浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）金某某初字第2903号
原告殷甲。
委托代理人黄甲。
委托代理人何某某。
被告季甲。
委托代理人黄乙。
原告殷甲为与被告季甲保证合同纠纷一案，于2011年11
月3日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由代理审判员陆笑
笑独任审判，于2012年1月11日公开开庭进行了审理。原告殷
甲及其委托代理人黄甲、何某某；被告季甲的委托代理人黄乙
到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告殷甲诉称，2007年9月28日，由被告季甲作担保，其
兄季乙以生意周转为由向原告借款200万元，并承诺支付3分利
。2008年8月21日，季乙归还了本金100万元，同一天就剩余的
100万元季乙向原告出具了借条一张，约定借款期限为6个月，
被告季甲作为担保人签名。2008年8月29日，原告以季乙以及
其妻方某、季甲为被告向甲提起诉讼，诉讼期间因季乙涉嫌非
法吸收公乙款罪案件立案侦查，案件被移送至义乌市公甲。现
贵院已对季乙做出刑事判决，对其犯罪所得的一切财产予以追
缴，返还受害人。但义乌市公甲经侦大队证明，义乌市公甲在
侦办过程中未追回赃款，季乙也至今无退赃情况。根据《中华
人民共和国担保法》第18条之规定，被告季甲作为担保人，应该对该笔借款承担连带担保责任。现原告诉至本院，请求判令被告季甲承担连带责任，支付原告借款本金100万元及利息（
利息自借款之日起按3分利计算至实际履行之日止）。
被告季甲辩称，原告的诉讼请求与法无据，其兄季乙欲
向周某某借款，被告碍于同胞之情，替季乙作担保。应周某某
的要求借条写成三张，向周某某借款200万元，殷甲（周某某
的老婆）借款100万元，殷乙（周某某的舅子）借款金额200万
元。而这三张借条的实际贷款方是周某某本人。其舅子是为周
某某夫妻打工的，实际是没有200万元的资金实力。被告在三
张总额为500万元的借条上签字完成后当即离开，担保的也只
是该三笔借款，但后来才知道500万元借条的钱并未交付，500
万元借条是原先殷甲与季乙之间的借款。被告之前对此情况并
不知情。答辩人怀疑原告与主债务人季乙有恶意串通，骗取担
保人的资金。根据我方了解，主债务人季乙因非法吸收公乙款
罪被判服刑，义乌市人民法院（2010）金某某初字第997号刑
事判决书认定2008年3月3日季乙向殷乙非法吸收存款200万元
，2008年7月21日向周伟友吸收存款200万元，2007年9月28日
向殷甲吸收存款200万元，已经归还100万元。该三笔刑事判决
认定的借款与本三案的借款是不同的法律关系。被告在为其兄
季乙于2008年8月21日向乙借贷方周某某借款的三张借条上签
名之前并不知晓在此之前季乙与周某某等人的债权债务关系。
根据义乌市人民法院已作出的相同案例（2010）金某某初字第
569号民事判决书的判决内容可以看出债权人在担保人签名之
前不知晓的情况下，出借给主债务人的款项因担保人不知情，是无过错方，无需承担民事责任。担保人只对其担保真实支付的借款金额承担相应的民事责任。债权人也无理由要求担保人
为其与主债务人之间的借贷款额承担民事责任。因主债务人季
乙已因非法吸收公乙款罪被判服刑，借款主合同无效，从合同
亦无效，因此主债务不成立，担保职责从何谈起。被告已询问
过主债务人老婆，她证实主债务人已分15次共计已偿还实际贷
款方本金乙民币247.2万元。而非原告所诉的本金500万元。综
上，请求驳回原告的诉讼请求。
针对被告的答辩意见，原告补充陈述：在签订合同的时
候，被告季甲是知道这个情况的，被告没有证据证明这笔款项
实际上没有发生过，作为被告是有民事行为能力的人，在担保
的合同上签字了，就认可了债务发生的客观性。殷乙的一笔钱
是存到本案被告的户头上的，以前出具的借条一直是本案的被
告作担保的。
原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
1、借条一份，证明季乙尚欠原告借款100万元，由被告
季甲作担保，出具日期为2008年8月21日。
2、提供存款凭条一份，证明实际借款日期是2007年9月2
8日，当时借款200万元，原告通过银行汇款将100万元存入季
乙账户，还有100万元是现金交付的。
3、提供案件受理通知书、开庭笔录（2010）金甲刑初字
第997号刑事判决书各一份，证明原告于2008年8月29日提起诉
讼，后来因为季乙涉嫌非法吸收公乙款罪，案件被移送至义乌
市公甲，2010年12月3日法院作出刑事判决以及证明季乙向原告借款200万元，于2008年8月21日归还本金100万元，尚欠100万元未归还的事实已为刑事判决确认。
4、提供义乌市公甲经侦大队证明一份，证明义乌市公甲
经侦大队没有追回赃款，季乙也无退赃情况，原告的债权没有
得到清偿。
5、当庭提供汇款凭证、本票申请书复印件15份，证明原
告及其老公周某某和被告以及其兄季乙之间一直有借贷关系往
来，共计借贷2000万元左右，到2008年8月21日，结算尚欠周
某某200万元、殷甲100万元、殷乙200万元。季甲与季乙以前
一直是相互担保的。
被告质证认为：证据1，对借条的真实性没有异议，对关
联性有异议。该证据只能证明被告在借条上签名担保，并不能
证明原告在2008年8月21日已经实际上交付季乙借条上写的款
项。证据2，对存款凭条的真实性没有异议，对关联性有异议
，该证据证明殷甲在2007年9月28日与季乙有款项往来，本案
的形成时间是2008年8月21日，因此该证据与本案无关联性。
对证据3，对真实性没有异议，对关联性有异议，该证据的证
明对象第二条只能证明季乙于2007年9月28日向原告借款的事
实，与本案无关。证据4，对该证据无异议。证据5，被告确实
之前与周某某之间有债权债务往来，但是在此之前，这些债权
债务已经结清了，原告与季乙之间的债务，我不知情。
本院认证认为：结合被告质证意见，对上述证据的真实
性本院予以确认。上述证据证明，2007年9月28日，季乙向原
告殷甲借款200万元，2008年8月21日归还了本金100万元。当日，季乙出具一份借款100万元的借条给原告殷甲，被告季甲在借条中作担保。该笔借款为（2010）金甲刑初字第997号刑
事判决书所确认。
被告为证明自己的主张，向本院提供了银行汇款凭条回
单小票复印件15张，证明主债务人从2007年10月23日至2008年
7月3日止，共计向周某某还款247.2万元的事实。分别是2007
年10月23日通过合作银行汇款7万元。07年11月2日通过工行汇
款5000元。07年10月3日通过合作银行汇款16万元。07年11月7
日通过工行汇款6.5万元。07年12月通过合作银行7万元。08年
1月3日合作银行回款22万元，08年1月23日合作银行汇款12万
元，08年2月3日合作银行汇款22万元，08年2月23日合作银行
汇款12万元，08年3月3日合作银行汇款22万元，08年4月15日
合作银行汇款62.2万元。08年4月23日合作银行汇款10万元，0
8年5月4日汇款合作银行16万元，08年6月2日合作银行汇款16
万元，08年7月3日合作银行16万元。
原告质证认为：凭条是真实的，有一部分是季甲的钱，
另外一部分是季乙的钱。本身就是朋友，钱相互借的，来来往
往比较多。借款本来是200万元，已经归还了100万元，这个案
件的100万元借款没有归还过。15份汇款的时间都是2008年8月
21日之前，也就是写借条之前，2008年8月21日是原告与被告
以及季乙之间的结算，因此15张凭条与本案无关。
另查明，该15份银行汇款凭条回单小票原件存档于（201
0）金甲刑初字第997号案卷中，认定为犯罪嫌疑人季乙提供的
其支付周某某利息的银行汇款凭据。本院认证认为：该15份银行汇款凭条回单只能证明08年7月3日之前周某某与季乙之间的借款往来，且本案中被告于200
8年8月21日归还了原告本金100万元后就剩余的100万元借款重
新出具了借条，这些银行汇款凭条回单也都是在2008年8月21
日结算之前的，因此与本案无关。
经审理查明，2007年9月28日，被告季甲之兄季乙向原告
殷甲借款200万元。2008年8月21日归还本金乙民币100万元，
同日，季乙就剩余的100万元借款向原告殷甲出具借条一份，
约定借款期限为6个月，被告季甲在借条中作担保。后季乙因
构成非法吸收公乙款罪，法院作出刑事判决。该笔借款为（20
10）金甲刑初字第997号刑事判决书所确认。现100万元本金未
归还，利息支付不详，季乙至今无退赃情况。
本院认为，被告季甲为季乙向原告借款提供连带责任担
保的事实清楚。因季乙的行为已构成非法吸收公乙款罪，且该
笔借款属生效判决认定的季乙的犯罪事实之一，应认定原告和
季乙于2008年8月21日签订的借款合同无效。原、被告间的担
保合同是原告和季乙之间借款合同的从合同，主合同无效，担
保合同无效。因被告为该笔借款的保证人，根据被告的过错程
度，酌定由被告承担季乙未归还本金的30﹪的赔偿责任。原告
要求被告从借款之日起按3分利计付利息损失至实际履行之日
止于法无据，应当从借款逾期之日按银行同期同档次贷款利率
计付。被告辩称该100万元的借款是在担保人不知情的欠款下
作的担保，证据不足，本院不予采纳。综上，依据《中华人民
共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第三十四条的规定，判决如下：
一、被告季甲于本判决生效后十五内对季乙向原告殷甲
的借款100万元及利息损失（从2009年2月22日起按中国人民银
行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之
日止）不能清偿部分的30﹪承担赔偿责任。
二、驳回原告殷甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10680元，由原告殷甲负担7476元，由被告季
甲负担3204元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民
币21360.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉
费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37
，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人
民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 陆笑笑
二〇一二年三月一日
代书 记员 李路青