福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终47号
原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗勇荣，男，1985年10月10日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，原武夷山市公安局城关派出所协警，户籍地武夷山市，住武夷山市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被武夷山市公安局取保候审。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年7月8日被武夷山市人民检察院取保候审，同年9月28日被武夷山市人民法院取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。
原审被告人卢海炎，男，1984年4月23日出生于福建省永定县，汉族，小学文化，个体，住武夷山市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年3月11日被武夷山市公安局取保候审，后因涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被武夷山市公安局取保候审，因涉嫌犯滥用职权罪于2016年7月8日被武夷山市人民检察院取保候审，同年9月28日被武夷山市人民法院取保候审，同年12月23日被逮捕。
福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人卢海炎犯销售假冒注册商标的商品罪、滥用职权罪、原审被告人罗勇荣犯滥用职权罪一案，于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）闽0782刑初202号刑事判决。原审被告人罗勇荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员高锋出庭履行职务。上诉人罗勇荣及其辩护人黄争、原审被告人卢海炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、销售假冒注册商标的商品事实
2015年5月，被告人卢海炎明知李某销售的“松下新锐帝”自动感应门配件是假冒“Panasonic”注册商标的商品，仍然以每套5500元的价格购买了8套，并以每套8500元的价格销售给武夷山市机场二期改建工程负责人林某1，销售金额为68000元，加上12厘钢化玻璃、电插锁、人工安装等费用外，合同总价款计119549元。林某1将该自动感应门配件安装于武夷山市机场1号国内到达和2号国内出发感应门上，并按照合同约定先行支付了83665元给卢海炎，后发现卢海炎提供的《产品检验报告》上标明的自动感应门配件型号与卢海炎实际销售的自动感应门配件型号不一致，便停止支付尾款。经松下电器（中国）有限公司广州分公司认定，该8套自动感应门配件是假冒松下电器产业株式会社“Panasonic”注册商标的产品。
二、受贿事实
被告人罗勇荣自2014年8月1日起在武夷山市公安局城关派出所任协警，工作职责包括协助人民警察依法履行职务等。2016年2月，被告人卢海炎提议利用罗勇荣任协警的职务便利，向武夷山市启星楼后巷子内的从事卖淫活动的美容店老板收取“保护费”，罗勇荣表示同意。随后，卢海炎用专门的手机（号码为135××××9400）分别给美容店的老板打电话，称自己是城关派出所的警察，并向美容店的老板索要“保护费”，罗勇荣则利用职务便利，在当班之际，有意开警车、着制服至启星楼后巷子内巡逻。在收取“保护费”后，被告人罗勇荣曾两次将城关派出所对启星楼后巷子的美容店进行清查的行动提前告知卢海炎，并由卢海炎通知交纳“保护费”的美容店老板。2016年3月至5月间，被告人卢海炎向从事卖淫活动的美容店老板杨某、胡某1、陈某1、龚某收取“保护费”共计30700元，向林某2收取“保护费”共计8条香烟（4条硬中华香烟和4条芙蓉王香烟）。被告人罗勇荣从中分得9100元，被告人卢海炎分得14100元和8条香烟，尚有7500元因案发尚未分配。经鉴定，8条香烟价值2680元。
2015年12月8日，公安机关电话传唤被告人卢海炎到武夷山市公安局办案中心接受询问，并于2016年3月11日对其决定取保候审。2016年5月24日19时许，被告人卢海炎在武夷山市五九中路“裕安门窗”店内被公安机关抓获归案。同日21时40分许，武夷山市公安局城关派出所领导以谈心方式将被告人罗勇荣通知到城关派出所，武夷山市公安局刑事侦查大队侦查人员将其抓获归案。本案在审理过程中，被告人卢海炎退出赃款24280元。
上述事实有物证手机一部（号码为135××××9400）；二被告人的户籍证明、抓获经过、商标注册证、销售合同、承诺书、银行账户交易明细、辨认笔录、城关派出所协警人员档案、工作岗位职责、劳动合同书、勤务安排表、值班登记表、值班记录、短信聊天记录等书证；证人李某、付某、林某1、胡某1、胡某2、杨某、林某2、龚某、叶某、陈某1、吴某、陈某2、陈某3的证言；被告人卢海炎、罗勇荣的供述；鉴定证明、价格鉴定结论；现场勘查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人卢海炎销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达68000元，属数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人罗勇荣伙同被告人卢海炎，利用罗勇荣在协助人民警察依法履行职务过程中的职务便利，向他人索要贿赂33380元，并为他人谋取不正当利益，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控二被告人构成滥用职权罪，罪名不当，依法予以变更。二被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人卢海炎退出其受贿犯罪所得，可酌定从轻处罚；其因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被公安机关取保候审期间，实施受贿犯罪，可酌定从重处罚。二被告人在实施受贿犯罪过程中，具有多次索贿情节，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人卢海炎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，并处罚金10000元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元。总和刑期为有期徒刑十个月、拘役六个月，并处罚金110000元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金110000元。二、被告人罗勇荣犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金100000元。三、扣押在案的物证手机一部及被告人卢海炎上交的受贿犯罪所得24280元予以没收，上缴国库；继续追缴二被告人的受贿犯罪所得9100元，上缴国库；责令被告人卢海炎退赔给被害人林某1经济损失68000元。
上诉人罗勇荣及其辩护人诉辩称：1.上诉人罗勇荣经公安机关电话通知到案，到案后如实供认了犯罪事实，应认定其具有自首情节。2.原判认定上诉人罗勇荣收受林某2给予的八条香烟，因涉案香烟已灭失、且可能为假烟，故该节事实认定证据不足。3.原判量刑畸重。上诉人罗某系初犯，且具有自首、积极赔偿受害人，退赃等从宽情节，依法可从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定原审被告人卢海炎犯销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人罗勇荣、卢海炎犯受贿罪的事实清楚，证据充分，上诉人罗勇荣及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，认定上诉人罗勇荣伙同原审被告人卢海炎，利用罗勇荣的职务便利，向杨某、胡某1、林某2等人索取财物价值人民币33380元，及原审被告人卢海炎明知销售的“松下新锐帝”自动感应门配件系假冒“Panasonmic”注册商标的商品仍销售他人，销售金额68000元的事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实。本院予以确认。
关于上诉人罗勇荣及辩护人提出上诉人罗勇荣具有自首情节的诉辩意见。经查，公安机关出具的到案经过及《关于罗勇荣违法犯罪线索获取的说明》等材料证实，2016年5月初，武夷山市公安局城关派出所根据民警反映，获取该所协警到启星楼后街区域的美容店收取“保护费”的线索。后城关派出所到启星楼附近的美容店摸排，将该派出所全体协警人相交由经营美容店人员辨认，经辨认发现了罗勇荣的作案嫌疑。2016年5月24晚21时40分，派出所教导员以谈心方式将罗勇荣叫到派出所，后将罗勇荣抓获。综上，公安机关系在已经掌握一定犯罪证据，并将罗勇荣确定为犯罪嫌疑人的情况下，才电话通知罗勇荣到案。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，罗勇荣不属于主动到案，依法不构成自首。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗勇荣及辩护人提出原判认定上诉人罗勇荣收受林某2给予的八条香烟，证据不足的诉辩意见。经查，证人林某2的证言和原审被告人卢海炎供述能相互印证，证实林某2于2016年3月至5月向卢海炎交纳四条硬壳中华牌香烟、四条芙蓉王牌作为“保护费”事实，上述证人证言、被告人供述均是依法所作，客观真实，可作为定案证据；辩护人提出涉案香烟已灭失、可能为假的理由，无客观证据证实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗勇荣及辩护人提出原判量刑畸重的诉辩意见。经查，上诉人罗勇荣伙同原审被告人卢海炎，利用罗勇荣担任协警的身份，以收取“保护费”为名多次向他人索取财物，并为相关人员逃避查处通风报信，原判根据罗勇荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑其所具有的坦白、认罪等从宽情节，作出的量刑并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人罗勇荣伙同原审被告人卢海炎，利用罗勇荣在协助人民警察履行职务过程中的职务便利，向他人索要贿赂款，并为他人谋取不正当利益，其行为均已构成受贿罪。原审被告人卢海炎销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人罗勇荣及辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳；出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。