湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)州民二终字第127号
上诉人（原审被告）周常平，男，1953年8月23日出生，土家族，湖南省凤凰县人，住凤凰县沱江镇新市场**号。身份证号：4331231953********。
委托代理人唐永花，湖南延群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田仁忠，男，1965年8月21日出生，汉族，湖南省凤凰县人，原住凤凰县林峰乡黄罗寨村**号，现住凤凰县沱江镇田菜垅**号。身份证号：4331231965********。
被上诉人（原审被告）黄孟连，女，1969年9月26日出生，苗族，湖南省凤凰县人，原住凤凰县沱江镇老云哨***号，现住凤凰县沱江镇田荣垅**号，系田仁忠之妻。身份证号：4331231969********。
被上诉人（原审原告）保靖县农村信用合作联社，住所地：保靖县迁陵镇北门街***号。
法定代表人许信，该社理事长。
委托代理人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁梦，男，1975年1月1日出生，土家族，湖南省龙山县人，居民，住吉首市红旗门办事处团结东路**号。身份证号：4331301975********。
上诉人周常平因与被上诉人田仁忠、黄孟连、保靖县农村信用合作联社（以下简称“保靖县信用联社”）、袁梦金融借款合同纠纷一案，不服保靖县人民法院（2015）保民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周常平及其委托代理人唐永花，被上诉人田仁忠、保靖县信用联社的委托代理人向显鹏到庭参加诉讼。被上诉人黄孟连、保靖县信用联社的法定代表人、袁梦经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月29日，原告保靖县信用联社与被告田仁忠签订了一份《个人贷款合同》，被告田仁忠向原告借贷款本金500万元，用途工程，2015年5月30日到期，月利率11.46‰，按月结息，逾期加收50%罚息。原告保靖县信用联社于2014年5月31日依约发放贷款500万元至被告田仁忠在保靖县信用联社开设的93092240005724036011账户中。同日，原告保靖县信用联社与被告田仁忠、被告周常平签订了一份《最高额抵押合同》，被告周常平用位于凤凰县沱江镇富源小区（M2）1栋4层房屋（凤房权证沱江镇字第000136**号）作抵押，并办理了抵押登记手续。2014年5月31日，原告保靖县信用联社与被告袁梦签订一份《保证合同》，被告袁梦为该笔贷款提供连带担保责任。被告袁梦于2014年6月30日至2015年6月29日共偿还利息727400元，部分利息及本金未偿还。设置抵押房屋（凤房权证沱江镇字第000136**号）房产证登记产权人为周常平一人。该笔贷款系被告袁梦使用。
原审认为，原、被告之间签订的《个人贷款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》合法有效，贷款逾期，被告应按合同履行还本付息义务。该债务发生在被告田仁忠、黄孟连夫妻存续期间，为夫妻共同债务，故该笔贷款本息应由被告田仁忠、黄孟连共同偿还。原告保靖县信用联社与被告周常平、被告田仁忠签订的《最高额抵押合同》，三方意思表示真实，抵押与贷款发放行为的先后，不影响抵押合同的效力，且该房屋产权人登记为被告周常平一人，故被告周常平抗辩理由不能成立，原告对抵押物享有优先受偿权。被告袁梦系本案贷款担保人及贷款实际使用人，应承担连带还款责任。原告诉请律师代理费，原告没有提供完整代理合同及收费凭证，故该部分诉讼请求证据不足，应承担举证不能的后果。故对原告的部分诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田仁忠、黄孟连于本判决生效后三日内偿还原告保靖县农村信用合作联社贷款本金500万元及同期利息、罚息；（已支付利息应予扣减）；二、原告保靖县农村信用合作联社对被告周常平所有位于凤凰县沱江镇富源小区（M2）1栋4层房屋（凤房权证沱江镇字第000136**号）在500万元本金、同期利息、罚息及实现债权费用内享有优先受偿权；三、被告袁梦对第一项确定的内容还款义务承担连带责任；四、驳回原告保靖县农村信用合作联社的其他诉讼请求。案件受理费49426元，由被告田仁忠、黄孟连承担。
周常平不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人保靖县信用联社签订的最高额抵押合同无效。上诉人用以抵押的房屋在房屋产权证上登记只有上诉人名字，但该房屋实际上是上诉人和妻子莫弟弟的夫妻共同财产，抵押合同上只有上诉人一个人的签名，没有妻子莫弟弟签名，该合同无效；二、本案违反法定程序，没有通知上诉人妻子出庭，遗漏当事人；三、被上诉人保靖县信用联社在本案放贷过程中严重违反放贷的规定，应承担借款人逾期还款的损失；四、被上诉人保靖县信用联社违反贷款发放和支付程序，发放贷款在前，签订抵押合同在后；五、借款的实际用款人是袁梦，借款人擅自变更用途，上诉人不应承担担保责任。请求撤销一审判决，免除上诉人的抵押担保责任。
被上诉人保靖县信用联社答辩称：一、抵押合同有效。双方签订的抵押合同没有违反《合同法》第52条的规定。上诉人未提供任何证据证明该抵押物属于共同共有，根据房屋所有权证明，该抵押物没有共同共有人；二、该案贷款的发放，既未违法，也未违规；三、上诉人认为借款人改变借款用途，抵押人不承担抵押责任，无事实和法律依据。请求二审维持原判。
被上诉人田仁忠当庭答辩称：本案的借款担保，本人没有和保靖县信用社及袁梦恶意串通，实际上是保靖县信用社和袁梦恶意串通，本人也是受害人。
被上诉人袁梦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人周常平向本院提交三份新的证据：
证据一：抵押合同复印件一份，拟证明上诉人周常平爱人莫弟弟2005年向银行贷款12万元办理的房屋抵押合同，有上诉人和莫弟弟夫妻的共同签字。
证据二：村委会和凤凰县水打田乡证明及沱江派出所户籍证明，拟证明上诉人和莫弟弟是夫妻关系。
证据三：关于房屋产权登记相关事项的说明，拟证明房屋所有权是夫妻共有。
被上诉人保靖县信用联社质证称：上诉人周常平提交的不属于新证据，按婚姻法的规定，只用结婚证才能证明夫妻关系。
被上诉人田仁忠对上述证据没有异议。
被上诉人田仁忠向本院提交两份新的证据：
证据一：田仁忠的农村信用社活期储蓄存折及袁梦个人业务存款凭证账号为93092240005724049011、田仁忠个人业务取款凭证账号为93092240005724036011各一份，拟证明借款已经打入田仁忠的账户，保靖县信用联社又转到袁梦的账户。
证据二：证人杨飞证言，拟证明所办贷款是为了自己使用。
上诉人周常平对被上诉人田仁忠提交的证据没有异议。
被上诉人保靖县信用联社质证称：被上诉人田仁忠提交的不是新证据。借款打入被上诉人田仁忠的账上后，把钱转走是田仁忠自己处置的，怎么处置是田仁忠自己的权利。该证据与本案无关。
本院对上诉人周常平提交的证据认定如下：上诉人周常平提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，能够达到证明目的，对上诉人周常平提交的证据全部予以采信。
对被上诉人田仁忠提交的证据认定如下：证据一真实合法，予以采信。证据二因证人没有出庭接受法庭和当事人询问，故不予采信。
本院经审理另查明：上诉人周常平、被上诉人田仁忠与被上诉人保靖县信用联社是在凤凰县房产局办理抵押登记时签订的《最高额抵押合同》。上诉人周常平用以抵押的位于凤凰县沱江镇富源小区（M2）1栋4层房屋（凤房权证沱江镇字第000136**号）属于周常平和莫弟弟的夫妻共同财产，莫弟弟未在《最高额抵押合同》上签字。其它案件事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人周常平与被上诉人保靖县信用联社签订的《最高额抵押合同》是否有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”上诉人周常平与莫弟弟属于夫妻关系，上诉人周常平用以抵押的房屋的产权证于2009年5月办理，因2011年前我国房屋登记部门在办理房产登记时只登记夫妻一方为产权人，用以抵押的房屋虽然登记在上诉人周常平一方名下，但是实际上仍属于夫妻共同财产，莫弟弟是本案抵押房屋的共同共有人。被上诉人保靖县信用联社在签订抵押合同时，没有尽到审查义务，要求上诉人提供婚姻状况证明。本案中用以抵押的房屋没有得到共同共有人莫弟弟的同意，因此抵押合同无效，被上诉人保靖县信用联社不享有对该房屋的优先受偿权。上诉人周常平作为抵押担保人没有征得房屋共同共有人莫弟弟的同意以其共有的房产向他人提供抵押担保，签订抵押担保合同，提供了齐全、详细的用于抵押的手续，对于抵押合同的无效存在过错。上诉人周常平与被上诉人保靖县信用社签订的《最高额抵押合同》属于《个人借款合同》的从合同，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，主合同有效而从合同无效，担保人周常平和债权人保靖县信用联社都有过错的情况下，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，担保人周常平承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因抵押合同无效，被上诉人保靖县信用社作为债权人也存在过错，故上诉人周常平对债权人不能清偿的贷款罚息部分不承担责任，对不能清偿的贷款本金及利息部分承担三分之一的责任。如上诉人周常平承担赔偿责任后，可以根据承担赔偿责任的事实向债务人田仁忠、黄孟连，实际用款人袁梦另行提起诉讼追偿。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分法律适用不当，本院予以纠正，上诉人周常平的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持保靖县人民法院（2015）保民初字第263号判决第一、三、四项判决,即：“一、被告田仁忠、黄孟连于本判决生效后三日内偿还原告保靖县农村信用合作联社贷款本金500万元及同期利息、罚息（已支付利息应予扣减）”、“三、被告袁梦对第一项确定的内容还款义务承担连带责任”、“四、驳回原告保靖县农村信用合作联社的其他诉讼请求”；
二、撤销保靖县人民法院（2015）保民初字第263号判决第二项判决，即：“原告保靖县农村信用合作联社对被告周常平所有位于凤凰县沱江镇富源小区（M2）1栋4层房屋（凤房权证沱江镇字第000136**号）在500万元本金、同期利息、罚息及实现债权费用内享有优先受偿权”；
三、上诉人周常平对被上诉人田仁忠、黄孟连、袁梦不能清偿的贷款本金及利息部分承担三分之一的清偿责任。
二审案件受理费49426元，由被上诉人保靖县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 张李艳
代理审判员 吴俊杰
二〇一六年五月十三日
代理书记员 杜 娟
附判决法律文书
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。