浙江省杭某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1206号
上诉人（原审被告）：何甲。
上诉人（原审被告）：徐甲。
上述两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：何乙
。
上诉人（原审被告）：严某某。
委托代理人（特别授权代理）：陈甲、史某某。
被上诉人（原审原告）：郑甲。
委托代理人（特别授权代理）：张甲。
委托代理人（一般授权代理）：罗少平，北京市欧亚律
师事务所律师。
原审第三人：陈某某。
原审第三人：钱甲。
原审第三人：钱乙。
上诉人何甲、徐甲、严某某为与被上诉人郑甲、原审第
三人陈某某、钱甲、钱乙合伙纠纷一案，不服浙江省富某市人
民法院（2009）杭某某初字第1017号民事判决，向本院提起上
诉。本院于2010年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2010
年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人何甲、徐甲的共同委
托代理人何乙以及徐甲本人，上诉人严某某及其委托代理人陈
甲，被上诉人郑甲的委托代理人张甲、罗小平，原审第三人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年1月20日，郑甲、徐甲签订合
股协议书一份，约定：郑甲在安吉××××镇马家村郎家坞承
包（杨某连转让协议），黄某、砾石开采荒样壹块与递铺镇马
甲徐甲合股经营，共担风险。股份分红：郑甲按投入资金1300
000元的股份及分红，徐甲按总金额投入300000元的股份及分
红。双方共同合作开发黄某、砾石开采。后何甲加入合伙，并
从郑甲方取得450000元投资份额。合伙总投资额仍为1600000
元。协议中签名人员为郑甲、徐甲、何甲。合伙期间进行了利
润分配。有关利润分配清单中载明投资情况为：郑甲290000元
，郑乙100000元，徐乙250000元，徐甲300000元，何甲450000
元，章甲90000元，章乙120000元。徐甲名义下的300000元投
资中，徐甲本人为200000元，严某某有100000元。砂场经营时
，马乙受郑甲委托履行合伙人职责并受合伙委托负责砂场财务
管理。
2005年5月，陈某某需购买砂场。同年6月10日，陈某某
与严某某、徐甲、马乙洽谈砂场转让事宜。马乙就砂场买卖事
宜电话告知郑甲、何甲，郑甲、何甲均表示同意出卖。双方口
头约定价格为1480000元。陈某某无钱支付现金，遂留下一张
银行卡。银行卡由严某某保管。严某某、徐甲、马乙出具收条
一份，载明：今收到陈某某付郎家坞砂场（木子溪）定金人民
币叁拾五万元整（350000元）。落款日期为2005年6月10日。
落款中，何甲签名由徐甲代签。严某某落款后注有（收卡）字
样。事后不久，陈某某交付严某某定金350000元。同年6月12日，陈某某出具委托书一份，载明：今委托严某某同志代我个
人关于购入递铺镇马甲郎家坞木子溪砂场及一切需要的设备，
价格按原定的基础上不变。其他事宜全权委托严某某代为办理
。代为签字有效。
2005年6月底左右，钱甲、孙某某、钱乙需购买涉案砂场
。7月11日，徐甲、何甲、严某某（甲方）与钱甲、钱乙、孙
某某（乙方）签订承包砂场转让协议一份，约定：乙方承包甲
方砂场，按甲方原承包合同条款不变；乙方承包递铺镇马甲郎
家坞木子溪砂场土地面积15.92亩，以及购买071砂机全套设备
，包括推土机一台交给乙方。总价格人民币贰百贰拾捌万元正
；乙方向甲方首付定金壹百零捌万元正，并且，乙方向甲方付
定金当日乙方派人员接管砂场、砂机、推土机，余款在二00五
年七月二十一日前付伍拾万元正，二00五年八月八日付柒拾伍
万元正，如不付清定金，归甲方所有，砂场、砂机、推土机由
甲方收回。甲方向乙方提供的一切证件（包括采砂许可证正副
本，土地承包款，村管费，审批费等其他一切收据交给乙方）
；协议对接管前的债权债务等事宜作了约定。签订该协议时，
徐甲、何甲、严某某未告知郑甲。7月11日，钱甲通过中国银
行安吉支行汇付严某某定金1080000元。7月31日，钱甲方付清
余款。严某某、何甲、徐甲出具收条一份，载明：今收到桐庐
县桐庐镇钱甲、钱乙、孙某某安吉××××镇马家村郎家坞木
子溪砂场。土地面积15.92亩，以及购买071号砂机全套设备及
推土机壹台，总价格人民币贰佰贰拾捌万元整，已全部付清。
落款署名中，严某某、徐甲本人签名，何仁昌某某凯平代为签名。
2005年7月12日，何甲、徐甲、郑甲、严某某在安吉一宾
馆签订承包砂场协议。徐乙也在现场。协议主要内容为：递铺
镇马甲郎家坞木子溪砂场郑甲、徐甲、何甲为甲方，递铺镇居
民陈某某为乙方。乙方承包甲方砂场，按甲方原承包合同条款
不变；乙方承包砂场包括071砂机一台，推土机一台，作价人
民币1480000元，合同生效付清；合同并对其他有关权利义务
作了约定。协议自双方签字生效。甲方签名为郑甲、徐甲、何
甲，乙方落款为陈某某（严某某代）。协议落款日期为2005年
6月10日。协议签订当日，郑甲方得价款360000元。7月12日，
何甲、马乙、徐甲出具收条一份，载明：今收到陈某某承包递
铺镇马甲郎家坞木子溪砂场款包括071#砂机、推土机一台转让
计款人民币壹百肆拾捌万元正（1480000）。落款日期为2005
年6月10日。
2005年11月12日，郑甲、章乙、章甲以“郑甲、章乙、
章甲、徐乙”名义向安吉某某安局控告徐甲、何甲、严某某三
人，要求依法追究该三人犯职务侵占罪，追回该三人侵占的80
0000元款项。11月22日，安吉某某安局驻安吉县地（国）税局
联络室向陈某某发司法建议书一份，载明：经过我们调查发现
，你（你单位）在2005年7月11日经营过程未及时申报纳税，
数额超过1万元。请及时到安吉县地税局稽查局申报纳税。11
月25日，陈某某缴纳个人所得税160000元。2006年1月23日，
安吉某某安局向郑甲发出不予立案通知书。挂号函件收据日期
为2006年1月25日。审理中，郑甲、章乙、徐乙均称没有收到该通知书。
另认定：071#砂机登记负责人为徐甲。2008年11月5日，
安吉县递铺镇西笤溪综合治理管理站出具证明称：徐甲原有安
吉71#分离机现转让给游某某，经调查徐甲同意此分离机保证
全由游某某领取。涉案砂场于2005年5月1日取得采矿许可证，
采矿权人为何甲，有效期限自2005年5月到2006年5月。涉案砂
场“承包”给陈某某时，未办理有关审批手续。钱甲、钱乙、
孙某某“承包”该砂场时，也未办理有关审批手续。
审理中，经原审法院向原告郑甲、徐乙、郑乙、章乙告
知，若有关涉案砂场买卖不生效或无效，是否变更诉讼请求，
原告徐乙、郑甲、郑乙、章乙表示坚持起诉状中的诉讼请求。
原审法院庭审结束后，于2010年3月18日作出（2009）杭某某
初字第1017号民事裁定，以徐乙、郑乙、章乙并非涉案砂场合
伙人，不能以合伙人身份主张乙，与本案无直接的法律关系，
不具备本案原告主体资格为由，驳回原告徐乙、郑乙、章乙的
起诉。徐乙、郑乙、章乙不服提起上诉。2010年6月2日，杭某
市中级人民法院作出（2010）浙杭商终字第744号民事裁定，
认定：2002年1月20日的合股协议书落款明确签约人为何甲、
郑甲、徐甲，原审法院认定该三人为涉案砂场合伙人并无不当
。关于落款时间为2005年6月10日的承包砂场协议，徐乙、郑
乙、章乙及郑甲虽然对协议落款时间持有异议，但并未否认曾
经签署该协议的事实，该协议记载的内容为由何甲、郑甲、徐
甲将涉案砂场“承包”给陈某某，由此可确认涉案砂场对外是
以何甲、郑甲、徐甲为合伙人进行民事法律行为。另外，二审期间，何甲、徐甲、严某某对杭安砂场股份分配清单的真实性
表示无异议，该分配清单虽记载了徐乙、郑乙、章乙的出资金
额，但徐乙、郑乙、章乙并不当然因此成为涉案砂场的外部合
伙人，其三人可依据与何甲、徐甲、郑甲之间的内部合伙关系
另行主张乙。原审法院以徐乙、郑乙、章乙不具备本案原告主
体资格为由驳回起诉适用法律正确，徐乙、郑乙、章乙的上诉
理由不能成立。遂依法驳回上诉，维持原裁定。该裁定现已生
效。裁定生效后，原告郑甲向原审法院书面明确根据在其名下
的投资额760000元主张某案款项，被告何甲等三人，第三人陈
某某向原审法院书面表示不需开庭审理，由法院径行判决。
原审法院认为：根据当事人的诉称、辩称，本案焦点为
：一、郑甲、徐甲、何甲与陈某某是否存在砂场“承包”关系
；二、与钱甲、孙某某、钱乙发生涉案砂场“承包”关系的是
徐甲、何甲、严某某作为所有人实施还是严某某受陈某某委托
实施；三、原告郑甲的主张是否超过诉讼时效；四、严某某应
否承担民事责任。
关于焦点一，原审法院认为：虽然涉案协议名称均为“
承包”协议，但从协议内容看，实为砂场转让，故应认定有关
涉案砂场的“承包”为转让关系，原审法院对此予以确认。从
现有事实看，2005年6月10日，徐甲、何甲、马乙确实与陈某
某就砂场转让进行了口头协商并确定价格为1480000元，该事
实从当事人的陈乙，尤其是原告郑甲，证人周某的证言中得
到印证。从2005年6月10日何甲、徐甲、严某某、马乙出具的
收条，2005年7月12日，何甲、徐甲、郑甲、严某某在宾馆签订承包砂场协议包括徐乙也在现场等事实看，更能证实这一事
实的客观性，故原审法院对郑甲、徐甲、何甲与陈某某就涉案
砂场口头约定以1480000元价格进行转让的事实予以确认。
关于焦点二，从已认定的事实看，2005年7月11日，徐甲
、何甲、严某某以2280000元价格与钱甲、孙某某、钱乙签订
砂场承包协议的事实是明确的，问题是：徐甲、何甲、严某某
与钱甲、孙某某、钱乙签订转让协议是基于所有人身份还是严
某某受陈某某委托实施。原审法院认为：从现有事实看，应当
认定陈某某与严某某间的委托关系并不存在，理由在于：
一、从事实层面分析，其一，陈某某述称在电话中告知
严某某委托转卖，但无其他证据印证，不具可信性。而从陈某
某在作为证人出庭时所述：20号左某某道香港人在骗本人，但
不确定。到月底确定是骗本人。因当时约定在7月30号左右要
把钱丙，否则350000元某某就没有了。本人当时在上海电话告
诉严某某，说估计要出问题，砂场是不是还有人要。严某某问
什么价格，本人说只要保底就可以。20号左右，严某某打电话
给本人，说砂场卖掉了，没有亏本，但卖多少不清楚。8月份
，严某某把350000元送到本人家。后来安吉某某安局找本人，
以诈骗名义告的，本人才知道差价有800000元。因此，如确实
存在陈某某委托转卖，则严某某没有必要将350000元某某还给
陈某某，陈某某也不应收回定金。严某某也不应在郑甲等人以
涉嫌刑事犯罪向公安甲控告严某某等人，安吉某某安局讯问陈
某某时，还没有将砂场转卖的价格情况告知陈某某。而作为买
受方的钱甲出庭时称：严某某等人在签协议时并无任何丙手续，并自称为砂场合伙人。故陈某某关于委托严某某转卖砂场的
述称并不合理，也没有足够的证据证明。
其二，与钱甲等人签订砂场转让协议时有严某某的签名
并不能当然的认定为系受陈某某委托，理由在于：1、陈某某
称委托严某某进行转卖只是其口头陈乙，并无相应证据证明；
2、钱甲作为证人出庭时称严某某在签协议时并无任何丙手续
，并自称为砂场合伙人；3、严某某虽非涉案砂场名义上合伙
人，但在涉案砂场有投资，系砂场内部合伙人，对砂场有利益
关系。故严某某以砂场合伙人身份签订协议并非没有事实基础
。
其三，虽然陈某某向安吉县税务部门缴纳了个人所得税
，但根据陈某某的陈乙，有关部门是在陈某某讲明情况后要求
其缴纳所得税。而从现有证据材料看，陈某某向有关部门所作
陈乙并无其他当事人参与，故不能真实反映砂场的交易实际。
陈某某缴纳个人所得税的行为不能当然的证明陈某某获得了砂
场并进行了转让。
其四，从已认定的事实看，陈某某在达成口头协议后，
并未支付全部款项，也未办理过砂场转让审批等手续，采矿权
并未转让。在该种情况下，徐甲、何甲、严某某仍代陈某某高
价转卖获取800000元差价，该种行为的产生显然不符合社会生
活常理。而从严某某等人在郑甲等人向安吉某某安甲控告，安
吉某某安甲调查陈某某时，才告知陈某某，并处理差价款的行
为来看，更能证明该行为的不合理性。
二、从砂场的权属变动层面分析。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第一款规定：申请转让探矿权、采矿
权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出
准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。第二
款规定：准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通
知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按
照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证
，成为探矿权人或者采矿权人。据此，砂场采矿权的变动应需
办理变更登记。从陈某某对购买涉案砂场陈乙的情况看，充其
量只是口头达成砂场转让价格，双方并未办理采矿权转让登记
手续。故陈某某虽自认为已取得砂场权利，但实际并未取得，
不具备再行转让砂场的权属基础。
综上所述，原审法院认为：徐甲、何甲、严某某与钱甲
等人间的砂场转让关系应认定客观存在，徐甲、何甲、严某某
关于与钱甲签订的协议系严某某受陈某某委托签订，没有获得
差价款的辩称不符甲案实际，原审法院不予采信。
关于焦点三，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉
讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：权利人向公安甲
、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利
的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不
立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者
应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事
案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起
重新计算。郑甲、郑乙、章乙于2005年11月12日向安吉某某安
局控告要求追究徐甲、何甲、严某某刑事责任并要求追回800000元款项，故涉案款项诉讼时效应从控告之日起中断。安吉某
某安局于2006年1月23日作出不予立案通知书。从安吉某某安
局文书挂号函件收据反映的日期看，时间为2006年1月25日。
审理中，原告郑甲称未收到该通知书，被告何甲等三人也无证
据证明，故诉讼时效不应从2006年1月25日开始计算。被告何
甲等三人关于原告郑甲的诉讼请求超过诉讼时效的辩称没有事
实依据，原审法院不予采纳。
关于焦点四，从现有事实看，严某某系涉案砂场内部合
伙人，对其他合伙人包括合伙以外的第三人固然不应承担民事
责任。但从本案砂场的交易情况看，严某某与徐甲、何甲是在
未经告知郑甲的情况下，将涉案砂场以2280000元价格进行了
再次转让，且取得了800000元，该行为显然侵害了郑甲的合法
权益，应对郑甲所受的损失承担民事责任。严某某以其不是涉
案砂场合伙人，不应承担民事责任的辩称没有事实依据，原审
法院不予采纳。
徐乙、郑乙、章乙作为原告起诉主张乙后，因无原告主
体资格被驳回起诉，但并不影响郑甲以合伙人身份主张乙。涉
案砂场合伙总投资为1600000元，郑甲在合伙之初投资额为130
0000元，徐甲为300000元。何甲加入合伙后，取得450000元投
资额，合伙总投资及徐甲名下投资额不变，故郑甲名下投资额
应为850000元。从内部合伙情况看，未作为本案原告起诉的章
甲的投资额为90000元，故郑甲依据760000元投资额主张乙符
甲案实际。根据该投资额占合伙总投资额比例及800000元款项
，郑甲按380000元主张乙并无不当，原审法院予以确认。现需关注的问题是：郑甲应否对陈某某已缴纳的160000
元税款负摊销的责任。原审法院认为：800000元款项产生的基
础为徐甲、何甲、严某某与钱甲等人的砂场交易，陈某某与钱
甲等人之间并不存在真正的转售交易，陈某某不应该，也没有
必要缴纳差价款所得税。该160000元税款的支付与原告郑甲无
涉，应由陈某某等人自行负责处理。当然，涉案款项现存的占
有情况也与郑甲无涉。
综上所述，原告郑甲要求被告徐甲、何甲、严某某偿付3
80000元的诉讼请求，原审法院予以支持。第三人钱乙、陈某
某在第四次庭审中，经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到
庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和
国民法通则》第八十四条第一款、第一百零八条，《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：被告徐甲、
何甲、严某某偿付原告郑甲款项380000元，于判决生效后十日
内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应该依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7000元，由被告何甲
等三人承担。
上诉人何甲、徐甲、严某某不服原审法院上述民事判决
，共同向本院提起上诉称：一、原审法院认定严某某是杭安砂
场合伙人错误。《杭安砂场股份分配清单》由郑甲提交，其证
明力高于证人证言及当事人陈乙。该清单记载了2002年11月至
2005年12月各股东的利润分配情况（包括暗股），能直接证明
杭安砂场的股东人数、姓名。清单并未记载严某某领取过任何一期股东利润，故严某某并非杭安砂场股东。原审法院不顾该
证据的效力，以马乙的证言及徐甲不完整的陈乙认定严某某系
杭安砂场股东错误。马乙与郑甲是连襟关系，其连自己签字的
收条都不承认，又拒绝到法院做鉴定比对样本，其证言效力极
低。徐甲的笔录确认自己的股份为20万元，但其并未说另10万
元股份是严某某的，其所说的“我们”并非指严某某，而是指
何甲。即使徐甲说严某某占用其自己10万元股份，那也是徐甲
与严某某内部间股份，只能证明严某某与徐甲存在合伙关系，
而不能证明与其他合伙人存在合伙关系，故不能以此认定严某
某是杭安砂场合伙人。二、原审法院认定“与钱甲、孙某某、
钱乙发生涉案砂场承包关系的徐甲、何甲、严某某是作为砂场
所有人身份实施”错误。1、原审法院确认郑甲、徐甲、何甲
将杭安砂场以148万元的价格转让给陈某某的事实，但否认陈
某某再将砂场转让给钱甲、孙某某、钱乙自相矛盾。郑甲、徐
甲、何甲于2005年6月10日与陈某某达成转让砂场口头协议（2
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