江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中民四终字第0101号
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司
负责人周小丹，���公司经理。
委托代理人李军（特别授权），该公司职员。
委托代理人徐晓莉（特别授权），江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凌国平
委托代理人黄辉忠，江苏民明律师事务所律师。
原审被告梁远建
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司与被上诉人凌国平、原审被告梁远建交通事故损害赔偿责任纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2013年9月16日作出（2013）泰黄民初字第1307号民事判决。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称英大泰和保险公司）的委托代理人李军、徐晓莉与被上诉人凌国平及其委托代理人黄辉忠到庭参加诉讼。原审被告梁远建经本院合法传唤，无正当理由拒不到��，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月4日，梁远建驾驶苏MJZ7**中型普通货车沿黄桥镇东进路由东向西行驶至与十桥路交叉路口，与凌国平驾驶的电动三轮车由南向北行驶时发生交通事故，致凌国平受伤，经交警部门认定，梁远建负事故全部责任。
凌国平受伤后，至泰兴市第二人民医院住院治疗，实施二次手术，总计住院220天，凌国平主张实际在该院住院天数为210天，并在住院期间至泰州市人民医院及复旦上海附属华山医院门诊。经诊断，凌国平右侧尺骨鹰嘴骨折、右侧臂丛神经损伤等。花去医疗费54457.1元（其中含欠泰兴市第二人民医院医疗费33929.9元）。2013年7月8日经兴化市第三人民医院司法鉴定所鉴定，凌国平右侧尺骨鹰嘴骨折、右侧臂丛神经损伤，右上肢丧失功能25%以上，构成九级伤残，建议伤后误工期限10个月为宜，护���期限以住院治疗时间为宜，营养期限4个月为宜，花去鉴定费1560元。
另查，凌国平属于非农业家庭户口，并主张其系电动三轮车镇区营运个体户，主张误工费标准35906元/年，同时主张护理费标准80元/天，精神损害抚慰金10000元、交通费2500元，财物损失费8000元。
又查，梁远建所驾驶车辆向英大泰和保险公司投保了交强险，并向该保险公司投保第三者责任保险，赔偿限额300000元，未投保不计免赔（保险期限自2012年2月29日至2013年2月28日）。事故发生后，梁远建向医院及交警部门预交医疗费18000元。
上述事实有泰兴市公安局交巡警大队事故责任认定书、机动车驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单，凌国平在泰兴市第二人民医院、泰州市人民医院、复旦上海附属华山医院就诊的门诊病历、出院记录、住院费票据、门诊费票据、用药清单，兴化市第三人民医院司法���定所鉴定书及鉴定费票据，泰兴市黄桥镇米巷社区证明、凌国平常住人口登记卡及双方当事人当庭陈述等在案证实，依法予以认定。
原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等。关于凌国平之损失，1、医疗费54457.1元（其中含欠泰兴市第二人民医院医疗费33929.9元），有医疗机构医疗费票据及相关医疗文证在案证实，故予以认定。2、住院伙食补助费，凌国平住院220天，其主张按210天计算，系当事人对自己民事权利的处分，依法予以支持，故住院伙食补助费计20元/天×210天=4200元。3、营养费，经鉴定机构建议凌国平营养期限以4个月为宜，酌情认定120天，营养费计20元/天×120天=2400元。4、护理费，鉴定机构建议以住院期间计算，依法予以确认，凌国平主张护理人员护理费标准80元/天，未超出本地区护工标准，依法予以支持，护理费计80元/天人×210天=16800元。5、误工费，鉴定机构建议为伤后10个月为宜，依法予以确认，凌国平主张按道路运输同行业平均工资35906元/年计算虽然凌国平未能提交营运证，但凌国平的该职业有当地居民社区所出具的证明佐证，同时本次事故中凌国平受损车辆即为电动三轮车，该车即为载人营运的运输工具，故依法予以确认，凌国平主张误工费计35906元/年/365天×300天=29511元依法予以支持。6、残疾赔偿金，凌国平属于非农业家庭户口，构成9级伤残，残疾赔偿金计29677元/年×20年×20%=118708元。关于英大泰和保险公司申请重新鉴定之请求，因英大泰和保险公司未能举证证明该鉴定存在证据规则第二十七条所规定的相关情形，故依法不予准许。7、交通费，凌国平主张2500元，考虑到凌国平受伤后住院治疗、至上海医院门诊治疗、进行伤残鉴定，确需花去部分交通费，故酌情计算1500元。8、精神损害抚慰金，结合本地区社会物质文化生活水平，酌情计算7000元。9、财物损失费，凌国平主张8000元，因其未能举证证明，故不予支持，经英大泰和保险公司定损，凌国平财物损失费计1400元，属于保险公司的自认行为，凌国平亦无异议，故确认财物损失费1400元。以上损失合计235976.1元。鉴定费1560元，有鉴定机构鉴定费票据在案证实，依法予以确认。
关于赔偿义务人应如何承担赔偿义务。依据我国相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。英大泰和保险公司在交强险限额内应承担121400元，其余损失114576.1元及鉴定费1560元，合计116136.1元属于超出交强险部分。
关于超出交强险限额部分的损失116136.1元，由于本次事故梁远建负事故全部责任，故应由梁远建承担。因梁远建已向英大泰和保险公司投保300000元商业险，但未投保不计免赔，按照商业险合同约定，梁远建应承担的116136.1元应扣除20%的免赔，英大泰和保险公司应在商业险限额内承担92908.88元。其余损失23227.22元由梁远建自行承担，梁远建已支付18000元，不足部分5227.22元梁远建应予赔偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条第一款、江苏省《道路交通安全条例》第五十二条第一款之规定，作出如下判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额内赔偿凌国平医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财物损失费等损失计人民币121400元，在商业险限额内赔偿凌国平医疗费等损失计人民币90908.88元，合计人民币212308.88元（含欠泰兴市第二人民医院医疗费33929.9元）。英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司限于本判决生效之日起30日内履行。【泰兴市人民法院帐户（户名：泰兴市人民法院，开户银行：泰兴工行新区支行，帐号：1115871719000024912）】。二、梁远建赔偿凌国平医疗费等损失合计人民币23227.22元，扣除梁远建已支付的18000元，余款5227.22元梁远建于本判决生效之日起30日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元，减半收取690元，由梁远建负担（此款凌国平已预交，梁远建于本判决生效之日起30日内履行）。
上诉人英大泰和保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，各项费用标准确定有误。（一）医疗费中的非医疗保险项目应予扣除。上诉人与梁远建之间的机动车交通事故责任强制保险合同第19条以及商业第三者责任保险合同第27条约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律规定的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，表述清晰、明确，不存在歧义，且上述信息为社会公开信息，被上诉人亦可通过自行咨询或向上诉人咨询途径获知。陪护床、护工费、空调费等不属于医疗费用，且护理费中包括对伤者陪护的费用。因此，对于非医保用药项目应予以扣减。况且，根据被上诉人出院记录，其出院时的伤情为右侧尺骨鹰嘴骨折，混合型耳聋，糖尿病2型等疾病，所以对上述被上诉人的未提供用药明细的情况下扣除非医保用药。（二）残疾赔偿金、误工费标准认定有误。1、上诉人申请重新鉴定于法有据。原审判决不予理会上诉人重新鉴定申请于法无据。结合被上诉人伤情，审查所有医疗材料，并不存在肩关节损伤致臂丛神经损伤的病理基础。而被上诉人主诉有右前臂肘关节外伤史，肘关节活动受限，这对右上肢的功能本来就存在极大的影响。而司法鉴定��有考虑这些问题。参照《外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准》[北京高院法医室伤与病关系研究组（100039）]第十条的规定，既有外伤又有疾病，两者独立存在都不可能造成目前的后果，两者互为条件、互相影响、难分主次，其外伤参与度如下：（1）、造成轻伤标准规定的结果，参与度为40%；（2）、造成亚重伤，参与度为50%；（3）、造成重伤标准规定的结果，参与度为60%；（4）、造成极重伤，参与度为70%。而依据《人体轻伤鉴定标准》的规定，被上诉人应为轻伤，因此外伤参与度应为40%。由此可见，单就外伤，根本无法构成九级伤残。依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（4）项的规定“委托人或则其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并且提出合法依据和合理理由的”，上诉人在一审中当庭提出重新鉴定申请，符合法律规定，但原审法院以证��不足为由予以驳回，因此判决不公。2、误工费认定不合理。依据《居民委员会组织法》，居民委员会只是居民自治组织，对居民的工作性质没有权利作出认定和证明。原审法院仅凭居民委员会的证明迳行认定被上诉人系从事“道路交通运输行业”，并据此计算误工费，实为不公。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均年工资计算。本案结合被上诉人伤情，在被上诉人没有劳动合同、工资表等证据的情况下，被上诉人实际误工标准按照1480元/月计算。二、如按原审判决履行容易引发极大道德风险。本次机动车交通事故责任纠纷中，被上诉人证据关联性较弱，无法形成有关联性的证据链，就是在此种情形下，原审法院竟对这些无法确定真实性的材料予以认定其合法性、关联性，实在有违司法公正。上诉人基于机动车交通事故责任强制性的社会保障功能承担的是损失替代补偿责任，欠缺过错责任的损失赔偿基础。因此，原审判决如此认定就违背了保险法的基本精神，违反了保险法的基本原则，背离了保险法的基本功能。所以，上诉人按原审判决执行会引起被上诉人不当得利的事实发生，引发较大的道德风险。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人凌国平答辩称，我们认为原审判决是正确的。1、关于扣除非医保用药，我们认为没有事实和法律依据。我们认为如何用药、如何治疗是医疗部门的事，作为患者无权选择。保险条款关于非医保用药的规定并不明确。2、关于鉴定报告，我们认为无论程序还是实体，都是合法的。鉴定机构是双方摇号确定的，同时鉴定机构的职责就是鉴定伤残登记以及相关的关联性，如鉴定报告无涉及相关的关联性，应当可以确定前伤无关联性。3、关于误工费，我们认为一审判决是合法的。交通事故发生时，被上诉人正在黄桥镇从事运输工作，从事载人和拉货的工作，居委会也出了证明，我们认为是有效的。被上诉人单身，且身体不好，生活困难，上诉人没有相反证据证明被上诉人不从事载人工作。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁远建未答辩，亦未提交新证据。
二审中，上诉人提供一份局部解剖学的教材，以证明臂丛神经损伤与尺骨鹰嘴骨折不是同一起交通事故引起的。被上诉人凌国平质证认为，因涉及医学知识，自己对该证据不太清楚，一审鉴定报告已���定了关联性。被上诉人凌国平未提交新证据。
二审庭审辩论终结后，上诉人英大泰和保险公司于2014年3月4日提出书面申请，要求鉴定人出庭作证说明该份鉴定意见书的过程、依据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案双方当事人争议的焦点：一、凌国平本次交通事故是否构成九级伤残。二、就凌国平本次交通事故产生的医疗费，英大泰和保险公司是否有权按20%的比例予以扣除。三、凌国平的误工费标准如何计算。
���于焦点一。
一审中，凌国平的伤情系经双方当事人共同协商后由原审法院依法委托兴化市市第三人民医院司法鉴定，鉴定结论为“1、凌国平因2012年7月4日交通事故致右侧尺骨鹰嘴骨折，右侧臂丛神经损伤，右上肢丧失功能25%以上，构成九级伤残”。本院认为，一审中鉴定程序合法、结论依据充分，因此该鉴定合法有效，本院应予采信。英大泰和保险公司一审中提出异议并申请重新鉴定，但未提交充分证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该异议及重新申请鉴定无事实依据和法律依据，本院不予采信。二审中，上诉人英大泰和保险公司提出申请鉴定人出庭作证，因其一审中未申请鉴定人出庭，且系在二审辩论终结后申请，本院依法不予支持。
关于焦点二。
本案中，梁远建在英大泰和保险公司投保了交强险及商业第三者责���险，双方签订了保险合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，该合同合法有效。梁远建在英大泰和保险公司处投保了商业第三者责任险，在驾驶被保险车辆过程中致凌国平受伤，英大泰和保险公司应在保险金额内对凌国平履行给付保险金的义务。因梁远建未投保不计免赔，按照双方签订的保险合同约定处理。对于英大泰和保险公司上诉提出“应扣除20%的非医保用药”，一方面，因双方签订的保险合同中虽有“按照国家基本医疗的标准”的约定，但上诉人英大泰和保险公司并未提交证据证明其已向投保人进行了说明；另一方面，英大泰和保险公司不能详细说明非医保项目的具体内容，也未提交扣减此款的事实依据，故对其主张本院不予支持。
关于焦点三。
原审法院将凌国平的误工费标准按道路运输同行业平均工资35906元/年计算，本院认为，虽然���国平未能提交营运证，但考虑到凌国平的职业有当地居民社区所出具的证明佐证，且无其他职业，同时考虑到该车为载人与载货营运的运输工具，原审判决不违反法律规定，本院予以确认。对于英大泰和保险公司提出按1480元/月确定误工标准，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人英大泰和保险公司提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司江苏分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
代理审判员 丁万志
代理审判员 刘春生
二〇一四年四月二日
书 记 员 王秀明
附：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过��程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。