浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3209号
上诉人(原审原告）：郑启有。
委托代理人：许淼，兰溪市通律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张惠兴。
委托代理人：陈静，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人郑启有为与被上诉人张惠兴合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年4月方晓波邀郑启有合伙开办胶泥厂，2012年4月8日收郑启有50000元投资款，2012年4月23日方晓波收张惠兴投资款20000元。2012年6月13日方晓波将郑启有的另一笔投资款40000元转化为借款并出具借条（郑启有凭此借条起诉方晓波并由原审法院作出判决）。2012年8月19日由郑启有、方晓波、张惠兴签订三人办厂协议：从办厂开始到2012年8月19日止，以上账目清楚，其中没有技术费（不包含技术费），今后油费按销出每吨20元结算。以后有事出差临时报账，从今以后有事三人共同协商。同时方晓波出具了保证一份：由于资金紧张未及时到位，保证在2012年8月19日-2012年9月19日的时间里资金到位，如果在指定日子里资金不到位，自愿退出，所有胶泥厂事宜无条件退出。此后因方晓波没有出资而退出合伙，胶泥厂交由郑启有经营管理至2013年6月15日，在此期间郑启有于2012年8月23日向赵某借款70000元、2012年8月30日借款30000元，均约定月利率15‰，并由张惠兴担保。经2014年8月15日调解结算，在此期间郑启有的收入为364248元、支出为313730元。2013年6月15日至2013年12月底期间由张惠兴经营管理，收入为196479元、支出为141957元。2013年12月底合伙终止。2014年3月29日双方以30000元的价格共同转让给张松华胶泥厂的砖机一台，其中25000元由郑启有交给赵某。
郑某于2015年7月21日向原审法院起诉，请求判令：张惠兴与郑某进行合伙清算；张惠兴支付郑某合伙收益款55720元；张惠兴支付郑某多交的合伙投资款5000元及张惠兴欠交投资款4500元；合伙财产郑某、张惠兴各半分割（价值约1万元）；郑某、张惠兴各半承担合伙债务7.5万元及利息。
张惠兴在原审中答辩称：1、郑某开始是与方晓波合伙的，郑某说2012年4月份与张惠兴口头合伙，郑某实际是2012年8月份与张惠兴和方晓波写过一分协议的。郑某和方晓波合伙以后，后来把张惠兴拖进去，变成三个人合伙。之后方晓波中途退股，郑某和张惠兴的投资款都是交给方晓波的。2、郑某说投入伍万元有据可查，但是至今也没有证据。张惠兴根本也没有看到郑某投入伍万元，只投入了五千元。3、张惠兴将自己个人借款10万元，混入到合伙投资款中。按照郑某提供的证据来看，借款人是郑某自己，张惠兴是担保人。在诉状中说是共同借款，又颠倒事实。个人借款与合伙投资不是一个法律关系。4、郑某所在村委会调解委员会出的结算，从形式上来看不符合调解法。而且那次调解也没有清算过。张惠兴上次庭审中也是对10万元郑某的个人借款不予认可的。5、按照个人合伙相关法律规定，合伙散伙要进行清算。可以自行清算，也可以委托清算机构清算。综上来看，本案诉讼主体来看是不适合的。应该把方晓波也作为被告。账目也没有进行清算，法院也是难以认可的。所以本案事实不清，证据不足，请求法院驳回郑某诉请。
原审法院审理认为：郑某、张惠兴是在三人合伙的基础上转为二人合伙的，这个事实双方是认可的，并且合伙中是郑某先经营一段时间再由张惠兴经营，故本案无须追加方晓波为当事人，且因为分段经营，各自经营期间的收入由经营者收取，不存在合伙账目，所以没有必要合伙清算；在郑启有经营期间的收入364248元、支出313730元和张惠兴经营期间收入196479元、支出141957元，数额有出入，但因约定分时间各自经营，各自收入，所以不存在合伙分配，郑某无权要求张惠兴支付合伙收益款；关于投资部分，郑某由原合伙人方晓波收投资款50000元，购买搅拌机出资5000元，合计55000元，张惠兴由方晓波收投资款20000元，购买搅拌机出资21000元，合计41000元，则郑某、张惠兴之间投资款差额有14000元，郑某要求张惠兴支付9500元应予准许；关于借款，因为是各自分段经营，郑启有的借款发生在自己经营期间，应当在其经营期间列入经营账目中，双方各自经营期间又有赢利，故要求张惠兴承担合伙债务不能支持；郑某没有证据证明有出售砖机的400元和出租钢棚的6000元的事实，郑某主张权利没有依据；关于合伙财产，现场地上还有搅拌机一台、电焊机一台、电子磅秤一台、缝包机一台、卧式风扇二台、翻斗车一辆，因双方已经不再经营，可在出让、转让等处理措施后再按50％进行分配。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条的规定，判决：一、张惠兴于判决生效后十日内支付郑启有合伙投资款9500元；二、合伙财产搅拌机一台、电焊机一台、电子磅秤一台、缝包机一台、卧式风扇二台、翻斗车一辆由郑某和张惠兴按处置价格的50％分配；三、驳回郑启有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1681元，由郑启有负担881元，张惠兴负担800元。
郑某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、郑某与张惠兴合伙后，共同出资、共同经营、共享盈余、共担债务。虽然2013年6月15日之前由郑某负责生产，2013年6月15日后由张惠兴负责生产，但双方分别负责生产并非承包经营，也没有约定过各自经营各自收入。事实上，郑某负责生产期间的产品销售后被张惠兴收取，张惠兴负责生产期间由郑某提供原材料的情况也客观存在。一审判决将各自负责生产认定为“约定各自经营、各自收入”，进而得出“不存在合伙分配”的结论，不符合事实真相。2、为合伙经营需要，2012年8月23日、8月30日，由郑某作为借款人、张惠兴作为担保人，分两次向赵某借款共10万元，该借款用于购买砖机及生产场地建设。此后，各自负责生产期间也都是用该砖机进行生产。2014年3月29日，郑某、张惠兴共同将该砖机转让给张松华，转让款30000元由张惠兴收取，其中25000元由张惠兴偿还给赵某。10万元借款属于合伙债务，应由合伙人共同承担偿还责任。但一审判决认定25000元是郑某交给赵某，并认定10万元借款是郑某的个人债务，显然错误。3、张惠兴负责合伙生产后，郑某向其提供的水泥、石粉等原材料，张惠兴没有结算给郑某，并将郑某生产销售的货款等收益收取占位己有。郑某已向一审法院提交相关证据，但一审判决未予认定，对郑某显失公平。二、一审判决适用法律不当。本案作为合伙协议纠纷，应适用《民法通则》关于个人合伙的规定作出裁决。但一审判决却适用合同法关于买卖合同第一百五十九条的规定，适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院撤销原判、依法改判。
张惠兴在二审中答辩称：1、郑某要求张惠兴支付合伙收益55720元不成立。2、双方根本不存在合伙债务。3、郑某主张生产销售的货款等收益被张惠兴收取并占为己有，与事实不符。请求二审法院依法驳回郑某的上诉请求。
二审中，张惠兴未向本院提供证据。郑某向本院申请证人赵某出庭作证，用以证明：2012年8月23日、8月30日，郑启有和张惠兴一起到赵某家中借款，当时就言明借款是用于合伙办厂，借款交付时郑启有和张惠兴都在场。之后砖机卖掉的钱是张惠兴把其中的25000元还给赵某。由此可以证明尚欠赵某的75000元借款是对外的合伙债务，不是郑启有的个人借款。
对赵某的证言，张惠兴发表如下质证意见：证人赵某与郑启有关系较为亲密，并且赵某为借款的出借人，其与本案处理结果有利害关系，对其证言不应采纳。
对赵某的证言，本院认证如下：郑某作为借款人、张惠兴作为担保人的该两笔借款发生在郑某和张惠兴合伙期间，且借款时间与双方陈述的2012年8月25日购买砖机的时间相吻合。另，郑某和张惠兴于2014年3月29日以30000元的价格将砖机转让给他人后，将其中的25000元用于归还向赵某的借款，也能印证该借款用于合伙事务的事实。故赵某的证言，结合本案其他证据及当事人的陈述，可以证明该款系用于合伙事务的事实。
二审经审理查明：2012年4月，方晓波、郑启有、张惠兴三人口头约定合伙开办胶泥厂。2012年4月8日、4月23日，郑启有、张惠兴分别交方晓波投资款50000元、20000元。另因购买搅拌机，郑某出资5000元，张惠兴出资21000元。2012年6月13日，方晓波将郑启有的另一笔投资款40000元转化为其个人借款并出具借条（郑启有已就该借款起诉并经原审法院判决确认）。2012年8月19日，郑启有、方晓波、张惠兴签订《三人办厂协议》一份，约定：从办厂开始到2012年8月19日止，以上账目清楚，其中没有技术费（不包含技术费），今后油费按销出每吨20元结算。以后有事出差临时报账，从今以后有事三人共同协商。同时，方晓波出具保证书一份，载明：由于资金紧张未及时到位，保证在2012年8月19日-2012年9月19日的时间里资金到位，如果在指定日子里资金不到位，自愿退出，所有胶泥厂事宜无条件退出。后方晓波因未出资而退出合伙，此后至2013年6月15日期间，胶泥厂由郑启有负责经营，2013年6月16日至2013年12月期间，胶泥厂由张惠兴负责经营。2013年12月，合伙终止。2014年8月15日，在兰溪市灵洞乡杨青桥行政村人民调解委员会的主持下，郑某和张惠兴对各自负责经营期间的账目进行了核对，由案外人蒋志耕对双方提供的账目进行计算，确认郑某负责经营期间的收入为364248元、支出为313730元，收入和支出相抵为收入50518元；张惠兴负责经营管理期间的收入为196479元、支出为141957元，收入和支出相抵为收入54522元。
另查明：2012年8月23日、8月30日，郑启有作为借款人、张惠兴作为担保人，分别向赵某借款30000元、70000元，用于购买砖机等合伙事务，借款约定月利率15‰。2014年3月29日，郑某和张惠兴以30000元的价格将砖机转让给他人，并将其中的25000元用于归还向赵某的借款。2014年8月20日，郑某作为借款人另行向赵某出具借条一份，载明：欠赵某借款75000元，2012年8月23日、8月30日的两张借条为打官司原借条收回。该借条未载明还款期限和利息。郑某、张惠兴向赵某的10万元借款系用于购买砖机等合伙事务，其中用于购买砖机56000元、购买托板15900元，合计71900元，该两笔支出在2014年8月15日双方对账时未计算在内，剩余28100元已计算在内。
另，双方确认合伙场地现还有：搅拌机一台、电焊机一台、电子磅秤一台、缝包机一台、卧式风扇二台、翻斗车一辆。二审中，双方达成一致意见：上述财产中，电焊机一台归郑某所有，其余归张惠兴所有。
本院认为：本案中，郑某与张惠兴终止合伙后要求分割合伙财产。而双方对合伙财产的分割未能达成书面协议，故对合伙财产的分割，其中双方在本案审理中能达成一致意见的部分，按照双方的一致意见处理；双方未能达成一致意见的部分，按照双方的出资比例处理为宜。一、关于双方的出资。双方未签订书面的合伙协议对出资等内容进行约定，一审认定郑某实际出资50000元、购买搅拌机出资5000元，合计55000元；张惠兴实际出资20000元、购买搅拌机出资21000元，合计41000元。对此，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认，故双方的出资比例为55：41。郑某主张其多出资5000元、张惠兴少出资4500元，并据此要求张惠兴支付投资款9500元，依据不足，本院不予支持。二、关于合伙期间积累的财产。2014年8月15日，郑某、张惠兴在兰溪市灵洞乡杨青桥行政村人民调解委员会的主持下进行对账，确认郑某负责经营管理期间的收入为364248元、支出为313730元，收入和支出相抵为收入50518元；张惠兴负责经营管理期间的收入为196479元、支出为141957元，收入和支出相抵为收入54522元。以上收入均属于合伙收入，应由双方按照出资比例享有。经计算，郑某和张惠兴应得的收入分别为60179.17元、44860.83元，因此，张惠兴应支付给郑某合伙收入：54522元-44860.83元=9661.17元。另，双方确认合伙场地尚有：搅拌机一台、电焊机一台、电子磅秤一台、缝包机一台、卧式风扇二台、翻斗车一辆。二审中，双方达成一致意见：上述财产中，电焊机一台归郑某所有，其余归张惠兴所有。对此，本院予以确认。三、关于合伙期间的债权债务。根据郑某提供的借条、证人赵某的证言以及郑某和张惠兴陈述的2012年8月份购买砖机、2014年3月29日转让砖机后向赵某归还25000元借款的情况，可以确认2012年8月23日、8月30日，以郑某为借款人、张惠兴为担保人，分别向赵某借款3万元、7万元，合计10万元，是用于购买砖机等合伙事务，该借款属于合伙债务。再根据郑某提供的票据及陈述，以及本院向蒋志耕（2014年8月为郑某、张惠兴结算账目的经手人）核实的情况，向赵某的10万元借款中用于购买砖机的56000元、购买托板的15900元，合计71900元支出在2014年8月15日对账时未计算在内，另28100元已计入支出项目。故尚欠赵某的75000元借款扣除对账中已计入合伙支出的28100元后，剩余46900元仍应作为合伙债务由双方承担。现75000元借款对外已经由郑某个人作为借款人单独向赵某出具借条，其中的46900元债务在合伙内部应当由郑某、张惠兴按照出资比例承担。经计算，郑某、张惠兴应承担的借款本金分别为26869.79元、20030.21元。至于郑某主张部分货款被张惠兴收取并占为己有以及其提供的部分水泥、石粉等原材料未结算，对此，因其未能提供有效证据予以证明，故本院不予采信。综上，郑某的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。据此，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第1535号民事判决；
二、张惠兴于本判决生效之日起十日内支付郑启友合伙收入9661.17元；
三、合伙财产：搅拌机一台、电焊机一台、电子磅秤一台、缝包机一台、卧式风扇二台、翻斗车一辆，其中电焊机一台归郑启友所有，其余归张惠兴所有；
四、合伙债务：2014年8月20日由郑启友向赵锦洪出具借条确认的75000元借款中的46900元，在合伙内部，由郑启友承担26869.79元，由张惠兴承担20030.21元；
五、驳回郑启友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1681元，由郑启友负担1195元，由张惠兴负担486元；二审案件受理费1681元，由郑启友负担1195元，由张惠兴负担486元。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年九月十八日
代书记员 张青青