云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2863号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1962年11月2日出生，云南省昆明市人，自由职业，住昆明市盘龙区。
被上诉人（原审被告）：昆明市第二人民医院。
住所：昆明市盘龙区茨坝北路**号**号。
法定代表人毕卫红，该院院长。
委托诉讼代理人：尹以世，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨云，云南晨韵律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人ＸＸ因与被上诉人昆明市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请，延长审理期限三个月。因上诉人ＸＸ申请鉴定及双方当事人申请庭外和解，扣除相应审理期限。本案现已审理终结。
一审情况：
原告诉称：2012年9月12日，原告父亲李某以辽养为目的到被告处进行康复疗养，入院检查时身体健康、一切正常。入院后原告去医院探视父亲时，发现其有被医院无节制使用约束带、不准大小便、限制身体活动等情况，并且开始发高烧。随后，李某健康状况急转直下，病情不断反复、恶化。期间，原告询问被告是否应当转院治疗，被告都告知没有必要。12月25日下午，被告通知原告称原告父亲因重症××、脓毒症休克等原因出现多器官衰竭导致死亡。原告认为被告在对李某诊疗过程中存在严重不负责任、违反医疗规范的行为，导致入院十多天后死亡，被告应当承担相应的赔偿责任。据此，原告依据相关法律，诉至法院请求判令：1、被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金等共计220765.14元；2、由被告承担本案的诉讼费。
被告答辩称：被告的医疗行为对原告父亲的死亡不存在侵权行为，李某不像原告陈述是健康的，其原是老年科二病区94床病人，以老年痴呆、腔隙性脑梗、重度营养不良、高血压三级极高危组收住院。2012年9月14日，患者出现发热、尿储留，当班医生考虑感染，给予抗感染、留置尿管等治疗处理。治疗过程中，患者烦躁、焦虑、反复拔出输液针头、尿管，为保证治疗安全，保证患者意外损伤的发生，医护人员给予使用约束带。2013年1月18日经过昆明市医学会组织医疗事故鉴定，结论不构成医疗事故。原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
一审判决确认：2012年9月12日10时40分,李某因”认知功能进行性下降，伴双下肢行走乏力半年”入住被告昆明市第二人民医院。入院诊断为：1、老年痴呆；2、高血压3级（极高危组）；3、陈旧性脑梗塞；4、营养不良。2012年9月16日，00：30分转ICU治疗，入科诊断：1、肺部感染；2、感染中毒性休克；3、低血容性休克；4、高血压3级（极高危组）；5、腔隙性脑梗塞；6、左下肢浮肿查因。入科后给予抗感染、化痰、平喘、对症支持治疗。给予纤维支气管镜肺泡灌洗，予头颅、胸部CT，血培养+药敏、痰培养+药敏，血气分析，PCT，肝、肾功能，复查血常规，尿常规，大便常规。2012年9月20日13:30分左右患者氧饱和度逐渐下降，病情加重，给予有创机械通气，经抢救患者SPO2上升至80%-85%，生命体征平稳。请院外专家会诊后继续抗感染治疗。2012年9月23日因血小板降低，为加强支持治疗，补充血小板，给予输同型血浆300ml，血小板1个单位治疗。2012年9月24日患者处于昏迷状态，呼吸及辅助呼吸，出现心功能衰竭、呼吸功能衰竭，感染较前加重，病情进一步恶化。2012年9月25日16:30分患者SPO2下降至49%，血压测不到，大动脉搏动消失，立即给予胸外心脏按压，反复静脉推注肾上腺素，17:02分，床旁心电图示：心房、心室无电活动，宣布患者临床死亡。死亡诊断：1、多器官功能衰竭；2、重症××；3、高血压3级（极高危组）；4、脑梗塞后遗症。患者死亡后未行尸体解剖检验。后原、被告双方共同委托昆明医学会做李某医疗事故争议技术鉴定。昆明医学会于2013年1月8日作出昆明医学会医鉴字[2013]03号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析意见认为：1、昆明市第二人民医院在为李某提供医疗服务的过程中，无违法、违规行为；2、昆明市第二人民医院对李某主要诊断正确，抢救治疗及时。3、根据现有医学资料李某系高龄患者，患有高血压，脑梗赛等基础疾病，在此基础上并发重症××、脓毒血症导致多器官功能衰竭死亡。4、昆明市第二人民医院在为李某提供医疗服务过程中存在医患沟通不足及医疗文书书写不够严谨，例如：上约束带未签字、冰敷时间记录不完整等，此不足与李某死亡之间无因果关系，综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条规定，本病历不属于医疗事故。2013年7月4日，经原告申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：被告对死者李某的诊疗行为是否符合医疗原则和规范，是否存在过错？如果存在过错，则该过错与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例？该鉴定中心2015年2月11日作出云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》意见如下：1、被告存在以下过失：①李某治疗期间给予束缚带，未与家属书面沟通并签字；②对李某的病情情况及治疗情况与患者家属沟通不到位；③给予物理降温治疗时间记录不完整。2、由于未行尸检，被告存在的过失与李某的死亡之间的因果关系及责任程度无法明确。另,李某与宋冠英系夫妻关系，两人共同生育三名子女即ＸＸ、李洪、李娟,李某父母已去世。
根据上述确认事实，一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要被告承担赔偿责任，需要证明被告在对李某的诊疗过程中的诊疗行为存在过错，还需证明过错行为与李某的死亡后果存在因果关系。本案中，经昆明医学会鉴定，出具了医疗事故技术鉴定书结论显示被告在为李某提供医疗服务的过程中，无违法、违规行为，被告在为李某提供医疗服务的过程中存在沟通不足及医疗文书书写不够严谨的不足行为，但此不足行为与李某死亡之间无因果关系，鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见书也载明被告存在过失，但由于未尸检，被告的过失与李某的死亡之间因果关系及责任程度无法明确，同时，未对李某进行尸检的原因在于原告，并非被告的过错。综上，原告不能举证证实被告的医疗行为与患者的死亡后果之间存在因果关系，系举证不能，应承担不利后果。原告提出的诉讼请求均无事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。
宣判后，上诉人ＸＸ不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人ＸＸ上诉请求：1、请求二审法院查明事实真相，撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第441号民事判决；2、请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判；3、一、二审全部诉讼费用，鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，审理案件缺乏客观、公正性。上诉人父亲李某以疗养为目的到被上诉人处进行疗养，却遭到毫无人道的“约束治疗”，入院时身体一切正常，而后被折磨的感冒、发烧、肺部感染直至死亡，被上诉人难逃其责。在案件审理过程中，原审法院对被上诉人提交的病历资料，未予审查其真伪，不理会昆明市医学会和云南鼎丰司法鉴定中心鉴定结论中明确指出的医院的过错责任，有选择的采信被上诉人的意见作为定案的依据，判决书称《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，而在两次鉴定结论中已明确指出了被上诉人的过错责任，判决书还称需要原告证明过错行为与死亡后果的因果关系，两级鉴定机构都无法鉴定的结论，要上诉人来证明，这纯属无稽之谈。相反，被上诉人员有无过错的举证责任，原审法院只字未提，举证不能应承担不利后果的应该是被上诉人。二、原审法院对于被上诉人的过错不予理会，对于被涂改的证据不做出判断。被上诉人称卫生部的规定，随意对无反抗能力的患者，特别是老年人，用布带绑在床上，并称其为“约束治疗”防止患者下床走动，以此减少医护人员的工作量，也就不会有患者跌倒的事情发生，医护人员就根本没有责任。根据卫生部门的相关规定，除××人外，这种方法是被禁止的。原审法院对昆明医学会和云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定结论明确指出的被上诉人的过错责任置之不理，对涂改、伪造的病历原件也不作任何审查，判断性的说明，而是昆明医学会对涂改，伪造的医疗文书则称之为书写不够严谨。三、原审法院对被上诉人提供的证据，在真伪不清，缺乏逻辑的情况下予以采信。被上诉人提供的证据中，住院病历系医护人员自行填写，患者和家属毫不知情，也无患者和家属签名认可，这种病历即使在医疗事故发生后也可以补填，毫无真实性可言，在一审庭审中，上诉人查看病历资料时，发现多处被篡改、伪造，时间前后顺序颠倒，所记录的患者死亡时间不吻合，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定也是在被篡改过的病历的基础上作出的，所以也是时间颠倒自相矛盾。所以，上诉人完全有理由相信，该情况是事后涂改、伪造病历所致。为此，上诉人也向法庭提出了书面质疑，原审法院置之不理，仍将不真实的病历和鉴定结论作为定案依据，不具有严肃性。四、在案件审理过程中重要证据缺失。被上诉人提供的证据（病历资料）第61页，也就是2012年9月25日的医学会检验报告单共5张，这天是患者死亡的当天，这是最能证明患者在死亡当天情况的5张医学检验报告单为什么，在庭审过程中会不翼而飞，上诉人请求二审法院查明事实，依法作出处理。五、原审法院有选择的采用鉴定结论和法律条文作为判案的依据，偏袒被上诉人，有失公平。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条（医疗损害的归责原则），第五十四条（说明告知义务），第五十八条（过错推定的情形）第三款都是本案定案的法律依据，鉴定结论所指被上诉人存在过错，患者死亡因果关系及责任程度无法明确，并不意味没有责任。原审法院有选择的采信鉴定结论的部分条文，曲解了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，上诉人认为这不公平。六、上诉人在一审质证过程中遭到刁难。被上诉人在一审出具的证据（病历资料）长达109页，开庭审理时无足够的时间质证，法庭建议闭庭后把证据复印件交由上诉人质证，但上诉人迟迟未拿到证据资料，在接下来的八个多月中，上诉人通过五次“盘龙区人民法院院长接待日”和两次“纪检”反映情况，才拿到复印的证据资料，而此时的证据第61页，既无原件，也无复印件。七、本案的一审审限长达两年零九个多月，明显对上诉人不公。从2013年6月27日立案至2016年3月29日判决，共两年零九个多月，其中云南鼎丰司法鉴定中心鉴定时间是2013年10月18日至2015年2月11日，其一年零四个多月，扣除司法鉴定时间，本案的一审审限长达一年零五个多月，这与民事诉讼法相违背，严重超过规定的审理期限，对此，一审法院也无任何解释。综上，请求二审法院查明案件事实，并依法改判。
被上诉人昆明市第二人民医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方积极告知尸检的必要性，但是尸检没有进行是上诉人的原因造成的。医院已经提交了全套的病历资料，完成了举证责任，鉴定意见中也明确列明了病历，病历缺失的责任不在院方，且病历资料的缺失不影响本案的认定，请求维持原判。
二审中，双方当事人对一审判决确认的事实无异议，本院依法予以确认。综上，二审经审理确认的法律事实与一审判决确认的事实一致。
二审中，针对上诉人就云南鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》所持异议，本院再次依职权通知了鉴定人到庭接受质询。
鉴定人员当庭陈述：一、医院使用束缚带一般是在护理时体现，本案在护理记录上有记录，束缚带是防止乱动，是保护措施，有约束作用，一般医院是有知情告知书的，护理规范要求书面告知。束缚带对高龄老人使用是否会影响病情要看个案，本案没有书面告知患者家属，征求家属意见是否同意上束缚带。实践中，如果患者家属不同意使用束缚带，医院就不用束缚带。对于束缚带的使用，基础护理学没有禁止性规定，只是必须书面告知。二、从患者李某的入院检查报告来看，入院时不能下××诊断，本案李某××诊断是在2012年9月15日，一般××是细菌感染，李某是80岁老人，××表现不典型，从入院检查情况看，都可能是隐形××，还有老人的体重低、营养不良，也可能马上就引发××，××是抵抗力弱加上外部侵入强感染引起的。本案李某入院时2012年9月12日，确诊××是2012年9月15日，医院的诊疗行为符合医疗原则，没有拖延，是正常诊疗。三、对于当事人指出的遗漏的五张化验单，鉴定机构有留底，但是只有第一张内容，其他几张被第一页遮住了。五张化验单是客观的化验检查，这几个项目如有异常会标出，五张化验单也是得出云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》的依据。整个病历从检查和摘录没有发现不正常的情形，鉴定意见也是依据病历作出的。
二审中，上诉人申请对李某于2012年9月12日至2012年9月25日在昆明市第二人民医院住院期间的病历是否存在伪造、篡改、添加和冒名顶替等情况进行鉴定。经本院准许后，双方一致选定的鉴定机构云南公正司法鉴定中心于2017年3月20日出具了云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的李某于2012年9月12日至2012年9月25日在昆明市第二人民医院住院期间的病历存在伪造、篡改、添加和冒名顶替等情况。
上诉人ＸＸ对该份鉴定意见无异议。
被上诉人昆明市第二人民医院对该份鉴定意见不认可，并申请鉴定人出庭接受质询。
本院依职权通知了云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书的鉴定人刘某出庭接受质询。鉴定人认为，对于送检病历是否存在伪造、篡改、添加和冒名顶替等情况，主要是对病历真实性进行鉴定，是一个客观评价，鉴定意见书罗列的病历有涂改、记录错误的地方均已附在鉴定意见书内。至于医院为什么要涂改以及医院是否有权对记录错误的病历部分内容进行修改不做鉴定；对于医院做出的涂改是否符合医疗诊疗行为及是否达到法律规定的伪造、篡改的程度也不做鉴定，也不是本鉴定意见的依据。云南公正司法鉴定中心业务范围包括法医临床鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定，法医病理鉴定等，本次鉴定属于文书司法鉴定，云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书的两个鉴定人在鉴定中心只负责文书司法鉴定。
上诉人对鉴定人员陈述无异议。
被上诉人对云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书及鉴定人陈某真实性、关联性、合法性均不予认可，认为:一、该鉴定意见书缺乏合理依据，结论不客观；二、鉴定人仅仅通过文字鉴定而没有通过医学常识进行鉴定，缺乏对基本医疗纠纷法律规范的认识，两位鉴定人缺乏相应鉴定资质，鉴定意见书也没有附国家标准及法律依据；三、鉴定人提到病历存在修改，但对于医院是否有权利进行修改，鉴定人无法判断。
本院认为，评判被上诉人昆明市第二人民医院提供的病历是否存在伪造、篡改等情形，应当在医学领域范畴全面、客观、专业地进行评判，鉴定人员也需有相应临床诊疗经验。通过鉴定人员当庭陈述，本院认为云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书的鉴定仅片面涉及文字书写方面，本院不予采纳。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、被上诉人昆明市第二人民医院在为李某提供诊疗服务过程中是否存在过错？二、若存在过错，被上诉人昆明市第二人民医院是否应当承担赔偿责任？
本院认为：一、本案上诉人ＸＸ以其父亲李某在被上诉人昆明市第二人民医院提供诊疗服务过程中，医院存在过错致李某死亡侵害其合法权益为由，主张医疗损害赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，上诉人ＸＸ应当就医疗机构和医务人员存在诊疗行为、患者存在损害后果、诊疗行为与损害后果之间有因果关系、医务人员存在过错这四个构成要件进行举证证明。本案通过一、二审查明的案件事实，可以确认被上诉人昆明市第二人民医院在为死者李某提供诊疗服务过程中确实存在以下过错：1、李某治疗期间给予束缚带这一特殊的治疗方式，未与家属书面沟通并签字，导致死者李某失去换用其他替代性治疗方案的可能，侵犯了患方的知情权；2、对李某的病情情况及治疗情况与患者家属沟通不到位，亦侵犯了患方的知情权；3、给予物理降温治疗时间记录不完整、违反医疗病历写作规范。二、对于上诉人ＸＸ认为云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》是在伪造的病历资料基础上作出及本案涉案病历系伪造的上诉观点。本院认为，对于病历资料是否存在伪造的问题，因云南公正[2016]文鉴字第1008号文件检验鉴定意见书本院不予采纳，故上诉认为病历资料系伪造的主张，本院不予支持。另外，在云南鼎丰司法鉴定中心对医疗过错及因果关系进行鉴定过程中，本案病历资料也是经双方启封才启动的鉴定，并且云南鼎丰司法鉴定中心鉴定人二审陈述，云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》也是依据完整的医疗病历作出的鉴定。故上诉人认为云鼎[2013]医鉴字第942号《法医学鉴定意见书》是在伪造的病历资料基础上作出的上诉观点亦不能成立，本院不予采纳。三、对于被上诉人昆明市第二人民医院存在上述过错的前提下，是否应当承担赔偿责任的问题。经审查，本案因李某死亡后未进行尸检，但未予尸检的主要原因在于患方拒绝尸检；另外，被上诉人昆明市第二人民医院虽于2012年9月25日出具的《昆明市第二人民法院尸检通知书》，但是该告知书告知患方拒绝尸检需承担的法律责任及可能产生的法律风险不够详尽，对于本案死亡因果关系无法认定也有一定原因。综上，因被上诉人昆明市第二人民医院在为李某提供诊疗服务的确实存在过错，且对于因果关系无法认定存在一定原因的情况下，本院酌情认定由被上诉人昆明市第二人民医院对李某的死亡后果承担20%的赔偿责任，一审对此认定及处理不当，本院予以纠正。对于上诉人主张的赔偿费用220765.14元。本院认为，死亡赔偿金92880元、丧葬费20190元符合法律规定，本院予以确认；医疗费54798.14元，上诉人已经提交《病人费用清单》予以佐证，本院予以确认；上述费用合计167868.14元，应由被上诉人昆明市第二人民医院向上诉人ＸＸ赔偿33573.63元（167868.14元×20%）。精神损害抚慰金50000元，上诉人ＸＸ主张过高，本院根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定结合本案实际情况，酌情支持10000元。二审鉴定费5000元，虽然鉴定意见本院不予采纳，但该笔费用确系诉讼过程中产生的必要费用，本院依法将其纳入诉讼费分担。
综上，上诉人ＸＸ的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销（2013）盘法民一初字第441号民事判决；
二、由被上诉人昆明市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人ＸＸ因其亲属李岚锋死亡导致的经济损失33573.63元；
三、由被上诉人昆明市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人ＸＸ因其亲属李岚锋死亡导致的精神损害抚慰金10000元；
四、驳回上诉人ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4611元、鉴定费5000元，二审案件受理费4611元、鉴定费5000元，共计19222元（ＸＸ预交），由上诉人ＸＸ承担15377.6元，由被上诉人昆明市第二人民医院承担3844.4元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 陈志远
代理审判员 毛维清
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 李德江
孙云腾