重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终182号
上诉人（原审被告）:何志碧农村土地承包经营户。
诉讼代表人：何志碧，女，1944年11月11日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：王世国，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永安农村土地承包经营户。
诉讼代表人：李永安，男，1962年10月16日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审第三人：彭水苗族土家族自治县汉葭街道柏杨村一组。
负责人：侯洪青，该组组长。
上诉人何志碧农村土地承包经营户（以下简称何志碧户）因与被上诉人李永安农村土地承包经营户（以下简称李永安户）、原审第三人彭水苗族土家族自治县汉葭街道柏杨村一组（以下简称柏杨村一组）土地承包经营权确认纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人何志碧户的诉讼代表人何志碧及委托诉讼代理人王世国、被上诉人李永安户的诉讼代表人李永安、原审第三人的负责人侯洪青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何志碧户上诉请求：撤销原判，改判确认何志碧户享有柏杨村一组土地“菜家湾、田家古子、基建台、刘家湾、冉家堡、李家坳、院子田头、大面坡”共8块土地的承包经营权，一、二审诉讼费由李永安户负担。事实和理由：1.何志碧户于1981年在原郊乡柏杨村5组（现归于柏杨村一组）取得争执8块地的承包经营权，1988年之前的农业税、提留均系何志碧户承担，1986年何志碧为照顾子女读书，将户口干挂在汉葭镇插旗组。因何志碧户未将土地交回集体，不影响何志碧户享有的承包经营权。而李永安于2004年迁入柏杨村一组，原审认定李永安于1986年迁入错误，且柏杨村一组自一轮土地承包后未调整过何志碧户的承包地，李永安户在彭水县岩东乡堰塘6组享有承包地，原审认定李永安户享有争执地的承包经营权缺乏前提和基础，系认定事实错误；2.原审未依何志碧户申请调取仲裁委李永安户出示的证据违法；3.李永安户在1989年前在柏杨村一组无承包地，1998年二轮土地承包时，李永安户取得争执地承包经营权不符合原始取得、互换取得、转让取得的规定，争执地何志碧户是租赁并非转让。而从历次诉讼情况来看，柏杨村一组的陈述前后亦不一致，1998年承包合同分户花名册（代副本）上侯春凡的签名存在虚假，李永安户取得承包经营权无效。
李永安户答辩称，1.1986年李永安的父母及李永安落户到现柏杨村一组，成为该集体经济组织的成员。而1987年何志碧户便办理农转非迁入绍庆街道河堡街，丧失了作为柏杨村一组集体经济组织成员的资格，且1989年前李永安之父李元仁以何志碧户名义交纳农业税等，1989年后变更为以李元仁名义交纳，原审认定事实清楚；2.第一轮土地承包与第二轮土地承包是两个承包合同关系，二轮土地承包与一轮的承包期间不同，因集体经济组织成员及土地被征用或毁损致二轮承包的成员及土地范围亦可能发生变化，且需要发包方重新签订合同，是一轮新的承包，李永安户取得争执地的承包经营权是基于第二轮土地承包。且第一轮土地承包时，争执地的承包人已变更为李永安之父李元仁，并取得了何志碧户的同意，因第一轮土地承包期限已过，无论同意及有效与否均无实质意义；3.1998年7月28日李永安户与柏杨村一组签订了承包合同及分户花名册（代副本），并据此获得了合同证及农村土地承包经营权证，依照《农村土地承包法》22、23条之规定，李永安户获得了争执地的承包经营权。李永安户于1986年后没有耕种过彭水县岩东乡堰塘6组的土地，未与彭水县岩东乡堰塘6组签订土地承包合同，没有承包经营权证，亦没有领取过种粮补贴，并不知道彭水县岩东乡堰塘6组的承包地，彭水县岩东乡堰塘6组与本案无关；4.因土地发包的主体是组，发证主体是政府，且村干部亦有权承包土地，李永安是否柏杨村的村长与本案无关。
李永安户向一审法院起诉请求：确认李永安户取得彭水苗族土家族自治县人民政府农地承包权《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上载明的位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道柏杨村一组菜家湾1.21亩田、田家鼓子0.9亩土、屋基4.8亩土、刘家湾1亩土、冉家堡1.2亩土、李家坳1亩土、院子田头0.7亩土、烟地坝坝1.8亩土共计8块12.61亩土地的承包经营权（四临界址以经营权证载明的界址为准），并由何志碧户负担本案诉讼费。
何志碧户一审辩称：要求李永安户出示土地证，其诉讼主体不适格，也不同意其的诉请，李永安户不能承包争执土地，不承担本案诉讼费用。
第三人柏杨村一组一审述称：争执土地我们是承包给李永安户的。
原审法院审理查明：何志碧与侯春仁系夫妻关系,何志碧、侯春仁系李永安的舅母和舅舅。李元仁系李永安的父亲，李元仁一家于1986年6月28日由彭水县岩东乡盖坪村一组迁出，落户到彭水县城郊乡柏杨村五组（现为彭水汉葭镇柏杨村一组）。
何志碧及其子女原为城郊乡柏杨村五组村民，侯春仁非该集体经济组织成员，何志碧及其子女约在1986、1987年迁入彭水县城并农转非。何志碧户的农业税、提留任务等1988年以前是以何志碧的名义办理、交纳，从1989年开始变更为以李元仁的户名办理、交纳，2000年以后为以李永安的户名办理、交纳。
1990年1月1日，李永安与侯春仁签订了《买卖房屋契约》，由李永兴（新）为执笔人用毛笔书写，共两份，载明：“彭水县食品公司侯春仁，自愿将城郊乡柏杨村五队原旧住房五间（三间正房、二间偏偏、猪牛圈等所有原址家财）占地面各积陆佰X（证据模糊看不清具体数字）拾平方米，总出售价格陆仟元整。出售后永属李永安所有居住，口说无凭，立字为据。双方协议如下：（一）从今立据后，所有权属属李永安并留万代。（二）房地介线：东以自留地为介，南以侯洪田自留地为介，西以侯洪田和自己自留为介，北以自留地为介。（三）所有土地自留地以原生产队划土为介，随政策永属李永安耕办，土地内一切产物永属李所有。（四）柴山竹林所有权属侯方，保管属李方，使用权属双方协商共用，地内荒地属李永安栽培，并属李所有。岩上柴山所有权属李方，东以岩东土地为介……”《买卖房屋契约》中涉及的土地、柴山、竹林等，在第二轮土地承包时，办理为李永安户的农村土地承包经营权证及林权证（其中一本林权证登记为“侯春仁”），由其在经营管理，各种权证上载明的界址范围比契约中的界址范围有所缩小（因第二轮土地承包）。2011年何志碧提起确认《房屋买卖契约》无效纠纷诉讼，一审法院以（2011）彭法民初字第01184号民事判决书判决该《房屋房屋契约》无效，该判决已生效。2012年9月20日侯春仁与何志碧提起物权保护诉讼，请求李永安返还房屋和猪牛圈，一审法院以（2012）彭法民初字第02748号民事判决书判决驳回侯春仁与何志碧的诉讼请求，该判决亦已生效。《买卖房屋契约》中涉及的房屋为何志碧与侯春仁共同修建，李永安现已对该房屋有了较大的翻新改动，但至今未办理相关权属证书。
2015年5月18日何志碧户向彭水县农村土地承包仲裁委员会提起农村土地承包经营权确权仲裁，该仲裁委于2016年1月8日做出彭农仲案字[2016]第1号仲裁裁决，明确：申请人何志碧农村土地承包经营户对“田家古子、菜家湾、基建台、大面坡、刘家湾、院子田头、冉家堡、李家坳”共8块土地（附录面积8.6亩，确认面积12.61亩）享有承包经营权。裁决理由为：“农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内按照承包合同规定从事承包经营土地的农户，在本案中，被申请人李永安在2004年6月12日才将户口迁入柏杨村五组，成为集体经济组织成员，但那时该集体已经无土地可以发包了。农村土地承包经营权和依法取得只有原始取得、互换取得和转让取得三种方式，在本案中被申请人李永安明显不属于前两种取得方式，至于他是否属于转让取得，就必须看双方签字合同的约定方式，在本案中双方约定的是一种耕种关系，其实就是一种经营权的转包关系，而转包关系是不能变更原承包关系主体资格的，再者现在就是这种耕种关系都被法院判决为合同无效，这就充分说明被申请人李永安不能享有争议地的承包经营权，只有申请人才有资格享有争议地的承包经营权。被申请人李永安在彭水县岩东乡堰塘村6组承包的土地确认面积为10.11亩，彭水县财政局将良种补贴也是按年打在岩东乡堰塘村6组李永安户头上，这充分说明被申请人李永安确实也无资格在柏杨村1组承包经营土地，虽然登记的身份证号码不一致，但并不影响李永安对该地承包经营权的正常行使。申请人何志碧也从没有向集体申请交回承包地，集体也从来没有依法收回申请人何志碧的承包地，说明集体也认可争议之地的承包经营权还是属于申请人何志碧，被申请人李永安取得原属于申请人何志碧承包地的承包经营权自然就缺乏承包的前提和基础，再者被申请人李永安也没有举出充分的证据证明其承包经营权是依法定程序合法取得，故应当认定被申请人李永安取得的程序不合法，其结果自然就不予保护。申请人何志碧与4子女虽在1990年将户口迁出干挂在原插旗村4组，但因其长期无具体工作且未享受国家任何补助待遇，现请求主张原集体经济组织分配承包地的承包经营权符合法律和现行政策规定”。李永安户不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼。
本案一审审理中，何志碧户向一审法院申请对李永安户在仲裁委出示的第三组、第四组证据予以核实；申请对李永安户出示第一组证据（户口本）和户口迁入证明予以核实李永安入户时间；申请对李永安迁入原柏杨村五组的入户时间予以调查；申请对李永安在岩东乡堰塘村6组的长湾塘头、大湾路坟上、杉树坡三块土地进行调查核实。
另查明,在公安户籍管理处未查到1989年李永安的入户登记卡。李永安户提交的户口迁入介绍证明，明确：1986年6月28日签出，迁入地址为柏杨村五组，迁入人为李元仁、侯春碧、李永安、庹兴淑；李永安户提交的复制于绍庆派出所档案室的李元仁、侯春碧、李绍兵的常住人口登记表,明确签发日期为1989年9月30日；李永安户提交户主为李永安的户口簿两本，签发时间为2000年4月5日的户口簿中有李元仁，对李永安、李元仁的户籍载明：“何时由何地迁来本市县：久居；何时由何地迁来本址：入户”，签发时间为2010年12月1日的户口簿中无李元仁，对李永安的户籍载明：“何时由何地迁来本市县：久居；何时由何地迁来本址：2004年6月12日因派出所内移居，由重庆市彭水县汉葭镇江北水陆派出所5002430003085组迁来”。何志碧户的委托诉讼代理人侯春仁在法庭辩论阶段陈述：李永安1986年搬迁柏杨村5组后，代为耕种何志碧的土地。
再查明，李永安在岩东乡堰塘村6组亦有承包地，是其哥哥在耕种和管理以及领取相关补助。何志碧户认为，彭水县财政局将良种补贴也是按年打在岩东乡堰塘村6组李永安户头上，虽然登记的身份证号码不一致，但并不影响李永安户对该地承包经营权的正常行使。
一审法院认为，李永安户、何志碧户于本案中的争议焦点及认定如下：一、1998年第二轮土地承包时，李永安是否系柏杨村的村长（主任）。李永安户仅提供了2001年李永安当选村长（主任）的文件和任职证书，可以证明李永安于2001年任柏杨村村长，但不能说明2001年之前其未任该村村长；而何志碧户提交的多份证据，相互映证，形成锁链，能够证明李永安在1998年任该村村长。二、李永安迁入该组的时间。侯春仁在法庭辩论阶段陈述李永安于1986年搬迁柏杨村5组后，代为耕种何志碧的土地，可以确认李永安1986年即搬迁到该组，并耕种土地。同时李永安户提交了迁入介绍证明，二者结合可以确认李永安于1986年搬迁至该组，并办理了户籍入户手续。虽然李永安户提交的1989年的常住人口登记卡没有李永安，但上世纪80年代户籍管理制度并不完善，极有可能遗失，而李永安户2000年的户口本，可以看出李永安与其父其子一样都是“入户和久居”，可见李永安的户籍是随其父其子一起迁移的。一审法院确认李永安的户籍亦是1986年迁入，1989年签发。何志碧户虽提出相反意见，但未有证据予以佐证，对此项辩称不予采信。三、李永安是否该集体经济组织成员问题。李永安于1986年即搬迁进入该组（现柏杨1组），并办理了户籍入户手续，并一直在该组耕种土地，生产生活，李永安于1989年起取得该集体经济组织成员资格。何志碧户虽有异议，但并无证据予以佐证，李永安户提交的迁入介绍、1989年的常住人口登记、2000年的户口本相互映证，形成锁链，足以认定。四、关于李永安在岩东乡堰塘村6组承包的土地的问题及何志碧户申请法院调查核实的申请。因李永安现在系柏杨1组的集体经济组织成员，非堰塘6组的集体经济组织成员，其应当退还堰塘6组的土地，而非退还本案争议的土地。李永安在堰塘6组承包的土地与本案无关，对何志碧户的此项主张不予支持。而《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”。因仲裁委的证据是仲裁委仲裁时出示的证据，其证据的真实性、合法性、关联性由仲裁委予以核实，不属法院调查核实的范围，对何志碧户调查核实李永安户仲裁委出示证据的申请不予准许。五、李永安取得争议土地第二轮承包经营权是否有效。1998年第二轮土地承包之时，李永安已经是该组集体经济组织的成员，其有权承包土地。第二轮土地承包，属于重新发包，集体是可以重新发包的，集体将土地发包给李永安并办理了相关手续，是集体经济组织与李永安形成的新的承包关系，合法有效。六、关于何志碧户认为系李永安利用职务之便擅自填写的土地证即违法取得的承包经营权证的问题。虽然，仲裁裁决认为：“李永安也没有举出充分的证据证明其承包经营权是依法定程序合法取得，故应当认定被申请人李永安取得的程序不合法，其结果自然就不予保护”。但是一审法院认为：李永安对承包经营权的取得是否违法（合法）取得，其证明责任不在李永安方，而在被告方，即当由何志碧户证明李永安违法，而非由李永安自证其合法，合法是不需要证明的，只有违法才需要证明。仲裁裁决对此点的举证责任分配不当。虽然，李永安在1998年时任该村村长（主任），其有职务上的便利为自己谋取利益的可能，但此仅为可能性，并不能确定。何志碧户提交的仅为当时的村组干部的证实，证实李永安有利用职务谋取私利的可能性，其并不足以证明李永安利用了职务上的便利为自己谋取非法利益。并且，李永安时任该村村长，其填写土地证系代表人民政府进行，其行为的效力及于人民政府，若其有违法行为谋取私利，当由政府进行查处并改正，不属于本案审理范围，何志碧户可要求有关部门处理。
综上所述，李永安、李元仁一家于1986年即搬迁入柏杨1组，并办理了户籍入户，于1989年即取得了该集体经济组织成员资格。其于1998年取得争议土地的农村承包经营权，系集体经济组织的重新发包，合法有效。因李永安的填证行为代表政府，需由政府处理，李永安是否利用职务之便侵害其利益，何志碧户当向政府举报，由政府处理，在政府未否定该承包经营权证的效力之前，该证合法有效，该次承包合法有效，争议之地承包经营权由李永安户享有。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：李永安农村土地承包经营户对“田家古子、菜家湾、基建台、大面坡、刘家湾、院子田头、冉家堡、李家凹（坳）”共8块土地（附录面积8.6亩，确认面积12.61亩）享有承包经营权。案件受理费80元，由李永安农村土地承包经营户承担。
本院二审中，何志碧户于本案二审中书面申请对1998年承包合同分户花名册（代副本）上侯春凡的签名进行司法鉴定。彭水苗族土家族自治县人民政府农地承包权《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上载明的土地1998年二轮土地承包时属于柏杨村五组，2004年经调整归属于柏杨村一组。
本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系李永安户请求确认其享有彭水苗族土家族自治县人民政府农地承包权《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上载明土地即争执土地的承包经营权而产生的土地承包经营权确认纠纷。因一方面，李永安户在第二轮土地承包时，基于何志碧之夫侯春仁与李元仁1990年1月1日签订的《买卖房屋契约》，与柏杨村五组签订了承包经营合同获得争执地的承包经营权，也就是说，李永安户是以承包经营权流转的方式在第二轮土地承包中获得争执地的承包经营权。而《买卖房屋契约》于2011年被人民法院的生效判决确认为无效，且协议无效是自始无效，李永安户丧失了以流转方式获得争执土地承包经营权的有效依据。另一方面，第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上进行，发包方对于第二轮土地的发包只有在第一轮土地承包基础上的依照规定调整的权利，并无任意发包权；而本案中，亦没有证据证明争执地当时系何志碧户自愿交回或柏杨村五组合法收回再重新发包给李永安户的情形。由此，柏杨村五组于第二轮承包中将原属于何志碧户的争执地调整发包给李永安户缺乏合法有效依据，影响了农村土地承包政策的执行，损害该集体经济组织其他成员的利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，柏杨村五组与李永安户签订的土地承包协议无效，李永安户确认其享有争执土地承包经营权的请求依法不能成立，本院不予支持，原审对此认定有误，本院予以纠正，何志碧户要求撤销原判的诉讼请求成立，本院予以确认。至于李永安户第二轮土地承包时是否柏杨村五组的集体经济组织成员、是否承包了争执地以外的其他土地及1998年承包合同分户花名册（代副本）上侯春凡的签名真实与否，不能改变前述认定，何志碧户要求对承包合同分户花名册（代副本）上侯春凡的签名进行司法鉴定的申请，实无必要，本院不予准许。而何志碧户一审未提出反诉，何志碧户是否享有争执地承包经营权的上诉请求，不属于本案二审的审查范围，何志碧户可另寻他途解决。
综上，何志碧户的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院2016年9月28日作出的（2016）渝0243民初1039号民事判决；
二、驳回李永安农村土地承包经营户的诉讼请求。
一审案件受理费80元，由李永安农村土地承包经营户负担；二审案件受理费80元，由李永安农村土地承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 万永福
二〇一七年三月三十日
法官助理 谢 一
书 记 员 简 鑫