江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民再39号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京领航物资有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区汽轮三村*号。
法定代表人：苗金平，该公司负责人。
委托代理人：刘春阳，江苏天哲律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街**号商住楼***房。
法定代表人：宫志敏，该公司执行董事。
委托代理人：肖建武，山西瑞哲律师事务所律师。
再审申请人南京领航物资有限公司（以下简称领航公司）因与被申请人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1478号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月1日作出（2015）苏审三商申字第00349号民事裁定，提审了本案。本院依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案，领航公司的法定代表人苗金平、委托代理人刘春阳，国基公司的委托代理人肖建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
领航公司一审诉称：2012年2月至6月期间，该公司按照与国基公司的南京市下关区天妃宫幼儿园工程项目负责人陆取的约定，将工程所需钢材送至该工地，但国基公司收货后未按约付款，至今尚欠293387.46元，故诉请判令：1、国基公司支付领航公司钢材款293387.46元；2、国基公司承担所欠货款的利息105619.49元（暂计算至2014年4月30日）。
国基公司一审辩称：该公司从未承揽涉案工程，也没有实际施工，国基公司与领航公司不存在买卖合同关系。领航公司提供的证据所涉国基公司公章均是假章，故请求驳回领航公司的诉讼请求。
江苏省南京市鼓楼区人民法院一审查明：
2012年2月3日至6月18日，领航公司向陆取供应三级螺纹钢等钢材951387.46元，陆取或陆取的代表范怀仁、ＸＸ予以签收。期间，领航公司与陆取分别于2013年2月13日、4月4日、6月2日签订《工业产品买卖合同》三份，约定领航公司向陆取供应三级螺纹钢等钢材，合同上的需方由领航公司备注“国基建设集团南京下关区天妃宫幼儿园项目工程部工地”。陆取在2014年7月30日接受一审法院调查时，认可范怀仁和ＸＸ签收的领航公司的货物。领航公司庭审中陈述“已付的货款基本上是陆取本人以现金或他个人信用卡支付，第一次给钱是3月25日，最后一次给钱是10月30日给了一万块钱，给钱最大数额是二十万元”。
2012年1月，南京市下关区天妃宫幼儿园就其教学楼工程发出招标邀请书，胡玉峰代表国基公司递交了投标文件。2012年2月1日，南京市下关区天妃宫幼儿园与国基公司签订了《建设工程施工合同》，代表国基公司签名的为陆取，加盖有国基公司的印章。2012年2月后，陆早成和陆取领取工程款。2012年10月，徐冬松向南京市秦淮区人民法院起诉国基公司和陆取，要求给付货款，陆早成代理国基公司和陆取与徐冬松达成调解协议。
一审审理中，国基公司申请对南京市下关区天妃宫幼儿园教学楼工程投标过程中涉及国基公司公章的真伪进行鉴定，但其后称国基公司于2014年6月13日更换公章，原有公章已被销毁，现有公章备案资料和印模不能作为鉴定比对依据。
一审法院认为：
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案双方当事人争议的焦点在于领航公司与国基公司之间是否存在买卖合同关系。领航公司主张基于国基公司对陆取的授权与国基公司存在买卖合同关系，国基公司主张没有授权陆取代表该公司，与领航公司间没有买卖合同关系。南京市下关区天妃宫幼儿园教学楼工程是否为国基公司承揽建设与双方当事人间是否存在买卖合同并非同一法律关系。而《建设工程施工合同》中国基公司的印章是否真实与本案没有关联性，且国基公司没有在规定的时间内提交比对的鉴定样材，故对当事人要求鉴定印章的请求不予采纳。
就本案争议的焦点，领航公司应提供证据证明存在该公司与国基公司订立买卖合同、或国基公司授权陆取与领航公司订立买卖合同、或领航公司有理由相信陆取有代理权与领航公司订立买卖合同三种情形。领航公司没有提供证据证明国基公司与领航公司直接订立了买卖合同或授权陆取代理国基公司与其订立买卖合同。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。领航公司提供的《工业产品买卖合同》中需方载明的是陆取，送货单上的收货单位亦是陆取，而非国基公司，即领航公司提供的《工业产品买卖合同》的合同相对方为陆取，而非国基公司，故领航公司提供的证据不能证明该公司有理由相信陆取有代理国基公司与其建立买卖合同的权利。因国基公司是否系案涉工程的承包人，以及陆取是否有权代表国基公司参与工程施工，与本案双方当事人之间是否存在买卖合同关系不具有关联性，故对该事实无需认定。
综上，领航公司主张与国基公司之间存在买卖合同关系，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回领航公司的诉讼请求。一审案件受理费7285元，由领航公司负担。
领航公司上诉称：1、《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。国基公司的案涉工地负责人陆取与领航公司订立案涉买卖合同，虽未加盖国基公司公章，但领航公司已依约交付了钢材，国基公司已实际使用，故领航公司提交的证据足以证明双方买卖合同关系已依法成立；2、案涉工程系民生工程项目，施工承包人必须是具有相应资质的工程单位，现无证据证明国基公司将案涉工程转包给陆取，或存在其他买卖合同关系，而领航公司供应的钢材已实际用于案涉工程，故国基公司应为钢材的实际购买方。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持领航公司的诉讼请求，并由国基公司负担全部诉讼费用。二审中，领航公司明确主张其与国基公司之间买卖合同关系成立系基于陆取签约、履约行为为职务行为。
国基公司答辩称：1、案涉买卖合同的签订方是领航公司与陆取个人，实际收货人亦是陆取，根据买卖合同相对性原理，故案涉买卖合同相对方应为领航公司和陆取；2、国基公司从未承揽南京市下关区天妃宫幼儿园项目，也未授权任何人以该公司名义承建，领航公司提交的《建设工程施工合同》中国基公司公章系伪造。综上，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省南京市中级人民法院二审查明：
领航公司提交的12张送货单中均载明，收货单位为陆取。
二审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。领航公司主张其与国基公司存在买卖合同关系，应对此负举证责任。领航公司提交的三份《工业产品买卖合同》所载需方签订方仅有陆取个人签名，并未加盖国基公司公章，而需方“国基建设集团南京下关天妃宫幼儿园项目工程部工地”系由领航公司备注。领航公司提交的送货单中注明收货单位为“陆取”而非国基公司，且无证据证明签收人“陆取”、“范华仁”、“ＸＸ”系国基公司工作人员，故领航公司提交的证据不足以证明其与国基公司存在买卖合同关系。
领航公司主张陆取签订《工业产品买卖合同》并签收货物，系代表国基公司履行职务行为。二审法院认为，企业法人的法定代表人和其他工作人员以企业名义从事的经营活动，构成职务行为的，应由企业法人承担民事责任。即职务行为需具备如下两个基本构成要件，一是行为人的身份应为企业法人的法定代表人或工作人员，二是所从事的行为必须以企业法人名义进行。本案中，首先，陆取并非国基公司的法定代表人，且无证据证明陆取系国基公司的工作人员，而陆取作为自然人依法有权与领航公司订立买卖合同。其次，陆取在订立《工业产品买卖合同》及签收货物时，均是以个人名义进行，并未以国基公司名义进行，不具备职务行为的构成要件。故案涉三份《工业产品买卖合同》缔约方应认定为领航公司和陆取。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7285元，由领航公司负担。
领航公司申请再审称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。另案生效判决已经认定南京下关区天妃宫幼儿园工程的承包人是国基公司。国基公司未派他人采购工程材料，该工程所用材料均系陆取代表国基公司对外购买，工程款也是国基公司领取。陆取作为国基公司派驻在工地指挥完成工程建设任务的负责人，其购买工程材料的行为系履行职务行为。因此，国基公司应依约履行付款义务。故请求撤销原审判决，改判国基公司支付剩余钢材款293387.46元及利息（自2012年10月30日起按照合同约定计算至付款之日止）；一、二审诉讼费也应由国基公司承担。
国基公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。国基公司与领航公司之间并不存在买卖合同关系。买卖合同的当事人是领航公司和陆取。国基公司并非涉案工程承包人，并未对授权陆取，陆取并非履行职务行为。且国基公司是否为涉案工程承包人也与本案无关。故请求驳回领航公司的再审请求。
本案争议焦点：国基公司是否应当向领航公司支付货款。
领航公司再审中提供如下证据：1、江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第289号及（2015）宁民终字第3257号民事判决书。上述判决均已生效。该生效判决认定涉案工程的承包人系国基公司。2、（2015）宁商申字第12号民事裁定书。该裁定书依法驳回了国基公司对于（2012）秦红商调初字第1号民事调解书进行再审的请求，确认了该调解书的效力。上述证据用以证明涉案工程承包人是国基公司，陆取系受国基公司委派在工地的负责人，有权代表国基公司处理涉案工程，因此，陆取在本案中签订合同、收取货物的行为是职务行为。
国基公司对上述判决书和裁定书的真实性均无异议。但认为证据1中的判决书认定事实错误，国基公司已经申请再审，不应当作为证据使用。证据2的裁定书针对的是民事调解书，而当事人在调解协议中达成的内容不能作为对其不利的证据使用，故该裁定书的内容与本案无关，不具有证明力。同时，（2015）宁民终字第3257号判决书载明，经过司法鉴定，涉案建设工程合同、2012年2月9日出具给陆取的《授权委托书》上的公章与国基公司登记备案的公章不一致，故并无证据证明陆取系国基公司员工，或有权代表国基公司与领航公司签订货物买卖合同。
本院认证意见：对于上述证据的真实性予以确认，对其证明力将在裁判理由部分论述。
国基公司再审提供如下证据：1、（2014）鼓商初字第65号民事判决书及（2014）宁商终字第569号民事判决书。上述判决认定国基公司是否为涉案工程实际承包单位与买卖合同纠纷并无关联。2、陆早成在宋良巧与国基公司等建设工程合同纠纷中提交的书面答辩意见。其称，涉案工程的承包人是陆取而非国基公司。国基公司从未承包涉案工程，涉案印章及手续皆为陆取伪造。
领航公司对上述判决书及答辩状的真实性均无异议。但认为上述判决认定事实、适用法律方面与本案存在同样的问题。陆早成关于涉案工程承包人系陆取的陈述，与陆早成作为国基公司华东分公司负责人签署投标承诺书及领取工程款的行为不相符，只能证明陆早成缺乏诚信。
本院认证意见：对于上述证据的真实性予以确认，对证明力将在裁判理由部分论述。
本院认为：
国基公司应当向领航公司支付涉案货款及违约金。理由如下：
一、国基公司系涉案买卖合同的当事人
1、国基公司系涉案工程承包人。该事实由江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第289号及（2015）宁民终字第3257号民事判决书认定。上述判决书已经生效。而国基公司提供的（2014）宁商终字第519号民事判决书并未否认上述事实。陆早成虽在另案中主张涉案工程的承包人系陆取而非国基公司，但其作为国基公司华东分公司负责人签署了涉案工程的承诺书、受领了部分工程款，并代表国基公司参加了与涉案工程有关的（2012）秦红商调初字第1号案件调解。陆早成的陈述与上述事实互相矛盾，仅凭其单方陈述不足以推翻上述生效判决书所认定的事实。
2、陆取有权代表国基公司处理涉案工程事务。江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第289号及（2015）宁民终字第3257号判决书还认定，国基公司向陆取出具了《授权委托书》，陆取有权代表国基公司处理涉案工程事务。而国基公司主张陆取并非代表国基公司参与建设涉案工程，却未能提交足以推翻上述生效判决所认定事实的证据，故本院对其主张不予支持。
3、涉案货物已用于涉案工程。涉案买卖合同载明的供方为南京领航公司，需方为陆取。送货单中注明的收货单位为陆取，实际签收人是范怀仁、ＸＸ或陆取。范怀仁一审中承认其收到涉案材料后交给了施工队。陆取承认范怀仁、ＸＸ系涉案工地上的看门人，涉案合同项下的材料都用于涉案工程。以上证据互相印证，足以证明涉案货物系由陆取接受，并用于涉案工程。国基公司对于涉案货物系用于涉案工程并未提出异议。
综上，本院认为，陆取在本案中订立买卖合同、接受货物的行为均系履行职务行为，涉案买卖合同的当事人为国基公司。
二、国基公司应向领航公司支付剩余货款及违约金
领航公司主张，涉案货款总共95万余元，剩余293387.46元未付。国基公司对此并未提出异议。由于国基公司仅给付了部分货款，其行为已构成违约，故国基公司应向领航公司支付剩余货款，并承担违约责任。而涉案三份买卖合同分别约定，“当月内付清货款，”“货到后一月内付清货款”等，并约定“如到期未付按每月百（分）之二付息”。领航公司主张，其最后一次供货是在2012年6月18日，最后一次收款是在2012年10月30日，故主张自2012年10月30日起按照合同约定计算违约金。国基公司对上述收货付款的事实未提出异议。但双方当事人约定的违约金超过国基公司造成损失30%的，本院不予支持。综合考虑领航公司的实际损失、国基公司拒不支付涉案货款具有过错等因素，本院依法予以调整，决定违约金以293387.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍，自2012年10月31日计算至实际支付之日止。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第00791号、江苏省南京市人民法院（2014）宁商终字第1478号民事判决；
二、国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南京领航物资有限公司支付293387.46元及违约金（自2012年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算至实际付款之日止）；
三、驳回南京领航物资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7285元、二审案件受理费7285元，均由国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
代理审判员 陈 亮
代理审判员 鲍颖焱
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨 蕾