山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）潍民初字第59号
原告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司。
法定代表人彭郑铭，董事长。
委托代理人赵君山，青州××法律服务所法律工作者。
委托代理人吴国玉。
被告山东赛奥工贸有限公司。
法定代表人刘爱萍，总经理。
委托代理人林青，该公司法务。
委托代理人乔富昌，山东××律师事务所律师。
原告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司与被告山东赛奥工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司的法定代表人彭郑铭及其委托代理人赵君山，被告山东赛奥工贸有限公司的委托代理人林青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司诉称，2011年9月21日，双方签订建设施工协议，约定原告为被告施工滨海经济开发区的丁辛醇项目的醇醛综合框架、羰基合成框架、气相加氢框架、上煤架及三废炉工程的土建、安装。合同签订后，原告于9月26日开始施工，截止2012年1月10日施工的工程量进度款为2949869.52元，但被告仅支付700000元，请求判令被告支付拖欠的工程款2249869.52元，并承担本案诉讼费用。之后，原告变更诉讼请求为，要求被告支付拖欠的工程款2396062.69元，返还保证金300000元，赔偿退场损失106200元。
被告山东赛奥工贸有限公司辩称，涉案工程双方未进行验收，亦未对工程款进行结算。
经审理查明，2011年9月21日，山东赛奥工贸有限公司（甲方）与重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工协议条款》，约定：乙方承包甲方位于昌邑市滨海经济开发区的丁辛醇项目的土建、安装；合同签订的同时乙方付给甲方300000元作为合同履约保证金，履约保证金分四次无息返还，拨付工程款时，每次返还25%，发包方收到保证金后30天内工程无法开工应退还保证金；对于工程所用钢筋、水泥、砂子、石子等主材价格由甲、乙双方确定，由乙方购买，甲乙双方共同确定厂家；工程中发生的所有税金及附加费由乙方负担。施工用水电由甲方负担提供，费用由承包人承担，水电费按实际交纳费用计入工程造价。合同价款计算方法：竣工结算编制执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，2002年《山东省建筑工程综合定额-
潍坊价目表》（新综合配比）及相关补充规定，1996年《山东省安装工程综合定额》及相关补充规定，相应施工时段材料价差系数（如定额站不发布材料价差系数时，材料价差系数执行2010年定额站发布的材料价差系数的平均数），临时设施增补费及安全文明工地费据实计取（按现场实际情况进行签证套用定额计取）。工程造价计算依据以本协议相关条款，设计院设计的建筑、安装施工图及图纸会审纪要，经甲方工程主管部门、设计院、监理公司共同确认的设计变更和甲方确认的施工现场图纸签证为准。设计变更和经济签证均按本协议相关条款约定原则计时计价。关于工程款的拨付，双方约定按30天进度付款，付款时由乙方提供预算书，甲方在收到预算书后15天内审核完毕，付审核价款的80%；达到竣工验收条件（按整体工程）付至工程总造价的85%，工程验收合格付至90%，竣工验收后三个月内无质量问题结算审核完毕确认出具发票付至95%，余款5%作为保修金（防水工程保修期为二年付清），第一年满后付4%，余款保修期满后一次性付清。
合同签订后，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司于2011年9月22日向山东赛奥工贸有限公司转帐支付了300000元履约保证金，并进行了施工。2011年10月8日，双方签订施工补充协议，就涉案工程的工期及施工费用、施工进度计划等问题进行了约定。2011年11月20日，山东赛奥工贸有限公司发出了《关于各施工单位请求使用商混的意见》，同意各施工单位在保证施工工程量和施工质量达到设计要求的前提下使用商品砼，结算时按施工协议和补充协议双方确定的混凝土价格结算。
2011年12月27日，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司向山东赛奥工贸有限公司发出《关于解决工程进度款等问题的报告》，要求及时支付工程进度款。2012年1月10日，山东赛奥工贸有限公司支付重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司700000元。
2012年3月7日，双方就重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司已完工的工程量进行了书面确认。2012年3月18日，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司向山东赛奥工贸有限公司邮寄了工程造价结算汇总表。山东赛奥工贸有限公司认可收到上述工程造价结算汇总表，但对数额不予认可。此外，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司明确表示放弃要求山东赛奥工贸有限公司赔偿退场损失的诉讼请求。
2012年2月22日、2012年3月20日，山东赛奥工贸有限公司向重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司两次发出退场通知。2012年4月28日，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司撤回了全部设备及物资（临建板房、临时电缆、生活水管除外）。
本案审理过程中，经重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司申请，本院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了鉴定，结论为：涉案工程按现场搅拌混凝土计算造价鉴定值为1682383.2元。重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司对上述鉴定报告提出异议，其经山东赛奥工贸有限公司同意使用商品混凝土，并提供混凝土浇筑报验申请表、预拌混凝土发货单、结算单等证据，要求支付使用商品混凝土的差价款116000元，另外要求计取临时设施费用。为此，山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具补充鉴定意见，结论为：按商品混凝土计算的工程造价为1814922.96元；针对临时设施问题，经现场勘验电缆与水管属于隐蔽工程，没有签证无法准确工程量；活动板房经过询问市场价格以200元／M2进行临时设施工程鉴定造价，按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省房屋修缮工程计价定额》计取安装费用及拆除费用，折旧费用经过参照相近结构活动板房使用年限以及本工程进度按25%进入造价为59202.48元。山东赛奥工贸有限公司对补充鉴定意见提出异议，认为各施工单位使用商品混凝土也应按现场搅拌混凝土的价格计算，因重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司要求的临时设施费用未经签证，应自行承担。
另查，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司施工期间使用水电费用为25535.32元。
上述事实有建设工程施工协议、施工补充协议，汇款申请书、工程量确认书、工程签证单、混凝土浇筑报验申请表、照片、退场证明、工程造价结算汇总表、鉴定报告、补充鉴定意见及当事人的陈述为凭。
本院认为，依据重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司与山东赛奥工贸有限公司签订的建设工程施工协议及施工补充协议，可以认定双方之间形成建设工程施工合同关系。重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司对其实际施工的工程，有权要求发包方山东赛奥工贸有限公司支付相应的价款。本案争议的焦点问题是重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司应得工程款的数额。因双方对工程款数额有异议，本院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司进行审计，确认涉案工程按现场搅拌混凝土计算造价鉴定值为1682383.2元，按商品混凝土计算的工程造价为1814922.96元，差额为132539.76元。关于涉案工程应按现场搅拌混凝土计算造价还是应当按商品混凝土计算造价的问题，合同约定钢筋、水泥、砂子、石子等主材价格双方确定，在实际施工过程中山东赛奥工贸有限公司同意重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司使用商品混凝土，表明双方就使用商品混凝土问题达成一致意见，因此，涉案工程按商品混凝土计算工程造价，并不违反合同的约定。重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司要求按商品混凝土计算工程造价的请求成立，应予支持。重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司要求支付使用商品混凝土差价款116000元，该数额低于经鉴定确认的差额132539.76元，是其对自己民事权利的合法处分，本院予以准许。关于临时设施费用问题，合同约定临时设施增补费据实计取，即按现场实际情况进行签证套用定额计取，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司施工的临时设施虽未经山东赛奥工贸有限公司签证确认，但经现场勘验确认板房753平方米，鉴定机构根据相关规定按25%计入工程造价为59202.48元，符合客观实际，本院予以确认。山东赛奥工贸有限公司关于临时设施费用未经签证，应由重庆市万盛区郑铭建设安装工程有限公司自行承担的主张不成立，本院不予支持。重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司按合同约定支付给山东赛奥工贸有限公司履约保证金300000元，在山东赛奥工贸有限公司要求重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司退场、合同无法履行的情况下，山东赛奥工贸有限公司应当将重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司交纳的履约保证金退回。另外，根据合同约定，重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司应当承担施工用的水电费25535.32元。综上，山东赛奥工贸有限公司应当支付重庆市万盛区郑铭建设安装工程有限公司工程款1432050.36元（1682383.2元＋116000元＋59202.48元＋300000元－700000元－25535.32元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
一、山东赛奥工贸有限公司支付重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司工程款1432050.36元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费28369元，由原告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司负担13272元，被告山东赛奥工贸有限公司负担14497元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨 景 达
审 判 员 孙 月 琴
代理审判员 孟 义
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 王新―6―