海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第11号
上诉人（原审原告）湖南中天建设集团有限公司。
法定代表人刘小红，该公司总经理。
委托代理人叶波，广东百智律师事务所律师。
委托代理人邢福平，该公司金鸡岭花园小区项目负责人。
被上诉人（原审被告）刘聪文。
上诉人湖南中天建设集团有限公司（下称中天公司）与被上诉人刘聪文建设工程施工合同纠纷一案，因中天公司不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称原审法院）于2014年12月31日作出的（2014）三亚民二初字第18号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和代理审判员刘利红为成员的合议庭，并于2015年6月1日在本院公开开庭审理本案。中天公司的委托代理人叶波和邢福平，刘聪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：金鸡岭花园小区项目（下称涉案工程）位于三亚市凤凰路金鸡岭地段，所涉土地（下称涉案土地）原系金鸡岭农场土地，原土地证地号为03-05-6-2-2，曾分别出卖或抵债给包括刘聪文在内的多人。2009年11月25日，为统一规划，依据三亚市人民政府（下称市政府）的相关文件，刘聪文取得涉案土地房屋权证［三土房（2009）字第096**号］，并以个人名义出面办理有关规划报建等手续。三亚市规划局（下称规划局）先后以《关于金鸡岭花园小区项目设计审查意见》、《关于刘聪文“金鸡岭花园小区”项目工程的审批意见》等文件批复同意刘聪文修建涉案工程，拟建30栋住宅和1栋幼儿园，总建筑面积为30866.57平方米，容积率≤1.2。2011年3月14日，规划局向刘聪文颁发了（2011）43号《建设工程规划许可证（临时）》。2011年6月15日，三亚市建设工程施工图设计文件审查中心（下称图审中心）审查通过了由中元国际工程设计研究院海南分院（三亚）（下称中元设计三亚分院）设计的涉案工程施工图，向刘聪文颁发了琼施设审三亚（内）字（2011）079号《海南省建设工程施工图设计文件审查合格书》，并在施工图上加盖了图审中心印章。根据市政府的要求，刘聪文设立了专门的银行账户，用以收取各购地建房户主（下称户主）交纳的有关建房款、管理费等费用。中天公司具有房屋建筑施工总承包壹级资质。经招投标，中天公司中标涉案工程的施工，海口百佳兴工程监理有限公司（下称百佳兴监理公司）中标涉案工程的监理工作。
2011年8月24日，刘聪文与中天公司签订《建设工程承包合同》（下称施工合同），主要约定：刘聪文将涉案工程发包给中天公司施工，前排c型1#、c型2#为五层框架结构，后叁排a型、b型、d型为四层框架结构，幼儿园为三层框架结构，以施工图纸为准；发包工程共计30栋，总建筑面积30866.57平米米，每平方米投标造价为1428.68元，工程总造价为44098478.58元，每户详细计算工程造价以实际施工量为准；承包的范围为施工图纸范围内所有工程量及施工过程中增加、修改、补充等工程量；工程质量为合格；本协议开工时间从所有开工手续齐备，具备开工条件并首付工程款之日起计算，总工期为365天，遇到特殊情况时工期适当顺延。刘聪文负责办理本工程项目报建的一切有关手续，负责做好施工前的准备工作，搞好“三通一平”，使施工场地具备施工条件，配合监理单位及户主做好隐蔽工程项目验收、工程签证及工程质量监督，并组织监理人员到现场做好各施工阶段的现场监督，解决施工疑难问题；如工程设计确需变更施工，应提前一周以书面形式向中天公司发出通知，并提前提交所需的由原设计部门变更的相关图纸及说明。中天公司遵照施工验收规范和质量评定标准，按施工图进行施工，并保质、保量、如期完成本工程的施工任务；负责工地工棚搭建及施工期间的水、电费缴付等。工程款支付方式和时间：本工程项目为私人住宅，工程预付款首付按（每户预算工程总造价全额）30%由刘聪文设立专户代收后，五天内支付给中天公司；以后进度款按每月支付，工程竣工时按每户工程量造价，只支付至合同总价的80%，预留15%待验收合格后支付，留5%作为工程质量保质金，满一年后支付。工程竣工验收：中天公司按国家竣工验收有关规定，每一户单元或整个小区建筑工程完工后，向刘聪文发出竣工验收报告，刘聪文在收到竣工验收报告15天内必须组织相关部门进行验收，若超过15天期限刘聪文不组织验收，应视为验收合格，中天公司不承担其相关责任；工程竣工验收合格后，以实际工程量及工程中变更发生的工程量并按定额及有关规定结算。工程款决算：工程量依据施工图纸、设计变更、施工图纸会审资料、工程签证、洽商记录、工程联系单及监理资料等计算，本工程为含税工程，由中天公司自行缴纳工程税款。违约责任：在施工过程中，如中天公司不按设计图纸施工，造成返工一切费用由中天公司负责；如中天公司不按约定时间完工，户主有权按本户总造价的5%进行罚款。工程款支付方式：以银行转账的方式汇入中天公司约定的账号，否则工程款视为未付，由此带来的一切损失和责任由刘聪文承担。
2011年9月26日，刘聪文代中天公司按规定向三亚市劳动保障监察支队指定专用帐户存入农民工工资保证金110万元。中天公司以刘聪文的名义，向三亚供电公司交纳了63000元的临时接电费押金。2011年11月3日，刘聪文取得该项目的（2011）179号《建筑工程施工许可证》。2012年2月10日，中天公司向刘聪文出具《授权委托书》，委托其在涉案工程竣工结算前，向中天公司在中国银行三亚亚北支行开户开设的xx帐户付款。2012年2月20日，刘聪文首次向中天公司支付工程款300万元，中天公司也按约定进场施工。2012年6月6日，因在施工过程中刘聪文申请变更部分规划设计，规划局以三规工审（2012）232号《关于涉案工程项目局部调整的补充工程审批意见》批复同意进行局部调整，其中幼儿园建筑面积由1001.14平方米调整为997.69平方米，a型、b型、d型、a型拼接住宅楼决策层层高由3.0米调整为3.6米，总建筑面积由30866.57平方米调整为30863.12平方米。2012年8月23日，图审中心对调整后的幼儿园的施工设计图进行了审查并颁发琼施设审三亚（内）字（2012）117号合格书。
施工过程中，户主要求中天公司增加屋面结构，刘聪文不同意增加屋面结构，拒绝办理规划变更手续和修改施工图。2012年9月18日、2012年11月14日，刘聪文在4#-6#、13#、30#楼和2#楼屋面施工的《建筑工程质量监督记录》上签名，检查内容是钢筋绑扎。2012年9月20日，百佳兴监理公司分别向刘聪文和中天公司送达《监理工程师通知单》（下称监理通知单），内容为：因户主要求中天公司增加屋面结构，屋面结构所增加部位施工须征得原设计单位同意，办理变更手续，并上报原施工图纸审查单位审查，通过后方可进行现场施工。如未办理变更手续，造成竣工验收不能通过，后果将由中天公司自负。中天公司同意其他户主有关增加屋面结构的请求，要求增加屋面结构的户主在中天公司提供的新的施工图纸上签名同意。中天公司按户主签名同意的施工图进行施工，在合同外违规加建。2013年1月22日，刘聪文在涉案工程的1#-6#、8#-20#、21#-25#、28#、30#和幼儿园等《建筑工程（主体）分部验收监督记录》上签名。至2013年7月30日，双方自认除第29#楼未建外其他29栋房屋和幼儿园施工基本完成，双方确认未建的29#楼设计面积为546.25平方米。
2013年8月13日，刘聪文与中天公司签订《三亚市金鸡岭花园小区建筑工程施工合同补充协议》（下称补充协议），约定由中天公司承包涉案工程三通一平工程，工程造价约3078362.51元。2013年8月15日、2013年9月4日，刘聪文分别通过银行转账支付工程款100万元、200万元，共计300万元。2013年8月28日，刘聪文与邢福平签订《三亚市金鸡岭花园小区建筑工程施工合同补充协议》，约定由邢福平承包涉案三通一平工程，工程造价约5420663.05元。2010年2月20日至2013年9月4日，刘聪文分14次向账号为xxxx的中天公司账户内转账支付工程进度款共计3850万元（含首付款300万元）。中天公司收到刘聪文支付的工程款后，分4次向刘聪文出具了总计金额为3350万元的建筑业统一发票。
2013年10月9日，三亚市综合行政执法局（下称执法局）向刘聪文作出三综执（河西）罚告字（2013）170号《行政处罚告知书》，内容：刘聪文擅自将沿路1号、2号楼设计只到五楼的楼梯加建至楼顶，共加建楼梯11个，增加建筑面积约286平方米；4#-11#，15#，17#-29#a型住宅设计的第四层露台改建为房屋，并将只设计到四楼的楼梯加建至楼顶，共增加建筑面积约1996.72平方米；12#-14#b型住宅楼，设计的第四层露台改建为房屋，共增加建筑面积约88.2平方米；16#，30#住宅楼，设计的第四层露台改建为房屋，并将只设计到四楼的楼梯加建至楼顶，共增加建筑面积约272.28平方米；3#楼住宅部分设计为第四层露台改建为房屋，又将只设计到四楼的楼梯加建至楼顶，并将原设计与住宅楼相连的一层物业用房加建为四层，共增加建筑面积约160.58平方米；以上共计增加建筑面积约2803.78平方米。另，有2栋住宅楼外立面色彩及造型未按规划审批要求建设。2013年10月24日，邢福平向刘聪文出具金额为130万元的《领据》，载明领款原因是“三通一平工程材料及生活费用”，还注明“原已借20万元现金”。2013年10月25日，刘聪文即向邢福平xxxxx的账户内转账支付110万元。2013年11月17日，邢福平向刘聪文出具金额为120万元的《领据》，载明领款原因是“项目材料及生活费用等”。2013年11月18日，刘聪文向邢福平的账户内转账支付120万元。邢福平还与三亚强鑫建设工程质量检测中心有限公司签订了2份《建筑工程质量检测合同》。2013年11月20日，执法局作出三综执（河西）罚执字（2013）170号《行政处罚决定书》，责令刘聪文自收到决定书之日起七日内自行拆除上述违规加建建筑。2013年11月27日，中天公司将《涉案工程住宅楼、商住楼工程面积计算书》（1本）、《涉案工程各栋号（29#除外）工程结算书》（30本）、《涉案工程变更工程结算书》（1本）等文件（下称三项结算文件）送达刘聪文要求结算，但刘聪文要求先验收，后结算。次日，中天公司又将上述三项结算文件送达百佳兴监理公司。2014年1月7日，因存在违规加建建筑涉案工程无法进行竣工验收，百佳兴监理公司在刘聪文位于涉案工程的私宅主持召开有刘聪文、中天公司代表关振山和邢福平参加的竣工结算会议。会议上，刘聪文认为应先验收后结算，按国家规定政策走；中天公司认为，由于户主方提供施工图纸及户主要求变更等原因与原规划报建图纸不符，户主应完善加建工程的规划手续但未果而造成整体工程无法通过竣工验收，其责任应由刘聪文承担，与中天公司无关。2014年7月25日，执法局作出三综执（河西）催字（2014）145号《强制执行催告书》，要求刘聪文在2014年7月31日24时前履行《行政处罚决定书》的义务，自行拆除上述违规加建建筑，逾期将强制拆除。刘聪文在收到《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》后，均未在规定的期限内行使抗辩的权利，至今也未拆除加建建筑。
在诉讼过程中，中天公司自行委托海口明正房地产测绘有限公司（下称明正测绘公司）对各栋房屋的面积进行测绘，自行委托海南博泉工程造价咨询有限公司（下称博泉造价公司）对“涉案工程”住宅楼、商住楼变更增加部分工程进行工程结算。刘聪文对两公司出具的测绘报告、工程结算书均不予认可。本案诉讼中，原审法院先后二次向刘聪文和中天公司释明，双方均不同意申请有关司法鉴定。
中天公司诉讼请求：一是确认刘聪文拖欠中天公司工程款本金18507492.14元、工程附加费54万元；二是判决刘聪文十日内向中天公司支付工程款本金18507492.14元、工程附加费54万元及拖欠期间的利息约50万元（暂计至起诉之日）。
原审法院认为：刘聪文与中天公司签订的施工合同主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定，全面履行自己的义务。施工合同的双方当事人系刘聪文与中天公司，其他户主并非施工合同的一方当事人，其他户主的意思表示不能等同于刘聪文的意思表示，户主无权要求中天公司对涉案工程进行加建。至于刘聪文与户主的关系属另一法律关系，本案不予审理。违规加建部分的建筑不在施工合同约定的施工范围之内，且属于违法建筑，应认定为无效。中天公司明知加建违法，不顾百佳兴监理公司的反对，仍坚持按小区部分户主的意见违规加建，中天公司对涉案工程不能进行竣工验收负有过错责任。刘聪文虽然没有书面同意，但刘聪文作为发包方和现场管理人，未及时制止违法施工，也有一定过错。本案争议焦点是：一是刘聪文应支付的工程款的数额；二是中天公司诉求刘聪文支付工程附加费54万元及利息是否有事实根据；三是刘聪文已付工程款是多少。1.关于刘聪文应支付的工程款。原审法院经二次询问和释明，刘聪文和中天公司均不申请对涉案工程进行鉴定，故按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。涉案工程的工程量包括施工合同内的工程量和施工合同外的工程量。（1）施工合同内的工程造价。按照规划局于2012年6月6日《关于金鸡岭花园小区项目局部调整的补充工程审批意见》，项目总建筑面积已由30866.57平方米调整为30863.12平方米，扣除双方确认未修建的29#楼规划面积546.25平方米，施工合同内的工程量应为30316.87平方米，施工合同约定的投标造价1428.68元／平方米，故施工合同内的工程造价为43313105.83元。（2）施工合同外的工程造价。对于未经规划批准的违规加建部分工程量，因刘聪文未在变更后的规划设计图上签名同意，中天公司有责任提交证据予以证明。中天公司虽然提交了明正测绘公司的测绘报告、博泉造价公司的《工程结算书》及其自行制作的《工程结算书》，但均系中天公司单方委托相关机构作出或自行制作，刘聪文不予认可，且均含违规加建建筑在内，不予以采纳。因此，中天公司未能提供充分的证据证明施工合同外增加的工程量，应由中天公司承担举证不能的法律责任。综上，按照施工合同第五条的约定，刘聪文应向中天公司支付的工程款进度款为：43313105.83元×80%=34650484.66（元）。2.关于工程附加费54万元及利息。中天公司主张的54万元附加费包括土地平整款8万元、围墙款25万元、检测费15万元、电箱押金6万元。其中土地平整款和围墙款不属于施工合同的工程范围，双方已另行签订合同，中天公司可另行主张。按施工合同第二条的约定，施工期间的电费由中天公司缴纳，且押金可以退回，中天公司诉求刘聪文支付该电箱押金没有合同依据。中天公司主张检测费的依据是二份《建筑工程质量检测合同》，但上述两份合同的一方当事人是邢福平，并非中天公司。因此，中天公司诉求刘聪文支付54万元的工程附加费没有事实根据。3.关于刘聪文已付工程价款。2013年8月15日、2013年9月4日支付给中天公司的100万元、200万元系支付给“三通一平”工程项目的工程款以及支付给邢福平的240万元，按照施工合同第二条的约定，不包含在施工合同之内；刘聪文共向中天公司指定的账户付款4150万元（3850万元＋300万元）。因此，应当认定在涉案工程竣工验收合格之前，刘聪文向中天公司已支付的涉施工合同的工程款为3850万元，超过了施工合同约定的应付工程进度款。刘聪文虽抗辩主张中天公司工程延期及不按施工设计图进行施工，要求按工程总造价的5%给予中天公司罚款；按工程总造价的2%对户主进行一次性赔偿；赔偿因不按施工设计图进行施工所造成的损失以及中止合同，但其并未提起有关反诉，不予审理。至于其主张追究中天公司人员的刑事责任和追缴750万元应缴工程税款，亦不属于民事案件的审理范围。综上所述，中天公司诉求确认刘聪文拖欠中天公司工程款本金18507492.14元、工程附加费54万元及要求刘聪文十日内支付上述款项及利息无事实根据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第八条、第五十二条第（五）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称民事证据规定）第二条之规定，原审法院判决驳回中天公司的诉讼请求。案件受理费139085元，由中天公司负担。
中天公司上诉请求：一是依法撤销原审判决，发回重审，或改判刘聪文在十日内支付工程款本金18507492.14元、工程附加费54万元及拖欠期间的利息；二是本案一、二审诉讼费用由刘聪文承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。（1）原审认定刘聪文应向中天公司支付的工程款仅为34650484.66元错误。2013年12月27日，中天公司将涉案工程的三项结算文件送达刘聪文，虽然其在送达文件上签写“三项监理、户主合对才有效”，但并没有提出异议，表明刘聪文承认中天公司结算意见，当时并没有要求先验收后结算，故该三份工程结算书应当作为双方结算工程款的凭证。另外，在施工过程中刘聪文经过规划部门进行局部调整、变更，基础加深，首层加高，增加工程量，这是合法变更增加的工程量，应当相应增加工程款；按执法局查出违法增加的建筑面积2803.78平方米，除了刘聪文不签字而户主签名的增加部分外其它增加部分应当按合同每平方1428.68元计算另增加造价。（2）原审法院认定“其中土地平整款和围墙款不属于施工合同的工程范围，双方已另行签订合同，中天公司可另行主张”错误，双方没有另行签订合同。（3）原审法院认定涉案土地原系金鸡岭农场土地，曾分别出卖或抵债给包括刘聪文在内的多人，属事实错误，没有证据能证明该土地曾出卖或抵债给多人，该土地只抵债给刘聪文。（4）原审法院认定中天公司未经刘聪文书面同意的违规加建行为导致涉案工程无法竣工验收，不符合事实。执法局对刘聪文作出的《行政处罚决定书》认定违法责任人是刘聪文，刘聪文违建面积为2803.78平方米，全部是刘聪文监督管理施工的，其中1#、2#、4#、5#、6#楼和物业房都是刘聪文本人的房屋。刘聪文对行政处罚没有提出异议，应当承担全部违规加建的过错后果。因此，导致涉案工程无法竣工验收的原因是刘聪文违建造成的，而不是中天公司原因。（5）中天公司履行合同没有违约，不应承担竣工验收不能的过错责任。施工合同第一条第1项、第二条约定：中天公司承包范围是施工图纸范围内所有工程量及施工过程中增加、修改、补充等工程量；中天公司责任是按施工图纸进行施工。刘聪文一方面代表户主与中天公司签订合同，要求施工方按图纸施工，另一方面代表户主负责工地现场管理，同时又委托施工监理单位对工程施工进行监理。中天公司按照刘聪文提供的图纸和户主的变更要求施工，没有超出图纸范围，没有违反合同约定。（6）原审法院把涉案工程量分为施工合同和施工合同外两部分，与事实不符。按施工合同约定，涉案工程共30栋，总建筑面积30866.57平方米，投标造价每平方米1428.68元，总造价44098478.58元。每户详细计算工程造价以实际施工量计算为准。工程量包括施工图纸范围内所有工程量和施工过程中增加、修改、补充等工程量，是一个完整的工程，没有内外之分。（7）原审法院认定“中天公司明知加建行为违法，不顾监理单位百佳兴监理公司的反对”，属认定事实错误。中天公司从未收到百佳兴监理公司2012年9月20日的监理通知单。该通知单对中天公司而言没有意义，理由有：一是该通知单没有要求中天公司停工、整改，只告知应办理变更手续等事项。按施工合同第二条第1项约定，本工程项目报建的一切有关手续应由刘聪文负责，中天公司并无办理变更手续的义务。二是签发该通知单的刘辉是否具有监理工程师资格，其签发的监理通知单效力值得怀疑，而且该通知单上只盖有项目部的印章，对中天公司不应产生效力。中天公司有义务按照刘聪文提供的图纸及户主提供的变更要求进行包括加建在内的施工，无原审法院所称的中天公司明知加建违法而为之的情形。一是百佳兴监理公司于2012年9月20日签发该通知单时，许多增加屋面结构的楼房已由刘聪文或监理公司签名验收，2012年9月18日刘聪文在4#、5#、6#、13#、30#楼等增加屋面结构的钢筋绑扎的《建设工程质量监督记录》上签字确认；二是刘聪文已于2013年1月22日对主体工程进行了签字验收。（8）刘聪文的行为证明四层露台改房是刘聪文与户主的共同意见，刘聪文应当承担违规加建的责任。证人潘某、刘聪文委托的监理工程师周某、户主王某等均出庭证实，四层露台改房的户主在改建图纸上签名确认，虽然刘聪文没有在改建图纸上签名但其要求监理公司按户主的要求办。刘聪文于2013年12月27日在中天公司送达工程结算书等资料上签收并写上“三项监理、户主合对才有效”，亦足以证明刘聪文承认户主在涉案工程中有权要求变更设计。刘聪文还在四层钢筋绑扎验收时签名，主体工程验收时也签名确认。项目开工前，刘聪文在银行开设专户向52套房的户主收取建房款，所收建房款中包含四层露台改房的工程款。以a户型每户建筑面积约273平方米为标准，刘聪文原定向户主每户收工程造价款39万（273×1428.68=390029.64元），但刘聪文实际每户收了56万元，实际上收取了包含四层露台改房的增加工程款。b户型12#、13#、14#号楼面积扩大，刘聪文亦另计收违章部分工程款。另外，刘聪文向每户户主代收土地税款50万元，代收规划报建费、消防等费用31万元。（9）原审法院认定刘聪文已付工程款3850万元，错误。尽管刘聪文总共付中天公司3850万元，但其中小区道路工程款300万元与本案无关，不应计入涉案工程款，实际支付涉案工程款仅为3550万元。2.中天公司委托明正测绘公司作出的测绘报告和博泉造价公司所作的《工程结算书》具有证据效力。民事证据规定第二条、第二十八条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，当事人可以自行委托有关部门作鉴定。为了证明增加部分面积和增加部分工程量，中天公司按谁主张谁举证的原则，委托海南省高级人民法院备案的上述两家司法鉴定机构对争议项目总建筑面积和增加部分工程造价所作的鉴定符合法律规定。刘聪文虽然对这两份鉴定的真实性不予认可，但是并没有提供充分的反驳证据，也没有申请法院委托鉴定，按民事证据规定，刘聪文应当承担举证不能的法律责任，但原审法院却判决由中天公司承担举证不能的法律责任。3.原审法院认定中天公司请求刘聪文支付工程附加费54万元没有事实根据。工程附加费是为工程支出的合理费用，应由户主承担。施工合同第二条第2项约定：刘聪文负责施工前的准备工作，搞好三通一平（通水、通电、通车及场地平整）。中天公司根据刘聪文的要求，垫付工地电箱押金6万元、围墙款25万元、工地土地平整费8万元，检测费15万元。电箱押金6万元虽然可以退，但是是以刘聪文的名义交付，只有刘聪文才能办退款手续。检测费15万元是金鸡岭小区工程材料检测发生的费用，应由户主刘聪文支付，邢福平只是代表中天公司办理检测手续；工地围墙至今还在，最后亦归刘聪文所有。4.原审判决程序违法。（1）施工合同第九条第3项约定，本合同未尽事宜，双方及户主可以协商订立补充协议。各户主在四层露台改房的图纸上签名，应视为户主与中天公司之间就四层露台改房事宜达成补充协议。刘聪文亦向在图纸上签名的户主收取了四层露台改房的工程款。2013年12月27日，刘聪文在中天公司送达结算文件上自认“三项监理、户主合对才有效”。本案及其处理结果均与涉案工程各户主有直接的利害关系，原审法院没有通知涉案工程的户主为第三人参加诉讼，遗漏了诉讼当事人。（2）中天公司和刘聪文在原审中均没有有关工程不能竣工验收原因的诉求，原审判决却认定因中天公司的原因造成工程竣工不能验收，超出诉求范围。5.适用法律不当。原审判决认定施工合同有效，但判决时却适用合同法第五十二条第（五）项有关合同无效的规定，判决显然与法律条文相矛盾。综上所述，原审法院认定事实错误，违反法定程序，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销原审判决。
刘聪文辩称：1.原审判决是正确的。（1）原审法院认定刘聪文与中天公司签订的施工合同合法有效，违规加建部分的建筑不在施工合同约定的施工范围之内，属于违法建筑，应认定为无效。合同的双方当事人系刘聪文与中天公司，户主并非合同的一方当事人，其意思表示不能等于刘聪文的意思表示，也无权要求中天公司加建。至于刘聪文与户主属另一法律关系，在联名文件上签名和按捺指印的王某、陈树立等人与本案无关，涉案土地和建设资金来源与中天公司无关。施工合同的第九条中的第3条约定：本合同未尽事宜，甲乙双方及户主可以协商订立补充协议，补充协议与本合同具有同等的效力。可见，对于合同未尽事宜，刘聪文可以在同户主协商之后再跟中天公司订立补充协议，而户主与中天公司在加建的施工图纸上的签名不能视为补充协议成立。（2）刘聪文向来主张依照施工合同履行各自职责。中天公司必须按合同，按盖有图审中心审查印章的施工设计图纸施工，如刘聪文需变更施工也应按施工合同第二条第6项的约定，应提前一周以书面形式向中天公司发出通知，并提前提交所需的由原设计部门变更的相关图纸及说明。中天公司违规加建并未征得刘聪文同意，也没有百佳兴监理公司、工程设计单位和规划局的认可，其工地技术员假冒设计单位名义私画施工草图与部分户主签名，擅自改变原施工设计图纸，被执法局要求拆除。一个正规报建工程变成违法工程，无法进行验收，甚至还强占工地出租，动员部分户主装修入住，严重侵犯了刘聪文的合法权益。（3）按施工合同约定，刘聪文先后向中天公司银行转账支付工程款3850万元，另向邢福平银行转账支付230万元和现金20万元共计4100万元，已付工程款超出该项目工程总价的80%。至今还有部分没有完成的工程施工项目至今没有完成，也没有通过验收的情况下，中天公司采取非法手段要求强行要求结算，按施工合同约定应以工程总造价的5%支付违约金。2.原审判决适用法律正确。（1）按施工合同，涉案工程共有30栋住宅和1栋幼儿园，总建筑面积30866.57平方米，中标价每平方米1428.68元，工程总造44，098，478.58元。从2012年2月20日建设方支付首付工程款之日起，总工期为365天。（2）测绘报告和《工程结算书》都无效。涉案工程是经市政府批准的为民工程，要求由刘聪文负责统一办理相关建设手续。超出施工合同、盖有图审查中心审查章的施工设计图纸和中标《工程预算书》的工程项目都是无效，违规加建造成无法验收，所涉及的所有费用应由中天公司自行承担。因违规加建，致使工程至今未能竣工验收和使用。3.请求法院依法制裁中天公司的违法行为，维护刘聪文的合法权益。中天公司在施工过程有四大违法行为：一是严重违反建筑法，擅自违法增加建筑面积；二是违反合同法，未按合同约定履行义务；三是严重违反税法，未依法对750万元工程款缴税；四是严重违反治安管理处罚法，无理采取非法威胁手段，将刘聪文和参加结算会议的20多人扣押在工地里，强行要求刘聪文通过中天公司的自编自审的工程结算书。依法追缴中天公司750万元工程款的税款，按原施工设计图纸恢复涉案工程并承担违规加建造成的损失和罚款，此案诉讼费由中天公司承担。按合同约定对超期施工按工程总造价5%罚款，对无法按期交付使用而造成损失，应按工程总造价2%支付违约金。
二审中有关证据和事实的认定。1.中天公司在庭审中提交以下证据作为新证据：（1）王某、王伟文、王佳斌、陈树立、周萍和李伟等6位户主于2015年4月16日所写《强烈要求维护金鸡岭花园小区户主的合法权益》的书面材料，拟证明原审遗漏了第三人户主。施工合同约定，如刘聪文不按时支付工程款时户主要承担连带责任，户主有权与中天公司签订补充协议，故户主应是本案的第三人。刘聪文认为王某、陈树立等人建房款没有交完，没资格作为本案第三人。本院认为：虽然该书面材料是由王某、王伟文、王佳斌、陈树立、周萍和李伟等6人签字并按捺手印的，也属于新发现的证据，但是此6人并未到庭，对其身份及该书面材料内容的真实性无法确认，故对该证据不予采信。（2）300万元小区道路工程款的税务发票，拟证明300万元是小区道路工程款不是施工合同约定的涉案工程款。刘聪文认为中天公司收到了300万元，但是没有做补充协议所约定的工程。本院认为：该税务发票虽然并非属原审后新发现的证据，但刘聪文已对其进行了质证。虽然刘聪文主张中天公司收到该300万元却没有完成补充协议约定的工程，但刘聪文并无证据证明，且与刘聪文签认的本院现场勘查笔录所记载的施工现场情况不符，故不予采信。该发票真实、合法，且与中天公司举证的事实相关联，可以证明刘聪文根据补充协议向中天公司支付的300万元三通一平工程款属刘聪文对补充协议的履行行为，该300万元并非涉案工程款。
2.本院依法调取、调查的有关证据的认定。（1）本院向中天公司本部送达了（2015）琼环民终字第11号《举证通知书》，要求中天公司本部就有关本案施工合同签订、施工组织和施工人员等问题进行举证，中天公司提交了《举证说明》及该公司派驻涉案工程现场的工作人员伍躲新、万增辉和邢福平等人的《劳动合同》、养老保险交缴凭证、财务凭证等证据。中天公司举证认为以上证据拟证明施工合同是中天公司签订的，也是中天公司组织施工的，邢福平只是中天公司聘请的工地负责人。刘聪文认为有关证明文件上的印章不是合同专用章，而是中天公司印章，对有关证据真实性不予认可。本院认为：以上证据是本院向中天公司调取的证据，证明文件上使用中天公司印章而非该公司合同专用章并无不当，刘聪文有关主张不能成立。以上文件真实性、合法性和关联性应予以确认。按原审经庭审质证的证据材料，该公司承包该工程后于2011年9月8日依法向三亚市住房和城乡建设局报送了《省外建筑施工企业进琼单项备案申请表》，并按备案表要求派遣建筑工程师黄大风为项目经理、建筑工程师刘小红为项目技术负责人，另委派建筑工程师陈刚、土木工程师金鑫和建筑工程助理工程师何腾作为工程管理人员和质检员组织涉案工程施工。刘聪文在庭前会议中有关涉案工程存在借用或挂靠中天公司施工资质的主张没有事实依据。以上证据可以证明：涉案工程是中天公司签订施工合同并组织施工的，邢福平只是中天公司聘请的工地负责人，没有证据证明涉案工程存在借用或挂靠中天公司施工资质的情形。（2）经中天公司申请本院依法向中国银行三亚亚北支行调取了刘聪文在该行某帐户内自2011年3月1日至2013年7月30日期间共收取其他户主的购地建房款流水帐目原件，请双方对该流水帐目发表质证意见。中天公司对该流水账目的真实性合法性和关联性没有异议，拟证明刘聪文收取了各户主的建房款，包括加建部分的建房款，同时也证明户主应为本案的第三人。以户主之一的王某为例，王某2012年4月9日交31万、2013年4月28日交25万，总共56万，但是按王某的规划的面积273平米，以施工合同约定的单价1428元来计算，刘聪文只应收取建房款39万，超出部分就是加建部分的建房款。刘聪文认为其收了户主多少钱与施工方无关，还要有补交劳动保证金、水电开户、三通一平等支出。本院认为：该流水账目是本院依法调取的，其真实性、合法性和关联性应予以确认。该流水帐目可以证实，刘聪文除按户主规划面积及以施工合同约定的每平方米1428元的单价来收取了部分户主的建房款外，还另收取加建房款。（3）本院依职权赴三亚市国土环境资源局调取刘聪文取得涉案土地使用权的有关资料：三亚市河西区管理委员会于2007年5月9日向市政府呈报的《关于要求将集体土地转为国有划拨土地协议出让抵债的请示》及其附件（三监字（2006）8号《关于依法办理金鸡岭居委会（金鸡岭农场）抵债土地过户手续的建议》、三规建函字（2007）73号《关于出具河西区金鸡岭农场用地规划指标的复函》和区发（2001）9号《河西区工委管委关于金鸡岭农场还债方案的批复》）、市政府2009年5月12日向三亚市国土资源环境局下发的《关于同意给刘聪文河西区金鸡岭路社区用地划拨土地补办出让手续的批复》、《土地房屋登记卡》（复印件）。中天公司和刘聪文对以上文件的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为：上述证据的真实性、合法性和关联性应予确认，结合庭前会议中刘聪文的陈述，足以证实如下事实：涉案土地原属金鸡岭农场（现金鸡岭居委会）的集体土地。2001年5月8日，因该农场欠付刘聪文工程款，经三亚市河西工委管委批准同意，金鸡岭农场与刘聪文达成按每亩18万元以43亩集体土地抵付所欠刘聪文工程款1000万元的协议。此后，刘聪文便将部分涉案土地分割成若干小块宅基地对外出售并收取相应土地款，金鸡岭居委会出具相关证明手续。2009年5月20日，经市政府批准同意，将涉案土地25800.25平方米办理划拨土地补办出让和转让过户给刘聪文的手续，土地用途为城镇单一住宅用地，土地使用年限为70年。2009年11月25日，在办理完成有关国有土地出让手续后，市政府向刘聪文颁发了涉案土地的三土房（2009）字第09601号土地房屋权证。因在办理土地房屋权证前刘聪文已将相关土地分割成52小块宅基地向对外出售，为统一规划，各户主向刘聪文支付有关建房款后，由刘聪文以个人名义出面统一办理有关规划、报建和施工等手续。原审法院有关涉案土地系原金鸡岭农场分别出卖或抵债给包括刘聪文在内的多人的事实认定有误，应予以纠正。中天公司有关该事实认定错误的主张，应予支持。（4）本院向海南博泉工程造价咨询有限公司（以下简称博泉造价公司）送达了《关于核定三亚市金鸡岭花园小区部分增加工程结算造价的函》，要求该公司就其于2014年8月5日出具三亚市金鸡岭花园小区住宅楼、商住楼变更增加部分工程《工程结算书》中对经批准涉案工程规划调整后a型、b型、d型、a型拼接住宅楼决策层层高由3.0米调整为3.6米，±0.000标高由绝对标高12米调整为13.2米的相应增加的工程造价出具书面意见。该公司于2015年5月29日出具《关于核定三亚市金鸡岭花园小区部分增加工程结算造价的回复函》（下称造价回复函）。中天公司和刘聪文对以上文件的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为：双方对造价回复函的真实性、合法性和关联性均无异议。在涉案工程施工过程中，经规划局审批同意局部调整，a型、b型、d型、a型拼接住宅楼决策层层高由3.0米调整为3.6米，±0.000标高由绝对标高12米调整为13.2米。按施工合同第六条第2项的约定，刘聪文应以工程中变更发生的工程量并按定额及有关规定结算工程款。中天公司自行委托博泉造价公司对涉案工程住宅楼、商住楼变更增加部分工程进行工程结算，该公司于2014年8月5日出具三亚市金鸡岭花园小区住宅楼、商住楼变更增加部分工程《工程结算书》，该结算书包括对经规划局审批同意局部调整而增加的部分工程造价的结算。根据施工合同司法解释第十六条第一款的规定，该结算书采用的结算依据符合施工合同有关“以实际工程量及工程中变更发生的工程量并按定额及有关规定结算工程总造价结算”的约定，并无不当。根据本院要求，博泉造价公司对经规划局审批同意局部调整而增加的部分工程造价另行出具造价回复函，该部分增加造价为1869539.56元。民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中刘聪文并不否认经规划局审批同意局部调整设计而增加的工程量，中天公司举证证明了经规划局审批同意局部调整而增加的部分工程造价为1869539.56元，经原审法院先后二次释明刘聪文不同意申请司法鉴定，且并未提供足以反驳的其他证据。因此，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（下称民诉法解释）第九十条的规定，造价回复函对经规划局审批同意局部调整设计而增加的工程造价1869539.56元应当作为经规划局审批同意局部调整设计而增加的工程造价。（5）经中天公司申请本院依法向本案工程设计单位中元设计三亚分院负责人蔡山伟、图纸编制人葛飞雄进行了调查，并制作了调查笔录，且该公司提交了刘聪文签名的涉案工程施工图纸交接清单。中天公司和刘聪文对以上文件的真实性、合法性和关联性均无异议。2015年5月26日下午，本院在三亚市中级人民法院就涉案工程规划报建施工图与经图审中心审查通过的施工图逐一进行了比对质证，当事人双方签字确认：经图审中心审查通过的施工图与规划报建施工图相比，经图审中心审查通过的施工图另将所有房屋的四楼或五楼楼梯建至屋顶并建有楼梯房。中元设计三亚分院的调查笔录主要内容为：涉案工程设计施工图中四楼或五楼楼梯建至屋顶是该院设计的，该院设计的涉案工程施工图都是交付了委托人刘聪文，有交接清单为证。以上双方签认的质证笔录、调查笔录足以证明如下事实：涉案工程中将四楼或五楼楼梯建至屋顶并建楼梯房的加建部分是中天公司按刘聪文提交的经图审中心审查通过的施工图进行施工建设的。（6）向涉案购地建房的户主陈某、唐某和薛某就其对其装修、入住涉案工程房产的时间进行调查，并制作了调查笔录。中天公司和刘聪文对该调查笔录的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为：按经当事人双方签字确认的现场勘验笔录，刘聪文自有的3#楼一至四层正在装修但未完工，11#楼两户已装修入住、12#楼两户已装修入住，13#-1户已装修入住、13#-2户已装修，16#楼两户已装修入住、18#楼两户主已装修入住，23#楼两户已装修入住、25#楼两户已装修入住，共计14户入住。陈某、唐某和薛某等3名购地建房的户主证实，入住户主在2013年开始对涉案工程的房产进行装修，在2014年1月份开始入住的。以上双方签认的勘验、调查笔录可以证明如下事实：刘聪文自有的3#楼一至四层正在装修但未完工，已经入住涉案工程房屋的户主共有14户，其中查明的有3户在2013年开始对涉案工程的房产进行装修，在2014年1月份开始入住。
3.对经原审庭审质证的有关证据、证人证言的认定。（1）根据原审庭审笔录，经中天公司申请原审法院依法通知原中天公司的涉案工程现场施工人员潘某、百佳兴监理公司派驻涉案工程现场监理周某、涉案工程户主王某等三人出庭作证，但原审法院并未在原审判决中对上述证人证言进行说明或者认证。潘某当庭证言主要内容：户主在施工图上签名同意将四楼露台加建为房屋的变更，变更后的施工图纸是刘聪文和户主提供给中天公司的，刘聪文本人虽然没有在变更后的施工图上签名，但其在有关工程质量监督记录上的签名，可以证实变更施工图是经刘聪文同意的。周某当庭证言主要内容：刘聪文同意户主在施工图纸上签署同意将四楼露台加建为房屋的意见，然后交施工方按图施工，并要求监理方按户主签名签署后的变更施工图纸监理施工。王某当庭证言主要内容：户主在施工图纸上签署同意将四楼露台加建为房屋的意见，变更的施工图纸是刘聪文交施工方的，而且刘聪文还另外收取加建27平方米的建房款。（2）按原审经庭审双方质证认可的刘聪文于2013年12月27日在《湖南中天建设集团有限公司工程资料签收记录表》上签收了三项结算文件，并签署“三项监理、户主合对才有效”的意见。（3）按经原审庭审质证双方认可的2014年1月7日《会议记录》：刘聪文、百佳兴监理公司和中天公司代表关振山、刑福平等三方参加的当天的竣工结算会议，并形成了三方签字认可的《会议记录》，该记录第（3）条、第（4）条内容分别为：刘聪文要求施工单位按施工图纸和结构实体现状做出竣工图（不要求设计院签字及图审中心图纸），竣工图要不要由户主定；本竣工结算核定数据库应真实、有效，户主对监理单位核对的工程量及工程结算款给予认可并付款。本院认为：上述经原审庭审质证的第（1）项证据可以证明，在原审中刘聪文对三位证人的身份并无异议，涉案工程现场施工人员潘某、百佳兴监理公司派驻涉案工程现场监理周某、涉案工程户主王某三位证人证言相互印证，应予采信，他们的证言与其他证据相结合可以作为证明本案有关事实的依据；第（2）项证据可以证明，刘聪文承认户主对涉案工程的施工、结算等事项有决策权；第（3）项证据可以证明，刘聪文明知涉案工程违规加建，而且要求按违规加建后实际现状绘制竣工图，自认户主自主决定是否领取竣工图和对涉案工程的有关结算有认可权。双方认可原审法院查明的以下事实：2012年9月18日、2012年11月14日，刘聪文分别在4#-6#、13#、30#楼和2#楼增加屋面施工的钢筋绑扎《建筑工程质量监督记录》上签名。2013年1月22日，刘聪文在涉案工程的1#-6#、8#-20#、21#-25#、28#、30#和幼儿园等《建筑工程（主体）分部验收监督记录》上签名。刘聪文自认其本人在涉案工程所有的房屋第四层露台、与住宅楼相连的一层物业用房亦同样违规加建，且刘聪文收取了部分户主的违规加建房款。综合以上证据，根据民诉法解释第三百四十二条第一款的规定，足以认定如下事实：对于将第四层露台加建为房屋和将与住宅楼相连的一层物业用房加建为四层等违规加建部分，有关施工图纸的变更和施工、监理、工程质量的监督验收均是经刘聪文同意并按其意见进行施工。原审法院有关刘聪文不同意增加屋面结构、不顾监理百佳兴监理公司的反对，仍坚持按小区部分户主的意见违规加建等事实认定有误，应予以纠正。中天公司有关该事实认定错误的主张，应予支持。
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