福建省漳州市中级人民法院
民事判决书
(2017)闽06民终3048号
上诉人（原审被告）：朱春枝，女，1961年6月14日出生，汉族，住福建省东山县西埔镇龙舞街西兴巷***号。公民身份号码3506261961********。
委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴罗生，男，1950年3月12日出生，汉族，住福建省东山县西埔镇龙舞街西兴巷***号。公民身份号码3506261950********。
被上诉人（原审原告）：吴东云，女，1971年4月19年出生，台湾地区居民，住台湾地区基隆市信义区东安里4邻东信路12之*号。台湾地区身份证号码C2********。
被上诉人（原审原告）：吴东福，男，1974年4月23日出生，汉族，住福建省东山县西埔镇龙舞街西兴巷***号。公民身份号码3506221974********。
被上诉人（原审原告）：吴东华，女，1976年8月26日出生，汉族，住福建省东山县西埔镇白石街府后路***号学府花园*幢***室。公民身份号码3506261976********。
被上诉人（原审原告）：吴东琴，女，1978年12月24日出生，汉族，住福建省东山县西埔镇龙舞街西兴巷***号。公民身份号码3506261978********。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：沈淑芳，福建三和律师事务所律师。
上诉人朱春枝因与被上诉人吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。二审中，原上诉人刘定顺死亡，其继承人朱志伟、朱志勇不参加本案诉讼。本案现已审理终结。
朱春枝上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判驳回吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴的诉讼请求或发回重审。2.由吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：1.原审审理本案严重违反法定程序，且遗漏当事人。（1）违反“先刑后民”原则，朱春枝过失致人死亡一案尚未结案，依法应当中止诉讼。（2）原审法院未履行释明义务，朱春枝对天泽司法鉴定意见书的内容及结论提出异议，原审法院对鉴定意见是否能作为本案有效证据未释明，对朱春枝是否要求申请鉴定或者不准予鉴定作出释明，违反法定程序。（3）遗漏当事人，朱春枝将土地基槽工程发包给朱勇义施工，是发承包关系。朱勇义没有建筑资质对事故负有责任。原审法院驳回朱春枝申请追加朱勇义，程序不当。2.原审判决经济损失缺乏依据。（1）天泽司法鉴定意见书不符合证据“三性”，原审法院认定朱春枝参加鉴定过程，缺乏事实依据，天泽所鉴定意见书不是双方当事人或法院依职权指定的鉴定机构，违反鉴定规则和程序规定。（2）鉴定书仅说明房屋现状，与人体伤害无直接因果关系，无法说明蒲巧枝与房屋倒塌存在关联，鉴定所认定房屋为吴东福所有是错误的；共有墙未倒塌，说明挖墙基与房屋倒塌无直接关联。（3）朱春枝从鉴定书委托主体、鉴定内容、结论进行否认，足以否定该证据的证明目的，原审认定“被告未提供足以反驳的相关证据和理由，应由其承担不利后果”是错误的。3.本案判决实体结论不公正。蒲巧枝之死是多种因素造成，有自然界因素、有人为因素，蒲巧枝也明知自己房屋有危险因素，存在过错；内在因素是房屋年久，安全性较差，属于危房；还有社会因素、现场因素等，足以说明吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴主张的赔偿比例无依据，不客观。
吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴辩称：一审判决程序合法，事实清楚、证据充分。1.本案不存在“先刑后民”原则的法定事由，无须中止诉讼。朱春枝施工行为与房屋倒塌和蒲巧枝死亡存在因果关系，应承担侵权责任。举证责任分配已由法院书面告知，不存在释明问题。朱勇义不是本案必要共同被告，无须追加。2.天泽司法鉴定意见书可作为认定本案事实的意见。该意见书是东山县城乡规划局依法委托，该鉴定机构具有资质，程序合法。现场勘验时，朱春枝也在场，视为其同意该司法鉴定。朱春枝对鉴定意见提出异议，应当依照中华人民共和国民事诉讼法司法解释第九十条规定，提供足以反驳的相反证据。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴向一审法院起诉请求：判决朱春枝、刘定顺赔偿吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴各项损失467558.67元（584448.34元×80%），该数额在一审诉讼过程中变更为403558.67元（504448.34元×80%）。
一审法院认定事实：
（一）朱春枝、刘定顺在未取得建设规划许可证时对龙舞街西兴巷156号房屋进行翻建，该房屋与吴罗生所有的龙舞街西兴巷164号房屋相邻。2016年9月，朱春枝、刘定顺雇佣他人将龙舞街西兴巷156号房屋拆除，并于2016年10月雇请案外人朱勇义根据其指示挖地基。朱春枝、刘定顺在施工过程中未采取相应的安全保护措施。2016年10月22日，龙舞街西兴巷164号房屋发生倒塌，致居住在该房屋的蒲巧枝受伤，后经送医抢救无效于2016年10月23日死亡。2016年10月28日，漳州市公安局物证鉴定所出具（东）公（尸）检（医）字[2016]044号法医学尸体检验鉴定书，检验意见为蒲巧枝系因脾脏破裂致失血性休克死亡。受东山县城乡规划建设局委托，福建天泽司法鉴定所对龙舞街西兴巷164号房屋倒塌与朱春枝的施工行为的因果关系等进行鉴定。2017年3月17日，福建天泽司法鉴定所出具天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第1011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.龙舞街西兴巷164号房屋倒塌与邻居（朱春枝）施工行为存在因果关系；2.邻居（朱春枝）施工行为占房屋倒塌责任比例约为60%-80%。
（二）死者蒲巧枝于1949年1月17日出生，住所地为福建省东山县西埔镇龙舞街西兴巷164号。蒲巧枝的父母已去世，其与配偶吴罗生共生育吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴。本事故发生后，朱春枝、刘定顺支付吴东福45000元。庭审过程中，双方当事人一致同意该款项仅作为本案的赔偿款予以抵扣（因案涉房屋倒塌，吴罗生另案起诉朱春枝、刘定顺）。
（三）一审诉讼过程中，朱春枝、刘定顺申请追加案外人朱勇义为本案共同被告，一审法院作出（2017）闽0626民初794-1号民事裁定，裁定驳回朱春枝、刘定顺追加朱勇义为共同被告的申请。
一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴是否应待朱春枝涉嫌过失致人死亡一案结案后再主张民事权利;2.朱春枝、刘定顺对蒲巧枝死亡所造成的损失应当承担的赔偿责任比例。关于争议焦点一，虽然朱春枝涉嫌过失致人死亡一案尚在侦查阶段，但选择先刑后民还是先民后刑是吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴的权利，现其选择先民后刑并未违反法定程序，故对朱春枝、刘定顺认为本案应当遵循“先刑后民”的原则，裁定中止审理的主张不予采纳。关于争议焦点二，朱春枝、刘定顺对天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第1011号司法鉴定意见书持有异议，且认为该鉴定意见书不能作为依据，但朱春枝、刘定顺并未提供足以反驳的相反证据和理由，应由其承担不利后果，不予采纳。根据死亡记录、（东）公（尸）检（医）字[2016]044号法医学尸体检验鉴定书可以认定蒲巧枝系因龙舞街西兴巷164号房屋倒塌导致死亡，而朱春枝、刘定顺在未取得建设规划许可证的情况下对龙舞街西兴巷156号房屋进行翻建，其施工行为与龙舞街西兴巷164号房屋倒塌存在因果关系，故其应对蒲巧枝的死亡承担侵权责任。结合蒲巧枝的死亡原因、鉴定意见确定施工行为占吴罗生房屋倒塌责任比例约为60%-80%等，酌定朱春枝、刘定顺对蒲巧枝的死亡所造成的合理损失承担70%的赔偿责任。综上所述，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。朱春枝、刘定顺对龙舞街西兴巷156号房屋的施工行为与龙舞街西兴巷164号房屋倒塌存在因果关系，故应对蒲巧枝的死亡承担侵权责任。吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴作为蒲巧枝的法定继承人，系本案的赔偿权利人。朱春枝、刘定顺对医疗费5695.97元、住院伙食补助费50元、护理费160.87元、丧葬费29359.5元没有异议，予以确认；认为交通费由法庭酌情处理。结合蒲巧枝的伤情及就诊医院，酌定交通费为100元。本案死亡赔偿金根据蒲巧枝的年龄按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，对死亡赔偿金468182元予以支持。综上，确认本案蒲巧枝死亡造成的合理损失如下：医疗费5695.97元、护理费160.87元、交通费100元、住院伙食补助费50元、丧葬费29359.5元、死亡赔偿金468182元，共计503548.34元，朱春枝、刘定顺对该损失承担70%的赔偿责任，即为352483.84元（503548.34元×70%）。扣除已经支付的45000元，朱春枝、刘定顺尚应赔偿307483.84元。朱春枝、刘定顺认为起诉不符合法定程序，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、朱春枝、刘定顺应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴各项损失共计307483.84元；二、驳回吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴其他的诉讼请求。一审案件受理费7353元，由吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴负担1751元，由朱春枝、刘定顺负担5602元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，刘定顺于2017年10月25日死亡，其父亲谢文田、母亲黄梦均早于刘定顺死亡，其法定继承人有配偶朱春枝、长子朱志伟、次子朱志勇。二审诉讼中，刘定顺的长子朱志伟、次子朱志勇向本院表示不参加本案诉讼，也不继承刘定顺的遗产。刘定顺的遗产由其配偶朱春枝继承。福建天泽司法鉴定所出具天泽司法鉴定【2017】建筑鉴字第1011号司法鉴定意见书载明鉴定现场人员除鉴定人外还有东山县城乡规划建设局代表、公安局代表及吴东福、朱春枝等人在场。吴东福与朱春枝除涉案房屋外，双方没有其他房屋相邻。吴东福陈述该鉴定意见书记载涉案房屋为其所有，系因其父亲吴罗生身体不适无法参加，由其代表吴罗生一方参与鉴定过程，所以涉案房屋记载在其名下。
本院认为，本案争议焦点为：（一）一审法院是否存在违反法定程序的问题？（二）一审判决认定朱春枝承担蒲巧枝死亡合理损失70%的赔偿责任，是否有误？综合当事人陈述以及在案证据，本院分析认定如下：
本案争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.天泽司法鉴定【2017】建筑鉴字第1011号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据？3.一审判决认定朱春枝承担蒲巧枝死亡合理损失70%的赔偿责任是否有误？综合当事人陈述以及在案证据，本院分析认定如下：
（一）一审程序是否违法
1.关于朱春枝提出的“先刑后民”原则的上诉理由。经查，朱春枝因本案涉嫌过失致人死亡罪被公安机关取保候审，现该案尚未办结，但依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”规定，本案朱春枝侵权事实的确定和侵权责任的承担，通过民事诉讼程序的审查足以认定，至于朱春枝的行为是否构成犯罪不影响本案处理结果，故一审法院未予采纳朱春枝中止审理的主张，并无不当；朱春枝提出的一审未遵行“先刑后民”原则属程序违法的上诉请求，于法不符，不予采纳。
2.关于朱春枝提出的一审法院未履行释明义务的上诉理由。经查，依照现行法律或司法解释，是否申请重新鉴定以及是否采信鉴定意见不属于人民法院依法应当释明的范围，故朱春枝提出的一审就鉴定问题未履行释明义务属程序错误的上诉理由，缺乏法律依据，不予采纳。
3.关于朱春枝提出的一审法院遗漏当事人的上诉理由。经查，朱春枝在一审庭审中已自认朱勇义系按照自己划好的地基线和要求的深度进行施工，即朱勇义的施工行为是在朱春枝授权和指示下进行的，双方之间形成劳务关系而非承揽合同关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”规定，即使朱勇义的施工与案涉房屋倒塌存在关联，朱春枝作为接受劳务一方，也应承担全部侵权责任。至于是否追加朱勇义一并承担侵权责任，属吴罗生对自己实体权利和诉讼权利的处分，并无不当，且也不影响朱春枝承担全部责任，故朱春枝提出的一审遗漏追加朱勇义作为本案诉讼主体属程序错误的上诉理由，于法不符，不予采纳。
（二）天泽司法鉴定【2017】建筑鉴字第1011号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据
首先，朱春枝上诉提出天泽司法鉴定意见不能作为定案依据的理由之一是鉴定意见所载明的吴东福不是所有权人，经查，该问题与本案双方争议的房屋倒塌与朱春枝的施工行为是否有因果关系的问题并无关联，对朱春枝的该上诉理由不予采纳。其次，朱春枝提出天泽司法鉴定意见不能作为定案依据的理由之一是“原审判决书认定朱春枝当场参加鉴定过程，缺乏事实依据”，经查，该司法鉴定意见书尽管是东山县城乡规划建设局委托，而非诉讼中法院委托或当事人协商选定鉴定机构作出的，但鉴定机构具有合法的鉴定资质，且鉴定勘察现场有东山县城乡规划建设局代表、公安局代表及双方当事等人在场，其真实性公正性均应较高，又司法鉴定意见书仅属证据，朱春枝对该鉴定意见虽有异议，却未能提供相应证据予以反驳或申请重新鉴定，故主张该鉴定意见不能作为本案的定案依据，缺乏事实依据，不予采纳。第三，一审判决认定吴罗生的受伤与朱春枝的侵权行为有关，系根据吴罗生的诊疗记录、朱春枝等知情人的询问笔录等在案证据进行综合判断的，而非仅凭一份天泽司法鉴定意见书进行认定。故朱春枝提出的该上诉理由不能成立，不予支持。
（三）一审判决认定朱春枝承担蒲巧枝死亡合理损失70%的赔偿责任是否有误
首先，漳州市公安局物证鉴定所出具的《法医学尸体检验鉴定书》载明蒲巧枝是因房屋倒塌致受伤后抢救无效死亡，这一情况与朱春枝的陈述及天泽鉴定意见等能够相互印证，形成证据链，足以证实案涉房屋倒塌与朱春枝的施工行为之间存在因果关系。故朱春枝提出房屋倒塌与共有墙挖基无关的上诉理由没有事实依据，不予采纳。其次，朱春枝提出蒲巧枝存在过错，但未提供相应的证据予以证明，对该上诉理由不予采纳。第三，一审判决在综合考虑施工行为造成房屋倒塌的原因力大小、蒲巧枝死亡的原因等情况下，酌情确定赔偿比例为70%并无不当。因此，朱春枝提出多种因素造成蒲巧枝死亡、赔偿比例无依据的上诉理由，不能成立，不予支持。
综上所述，朱春枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但刘定顺在二审诉讼中死亡，其继承人朱志伟、朱志勇既不参加本案诉讼，也不继承遗产，又朱春枝与刘定顺在本案中共同承担侵权责任，且是刘定顺遗产的唯一继承人，故本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省东山县人民法院（2017）闽0626
民初794号民事判决第二项；
二、变更福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初794号民事判决第一项为：上诉人朱春枝应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴各项损失共计307483.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7353元，由被上诉人吴罗生、吴东云、吴东福、吴东华、吴东琴负担1751元，由上诉人朱春枝负担5602元；二审案件受理费5912.26元，由上诉人朱春枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 林银木
审判员 苏雅冰
二O一八年四月二十八日
书记员曾剑坤
**附相关法律条文：**
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。