＼n广东省韶关市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）韶中法民一终字第73号＼n上诉人（原审原告）：谢振坤，男，1972年12月5日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：宝钢集团广东韶关钢铁有限公司。＼n法定代表人：赵昆，该公司董事长。＼n委托代理人：郭春红，该公司法律事务部主任。＼n委托代理人：梁勇，该公司人力资源部主任。＼n被上诉人（原审被告）：广东韶钢松山股份有限公司。＼n法定代表人：余子权，该公司董事长。＼n上诉人谢振坤因与被上诉人宝钢集团广东韶关钢铁有限公司（以下简称韶钢公司）、广东韶钢松山股份有限公司（以下简称韶钢松山公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2013）韶曲法民一初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。＼n本院经审理查明：谢振坤于1995年11月1日与韶钢公司（原为广东省韶关钢铁集团有限公司）签订劳动合同，合同期限为三年，合同期满双方又签订劳动合同，1999年12月1日后变更为谢振坤与韶钢松山公司签订劳动合同。合同期限为2008年11月1日至2011年10月31日的劳动合同中约定，谢振坤的岗位为生产操作岗位。2011年11月1日至2012年10月12日的劳动合同中约定，谢振坤的岗位仍为生产操作。谢振坤原在韶钢松山公司任高炉值班长，2009年6月，韶钢松山公司为淘汰落后产能，对5号高炉以废旧物资名义、采用邀请招标的方式外卖处理。同时，对从事该高炉工作的人员全部分流，谢振坤是分流人员之一。2009年10月14日，谢振坤根据韶钢松山公司的安排，至该公司二轧厂工作。由于工作变动，谢振坤的工资收入也相应作了变动，变动前后谢振坤的月工资收入相差较大（2009年8月为4691元、2009年9月为4951元、2009年10月为4973元、2009年11月为2977.39元、2009年12月为3322.01元）。对于谢振坤工资的变化，韶钢松山公司称，由于不同岗位的生产效能不同，会导致绩效工资的不同，因而工资也会有不同。2011年10月18日，谢振坤与韶钢松山公司签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月1日至2012年10月31日。2012年7月2日，谢振坤主动向韶钢松山公司提交《辞职申请书》，申请辞职，该公司领导于当日批准同意谢振坤辞职。双方于2012年7月12日解除劳动合同。之后，谢振坤离开公司。2013年2月，谢振坤书面向韶钢公司工会委员会权益维护办提出，要求韶钢公司支付经济补偿金99166元。该权益维护办于2013年2月20日作出《答复意见书》，认为：劳动者向用人单位提出解除劳动合同并协商一致解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。2013年2月22日，谢振坤向韶关市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决韶钢松山公司支付解除劳动合同的经济补偿金及50%的额外补偿金155557.5元；2、请求依法裁决韶钢松山公司补发谢振坤被克扣的工资及25%的经济补偿金28410元；3、请求裁决韶钢松山公司承担谢振坤的律师代理费。该仲裁院于2013年4月22日作出韶劳人仲案非终字（2013）4号裁决书，认为谢振坤申请劳动仲裁已超过了一年的仲裁时效，裁决：驳回申请人的仲裁请求。＼n2013年5月8日，谢振坤向原审法院提起诉讼，诉称：谢振坤于1995年7月毕业于重庆钢铁学院，炼铁专业，本科学历，毕业后进入韶钢公司炼铁厂工作，一直从事高炉值班工长岗位工作，至2009年11月，韶钢公司人力资源部在未与谢振坤协商，未取得谢振坤同意的情况下，口头通知谢振坤调职到韶钢第二轧钢厂普通工人岗位工作，岗位由10岗降至5岗，工资由4000千多元降至2000元，（实发部分），谢振坤于2010、2012年多次向韶钢公司人力资源部、工会及相关领导申诉，一直没结果，谢振坤在韶钢公司炼铁厂属于技术骨干，取得韶关市岗位技术能手，多次在高炉值班工长岗位比武中取得第一名，取得炼铁工程师，炼铁高级技师资格，调岗前在炼铁厂3#高炉工作，炼铁厂及3#高炉现在一直正常生产，对谢振坤调岗没有任何道理，鉴于单位如此对待一个表现优秀的员工，感到非常失望，被迫于2012年7月向韶钢公司人力资源部提出解除劳动合同，并提出经济补偿请求，但韶钢公司公司只解除谢振坤的劳动合同，未对谢振坤进行经济补偿，2013年2月再次书面提出经济补偿未果。谢振坤认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定，没有集体劳动合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。谢振坤员从事的是高炉值班工长岗位，符合所学的专业知识，并在该岗位工作了15年，对该岗位及工资谢振坤没有异议，可认定双方口头约定了该工作岗位的内容及薪酬的劳动合同并履行义务，根据劳动法的相关规定，企业需要调整员工工作岗位的须与员工协商，协商不成的，不得私自调岗。企业应按约定支付员工工资，不得私自降低员工工资；谢振坤调岗前月工资加专业技能补助实发有4000多元，调岗后月工资实发才2000元，没有了专业技能补助，因工作专业不对口，连技术员资格都算不上，更无前途可言，谢振坤因公司调岗降薪被迫离职，因此要求韶钢松山公司支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。韶钢炼铁厂和第二轧钢厂是生产工艺及工作性质完全不同的生产单位，第二轧钢厂与谢振坤专业知识及长期积累的经验毫不相关，且调岗降薪并未协商，谢振坤在工作中并无过错，又未违反公司的相关制度，故公司调岗调薪的行为缺乏合法的依据，是一种侵害员工利益的违法行为。公司违法调岗的行为没有合法的依据，双方应当按照约定的劳动合同履行，因此公司应该按原合同约定的工资数额支付劳动者报酬，如果公司没有按约定支付薪资就属于无故克扣员工的工资。公司的违法行为迫使员工单方解除劳动关系应支付员工相应的经济补偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金（2009年7月谢振坤社保缴费工资为5926元，2012年7月为4032元，工资年限17年1个月，则5926元×17.5=103705元，103705元×50%=51835元）。至于克扣或者无故拖欠劳动者工资的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也有明确规定，用人单位除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金［调岗至合同期满为24个月，（5926元-4032元）×24=45456元，45456元×25%＝11364元］。谢振坤申请解除劳动合同是在韶钢松山公司违法调岗降薪，不履行原劳动合同，无故克扣其工资的情形下被迫做出的，其单方申请解除劳动合同行为是合法的。综上所述，谢振坤认为韶钢松山公司的行为严重违法劳动合同法及相关法律法规。谢振坤因韶钢松山公司的违法调岗降薪的行为于2013年2月22日书面向韶关劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，仲裁院认为仲裁超过了一年的仲裁时效，裁决内容：驳回了申请人的仲裁请求。谢振坤认为，劳动仲裁院认定的事实和理解法律有误，谢振坤2009年3月前在韶钢炼铁厂5号高炉工作，2009年4月调往3号高炉工作（有考勤为证），2009年10月14日才调岗到二轧厂工作，该调岗并未协商，韶钢松山公司单方改变了劳动合同的内容，调岗时谢振坤已提出异议（和被调岗的多人均提出异议），迫于韶钢松山公司的强大压力才到二轧厂报到工作，2009年11月，谢振坤和被违法调岗的十多人一起到韶钢总工会申诉，之后谢振坤多次上访相关的领导（在韶钢工会填写有申诉表），直至申诉无望才申请解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效条款的相关规定，仲裁时效并未超期。谢振坤认为，韶钢公司将5号高炉作出关停处理，并不能作为未协商单方改变原劳动合同内容的正当理由。从炼铁厂值班工长岗位调岗到二轧厂普通工作岗位，已关系到劳动者的工作环境变化、就业选择、专业知识及薪酬问题，属于劳动合同的变更，韶钢松山公司如果要变更劳动合同，必须依法取得谢振坤书面同意。故起诉，请求：1、判令韶钢松山公司支付谢振坤解除劳动合同的经济补偿金103705元及50%的额外经济补偿金51852元；2、请求判令韶钢松山公司补发谢振坤被克扣的工资45456元及25%的经济补偿金11364元；3、请求判令韶钢松山公司负担本案的全部诉讼费用。＼n原审庭审中，双方确认发生劳动争议的时间是2009年10月14日。＼n原审法院认为：本案争议的焦点，一是韶钢松山公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金给谢振坤，二是韶钢松山公司是否有克扣谢振坤的工资。关于焦点一，谢振坤与韶钢松山公司于2012年7月12日解除了劳动合同，解除劳动合同是谢振坤提出辞职申请，韶钢松山公司同意其辞职申请而解除的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，只有符合上述情形之一的，用人单位才向劳动者支付经济补偿。本案中，没有上述情形，韶钢松山公司无需向谢振坤支付解除劳动合同经济补偿金。关于焦点二，谢振坤于2009年10月份就知道其工作岗位要变动，谢振坤领取2009年11月工资时，也知道其的工资作了调整，并服从公司的安排到新的岗位工作，2011年10月1日还与韶钢松山公司签订了劳动合同，谢振坤主张韶钢松山公司克扣了其的工资，不予确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年11月7日作出（2013）韶曲法民一初字第463号民事判决：驳回谢振坤的诉讼请求。一审案件受理费10元，由谢振坤负担。＼n谢振坤不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定谢振坤与韶钢松山公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的被上诉人需支付谢振坤解除劳动合同经济补偿情形，并认定韶钢松山公司未克扣谢振坤的工资。认定错误。谢振坤提出解除劳动合同是被迫作出的，是企业违法在先，应得到经济补偿，因为：1、韶钢松山公司属私自变更谢振坤劳动合同。谢振坤是1995年毕业的大学生，专修“炼铁专业”，通过双向选择同意进入韶钢松山公司炼铁厂值班长岗位工作，属“钢铁冶金”范畴，只有在此范畴内（如炼铁工作）才能通过工作、学习完成相关的学术研究、写作，才能进行专业技术考评，职称评定，人格提升，长期在该岗位工作，也形成了事实劳动合同与相应的薪酬合同。第二轧钢厂为“轧材系统”范畴，与“钢铁冶金”范畴毫不相关，事实上谢振坤被迫到二轧厂工作后就失去了专业技术人员年度考评资格，所取得的职称也成了废纸一张，不能再进行钢铁冶金专业职称评定，人格提升。事实上劳动合同进行了重大变更，且没有与谢振坤协商，取得谢振坤同意，属严重违反劳动合同。2、谢振坤与同工作的几个大学毕业的专业技术人员（高炉值班长），在“被分流”（变更劳动合同）中进行了选择性区别对待，如邓晖等未被分流，仍在炼铁厂同岗位工作，梁兆建就分到属“钢铁冶金”范畴内工作。韶钢松山公司对员工有歧视性“分流”，谢振坤就是被歧视人之一。炼铁厂一直正常生产，存在大量高炉值班岗位，不应对谢振坤等专业技术人员做出分流其它厂，使其受到伤害。3、根据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司私自变更谢振坤的劳动合同内容和薪酬，属违法行为，因此公司应该按原合同（即高炉值班长岗位）约定的工资数额支付谢振坤报酬，公司没有按原约定支付薪酬就属于克扣谢振坤的工资（就薪酬减少等问题，当时谢振坤与同值班长岗位被分流工友集体上访到集团公司，未得到解决）。谢振坤被变更劳动合同前后薪酬相差巨大，公司私自变更谢振坤的劳动合同内容而减少的薪酬部分就属于克扣谢振坤的工资。4、韶钢松山公司在员工分流（变更工作内容）中，采取不服从分配，就以不服从工作安排、违反规章制度为由而开除。谢振坤是一个守法、守纪公民，明知韶钢松山公司私自变更了谢振坤的劳动合同，只有暂时服从工作安排，之后一直通过正常途径向韶钢松山公司申诉，但韶钢松山公司一直未意识到自己的违法行为。谢振坤才被迫辞职，并向劳动部门申诉。5、谢振坤被分流到二轧厂后，韶钢松山公司安排谢振坤等被调岗多人进行职业病专项（血铅等项目）体检，说明韶钢松山公司亦认同谢振坤等人的劳动合同内容已进行重大变更。6、韶钢松山公司与员工订的是集体劳动合同，在生产单位员工劳动合同中都是约定为“生产操作岗位”，韶钢松山公司属下员工众多，岗位几百个，“生产操作岗位”范畴过大，易于被韶钢松山公司钻法律的空子，应以谢振坤被调岗前长期从事的工作岗位及薪酬（高炉值班长岗位）作为事实上的劳动合同约定的岗位与薪酬。7、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。韶钢松山公司只是突然口头宣布谢振坤等人调岗并要求立即去报到。明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。韶钢松山公司明显违反了上述规定第（二）、（三）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定。综上所述，原审法院认定的事实和适用法律有误，为维护谢振坤的合法劳动权益，特此提起上诉，恳请二审法院撤销原审判决，并支持谢振坤的全部诉讼请求。＼n韶钢公司、韶钢松山公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。＼n本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、韶钢松山公司是否存在违法变更劳动合同的情形。二、韶钢松山公司是否应向谢振坤支付经济补偿金及是否存在克扣谢振坤工资的行为。＼n一、关于韶钢松山公司是否存在违法变更劳动合同的情形的问题。首先，判断岗位调整是否合法的标准，关键在于岗位调整是否改变了订立劳动合同的目的。谢振坤与韶钢松山公司签订劳动合同时，工作岗位为生产操作。后韶钢松山公司为淘汰落后设备，于2009年6月决定对谢振坤原工作的5号高炉进行处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，因订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，如果用人单位与劳动者未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同。反之，如果用人单位与劳动者就变更劳动合同达成协议，可不解除劳动合同，双方按照变更后的劳动合同履行。因此，劳动合同双方因订立劳动合同时的客观情况发生重大变化的，用人单位可根据自身经营情况变更劳动者的工作岗位。韶钢松山公司因谢振坤原工作的5号高炉已被淘汰，其原工作岗位已不复存在，因双方原劳动合同履行的客观情况发生重大变化，韶钢松山公司将谢振坤的岗位调整至同为生产操作性质的轧钢厂，韶钢松山公司因生产经营发生根本变化，调整谢振坤的工作岗位，是企业在法律允许的范围内行使自主经营权的行为。如果谢振坤认为韶钢松山公司变更工作岗位的行为严重影响了劳动合同目的的实现，有权拒绝到变更后的工作地点提供劳动。但在2009年10月14日谢振坤接受韶钢松山公司的安排到轧钢厂工作，且在2011年10月18日，谢振坤在明知其岗位已经从炼钢高炉调整为轧钢厂，其已经在轧钢厂上班两年的情况下，仍然与韶钢松山公司再次订立劳动合同，并工作至2012年7月。故可认定谢振坤服从韶钢松山公司的岗位调整，并与韶钢松山公司协商一致同意劳动合同进行了变更。其次，2009年10月14日韶钢松山公司对谢振坤的工作岗位进行了调整，如果谢振坤认为韶钢松山公司违法变更劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，谢振坤应在一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但谢振坤于2013年2月22日才向韶关市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。综上所述，谢振坤认为韶钢松山公司违法变更劳动合同的上诉理由不成立，本院不予支持。＼n二、关于韶钢松山公司是否应向谢振坤支付经济补偿金及是否存在克扣谢振坤工资的行为的问题。2012年7月2日，谢振坤向韶钢松山公司申请辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”规定的劳动者向用人单位申请辞职的情形，谢振坤向韶钢松山公司申请辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之一。因此，谢振坤要求韶钢松山公司支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。至于韶钢松山公司是否存在克扣谢振坤工资的行为，虽然谢振坤2009年10月工作岗位调整后，其工资发生了变化。但谢振坤与韶钢松山公司签订的劳动合同中并未明确约定工资计算标准，而不同的工作岗位会因绩效不同造成工资存在差异。谢振坤也未提供证据证明韶钢松山公司有克扣工资的行为。因此，谢振坤要求韶钢松山公司支付被克扣的工资的上诉理由不成立，本院不予支持。＼n综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。谢振坤的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由谢振坤负担。＼n本判决为终审判决。＼n（本页无正文）＼n审判长吴锐＼n代理审判员李罡＼n代理审判员刘茜＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员何海祥＼n第14页共14页