云南省武定县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云2329民初550号
原告：何志光，男，1965年10月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：严朝华，武定县本源法律服务所法律工作者，代理权限特别授权代理。
被告：王建文，男，1973年10月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：龙志彪，云南法研律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
被告：赵建明，男，1971年4月3日出生，汉族，农民。
原告何志光与被告王建文、赵建明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告何志光及其诉讼代理人严朝华,被告王建文及其诉讼代理人龙志彪以及被告赵建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何志光向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿原告医疗费22740.27元、伤残赔偿金49452元（8242元×20年×30%）、住院伙食补助费2750元（55天×50元）、护理费8440.20元（90天×93.78元）、营养费2250元（90天×25元）、误工费22694.76元（242天×93.78元）、后续治疗费3.5万元，合计143327.23元。2、判令两被告承担鉴定费1800元。
原告何志光及其诉讼代理人诉称，2015年10月19日晚上被告赵建明打电话雇佣原告次日为被告王建文家盖大门，日工资160元。10月20日13时许原告在施工中从王建文家大门顶部跌下致头部重伤。两被告将原告急送武定县人民医院抢救并转昆明医科大学第二附属医院救治，诊断创伤性硬膜下血肿、多发性大脑挫裂伤、多发性颅骨骨折、髌骨骨折、右桡骨远端骨折，行开颅手术及相应治疗于11月2日转回武定县人民医院治疗至12月14日。经鉴定构成8级伤残，后续治疗费3.5万元，误工期242日、护理期90日、营养期90日。两被告雇佣原告，施工安全不到位，对原告受害负有不可推卸的重大过错。请求支持原告诉求。
被告王建文、赵建明认可2015年10月20日早上赵建明叫何志光到王建文家做工盖大门的事实和中午休息期间发现何志光受伤的第一现场在王建文家客厅的事实。
被告王建文及其诉讼代理人辩称，答辩人与赵建明协商由赵建明为答辩人家承建大门，经赵建明现场勘查认为1个人无法施工要再找1人帮忙做工，工时费每人每天160元供伙食。答辩人同意并和赵建明说明不管赵建明找谁发多少工钱，只和赵建明结算报酬，赵建明按答辩人的要求式样建设完工，答辩人对具体做工不进行指挥和管理。答辩人与赵建明之间形成赵建明提交劳务成果答辩人支付相应报酬的承揽关系。原告不是答辩人叫来干活，与答辩人不是雇佣关系，要求答辩人承担赔偿责任无法律依据。2015年10月20日早上，赵建明叫来原告与其一起做工。吃完中午饭已过12点，答辩人和赵建明外出办事没有施工。答辩人回来后发现原告在答辩人家新房客厅坐着“哎哟哎哟”的叫，答辩人认为原告得急病正想送医院，赵建明也回到答辩人家新房处就一起把原告送到医院。原告是在午饭后休息时段受伤且受伤地点不明确并非在大门施工过程中受伤。原告未能证实在施工过程中受伤，要求答辩人承担损害赔偿责任无事实依据。根据建筑法第八十三条第三款规定“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，原告建盖大门属附属工程，找赵建明施工没有任何过错，不应承担赔偿责任，请求驳回原告对被告王建文的全部诉讼请求。
被告赵建明辩称自己没有承包王建文家的工程，是为王建文做工，找原告也是为王建文做工，二人均是做点工干一天有一天工资。原告受伤时自己不在现场也没有叫原告先干活，不应承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告何志光及其代理人为证实伤情、治疗经过和损失，提供了转院审批表1份、昆明医科大学第二附属医院诊断证明、出院证、出院记录、住院费收据、费用清单各1份、门诊收据10份，武定县人民医院诊断证明、出院证、护理证明、住院费收据、费用清单各1份，新农合报审单2份，鉴定意见书、鉴定费发票各1份，为证实受伤经过提供了狮山镇人民调解委员会调解笔录1份。被告王建文、赵建明质证对医疗机构出具的证据和鉴定意见的真实性合法性无异议，对关联性表示不认可，对调解笔录认为不能证明原告在雇佣劳动中受伤的事实。本院认为医疗机构出具的检查诊断证明、医疗票据以及新农合报审单、鉴定意见书、鉴定费发票来源清楚，形式合法，能证实原告何志光的伤情、治疗经过、伤残等级、医疗费用、损失情况，且与损害相关联，本院予以采信作为定案依据；调解笔录证实双方发生争议后经人民调解委员会调解未达成协议；当事人在调解过程中未陈述何志光受伤经过，对原告何志光关于在施工中从大门顶部跌下受伤的主张事实不予确认。
被告王建文向法庭提交尹秀华考勤表1份、调解笔录1份并申请证人尹秀华出庭作证欲证实尹秀华中午12时从华联超市打卡下班回到家至发现何志光受伤期间没有看见何志光在大门上施工，王建文与赵建明之间形成承揽合同关系而何志光是赵建明招募的小工。原告何志光代理人质证认为不能证实被告王建文主张的待证事实。被告赵建明质证无异议。本院认为考勤表及尹秀华证言未证实何志光受伤经过且尹秀华是被告王建文妻子与双方当事人有利害关系，不予作为定案依据；调解笔录不能证实被告王建文与赵建明之间形成承揽合同关系以及何志光是赵建明招募的小工的事实，对被告王建文主张事实不予确认。
被告赵建明申请证人彭勇、王灿出庭作证欲证实何志光不是从大门上摔下受伤。原告何志光代理人质证对彭勇证言认为与本案无关联，对王灿证言关于何志光受伤时段王建文家没有人在施工的内容表示不认可。被告王建文及其代理人质证无异议。本院认为证人彭勇、王灿证言未证实原告何志光受伤经过，不予作为定案依据。
根据双方提交的证据，结合当事人、代理人在诉状、答辩状、代理词以及庭审中的陈述意见，本院确认下列法律事实：2015年10月，被告王建文家建盖大门期间找被告赵建明做工，赵建明查看现场后要求再找1人帮工，被告王建文表示同意遂与赵建明口头约定工时费每人每天160元并供伙食。2015年10月20日上午，被告赵建明找原告何志光一同到被告王建文家做工建盖大门。中午饭后被告王建文、赵建明外出办事返回时发现原告何志光在王建文家客厅里似疑突发疾病，遂将何志光送到武定县人民医院检查并于当日转昆明医科大学第二附属医院救治，确诊为创伤性硬膜下血肿、多发性大脑挫裂伤、多发性颅骨骨折、髌骨骨折、桡骨远端骨折。2015年11月2日转回武定县人民医院住院治疗，2015年12月14日好转出院，医嘱住院期间需专人陪护，出院继续卧床休息，定期复查头颅CT、右腕部X片。原告何志光的经济损失有昆明医科大学第二附属医院住院费22754.66元、门诊费2087元、武定县人民医院住院费1331.05元、昆明医科大学第一附属医院门诊费310.50元、后续治疗费3.5万元、住院伙食补助费1910元（昆明住院13天×50元+武定住院42天×30元）、营养费1800元（90天×20元）、误工费22694.76元（242天×93.78元）、护理费8440.20元（90天×93.78元）、伤残赔偿金49452元（8242元×20年×30%）、鉴定费1800元，合计人民币147580.17元。
综合当事人诉辩意见，本案争议焦点：1、原告何志光为被告王建文盖大门做工是雇佣关系还是承揽关系？2、被告王建文、赵建明对原告何志光的损害是否承担赔偿责任？
本院认为，雇佣关系是提供劳务一方为接受劳务一方提供劳动服务，接受劳务一方向提供劳务一方支付劳动报酬的劳务合同关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方为雇主。承揽关系是承揽人按照定作人的要求及其提供的材料、技术资料，以自己的设备、技术、劳力独立完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作任务，交付定作物、技术资料等工作成果，定作人给付报酬的合同关系。承揽合同与劳务合同的区别在于承揽合同的标的是作为工作成果的定作物或者技术资料而劳务合同的标的则是劳务行为本身。本案中，被告赵建明与被告王建文商定由赵建明为王建文家盖大门做工并找1人帮工，工时费按每人每天160元结算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，赵建明与王建文形成雇佣关系。2015年10月20日，被告赵建明找原告何志光到被告王建文家帮工盖大门，得到王建文同意或默许，原告何志光与被告王建文亦形成雇佣关系。被告赵建明、原告何志光按照赵建明与王建文的约定为王建文家做工并未约定交付工作成果，不具备承揽合同的构成要件。被告王建文及其代理人关于承揽关系的辩解与当事人认可的事实不符，不予采纳。原告何志光在提供劳务期间在被告王建文家被发现受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告何志光请求被告王建文承担赔偿责任于法有据，本院予以支持。被告赵建明依据与王建文的约定找何志光为王建文盖大门做工并非自己雇佣何志光为自己做工，与何志光未形成雇佣关系，在本案中不承担责任。原告何志光请求王建文承担全部责任但未提供证据证实其受伤经过致使不能划分双方责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告何志光应承担不举证的不利后果，应对自己的损害承担相应责任，对其请求王建文承担全部责任的主张本院不予全部支持。被告王建文辩解何志光是在休息时段非因劳务受伤，但其所提供的证据不足以确认其辩解事实，应承担举证不足的不利后果，对其辩解本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、原告何志光的经济损失人民币147580.17元，由被告王建文赔偿73790元，原告何志光自行承担73790.17元。
二、被告赵建明在本案中不承担赔偿责任。
三、驳回原告何志光其他诉讼请求。
案件受理费608元予以免交。
以上执行标的限判决生效之日起三十日内执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。
上诉期限届满，双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审判员 杜思瑜
二〇一六年十月二十六日
书记员 毛继磊