辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终6094号
上诉人（原审被告）：沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：吴凤全，系该公司总经理。
委托代理人：崔忠文，系辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵义，男，1975年1月23日出生，汉族，住辽宁省。
委托代理人：王忠文，系辽宁铭万律师事务所律师。。
上诉人沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司因与被上诉人赵义劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长并主审，审判员贺新发、代理审判员李祥玉参加评议的合议庭审理本案，现已审理终结。
原审原告赵义诉称：2014年3月15日原告到被告处工作，职务为施工监理，被告未予签订劳动合同，未予缴纳社会保险。工资按计件标准包括基本工资（按半包工程价款的8%核算）、主材补助、油补、利润提成等四部分。2015年8月事实劳动关系终止，双方结算此前一年的工资，被告按完成工程项目的7%，四次累计支付工资60,870元，欠支付工资8,695元，欠付利润提成27,800元。此外因被告未签订劳动合同、未缴纳保险应给付11个月的工资55,798元（月均5,072元），因违法终止劳动关系应给付经济赔偿金15,216元。诉讼请求：1、请求被告给付拖欠工资8,695元、利润提成27,800元；2、请求被告给付双倍工资55,798元、经济赔偿金15,216元。
原审被告沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司辩称：一、本案不属于劳动争议审理范围，答辩人与被答辩人之间是承包关系，法院应驳回被答辩人诉讼请求。1、答辩人与被答辩人系承包关系，因答辩人与被答辩人赵义、王斌、张竹青等13人签订了监理工作协议（即承包协议），协议中明确约定了承包费用（即合同中写明的工程管理费）如何计算，是按照基础工程费用的8%计算，由此可见，答辩人与被答辩人未形成事实劳动关系，也未依据劳动合同法而约定基础工资，而是按照承包协议的条款约定了承包费用，所以答辩人与被答辩人不存在劳动关系，被答辩人认为与答辩人存在劳动关系，于法无据，不应支持。2、沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会之所以不予受理被答辩人劳动仲裁申请，也恰恰证明双方不存在劳动关系。所以本案不属于劳动争议案件审理范围，法院应依法驳回被答辩人的诉讼请求。二、答辩人与被答辩人签订监理工作协议（即承包协议），协议中约定了承包费用如何计算，答辩人依照协议约定已经全额支付了被答辩人，所以被答辩人要求的拖欠工资8,695元、利润提成27,800元，于法无据，不应支持。根据被答辩人起诉状陈述事实与理由，已经确定答辩人已经按照7%支付了被答辩人费用，但是被答辩人要求按照8%支付，于法无据，根据答辩人与被答辩人签订《监理工作协议》第一项第二十七条之规定，监理如离开公司，只按照7%计算费用，因被答辩人2015年8月自动离职（即解除承包关系），未干满一年，只能按照协议约定，只享受7%的费用，所以被答辩人要求的拖欠工资8,695元于法无据，不应支持。答辩人与被答辩人未对利润提成形成约定，被答辩人没有权利向答辩人进行主张利润提成的支付；三、答辩人与被答辩人不存在劳动关系，而双倍工资及经济赔偿金属于劳动法和劳动合同法调整的内容，所以不适用于本案，法院应驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，恳请法院查明本案事实，驳回被答辩人于法无据的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
原审法院查明：原告于2015年11月27日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、被申请人给付拖欠工资8,695元、利润提成27,800元；2、被申请人给付双倍工资55,798元、经济赔偿金15,216元。该委于当日作出沈和劳人仲不字[2015]729号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。
另查明：被告为证明双方系承包关系，当庭提供了监理工作协议，其中约定了原告的工资标准系以工程管理费形式发放，但原告主张双方系事实劳动关系。
双方均认可原告在被告处工作的时间为2014年3月15日至2014年10月、2015年1月至2015年8月。关于原告不再到被告处上班的原因，原告主张因被告将其安排到盘锦工作，原告于会议上提出异议，被告法定代表人对此举不满，故与之解除劳动关系，而被告则抗辩系原告不服从被告将其安排到盘锦工作，其自动解除。
原告当庭提供了其与被告法定代理人吴凤全的电话录音，其中提到了“……就盘锦这活，想推掉很简单……这工地有问题……签单给退了吧，没毛病，不会被收拾。你在会上说，不干了我不去了，你不欠收拾吗？罚款、路费答应你了，这些事情私下不说，你拿会上嘚瑟去，是不是欠收拾？……”等情况。
又查明：原告主张其离职前12个月被告共计发放其工60,870元，并主张被告应据此向其支付拖欠的工资8,695元（60,870元÷7%×1%），被告对已付款项的金额无异议，但抗辩根据监理工作协议的约定，原告离开公司，不管任何原因只按照工程造价的7%核算监理费用。
上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、录音资料、工资支付明细、费用报销单，被告向法庭提供的监理工作协议及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
原审法院认为：关于原、被告之间是否成立劳动关系。被告抗辩双方签订的监理工作协议即承包协议，但根据协议中约定的“甲方聘用乙方为工程监理，按公司相关规定全权负责管理事项……一、监理工作准则……服从公司管理，服从工作分配，服从巡检质量检查，监管。（罚款2,000元）……严格按照公司标准开支……监理车必须贴车模……任何监理如离开公司，不管任何原因，只开全7%无年底任何待遇……”等内容，应认定原告系接受被告的管理从事其所安排的有报酬的相关劳动，其工作内容系被告业务的组成部分。且被告对原告的工作内容提出了严格的要求，原告需无条件按照被告的指示和安排开展工作，否则将受到罚款或扣工资的处罚。综合以上表征，应认定双方已具备了劳动关系的各项法律特征，而非承包法律关系，原、被告亦均符合法律、法规规定的劳动者与用人单位的主体资格，故应确认双方为劳动关系。
关于原告主张的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告之间虽签订了监理工作协议，但该协议并不具备劳动合同所需具备的基本条款，其中约定的监理行为准则、行为细则均为单方履行义务条款，而非对双方权利义务的约定，故不能视为双方签订了书面劳动合同，依据上述法律规定，被告应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额。关于工资数额，原告主张其离职前12个月的工资总计为60,870元，被告并未提出异议，故本院对该数额予以采信。根据上述规定，结合原告在被告处工作的时间，被告应向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55,797.5元（60,870元÷12×11）。
关于原告主张的被告拖欠其工资8,695元。根据原告在庭审中所述“8,695元是根据工资总额60,870元除以7%乘以1%得来的，现原告主张按工程价款的8%核算……”，原告已认可其取得的工资60,870元为工程价款的7%，而根据双方签订的监理工作协议中监理行为准则的第二十七条“任何监理如离开公司，不管任何原因，只开全7%无年底任何待遇”之约定，现原告离职满足约定之条件，被告仅需按约定向原告支付7%的工程价款，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于原告主张的利润提成。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告已明确其主张的利润提成为与其他监理的报酬差价，因其未能就此提供证据加以证明，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于原告主张的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于本案双方解除劳动关系的原因，原告主张因被告将其安排到盘锦工作，原告于会议上提出异议，被告法定代表人对此举不满故与之解除了劳动关系，而被告则抗辩系原告不服从被告将其安排到盘锦工作，其自动解除。根据原告提供的录音资料，“……你在会上说，不干了我不去了，你不欠收拾吗？罚款、路费答应你了，这些事情私下不说，你拿会上嘚瑟去，是不是欠收拾？……”录音中被告法定代表人的陈述可以印证原告的主张。另根据该录音资料，“……就盘锦这活，想推掉很简单，……这工地有问题，确实不好干，还远，不划算，干完容易赔钱……”，足以证明该工作岗位的变动对原告增加了工作难度和工作成本，原告对此提出异议符合常理，故其拒绝工作变动不应视为自动离职，被告因此与之解除劳动关系的行为不符合相关法律法规规定，属于违法解除，根据原告在被告处的工作年限，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金15,217.5元（60,870元÷12×1.5×2）。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵义未签订书面劳动合同双倍工资差额55,797.5元；二、被告沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵义违法解除劳动合同的赔偿金15,217.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
宣判后，沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司不服，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《监理工作协议》具备劳动合同所需基本条款，是实质就是集体劳动合同，因此不应支付未签订劳动合同双倍工资；2、被上诉人在此期间工资是24618元，应以此基数为准计算双倍工资；3、上诉人并非违法解除劳动合同，被上诉人虽有录音证据，但该录音并没有体现违法解除劳动合同的内容，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
赵义答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。监理工作协议不应理解为劳动合同，该协议内容和形式上都不具备劳动合同特征，该协议上主体以及工作地点合同期限都不正确。监理工作细则还有准则上没有上诉人盖章签字，主体不明确。集体劳动合同成立需要工会组织的参与确认，综上监理工作协议不具备集体劳动合同的特征。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人主张的与被上诉人等13人签订的《监理工作协议》是集体合同，不应支付未签合同双倍工资的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条的规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。”该协议并不具备集体合同的特征，并非集体合同。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”集体合同的目的是确定一个整体上的劳动标准，而非确定具体的劳动关系，不能代替劳动合同，用人单位即使签订了集体合同，也要与劳动者签订劳动合同。本案《监理工作协议》并非集体合同，即使是集体合同，也不能替代与劳动者签订劳动合同，故上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人提出的工资数额计算错误的问题。因上诉人在一审庭审中，对被上诉人提交的工资单证据予以认可，在二审中提交的原始凭证报销单只能证明被上诉人领取该两笔款，但不能证明被上诉人离职前12个月的工资具体数额，不能推翻上诉人业已在一审中承认的事实，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人提出的不应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人是自动离职，但并未提供证据证明应当承担举证不能的后果，原审结合录音证据认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市奉泉装饰装修工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 李祥玉
二〇一六年八月十日
书 记 员 石 双