山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）威行终字第44号
上诉人（原审原告）梁启全。
上诉人（原审原告）梁伟。
被上诉人（原审被告）荣成市人力资源和社会保障局。
法定代表人梁焱。
委托代理人梁华松。
原审第三人荣成市崂山海利达冷藏厂。
负责人张广喜。
委托代理人安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人梁启全、梁伟因诉荣成市人力资源和社会保障局（以下简称荣成市人社局）工伤行政确认一案，不服山东省荣成市人民法院（2013）荣行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月17日，梁伟向荣成市人社局申请工伤认定，称其母王某某2013年3月18日在荣成市崂山海利达冷藏厂处工作期间突发疾病死亡，请求认定王某某系因工死亡。梁伟向荣成市人社局提交了职工工伤认定申请表、其母王某某的退休证、死亡医学证明书、荣成市人民医院死亡记录、荣成市崂山海利达冷藏厂工商登记材料等资料。荣成市人社局审查后认为根据梁伟提供的申请材料，可以认定王某某与荣成市崂山海利达冷藏厂之间劳动关系不成立，故于同日作出荣人社受字（2013）第2号工伤认定不予受理通知书，对梁伟的工伤认定申请不予受理。梁伟不服于2013年4月19日向荣成市人民政府申请行政复议，2013年5月28日，荣成市人民政府作出荣政行复决字（2013）6号行政复议决定书，维持荣成市人社局作出的工伤认定不予受理通知书。现梁伟及其父梁启全提起行政诉讼，请求撤销荣成市人社局作出的工伤认定不予受理通知书，并责令荣成市人社局作出工伤认定决定认定王某某系因工死亡。
原审法院认为，荣成市人社局作为劳动保障行政主管部门，依法受理工伤认定申请并作出工伤认定决定系其法定职责。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。故梁伟作为王某某之子，有权向荣成市人社局提出工伤认定申请。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述规定，职工或其近亲属在申请工伤认定时应当提交其与用人单位存在劳动关系的初步证据。本案中，梁伟申请工伤认定时未提供王某某与荣成市崂山海利达冷藏厂形成劳动关系的证明，但根据其提供的其母王某某的退休证，可以认定即使其母在荣成市崂山海利达冷藏厂处工作，根据最高人民法院的司法解释，其与荣成市崂山海利达冷藏厂之间系劳务关系，非劳动关系，而劳务关系与劳动关系分属不同性质的法律关系，分别属于民法以及劳动法调整的范畴。故荣成市人社局对梁伟的工伤认定申请决定不予受理符合法律规定。梁启全、梁伟的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持荣成市人社局作出的荣人社受字（2013）第2号工伤认定不予受理通知书。
上诉人梁启全、梁伟不服原审判决，上诉称，1、根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）及《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的请示》（鲁高法函（2009）31号），是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。王某某与原审第三人之间存在事实劳动关系，且系黑龙江省庆丰农场户口，属于超过法定退休年龄的农民工，应当认定为工伤。2、参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》（（2007）行他字第6号）精神，离退休人员可以与现单位之间构成劳动关系。3、《工伤保险条例》中仅规定了职工存在故意犯罪、醉酒、吸毒、自残或者自杀等情形不得认定工伤，没有规定职工退休不得认定工伤。根据法未禁止即允许的原则，王某某应当认定为工伤。4、随着我国人口老龄化，离退休人员及达到退休年龄的农民工二次就业的情形越来越普遍，认定他们与现单位之间存在劳动关系，有利于对这一群体的劳动保护。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人荣成市人社局答辩称，1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）是针对超过法定退休年龄进城务工的农民因工伤亡的规定，而王某某是已经享受退休待遇的企业职工，其于2009年12月在黑龙江庆丰农场转运站办理了退休，不适用于本答复的规定。2、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》（（2007）行他字第6号）适用的前提条件是离退休人员的现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，而本案中王某某现工作单位并未其缴纳工伤保险费，且该答复是针对修订前的《工伤保险条例》（国务院令第586号）作出的，该《工伤保险条例》（国务院令第586号）已经修改，该答复已经无效。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，王某某已经依法享受养老保险待遇，其与用人单位之间系劳务关系，不是劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整范围。且《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》（（2007）行他字第6号）的法律效力低于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，不应适用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人荣成市崂山海利达冷藏厂述称，1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，王某某已经享受社会养老保险待遇，领取退休金，根据上述规定，王某某与原审第三人之间至多存在劳务关系，不存在劳动关系。2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）是针对超过法定退休年龄进城务工的农民因工伤亡的规定，农民工不享受养老保险待遇，而王某某已经享受养老保险待遇，不适用于该答复的规定。且该答复的法律效力低于司法解释的效力，不应适用。3、王某某与原审第三人之间系承揽关系。原审第三人在生产旺季将海产品加工的工作包给社会人员，并按照完成的工作成果支付承揽人报酬。承揽人的工作时间由其自己决定，不受原审第三人约束。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间，被上诉人荣成市人社局提交以下证据、依据证实被诉工伤行政确认行为合法：1、因工死亡认定申请书及职工工伤认定申请表复印件各一份；2、上诉人梁伟身份证复印件一份；3、王某某的身份证及死亡医学证明书复印件各一份；4、王某某退休证复印件一份；5、荣成市工商行政管理局出具的荣成市崂山海利达冷藏厂个体工商户设立登记情况复印件一份；6、荣成市人民政府荣政行复决字（2013）6号行政复议决定书复印件一份；7、法律依据：《工伤认定办法》第八条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条。上诉人提交虎林县计划生育委员会发放的独生子女证复印件一份。原审第三人未提交证据。二审期间，上诉人提交以下证据：1、王某某计件工资表一宗；2、户名为张广喜的个人存款利息通知书；3、工友张某甲、张某乙出具的证人证言复印件。
经庭审质证，上诉人及原审第三人对被上诉人提交的证据无异议。被上诉人及原审第三人对上诉人一审期间提交的证据无异议。对上诉人二审期间提交的证据，被上诉人及原审第三人均有异议，被上诉人认为证据1真实性不确定，证据2、与劳动关系没有直接关联，证据3为复印件，不能确定真实性，且不能证实是否形成劳动关系；原审第三人认为证据1系单方制作，不能确定真实性，不具有证明效力，证据2的户头为张广喜，不能证实王某某从张广喜处领取报酬，证据3为复印件，不能确定真实性。
经审查，本院认为，各方当事人对一审期间的证据均无异议，本院依法对其证明力予以认定。上诉人二审期间提交的证据在一审程序中未提供，且无正当理由，本院不予采纳。
根据本院确认的有效证据及当事人当庭陈述，本院认定的基本事实与与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人荣成市人社局作为地方人民政府劳动保障行政部门，依法具有工伤认定权。根据《工伤保险条例》第十八条第一款，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，职工认定工伤的前提是与用人单位之间存在劳动关系。本案中，王某某已经办理退休证并领取退休金，其与用人单位之间应按劳务关系处理，不属于劳动关系，不适用《工伤保险条例》。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁启全、梁伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕海燕
代理审判员 宫晓燕
代理审判员 季 泓
二〇一三年十二月六日
书 记 员 宫晴晴