上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第522号
上诉人（原审原告）上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人吴文辉，执行董事。
委托代理人邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈名涛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市。
法定代表人陈德文，董事长。
委托代理人李瑞华，北京格通律师事务所律师。
上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）、北京畅游时代数码技术有限公司（以下简称畅游公司）因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人玄霆公司的委托代理人邹晓晨、陈名涛，上诉人畅游公司的委托代理人李瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玄霆公司在原审中诉称：一、玄霆公司系国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是小说《凡人修仙传》的著作权人。该小说是著名网络作家忘语所著的长篇网络小说，首发于起点中文网，经多家国内知名网站实时转载，具有极高的知名度，其游戏改编权具有极高商业价值。玄霆公司通过授权第三方改编、自行改编等多种方式行使改编权，推出了同名网络游戏，该游戏吸引了庞大用户群，已成为国内知名网络游戏，并使得《凡人修仙传》知名度及商业价值进一步大力提升。同时，玄霆公司在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传”商标（以下简称涉案商标），经玄霆公司使用、推广及授权第三方使用等，涉案商标已为公众熟知，具有良好声誉和极高知名度。二、畅游公司系“玩游戏”（首页网址www.wan.com）的经营者，同时也是“风云无双”游戏的经营者。玄霆公司发现，在搜狗搜索框中搜索“凡人修仙传”字样，搜索结果页面显示出关键字为“凡人修仙传同名游戏，凡人修仙传剧情全还原，点击进入！”的搜狗推广链接，点开链接并成功注册后却链接至畅游公司经营的“风云无双”游戏，而非“凡人修仙传”网络游戏。三、玄霆公司认为，畅游公司未经许可，在搜狗推广链接上擅自使用“凡人修仙传”字样进行宣传和推广，侵犯了玄霆公司享有的涉案商标专用权。此外，畅游公司的侵权行为属于以欺骗用户的手段换取用户点击，造成互联网上出现自称改编自“凡人修仙传”但实质内容却与《凡人修仙传》完全无关的网络游戏。该恶意侵权行为具有极强的破坏性，致使网络游戏用户在受到欺骗后，对《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品产生厌恶感，并不再相信《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品的真实性与合法性。畅游公司的行为不仅严重损害《凡人修仙传》的作品声誉，且严重影响玄霆公司正常行使该作品的改编权，客观上使《凡人修仙传》作品改编权与合法改编自该作品的游戏的商业价值大幅缩减，致使玄霆公司遭受严重的经济损失。畅游公司的上述行为，属未经注册商标专用权人许可，在相同商品上使用相同商标的行为，已构成商标侵权。同时，玄霆公司的《凡人修仙传》小说构成知名商品，其名称“凡人修仙传”系其特有名称，畅游公司擅自使用了该知名商品特有名称，因此亦构成不正当竞争。综上，玄霆公司请求原审法院判令：1.畅游公司立即在侵权网站上刊文以消除影响；2.畅游公司赔偿玄霆公司经济损失人民币300万元（以下币种均为人民币）；3.畅游公司承担玄霆公司为制止侵权行为所支出的合理费用153，000元（含公证费3，000元及律师费15万元）。
畅游公司在原审中辩称：一、推广链接打开后所进入的游戏未使用任何玄霆公司“凡人修仙传”商标的字眼和内容，游戏内容亦与“凡人修仙传”游戏无任何关系，因此畅游公司没有使用玄霆公司涉案商标的行为，不构成商标侵权。二、链接到畅游公司网站的链接地址的标题为“凡人修仙传同名游戏，凡人……点击进入！”，“凡人修仙传”这一词汇仅仅出现在链接地址上，除此之外，畅游公司网站中的信息及其产品上并没有对“凡人修仙传”这一词汇的任何使用，因此不会使公众误认为该网站是玄霆公司的网站。同时，在该条链接的搜索结果页面的其他搜索结果中已明确显示了玄霆公司“凡人修仙传”的官方网站名称和链接地址，并明显显示为玄霆公司起点中文网的字样，该搜索结果页面已经明显标示了“凡人修仙传”来源于玄霆公司，因此不会造成消费者产生混淆，不会导致社会公众对本案中所链接的畅游公司网站的服务是来源于玄霆公司的误认结果，故畅游公司行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）所禁止的行为范畴。三、玄霆公司提供的证据中并不存在畅游公司对玄霆公司的任何诋毁或贬损的内容，没有对玄霆公司的产品和服务作引人误解的虚假宣传，也不会对玄霆公司的声誉造成任何损害。四、玄霆公司所诉涉案推广链接给其造成巨大损失缺乏事实和法律依据。涉案的推广链接属于互联网搜索引擎领域的一种普遍现象和习惯性做法，没有给玄霆公司造成任何损害后果。畅游公司的“风云无双”游戏与玄霆公司的《凡人修仙传》没有任何相同或相似的内容及元素，不会导致玄霆公司的潜在用户转移为畅游公司用户的后果。畅游公司的推广链接是通过搜狗竞价排名推广服务进行的，畅游公司于2014年5月推出该推广链接，该推广链接存在的时间仅为一个月，推广时间短，且置于搜索结果右端，导致了点击量少，仅为716次。综上，畅游公司请求原审法院判决驳回玄霆公司的全部诉讼请求。
为证明诉讼请求所依据的事实，玄霆公司向原审法院提供了如下证据：1.第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，用以证明玄霆公司系“凡人修仙传”注册商标的权利人；2.《委托创作协议》及其附件，用以证明小说《凡人修仙传》的著作权及其相关一切衍生权利均归玄霆公司所有；3.小说《凡人修仙传》图书（第1册、第10册及第24册）复印材料，用以证明该小说的内容以及作品类型、作者姓名、主要人物姓名，玄霆公司通过网络传播、出版实体书等对涉案商标进行了大力宣传、推广，该小说及其游戏改编权等均具有巨大商业价值、极高知名度；4.上海市卢湾公证处（2014）沪卢证经字第502号公证书和（2014）沪卢证经字第503号公证书，用以证明畅游公司的服务器设于上海市浦东新区及其对玄霆公司实施的侵权行为；5.中国版权保护中心网页截屏打印材料，用以证明玄霆公司开发了《凡人修仙传》的同名游戏，其版权归玄霆公司所有；6.网页打印材料，用以证明小说《凡人修仙传》的知名度、影响力；7.公证费发票、《法律服务合同》及律师费发票，用以证明玄霆公司为维权支出的合理费用。
为证明反驳玄霆公司诉讼请求所依据的事实，畅游公司向原审法院提供了如下证据：1.北京市方正公证处（2015）京方正内经证字第02678号公证书，用以证明涉案推广链接已经下线；2.北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）出具的推广链接发布说明以及该公司的企业信息网上查询结果打印件，用以证明该推广链接上线时间短、用户点击量少。
对于上述证据，玄霆公司、畅游公司进行了质证。原审法院认为，能够反映案件真实情况、与待证事实存在关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。因此，结合双方的质证意见，原审法院对涉案证据做了如下认定：一、关于玄霆公司证据。1.畅游公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，上述证据可作为定案证据。2.畅游公司对证据2的真实性无法确认，因玄霆公司已提交该证据原件，畅游公司又不能提供相反证据推翻该证据，且该证据与本案事实有关联性，因此该证据应当作为本案定案证据。3.对证据3，因玄霆公司在原审法院（2014）浦民三（知）初字第763号一案中已将该证据原件提交法院，畅游公司同意由原审法院核实其真实性，经原审法院核实，该证据具有真实性、合法性，且与本案事实存在关联，因此应当作为定案证据。4.畅游公司对证据4中的502号公证书真实性有异议，认为公证过程中网站登录账号为fgqrewqq，但附件16页显示的网页登录账号为gwqrqtw，且公证书操作第五步中的内容与附件中所显示的内容不符。玄霆公司陈述附件16页中页面登录账号与其他页面不一致系畅游公司网站系统不稳定跳转所致，且该页内容与本案无关联性，第五步操作则应当以附件中内容为准。对此原审法院认为，附件16页的网页登陆账号与其他页面不同可能由多种原因所致，且该页面并无对畅游公司不利之内容。第五步操作记载的内容应以附件中的实际页面为准，上述瑕疵不足以推翻该公证书整体的真实性，且畅游公司在审理中亦自认了在搜狗搜索引擎中设置了“凡人修仙传”推广链接的事实并与该公证书所证内容相印证，因此原审法院认定该证据可作为本案定案证据。5.畅游公司对证据4中的503号公证书真实性无异议，但认为不能证明其待证事实。因该证据系证明侵权行为发生地并据此认定原审法院对本案有管辖权，而畅游公司在本案答辩期内未提出管辖权异议，且已答辩应诉，同时也没有证据推翻该公证书所证事实，因此该证据可作为定案证据。6.畅游公司对证据5、6的真实性不予认可，因上述证据系未经公证证据保全的网页材料打印件，其真实性存疑，故无法作为本案定案证据。7.畅游公司对证据7的真实性无异议，但认为不能证明玄霆公司已实际支付了律师费，公证费发票上没有对应的公证号，故均不具有关联性。原审法院认为，上述证据可以证明玄霆公司为本案诉讼聘请律师并支付了律师费的事实，且公证费发票中有公证号与玄霆公司提交的证据4相对应，因此该证据应当作为本案定案证据。二、关于畅游公司证据。玄霆公司对证据1无异议，故可作为本案定案证据。玄霆公司对证据2真实性有异议，认为玄霆公司在2014年1月即发现了畅游公司的侵权行为，但该证据的推广时间为2014年5月，与事实不符。对此原审法院认为，该证据加盖了搜狗公司印章，在没有相反证据推翻该事实的前提下，该证据具有真实性。但该证据依据其载明的内容，仅能证实2014年5月1日至5月31日所发生的事实。根据上述定案证据，结合玄霆公司、畅游公司双方的当庭陈述，原审法院认定本案事实如下：
2009年4月28日，玄霆公司与案外人丁某某（笔名“忘语”）签订《委托创作协议》，约定：《凡人修仙传》系玄霆公司委托丁某某创作的作品，作品形式包括但不限于我国著作权法第三条所列的所有作品种类，作品著作权及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司，玄霆公司享有的著作权包括但不限于我国著作权法第十条所列的各项著作人身权和财产权。2011年3月7日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传”（印刷体中文）商标，有效期为2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品为第9类计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等。同年6月14日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传Demigod”（美术字体）商标，有效期为2011年6月14日至2021年6月13日，核定使用商品亦为第9类计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等。
《凡人修仙传》系奇幻、修真类题材的网络小说，于2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，该小说叙述了一个乡村少年得到一个神秘小瓶、认识修仙者、踏上寻觅仙缘天道之路的故事，男主角为韩立，女主角为南宫婉。案外人太白文艺出版社出版发行了该小说，前10册共300万字，定价280元，第1册《七玄门风云》于2010年1月出版（2011年12月第2次印刷，系该小说的第1章至第20章），第10册《天南魔影》于2010年7月出版（系该小说的第157章至第172章），第24册《血光魔影》于2013年6月出版（系该小说的第381章至第396章，定价28元，30万字）。上述图书在封面署名“忘语”，在封面、封底、书脊及封面内折页、扉页、目录页、偶数页上突出使用了相同的手写体的上下排列的“凡人修仙传”字样；在版权页的图书在版编目信息栏及作者、出版社、书号、版次等信息栏中使用了印刷体的“凡人修仙传”字样。
2014年2月28日，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。2014年5月19日，在该公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，玄霆公司的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年6月18日出具了（2014）沪卢证经字第502号公证书。该公证书载明：1.进入“搜狗搜索”网站（网址www.sogou.com），在搜索框内输入关键词“凡人修仙传”，搜索结果显示约有458，548个相关结果，首页搜索结果页面中存在“凡人修仙传火爆升级，《凡人修仙传》﹥﹥官方入口﹤﹤”、“凡人修仙传2014年顶级凡人修仙传开启凡人修仙传新时代”、“凡人修仙传游戏、凡人修仙传全球官网﹥﹥火爆！﹤﹤”、“凡人修仙传连载中最新章节起点中文网”、“凡人修仙传5200、凡人修仙传最新章节、凡人修仙传无弹窗”等内容。2.在上述搜索结果首页页面的右侧第1条链接内容为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”，链接的网址为“www.wan.com”。3.点击上述链接，进入网址为“bdtg.wan.com…”的网页，网页标签为“2014最新最热门玄幻小说改编网页游戏”，网页内容主要为：一个青年男子手持大刀的图案，右侧有“超热门小说游戏”、“双线九十九区傲天传说”、“双线九十九区大军阀”、“双线九十九区鬼神无双”、“双线九十九区超级家丁”、“双线九十九区国色生香”等字样，下方为“开始游戏”标记。4.点击上述“开始游戏”标记，在以上述网页内容为背景的页面中出现一个注册登录框，有新用户注册、旧用户登录两个选项，在输入用户名fgqrewqq并设置密码后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“fyws.wan.com”、网页标签为“畅游wan平台《风云无双》s74奇迹女孩”等内容的网页，网页内容为“风云无双”游戏的开始界面。在该界面上创建游戏角色“狄税”后，点击界面上的“进入游戏”标记，显示能够正常进行“风云无双”游戏的操作，页面左上角有“畅游”的标记。5.点击上述“风云无双”游戏中的“充值”标记，显示进入了网址为“play.wan.com”的页面，网页标签为“充值中心_玩网页游戏平台—www.wan.com”，页面显示可对“风云无双”游戏进行充值，页面最下方显示“2014北京畅游时代数码技术有限公司”、“京I**备XXXXXXXX号”等内容。6.随后退回游戏页面，点击“风云无双新闻”按钮，随后又点击了“风云无双5月19日新服10点73服开启”、“风云无双4月11日新服11点1服开启”等内容，上述页面左侧的游戏介绍中称“wan《风云无双》以经典‘风云’剧情为蓝本，玩家将扮演聂风、步惊云等主角引领游戏剧情的发展；游戏以风云‘七武器’为基础追求，集合了推演天命，抢火猴，收服麒麟兽，打造神器‘天罪’、‘天劫’，凤舞弓，攻占无双城等经典却又贴合原剧的特色玩法，wan风云无双官网为你提供风云无双升级攻略，风云无双礼包、风云无双新手激活码领取等一系列游戏相关信息”。7.在工信部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询了网站首页网址www.wan.com的备案信息，查询结果显示其主办单位为畅游公司，网站名称为“玩”，备案号为京I**备XXXXXXXX号-20。
2014年2月28日，玄霆公司还向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。2014年5月22日，在该公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，玄霆公司的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年6月18日出具了（2014）沪卢证经字第503号公证书。该公证书载明：查询网址www.wan.com，其IP地址为222.73.164.201，查询该IP地址的服务器位于上海市外高桥IDC数据中心。为上述两份公证，玄霆公司共计支付了公证费3，000元。
2015年1月19日，玄霆公司与上海瀛泰律师事务所签订《法律服务合同》，约定：就本案纠纷，由上海瀛泰律师事务所为玄霆公司提供法律服务，玄霆公司应付律师费15万元等。2015年2月4日，该律所开具收到玄霆公司律师费15万元的发票1张。
2015年3月13日，畅游公司向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员王涛和工作人员吴党辉的现场监督下，畅游公司的委托代理人王汀阳在该公证处使用该处的计算机进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2015年3月19日出具了（2015）京方正内经证字第02678号公证书。该公证书载明：1.在搜狗搜索网站以“凡人修仙传”进行搜索，在搜索结果页面显示约有60，411条结果，但未见（2014）沪卢证经字第502号公证书中的网址为www.wan.com，内容为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”的推广链接。2.在搜索结果页面中存在“凡人修仙传连载中最新章节起点中文网”、“凡人修仙传最新章节新笔趣阁”、“凡人修仙传最新章节无弹窗广告顶点小说”等链接。3.在搜索结果页面右侧有凡人修仙传的评论栏目，网友评分为9.8，4个网友分别评论：绝对经典，凡人过后无修仙；不错不错出仙界片就更完美了；唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了；正在看，听说能跟仙逆媲美。
2015年3月31日，搜狗公司出具推广链接发布说明，载明：2014年5月1日至5月31日，畅游公司设置的搜索关键词“凡人修仙传”点击次数为716次，消耗为959.16元。
原审法院审理中，玄霆公司明确在本案中其仅主张畅游公司对第XXXXXXX号注册商标专用权的商标侵权行为。
原审法院认为，根据本案案情及玄霆公司、畅游公司双方的诉辩意见，本案系侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷案件，争议焦点主要是：畅游公司是否侵害玄霆公司的注册商标专用权；畅游公司的行为是否构成对玄霆公司的不正当竞争；侵权构成前提下畅游公司应当承担的民事责任。
一、关于侵害注册商标专用权
注册商标专用权依法受到保护。玄霆公司系第XXXXXXX号“凡人修仙传”商标的注册人，该商标在注册有效期内，故玄霆公司对该商标享有的专用权受到法律保护。未经玄霆公司许可，在同一种商品上使用与玄霆公司商标相同的商标的，构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。畅游公司的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙传”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。虽相关公众点击该推广链接后进入的畅游公司网站信息中并不存在“凡人修仙传”的内容，亦即畅游公司并未在其网站中将“凡人修仙传”作商标使用，但畅游公司的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与玄霆公司存在关联。
畅游公司在推广链接的标题中使用的“凡人修仙传”商标与玄霆公司商标相同，故畅游公司使用了与玄霆公司商标相同的商标。玄霆公司商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，畅游公司在网络游戏商品的宣传推广中使用商标，而网络游戏属于计算机游戏软件，故畅游公司在与玄霆公司商标核定使用的同一种商品上使用商标。因此，畅游公司行为属未经玄霆公司许可，在同一种商品上使用与玄霆公司商标相同商标，原审法院认定，畅游公司的上述行为构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
二、关于不正当竞争
玄霆公司主张，依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”之规定，其小说《凡人修仙传》为知名商品，“凡人修仙传”为该知名商品特有名称，畅游公司擅自使用该特有名称，造成了和玄霆公司的知名商品相混淆，使消费者误认为是《凡人修仙传》改编游戏，因此畅游公司行为已构成不正当竞争。
原审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”因此，就小说《凡人修仙传》构成知名商品的举证责任，应当由玄霆公司承担。本案中，就小说《凡人修仙传》的知名度，玄霆公司仅向原审法院提交了《凡人修仙传》的出版物，而畅游公司提交的（2015）京方正内经证字第02678号公证书中存在的部分网友评论亦可间接证明该小说的知名度。但就该些证据，仅能证明该小说的出版情况以及部分网友的评论，尚不足以全面且充分的证明小说《凡人修仙传》已构成知名商品。而玄霆公司另外提交的一些旨在证明该小说知名度的证据均为网页打印件，因畅游公司否认其真实性，故无法作为本案定案证据。对此玄霆公司完全可采取证据保全公证等形式固定上述网页的真实性，但玄霆公司未采取有效措施固定其证据真实性，因此不能证明其主张的不利后果应当由玄霆公司自行负担，据此，原审法院认为其在本案中无法认定小说《凡人修仙传》为知名商品。
其次，对知名商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性，构成擅自使用知名商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。本案中玄霆公司所主张权利的小说由文字组成，畅游公司经营的涉案网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《凡人修仙传》与网络游戏商品“凡人修仙传”不属于相同或者类似商品。在玄霆公司主张权利的知名商品为小说《凡人修仙传》、畅游公司行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，畅游公司行为不属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒类的不正当竞争。
最后，就玄霆公司所主张的擅自使用玄霆公司知名商品小说《凡人修仙传》特有名称行为所基于的玄霆公司、畅游公司在市场中关系而言，两者间并不存在竞争关系。在不正当竞争之诉中，玄霆公司系小说《凡人修仙传》的权利人，而畅游公司系网络游戏“风云无双”的经营者，畅游公司在其游戏网站宣传过程中使用“凡人修仙传”作为关键词搜索进行推广，该过程中并未对小说《凡人修仙传》实施任何贬损行为，不会对小说《凡人修仙传》的声誉及价值产生不利影响，因此不会对玄霆公司造成损害。如果造成损害，亦是基于侵害商标权对作为网络游戏经营者的玄霆公司造成损害，但玄霆公司在本案不正当竞争之诉中所主张权利的主体身份并非是网络游戏经营者，且作为网络游戏经营者的玄霆公司权利已由前述商标权侵权之诉中予以了保护。
综上，鉴于玄霆公司在本案中未能举证证明其小说《凡人修仙传》构成知名商品，且玄霆公司所主张权利的小说商品与畅游公司所经营的网络游戏商品不属于相同或类似商品，畅游公司行为不会对作为小说《凡人修仙传》权利人的玄霆公司造成损害。故原审法院对于玄霆公司主张畅游公司行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的诉讼请求，不予支持。
三、关于民事责任
原审法院认为，侵害注册商标专用权的，应当依法承担消除影响、赔偿经济损失等相应的民事责任。首先，畅游公司的商标侵权行为误导了相关公众，对玄霆公司的商誉造成了一定的不良影响，故应当消除影响。因畅游公司在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊文以消除影响。其次，畅游公司通过侵权行为增加了其游戏商品的用户，从而获得了一定的经济利益，对玄霆公司造成了一定的经济损失，故应当赔偿玄霆公司经济损失。玄霆公司在本案中要求按《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规定的法定赔偿额的上限确定赔偿额，该主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。由于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故应当依法定赔偿方式确定赔偿额。原审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为5万元：一、畅游公司具有一定的经营规模，从（2014）沪卢证经字第502号公证书中畅游公司“风云无双”游戏的相关新闻中亦可判断其侵权行为存在一定持续时间；二、畅游公司主动设置与其无关的“凡人修仙传”作为网站推广链接关键词，证明其主观过错明显；三、畅游公司的侵权行为发生在商品宣传推广环节中，即设定搜索引擎关键词中，但并未在其被链网站中使用畅游公司商标，对相关公众造成的是初始混淆，损害后果相对较轻；四、畅游公司在诉讼过程中已经及时停止侵权；五、虽然，畅游公司举证证明了其“凡人修仙传”关键词的点击量，但该点击量仅仅是2014年5月的点击量，鉴于畅游公司未能举证证明其与搜索引擎服务商间的服务合同，故原审法院认为，不能仅仅以上述单月的点击量来确定赔偿数额。再次，畅游公司还应当赔偿玄霆公司为维权支出的合理费用。涉案公证费系玄霆公司维权的正当开支，应予支持；律师费系玄霆公司维权的正当开支，但玄霆公司主张15万元显属过高，原审法院综合考虑本案较为疑难、玄霆公司律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌情支持17，000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款、《商标法》（2013年8月30日修正）第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款、《反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《反法司法解释》第一条第一款之规定，判决：一、畅游公司于判决生效之日起十日内在“玩”网站（域名wan.com、首页网址www.wan.com）的首页显著位置刊登声明，消除因对玄霆公司实施商标侵权行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经原审法院审核，声明的面积不小于6（长）×5（宽）厘米（以14寸显示器为例），声明须连续保留三十日。如不履行，原审法院将在相关媒体发布判决主要内容，费用由畅游公司承担；二、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失5万元；三、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司合理费用2万元；四、驳回玄霆公司其余诉讼请求。一审案件受理费32，024元，由玄霆公司负担15，301元，由畅游公司负担16，723元。
原审判决后，玄霆公司、畅游公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
玄霆公司上诉称：1.玄霆公司于原审判决后发现新的事实，上海市浦东新区人民法院作出的（2014）浦民三（知）初字第763号民事判决中认定涉案小说《凡人修仙传》属于知名商品。故原审法院未认定涉案小说《凡人修仙传》属于知名商品与生效判决存在矛盾，原审法院事实认定有误。2.本案中，畅游公司的一个行为侵害了玄霆公司多个权益，其行为既构成商标侵权，同时亦构成不正当竞争。即使畅游公司的行为不属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，亦可适用《反不正当竞争法》第二条、第九条的规定，认定畅游公司构成不正当竞争，畅游公司也应就其不正当竞争行为承担刊登声明、消除影响的民事责任。综上，玄霆公司请求本院：1.认定小说《凡人修仙传》为知名商品。2.认定畅游公司构成不正当竞争，并判令畅游公司就其不正当竞争行为刊登声明、消除影响。玄霆公司在二审中向本院提供了（2014）浦民三（知）初字第763号民事判决书（以下简称763民事判决）。审理中，玄霆公司表示，畅游公司在本案中的侵权行为已经构成侵权竞合的情形下，其优先主张畅游公司的行为侵害玄霆公司涉案商标权。
畅游公司辩称并上诉称：1.涉案推广链接服务并不侵害玄霆公司的商标权。2.畅游公司经营的“风云无双”游戏有独立的著作权，并未侵害玄霆公司任何作品的改编权，且“凡人修仙传”作为小说名称亦不享有著作权。3.畅游公司的行为不构成对玄霆公司的不正当竞争行为。4.涉案推广链接并未给玄霆公司造成任何损害，不会导致玄霆公司潜在用户的转移，且涉案推广链接时间短、点击量极少，故原审法院判决畅游公司承担赔偿责任缺乏事实和法律的依据。5.原审法院判决畅游公司承担本案诉讼费用没有事实和法律的依据。畅游公司请求本院驳回玄霆公司的上诉，并依法撤销原审判决，驳回玄霆公司的原审诉讼请求。对于玄霆公司二审提供的763民事判决，畅游公司对其真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性。
针对畅游公司的上诉意见，玄霆公司辩称：畅游公司在涉案推广链接中使用“凡人修仙传”侵害了玄霆公司涉案商标权，且原审法院的判决金额过低，不能涵盖玄霆公司的损失。
对于玄霆公司在二审提供的763民事判决，本院认为，畅游公司对该份证据的真实性无异议，且上述判决涉及的部分事实与本案有关，故本院对玄霆公司提供的763民事判决予以采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，经本院核实763民事判决已为生效判决，该民事判决查明如下与本案有关的事实：在（2014）浦民三（知）初字第763号一案审理中，上海市浦东新区人民法院进入“起点中文网”，通过搜索关键词“凡人修仙传”进行了现场勘验，勘验结果显示：小说《凡人修仙传》的作者为忘语、性质为VIP作品、类别为奇幻修真、总点击9，984万多次、月点击28，889次、总推荐1，313万多次、月推荐4，471次、完成字数767万多字，最新更新小说章节的时间为2014年12月18日，系需付费才能阅读的小说；上述页面突出使用了“凡人修仙传”、“凡人修仙”字样，存在“点击阅读”、“投推荐票”、“打赏作品”、“试玩游戏本书改编”等标记以及“经典必读”、“很好看很好看”等读者点评信息；点击上述“试玩游戏本书改编”标记，进入“起点游戏平台”网页（网址game.qidian.com），其内容系《凡人修仙传》改编的同名网络游戏的介绍，页面突出使用了“凡人修仙传”、“凡人修仙”字样，并有“进入游戏官网”标记。
以上事实由玄霆公司提供的763民事判决，本院审理笔录等证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点在于，一、畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接行为，是否构成对玄霆公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标专用权侵害。二、凡人修仙传是否属于知名商品的特有名称，畅游公司的上述行为是否构成对玄霆公司的不正当竞争，应否承担侵权民事责任。三、原审法院判决畅游公司承担侵权赔偿责任，是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点
本院认为，首先，根据原审法院查明的事实，畅游公司系“风云无双”网络游戏的经营者，而“风云无双”网络游戏与玄霆公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标核定使用的计算机游戏软件属于同类商品。其次，《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，畅游公司作为“风云无双”网络游戏的经营者，未经玄霆公司的许可，亦无合理的理由，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，明确指示了涉案推广链接的游戏与“凡人修仙传”相关联。畅游公司上述对“凡人修仙传”的使用行为足以使相关消费者产生涉案推广链接所链接的游戏与涉案商标相关联的混淆和误认。综上，本院认为，畅游公司的上述行为，属于未经许可将与他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为。畅游公司应当就此承担侵权民事责任。对于畅游公司关于涉案推广链接服务并不侵害玄霆公司涉案商标权的上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点
本院认为，首先，《反法司法解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，涉案小说《凡人修仙传》自2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，至2014年12月18日最后一次更新，创作时间长达六年，通过互联网传播收费阅读，其销售区域已经覆盖全国。单从“起点中文网”的网上数据统计看，涉案小说总点击9，984万多次、月点击28，889次、总推荐1，313万多次、月推荐4，471次，可见涉案小说具有极大的读者群。而勘验结果中“经典必读”、“很好看很好看”等读者点评信息，以及畅游公司原审提供的（2015）京方正内经证字第02678号公证书中“绝对经典，凡人过后无修仙；不错不错出仙界片就更完美了；唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了；正在看，听说能跟仙逆媲美”等读者点评信息，亦可印证涉案小说在相关读者中具有良好口碑，为相关读者所欣赏、推荐。且涉案小说在2010年1月开始推出实体书籍，从网上传播覆盖至网下实体书籍发行，其销售额、销售对象进一步扩大。综上，本院认为，上述事实互相印证，足以证明涉案小说在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。而“凡人修仙传”作为涉案小说的名称，是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，本案中亦无证据证明“凡人修仙传”已经成为同类小说的通用名称，故本院认为“凡人修仙传”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。
其次，《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。《反法司法解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。因此，本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。本案中，首先，玄霆公司与畅游公司均为网络游戏商品的经营者，双方已存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。最后，畅游公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《凡人修仙传》内容的混淆和误认。畅游公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《凡人修仙传》知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。综上，本院认为，本案中应当认定畅游公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争。
最后，本案中，玄霆公司主张畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接的行为，既构成商标侵权，同时构成不正当竞争。而玄霆公司的上述主张系认为畅游公司的行为在本案中已构成侵权竞合。一般情况下，在涉及侵权竞合的案件中，法院会向权利人予以释明，要求权利人明确择一法律关系对涉案侵权行为进行主张，或向法院明确对涉案侵权行为其优先适用的法律关系。本案中玄霆公司亦明确其针对畅游公司涉案侵权行为优先适用的是商标侵权的法律关系，而在原审法院已根据商标侵权的法律关系对畅游公司的涉案侵权行为作出处理后，畅游公司的侵权行为已被停止，玄霆公司亦获得了赔偿。故本案中亦无须对畅游公司上述不正当竞争行为再行处理。玄霆公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点
本院认为，本案中，畅游公司应当就其侵害玄霆公司涉案商标的行为承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。原审法院在玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、以及畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节的情形下，充分考虑了畅游公司侵权行为的持续时间、主观过错、侵权行为的具体性质、畅游公司已停止侵权的实际情况等因素，以及玄霆公司为制止畅游公司侵权而支出的维权费用中的合理部分，酌情确定畅游公司所应承担的包括合理费用在内的赔偿数额，依法有据，并无不当。对于畅游公司称涉案推广链接时间短、点击量极少的上诉意见，本院认为，虽然，畅游公司在原审法院审理中提供了由搜狗公司出具的涉案推广链接发布说明，但原审法院在基于畅游公司未提供其与搜狗公司之间的服务合同，该说明尚缺乏相关证据予以印证，不能证明涉案推广链接发布的具体时间以及点击数量的情况下，未全部采信该份证据并无不当，本院对此予以认同，本院对于畅游公司的相关上诉意见不予采纳。
对于畅游公司关于其经营的“风云无双”游戏有独立的著作权，并未侵害玄霆公司任何作品的改编权，且“凡人修仙传”作为小说名称亦不享有著作权的辩称意见，以及原审法院判决畅游公司承担本案诉讼费用没有事实和法律依据的上诉意见。本院认为，1.本案并未涉及著作权侵权法律关系，故本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。2.原审法院根据畅游公司的侵权事实，以及畅游公司实际承担的赔偿金额，对本案一审诉讼费用的处理，依法有据，并无不当，本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，550元，由上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京畅游时代数码技术有限公司各半负担人民币775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。