云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)云26刑终75号
原公诉机关云南省文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄奇，男，1976年10月12日出生，公民身份证号码：5326231976********，壮族，云南省广南县人，中专文化，原云南壮山实业股份有限公司砚山办事处销售员，住文山市螺峰路256号12幢203室。因本案于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于文山州看守所。
辩护人于廷彪、鲁春苹，云南鼎祥律师事务所律师。
文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人黄奇犯职务侵占罪一案，于二〇一六年四月二十九日作出（2016）云2601刑初第41号刑事判决。原审被告人黄奇不服，提出上诉。本案移送文山州人民检察院阅卷后，认为本案事实清楚，证据确实充分，建议我院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年5月9日期间，被告人黄奇利用任云南壮山实业股份有限公司砚山办事处销售员的职务之便，采取收取客户预付水泥款不存或少存入公司账户以及将驾驶员运费及下车费占为己有的方式，先后将客户马某某的业务款44400元、杨某某的业务款6136元、王某某的业务款100000元、云南天豪志诚建筑有限公司的业务款179258元、砚山宏泰房地产开发有限公司的业务款133060元、王某的业务款72450元、文山恒丰房地产开发有限公司的业务款15040元、陈某某的业务款38420元、李某某的业务款5175元、刘某某的业务款14010元、马某某的业务款9135元、杨某某的业务款7750元、李某甲的业务款8400元、李某乙的业务款5600元、砚山舍木那美丽乡村建设项目的业务款4350元、驾驶员刘某甲（车牌号为云H186**）的运费及下车费18975元、驾驶员刘某乙（车牌号为云H230**）的运费及下车费25785元、驾驶员许某某（车牌号为云H230**）的运费及下车费4620元、驾驶员孙某某（车牌号为云H139**）的运费及下车费35000元、驾驶员陆某（车牌号为云H20**）的运费及下车费700元、驾驶员陆某某（车牌号为云HG35**）的运费及下车费2100元，共计730364元予以侵占，上述款项已被其用于赌博等活动。另查明，被告人黄奇于2015年6月11日赔偿了云南壮山实业股份有限公司人民币2万元。2015年6月29日，被告人黄奇到文山州公安局经侦支队投案自首，到案后如实供述其犯罪事实。
原审法院根据上述事实和相关证据，以职务侵占罪判处被告人黄奇有期徒刑五年零九个月，并处没收财产五万元；被告人黄奇的违法所得，依法继续追缴。
宣判后，被告人黄奇以其不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪；客户预付款及驾驶员运费、下车费不属于公司财物，原判认定部分事实不清，证据不足；原判对其在五年有期徒刑以上量刑属于法律适用错误，导致量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与其的上诉理由一致。
文山州人民检察院认为，原判认定上诉人黄奇侵占王某、陈某某、王某某三人水泥款和陆某某、陆某二人运费、下车费的数额不准确；原判适用法律不正确，导致对上诉人量刑过重；鉴于上诉人主动投案自首和将侵占款项用于赌博挥霍，到案后仅退赃20000元等情节，建议二审法院对黄奇在有期徒刑三年以上四年以下量刑。
经审理查明，2014年10月至2015年5月9日期间，上诉人黄奇利用担任云南壮山实业股份有限公司砚山办事处销售员的职务之便，采取收取客户购买水泥的货款和预付款后不存或少存入公司账户，将以客户名义调运的水泥转卖给他人获利，拒付包含在货款中应支付给驾驶员的运费及下车费的方式，先后将客户马某某、杨某某等人和公司、项目的15笔业务款及驾驶员刘某某、刘某甲等4人的运费及下车费共计人民币739224元予以侵占，并挥霍于赌博等活动。黄奇于案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并赔偿云南壮山实业股份有限公司人民币2万元。
上述事实，有下列证据证实:
1.受案登记表、立案决定书、到案情况说明，证实2015年5月18日15时许，文山州公安局经侦支队接到云南壮山实业股份有限公司报案，其公司砚山办事处销售员黄奇利用职务之便，采取收取客户预付款不存或者少存入公司账户，以及将驾驶员运费及下车费占为己有；公安机关于2015年5月22日立案侦查，并对黄奇进行网上追逃；2015年6月29日，黄奇到文山州公安局经侦支队投案自首，并如实供述其犯罪事实。
2.劳动合同书、用人单位续订劳动合同协议书、工资花名册、公司员工岗位变动通知，证实黄奇于2010年6月18日进入云南壮山实业股份有限公司工作，劳动合同续订至2018年3月23日，系该公司合同制员工；黄奇于2010年10月30日经公司决定调往销售部任平远三级推销员。
3.销售部岗位职责，证实云南壮山实业股份有限公司规定砚山办事处所属人员具有做好销售工作，负责所服务客户帐务核对及财务结算，每月与客户对账，并签字或盖章认可的职责。
4.水泥销售内部承包协议书，证实云南壮山实业股份有限公司与砚山办事处签订了承包协议书，规定办事处有负责建立健全销售帐务，收回所销售产品全部货款的职责。
5.银行账户查询明细清单，证实以黄奇为户名的工商银行、农业银行、建设银行、农村信用合作社账户收取客户购买水泥货款的情况及支出情况。
6.明细帐，证实客户刘某某、马某某等人与黄奇每月对帐的情况。
7.对账清单明细、对账情况说明、应收款明细表、现金进账单、客户存款回单、交款通知、销售出库单、送货单、发料单、收据、记账笔记、证明材料、说明，证实客户刘某某、马某某等人与云南壮山实业股份有限公司、黄奇之间关于水泥发料、货款交纳的对账情况；驾驶员刘某某、刘某某等人未收到水泥运费及下车费的情况。
8.收据，证实云南壮山实业股份有限公司于2015年6月11日收到黄某代黄奇退赔的2万元水泥货款。
9.证人马某某、杨某某、王某某、肖某某、贺某某、王某、吴某某、陈某某、李某某、刘某某、马某甲、杨某甲、李某甲、李某乙、王某甲的证言，证实黄奇利用云南壮山实业股份有限公司砚山县销售员的职务身份侵占了客户马某某的业务款44400元、杨某某的业务款6136元、王某某的业务款121000元、云南天豪志诚建筑有限公司的业务款179258元、砚山宏泰房地产开发有限公司的业务款133060元、王某的业务款75420元、文山恒丰房地产开发有限公司的业务款15040元、陈某某的业务款26110元、李某某的业务款5175元、刘某某的业务款14010元、马某甲的业务款9135元、杨某某的业务款7750元、李某甲的业务款8400元、李某乙的业务款5600元、砚山舍木那美丽乡村建设项目的业务款4350元。
10.证人刘某某、刘某甲、许某某、孙某某的证言，证实黄奇利用云南壮山实业股份有限公司砚山县销售员的职务身份侵占了为该公司运送水泥的驾驶员刘某某（车牌号为云H186**）的运费及下车费18975元、驾驶员刘某甲（车牌号为云H230**）的运费及下车费25785元、驾驶员许某某（车牌号为云H230**）的运费及下车费4620元、驾驶员孙某某（车牌号为云H139**）的运费及下车费35000元。
11.证人黄某某的证言，证实其的职务是云南壮山实业股份有限公司副总经理。黄奇于2010年10月30日由该公司调任砚山县平远镇三级推销员，具体职责为联系业务、代收货款、将收到的货款存入公司账户。
12.上诉人黄奇对利用砚山办事处销售员的职务之便侵占云南壮山实业股份有限公司水泥款及驾驶员运费、下车费共计人民币70余万元的犯罪事实供认不讳。
13.户口证明、前科查询证明、网上查询比对说明，证实上诉人黄奇的自然人身份信息及无违法犯罪前科，不是网上在逃人员。
上述证据均经原审法院庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄奇身为公司员工，利用职务之便，将本单位财物共计739224元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。关于上诉人黄奇及其辩护人提出黄奇不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪的理由和辩护意见，经查，黄奇系云南壮山实业股份有限公司合同制员工，职务是砚山办事处销售员，其利用公司规定销售员具有产品销售及收回货款的职责便利，以非法占有为目的，采取收取客户购买水泥的货款和预付款后不存或少存入公司账户，将以客户名义调运的水泥转卖给他人获利，拒付包含在货款中应支付给驾驶员的运费及下车费的方式，将以上款项共计739224元据为己有，数额较大，挥霍于赌博等非法活动，截止案发时无任何归还的意思表示和行为表现并畏罪潜逃，导致公司造成经济损失。其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，不构成挪用资金罪。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄奇及其辩护人提出客户预付款及驾驶员运费、下车费不属于公司财物，原判认定事实不清，证据不足的理由和辩护意见，经查，客户与公司销售代理人黄奇之间发生的水泥购销和代收货款行为基于客户与云南壮山实业股份有限公司的合作关系及信任基础，黄奇的非法职务行为，性质属于表见代理，所造成客户及他人的经济损失应由公司承担责任，上述行为不仅导致公司对已调运给客户的水泥货款和黄奇借客户名义转卖给他人的水泥货款收不回来，还对因黄奇少调运水泥给已预付货款客户所造成损失及截留本应支付给驾驶员的运费及下车费承担赔偿责任，造成公司经济损失。故上诉人黄奇非法侵占的公司货款、客户预付款、驾驶员运费及下车费均属于公司财物。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于黄奇侵占王某水泥款的事实，黄奇对该事实供认不讳，但供述侵占金额前后有63270元和72450元两个数额，但均无其他证据予以佐证，证人王某的证言和壮山公司的对账情况说明能够相互吻合，证实侵占金额应为75420元，原判认定侵占金额72450元不准确；关于黄奇侵占陈某某水泥款的事实，黄奇供述侵占陈某某水泥款35070元未入账，证人陈某某证实其被黄奇侵占了水泥款29460元，壮山公司的对账情况说明证实陈某某未调运的水泥款余额为26110元，以上三个金额均不一致，在案其他证据亦无法予以佐证，根据有利于被告人的原则，应认定黄奇侵占陈某某水泥款26110元，原判认定侵占金额38420元不准确；关于黄奇侵占王某某水泥款的事实，黄奇供述以王某某名义调运了597吨水泥，王某某只收到527吨，未收到的70吨共计21000元被其侵占，其还侵占了王某某预付到其个人账户的100000元水泥款，证人王某某的证言印证了黄奇的供述，且壮山公司提供的账单显示已向王某某调运597吨水泥，王某某的运货记录上显示运走水泥500吨，两份书证数量虽相差97吨，与以上两人的证实有出入，但王某某未收到全部水泥是事实，根据有利于被告人的原则，应认定黄奇侵占王某某水泥款共计121000元，原判认定侵占金额100000元不准确；关于黄奇侵占陆某某、陆某二人运费、下车费的事实，仅有壮山公司出具的说明证实黄奇侵占陆某某、陆某二人运费、下车费共计2800元，但无两名证人的证言及其他证据予以佐证，认定该事实证据不足；原判认定上诉人黄奇非法侵占马某某、杨某某等其他客户预付款、公司货款和驾驶员运费及下车费的事实，有在案的对账清单明细、账户明细单、收据、发料单等书证予以证实，与涉案客户、驾驶员的证人证言能够相互印证，上诉人黄奇对该事实亦供认不讳，足以认定。经查实，2014年10月至2015年5月9日期间，上诉人黄奇利用职务之便，侵占王某某、马某某等人及公司、项目水泥款和刘某某、许某某等驾驶员的运费及下车费共计739224元，原判认定黄奇侵占数额不准确，予以更正。故检察机关提出原判认定上诉人黄奇侵占王某、陈某某、王某某三人水泥款和陆某某、陆某二人运费、下车费的数额不准确的意见，本院予以采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》自2016年4月18日起施行，原审法院于2016年4月29日对本案作出判决，依照法律规定，原审法院在审理本案过程中应适用上述司法解释对于数额标准的规定，即上诉人黄奇职务侵占数额739224元属于数额较大，应在五年以下有期徒刑以下判处。原判对其在五年有期徒刑以上量刑属于法律适用错误，导致量刑过重。故上诉人黄奇及其辩护人、检察机关所提原判对黄奇量刑过重、应于改判的理由和意见，本院予以采纳。原判定罪准确，但对上诉人黄奇量刑失当。审判程序合法。鉴于上诉人黄奇主动到案并如实供述犯罪事实，构成自首，并结合其将所侵占款项用于赌博挥霍，到案后仅退赃20000元的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:
一、维持文山市人民法院(2016)云2601刑初41号刑事判决的第二项，即被告人黄奇的违法所得，依法继续追缴。
二、撤销文山市人民法院(2016)云2601刑初41号刑事判决的第一项，即被告人黄奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处没收财产5万元。
三、上诉人（原审被告人）黄奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月29日起至2018年12月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 景
审判员 张 凌
审判员 秦泰斗
二〇一六年八月二十四日
书记员 张建杰