广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1040号
上诉人（原审原告)：郭惠娴，女，汉族，1971年9月27日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宇能，广东伟伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告)：福建六建集团有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区水部龙庭路10号。
法定代表人：潘俊钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶雪燕，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨翔，该公司员工。
被上诉人（原审被告)：惠州众望光耀城房地产有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水镇教育路七巷20号。
法定代表人：庄胜东。
原审第三人：惠州市天合建筑有限公司，住所地：惠州市江北14号小区光耀橙子公寓三楼。
法定代表人：郭赞忠。
委托诉讼代理人：季正新，该公司员工。
委托诉讼代理人：庄秋高，该公司员工。
原审第三人：李惠明，男，汉族，1963年2月6日出生，住址：广东省深圳市罗湖区。
上诉人郭惠娴因与被上诉人福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）、被上诉人惠州众望光耀城房地产有限公司（以下简称众望公司）、原审第三人惠州市天合建筑有限公司（以下简称天合公司）、原��第三人李惠明案外人执行异议之诉一案，不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭惠娴的委托诉讼代理人练贤君和陈宇能、被上诉人福建六建集团有限公司的委托诉讼代理人叶雪燕、原审第三人惠州市天合建筑有限公司的委托诉讼代理人季正新和庄秋高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告诉称：2011年4月1日，第三人天合公司向第三人李惠明借款1000万元，借款期限为六个月，月利息3.5%，利息月结，本金到期归还，双方为此签订了一份《借款书》。合同签订后，第三人李惠明按约定将借款共计965万元划入第三人天合公司账号，履行了出借款项的义务。而第三人天合公司收到款项后，除支付部分利息外，其他借款利息却没有按��《借款书》的约定按时支付，截止2013年12月17日，第三人天合公司拖欠原告借款本息共计10525000元。李惠明多次催款后，天合公司提出因为其承包施工建设的被告众望公司的房地产项目没有按时支付工程款，导致其不能按时支付借款利息。经过第三人天合公司与被告众望公司协商，被告众望公司认可拖欠工程款的事实并同意以建成的商铺代天合公司偿还所欠李惠明的部分借款本息9853760元，以抵偿其所欠天合公司相应数额的工程款。2013年10月，被告众望公司与李惠明指定的原告郭惠娴签订《楼宇认购书》，约定将惠州市××区淡水北环路光耀城××、××、××、××、××、××号商铺，建筑面积共计约351.92平方米，作价共计9853760元，抵偿给原告郭惠娴作为天合公司偿还李惠明借款本息，并约定在三个月内交楼办证。被告众望公司向原告出具专用收据，确认收到全部购房款，但被告众望公司没有按照约定办理交楼办证手续，导致原告无法办理上述抵债房产的权属登记证书。2015年1月8日，被告六建公司在执行被告众望公司建设工程合同纠纷案（2015）惠阳法执字第51、52号强制执行过程中，将原告的上述房产当作被告众望公司的房产予以执行。原告作为案外人提出执行异议，惠阳区人民法院经过听证审理，于2015年10月15日作出的（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定书，裁定驳回异议人申请，并告知原告有权在15日内提起诉讼。据此，原告认为，被告众望公司没有按照约定履行自己的义务，已经构成违约。被告六建公司作为另案申请执行人，要求贵院对原告购买的已经支付全部价款的上述商铺进行执行，不符合法律规定，依法不应得到支持。为维护原告的合法利益，特向贵院起诉，请求贵院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求���1、请求依法撤销惠阳区人民法院2015年10月15日作出的（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定书；2、请求依法撤销惠阳区人民法院2015年1月8日作出的（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书；3、请求惠阳区人民法院中止对第三人惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于惠州市惠阳区淡水桥背屋地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用（2012）第01025**号】的土地使用权、地上建筑物、在建工程项目的评估、拍卖等执行措施，并依法解除对位于惠州市惠阳区淡水桥背屋地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用（2012）第0102572号】土地使用权及光耀城二期五组团23幢01、02、03、04、05、**号六套商铺的查封措施；4、请求确认位于惠州市××区淡水北环路光耀城××、××、××、××、××、××号商铺的所有权归原告所有；5、请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。原告���其主张向本院提交如下证据：1、原告身份证；2、被告六建公司、众望公司，第三人天合公司工商机读信息及第三人李惠明身份证；3、借款书；4、工商银行转账凭证；5、楼宇认购书、专用收据；6、（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书；7、（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定书。
原审被告六建公司答辩称：1、本案的涉案房屋原告并未依法进行登记变更，不发生任何效力，根据物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”；2、商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订，是对双方交易有关事实的初步确认，认购书为预约合同，其效力必须区别与本约即商品房买卖合同的效力；3、被答辩人与被告众望公司的商品房买卖交易不符合常理，其抵��房屋过程存在严重过失，被答辩人损失应当向被告众望公司追偿。综上，被答辩人诉讼请求缺乏事实和法律依据，其未取得涉案房屋的权属，请求法院驳回原告的全部诉请。被告六建公司无证据向本院提交。
原审被告众望公司、原审第三人天合公司、原审第三人李惠明未到庭亦无证据向本院提交。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：关于被告六建公司与被告众望公司建设工程施工合同纠纷二案［案号分别为（2014）惠阳法民一初字第610、611号］，本院于2014年6月13日作出（2014）惠阳立保字第45号民事裁定，裁定查封被告众望公司名下价值6500万元的土地使用权，上述查封土地使用权包括本案争议标的（即位于惠阳区淡水街道桥××村潘屋面积为7263平方米的土地使用权［国土证号：惠阳国用（2012）第01025**号］）。其后，本院对六建公��与众望公司的建设工程施工合同纠纷二案分别作出民事判决，均判决“众望公司在判决发生法律效力之日起30日内支付六建公司工程款及利息，六建公司在工程款范围内对‘众望花园三期项目工程’享有建设工程价款优先受偿权，但在法院采取保全措施之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。”由于众望公司逾期未履行生效判决义务，六建公司向本院申请强制执行，执行案号分别为（2015）惠阳法执字第51、52号。在执行过程中，本院依法作出（2015）惠阳法执第51-2号执行裁定，裁定对被告众望公司开发的位于惠阳区淡水街道桥××村潘屋面积为7263平方米的土地使用权［国土证号：惠阳国用（2012）第0102572号］土地的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目进行评估。2015年8月5日，原告郭惠娴向本院提出书面执行异议请求，称被告众望公司将其名下位于惠阳区淡水北环路光耀城二期五组团的23幢01、02、03、04、05、06号商铺出卖给其，以抵扣众望公司拖欠被告天合公司的工程款。本院经过审查，于2015年10月15日作出（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定，裁定驳回原告的异议请求。裁定后，原告不服，于2015年12月2日向本院提起执行异议之诉。
另查明，涉案房产没有经过竣工验收，也不具备预售销售资格。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系案外人执行异议之诉纠纷。由于涉案房产并不具备销售条件，原告并未与被告众望公司签订书面买卖合同且到相关部门进行不动产转移预告登记，因此，原告对登记在被告众望公司名下的不动产提出执行异议，请求：“1、依法撤销惠阳区人民法院2015年10月15日作出的（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定��；2、依法撤销惠阳区人民法院2015年1月8日作出的（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书；3、惠阳区人民法院中止对第三人惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于惠州市惠阳区淡水桥背屋地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用（2012）第01025**号】的土地使用权、地上建筑物、在建工程项目的评估、拍卖等执行措施，并依法解除对位于惠州市惠阳区淡水桥背屋地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用（2012）第0102572号】土地使用权及光耀城二期五组团23幢01、02、03、04、05、**号六套商铺的查封措施；4、确认位于惠州市××区淡水北环路光耀城××、××、××、××、××、××号商铺的所有权归原告所有”，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十条的规定，其请求理由不成立，依法应予驳回。本案审理期间，被告众望公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席论处。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十一条、第二十八条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告郭惠娴的所有诉讼请求。
案件诉讼费400元，由原告郭惠娴承担（原告郭惠娴已预交诉讼费400元）。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人郭惠娴不服向本院提出上诉，请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判为：1、依法撤销惠阳区人民法院2015年10月15日作出的（2015）惠阳法执外异字第23号执行裁定书；2、依法撤销惠阳区人民法院2015年1月8日作出的（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书；3、依法中止对惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于市惠阳区淡水桥背屋镇地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用(2012)第01025**号】的土地使用权、地上建筑物、在建工程项目的评估、拍卖等执行措施，并依法解除对位于惠州市惠阳区淡水桥背屋镇地段的7263平方米土地【国土证号：惠阳国用(2012)第0102572号】的土地使用权及光耀城二期五组团23栋01、02、03、04、05、**号六套商铺的查封措施；4、依法确认位于惠州市××区淡水北环路光耀城××、××、××、××、××、××号商铺的所有权归上诉人所有。三、本案一审、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院没有根据本案的客观实际情况做出判断，属于事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以改判。一、上诉人已经全额支付了购房款，被上诉人众望公司已出具了专��收据，确认收到上述商铺的全部购房款项。上诉人已经履行了支付义务。依法取得了涉案商铺的实际所有权。2013年12月17日，被上诉人众望公司与原审第三人李惠明指定的上诉人郭惠娴签订了《楼宇认购书》，约定将惠州市××区淡水北环路光耀城××、××、××、××、××、××号六套商铺；建筑面积共计约351.92平方米，作价共计9853760元抵偿给上诉人，作为被上诉人一拖欠原审第三人李惠明的借款本息，并约定在三个月内交楼。《楼宇认购书》签订后，被上诉人众望公司向上诉人出具了专业收据，确认收到涉案01-06号商铺的全部购房款项，上诉人已经履行了支付全部购房款的义务，虽然被上诉人众望公司没有按照约定办理交楼办证手续，但上诉人已是涉案01-06号六套商铺的实际所有权人，依法应当享有占有、使用、处分的权利。一审法院枉顾上诉人已取得商铺实际所有���的事实，驳回上诉人的异议请求实属不当，依法应当予以改判。二、上诉人与被上诉人众望公司签订的《楼宇认购书》的时间先于惠州市惠阳区人民法院的查封时间；且上诉人已经全额支付了购房款项，上诉人提出的执行异议成立，依法应当支持。1、被上诉人众望公司与上诉人郭惠娴签订了《楼宇认购书》的时间为2013年2月17日；二被上诉人因建设工程施工合同纠纷二案【案号分别为(2014)惠阳法民一初字第610、611号】，惠州市惠阳区人民法院做出(2014)惠阳法立保字第45号民事裁定书的时间为2014年6月13日，上诉人与被上诉人众望公司签订的《楼宇认购书》的时间先于惠州市惠阳区人民法院的查封时间：2、被上诉人众望公司与上诉人郭惠娴签订了《楼宇认购书》时，双方已确认通过抵偿债务的方式支付了全部购房款，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和��议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，上诉人提出的执行异议完全符合法律规定，依法应当予以支持。一审法院适用法律条文错误，径直驳回上诉人诉讼请求不当，依法应当予以改判。综上，上诉人一审的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，依法应当予以支持。请求贵院查明事实，撤销一审法院的做出的(2015)惠阳法民一初字第1379号《民事判决书》，并支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人六建公司书面答辩称：一、被答辩状人对涉案房产不享有物权，不是本案的适格异议人。首先，涉案标的仍是在建工程，未办理商品房预售许可证，涉案商铺并未取得商品房预售许可，不可对外销售，被答辩人与惠州众望光耀城房地产有限公司公司签订的《楼宇认购书》应属无效。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的相关规定，只有满足《商品房销售管理办法》第十六条规定的认购协议才能认定为商品房买卖合同，本案中的《楼宇认购书》并不满足此条件，《楼宇认购书》不能认定为书面买卖合同，应属无效。其次，本案中被答辩人所称向众望公司支付的全部购房款项实际为被答辩人与众望公司口头约定以涉���商铺抵付给原审第三人天合公司的借款款项，被答辩人也未能出示转让凭证等相关证据表明其向众望公司支付过购房款，被答辩人所述称已经支付全部购房款项并不能成立。且被答辩人也从来没有实际占有过涉案商铺，涉案商铺一直为众望公司所有。最后，根据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案中涉案商铺也未有任何法律规定的预告、变更等登记手续，因而被答辩人并没有取得涉案商铺的所有权等物权权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查��之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产：（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”等相关规定，被答辩人并未取得涉案商铺的所有权，也未与众望公司签订任何合法有效的书面买卖合同，也没有支付过任何购房款，在实际中也未占有涉案商铺，对本案的执行异议并不能成立。二、关于被答辩人与众望公司之间关于《楼宇认购书》等合同违约责任问题就由其自身解决，与答辩人无关。被答辩人以其与众望公司签订《楼宇认购书》和其口头述称的以房抵债协议并不能证明涉案商铺归被答辩人所有，众望公司对被答辩人的违约应由被答辩人与众望公司自行解决，与本案答辩人无关。综上，被答辩人上诉请求没有任何法律和事实依据，答辩人恳请贵院驳回被答辩人对（2015）惠阳法民一初字第1379号《民事判决书》的上诉，维持原判，依法维护答辩人的合法权益。
原审第三人天合公司口头答辩称，我方是工程的承建商，众望公司没给工程款给我方建项目，我方向李惠明借款付工程款给第三方。我方认可上诉人的陈述。
本案当事人二审期间均未补充提交新证据。
本院查明的事实
本院查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：综合上诉人与被上诉人的上诉答辩意见，本案的争议焦点是上诉人提出的执行异议能否得到支持。对此本院分析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产：（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案，双方当事人认可涉案的房屋至今没有办理预售许可证，目前，六套商铺现状为没水、没电、没有完工、空置状态，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人与被上诉人惠州众望光耀城房地产有限公司公司签订的《楼宇认购书》签订的应属无效合同。涉案的六个商铺均未完工，均未办理交付手续，故上诉人也未合法占有涉案六个商铺。故上诉人的上诉请求尚不能完全满足上述二十八条规定的排除执行的条件，上诉人上诉请求排除对涉案六个商铺的执行，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费400元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 志 文
审 判 员 胡 江
审 判 员 ���于海砚
二〇一七年七月十四日
法官助理 唐 栩 权
书 记 员 叶 秀 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；