云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第598号
上诉人（原审被告）周凯，男，汉族，1987年2月27日出生。
被上诉人（原审原告）童义淇，女，汉族，1994年2月4日出生。
委托代理人常涛，昆明市法律援助中心律师，特别授权代理。
上诉人周凯因与被上诉人童义淇服务合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法派民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：经童义淇、周凯双方约定，2014年12月19日至2014年12月24日期间，由童义淇提供男模及乐队，为周凯的客户STICKHOUSE进行宣传活动。2014年12月23日，童义淇（乙方）与周凯（甲方）签订确认函一份，确认函约定的项目内容及项目费用如下：“2014年12月19日-24日期间，乙方为甲方提供外籍男模累计33人次、外籍乐队4人次。服装自带，妆容自理，在工作时间内服从甲方安排。19-23日，甲方每日为乙方提供外籍男模三人，于15：00-20：00分别在stickhouse南亚店、顺城店、柏联店工作。20-21日，甲方每日为乙方提供外籍男模二人，于15：00-20：00在stickhouse南亚店参与巡游销售。24日，甲方为乙方提供外籍男模十四人于16：00-24：00参与甲方安排的法律规范内所有工作内容，提供外籍乐队四人，参与当晚演出。费用合计大写：叁万柒仟贰佰陆拾元整￥37260.00于2014年12月27日前结算。（19*820+14*1120+1500*4=37260）2014年12月27日12：00前未结算部分甲方须另支付总项目款的50%作为违约金，1月30日之前未结算部分，甲方需向乙方另支付总项目款的200%做为违约金。”后经童义淇、周凯双方协商，项目内容中的外籍乐队人数由四人改为三人。根据童义淇、周凯双方在庭审中的陈述，项目内容中的甲方为乙方提供男模（乐队）相关内容为笔误，应为乙方为甲方提供男模（乐队）。2014年12月19日至2014年12月24日期间，童义淇按照约定安排外籍模特及乐队为周凯提供了宣传服务。另查明，周凯已向童义淇支付了服务费4500元。后周凯以童义淇违约为由，拒绝向童义淇支付服务费尾款，童义淇诉至原审法院，请求判令：一、周凯支付童义淇合同尾款共计32760元及自2014年12月27日起至实际支付之日止的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算，至2015年3月17日为376.8元；二、周凯支付违约金7452元（按合同总价款的20%计算，合同约定的违约金为合同总价款的200%）。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案中，根据童义淇、周凯的约定，由童义淇为周凯提供男模及乐队，为周凯提供宣传服务，周凯向童义淇支付服务费用，童义淇、周凯之间成立服务合同关系。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，服务合同系童义淇、周凯双方自愿达成，合同依法成立并生效，合同对童义淇、周凯双方具有约束力，童义淇、周凯应按照约定全面履行自己的义务，即童义淇应按照约定为周凯提供宣传服务，周凯应在2014年12月27日前支付童义淇服务费37260元。关于周凯认为童义淇已构成根本违约，给周凯造成损失，周凯拒绝支付尾款的辩解。原审法院认为，合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”周凯认为参与活动的模特与童义淇之前通过邮件所提供的照片不匹配，原审法院认为，童义淇、周凯双方并未对参与活动的具体人员及标准等事项进行约定，童义淇按照合同的约定提供外籍男模进行宣传活动，童义淇已履行了合同义务，故周凯的辩解没有事实依据，原审法院依法不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于周凯关于模特严重迟到、被户籍警察带走、外籍人员临时要求增加劳务费等违约事由的辩解，原审法院认为，周凯并未出示证据对其主张加以证明，故原审法院依法对其辩解不予采纳。本案中，周凯没有按照约定按时足额支付童义淇服务费，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。关于童义淇要求周凯支付违约金7452元的诉讼请求，原审法院认为，合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，童义淇要求按照合同总价款的20%计算违约金，周凯拒绝支付违约金。原审法院认为，根据童义淇、周凯确认函中关于项目费用的约定，周凯未在2014年12月27日前足额支付服务费，周凯应按照总项目款的50%支付童义淇违约金，1月30日前未结算部分，周凯需向童义淇支付总项目款的200%作为违约金。考虑到童义淇的实际损失，双方约定的违约金的确过高，原审法院依法予以调整，依法支持从2014年12月28日起至原审法院确定的服务费支付期限届满之日止的违约金（按照同期银行流动资金贷款利率计算）。关于童义淇要求周凯支付从2014年12月27日至实际支付之日止的逾期利息的诉讼请求，原审法院认为，该项请求没有法律依据，原审法院依法不予支持。另，周凯陈述其向童义淇支付的个人借款500元相关事实不属于本案处理范围，原审法院依法不予处理。综上，周凯应支付童义淇服务费37260元，扣除其已经支付的4500元，周凯还需支付童义淇32760元，并支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、周凯于本判决生效之日起十日内支付童义淇服务费32760元；二、周凯于本判决生效之日起十日内支付童义淇从2014年12月28日起至本判决确定的服务费支付期限届满之日止的违约金（以32760元为基数，按照同期银行流动资金贷款利率计算）；三、驳回童义淇的其他诉讼请求。原审案件受理费815元，减半收取计407.5元，由周凯负担。
原审判决宣判后，周凯不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，本案一、二审案件受理费由童义淇承担。其主要上诉事实和理由是：一、原审认定事实不清、证据不足。被上诉人在履行其与上诉人的服务合同约定义务过程中存在严重过错，被上诉人提供的模特严重不符合双方约定，服务质量存在严重问题；12月24日要求报到14人，实际到场13人，并且多人迟到，对于到场的模特不按照上诉人的要求提供相应模特服务，严重影响了活动整体流程和效果；被上诉人直接越过上诉人向服务客户讨要款项，造成上诉人与服务客户断绝服务关系，造成上诉人直接损失6万元。二、原审法院适用法律错误。根据合同法第六十一条的规定，从交易习惯的角度被上诉人提供的模特质量既不符合行业惯例，也不符合大众对模特的基本要求，被上诉人存在严重违约。
针对周凯的上诉，被上诉人童义淇答辩称：被上诉人已经按照合同约定提供服务，对此原审中已经举证证明，故上诉人应该支付尚欠服务报酬。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，双方当事人对原审确认的案件事实均无异议，对此本院二审予以确认，不再赘述。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。
综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：被上诉人提供模特服务是否存在违约，其诉请支付尚欠服务费用及违约金应否支持？
本院认为，本案中，双方对被上诉人已向上诉人提供模特服务予以认可，上诉人以被上诉人提供服务过程中存在重大违约为由拒绝向被上诉人支付剩余尚欠服务报酬，其认为被上诉人存在违约的事实主要是：一、被上诉人提供的男模严重不符合双方约定及上诉人要求，模特身高严重不足、身材及体型严重超标；二、12月24日要求到场的男模是14人，实际到场为13人，并且多人出现迟到的情况，模特不按照上诉人要求提供服务严重影响活动效果；三、被上诉人直接越过上诉人向服务客户讨要服务报酬导致上诉人与服务客服断绝合同关系造成经济损失6万元。对此本院认为，上诉人主张的第一项违约事实因双方在《确认函》中并未对模特身材、体型、样貌、身高等进行约定，故在被上诉人不予认可的情况下对第一项违约事实主张本院二审不予采纳；对上诉人第二项违约事实中提到的迟到及模特不按照上诉人要求提供服务，进而影响活动效果的主张因上诉人未举证予以证明，本院二审不予支持，对上诉人主张的第二项违约事实中提到12月24日实际到场模特仅为13人，尚欠一人的主张，通过原审提交的照片可以反映模特已经到场进行服务，对于尚欠一人上诉人未举证证明，对该主张本院二审不予支持；对上诉人提出的第三项违约事实主张，上诉人可另案针对经济损失部分进行诉讼主张。综上，本案中，被上诉人已经按约提供服务，上诉人应该向被上诉人支付尚欠服务报酬。本案中被上诉人认可收到已付款项4500元，上诉人主张已付款为5000元，但经二审查明，上诉人主张已付款5000元中有500元系上诉人向被上诉人出借的个人借款，在被上诉人不同意进行抵扣的情况下，该笔500元不属于本案处理范围，上诉人可另行主张。综上，原审判决正确，本院二审予以维持。
综上所述，上诉人周凯的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，对上诉人周凯的上诉请求，本院二审不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费815元，上诉人周凯已预交，由上诉人周凯自行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。
审判长 起 俊
审判员 朱吉文
审判员 陈 锐
二〇一六年二月六日
书记员 罗 冉