海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终404号
上诉人（原审原告）：邝观海，男，1958年1月20日出生，汉族，海南省儋州市人，现住海南省儋州市。
委托代理人王兆冠、赵征，均为海南坤和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南泓海水泥有限公司，住所地海南省儋州市国营八一总场金岭水泥厂内。
法定代表人吴洪刚，该公司总经理。
委托代理人黎玉石，儋州市和盛法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：海南省国营八一总场，住所地海南省儋州市国营八一总场。
法定代表人罗永华，该场场长。
委托代理人莫泽文，该场副总经理。
委托代理人覃海初，该场部长。
被上诉人（原审被告）：海南金岭水泥厂，住所地海南省儋州市国营八一总场。
法定代表人张建，该厂总经理。
被上诉人（原审被告）：儋州华盛天涯水泥有限公司，住所地海南省儋州市国营八一总场。
法定代表人陈毓勇，该公司董事长。
委托代理人曾小慧、黄玫瑰，均为海南大华园律师事务所律师。
上诉人邝观海与上诉人海南泓海水泥有限公司（以下简称泓海公司）、被上诉人海南省国营八一总场（以下简称八一总场）、海南金岭水泥厂（以下简称金岭水泥厂）、儋州华盛天涯水泥有限公司（以下简称华盛公司）劳动争议纠纷一案，邝观海、泓海公司均不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第292号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：邝观海于1975年8月进入八一总场工作，成为该场职工。1993年11月30日，八一总场全额出资成立股份制企业的金岭水泥厂，邝观海被调入该水泥厂工作，成为该水泥厂职工，从事水泥及其制品的生产和销售工作。2010年9月8日，八一总场按照淘汰落后产能的政策，经上级部门批准，关停金岭水泥厂，并与金路公司签订一份《200万吨新型干法水泥项目转让和收购垦区关停水泥厂框架协议书》，约定由金路公司收购金岭水泥厂，负责安置金岭水泥厂的在册职工，并与所安置的职工重新签订劳动合同。协议签订后，邝观海即与金路公司签订无固定期限劳动合同，并在原工作岗位工作。2011年11月14日，泓海公司成立，并实际接管原金岭水泥厂，邝观海仍在原工作岗位工作。金路公司通知泓海公司称，其与邝观海签订的劳动合同继续履行，泓海公司不再与邝观海续签劳动合同。邝观海的工资均是由泓海公司发放，并由该公司为邝观海缴纳社会保险费。从2013年4月开始，邝观海向泓海公司承包铲车服务工作，从事铲车司机工作，泓海公司根据邝观海每月的工作量与邝观海结算，并发放相应的劳动报酬。2013年8月30日，金路公司与泓海公司签订一份《租赁合同书》，约定“泓海公司将其所有或使用的位于海南省儋州市国营八一总场老八一水泥厂的土地使用权及在该地上建设的水泥生产场地、厂房、设施设备、水泥生产所需机械等全部资产及生产资源租赁给金路公司，金路公司支付租金给泓海公司，租赁期限自2013年9月15日至2015年3月15日止。工人使用期间内，工作人员工资待遇、社会保障等根据金路公司规定和标准，由金路公司承担费用，劳动关系仍属于泓海公司”。在金路公司租赁期间，由泓海公司代为发放包括邝观海在内的工人工资。泓海公司表示实际上金路公司在2014年1月即停业；邝观海表示由于公司出现经营性困难，其从2014年2月开始停工。2014年3月10日泓海公司发布停产公告，宣布停产。泓海公司认为其与邝观海的劳动关系从2013年3月13日（即公司经工商部门核准成立之日）至2013年9月14日；2013年9月15日至2015年3月15日期间，邝观海与金路公司存在事实劳动关系，泓海公司只是和邝观海存在挂靠的劳动关系，其与邝观海不存在劳动关系；2015年3月16日至今其与邝观海存在劳动关系。泓海公司至今未与邝观海签订书面劳动合同，也未与邝观海解除劳动关系。
原审另查明：根据泓海公司在第一次开庭后提供的邝观海工资清单记载，邝观海2013年1月至3月的基本工资为：1月份1167元、2月份1436元、3月份1257元，该三个月工资的平均数为1286.67元，其中邝观海在该三个月内，法定节假日加班1天、正常休息日加班6天、延长工时加班3天，加班费共计1046元，邝观海对该工资清单的真实性表示认可。金路公司停业后，由泓海公司给邝观海每月发放600元工资，但只发放2014年2月、3月的工资，2014年4月至2015年1月，泓海公司每月给邝观海发放286元生活费，合计2860元，之后再没有给邝观海发放生活费。
原审再查明：邝观海曾以八一总场、金岭水泥厂、金路公司及泓海公司作为被申请人向仲裁委申请仲裁,请求裁决：一、申请人与被申请人于1975年8月至2014年5月30日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的二倍工资33187元；三、被申请人向申请人支付经济补偿金117663元；四、被申请人向申请人支付经济赔偿金235326元；五、被申请人承担连带责任。仲裁委于2014年12月23日作出儋劳人仲案字[2014]43号《仲裁裁决书》，认为申请人与被申请人三（即金路公司）签订了无固定期限劳动合同，且工作岗位没有变更，无需重新与被申请人四即泓海公司签订劳动合同，被申请人无需向邝观海支付未签订书面劳动合同的二倍工资，其请求的经济补偿金和经济赔偿金是在解除劳动合同和用人单位违法解除劳动合同后产生，本案不适用连带责任。裁决：一、申请人与被申请人八一总场、金岭水泥厂、金路公司、泓海公司的劳动关系从1975年8月至今是延续存在的；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
2014年12月2日，金路公司经工商核准变更登记，名称变更为华盛公司。2013年7月至2015年9月海南省儋州市城市居民最低生活保障标准为330元/月。
案件审理中，邝观海主张以2013年1月至3月的应发工资的平均数作为月工资标准计算二倍工资、加班费及工资差额，即未签订书面劳动合同的二倍工资差额为月工资乘以11个月；加班费差额为月工资÷21.75天×加班天数×倍数，扣除已发加班费，加班天数按泓海公司提供的工资清单的记载；2014年2月、3月的工资差额为（月工资－600元）×2；企业拖欠的生活费计算至开庭审理时为：（2015年1月前的最低工资标准1020元－286元）×9个月＋（2015年1月后的最低工资标准1170元－286元）＋1170元×3个月=11000元。
原审法院认为，邝观海在申请仲裁裁决时虽未申请各企业支付加班费差额、工资差额及生活费差额，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，邝观海在本案中增加该项诉讼请求，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，都是邝观海在确定与泓海公司的劳动关系是否存在后，向泓海公司请求给予相应的其作为员工应享受的待遇，应合并审理。
一审认定争议焦点为：一、邝观海与四个被告自1975年8月至今在不同阶段是否存在劳动关系；二、泓海公司是否需与邝观海签订书面劳动合同，是否需向邝观海支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额，如需支付应如何计算；三、泓海公司是否需向邝观海支付加班费差额，如需支付应支付多少钱；四、泓海公司是否需向邝观海支付拖欠2014年2月、3月的工资差额，以及自2014年4月至2015年4月的生活费差额，如需支付应支付多少钱；五、四被告是否需对上述款项承担连带责任。
邝观海与四个被告自1975年8月至今在不同阶段是否存在劳动关系。邝观海1975年8月进入八一总场工作，成为该场职工，与八一总场存在劳动关系。1993年11月30日，金岭水泥厂成立，邝观海被调入该水泥厂工作，成为该水泥厂职工，为该水泥厂提供劳动，与该水泥厂存在劳动关系。2010年9月8日，金路公司收购金岭水泥厂，并与邝观海签订无固定期限劳动合同，邝观海继续在原工作岗位工作，为金路公司提供劳动服务，由金路公司支付劳动报酬，邝观海与金路公司存在劳动关系。2011年11月14日，泓海公司成立并实际接管原金岭水泥厂，邝观海仍在原工作岗位工作，后承包铲车服务工作，至2013年9月14日，邝观海的工资均是由泓海公司发放，并为邝观海缴纳社会保险费，邝观海与泓海公司存在劳动关系。2013年9月15日后，金路公司租赁泓海公司的生产资源期间，邝观海的劳动关系仍属于泓海公司，对外仍是泓海公司的员工，且金路公司使用泓海公司的员工，也支付了租金给泓海公司，邝观海是作为泓海公司的员工被金路公司租赁使用的，故租赁期间，邝观海与泓海公司存在劳动关系。泓海公司关于其与邝观海的劳动关系，从其公司经工商部门核准成立之日即2013年3月13日建立，2013年9月15日至2015年3月15日期间，邝观海与金路公司存在事实劳动关系，泓海公司只是和邝观海存在挂靠的劳动关系，其与邝观海不存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。2014年3月至今，泓海公司虽宣布停产，但没有与邝观海解除劳动关系，故可认定与邝观海存在劳动关系。综上所述，邝观海诉讼请求其与四个被告自1975年8月至今在不同阶段存在劳动关系，有事实和法律依据，予以支持。
泓海公司是否需与邝观海签订书面劳动合同，是否需向邝观海支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额，如需支付应如何计算。泓海公司自2011年11月14日与邝观海建立劳动关系，邝观海虽然与金路公司签订了无固定期限劳动合同，且其工作岗位在泓海公司接管金岭水泥厂时没有变化，但邝观海与泓海公司的劳动关系自建立时起，就不再是金路公司的员工，其与金路公司的劳动关系也自然终止，邝观海与金路公司的劳动合同不能适用于邝观海与泓海公司。金路公司告知泓海公司原合同继续履行，不再与邝观海签订劳动合同是该二公司的内部决定，不能对抗处于弱势地位的邝观海。泓海公司作为一个新的法人成立，为明确邝观海与泓海公司的劳动权利义务，避免发生争议，保护劳动者的合法权益，泓海公司应当与邝观海签订书面劳动合同。泓海公司关于邝观海与金路公司签订了无固定期限劳动合同，合同期限尚未届满或者解除，且邝观海工作岗位没有变更，邝观海与金路公司的劳动合同对泓海公司延续有效的意见，一审法院不予采信。泓海公司至今未与邝观海签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，泓海公司应向邝观海支付自2011年12月14日至2012年11月13日每月的二倍工资。扣除邝观海已经领取的工资，邝观海诉请泓海公司支付11个月的二倍工资差额，于法有据，予以支持，但该11个月的工资差额应以邝观海的每月基本工资乘以11个月计算，邝观海主张按照2013年1月至3月的应发工资平均数计算过高，一审法院不予采纳。邝观海未能提供其2011年每月的基本工资，根据公平原则，一审法院认为邝观海的月工资应以查明的2013年1月至3月的基本工资平均数为准，即1286.67元，故泓海公司应支付不与邝观海签订书面劳动合同的二倍工资差额为14153.37元（1286.67元×11个月），邝观海诉请泓海公司支付33187元过高，超过部分，不予支持。
泓海公司是否需向邝观海支付加班费差额，如需支付应支付多少钱。邝观海于2013年1月至3月在法定节假日加班1天、正常休息日加班6天、延长工时加班3天。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款关于“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”的规定，邝观海的加班费以月基本工资1286.67元÷21.75天×倍数×加班天数计算，邝观海法定节假日加班费为177.47元（1286.67元÷21.75天×300%×1天），正常休息日加班费为709.89元（1286.67元÷21.75天×200%×6天），延时加班费为266.2元（1286.67元÷21.75天×150%×3天），三项合计为1153.56元。泓海公司只给邝观海支付该三个月的加班费1046元，还应支付107.56元。邝观海诉请支付加班费差额1046.5元过高，超过部分，不予支持。
四、泓海公司是否需向邝观海支付拖欠2014年2月、3月的工资差额，以及自2014年4月至2015年4月的生活费差额，如需支付应支付多少钱。邝观海自2014年2月停工，泓海公司于2014年3月10日宣布停产。根据《工资支付暂行规定》第十二条关于“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，邝观海停工是因泓海公司出现经营性困难，故泓海公司应支付邝观海停工当月（即2014年2月）工资1286.67元。泓海公司已支付600元给邝观海，还应支付686.67元（1286.67元-600元）工资差额给邝观海。2014年3月，未满一个工资支付周期，且邝观海未提供劳动，泓海公司只需按照当地城市居民最低生活保障标准每月支付生活费给邝观海，邝观海主张支付2014年3月的工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。邝观海诉讼请求其生活费计算至2015年4月第一次开庭时止，照准。泓海公司应按儋州市城市居民最低生活保障标准支付邝观海2014年3月至2015年4月共14个月生活费，为4620元（330元/月×14个月）。泓海公司已支付3460元（2860元+600元），还需支付1160元生活费差额给邝观海。故泓海公司需支付邝观海的工资差额及生活费差额合计1846.67元（686.67元＋1160元）。邝观海诉请被告支付17862元过高，超过部分，不予支持。
五、四被告是否需承担连带责任。邝观海自2011年11月14日与泓海公司建立劳动关系后，即与八一总场、金岭水泥厂、华盛公司不再存在劳动关系，邝观海诉请的二倍工资、加班费、工资和生活费的差额应由与其具有劳动关系的泓海公司支付。邝观海诉请由八一总场、金岭水泥厂、华盛公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第十二条、第十三条第一款的规定，判决：一、原告邝观海自1975年8月至今在不同阶段分别与被告海南省国营八一总场、海南金岭水泥厂、儋州华盛天涯水泥有限公司、海南泓海水泥有限公司延续存在劳动关系。二、被告海南泓海水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告邝观海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14153.37元。三、被告海南泓海水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告邝观海支付加班费差额107.56元。四、被告海南泓海水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告邝观海支付工资差额及生活费差额合计1846.67元。五、驳回原告邝观海的其他诉讼请求。如被告海南泓海水泥有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告邝观海已预交），由被告海南泓海水泥有限公司负担。
邝观海不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以邝观海月基本工资平均值1286.67元计算未签订劳动合同的二倍工资差额，认定事实错误。首先，一审判决以2013年1月至3月的基本工资作为计算上诉人月平均工资标准没有法律依据。计算二倍工资的标准是当月应发工资。根据邝观海提交的工资表，邝观海的平均工资为2759元。其次，本案有证据证明被上诉人处保存有邝观海完整的工资发放表，应当由其向法院提交，否则将承担举证不能的不利后果。在泓海公司未提交邝观海工资发放表的情况下，应参照邝观海2013年1月至3月的应发工资标准计算被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额。二、一审以月基本工资平均值1286.67元作为计算加班费的依据没有事实和法律依据。被上诉人应支付邝观海加班费1423.10元。首先，一审判决以基本工资的平均值作为计算当月加班费的依据是错误的。我国法律明确规定应以日工资计算加班费。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。加班费的计算依据为加班当月的应发工资总额。其次，邝观海诉请的加班当月应发工资总额是确定的，且经双方核对无误，应当以此作为计算加班费的依据。邝观海主张2013年1月至3月期间的加班费，并且已经提交了该时间段内全部工资发放表，已经与各被上诉人核对无误。该工资发放表载明了邝观海在该期间内当月应发工资总额。同时，根据邝观海加班类别及加班天数不同，邝观海专门制表列明加班费的计算依据、计算标准和计算过程，邝观海计算的加班费差额有充足的事实依据和法律依据。三、一审认定不存在2014年2-3月工资差额没有依据。被上诉人应支付邝观海2014年2-3月工资差额4318元。根据《工资支付暂行规定》第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。由此，用人单位应当向劳动者全额计发停工、停产当月的工资报酬。具体到本案，泓海公司2014年3月10日发布停产公告，依法应支付邝观海2014年3月之前的完整工资支付周期内全部工资，差额部分4318元应当予以补足。四、一审判决按照儋州市最低生活保障标准计算邝观海生活费没有依据，被上诉人应向邝观海支付生活费差额20360元。首先，一审按照儋州市最低生活保障标准计发邝观海生活费，依据是被上诉人提交的《金岭水泥厂资产收购协议》，该协议约定按儋州市最低生活保障标准发放生活费属于企业内部约定，依法不适用于邝观海，而且该约定违法公平原则，严重损害邝观海合法权益。其次，本案应按照最低工资标准计算邝观海生活费。根据《海南省最低工资规定》第七条，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动支付工资。超过一个工资支付周期的，劳动合同双方可以重新约定其岗位工资标准，用人单位按照双方新的标准支付工资，但不得低于当地规定的最低工资标准。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。由此可知，被上诉人停产后，应以最低工资标准作为发放生活费的依据。一审判令以最低生活保障标准为计算生活费的标准没有法律依据，应予以纠正。综上：一、请求二审法院撤销（2015）儋民初字第292号民事判决第二项，改判为被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30349元；二、请求二审法院撤销（2015）儋民初字第292号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付加班费差额1423.1元；三、请求二审法院撤销（2015）儋民初字第292号民事判决第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付2014年2-3月份工资差额4318元和2014年4月起的生活费差额20360元（暂计算至二审上诉时）；四、判令本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。
针对邝观海的上诉，各方当事人发表答辩意见如下：
八一总场：同意泓海公司上诉状的内容。
金岭水泥厂未到庭也未提出答辩意见。
华盛公司：一、邝观海等人的上诉请求与我公司无关，不应得到支持。原审已经查明邝观海等人的劳动关系已经终止，因此其主张的劳动请求与金路公司无关。二、泓海公司是金路公司的子公司，有独立的法人资格，应独立承担民事责任，在本案中不应适用连带责任。三、邝观海等人主张华盛公司承担责任于法无据，不应得到支持。
泓海公司：关于诉讼时效的问题，按照劳动法规定，劳动争议在知道自己权利被侵害60天内必须提起仲载，本案的劳动者在没有签订劳动合同之日起已经知道了，其到2014年才起诉，按照相关规定已超过起诉期限。关于二倍工资差额计算的问题，二倍工资规定出台的背景，是要求所有的公司要依照劳动法来履行，原来的金路公司和现在的泓海公司虽然是母子关系，但是泓海公司受到金路公司的指标性任务制约，不完全是独立的主体。根据母公司的指定，19位当事人不签订任何的劳动合同，而且这19位的劳动者还在原来的劳动岗位上工作，不应支持二倍工资的发放。一审法院以公司注册时间确定劳动关系，但实际上泓海公司接管公司是2012年2月，而计算标准法院却以2013年的平均数来计算是不合理的。关于加班费，一审法院适用法律和事实都正确的。
泓海公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、泓海公司不应向邝观海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。1、泓海公司2011年11月14日在儋州市工商局登记成立，2012年1月19日《海南金路水泥有限责任公司关于海南泓海水泥有限公司全权管理原海南金岭水泥厂的通知》：“海南泓海水泥有限公司是我公司全资投资子公司，为了完善和加强公司管理，经研究决定：2012年2月起原海南金岭水泥厂由海南泓海水泥有限公司全权管理，生产指标由我公司统一下达，原金岭水泥厂员工与我公司签订的劳动合同继续履行，海南泓海水泥有限公司不再与原金岭水泥厂续签合同。”泓海公司按照金路公司的通知执行，接管前后员工的工作岗位、社保、待遇不变，生产指标仍由金路公司统一下达，泓海公司的生产指标仍由母公司制约或指令，这并非真正意义或法律意义上的独立法人单位。2、泓海公司2012年2月接管金岭水泥厂管理工作，并按金路公司的通知履行：“金岭水泥厂员工与我公司签订的劳动合同继续履行，泓海公司不再与原金岭水泥厂员工续签劳动合同”。在履行期间邝观海与金路公司签订的是无固定期限劳动合同，至今为止该合同期限尚未届满。泓海公司接管后邝观海的岗位、待遇、社保等权利义务没有任何变化。邝观海在仲裁之前从来没有对是否签订劳动合同的事宜提出异议，应视为邝观海认可按原劳动合同（金路公司与邝观海签订的合同）的条件履行，现已经实际履行二年多时间（包含金路承包的一年半在内），在履行合同中没有损害邝观海的岗位、待遇、社保等权益，可见双方之间的权利义务仍是明确的，并不等同于没有劳动合同，为此，邝观海主张二倍工资不应支持。3、泓海公司管理原海南金岭水泥厂期间，与金路公司2013年8月30日签订《租赁合同书》，将西培水泥粉磨站及该站土地、生产场地、厂房、设备设施、生产机械等全部资产、生产线、生产资源（含工作人员在内）给金路公司使用，承包期为2013年9月15日至2015年3月15日。该合同第十条第二款第二项约定：“该工人使用期间内，工作人员工资待遇、社会保险等根据乙方公司支付标准，由乙方承担费用，劳动关系仍属于甲方。但乙方有权对不符合工作适用条件或违反劳动纪律的工作人员，予以依法辞退，相应手续由甲方办理，乙方予以配合。”可见，金路公司承包期间，工作人员工资待遇、社会保险等根据金路公司支付标准，由乙方承担费用并拥有对员工辞退处分的权利。可见金路公司在承包期间，邝观海与金路公司形成了事实上的劳动关系，邝观海与泓海公司只是挂靠关系，承包期间不应由泓海公司承担未签订合同产生的二倍工资差额。二、原审计算二倍工资差额没有法律和事实依据。1、《劳动合同法》第82条第一款规定的“用人单位自用工之日”是泓海公司接管金岭水泥厂的时间2012年2月，并非泓海公司在工商部门成立的时间2011年11月14日。2、《劳动合同法实施条例》第七条确定二倍工资起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日止。本案用工日2012年2月1日起满一个月的次日即2012年3月1日至2013年2月28日止12个月，应计算此期间平均工资。退一步说，如果以2011年11月14日为用工日起算时间，双方没有关于领取工资的平均值，可以参照当地最低工资标准计算。原审法院以2013年1月至12月计算12月平均工资值，有悖法律规定。3、原审法院计算2013年1月至2014年1月的基本工资平均数中包括加班费、奖金是没有事实依据和法律依据的。《劳动合同法实施条例》第27条规定，加班费、奖励金、绩效工资、考核工资属于非正常提供劳务时的收入，不应列入基本工资平均值范围。三、加班费差额问题。泓海公司对一审确定的加班天数没有异议，但对按照300%标准计算加班费差额有异议，因加班时是正常休息日，应150%-200%标准计算才合理。四、关于邝观海在仲裁时未申请支付拖欠工资额或生活费的问题。邝观海在一审诉讼中增加的诉讼请求，应先申请仲裁，对仲裁不服的才可以向法院起诉。原审法院就拖欠工资差额或生活费的事实合并审理，有悖法律。五、关于法律适用问题。泓海公司未与邝观海签订劳动合同不完全属于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》规定的情形，原审法院不应适用以上法律。综上，请求二审法院：一、撤销海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第292号民事判决第二项、第三项、第四项。二、驳回邝观海对泓海公司未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。三、依法对原审法院认定的加班费差额、支付生活、工资费予以改判。
针对泓海公司的上诉，各当事人意见：
八一总场：与泓海公司意见一致。
金岭水泥厂未到庭也未提出答辩意见。
华盛公司：一、2011年11月14日泓海公司成立，并从金路公司承接了金岭水泥厂的现有资产以及与邝观海的劳动关系，自主经营，自负盈亏，并具体负责邝观海的工资发放、社保购买等。金路公司对于泓海公司的全部资产不享有所有权、使用权等权益，且对该公司的职工也没有用工权利。金路公司与泓海公司是完全独立的法人，泓海公司的资产及职工与金路公司没有关系，金路公司依法不应与泓海公司承担连带责任。二、邝观海的部分诉求已超出了原仲裁请求。邝观海的诉求不应超过仲裁请求的范围。三、邝观海主张的泓海公司未签订劳动合同应支付二倍工资差额的请求已超过诉讼时效。综上，华盛公司不应承担连带责任，应依法驳回邝观海的诉讼请求。
邝观海：关于时效的问题，本案不管是仲裁或一审阶段，各被上诉人均没有提出时效抗辩，因此在二审阶段提出不合理。二、泓海公司是金路公司的新设公司，并不存在分立或合并。泓海公司在法律上具有独立法人地位，应与劳动者签订劳动合同，否则应承担相应的法律责任。三、泓海公司提出的程序问题。一审阶段，上诉人也作了明确的说明。在本案仲裁阶段，计算2014年2月后所有的费用是以生活费来计算，但仲裁委当庭释明，非因劳动者本人导致的停产行为后一个工资支付周期内应当属于工资范畴，超过的应当属于生活费，因此2014年3月之前属于工资，从4月起属于生活费。
二审期间，各方当事人没有提交新证据。一审查明“泓海公司于2011年11月14日实际接管金岭水泥厂”与一审认证的《海南金路水泥集团有限责任公司关于海南泓海水泥有限公司全权管理原海南金岭水泥厂的通知》当中所载明的“2012年2月起原海南金岭水泥厂由海南泓海水泥有限公司全权管理”相关内容不符，且与邝观海在一审庭审中认为与泓海公司建立劳动关系的时间为2012年2月的意见亦不符，根据上述证据反映，本院确认泓海公司自2012年2月起实际接管金岭水泥厂，即2012年2月起泓海公司与邝观海建立劳动关系。对一审查明的其他事实予以确认。
本院另查明，泓海公司系华盛公司的子公司；上诉人邝观海2013年的月平均工资（应发工资）为2658.34元。以上另查明事实有一审已提交的儋州市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料以及邝观海2013年工资表为据，足资认定。另根据海南省人民政府发出的《关于调整2014年度最低工资标准的通知》和《关于调整2015年度最低工资标准的通知》确定，儋州市2014年最低工资标准为每月1020元，2015年最低工资标准为每月1170元。
本院认为，关于邝观海增加诉讼请求能否合并审理的问题。邝观海增加的诉讼请求本质上是要求用人单位支付劳动报酬或与劳动报酬相关的费用，该诉求没有脱离劳动者应享受劳动待遇的范畴，邝观海在诉讼中一并提出，要求统一进行审查，符合立法精神，一审由此合并审理增加的诉讼请求并不违反法律规定，泓海公司认为不应审理增加诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。
关于诉讼时效是否已经超过的问题。本案各方当事人在一审庭审中均未提出时效抗辩，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院对华盛公司在二审时提出邝观海之诉请已经超过时效的主张，不予支持。
关于本案法律适用的问题。法律一旦公布实施，即在全社会范围内具有统一适用的效力，泓海公司认为其与邝观海未签订劳动合同不完全属于《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的情形，显然属于对法律实施基本功能及其国家强制力的错误判断。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定，“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。泓海公司作为具有独立法人资格的单位，与劳动者建立劳动关系，应依法执行国家法律，与邝观海订立书面劳动合同系法律所规定的义务，该义务不得以公司内部管理权限等事由（受母公司制约等）予以抗辩免除，故泓海公司基于对法律实施的错误理解，认为其不应承担订立书面劳动合同义务的理由不能成立，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额如何确定的问题。泓海公司虽于2011年11月14日登记成立但实际用工之日为2012年2月起，因准确时间各方未能举证，故泓海公司认为计算二倍工资差额的起止时间应为2012年3月1日至2013年2月28日止未违反法律规定，本院予以采信。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录......其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，本案应由泓海公司举证证明邝观海2012年间的工资数额，但其未能举证加以证明，故一审以邝观海提供的2013年工资记录作为计算依据并无不当，本院予以确认。但关于计算基数的问题，依照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”并参照《工资支付暂行规定》第三条关于“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”之规定，另考虑到应发工资和实发工资的差额部分，往往系扣除了个人所得税、社保、公积金等个人承担的部分，而这部分也属于工资的一部分，同样属于劳动者的劳动报酬，故计算二倍工资差额应以劳动者的月平均应发工资为标准，一审以劳动者的月平均基本工资为标准计算二倍工资差额与法律规定不符，本院依法予以纠正。邝观海2013年月平均工资为2658.34元，其主张二倍工资差额为2658.34元×11个月=29241.74元。一审计算的二倍工资差额有误，本院予以纠正。
关于加班费差额（2013年1月至3月）如何计算的问题。如上分析，加班费差额的计算也应以2658.34元作为基数，泓海公司认为加班费不应以300%的标准计算显然与一审分别按照法定节假日、正常休息日以及延长工时的不同情形以不同标准计算的认定结论不符，本院不予采信。依2658.34元的计算基数得出的加班费总额1337.34元（扣减已支付部分后），邝观海关于1046.50元的加班费差额的主张未超出法定范围，应予以照准，一审计算的加班费差额有误，本院予以纠正。
关于停产后的工资差额和生活费差额如何计算的问题。参照《工资支付暂行规定》第十二条关于“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”以及《海南省最低工资规定》第七条关于“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动支付工资。超过一个工资支付周期的，劳动合同双方可以重新约定其岗位工资标准，用人单位按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地规定的最低工资标准”之规定，泓海公司于2014年3月10日宣布停产，故在3月份支付周期内，泓海公司仍需向邝观海按劳动合同标准支付工资，加之泓海公司未按劳动合同标准支付2014年2月份工资，则其应支付的2014年2月、3月的工资差额为（2658.34元-600元）×2个月=4116.68元。一审除认定工资基数有误外，亦将2014年3月份认定为停产后的一个工资支付周期之外的日期点，与法律规定不符，本院依法予以纠正。
关于应以何标准计算公司停产超过一个工资支付周期之外的劳动者工资的问题。从上述《工资支付暂行规定》第十二条和《海南省最低工资规定》第七条的内容来看，显然应以当地的最低工资标准作为计算依据符合立法精神，一审以当地的最低生活保障标准作为计算','2018-10-09
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