广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗花法民三初字第782号
原告：广州市香根草业科技有限公司。住所地：。
法定代表人：冯子元。
委托代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。
委托代理人：张瑞贵，男，1984年3月27日出生，汉族，住广州市天河区。
被告：广州市花都第四建筑工程有限公司。住所地：。
法定代表人：黄辉文。
委托代理人：胡文祥，男，1975年7月26日出生，汉族，住广州市花都区。
原告广州市香根草业科技有限公司诉被告广州市花都第四建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月18日立案受理后，依法由审判员邵演杨适用简易程序于2013年5月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张永准，被告的委托代理人胡文祥到庭参加诉讼。诉讼中，原告经本院释明后申请对涉案工程的工程造价进行评估。为此，本院依法组成合议庭并委托广州粤国房地产土地与资产评估有限公司进行评估。2013年11月29日，该公司以评估资料不齐全函复本院称涉案工程不具备评估条件。对此，本院撤回评估委托，并于2013年12月23日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张永准，被告的委托代理人胡文祥到庭参加诉讼。诉讼期间，原、被告均申请庭外调解期20日进行庭外协商。调解期届满，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告属下的广州市花都第四建设工程有限公司芙蓉苑工程项目部在2011年1月16日签订一份《花都区芙蓉苑外联道路边坡“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》，在2011年7月13日又签订一份《花都区芙蓉苑小区A段边坡治理工程“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》，该合同应结算工程合同款除已支付的工程合同款外，尚余55061.98元工程合同款（两期合计）至今未予支付。
原告就上述欠款曾委托律师于2012年12月14日、2013年1月6日及2013年4月7日先后三次致函并致电被告催款均未果。经了解，广州市花都第四建筑工程有限公司芙蓉苑工程项目部是隶属于被告的非独立企业法人单位，并无独立工程施工资质，其一切对外民事权利义务主体资格依法应由被告承担。被告在原告多次催讨下仍一再拖延付款，有违诚信，被告依法对上述欠款应予及时清偿并支付逾期付款违约金，并应承担原告因追讨该欠款所发生的包括差旅费、律师费等在内的一切合理费用。据此，请求法院判令：1、被告立即支付工程款55061.98元；2、被告向原告支付违约金为应付工程款55061.98元的10%即5506元；3、被告自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付工程款的利息；4、被告赔偿原告因诉讼产生的差旅费及律师费共8000元；5、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被告没有拖欠原告工程款，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。理由如下：原告没有按协议书的要求进行施工，施工期间不接受被告的管理规定，导致该工程项目至今未交付给被告使用。被告已按进度支付工程款给原告，原告未经被告许可擅自撤场，没有留下两至三名以上技术工人进行六十天的专业养护管理，项目没有达到合同的技术要求。双方协议约定工程验收，但原告并没有向被告提请验收并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。根据协议书合同价款支付的规定，各作业点经业主验收合格后被告支付工程款总额25%的工程款给原告，质量保证期满后，根据被告与业主验收合格后，被告将支付剩余5%的保证金给原告。由于原告所做的工程未完工，未办理验收手续，未结算的责任在原告。原告未提起验收，被告不存在不予结算的事实。
经审理查明：原告是没有取得涉案工程施工资质的企业法人。2011年1月16日，原告与被告签订《花都区芙蓉苑外联道路边坡“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》（以下简称《协议一》），约定：被告为发包方（甲方），原告为承包方（乙方）。一、工程概况。1、工程名称：“客土植物护坡技术”护坡工程。（1）工程地点：广州市花都区芙蓉苑外联道路边坡。（2）工程内容：在格构梁内回填种植土，再采用“客土植物护坡技术”进行植被恢复，同时对工程植物进行专业养护管理。（4）承包方式：本工程采用包工包料综合单价承包方式，……，此综合单价不包含税金。2、合同工期：（1）开工日期：甲方提供各施工点作业面之日。（2）完工日期：自各施工点开工之日起30天。（3）养护管理期：自各施工点施工完毕起60天，工程总日历天数为90天。（4）质量保证期：自施工完毕后壹年。二、工程技术指标。1、种植规格：施工程序与植物品种选择按“花都区芙蓉苑外联道路边坡植草技术施工方案”中的具体设计和施工要求进行。2、技术要求：（1）蟛蜞菊种苗质量要求………。（2）植物存活率：施工30天后，植物返青率达到60%，存活率达到65%，专业养护管理结束后，植物返青率为90%，存活率为95%。三、合同价款及支付。芙蓉苑外联道路的上边坡面积暂定5300平方米，填土面积5000平方米，单价为9元／平方米；挂三维网植草面积暂定3000平方米，综合单价为29元／平方米；挂镀锌网植草面积暂定2300平方米；综合单价为35元／平方米；本合同总价暂定212500元，最终结算按种植施工完毕，由甲乙双方共同初验认定合格后，根据相应的综合单价和实际完工之面积结算。2、乙方施工队进场一周之内，甲方支付工程预付款15000元给乙方作为工程材料预付款。3、各施工点种植施工完工，经甲方及业主验收实际施工面积与施工工艺合格后，由甲方支付该施工点结算总额的70%（扣除预付款）给乙方。4、各作业点专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由甲方支付结算总额的25%工程款给乙方。5、质量保证期满后，根据甲方与业主方验收合格后，甲方支付剩余结算总价5%质量保证金给乙方。……。八、竣工确认与验收。乙方施工完毕后，经由甲方认可，乙方方可撤离现场，但施工点仍需保留2－3人以上技术工人进行60天的专业养护管理，养护管理期结束后，由乙方向甲方提请验收，并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。十、违约。违约金的数额：因一方违约导致另一方发生经济损失时，违约方向另一方赔偿工程总额的10%作为对方的损失赔偿。此外，合同还对其他内容进行了约定。
合同签订后，原告按被告要求进场对试验工程进行施工。试验工程施工完毕后，原告与被告于2011年4月25日对试验工程进行结算，结算确认该试验工程的工程量为17671.38元。2011年5月10日，被告向原告支付工程款12000元。随后，原告依约正式施工。2011年6月3日，被告按约定支付原告预付工程款15000元。
2011年7月13日，原告与被告签订《花都区芙蓉苑小区A段边坡治理工程“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》（以下简称《协议二》），约定：被告为发包方（甲方），原告为承包方（乙方）。一、工程概况。1、工程名称：“客土植物护坡技术”护坡工程。（1）工程地点：广州市花都区芙蓉苑小区A段边坡。（2）工程内容：在格构梁内回填种植土，再采用“客土植物护坡技术”进行植被恢复，同时对工程植物进行专业养护管理。（3）承包范围：芙蓉苑小区A段的上边坡，上边坡施工面积暂定4500平方米。（4）承包方式：本工程采用包工包料综合单价承包方式，……，此综合单价不包含税金。2、合同工期：（1）开工日期：2011年7月25日。（2）完工日期：开工之日起30天。（3）养护管理期：自各施工点施工完毕起60天，工程总日历天数为90天。……，（5）质量保证期：自施工完毕后壹年。二、工程技术指标。1、种植规格：施工程序与植物品种选择按图纸及设计要求的具体设计和施工要求进行。2、技术要求：（1）……。（3）植物存活率：施工30天后，植物返青率达到60%，存活率达到65%，专业养护管理结束后，植物返青率为90%，存活率为95%。……。三、合同价款及支付。芙蓉苑小区A段的上边坡面积暂定4500平方米，填土面积4500平方米，单价为12元／平方米；挂三维网植草面积暂定4500平方米，综合单价为29元／平方米；本合同总价暂定184500元，最终结算按种植施工完毕，由甲乙双方共同认定合格后，根据相应的综合单价和实际完工之面积结算。2、乙方回填土方工程完工后，甲方一次性支付回填种植土方的工程款给乙方。3、挂网三维网植草施工完工，经甲方及业主验收实际施工面积与施工工艺合格后，由甲方支付该施工项目结算总额的70%给乙方。4、专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由甲方支付结算总额的25%工程款给乙方。5、质量保证期满后，根据甲方与业主方验收合格后，甲方支付剩余结算总价5%质量保证金给乙方。……。八、竣工确认与验收。乙方施工完毕后，经由甲方认可，乙方方可撤离现场，但施工点仍需保留2－3人以上技术工人进行60天的专业养护管理，养护管理期结束后，由乙方向甲方提请验收，并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。十、违约。违约金的数额：因一方违约导致另一方发生经济损失时，违约方向另一方赔偿工程总额的10%作为对方的损失赔偿。此外，合同还对其他内容进行了约定。
《协议二》签订后，原告依约定对对《协议二》的工程进行施工。
2011年8月29日，原告与被告对《协议二》的回填土方工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为37773.36元。2011年8月31日，被告向原告支付回填土方工程的工程款37773.36元。
2011年9月29日，原告与被告对《协议一》的工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为130016.38元。2011年10月11日，被告向原告支付《协议一》工程结算金额的工程款76011.47元。
2011年10月24日，原告与被告对《协议二》的工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为91285.62元。2011年12月8日，被告向原告支付《协议二》工程的进度款63899.93元。
工程保质期间，原告对《协议一》的工程因暴雨造成的部分工程质量进行修复。工程修复后，被告于2012年9月17日向原告支付工程款20000元。期间，原告以被告未按约定支付《协议一》工程的进度款为由，拒绝对《协议二》工程因暴雨造成的质量问题的工程进行修复。同时，原告撤走养护人员。之后，被告未向原告支付剩余的工程款。
工程保质期届满后，原告委托代理律师先后于2012年12月14日、2013年1月6日、2013年4月7日向被告发出《律师函》催收工程款，但未果，原告遂提起本案民事诉讼。
第一次庭审后，原告向本院申请对涉案工程的工程造价进行评估。本院审查后依法委托广州粤国房地产土地与资产评估有限公司对涉案工程的工程造价进行评估。广州粤国房地产土地与资产评估有限公司与双方当事人察看现场后通过本院要求双方当事人补充相关材料，但双方当事人均未能按照要求补充、完善评估资料，该评估公司以本案不具备评估条件为由，要求本院撤回本次委托评估。为此，本院撤回了对广州粤国房地产土地与资产评估有限公司的评估委托。
诉讼中，原、被告一致确认被告已支付原告工程款共计224684.76元。
原告为证明被告欠付工程款55061.98元，提供了四张《每月施工工程进度表》（均为复印件）予以证实，该四份《每月施工工程进度表》显示原告施工的总额和被告应支付的工程款数额。被告则对原告提供的四份《每月施工工程进度表》表示不予确认，但承认支付原告的工程款已超过应付工程款的70%，且原告在质保期间没有进行养护，最后没有经过三方竣工验收，因此才没有支付余下25%的工程款给原告。对此，原告表示质保期满后5%的质保金不在本案中主张，且被告在保质期内没有通知原告养护。
诉讼期间，本院向原告行使释明权，告知假如涉案合同的效力为无效时，是否需要变更诉讼请求，对此，原告不予变更诉讼请求。
本院认为：原告与被告签订的两份《花都区芙蓉苑外联道路边坡“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》虽是双方的真实意思表示，但原告不具备承接涉案工程的施工资质，该合同违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。根据合同无效的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。原告作为施工方，其投入的财产已经物化在建筑物当中，不能原物返还，只能折价补偿。
本案的争议焦点一，被告是否欠原告工程款55061.98元。原告主张被告欠付工程款55061.98元，提供了四张《每月施工工程进度表》予以证实，该证据虽为复印件，但结合原、被告双方对被告已按70%支付进度款的陈述及其他证据佐证，本院确认原告实际施工完成的工程量为276746.74元（其中《协议一》的试验工程量为17671.38元、正式工程的工程量为130016.38元，《协议二》的回填土方工程37773.36元，《协议二》的三维网施工工程量为91285.62元）。参照《协议一》和《协议二》的约定，《协议二》的回填土方工程完工后，被告应一次性支付回填种植土方的工程款给原告，其余的工程款应在各作业点专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由被告支付结算总额达到95%的工程款给原告。本案中，原告与被告虽未对涉案工程进行三方验收，但被告已实际使用了该项工程，视为工程验收合格，故被告应在养护期结束后向原告支付的工程款达到工程款总额（不含《协议二》回填土方工程的工程款）的95%，即（276746.74元－37773.36元）×95%＝227024.71元。对此，被告应支付原告的工程款为227024.71元－（224684.76元－37773.36元）＝40113.31元。对于5%的质保金问题，原告表示涉案工程保修期满后5%的质保金不在本案主张，本院予以准许。综上，原告要求被告支付工程款超出40113.31元的部分及相应利息的请求，本院不予支持。
本案的争议焦点二，被告是否需向原告支付违约金。基于合同无效，合同当事人不需承担违约责任。原告要求被告支付违约金的请求，依据不足，本院不予支持。
本案的争议焦点三，被告是否需向原告支付差旅费及律师费。原告向被告主张权利并非必然产生差旅费和律师费，原告要求被告支付差旅费及律师费的请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州市香根草业科技有限公司支付工程款40113.31元。
二、被告广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州市香根草业科技有限公司支付工程款40113.31元的利息，利息从2013年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止。
三、驳回原告广州市香根草业科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1539.20元，由原告负担629.56元，被告负担909.64元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。逾期双方当事人不上诉的，本判决即发生法律效力。
审 判 长 邵演杨
人民陪审员 郭志雄
人民陪审员 毕燕燕
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王 雷
吴海萍
朱婷欣