广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)桂12刑终119号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)麦福林，男，1979年10月10日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科文化，中共党员，个体经营户，户籍所在地：玉林市玉州区，经常居住地：玉林市玉州区，因涉嫌受贿罪于2016年10月20日被抓获并羁押，同月25日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
辩护人郭广，广西欣和律师事务所律师。
辩护人梁标，广西祥泰律师事务所律师。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人麦福林犯受贿罪一案，于2018年3月5日作出(2017)桂1202刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人麦福林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员覃晴出庭履行职务，上诉人麦福林及其辩护人郭广、梁标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年，吴某1通过麦某的帮助中标工程建设项目，之后麦某同意吴某1提出帮其出钱在北海购买一套别墅的建议，并安排被告人麦福林与吴某1具体对接此事。2015年10月的一天，吴某1根据麦某的安排在玉林宾馆的停车场将350万元现金交给麦福林，并带麦福林去办理购房手续。案发后，麦福林亲属将现金420万元退缴到贵港市港北区人民检察院。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的有罪供述予以证实等证据予以证实。
原判认为，被告人麦福林作为时任中共合浦县委书记麦某的胞弟，明知麦某利用职务上的便利接受吴某1许诺出资为其购房，却仍按照麦某的旨意前去与行贿人吴某1接头收受购房款350万元现金，后又亲自以自己的名义办理购房事宜，其行为构成受贿罪，且犯罪数额特别巨大。在共同犯罪过程中，麦某是主犯，麦福林在犯罪过程中作用较小，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。麦福林归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；案后其本人及家属积极退赃，视为有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。原判依照相关法律规定，认定被告人麦福林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人麦福林及其家属向贵港市港北区人民检察院所交纳的人民币420万元，其中350万元是赃款予以没收上缴国库，余款由扣押机关依法处理。
麦福林上诉提出：1、其与麦某缺少共同受贿的意思联络，无共同受贿的故意和行为，其属于知情不举，原判认定其与麦某构成受贿罪的共犯，认定事实和适用法律错误。理由:(1)麦某向其作出接收款项的指示前，麦某与行贿人吴某1之间已经达成行、受贿一致的犯意表示，行受贿犯罪已经成立,而其并未参与其中。(2)其接受麦某的指示接收款项和购置房屋，但麦某从未告知其所接收的款项来源性质，其与麦某不存在事先同谋的行为。(3)其在接收款项前与吴某1并未相识，亦不知道其与麦某之间存在何种不正当利益，行贿房屋的利益直接指向麦某，与其无关。(4)其在犯罪构成时对行受贿的事实不知情，其主观上不具有共同受贿的故意，其供述中所涉及的主观认识的表述，均属于其事后的个人主观臆断。客观上也不存在受贿所得的350万元其与麦某共享的行为。2、原判认定其退赃数额与事实不符，其变卖别墅时所支付的手续费及相关契税共20万元应计入其退赃数额。3、其行为不应以受贿罪论处，其行为是否构成其他犯罪应另行认定。4、其在麦某的犯罪中所起的作用非常小，也并未获取任何的利益，归案后如实供述，配合办案人员办理拍卖别墅退回麦某涉案赃款，退赃数额远远超出涉案金额，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑或者免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见与麦福林的上诉理由相同。
河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。麦福林在明知麦某的特殊身份、购房的隐蔽手段的情况下仍帮助收受购房款并帮助购房，其行为已构成受贿罪的共犯。麦福林的上诉理由不成立，建议二审维持原判。
经审理查明，上诉人麦福林是麦某的胞弟。2014年，合浦县佳林房地产有限责任公司董事长吴某1通过时任合浦县委书记麦某的帮助，以合浦县建设工程公司名义承建合浦县科园路工程建设项目。2015年下半年的一天，麦某同意吴某1提出帮其出钱在北海购买一套别墅的建议。2015年10月的一天，麦某告诉麦福林有老板（吴某1）将会送来350万元，其将用这笔钱购买北海的一处别墅，吩咐麦福林前去对接此事，并交代房子登记在麦福林名下。几日后麦福林与吴某1相约在玉林宾馆停车场见面，吴某1将装有350万元现金的箱子搬到麦福林的白色奥迪车尾箱。2015年10月22日，麦福林与吴某1约好时间前往北海购买别墅，麦福林与出让方刘某1、王某签订房产转让协议书，麦福林向房产中介公司支付了315万元，另有35万元定金为吴某1预先垫付。2015年10月底，麦福林将35万元通过其名下的工商银行账户转账给吴某1。2016年3月15日，何某根据麦福林的书面委托代为领取了所有权人为麦福林的新的房屋产权证书。麦福林于2016年10月11日被网上追逃，同月20日在浙江省杭州市被抓获。案发后，麦福林亲属将现金100万元及变卖别墅获得320万元全部退缴到贵港市港北区人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、广西壮族自治区人民检察院、贵港市人民检察院交办案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书，证实案件的线索来源及指定管辖情况。
2、任职文件，证实本案发生期间，麦某任北海市委委员、常委，合浦县委委员、常委、书记。
3、破案经过，证实麦福林于2016年10月11日被网上追逃，同月20日在浙江省杭州市上城区和凌酒店326房间被浙江省杭州市公安局上城区分局湖滨派出所民警抓获，同月25日移送广西壮族自治区贵港市公安局刑事拘留。
4、户籍证明，证实上诉人麦福林作案时已成年等身份情况。
5、自书材料，证实麦福林自书其帮助麦某收受吴某1350万元现金并用于购买北海的一处别墅的经过情况。
6、扣押决定书及相关票据，证实贵港市港北区人民检察院对麦福林及其家属退缴的款项共计420万元予以扣押。
7、房屋买卖合同、购房付款票据及有关房产中介公司银行历史明细等相关材料，证实北海大道168号北生科技园B型别墅-23号转让方是刘某2、王某，受让方是麦福林，双方订立买卖合同并完成交易，麦福林支付购房款315万元，另有35万元定金为吴某1预先垫付。2016年3月15日，何某根据麦福林的书面委托代为领取了所有权人为麦福林的新的房屋产权证书。
8、合浦县科园路（迎宾大道至延长线段）道路工程项目相关材料，证实由吴某1挂靠的合浦县佳林房地产有限公司承揽合浦县科园路工程项目。
9、证人麦某的证言，证实在其任北海市委常委、合浦县委书记期间，帮助吴某1取得合浦县科园路工程项目。2015年上半年的一天，其应吴某1之约参观吴某1的别墅，并同意了吴某1提出帮其购买一套别墅的建议。过后吴某1称已帮其谈好别墅的价钱是350万元并交付了35万元的定金，以后会给350万元由其去办理购房手续。其吩咐吴某1与麦福林联系，由麦福林与吴某1一起去办理购房手续。之后的一天，在玉林市麦福林的家中，其告诉麦福林有个叫吴某1的老板帮出350万元给其购买北海的一处别墅，叫麦福林把别墅以他的名字买下来，等升值了再卖出去，还交代麦福林拿到钱后要分多次存到他名下不同的银行账户上，办理购房手续时要把以吴某1名字交的定金退还给吴某1，将吴某1的名字变更为麦福林，不要留有痕迹。随后其将吴某1的联系方式给了麦福林。过后不久的一天，麦福林跟其讲已与吴某1对接，350万元也已经收到，其即安排麦福林按照其之前交代的方法去办理购买别墅的手续。
10、证人吴某1的证言，2015年下半年的一天，为了感谢麦某安排科园路项目给其做，同时也想得到麦某更多的关照，其带麦某参观其别墅时提出帮麦某购买一套别墅，麦某表示同意。之后其通过中介公司找到了一套别墅，售价350万元，其先交了35万元定金，同时告知麦某到时会把350万元现金拿给他去买房。2015年10月的一天，其按照麦某的指示与麦福林联系，后其在玉林宾馆的停车场将装有350万元现金的两个纸箱搬到麦福林的车尾箱，并跟他讲这两个纸箱共装有350元，是其送给麦某用来在北海购买别墅的。几天后，其带麦福林到房产中介公司，由麦福林与房产中介公司具体办理购买别墅的手续，并将购房定金上的购买人的名字变更为麦福林。大约一个星期后，麦福林通过银行转账的方式将35万元定金退还到其个人银行账户。
11、上诉人麦福林在侦查阶段供认，2015年10月的一天，在玉林的家中，麦某讲有老板帮出350万元给他购买北海的一处别墅，并已支付了35万元的定金，叫其到时候先把别墅以其名字买下来，还给了老板吴某1的联系方式给其，叫其跟吴某1对接把350万元拿回来，跟吴某1一起去办理购房手续，还吩咐其得钱后要存入其不同的银行账户。不久后的一天，吴某1跟其联系，后在玉林宾馆停车场，吴某1将两个纸箱搬到其车尾箱，并跟其讲这两个箱子共装有350万元，给麦某用来在北海购买别墅。后其开车拿钱回家并告诉了麦某。过后，其按照麦某的吩咐将350万元分别存入其工商银行、建设银行、中国银行、农业银行的账户上，后又将中国银行、农业银行的账户上的这些钱汇集存入其工商银行和建设银行的账户。之后，吴某1带其到房产中介公司办理购房手续，把定金的支付人变更为其的名字，其支付了购房款315万元。10月底，其将吴某1垫付的35万元定金通过工商银行账户转账退还给吴某1。
上述证据来源合法，且经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
针对麦福林的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、麦福林在帮助麦某收受吴某1财物时对财物性质是否知情的问题。麦福林在侦查阶段供认，其是在麦某已告知有老板送钱给他购买别墅之后，按照麦某的安排与吴某1具体对接并收受吴某1所送的350万现金，其供述与麦某的证言在时间、地点、内容上互相吻合，也与吴某1证实的“送钱时告知麦福林两个纸箱内共有350万元，送给麦某购买别墅用”的证言相互吻合。故麦福林及其辩护人认为麦福林收受吴某1财物时对财物性质不知情的意见不成立，本院不予采纳。
2、麦福林是否具有共同犯罪的故意和行为的问题。根据现行刑法规定及共同犯罪理论，二人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为即成立共同犯罪。共同故意既包括事前通谋的情况，也包括事中通谋的情况。同时，同一犯罪可以由不同行为环节构成，各行为人在共同犯罪故意的支配下分别实施了构成共同犯罪整体行为的某一部分行为，即可认定为共同参与了犯罪实施。就受贿罪而言，受贿行为由两部分组成：一是为他人谋利，二是收受他人财物。麦福林作为麦某的特定关系人，其与麦某事先虽未就为吴某1谋利并收受财物形成共同的犯意联络，但麦福林某麦某作为北海市委常委、合浦县委书记，具有为他人谋利的职务便利，且麦某已明确告知老板吴某1将送350万元现金给他购买别墅，还吩咐其采取隐蔽方式存款以及将别墅登记在其名下，可以推定麦福林对麦某利用职务便利为他人谋利并收受他人财物的事实是明知的，在此情况下仍帮助麦某收受吴某1财物及办理购房手续，应认定麦福林具有与麦某共同受贿的通谋和故意，且客观上实施了收受财物的受贿行为，对其以受贿罪共犯论处符合刑法规定和共同犯罪理论。麦福林是否利用麦某的职务便利为吴某1谋利，或者是否明知麦某已经利用职务便利为吴某1提供帮助，均不是麦福林构成受贿罪共犯的必要条件。故麦福林及其辩护人认为麦福林无共同受贿的故意和行为，不构成受贿罪共犯的意见不成立，本院不予采纳。
3、麦福林变卖别墅时所支付的手续费及相关契税是否应计入其退赃数额的问题。在案证据表明，麦某虽与吴某1事前达成了由吴某1出钱给麦某用来在北海购买别墅的犯意，但在麦福林帮助麦某收取吴某1350万元现金时，麦某、麦福林的受贿行为已经完成，麦某、麦福林受贿的是350万元现金而非别墅，麦福林退赃的数额应以其实际退出的赃款数额计算。故麦福林认为其变卖别墅所支付的手续费及相关契税应计入其退赃数额的理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人麦福林是国家工作人员麦某的胞弟，为特定关系人，明知麦某利用职务上的便利为他人谋取利益，仍与麦某通谋，按照麦某的旨意前去收受吴某1给予的350万元现金并以自己的名义办理购房事宜，麦福林与麦某的行为构成共同受贿，对麦福林应当按照受贿罪的共犯定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主从犯的认定准确，审判程序合法。原判根据上诉人麦福林犯罪的事实、情节及社会危害程度，并充分考虑麦福林具有坦白、从犯、积极主动退赃的量刑情节，对麦福林已予以减轻处罚，量刑适当。麦福林及其辩护人认为原判量刑过重，并以原判已考虑过的量刑情节请求二审对其再予从轻处罚并适用缓刑或者对其免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原判虽定罪准确，量刑适当，但引用法条有误，本院依法予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘耐芬
审 判 员 韦绍航
审 判 员 吴大宁
二〇一八年七月二十日
法官助理 韦兴惠
书 记 员 黄薇荧