广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第1342号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州鱼珠支行。住所：广东省广州市天河区。
负责人：曾海峰，该行行长。
委托代理人：雷慧剑、黄梦莎，该行职员。
被上诉人（原审原告）：邵卫军，身份证住址：广东省深圳市南山区。
委托代理人：罗春苗，广东人民时代律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州鱼珠支行（以下简称农业银行广州鱼珠支行）因与被上诉人邵卫军借记卡纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：邵卫军持有一张在农业银行广州鱼珠支行开办的金某借记卡，卡号为62×××12（以下简称涉案银行卡）。2012年6月24日23时48分至6月25日0时35分期间，涉案银行卡在中国农业银行开平曙光支行发生1笔50000元的转支交易、4笔分别为3000元的现支交易、1笔2000元的现支交易，在中国农业银行开平长沙支行发生1笔30000元的转支交易，以上交易合计94000元。因收到交易通知短信，发觉资金交易异常，邵卫军于2012年6月26日10时58分向广州市公安局天河区分局前进派出所报案，并于同日与农业银行广州鱼珠支行协商。
庭审中，双方确认涉案交易发生于中国农业银行广东省开平曙光支行及中国农业银行广东省开平长沙支行。邵卫军称交易发生时其在深圳帝文娜酒店，案发当晚在酒店喝酒，2012年6月25日其看到短信通知后，即拨打110报警，因被告知要回开卡当地报案，遂于2012年6月26日前往广州市公安局天河区分局前进村派出所报案。对于涉案银行卡的使用，邵卫军称银行卡一直由其本人使用，密码从未告知他人，交易发生时银行卡由其本人持有。
庭后，原审法院向广州市公安局天河区分局前进派出所调取了邵卫军的报案材料，其中包括受理报警登记表（简易）、接受刑事案件登记表、询问笔录及银行流水打印表。经出示上述资料，双方当事人均表示无异议。
原审法院认为：邵卫军在农业银行广州鱼珠支行处开立帐户并办理储蓄卡，邵卫军与农业银行广州鱼珠支行的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力。双方均应依约行使权利、履行义务。
涉案银行卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码。真实的借记卡是银行的信用支付工具，其既是存款信息的载体，也是储户取款的法律要件。密码作为储户身份识别的电子签名，其与储蓄卡构成完成取款业务的必要条件，缺一不可。银行作为专业金融机构，负有保护储户存款安全的责任；储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。本案中，对于是否存在他人以伪造的银行卡支取涉案款项的问题。首先，双方均确认涉案交易发生的时间为2012年6月24日23时48分至2012年6月25日0时35分，地点位于中国农业银行广东省开平曙光支行及中国农业银行广东省开平长沙支行，而从公安机关调取的报案材料可知，邵卫军在上述期间身在深圳，在时间上，邵卫军直接进行涉案交易的可能性很小。其次，邵卫军在涉案转帐取现发生后已向公安机关报案，尽到了能力范围内的善后责任，其做法符合银行卡被盗刷后的通常反应，且公安机关已立案侦查。再次，本案交易类型为ATM机转帐取现，作为举证能力较强一方的农业银行广州鱼珠支行未能提供相应的交易视频以查清交易事实，现亦无证据证明涉案交易为邵卫军委托他人所为，农业银行广州鱼珠支行理应对此承担一定的举证责任。故综合上述情况，原审法院对邵卫军有关事发时涉案银行卡由其本人持有的陈述予以采信，并据此认定涉案银行卡内的存款是被他人以伪造的银行卡支取的。
农业银行广州鱼珠支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术，提高储蓄卡防伪能力是其应尽的义务。作为邵卫军所持银行卡的发行者，农业银行广州鱼珠支行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致涉案银行卡被伪造并致邵卫军存款损失，应承担相应的违约责任。而邵卫军作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应相应承担密码泄露导致损失的风险。虽然现有证据无法认定犯罪嫌疑人究竟是通过何种途径获知密码，但本案确有他人掌握正确的借记卡密码才能进行转帐取现，故原审法院酌情认定邵卫军对密码泄露存在一定的过错。
由于农业银行广州鱼珠支行作为专业的金融机构，对防范持卡人账户款项被盗风险负有更大的社会责任，只要农业银行广州鱼珠支行防范措施得当，即便持卡人发生过失，其账户款项也不至于发生损失。本案正是双方当事人共同过失才导致财产损失的发生。综合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条有关“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院酌定邵卫军对其存款损失承担20%的责任，农业银行广州鱼珠支行承担80%的责任。故邵卫军要求农业银行广州鱼珠支行赔偿损失75200元（94000×80%）有理，予以支持。超出上述金额的部分依据不足，予以驳回。
关于利息，邵卫军主张51200元的利息应自2012年6月25日起算，24000元的利息应自2012年6月26日起算，均按中国人民银行同期贷款利率计算的请求符合法律规定，予以支持。超出上述金额的部分依据不足，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决：一、中国农业银行股份有限公司广州鱼珠支行于本判决发生法律效力之日起十日内，向邵卫军赔偿损失75200元及利息（其中51200元的利息自2012年6月25日起算，24000元的利息应自2012年6月26日起算，均按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的给付之日止）；二、驳回邵卫军的其他诉讼请求。本案受理费2410元，由邵卫军负担500元，由中国农业银行股份有限公司广州鱼珠支行负担1910元。
判后，农业银行广州鱼珠支行不服，向本院提起上诉称，一、邵卫军没有证据证明涉案交易为伪卡交易，原审法院认为我方应当承担录像举证不能的责任，并根据客户单方面的陈述以及有报警行为，就推定交易是伪卡交易，属于事实认定错误。1、对于邵卫军在案发时身在深圳这一事实，只有邵卫军在公安机关笔录中的单方陈述，没有其他证据佐证。而且，即使邵卫军身在深圳也不能推断出涉案银行卡在其身上，从而推断出涉案交易为伪卡交易。2、本案起诉时间为2014年6月23日，距离案发时间近2年，在此期间公安机关也未到支行要求调取录像资料，故ATM交易录像资料因超过保护期间而未保存的责任不在我方。原审法院未结合客观事实，将录像资料举证不能的法律责任分配我方有违公平、合理的原则。3、涉案交易发生在2012年6月24日23时至25日0时，交易地点在江门市开平曙光支行和开平上沙支行，而邵卫军在广州市报案的时间是2012年6月26日10时58分，交易发生至报案时间长达30多个小时，在如此长的时间内邵卫军完全可往返于开平与广州之间。4、借记卡章程明确约定“密码行为相符即视为本人的交易”。在没有充分证据证明本案存在伪卡的情况下，密码相符即本人的交易规则应得到运用。原审法院认为我方没有证据证明是邵卫军委托他人所为从而认定存在伪卡的思路与借记卡的使用规则不符。二、即使邵卫军存在存款损失，邵卫军的损失也仅为被盗刷金额及以该金额为本金按人民银行活期存款利率计付的利息。根据《合同法》第113条第1款的规定，邵卫军银行卡中的存款是以活期形式存储在我处的，即使存在卡内资金被盗刷的情况，也应当按照活期存款利率计付利息计算损失，法院按照贷款利率计算利息，违反法律规定。故上诉请求：1、撤销原审判决，驳回邵卫军的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由邵卫军承担。
邵卫军答辩称，不同意农业银行广州鱼珠支行的上诉请求，原审查明的事实正确，应予以维持。
本案双方当事人对原审法院查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。
二审另查明，农业银行广州鱼珠支行在原审期间表示，邵卫军在2012年6月26日到网点进行交涉被盗刷的事情。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对农业银行广州鱼珠支行的上诉，评析如下：
农业银行广州鱼珠支行上诉认为，仅凭邵卫军单方面陈述及报警行为，不能证实涉案交易为伪卡交易，而且其也不应当承担提供录像的举证责任。对此本院认为，首先，持卡人邵卫军就其主张已经提供了初步的证据，足以对系争交易是否真卡交易形成重大质疑，持卡人邵卫军作为弱势一方，如确系他人持伪卡交易，持卡人无能力查明具体交易情况，也无法调取异地交易视屏查清交易客观事实；其次，农业银行广州鱼珠支行作为有能力举证的一方，在邵卫军于2012年6月26日到网点进行交涉被盗刷的事情之后，一直到现在，未主动调取交易视屏以查清交易客观事实，而是仅凭推测认定不存在伪卡交易的可能性，显属怠于履行义务；第三，正是由于金融机构提供的支付设备存在漏洞，不能正确识别真伪卡，才给伪卡支付和消费以可趁之机。因此，对于本案所涉交易是否伪卡交易，不能单纯要求持卡人邵卫军提供证据，农业银行广州鱼珠支行亦负有举证义务，但作为有举证能力的农业银行广州鱼珠支行却怠于履行，其应承担举证不能的责任。故原审法院综合本案情况，认定涉案银行卡内的存款是被他人以伪造的银行卡支取并无不当。
另农业银行广州鱼珠支行提出存款损失的利息应按中国人民银行活期存款利率计付的主张，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；农业银行广州鱼珠支行的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1910元，由上诉人农业银行广州鱼珠支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小琳
审 判 员 李 琦
代理审判员 茹艳飞
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 杨佩霞