河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)冀01刑终195号
原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高静，女，1983年12月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地石家庄市长安区，捕前住石家庄市长安区，无业。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年1月24日被石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人高静犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）冀0105刑初325号刑事判决，原审被告人高静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明：一、2015年8月，案外人龚站利因涉嫌犯罪被羁押期间，被告人高静先后对王某、陈某谎称其有能力为龚站利办理取保候审，但需要收取费用。王某、陈某分别将该情况告知龚站利的女友被害人米某。同年8月20日被害人米某将2万元现金通过曲某1（注：又名李某）在石家庄市新华区清风御足堂交给被告人高静。高静再次通过陈某索要钱财，并将其使用的62×××70号农行卡（持卡人是其亲属高某）的卡号发给陈某，米某于8月25日通过岳某存入该农行卡现金1万元。同年10月4日，被告人高静通过银行转账退还给米某0.67万元。10月8日米某报案，石家庄市公安局新华分局于11月19日决定立案。
以上事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1、石家庄市公安局新华分局受案登记表、立案决定书，证实被害人米某于2015年10月8日报案，石家庄市公安局新华分局于同年11月19日决定立案的事实。
2、被害人米某陈述，我因为男朋友龚站利开设赌场被抓的事联系王某想把龚站利从公安局捞出来。王某提出高静自称有关系能捞人，我知道高静和龚站利有男女关系，我出面不合适，就让王某联系高静想法将龚站利捞出来。高静说可以把人捞出来，但需要2万元。我准备好2万元后于2015年8月20日由王某、李某出面在清风御足堂里把钱给了高静。过了两天，高静找到陈某说钱不够还需要2.6万元才能办事。陈某跟我联系，我说这钱算我借的，让陈某先给高静。陈某在8月26日和他媳妇曹某在金伯帆西侧农行门前把2.6万元给了高静。两、三天后高静又给陈某打电话说钱不够，还需要1万元。陈某跟我说了之后，我让朋友刘某给高静提供的高某的农行62×××70账号现存1万元。高静拿钱后某站利的事一直没人管，我就让王某找高静问情况，高静一开始说正办着，后来就不接电话了。后来我、李某、王某想法找到高静，高静当面说没给办，我们跟高静要钱，高静说没有，我们三人就一直跟着高静，直到10月4日高静用手机银行转账0.67万元，我用朋友岳某6228480455264932472号农行卡收的。
3、被告人高静供述，2015年8月我在清风御足堂拿走李某2万元现金，这2万元是王某向李某的借款，我是担保人，钱我和王某一起用了。我妹妹高某的农行卡一直由我使用，我记不清为什么我把我这张卡的账号发给陈某，2015年8月25日这张卡收到1万元，这笔钱应该是有人还我钱。我没有为龚站利的案子找过检察院的人，我在和陈某的短信中说让他为大利的事出钱办事不是办龚站利的事，是别的事。我在和王某的短信中说：大利的事我问着呢，让他放心，还说大利的事在检察院办着呢，这些内容是我听别人说的。我给王某发的内容为“我在检察院办事的人这里，一会说”的短信，说的是办我自己的事，跟龚站利没有关系。陈某收到我内容为“大利的事只有我办，别人办不了”“人出来比什么都好”的短信是王某用我的手机发的。
4、证人王某证言，2015年8月份的一天，米某给我打电话说她丈夫龚站利因赌博被公安抓起来了，叫我给她找找人，把龚站利放出来。我从外地回石家庄市后，高静主动给我打电话说：她能办这件事，就是把龚站利放出来这事。我就把高静能帮米某把龚站利放出来的事告诉了米某，但要5万元钱，米某同意了。2015年8月中下旬的一天14时左右，高静就来石家庄市清风御堂找我和李某。我和李某在109房间将米某给李某的2万元现金给了高静。高静就把钱拿走了。过了一个星期，高静给我打电话说钱不够。我说没有钱，我也没办法了。后来米某说她又给了高静2.6万元和从银行转账1万元，后两次米某给高静钱我都不在现场。我一直给高静打电话问这件事办得怎么样，每次高静都说正办着呢。一个半月后再给高静打电话，她就不接了或关机。后来我和曲某1、米某一直找她，找了大约半个月才找到高静，找到高静后她承认这个钱，我就跟着她要这些钱，她说就剩0.67万元，于是通过银行转账转给米某0.67万元。
5、证人曲某1证言，我曾用名叫李某。2015年7月龚站利被抓了，米某和我都想把他捞出来，但没有人办，我们都着急。王某说高静找过他说她有关系能给办。王某跟高静联系，高静说她能办，但需要2万元。因为高静和龚站利的关系，米某出面不方便，她就提出让我和王某出面和高静联系给钱。8月20日我和王某在我开的清风御足堂把米某转给我的2万元给了高静。后来我听米某说高静为了龚站利的事又找陈某要了两次钱，总共3.6万元。之后某站利一直没有消息，我们给高静打电话、发短信，高静一开始还回，后来就没信了。我们就想法找高静，直到10月3日下午16点左右我们在建华大街和平路口的嘉业大厦楼下见到高静，我们问高静龚站利的事怎么样了？她说事没办，钱她用了，钱也不还。我们就一直跟着她，直到4号下午14点左右她用手机银行将0.67万元转到米某提供的卡里。
6、证人岳某证言，2015年离中秋节大概一个月左右的一天，我朋友刘某找我说陈某帮米某办龚站利取保的事要给一个叫高静的人1万元，他没有钱找我先拿1万元。我因为和龚站利、米某都是熟人就同意了。我当时把随身携带的1万元现金在红旗南大街的农业银行存到刘忠涛给我提供的一个叫高伟的农行账号。后来听米某说事没办成，钱也没要回来。
7、辨认笔录、供辨认使用照片及被辨认人身份情况说明，证实米某、曹某、王某分别对12张不同女性免冠照片进行辨认，从中指认出被告人高静就是实施诈骗行为之人的事实。
8、米某、王某、曹某、曲某1提供的手机短信聊天截图，证实高静13731197666号手机在与其他手机往来的短信中有“大利的事我问着呢，你放心吧。”“在检察院处理呢，没事，说过了，你放心吧”“我在检察院办事的人这里，一会说”“62×××70农行高某”等内容。
9、高某62×××70号农行卡个人账户交易明细结果表，证实该卡于2015年8月25日在石家庄市桥西区西城支行红南分理处存1万元的事实。
10、岳某6228480455264932472号卡个人账户交易明细，证实该卡于2015年10月4日收到高静转账款0.67万元的事实。
11、抓获证明，证实被告人高静被抓获归案的事实。
12、常住人口基本信息，证实被告人高静性别、年龄、户籍所在地等事实。
二、关于公诉机关指控“陈某与其女友曹某为给龚站利办理取保候审在新华区金伯帆洗浴旁的农业银行门前将2.6万元交付高静”。相关证据如下：
1、被害人曹某在公安机关陈述，2015年8月份，高静给我男朋友陈某打电话说办龚站利被抓的事需要钱，让陈某给拿5万元。陈某一开始没给她，后来米某打电话说高静可能能办龚站利的事，还说这钱算米某借的，陈某就同意给钱了。8月25日或26日我和陈某一起去金伯帆洗浴旁边农业银行门前给的高静钱，高静是和一个男的去的，给钱的时候没有打条。给钱后高静一直没消息，陈某打电话高静不接、不回，只有王某打电话高静才接，听王某说高静说办着呢，但是一直没有准确的消息。直到10月3日晚上，我和陈某跟着米某找到高静，见面之后高静不承认拿了我们2.6万元和米某给她存的1万元，只承认从王某那拿的2万元。我当时问她事办得怎么样，她说正办着呢，我们说办不成事就把钱退回来，她说没拿我们的钱。多次找高静也不还。
2、被害人曹某当庭陈述，陈某交给高静的2.6万元是我的，当时我和陈某一起乘车去金伯帆洗浴附近，因为当时我不认识高静就没有下车，陈某下车给的高静钱，我在车里没有看陈某，也没有见到陈某给高静钱。
3、证人陈某证言，我、龚站利、王某是发小。龚站利因为和我一起开游戏厅被抓。当时高静说可以给龚站利办理取保候审，需要5万元送礼。2015年8月下旬一天我在石家庄市金伯帆洗浴西侧农行门前给了高静2.6万元，当时我女朋友曹某在场。
原判认为，被告人高静以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人米某现金2万元、银行转账款1万元，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额认定方式为把在案发前已被追回的被骗款项0.67万元扣除，按最后实际诈骗所得数额2.33万元计算。公诉机关关于上述犯罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人高静提出其收到的现金2万元是王某的借款，其是借款担保人，其收到的1万元转账款是借款、还款之类的钱，以上3万元都不是诈骗款的辩护观点没有提交证据证实，且该观点与本案的证据相悖，与事实不符，不予采纳。辩护人提出公诉机关指控被告人高静犯诈骗罪证据不足，不能认定高静犯有诈骗罪的辩护观点依法不成立。
关于公诉机关指控“陈某与其女友曹某为给龚站利办理取保候审在新华区金伯帆洗浴旁的农业银行门前将2.6万元交付高静”。被告人高静否认收到该2.6万元，现有证据中只有证人陈某证实其将2.6万元交给高静。本院认为，现有证据不足以证实被告人高静骗取被害人曹某2.6万元。故公诉机关该2.6万元的指控证据不足。为了打击犯罪，保护公私合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人高静退赔犯罪所得款人民币2.33万元，返还被害人米某。
原审被告人高静上诉称，原判认定其构成诈骗罪，事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人高静犯诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人高静以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人米某现金2万元、银行转账款1万元，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。案发前已被追回的被骗款项0.67万元，应从诈骗数额中扣除，其实际诈骗所得数额为2.33万元。高静犯诈骗的事实有：被害人米某陈述；证人王某、曲某1、岳某的证言；辨认笔录；手机短信聊天截图；高某、岳某的农行卡个人账户交易明细表等证据证实，本案事实清楚，证据确实充分，高静上诉称原判事实不清，证据不足理由不成立,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王峰
审判员 ＸＸ
审判员 高雷
二〇一八年三月九日
书记员 郅茎