陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终2474号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地:榆林市高新区桃李路建业大道西莱德大厦。
负责人：侯永利，系该公司经理。
委托诉讼代理人：姬语学，陕西宇内律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁瑞芬，女，1974年4月25日出生，汉族，住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：炒希烨，陕西尊尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：窦梗玮，男，1994年7月17日出生，汉族，住榆林市横山区。
原审被告：窦应涛，男，1969年2月28日出生，汉族，住榆林市横山区韩岔乡。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人袁瑞芬、窦梗玮、原审被告窦应涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017)陕0802民初8156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院陕08**民初8156号民事判决，依法改判上诉人应承担的伤残赔偿金为56880元、误工费应当为14040元、精神抚慰金为5000元、护理费为2400元；不承担下列赔偿项目：营养费1680元、鉴定费3600元；2、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决的部分项目及赔偿数目不符合法律规定。一审据以判决的伤残鉴定所评定伤残等级过高，被上诉人所受伤仅能构成十级伤残。鉴定费属间接费用，根据保险合同规定，应当由被保险人承担，上诉人不承担责任。误工费仅提供了单位扣发工资证明，一审法院未实际进行核实，即认定误工费为30120元，属于事实查明不清。营养费无医嘱不予认可。原鉴定意见书中所评定的“营养期、护理期、误工期”与法律的规定不符。袁瑞芬仅住院24天，住院医嘱无加强营养字样，故在计算护理费时应当按住院天数计算，不应当计算营养费。精神抚慰金判决金额过高，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条等规定，应当予以调整。2、本案所涉交通事故发生于2017年5月1日，于2017年8月1日立案，根据规定，在计算各项赔偿费用时应当适用交通事故发生时的赔偿标准，即应依事故发生时的赔偿标准计算各项赔偿费用。望二审法院对上诉人的意见及诉请予以采纳，依法改判。
被上诉人袁瑞芬答辩称：被答辩人在上诉书中提出的上诉理由有三个方面，一是一审中司法鉴定是否违法或不公的问题；二是赔偿数额计算依据是交通事故发生时的“上一统计年度”数据、还是“一审法院法庭辩论终结”的“上一统计年度问题”；三是计算赔偿数额问题。关于鉴定问题。被答辩人称答辩人的伤残等级应该是10级，而鉴定中心出具的却是9级。医院住院病例记载，答辩人的病症为“右胫骨平台骨折”，司法鉴定中心认定的依据是最高法院等五部门联合印发的《人体损伤致残程度分级》标准，答辩人的9级伤残是持有合法资质的鉴定机构作出的公正结论，一审庭审中，法官当庭指定7日内提交重新鉴定申请书，上诉人未提交。本案中交通事故发生在2017年5月1日，上诉人认为应该使用2016年的相关统计数据。这是不符合最高法院司法解释规定的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条明确规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审判决赔偿数额有理有据。本案一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，赔偿数额计算无误，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人窦梗玮未作答辩。
原审被告窦应涛未作答辩。
袁瑞芬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告窦梗玮、窦应涛共同赔偿原告袁瑞芬医疗费50572.07元、住院伙食补助费2160元、营养费2520元、护理费19266元、误工费42668.64元、交通费3310元、伤残赔偿金123240元、后续治疗费12000元、鉴定费3600元、精神抚慰金1万元、被扶养人生活费18349.2元，共计287685.91元；2、依法判令被告平安保险榆林支公司在保险责任限额内优先赔偿；3、依法判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月1日20时40分许，被告窦梗玮驾驶陕K200**号“丰田牌”小轿车由北向南行驶至榆林市长城路钟楼巷路口向南100米处时，与由西向东步行于此的原告袁瑞芬相撞，致原告袁瑞芬受伤、车辆受损之交通事故。事故发生后，原告被送往榆林市中医医院住院治疗24天，诊断为：右胫骨平台骨折、右膝前后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折、右膝内侧副韧带胫骨止点撕脱、右膝外侧半月板损伤、闭合性颅脑损伤、头皮血肿、双眼外伤、多处软组织损伤、胸部闭合损伤，支出医疗费54363.57元，其中被告窦梗玮垫付医疗费3791.5元。治疗期间，被告平安保险榆林支公司向原告支付医疗费1万元。2017年5月17日，榆林市公安局交通警察支队二大队对本次事故作出榆公交认字【2017】第00110号道路交通事故认定书,认定被告窦梗玮应负此次事故全部责任，原告袁瑞芬无责任。另外，陕K200**号“丰田牌”小轿车的登记车主为被告窦应涛，被告窦梗玮借用后发生上述交通事故，该车在被告平安保险榆林支公司投保了交强险和限额为20万元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期间内。原、被告就上述损害赔偿未能协商解决，故原告诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，原告袁瑞芬系非农业家庭户口，榆林市园艺工作站职工，本次交通事故发生后，因其请假单位扣发工资30120元。原告实际的抚养人有其女儿薛雅文和母亲高碧莲，薛雅文生于2003年1月16日，高碧莲生于1934年1月15日，高碧莲丈夫已去世，有子女二人。本次交通事故发生后，原告通过陕西尊尚律师事务所委托陕西榆林科正司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，该所于2017年8月21日作出陕科司鉴（2017）临鉴字第338号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人袁瑞芬的伤残等级属九级，后续治疗费用约为壹万贰仟元整，误工期180天，护理期为90天，营养期为60天，原告为此支出鉴定费3600元；审理期间，被告平安保险榆林支公司对原告的伤残等级提起重新鉴定，本院通过榆林市中级人民法院委托陕西驼城法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所于2018年1月12日作出陕驼城法医司法鉴定所（2017）法医临检字第F245号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人袁瑞芬因交通事故致：右胫骨平台骨折，现右膝关节活动受限，符合九级伤残。原告向本院提交了交通事故责任认定书、住院病例、医疗费票据、鉴定意见书、居住证明、工作证明、扣发工资证明、被扶养人证明等证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，被告窦梗玮驾驶小轿车与原告袁瑞芬相撞，造成原告受伤及车辆受损的交通事故，本次交通事故经公安交警部门作出责任认定，被告窦梗玮对本次交通事承担全部责任，原告袁瑞芬无责任，被告窦梗玮虽对责任认定有异议，但未能提交证据予以否定，故本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等的诉讼请求依法予以支持。陕K200**号“丰田牌”小轿车在被告平安保险榆林支公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”依照上述规定被告平安保险榆林支公司应当在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分再由该公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，仍不足部分再由侵权人即被告窦梗玮进行赔偿。对于原告请求的交通费，因其未向法庭提交证据，故对其请求不予支持；对于原告请求的误工费，因其单位出具证明交通材料，证明事故发生后共计扣发原告六个月的工资30120元，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”原告的误工损失应为实际减少的收入即30120元；关于原告请求的精神损害抚慰金，因本次交通事故造成原告九级伤残，确实给原告精神上造成一定的伤害，故对原告请求的精神抚慰金1万元依法予以支持；被告平安保险榆林支公司虽对鉴定伤残等级为九级有异议，并申请重新鉴定，但重新鉴定伤残等级与原鉴定伤残等级一致，故对原告的鉴定意见本院予以确认。综上，原告袁瑞芬在本次事故中的各项损失为：医疗费54363.57元（其中被告窦梗玮垫付医疗费3791.5元）、误工费30120元、护理费11400元〔每天100元×（住院时间24天＋鉴定出院后护理期90天）〕、住院伙食补助费720元（每天30元×24天）、营养费1680元〔每天20元×（住院时间24天＋鉴定出院后60天）〕、残疾赔偿金123240元（2017年度城镇居民人均可支配收入30810元×20年×伤残赔偿指数20%）、被扶养人生活费18349.2元〔女儿薛雅文：8155.2元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×4年÷2人×伤残赔偿指数20%）、母亲高碧莲：10194元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×5年÷2人×伤残赔偿指数20%）〕、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费3600元，共计265472.77元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应在交强险限额范围内赔偿原告袁瑞芬医疗费1万元、精神损害抚慰金1万元、残疾赔偿金10万元，计12万元；在第三者责任险限额内赔偿原告袁瑞芬医疗费44363.57元、误工费30120元、护理费11400元、住院伙食补助费720元、营养费1680元、残疾赔偿金23240元、被抚养人生活费18349.2元、后续治疗费12000元、鉴定费3600元，计145472.77元；以上共计265472.77元（已支付1万元）。2、原告袁瑞芬收到上述赔偿款后当即返还被告窦梗玮垫付款3791.5元。3、驳回原告袁瑞芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告袁瑞芬负担200元，由被告窦梗玮负担2500元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。
本院认为，窦梗玮驾驶陕K200**号“丰田牌”小轿车与行人袁瑞芬相撞，致袁瑞芬受伤、车辆受损的交通事故发生。榆林市公安局交通警察支队二大队作出榆公交认字（2017）第00110号道路交通事故认定书,认定窦梗玮应负此次事故全部责任，袁瑞芬无责任。陕K200**号“丰田牌”小轿车在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险和限额为20万元的商业三者险，事故发生在保险期限内，故由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应该首先在交强险限额范围内承担赔偿责任，其余部分在商业第三者责任险限额范围内赔偿。一审判决对本案赔偿责任、赔偿项目、赔偿顺序认定正确。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司认为鉴定机构作出的伤残等级过高、被上诉人所受伤仅能构成十级伤残，因上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司虽对鉴定结论有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院采纳该鉴定结论并无不当。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司认为一审法院对于误工费未核实、护理费、精神损害抚慰金判决数额过高，不应当计算营养费，因一审法院依照法律规定判决赔偿误工费、护理费、精神损害抚慰金、营养费并无不妥。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司认为其不应该承担鉴定费，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担，鉴定费是必要的、合理的费用，故上诉人应该承担鉴定费。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司认为应依事故发生时的赔偿标准计算各项赔偿费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，一审法院是以法庭辩论终结时的上一统计年度计算各项赔偿费用，符合最高人民法院司法解释规定并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2210元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠东
审判员 惠莉莉
审判员 王 娟
二〇一八年八月六日
书记员 段欣兵