江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏07民终117号
上诉人(原审被告)：夏春生，男，1970年5月29日生，汉族，住海州区。
委托诉讼代理人：牛丹，北京汉马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江玉林，男，1974年3月7日生，汉族，住海州区。
委托诉讼代理人：桑真真，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人夏春生因与被上诉人江玉林民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏春生及其委托诉讼代理人牛丹、被上诉人江玉林的委托诉讼代理人桑真真到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人夏春生的上诉请求：1.依法改判一审判决认定的错误事实或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决混淆主体。关于50万元借条主体问题，借条中出借主体是张雷，50万元是周红芹打入上诉人银行卡中，张雷没有借款给上诉人，周红芹虽然给了上诉人钱款，也不是借款关系。被上诉人虽然持有这张借条，但上诉人和被上诉人之间没有发生这50万元借贷关系，无论从形式上还是事实上被上诉人均不是合格原告，无权就50万元借条提起诉讼。2.一审认定事实错误。关于张雷50万元借款问题，上诉人只是写好了借条准备向张雷借款，把借条交给被上诉人让他具体办理，因为他是单位财务人员，但后来没和张雷发生借款关系。被上诉人也没有借给上诉人50万元，上诉人和被上诉人之间无论是事实上还是法律上均不存在这50万元借贷关系。关于周红芹向上诉人银行卡打款50万元的问题。此款是被上诉人用其管理上诉人的几个公司的账务、账户、现金的便利将公司及股东款项打入其个人银行卡、周红芹银行卡、自己公司账户。该50万元是担保公司的钱，被被上诉人打入周红芹账户，被上诉人至今还没有归还上诉人150万元公司投资款项。关于30万元借条问题。这30万元借款的确发生过，但30万元本息已经还清。3.一审混淆借贷关系和清账结算关系，在没有查清事实的情况下，对上诉人要求双方往来对账不闻不问，仅就上诉人和案外第三人退股协议中的清账结算进行简单的账目冲账，是完全错误的。综上，一审判决主体不适格，事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人江玉林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
江玉林向原审法院起诉请求：1、被告向原告偿还借款本金及利息共计198万元（计算至2015年12月9日，以后应续计）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告系同事关系，2009年9月2日被告向原告借款30万元，2010年3月9日被告向张雷借款50万元，由原告代为支付。2次借款本金共计80万元，后被告一直未能按期还款。2015年2月2日，因被告与第三方张寿平之间达成协议，被告认可与原告之间欠款，并预留170万元，并约定代双方确定最终金额时，由第三方张寿平代付。后原被告未能达成一致意见，原告故提起诉讼。
原审法院认定事实：2009年9月2日，被告夏春生向原告江玉林借款30万元，其后于2010年12月23日，被告夏春生补写一份借条，载明：“借江玉林现金叁拾万元整，月息6分，此款系带金钰峰还林以忠利息款。时间三个月。利息已结止2009年12月31日。借款人：夏春生，2010年12月23日（补条），原借款时间2009年9月2日”。2010年12月23日，原告江玉林出具一份收条，内容为：“2009.9.2-12.31，夏已代付7.2万元利息，原收条遗失，本据条补写。”
2010年3月9日，被告夏春生出具借条一份，内容记载：“今借张雷人民币50万元，用于本人购货用，期限两个月，按日息0.15%计算。特此立据。借款人：夏春生，2010年3月9日”。当日，原告江玉林通过其妻周红芹的账户向被告夏春生汇款50万元。
另查明，被告夏春生原系连云港市舒欣房地产开发有限公司股东，后其将自己持有的股权转让给案外人张寿平，2015年2月2日，在夏春生与张寿平所签订的转让协议书中约定：“经双方协商，夏春生将持有的连云港市舒欣房地产开发有限公司的股权12.25%转让给张寿平，转让价格为759.5万元，张寿平采用以下方式支付：①……③因夏春生和江玉林之间借贷纠纷，双方约定预留170万元，待双方确定最终金额时，由张寿平代付。……以上协议经双方签字生效，确认本次股权转让及现金支付完毕，双方认可并且无争议。……”。在签订该协议后一个月，原告江玉林从张寿平处取走该笔款项。
原审法院认为，对于2009年9月2日的30万元借款，被告辩解认为，其于2010年2月24日向原告汇款256800元，这笔借款已经还清，2010年12月23日所补写的借条实际系为了给案外人金钰峰看。原告对此不予认可，并称补写借条是因为此前的利息已结算。原审法院认为，原告的解释虽缺乏必须更换借条的合理性，但是被告自己补写的借条系在其所举证的汇款256800元之后形成，在借条中并未对该款项进行抵扣结算；被告称借条只是形式，却缺乏有效证据予以证实，且长达数年内未对该份借条采取相应的收回、作废等有效措施，故从证据本身来看，对该抗辩无法支持。
对于2010年3月9日的50万元借款，借条中记载的债权人为“张雷”，对该记载债权人，原告解释称被告本欲通过其向张雷借款，但后来自己有钱就直接通过妻子周红芹的账户汇款给被告，故借条在原告手中，实际未向张雷借款。被告辩解称当时欲通过原告江玉林向其原同事张雷借款，但后来在与原告商量时，原告同意向其返还投资款，其将借条落于原告处，该借条并未实际履行。经审查，原、被告双方及二人共同认识的“张雷”原均系连云港东方农村商业银行员工，经与张雷本人核实，张雷称对此事不知情，也从未向被告夏春生出借过款项。可以认定的事实是，在该借条出具当日，被告夏春生确实收到一笔来自原告江玉林的50万元款项，但是对于款项的性质，被告并无相应证据支持其抗辩意见，且被告夏春生称其曾向江玉林汇款200万元用于投资，后就投资款一事向公安机关报案，要求追究江玉林的刑事责任，根据双方在庭审中所陈述的内容显示，公安机关最终对之未予认定，原告也未予返还。故被告夏春生所称原告系返还投资款的抗辩缺乏相应事实依据，不予支持。原告持有该份借条，且确实向被告支付了款项，现借条记载的债权人已明确表示其并非实际债权人，亦不会就该借条主张债权，故原告具有主张该笔借款的主体适格性。
此外，被告夏春生在庭审中提出，双方存在多次款项往来，但是就案中双方所提供的其他款项往来凭据来看，均发生在本案借款之前，本案两份借条均有其对应的汇款凭据，被告也未提供其他有效证据予以反驳。考虑到被告夏春生在2015年时，就其与江玉林的借贷纠纷在张寿平处预留170万元，对于这个预留的数额，与原告所述的借款相符，而被告夏春生没有对之作出其他合理解释，故从本案证据来看，原告的所述的借款属实。
对于本案中被告是否应还款，现经查明，在被告夏春生与案外人张寿平签订协议一个月后，原告江玉林已将170万元自张寿平处取走，虽然原、被告双方没有就双方间的借贷纠纷出具最终的对账结算手续，但是在此情形下继续计算利息显然有失公平；原告称在预留170万元时，计算的利息标准为中国人民银行同期贷款利率四倍，经审查，原告实现债权的数额未超出法律规定标准，故双方的债务关系已因原告自张寿平处取得该款项后归于消灭，就其实质而言，张寿平已经履行了代付义务。原告诉求中所陈述的双方间的借款属实，但是不应再继续要求被告支付涉案借款本息，故对其要求被告还款的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江玉林的诉讼请求。案件受理费22620元（原告已预交），由原告江玉林负担。
二审庭审中，上诉人夏春生向法院申请证人杨某、宋某出庭作证，杨某证明2010年2月底给江玉林5万元现金然后把30万元借条原件拿回来，30万元借条拿回来就给了夏春生，5万元现金财务上没手续，是夏春生给的，2012年离开夏春生的公司。宋某证明2009和2010年之间我和夏春生一直去南京找金玉峰要钱，江玉林曾向金玉峰出示30万元借款的借条补条。
上诉人夏春生的质证意见为：我们认可两位证人证言的真实性，杨某虽是公司会计但当时夏春生是百业公司老总，为老总办事合情合理。当时公司只有三个人，我、杨某还有一个王姓员工，因为30万元借款属于夏春生个人借款，当然不会走公司账户，杨某的证词印证了江玉林的一审陈述，他认可30万元借款原始借条已还给夏春生，证明借款还清借条收回的真实情况。宋某的证言与被上诉人在一审时所提交的30万元借条补条和上诉人在一审时提交的收条补条相互印证，能够证实夏春生补写30万元借条是给金玉峰看，方便向金玉峰要账的实际情况。
被上诉人江玉林的质证意见为：首先对上诉人提供的两个证人证言三性均不予认可，该证人不属于二审审查中新证据的范围，该两位证人一直在连云港本地，且在一审长达一年多的诉讼时间内上诉人均未提及该两位证人，也未请求证人出庭作证。第二，根据百业公司登记的资料显示2015年4月3日之前杨某为该公司的法定代表人和股东，而上诉人认可其为公司的实际控制人（庭审中上诉人多次表明该公司是我的公司），我们认为杨某与上诉人存在利害关系，其做出的证人证言应当不予采信，更何况从杨某的证言中也表明5万元款项中含有公司的流动资金和夏春生给的钱，却没有在公司的账务和交款时收取凭条予以确认，不仅不符合财务制度的要求，也不符合常理的推定。证人2的证人证言，该证人证言说明上诉人与被上诉人间存在经济往来，且其说在找金要钱时江玉林拿出多张欠条，不能证明该多张欠条中具体内容，是否与本案有关，因此对于该两位证人证言三性被上诉人均不予认可。被上诉人认为被上诉人本人持有上诉人亲笔所写两份借条原件，且在30万元借条中明确的原借条遗失，本据条补写，若按上诉人所说，该条已全部还完，则上诉人应当持有被上诉人的还款凭据和收回该借条原件。
上诉人夏春生质辩称:杨某、宋某与夏春生现在都不存在利害关系，杨某只是成立的时候的会计，在某一时段曾任法定代表人职务，但现在与百业公司及夏春生没有任何利害关系。宋某更是没有与夏春生有利害关系，二者只是陈述其经办的事实，被上诉人几次表示杨某没有拿到江玉林的收条，但杨某拿回了30万元借款的原始借条，而杨某证明的事实刚好与2017年2月24日一审法庭组织调解的调解笔录中江玉林的陈述相印证，江玉林当时就表示原来的借条还给了夏春生，并非被上诉人刚才陈述原收条遗失本收条补写，被上诉人在一审时提交的30万元借条补条也没有这样的话。刚才被上诉人表示借款清偿即原件收回，我方刚好属于这一情况。
庭审后，本院根据上诉人夏春生的申请，调取了夏春生及案外人周红芹的银行账户资料，并组织了质证。
上诉人夏春生对该组证据的质证意见为：1.此证据中周红芹于2010年3月9日打款给夏的50万元资金性质及转款性质并非借款，包括对方提供的转账凭证和这次调取的银行流水均能证实。2.2009年7月6日周红芹曾向连云港广通路桥公司打款100万元，而该公司是夏春生的公司，证实双方存在经济往来。3.从所有的银行流水可以看出周红芹的账户资金来源基本上都是江玉林打款给周红芹的，而江玉林和夏春生资金往来数额巨大，夏春生曾给江玉林汇款达2000万元，我方一审已提供此证据。
被上诉人江玉林对该组证据的质证意见为：上诉人所提交的票据与本案无关，该组票据更加说明江与夏有多笔经济往来的事实，但是被上诉人却持有上诉人亲笔所写的借条两张，即便上诉人可以提供2000多万元的原始汇款凭据，但是上诉人因无法提供被上诉人所写的借条收条等凭据，一方面说明该款项是双方的经济往来与借款无关，又说明这所有的经济往来与本案所审查的80万元借款无关，包括上诉人提到的2010年2月24日给付的25.68万元，通过法院调取的汇款和取款明细可说明在江让其配偶周红芹将50万元打入上诉人账户后，上诉人即使用了该笔款项说明上诉人对该笔款项的使用及入账情况是知晓的，并且使用也是急迫的。
本院经审理查明：原审法院查明的事实部分属实，本院予以确认。
本院另查明，在一审法院2017年2月24日的笔录中，江玉林称，“我是从张寿平那里借的，借了170万，不是同一笔”。
本案的争议焦点为：一、50万元借款是否成立；二、30万元借款是否还清。
本院认为，关于江玉林从张寿平处取得的170万元。因江玉林在原审时陈述其从张寿平处取走的170万元，是向张寿平借，而非是依据股权转让协议取得，现亦无其他证据证明该170万元是张寿平代付夏春生所欠江玉林款项，该170万元暂不宜在本案中予以处理，原审判决将该170万元冲抵本案的相关款项显属不当，本院依法予以纠正。
关于50万元借款是否成立。江玉林主张该50万元为借款并同时提供了夏春生出具给张雷的借款50万元的借条和周红芹转账50万元给夏春生的转账凭证。在此情形下，本院应依法认定其中借条为借贷合意的证明，转账凭证为款项交付的证明。而经双方当事人陈述并一审法院调查借条载明的出借人张雷，张雷称其和夏春生确实没有发生借款。江玉林称实际是由其本人出借，但其未要求夏春生出具借条或变更原借条，现其持夏春生出具给张雷且张雷不予认可的借条来证明其本人向夏春生出借50万元，并以此证明双方之间存在借贷合意，显然是不适当，依法应当认定江玉林主张其与夏春生之间存在50万元借贷合意的证据不足，其主张夏春生返还该50万元借款的请求依法不应予以支持。至于周红芹向夏春生转账付款50万元系周红芹或江玉林向夏春生出借，还是双方因其他法律关系而产生，周红芹或江玉林可另案主张，本案依法不宜再做出处理。
关于30万元借款是否还清。双方对于该30万元借款事实的存在是无争议的，争议在于夏春生主张已经偿还，江玉林则持补写的借条主张未有偿还。但从补写的借条内容分析，其只记述了借款的事实，并不能反映出至借条的补写时间2010年12月23日，双方经结算夏春生仍然欠30万元。在2009年9月2日该30万元交付后，夏春生于2010年2月24日向江玉林付款256800元，另有江玉林认可的收到72000元，夏春生主张是偿还该30万元，此观点亦符合通常的裁判规则，除非江玉林提供证据证明该256800元等与本案无关，一、二审中江玉林虽亦如此主张，但包括经本院释明，江玉林并未提供证据予以证实。夏春生申请的到庭证人杨某陈述其在给付江玉林5万元现金后将30万元借条原件拿回交给了夏春生，在一审2017年2月24日笔录中，江玉林亦认可借条原件还给夏春生了，也就是说在借款人尚未偿还借款的情况下，出借人即将借条原件给付了借款人，后又要求借款人重新补写借条，此显然不符合通常的交易习惯，也就不排除存在夏春生主张的系为给案外人金钰峰看的可能。经一、二审双方当事人举证及本院依申请调取相关银行交易记录，显示江玉林、夏春生之间存在大量的款项往来，其中夏春生有相关银行交易记录证实的给付江玉林的款项近1700万元，本院亦要求江玉林提供其给付夏春生款项的相关证据，但其未有提供，只是称在一审时提供了其给付夏春生470万元的记录。即在现在证据情况下，双方互相给付的数额存在较大差距，再加之江玉林同时系夏春生任股东的舒欣房地产开发公司、恒泰担保公司的会计，双方之间的款项往来应综合加以评判，如仅就其中某一笔或某几笔款项往来单独做出评价，显然不得反映双方的真实交易情况，夏春生亦主张双方应通过对账来解决，双方在一审时亦均认可2015年后未进行对账，这也在张寿平与夏春生签订的股权转让协议中得到证实，协议中约定“因夏春生和江玉林之间借贷纠纷，双方约定予留170万元，待双方确定最终金额时，由张寿平代付”。即至2015年2月2日股权转让协议签订时，双方的借贷数额尚未确定，双方之后亦未进行对账。综合以上分析，此时江玉林仅就其中的30万元及前述的50万元主张偿还显然证据不足，本院依法亦不予支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律不当，但判决驳回江玉林诉讼请求的结果正确，其判决结果仍应依法予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费合计45240元，由江玉林负担（其中夏春生预交的22620元，由江玉林于本判决生效之日起十日内给付夏春生）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈怀友
审 判 员 谭晓春
审 判 员 刘亚洲
二〇一八年五月十日
法官助理 殷 然
书 记 员 崔皓然
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。