天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3792号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津滨海联合市政工程有限公司，住所地天津市宝坻区新开口镇开口公路北侧。
法定代表人：范建喜，总经理。
委托诉讼代理人：温志利，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘梦时，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津林献石化有限公司，住所地天津经济技术开发区南港工业创业路及绿带以南、海防路及绿带以西、标准厂房以北。
法定代表人：耿刚，董事长。
委托诉讼代理人：尚国华，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人天津滨海联合市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人天津林献石化有限公司（以下简称林献公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人温志利、刘梦时、被上诉人林献公司的委托诉讼代理人尚国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持市政公司的一审诉讼请求，驳回林献公司的一审反诉请求，一、二审诉讼费用由林献公司承担。事实和理由：1、市政公司施工坐标点的定位系林献公司给予的，施工过程中是按照施工步骤验收合格方能进行下一步，是在林献公司委托的监理、管理公司监控下完成的，林献公司、监理、管理公司未对施工位置提出异议，市政公司的施工符合合同及质量要求；2、一审认定林献公司因重大误解与市政公司签订结算单错误，在签订结算单之前八个月，林献公司已经将围墙重建，并支付施工款项，不存在误解，市政公司与林献公司的工程负责部门和财务部门共同进行的结算，不存在林献公司主张的系不同部门衔接问题造成结算错误问题；3、市政公司主张按结算单支付工程款，林献公司反诉要求市政公司赔偿损失，未提及对结算单的变更，一审以重大误解为由，判令林献公司不按照结算单支付工程款，剥夺了市政公司就重大误解问题主张的权利。
林献公司辩称，不同意市政公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：施工造成重新砌墙错误在市政公司，二审市政公司提出的所谓的新证据证明了市政公司在围墙的建设过程中存在重大问题，有丢失控制点的问题，造成了围墙的偏差，错误是由于市政公司的施工造成。
市政公司向一审法院起诉请求：请求判令林献公司支付工程款167496元，并按照中国人民银行同期贷款利率，向市政公司支付自2015年8月6日至判决确定给付之日止的利息。
林献公司向一审法院反诉请求：请求驳回市政公司的诉讼请求，并判令市政公司赔偿因其施工错误给林献公司造成的损失183110.85元。
一审法院认定事实：市政公司、林献公司于2011年3月22日签订了建设工程施工合同，约定由市政公司承建林献公司润滑油调和站项目厂区道路路基及厂区永久围墙工程，承包方式：包工包料；合同价款：暂定合同总价为1199000元，工程为固定单价合同，道路路基每平方米44元，围墙为每平方米850元，最终结算工程量以施工现场实际发生经林献公司确认的为准；合同单价中已经包括本合同约定的完成全部合同工作内容所需的费用，以及合同期内市场材料价格、人工价格、政府收费等各种因素造成的价格变动和为符合或满足本合同中市政公司方设定的全部责任和义务所需发生的所有费用；由于市政公司的原因导致桩位偏移、桩体损坏，所产生的一切变更费用由市政公司自行承担。工程期限定于2011年3月26日开工，于2011年5月15日竣工，厂区道路路基工程定于2011年4月10日竣工；价款支付约定：合同签订生效后，市政公司机械设备进场、路基施工完成200平方米，林献公司支付50000元，路基施工完成500平方米，围墙砌筑完成800米，林献公司支付480000元，路基完成，围墙完工，林献公司支付300000元；经核定工程量及结算完成后，林献公司支付至结算额的85%，整体项目竣工备案完成，支付结算额的10%，整体项目竣工验收满一年后15日内，林献公司支付结算额的5%；质量与验收约定：市政公司应认真按照国家颁布的施工验收规范及工程涉及图纸要求施工，质量验收必须达到合格，对不合格的分项工程，市政公司应按规范要求，承担返修工作及费用；由于市政公司原因造成的工程损失，林献公司将在结算工程款中扣除，对不足部分，林献公司保留索赔权利；合同还约定林献公司驻工地代表为马建忠，市政公司驻工地代表温志利。
合同签订后，市政公司进场并完成施工，其中，西侧围墙长度为148.956米。2014年2月13日，在对林献公司润滑油生产项目进行整体竣工验收的过程中，天津开发区测量队出具了建设工程规划竣工测量技术报告，对于围墙与红线的关系，认定为：该工程有新建围墙，其中新建围墙西侧最大超出红线0.17米。此后林献公司就由此导致的工程竣工验收问题向相关行政部门协商解决未果。
2014年9月23日，林献公司通过电子邮件向市政公司工作人员温志有发送了《关于解决林献石化西侧围墙错误施工问题的联络函》，称：由于西侧围墙超出红线，公司整体验收被延后，现请天津恒盛建设工程管理咨询有限公司（监理方）、市政公司针对此问题在5个工作日内给予解决回复。此后，市政公司回复称完全按照程序和规范施工，不存在施工错误的地方。
2014年9月26日，林献公司和案外人河北省青县建工工程有限公司签订了施工协议，约定由该案外人对厂区西侧150米原围墙拆除、新建围墙及抹灰，合同价款183110.85元。此后，案外人完成了施工，林献公司按照合同约定支付了工程款。此后，林献公司对整体项目完成了竣工验收，并取得了房地产权证。
另查，市政公司、林献公司签订施工合同后，建设单位、施工单位、监理单位及测量队四方于2011年4月2日完成了工程定位测量、放线、水准点引侧，建设单位、施工单位、监理单位均确认符合要求，测量队签字确认，市政公司驻工地代表温志利作为复测人签字确认。2011年4月3日，市政公司完成了定位放线，监理公司确认符合设计和规范要求，可进入下步工序施工。一审庭审中，市政公司主张其施工没有错误，系测量队的测量定位点有误。
又查，2015年5月25日，市政公司、林献公司签订了结算单，确认：经双方核算实际发生工程量及结算确认，工程造价为1136640元，林献公司给付市政公司工程款969144元，剩余167496元未付给市政公司，特此结算。对此，林献公司称由于部门内部衔接问题，出具结算单的部门不清楚西侧围墙的施工问题，故该结算未考虑西侧围墙重新施工的费用。市政公司亦认可出具结算单时未涉及西侧围墙返工重建的问题，认为应以结算单为准。此外，双方均确认无具体的结算明细。
再查，市政公司于2015年7月27日向林献公司发出催款函，要求其于2015年8月5日前给付剩余工程款。到期后林献公司未给付，市政公司呈诉。
一审法院认为，本案的焦点问题包括：一、西侧围墙的偏离红线是否为市政公司的施工错误导致；二、西侧围墙拆除、重建的造价如何认定；三、结算单的效力，即林献公司出具结算单后是否还有权主张工程质量索赔。
关于西侧围墙超出红线的责任问题，一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。已查明的事实显示，包括测量队、林献公司、市政公司在内的各方均参与了工程定位测量及放线，尤其是市政公司工作人员作为复测人签字确认，现市政公司主张测量队当时定位错误，显然与其之前的复测结论相悖。同时，市政公司对此亦无法提交相应证据，应承担举证不能的后果。故西侧围墙施工超出红线，应认定为市政公司的施工质量问题。
根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，市政公司、林献公司在合同中已明确约定对不合格的分项工程，市政公司应按规范要求承担返修工作及费用，故市政公司本应承担返修工作。现在市政公司拒绝承担返修工作的情况下，林献公司另行委托他人完成返工，相应返修费用应由市政公司承担。
关于该返修工程的具体造价，一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，林献公司于2014年9月23日通知市政公司在5日内回复，此后于2014年9月26日便直接委托案外人施工。可见，林献公司并未在其通知中所述的期限内与市政公司充分沟通，亦没有告知对方其将委托案外人施工，而是直接委托案外人施工。其次，市政公司、林献公司在合同中明确约定了围墙施工的固定单价，而林献公司与案外人所约定的返修费用远高于该单价。尽管林献公司主张存在拆墙费用，但考虑到拆墙的难易程度以及拆墙可直接机械施工的实际情况，该费用数额有限。同时，返工所拆除的材料亦具有一定使用价值。可见，林献公司在委托案外人施工时未在充分考虑上述因素的基础上采取适当措施，其委托案外人施工的费用有不合理成分。一审法院认为，双方签订的施工合同已明确约定了围墙的单价标准，返工的围墙亦应参照该标准。同时，结合拆墙费用及返工材料的客观情况，法院酌定二者予以抵销。据此，一审法院认定返工围墙的合理费用应为126613元（148.956×850）。
关于林献公司在确认结算单后是否还有权主张返工费用，一审法院认为，根据《合同法》的相关规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案所涉及的结算单系市政公司、林献公司双方对于工程价款的最终核算、确认，现林献公司在庭审中主张工程质量索赔即返工费用，本质上是对结算单价款的变更，即对该协议的变更。根据已查明的事实，双方在出具结算单时并未涉及工程质量索赔即返工费用，故林献公司的该主张具有事实依据。同时，林献公司在庭审中的主张亦没有超出一年的除斥期间。故林献公司关于返工费用的主张成立。
根据以上焦点问题的论述，林献公司在扣除合理返工费用后，应给付市政公司剩余工程款40883元（167496－126613）。庭审中，林献公司明确确认本案所涉工程款已全部符合合同约定的付款条件，故其应支付市政公司该剩余工程款。对市政公司主张的多余部分工程款，法院不予支持。
关于市政公司主张的未付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，林献公司庭审中确认市政公司主张的工程款已全部符合付款条件，故对市政公司主张的未付工程款利息起付时间、标准，法院予以支持，但应按未付工程款实际数额40883元计算利息，即林献公司应以40883元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，支付自2015年8月6日至本判决生效为止的利息。
一审判决：“一、被告（反诉原告）天津林献石化有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）天津滨海联合市政工程有限公司剩余工程款40883元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年8月6日起至本判决生效为止）；二、驳回原告（反诉被告）天津滨海联合市政工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）天津林献石化有限公司的反诉请求。如被告（反诉原告）天津林献石化有限公司未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3650元，保全费1357元，共计5007元，由天津林献石化有限公司承担1222元，天津滨海联合市政工程有限公司承担3785元。反诉案件受理费1981元，由天津林献石化有限公司承担。天津林献石化有限公司应承担的1222元于本判决生效之日起十日内迳行给付天津滨海联合市政工程有限公司。”
本院二审期间，市政公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、10次会议纪要14页，证明市政公司在施工过程中，符合施工规范，施工结果符合质量要求，按照监理公司、管理公司的要求，得到他们进一步的确认之后进行的下一步施工，施工没有错误。2、发票一张，证明不存在重大误解。3、图纸，证明市政公司按照图纸施工。4、给管理公司和监理公司的申报单，证明工程质量没有问题。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：市政公司二审提交的证据，真实性林献公司未提出异议，对真实性本院予以确认。但市政公司提交的证据均不属于二审期间的新证据，亦不能证明西侧围墙偏离系林献公司造成，对市政公司二审提交的证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案市政公司、林献公司签订建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律法规，双方均应依照合同履行。本案是由于市政公司施工的西侧围墙超出了红线而引起的工程结算的纠纷。对于涉诉工程的西侧围墙超出红线的事实双方均无异议，双方争议焦点在于施工超出红线的责任主体。市政公司主张责任应由林献公司承担，但是市政公司没有提供充分的证据证明测量队在确定坐标点定位的时候存在过错。在案证据显示，2010年4月2日，林献公司、市政公司以及监理单位、测量队四方进行了工程定位测量、放线、水准点引测记录，均确认符合要求，市政公司驻工地代表在复测人一栏签字进行了确认，市政公司应按照定位施工。市政公司主张存在测量错误，且系林献公司原因造成，并无相应的证据否定四方签字的测量记录，故西侧围墙施工超出红线的责任应由市政公司承担。西侧围墙超出红线不能通过验收，依照合同约定，市政公司应承担相应的返修工作和费用，经林献公司联系，市政公司拒绝返修。故林献公司委托他人返修并无不当，合理的返修费用应由市政公司承担，一审考虑酌定的金额并无不当。2015年5月25日，市政公司、林献公司就涉案工程进行了结算，确认林献公司尚欠市政公司167496元的工程款没有支付给市政公司，结算单是真实意思表示，双方均应按照该结算单结算，但双方均认可在签订结算单时并未考虑西侧围墙返工重建的问题，故一审判决在结算款中予以抵扣返修费用并无不妥。林献公司应支付市政公司剩余的工程款40883元及相应的利息。对市政公司的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2832元，由天津滨海联合市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 王孟璐
二〇一六年八月九日
书 记 员 底 健