四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川20刑再1号
原公诉机关资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾光耀，男，1971年10月10日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，农民，住四川省简阳市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年6月11日被取保候审；因涉嫌犯赌博罪于2015年8月29日被简阳市公安局刑事拘留，同年9月30日经简阳市公安局决定取保候审。2016年3月9日因犯赌博罪被简阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。经资阳市雁江区人民法院决定于2016年6月8日被逮捕，现羁押于资阳市看守所。
辩护人李芹斌，四川阳安律师事务所律师。
辩护人张明全，四川阳安律师事务所律师。
原审被告人汪成杰，绰号“汪二娃”，男，1989年7月1日出生于四川省眉山市仁寿县，汉族，小学肄业，农民，住眉山市仁寿县宝马乡。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人杨权，男，1978年9月6日出生于四川省眉山市仁寿县，汉族，高中文化，无业，住眉山市仁寿县文林镇。因犯抢劫罪于1999年10月22日被仁寿县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人段鹏，男，1991年7月12日出生于四川省眉山市仁寿县，汉族，初中肄业，务工，住眉山市仁寿县满井镇。因犯抢夺罪于2014年6月6日被仁寿县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2014年12月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人胡友全，男，1969年7月22日出生于四川省成都市双流县，汉族，初中文化，无业，住成都市双流县煎茶镇。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人廖建友，男，1977年7月10日出生于四川省眉山市仁寿县，汉族，初中文化，农民，住眉山市仁寿县文宫镇。因犯盗窃罪于2006年3月20日被双流县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。
原审被告人张伟，男，1977年4月26日出生于四川省眉山市仁寿县，汉族，初中文化，农民，住眉山市仁寿县大化镇。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月24日被取保候审。
原审被告人汪成杰、杨权、段鹏犯盗窃罪、原审被告人胡友全、廖建友、曾光耀、张伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人汪成杰犯非法持有枪支罪一案，资阳市雁江区人民法院于2016年7月11日作出（2016）川2002刑再1号刑事判决。曾光耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务。上诉人曾光耀及其辩护人李芹斌、张明全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
资阳市雁江区人民法院再审认定，2015年2月11日凌晨，被告人汪成杰伙同刘某某、伍佰成（另案）、胡友（另处）在眉山市仁寿县文林镇文林巷内盗得一辆红色三菱牌翼神DN7160P4B小型轿车。后被告人汪成杰在未提供车辆合法凭证的情况下将盗窃的三菱轿车及另一辆张云霞被盗的雪佛兰牌SGM7127MTA轿车抵于被告人曾光耀。经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，被盗三菱轿车价值33202元、被盗雪佛兰轿车价值40140元。被盗三菱汽车及雪佛兰汽车均已返还被害人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据予以证明。
另查明，被告人汪成杰、杨权、段鹏、胡友全、廖建友、张伟先后被公安机关抓获归案，被告人曾光耀主动到公安机关投案。几被告人到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。资阳市雁江区人民法院以曾光耀犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年4月12日作出（2016）川2002刑初24号刑事判决，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元。
再查明，原审被告人曾光耀因涉嫌犯赌博罪于2015年8月29日被简阳市公安局刑事拘留，同年9月30日经简阳市公安局决定取保候审。2016年3月9日，四川省简阳市人民法院作出（2016）川2081刑初53号刑事判决，以被告人曾光耀犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
资阳市雁江区人民法院（2016）川2002刑初24号和四川省简阳市人民法院（2016）川2081刑初53号刑事判决生效后，四川省资阳市人民检察院提出抗诉。四川省资阳市中级人民法院于2016年5月27日作出（2016）川20刑抗2号再审决定，指令资阳市雁江区人民法院再审本案。
资阳市雁江区人民法院再审认为，原审被告人汪成杰、杨权、段鹏、胡友全、廖建友、张伟对原审判决认定的事实和判处的刑罚均无异议，且原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现等，对各被告人的定罪量刑并无不当，予以确认。原审被告人曾光耀明知是盗窃所得的机动车而掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，曾光耀在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原判根据被告人曾光耀犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现等，对其的定罪量刑并无不当。但在原判作出前，四川省简阳市人民法院已于2016年3月9日作出（2016）川2081刑初53号刑事判决，以被告人曾光耀犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期内，原判未撤销前罪缓刑，实行数罪并罚，在本案中对原审被告人曾光耀适用缓刑，违反了法律的规定，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第六条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决，维持对被告人汪成杰犯盗窃罪、非法持有枪支罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元，被告人杨权犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，被告人段鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，被告人胡友全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，被告人廖建友犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，被告人张伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元的刑事判决；撤销本院(2016)川2002刑初24号刑事判决第六项，对被告人曾光耀犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元的刑事判决，撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081刑初53号刑事判决第四项对被告人曾光耀犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元”中的缓刑部分；以原审被告人曾光耀犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元，与四川省简阳市人民法院（2016）川2081刑初53号刑事判决，犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期刑期一年六个月，并处罚金一万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，原羁押33天应予折抵，即自2016年6月8日起至2017年11月4日止。）
曾光耀上诉认为，再审法院虽然撤销了赌博罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的原审判决，数罪并罚，但数罪并罚后仍然符合法律关于缓刑适用的规定。请求二审法院在量刑时予以考虑。
辩护人认为，本案既不是漏罪也不是新罪，不应该简单叠加为执行刑期一年六个月，而是应当数罪并罚。其次，关于取保候审，因侦查机关和公诉机关的沟通不畅，不应该由被告人来承担相关机关之间程序上的错误，责任不在于曾光耀。
四川省资阳市人民检察院在二审中认为，再审判决认定的罪名及证据事实清楚，量刑适当。犯罪嫌疑人应当如实供述自己的犯罪事实，包括前科行为和已违法行为，曾光耀对这些行为没有主动向公安机关供述。在简阳市人民法院的庭审过程中，也没有如实供述已有的犯罪事实，导致法院判决错误。再审予以纠正是完全正确的。
本院二审中，曾光耀对原判法院认定的赌博罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名、犯罪事实、证据以及检察机关再审提供的证据均无异议。
本院二审查明的事实、证据与再审查明的一致。
本院认为，曾光耀因犯赌博罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别被两个不同的基层人民法院判决，对判决所认定的犯罪事实并无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。但是，曾光耀在涉嫌因掩饰、隐瞒犯罪所得罪取保候审期间，又犯赌博罪，且没有如实交待因涉嫌犯罪尚在取保候审中的事实，原审法院对其宣告适用缓刑不当。原审法院再审中撤销曾光耀犯赌博罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑判决，对其数罪并罚，酌情决定执行的刑期为一年六个月，符合刑法关于在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上包括本数的量刑规定。
综上所述，原审法院再审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持资阳市雁江区人民法院（2016）川2002刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 林用政
审判员 李 雪
审判员 郑 宇
二〇一六年十月三十一日
书记员 郭纹扦
附：1.《中华人民共和国刑法》
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十四条【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第九十九条【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内，包括本数。
2.最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函（[1998]高检研发第16号1998年9月17日）
山东省人民检察院研究室：你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉，经研究，答复如下：根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。