广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第386号之一
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李东昇。
辩护人张秀洪，广东广瀚律师事务所律师。
原审被告人郭某（绰号“阿杰”）。
广东省中山市中级人民法院审理中山市人民检察院指控被告人李东昇贩卖、运输毒品、被告人郭某贩卖毒品一案，于2015年11月18日作出（2015）中中法刑二初字第11号刑事判决。宣判后，原审被告人李东昇提出上诉，广东省中山市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭进行审理。在本院审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已依法裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉，对本案上诉部分继续审理。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月间，被告人李东昇为购买10万元甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖获利，遂委托被告人郭某为其联系并交给郭10万元。同年8月25日，被告人郭某与“阿辉”（身份不详，在逃）联系好后，与被告人李东昇一起来到东莞市XX镇，由郭某用人民币10万元向“阿辉”购得毒品4包并交给李东昇。当晚，被告人郭某入住中山市XX镇XX宾馆403房。次日凌晨，被告人李东昇亦携带毒品入住该宾馆407房，后又转至501房。同月28日晚上7时40分许，被告人李东昇、郭某在该宾馆501房内被公安人员抓获。公安人员当场在该房里间床头柜一黑色纸袋内查获上述毒品4包（经鉴定，均含甲基苯丙胺成分，共净重3384.75克）及若干分装小袋，在该房外间电脑桌抽屉内查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克，从被告人李东昇身上查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.17克、手机3部，在被告人郭某身上及携带的挂包内查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.95克、含氯胺酮成分的毒品3.46克、手机3部、银行卡1张、若干分装小袋等物。
综上，被告人李东昇贩卖、运输毒品甲基苯丙胺3384.75克，被告人郭某贩卖毒品甲基苯丙胺3384.75克。
原判认定上述事实有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李东昇、郭某无视法律，其中李东昇贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；郭某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且均数量大，依法均应予以惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人李东昇起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人郭某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人郭某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人郭某在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条之规定，判决如下：
（一）被告人李东昇犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（二）被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。
上诉人李东昇及其辩护人提出，原判认定事实不清，上诉人李东昇不构成贩卖毒品罪而是构成非法持有毒品罪，原判认定上诉人李东昇构成贩卖毒品罪只有郭某一人的供述予以证实，而郭某的供述与上诉人李东昇的供述严重不符，不能相互印证。原判以上诉人李东昇持有毒品数量较多，所接毒品系用于自己吸食有悖常理，即推断其不属于非法持有毒品而是构成贩卖毒品罪，违反了罪刑法定原则。原判定性错误，且没有充分考虑上诉人李东昇当庭认罪以及其他可以从轻或者减轻处罚情节，量刑过重，请求二审法院查明事实后予以改判。
经审理查明，2014年8月间，上诉人李东昇为购买10万元甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖获利，委托原审被告人郭某为其联系并交给郭10万元。同年8月25日，原审被告人郭某与“阿辉”（身份不详，在逃）联系好后，与上诉人李东昇一起来到东莞市XX镇，由郭某用人民币10万元向“阿辉”购得毒品4包并交给李东昇。当晚，原审被告人郭某入住中山市XX镇XX宾馆403房。次日凌晨，上诉人李东昇亦携带毒品入住该宾馆407房，后又转至501房。同月28日晚上7月40分许，上诉人李东昇、原审被告人郭某在该宾馆501房内被公安人员抓获。公安人员当场在该房里间床头柜一黑色纸袋内查获上述毒品4包（经鉴定，均含甲基苯丙胺成分，共净重3384.75克）及若干分装小袋，在该房外间电脑桌抽屉内查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克，从上诉人李东昇身上查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.17克、手机3部，在原审被告人郭某身上及携带的挂包内查获含甲基苯丙胺成分的毒品0.95克、含氯胺酮成分的毒品3.46克、手机3部、银行卡1张、若干分装小袋等物。
综上，上诉人李东昇贩卖、运输毒品甲基苯丙胺3384.75克，原审被告人郭某贩卖毒品甲基苯丙胺3384.75克，含量均为62.8%。
以上事实，有下列证据证实：
1．证人黄某、曹某的证言：2014年8月28日19时许，我们巡逻至XX镇XX住宿路段时，发现XX住宿楼下的一名男子（经辨认为上诉人李东昇）形迹可疑，就上前盘查，李东昇没有告诉我们他的名字，只称他是台湾人，住在XX住宿五楼。我们说要核查，李东昇就跟着我们进了XX住宿。我们先到前台问服务员李东昇住在哪个房间，服务员说是501房。我们和李东昇来到501房，一名戴眼镜的男子（经辨认为原审被告人郭某）开了门，我们发现房内有使用过的锡纸、吸管，就怀疑他们有吸毒行为，即把他们控制并呼叫同事支援。后我们在电脑桌处发现一小包疑似毒品，在小房间床头柜的一个黑色手提袋里见有黑色塑料袋装着物品，再打开发现里面装着四包疑似毒品，在床头一个灰色挂包内发现三小包疑似毒品，郭某称包是他的。听同事说，共查获疑似毒品3.4公斤。
2．证人朱某的证言及辨认笔录：2014年8月25日22时许，有一男（经辨认为原审被告人郭某）一女来入住，他们说没带身份证，但之前来入住过。我就找回资料，之前登记男的叫曹某，台湾人，女的叫练某，我帮他们办理了入住403房。次日凌晨3时许，郭某来电问还有没有房间，我说还有407房，他叫我留着给他朋友入住。凌晨6时许，一名男子来要入住刚才订的407房，并提供了梁某的身份证，我说身份证不是他本人，他说梁某就在上面，随后又把梁某本人（经辨认为上诉人李东昇）叫了下来，他则提供了一张叫韦绩杰的驾驶证办理了手续。我于当天早上8时下班，到晚上20时再上班时发现梁某、韦绩杰已经从407房换到了501房。
3．证人周某的证言：2014年8月24日，我公司将粤Ａ×××××号黑色雅阁轿车租给了刘某。同年9月5日，刘某称该车借给了朋友李东昇，现不知其去向。我公司根据车上的GPRS软件定位得知该车在XX公安分局康泰派出所内。
4．公安机关出具的抓获经过证实抓获上诉人李东昇、原审被告人郭某的情况。
5．公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片：XX住宿501房是一间二房结构，公安人员在外房床上的一个挂包内查获白色晶体状物3包，在外房电脑台下层查获白色晶体状物1包，在李东昇身上查获红色药丸2粒，在内房床头柜一个胶袋内查获白色晶体状物4包，经现场称量，共重约3.44KG。另从李东昇处扣押ASUS牌手机（号码184××××6179）、KODASL牌手机（号码152××××3924）、LENOVO牌手机（号码152××××3259）各一部，从郭某处扣押NOKIA牌手机（号码不详）、COOLPAD牌手机（号码158××××8875）、IPHONE牌手机（号码136××××3061）各一部。
6．广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字[2014]1299、2410号理化检验报告：（1）送检的从郭某身上缴获的白色晶体状固体2包净重0.95克，检出甲基苯丙胺成分。（2）送检的从郭某身上缴获的白色结晶体1包净重3.46克，检出氯胺酮成分。（3）送检的从李东昇身上缴获的红色药片2片净重0.17克，检出甲基苯丙胺成分。（4）在XX住宿501房内缴获的白色结晶状固体1包净重0.41克，检出甲基苯丙胺成分。（5）在XX住宿501房内缴获的白色结晶状固体4包净重3384.75克，检出甲基苯丙胺成分，含量为62.8%。
7．广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（电）字[2015]2号电子物证检验报告：对从郭某处缴获的NOKIA牌手机（号码不详）、COOLPAD牌手机（号码158××××8875）、IPHONE牌手机（号码136××××3061），从李东昇处缴获的ASUS牌手机（号码184××××6179）、KODASL牌手机（号码152××××3924）、LENOVO牌手机（号码152××××3259）进行技术检验，其中部分手机有涉毒内容。
（1）郭某NOKIA手机，号码不详。
2013年9月24日至25日，与珠海号码131××××5707有几个短信联系，对方问要多少，又称：“这里见货付款，拿少没利润拿多要订金，这问题你克服不了就不用談了，他货的也是我兄弟，他在我这拿已歹算多少回，（注：原文如此）一次我给13条肉也不会收他订金，他做事见货付款，怕货到不拿或货到没钱收五条十条拿过来分二三次拿也行，见多少货付多少钱。”
（2）郭某IPHONE手机，号码136××××3061。
A．里面有毒品的照片
B．收到“虎厚”（159××××1177）的短信：“阿川你过来拿肉，要蒂香水来”
（3）李东昇LENOVO手机，号码152××××3259。
A．2014年7月17日与珠海“阿杰（水李）”（136××××9207）有一系列的短信来往疑似涉毒，其中发出的一条短信内容为“一条26000～半条15000”。
B．2014年8月13日至14日与大连159××××6445电话标记为“德（收件）”，双方有电话及短信往来，其中一条收到及一条发出的短信内容分别为“老板，价格看价格如何，有可能来两条，起来给我打电话”、“有百分之七十以上，纯的东西。”
C．2014年8月15日、16日与深圳“叶老板”（155××××9718）有一系列短信往来，其中三条发出和一条收到的短信内容分别为“6万拿2000克可以吗？只要乾的，块的，不要是粉粉的，不要有怪味道，就OK了有就立刻去深圳拿。”、“可以拿板吗？还有可乐多少钱？”、“要买的人在我车上，车上也有四条东西我不方便说话”和“要卖我便去，卖板会被刁”。
D．2014年8月23日与珠海“杰杰肉”（137××××6703）的一系列短信往来，其中一条发出的短信内容为“要几个都有”。
8.练某邮政储蓄银行62×××03账户、李东昇邮政储蓄银行62×××57账户的交易流水：李东昇账户于2014年8月23日分16次收到一大连账户汇入的15.5万元，于同年8月25日分3次向练某账户汇入4万元，练某账户随即将该4万元取出。李东昇账户另于8月23日分6次在东莞柜员机共取款1.8万元；8月24日在珠海柜面共取款49900元，分7次在珠海柜员机共取款2万元；8月25日分7次在东莞柜员机共取款2万元；8月26日分3次在珠海柜员机共取款7600元，取款后至同年9月29日余额均不足10元。
9.XX镇XX住宿旅馆提供的住宿登记：曹某、练某入住403房，梁某、韦绩杰先入住407房，后转到501房，均未记录时间。
10.上诉人李东昇、原审被告人郭某的台胞证签发信息。
11.海南省海口市中级人民法院的（2011）海中法刑初字第63号刑事判决书、海南省高级人民法院的（2011）琼刑一终字第183号刑事裁定书及海南省美兰监狱的释放证明书：原审被告人郭某因犯盗窃罪于2011年10月27日被判处有期徒刑三年，2013年7月5日刑满释放。
12.中山市公安局XX分局康泰派出所出具的现场检测报告书：于2014年8月28日23时35分对李东昇、郭某尿液进行检测，结果均呈阳性（冰毒）。
13.中山市公安局行政处罚决定书：该局于2014年8月29日以吸毒对李东昇、郭某各处以行政拘留十五日。
14.上诉人李东昇的供述、辩解及辨认笔录：2014年8月初，大连一名叫“阿德”的男子联系我帮忙买一些冰毒，当时我就答应了。后来我通过“阿如”认识了老乡郭某说可以买到冰毒。到了8月18日左右，郭某打电话给我，说找到了，叫我准备钱，于是我就跟“阿德”说了这事。因为郭某说要跟我借6000元，我就把钱去了出来，大约到了2014年8月23日左右，我接到郭某电话，让我拿钱到东莞给他，并叫我把买毒品的钱汇给他。于是我在柜员机分三次汇了40000元给他，而借给他的60000元我是拿现金到东莞给他的。
当时我叫郭某在东莞帮我买“K粉”，郭某叫我不要买散的，要买就买一条（一千克），于是我就答应买一条，但后来公安人员查获的毒品不止一千克，多出来的应该是郭某自己买的。在东莞购买的毒品是我和“阿杰”一起带过来的。
李东昇并对XX住宿宾馆501房及查获的毒品、其使用的手机进行了指认。
15.原审被告人郭某的供述、辩解和辨认笔录：2014年8月的一天，朋友阿风问我有没有认识卖冰毒的人，他有朋友想买一些。当月的一天，我到东莞时通过朋友“阿龙”了解到在东莞XX有一名叫“阿辉”的男子有冰毒卖，我就和“阿风”说了，他说让他朋友和我联系。当晚，“阿风”的朋友来电称他叫小李，后来我知道他叫李东昇（已作辨认），说要10万元的冰毒，叫我帮他购买。我再联系“阿辉”，谈好10万元购买约3.4公斤冰毒，我把这情况也告诉了李东昇。8月25日，我和“阿辉”约好在东莞XX的一市场交易，购毒款10万元有一部分李东昇是给我现金，另一部分汇到我女朋友练某的账户。交易时是晚上21时许，我先到，李东昇也开车过来，等“阿辉”到后，我就帮李东昇把钱交给“阿辉”，并从“阿辉”车上拿了一袋冰毒给李东昇，然后我和李东昇就各自走了。李东昇说他买冰毒是用来交给大连缉私队，他答应以后如果有工程可以介绍给我公司做。
之后，我找了练某一起入住XX镇XX住宿宾馆403房。8月26日凌晨，李东昇来电说想找我玩，我就叫他过来，他带了一个叫“阿吉”的朋友在凌晨四五点时过来，开了407房。当天下午，李东昇来电称他换到了501房。傍晚时，我去501房找李东昇，到20时许，“阿吉”提了一个旅行袋上来，李东昇说是我帮他从东莞买回来的毒品，期间我趁李东昇和他朋友进房时偷偷对毒品拍了照，以待有需要时可以检举立功。
原审被告人郭某并对XX住宿宾馆501房内摆放毒品的位置、从其手提包内查获的毒品、其用手机拍摄的毒品照片及从其身上缴获的手机进行了指认。
关于上诉人李东昇及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：
原审被告人郭某稳定供述李东昇让其帮忙购买10万元冰毒，之后，其收取了李东昇10万元购毒款，并在东莞XX将毒品交给李东昇。侦查人员在上诉人李东昇入住的中山市XX镇XX宾馆501房内查获毒品甲基苯丙胺3384.75克及若干分装小袋。毒品数量如此之大，显然不可能是用于李东昇自己吸食。结合侦查人员在现场还查获了部分分装小袋以及李东昇手机中存有部分涉毒信息，原判认定李东昇有贩卖毒品行为，同时，鉴于李东昇将涉案毒品从东莞XX运输至中山，认定李东昇的行为构成贩卖、运输毒品，并无不当。原判根据涉案毒品的数量，李东昇在共同犯罪中起主要作用，认定其为主犯，依法判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑亦无不当。
本院认为，上诉人李东昇贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人郭某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且均数量大，依法均应予以惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人李东昇起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人郭某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人郭某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人郭某在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条一款第一项之规定，本裁定并为核准广东省中山市中级人民法院（2015）中中法刑二初字第11号以贩卖、运输毒品罪判处被告人李东昇死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 刘伟宏
审判员 文建平
审判员 陈亦光
二〇一六年六月七日
书记员 喻 勋
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百四十九条高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；
（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；
（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；
（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；
（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；
（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。