江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2547号
上诉人（原审被告）：沈世平。
委托诉讼代理人：马广忠，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：沈伯俊。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司南通市分公司，住所地南通市人民东路55号。
法定代表人：顾建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴凌云，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王念，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人沈世平因与被上诉人中国联合网络通信有限公司南通市分公司（以下简称联通公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈世平的委托诉讼代理人马广忠、被上诉人联通公司的委托诉讼代理人吴凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈世平上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定我应向联通公司返还渠道补贴款22248.44元缺乏事实依据。联通公司（2013）20号文、（2014）24号文系对2013、2014年渠道补贴发放的通知，（2015）2号文件系对渠道补贴进行的调整，上述文件联通公司均未向我宣传或者告知，只是在诉讼中作为证据提交，对我不具有证明力。渠道补贴主要对业务的补贴，我开展业务就应该享受业务补贴，联通公司在格式合同中将渠道补贴作为违约条款本身就不公平，违约条款中又约定违约方的三万元保证金不予退还，无形中加重了我的责任承担，该违约条款显失公平，渠道补贴不应退还联通公司。二、一审认定双方所签订的《中国联合网络通信有限公司南通市分公司营业厅承包经营合同》有效缺乏事实和法律依据。该合同系联通公司提供的格式合同，绝大多数条款均对联通公司有利，并非在平等基础上经过协商达成的一致意见。从该合同的内容看，合同第二条第一款约定联通公司应对营业厅按设计标准进行装修和布局，但联通公司并未进行装修。在合同约定的违约责任中，只有我违约应承担责任的九种情形，没有关于联通公司违约责任的约定，显失公平，侵犯了我的合法权益，减轻了联通公司的合同责任。该格式合同违反合同法的基本准则，当然无效。
联通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。首先，我公司的发文是渠道补贴发放的依据，双方合作多年，沈世平一直知悉该文件精神，且渠道补贴也依照文件精神发放了多年；其次，渠道补贴是用于营业厅宣传开展业务所需，是用来展示我公司企业形象、体现企业核心价值的一种经费开销，沈世平擅自更变门头的行为，严重背离了我公司与其合作的目的，也与我公司发放渠道补贴的初衷严重不相符，故一审判决沈世平返还渠道补贴完全符合事实；再次，我公司和沈世平合作期间签订过两份承包经营合同，均由双方协商自愿签字。案涉合同中既不存在单纯加重对方义务的条款，也不存在排除对方权利的条款，沈世平主张案涉合同为显失公平的格式合同不能成立。承包经营合同中明确约定了违约责任，沈世平将门头更换为与我公司具有同业竞争关系的移动公司的行为构成严重违约，对我公司的市场经营环境及占有份额造成恶劣影响，故一审根据合同条款判决沈世平承担相应的违约责任，符合法律规定，应予支持。
联通公司向一审法院起诉请求：1、确认沈世平缴纳的保证金30000元为赔偿联通公司的损失款；2、沈世平返还渠道补贴款22248.44元。
一审法院认定事实：自2009年开始，联通公司授权沈世平承包经营联通专营厅。2013年12月5日，联通公司、沈世平再次签订《中国联合网络通信有限公司南通市分公司营业厅承包经营合同》，联通公司（合同甲方）将位于如皋市磨头镇卓吾北路101号的中国联通磨头专营厅授权沈世平（合同乙方）承包经营，经营期限自2014年1月1日至2015年12月31日。合同第四条关于保证金部分约定：自本合同签订之日，乙方应向甲方缴纳叁万元保证金，保证金包括信誉保证金，确保乙方在合作协议的有效期内严格按甲方相关业务规定，规范自己的经营行为……；业务保证金，用于乙方向甲方保证严格按甲方政策及规定开展代理业务……；设备保证金，用于保障甲方投资的营业厅装修或购置的营业设备等相关资产安全……。如本协议未到期，乙方自行提前终止合作，则乙方所缴保证金不予退还，同时，协议期内享受的渠道补贴必须全额退回。合同第六条关于双方权利义务部分约定：乙方不得以任何方式在本厅内经营非甲方业务，不得代理与甲方有竞争关系的第三方业务，否则甲方有权单方终止合作协议。合同还对承包期内费用负担、承包金支付、业务指标、代理费发放等承包经营事项进行了约定。
2015年9月下旬，沈世平将上述营业厅门面由“中国联通”标识更换为“中国移动”标识。同年9月底，联通公司要求沈世平限期整改恢复原状并向沈世平送达了书面“整改通知书”，但沈世平未予理睬。同年12月2日，联通公司向沈世平邮寄《解除合同通知》。
另查明，联通公司每年均以文件形式对各县区分公司向营业厅发放渠道补贴的标准、用途等予以明确。其中南通联通市场（2013）20号文、南通联通市场（2014）24号文分别是对2013年、2014年渠道补贴发放的通知，通知明确，渠道补贴的用途为营业厅宣传、厅内环境改造等。南通联通通公客（2015）2号文对原渠道补贴考核发放标准作出调整，明确对存量渠道实施星级管理，给予网点相应奖励，奖励用于经营活动，包括装修、店内布置、活动促销等。在案涉合同经营期内，联通公司根据上述文件精神，先后向沈世平发放渠道补贴22248.44元。此外，联通公司还根据沈世平业务完成情况依照合同约定发放代理费。沈世平向联通公司缴纳保证金30000元。
一审法院认为：联通公司、沈世平签订的《中国联合网络通信有限公司南通市分公司营业厅承包经营合同》虽系联通公司提供的格式合同，但格式合同的条款并非当然无效。合同中关于扣除保证金、返还渠道补贴的内容是对沈世平违约后果及责任承担的约定，即沈世平承担上述责任须以其违约为前提，相关条款并非单纯加重合同相对方责任、排除相对方主要权利的无效条款，亦不存在合同法所规定的其他无效情形，合同内容合法有效，双方应恪守履行。现沈世平在承包经营期内擅自将营业厅门面由“中国联通”更换为“中国移动”，显然违反了合同约定。中国联合通信有限公司与中国移动通信集团公司同为通讯运营商，为同业竞争关系，且其各自所属营业厅仅经营本公司开展的电信业务，沈世平将其原经营的联通营业厅变更为移动营业厅，且在联通公司明令要求整改的情况下仍拒不恢复，已经以其行为表明提前终止履行其与联通公司签署的承包经营合同，沈世平应对其单方毁约行为承担相应的违约责任。根据合同约定及相关文件精神，渠道补贴为运营商因拓展业务需要而投入的运营成本，双方将协议期内的渠道补贴款纳入损失赔偿范围符合违约金的法律特征，联通公司要求扣除沈世平已缴纳的保证金并返还渠道补贴的诉讼请求符合合同约定，依法应予支持。沈世平抗辩提出违约金负担显失公平的主张，缺乏法律依据，不予采信。沈世平经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，法院可就已查明的事实依法缺席判决。据此判决：一、沈世平已向联通公司缴纳的保证金人民币30000元不予退还；二、沈世平于判决生效之日起十日内一次性向联通公司返还渠道补贴款人民币22248.44元等。
二审期间，围绕上诉请求，联通公司提交下列证据：
1、（2015）皋磨民初字第01120号民事判决书一份，以证明沈世平在该案中承认其更换门头后经营的是移动公司的业务。
2、明细表一份，以证明从2015年10月开始沈世平已经不再从事联通公司的业务，给联通公司造成一定的损失。
3、联通公司诉沈世平房屋租赁合同纠纷一案中2016年5月26日的开庭笔录一份，以证明沈世平当庭承认在履行承包经营合同中违约，其不仅把营业厅的门头进行了更换，实际也从事了移动公司的业务。
经质证，沈世平对（2015）皋磨民初字第01120号民事判决书以及2016年5月26日开庭笔录的真实性没有异议；对明细表，其认为系联通公司所作的统计，具体数额其不清楚，且2015年10月联通公司已经把沈世平的工号停了，所以沈世平不好再用该工号做业务，但沈世平还在用另外一个工号继续做联通公司的业务。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沈世平对（2015）皋磨民初字第01120号民事判决书以及2016年5月26日开庭笔录的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。明细表系联通公司单方制作，沈世平对其真实性不予认可，联通公司未能进一步提交其他证据佐证明细表的真实性，本院对其真实性不予确认。
对一审法院查明的事实，除沈世平对“联通公司每年均以文件形式对各县区分公司向营业厅发放渠道补贴的标准、用途等予以明确”、“联通公司还根据沈世平业务完成情况依照合同约定发放代理费”有异议，认为代理费与渠道补贴是两回事，联通公司根据业务完成情况发放代理费是事实，但渠道补贴也是根据业务完成状况发放。对其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：
1、案涉承包经营合同第三条约定：承包期内租金：人民币（大写）玖万捌仟元/年；承包金支付方式：（1）、由乙方按上述约定方式支付给甲方（/），（2）、由乙方将承包金直接按甲方要求支付给出租该承包营业厅场所的房东（甲方房租合同编号为：CU12-3207-2013-003032）（√），以上支付方式二选一；业务发展量：全年移动业务发展指标为1200户、全年合约指标为360户；业务收入：全年创造业务收入169.58万元。沈世平二审中明确业务收入指标与前一年的合同不一样。
2、沈世平在本案一审法院第一次庭审中陈述，其于2015年9月底将营业厅的门面换成“中国移动连锁手机卖场”后，联通公司停止了其经营工号，双方合作停止。
3、沈世平在联通公司诉其房屋租赁合同纠纷一案2016年5月26日的庭审笔录中陈述，对于承包经营合同其承认违约，是业务上面的违约；对于租赁合同其不承认违约。
本案的争议焦点为：1、案涉合同是否属于格式合同，合同效力如何认定，主要涉及渠道补贴和保证金条款是否有效；2、沈世平改换门头的行为是否构成提前终止合同的行为，是否构成违约；3、对联通公司主张的违约损失应该如何认定。
本院认为，案涉承包经营合同系双方自愿协商签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自义务。沈世平在承包经营期间擅自将其经营的联通营业厅变更为移动营业厅，在联通公司明确要求其整改的情况下仍拒不恢复，且沈世平自认联通公司因其更换门头而停止其经营工号后双方已停止合作，其在业务上构成违约，故沈世平以自己的行为表明其已单方面提前终止履行案涉承包经营合同，应承担相应的违约责任。针对争议焦点分述如下：
一、关于案涉承包经营合同是否属于格式合同以及对合同效力如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款的合同称为格式合同。格式合同的主要法律特征就是一方事先制定，另一方不能就合同条款进行协商。而案涉承包经营合同系联通公司作为发包方与承包方经过协商一致达成，主要体现在针对不同的承包方业务收入指标可能会不同，针对同一承包方每年的业务收入指标也会有变化；对承包金的支付方式也约定了两种可选择条款。因此案涉承包经营合同应是联通公司利用了相对比较固定的合同版本，但其中的合同条款当事人可以协商确定，因此该承包经营合同不属联通公司提供的格式合同。且该承包合同的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此该合同合法有效，对双方均有约束力。沈世平上诉认为该合同系联通公司提供的格式合同，应认定为无效合同的主张不能成立。
二、关于沈世平改换门头的行为是否构成提前终止合同、是否构成违约以及联通公司主张的违约损失如何认定的问题。沈世平承包经营联通公司营业厅，本应经营联通公司业务，但其在合同期间擅自更换门头，将其经营的联通公司营业厅标识变更为存在同业竞争关系的移动公司营业厅，在接到联通公司的整改通知书后也拒绝恢复门头标识，明显构成违约。且沈世平在其与联通公司的房屋租赁合同纠纷一案中也自认其更换门头的行为已构成违约，联通公司停止了其经营工号，双方合作已终止，因此本院认定因沈世平违约而导致案涉承包合同于2015年9月提前终止。
案涉承包经营合同第四条约定：如本协议未到期，乙方自行提前终止合作，则乙方所缴保证金不予退还，同时，协议期内享受的渠道补贴必须全额退回。该条款系对违约责任的约定。根据该合同条款的约定，沈世平单方提前终止合作，其所缴纳的保证金不予退还，协议期内享受的渠道补贴也应全额退回。沈世平上诉主张，渠道补贴款系其应得的业务补贴，合同约定渠道补贴款一并返还显失公平。对此，本院认为，案涉合同系由双方当事人自愿签订，沈世平如认为其中的部分条款显失公平，其应在法律规定的一年期限内行使撤销权，但其并未行使，应视为其认可双方签订合同的效力。在沈世平违约提前终止合同后，联通公司要求扣除沈世平已缴纳的保证金并由沈世平返还渠道补贴的诉讼请求具有合同依据，依法应予支持。
综上所述，沈世平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1221元，由上诉人沈世平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
代理审判员 刘丽云
代理审判员 李晓晴
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陆 佳