＼n重庆市第一中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）渝一中法刑终字第00356号＼n原公诉机关重庆市江北区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）文祖沛，原重庆市江北区铁山坪街道太平冲村村民委员会主任，重庆市江北区第十七届人民代表大会代表，户籍所在地重庆市江北区。因涉嫌犯职务侵占罪，经重庆市江北区人大常委会许可，于2012年3月17日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，于同年4月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。＼n辩护人范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）周昭发，无业，户籍所在地重庆市江北区。因犯交通肇事罪，于2011年11月28日被内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自2011年11月28日起至2013年11月27日止）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年3月17日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，于同年4月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。＼n辩护人刘文、李东，中豪律师集团（重庆）事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）李向东，原重庆市江北区铁山坪街道太平冲村村民委员会副主任兼出纳，户籍所在地重庆市江北区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年3月17日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，于同年4月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。＼n辩护人宋科，重庆渝汇律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）朱代银，原重庆市江北区铁山坪街道太平冲村村民委员会委员、党支部副书记，户籍所在地重庆市江北区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年3月17日被监视居住，同月29日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，于同年4月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。＼n辩护人孙志为，重庆渝汇律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）朱万云，原重庆市江北区铁山坪街道太平冲村村民委员会会计，户籍所在地重庆市江北区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年4月18日被监视居住，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。＼n辩护人明烨，重庆渝汇律师事务所律师。＼n重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银犯贪污罪、职务侵占罪、原审被告人朱万云犯贪污罪一案，于2012年12月21日作出（2012）江法刑初字第01150号刑事判决。原审被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银、朱万云不服，提出上诉。本院于2013年4月8日以（2013）渝一中法刑终字第00059号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重庆市江北区人民法院重新审理后，于2013年9月29日作出（2013）江法刑初字第00319号刑事判决。原审被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银、朱万云仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第一分院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，分别于2014年1月20日、4月18日建议本案延期审理。本院于同日决定延期审理，同年2月19日、5月17日恢复审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察员马洪伟、代理检察员卓力多、李建龙出庭履行职务，上诉人文祖沛及其辩护人范滔滔、上诉人周昭发及其辩护人刘文、上诉人李向东及其辩护人宋科、上诉人朱代银及其辩护人孙志为、上诉人朱万云及其辩护人明烨到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原审人民法院认定，经四川省人民政府、重庆市江北区人民政府批准，唐家沱镇人民政府于1989年12月5日成立，下辖6个行政村（铁山坪村、马鞍山村、胜利村、太平冲村、上坪村、庆坪村）和6个地段居委会。1998年8月17日，重庆市江北区人民政府撤销唐家沱镇人民政府，设立唐家沱街道办事处，下辖6个行政村（同上）和3个地段居委会。2004年12月6日，唐家沱街道办事处更名为铁山坪街道办事处，下辖6个行政村（同上）和3个社区居委会。太平冲村竹林湾合作社（以下简称“竹林湾社”）有财务会计、在银行有独立账户。＼n2001年12月10日，被告人文祖沛、李向东、朱代银经选举分别当选为第五届太平冲村村民委员会（以下简称“太平冲村委会”）主任、副主任、委员，任职期限为2001年至2005年。2008年1月18日，文祖沛、李向东、朱代银经选举分别当选为第七届太平冲村委会主任、副主任、委员。经中共重庆市江北区唐家沱街道工作委员会2001年12月10日决定，文祖沛、朱代银还分别担任太平冲村党支部书记、副书记。其中，文祖沛主要负责太平冲村的财务、经济发展以及征地协调工作。李向东主要对村内农业、企业及出纳工作具体负责并进行管理，同时负责三个社的日常事务及征地协调工作。朱代银主要负责村党务、计划生育、妇女、征地工作。被告人朱万云于1978年至2007年期间担任太平冲村委会会计，负责做太平冲村委会及合作社的收支账。被告人周昭发于1996年至2003年担任竹林湾社的社长，负责该社日常管理及征地协调工作。＼n原判认定上述事实的证据有重庆市江北区人民政府铁山坪街道办事处出具的情况说明、关于文祖沛等任职情况及职责的说明、重庆市江北区人民政府铁山坪街道办事处及太平冲村委会共同出具的任职说明、唐家沱街道太平冲村委会换届选举结果记录表、重庆市江北区档案馆提供的中共重庆市江北区唐家沱街道工作委员会文件《关于各村支部委员会人员组成的通知》、“大屋基”、“竹林湾”经济社2003年1月至12月的会计封面、进账单等会计档案及五被告人的供述等。＼n一、贪污的事实＼n1998年3月5日，重庆市江北区唐家沱镇人民政府《关于开发土地、加强土地管理工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）决定“对征地费原实行的合作社55%、村25%、镇20%的分成比例，实用于租地费分成。”1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十九条第二款规定“禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。”＼n1998年9月3日，文祖沛的儿子文某代表重庆市江北区第六建筑工程公司第三工程处（以下简称“六建三处”）与竹林湾社签订了《土地租用协议》，所租土地用于开设文祖沛及文某共同出资的重庆市江北区太平冲预制场（以下简称“太平冲预制场”）。同日，重庆市江北区友谊木制品厂（以下简称“友谊木制品厂”，负责人为周昭发）也与竹林湾社签订了《土地租用协议》，租用时间均为长期。＼n重庆港城工业园区管理委员会（原重庆市江北工业园区开发建设管理委员会）办公室组织所辖街道、村、社多次召开干部会议及社员大会，经研究同意后，在征地批文暂时没有下达前按当时征地政策进行补偿，实施了土地征用工作，于2003年8月对竹林湾社的房屋、构、附着物进行了拆迁。同年9月16日，太平冲村分别收到重庆市唐家沱城乡建设有限公司支付的“太平冲预制场房屋、附着物补偿费”24.415万元、“友谊木制品厂新厂房、房屋、构筑物补偿费”21.066万元并出具收据，收据上加盖太平冲村财务专用章，收款人为李向东。2004年1月6日，太平冲村又收到重庆市唐家沱城乡建设有限公司支付的“友谊木制品厂房屋补偿费”4.40041万元并出具收据，收据上加盖太平冲村财务专用章，收款人为李向东。文某、周昭发均领取了该补偿费。＼n2003年10月17日，重庆市江北区人民政府就拟征用竹林湾社等土地向重庆市人民政府请示。同年10月23日，太平冲村收到重庆市唐家沱城乡建设有限公司交来的“征地竹林湾集体财产补偿费”297.98572万元并出具收据，收据上加盖太平冲村财务专用章，收款人为李向东。同年10月27日，太平冲村以“公路投资款”名义向重庆市江北区唐家沱街道办事处土地管理开发办公室支付30万元。＼n在297.98572万元“征地竹林湾集体财产补偿费”支付至太平冲村委会账户上后，周昭发向文祖沛等人提出这次“开发”很辛苦，能否从中拿出一部分作为几个村干部的“辛苦费”，文祖沛与朱代银、朱万云、李向东、周昭发商议后，均表示同意。在商议时，周昭发、文祖沛又提出二人一次性交纳租金后租用竹林湾社的土地修建的友谊木制品厂、太平冲预制场还没产生效益就被征用，要求再从中拿出一部分赔偿租金等损失，另三名被告人亦表示同意。同年11月5日，太平冲村以“退土地租金、青苗附着物款”的名义向太平冲预制场支付8.37万元，文祖沛收取了该款。因重庆港城工业园区于2003年9月将竹林湾社的全部土地占用搞开发，对个人和集体财产进行了补偿，全社的人口将转为城镇户口，竹林湾社的建制亦将撤销，同年11月11日，该社召开社员大会投票表决通过了撤社分配方案。同年11月17日，太平冲村支付竹林湾社“集体资产补偿费”225.21572万元。同年12月3日，太平冲村以“退土地租金、构附属物款”的名义向友谊木制品厂支出34.4万元，周昭发从中分得7万元，文祖沛、李向东、朱代银、朱万云从中各分得5万元。＼n2003年12月31日，《重庆市人民政府关于江北区实施城市规划建设用地的批复》（渝府地（2003）1373号，以下简称《批复》）同意江北区对包括竹林湾社等集体农用地进行征用。2004年1月30日，重庆市江北区人民政府发布征用土地公告。2004年9月9日，太平冲村竹林湾社委员会与重庆市江北工业园区国土资源分局补签了《征地集体财产补偿协议》（以下简称《补偿协议》），补偿费为297.98572万元，《补偿协议》上加盖太平冲村委会印章，法定代表人为文祖沛，经办人为李向东。＼n原判认定上述事实的证据有：1、重庆市公安局江北区分局《移送案件通知书》、重庆市江北区人民检察院《立案决定书》；2、重庆市江北区唐家沱镇人民政府《关于开发土地、加强土地管理工作的会议纪要》；3、二份《土地租用协议》；4、重庆港城工业园区管理委员会办公室出具的情况说明、重庆市江北区人民政府《关于实施城市规划建设征用土地的请示》、重庆市人民政府《关于江北区实施城市规划建设用地的批复》、重庆市江北区人民政府征用土地公告、《征地集体财产补偿协议》及重庆市江北区国土资源局拆迁补偿审定表（以下简称“补偿审定表”）；5、重庆市江北区农村统一收据、村统一支出凭证；6、重庆市江北区农村统一收据、农村信用合作社转账支票存根；7、非经营性结算统一收据；8、太平冲预制场出具的收据、农村信用合作社现金支票及存根；9、友谊木制品厂出具的收据、农村信用合作社现金支票及存根；10、撤社分配方案；11、证人刘某、马某、文某、付某、李某甲的证言；12、被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银、朱万云的供述。＼n二、职务侵占的事实＼n2010年11月，重庆兆隆码头装卸有限公司（以下简称“兆隆公司”）准备在重庆港城工业园区修建码头，在修建下河公路的施工过程中，原竹林湾社的村民以破坏了其在园区闲置土地上种植的农作物为由，要求赔偿，并对施工进行阻拦。为保障码头工程的顺利进行，兆隆公司经理黄某找到太平冲村委会主任文祖沛，要求太平冲村委会出面对村民阻碍施工一事进行协调。文祖沛便通知李向东、朱代银以及原竹林湾社社长周昭发到村委会一同与黄某协商有关赔偿及纠纷解决事宜。其间，文祖沛安排周昭发去现场调查需要赔偿的实际情况。经周昭发实地核查，约需1万元青苗赔偿费。后文祖沛向黄某提出直到码头建成，拿10万元包干解决村民与兆隆公司修建下河公路所发生的纠纷，黄某亦表示同意。同年11月30日，黄某在太平冲村委会办公室将10万元交给周昭发，并要求太平冲村委会出具收条。文祖沛等人商议后则将加盖有太平冲村委会印章的有关村解决纠纷和赔偿的书面材料交给黄某。文祖沛等人收到10万元后，遂安排周昭发将其中1万元支付给有青苗损失费的村民。兆隆公司下河公路施工恢复后，文祖沛、周昭发、朱代银、李向东将余下的9万元予以平分，各自分得2.25万元。＼n原判认定上述事实的证据有：1、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》；2、太平冲村委会盖章、周昭发签名的书面材料“2010年11月30日，黄某与太平冲村委会关于下河公路一事，凡涉及公路的“购”附作物及坟全部赔偿完毕，同意黄某开工修建，今后不发生任何费用。”；3、证人黄某、谢某甲、谢某乙、涂某甲、涂某乙、余某甲、李某乙等的证言；4、被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银的供述。＼n三、其他事实＼n周昭发因犯交通肇事罪于2011年11月28日被内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自2011年11月28日起至2013年11月27日止）。李向东、朱代银、周昭发于2012年3月16日被抓获归案。文祖沛于同月17日上午在重庆市江北区铁山坪街道纪委处得知李向东、朱代银、周昭发就私分兆隆公司给付的9万元一事接受纪委、公安机关调查后，便对街道纪委干部表示自己清楚有关机关调查的事情，可以马上去区纪委讲清情况，此时，区纪委干部及公安民警已赶到并随即将文祖沛抓获归案。到案后，文祖沛、李向东、朱代银、周昭发如实供述了私分兆隆公司给付的9万元的主要事实。其中，被告人周昭发于3月24日主动供述了司法机关尚未掌握的2003年伙同文祖沛、李向东、朱代银、朱万云截留竹林湾社征地补偿费42.77万余元并私分35.37万元的主要事实。朱万云于同月26日被抓获归案，因身体原因公安机关让其回家休息并等候调查，并于2013年4月18日对其采取监视居住措施，其到案后如实供述了犯罪事实。＼n原判认定上述事实的证据有内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院（2011）阿右刑初字第27号刑事判决书、社区矫正执行通知书、到案经过、情况说明、江北区铁山坪街道纪委出具的情况说明、刑事办案说明、五被告人的供述。＼n原审法院认为，被告人文祖沛、李向东、朱代银身为太平冲村村民委员会人员，在协助人民政府从事竹林湾社的土地征用补偿费的管理工作时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人文祖沛、李向东、朱代银利用职务上的便利，在太平冲预制场、友谊木制品厂获得征地补偿后，又伙同被告人周昭发、朱万云共谋从竹林湾社的征地补偿费中截留部分款项用于发放“辛苦费”、补偿土地租金，实施假借退太平冲预制场、友谊木制品厂土地租金、青苗、构附着物款的名义截留竹林湾社的征地补偿费42.77万元，并共同非法占有被截留款项中的35.37万元，五被告人的行为均已构成贪污罪。＼n此外，被告人文祖沛、李向东、朱代银还利用职务上的便利，伙同周昭发将太平冲村委会管理的用于调处纠纷的9万元财产非法占为己有，四被告人的行为均还构成职务侵占罪。＼n上列五被告人的行为，依法应予以处罚并对被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银实行数罪并罚。周昭发因犯交通肇事罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还犯有贪污罪、职务侵占罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。＼n在共同犯罪中，被告人文祖沛系主犯，被告人周昭发、李向东、朱代银、朱万云系从犯，对被告人周昭发、李向东、朱代银、朱万云所犯的贪污罪依法予以减轻处罚，对被告人周昭发、李向东、朱代银所犯的职务侵占罪依法予以从轻处罚；被告人文祖沛就所犯的职务侵占罪自首，依法予以从轻处罚；被告人周昭发就所犯的贪污罪自首，依法予以减轻处罚；各被告人到案后尚能如实供述主要犯罪事实，依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第七十七条第一款、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条及《最高人民法院〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人文祖沛犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处没收财产10万元。二、撤销内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院对被告人周昭发宣告的缓刑。三、被告人周昭发犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；与前罪所判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产3万元。四、被告人李向东犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元。五、被告人朱代银犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元。六、被告人朱万云犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元。七、责令被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银、朱万云共同退缴贪污款35.37万元；责令被告人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银共同退缴侵占款9万元。＼n上诉人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银、朱万云均不服原审判决，提出上诉。五名上诉人均提出当时征地批复并未下达，征地集体财产补偿协议也未签订，其所截留的款项性质应为租地款而非征地款，自己不具备贪污罪的主体资格；且镇政府有相关会议纪要，对征地费及租地费可按比例进行分成，截留后款项性质应为村集体财产，故该笔事实不应以贪污罪定性，对太平冲预制场、友谊木制品厂应退的租金及各上诉人应得的误工费、奖励费应从私分的金额中予以扣除；另上诉人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银还提出第二笔事实中所涉的土地及居民均不属村委会管辖，黄某所给的10万元不是村集体财产，而是付给阻工居民的赔偿款，四名上诉人的行为系个人行为而非职务行为，故不应构成职务侵占罪；上诉人文祖沛还提出其在第一笔事实中只分得8.37万元。各上诉人的辩护人提出了与之相同的辩护意见。＼n出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理，原判所认定的事实与证据与本院所查明一致，本院予以确认。＼n另查明，1996年至1998年期间，太平冲村多次对下属各社征地补偿款进行了提成。2001年，唐家沱街道在会议上向各村干部传达按法律规定不能实行三级分成。2002年及2003年，太平冲村、上湾村对所属企业、社的租金、土地费仍有过分成。证明该事实的有经一审庭审举示并质证的收据、记账凭证及银行进账凭证，以及二审庭审中举示并质证的证人刘某、李某丙、余某乙、庞某、申某的证言及收据、记账凭证等证据。＼n本院认为，上诉人文祖沛、李向东、朱代银身为太平冲村村民委员会人员，在协助人民政府从事竹林湾社的土地征用补偿费的管理工作时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。文祖沛、李向东、朱代银伙同上诉人周昭发、朱万云经共谋后利用职务上的便利非法占有竹林湾社的征地补偿费35.37万元，五上诉人的行为均已构成贪污罪。＼n上诉人文祖沛、李向东、朱代银还利用职务上的便利，伙同周昭发将太平冲村委会管理的用于调处纠纷的9万元财产非法占为己有，四上诉人的行为均还构成职务侵占罪。＼n上诉人周昭发因犯交通肇事罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。上诉人文祖沛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其如实供述贪污的犯罪事实，依法可对其从轻处罚，其在主动投案途中被抓获后如实供述了职务侵占的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；上诉人周昭发在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的贪污的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；上诉人李向东、朱代银、朱万云在共同中起次要作用，是从犯，且如实供述犯罪事实，依法予以减轻处罚。＼n关于五上诉人及其辩护人提出其所截留的款项性质应为租地款而非征地款，自己不具备贪污罪的主体资格的意见。经查，2003年10月23日，太平冲村收到重庆市唐家沱城乡建设有限公司交来的297.98572万元，收据注明系“征地竹林湾集体财产补偿费”。本案现有证据能够证明重庆港城工业园区占用竹林湾社土地的行为，是按先占用并支付补偿费，后完善征用手续的方法，征用了竹林湾社的土地，随后在2003年12月31日重庆市人民政府即批复同意征收，2004年1月30日由江北区人民政府发布征地公告。且在2004年9月9日签订的《征地集体财产补偿协议》中的补偿费金额与之前太平冲村收到的该297.98572万元金额一致，事后太平冲村或竹林湾社也未另收到征地补偿款项。称该笔款项系租地费无相应证据加以支持。故该征地行为虽然违反了相关征地程序，但不影响征地这一法律事实的认定。上诉人文祖沛、李向东、朱代银身为太平冲村村民委员会人员，在协助人民政府从事竹林湾社的土地征用补偿费的管理工作时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，应属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。故各上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。＼n关于各上诉人及其辩护人提出按镇政府会议纪要对该款按“三级分成”进行了截留，之后款项性质转化为村集体财产，不应以贪污罪定罪处罚的意见。经查，唐家沱镇人民政府《关于开发土地、加强土地管理工作的会议纪要》中明确规定了对征地费用原实行的合作社、村、镇分成比例实用于租地费分成，在1999年前三级分成确有存在。之后，虽证据显示部分村仍有零星分成现象的存在，但街道已经要求停止适用三级分成。另一方面，辩护人举示的显示三级分成存在的票据均是将提成款进入村集体账户，并由村集体出具收据，履行了相应的提成手续；即使认定本次补偿款中的30万元是由街道土地管理开发办公室以“公路投资款”名义进行的提成，也是进入了街道土地管理开发办公室的账户，并出具收据，在账目上是能够清晰反映相应提成事实存在的。而各上诉人是直接将补偿款中的42.77万元转入友谊木制品厂及太平冲预制场的账户，并私分其中的35.37万元，显然不属适用三级分成政策进行的提成，而且该金额也不符合三级分成的提成比例。在各上诉人对该款进行私分时，其性质仍为村代为保管及受托向竹林湾社支付的财产，并未转化为太平冲村的集体财产；且各上诉人供述显示，其在商议私分款项时均未提及适用三级分成政策将部分补偿款提留为村集体财产，后再予以私分，提到三级分成政策应是被追究刑责后的一种辩解。因此，本案中各上诉人的行为仍应是私分征地补偿款，而非村集体财产，应以贪污罪定罪处罚。故上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。＼n关于各上诉人及其辩护人提出对太平冲预制场、友谊木制品厂应退的租金及各上诉人应得的误工费、奖励费应从私分的金额中予以扣除的意见。经查，2003年9月16日及2004年1月6日，友谊木制品厂、太平冲预制场均收到房屋、附着物补偿费。《补偿协议》及所附的审定表所载明的补偿项目并无太平冲预制场、友谊木制品厂，补偿费用中亦无太平冲预制场、友谊木制品厂的土地租金。至于文祖沛、周昭发认为太平冲预制场、友谊木制品厂土地租金应当退还，各上诉人认为应得到因征地而产生的误工费、奖励费，都应通过正当的方式和途径予以解决，而不应采取隐蔽的方式，以私分的手段来获取。因此，故上述费用不能从犯罪金额中扣除，各上诉人及辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。＼n关于上诉人文祖沛提出其在贪污犯罪中只分得8.37万元的上诉意见。经查，文祖沛除了以退友谊木制品厂租金名义分得8.37万外，还另分得5万元，该事实有其本人及朱代银、朱万云的供述予以证实，应予认定。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。＼n关于上诉人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银及其辩护人提出第二笔事实中所涉及的土地及居民均不属村委会管辖，黄某所给的10万元不是村集体财产，而是付给阻工居民的赔偿款，四名上诉人的行为系个人行为而非职务行为，故不应构成职务侵占罪的意见。经查，该笔事实所涉及的施工地点及阻工人员虽在当时均不属太平冲村委会管辖，但黄某之所以要找文祖沛、周昭发等人协调解决此事，就是因为阻工人员基于多年来身为太平冲村民的历史，在事实上仍听从太平冲村委会的管理，阻工人员作为证人也证实“村里会协调好的”。在太平冲村委会盖章的书面材料上也是以村委会的名义同意黄某开工修建。因此，文祖沛等人与黄某就此事协调并得到10万元虽超越了村委会的职权，但仍是系利用其职务的行为。该10万元应系村委会代阻工人员管理的赔偿款项，文祖沛等人将其中9万元私分并据为己有，应构成职务侵占罪。故上诉人文祖沛、周昭发、李向东、朱代银及其辩护人的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。＼n出庭履行职务的检察员提出的出庭意见与本院查明的事实和法律规定相符，予以采纳。＼n综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长张力＼n代理审判员欧明艳＼n代理审判员陈其琨＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员代英勋