山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋09民终1342号
上诉人（原审被告）：定襄县钻井队，住所地，定襄县晋昌镇云灌路。
法定代表人：戎书明，队长。
委托诉讼代理人：李瑞凯，男，山西谦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温存贵，男，1955年10月1日出生，汉族，定襄县神山乡神山村人，农民。
委托诉讼代理人：温卿，男，1986年5月9日出生，汉族，定襄县神山乡神山村人，农民。系温存贵之子。
原审被告：定襄县水利局，住所地：定襄县晋昌镇云灌路2号。
法定代表人：闫志峰，局长。
上诉人定襄县钻井队因与被上诉人温存贵、原审被告定襄县水利局物件损害责任纠纷一案，不服定襄县人民法院（2016）晋0921民初516号民事判决，���本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
定襄县钻井队上诉请求：撤销（2016）晋0921民初516号民事判决，驳回温存贵对上诉人的诉讼请求。事实与事由：上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误。1、被上诉人温存贵的身体损害与上诉施工行为无因果关系。本案温存贵在原审辩论终结前，提交法庭的主要证据就是一组照片，该组照片拍摄时间、地点不详，照片显示方式人挖出的松散活土有少量滑落，何时滑落是否在事故现场无法证明。按照日常生活经验，一个人骨折必然受到了强力的外力作用，否则不可能造成骨折。因此，经庭质证的照片，与待证事实没有关联性不具有证明力；2、被上诉人申请出庭的证人证言不能作为认定事实的依据。被上诉人申请了三名证人出庭作证，其中两名���人系其亲属，且事故发生时三人均不在场，所作证言与原告起诉状中陈述的事实相矛盾。3、重审判决认定的事实与被上诉人陈述的事实相互矛盾。一审判决适用法律错误。一审判决认为《中华人民共和国侵权责任法》第91条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。上诉人认为，本案事实与该条规定不相适用。请求二审法院依法查明上述案件事实，改判支持上诉人的全部上诉请求。
温存贵辩称：一审法庭与重审法庭在审理和最后判决确认温存贵受伤的壕沟就是定襄钻井队施工时所挖，而且没有设置任何明显标志和采取任何安全防范措施。两次判决被告承担赔偿责任有明确的事实和法律依据。温存贵下到钻井队挖开的壕沟的原因是被施工方安排���到沟中找到并确认属于自己家的进水管道，给施工方的下步施工提供便利，根本不存在温存贵自己施工这样一个情况。上诉人与神山村委根本没有过任何约定。请求维持原判。
定襄县水利局未答辩。
温存贵向一审法院起诉请求：请求判令二被告赔偿医疗费93742.98元；残疾赔偿金35236元；误工费3258元（按2015年农村居民标准计算）住院期间的营养费和伙食补助费共计1350元（150元×9天）；护理费2465.75元；交通住宿费1000元；二次手术费11394元；鉴定费2400元；精神损害抚慰金2000元。以上费用共计162446.73元。
一审法院认定的事实：2015年2月4日，定襄县人民政府办公室发文成立定襄县农村饮水安全工程项目部，负责实施方案编制、资金筹措、施工准备、建设实施等阶段管理工作。2015年4月13日，定襄县钻井队通过投标承包了定襄县2015年农村饮水安全工程，主要项目为土建及安装，合同总金额为185万元，同日与该项目部签订了协议书。2015年8月14日，定襄县钻井队进入神山村施工，改造村东信用社和供电所中间街道的管道，将街道路面挖开约1.5米深的壕沟，温存贵宅院在壕沟东侧。8月16日，温存贵接神山村村委干部梁志明通知，下到壕沟中寻找自己家自来水管接口时，壕沟西侧硬化路面以下的土塌落将其挤伤。温存贵受伤后，先后经定襄县人民医院检查治疗、入住山西医科大学第二医院住院治疗，诊断为颈脊髓损伤伴四肢不全瘫，住院9天，支出住院费89070.01元、门诊费3135.6元。2015年12月31日，温存贵伤情经山西嘉信司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，颈椎内固定取出术费用约需人民币9663－11394元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，定襄县钻井队作为施工方，在神山村村东信用社和供电所中间街道挖开壕沟后，并未设置明显警示标志和采取必要的安全措施。温存贵在壕沟内寻找自己进户支管道时，被壕沟内的土塌落挤伤，由同村村民施救。现场并没有施工方人员看护指导，因此作为施工方的定襄县钻井队应当对温存贵的损伤承担赔偿责任。但温存贵作为成年人，应当对自己挖土找管道的行为所存在的风险有必要的预料和防范，所以应适当减轻定襄县钻井队的赔偿责任，以减轻20%较为合理。定襄县钻井队主张其与神山村委口头约定了村民自行负责进户支管道的开挖、材料和安装，所以责任应由温存贵自己负责，但双方的约定属于为第三人设定和增加义务，��而免除自身责任的事项，不符合相关法律规定，不予支持。温存贵支出的医疗费用92205.61元有票据证实。其主张的误工费3258元、精神损害抚慰金2000元，被告没有异议，法院予以认定。庭审中，温存贵提供的其护理人员的工资证明，因无其他证据佐证，定襄县钻井队也不予认可，故不予采信。因温存贵实际护理人员均为农业人员，其护理费应参照上一年度农林牧渔业年平均工资34230元计算，结合其伤情酌情考虑护理期间60天，护理费为5626.80元；定襄县钻井队主张住院伙食补助和必要的营养费应当分开计算，符合法律规定，予以支持；两项分别按50元/天和30元/天计算，结合住院天数9天，分别认定为450元和270元。温存贵伤情构成九级伤残，伤残补助金按照上一年度农村人均可支配收入8809元计算为35236元。二次手术费经鉴定为9663－11394元之间，可酌情认定10000元。鉴定费2400元有票据证实，予以认定。温存贵主张的交通费1000元，虽未能提供证据，但属于就医治疗过程中的必然支出，可酌情认定500元。综上，温存贵的损失共计151946.41元，由定襄县钻井队承担80%即121557.13元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：一、定襄县钻井队于判决生效后十日内赔偿温存贵医疗费等共计121557.13元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3548.93元，由温存贵负担841.93元，定襄县钻井队负担2707元。
二审中当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以认可。
本院认为，本案的争议焦点为，定襄县钻井队是否应就温存贵的人身损害承担相应的赔偿责任。本案争议属地面施工致人损害引起的特殊侵权纠纷，应适用过错推定原则。施工人只有证明其已尽到设置明显标志和采取安全措施的义务，方可免除责任。而受害人只要能够证明其受损害的事实与施工人的行为具有因果关系，即视为其已完成了证明责任。本案定襄县钻井队在其负责施工的壕沟周边未设置任何警示标志，也未采取足以防止危险发生安全措施，存在明显过错，应在其过错范围内承担相应的赔偿责任；温存贵提供的照片及证人证言可以作为认定案件事实的证据，定襄县钻井队虽不认可温存贵在壕沟内受伤的基本事实，但未能提供相应的反驳证据以证明其主张。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2731元，由定襄县钻井队负担。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 冯慧波
审判员 张 亮
二〇一七年二月二十八日
书记员 罗 燕