＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第7145、7146号＼n上诉人【（2014）穗萝法民一初字第258号案原告、（2014）穗萝法民一初字第278号案第三人】：广州苏宁云商物流有限公司，住所地：。＼n法定代表人：鲍东昇，该公司总经理。＼n委托代理人：陆宇星，广东胜伦律师事务所律师。＼n委托代理人：韩宏伟，广东胜伦律师事务所律师。＼n上诉人【（2014）穗萝法民一初字第278号案原告、（2014）穗萝法民一初字第258号案第三人】：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地：。＼n法定代表人：余海君，该公司副总裁。＼n委托代理人：洪静仪，该公司职员。＼n委托代理人：胡杰玲，该公司职员。＼n被上诉人【（2014）穗萝法民一初字第258号案被告、（2014）穗萝法民一初字第278号案被告】：武庆春，男，1983年7月9日出生，汉族，住山东省嘉祥县。＼n委托代理人：刘天君，广东国鼎律师事务所律师。＼n委托代理人：钟华，广东国鼎律师事务所律师。＼n上诉人广州苏宁云商物流有限公司（以下简称苏宁公司）、前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）因劳动合同纠纷两案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第258号、278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：武庆春于2007年3月20日入职广东苏宁云商销售有限公司（原名为广东苏宁电器有限公司），该公司与苏宁公司（原名为广州苏宁电器有限公司）系关联企业，后上述两家公司因业务调整，武庆春的用人单位由广东苏宁云商销售有限公司变更为苏宁公司，苏宁公司认可武庆春在广东苏宁云商销售有限公司的工作年限合并计算为在苏宁公司处的工作年限。2013年3月20日，武庆春与苏宁公司劳动合同期满，劳动合同期满前，即2013年3月18日，武庆春与苏宁公司订立《协议书》，约定：武庆春劳动合同期满后改由第三方与武庆春签订劳动合同并派遣至苏宁公司处工作，武庆春的工作岗位、工资福利待遇维持原状，新签订的劳动合同期限为2013年3月21日至2018年3月20日，派遣期间，武庆春的工龄与在苏宁公司处期间的工龄连续计算，视同苏宁公司员工履行合同并享受相关补偿待遇。2013年3月21日，武庆春与前锦公司签订劳动合同，期限为2013年3月21日至2018年3月20日，用工单位为苏宁公司。苏宁公司对武庆春入职前锦公司前的工作年限未作任何经济补偿。武庆春担任门店仓管员。＼n武庆春曾于2013年向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求苏宁公司及广东苏宁云商销售有限公司共同向其支付2007年3月至2013年3月20日期间的经济补偿金26682.5元。该案案号为穗开萝劳人仲案字（2013）776号。穗开萝劳人仲案字（2013）776号案查明：至案件开庭之日，武庆春与苏宁公司确认，武庆春经前锦公司派遣至苏宁公司处工作，尚未离职。广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会在该案中驳回了武庆春的仲裁请求。武庆春未对穗开萝劳人仲案字（2013）776号案的裁决结果提起诉讼，该案裁决已发生法律效力。＼n其后，武庆春再次向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求苏宁公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金47965.26元并返还2013年5月、7月违法扣取的工资1059.88元。该案案号为穗开萝劳人仲案字（2013）1072号。在该案中，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由，驳回了武庆春的全部仲裁请求。武庆春未对穗开萝劳人仲案字（2013）1072号案的裁决结果提起诉讼，该案裁决已发生法律效力。＼n苏宁公司主张武庆春在2013年7月23、24日、8月16日旷工，并于9月29日起连续旷工，严重违反其《员工手册》的规定，故在2013年9月9日向前锦公司发出退工单，以武庆春自2013年8月29日起旷工未返岗、严重违反规章制度为由，决定与其解除派遣关系退回前锦公司。前锦公司主张因苏宁公司在2013年9月反馈武庆春存在旷工行为，故向武庆春发出通知督促其回岗，但武庆春未在规定时间内回岗或办理请假手续，其行为已严重违反苏宁公司的规章制度，前锦公司据此向武庆春发出《解除劳动合同通知书》。苏宁公司提交电子考勤记录、电子邮件打印件、督促回岗通知书及邮件详单、退工单、武庆春离职前12个月的工资明细表等用于证明武庆春旷工的事实。电子考勤记录显示武庆春在2013年7月23日、7月24日、8月16日均未考勤，8月29日起未再考勤，；电子邮件主题为“关于广州苏宁云商物流有限公司员工武庆春旷工通知书发放的通知”，内容为苏宁公司人事向前锦公司员工告知“有一员工无故未出勤，旷工已累计两天，无法联系，员工行为严重违反公司制度，请贵司按照法定流程为员工发送相关督促回岗通知书”；《督促回岗通知书》由前锦公司发出，内容为告知武庆春于2013年8月29日起未正常出勤也未办理请假手续，请其在收到通知之日起三个工作日内回公司上班并办理相关请假手续，提交请假证明，若无法提供，则视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同；邮件详单载明内容为督促回岗通知书，寄出时间为2013年9月6日，查询结果显示2013年9月10日“本人签收”；退工单内容为“武庆春自2013年8月29日起至今旷工未返岗，严重违反我司规章制度，我司决定与其解除派遣关系退回贵司，请贵司按照法定流程为员工发送相关通知”，落款日期为2013年9月9日；工资明细表中载明2013年7月工资存在缺勤扣款。武庆春对苏宁公司提交的上述证据的真实性均不予确认，否认其在2013年7月23日、24日有旷工行为，主张该两日正常上班，确认2013年8月16日因参加仲裁庭审而缺勤，但认为不应认定为旷工。苏宁公司确认武庆春在2013年8月16日参加仲裁庭审，但认为其未履行请假手续应认定为旷工。前锦公司对苏宁公司提交的上述证据予以确认，提交解除劳动合同通知书及邮件单，证明前锦公司在2013年9月9日向武庆春邮寄送达《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为通知武庆春劳动合同于2013年8月29日解除，该通知书未载明解除的具体原因及依据。武庆春确认于2013年9月25日签收上述《解除劳动合同通知书》，主张在2013年8月29日，苏宁公司即授意前锦公司开除他，因此其在2013年8月29日以后未出勤并非旷工，而是已经离职。武庆春陈述自2013年8月29日起苏宁公司就已拒绝其上班打卡，在连续几日要求苏宁公司出具书面解除劳动合同通知书，苏宁公司不予理睬的情况下，于2013年9月3日向派出所报警求助，民警接警处理后，苏宁公司指示武庆春前往前锦公司领取解除合同的通知，武庆春在2013年9月3日下午到前锦公司驻广州办事处，找到当时的负责人胡杰玲，在与其谈话过程中，胡杰玲向其申明是根据苏宁公司的授意开除武庆春。武庆春为证明其上述主张，提交两份录音资料、一份离职证明和一份报警回执予以证明，报警回执日期为2013年9月3日，其中一份录音其中一部分内容为前锦公司工作人员告知武庆春前锦公司系按照苏宁公司的指示解雇武庆春，书面的通知会由上海向其寄出，内容会写明从何时解除劳动合同。该份录音为视频录音，显示录音环境为办公室内，与武庆春进行沟通的工作人员为女性，交谈内容流畅连贯。离职证明由前锦公司出具，载明双方于2013年8月29日与前锦公司解除劳动关系。苏宁公司当庭确认双方确于2013年9月3日发生过报警事件，主张报警的原因是武庆春在旷工多日的情况下，希望拿到诉讼的证据而前往苏宁公司索要离职证明。苏宁公司及前锦公司均不确认武庆春提交的录音资料。前锦公司确认《离职证明》的真实性，主张所载明的日期为武庆春最后工作日，而非解除劳动合同的时间。＼n苏宁公司主张退回武庆春的依据是苏宁公司的《员工手册（2011通用版）》，该《员工手册（2011通用版）》规定：在1年内累计旷工5天者，公司有权解除劳动合同。武庆春于2012年1月1日签收该《员工手册》。＼n苏宁公司和前锦公司确认武庆春离职前12个月平均工资为3111.03元，武庆春于2014年3月19日就本案提起劳动争议仲裁申请。＼n双方发生争议，武庆春向广州市开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、苏宁公司和前锦公司向武庆春连带支付违法解除劳动关系的赔偿金6222.06元；二、苏宁公司和前锦公司向武庆春连带支付2013年5月、7月违法扣取的工资1059.88元；三、苏宁公司支付2007年3月至2013年3月20日期间的经济补偿金21704.76元；四、苏宁公司赔偿2013年7月5日至2013年9月25日期间的工资损失3515.29元。＼n2014年5月20日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字（2014）187号《裁决书》作出裁决：一、苏宁公司和前锦公司自本裁决生效之日起五日内一次性向武庆春连带支付赔偿金6222.06元；二、苏宁公司自本裁决生效之日起五日内一次性向武庆春支付经济补偿金21704.76元；三、驳回武庆春本案的其他仲裁请求。苏宁公司和前锦公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。＼n上述事实有双方劳动合同、协议书、督促回岗通知书及邮件详单、解除劳动合同通知书、工资明细表、退工单、报警回执、离职证明、穗开萝劳人仲案字（2013）1072号《裁决书》、穗开萝劳人仲案字（2013）776号《裁决书》、穗开萝劳人仲案字（2014）187号《裁决书》、视频录音资料及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，原审法院予以采信。＼n苏宁公司在原审诉称：武庆春离职是由于其自2013年7月以来长期旷工，严重违反苏宁公司的规章制度，苏宁公司依法将其退回前锦公司，前锦公司再依法解除与武庆春的劳动合同。苏宁公司无需向武庆春支付任何赔偿金或经济补偿金。请求法院依法判令：一、苏宁公司无须向武庆春支付赔偿金6222.06元；二、苏宁公司无须向武庆春支付经济补偿金21704.76元；三、本案诉讼费由武庆春承担。＼n前锦公司在原审诉称：武庆春存在旷工严重违反用工单位规章制度的行为，前锦公司向其发出《督促回岗通知书》，但武庆春未在规定时间内回岗或办理请假手续，前锦公司依法与其解除劳动关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。请求法院依法判令：一、前锦公司无须向武庆春支付违法解除劳动合同赔偿金6222.06；二、武庆春承担本案诉讼费用。＼n武庆春对苏宁公司和前锦公司的起诉在原审共同辩称：武庆春旷工不是事实，2013年8月29日苏宁公司已经授意前锦公司解除武庆春的劳动合同，并为武庆春办理了离职手续，苏宁公司所主张的长期旷工是指8月29日以后的时间段，基于双方的劳动合同已解除，所以不存在长期旷工的说法。请求法院依法驳回苏宁公司和前锦公司的诉讼请求。＼n苏宁公司和前锦公司作为对方起诉案件的第三人对对方的起诉均无异议。＼n原审法院认为：武庆春与前锦公司签订劳动合同，由前锦公司派遣至苏宁公司工作，前锦公司和苏宁公司分别为派遣单位和用工单位，三方应依法履行各自的义务，三方的权利均受到法律保障。＼n关于违法解除劳动合同的赔偿金。虽然苏宁公司和前锦公司均不确认武庆春提交的视频录音资料的真实性，但该视频录音内容所显示的交谈内容流畅完整，前锦公司的工作人员向告知武庆春前锦公司系按照苏宁公司的指示解雇武庆春，书面的通知会由上海向其寄出，内容会写明从何时解除劳动合同。可以证明在前锦公司向武庆春发出书面解除合同通知书前，已明确口头通知武庆春解除劳动合同。另外，苏宁公司确认2013年9月3日与武庆春之间发生报警事件，并陈述系因武庆春向其公司索要离职证明而发生，但苏宁公司并未在当时要求武庆春返岗，这也印证了武庆春的主张，即苏宁公司实际已在2013年8月29日向其作出了退工的意思表示。结合前锦公司向武庆春出具的解除劳动合同通知书载明解除劳动合同时间为2013年8月29日的事实，武庆春主张苏宁公司在2013年8月29日已授意前锦公司解除与武庆春的劳动合同，原审法院予以采信。苏宁公司的员工手册规定，员工一年内累计旷工5日以上可解除劳动合同，根据苏宁公司提交的武庆春考勤记录，武庆春在2013年7月23日、24日以及8月16日缺勤，因武庆春在2013年8月16日系因参加仲裁庭审而缺勤，具有客观事由，不应认定该日为旷工。即使上述日期均可认定为武庆春旷工，至2013年8月29日止，武庆春的违纪严重程度并未达到苏宁公司员工手册所规定的可以解除劳动合同的情形，故此苏宁公司将武庆春退回前锦公司，前锦公司据此与武庆春解除劳动合同缺乏事实和法律依据，对于该解除行为的合法性，原审法院不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。苏宁公司明确认可武庆春的工作年限自2007年3月20日起计算，武庆春虽与前锦公司自2013年3月21日起建立劳动关系，但武庆春仍在原工作场所、工作岗位工作，仅劳动合同主体由苏宁公司变更为前锦公司，且苏宁公司对武庆春入职前锦公司之前的工作年限未支付任何经济补偿，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，该情形应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，前锦公司向武庆春提出解除劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，应将武庆春在苏宁公司的工作年限合并计算为前锦公司的工作年限。综上，违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应自2007年3月20日起计至劳动合同解除之日即2013年8月29日止。苏宁公司和前锦公司应向武庆春连带支付违法解除劳动合同的赔偿金40443.39元（3111.03元×6.5个月×2倍）。现武庆春仅要求苏宁公司和前锦公司连带支付违法解除劳动合同的赔偿金6222.06元、仅要求苏宁公司支付解除劳动合同的经济补偿21704.76元，系对自身权益的合法处分，原审法院予以确认。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、驳回广州苏宁云商物流有限公司的诉讼请求；二、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司的诉讼请求；三、广州苏宁云商物流有限公司和前锦网络信息技术（上海）有限公司自判决生效之日起十日内向武庆春连带支付违法解除劳动合同赔偿金6222.06元；四、广州苏宁云商物流有限公司自判决生效之日起十日内向武庆春支付经济补偿金21704.76元。当事人如未在按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n判后，苏宁公司与前锦公司均不服原审判决，向本院提起上诉。＼n苏宁公司上诉称，一、证据显示武庆春于2013年7月23日、24日存在旷工。根据苏宁公司提供的证据考勤记录和工资明细，可以证实武庆春这两天没有上班。二、证据显示武庆春于2013年8月16日存在旷工。2013年8月16日，武庆春没有经过任何请示报告程序，没有到苏宁公司上班，其行为已经构成旷工。即使有正当理由，也不能随意离岗，除非是非常紧迫且没有办理请假手续的条件，否则任何单位都难以实现对员工的有效管理。本案武庆春在完全能够请假的情况下，擅自离岗，其主观是恶意的，应承担旷工的不利后果。三、武庆春承认且证据显示武庆春自2013年8月29日后没有上班。苏宁公司提交的考勤显示，自2013年8月29日后没有任何考勤，武庆春自己也在庭审中认可，其在2013年8月29日之后没有上班，同时武庆春也没有进行任何请假，其行为已经构成旷工。武庆春认为苏宁公司不让其上班，但没有证据予以证明。唯一证据报警回执也显示，其并不是到上班地点萝岗，而是到非上班地点天河区林和街报警，足以证明武庆春报警并不是因为苏宁公司阻止其上班。四、苏宁公司8月29日并没有将武庆春退工，前锦公司实际也并没有于8月29日解除劳动合同，原审判决认定事实错误。（一）原审判决仅凭一份无法确认真实性的录音证据认定8月29日退工。1、该录音证据未经公证，根本无法确认真实性；2、即使不考虑该证据的正式性，该录音也不能反映苏宁公司于8月29日退工。（二）9月3日是武庆春无理索要离职证明，并无故报警，原审判决主观臆想苏宁公司没有要求武庆春回岗，导致事实认定错误。武庆春自本案仲裁以来一直强调是因为去上班被阻挠而报警，而非因为拿不到离职证明而报警。三方均没有提到过9月3日苏宁公司有无要求武庆春回岗，原审判决在没有任何证据或事实依据的情况下，主观臆想认为苏宁公司没有要求武庆春回岗。（三）苏宁公司于9月2日书面要求前锦公司督促武庆春回岗，前锦公司也于9月6日书面要求武庆春回岗，足以证实劳动关系不可能在8月29日解除。苏宁公司上诉请求：1、撤销原判，支持苏宁公司诉讼请求，判决苏宁公司无需向武庆春支付违法解除赔偿金6222.06元以及经济补偿金21704.76元。2、武庆春承担本案一审、二审诉讼费用。苏宁公司在本案二审庭询中补充上诉理由称，原审判决认定苏宁公司与前锦公司在2013年8月29日解除劳动合同，事实认定错误。武庆春提交的录音证据，采用了大量的诱导式发问。事实上，在9月3日之前苏宁公司与前锦公司并未解除劳动合同。此外，武庆春也存在不诚信的行为。其主张报警原因先后陈述不一。＼n前锦公司上诉称，一、原审判决依据不具合法性、真实性以及关联性的录音材料作为事实认定依据，该事实认定为错误事实认定。首先，该录音材料为庭审时才出示并庭后补交，已经超过举证期限。第二，该录音证据为偷拍所得，明显存在诱导性询问，不具有合法性。第三，录音录像文字稿并非对原始载体记录材料的完整、真实表示，原审判决忽视了原始录音材料中体现的内容，明显存在事实认定错误。二、原审判决推测认定事实与常理不符，没有经过事实调查所得推测事实，认定错误。原审判决以武庆春与苏宁公司之间的报警纠纷认定武庆春于2013年8月29日被用工单位退回，明显与常理不符。若用工单位实际已将武庆春退回或要求武庆春不再继续上班，则双方不会就离职证明出具事宜发生纠纷，且在原审庭审过程中，原审法院并未就报警纠纷中是否存在“督促回岗”行为进行实施调查，但原审判决却以“无督促回岗行为”作为事实认定前提，该前提因无事实依据而应无效，据此作出的“早已退工”事实认定亦不成立。前锦公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，依法改判前锦公司不需向武庆春支付违法解除劳动合同赔偿金6222.06元。2、武庆春承担一审、二审诉讼费用。前锦公司在本案二审庭询中补充上诉理由称，1、原审判决忽视劳动派遣关系，用人单位为前锦公司而非苏宁公司，武庆春在仲裁及一审仅强调苏宁公司不让其上班，但从未能明确指出前锦公司告知其不去上班。双方劳动关系正式解除时间为2013年9月25日，武庆春在8月29日后即没有再上班，前锦公司作为用人单位根据其旷工事实与其解除劳动关系应为合法有效。2、原审未对视频录音证据作到完整审核、客观评价，武庆春提交的证据并非完整的录音呈现，且根据录音显示我公司工作人员向其介绍的仅为工作流程，该录音不能作为判决定案依据。＼n武庆春对苏宁公司和前锦公司的上诉答辩称，不同意苏宁公司和前锦公司的上诉请求。＼n苏宁公司和前锦公司对对方的上诉均无异议。＼n本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。＼n本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为武庆春劳动关系的解除时间以及前锦公司是否违法解除劳动合同。＼n关于武庆春劳动关系的解除时间认定问题，武庆春主张在2013年8月29日前锦公司已经解除与其的劳动合同，苏宁公司和前锦公司均对此予以否认。本院对此认为，前锦公司作为用人单位，其在发出的《解除劳动合同通知书》上已经明确载明与武庆春的劳动合同于2013年8月29日解除，在《离职证明》上也明确载明“于2013年8月29日与本公司解除劳动关系”，因此，本院认定武庆春与前锦公司的劳动关系解除时间是在2013年8月29日。在此基础上，前锦公司解除劳动合同的依据是否充分，原审法院已经做出了充分论述，本院对此不再赘述。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，苏宁公司、前锦公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对苏宁公司、前锦公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n两案二审案件受理费各10元，由上诉人广州苏宁云商物流有限公司、前程网络信息技术（上海）有限公司各负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈瑞晖＼n审判员崔利平＼n代理审判员印强＼n二〇一四年××月××日＼n书记员傅贤珍＼n