辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6530号
上诉人（原审原告）：张云波。
委托诉讼代理人：徐瑞昌，系庄河市大郑镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：庄河市徐岭镇人民政府。
法定代表人：孙仁品，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：李长军，系辽宁昌汉律师事务所律师。
上诉人张云波因与被上诉人庄河市徐岭镇人民政府劳动争议纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张云波的委托诉讼代理人徐瑞昌、被上诉人庄河市徐岭镇人民政府的委托诉讼代理人蒋鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张云波的上诉请求：被上诉人为上诉人依法给付15年养老保险金51800元。其上诉理由是：一、原判认定事实错误。1.认定双方于2006年3月解除了劳动关系是错误的，2008年10月30日大连中级人民法院作出的（2008）大民一终字1554号民事裁定、2010年2月4日庄河市人民法院（2009）庄民初第856号民事判决等文件证明原告虽然2006年3月被口头辞退，但双方劳动关系在2013年1月22日仍然存在。2.劳动关系不能自然解除，需要履行书面通知程序。根据我国《劳动法》第二十六条、第四十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二项，本案被上诉人作为单位需向上诉人发出解除书面通知，但是至今未书面通知上诉人，也未履行合法的解除程序，因此，双方的劳动关系至今仍然存在，并不能自然解除；3.本案被上诉人辞退上诉人只是口头通知，属程序违法，依法认定无效；4.被上诉人无正当理由辞退上诉人，不仅违反《劳动法》、《教师法》，也违反国务院、辽宁省政府关于“提高农村幼儿教师的地位和待遇，稳定幼儿教师队伍”等规定，应依法认定无效。5.辽宁省高级人民法院于2015年11月18日作出的（2015）辽审四民初字第1404号、第1408号民事裁定，与本案上诉人情形相同，这进一步证明直至现在本案上诉人与被上诉人之间劳动关系仍未依法解除。二、原判适用法律错误。1.原判在适用《劳动法》第七十二条时，未采用该法条后半部分“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，以规避被上诉人应为上诉人缴纳社会保险费的法定义务，因此，属于适用法律错误。2.原判依据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令259号）第三条“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业......和其他城镇企业及其职工......的规定”，认定上诉人当时的工作单位不在基本养老保险的征收范围，这是适用法律错误，因为该条例针对企业及其职工有关社会保险费缴纳而定的，而本案被上诉人是乡镇政府所属事业单位在编人员，用人单位是镇政府，不是企业，应适用《劳动法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行”，再适用《劳动法》第七十二条“......用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，进而可以认定“在劳动关系存续期间，被上诉人应该根据《劳动法》的规定为上诉人办理养老保险手续，缴纳养老保险费”。对此，庄政发（2013）38号文件也可以证明乡（镇）政府应该为农村幼师缴纳社会保险费，由此，原判认为本案不在社会保险费征收范围，是适用法律错误；3.2004年7月1日实施的《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》第二条：“各级机关事业单位和与其建立临时聘用关系的人员......均应按照本办法参加基本养老保险。机关和财政补助事业单位临时聘用人员时，应到同级政府人事部门办理临时工计划”。对此，原审判决认为原告需要提供“在政府人事部门办理了临时工计划”，这是用人单位的义务，举证应由用人单位负责；4.本案是劳动争议（辞退）纠纷.原审法院对被上诉人辞退上诉人“是否符合《劳动法》相关规定，是否履行了必要的程序，是否侵犯了被辞退人员的合法权益”等问题不组织质证，不要求被上诉人举证，这是适用法律错误。5.上诉人要求被上诉人赔偿养老金的法律依据是：《劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条。上诉人已经具备适用本条规定的基础；6.国办发（2003）13号文件第20条以及辽政办发（2007）35号文件第23条等规定，均可以认定被上诉人违法辞退，应予以撤销并恢复上诉人工作，补发工资，补办养老保险等。
被上诉人庄河市徐岭镇人民政府辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、上诉人请求的15年养老金，既没有法律法规及政策文件等依据。养老金数额是根据职工每年每月工资额，按照比例这算明确数字，上诉人提出的数额没有根据，其应当提供劳动合同、工资单，特别是当时各时期国家养老金规定的单位、个人承担的比例等，才能算出养老金数额，而上诉人没有提供，说明其缺乏事实依据；二、上诉人请求51800元养老金这一数额本身，没有任何依据。51800元是花园口街道与请求人之间的协议数额，不是国家政策或者司法判决所确定的法律数据，不能适用于本案，另外，花园口的职工工资标准与徐岭镇的工资标准不同；三、关于时效，2012年12月，因本案诉争事实，双方也就补偿达成协议，因而被上诉人申请撤诉。2013年1月14日原审法院裁定准许撤诉。2016年1月18日上诉人本次再诉，显然已经过了基本时效。另外，本案诉讼属于撤销之诉，依法应当在一年内提起；四，此类案已经被大连市中级人民法院以及辽宁省高级人民法院生效法律文书所羁束，上诉人不得再诉。详见（2014）大民五终字第816号民事判决书及辽宁省高级人民法院（2015）辽审民四申字第689号民事裁定书。
原告张云波向一审法院起诉请求：被告给付原告15年养老保险金51800元。
一审法院认定事实：1984年8月起，原告在庄河市徐岭镇复兴小学从事幼儿教师工作。1992年6月30日，大连市教育委员会为原告颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日；“聘用单位”一栏填写的是徐岭镇政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市徐岭镇人民政府的公章。2006年3月8日，中共徐岭镇委员会研究决定，将该镇包括原告在内的14名幼儿教师辞退，待遇按2005年12月份基本工资的标准发放到2006年7月末，并通知原告已被辞退，原告离开了工作岗位。2006年6月1日，原告领取了2100元补贴。后原告等被辞退的幼儿教师先后于2006年3月29日、2007年1月4日到有关部门上访。2007年7月2日，原告向庄河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告的申请不属于劳动争议仲裁受案范围为由不予受理；原告诉至本院，要求被告撤销解除劳动合同的决定、恢复工作、签订无固定期限劳动合同、给付经济补偿金15870元。本院于2008年4月9日作出（2007）庄民合初字第3519号民事裁定，驳回原告的起诉；原告不服上述裁定，提出上诉；大连市中级人民法院于2008年10月30日作出（2008）大民一终字第1554号民事裁定，撤销了本院对该案作出的（2007）庄民合初字第3519号民事裁定，指令本院进行审理。本院审理后，于2010年2月4日作出（2009）庄民初字第856号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉；大连市中级人民法院于2011年10月27日作出（2010）大民一终字第1272号民事裁定，撤销了本院对该案作出的（2009）庄民初字第856号民事判决，将该案发回本院重审。在重审中，原告以与被告达成补偿协议，自行和解，放弃其他诉讼请求为由，提出撤诉；本院于2013年1月24日作出（2012）庄民初字第529号民事裁定，准许原告撤诉。2016年1月11日，原告向庄河市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付15年养老保险金51800元；该仲裁委以原告的申请已经超过仲裁时效期间为由不予受理。现原告诉至本院，要求被告赔偿养老保险金51800元。
一审法院认为，原告起诉要求被告赔偿养老保险金51800元，依据的法律是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，认为如原告在职期间被告单位给其缴纳养老保险费，原告退休就应当得到养老保险金，但因被告未缴纳养老保险费，原告退休无法得到养老保险金，因此被告应赔偿原告养老保险金，只要求赔偿51800元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本条司法解释适用的基础为：1、争议双方形成劳动关系；2、用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险；3、欠缴的社会保险已无法补办补缴；4、用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生。原告在诉状中称，“2006年3月，被告以小学教师超编为由，无法定事由又无书面通知将胜任工作的原告口头辞退”，再结合原告以往的起诉意见，说明原告对被告辞退一事是知晓的，只是认为被告始终未出具书面的通知书，故可以认定原、被告双方于2006年3月解除了劳动关系。本案争议的焦点问题是，在劳动关系存续期间，被告是否应根据法律、法规、规章的规定为原告办理养老保险手续、缴纳养老保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。”《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”根据上述规定，原告及其当时的工作单位徐岭镇徐炉小学不在基本养老保险费的征缴范围。原告为支持其诉讼请求，引用了国务院办公厅、辽宁省人民政府办公厅、庄河市人民政府下发的相关文件的部分内容，其中有国务院办公厅《关于幼儿教育改革与发展的指导意见》（国办发[2003]13号）第20条，内容为：“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇。依法保障幼儿教师在进修培训、评选先进、专业技术职务评聘、工资、社会保险等方面的合法权益，稳定幼儿教师队伍。”辽宁省人民政府办公厅《关于学前教育改革与发展的意见》（辽政办发[2007]35号）第23条，内容与前述内容基本相同。庄河市人民政府《关于进一步解决农村在岗非公职幼儿教师待遇问题的指导意见》（庄政发[2013]38号）第二项第3条，内容为：“农村在岗非公职幼儿教师与用人单位签订劳动合同后，用人单位要按照相关规定为其缴纳社会保险。”本院认为，庄河市人民政府庄政发（2013）38号文件适用对象是“农村在岗非公职幼儿教师”，且下发时间为2013年，对原告并不适用；国务院办公厅国办发（2003）13号文件第20条、辽宁省人民政府办公厅辽政办发（2007）35号文件第23条虽然有“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇”的内容，但国办发（2003）13号文件第4条第三款、辽政办发（2007）35号文件第6条第七款均要求，“劳动保障部门在研究探索农村养老保险制度时，要统筹研究农村幼儿教师的养老保险问题；城市幼儿教师要按照国家有关规定参加城镇职工社会保险，要保障幼儿教师队伍的稳定和幼儿教师的合法权益”，均未对农村幼儿教师的养老保险问题提出明确的意见。大连市劳动和社会保障局、大连市财政局、大连市人事局联合发布的自2004年7月1日开始实施的《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》（大劳发[2004]54号）第二条规定：“各级机关事业单位和与其建立临时聘用关系的人员(含已在机关事业单位参加基本养老保险的临时工，以下简称临时聘用人员)均应按照本办法参加基本养老保险。机关和财政补助事业单位临时聘用人员时，应到同级政府人事部门办理临时工计划。”原告认为其在职期间的工作单位是事业单位，其属聘用人员，但未提供证据证明属于“在政府人事部门办理了临时工计划”的临时聘用人员，亦不受该文件的调整。此后至双方解除劳动关系时止，原告未提供证据证明有相应的法律、法规、规章及地方各级人社部门的规范性文件将原、被告纳入基本养老保险基金统筹的范围。故原告要求被告赔偿15年养老保险金51800元，没有事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第二条第二款、第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张云波的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张云波负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护。根据本案一审查明的事实，上诉人于1984年8月在庄河市徐岭镇复兴小学从事幼儿教师工作。1992年6月30日，大连市教育委员会为原告颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日；“聘用单位”一栏填写的是徐岭镇政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市徐岭镇人民政府的公章。2006年3月8日，中共徐岭镇委员会研究决定，将该镇包括上诉人在内的14名幼儿教师辞退，待遇按2005年12月份基本工资的标准发放到2006年7月末，并通知上诉人已被辞退，上诉人离开了工作岗位。2007年7月2日，上诉人向庄河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以上诉人的申请不属于劳动争议仲裁受案范围为由不予受理。关于上诉人在本案中要求给付15年养老保险金51800元的诉讼请求问题，根据“法不溯及既往”的法理原则，上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间为2006年3月，对此争议的解决，应当适用该争议发生时以前实施的相关法律法规的规定处理，对争议发生以后实施的相关法律法规的规定，只可参照适用，而不是应当适用。结合本案发生争议的时间点，在2006年3月以前实施的关于劳动保险的相关法律法规，本案应当适用1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》和1999年1月22日起施行的《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令259号）。根据《劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”以及《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”、第六条“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”、第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，社会保险是“逐步实行社会统筹”，现上诉人无据证明其在与被上诉人发生劳动争议时，已纳入“社会统筹”的征缴范围。即使纳入“社会统筹”的征缴范围，根据上述规定，被上诉人未按规定为上诉人缴纳社会保险费的，应当由劳动保障行政部门或税务机关责令缴纳。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，上诉人未提供相关证据证明“欠缴的社会保险已无法补办补缴”和“用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生”的事实，也未举证证明要求相关行政机关履行对社会保险费征缴管理和监督检查职责的事实。故一审判决驳回其该诉讼请求，亦符合法律规定。关于上诉人认为原判认定上诉人、被上诉人双方于2006年3月解除劳动关系事实错误的上诉理由问题，根据一、二审查明的事实，上诉人于2006年3月被辞退后，并未继续上班，原先存在的事实劳动关系，因上诉人没有继续履行相应的劳动关系中相应的义务而实际解除，故原判认定上诉人、被上诉人双方于2006年3月解除劳动关系，符合法律关于权利义务相对应的相关规定，上诉人该上诉理由，没有事实根据；关于上诉人认为原判适用法律错误的上诉理由问题，根据上诉人与被上诉人发生劳动争议的实际情况，确定本案应当适用的法律法规，原判依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第二条第二款、第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决并无不当。虽然对《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定未全部适用，但并未影响本案一审正确判决，故上诉人的该上诉理由，没有法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张云波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 缪 明
代理审判员 边 楚
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 冯安如