浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第28号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广厦建设集团××责
任公司。住所地：杭州市××号。
法定代表人：何×。
委托代理人：虞××。
委托代理人：黄××。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××发展有限公
司。住所地：绍兴市××城区灵芝镇××与北××线交叉口。
法定代表人：陈××。
委托代理人：陆××。
委托代理人：汪××。
上诉人广厦建设集团××责任公司（以下简称广厦××
）、上诉人浙江××发展有限公司（以下简称嘉业××）因建
设工程施某某同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院（2011
）浙绍民初字第5号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2
012年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年7月23
日公开开庭审理了本案。上诉人广厦××的委托代理人虞××
、黄××，上诉人嘉业××的委托代理人陆××、汪××，到
庭参加诉讼。双方当事人于2012年8月13日申请庭外和解二个
月。同年9月26日经院长批准本案二审审限延长三个月。本案
现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年4月6日绍兴市发展和改革
委员会对嘉业××镜湖新区群贤路一号b1、b2地块二期工程批
准备案。此后，嘉业××就镜湖时代小区二期工程（高层、商
业楼）发出招标文件，广厦××等七家单位参与投标。2007年
9月19日嘉业××向广厦××发出中标通知书。2007年10月25
日，嘉业××与广厦××签订《镜湖时代小区高层、商业楼施
甲同补充协议》（以下简称施甲同补充协议），约定：一、工
程甲况：镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼），建筑面积
约7万平方米，除消防、人防、暖通、楼宇电子对讲门、进户
门、车库卷帘门、弱电部分（智能建筑）、电梯、单元门口以
外的场外部分由嘉业××自理外，其余工程戊均由广厦××承
包。…三、工期：自开始挖土起总工期为420日历天竣工。…
七、结算方式：5、工程乙造价：经审定后的工程造价按广厦
××中标的下浮率计算后为本工程乙造价，决算总价下浮率为
24%。…十三、本工程的招投标文件及原合同（示范文本）为
本协议的附件，有着本协议同等的法律效力，条款中如相互有
抵触之处，则按本协议为准。
2007年10月29日，嘉业××经绍兴市镜湖新区招投标办
公室批准，在绍兴市招投标中心发布《镜湖时代小区（二期）
高层、商业工程丙招标文件》。招标文件载明，招标方式为邀
请招标。广厦××等三家单位参加投标，后广厦××以造价下
浮5.25%中标。2007年12月26日，嘉业××与广厦××签订《
建设工程施某某同》，约定：第一部分协议书，一、工程甲况
：工程丁称为镜湖时代小区（二期）高层、商业工程；工程内容为本工程所有建筑、安装工程（面积约62540㎡）。二、工
程辰包某围：施工图所示工程戊（不含消防、暖通、电梯、弱
电工程）。三、合同工期：总日历天数420天。四、质量标准
：合格。五、合同价款：46604991元。第三部分专用条款，一
、词语定义及合同文件2.合同文件及解释顺序：①本合同协议
书②补充协议书③中标通知书④投标书及附件⑤本合同专用条
款⑥本合同通用条款⑦标准、规范及相关技术文件⑧图纸⑨工
程戊报价单或预算。注：招标文件及答疑纪要、图纸会审、有
关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
…六、合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格方式确认
。25.工程款（进度款）支付：基础完工付总价20%含桩基，三
层楼面完成付总价的15%，施工至十层楼面完工付总价的15%，
施工至十五层楼面付总价的15%，竣工验收合格付总价15%，待
审计生效一个月内（且资料备案合格）付至审计总价的95%，
余款5%为工程己金。…十、其他：47.补充条款：（1）结算依
据及办法，以94版《浙江省建筑工程预算定额》、《全国统一
安装定额浙江省单位估价表》、《绍兴市建筑工程造价管理信
息》、94版《浙江省建筑安装费用定额》、《浙江省建筑工程
造价管理信息》及现行有关文件为依据进行结算。（2）合同
价款的其他调整因素按以上同口径结算（按二类工程庚）。附
件3《房屋建筑工程辛保修书》约定：…五、其他：保修金为
中标价的5%，工程辛保修金自竣工验收合格之日起一年到期返
还50%，余下50%二年到期返还。
此后，双方签订《镜湖时代小区（二期）高层、商业楼补充协议》（以下简称二期补充协议），约定：…3、建筑面
积：原合同面积62540.6平方米，现调整为72540.6平方米。4
、合同价款：原合同价款为46604991元，现根据本工程丙的实
际情况，关于工程预算造价事宜，经双方协商达成一致意见，
确定工程预算造价在原合同基础上暂增加8000万。具体结算办
法按原合同约定执行。5、有关施工工期的约定双方另行协商
。
2008年1月10日广厦××进场施工，2010年4月18日工程
壬工，2010年6月3日工程癸验收合格。嘉业××累计支付某某
公司工程款88674000元。广厦××经结算，认为工程造价应为
128932397元，要求嘉业××支付剩余工程款。因双方对工程
乙造价意见不一，遂成讼。
审理中，一审法院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所
有限公司对镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）工程价款
进行造价鉴定（包括对其建筑面积、即设计单位出图时的建筑
面积、各次建筑面积变更的时间、原因、变更后的建筑面积进
行鉴定）。鉴定结论为：1、本工程按施甲同补充协议下浮率2
4%后的造价为91397834元；2、本工程按建设工程施某某同即
镜湖新区邀请招标，原告投标下浮率5.25%后的造价为1097507
33元；3、建筑面积按原设计图纸，自开工至竣工没有改变。
广厦××起诉称，本案工程乙造价为128932397元，嘉业
××仅累计支付工程款88674000元，扣除工程中标价5%质保金
即2330249.55元，尚欠工程款37928147.45元。请求判令：一
、嘉业××向广厦××支付工程款37928147.45元，并支付自2010年12月26日至判决确定之日的同期银行贷款利息；二、嘉
业××将工程中标价5%质保金即2330249.55元，于2011年6月2
日向广厦××支付1165124.78元，于2012年6月2日支付116512
4.78元；三、广厦××就上述一、二项债权在该工程折价或拍
卖款项范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用、财产保全
费用由嘉业××承担。
嘉业××反诉称，双方以施甲同补充协议作为实际履行
依据。本案工程丙工期、质量不符合约定，广厦××应支付违
约金并承担嘉业××逾期交房造成的损失。广厦××尚未提供
竣工验收备案资料，导致房屋产权证无法办理，对嘉业××和
全体购房者造成损害。请求判令：一、广厦××支付逾期竣工
违约金980万元，质量不符合约定的违约金50万元，合计1030
万元；二、广厦××赔偿嘉业××因迟延竣工导致的逾期交房
损失324026元，并按银行贷款利率支付该款的利息（自嘉业×
×向购房者支付违约金之日起至判决确定的广厦××支某某止
）；三、广厦××立即提供市城建档案馆认可的完整竣工资料
及市建设主管部门认可的由广厦××签署的办理工程壬工验收
备案所需资料；四、本案诉讼费用由广厦××承担。
原审法院认为：一、本诉部分。广厦××与嘉业××先
后签订施甲同补充协议、建设工程施某某同、二期补充协议，
广厦××主张建设工程施某某同中所涉补充协议是指二期补充
协议，工程造价应按5.25%的下浮率计算；嘉业××主张建设
工程施某某同所涉补充协议是指施甲同补充协议，工程造价应
按施甲同补充协议中约定的24%的下浮率计算。此外，双方当事人还对工程造价具体分项数额持不同意见。据此，本诉部分
争议焦点主要集中在以下二点：一是工程造价应按5.25%还是2
4%下浮率计算的问题，二是工程造价具体分项数额的认定问题
。
首先，关于工程造价应按5.25%还是24%下浮率计算的问
题。本案建设工程施某某同载明合同文件及解释顺序为①本合
同协议书②补充协议书等。嘉业××认为此补充协议书系指施
甲同补充协议，即下浮率24%的合同依据；广厦××则认为此
补充协议应为二期补充协议。因双方当事人对补充协议书指向
意见不一，且涉及到24%下浮率的合同依据是否存在问题，因
此，本案首先应确定该补充协议书是指施甲同补充协议还是二
期补充协议。经审查，建设工程施某某同第59页记载：“发包
人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例
：按补充协议支付”；第62页记载：“双方约定的发包人其他
违约责任：参照补充协议”；同页记载：“双方约定的承包人
其他违约责任：参照补充协议”。经对比，施甲同补充协议对
工程款付款方式、违约责任等均有具体约定，而二期补充协议
并未涉及上述内容。原审法院认为，预付工程款方式及违约责
任属于建设工程施某某同中较为重要之内容，双方当事人理应
对此作出明确约定，如果二期补充协议即为建设工程施某某同
所指向的补充协议，而其未对上述内容作出约定，显然有违常
理，鉴于广厦××未能提供其他补充协议书对预付工程款方式
及违约责任等作出回应，故认定施甲同补充协议系建设工程施
某某同所指向的补充协议书。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：
“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方
案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进
行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、
投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负
责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行
为影响中标结果的，中标无效。”结合本案，2007年嘉业××
曾就镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）发出招标文件，
广厦××等七家单位参与投标。2007年9月19日嘉业××向广
厦××发出中标通知书，2007年10月25日双方签订施甲同补充
协议。此后，2007年10月29日嘉业××经绍兴市镜湖新区招投
标办公室批准，在绍兴市招投标中心发布《镜湖时代小区（二
期）高层、商业工程丙招标文件》，广厦××以造价下浮5.25
%中标，2007年12月26日双方签订建设工程施某某同，并以施
甲同补充协议作为建设工程施某某同的组成部分。原审法院认
为，广厦××与嘉业××在2007年10月29日招标确定中标人前
，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施甲
同补充协议并以此作为建设工程施某某同的组成部分，客观上
影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案
件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程癸竣工验
收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并
在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据。就本案
而言，广厦××与嘉业××所签订的施甲同补充协议载明，“本工程的招投标文件及原合同（示范文本）为本协议的附件，
有着本协议同等的法律效力，条款中如相互有抵触之处，则按
本协议为准。”此后签订的建设工程施某某同亦载明，补充协
议书为本合同的组成部分，表明签订施甲同补充协议系双方当
事人的真实意思。且从具体履行角度分析，嘉业××提供的证
据13支付审批材料中，申请日期分别为2008年4月30日（444万
）、5月15日（158万）、8月29日（308万）、9月16日（316万
）、10月10日（666万）、10月22日（462万）、12月7日（316
万＋462万＋666万）以及申请日期空白（666万）的工程款支
付申请单“合同或结算金额”栏均记载“×76%”（下浮24%）
之内容，表明双方当事人在施工中按照下浮24%结算应付工程
款，即实际履行了施甲同补充协议的相关约定。综合上述分析
，本案应以施甲同补充协议作为工程价款的结算依据，即工程
造价以约定的24%下浮率计算。
其次，关于工程造价具体分项数额的认定问题。第一，
人工工价补差。根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理
处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释
》“3、人工是否可计补价差？答：工程子在2005年1月1日之
前订立，原则上不得调整（因甲方某因造成工期延误的除外）
；工程子在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约
定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。”应理解为工
程子在2005年1月1日以后订立，人工工价补差应予支付，虽然
本案双方当事人就人工补差并未达成协议，但考虑到工价上涨
为客观事实，且为了平衡双方当事人利益，酌情支持5831817.6元（9719696元×60%）。第二，工程配套费。绍兴市建新造
价咨询事务所有限公司依据当事人提供的联系单等材料，对铝
合金门窗、玻璃幕墙、玻璃雨篷、铝塑板干挂等四项计取工程
配套费，广厦××提出除上述几项外，尚有业主自理的电梯、
弱电、暖通、消防、智能化、进户门、百叶窗、钢支撑、汽车
坡道的雨篷以及无框门等未计取工程配套费。经审查，广厦×
×就该主张所提供的证据尚不充分，上述工程丑未经结算，故
对上述项目工程配套费问题不作审查，广厦××可待收集相关
证据后依法另行主张权利。第三，6号、9号联系单。嘉业××
对2009年10月6日（6号）、2009年10月10日（9号）二份工程
寅系单某出异议，认为签名人员是否系本人签名不能确定。经
审查，上述二份工程寅系单甲业公司、广厦××及监理单位盖
章，嘉业××亦对公章真实性予以认可，嘉业××虽对签名提
出异议，但未提供反驳证据或相反证据予以证明，故对联系单
真实性予以认定。第四，保修金。根据施甲同补充协议约定，
“九：质量保修及保修金返还：1、本工程的质量保修金为决
算审定总价的5%。2、保修金待二年期满后一个月内返还（无
息），多退少补”。案涉工程于2010年6月3日竣工验收，距今
未满二年，故对广厦××要求返还质保金之诉请不予支持，广
厦××可待到期后依法另行主张。
二、反诉部分。嘉业××反诉要求广厦××支付逾期竣
工违约金、质量不符合约定违约金、并赔偿因迟延竣工导致的
逾期交房损失及利息，此外，嘉业××还要求广厦××立即提
供市城建档案馆认可的完整竣工资料及市建设主管部门认可的由广厦××签署的办理工程壬工验收备案所需资料。经归纳，
反诉部分争议焦点有三：一是广厦××是否构成逾期竣工问题
，二是工程辛是否符合约定问题，三是竣工验收备案资料的提
供问题。
首先，关于广厦××是否构成逾期竣工问题。根据施甲
同补充协议约定，工期自开始挖土起总工期为420日历天竣工
。此后，双方当事人又签订了二期补充协议，约定“5、有关
施工工期的约定双方另行协商”。原审法院认为，二期补充协
议约定施工工期另行协商，系双方当事人协议变更施工工期，
即改变了之前420日历天的工期约定，现双方均未举证证明对
工期另作约定，应视为双方对实际施工时间未有异议，也即广
厦××不构成逾期竣工。有鉴于此，嘉业××要求广厦××支
付逾期竣工违约金并赔偿因迟延竣工导致的逾期交房损失及利
息之请求，依据不足，不予支持。
其次，关于工程辛是否符合约定问题。根据施甲同补充
协议约定，“四、质量等级：4、要求：主体为优质，综合评
定为优良，力争创杯。”2010年6月3日嘉业××、广厦××及
勘察、设计、监理单位五方对涉案工程卯综合验收，综合验收
结论为合格。原审法院认为，双方虽约定“主体为优质，综合
评定为优良”，但并未约定未达到该标准应承担何种违约责任
，现涉案工程癸综合验收为合格，已达到建筑工程辛一般标准
，故嘉业××要求广厦××支付质量不符合约定违约金，缺乏
事实与法律依据，不予支持。
再次，关于竣工验收备案资料的提供问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑
工程，必须符合规定的建筑工程辛标准，有完整的工程技术经
济资料和经签署的工程己书，并具备国家规定的其他竣工条件
。”国务院《建设工程辛管理条例》第十七条规定：“建设单
位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建
设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建
设工程壬工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部
门移交建设项目档案。”第二十九条规定：“施工单位必须按
照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建
筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录
和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”因此
，施工单位在施工过程中，不仅应按图施工，还应对相关材料
进行质量检查并记录，以及保留一系列技术资料。即施工单位
在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随
义务。广厦××作为施工单位，在工程完工后理应向建设单位
即嘉业××提供有关竣工验收资料，故对嘉业××要求广厦×
×提供完整竣工资料的诉请，依法予以支持。
综上，原审法院认为，广厦××与嘉业××由于在2007
年10月29日招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质
性内容进行了谈判，签订施甲同补充协议并以此作为建设工程
施某某同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投
标，该中标应属无效。但建设工程癸竣工验收合格，中标合同
无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行
的合同，即施甲同补充协议作为工程价款的结算依据。经计算，按施甲同补充协议下浮率24%后的造价为97229651.6元（913
97834元＋人工补差5831817.6元），扣除质量保修金4861482.
58元（97229651.6元×5%）为92368169.02元，嘉业××已支
付88674000元，尚应支付3694169.02元。根据施甲同补充协议
约定，“待工程审计生效（且资料备案合格）付至审计总价的
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