河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2528号
上诉人（原审被告）:河南省博大通信技术有限公司，住所地：河南省郑州市金水区农科路38号8号楼东1单元3号。统一社会信用代码914101057522559385（1-1）。
法定代表人：廖定辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈春盈，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王义兵，男，1971年8月7日出生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：胡明才，河南信申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汝连保，男，1971年1月25日生，汉族，住河南省郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：刘广杰，男，1962年3月18日生，汉族，住郑州市。
上诉人河南省博大通信技术有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人王义兵、汝连保、刘广杰追索劳动报酬纠纷一案，不服固始县人民法院（2018）豫1525民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博大公司法定代表人廖定辉及其委托诉讼代理人陈春盈、被上诉人王义兵及其委托诉讼代理人胡明才、被上诉人汝连保到庭参加了诉讼。被上诉人刘广杰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：撤销原判，依法改判由被上诉人刘广杰支付王义兵工程款或者驳回被上诉人王义兵的诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月15日，上诉人博大公司与中国移动信阳分公司签订了通信管道施工合同，指派被上诉人刘广杰负责固始县境内部分管道工程的施工组织，并与被上诉人刘广杰签订了工程施工协议，明确约定：“乙方（刘广杰）负责工程的施工、组织、协调等工作；乙方人员与甲方（博大公司）不构成劳动雇佣关系，甲方收到工程款并扣除管理费和税金（包括营业税和企业所得税）后，剩余款项须及时支付给乙方。”协议签订后，刘广杰、汝连保、张学键组织王义兵等人进行施工，并与王义兵约定了整个工程的款项分配比例、该项工程结束后，上诉人按约定将工程款全部支付给了被上诉人刘广杰，并不存在拖欠被上诉人王义兵工程款的事实。因上诉人与被上诉人刘广杰签订有工程施工协议，与被上诉人王义兵不存在直接的合同关系，且从不知道刘广杰与王义兵之间如何分配工程款，也不知道王义兵之前收到的两笔工程款是由谁、按什么比例支付的。故一审法院在未查明事实的情况下判决上诉人博大公司支付被上诉人王义兵工程款是错误的。
被上诉人王义兵辩称，1,被答辩人承担支付所欠工程款事实清楚，证据确凿。2，被答辩人与刘广杰签订的工程施工协议违法无效。被答辩人应当将工程款直接支付给实际施工人王义兵。3，无论被答辩人与刘广杰是什么关系，上诉人都承担直接支付工程款的责任。原判认定事实清楚，判决正确，应当维持原判。
被上诉人汝连保辩称，我没有参与该项目，而且本案的合同是无效的。我认为应该由博大公司承担责任，刘广杰承担连带责任，博大公司管理不当导致王义兵没有拿到工程款，应当由博大公司和刘广杰承担连带付款责任。
被上诉人刘广杰未予答辩。
王义兵向一审法院起诉请求：判令三被告依法支付拖欠的工程款390143.35元。
一审法院认定事实，2015年1月15日，博大公司与中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司签订了一份通信管道施工框架合同，在本合同中中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司是发包人，博大公司为承包人。2014年11月5日，博大公司与刘广杰签订了一份工程施工协议，双方约定由刘广杰具体负责工程的施工、组织、协调和工程竣工资料制作和工程验收与质保维修等工作。博大公司按合同标的5％收取管理费（庭审中，博大公司称其与刘广杰是挂靠关系）。被告汝连保称其和刘广杰按案外人刘俊昌的指示，带着中标合同，寻找该工程在固始县境内两处项目的施工人，通过张学键找到了原告王义兵。并以博大公司的名义与王义兵签订了一份施工合同书（该合同上有汝连保与王义兵的签字，博大公司没有加章）。王义兵在与汝连保签订合同后，即组织施工，工程完工后，博大公司与原告王义兵均参与验收，工程合格。工程总价款经河南汇丰工程造价咨询有限公司核算，确定为1284457.80元。工程款发包方中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司已全部支付给博大公司。博大公司在收到工程款后，在扣除总款5％后，余款1159223.16元，博大公司按刘广杰的指示于2016年1月29日转出822696.96元，收款人为高晨，于2016年8月6日转出336526.20元，收款人为刘俊昌。王义兵的前两次工程款573200元是由博大公司按刘广杰的指示转出，然后通过中间人转给案外人张学键，再由张学键转交给王义兵，王义兵实收到前两笔工程款573200元。王义兵当庭称按其应得的工程款总额为工程总价款的75％，当庭各方均没有异议。扣除王义兵已收到的工程款573200元，原告王义兵尚有390143.35元未得到，原告在向各被告索要无果的情况下，诉至法院，请求依法解决。
一审法院认为，原告王义兵作为涉案工程的实际施工人和实际承包人，在完成工程的全部施工，且在工程验收合格的情况下，其有权向承包方博大公司主张支付未付工程款。原因如下：1，博大公司作为承包人与刘广杰签订了工程施工协议，实质上是允许刘广杰使用其公司的资质，然后收取一定比例的管理费。双方的关系为挂靠关系，博大公司亦认可与刘广杰的关系为挂靠关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第一条的规定，博大公司与刘广杰签订的协议是无效的，即使已向无效协议的相对方刘广杰支付了全部工程款，亦不能免除其作为承包人向实际承包人支付工程款的义务。2，博大公司作为工程的承包人，负有监督工程进度，检验工程质量，保证工程款用于工程建设等义务，在施工的过程中，原告王义兵多次找博大公司做工程方面的相关资料，在工程验收过程中，在验收现场检查表上施工单位一栏里有王义兵的签字，上面加盖有博大公司的印章，博大应当知道涉案工程的实际承包人为王义兵。在应当知道王义兵为实际承包人的情况下，在工程验收合格，支付最后一笔工程款时，没有核实该工程款的用途和去向，仅凭刘广杰的一纸授权就将大笔款项转给一个与工程毫无关系的人，由其代收、代发，导致王义兵并未收到该笔工程款，对此博大公司负有重大过错。综合以上两点，博大公司虽然依照与刘广杰的协议，在扣除合同标的5％后将余款全部支付给了刘广杰或者按照刘广杰的授权已完成了付款，但博大公司与刘广杰之间所签的协议是无效的，在工程验收合格且发包方把工程款全部支付完毕的情况下，向实际承包人王义兵的付款义务不能免除。当然，在博大公司与刘广杰合同无效且刘广杰也不是实际施工人的情况下，刘广杰及刘广杰所授权的领款人获得工程款就失去了法律上的依据，也没有事实上的依据，属于不当得利，博大公司可另行向不当得利人进行追偿。汝连保以博大公司的名义与王义兵签订了施工合同书，但合同书上没有博大公司的盖章，博大公司也不认可对汝连保有过授权，汝连保也没有与刘广杰和博大公司签过合同，因此汝连保不是分包人或转包人，也没有实际去做涉案工程，也没有从工程谋取利益，汝连保在王义兵、刘广杰及博大公司之间只是起到介绍作用。而刘广杰与原告王义兵之间没有合同关系，因此对王义兵要求刘广杰、汝连保承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，对王义兵要求博大公司支付拖欠390143.35元工程款的诉讼请求应予支持，对王义兵要求刘广杰、汝连保承担责任的诉讼请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南博大通信技术有限公司于本判决生效后十日内向原告王义兵支付工程款390143.35元。二、驳回原告王义兵其他诉讼请求。
二审中,当事人没有提交新证据；二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人博大公司作为承包人与发包人中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司签订了施工协议，承揽协议中的通信管道施工信阳全区工程后又将该工程全部以转包的形式转包给了刘广杰，而刘广杰又通过汝连保将工程再转包给了王义兵施工，王义兵是实际施工人。该项工程现已竣工且验收合格，投入使用，并进行了审核结算。博大公司已经得到全部工程款，但博大公司没有将工程款支付给实际施工人王义兵，而是按照转包人刘广杰的指示支付给了其他人。博大公司没有尽到注意义务，在明知实际施工人是王义兵的情况下，还将工程款支付给其他转包人，没有正确履行义务，作为总承包人，其应承担相应的过错责任。而刘广杰在博大公司将所有工程款按照他的指示支付了博大公司应该支付的95%后，刘广杰只转付给王义兵部分的工程款。王义兵的诉请也仅仅是请求总工程款的75%，也就是说王义兵也认可了工程款中的25%是转包环节中的管理费。下余39万余元的工程款刘广杰没有支付，王义兵也没有得到，刘广杰作为施工合同的转包人，也是施工合同的一方当事人，依法其应该与总承包人就工程款对实际施工人承担连带清偿责任。原审判决认定刘广杰构成不当得利，由博大公司承担付款责任后再向刘广杰主张判决不当，且增加当事人诉累，应予纠正。关于汝连保的责任问题，汝连保虽然以博大公司名义与王义兵签订了施工合同，但博大公司对该合同不予认可，汝连保与博大公司也无委托或其他关系，其与王义兵所签订的合同无效。因没有证据证明汝连保在工程的转包和施工中取得收益，其只是起到联络介绍作用，原审判决其不承担责任并无不当。因此，上诉人博大公司的上诉理由部分成立。
综上所述，河南省博大通信技术有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2018）豫1525民初565号民事判决第二项；
二、变更固始县人民法院（2018）豫1525民初565号民事判决第一项为河南博大通信技术有限公司于本判决生效后十日内向王义兵支付工程款390143.35元；刘广杰承担连带给付责任。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费7150元，由上诉人河南省博大通信技术有限公司负担5000元，由被上诉人刘广杰负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 吕树利
审判员 任 钢
审判员 陈 钢
二〇一八年八月二日
书记员 陈紫薇