＼n贵州省贵阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）筑民初字第145号＼n原告（反诉被告）贵州联升房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市延安东路智诚大厦14楼。＼n法定代表人冯骏骅，该公司董事长。＼n委托代理人李逸，贵州致正律师事务所律师。＼n被告（反诉第三人）贵阳第一建筑工程集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路209号。＼n法定代表人王龙海，该公司董事长。＼n委托代理人朱皖昱，贵州中创联律师事务所律师。＼n委托代理人王俊，贵州中创联律师事务所律师。＼n被告贵阳恒达建筑工程公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路95号。＼n法定代表人周玉华，该公司总经理。＼n被告贵阳恒达建筑工程公司第二工程处，住所地贵州省贵阳市南明区解放路95号。＼n负责人张忠元，该工程处经理。＼n被告（反诉原告）张忠元，男，1940年4月9日出生，汉族，贵阳恒达建筑工程公司第二工程处负责人。＼n上列三被告共同委托代理人樊宇，贵州申宪律师事务所律师。＼n原告（反诉被告）贵州联升房地产开发有限公司与被告（反诉原告）张忠元、被告（反诉第三人）贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、被告贵阳恒达建筑工程公司、贵阳恒达建筑工程公司第二工程处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月12日受理后，于2011年11月14日作出（2010）筑民一初字第48号民事判决。原告贵州联升房地产开发有限公司、被告贵阳第一建筑工程集团股份有限公司均不服该判决，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院于2012年2月21日作出（2012）黔高民终字第7号民事裁定，撤销本院一审判决，发回重审。本院于2012年5月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中因工程造价鉴定，本案中止审理。2014年2月7日本案变更合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原告贵州联升房地产开发有限公司（以下简称联升房开公司）诉称：2005年6月20日，原告与被告贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（原名称为贵阳市第一建筑工程股份有限公司，以下简称市一建公司）签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告的方舟花园A、B、C、D栋房屋，工程承包范围为施工总承包，工期为2004年12月30日至2006年12月30日，工程总价款为100722776元。此后，被告市一建公司将工程实际交给被告张忠元施工，张忠元又通过被告贵阳恒达建筑工程公司第二工程处（以下简称恒达公司二处）及市一建公司收取工程款。2007年，因工程未能如期竣工，原告与市一建公司及交通银行股份有限公司贵阳分行（以下简称交行贵阳分行）、贵阳市商业银行签订四方《协议书》，协议明确工程竣工时间为2008年5月29日。至2008年4月25日，因工程未能竣工，原告与市一建公司再次签订《城市方舟施工合同补充协议》，约定市一建公司确保工程竣工及综合验收并将房屋全部交付给原告的时间为2008年8月30日前，市一建公司应在交付房屋后6个月内办理完毕工程结算，原告承诺向贵阳市南明区信用联社贷款中的20000000元为保证市一建公司如期交房的专项资金。同时，补充协议对市一建公司若未能按期完工的违约责任进行了详细的约定。该协议签订后，原告按照约定履行了义务，但被告却因其自身原因仍不能完工，致使工期延误。因城市方舟房屋长期不能交房，导致购房人多次到有关部门信访，严重影响了社会稳定。迫于购房人因延期交房而不断上访的压力，在相关主管部门的协调下，市一建公司于2009年12月配合办理了C、D栋塔楼住宅的竣工验收手续，但一直拒绝履行A、B栋写字楼、全部裙房、地下室验收交房义务。迫于交房压力，原告于2010年9月2日主动接收房屋后办理了消防验收及规划验收。综上，由于被告延期竣工，给原告造成各种损失，故诉至法院，请求：1、判令四被告立即清理场地、退场、正式交付房屋，并向原告移交所有工程资料；2、判令四被告连带赔偿原告因其未能按期竣工并移交房屋的一次性违约赔偿金2000000元；3、判令四被告按每日10000元连带偿付原告日违约金，自2008年9月1日起计算直至完成竣工及移交所有工程资料时止（计至起诉之日为7300000元）；4、判令四被告连带赔偿原告应收房款利息1462000元；5、判令四被告连带赔偿2008年8月30日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金5607860元；6、判令四被告连带赔偿2008年8月30日被告不交房而导致的未销售房屋的损失32674191元（按贵阳市租金指导价及房屋实际租赁价计算未销售房屋损失共计应为78089413.1元，原告暂只主张32674191元，剩余部分原告保留诉讼权利）；7、诉讼费由四被告承担。诉讼中，2011年5月25日原告申请变更第5项诉请为：判令四被告连带赔偿2008年8月30日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金9159907元；并增加一项诉请：即判令四被告连带支付生效判决确定的违约赔偿金3021379.08元，两项共计12181286.08元，2012年5月25日变更维护18740282.58元，后又变更为18904923.38元。＼n被告市一建公司答辩称：本案中，市一建公司只是建设工程合同中名义上的承包人，该工程项目的实际施工人是张忠元。根据相关法律规定属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，依法应认定为无效合同，故作为该合同组成部分的补充协议也应无效。市一建公司除同意借用资质、在文书上盖章及代张忠元收取34000000元工程款外，并未实际参予城市方舟工程项目的建设，大部分工程款是直接付给张忠元的。在合同无效的情形下，原告只能根据权利义务相一致的原则，向张忠元主张权利，无权要求市一建公司承担连带责任。原告针对市一建公司提出的诉请缺乏事实及法律依据，请求驳回原告针对我公司的诉讼请求。＼n被告贵阳恒达建筑工程公司（以下简称恒达公司）、恒达公司二处共同答辩称：二被告与本案没有任何法律关系。张忠元是一个包工头，其接到原告联升房开公司的城市方舟项目后因没有资质，便挂靠市一建公司来承建该项目。由于张忠元是恒达公司二处处长，第二工程处代张忠元收取工程款，故二被告不应承担本案的任何责任。＼n被告（反诉原告）张忠元答辩称，我作为一个包工头主体是适格的。城市方舟项目延期的主要原因是由于原告资金不能按照合同约定拨付造成的，同时施工过程中的设计变更、天气原因也是造成工期延误的原因。故该责任在于原告而不在被告。房屋未能如期交付是由于原告将外装修（玻璃幕墙）及电梯等工程交给其他人负责施工，因原告未能支付他人工程款，导致整个项目不能综合验收无法交付。原告的诉讼请求大部分没有事实依据，张忠元不应承担房屋逾期交房的责任，请求驳回原告的诉请。并提出反诉，请求判令联升房开公司向其支付工程款38815840.9元并归还其借款2400000元。＼n经审理查明，2005年6月20日，原告联升房开公司为发包人，与被告市一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告的方舟花园（即现“城市方舟项目”）A、B、C、D栋房屋，工程承包范围为施工总承包，建筑面积93261.83平方米，工期为2004年12月30日至2006年12月30日，合同价款为100722776元。合同专用条款第13条关于工期延误的约定：除不可抗力的因素或双方确定的工程量、重大变更外承包方应主动采取措施确保工期。第26条关于工程款（进度款）支付的约定：工程开工由承包人垫款施工至一层框架完工后，发包人在五日内按已实际完成进度全额付给承包人工程进度款，以后承包人每月25日提交月进度报表，甲方及监理在一周内审核并按完成进度的90%支付工程进度款。同年6月23日，双方签订《施工补充协议》，就部分工程内容进行补充约定。同年9月20日，双方又签订一份《补充协议》，对工程税费等问题进行补充约定。2005年9月25日，市一建公司与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，约定市一建公司聘任张忠元为城市方舟商住办公综合楼工程项目的责任人，项目部聘任人员的工资、福利等支出由项目责任人自行在项目资金中承担。本项目按2800000元包干向公司缴纳工程项目统筹管理费，工期要求的奖罚条款按照外部合同执行。协议签订后，被告张忠元成为城市方舟项目的实际施工人。2007年，因工程未能如期竣工，原告联升房开公司与被告市一建公司及交行贵阳分行、贵阳市商业银行签订四方《协议书》，协议第四条约定被告市一建公司确保工程项目于2008年5月29日竣工。该协议第八条约定，市一建公司严格保证该建设工程如期全面竣工，若到期不能按时完工，对原告所欠交行贵阳分行贷款本息承担连带清偿责任。2008年4月25日，因工程未能在2008年5月29日前竣工，原告联升房开公司（甲方）与被告市一建公司（乙方）再次签订《城市方舟施工合同补充协议》，第一条约定：根据本工程项目的实际情况为加快建设进度，现将电梯、玻璃幕墙等原未含入乙方总包范围内的项目，确定由乙方进行总承包；第二条约定：乙方承诺本项目最终完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的时间为2008年8月30日前，甲方承诺于乙方交付房屋后6个月内办理完工程结算，第四条约定甲方承诺向贵阳市南明区信用联社贷款中的20000000元为保证乙方按期交房的专项资金，在联社的监督下拨付，首期拨付不超过10000000元，其余用款按照乙方完成的工程进度每月平均拨付。第七条约定：若乙方未能按本协议附件约定完成当月工程进度的，每延期一个分项工作1天，按5000元／天进行处罚，有多项工作未完成的情形，按照累计进行处罚，罚金由甲方在结算中扣除；并且乙方每项延误的分项工作延期时间不得超过7天，超过7天则从第八天起，单项工作每延期一天，将另行追加5000元／天的罚金，存在多项延误的按累加计，此罚金同样由甲方在结算中扣除；第八条约定：2008年8月30日前，若乙方不能完成竣工及综合验收并将房屋交付给甲方，每天承担10000元违约金。同时还将承担2008年8月30日起由于甲方仍不能交房而产生的全部违约赔偿金（以甲方预售合同及补充协议的违约赔付总额为准）；第十一条约定：若至2008年9月10日前，如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的，除承担上述违约处罚外，一次性承担违约金2000000元；并约定若至2008年9月10日前，如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方，在7个工作日内，乙方自行清理场地并退场完毕，并向甲方移交所有工程资料等。该补充协议签订后，原告从2008年5月以后共计向被告支付工程进度款20400000元。2009年12月2日，城市方舟项目C、D栋住宅进行竣工验收；2010年9月2日，原告联升房开公司主动接收A、B栋写字楼、全部裙房、地下室并办理了消防验收及规划验收；现尚有部分房屋未交付原告。因城市方舟房屋长期不能交房，导致购房人多次到有关部门信访，影响了社会稳定。在贵阳市信访局、贵阳市规划局等部门的主持协调下，原告联升房开公司迫于压力，已向200余户购房人支付了部分逾期交房违约金。其中城市方舟A栋于2008年8月31日后支付违约金610971元，B栋于2008年9月10日后支付违约金2498043元，C、D栋于2008年8月9日前支付违约金1587069元，C、D栋于2008年8月10日—2008年9月10日之间支付违约金673100元，C栋于2008年9月10日后支付违约金2508360元，D栋于2008年8月31日后支付违约金1236161元，以上共计9113704元。部分购房户因原告联升房开公司逾期交房，已将其诉至法院，经法院生效判决确定的违约赔偿金为3021379.08元。原告主张由于被告未按合同及《补充协议》约定按期完工，导致其损失的产生，故诉至本院，诉请如前。＼n另查明，被告张忠元自认已收到原告联升房开公司支付的城市方舟项目工程进度款109900000元，其中由市一建公司代收34000000元，其余款项由恒达公司二处代收。本案原告提出本诉后，被告张忠元提出反诉，请求判令反诉被告联升房开公司向其支付工程款38815840.90元并归还其借款2400000元。由于城市方舟项目未进行工程结算，审理中，张忠元申请对该工程造价进行鉴定。根据该申请，本院委托贵州亚太工程造价咨询有限公司对“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价进行鉴定。经两次征求意见稿，该公司于2014年4月10日作出黔亚太基鉴（2014）008号鉴定报告。报告的结论为“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价为124093454.16元。对于该鉴定报告，联升公司质证认为：1、对报告的合法性有异议，该报告没有说明鉴定人的资质问题。2、鉴定报告采用的大量依据在原来双方质证时，原告方强调没有发包人和监理人的签字资料是不能认可的。报告第四项是复印资料，此部分不客观不真实。3、鉴定说明第8、9、10项有手动修改痕迹，不予认可。鉴定结论随意性很大，不严谨。对鉴定单位的回复，裙楼部分的脚手架应该扣除，这个回复没有达到我方异议效果。回复塔楼部分第2、3、4项应当扣减，但报告没有体现。地下室加固部分的2000000元应该扣除。在另一关于材料款的案件中，我方代施工单位实际支付了4600000元，应该扣除。后贵州亚太工程造价咨询有限公司补充提交了其机构及人员的鉴定资质证明，联升公司撤回第一项质证意见。＼n张忠元、恒达公司、恒达公司二处质证认为：对报告的合法性不持异议。鉴定数额有部分和实际工程造价相比评估低了。＼n市一建公司无质证意见。＼n另查明，各方当事人均认可争议工程已经验收使用多年。＼n另，根据原告申请，本院依法保全市一建公司银行存款7000000元。＼n发回重审审理中，原告提交以下证据：一、生效的人民法院判决、调解书205份及部分执行通知书（先后提交），拟证明其因逾期交房导致人民法院判决其承担违约金9791249.38元。被告对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不能证实交房违约是被告的责任；二、提交贵州省高级人民法院生效的（2012）黔高民终字第18号民事判决，拟证实本案原告作为“甲供”支付了总货款8724707.69元，应在剩余工程款中予以扣除。被告对该证据的真实性无异议，对关联性不发表意见，认为不能达到证明目的。＼n上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、协议书、补充协议、商品房买卖合同、商品房预售合同登记备案表、收条、民事判决书、监理日记、贵州亚太工程造价咨询有限公司黔亚太基鉴（2014）008号鉴定报告、贵州省高级人民法院生效的（2012）黔高民终字第18号民事判决等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。＼n本院认为，关于本案合同及补充协议等的效力问题，从联升房开公司支付工程款支付情况看，其支付工程款中只有34000000元直接支付给市一建公司，其余大部分都支付给恒达公司二处，由其为张忠元代收。由此可见联升房开公司明知工程实际施工人并非市一建公司。同时，张忠元与市一建公司均认可张忠元系实际施工人，张忠元自认收到工程款109900000元等情况分析，应认定本案建设工程并非由市一建公司实际施工，工程的实际施工人为张忠元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案系不具有建筑施工资质的实际施工人张忠元借用有资质的市一建公司名义承揽工程签订的合同，张忠元借用市一建公司名义与联升房开公司签订《建设工程施工合同》后，虽然市一建公司与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，但从上述工程款支付情况等分析，实际上是张忠元借用市一建公司资质。按照上述司法解释，双方签订的合同及补充协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。同时，依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，各方当事人均认可工程已经验收并使用多年，故原告应该向实际承包人张忠元支付工程价款。张忠元要求判令发包人联升房开公司支付尚欠工程款的反诉请求成立，本院予以支持。经张忠元申请，本院委托贵州亚太工程造价咨询有限公司对“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价进行鉴定。经两次征求意见稿，该公司于2014年4月10日作出黔亚太基鉴（2014）008号鉴定报告。报告的结论为“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价为124093454.16元。各方当事人虽对已经两次征求意见的鉴定报告提出各种异议，但均未提交充分证据予以证实，故本院对该鉴定结论予以采信。结合张忠元自认收到工程款进度款109900000元，联升房开公司还应该支付张忠元124093454.16元-109900000元=14193454.16元。另，张忠元反诉要求联升房开公司返还借款2400000元，属另一法律关系，当事人可另行主张。＼n本案合同及协议因违反效力型规范而无效，原告选择没有相关施工资质的个人张忠元建设工程，张忠元在没有相关建设资质情况下实际施工，市一建公司在明知张忠元不具有施工资质情况下，出借其资质给张忠元使用，三方均有过错，根据案件事实及过错责任大小，本院酌情由原告自行承担20%的损失，由市一建公司与张忠元共同承担80%的损失。恒达公司、恒达公司二处只是代收工程款，与本案并无权利义务关系，故其不承担责任。＼n原告的诉请中除第五项为已支付购房户的逾期交房违约金外，其余诉请均为补充协议约定的一次性违约金及原告计算的预期利益，根据合同无效的法律后果，对原告的实际损失予以支持，其余请求不予支持。即被告承担2008年8月30日起原告仍不能交房给购房户产生的全部损失，故对城市方舟项目A、B、C、D栋房屋于2008年8月9日前即双方重新约定的竣工时间之前支付的违约金不予支持。对2008年8月30日之后支付的违约金予以支持。根据计算，未经人民法院判决已支付的违约金，被告市一建公司与张忠元应承担的损失共计为224366元＋6853535元=7077901元×80%=5662320.8元。＼n对原告诉请的经人民法院判决确认的金额，现原告增加诉讼请求，并提交人民法院生效法律文书205份及执行通知书等，确认原告逾期交房被人民法院判令支付的违约金为9791249.38元。经计算应为9793067.38元，原告诉请稍低，从其自愿。该金额经人民法院生效判决书、调解书确认，应予支持。同时，该金额中部分业主的违约金计算包含2008年8月30日之前，根据双方的补充协议，该部分应予以扣除。经计算，该部分金额为1080433元。扣除后金额为9791249.38元-1080433元=8710816元（小数点后四舍五入，下同）。按照上述责任比例，由原告自行承担20%，即1742163元。由市一建公司与张忠元连带承担80%，即6968653元。加上上述5662320.8元，共计12630974元。＼n对原告提交的贵州省高级人民法院生效的（2012）黔高民终字第18号民事判决，本案原告作为“甲供”支付了总货款8724707.69元，该生效判决确认涉案材料系用于“城市方舟”项目，与本案有关联性，故该费用应予以扣除。根据鉴定报告，原告应再支付张忠元工程款14193454.16元，扣除该费用为5468746元。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：＼n一、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、张忠元于判决生效之日起七日内清理场地、退场，正式向贵州联升房地产开发有限公司交付房屋，并移交所有工程资料；＼n二、被告张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起15日内连带赔偿原告贵州联升房地产开发有限公司损失12630974元；＼n三、贵州联升房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付张忠元工程款5468746元；＼n四、驳回原告贵州联升房地产开发有限公司的其余诉讼请求；＼n五、驳回反诉原告张忠元的其余反诉请求。＼n案件受理费353505.57元，保全费5000元，共计358505.57元，由原告贵州联升房地产开发有限公司负担286804.57元，由被告张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司71701元；反诉案件受理费123939元，由反诉被告贵州联升房地产开发有限公司负担16447元，由反诉原告张忠元负担107492元；鉴定费1116841.09元，由原告贵州联升房地产开发有限公司负担323437元，由被告张忠元负担793404.09元。（该费用张忠元已支付700000元，尚欠款416841.09元，在执行中一并解决）。＼n如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。＼n逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向人民法院申请强制执行。＼n审判长甘炫＼n审判员邱宁玉＼n审判员唐有临＼n二〇一四年六月二十七日＼n书记员石敏