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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内04民终1150号
上诉人（原审被告）赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
法定代表人赵杰，总经理。
委托代理人李超，内蒙古松洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郎满银，男，1961年4月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人常晓会，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司（简称宏远公司）因与被上诉人郎满银工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第5240号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏远公司的委托代理人李超，被上诉人郎满银的委托代理人常晓会到庭参加诉诉。本案现已审理终结。
一审原告郎满银诉称，我于2014年4月15日到宏远公司承建的红庙子镇红山经济开发区职工公寓工地从事瓦工工作，宏远公司未给我缴纳社会保险费用。2014年6月8日5时20分许我在驾驶蒙DHW522号摩托车上班途中与魏永明驾驶的蒙DTN683号摩托车相撞，经赤峰市公安局红山区分局交通警察大队作出的赤红公交认字[2014]第0090号道路交通事故认定书，认定魏永明承担此次事故主要责任，我承担此次事故次要责任。此次事故发生后我入住赤峰市医院就诊，入院后被诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤；双侧额颞顶硬膜下积液；右额头皮挫裂伤；全身皮肤多处擦伤；右眼眶内侧壁骨折；左足第5趾骨骨折，住院治疗17天，现已出院。后经赤峰市人力资源和社会保障局作出的赤人社（红）工伤认字（2015）10号认定工伤书，认定本次我受伤为工伤，后我经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。为此，诉至法院，请求判令：1、依法解除我与宏远公司之间的劳动关系；2、判令宏远公司给付我医疗费21082.49元；2、停工留薪期工资50952元；3、陪护费1870元；4、住院伙食补助费1700元；5、交通费200元；6、劳动能力鉴定费220元；7、一次性伤残补助金38214元；8、一次性伤残就业补助金42460元；9、一次性工伤医疗补助金42460元，总计199158.49元。二、判令宏远公司承担本案的诉讼费用。
一审被告宏远公司辩称，郎满银提出诉讼请求无法律依据。郎满银2014年4月15日至2014年6月8日在我公司从事的是瓦工工作，工作不满一年。所受伤害是因为交通肇事直接造成的。郎满银应依据相关的法律条款计算工伤保险待遇，请求人民法院依法保护我公司的合法权益。
原审法院经审理查明，2014年4月15日郎满银到宏远公司承建的赤峰市红山区红庙子镇红山经济开发区职工公寓工地工作。2014年6月8日上午5时20分许，郎满银带妻子李洪莲驾驶摩托车去宏远公司施工工地上班途中，骑行至赤峰市红山区红庙子镇中心街三岔路口处与一辆二轮摩托车相撞，导致郎满银受伤，妻子李洪莲当场死亡。该事故经赤峰市公安局红山区分局交通警察大队现场勘查和调查取证，作出赤红公交认字[2014]第0090号《道路交通事故认定书》，认定郎满银承担此次事故的次要责任。郎满银伤后入住赤峰市医院，由其女儿郎晓杰陪护住院治疗17天。经诊断为：急性开放性颅脑损伤；双额颞顶硬膜下积液；右额头皮挫裂伤；右眼眶内壁骨折；左足第3、4趾骨粉碎性骨折、左足第5趾骨骨折，支出医疗费用18101.90元。2015年1月26日原告向赤峰市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局作出赤人社（红）工伤认字[2015]10号《认定工伤决定书》，认定郎满银所受事故伤害为工伤。2015年8月20日郎满银的伤情被赤峰市劳动能力鉴定委员会作出的赤劳鉴2015年G1558号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为工伤九级。2015年10月14日，郎满银向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法解除与宏远公司之间的劳动关系；2、宏远公司给付医疗费21082.49元、停工留薪期工资50952元、给付陪护费1870元、住院伙食补助费1700元、交通费200元、劳动能力鉴定费220元、一次性伤残补助金38214元、一次性伤残就业补助金42460元、一次性工伤医疗补助金42460元，总计199158.49元。2015年10月26日该仲裁委以逾期未作出决定为由，通知郎满银收到通知之日起十日内向人民法院提起诉讼。郎满银在法定期限内向本院提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。
另查明，郎满银因案外第三人魏永明侵权造成交通事故，未向案外第三人魏永明主张权利，但在机动车第三者责任强制保险项下保险公司向郎满银赔付110000元。
又查明2014赤峰市城镇在岗职工年平均工资为52152元。
还查明，郎满银庭审陈述其月工资额4500元，宏远公司庭审辩称为郎满银支付的月工资为3000元。
再查明，郎满银因工伤伤残等级鉴定支付司法鉴定费用300元，但在本案中主张220元。
上述查明的事实有郎满银提供的赤红公交认字[2014]第0090号《道路交通事故认定书》、赤人社（红）工伤认字[2015]10号《认定工伤决定书》、赤劳鉴2015年G1558号《劳动能力鉴定结论书》、《仲裁申请书》、赤峰市红山区劳动争议仲裁委员会的《通知书》各一份及原告住院期间的病历、医疗费及鉴定费收据，被认定为本案的定案依据及双方当事人的庭审陈述，在案佐证。
原审法院认为，郎满银请求解除与宏远公司的劳动关系，宏远公司亦同意解除，双方已达成合意，该院予以支持。
郎满银所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局依法认定为工伤，其损伤经赤峰市劳动能力鉴定委员会依法评定为九级伤残。且郎满银请求享受工伤保险待遇的相关事项已经经过申请劳动仲裁的前置程序，提起诉讼的程序合法。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本院应依法对其诉讼请求中的合理部分进行审查。因工伤保险待遇的相关项目需要以郎满银本人工资为标准进行计算，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，结合郎满银伤前工作时间未满十二个月，双方对工资额又存有争议。本案宏远公司认可郎满银月工资额3000元高于按上述规定计算的2607.60元的实际情况，本院认定郎满银的本人月工资额为3000元。
郎满银的损伤已经赤劳鉴2015年G1558号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为九级伤残。对应该等级郎满银提出的各项赔偿项目：1、医疗费用，因第三人侵权保险公司已经在第三人强制保险项下赔付医疗费10000元，被告应对剩余部分凭据给予赔偿8101.90元；2、住院伙食补助费和交通费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”以及第五条交通费需凭有效票据支付的规定。以此计算郎满银住院期间的伙食补助费应为170元，交通费因郎满银未提供有效票据，该院依法不予支持。3、陪护费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，本案中被告作为用人单位在郎满银住院期间未派员对原告进行护理，由其亲属实际进行陪护，陪护费应为1723.91元[（52152元÷12个月÷30天×70%）×17天]。4、停工留薪期工资，宏远公司应按《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据郎满银的伤情为急性开放性颅脑损伤；双额颞顶硬膜下积液；右额头皮挫裂伤；右眼眶内壁骨折；左足第3、4趾骨粉碎性骨折、左足第5趾骨骨折，对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》附件1《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》相应规定，应确认郎满银的停工留薪期为十二个月较为适宜，其停工留薪期工资以确定的本人月工资3000元计算为36000元。5、依照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，宏远公司在本案中应按照其认可的郎满银本人月工资3000元计算支付一次性伤残就业补助金27000元（3000元×9个月）。按照双方解除劳动合同的上一年，即2014年赤峰市城镇职工年平均工资52152元计算，支付郎满银一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金86920元（52152元÷12个月×20个月），但因郎满银请求宏远公司支付上述两项补助金数额为84920元，低于法定的数额，本着民事案件不告不理的原则，本院对郎满银该项请求数额予以支持。6、本案郎满银请求中的鉴定费220元，低于其提供的司法鉴定收据体现的300元，该院依法予以支持。综上，判决如下：一、解除原告郎满银与被告赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司的劳动关系。二、赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿郎满银医疗费8101.90元、住院伙食补助费170元、陪护费1723.91元、停工留薪期间工资36000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金84920元、鉴定费220元，合计158135.81元。三、驳回郎满银的其他诉讼请求。
宣判后，宏远公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其理由是：应由实际承包人王建军承担责任，郎满银系由王建军雇佣。被上诉人郎满银答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于由谁来赔偿问题，上诉人在仲裁时并未提异议，劳动关系是与上诉人建立的。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。
本院认为，郎满银在宏远公司承建的赤峰市红山区红庙子镇红山经济开发区职工公寓工地工作期间，在上班途中受伤事实清楚，郎满银受伤后请求解除与宏远公司的劳动关系并请求得到相应的补偿赔偿，应得到法律的支持，故原审法院判决郎满银与宏远公司解除劳动关系并按有关劳动法律法规等规定判决给予郎满银相应的补偿、赔偿正确。宏远公司上诉称应由实际承包人王建军承担责任。本院认为，郎满银工作的工地系宏远公司承包的工程，不能因公司内部由谁承揽哪项工程而推卸公司的责任。对此上的请求本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宏远公司负担；二审邮寄送达费40元，上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 武学良
审判员 牟玉莲
二〇一六年五月三十日
书记员刘亚楠