辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终10693号
上诉人（原审原告）：裴之弟，男，1964年5月24日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：于春雨，女，与上诉人系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）：王述奎，男，1949年11月13日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：高丽君，女，1953年8月9日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
上诉人裴之弟因与被上诉人王述奎、高丽君抵押合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初13608号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员关长春担任审判长并主审，与审判员曹杰、审判员刘春杰参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
裴之弟上诉请求：1.撤销一审法院判决，裁定上诉人对抵押房屋享有优先受偿权；2.被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定上诉人“向房屋交易中心申请解除抵押，解押后，因涉案房屋被本院查封，以至于裴之弟未能办理抵押手续”。上诉人认为该认定事实有误，足以对判决结果有实质性影响。事实是上诉人解除抵押前已经有法院对涉诉房屋进行保全查封，而非解除抵押后遭到查封。二、一审判决认为上诉人以调解方式实现了债权，上诉人认为有失公正，调解只是确认了借贷和债权债务关系，而非实现了债权。上诉人至今没有收回借款，如何实现债权。三、抵押权人与抵押人已就抵押权实现方式达成协议，并实际操作“以房抵债”，自行了结债权是法律允许的，上诉人撤销抵押正是为了实现债权将抵押房屋更名过户。四、上诉人抵押权经房产局合法登记，优先于法院的保全查封，在上诉人完全实现了债权后法院的保全查封才能发生效力。五、上诉人认为一审判决认定“抵押权因解除抵押而消灭”是于法无据或错用法律，不符合抵押权消灭的相关法律规定。依照《物权法》第177条、第179条之规定，只有债务人清偿了债务抵押权才消灭，而不在于是否撤销抵押，而撤销抵押也是为了实现债权，事出有因。六、借款合同属于主合同，主合同有效，作为从合同的抵押合同也有效。该法律依据恰好是上诉人的有利依据，但一审判决依据同一法律条款作出完全相反的结论和判决结果，有失公正。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，确认上诉人就抵押房屋享有优先受偿权。
王述奎、高丽君二审辩称：作为被上诉人一直同意上诉人就涉诉房屋享有优先受偿权。现房屋一直在上诉人手中，给被上诉人造成3年多未能变卖和出租的损失，以及查封被上诉人工资的损失，希望法院从实际出发，客观公正裁决。
裴之弟向一审法院起诉请求：1.裁定王述奎、高丽君已抵押的房屋拍卖时其享有优先受偿权；2.王述奎、高丽君承担诉讼费用。
一审法院认定如下事实：裴之弟与王述奎、高丽君于2013年3月26日签订《借款合同》和《抵押合同》各一份，约定王述奎、高丽君向其借款70万元，月息1.8%，期限12个月（2013年3月26日至2014年3月25日），王述奎、高丽君提供坐落于沈河区文萃路183甲1号1-1-2房产作为抵押，建筑面积132平方米，并办理了房屋他项权利证。同日，王述奎、高丽君还给裴之弟出具收据一份，内容是收到借款70万元。同日，裴之弟（出借人、乙方），王述奎、高丽君（借款人，甲方）签署了《不还款说明》，约定：如甲方不能偿还借款本金和利息，乙方按以下协议执行：1、委托公证书权利，甲方授权乙方到贷款银行办理银行还款手续，到房产部门办理注销抵押手续及更名过户，代收房款等一切事宜并在委托期限内不允撤销。不用甲方到场签字乙方就可以将甲方的房产卖出。2、买卖合同权利，乙方卖甲方的房产是因甲方不按合同规定日期偿还借款本金和利息，乙方有权处置抵押房产，甲方按合同的成交价卖给乙方，并在乙方扣除借款本金及违约金和更名过户所产生的一切费用把剩余的款付给甲方。2014年3月12日，王述奎、高丽君就上述房产更名过户办理了公证手续。借款到期后，因王述奎、高丽君未偿还借款本息，裴之弟决定将抵押房产更名过户到自身名下，2015年3月2日，裴之弟以抵押权人的名义，委托马影以贷款已结清为由向房屋交易中心申请解除抵押，解押后，因涉案房屋被该院查封，以致裴之弟未能办理过户登记手续。
该院查封的依据是另案原告抚顺润盛达贸易有限公司与被告盘锦凯淇房地产开发有限公司、王一博、高丽君买卖合同纠纷一案，该院于2014年11月3日作出（2014）沈河民三初字第854号民事判决书，判决结果为：“一、盘锦凯淇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付抚顺润盛达贸易有限公司欠款本金人民币1,125,737.82元；二、盘锦凯淇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付抚顺润盛达贸易有限公司拖欠货款的违约金人民币337,721.30元；三、王一博、高丽君对本判决书第一、二项确定的给付义务承担连带给付义务；四、驳回抚顺润盛达贸易有限公司其他诉讼请求。如果被告盘锦凯淇房地产开发有限公司、王一博、高丽君未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币24,130元，保全费人民币5,000元，公告费人民币400元，由盘锦凯淇房地产开发有限公司、王一博、高丽君负担。”该院在执行中查封了登记在高丽君名下的沈阳市沈河区文萃路183号甲1（1-1-2）房屋。2015年5月27日，裴之弟向该院提出案外人申请执行异议，该院于2015年9月30日作出2015执异字4号执行裁定书，认为根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是系权利人：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……”。根据上述规定，案外人裴之弟的主张不能排除该院对上述房屋的执行，对其提出的异议不予支持。驳回案外人裴之弟的异议。2015年11月23日，裴之弟以王述奎、高丽君拖欠借款为由向该院提起诉讼，请求为：“1、判令被告王述奎、高丽君返还借款本金70万元，2、判令被告王述奎、高丽君支付借款利息12.6万元，两项总计：82.6万元，3、被告承担本案诉讼费用。”该院于2015年12月14日作出（2015）沈河民三初字第2231号民事调解书，内容是：“一、被告王述奎、高丽君于2015年12月19日前一次性给付原告裴之弟借款本金人民币674,620元；二、被告王述奎、高丽君于2015年12月19日前一次性给付原告裴之弟借款利息（以674,620元为基数，从2013年3月26日起至债务清偿之日止，按照月利率1.8%计算，被告王述奎、高丽君已经偿还的利息252,000元予以扣减）；三、双方无其他争议。案件受理费12,060元，减半收取6,030元，保全费4,488.5元，由被告王述奎、高丽君负担。”。案件正在执行中。现裴之弟以抵押房屋拍卖时其享有优先受偿权为由起诉至法院。
一审法院认为，抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有而向债权人提供一定财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利。本案中，裴之弟与王述奎、高丽君签订的《借款合同》和《抵押合同》有效，裴之弟已办理了抵押登记手续，取得了抵押房产的他项权利证，裴之弟就涉诉抵押的房产享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；…”。但由于裴之弟未按上述规定办理实现抵押权手续，而是欲直接将抵押房屋办理更名过户手续，以致先办理解除抵押手续后未能办理房屋过户手续，抵押权因解除抵押而消灭。此后裴之弟又通过诉讼方式，与王述奎、高丽君达成调解协议，以调解方式实现了债权。故裴之弟主张对抵押房屋拍卖时享有优先受偿权依据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条之规定，判决：驳回裴之弟的诉讼请求。案件受理费100元，由裴之弟承担。
二审中，当事人双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：裴之弟确认与王述奎、高丽君的借款纠纷一案，即沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第2231号民事调解书已进入法院执行程序，法院已经依法查封了被上诉人王述奎的工资卡，但是所查封的数额远远不能偿还涉诉欠款的本金。
本院认为，本案系抵押合同纠纷，二审争议焦点为：裴之弟所主张的涉诉房屋的抵押权是否存在，裴之弟主张要求就涉诉房屋行使优先受偿权应否支持。
本案中，裴之弟上诉主张与王述奎、高丽君私下达成调解协议之时，对涉诉房屋已被法院查封一事并不知情，王述奎、高丽君并未向其告知，以致去申请对涉诉房屋解除抵押权后，发现房屋已被另案查封无法办理更名过户手续，因其债权并未实际得到清偿，故仍然享有对涉诉房屋的优先受偿权。经审查，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条之规定，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。因裴之弟2015年3月2日以抵押权人的名义，委托马影以贷款已结清为由向房屋交易中心申请办理解除抵押手续后，以致房屋被案外人申请查封未能进一步办理房屋过户手续，导致裴之弟就涉诉房屋享有的抵押权对外已不能对抗第三人。故裴之弟在未能查明是否存在诉讼查封、冻结的情形下就迳行委托他人办理涉诉房屋解除抵押手续，系其自身的主观疏忽和过失，对抵押权因解除抵押而消灭的后果应当由裴之弟承担相应的过错责任。
关于裴之弟上诉主张涉诉房屋是先抵押后查封的，在查封的时间点已经有抵押登记，故查封不应损害上诉人的合法权益。经审查，沈河区人民法院在执行（2014）沈河民三初字第854号民事判决书中查封了涉诉房屋。因裴之弟2015年5月27日已向一审法院提出案外人申请执行异议，该院于2015年9月30日作出2015执异字4号执行裁定书，认定裴之弟的异议主张不能排除该院对上述房屋的执行，对其提出的异议不予支持。所以，裴之弟对涉诉房屋享有的抵押权能否对抗抚顺润盛达贸易有限公司的执行查封一事，已被2015执异字4号执行裁定书作出确认，本院对此不予审理。现裴之弟通过诉讼方式与王述奎、高丽君达成调解协议，以调解方式实现了债权。故裴之弟主张对涉诉抵押房屋拍卖时享有优先受偿权的依据不足，一审判决认定事实和适用法律并无不当，本院予以维持。
综上，裴之弟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人裴之弟负担。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 曹 杰
审判员 刘春杰
二〇一八年十一月二十六日
书记员 吴晓彤