广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17630号
上诉人（原审被告）：广州市汇华酒店有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区水西路30、32号12楼。
法定代表人：黄鹏，职务：董事长。
委托诉讼代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市水电设备安装有限公司。住所地：广东省广州市越秀区文明路50号。
法定代表人：谢上冬，职务：董事长。
委托诉讼代理人：叶继顺，广东达方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐钰萍，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广州市汇华酒店有限公司因与被上诉人广州市水电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔人民法院（2017）粤0112民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人广州市汇华酒店有限公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判为驳回广州市水电设备安装有限公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由广州市水电设备安装有限公司承担。事实和理由：一、一审对工程款的认定没有事实和法律依据。1、一审判决认定广州市水电设备安装有限公司应按照《承包合同》的规定及时向广州市汇华酒店有限公司提出结算资料，广州市汇华酒店有限公司应及时配合广州市水电设备安装有限公司办理结算手续，却以“双方至今因对结算未办理的原因未能形成一致意见”而支持广州市水电设备安装有限公司要求支付进度款的请求，没有合同依据。2、案涉工程及增加工程所在项目完成竣工验收距今超过一年半，广州市水电设备安装有限公司至今仍未按《承包合同》约定向广州市汇华酒店有限公司提交结算资料，导致案涉工程无法办理结算手续，应由广州市水电设备安装有限公司自行承担全部不利后果。2、退一步来说，即使广州市水电设备安装有限公司有权要求广州市汇华酒店有限公司支付进度款，但《承包合同》专用条款第26.1.3条约定的需支付至93％进度款的条件至今尚未成就。首先，广州市汇华酒店有限公司至今未取得案涉工程及增加工程所在项目的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，这是《承包合同》专用条款第26.1.3条约定的需支付至93％进度款的条件。其次，案涉工程及增加工程所在项目验收后，虽《承包合同》专用条款第26.1.2条约定“本工程乙方自行施工部分全部完工，经甲方、工程师验收合格后30日内，甲方向乙方支付至累计完成合格工程量的90％作为进度款”，但因广州市水电设备安装有限公司至今未按照约定向广州市汇华酒店有限公司提交付款所需材料，广州市水电设备安装有限公司未能证明其在项目验收后累计完成的工程量，无从主张验收后累计完成工程量的90％进度款，同时也导致广州市汇华酒店有限公司无法办理工程款支付的审核手续，故广州市汇华酒店有限公司不需支付至90％进度款。3、一审判决认定违约金的起算时间为提起本案诉讼之日，没有依据。一审判决已认定“案涉工程已进入结算阶段”，广州市水电设备安装有限公司未主张工程结算款反而主张进度款的请求不应得到支持，广州市汇华酒店有限公司更不需支付逾期付款违约金。且一审法院也未受理广州市汇华酒店有限公司的反诉请求，也没有依据。综上，请求一审法院查明事实，依法处理。
广州市汇华酒店有限公司在二审期间补充上诉意见如下：1.案涉工程在2016年12月26日竣工验收，广州市水电设备安装有限公司迟至2017年10月31日才向广州市汇华酒店有限公司移交竣工图，导致广州市汇华酒店有限公司迟迟未能办理竣工验收备案手续。案涉工程未取得竣工验收备案表的责任不在广州市汇华酒店有限公司，广州市水电设备安装有限公司要求支付至93％工程款的条件未成就，广州市水电设备安装有限公司在一审起诉时还没向广州市汇华酒店有限公司移交竣工图，一审法院认定广州市汇华酒店有限公司逾期支付93％进度款的起算时间为广州市水电设备安装有限公司起诉之日没有事实和法律依据。2、退一步来说，广州市水电设备安装有限公司自认案涉工程在2014年9月10日完工，但迟至2016年12月26日才向广州市汇华酒店有限公司提交办理竣工验收所需的竣工资料，导致案涉工程在2016年12月30日才办理竣工验收，已造成工期延误，应按每日5000元的标准向广州市汇华酒店有限公司支付违约金，广州市汇华酒店有限公司有权从应付未付工程款中直接扣减广州市水电设备安装有限公司应支付的违约金，广州市汇华酒店有限公司不需另行向广州市水电设备安装有限公司支付案涉工程款，一审判决未对广州市汇华酒店有限公司的抗辩进行审理。3、广州市水电设备安装有限公司在起诉举证提供的付款资料中自认将案涉工程违法分包给广东省电白县第四建筑工程公司，含税下浮率为7％，按合同规定应付分包款项为预收工程款乘以含税下浮率，一审判决对此未予以查明，广州市汇华酒店有限公司已就广州市水电设备安装有限公司违法转包分包事宜向住建部门投诉。
被上诉人广州市水电设备安装有限公司答辩称，一、案涉工程2016年12月30日竣工验收，我方按照合同约定主张进度款，广州市汇华酒店有限公司应当按照验收备案并交付使用所对应的支付比例向我方付款，其中案涉工程的比例为93％，原审法院对此事实查明清楚，适用法律正确。1.我方所提交的产值累计表或工程进度结算书经广州市汇华酒店有限公司或监理确认，原审法院以此作为进度款支付依据正确。2.关于93％进度款的问题，因验收备案的义务人是广州市汇华酒店有限公司，我方仅需协助配合竣工验收，案涉工程和增加工程均早已竣工验收并交付使用，因广州市汇华酒店有限公司不依法进行验收备案不正当阻止付款条件成就，依法应当认定付款条件成就，支付案涉工程款93％进度款。二、备案属于持续履行和分期履行的债务，诉讼时效应从最后一笔债务支付期限届满时起算，且我方一直向广州市汇华酒店有限公司追索工程款，本案工程款未过时效，一审实时查明清楚，适用法律正确。三、对于违约金部分，虽然没有提出上诉，但是我方认为，案涉工程的诉讼时效至少自质保金支付之日起算，因本金而产生的违约金属于债权的一部分，亦应从改日起算时效。
广州市水电设备安装有限公司向一审法院起诉请求：一、广州市汇华酒店有限公司立即向广州市水电设备安装有限公司支付工程款2793696.94元；二、广州市汇华酒店有限公司向广州市水电设备安装有限公司支付逾期付款的违约金（按日万分之二的标准，按每期款项逾期天数具体计算至款项付清之日，暂计算至2016年12月30日为470446.56元）；三、本案的诉讼费用由广州市汇华酒店有限公司承担。
一审法院经审理查明：广州市水电设备安装有限公司是具备机电安装工程施工总承包一级资质、消防设施工程专业承包一级资质及机电设备安装工程专业承包一级资质的企业。
2011年2月22日，广州市水电设备安装有限公司（乙方）与广州市汇华酒店有限公司（甲方）签订《承包合同》，约定广州市水电设备安装有限公司（乙方）承包广州市汇华酒店有限公司（甲方）广州市汇华（国际）酒店员工宿舍机电安装工程，工程总价暂定为3000000元。
《承包合同》专用条款第26条约定：26.1.1乙方接到开工通知后先施工，甲方每月按乙方实际完成合格工程量造价的80%支付工程进度款；26.1.2本工程乙方自行施工部分全部完工，经甲方、工程师验收合格后30日内，甲方向乙方支付至累计完成合格工程量的90%作为进度款；26.1.3在取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》并将合同工程交付甲方且办理备案手续后30天内，甲方支付至累计完成工程量的93%作为进度款；26.1.4乙方在竣工验收后30天内提交完整的竣工结算资料报送甲方，甲乙双方根据合同约定在160个工作日内办理完结算，甲方在结算完成后7天内付至本工程结算造价的95%；26.1.5工程质量保修金为本工程结算总造价的5%，保修期满2年后30天内支付剩余保修金；26.2乙方应按甲方同意的格式，并按照合同约定的付款节点，在每个付款节点对应的工作全部完成后14天内向甲方及工程师提交该支付节点进度款请款申请单（不包括结算款），说明乙方在该支付节点内已完工工作内容及有权得到的款额，同时提交包括本合同约定的月度报告在内的任何证明文件，甲方在收到进度款申请单后14天内会同监理共同完成审核和批复工作，甲方审核完成后14天内按26.1条的约定向乙方支付工程款；26.4甲方在收到乙方根据甲方指令开的符合国家税务机关和广州市税务机关要求的工程发票时，向乙方支付当期应付的工程款，发票金额与当期应付合同价款金额必须是同等的，否则甲方有权延期付款，直至乙方开具发票时，乙方不得追究甲方延期付款的责任。
专用条款第32.6条约定：乙方应在工程竣工验收合格并已取得相关的验收证明后五天内办理工程交接并移交验收证明文件。如乙方不能按合同办理交接手续，应按专用条款第36.6条的约定承担逾期竣工的违约责任。
专用条款第36.1条约定：任何一方违反本合同的约定，均构成违约，违约方应当承担违约责任并赔偿守约方因此受到的损失；违约金不足以弥补经济损失的，违约方尚需补偿另一方的经济损失。第36.3条约定：甲方不按期拨付工程款，从逾期第15天起，每逾期一天，向乙方按当期应付而未付工程款的万分之二支付滞纳金，该项滞纳金以未付工程款的3%为限。
合同履行期间，双方自2012年1月至2014年12月期间多次对广州市水电设备安装有限公司完成案该工程的产值进行进度结算。广州市水电设备安装有限公司提交的多份《汇华（国际）酒店员工宿舍水电安装工程完成产值累计表》《工程进度（结算）申请表》及《工程进度结算书》证实，截止至2014年12月，其完成的案涉工程产值为5567399.23元。
广州市汇华酒店有限公司、广州市汇华酒店有限公司双方在诉讼中确认案涉工程竣工验收时间为2016年12月30日。广州市水电设备安装有限公司主张实际交付时间是2014年9月10日，但表示无相关交接手续等证据。
2016年1月6日，广州市水电设备安装有限公司通过广东海际明律师事务所以EMS快递的方式向广州市汇华酒店有限公司发出律师函催收案涉工程的工程款。
广州市水电设备安装有限公司在诉讼中明确：一、主张的工程款是5567399.23元的93%减去广州市汇华酒店有限公司已付工程款2383984.34元。其中5567399.23元是截止至2014年12月涉案工程已完工部分的总造价，乘以93%是因为工程已经验收交付使用，根据《承包合同》专用条款第26.1.3条约定，广州市汇华酒店有限公司应当支付93%进度款。由于尚未完成最终结算，故先以进度款的金额为准主张工程款。二、违约金计算依据是《承包合同》专用条款第26.1.1、26.1.2、26.1.3、26.2及36.3条；对于累计进度款，广州市汇华酒店有限公司应在审核后14日付款，并自逾期15日起计算滞纳金，故广州市水电设备安装有限公司在产值累计表或工程进度计算书审核确定时间（二者时间有先后的，采用了后面的时间）的第29日起算违约金；对于验收和交付后进度款，广州市汇华酒店有限公司应在验收或交付后30日内付款，项目已经于2014年9月10日验收并交付，但鉴于最后一次产值累计表于2015年7月3日确认，同意自2015年7月30日起算违约金。广州市水电设备安装有限公司根据前述意见对其主张的案涉工程违约金计算附图说明如下：
（1689号案）宿舍机电安装项目违约金计算
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序号
|
工程款所属期数
|
应付款项
|
违约金起算时间
|
付款时间(或3%限额时间）
|
付款金额
|
逾期天数
|
违约金标准
|
3%限额
|
违约金
1
|
第二期
|
86,367.38
|
2012/8/22
|
2013/1/7
|
1,000,000.00
|
139
|
万分之二
|
2591.0214
|
2,401.01
2
|
第三期
|
615,108.82
|
2012/8/22
|
2013/1/7
|
139
|
万分之二
|
18453.265
|
17,100.03
3
|
第四期
|
640,170.91
|
2012/12/6
|
2013/1/7
|
33
|
万分之二
|
19205.127
|
4,225.13
4
|
第四期剩余（至今未付）
|
341,647.11
|
2013/1/7
|
2013/6/5
|
150
|
万分之二
|
10249.413
|
10,249.41
2013/6/6
|
至今未付
|
2016/12/30
|
1304
|
银行同期贷款利率
|
0
|
65,358.50
5
|
第五期（至今未付）
|
358,558.01
|
2013/1/3
|
2013/6/1
|
2016/12/30
|
150
|
万分之二
|
10756.74
|
10,756.74
2013/6/2
|
至今未付
|
2016/12/30
|
1308
|
银行同期贷款利率
|
0
|
68,835.28
6
|
第七期（至今未付）
|
177,948.54
|
2013/8/24
|
2014/1/20
|
2016/12/30
|
150
|
万分之二
|
5338.4562
|
5,338.46
2014/1/21
|
至今未付
|
2016/12/30
|
1075
|
银行同期贷款利率
|
0
|
27,176.15
7
|
第九期（至今未付）
|
1,191,781.39
|
2015/7/30
|
2015/12/26
|
2016/12/30
|
150
|
万分之二
|
35753.442
|
35,753.44
2015/12/27
|
至今未付
|
2016/12/30
|
370
|
银行同期贷款利率
|
0
|
86,077.64
8
|
验收后应付款（至今未付）
|
556,739.92
|
2015/7/30
|
2015/12/26
|
2016/12/30
|
150
|
万分之二
|
16702.198
|
16,702.20
2015/12/27
|
至今未付
|
2016/12/30
|
370
|
银行同期贷款利率
|
0
|
40,211.11
9
|
交付后应付款（至今未付）
|
167,021.98
|
2015/7/30
|
2015/12/26
|
2016/12/30
|
150
|
万分之二
|
5010.6594
|
5,010.66
2015/12/27
|
至今未付
|
2016/12/30
|
370
|
银行同期贷款利率
|
12,063.33
合计
|
407,259.08
广州市汇华酒店有限公司对广州市水电设备安装有限公司主张的工程款及违约金提出：一、总数及已付款无异议，是否该支付与答辩意见一致。二、对第1至9期违约金计算标准及起算时间无异议，但应当以3%为限。验收时间应为2016年12月30日，验收后应付款我方认为不应支付。如果要计算也应当是从起诉之日起计算，因为其是以起诉的方式来主张进度款。
广州市水电设备安装有限公司在诉讼中提出财产保全申请并提供担保，一审法院于2018年5月15日作出民事裁定书，裁定查封广州市汇华酒店有限公司名下的广州开发区水西路20号、22号901号房，价值以2800000元为限。
上述事实有建筑业企业资质证书、《广州汇华（国际）酒店员工宿舍机电安装工程承包合同》《汇华（国际）酒店员工宿舍水电安装工程完成产值累计表》《工程进度（结算）申请表》《工程进度结算书》、付款资料、律师函、EMS邮单、录音、建筑市场监管公共服务平台查询结果、第119次监理会议纪要、施工现场签证记录、发文登记表和工程联系函及双方当事人的陈述、庭审记录证实。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。广州市水电设备安装有限公司作为有相应承包资质的主体与广州市汇华酒店有限公司在平等自愿、协商一致的基础上签订《承包合同》，是双方当事人真实的意思表示，没有违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。
案涉工程所在项目已于2016年12月30日完成竣工验收，广州市水电设备安装有限公司应按照《承包合同》专用条款第26.1.4的规定及时向广州市汇华酒店有限公司提交结算资料，广州市汇华酒店有限公司应及时配合广州市水电设备安装有限公司办理结算手续。由于双方至今因对结算未办理的原因未能形成一致意见，广州市水电设备安装有限公司暂时按照双方在合同履行过程中对截止至2014年12月的工程量进度结算金额的93%主张部分工程款，未超过其合法权益的范围，亦有利于避免双方损失的进一步扩大，一审法院予以支持。据此，一审法院确认扣除已支付的工程款，广州市汇华酒店有限公司应向广州市水电设备安装有限公司支付案涉工程款2793696.94元（5567399.23元×93%-2383984.34元）。双方完成结算后有超出本案所涉款项的，广州市水电设备安装有限公司可另行主张。对于广州市汇华酒店有限公司主张广州市水电设备安装有限公司违约的抗辩理由，由于广州市水电设备安装有限公司是否存在违约尚存在争议，能否在应付工程款中扣除广州市水电设备安装有限公司因违约产生的违约金及应扣除的金额不属于本案审理范围，广州市汇华酒店有限公司可另循法律途径主张权利。
关于违约金的认定。由于双方在《承包合同》专用条款第36.3条明确约定每逾期一天，广州市汇华酒店有限公司应按应付未付工程款的万分之二支付滞纳金，该滞纳金的性质实为违约金，故广州市水电设备安装有限公司据此主张工程款违约金依法有据，一审法院予以支持。案涉工程已进入结算阶段，但未有证据显示广州市水电设备安装有限公司在起诉前已按照《承包合同》专用条款第26.1.4的约定提交结算资料，直至2017年4月1日才以向一审法院起诉的方式主张工程款，考虑到案涉工程在本案诉讼前已实际交付使用，一审法院确认违约金的起算时间为其提起本案诉讼之日，即2017年4月1日。此外，根据《承包合同》专用条款第36.3条的约定，违约金的总额不超过未付工程款的3%即83810.91元（2793696.94元×3%）。由于违约金从2017年4月1日计至本案辩论终结之日已超过上述限额，一审法院确认广州市汇华酒店有限公司应承担逾期支付工程款的违约金为83810.91元。至于广州市水电设备安装有限公司主张各期进度款的违约金，未有证据证实其在诉讼时效内曾向广州市汇华酒店有限公司提出主张，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、广州市汇华酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市水电设备安装有限公司支付工程款2793696.94元；二、广州市汇华酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市水电设备安装有限公司支付上述工程款的逾期付款违约金83810.91元；三、驳回广州市水电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32913元、由广州市水电设备安装有限公司负担3899元，广州市汇华酒店有限公司负担29014元。财产保全申请费5000元，全部由广州市汇华酒店有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于广州市水电设备安装有限公司主张案涉进度款的条件是否成就的问题，双方当事人签订的《承包合同》是双务合同，广州市水电设备安装有限公司完成了案涉合同项下的工程，已履行了合同约定的义务，广州市汇华酒店有限公司的义务则是支付工程款。从双方确认的情况，截至2014年12月，完成的案涉工程的产值已确定，案涉工程在2016年12月30日也已完成竣工验收，广州市汇华酒店有限公司应当支付相应的进度款。广州市汇华酒店有限公司提出的支付进度款须成就的条件即使属实，乃属于广州市水电设备安装有限公司收取工程款的附随义务，在案涉工程已完工并交接的情况下，并不构成支付工程款的前提条件，两者之间不具有对价。故一审判令广州市汇华酒店有限公司向广州市水电设备安装有限公司支付案涉工程款正确，本院予以确认。
关于违约金起算时间的问题，案涉工程在2016年12月30日已经进行竣工验收，但广州市汇华酒店有限公司至今未支付案涉进度款，一审法院以起诉之日为违约金起算点并无不当，本院予以确认。
关于诉讼时效的问题，2016年1月6日，广州市水电设备安装有限公司通过广东海际明律师事务所以EMS快递的方式向广州市汇华酒店有限公司发出律师函催收工程款，虽然该律师函向广州市汇华酒店有限公司催收的是案涉进度款的80%，但在该函件中广州市水电设备安装有限公司亦向广州市汇华酒店有限公司明确总进度款的具体数额，可视为广州市水电设备安装有限公司对全部工程进度款提出主张，故广州市水电设备安装有限公司就本案的主张并未过诉讼时效。
关于广州市汇华酒店有限公司提出的扣减违约金的问题，因该问题需要另案解决，一审不予抵扣正确。
综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29820元，由上诉人广州市汇华酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 刘 欢
二〇一八年十月二十三日
异
书记员 李苇镟