黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终677号
上诉人（原审被告）黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，组织机构代码77786XXXX。
法定代表人王佳喜，职务总经理。
委托诉讼代理人裴坤明，身份证号×××，男，1960年5月2日出生，汉族，工作单位黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司东海煤矿法律事务办主任，住黑龙江省鸡西市城子河区东海煤矿向阳五委16组。
委托诉讼代理人元水保，身份证号×××，男，1964年10月22日出生，汉族，工作单位黑龙江���煤鸡西矿业有限责任公司荣华矿法律顾问，住黑龙江省鸡东县永和镇荣华煤矿生活区。
被上诉人原校国，男，1974年1月2日出生，汉族，原鸡西市鼎立土方挖运有限公司法定代表人，现住黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人刘立群，黑龙江云众律师事务所律师。
被上诉人王培，男，1971年6月28日出生，汉族，原鸡西市鼎立土方挖运有限公司股东，现住黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人刘立群，黑龙江云众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝忠芬，女，1948年5月20日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人张敏，鸡西市法律援助中心律师。
委托诉讼代理人刘明，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司因与被上诉人郝忠芬、原校国、王培健康权纠纷一案，不服鸡西市滴道区人民法院（2015）滴民初字第278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司的委托诉讼代理人裴坤明、元水保，被上诉人原校国、王培的委托诉讼代理人刘立群，被上诉人郝忠芬及其委托诉讼代理人张敏、刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司上诉请求：被上诉人郝忠芬所受伤害是其自身过错和鸡西市鼎立土方挖运有限公司独自进行挖掘作业，瞭望不当，没有尽到安全义务造成的，上诉人��有过错，依法不应承担赔偿责任。一审认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决，依法改判。
郝忠芬辩称，原审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。
原校国、王培辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
郝忠芬向一审法院起诉请求：2014年5月25日中午，原告在滴道区河北八委变电所100米处捡树枝时，被正在施工的城子河矿救护大队伐倒的树木砸昏，后被救护大队工作人员送往滴道区中心医院救治，由于伤情较重，于当日转到鸡西矿业集团总医院住院救治，经诊断颈外伤、头外伤、双肺挫伤、胸2、3、5椎体骨折，住院治疗71天。事后经原告调查确认该伐树任务由城子河矿救护大队负责，其隶属于黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司鸡西分公司，对外不能独立承担民事责任，现龙煤集团分公司正式更名为黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，故该公司应当承担此次事故民事责任，所以变更黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司、鸡西鼎立土方挖运有限公司为本案被告。原告伤后留下残疾，无法正常工作和生活，被告又推脱责任，不同意赔偿原告损失。无奈向贵院提起诉讼，请求二被告赔偿医疗费、伤残赔偿金等815，802.47元×90%=734，222.22元；二、诉讼费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月30日，鸡西市滴道区洗煤街道西安社区地下发生爆炸，被告龙煤公司全权负责现场抢险救灾事宜。由被告龙煤公司下辖矿山救护大队在现场实施作业，公安机关授权龙煤公司在爆炸危险区域设立警戒。2014年5月5日，被告龙煤公司与被告鼎立公司签订挖掘机租���合同，约定由鼎立公司进行现场挖掘工作。2014年5月25日中午，原告郝忠芬在滴道区河北八委变电所100米处捡树枝时，被被告鼎立公司挖掘机挖树时，伐倒的树木将其砸昏，事发现场不能确认设有警戒线且无被告龙煤公司救护大队工作人员在场指挥工作，后经挖掘机司机通知救护大队工作人员，原告被救护大队工作人员刘贵国、王科新送往滴道区中心医院救治，又于当日转到鸡西矿业集团总医院住院救治，经诊断颈外伤、头外伤、双肺挫伤、胸2、3、5椎体骨折，住院治疗71天，原告郝忠芬庭审中陈述其住院期间，被告鼎立公司的挖掘机司机亲属给其送去9,200.00元医疗费，被告鼎立公司称该款系被告龙煤公司委托其公司给原告送的，该款系龙煤公司支付，其公司并未支付任何款项。被告龙煤公司称未委托被告鼎立公司给付原告9,200.00元，此款与其公司无关。原告郝忠芬���2014年8月22日在鸡西市城子河区法院起诉被告鸡西矿业集团有限责任公司，后经原告调查该伐树任务由城子河矿救护大队负责，其隶属于黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司鸡西分公司，对外不能独立承担民事责任，2014年10月29日龙煤集团鸡西分公司正式更名为黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，原告变更黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司为本案被告。2015年4月27日，该案移送本院管辖。2015年5月4日，黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司提出增加被告申请，申请追加鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司为本案共同被告。原告请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等10，000.00元，其他费用待伤残鉴定后再行增加，由被告承担诉讼费用。2014年9月10日原告向城子河区法院提出申请要求鉴定。救护大队工作人员曹旭成、王殿波经授权同意鉴定。鸡西协和医院司法鉴���所于2014年12月22日作出了鸡协和[2014]临法鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1原告伤残等级为肆级，2医疗终结时间为194天，3护理期限195天，4营养期限180天，5原告终生需大部分护理依赖，6原告需配置轮椅每台1,500.00元，使用年限为肆年。原告于2015年7月17日提出增加诉讼请求申请，要求二被告连带赔偿各项损失总额815，802.47元×90%=734，222.22元。另查明，曹旭成和王殿波系黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司救护大队职工，黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司于2014年10月29日更名为黑龙江龙煤鸡西矿业集团有限责任公司。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作任务过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担��偿责任。但定作人对订作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案龙煤公司与鼎立公司签订了挖掘机租赁合同，鼎立公司以自己的挖掘机和驾驶员按照龙煤公司的要求进行挖掘机作业，交付劳动成果，龙煤公司给付鼎立公司工程款，双方构成承揽合同关系。被告龙煤公司作为鸡西市滴道区洗煤街道西安社区现场救灾主体，原告郝忠芬受伤时，现场无其工作人员进行指挥且不能证明事发地警戒线完备，故因其工作人员现场指挥工作不得当，现场警戒有瑕疵，存在过错，应当对致原告损害的行为承担相应的赔偿责任。被告鼎立公司作为承揽人，在挖掘机作业过程中瞭望不当，没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任。原告郝忠芬作为成年人，应当知道当时发生爆炸，正在进行抢险工作，在没有确保安全的情况下，擅自去捡树枝，其没有尽到相应的注意义务，具有过错，应当对自身的损害后果承担相应的责任。根据过错责任原则，结合事故发生的过程及原、被告未尽到安全的注意义务，本院确定原告郝忠芬自行承担30%的责任，被告龙煤公司承担35%的赔偿责任，被告鼎立公司承担35%的赔偿责任。被告龙煤公司辩称鉴定程序违法，因曹旭成和王殿波系黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司救护大队职工，在城子河区法院有二人笔录为证，二人同意鉴定，且二被告均未重新申请鉴定，故二被告该辩解意见，本院不予采信。被告龙煤公司主张其受政府指派参与救灾，政府是本案的赔偿主体，且案发时有警戒线，因其提供证据不能证明政府是本案赔偿主体的事实，本院不予采信。被告龙煤公司辩称，原告郝忠芬有五七工退休工资，误工费不应支持，该辩称有事实和法律依据，本院予以采信。被告鼎立公司主张因其与被告龙煤公司之间的合同约定，免除赔偿责任，因合同约定不能违反法律强制性规定，故被告鼎立公司该主张，本院不予采信。二被告间的合同关系，可另案处理。原告应获赔偿的项目和数额包括：1医疗费为13，714.27元、2残疾赔偿金221，568.20元（22，609.00元×14年×70%）、3护理费为534,400.00元（护理期限195天×120元／天=23,400.00元，终身大部分护理费，100元／天×365天×14年=511，000.00）、4残疾器具费5，600.00元（依照鉴定意见，轮椅1，400.00元，更换4次）、5交通费300.00元(依照鉴定伤残情况，本院予以支持)、6营养费3，600.00元（根据鉴定意见，180天×20元／天）、7住院伙食补助费7，100.00元（71天×100元／天），8、精神损害赔偿10，000.00（依据鉴定伤残情况，本院予以支持10，000.00元），上述费用合计796,282.47元。综上，原告自行承担238,884.741元（796,282.47元×30%），被告龙煤公司应赔偿原告各项损失278,698.865元（796,282.47元×35%），被告鼎立公司应赔偿原告各项损失278,698.865元（796,282.47元×35%），依据《中人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告郝忠芬各项损失人民币278,698.865元；二、被告鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告郝忠芬各项损失人民币278,698.865元；三���驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上述请求依法提交了证据。
上诉人提供的证据是：
1、2014年鸡西年鉴大事记复印件1份，旨在证明滴道区西安社区瓦斯爆炸的区域和范围，是一起自然灾害引起的突发事件。
证据2，鸡西市滴道区洗煤街西安区废弃小井采空区爆炸事故救援会议纪要1份。
证据3，我方去鸡西矿业集团有限责任公司的有线电视台，调取了2014年5月22日10时33分19秒播放的《4.25地下爆炸事故抢险救灾纪实》专题片和解说词。
证据2、3旨在证明在事故现场设立警戒线的时间是在被上诉人郝忠芬受伤之前。
被上诉人原校国���王培提供的证据是：
鼎立公司的工商档案复印件，旨在证明鼎立公司法定代表人是原校国，股东是王培，2015年9月16日，鼎立公司被准予注销。
被上诉人郝忠芬未提交相关证据。
经庭审质证，被上诉人郝忠芬对上诉人提供的证据1无异议。对证据2、3有异议，认为该会议纪要、是上诉人下属单位救护二大队自己做的会议纪要，上诉人不能保证该会议纪要是当时所做出的。纪实片，没有记载制作的具体时间，不能证实是本案发生前还是发生后制作的，且该纪实片拍摄的地点在西山，而被上诉人郝忠芬受伤的地点在河北，该两份证据均不能证实上诉人在本案发生地点设置了警戒线。被上诉人原校国、王培对上诉人提供的证据1、2、3均无异议。上诉人对被上诉人原校国、王培对上���人提供的证据无异议。被上诉人郝忠芬对被上诉人原校国、王培提供证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为该鼎立公司的此次注销是在明显逃避赔偿责任。
经审理本院对上述证据认证如下：被上诉人郝忠芬、原校国、王培对上诉人提供的证据1均无异议，本院予以确认。上诉人提供的证据2、3，可以证实事故现场设置了警戒线，该证据本院予以采信。被上诉人原校国、王培提供的证据是鸡西市工商局经审查，准予注销登记的，该证据本院予以确认。
另查明，鸡西市鼎立土方挖运有限公司于2015年9月16日经鸡西市工商局准予注销，不能作为本案的诉讼主体，被上诉人原校国、王培申请由该公司法定代表人原校国、股东王培以该公司权利、义务承受人的身份做为本案诉讼主体，参与本案的诉讼活动。
经法庭调查，二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案上诉人与鼎立公司签订了挖掘机租赁合同，鼎立公司以自己的挖掘机和驾驶员按照上诉人的要求进行挖掘机作业，交付劳动成果，上诉人给付鼎立公司工程款，双方构成承揽合同关系。上诉人作为鸡西市滴道区洗煤街道西安社区现场救灾主体，被上诉人郝忠芬受伤时，现场无其工作人员进行指挥，属指挥不当，亦存在一定过错，不存在免责事由，应当对致被上诉人郝忠芬损害的行为承担相应的赔偿责任。鼎立公司作为承揽人，在挖掘机作业过程中瞭望不当，没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任。鸡西市鼎立土方挖运有限公司经鸡西市工商局准予注销后，不能作为本案的诉讼主体，被上诉人原校国、王培申请由该公司法定代表人原校��、股东王培以该公司权利、义务承受人的身份做为本案诉讼主体承担责任。被上诉人郝忠芬自行进入发生爆炸，正在进行抢险工作现场，在没有确保安全的情况下，擅自去捡树枝，应当对自身的损害后果承担相应的责任。一审根据过错责任原则予以划分责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5481元由上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于广��
审 判 员 邢 淑 艳
代理审判员 张 彩 娇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 玉 堃