＼n浙江省杭州市江干区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭江民初字第318号＼n原告徐瑞好。＼n委托代理人方华。＼n委托代理人赵琼瑜。＼n被告杭州捷成石材有限公司。＼n法定代表人陈泉云。＼n委托代理人吴长富。＼n原告徐瑞好诉被告杭州捷成石材有限公司（以下简称捷成公司）劳动争议纠纷一案，原告徐瑞好于2012年2月16日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2012年3月22日、4月18日公开开庭进行了审理，原告徐瑞好的委托代理人方华，被告捷成公司的委托代理人吴长富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告徐瑞好诉称：原告于2010年9月底进被告公司，工种为操作工，受伤前月平均工资2828元，用人单位未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳养老和社会保险，但办理意外商业保险。2010年12月28日晚，因被告机器故障导致原告大拇指缺失，手掌骨折，经工伤鉴定为六级。被告承担了医疗费，但拒不支付相关工伤赔偿和补助。另外，被告未支付加班工资。在提起仲裁前，原告离开被告公司，也没有领取工资，仲裁庭审过程中也多次明确是解除劳动关系要求支付一次性工伤待遇，现仲裁裁决是维持劳动关系支付的相关款项，保留劳动关系的裁决已经对被告产生法律约束力，现在被告未与原告签订劳动合同、未缴纳社保的前提下，我方行使劳动合同即时解除权，现再次明确，因被告无合同、无社保，要求解除与被告的劳动关系，主张工伤待遇。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。请求：1、判令被告支付一次性伤残补助金45248元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计127700元、住院伙食补助费570元、住院期间护理费3191元、补足停工留薪工资7896元、鉴定费300元；2、判令被告支付假肢配置费5000元；3、判令被告补发平时加班1991元，双休日加班工资2630元、国定假日加班工资455元；4、判令被告补缴2010年9月至2011年10月的养老、医疗保险；5、判令被告承担本案诉讼费用；6、解除与被告的劳动关系。＼n被告捷成公司辩称：仲裁委裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告在仲裁时未提出解除劳动关系，仲裁申请书也没有解除劳动关系的仲裁请求。仲裁开庭时，原告本人没有在场，故也不会当庭提出增加解除劳动关系的仲裁请求。即使起诉至法院，也没有看到要求解除劳动关系的诉讼请求。原告起诉至法院，需以劳动仲裁前置程序为前提，故关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法不应支持。护理费因没有提供相关的证明、证据，故也不应当获得支持。原告提出支付假肢配置费没有事实依据，该项请求未经劳动能力鉴定委员会认定。原告至今未提供要求补发加班工资的任何证据，补交加班工资缺乏事实和法律依据。一次性伤残补助金应按照原告基本工资来计算。＼n为证明自己的主张，原告徐瑞好向本院提供了下列证据：＼n1、工伤认定决定书1份，拟证明原告被认定为工伤的事实；＼n2、伤残能力鉴定表1份，拟证明原告的工伤经杭州市劳动能力鉴定委员会认定六级伤残的事实；＼n3、出院记录2份（复印件），拟证明原告因工伤住院治疗的事实及住院天数；＼n4、鉴定费发票1份（复印件），拟证明原告垫付的鉴定费用300元；＼n5、仲裁裁决书1份（复印件），拟证明本案经过仲裁前置程序。＼n上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1-5，被告均无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。＼n为证明自己的主张，被告捷成公司向本院提供了下列证据：＼n1、原告劳动仲裁申请书1份，拟证明原告申请仲裁时没有关于解除劳动关系的仲裁请求；＼n2、2010年10月至2011年10月原告的工资表1组（复印件），拟证明原告工资情况。＼n上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，认为原告所有仲裁请求都是基于劳动关系解除的前提；本院认为，该份证据的真实性可予确认，可以证明原告申请劳动仲裁时已经提出要求被告支付一次性医疗补助金及一次性就业补助金的主张的事实。对被告提供的证据2，原告对徐瑞好签名的真实性有异议，对工资构成有异议，对实发工资金额无异议；本院认为，原告虽对徐瑞好签名的真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，故对该组证据的真实性予以确认，能够证明原告领取工资情况。＼n综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：＼n徐瑞好于2010年9月底进入捷成公司，双方未签订书面劳动合同，捷成公司未为徐瑞好缴纳社会保险。2010年12月28日，徐瑞好在捷成公司工作时受伤，其后共住院治疗38天。2011年6月3日，杭州市劳动和社会保障局认定徐瑞好该次受伤为工伤。2011年7月29日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定徐瑞好劳动功能障碍程度为陆级。＼n双方确认捷成公司工资为当月工资次月发放，徐瑞好受伤前月平均工资为2828元，徐瑞好受伤后未再到捷成公司工作，徐瑞好从捷成公司领取工资至2011年10月。＼n另查明，徐瑞好曾以捷成公司为被申请人提出劳动仲裁申请，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2012年2月9日，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会出具杭经开劳仲案字（2011）第157号仲裁裁决书，裁决：1、捷成公司支付徐瑞好一次性伤残补助金45248元；2、捷成公司支付徐瑞好住院伙食补助费570元；3、捷成公司补足徐瑞好停工留薪期工资7896元；4、捷成公司支付徐瑞好鉴定费300元；5、捷成公司为徐瑞好补缴2010年9月至2011年10月的养老保险、医疗保险；6、驳回徐瑞好的其他仲裁请求。徐瑞好不服上述裁决第6项向本院起诉；捷成公司在庭审中表示对上述裁决第1项有异议，认可其他裁决内容。＼n本院认为，劳动者发生工伤的，可以享受工伤保险待遇。用人单位未能为劳动者参加工伤保险的，劳动者可享受的各项工伤保险待遇由用人单位承担。对仲裁裁决徐瑞好的工伤保险待遇第2、3、4项关于住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费内容，双方均无异议，本院予以确认。＼n对被告有异议的一次性伤残补助金一项。根据《工伤保险条例》的规定，应当以受伤职工受伤前12个月本人平均月缴费工资标准计算，但被告未为原告参保社会保险，故原告主张按照其受伤前2828元／月平均实际工资水平计算符合规定，应予准许。根据原告伤情，计算其可享受一次性伤残补助金为45248元（2828＊16）。被告主张按照原告基本工资计算，缺乏法律依据，本院不予支持。＼n对原告主张的一次性医疗补助金及一次性就业补助金，被告认为原告并未在仲裁时提出解除双方劳动关系的申请，故不应予以支持。本院认为，原告申请仲裁时，已经明确主张一次性医疗补助金及一次性就业补助金，而该两项一次性工伤保险待遇均属工伤职工主张与用人单位解除或终止劳动关系时才能享受，故劳动者提出的仲裁申请本身即能明确其系基于要求与用人单位解除劳动关系而提出的仲裁申请。另外，劳动者在提起劳动仲裁后，也未再到被告单位领取过工资，该行为与其以与被告解除劳动关系为前提而主张的各项仲裁事项均不矛盾。在本案的诉讼中，原告也向本院明确系基于与被告解除劳动关系的前提下主张一次性医疗补助金及一次性就业补助金，并就解除与被告的劳动关系作为一项单独的诉讼请求提出，该请求与讼争劳动争议具有不可分性，应当在本案中一并审理。故本案原告在申请仲裁时的本意即为解除与被告的劳动关系而主张各项工伤保险待遇，不能仅以劳动者未将解除与用人单位劳动关系作为一项单独的仲裁请求为由，否定劳动者主张一次性医疗补助金及一次性就业补助金的权利。对被告的该项辩称意见，本院不予采纳。根据原告工伤陆级的伤情，原告主张一次性医疗补助金及一次性就业补助金各63850元不违反有关规定，本院予以支持。＼n劳动者因工伤住院治疗期间，用人单位应当负责护理。本案被告未安排原告住院期间的护理，故对原告主张住院期间的护理费本院予以支持。原告主张按照2010年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算合理，根据原告住院天数，计算被告应承担原告住院期间护理费3191元（83.97＊38）。＼n对原告主张的假肢配置费，因原告尚未安装配置假肢，其主张该项费用缺乏事实依据，本院不予支持。＼n为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案被告未为原告缴纳社会保险，应当予以补缴。双方当事人对仲裁裁决第5项内容均无异议，本院予以确认。＼n对原告主张的加班工资，原告签名确认的工资表中已经明确原告的加班时间，根据该加班时间及原告的工资水平，计算原告受伤前在2010年10月至12月的加班工资被告发放不足额，还应发放加班工资368元。＼n据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：＼n一、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好一次性伤残补助金人民币45248元；＼n二、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好住院伙食补助费人民币570元；＼n三、被告杭州捷成石材有限公司补足原告徐瑞好停工留薪期工资人民币7896元；＼n四、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好鉴定费人民币300元；＼n五、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金各人民币63850元，合计人民币127700元；＼n六、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好住院期间护理费人民币3191元；＼n七、被告杭州捷成石材有限公司支付原告徐瑞好2010年10月至2010年12月期间加班工资人民币368元；＼n上述一至七项合计，被告杭州捷成石材有限公司应支付原告徐瑞好款项合计人民币185273元，于本判决生效之日起十日内付清；＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；＼n八、被告杭州捷成石材有限公司于本判决生效之日起30日内为原告徐瑞好补缴2010年9月至2011年10月期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），徐瑞好个人应负担部分由徐瑞好个人自行缴纳；＼n九、驳回原告徐瑞好的其他诉讼请求。＼n案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告杭州捷成石材有限公司承担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判员张妍妍＼n二〇一二年四月二十三日＼n代书记员卢方舟