重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终1122号
上诉人（原审原告）：四川省同创伟业建设工程有限公司,住所地四川省广安开发区广惠街167号,统一社会信用代码915116007175022270。
法定代表人：徐天辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小伟，男，该公司职工，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余洪波,男,1973年10月5日出生,汉族，居民，住重庆市南川区。
被上诉人（原审被告）：张小金,男,1972年3月4日出生,汉族，居民，户籍地四川省广安区，现住重庆市南川区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司,住所地重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层,统一社会信用代码9150000075624841XX。
负责人：曹阳，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。
上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称同创工程公司）因与被上诉人张小金、余洪波、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称平安保险重庆分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同创工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：本案涉及错误的保全行为所依据的法律关系，先后数次经过法院审理，现已由生效法律文书确定是错误的；通过生效法律文书查明的事实也可以证明本案涉及的保全行为是错误的，是被上诉人滥用诉权；一审时，张小金、余洪波未出庭，但一审判决却认定“虽不能确定江朝华与同创工程公司之间存在何种法律关系，但有理由认为同创工程公司与前述工程及所交纳的工程保证金存在利害关系”，是一审在替被上诉人答辩，是非法行为；张小金、余洪波的报案记录也证明其明知合同相对方是江朝华，而非我公司，其显然是滥用诉权；案件生效后，被上诉人未主动申请解除保全措施，是我公司申请才得以解除；对于财产保全案件是否有过错，可以根据申请人申请采取保全措施的财产价值与其提起诉讼请求得到生效判决支持的比例来判断，被保险的标的为现金、到期债权等其他应得利益的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金利息来确定被申请人遭受的损失。
平安保险重庆分公司辩称，上诉人的上诉请求和理由，无事实和法律依据，一审判决合理合法，应当予以维持。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
张小金、余洪波未作答辩。
同创工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判决由张小金、余洪波共同赔偿因诉讼保全错误而给其造成的经济损失280944.49元；2、平安保险重庆分公司对张小金、余洪波的责任承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2015年9月11日，在一审法院审理余洪波、张小金与同创工程公司建设工程施工合同纠纷一案中，余洪波、张小金向一审法院提出诉讼保全申请，要求对同创工程公司的银行存款1300万元予以冻结，平安保险重庆分公司自愿为余洪波提供诉讼保全责任保险担保。2015年9月14日，一审法院作出（2015）武法民初字第01207号民事裁定书，裁定“对被告四川同创伟业建设工程有限公司的银行存款13000000元账号（××）予以冻结”，于2015年9月16日予以执行。
2015年11月13日，一审法院作出（2015）武法民初字第01207号民事判决书，判决“一、被告四川省同创伟业建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告余洪波、张小金履约保证金6000000元；二、驳回原告余洪波、张小金的其余诉讼请求。”
余洪波、张小金以及同创工程公司均不服前述判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉。2016年3月25日，重庆市第三中级人民法院作出（2016）渝03民终447号民事裁定书，认为二审中出现新查明的事实，导致该案认定事实发生变化，裁定“一、撤销（2015）武法民初字第01207号民事判决；二、发回重庆市武隆县人民法院重新审理。”
2016年6月27日，一审法院依法对前述案件立案重新审理，依法追加了江朝华作为该案第三人参加诉讼。该案审理查明：同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》，协议约定由被告同创工程公司总承包重庆赛马会公园项目工程。2014年1月，江朝华与同创工程公司签订《内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同主要内容为：1.3内部承包：本合同所称承包是指甲方（被告同创工程公司）与乙方（江朝华）基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目经理责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为；1.4工程：本合同所称工程系甲方与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订的武隆县仙女山国际户外营地“重庆赛马会公园”项目；1.5主合同：本合同所称主合同是指甲方与建设方武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司洽谈并签订的《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公司项目工程战略合作合同书》及分期分批单项开工项目《建设工程施工合同》：1.6经济法律责任：乙方为该工程的内部经济责任人，对该工作的盈亏按本合同约定承担责任，乙方对自己应承担的经济责任，以自己所有个人资产承担责任；项目名称：（1）仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、（2）仙女山国际户外营地商业用地、（3）仙女山国际户外营地世家华府；5.1项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，“上缴包干、自负盈亏、盈亏自主分配、亏损全额赔偿”；6.1甲方同意本合同工程涉及的上交管理费、税费实行包干交纳，按主合同结算造价的6.8%包干交纳，乙方对此无异议并签名确认，若实际完成工程量低于3.5亿元，则管理费、税费按7%缴纳；8.1本合同工程乙方需要支付合同履约保证金，保证金金额、保证金支付及退还等按照甲方与建设方签订的战略合作合同约定执行，保证金及建设单位支付利息的所有权属乙方；10.4凡有关与建设单位的施工合同、补充合同及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示；10.7甲方负责对工程专业分包、劳务分包等工作进行审查，双方还对合同的其他事项进行了约定。2014年1月22日，同创工程公司向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司出具授权委托书，其主要内容为：委托人因与贵公司签订、履行《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》（以下简称总承包协议），委托人特授权江朝华先生为本工程项目的全权代理人，具体委托权限：1.作为委托人的代理人签订总承包协议、建设工程施工合同及其补充协议；2.组建项目部，承担工程施工管理；3.与贵司协调、联系、报送与工程施工管理、进度计划申报、工程款支付、工程竣工结算、项目移交等全部事务，参加有关会议、签署与施工项目有关的会议纪要、说明等文件；4.负责办理工程款支付、工程维修整改等工作。该授权委托书在底部注明“本委托仅对贵司有效；所有合同、往来函件等书面内容应加盖我司公章或项目章；往来资金均应通过我司账户视为有效”。2014年2月17日，同创工程公司出具（2014）20号文件，文件任命谢渐清为武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目部经理，同时任命了技术负责人、施工员、安全员、质检员、材料员等项目部相关工作人员。2014年4月28日，江朝华以同创工程公司武隆仙女山项目部负责人的名义（合同甲方）与余洪波、张小金（合同乙方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》（以下简称《赛马会公园分包合同》）。合同约定“工程范围：仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、硬件配套工程及商业配套工程项目涉及的绿化与园林工程（但是不包括景观大道工程、入口雕塑工程）；合同暂定价：捌仟万元（以最终结算为准）；工程计价执行定额；履约保证金：本合同签订后，乙方（余洪波、张小金）向甲方（四川省同创伟业建设工程有限公司武隆仙女山项目部）交纳履约保证金壹仟贰佰万元，其中本合同签订后三日内支付陆佰万元，进场通知书发出之日起三日内支付陆佰万元；……本合同自双方签字盖章并由乙方向甲方支付履约保证金壹仟贰佰万元后生效”。江朝华、余洪波、张小金在合同上签名按印。但合同未加盖同创工程公司公章，也未加盖同创工程公司项目部公章。2014年4月30日，余洪波通过银行转账方式向江朝华支付600万元。当日，江朝华向余洪波出具收条，载明：今收到余洪波银行转账600万元整（用途：这600万元用途：武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程承建保证金）。合同签订后，余洪波、张小金组织人员、机械进场施工。2014年8月，余洪波、张小金停工退出施工。2014年9月12日，经江朝华同意，同创工程公司通过银行转账方式向张小金支付工程款及工人工资70万元。之后，整个项目工程停工。在施工过程中，江朝华分6次向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付保证金共计2100万元，其时间分别为：2014年1月15日支付200万元；2014年2月13日支付200万元；2014年2月25日支付500万元；2014年2月28日支付100万元；2014年5月7日支付300万元；2014年5月13日支付800万元。针对上述保证金，同创工程公司向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司出具委托书，认可江朝华以个人账户向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付的保证金为重庆赛马会公园项目工程保证金。退还工程保证金时，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司退还到同创工程公司帐上。2014年8月19日，同创工程公司（乙方）与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司（甲方）签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工合同解除协议》，协议主要内容为双方自愿解除武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包建设工程施工总包协议书及补充协议；甲方支付乙方工程款1060万元；甲方退还乙方保证金2100万元及利息104万元（利息财务结算时多退少补）。江朝华在解除协议中作为担保人就同创工程公司依据解除协议承担的履行义务向甲方承担连带保证责任。另查明，余洪波于2014年底以江朝华涉嫌合同诈骗案为由，向重庆市南川区公安局报案。重庆市南川区公安局于2015年4月10日作出不予立案通知。2016年12月8日，一审法院作出（2016）渝0232民初1791号民事判决书，判决：“驳回原告张小金、余洪波的诉讼请求。”
张小金、余洪波、江朝华均不服一审法院（2016）渝0232民初1791号民事判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉。2017年5月22日，余洪波、张小金申请撤回上诉和一审起诉，同创公司书面表示不同意余洪波、张小金撤回一审起诉的申请，并表示如果余洪波、张小金撤回二审上诉，自愿承担一审案件受理费的50%。江朝华提出上诉后，未在指定期限内缴纳上诉费未提出减、免、缓交诉讼用申请。2017年5月23日，重庆市第三中级人民法院作出（2017）渝03民终577号民事裁定：“一、准许余洪波、张小金撤回二审上诉；二、不准许余洪波、张小金撤回一审起诉；三、对江朝华的上诉请求按自动撤回上诉处理；四、一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力（诉讼费予以调整）”。
2016年9月1日，同创工程公司提供财产担保，并以将前述被冻结账户（银行账号××）已被冻结资金扣划到法院指定账户为由，要求解除对该账户的冻结。一审法院经审查认为符合法律规定，于2016年9月13日作出(2016)渝0232执保41号民事裁定书，裁定：“一、对被冻结的四川省同创伟业建设工程有限公司的存款1300万元（账号××）予以解除。并将该账户已被冻结的全部资金扣划到本院指定账户。二、对被申请人四川省同创伟业建设工程有限公司提供担保的财产予以保全。”2016年9月13日，一审法院对同创工程公司提供担保的财产，广安市伟业房地产开发有限公司位于华蓥市庆华镇ＸＸ工业园的时代韵城商住楼一期商业用房数套，共计1009.93平方米予以查封。2016年9月14日，一审法院向中国×银行股份有限公司×支行发出协助扣划存款通知书，将同创工程公司在该账户上的全部存款3892602.34元扣划至一审法院账户。2017年6月15日，一审法院作出（2017）渝0156执保79号民事裁定书，裁定对前述被扣划到一审法院账户的存款300万元予以冻结。2017年7月20日，一审法院作出（2017）渝0156执1129号协助执行通知书，要求协助执行同创工程公司诉讼费40325元及申请执行费505元。
2017年6月8日，同创工程公司向一审法院提出申请：“1.将扣划的3892602.34元减除40325元后剩余的3852277.34元付至该公司账户（开户人：四川省同创伟业建设工程有限公司，开户行：中国×银行×支行，账号：××）；2.解除对广安市伟业房地产开发有限公司的担保物的查封。”2017年8月1日，一审法院作出（2016）渝0232执保41号之一民事裁定书，裁定将同创工程公司（账号××）被扣划在一审法院账户的存款退回该公司，解除对其提供担保的广安市伟业房地产开发有限公司前述商业用房数套，共计1009.93平方米的查封。
一审法院认为，申请人在诉讼中向人民法院申请财产保全是法律赋予的权利，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全错误所遭受的经济损失。判断诉讼保全损害赔偿应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，而不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为依据。
根据审理查明的事实，余洪波、张小金根据与江朝华的约定向江朝华支付了武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程的承建保证金600万元，工程施工过程中江朝华向业主单位支付了工程保证金2100万元，同创工程公司对江朝华支付的保证金向业主单位出具委托书认可为重庆赛马会公园项目工程保证金，退还时由业主单位退还到同创工程公司账户上。2014年9月12日，同创工程公司通过银行转账的方式向张小金支付工程款及人工工资70万元。此种情况下，余洪波、张小金虽不能确定江朝华与同创工程公司之间存在何种法律关系，但有理由认为同创工程公司与前述工程及所交纳的工程保证金存在利害关系，故其向人民法院提起诉讼并不构成滥用诉权，就其诉讼金额范围内申请对同创工程公司的诉讼保全并不存在过错，其行为也不具有违法性。
关于损害结果，宜以直接损失为限。涉案诉讼保全于2015年9月16日执行，在2016年9月14日前的执行措施为冻结，存款权属并未发生转移，存款冻结期间的相应利息亦归属于同创工程公司，故保全措施并未给同创公司带来实质性损害后果。至于同创工程公司主张按照贷款利率计算损失，其应当提供可按照贷款利率计算直接损失的证据，其所举证据不充分，不予采信。2016年9月14日至2017年8月1日期间，前述冻结款项被扣划到人民法院账户，此系经同创工程公司申请而发生的保全措施变更，虽存在未能计息造成损失的事实，但余洪波、张小金对此不存在过错，故亦不应对此承担赔偿责任。
平安保险重庆分公司承担责任的基础是余洪波应当承担诉讼保全错误的赔偿责任，本案中不能确定余洪波应当承担赔偿责任，故同创工程公司对该公司的请求不能成立，不予支持。
综上所述，同创工程公司请求余海波、张小金、平安保险重庆分公司承担赔偿责任的理由、证据均不充分，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回同创工程公司的诉讼请求。案件受理费5514元，由同创工程公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：同创工程公司要求张小金、余洪波共同赔偿因诉讼保全错误而给其造成的经济损失280944.49元，平安保险重庆分公司承担连带保证责任的主张应否支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本条规定是为了防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。在适用该条时，不仅包括法院裁判结果与申请人诉讼请求之间是否存在差异的客观方面，也应包括申请主观上是否存在故意或者重大过失的主观方面。本案查明，同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园项目总承包协议》，江朝华又与同创工程公司签订《内部经济责任承包合同》，后江朝华又以同创工程公司武隆仙女山项目部负责人的名义与余洪波、张小金签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》。余洪波向江朝华银行转账600万元保证金，江朝华出具的收条也载明用途为武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程承建保证金，施工过程中，江朝华分6次向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付保证金共计2100万元。同创工程公司也曾通过银行转账方式向张小金支付工程款及工人工资70万元。张小金、余洪波有理由相信同创工程公司与其分包的工程有关，其要求同创工程公司支付工程款、返还履约保证金、赔偿各项损失1200余万元，并支付诉讼费等费用，遂向法院申请保全同创工程公司1300万元，法院根据张小金、余洪波的申请实际只保全了3892602.34元。张小金、余洪波的行为并非出于故意或者重大过失，法院的保全措施并未给同创公司带来实质性损害后果，故对同创工程公司要求张小金、余洪波共同赔偿因诉讼保全错误而给其造成的经济损失280944.49元的主张，本院不予支持。出具保单保函的平安保险重庆分公司亦不应承担责任。
综上所述，同创工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5514元，由上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一八年八月十七日
书记员 文 杰