广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终16399号
上诉人（原审原告）：李国强，住广州市从化区。
委托代理人：顾浩巍，广东顾浩巍律师事务所律师。
委托代理人：梁洁，广东顾浩巍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市从化鳌头水泥厂，住所地：广东省广州市。
诉讼代表人：广东天华华粤会计师事务所有限公司，住所地：广州市。
负责人：谭毅松。
委托代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：刘柳茜，广东君信律师事务所律师。
上诉人李国强因与被上诉人广州市从化鳌头水泥厂别除权纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李国强向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。原审判决认为：“本案在法律适用方面应适用担保法及其司法解释”是适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下简称：担保法司法解释）第一百三十三条规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。……担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”上诉人认为，对于该法条所规定的担保法及其司法解释的时间效力问题，应以担保行为的发生时间作为确定法律适用的标准，而非担保纠纷的发生时间。在本案中，《抵押合同》在1995年3月27日签订，即使该担保行为处于持续状态并跨越了担保法的实施，仍应以签订时间即1995年3月27日来确定法律适用。因此，原审判决认定“适用担保法及其司法解释”错误。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定：“《抵押合同》的诉讼时效是在2000年3月22日之前”是认定事实错误。担保法司法解释第十二条的规定：“担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院予以支持”，涉案的《人民币资金借款合同》在2004年2月10日向从化市人民法院起诉，2004年3月30日法院公开开庭审理并查明没有超过诉讼时效，且在2004年4月14日作出生效判决。因此，原审判决认定《抵押合同》的诉讼时效在2000年3月22日之前是错误的。2、原审判决认定：“原告与被告于2006年签订了《以资抵债协议》且罗列了抵债清单，并不意味原告在法律规定的权利行使期间向被告主张抵押权或对其财产拥有优先受偿的权利”是认定事实错误。首先，《以资抵债协议》明确了是以包含本案《抵押合同》在内的抵押担保物，作价抵偿包含本案在内的部分债务。其次，2006年1月2日，李国强、广州市从化鳌头水泥厂以协商折（作）价的方式签订《以资抵债协议》，符合《民法通则》第八十九条第（二）款的规定主张抵押权，甚至符合《担保法》第五十三条的规定。再次，《以资抵债协议》是否有效，并不影响上诉人已就抵押权的实现提出过主张的认定。最后，本案适用担保行为发生时的法律法规和司法解释，依当时的法律规定，本案的抵押权是从权利，主债权不消灭，则抵押权之效力也不会消灭。因此，《以资抵债协议》只是上诉人实现抵押权的方式，不管该《协议》是否有效，并不影响上诉人对《抵押合同》的担保物享有优先受偿权。3、原审判决认定：“原告与长城资产签订的债权转让协议后所附的债权转让明细表中并未载明原告在承继该债权时有抵押物，也未明确其抵押金额。……原告在承继该债权时也未提及抵押权问题”是认定事实有误。根据债的一般原理，《人民币资金借款合同》是主债、主合同；《抵押合同》是从债、附随合同。附随合同是随着主合同的转移而转移的，并依附着主合同的存在、消灭而存在、消灭。又根据《担保法》第五十条的规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”因此，《抵押合同》跟随着《人民币借款合同》的转让而自然转让，无需另外明示。即使《债权转让协议》没有载明抵押物的情况，上诉人仍然依法取得本案的抵押权。4、原审判决认定：“被告提交的证据不足以证明涉案《抵押合同》项下所涉抵押物的具体名称、数量、现状或涉案抵押合同所涉抵押财产是否属于破产财产中的一部分。”是认定事实错误。首先，《抵押合同》适用概括性的抵押方式是历史遗留问题；其次，“破产财产”是被上诉人所有的全部资产，包括本案《抵押合同》在内的多份《抵押合同》项下的资产，绝大部分都是在《借款抵押财产清册》中列明的财产，也是破产财产清册中列明的财产。原判决否定抵押资产是破产财产中的一部分，不能与判决认定的《抵押合同》有效相统一，也与客观事实不符。综上所述请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，依法改判为：确认《抵押合同》项下的资产在破产程序中以折价、拍卖或变卖所得价款，上诉人在50万元范围内享有优先受偿权；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广州市从化鳌头水泥厂答辩称：李国强所主张的抵押权已过诉讼时效。根据一审判决，李国强应在其担保的债权诉讼时效即1998年3月21日后的两年内即2000年3月22日前行使抵押权。现李国强行使抵押权已超过此期限。即使依照李国强所称，涉案的主合同《人民币资金借款合同》在2004年原债权人中国长城资产管理公司广州办事处（“长城资产管理公司”）起诉的（2004）从法民初字第121号案件中已被确认未超过诉讼时效，但该院于2004年4月14日已作出生效判决，至今已超过两年，长城资产管理公司未就抵押权向广州市从化鳌头水泥厂主张任何权利。至于李国强与广州市从化鳌头水泥厂于2006年1月2日签订的《以资抵债协议》，该协议已被确认无效，自始没有法律约束力，李国强主张该《以资抵债协议》产生中断时效的效果亦不成立。李国强所主张的抵押权已超过诉讼时效，其主张不应获得法院支持。李国强受让的债权为无抵押的债权。涉案债权的债权人几经变更（从中国农业银行从化支行鳌头办事处至长城资产管理公司再到李国强），但债权人均未就抵押权向广州市从化鳌头水泥厂主张权利，直至李国强起诉至从化区人民法院。原债权人长城资产管理公司于2004年向从化区人民法院提起诉讼时并未向广州市从化鳌头水泥厂主张抵押权，其行为应视为其对抵押权的放弃。另外，经一审法院查明，长城资产管理公司在与李国强签订的《债权转让协议》及所附债权转让明细表中亦未载明李国强在承继债权时有抵押物，李国强亦未提及抵押权的问题。因此，李国强于2005年10月26日自长城资产管理公司处受让债权时，应当知晓其受让的债权为无抵押的债权。《抵押合同》约定不明，无法明确抵押财产以及其是否属于破产财产。李国强一审提交的《抵押合同》及《借款抵押财产清册》中，并未明确所涉及抵押财产的具体名称、数量等，无法确认抵押合同所涉的具体抵押财产信息以及该等财产是否属于破产财产中的一部分。因此，李国强要求确认《抵押合同》项下的资产在破产程序中以折价、拍卖或变卖所得价款在五十万元债权的范围内享有优先受偿权无事实及法律依据。综上所述，恳请贵院依法判决，驳回李国强的诉讼请求。
李国强于2016年1月15日向原审法院起诉请求：一、确认95年牛银字第0305号《抵押合同》合法、有效；二、确认《抵押合同》项下的资产在破产程序中以折价、拍卖或变卖所得价款，李国强在50万元范围内享有优先受偿权；三、本案的诉讼费由广州市从化鳌头水泥厂承担。
原审法院经审理查明：1995年3月27日，广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处签订了合同编号为95年牛银字第0305号的《人民币资金借款合同》，该合同约定，广州市从化鳌头水泥厂因购买原材料煤，向中国农业银行从化支行鳌头办事处借款50万元，借款期限为1995年3月27日至1996年3月20日。
1995年3月27日，广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处同时签订了合同编号为95年牛银字第0305号的《抵押合同》，该合同约定，为确保借款合同的履行广州市从化鳌头水泥厂自愿以其有权处分的财产做抵押；广州市从化鳌头水泥厂用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及财产有效证书）。
2000年5月19日，中国农业银行从化支行鳌头办事处将其享有的对广州市从化鳌头水泥厂的债权转让给长城资产，并通知了广州市从化鳌头水泥厂，广州市从化鳌头水泥厂在《债权转移确认通知书回执》上盖章签名予以确认。
2001年至2003年，长城资产分别在《南方日报》刊登债权转让及催收公告，但广州市从化鳌头水泥厂仍未偿还该笔欠款。2004年，长城资产作为原告向原审法院提起诉讼，2004年4月14日，原审法院以（2004）从法民二初字第121号民事判决书，判决广州市从化鳌头水泥厂向长城资产偿还所欠中国农业银行从化支行鳌头办事处的欠款500000元及相关利息和案件受理费。
2005年10月26日，李国强与长城资产签订《债权转让协议》一份，该协议约定，李国强与长城资产在平等自愿的基础上，经友好协商，就长城资产所持有的贷款债权（含与之有关的附属权利）事宜达成一致协议；转让债权的详细情况以本协议附件《债权转让明细表》描述为准；债权转移后，李国强成为已转让债权的债权人，依法并按照本协议的约定享有和行使与该债权有关的一切主从权利；主从权利包括但不限于转让债权请求权，与贷款债权有关的担保权益及相应的查封、冻结资产的受偿权、收益权等。附件债权转让明细表中并未有保证人、抵（质）押物或抵（质）押金额等担保内容。另，债权转让明细表中备注：对于诉讼时效或担保效力不确定的转让债权，应在备注栏如实披露。
2006年1月5日，原审法院出具的（2004）从法民二初字第121号民事判决书发生法律效力后，进入执行过程后，经长城资产的申请，原审法院以（2005）穗从法执字第569号民事裁定书将（2004）从法民二初字第121号民事判决书的执行申请人由长城资产变更为李国强。
李国强向原审法院提交的《以资抵债协议》载明：2006年1月2日，李国强与广州市从化鳌头水泥厂签订《以资抵债协议》一份，协议约定以机器设备和广州市从化鳌头水泥厂的办公设施作价13208293.6元用于偿付李国强受让债权中的利息和孳生利息部分，1580万元债权本金及利息李国强有权继续追讨。李国强与广州市从化鳌头水泥厂制作了《抵债资产清单》一份。
2006年10月19日，原审法院查封了广州市从化鳌头水泥厂的部分财产并制作了查封清单，具体名称及数量以查封清单为准。
李国强提交的中国农业银行广州市分行（农村信用社）借款抵押财产清册一份，该清册载明抵押物名称为转窑生产线一条；现值5000万；抵押率70%;作价3500万；存放地点从化鳌头水泥厂；抵押品所有权人从化鳌头水泥厂；日期95年9月27日。
原审又查明，原审法院依职权调取的案号为（2006）从法民二初字第1518号民事判决书，该判决书第一项判项判决如下：李国强与广州市从化鳌头水泥厂于签订的《以资抵债协议》无效。另，该判决书查明以下事实：李国强与广州市从化鳌头水泥厂签订的《以资抵债协议》实际签署日期为2006年1月3日，且广州市从化鳌头水泥厂是在未经原审法院同意或许可擅自变卖原审法院其他案件查封物的情况下与李国强签订该《以资抵债协议》。
2008年9月9日，原审法院对广州市从化鳌头水泥厂的破产还债请求，予以受理。
2015年10月13日，广州市从化鳌头水泥厂的债权人会议经审查对李国强的债权总额29744776.75元予以确认，但否定了该债权属于抵押担保债权，不享有优先受偿的权利。
原审法院认为：本案为别除权纠纷，主要涉及以下两方面问题：
1995年3月27日，广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处签订的合同编号为牛银字第0305号《抵押合同》的效力问题。
1995年3月27日，广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处同时签订《人民币资金借款合同》及《抵押合同》，上述两份合同约定广州市从化鳌头水泥厂向中国农业银行从化支行鳌头办事处借款50万元，广州市从化鳌头水泥厂自愿以其有权处分的财产做抵押，具体用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及财产有效证书）。原审法院认为，《抵押合同》的订立是双方的真实意思表示，没有违反法律或者社会公共利益，也没有损害他人的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第八十五条依法成立的合同，受法律保护、第八十九条债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第112条债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在债权文书中写明之规定，本案中中国农业银行从化支行鳌头办事处与广州市从化鳌头水泥厂签订了书面的抵押合同，符合当时法律的规定。另，该《抵押合同》签订时，关于抵押登记生效制度的相关法律法规尚未颁布施行。本案中抵押关系的认定应适用民法通则第八十五条、八十九条第二款及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第112条规定。广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处签订的《抵押合同》合法、有效。因此，原审法院对于李国强请求确认广州市从化鳌头水泥厂与农业银行从化支行鳌头办事处于1995年签订合同编号为95年牛银字第0305号《抵押合同》合法、有效的主张予以支持。
李国强对95年牛银字第0305号《抵押合同》项下的资产在破产程序中以折价、拍卖或变卖所得价款在50万元范围内是否享有优先受偿权。
抵押权是指债务人或第三人不转移法律规定的可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因此，债权人诉请请求就抵押财产优先受偿，则其首先应享有合法、有效的抵押权。本案中李国强主张对抵押财产享有优先受偿权是因其认为长城资产在承继中国农业银行从化支行鳌头办事处后转让给李国强的同时将抵押权也一并从中国农业银行从化支行鳌头办事处转移至李国强处。另，李国强称涉案的《抵押合同》签订于1995年3月27日，是在1995年10月1日，担保实施之前。担保法司法解释第一百三十三条第一款规定，担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释规定之规定，因此，本案不应适用该司法解释中的第十二条第二款，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人应在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权之规定。另，即使本案适用担保法及司法解释，李国强与广州市从化鳌头水泥厂于2006年1月2日，就抵押物折价抵偿债务事宜已签订《以资抵债协议》，该协议的签订亦符合“二年内行使担保物权”之规定。因此，李国强的诉请并未过诉讼时效，李国强应对涉案《抵押合同》项下的资产在破产程序中享有优先受偿权。
关于李国强是否享有优先受偿权问题，原审法院做如下认定：首先，在抵押合同的效力问题上，因广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处于1995年3月27日签订的《抵押合同》，该合同符合合同签订时的法律规定，也是当事人双方的意思自治，该抵押合同合法、有效。中国农业银行从化支行鳌头办事处可据此抵押合同取得抵押权。1995年中国农业银行从化支行鳌头办事处与广州市从化鳌头水泥厂签订《抵押合同》后，涉案债权的债权人几经变更（从中国农业银行从化支行鳌头办事处至长城资产再到李国强），但债权人均未就抵押权向广州市从化鳌头水泥厂主张权利，直至李国强起诉至原审法院。1995年3月27日，广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处签订了合同编号为95年牛银字第0305号的《人民币资金借款合同》，该合同履行期限为1995年3月27日至1996年3月20日，而担保法于1995年10月1日起实施，即本案中主债权合同所附抵押合同中的担保行为跨越担保的实施时间。另，担保法司法解释，从2000年12月13日起开始实施，该司法解释第一百三十三条规定担保法实施以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的适用担保法和本解释。因司法解释是对司法实务中出现的如何适用法律的问题进行解释，其属于对法律的解释，故其效力应溯及至其解释的法律生效之日，因此，结合本案的情况，涉案抵押合同中的担保行为持续期间至少应包括1995年3月27日至1996年3月20日，且该担保行为处于持续状态，担保行为也跨越了担保法的实施，而因担保行为发生的纠纷即本案纠纷产生在担保法实施之后。因此，本案在法律适用方面应适用担保法及其司法解释。根据担保法司法解释第十二条第二款即担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持之规定，本案所涉《抵押合同》的担保权人应在其担保的债权的诉讼时效即1998年3月21日后的二年内即2000年3月22日前行使抵押权，但涉案抵押合同的抵押权人均未有行使担保物权之行为。现李国强行使抵押权已超过此期限，原审法院不予支持。另，虽李国强与广州市从化鳌头水泥厂于2006年签订了《以资抵债协议》且罗列了抵债清单，但该行为只是表明双方就某些债务的清偿问题曾达成协议，但并不意味着李国强在法律规定的权利行使期间向广州市从化鳌头水泥厂主张抵押权或其对该财产拥有优先受偿的权利，且该《以资抵债协议》是广州市从化鳌头水泥厂在明知其资产存在法院查封的前提下与李国强签订的协议，该协议已被原审法院出具的（2006）从法民二初字第1518号民事判决书判决无效。其次，李国强与长城资产签订的债权转让协议后所附的债权转让明细表中并未载明李国强在承继该债权时有抵押物，也未明确其抵押金额。长城资产作为专业的资产管理公司对于其债权及其附属权利应有审慎注意义务，但其并未就涉案抵押合同涉及的抵押权在诉讼中向原审法院提出，也未在债权转让时向李国强及时、准确的告知，而李国强在承继该债权时也未提及抵押权问题。再次，李国强提交的中国农业银行广州市分行（农村信用社）借款抵押财产清册并未载明其抵押财产所对应的具体债权是否包括本案的50万，且未提交其他证据证明涉案的《抵押合同》项下所涉及的抵押财产的具体名称及数量。因此，广州市从化鳌头水泥厂提交的证据不足以证明涉案《抵押合同》项下所涉抵押物的具体名称、数量、现状或涉案抵押合同所涉抵押财产是否属于破产财产中的一部分。综上，原审法院对于李国强请求确认《抵押合同》项下的资产在破产程序中以折价、拍卖或变卖所得的价款，在500000元债权范围内享有优先受偿权的诉请，予以驳回。
因此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第112条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保>若干问题的解释》第十二条第二款、第一百三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年7月14日作出如下判决：一、确认被告广州市从化鳌头水泥厂与中国农业银行从化支行鳌头办事处于1995年签订的合同编号为95年牛银字第305号《抵押合同》合法、有效；二、驳回原告李国强的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由原告李国强负担。
二审审理期间，上诉人向本院提交下列材料作为二审的新证据。证据1、《债权转移确认通知书》；拟证明1、证明上诉人在承继涉案的50万元主债权时，同时承继了本案的抵押权。且本案50万元的债权，就是转移的29008293.6元债权中的一部分。2、证明作为债务人及抵押人的被上诉人，在《回执》中盖章确认，承诺继续履行义务的事实。3、证明抵押权的诉讼时效因本证据的确认而中断，自2005年11月7日起重新计算的事实。证据2、（2004）从法民二初字第121号《开庭笔录》；拟证明以证实《抵押财产清册》中担保物对应担保包含本案50万元的事实。2、原审判决第12页，倒数第4行是认定事实错误。被上诉人广州市从化鳌头水泥厂质证称：对两份证据真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。抵押权的转移一审已经查明清楚，长城资产公司起诉被上诉人的案件已经说明，长城资产公司作为专业的资产公司，应该清楚要就抵押权对广州市从化鳌头水泥厂提起相应的权利，长城资产公司与上诉人签订《债权转让协议》，也没有明确抵押权的明确事宜，在双方签署的《债权转移协议》中关于抵押权部分是空白的。所以我方有理由相信长城资产公司在起诉广州市从化鳌头水泥厂是已经放弃对抵押权的追索，受让方的债权只是无抵押的债权的。广州市从化鳌头水泥厂提到的该两份的证据关于诉讼时效的问题，我方补充：在2004年长城资产公司未主张抵押权，债权人主张主债权的行为和要求行使抵押权的行为是两个行为，相互是不能替代的，长城资产向广州市从化鳌头水泥厂主张主债权的行为不会导致抵押权的诉讼时效中断，所以我方认为一审的判决正确。本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
上诉人上诉主要针对法律适用、诉讼时效及抵押财产确认问题，上述问题的认定也是原审判决的主要基础。经审核，首先，对于法律适用问题，虽然抵押合同签订时间在《中华人民共和国担保法》生效之前，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保>若干问题的解释》相关规定，原审认定法律适用并无不当，本院予以维持。进而，涉案抵押合同虽然合法有效，但相关债权人长时间未就涉案抵押权进行登记，未形成对第三方优先受偿的排他权，故此，原审对上诉人要求就涉案债权主张优先受偿的诉讼主张不予支持的处理结果，并无不当。最后，在前述基础上，抵押财产范围并非本案争议关键性焦点。至于抵押权主张的诉讼时效问题，在主债权的诉讼时效已经有生效判决确认，并且该债权主张经判决支持已进入执行阶段的情况下，原审认定抵押权诉讼时效应计至2000年3月22日为止，忽视了抵押权诉讼时效与主债权诉讼时效的关联性及从属性，认定不当，本院予以纠正。
综上，虽然原审对于诉讼时效认定不当，但最终判决处理并无明显不当，本院予以维持，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人李国强负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一七年一月十日
书记员 冯冠豪