重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民初字第00887号
原告：魏某某。
委托代理人：重庆鲁本律师事务所律师。
委托代理人：重庆鲁本律师事务所律师。
被告：重庆坤昊机电有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：魏某某，重庆东文律师事务所律师。
委托代理人：崔某，重庆东文律师事务所实习律师。
第三人：重庆凯鼎新型建材有限公司,住所地重庆市巴南区。
法定代表人：苏某某，总经理。
原告魏某某诉被告重庆坤昊机电有限公司（以下简称“坤昊公司”）、第三人重庆凯鼎新型建材有限公司（以下简称“凯鼎公司”）技术服务合同纠纷一案，由重庆市巴南区人民法院移送本院。本院于2015年5月28日受理后，依法由审判员胡进担任审判长，与代理审判员刘光英、代理审判员陈聪组成合议庭，适用普通程序于2015年8月20日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王荣、宋国章，被告的法定代表人王大成、委托代理人魏彦邱、崔斌及第三人的法定代表人苏大维庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某某诉称，2013年4月16日，原告与被告签订了一份凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同一份，约定由魏国海担任技术总工一职，负责为被告提供窑体建造技术；技术支持整条生产线的配套设施、原材料的选购，并于15日内提交窑体施工计划。合同总价款为人民币25万元，被告应于合同签订5日内向原告支付5万元，如被告未按合同约定按期支付合同款项的，应按照1000元/天的标准，向原告支付滞纳金。合同还约定，在未得到对方许可的情况下，原告或被告均不得擅自终止合同。如果任何一方违约，则违约方将向另一方按照合同总价30%的标准支付违约金。合同签订后，原告如约履行了合同义务，向被告提交了窑体施工计划，但被告一直未向原告支付任何费用，现已构成违约，为保护原告的合法权益，请求法院判令：一、被告支付滞纳金24000元（2013年4月21日至2013年5月15日，共计24天）；二、判决解除原、被告之间的委托合同并判决由被告支付违约金75000元；三、第三人对上述费用承担连带责任；四、被告承担本案诉讼费用。
被告坤昊公司答辩称，该合同成立但未生效，缺乏生效要件，依据合同约定支付方式为第三人，为第三人设定义务要由第三人追认，应该是效力待定合同。因签订合同当日原告将合同价格提高至75万元，是一项新的邀约而被告并未同意。原告也没有履行合同的能力。
第三人凯鼎公司称，原告与被告签订合同时说由我们支付资金需要我们确定盖章，但当时没有到我处进行确认，之后到我处说要加价，我们与原告不认识，合同我们没有签字盖章。
原告为证明其主张，当庭举示了以下证据：
一、证明原、被告合同成立生效及被告违约：凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同；
二、证明原告向被告提交了窑体施工计划：邮政特快专递单据及窑体施工计划；
三、证明原告向被告提供了技术支持：1、工作协调函；2、衡南移动隧道窑图纸目录及图纸；3、二圣工程施工进度计划；4、工作笔记。
被告坤昊公司质证意见如下：对证据一合同的真实性有异议，签订地不真实，合同成立但未生效；对证据二的真实性有异议，合法性、关联性无异议，不能达到原告的证明目的；对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，并未收到这些材料，工作笔记无原件，工作协调函、甲方前期工作报告、衡南移动隧道窑图纸目录及图纸此次庭审时才见到。
第三人凯鼎公司质证意见与被告坤昊公司质证意见一致。
被告向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：
一、证明合同成立未生效：凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同；
二、证明二圣砖窑项目施工所使用的图纸及技术资料均系被告自有，与原告无关：施工现场照片、二圣工程施工进度计划、施工图纸、法定代表人王大成工作日志；
三、证明被告没有实际使用原告提供的施工计划：EMS快递件；
四、证明被告拒绝履行合同内容：朱昌键、刘廷均、徐继华、梁崇翰身份信息及调查笔录,证人印某及梁崇翰的出庭证言。
原告对证据一的真实性无异议，对被告的证明目的不认可；对证据二真实性有异议，均系被告单方制作；对证据三无异议；对证据四认为与被告有利害关系，不能作为本案证据使用。
第三人对除凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同之外的证据均予以认可。
本院结合双方当事人的举证和质证，认证如下：对当事人认可真实性的证据，本院对其符合证据资格的真实性予以确认。原告的证据一、二均出示了原件，本院对其真实性、合法性与关联性均予以确认；对证据三-1系原件，本院对其符合证据资格的真实性予以确认，三-2、三-3三-4均无原件且无其他证据予以印证，本院对其符合证据资格的真实性不予确认。被告的证据二因可与被告电脑所保存文档对应或与原件对应，本院对其符合证据资格的真实性予以确认；证据四关于朱昌键、刘廷均、徐继华的调查笔录系无正当理由未出庭作证的证人证言，对其符合证据资格的真实性不予确认，印某及梁崇翰的证人证言，本院对其符合证据资格的真实性予以确认。对原、被告证据的证明目的本院予以综合认定。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：
2013年4月16日，被告坤昊公司（甲方）与原告魏某某（乙方）签订《凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同》，合同约定项目名称：二圣凯鼎砖窑工程，项目地点重庆市二圣镇。双方约定对建造位于重庆市二圣凯鼎砖窑工程的移动式隧道窑建造技术及施工管理达成共识，乙方的驻工地代表为魏国海，职务技术总工。本合同价款为25万元，作为支付乙方实施、完成本合同范围内全部工作量的款额。本合同的价款为一次性包死，不再调整，乙方所得均为个人劳务工资，不承担任何税费。签订合同5日内，甲方支付5万元，乙方应在15日内提交窑体施工计划。窑体结构及管道主体施工完毕后（不含电器电路安装），经甲方项目经理验证签字后5个工作日内，甲方支付10万元。点火生产成功后，在全套设备正常运转三圈后，甲方支付10万元，支付方式为银行转帐，由凯鼎公司支付。甲方未按本合同约定按期支付本合同款项的，应按照1000元/天的标准，向乙方支付滞纳金，同时乙方有权据此推迟顺延工期直至解除合同。除本合同另有约定外，在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同。如双方中的任何一方造成前述事实，则违约方将向另一方按照合同总价30%的标准，支付中途毁约违约金。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方的授权代表在本合同上签字后，并经双方单位盖章签字后生效。合同尾部甲方由坤昊公司加盖重庆坤昊机电有限公司合同专用章，乙方有魏国海在委托代理人处签名并捺印。
2013年5月1日，原告魏某某通过邮政快递向被告坤昊公司的法定代表人王某某邮寄了一页名为二圣凯鼎砖窑生产线剩余工作窑体施工计划的文件，王大成签收该快件后一直未拆封该信件，该邮件于2013年9月13日在重庆市巴南区人民法院庭审中当庭拆封。
另查明，坤昊公司的经营范围是制造、加工、销售；机电设备配件、采矿设备及配件；销售、租赁：建筑工程机械设备；销售、电器设备及器材、金属材料、化工产品（不含危险化学品）、液压支架维修（法律、法规禁止的不得经营，法律、法规规定需要审批的取得许可或审批后经营）。凯鼎公司的经营范围是页岩露天开采（按许可证核定事项和期限从事经营），生产、加工、销售；页岩空心砖、建筑材料（不含化学危险品）。
本院认为，本案是技术服务合同纠纷。本案的争议焦点是涉案《凯鼎新型建材砖窑工程移动式隧道窑技术委托合同》是否成立并生效及原告主张的违约责任是否成立的问题。本院结合查明的事实及相关法律规定，对上述争议焦点评判如下：
关于涉案合同是否成立并生效的问题。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，当事人采用书面形式订立合同，只要具备签字或盖章一个要件合同即成立，并不要求两个要件同时具备。涉案合同经原告魏国海签字及被告坤昊公司盖章，符合合同成立的法定要件，原、被告在合同成立这一个问题上亦无争议，涉案委托合同已经成立。合同关系的生效，是指合同具备一定的要件后方能产生法律上的约束力。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。合同一经成立便生效是合同法的一般规定，但法律同时要求部分合同的生效以办理批准、登记等手续为要件，也赋予了当事人对合同的生效要件自行约定的权利。前者体现了对合同效力的国家干预，后者则体现了合同自由的合同法基本原则，即在合同法领域允许当事人对生效要件进行约定，但其前提是不违反法律和行政法规的强制性规定。涉案委托合同系技术服务合同，根据法律规定不属于需要办理批准、登记方能生效的合同类型，属于一般情况下成立即应生效的合同。但涉案委托合同第十一条约定，“合同双方的授权代表在本合同上签字后，并经双方单位盖章签字后生效”，该条款应视为双方当事人对合同约定了生效条件，即同时具备签字及盖章两项形式要件合同方生效。上述约定系当事人真实的意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。涉案委托合同尾部仅有甲方坤昊公司加盖印章并无甲方法定代表人或委托代理人的签名，尚未具备合同约定的生效要件。
其次，关于原告认为被告未在合同上签名系为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就的主张能否成立的问题。本院认为应该区分附生效条件合同所附条件生效与否的不确定性风险和为自己的利益不正当地阻止条件成就之间的差异。一方面，由于附生效条件合同的效力取决于所附条件的成就与否，而所附条件是否一定成就具有不确定性，当事人订立此类合同时均应对合同可能不具备生效条件的风险有清楚的认知。另一方面，附生效条件合同在所附条件成就前，亦确认了对合同所涉事项当事人已达成了一致的意思表示这一事实，为保证交易安全和市场交易秩序，法律禁止的是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的行为，这种行为的认定应是指当事人以违反诚实信用原则的方法、恶意的以积极作为或消极不作为的方式导致本应成就的条件不成就。原告魏国海并未举示充分的证据证明被告坤昊公司有上述行为，对原告魏国海的上述主张本院不予支持。
最后，当事人是否以实际履行的方式确认了涉案合同已生效的问题。约定生效要件是当事人意思自治的表现，当事人可以通过事后的履行行为对合同约定的生效要件予以变更，即实际履行合同义务的行为可以视为确认合同生效的一种方式。具体到本案中，依据涉案委托合同的约定，合同签订后5日内甲方支付5万元，虽然该付款义务因该合同同时约定由第三人凯鼎公司支付而在支付主体上有争议，但无论被告坤昊公司或第三人凯鼎公司均未履行该项合同义务。原告魏国海所举示的其在2013年5月1日通过邮政快递向被告坤昊公司法定代表人王某某寄送的二圣凯鼎砖窑生产线剩余工作窑体施工计划，拟证明其依约履行涉案委托合同第五条第1项“乙方应在15日内提交窑体施工计划”的合同义务。因该快递件被告坤昊公司收到后并未拆封，作为技术服务合同接受服务义务的一方，从形式上被告坤昊公司尚未接受原告魏国海的履行，对原告魏某某所邮寄的内容是否是适当的履行了涉案委托合同约定的主要合同义务本院不作进一步评判。被告坤昊公司并未实际接受作为提供技术服务的原告魏国海一方的履行行为，不能认定被告坤昊公司是依据原告魏国海提供的窑体施工计划进行施工，进而不能认为当事人以实际履行的方式确认了涉案委托合同已生效。
综上，涉案委托合同因尚未具备生效要件，当事人亦未以实际履行的方式确认合同生效，其未产生约束合同当事人的法律效力，原告魏国海以成立但未生效的合同主张违约责任于法无据。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案案件受理费2275元，由原告魏国海负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 胡 进
代理审判员 陈 聪
代理审判员 刘光英
二〇一五年十一月十日
书 记 员 段玉秀