广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三初字第1097号
原告：阳春市康得乐技术经济开发有限公司。法定代表人：黄伟，系该公司总经理。
委托代理人：苗东杰，系广东广和律师事务所律师。
委托代理人：林亮，系该公司技术总监、副总经理。
被告一：郑州博康医药科技开发有限公司。
委托代理人：冯增尚，系该公司员工。
被告二：广州市鸿运生物科技有限公司。
法定代表人：黄振昌。
被告三：惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司。法定代表人：黄才昌。
委托代理人：温健民，系该公司员工。
原告阳春市康得乐技术经济开发有限公司（下称康得乐公司）诉被告一郑州博康医药科技开发有限公司（下称博康公司）、被告二广州市鸿运生物科技有限公司、被告三惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司（宝芝堂公司）侵害商标权纠纷一案，原告庭前撤回对被告二的起诉，本院已裁定准许其撤诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月17日公开开庭进行了审理。原告康得乐公司委托代理人苗东杰、林亮，被告博康公司委托代理人冯增尚、被告宝芝堂公司委托代理人温健民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告博康公司诉称：两被告侵害了原告的商标专用权，事实与理由：（一）关于原告及其商标权的介绍。阳春市康得乐技术经济开发有限公司成立于1998年，是一家专门生产、销售皮宝王消毒霜剂、皮宝肤特灵消毒霜剂、皮宝王活络油剂的公司；阳春市皮宝王系列产品是一家专门研发皮宝王新产品、联合专科院校技术合作的一家研究所。阳春市康得乐技术经济开发有限公司于2000年11月14日申请了第2018527号商标（该商标名字为皮宝王＋图形），该商标注册的类别属于《类似商品和服务项目服务表》第5类的0501类似群，该商标核定的产品项目是：杀菌剂（真菌），杀菌剂，医药用洗药，护肤药剂，防晒药膏，膏剂。该商标的专用权期限是：2004年8月21日—2014年8月20日。2012年8月1日，阳春市康得乐技术经济开发有限公司将该商标转让给了阳春市皮宝王系列产品研究所，目前该商标正在处于转让中（见证据1：第2018527号商标注册证及其转让申请受理通知书），而且是合法有效的商标。在长达14年的过程中，原告一直努力经营“皮宝王”这一商标，这一商标在相关公众心目中已经形成了良好的美誉度、知名度、诚信度。
（二）“皮宝霜”与“皮宝王和图”构成相同产品上的近似商标。“皮宝霜”名称中的“霜”字是膏状类产品的通用名称，非商标的核心部分，没有商标专用权。因此，该商标为“皮宝”。无论是对“皮宝”与“皮宝王”商标采取整体对比，还是对两商标进行主要部分的对比，两个商标的读音、形状、意思、整体视觉效果基本一致，没有差别，非常容易让消费者发生混淆，产生误认。根据国家工商行政管理总局商标局（2012）商标异字第38007号文件，商标局已经认定“皮宝”与“皮宝王及图”商标构成近似（见证据2：“皮宝”商标异议裁定书）。
（三）被告生产、销售“皮宝霜”产品的事实，被告的行为属于侵犯原告商标专用权的行为。原告于2013年8月29日和2013年9月23日在被告三处购买了带有“皮宝霜”字样的“消炎癣湿药膏”（见证据3：惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司开具的销售“皮宝霜”牌的“消炎癣湿药膏”的发票，发票号码是：05615462和05637211，生产批号20120603和20130603）。该产品明确标注被告一为该产品的生产厂家，被告二为该产品的总经销。该产品的外包装4个面、内包装及使用说明书（见证据4）的显著位置均突出标示有“皮宝霜”，消炎癣湿药膏是该产品的通用名称，而“皮宝霜”并非该类产品的通用名称；“皮宝霜”牌的“消炎癣湿药膏”属于杀菌类产品，属于《类似商品和服务区分类表》第5类中的杀菌剂，因此，“皮宝霜”和“皮宝王及图”属于相同商品的近似商标，被告一故意在其产品的突出位置标识“皮宝霜”，这三个字和“皮宝王”音、形、意基本一致，存在故意侵犯原告商标权的行为，原告多次警告三个被告，“皮宝霜”是侵权产品不能生产和销售，三个被告，不听原告警示，仍然我行我素，存在有意误导消费者的主观故意和过错。因此，标示有“皮宝霜”的“消炎癣湿药膏”产品属于侵犯“皮宝王及图”商标权的侵权产品。被告二为该侵权产品的总经销，被告三为该侵权产品的实际销售方之一，被告三是批发商，又有多家连锁药店，因此严重侵犯了原告的商标权。并且被告二和被告三都有审查其销售产品合法来源和产品质量，并保证其销售的产品不侵犯他人权利的义务；被告二和被告三没有尽到应尽的审查义务，存在过错；该产品的批准文号为“豫卫健用字（2004）N0274号，是保健类产品的批准文号，非药品的批准文号，而该产品名称显示为药膏类产品，且功能主治：杀菌、收湿、止痒，用于头癣、体癣、足癣、慢性湿疹、滋水瘙痒和疥疮等，保健品怎能有治疗以上皮肤病呢？2010年3月1日河南省卫生厅就发布公告，所有经河南省卫生厅审批的保健用品批准文号全部到期，不再换发和延续，禁止有关企业再标注“豫卫健用字”批准文号。因此该侵权产品属于无正式批文的产品，严重违反了《中华人民共和国药品管理法》，因此，被告还具有制售假药的恶劣违法行为。三被告都属于本行业的专业人员，其可知也应知该规定，主观上都属于故意，从被告一的侵权产品批准文号豫卫健用字（2004）N0274号，证明三个被告已经生产、销售达十年之久。
根据《中华人民共和国商标法》第52条第一款、第二款的有关规定：“生产、销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为属于侵犯注册商标专用权的行为”。三被告的侵权行为对原告的产品销售市场造成了严重的侵害。由被告一生产并由被告二总经销的侵权产品，除了被告三在销售，在全国各地各大药房都有在销售，2013年8月29日和2013年9月22日原告在惠州市百姓缘医药有限公司也购买到该侵权产品（见证据5：惠州市百姓缘医药有限公司开具的销售“皮宝霜”的发票，发票号码是：13106378和02550049），三个被告生产、销售的假冒伪劣产品范围广，销售数量巨大，时间长。三被告的侵权行为对原告造成了严重侵害。同时，三被告使用原告的商标销售假药，严重损害了原告的名誉，并造成了恶劣影响。使原告遭受了巨大的经济损失。如果三个被告收到本诉状，侵权产品仍然不收回和不下架，原告保留追究其刑事责任的权利。
综上，为了维护原告的合法权利，故请求法院：1、判令三被告立即停止对阳春市康得乐技术经济开发有限公司和阳春市皮宝王系列产品研究所的“皮宝王”商标的侵权行为，并销毁标示有“皮宝霜”商标极其相近似商标的产品及包装。并且收回全国还在销售的“皮宝霜”侵权产品；2、判令三被告通过省级以上新闻媒体刊登向原告道歉的公告以消除影响；3、判令三被告共同连带赔偿原告经济损失人民币50万元整；4、判令三被告共同承担本案的诉讼费；5、判令三被告共同承担本案的律师费及原告调查取证而产生的住宿费、加油费、路桥费、车船费等费用，总金额为：人民币11958元。
原告在诉讼中提交了以下证据：证据一、“皮宝王”商标注册证及《转让申请受理通知书》，拟证明原告享有第2018527号“皮宝王”注册商标专用权，前述专用权至今有效，该商标原告拟转让给阳春市皮宝王系列产品研究所，商标局已受理原告的转让申请。
证据二、（2012）商标异字第38007号“皮宝”商标异议裁定书，拟证明“皮宝”与“皮宝王及图”是近似商标。
证据三、被告三开具的涉案产品的销售发票及案外人开具的销售发票，拟证明被告一生产，被告二总经销，被告三与案外人销售侵权产品的事实，侵权范围广。
证据四、涉案产品的外包装盒、说明书及内塑管包装盒，拟证明该产品的批准文号是豫卫健用字（2004）N0274号，拟证明二被告所售侵产品没有合法来源的事实。
证据五、律师费、食宿费、差旅费发票，证明原告为制止侵权支出的合理费用。
被告一博康公司答辩称：首先，我公司并未生产原告所诉的侵权产品。我公司是一家从事医药科技开发的合法企业，原告所诉的侵权产品外包装标注的生产厂家虽然是我公司，但这只是广州市鸿运生物科技有限公司冒用我公司的名称进行欺骗消费的行为；其次，广州市鸿运生物科技有限公司在2008年即冒用我公司名称生产销售“百肤康”软膏侵犯了他人的外观设计专权而被起诉，该公司本来就是一家长期不守法经营的企业；再次，我公司对广州市鸿运生物科技有限公司生产、销售侵权产品根本不知情，更无任何授权，且我公司从不生产类似的药品。
被告一在在诉讼中向本院提交了如下证据：证据一、（2008）穗中法民三初字第318号民事调解书，（2008）深中法民三初字第312号民事裁定书，《承诺书》，拟证明广州市鸿运生物科技有限公司另案侵权事实，以及该公司向本案被告一承诺承担上述两案的所有经济和法律责任。
被告三宝芝堂公司答辩称：（一）答辩人销售的“皮宝霜”来源于广州鸿运生物科技有限公司，被答辩人从未向答辩人提出任何意见，答辩人并不知晓“皮宝霜”存在商标争议。2012年6月，广州市鸿运生物科技有限公司将其经销的由郑州博康医药科技开发有限公司生产的“皮宝霜”50支委托答辩人销售；答辩人并不知晓该商标存在争议，被答辩人在诉称“原告多次警告三个被告”与事实不符；（二）“皮宝霜”中的“皮宝”，已成为约定俗成的产品通用名称，不存在侵害被答辩人商标权的行为。从语言文学的发展来看，新词在产生之初具有任意性，一旦被广大群众所使用，它就被约定俗成了，不能再随意更改，“皮宝霜”中的“皮宝”正是如此，人们必然会联想至与皮肤有关的产品，因为它直接表现了商品的功能和用途。现在市场上流通的以“皮宝”命名的产品有几十种，这充分说明，“皮宝”已成为约定俗成的产品的通用名称，并不导致侵害被答辩人的商标权。“皮宝霜”注册的商标为“百草世家”，被答辩人在其起诉状中称“该商标为皮宝”，显然有意混淆是非。“皮宝霜”注册的“百草世家”商标及外包装，均与被答辩人的“皮宝王和图”不相干，不存在相同或者近似的情况。此外，被答辩人未将其注册的商标标识于产品，也未提供证据证明实际使用该商标，其请求答辩人赔偿经济损失无事实及法律依据。
被告三在在诉讼中向本院提交了如下证据：证据一、广州市鸿运生物科技有限公司工商登记资料、税务登记证、组织机构代码证销售清单，拟证明原告已尽合理审查义务，涉案产品具有合法来源。
证据二、互联网上查询以“皮宝”命名产品名单，拟证明“皮宝”已成为产品的通用名称。
鉴于本案双方当事人的举证、质证，本院经审理认定以下事实：原告成立于1998年6月26日，经营范围包括：生产、销售皮宝王消毒剂（有效期至2014年10月9日）等；原告提交了广东省卫生厅2000年8月7日颁发的《卫生许可证》，有效期期至2003年8月6日；原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第2018527号“皮宝王及图”商标，核定使用商品为第5类，有效期自2004年8月21日至2014年8月20日；原告拟将上述注册商标转让给案外人阳春市皮宝王系列产品研究所，国家商标局于2012年8月1日受理了上述申请，但并未完成核准公告程序。
被告三宝芝堂公司为依法注册成立的药品零售企业，案外人广州鸿运生物科技有限公司为化妆品、消毒剂批发企业。
被告三分别于2013年8月29日、2013年9月23日向原告委托代理人林亮出售了名为“皮宝霜（消炎癣湿药膏）”、“皮宝霜（郑州博康出品）”涉案商品共8支，售价为每支10元；涉案商品外包装正面标识有“百草世家”图标及“皮宝霜消炎癣湿药膏”字样，二个侧面标识有“皮宝霜”及“百草世家”字样，外包装开口处标识有“皮宝霜”；上述涉案商品系案外人广州鸿运生物科技有限公司委托被告三销售；被告三在接受委托销售前，审查了委托人的相关资质，包括委托人的工商登记资料（经营范围包括批发消毒剂）、税务登记证、组织机构代码证。被告三庭审时陈述，其在涉案商品名称后附注“郑州博康出品”，系根据商品外包装所标注的生产企业填写。
原告提供的该公司的产品外包装正反两面均标识有“皮宝王消毒霜剂”，开口端标识有“皮宝王”，“皮宝王及图”商标标识在产品外包装的侧面。原告主张其已多次警告三个被告不要销售涉案商品，但未提交相关证据予以证明。
另查，原告为本案支付了律师费7000元以及若干差旅费、食宿费。
本院认为，本案系侵害商标专用权纠纷案件。
首先，原告康得乐公司是第2018527号“皮宝王及图”商标的注册人，其权利在商标局核准的有效期范围内，因此，原告依法享有涉案“皮宝王及图”商标的注册商标专用权，其权利应当受到法律保护。
其次，关于被告三是否构成对原告注册商标专用权侵权问题。商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。本案被控侵权产品使用的是“百草世家”字体的图形组合商标，其商标无论是文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色以及整体外形均与原告注册商标完全不同，并不构成我国《商标法》第五十二条第（一）项至第（四）项规定之侵权行为；那么被控侵权产品是否构成上述法条第（五）项，及我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项所规定之侵权行为？我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定所称侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权产品仅外包装标注有“皮宝霜”字样，明显是表明商品的名称，并非作为该商品的装潢使用。本院将被控侵权产品与原告产品进行比对，被控侵权产品外包装虽使用了“皮宝霜”作为商品名称，但“皮宝”二字为蓝色加粗的大号字体，且并未与任何图形组合形成新的标志，仅仅表明属于皮肤类消毒剂；而“皮宝王及图”商标的“皮宝”二字为未加粗小号的黑色字体，明显与被控侵权产品外包装标注的“皮宝”字体不相同，也不相似，且“皮宝王及图”商标印在一个白色的长方形上，形成了白色长方形与“皮宝王及图”重叠组合的图形，该商标的显著性表现为图形与字体的组合；故被控侵权产品并未使用与原告注册商标相同或近似的标志作为商品名称。另本院将被控侵权产品与原告产品外包装进行比对，两者无论外形尺寸、颜色、图形以及文字排版均不相同，并不构成相同或者近似；此外，被控侵权产品外包装正面、侧面显著位置均标注有“广州市鸿运生物科技有限公司总经销”，反面标注生产企业为“郑州博康医药科技开发有限公司”，生产地址为“郑州市金水区宋砦东路15号”，而原告产品在仅外包装侧面标注有原告公司名称，且二者生产企业名称及生产地址均不相同也不相似。综上，本院认为，相关公众并不会因被控侵权产品外包装上标注“皮宝霜”而误认为是原告的产品，因此，被告三并没有侵犯原告的注册商标专用权。
第三，关于被告三是否已尽到合理的审查义务。因涉案商品属于消毒剂，属于特殊商品，根据中华人民共和国原卫生部制定的《消毒管理办法》（卫生部令第27号），消毒剂的经营者采购消毒产品时，应当索取生产企业卫生许可证复印件，产品备案凭证或者卫生批件复印件。本案被告三在接受案外人广州鸿运生物科技有限公司委托销售涉案商品前，已审查案外人的工商登记、税务登记资料以及组织机构代码证，因案外人具备消毒剂批发资格，故本院认为，被告三已尽到合理的注意义务。原告诉称其已多次警告三个被告不要销售涉案商品，但未提交相关证据予以证明，本院不予认可。
另，原告虽已将其注册的第2018527号“皮宝王及图”商标转让给案外人阳春市皮宝王系列产品研究所，但由国家商标局并未完成核准公告程序，商标所有权并未发生转移，故阳春市皮宝王系列产品研究所并不是本案适格的原告，阳春市皮宝王系列产品研究所要求参与本案诉讼不符合法律规定，本院不予准许。此外，根据原告提供的证据，无法形成完整证据链，证明被告一系涉案商品的生产者，其相关诉讼请求与事实不符，本院不予认可。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《消毒管理办法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告阳春市康得乐技术经济开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费8800元，由原告阳春市康得乐技术经济开发有限公司负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于广东省高级人民法院。缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一四年四月十日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文
1、《中华人民共和国商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。