广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第143号
上诉人（原审被告）惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司，住所地：博罗县石湾镇滘源路北侧。
法定代表人刘松根，经理。
委托代理人叶建华，广东明冠律师事务所律师。
委托代理人许童慧，该公司职工。
被上诉人（原审原告）冯建民，男，1976年11月4日出生，汉族，身份证住址：博罗县。
委托代理人程晓阁，广东可园律师事务所律师。
委托代理人李杰，广东大洲律师事务所律师。
上诉人惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司因劳动争议纠纷一案，不服博罗县人民法院作出的（2009）博法民一初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告于2007年4月24日经招聘入职到博罗县××东润珠宝首饰制造厂工作，后被派往被告处工作并任执模部主管后任厂长，月平均工资为3000元。而原告在被告处工作被告并未与其签订相关劳动合同。2009年5月16日，被告以单位财物丢失、原告工作失职为由，辞退了原告。
2009年5月26日原告以被告非法解除与原告的劳动关系为由向博罗县劳动仲裁委员会提起仲裁，2009年10月12日博罗县劳动仲裁委员会作出博劳仲案字[2009]第308号《仲裁裁决书》，该裁决书以原告与被告不存在着劳动关系为由驳回了原告的仲裁申请，原告不服该仲裁裁决，遂向本院石湾人民法庭提起诉讼，请求判令被告支付：一、未签订劳动合同（2008年2月1日至2009年5月16日）的双倍工资余额46600元；二、拖欠工资（2009年2月1日起至2009年5月16日止）共11892元及拖欠工资50%的赔偿金5946元；三、未提前一个月解除劳动关系，应当支付代通知金3000元；四、被辞退的经济补偿金12000元；五、笔迹鉴定费2000元；六、本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司于2008年9月10日向惠州市工商行政管理局申领了营业执照，性质为外台港澳合资有限责任公司，经营范围为：生产、加工，销售：黄金、白金、银、铜、钻石、珠宝首饰制品及装潢、包装礼盒制品。
原审认为，原告诉请被告支付相关的赔偿项目的前提是原告与被告之间是否存在着劳动关系，故原告诉请被告支付相关项目，就应该提供证据证明原告与被告之间存在着劳动关系，原告所提供的证据一“工卡”有被告的印章，该工卡的发放日期为2007年4月24日，虽然被告惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司于2008年9月10日才正式登记成立，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业限期届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定没有否认被告的用人资格，被告在未取得营业执照时，仍然要承担相应的责任，故本院依法确认原告与被告之间存在着劳动关系。原告与被告存在着劳动关系，虽未正式签订劳动合同，但已存在着事实劳动关系，原告的相关权益应得到合法、及时的保障。
原告自2007年4月24日起至2009年5月16日止在被告处工作，被告未及时与原告签订劳动合同，被告未与原告签订劳动合同的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第（一）款的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告违反相关规定，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定承担相应的责任，按照规定，被告应支付原告2008年2月1日至2009年5月16日的二倍工资差额，原告月平均工资为3000元，故被告应支付原告二倍工资差额为46600元（3000元/月×15个月+3000元/月÷30天×16天），故被告诉请原告支付二倍工资差额46600元，合法合理，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告诉请被告拖欠工资11892元及拖欠工资50%的赔偿金5946元，根据该规定，被告须提供证据证明已支付了原告工资，但被告在本案的审理过程中并未提供相关证据证明已支付了原告在2009年2月1日起至2009年5月16日止的工资，应承担举证不能的法律后果，故原告诉请被告支付拖欠的工资11892元及拖欠工资50%的赔偿金5946元，理据充分，本院予以支持。
被告以单位财物丢失、工作失职为由，辞退了原告，根据相关规定，被告应提供证据证明辞退原告的行为为合法行为，但被告在本案审理过程中没有提供充分的证据证明原告工作有失职或者其他足以令被告可辞退原告的行为，因此，被告应承担举证不能的法律后果，被告没有提前一个月通知与原告解除劳动关系，依法应支付原告代通知金，支付代通知金的标准为原告一个月的工资，故原告诉请被告支付代通知金3000元，理由充足，本院予以支持。而被告无正当理由辞退原告，应给予原告经济补偿金，故被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金，经济补偿金工资的计算标准按劳动部出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第（一）款的规定：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”，原告自2007年4月24日起至2009年5月16日在被告处工作，已满2年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，工作不满一年，按一个月的工资计算，原告月工资为3000元，故被告须向原告支付的补偿金为12000元（3000元×2×2倍），故原告诉请被告支付经济补偿金12000元，理据充分，本院予以支持。
原告诉请笔迹鉴定费，因原告申请鉴定的劳动合同并不是与被告所签订，与本案没有关联，故原告诉请被告支付笔迹鉴定费2000元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第（一）款、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的双倍工资46600元、拖欠的工资11892元、拖欠工资赔偿金5946元、代通知金3000元、经济补偿金12000元，合计79438元给原告冯建民。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费10元，由被告负担。
原审被告惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司不服一审判决，上诉称：
一、一审仅凭被上诉人提供的厂牌就认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实是完全错误的。
首先，该厂牌上显示的入厂日期为2007年4月24日。上诉人是于2008年9月10日经批准成立的外商独资公司，有《企业机读档案登记资料》为证。显然，被上诉人自2007年4月24日就与上诉人存在劳动关系与事实不符。
其次，一审认定“原告于2007年4月24日经招聘入职后到博罗县××东润珠宝首饰制造厂工作，后被派往被告处工作任办公室文员一职”没有事实依据。被上诉人的工资自始至终都××博罗县××东润珠宝首饰制造厂发放，有被上诉人签名的《博罗县××东润珠宝首饰制造厂领取薪金收据》和《博罗县××东润珠宝首饰制造厂求职申请表》为证。一审又凭什么就认定被上诉人被派往了被上诉人处工作。
再者，博罗县××东润珠宝首饰制造厂与上诉人是两个相互独立的经济主体，两者之间没有任何关联。一审否认被上诉人与博罗县××东润珠宝首饰制造厂的劳动关系，把毫无联系的上诉人与被上诉人双方认定为有劳动关系。博罗县××东润首饰制造厂是虚构的吗？
因此，上诉人认为，一审判决中查明的事实是没有任何根据的。本案中，一审被上诉人提供的厂牌、考勤卡、工资单，这些证据只能证明被上诉人与博罗县××东润珠宝首饰制造厂的事实劳动关系。
二、一审认定上诉人以单位财产丢失、被上诉人工作失职为由辞退了被上诉人没有依据。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”按照此证据规则，被上诉人没有证据证明这一事实。相反，一审还要求上诉人提供证据证明辞退了被上诉人合法性的证据，一审加重了上诉人的举证责任，违反了举证责任的分配规则。
三、一审适用法律错误。
一审依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定来推定上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实错误。
首先，一审适用该司法解释犯了逻辑上的错误。第四条规定内容是“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定适用的前提条件是争议双方存在劳动关系，然后确定责任主体。因此一审适用此规定来推定双方存在劳动关系明显不当。
其次，上诉人不属于未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的三种情形之一，上诉人从成立支出就已合法办理了营业执照。因此，一审用此规定来推定上诉人与被上诉人存在劳动关系，这在适用范围上也是错误的。
再者，一审的作法违背了法不溯及既往原则。因此对于2010年9月14日之前受理的劳动争议没有溯及力。本案中，上诉人与被上诉人双方的劳动争议纠纷在2009年11月受理，一审适用该司法解释作为审理案件的法律依据违背了该原则。
四、二审询问时口头增加上诉理由：被上诉人2007年就已经入职博罗县××东润珠宝首饰制造厂，但是提出劳动仲裁的时间为2009年5月，所以其主张的装备工资差额已经超过了诉讼时效。一审查明事实错误，是被上诉人主动离厂的。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，对上诉人不公正，请求二审依法改判，支持上诉人的请求：1、请求依法撤销一审判决。2、判决上诉人无须支付被上诉人未订立书面劳动合同的双倍工资24853元，拖欠的工资2453元、拖欠的工资赔偿1227元、代通知金1600元、经济补偿金6400元。3、被上诉人承担诉讼费。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，被上诉人冯建民一审诉讼请求为请求判令被告支付：一、未签订劳动合同（2008年2月1日至2009年5月16日）的双倍工资余额46600元；二、拖欠工资（2009年2月1日起至2009年5月16日止）共11892元及拖欠工资50%的赔偿金5946元；三、未提前一个月解除劳动关系，应当支付代通知金3000元；四、被辞退的经济补偿金12000元；五、笔迹鉴定费2000元；六、本案诉讼费由被告承担。
另查二，被上诉人的厂牌用人单位为上诉人惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司，并加盖了该公司人事专用章。
另查三，惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司与博罗县××东润珠宝首饰制造厂使用相同的固定电话号码作为联系电话。
另查四，依照企业法人营业执照，惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司为港澳台合资有限责任公司，住所地为博罗县石湾镇滘源路北侧，股东法发起人之一为恒丰珠宝金饰有限公司。经营期限自2008年9月10日起。博罗县××东润珠宝首饰制造厂为三来一补性质，负责人为严灿银。核准日期自2004年3月19日起，地址为博罗县石湾镇源头村。根据《加工贸易电子手册》来料加工外商公司为香港恒丰珠宝金饰有限公司。
另查五，根据朱杵平的《求职申请表》，虽然上诉人惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司在2008年9月10日方才登记成立，但是在2008年3月20日即以惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司名义招聘员工。
另查六，被上诉人的领取工资的收据为《博罗县××东润珠宝首饰制造厂员工领取薪金收据》，但表中会计财务签名人员为朱杵平。
另查七，经被上诉人委托鉴定，博罗县××东润珠宝首饰制造厂提供的其与被上诉人签订的《劳动合同》原件上被上诉人的签名不是被上诉人本人所书写。
本院认为，结合上诉人的上诉请求，二审争议的焦点为：1、被上诉人的用人单位是本案的上诉人，还是案外人博罗县××东润珠宝首饰制造厂。2、一审认定上诉人违法解除劳动合同是否正确。3、一审适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是否属于适用法律错误。具体评述如下：
本案被上诉人入职时用人单位并未与其签订书面劳动合同。被上诉人认为其用人单位为上诉人，对此提交的证据为印有上诉人名称及加盖了上诉人人事专用章的厂牌，以及作为上诉人财务人员朱杵平签名的薪金收据。由于上诉人与案外人博罗县××东润珠宝首饰制造厂属相关联公司，使用相同的固定电话作为联系电话，可推定双方办公地点重置。在此情况情况下，一审根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，认定被上诉人对于其尚未取得营业执照时的行为应承担相应的责任，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。上述司法解释施行时，本案尚处于一审审理期间，一审适用该司法解释进行审理并无违反法不溯及既往原则。上诉人认为一审适用法律错误没有依据，本院不予支持。
根据特殊规定优于一般规定的原则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条针对劳动争议纠纷案件特殊规定，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审适用该规定认定上诉人承担举证不能的法律后果正确。上诉人主张适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条一般举证责任的原则的规定不当，本院不予支持。
关于上诉人二审方才提出的超过劳动争议申请仲裁时效期间的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该时效期间亦然存在时效中断、中止的情形。也即该一年时效期间为诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位和劳动者必须签订书面劳动合同，否则必须支付双倍工资差额。本案被上诉人在2009年5月26日即提起劳动仲裁申请，根据《仲裁裁决书》和一审判决，上诉人在此期间均未提出超过诉讼时效的抗辩，根据上述法律和司法解释的规定，上诉人在本案二审期间方才提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
至于一审判决其他认定，上诉人并无提出异议，本院直接予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，均不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人惠州市东润珠宝首饰制造厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾 莹
审判员 苏丹红
二〇一一年十一月二日
书记员 钟惠娜