杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西民初字第2369号
原告：董某甲。
原告：冯某甲。
原告：董某乙。
三原告共同委托代理人：宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
三原告共同委托代理人：陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。
被告：储某。
委托代理人：桑智毅，浙江之江律师事务所律师。
第三人：冯某乙。
原告董某甲、冯某甲、董某乙诉被告储某分家析产纠纷一案，本院于2012年8月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。冯某乙申请作为本案第三人参加诉讼，本院依法予以追加，并于2012年10月18日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理，并依法组成合议庭，经本院院长及上级法院批准延长审理期限9个月，分别于2013年2月22日、2013年12月11日、2014年8月21日三次公开开庭进行了审理。三原告的委托代理人宋广华、陈腊英，被告储某及其委托代理人桑智毅，第三人冯某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某甲、冯某甲、董某乙诉称：原告冯某甲之父冯根宝与被告储某系夫妻关系，于1976年在杭州市西湖区青芝坞（原38号）现91号、92号的位置上共同建造平房133.9平方米。原告冯某甲之父冯根宝于1993年去世。1997年为该房屋的继承作了遗产继承公证，对该房屋进行分割。冯根宝所拥有的66.9平方米由被告储某继承13平方米，由原告冯某甲继承33.9平方米，由案外人（即原告胞弟）冯某乙继承20平方米。同时也作了赠与公证，由被告储某将其所有的16.1平方米赠与给原告冯某甲，也就是座落在原青芝坞38号的房屋，原告享有50平方米的所有权。2001年该房屋被相关部门鉴定为危房，（因冯某乙已另建私房，不得再进行建房审批）故三原告与被告共同向相关部门提出申请，要求将青芝坞38号进行重新翻建。直至2003年年底相关部门才批准同意，于2004年三原告与被告共同将原青芝坞38号进行翻建，原、被告双方经协商，原告方占地50平方米，被告方占地64平方米。所建房屋以中间隔墙分割明确。房屋建成后，被告长期占用原告方的三楼及阁楼。经原告方多次交涉及相关部门调解，被告拒不归还所占房屋，并认为青芝坞92号的房屋全部属其所有。故诉请判令：1、确认座落在杭州市西湖区青芝坞91、92号房屋的西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部归三原告所有；二、本案诉讼费由被告承担。
被告储某辩称：1、三原告在起诉状中陈述2004年三原告与被告共同将原青芝坞38号进行翻建，原、被告经协商，原告方占地50平方米（即青芝坞92号），被告占地64平方米（即青芝坞91号），所建房屋以中间隔墙分割明确与事实不符。不存在三原告与被告共同翻建的说法，根据法院委托杭州市房地产测绘公司出具的司法鉴定检验报告书上的照片，可以清楚看到本案所诉争的房屋为独立的一幢房屋，没有中间隔墙分割。依据被告提交的证据《施工协议》和第三人提交的证据《关于房屋加层建设费用的说明》，可以证明被告的儿子即第三人冯某乙在2004年房屋翻建的基础上，于2009年底独自出资将房屋增至三层的事实。三原告没有出资将房屋从一层增至三层，当然对二层及二层以上部分不享有任何法律上的权利。2、三原告的诉讼请求无法律依据。根据原告提交的农村居民建房呈报表和建设工程规划许可证可以明确，2004年青芝坞38号翻建的合法建设规模系114平方米1幢1层。案涉房屋合法产权面积只有114平方米，超过合法产权的面积只是暂时性的未拆除，将来如果政策变化，超过合法产权的面积依然要被拆除。根据法院委托的杭州市房地产测绘公司出具的司法鉴定，目前该房屋经测绘后的实际面积已经远远超过当初审批的114平方米，但是其中属于受法律保护的合法面积仍然只有114平方米，其余超过面积属于违法建筑，对于违法建筑的处置，代理人认为不属于民事法律调整范围。因此，不应当予以确认为合法面积，更不应当对这部分面积进行析产。此外，本案的原告冯某甲与被告系母女关系，但是其未履行法定的赡养义务，长期以来对被告不闻不问，漠不关心，不应享有面积。
第三人冯某乙辩称：第三人对涉案房屋也有一部分权利。现案涉房屋是基于第三人母亲老房子翻建，133.9平米的时候冯某甲的50平米是存在的，变为114平米以后冯某甲的50平米就不存在了。加层部分是第三人出资加的，故第三人也有权利。
三原告为证明其主张，举证如下：
1、户口薄，证明三原告系青芝坞91、92号业主。
2、证明，证明原青芝坞38号与现青芝坞91、92号属同一地址的事实。
3、公证书，证明本案中原告冯某甲对原青芝坞38号，现91、92号享有50平方米所有权的事实。
4、农村居民建房呈报表，证明青芝坞91号、92号房屋由原、被告共同申请建造。
5、《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》，证明三原告对座落于青芝坞91、92号房屋正房享有120平方米面积的事实。
上述证据经质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，待证事实有异议，户籍登记信息不能证明原告即是房屋所有权人；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原青芝坞38号被拆除，与现在的青芝坞91、92号不是同一幢建筑物；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原青芝坞38号冯某甲享有50平米，现在的房屋冯某甲已经没有面积。对证据4的真实性、合法性无异议，但认为不能证明是原、被告共同申请建造，申请人是储某，三原告仅作为在册人员登记。对证据5的真实性、合法性无异议，但认为协议没有注明三原告享有120平米，根据协议无法看出每个原告40平米的标准，这份协议注明在册人员不包括冯某甲，协议第四条明确本案所争议房屋产权以审批确权面积为准。第三人的质证意见同被告。
被告储某为证明其主张，举证如下：
1、杭市城执西景罚字2004第328号行政处罚决定书，证明青芝坞91、92号房屋因为涉及违章建房被有关部门行政处罚的事实。
2、浙江省代收罚没款专用票据，证明青芝坞91、92号房屋因为涉及违章建房被有关部门行政处罚的事实。
3、施工协议，证明2009年11月24日由冯某乙出资对青芝坞91、92号进行加层一层半的事实。
上述证据经质证，三原告对证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，房屋处罚后经过整治改造，国家又确认了建筑物的合法性，不影响产权的确定；对证据3的三性均有异议，不是建筑公司或者有资质的人员签订。第三人对上述证据三性均无异议。
第三人为证明其主张，举证如下：
1、关于房屋加层建设费用的说明，证明加层的费用是经过储某同意，由冯某乙个人出资。
2、取款凭证7张、收条12张、销货清单2张、收款收据1张，共同证明案涉房屋的二楼及二楼以上加建部分由冯某乙出资。
上述证据经质证，三原告对证据1的三性有异议，经济合作社不可能知道房屋建造的时候费用由谁支出，根据证据规则利用法人组织出具证明应有法人代表签名盖章或者出庭作证。证据2三性有异议，取款凭证用途不清，取款人也不是冯某乙；收条收款人身份不明，是否收款人本人所写也不清楚；销货清单应该配合正规发票，否则无法证明购买的这些材料用于案涉房屋建造。
庭审中，三原告申请对案涉房屋的面积、结构进行测绘。杭州市房地产测绘公司于2013年11月13日出具测绘报告。测绘结果案涉房屋层次为地上一至三层，地下一层，总建筑面积为537.9平方米，另计层高小于2.2米部位面积为27.36平方米。
以上测绘报告经质证，原、被告及第三人对其三性均无异议。
为查明案件事实，本院向西湖区灵隐街道玉泉社区书记李晶及居委会主任王继东作了一份询问笔录。社区工作人员陈述，青芝坞91、92号为一幢房屋，中间没有实际隔断。青芝坞一幢房屋有两个以上门牌的情况也存在，主要原因是有些房屋存在两个或两个以上的户口，2002年地名整治时，社区按住户意愿依照户口数上报的门牌号。另外，《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》中计算暂保面积是按在户整治人员3人计算，每人40平方米，其中董某乙系独生子女，加40平方米，另加20平方米炒茶房，合计180平方米，其余暂保面积系为维护房屋的完整结构而保留。
以上询问笔录经质证，三原告对三性均无异议。被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告认为签订改造协议的相对方是拆违办，对这个协议的理解，应该向拆违办了解，拆违办出具的材料才有证明力。第三人对真实性、合法性无异议，第三人称整治办的整治是为了保留房屋完整性，除了114平米都是暂保的，二楼也是暂保的，规划局审批只有114平米一层，其他都是暂保。
本院对上述证据材料认证如下：三原告提供的证据1-5真实性、合法性被告及第三人均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1-3，证据1、2的真实性、合法性三原告及第三人均无异议，本院予以认定；证据3三原告不予认可，鉴于该施工协议并未明确施工房屋的具体位置，关联性无法确认，本院不予认定。第三人提供的证据1-2，证据1中包括取款凭证7张、收条12张、销货清单2张、收款收据1张，其中银行取款凭证仅能显示取款的金额，关联性无法确认，不予认定；收条均有收款人签字确认，予以认定；销货清单注明了送货地点为青芝坞91号、91号，予以认定；收款收据未注明送货地点及付款人，不予认定。证据2虽然盖有杭州玉泉股份经济合作社的公章，但该说明并非以玉泉经济合作社名义出具，而是经济合作社对储某陈述的确认，故证明力较弱。对杭州市房地产测绘公司出具的测绘报告及本院所做的询问笔录予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告冯某甲、董某甲原系夫妻关系，双方于2010年离婚。原告董某乙系冯某甲与董某甲之子。被告储某系冯某甲的母亲，第三人冯某乙系冯某甲的弟弟。
案外人冯根宝与储某系夫妻关系，两人生育一子一女，儿子冯某乙，女儿冯某甲。冯根宝与储某共有原青芝坞38号房屋，面积133.8平方米。1994年3月3日，冯根宝去世。1997年9月12日，浙江省杭州市西湖公证处出具（97）浙杭西证（民）字第754号、755号、756号公证书，确认冯根宝所留遗产青芝坞38号房屋一半的份额即66.9平方米，由冯某甲继承33.9平方米，冯某乙继承20平方米，储某继承13平方米。同时储某自愿将其所有的16.1平方米赠与冯某甲。经公证后，位于青芝坞38号的房屋由储某、冯某甲、冯某乙三人按份共有，储某所有面积为63.8平方米，冯某甲所有面积为50平方米，冯某乙所有面积为20平方米。
2001年6月，储某申请将青芝坞38号房屋按原面积、原层次、原高度进行翻建。因申请时储某户在册人口为储某、冯某甲、董某甲、董某乙四人（冯某乙已另行申请新建房屋），故经审核，2001年12月，西湖区政府在青芝坞38号房屋原面积133.8平方米的基础上扣除冯某乙的20平方米后，批准储某户翻建用地面积114平方米。2003年11月，杭州市规划局出具建设工程规划许可证，准予储某户在原青芝坞38号房屋地址上翻建面积为114平方米的一幢一层房屋，即案涉的青芝坞91号、92号房屋。2004年，因案涉房屋在实际建设中违反建设工程规划许可，擅自建成占地面积113.4平方米、檐口高4.5米的砖混结构房屋一幢，被杭州市城管行政执法局按工程造价的30%罚款16465元。
2008年，三原告搬入案涉房屋居住。2009年年底左右，储某对案涉房屋进行加层建设，增加第二层、第三层，冯某乙对加层建设有出资。
2010年9月19日，储某与玉泉村联合整治工作总指挥部拆违办签订《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》。双方经协议，确认储某户房屋坐落于青芝坞91号、92号，在册总人口4人，房屋总建筑面积421.5平方米，审批合法占地面积114平方米，合法建筑面积114平方米。在册总人口符合房屋整治人员为3人，分别为储某、董某甲、董某乙。根据符合整治的人口、性质、自然增长人员、享受福利分房、房屋审批确权面积等情况，除暂保使用房屋整治面积，应进行结构改造（拆除）房屋建筑面积为198.7平方米，由住户自行拆除。同时，拆违办给予储某工作经费123233元。后储某即对案涉房屋进行了整改，对地上三层作降高处理后重新结顶。后原、被告因房屋所有权产生纠纷，三原告遂诉至法院。
本院结合测绘报告、实地勘查、当事人陈述确认案涉房屋的现状如下：青芝坞91号、92号系一幢房屋两个门牌。该房屋层次为地上一至三层，地下一层，东西向无明显隔断，地上一层有门廊，外观系一幢房屋。房屋东、西各有一室内楼梯，东面楼梯通向一、二、三层，西面楼梯仅通向一、二两层。地下一层西面四间（对应测绘报告分层分户图地下一层平面图户室5、6、7、8，以下仅标明户室编号）现由三原告使用及出租，东面四间（户室1、2、3、4）现由储某出租。地上一层西面四间（户室14、15、16、18）现由三原告出租，东面三间（户室11、12、13）由储某使用及出租，卫生间（户室19）为公用。地上二层、三层现均由储某出租，三层东南向一间（户室32）现供冯某乙偶尔居住。西面楼梯现由三原告使用，东面楼梯现由储某使用。根据测绘报告，青芝坞91号、92号房屋各层的面积分别为：地下一层142.5平方米，地上一层面积145.6平方米，地上二层133.3平方米，地上三层116.6平方米，总面积为537.9平方米。
另查明，案涉房屋暂保面积按在户整治人员每人40平方米计算，其中董某乙系独生子女，加40平方米，另加20平方米炒茶房，合计180平方米。其余42.8平方米系为维护房屋的结构完整而暂保。
本院认为：共同共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。农村宅基地上房屋的权利归属以建房、加层申请为基础。2001年12月，西湖区政府在青芝坞38号房屋原面积133.8平方米的基础上扣除冯某乙的20平方米后，批准储某户翻建用地面积114平方米，故案涉房屋仅一层114平方米的建造经过合法审批，审批在册人口为三原告及储某，故三原告及储某四人依法对该房屋的一层114平方米享有所有权，系共有权人。此外，本院认定的有效证据显示，案涉房屋系在原青芝坞38号房屋的基础之上按原面积、原层次、原高度进行翻建，故共有权人对该部分合法面积进行析产应考虑其在原青芝坞38号房屋中所享有的面积。鉴于位于原青芝坞38号的房屋由储某、冯某甲、冯某乙三人按份共有，储某所有面积为63.8平方米，冯某甲所有面积为50平方米，故对于该114平方米的面积，本院认定储某享有64平方米，三原告享有50平方米。
根据储某与玉泉村联合整治工作总指挥部拆违办签订《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》，储某户在册总人口4人，房屋总建筑面积421.5平方米，审批合法占地面积114平方米，合法建筑面积114平方米。在册总人口符合房屋整治人员为储某、董某甲、董某乙三人。应进行结构改造（拆除）房屋建筑面积为198.7平方米。上述协议内容显示，案涉房屋除合法面积114平米外，其余地下一层、地上二层、地上三层均未办理合法建造审批手续，未依照法律规定登记权利，其形成不发生物权设立的法律效力，不能取得所有权。虽然建造者不享有所有权，但该部分房屋在因违反行政管理规定而被强制拆除之前，其事实存在能为建造者带来使用、收益等财产利益，因此，法院对于该财产利益的处理并不违反相关法律规定。综合考虑案涉房屋部分暂保面积的形成原因及家庭成员对该部分暂保面积形成的贡献大小，本院认定储某及三原告依照合法面积部分的所有权比例即64比50的比例对该部分暂保面积享有使用、收益等财产利益。
据此，结合房屋地段、结构及目前实际使用情况，本院确定青芝坞19、20号房屋地上一层（合法面积114平方米部分）西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室14、15、18、及16，以下仅标明户室编号）所有权归三原告，东面三间（户室11、12、13）所有权归储某，卫生间（户室19）共用。地下一层、地上二层、地上三层（即暂保部分）在客观存在期间的使用、收益等财产利益分配如下：地下一层的使用、收益等财产利益归三原告享有；地上二层东面三间（户室23、24、25）及东边阳台、卫生间、楼梯的使用、收益等财产利益归储某享有，地上二层西面三间及卫生间（户室26、27、28、30）及西边阳台、卫生间、楼梯的使用、收益等财产利益归三原告享有；地上三层的使用、收益等财产利益归储某享有。
第三人冯某乙并非翻建案涉房屋的申请人之一，故无权主张房屋所有权，其认为对该房屋的加层曾出资，但其提供的现有证据无法证明实际出资金额。冯某乙可以补充证据后另行主张经济补偿，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
一、位于杭州市西湖区青芝坞91号、92号房屋房屋地上一层西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室14、15、16、18）归董某甲、冯某甲、董某乙所有，东面三间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室11、12、13）归储某所有，卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室19）由双方共有。在取得合法审批手续或被拆除前，地下一层、地上二层西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图地上二层平面图户室26、27、28、30）及西面阳台、楼梯的使用、收益等财产利益归董某甲、冯某甲、董某乙享有；地上二层东面三间（对应测绘报告分层分户图地上二层平面图户室23、24、25）及东面阳台、卫生间、楼梯及地上三层的使用、收益等财产利益归储某享有。
二、驳回董某甲、冯某甲、董某乙的其他诉讼请求；
案件受理费8800元，由董某甲、冯某甲、董某乙负担4400元，储某负担4400元，其中储某负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。案件鉴定费5117元，由董某甲、冯某甲、董某乙负担2558.5元，储某负担2558.5元，其中储某负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付给董某甲、冯某甲、董某乙。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王东篱
人民陪审员 周震生
人民陪审员 范皖生
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 谭一萍