江西省崇仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1024刑初35号
公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
被告人黄美昌，男，1966年3月18日出生于江西省宜黄县，汉族，初中文化，无业，住宜黄县。2017年10月8日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被崇仁县森林公安局刑事拘留；同年11月14日被逮捕。现羁押于崇仁县看守所。
辩护人饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。
被告人徐彪，男，1983年10月25日出生于江西省宜黄县，汉族，初中文化，务农兼个体，住宜黄县。2017年6月29日，因犯非法运输国家重点保护植物罪被福建省建宁县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。2017年12月1日因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪被崇仁县森林公安局刑事拘留；2018年1月4日被逮捕。现羁押于崇仁县看守所。
辩护人徐高田，黄洲桥律师事务所律师。
被告人洪宝连，男，1963年12月15日出生于浙江省淳安县，汉族，文盲，务农，住宜黄县。2017年10月8日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被崇仁县森林公安局刑事拘留；同年11月14日被逮捕。现羁押于崇仁县看守所。
辩护人陈贵珍，江西衡业律师事务所律师。
被告人洪宝殷，男，1962年7月15日出生于浙江省淳安县，汉族，文盲，务农，住宜黄县。2017年10月8日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被崇仁县森林公安局刑事拘留；同年11月14日由崇仁县森林公安局变更强制措施为取保候审。2018年4月20日由本院决定取保候审，同日由崇仁县公安局执行取保候审；2018年6月12日经本院决定逮捕，同日由崇仁县森林公安局执行逮捕。现押于崇仁县看守所。
辩护人彭卫华，江西衡业律师事务所律师。
被告人洪海建，男，1969年9月19日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，务农，住宜黄县。2017年10月8日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被崇仁县森林公安局刑事拘留；同年11月14日被逮捕。现羁押于崇仁县看守所。
辩护人张海燕，江西衡业律师事务所律师。
被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建犯非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪；被告人徐彪犯盗窃罪一案，由江西省崇仁县人民检察院于2018年4月20日以崇检公诉刑诉[2018]29号起诉书向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理了本案。崇仁县人民检察院指派检察员祝福林出庭支持公诉，被告人黄美昌及其辩护人饶伟斌、被告人徐彪及其辩护人徐高田、被告人洪宝连及其辩护人陈贵珍、被告人洪宝殷及其辩护人彭卫华、被告人洪海建及其辩护人张海燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
崇仁县人民检察院指控：2017年9月25日上午，被告人黄美昌以双倍工价（500元/天）委托被告人洪宝连雇请工人为其采挖树兜。洪宝连当即邀约被告人洪宝殷及洪某3、吴某（均另案处理）。之后，黄美昌驾车载洪宝连等四人至崇仁县相某镇陈坊村秧坪组“茶子林”山场，持锄头等工具采挖红豆杉树兜三棵。当日下午，黄美昌联系被告人徐彪，指使徐彪驾驶黄美昌的皮卡车赶至该山场。当晚，黄美昌等六人将一棵红豆杉树兜及部分红豆杉树根、树梢装上皮卡车运回宜黄。次日下午，黄美昌伙同洪宝连、洪宝殷、洪某3、吴某、洪宝平（另案处理），再次至该山场将剩余二棵红豆杉树兜运回宜黄。几日后，黄美昌将三棵红豆杉树兜以2000元的价款出售给一宜黄人。
2017年10月7日上午，被告人黄美昌再次以双倍工价（500元/天）雇请被告人洪宝连、洪宝殷、洪海建及洪宝平为其采挖树兜。之后，黄美昌驾车载洪宝连等四人至崇仁县相某镇陈坊村秧坪组曾家下山场，持锄头等工具采挖红豆杉树兜三棵，其中采挖的第一棵树兜萌发了树枝一根。采挖树兜后，洪宝连、洪宝殷二人又在该山场锯取、捡拾红豆杉树段五段。期间，黄美昌换驾皮卡车赶至该山场，与洪宝连等人一同将三棵红豆杉树兜及五段红豆杉树段装上皮卡车，并用篷布遮盖。当日下午，黄美昌等五人返回宜黄途中被查获。
经崇仁县森林资源监测中心鉴定，被采挖的六棵树兜及锯取、捡拾的五段树段均为国家一级保护树种红豆杉，其中一棵红豆杉树兜为活兜。
据以指控的证据有：归案情况说明、扣押清单等书证；现场勘查笔录；辨认笔录；证人陈某、洪某1等人证言；鉴定意见以及被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建、徐彪的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷非法采伐国家重点保护植物红豆杉树兜六棵；被告人洪海建非法采伐国家重点保护植物红豆杉树兜三棵，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人徐彪非法运输国家重点保护植物红豆杉树兜一棵，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪。同时，五被告人系共同犯罪，且徐彪在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第七十一条规定之情节。因被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建具有坦白情节、徐彪具有自首情节，建议本院对黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建判处三年左右有期徒刑、徐彪判处一年左右有期徒刑的处罚。
被告人黄美昌、徐彪、洪宝连、洪宝殷、洪海建对起诉书指控的犯罪事实均不持异议。
被告人黄美昌的辩护人提出辩护意见为，黄美昌共采挖六棵红豆杉树兜，其中有五棵是死兜，该五棵树兜不应纳入非法采伐国家重点保护植物罪犯罪数量内；鉴定意见书中的鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资质，公诉人虽提供了鉴定人的任职资格（任工程师），但不等同于具有相应的鉴定资质；黄美昌采挖红豆杉树兜纯系个人爱好收藏，无牟取不法收益之主观目的；黄美昌具有坦白情节且认罚。请求对黄美昌从轻处罚。
被告人徐彪的辩护人提出辩护意见为，公诉机关认定徐彪构成非法运输国家重点保护植物罪，缺乏证据，适用法律错误；徐彪在其他人偷挖红豆杉树兜后，指导他人锯截，继而又开车将参与人带回宜黄，徐彪起到为黄美昌转移赃物、为其他被告人逃离作案现场的作用，但起次要作用；涉案山场属相某镇陈坊村秧坪组集体所有，众被告人采取秘密手段采挖、占有、处分红豆杉树兜，侵犯的客体是他人财产所有权；徐彪经森林公安机关口头传唤后，即接受了讯问，且如实作了交待，应属自首，且认罚。请求对徐彪从轻处罚。
被告人洪宝连的辩护人提出辩护意见为，洪宝连受雇采挖树兜，其主观目的是提供劳务以期获得报酬，事前无采伐红豆杉之故意；被告人采挖的六棵红豆杉树兜，其中有五棵是死兜，该五棵树兜不应纳入非法采伐国家重点保护植物罪犯罪数量内；洪宝连具有坦白情节等且认罚。请求对洪宝连从轻处罚。
被告人洪宝殷的辩护人提出辩护意见为，涉案红豆杉树段是在采挖树兜时在水沟中捡拾的他人采伐遗弃的，如采信鉴定意见的话，活体红豆杉树也仅仅为一棵，应认定被告人采伐红豆杉的数量为一棵；洪宝殷没有非法采伐红豆杉的主观故意，事前不知情，得到的劳务费仅为700元，具有坦白情节等，因此其在犯罪中所起作用及情节轻微，系从犯。请求对洪宝殷适用缓刑。
被告人洪海建的辩护人提出辩护意见为，现有证据不足以证明被告人明知所挖的树蔸系国家重点保护植物红豆杉树兜；相关法律没有规定树兜属于非法采伐国家重点保护植物罪的保护对象；鉴定意见书中的鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资质，公诉人虽提供了鉴定人的任职资格（任工程师），但不等同于具有相应的鉴定资质；鉴定意见显示其中有一棵树兜上有活枝，但不能等同于活体的红豆杉树木，且鉴定意见书没有表明树兜有活枝被破坏的痕迹存在，对补充鉴定意见的真实性存疑；洪海建在本案中起次要作用，系从犯，且具有坦白等情节。请求对洪海建适用缓刑。
经审理查明：
2017年9月25日上午，被告人黄美昌驾驶黑色北京吉普越野车至宜黄县凤岗镇北关村四三卫下堡组，以双倍工价即每人每天500元，委托被告人洪宝连雇请工人为其采挖树兜。洪宝连当即邀约被告人洪宝殷及洪某3、吴某（均另案处理）。尔后，黄美昌驾车载洪宝连、洪宝殷、洪某3、吴某四人，从北关村四三卫下堡组至崇仁县相山镇陈坊村秧坪组“茶子林”山场，持锄头、手锯、柴刀等工具采挖红豆杉树兜三个。当日下午，因有其中采挖的红豆杉树兜被翻入山下水沟旁，该树兜较重且根太长，难于搬运，黄美昌遂联系被告人徐彪，指使徐彪驾驶黄美昌的闽Ｃ×××××皮卡车从宜黄赶至该山场。徐彪到山场后即见到采挖的红豆杉树兜，黄美昌便带徐彪到水沟旁的红豆杉树兜边向徐彪咨询该树兜根的锯裁事宜，徐彪告知锯裁时要考虑把树兜做成何种制品来定。尔后，黄美昌指使洪宝连用皮卡车上带来的油锯锯裁树根。当晚，黄美昌等六人共同将一个采挖的红豆杉树兜及部分红豆杉树根和树销装上皮卡车由黄美昌驾驶运回宜黄，徐彪驾驶黄美昌的黑色北京吉普越野车载洪宝殷等工人返回宜黄。次日下午，黄美昌驾驶闽Ｃ×××××皮卡车，载洪宝连、洪宝殷、洪某3、吴某、洪宝平（另案处理），再次至该山场将剩余二个红豆杉树兜装上皮卡车运回宜黄。几日后，黄美昌将该采挖的三个红豆杉树兜出售给一个宜黄人，得款2000元。
经崇仁县森林资源监测中心鉴定，本次被采挖的三个树兜均为国家一级保护树种红豆杉，且均为死树蔸。
2017年10月7日上午，被告人黄美昌驾驶黑色北京吉普越野车再次至宜黄县凤岗镇北关村四三卫下堡组，以双倍工价即每人每天500元，雇请被告人洪宝连、洪宝殷、洪海建及洪宝平为其采挖树兜。之后，黄美昌驾车载洪宝连等四人，至崇仁县相某镇陈坊村秧坪组曾家下山场，持锄头、油锯、柴刀等工具采挖红豆杉树兜三个，其中采挖的第一个树兜萌发了树枝一根。采挖树兜后，洪宝连、洪宝殷二人又在该山场锯取、捡拾他人采伐后遗留的红豆杉树段五段。期间，黄美昌驾车回宜黄，换驾闽Ｃ×××××皮卡车赶至该山场，与洪宝连等人一同将三个红豆杉树兜及五段红豆杉树段装上皮卡车，并用篷布遮盖。当日下午，黄美昌等五人驾车回宜黄途中，被崇仁县森林公安局当场查获。
经崇仁县森林资源监测中心鉴定，被采挖的三个树兜及锯取、捡拾的五段树段均为国家一级保护树种红豆杉，其中鉴定意见中编号为2号的一个红豆杉树兜为活兜、编号为1、3号的二个红豆杉树兜为死树兜。另外编号为1号的树兜重219市斤、地上部位直径38CM；编号为2号的树兜重255.6市斤、地上部位直径29.5CM；编号为3号的树兜重121.9市斤、地上部位直径20.5CM；五段原木段共计出材量为0.097立方米，折活立木蓄积量0.1732立方米，共重149.6市斤。
认定上述事实的证据有：
1、被告人黄美昌供述：2017年国庆前几天，他以500元/天的工价委托洪宝连帮他请人去山上挖树兜，然后他开黑色北京吉普越野车到四三卫某接挖树兜的工人并带了矿泉水等吃的东西，洪宝连等人带了锄头、手锯、柴刀一起到相某镇东山村里面的山上挖取了三个红豆杉树兜。当天下午四时许，因他们扛不起挖好的红豆杉树兜，因徐彪懂雕刻，他就打电话叫徐彪开他的皮卡车来山上看锯掉一些树根可否用。当徐彪开车到下相某高速路口时，他开车到接徐彪，然后徐彪开着皮卡车跟到他们挖红豆杉树兜的山上。徐彪到山上后，看了已挖的红豆杉树兜，然后跟他说“既然根太长了扛不上去，你要锯就锯掉些”。之后，他开皮卡车将一个红豆杉树兜（百多斤）及几根树梢装运至宜黄，徐彪开越野吉普将做事的工人带回宜黄。第二天下午，他开皮卡车带洪宝连等人将另外二个红豆杉树兜装运至宜黄。过了几天，他将该三个红豆杉树兜作价2000元卖给一个宜黄人。
2017年10月7日上午，他开黑色北京吉普越野车载洪宝连等四人至上次挖红豆杉树兜山场附近的山脚下。然后带着工具下车，走到他事先看好的三个红豆杉树兜旁边，让工人把这三个树兜挖起来。当时，因发现其中一个树兜上有活枝，其中一个工人不敢挖，并问他是否可挖，他说反正是别人砍了的树兜，挖就是。交代之后，他就开车回家了，并约好晚饭前来接洪宝连等人，至下午17时许，他开自己皮卡车到山上，洪宝连等人挖好了三个红豆杉树兜和捡了五根红豆杉树段。然后他将这三个红豆杉树兜和五根红豆杉树段装上皮卡车并用篷布盖好装运下山，后被公安机关拦住了。因他告诉了洪宝连挖的是红豆杉树兜，且挖第一棵红豆杉树兜上发现有活枝时，有工人问他是否挖得，他认为这些工人应该知道挖的是红豆杉树兜。
2、被告人徐彪供述：他从事雕刻，认识黄美昌，两人朋友关系。2017年9月25日下午，他到过崇仁县相某一次，当时黄美昌打电话叫他去崇仁看材料，于是他就开着黄美昌的皮卡车到相某的一座山上。他当时到山上一看，就知道采挖的树兜都是红豆杉树兜。在一个水沟边，他看到一个比较大的树兜，这个树兜有三个较大的树根，树兜较重，不好扛上去，黄美昌就问他能否锯掉一些树根，他就说锯时要考虑把该树兜做成什么东西，怎么锯自己决定。之后，黄美昌指挥做事的工人锯树根。后黄美昌讲明天会多叫人来搬运上车，于是做事的人将路上的树兜及一些树段扛上皮卡车，由他开着吉普车带做事的人先走，黄美昌开皮卡车装树兜跟后，一起回到宜黄。
3、被告人洪宝连供述：他共帮黄美昌请人并到崇仁县境内的一个山场挖了两次树兜，工价每人每天500元。第一次是他叫洪宝殷、洪某3、吴某，同时带好锄头、柴刀、手锯等工具，坐黄美昌的车子来到崇仁县相某镇一座山脚下，然后黄美昌带他们到树兜旁指示他们将树兜挖出来。三个树兜挖好后就到了晚上，其中有两个树兜挖好后被翻到水沟里，因当天挖得晚了，翻到水沟里的树兜没有扛上来。第二天，他和洪宝平、洪宝殷、洪某3、吴某坐黄美昌的车子到山上扛树兜，装车后将这几个树兜运回宜黄了。他得到黄美昌支付的挖树兜工钱，700至800元。
2017年10月7日上午，他叫了洪宝殷、洪宝平及洪海建，同时带上锄头、柴刀、手锯等工具，由黄美昌开车带他们至第一次挖树兜的附近的山脚下。黄美昌把他们带到一个红豆杉树兜边，该树兜上长有一棵活枝，活枝上有叶子，然后就开始挖该树兜。他们共挖了三个树兜，他和洪宝殷还在旁边捡到了几段与树兜同种树的原木段子，并全部搬上汽车，用逢布将三个树兜和五段原木段子盖好，由黄美昌开车出山，后被森林公安抓获。
他知道挖的是红豆杉树兜，因他认识红豆杉，村里有人栽种，以前叫柏树。他哥洪宝殷房子前就栽一棵红豆杉，他在村边山上也栽了几棵。
4、被告人洪宝殷供述：两次去挖树兜前，洪宝连告知，老板付双倍工资即一天500元叫他去山上做事。第一次是九月下旬的一天上午，他和洪宝连及洪某3、吴某坐黄美昌的一辆黑色越野车来到山上，黄美昌就指示他们挖树兜，共挖了三个树兜。其中有一个小的树兜在下山的路旁边，另外两个大一点的树兜在比较陡的地方，挖好后翻到下面的小水沟里。后黄美昌打了一个人的电话并下山去接人。期间，他们把那个小一点的树兜扛到路边。在天快黑时，黄美昌带了一个人上山，并且拿了一把油锯和小矿灯来了。洪宝连即拿着油锯到水沟边把两个较大树兜的根部长一点的锯下来并扛到路上，还用油锯把水沟边一根红豆杉树梢锯了两段长约一米的段子也扛到路上。之后，他们将路上的一个树兜及两段树段及锯下的树根一起扛到后来人开来的皮卡车上，接着黄美昌和后来人把皮卡车、越野车开回宜黄。第二天下午，黄美昌开皮卡车带他和洪宝连、洪宝平、洪某3、吴某到挖树兜的地方将小水沟旁的两个大一点的树兜扛至车上运回宜黄。他村里有人栽种红豆杉树，他自己也栽种了一棵红豆杉树。他得到黄美昌支付的挖树兜工钱700元。
2017年10月7日上午，他和洪宝平、洪宝连、洪海建坐黄美昌的车子到第一次挖树兜附近山场，黄美昌带他们至树兜处，在挖第一个树兜时，见这个树兜发了根树枝，黄美昌指挥他们挖，共挖了三个树兜，同时他们还在山上锯了二个树段、捡了三段树段。后他们全部扛至皮卡车上，返回时被公安抓获。
5、被告人洪海建供述：2017年10月7日上午，洪宝连带着他和洪宝殷、洪宝平及锄头、手锯、柴刀等工具，跟着一个戴眼镜的男子开车从宜黄来到相某一个村子的山上，挖了三个红豆杉树兜。挖完三棵红豆杉树兜后，洪宝连和洪宝殷两人还在山上捡了几段红豆杉树段。当挖第一棵树兜时，树兜上长了一根锄头把粗的树枝，树枝是活的，有树叶，他们四人都知道这是红豆杉树兜，老板也和他们说了是红豆杉树兜，老板说是红豆杉时，他和洪宝连、洪宝殷、洪宝平都围在一起，都听到了。他村里前几年就有人栽红豆杉树，村口有二棵红豆杉，洪宝殷房前也栽了一棵红豆杉，他们都认识红豆杉。
6、同案犯洪某3的供述证实：2017年中秋前几天，黄美昌开吉普车到他村里，接他和洪宝连、洪宝殷、吴某国四人到相某的一个山场挖了三个树兜。挖好三个树兜后，黄美昌带的油锯在锯树根时锯到石头弄坏了，天也有点黑了，其中有二个树兜被他们翻到水沟旁。当晚老板接了一个人到山上，那个人是开着带斗的车到山上，还带来了油锯和矿灯，老板把那个人带到水沟旁看一个大的树兜，老板还征求了那个人应如何锯树兜的意见。后来洪宝连用带来的油锯锯大树兜根部的一些较大的根。后因天黑，他们未按黄美昌要求将全部的树兜都扛到路上，只把一个已扛到路上的一个树兜和一些锯断的树根扛上带斗的车上，然后运回了宜黄。次日下午，他和洪宝连、洪宝平、洪宝殷、吴某五人坐黄美昌带斗车到山上，将剩余两个树兜也运回来宜黄。他第一天得工钱500元，第二天做半天得工钱200元。
7、同案犯吴某的供述证实：2017年中秋前几天，黄美昌开车载他和洪宝连、洪宝殷、洪某3四人一起到相某镇一个山场挖了三个树兜。之后，黄美昌还接了一个人到山上，那个人是开车带来了油锯和矿灯，当时黄美昌把那个人带到水沟边看一个树兜，该树兜根太长不好扛，老板还问那人树根太长可不可锯，那人回答根太长，要锯就锯掉些去。后来他们一起装运了一个树兜和几根树根回了宜黄；第二天下午，他和黄美昌及洪宝连等人又到山上，将剩下两个树兜运回宜黄。他第一天的工钱得400元，第二天得工钱200元。
8、同案犯洪宝平的供述证实：他帮黄美昌到弄过二次树兜。第一次9月下旬一天下午，他与洪宝连、洪宝殷三兄弟及同村的银华、日军五人一起到崇仁相某那边山上水沟旁扛了二个已挖好的树兜，然后运回宜黄；第二次10月7日那次，他们三兄弟和同村的洪海建一起到崇仁相某那边山上挖了三个树兜，他们挖的第一个树兜上还有一根1米多高的树枝。
9、证人陈某的证言证实：2017年10月30日侦查人员带洪宝殷指认现场时，他一起到两个作案现场。洪宝殷指认的第一个现场叫曾家村下山场，指认出的三个地点是洪宝殷等人挖红豆杉树兜的地点；指认的第二个现场叫“茶子林”山场，指认出的三个地点是洪宝殷等人挖红豆杉树兜的地点。从现场看，被挖的六个树兜的树干已被采伐了1至2年时间，旁边倒了的树枝有些发黑，树叶已烂，但二个现场挖树兜处挖土还新鲜，从挖树兜处根部看，所挖树兜是当地人称为“柏柴”的树兜。两个山场的红豆杉树都是野生的。
10、证人洪某1（宜黄县凤冈镇北关村四三卫组村民、北关村民兵营长兼治保主任）的证言证实：他家庭院栽有二棵红豆杉树，栽了十多年，栽在房子左边，靠近路边。他们村还有洪宝殷、洪某4家栽种有红豆杉树，都是栽种在家门口。
11、证人章某（宜黄县凤冈镇北关村四三卫下堡小组长）的证言证实：宜黄县四三卫堡有人栽种红豆杉。他家在2013年栽种了十多棵红豆杉，大部分死了，只活了栽在村边一棵。村里还有洪某1、洪某5、洪宝殷也栽种了红豆杉。洪某1家栽了十多年，洪某5、洪宝殷家是近几年栽的，洪宝殷家栽种的红豆杉树有锄头把粗。他家栽种的红豆杉树苗是在宜黄县城菜市场门口买的，卖树苗的人告诉了是红豆杉树苗。洪某5与吴某两家是屋前屋后的邻居。
12、证人洪某2（宜黄县凤冈镇北关村四三卫下堡村民）的证言证实：他村里有洪某1、洪宝殷、洪某4栽种有红豆杉，都是栽在自己屋边上。洪某1家的红豆杉树栽种了十多年，有10余公分；洪宝殷、洪某4是近几年栽种的。
13、证人姜某（宜黄县凤冈镇北关村四三卫下堡村民）的证言证实：他是在洪某1家种了红豆杉树时才认识红豆杉树的。洪某1家种了二棵红豆杉，种了有十来年，有碗口粗；还有村民洪宝殷、洪某4家栽种有红豆杉，洪宝殷家栽种的红豆杉树有锄头把大小。
14、扣押物品清单、物证照片证实：森林公安侦查人员于案发后将黄美昌等人供作案联系的手机依法予以扣押。
15、通话记录清单证实：黄美昌使用的手机（手机号188××××3589）通话基站显示，其于2017年9月24日、25日、26日及2017年10月6日、7日到过崇仁山斜、东山、相某、陈坊、林头、东边等地及于2017年9月25日与徐彪（使用手机号137××××3312）等相关人员使用的手机联系频繁。
16、指认现场笔录、刑事摄影照片证实：案发后，洪宝殷对其在10月7日采挖三个红豆杉树兜地点、现场用锯锯取和捡拾五段红豆杉树段地点，分别进行了指认；又对其在九月底的一天采挖三个红豆杉树兜、翻倒二个树兜至水沟中地点分别进行了指认。
17、现场勘验笔录、现场示意图、方位图、扣押清单、刑事摄影照片证实：森林公安侦查人员于案发当日下午接报案后，在崇仁县相某镇陈坊村麻坑组至江坊组路段，将一辆装有疑似红豆杉树兜的车牌号为“闽Ｃ×××××”皮卡汽车截获。经勘验，该车车身为黑色，驾驶室前排坐2人，后排坐3人。车厢用蓝色篷布遮盖，掀车篷布，发现内装有树兜3个、原木5支。3个树兜锯口断面直径20-40公分，断面比较陈旧，树兜地上部分干枯、树皮脱落，树兜地下部分所带泥土比较新鲜，树根被锯断或砍断痕迹比较新鲜；5支原木比较干燥，原木小头直径10-20公分、长度0.6-1.6米，其中2支有水淹痕迹。并对3个树兜、5段原木依次编号1-8，依此进行测量。同时在皮卡车内发现手锯1把、油锯1把、短柄锄头1把、长柄锄头1把、撬棍1根、斧头1把、柴刀1把，头灯1个、卷尺2把，汽油、机油若干等物品。对上述物品予以拍照并扣押。
案发后，森林公安侦查人员对被告人洪宝殷指认的第二次作案现场进行勘验，现场位于崇仁县相山镇东山村东南10华里、秧坪曾家村西南200米处。现场有三个挖坑，现场勘验采取GPS定位，标志为1号、2号、3号。1号挖坑呈椭圆形，东西宽200cm、南北宽170cm、深60cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断状红色树根，锯面较新鲜；挖坑西边2米水沟中有一锯断树梢，挖坑南面下方有三根锯断树梢，锯面平整较新鲜。2号挖坑正方形，宽160cm、深80cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断状红色树根，锯面较新鲜；挖坑下方路边有多根锯断树梢，锯面平整较新鲜。3号挖坑圆形，直径170cm、深60cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断状红色树根，锯面较新鲜；挖坑下方有一根锯断树梢，锯面平整较新鲜。
对被告人洪宝殷指认的位于崇仁县相山镇东山村东南10华里、秧坪曾家村西南300米处的第一次作案现场进行勘验。现场有三个挖坑，现场勘验采取GPS定位，标志为1号、2号、3号。1号挖坑呈椭圆形，长160cm、宽130cm、高50cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断状树根，锯面较新鲜；挖坑附近有多根锯断树梢。2号挖坑长方形，长200cm、宽170cm、深200cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断状红色树根，锯面较新鲜；挖坑附近有多根锯断树梢，锯面平整较新鲜。3号挖坑椭圆形，东西宽160cm、南北宽280cm、深130cm，挖坑土质较新鲜，挖坑中可见多条锯断或砍断状红色树根，截面较新鲜；挖坑附近有多根锯断树梢。同时现场发现、提取“康师傅”矿泉水瓶5只。刑事摄影照片经上述相关被告人辨认均无异议。
18、辨认笔录证实：黄美昌辨认出与其是朋友且驾驶其皮卡车至山场的人是徐彪；洪宝殷分别辨认出2017年9月下旬伙同其至崇仁县相某镇山场挖红豆杉树兜的人为吴某、洪某3；洪宝平分别辨认出2017年9月下旬伙同其到崇仁县相某镇山场挖红豆杉树兜的人为洪某3、吴某；洪某3、吴某分别辨认出戴眼镜的老板是黄美昌。
19、扣押木材现场鉴定报告、崇仁县相山镇陈坊村秧坪曾家偷挖红豆杉树兜的调查报告、位置图、关于采挖红豆杉树兜补充鉴定报告、宜黄县风岗镇北关村四三卫堡栽植红豆杉树种鉴定报告、刑事摄影照片证实：经崇仁县森林资源监测中心鉴定，扣押于桃源派出所的8段（只）木材，根据其采伐新鲜程度判断，均不是近期所采伐，其中5段为原木段，3只为树兜，树兜系以前采伐本次新挖。其树种均为国家一级保护树种红豆杉，认定为红豆杉树3株。1号树兜重219市斤，2号树兜重255.6市斤，3号树兜重121.9市斤；5段原木段共计出材量为0.097立方米，折活立木蓄积量0.1732立方米。其中2号树兜主杆截面早已枯死，但其旁边有一侧枝新鲜（其侧枝截面直径10cm，侧枝与根部高29cm），其下根部树皮、根茎木质部均较新鲜，认定该只红豆杉树兜为活树兜；其余1号、3号树兜，其树皮均呈现脱落迹象，截面灰暗，局部开始腐朽，认定该2只红豆杉树兜均为死树兜。
被偷挖红豆杉树兜山场坐落在相某镇陈坊村东山组东南10华里，秧坪曾家村西南300米处（第一次采挖山场），通过实地鉴定，本次偷挖的树兜为天然生长的红豆杉树兜，属国家一级保护树种，共偷挖红豆杉树兜3个。3个被挖掉的树兜下方均有多根锯断的树枝或树梢，均呈干枯状，上无树叶，表明已砍伐较长时间，认定该3只红豆杉树兜均为死树兜。
宜黄县风岗镇北关村四三卫堡北面村口村民洪某1家旁边栽有二株红豆杉（地径分别为18cm、22cm，高4.5米，大的这棵已结出红豆果实）；洪宝殷房屋前侧栽有一株红豆杉（地径6cm，高2.6米）。
另查明，案发后，黄美昌、洪宝连、洪海建、洪宝殷、洪宝平被崇仁县森林公安局民警当场抓获到案；徐彪被崇仁县森林公安局当场传唤到案。被告人黄美昌于本案之前因赌博受过治安、行政处罚；被告人徐彪于2017年6月29日因非法运输国家重点保护植物南方红豆杉树兜一个、红豆杉树原木五根被福建省建宁县人民法院以非法运输国家重点保护植物罪判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。被告人洪宝殷于2017年10月8日被崇仁县森林公安局刑事拘留，于同年11月14日被取保候审，期间被羁押38天。
认定上述事实的证据有：
1、归案情况说明证实：2017年10月7日15时，黄美昌、洪宝连、洪海建、洪宝殷、洪宝平被崇仁县森林公安局民警当场抓获到案；2017年12月1日，徐彪被崇仁县森林公安局传唤证当场传唤到案。
2、证明、行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书证实：黄美昌分别于1993年2月16日、2014年4月18日、2016年5月20日因赌博被宜黄县公安局予以治安处罚、行政处罚；徐彪因运输南方红豆杉树兜一个、红豆杉树原木五根，于2017年6月29日被福建省建宁县人民法院以非法运输国家重点保护植物罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
此外，认定上述事实的证据还有：
常住人口信息证实：黄美昌出生于1966年3月18日、徐彪出生于1983年10月25日、洪宝连出生于1963年12月15日、洪宝殷出生于1962年7月15日、洪海建出生于1969年9月19日，案发时均已成年。
上述证据均经庭审举证、质证、认证，查证属实，且能相互印证，对上述证据及所证明的事实本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建采挖的已枯死的红豆杉树兜，犯非法采伐国家重点保护植物罪及指控被告人徐彪犯非法运输国家重点保护植物罪。本院认为，被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建是以非法占有为目的，非法采挖已枯死于他人山场的红豆杉树兜（其中黄美昌、洪宝连、洪宝殷参与采挖五个、洪海建参与采挖二个）及窃取遗留山场的红豆杉树原木五段（计活立木蓄积量0.1732立方米），已侵犯的是国家对红豆杉树木财物的所有权，因红豆杉属国家一级保护植物，其枯死的树兜和原木均系市场禁止流通的违禁品，依据盗窃罪的相关司法解释，应以盗窃罪定罪，根据其犯罪情节轻重量刑；被告人徐彪在起诉书指控的第一起犯罪事实中，指导被告人黄美昌锯掉树根以便搬运，并与被告人黄美昌共同装运赃物、人员离开现场，帮助被告人黄美昌等人实施盗窃行为，应认定为盗窃共犯。对公诉机关的上述指控，予以纠正。
关于被告人黄美昌、洪海建的辩护人均提出本案鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资质、对鉴定意见的真实性存疑的辩护意见。经查，崇仁县森林资源监测中心具有崇仁县境内森林资源调查的资质，相关鉴定人具有中级林业技术职称，具有森林案件的技术鉴定资格，其出具的调查报告即为鉴定意见，该鉴定意见具有真实性、关联性和合法性，故予以认定，对该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人黄美昌的辩护人提出黄美昌采挖红豆杉树兜纯系个人爱好收藏，无牟取不法收益的主观目的。经查，与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人洪海建的辩护人另提出现有证据不足以证明被告人明知所挖的树蔸系国家重点保护植物红豆杉树兜。经查，被告人洪海建等人受雇采挖树兜的工价为平时工价的双倍，其在采挖第一个红豆杉树兜时见树兜上长出了一根树枝，此时被告人黄美昌、洪海建、洪宝连、洪宝殷、洪宝平都在场，被告人黄美昌说了是红豆杉，并指使被告人洪海建等人采挖，亦即被告人洪海建等人是明知红豆杉，且被告人洪海建的村里有包括被告人洪宝殷在内的村民就已人工种植了红豆杉树木，被告人洪宝连、洪宝殷、洪海建都认识红豆杉，对此有被告人黄美昌、洪海建、洪宝连、洪宝殷的供述等相关证据予以证实，故对该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人徐彪的辩护人提出徐彪系自首的辩护意见。经查，被告人徐彪系森林公安侦查人员带传唤证当场传唤到案，属被动归案，因此时徐彪已丧失主动到案的时机，故不符合认定自首的条件，对该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人徐彪、洪宝殷、洪海建的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见。本院认为，被告人洪宝连、洪宝殷、洪海建均系受雇被告人黄美昌从事采挖红豆杉树兜的人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人徐彪系受被告人黄美昌指使至作案现场指导锯裁红豆杉树兜以便搬运，并与被告人黄美昌共同装运赃物、人员离开现场，应认定为盗窃共犯，但其的行为是共同故意犯罪中起辅助作用的行为，系从犯。故对该辩护意见本院予以采纳。
被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建的辩护人提出四被告人具有坦白情节的辩护意见。本院认为，被告人黄美昌、徐彪、洪宝连、洪宝殷、洪海建在被动归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。故对该辩护意见本院予以采纳。
关于被告人洪宝殷、洪海建的辩护人请求对二被告人判处缓刑的辩护意见。因与法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建无视国家法律，非法采伐已萌发侧枝的国家一级保护植物红豆杉树兜一个；被告人黄美昌、洪宝连、洪宝殷、洪海建以非法占有为目的，非法采挖他人山场上已枯死的红豆杉树兜（其中黄美昌、洪宝连、洪宝殷参与采挖五个、洪海建参与采挖二个）及窃取遗留山场的红豆杉树原木五段，其行为已分别构成非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪，应实行数罪并罚，且系共同犯罪。徐彪参与起诉书指控的第一起犯罪，构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实及非法采伐已萌发侧枝的国家一级保护植物红豆杉树兜一个的罪名成立，本院予以确认。
被告人黄美昌在共同犯罪中系指使、指挥者，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人徐彪、洪宝连、洪宝殷、洪海建在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人黄美昌、徐彪、洪宝连、洪宝殷、洪海建具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人黄美昌有劣迹，可酌定从重处罚。被告人徐彪在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，将原判刑罚与所犯新罪所判处的刑罚实行二罪并罚。综上，结合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院根据五被告人在共同犯罪中各自的罪责分别予以处罚。据此，对被告人黄美昌依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条、第六十四条；对被告人徐彪依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十七第一款；对被告人洪宝连、洪宝殷、洪海建依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条、第六十四条，以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款之规定，判决如下：
一、被告人黄美昌犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。实行二罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月8日起至2019年4月7日止；罚金人民币8000元已缴纳。）
二、被告人徐彪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；撤销福建省建宁县人民法院（2017）闽0430刑初83号刑事判决书中对被告人徐彪缓刑一年六个月的部分，与原判犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元，实行二罪并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币16000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2019年3月31日止；罚金人民币16000元已缴纳。）
三、被告人洪宝连犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3500元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1500元。实行二罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月8日起至2018年10月7日止；罚金人民币5000元已缴纳。）
四、被告人洪宝殷犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1200元。实行二罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4200元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行已羁押38天，即自2018年6月12日起至2019年4月3日止；罚金人民币4200元已缴纳。）
五、被告人洪海建犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。实行二罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月8日起至2018年8月7日止；罚金人民币4000元已缴纳。）
六、扣押在案的作案工具手锯、油锯等予以没收上缴。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，向本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 吴进昌
审 判 员 黎文华
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