浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第441号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉安集团有限公司。住所地：浙江省海盐经济开发区杭州湾大桥新区。组织机构代码：73923659-9.
法定代表人：吴明武，该公司董事长。
委托代理人：江海，该公司职员。
委托代理人：周小勤，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海金鼎市政工程建设有限公司。住所地：上海市金山区金山卫镇松金公路****号9-4。
法定代表人：沈长勇，该公司总经理。
委托代理人：杨雪元，上海市浦南律师事务所律师。
上诉人吉安集团有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人上海金鼎市政工程建设有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人吉安公司的委托代理人江海、被上诉人金鼎公司的委托代理人杨雪元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，吉安公司原名浙江吉安纸容器有限公司，于2011年7月20日经工商登记变更为吉安集团股份有限公司，后又于2013年7月24日经工商登记变更为现名称。2011年7月30日，金鼎公司与吉安公司就PM3、PM5厂区道路等基础项目签订施工合同一份，约定由金鼎公司为吉安公司的PM3、PM5厂区道路等进行施工；承包方式为包工包料；施工工期为计划2011年8月5日动工，工期60天；工程质量为一次性验收合格，必须严格按照业主确定的施工方法和要求执行，以现有的塘渣层为基层，浇筑C30砼25厘米厚，砼路面为压纹处理，砼路面不放置钢筋材料，严格按国家相关规范及相关行业标准和验收标准执行；工程结算采用固定单价对照法，固定单价中已含管理费、税金、利润等一切费用，工程量按实结算；工程款支付办法为每月按完成工作量支付70%，全部完工后付至85%，竣工验收后一个月内付至90%，其余款项一年保修期满付清；金鼎公司支付合同履约保证金200000元，工程竣工验收合格一个月内一次性支付给金鼎公司。双方同时对其他权利、义务也作了约定。
2011年9月，金鼎公司与吉安公司就完成、发货车间东面广场工程又签订施工合同一份，约定由金鼎公司为吉安公司的完成、发货车间东面墙到公司东面围墙之间的广场砼浇注进行施工，长约173米、宽约74米，总面积约15000平方米；施工内容为按现有场地标高（平均标高3.55）挖土、运土、堆土，40厘米厚填塘渣，25厘米厚C30自拌砼；质量要求为按现行国家及浙江地方验收规范标准合格以上；工期要求为本工程商定总工期为50日历天，计划于2011年9月28日开始施工，2011年11月16日完工；承包方式为包工包料；承包单价为完成以上施工内容，按路面砼面面积每平方米135元（其中每平方米5元为超高土方挖运费）包干（含税、管理费等费用），工程量按实结算；工程造价约2000000元；付款方法为砼面浇注完成8000平方米，付工程款70%，工程全部施工结束后，经甲方、监理验收合格付至结算款80%，20%余款一年后10日内付清。双方同时对其他权利、义务也作了约定。
上述合同签订后，金鼎公司开始施工。后在涉案二个工程竣工验收前，2011年10月9日，金鼎公司向吉安公司发出工程联系单一份，该联系单载明：吉安公司PM3&PM5;工程，金鼎公司施工的PM3和PM5道路（7米宽）已经施工结束，正是砼路面养护阶段，北侧道路是9月26日施工、南侧道路是9月29日施工，南侧道路总养护11天，由于业主施工需要提前使用（10方砼车、泵车等），请业主注意道路保护。对此情况，吉安公司于2011年10月10日予以确认。2011年10月13日，金鼎公司又向吉安公司发出工程联系单一份，该联系单载明：金鼎公司施工的《浙江吉安纸容器有限公司PM3&PM5;工程》中，在10月12日上午浇筑完成车间和设备机械仓库南半副道路，可是在下午完成车间领导就在新浇筑的道路上用叉车移来5张不锈钢板（1米×2米）堆放，并且叫20个左右车间员工搬运至完成车间，造成砼道路中心接口好几处掉落，即使修补以后也会造成脱离，并且提前行走表面必造成跑沙，10月15日有5吨卡车装4吨钢管经过金鼎公司施工完成2天的道路进入完成车间，以上事情希望业主确定并且希望注意道路保护。对此情况，吉安公司于2011年10月28日予以确认。2011年10月14日，金鼎公司再次向吉安公司发出工程联系单一份，联系单载明：浙江吉安纸容器有限公司PM3&PM5;工程，金鼎公司施工的PM3前道路（9米宽）已施工结束，正是砼路面养护阶段，北侧道路是10月4日施工、南侧道路是10月7日施工，南侧道路总养护7天，由于业主需要提前使用（10方砼车、泵车、土方车等），请业主注意道路保护。对此情况，吉安公司于2011年10月28日予以确认。之后，吉安公司对涉案PM3&PM5;工程中的厂区道路工程于2012年1月6日签署工程验收单一份。期间，金鼎公司委托海盐县交通建设管理处中心实验室对涉案二个工程水泥混凝土路面的混凝土抗压强度（钻芯法）进行检测，该检测单位于2012年7月24日至25日出具七份检验报告，检验报告的结论均为实测抗压强度大于设计强度C30标准值。
2012年12月26日，金鼎公司与吉安公司就涉案二个工程在工程价款结算后签署建筑工程结算书三份，其中厂区道路工程（合同单价部分）的结算价为3069745元，厂区道路工程（联系单部分）的结算价为1095250元；东面广场工程的结算价为2064528元。上述工程结算价合计6229523元，吉安公司就涉案二个工程已付工程款为5117803元，尚余1111720元未付。
另查明，厂区道路工程的施工合同项下金鼎公司所支付的履约保证金200000元，吉安公司已经全额退还。审理过程中，因吉安公司对金鼎公司举证的三份工程联系单及二份工程验收单上“浙江吉安纸容器有限公司二期项目部”印文的真实性有异议，经委托浙江大学司法鉴定中心鉴定后，鉴定结论为，三份工程联系单及厂区道路工程的工程验收单上的印文与样本印文系同一枚印章所盖，东广场道路工程的工程验收单上的印文与样本印文不是同一枚印章所盖。为此，吉安公司支出鉴定费26500元。
金鼎公司于2013年8月6日讼至原审法院，认为其与吉安公司签订的两份施工合同结算价为6229523元，吉安公司实际已付款5117803元，故请求判令吉安公司立即支付建设工程施工款计人民币1111720元；并以上述欠款为基数，自2012年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息（算至起诉时暂估50000元）至判决生效日止。
吉安公司在原审中提起反诉，认为金鼎公司施工路面水泥砼不符合C30标准，且未达到合同约定的25厘米厚度，完成、发货车间东面广场未填40厘米厚塘渣，故请求判令：1、金鼎公司对涉案下列工程全部返工，工费及材料费等一切费用全部由其承担，其中①完成、发货车间东面广场工程6000平方米水泥砼面按合同约定的质量标准重新施工；②PM3、PM5工程2500平方米路面按合同约定的质量标准重新施工；2、若金鼎公司拒绝返工，应退还相应工程量的已付工程款；3、扣减完成、发货车间东面广场工程159292平方米的40厘米厚塘渣工程量的工程款526684元、扣减9个未施工的雨水进水口工程量的工程款19924元。
原审法院经审理认为，金鼎公司与吉案公司所签订的二份施工合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行相关义务。根据金鼎公司所举证的三份工程联系单，可以证明在涉案二个工程竣工验收前，吉安公司存在提前使用的情况，而金鼎公司亦在以上工程联系单中向吉安公司明确指出在养护期内提前使用所将产生的跑沙、接口脱离等对施工工程的质量影响。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，吉安公司以金鼎公司施工的路面出现起沙、断裂等质量问题为由拒付相应工程款，并以此申请质量问题鉴定的意见，不予采纳。另，根据上述司法解释第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，结合金鼎公司与吉安公司所签订的二份施工合同，涉案二个工程的保修期均为一年，而自吉安公司于2011年10月提前使用开始，至本案金鼎公司起诉后，吉安公司才提出质量方面的异议，此时亦已经超过相应的保修期限，而在保修期内吉安公司是否确已向金鼎公司提出相关质量方面的异议，吉安公司亦无法予以证明。再者，吉安公司反诉认为涉案二个工程在投入使用后不到半年即出现质量问题，但对于涉案工程价款，吉安公司与金鼎公司之后又于2012年12月26日进行了结算，且吉安公司确认了工程结算价格，故如果确实如吉安公司所言在结算之前即已经出现质量问题，则吉安公司理应在结算时予以提出或作相应扣除，但对此问题，在双方结算时均无法体现，故对吉安公司的这一反诉意见，亦无法采信。综上，根据二份施工合同中关于付款方式的约定，涉案二个工程的尾款最迟应至一年保修期满后10日内付清。如上分析，因吉安公司于2011年10月提前使用涉案工程，故其提前使用之时可视为竣工日期，故涉案二个工程的尾款的付款条件已经成就，吉安公司理应及时支付，故金鼎公司要求吉安公司支付相应工程尾款的诉请，予以支持。同时，金鼎公司要求吉安公司以上述所欠工程尾款为基数，自2012年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决生效之日止的诉请，亦予以支持。本案中，经金鼎公司与吉安公司就涉案工程价款结算后，双方确认结算价合计为6229523元，因吉安公司就涉案二个工程已付工程款为5117803元，尚余1111720元未付，故按照该金额予以判令支付并按上述方式计算相应利息，利息暂计算至金鼎公司起诉之日（2013年8月6日）止为45951.09元，以后计付至判决生效之日止。至于吉安公司申请对金鼎公司实际施工的工程量进行鉴定的意见，因涉案二个工程双方已经结算，故不予采纳。至于吉安公司因印文真实性鉴定所支出的鉴定费26500元，根据鉴定结论，酌定由吉安公司自负21200元，由金鼎公司承担5300元。综上所述，金鼎公司的诉讼请求，予以支持。吉安公司的反诉请求，不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吉安公司支付金鼎公司工程款人民币1111720元，并支付利息45951.09元（暂算至2013年8月6日，以后仍以1111720元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内清结；二、鉴定费26500元，由吉安公司自负21200元，由金鼎公司承担5300元；三、驳回吉安公司的反诉请求。如果吉安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分受理费15255元，由金鼎公司负担53元，吉安公司负担15202元；反诉部分案件受理费4633元，由吉安公司负担。
判决宣告后，吉安公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人因运进设备而临时使用一次，并未投产，不可能天天有车辆进出，不能因临时使用一次就推定上诉人提前使用两工程。且联系单仅提到PM3、PM5厂区道路所谓提前使用问题，并未涉及完成、发货车间东面广场工程，原审认定东面广场工程也提前使用，显然是错误的。二、金鼎公司曾对东广场部分进行过修补，原审认定上诉人使用后未提及质量问题是错误的。之所以未在结算时提及质量问题，原因一是金鼎公司在保修期内有保修行为，上诉人开始也认为只是表面质量问题，二是双方是以工程量进行结算，质量问题属于保修问题，是两个不同的问题，原审以结算时未提出质量问题为由认定质量合格是错误的。本案系工程主体存在质量问题，金鼎公司应当对使用寿命内的质量问题承担责任，原审片面适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，不采纳上诉人的质量异议和反诉请求是错误的。事实上，在边角等车辆根本使用不到的地方也出现了严重起砂跑砂现象，包括断裂，故产生起砂等质量问题的根本原因是水泥砼质量达不到C30标准。三、金鼎公司施工中未按合同要求对东面广场填垫40CM厚的塘渣，产生断裂等质量问题在所难免。水泥砼面与塘渣工程既是基础工程更是主体工程，根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七点，即使进行过结算，因金鼎公司施工原因产生的质量问题，上诉人仍有权拒绝付款，从公平方面说，未施工部分即使结算了也要相应扣减才是。综上，原审法院不采纳上诉人的鉴定要求，导致案件事实认定错误，请求二审法院撤销原判决，发回重审或改判驳回金鼎公司的诉讼请求，并判令：金鼎公司对5号通道东面排水沟的雨水井重新施工，对3号、5号通道道路、东面广场道路重新施工，更换污水沟盖板，并承担以上全部费用，若拒绝返工则应返还工程款，上诉人有权另请他人进行返工，所产生一切费用由金鼎公司承担。
金鼎公司在二审中答辩称，一、三份工程联系单证实了涉案工程在竣工验收前存在多次提前使用情况，金鼎公司在联系单中明确指出提前使用将产生跑砂、接口脱离等质量影响，吉安公司盖章并签名认可。联系单也证明本案两个工程均存在提前使用的情况。其中，2013年10月9日及14日的联系单包含了PM3、PM5工程，10月13日的联系单包含了完成车间工程。而原审法院在现场勘查时证实，进出PM3、PM5和完成车间的车辆必须途径东广场工程。二、海盐县交通建设管理处中心实验室对两个工程的七份检验报告显示，金鼎公司的施工质量全部合格，检验报告也交给了吉安公司一份。三、三份结算书完成时间是2012年12月26日，即工程完成后一年多时间，双方在两个工程超过一年质保期后才对工程进行结算，说明吉安公司对工程质量无异议，如吉安公司认为在结算前工程存在质量问题，应在结算时提出或作相应扣除，但是其始终未提出。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
吉安公司在二审中提供了照片两张，证明金鼎公司未按合同约定的25公分水泥厚度进行施工，从而导致路面断裂。金鼎公司质证认为，照片的来源和拍摄日期都没有，是否取样于施工路段无法求证，对真实性不予认可。本院认证认为，金鼎公司的质证意见成立，对两张照片的真实性不予认定。
金鼎公司在二审中没有提供新的证据。
二审中，吉安公司对金鼎公司在原审中提交但未被认定的东广场道路工程验收单的真实性予以认可，并据此认为，该验收单建设单位意见一栏中写明“因无内业资料，质量暂无法评定。龚少雄2012.1.6”，故吉安公司当时并未认可路面水泥砼达到了25公分。对此，金鼎公司认为吉安公司在一审中对验收单的签字盖章都否认，现又确认了龚少雄的身份。而2012年10月9日的签收单表明吉安公司已拿到了所有内业资料。本院认证认为，根据吉安公司在二审中提出的新的质证意见，本院对东广场道路工程验收单的真实性予以认定。
根据上述认证意见，除对原审认定的事实予以确认外，本院在二审中另查明，涉案PM3、PM5厂区道路工程及东广场道路工程于2011年11月20日竣工，吉安公司在2012年1月6日签署了两份工程验收单，对上述两工程已完成的工程量予以验收确认。
本院认为，从双方盖章确认的2011年10月9日、10月13日及14日的三份工程联系单内容看，吉安公司在道路养护期间提前通行的车辆包括砼车、泵车、土方车、卡车等，使用的形式包括堆放钢板、搬运及运送货物。金鼎公司在联系单中明确指出提前使用将产生接口掉落、跑砂等质量影响。由此可见，该使用并非吉安公司上诉所称的仅是为运进设备而临时使用一次，原审认定其属于擅自提前使用涉案工程正确。吉安公司擅自提前使用未经竣工验收的道路，应当预见到工程质量可能产生质量问题，而工程质量责任风险也从提前使用时转移给吉安公司。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，吉安公司在擅自提前使用涉案工程后，又以存在质量问题为由拒付剩余工程款并要求返工，无法律依据，原审法院不予支持正确。吉安公司上诉中称，即使其提前使用也不涉及东面广场工程；而本案涉及的质量问题是主体工程问题，金鼎公司仍应在合理使用寿命内承担质量责任。首先，工程联系单中并非仅提到了PM3、PM5道路，而进出厂区道路必然要经过东面广场，故吉安公司称其未提前使用东面广场工程与事实不符。其次，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，地基基础工程和主体机构工程一般存在于房屋建筑中，而本案涉及工程系附属道路工程，其保修期限由双方约定，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。另，吉安公司在涉案两工程的验收中并未对金鼎公司已完成的工程量提出异议，并在验收单上盖章确认，2012年12月26日双方又对两工程的价款进行了结算，结算书中的工程量也未超过验收单载明的工程量。因此，吉安公司应当按照结算书履行付款义务，其在验收结算后再以部分工程项目未完成为由，要求扣减工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。吉安公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24676元，由吉安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
代理审判员 王世好
代理审判员 徐东文
二〇一四年九月三日
书 记 员 苏 轶