太原铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋71刑初2号
公诉机关山西省人民检察院太原铁路运输分院。
被告人陈乔红。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于太原铁路公安处看守所。
辩护人王保庆。
辩护人候燕芝。
经山西省高级人民法院指定本院管辖，山西省人民检察院太原铁路运输分院以晋检铁分诉刑诉〔2016〕2号起诉书，指控被告人陈乔红犯贪污罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院太原铁路运输分院指派检察员段兴金、郭娟出庭支持公诉。被告人陈乔红及其辩护人山西盛道律师事务所王保庆、候燕芝律师到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经山西省高级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
山西省人民检察院太原铁路运输分院指控：2009年11月至2013年底，被告人陈乔红在担任中铁十二局京沪高铁四标段项目经理部财务部副部长期间，利用负责该项目纳税工作的职务便利，在向江苏省徐州市贾汪区徐州工业园区和泉山区缴税中，将引税单位徐州工业园区管委会和泉山区七里沟街道办事处分别给予被告人陈乔红所在单位中铁十二局集团股份有限公司的十笔纳税返还款共计人民币11305133.71元据为己有并用于日常消费、银行理财和股票投资等。2015年9月7日被告人投案自首。
公诉机关向本院移送并当庭出示了物证、书证、证人证言等证据。认为被告人陈乔红身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞国有财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和三百八十三条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条之规定，建议判处其十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。
被告人陈乔红在庭审中对公诉机关指控其将引税单位给予中铁十二局的十笔共计11305133.71元返还款据为己有的全部犯罪事实无异议，但辩称其不具有国家工作人员身份，其不构成贪污罪。
被告人陈乔红的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陈乔红不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪；2.本案涉案款项系两引税单位给付给陈乔红个人的返还款，款项性质不属于中铁十二局；3.陈乔红有自首、全部退赃等法定、酌定从轻量刑情节。
经审理查明：2009年11月至2013年底，被告人陈乔红在担任中铁十二局京沪高铁四标段项目经理部财务部副部长期间，利用负责该项目纳税工作的职务便利，在向江苏省徐州市贾汪区徐州工业园区和泉山区缴税中，将引税单位徐州工业园区管委会和泉山区七里沟街道办事处分别给予被告人所在单位的十笔纳税奖励款占为己有：（1）2009年11月11日，徐州工业园区管委会支付现金125万元；（2）2009年12月1日，徐州工业园区管委会支付现金1518258.5元；（3）2010年2月24日，徐州工业园区管委会通过汇款支付1319241.25元；（4）2010年3月19日，徐州工业园区管委会支付现金1226250元；（5）2011年2月15日，徐州工业园区管委会支付现金47.7万元；（6）2013年1月25日，徐州工业园区管委会通过汇款支付175万元，支付现金7万元；（7）2013年3月14日，徐州工业园区管委会通过汇款支付1783600元；（8）2013年5月24日，徐州工业园区管委会通过汇款支付714285元；（9）2013年12月26日，徐州工业园区管委会通过汇款支付1046498.96元；（10）2012年12月15日，徐州市泉山区七里沟街道办事处支付现金15万元。被告人将上述款项合计11305133.71元用于日常消费、银行理财和股票投资等。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证质证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1．中铁十二局京沪高铁四标段项目部纳税的相关材料。证明项目部向徐州市工业园区纳税情况为：（1）2009年11月11日纳税500万元；（2）2009年12月1日纳税6073034元；（3）2010年2月23日纳税5276965元；（4）2010年6月15日纳税490.5万元，；（5）2011年2月11日纳税198万元；（6）2013年1月10日纳税700万元；（7）2013年3月1日纳税686万元；（8）2013年5月7日纳税2747250元；（9）2013年12月3日纳税4024996元；（10）2013年1月11日纳税100万元。以上税款前九笔系徐州市贾汪区徐州工业园区引税款，第十笔系徐州市泉山区七里沟街道办事处引税款，引税单位均按照约定比例予以了纳税奖励。
2．徐州工业园区管委会记账凭证及徐州市贾汪区徐州工业园区投资发展有限公司相关凭证。证明徐州工业园区管委会及其工业园区投资发展有限公司账户取款凭证：（1）2009年12月1日取款四笔合计150万元；（2）2010年2月24日取款三笔合计1319241.25元；（3）2010年3月19日取款三笔合计
1276250元；（4）2011年2月15日取款50万元；（5）2013年1月25日转账五笔、取款7万元，合计182万元；（6）2013年3月14日给陈乔红（背书）转账178.36万元；（7）2009年11月11日取款125万元；（8）2013年5月7日取71万元；（9）2013年12月4日取款104万元。所有取款或转账都用于给被告人陈乔红支付纳税奖励款。
3．徐州工业园区管委会给被告人陈乔红支付款项的相关凭证。证明园区管委会以汇款方式支付被告人陈乔红五笔款项的相关事实：（1）2010年2月24日徐州工业园区管委会向户名为阚某某的银行卡电汇转入1319241.25元，作为支付给被告人陈乔红的第三笔款项；（2）2013年1月25日徐州工业园区管委会向王某某的账户上转入29万元、28万元、22万元、29万元、35万元、32万元、7万元，同日又从王某某账户上分别以相同的数额分六次转存入被告人陈乔红账户上175万元，并从王某某账上提取现金7万元，作为支付给被告人陈乔红的第六笔款项；（3）2013年3月14日徐州工业园区管委会用转账支票向翟某的银行卡上转入1783600元，同日又从翟某的银行卡分六次转入被告人陈乔红银行卡28.36万元、40万元、30万元、30万元、30万元、20万元，作为支付给被告人陈乔红的第七笔款项；（4）2013年12月26日徐州工业园区管委会以转账方式转入翟某的银行卡2620798.19元，同日又从翟某账上转入朱某银行卡1046498元，同日又从朱某账上将1046476元转到被告人陈乔红账上，作为支付给被告人陈乔红的第九笔款项；（5）2013年5月24日徐州工业园区管委会从陈某账户上转给被告人陈乔红714285元，作为支付给被告人陈乔红的第八笔款项。
4.证人鹿某个人笔记本复印件。证明2010年2月23日中铁十二局纳税5276965元，24日将奖励款131924125元打到阚某某农行账户上。同年3月19日与王某取款1226250元用于支付纳税奖励款。2011年2月15日与蔡某某去安徽蚌埠给被告人陈乔红送纳税奖励款47.7万元的事实。
5．乘车票复印件。证明张某等人于2012年12月15日乘坐徐州到太原的K565次列车给被告人陈乔红送纳税奖励款，16日乘K566次返回的事实。
6.徐州市泉山区七里沟街道办事处提供的票证复印件一份。证明张某于2012年12月份向办事处财务借款120万元，其中15万元用于支付被告人陈乔红纳税奖励款。
7.徐州市泉山区七里沟街道办事处提供的情况说明一份。证明徐州市泉山区七里沟街道办事处对中铁十二局于2012年12月13日和12月31日两次纳税的开票情况进行了说明，实际缴税200万元，但票面显示有误差。
8．中国铁建股份有限公司营业执照及其章程各一份、中铁十二局集团有限公司营业执照及其章程各一份。证明中国铁建股份有限公司于2007年11月5日由中国铁道建筑总公司独家发起成立，于2008年2月26日向社会公开发行社会公众股票，2008年3月在上交所上市。中铁十二局集团有限公司系中国铁建股份有限公司的全资子公司，在2008年2月28日之前属于国有公司，之后属于国家出资企业。
9．中铁十二局集团有限公司出具的《关于陈乔红任职情况的说明》及《关于中铁十二局集团有限公司京沪高速铁路土建项目经理部有关人员任职的通知》、中铁十二局集团有限公司《关于王某等任免的通知》。证明2008年1月，陈乔红担任中铁十二局京沪高铁土建工程四标段项目经理部财务部副部长，任职时公司为国有公司。2008年2月公司改制后，因不影响职级和履职，陈乔红的人事命令未经公司重新研究任命，一直延续履职。
10．中铁十二局集团有限公司出具的中铁十二局集团建筑安装工程有限公司《关于史某某等任专业技术职务的通知》。证明2005年10月，陈乔红被中铁十二局集团建筑安装工程有限公司聘任为会计师。
11．中铁十二局集团有限公司出具的陈乔红任职命令二份、京沪高铁项目部财务部副部长（陈乔红）职责。证明2008年至2013年间及2014年后，被告人陈乔红分别在中铁十二局京沪高铁土建工程四标段项目经理部任职财务部副部长、在中铁十二局集团有限公司财务部任职计划财务科科长。其中2008年1月至2014年2月被告人陈乔红任京沪高铁土建工程四标段项目经理部财务部副部长时，其工作职责第8条为“负责税务协调，配合税务和审计部门的检查”。2014年3月始，被告人陈乔红在中铁十二局集团有限公司财务部任计划财务科科长。
12．太原市公安局小井峪派出所出具的被告人户籍信息，证明被告人陈乔红的户籍情况。
（二）证人证言
1．证人王某证言二份。证明从2009年11月开始，为了徐州工业园区管委会引税，而向陈乔红按纳税额的25％返还款项，在任期间大约十二局纳税额有三千万元，王某调到贾汪区后这项工作仍在继续，并提高了返还款比例。给陈乔红的返还款都是通过虚列工程用工程发票冲账，在工业园区原贾汪信用联社大泉分理处的账户上提出来的。主要由侯某、蔡某某、鹿某经手办理。
2．证人侯某证言三份。证明其在任期间，向陈乔红返还款项一千多万元，伙同蔡某某和吴某等人把返还的现金给陈乔红送去，有时给陈乔红打卡汇款，给予陈乔红的返还款是从工业园区管委会或投资发展公司的账上支取的，都是虚构工程后开具工程发票进行冲账。检举揭发给予中铁武汉电气化局集团京沪高铁项目部高某某纳税返还款四五百万元的犯罪事实。
3．证人蔡某某证言三份。证明其按照徐州市贾汪区对于协税采取返还一定比例款项的方式吸引税收的政策，和陈乔红商定了返还比例，2013年以前是25％，2013年开始是26％，返还现金时都是蔡某某、王某、侯某、王某、鹿某等人开车送的，有时是直接转账过去的，给陈乔红的返还款是从徐州工业园区投资发展有限公司、徐州工业园区管理委员会、污水处理厂三个账目上列支的。一起给陈乔红送过四次钱，分别是120多万元、120多万元、150多万元、47.7万元，2011年后都是走账给的，有一次比较特殊，走账汇款175万元，同时给了7万元现金。
4．证人吴某证言一份。证明其曾和侯某等人给陈乔红送过一次钱，2011年9月后与陈乔红协商按26％给返还，其安排候某等人从银行给陈乔红汇返还款。
5．证人王某证言二份。证明2009年12月30日其从管委会账户上支取现金150万元、2010年2月28日支取现金
1319241.25元、2010年3月31日支取现金1276250元、2011年2月15日支取现金50万元，都是用于给返还款的。王某于2010年3月19日与鹿某等人给被告人陈乔红送返还款
1226250元，并确认所送的返还款1226250元和150万元在管委会的记账凭证都是王某经办的。
6．证人耿某某证言一份。证明耿某某于2009年11月11日、2009年12月1日、2010年2月24日、2010年3月17日和2011年2月15日经手开具中铁十二局京沪高铁四标段项目部纳税发票五张，按纳税额支付被告人陈乔红共计588多万元，所有款项都是从工业园区的账户上提取的现金。
7．证人陈某证言一份。证明陈某于2013年2月1日、3月4日和3月8日、5月7日、12月4日经手了为被告人陈乔红返还款并平账的工作。款项的数额大约分别是175万元、178万元、71.4万元、104万元，随后这些款项都在管委会的账上以工程发票平了账。
8．证人鹿某证言二份。证明鹿某和蔡某某一起给陈乔红送过两次钱及汇过一次款，数额分别为40多万元、120多万元、100多万元。鹿某和蔡某某到蚌埠给陈乔红送过两次钱，到银行汇过两次款，换到信用联社给阚某某汇过1319241.25元，2010年3月19日与王某到信用联社提过1226250元；2013年1月10日给陈乔红的返还款是47.7万元，不是49.5万元。
9．证人阚某某证言一份。证明2009年4月份阚某某应陈乔红要求，将自己在蚌埠开户的股票账户及绑定的银行账户都交给陈乔红使用，直至案发。
10．证人朱某自书情况说明一份。证明朱某2013年12月25日从徐州工业园区投资发展有限公司账户转到翟某账户人民币2620798.19元，12月26日又从翟某账户转给被告人陈乔红人民币1046498元。
11．证人陈某证言及情况说明三份。证明陈某2013年1月25日和3月14日分别给被告人陈乔红汇款175万元和178.36万元，还给其提取现金7万元，所有款项都是用工程票平的账。
12．证人朱某某自书情况说明一份。证明2013年1月25日蔡某某让朱某某找个账户转账，朱某某就用王某某的账户转到被告人陈乔红银行卡人民币175万元。
13．证人张某证言一份。证明其在被告人陈乔红给泉山区交了100万元纳税款后，其与他人到太原按15％的比例给被告人陈乔红支付现金15万元。
14．证人孙某某、谢某某自书情况说明各一份。证明其二人在任七里沟街道办事处党工委书记、副书记期间，2012年参与了向中铁十二局引税任务，因对方财务困难，单位先为其垫付100万元税金，并给对方返还款15万元，与孙某某、张某、苗某某赴太原给被告人陈乔红送过15万元。
15．证人武某某自书情况说明一份。证明张某于2012年12月从单位借款120万元用于协调税源，2013年1月中铁十二局还款100万元到单位账户，张某与2013年8月还款5万元，其余15万元未还。
16．证人高某某证言二份。证明其经请示上级，同意收取过徐州市某区的纳税返还款160多万元。后认为收取返还款不太合适，就不同意继续收取。对于被告人陈乔红私自收取返还款的情况不知情，其从未汇报过。
17．证人张某某证言二份。证明其同意收取过徐州市某区返还的纳税款160多万元，其余情况不知情，纳税事项均由被告人陈乔红负责。
18．证人凌某某证言一份。证明其经领导同意，仅于2010年11月25日收到过返还款166.77万元，并上了项目部账户，其余均不知情。
另有被告人陈乔红的讯问同步录音录像光盘三张在案佐证。
以上公诉人出示的证明案件事实的证据，均经过当庭举证、质证，证据来源合法有效，且证明内容客观真实。被告人陈乔红当庭对上述证据予以认可，对证据证明其全部的犯罪事实予以承认。故对以上证据本院予以采信和确认。
第一次庭审后公诉机关又向本院补充提交了两份证据：
1．江苏省徐州工业园区管理委员会于2012年4月16日下发的《工业园区2012年外协税收征管细则》（徐园管〔2012〕31号文件）复印件一份。证明经园区党工委、管委会研究决定，2012年下达班子成员、社区、部门税收协税任务，并将协税费用暂定为所协税收形成园区收入的50％。
2．徐州工业园区管委会出具的《关于引税返还奖励的说明》一份。证明2009年到2013年期间，为完成贾汪区政府下达给徐州工业园区的税收任务，园区制定了适当的返还奖励办法。2009年到2011年相关税收返还奖励文件未能找到，但徐园管〔2012〕31号文件系2009年至2011年一直延续执行的政策。
以上公诉人出示的证明案件事实的证据，证据来源合法有效，证明内容客观真实。经过举证、质证，辩护人对该证据无异议。故对以上证据本院予以采信和确认。
另查明，被告人陈乔红于2015年8月30日主动向中铁十二局集团有限公司纪委交待了其违法违纪事实，并于2015年9月7日在单位纪委工作人员的陪同下到太原铁路运输检察分院反贪局自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证质证的下列证据予以证明：
1．中铁十二局集团有限公司监察处出具的陈乔红投案自首情况说明。证明被告人陈乔红于2015年8月30日主动向中铁十二局集团有限公司纪委交待了在十二局京沪高铁四标段任财务部副部长期间的违法违纪事实，并向集团公司财务账户退缴430万元赃款，将其股市资金账户有关证卡交给纪委。
2．中铁十二局集团有限公司案件移送函（公司纪移字[2015]3号）。证明被告人陈乔红于2015年8月30日向公司纪委投案自首并退缴全部赃款，公司将相关材料移送太原铁路运输检察分院的情况。
3.太原铁路运输检察分院反贪局出具的陈乔红到案经过。证明被告人陈乔红于2015年9月7日在单位纪委工作人员的陪同下到太原铁路运输检察分院自首。
4．银行存根复印件1份。证明被告人陈乔红于2015年8月28日通过中国银行向中铁十二局集团有限公司汇款430万元，用于退缴部分赃款。
5．扣押财物清单二份，中国建设银行电汇凭证二份。证明2015年9月10日及2015年11月5日被告人陈乔红及其家属王瑞瑞通过中铁十二局集团有限公司在中国建设银行的单位账户分别向太原铁路运输检察分院退缴赃款人民币7221159.25元和4083951.5元，共计人民币11305110.75元。
6．中国工商银行卡一张、山西证券汇通卡一张、证券账户卡一张、深圳股票账户一张、信用证券账户卡一张、信用证券账户卡一张的复印件及收缴上述物证清单、股票对账单以及收受的奖励款用于股票投资、银行理财、家庭消费的相关材料。证明被告人陈乔红用于消费和炒股的银行卡及证券卡、账户被收缴扣押在案。至2015年8月30日，被告人陈乔红股票账户余额为7527402元。被告人陈乔红将所收受的奖励款分别用于家庭消费、银行理财和股票投资的相关证卡，因历经时间较长且与其家庭收入混杂使用，难以准确计算所收受的赃款用于理财投资是否获得收益或产生亏损，故无法计算赃款产生的孳息。
以上公诉人出示的证明案件事实的证据，均经过当庭举证、质证，证据来源合法有效，且证明内容客观真实。其中中铁十二局集团有限公司监察处出具的陈乔红投案自首情况说明、太原铁路运输检察分院反贪局出具的陈乔红到案经过可以证明被告人陈乔红属于自动投案、如实供述本人全部犯罪行为，构成自首。故对以上证据本院予以采信和确认。
本院针对公诉机关的指控、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见中争议焦点，综合评判如下：
关于被告人陈乔红及其辩护人认为陈乔红不具有国家工作人员主体身份，不构成贪污罪的辩解理由及辩护意见。经查，中国铁建股份有限公司于2007年11月5日由中国铁道建筑总公司独家发起成立，于2008年2月26日向社会公开发行社会公众股票，2008年3月在上交所上市。中铁十二局集团有限公司系中国铁建股份有限公司的全资子公司，在2008年2月28日之前属于国有公司，之后属于国家出资企业。被告人陈乔红于2005年10月在中铁十二局集团的全资子公司建筑安装工程有限公司任会计师，系在国有公司从事财务工作，具备国家工作人员的身份。后陈乔红在2008年1月任中铁十二局京沪高铁土建工程四标段项目经理部财务部副部长，同年3月所在单位性质因改制而转变为国家出资企业后，其继续担任原职务履行其职责。因该任职是经京沪项目部负责人提名，公司总经理聘任，公司人力资源部下达任职文件，根据最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”被告人陈乔红的任职在公司改制后并未经中铁十二局集团有限公司党委或党政联席会讨论、批准或任命，故其身份在其所在单位改制后并不必然认定为是原国家工作人员身份的自然延续，被告人陈乔红在其犯罪期间的身份应属于非国家工作人员。对被告人及其辩护人的该项辩解理由、辩护意见本院予以采纳。
关于被告人陈乔红的辩护人提出涉案款项系两引税单位给付给陈乔红个人的返还款，款项性质不属于中铁十二局集团有限公司所有的辩护意见。经查，中铁十二局京沪高铁四标段项目部作为纳税主体，在依据当地政府制定的税收优惠政策依法纳税后，应享有引税单位徐州工业园区管委会对于纳税企业的优惠奖励。本案涉案款项虽然名义为“返还款”，但实际属于地方政府给予项目部所属中铁十二局集团有限公司的纳税奖励，故应认定为该公司的合法财产。对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
关于被告人陈乔红的辩护人提出被告人陈乔红有自首、全部退赃等法定、酌定从轻量刑情节的辩护意见。经查，被告人陈乔红在检察机关尚未对其采取询问、讯问等调查措施时，主动向检察机关投案自首、如实供述了自己的全部犯罪事实，并将涉案赃款全部退缴至办案机关。辩护人的该项辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈乔红身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。山西省人民检察院太原铁路运输分院起诉书指控被告人陈乔红犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正。被告人陈乔红在案发后主动向检察机关投案并如实供述了自己的全部犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚；其在归案后能全部退赃，可酌情从轻处罚。
为了保护公司合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，对被告人陈乔红依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人陈乔红犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2022年9月6日止。）
二、在案扣押的赃款人民币一千一百三十万五千一百一十元七角五分依法返还被害人中铁十二局集团有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何效忠
审判员 张宏伟
审判员 吕 楠
二〇一六年八月三十日
书记员 李渊冲