江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民初2645号
原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。
法定代表人：秦玉峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马汝朋，男，1987年10月17日出生，汉族，该公司员工，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。
被告：山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司，住所地山东省东阿县齐南路18号。
法定代表人：雷庆涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜德臣，山东慎远律师事务所律师。
被告：南京同仁堂乐家老铺大药房有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路99号。
法定代表人：余先灵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶翔，男，1970年6月9日出生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市江宁区。
原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称阿胶公司）与被告山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司（以下简称古胶公司）、南京同仁堂乐家老铺大药房有限公司（以下简称乐家老铺公司）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，被告古胶公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回，原、被告双方对该裁定均未提起上诉。2018年4月4日、4月19日、5月10日，本院组织双方进行了证据交换与质证，并于2018年5月10依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告阿胶公司的委托诉讼代理人马汝朋、张如红，被告古胶公司的委托诉讼代理人杜德臣，被告乐家老铺公司的委托诉讼代理人陶翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阿胶公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止生产、销售侵害涉案ＺＬ20103025××××.2号“包装盒（阿胶）”外观设计专利权的产品；2.两被告立即停止生产、销售采用与原告“东阿阿胶牌”产品包装、装潢相近似包装、装潢的阿胶片产品，并销毁全部库存侵权包装；3.两被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计100万元；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2010年7月22日，阿胶公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利申请，并于2011年1月19日获得专利授权，专利号为ＺＬ20103025××××.2。该专利权至今处于有效法律状态。2010年9月，阿胶公司将使用多年的纸质阿胶包装盒更换为使用原告涉案外观设计专利的包装盒，即原告的“东阿阿胶牌”产品包装盒，并使用至今。2011年9月20日，阿胶公司将“东阿阿胶牌”产品包装设计图作为美术作品向山东省版权局办理著作权登记。涉案“东阿阿胶牌”产品包装盒的主色调由深浅两色组成，形状为一个上下开盖的长方体盒子，盒盖正面有底纹，距离其右侧边缘少许处有一条延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条的图案中有自上而下排列的文字，其中表示产品名称的文字占居比例较大，盒盖正面左侧有正方形图案，上述包装盒设计属于该产品的特有包装、装潢。阿胶公司为该产品的销售投入大量的广告宣传，其销量连续多年排名第一，并获得大量荣誉，已成为知名商品。2015年，阿胶公司仅就阿胶产品的销售额已达35.1亿元。阿胶公司发现被告乐家老铺公司在南京开设的“南京同仁堂药店”大量销售与阿胶公司涉案“东阿阿胶牌”产品采用近似包装、装潢的产品，遂对上述销售行为进行了证据保全公证。保全产品上显示的生产企业为被告古胶公司。阿胶公司认为，该产品包装盒设计与原告的涉案外观设计专利基本相同，构成专利侵权，该产品的包装、装潢与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢基本相同，构成不正当竞争。故阿胶公司诉至法院，请求支持其诉讼请求。庭审中，针对上述第1、2项诉讼请求，原告明确被告古胶公司、乐家老铺公司均实施了被诉侵权产品的生产、销售行为；针对上述第3项诉讼请求中的赔偿损失100万元，原告主张其中的合理费用包括律师费5万元、公证费1000元、购买被诉侵权产品费用980元，前述费用除980元购买被诉侵权产品费用外其他费用均请求适用法定赔偿。此外，原告还明确，如果涉案外观设计专利侵权纠纷与不正当竞争纠纷需要分别处理，则在专利侵权纠纷中主张赔偿损失20万元，在不正当竞争纠纷中主张赔偿损失80万元。
被告古胶公司辩称：1.被诉侵权产品设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.被诉侵权产品包装盒与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装盒上的文字、商标等均不相同，二者不相同或不近似，不会造成消费者的混淆误认；3.被诉侵权产品生产数量较少，既使原告的侵权主张成立，其要求赔偿的数额也明显过高；4.古胶公司基于对被告乐家老铺公司知名度及被诉侵权产品明确标注“南京同仁堂”字样的信赖，接受乐家老铺公司委托生产被诉侵权产品，已尽到了合理注意义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告乐家老铺公司辩称：1.原告阿胶公司不能就涉案外观设计专利和涉案商品的包装、装潢在本案中同时提起诉讼，而应选择其中一个法律关系进行诉讼；2.被诉侵权产品设计系现有设计，原告涉案外观设计专利产品为OTC产品，是药品，被诉侵权产品为“小蓝帽”产品，是保健食品，两者不是相同产品，原告主张的专利侵权不能成立；3.被诉侵权产品包装盒设计属于惯常设计，不具有特有性，被告乐家老铺公司作为知名企业，没有攀附原告涉案产品商誉的必要性，在被诉侵权产品包装盒上明确标注了“南京同仁堂”文字，不会造成相关公众的混淆误认，不存在原告主张的不正当竞争行为。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告阿胶公司提交了如下证据：1.涉案外观设计专利证书及专利年费交纳收据，欲证明原告享有涉案外观设计专利权，该专利权至今处于有效的法律状态；2.（2016）东阿证经字第284、285、286号公证书，欲证明三份公证书所记载的商标具有较高市场知名度；3.原告获得的若干证书、奖牌,欲证明原告具有良好的商业信誉;4.原告与案外人签订的广告宣传合同及相应发票、电视广告视频光盘及其截图，涉案产品包装的户外广告照片，欲证明原告为涉案产品投入大量资金进行了广泛的推广宣传；5.安市工商开处[2014]第49号和南工商行处字（2016）13001号行政处罚公告、（2013）温龙开刑初字第105号刑事判决书、（2014）朝民初字第24695号民事判决书、（2014）海民（知）初字第20259号民事判决书、（2016）浙0482刑初290号刑事判决书、（2017）浙0110民初11248号民事判决书、（2018）浙01民终201号民事裁定书，欲证明原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装盒已被行政、司法机关认定为知名商品特有包装、装潢；6.阿胶公司销售产品的合同及其交货凭证等,欲证明原告涉案“东阿阿胶牌”产品的销售数量大、金额高、范围广；7.东阿县国家税务局、地方税务局联合出具的《证明》、山东省经济和信息化委员会出具的《证明》、山东阿胶行业协会出具的《证明》，欲进一步证明原告“东阿阿胶牌”产品市场占有率高、销售量大；8.2010年至2017年期间原告“东阿阿胶牌”产品包装盒照片打印件及背面打印生产日期分别为2010年11月20日和2017年3月7日的两个包装盒实物,欲证明原告涉案产品包装盒从2010年一直延续使用至今;9.“阿胶”包装设计图作品登记证书及作品图案《证明》，欲证明原告针对涉案外观设计专利产品包装设计还申请了著作权登记；10.(2017)宁钟证经内字第8333号公证书，欲证明两被告实施了被诉侵权产品的生产、销售行为，侵害了原告的涉案外观设计专利权并构成不正当竞争；11.2015年8月《专利复审委员会审查决定书》，欲证明案外人曾对原告的涉案外观设计专利提出无效宣告请求，但专利复审委员会维持涉案外观设计专利有效；12.（2016）宁钟证经内字第2912号公证书、（2018）宁钟证经内字第3415号公证书，欲证明两被告就涉案被诉侵权产品于2015年即已开始生产、销售，而非两被告提交的涉案合同所记载的2016年才开始生产、销售被诉侵权产品；13.国家卫生部发布的2012年4月20日实施的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，欲证明两被告就被诉侵权产品系合作生产关系，而非委托加工关系。
针对原告提交的上述证据，两被告对证据1专利证书及专利年费交纳收据的真实性不持异议，但认为证据1中的涉案外观设计专利缺乏创造性；对证据2三份公证书的真实性不持异议，但认为该三份公证书所记载商标未应用于涉案商品，与本案不具有关联性；对证据3若干证书、奖牌的真实性不予认可，认为其内容的真实性无法核实；对证据4中的光盘及其播放截图的真实性不持异议，对合同及发票原件与复印件的一致性不持异议，但对前述合同内容的真实性及其实际履行情况不予认可，对户外广告图片的真实性不予认可，理由为原告未提交该广告图片的原件予以核对；对证据5中两份行政处罚公告的真实性不予认可，认为其系从非权威性网站查询获得，无法核实其内容真实性，对其他民事、刑事裁判文书的真实性不持异议，但认为相应裁判文书认定的赔偿数额明显低于原告在本案中主张的赔偿数额；对证据6产品销售合同及交货凭证等原件与复印件的一致性不持异议，但认为无法核实其内容真实性；对证据7几份《证明》原件与复印件的一致性不持异议，但认为需要进一步核实内容的真实性；对证据8中包装盒图片打印件的真实性不予认可,对两个背面打印日期的包装盒的真实性不予认可,认为原告可以在包装盒上随意打印日期；对证据9作品登记证书及其所附作品原件与复印件的一致性不持异议，但对其内容的真实性不予认可；对证据10保全证据公证书的真实性不持异议，但认为不能达到原告的证明目的；对证据11《专利复审委员会审查决定书》的真实性不持异议，但认为该证据所涉的对比设计与被告乐家老铺公司主张的现有设计不相同，故该证据与本案不具有关联性；对证据12两份公证书形式上的真实性不持异议，对公证书记载内容的真实性认为需要庭后核实；对证据13《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的真实性不持异议，但认为不能据此认定两被告就被诉侵权产品的生产、销售存在何种合同关系。
被告古胶公司提交了如下证据：1.在天猫网络平台输入“阿胶片”进行搜索后的网页打印件，欲证明原告主张权利的铁盒包装已成为阿胶片产品的通用包装；2.《南京同仁堂OEM产品合作协议书》，欲证明古胶公司与乐家老铺公司就被诉侵权产品签订了为期两年的合同，计划共计生产5500盒被诉侵权产品，古胶公司仅根据乐家老铺公司所提供样品负责被诉侵权产品的贴牌生产；3.2015年5月26日《山东东阿古胶系列产品有限公司采购合同》及《中国建设银行单位客户专用回单》，欲证明古胶公司为履行与乐家老铺公司签订的涉案合同，向东阿县嘉美恒包装彩印厂采购涉案包装盒5500个，并支付了相应合同价款；4.（2018）聊鲁西证民字第729号公证书，欲证明上述订购的5500个包装盒，有3888个尚未使用，乐家老铺公司退还了1120个已生产的产品，被诉侵权产品实际销售数量很少。
针对古胶公司提交的上述证据，原告阿胶公司对证据1网页打印件的真实性不持异议，但认为不能达到古胶公司的证明目的；对证据2、3两份合同及银行回单形式上的真实性不持异议，但认为证据2合同的内容并不真实；对证据4公证书形式上的真实性不持异议，但认为不能证明乐家老铺公司实际向古胶公司退回了被诉侵权产品。
被告乐家老铺公司对古胶公司提交的上述证据的真实性不持异议。
被告乐家老铺公司提交了如下证据：1.（2017）宁雨证经内字第937、938、939、940、941、942、943、944、945、946、947、948、949、950、951、952、953、957号公证书，欲证明“南京同仁堂”具有极高的知名度，乐家老铺公司销售的被诉侵权权产品显著标注了“南京同仁堂”字样，并不存在攀附原告商品包装、装潢知名度的主观故意，不会产生搭便车的不正当竞争效果；2.国家专利局网站专利查询情况网页打印件，欲证明被诉侵权产品系采用现有设计，原告涉案外观设计亦属于现有设计；3.（2018）宁雨证经内字第51号公证书，欲证明原告涉案“东阿阿胶牌”产品系“红标阿胶”产品，该产品使用的包装、装潢还同时使用于原告的“黄明胶”等产品上，故“红标阿胶”的包装、装潢不具有特有性；4.生产日期分别为2017年3月25日、12月2日的“同仁乌鸡白凤丸”和“红草止鼾胶囊”包装盒及前一药品的购物发票，欲进一步证明原告“东阿阿胶牌”产品包装、装潢系通用设计，不具有特有性；5.《南京仁堂OEM产品合作协议书》和2016年2月26日《山东东阿古胶系列产品有限公司采购合同》、（2018）聊鲁西证民字第729号公证书，欲证明乐家老铺公司在订购被诉侵权产品后实际销售数量不大；6.被告乐家老铺公司销售产品名录表格打印件及该公司《2017年度阿胶系列销售统计表》，欲证明乐家老铺公司主营产品为药品，被诉侵权产品销售数量很少。
针对乐家老铺公司提交的上述证据，原告阿胶公司对证据1系列公证书形式上的真实性不持异议，但认为该组证据所载荣誉证书等内容的真实性无法核实，且与本案的侵权判定无关；对证据2专利查询网页打印件中乐家老铺公司明确作为现有设计抗辩的证据，主张庭后提交书面核实意见，且认为不能达到乐家老铺公司的证明目的；对证据3公证书的真实性不持异议，但认为不能达到乐家老铺公司的证明目的；对证据4中购物发票的真实性不持异议，对两个包装盒的真实性不予认可，且认为该组证据与本案不具有关联性；对证据5两份合同及公证书形式上的真实性不持异议，但对《南京同仁堂OEM产品合作协议书》内容的真实性不予认可；对证据6表格打印件的真实性不予认可，认为系乐家老铺公司单方制作完成，不具有客观性。
被告古胶公司对乐家老铺公司提交的上述证据，除对2016年2月26日《山东东阿古胶系列产品有限公司采购合同》的真实性不予认可，认为应以己方提交的2016年5月26日的同名合同为准，对其他证据的真实性不持异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议或本院认为需要审查的证据认定如下：
一、原告阿胶公司提交的证据。1.证据2中三份公证书所记载商标不是涉案外观设计专利图片的组成部分，（2016）东阿证经字第284号公证书记载的商标未应用于原告涉案“东阿阿胶牌”产品，（2016）东阿证经字第285、286号公证书分别记载的第1790262号“”图形商标和第1708470号“东阿阿胶”文字商标虽然使用于原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装背面右下角，但标识较小、显著性不强，且处于不易观察的位置，对该产品包装、装潢特有性的认定没有实质性影响，故上述三个商标对本案侵权判定等没有影响，本院不作为本案证据采信；2.证据3中的证书、奖牌等,对其中有原件可供核对且记载内容能够反映原告企业知名度或与涉案产品经营状况相关的证据本院予以采信，对其他证据本院不予采信；3.证据4中的合同及发票，原告已提交原件，本院对其形式上的真实性予以认定，对于户外广告图片，无原件或原始载体可供核对，也无其他证据予以佐证，故本院不作为本案证据采信；4.证据5中两份行政处罚公告，所涉原告商品与原告在本案中主张采用特有包装、装潢商品的一致性无法判定，故本院不作为本案证据采信，（2013）温龙开刑初字第105号刑事判决书、（2016）浙0482刑初290号刑事判决书与涉案外观设计专利权及“东阿阿胶牌”产品包装、装潢不具有关联性，本院不作为本案证据采信，其他民事裁判文书所涉内容与本案有关，本院作为本案证据采信；5.证据6中的合同及其交货凭证等，原告已提交证据原件，本院对其形式上的真实性予以认定；6.证据7所涉三份《证明》原告已提交原件，本院对其形式上的真实性予以认定；7.证据8所涉包装盒图片打印件,原告未提交原件或原始载体予以核对,也无其他证据予以佐证，故本院不作为本案证据采信,对两个包装盒实物本院将结合其他证据进行综合认定;8.证据9所涉作品登记证书及作品图案《证明》，原告均已出示原件，故本院对其形式上的真实性予以认定；9.证据11所涉的对比设计与被告乐家老铺公司主张的现有设计不同，该证据对本案现有设计抗辩的审查没有实质性影响，故本院不作为本案证据采信；10.证据13关于预包装食品标签的国家标准，不影响本案两被告就被诉侵权产品之间合同关系性质的认定，故本院不作为本案证据采信。
二、古胶公司提交的证据。证据1网页打印件中的产品图片均未显示上传时间，与本案的侵权判定无关，故本院不作为本案证据采信。
三、被告乐家老铺公司提交的证据。证据1中与“南京同仁堂”或乐家老铺公司相关的荣誉证书等，本院予以采信，对无法判定其与“南京同仁堂”或被告乐家老铺公司之间关联性的证据，本院不作为本案证据采信；证据2专利查询网页打印件中明确作为现有设计抗辩的证据，原告未按要求在庭后及时提交书面核实意见，故本院作为本案证据予以采信；证据4中两个药品包装盒生产日期均为2017年，明显晚于原告涉案外观设计专利申请日及原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢开始使用日，对本案的侵权判定没有影响，故本院对该两个包装盒及相应的购物发票不作为本案证据予以采信；证据5中2016年2月26日《山东东阿古胶系列产品有限公司采购合同》，已加盖了合同双方的印章，且系对乐家老铺公司不利的证据，故本院作为本案证据采信；证据6表格打印件系乐家老铺公司单方制作完成，乐家老铺公司未提交形成这些表格数据的原始材料，也无其他证据佐证这些表格数据的真实性，故本院不作为本案证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
一、原告及其主张的涉案外观设计专利与产品包装、装潢情况
（一）原告基本情况
原告阿胶公司成立于1994年6月4日，类型为股份有限公司，注册资本66400万余元，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产东阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品，许可证批准范围内的食品生产、销售，预包装食品批发、零售，许可范围内畜牧养殖、收购、销售，在经核准的区域内直销经核准的产品，食品用塑料包装、容器、工具等制品的生产、销售，进出口业务，化工产品销售，以自有资金对外投资，中药材种植、收购。
（二）原告主张的涉案外观设计专利情况
2010年7月22日，阿胶公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利申请。2011年1月19日，该专利获准授权，并予以公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。该专利目前仍处于有效的法律状态。其公告图片由主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图组成（详见附图一）。该专利简要说明记载，“外观设计产品的用途：用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装”“外观设计的设计要点：本设计为形状和图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图上的图案”“最能表明设计要点的是主视图”“右视图与左视图相同，省略右视图”。
（二）原告主张的“东阿阿胶牌”产品包装、装潢情况
原告提交的背面标注生产日期分别为2010年11月20日（正面标注质量为500g）和2017年3月7日（正面标注质量为250g）的两个铁质包装盒，均包括盒盖、盒体两个部分。两包装盒盒盖的长、宽、高基本相同，盒体的长、宽基本相同，500克的盒体高度大于250克的盒体高度，盒盖与盒体闭合后，正面及背面的文字性标注信息略有差异，但其不影响二者整体包装、装潢视觉效果的一致性。该两包装盒使用了原告的涉案外观设计专利，其包装、装潢是原告在本案中主张权利的“东阿阿胶牌”产品的包装、装潢。
2011年9月20日，山东省版权局颁发作登字15-2011-F-1455号作品登记证书，该证书记载作品名称为“阿胶”包装设计图，作品完成时间为2010年7月7日。2014年4月28日，山东省版权局就上述登记作品出具的《证明》所附图片与涉案外观设计专利图片主视图及原告提交的上述两个包装盒的正面视图基本无差别。
二、原告的企业知名度、涉案产品销售、宣传等情况
（一）原告企业及产品知名度情况
2003年6月、2006年12月，原告的“东阿牌阿胶”产品两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局联合认定为“山东名牌产品”，相应认定证书的有效期均为三年。原告的“东阿牌”曾被国家商务部认定为“中华老字号”。2005年6月，原告获得中国商业联合会中华老字号工作委员会颁发的“‘中华老字号’会员单位”荣誉证书。2013年12月12日、2016年2月14日，原告两次获得中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”荣誉证书。2014年，原告获得中国医药保健品进出口商会颁发的“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”荣誉证书。2015年1月13日，原告获得山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖（贰等）”荣誉证书。同年，获得中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”。2016年，原告被世界实验室及其独立的评测委员会评测为“中国500最具价值品牌”。
（二）原告产品广告宣传情况
2010年至2014年期间，阿胶公司及其广告代理公司分别与北京合润德堂传媒广告有限公司于2010年10月签订《广告植入合作合同》，与北京中视电传传媒广告有限公司于2012年1月签订《2012年央视广告发布合同》，与山东新之航传媒集团有限公司于2013年4月签订《东阿阿胶冠名山航机体合同》、与山东大厦于2013年10月签订《山东大厦户外广告场地租赁合同书》、与北京合润德堂文化传媒股份有限公司于2013年12月签订《品牌内容植入合作广告》、与北京众智创想文化发展有限公司于2014年5月、12月签订《品牌内容植入合作合同》、与济南领越广告有限公司于2014年10月签订《户外广告制作、安装合同》，主要就原告阿胶公司的品牌产品东阿阿胶及其历史典故等通过电视剧植入广告在CCTV-1、CCTV-
新闻、相关卫视频道播放，通过广告牌展示、飞机喷涂“东阿阿胶号”冠名图案、内光灯箱墙体广告等方式进行宣传、推广。上述广告承接方在上述合同履行期间或其后较短时期内向阿胶公司开具的策划费、宣传费、广告发布费、广告服务费等发票总金额4900余万元。2016年11月，阿胶公司还与北京中视电传传媒广告有限公司签订《央视“国家品牌计划”广告发布委托代理合同》，约定在央视系列频道进行广告宣传，广告宣传费用3亿余元。
从阿胶公司提交的光盘记载的视频内容来看，2014年6月9日前，CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3、CCTV-4、CCTV-9等中央电视频道播放的原告阿胶产品视频广告中，均出现与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢视觉上基本无差别的产品包装、装潢。在电视剧《产科医院》中，也出现采用与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢视觉上基本无差别的原告阿胶产品包装、装潢。
（三）原告产品的销售情况
阿胶公司提交的产品销售合同及其交货凭证等记载，2014年8月至2017年5月期间，原告阿胶公司向北京、上海、广东广州、广东东莞、广东湛江、江苏盐城、江苏南通、江苏苏州、浙江温州、浙江杭州、安徽合肥、广西柳州等地企业销售产品总金额上亿元，其中绝大部分为250克或500克铁盒装阿胶产品。原告主张，前述铁盒装阿胶产品即为原告的涉案“东阿阿胶牌”产品。
2016年6月20日，东阿县国家税务局、地方税务局联合出具《证明》记载，2003年至2015年期间，阿胶公司每年缴纳国税最低为5958万元，最高为45943万元；每年缴纳地税最低为5436万元，最高为36786万元。2016年6月30日，山东省经济和信息化委员会出具《证明》记载，2007年至2015年期间，阿胶公司产品每年销售收入、实现利润、实现利税、纳税额均居全省同行业第一位。同日，山东阿胶行业协会出具《证明》记载，2010年阿胶公司启动“”商标，“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列全省阿胶行业首位。
三、原告涉案产品包装、装潢曾经获得司法保护的情况
2014年12月31日，北京市海淀区人民法院作出（2014）海民（知）初字第20259号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的两包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品网络销售商承担赔偿原告经济损失及合理费用共计3万元等民事责任。
2015年1月22日，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民初字第24695号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的两包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品网络销售商承担赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元等民事责任。
2017年10月30日，浙江省杭州市余杭区人民法院作出（2017）浙0110民初11248号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的两包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品的生产商在侵权商品销售总额达34452524元的基础上承担赔偿原告经济损失200万元等民事责任。
四、两被告及被诉侵权行为等情况
（一）两被告基本情况
被告古胶公司成立于2003年5月8日，类型为有限责任公司，注册资本6000万元。经营范围包括保健食品、食品生产、销售，备案范围内的进出口业务，驴皮收购。
被告乐家老铺公司成立于1994年6月30日，类型为有限公司责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本200万元。经营范围包括药品、卫生用品、医疗器材、计生用品零售，预包装食品兼散装食品（含婴幼儿配方奶粉）、日化用品、保健食品、保健用品销售，理疗推拿，健康咨询。
（二）被诉侵权产品的销售等情况
2016年8月31日，原告阿胶公司的委托诉讼代理人张如红向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请保全证据公证。当日，在该公证处公证人员李某、倪某监督下，张如红使用该公证处连接互联网的计算机进行网络购物操作。经对浏览器历史记录作清洁处理后，用该浏览器登录“www.suning.com”网站，进入“南京同仁堂乐家老铺旗舰店”（该店显示的营业执照信息为被告乐家老铺公司），在该店铺购买南京同仁堂阿胶片一盒，支付相应价款，并浏览该笔订单信息。2016年9月5日，公证人员在公证处签收上述网购物品，张如红再次使用上述计算机，对网购物品进行确认收货操作，同时浏览相应订单信息及物流信息。张如红在进行上述网页浏览操作时，对相应网页进行了截图保存。2016年9月13日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2016）宁钟证经内字第2912号公证书。在出具公证书时，公证人员将上述网购物品封存并交阿胶公司的代理人保管。从该公证书及其附件记载内容来看，此次公证购买物品价格1080元（免运费），物品背面显示的生产日期为2016年1月19日。
2017年11月1日，原告阿胶公司的代理人江苏致邦律师事务所指派黄长虹向钟山公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证人员李某、丁某黄长虹来到南京市广州路的“南京同仁堂”药店，黄长虹要求公证人员对该店内阿胶产品以及悬挂的营业执照进行拍照，该店营业执照名称为被告乐家老铺公司。黄长虹在该店内购买“南京同仁堂阿胶片”一盒，支付980元，该店向黄长虹开具发票一张并附POS单一张。黄长虹向该店工作人员另索取“南京同仁堂阿胶片”空盒一个。将现场取得的阿胶片、空盒、票据、购物袋交给公证人员后，黄长虹和公证人员离开现场。返回公证处后，公证人员对现场取得的阿胶片产品、空盒、POS单、发票和购物袋进行拍照。出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品并交阿胶公司的代理人保管。2017年11月16日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2017）宁钟证经内字第8333号公证书。该公证书附件第3页左侧照片显示，“南京同仁堂”字样下方的货物展柜共分四层展示了相应产品，其中第一、二层主要展示了采用涉案被诉侵权包装、装潢的商品，第三、四层最左侧展示有原告的商品，该商品采用了与原告涉案“东阿阿胶牌“产品包装、装潢视觉上基本无差别的包装、装潢。
2018年4月10日，阿胶公司的代理人刘忱向钟山公证处申请保全证据公证。当日，在该公证处公证人员李某、薛某监督下，刘忱使用该公证处连接互联网的计算机进行网页浏览操作。经对浏览器历史记录作清洁处理后，用该浏览器分别登录“www.suning.com”和“www.jd.com”网站。在前一网站进入“南京同仁堂乐家老铺旗舰店”，查看“乐家老铺南京同仁堂阿胶片块250g山东东阿熬阿胶糕固元膏”商品信息；在后一网站进入“乐家老铺传统滋补专营店”，查看“乐家老铺南京同仁堂阿胶块片250g正宗东阿熬阿胶糕可打粉制糕”商品信息，并对上述浏览网面进行截屏保存。2018年4月17日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2018）宁钟证经内字第3415号公证书。从该公证书所附商品图片及其描述信息来看，上述两商品标示信息一致，品牌均为乐家老铺、类别均为阿胶块，品名均为南京同仁堂古胶牌阿胶片，商品背面图片标示的生产日期均为2015年9月19日。
（三）被诉侵权产品与涉案外观设计专利及原告产品包装、装潢的比对情况
庭审中，在确认原告公证购买实物封存完好的情况下，由原告对（2016）宁钟证经内字第2912号公证书和（2017）宁钟证经内字第8333号公证书所附封存实物分别进行拆封。双方确认第2912号公证书所附实物包装盒与第8333号公证书所附实物包装盒及空包装盒除背面标示的生产日期、有效期及产品批号有所不同外，其他标示信息、视觉效果均基本无差别，故同意选择上述三个包装盒中的一个包装盒进行涉案侵权比对。三个包装盒背面标注的产品名称均为古胶牌阿胶片、批准文号均为国食健字G20150349、生产企业均为被告古胶公司。其中，一个包装盒标示的生产日期为2016年1月19日，两个包装盒标示的生产日期均为2016年12月8日。
将被诉侵权包装盒设计（详见附图二）与原告授权外观设计及原告在本案中主张保护的产品包装、装潢（详见附图三）分别进行比对，原告认为分别构成近似，两被告认为均不构成相同，也不构成近似。
本院经比对认定，涉案外观设计专利虽不保护色彩，但其专利证书所附图片本身含有色彩。从涉案外观设计专利图片立体图来看，其与被诉侵权产品包装盒均为长方体扁平盒子，长方体各角均采用倒圆角设计。从涉案外观设计专利图片后视图来看，其整体为黑色圆角矩形，该矩形右上角有条形码标贴，被诉侵权产品包装盒相应视图整体为红色圆角矩形，该矩形右下角有条形码标贴，同时还主要以白色标示有其他文字或标识。基于涉案外观设计专利图片与被诉侵权产品后视图色彩的差异，使得二者左视图、仰视图、俯视图均略有差异，但该差异之处在各视图中所占比例较小，对相应视图的视觉效果不具有实质性影响。从主视图来看，涉案外观设计专利图片与被诉侵权产品均以黑色规则网状图案为背景，包装盒右侧均覆盖有延伸至盒盖上、下边缘的可透视背景图案的红色矩形块，该红色矩形块的宽度及其至包装盒左右边缘的距离二者基本无差别。但二者主视图细节设计上存在如下不同：1.单一网状图案不完全相同，但整体网状图案视觉效果无差异。2.涉案外观设计专利图片主视图红色矩形块右半部分居中位置突出竖向写有黑色“阿胶”二字；该文字上方有以不透明的绿色小椭圆形为背景的白色“OTC”字母；该文字下方有黑色“ejiao”字母，其下方靠近红色矩形块下边缘可横向书写黑色文字；红色矩形块左半部分可竖向书写两列黑色文字；主视图左上角有红色东阿阿胶印章“”标识及其下方的“”标识。被诉侵权产品主视图红色矩形块居中位置突出竖向写有黑色“阿胶片”三字；该文字正上方靠近红色矩形块上边缘写有黑色“南京同仁堂”文字，其下方有“”字样；“阿胶片”文字正下方以黑色文字横向标示有产品的净含量；“阿胶片”文字右上角有一竖向黑色矩形框，其内竖向写有黑色“古胶牌”文字；“阿胶片”文字右下角竖向写有黑色“增强免疫力”文字；紧靠红色矩形块左侧偏上位置竖向写有金色“EJIAOPIAN”字母；产品包装盒正面左上角有蓝色“小蓝帽”保健食品标识及相应的文字；产品包装盒左下角有金色“”商标及其右侧的金色“南京同仁堂”文字。原告提交的两个包装盒整体视图与原告涉案外观设计专利图片记载的视图无明显差异，前者在后者可书写文字的地方写明了相应的文字内容。具体为：生产日期为2010年11月20日和2017年3月7日的产品包装盒，红色矩形块左半部分从右至左第一列竖向文字均为“补血滋阴润燥止血”，第二列竖向文字前者为“山东东阿阿胶股份有限公司”，后者为“东阿阿胶股份有限公司”；在“ejiao”字母下方的横排文字，前者为“每盒装500克”，后者分为上下两行，分别为“每盒装250克”和“掀开盒盖辨别真伪”。
本案中，原告还主张为本次诉讼支付律师费50000元、公证费1000元、购买被诉侵权产品费用980元。
五、两被告提出的不侵权或原告主张赔偿数额过高的抗辩情况
（一）“南京同仁堂”知名度的抗辩情况
南京同仁堂制药厂在20世纪80、90年代，曾被国家有关部门命名为“国家二级企业”，认证为“中华老字号”。其渡江牌石斛夜光丸、蝴蝶牌排石冲剂等多款产品曾多次获国家、江苏省、南京市各类荣誉。其还就药品包装盒、包装袋申请获得了外观设计专利。南京同仁堂药业有限责任公司在1999年至2016年期间，多次获得国家级、江苏省、南京市各类荣誉。其乳宁颗粒、乐家老铺牌中成药等多款产品被认定为“国家级新产品”“国家重点新产品”“江苏名牌产品”“南京名牌产品”等，还获得其他各类荣誉。2007年至2009年，“”图文组合商标被南京市工商行政管理局评定为“南京市著名商标”。2008年至2011年，“”图文组合商标被评为“江苏省著名商标”。2009年5月，“”图文组合商标被国家工商总局商标评审委员会认定为驰名商标。2006年至2017年期间，其就药品制备方法及应用、药品相关装置、药品包装盒等申请并获得了多项发明、实用新型、外观设计专利。上述外观设计专利与本案被诉侵权产品设计完全不同。
（二）现有设计的抗辩情况
被告乐家老铺公司以如下外观设计提出本案的现有设计抗辩：1.申请日为2007年7月27日的“200730161672.1”号“包装盒（阿胶浆3）”；2.申请日为1999年9月7日的“99313601.X”号“包装盒”；3.申请日为2004年12月30日的“200430121721.5”号“包装盒（真丝T恤1）”；4.申请日为2004年12月16日的“200430054496.8”号“茶叶包装盒（3）”；5.申请日为2004年8月6日的“200430071401.3”号“领带包装盒”；6.申请日为2007年9月5日的“200730152855.7”号“包装盒（1）”；7.申请日为2008年5月26日的“200830133876.9”号“茶叶包装盒（2）”；8.申请日为2003年3月12日的“03326357.9”号“包装盒（苏I）”；9.申请日为2003年3月12日的“03326359.5”号“包装盒（陕I）”；10.申请日为2001年1月4日的“03310036.3”号“包装盒”；11.申请日为2004年12月30日的“200430121714.5”号“包装盒（真丝睡袍）”；12.申请日为2005年10月14日的“200530129462.5”号“香烟包装盒（金许昌-1）”；13.申请日为2008年10月10日的“200830259703.1”号“包装盒（泰香米）”；14.申请日为2009年10月21日的“200930224182.0”号“包装盒（天峡鱼子酱）”。将上述乐家老铺公司主张的现有设计与原告涉案授权外观设计及被诉侵权产品设计进行比对：1.上述外观设计整体上均采用了长方体形状，四角均为直角设计而未采用原告涉案外观设计及被诉侵权产品所采用的倒圆角设计；2.除“200930224182.0”号“包装盒（天峡鱼子酱）”主视图上','2018-11-14
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《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2018）浙0282刑初1106号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"宁波市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"05b0e219-88e7-48f8-ba98-a95200b3d327\",\"案件名称\":\"覃文峰盗窃一审刑事判决书\",\"法院名称\":\"慈溪市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"慈溪市\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2018）1086号起诉书指控被告人覃文峰犯盗窃罪，于2018年8月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员胡丽英、被告人覃文峰到庭参加诉讼。现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1536076800000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"覃文峰盗窃一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"覃文峰盗窃一审刑事判决书
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（一）犯罪情节较轻；
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