包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内02民终487号
上诉人（一审被告）：班秀荣，男，1979年8月29日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古包头市。
上诉人（一审被告）：马子玲，男，1962年8月7日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古包头市。
二位上诉人共同的委托诉讼代理人：马瑞，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：华升建设集团包头投资置业有限公司。
法定代表人：张红伟，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：包头市华升物业服务经营有限公司。
法定代表人：杜建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝永丽，内蒙古瑞安律师事务所律师。
上诉人马子玲、上诉人班秀荣因与被上诉人华升建设集团包头置业有限公司（以下简称置业公司）、被上诉人包头市华升物业服务经营有限公司（以下简称物业公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
班秀荣、马子玲上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判给付置业公司、物业公司租赁费39758.4元或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由置业公司、物业公司承担。其上诉主张的事实及理由为：首先，一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，双方签订的租赁合同明确约定被上诉人应当交付A、B、C座地下停车场部分、东西松梅街、东西松梅街的后马路、J座移动公司门前后院、金领公寓1#楼门前广场、白云路味时尚门前共六处停车场，但是实际上置业公司、物业公司只交付了四处，其中松梅街后马路及东西松梅街的停车场因涉及占用路边公用地而未交付。置业公司、物业公司一审主张已经全部交付，但是未举出任何证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及第二条的规定，其应当对此承担举证责任，因其不能举证，应承担举证不能的不利后果。但是一审法院颠倒了双方的举证责任，属于认定事实不清，适用法律错误。第二，双方在合同中约定置业公司、物业公司应当办理收费许可证，但是对方始终未能完成办证义务，致使停车场未能正常经营，故其交付属于无效交付，经过双方多次沟通才办理了三处停车场的收费许可证，严重影响了班秀荣、马子玲的预期收益，故其应当按照有效交付的数量计算承包费，对于没有许可证的停车场，班秀荣、马子玲没有义务向对方缴纳费用。基于以上事实和公平原则，一审期间班秀荣、马子玲提出了鉴定申请，请求以鉴定后的车位数量为基数，将200000元的承包费均摊到每个车位得出单价，再按照收费许可证载明的数量了单价计算出实际应当缴纳的租赁费，但是一审在未查明全部车位数和实际交付的车位数的情况下，片面决定不予鉴定，致使案件事实无法查明。第三，合同约定了班秀荣、马子玲进行改造的期间，这也为对方留下了办证的时间，但是其并未办理收费许可证。班秀荣、马子玲不缴纳承包费是在行使不安抗辩权和同时履行抗辩权。根据合同法第六十条的规定，双方在未约定缴纳费用和办理许可证前后履行顺序的情况下，置业公司、物业公司未办理许可证造成了班秀荣、马子玲的顾虑和不安，故未交费不属于违约情形，不应以此作为解除合同的条件。第四，一审法院仅仅凭借三张临时收费许可证就认定对方履行了义务错误。合同约定的停车位有700左右，而这三张许可证总共的车位数仅180个左右，故一审法院认定置业公司、物业公司全部履行合同义务错误。同时，这三张许可证办理费用是班秀荣、马子玲出的，所以这三个许可证也不是对方办理的，一审法院对于实际出资办证的主体未查明，就认定置业公司、物业公司履行了办证义务，属于认定事实错误。第五，班秀荣、马子玲已经表示愿意按照办理许可证的车位数交费，并继续履行合同，因此本案不具有法定解除的条件。
其次，一审法院程序违法。一审过程中，班秀荣、马子玲已经当庭说明，如果法院不同意鉴定，则要求提出反诉，但是一审法院并未当庭告知是否同意鉴定，而是庭后口头告知不予鉴定，直接剥夺了班秀荣、马子玲在一审提出反诉的权利。造成以下事实未查明：第一，班秀荣、马子玲已经按照对方的要求对停车场进行了改造，并有其在改造工程明细上盖章，对改造内容和金额加以确认，确认改造费用为2624374.2元。根据合同第六条和第七条第一项的规定，置业公司、物业公司应当返还班秀荣、马子玲1662103.64元，并以年租赁费200000元为标准支付违约金。第二，班秀荣、马子玲在2013年4月8日缴纳了100000元履约保证金，因置业公司、物业公司原因致合同无法履行，故该笔费用应当退还。第三，班秀荣、马子玲自行办证花费210574.1元，置业公司、物业公司应当支付该笔费用。
物业公司答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订租赁合同后，置业公司、物业公司就将合同所涉停车场的收益权和经营权转移给班秀荣、马子玲，但是对方并未依约缴纳租金。合同第五条约定的先付后租已经表明班秀荣、马子玲是先履行义务的一方，但是其至今不履行交付租金的义务。自合同签订以来，班秀荣、马子玲一方面经营停车场获得收益，另一方面却始终不交纳租金，致使置业公司、物业公司根本无法实现合同目的。故依据合同法第九十四条第一款第二、三项、第二百二十七条以及合同第七条第二项的约定应解除双方的租赁合同。第二，班秀荣、马子玲以行使不安抗辩权和同时履行抗辩权为由，试图免除违约行为无任何依据。根据双方合同第五条及第六条第二款的约定，班秀荣、马子玲应当先交纳租金，其应当在2013年4月7日缴纳首期租金，但其至今没有交纳租金，故其当然应当承担违约责任。第三，本案能够行使先履行抗辩权的是置业公司、物业公司。根据合同法第六十七条的规定，在班秀荣、马子玲未交纳费用的情况下，置业公司、物业公司有权拒绝履行任何义务的要求。但是在履行过程中，置业公司、物业公司仍按照班秀荣、马子玲的要求出具相关手续办理停车备案，以便其正常经营。但是班秀荣、马子玲却分文不付租金，根本就是故意违约，基于违约行为的后果只能由其自行承担。第四，一审法院程序合法。根据民诉法司法解释第二百三十二条的规定，班秀荣、马子玲应当在法庭辩论终结前提出反诉，其不在法定期间提出反诉，就应当承担相应的后果。班秀荣、马子玲所提交的改造明细不能证明其改造费用，对此置业公司、物业公司并不认可。根据合同第七条的约定，因其违约所产生的合同解除，班秀荣、马子玲所缴纳的保证金和所有投入都应当归置业公司、物业公司所有，故无论其是否提出反诉，置业公司、物业公司均无义务返还其保证金及改造费用。综上，班秀荣、马子玲签订合同后，仅2013年4月至6月期间就领取了47本发票，这足以证实其经营正常，且状态非常好。班秀荣、马子玲承租停车场已四年有余，且获得可观的利润，却不支付任何租金，严重损害了置业公司、物业公司的利益。二审应当维持原判。
置业公司未到庭，未发表答辩意见。
置业公司、物业公司向一审法院起诉请求：1、解除双方所签订的《鹿城新天地停车位改造及租赁合同》，并交付租赁标的；2、班秀荣、马子玲支付拖欠置业公司、物业公司的租金700000元及滞纳金592500元；3、诉讼费由班秀荣、马子玲承担。
一审法院认定事实：2013年4月7日，双方当事人签订《鹿城新天地停车位改造及租赁合同》一份，置业公司、物业公司将鹿城新天地项目所有可利用之停车场地租赁给班秀荣、马子玲进行改造、管理和收费。租赁范围为A、B、C座地下停车场部分、东西松梅街、东西松梅街的后马路、J座移动公司门前后院、金领公寓1#楼门前广场、白云路味时尚门前。租赁期限为10年，第一阶段从2013年4月7日至2018年4月6日止，第二阶段从2018年4月7日至2023年4月6日止；第一阶段年租赁费不低于200000元，如包头市停车收费起价标准调整，年租金相应调整。付款方式为先付后租，按季支付，合同签订时付第一季度的租金，以后在每季初五日前付下一季度的租金。违约责任方面，双方约定由于置业公司、物业公司违约造成合同无法正常履行时，停车场的改造费用按租赁期限分摊后，班秀荣、马子玲有权要求其补偿未使用年限的改造费用，置业公司、物业公司并以当年的租赁费为标准向班秀荣、马子玲支付违约金；如班秀荣、马子玲欠缴租赁费时，每延迟一日，班秀荣、马子玲须缴纳滞纳金每日1000元，延迟超过十日，则视同班秀荣、马子玲单方面违约，置业公司、物业公司有权单方面解除合同，班秀荣、马子玲缴纳的履约保证金及所有投入均归置业公司、物业公司所有。合同还约定，置业公司、物业公司负责在发改委办理停车场的收费许可证；给予班秀荣、马子玲三个月的免租期，在合同履行第一年的最后一个季度执行。
2013年4月8日，班秀荣、马子玲向置业公司、物业公司缴纳停车场承包保证金100000元。
一审法院认为:双方签订的《鹿城新天地停车位改造及租赁合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行。
本案的争议焦点一是租赁范围中的六处场地是否交付。合同中约定租赁范围包括A、B、C座地下停车场部分、东西松梅街、东西松梅街的后马路、J座移动公司门前后院、金领公寓1#楼门前广场、白云路味时尚门前六处，置业公司、物业公司主张合同签订时已全部交付，班秀荣、马子玲称只交付了其中四处，从2013年4月签订合同至本案开庭审理前，班秀荣、马子玲并未就置业公司、物业公司未完全交付租赁场地提出异议或就租赁场地的未完全交付对合同进行变更，且并未就置业公司、物业公司未交付东西松梅街及东西松梅街的后马路两处场地进行举证，故法院依据合同约定认定租赁场地已全部交付班秀荣、马子玲。
本案的争议焦点二是班秀荣、马子玲提出对租赁范围内停车位的数量进行鉴定是否应准许。合同中，双方对租赁标的物仅进行了范围性的约定，据此约定年租金200000元，且该租金的计算依据为当时包头市停车收费起价标准2元/2小时/车，并约定三年后若租赁期内政府主管部门调整了停车收费起价标准，则对年租金进行相应调整，由此可以看出，年租金的确定是以停车收费起价标准为依据，而非按照车位数量进行确定，故鉴定车位数量与本案争议无关，为减轻当事人诉累，避免司法资源的浪费，保护双方当事人的时效利益，法院决定不予鉴定。
本案的争议焦点三是置业公司、物业公司提出解除合同是否具备成就条件，合同解除的责任在于哪一方当事人的问题。合同第五条及第六条第二款约定：租金付款方式为先付后租，按季支付，合同签订时付第一季度的租金，免租期在合同履行第一年的最后一个季度执行。依照合同第七条第二款，班秀荣、马子玲每迟延一日缴纳租金，则需缴纳滞纳金每日1000元，超十日视同班秀荣、马子玲单方面违约，置业公司、物业公司有权单方面解除合同，班秀荣、马子玲缴纳的履约保证金及所有投入均归置业公司、物业公司所有。置业公司、物业公司已按照合同约定交付租赁标的物，班秀荣、马子玲应依约支付租金，合同履行至今，班秀荣、马子玲未支付分文租金，故置业公司、物业公司有权解除合同。合同第六条第一款约定置业公司、物业公司负责在发改委办理该停车场的收费许可证，事实上办理收费许可证的机构在之后发生改变，且是由班秀荣、马子玲自行与包头市市政工程管理局和包头市公安局交通管理支队办理了机动车停车场备案证，但在此过程中置业公司、物业公司履行了相应的配合协助义务，使得班秀荣、马子玲取得了收费许可，应视为置业公司、物业公司履行了合同义务。
基于以上原因，法院认为，对置业公司、物业公司要求解除合同、班秀荣、马子玲返还租赁场地的诉讼请求，应予以支持。因双方约定的迟延支付租金的滞纳金过高，超过置业公司、物业公司损失的30%，置业公司、物业公司损失应为700000元租金的利息，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条之规定，故法院依职权将滞纳金调整为租金利息的1.3倍。关于班秀荣、马子玲依据已办理停车备案证的车位数量计算租金的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除置业公司、物业公司与班秀荣、马子玲于2013年4月7日签订的《鹿城新天地停车位改造及租赁合同》；二、班秀荣、马子玲于本判决生效之日返还置业公司、物业公司租赁场地（即A、B、C座地下停车场部分、东西松梅街、东西松梅街的后马路、J座移动公司门前后院、金领公寓1#楼门前广场、白云路味时尚门前六处）；三、班秀荣、马子玲于本判决生效后三十日内支付置业公司、物业公司停车场租金700000元；四、班秀荣、马子玲于本判决生效后三十日内支付置业公司、物业公司700000元租金的滞纳金（以200000元为基数，自2013年4月7日至2014年4月6日；以400000元为基数，自2014年4月7日至2015年4月6日；以600000元为基数，自2015年4月7日至2016年4月6日；以700000元为基数，自2016年4月7日至租金付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；五、驳回置业公司、物业公司的其他诉讼请求。案件受理费5400元由班秀荣、马子玲负担。
二审经审理查明，一审法院对双方合同签订情况及班秀荣、马子玲缴纳保证金的事实认定清楚，本院予以确认。
另查明，班秀荣、马子玲陈述其进驻东西松梅街后马路及东西松梅街的两处停车场时，被城管人员告知该处不符合收费条件，故其认为该两处停车场置业公司、物业公司未予交付。置业公司、物业公司所主张的租赁费700000元为2013年4月7日至2017年1月6日期间的费用。2016年11月4日，置业公司、物业公司向班秀荣送达通知书一份，载明班秀荣、马子玲应当在收到通知书五日内交纳拖欠的租赁费700000元，如不能按时交付，将通过法律途径解除双方的租赁合同。以上事实有当事人陈述及（2016）包宏证内民字第5609号公证书在案佐证。
本院认为：双方当事人签订的《鹿城新天地停车位改造及租赁合同》为有效合同，双方当事人对此并无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点是：该合同是否应予解除；班秀荣、马子玲应当给付置业公司、物业公司的租赁费金额。
第一，关于合同是否应予解除的问题。
首先，双方在合同第五条约定租金交纳方式为“先付后租，按季支付。合同签订时付第一季度的租金。以后在每季初五日前付下一季度的租金”，故按照该约定，班秀荣、马子玲在签订合同之时即2013年4月7日就应当给付置业公司、物业公司相应租金。但班秀荣、马子玲在签订合同后，并未支付过租金。根据合同第七条第二项“乙方（即班秀荣、马子玲方）欠缴租赁费时，每延迟一日，乙方须缴滞纳金每日1000元整，延迟超过十日，则视同乙方单放面违约，甲方（即置业公司、物业公司方）有权单方解除合同”的约定，置业公司、物业公司现主张解除双方的租赁合同符合双方约定的解除条件。且2016年11月4日，置业公司、物业公司向班秀荣送达通知书，已告知对方应当在宽限期内交纳租金，否则将解除双方的租赁合同，但班秀荣、马子玲在此期间仍未交纳租金。故现置业公司、物业公司主张解除租赁合同具有合同及法律依据。对于班秀荣、马子玲提出的置业公司、物业公司未依约为其办理收费许可证，故其不交纳租金系为行使不安抗辩权和同时履行抗辩权，不属于违约行为，合同亦不具有解除情形的主张，因双方在租赁合同中明确约定“先付后租”，即班秀荣、马子玲应先履行交付租金的义务，而对于收费许可证应办理完毕的时间并未做出约定，并不存在班秀荣、马子玲行使不安抗辩权和同时履行抗辩权的条件，故其提出的该项主张不能成立。
第二，关于班秀荣、马子玲应给付租赁费金额问题。
双方合同中约定前三年租赁费不低于每年200000元，班秀荣、马子玲应在签订合同时付第一季度的租金，并每季前五日付下一季度租金，置业公司、物业公司给予班秀荣、马子玲三个月的免租期，故2013年4月至2017年1月期间班秀荣、马子玲应当给付置业公司、物业公司租金700000元。
双方均认可对于停车场的交接方式未做约定，在实际交接中亦未有书面交接手续。班秀荣、马子玲主张在××街的停车场时，发现不符合收费条件，但就此未提供证据予以佐证，亦未有证据证实就此情况告知过置业公司、物业公司。故应当认定就合同所约定的停车场置业公司、物业公司均已向班秀荣、马子玲进行了交付，班秀荣、马子玲应当按合同约定的标准给付租金，其提出的置业公司、物业公司未依约完全交付的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于班秀荣、马子玲主张其缴纳的100000元保证金应予返还的问题，班秀荣、马子玲未依约缴纳租金已构成违约，根据双方合同第七条第二项的约定，在班秀荣、马子玲欠缴租赁费时，其所缴纳的履约保证金归置业公司、物业公司所有，该笔保证金置业公司、物业公司有权不予退还。故班秀荣、马子玲提出的该项主张不能成立，本院不予支持。
关于班秀荣、马子玲主张一审法院未当庭告知是否准许其鉴定申请致剥夺了其反诉的权利，属于程序违法的问题，提出反诉是当事人的诉讼权利，与一审法院是否同意其鉴定申请并不具有因果关系，一审法院庭后告知其不准予鉴定并不违反法律规定。故班秀荣、马子玲提出的该项主张缺乏法律依据，不能成立。
班秀荣、马子玲于2017年4月12日向本院递交《鉴定申请书》一份，申请对案涉的六处停车场进行车位数量鉴定。其理由为置业公司、物业公司所交付的车位严重少于约定范围内的车位数，故其按照约定范围内的全部车位数主张承包费不符合实际，应当按照已交付并办理了许可证的车位数计算费用。对此本院认为，双方均认可在租赁合同中只对租赁范围进行了约定，对具体的车位数量未做约定，故班秀荣、马子玲提出的以车位数量为标准交纳费用的主张缺乏依据，现其提出鉴定车位数量与其应当缴纳的租金金额不具有关联性，对其该项申请本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，班秀荣、马子玲的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人班秀荣、马子玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 侯 丽
代理审判员 邢海峰
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 董婷婷
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。