江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏02行终160号
上诉人（原审原告）陈阳。
委托代理人袁巧贵，江苏丹正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市公安局，住所地宜兴市宜城街道东山西路19号。
法定代表人周军，该局局长。
委托代理人宗建强，该局民警。
被上诉人（原审被告）宜兴市人民政府，住所地宜兴市宜城街道陶都路8号。
法定代表人张立军，该市市长。
委托代理人陈新民，该市法制办副主任。
上诉人陈阳与被上诉人宜兴市公安局（以下简称宜兴公安局）治安行政处罚、宜兴市人民政府（以下简称宜兴市政府）行政复议决定一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2015年5月30日晚，宜兴公安局丁山派出所接到群众报警称，有男子在丁山解放东路星麦迪KTV女厕所内偷拍他人隐私，后丁山派出所民警出警赶至现场，报警人李某现场指控原告陈阳就是进厕所偷拍的人，后丁山派出所民警口头传唤陈阳到丁山派出所进行调查。同月31日01时00分至01时36分，同日16时22分至16时40分，同日21时15分至21时34分，丁山派出所先后三次询问陈阳并制作询问笔录，陈阳在该三份笔录中陈述到：2015年5月30日晚9点多，他和几个同事一起吃过同事结婚喜酒后到丁山解放路上的星麦迪KTV唱歌，期间因酒喝多了就跑到包厢外面去上厕所，因为酒喝多了错进到女厕所，发现进错厕所后马上出来的，上完厕所后就站在厕所门口玩手机，期间看到有女的到女厕所里去上厕所，就想进女厕所偷拍一下，偷拍第一个的时候没有被发现，然后准备偷拍第二个的时候就被发现了，那女的发现我在偷拍时大喊了一下，他就立马跑出厕所回到包厢，没过多久，他和同事准备走，刚到KTV外面的时候就有民警将他拦下来的。同月30日22时05分至同日22时20分，同月31日13时15分至同日13时46分，丁山派出所先后两次询问报案人李某，李某在两份笔录中陈述到：2015年5月30日晚上9点半左右，她在丁山解放东路星麦迪KTV唱歌，期间到包厢外面去上厕所，她在进厕所的时候就看到有个男的站在男厕所门口玩手机，当她到女厕所小便的时候，发现厕所门口有人把手机伸进来偷拍，她当时就叫了一声，后来立马追出去，没有追上，就看到一个男子进了包厢，当时她不确定就是之前站在厕所门口那个男的，就到前台去看监控的，从监控确定就是这个人之后她就报警的。
2015年5月31日，宜兴公安局丁山派出所正式受案调查，经调查后对陈阳制作了行政处罚告知笔录，告知其陈述和申辩的权利，陈阳表示不需要陈述和申辩，并在该告知笔录上签名纳指印。原审被告宜兴公安局于2015年5月31日对原审原告陈阳作出宜公（丁）行罚决字[2015]2808号《行政处罚决定书》，查明：2015年5月30日晚上，陈阳在宜兴市丁蜀镇解放东路星麦迪KTV公共女厕所内用手机偷拍他人（女性）隐私部位时，因被受害人发现而停止，陈阳在公共场所偷拍他人隐私，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第四十二条规定的情节较重的违法行为情节，但因其意志以外的原因未遂，依法应从轻、减轻处罚。根据《治安处罚法》第四十二条第一款第六项之规定，决定对陈阳行政拘留三日，并于同日直接送达给陈阳。陈阳收到该《行政处罚决定书》后不服，于2015年7月2日向宜兴市政府申请行政复议，要求撤销该行政处罚决定。宜兴市政府于同月7日受理后，于2015年9月2日作出[2015]宜府复（决）字第06号《行政复议决定书》，维持宜兴公安局作出的宜公（丁）行罚决字[2015]2808号《行政处罚决定书》的具体行政行为。陈阳于同月9日收到该《行政复议决定书》后仍不服，遂诉至原审法院，请求判令撤销宜兴公安局于2015年5月31日作出的宜公（丁）行罚决字[2015]2808号行政处罚决定，撤销宜兴市政府于2015年9月9日作出的[2015]宜府复（决）字第06号行政复议决定。
原审法院认为，（一）关于宜兴公安局所作的行政处罚决定是否合法。根据《治安处罚法》第七条规定“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。宜兴公安局作为本市公安机关具有负责本行政区域内治安管理工作的法定职责，主体适格。本案中，宜兴公安局丁山派出所是宜兴公安局的派出机构，作为具体负责调查治安案件的主体并无不当，且最终作出行政处罚决定的是宜兴公安局而非丁山派出所，符合法律规定，陈阳提出本案拟处罚决定及告知主体不合法的主张，无事实和法律依据，不予支持。同时，《治安处罚法》第四十二条第（六）项规定“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。关于事实认定方面，宜兴公安局综合陈阳、李某等人的陈述、证人证言、检查笔录、视听资料等相关证据，认定陈阳于2015年5月30日晚上在丁蜀镇解放东路星麦迪KTV公共女厕所内用手机偷拍他人（女性）隐私行为的违法事实，且该偷拍行为因被受害人李某当场发现而停止，上述证据可相互印证。关于处罚程序方面，宜兴公安局接到报案后，丁山派出所立即出警并口头传唤陈阳到派出所进行调查，并对相关了解案情的人进行了询问，调取涉案视频资料，在作出行政处罚前，告知陈阳作出处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述和申辩权。陈阳认为宜兴公安局系先作出的行政处罚决定后才进行的调查取证，没有事实和法律依据。关于法律适用方面，陈阳提出在公共场所偷拍的行为并不属于《治安处罚法》第四十二条中规定的情节较重情形，因江苏省公安厅颁发的《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》中已对该条规定的情节较重作了明确的规定，而在公共场所偷拍的行为并不属于该明确规定的情形中，故宜兴公安局适用该条情节较重处罚原告没有法律依据。原审法院认为，江苏省公安厅颁发的指导意见虽然明确规定了《治安处罚法》第四十二条规定的“情节较重”情形，但该指导意见最后规定“执法中遇到本意见规定之外的其他情节较重、情节严重、情节较轻情形的，由执法机关根据具体案情依法作出处罚”，因此，宜兴公安局根据本案查明的事实：陈阳在KTV公用厕所门口等待时机并伺机进入女厕所偷拍他人隐私，且在派出所民警调查过程中，删除偷拍到的照片，宜兴公安局据此认定陈阳的偷拍行为属于情节较重的情形，并无不当。另外，宜兴公安局考虑陈阳在偷拍过程中因被受害人发现而停止，属于其意志以外的原因构成未遂，依法从轻、减轻处罚，最后宜兴公安局针对陈阳的违法事实，对其作出行政拘留三日的处罚决定，量罚适当。（二）关于宜兴市政府所作的行政复议决定是否合法。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十一条第一款规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，陈阳不服宜兴公安局的行政处罚决定，向宜兴市政府申请行政复议，宜兴市政府依法受理后进行调查，并在规定期限内作出行政复议决定，程序合法。陈阳提出宜兴市政府引用不具有法律效力的内部文件作为法律依据作出复议决定不合法的主张，原审法院认为，宜兴市政府在复议过程中对该内部文件仅作为一个参照考量因素，在最终作出的行政复议决定中并未直接适用该内部文件作为法律依据，而是依照《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出的维持原行政行为的复议决定，故对陈阳的前述主张，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，宜兴公安局对陈阳所作的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、处罚程序合法、适用法律正确、量罚适当。宜兴市政府所作的行政复议决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。对原告陈阳的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原审原告陈阳要求撤销原审被告宜兴公安局作出的宜公（丁）行罚决字[2015]2808号行政处罚决定和宜兴市政府作出的[2015]宜府复（决）字第06号行政复议决定的诉讼请求。
上诉人陈阳上诉称，1、请求撤销宜兴公安局作出的行政处罚决定的事实理由和法律依据。宜兴公安局认定陈阳偷拍女性隐私处未遂，证据不足；对陈阳进行行政处罚，引用法条加重情节档次不当，认定上诉人在公共场所偷拍隐私的违法行为，对公共场所这一特定场合构成《治安管理处罚法》第42条第一款第二档，情节较重的加重情节处罚陈阳，为适用法律不当；宜兴公安局不在正常上班时间，向陈阳宣告处罚决定不当；丁山派出所作出拟行政处罚意见和处罚前告知，属于主体违法，剥夺了上诉人的陈述、申辩权，该行政处罚决定不成立。2、宜兴市政府作出的行政复议决定应予撤销。宜兴市政府的复议决定超出复议的范围；补充确定陈阳主观恶性较大，事后销毁证据的行为；将宜兴公安局依照《治安管理处罚法》第42条第一款第二档情节较重处罚陈阳，认定属自由裁量范围；3、宜兴市政府引用内部不具有法律效力的《无锡市公安局常见治安处罚裁量标准》作为宜兴公安局处罚陈阳情节较重的法律依据。4、一审法院在审理程序上不公正。陈阳在证据交换时向法院申请调取宜兴公安局向陈阳宣布告知通知、处罚决定时间，证明宜兴公安局是先作出决定后取证，未获支持；在证据交换时，因宜兴市政府向法院提供《无锡市公安局常见治安处罚裁量标准》作为行政处罚的法律依据，要求一并审查该标准的合法性，未获支持；在开庭审理时，请求共同去现场查看证明未遂是偷拍到不清楚的工具房，也未获支持；代理人在庭上正当发问、发言，审判长多次阻止。5、一审法院判决不公正。没有围绕处罚决定书适用法律、法规是否有据合法进行审理，也未对两被上诉人参照、依照《无锡市公安局常见治安处罚裁量标准》作为行政处罚的法律依据进行审查和评判。一审法院利用上诉人提供《江苏省公安厅关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见》之规定的最后条款，为被上诉人进行掩饰。该意见最后条款，为意见之外行为的兜底条款，并非是《治安管理处罚法》第42条的兜底条款。一审法院对陈阳提出的行政处罚程序不合法，未作争议焦点进行评述。综上，请求：1、撤销宜兴公安局作出的行政处罚决定。2、撤销宜兴市政府作出的行政复议决定。
被上诉人宜兴公安局答辩称，1、陈阳偷拍他人隐私，事实清楚、证据确凿，给予行政拘留三日的决定适用法律正确，调查取证程序合法。2、上诉状中四之1-4点理由，我局在一审时已举证答辩，经法庭调查、辩论之后确认其理由不成立，上诉人就我局作出的行政处罚并无新的事实和理由故不再重复答辩内容。需要指出的是，上诉人律师也当庭承认了其委托人在本案中存在的过错，我局按查明的事实已从轻、减轻处罚，符合规定。3、复议机关依法维持我局对陈阳的行政处罚，是对我机关依法处罚违法人的确认，陈阳认为应撤销的理由不成立。4、我局提供的证据已足以证明违法行为的存在，程序上合法，陈阳明知视听资料已因时间长而自动覆盖，而要求调取，是多此一举，要求法庭将未在处罚决定书中引用的内部指导性意见按规范性文件要求审查，没有法律依据。综上请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宜兴市政府答辩称，1、行政复议案件办理主体及程序合法。宜兴市政府作为宜兴公安局的本级人民政府，有权受理并作出该行政复议决定，并在复议法定时限内作出复议决定，本案的复议主体及程序合法。2、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。复议决定书中认定的事实与宜兴公安局行政处罚决定书认定的事实基本一致，即均认为上诉人属偷拍违法行为未遂。认定上诉人偷拍违法行为未遂不是指上诉人手机中照片已删除，没有证据证明其偷拍成功，因为偷拍违法行为是行为罚，只要实施了该行为就构成违法，不一定要有照片证明，而是指上诉人在实施偷拍时因被受害人发现大叫而使上诉人违法行为未实施完毕，构成了典型的“因违法行为人意志以外的原因未得逞”，符合《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第二点规定的情形。答辩人根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持宜兴公安局行政处罚行为的决定，适用法律正确。3、上诉人上诉状的第四点内容，其所陈述的事实和理由与一审起诉内容重复，答辩人在一审答辩中已提供了答辩意见。关于上诉人上诉状中的第五点事实和理由，其所陈述的内容并不是本案的案件事实，更不是撤销答辩人《行政复议决定书》的法定理由。答辩人《行政复议决定书》中陈述的案件事实，阐述的本机关观点及说理内容均未超出行政复议的范围；《行政复议决定书》说到的上诉人销毁证据行为只是陈述了一个案件事实，并未作出认定上诉人主观恶性较大的依据；《无锡市公安局常见治安处罚裁量标准》并未在答辩人《行政复议决定书》中引用；情节较重或较轻判定的确是行政机关自由裁量权范围，这不仅是公安局，其他行政机关也是如此。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告宜兴公安局向原审法院提供的证据有：1、2015年6月3日结案报告；2、受案登记表；3、宜兴公安局行政处罚决定书；4、呈请行政处罚报告书；5、行政拘留执行回执；6、被行政拘留人家属通知书；7、2015年6月1日宜兴公安局送达回执；8、查获经过；9、呈请延长传唤报告；10、行政处罚告知笔录；11、2015年5月31日陈阳的询问笔录3份；12、2015年5月30日、5月31日李某的询问笔录共2份；13、2015年5月30日陈某询问笔录；14、检查笔录；15、调取证据通知书；16、调取证据清单；17、呈请调取证据报告书；18、接受证据清单；19、陈阳的收条；20、作案工具照片3张；21、宜兴公安局丁山派出所的情况说明共3份；22、户籍资料共3份；23、KTV、接警处、丁山派出所信息采集室视听资料。
法律依据：1、《治安处罚法》；2、《公安机关办理行政案件程序规定》；3、公安机关执行《治安处罚法》有关问题的解释（二）。
原审被告宜兴市政府向原审法院提供的证据有：1、2015年9月2日行政复议申请书及申请材料；2、立案复议决定审批；3、2015年7月7日行政复议案件受理通知书、2015年7月7日行政复议案件答复通知书、2015年7月16日宜兴公安局行政复议答复书、2015年9月2日行政复议决定书；4、2015年7月13日与2015年9月9日送达回证两份。
法律依据：《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》（公安部公通字【2007】1号）。
原审原告陈阳向原审法院提供的证据有：1、2015年5月31日宜兴公安局行政处罚决定书；2、2015年9月2日宜兴市人民政府行政复议决定书及2015年9月9日行政复议决定书送达回证。
当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。
经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，《治安处罚法》第四十二条第（六）项规定“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。本案中，陈阳、李某等人的陈述、证人证言、检查笔录、视听资料等相关证据，能够证明陈阳于2015年5月30日晚上在丁蜀镇解放东路星麦迪KTV公共女厕所内用手机偷拍他人（女性）隐私行为的违法事实，且该偷拍行为因被受害人李某当场发现而停止，因此宜兴公安局作出行政处罚有相应的事实依据。在量罚幅度上，宜兴公安局的裁量亦基本合理。在处罚程序上，宜兴公安局接到报案后，丁山派出所立即出警并口头传唤陈阳到派出所进行调查，对相关人员进行了询问，调取涉案视频资料，在作出行政处罚前，告知陈阳作出处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述和申辩权，后作出《行政处罚决定书》并送达陈阳，程序合法。宜兴市政府在受理陈阳提出的行政复议申请后，依法通知宜兴公安局提交书面答复，在规定期限内作出复议决定，程序合法，结论正确。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 薇
代理审判员 王 强
代理审判员 崔晓萌
二〇一六年九月二十日
书 记 员 吴頔敏