云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4703号
上诉人（原审原告）：余绍江，男，汉族，1984年9月22日生，住寻甸回族彝族自治县。
委托诉讼代理人：尹以世，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：四川华海建设集团有限公司。
住所：成都市金牛区一环路西三段**号。
法定代表人：夏征宇，董事长。
委托诉讼代理人：黄国超、许兴华，北京市昌久(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余绍江因与被上诉人四川华海建设集团有限公司（以下简称：华海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限、依法扣除调解期限，现已审理终结。
余绍江上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一审认定事实错误，上诉人在被上诉人项目部工作证据充分。1、证人在出庭时虽未表明上诉人的工资由谁发放，但一直表示上诉人在项目部工作吃住均与项目部员工在一起，证人作为工地杂工，不可能知晓工资发放情况，一审对证人证言认定片面不正确。2、证人证言已经证实，且被上诉人一审庭审中也认可上诉人确实在被上诉人处工作。3、上诉人提交的用工清单中部分虽非原件，但其工作内容记录详细，与被上诉人项目部经理刘斌签字的用工情况相对应，已充分证实上诉人工作受被上诉人项目部指派。二、一审适用法律错误。1、上诉人已对能够掌握的证据充分举证，一审法院认定上诉人举证不力不能成立。2、被上诉人提交的工资发放表与员工花名册系单方制作，无备案及无员工签名，不符合法律规定。一审据此认定的事实，缺乏法律依据。其中部分员工正是招聘上诉人及安排上诉人工作的人，也侧面印证了上诉人提交的用工清单的真实性。3、一审法院认定上诉人系临时性用工存在偏差。我国劳动合同法中只有全日制用工和非全日制用工的概念，并无临时用工的概念。一审认定事实不清，请二审法院查清事实，改判支持上诉人的上诉请求。
华海公司辩称，不认可上诉人的上诉主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余绍江向一审法院起诉请求：确认原告余绍江与被告华海公司之间存在劳动关系；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告余绍江于2014年4月开始到被告华海公司寻甸玉麟瑞府项目部的工地上做杂工。原告与被告没有签订过劳动合同，原告也未提供有力证据证实其受聘于被告公司和从被告处领取过工资，被告的员工花名册上并没有原告的名字。原告认为自己平时的工作由被告公司的项目部安排，受项目部的管理，双方已形成事实劳动关系。并于2015年9月22日向寻甸劳动人事争议仲裁院申请仲裁，经仲裁院裁决确认原告与被告之间不存在事实劳动关系。原告对该裁决不服，遂诉至法院。一审法院认为：根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告余绍江虽然到被告公司项目部的工地上做过杂工，但根据原告提交的工条等证据无法证明安排原告做工的人员是代表个人还是代表用人单位，也不能证实原告从被告公司的项目部领取过工资。而被告在仲裁时提交的工资表和职工花名册上并没有原告的名字，原告也没有提供其他有力证据证实其与被告之间存在事实劳动关系，原告对此应承担举证不能的法律后果。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告余绍江的诉讼请求。案件受理费10元，由原告余绍江负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据；经上诉人申请，本院调取了（2015）寻刑初字第26号刑事案件的相关证人证言、加害人供述、被害人陈述及出警记录等材料，上诉人认为上述材料可以反映出上诉人余绍江是为保护劳动工具才与他人发生的冲突，可映证上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。本院依法到寻甸县人民法院调取了上述证据。对于上述证据与本案关联性及效力的认定，本院将在“本院认为”部分一并评述。
经审查，本院对一审审理确认的案件事实依法予以确认。
综合诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人余绍江与被上诉人华海公司之间是否存在劳动关系？
本院认为：劳动关系与劳务关系均是以给付劳动力为内容建立的法律关系。二者的核心区别在于提供劳动者一方与接收劳动一方之间是否形成了行政隶属关系和人身依附关系。劳动关系中劳动者是在用人单位的管理、指挥和监督下从事用人单位安排的工作，受用人单位劳动纪律及劳动规章制度如考勤、考核的管理制约,从用人单位领取工资形式的劳动报酬。本案中，上诉人在被上诉人承包的工地提供劳动，但双方未以订立契约的方式对双方之间的关系进行过确认。上诉人在原审中申请出庭证人能证明上诉人在被上诉人的工地上提供劳动，但证人对于上诉人由谁直接招聘、管理、支付报酬等事实表示并不知晓，故证人证言未能证实双方之间的实质关系。上诉人在原审中，提交的记载有“余绍江帮项目临工”的数张“工条”复印件，其上反映出的是该工地项目部工作人员将其他工作班组未完成的部分清理垃圾、拆除外架、补砖抹灰等零星收尾工作安排上诉人完成，按照当次劳动内容确定当次劳动报酬金额。即使上述“工条”记载内容真实有效，该“工条”亦仅能反映出上诉人为被上诉人完成特定工作，被上诉人给付相应报酬。但上诉人仅对劳动成果负责，劳动过程不受被上诉人的监督管理，亦不受被上诉人工作纪律、规章制度的制约。该“工条”记载的上诉人应得的劳动报酬并不符合劳动法意义上的工资。与上诉人庭审中所述“按月领取定额工资报酬”的工资支付形式亦不能相互印证。二审中，上诉人申请本院调取的刑事案件卷宗材料，该案反映的是上诉人在工地上因与他人就劳动工具的使用发生争议被他人殴打致伤后，与其同在该工地工作的家人报警，公安机关对该案立案处理，最终法院对相关人员判处相应刑罚。从该案件的报案材料、笔录等卷宗材料中并不能反映出上诉人系由被上诉人招聘，受被上诉人监督管理等可认定双方存在劳动关系的相应证据材料。综上，本院认为结合本案双方的陈述及本案现有证据，并不能反映出上诉人是在被上诉人的管理、指挥和监督下从事被上诉人安排的工作，受被上诉人劳动纪律及劳动规章制度的管理制约，故不足以认定双方之间事实上形成了具有行政隶属关系和人身依附关系的劳动关系。上诉人提出要求确认双方之间存在劳动关系的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人余绍江提出的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人余绍江负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 艳
审判员 刘昕光
审判员 朱 欢
二〇一七年十月十七日
书记员 潘 鑫