支取3340元给支、村委会成员购买药品，支取4800元给支、村委会成员及亲属上礼，支取20000元购买烟、酒等给支、村委会成员发放，共计36140元。
2010年7月8日，被告人段计平、刘治武以治理云中河地补助为名，给包括自己在内的6名支、村委会成员刘治武、段计平、陈某2、梁某1、陈某3、刘某1每人发放2600元，共计18200元。
2010年9月3日，被告人段计平、刘治武以治理云中河工作人员补助为名，给包括自己在内的支、村委会成员及其他工作人员发放补助款73000无，其中刘治武、段计平、陈某2、梁某1、陈某3、刘某1每人领取5000元，段某1喜、梁某2、段某2、于某、孙某、陈某4、刘某5每人领取4000元，刘某6、刘某7、段某3、段某4、陈某5每人领取3000元。
2010年10月31日，被告人段计平、刘治武以治理云中河补助款为名，给包括自己在内的6名支、村委会成员刘治武、段计平、陈某2、梁某1、陈某3、刘某1每人发放4400元，共计26400元。2010年10月31日，被告人段计平、刘治武以治理云中河协调款为名，给包括自己在内的6名支、村委会成员刘治武、段计平、陈某2、梁某1、陈某3、刘某1每人发放3600元，共计21600元。
2010年10月31日，被告人段计平、刘治武以大西高铁协调补助为名，给包括自己在内的6名支、村委会成员刘治武、段计平、陈某2、梁某1、陈某3、刘某1每人发放4500元，共计27000元。
2009年6月22日，被告人段计平垫付50000元，支付了村委电费，后被告人段计平从村财务将款领走，但未让会计刘某1销账。
2010年12月20日，被告人段计平安排顿村温泉旅游服务区傅山养生食府负责人张某，将其子订婚宴所欠费用6661元，按不同时间分别填写3张村委欠账单，由段计平在3张欠账单上签字，变成村委欠款，后由吧台收银员刘顺兰从顿村村委领取了包括此6661元在内的欠款16000元。
原审认定上述事实的证据有：证人陈吉心、段成喜证言、顿村财务明细账、顿村文化广场扩建工程预算书、协议书等证据，证实被告人段计平以维修、扩建文化广场为名，安排陈某1心虚构事实、虚开发票，刘治武在发票上签字同意，后由段计平从财务将款领走的事实。补助友放花名表及证人陈某2、刘某1、梁某1、陈某3、郭新和、岳某、刘某2的证言，证实被告人段计平、刘治武二人未经上级批准，未经支、村委开会研究，该二人决定将村集体资金向相关人员发放的事实。证人张某、刘某3、刘某4证言及相关报销凭证，证实张某按照段计平的安排，将段计平之子的订婚宴费用，转为村委欠账，之后从村财务领取款项的事实。村财务账目，证实被告人段计平替村委垫付电费，后从村委领款及财务账目体现仍欠其50000元款项的事实。被告人段计平的供述，证实二被告人实施的具体行为。以上证据，均经原审庭审质证认证。
原判认为，被告人段计平、刘治武作为村委会主任、支部书记，利用职务上的便利，多次将集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人段计平领取顿村村委电费50000元，但未作账务处理，村委账务反映仍欠其50000元，表明段计平具有侵占的故意，但因被及时发现而未得逞，属未遂，应比照既遂从轻处罚。二被告人作为支、村委会的主要领导，在任职期间，协调实施云中河治理及大西高铁项目的开工建设等工作，均属于其职责所在，该二人却利用职务之便，未经上级批准，未经支、村委会研究，未经村民大会决定，为个人发放村集体资金，于法不合。但二被告人的犯罪数额应按实际所得数额认定，不应将其他人所得数额也认定为二被告人的犯罪数额。综合二被告人的犯罪情节，适用缓刑不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。综上，原审判决为，被告人段计平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人刘治武犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年；被告人段计平非法所得26761元，被告人刘治武非法所得20100元，依法予以追缴，退还秦城乡顿村村民委员会。
原审宣判后，原审被告人段计平以原判认定事实不清、证据不足，应予改判为由提出上诉。原审被告人刘治武以上诉人领取的20100元补助，不应认定为职务侵占；是应得报酬；也经过层层审批；原审法院一审判决错误为由提出上诉。恳请二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人无罪。
忻州市人民检察院在二审中未提出新的意见。
二审查明事实证据与原审一致。
本院认为，上诉人段计平作为村委会主任，利用职务上的便利，将集体资金非法占为己有，涉案金额76761元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。其中段计平领取顿村村委电费50000元，但未作账务处理，村委账务反映仍欠其50000元，表明段计平具有侵占的故意，但因被发现而未得逞，属未遂，应比照既遂从轻处罚。上诉人的上诉理由无相应证据证实，不予支持。关于上诉人刘治武，根据《中华人民共和国刑法》修正案九的解释，该罪犯罪数额起点为六万元，上诉人刘治武的涉案数额不达犯罪标准。综合上诉人段计平的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。原判认定事实清楚，但量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第一百九十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条、笫七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销忻府区人民法院（2015）忻刑初字第292号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)段计平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
(缓刑执行期限从判决确定之日起计算)
三、上诉人(原审被告人)刘治武无罪；
四、上诉人(原审被告人)段计平非法所得26761元依法予以追缴，退还秦城乡顿村村民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 杜国年
审判员 刘泳江
审判员 赵树民
二〇一六年六月三十日
书记员 赵志琴