广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第303号
上诉人（原审被告）甘福康，男，1962年10月22日出生，汉族，住四川省洪雅县。
上诉人（原审被告）江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司，住所地：惠州市桥东东湖三街金沙花园C1栋176房。
法定代表人华恒荣，经理。
以上两上诉人的委托代理人何丹，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁兵，男，1973年3月11日出生，汉族，住四川省宣汉县。
委托代理人李耀辉，男，1982年7月25日出生，汉族，住广东省惠东县。
上诉人甘福康、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服惠城区人民法院作出的（2010）惠城法民一初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司承建了惠城区陈江街道办事处金茂广场的第三期工程的施工建设，之后将该工程的木工工程部分分包给被告甘福康进行实际的施工建设。被告甘福康没有建筑工程施工资质。原告袁兵经人介绍到被告甘福康承包的陈江街道办事处金茂广场的第三期工程的工地从事木工工作。原告袁兵与被告甘福康、被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司之间没有签订劳动合同，工资按工作量计算属计件工资，在完成工作任务后由被告甘福康与被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司结算后，再由被告甘福康支付给原告。2010年5月17日9时许，原告袁兵与其他工友在工地施工时，因电锯锯木头扬起的沙石不慎打到原告的左眼，原告觉得疼痛不适，让其中的工友查看，发现左眼有发红症状。原告受伤后，于2010年5月17日到惠城区陈江医院接受治疗，该院的诊断结果为：角膜异物（左）；治疗意见为：1、局麻下取异物；2、抗炎；3、复诊。原告在陈江医院花费医疗费135.40元。2010年5月19日，原告袁兵因“左眼沙石进入后疼痛伴视力下降2天”到惠州市中心人民医院治疗至2010年6月11日，共住院23天。惠州市中心人民医院出具的疾病证明书诊断结果为：左眼角膜溃疡。治疗意见为：1、入院后予完善相关检查；2、于2010年5月24日局麻下行左眼角膜溃疡清创联合碘酊烧灼联合结膜瓣遮盖术，经得患者及家属同意，于2010年6月1日局麻下行左眼内容物剜除联合义眼台植入术；3、定期复查，不适随诊。原告于2010年6月11日治疗完毕出院，出院诊断为：左眼角膜溃疡。出院医嘱为：1、出院带药；2、注意卫生，休息；3、一周后门诊复查，不适随诊，定期复查，术后一个月行义眼片佩戴。原告在惠州市中心人民医院住院期间共花费医疗费15636元。出院后原告在惠州市中心人民医院门诊治疗，花费门诊医疗费330.30元。上述医疗费共（135.40元+15636元+330.30元）16101.7元均由被告甘福康支付。原告第一次配制义眼花费6500元也由被告甘福康支付。
2010年9月2日，本院根据原告的申请委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及后期更换假肢费用进行鉴定，该鉴定所于2010年10月7日出具惠中法医司鉴所[2010]临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：袁兵左侧眼球摘除，构成为五级伤残。原告为此花费鉴定费用1200元。
另查一，原告袁兵系农村居民家庭户口。原告向本院提交惠州市惠阳区皇后村民委员会出具的《证明》一份，予以证明原告袁兵受伤前在城镇工作生活一年以上。
另查二，据原告袁兵提供的由四川省宣汉县公安局天生派出所出具的《户口簿》显示，原告儿子袁某，2005年11月21日出生，被抚养年限13年，被抚养人袁某的抚养义务人还有原告配偶张才冬。
另查三，据原告袁兵提供的由广州市美眼仿真玻璃义眼有限公司出具的《证明》显示，原告袁兵在其公司所配制的仿真玻璃义眼每个的价格为人民币6500元，更换的期限为每二年一次。
2010年8月12日，原告诉至法院，要求判如所请。
原审认为，被告甘福康作为个体建筑包工头，并没有取得建筑工程施工的资质，原告工资的领取是在完成工作任务后由被告甘福康与被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司结算后，再由被告甘福康支付给原告，原告袁兵与被告甘福康之间形成的系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告甘福康作为雇主应当对原告在本次事故中所遭受的损害承担赔偿责任，再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司应当与被告甘福康承担连带赔偿责任。
原告主张误工费，但未提供证据证明其实际的收入状况和误工损失情况，原告误工费的计算标准依法应当参照当地上一年度职工平均工资计算。原告提供的证据显示其在事故发生前已在城镇工作居住满一年以上，其残疾赔偿金应按照城镇居民的标准予以计算。原告主张精神损害抚慰金，鉴于原告左侧眼球被摘除，构成五级伤残，结合原告的治疗情况，本院酌情确定原告的精神损害抚慰金为25000元。原告主张更换义眼费，并提供义眼专业配制机构出具的证明予以证实义眼的价格以及更换年限，原告的此项诉求有事实和法律依据，本院予以支持，该项费用按10年的更换时间计。原告主张交通费，并提供有正式票据，结合原告的就医治疗情况，本院酌情确定交通费为300元。原告主张其继父何作魁被扶养人生活费，但原告并未提供相应的证据证明原告与何作魁之间已形成了继父子关系，因此，本院对该项被扶养人生活费不予支持。
因此，原告袁兵因本次伤害事故共造成的损失如下：1、医疗费：16101.70元；2、误工费：1894元/月÷30天×144天=9091.20元；3、护理费：50元/天×23天=1150元；4、交通费：300元（酌情）；5、住院伙食补助费：50元/天×23天=1150元；6、残疾赔偿金：19732.86元/年×20年×60%=236794.32元；7、被抚养人生活费：袁某（原告儿子）4873元/年×13年×60%÷2=19004.70元；8、残疾辅助器具费（即更换义眼费用）：6500元/年×10年÷2=32500元；9、精神损害抚慰金:25000元（酌情）；10、鉴定费：1200元。以上各项合计342291.92元。扣除被告甘福康已经支付的16101.70元医疗费和配制义眼花费的6500元，被告甘福康仍应当赔偿原告319690.22元，被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司应当承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告甘福康应于本判决生效之日起五日内向原告袁兵赔偿319690.22元损失。二、被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司对上述第一项判决承担连带责任。三、驳回原告袁兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2656元（其中原告袁兵预交500元，其余部分缓交），由原告袁兵负担742元，由被告甘福康、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司负担1914元。
原审被告江苏省华建股份有限公司惠州分公司（以下简称江苏华建）、甘福康不服一审判决，上诉称：
一、上诉人与被上诉人之间是劳动关系，甘福康与袁兵之间根本就不存在雇佣关系，袁兵系江苏华建工地员工，在工作时发生工伤事故，一审按普通雇佣关系来审理本案，是事实认定错误，适用法律错误。甘福康是江苏华建的木工班的工头，全部木工工作均由甘福康安排，在具体工作中与袁兵工种支付的报酬之间存在差价，但不能由此确认甘福康与袁兵存在雇佣关系。工地全部员工的工资均由上诉人江苏华建根据甘福康等人（工头）上报的工作量来进行结算，工资均由江苏华建支付全部工人工资，尽管工资由江苏华建统一结算后由工头具体发放到实际工人手中，法院不能由此认定工头与具体劳动者之间存在雇佣关系。在中国，因为建筑公司不可以养着如此多的工人，在工程做时才要求工头找人，因此工头招工人时所得报酬就在其工资结算时差价中体现。这种模式在全部建筑工地上均采用成功，法院不能由此认定具体工人与建筑公司之间不存在劳动关系，一审法院以人身损害受理，并由此判决明显认定事实不清，适用法律错误哦，因此，请求二审法院依法驳回被上诉人诉讼。
二、即使按普通人身损害赔偿，被上诉人也根本没有任何证据可证明在城镇居住一年以上，并且有固定收入，一审按城镇标准赔偿误工费、伤残赔偿金，同样存在适用法律错误。惠阳区皇后村民居委会出具证明不能作为证据证明被上诉人在城镇居住一年以上，且有固定收入。惠阳区皇后村就是农村，而被上诉人在农村租房居住，一审认定被上诉人在城镇居住一年以上没有事实依据；同时该证明证实被上诉人是木工，但并没有证明存在固定单位中从事木工工作，也就是从来没有一个固定单位支付固定工资即没有固定收入。按被上诉人陈述，其收入均按天计算，每天工作一百至一百五十元，但均系有人请求装修或做工时才有工可做，因为没有固定收入。皇后村居委会的证明根本就不具有资格来证明一个非村民的固定收入。而一审法院仅依此证据来证明被上诉人在城镇居住一年以上且有固定收入，明显是事实认定错误，适用法律错误。同时，在误工费计算上，被上诉人没有证据可以证实存在固定收入，即按城镇职工标准赔偿也没有证据可以支持。一审法院认定被上诉人在城镇居住一年以上，且具有固定收入是没有证据支持的，请求二审法院依法改判。二审请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人袁兵二审答辩称：
一、本案在一审中已查明事实，被答辩人甘福康在庭审中已承认是被答辩人江苏华建城建的惠城区陈江街道办事处金茂广场第三期工程的木工部分的承包者。且答辩人是经人介绍受雇于被答辩人甘福康从事木工工作，每月工资经由被答辩人甘福康结算后发放工资。被答辩人甘福康与被答辩人江苏华建之间已经签订了承包合同，这一点被答辩人甘福康也已经承认。现在被答辩人以一审法院适用程序及法律错误为由提出上诉，是无任何法律依据的。二、答辩人主张伤残赔偿金按城镇居民的标准计算，已经提供了证明予以证明。一审认定以城镇居民标准计算是合情合理的。三、答辩人认为一审在计算各项赔偿金额时，对精神损害抚慰金及残疾辅助器具费计算数额偏低。1、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，答辩人的精神损害抚慰金应当在人民币40000元至50000元。而一审才确定为人民币25000元，实在有点偏低。2、残疾辅助器具费的计算年限应最少为20年。答辩人现年龄才38岁，根据我国退休工人的年龄规定男的为60周岁。答辩人距离退休年龄还有20多年，现还要继续寻找工作养家糊口。缺少了一只眼睛的答辩人只能一直按广州市美眼仿真玻璃义眼有限公司出具的《证明》的要求，每两年更换一次义眼。那至少还要更换10次以上。而一审只计算了五次的更换费用，故答辩人认为该费用不足。综上，望二审法院作出公平、公正的判决。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，被上诉人袁兵一审的诉讼请求为：1、判令被告一赔偿原告医疗费人民币l6101.7元。2、判令被告二负连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。在开庭前变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、判令被告一赔偿原告医疗费16101.7元；误工费15300元；住院伙食补助费1250元；住院期间护理费1150元；交通费300元；伤残赔偿金236794.32元；精神损害抚慰金40000元；被抚养人生活费94077元；更换义眼费65000元；鉴定费1200元；以上各项合计人民币431373元。2、判令被告二负连带赔偿责任。3、本案受理费由被告承担。
本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：1、上诉人江苏华建与被上诉人袁兵之间是否存在劳动关系，一审认定上诉人甘福康与袁兵之间是雇佣关系是否正确；2、一审按照城镇标准计算袁兵相关赔偿项目是否正确。具体评述如下：
关于上诉人江苏华建与被上诉人袁兵之间是否存在劳动关系，一审认定上诉人甘福康与袁兵之间是雇佣关系是否正确的问题。经查，上诉人甘福康在一审时自认其与上诉人江苏华建是工程分包关系，双方之间签订了承包合同。而江苏华建和被上诉人袁兵之间并无签订劳动合同，江苏华建亦没有为袁兵购买社保。袁兵的工资是待上诉人甘福康与江苏华建按完成工程量结算后，再由甘福康支付给袁兵。以上事实证明，被上诉人袁兵与上诉人江苏华建之间并无存在劳动关系，而是与甘福康之间形成了雇佣关系。一审据此判决甘福康对于其雇员袁兵在雇佣互动中遭受到的人身损害承担赔偿责任，是正确的本院予以维持。由于甘福康并不具有相应的建筑工程施工资质，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣互动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判决江苏华建与甘福康承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人江苏华建为规避社保费用而不与施工工人签订长期劳动合同，或者以工程期为限签订短期劳动合同的运作方式，既损害了保护建筑工人的合法权益，亦不利于其自身的风险防范，建议今后及时更正。
关于一审按照城镇标准计算袁兵相关赔偿项目是否正确的问题。一审时被上诉人袁兵提交惠阳区镇隆镇皇后村民委员会出具的《证明》，证明其从2005年开始租用其村民的出租房居住至今，从事工地木工工作。结合该村所处城乡结合处位置地理情况，以及木工的普遍工资水平，一审按照城镇居民标准计算袁兵的相关赔偿项目，符合本案实际情况。本院予以维持。
至于被上诉人袁兵提出的义眼更换时间一审只计算10年是否妥当的问题。由于被上诉人袁兵没有提起上诉，依法本院对其在二审答辩中提出的请求不能予以支持。对于10年后发生的更换费用，袁兵可依法另行主张权利。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2656元，由两上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 曾 莹
审判员 江 敏
二〇一一年十二月二十七日
书记员 钟惠娜