广东省珠海市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）珠中法城终字第37号
上诉人（原审原告）：黄某珠，女，汉族，住珠海市。公民身份证号码：×××0469。
委托代理人：许某坤，男，汉族，××年××月××日出生，住址同上。系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）：珠海市国土资源局。住所：珠海市。
法定代表人：吴康模，局长。
委托代理人：赖文韬，该局工作人员。
委托代理人：夏天风，广东益诺众承律师事务所律师。
上诉人黄某珠因诉被上诉人珠海市国土资源局行政赔偿一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法城初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，涉案土地位于珠海市香洲区红山村，属于原翠眉乡，占地面积101平方米。1985年1月25日，广东省珠海经济特区土地开发公司与翠眉乡签订《征地协议书》，征用土地5282.14亩。1985年3月10日，珠海市人民政府作出珠府征复字（1985）第19号《关于统征前山翠眉乡土地报告的批复》，同意上述征用，征地补偿按双方协议办理。2000年6月4日，珠海市人民政府发出珠府（2000）62号《关于香洲区改造城中旧村建设文明社区配套政策的通知》，要求我市现有香洲区25个城中旧村全面完成改造工作。2001年9月21日，珠海市香洲区人大常委会作出珠香人常字（2001）15号《关于同意在香洲区62个行政村设立社区居民委员会的决定》。2001年9月25日，珠海市香洲区人民政府作出珠香府复（2001）15号《关于在62个行政村设立社区居民委员会的批复》，同意将红山村在内的62个行政村设立社区居民委员会。2002年3月3日，珠海市建设工程商用土地交易中心、珠海市香洲区梅华街道办、珠海市香洲区红山社区居委会联合发出《珠海市香洲区红山文明社区开发商招标书》。2003年2月13日，珠海市发展计划局作出珠计经字（2003）17号《关于珠海市宝地康泰房地产有限公司红山旧村改造项目的批复》，同意中标的珠海市宝地康泰房地产有限公司进行“红山旧村改造”项目立项建设。黄某珠曾向珠海市国土资源局举报征地补偿及城中旧村改建等问题，珠海市国土资源局于2007年12月4日作出珠国土函（2007）860号《关于黄某珠举报信的回复》。黄某珠认为珠海市国土资源局没有对其101平方米宅基地进行征收补偿不履行法定职责，向原审法院另案提起行政诉讼，案号为（2015）珠香法城初字第10号，并认为导致其损失，一并提起行政赔偿诉讼。原审法院于2015年4月7日作出（2015）珠香法城初字第10号行政判决，判决驳回黄某珠的诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；……”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”以上规定表明，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员实施的行为违法，并对相对人的合法权益造成损害。被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院将不予支持。本案中，黄某珠主张行政赔偿的事实和理由是珠海市国土资源局没有对其101平方米宅基地进行征收补偿不履行法定职责，导致其损失。对于珠海市国土资源局是否不履行法定职责，原审法院已于2015年4月7日作出（2015）珠香法城初字第10号行政判决，认定珠海市国土资源局收回黄某珠宅基地没有给予补偿不履行法定职责的理由不能成立，因此，黄某珠主张由于珠海市国土资源局不履行法定职责导致其损失，要求给予行政赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，对其诉讼请求依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告黄某珠的诉讼请求。
上诉人黄某珠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法请求按周边土地出让价约1万元／平方米计算，赔偿黄某珠101万元整，或在红山旧村改建用地71280.57平方米（即旧村被拆后闲置未用地）范围内等面积置换101平方米给黄某珠；赔偿交通费、代笔费等2万元整。其上诉的主要理由如下：1.一审判决认定的事实与珠府征复（1985）第19号《关于统征前山翠眉乡土地报告的批复》及《征用土地协议书》记载的事实不符，且违反了我国《宪法》和《土地管理法》的规定。根据关于统征前山翠眉乡土地报告的批复》和《征用土地协议书》，珠海市国土资源局于1985年统征的前山区翠眉乡土地只是耕种地，并没有征收诉争的宅基地。一审法院没有认定此项事实，是错误的。《中华人民共和国宪法》第十条第二款、第三款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”第六十五条规定：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；……依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”珠海市国土资源局于2003年强制收回黄某珠被拆除房屋宅基地自有使用权101平方米至今不予补偿的行为，已严重违反了上述法律规定。2.珠国土函（2007）860号《关于黄某珠举报信的回复》之内容结合本案实际情况，已充分证实了珠海市国土资源局以我市城中旧村改造政策、把诉争的宅基地强制性收回并不予补偿就确定为国有土地是不正确的，且对抗了我国《宪法》和《土地管理法》的规定。珠海市国土资源局于2007年12月5日作出的珠国土函（2007）860号《关于黄某珠举报信的回复》：“关于来信中的征地补偿问题。《国家土地管理局关于确定土地权属的若干意见》规定：‘国家征用土地后剩余的农民集体所有的土地，在农村建制被撤销或其人口全部转为非农业人口之后，归国家所有。’你村委会已经建制转为城市居民委员会。我市城中旧村改造政策，已经将26个城中村的土地确定为国有土地。城中旧村改造开发中，无需对旧村场的国有土地使用权进行征收，不涉及对农村土地的征收与补偿问题。”对照《中华人民共和国宪法》第十条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第五十八条、第六十五条规定，珠国土函（2007）860号《关于黄某珠举报信的回复》的内容，结合珠海市国土资源局于2003年非经法定征收程序把被拆除房屋集体宅基地自有使用权101平方米强制性收回了至今（十年多）没有给予补偿的实际做法，可以判断珠海市国土资源局以我市城中旧村改造政策，将城中村的土地确定为国有土地，无需对旧村场的国有土地使用权进行征收，不涉及对农村土地的征收与补偿是不正确的，且违反了我国《宪法》和《土地管理法》的规定，实际上已经侵犯了黄某珠的合法杈益并导致损失。
针对黄某珠的上诉，珠海市国土资源局答辩称：1.原审法院查明事实清楚，涉案土地属于珠海市城中旧村改造范围，红山旧村的农村集体建制被撤销后，红山旧村的村民全部转为城市居民，包括黄某珠宅基地在内的所有土地归国家所有。根据珠香人常字（2001）15号《关于同意在香洲区62个行政村设立社区居民委员会的决定》及珠香府复（2001）15号《关于在62个行政村设立社区居民委员会的批复》，红山村村集体经济组织全部成员已转为城镇居民。地理位置上，红山村位于珠海市中心城区范围。《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有”。《中华人民共和国土地管理法》第六条规定：“城市市区的土地属于全民所有即国家所有”。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原土地的农民集体及其家庭成员享有国有土地使用权。”涉案土地位于珠海市香洲区主城区内，在红山村农民集体建制被撤销，人口全部转为非农业人口后，其所占用的土地性质就已经发生改变，在城中旧村改造开发中，无需再对黄某珠的宅基地进行征收，不再涉及征地补偿问题，涉案土地上的房屋由开发商在拆迁过程中与黄某珠签订拆迁合同予以补偿。原审法院查明事实清楚，应予以维持。2.黄某珠要求行政赔偿没有事实和法律依据。本案，黄某珠主张行政赔偿的事实和理由是珠海市国土资源局没有对其101平方米宅基地进行征收补偿和不履行法定职责，导致其损失，但本案珠海市国土资源局收回黄某珠的宅基地是依据法律规定而直接确定为国家所有，并不存在行政违法和对黄某珠合法权益造成损害，黄某珠的主张没有事实和法律依据，应予以驳回。
黄某珠、珠海市国土资源局在二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，黄某珠的行政赔偿请求应予以驳回。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从该条规定可知，国家机关承担国家赔偿责任的前提条件之一是国家机关和国家机关工作人员存在违法行为，即有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的违法行为。本案中，黄某珠请求行政赔偿的主要事实和理由是认为珠海市国土资源局不履行法定职责，没有对其101平方米宅基地进行征收补偿，导致其损失。对于珠海市国土资源局是否存在不履行法定职责的行为，黄某珠已诉至法院，本院于2015年11月18日作出（2015）珠中法城终字第36号终审裁定，驳回了黄某珠的起诉，故黄某珠认为由于珠海市国土资源局不履行法定职责，没有对其101平方米宅基地进行征收补偿导致其损失的行政赔偿请求，没有事实和法律根据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄某珠的上诉主张，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄某珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 文
审 判 员 涂远国
代理审判员 黄莎莎
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 林静丽