湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终275号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：盘甲，男，1987年5月17日出生，瑶族，湖南省永州市零陵区人，高中文化，农民，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月11日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；2016年12月16日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现押于永州市零陵区看守所。
辩护人:黄亚平，广东英都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：盘乙，男，1990年8月2日出生，瑶族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，农民，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月11日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；2016年12月16日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现押于永州市零陵区看守所。
湖南省永州市零陵区人民法院审理永州市零陵区人民检察院指控原审被告人盘甲、盘乙犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年四月二十七日作出（2017）湘1102刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人盘甲、盘乙于2017年5月8日提起上诉。零陵区人民法院于2017年6月5日向本院移送案卷，本院当日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年9月开始，被告人盘甲将从上线“老表”处购买的氯胺酮（俗称“K粉”）在其租住的永州市零陵区神仙岭一饭店三楼房间内按1克/袋称量分装后，安排其弟被告人盘乙以每袋100元至200元不等的价格送货。毒资的收取，盘甲一般接受微信转账，盘乙一般接受现金支付。
2016年中秋节过后，被告人盘乙向吸食人员蒋某甲共贩卖了10余次共30余克氯胺酮，取毒资共计5000余元；2016年11月上旬，被告人盘乙向吸毒人员唐本金共贩卖3次共4克氯胺酮，收取毒资400元。
2016年11月10日，被告人盘甲、盘乙在租房附近被抓获归案。民警从盘甲所驾驶的湘M87***红色雪弗兰轿车驾驶室左边储物柜中搜出氯胺酮7.5克；从其租房的客厅电视柜内搜出氯胺酮146.9克、电子秤2把，从卧室沙发底部内侧搜出氯胺酮497克，从房顶搜出白色塑料薄膜小分装袋2000个，并对盘甲身上的4400元人民币予以扣押；民警从盘乙左边口袋内搜出氯胺酮0.99克，并对其身上的4300元人民币予以扣押。
另查明，被告人盘甲绑定微信的银行卡6217002990100110901在2016年11月4日存在9千元支出，其购毒对象“老表”的身份尚未查清。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、鉴定意见通知书、现场检测报告书、尿样提取及检测结论告知（送达）笔录等书证。2、证人蒋某甲、唐本金的证言。3、被告人盘甲、盘乙的供述与辩解。4、视听资料。5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。6、鉴定意见。
原判认为，被告人盘甲贩卖毒品，数量大，被告人盘乙多次向他人贩卖毒品，情节严重，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。二被告人构成共同犯罪，其中盘甲系主犯，盘乙系从犯，应从轻处罚；据此判决：一、被告人盘甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人盘乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、对公安机关扣押被告人盘甲违法所得1100元、被告人盘乙违法所得4300元予以没收并上缴国库；未随案移送的氯胺酮652.39克、分装袋2000个、电子秤2把、银行卡1张，由公安机关予以没收并销毁。
宣判后，盘甲上诉提出“原判认定其贩卖毒品651.4克与事实不符”。其辩护人黄亚平辩护称“一审判决认定盘甲贩卖氯胺酮497克事实不清、证据不足”。
盘乙上诉提出“具有坦白情节，原判量刑过重；上诉人愿意缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚”。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人盘甲、盘乙违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品氯胺酮给他人吸食，其行为均构成贩卖毒品罪。盘甲上诉提出“原判认定其贩卖毒品651.4克与事实不符”及其辩护人辩护提出“一审判决认定盘甲贩卖氯胺酮497克事实不清、证据不足”的意见，经查，经查，上诉人盘甲系与上诉人盘乙共同犯罪中的主犯，除应对安排盘乙贩卖的毒品数量负责外，同时对所被查获的共计651.4克氯胺酮均应计入贩卖毒品的数量，且有被告人供述、证人证言、扣押物品文件清单等证据予以证实，足以认定，故对该上诉意见及辩护意见不予采纳。
盘乙上诉提出“具有坦白情节，原判量刑过重；上诉人愿意缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚”的意见，经查，上诉人盘乙在侦查机关供述了自己与盘甲共同犯罪的犯罪事实，但一审开庭时当庭予以了翻供，不具有坦白的情节；一审判决根据审理查明的事实及全案的证据认定其为从犯准确；在二审期间，上诉人盘乙积极缴纳罚金，虽因多次向他人贩卖毒品情节严重，但综合考虑其在共同犯罪中的地位及所贩卖毒品的种类，本院决定对其减轻处罚，故对“量刑过重”的上诉意见予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，对上诉人盘甲适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项；对上诉人盘乙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102刑初89号刑事判决中第一、三项及第二项中对上诉人盘乙的定罪部分。
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102刑初89号刑事判决第二项中对上诉人盘乙的量刑部分。
三、上诉人盘乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2018年11月10日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 宋争文
代理审判员 曹 江
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。