四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0823刑初154号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人张汝松，男，生于1966年1月12日，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，剑阁县城北镇前锋村党支部书记、城北镇前锋村村民委员会烟叶协管员。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月23日被取保候审。现住剑阁县。
被告人张汝松被控贪污一案，剑阁县人民检察院于2017年10月24日以剑检公刑诉（2017）150号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年10月27日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2017年11月15日、2017年12月11日公开开庭审理了本案。剑阁县人民检察院指派检察员何新明出庭支持公诉，被告人张汝松到庭参加诉讼。2017年11月30日剑阁县人民检察院建议延期审理，12月11日建议恢复庭审。现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控：2013年，剑阁县人民政府发展烟叶生产，城北镇人民政府决定张汝松任前锋村烟叶协管员。2013年，城北镇人民政府给前锋村村民委员会下达烟叶种植产量任务没有完成，由于前锋村当时想硬化村公路，张汝松怕下达烟叶种植产量任务完不成，影响城北镇人民政府拨付硬化村公路款，张汝松想在外地购买烟叶卖给城北镇烟叶收购点，完成城北镇政府给前锋村下达的烟叶产量任务。2013年10月左右一天，云南省昭通县一姓马男子到张汝松家门口，问张汝松村民委员会烟叶任务是否完成，张汝松说任务还没有完成，姓马男子说自己有烟可以帮张汝松完成任务，经双方协商，姓马男子将烟叶交给张汝松，由张汝松卖给烟叶收购点，烟叶款由姓马男子收取，烟叶补贴款归张汝松所有。姓马男子运输烟叶10181公斤交给张汝松，张汝松以自己种植烟叶为名，将10181公斤烟叶卖给城北烟叶收购点，张汝松收到烟叶货款后支付给马姓男子。
2014年1月16日，前锋村村民委员会收到城北镇财政所烟叶补贴款98823.00元。2014年1月21日，前锋村村民委员会主任蔡某在银行取烟叶补贴款98823.00元，发放给出售烟叶农户烟叶补贴款，张汝松领取烟叶补贴款41742.80元。2014年1月28日，前锋村村民委员会收到城北镇财政所烟叶补贴款16347.00元。2014年2月10日，蔡某从银行取现金16347.00元，支付给出售烟叶农户烟叶补贴款，张汝松领取烟叶补贴款6904.80元。
2016年9月8日，张汝松在本院传唤前，向侦查人员如实供述自己的犯罪事实，同月19日，将领取的烟叶补贴款48000.00元退还给城北镇前锋村村民委员会账户。
公诉机关认为，被告人张放松在协助入民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，采取欺骗的手段，侵吞公款48647.60元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。其涉嫌犯罪后，自动投案，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首。提起请依法判处。
被告人张汝松对起诉的犯罪事实没有异议，但辩称自己不构成贪污罪。辩护人罗和钊的辩护意见为：1、对起诉的犯罪事实没有异议，对定性有异议，认为被告人张汝松的行为构成非法经营罪；2、被告人未利用职务便利，购买烟叶上交属其个人行为；3、其主观上没有非法占有故意，其目的是为了完成任务，不影响村道硬化拨款。
经审理查明，被告人张汝松于2010年12月被任命为前锋村党支部书记，2013年担任前锋村烟叶协管员，烟叶协管员的职责是：协助政府烟站对烟农烟叶的移栽、田管、烘烤等进行技术指导，以及对烟叶收购进行初检初验。
2013年10月，前锋村还未完成城北镇人民政府下达的烟叶种植任务，为了完成2013年度种烟任务，不影响村公路硬化款的拨付，被告人张汝松决定购买外烟充抵本村烟叶种植任务。2013年10月的一天，被告人张汝松在一云南马姓男子处购买10181公斤外烟，并以自己名义将该烟叶上交，张汝松在收到烟叶款后将烟叶款支付给马姓男子。之后，政府在发放烟叶补贴款发放过程中，被告人张汝松分两次领取了以其名义上交的烟叶的补贴款48646.80元，用于家庭日常开支。
2016年9月8日，被告人张汝松主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同年9月19日，被告人张汝松向城北镇前锋村村委会账户退还烟叶补偿款48000.00元，2017年11月15日，被告人张汝松再次向城北镇前锋村村委会账户退还烟叶补偿款700.00元。在本案审理期间，被告人张汝松主动预交罚金50000.00元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1.立案决定书，证实：剑阁县人民检察院于2017年3月23日对张汝松涉嫌贪污罪一案立案侦查；
2.被告人主体身份信息，证实：（1）被告人身份情况，与起诉基本信息一致；（2）被告人张汝松于2010年12月16日被任命为前锋村支部委员会委员、前锋村党支部书记；2013年12月10日被任命为党支部书记；（3）被告人张汝松于2013年被任命为前锋村烟叶协管员；
3.银行汇款凭证、城北镇2013年烟叶补贴一览表、领款书，证实：城北镇财政所于2014年1月16日、2014年1月28日分两次向前锋村村财账户内转入98823.00元、16347.00元烟叶补贴款；前锋村村主任蔡某于2014年1月21日、2014年2月10日将前述补贴款经手取出；
4.烟叶补贴款发放清册，证实：被告人张汝松上交烟叶10181公斤，共领取补贴款48646.80元；
5.城北镇人民政府情况说明，证实：（1）烟叶协管员的主要职责为，协助政府烟站对烟农烟叶的移栽、田管、烘烤等进行技术指导，以及对烟叶收购进行初检初验；（2）烟叶补贴款由村两委负责发放；
6.剑阁县人民检察院情况说明，证实：（1）无法核实向被告人张汝松出售烟叶的云南马姓男子的身份信息；（2）城北镇2013年烟叶种植考核、奖惩办法参照2012年烟叶生产工作发展方案执行；
7.城北镇人民政府关于2012年烤烟生产工作发展的方案，证实：2012年，城北镇人民政府对前锋村等其下辖村下达了烟叶种植任务，并将烟叶种植任务与各村考核挂钩，实行责任监督制；
8.缴款凭证，证实：被告人张汝松预交50000.00元罚金。
（二）证人证言
1.证人王某证言，证实：他于2005年1月至2013年12月在剑阁县城北烟叶收购点担任点长。张汝松在2013年并没有种植烟叶，其向烟叶收购点出卖的1万多公斤烟叶是他购买的外烟。城北烟叶收购点收购张汝松的外烟是因为张汝松是为了完成镇上下达的烟叶种植任务，同时张汝松是村支书兼烟叶协管员，烟叶种植收购方面的很多事情需要他协助，按规定是不能收购外烟的，但是张汝松说是他种植的，村里出具的表册也显示的是张汝松种植的，所以烟叶收购点没有核实就收下了；
2.证人郝某、谢某证言，证实：张汝松在2013年并没有种植烟叶，其向烟叶收购点出卖的1万多公斤烟叶是他买的外烟；
3.证人蔡某、孙某证言，证实：2013年，城北镇下达给前锋村的烟叶交售任务没有完成，为了完成任务，村支书张汝松就联系外烟，因其是烟叶协管员，其在上报政府时，就将其购买的外烟说成是自己种植的。发放烟叶补贴款时，张汝松分两次领取48646.8元烟叶补贴款。
（三）被告人供述
被告人张汝松供述，2013年城北镇下达给前锋村的烟叶种植面积和产量任务没有完成，他害怕完不成任务影响镇上拨付村道硬化款，他便向去外地买点烟叶抵任务。2013年10月分左右，一外地马姓男子到他家问他要不要烟叶，他看了烟叶后就在马姓男子处购买了1万余公斤烟叶。之后，他就以自己种植的烟叶的名义将购买的外烟卖给了烟办，在发放烟叶补偿款时，他分两次共计领取了48000.00余元补贴款。
本院认为，被告人张汝松在担任村支书以及烟叶协管员期间，为完成烟叶种植任务，利用其担任烟叶协管员的职务便利，将从外地组织烟叶以本人名义交售，同时利用村两委负责发放烟叶专项补贴款的职务便利，骗取烟叶专项补贴48647.60元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采信。
针对辩护人提出的被告人张汝松的行为不构成贪污罪，构成非法经营罪的辩护意见，本院认为，被告人张汝松收购外烟是为了完场上级下达的烟叶种植任务，其主观上并不具有营利的目的，且现有证据无法证实被告人张汝松收购外烟的烟叶款数额以及是否从中盈利，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
针对辩护人提出的被告人张汝松主观上没有非法占有故意，其目的是为了完成任务，不影响村道硬化拨款拨付的辩护意见，本院认为，虽然被告人张汝松主观上是为了上级下达的任务，不影响村道硬化拨款的拨付，但被告人张汝松明知烟叶补贴款的发放对象是本地种烟农户，其购买外烟上交不符合领取烟叶补贴款的条件，仍领取48647.60元烟叶补贴款并占为己有，其主观上具有非法占有的故意，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人张汝松主动到案并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚；案发后，被告人退赔全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人张汝松犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张汝松犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金100000.00元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；下欠50000.00元罚金限本判决生效三个月内缴纳）；
二、被告人张汝松退缴违法所得48647.60元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 伯 河
审 判 员 江 海 涛
人民陪审员 罗 青 洪
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 郑椿洪（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。