四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终471号
上诉人（原审被告）：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区沱桥路东福小区。
法定代表人：龚春丽，董事长。
委托诉讼代理人：刁红，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠，男，1963年3月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区南津镇迎桥村*组**号。
委托诉讼代理人：万非，四川法之识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张露心，四川金坛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张力，男，1960年2月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区新希望路**号**栋*单元***号。
委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。
上诉人资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人张忠、张力商品房预约合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2014）资民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人刁红，被上诉人张忠的委托诉讼代理人万非、张露心，张力的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张忠的诉讼请求。事实和理由为：1.《借款协议》、《补充协议》和《借据》内容虚假，鑫源公司未向张忠借款3160万元；2.一审法院认定《东福小区商品房内部认购协议》（以下简称《认购协议》）明为买卖、实为民间借贷错误，《认购协议》的性质应当为预购商品房买卖合同，该合同因违反有关商品房预售许可证的强制性规定而无效；3.王建兵既未按照《认购协议》约定的时间和账户支付认购款，其与张忠转入张力个人账户的2000万元也未注明系认购款，张力授意安排制作加盖有鑫源公司财务印章的《收据》亦不能作为鑫源公司收款的依据，故一审法院认定王建兵已履行2000万元认购款支付义务缺乏证据支撑；4.王建兵与张忠之间未签订债权转让合同，鑫源公司也未收到债权转让通知，一审法院认定王建兵与张忠构成债权转让错误；5.《认购协议》系张力、王建兵、张忠等人恶意串通炮制的虚假协议，目的是将张力个人债务转嫁给鑫源公司，意图侵吞公司巨额财产。即使协议真实有效，案涉债务也应当认定为张力的个人债务。
张忠辩称，1.2000万元认购款之所以未支付至《认购协议》约定的账户，系因当时临近春节，为便于支付，鑫源公司原法定代表人张力要求更改收款账户，其在《收据》上注明了新的收款账户。收款账户的变动，不能否定王建兵已实际支付2000万元认购款的事实；2.《认购协议》系以鑫源公司的名义签订，2000万元认购款也实际用于了鑫源公司的经营，案涉债务并非张力的个人债务；3.王建兵与张忠的转让债权虽未采用书面方式，但各方当事人签订《借款协议》的意思表示就是结算后转让债权，而认购款转为借款亦不违反法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫源公司的上诉请求。
张力辩称，1.《认购协议》性质上为商品房买卖预约合同，其合法有效。该协议约定之款项计入鑫源公司的财务凭证，也实际用于了鑫源公司的经营支出；2.张力作为鑫源公司的原法定代表人，其行为符合公司章程与公司利益，案涉债务不是张力的个人债务；3.公安机关未对张力涉嫌个人犯罪作出认定和结论，张力不存在损害公司利益而构成犯罪的行为。
张忠向一审法院起诉请求：1.鑫源公司向其清偿债务3160万元，并按照同期银行贷款利率四倍计算，支付自2012年8月至债务清偿完毕之日止的利息；2.张力对该债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2011年1月27日，鑫源公司作为出卖人与王建兵作为认购人签订《认购协议》。第一条“认购房屋概况”约定“认购人认购的房屋为出卖人开发的位于资阳市雁江区的东福小区旧城改造三期工程4区6幢E1户型整幢商品房（包括该幢商品房的所有住宅及地下车库，不包括一、二层商铺），预测建筑面积约为20000平方米，实际建筑面积以具备法定资质的房产测绘机构测定的实测建筑面积为准。该幢商品房在该项目的具体位置详见规划平面图红线标注位置。认购人认购的该幢商品房的规划、设计已完成，未经认购人书面同意，出卖人不得擅自变更”。第二条“认购房屋价格及付款时间”约定“该幢商品房按照实际建筑面积计价，每平方米2820元，暂定总价约为5640万元，实际总价根据实测建筑面积，按照本协议约定的单价计算为准。全部房款应于该幢房屋取得预售许可证，双方签订正式《商品房买卖合同》后3个月内付清”。第三条“认购定金及其支付时间”约定“该幢商品房定金共计2000万元，本协议签订三日内，认购人应向出卖人付清。出卖人委托公司法定代表人张力收取此款项，此定金直接转入以下账户：户名张力，卡号：4340623810037713XXXXXXXXXX，开户行：建行成都新希望分理处建行成都XXX分理处。认购人将定金转入上述账户，视为已向出卖人支付。认购人付款时间以转款时间为准，不以实际到账日期为准。出卖人取得该幢房屋的预售许可证，双方签订正式《商品房买卖合同》后，上述定金自动转为购房款”。第四条“正式《商品房买卖合同》订立”约定“1.出卖人承诺，该幢商品房于2012年2月28日前取得预售许可证并正式开盘销售；2.该幢商品房取得预售许可证后，出卖人必须立即通知认购人，并根据本协议内容与认购人签订该幢商品房的正式《商品房买卖合同》。为便于对外销售，该合同不办理任何备案手续”。第五条“房屋销售”约定“认购人认购的该幢商品房，由出卖人统一对外销售，对外销售的合同由出卖人与购房客户签订，出卖人与购房客户签订的合同原件应及时交一份原件给认购人保管，所有房源纳入出卖人的整体营销体系”。第六条“违约责任”约定“1.如果认购人未按时支付本协议约定的定金，每逾期一天，认购人应向出卖人支付逾期付款金额千分之五的违约金。2.如果在2012年2月28日认购人认购的该幢商品房仍未取得预售许可证并正式开盘销售，自2012年3月1日起，出卖人应按照每月3%的标准，赔偿认购人已支付给出卖人的所有资金的占用损失；3.出卖人如未按本协议约定的时间，将认购人认购的商品房对外销售所得款项支付给认购人，每逾期一天，出卖人应向认购人支付逾期付款金额千分之五的违约金”。第七条“其他约定”约定“……政府同意调整容积率的批文，规划平面图作为本协议附件”。
2011年1月28日，鑫源公司向王建兵出具《收据》一份，载明“收到购房款（团购）预收金额2000万。注：请卡转张力卡，以款到账为准”。《收据》由会计徐文德签名并加盖鑫源公司财务专用章，张力在《收据》右上方签名捺印。《收据》背面有张力签注“账号：6228464110006861618“账号：XXXXXXXXXX”，张力签名捺印。
2011年1月29日，王建兵向张力账户转款1000万元。张忠于2011年1月30日向张力账户转款300万元，于2011年12月1日向张力账户分别转款300万元、400万元。以上款项均转入张力卡号为6228464110006861618XXXXXXXXXX的账户。
2012年2月20日，张忠作为甲方（出借方）、鑫源公司作为乙方（借款方）与张力作为丙方（担保方）签订《借款协议》。该协议约定“乙方因缺少开发建设资金，向甲方借款，丙方自愿为乙方借款提供担保。现经甲乙丙三方平等、自愿协商一致，达成如下协议。第一条借款金额。甲方向乙方出借资金3160万元。乙方在收取前述借款后，应另行出具借据给甲方，借据为本协议的重要组成部分，与本协议具有同等法律效力。第二条借款用途。本协议借款用途仅限于乙方开发的东福小区旧城改造项目4区工程建设之用，不得挪作他用。第三条借款利息及罚息。本协议借款在还款期限内为无息借款，但是如乙方逾期还款，则2012年8月31日至2012年10月31日期间，乙方应按照月利率3%的标准向甲方支付借款罚息。自2012年11月1日起，乙方应按照月利息5%的标准向甲方支付借款罚息。第四条还款期限。本协议所涉借款还款期限为2012年7月31日，乙方必须于2012年7月31日前向甲方还清全部借款……第五条还款宽限期。如乙方未能在本协议第四条约定的还款期限内还清全部借款，在同时满足以下条件的前提下，甲方可给予乙方还款宽限期，还款期限宽限为2012年8月31日，期间不计利息……第六条还款期限提前。1.如乙方未按照本协议约定的借款用途使用借款，甲方有权要求乙方立即提前还清全部借款，并要求乙方支付借款总额（2000万元）20%的违约金。2.……甲方均有权要求乙方立即还清全部借款并要求乙方支付借款总额（2000万元）20%的违约金……第七条借款抵偿……第八条丙方担保责任。1.丙方作为乙方的担保方，对乙方按照本协议应承担的义务承担连带保证责任，保证的范围包括借款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果乙方未按时还款，甲方有权要求丙方承担全部还款义务。2.乙方还清本协议借款本息前，未经甲方书面同意，丙方不得转让其持有的乙方股权。否则，甲方有权要求丙方立即代乙方还清本协议全部借款本息，并要求丙方支付本协议借款（2000万元）20%的违约金”。
同日，鑫源公司向张忠出具《借据》一份，载明“兹借到张忠人民币3160万元（大写：叁仟壹佰陆拾万元整）。此款项系张忠与借款人及担保人于2012年2月20日签订的《借款协议》约定的借款。特出此据。借款人：资阳鑫源房地产开发有限公司。收到借款时间：2012年2月20日”。张力在“借款人：资阳鑫源房地产开发有限公司”法定代表人一栏签名捺印，该《借据》上还手写有“签字生效。此账结算至2012.8.30止”。
2012年6月29日，张忠作为甲方、鑫源公司作为乙方与张力作为丙方签订《补充协议》，载明“第一条、在2012年2月20日签订的《借款协议》第三条中约定从8月31日起，乙方应支付甲方的月利率定为3%。第二条、在2012年2月20日签订的《借款协议》第四条中，将还款期限延长至8月31日前，超期则按月利率3%计算财务费用。第三条、还款的具体办法……该两单元回笼资金50%用于支付借款直到2000万元借款归还完毕为止……”。
一审法院认为，该案争议焦点为：一、张忠与王建兵之间是否有债权转让事实；二、张忠与鑫源公司之间的借贷关系是否成立；三、张力是否应当承担连带清偿责任。
关于第一个焦点问题。张忠称其债权系王建兵与鑫源公司解除《认购协议》后，由王建兵将债权转让给张忠形成。对此，张忠提交了王建兵与鑫源公司签订的《认购协议》、鑫源公司出具的2000万元《收据》，并申请王建兵出庭作证，以证明该债权转让的事实。上述证据能够证明张忠与王建兵存在债权转让的事实，该院予以确认。
关于第二个焦点问题。王建兵与鑫源公司签订《认购协议》后，按照约定将2000万元转至鑫源公司指定收款人张力的账户。之后，王建兵将其所交购房款的权利转让给张忠，由张忠与鑫源公司签订《借款协议》、《补充协议》。鑫源公司对此虽予否认并申请印章鉴定，但其后又放弃申请鉴定，故张忠所提交证据能够形成锁链，证明张忠与鑫源公司之间形成债权债务关系，鑫源公司应承担向张忠偿还借款的责任。根据《认购协议》第四、五、六、八条和《补充协议》第三条的约定可以看出，在张忠与鑫源公司签订的《借款协议》中，也仍然使用“借款总额（2000万元）”的表述。因此，《认购协议》明为买卖，实为民间借贷，且实际只履行了2000万元。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条之规定，借款本金应为2000万元，其余1160万元不应认定为借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，2000万元借款本金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从王建兵、张忠将款项转入张力账户时起算至判决书确定的给付之日。
关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条之规定，由于《借款协议》没有约定保证期间，张力的保证期间为6个月。即《借款协议》约定的履行期限届满之日为2012年8月31日至2013年2月底的六个月内。张忠未举证证明其对张力有主张债权的行为，在保证期间内也未提起诉讼，故张力的保证责任应予免除。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、鑫源公司在判决生效后15日内偿还张忠借款本金2000万元及利息（其中，1000万元本金的利息从2011年1月29日起，300万元本金的利息从2011年1月30日起，700万元本金的利息从2011年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回张忠的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鑫源公司提交以下八组证据（其中，第六组证据系本院依鑫源公司申请，向资阳市公安局经侦支队调取；第七、八组证据系本院因调查案件事实之需，要求鑫源公司提交）：
第一组是鑫源公司与四川省资中东南实业有限公司签订的《协议书》以及与张玉光、邱华南签订的《关于资阳市东福小区项目合作开发协议》，拟证明：1.在《认购协议》签署同期，东福小区项目尚未取得预售许可证，鑫源公司商议为规避法律规定及尽快回收资金，采用合作协议方式整栋整体出售，且为避免股东个人擅自出售公司物业私自收款挪用，股东之间采取相互制衡方式，由股东共同同意方能对外签约，即由时任法定代表人张力签字并由股东龚春丽加盖公司印章。但《认购协议》却采取认购方式，仅有张力签字而无龚春丽盖章，不符合鑫源公司的内部制衡机制；2.张力对出售本案物业及价格未告知公司其他股东并进行沟通，明显是故意欺瞒、虚假交易；3.2000万元认购款转入张力个人账户，不符合鑫源公司的内部要求，该反常举动足以证明王建兵、张忠与张力恶意串通，损害鑫源公司利益；4.《认购协议》约定的物业面积远小于东福小区项目任何一栋物业的面积，足以证明交易标的虚假。
第二组是鑫源公司向当地公安机关提交的《关于刻制新印章的请示》及公安机关制作的《印章入网证存根》，拟证明：张力隐瞒龚春丽擅自雕刻公司印章，新印章的核发时间为2012年5月3日，2012年2月20日签订的《借款协议》上加盖的鑫源公司印章为虚假，张力与张忠存在恶意串通行为。
第三组是资阳市公安局经侦支队对鑫源公司作出的《关于鑫源公司申请问题的回复》，拟证明：1.张力6228464110006861618XXXXXXXXXX账户中的2000万元未用于鑫源公司经营，被张力转入其另一账户以及其他五个案外人账户，用于清偿了张力个人债务；2.张力于2014年4月3日以涉嫌逃税罪被立案侦查，本案应中止审理。
第四组是四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民再审初字第1号民事判决书，拟证明：张力对外有个人高息借款债务，其在该案中的行为与本案具有相似性。
第五组是《鑫源公司2.68亿元债务明细表》，拟证明：张力转让股权给龚春丽时，向公安机关披露的鑫源公司对外债务中不含本案债务，案涉款项属于张力的个人债务。
第六组是四川兴瑞司法鉴定所出具的《关于鑫源公司地方各税纳税及负债情况的司法会计鉴定》，拟证明：鑫源公司对外债务中不含本案债务，本案系虚假诉讼。
第七组是鑫源公司的工商登记资料，拟证明：龚春丽于2013年7月18日接替张力成为鑫源公司的法定代表人。
第八组是商品房预售许可证，拟证明：《认购协议》中认购房屋所在的东福小区旧城改造三期工程X4区X6幢楼于2013年5月6日取得商品房预售许可证，目前已销售完毕。
张忠经质证，第一组证据的真实性、关联性均持异议；第二组证据的印章问题，认为时任法定代表人张力在《借款协议》上的签章行为代表鑫源公司，印章如何使用是鑫源公司的内部管理问题；第三组证据的真实性无法确定，且该证据只能证明公安机关侦查鑫源公司的内部资金流转情况，与本案债权债务无关；第四组证据的真实性无异议，但认为该判决尚未生效，判决内容也与本案无关；第五组证据系鑫源公司单方制作，真实性无法确定；第六组证据的真实性无异议，但认为张忠未参与会计鉴定过程，鉴定结果是根据鑫源公司提交的申请资料而形成，将本案债务排除在外；第七、八组证据的真实性无异议。
张力经质证，第一、二组证据的关联性持异议，认为张力作为鑫源公司时任法定代表人，有权启用公司新印章，且张力刻制新印章经公安机关许可，鑫源公司的证明目的不仅不成立，反而印证《借款协议》上加盖的鑫源公司印章的真实性和合法性；第六组证据与鑫源公司对外债务没有联系，该证据形成时张力人身自由受到限制，部分债务并非张力的真实意思。其余证据因张力拒绝到庭参加质证，视为放弃质证权利。
本院对鑫源公司所提交证据的认证意见如下：
第一组证据中的《协议书》系原件，确认其真实性；但对于该组证据的证明目的，不予采信，理由如下：1.两份协议所载明内容不能直接反映鑫源公司内部存在股东相互制衡的事实，即使鑫源公司存在内部制衡机制，也不能约束公司外部关系。且张忠一审提供的《认购协议》证据原件上不仅有张力作为法定代表人签字，亦加盖有鑫源公司印章；2.张力未将《认购协议》相关情况告知公司其他股东，不代表合同相对人王建兵也存在串通虚假交易行为；3.2000万元认购款转入张力个人账户，系按《认购协议》约定和法定代表人指示进行，也不能证明王建兵与张力存在恶意串通行为；4.《协议书》载明的合作开发物业为“2区地块”三号楼（建筑面积约34032.11平方米），《关于资阳市东福小区项目合作开发协议》载明的合作开发物业为“4区地块”共9栋商住房（约15万平方米）。而《认购协议》约定的物业仅为三期工程4区6幢的E1户型整幢商品房（不包括一、二层商铺，预测建筑面积约为2000平方米），其面积小于一栋物业的面积符合常理。第二组证据的真实性予以确认，其证明目的是否采信，结合全案事实综合判定。第三组证据系原件，与鑫源公司主张本案款项的资金流向相关，予以采信。第四组证据的真实性予以确认，但与本案事实无关，不予采信。第五组证据系鑫源公司单方制作，不予采信。第六组证据系本院向资阳市公安局经侦支队调取，与鑫源公司的上诉主张相关，予以采信，但证明目的是否采信，结合全案事实综合判定。第七、八组证据各方当事人对真实性不持异议，予以采信。
一审时，张忠申请王建兵出庭作证，以证明《借款协议》约定的3160万元借款来源于王建兵向鑫源公司支付的2000万元购房款以及损失结算，王建兵将该债权转让给张忠。王建兵出庭作证后，向一审法院提交《情况说明》一份，但未经各方当事人质证。二审中，本院再次通知王建兵出庭作证，就《情况说明》所载明内容进行说明。对于王建兵的证言，鑫源公司认为王建兵作为利害关系人，其证言不能作为有效证据使用；张忠对其证言的真实性无异议；张力放弃质证。本院认证意见为：王建兵的证言与《情况说明》载明内容一致，其作为《认购协议》的债权人，明确表示将其债权转让给张忠，系其行使自身权利的民事法律行为，本院予以采信。
经本院审理查明，张忠、张力对一审判决查明事实无异议，鑫源公司对一审判决查明事实全部持异议，主张系虚假事实。本院经审查认为，一审判决查明事实是根据张忠所提交的《认购协议》、《收据》、《借款协议》、《补充协议》、《借据》等证据原件而形成，鑫源公司一审时未提交任何证据材料予以反驳，二审中也未就其虚假主张提供足以反驳的相反证据，故鑫源公司的异议不成立，本院对一审判决查明事实予以确认。
根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：张力是鑫源公司原法定代表人，亦是鑫源公司原股东。2013年7月22日，鑫源公司法定代表人变更为龚春丽。
《认购协议》第五条“房屋销售”的约定内容还包括“2.出卖人收到认购人认购的该幢商品房对外销售的销售款必须存入甲乙双方开设的共管账户中，且必须于收到款项后两日（内）全部转交给认购人。3.认购人认购的该幢商品房对外销售过程中，认购人有权委派人员到出卖人售楼部负责该部分房屋的销售工作，出卖人应积极配合认购人及认购人委派的人员的工作。4.认购人认购的该幢商品房的销售进度计划由认购人确定，销售价格由认购人根据当时的市场价格确定，出卖人不得无理干涉……5.认购人认购的该幢商品房对外销售过程中，超过本协议约定的认购单价的部分销售款产生的税费由认购人自行承担，出卖人按照税务部门规定的税种税率代扣代缴，最后按实际缴纳税款结算。……9.认购人认购的该幢商品房无论是否对外销售，出卖人均应按照国家法规及合同的约定按时完成房屋权属证书（房屋所有权证、国有土地使用权证）的办理。房屋权属证书办理过程中发生的税费等所有费用全部由出卖人自行承担。”《认购协议》上加盖鑫源公司印章，法定代表人张力签名捺印。
一审判决认定张忠向张力账户分别转款300万元、400万元的时间“2011年12月1日”有笔误，时间应为2011年2月1日。
张忠在其起诉状和一审庭审中均陈述，由于鑫源公司未履行交房义务，王建兵与鑫源公司解除《认购协议》，将2000万元认购定金及资金占用利息、收益损失结算为3160万元，王建兵将该债权转让给张忠，由张忠与鑫源公司直接签订《借款协议》明确该债权。王建兵向一审法院提交的《情况说明》亦载明“2011年1月27日，我与鑫源公司签订《认购协议》之后，我按协议向张力转款2000万元定金，后由于鑫源公司未履行合同退还我定金2000万元和赔偿损失1160万元，共计3160万元。由于鑫源公司无钱还款，为收款方便，我便把该款转让给了张忠，由张忠和鑫源公司签订《借款协议》，上述款项与我无关。情况就是这样的。”二审庭审中，王建兵再次表示，其已将上述债权转让给张忠。
本院还认定如下事实：2012年4月26日，鑫源公司向当地公安机关提交《关于刻制新印章的请示》，载明“鑫源公司股东龚春丽同志因股权争议等原因携带公章外出，不能履行盖章责任，导致我公司正常业务不能开展，特请求批准刻制新公章一枚，在龚春丽同志不能履行责任期间使用，待龚春丽同志正常履行责任后，新公章按程序停止使用”。2012年5月3日，当地公安局出具编号为0000781XXXXXXX的《印章入网证存根》，准许启用新的鑫源公司印章和财务专用章。
2013年1月19日，四川兴瑞司法鉴定所接受资阳市公安局委托，对鑫源公司2004年7月1日至2012年12月31日期间的负债情况进行司法会计鉴定，并于2013年6月12日出具《关于鑫源公司地方各税纳税及负债情况的司法会计鉴定》（以下简称《会计鉴定》）。《会计鉴定》载明“送检材料：（一）2004年7月1日至2012年12月31日原始依据、记账凭证、现金日记账、银行存款日记账、总账、明细账等；（二）对张力等人的讯问笔录；（三）其他相关材料。……三、鉴定意见……2.截止2009年12月31日，鑫源公司账面负债122369434.94元，实际负债156662079.31元；截止2011年11月20日，鑫源公司实际负债113297755.45元；截止2012年12月31日，鑫源公司实际负债262338574.91元”。
2013年5月6日，《认购协议》约定认购商品房所在的东福小区旧城改造三期工程4区6幢楼取得商品房预售许可证。鑫源公司陈述，该幢楼目前已销售完毕。
2015年11月26日，资阳市公安局经侦支队向鑫源公司作出《关于鑫源公司申请问题的回复》，载明“……东福小区三期工程X4区X6幢整栋商品房的认购款，协议总价约为5640万元，合同约定张忠方预交定金2000万元。资金流转情况：张忠方在2011年1月29日、1月30日、2月1日共计转款四次合计2000万元，转账到张力农行账户中（账号：6228464110006861618XXXXXXXXXX，以下简称1618账户），收款后张力将其中202万元转账至自己另一账户（账号：6228490460009165113XXXXXXXXXX，以下简称5113账户）；2011年2月16日，张力1618账户转账赵郡秋1559.05万元；2011年2月25日，张力1618账户转账古成东75万元；2011年2月25日，张力1618账户转账谢玉凯165万元；2011年2月28日，张力5113账户转账赵郡秋146.32万元；2011年4月6日，张力5113账户转账吴庭俊47万元；剩余资金7.64万元，无法区分……三、案件办理情况。2013年4月3日，对鑫源公司涉嫌逃税立案侦查，对原法定代表人张力采取相应的强制措施，案件正在进一步侦查中”。
本院认为，本案争议焦点为：一、《认购协议》的性质及效力；二、《认购协议》约定的2000万元认购款是否实际支付；三、张忠与王建兵之间是否构成债权转让；四、本案是否涉嫌刑事犯罪应予移送。
关于第一个争议焦点。就查明事实看，《认购协议》约定了认购房屋的坐落位置、预测面积、价格及付款时间、定金及支付时间等商品房买卖合同的必要要素，并在第四条约定认购房屋应于2012年2月28日前取得预售许可证并正式开盘销售，双方根据《认购协议》的内容签订正式的《商品房买卖合同》。可见，纵观该协议约定内容，鑫源公司与王建兵之间并无借款的意思表示，《认购协议》性质上应当为商品房买卖预约合同，一审法院认定其明为买卖、实为民间借贷错误，本院予以纠正。由于预约合同只是双方当事人承诺在约定期限内订立本约的预备性协议，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，故《认购协议》不以鑫源公司取得商品房预售许可证为合同生效要件，鑫源公司关于《认购协议》因违反有关商品房预售许可证的强制性规定而无效的主张不能成立。《认购协议》系王建兵与鑫源公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于第二个争议焦点。就查明事实看，《认购协议》约定鑫源公司委托该公司法定代表人张力收取2000万元认购定金，并指定张力4340623810037713XXXXXXXXXX的银行账户作为收款账户。之后，鑫源公司向王建兵出具加盖有鑫源公司财务专用章的《收据》，载明“收到购房款（团购）预收金额2000万。注：请卡转张力卡，以款到账为准”。张力在《收据》右上方签名捺印，并在其背面签注“账号：6228464110006861618“账号：XXXXXXXXXX”。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，张力作为鑫源公司当时的法定代表人，其在《收据》背面的签注行为应视为鑫源公司的法人行为，其法律后果应当由鑫源公司承担。即鑫源公司已将《认购协议》约定的收款账户变更为张力6228464110006861618XXXXXXXXXX的银行账户。鑫源公司关于《收据》系张力授意安排制作，不能作为该公司收款依据的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。之后，王建兵、张忠向变更后的收款账户转款2000万元，该事实有鑫源公司向王建兵出具的2000万元《收据》、银行转款记录、资阳市公安局经侦支队向鑫源公司出具的《关于鑫源公司申请问题的回复》等证据予以佐证。鑫源公司以银行转款记录未注明转款用途为理由，主张王建兵、张忠的转款不是支付认购款的行为，但却未就该主张提供王建兵、张忠与鑫源公司之间基于其他交易关系发生转款行为的反驳证据。因此，王建兵已实际履行2000万元认购款支付义务，一审法院认定正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。鑫源公司诉称，王建兵与张忠未签订债权转让合同，鑫源公司也未收到债权转让通知书，故王建兵与张忠之间不构成债权转让。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，债权转让作为法律赋予债权人的一项权利，须同时满足三个构成要件：一是存在真实、合法、有效的债权；二是具有转让行为；三是履行通知义务。其中转让行为和通知义务的履行，既可以是书面的，也可以是口头的。就查明事实看，虽无直接书面证据显示张忠与王建兵签订有债权转让合同或者王建兵履行了通知鑫源公司的义务，但张忠的起诉状和庭审陈述、王建兵提交的《情况说明》和作证证言、张忠与鑫源公司签订《借款协议》和《补充协议》的事实以及两份协议中多次出现的“借款总额（2000万元）”的表述，已经形成完整的证据锁链，足以认定王建兵与鑫源公司解除《认购协议》后，双方将鑫源公司应返还的2000万元认购定金、应支付的资金占用利息及收益损失等结算为3160万元，各方再通过张忠与鑫源公司直接签订《借款协议》的方式，完成王建兵向张忠转让债权和王建兵履行通知鑫源公司的义务。可见，张忠与鑫源公司之间并不存在真实的3160万元借款法律关系，《借款协议》来源于《认购协议》解除后结算债权的转让，即《借款协议》的基础法律关系为商品房买卖预约合同。
关于债权转让金额问题。按照《认购协议》的约定，2012年2月28日是鑫源公司承担违约责任的时间点，而张忠与鑫源公司签订《借款协议》的时间是在2012年2月20日，此时履行期限尚未届满，鑫源公司尚不构成违约，不适用《认购协议》中关于违约责任的约定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，王建兵对鑫源公司享有返还2000万元认购款并赔偿损失的请求权。虽然各方约定资金占用利息及收益损失计算为1160万元，但在鑫源公司对本案债权提出根本性抗辩的情况下，作为王建兵债权受让人的张忠，并未提供该损失金额具体构成的证据，故鑫源公司应当承担返还张忠2000万元认购款及其法定孳息的责任。上述孳息按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率，自2000万元款项支付之日起计算。张忠主张的另外1160万元，因缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第四个争议焦点。鑫源公司诉称，《认购协议》系张力、王建兵、张忠等人恶意串通炮制的虚假协议，即使协议真实有效，案涉债务也属于张力的个人债务。其支撑观点主要包括：《认购协议》的签订方式不符合鑫源公司关于全体股东共同同意方能对外签约的制衡机制、《认购协议》的交易标的虚假不实、认购款转入张力个人账户不符合鑫源公司内部财务制度要求、《会计鉴定》载明的鑫源公司对外债务中不含案涉款项、转入张力个人账户的2000万元认购款未用于鑫源公司经营等。
本院认为，首先，《认购协议》上既加盖有鑫源公司印章，又有时任法定代表人张力签名捺印，足以使合同相对人王建兵相信与之建立交易关系的对象是鑫源公司。鑫源公司其他股东是否知晓该交易，以及该交易方式是否符合鑫源公司内部的股东制衡机制，均对公司外部的合同相对人不构成约束力；其次，《认购协议》约定的认购房屋所在的东福小区旧城改造三期工程4区6幢楼已于2013年5月取得商品房预售许可证，并按鑫源公司的陈述，目前已销售完毕，足以印证《认购协议》的交易标的并非虚假不实；第三，从《会计鉴定》载明内容看，不能直接反映鑫源公司对外债务中是否包含案涉款项，即使不含案涉款项，该鉴定结果也因其内部性，对外部合同相对人不具约束力；最后，如本案第二个争议焦点所述，王建兵系按照《认购协议》的约定和鑫源公司时任法定代表人张力的指示，将2000万元认购款转入张力的个人银行账户。该转款行为是否符合鑫源公司内部财务制度要求，对转款行为效力不产生影响。由于王建兵已依约履行其付款义务，张力是否将2000万用于鑫源公司经营或者用于清偿其个人债务，以及鑫源公司是否将2000万元记入公司财务记账凭证，均属于鑫源公司内部问题，对于外部的合同相对人张忠而言在所不问。因此，作为王建兵债权受让人的张忠，根据合同相对性原理向鑫源公司主张权利符合法律规定。
至于张力是否存在滥用股东权利、违反高级职员义务或者转让股权时隐瞒公司债务，不属于本案审查范围。如果张力给鑫源公司及其股东造成损失，鑫源公司及其股东可以依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，依法向张力主张其合法权益。
综上，鑫源公司的上诉请求不能成立，但其部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2014）资民初字第33号民事判决；
二、资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向张忠返还认购款2000万元并支付资金占用利息（其中，1000万元认购款的利息自2011年1月29日起，300万元认购款的利息自2011年1月30日起，700万元认购款的利息自2011年2月1日起，均按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；
三、驳回张忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费259800元，由张忠负担150242元，由资阳鑫源房地产开发有限公司负担109558元；诉讼保全申请费5000元，由张忠负担2891元，资阳鑫源房地产开发有限公司负担2109元。二审案件受理费141800元，由张忠负担82002元，由资阳鑫源房地产开发有限公司负担59798元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 敏
审判员 杨鲁静
审判员 李海昕
二〇一六年十二月一日
书记员 于宜平