吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉0581刑初130号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1980年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住所地陕西省；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月17日被上海市公安局嘉定分局民警抓获，同年9月18日临时羁押于上海市嘉定看守所，于2017年9月22日被梅河口市公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。
辩护人张洪梅，吉林荣华律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉〔2018〕101号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2018年1月31日向本院提起公诉，本院经审查于同日立案，于2018年3月23日召开了庭前会议，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。因公诉机关需要补充侦查建议本院延期审理，本院决定延期审理，补充侦查完毕后，本院恢复审理，于2018年7月5日第二次开庭审理，梅河口市人民检察院指派检察员侯立国出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人张洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：被告人ＸＸ分别于2016年8月5日、2016年11月1日在河北省衡水市、吉林省梅河口市，以“在梅河口有人”，花钱可以为被羁押的涉嫌犯罪的杨某（又名艾某1）办理取保候审及免予刑事处罚为由，骗取杨某亲属艾某222万元。
针对以上事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人ＸＸ虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，向本院提起公诉，提请本院依法判处。
被告人ＸＸ辩称：自己不构成诈骗罪，收取艾某2的10万元是杨某被关押后其与艾某2协商继续公司运营的保证金，是公司运营后给公司员工发工资的钱，12万元为杨某开庭前，杨某的弟弟艾某3给其打电话说杨某要见自己，到了梅河口市后艾某2说把欠员工的工资都给了，ＸＸ问为什么不给自己发工资，艾某2便给其预支的杨某所欠的工资。
被告人ＸＸ的辩护人的辩护意见为：一、起诉书指控被告人ＸＸ诈骗22万元，事实不清，证据不足。1.证人刘某1、冯某、杨某关于ＸＸ诈骗行为的证言都是听说的，是间接证据，无其他客观证据佐证，不应做定案依据。2.证人杨某否认与被告人存在债权债务关系的证言与客观证据不符，其证言不应作为定案依据。3.艾某3与冯某证言相互矛盾，艾某3证言真实性难以确定。4.举报人艾某2陈述的受骗事实与客观证据不符，难以作为定案依据。5.没有被告人供述承认诈骗的证据，被告人也从来没有非法占有的故意。二、被告人收取的22万元是民事法律关系，不应受到刑事评判。综上，指控被告人ＸＸ诈骗没有事实基础，证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足，指控犯罪不能成立的被告人无罪判决。
本院经审理查明：被告人ＸＸ与被害人艾某2的叔叔杨某（又名艾某1）合伙经营公司，艾某2为公司员工。2016年上半年，ＸＸ与杨某因涉嫌犯罪被梅河口市公安局采取强制措施，后ＸＸ及同案的刘某1（曾用名刘某2）被取保候审，艾某2开车到梅河口市将ＸＸ、刘某1接到沈阳市，路上ＸＸ称自己是通过关系找人把自己办出来的。后艾某2找ＸＸ，请其托关系将杨某“办出来”，2016年8月，ＸＸ在河北省衡水饶阳杨某的弟弟艾某3家，对艾某3和艾某2说给他拿10万元给杨某办取保候审而且不会被判刑，2016年8月5日，艾某2用手机银行汇给ＸＸ10万元，汇款转账附言为“保障金”。2016年11月1日，杨某案件开庭前一天，在梅河口市艾某2等人所住站前宾馆房间，ＸＸ称杨某不被判刑还需要12万元办事，艾某2用手机银行给ＸＸ转12万元，汇款转账附言为“预支款”，后ＸＸ离开。后杨某以犯寻衅滋事罪被梅河口市人民法院判处有期徒刑八个月。艾某2于2017年6月2日向梅河口市公安局报案称被ＸＸ骗取23万元。
2017年9月17日，被告人ＸＸ在上海市某酒店被上海市公安局嘉定分局安亭派出所民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.法律手续，证明本案程序合法。
2.被告人户籍信息，证明ＸＸ于1980年6月6日出生，具有完全刑事责任能力。
3.抓获情况说明，证明ＸＸ于2017年9月17日被上海市公安局嘉定分局抓获，于2017年9月18日被临时羁押于上海市嘉定区看守所。
4.陕西省洋县公安机关出具的《协作平台回复》，证实未发现ＸＸ有犯罪前科信息回复。
5.被害人艾某2的招商银行账户历史交易明细表、艾某2手机银行转账记录截屏照片，证实在2016年8月5日、2016年11月1日艾某2用手机向ＸＸ的银行卡分别支付10万元和12万元，共22万元。
6.梅河口市人民法院刑事判决书，证明刘某1、杨某、倪某因犯寻衅滋事罪于2016年11月23日分别被判处有期徒刑八个月。
7.ＸＸ妻子彭某向侦查机关提供的ＸＸ与艾某2、杨某、杨某妻子的电话录音、电话文字记录和ＸＸ的银行卡交易记录。在ＸＸ与艾某2的通话录音中，艾某2说到ＸＸ和杨某的账另算，10万保障金是保障叔叔（杨某）的安全。
8.证人艾某3（艾某2的叔叔，杨某的堂弟）证言，证实2016年上半年杨某、ＸＸ、刘某1等几个人被梅河口市公安局刑事拘留后，5月份，梅河口警方给艾某3打电话，让艾某3到梅河口给ＸＸ、刘某1、邓某办理取保候审手续交保证金。艾某3安排艾某2去梅河口将刘某1、ＸＸ带到沈阳市艾某2住处。ＸＸ说是通过关系花钱办的取保候审，艾某2问能不能将杨某也办取保候审，ＸＸ说得合计合计，得找人花钱。艾某2当时借给ＸＸ1万元。2016年8月ＸＸ到河北省饶阳艾某3家中，艾某2、艾某3同ＸＸ当面谈的，ＸＸ说给他10万元可以给杨某办理取保候审，保证不能判刑。艾某2、艾某3同意给ＸＸ拿钱，在艾某3家中艾某2通过手机银行转账转给ＸＸ10万元。之后，ＸＸ让等信，20多天后，ＸＸ没有动静，艾某3同冯某到上海嘉定区找到ＸＸ，问ＸＸ杨某取保候审的事办的怎么样了，ＸＸ说别着急，正在办呢，当时冯某没在场。2016年11月1日杨某开庭前，艾某3、艾某2、冯某、许某到梅河口，ＸＸ也来了，在站前宾馆房间，艾某3等人问ＸＸ杨某的事办的怎么样了，ＸＸ说难办，得通过法院给杨某办取保，想要不判刑还需要12万元，艾某3、艾某2商量后，由艾某2通过网上银行转账方式给ＸＸ转款12万元，ＸＸ说去办这个事，就走了，之后联系不上ＸＸ了。杨某开庭后判处八个月实刑。当时杨某家中雇律师花了20多万元，家里没有钱了，所以是艾某2给垫付的。
9.证人冯某的证言，证实冯某是艾某3的朋友，曾经同艾某3到上海找过ＸＸ，具体谈什么不清楚。在杨某开庭前，冯某和艾某3住到梅河口站前宾馆，艾某2、艾某3把ＸＸ找来，还有许某，他们在一个房间谈话，冯某去他们房间拿东西时听到一些他们谈话内容，说是杨某被抓后，艾某2通过给ＸＸ钱让他帮助杨某办理取保候审，他们聊完后，艾某3回到冯某房间说他们又给ＸＸ一笔钱，具体多少钱没问，事情办得怎么样也不清楚。
10.证人杨某证言，证实杨某原来开办了众璀网络公司、隽睿资产管理公司，ＸＸ是杨某的员工和占众璀公司10%的股东，负责欠款车辆的催收业务（就是往回开拖欠贷款的车），ＸＸ每个月工资底薪2千元，有提成100-500元不等。在杨某被梅河口市公安局刑事拘留之前不欠ＸＸ工资，ＸＸ也没有替杨某交过房贷，没有为公司垫付过资金，公司的车都是杨某自己的，也不欠ＸＸ租车钱。艾某2是杨某的远房侄子，在沈阳市做水暖卫浴工程，2016年3月到杨某公司，一个月后杨某就出事了，艾某2不负责杨某公司的财务，催收公司财务是郝志涛负责。艾某2不可能也不敢研究公司催收的事情，那个时候家里人想着怎么把杨某弄出来才被ＸＸ骗的。杨某被梅河口市公安局拘留后，两个公司员工害怕都跑了，也就欠员工十几天的工资，在这之前公司不欠任何员工工资。杨某强调本人和ＸＸ没有债务关系，杨某刑满释放后，艾某2说被ＸＸ骗了22万元，杨某给ＸＸ打过多次电话，向ＸＸ要骗取艾某2的钱，ＸＸ以众璀公司没有挣到钱为由，说骗取艾某2的钱是他应得的。众璀网络公司法人是杨某，ＸＸ是股东之一，ＸＸ入股10万元，公司黄了之后，所有股东都赔钱了，挣钱按股分配，赔的钱大家承担，所以杨某不欠ＸＸ的钱。ＸＸ电话录音没有杨某向ＸＸ要钱的语音，是ＸＸ把那部分语音给剪掉了。
11.证人刘某1的证言，证实其是杨某公司职员，因涉嫌非法经营罪被梅河口市公安局刑事拘留，2016年5月同ＸＸ、邓某分别被监视居住和取保候审，三人被放出来后，警察让给家里打电话来人给三人办理取保候审，艾某3让艾某2来梅河口公安局，给ＸＸ和邓某办的取保候审，给刘某1办的监视居住，艾某2是开车来的，当天带三人到沈阳市，ＸＸ没有钱，向艾某2借了1万元，在赶往沈阳的路上，ＸＸ说这次我们几个人能够被放出来，是他在梅河口通过关系找人办出来的，具体找的谁，ＸＸ没有说。2016年7月，艾某2给刘某1打电话问有没有钱借2万，艾某2说ＸＸ在梅河口有关系，花十多万能把杨某办出来，但艾某2手里没有那么多钱，向刘某1借，刘某1手里也没有钱，所以没借。杨某开庭的前一天，刘某1也来到梅河口，在梅河口市站前宾馆，ＸＸ、艾某2、艾某3三人在三楼研究事情时，艾某2给刘某1打电话说ＸＸ能找到人给杨某办出来，还得需要12万元，能给杨某判无罪，让刘某1到三楼商量一下，刘某1怕艾某2向其借钱就没有去。到吃晚饭时刘某1没有见到ＸＸ，艾某2说ＸＸ拿钱走了，去办事了。第二天开庭时刘某1没有见到ＸＸ。艾某2不负责公司财务，没有给员工补发工资，杨某公司正常开资，不欠ＸＸ工资，没有和ＸＸ共同买车租给公司。
12.证人彭某的证言，证实自己是ＸＸ的妻子，自己不清楚ＸＸ的事，电话录音是ＸＸ自己录的，银行流水是ＸＸ自己到银行调取的，放在家里，自己给送到公安机关和检察院。
13.被害人艾某2于2017年6月2日陈述，报案称被ＸＸ骗了23万元，证实艾某2是杨某远房侄子，2016年上半年，杨某和ＸＸ、刘某1等几个人因为非法经营被梅河口市公安局刑事拘留，后来ＸＸ、刘某1被取保候审，艾某2去梅河口把刘某1和ＸＸ一起接到沈阳自己的家，路上的时候，ＸＸ说他是找人花钱给办的取保候审，花多少钱没说。艾某2问ＸＸ能不能给杨某也办取保候审，ＸＸ说得合计合计，得找人花钱办，要不也得判刑，但具体找谁，花多少钱他没说。ＸＸ在沈阳向艾某2借了1万块钱，之后就回上海了。2016年8月，杨某家里人怕杨某在监狱里吃苦，想把他办出来，艾某2联系ＸＸ问能不能把杨某也办出来，ＸＸ在电话里说他在梅河口有关系，可以把杨某办出来。之后他来到了河北衡水饶阳找艾某2，通过面谈，ＸＸ说给他拿10万元，可以给杨某办取保候审，而且保证杨某不被判刑，当时杨某的弟弟艾某3也在场，就同意给他拿钱办事了。2016年8月5日，艾某2通过手机银行转账的方式将10万元转给ＸＸ，之后ＸＸ说让听信就走了。2016年11月，杨某快要开庭了，艾某2和几位亲属来到了梅河。2016年11月1日下午，ＸＸ来到艾某2等人入住的梅河口市站前宾馆房间，ＸＸ说事还差最后一步，想要杨某不被判刑还需要给他12万元办事。当时着急让杨某出来，艾某2就通过网上银行转账的方式又给他转了12万元，然后他就走了。结果杨某被判了八个月实刑，ＸＸ联系不上了，感觉自己被他骗了。当时杨某家里雇律师花了20多万元钱，没有钱了，是艾某2帮着垫的，现在杨某家没给艾某2钱，自己受损失了。
14.被告人ＸＸ的供述和辩解：ＸＸ同艾某2是泉州方略商务咨询公司的同事，杨某是该公司的老板，ＸＸ承认在2016年8月份和2016年11月份艾某2通过银行两次给ＸＸ汇款分别为10万元和12万元。2016年杨某和ＸＸ、刘某1等人因涉嫌非法经营罪被梅河口市公安局刑事拘留，后来ＸＸ、刘某1、邓某被取保候审和监视居住，艾某2到梅河口给ＸＸ、刘某1等人交的保证金，艾某2将这些人带到沈阳市，ＸＸ向艾某2借款1万元后去上海了。这期间ＸＸ没有同艾某2等人说过因为认识人才办的取保候审，没有承诺给杨某办取保候审，使其不被判刑。2016年7月10日，艾某2给ＸＸ打电话让ＸＸ去河北衡水饶阳艾某2的家中，商量杨某名下的三个公司如何继续经营，艾某2也在杨某公司，没有具体职务，什么都管，说的算，因为他是杨某的侄子。2016年7月，ＸＸ到河北省饶阳艾某2住处，商谈继续经营公司的事情，ＸＸ没有同意一起干，并向艾某2要杨某欠ＸＸ的工资款、替杨某还贷的钱和公司运作的垫资款24万元左右，没有欠条。艾某2当时说没有钱，过一段时间再给。ＸＸ离开饶阳后，2016年8月份ＸＸ给艾某2打电话要钱，艾某2给ＸＸ汇款10万元。2016年10月29日，杨某的弟弟艾某3给ＸＸ打电话，说杨某马上就要开庭了，杨某想见ＸＸ。2016年11月1日ＸＸ来到梅河口市站前宾馆，见到艾某2、刘某1、艾某3等人，艾某2说已经把公司其他员工的工资钱都给了。ＸＸ非常生气问艾某2为什么不把他的工资结清，艾某2说不知道杨某欠ＸＸ多少钱，开庭时见到杨某核对一下再把钱给ＸＸ。ＸＸ说法院也不能让说这事，在场的人都劝艾某2多少给ＸＸ点，当时艾某2给ＸＸ转款12万元，ＸＸ给艾某2打的收条，之后ＸＸ离开梅河口，没有参加杨某的庭审。杨某被拘留后，艾某2在公司的微信群里说杨某拘留期间所欠员工的工资由他负责偿还，所以ＸＸ让艾某2把工资给自己。ＸＸ没对艾某2说自己是怎么办的取保候审出来的。
15.辨认笔录：梅河口市公安局出具的辨认笔录，本案证人杨某在见证人的见证下从10张不同男性照片中辨认出以前是同事关系的ＸＸ。
16.补充侦查询问证人艾某3、杨某、被害人艾某2笔录及讯问被告人ＸＸ笔录、证人赵某书写的证明、证人艾某3提供的手机照片、视频，证实杨某委托艾某3于2016年9月13日与ＸＸ签订一份股权转让协议，ＸＸ将其在上海众璀网络科技有限公司持有的12.8772%股权作价10万元转让给杨某，艾某3代杨某将10万元给付ＸＸ，证明杨某不欠ＸＸ工资。
17.补充侦查阶段询问被害人艾某2笔录，证实其给被告人ＸＸ汇款22万元及ＸＸ承诺帮助给杨某办理取保候审的经过，给12万元时，ＸＸ给自己打了收条，但是收条找不到了，不是ＸＸ提供的照片上的收条，其和ＸＸ的电话录音中说的10万元指的就是保障把杨某办出来的保障金，当时说的已经立案了指的是杨某判决已经下来了。
18.补充侦查阶段询问证人艾某3笔录，证实2016年11月1日艾某2将12万元交给被告人ＸＸ的经过，ＸＸ称在法院阶段也能办取保候审，还需要12万元，后来杨某被判刑，发现被骗。
19.补充侦查阶段询问证人刘金棒笔录，证实其是杨某开的上海众璀网络科技有限公司的司机，杨某被抓前不欠大家工资，艾某2只在公司工作不到一个月时间，杨某被抓后大家都跑了。杨某开庭前ＸＸ来梅河口，是其和刘小雷从沈阳将ＸＸ接到梅河口的，ＸＸ和艾某2、艾某3谈事情，自己没在场，也不知道给钱的事，ＸＸ走后听艾某2和艾某3唠嗑说ＸＸ能找人把杨某办出来。
20.被告人ＸＸ手机电子数据勘验检查笔录及光盘，微信聊天记录照片，证实在手机中调取的数据信息情况。
针对被告人ＸＸ及其辩护人提出的ＸＸ不构成诈骗罪，ＸＸ收取的22万元系民事法律关系的辩解及辩护意见，经查，对于ＸＸ收取的艾某2的10万元，有艾某2的手机转账记录，附言为保障金；有证人刘某1证实ＸＸ在回沈阳的路上说过自己是通过关系办理的取保候审，艾某2于2016年7月给刘某1打电话说ＸＸ在梅河口有关系，花10多万元能把杨某办出来，艾某2手里没那么多钱，要向刘某1借2万元钱，刘某1没有钱没借；有证人艾某3证实ＸＸ来河北衡水饶阳自己家中和艾某2一起和ＸＸ谈给ＸＸ拿10万元给杨某办取保候审，艾某2用手机转给ＸＸ10万元；另有ＸＸ妻子提供的ＸＸ与艾某2的电话通话录音，录音中虽然艾某2提到保障金是保障后边干活人的安全，但也说到保障金是保障叔叔（杨某）的安全，并多次强调杨某和ＸＸ的账另算；以上证据能与艾某2在公安机关的陈述相互佐证，另外，ＸＸ在梅河口市公安局侦查人员对其第一次、第二次讯问中均称10万元系其向艾某2要的杨某欠的钱，庭审中又称10万元系其和艾某2继续运营公司的保证金，保证给员工开资，前后矛盾，综上，能够认定艾某2转给ＸＸ的10万元系ＸＸ谎称能为杨某办取保候审事宜。虽有ＸＸ手机微信聊天记录能证实ＸＸ与艾某2在杨某被关押期间有过合作，但不足以反驳公诉机关提供的证明ＸＸ骗取艾某210万元事实的证据，本院对公诉机关指控的该起事实予以认定。对于ＸＸ收取艾某2的12万元，公诉机关提供的证人艾某3、刘某1、冯某、刘金棒的证言及手机转账记录能与艾某2陈述相互佐证，证实ＸＸ称给杨某办理取保候审还需12万元，艾某2于杨某即将开庭之际转给ＸＸ12万元。ＸＸ辩解其收取的12万元系艾某2替杨某付的所欠工资，但无证据证明杨某让艾某2代付工资，即使杨某与ＸＸ之间有债务关系，属另外的民事法律关系，与艾某2无关；虽然杨某被释放后ＸＸ曾与杨某、艾某2打电话要求算账，但一直未还款，不能掩盖其非法占有艾某2财产的故意。本院对公诉机关指控的该起事实亦予以认定。综上，ＸＸ虚构事实，以非法占有为目的，将他人财物据为己有，构成诈骗罪，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成诈骗罪，对公诉机关的指控本院予以支持。根据ＸＸ的犯罪性质、情节、对社会的危害程度、认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月17日起至2021年9月16日止。罚金于本判决生效后立即缴纳）
二、责令被告人ＸＸ退赔被害人艾某2人民币22万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 田 硕
审判员 张大勋
审判员 王宝秀
二〇一八年八月十五日
书记员 丁 阳