景德镇市昌江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0202刑初148号
公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
被告人黄国荣，男，汉族，1949年9月20日出生，中专文化，户籍所在地江西省，现住景德镇市珠山区抚州，任职景禹新能源开发有限公司经营贸易2部。因涉嫌非法经营罪，于2017年3月3日被景德镇市公安局昌江分局刑事拘留；于2017年4月8日被景德镇市公安局昌江分局执行逮捕；于2017年7月21日被依法取保候审。
辩护人陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。
辩护人黄祖华，江西景鉴律师事务所律师。
被告人颜永，男，汉族，1983年1月16日出生，中专文化，户籍所在地福建省福州市福清市，家住福建省福清市，经营油罐车。因涉嫌销售假冒伪劣产品罪，于2017年4月26日被景德镇市公安局昌江分局刑事拘留；经景德镇市昌江区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准，于2017年6月2日被景德镇市公安局昌江分局执行逮捕；于2017年10月27日被依法取保候审。
辩护人万小荣、程辉，江西京天律师事务所律师。
被告人洪龙，男，汉族，1978年2月5日出生，初中文化，户籍所在地江西省景德镇市浮梁县，现住景德镇市浮梁县，修理工。因涉嫌非法经营罪，于2017年3月21日被景德镇市公安局昌江分局刑事拘留；于2017年4月8日被景德镇市公安局昌江分局执行逮捕；于2017年6月30日被景德镇市公安局昌江分局取保候审。
被告人肖明勇，男，汉族，1989年4月18日出生，大学本科文化，户籍所在地江西省景德镇市浮梁县，现住景德镇市，无业。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月25日被景德镇市公安局昌江分局取保候审。
景德镇市昌江区人民检察院以景昌检公诉刑诉[2017]135号起诉书指控被告人黄国荣、颜永、洪龙、肖明勇犯非法经营罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。景德镇市昌江区人民检察院指派检察员张俊峰出庭支持公诉，被告人黄国荣及辩护人陈修光、黄祖华，颜永及辩护人万小荣、程辉，被告人洪龙、肖明勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景德镇市昌江区人民检察院指控：
一、2015年9月份，被告人颜永及其弟弟颜某1联系上被告人黄国荣，提供了福州市剀岩石油化工有限公司福清分公司营业执照等证件给黄国荣，黄国荣与颜某2兄弟达成购油合作协议。其后，颜永因家人反对未参与向黄国荣销油之事。2016年8月初，被告人颜永再次联系上被告人黄国荣，并商定了购油事宜。2016年8月至2016年12月20日间，被告人颜永通过联系福建省平潭县恒顺油运有限公司的业务员“王总”（身份不明）、郑某1（外号“猴子”）等人并从该公司拉油送至江西景德镇并销售给黄国荣，黄国荣通过银行卡转账或微信支付向被告人颜永支付油款1421850元。2016年12月20日，被告人颜永通过贷款购买了一辆油罐车（车牌为闽Ａ×××××）并雇用司机林某1、王某3为其开车，之后颜永用自己的油罐车给黄国荣送油。2016午12月20日之后，截止案发时，黄国荣通过银行卡转账或微信支付向被告人颜永支付油款1382300元。以上黄国荣向颜永支付油款合计2804150元。
2017年3月2日黄国荣再次向颜永采购一辆0#车用柴油后，颜永安排司机林某1、王某3驾驶闽Ａ×××××油罐车送油至景德镇焦化厂区附近准备交割之际，被公安机关当场查获。民警在现场还查扣黄国荣向福建人“老龚”购买的由司机孟某、李某1运送0#车用柴油的油罐车（赣Ｃ×××××）一辆，2辆油罐车内共装柴油56吨。
二、2014年3月5日被告人黄国荣与景德镇市景某新能源开发有限公司签订合作协议，黄国荣提供300万元的流动资金，成立景某新能源开发有限公司第二经销部，黄国荣协助资金管理。经查景德镇市景某新能源开发有限公司只办理了工商营业执照、安全生产证和危险化学品经营许可证，并未办理相应的成品油批发经营许可证。双方开展合作经营后，由于经营不善等原因，2015年5、6月份景某公司解散员工，其后被告人黄国荣在景某公司未授权的情形下以景某公司贸易二部的名义从事经营活动。
1、被告人黄国荣向福建人颜永、颜某1及“老龚”处大量购油。如前，自2016年8月截止案发时，向颜永支付购油款合计2804150元；自2015年9月截止案发时，向颜某1支付购油款合计847830元；另自2016年8月截止案发时，向“老龚”支付购油款合计637200元。
2017年3月2日被告人黄国荣再次向颜永、“老龚”购油，并由其安排司机孟某、李某1、林某1、王某3送油至景德镇焦化厂区附近准备交割之际，被公安机关当场查获，现场扣押油罐车2辆，内装柴油56吨。同时查扣黄国荣存放于景某新能源开发有限公司储存槽罐内柴油60吨。经江西省石油产品质量监督栓测站检测公安机关所扣押的产品均为硫含量严重超标的不合格0#车用柴油。
2、2016年6月份以来，河南中巴生物有限公司业务员武某、李某2、赵某等人通过电话或微信方式联系到被告人黄国荣，与黄国荣达成购销油意向。至案发止，被告人黄国荣共向该公司支付购油款1022420元。
综上，被告人黄国荣从颜某2兄弟及“老龚”、河南中巴生物有限公司等处采购共计5311600元油后，对外销售给洪龙、肖明勇、王某1、吴某1、余某1、黄某等人用于工程车上。
三、2015年下半年，被告人洪龙与肖明勇在未取得工商执照和成品油零售经营许可证等资质的情况下，私自在济广高速黄坛出口处修车点埋设加油罐，设置“矿山加油”点，对外销售柴油，从中牟利。2016年以来，洪龙、肖明勇等人通过“矿山加油点”对外现金销售柴油117.05吨，销售金额318319元。对内给运输矿石车辆加油充抵运费等方式，销售柴油金额达407630元。被告人洪龙与肖明勇二人共获利225510元。案发后，尚某及洪龙之家属退缴非法获利共计200000元（其中肖明勇退缴120000元、洪龙退缴80000元）。
公诉机关为认定上述事实，当庭出示了以下证据：被告人供述与辩解；证人证言；书证：鉴定意见；户籍信息等。
公诉机关认为，被告人黄国荣、颜永、洪龙、肖明勇违反国家规定，未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄国荣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
其辩护人黄祖华、陈修光认为被告人黄国荣的行为不构成非法经营罪，辩护意见总结如下：一、被告黄国荣与景德镇景某新能源开发有限公司合作经营燃料油和柴油，不属于违法法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。二、退一步讲，如果认为黄国荣的行为构成非法经营，因为黄国荣销售油品的行为是职务行为，犯罪的主体是单位景德镇景某新能源开发有限公司。黄国荣销售油品的行为是职务行为，犯罪的主体是单位景德镇景某新能源开发有限公司，公诉机关指控非法经营5311600万元，证据不足，且被告黄国荣具有多项从轻情节，目前身患多种严重疾病，生命垂危，因病被取保候审一直在医院救治，不适合关押。1、被告黄国荣在2014年3月5日与景德镇景某新能源开发有限公司签订合作协议书，合同约定双方合作组建景德镇景某新能源开发有限公司贸易二部，甲方景德镇景某新能源开发有限公司提供生产、经营、销售的各种合法证照、手续和销售网络平台，负责企业管理、生产、经营。乙方黄国荣负责提供300万元的流动资金，第一笔100万元，参与产品的销售及重大经营决策。乙方黄国荣依约履行了义务，交付了100万元流动资金，双方开始以贸易二部的名义经营，销售燃料油等，一直经营到案发时止。景德镇景某新能源开发有限公司称合作协议一直没有履行，与事实不符，而且在2015年7月5日景德镇景某新能源开发有限公司根本没有提出终止合同，即使提出这样的要求也不合法。因此黄国荣的行为是职务行为而非个人行为，如果行为构成非法经营犯罪，犯罪主体也是单位，黄国荣只能作为主要责任人员，承担相应的法律责任。2、公诉机关指控非法经营的数额5311600元，证据不足。①河南中巴生物有限公司购入的全部是燃料油，燃料油不属于成品油，而景德镇景某新能源开发有限公司有燃料油的生产和销售资质、有危险化学品经营许可证、安全生产许可证，完全可以生产经营燃料油，因此从河南中巴生物有限公司购入燃料油是合法经营行为，根本就不构成犯罪。②从颜某1和老龚处购入的油品，颜某1目前没有到案，老龚是谁都不知道，更没有办法知道他们是以什么单位或个人名义销售油品，销售的是燃料油还是柴油或其他油品，没有证据证实他们销售的一定是柴油，因此，认定从颜某1和老龚处购入的油品847830元和637200元涉嫌非法经营，证据不足。3、从被告颜永销售的绝大部分是燃料油，现在没有办法分清究竟有多少燃料油，从被告黄国荣的银行汇款凭证及微信转账记录计算，黄国荣支付给被告颜永的款项不多，只有几十万元。认定280多万元，没有证据证实。4、被告黄国荣当庭认罪。5、被告黄国荣一贯表现良，没有前科劣迹，此次属失足犯罪，归案后如实全面地供述自己的罪行，积极配合公安机关的侦查工作，多次供述完全一致，具有悔改表现。四、被告黄国荣身患多种严重疾病，生活难以自理，在关押期间一直在监管医院救治，因病情危重，监管医院也向家属下达病危通知书，并2次向公诉机关病危不适合关押的书面证明，公诉机关也根据他的身体状况，给予办理了取保候审，取保候审后一直在医院救治，病情没有取得良性进展，目前病情加重，随时有生命危险，不适合关押。辩护人认为被告人黄国荣的行为不构成非法经营罪。退一步讲如果法庭认为黄国荣的行为构成非法经营，黄国荣销售油品的行为是职务行为，犯罪的主体是单位景德镇景某新能源开发有限公司，公诉机关指控非法经营5311600万元，证据不足。且被告黄国荣具有多项从轻情节，目前身患多种严重疾病，生命垂危，因病被取保候审一直在医院救治，不适合关押，建议对他判处轻刑，适用缓刑。
被告人颜永对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
其辩护人万小荣、程辉的辩护意见如下：一、主体方面。1．福建省公安边防总队海警第一支队（以下简称福建海警支队），2．福建省平潭县顺油运有限公司（以下简称恒顺公司），3.江西省景德镇市景某公司（以下简称景某公司），4．福州联创特种气体有限公司（以下简称联创公司）。福建海警支队依照拍卖法举办的拍卖会将罚没的燃料油对外进行拍卖。恒顺公司通过竟拍获得燃料油。恒顺公司将竞拍获得的燃料油销售给景某公司，销售价格包含燃料油的销售价和运费。被告人颜永用自己挂靠在联创公司的油罐车帮助恒顺公司运输油品到景某公司，从中赚取运费。通过上面的基本案情，可以看出两个法律关系。1买卖合同关系。买方主体是景某公司，卖方的主体是恒顺公司。恒顺公司负责将油品运输到景某公司，并承担相应的运费。2．运输合同关系。托运方恒顺公司，承运方为联创公司。被告人颜永负麦用挂靠在联创公司的油罐车将恒顺公司的油品运输到景某公司，从中赚取运费。二、客体方面。本案中认定被告人颜永非法经营罪的客体是柴油，此认定是错误的。1．燃料油的来源：恒顺公司于2016年12月7日通过在福建省公安边防总队海警第一支队依照拍卖法举办的拍卖会上竞拍获得。其来源合法，有正式的拍卖移交签收单、检验证书、销售发票等证明文书。2．竞拍时是按照燃料油的价格竞拍的，如果是柴油，则价格应比竟拍的价格高。3．买卖双方是按照燃料油商谈价格。4．在本案的第3卷证据材料2郑某1和游某2的询问笔录中也证明了本案的客体是燃料油，5被告人黄国荣也在笔录中谈到：如果是柴油，价格要比燃料油的价格高800元／吨。景某公司的化验员小桂对公司进的油取样化验后也确定是燃料油，可以使用。由此可以看出：l．本案的客体燃料油，来源合法，并不是《起诉书》中指控的0#柴油。2．根据匡l家的规定，销售燃料油是不需要成品油经营资质的。3．如果是柴油，价格要比燃料油的价格高800元/吨。三、主观方面。被告人颜永在主观方面也没有非法经营柴油的故意。1．被告人颜永在主观上是为恒顺公司提供运输服务，从中赚取运费。在本案第3卷证据材料2中郑某1（恒顺公司福清片区销售副总，占恒顺公司20%股份）提供的询问笔录中就明确印证。2.被告人颜永购买的油罐车井将车挂靠到有运营资质的联创公司，其购买油罐车用来专门装燃料油，至今从未装过柴油。3.本案的买卖双方在销售的商谈过程中也是围绕燃料油的价格进行的，双方都无买卖柴油的合意，作为承担运输职能的犯罪嫌疑人颜永更不能认定其非法经营柴油。四、客观方面。被告人颜永是用自己挂靠在联创公司的油罐车帮恒顺公司将其竟拍的燃料油运输到景某公司，从中赚取运费。1在本案第3卷证据材料2中，郑某1告诉景某公司的被告人黄国荣，恒顺公司销售的燃料油是罚没油，货款由被告人颜永代收，一车一结算，开发票就走公账，每吨油加300元，如果有需要可以直接与被告人颜永联系。2．郑某1告诉被告人颜永，被告人黄国荣需要油，就电话通知郑某1，郑某1告诉被告人颜永油价后加上每吨270元的运费再报给被告人黄国荣。3被告人颜永在客观上也是按照郑某1笔录中讲述的一样，将燃料油运到景某公司，戴恒顺公司收货款，从中赚取运费。综上所述，辩护人认为：通过本案的证据材料已证明本案的销售主体是恒顺公司，被告人颜永只是负责帮恒顺公司将油运输至客户，在运输中赚取运费。公诉机关指控被告人颜永涉嫌非法经营罪的证据不足，根据刑法存疑有利于行为人的原则，应对被告人颜永作出无罪判决。
被告人洪龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
被告人肖明勇对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
一、2016年8月至2016年12月20日间，被告人颜永在没有获得柴油经营许可的条件下，从福建省平潭县恒顺油运有限公司拉油送至江西景德镇并销售给黄国荣，黄国荣通过银行卡转账或微信支付向被告人颜永支付油款1421850元。2016年12月20日，被告人颜永通过贷款购买了一辆油罐车（车牌为闽Ａ×××××）并雇用司机林某1、王某3为其开车，之后颜永用自己的油罐车给黄国荣送油。2016年12月20日之后至截止案发时，黄国荣通过银行卡转账或微信支付向被告人颜永支付油款1382300元。以上黄国荣向颜永支付油款合计2804150元。
二、被告人黄国荣在景德镇市景某新能源开发有限公司（未办理成品油批发经营许可证）未授权的情形下以景某公司贸易二部的名义从事经营柴油活动。被告人黄国荣从颜永、颜某1兄弟及“老龚”、河南中巴生物有限公司等处采购柴油金额共计5311600元后，对外销售给洪龙、肖明勇、王某1、吴某1、余某1、黄某等人用于工程车上。具体事实如下：
1、被告人黄国荣向福建人颜永、颜某1及“老龚”处大量购油。自2016年8月截止案发时，向颜永支付购油款合计2804150元；自2015年9月截止案发时，向颜某1支付购油款合计847830元；另自2016年8月截止案发时，向“老龚”支付购油款合计637200元。
2、2016年6月份以来，河南中巴生物有限公司业务员武某、李某2、赵某等人通过电话或微信方式联系到被告人黄国荣，与黄国荣达成购销油意向。至案发止，被告人黄国荣共向该公司支付购油款1022420元。
三、2015年下半年，被告人洪龙与肖明勇在未取得工商执照和成品油零售经营许可证等资质的情况下，私自在济广高速黄坛出口处修车点埋设加油罐，设置“矿山加油”点，对外销售柴油，从中牟利。2016年以来，洪龙、肖明勇等人通过“矿山加油点”对外现金销售柴油117.05吨，销售金额318319元。对内给运输矿石车辆加油充抵运费等方式，销售柴油金额达407630元。被告人洪龙与肖明勇二人共获利225510元。
另查明，2017年3月2日被告人黄国荣再次向颜永、“老龚”购油，并由其安排司机孟某、李某1、林某1、王某3送油至景德镇焦化厂区附近准备交割之际，被公安机关当场查获，现场扣押油罐车2辆，内装柴油56吨，油罐车车牌分别为闽Ａ×××××和赣Ｃ×××××。同时查扣黄国荣存放于景某新能源开发有限公司储存槽罐内柴油60吨。经江西省石油产品质量监督检测站检测公安机关所扣押的产品均为硫含量严重超标的不合格0#车用柴油。案发后，被告人肖明勇退缴非法获利12万元，被告人洪龙退缴非法获利8万元。被告人黄国荣退缴非法获利17万元，被告人颜永退缴非法获利5万元。
上述事实，有公诉机关向法庭宣读、出示，并经法庭质证的下列证据证实：
一、书证、物证、辨认笔录等
1、被告人颜永、颜某1、胡某、郑某2、蒋圆、肖明芳的银行流水，证明：被告人黄国荣向其支付购油款的交易明细情况。
2、被告人黄国荣的银行流水及微信收付款记录，证明：被告人黄国荣与被告人颜永、颜某1、胡某、黄某等人的银行交易明细情况。
3、被告人黄国荣与被告人颜永的交易往来明细，证明：被告人颜永出售给被告人黄国荣的柴油价值总计人民币2804150元。
4、被告人黄国荣与颜某1的交易往来明细，证明：颜某1出售给被告人黄国荣的柴油价值总计人民币837830元。
5、被告人黄国荣的帐本明细，证明：被告人黄国荣经营柴油的销售明细情况。
6、冻结财产通知书，证明：公安机关冻结了被告人黄国荣在景德镇交通银行、农业银行、工商银行、中国银行的帐户。
7、扣押物品清单，证明：公安机关扣押了被告人黄国荣存储在景德镇市景某新能源有限公司槽罐内的柴油60吨，装有32吨柴油的车牌为闽Ａ×××××油罐车一辆及车辆行驶证、危险运输证和一份，装有26吨柴油的车牌为赣Ｃ×××××油罐车一辆及车辆行驶证、危险运输证和一份。
8、现金缴款单、扣押决定书、扣押财物文件清单，证明：被告人肖明勇于2017年5月25日和6月30日主动退缴非法所得款人民币7万元整和5万元整，被告人洪龙于2017年5月25日和6月30日主动退缴非法所得款人民币3万元整和5万元整。
9、现场照片，证明：闽Ａ×××××油罐车司机林某1对现场的指认情况，赣Ｃ×××××油罐车司机孟某对现场的指认情况，被告人黄国荣指认储存柴油的油罐位置情况。
10、昌江区价格认定中心出具的价格认定结论书，证明：公安机关扣押的涉案柴油单价为每吨4790元，数量为116吨，总价格为555640元。
11、被告人肖明勇提供的矿山加油点对帐资料，证明：矿山加油点销售柴油的交易明细情况。
12、被告人洪龙提供的“2016年杨村加油站每月现金加油统计、2016年每次三龙杨村加油站买油统计、发货统计表、过磅单”等材料，证明：矿山加油点于2016年度销售柴油的明细情况。
13、浮梁县商业管理办公室出具的证明、责令停止经营通知书，证明：矿山加油点未取得成品油零售经营资质的相关手续，并被该局责令停止经营。
14、浮梁县公安消防大队提供的行政处罚相关资料，证明：矿山加油点被该大队处以罚款伍仟元。
15、矿山加油点的现场照片，证明：矿山加油点的方位、查封现场情况。
16、景德镇市商务局出具的情况说明，证明：景德镇景某新能源开发有限公司无成品油经营资质。
17、涉案油品重量、质量的鉴定，证明：公安机关扣押的装有柴油的车牌为闽Ａ×××××油罐车及赣Ｃ×××××油罐车的柴油重量分别为32.77吨和23.76吨，均为硫含量不符合GB19147-2013标准的柴油；公安机关扣押的存储在景德镇市景某新能源有限公司槽罐内的柴油为硫含量不符合GB19147-2013标准的柴油。
18、被告人黄国荣、颜永、肖明勇、洪龙的户籍资料，证明：被告人黄国荣、颜永、肖明勇、洪龙具有完全刑事责任能力。
19、抓获经过，证明：公安机关抓获被告人黄国荣、颜永、洪龙的经过。
20、福建省平潭县恒顺油运有限公司的银行流水，说明：其公司的交易明细情况。
21、福建省顶信拍卖有限公司出具的资料及说明函、福建省平潭县恒顺油运有限公司出具的资料，证明：福建省平潭县恒顺油运有限公司中标福建省公安边防总队海警第一支队的涉案成品油874.996吨和2400吨，合计金额12729248元，
22、平潭综合实验区经济发展局提供的材料，证明：平潭县恒顺油运有限公司已被责令停业。
23、平潭综合实验区国税局提供的材料，证明：平潭县恒顺油运有限公司自2016年度10月份以来的纳税情况。
24、神州剀岩石油化工有限公司福清分公司资料及工商注册资料，证明：其公司的经营范围及工商注册信息。
25、神州联创特种气体有限公司提供的材料，证明：其公司经营的范围及车牌为闽Ａ×××××的油罐车挂靠在其公司名下。
26、丰城市危货运输有限公司提供的汽车服务合同及工商注册资料，证明：其公司的注册信息及车牌为赣Ｃ×××××、CV356挂的油罐车挂靠在其公司名下。
27、河南省中巴生物能源有限公司提供的材料，证明：其公司的业务员向被告人黄国荣销售柴油的金额明细情况。
28、漯河市商务局提供的说明，证明：河南省中巴生物能源有限公司未申办成品油经营资格业务。
29、被告人黄国荣的辨认笔录，证明：被告人黄国荣辨认颜某1、洪龙的情况。
30、被告人洪龙的辨认笔录，证明：被告人洪龙辨认送油人、加油站工作人员的情况。
二、证人证言
1、证人郑某1的陈述，证明：其是福建省平潭县恒顺油运有限公司的股东之一，占公司的20%股份，其认为燃料油就是不达标的柴油。
2、证人游某1的陈述，证明：其是福建省平潭县恒顺油运有限公司实际负责人，公司经营的业务范围主要是油品贸易，包括柴油等批发。公司于2016年12月通过厦门顶信拍卖公司购买了一批柴油，与景德镇景某新能源开发有限公司有贸易往来，开过发票。被告人颜永、颜某1不是公司的员工。
3、证人游某2的陈述，证明：其与游某1是福建省平潭县恒顺油运有限公司负责人，公司经营的业务范围主要是成品油批零业务，具有成品油批零经营资质。郑某1有公司20%的股份，公司于2016年12月通过厦门顶信拍卖公司购买了一批柴油，被告人颜永、颜某1、莆田人老龚不是公司的员工。
4、证人倪某的陈述，证明：其负责福建省平潭县恒顺油运有限公司金井码头油库的现场管理工作，公司经营的业务范围主要是成品油批零业务。公司于2016年12月通过厦门顶信拍卖公司购买了一批柴油，被告人颜永、颜某1、莆田人老龚不是公司现场管理的员工。
5、证人胡某的陈述，证明：黄国荣于2016年11月份左右陆续汇款至其农商银行的帐户不知情，其本人没有在晋江农商银行蚶江支行设立帐户。
6、证人郑某2的陈述，证明：黄国荣曾多次汇款至其银行的帐户不知情，其本人没有设立银行帐户。
7、证人龚某的陈述，证明：车牌为赣Ｃ×××××-赣Ｃ×××××的油罐车是其本人购买的，以龚和平的名义挂靠在丰城市危货运输有限公司。2017年2月28日此车运送了约29吨柴油去景德镇。
8、证人曹某的陈述，证明：其是丰城市危货运输有限公司法人代表，车牌为赣Ｃ×××××-赣Ｃ×××××的油罐车是以龚和平的名义挂靠在其公司。
9、证人汪某1的陈述，证明：其是福州中悦汽车销售有限公司销售经理，被告人颜永于2015年在其公司全款购买了一辆油罐车，于2016年9月底以分期付款的形式购买了一辆油罐车，车牌为闽Ａ×××××，挂靠在福州联创特种气体有限公司。
10、证人陈某1的陈述，证明：其在福州联创特种气体有限公司兼职工作，被告人颜永所有的车牌为闽Ａ×××××油罐车挂靠在其公司。
11、证人王某1的陈述，证明：2016年10月左右，其每隔一两天就会开自己的小油罐车（最大容量四吨）从被告人黄国荣处购买柴油用于自己的船、铲车和翻斗车上，其从未见过黄国荣经营柴油的许可证。
12、证人吴某1的陈述，证明：2016年10月开始，其从被告人黄国荣处购买柴油22吨。
13、证人黄某的陈述，证明：2015年4月开始，其从被告人黄国荣处购买柴油金额达一、二百万元。
14、证人余某1的陈述，证明：其从2016年开始从被告人黄国荣处购买柴油，差不多有一年左右的时间，大部分都是通过建行账号转帐给黄国荣。
15、证人徐某1的陈述，证明：2015年4月至2017年1月，其从被告人黄国荣处购买柴油金额1121564元，有的是黄国荣直接用油罐车送到其儿子所在的工地上，由工地上的“后八轮”司机直接从黄国荣那买柴油。
16、证人杨某1的陈述，证明：其从2015年下半年开始从被告人黄国荣处购买柴油金额有几十万元左右，具体金额记不清楚。
17、证人陈某2的陈述，证明：其是景德镇市景禹新能源开发有限公司办公室主任，从办公室管理的资料内未发现黄国荣与公司签订过其它协议，其没有看到公司有成品油的经营许可证。
18、证人朱某1的陈述，证明：其是景德镇市景某新能源开发有限公司股东，其公司开发二部与黄国荣于2012年、2013年左右达成新能源开发协议，于2015年2、3月份双方中止了合作关系。公司没有成品油批零资质，黄国荣对外批零柴油的行为属于其个人行为。
19、证人林某1（另案处理）供述，证明：其受被告人颜永的安排驾驶车牌为闽Ａ×××××、闽Ａ×××××大型油罐车从福建平潭金井的海边码头装运走私柴油，总共运输过5、6次，每次都有出库单随车。其中两次运送到被告人黄国荣所在的景德镇景某新能源公司，时间分别是2017年2月18日和2017年3月2日，每次运输柴油32吨左右。
20、证人林某2的陈述，证明：其是林某1的父亲，林某1是为被告人颜永打工的。
21、证人孟某（另案处理）的供述，证明：其是驾驶公司车牌为赣Ｃ×××××、赣Ｃ×××××大型油罐车司机，同车搭档司机叫李某1。2017年3月1日凌晨4点多钟，接到公司负责调度车辆的队长老龚的电话，让其与李某1开车到平潭码头装运走私柴油，并送到被告人黄国荣所在的景德镇景某新能源公司，后被公安机关在景德镇焦化工业园内当场抓获。其总共运送过走私柴油6次，分别送到益阳、赣州、乐某、景德镇。
22、证人李某1（另案处理）的供述，证明：其与孟某是同车搭档司机。2017年3月1日凌晨4点多钟，孟某接到公司负责调度车辆的队长老龚的电话，让孟某与其两个人开车到平潭码头装运走私柴油，并送到被告人黄国荣所在的景德镇景某新能源公司，后被公安机关在景德镇焦化工业园内当场抓获。其总共运送过走私柴油3次，分别送到益阳、上饶、景德镇。
23、证人陈某3的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司法人，被告人黄国荣到其公司采购过生物柴油。杨某2、吴某2、李某2、吴某3系其公司员工。
24、证人张某的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司分管销售的副总经理，其公司利用自己的技术和山东的冶炼厂合营生产柴油，以电商模式经营。杨某2、吴某2、李某2、吴某3系其公司员工。
25、证人吴某2的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司主要负责采购的副总经理，李某2是其公司的业务员，发了二车生物柴油给被告人黄国荣，之后黄国荣把购油款汇款到其个人帐户上。
26、证人杨某2的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司的出纳会计，被告人黄国荣向公司购买了柴油，油款汇款到了其个人帐户上，总共发生了三笔，一笔金额为145000元的，是公司业务员武某经手的；一笔金额为17万元的和一笔金额为15万元的，是公司业务员赵某经手的。
27、证人赵某的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司业务员，被告人黄国荣于2017年2月19日向其公司采购了柴油35.965吨，金额为173227元；于2017年2月24日向其公司采购了柴油32.43吨，金额为150748元；两笔柴油款都是由被告人黄国荣通过尾号为7001的帐号转帐至公司出纳杨某2尾号为3136的帐户上。
28、证人武某的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司业务员，被告人黄国荣于2016年7月18日向其公司采购了柴油39.21吨，金额为167000元，由黄国荣通过蒋园的帐户转帐到公司员工吴婵的帐户上；于2017年1月1日向其公司采购了柴油32.41吨，金额为168410元，由黄国荣通过尾号为2081的帐户转帐145000元到公司出纳杨某2尾号为3136的帐户上。
29、证人李某2的陈述，证明：其是河南中巴生物能源有限公司业务员，被告人黄国荣于2016年7月18日向其公司采购了柴油35.05吨，金额为150000元，由黄国荣通过蒋园的帐户转帐到其帐户上；于2016年9月28日向其公司采购了生物柴油30.11吨，金额为36377元，由黄国荣通过尾号为1837的帐户转帐到公司吴某2的帐户上；于2016年12月24日向其公司采购了生物柴油32.15吨，金额为127000元，由黄国荣通过尾号为2081的帐户转帐到公司吴某2的帐户上。
30、证人肖某1的陈述，证明：三龙“矿山加油”点是洪龙与肖明勇合伙开的，经营柴油生意。
31、证人汪某2的陈述，证明：其是洪龙的妻子，三龙“矿山加油”点是洪龙与别人合伙开的，经营柴油生意。
32、证人肖某2的陈述，证明：其是肖明勇的姐姐，三龙“矿山加油”点是其弟弟肖明勇与洪龙合伙开的，经营柴油生意。
33、证人余某2的陈述，证明：其在2015年下半年从黄国荣那购买过柴油，2016年4月以后帮黄国荣送输柴油，听黄国荣说柴油是从福建来的。
34、证人朱某2的陈述，证明：其在2015年下半年从黄国荣那购买过柴油，2016年6、7月份，余某2帮黄国荣运输柴油，其在中间做担保人。
35、证人陈某4的陈述，证明：其是三龙“矿山加油”点的会计，长期经营柴油生意。
三、被告人的供述与辩解
被告人黄国荣、颜永、洪龙、肖明勇的供述与辩解，其对检察机关指控的犯罪事实当庭表示无异议。
上述证据来源合法，客观真实，本院均予以确认。
关于被告人黄国荣、颜永的辩解及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、被告人黄国荣、颜永及其辩护人提出经营的是燃料油而不是柴油的的意见。经查，燃料油不是法定的概念，其经营的油品属于硫含量不符合GB19147-2013标准的柴油，有被告人黄国荣的供述、证人林某1、孟某、李某1等人的陈述、发票及鉴定报告等相关证据予以证明。因此，该项辩护意见与本院认定的事实不符，不予采纳。
二、辩护人提出被告人颜永不是销售主体，销售主体是平潭县恒顺油运有限公司的意见。经查，被告人颜永不是平潭县恒顺油运有限公司的员工，其通过从该公司拉油销售给黄国荣，从中赚取差价，其行为属于个人销售行为，有被告人颜永的供述、证人游某1、游某2、倪某、林某1等人的陈述、被告人颜永与被告人黄国荣之间的银行及微信转帐明细等相关证据予以证明。因此，该项辩护意见与本院认定的事实不符，不予采纳。
三、辩护人提出被告人黄国荣的行为是公司职务行为而非个人行为的意见。经查，被告人黄国荣与景德镇景某新能源开发有限公司签订的合作协议于2015年5、6月份左右已经终止，其仍以公司贸易二部的名义从事经营活动，其行为属于个人行为。有被告人黄国荣的供述、证人朱某1、陈某2的陈述、景德镇景某新能源开发有限公司提供的材料等相关证据予以证明。因此，该项辩护意见与本院认定的事实不符，不予采纳。
四、辩护人提出被告人黄国荣未经许可经营柴油的行为，不构成非法经营罪的意见。经查，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时该《决定》还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。因此，未许可经营成品油是违反国家规定无疑，但柴油是否系成品油范围。依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另外，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。商务部的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。前述《决定》系国务院授权商务部对成品油实施行政许可条件作出规定，当然的包括成品油的具体对象、许可程序等。另外，国办发〔1999〕38号国务院办公厅转发国家经贸委等部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》中“国内各炼油厂生产的成品油(汽油、煤油、柴油，下同)要全部交由石油集团、石化集团的批发企业经营”。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号）文件中“提高成品油消费税单位税额。汽油消费税单位税额每升提高0.8元，柴油消费税单位税额每升提高0.7元，其他成品油单位税额相应提高”。综上，一是国务院授权商务部规定了柴油属于成品油的范围，二是历来国务院发布的行政措施及国务院办公厅名义制发的文件也均规定柴油系成品油。因此，被告人黄国荣未经国家有关部门的批准许可，非法经营柴油，确系违反了国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品；被告人黄国荣非法经营柴油的行为，扰乱了成品油的市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人黄国荣、颜永、洪龙、肖明勇违反国家有关规定，','2018-10-09
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