江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民终8000号
上诉人（一审原告）：南京青和物业管理有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇大东门商业步行街2B-2-2号，实际经营地南京市江宁区胜太路109号人才大厦7楼。
法定代表人：褚志群，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：石磊，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹学鹏，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：秦苇。
委托诉讼代理人：徐以杰，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南京浩瀚物业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路204号4楼D座。
法定代表人：秦苇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐以杰，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京青和物业管理有限公司（以下简称青和物业）因与被上诉人秦苇、南京浩瀚物业管理有限公司（以下简称浩瀚物业）合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2016年7月15日作出的（2015）雨商初字第438号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人青和物业的委托诉讼代理人石磊、邹学鹏，被上诉人秦苇和浩瀚物业的共同委托诉讼代理人徐以杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青和物业上诉请求：1.请求依法撤销（2015）雨商初字第438号民事裁定，裁定一审法院受理本案。事实和理由如下：
（一）本案法院立案及审理案由均为合同纠纷，本案争议应属于合同纠纷而非劳动争议。
1.一审法院认定事实无任何证据佐证。青和物业在一审两次庭审中均明确表示，秦苇的工资发放情况并未按双方签订的《项目责任经营合同书》（以下简称经营合同）履行，也不存在考核办法，秦苇和浩瀚物业的共同委托诉讼代理人曾当庭表示回去向秦苇核实后提交书面材料，但至今未提交任何说明，双方之间对该事项未完成辩论，一审法院不查清合同实际履行情况，仅凭合同约定，认定双方之间存在隶属关系，属于认定事实错误。
2.法律并无规定禁止存在劳动关系的双方主体签订民事合同。青和物业与秦苇及浩瀚物业作为平等民事主体在各方之间设立民事权利义务的行为，并不违背法律、行政法规的强制性规定。根据“法无禁止即可为”之基本法理，各方之间创设的权利义务应得到法律保护。且在经营合同中，协议双方已明确约定适用我国合同法。
3.经营合同明确约定适用《物业管理条例》、《中华人民共和国合同法》，并未提及适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律，可见双方的真实意思表示并非基于劳动合同而是基于经营合同，体现了平等主体之间的意思自治。另外协议双方签订合同时未受任何胁迫和欺诈，意思表示真实，因此，因履行经营合同而发生的争议应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。同时，本案还涉及第三方即担保方浩瀚物业，担保法律关系应当适用我国担保法之相关规定，也与劳动法律关系无关。
4.秦苇签订的经营合同，其独立性超越了劳动关系间的隶属性。从经营合同的履行来看，秦苇享有独立的人员招聘、录用、考核、辞退等权利，且物业费均由其个人收取，秦苇与青和物业间也不存在考核等派生于劳动合同隶属性的义务承担，由此可以看出经营合同体现的是各方之间的经营利益关系，同时签订经营合同时各方对合同事项也是明知，不存在意思表示不真实的情况，因此根本不受劳动关系限制。
5.对案涉纠纷，理论与实务界并无争议，区分具体明确。参照沪高法[1996]241号《上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见》第7条：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”案涉经营合同无论从名称上还是权利义务上完全区别且独立于双方签订的劳动合同，是一种关于提供有偿商业服务的经济合同，不属于劳动争议范围。
（二）如果认定本案争议系劳动争议，青和物业的合法权益根本无法得到法律保护。
1.双方之间并不存在劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”本案系因履行经营合同而发生的争议，并不存在上述规定的情形，故与劳动争议无关；同时，秦苇违法擅自出租时间均发生在劳动合同期满后，双方在劳动关系存续期间也均未向劳动仲裁部门主张过救济，因此，双方之间根本不存在所谓的劳动争议。
2.本案浩瀚物业系因承担担保责任而成为诉讼主体，也与劳动法律关系无关。浩瀚物业系为合同之债提供担保，其权利义务已明确约定于经营合同之中，青和物业起诉秦苇及浩瀚物业承担违约责任及担保责任并无不当。同时签订经营合同时，青和物业也将浩瀚物业的担保能力作为履约条件，若本案属于劳动争议，浩瀚物业的责任如同虚设，合同目的落空，青和物业的合法权益将无法得到保障。
3.司法不得拒绝裁判，否则将导致裁判不作为，带来实体不公正。通过法律实现正义是人们的普遍选择，本案诉讼也是当事人保障自身权益的最后一道防线。法律谚语有曰：“法官不得拒绝裁判”，这是一个法治社会基本的法律原则。一审法院的裁判结果既不符合法院裁判案件的利益衡量价值趋向，也将造成不可估量的损失，实体上的不公正必然不可能带来定纷止争的社会效果。
综上所述，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护青和物业的合法权益。
被上诉人秦苇和浩瀚物业辩称：1.青和物业认为经营合同明确载明适用合同法，与事实不符。双方签订了劳动合同，明确约定了应当适用劳动合同法的有关规定。2.青和物业认为秦苇签订的经营合同超越了劳动关系的隶属性，称秦苇享有独立的人员招聘、录用、考核、辞退的权利等与事实不符。相关人员及物业费的收取均由青和物业统一管理，秦苇仅代表青和物业进行相应的管理。一审裁定事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回青和物业的上诉请求，维持原裁定。
青和物业向一审法院起诉请求：解除其与秦苇于2012年8月23日签订的《项目责任经营合同书》，判令秦苇赔偿其损失1504033.74元，并支付违约金8万元，浩瀚物业对秦苇的上述债务承担连带赔偿责任；秦苇和浩瀚物业承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月1日，青和物业与南京丰盛置业发展有限公司（以下简称丰盛公司）签订《盛和家园（一期）前期物业管理服务合同》一份，约定由丰盛公司选聘青和物业对盛和家园（一期）提供前期物业管理服务。
2012年8月23日，青和物业作为甲方与秦苇作为乙方签订《项目责任经营合同书》一份，约定：经营项目名称为盛和家园，项目地址位于南京玄武区孝陵卫沧波门新建马高路2号；乙方每年交青和物业项目责任费14万元，因项目分二期开发，双方约定一期每年交6万元管理费，二期整体交付后，每年按14万元交纳；管理费按季度缴纳，按先交后包原则，第一次管理费在签订合同之日起3日内支付，以后每季度10日前支付；品质管理：乙方应严格执行甲方内部各项管理制度，甲方有权根据公司项目质量管理体系及基本制度体系对项目物业服务进行全面监管，对存在的问题甲方有权提出整改意见和措施，乙方必须无条件贯彻执行；乙方应根据招标文件、投标书及物业委托服务合同编制物业管理方案，经甲方审核后实施；乙方在物业服务过程中，必须注重公司形象，严格执行公司Ⅵ视觉识别系统，对外统一形象。维护公司信誉，重信守约、诚实服务、严把质量关、协调好各方面人际关系；为提高管理的专业化程度，项目秩序维护管理、环境管理及智能化管理实行外包，具体外包事宜另行协商；乙方应勤勉工作，争取合同签约三年内将项目争创为市优质物业管理小区；甲方对项目安排参观时，乙方应积极配合甲方的接待工作，确保参观顺利。人事管理：乙方享有盛和家园管理处人员的招聘、录用、考核、辞退等权利，但主管以上人员简历须在甲方备案；乙方应对管理处员工实行人事外包，减少用工风险，因用工不完善，引起劳动纠纷等所产生的赔偿费用，均由乙方自行承担，甲方不承担先行垫付责任；乙方凭月考勤表、薪资表统一向甲方领取员工薪资（含乙方），并承诺按与员工约定薪资标准、发放时间发放，员工个人所得税由甲方代为缴扣；在责任经营合同期限内，乙方原则上不得主动提出辞职，同时乙方劳动期限先于责任经营合同期限到期的，应甲方要求，乙方应无条件同意续签劳动合同。行政管理：项目物业办公用房、小区内必须统一使用甲方提供的形象标示系统；项目管理处印章由甲方统一刻制，并严格执行甲方《管理处印章管理办法》；管理处员工（外包除外）应着甲方统一样式的服装及配饰，不得私自更改款式；与项目委托方间普通工作联系函授权乙方直接签发，但有关于变更物业服务合同内容等重大事项的工作函件、合同、文件等，必须经甲方审核同意，方能签收或签发。财务管理：乙方应严格遵守国家企业会计准则、企业会计制度及税法等相关法律法规及甲方财务管理制度，严格执行收支两条线；本项目应缴纳的税金由甲方代征代缴，乙方承担；投标费、履约保证金及为提供物业服务产生的一切费用均纳入本项目成本，由乙方全部承担；盛和家园管理处收款不足以发放员工薪资、福利、公摊水电费及其他开支的，不足部分乙方应在应发应缴日前补足，方可从甲方处领取，否则，由此造成损失由乙方承担，甲方不予以垫付。担保与履约保证金：为保障本合同充分履行，乙方提供有合法法人资格的第三方作担保，对乙方履行合同中应承担责任承担连带责任。违约责任：合同一经签订，各方不得以任何理由违约，如因乙方违约给另一方造成经济损失，除赔偿相应损失外，违约方另付给对方8万元违约金；乙方或该项目违反合同规定发生下列情况之一时，甲方有权解除合同，乙方承担由此造成的损失：1.违反国家相关法律法规，或管理不善遭到业主重大投诉，被主管部门处罚或媒体曝光，给甲方造成重大损失或负面影响的；2.违反本合同、项目物业委托服务合同，给甲方造成重大损失的；3.违反甲方基本管理制度、体系，经甲方提出后，拒不整改的；4.未经甲方允许擅自扩大使用甲方企业名称、资质、物业管理基本体系、印章等的；5.拒不接受甲方依据物业管理基本体系规定进行的监督管理，或阻止甲方进行检查、整改的；6.乙方违反国家法律法规，被追究刑事责任，造成合同无法履行的；7.乙方瞒报本项目收入，导致甲方不能按规纳税被相关部门查处的，乙方除补缴税款外，还应承担有关部门对甲方的处罚。合同对行政管理、担保与履约保证金、项目清算、保密约定、违约责任、合同变更、解除与终止、争议的解决等事项作出了约定。合同有青和物业加盖印章，秦苇签字确认。浩瀚物业在担保人处盖章，并约定：浩瀚物业同意为秦苇作项目责任经营合同履约担保人，并对项目责任经营合同条款已充分阅读和理解，自愿对秦苇在责任经营期内造成青和物业经济损失承担连带赔偿责任。
2014年12月4日，南京市玄武区住房和建设局向青和物业出具《关于继续做好盛和家园被出租安置房清退工作的函》，言明：“你公司在被出租保障房清退过程中，能够从整体利益出发，积极清退被占保障房，垫还承租人部分租金、移机费和搬家费等，目前被出租保障房已基本清退，……你公司原盛和家园管理处负责人秦苇，将该管理处保管的保障房出租给他人使用，其行为违背了国家法律、法规、政策及职业道德，给政府的正常工作带来严重影响，给群众的利益造成严重伤害，给你公司信誉造成负面影响，给你公司经济带来重大损失”。2014年12月12日，南京市玄武区住房和建设局向青和物业出具《关于尽快解决盛和家园被出租安置房清退公司善后事宜的函》，言明：“由你公司负责物业管理的盛和家园保障房项目，因项目经理秦苇擅自出租空置房，造成极为恶劣的影响。……为确保社会稳定，维护群众合法权益，希望你公司按照现场处理组要求，尽快解决维修费用完成被出租房屋修缮工作，合理补偿被拆迁安置群众的损失”。
另查明，秦苇系青和物业的员工。
以上事实，有当事人的当庭陈述，以及青和物业提交的《盛和家园（一期）前期物业管理服务合同》、《项目责任经营合同书》、《南京市劳动合同书》、《关于继续做好盛和家园被出租安置房清退工作的函》、《关于尽快解决盛和家园被出租安置房清退工作善后事宜的函》等书证予以证实。
一审法院认为：青和物业与秦苇签订的《项目责任经营合同书》，虽名为合同，实为企业内部的绩效考核管理制度，不属于民事合同，理由如下：民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中秦苇系青和物业的员工，双方订立的《项目责任经营合同书》中对双方的权利、义务作出了明确约定，从品质管理、人事管理、行政管理、财务管理等方面的约定可以看出，秦苇对于盛和家园小区物业服务项目，并不享有完全的自主经营权，在行政、财务、人事等方面均需受青和物业的管理和监督，秦苇履行合同的后果亦归于青和物业。故在该份合同中，秦苇与青和物业并非平等、独立的民事主体，双方之间存在隶属关系，因履行该合同产生的纠纷亦不属于民事合同纠纷，应属于劳动争议，当事人应当先向劳动仲裁委员会提起仲裁。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回青和物业的起诉。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。青和物业对一审法院查明的南京市玄武区住房和建设局函件内容有异议，认为第一份函件遗漏了案涉出租保障房清退工作“得到区专项工作领导小组的充分肯定”和建议青和物业“针对秦苇涉嫌违法行为，通过司法途径解决问题，维护自身合法权益”的内容。同时认为，一审法院没有查明经营合同中约定的考核办法是否存在这一事实。对一审查明的其他事实没有异议。秦苇和浩瀚物业对一审查明的事实均无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院另查明，因浩瀚物业没有相应资质，为了拿下案涉盛和家园物业项目，秦苇找到青和物业进行合作。2012年8月23日，双方签订了劳动合同；当日，双方又签订了《项目责任经营合同书》。在庭审过程中，双方一致认可，案涉物业项目有两个经济来源，即街道补贴和收取物业费。其中街道补贴进入青和物业的账户，秦苇不定期地将其招聘人员工资等费用向青和物业报账，青和物业按照秦苇的报账将相应街道补贴向秦苇进行转账，而收取而来的物业费则由秦苇完全自留。关于秦苇的工资问题，青和物业表示从未给秦苇发放过工资；而秦苇认为，不管是青和物业转至其账户的街道补贴，还是其收取的物业费，实际上就是工资，是其作为项目经理的收入。
本案的争议焦点为：青和物业要求解除与秦苇签订的《项目责任经营合同书》，并要求秦苇赔偿损失、支付违约金，浩瀚物业承担连带责任的纠纷性质是否属于劳动争议。
本院认为，案涉纠纷性质不应认定为劳动争议。首先，青和物业与秦苇之间签订有劳动合同和经营合同，该两份合同相互独立，不存在秦苇所称的经营合同隶属于劳动合同的关系。相反，根据本院查明的事实，劳动合同的签订实际上是为了使秦苇具有承包案涉物业项目的资格，双方真实的权利义务均体现在经营合同之中。其次，从两份合同的内容看，劳动合同并未对秦苇经营案涉物业项目过程中双方当事人的权利义务等进行约定，而双方签订的经营合同不仅明确了双方当事人在经营期间的权利义务，还明确约定了违约责任，担保方式，项目清算，合同变更、解除与终止等内容，上述约定并不具有劳动关系项下权利义务的特征。根据青和物业的诉讼请求以及所依据的事实和理由来看，本案诉讼系青和物业依据双方在经营合同中的约定向法院提起，而非依据劳动合同。再者，根据双方在经营合同中的约定以及实际履行情况看，秦苇享有案涉物业工作人员的招聘、录用、考核等权利，负有缴纳案涉物业项目税金、承担为提供物业服务产生的一切费用、发放员工薪资福利等义务，虽然约定主管以上人员简历须在青和物业备案，发放的员工薪资等费用可以事后通过向青和物业报账领取相应街道补贴，但这些不能否认秦苇实际是在自主经营案涉物业项目。且秦苇自留收取物业费，这种从第三人处直接获得报酬的收入取得方式也明显有别于劳动关系项下劳动者工资的一般领取方式。综上所述，案涉纠纷性质不应认定为劳动争议，一审法院关于案涉纠纷系劳动争议，应当由当事人依法申请劳动仲裁的认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第438号民事裁定；
二、本案指令南京市雨花台区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 胜
审判员 姜 欣
审判员 陆红霞
二〇一六年十一月三十日
书记员 杨文艳