湖南省永兴县人民法院
民 � � 判 决 书
(2016)湘1023民初1202号
原告：陈家质，男，1953年5月26日出生。
诉讼委托代理人：陈湘尧（系原告陈家质之子），特别代理。
诉讼委托代理人：李浪兵，永兴县维群法律服务所法律工作者。
被告：宁占进，男，1970年9月3日出生。
被告：宜章长源五交化矿产有限公司，住所地湖南省宜章县南京洞文明南路。
法定代表人：毛国忠，系该公司总经理。
诉讼委托代理人：曹学兵，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。
被告：永兴县鑫裕环保镍业有限公司，住所地湖南省永兴县柏林镇青路村珠龙组（柏林工业园）。
法定代表人：曹喜平，系该公司总经理。
诉讼委托代理人：雷震，男，该公司法务部负责人。特别代理。
被告：湖南永鑫环保科技有限公司，住所地湖南省永兴县太和镇七郎村南凤组。
法定代表人：曹虹，系该公司总经理。
被告：曹三艳，男，1970年6月12日出生。
原告陈家质与被告宁占进、宜章长源五交化矿产有限公司（以下简称宜章长源公司）、湖南永鑫环保科技有限公司、永兴县鑫裕环保镍业有限公司（以下简称鑫裕环保公司）、曹三艳健康权纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，原告陈��质撤回对被告湖南永鑫环保科技有限公司、曹三艳的起诉。原告陈家质及其诉讼委托代理人陈湘尧、李浪兵、被告宁占进、被告宜章长源公司的法定代表人毛国忠及诉讼委托代理人曹学兵、被告鑫裕环保公司的委托代理人雷震、被告曹三艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈家质向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同赔偿原告医疗费24567.80元，误工费：33376元，护理费15000元，住院伙食费4200元，伤残赔偿金98049元，精神抚慰金10000元，法医鉴定费750元，交通费200元，继续治疗费5000元，营养费3600元，共计194733.8元，减去被告已支付的21800元，尚应赔偿172933.8元；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年12月8日中午1时许，因被告鑫裕环保公司厂区有一车金银废渣需要卸货，便雇请原告等人卸货，约定当天每人工资120元。被告宁占���驾驶被告宜章长源公司的半挂车拖运废渣至被告鑫裕环保公司厂区。在货物即将卸完时，原告在车厢内清扫废渣，货车突然启动并向前行驶，导致原告从车厢后门摔下受伤。之后原告被送至永兴县中医院住院治疗42天，花费医疗费24567.8元，医院诊断为左根骨骨折。经鉴定机构鉴定，原告伤情构成九级伤残。交警部门认定该事故不属于交通事故。原告与被告协商未果，只能诉至法院。
被告宁占进辩称：当时有鑫裕环保的工作人员指挥我开车，我开车时并没有发现原告掉下来。车子的所有权是宜章长源五交化公司。
被告宜章长源公司辩称：一、本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，不应定为健康权纠纷。我公司没有侵害原告的健康权。本案如是意外伤害，原告的损失可到农合部门报账，如是机动车交通��故，则应由湘L48***号牵引车的保险公司承担理赔责任。二、原告自身没有采取自我保护措施，应承担30%的责任。被告鑫裕环保公司作为雇主和指挥车辆前移的指挥者，应承担70%或全部赔偿责任。我公司湘L48***号牵引车牵引湘L2***半挂车是由被告鑫裕环保公司的工作人员指挥下启动前移的，我公司没有过错，不承担赔偿责任。三、原告诉请的损失中不符合法律规定的，请法院不予支持。其中医疗费24567.8元真实性无异议，应由被告鑫裕环保公司承担，我公司垫付的21800元医疗费应予以退还；关于误工费，原告已达到法定退休年龄，不应在计算误工费；且误工费计算错误，按照上年度湖南省农林牧渔行业25212元/年标准计算240天（误工评定的期限240天包含住院的42天）为16560元；护理费4200元计算过高，按照上年度湖南省农林牧渔行业25212元/年标准计算42天为2898元；关���伤残赔偿金的问题，根据重新鉴定的结果，原告未构成交通事故伤残等级，其主张的伤残赔偿金不符合法律规定，相应的诉讼费用应由原告自行承担；关于精神抚慰金，应以重新鉴定的结果为准；关于鉴定费750元，因原鉴定结果已发生改变，故该费用由原告自行负担；后续治疗费5000元尚未实际发生，待发生后可另行主张；营养费没有法律依据；伙食费4200元过高，按30元/天计算为1260元。我公司不承担诉讼费。以上意见，请法院予以支持。
被告鑫裕环保公司辩称：原告不是受雇于我方公司，我方与宜章长源公司签订了运输合同，与曹三艳签订了卸货合同，原告是曹三艳雇请的，原告是为曹三艳提供劳务的，原告受伤我方没有过错，所以应当不承担责任。
被告曹三艳辩称：原告是我叫过来卸货的，每天120��，多做多算，因为我有4辆叉车，又经常帮其他公司专门提供卸货，卸货工资我们大家平均分，叉车钱另算。我只是做事的，不承担本案责任。
本案经审理认定事实如下：被告鑫裕环保公司系一家从事具有有色金属冶炼废物综合处置利用的有限责任公司。被告宜章长源公司系一家具有危险废物运输资质的有限责任公司。被告宜章长源公司是案涉湘L48***号牵引车及湘L2***半挂车的所有人，被告宁占进系该公司的货车驾驶员。2015年10月29日，被告鑫裕环保公司与被告宜章长源公司签订《运输合同》，约定由被告宜章长源公司为被告鑫裕环保公司运输危险废物至其厂区，期限为2015年11月1日至2016年1月31日。2016年2月1日，双方签订补充协议，约定原运输合同期限延长至2016年12月31日。因卸载货物需要，2015年11月16日，被告鑫裕环保公司与被告曹三���签订《卸货合同》，约定被告曹三艳向被告鑫裕环保公司提供人工、卸货平台及叉车等进行卸货。原告陈家质受被告曹三艳雇请在鑫裕环保公司从事相关冶炼废渣卸货工作。2015年12月8日，被告宁占进驾驶湘L48***号牵引车牵引湘L2***半挂车运输废渣至被告鑫裕环保公司厂区，由原告陈家质等人对货车车厢内的废渣进行卸载。中午1时许，原告在湘L2***半挂车车厢内清扫散落的废渣时，因宁占进驾驶湘L48***号牵引车牵引湘L2***半挂车启动并向前移动，导致站在车厢尾部的原告从车上摔下受伤。原告被送至永兴县中医院住院治疗42天，花费医疗费24567.8元，医院诊断为左根骨骨折。2016年1月26日，永兴县中医院骨科出具证明，证明原告术后1年取内固定，需要医疗费约5000元。2016年4月11日，湖南正宏司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的规定，评定原告工伤伤残等级为九级，原告为此花费鉴定费750元。被告宜章长源公司对该鉴定结果不服，向本院提出重新鉴定申请，请求依照道路交通事故伤残评定标准重新评定原告的伤残等级。另被告宜章长源公司认为原告主张的误工期过长，请求对原告的误工期进行鉴定。本院依法委托郴州市科诚司法鉴定所对被告宜章长源公司的上述两项鉴定请求进行鉴定。2016年9月19日，郴州市科诚司法鉴定所分别作出郴科诚所（2016）临鉴字第1120号和1121号鉴定意见书，其中第1120号鉴定意见书依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，认定原告左根骨粉碎性骨折切开复位内固定术后，未构成交通事故伤残等级。第1121号鉴定意见书认定左根骨粉碎性骨折切开复位内固定术后评定误工期240天、护理期90天、营养期90天。被告宜章长源公司为此花费鉴定费1500元、检查费144元。
另查明，被告宜章长源公司为原告陈家质垫付医疗费21800元。
本案有争议的事实为：被告宜章长源公司认为其公司驾驶员宁占进系在被告鑫裕环保公司的指挥下启动车辆并驾驶前移，才导致原告摔下受伤。被告鑫裕环保公司则认为其没有权力指挥被告宜章长源公司的车辆，也没有实际指挥车辆前移，被告鑫裕环保公司没有过错。被告宜章长源公司为支持其主张，向本院举出了一份《危险废物运输合同》，拟证明被告宜章长源公司在被告鑫裕环保公司卸货地点要服从所在管理人员的生产、安全指挥。被告鑫裕环保公司认为该合同属签订正式合同之前的意向合同，是否需要正式签约及履约时间均无法确定，因为9000吨废渣的购销合同尚在沟通争取中。被告鑫裕环保公司同时认为被告宜章长源公司���货车是大型货车，应由其随车人员进行调度指挥，没有义务听从被告鑫裕环保公司的指挥，被告鑫裕环保也没有专业人员指挥集装箱货车，故对被告宜章长源公司的证明方向不予认可。被告鑫裕环保公司为支持其主张，向本院提交了照片、鑫裕环保公司驾驶员安全操作规程及科目三道路技能考试扣分规则、视频资料。本院认为宜章长源公司提供的《危险废物运输合同》没有签约时间，而被告鑫裕环保公司提供的《运输合同》，明确记载了合同签约时间为2015年10月29日，合同期限为2015年11月1日至2016年1月31日，原告受伤的时间在该合同期限内。本院认为宜章长源公司提供的《危险废物运输合同》缺乏合同的基本要件，无法确定合同的期限，被告宜章长源公司亦未提交其他证据证明《危险废物运输合同》的合同期限覆盖了原告受伤的时间，故本院认为该证据与本案无关���本院不予采信。被告鑫裕环保公司的《运输合同》有两被告公司负责人的签字并加盖两被告公司的印章，且原告受伤时间在该合同期限内，本院认为该证据具有客观真实性，亦与本案相关，故对该证据予以采信。至于被告鑫裕环保公司提供的科目三道路技能考试扣分规则，本院认为该扣分规则是道路交通行车规则，不属于证据范畴。根据被告鑫裕环保公司提供的《运输合同》，双方未就卸货过程中货车的指挥问题进行约定。被告鑫裕环保公司另提供了照片及视频资料，该两组证据显示了货物在鑫裕环保公司厂区内卸载、码堆的全过程，具有客观真实性。根据该两组证据显示，被告宜章长源公司运输货物至被告鑫裕环保公司指定卸货地点时，被告鑫裕环保公司并未参与指挥被告宜章长源公司的货车倒车、停车及启动，且根据日常经验可知，大型半挂牵引货车因车身��长，受视线限制，驾驶员难以独立完成货车的停车、倒车等精确度要求较高的驾驶行为，故该型车辆一般有随车人员跟随，由随车人员协助驾驶员处理车辆运行情况。本案中，被告宜章长源公司理应派随车人员跟车并给予驾驶员相应的指挥和配合。综上所述，本院认为被告宜章长源公司关于被告鑫裕环保公司指挥被告宁占进前移的主张，既缺乏证据支持，亦与经验常识不符，故对其主张不予认定。
关于原告提交的两份证明，拟证明原告的收入情况及护理人员的收入情况。上述两份证明均系村委会出具的证明，其不具有证明辖区居民收入情况的主体资格，故本院对原告的该两份证明不予采信。
本院认为：本案的争议焦点是一、原告的损失应如何计算；二、本案的责任如何划分。
一、关于原告的损失如何计算的问题。
1、医疗费24567.8元系原告实际支出，本院予以支持；2、误工费，原告虽年满60周岁，但其仍在劳动并有收入来源，原告因伤致使收入减少，其误工收入应予以计算。因原告未提供固定收入证明，本院参照上年度湖南省农、林、牧、渔行业31191元/年标准，结合240天的鉴定意见，原告的误工费计算为20509.2元；3、护理费，参照上年度湖南省居民服务、修理和其他服务业42494元/年标准，结合原告住院42天的情况，本院核定原告护理费为4889.7元；郴州科诚司法鉴定所关于护理期的鉴定超出了当事人的申请范围，对其护理期的鉴定意见，本院依法不予采纳；4、关于伤残赔偿金的问题，因原告是以侵权之诉主张权利，故本案不属于劳动争议纠纷和劳务关系纠纷，其伤残等级依法不予适用工伤和职业病致残等级标准来评定，而应适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准予以认定，根据重新鉴定的结果，原告未构成交通事故伤残等级，故本院对原告主张伤残赔偿金98049元不予支持；5、精神抚慰金，因原告未构成伤残，本院对其主张精神抚慰金5000元不予支持；6、鉴定费750元，因原告的鉴定结果未被本院采纳，故该鉴定费由原告自行负担；7、后续治疗费5000元虽未实际发生，但结合医疗机构意见，该费用属必然发生的费用，可一并予以赔偿，故本院对原告主张后续治疗费5000元予以支持；8、营养费，原告出院医嘱要求加强营养，结合原告住院情况，本院酌定其营养费1260元；郴州科诚司法鉴定所关于营养期的鉴定超出了当事人的申请范围，对其营养期的鉴定意见，本院依法不予采纳；9、伙食费4200元，符合法律规定，本院予以支持；10、交通费，结合原告住院情况，本院酌定��交通费为200元。
以上1-10项，原告的损失共计60626.7元。
另被告宜章长源公司申请重新鉴定，其花费鉴定费1500元、检查费144元，系其实际支持，本院予以认定。至于其主张的邮寄费30元，被告宜章长源公司未提交正式发票，本院不予认定。
二、关于本案责任划分的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告陈家质受雇于曹三艳，在提供劳务过程中，因第三方���因导致自身身体受到损害。原告既可以向雇主曹三艳主张赔偿，也可向第三人主张权利，现原告向第三人被告鑫裕环保公司和被告宜章长源公司主张权利，系当事人对自身权利的处分，本院予以支持。故被告宜章长源公司辩称本案系提供劳务者致害责任纠纷，应由雇主承担相应赔偿责任的说法，缺乏法律依据，本院不予支持。
根据侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告宁占进忽视行车安全，未在车辆启动并向前移动前查看车厢情况，导致原告因车辆移动失去重心从车上摔下受伤，被告宁占进的行为与原告的损害后果有直接因果关系，应负事故主要责任。根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告宁占进系被告宜章长源公司的工作人员，其因执行工作任务给原告造成损害，依法应由用人单位即被告宜章长源公司承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告陈家质在清扫废渣时，站立在车厢尾部，在车辆启动后未及时采取必要的安全防护措施，导致自身因车辆移动而摔下，其对自身的损害后果负有较小的责任。根据侵权责任法第二十六条规定，结合本案案情，本院酌定由被告宜章长源公司承担90%的赔偿责任，原告陈家质对自身损害后果承担10%的责任。至于被告鑫裕环保公司的责任问题。被告宜章长源公司未举出充分证据证明被告鑫裕环保公司存在错误指挥的情形，结合原告在庭审中关于货车到达后一般由运输公司人员指挥的陈述及被告鑫裕环保公司所举证据，本院认为被告鑫裕环保公司在本案并未过错，故不应承担赔偿责任。
经核算，原告的损失60626.7元，由被告承担90%即54564.03元；被告花费的鉴定费和检查费1644元，应由原告负担10%即164.4元；扣除被告宜章长源公司垫付的21800元及上述164.4元，被告宜章长源公司实际应赔偿原告陈家质38662.3元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告宜章县长源五交化矿产有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈家质医���费、误工费、护理费等共计38662.3元；
二、驳回原告陈家质的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3759元，减半收取1879.5元，由原告陈家质负担1459.5元，由被告宜章县长源五交化矿产有限公司负担420元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 员 邓洪超
二〇一六年十月二十八日
代理书记员 邓必兴
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造���他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗��际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护���人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔���金作相应调整。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。