浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第289号
上诉人（原审原告）杭州聚合网络科技有限公司。
法定代表人何航。
委托代理人（特别授权代理）吴旭华、滕卫兴。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司。
法定代表人钟天华。
被上诉人（原审被告）浙江融创信息产业有限公司。
法定代表人于建初。
上述两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）孙宇政、郭超。
被上诉人（原审被告）浙江省卫生厅。
法定代表人杨敬。
被上诉人（原审被告）浙江省卫生信息中心。
法定代表人倪荣。
上述两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）辛均益。
上诉人杭州聚合网络科技有限公司（以下简称聚合公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月8日召集各方当事人进行了调查质证。后本院于同年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人聚合公司的委托代理人滕卫兴，被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称浙江移动公司）、浙江融创信息产业有限公司（以下简称融创公司）的共同委托代理人孙宇政，被上诉人浙江省卫生厅（以下简称省卫生厅）、浙江省卫生信息中心（以下简称信息中心）的共同委托代理人辛均益到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原判认定：根据国家卫生部《关于在医院开展预约诊疗服务》的文件精神，省卫生厅牵头建设浙江省医院预约诊疗服务系统，具体工作交由信息中心实施。2010年9月27日，信息中心、浙江移动公司、浙江省电信有限公司、浙江在线、浙江生活三六五集团有限公司共同签署了《关于全省医院预约诊疗服务合作协议》，约定五方就开展全省医院预约诊疗服务合作达成协议，其主要内容包括：信息中心代表省卫生厅进行组织协调与监督工作；浙江移动公司负责全省医院预约诊疗服务系统建设，包括数据中心交换管理系统平台、四家服务商的对外服务平台和与平台的数据接口、平台与医院的数据接口等；浙江移动公司开发的全省医院预约诊疗服务系统的软件知识产权归信息中心与浙江移动公司双方共享等内容。浙江移动公司在原审庭审中称其将“浙江省医院预约诊疗服务系统”建设项目交给融创公司实施，融创公司委托聚合公司开发了该系统软件。聚合公司确认刚开始时是与浙江移动公司，后来是与融创公司联系、沟通合作事项。
2010年7月28日，浙江移动公司向聚合公司提供以“关于浙江省医院预约诊疗服务系统建设等相关事宜的会议纪要”为标题的工作联系单，该联系单中载明：为更好地建设由省卫生厅组织的“浙江省医院预约诊疗服务系统”，充分发挥浙江移动公司与聚合公司在各自领域的资源优势，浙江移动公司与聚合公司于2010年7月19日就浙江省医院预约诊疗服务系统、基于该平台开展各类医疗、健康增值业务合作相关事宜在浙江移动公司三墩会议室召开会议（聚合公司法定代表人何航作为代表参加），会议内容主要包括：1.总结和回顾了从2010年1月以来围绕浙江省医院预约诊疗系统建设开展的工作，从整个项目的参与和策划、制定预约诊疗服务平台需求规范、商讨预约诊疗平台实施文档、到各地考察和平台软件的开发、与首批7家医院（省人民医院、浙一医院、浙二医院、邵逸夫医院、省中医院、省儿童医院、省妇保医院）开展系统调试等方面，浙江移动公司与聚合公司本着优势互补、合作共赢的原则，经过共同努力，基本完成了整个中心系统软件、12580客户端系统软件的开发建设工作，基本实现了除浙江省中医院以外6家医院的调试工作，进入后期的系统稳定性和压力测试阶段，系统开发工作得到了省卫生厅的认可。2.对“浙江省预约诊疗服务系统”的合作建设及其他事宜达成以下共识：（1）由浙江移动公司全资子公司融创公司与聚合公司合作开展“浙江省预约诊疗服务系统”开发、集成、推广、服务支撑工作，其中，融创公司负责硬件设备的采购、安装、维护和升级等，聚合公司负责平台相关软件的设计、开发、调试及安装上线等；（2）由浙江移动12580与聚合公司就基于“浙江省预约诊疗服务系统”的运营服务及医疗健康延伸增值服务开展多方面合作。合作内容包括：预约诊疗服务，移动信息化应用，彩信、短信应用，手机WAP、客户端软件应用、其他相关业务等。总体分工如下：浙江移动12580负责呼叫中心服务、合作内容相关项目的审批、报备等公司内部流程，负责解决因网络、业务资费等原因引起的咨询和投诉等；聚合公司负责合作内容相关软件的开发、调试、安装等。
2010年7月至2011年5月期间，信息中心员工辛均益曾分别就“全省医院预约诊疗服务流程”问题及“关于省统一医院预约诊疗平台有关修改”与聚合公司员工王红娟、汪凌通过邮件进行沟通。2010年7月至2011年4月期间，融创公司员工杜戛健曾分别就“2010年7月26日省卫生厅开会材料”、“2010年10月13日省卫生厅医疗预约挂号项目会议纪要”、“预约挂号平台验收报告（院方）”等材料与聚合公司员工苏闪、汪凌、王红娟通过邮件进行沟通，其中杜戛健向苏闪提出了对材料的修改意见，向汪凌传达了“请聚合公司于18日（周一）下班前提供后续工作计划”的要求。2011年5月12日，浙江移动公司员工洪流向聚合公司员工王红娟等人发送邮件，邮件附件为“客服、政企、融创、聚合就全省医疗预约诊疗中心平台召开的多方协调会的纪要”。
2010年9月27日，由聚合公司提供软件，聚合公司与融创公司、浙江移动公司共同参与安装，浙江省医院预约挂号系统上线试运行（聚合公司称将软件的服务端安装在浙江移动公司机房，客户端安装在7家试点医院服务器上；浙江移动公司、融创公司称聚合公司仅将软件安装在案外人浙江省电信有限公司处），由聚合公司进行维护和技术支持。省卫生厅、信息中心组织浙江移动公司等项目服务商在2010年8月底、9月初分别对上述试点医院的“浙江省医院预约挂号系统”项目进行了验收。
2011年4月8日，融创公司与聚合公司签署《浙江省医院预约挂号服务系统建设项目定向商务谈判会议纪要》（以下简称《定向会议纪要》），其主要内容包括：根据浙移客服联（2011）66号“关于浙江省医院预约诊疗项目的相关工作要求”的工作联系单，选用聚合公司，因此本次采购采定向商务谈判方式。商务谈判过程中，聚合公司对本项目的商务报价进行了整体介绍。根据项目实际建设内容，聚合公司提供了本项目的总体报价。双方立足于共同服务好业主单位，建立良好合作关系，对聚合公司提供的商务报价进行了认证评议，经双方友好协商达成以下决议：合同价格方面，初次报价为590000元，经协商最终报价为570000元；工期方面，2010年9月25日前按要求完成系统开发及8家试点医院的实施工作，同年10月1日前正式进入运行，同年11月30日前完成系统验收并提交相关的验收资料和源代码；项目系统、设备维护及相关技术服务期限为二年。该纪要还记载了付款进度、服务期限等内容。
聚合公司出具的《报价及配置清单》中载明应用软件（包括中心平台系统、12580客服端系统、医院HIS接口、服务商接口）及医院接入费合计590000元，试点医院及二级以上公立医院预计78家。聚合公司出具的《最终报价及配置清单》中将前述总价修改为570000元，其它内容未变。
2011年9月底，因聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“浙江省医院预约挂号系统”运行后的合作发生争议，聚合公司关闭了服务器，停止了对试点医院的维护和技术支持，改由融创公司进行维护和服务。原审庭审中，浙江移动公司、融创公司确认其使用聚合公司开发的软件直至2011年10月9日，之后，浙江移动公司、融创公司使用的是由融创公司重新开发的软件（即法院保全取得的软件）。
2011年10月13日，聚合公司委托浙江秦简律师事务所陆忠明律师分别向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发函，认为三单位未经聚合公司许可，在未支付报酬的情形下使用浙江省医院预约挂号服务谋取利益的行为侵犯了聚合公司的著作权，要求立即停止侵害，赔偿损失。同年10月25日，信息中心委托浙江西湖律师事务所裘红伟律师向聚合公司回函，称浙江省医院预约诊疗服务平台系统是由信息中心委托浙江移动公司开发，聚合公司提出的著作权主张没有事实根据，不能接受停止使用的要求。同年11月1日，聚合公司再次委托陆忠明律师分别向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发函，要求三单位立即停止侵权。
聚合公司认为，四被上诉人未经其许可，复制、剽窃并使用涉案软件的行为，严重侵害了其对涉案软件所享有的著作权，并给其造成了巨大的经济损失，遂于2011年11月8日诉至原审法院，请求判令四被上诉人：1.立即停止对聚合公司享有著作权的“浙江省医院预约挂号服务系统平台”软件的侵权行为；2.在全国性的报刊上公开道歉，消除影响；3.共同赔偿聚合公司经济损失50万元，并互负连带责任；4.共同承担本案的全部诉讼费用。
浙江移动公司答辩称：1.聚合公司与融创公司就“浙江省医院预约挂号服务系统”存在合同关系，该系统的使用、运营具有合法基础，聚合公司以侵权为由提起诉讼缺乏事实和法律依据；2.现运行的“预约挂号系统”软件系由融创公司重新开发，并不侵害聚合公司享有的软件著作权。
省卫生厅答辩称：1.“浙江省医院预约诊疗服务系统”系由浙江移动公司开发，未侵害聚合公司的计算机软件著作权，且在该系统的开发过程中，省卫生厅作为行政机关，仅基于该系统的公益性从中协调，并非该系统的服务者或受益者，聚合公司诉称省卫生厅侵害其计算机软件著作权与事实不符；2.省卫生厅委托浙江移动公司进行系统平台软件的开发，与聚合公司之间并不存在合作关系，对浙江移动公司是否侵害聚合公司的计算机软件著作权不知情，聚合公司要求省卫生厅赔礼道歉、赔偿损失的请求于法无据；3.该系统用于社会公益，不具有营利性，聚合公司亦未提供其遭受50万元损失的依据，故对其赔偿请求应不予支持；4.该系统由信息中心建立，解决了社会公众看病挂号难的问题，不应停止使用；综上，请求驳回聚合公司对省卫生厅的诉请。
信息中心答辩称：其系省卫生厅的职能部门，其仅就系统开发事项与浙江移动公司签订开发协议，与聚合公司并无任何合作关系，同意省卫生厅的答辩意见，请求驳回聚合公司对其提出的诉请。
融创公司答辩称：1.其与聚合公司之间存有合同关系，其使用“浙江省医院预约挂号服务系统”有合法依据，聚合公司以侵权起诉系适用法律不当。根据双方签署的《定向会议纪要》及聚合公司出具的《最终报价及配置清单》，双方实已就“浙江省医院预约挂号服务系统”开发事项的主要条款达成一致，并共同完成了涉案软件系统的开发，且该系统已实际运营约一年时间，即聚合公司已履行了合同的主要义务，融创公司亦已接受，虽然由于聚合公司的拒绝而导致正式合同未能签署，但综合上述情况可以认定双方之间的开发合同已合法成立并生效。2.涉案软件系统作为其与聚合公司合作开发的成果，聚合公司不能独享该系统的知识产权。3.由原审法院证据保全的被诉侵权预约挂号系统由其重新独立开发，并未侵犯聚合公司的计算机软件著作权。4.聚合公司要求赔偿50万元及赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求驳回聚合公司的全部诉讼请求。
2011年12月1日，原审法院前往杭州市文三路478号华星时代广场A座1901室对融创公司正在线上运行的“浙江省医院预约挂号系统”进行证据保全，现场拷贝封存了与医院HIS系统的数据接口规范、与服务商系统的数据接口规范、数据库表结构设计、数据库表结构（建库建表语句）、存储过程源代码（部分）、系统各种序列号、服务商统一接入处理程序源代码。
2013年3月7日、3月17日，中国版权保护中心版权鉴定委员会分别向原审法院提交了中版鉴字（2012）第（012）号鉴定报告及报告中有关问题的说明。鉴定报告中以聚合公司提交的光盘内容为鉴材一，融创公司提交的光盘内容为鉴材二，原审法院证据保全时取得的U盘内容为鉴材三，聚合公司进行软件著作权登记的聚合网络预约就诊全过程支持软件、聚合网络预约诊疗服务软件、聚合医盟网网站平台软件、聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件、聚合门诊预约挂号中心处理软件为鉴材四，对鉴材一与鉴材四的对应内容的关联性、鉴材一与鉴材二的对应内容的异同性、鉴材一与鉴材三的对应内容的异同性、鉴材四与鉴材二、鉴材三的对应内容的异同性进行了比对。该鉴定报告的鉴定结论如下：
1.鉴材四中“聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件”、“聚合门诊预约挂号中心处理系统软件”登记材料与鉴材一的对应内容构成实质性相似。
2.鉴材一与鉴材二：（1）鉴材一“预约挂号平台H**接口设计v1.0.doc”文档内容与鉴材二“预约挂号平台H**接口设计201108.doc”文档内容基本相同；（2）鉴材一有45个“建表代码”内容、43个“表格设计”内容分别与鉴材二的45个“表格设计”以及其中的43个“表格设计”内容的构成实质性相似；（3）鉴材一有12个“序列代码”内容与鉴材二的12个“＊.seq”文件构成实质性相似；（4）鉴材一有12个“序列代码”内容与鉴材二的12个“序列代码”内容构成实质性相似；（5）鉴材一有8个“过程代码”内容与鉴材二的8个“过程代码”内容构成实质性相似；（6）鉴材一有13个“过程代码”内容与鉴材二的13个“＊.prc”文件构成实质性相似；（7）鉴材一有2对“包代码、包体代码”内容与鉴材二的2个“＊.pck”文件构成实质性相似。
3.鉴材一与鉴材三：（l）鉴材一“预约挂号平台H**接口设计v1.0.doc”文档内容与鉴材三“预约挂号平台H**接口设计201108.doc”文档内容基本相同；（2）鉴材一有45个“建表代码”内容、43个“表格设计”内容分别与鉴材三的45个“表格设计”以及其中的43个“表格设计”内容的构成实质性相似；（3）鉴材一有12个“序列代码”内容与鉴材三的12个“序列代码”内容构成实质性相似；（4）鉴材一有8个“过程代码”内容与鉴材三的8个“过程代码”内容构成实质性相似。
4.鉴材四与鉴材二：（1）鉴材四中“聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件”中《聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件接口设计说明书（HIS部分）》的内容与鉴材二中的“预约挂号平台H**接口设计201108.doc”文档内容基本相同；（2）鉴材四中“聚合门诊预约挂号中心处理系统软件”有6个“过程代码”内容分别与鉴材二的3个“过程代码”内容、3个“＊.prc”文件构成实质性相似；（3）鉴材四中“聚合门诊预约挂号中心处理系统软件”有2个“包代码”内容与鉴材二的2个“＊.pck”文件构成实质性相似。
5.鉴材四与鉴材三：（1）鉴材四中“聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件”中《聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件接口设计说明书（HIS部分）》的内容与鉴材三“预约挂号平台H**接口设计201108.doc”文档内容基本相同；（2）鉴材四中“聚合门诊预约挂号中心处理系统软件”有3个“过程代码”内容与鉴材三的3个“过程代码”内容构成实质性相似。
另，《鉴定报告补充说明》认为，鉴定机构以聚合公司的两个鉴材为比对母本，分别对鉴材一与鉴材二、三，鉴材四与鉴材二、三的异同性进行了比对，因此如果不考虑鉴材一与鉴材四比对的内容，鉴材一与鉴材二、三，鉴材四与鉴材二、三比对的工作量及鉴定费分别约为全部工作量及鉴定费的50%。
另查明，2011年7月19日，聚合公司取得“聚合门诊预约挂号医院HIS统一交互平台软件v1.0”、“聚合门诊预约挂号中心处理软件v1.0”计算机软件著作权登记证书。融创公司为浙江移动公司合资子公司，注册资本为1亿元，经营范围包括计算机信息系统工程与软件、通讯网络系统工程与软件的开发、集成、安装、维护、咨询服务等。
原审庭审中，经原审法院释明，聚合公司坚持将本案案由确定为侵害计算机软件著作权纠纷。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的委托开发合同是否成立；二、诉争软件（“浙江省医院预约挂号服务系统”软件）著作权属于受托方还是由委托方与受托方共同享有；三、融创公司在自行开发的软件中使用了诉争软件部分内容之行为如何定性。
一、聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的委托开发合同是否成立
聚合公司认为，其与四被上诉人之间并未达成合意，委托开发合同无法成立，双方未形成任何合同关系；聚合公司与浙江移动公司之间的合作包括诉争软件平台的共建及预约挂号延伸服务合作两个方面，两者是一个整体，不可分割。四被上诉人则认为，浙江移动公司、融创公司与聚合公司就诉争软件开发事项已经达成合意，且聚合公司作为受托人已经履行了主要合同义务，浙江移动公司、融创公司予以接受，故双方之间的委托开发合同已经成立。诉争软件的开发和延伸增值服务是彼此独立的两项合作，前者并不依赖后者，双方无法就延伸增值服务合作达成一致，并不影响诉争软件开发的合作开展。
原审法院认为，浙江移动公司、融创公司曾分别就诉争软件的委托开发事项与聚合公司进行洽谈，且融创公司作为浙江移动公司子公司，是基于浙江移动公司的指示与聚合公司就诉争软件委托开发进行协商合作，因此，诉争委托开发软件的委托方应为浙江移动公司与融创公司。聚合公司至今未与浙江移动公司、融创公司就诉争软件签订过正式的书面委托开发协议，因此，判定双方之间的委托开发合同是否成立，关键在于双方是否就诉争软件委托开发事项达成合意，以及是否形成了事实上的合同关系。对此，该院注意到如下事实：首先，在2010年9月27日“浙江省医院预约挂号系统”上线试运行之前，浙江移动公司、融创公司与聚合公司曾就“浙江省统一医院预约诊疗平台”软件的开发、调试等问题多次通过邮件进行沟通，融创公司在邮件中对聚合公司亦提出了多项关于诉争软件开发的工作要求。同时，浙江移动公司与聚合公司曾于同年7月19日就浙江移动公司委托聚合公司承建“浙江省医院预约诊疗服务系统”等相关事宜召开会议，双方不仅肯定了自2010年1月以来围绕“浙江省医院预约诊疗系统”建设开展的工作（包括项目的参与和策划、制定预约诊疗服务平台需求规范、平台软件的开发等），而且明确了“经过共同努力，基本完成了整个中心系统软件、12580客户端系统软件的开发、调试工作，进入后期的系统稳定性和压力测试阶段，系统开发工作得到了省卫生厅的认可”。由此可见，聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件的开发进行过充分的协商，并就委托开发事项达成了合意，体现了浙江移动公司、融创公司委托聚合公司开发“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件之意思表示。其次，融创公司与聚合公司于2011年4月8日签署的《定向会议纪要》及聚合公司出具的《最终报价及配置清单》中包含了委托开发的“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件名称、型号、数量、使用范围及合同价款、付款期限、工期等内容，这表明浙江移动公司、融创公司与聚合公司已就委托开发的合同标的、价款、履行期限等合同主要事项达成一致。再次，聚合公司开发并完成“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件后，根据双方约定已安装在试点的七家医院中，浙江移动公司、融创公司予以接收并进行了验收；而“浙江省医院预约挂号系统”上线试运行后，至2011年9月底，聚合公司一直为该系统提供技术支持和维护。
基于以上事实，该院认为，虽然浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间并未签署正式的书面委托开发合同，但双方已就委托开发的标的、数量、价款及履行期限等合同主要事项达成了一致；且聚合公司作为受托人不仅完成了“浙江省医院预约挂号服务系统”软件的开发并交付，而且对运行后的系统提供技术支持和维护；浙江移动公司、融创公司亦接受了聚合公司交付的开发成果且无异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”之规定，该院认定浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间的软件委托开发合同已成立，双方形成了事实上的委托开发合同关系。四被上诉人的上述抗辩意见成立，该院予以支持。
虽然聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的合作内容包括“浙江省医院预约挂号服务系统”软件开发与预约挂号的增值服务两个部分，且两者具有一定的关联性（后者的实施建立在软件开发完毕并投入系统运行后），双方亦多次就两部分内容进行了协商，但前者（系统软件开发）并不依赖于后者（预约挂号的增值服务），这两部分内容分属于不同领域，内容上彼此独立，所形成的合同性质及产生的权利义务也完全不同。因此，聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“预约挂号的增值服务合作”未能达成一致，并不影响双方之间的“浙江省医院预约挂号服务系统”软件委托开发合同成立。事实上，聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的多次协商基本上是围绕系统软件开发进行，且双方已就系统软件开发事项达成了一致并予以实施。综上，对聚合公司的上述主张，该院不予支持。
二、诉争软件著作权属于受托方还是由委托方与受托方共同享有。
聚合公司认为，诉争软件系其独自开发完成，即便存在委托开发合同关系，因双方并没有对软件的著作权归属作出约定，因此，该软件的著作权由聚合公司所有。浙江移动公司、融创公司认为，融创公司也参与了诉争软件的开发，故融创公司对该软件也享有著作权。对此，该院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《计算机软件保护条例》第十一条规定：“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者未明确约定的，其著作权由受托人享有”。本案中，浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间就“浙江省医院预约诊疗系统”软件存在事实上的委托开发合同关系，但双方并未签订正式的书面合同，也没有对该软件著作权的归属作出约定。因此，根据上述法律规定，聚合公司作为受托人，完成了诉争计算机软件的开发，该软件著作权应由聚合公司享有。
浙江移动公司、融创公司一方面认可其与聚合公司之间存在委托开发合同关系，诉争软件系聚合公司接受其委托开发完成，另一方面却认为诉争软件系双方共同开发，其表述前后矛盾，且浙江移动公司、融创公司未提供任何证据证明其对诉争软件的开发作出过实质性贡献，故浙江移动公司、融创公司提出的上述抗辩，该院不予支持。
三、融创公司在自行开发的软件中使用了诉争软件部分内容之行为如何定性。
聚合公司认为，即便双方存在委托开发合同关系，在当事人没有明确约定的情况下，委托人依据委托创作的特定目的取得作品使用权应属于许可使用，仅限定在许可使用的范畴，而不能擅自对作品进行改编、修改。浙江移动公司、融创公司对诉争软件进行修改再使用的行为，已经大大超越了法律对委托人使用委托作品的限定范围，该行为侵犯了聚合公司的署名权、修改权和保护作品完整权。
浙江移动公司、融创公司认为，首先，根据《计算机软件保护条例》第十六条的规定，浙江移动公司、融创公司对委托聚合公司开发完成的诉争软件享有复制、安装和修改的权利；其次，浙江移动公司、融创公司作为诉争软件的委托人，对受托人聚合公司开发完成的诉争软件的整体享有使用权，自然对该软件的部分也享有使用权。浙江移动公司、融创公司在原委托开发合同范围内使用部分软件，未对聚合公司造成损害，是一种合理、正当的使用行为。
该院认为，自2011年10月9日之后，融创公司使用其自行开发的软件为“浙江省医院预约挂号系统”提供技术支持和服务。经司法鉴定，该软件中存在与诉争软件部分实质性相似的内容。对此，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”可见，委托人对受托人所开发的作品在委托开发的目的范围之内可以免费使用，这种免费使用理应包括全部使用和部分使用。换言之，只要是限于委托开发之目的范围之内，且未向第三人提供，委托人对作品的各种使用均属合理范畴。就本案而言，融创公司自行开发的被诉侵权软件中包含了诉争软件部分内容，这应属于对诉争软件的部分使用；而融创公司作为诉争软件的委托人之一，自然有权在约定的目的范围内免费使用该软件。前已所述，融创公司使用被诉侵权软件系为“浙江省医院预约挂号系统”服务，对象亦为双方约定的七家试点医院，这与委托开发的特定目的范围相同，并未超出约定使用的范围，故融创公司为维护“浙江省医院预约挂号系统”，在约定的范围内使用聚合公司开发的诉争软件的部分内容，存在合法基础，并无不当。综上，该院认为，融创公司作为诉争软件的委托人及合法复制品持有者，其在委托开发的特定目的范围内部分使用诉争软件，并不会损害聚合公司的合法权益，其行为具有正当性，聚合公司以此指控融创公司侵犯其著作权的主张，缺乏法律依据，该院不予采信。
综上所述，该院认为，浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间的委托开发合同成立，该合同系当事人真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。浙江移动公司、融创公司作为委托人，对受托人聚合公司开发的“浙江省医院预约挂号服务系统”软件在约定的目的范围内享有免费使用权。因此，聚合公司指控浙江移动公司、融创公司侵犯其计算机软件著作权的请求，该院不予支持。省卫生厅、信息中心作为“浙江省医院预约诊疗服务系统”的牵头行政单位，并未直接使用聚合公司开发的诉争软件，且其构成侵权的前提与基础是浙江移动公司、融创公司的被诉行为属于侵权，故聚合公司对省卫生厅、信息中心的侵权指控缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。因聚合公司经该院释明后仍坚持主张侵权之诉，故对于浙江移动公司、融创公司与聚合公司就履行委托开发合同及其他合作事项所产生的争议不属于本案审理范畴，聚合公司可另行主张。由于浙江移动公司、融创公司否认其使用的被诉侵权软件中使用了诉争软件内容，导致需要通过司法鉴定对该事实进行认定，故应由浙江移动公司、融创公司承担由此产生的司法鉴定费。同时，聚合公司将与本案无涉的计算机软件内容作为鉴材进行司法鉴定，应由聚合公司承担该部分司法鉴定费用。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国著作权法》第十七条，《计算机软件保护条例》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年5月28日判决：驳回聚合公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由聚合公司负担。司法鉴定费50000元（聚合公司已预交），由聚合公司承担30000元，由浙江移动公司、融创公司共同承担20000元。
宣判后，聚合公司不服，向本院提出上诉称：1.融创公司原审提交的《报价及配置清单》、《最终报价及配置清单》、《定向会议纪要》等证据，虽盖有聚合公司公章，但该三份证据实系聚合公司在涉案软件项目已经完工并交付使用之后，根据浙江移动公司要求，为配合其内部审批流程而制作并提供，况且在项目完工后再行报价和提供配置清单显然有悖常理，且报价金额仅为57万元，而聚合公司为该项目支付的工资成本就已高达180万元，该报价显然无法与实际投入相适应，故上述三份证据的真实性应不予确认，原审判决据此认定聚合公司与融创公司间进行商务谈判及报价的事实错误。2.因聚合公司与四被上诉人之间接触磋商的合作内容包含系统软件平台的建设和就预约挂号及延伸增值服务开展合作，上述两方面系不可分割的整体，也是聚合公司与四被上诉人合作的前提，但双方在磋商过程中未能达成合意。在有关“当事人一方是否已经履行主要义务”的评判上，同样应将是否已提供延伸增值服务纳入考量，原判将软件开发和延伸增值服务两者人为割裂开来，认为后者未能达成一致不影响软件开发合同的成立，进而认定聚合公司与四被上诉人形成了事实上的委托开发合同关系，既不符合客观事实，也违背了聚合公司的真实意愿。3.即使聚合公司与融创公司等存在着委托开发合同关系，融创公司也仅能在保证聚合公司涉案软件完整性的情况下正常使用，但融创公司未经聚合公司许可，擅自对聚合公司享有著作权的涉案软件进行修改再使用的行为，已超越了法律规定的委托人免费合法使用的范围，侵害了聚合公司就涉案软件享有的署名权、修改权和保护作品完整权。4.浙江移动公司作为涉案预约诊疗服务系统的实施主体，由其全资子公司融创公司负责具体落实，省卫生厅、信息中心作为涉案预约诊疗服务系统的牵头及主管单位，也是该系统平台的实际收益方，故上述四被上诉人应对涉案被诉侵权行为承担共同侵权责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判支持聚合公司的原审全部诉讼请求，并由四被上诉人承担本案诉讼费用和司法鉴定费。
浙江移动公司、融创公司共同答辩称：1.融创公司已与聚合公司就开发合同的当事人、标的、数量及价款达成一致，且聚合公司已开发完成涉案预约挂号系统并投入实际运营，故虽然融创公司与聚合公司未正式签署委托开发合同，但合同已实际成立。2.软件平台的开发和延伸增值服务是两项相互独立的合作，融创公司与聚合公司在签约和履行过程中也是将两者区分处理的，聚合公司称因未能达成整体合作协议，故与浙江移动公司、融创公司之间的软件委托开发合同未成立，显然依据不足。3.融创公司为满足预约挂号系统各方的不同需求，完善预约挂号系统的各项功能，同时亦为应对聚合公司擅自断开平台接口，拒不提供后续服务的情况，融创公司在委托开发合同的使用范围内对聚合公司开发的软件具有法定的修改权及对软件的整体和部分内容均享有合法的使用权。4.因聚合公司在软件开发过程中明知该预约挂号系统是由浙江移动公司委托融创公司开发并用于诊疗挂号，故浙江移动公司有权使用该系统用于患者的预约挂号，而该系统安装在融创公司服务器上使用，浙江移动公司、省卫生厅、信息中心本身均没有使用该系统，故均不存在侵权的事实。请求二审法院驳回聚合公司的全部上诉请求。
省卫生厅、信息中心共同答辩称：预约挂号平台的相关规则、功能及需求经省卫生厅组织调研，在委托软件开发之前业已确定，只是最终经协商由浙江移动公司来进行软件平台的建设，省卫生厅、信息中心与聚合公司并无任何来往，且涉案预约挂号平台属公益性的项目，省卫生厅、信息中心并未从中获益。请求二审法院驳回聚合公司的全部上诉请求。
二审中，各方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审中查明，融创公司与聚合公司系于2011年4月28日签署《定向会议纪要》。原审法院对该会议纪要的签署时间认定有误，应予纠正。
本院二审另查明，虽然各方当事人对涉案“浙江省医院预约挂号服务系统”软件委托开发合同的成立与否存在争议，但均确认涉案软件委托开发事项的委托人为浙江移动公司及融创公司，受托人则为聚合公司。各方当事人对于原由聚合公司开发的涉案软件的著作权归属聚合公司均无异议。浙江移动公司、融创公司确认在其另行开发的用于预约挂号的被诉侵权软件中使用了聚合公司涉案软件的部分源代码。在聚合公司委托浙江秦简律师事务所于2011年10月13日向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发送的律师函中明确记载“由于合作之初，聚合网络秉着互相信任的合作精神，接纳了浙江移动关于先把具体工作开展起来，相关开发协议以及开发费用在开展工作的时候同步进行的建议。”
另，浙江移动公司、融创公司至今尚未向聚合公司支付涉案软件的开发费用。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据聚合公司的上诉请求和理由以及四被上诉人的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点即为：1.涉案软件委托开发合同是否成立；2.四被上诉人是否构成对聚合公司涉案软件著作权的侵害及若侵权成立，如何合理确定侵权责任主体和责任的承担方式。
关于争议焦点一
有关涉案软件委托开发合同成立与否的争议，各方当事人之间的首要分歧在于该软件开发事项是否独立于后续的预约挂号延伸增值服务合作，两者可否区分评判。聚合公司认为其与浙江移动公司、融创公司合作的内容包含预约挂号系统软件平台的建设和预约挂号延伸增值服务，两者属同一合同项下的内容，不可分割，只要各方未能就全部合作内容达成共识，合意即未形成，合同就不能成立。四被上诉人则主张两项合作内容虽有关联，但各自独立，各方未能就延伸增值服务达成合作并不影响就软件开发事项形成合意。本院认为，首先，就合作内容而言，虽然预约挂号系统软件平台的开发与延伸增值服务的合作开展存有关联，但软件平台的开发是开展延伸增值服务的前提和根本，并不为延伸增值服务所制约，不以后者的存续为成立要件，两者相对独立；其次，软件平台的开发与延伸增值服务的合作所涉及的各方当事人的权利义务及成就两项合作所需条件存在一定差异，特别是延伸增值服务的合作开展存在较多的争议和不确定性，可能还伴有法律、法规和各项政策的限制，可在完成软件平台开发后另行商谈；再者，软件平台的开发事项已经各方当事人充分商讨并已付诸实施，且软件平台已由聚合公司完成开发并上线运行，显然不能以延伸增值服务的开展与否来评判软件平台开发事项的效力；故综上，应认定涉案软件委托开发合同成立与否的评判与延伸增值服务合作是否达成无涉。而对于聚合公司是否已与浙江移动公司、融创公司就涉案软件开发事项达成合意，即涉案软件委托开发合同是否成立的争议，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条亦规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，聚合公司与浙江移动公司及融创公司曾通过电子邮件、召开会议等多种方式就涉案软件平台的开发、修改等事项进行了充分的沟通和协商，由聚合公司按照省卫生厅确定的软件平台应具备的相应功能及要求进行了开发，其软件开发成果已通过专家验收并已上线运行，浙江移动公司、融创公司在原审庭审中亦认可其使用聚合公司开发的涉案软件直至2011年10月9日；另从《定向会议纪要》、《最终报价及配置清单》等来看，融创公司受浙江移动公司指派，与聚合公司对各自的权利义务作出了明确约定，软件开发的指向明晰，开发内容和要求清楚，并不存在争议。故按照上述法律和司法解释的规定，虽然聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间未签订书面协议，但仍应确认彼此之间的涉案软件委托开发合同已然成立。聚合公司主张其与融创公司签署《定向会议纪要》，后由其出具《最终报价及配置清单》的时间晚于预约挂号系统的上线日期，不合乎交易惯例，但本院注意到，在聚合公司委托浙江秦简律师事务所于2011年10月13日向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发送的律师函中明确记载“由于合作之初，聚合网络秉着互相信任的合作精神，接纳了浙江移动关于先把具体工作开展起来，相关开发协议以及开发费用在开展工作的时候同步进行的建议”，该表述即可对聚合公司的上述异议作出合理回应。另对于聚合公司有关报价仅为应对浙江移动公司内部流程所需及与实际投入支出不符，进而否定相关证据真实性的主张，由于聚合公司未提供有效证据对此予以支持，故在没有其他相反证据的情况下，聚合公司的相关上诉理由不能成立。
关于争议焦点二
四被上诉人是否侵害了聚合公司的涉案软件著作权是本案各方当事人的根本分歧所在。
首先，有关涉案软件著作权归属的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第十七条之规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案中，如前所述，浙江移动公司、融创公司委托聚合公司开发涉案软件，但并未就涉案软件的著作权归属作出约定，现并无证据表明浙江移动公司、融创公司对涉案软件的开发作出过实质性贡献，并且四被上诉人在二审中对涉案软件的著作权归属于聚合公司均无异议，故本院对涉案软件著作权归属于聚合公司予以确认。
其次，关于浙江移动公司及融创公司利用聚合公司所开发涉案软件的部分源代码另行开发新软件这一被诉侵权行为是否具有可责性的问题。由于软件作品有其特殊性，既包括经源代码编译而来的可执行程序所包含的使用功能，也包括源代码所蕴含的技术成果。根据软件行业的交易习惯及相关法律规定，通常在软件委托开发合同未作明确约定的情况下，受托人负责开发符合委托人要求的软件，并向委托人提供可正常使用的可执行程序，委托人有权通过软件客户端正常使用软件作品的各项功能，受托人享有软件作品的著作权，委托人仅可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的，而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用，但并不包括对受托人享有著作权的软件作品作为技术成果加以利用。而对于委托人未经许可利用受托人享有著作权的软件作品进行超出上述范围的修改及重新开发的行为亦未被法律法规所许可。另外，因著作权人的权利应依法给予全面而妥善的保护，源代码作为计算机软件作品的核心组成，若在软件委托开发合同中，在软件著作权归属于受托人的情形下，允许委托人未经受托人许可即可对程序源代码随意修改使用或作重新开发利用，会使受托人享有的软件著作权形同虚设，此类行为显然侵入了著作权人专属权利范围，侵害了著作权人的利益，具有可责性。如果受托人向委托人提供可执行程序的同时，提供完整的源代码，并许可委托人可自行利用源代码进行后续的修改开发，这种合作模式包含有权利的重大让渡，需要双方有明确的约定，与本案所涉委托开发形式存有显著差异。
本案中，聚合公司作为开发涉案软件的受托人，应提交满足委托人功能需求的可执行程序，且依据《定向会议纪要》的记载，涉案软件系统最终可覆盖“全省二级以上公立医院”。而依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人与受托人没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。浙江移动公司和融创公司作为预约挂号平台的建设单位和软件开发的委托人，因未与聚合公司就涉案软件源代码的使用权限等事项作出明确约定，故对涉案软件“在委托创作的特定目的范围内免费使用”的权利应限于将涉案软件提交给“全省二级以上公立医院”使用，向广大患者提供预约挂号服务，并不包括利用受托人的源代码进行后续开发。融创公司作为预约挂号平台建设者浙江移动公司的全资子公司，受浙江移动公司指派，擅自利用聚合公司所开发软件的部分源代码开发新软件，显然不属于“免费使用”的合法范畴，而是不当利用了聚合公司的涉案软件作品所包含的技术成果，侵害了聚合公司就涉案软件所享有的著作权，应承担相应的侵权责任；浙江移动公司作为涉案预约挂号软件项目的承建单位及指令融创公司实施具体软件开发项目的组织者，与融创公司的涉案被诉侵权行为具有密不可分的关联，应作为共同行为人与融创公司共同承担相应的侵权责任。此外，由于涉案软件系应用于互联网环境，聚合公司必须向作为服务商之一的浙江移动公司提供源代码以安装在服务器上供在线预约挂号服务使用，故如前所述，在缺乏明确约定的情况下，并不能以此推定聚合公司提供源代码即可视为对有关源代码权利的让渡，也不能以此作为阻却侵权成立的合法事由。原审法院认为委托人的免费使用包括全部使用和部分使用，只要是限于委托开发的目的范围之内，且未向第三人提供，则各种使用行为包括对源代码的使用均属于合理范畴，于法无据，应予纠正。
有关省卫生厅、信息中心的责任问题。因本案中，省卫生厅系出于方便患者、规范诊疗秩序等公益目的，组织商讨调研，确定了预约挂号系统的基本规则和功能设置，而信息中心作为省卫生厅的一个职能部门，根据省卫生厅的指派，牵头组织了预约挂号平台的建设工作，并确定由浙江移动公司承担预约挂号平台的建设工作，省卫生厅、信息中心并未实施任何侵害聚合公司软件著作权的行为，亦未从中直接获益，也与浙江移动公司、融创公司的被诉侵权行为无涉，故聚合公司有关省卫生厅、信息中心应共同承担侵权责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于侵权责任的确定。聚合公司要求侵权方承担停止侵害、赔偿损失及赔礼道歉、消除影响等侵权责任。首先，关于停止侵害的诉求。由于被诉侵权软件服务于民生，为患者挂号提供了较大便利，具有明确的公益属性，从保护社会公共利益角度考量，不宜判令停止使用涉案被诉侵权软件，对聚合公司的该项诉请，本院不予支持。其次，关于赔偿损失的诉求。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因聚合公司的实际损失或者浙江移动公司、融创公司的违法所得均不能确定，故本院适用法定赔偿确定本案的赔偿数额，特别考虑到本案存在的下列诸多因素：1.聚合公司与浙江移动公司、融创公司曾存在软件委托开发关系，涉案软件本身并不复杂，但需要医用软件开发经验的积累，开发及上线运行需要较多人力、物力和时间的投入，而融创公司并无医用软件的开发经历；2.被诉侵权软件具有明确的公益属性，不宜停止使用，故应对赔偿数额相应予以提高；3.聚合公司为制止侵权支出了一定的合理费用；同时，本院综合考量浙江移动公司、融创公司涉案被诉侵权行为的性质、情节等，酌情确定赔偿额为20万元。而聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间基于软件委托开发合同产生的诸如开发费用的争议，不属于本案的审理范围，聚合公司可另行主张。再者，关于赔礼道歉、消除影响的诉求。因聚合公司未举证证明浙江移动公司、融创公司的被诉侵权行为构成对其商誉的损害，或其社会评价因之遭受贬损，或给其带来其他不良之社会影响，故对该项诉求，本院亦不予支持。
综上，本院认为，聚合公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十七条、第四十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1222号民事判决。
二、浙江移动公司、融创公司于本判决送达之日起十日内赔偿','2018-12-29
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1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
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