湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中民终字第01301号
上诉人（原审被告）ＸＸ慧。
委托代理人（一般代理）辛贵云，鹤峰县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）张卓如（又名张卓儒。
委托代理人汪子相（一般代理），鹤峰县走马法律服务所法律工作者。
上诉人ＸＸ慧为与被上诉人张卓如返还原物纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2015）鄂鹤峰民初字第00351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张卓如诉称，原告于2005年9月22日与发包方（柘坪村委会）续签《农村土地承包合同》，并于当年依法取得《农村土地承包经营权证》，其中有一块地名为“公路下”的耕地，四至分别为：东至沟边，南至曾金翠地边，西至大公路边，北至沟边。2013年下半年，被告趁原告及子女外出务工之机，强行侵占原告该块承包地与大公路紧邻的西侧，并擅自栽树和修建商铺。原告妻子前去阻止，险遭毒打。原告回来后，也曾向村委会反映，但至今无果。无奈原告只得诉至法院，请求判令被告立即停止侵权，拆除修建在原告承包地里的商铺，并恢复原状；由被告承担本案诉讼费用。
原审被告ＸＸ慧辩称，原告所诉不实，原告在起诉前并没有向被告主张权利，也没有向村委会申请处理。原告主体也不适格，被告修建商铺的土地是被告与被告胞叔张斌武互换所取得的自留地，而并不是原告的承包地，原告的承包地西至坎下，并没有与大公路接壤，是当时村委会与原告签订合同时有误，将我胞叔的自留地发包给原告了，所以原告实际上并没有取得被告房屋下土地的经营权，且我修建的房屋距县道不足10米，依照《中华人民共和国公路安全保护条例》第十一条的规定，属于公路建筑控制区的范围，故不在原告的承包地里。综上，被告请求法院驳回原告的起诉。
原审查明，原、被告同为本县走马镇柘坪村八组村民，且原告与被告之父系堂兄弟关系。2005年9月22日，原告张卓如作为家庭承包方代表与鹤峰县走马镇柘坪村村民委员会签订《农村土地承包合同》，按照合同约定，原告及其共有人取得了一宗地块名称为“公路下”的旱地，面积为0.89亩，质量为7等级，四至分别为：东至沟边，南至曾金翠地边，西至大公路边，北至沟边。同日，鹤峰县走马镇农村经济管理站对上述合同进行了鉴证。鹤峰县人民政府也通过向原告颁发鹤府农地承包权（2005）第007598号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》确认了原告及其共有人享有公路下旱地的承包经营权。公路下旱地质量较差，田中多石，西侧与东侧因地势而形成坎上和坎下两部，其中西侧坎上沿大公路，地形狭窄，面积较小，约0.1亩地，被告祖父生前一直由其耕种，逝世后则由被告胞叔张斌武管理，2011年11月，被告在该地里开始修建房屋，现已完工，为一层的砖混结构房屋，外墙未粉刷，其中，宽约5米，长约8米，建筑面积约为35平方米。2015年5月25日，原告起诉要求被告恢复其西侧坎上旱地的原状。
另查明，被告修建的房屋未取得国土资源管理部门的审批。
以上事实，有原告提交的《农村土地承包合同》、鹤府农地承包权（2005）第0075XX号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》和相关照片以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
原审认为，本案的争议焦点为被告是否享有诉争房屋覆盖下土地（即西侧坎上沿公路部分）的承包经营权。原告与鹤峰县走马镇柘坪村村民委员会签订有《农村土地承包合同》，其享有公路下旱地的土地承包经营权自该合同生效时取得，且被鹤峰县人民政府颁证确认，权属明确，而被告称西侧坎上沿公路的土地是其与他人互换取得的自留地的说法则有悖常理。假定该土地之前确为其胞叔张斌武的自留地，那么原告承包合同及承包经营权证上公路下旱地的西至就应为坎下或者是张斌武地边等表述，但实际上并非如此，因为原告的承包地包含了坎上土地并直接与公路毗邻。即便是村委会发包错误，并进而导致鹤峰县人民政府颁证错误，被告也应依法先申请人民政府处理或农村土地承包仲裁机构仲裁，在上述机关未作出相反决定前，原告持证经营属合法行使权利，非但不具有苛责性，而且还应受到法律保护。综上，被告在未征求原告同意的情况下，擅自在其承包地里修建房屋，侵犯了原告的土地承包经营权，其要求被告拆除房屋，返还所占承包地的诉讼请求于法有据，予以支持，关于被告称其房屋修建在自己承包地里，要求驳回原告起诉的抗辩意见，没有证据证实，不予认定。至于原告没有证据证实其曾向被告主张过权利以及向村委会申请处理过，不影响其诉权的行使。关于被告称其房屋修建在公路建筑控制区的范围，不属于原告承包地的抗辩意见于法无据，亦不予采纳，因为就本案的公路建筑控制区而言，它是指原告在其承包地里距公路一定的范围内禁止修建建筑物和构筑物，原有的建筑物和构筑物不得扩建，需埋设管线、电缆及修建临时性工程设施的，应经交通主管部门批准，但这并未否认原告享有公路下旱地的承包经营权，而只是对其（权利人）行使物权有一定的限制而已，举轻以明重，被告房屋不仅是修建在控制区，而且还是修建在原告的承包地范围内，故被告关于公路控制区的抗辩意见毫无道理可言。为依法保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：被告ＸＸ慧拆除其修建在原告张卓如公路下承包地内的房屋，返还所占承包地，限判决生效之日起10日内履行。案件受理费80元，减半收取40元，由被告ＸＸ慧负担。
上诉人ＸＸ慧不服原审判决上诉称，一审认定事实不清，且自相矛盾，上诉人于2009年与他人调换获得本案争议土地，且于2010年建房，都未发生争议，现在被上诉人才主张权利于理不通。一审漏列当事人程序违法，应追加张斌武为本案当事人。被上诉人在本案中具有过错，一审处理不当。请求二审法院依法裁判。
被上诉人张卓如答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交对钟家松、吴国新、何武轩、张斌武的调查笔录各1份、何武轩、吴国新的书面证言各1份、照片复印件6张，经审查，上诉人所提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，不属于二审期间出现的新证据，本院不予采信。被上诉人未提交新证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案恢复原状纠纷中所涉及到ＸＸ慧建造的房屋，未依法办理相关行政审批手续，该建筑物是否违法仍处于不确定状态。对建筑物是否违法以及对违法建筑物的处理是行政权调整的范围，应当由相关行政机关依法予以处理，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此法院不宜对张卓如的诉讼请求作出实体处理，本案应驳回张卓如的起诉。经合议庭评议，依照《中华人民共和国城乡规划法》四十条第一款、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销鹤峰县人民法院（2015）鄂鹤峰民初字第00351号民事判决“被告ＸＸ慧拆除其修建在原告张卓如公路下承包地内的房屋，返还所占承包地，限本判决生效之日起10日内履行”。
二、驳回被上诉人张卓如的起诉。
一审预收案件受理费80元，退还给被上诉人张卓如；二审案件受理费80元，退还给上诉人ＸＸ慧。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一六年一月二十二日
书记员 谭学胜