广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）韶中法行终字第14号
上诉人（原审原告）：张锡苏，男，1962年11月26日出生，汉族，广东省始兴县人，居民，住广东省始兴县。
诉讼代理人：陈文胜。
被上诉人（原审被告）：韶关市交通运输局（以下简称：“韶关交通局”）。地址：广东省韶关市浈江区。
法定代表人：谢天友，局长。
诉讼代理人：吴俊龙，“韶关交通局”综合行政执法局违章处理中心副主任。
诉讼代理人：谢艳文，“韶关交通局”综合行政执法局法制室科员。
上诉人张锡苏因其与“韶关交通局”交通行政处罚和交通行政赔偿一案，不服韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日进行了法庭询问。现已审理终结。
本院查明：2013年4月9日上午11时许，“韶关交通局”在广东省韶关市浈江区火车东站旁边的粤通酒店停车场发现车牌号为粤FFP2**的限载7人的小型普通客车涉嫌违法运营，遂对该案进行调查。经过调查，“韶关交通局”认定车主兼司机张锡苏实施了未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输的行为。对以上事实，“韶关交通局”提供了《现场笔录》、询问张锡苏所制作的《询问笔录》以及现场录像作为认定事实的证据。经二审询问，张锡苏对现场录像所呈现的对话内容和相关情景不持异议。
2013年4月19日，“韶关交通局”作出粤韶交违通[2013]00126号《违法行为通知书》，内容为：“张锡苏：经调查，本机关认为你（单位）涉嫌未取得道路运输经营许可，擅自从事道路经营的行为，违反了《中华人民共和国道路运输条例》第八条的规定，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，本机关拟作出罚款叁万元的行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，你（单位）如对该处罚意见有异议，可在接到本通知书之日起三日内向本机关提出陈述申辩；逾期未提出陈述或者申辩，视为你单位（或个人）放弃陈述和申辩的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，你（单位）有权在收到本通知书之日起三日内向本机关要求举行听证；逾期不要求举行听证的，视为你（单位）放弃听证的权利。”
2013年7月24日，“韶关交通局”作出粤韶交罚[2013]44021100126号《行政处罚决定书》，内容包括：“姓名：张锡苏”、“违法事实及证据：2013年4月9日，由张锡苏驾驶粤FFP2**车载了4名乘客欲往始兴。当事人与乘客并不相识，在韶关市粤通酒店停车场时被我交通执法人员查获；该车为小型轿车，司机当场无法出示《道路运输证》或其他有效证明。经查实，该车经营者张锡苏未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营案（以上事实，有《现场记录》、《询问笔录》及粤FFP2**拍摄资料为证。以上事实违反了《中华人民共和国道路运输条例》第八条的规定，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，决定给予张锡苏罚款叁万元的行政处罚……”。
2013年7月24日，张锡苏到中国建设银行股份有限公司韶关南城支行向“韶关市交通运输局综合行政执法局”交纳了3万元的罚款。
2013年10月15日，张锡苏以“被告以《中华人民共和国道路运输条例》第八条的规定。依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定是有误的，应该根据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第一项以及《韶关市交通运输行政处罚裁量标准》进行处罚是合理的。”等为由，向原审法院起诉，诉讼请求：一、撤销“韶关交通局”作出的粤韶交罚[2013]00126号文书的决定。二、请求“韶关交通局”把张锡苏多交的罚款及银行同期存款利息一并退回。
另查明：在原审起诉期间，张锡苏提供了以下证据说明其起诉的理由和依据：一、有关“韶关交通局”对张锡苏的相同行为所作的其他处罚。（一）2012年1月16日，“韶关交通局”对张锡苏作出粤韶交罚[2012]44021100016号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款10000元。（二）2013年3月27日，“韶关交通局”对张锡苏作出粤韶交罚[2013]00093号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款10000元。二、有关“韶关交通局”对案外人何某某的相同行为所作的行政处罚。（一）2013年1月25日，“韶关交通局”对何某某作出粤韶交罚[2013]4402110001号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款8000元。（二）2013年3月26日，“韶关交通局”对何某某作出粤韶交罚[2013]00036号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款6000元。三、有关“韶关交通局”对案外人陈某胜的相同行为所作的行政处罚。即2013年8月23日，“韶关交通局”对陈某胜作出粤韶交罚[2013]01276号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款5000元。四、有关“韶关交通局”对案外人陈某锋相同行为所作的行政处罚。即2013年3月27日，“韶关交通局”对陈某锋作出粤韶交罚[2013]00089号《行政处罚决定书》，适用《广东省道路运输管理条例》第七条、第五十九条第（一）项，罚款6000元。
案经原审法院审理后于2013年12月9日作出（2013）韶浈法行初字第33号行政判决，认为：一、依据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款“县级以上人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作”及第三款“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”的规定，“韶关交通局”依法享有对本辖区道路运输管理行政职权。同时，依据该《条例》第八条、第十条、第六十三条的规定：从事客运经营的，应当有与其经营业务相适应的车辆运输证，还应具有道路运输许可证，对于未取得道路运输许可，擅自从事道路运输经营的，没有违法所得或者违法所得不足2万元的处3万元以上10万元以下罚款。本案张锡苏未持有道路运输许可证、车辆运输证已是不争事实。张锡苏当时虽不在车辆现场，但从“韶关交通局”提供的现场录音录像显示，乘客与张锡苏互不相识并入坐车内，且已议定了收费价款每人20元，能相互印证，形成证据链，证实张锡苏存在未经许可，从事非法营运行为。对于非法营运认定，法律并未规定必须是在营运过程中或营运达到终点，只要违法行为的事实存在即可。4名将乘车前往始兴县且与张锡苏不相识的乘客已入坐张锡苏车内，即未经张锡苏许可，乘客不可能擅自破车门入坐车内，而且也没有证据证明乘客是擅自进入车内入坐，张锡苏认为当时不在现场，不知情，实属不符合日常生活规则，只是车辆尚未行驶而已。因此，张锡苏诉称不属非法营运，理据不足，难以成立，法院不予支持。二、《中华人民共和国道路运输条例》是国务院公布于2004年7月1日起施行的专门调整道路运输经营及道路运输的行政法规，“韶关交通局”依据该法作出处罚合法，张锡苏认为，即便其违法也应按《广东省道路运输条例》的规定处1万元罚款的理由，依法不能成立。张锡苏以“韶关交通局”对他人违法罚款数额不等，认为对其罚款偏重的理由，亦不能成立，且与本案不具有直接的法律关系，法院不予采纳。“韶关交通局”根据张锡苏的违法情形并考虑其具体情况，处3万元的罚款是恰当的，亦在法定幅度内。法院予以确认。三、“韶关交通局”作出处罚前依法向张锡苏送达了《违法行为通知书》告知了张锡苏享有陈述、申辩及申请听证的权利，并进行了集体讨论，程序合法。四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许……”因此，张锡苏在庭审中提出新的诉讼请求，法院不予采纳，亦不属本案审理范围。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回张锡苏的诉讼请求。
宣判后，张锡苏不服，向本院提起上诉称：一、本案应当依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项以及参照韶关市法制局审查同意的《韶关市交通运输行政处罚裁量标准》的规定作出行政处罚，因此“韶关交通局”适用法律错误。二、同样的违例行为，“韶关交通局”作出不同的行政处罚，例如：（一）处罚张锡苏所作粤韶交罚（2013）00093号依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项罚款10000元；（二）处罚何祝球所作粤韶交罚（2013）4402110001号依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项罚款8000元；（三）处罚何祝球所作粤韶交罚（2013）00090号依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项罚款6000元；（四）处罚陈文胜所作粤韶交罚（2013）01276号依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项罚款5000元；（五）处罚陈成锋7000元；（六）处罚陈成锋所作缴款通知书编码SG01300001310号罚款8000元；（七）处罚陈成锋所作缴款通知书编码SG01300001426号依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项罚款6000元。“韶关交通局”处理其他案件依据《广东省道路运输管理条例》第五十九条第（一）项的规定，本案却依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，随意执法。三、“韶关交通局”的行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。第六条公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。第五十五条行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的。四、原审法院认为：“《中华人民共和国道路运输条例》是国务院公布于2004年7月1日起施行的专门调整道路运输经营及道路运输的行政法规，依据该法作出处罚合法，按《广东省道路运输管理条例》的规定处罚，依法不能成立。”该认定违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。违反了《广东省道路运输管理条例》第一条为加强道路运输管理，维护道路运输秩序，建立统一、开放、竞争、有序的道路运输市场，保障道路运输经营和旅客、货主的合法权益，根据法律、法规的有关规定，结合本省实际，制定本条例。第二条在本省行政区域内从事城乡道路运输经营活动及其管理适用本条例。此外，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”因此，原审法院没有依法作出判决，应予纠正。上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、因“韶关交通局”作出粤韶交罚（2013）44021100126号处理决定给张锡苏造成的经济损失，把多交的款项及利息（按同期贷款）一并退还。由“韶关交通局”承担行政侵权责任。
“韶关交通局”辩称：一、我局认定事实清楚，所作具体行政行为证据确凿。2013年4月9日11时，我局在韶关市粤通酒店停车场执勤时，发现车牌号为粤FFP2**的小型普通客车上载有4名乘客，其中3名成人，1名小孩。我局对该车进行检查，并拍摄了现场视频录像。经询问，该车的乘客准备乘车前往始兴，且乘客与司机互不相识，车费与韶关至始兴的班车价格相同，每人20元。检查时，张锡苏既无法当场出示该车的《道路运输证》，执法人员查询《广东省道路运政管理信息系统》亦无粤FPP2**车的信息资料，证实司机兼车主的张锡苏未取得道路运输客运经营的行政许可。二、本案程序合法。我局根据法律法规规定的程序办理此案。于2013年4月19日对张锡苏开具了粤韶交违通[2013]000126号《违法行为通知书》，并于次日邮寄送达给张锡苏，同时告知张锡苏有陈述申辩以及申请听证的权利，但是张锡苏放弃了陈述申辩及申请听证等相关权利。由于该违法行为是张锡苏第3次进行非法经营活动，要给予较重的处罚，故依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，决定对张锡苏给予三万元罚款的行政处罚，并作出粤韶交罚[2013]44021100126号《行政处罚决定书》作出处罚决定。期间，由于我局曾五次电话通知张锡苏前来接受处理，张锡苏于2013年7月24日到中国建设银行韶关市分行缴交罚款，该案于2013年7月24日结案。三、我局适用法律正确。经查，张锡苏驾驶粤FPP2**号机动车未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营活动的行为，先后为三次，前两次分别作出了处罚。因此，张锡苏的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第十条第（一）项的规定。依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条有关“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，我局对张锡苏作出罚款三万元的行政处罚有依据。而且，我局适用法律也是正确的。（一）《广东省道路运输管理条例》于2002年10月13日由广东省九届人大常委会第37次会议修订，2002年12月1日起施行；《中华人民共和国道路运输条例》根据2012年11月9日中华人民共和国国务院令第628号公布，自2013年1月1日起施行。根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，优先适用《中华人民共和国道路运输条例》。（二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条有关：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”的规定，地方性法规只能在本行政区域内适用，而本行政区域内发生的行政案件都能适用法律和行政法规、地方性法规。而且，法律优于行政法规，行政法规优于地方性法规，与上位法优于下位法的原则相对应。因此，本案张锡苏上诉提出我局适用《中华人民共和国道路运输条例》对其进行处罚有误，提出我局违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条的规定，不能成立。综上所述，我局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持其所作出的具体行政行为，驳回张锡苏的诉讼请求。
经二审询问，“韶关交通局”确认粤韶交罚[2013]44021100126号《行政处罚决定书》适用《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第十条第（一）项、第六十三条的规定对张锡苏作出处罚，是因为张锡苏三次违法，适用该法加重对张锡苏的处罚。
本院认为：“韶关交通局”于2013年7月24日作出的粤韶交罚[2013]44021100126号《行政处罚决定书》合法。
2012年11月9日中华人民共和国国务院令第628号令公布的《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条规定：“违反本条例规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2012年10月13日修订《广东省道路运输管理条例》第七条第一款规定：“从事营业性道路运输的单位和个人，必须持相应的经营资质材料向当地县级以上交通行政主管部门提出开业申请，县级以上交通行政主管部门接到申请后，应当在二十日内作出审查答复，符合规定条件的发给相应的许可证件，申请人凭证办理工商、税务登记后，方准营业。”第五十九条第（一）项规定：“从事营业性道路运输的单位和个人违反本条例规定的，交通行政主管可以视其情节轻重分别给予下列处罚：（一）违反第七条、第八条、第三十七条规定，未经许可、擅自从事营业性道路运输的，责令停产停业，没收违法所得，并处以五千元以上一万元以下的罚款。”上述规定表明，对取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，没有违法所得或者违法所得不足2万元的行为，国务院行政法规的规定为：责令停止经营，处3万元以上10万以下的罚款；广东省的地方性法规的规定为：责令停产停业，并处5千元以上1万元以下罚款。而且，上述行政法规、地方性法规均没有规定对行政管理相对人累次违法行为行政机关可以从重或者加重处罚。因此，依照行政法规的规定，“韶关交通局”适用《中华人民共和国道路运输条例》对张锡苏给予行政处罚是正确的。至于张锡苏上的提出的“韶关交通局”所作其他处罚适用《广东省道路运输管理条例》作出处罚，而本案却适用《中华人民共和国道路运输条例》作出处罚存在不公等问题，由于其他案外人没有就相关行政处罚起诉，张锡苏就其被罚的其他案件在本案起诉后在原审法院送达起诉状副本后增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条有关：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”的规定。而且，张锡苏在本案增加的诉讼请求，已超过了行政处罚决定书中告知的三个月起诉期限，张锡苏对其他行政处罚提起的诉讼，法院依法不予受理、审理，故张锡苏称“韶关交通局”的处罚偏重等，不能成立。此外，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项有关：“行政机关及工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行为处罚的；”的规定，明确了取得国家赔偿的前提，是行政机关作出的行政处罚行为被法定机关确定为违法。本案张锡苏所诉“韶关交通局”粤韶交罚[2013]00126号行政处罚，未被法定机关确定违法，故其行政赔偿请求依法应予驳回。
综上所述，“韶关交通局”所作具体行政行为主要证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持；上诉人张锡苏上诉理由不充分，予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由张锡苏负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一四年三月十八日
书记员 李羿盟