安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00073号
上诉人（一审被告）：杨志军，男，1963年11月14日出生。
上诉人（一审被告）：朱连喜，男，1966年5月16日出生。
上诉人（一审被告）：杨天祥，男，1967年2月28日出生。
上诉人（一审被告）：朱连具，男，1957年8月23日出生。
上诉人（一审被告）：杨自然，男，1966年4月8日出生。
上诉人（一审被告）：黄志杰，男，1966年9月18日出生。
上述六位上诉人共同的委托代理人：史先海，砀城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：张建侠，男，1958年7月15日出生。
委托代理人：陈磊，北京卓智律师事务所律师。
上诉人杨志军、朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰（以下合并表述为杨志军等6人）因与被上诉人张建侠工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2013年12月11日作出的（2013）砀民二初字第00293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张建侠一审起诉称：张建侠经人介绍于2010年春节后到砀山县官庄镇杨堤口三窑厂（以下简称杨堤口三窑厂）做工，该窑厂的登记业主为杨志军，实际经营者为朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰。2010年农历2月15日，张建侠在装窑开车进出窑门时碰到明显太低的窑门上，致颈椎损伤。张建侠受伤后处于昏迷状态，被送到砀山县人民医院抢救，杨堤口三窑厂私自安排借用杨天祥的农合证件为张建侠办理了住院手续。杨志军等6人仅在张建侠手术当天支付医疗费用9500元，拒不支付后续治疗费用。张建侠在砀山县人民医院住院治疗30天后，经该院同意，于2010年4月转至山东省单县中心医院继续治疗，并再次进行手术，住院21天，因张建侠无力支付医疗费被迫出院，至今没能康复，造成残疾。后，张建侠被认定为工伤，经鉴定劳动能力障碍为九级。经多次调解未果后，张建侠向砀山县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求杨志军等6人给付各项工伤保险待遇108014.80元。该仲裁委员会以杨堤口三窑厂被政府强制关闭，用工主体不存在为由，作出了不予受理通知书。张建侠一审要求杨堤口三窑厂、杨志军等6人赔偿其医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、三个月的停工留薪工资、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费，合计90332元。杨堤口三窑厂、杨志军等6人互负连带责任。
杨志军等6人一审答辩称：1、2011年，杨堤口三窑厂根据国家政策已经停止经营，并被关闭，现已拆除进行了复垦，该窑厂的主体资格已不存在。该窑厂已在2001年转让给朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰合伙经营，杨志军退出经营，也不是该窑厂的股东或合伙人，2001年后，该窑厂的负责人是朱连喜，与杨志军无关。杨志军等6人一审请求：1、驳回张建侠对杨堤口三窑厂、杨志军的起诉；2、张建侠进行劳动能力鉴定前，杨堤口三窑厂已不存在，没有用人单位，鉴定结论不具有合法性，法庭不应采信；3、张建侠因伤在治疗期间，山东省单县医院就诊断张建侠自身患有颈部疾病等其他疾病，鉴定报告没有表明该疾病的参与度，鉴定结果没有事实和法律依据；4、张建侠在治疗过程中同时治疗其自身原有的部分疾病，张建侠应提供用药清单，与治疗此次颈部碰伤无关的医疗费用应扣除，不应由杨志军等6人承担。
一审法院查明：2010年初，张建侠到杨堤口三窑厂工作，杨堤口三窑厂向张建侠支付劳动报酬，双方之间建立有劳动关系。2010年3月30日，张建侠在杨堤口三窑厂装窑作业中开车进出窑门时，碰到窑门致使颈部受伤。同日，住进砀山县人民医院救治（办理住院手续使用的是杨天祥的名字），被诊断为C4椎体脱位伴骨髓损伤、C2椎体侧快骨折，住院进行枕颌带牵引、施前路减压椎管内固定术手术治疗。2010年4月27日出院，住院治疗29天，支付医疗费27999.38元，其中张建侠本人支出医疗费7100元。出院后，张建侠感觉其颈部外伤手术后四肢疼痛麻木无力，于2010年4月28日入山东省单县中心医院继续治疗，初步诊断为颈椎外伤、颈髓损伤、颈椎管狭窄症、颈椎前路减压术后。在该院实施经后路全椎板减压单开门成形术手术，于2010年5月19日出院，住院治疗22天，支出医疗费用12986.80元。2011年2月14日，张建侠经宿州市人力资源和社会保障局认定为因工受伤。2013年4月28日，经宿州市劳动能力鉴定委员会审定，张建侠因工负伤，劳动功能障碍鉴定为九级。
2013年6月4日，张建侠向砀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决杨堤口三窑厂、杨志军等6人给付张建侠各项工伤保险待遇108014.80元。该仲裁委员会认为张建侠与杨堤口三窑厂、杨志军等6人之间的争议不符合《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条规定的受案范围，决定不予受理。
张建侠未提供其在杨堤口三窑厂的收入证明、鉴定费支出票据、护理（陪护）人员收入状况证明。
另查明，2006年9月8日，杨堤口三窑厂成立，为个体工商户，业主杨志军。经营期限自2006年9月8日起至2010年4月16日止，于2011年12月9日注销，现已关闭拆除。
张建侠在杨堤口窑厂工作期间，该窑厂未为张建侠办理职工工伤保险。
2012年安徽省全省经济单位主要行业在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资21612元；安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人30元／天；2012年宿州市经济单位主要行业在岗职年平均工资38336元。
一审法院认为：职工因工受伤，应得到及时治疗并享受工伤待遇。劳动关系存续期间，用人单位应为劳动者办理工伤保险并缴纳工伤保险费。否则，劳动者遭受工伤的，用人单位应当依照《工伤保险条例》的标准承担劳动者的全部工伤待遇。本案中，张建侠与杨堤口三窑厂建立有劳动关系，劳动关系存续期间张建侠因工受伤，劳动功能障碍鉴定为九级，张建侠应享受工伤待遇。杨堤口三窑厂属个体工商户，登记业主为杨志军，朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰共同进行了经营，应视为杨志军等6人为该窑厂的实际业主。对张建侠的工伤待遇应由杨志军等6人负担。因此，杨志军等6人应支付张建侠医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、停工留薪期内的工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
1、医疗费。张建侠因工受伤，在砀山县人民医院救治，以杨天祥的名字办理住院手续，双方对此均无异议，应认定“杨天祥”名字的病历为张建侠的病历。张建侠持有住院押金收据原件，应认定张建侠本人在砀山县人民医院支出医疗费7100元。张建侠在砀山县人民医院出院后，虽出院医嘱“建议外院进一步检查治疗”，但张建侠在山东省单县中心医院进行的经后路全椎板减压单开门成形术手术，主要是治疗颈椎管狭窄症，而颈椎狭窄并非工伤。虽然该病在一定程度上因前述工伤的影响或诱发加重，但毕竟不完全是治疗工伤。因此，张建侠在该医院支出的医疗费用12986.80元不应由杨志军等6人全部承担，应由张建侠与杨志军等6人各承担50﹪为宜，即6493.40元（12986.80元×50﹪）。杨志军等6人承担张建侠医疗费13593.40元（7100元＋6493.40元）。
2、护理费。张建侠住院期间因病情及治疗需要，需亲属进行照料及护理。从张建侠的病历记录来看，张建侠并不需要多人或特殊护理，应以一人为宜，护理期限以住院治疗期间（51天）为宜。该期间主要由张建侠的亲属照料护理，张建侠未提供该护理人员收入状况证明，其护理费用参照安徽省全省经济单位主要行业在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资21612元的标准计算为宜，张建侠住院期间的护理费为3019.76元（21612元／年÷365天×51天）。
3、住院伙食补助费。张建侠在医院住院期间的住院伙食补助费按本单位因公出差伙食补助标准的60﹪发放，参照安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人30元／天计算，张建侠的住院伙食补助费为918元（30元／天×51天×60﹪）。
4、停工留薪期内的工资福利。张建侠因公负伤，需停止工作接受治疗，在停工治疗期限内，用人单位应支付张建侠的工资福利。因张建侠在杨堤口三窑厂工作时间较短，尚未领取工资，双方亦没有签订书面劳动合同，张建侠的工资报酬无法确定。张建侠为农村居民，参照安徽省全省经济单位主要行业在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资21612元计算。张建侠没有提供指定治疗工伤的医院或医疗机构提出的工伤医疗期时间，根据张建侠的病历记载“注意休息”等相关内容，结合本案的实际情况，张建侠的停工治疗期间应从受伤住院治疗至出院后一个月的时间为宜，即自2010年3月30日起至2010年6月19日止，共计81天。张建侠停工留薪期内的工资福利应为4796.09元（21612元／年÷365天×81天）。
5、一次性伤残补助金。张建侠九级伤残，其一次性伤残补助金的标准为本人工资8个月。张建侠在杨堤口三窑厂的工资报酬无法确定，参照安徽省全省经济单位主要行业在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资21612元计算张建侠的一次性伤残补助金为14408元（21612元／年÷12个月×8个月）。
6、一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。张建侠与杨堤口三窑厂建立劳动关系，现该窑厂已被关闭、拆除，应视为张建侠与杨堤口三窑厂之间的劳动关系终止。由该窑厂的业主杨志军等6人向张建侠支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。张建侠于1958年7月15日出生，至法定退休年龄不足5年，根据安徽省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准，以统筹地区上年度职工月平均工资为基准计算：张建侠的一次性伤残就业补助金（因距法定退休年龄不足五年，按该费用全额的90﹪支付）为28752元（38336元／年÷12个月×10个月×90﹪）；张建侠的一次性工伤医疗补助金应为19168元（38336元÷12个月×6个月）。
综上，杨志军等6人应支付给张建侠各项费用84655.25元（医疗费13593.40元、护理费3019.76元、伙食补助费918元、张建侠停工留薪期内的工资福利4796.09元、一次性伤残补助金14408元、一次性伤残就业补助金应28752元、一次性工伤医疗补助金19168元）。张建侠的其他诉讼请求无法律依据，不予支持。杨志军等6人的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。一审依据《工伤保险条例》第二条第一、二款、第二十九条第一款、第三十一条第一款、第三十五条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条之规定，判决：一、杨志军等6人于判决生效后五日内一次性支付给张建侠工伤保险待遇84655.25元；二、驳回张建侠的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰负担。
杨志军等6人不服一审判决，向本院提出上诉称：1、杨志军不是杨堤口三窑厂的负责人，也不是合伙经营人。杨志军从2001年起不在杨堤口三窑厂投资经营，张建侠于2010年农历2月15日在窑厂工作碰伤，当时杨堤口三窑厂负责人是朱连喜，与杨志军没有任何关系，一审判决杨志军承担责任主体错误，程序不合法；2、工伤认定和伤残鉴定过程中杨堤口三窑厂已被政府关闭，窑体被推毁土地复垦，用人单位已灭失。导致无法进行重新鉴定。另外张建侠的伤残等级应当结合张建侠自身的颈椎病和椎管狭窄作为参与度进行科学性综合分析，故杨志军等6人不服张建侠的伤残九级鉴定结论，但又无法主张权利，一审法院直接将伤残鉴定结论作为定案依据不当；3、杨志军等6人与张建侠之间是自然人之间的民事争议，张建侠从事劳动过程中自己不慎碰伤，存在明显过错，应承担相应的责任；4、一审判决停工留薪期内的工资福利没有事实依据，张建侠当庭认可其仅在窑厂工作8、9天，按件发工资，多劳多得，不存在停工留薪；5、一审法院将民事争议作为劳动争议纠纷处理没有法律依据，且判决结果没有明确杨志军等6人承担责任范围，无法执行。综上，杨志军等6人二审请求驳回张建侠对杨志军的起诉，驳回张建侠对朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰的诉讼请求。
张建侠答辩称：1、杨堤口三窑厂登记为个体工商户，业主为杨志军，根据我国民事诉讼法，登记业主和实际经营者为共同诉讼参加人，朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰认可杨志军没有参与实际经营，杨志军与杨堤口三窑厂的经营有利益关系，杨志军和实际经营人朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰均应承担实体责任；2、杨堤口三窑厂在张建侠工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁程序中被关闭，单位灭失，但其登记业主和实际经营人均可行使程序性权利，并不影响对伤残鉴定申请重新鉴定，一审将工伤鉴定结论作为定案依据并无不当；3、依据工伤保险条例的相关规定，个体工商户系用人单位，杨堤口三窑厂在用工过程中应依法办理工伤保险，由于没有办理工伤保险，在发生工伤事故时承担没有办理工伤保险的相应责任，因此，用人单位在工伤发生之后灭失，其经营人应承担相应的责任；4、停工留薪期是劳动者受伤后治疗和休息的期限，与劳动者工作时间的长短和报酬计发方式无关，一审确定的停工留薪期待遇符合工伤保险条例的规定；5、一审判决共同给付，在法律没有明确规定不承担连带责任的情况下，应负连带赔偿责任，一审判决未列明并非错误。综上，张建侠二审请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨志军等6人提供了职工因工劳动能力再次鉴定申请材料清单一份，以证明由于单位灭失，无法主张权利。张建侠质证认为：该材料清单只能证明单位存在的情形下需报送材料不能证明用人单位灭失，无法主张权利；杨志军等6人在一审诉讼程序中仍可申请重新鉴定，或进行司法鉴定，杨志军等6人没有申请重新鉴定，应视为杨志军等6人放弃举证的权利。本院认证意见为：杨志军等6人提供的职工因工劳动能力再次鉴定申请材料清单内容反映不出单位灭失，无法主张权利的事项，本院不予以采信。
当事人所举其他证据与一审相同，对其他证据的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：杨堤口三窑厂登记为个体工商户，业主杨志军，朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰为实际合伙经营。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、杨志军应否承担本案的赔偿责任；2、一审判决以工伤鉴定结论作为定案依据是否正确；3、本案是民事争议纠纷还是劳动争议纠纷，一审判决张建侠停薪期内停工留薪是否正确。
（一）关于杨志军应否承担本案赔偿责任的问题
杨志军等6人上诉称，2001年以前，杨堤口三窑厂的负责人是杨志军，2001年后，杨志军将杨堤口三窑厂转让给朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰合伙经营，负责人是朱连喜。杨志军等6人在一、二审诉讼期间均未提供转让协议，杨堤口三窑厂的登记变更等相关证据，且杨志军等6人上诉所称事实与一审调取的企业基本信息查询单载明杨堤口三窑厂于2006年9月8日成立，存在明显的矛盾。一审判决杨志军承担本案的赔偿责任并无不当，杨志军等6人上诉要求驳回对杨志军的起诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审判决以工伤鉴定结论作为定案依据是否正确的问题
杨志军等6人对张建侠提供的仲裁裁决、工伤认定及宿州市职工因工劳动能力鉴定结论的真实性无异议，工伤认定及仲裁裁决时杨堤口三窑厂没有关闭，在劳动能力鉴定时该窑厂已关闭。鉴定结论是鉴定机构根据张建侠提供的医疗证明作出依据充分，方法科学，应当作为定案依据，二审中，杨志军等6人虽提供了职工因工劳动能力再次鉴定申请材料清单，不能证明杨志军等6人要求重新鉴定的权利无法实现杨志军等6人不能提供有效证据推翻工伤伤残鉴定结论，且未申请重新鉴定，故一审法院依据鉴定结论进行判决并无不当，杨志军等6人的该项上诉理由，本院不予采纳。
（三）关于本案是民事争议纠纷还是劳动争议纠纷，一审判决张建侠停薪期内停工留薪是否正确问题
2010年2月6日，砀山县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决确认张建侠与杨堤口三窑厂之间存在劳动关系，一审法院按劳动争议纠纷判决正确。本院予以维持。张建侠虽认可其在杨堤口三窑厂工作8、9天，按件发工资，多劳多得。张建侠因工受伤后不能继续工作必然影响其收入，造成的损失应当由杨志军等6人赔偿，一审判决停薪期内停工留薪并无不当，杨志军等6人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，杨志军等6人上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨志军、朱连喜、杨天祥、朱连具、杨志然、黄志杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年四月二日
书记员 郜周伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。