江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)洪刑二终字第140号
原公诉机关江西省安义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁某某，男，1966年2月23日出生，汉族，初中文化。因犯盗窃罪于1990年2月23日被判处有期徒刑三年；因犯诈骗罪于2007年11月22日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪于2008年11月12日被判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元，于2011年6月13日刑满释放。因吸食毒品于2015年2月10日被处以行政拘留十日（尚未执行）；因吸食毒品成瘾于2015年2月21日被决定责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于安义县看守所。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，1969年1月31日出生，汉族，高中文化。因犯盗窃罪于2007年6月15日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪于2008年11月12日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，于2011年1月30日刑满释放。因吸食毒品于2015年2月11日被处以行政拘留五日（尚未执行）。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于靖安县看守所。
辩护人叶勇斌，江西策源律师事务所律师。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人翁某某、胡某甲犯盗窃罪一案，于2015年7月29日作出（2015）安刑初字第59号刑事判决，原审被告人翁某某、胡某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人翁某某、胡某甲的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了翁某某、胡某甲，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院认定：被告人翁某某、胡某甲与同案人“杨某某”（另案处理）因无钱消费，遂商议以用假烟调包真烟的方式盗窃。三人商定，每次作案前，先由翁某某准备好调包用的假烟（包括假冒注册商标的伪劣烟卷和用低价的庐山、利群等香烟灌装在高价烟烟盒内自制成的假烟）放在车上，后驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车或租来的车搭乘胡某甲、“杨某某”前往乡村，寻找由老人或妇女经营的乡村小商店作为重点作案目标。作案时，通常由翁某某、胡某甲进入商店，“杨某某”留在车上帮翁某某递烟。翁某某、胡某甲进入商店后相互配合，先以买烟为由让店主把真烟放在柜台上，再以还需要其他香烟、商品或需要拿塑料袋装等借口分散店主注意力后，由翁某某趁店主不备迅速将事先藏在衣服里的假烟调换店主放在柜台上的真烟，再返回车上将真烟放下，又取出假烟藏在衣服里回到商店，继续以上述方式盗窃香烟。得手后，翁某某、胡某甲便以“买烟的钱不够”或“不买香烟了”为借口，寻机离开现场，所得赃款或赃物均分。
2014年9月至2015年1月间，被告人翁某某、胡某甲二人或伙同同案人“杨某某”三人，分别窜至安义县、靖安县、永修县、共青城，采用以上“以假换真”手法盗窃他人香烟，先后作案九次，盗得各种香烟价值共计人民币23258元。具体犯罪事实如下：
一、2015年1月8日7时30分许，被告人翁某某、胡某甲与同案人“杨某某”驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至安义县万埠镇罗山村被害人易某某经营的“青化商行”，采取用假烟调包真烟的方式，盗得芙蓉王香烟2条8包、软中华香烟1条2包、硬中华香烟2条。经鉴定，被盗香烟价值共计2228元。
公安机关向被害人易某某提取了作案人用以调包的芙蓉王香烟2条、软中华香烟1条2包、硬中华香烟2条。经鉴定，以上香烟均为假冒注册商标的伪劣烟卷。
二、2015年1月2日15时许，被告人翁某某、胡某甲与同案人“杨某某”驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至安义县万埠镇万坪村枧溪村小组被害人胡某乙得经营的“吉祥超市”，采取用假烟调包真烟的方式，盗得软中华香烟8条、硬中华香烟6条。经鉴定，被盗香烟价值共计7480元。
公安机关向被害人胡某乙得提取了作案人用以调包的外包装为硬中华香烟、内装庐山香烟的香烟5条，外包装为软中华香烟、内装黄红梅、白红梅或白沙香烟的香烟8条。经鉴定，以上香烟均为假冒注册商标且伪劣烟卷。
三、其余7起犯罪事实
（一）2015年1月的一天7时许，被告人翁某某、胡某甲驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至永修县马口镇长溪村被害人张某某经营的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得芙蓉王香烟1条5包、硬中华香烟2条5包。经鉴定，被盗香烟价值共计1395元。
（二）2014年9月初的一天7时许，被告人翁某某、胡某甲驾车窜至靖安县高湖镇山口村被害人江祖香经营的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得芙蓉王香烟2条、吉品金圣香烟2条、硬中华香烟1条、新版利群香烟4条、软中华香烟3包。经鉴定，被盗香烟价值共计1586元。
（三）2014年9月初的一天8时许，被告人翁某某、胡某甲驾车窜至靖安县香田乡黄龙村钱家组被害人洪某某经营的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得芙蓉王香烟2条、吉品金圣香烟2条、利群香烟5包。经鉴定，被盗香烟价值共计985元。
（四）2014年12月2日8时50分许，被告人翁某某、胡某甲驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至永修县燕山分场赤字岗被害人赵某某经营的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得吉品金圣香烟2条、硬中华香烟2条。经鉴定，被盗香烟价值共计1300元。
（五）2014年12月2日12时许，被告人翁某某、胡某甲驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至共青城工业园被害人王某经营的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得硬中华香烟3条、硬蓝芙蓉王香烟1条、老版利群香烟2条、吉品金圣香烟2条、软中华香烟2包。经鉴定，被盗香烟价值共计2474元。
被害人王某向公安机关提交了作案人用以调包的硬中华香烟3条（其中有1条已拆封，内装6包硬中华香烟）、蓝芙蓉香烟1条、老版利群香烟2条（其中有1条已拆封，内装9包利群香烟）。
（六）2014年12月25日9时许，被告人翁某某、胡某甲驾车窜至靖安县香田乡被害人雷某某经营的商店，采取用假烟调包真烟的厢式，盗得芙蓉王香烟4条、硬中华香烟4条、阳光利群香烟2条。经鉴定，被盗香烟价值共计3500元。
被害人雷某某向公安机关提交了作案人用以调包的硬中华香烟2条（其中有1条已拆封，内装9包硬中华香烟）、芙蓉王香烟3条9包。
（七）2014年12月28日7时许，被告人翁某某、胡某甲驾驶号牌为赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车窜至永修县马口镇山丰村城山街杨华勇的商店，采取用假烟调包真烟的方式，盗得芙蓉王香烟1条、硬中华香烟2条、软中华香烟2条。经鉴定，被盗香烟价值共计2310元。
还查明，案发后，安义县公安局万埠派出所经侦查，先后于2015年2月3日、4日将被告人翁某某、胡某甲抓获归案。侦查人员在被告人翁某某驾驶的赣MJ21**的银灰色起亚K2轿车上查获用以盗窃作案的庐山香烟6条、软中华香烟7条、硬中华香烟2条、普通芙蓉王香烟8条、普通利群香烟2条、吉品金圣香烟2条、蓝芙蓉王香烟2条、金圣王香烟2条、阳光利群香烟2条、和天下香烟1条、黄鹤楼香烟1条。经鉴定，除新版庐山香烟、普通利群香烟、阳光利群香烟为真品烟卷外，其余香烟均为假冒注册商标的伪劣烟卷。
在本案审理期间，被告人翁某某、胡某甲的家属分别代为退赃2458元、2500元，且已分别由被害人易某某、胡某乙得领回2228元、230元。
原审认定上述事实的证据如下：被害人易某某、胡某乙得等人的陈述及辨认笔录，被害人易某某商店的电子监控录像，证人胡红光的证言和辨认笔录，价格鉴定结论书，被告人翁某某指认现场笔录、照片，被害人提交的部分被用以调包的假烟，江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，被告人翁某某、胡某甲的供述，归案情况说明，常住人口信息，行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明材料等。
原审法院认为：被告人翁某某、胡某甲以非法占有为目的，结伙或伙同其他同案人采取用假烟调包真烟的方式共同实施盗窃作案，先后九次秘密窃取他人香烟价值共计人民币23258元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。在共同盗窃犯罪中，被告人翁某某主要负责准备假烟、寻找作案目标和实施调包，被告人胡某甲主要负责分散被害人的注意力以掩护被告人翁某某，二被告人分工配合，均起主要作用，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚，但其中胡某甲所起作用相对翁某某较小。二被告人均曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本案之盗窃罪，均是累犯，依法从重处罚；二被告人还另有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人翁某某的家属代其退赃2458元，被告人胡某甲的家属代其退赃2500元，对二被告人可酌情从轻处罚。被告人翁某某的辩护人提出翁某某的家属已代其退赃，可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的规定》第一项之规定，判决：一、被告人翁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人胡某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。三、已扣押在案的被告人用以盗窃作案的正品庐山香烟六条、正品普通利群香烟二条、正品阳光利群香烟二条，予以没收，上缴国库；扣押的假软中华香烟七条、假硬中华香烟二条、假普通芙蓉王香烟八条、假吉品金圣香烟二条、假蓝芙蓉王香烟二条、假金圣王香烟二条、假和天下香烟一条、假黄鹤楼香烟一条，予以没收。
上诉人翁某某、胡某甲均提出：1、原审法院认定的第三至九起犯罪事实证据不足；2、原审判决量刑过重；3、侦查机关所作辨认笔录违反法定程序；4、原审法院开庭审理时未充分保障被告人的辩护权。
上诉人胡某甲的辩护人提出以下辩护意见：1、原审法院认定的第三至九起犯罪事实证据不足；2、原审判决量刑过重；3、侦查机关所作辨认笔录违反法定程序；4、原审法院开庭审理时未充分保障被告人的辩护权。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人翁某某、胡某甲及胡某甲的辩护人未向法庭提交新的证据。
针对上诉人翁某某、胡某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于上诉人翁某某、胡某甲及其辩护人所提原审法院认定的第三至九起犯罪事实证据不足及侦查机关所作辨认笔录违反法定程序的上诉理由和辩护意见。
经查，在案被害人张某某的陈述及辨认笔录、被害人江祖香的陈述及辨认笔录、被害人洪某某的陈述及辨认笔录、被害人赵某某的陈述及辨认笔录、被害人王某的陈述及辨认笔录、被害人雷某某的陈述及辨认笔录、被害人杨华勇的陈述及辨认笔录均能够相互印证，辨认笔录由侦查机关组织，在见证人见证下依法取得，其结果真实、有效，且已经原审法院庭审举证质证，本院依法予以确认，综上，上述证据共同证实本案第三至九起犯罪事实，故上诉人及其辩护人的此上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，依法不予采纳。
2、关于上诉人翁某某、胡某甲及其辩护人所提原审法院开庭审理时未充分保障被告人的辩护权的上诉理由和辩护意见。
经查，原审法院于2015年7月29日公开开庭审理了本案，原审合议庭经过开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后供述等阶段，明确告知了被告人及辩护人依法享有的辩护权，对公诉机关出示证据进行了充分质证，在审判长主持下就定罪和量刑控辩双方分别经过了几轮辩护，综上，原审法院对本案的庭审符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，已经充分保障被告人及辩护人的辩护权，上诉人及其辩护人所提此上诉理由和辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，依法不予采纳。
3、关于上诉人翁某某、胡某甲及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人翁某某、胡某甲以非法占有为目的，伙同其他同案人采取用假烟调包真烟的方式秘密窃取他人财物价值共计人民币22838元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金幅度内量刑，原审法院根据上诉人翁某某的相关情节，对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；根据上诉人胡某甲的相关情节，对其判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，并未量刑过重，故上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与相关法律规定不符，依法不予采纳。
本院认为，上诉人翁某某、胡某甲以非法占有为目的，伙同其他同案人采取用假烟调包真烟的方式秘密窃取他人财物价值共计人民币22838元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。二上诉人均系累犯，依法从重处罚。上诉人翁某某的家属代其退赃2458元，上诉人胡某甲的家属代其退赃2500元，对二上诉人可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二〇一六年七月十四日
书 记 员 万 辉