新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1995号
上诉人（原审原告）：牛殿坤，男，1970年3月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张小丽（系牛殿坤妻子），1971年4月26日出生，汉族，新疆晓阳商贸有限公司职员，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：周洁晶，女，1964年5月5日出生，汉族，乌鲁木齐丰意隆企业策划管理有限公司退休职工，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店。住所地：乌鲁木齐市天山区龙泉街**号。
负责人:张杲，新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店总经理。
委托诉讼代理人：吴建丽，女，1973年11月28日出生，汉族，新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店人力资源部经理，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：魏威，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
上诉人牛殿坤、上诉人新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店（以下简称君邦天山饭店）因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初9308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭于2018年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人牛殿坤的委托诉讼代理人张小丽、周洁晶、被上诉人君邦天山饭店的委托诉讼代理人吴建丽、魏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛殿坤上诉请求：依法撤销一审判决第八、十、十一、十二项，由君邦天山饭店支付停工留薪期工资96000元、法定节假日（266.6元/日×16天×3倍）、双休日（266.6元/日×103天×2倍）加班工资共计67716.4元、违法解除劳动合同经济赔偿金192000元及补缴2016年5月至2017年8月的社会保险。事实和理由：1.我于2004年7月28日到君邦天山饭店从事厨师工作至今。2016年1月26日在工作时不慎摔倒造成腰椎骨折，后经鉴定达八级伤残。住院期间君邦天山饭店停发了我的工资与社会保险，为就医我自行垫付2016年5至7月社会保险费共计5400元；2.我自入职后工作13年任劳任怨，有证据证实法定节假日加班16天、双休日加班103天，君邦天山饭店以2015年3月成立为由否认我13年的工龄，并拒不提供我加班事实的考勤表及工资表，应承担不利后果；3.我住院10天、全休3个月陪护一人，自2016年4月至2017年5月因伤情较重按医嘱治疗连休一年半未愈，停工留薪期工资按12个月计算应支付81814.9元（8000元/月×12个月-14185.1）；4.依据劳动合同法第四十八、八十七条的规定，君邦天山饭店应支付违法解除劳动合同经济赔偿金192000元。
君邦天山饭店针对牛殿坤的上诉辩称：牛殿坤在医疗期满后再未到岗，应视为自动离职，我单位向其送达离职决定书不属于违法解除劳动关系的行为。工作期间，我单位已发放了加班工资有工资表证明；其受伤后我单位全额支付了停工留薪期工资；其主张离职后社会保险的补缴没有事实及法律依据。综上，应驳回牛殿坤的上诉请求。
同时，君邦天山饭店上诉请求：请求撤销一审判决第一、四、八项，依法改判支付牛殿坤一次性伤残补助金45100元、不退还社会保险费5400元、不支付停工留薪期工资14185.1元。事实和理由：1.根据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金的计算标准为本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。牛殿坤受伤前12个月平均月缴费工资为4100元，我单位仅应支付一次性伤残补助金45100元，一审法院计算工资标准有误；2.我单位因牛殿坤违纪与其解除劳动关系，牛殿坤为避免医疗保险断缴影响后期享受医疗保险，提出由我单位代缴社会保险，我单位将其交来的5400元已缴纳至牛殿坤个人社会保险账户，不应再承担退还责任，一审判决退还社会保险费5400元错误；3.牛殿坤2016年1月26日发生工伤后，住院治疗10天，医嘱全休3个月，应支付停工留薪期工资14185.1元我单位已支付完毕，无须再行支付；4.法律赋予双方当事人针对终局裁决可通过不同途径进行救济。因牛殿坤不服仲裁裁决已向基层法院提起诉讼，使我单位自然丧失了作为用人单位提起撤销终局裁决之诉的诉权，但一审法院以我单位未提起撤销终局裁决之诉即视为认可终局裁决项，属法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判。
牛殿坤针对君邦天山饭店的上诉辩称：一审法院按8000元/月的工资标准计算伤残补助金合法有据，应予维持。2016年5至7月的社会保险费由我交至单位后让单位代缴，理应予以退还。请求驳回君邦天山饭店的上诉请求。
牛殿坤向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动合同经济赔偿金192000元；2.支付一次性伤残补助金88000元、一次性医疗补助金38264元、一次性伤残就业补助金86094元；3.支付医疗费32192.65元；4.退还2016年5月、6月、7月社保费（本人垫付）5400元；5.支付护理费16533元；6.支付住院伙食补助费1080元；7.支付交通费2000元；8.支付停工留薪期工资96000元；9.支付2015年1月至2016年1月26日期间13天节假日工资和34天休息日工资，合计50758.62元；10.支付伤残鉴定费300元；11.补缴2016年5月至2017年8月的社保费。以上合计633830.17元。
一审法院认定事实：君邦天山饭店于2015年3月9日登记成立，牛殿坤在君邦天山饭店从事厨师工作，后担任厨师长。2016年1月26日，牛殿坤在工作中受伤，被送往新疆维吾尔自治区人民医院后，于2016年2月1日施行了胸腰椎椎弓根钉内固定术，并于2016年2月4日出院。出院时医嘱建议：“全休三个月，住院期间及全休期间陪护一人，定期换药至术后2周拆线，……定期复查，我科随访……”。牛殿坤住院期间的费用，由社会保险统筹支付46068余元，牛殿坤个人自付26342.65元。2016年3月21日，中国太平洋财产保险股份有限公司就牛殿坤发生的受伤事件，向被保险人新疆君邦投资有限公司支付意外险赔付款19317.98元，君邦天山饭店将其中的9593.18元支付给牛殿坤，用于支付牛殿坤自己垫付的医疗费。2016年5月2日至2016年6月4日期间，医嘱仍建议牛殿坤全休、随访。2016年5月以后，君邦天山饭店即不再为牛殿坤支付工资。医疗期满以后，牛殿坤未向君邦天山饭店出具病假证明，也未向君邦天山饭店提供劳动。
2016年8月8日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局受理了牛殿坤的工伤认定申请，并于2016年11月18日作出乌人社工伤字第20162649号《认定工伤决定书》，认定牛殿坤受到的事故伤害为工伤；2017年3月22日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室认定牛殿坤伤残等级为八级，君邦天山饭店不服，向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定委员会于2017年5月27日作出鉴定结论，仍认定牛殿坤伤残等级为八级。牛殿坤支出鉴定费300元。
2017年1月13日，君邦天山饭店向牛殿坤邮寄送达了落款日期为2016年7月28日的《解除劳动关系证明书》及《解除劳动合同告知函》，以牛殿坤旷工两个月、违反其公司劳动纪律为由，作出与牛殿坤解除劳动关系的决定。牛殿坤收到后，未到君邦天山饭店办理离职手续。
双方未就工伤保险待遇事宜达成一致意见，牛殿坤曾于2016年11月29日提出仲裁申请，因伤残鉴定结论尚未作出，牛殿坤撤回申请，又于2017年8月23日提出仲裁申请，要求君邦天山饭店向其支付工伤保险待遇、违法解除劳动合同经济赔偿金192000元等款项。乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2017年11月18日作出（2017）天劳人仲裁字第719号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（君邦天山饭店）支付申请人（牛殿坤）一次性伤残补助金4500元（4100元×11个月）、一次性医疗补助金38264元（4783元/月×8个月）、一次性就业补助金86094元（4783元/月×18个月）；二、被申请人支付申请人医疗费17217.97元（16749.47元+468.5元）；三、、被申请人退还申请人支付的社会保险费5400元；四、被申请人支付申请人陪护费8486.8元、伙食补助费175元（10天×25元/天×70%）、伤残鉴定费300元、交通费1000元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资14185.1元（4100元/月×3个月+4100元/月÷21.75天×10天）；六、驳回申请人其他申请请求”。此裁决书同时注明“本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力”，君邦天山饭店未在前述期限内对该裁决提出撤销申请，牛殿坤对此裁决不服，认为其每月工资标准为8000元，而非仲裁裁决书认定的4100元等理由为由，诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。
一审法院另查明，出院后，2016年2月15日至3月28日期间，牛殿坤在新疆维吾尔自治区医院复诊治疗，支出医疗费194元；2016年4月18日至2017年4月17日期间，支出医疗费62.8元。2017年3月13日，牛殿坤在新疆医科大学第二附属医院就诊，支出医疗费146.5元；2017年4月17日，牛殿坤在新疆医科大学第二附属医院就诊，支出检查费及特殊材料费468.5元。2017年4月17日，牛殿坤向奇台县杨氏中医骨科诊所支付了医药费5850元。
2016年5月，牛殿坤向君邦天山饭店支付了5400元，君邦天山饭店使用该款为牛殿坤缴纳了2016年5月至12月的社会保险费单位及个人承担部分。
另，一审庭审中，君邦天山饭店为证实其主张牛殿坤月工资为4100的事实，提交了2015年1月至2016年4月的工资表，工资表的构成有“岗位工资+绩效工资+合计工资+出勤天数+加班工资”。牛殿坤对此工资表的真实性认可，但认为这只是其中一笔工资的工资表，因此提交工资卡银行交易明细以证实其每月有两笔工资发放，月工资标准为8000元。该交易明细显示，2015年3月16日至2016年5月15日期间，在发放工资的同一日，还有一笔“批量转账”业务，有部分月份未显示发放单位，有部分月份显示发放单位是刘顺香。其中2015年3月16日发放工资3623.08元，同一日“批量转账”1885.81元；2015年4月15日发放工资3623.08元，同一日“批量转账”3727.81元；2015年5月15日发放工资3623.08元，同一日“批量转账”3727.81元；2015年6月15日发放工资3871.36元，同一日“批量转账”3479.53元；2015年7月15日发放工资3644.53元，同一日“批量转账”3668.47元；2015年8月17日发放工资3652.34元，同一日“批量转账”3728.71元；2015年9月15日“批量转账”3728.47元，同一日发放工资3644.53元；2015年10月15日12时11分发放工资4045.91元；2015年11月15日发放工资3751.56元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入3621.44元；2015年12月15日发放工资3152.45元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入4220.55元；2016年1月15日发放工资2849元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入4524元；2016年2月17日发放工资4155.18元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入3217.82元；2016年3月15日发放工资3999.08元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入3373.92元；2016年4月19日发放工资3049元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入4284元；2016年5月16日发放工资3049元，同一日，刘顺香向牛殿坤转入4324元。牛殿坤与其在一审庭审中提供的证人均陈述，刘顺香为君邦天山饭店财务人员，其工资分两笔发放，牛殿坤提交的证人的工资卡交易明细也能够证明工资分两笔发放的事实。
另，乌鲁木齐市部分行业、工种（岗位）2016年劳动力市场工资指导价位表显示，厨师长低价位指导工资为8000元/月，护理护工的高价位指导工资为2986元/月。2016年度，乌鲁木齐市统筹地区职工平均工资4783元/月。
一审法院认为，（一）关于君邦天山饭店作出的与牛殿坤解除劳动关系的决定是否违法的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，在规定的医疗费期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，此条内容并未规定，工伤职工发生严重违反用人单位规章制度的行为时，用人单位不得依照该法第三十九条的规定，与工伤职工解除劳动关系。本案中，医嘱建议的牛殿坤的工伤全休期间（医疗期）于2016年6月4日结束，此后，牛殿坤既未到君邦天山饭店工作，也未提供需要全休的诊断证明书，君邦天山饭店于2017年1月13日发出的解除劳动合同通知，并不违反法律规定。因此，一审法院认定，牛殿坤要求君邦天山饭店支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。（二）关于牛殿坤工资标准的争议。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，牛殿坤提交的工资卡银行交易明细、证人证言及证人的工资卡银行交易明细，均显示君邦天山饭店为包括牛殿坤在内的三名员工每月发放两笔工资，君邦天山饭店否认此事实，但未提交有效证据加以证明，且牛殿坤主张的工资数额也未超过乌鲁木齐市劳动力市场关于厨师长低价位的工资指导价，故一审法院对君邦天山饭店的抗辩理由不予采信，认定牛殿坤的月工资标准为8000元。（三）《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十九条规定，八级工伤职工劳动合同期满终止或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准计发18个月工资支付一次性伤残就业补助金、计发8个月工资支付一次性工伤医疗补助。本案中，牛殿坤受工伤、伤残等级为捌级的事实双方当事人均无异议，君邦天山饭店未给牛殿坤申报工伤，在2017年1月以后，也未再给牛殿坤缴纳社会保险费，造成牛殿坤无法从工伤保险基金中获得工伤保险待遇，君邦天山饭店即用人单位依法应当承担前述法定义务。因此，一审法院认定，君邦天山饭店应支付牛殿坤医疗费17006.27元（26342.65元-9593.18元+194元+62.8元）、2016年1月26日至2016年2月4日住院伙食补助费元175元（25元×70%×10天）、2016年1月26日至2016年5月4日期间的陪护费13591.15元[2986元/月÷21.75天×（住院10天+出院后全休3个月89天）]、一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38264元（4783元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金86094元（4783元/月×18个月）、劳动能力鉴定费300元。牛殿坤提交的在其他医院、诊所支出的医药费，无医嘱建议与本次工伤有关，故一审法院认定，其要求君邦天山饭店承担此笔医药费用无事实依据。君邦天山饭店未就仲裁委裁决的其单位支付牛殿坤医疗费17217.97元的裁决结果提出撤销申请，是对自己权利的合法处分，一审法院予以确认。（四）《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中，牛殿坤的停工留薪期间为2016年1月26日至2016年6月4日，其主张为期一年的停工留薪期工资福利待遇无事实依据，一审法院对其不合理部分不予支持，君邦天山饭店未给牛殿坤发放2016年5月至6月4日期间的工资，应予以补发，数额为9103.45元（8000元+8000÷21.75×3天）。君邦天山饭店用牛殿坤交纳的5400元为牛殿坤代缴了2016年5月至12月的社会保险费，其中有牛殿坤应个人承担的部分，牛殿坤要求全额返还此款无法律依据，但君邦天山饭店未就仲裁委作出的由其单位向牛殿坤返还5400元、支付停工留薪期工资14185.10元的裁决结果，提出撤销申请，是对自己权利的合法处分，一审法院予以确认。牛殿坤2016年5月至12月的社会保险费已经缴纳，君邦天山饭店已经承担了返还牛殿坤5400元社会保险费的义务，不应再承担为其补缴此期间社会保险费的义务；2017年1月13日以后，双方劳动关系已经解除，牛殿坤再要求君邦天山饭店为其补缴2017年1月至8月期间的社会保险费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。（五）牛殿坤对君邦天山饭店提交的工资表予以认可，该工资表明确记载，君邦天山饭店向其发放的工资中，包含了加班工资，牛殿坤再要求向其支付加班工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。（六）仲裁委裁决君邦天山饭店支付牛殿坤交通费1000元，君邦天山饭店未对此裁决结果，提出撤销申请，是对自己权利的合法处分，一审法院予以确认。一审法院认为，此1000元交通费足以支付牛殿坤住院、出院后全休及复诊、做伤残鉴定等产生的交通费用，牛殿坤主张2000元，无事实依据，一审法院对其不合理部分不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国社会保险法》第三十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十九条（自治区政府令第[115]号）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）；二、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤一次性工伤医疗补助金38264元（4783元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金86094元（4783元/月×18个月）；三、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤医疗费17217.97元；四、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店退还牛殿坤垫付的社会保险费5400元；五、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤陪护费13591.15元；六、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤2016年1月26日至2016年2月4日住院伙食补助费175元；七、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤交通费1000元；八、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤停工留薪期工资14185.1元；九、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤劳动能力鉴定费300元；十、驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付违法解除劳动合同经济赔偿金192000元的诉讼请求；十一、驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付节假日及休息日加班工资50758.62元的诉讼请求；十二、驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店补缴2016年5月至2017年8月社会保险费的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求，牛殿坤提交疾病证明书三份，用以证明2017年4月12日当日、2017年4月17日至同年4月30日、2017年5月2日至同年5月15日医嘱全休，属于停工留薪期。君邦天山饭店对上述证据的真实性无异议、关联性不予认可，称牛殿坤2016年1月26日受伤术后医嘱全休三个月至2016年5月4日期满，之后再无病假条，上述病假证明均系次年2017年病假条，不属于法律规定的停工留薪期。本院对牛殿坤提交上述证据的真实性予以确认。
经审理，本院查明事实，除牛殿坤向君邦天山饭店支付5400元用于缴纳社会保险的时间及期间的事实外，其余事实与一审法院查明事实一致。
本院另查明，2015年1月20日，君邦天山饭店与牛殿坤签订劳动合同一份，载明劳动合同于2014年12月24日生效、2016年6月23日终止，合同期限为1.5年；每月15日为发薪日，工资构成为1800元+岗位工资+绩效工资，加班工资按基本工资计算。
中国太平洋财产保险股份公司有限公司向被保险人君邦天山饭店赔付意外险19317.98元包含医疗费9593.18元、误工费9724.8元，牛殿坤领取医疗费9593.18元。
本院再查明，2016年7月18日，牛殿坤向君邦天山饭店支付5400元，要求君邦天山饭店为其补缴2016年5、6、7月的社会保险。君邦天山饭店于一审中陈述将此款用于缴纳牛殿坤2016年8、9、10月的社会保险，直至用完。牛殿坤2016年5月社会保险单位缴纳779元、个人缴纳328元；6月单位缴纳722元、个人缴纳304元；7月单位缴纳722元、个人缴纳304元。
本院认为，一、关于牛殿坤应享受的工伤待遇问题。1.一次性伤残补助金金额。《工伤保险条例》规定，八级伤残可享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。其中，《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资系工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。因《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条明确规定，工资一般包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬等，故牛殿坤提供劳动期间每月实际领取的工资应视为本人工资，且该实际领取工资金额未高于统筹地区职工平均工资的300%。君邦天山饭店应按牛殿坤实际工资标准支付一次性伤残补助金。一审法院依据牛殿坤每月领取工资均在8000元左右的事实，结合乌鲁木齐市劳动力市场关于厨师长低价位的工资指导价认定牛殿坤月工资标准8000元，判决君邦天山饭店支付一次性伤残补助金88000元并无不当。君邦天山饭店上诉称应按4100元的缴费基数作为计算标准，但因该工资基数标准低于牛殿坤实际领取工资的金额，本院不予支持。2.停工留薪期工资金额。工伤职工的停工留薪期是指因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间内，原工资福利待遇不变。本案牛殿坤自2016年1月26日入院手术至出院后，医嘱全休期间至2016年6月4日止，一审法院认定牛殿坤的停工留薪期间为2016年1月26日至2016年6月4日，合法有据。根据君邦天山饭店发薪日系次月15日的财务规定，牛殿坤提交的银行明细印证君邦天山饭店于2016年5月16日前按牛殿坤正常提供劳动的工资标准分两笔支付了截止到2016年4月16日期间的工资，之后再未支付工资，故应补足2016年4月16日至同年6月4日停工留薪期间的工资，须向牛殿坤支付不足部分的停工留薪期工资计13149.42元（8000元+8000÷21.75×14天2016.4.16-2016.6.4）。牛殿坤上诉主张其停工留薪期应至2017年5月，但其提交的医嘱证明全休至2016年6月4日，之后再无全休的医嘱。所提交近一年之后至2017年4月的全休医嘱并无牛殿坤再次手术的事实印证，故本院对其主张该期间系停工留薪期不予采信。君邦天山饭店上诉称已支付牛殿坤停工留薪期工资，与本院查明未付清的事实不符，本院不予支持。但一审法院认定君邦天山饭店对终局裁决未提起撤销之诉视为认可终局裁决不当，因法律赋予劳动者与用人单位对终局裁决不服所采取的救济途径不同，劳动者与用人单位均不服终局裁决时，劳动者依法提起诉讼即产生终局裁决不发生法律效力的法律后果，人民法院应当对劳动争议内容进行全面审理。故本院对一审法院判决君邦天山饭店按终局裁决金额支付牛殿坤停工留薪期工资予以纠正。
二、关于牛殿坤应享受的劳动待遇问题。1.加班工资应否支付。劳动者主张加班工资须对加班事实负举证责任。牛殿坤为主张加班工资提交了考勤表，但考勤表上所载牛殿坤停工留薪期间的记录为正常上班，明显有悖客观事实，依法不能采信。在此情形下，君邦天山饭店提交了考勤表与工资表予以对应，因牛殿坤对工资表的真实性无异议，该工资表中有基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资等列项，存在不同月份的加班工资列项中有支付工资的情形，可印证加班工资已在工资中发放的事实。据此，牛殿坤主张法定节假日及双方休日加班工资不能成立，且其于二审中主张的天数与金额均超出一审诉讼请求，本院不予支持。2.社会保险费5400元应否退还。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，君邦天山饭店称双方于2016年7月28日已解除劳动关系，收取的5400元系代牛殿坤缴纳2016年8、9、10月的社会保险，不应退还。但因牛殿坤称该款用于补缴2016年5、6、7月的社会保险，结合君邦天山饭店确已停发2016年5月工资的事实，在其无证据印证系代缴所主张2016年7月28日解除劳动关系之后的社会保险的情形下，本院采信牛殿坤陈述的代缴期间。因该期间仍属君邦天山饭店主张双方解除劳动关系前的存续期间，即应履行用人单位缴纳社会保险的法定义务，君邦天山饭店主张不予退还缺乏法律依据。但社会保险的缴纳由用人单位与个人共同承担系法律规定，该款中应扣除牛殿坤个人承担部分共计936元。一审法院以君邦天山饭店对终局裁决未提起撤销之诉视为认可终局裁决未予扣减，如前所述不当，本院予以纠正。
三、关于牛殿坤主张的违法解除劳动合同赔偿金是否成立的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项对于八级伤残职工明确规定：劳动关系可因劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除。结合本案，牛殿坤与君邦天山饭店签订的劳动合同本于2016年6月23日终止，牛殿坤停工留薪期至2016年6月4日期满，其停工留薪期未超出双方签订劳动合同的存续期间，根据上述规定，牛殿坤在停工留薪期满后再未提供劳动，与君邦天山饭店的劳动关系自合同约定的终止日期即2016年6月23日起产生因合同期满而终止的法律后果。在此情形下，君邦天山饭店主张于2016年7月28日向牛殿坤发出解除劳动关系通知书属双方劳动合同期满终止后的行为，不违反法律规定，不属于违法解除双方劳动关系的行为。牛殿坤以此主张违法解除劳动关系的赔偿金无依据，一审法院未予支持，结果正确，本院予以维持。牛殿坤于一审中不认可双方签订的劳动合同，称系空白合同。但因牛殿坤未并未否认该劳动合同上的本人签名，故在其未提交有效证据证实上述签署的劳动合同违反其真实意思表示或应属其他无效的情形下，即须对自身签名产生的后果承担法律责任。
四、关于牛殿坤主张的2016年5月至2017年8月社会保险补缴的问题。因牛殿坤与君邦天山饭店的劳动合同于2016年6月23日已期满终止，且其于2016年6月4日停工留薪期满后再未提供劳动，主张2016年6月23日之后的社会保险的补缴没有事实与法律依据。但君邦天山饭店自行主张双方的劳动关系于2016年7月28日解除，并确已缴纳了牛殿坤的社会保险，本院予以确认。
综上，牛殿坤的上诉请求不能成立；君邦天山饭店的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初9308号民事判决第一项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）”；第二项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤一次性工伤医疗补助金38264元（4783元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金86094元（4783元/月×18个月）”；第三项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤医疗费17217.97元”；第五项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤陪护费13591.15元”；第六项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤2016年1月26日至2016年2月4日住院伙食补助费175元”；第七项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤交通费1000元”；第九项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤劳动能力鉴定费300元”；第十项：“驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付违法解除劳动合同经济赔偿金192000元的诉讼请求”；第十一项：“驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付节假日及休息日加班工资50758.62元的诉讼请求”；第十二项：“驳回牛殿坤要求新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店补缴2016年5月至2017年8月社会保险费的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初9308号民事判决第四项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店退还牛殿坤垫付的社会保险费5400元”为“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店退还牛殿坤垫付的社会保险费4464元（5400元-936元）”；
三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初9308号民事判决第八项：“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤停工留薪期工资14185.1元”为“新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店支付牛殿坤停工留薪期工资13149.42元”。
上述新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店应给付牛殿坤款项，如逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元（牛殿坤已预交10元），由新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店负担，连同上述款项一并支付于牛殿坤；余款5元，由一审法院退还于牛殿坤；二审案件受理费10元（牛殿坤、新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店各预交10元），由牛殿坤负担；新疆君邦投资有限公司乌鲁木齐君邦天山饭店预交的10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 韩 璟
审判员 胡 颖
审判员 张惠君
二〇一八年八月九日
书记员 田 丽