辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00017号
上诉人（原审原告）：国学俭。
被上诉人（原审被告）：沈阳成山房地产开发有限公司（原辽宁建设实业集团成山建设工程有限公司）。
原审第三人：世安公司集团有限公司（原浙江世安公司集团有限公司）。
上诉人国学俭与被上诉人沈阳成山房地产开发有限公司（以下简称成山公司）、原审第三人世安建设集团有限公司（以下简称世安公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年9月17日作出（2012）沈中民二初字第20号民事判决，国学俭对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年1月9日，国学俭向一审法院提起诉讼称：国学俭、成山公司于2009年7月1日达成口头协议，成山公司将位于沈抚新城东郡园2、4号楼承包给国学俭施工，2009年7月8日国学俭正式施工，2010年4月20日国学俭、成山公司双方及世安公司补签《施工承包合同》。合同约定：第四条承包范围包括：土建、给排水、采暖、电气、初装修（详见施工图）。第七条工程造价及发包价格：执行2008年定额建筑工程一类取费和政府现行有关文件结算。第八条付款方式：国学俭垫付主体，主体验收合格后10个工作日内，成山公司付主体工程款的65％，以后按形象进度付款，按每月已完工程量的造价付70％。全部工程竣工验收合格后15个工作日内，成山公司付总工程款造价的85％，待国学俭办理好相关手续后，成山公司付总工程款造价的95％，其余3％成山公司付给国学俭并由国学俭上交质监站做为工程质量保证金，2％做为让利留给成山公司。国学俭于2010年4月底陆续完成两栋楼的主体工程，并向成山公司发出主体工程验收的通知及结算主体工程款的信函。在国学俭多次催促，并在政府干涉下，截止到2010年6月成山公司分次给付人工费及材料款共计480万元，对于剩余工程款却迟迟拖延给付。
2010年7月21日，国学俭、成山公司又达成书面补充协议，成山公司承诺在2010年7月28支付给国学俭30万元，工人工资按工程进度分期支付，工程预算、结算以市建行预算中心为准。补充协议签订后，成山公司仍不按协议约定付款，并因拖欠工人工资导致工人纷纷撤离。国学俭为赶工期，只得出高额的人工费雇佣工人，并以自己及家人的房屋进行抵押贷款继续垫资完成了剩余工程，2010年10月工程全部竣工，2010年11月初已有部分业户实际入住。成山公司拖欠工程款使工程被迫停工，造成人工费用增加。截止工程完工，国学俭已垫付了上百万元的工程款，国学俭多次要求成山公司结算，但成山公司却迟迟拖延，拒付工程款，2010年10月至今成山公司消失不见踪影，给国学俭造成了严重的经济损失。请求：1、要求成山公司给付拖欠工程款项750万元；2、要求给付拖欠工程款750万元的利息；3、要求成山公司承担违约金26万元。
成山公司答辩称：国学俭的诉讼请求，既没有事实基础也没有法律依据，请法院依法驳回国学俭的诉讼请求。1、国学俭、成山公司争议沈抚新城东郡园2#、4#楼的总面积近8000平方米，工程结构为砖混，按照现在建筑市场的均价，工程最高价不会超过900元／平方米，本案工程总造价为720万元，同类案件经过评估认定的工程造价为792元／平方米，而按国学俭的主张8000平方米的砖混工程总造价1200万元，明显高于市场价格，其主张没有证据加以证明。成山公司已向国学俭支付了570万元工程，除此之外我方提供的建筑材料部分金额达90多万元，本案除去应扣的质保金，成山公司所欠国学俭工程款所剩无几，对此国学俭的诉讼请求没有事实基础和法律依据。因成山公司已不在欠国学俭工程款就不存在支付利息的事实。国学俭主张80万元的利息没有事实基础。2、成山公司与国学俭签订的建筑施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定无效，因合同无效就不存在违约事宜，对此应驳回国学俭26万元违约金的诉讼请求。3、依据成山公司与国学俭之间建筑施工合同和工程进度的约定，本案工程在2010年6月30日应该竣工交付使用，因为国学俭无资质，不具备建筑施工的实际履约的能力，无法全面组织施工，人员、机器配备均达不到合同约定的目的，同时世安公司也未参与施工，致使合同一再延期，在2010年7月24日4#6层斜屋面还在作混凝土浇注，通过这一时间节点可以看出争议工程主体完工的实际时间为2010年7月24日以后。成山公司为了赶工期对于国学俭的施工能力一再予以容忍，执双方正式合同于不顾，继续以补充协议的形式让国学俭施工。4、在2010年7月21日成山公司在无奈的情况下又与国学俭签订的《协议书》，再一次约定竣工日期为2010年10月1日，并按国学俭的要求于2010年7月28日成山公司支付给国学俭30万元，在工程竣工之前不再支付工程款，工人工资按工程进度分期支付。协议签订后，成山公司于2010年7月28日向国学俭支付15万元工程款，至2010年8月13日已足额支付工程款301，328元。随后为工程能够尽快完工，成山公司从2010年7月28日至2011年1月31日共计支付工程款1，595，686元（不包含在此期间的人工费）。同时按约定工人工资按工程进度分期予以支付，从2010年7月28日至2010年11月29日成山公司共向国学俭支付人工工资1，331，580元，并在最后一笔付款单据上明确了工人工资已全部结清。但国学俭并没有按约定将人工费全部用于支付工人工资，致使在2011年1月31日国学俭所雇佣的工人到区劳动局上访。为了给国学俭平息工人上访事件，成山公司被迫又向其支付了80，000元人工费，并向东陵区劳动局作出《承诺》人工费全部结清，同时李兴斗、侯军承包穿线（电）人工暂不付，由国学俭用其所有的吊车进行抵押。而李兴斗、侯军承包穿线（电）人工暂不付的原因是电的工程并未施工完毕。在未施工完的情况下，成山公司已将全部人工费结算清，并不存在拖欠人工费的事实，国学俭主张增加人工费68万元的诉讼请求并不能成立。5、工程施工至2010的11月未就进入到了冬季停工期，国学俭并未按合同约定竣工，同时也未将工程全部完工，电、户内门、室外涂料、室内找毛、刮大白等工程均未施工，工程施工至此，国学俭就拒绝施工。为了减少损失，成山公司对国学俭未完成部分另行委托给了世安公司进行了施工，国学俭诉称2010年10月工程全部竣工，应提供竣工报告，监理的施工进度也可以证明在2011年7月5日仍有工程未完工。同时按成山公司提供的付款清单和人工费进度单据也可以证明在2010年11月份还在抹灰、购电线，工程如何在2010年竣工的，如何交付使用，国学俭应举证证明。6、吊车是经国学俭同意自愿抵押给成山公司，因其挪用人工费，致使工人上访，成山公司支付80，000元人工费，国学俭用吊车作抵押，在抵押期间内抵押物不得撤离现场。双方工程结算时，根据结算情况处置抵押物。由此可以证明，并没有国学俭诉称的成山公司阻止其撤离的情况。至于架子及附件跳板15万元的费用与成山公司无关，并没有证据证明应由成山公司承担给付义务。7、对于规费的问题，双方在合同中明确约定了成山公司不支付规费，国学俭的主张也不能成立。8、对于成山公司曾多次催促与国学俭进行结算，但因国学俭既不提供施工清单与拒绝共同委托第三方鉴定，而是漫天要价，狮子大开口，本案在法院诉讼已是第三次，第一次诉讼的金额为450万元，第二次为810万元，第三次为912万元，一次比一次增加。作为建筑工程的施工人其对工程应有最基本的预算能力，成山公司开发的1#、3#、5#、7#、9#楼经鉴定认定工程的总造价为792元／平方米，建筑面积为1200平方米，而本案的建筑面积仅为8000平方米，按国学俭的诉讼标准工程总造价为1500元／平方米，国学俭对于该项主张的事实基础为何，请其依法向法庭提供证据加以证明。9、在建设工程合同施工过程中，成山公司支付工程款后，世安公司、国学俭从未向成山公司出具正规的施工发票和相关的施工档案。建设工程合同是双务合同，在成山公司支付工程款的同时，作为建设方的世安公司、国学俭应提供正规的发票和施工档案，本案如通过诉讼解决，世安公司、国学俭也应按交易习惯在成山公司给付工程款的同时给付发票。国学俭承建的工程存在质量问题，如果成山公司向国学俭支付工程款，也应在扣除质保金后，在国学俭提供正规发票的同时予以确认给付工程款的数额，否则成山公司有权以同时履行抗辩权为由拒付工程款。10、因为国学俭没有施工资质，无组织施工的能力，不讲诚信，在未将工程完工后，自行拒绝施工，其行为已构成严重违约，成山公司因无法与其沟通也想通过诉讼解决争议，但国学俭却因其自身原因，多次造成诉讼障碍，第一次诉讼中篡改证据，将没有任何关联的刘绍意作为诉讼主体诉讼；在第二次诉讼时成山公司已同意对工程进行鉴定，鉴定费用由成山公司承担的情况下，已经在庭审辩论结束后，国学俭仍一意孤行，撤销诉讼。承担诉讼费用就达34，250元，如果撤诉后双方仍可以对工程进行结算，国学俭仍拒不结算，又再次起诉，并提出了明显高于正常行业标准的诉讼主张，并将工程结算期限一拖再拖，对此，成山公司认为即使法院确定工程款支付期限也应至第一次裁定生效之日止，对于以后期限系国学俭个人主观原因造成的，应由国学俭承担不利后果，而非成山公司。综上所述，国学俭的诉讼请求既没有事实基础也没有法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。
世安公司答辩称：一、世安公司未参与工程施工，国学俭未向世安公司交费；二、国学俭工程未完工工程款未结算，结算时国学俭应向世安公司交6.8%管理费，如国学俭不交同意由成山公司代扣；三、在国学俭未交管理费前世安公司不给国学俭开发票。
一审法院审理查明：国学俭、成山公司双方及世安公司于2010年4月20日签订《施工承包合同》，合同约定：发包人为成山公司（甲方），承包人为世安公司（乙方），分包人为国学俭（丙方）。第四条承包范围包括：土建、给排水、采暖、电气、初装修（详见施工图）。第七条工程造价及发包价格：执行2008年定额建筑工程一类取费和政府现行有关文件结算。第八条付款方式：国学俭垫付主体，主体验收合格后10个工作日内，成山公司付主体工程款的65％，以后按形象进度付款，按每月已完工程量的造价付70％。全部工程竣工验收合格后15个工作日内，成山公司付总工程款造价的85％，待国学俭办理好相关手续后，成山公司付总工程款造价的95％，其余3％成山公司付给国学俭并由国学俭上交质监站做为工程质量保证金，2％做为让利留给成山公司。国学俭为实际施工人，借用世安公司的建筑资质，该合同无效。2012年，国学俭承建的住宅实际入住使用。
本案审理期间，国学俭申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，辽宁华元工程造价咨询有限公司于2013年6月4日将本案案卷退回法院，并作出了书面说明：因国学俭、成山公司双方无法提供施工图纸等相关材料，故无法对本案涉案工程造价作出鉴定。
一审法院认为：国学俭、成山公司双方及世安公司于2010年4月20日签订的《施工承包合同》因国学俭没有资质借用建筑企业资质而无效。现工程已实际使用，国学俭有权请求成山公司参照合同约定支付工程价款。
关于国学俭主张成山公司拖欠其750万元工程款及利息的诉讼请求，国学俭作为实际施工人，有权参照施工合同的约定主张该工程的工程款。在双方签订的《施工承包合同》中，第一条工程概况对工程建筑面积及工程计划总价均没有做出约定；第七条工程造价及发包价格中第一款约定：“执行2008年定额建筑工程一类取费（除甲供材外）和政府现行有关文件结算”；在双方签订的合同中只对工程造价的取费标准进行了约定，而对工程量没有具体的约定，依据双方所签订的合同无法确认涉案工工程的总造价。在本案审理期间，国学俭申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，辽宁华元工程造价咨询有限公司于2013年6月4日将本案案卷退回法院，并作出了书面说明，因国学俭、成山公司双方无法提供施工图纸等相关材料，故无法对本案涉案工程造价作出鉴定。经法庭调查，国学俭确实没有提供涉案工程的施工图纸、现场签证、工程档案等相关资料。国学俭对其所主张的工程价款负有举证责任，在施工合同对工程造价约定不明的情况下，其申请工程造价鉴定，应积极配合鉴定部门的工作，提供相应的证据材料以供鉴定部门对工程造价进行鉴定，现国学俭无法提供施工图纸等相关材料，对工程造价鉴定不能应承担法律后果，故国学俭应承担举证不能的责任。
国学俭要求成山公司给付工程款、利息及违约金的诉讼请求，需要举证证明工程的总造价，现国学俭不能提供证据证明工程总造价，国学俭的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、驳回国学俭的诉讼请求。案件受理费38，660元，由国学俭负担。
国学俭的上诉理由及请求是：一审判决事实不清，适用法律错误，该判决应予撤销。在一审中，国学俭向法庭提交了2010年7月21日国学俭、成山公司达成的书面协议。内容为“成山公司承诺在2010年7月28日支付给国学俭30万元。工人工资按工程进度分期支付，工程预算决算以市建行预算中心为准。”补充协议签订后，国学俭向一审法院提交了沈阳市建行预算中心所作的预算，该预算现存于（2011）沈中民二出初字79号民事裁定卷中，而一审法院的判决却视上述事实于不顾，判决国学俭承担举证不能的责任，明显偏袒成山公司一方。在辽宁华元工程造价咨询有限公司鉴定过程中，国学俭积极配合鉴定工作，对不能提供图纸的原因作出了说明，该公司给予理解。但成山公司在鉴定过程中却不知去向，代理人的电话也打不通，给鉴定设置障碍，责任应在成山公司。一审法院把责任推给国学俭是极不公平的。另外，在一审中，国学俭还提交了（2010）沈中民二初字第51号民事判决，该判决涉案当事人除国学俭外，工程标的、施工情况、挂靠单位等情况与本案一致，但结果却与本案大相径庭。该判决书认定的事实是2009年12月份百姓已经实际入住，而本案认定的事实却是2012年国学俭承建的住宅实际入住使用，与生效判决认定的事实相互矛盾，属事实认定不清。请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由成山公司承担本案一、二审诉讼费用。
世安公司述称：2010年4月20日三方签订的施工合同无效，故本案与我方无关。
本院认为，一审法院认定国学俭、成山公司及世安公司于2010年4月20日签订的《施工承包合同》因国学俭没有资质借用建筑企业资质而无效正确。
关于涉案工程造价的确定。国学俭二审中确认，因其不能提供完整施工图纸，成山公司又找不到，本案不具备鉴定条件，其也不申请进行司法鉴定。因此，本案工程造价无从认定。双方均负有举证不能的责任。国学俭主张应以其提供的沈阳市建行预算中心作出的预算结论为依据，但国学俭实际提供的工程款结算报告是其2010年12月自行委托沈阳欧亚建设招投标有限责任公司所作的工程造价概预算额，其未能提供二审主张的沈阳市建行预算中心预算结果。同时，本案已付款数额及工程竣工时间也存在争议，无法认定涉案工程欠款事实。沈阳市中级人民法院（2010）沈中民二初字第51号民事判决认定的是另案当事人施工的工程，签订合同时间、承包范围及履行情况，与本案事实是否一致，未经成山公司质证，不能证明涉案工程实际使用时间。一审法院驳回国学俭要求成山公司给付工程款、利息及违约金的诉讼请求，并无不当。国学俭如能证明涉案工程造价，可另行诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66，120元，由国学俭负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉兰
审判员 刘 军
审判员 唐云涛
二０一四年六月十二日
书记员 林 敏