广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终9179号
上诉人（原审被告）：东莞市艾鑫实业有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇塘角村大岭皮1号厂房第1栋1楼。
法定代表人：艾新庭，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄云，广东砝码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁能佳，男，汉族，1990年7月8日出生，住广东省廉江市，
委托诉讼代理人：谢妃寨，常宁市宜城法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：邓三春，常宁市宜城法律服务所辅助人员。
上诉人东莞市艾鑫实业有限公司（以下简称艾鑫公司）因与被上诉人梁能佳劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认梁能佳与艾鑫公司的劳动关系于2016年5月19日解除；二、限艾鑫公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付一次性伤残补助金66564元、一次性伤残就业补助金59168元、一次性工伤医疗补助金14792元；三、限艾鑫公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付伙食补助费4760元、护理费3400元、鉴定费941元、车费600元、医疗费65376.75元；四、限艾鑫公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付经济补偿金11094元；五、限艾鑫公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付停工留薪期间工资共计89491.60元；六、限艾鑫公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付双倍工资差额51772元；七、驳回梁能佳其他诉讼请求；八、驳回艾鑫公司的其他诉讼请求。案件一审受理费20元，由梁能佳、艾鑫公司各负担10元。
艾鑫公司上诉请求：1.变更原审判决第二项，改判艾鑫公司无需支付梁能佳一次性伤残补助金66564元、一次性伤残就业补助金59168元、一次性工伤医疗补助金14792元；2.变更原审判决第四、五、六项，改判艾鑫公司无需支付梁能佳经济补偿金11094元、停工留薪期间工资89491.6元、双倍工资差额51772元；3.一、二审诉讼费用由梁能佳承担。主要事实和理由：一、原审法院认定梁能佳月平均工资为7396元错误。梁能佳受伤前满勤只有两个月，这两个月是最忙的月份，只按照这两个月计算工资显失公平。原审法院依据7396元计算工伤待遇不合理。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期的工资应扣除加班工资后计算，且在2015年5月至9月期间艾鑫公司向梁能佳共支付了工资8510元，然而原审法院并未扣减艾鑫公司支付的工资。二、原审法院认定艾鑫公司支付双倍工资差额、支付经济补偿金认定事实错误。艾鑫公司与梁能佳因医疗期、停工留薪期期间而延续劳动关系，且梁能佳在医疗期届满后一直未到公司报到工作，并于2016年6月7日直接向劳动仲裁庭提出解除与艾鑫公司的劳动关系，因此如果此时课以二倍工资法律责任，于理不合。原审法院推定双方协商一致解除劳动合同是错误的。原审法院在判决书中已查明认定事实为梁能佳在2016年6月7日就解除劳动关系直接向仲裁庭提出申请，并不存在双方协商一致解除劳动合同的情形。
梁能佳答辩称：艾鑫公司的上诉没有事实及证据支持，应予以驳回。梁能佳在一审提供的相关证据足以证明梁能佳发生工伤及按照九级伤残赔偿的依据，法院应依法予以支持。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕艾鑫公司的上诉，本院分析如下：
关于梁能佳的受伤前的月平均工资认定。艾鑫公司确认梁能佳受伤前满勤的月份只有两个月，而只有正常出勤的月份才能反映出梁能佳实际的月工资水平，故原审根据双方确认的该两月满勤月份的工资数额计得梁能佳的受伤前月平均工资为7396元，并以此为标准计算出梁能佳应得的一次性伤残补助金为66564元、一次性伤残就业补助金为59168元、一次性工伤医疗补助金为14792元，并无不当。艾鑫公司对此所提异议缺乏理据，本院不予支持。
关于停工留薪期工资。梁能佳于2015年5月16日受伤，2016年5月19日医疗终结评残，原审认定上述期间属于梁能佳的停工留薪期，艾鑫公司上诉未就此提出异议，本院予以确认。艾鑫公司作为用人单位，掌握劳动者的工资计算标准及发放情况，并对此负有举证责任，现艾鑫公司未能举证证明梁能佳的工资构成及加班费的计算方式，其主张梁能佳的停工留薪期工资计算应剔除加班费，本院不予支持。双方在二审法庭调查中均确认艾鑫公司于2015年5月至8月期间向梁能佳发放了工资8510元，其中2015年5月份的工资4164元，梁能佳主张系其当月正常上班16天的工资，而艾鑫公司则主张该4164元包括梁能佳正常上班半个月的工资以及半个月停工留薪期工资。如前所述，艾鑫公司应对梁能佳的工资计算及发放承担举证责任，其未能举证说明该4164元的具体构成及计算，应承担举证不能的不利责任。故本院采信梁能佳的主张，认定该4164元属于梁能佳2015年5月份正常上班16天的工资。故艾鑫公司已向梁能佳支付2015年5月至8月的停工留薪期工资为：8510元-4164元=4346元。原审遗漏扣除上述已支付的停工留薪期工资不当，本院予以纠正。故艾鑫公司应向梁能佳支付的停工留薪期工资差额为：7396元×（12个月+4天/30天）-4346元=85392.13元。
关于双方劳动关系解除的原因。艾鑫公司在仲裁时主张双方的劳动关系在2016年2月27日解除，理由是梁能佳在2016年2月27日休息期满后一直未到艾鑫公司报到或参与工作，故双方劳动关系在该日解除。但梁能佳在2016年2月27日尚在停工留薪期，故艾鑫公司的理由不能成立。梁能佳在仲裁时则主张艾鑫公司没有为其购买工伤保险，没有签订劳动合同，为此申请确认双方劳动关系于2016年5月26日解除，但梁能佳亦未能举证证明其于2016年5月26日有向艾鑫公司提出过上述事由并据此主张被迫解除劳动关系，故对梁能佳的主张，本院亦不予采信。原审结合梁能佳发生工伤后没有再回去上班以及梁能佳于2016年5月19日评定伤残等级的情况，在双方均未能提供证据证明劳动关系何时解除以及因何解除的前提下，推定双方劳动关系于2016年5月19日由艾鑫公司提出并经双方协商一致解除，并据此判令艾鑫公司支付梁能佳相应解除劳动关系的经济补偿金11094元，处理并无不当，本院予以维持，艾鑫公司主张无需支付，依据不足，本院不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。艾鑫公司作为用人单位，应在与梁能佳建立劳动关系之日起一个月内订立书面劳动合同，而至双方劳动关系解除之时，艾鑫公司尚未与梁能佳签订书面劳动合同，艾鑫公司亦未能有效举证证明未能签订书面劳动合同的责任在于梁能佳。故艾鑫公司主张无须支付梁能佳未签订劳动合同的二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。原审结合梁能佳的入职时间、仲裁请求提出的时间以及仲裁时效规定等，认定艾鑫公司应向梁能佳支付相应期间未签订劳动合同的二倍工资差额51772元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人艾鑫公司的上诉理由成立部分，本院予以支持，不能成立部分，本院予以驳回。原审判决对梁能佳的停工留薪期工资认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9807号民事判决的第一、二、三、四、六项及诉讼费用负担部分；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9807号民事判决的第七、八项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9807号民事判决的第五项为：限东莞市艾鑫实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向梁能佳支付停工留薪期间工资差额85392.13元；
四、驳回梁能佳的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市艾鑫实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市艾鑫实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张海亮
审判员 许 卫
审判员 李瑞峰
二〇一八年八月七日
书记员 朱光明