福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1324号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省惠一建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中新花园6号楼5层，统一社会信用代码913505211562200770。
法定代表人：张国民，董事长。
委托诉讼代理人：郑毅勇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市古雷港经济开发区公安消防大队，住所地福建省漳州市古雷镇下堀村消防大队，组织机构代码56166339-X。
负责人：高逸佳，该消防大队教导员。
委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建漳州古雷港经济开发区管理委员会，住所地福建省漳浦县杜浔镇古雷大道1号，组织机构代码75311374-7。
法定代表人：卢力，管委会主任。
委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。
上诉人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称“惠一公司”）、上诉人漳州市古雷港经济开发区公安消防大队（以下简称“古雷消防大队）因与被上诉人福建漳州古雷港经济开发区管理委员会（以下简称“古雷管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。惠一公司的委托诉讼代理人郑毅雄、陈文勇，古雷消防大队和古雷管委会的共同委托诉讼代理人蓝启润，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠一公司上诉称：一、依法撤销漳浦县人民法院(2017)闽0623民初2059号民事判决;二、依法改判古雷消防大队和古雷管委会立即支付惠一公司工程款3744326元及利息(利息自2013年3月30日起至付清全部工程款之日，以3744326元为计息基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期还款利息);三、一、二审本诉与反诉的受理费及鉴定费用全部由古雷消防大队和古雷管委会负担。上诉理由：
一、惠一公司与古雷消防大队之间签订的关于人工费调整的《补充协议书》合法有效。建设工程施工合同订立应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等原则，依法订立的合同应当保持其稳定性。但当遇到价格异常波动时，合同双方有权根据情势变更原则进行调整。惠一公司与古雷消防大队签订《古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防一期建设工程建设工程施工合同》后，由于国内外各种因素的影响，人工价格异常波动、大幅上涨(投标文件中人工费预算总计为1481324.676元，而经鉴定:人工费政策调整应增加支付的工程款为1251979元，人工费上涨幅度为84%)，据此，惠一公司与古雷消防大队根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第26条规定的情势变更原则，协商一致对案涉工程的人工费按[闽建筑(2011)37号]“关于调整建设工程人工预算单价的通知”执行，并签订了补充协议。虽然建设工程施工合同约定工程价款采用“固定总价加风险包干方式，明确约定无论发生何种变化都不再调整。但情势变更原则是法定原则，双方当事人的约定不能排除法定原则的适用。惠一公司仍可以请求调整合同价款，补充协议并没有违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，故该补充协议系双方真实意思表示，合法有效。
二、《围墙工程补充协议》合法有效。暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料的单价以及专业工程的金额。暂估价部分在竣工结算时会根据市场实际价格进行调整。案涉围墙的工程款在原预算审核书中属于暂估价，且发包方古雷消防大队未提供详细图纸，围墙范围内的地质因土方回填松软，桩柱基础需加大加深，围墙长度长，交通不顺畅，造成人工及机械运输费用增加，经惠一公司与古雷消防大队协商一致，围墙分项工程按单价735元/米结算工程款。因中标合同中围墙单价原预算综合单价500元/米属于暂估价，不是固定价格，惠一公司与古雷消防大队根据市场实际价格进行调整而签订《围墙工程补充协议》并没有违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，一审法院将暂估价直接认定为固定价完全错误。
三、一审法院认定古雷消防大队支付修缮费106550.10元，并认定由惠一公司负担该部分费用完全错误。2013年3月30日案涉工程经竣工验收合格，并经古雷消防大队实际使用，并不存在古雷消防大队所称主体施工质量不合格的问题，一审法院仅凭古雷消防大队提供的无法证明“三性”的3张照片及防水修缮、营房修缮发票就认定惠一公司应当承担古雷消防大队支付修缮费用106550.10元，属事实不清、证据不足。
四、一审法院没有判决古雷管委会共同承担还款付息责任是错误的。虽然古雷管委会不是合同的相对方，但在案涉工程招标文件上，惠一公司与古雷消防大队之间签订的《古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防一期建设工程建设工程施工合同》均约定资金来源系古雷管委会出资筹建，且实际上该工程亦是古雷管委会组织招投标，并实际支付工程款，古雷管委会对此也是认可的，故其应当承担共同还款付息的责任。
五、古雷消防大队和古雷管委会应当支付惠一公司工程款3744326元及利息(利息自2013年4月1日起至付清全部工程款期间，以3744326元为计息基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期还款利息)。因设计变更而增加的工程量经福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，工程款为3744326元，且案涉工程于2013年3月30日就竣工验收合格，故应当自2013年3月30日起开始计算欠付工程款利息。
六、一审判决对于诉讼费用负担的判决错误。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，第一、古雷消防大队提起反诉但被驳回全部反诉请求，属于败诉方，故反诉受理费依法应当由其负担，一审法院却判定惠一公司分担该部分费用明显错误。第二、惠一公司主张古雷消防大队拖欠其工程款4507764.6元，经福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程因工程量变更而增加的工程款为3744326元，证明惠一公司的主张成立，古雷消防大队理应承担大部分的鉴定费，而一审判决所判负担数额明显不合理。
七、一审判决屋面防水(五年)工程质量保修金为706631.51元的判决明显错误。根据“建设部80号令”规定，屋面防水工程保修期为五年。应扣留的质量保修金应为屋面卷材防水工程量的5%，屋面卷材防水工程量为81494.22元，因此，应扣留的质量保修金应为4074.71元，一审的判决明显错误。
古雷消防大队辩称：一、人工费属于合同风险包干范围，依约不得调整；调整人工费的《补充协议》，改变了原中标合同中关于合同价款的约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，该协议无效。1、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条规定，“本合同价款采用固定总价加风险包干方式确定。（2）采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：……因天气变化、市场性因素等导致材料、人工、机械价格变化。风险费用的计算方法：招标文件要求投标人自行考虑计入投标报价中，视为承包人已考虑。2、该工程《招标文件》第2节投标须知第17.5条明确规定，“中标人必须按其合同价款完成招标文件规定范围内的施工设计图纸规定的所有工程项目。对于合同执行期间劳务、材料等价格上涨对工程成本的影响，视为已考虑在投标报价中，合同执行期间不再调整，风险自负”。3、《招标文件》第2节投标须知第17.7条除做了如上规定外，还规定：综合以上投标风险因素并根据工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件，投标人应根据各自实力，施工经验、现场周边环境及招标文件的要求，充分考虑以上投标风险因素所带来的风险及测算施工期间的所有风险费用计入投标报价，其合同价在合同实施期间不予调整”。3、闽建筑[2011]37号文《关于调整建设工程人工预算单价的通知》是福建省住房和城乡建设厅于2011年11月14日发布的，且本次人工预算单价调整自2012年1月1日起执行。而惠一公司的投标文件是在2012年1月4日编制的，中标日期是2012年1月12日，合同签订日期是2012年1月18日，均在[2011]37号文实施后。说明惠一公司在投标时已经充分考虑了人工费问题，并不存在人工费变动的情势，也不存在显失公平的问题。且双方已经在《单项工程造价汇总表-
初审》对《人工费差价调整》为0元没有争议。因此，对人工费不应进行调整。
二、围墙工程结算应按中标合同约定的合同价款为根据；调整围墙单价的补充协议，改变了原中标合同中关于合同价款的约定，违反了《招标投标法》的强制性规定，该协议无效。虽然案涉围墙工程在《预算审核价》的总说明中为暂估价，但围墙工程包括在中标合同的工程范围内，是发标价的组成部分。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条规定，“风险范围外合同价款的调整方法：承包范围内的工程量于中标结果公示后28天内由中标人与工程预算造价编制部门进行核对，经核对，工程量有变动的，经双方核实并报招标人确认后，在施工合同中对合同价款进行调整。”惠一公司中标后，已经和工程预算造价编制部门进行核对，双方签订的《建设工程施工合同》中确定的价款已经不是暂估价了。根据《预算审核价》总说明的规定，亦应当按照“招标有关规定”来确定价款，而不是由招标人和中标人直接签订补充协议，将原中标合同确定的围墙价格原预算单价500元/米且要下调15.1%计算工程款，直接调整为每平方米735元/米。因此，双方签订的《围墙工程补充协议》，属于中标人和招标人在中标合同外，“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，该协议无效。
三、关于质保金的计算和修缮费用的抵扣问题。1、质保金的计算。双方签订的《建设工程施工合同》第26约定，“工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金至维修期满后付清（不计利息）。”因此，案涉工程的质保金数额为：结算总价的5%。根据一审法院的认定案涉工程总价款为14132630.29元，应预留的质保金为706631.51元（即14132630.29元×5%），并无不当。2、关于修缮费用的抵扣。双方签订的《建设工程施工合同》第26条约定，“承包人在提交竣工验收报告时应向发包人提交质量保修书，使用期间内如承包人未能按合同约定按时做好保修而使发包人自行组织返修的，发生的返修费用从保修金中扣除。保修期满后无息退还剩余保修金。保修期及保修责任按相关规定执行”。招标、投标文件均明确“保修期及保修责任：按建设部80号令及相关规定执行”。案涉工程于2013年7月3日通过竣工验收，目前尚在保修期内。案涉工程因承包人惠一公司未履行保修义务，未能按合同约定按时做好保修而使发包人古雷消防大队自行组织返修，已经发生的106550.1元返修费用从保修金中扣除，原审的该项认定并无不当。
四、关于工程款及利息的问题。支付利息的前提是古雷消防大队存在未按合同约定支付工程款的违约行为。然而，通过分析合同约定以及双方的合同履行情况，可以看出，古雷消防大队并不存在逾期支付工程款的违约行为：
（一）案涉工程竣工验收前，古雷消防大队已经按月支付已完成工程量工程款的75%，不存在拖欠工程款的违约行为
根据双方签订的《建设工程施工合同》第一部协议书第5条规定，合同价款11899271.34元。根据第三部分专用条款第26条关于工程款（进度款）的支付规定，每次进度款的拨付流程是：承包人计算工程量，然后报监理工程师核实并确定其工程造价，报发包人确认后拨付工程款。从2012年2月19日至2013年7月5日，从惠一公司提交的11份《工程款支付申报表》（编号：001-011）及相关支付凭证可以看出，古雷消防大队均是按照惠一公司申报的工程量经监理工程师确认后按月支付已完成工程量工程款的75%，并不存在拖欠工程款的问题。
（二）工程竣工验收合格后至工程结算前，古雷消防大队已经支付工程款至合同总价款的85%，不存在拖欠工程款的违约行为。根据合同第三部分专用条款第26条规定：“工程竣工验收合格后，支付至合同总价款的85%；工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金至保修期满后付清（不计利息）”。合同对“支付至合同总价款的85%”并没有规定具体时间；从文义上看，“支付至合同总价款的85%”的时间节点应当是在“工程竣工验收合格后”和“工程结算”前。根据惠一公司于2013年8月6日提交的《工程款支付申报表》记载：“我方已完成了工程竣工验收等工作，按施工合同约定，建设单位应在年月日(备注：具体日期空白)(前支付该工程款共1195480.64元”，并附具体的计算公式：1、11899271.34元（合同价款）×85%=10114380.64元；2、已拨付工程款：8918900元；3、本次应拨工程款：10114380.64元-8918900元=1195480.64元。在该申报表中，监理工程师审核并签署同意支付本期工程款的日期是2013年8月8日。也就是说，承包人惠一公司在2013年8月6日才完成工程竣工验收等工作并提交工程量报监理工程师确认，要求发包人古雷消防大队支付至合同总价款的85%，即本次支付1195480.64元，监理工程师在2013年8月8日审核确认应支付的工程款为1195480元。而惠一公司报送结算材料的时间是在2014年8月28日以后。古雷消防大队于2013年10月30日拨付该笔工程款，拨付金额为1195000元，至此古雷消防大队已经依约支付至合同总价款的85%，不存在未依约支付工程款的问题。
（三）工程结算后，在双方核对确认案涉工程无争议造价为12030586.65元后，古雷消防大队依约支付工程款给惠一公司，已拨付工程款占双方结算初审无争议造价12030586.65元的98.2%，并不存在未依约支付工程款的问题，案涉工程尾款的支付时间是在“按有关规定审核并审批后”。1、案涉工程应当以财政审核后的审批结果为依据。根据财政部有关规定【《关于加强建设项目工程预[结]算竣工决算审查管理工作的通知》（财基字<1998>766号）】“对凡有国家财政性(包括预算内、外)资金安排的建设项目，必须经过财政部门(包括经财政部门委托的审查机构或中介机构)审查”。案涉工程无论是招标文件还是双方签订的《建设工程施工合同》，案涉工程是“有国家财政性(包括预算内、外)资金安排的建设项目”。因此，惠一公司作为专业施工单位对案涉工程需要经过财政审核亦是明知的。双方签订的合同第三部分专用条款第26条明确约定“工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%”。此处的“按有关规定审核并审批”，指的是财政审核后审批。2、根据财政审核初审结果，双方无争议造价是12030586.65元。根据惠一公司报送的结算资料，案涉工程经古雷管委会财政局委托福建联审工程管理咨询有限公司进行财政审核。2017年1月22日，经本案双方核对确认案涉工程无争议造价为12030586.65元。从各方签字确认的《单项工程造价汇总表-
初审》可以看出，双方对初审结论，除对场地土方平整工程结算有争议外，对案涉工程的其他部分并无争议。惠一公司签署的意见是“初审造价已经超过合同价，有争议部分待后续协商解决”，从惠一公司签署的意见内容及其位置来看，惠一公司意见签署在古雷消防大队签署的“经财审无争议初审造价12030586.65元”意见的下方。可以看出，双方对初审造价12030586.65元是没有争议的。在2017年1月22日，双方确定初审无争议造价12030586.65元后，2017年1月24日，根据惠一公司申请，古雷消防大队又支付了90万元工程款给惠一公司。此时，古雷消防大队累计支付工程款总额为11813900元，已拨付工程款占案涉工程初审无争议造价12030586.65元的98.2%，已经远远超过双方合同约定的“工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%”。因此，惠一公司要求支付工程款占用期间的利息没有事实和法律依据。
（四）鉴定意见中，除了实际场地土方平整工程造价结算鉴定可供参考外，其余工程项目因双方已经对造价无争议，依法无需进行鉴定，鉴定意见亦不应当采纳。此外，鉴定意见依据明显不足，依法不能作为证据使用。除了鉴定依据的人工费调整协议、围墙单价调整补充协议依法应当认定无效外，鉴定资料依据的签证单（主体工程）中“2012年9月9日”、“2012年11月22日”、“2013年1月22日”、“2013年1月8日”、“2013年1月16日”、“2013年5月6日”、“2013年8月19日（2份）”、“2013年5月7日”、“2012年10月22日”、“2013年3月6日”及签证单（室外工程）“2013年04月12日”中所签订的单价仅为施工单位单方面提出，总监理工程师的意见明确为“涉及单价方面（问题），由甲、乙双方协商确定”，而建设单位意见中仅有签字盖章并没有对施工单位签证中记载的单价进行确认。因此，上述签证单中的单价仅是施工单位单方的意见，并不是双方协商的结果，也无其他证据可以证明惠一公司就签证单中的单价与古雷消防大队协商，取得古雷消防大队的同意。因此，上述签证单中的单价并非双方协商确认的结果，不可作为结算依据，应按《建设工程施工合同》第23.3条规定确定单价。
（五）古雷消防大队应当支付惠一公司的工程款为707966.35元【即案涉工程总价13180911.95元-已付工程款11813900元-质保金659025.60元（即13180911.95*5%）】
六、关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条和第二十九条的规定，对诉讼费用的负担由法院依法根据案件的具体情况决定。但鉴定费用不属于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。也就是说，鉴定费用由负有举证义务的一方承担，而不是一律由败诉方承担，并且鉴定费的负担和鉴定结果并没有必然联系。鉴定费由举证义务人承担，只有鉴定人出庭作证的费用属于诉讼费用应当由败诉方承担。本案中，惠一公司对应支付的工程款负有举证义务，鉴定费25285元全部应由惠一公司承担，古雷消防大队无需承担鉴定费。
古雷管委会辩称，其不是合同相对方，不承担还款付息责任。无论是招标文件、投标文件，还是《建设工程施工合同》，合同双方当事人均是古雷消防大队和惠一公司，古雷管委会并不是合同的相对方，与惠一公司之间不存在合同关系。古雷消防大队是对外具有独立主体资格的机关法人，案涉工程的工程款亦是古雷消防大队直接支付给惠一公司的。因此，惠一公司请求古雷管委会承担支付工程款和利息的诉求，没有任何事实和法律依据。
古雷消防大队上诉请求：1、请求变更一审判决第一项，依法改判古雷消防大队支付惠一公司工程款707966.35元；2、请求变更一审判决第三项，依法改判惠一公司支付古雷消防大队工期违约金213000元，未依约派出现场施工主要管理人员（项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员、预算员、材料员、机管员和实验员）的违约金3357000元（9人*1000元/天*373天）；3、一、二审诉讼费用及鉴定费由惠一公司承担。事实与理由：
一、双方仅对土方回填工程造价有争议，对其余工程项目造价没有争议，案涉工程造价应为双方无争议造价12030586.65元加上有争议的土方回填工程造价（该部分造价依据鉴定意见为1150325.30元），即案涉工程总造价应为13180911.95元（=12030586.65元+1150325.30元），而不是一审认定的14132630.29元。2017年1月，案涉工程经福建联审工程管理咨询有限公司审核后，双方在《单项工程造价汇总表-
初审》表格下方空白处签字确认无争议造价12030586.65元。12030586.65万元造价包括的具体项目已经在《单项工程造价汇总表-
初审》表格中列明，双方有争议的部分为表格下部的备注内容“扣除暂估价内的土方回填，实际为挖方因无签证按测量的量约16万立方未计入约100多万元，核对提出未给的约80万”。结合《单项工程造价汇总表-
初审》内容和各方签署的意见来看，惠一公司对初审造价12030586.65元是无争议的，仅要求有争议部分后续协商解决。对《工程造价鉴定报告书》，除了场地土方平整工程的造价1150325.30元可予以认定外，其余工程项目因双方无争议，不应进行鉴定，其鉴定意见亦不应采纳。因此，古雷消防大队应当支付惠一公司的工程款为案涉工程总价13180911.95元-已付工程款11813900元-质保金659025.60元（=13180911.95*5%），即707966.35元。
二、古雷消防大队已经依约支付工程款，没有拖欠工程款，判决古雷消防大队支付利息没有事实依据，且与双方合同约定不符。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付约定，工程竣工验收合格后，支付至合同总价款的85%；工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金至保修期满后付清（不计息）。合同价款为11899271.34元，古雷消防大队已经支付惠一公司工程款11813900元，已经支付到合同总价款的99.3%，并不存在未依约支付工程款的问题。至于合同外增补部分，2017年1月，案涉工程经福建联审工程管理咨询有限公司审核后，《单项工程造价汇总表-
初审》确认无争议造价为12030586.65元（土方回填有异议未计入），按照审核结论，支付至95%也只仅是11429056.7元（古雷消防大队已经支付的款项11813900元），因此，古雷消防大队不存在拖欠惠一公司工程款的问题，一审判决古雷消防大队支付利息没有事实依据。
三、惠一公司延误213天，应当承担工期延误的违约责任。古雷消防大队2014年8月25日出具的《工期证明》只是表明对“因为工程设计变更和工程量增加、土地征用问题”导致的工期延误，同意不追究。但对其他原因导致的工期延误，除了符合《建设工程施工合同》专用条款第13.1条约定的可以工期顺延的情形外，并没有放弃追究的权利。从举证责任角度，亦应由惠一公司对其工期没有违约承担举证责任。根据2012年9月25日《监理工程师通知单》载明，导致工期延误的主要原因是“由于施工单位相关的管理体系不健全，管理人员配置不到位，导致工程进展缓慢，质量问题突出”。一审判决仅以《工期证明》，在惠一公司没有提供存在可以工期顺延的其他证据情况下，就认定惠一公司不存在工期违约，与事实不符。
四、一审认为古雷消防大队未能提供相关的证据证明惠一公司未依约派出施工管理人员的事实，应当承担举证不能的法律后果，与事实和法律规定不符。一审古雷消防大队提供了《监理日记》、《监理工作联系单》、《监理工程师通知单》等5份证据以证明惠一公司投标时承诺拟派出的现场主要管理人员均未到现场履行职责，其中2012年2月17日的《监理日记》载明“项目管理人员应按合同有关要求到岗履职，施工单位负责人郑先生答复尽快办理”,2012年3月9日《监理日记》载明“施工单位项目经理及技术负责人未到场，古雷质量监督站要求施工单位机构管理人员应切实到岗履职”、2012年2月17日《监理工作联系单》载明“根据合同有关规定，项目管理人员应到岗到位，不得以包带管”,2012年6月10日《监理工程师通知单》载明“检查时，项目经理、技术负责人未在场”、2012年9月25日《监理工程师通知单》载明“由于施工单位相关的管理体系不健全，管理人员配置不到位，导致工程进展缓慢，质量问题突出”。因此，古雷消防大队已经提供的初步证据证明惠一公司未依约派出施工管理人员的事实。其次，根据证据规则，主张积极事实的一方应负有举证责任，而对消极事实主张的一方不应负有举证责任。古雷消防大队主张惠一公司未依约派出施工管理人员，属于消极事实，不负有举证责任；惠一公司主张其依约派出施工管理人员则属于积极事实，应当依法承担举证责任。因此，一审法院将惠一公司未依约派出施工管理人员事实的举证责任分配给古雷消防大队，与法律规定不符。从工程开工之日起到竣工结束，长达373天，惠一公司在投标时承诺拟派出的现场主要管理人员均未到现场履行职责，且未向古雷消防大队事先书面说明并获得书面同意，已经构成严重违约，足以对上述工程的质量与安全等造成不利影响，应当支付违约金3357000元（9人*1000元/天*373天）。
惠一公司答辩称：惠一公司完成涉案工程之后要求古雷消防大队进行结算，但是古雷消防大队对工程余款和合同外的工程量拒不结算，导致双方对工程总价款无法确认，初审材料上签署的意见已经很明确，实际工程款超过合同价格，对于合同内的工程余款拒不支付和对合同外的工程量拒不结算，双方对此无法达成一致意见。古雷消防大队认为工程款需要经过财审并且支付金额不超过合同造价的95%没有依据。2、工期延误问题，系因工程设计变更和工程量增加与土地征用的问题导致的，故古雷消防大队出具证明对工期延误不予追究。3、古雷消防大队认为惠一公司没有依约派员到场管理，其提供的五份监理日记不能证明惠一公司没有按照合同约定派出现场管理人员，惠一公司有派出人员驻地施工。并且古雷消防大队对此没有提出异议，且没有发出通知进行索赔，至一审起诉之后才提出，且该方面产生的违约金应从履约保证金中扣除。涉案工程在2013年3月30日验收合格时候古雷消防大队已经将履约保证金全额退还，说明惠一公司不存在违约的问题，作为古雷消防大队也认可不存在违约故全额退履约保证金。综上，古雷消防大队的上诉请求没有法律和事实的依据，不应支持。
古雷管委会答辩称，同意古雷消防大队的意见。
惠一公司向一审法院提出诉讼请求：判令古雷消防大队、古雷管委会支付工程款4507764.60元，并支付自2013年4月1日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（截至2017年4月1日止的利息为1973938.63元）。
古雷消防大队向一审法院提出反诉请求：1.判决惠一公司支付延误工期违约金213000元；2.判决惠一公司支付未依约派出现场施工管理人员（项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员、预算员、材料员、机管员、实验员）的违约金3357000元。
一审法院认定事实如下：2012年1月12日，惠一公司中标古雷消防大队建设的“古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防站一期建设工程”，2012年1月18日古雷消防大队与惠一公司签订《古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防站一期建设工程建设工程施工合同》，合同约定工程名称：古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防站一期建设工程，工程内容：土建、安装及配套附属工程，工期：160日，双方约定工期顺延的其他情况：发包人未能按合同专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；监理工程师和发包人派出代表未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工方不能正常进行；设计变更和工程量增加，非承包人原因停水、停电、停气造成停工；不可抗力；专用条款中约定或监理工程师与发包人代表同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天，就延误的工期以书面形式向监理工程师及发包方代表提出报告，监理工程师及发包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，则视为同意顺延工期。合同价款：11899271.34元（中标人应在签订合同前按中标企业的劳保类别调整中标总价，调整后的中标总价为合同价款），本合同价款采用“固定总价加风险包干”方式确定，合同价款中包括的风险范围：在招标文件规定的时间内经核对确认合同价款后所发现的工程量清单有错、漏，导致工程预算价误差；因天气变化、市场性因素等导致材料、人工、机械价格变化（水泥、商品混凝土、水泥制品、钢筋建筑材料价格上涨或下降幅度>10%除外）；因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施；因弃土点的不确定因素导致运距，取弃土费用变化等因素。风险范围以外合同价款调整方法：承包范围内的工程量于中标结果公示后28日内由中标人与工程预算造价编制部门进行核对，经核对工程量有变动的，经双方核实并报招标人确认后，在施工合同中对合同价款进行调整。水泥、商品混凝土、水泥制品、钢筋建筑材料价格上涨在规定的幅度以外的，高出部分的价差由发包人承担，价格下降在规定幅度以外的，低出部分的差价由发包人受益。双方约定合同价款的其他调整理因素：设计变更通知单及工程签证等资料；调整方法为：按照有关规定计算工程量增减量以及工程项目增减；变更项目在原投标项目中已有的，按原预算的综合单价下调15.1%，其他费用的计取应与预算书的计算口径一致；变更项目在原投标项目中没有适用的，按预算编制期的有关定额及计价标准计价，并根据中标价与工程预算造价的比例同等优惠进行结算；变更项目在原投标项目中没有适用的且属定额缺项的，由承包人与发包人共同协商确定其结算价格。双方约定工程进度款支付的方式和时间：安全防护、文明施工措施费用于施工合同签订后10日内由发包人一次性支付给承包人；按月支付已完成工程量工程款的75%，完成的工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其工程造价，报发包人确认后拨付工程款；工程竣工验收合格后，支付至合同总价款的85%；工程结算按有关规定审核并审批后，支付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金至保修期满后付清。承包人在提交竣工验收报告时应向发包人提交质量保修书，使用期间内如承包人未能按合同约定按时做好保修而使发包人自行组织返修的，发生的返修费用从保修金扣除，保修期满后无息退还剩余保修金，保修期及保修责任按“建设部80号令”及相关规定执行。承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金1000元/天。承包人必须按照投标承诺或经发包人批准的替换人员及时派出项目经理，项目技术负责人和其他主要管理人员到工地现场指挥协调施工，承包人必须实行每天签到登记制，并于每周一上午将签到表送交工程师，发包人代表和工程师将随时检查承包人的上述人员是否到位，发包人或者工程师发现签到表不实或以上人员没有在现场履行职责，且未向发包人事先书面说明并获得书面同意，则发包人可按承包人现场管理人员缺岗每人1000元/天的标准要求承包人支付违约金。
合同签订后，惠一公司于2012年3月22日开工建设，2013年3月30日案涉工程七个分项工程经竣工验收合格，案涉工程施工过程中，因工程设计变更增加工程量及土地征收等原因而延误工期，2014年8月25日古雷消防大队向惠一公司出具《工期证明》，古雷消防大队自愿放弃向惠一公司主张延误工期违约金的权利。2013年7月3日古雷消防大队对案涉工程投入使用，因古雷消防大队与惠一公司对案涉工程因设计变更而增加的工程量结算产生纠纷，经委托福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程因工程量变更而增加的工程款为3744326元，具体项目为：中标价劳保类别调整应扣减工程款94843元，合同外项目增减应增加支付的工程款2609385元（其中，围墙附属分项的工程款为613063.50元），人工费政策调整应增加支付的工程款为1251979元，钢筋、水泥、商品砼及水泥制品材料降价应扣减工程款22194元，惠一公司已支付鉴定费25285元。
因惠一公司与古雷消防大队签订的《补充协议》、《围墙工程补充协议》违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，《补充协议》、《围墙工程补充协议》系无效合同，对合同双方当事人均不具有约束力，按惠一公司与古雷消防大队签订的《古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防站一期建设工程建设工程施工合同》约定，人工费属于合同价款中约定风险包干范围，不予以调整，围墙附属分项的工程款为834.10×500×（1-15.1%）=354075.45元。案涉工程因工程量变更而增加的工程款，经庭审查明后认定为：2233358.95元（3744326-1251979-613063.50+354075.45=2233358.95元），案涉工程总价款为：11899271.34+2233358.95元=14132630.29元。扣除古雷消防大队已支付的工程款11813900元，古雷消防大队尚欠惠一公司工程款为2318730.29元。
2016年1月11日古雷消防大队支付福建佰信建筑工程有限公司案涉工程的修缮费用27342元，同年12月16日古雷消防大队又支付福建佰信建筑工程有限公司的修缮费用79208.10元，合计支付修缮费用106550.10元。根据“建设部80号令”规定，案涉工程屋面防水保修期为5年，保修期应自2013年7月3日至2018年7月2日，由于案涉工程的工程质量保修期尚未届满，应扣留的工程质量保修金为706631.51元，上述古雷消防大队已支付的修缮费106550.10元应从工程质量保修金内扣除，扣除质量保修金后古雷消防大队尚欠惠一公司工程款为2318730.29-706631.51=1612098.78元。古雷消防大队应支付惠一公司的工程款为1612098.78元。
又查明，案涉工程施工期间，古雷消防大队分别于2012年2月29日支付工程款29.89万元、4月10日付工程款120万元、5月29日付工程款110万元、7月5日付工程款40万元、7月25日支付工程款80万元、8月29日支付工程款100万元、10月12日支付工程款74.5万元、11月22日支付工程款121.3万元、2013年1月5日支付工程款130.5万元、2月7日支付工程款53.7万元、7月5日支付工程款32万元、10月30日支付工程款119.5万元、2016年2月6日支付工程款80万元、2017年1月24日支付工程款90万元，合计支付工程款11813900元。
一审法院认为，惠一公司与古雷消防大队签订的《古雷港经济开发区公安消防大队特勤消防站一期建设工程建设工程施工合同》及《工期证明》，系双方当事人真实的意思表示，合同合法有效。惠一公司与古雷消防大队签订的《协议书》、《围墙工程补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，《协议书》、《围墙工程补充协议》的内容对双方当事人均无法律约束力。因古雷消防大队对案涉工程已投入使用，可认定案涉工程质量合格，古雷消防大队应按合同约定支付工程款，因古雷消防大队未能按合同约定支付工程款，构成违约的事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，惠一公司有权要求古雷消防大队支付尚欠的工程款及利息；因惠一公司与古雷消防大队未约定欠付工程款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，案涉工程欠付工程款的利息按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2013年7月3日为案涉工程竣工日期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程于2013年7月3日交付使用，根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条第四项约定，工程结算按有关规定审核并审批后，支付到结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金至保修期满后付清（不计利息），后双方因案涉工程的结算产生纠纷，该约定属付款时间约定不明确，案涉工程发包人尚欠的工程款应自2013年7月3日起支付利息，案涉工程的总价款为14132630.29元，按合同约定应支付总价款的95%为13425998.78元，扣除截至2013年7月3日已支付的工程款8598900元，应以尚欠工程款4827098.78元为计息基数。
古雷消防大队请求惠一公司支付延误工期违约金213000元的诉讼请求，因古雷消防大队出具的《工期证明》系双方当事人真实的意思表示，《工期证明》合法有效，当事人应按《工期证明》的约定处理工期延误违约金；古雷消防大队请求惠一公司支付未依约派出现场施工管理人员的违约金3357000元的诉讼请求，因古雷消防大队未能提供相关的证据证明惠一公司未依约派出现场施工管理人的事实，应承担举证不能的法律后果，古雷消防大队的上述诉讼请求，缺乏证据，不予支持。古雷管委会经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。
惠一公司请求古雷消防大队支付工程款4507764.60元，并支付自2013年4月1日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，证据不充分，部分诉讼请求予以支持，部分诉讼请求缺乏证据，不予以支持，根据庭审查明的事实，古雷消防大队尚欠惠一公司的工程款为1612098.78元，惠一公司请求古雷消防大队支付上述工程款及利息有事实和法律依据，应予支持；惠一公司请求古雷消防大队支付工程款超过上述部分的诉讼请求，缺乏证据，不予以支持；惠一公司请求古雷管委会支付工程款，因古雷管委会与惠一公司之间没有合同关系，惠一公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予以支持。古雷消防大队提出案涉工程至今尚未竣工验收，围墙、场地土方回填等工程尚未完工，案涉工程不具备结算条件，惠一公司请求支付工程尾款的条件尚未成就，应驳回其诉讼请求的辩解意见，缺乏证据，不予以采信。古雷消防大队请求惠一公司支付延误工期违约金213000元及未依约派出现场施工管理人员（项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员、预算员、材料员、机管员、实验员）的违约金3357000元的诉讼请求，缺乏证据，不予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、漳州市古雷港经济开发区公安消防大队应于判决生效后十日内支付福建省惠一建设工程有限公司的工程款1612098.78元及利息（其中，自2013年7月3日起至2013年7月5日止，以4827098.78元为计息基数，自2013年7月5日起至2013年10月30日止，以4507098.78元为计息基数，自2013年10月31日起至2016年2月6日止，以3312098.78元为计息基数，自2016年2月7日起至2017年1月24日止，以2512098.78元为计息基数，自2017年1月24日起至付清之日止，以1612098.78元为计息基数，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）；二、驳回福建省惠一建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回漳州市古雷港经济开发区公安消防大队的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费57172元、反诉受理费35360元，合计92532元，减半收取计46266元；由福建省惠一建设工程有限公司负担18932元，漳州市古雷港经济开发区公安消防大队负担27334元。鉴定费25285元，由福建省惠一建设工程有限公司负担12000元，漳州市古雷港经济开发区公安消防大队负担13285元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人古雷消防大队提供如下证据：1、工程款支付申报表（编号：001-011）及支付凭证，证明内容：案涉工程竣工验收前，古雷消防大队已经按月支付已完成工程量工程款的75%，不存在拖欠工程款的违约行为的事实；2、工程款支付申报表（编号：012）及支付凭证，证明内容：工程竣工验收合格后至工程结算前，古雷消防大队已经支付工程款至合同总价款的85%，不存在拖欠工程款的违约行为；3、结算审核反馈意见书与单项工程造价汇总-
初审，证明内容：双方根据合同约定将案涉工程报财政审核。在结算过程中，惠一公司多次对财审结算审核报告书进行核对。2017年1月22日双方核对确认案涉工程无争议造价为12030586.65元的事实；4、发票及支付凭证，证明内容：在双方确认案涉工程无争议造价为12030586.65元后，古雷消防大队于2017年1月24日支付工程款90万元给惠一公司，累计已拨付工程款占双方结算初审无争议造价12030586.65元的98.2%，并不存在未依约支付工程款的问题；5、建筑工程预算书，证明内容：惠一公司报送结算材料的时间是在2014年8月28日以后从惠一公司编制的供结算用的建筑工程预算书的编制时间是2014年8月28日可以看出）；6、《中标价劳保类别调整差额》，证明内容：证明双方财审有争议的实际场地土方平整工程经福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，造价是1150325.30元的事实；7、证明一份，证明内容：惠一公司在案涉工程施工过程中未依约派出现场施工主要管理人员的事实。并补充说明二审提交证据1、2的证明内容与一审不一样；证据3结合补强证据4；证据7是属于新证据。惠一公司对古雷消防大队发表质证意见认为，证据1-6不属于新证据，均以一审的质证意见为准。证据1、2的真实性没有异议，但是无法证明古雷消防大队于二审中主张的内容。其仅按照合同内的约定总价申请拨款。对证据7的真实性、合法性均有异议，认为涉案工程中施工单位，项目管理机构是否存在问题，不能通过监理机构出具证明就能说明事实，应当按照监理合同和建工合同的约定提供相关的监理材料来证实。被上诉人古雷管委会同意古雷消防大队的举证意见。本院认为，因古雷消防大队提供的证据1-6均属原审已提供的证据，本院不再重复认证，对于证据７因被上诉人惠一公司对其真实性和合法性均有异议，本院对该证据为监理单位出具的真实性予以确认，对该证据的证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析。
上诉人惠一公司于二审中补充提交了七份《分部工程质量验收记录》，证明涉案工程验收的具体情况。七个分部中，主体结构于2012年9月12日验收合格，建筑节能、建筑屋面、建筑装饰装修、建筑电气和建筑给水、排水及采暖2013年3月30日于验收合格。地基与基础于2013年4月10日验收合格。上诉人古雷消防大队对上述七份证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
对一审判决认定的事实，上诉人惠一公司认为，一、古雷消防大队对涉案工程投入使用时间不是“2013年7月3日”而是在2013年4月1日就已经入驻并进行操练和二次装修。二、对一审在查明事实部分直接认定“《补充协议》、《围墙工程补充协议》违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，《补充协议》、《围墙工程补充协议》系无效合同，对合同双方当事人均不具有约束力”有异议。三、对要求其支付修缮费用有异议；四、对保修期的起算时间有异议，认为保修期应当从2013年4月1日起算；五、认为将屋面防水保修期作为整个工程的保修期是错误的。古雷消防大队和古雷管委会对一审认定的“案涉工程因工程量变更而增加的工程款……惠一建设公司工程款为2318730.29元”有异议，对原审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点：一、工程总价款应如何认定的问题？该争议焦点包含《补充协议书》、《围墙工程补充协议》是否有效的问题，关系到人工费是否应调整。二、古雷消防大队尚欠多少工程款的问题？该争议焦点包含：1.应扣留的未到期工程质量保修金是多少？2.古雷消防大队主张修缮费106550.10元应由惠一公司承担能否成立？三、古雷消防大队是否应对尚欠的工程款支付利息的问题？如果应予支付，则利息应如何认定？四、惠一公司是否应承担工期延误的违约责任，如果应承担违约责任应如何调整？五、惠一公司是否应支付违约金3357000元，包含惠一公司是否存在未依约派出施工管理人员的事实？六、古雷管委会是否应支付工程款及利息的责任。对此，本院分析认定如下：
一、关于工程总价款应如何认定的问题
（一）关于人工费是否应调整的问题，本院认为，案涉工程《招标文件》第2节投标须知第17.7条明确约定，“本招标工程实行投标风险包干制，投标人已考虑了下列风险因素：（2）因天气变化、政策性调整、市场性因素等导致材料、人工、机械价格变化。”投标人应“综合以上投标风险因素并根据工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件，投标人应根据各自实力，施工经验、现场周边环境及招标文件的要求，充分考虑以上投标风险因素所带来的风险及测算施工期间的所有风险费用计入投标报价，其合同价在合同实施期间不予调整”。同时，案涉建设工程施工合同亦按招标文件规定内容，明确约定人工价格变化列入合同价款所包含的风险范围内。本案中，上诉人惠一公司主张以双方于2012年3月15日签订的《补充协议》作为人工费调整依据，增加支付工程款1251979元，但因该补充协议的约定内容，违反招标文件的规定及建设工程施工合同的约定，属于对合同内容的实质性变更。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规','2018-11-14
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