贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终928号
上诉人罗炳志（原审原告）罗炳志，男，1976年9月6日生，汉族，广西陆川县人，中专文化，驾驶员，户籍地广西陆川县，住三都水族自治县。
委托代理人潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。
委托代理人程金祥，贵州宇兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）三都都柳江医院有限公司，住所地贵州省三都县人民武装部大院内，组织机构代码30875570-9。
法定代表人季晓方，该公司总经理。
委托代理人莫雪，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人罗炳志与上诉人三都都柳江医院有限公司劳动合同纠纷一案，三都县人民法院于2016年2月20日作出（2016）黔2732民初74号民事判决后，罗炳志和三都都柳江医院有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：被告单位于2014年7月8日正式成立，在其筹建阶段，双方达成口头约定：原告驾驶原告所有的车辆为被告到乡村作宣传、张贴广告、××寻找和运输病员，车辆的保养、维修、风险由原告承担，车辆下乡的油费由被告承担，被告支付原告报酬有两项，第一项是每月4500元，第二项为业务提成，原告按照每月为被告接、送、××转诊的病人所产生的医疗费用总额的一定比例提取报酬。双方未签订任何书面合同，原告按照双方的口头约定驾驶自己的贵Ｊ×××××小型普通客车为被告下乡宣传、接、送、××转诊病人，贵Ｊ×××××小型普通客车被撞损毁后，原告又自行出资购买宝骏小型普通客车，车牌号为贵Ｊ×××××为被告接、送、××人；被告通过手机微信、开会安排原告工作，亦按照双方的约定支付原告的报酬，并在工资单备注栏内填写租赁费，原告每月无论出勤27、28、29、30天，被告都支付4500元，然后再按照接、送、××转诊病人所产生的医药费用按照一定比例提成给原告。2015年8月8日，原告写辞职报告向被告单位提出辞职，期间，原告仍在被告单位工作，且原告妻子马琼也就职于被告单位。2015年11月23日，原告妻子对被告单位处理患者持不同意见，致被告与原告妻子产生争执，被告当日拿出《三都都柳江医院员工离职交接单》叫原告签字，原告在离职单上的离职原因栏填“老板解聘”，被告在离职单上的主管院长意见栏填“同意离请求”。2015年10月30日以前的每月报酬4500元原告已经足额领取，2015年11月1日至23日的报酬3360元尚未领取，2015年12月2日，被告单位在费用报销单上的审核意见栏和财务审核栏上签字，按百分之五计算提成，从2015年8月13日至11月22日原告为被告接、送、××转诊病人费用提成32537元，原告至今尚未取得。双方产生纠纷，原告于2015年12月9日向三都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：1、确认自2014年2月21日至今原被告之间存在事实劳动关系；2、被告支付原告未订立劳动合同双倍工资21个月共计90000元；3、被告补缴或补偿原告工作期间的社会保险；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计18000元；5、支付2015年11月1日至11月23日的工资3450元；6、支付原告业务提成32527元。2016年1月12日，三都县劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案字（2015）46号仲裁裁决书，仲裁委员会认为原告的“工资”不是劳动法意义上的工资，原被告双方实际履行的权利义务内容无劳动合同法律关系的主要内容，原告要求对双方的法律关系按照劳动法律关系处理不予支持，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁委员会裁决，向一审法院起诉。
原审原告罗炳志一审诉称：原告于2014年2月21日应聘到被告处从事驾驶员、跑业务工作。应聘时双方约定被告每月支付原告保底工资4500元，每月根据业务量给予相应提成，双方也一直按此约定各自履行自己的权利和义务。2015年11月23日，因原告的妻子马琼对被告对待病人一些处理方式不满说了几句维护病人权益的话，被告主管领导因此不高兴立即作出解聘马琼和原告的决定，并于当日拿出解聘表让原告及其妻子马琼办理解聘交接工作，明显原告是受到此事的株连，迫于无奈之下原告在解聘表上填写了“老板解聘”，被告于当日单方与原告解除了劳动关系。原告被解聘后，多次向被告索要2015年11月1日至11月23日的工资3450元，但被告不但不支付还对原告恶言相向。2015年12月9日，原告向三都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年1月12日，仲裁委作出（2015）46号《仲裁裁决书》，该仲裁裁决认定事实不清、适用法律不当。不服三都县劳动争议仲裁委员会裁决。为了维护原告的合法权益，依法向三都县人民法院提起诉讼，请求法院判决：1、确认原被告之间存在事实劳动关系；2、被告向原告支付未订立劳动合同11个月双倍工资99000元（4500元／月×11个月×2=99000元）；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金18000元（4500元／月×2个月×2倍=18000元）；4、被告向原告支付2015年11月1日至11月23日的工资3450元；5、被告赔偿原告未及时缴纳失业保险导致原告未能领取失业保险金的经济损失3360元（1120×3个月=3360元）；6、被告向原告支付业务提成32527元；7、本案一切诉讼费用由被告承担。
原审被告三都都柳江医院有限公司一审辩称：一、被告公司从未与原告签订过《劳动合同》。2014年2月21日，原告带车求职与被告协商，是原告自愿连人带车，为被告公司××寻找和输送病员，接、送、××转诊病人的车辆所产生车辆维修费、车辆保险、损坏等风险事项均由原告自行承担，即原告独立承担车辆的法律责任。被告除了每月给付4500元的连人带车租赁费外，另加原告接、送、××转诊病人所产生的医疗费用总额的2.5%提取个人劳务报酬，双方达成口头协议之后各自履行至2015年11月23日。期间，原告使用接、送、××转诊病人的贵Ｊ×××××小型普通客车被撞毁后又自行购买一台宝骏小型普通客车承接、送、××转诊病人（车辆牌号为贵Ｊ×××××2）。原告作为证据提供的接、送、××转诊病人明细清单以及2015年12月2日费用报销单，黔南州车辆管理所车辆登记信息，都印证了这一事实，这与劳动关系取得报酬的特征不符。原告每月领取该租赁费凭证的备注栏上都写“租赁费”三个字。被告在原告离职交接单上批复的是“同意离请求”并非是“同意离职请求”，而在原告妻子的离职交接单上批复的是“同意离职请求”，被告与原告的关系是连人带车和承揽关系而非事实上的劳动关系。二、被告与原告的关系是连人带车和承揽关系而非事实上的劳动关系，所以，本案不应适用《劳动法》和《劳动合同法》的调整，故原告无权提出被告给付未订立合同双倍工资、无权提出为其补交或者补偿工作期间的社会保险、无权提出给付双倍支付违法解除劳动合同赔偿金、无权提出给付失业保险金等请求。三、原告诉讼请求支付2015年11月1日至2015年11月23日的工资3450元，实为租赁费，该笔费用被告已在12月2日签发，是原告至今没有到财务部领取，这个责任不在于被告。对于原告请求支付业务提成32527元，原来双方约定是2.5%的提成比例，后因原告与被告双方矛盾增大，为了息事宁人消除事端，是被告部门同意与原告解除租赁关系和原告妻子马琼的劳动关系，被告部门愿意按5%提成比例了结此事，此凭条只是部门签署初审意见，被告方领导至今没有审核审批。故原告诉请该项请求没有事实依据，本案已经三都县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回其仲裁请求，建议法院同样依法驳回原告各项诉求。
一审审理认为：劳动法上的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是按照一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的，用人单位必须为劳动者提供工作条件即劳动工具等物质条件，其本质是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，是劳动者让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位不断改进劳动者的物质文化生活条件。本案原告是以车辆所有者的身份与被告达成的口头协议，不但提供自己的劳动力，还提供了自己的车辆，自行承担车辆的营运风险，不符合劳动关系的劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合的这一本质要求，即使原告参加被告单位会议也接受被告单位在微信上通知安排工作，也是由原告与自己的车辆即自己的生产资料相结合自行完成被告单位工作，被告的指示安排行为是劳务关系中接受劳务一方指示权的行使，不是劳动法上的人身隶属关系；同时，原告也未向法院提供原告与被告单位双方之间形成建立劳动合同关系或事实劳动关系共同意思表示的有效证据，故被告提出原告与被告不存在劳动关系，本案不适用劳动法律法规调整的辩解理由成立，予以采纳；原告诉请确认原被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求理由不能成立，不予支持。因为原告与被告的关系不是劳动合同关系，所以原告诉请要求依照劳动法等法律法规的规定判决被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动关系的赔偿、失业保险金损失的诉讼请求无法律依据，其诉讼请求理由不能成立，不予支持。对原告提出诉请被告支付原告2015年11月1日至11月23日的工资3450元，被告无异议，予以支持。虽然原被告双方的关系不是劳动法律关系，但是，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案的原被告双方口头约定，原告提供车辆为被告工作，被告支付原告报酬，且费用报销单有被告部门负责人签字，故原告诉请被告按5%的比例支付业务提成32527元的诉讼理由成立，予以支持。被告提出原来双方口头约定给原告的提成比例是按2.5%，是被告的部门为息事宁人，才同意原告按5%的比例提存了结此事的，此费用报销单只是部门签署初审意见的辩解理由不能成立，不予采纳，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告三都都柳江医院有限公司于判决生效后十日内支付原告罗炳志2015年11月1日至11月23日的工资3450元，支付原告罗炳志业务提成32527元，共计人民币35977元；二、驳回原告罗炳志的其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告罗炳志承担3元，被告三都都柳江医院有限公司承担2元。
一审判决宣判后，罗炳志、三都都柳江医院有限公司均不服，向本院提起上诉。
罗炳志上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费，由罗炳志承担。其上诉理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人是劳务关系而非劳动关系，明显与客观事实不符，违反了法律规定，属于认定事实错误、适用法律不当；上诉人在一审庭审中出具的上诉人与被上诉人手机微信工作、会议安排内容照片，证实了被上诉人日常工作安排和请休假制度通过手机微信和口头方式传达；出庭证人柏润某、王石胆某、覃某的证言证实了上诉人在工作中严格遵守被上诉人规定的指纹打卡上下班签到、签退管理制度，按时参加全体职工会议、每天与医生、护士在食堂就餐，严格遵守院方工作考勤制度，受被上诉人的劳动管理；被上诉人提供的《工资单》予以证实上诉人每月领取工资和业务提成等劳动报酬。上诉人为被上诉人提供上下乡寻找和联系病人客源、张贴医院宣传广告、下乡医务宣传、××接送病人到医院就诊等劳动，该劳动业务是被上诉人所在单位重要组成部分，上诉人罗炳志与被上诉人的关系符合劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定三个构成要件，应当依法认定为劳动关系。上诉人提供车辆为被上诉人××接送病人并不等于二者之间就不存在劳动关系，上诉人与被上诉人之间是劳动关系和劳务关系并存，一审判决仅仅认定劳务关系明显忽视劳动关系，显失公平；2、被上诉人自用工之日起满一年未与上诉人签订劳动合同，依法应当向上诉人支付未订立劳动合同11个月双倍工资；3、被上诉人非因法定事由临时性、突发性单方解除与原告的劳动关系，解聘理由是因为上诉人的妻子马琼与医院领导争执导致上诉人遭受连带被解聘，被上诉人的行为违反了《劳动合同法》第三十六、第三十九、第四十、第四十一条规定的用人单位解除劳动合同的法定情形，属于违法解除劳动合同，依法应当双倍支付经济补偿金。
三都都柳江医院有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人三都都柳江医院有限公司按照2.5%业务提成支付上诉人罗炳志16263.5元；2、本案一、二审诉讼费，由上诉人罗炳志承担。其上诉理由：上诉人与被上诉人双方合作，由被上诉人连人带车为上诉人单位寻找和××接送病员，上诉人按照4500元／月支付其车辆租赁费用，车辆在运输过程中所产生的维修、保险、损害等风险全有被上诉人承担。同时，被上诉人为上诉人寻找病员，外加2.5%的业务提成。双方合作一年多期间，均按照2.5%的比例计算业务提成费。2015年11月23日，被上诉人妻子马琼在上诉人单位离职，同时被上诉人与上诉人公司也终止了合作。被上诉人夫妻离开上诉人公司后，双方为离职后的补偿问题多次协商，均未果。2015年12月2日，上诉人部门人员提议按照多支付2.5%的业务提成给被上诉人，以此解决被上诉人和妻子马琼与上诉人之间的全部争议。但该建议仅为上诉人部门提议，单位院委会没有讨论通过，也未得到上诉人单位负责人的审核批准。况且，即便上诉人单位同意按照多支付2.5%解决与被上诉人夫妇的全部纠纷，被上诉人及其妻子马琼也未必同意。12月2日当天，财务部门将对其补偿5%以及夫妇两人的11月工资、租赁费都全部结算，但最终双方没有达成一致意见。
二审审理过程中，上诉人三都都柳江医院有限公司向本院提供证据有：1、证人游某调查笔录证实罗炳志2015年12月2日费用报销因院方就一次性解决罗炳志和马琼的争议未达成一致意见，故证人未在罗炳志报销费用凭证上签字。2、三都都柳江医院有限公司提供证人蔡某出庭证实，因院方与罗炳志、马琼之间争议未达成一致意见，故院方游某未在罗炳志报销凭证上签字。罗炳志的业务提成有按2.5%的，也有按10%。罗炳志与院方是否有租赁合同证人不清楚，每个月证人开给罗炳志是租赁费4500元。3、罗炳志2014年5至11月和2015年10月1日至10月31日工资单（备注租赁费）。4、2014年10月、11月和2015年4月罗炳志费用报销单（单据显示开发提成10%、义诊提成为2.5%、3%和3.5%），证明院方与罗炳志是租赁关系。上诉人罗炳志代理人的质证意见为，证据1，证人证言内容不真实。证据2，证人与院方有利害关系，其证言与本案事实不符。证据3，上诉人签领工资时，备注栏为空白，现工资单备注栏上租赁费是院方后面加上去的。证据4，对该证据真实性认可，但不足以证明罗炳志的业务提成2.5%，提成是工资的重要组成部分，双方是劳动关系。上诉人罗炳志提供证人覃某出庭作证，覃某出庭证实其在院方工作期间的工资单备注栏上无租赁两字，证人与院方没有聘用合同，每月领取4500元。上诉人三都都柳江医院有限公司的质证意见为，证人不是院方驾驶员，证人与院方仍然是租赁关系。证人证言与本案无关联。本院认为，对于三都都柳江医院有限公司提供的证据1，因院方未提供证人游某出庭作证，故对该证据不予采信。证据2，证人蔡某证实罗炳志提成有2.5%的，也有10%的，与院方提供的证据4基本一致，对院方提供的证据2与证据4以采信。证据3，罗炳志对工资单上备注栏租赁费认为是院方后加上，无证据证实。故对院方提供的证据3予以采信。对于罗炳志提供的证人覃某出庭证言，只能证实证人在院方曾担任过驾驶员（车辆自己提供），每月4500元。
经本院审理，二审查明：罗炳志2014年5至11月和2015年10月1日至10月31日工资单（备注租赁费）显示每月报酬基本为4500元。2014年10月、11月和2015年4月罗炳志费用报销单显示开发提成10%、义诊提成为2.5%、3%和3.5%。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人三都都柳江医院有限公司与上诉人罗炳志是否存在劳动关系；2、上诉人三都都柳江医院有限公司支付上诉人罗炳志费用报销业务提成比例如何确定。
本院认为：关于上诉人三都都柳江医院有限公司与上诉人罗炳志是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，实现劳动过程而发生的劳动者将劳动力与用人单位的生产资料相结合的社会关系。本案中，上诉人罗炳志与上诉人三都都柳江医院有限公司达成口头协议，由上诉人罗炳志驾驶自己的车辆为上诉人三都都柳江医院有限公司到乡村作宣传、张贴广告、××寻找和运输病员，车辆的保养、维修、下乡的油费及风险由罗炳志承担。上诉人三都都柳江医院有限公司支付上诉人罗炳志报酬方式有两种，第一种是每月4500元，第二种为业务提成，上诉人罗炳志按照每月为上诉人三都都柳江医院有限公司接、送、××转诊病人所产生的医疗费用总额的一定比例提取报酬。上诉人罗炳志履行协议驾驶自己的车辆完成上诉人三都都柳江医院有限公司的工作，每月领取4500元备注栏上注明为租赁费并每月按接、送、××转诊产生的医疗费用按一定比例提成，不符合劳动关系中劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合的实质要求。故上诉人三都都柳江医院有限公司与上诉人罗炳志不存在劳动关系。一审对此认定正确，对上诉人罗炳志主张与三都都柳江医院有限公司存在劳动关系诉请，本院不予支持。由于上诉人三都都柳江医院有限公司与上诉人罗炳志不存在劳动关系，对上诉人罗炳志有关三都都柳江医院有限公司应支付其未签劳动合同二倍工资、赔偿金、失业保险损失的请求，本院不予支持。
关于上诉人三都都柳江医院有限公司支付上诉人罗炳志费用报销业务提成比例如何确定的问题。三都都柳江医院有限公司2014年10月、11月和2015年4月罗炳志费用报销单显示开发提成10%、义诊提成为2.5%、3%和3.5%。2015年12月2日罗炳志费用报销单所附接诊、××转诊名单及消费额，没有将义诊和开发分类进行明确。对此，上诉人三都都柳江医院有限公司认为××转诊、接诊就是过去费用报销单上的义诊。上诉人罗炳志认为，接诊就是过去费用报销开发，××转诊应是过去费用报销义诊。但从上诉人罗炳志提供费用报销单显示罗炳志2015年8月13日至11月22日费用为650556元按5%提成为32527元，上诉人三都都柳江医院有限公司会计蔡某、范娟娟院长和上诉人罗炳志在该单据上签字，视为上诉人三都都柳江医院有限公司与上诉人罗炳志就2015年8月13日至11月22日费用按5%提成为32527元达成一致意见。上诉人三都都柳江医院有限公司主张按2.5%提成未提供充分证据证实，对其有关按照2.5%业务提成支付上诉人罗炳志16263.5元诉请，本院不予支持。
综上，上诉人罗炳志和三都都柳江医院有限公司的上诉理由不充分，对二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人三都都柳江医院有限公司承担10元，上诉人罗炳志承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊元伦
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一六年八月十七日
书 记 员 杨 墨