辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽03民终264号
上诉人（原审被告）：海城市金派隆置业有限公司，住所地海城市东四镇后山居民委员会。
法定代表人：万宝珊，该公司总经理。
委托代理人：白晓峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李志富。
被上诉人（原审原告）：刘维平。
被上诉人（原审被告）：刘建。
原审原告李志富、刘维平与原审被告刘建、海城市金派隆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民法院于2015年11月30日作出（2015）海民牛初字第00527号民事判决，海城市金派隆置业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人海城市金派隆置业有限公司的委托代理人白晓峰，被上诉人李志富、刘维平、刘建到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原告李志富、刘维平一审诉称：2015年7月14日和8月8日，被告刘建出具欠条二张，欠二原告工程款157，542元，另被告海城市金派隆置业有限公司账面总欠工程款177，542元，保修金在外。此款多次催要，二被告至今未给付。故诉至法院，要求二被告连带支付工程款198，452元并承担本案的诉讼费用。
被告刘建一审辨称：同意给付二原告工程款177，542元，但我现无能力给付。
被告海城市金派隆置业有限公司一审辩称：不同意给付二原告工程款。因我公司认为二原告与被告刘建是合伙关系，故将拖欠二原告的保温材料款177，542元已用我公司开发的楼房91.63平方米价值约24万元抵顶给被告刘建，余下的楼款抵顶拖欠被告刘建的水泥款。
一审法院审理查明：原告李志富与原告刘维平系合伙关系。2014年6月2日，经被告刘建的介绍，原告李志富与被告海城市金派隆置业有限公司的预算员冯旭昌签订工程施工合同一份，合同主要约定：1、将被告海城市金派隆置业有限公司开发的逸雅金居小区的外墙保温工程由原告组织施工队承建，2、结算方式为：工程款中的50%用楼房抵顶，每平包工包料70元；余下的50%用现金结算，每平包工包料63元，3、按工程款的5%预留质保金等内容。
又查，经原告与被告海城市金派隆置业有限公司结算，二原告施工外墙保温面积为6316平方米，其中50%工程款用楼抵账每平70元，金额为221，060元；余下50%工程款用现金结算每平63元，金额为198，954元，合计工程款为420，014元。结算后，被告海城市金派隆置业有限公司用其开发的82.06平方米楼房抵顶给二原告工程款221，562元。余下的工程款198，452元（含质保金21，000元）由被告海城市金派隆置业有限公司以现金和用楼房抵账方式给付被告刘建。
再查，2015年7月14日，海城市金派隆置业有限公司负责人李高强与二原告及被告协商，因拖欠二原告的工程款已拔付给被告刘建，由被告刘建负责偿还二原告工程款。当日，被告刘建向二原告出具欠条一张，标明：今有刘健欠李志福、刘维平工程款壹拾伍万元，约定两个月内付清。2015年8月8日，被告刘建又向二原告出具欠条一张，标明：欠李治富、刘维平外墙保温款柒仟伍佰肆拾贰元。
一审法院认为：二原告与被告海城市金派隆置业有限公司签订的工程施工合同合法有效，受法律保护，双方均应按照协议约定履行。本案中，被告海城市金派隆置业有限公司将拖欠二原告工程款拨付给被告刘建，且二原告接收由被告刘建出具的二张合计为157，542元外墙保温款欠条，故依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定，该院认为，二原告接收被告刘建出具欠条的行为视为同意被告海城市金派隆置业有限公司将拖欠157，542元的外墙保温款转移给被告刘建负责偿还。关于余下外墙保温款40，910元，二原告未同意被告海城市金派隆置业有限公司转移给被告刘建负责偿还，故应由被告海城市金派隆置业有限公司向二原告承担偿还外墙保温款40，910元责任。
关于二原告主张被告海城市金派隆置业有限公司返还预留质保金21,000元一节，被告海城市金派隆置业有限公司在该院指定的期限未提供不予返还的证据，故该院予以支持。
关于二原告主张被告刘建未按期给付工程款，被告海城市金派隆置业有限公司承诺承担担保责任，并要求二被告承担连带责任一节，二被告否认，二原告未提供证据证明，故该院不予支持。
关于被告海城市金派隆置业有限公司抗辩被告刘建与二原告系合伙关系，故将拖欠二原告的外墙保温款拨付被告刘建一节，二原告否认，被告未提供证据证明，故该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，判决：一、被告海城市金派隆置业有限公司给付原告李志富、刘维平外墙保温款40,910元；二、被告刘建给付原告李志富、刘维平外墙保温款157,542元；上述款项于该判决生效后十日内给付；三、驳回原告李志富、刘维平其他诉讼请求。案件受理费1925元，由被告海城市金派隆置业有限公司承担400元，由被告刘建承担1525元；此款已由原告垫付，在被告海城市金派隆置业有限公司、刘建履行义务时，各加付400元、1525元给付原告。
海城市金派隆置业有限公司上诉的理由及请求是：因工程质量存在瑕疵，上诉人欠被上诉人李志富、刘维平质保金21,000元，剩余工程款全部支付给被上诉人刘建。请求法院撤销一审判决，依法改判上诉人承担21,000元。
李志富、刘维平二审答辩认为：服从一审判决。
刘建二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。
本院另查明：上诉人海城市金派隆置业有限公司扣除质保金210,00元后，于2015年7月14日其负责人李高强与李志富、刘维平及被上诉人刘建协商，将拖欠李志富、刘维平的工程款拨付给刘建，由刘建负责偿还李志富、刘维平工程款一事，刘建向李志富、刘维平出具二张欠条，确认欠其工程款157，542元，对剩余工程款19，910元并未确认。一审判决认定于2015年7月14日海城市金派隆置业有限公司负责人李高强与二原告及被告协商，将拖欠二被上诉人的工程款拔付给被上诉人刘建，由被告刘建负责偿还二原告工程款错误，本院予以纠正。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人海城市金派隆置业有限公司与李志富签订的《工程施工合同》，因李志富不具有相关资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同无效，一审判决认定该合同有效错误，本院予以纠正。因涉案工程已完工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对李志富、刘维平主张工程款的请求，予以支持。对李志富、刘维平接受刘建欠条的行为，应视为其二人同意海城市金派隆置业有限公司将拖欠157,542元的外墙保温款转移给刘建负责偿还。剩余工程款19,910元，上诉人海城市金派隆置业有限公司没有证据证明李志富、刘维平同意转移给刘建负责偿还，故应由海城市金派隆置业有限公司向李志富、刘维平偿还。关于质保金21,000元，因该工程已过质保期，海城市金派隆置业有限公司应一并偿还，故海城市金派隆置业有限公司应支付剩余工程款40,910元。故一审判决正确，本院予以维持。上诉人的诉讼请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费298元，由上诉人海城市金派隆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陈 昆