山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第260号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：司良波，农民。
委托代理人：杨银生，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：核工业金华建设工程公司。住所地：浙江省金华市文苑街**号。
法定代表人：翁卫，总经理。
委托代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人：胡文博，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：核工业金华建设工程公司拜城分公司。住所地：新疆维吾尔自治区拜城县温泉路新*****号老干所旁。
负责人：林凤玉，经理。
委托代理人：张宁，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人：胡文博，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人司良波与上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称金华公司）、上诉人核工业金华建设工程公司拜城分公司（以下简称金华公司拜城分公司）挂靠经营合同纠纷不服山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人司良波的委托代理人杨银生；上诉人金华公司的委托代理人邹新文、胡文博；上诉人金华公司拜城分公司的委托代理人张宁、胡文博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
司良波一审诉称：2009年6月14日和2009年9月6日，司良波和金华公司拜城分公司签订合作协议和补充合作协议。约定由司良波负责工程施工，金华公司拜城分公司负责工程的技术管理和工程技术人员配备。补充协议约定由司良波为金华公司拜城分公司代交履约保证金175万元，在司良波施工队伍进驻工程项目工地施工三个月内，金华公司拜城分公司返还其代交的保证金。司良波多次要求金华公司拜城分公司返还保证金，金华公司拜城分公司均以业主新疆天然物产贸易有限公司（以下简称天然贸易公司）未退还为由拒绝返还司良波代交的保证金。2009年11月初，因金华公司拜城分公司与业主天然贸易公司发生矛盾，致使工程无法继续施工，金华公司拜城分公司在2009年11月27日清算评估后承认应支付给司良波原材料、设备款76万元，超建工程款53万元及重建工程款35万元。为维护其合法权益，请求：一、金华公司和金华公司拜城分公司返还司良波保证金175万元；二、金华公司和金华公司拜城分公司返还司良波原材料、设备款76万元、超建工程款53万元、重建工程款35万元，共计164万元；三、金华公司和金华公司拜城分公司赔偿经济损失66.5万元；四、金华公司和金华公司拜城分公司返还多缴纳的管理费67977.89元；五、诉讼费用由金华公司和金华公司拜城分公司负担。
金华公司和金华公司拜城分公司一审答辩称：一、司良波和金华公司拜城分公司签订合作协议是事实，但双方从未签订过补充协议；二、合作协议的实质是由司良波承揽金华公司拜城分公司的部分建设工程，金华公司拜城分公司按照协议收取司良波管理费。金华公司、金华公司拜城分公司不实际参与施工，司良波所称的金华公司、金华公司拜城分公司派技术人员参与施工不是客观事实；三、司良波请求金华公司、金华公司拜城分公司返还保证金缺乏事实根据和法律依据。司良波是否向业主天然贸易公司缴纳保证金和缴纳保证金的数额与金华公司、金华公司拜城分公司没有任何关联性，没有返还保证金的义务。请求人民法院驳回司良波的诉讼请求。
金华公司一审反诉称：司良波和金华公司拜城分公司签订了合作协议，约定由司良波承建金华公司拜城分公司的建设工程，由司良波按照工程建设总额的3%向金华公司拜城分公司支付管理费。合作协议签订后，司良波没有依约履行义务，私自转走金华公司拜城分公司的材料款项，并以金华公司拜城分公司的名义赊欠建筑材料款，拒不偿付建筑材料，导致材料商纷纷起诉，造成金华公司的巨大经济损失318万元，为维护金华公司的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令司良波赔偿金华公司经济损失318万元；反诉费用由司良波负担。
司良波一审答辩称：金华公司的反诉请求没有事实根据和法律依据，司良波不存在违约行为，请求人民法院驳回金华公司的反诉请求。
原审法院审理查明，2009年6月14日，金华公司拜城分公司与司良波签订合作协议一份，约定：1、双方就新疆拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂共同成立项目经理部。金华公司拜城分公司派驻项目部2名管理人员，人月平均工资肆千元，进入项目成本，其他待遇同项目部管理人员。现场施工由杨建琪负责，根据金华公司拜城分公司同业主天然贸易公司签订的合同、设计图纸及业主、设计、监理、施工各方认可的变更、组织施工，保证工程安全、按期、合格完成，并提交完整的竣工资料，保证工程验收合格。2、管理费用，司良波按照合同额上交金华公司拜城分公司管理费3%，按照工程最后结算额超出合同额部分上缴金华公司拜城分公司管理费，项目应承担的所有税费及其他政府规定费用由司良波承担进入项目成本，并按照金华公司拜城分公司财务管理规定向金华公司拜城分公司提供完税证明。5、财务管理：金华公司拜城分公司在项目所在地业主天然贸易公司指定银行开立项目专用账户，实行双控管理，双方各派一名财务人员，财务公章由金华公司拜城分公司人员管理，私章由司良波方人员管理，保证工程款安全有效使用。在保证工程用款、农民工工资、税费、金华公司拜城分公司管理费前提下，司良波自主支配。金华公司拜城分公司财务部门协助项目财务进行管理。金华公司拜城分公司在合作协议上加盖公章，该公司负责人林凤玉和司良波在协议上签字。
合同签订后，金华公司拜城分公司委派杨建琪负责项目管理。
2009年6月11日，司良波通过中国工商银行向业主天然贸易公司汇款175万元。
2009年8月14日、2009年9月30日、2009年10月26日，金华公司拜城分公司分别收取司良波管理费4万元、18万元、7万元，共计29万元。
2009年9月6日在加盖有金华公司拜城分公司公章的补充合作协议一份，其内容为：1、金华公司拜城分公司必须委派两名有专业技术职称的人员到司良波施工队负责项目施工中的技术管理工作；2、如因金华公司拜城分公司施工管理、技术水平延误工期不能满足业主天然贸易公司的要求，业主天然贸易公司以此为由中止合同，由此给司良波造成的各种损失由金华公司拜城分公司承担；3、工程变更后超建的工程部分其工程款由金华公司拜城分公司支付给司良波；4、司良波代金华公司拜城分公司交给的业主天然贸易公司履约保证金175万元，在司良波施工队及施工设备进驻该工程项目土地施工三个月内，金华公司拜城分公司必须无条件将司良波代交的履约保证金175万元返还给司良波；5、如双方在合作中发生纠纷，双方协商解决，如不能协商解决，由郓城县人民法院管辖。金华公司拜城分公司在合同上加盖公章。司良波在协议上签字。
2009年11月27日加盖有金华公司拜城分公司财务公章的证明一份，其内容为：因业主天然贸易公司提出金华公司拜城分公司管理不到位，对金华公司拜城分公司承建的项目不能按期完工，要求与金华公司拜城分公司解除该项目工程建设合同，现金华公司拜城分公司正与业主天然贸易公司协调后续施工工作，在此之间该公司与司良波达成以下协议：如该公司与业主天然贸易公司成功继续履行该项目施工合同还是由司良波继续施工，如果该公司与业主天然贸易公司解除该项目施工合同，即将项目现场司良波所购材料、设备款76万元，超出施工图纸预算外工程款53万元，主厂房三层重建工程款35万元，共计164万元由金华公司拜城分公司支付给司良波，另外该项目全部外欠款由金华公司拜城分公司全部承担。
2009年12月7日，徐龙虎出具证明一份，内容为：金华公司拜城分公司承建的拜城县梅斯布拉克选煤厂，由司良波承建土建工程。由于2009年11月10日天气降雪气温下降无法继续施工，有待明年开春再建。09年工人工资和材料款已于2009年12月7日全部结清，特此证明。注：2009年人工工资和材料款与公司无关。徐龙虎在证明上标注：司良波（电话委托徐龙虎代签）徐龙虎372928198407043633。
本案在审理过程中，司良波申请对2009年12月7日签名为“司良波（电话委托徐龙虎代签）、徐龙虎372928198407043633”的证明是否为徐龙虎所书写进行鉴定；金华公司申请原审法院对以下事项进行鉴定：1、2009年9月6日的补充合作协议上的金华公司拜城分公司的公章、2009年11月27日证明上金华公司拜城分公司的财务专用章的真实性进行鉴定；2、补充合作协议上“司良波”三字与打印内容、公章、协议上载明时间的时间差；3、补充合作协议上字迹打印时间与公章加盖的时间是否属于同一时间；4、证明上字迹打印时间与财务专用章加盖的时间是否是同一时间。2013年11月5日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第2123号司法鉴定意见书，认为2009年12月7日证明上落款“司良波（电话委托徐龙虎代签）徐龙虎372928198407043633”字迹与供检的徐龙虎样本字迹是同一人书写；补充协议上金华公司拜城分公司的印文与供检的印文是同一枚印章所盖；无条件鉴定2009年11月27日证明上金华公司拜城分公司财务专用章印文的真实性；倾向认为补充合作协议和证明均是先盖红色印文，后打印字迹形成；不能确定补充合作协议上落款“司良波”签名字迹与合作协议中“司良波”署名字迹的形成时间差异。对于补充合作协议和证明字迹、印文形成的时间，鉴定机构说明如下：根据该中心目前理化检验技术，无条件分别确定补充合作协议和证明上书写形成、打印字迹的具体时间差距。但是对文书布局格式进行分析，补充合作协议只有金华公司拜城分公司单位印文，没有该公司负责人签名认可，不符合合同、协议一类文书规范。金华公司拜城分公司印文和打印文字不相交叉压名，正文字迹也与印文保持一定距离，这是先盖印文后打印文字内容的空白印鉴的一种特点反映。鉴定机构倾向认为补充合作协议和证明均是先盖红色印文，后打印字迹形成。
原审法院另查明，2012年4月20日，汇众公司出具证明一份，内容为：该公司于2009年10月22日收到金华公司拜城分公司汇入100万元材料款，用于购买材料。但随后该公司职员司良波告知汇众公司材料已从其他地方购进，要求汇众公司退还100万元材料款，并打入其个人账户。汇众公司以刘涛名义汇出45万元，两次以王焱名义共汇出54万元，将三笔上述款项汇给司良波。乌鲁木齐商业银行电汇凭证显示：日期为2009年10月28日，汇款人为刘涛，金额为45万元，收款人为司良波，账号为62×××39。中国工商银行个人业务凭证显示：日期为2009年11月1日，户名为王焱，金额为30万元，户名为司良波。中国农业银行结算业务申请书显示：日期为2009年11月12日，申请人为王焱，金额为24万元，收款人为司良波。
2013年8月7日，兴发公司出具证明一份，证明该公司与司良波就拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂建设项目存在钢材供应合作关系。该公司为司良波提供建设钢材。该公司于2009年10月30日收到司良波钢材款46万元，于2009年11月20日收到55.6万元。经办人省新龙该证明上签字，兴发公司在该证明上加盖公章。
再查明，2009年10月19日、2009年10月21日和2009年10月27日的三张中国银行转账支票显示，从金华公司拜城分公司账户内转出的支票上，加盖了金华公司拜城分公司财务专用章和徐龙虎的私章。
2009年8月15日，借款单记载：借款姓名为杨建琪（代），借款事由为6月15日-8月15日工资，借款金额为1万元；2009年10月21日，借款姓名为杨建琪，借款事由为工资，借款金额为3000元；2009年10月8日，借款姓名为崔颖宏，借款事由为9月份工资，借款金额为4600元。
原审法院还查明，经新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2011）拜民初字第474号生效民事判决书认定，金华公司拜城分公司系金华公司的下属机构，金华公司拜城分公司已被吊销营业执照。
原审法院还查明，因涉案工程拖欠材料商和设备租赁商材料款、租赁款，材料商及设备租赁商以金华公司为被告，诉至法院，有下列案件：
1、金华公司和沈跃朋租赁合同纠纷一案。2010年11月10日，河北省献县人民法院（2009）献民初字第1263号民事调解书确认以下调解协议：金华公司支付沈跃朋租金27万元，并退回沈跃朋租赁设备，案件受理费9245元，财产保全费5000元，由沈跃朋负担7120元，由金华公司负担7125元。2011年1月13日，河北省献县人民法院作出（2011）献执字第194号民事裁定书，裁定将金华公司在中国银行金华市经济开发区支行账户上的存款829993元予以扣划至河北省献县人民法院。同日，该存款829993元被扣划至河北省献县人民法院。
2、杜荣华诉金华公司、天然贸易公司租赁合同纠纷一案，经新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2011）阿中民二终字第383号民事判决书判决，判决金华公司支付杜荣华租赁费2万元及诉讼费300元。
3、底云峰、古新光诉徐龙虎、金华公司、天然贸易公司承揽合同纠纷一案，经新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2011）拜民初字第474号民事判决书判决：金华公司支付底云峰、古新光砂石料款、运费及利息共计390014元。
4、敬祖元诉徐龙虎、金华公司、天然贸易公司租赁合同纠纷一案，经新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2011）拜民初字第497号民事判决书判决：金华公司支付敬祖元建筑设备租赁费14985元，返还敬祖元搅拌机一台和钢架板250块，案件受理费172元由金华公司负担。
5、王善文诉徐龙虎、底云峰、金华公司、天然贸易公司租赁合同纠纷一案，经新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2011）拜民初字第498号民事判决书判决：金华公司支付王善文建筑设备租赁费68204元，并负担案件受理费1505元，底云峰为金华公司承担连带责任。
6、吕世玉诉徐龙虎、司良科、金华公司和天然贸易公司承揽合同纠纷一案，经新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2011）拜民初字第502号民事判决书判决：金华公司支付吕世玉砂石料款16620元，并承担诉讼费277元。
以上法律文书中，均没有判令徐龙虎、司良科承担民事责任。
原审法院还查明，天然贸易公司诉金华公司建设工程施工合同纠纷一案，2010年12月23日，新疆生产建设兵团农六师中级人民法院作出（2010）农六法民二初字第004号民事判决书，该判决书确认以下事实：2009年6月10日，天然贸易公司和金华公司签订《选煤厂工程总承包合同书》，合同约定：金华公司为天然贸易公司承建拜城县梅斯布拉克煤矿选煤厂工程，工程内容为：土建工程、设备供应、整体安装、人员培训、联合运行；开工日期为2009年6月10日；工程总价3388万元；金华公司应严格工程技术要求、设计施工图和施工进度计划施工，保质保量按期完成工程建设。期间，金华公司未在合同约定的工程开工前20天向天然贸易公司提供设备总图，天然贸易公司因此未能在合同约定的工程开工前7天与金华公司进行图纸会审和设计交底。2009年11月27日，由于冬季天气寒冷不能正常施工，双方签订停工协议。2010年1月19日，天然贸易公司以金华公司施工进度严重滞后且工程质量问题较多为由致函金华公司，要求金华公司在十日内派相关人员与天然贸易公司就工程进度、设备采购、人员安排、质量保证等方面进行洽谈，以确定新的施工方案。但双方经多次磋商未达成一致意见。天然贸易公司即向金华公司提出解除合同，金华公司不同意。施工期间，天然贸易公司向金华公司支付工程款12642859.98元，其中天然贸易公司直接支付金华公司5581477.9元，其余7061382.08元天然贸易公司经金华公司同意支付给工程分包单位和材料供应商。该判决书认定在合同履行期间，由于金华公司违约在先，未按合同约定的期间（工程开工前20天）向天然贸易公司提供设备总图，导致天然贸易公司无法按照合同约定的期间（工程开工前7天）与金华公司进行图纸会审和设计交底，这是造成工程延误的主要原因，加之冬季气候对施工的影响，双方签订了停工协议。在该案的诉讼期间，天然贸易公司对涉案工程已完成部分的造价进行评估，鉴定报告确认已完工程造价共计7400737.06元。天然贸易公司已预付金华公司工程款12642859.98元。故，判决如下：1、解除天然贸易公司与金华公司签订的梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂工程总承包合同书；2、金华公司返还天然贸易公司工程款5242122.92元。案件受理费211200元，鉴定费7万元，合计281200元，由天然贸易公司负担56240元，金华公司负担224960元。金华公司不服该判决，提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2011年6月8日作出（2011）新兵民一终字第00005号民事判决书，该判决书认定：由于金华公司未按合同约定在工程开工前20天将设备安装单位的实施计划及设备总图提交天然贸易公司，致使天然贸易公司未在开工前7天进行图纸会审和设计交底，以致工期延误，金华公司违约在先。原审判决认定金华公司的行为违约，并无不当。原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，但对双方已认可的现场材料未做处理不当，判决如下：维持农六师中级法院（2010）农六法民二初字第004号民事判决书第一项、第三项，即“一、解除天然贸易公司与金华公司于2009年6月10日签订的《梅斯布拉克煤矿90万吨／年选煤厂工程总承包合同书》；三、驳回天然贸易公司的其他诉讼请求。”二、撤销农六师中级法院（2010）农六法民二初字第004号民事判决书第二项，即“二、金华公司于判决生效后十日内返还天然贸易公司工程款5242122.92元。”三、金华公司返还天然贸易公司工程款4577497.92元，于判决生效后十日内付清。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案系挂靠经营合同纠纷还是转包合同纠纷；二、司良波和金华公司、金华公司拜城分公司哪一方构成违约；三、2009年9月6日的补充合作协议和2009年11月27日的证明是否应作为有效证据；四、司良波是否应当返还材料商和设备商起诉金华公司的材料款和设备款；五、司良波是否应当返还金华公司从汇众公司转走的99万元材料款；六、司良波应当向金华公司拜城分公司缴纳管理费的数额。
关于本案的第一个焦点问题，本案是合作协议纠纷还是挂靠合同纠纷的问题。司良波称根据合作协议内容看，金华公司派员负责施工技术、财务管理，双方系合作关系，而非转包关系。金华公司和金华公司拜城分公司称根据合作协议的约定，司良波按照工程额向金华公司拜城分公司缴纳3%的管理费用。所以双方应为转包法律关系。原审法院认为，2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程管理条例》第七十八条第三款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转包他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转给他人承包的行为。在工程转包中，转包人不实际履行他与发包人订立的建设工程合同中的绝大部分或者主要义务，不实际承建施工、管理、技术指导等技术经济责任。就本案而言，第一、根据2009年6月14日双方签订的合作协议，合作协议第一条和第五条约定了由金华公司拜城分公司派驻项目部2名管理人员，管理人员工资进入项目成本，现场负责人杨建琪亦为金华公司拜城分公司的人员。因此，金华公司拜城分公司派员直接对项目进行管理，并掌握实际的管理权；第二、从财务管理看，金华公司拜城分公司的账户由双方共同管理。只有当金华公司拜城分公司保管的财务章和由司良波方管理的个人印章齐备后，才能动用项目部资金，所以，对于财务管理看，应当是双方共同管理；第三、就金华公司拜城分公司和业主天然贸易公司的关系看，金华公司拜城分公司直接对业主天然贸易公司负责，对设备运行、图纸设计、工程质量直接负责，因此，不符合转包的法律特征；第四、合作协议第二条明确约定了司良波按照合同额上交金华公司拜城分公司管理费3%。符合挂靠经营合同的法律特征。所以，本案案由应为挂靠合同纠纷。
关于本案的第二个焦点问题，司良波、金华公司、金华公司拜城分公司哪一方构成违约。司良波称由于金华公司拜城分公司管理不到位，未向天然贸易公司提供设备总图而与天然贸易公司产生矛盾，导致合同解除，应当由金华公司拜城分公司承担违约责任。而金华公司和金华公司拜城分公司称由于司良波施工队伍人员少、施工严重滞后，达不到选煤厂的最低要求，导致工期延误，应当由司良波承担违约责任。原审法院认为，根据2009年6月14日双方签订的合作协议内容看，合作协议第一条约定：现场施工由杨建琪负责，依据金华公司拜城分公司同天然贸易公司签订的合同、设计图纸及天然贸易公司、设计、监理、施工各方认可的变更，组织施工，保证工程安全、按期、合格完成。结合庭审中各方陈述，可以确认施工现场由金华公司拜城分公司的人员杨建琪负责管理，金华公司拜城分公司负责同天然贸易公司签订合同、设计图纸等工作，土建部分（除了钢结构安装外）由司良波负责。根据已经生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出的（2011）新兵民一终字第00005号民事判决书，该判决书认定：在合同履行期间，由于金华公司违约在先，未按合同约定的期间（工程开工前20天）向天然贸易公司提供该设备总图，是造成工程延误的主要原因，已生效的民事判决书已经对金华公司和业主天然贸易公司之间的违约责任进行了认定。对于违约责任，司良波是否存在责任的问题，原审法院认为，从合同内容看，金华公司承包了业主天然贸易公司的土建工程、设备供应、安装、联合运行等项目。而司良波负责的是除钢结构安装之外的土建工程。司良波并不负责设备设计，因此，导致金华公司和天然贸易公司解除合同责任方主要应为金华公司拜城分公司，而非完成土建部分的司良波。
关于本案的第三个焦点问题，2009年9月6日的补充合作协议和2009年11月27日的证明是否有效。庭审中，司良波提交了加盖有金华公司拜城分公司公章的补充合作协议一份和加盖有金华公司拜城分公司财务专用章的证明一份，以证明工程延误系施工管理、技术水平导致的。同时证明金华公司拜城分公司承诺将175万元履约保证金材料、设备款76万元、超出施工图纸预算外工程款53万元、重建工程款35万元支付给司良波。对西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，原审法院认为：第一，补充协议上金华公司拜城分公司公章与双方认可的检材的公章系同一枚公章所加盖。鉴定机构就目前情况无法鉴定出该证明上金华公司拜城分公司财务专用章的真实性。对此，金华公司和金华公司拜城分公司没有举出其他有效证据对补充协议上的公章和证明上金华公司拜城分公司财务专用章系伪造的主张予以佐证。故，原审法院对补充协议和证明上的印章真实性予以确认；第二、鉴定机构倾向性认为补充合作协议和证明均是先盖红色印文，后打印字迹形成。鉴定机构根据该中心目前理化检验技术，无条件分别确定补充合作协议和证明上书写形成、打印字迹的具体时间差距。鉴定人员仅从合作协议上有双方代表人的签字，而补充协议和证明上没有代表人的签字，认为补充协议和证明上不符合双方交易惯例及合同、协议文书规范。另外，鉴定人员从合作协议、证明上印文和名称不交叉、不压名、正文字迹与印文保持一定距离，推断倾向认为补充合作协议和证明系先形成印文，后打印文字。对此意见，原审法院认为：第一、鉴定机构仅从补充合作协议和证明的布局格式推断出倾向性意见，而没有做出确定的鉴定意见；第二、在现有的存有三份金华公司拜城分公司公章的证据中，有2009年6月14日的合作协议，该协议系各方当事人对其真实性均认可的文书。在该证据中，金华公司拜城分公司的印章没有压在注明有“甲方：核工业金华建设工程公司（盖章）”的位置，而是盖在代理人（签字）林凤玉的签名之上。另外两份文本即本案有争议的补充协议和证明。所以，以印章未压在打印名称为由认定补充协议和证明系先印章后打印欠妥；第三、在三份文本中，仅依据一个文本的布局格式和是否具备负责人签字作为评断标准而推断剩余两个文本的系先印文后打印，而做出判断，显然不当。故，对此倾向性意见原审法院不予采纳。
另外，在第二次开庭庭审中，金华公司和金华公司拜城分公司举证金华公司拜城分公司的转账支票。在该转账支票上，加盖有金华公司拜城分公司的财务专用章和徐龙虎的印章，以证明徐龙虎有机会加盖金华公司拜城分公司的财务专用章。根据双方签订的合作协议第五条约定：金华公司拜城分公司财务专用章由金华公司拜城分公司人员管理，私章由司良波人员管理。只有两份印鉴齐全才可以动用账户资金。金华公司和金华公司拜城分公司仅举出证据证明在支票上同时加盖了金华公司拜城分公司财务专用章和徐龙虎的私章。但是没有证明该转账支票的形成过程，是由徐龙虎私自加盖了该分公司的财务专用章和徐龙虎的私章，再由徐龙虎办理银行手续；还是由该分公司管理人员加盖该公司的财务专用章，再由徐龙虎加盖私章，由该分公司办理银行手续，亦或是该分公司管理人员加盖财务专用章后，再由徐龙虎加盖私章后，再由徐龙虎办理银行手续。对以上种种情形，仅凭转账支票无法证明徐龙虎私自先加盖了金华公司拜城分公司的财务专用章，再进行打印。另外，金华公司和金华公司拜城分公司没有就补充合作协议上金华公司拜城分公司的公章是如何形成的进行举证，故，金华公司和金华公司拜城分公司就由徐龙虎先加盖了金华公司拜城分公司的公章和财务专用章的抗辩理由原审法院不予采纳。另外，即便是先形成印章，后形成文字，也不能否定该印章的真实性，金华公司、金华公司拜城分公司也没有其他证据证明该印章系盗盖，所以，金华公司拜城分公司应承担其所加盖公章的法律后果。综上，对补充合作协议和证明的证据效力原审法院予以确认。
关于焦点问题四，司良波是否应当返还材料商和设备商起诉金华公司的材料款和设备款的问题。金华公司反诉请求中因涉案工程，材料商及租赁商诉金华公司应支付的款项1626255元。2009年11月27日，金华公司拜城分公司出具的证明承诺因项目全部外欠款，全部由该公司承担，所以，对材料商和设备商起诉金华公司的材料款和设备款，金华公司拜城分公司无权再向司良波追偿。但是，根据徐龙虎出具的2009年12月7日的证明，2009年的工人工资和材料款与公司无关，故，2009年的材料款应当由司良波承担。因材料商起诉金华公司的款项应当由司良波负担。关于材料款的具体数额，金华公司反诉请求中因受到诉讼支付的材料款和设备款为：沈跃朋诉金华公司租金27万元、租赁物费用816726元及诉讼费7120元；杜荣华诉金华公司租赁费2万元及诉讼费300元；底云峰、古新光诉金华公司沙石料款390014元及诉讼费7150元；敬祖元诉金华公司租赁费14895元及返还设备与诉讼费172元；王善文诉金华公司租赁费68204元及诉讼费1505元；吕世玉诉金华公司沙石料款16620元及诉讼费277元。以上诉讼案件中，涉及材料款案件为底云峰、古新光诉金华公司沙石料款390014元及诉讼费7150元和吕世玉诉金华公司沙石料款16620元及诉讼费277元，以上共计414061元。故，司良波应当返还金华公司材料款及相应诉讼费414061元。对于其他反诉诉讼请求，原审法院不予支持。
关于焦点问题五，司良波是否应当返还金华公司和金华公司拜城分公司其从汇众公司转走的99万元材料款的问题。金华公司和金华公司拜城分公司提交了金华公司拜城分公司向汇众公司账户汇入100万元款项用于购买材料。而汇众公司出具证明拟证明该公司将其中99万元汇入司良波个人账户，所以金华公司反诉请求司良波返还材料款99万元。对此，司良波提交了兴发公司的证明，该证据证明司良波在该公司购买100.6万元钢材。庭审中金华公司和金华公司拜城分公司称该证明上兴发公司的公章上没有编号，系伪造。原审法院认为，经审查，兴发公司的公章上确实没有编号，而涉案的金华公司拜城分公司的公章上有编号。但该理由并不能成为证明该公章系伪造的充分证据。另外，该证明上有经办人省新龙的签字，符合单位出具证明的形式要件。故，对该证明的真实性原审法院予以确认。对于99万元的用途，汇众公司向司良波打款时间为2009年10月28日、2009年11月1日和2009年11月12日，兴发公司收到款项的时间为2009年10月30日和2009年11月20日。而兴发公司的证明中也提到司良波因涉案工程在该公司购买钢材，从时间和还款用途二者相互对应，形成证据链条。故，可以认定司良波将收到的汇众公司的99万元用于购买涉案工程原材料。因此，金华公司的此项反诉请求原审法院不予认定。
关于焦点问题六，司良波应向金华公司拜城分公司缴纳的管理费数额。金华公司反诉请求称根据合作协议的约定，司良波应当按照工程总额的3%缴纳管理费，请求司良波支付90万元管理费用。根据新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2011）新兵民一终字第00005号民事判决书认定，经鉴定，涉案的已完工程造价共计7400737.06元，所以，根据双方签订的合作协议，司良波应当向金华公司拜城分公司缴纳的管理费用应为222022.11元。根据司良波提交的金华公司拜城分公司和杨建琪的收据，能够证明司良波共向金华公司拜城分公司缴纳管理费29万元，多缴纳67977.89元。故，司良波请求金华公司和金华公司拜城分公司返还其多缴纳的67977.89元管理费的诉讼请求原审法院予以支持，金华公司反诉司良波支付90万元管理费原审法院不予支持。
综上，根据2009年9月6日的补充合作协议中，司良波和金华公司拜城分公司约定了在施工内三个月内由金华公司拜城分公司向司良波支付履约保证金175万元。同时，加盖有金华公司拜城分公司财务专用章的2009年11月27日的证明，应视为司良波和金华公司拜城分公司之间的对账结算，即截止至2009年11月27日，金华公司拜城分公司应支付司良波材料款、设备款76万元，预算外工程款53万元和重建工程款35万元，以上共计339万元。同时，根据2009年12月7日徐龙虎出具的证明，徐龙虎受司良波的委托，证明09年工人工资和材料款已于2009年12月7日全部结清，与金华公司拜城分公司无关。故，2009年的材料款应从金华公司拜城分公司向司良波支付的339万元内扣除。关于材料款的数额，司良波庭审中提交到场材料价款估算单一份，证明材料款的数额，但金华公司和金华公司拜城分公司质证认为该估算单系复印件，不具备证据效力。故，原审法院不能以此作为确定材料费数额的证据。就现有证据，对于材料款的数额，以材料商起诉金华公司的材料款数额为宜。材料商起诉金华公司的材料款及相应诉讼费用为414061元，该款应从339万元内扣除。故，金华公司拜城分公司应返还司良波的款项应为3043916.89元。（具体应为：履约保证金175万元＋2009年11月27日证明中的164万元＋应退还的管理费67977.89元-414061元材料款及诉讼费用）。
综上，金华公司应向司良波支付款项3043916.89元。对于司良波请求金华公司和金华公司拜城分公司支付损失费66.5万元的诉讼请求，由于损失的具体数额和种类，除银行利息外，司良波没有举出证据予以佐证，故，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。损失具体计算方法：以3043916.89元为本金，利息自2011年12月5日（司良波向郓城县人民法院变更诉讼请求之日）起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，计算至本判决履行完毕之日止。由于金华公司拜城分公司系金华公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。金华公司拜城分公司的权利义务应由金华公司承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、金华公司和金华公司拜城分公司支付司良波3043916.89元及利息（利息自2011年12月5日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算），计算至判决履行完毕之日止；二、司良波支付金华公司414061元材料款及利息（利息自2012年4月19日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算），计算至判决履行完毕之日止；三、驳回司良波的其他诉讼请求；四、驳回金华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费40739.43元，财产保全费5000元，共计45739.43元，由司良波负担9588.1元，由金华公司和金华公司拜城分公司负担36151.33元。鉴定费用40200元，由司良波负担24200元，金华公司负担16000元。反诉受理费16120元，由金华公司负担12364.54元，司良波负担3755.45元。
上诉人金华公司与金华公司拜城分公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定本案为挂靠合同关系，但实际为承包合同关系。2009年6月10日上诉人与新疆天然物产贸易有限公司签订了《建设工程承包合同》；2009年6月14日，上诉人将该项目的土建部分工程承包给司良波负责施工，并签订了《合作协议》。该《合作协议》第八条约定“项目实施中的一切与项目相关的经济、安全、环保、法律责任由乙方（司良波）承担”，上诉人在3%的管理费前提下，其余由司良波自主支配。上述合同内容符合自负盈亏的承包合同法律特征。原审法院根据合同约定的管理行为推定系挂靠关系不当，且不符合挂靠合同出借资质的法律特征。二、原审法院事实认定错误。司良波在施工过程中严重违背协议约定，构成违约。违约事实有上诉人提交的《会议纪要》、《工程暂停令》、《监理工程师通知单》、《整改方案》予以证实。三、司良波提交的2009年9月6日《补充合作协议》和2009年11月27日的《证明》是伪造，原审法院作为证据采纳不当。因此，原审法院依据上述两证据作出的判决不当，即支持司良波诉请的返还履约保证金、返还材料款、重建款不当。司良波私自转走金华公司拜城分公司汇与新疆汇众物资有限公司的100万元购买材料款，该款司良波应当予以返还。原审法院认定司良波已向上诉人支付管理费29万元错误，其中4万元仅有收据证明，且收据上未载明款项性质。另外，司良波还应当归还上诉人为其垫付的租金等款项。请求：1、依法撤销原审判决；2、改判驳回司良波的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3、司良波负担全部诉讼费用、保全费、鉴定费。
上诉人司良波答辩称：一审判决部分认定事实清楚，适用法律正确，金华公司和金华公司拜城分公司的上诉请求不成立。一审法院认定并判决司良波支付414061元及利息与事实不符，请求改判。
上诉人司良波不服原审判决，上诉称：原审判决错误，应改判增加支付414061元及利息。原审判决认定的徐龙虎2009年12月7日出具的《证明》实际内容为“2009年以前人工工资和材料款与公司无关”，故2009年的人工工资和材料款与公司有关。这也与2009年11月27日金华公司拜城分公司出具的《证明》内容相印证。请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判原审判决第二项为驳回金华公司、金华公司拜城分公司要求材料款及利息的诉讼请求；2、金华公司、金华公司拜城分公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人金华公司、金华公司拜城分公司答辩称：首先，2009年12月7日徐龙虎出具的《证明》表述清楚即2009年人工工资和材料款与公司无关。并且，该工程2009年6月14日才与司良波签订合作协议将该工程的土建部分承包给司良波。原审法院判决由司良波支付414061元材料款有事实和法律依据。其次，依据双方签订的《合作协议》第八条，司良波不单需要承担人工及材料费，而是要承担项目施工过程中的全部费用及相关的全部责任。
本案二审庭审中司良波自认2009年11月27日《证明》载明的“所购材料、设备款柒拾陆万元”中包括材料款632145元，其余为设备款。
金华公司、金华公司拜城分公司陈述其除收取管理费外，并不参与工程施工。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的一致。
本院认为本案的争议焦点为：一、涉案纠纷的性质。二、司良波上诉主张金华公司负担材料款414061元及利息应否予以支持。三、金华公司和金华公司拜城分公司的上诉主张即不应向司良波支付原审法院判决的相关款项（包括保证金、原材料款、设备款、重建工程款、返还管理费及相应利息）应否予以支持。四、金华公司原审的反诉请求即要求司良波赔偿其经济损失318万元应否予以支持。
一、关于涉案纠纷性质的问题。本院认为，根据金华公司和金华公司拜城分公司陈述其向司良波收取管理费，并且根据原审查明事实，由金华公司拜城分公司直接对业主天然贸易公司负责，对设备运行、图纸设计、工程质量直接负责，符合挂靠经营的特征。因此原审法院认定涉案纠纷为挂靠合同纠纷并无不当。
二、关于司良波上诉主张金华公司负担材料款414061元及利息应否予以支持的问题。本院认为，司良波工作人员徐龙虎于2009年12月7日出具的《证明》经原审法院委托鉴定机构鉴定，为徐龙虎本人书写，故可以作为证据采信。司良波主张，该《证明》载明“2009年以前人工工资和材料款于公司无关”，则2009年产生的人工工资和材料款应当由公司负担。但是，涉案《合作协议》的签订时间为2009年6月14日，则2009年之前涉案工程并未建设，司良波和金华公司、金华公司拜城分公司之间不会产生人工工资和材料款结算问题。并且，该《证明》还载明“09年工人工资和材料款已于2009年12月7日全部结清”，联系上下文语义及已查明的工程建设进度情况，该《证明》可以证明金华公司和金华公司拜城分公司不应负担2009年产生的人工工资和材料款。司良波主张原审中金华公司诉求材料款和租赁费的依据为若干判决书，但原审未提供判决书原件予以质证，经核对原审庭审笔录司良波质证称上述判决书与金华公司、金华公司拜城分公司的诉讼请求无关联性，但未对其真实性提出异议。故司良波的上诉主张，不予支持。
三、关于金华公司和金华公司拜城分公司的上诉主张即不应向司良波支付原审法院判决的相关款项（包括保证金、原材料款、设备款、重建工程款、返还管理费及相应利息）应否予以支持的问题。本院认为，司良波原审主张上述款项的依据为金华公司拜城分公司向其出具的2009年9月6日的《补充合作协议》和2009年11月27日的《证明》。因此，该焦点问题关键是考量上述两份证据能否采信。本院认为，经金华公司申请，原审法院委托鉴定机构对于该两份证据进行了鉴定。对于《补充合作协议》，鉴定意见显示《补充合作协议》中加盖的金华公司拜城分公司的公章印文与双方签订的、对真实性无异议的《合作协议》中金华公司拜城分公司的公章印文系同一公章盖印，但不能确定《补充合作协议》中正文打印文字内容、落款时间日期字迹、“司良波”签名字迹、“金华公司拜城分公司”印文之间的形成时间差。鉴定人员倾向认为该协议是先盖印文后打印文字。但本院认为，鉴定人员的倾向认为仅是不确定的观点，并非确定的鉴定结论。在无法鉴定推翻印鉴的真实性、也无其他证据对印鉴的虚假进行佐证的情况下。原审法院对于该倾向意见不予采纳并无不当。因此该份《补充合作协议》可以作为证据采信。对于金华公司拜城分公司出具的《证明》，因金华公司拜城分公司无法提供合适的样本故导致无法鉴定其上加盖的“金华公司拜城分公司财务专用章”的真实性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，金华公司拜城分公司应当承担举证不能的后果。同时，根据双方的《合作协议》，金华公司拜城公司的公章、金华公司拜城公司的财务章应当由金华公司拜城公司管理，其主张上述两印鉴为盗盖或伪造亦未提供证据证明。故综合2009年12月7日徐龙虎向金华公司拜城分公司出具的《证明》中载明的“09年工人工资和材料款已于2009年12月7日全部结清、2009年以前人工工资和材料款于公司无关”的记述，以及《补充合作协议》和金华公司拜城分公司出具的《证明》内容，司良波主张76万元中的632145元材料款不应予以支持，两上诉人的上诉请求部分成立。
另外，对于金华公司与金华公司拜城分公司主张不应向司良波返还管理费的问题，本院认为，虽司良波主张其向金华公司拜城分公司共计支付了管理费29万元，但是其中4万元款项的收据是由杨建琪个人出具，与前次管理费收据形式不一致，并且该手写收据上无金华公司拜城分公司盖章也未写明款项性质，因此司良波主张该4万元为缴纳的管理费证据不足，因此本院确认司良波已经缴纳的管理费的数额为25万元，结合已生效判决认定的司良波建设的工程造价为7400737.06元，因此司良波应当缴纳的管理费为222022.11元，金华公司拜城分公司应当退回的管理费数额为27977.89元（250000元-222022.11元）。两上诉人的部分上诉请求应当予以支持。
四、关于金华公司原审的反诉请求即要求司良波赔偿其经济损失318万元应否予以支持的问题。本院认为，理同上文分析，因金华公司拜城分公司未完成举证责任，故对于2009年11月27日其向司良波出具的《证明》应予采信。该《证明》载明“该项目全部外欠费用，由我公司全部承担。”因此，综合徐龙虎出具的《证明》内容，对案外人起诉金华公司的除材料款以外的款项，金华公司和金华公司拜城分公司无权向司良波主张。另外，对于金华公司反诉的318万元损失中，其主张包括司良波私自转走的工程款99万元应否予以返还的问题，本院认为，虽然案外人兴发公司出具《证明》陈述司良波向其以现金形式购买了钢材，共付款100.6万元，但是该《证明》无其他证据予以佐证且司良波无法证明款项支付以及款项来源的情况，亦无法证明该款项支付受到金华公司授权以及其自兴发公司接受钢材和钢材去向的情况，因此对于该《证明》不应予以采信。司良波应当返还金华公司其私自转走的工程款99万元。
故司良波应当支付金华公司款项为1404061元（414061元＋990000元）。金华公司应当返还司良波的款项数额为2785832.89元（27977.89元＋1750000元＋127855元＋530000元＋350000元）。
综上，上诉人金华公司、金华公司拜城分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏商初字第43号民事判决第三、四项，即“三、驳回司良波的其他诉讼请求；四、驳回核工业金华建设工程公司的其他反诉请求。”；
二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏商初字第43号民事判决第一项为：核工业金华建设工程公司和核工业金华建设工程公司拜城分公司支付司良波2785832.89元及利息。（利息自2011年12月5日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；
三、变更山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏商初字第43号民事判决第二项为：司良波支付核工业金华建设工程公司1404061元及利息。（利息自2012年4月19日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决生效之日止）
一审案件受理费40739.43元，财产保全费5000元，共计45739.43元，由司良波负担16652.73元，核工业金华建设工程公司负担29086.7元。一审鉴定费用40200元，由司良波负担14636元，核工业金华建设工程公司负担25564元。一审反诉受理费16120元，由核工业金华建设工程公司负担9053元，司良波负担7067元。二审案件受理费60399.09元，由司良波负担20000元，核工业金华建设工程公司负担40399.09元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 邝 斌
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 路然然