辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10042号
上诉人（原审原告）：北京必旺食品有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市。
负责人：郑文琦，董事长。
委托诉讼代理人：张岩，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：肖博馨，男，1992年7月20日出生，汉族，住：沈阳市。
上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司因与被上诉人肖博馨劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初5995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司上诉请求：请求撤销一审判决。事实及理由：上诉人系依照《劳动合同法》第九十三条（二）、（三）项的规定解除与被上诉人之间的劳动合同关系，暨是因被上诉人严重违反上诉人单位的规章制度，且因被上诉人的严重失职给上诉人造成重大损害的情况下导致的上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系，根据法律规定，用人单位无需支付经济赔偿金。
被上诉人肖博馨答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
北京必旺食品有限公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：判令北京必旺食品有限公司沈阳分公司无须向肖博馨支付经济赔偿金。诉讼费由被告承担。事实和理由：双方之间的劳动争议纠纷，经仲裁委员会受理后，作出沈劳人仲字【2017】341号仲裁裁决书。北京必旺食品有限公司沈阳分公司认为仲裁裁决其支付肖博馨经济赔偿金违背客观事实，并且缺乏法律依据。一、仲裁庭刻意偏向肖博馨；二、北京必旺食品有限公司沈阳分公司是适用《劳动合同法》第三十九条第（二）项严重违反用人单位规章制度以及第（三）项严重失职，给用人单位造成重大损失的情形，解除劳动关系。但仲裁庭故意曲解北京必旺食品有限公司沈阳分公司解除原因，改为适用《劳动合同法》第四十条第（二）项规定认定该公司系违法解除，属于明显事实认定不清，适用法律错误。三、缓发的2149.3元工资，北京必旺食品有限公司沈阳分公司会依照公司流程支付。
肖博馨辩称，北京必旺食品有限公司沈阳分公司的库存管理与业绩下划与肖博馨个人没有关系，是公司的管理和整体方针的问题。根据公司的规章制度，并没有说销售人员的业绩差，公司就可以单方解除劳动合同。北京必旺食品有限公司沈阳分公司在仲裁委员会提供了不同版本的规章制度，我质疑这个规章制度的合法性。这个规章制度对小过、大过没有做明确的规定。肖博馨在职期间从未受过公司的任何惩处。相反，肖博馨的业务水平在公司一直不错。根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，单位只有对肖博馨进行培训或调岗后仍不胜任，才能解除劳动合同。
一审法院认定：肖博馨原系北京必旺食品有限公司沈阳分公司职工，其于2015年2月4日入职，从事业务工作，离职前的职务为资深主任。北京必旺食品有限公司沈阳分公司、肖博馨之间签订过一份劳动合同，合同期限为2015年2月4日至2018年4月30日。北京必旺食品有限公司沈阳分公司分别于2017年2月10日和2月15日两次通过EMS形式向肖博馨送达解除劳动合同通知函，但肖博馨均拒收。2月20日，北京必旺食品有限公司沈阳分公司以短信的方式通知肖博馨与其解除劳动合同。解除的原因为肖博馨未按公司要求进行作业，构成严重失职。肖博馨在北京必旺食品有限公司沈阳分公司处工作至2017年2月20日。北京必旺食品有限公司沈阳分公司未支付肖博馨2017年2月工资，工资数额为2149.30元。肖博馨离职前十二个月平均工资为3415.45元。2017年3月20日，肖博馨作为申请人，以北京必旺食品有限公司沈阳分公司作为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、支付2015年2月4日至2017年2月21日违法解除劳动合同赔偿金；2、支付2017年2月1日至2017年2月20日工资；3、支付2017年2月手机话费及交通补贴；4、支付2017年春节礼包奖金。该委员会于2017年4月25日作出沈劳人仲字【2017】341号仲裁裁决书，裁决被申请人向申请人支付2017年2月1日至2017年2月20日期间工资2149.30元；支付2015年2月4日至2017年2月20日期间违法解除劳动合同赔偿金17077.25元；对申请人的其他仲裁请求事项不予支持。北京必旺食品有限公司沈阳分公司不服该仲裁裁决，于2017年5月23日作为申请人向沈阳市中级人民法院提出申请，要求撤销【2017】341号仲裁裁决。该院于2017年6月8日作出（2017）辽01民特86号民事裁定书，裁定驳回必旺公司的申请。同时，该裁定写明：“必旺公司如对【2017】341号仲裁裁决不服，可以自收到本驳回申请裁定书之日起15日内向基层人民法院提起诉讼”。北京必旺食品有限公司沈阳分公司于2017年6月27日向该院提起诉讼。肖博馨未对仲裁裁决提起诉讼。另查，庭审中，北京必旺食品有限公司沈阳分公司提供的《业务奖惩规范》，其中5.3.1.21“客户库存管理”一项中，惩处范围为“申诫（含）以上”至“小过”。该项又分为四小项，第一小项规定“客户库存管理不善，导致客户库存异常”，惩处标准为“申诫（含）以上”；5.3.1.26“业绩衰退”一项中，惩处范围为“申诫（含）以上”至“小过（含）以上”。该项又分为二小项，第二小项规定“负责客户连续两个月（含）以上业绩衰退”，惩处标准为“小过（含）以上”。北京必旺食品有限公司沈阳分公司提供的《奖惩管理办法》中在奖励与惩处基本原则中规定，惩处类别为申诫、小过、大过、降职、过失性解除。但北京必旺食品有限公司沈阳分公司未对上述五种惩处类别具体适用情形加以规定。上述两份规章制度，肖博馨均知晓，并在回执单上签字确认。
一审法院认为：本案争议焦点为北京必旺食品有限公司沈阳分公司是否系违法解除劳动合同。庭审中，北京必旺食品有限公司沈阳分公司称因肖博馨业绩连续下降以及客户库存管理异常，故其根据《业务奖惩规范》5.3.1.21条“客户库存管理”第一小项及5.3.1.26条“业绩衰退”第二小项规定，解除与肖博馨之间存在的劳动关系，系合法解除。并提供肖博馨2016.09、2016.10、2016.11、2016.12四个月的业绩表及2016.10、2016.11、2016.12三个月的《重点品项销售客户库存》表加以佐证。北京必旺食品有限公司沈阳分公司制定的制度中，“客户库存管理”的最高惩处为“小过”，“业绩衰退”的最高惩处为“小过（含）以上”。虽北京必旺食品有限公司沈阳分公司制定的《奖惩管理办法》中规定了惩处类别为申诫、小过、大过、降职、过失性解除。但其未对上述五种惩处类别具体适用情形加以规定。从北京必旺食品有限公司沈阳分公司提供的业绩表和《重点品项销售客户库存》中看，肖博馨的销售业绩确有大幅波动；其负责的销售区域异常库存金额占比较高，但与其他销售区域相比，肖博馨的异常库存金额占比处于中上水平，并非最高。肖博馨销售业绩的下降原因很多，除了肖博馨自身销售水平，能力以外，还受北京必旺食品有限公司沈阳分公司公司的经营、管理、决策，以及市场大环境等多种因素影响。北京必旺食品有限公司沈阳分公司不应将其经营风险全部转嫁给劳动者。根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，若劳动者仍不胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前三十日书面通知或额外支付一个月工资。现北京必旺食品有限公司沈阳分公司未提供证据证明肖博馨销售业绩的下降是肖博馨故意或重大过失造成，并给用其造成重大损失。且北京必旺食品有限公司沈阳分公司亦未提供证据证明对肖博馨进行了相关培训或转岗，故其解除与肖博馨劳动关系的行为违反法律规定，系违法解除，北京必旺食品有限公司沈阳分公司应支付肖博馨经济赔偿金。肖博馨于2015年2月4日至2017年2月20日在北京必旺食品有限公司沈阳分公司处工作，工作年满二年零16天，根据相关法律规定，北京必旺食品有限公司沈阳分公司应支付肖博馨5个月工资的经济赔偿金。结合北京必旺食品有限公司沈阳分公司离职前十二月平均工资为3415.45元，北京必旺食品有限公司沈阳分公司应支付肖博馨违法解除劳动合同经济赔偿金为17077.25元（3415.45×5）。关于北京必旺食品有限公司沈阳分公司拖欠肖博馨2017年2月工资的问题，因双方当事人对仲裁委员会裁定北京必旺食品有限公司沈阳分公司支付肖博馨拖欠2017年2月工资2149.30元，均没有异议，故该院予以确认。因双方当事人均未对仲裁委员会驳回的支付2017年2月电话费、交通费及春节奖金的请求事项提起诉讼，故该院对仲裁委员会驳回上述事项的裁决不予审理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《辽宁省工资支付规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告北京必旺食品有限公司沈阳分公司支付被告肖博馨解除劳动合同经济赔偿金17077.25元；二、原告北京必旺食品有限公司沈阳分公司支付被告肖博馨2017年2月份工资2149.30元。上述款项被告于本判决生效后十五日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京必旺食品有限公司沈阳分公司。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人提出的其系依照《劳动合同法》第九十三条（二）、（三）项的规定解除与被上诉人之间的劳动合同关系，故无需支付经济赔偿金的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人在一审法院审理期间提供了单位制定的《业务奖惩规范》、《重点品项享受客户库存表》，欲证明被上诉人存在严重失职，“客户库存管理”的最高惩处为“小过”，“业绩衰退”的最高惩处为“小过（含）以上”，虽上诉人制定的《奖惩管理办法》中规定了惩处类别为申诫、小过、大过、降职、过失性解除，但上诉人并未明确过失性解除所应适用的条件。且上诉人不应将其经营风险转嫁给劳动者。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，若劳动者仍不胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前三十日书面通知或额外支付一个月工资。上诉人亦未提供证据证明其对肖博馨进行了相关培训或转岗，故其解除与肖博馨劳动关系的行为违反法律规定，系违法解除。故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。一审法院判决北京必旺食品有限公司沈阳分公司向肖博馨支付经济赔偿金并无不当。
综上，北京必旺食品有限公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京必旺食品有限公司沈阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 孙晓芳
二〇一七年十月十八日
书记员 唐 娜