广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2015)粤高法执复字第138号
申请复议人（执行回转申请人）：严书廉。
委托代理人：秦明禄，广东合邦律师事务所律师。
异议人（执行回转被申请人、原申请执行人）：中国工商银行股份有限公司河源分行。
负责人：应非，行长。
委托代理人：黄乐燕、邱立文，该行工作人员。
原被执行人：河源市劲江房地产开发有限公司。
法定代表人：赖永祥，该公司经理。
申请复议人严书廉不服河源市中级人民法院（2014）河中法执异字第1号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理，并依法组成合议庭进行听证审查，申请复议人严书廉及其委托代理人秦明禄律师、异议人中国工商银行股份有限公司河源分行的委托代理人黄乐燕、邱立文到庭参加听证。本案现已审查终结。
河源市中级人民法院（下称河源中院）在执行严书廉与中国工商银行股份有限公司河源分行（下称河源工行）执行回转一案中，河源工行对该院作出的（2013）河中法执监字第1号执行裁定不服，于2014年1月26日向该院提出书面异议称：河源中院据以执行回转的（2013）河中法执监字第1号执行裁定书，裁定河源工行应在十日内向严书廉返还带资工程款1305000元，该裁定是错误的，依法应予以撤销。主要理由有：一、该裁定认定的事实缺乏证据证明，主要证据未经质证。（一）严书廉带资缺乏证据证明。该裁定仅凭原被执行人河源市劲江房地产开发有限公司（下称劲江公司）与河源市兴源建筑工程公司（下称兴源公司）签订的《基建工程项目施工合同》即确认案外人严书廉带资1305000元。上述合同双方当事人为劲江公司与兴源公司，严书廉并不是合同的当事人，合同与严书廉没有任何法律关系，约定的带资人应为兴源公司，而非严书廉。同时，严书廉也没有提供其带资及带资金额的相关证据，该裁定仅凭劲江公司与兴源公司签订的合同认定严书廉带资1305000元没有证据予以证实。（二）案外人严书廉已收回的金额没有查明。根据严书廉本人提交给法院的《申请复议书》自认，劲江公司已经支付其两期进度款860000元和2040000元，两期合计2900000元，此数额已远超其主张带资1305000元的数额，况且严书廉是否还有其他收回的金额，法院也没有查明。（三）兴源公司承建A、B两栋综合楼的剩余工程款在河源中院执行（1997）河中法执字第36号一案中，与其他债权人按照债权比例受偿了1634641.60元，带资人兴源公司与劲江公司之间的工程及带资款已另案审结，并已实现了大部分债权。即使严书廉事实上有带资承建其中的B栋工程，在法律上也是严书廉与兴源公司之间的事情，与河源工行无关，河源工行作为劲江公司的债权人，接受劲江公司的房产以物抵债，没有义务向严书廉支付其带资款。严书廉在兴源公司受偿1634641.60元之前未通过合法手段向兴源公司追偿其带资款，在得知兴源公司受偿之后也未向兴源公司追偿。严书廉怠于通过法律手段维权，其相应后果应由其自行承担。河源工行在法律上没有向严书廉支付带资款的义务，严书廉向河源工行主张偿还带资款属于主体错误，其要求显然不应得到法律的支持。二、该裁定适用法律错误。河源中院要求河源工行返还严书廉的工程款，实际上赋予了带资款具有优先受偿权。但根据《合同法》第二百八十六条的规定，只是明确规定了建设工程款具有优先受偿权，并没有规定带资款具有优先受偿权。恰恰相反，有关法律明文规定禁止带资行为。河源中院在裁定中适用法律明显错误，不仅支持违法的带资行为，而且还将其顺序置于已经实现多年的抵押权之前。三、河源工行以物抵债取得劲江花园B栋的部分房产，于法有据。河源工行作为劲江公司的合法债权人，得到法院的判决确认，并对劲江花园B栋房产享有抵押权。河源工行取得上述权利后，依法向河源中院申请强制执行，河源中院在执行中依法对劲江公司的劲江花园房产进行评估拍卖，因无人竞买，法院依法将上述房产B、D、E栋部分中的10236.30平方米房产以10471304.43元裁定给河源工行抵偿债务，符合法律规定，不属于《民法通则》九十二条规定的“不当得利”。综上所述，（2013）河中法执监字第1号执行裁定书认定事实不当，适用法律错误，依法应予撤销。
河源中院查明：河源工行与劲江公司抵押借款合同纠纷一案，该院于1995年12月4日作出（1995）河中法经初字第17号民事判决，判令劲江公司在90天内归还借款本金13500000元给河源工行，案件诉讼费157139元（含保全费），由原告承担2000元，被告承担155139元。上述判决发生法律效力后，河源工行向该院申请强制执行。执行过程中，该院依法对劲江公司的劲江花园房产进行评估拍卖，因无人竞买，该院依法作出（1996）河中法执字第14-2号民事裁定书，裁定将劲江花园中B、D、E栋部分中的10236.30平方米房产以10471304.43元裁定给河源工行抵偿债务。严书廉认为其中的B栋综合楼由其承建，裁定给河源工行抵债不当，不服该院（1996）河中法执字第14-2号民事裁定的处置，自1998年以来长期到广东省高级人民法院及该院上访，反映该案的执行行为侵害了其合法权益，要求纠正并执行回转。2012年11月20日，该院作出（1996）河中法执字第14号执行裁定，裁定河源工行在10日内返还严书廉带资款1305000元。严书廉、河源工行均不服，向广东省高级人民法院申请复议，广东省高级人民法院认为，该院执行行为发生在2008年4月1日之前，严书廉对该执行行为提出执行异议，依法可通过执行监督途径解决。2013年5月20日，广东省高级人民法院裁定撤销该院（1996）河中法执字第14号执行裁定。该院按照广东省高级人民法院的裁定对严书廉申诉信访案件按照执行监督案件立案审查，并于2014年1月12日作出（2013）河中法执监字第1号执行裁定，裁定河源工行在10日内返还严书廉带资款1305000元。此裁定生效后，该院据此立案执行回转，案号为（2014）河中法执字第7号。
河源中院另查明：劲江公司在开发劲江花园项目时，于1993年12月22日与兴源公司签订了《基建工程项目施工合同》，合同约定将劲江花园第一、二栋（即A、B栋）综合楼的工程交由兴源公司承建。兴源公司在取得了上述两栋综合楼施工项目后，分别由陈建川和严书廉施工。在施工过程中，因劲江公司的相关债权人对其提起诉讼，劲江公司被迫停止了劲江花园的建设。1997年8月26日，兴源公司委托陈建川为其中之一的诉讼代理人，向该院提起诉讼，要求劲江公司支付拖欠其“劲江花园”第一、二栋综合楼工程款3137360元。1997年9月25日，该院作出（1997）河中法经初字第76号民事判决，确认劲江公司已支付兴源公司劲江花园第一、二栋综合楼工程款6586408元，判令劲江公司仍应支付兴源公司工程款2260952元及利息(自1993年3月1日起至1996年6月1日止按月息9.8‰计付，从1996年6月1日起至还清日止按每日万分之五计付滞纳金)，上述款项在判决书生效后一个月内付清。判决生效后，兴源公司于1997年10月13日向该院申请执行，受理案号为（1997）河中法执字第65号。在执行过程中，该院将此案与申请执行人为广东省佛山市工业贸易联合总公司、河源市第二建筑工程公司、中国工商银行河源市源城支行、东源县地方税务局等五个申请执行人的执行案件合并到（1997）河中法执字第36号案件中执行。执行过程中，该院评估拍卖了被执行人所有的劲江花园A栋全部房产和C栋部分房产，上述房产评估价值为9395322.9元，因无人竞买，按各债权总额的比例抵债受偿，其中兴源公司债权总额为2260952元，按比例受偿财产份额为1653378元，河源市第二建筑工程公司债权总额为130000元，按比例受偿财产份额为6996元，因此，兴源公司和河源市第二建筑工程公司合并受偿共分得房产14套房（面积1328.42平方米）及商铺2卡（面积277.87平方米）。1997年12月26日，该院作出（1997）河中法执字第65-1号民事裁定，确认将被执行人劲江公司的坐落在河源市红星路劲江花园综合商住楼A栋住宅14个单元及商业店铺2卡以1634641.6元交付兴源公司抵偿债务。对于不足清偿部分，经查劲江公司暂无财产可供执行，该院依法对未执行部分中止执行。
2001年2月23日，兴源公司向该院申请恢复执行，恢复执行案号为（2001）河中法执字第44号。2001年4月23日，该院作出（2001）河中法执字第44号民事裁定，裁定载明：兴源公司从拍卖劲江公司的2200平方米的土地使用权的拍卖款853648元中受偿了82046元，同时确认陈建川参与竞得的位于河源市新市区建设大道南的2564.75平方米土地使用权以995217元抵偿兴源公司的债权。相抵后的剩余债务劲江公司应继续清偿。2001年9月10日，该院作出（2001）河中法执字第44-2号民事裁定，裁定将劲江公司位于市区建设大道南边，华达街东边的1150平方米土地使用权以579000元交付兴源公司（陈建川）抵偿本息，不足清偿的836098.73元剩余债务，劲江公司仍应继续清偿。2001年9月12日，本院作出（2001）河中法执字第44-3号民事裁定，裁定：一、（1997）河中法经初字第76号民事判决书未执行部分中止执行。二、被执行人确有财产可供执行时，申请执行人可依法申请恢复执行。
综上，兴源公司第一次接收了劲江公司的劲江花园A栋房产14套房（面积1328.42平方米）及商铺2卡（面积277.87平方米）受偿了1634641.6元；第二次通过陈建川直接受偿了现金82046元；第三次以陈建川竞得的位于河源市新市区建设大道南的2564.75平方米土地使用权抵偿兴源公司的债权受偿了995217元；第四次以兴源公司（陈建川）接受劲江公司的位于市区建设大道南边，华达街东边的1150平方米土地使用权受偿了579000元。兴源公司累计受偿金额3290904.6元。
河源中院认为：（1995）河中法经初字第17号民事判决确认的权利义务人分别为河源工行与劲江公司，该院在执行中作出（1997）河中法执字第14-2号民事裁定，将劲江花园中B、D、E栋部分中的10236.30平方米房产以10471304.43元人民币交付给河源工行抵偿债务符合法律规定。该案的执行依据（1995）河中法经初字第17号民事判决没有错误，亦没有被撤销，河源工行据此取得抵债房产，不属不当得利。况且与劲江公司签订《基建工程项目施工合同》的是兴源公司，合同双方当事人是劲江公司与兴源公司。且B栋综合楼的工程款已经被兴源公司起诉并申请强制执行，债权得到了大部分的清偿。如果严书廉认为其取得劲江花园B栋综合楼的承建权，只能说明其与他人存在转包关系，属于另一独立的法律关系，依照法律规定，严书廉可向他人追偿，而不是直接要求河源工行执行回转。综上所述，河源工行作为劲江公司的合法债权人，在执行程序中依法接收劲江公司的部分财产抵偿债权，符合法律规定，其异议的理由成立。
2015年7月27日，河源中院作出（2014）河中法执异字第1号执行裁定，撤销该院2014年1月12日作出的(2013)河中法执监字第1号执行裁定。
严书廉不服河源中院（2014）河中法执异字第1号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销该院（2014）河中法执异字第1号执行裁定，并督促该院执行或指令其他法院执行（2013）河中法执监字第1号执行裁定。严书廉的复议理由是：一、河源中院（2013）河中法执监字第1号裁定书认定事实清楚，适用法律正确，不应该被撤销。劲江花园B栋楼由其带资130.5万元建设，没有竣工、结算，尚有工人在施工时，被河源中院一并以总价10471304.43元抵债给河源工行，不顾其带资一事及提起的中止执行申请，河源中院的执行行为严重损害其合法权益。针对上述错误行为，河源中院经审委会讨论决定，于2014年1月12日作出（2013）河中法执监字第1号执行裁定，裁定河源工行向其返还带资工程款人民币130.5万元，这一裁定体现公平合理原则，应该得到遵守。二、河源中院（2014）河中法执异字第1号执行裁定荒唐无理，存在诸多错误，应予撤销。（一）认定事实错误。河源中院认定，兴源公司诉劲江公司一案，该院作出（1997）河中法经初字第76号判决书，并应兴源公司申请对劲江公司立案执行，兴源公司累计受偿3290904.6元。但在此认定之前，河源中院就请求河源市公安局对兴源公司起诉书上的印章进行比对鉴定，鉴定结论是该公章是假的。2015年5月，河源市公安局治安大队向其与兴源公司原法定代表人曹正林调查相关事情，曹正林明确表示兴源公司未曾起诉过劲江公司，起诉书上的签名非其本人所写，兴源公司也没有受偿劲江公司3290904.6元。河源市公安局则称陈建川私刻了兴源公司的印章，以兴源公司名义提起诉讼和申请执行。河源中院在没有查明兴源公司是否真实起诉的情况下即作出判决并执行，且在已明知上述虚假诉讼的事实后仍认定兴源公司受偿3290904.6元，属事实认定存在错误。（二）程序错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的规定》第五条规定：执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。河源中院于2014年1月26日收到河源工行的书面异议申请，一年多后才作出裁定，严重违反程序规定，且本案涉及执行中的重大问题，应进行听证，河源中院也没有听证。（三）申请执行回转过程中，河源中院从未告知其有关河源工行提出异议的情况。是河源工行的工作人员曾就案件相关事项与其进行过商谈。三、河源中院企图转移视线，逃避自身责任。河源中院（2014）河中法执异字第1号执行裁定认定其应向他人追偿，这是该院为当时没有中止执行的违法行为、没有查明兴源公司是否真正起诉劲江公司而导致严重错误结果转移视线。（1996）河中法执字第14号执行裁定及（2013）河中法执监字第1号执行裁定是河源中院经审委会讨论决定后作出，现该院又以（2014）河中法执异字第1号执行裁定予以推翻，属知法犯法。
本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。本院另查明：河源中院（2013）河中法执监字第1号执行裁定主要认为：依据（1995）河中法经初字第17号民事判决，河源中院在执行中作出（1996）河中法执字第14-2号民事裁定，将流拍的劲江花园B、D、E栋中的部分房产以10471304.43元人民币交付给河源工行抵偿债务，执行程序符合法律规定。但是，劲江花园第二栋（B栋）综合楼工程是由严书廉个人挂靠兴源公司名义带资30%兴建，该带资款属严书廉所有，（1996）河中法执字第14-2号民事裁定将上述房产一并抵债给河源工行，实体处理内容有误。鉴于裁定抵债的房产已经流转，不可能恢复原状，故维持该裁定，但河源工行从中获得的不当得利，即属于严书廉的带资款应予退还。由于B栋整个楼盘未彻底完工、未验收结算，严书廉带资部分未经诉讼或仲裁确定，所以该款项只能按照当时的合同来确定，即435万元*30%=130.5万元。故（2013）河中法执监字第1号执行裁定书裁定：河源工行向严书廉返还130.5万元带资工程款。
本院还查明：异议案件立案审查期间，河源中院于2014年的5月21日、6月6日、6月20日、6月24日、10月20日等日期，多次向严书廉进行询问，调查了解案件有关事实情况，并于2015年5月14日将案件移交河源市公安局，请该局立案侦查查清相关案件事实。就此，河源市公安局治安管理支队也多次询问严书廉等人。期间，严书廉持续到河源中院及本院上访。根据河源中院2015年5月11日接访严书廉的信访笔录记载，严书廉称：“我不理工行的异议，异议如何处理不关我事。……”该笔录由严书廉本人签名。为进一步查清案件事实，河源中院垫付17万元多的鉴定费用，于2014年12月30日对案件相关事实材料委托广东南天司法鉴定所鉴定，并于2015年6月1日进行补充委托鉴定。2015年7月27日，河源中院向严书廉直接送达（2014）河中法执异字第1号执行裁定，并对其做了释法答疑笔录，严书廉本人在该笔录及送达回证上签名。
本院认为：关于严书廉提出的（2013）河中法执监字第1号执行裁定不应被撤销、河源中院以（2014）河中法执异字第1号执行裁定推翻该院（1996）河中法执字第14号及（2013）河中法执监字第1号执行裁定属逃避责任、知法犯法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。……”；第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。本案中，河源工行据以执行的（1995）河中法经初字第17号民事判决没有被撤销，尚无证据证明河源工行据此取得劲江公司的部分财产抵偿债务存在违法，亦无其他应当执行回转的法定情形；同时，严书廉也不是河源工行与劲江公司借款合同纠纷执行一案的当事人，故其并非执行回转的适格主体，因此（2013）河中法执监字第1号执行裁定缺乏事实和法律依据。河源工行对（2013）河中法执监字第1号执行裁定不服，向河源中院提出书面异议，河源中院对该异议进行审查，并认定该行的异议理由成立，裁定撤销（2013）河中法执监字第1号执行裁定，符合上述法律规定，所作处理并无不当。严书廉的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于严书廉提出的河源中院在没有查明兴源公司是否真实起诉的情况下即作出判决并执行、在已明知上述虚假诉讼的事实后仍在（2014）河中法执异字第1号执行裁定中认定兴源公司受偿3290904.6元，属事实认定错误的问题。本案审查的是河源工行与劲江公司借款合同纠纷执行一案应否执行回转的问题，严书廉所提的系另案的兴源公司起诉、执行劲江公司案件，另案判决及执行是否存在违法错误，是否应当撤销判决、纠正错误执行，在本案异议、复议程序中不应予以审查判断。严书廉如果认为兴源公司与劲江公司诉讼、执行案中有人存在私刻兴源公司印章进行虚假诉讼、冒领执行款的问题，应另行向有关司法机关主张相关人员的法律责任，以此来维护自己的合法权益。严书廉的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于严书廉提出的河源中院对该异议案件的审查时间长、未召开听证的问题。该案涉案时间自1995年起，至今已长达二十年，且案件情况较为复杂，河源中院为查明案件事实，对所有涉及劲江公司的案件进行全面梳理和审查，并垫付17万多元鉴定费用对案件相关材料进行委托鉴定，及移请河源市公安局对案件相关事实进行侦察查明。异议案件办理过程中，河源中院也多次向严书廉进行必要的调查询问，严书廉以该问题作为请求撤销（2014）河中法执异字第1号执行裁定的理由之一，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于严书廉提出的河源中院从未告知其有关河源工行提出异议的问题：河源中院在该异议案件审查过程中，多次向严书廉进行询问，调查了解案件有关事实情况。2015年5月11日，严书廉到河源中院上访时称：“我不理工行的异议，异议如何处理不关我事。……”且河源中院向严书廉直接送达了异议裁定，并做了释法答疑工作。故严书廉主张河源中院从未告知其有关河源工行提出异议的情况与事实不符，本院不予支持。
另外，《中华人民共和国民事诉讼法》经过2012年第二次修正之后，原第二百零二条关于执行异议的规定已调整为第二百二十五条。河源中院（2014）河中法执异字第1号执行裁定仍按照旧的法条序号进行援引存在瑕疵，本院予以纠正。
综上，申请复议人严书廉的复议请求缺乏事实和法律依据，不能成立；河源中院（2014）河中法执异字第1号执行裁定认定事实基本清楚，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回严书廉的复议申请，维持河源市中级人民法院（2014）河中法执异字第1号执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 蒋先华
代理审判员 周小劲
代理审判员 邵 萌
二〇一五年十一月四日
书 记 员 郝 洁