广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第3135号
上诉人（原审被告）：广东森火经济发展有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：黄钰龙，该公司总经理。
委托代理人：郑元奖，广州创杰律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：梁创齐，身份证住址广东省化州市。
委托代理人：齐章生，广东合邦律师事务所律师。
原审第三人：广东羊城电子有限公��，住所地广州市白云区。
法定代表人：董文奎，该公司董事长。
委托代理人：林天德，系该公司职员
上诉人广东森火经济发展有限公司（以下简称森火公司）因合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2014)穗云法民四初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁创齐（乙方）与森火公司（甲方）于2014年3月13日签订《协议书》，约定：鉴于甲方开发的位于广州市同和镇握山村自编6、7号项目（本协议简称“本项目”）需要扩大资金投资，现甲、乙双方就合作投资开发、建设、管理及包干销售本项目，达成协议如下：一、本项目目前现状为：甲方投资开发建设，部分建筑已经封顶，部分建筑尚未封顶，部分已经销售。二、合作方式：1.乙方代垫后续的施工队陈某工程款，代垫的工程款在由乙方包干销售的售楼收入按比例持续扣回。2.乙方包干销售甲方尚未出售的房屋。三、乙方代垫的本项目工程款如下：1.本项目施工方某民的工程款约2500万元，具体数额以甲方与施工方某民结算数额为准，该工程款按施工合同支付。2.本项目的车库防水、绿化、消防、道路及室外工程等所需资金定为400万元，由乙方代垫，工程超过400万元则由乙方自行承担并支付。四、工程款支付具体规定：1、工程款于本协议签订之日起十天内支付施工方某民人民币壹仟万元正。2.余下工程款壹仟玖佰万元正，由乙方根据实际施工进度支付。3.……五、包干销售具体规定：1.甲方尚未销售的房屋由乙方包干销售。包干价格为人民币1.204亿元（具体房屋名单及明细见附件一）。……现乙方以人民币1.204亿元包干销售甲方尚未销售的房屋及车位。具体房屋名单及明细见附件一。2.甲方已销售的��屋56套，已销售房屋的一切纠纷与乙方无关。3.本协议签订后，双方确认附件二所列房屋已经由甲方销售，乙方不得再次对外销售。附件二所列房屋销售收益归甲方所有。附件一所列房屋由乙方进行包干销售，甲方不得继续对外销售房屋。乙方销售房屋手续由甲乙双方共同办理方为生效。六、售楼收入按以下方式计算分配给甲乙双方：1.销售每套房屋时，包干销售价（每平方为8000元）超出部分归乙方所得，亏损部分由乙方弥补亏损。2.每套房屋以每平方8000元为基准价，乙方按25%房款收回代垫工程款，余下75%房款归甲方收回。3.当甲方获取收益总额达到1.204亿元时，甲方不再获取收益，剩余全部售房收益归乙方所有。4.乙方承诺：2014年12月31日前完成本项目全部销售工作，如未完成，2015年1月1日，乙方支付甲方预定收益1.204亿元的不足部分款项。乙方如未按约定时间支付���方收益，每逾期一天，按乙方应付而未付款项的千分之一支付违约金。如乙方于2014年12月31日止未完成项目全部销售工作且不按协议规定支付甲方预定收益1.204亿元不足部分款项，甲方收回房屋销售权，乙方赔偿甲方损失人民币捌佰万元正，本协议解除。等等。
2014年3月26日，梁创齐某火公司支付代垫工程款1000万元。之后，梁创齐无再付款。涉案房屋已建成。森火公司无将房屋交付梁创齐，无出具委托手续给梁创齐销售。
梁创齐于2014年10月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除梁创齐与森火公司签订的《协议书》；2、森火公司向梁创齐返还代垫工程款本金1000万元及利息360575.34元（自2014年3月24日起，暂计至2014年10月24日【共计214天】，应计某火公司偿还完毕上述款项之日止）；3、森火公司承担本案全部诉讼费用。
举证期限内，梁创齐、森火公司、广��羊城电子有限公司（以下简称羊城公司）无提供证据证明涉案房屋已依法办理规划报建及可以合法销售。经原审法院释明梁创齐与森火公司签订的《协议书》无效后，梁创齐变更第1项诉讼请求为判决确认梁创齐与森火公司签订的《协议书》无效。对此，森火公司补充答辩认为：涉案《协议书》是双方的真实意思表示，梁创齐只是出资但无施工，故不涉及建设施工资质问题，森火公司是建设方但无法提供合法销售手续，故该协议无效仅限于销售本项目房屋的条款，其他条款均合法有效。羊城公司坚持原答辩意见。
羊城公司为证明其答辩情况属实，提供以下证据证明：1、《协议书》（由森火公司、羊城公司与案外人三方签订）；2、《关于恢复原军区企业单位危房改建的说明》；3、声明书。（以上证据均为复印件，当事人均未能提供原件核对）。梁创齐质证认为对上述证据不知情。森火公司对上述证据无异议。
原审法院认为，关于涉案房屋是否已依法办理报建及合法销售手续的问题。羊城公司虽然提供了《关于恢复原军区企业单位危房改建的说明》复印件，但无提供原件给原审法院审核，仅凭该证据不足以证明涉案房屋已依法办理报建手续及具备合法销售手续。另，当事人各方在诉讼中已确认涉案房屋不得对外销售，且梁创齐、森火公司签订的《协议书》约定包干销售亦违反了森火公司与羊城公司之间的合同约定。由于现有证据不足以证明涉案房屋已依法办理报建手续及合法销售手续，故梁创齐、森火公司签订的《协议书》违反了法律的强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现梁创齐要求森火公司返还已付款1000万元并支付利息损失的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持，但合同无效梁创齐���有过错，故利息计算应按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日2014年10月27日起计算至清偿之日止为宜。对梁创齐主张的超出部分的利息，原审法院不予支持。根据《协议书》约定，梁创齐主要义务是支付工程款、销售森火公司交付的房屋，现在合同初期双方即产生纠纷，在合同无效的情况下，梁创齐要求返还已付款理据充分。森火公司认为在项目尚未结算的情况下，梁创齐无权要求抽回投资款的抗辩无理，原审法院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条的规定，于2015年3月17日作出判决：一、梁创齐与广东森火经济发展有限公司签订的《协议书》无效。二、于判决生效之日起五日内，广东森火经济发展有限公司向梁创齐返还1000万元并支付利息（以1000万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年10月27日起计算至付清之日止，以本金为限）。三、驳回梁创齐的其他诉讼请求。案件受理费84063元、保全费5000元，由梁创齐负担受理费2263元，广东森火经济发展有限公司负担受理费81800元、保全费5000元。
判后，上诉人森火公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、森火公司认为双方签订的《协议书》是合法有效的。原审法院仅因羊城公司未提供相关审批手续的证据原件进行核对以及无合法的销售手续而认定《协议书》所涉项目违反法律的强制性规定而无效，缺乏事实与法律依据。而涉诉项目是否违规应由相关行政部门进行认定。1、涉诉房屋所在“云山晓苑”项目用地是经广州军区司令部审批而进行的危房改造，羊城公司作为部队企业，为该项目的合作开发一方提供土地使用，森火公司仅仅是作为带资承建方，而项目的相关审批手续均由羊城公司负责办妥，相关的��批材料也由羊城公司持有，而并非森火公司所掌握；但羊城公司在本案并不是利害关系人，本案的处理结果均与其无关，那么对法庭要求其提供涉诉项目房屋的审批手续资料原件进行核对完全可以不予理睬，而在原审庭审过程中羊城公司已明确承认持有相关审批手续材料的原件，在这种情况下，为了查明案件的相关事实，法庭应当有权有义务利用职权，向羊城公司以及羊城公司所属的主管部门广州军区司令部调查清楚，才能做出最后的认定。2、森火公司作为项目合作开发方带资承建项目，为了维护自己的合法利益，收回投资成本以及应得利润，从而与梁创齐签订了《协议书》对外销售房屋，这也是根据森火公司与项目合作一方即本案的羊城公司所签订协议书中约定而进行的，根据该协议的约定，森火公司有权对所分得房屋进行处理，本案羊城公司是无权干涉。3、原审法院认为《协议书》违反法律的强制性规定，但是并未列明相关的法律强制性规定的具体内容，因此，也是没有法律依据的。二、森火公司与梁创齐的《协议书》是关于“云山晓苑”项目的合作投资内容，而梁创齐支付的款项也是作为投资款性质投入到该项目。即使所涉项目最后被认定为违规，从而导致《协议书》的无效，那么梁创齐作为合作投资人，应当承担相应的过错责任，对其已投资该项目的款项，在项目尚未结算的情况下也是无权要求提前收回投资款。请求判令：1、撤销原审判决，驳回梁创齐的诉讼请求；2、本案上诉费用由梁创齐承担。
被上诉人梁创齐答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回森火公司的上诉请求。
原审第三人羊城公司答辩称：1、根据和森火公司签订的三方协议约定由其自带资金完成后续工程，不允许融资进行��期建设。2、根据三方协议第10条，羊城公司和森火公司约定禁止包干销售的，所以森火公司的行为是禁止行为。3、森火公司上诉状的陈述说原审判决依据是羊城公司建设工程不具备相关手续，事实上原审的判决并没有认为羊城公司的报建工程没有报建手续，而是依据森火公司与梁创齐签的协议书，梁创齐违反了禁止包干销售的条款。4、本案是居间合同纠纷，依据2009年修订的《城市房地产管理法》第58条规定，房地产中介服务应当向工商局申请工商登记，领取执照后方可开业，本案中梁创齐并没有领取营业执照。所以该规定也符合原审作出的协议违反强制性规定，梁创齐不具备相关资质。
经审理查明，原审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。
二审审理过程中，森火公司申请本院向广州军区司令部直属工作部营房处调取涉案项目危房改造的相关审批材料原件。梁创齐向本院提交了如下证据：1、中国人民解放军广州军区司令部直属工作部《信访答复意见》1份，中国人民解放军广州军区司令部直属工作部在该意见中明确涉案地块已于2009由所属地方企业办理了地方《房地产权证》，已不属于军事用地，涉案地块上的集资建房行为与部队无关；2、广州市白云区建设局《关于政府信息公开的答复》1份，广州市白云区建设局在该答复中指出“……经查阅档案资料和实地现场查看，广东森火经济发展有限公司与广东羊城电子有限公司位于广州市白云区同和镇握山村的握山村自编6、7号土地的改建项目未在我局申报施工许可手续……”上述两份证据拟证明涉案地块不属军事用地，该地块已由地方企业办理了地方《房地产权证》，同时涉案地块的改建项目未申报施工许可手续。森火公司对两份证据的真实性无异议，但认为之前的��明书已说明涉案地块是军区建设用地，涉案地块的建设是否报建规划不影响本案协议书的履行。羊城公司对两份证据的真实性也没有异议，但认为原审认为合同无效是基于梁创齐无销售资质，合同的是否有效与本案的在建项目是否办理报建手续是不同的法律关系，不是因无报建而认定合同无效。
本院认为：梁创齐与森火公司于2014年3月13日签订《协议书》约定，双方合作投资开发、建设、管理及包干销售广州市同和镇握山村自编6、7号项目。经查，涉案项目的改建未办理相应的施工许可手续。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款之规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。现涉案项目并未取得建筑工程施工许可，违反了法律���强制性规定。同时涉案项目也没有办理合法的销售手续，且在森火公司、羊城公司和案外人签订的《协议书》中也明确约定涉案项目房产一律不对外销售，森火公司与梁创齐在2014年3月13日签订的《协议书》中约定了包干销售涉案项目房产，原审法院认为该《协议书》因违反了法律的强制性规定而无效并无不当，本院予以认可。在合同无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。
对于森火公司的调查取证申请，中国人民解放军广州军区司令部直属工作部已明确涉案地块已于2009由所属地方企业办理了地方《房地产权证》，已不属于军事用地，涉案地块上的集资建房行为与部队无关，故森火公司的调查取证申请本院不予接纳。
综上所述，上诉人森火公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中��人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费81800元，由广东森火经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 刘 纯