广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第3号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许和平，男，澳门特别行政区居民，汉族，住澳门特别行政区，暂住珠海市香洲区。因吸毒于2013年4月23日被行政拘留十五日，因涉嫌非法持有毒品于同年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
辩护人谭伟华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
辩护人张晶星，广东晨光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢桂开，女，澳门特别行政区居民，汉族，住澳门特别行政区，暂住珠海市香洲区。因吸毒于2013年4月23日被行政拘留十五日，因涉嫌非法持有毒品于同年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
辩护人黄威，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人许和平、谢桂开犯非法持有毒品罪一案，于2014年10月23日作出（2013）珠中法刑初字第125号刑事判决。宣判后，原审被告人许和平、谢桂开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月份，被告人许和平和其女朋友被告人谢桂开商议，以谢桂开名义租下珠海市香洲区拱北宾馆别墅区480号，供二人共同居住。被告人谢桂开明知许和平在该处存放有毒品，在与许和平共同居住期间，随意拿取毒品吸食，共同持有毒品。2013年4月23日，珠海市公安局拱北派出所民警在检查拱北宾馆别墅区480号时，将被告人许和平、谢桂开抓获，当场在别墅一楼大厅茶几、电视柜、一楼厨房储物柜、地下室楼梯、二楼南侧卧室床头、床底、沙发暗格等处查获疑似毒品物质一批。经鉴定，上述疑似毒品物质中检出甲基苯丙胺成分的晶体状物质、粉末、药片及棕色液体净重共1873.01克（其中净重410.45克的白色晶体、636.48克的棕色液体中甲基苯丙胺含量分别为74.6%、13.3%）；检出氯胺酮成分的粉末、药片及黄色液体净重共619.93克（其中净重448.70克的黄色液体中氯胺酮含量为0.12%）；检出咖啡因成分的粉末、液体净重共1575.89克；检出麻黄素成分的粉末净重21.54克；检出可待因成分的膏状物质净重共0.08克；检出咪达唑仑成分的药片净重共16.54克；检出硝甲西泮成分的药片共14.57克。
原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、辨认笔录、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人许和平、谢桂开共同非法持有毒品，数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实、罪名均成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人许和平系主犯，被告人谢桂开系从犯，应当减轻处罚。根据被告人许和平、谢桂开的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，作出判决：被告人许和平犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元；被告人谢桂开犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；查获的毒品一批予以没收。
上诉人许和平上诉提出：1.本案是否查获毒品一批存疑。原审法院查明，2013年4月23日，珠海市公安局拱北派出所民警在检查拱北宾馆别墅区480号时，查获疑似毒品物质一批，数量共达5168.49克。如果案情属实，依规定本案属特大涉毒案件，但从公安机关的处警情况看，单凭因吸毒处上诉人行政拘留十五天。就足以说明公安机关没有处理特大毒品案件的迹象。本案证据疑点重重，在是否受理一个正确的刑事案件的问题上，请求二审法院慎重充分研判。2011年9月份，珠海市公安局拱北口岸分局巡警大队民警黄某甲等人前往上诉人家中缉毒，后来向上诉人家人收取好处费，上诉人家人报案，黄某甲因此被羁押判刑。就在黄某甲、林某被羁押期间，办案人员仍然在提审时胁迫上诉人撤诉。正因为如此，珠海市公安局拱北口岸分局民警才不顾事实，违反职业道德，伪造《证据保全清单》，先治安拘留后刑事拘留，欺骗上诉人倒签名，栽赃嫁祸，凭空制造了这起假案。2.原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人因吸毒于2013年4月23日被行政拘留十五天，因涉嫌非法持有毒品罪于同年5月6日被刑事拘留。案情发生的事实不清。本案是例行检查发现案情，还是接群众举报发现案情呢？办理刑事案件，受理案源是不应该有矛盾的。多份证据表明，本案发生是民警根据在当天7时左右的时间段抓获刘某，从而发现案情。那么，办案单位为什么又要出具证明称抓获刘某的时间是当天3时许？这将直接引起办案合法性的问题，即办案民警是否具备充分时间获取检查证入室检查的问题，仅凭办案单位出具一份《情况说明》就能够改变多份同样是办案人员出具的证明吗？原审法院关于民警在别墅内是否通过合法程序查获《证据保全清单》所列52项疑似毒品物质的问题，认为孙国晓没有检查证也符合检查主体资格不当，认为汪诗文、梁培育和孙国晓均参与现场处置没有事实根据。侦查机关出具的《办案情况说明》证实当时值班领导安排汪诗文、梁培育和孙国晓等民警处警与事实不符，是伪证据。3.侦查机关严重违反程序搜集证据。本案证据第25、26、29项说明材料，都是侦查机关搜集证据时存在重大瑕疵而作出的解释。刑事诉讼法对现场勘查、司法鉴定做了严格规定，在程序上是没有解释余地的。2013年5月8日9时左右案审大队二人提审上诉人，同年5月19日9时左右拱北派出所孙国晓、梁国誉提审上诉人，5月19日下午拱北分局案审大队两民警提审上诉人，分别存在诱骗等情形。以上提审均发生在看守所内，应具备录音录像设施，而公诉机关始终提供不了录音录像，或只有录像没有录音，这是程序不公、实体不公。请求二审法院慎重、充分研判，依法改判。
上诉人许和平二审辩护人辩护提出：1.侦查机关是否正常受理本案。根据本案的《受案登记表》、《抓获经过》、《立案决定表》、《批准逮捕决定书》以及《情况说明》等材料，本案的受理时间、线索来源的相关证据矛盾重重。而上诉人与本案侦查机关存有宿怨，因此，本案侦查机关是否正常受理本案存在重大疑点，请求二审法院慎重、充分研判。2.毒品检查、扣押、鉴定等整个程序来看，不能证明《证据保全清单》所列疑似毒品物质是从拱北宾馆480号别墅中查出，也不能证明《理化鉴定报告书》是对《证据保全清单》所列疑似毒品的检验结果。3.一审判决的认定及综合评判理据不足。本案一审法院三次开庭并且违反程序多次让公诉机关补充证据，说明一审法院也认为本案证据不足、事实不清，而且实质上后补的相关证据并不能解决这一问题。对于《检查笔录》、《现场勘验检查笔录》中存在的重大程序问题，侦查机关“工作繁忙”、“没有条件”、“事情紧急”，这些理由不能成为违反法定程序的借口。刑事程序法规定对于某些轻微瑕疵可以补正，但是侦查机关在本案中补正的瑕疵不止轻微，从本案的受理、涉案毒品的检查、扣押、鉴定等整个程序的关键证据均进行单方面的书面补正，可见侦查机关是在造案件，不是在办案件。但是，一审判决不考虑本案事实，作出“现有证据可以认定拱北宾馆别墅480号查获毒品的事实”的认定，其综合评判理据不足。综上，一审判决在本案的关键证据收集程序不合法、而且缺乏诸多合法要件的情况下，判决上诉人犯非法持有毒品罪并判处最重刑罚无期徒刑，对上诉人的合理辩解和辩护人的辩护意见全盘否定，对侦查机关出具的互相矛盾的《情况说明》及证据偏听偏信，属于“事实不清、证据不足”，是一份不公正的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院根据本案的事实和证据予以改判，不以非法持有毒品罪追究上诉人许和平的刑事责任。
上诉人谢桂开上诉提出：原审法院认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。1.关于公诉机关指控许和平及谢桂开共同非法持有毒品的问题。谢桂开与许和平虽共同居住拱北宾馆别墅480号，但其并不知道居所里藏有大量毒品，其没有别墅的钥匙，其吸食毒品必须通过许和平同意，其没有支配的权利和机会，没有主观意义上的犯罪。公诉机关以其随意拿取、吸食毒品，而认为其与许和平共同持有该批毒品，没有事实依据。其只知道许和平持有一小瓶冰毒和少量K粉，至于其他涉案毒品，其毫不知情。2.案发后，其认罪态度好，社会危害性小，请求从轻、减轻处罚。
上诉人谢桂开二审辩护人辩护提出：1.一审法院对事实查明认定错误。侦查机关搜查的程序存在严重瑕疵，而且将该批所谓疑似毒品送检的过程也存在严重瑕疵，无法将鉴定结果与疑似毒品相对应，缺乏定罪的基本事实。一审认定谢桂开对所有毒品承担非法持有的责任没有依据。2.一审判决定罪所依据的主要证据存在严重瑕疵，证据的形成程序违法，应当作为非法证据予以排除。3.一审法院对于谢桂开非法持有毒品的行为进行扩大解释，从而导致对其罪行的错误认定，应认定其无罪或认定相应的罪责。4.即使谢桂开构成犯罪，其罪行亦应当从轻处罚。
经审理查明，2013年4月份，上诉人许和平和其女朋友上诉人谢桂开商议，以谢桂开名义租下珠海市香洲区拱北宾馆别墅区480号，供二人共同居住。上诉人谢桂开明知许和平在该处存放有毒品，在与许和平共同居住期间，随意拿取毒品吸食，共同持有毒品。
2013年4月23日，珠海市公安局拱北派出所民警在检查拱北宾馆别墅区480号时，将上诉人许和平、谢桂开抓获，当场在别墅一楼大厅茶几、电视柜、一楼厨房储物柜、地下室楼梯、二楼南侧卧室床头、床底、沙发暗格等处查获疑似毒品物质一批。经鉴定，上述疑似毒品物质中检出甲基苯丙胺成分的晶体状物质、粉末、药片及棕色液体净重共1873.01克（其中净重410.45克的白色晶体、636.48克的棕色液体中甲基苯丙胺含量分别为74.6%、13.3%）；检出氯胺酮成分的粉末、药片及黄色液体净重共619.93克（其中净重448.70克的黄色液体中氯胺酮含量为0.12%）；检出咖啡因成分的粉末、液体净重共1575.89克；检出麻黄素成分的粉末净重21.54克；检出可待因成分的膏状物质净重共0.08克；检出咪达唑仑成分的药片净重共16.54克；检出硝甲西泮成分的药片共14.57克。
上述事实有下列证据证实：
1．珠海市公安局拱北派出所的《受案登记表》，内容：2013年4月23日7时许，该所民警对珠海市××××区拱北宾馆进行例行检查时，发现480号内三男一女即许和平、黄某丙、王某、谢桂开有吸毒嫌疑，并搜出大量疑似毒品，将三男一女带回拱北派出所调查。将疑似毒品送检后确认是毒品，经进一步调查发现许和平、谢桂开有非法持有毒品的重大嫌疑。
2．检查证、检查笔录、《证据保全清单》，证实：2013年4月23日7时至8时30分拱北派出所民警汪诗文、孙国晓对拱北宾馆别墅区480号进行检查，二楼房间有许和平、谢桂开，一楼大厅有黄某丙、王某，四人均有吸毒嫌疑。在一楼大厅桌面查获一个黑色塑料袋，内有一包疑似毒品物体；在大厅电视柜靠窗边柜子里查获多瓶疑似毒品液体；在一楼厨房的储物柜发现两个玻璃杯，内装有棕色液体。在地下室楼梯内查获一个透明玻璃瓶，内装有一些棕色液体。在二楼上楼梯右手边第一间房的床头查获一个黄色长方形烟盒，内有数包用透明密封袋包装的疑似毒品白色晶体；在床底查获一个塑料箱子，内有数包透明密封袋包装的疑似毒品白色晶体；把一个绿色小沙发打开，在沙发内查获多包疑似毒品“K粉”，另有用白色不透明密封袋包装白色粉物、用白色透明密封袋包装白色晶状物。上诉人许和平、谢桂开和黄某丙、王某、黄某乙在《检查笔录》当事人、辨认人或者见证人处签名。
公安机关对上述疑为毒品物质予以证据保全，《证据保全清单》的物品共有52项。许和平在《证据保全清单》上签名确认。
3．珠海市公安局拱北派出所民警汪诗文、孙国晓于2013年4月23日分别出具的《抓获经过》，内容：2013年4月23日6时40分，该所接一群众电话报案，称在珠海市香洲区拱北宾馆别墅区480号内有人吸食毒品。民警赶至上址，经出示工作证和检查证进行检查，发现该房内有许和平、黄某丙、王某、谢桂开。在一楼、二楼许和平睡房内的床头、床底、绿色沙发内、地下室发现疑似毒品物质一批。因该三男一女有吸食毒品的嫌疑，遂传唤回拱北派出所作进一步调查。
4．珠海市公安局拱北派出所民警汪诗文、孙国晓于2014年7月24日分别出具的《拱北宾馆丹霞别墅480号检查情况说明》，证实：对现场进行检查并发现毒品的情况，与《检查笔录》相符。孙国晓用手机拍摄并现场询问许和平，这些毒品是谁的，许和平称毒品是自己的。因现场有大量毒品，为更好地固定证据遂通知刑侦大队技术组的民警到场进一步勘查。因时隔一年多，民警对二楼许和平居住房间内毒品具体每样形状、摆放位置等细节无法清楚记得，对绿色沙发暗格中找到一包毛重422克疑似冰毒的白色晶体较有印象。
5．处警民警于2014年7月10日提供的视频及《情况说明》，内容：民警在上诉人许和平、谢桂开的见证下搜查别墅2楼发现冰毒等物品的情况，上诉人许和平对绿色沙发内的毒品确认是其所有。
6．《现场勘验检查笔录》（落款时间为2013年4月26日）和现场照片，证实：接报拱北宾馆丹霞别墅480号有一藏毒现场后，拱北口岸分局刑事侦查大队技术中队杨旭东、李涛于2013年4月23日7时15分至8时20分对该地点进行勘验检查，邀请拱北派出所治安员黄某丁作为见证人。现场一楼茶几上放置有黑色塑料袋，内装有透明封口袋，封口袋内装有药片状物质（许和平确认是“摇头丸”）；茶几下方放置有一玻璃瓶，玻璃瓶内装有晶体物（许和平、谢桂开均确认是冰毒）。客厅组合柜南侧抽屉内放置有一蓝色塑料袋，内装有塑料盒，塑料盒内装有玻璃瓶（许和平确认是“开心水”）。厨房北侧橱柜内放置有塑料瓶和两只量杯，塑料瓶内装有白色粉末，量杯内盛有褐色液体。地下室楼梯拐角处放置有一个玻璃瓶，玻璃瓶内盛有褐色液体（许和平确认是清洁剂）。二楼北侧卧室有铝箔纸、矿泉水瓶、玻璃瓶等物品（许和平、谢桂开确认是吸冰毒工具）。二楼南侧卧室床上北侧放置有一方形包装盒，内装有用封口袋包装的白色粉末和茶叶包装袋等物品（许和平确认是其放在烟盒内的毒品；谢桂开确认是放在床头的烟盒，蓝色袋口的“K粉”是其吸食）。床尾北侧地面放置有储物盒，内装有塑料包及药瓶等物品（许和平确认是其床底下放的毒品；谢桂开确认是放在床底药箱内的物品）。绿色沙发内装有用封口袋包装的晶状物、药片状物质和茶叶包装袋等物品（许和平确认是其放在沙发内的毒品；谢桂开确认见过袋子最大那包冰毒）。
上诉人许和平、谢桂开分别对拱北宾馆别墅480号及查获的疑似毒品物质照片进行了指认。
7．珠海市公安局拱北口岸分局刑事侦查大队民警杨旭东、李涛于2014年7月18日分别出具的《拱北宾馆丹霞别墅480号非法持有毒品案现场勘验检查经过》，证实对现场进行勘验检查的经过，与《现场勘验检查笔录》一致。
8．《检验鉴定委托书》，证实2013年4月26日珠海市公安局拱北派出所民警孙国晓、梁国誉将52项疑毒品物质送交珠海市公安局进行理化检验，检验是否毒品、何种毒品。原始记录的疑似毒品种类、数量、性状、包装情况与上述证据保全清单一致，第42项（检材编号44049951020130986WZ042）被划掉，孙国晓、梁国誉签名确认。
9．珠海市公安司法鉴定中心出具的《关于毒品鉴定的情况说明》，内容：2013年4月26日，拱北派出所送来许和平非法持有毒品案相关检材要求进行毒品鉴定。送检检材52项，经初步检验第42号检材为干燥剂，不是毒品，未予受理检验，故检验报告书中出具的检材为51项。
10．《理化检验报告书》，证实将上述疑为毒品物质进行常见毒品定性检验，检验意见：（1）白色晶体状物质（净重共1097.66克，当中3002013053305号检材净重410.45克）、绿色晶体状物质、绿色药片、褐色粉末状物质、红色药片及棕色液体（编为3002013053350号检材，净重636.48克）中均检出甲基苯丙胺成分，净重共1871.65克。（2）白色结晶粉末状物质中检出麻黄素成分，净重共21.54克。（3）黄色粉末状物质、白色粉末状物质、浅黄色药片、褐色粉末状物质、白色结晶粉末状物质及黄色液体（编为3002013053351号检材，净重共448.70克）中均检出氯胺酮成分，净重共619.93克。（4）白色晶体状物质、褐色结晶粉末状物质及褐色膏状物质中，白色晶体状物质及褐色结晶粉末状物质中均检出甲基苯丙胺成分，净重共0.36克，褐色膏状物质中检出可待因成分，净重0.08克。（5）粉红色粉末状物质、白色粉末状物质及褐色液体（净重1543.80克）中均检出咖啡因成分，净重共1575.89克。（6）粉末状物质中，白色结晶粉末状物质中未检出常见毒品成分，净重1.03克；褐色粉末状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重共0.75克。（7）蓝色药片中均检出咪达唑仑成分，净重共16.54克。（8）药片中，绿色药片中检出硝甲西泮成分，净重共14.57克；橙色药片中未检出常见毒品成分，净重共0.61克。（9）粉末状物质中，红色结晶粉末状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重0.25克；白色结晶粉末状物质及白色粉末状物质中均未检出常见毒品成分，净重共200.18克。（10）白色晶体状物质、白色结晶粉末状物质、白色粉末状物质、褐色粉末状物质、黑色块状物质、深褐色粉末状物质、棕色药片、无色液体中均未检出常见毒品成分，净重共207.29克。
11.《甲基苯丙胺含量鉴定申请表》、中广测（2013）毒鉴字第1248号《司法鉴定检验报告书》（附鉴定机构及鉴定人资格证书），证实将上述编号为3002013053305、3002013053350、3002013053351检材进行含量鉴定，检验结果为白色晶体中甲基苯丙胺的含量为74.6%，棕色液体中甲基苯丙胺的含量为13.3%，黄色液体中氯胺酮的含量为0.12%。
12．证人梁某丙（拱北宾馆市场部经理）的证言：拱北宾馆别墅区480号此前租给丘姓男子，租约还有11个月，丘姓男子委托我转租，我转租给叫谢桂开的女子。2013年4月初，许总和谢桂开来租房并看了480号。过几天许总找我说想租480号，我告知租约未到但可转租，要预交11个月租金22，000元和押金3000元，许总称钱不够能否先付15，000元，原租户同意。4月13日下午，许总和谢桂开到我办公室，许总说确定要租480号，并叫谢桂开给钱。谢桂开从她手提包里拿了15，000元给我，我开收据给谢桂开并将480号的钥匙给了许总。因对方尚欠10，000元故没签租赁合同。谢桂开两次和许总来都是在一边坐着，都是许总和我谈租住条款的。
经辨认，证人梁某丙指认了上诉人谢桂开，并指认上诉人许和平即许总。
13．拱北宾馆市场部提供的《收款收据》，内容：收到谢桂开480房6个月租金12000元和保证金3000元，时间为2013年4月13日。
14．拱北宾馆市场部出具的《证明》，内容：因谢桂开仅支付15000元租金，该部至今还没有与谢桂开或许总签署过拱北宾馆别墅区480号的租赁合同。
15．拱北宾馆房务部出具的《说明》，内容：拱北宾馆别墅区480号即拱北宾馆丹霞别院480号。
16．证人刘某的证言：2013年4月23日凌晨2时30分，朋友“东北峰”打电话叫我到拱北宾馆门口等他。3时30分到该处，警察盘查我，当场从我身上查获冰毒约181克、“麻古”约7克，遂将我传唤至拱北派出所。我身上的毒品有100克冰毒和“麻古”是当日凌晨2时许，在拱北宾馆向“平叔”买的。我跟“平叔”买过三次毒品，第一次冰毒50克，第二次冰毒100克，第三次冰毒100克和少许“麻古”。第一次冰毒是每克90元，后以每克70元出售给我。
经辨认，证人刘某指认上诉人许和平即“平叔”，其所持毒品是案发前从许和平处购买的；上诉人谢桂开即许和平的女朋友，与许和平一起住在拱北宾馆的一栋别墅里。
17．上诉人许和平的手机号码159××××7951、159××××7781、159××××7911、158××××6919、131××××2431从2013年4月10日至24日的通话记录，证实158××××6919和131××××2431号码在4月20日至22日晚与刘某手机号码131××××7127、135××××2854有多次通话记录。
18．证人黄某丙的证言：2013年4月22日20时许，谢桂开打电话叫我到拱北宾馆480号别墅搞卫生刷墙油漆，我打电话叫王某一起去，当时谢桂开和许和平都在。搞卫生过程中，许和平在一楼大厅茶几处吸食毒品，有名台湾籍男子跟他在一起，来了约半个小时离开。搞完卫生已是23日凌晨，谢桂开和许和平在大厅玩手机上网，后上二楼。过了一会，我和王某便吸食茶几上放着的冰毒和“K粉”，吸完后我们二人一直在一楼大厅。7时许警察进来检查，从别墅二楼和一楼搜出大量毒品。在大厅查获一个白色胶盒，内有一些装有液体的褐色小瓶，可能是“神仙水”，还有一个黑色胶袋内装有一些浅红色药丸和一个内有少量冰毒的小玻璃瓶，我没留意警察在二楼查获什么物品。
19．证人王某的证言：2013年4月16日前后黄某丙叫我去拱北宾馆别墅480号搞装修，一直到18日。22日9时许，黄某丙叫我去那里搞卫生。我到时屋里有两男一女，许和平、谢桂开和一名不认识男子，23时30分该男子声称要回澳门便离开。我和黄某丙到地下室搞卫生到23日1时30分许，谢桂开让我们在大厅睡。在一楼饭台有一包用一元人民币包装的“K粉”，饭台下面隔层有一瓶用玻璃瓶装的“冰毒”。23日0时30分许和平和谢桂开吸食毒品，1时30分上二楼休息，我和黄某丙就学着吸食毒品。0时30分曾有一名男子来过。7时许警察进来检查，在大厅查获一个白色胶盒，内有一些装有液体的褐色小瓶，可能是“神仙水”，还有一个黑色胶袋内装有一些浅红色药丸和一个内有少量冰毒的小玻璃瓶，警察在二楼查获什么我不清楚。
20．上诉人谢桂开的供述：2013年2月与许和平认识，3月底确立男女朋友关系。4月15日至17日其中一天，经许和平提议二人到拱北宾馆向负责管理的梁总租了480号别墅。许和平让我的证件登记，租别墅的钱全部由他支付。当时没有签合同，只有一份押金单。押金是租房当天交的，交押金的钱是许和平给的，押金单写我的名字。正式入住是在4月16日，我和许和平睡二楼较大房间。我知道一楼茶几上放有冰毒和“K粉”，“开心水”放在一楼沙发旁边，二楼我和许和平睡觉房间的腰包、较小的房间放有毒品。较小房间的毒品主要用来招呼朋友，一晚约7时曾见许和平从睡房的腰包里拿了一小瓶冰毒给一女子吸食。480号别墅里查出来的毒品是许和平的，别墅有朋友过来吸毒，毒品是许和平提供的，当招呼朋友。我见许和平将好多毒品放在二楼无人住的小房里。我在别墅吸食约5次“K粉”，是许和平向朋友买回来给我吸食的。因为许和平不允许我吸食冰毒，有时我喝醉酒就偷偷到二楼放有冰毒的小房间自己拿来吸食。23日凌晨3时许，台湾人“阿坤”找许和平，许和平叫“阿通”、“阿兴”回避，“阿坤”从皮包拿出一包用透明密封袋装的冰毒给许和平。不清楚许和平放那么多毒品在别墅目的。
经辨认照片，上诉人谢桂开指认出上诉人许和平，指认刘某即拿毒品给许和平的“阿坤”。
21．上诉人许和平的供述：拱北宾馆别墅480号是谢桂开在2013年4月16日租的，当时二人一起找到宾馆负责租别墅的梁某乙租的。此前二人商量一起出钱租别墅开公司，租金各出一半，因谢桂开没钱便由我先交12000元押金用来装修，别墅是二人一起住。23日警察在别墅查到冰毒，是台湾人“阿坤”当日凌晨3时许拿给我的，有730克，是用小透明密封袋分装好。查获的“K粉”、“神仙水”、“麻古”都是“阿坤”放在我处的，“阿坤”找我时“阿通”和“阿兴”在场。不太清楚谢桂开是否知道毒品来历。我和谢桂开均吸毒，但我一般不给她吸冰毒，她要吸自己偷偷去拿来吸食。台湾朋友“阿坤”知道我是吸毒的，22日来别墅找我三次。第一次是10时许，拿了一批冰毒和“麻古”总重730克，卖给我45，000元，我藏匿在与谢桂开住的二楼房间里。第二次是23时许，“阿坤”拿了用黑色包装袋装的毒品“摇头丸”到我住处，我拆开看知道是毒品，他将这包“摇头丸”放在大厅茶几上，拿了一包我之前买的毒品回去让人看是否假的，放下“摇头丸”，我打电话告诉他，他说到时再说。23日凌晨3时许，“阿坤”来别墅说要拿走“摇头丸”，接了电话说将该批“摇头丸”先放我处，我同意并在包装袋写上“台湾：阿坤”字样。
一楼大厅茶几第二层的玻璃瓶里装有从“阿坤”处买的冰毒，茶几上有“阿坤”放在我处的“摇头丸”，电视柜里有一批小玻璃瓶装“开心水”；二楼我和谢桂开睡的房间床头有一条香烟包装的冰毒，床底下放有用透明塑料箱装的冰毒，沙发座位下面的暗格里放有一批“冰毒”、“K粉”。地下室玻璃瓶装的是清洁剂而非“开心水”。“阿坤”拿毒品来别墅时谢桂开在场，晚上来两次时“阿通”和“阿兴”在场。我不记得谢桂开是否知道我的毒品是从哪里拿出来的。
查扣毒品的具体数量现在不记得了，你们当时有称重，我也在证据保全清单上签名了。
22．上诉人许和平、谢桂开的澳门特别行政区永久性居民身份证复印件，证实许和平、谢桂开的基本身份情况。
23．拘留证、释放通知书、公安行政处罚决定书，证实上诉人许和平于2010年12月12日因吸毒被行政拘留十五日，2011年9月25日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年10月25日因证据被释放，同日因吸毒被行政拘留十五日。
24．现场检测报告书和行政处罚决定书，证实上诉人许和平、谢桂开因吸毒于2013年4月23日被处以拘留十五日。
25．珠海市公安局拱北口岸分局刑事侦查大队杨某、李某于2013年10月9日出具的说明，内容：（1）现场勘验检查提取、物证登记表空白的原因是，本案现场勘验检查工作只是对现场情况及可疑的物品进行拍照固定，为了能使该案快速侦办，现场勘验人员不对现场任何可疑物品进行提取、扣押；提取及扣押工作由拱北派出所实施，提取登记表见拱北派出所《检查笔录》、《证据保全清单》的相关内容。（2）勘验检查笔录制作完成后未能立刻联系见证人前来签名，计划交由派出所办案人员完成，后因其他办案单位需要的现场勘验检查笔录较多，该环节被遗漏。
26．珠海市公安局拱北派出所于2013年9月28日出具的《办案情况说明》，内容：（1）因侦查工作任务繁忙，二上诉人亲笔供词遗漏侦查人员签名和收到时间，已补签名和收到时间。（2）接群众举报拱北宾馆别墅480号内有人吸食毒品，民警孙国晓和汪诗文于2013年4月23日6时50分到拱北宾馆门口，发现并抓获一名携毒男子刘某，其称毒品来自拱北宾馆别墅480号并由其指路到该处进行检查，从而抓获许和平、谢桂开并查获疑毒品一批。（3）在审讯许和平期间，其虽有提供其他犯罪的线索，但不具体不详细，至今无法查实，其暂无协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人或其他立功情况。（4）因侦查工作任务繁忙，遗漏让见证人黄某丁在检查笔录中见证人处签名，已补签。
27．珠海市公安局拱北派出所于2014年3月13日出具的《情况说明》，经核实抓获刘某的时间应为2013年4月23日3时许。
28．珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队于2014年3月13日出具的《情况说明》，内容：许和平未提供线索、协助抓捕薛某、陈某、高某（小弟）。公安机关抓获许和平时，上述人员已被抓获。
29．珠海市公安局拱北派出所于2014年3月26日出具的《办案情况说明》，内容：（1）因当时拱北派出所值班领导安排汪诗文、梁培育和孙国晓等民警处警，上述民警均参与现场处置，故检查证中载明民警汪诗文和梁培育，检查笔录署名民警为汪诗文和孙国晓。（2）因现场没有制作法律文书的条件及案件紧急，民警对涉案毒品先行作现场证据保全，在现场勘查结束后将涉案嫌疑人和疑似毒品带回拱北派出所后再根据现场的真实情况制作相关的法律文书并由当时在场的嫌疑人签名确认与事实相符。（3）将涉案毒品送检时，珠海市公安司法鉴定中心工作人员对照检材实物对比后，认为拱北派出所民警制作的《检验鉴定委托书》文字和格式等不符合要求，民警遂按要求对《检验鉴定委托书》作手写修改，确认符合要求才予受理，从而造成《理化检验报告书》中所列部分检材的性状、包装情况与《证据保全清单》、《检验鉴定委托书》有差异。（4）无法找到王某和黄某丙对许和平、谢桂开进行辨认。
对上诉人许和平、谢桂开上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于侦查机关是否正常受理本案问题。关于案发时间问题，珠海市公安局拱北派出所制作的《受案登记表》显示，2013年7月23日7时许，该所民警对珠海市××××区拱北宾馆进行例行检查时，发现该宾馆别墅区480号内三男一女有吸毒嫌疑，并在该房内搜出大量疑似毒品。办案民警汪诗文、孙国晓出具的《抓获经过》称：2013年7月23日6时40分，该所接到一群众电话报案，称在珠海市香洲区拱北宾馆别墅区480号内有人吸食毒品，办案民警于7月23日7时许赶到上址检查，发现有三男一女。对于本案案发的详细经过，一审期间，珠海市公安局拱北派出所2014年3月13日出具的《情况说明》证实侦查机关抓获刘某、许和平、谢桂开经过是：2013年7月23日3时许，该所民警在珠海市××××区拱北宾馆门口抓获非法持有毒品的刘某，将刘某传唤到派出所调查，刘某于当日4时许到派出所接受调查，并于5时30分至6时30分制作了第一份笔录。根据刘某的交代，其供述毒品是从许和平处购买的，许和平住拱北宾馆其中一栋别墅，检举许和平处有毒品。该所值班领导江某组织民警汪诗文、孙国晓、梁培育前往许和平租住的别墅进行检查，于当日7时许到达现场，许和平和谢桂开被抓获。该情况说明同时指出汪诗文、孙国晓出具的抓获刘某的时间错误，予以纠正。侦查机关一审期间对本案案发经过所作说明与证人刘某的证言一致，许和平在侦查阶段多次对侦查机关查处本案的经过情况予以确认。可见，可以认定侦查机关查处本案程序合法。上诉人许和平上诉对侦查机关是否正常受理本案的质疑以及谢桂开上诉提出侦查机关对本案搜查的程序不合法，均因未能提出相应证据证实，也与查明的案件事实不符。至于许和平上诉及其辩护人提出许因举报原珠海市公安局拱北口岸分局巡警大队民警黄某甲等人受贿，因此产生矛盾，怀疑侦查机关查处本案造假问题。经查，黄某甲因另案犯罪行为被依法追究刑事责任，这与侦查机关依法查处本案是两回事，两者没有必然联系，许和平上诉提出本案侦查机关造假，因未能提供相应证据或相关造假线索，无法进一步查证。而从侦查机关查处本案的经过看，未发现办案人员有违法办案的行为。
对本案出警民警的人员情况。上诉人许和平上诉提出侦查机关出具的《办案情况说明》证实当时值班领导安排汪诗文、梁培育和孙国晓等民警出警与事实不符。经查，珠海市公安局拱北口岸分局出具对拱北宾馆480号别墅进行检查的《检查证》载明出警人员为汪诗文、梁培育，没有署上孙国晓名字，根据侦查机关珠海市公安局拱北派出所出具的《办案情况说明》以及出警民警制作的《检查笔录》、《证据保全清单》证实，当时拱北派出所值班领导安排汪诗文、梁培育和孙国晓等民警出警参与现场处置，《检查笔录》和《证据保全清单》是汪诗文和孙国晓共同制作的，该二人作为办案民警在该两份书证上签名，许和平和谢桂开作为当事人也分别在该两份书证上签名确认，许和平在侦查阶段亦供称民警是在出示证件和检查证后对拱北宾馆别墅480号进行检查的。上诉人许和平上诉提出侦查机关的出警情况说明与出警事实不符的理由不成立，不予采纳。
关于侦查机关制作的《证据保全清单》能否作为证据采信问题。上诉人许和平上诉提出《证据保全清单》是办案机关伪造的，不能作为证据。经查，《证据保全清单》是办案民警汪诗文和孙国晓根据2013年4月23日对拱北宾馆别墅480号进行检查后制作的，办案民警分别在该清单上签名，许和平和谢桂开作为当事人也分别在该清单上签名确认，侦查机关出具的《办案情况说明》证实，对拱北宾馆别墅480号现场的检查和勘查分别由侦查机关不同职能部门分开进行，《检查笔录》和《证据保全清单》是由拱北派出所民警汪诗文和孙国晓制作的，《现场勘验检查笔录》和现场照片由拱北口岸分局刑事侦查大队技术中队杨旭东、李涛制作，《证据保全清单》所记载物品与《现场勘验检查笔录》中疑似毒品物质的具体位置、物品的包装、性状描述相符，也与现场照片所直观反映的疑似毒品物质的数量相一致，许和平亦在《证据保全清单》上签名确认。案发当天办案民警在检查过程中拍摄的视频清晰反映在480号别墅二楼房间的绿色沙发暗格内查获毒品的情况，许和平当时确认暗格内物品为其所有，上诉人谢桂开亦当庭确认视频是民警在二楼房间查获毒品时所拍摄，视频显示物品情况与《证据保全清单》的部分物品相符。可见《证据保全清单》与本案其他证据能相互印证，证实其内容的客观性和合法性。上诉人许和平上诉提出《证据保全清单》不能作为证据采信依据不足，不予采纳。
关于《理化检验报告书》的客观性问题。许和平和谢桂开的二审辩护人均提出毒品检查、扣押、鉴定等程序有瑕疵，检验结果不合法。经查，根据侦查机关出具的《检验鉴定委托书》，原始记录的疑似毒品种类、数量、性状、包装情况与《证据保全清单》相一致，与《理化检验报告书》检材情况相同。珠海市公安司法鉴定中心出具的《关于毒品鉴定的情况说明》证实侦查机关送检检材52项，其中第42号检材为干燥剂而非毒品，未予受理检验，故检验报告只对51项检材作出鉴定意见。可见，《理化检验报告书》的检材来源于拱北宾馆别墅480号查获的疑似毒品物质，该鉴定意见是客观合法的，可以作为定案依据。
关于许和平在侦查阶段所作有罪供述能否作为证据采信的问题。许和平上诉提出侦查人员对其有诱骗的行为。经查，许和平在侦查阶段供述确认民警检查时在别墅内一楼大厅茶几、电视柜、厨房橱柜、地下室楼梯、二楼南侧卧室床头、床底、绿色沙发暗格查获疑似毒品物质的事实，并对上述物品是否毒品、系何种毒品以及来源作出详细说明，其在2013年5月8日讯问笔录中更是明确供述警察查扣毒品时有称重，其亦在《证据保全清单》上签名，毒品的具体数量以《证据保全清单》为准。许和平对现场照片反映别墅各处发现的疑似毒品物质逐一进行指认、确认。谢桂开在侦查阶段亦对民警在别墅内查获部分毒品物质进行了确认，同时辩称部分毒品其不知道或没见过。上诉人许和平在侦查阶段的有罪供述是在法定羁押场所作出，所有笔录均经其签名捺印，其作有罪供述时所附部分审讯录像未发现侦查机关对其有诱骗的情形，故其有罪供述应当采信，可以作为定案证据。
关于上诉人谢桂开的辩护人所提其不构成非法持有毒品罪问题。经查，拱北宾馆别墅480号是许和平和谢桂开共同商定租赁的，并以谢桂开名义租房，谢桂开与许和平共同居住该处。该事实有拱北宾馆市场部经理梁某丙证言和许和平、谢桂开的供述证实。根据许和平、谢桂开的供述，该二人正式入住拱北宾馆别墅480号是在2013年4月16日，期间谢桂开雇请王某、黄某丙前来装修、搞清洁，谢桂开对别墅内的物品存放情况应该是了解的，案发当天谢桂开实际上也是住在别墅二楼房间，其辩称对房屋内部分涉案毒品不知情不符合情理。且谢桂开在侦查阶段的多次供述均承认知道许和平在别墅内存放有毒品，明确指出较小房间内放有冰毒，一楼有冰毒、“K粉”和“开心水”，案发当晚刘某拿了一包冰毒过来。可以认定谢桂开对许和平在别墅内存放毒品是明知的。谢桂开明知许和平在别墅内存放有毒品，且与许和平共同吸食毒品，有时也自行吸食冰毒，其对涉案的毒品具有一定的使用权和支配权。应认定谢桂开的行为构成非法持有毒品罪并应承担相应责任。上诉人谢桂开辩护人所提谢桂开不构成非法持有毒品罪与查明事实不符，不予采纳。
根据本案查明的事实，许和平和谢桂开非法持有毒品数量大，其中甲基苯丙胺成分的晶体状物质、粉末、药片及棕色液体净重共1873.01克，氯胺酮成分的粉末、药片及黄色液体净重共619.93克，咖啡因成分的粉末、液体净重共1575.89克，麻黄素成分的粉末净重21.54克，可待因成分的膏状物质净重共0.08克，咪达唑仑成分的药片净重共16.54克，检出硝甲西泮成分的药片共14.57克。上诉人许和平是主犯，一审对其所作量刑适当。上诉人谢桂开在共同犯罪中起次要作用，是从犯，一审已予认定并对其减轻处罚。上诉人许和平和谢桂开上诉及其辩护人提出改判的理由不成立，均不予采纳。
本院认为，上诉人许和平、谢桂开共同非法持有毒品，数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，上诉人许和平是主犯；上诉人谢桂开是从犯，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人许和平、谢桂开上诉及其辩护人的辩护意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文建平
代理审判员 黄少玲
代理审判员 聂河军
二〇一五年二月十三日
书 记 员 黄嘉琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
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