＼n贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）黔东刑终字第73号＼n原公诉机关贵州省天柱县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）宋某某，男，1962年3月6日出生于贵州省黎平县，汉族，大专文化，中共党员。2013年8月2日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被天柱县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于天柱县看守所。＼n辩护人任明胜，贵州贵信律师事务所律师。＼n天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人宋某某犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年1月24日作出（2013）天刑初字第187号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案，黔东南州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务，上诉人宋某某及其辩护人任明胜到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。＼n原审判决认定：“八八林场砂石场”的前身属“物贸沙场”。“八八林场”系黎平县大稼乡平底村群众合伙造林成立。经被告人宋某某等人联系，以4万元转让取得位于黎平县德凤镇东关村母猪坝处的由一张姓人（已故）承包的“物贸沙场”进行开采，并将“物贸沙场”更名为“八八林场砂石场”。因租期结束，1999年宋某某和“八八林场”群众筹资71070元与黎平县德凤镇东关村五组签订砂石场土地转让协议，宋某某和“八八林场”30余名群众成为该砂石场股东。2004年12月，股东之一龙建登场长以个人之名办理了采矿许可证。后在该片区，先后有当地群众在此建房或准备建房。＼n“八八林场砂石场”开采至2008年结束，“八八林场砂石场”搬迁至德凤镇五里桥进行开采，并命名为“五里桥八八林场砂石场”。2008年7月3日，龙建登场长以个人之名办理了采矿许可证。同日又将采矿权人变更为陆华。因黎平县修建机场大道，黎平县国土资源局于2011年7月12日征用“五里桥八八林场砂石场”，补偿陆华等承包人矿山有效许可证剩余年限所生产的总纯利润2482476元。＼n位于东关村母猪坝处的“八八林场砂石场”开采至2008年期间，由于砂石场的开采，现出一整块空地。从2007年开始，被告人宋某某的一些同事、朋友及当地相关领导陆续找到宋某某表示在此处买地建房的初步意向。＼n2009年3月22日，黎平县人民政府出台关于黎平县城关地区土地违法交易和违法建设集中整治（即“两违”整治）的通告，要求“两违”人员户在2009年4月30日前主动到“两违”办公室进行登记并接受处理。2009年6月3日，经黎平县人民政府批复同意，决定对“两违”人员户作出相应的处理办法。2009年12月，有关部门对吴雅玫、邓永红、田甜、杨萍、杨丽、吴端霞、陈晓燕、韩涵等8户用地界址进行调查登记。＼n2010年1月期间，被告人宋某某先后将位于东关村母猪坝处的“八八林场砂石场”的土地转让给张泽猛、姚学军、宋正跃、韩鸿毅、石宏发等12人（以下简称“张泽猛等12户”），并签订土地转让协议书，其中：张泽猛于2010年1月27日以其妻杨丽之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为122200元；姚学军于2010年1月18日以其女姚玉婷之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；宋正跃于2010年1月15日以其妻邓永红之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为50000元；韩鸿毅于2010年1月25日以其子韩涵之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为108100元；石宏发于2010年1月25日以其妻田甜之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为122200元；罗永明于2010年1月10日以其妻杨萍之名与宋某某签订352.5平方米的土地转让协议，交易金额为81075元；陈通永于2010年1月15日以其女陈晓燕之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为108100元；杨通枢于2010年1月27日以其子杨旭之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；杨秀湖于2010年1月18日与宋某某签订352.5平方米的土地转让协议，交易金额为81075元；梅承礼于2010年1月15日以其妻吴端霞之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；罗承智于2010年1月与宋某某口头达成400平方米的土地转让协议，交易金额为98000元；吴述林于2010年1月15日以其女吴雅玫之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元。以上转让土地面积共计5100平方米，交易金额共计1159910元，款项由被告人宋某某据为己有。＼n黎平县人民政府为妥善处理“两违”查处违法用地历史遗留问题，对经规划认定符合城镇建设规划的，经申请给予补办用地手续，为满足用地需求，需对集体土地实行征收。黎平县国土资源局于2010年1月期间与德凤镇东关村签订征收（用）土地协议书，将德凤镇东关村五组母猪坝集体土地转为国家所有。同月，“两违”办公室向上述张泽猛等12户送达县城规划区土地和房屋产权办证告知书和行政处罚决定书，上述12户在规定的时间到黎平县国土资源局缴纳相关税费及罚金（包括土地出让金、新增使用费、耕地开垦费、管理费及罚金等）。应上述12户用地申请，2010年1-4月，经相关部门审批，认为上述12户用地属“两违”查处违法用地，为妥善处理“两违”查处违法用地历史遗留问题，同意将上述12户用地征收为国有，并按协议出让方式供地。同时，黎平县国土资源局与张泽猛等12户签订国有土地使用权出让合同，将位于德凤镇东关村五组母猪坝的土地出让给张泽猛等12户用途为住宅用地。并向张泽猛等12户颁发国有土地使用权证书。＼n上述事实，有相关书证、证人证言、现场勘测笔录及照片、被告人供述等证据在案佐证，足以认定。＼n原审认为，被告人宋某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。天柱县人民检察院指控被告人宋某某犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案中，公诉机关指控被告人宋某某非法获利1088840元不当，不应扣减被告人宋某某等人缴纳给黎平县德凤镇东关村五组的砂石场开采承包款71070元，被告人宋某某非法获利数额应认定为收取的土地出让金1159910元，予以变更。被告人宋某某的行为严重妨害了国家土地管理秩序，造成国家集体土地流失，属法律规定的情节特别严重的行为，依法应当惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，作出如下判决：＼n一、被告人宋某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。＼n二、被告人宋某某非法转让土地所得款1159910元予以追缴。＼n宣判后，原审被告人宋某某上诉称：1、原判认定事实错误，上诉人与张泽猛等12户签订的《土地转让协议书》的行为实质上是土地承包经营权转让，上诉人收到土地转让款应为419910元；2、上诉人在纪委如实交待的行为构成自首。＼n上诉人宋某某的辩护人的辩护意见是：1、黎平县德凤镇东关村五组母猪坝的土地被政府征收后，宋某某已无该土地的使用权，其亦未通过出让或划拨方式取得该片土地的使用权，非法转让的前提不具备，其行为不构成犯罪；2、张泽猛等11户已出具了74万元的收条给宋某某，如认定是非法转让土地，违法所得也应减去74万元，宋某某的行为不构成犯罪。辩护人向二审法庭提供张泽猛等11户出具给宋某某的11张收条计74万元。＼n经审理查明：1999年，上诉人宋某某与黎平县“八八林场”30余名群众筹资71070元与黎平县德凤镇东关村五组签订砂石场土地转让协议，取得该村位于德凤镇母猪坝处的一片土地进行砂石开采，名为“八八林场砂石场”，宋某某和“八八林场”群众成为该砂石场股东。“八八林场砂石场”开采至2008年结束，在原址上腾出一整块空地。从2007年开始，上诉人宋某某的一些同事、朋友和当地领导陆续找到宋某某，表达要在此处买地建房的初步意向。＼n2010年1月期间，上诉人宋某某将位于东关村母猪坝处的“八八林场砂石场”的土地划片，先后转让给罗永明、宋正跃、姚学军、韩鸿毅、石宏发、张泽猛等12人（以下简称“张泽猛等12户”），并签订土地转让协议书。其中：罗永明于2010年1月10日以其妻杨萍之名与宋某某签订352.5平方米的土地转让协议，交易金额为81075元；陈通永于2010年1月15日以其女陈晓燕之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为108100元；梅承礼于2010年1月15日以其妻吴端霞之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；吴述林于2010年1月15日以其女吴雅玫之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；宋正跃于2010年1月15日以其妻邓永红之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为50000元；姚学军于2010年1月18日以其女姚玉婷之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；杨秀湖于2010年1月18日与宋某某签订352.5平方米的土地转让协议，交易金额为81075元；韩鸿毅于2010年1月25日以其子韩涵之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为108100元；石宏发于2010年1月25日以其妻田甜之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为122200元；杨通枢于2010年1月27日以其子杨旭之名与宋某某签订423平方米的土地转让协议，交易金额为97290元；张泽猛于2010年1月27日以其妻杨丽之名与宋某某签订470平方米的土地转让协议，交易金额为122200元；罗承智于2010年1月与宋某某口头达成400平方米的土地转让协议，交易金额为98000元。以上转让土地面积共计5100平方米，交易金额共计1159910元，款项由被告人宋某某据为己有。也是在同年1月期间，黎平县国土资源局与德凤镇东关村签订征收（用）土地协议书，将该村五组母猪坝集体土地转为国家所有，黎平县城关地区违法交易土地和违法建设集中整治工作办公室向上述张泽猛等12户送达县城规划区土地和房屋产权办证告知书和行政处罚决定书。上述12户在规定的时间到黎平县国土资源局缴纳相关税费及罚金（包括土地出让金、新增使用费、耕地开垦费、管理费及罚金等）后，应该12户申请，2010年1-4月，经黎平县相关部门审批，同意将上述12户用地征收为国有，并按协议出让方式供地。同时，黎平县国土资源局与张泽猛等12户签订国有土地使用权出让合同，将位于德凤镇东关村五组母猪坝的土地出让给张泽猛等12户，用途为住宅用地，并向张泽猛等12户颁发国有土地使用权证书。＼n上述事实，有经原审庭审质证，查证属实的相关证据予以证实，证据间能够形成证据锁链，足以认定，本院予以确认。＼n本院认为，土地为不可再生资源，受国家法律保护，任何人未经批准，不得转让和买卖。上诉人宋某某身为国家公务人员，置国家土地管理制度于不顾，为牟取不正当利益，未报土地行政主管部门规划和审批，擅自改变土地性质和用途，将自己租赁采砂的农村集体土地转让给他人用于建房，从中获利过百万元，造成农村集体土地流失，其行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重，依法应承担相应的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，对上诉人宋某某应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地价额百分之五以上百分之二十以下罚金。上诉人宋某某提出与张泽猛等12户所签订的《土地转让协议》实质上是土地承包经营权转让的上诉理由，经查，宋某某与张泽猛等12户签订的《土地转让协议》无论从内容、形式还是购买的用途来看，都是土地使用权的转让，与承包经营权转让无关，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人宋某某及其辩护人并提出收到的土地转让款应扣除张泽猛等11户的已退还74万元，实际获利仅419910元，不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由及辩护意见，经查，该11张收条为张泽猛等11户于2010年3月期间所写，但直到本案二审庭审质证，上诉人宋某某均未实际退还上述74万元土地交易款，故土地交易款额仍应已其实际收取之数即1159910元计算，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人宋某某还提出其行为应当认定自首的上诉理由，经查，本案系纪律检查部门在掌握上诉人宋某某擅自进行土地非法交易的情况后，对其进行谈话调查，其所交待的事实并不是纪律检查部门尚未掌握的犯罪行为，根据相关法律规定不属自首行为，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人宋某某的辩护人所提黎平县德凤镇东关村五组母猪坝的土地被政府征收后，宋某某已无该土地的使用权，其亦未通过出让或划拨方式取得该片土地的使用权，非法转让的前提不具备，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，法律规定，农村集体土地使用权，不论系承包而来，还是以出让或者划拨方式取得，亦或系租赁或者实际占有支配，只要行为人未经批准，实施了改变土地性质和用途的转让行为，均视为违法转让，情节严重的构成犯罪，本案中，黎平县国土资源局将宋某某等人租赁之集体土地征收为国家所有的行为系另一法律关系，对上诉人宋某某非法转让集体土地的行为应以犯罪论处并无影响，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人宋某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。为依法打击非法转让土地使用权犯罪，维护国家土地管理制度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长陈治安＼n审判员吴秀恒＼n代理审判员罗安武＼n二〇一四年六月二十四日＼n书记员杨先平