广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5565、5566号
上诉人[（2016）粤0111民初6091号案被告、6290号案原告]：杜肯（广州）绝热材料有限公司。
法定代表人：路标，总裁。
委托代理人：何美劲，广东劲戈律师事务所律师。
委托代理人：詹艳红，广东劲戈律师事务所律师助理。
被上诉人[（2016）粤0111民初6091号案原告、6290号案被告]：唐再日。
委托代理人：余炼强，广东德能律师事务所律师。
委托代理人：罗明霞，广东德能律师事务所律师。
上诉人杜肯（广州）绝热材料有限公司（以下简称杜肯公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6091、6290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜肯公司上诉请求：l、撤销(2016)粤0111民初6091、6290号民事判决，依法改判支持杜肯公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由唐再日承担。
上诉主要理由：一审判决认定事实错误，判决错误，应予以改判。一、关于经济补偿金问题。根据唐再日提交的证据1《劳动合同》，其劳动合同没有到期。唐再日提交的证据3公告第二条第12项显示“指定陈某为后续管理责任人，对员工出勤、住宿进行跟进，并进行正常工作安排”，证明杜肯公司已经安排了唐再日的工作。由此可见，杜肯公司既没有单方面终止与唐再日之间的劳动合同，也没有与其协商终止劳动合同。双方之间的劳动关系因唐再日自2016年3月1日起不到公司上班而单方面解除，因此杜肯公司没有义务支付唐再日的经济补偿金。二、关于2015年度年终奖问题。唐再日提交的证据2《杜肯公司搬迁内部处理方案》是杜肯公司与唐再日之间达成的协议，因唐再日没有履行该协议约定“随厂搬迁”的义务，因而其亦无权享受该协议规定的权利。况且年终奖不同于普通工资，不适用同工同酬的原则，杜肯公司没有义务给每个人发放年终奖。至于骆某所谓的“年终奖”，我方在补充证据一《业务凭证》、《支票存根》和《支付证明单》等证据材料，充分证明了杜肯公司受到了骆某的胁迫，并非我方真实意思表示。否则《支付证明单》不可能让一个离职的员工自行填写的。所谓的“年终奖”实际上是双方协商的经济补偿金。因此，杜肯公司没有支付唐再日2015年度年终奖的义务。三、关于2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额问题。《劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中杜肯公司确定工资标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。唐再日每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明唐再日对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间加班工资。据杜肯公司折算，每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资基准的规定。因此，原审判决杜肯公司支付唐再日加班工资差额没有事实和法律依据。四、关于唐再日因堵门、闹事造成的经济损失赔偿问题。根据杜肯公司补充提交的《现场照片》和庭审表明唐再日因堵门、闹事对杜肯公司造成了重大的经济损失，应当予以赔偿。综上所述，原审判决认定事实错误，判决错误。特向二审法院上诉，请求撤销原审判决，支持杜肯公司原审的全部诉讼请求，以维护杜肯公司的合法权益。
唐再日答辩称：我方对原审判决结果没有异议，服从一审的判决结果。
唐再日向原审法院起诉请求：1、判令解除我与杜肯公司之间的劳动关系。2、判令杜肯公司支付解除劳动合同经济补偿金21190元。3、判令杜肯公司支付2015年度年终奖金3000元。4、杜肯公司支付自2015年1月1日起至2016年1月31日期间的加班费差额12936元。杜肯公司起诉要求我支付赔偿金没有经过劳动仲裁，不应在本案中进行审理。
杜肯公司向原审法院起诉请求：1、判令我方无须支付2015年度年终奖3000元。2、判令我方无须支付解除或终止劳动合同经济补偿金21190元。3、判令唐再日支付我方经济损失赔偿金50000元。4、本案全部诉讼费用由唐再日承担。唐再日的全部诉讼请求没有事实依据，法院应依法予以驳回。
原审法院经审理查明：唐再日于2011年6月13日入职杜肯公司生产部门从事挤出组长工作，最后一期劳动合同约定：合同期限从2015年5月31日起至2016年5月30日止；根据公司发展及工作需要，经用人单位和劳动者双方协商同意，可以变更工作地点（广州、肇庆）；基本工资1300元，绩效奖金0-500元，全勤奖金100元，福利补贴1000元，总额不低于公司所在地最低保障工资；绩效奖金、全勤奖金部门将根据劳动者的业绩、出勤情况核发；实行每周工作五天制，单位延长工作时间的，应安排补休或支付加班加点工资。2016年2月1日，为确保广州到肇庆新工厂搬迁工作的顺利开展，杜肯公司发出《关于2016年广东肇庆工厂人事若干条措施（试运行）》，对于愿意随迁的员工明确制定以下措施：1、2015年年终奖可按照工资标准1个月在年后发放；2、工资级别可按照工作表现及年度考核结果上调1-2级，在2月份工资体现；3、予以报销2016年春节往返公司和家乡的车票；4、餐补参照广州工厂原有标准执行，免费为员工提供住宿并给予水电补贴；5、每天安排一辆通勤车往返新老厂区接送员工，保证每天8小时工作时间。2月19日，杜肯公司的出纳员骆某填写了辞职申请单申请离职，杜肯公司当日支付了骆某7199.21元并要求其签收《支付证明单》，《支付证明单》记载发放的上述工资包括“2016年2月份工资3513.21元和2015年终奖金一个月工资扣个税3686元”。2月29日，杜肯公司向全体员工发出公告，内容包括：广州工厂于2016年2月20日正式停止生产进行搬迁；广州工厂不随迁人员于2016年3月1日起正式结束工作安排，正式终止劳动合同，并停止食宿安排，正常发放员工工资至2016年2月份，以公司2月份考勤记录为准计算薪酬。唐再日自2016年2月29日后未回杜肯公司上班。随后，唐再日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系，杜肯公司支付经济补偿金21190元、2015年度年终奖3000元及加班费差额12936元。仲裁委于2016年5月4日作出穗劳人仲案[2016]1188号仲裁裁决书，裁决：杜肯公司支付唐再日2015年度年终奖3000元以及解除或终止劳动合同经济补偿金21190元，并驳回唐再日的其他仲裁请求。双方均不服上述仲裁裁决，遂成讼。杜肯公司未就双方的劳动争议纠纷申请劳动仲裁。另查，唐再日离职前月平均工资为4238元。杜肯公司曾发出《搬迁内部处理方案》，主要内容为：要求所有员工随厂搬迁，保证所有员工的正常收入，提供优于原广州工厂的工作生活条件，所有的员工福利继续维持并改善；公司完成搬迁后对所有员工的薪酬晋级1-2级，金额为100-500元；对不愿意随迁员工进行协商沟通和说服讲解，鼓励员工前往新工厂，不因为此事件影响到任何员工的工作环境、工作待遇；正常发放所有员工的工资，不克扣拖欠薪酬；原有的年终奖按公司考核制度正常发放等等。经庭审质证，唐再日认为根据2016年2月29日骆某支付证明单和《搬迁内部处理方案》的记载内容，公司不存在不发放年终奖的理由；杜肯公司认为因出纳骆某在2月18日从公司账户取走了8000元不入账，次日向公司辞职强迫公司支付2月份工资和支付1个月经济补偿金，否则截留8000元现金，故2月29日支付证明单记载的3686元真实意思是支付1个月的经济补偿金，并且《搬迁内部处理方案》第一条已明确写明要求所有员工随厂搬迁，年终奖只是对随迁员工的奖励，并非真正意义的年终奖，且该方案是公司与劳动者之间达成的协议，当时因劳动者没有履行，最终没有实施。诉讼中，唐再日提供了2015年1月-2016年1月考勤表，该表明确记载了当月加班时间，杜肯公司对此没有异议。杜肯公司在庭审中表示年终奖发放标准是根据员工的业绩表现、出勤状况及工龄等确定，没有具体量化公式；其司实行综合计算工时制，实际发放工资时按照广州市同期最低工资标准计算加班工资，劳动者每月工资构成为最低工资标准+加班工资+补贴。以上事实，有仲裁裁决书、考勤表、公司注册信息、支付证明单、搬迁内部处理方案、公告、房屋临时租赁合同、现场照片、业务凭证、支票存根、辞职申请单、物品移交清单及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：唐再日入职杜肯公司工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律保护。杜肯公司因自身发展需要工厂从广州市搬迁至肇庆市，工作地点发生重大变化，对唐再日的工作生活势必产生巨大影响，杜肯公司与唐再日最终未能就工作地点的变更协商一致，唐再日不愿随迁至杜肯公司的肇庆工厂。2016年2月29日，杜肯公司向全体员工发出公告，表示对广州工厂不随迁人员于3月1日起正式结束工作及食宿安排并正式终止劳动合同，可见该公告已经明确提出与不随迁至肇庆的员工解除劳动关系，且唐再日自2016年2月29日后没有再回杜肯公司上班。结合上述公告内容及唐再日的上班情况，足以证实杜肯公司向唐再日提出解除劳动合同并经双方协商一致解除，双方的劳动关系已于2016年2月29日解除，原审法院对此予以认定。因双方的劳动关系已实际解除，现唐再日仍主张要求解除劳动关系缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定，杜肯公司应当向唐再日支付解除劳动关系经济补偿金。唐再日在杜肯公司工作了4年8个月，离职前的月平均工资为4238元，因此，杜肯公司应当支付唐再日解除劳动关系经济补偿金21190元（4238元×5个月）。杜肯公司认为没有单方解除或协商一致解除与唐再日的劳动合同，无须支付经济补偿金的依据不足，原审法院不予采纳。
关于2015年度年终奖应否发放的问题。原审法院认为，首先，杜肯公司发出的《搬迁内部处理方案》明确“原有的年终奖按公司考核制度正常发放”，《关于2016年广东肇庆工厂人事若干条措施（试运行）》亦注明“2015年年终奖可按照工资标准1个月在年后发放”，由此可见杜肯公司存在按固定标准发放员工年终奖的惯例，上述两份文件是杜肯公司为安抚说服员工配合随迁工作所作出的至少维持以往工资待遇的承诺，但并不代表对未随迁员工不予发放年终奖。其次，出纳骆某离职时所签收的《支付证明单》明确记载杜肯公司向其支付的3686元是相当于税后一个月工资的2015年度年终奖金，该年终奖发放行为、发放标准与杜肯公司发出的上述两份文件之间相互印证，充分证实杜肯公司并不存在因经济效益不好取消了向员工发放2015年度年终奖的情形，同时也推翻了杜肯公司关于只有随迁员工能够享有2015年度年终奖以及它只是奖励性质并非真正意义上年终奖的陈述。杜肯公司抗辩因骆某以截留公司8000元现金为由强迫公司支付2月份工资和支付1个月经济补偿金，并非其司自愿支付骆某3686元经济补偿金，对此，杜肯公司并未提供充分证据证实受到骆某胁迫且支付的是经济补偿金而非2015年度年终奖，且杜肯公司的陈述与《支付证明单》记载的内容明显矛盾，因此，杜肯公司的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综合以上两点，唐再日主张杜肯公司支付2015年度年终奖合理合法，原审法院予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。鉴于杜肯公司并未提供证据证实年终奖的计算依据，其作为用人单位对此应承担举证不能的后果，故原审法院采信唐再日的主张，杜肯公司应当向唐再日支付2015年度年终奖3000元。
关于加班工资问题。杜肯公司与唐再日签订的劳动合同明确约定：每周五天工作制，工作时间延长的应支付加班工资，劳动报酬由基本工资1300元+福利津贴1000元+绩效奖金（0-500元）+全勤奖金100元构成。由此可见，双方约定对于唐再日超过标准工作时间以外的加班，杜肯公司应当支付加班工资。因绩效工资和全勤奖需视当月业绩和出勤情况而定，数额不固定，故原审法院认定唐再日的月标准工资为2300元。唐再日提供的2015年1月-2016年1月考勤表明确记载了当月加班时间，杜肯公司对此没有异议，原审法院予以确认。根据上述月标准工资2300元和考勤表记载的加班时间按法定标准进行计算，明显超过唐再日领取的月工资。因此，唐再日主张杜肯公司支付加班工资差额合理合法，原审法院予以支持。杜肯公司抗辩其司实行综合工时制且并非按照劳动合同约定的工资构成发放工资，劳动者的实际工资构成为基本工资+职级工资+加班工资+浮动绩效+相关津贴-
个人缴纳款，但杜肯公司既没有提供证据证实经过相关劳动部门审批同意其司可以实行综合工时制，也没有提供证据证实劳动者月工资的实际构成项目及数额，故原审法院对其抗辩不予采纳。鉴于唐再日工资构成中存在浮动数额的项目(如绩效奖金等)，且杜肯公司未提供证据证实实际支付的工资具体构成项目及数额，不能证实杜肯公司实际已经发放的加班工资数额，导致无法具体计算应付未付的加班工资差额，杜肯公司作为用人单位对此应承担举证不能的责任。经按照唐再日的实际加班时间及标准工资计算，比较唐再日的应发加班工资及其所主张的加班工资数额，现唐再日主张的加班工资差额合理，符合本地同行业的正常收入水平，因此，原审法院采信唐再日的主张，杜肯公司应当向唐再日支付2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额12936元。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。”因此，用人单位和劳动者发生劳动争议应先经过劳动争议前置程序，不服仲裁裁决的才能向法院提起诉讼。现杜肯公司要求唐再日支付赔偿损失的诉讼请求未经过劳动仲裁，原审法院依法不予处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、驳回杜肯（广州）绝热材料有限公司的诉讼请求。二、自本判决生效之日起三日内，杜肯（广州）绝热材料有限公司向唐再日支付解除劳动关系经济补偿金21190元。三、自本判决生效之日起三日内，杜肯（广州）绝热材料有限公司向唐再日支付2015年度年终奖3000元。四、自本判决生效之日起三日内，杜肯（广州）绝热材料有限公司向唐再日支付2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额12936元。五、驳回唐再日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由杜肯（广州）绝热材料有限公司负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，杜肯公司、唐再日均没有向本院提交新证据。
本院认为：唐再日入职杜肯公司以来，一直在杜肯公司广州工厂工作。杜肯公司的广州工厂整体搬迁至肇庆，造成双方签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。从杜肯公司发布的《杜肯公司搬迁内部处理方案》及《公告》可知，杜肯公司就工厂搬迁造成劳动合同的变更与劳动者进行了协商，并在《公告》中表示“广州工厂不随迁人员于3月1日起正式结束工作安排，正式终止劳动合同……”由此可见，对于不愿意随迁的劳动者，杜肯公司经协商不成，已明确表示解除劳动关系。杜肯公司抗辩称未单方解除劳动关系与事实不符，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动关系，并应支付经济补偿金。本案中唐再日不愿随迁，并在杜肯公司发布上述《公告》后离职，应属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形。杜肯公司应向劳动者支付经济补偿金。一审认定杜肯公司应向唐再日支付经济补偿金21190元计算准确，证据充分，本院予以确认。
关于2015年度年终奖3000元及2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额12936元。一审论述充分，处理得当，本院予以维持。关于杜肯公司主张的经济损失的赔偿，未经仲裁处理，本院不予调处。
综上所述，杜肯公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共计20元，均由杜肯（广州）绝热材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉芬
审判员 何慧斯
审判员 苏韵怡
二〇一七年五月二十三日
书记员 张 婷
张树苑