江苏省沭阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1322刑初794号
公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
被告人蒙锡瑞，男，1985年7月16日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月19日被广西壮族自治区宾阳县公安局抓获，同月25日被沭阳县公安局刑事拘留，同年2月26日因掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。
辩护人谢天，广西国海律师事务所律师。
江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2016]720号起诉书指控被告人蒙锡瑞犯诈骗罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院于2016年9月27日决定对本案适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省沭阳县人民检察院指派代理检察员张涛出庭支持公诉。被告人蒙锡瑞及其辩护人谢天均到庭参加诉讼。
江苏省沭阳县人民检察院指控：2015年7月21日10时许，沭阳县经济开发区XXXX（中国）有限公司人事专员阳某接到昵称为“洪某”的好友申请，误以为其为公司总裁洪某，遂添加并按其指令将公司通讯录传给该人，后该人添加公司熊某，熊某又按其指示向其指令账户转账40万元。该款到账后分两次被转至二级账户，后又转至20个三级账户。被告人蒙锡瑞明知他人实施诈骗犯罪，仍按照上线石某（另案处理）要求，预先租车在外等候取款指令，并接收石某交付的数十张银行卡，在该40万元转至三级账户后，被告人蒙锡瑞伙同蒙某甲（另案处理）共持三级账户中的18张银行卡在广西壮族自治区柳城县东泉镇、鹿寨县雒荣镇多台A**机跨行取款共计人民币37万余元，其中被告人蒙锡瑞取款共计人民币12万元，后从中获利人民币9000元。
公诉机关针对上述指控出示了被告人蒙锡瑞供述与辩解，被害人洪某等人陈述、证人阳某、熊某等人证言、辨认笔录、照片等证据，指控被告人蒙锡瑞以非法占有为目的，伙同他人诈骗公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人蒙锡瑞伙同他人共同实施故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人蒙锡瑞起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人蒙锡瑞对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人蒙锡瑞的辩护人认为控方指控被告人蒙锡瑞犯诈骗罪的事实不清、证据不足。理由如下：1.诈骗罪是以虚构事实使得被害人产生错误决定，从而错误处分自己的财产。本案中，被告人蒙锡瑞没有虚构事实，也没有实施诈骗行为，甚至没有与被害人接触，被害人并非基于被告人蒙锡瑞的行为而产生错误意识，从而处分自己的财产；2.本案主犯尚未确定，指控被告人蒙锡瑞系从犯，明知上线人员实施诈骗行为而参与其中的证据不足。综上，被告人蒙锡瑞事前不知道上线实施诈骗行为，本人亦未有实行行为，控方指控被告人蒙锡瑞犯诈骗罪不成立。
经审理查明:洪某为沭阳县经济开发区XXXX（中国）有限公司总裁。2015年7月21日10时许，该公司人事专员阳某接到QQ号为13×××62（昵称“洪某”）的好友申请，误以为其为公司总裁洪某，故将其添加为好友，并按对方指令发送公司通讯录。后阳某又按其指令，让该公司的财务经理熊某添加此QQ。熊某添加此QQ后即相信对方为其公司总裁洪某，并按其指令分别于2015年7月21日11时33分及当日14时13分通过公司账户向胡某甲账户转账12万元、28万元（账号为62×××71，开户行为中国农业银行股份有限公司深圳分行龙岗中心城支行）。上述款项到账后即被通过网银分别于当日11时41分（即款项到账后8分钟，扣除手续费得款人民币119800元）、当日14时16分（即款项到账后3分钟，扣除手续费后得款人民币279900元）转账至二级账户（户名为左某甲，账号为62×××72，开户行为中国农业银行股份有限公司深圳分行锦绣江南支行）。二级账户（即左某甲账户）于2015年7月21日11时41分接收到一级账户（即胡某甲账户）钱款119800元后，分别于当日12时8分、12时10分、12时12分、12时18分、12时20分、12时23分将上述钱款转至成某甲、苏某、张某账户，扣除手续费后得款共计人民币119750元；二级账户（即左某甲账户）于当日14时13分接收到一级账户（即胡某甲账户）钱款279900元后，分别于当日14时25分、14时27分、14时29分、14时35分、14时37分、14时39分、14时40分、14时42分、14时44分、14时47分、14时52分、14时54分、14时57分将上述钱款转至杨某甲、刘某、杨某甲账户，扣除手续费得款共计人民币279780元。
被告人蒙锡瑞明知他人实施诈骗犯罪，仍按照上线石某（另案处理）要求，预先租好车辆、接收石某交付的数十张收取赃款的银行卡。在诈骗钱款被转至三级账户并接到石某指令后，被告人蒙锡瑞驾驶租赁车辆附载蒙某甲（另案处理）分别至广西柳城县东泉镇、鹿寨县雒荣镇多台A**机取款。被告人蒙锡瑞使用鸭舌帽并佩戴假发伪装后与同样伪装后的蒙某甲分别持三级账户中的18张银行卡取款共计人民币373800元。其中，被告人蒙锡瑞持上述三级账户中的8张银行卡取款共计人民币120000元，并获得分成人民币9000元。
上述事实，有公诉机关提交的，经过庭审质证的，且均具有证明效力的下列证据予以证明：
1.被害人洪某（沭阳县经济开发区XXXX有限公司总裁）陈述：2015年7月21日，我在英国。事后我才听说骗子是以我的名义，通过QQ与公司员工联系，让其向一个账户转账40万元。但是我从来不用QQ，而且我也没有让公司员工向胡某甲的账户转账。
2.证人阳某（沭阳县经济开发区XXXX有限公司人事专员）证言：2015年7月21日上午，我在公司上班，我的QQ上有一个人加我，我看这个人的名字是洪某，我就加他的，后他让我把公司的通讯录发给他，我就发给他的。之后他又让我叫熊某加他的QQ，我就把这个QQ号写在纸条上给了熊某，并跟他说是洪总找她的，之后的事情我就不清楚了。22日上午，又有一个洪某加我，我就觉得奇怪，并和总监说了这个事情，总监说洪总是不会用QQ的，而且洪总人在国外，这个人肯定是骗子，我就赶紧打电话给熊某，熊某说钱已经打给对方了，于是我们公司决定报警了。
3.证人熊某（沭阳县经济开发区XXXX有限公司财务经理）证言：2015年7月21日上午，公司的行政部人事专员阳某给我一个纸条，上面写了洪总，后面还有一串号码，并告诉我是洪总找我有事，于是我就加了，上面显示是洪某名字。他通过QQ问我，公司账户有没有流动资金，我说大概还有50万元，然后他说先汇12万给他，并给了我账户，后我就转账12万元。下午该人又通过QQ发信息给我，说还有尾款28万元，下午上班后我又将28万转账过去。22日阳某说昨天的可能是骗子，我说已经转账了，再查看QQ发现已经找不到了。
4.证人王某（沭阳县经济开发区XXXX有限公司出纳员）证言：2015年7月21日上午，我接到熊经理的电话，问我能不能立马回公司转账，说是洪总要的，我说在外办事，熊总就说自己转账的。中午1点多的时候，我回到公司，熊总说洪总又让转28万过去，我上班后就转账了，后听说是骗子。
5.江苏银行回执二份，证明沭阳县经济开发区XXXX有限公司分别于2015年7月21日11时33分及当日14时13分通过公司账户向胡某甲账户转账12万元、28万元。
6.中国农业银行股份有限公司深圳分行银行交易明细二份，证明一级账户（即胡某甲账户）及二级账户（即左某甲账户）钱款流向。
7.中国农业银行股份有限公司沭阳县学府支行出具的交易明细数份、交易查询结果数份及视频截图，证明被告人蒙锡瑞于诈骗钱款到账后伙同他人至数个ATM取款的事实。
8.辨认笔录、辨认照片，证明被告人蒙锡瑞辨认出同案人员石某、蒙某甲。
9.公安机关出具的“发破案经过及抓获经过”，证实本案的案发及被告人蒙锡瑞的归案情况。
10.户籍资料，证实名被告人蒙锡瑞的刑事责任年龄。
11.公安机关出具的有/无前科劣迹证明”，证实被告人蒙锡瑞无前科劣迹的情况。
12.租车合同，证明被告人蒙锡瑞租用车辆的事实。
13.被告人蒙锡瑞庭前供述：
（1）被告人蒙锡瑞第一次供述：石某是我的妹夫，之前因为盗窃被判处刑罚，出狱后一直没有正经工作，靠赌博和诈骗为生。石某是从什么时候开始诈骗的，我不知道。2015年清明节我回老家的时候，听说他在做这个，并问我做不做，我说试试看看，我们就开始了。我参加的时候我叔叔蒙某甲已经跟着石某后面做的，我正式跟他们后面做事是在2015年5月，一开始我就负责开车，石某和蒙某甲负责取钱，开了一个月，我分到大概3000元。到2015年6月中旬，我看到他们每次做完分到的钱比我多，我就想多赚点，就和石某说我也要参与取钱，让我多赚点，石某就答应的。石某和我及蒙某甲讲他跟上线谈好，每次我们三个人一共可以从取得的钱中抽成10%-12%左右，我们分到钱后，石某从我们分得的钱里分50%，我和蒙某甲再均分。这次商量后，石某就不再出来取钱了。
从2015年6月到2016年7月底，我和蒙某甲一共出去取钱两三次，前面几次取钱比较少，就是最后一次取钱比较多，当时石某给了我18张银行卡，我拿了8张，蒙某甲拿了10张，在东泉镇和雒荣镇两个地方取钱，一共取了有32万元，我和蒙某甲都获得了1万元。我和蒙某甲平时没事就开车在外转，等石某的电话，他说有钱要取，我们就开车到银行取钱，车是我租的。取钱时我戴了一个深褐色的假发，还戴了帽子，蒙某甲也戴的。石某是如何和上线联系的，我不知道，我们和石某都是电话联系，电话卡、银行卡也是他给的，我知道我取的钱都是那些人诈骗来。
（2）被告人蒙锡瑞后四次稳定供述：我是2015年6月份开始知道石某为诈骗人取款的，2015年5月，石某让我跟他开车，我常听他跟上线联系，从内容中，我知道他是给骗子取款的。我给他开车，石某每月给我两三千元。我看到他们每次做完分到的钱比我多，我就想多赚点，就和石某说我也要参与取钱，让我多赚点，石某就答应的。我就参与了2015年7月份这一次，获利9000元。取钱的卡是石某给我的，取钱前的两三天，石某让我租了一辆车，并给我和蒙某甲30张银行卡，密码都写在卡后面。之后就叫我和蒙某甲出去转，说这两天可能有钱进账。我和蒙某甲在外转等着石某电话取钱。案发当天，接到石某电话，我开车带着蒙某甲伪装后就去东泉镇和雒容镇取款，一共取了37万余元，我分得了9000元。
上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
本案审理过程中，控辩双方针对被告人蒙锡瑞是否明知上线人员实施诈骗行为、被告人蒙锡瑞的帮助取款行为是诈骗犯罪既遂后的取赃行为还是诈骗犯罪的组成部分及被告人蒙锡瑞的行为是否构成犯罪产生争论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
1.被告人蒙锡瑞是否明知
明知既包括知也包括应知，在共同犯罪中，共谋是双向的，而明知则是单方面的知或者应知。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条也明确了该种单方面的明知他人实施犯罪而予以帮助的同样构成共犯。而如何理解帮助取款人这种明知的内容及程度。控方认为帮助取款人只要认识到能帮助上线实现犯罪即可；辩方则认为帮助取款人应认识到上线人员实施了具体的犯罪行为，不能是一种概括性认识。结合本案来看，被告人蒙锡瑞庭前稳定供述其明知上线人员是实施诈骗活动，另其供述亦称其所居地广西宾阳县存在从事帮助取款行为的氛围，帮助取款行为成为当地部分无业人员的一种职业，对于所取款项的来源、性质已形成某种地方性共识。另一方面，与正常的因个人所需而进行的取款不同，本案中，被告人蒙锡瑞伙同他人持18张来源不明的银行卡，并掩饰面貌分多地多次共计取款37万余元。上述这些特征能够认定被告人蒙锡瑞明知所取款项系诈骗犯罪所得。故我们认可控方的意见。
2.被告人蒙锡瑞取款行为的定性问题
帮助取款行为究竟是电信诈骗犯罪完成、犯罪既遂后的后续赃款处理行为，还是电信诈骗的延续行为或者必要组成行为，抑或其本身就是电信诈骗犯罪的实行行为？控方认为，被告人蒙锡瑞在上线诈骗既遂前预先租赁车辆并接收来源不明的数张银行卡，继而取款的行为是诈骗犯罪的重要组成部分；辩方认为，被告人蒙锡瑞帮助取款行为在上线实施诈骗犯罪之后，并非诈骗罪的实行行为。本院认可控方的观点。电信诈骗犯罪的被害人将钱款汇入犯罪行为人指定的账户后，犯罪行为人往往在极短的时间内将被害人的钱款划至多个分散的账户，且几乎瞬间就被取款完毕，被害人无法通过挂失等手段避免损失，因而即便考虑到被害人事后发觉并即使报案通过警方冻结电信诈骗一方的账户，在时间上也无法与电信诈骗行为人的取款行为同步。因此电信诈骗犯罪既遂的节点在于行为人控制了被害人的钱款（被害人将钱款汇至行为人控制的账户）。
本案中，被告人蒙锡瑞稳定供述其在取款前几天从上线处取得来源不明的数十张银行卡，且按照上线指令提前租赁车辆在外等候指令，待上线诈骗得逞并下达指令后即持上述银行卡取款。由于被告人蒙锡瑞持有银行卡的行为发生于诈骗犯罪行为实施以前或者实施过程中，在时间节点上处于诈骗犯罪既遂之前，且其直接参与了收取被害人款项这一行为，实际上是收取（保管）赃款与取款行为的结合，该行为无疑是诈骗犯罪行为的组成部分，应视为诈骗实行行为，故被告人蒙锡瑞的行为应以诈骗罪共同犯罪论处。
3.关于对被告人蒙锡瑞量刑时应考虑的情节
在将被告人蒙锡瑞与诈骗犯罪行为认定为共同犯罪的层面，无论是从其参与程度、在共同犯罪中所处的地位、获利情况、对诈骗犯罪的控制力还是对于危害结果的作用力，帮助取款行为来看，其更符合次要、辅助作用的特征，因而认定被告人蒙锡瑞为从犯，对其予以从轻处罚。
被告人蒙锡瑞当庭称对控方指控的犯罪事实及罪名均无异议，但一方面辩称并非在取款前获得数十张银行卡，而是取款当天临时受同案其他取款人授意取得银行卡并帮助取款，且不知道钱款的来源，亦不知道上线是否是实施诈骗等违法行为。另一方面又称在公安机关的供述属实，侦查人员对其没有刑讯逼供等违法行为。本院认为被告人蒙锡瑞庭前供述系合法取得，且真实、有效，其当庭辩解无证据支持，不予采信。
综上所述，本院认为被告人蒙锡瑞以非法占有为目的，明知他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，仍伙同他人积极为诈骗犯罪分子提取诈骗款，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人蒙锡瑞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。被告人蒙锡瑞伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人蒙锡瑞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。对控辩双方提出的与上述观点相同的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒙锡瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年一月十九日起至二〇二一年一月十八日止；所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、责令被告人蒙锡瑞与同案关系人共同退赔被害方经济损失人民币三十七万三千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁薇薇
人民陪审员 刘金生
人民陪审员 熊建东
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 李 馨
书 记 员 金 艳
附本案有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。