河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫13民终340号
上诉人（原审被告）：南阳市锦泰物业服务有限公司。
法定代表人：陈虹，总经理。
委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周占胜，男，生于1954年9月，汉族，住桐柏县。
委托诉讼代理人：李政，河南桐大律师事务所律师。
上诉人南阳市锦泰物业服务有限公司（以下简称物业公司）因与被上诉人周占胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1330民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人物业公司法定代表人陈虹及委托诉讼代理人雷大理，被上诉人周占胜的委托诉讼代理人李政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
物业公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回周占胜的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周占胜负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定周占胜受伤系从事雇佣活动中受伤事实错误。周占胜自从2016年2月份开始在上诉人处上班，作为清洁工其工作地点和范围非常明确，并有专门的管理员监督、检查清洁员工作。一审查明周占胜居住在其工作岗位附近不远的胜利巷，周占胜诉称于2016年8月4日早上6时许在桐柏县城关镇二小大门口北侧约三十米的水井处摔倒腿部受伤，除了一个证人梅某出庭作证称早上6、7点在水井边看到周占胜摔倒抱着电线杆起不来外，现场没有看到垃圾车，只看到周占胜手里有个铁锨。该证人不是现场第一目击证人，没有看到周占胜受伤过程。当天早上正好下着小雨，然而，证人却某没有下雨。因此，该证人的证言属于孤证，且有虚假之处，不能证明被上诉人是如何受伤，依法不应当予以采信。周占胜一审提供的2016年8月4日《诊断证明书》，显示诊断意见为左膝关节复合外伤，在没有X或CT检查报告单，不知道医师是如何得出周占胜左膝关节复合外伤诊断结论的？周占胜提供的诊断证明书不能证明其在城郊乡卫生院骨科门诊就诊的事实。在上诉人申请对周占胜的伤残程度及参与度鉴定时，周占胜提供给西南政法大学司法鉴定中心的2016年8月4日的X片因像素模糊无法看清，周占胜于2016年10月9日在军民医院住院治疗损伤，也不能证明跟2016年8月4日其受伤有关联性。2.周占胜伤残等级七级没有区分新旧伤属认定事实错误。南阳阳光司法鉴定所对被上诉人伤残程度作出七级伤残鉴定结论，是根据周占胜左膝关节内骨折、左膝关节炎而评定的结果，鉴定人徐某说没有周占胜以前就医资料，没法估计新伤与旧伤的参与度，西南政法大学司法鉴定中心也以无2016年8月4日之前的就医资料而终止鉴定工作。因此说，南阳阳光司法鉴定所对周占胜伤残程度作出七级伤残鉴定结论，不能证明跟周占胜2016年8月4日受伤有关联性。在鉴定机构无法鉴定或评定的情况下，一审法院不能凭空酌定伤残的参与度为40%。3.周占胜提供的门诊收费5张条据没有加盖门诊收费专用章，且与住院医疗费票据中的诊察费1210元、检查费232元相冲突。误工费、护理费也属于缺乏事实根据的认定和判决结果。二、一审法院审理程序违法。一审法院不顾上诉人坚持继续申请鉴定的意见，而违法剥夺了上诉人申请鉴定的权利，属于审理程序违法。
周占胜辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。首先，周占胜是在从事垃圾清扫过程中摔伤，有目击证人梅某一审出庭作证，同时作为护送周占胜的证人李某也向一审法院作了证。物业公司规定的清洁工早上上班时间为6：00，人们还没有早起，所以现场的证人不多，这也符合人们的日常起居习惯。同时，证人李某是一审法院的工作人员，他参与了周占胜受伤后的临时护送过程，该证人从事职业的崇高性、特殊性决定了其证言的真实性和可信度。其次，一审判决划分责任比例基本正确。在一审庭审过程中，周占胜实事求是××，××根本不影响周占胜从事清洁工的工作。周占胜家庭经济条件困难，于2016年8月4日早上摔伤后，无力去医院住院治疗，只是到附近诊所进行了简单处理，后来病情加重，才到桐柏军民医院住院治疗。在治疗终结后，因为赔偿问题，物业公司一直推脱不管，周占胜迫于无奈进行了伤残鉴定、申请法律援助提起了诉讼。按照一审判决书，物业公司仅仅承担周占胜伤残赔偿金的40%责任，判决书也没有支持周占胜后期治疗费和重新鉴定交通费，在此基础上，周占胜又承担了自身过错30%的责任，这种结果虽然对周占胜有失公允，但是考虑到自己的家庭经济条件，也勉强接受了一审判决结果。二、一审法院审判程序合法。一审历时一年零七天，原因就是物业公司不停地申请重新鉴定，周占胜也不停地奔波在重新鉴定的路上，身心交瘁。鉴定机构没有完成重新鉴定事项，不能将责任全部落在周占胜的身上。一审法院不厌其烦地按照物业公司意愿，多次选择鉴定机构，足以表明：一审法院完全给予并保证了物业公司的重新鉴定权利。同时，对于残疾赔偿金40%比例的确定，是结合案件的实际情况，行使自由裁量权的体现，审判程序没有任何违法之处。请求驳回上诉，维持原判。
周占胜向一审法院起诉请求：判令物业公司赔偿周占胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、交通费、精神抚慰金共计180561.5元。
一审法院认定事实：周占胜系物业公司的清洁员工，2016年8月4日早上，在上班途中，周占胜由于自己不慎而摔倒，被诊断为左膝关节复合外伤，后病情恶化，于2016年10月9日至10月23日在桐柏军民医院住院治疗，支出医疗费4820.66元。入院诊断为：1.左股骨内踝陈旧性骨折；2.左膝关节创伤性关节炎。入院主诉：左下肢外伤后肿痛伴功能障碍2月余，加重10天，患者缘于2月前，因工作时不慎摔伤左下肢，伤后左膝关节当即肿痛，活动受限，即在当地诊所给予X线检查后，提示有骨折。周占胜申请对其伤残程度鉴定及关节矫形费用评估，南阳阳光法医临床司法鉴定所于2016年11月14日出具鉴定意见：周占胜左膝关节内骨折、左膝骨关节炎依照《国家人体损伤致残程度分级》5.7.6脊柱、骨盆及四肢损伤3）四肢任一大关节强直于非功能位；残疾等级评定为七级。另注必要时需行人工关节置换术，按县级医院收费标准，总医疗费用评价为叁万元，为此周占胜支出鉴定费1200元。对该鉴定意见物业公司不服，申请：“1.对周占胜伤残程度重新鉴定；2.对周占胜是否必须行置换膝关节手术及费用进行重新鉴定和评估；3.对周占胜的伤残程度（重新鉴定结果）与2016年8月4日的损伤是否存在关联性以及参与度进行鉴定”，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理，退还鉴定材料。物业公司又申请对“周占胜伤残程度（左膝关节强直于非功能位，以及关节僵直，左下肢短缩）和必要时需行人工关节置换术费用与2016年8月4日的损伤是否存在关联性和参与度；和是否必须置换膝关节手术及其费用和伤残程度进行鉴定和评估”，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心出具终止鉴定告知书，称：贵单位委托我中心的对周占胜伤残等级等鉴定一案（编号：20173110），本中心已对送检材料进行审核，并已通知被鉴定人于2017年7月13日到本中心进行法医学检查，检查现场被鉴定人称小时候左膝关节就过医，目前无2016年8月4日之前的就医资料。同时补充提供的2016年8月4日的X片因像素模糊无法看清，不具备鉴定条件。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）款第（五）项“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。周占胜为该次鉴定支付交通费838元。周占胜于2016年2月起在物业公司处做清洁员工，月工资1100元，双方之间没有签订劳动合同，物业公司也没有给周占胜缴纳工伤保险金。周占胜小时候左膝关节就过医，受伤之前走路歪歪的。一审法院对南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定人徐某调查时，其称七级伤残是周占胜现在的伤残等级，没有考虑新旧伤，由于没有周占胜以前的就医资料，对新伤的参与度没法评估。
一审法院认为，周占胜受伤时已超过60周岁，超过法定退休年龄，本案周占胜受伤系从事雇佣活动中受伤，不属于劳动争议案件的受案范围。周占胜因受伤所造成的经济损失有：1.医疗费4820.66元；2.误工费，误工时间从受伤（2016年8月4日）到定残日（2016年11月14日）前一天，周占胜主张100天，不违反法律规定，周占胜月收入1100元，误工损失3666.67元。3.护理费，周占胜2016年8月4日受伤，于2016年10月9日至10月23日住院治疗，周占胜主张护理期从受伤之日起到出院之日，主张79天，周占胜主张每天80元，不超过上年度居民服务业职工平均工资，护理费周占胜请求6320元，予以准许；4.住院伙食补助费，周占胜实际住院14天，计140元；5.营养费140元；6.交通费，酌定支持200元；7.残疾赔偿金，周占胜主张因伤残产生的残疾赔偿金，由于周占胜入院诊断显示为陈旧性骨折，且陈述自己小时候左膝关节就过医，受伤之前走路歪歪的，为查明周占胜伤残程度及伤残程度与2016年8月4日受伤的关联性和参与度，经物业公司申请，一审法院两次委托司法鉴定部门进行司法鉴定，均无法做出，予以退回，由于现七级伤残没有区分新旧伤，根据本案的实际情况，一审法院酌定物业公司赔偿周占胜残疾赔偿金的40%，根据周占胜请求的标准，25576元/年×18年×40%×40%，计73658.88元；8.精神抚慰金支持5000元。以上1至7项共计88946.21元，根据周占胜的过错程度，由物业公司承担70%赔偿责任，计62262.35元，加精神抚慰金5000元，共计67262.35元。周占胜主张的二次手术费，由于鉴定意见为必要时需行人工关节置换术，是否需行人工关节置换术尚不确定，可待发生后另行主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告南阳市锦泰物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周占胜67262.35元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3902元，鉴定费2038元（1200+838），共计5940元，原告负担3720元，被告南阳市锦泰物业服务有限公司负担2220元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审查对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于周占胜是否系在从事雇佣活动中受伤的问题。2016年8月4日早上，证人梅某、一审法院工作人员李某证言称周占胜受伤后，周占胜清扫垃圾的铁锨、垃圾车停放在不远处，后周占胜被李某护送到家，从周占胜摔伤后被人发现的时间正是物业公司要求清洁工上班时间，地点亦在周占胜居住地点与工作地点之间，从事清洁工作的工具亦在附近，一审法院认定周占胜在从事雇佣活动中受伤较为符合客观实际。城郊乡卫生院的《诊断证明书》亦证明周占胜当天到该院就诊，上述证据能够相互印证，能够证明周占胜是在2016年8月4日从事雇佣活动中受伤的事实。物业公司上诉称周占胜摔伤与所从事的保洁工作没有关联，但没有提供扎实有效的证据，本院不予支持。关于物业公司上诉称周占胜七级伤残没有区分新旧伤的问题。周占胜入院诊断显示为陈旧性骨折，且陈述自己小时候左膝关节就过医，为查明周占胜伤残程度及伤残程度与2016年8月4日受伤的关联性和参与度，经物业公司申请，一审法院两次委托司法鉴定部门进行司法鉴定，但因没有周占胜伤前的就医资料，两家鉴定机构无法作出鉴定结论。在不具备鉴定条件的情况下，一审法院酌定物业公司赔偿周占胜残疾赔偿金的40%，在此基础上由物业公司承担70%的赔偿责任，已充分考虑了周占胜七级伤残没有区分新旧伤的事实，本院对一审法院确定的赔偿项目及数额予以认可。物业公司上诉称一审法院剥夺物业公司申请鉴定权利、程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由南阳市锦泰物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢国伟
审判员 陈德林
审判员 王 彬
二〇一八年一月二十二日
书记员 钱薪谕