浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1553号
上诉人（原审原告）：浙江宏兴建设有限公司。
法定代表人：余良军。。
委托代理人：彭红。。
上诉人（原审被告）：杭州晖创会展有限公司。
法定代表人：黄国强。。
委托代理人：应宏伟。。
原审第三人：恒丰银行股份有限公司杭州分行。
负责人：周德元。。
委托代理人：黄海。。
委托代理人：孙兴洋。。
上诉人浙江宏兴建设有限公司（以下简称宏兴公司）与上诉人杭州晖创会展有限公司（以下简称晖创公司），原审第三人恒丰银行股份有限公司杭州分行因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年11月21日，宏兴公司、晖创公司签订了一份《工程项目施工补充协议》，约定：宏兴公司同意先行支付晖创公司300万元履约保证金，2007年12月21日一次性打150万元给晖创公司指定帐户，余150万元于2008年1月15日打入晖创公司指定帐户，否则本协议自动失效。在此前提下，双方达成如下协议：晖创公司将桐庐广业·影城嘉苑宾馆工程除电梯、弱电、消防、配电房等专业内容外的其他施工图所含内容承包给宏兴公司，建筑面积约17500平方米，工程造价暂定2200万元，工期500天（以施工许可证发放后三天内晖创公司下发开工令为准，不含宾馆二次装修工期），工程质量标准为合格，电梯、弱电、消防、配电房等专业内容由晖创公司直接分包；总包服务费，按实际发生金额的2%计取（该总包服务费不含分包单位使用总包单位有关机械设备费用，有关分包单位使用总包单位机械设备费用另行协商）；材料价格按杭州市建设工程造价和投资办公室发布的《造价信息》调整，材料价格按施工期间前段80%月份发布的信息均价计取，桐庐信息价没有的按杭州造价信息价；如杭州《造价信息》没有的按《浙江造价信息》；都无的按双方签证价计；各幢楼的建筑在施工至五楼顶板后或预售证办出后10个工作日开始支付首期工程款，首期工程款的支付额度为已完成工程量价款的75%，此后工程款按月实际完成量价款的75%支付；在工程完成各幢单体工程竣工验收后十日内，再支付已完工程量总价的10%；在工程结算审计后十日内付至结算款的95%，其余5%留作工程质保金，待国家规定的保修期满后十日内无息退还；如招标总包合同与本协议有冲突的以本协议为准。协议还对其他事项进行了约定。2008年1月14日，宏兴公司向晖创公司就案涉工程发投标函，表示愿以1518.58万元的价格投标报价。2008年3月21日，宏兴公司、晖创公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定宏兴公司向晖创公司承建桐庐广业·影城嘉苑三标（宾馆）工程，共12层，承包范围为施工图范围内土建及水电安装工程量，开工日期为2008年3月28日，竣工日期为2009年8月12日，总日历天数500天；工程质量标准为合格；合同投标价格1518.58万元，合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：本工程合同价范围内造价一次性包死，风险范围以外合同价款调整方法：因设计变更所产生的实际工程量增减以本工程预算价编制说明的规定按实调整，调整部分总价按甲方预算价和中标人报价的下浮幅度同比例进行调整。合同另对相关事项进行了约定。该合同于2008年4月24日备案。2008年3月28日，工程开工。2009年3月16日，宏兴公司、晖创公司就影城嘉苑4#、5#、6#楼和宾馆工程经两次会议协商，形成备忘录，其中约定：人工费补差问题，宏兴公司所提较符合市场实际，建设方同意按建筑面积补给施工单位每平方10元，以后不管有无相关政策，人工费补差均按此标准执行不变，双方互不反悔；钢筋原合同结算方式为主体施工期间平均信息价，现经协商更改为：影城嘉园4#、5#、6#楼及宾馆工程，±0.00以下工程钢材从08年5月至08年9月平均信息价为基数，进入直接费组价结算；±0.00以上工程钢材从08年10月份到主体完工平均信息价为基数，进入直接费组价结算；关于挖掘机进场，按94定额及国家现行有关文件规定计取；钢材甲供300吨，在前后供货合同中有6个点差异，这个差异主要是广业重特钢公司与晖创公司内部结算用的，晖创公司与宏兴公司的结算以信息价结算，超出信息价部分，晖创公司退回宏兴公司；进度款拨付，按《工程项目施工补充协议》执行。备忘录还对其他事项进行了约定。2009年9月14日，晖创公司通知宏兴公司宾馆工程暂停施工。同月18日，宏兴公司、晖创公司及监理单位约定停工10天以内人工工资为5481元／天，停工10天以后另外协商，从2009年9月16日开始计算。同年11月27日的联系单载明：经三方协商停工期间补助费用5481元／天（从9月16日起至9月25日监理复工报审表），共10天计54810元；顺延工期补助（9月25日三方洽谈确定163880元／月）延误1个月计入。2009年12月25日，宏兴公司、晖创公司签订了一份《建设工程承包协议》，约定晖创公司将桐庐广业·影城嘉苑二标、三标室外工程，不包括种植土、绿化以及市政给水、室外消防和强电等由政府部分组织实施的部分，以包工包料的方式承包给宏兴公司，同时对结算方式、付款方式等作了约定。根据2010年7月14日宏兴公司、晖创公司及监理单位盖章的施工联系单，三方协商了对宾馆停工期间外架、塔吊、人货梯等相关费用补偿，从2010年3月1日至7月8日对相关费用补偿进行了计算，另从7月9日起开始仅考虑塔吊、人货梯租费及值班人工工资，值班人员工资待施工方全部离场后开始计，金额另行协商，以上费用只计税金，不再计取其他费用。2011年6月3日，宏兴公司、晖创公司又签订《桐庐广业·影城嘉苑三标（宾馆工程）补充协议》，主要内容为：三标（宾馆）工程前期停工，现已具备复工条件，双方就复工前的各项事宜，达成一致意见：宾馆工程复工前已施工完毕的工程款，在主体验收合格后一周内，根据宏兴公司施工时月报，支付至经晖创公司审核确认工程价款的85%；停工前已完成工作内容按原合同、补充协议及备忘录的相关约定结算，宏兴公司在本协议签订后一个月内送审；复工后施工的所有工程量按2003版定额及相关的计价依据、文件编制，综合费率按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）民用一、三类工程弹性费率中值的平均值（42.75%），规费、税金按相关规定计取，其它费率均不再计取。材料价格根据施工期间前80%工期的《杭州市造价信息》桐庐地方价格及《浙江省造价信息》平均价执行，材料价格确定按先地方、后市、省原则。无价材料土建部分按晖创公司确认市场价另加14%；安装部分按晖创公司确认市场价另加20%，晖创公司签证的无价材料不再计取其他费率、税金。甲供材料、设备以相应合同价款的3%作为配合管理费（已含该款项税金），其它费用不再计取；外墙脚手架（新搭设幕墙施工脚手架）：幕墙工程需用的脚手架由宏兴公司搭设，一次性包干价为90万元（已含该款项税金），脚手架幕墙使用期限为6个月，自6月1日起使用期超出6个月时，晖创公司每月另支付脚手架租赁费6万元（已含该款税金），外墙脚手架搭设完成时间为2011年6月25日（脚手架费用按月进度款支付，余款在拆架后7日内付清）；复工后续工程款按原签订的合同、补充协议及备忘录的相关约定支付；幕墙工程：宏兴公司同意由晖创公司直接确定施工单位，纳入总承包管理，总包配合管理费由晖创公司按幕墙合同总价的6%交给宏兴公司（已含该款项税金），在幕墙工程单项验收合格后支付；本工程履约保证金在复工后10天内晖创公司退还宏兴公司80万元，初验合格后7天内退还20万元。协议还对其他事项进行了约定。工程至今未完工，双方最后一份施工联系单时间为2011年12月，晖创公司共付宏兴公司工程款1129.5728万元，最后一次付款时间为2012年1月20日。另，宏兴公司向晖创公司交纳的履约保证金有20万元尚未退还。2014年4月7日，浙江南方工程建设监理有限公司桐庐项目部出具了一份情况说明，内容为：杭州晖创会展有限公司开发建设的广业影城嘉园宾馆工程，施工单位为浙江宏兴公司有限公司，监理单位为我浙江南方工程建设监理有限公司。该工程2012年12月至2013年2月未施工。2013年3月，经建设单位杭州晖创会展有限公司通知，施工单位于当月进入现场施工，我监理单位也于当月派驻公司工作人员进入现场履行监理义务。施工单位一直施工到2013年7月3日，于2013年7月4日停工。
原审法院另查明，案涉建筑工程施工许可证日期为2008年5月29日，该证登记的开工时间为2008年3月28日，竣工时间为2009年8月12日，建筑规模为16198.15平方米（备注增加建筑规模6066.44平方米）。另，2011年8月12日，再次颁发建设工程规划许可证，建设规模为6066.44平方米。
2013年4月9日，宏兴公司起诉至原审法院，请求：1、判决晖创公司支付桐庐广业影城嘉园宾馆在建工程工程款2048.5972万元，支付逾期付款给宏兴公司造成的利息损失63.014139万元（从2012年4月6日起计算至2013年4月6日止，从2013年4月7日起至付清日止的利息继续以同期银行贷款利率标准计算，工程量计算至2012年10月25日，从2012年10月25日后施工的工程量继续结算）；2、判决桐庐广业影城嘉园宾馆在建工程处置后的价款宏兴公司优先受偿。诉讼中，宏兴公司增加第3项诉讼请求：要求晖创公司支付司法鉴定费18万元。
诉讼过程中，经宏兴公司申请，原审法院院委托浙江省工程咨询有限公司对桐庐广业影城嘉园宾馆工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为：（一）工程造价鉴定为：27067440元。其中结构部分（94定额）鉴定造价为23238684元；装饰部分（03定额）鉴定造价为2792706元；室外附属部分（03定额）鉴定造价为212080元；水电安装（94定额）鉴定造价为342847元；水电安装（03定额）鉴定造价为481123元。（二）争议费用为：2836029元。具体为：（1）总包现场配合管理费：根据2007年11月21日签订的补充协议约定，总包服务费按实际发生的金额的2%计取（因总承包单位还未全部完成总包服务费的所包含的服务内容，现为暂时按2%计取，具体金额需另行协商），以及根据2011年6月3日签订的补充协议约定，幕墙的总包服务费合计6%计取，具体为：桩基工程暂计2万元（100万元＊2%）、钢结构工程暂计1万元（50万元＊2%）、幕墙工程暂计60万元（1000万元＊6%）、消防暖通工程暂计6万元；（2）使用期超出6个月租金增加：根据2011年6月3日签订的补充协议约定，幕墙脚手架使用期限为6个月，在使用期限内脚手架费用90万元一交性包干，超出6个月的使用期每个月的费用为6万元，幕墙脚手架使用期超6月增加费用为84万元（6万元＊14月）；（3）塔吊、人货梯停工后租金增加：根据2010年7月14日施工联系单约定，塔吊、人货梯费用按24500元／月计，截止2013年3月，共超出21月，塔吊、人货梯费用为51.45万元（2.45万元＊21月）；（4）停工期间管理人员工资（三次停工未计）72万元（2万元＊36月），另上述第（2）、（3）、（4）项税金按税率3.448%计算共计71529元。该鉴定花费宏兴公司鉴定费18万元。该工程造价咨询报告书经庭审质证后，针对晖创公司的异议，鉴定单位再次出具了一份工程造价咨询报告书，确定工程造价鉴定为26943935元，争议费用为2807066元（其中计算了上述第（3）、（4）项税金按税率3.448%计算42566元）。诉讼中，宏兴公司同意停工工资计算按每月2万元计算4个月，共8万元。
原审法院同时查明：2012年3月22日，恒丰银行股份有限公司杭州分行作为宏兴公司向杭州市中级人民法院起诉该案晖创公司及案外人浙江省广业钢铁实业有限公司等信用证融资纠纷案，并达成调解协议，其中约定该案恒丰银行股份有限公司杭州分行有权对抵押给其的该案晖创公司的座落在桐庐县桐君街道大奇山路488号，土地使用证号为桐土国用（2008）第0100657号土地及地上的在建工程，及桐房权证城字第××号房产进行依法处置，所得款项优先偿还恒丰银行股份有限公司杭州分行债权。该调解书的内容尚在执行中。
诉讼中，宏兴公司和恒丰银行股份有限公司杭州分行达成协议：宏兴公司有权就桐庐广业影城嘉园宾馆在建工程折价或拍卖的价款在工程款1500万元范围内优先受偿。
原审法院认为：宏兴公司、晖创公司先于2007年11月21日签订《工程项目施工补充协议》，之后于2008年3月21日又通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》并备案，前后两份协议及合同工程质量、工程期限一致，但工程价款不一，上述当事人的行为系违反招投标行为，应认定上述签订的协议和合同均无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解答》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。现鉴定机构根据实际履行的协议等对案涉工程造价进行了鉴定，其鉴定结论可作为宏兴公司、晖创公司工程价款结算的依据。根据最终确定的鉴定结论，案涉工程确定造价26943935元，对于争议费用2807066元，其中涉及桩基工程、钢结构工程、幕墙工程、消防暖通工程的总包现场配合管理费690000元，依据不足，该案不予支持，双方可待确定后再行结算；对于停工人工工资宏兴公司同意按每月2万元计算4个月共8万元，原审法院予以准许，但同时亦应扣减64万元停工人工工资税金，扣减后税金应为20498元；对于幕墙脚手架使用期超出6个月租金增加及塔吊、人货梯停工后租金增加共计1354500元，原审法院予以支持。上述共计28398933元，扣除晖创公司已付工程款11295728元，余17103205元，另200000元保证金亦应退还宏兴公司，上述合计17303205元晖创公司尚应支付，虽然双方约定余5%工程款留作保证金，待国家规定的保修期满后十日内无息退还，考虑到合同无效及案涉宾馆面临着被拍卖的现实，应由晖创公司全部支付案涉工程款（但不据此免除宏兴公司的保修义务），但对应付工程款28398933元的5%即1419946.65元不应计算利息损失。另200000元保证金亦不应计算利息，故对宏兴公司请求的逾期付款利息损失仅限于15683258.35元，但因合同无效，对无效的后果宏兴公司、晖创公司均有过错，考虑到该案的具体情况，由双方承担各半责任，故对宏兴公司的逾期支付工程款15683258.35元的利息损失由晖创公司赔偿50%，从宏兴公司主张停工之日即2013年7月4日起，至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。根据查明的事实，该院对宏兴公司主张的优先受偿权予以支持，宏兴公司请求调整为就桐庐广业影城嘉园宾馆在建工程折价或拍卖的价款在工程款1500万元范围内优先受偿，未超出法律规定的范围，原审法院予以准许。宏兴公司请求晖创公司支付司法鉴定费18万元，因鉴定系双方工程价款的结算依据，双方均有此结算义务，故鉴定费由双方各半承担，晖创公司应支付宏兴公司司法鉴定费9万元，宏兴公司请求超出部分原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第三条的规定，于2014年4月16日判决：一、晖创公司于判决生效后十日内支付宏兴公司工程款17103205元，并支付逾期付款15683258.35元的50%利息（从2013年7月4日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算）；二、宏兴公司有权就桐庐广业影城嘉园宾馆在建工程折价或拍卖的价款在工程款1500万元范围内优先受偿；三、晖创公司于判决生效后十日内返还宏兴公司保证金20万元；四、晖创公司于判决生效后十日内支付宏兴公司鉴定费9万元；五、驳回宏兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148281元，保全费5000元，合计153281元，由宏兴公司负担27881元（含保全费5000元），由晖创公司负担125400元，均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，宏兴公司、晖创公司均不服，分别向本院提起上诉，宏兴公司上诉称：工程款的正常结算条件是工程竣工，先由承包方提交结算报告，而后由发包方审核结算，承包方不承担发包方审核结算产生的费用。而本案案涉工程还处于施工当中，又因晖创公司结欠恒丰银行股份有限公司杭州分行的贷款，案涉工程被拍卖，从而引发了正在施工中的建设工程诉讼。在建工程的计算是由于晖创公司对恒丰银行股份有限公司杭州分行违约而造成的，因此产生的工程鉴定费用18万元应该由晖创公司承担。
针对宏兴公司的上诉，晖创公司答辩称：双方之间存在工程施工承包合同，不管合同是否有效，涉及工程款结算的，需要双方配合。但是宏兴公司并没有向晖创公司提交结算报告，所以无法结算，这个责任是宏兴公司造成。整个工程至今没有完工，因此无法结算。由此产生的鉴定费不应该由晖创公司承担，应该由宏兴公司承担。
针对宏兴公司的上诉，恒丰银行股份有限公司杭州分行认为：同意晖创公司的答辩意见。
晖创公司上诉称：一审认定晖创公司与宏兴公司于2007年11月21日签订的《工程项目施工补充协议》和2008年3月21日签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法均无效，系对事实认定和法律适用错误。因涉案宾馆工程关乎公众安全，依据《招标投标法》第三条规定，属于强制性招标工程。故涉案宾馆工程在经过公开招投标后，双方应按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，且按法律规定，双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，晖创公司与宏兴公司另行于2007年11月21日签订的《工程项目施工补充协议》应为无效。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定表明，当事人对在备案中标合同之外，另行签订施工合同，主观上都是故意的，但《解释》仍明确按备案中标合同结算工程款，说明立法者作出上述规定的目的在于坚决贯彻招标投标法的实施，从根本上制止不法行为的发生，确保人民群众的生命财产安全，维护建筑市场公平竞争秩序。因此，在没有证据证明招投标行为存在法定无效情形的情况下，应当确认备案的中标合同合法有效。原审法院在没有任何证据证明2008年3月21日签订的《建设工程施工合同》产生的基础即招投标行为存在法定无效情形的情况下，径直认定备案的中标合同也无效，显然是对事实认定和法律适用错误，由此作出的判决必然也是错误的。二、一审在认定《工程项目施工补充协议》和《建设工程施工合同》均无效，工程至今未完工的情况下，以“案涉宾馆面临着被拍卖的现实”为由，判决晖创公司支付全部案涉工程款，系对事实认定和法律适用错误。l、依据《解释》第2条、第3条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，上述规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。一审既然认定二份合同均无效，工程至今也未完工，自然不存在工程竣工验收合格的事实，一审判决晖创公司支付工程款显然违反法律规定。2、不能否认案涉宾馆正处于司法拍卖程序中，但能否拍卖成功是未知数，前一次拍卖流拍即证明该事实。而且即便是拍卖成功，一审法院也不能以此作为判决晖创公司支付工程款的理由。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述规定表明，即便是合同有效，合同解除后工程款支付的前提条件仍是工程质量合格，如果不合格，施工方也无权要求支付工程款，体现了国家奉行的建设工程质量标准高于一切的原则。拍卖成功，充其量施工合同不能履行，在合同有效的情况下，依法只能解除合同，在此前提下，支付工程款的条件仍必须是工程质量合格。因此，从法理上讲，合同无效情形下，施工合同不能履行后的工程款支付条件，也不应优于合同有效情形下，施工合同解除或终止后工程款的支付条件。一审既然认定二份合同均无效，更应严格审查工程款支付的法定条件。一审法院在没有任何证据证明案涉工程质量合格的情况下，径直判决晖创公司支付全部工程款，完全系法律适用错误。三、一审法院在宏兴公司未主张施工补充协议无效的情况下，未向当事人释明，径直认定《工程项目施工补充协议》和《建设工程施工合同》均无效，并超出宏兴公司的诉请，作出判决，违反法定程序，应予以撤销。依据法律和法理，合同的效力涉及当事人的实体权利义务。一审中，宏兴公司主张施工补充协议有效，并依据该协议要求支付工程款。庭审中，宏兴公司还提出要求增加解除施工补充协议的诉请，一审以超出举证期限为由不予认可。既然法院查明案涉施工补充协议和施工合同均无效，自然涉及双方当事人在原审相应诉请和抗辩的变更。宏兴公司基于协议有效，未主张解除合同，仅主张支付相应工程款及优先权，也未主张返还20万元履约保证金，这是其对权利的正当行使和放弃。但一审在认定合同无效的情形下，未向双方当事人释明，径直作出无效判决，并判令晖创公司返还20万元履约保证金，显然判非所请，违反了民事诉讼”不告不理”的基本原则，也严重损害当事人的合法诉讼权益，应予以撤销。四、一审在认定施工补充协议和施工合同均无效的情况下，依据其委托的鉴定机构作出的无效工程款鉴定报告判决，无事实与法律依据。l、鉴定机构实施鉴定的程序不合法。因涉案工程尚未全部完工，实际施工工程量的确定，应结合施工图纸及工程联系单确定。但涉案工程鉴定过程中，因施工单位没有提供经双方确认有效的施工图，而且宏兴公司提供的联系单只有复印件，并没有原件，根本无法确定其真实性。故晖创公司要求到有关工程建设管理部门调取备案图纸确认实际施工内容。但鉴定机构在未调取相关资料的情况下，直接依据施工方单方提供的图纸、联系单进行鉴定，显然不妥。初稿、定稿出来后，晖创公司均对报告提出了异议，尤其针对初稿、定稿中工程量的差异提出复议要求，但鉴定机构至今也未给出差异依据。2、既然鉴定时，法院明确两份合同均无效，按《解释》，在工程竣工验收合格的情况下，施工人有权请求参照合同约定支付工程款。但鉴定机构在法庭质询中却明确均未采用上述合同约定标准进行工程款鉴定，而是采用其所谓的基于自身专业自认为合理的结算标准进行结算，完全违反法律规定，其随心所欲所作出的鉴定结论完全错误。3、依据施工过程中双方达成的补充协议，双方对复工前后工程价款结算作了约定，明确复工前工程按94定额结算，复工之后工程按03定额结算，并对复工前后工程量作了核对。宏兴公司在自行提供的决算报告中也按上述约定进行工程价款决算。但鉴定机构不顾宏兴公司自认工程量计价方式以及双方达成的结算方式，依然自作主张以其自定的工程内容即所谓的结构部分、装饰部分作为采用不同结算标准依据，显然无事实与法律依据。4、鉴定报告所涉部分联系单价款存在重复计费。施工联系单安装001（宾馆安装工程第45、46、47号）明确开孔、补洞价格系包干价18300元，依法不应再计取其他费用，但鉴定机构仍计取税金、规费等，显属重复计费。09年2月26日联系单（宾馆主体工程第106号）明确用地租金“按一次性2万元确定进行结算，不计其他费用”，但鉴定机构仍计取税金、规费等，显属重复计费。5、鉴定报告所涉人工补差调整错误（宾馆主体工程第29、30号）。依据09年3月16日《备忘录》第六条“建设方同意按建筑面积补给施工单位每平方米拾元。以后不管有无相关政策，人工费补差均按此标准执行不变，双方互不反悔”，案涉建筑面积为22264.59平方米，人工补差应为222645.9元，现鉴定机构认定人工调整合计356545.63元，无事实与法律依据。6、鉴定报告所涉“停工期间管理人员工资”（宾馆争议费用第10号），2010年7月14日联系单，明确“待施工方全部离场后开始计，金额另行协商”，因此，鉴定机构自定停工期限，并按每月2万元计算无任何依据。幕墙施工脚手架租赁费是针对新搭设的脚手架，要求脚手架搭设完成时间为2011年6月25日，在此基础上计算使用期限6个月，自6月1日起算。但现有证据并不能证明有无增搭幕墙脚手架、何时增搭幕墙脚手架，上述设施使用是否存在超期，故鉴定机构单方依据宏兴公司所述计算超期使用费，无任何事实与法律依据。而且鉴定中对塔吊、人货梯停工后租金增加21个月期限的认定，与宏兴公司自认的停工时间相矛盾。基于上述事实，晖创公司在一审中要求法院责令鉴定机构重新作出鉴定，确定已经实际完成的工程量及价款。但一审却置之不理，依据错误鉴定结论，径直作出判决，应予以撤销。为查明本案事实，晖创公司要求二审法院指定第二方重新对己完成工程款进行审定。五、一审对宾馆工程和二、三标段的室外工程所涉工程款在同一案中处理，不符合民事诉讼中“一事一理”原则，应予以撤销。根据一审查明的事实，2009年12月25日签订的《建设工程承包协议》，完全系独立的工程承包合同关系，工程范围为二、三标的室外工程，所涉工程内容、价款结算方式等与施工补充协议所涉宾馆工程完全不同。依据法律规定，基于不同民事法律事实所产生的法律关系不一样，因此，根据民事诉讼“一事一理”原则，该室外工程不应与施工补充协议所涉工程在同一案中进行处理。一审仅仅以主体上的一致，将二案合并在一案中处理，显然错误。六、一审在判决支付工程款的情况下，未扣减晖创公司垫付的水、电费用错误。依据合同，施工水、电费由施工方承担，宏兴公司在工程结算中主张水、电费差价，但至今宏兴公司从未承担一分钱的水、电费。宏兴公司施工所用水、电费，在专线计量后，均由晖创公司垫付。既然宏兴公司认可审计报告有关水、电费差价结算，那么应当扣减审计报告中审定的水、电全部费用288905.64元（宾馆主体工程第19、21项）。一审在判决支付水、电差价款时，不对垫付水、电费进行扣减，显然错误。七、一审在判决支付工程款的情况下，判决晖创公司支付自2013年7月4日起的工程款逾期支付利息，无事实与法律依据。既然一审参照施工补充协议判决支付工程款，那么按该协议约定，工程进度款按确认工程款的75%支付，竣工验收合格后十日内，支付己完工程量总价的10%，结算审计后十日内付至结算款的95%，其余5%质保金。因此，按一审判决思路，工程款也必须经鉴定报告出具后才得以最终确认，支付工程款也只有在工程款确定后才能支付。更何况，上述补充协议同时约定工程款支付条件为监理审核、开好发票、提供墙改等规费退回凭据（结算时），但至今宏兴公司也未提供上述凭据，根本不具备支付条件。因此，一审判决从其认定的所谓停工时间2013年7月4日起计算逾期付款利息，完全无事实与法律依据。八、一审在判决支付工程款的情况下，判决在1500万元范围内对宾馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，系对事实认定和法律适用错误。如前所述，2009年12月25日签订的《建设工程承包协议》，系独立的工程承包合同关系，工程范围为二、三标的室外工程，该工程的性质，决定该工程不具备折价或拍卖的条件，无法主张优先权。一审把该工程款放在另一法律关系中处理，并在另一法律关系中产生的工程款中行使优先权，必然损害其他债权人利益。一审认定支付的工程款，显然包括室外工程部分工程款，其判决在1500万元范围内对宾馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，必然损害宾馆工程中其他债权人的利益，应予以纠正。基于上述事实与理由，晖创公司认为，一审判决审理程序违法，事实认定错误，法律适用错误，应予以撤销原判。请求：l、撤销浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第304号民事判决第一、二、三、四项，驳回宏兴公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宏兴公司承担。
针对晖创公司的上诉，宏兴公司答辩称：一、原审法院认定备案的中标合同无效系对法律的正确理解和适用。主要理由：1、宾馆工程双方在未招标前，先于2007年11月21日签订工程项目施工补充协议，在2007年11月21日前双方并未签订过工程项目工协议，补充协议是对什么工程施工的补充？在补充协议第二十条中明确约定了如招标总包合同与本协议有冲突的以本协议为准，这一事实充分证实了，在宾馆工程还未开始招标时，双方就已明确了宾馆工程的施工主体、施工的内容、范围、计价方法。在确定宏兴公司施工签订了补充协议后双方才实施招投标的程序，在2008年3月21日签订建设工程施工合同。双方未进行充分协商，如何在未招标前就已经能确认宏兴公司中标，先行签订工程项目施工的补充协议。可见备案合同也是双方充分协商合意一致的结果，为此根据浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若疑难问题解答第十六条第二款对“黑白合同”如何结算作出的规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。该份解答后附案例一中分析结论认为：黑合同在先，白合同在后，白合同实际是双方当事人串标的结果，根双方的真实意思和实际履行是以黑合同作为实际履行的依据，因此黑合同应该作为实际结算的依据。本案双方先行在2007年11月21日签订了工程项目施工补充协议（下称黑合同），后在2008年3月21日双方虚构招投标文件中标后签订了建设工程施工合同（下称白合同），黑合同在先，白合同在后。在尚未招投标时双方已签订的工程项目施工补充协议均已确定未招投标的工程宏兴公司已中标，充分证实了在招投标前双方就已明确该工程宏兴公司施工，显然双方已经过充分协商确定了施工人后才进行招标才有此后的白合同，这个协商的过程确定由宏兴公司施工显然违反招投标法的程序，黑白合同均是串通的结果，原审法院认定黑白合同均无效，完全符合浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若疑难问题解答第十六条第二款对“黑白合同”如何认定的规定。2、宾馆工程在双方签订黑白合同时，原规划审批的是14层仅有16198平方，而后在原审宏兴公司实际施工中依据原审晖创公司的要求增加了四层，实际面积增加6066平方米，合计22000平方。规划部门在2011年8月予以审批通过，加上技术层、架空层、地下室，总面积为28000多平方，晖创公司却在此仍以备案合同为准，无视规划的变动增加面积的这一事，令人不可思议。二、一审人民法院判决原审晖创公司在工程未峻工时支付工程款完全符合法律的规定。涉案工程正在由杭州市中级人民法院委托的拍卖机构拍卖，至今已二拍，第一次价格6200万元的起拍价，第二次的起拍价为7000万。发包方承包方各自的权利义务所指向的标的物处于拍卖必然导致工程的所有权人变动，施工合同的终止，双方的权利义务因此也会发生变更，更主要是法律所赋予的宏兴公司建设工程变卖的优先权权利的灭失。所以在工程被拍卖的过程中，宏兴公司享有主张工程款和优先受偿的权利当然必须及时行使，否则会导致优先受偿权的灭失。建设工程尚未完工，是二个原因所造成，一个是原审晖创公司拒付工程款，一个是法院拍卖导致停工。即使没有这二者因素，宏兴公司依原合同支付工程款期限的约定，宏兴公司也享有依合同约主张到期的工程款的权利。建设工程施工分步验收，隐蔽工程完工时验收，主体结项时验收，2011年8月份宾馆主体结顶双方及设计单位进行了验收，验收结论仍为合格。三、原审法院已应就2007年11月21日工程项目施工补充协议2008年3月21日建设工程施工合同作了无效的认定的释明。原审法院在第一次庭审时通知双方就鉴定事项所进行的谈话记录中已明确告知两份合同无效，晖创公司只是忘记了这一细节，案卷中有记载。当然宏兴公司在庭审时也与晖创公司一样忘记了这一两份合同无效的告知，故才会在第三次庭审时主张合同的解除，但事后原审宏兴公司回忆起法院对两份合同的无效认定，故在无效合同的基础上，宏兴公司没有行使解除合同的权利。原审宏兴公司已提出了保证金20万元的返还，这一点请晖创公司将起诉状副本后诉讼请求标的组成清单再看一遍，第十一项就是保证金20万元。三、鉴定机构所作的鉴定程序合法结论正确。1、鉴定机构系双方同意由法院指定的鉴定机构，晖创公司并无异议。宏兴公司在原审时向一审法庭提供了33份联系单系原件，鉴定中宏兴公司根据鉴定机构要求提供的施工资料清单、经监理单位核实确认并盖有监理单位印章的施工图，在此基础上鉴定机构依据人民法院确定的鉴定工程现状的原则，真实还原工程的实际造价。结合双方确认的94定额03定额的确认的图纸，并参照两份合中最能反映双方的真实意思的表示作出的结论符合浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若疑难问题解答第十六条第二款对“黑白合同”如何结算作出的明确规定。2、主体结构部份在2011年8月11日加层规划审批获准通过时已结顶，依据2011年6月3日的协议约定，此前的结构部份以94定额计算，复工后主要是内墙粉刷、屋面工程、管道安装、楼地面工程、室外安装工程等。装饰工程以03定额计算，为此双方以图对复工前的工程量进行了确认，在原审时，鉴定机构出庭接受质询时向一审法庭提供了双方相互确认计算03、94定额的图纸，鉴定机构并不存在自作主张对两部份内容采用不同的计算标准。3、上诉理由第四条第4、5项内容人工补差，鉴定机构计取的是税金未计规费（鉴定报告中建筑工程取费表），计税金是对人工调差后产生的税金支出作出计价，未涉及其分规费的调整。工程直接费用定额人工费为0，将人工费计算在材料价差中计税不计费，人工费每平方米再增补加10元，完全正确。第四条第6项，停工期管理人员工资只计算了4个月，宾馆工程从开始施工断断续多次停工，鉴定机构依据工程实际施工面积和现状，结合市场给出2万元每月的管理人员工资由人民法院确定并无不妥。幕墙工程已施工了80%至今未完工，杭桐民预立字第31号正在审理且在鉴定过程中，宏兴公司未搭脚手架，幕墙工程如何施工，鉴定机构在鉴定过程中脚手架仍未拆除，这些客观事实晖创公司否认没有意义。四、室外工程是宾馆工程的一个组成部份，是主体建筑的附属部份。主体工程不能离开附属工程而单独存在，室外工程离不开主体工程单独而存在。宏兴公司施工土建室外工程，在宾馆工程中还有消防工程、幕墙工程、钢结构工程等，室外工程也都是附属主体建筑的不可或缺的组成部份。各分项部分才能构成完整的宾馆工程项目，同一法律关系、同一项目工程，在一个法律关系中审理完全符合法律的规定。同时室外工程既为宾馆工程项目中的一部分，宾馆工程在拍卖时不是单独拍卖一个主体建筑，依附于主体建筑的附属工程一并拍卖而不可能单独处置，因此室外工程在宾馆工程项目处置时享有优先受偿权体现了原审法院对宾馆工程项目组成的正确理解。五、原审人民法院关于工程款逾期支付利息的起算时间错误，宏兴公司认可，但晖创公司主张工程款的支付仍不具备条件，逾期支付工程款的利息计算从2013年7月4日起算仍然错误，宏兴公司认为晖创公司的这一观点没有任何法律依据和事实依据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原审人民法院利息计算完全可以根据该条第三项的规定从起诉时计算，从停工日起算已照顾了晖创公司，晖创公司仍然认为付款条件不成就则完全是强盗的理论。晖创公司对黑白合同的适用完全是两份合同中哪份合同的哪条对其有利就引用哪条，前第一条上诉理由中还在强调要以白合同来确定工程款的结算依据为准，要以备案合同为准，但到利息计算起始时，又要以黑合同中的付款条件来支付工程款。综上，宏兴公司认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
针对晖创公司的上诉，第三人恒丰银行股份有限公司杭州分行答认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。晖创公司提出的问题，一审已经提出过了，一审也做了认定，因此晖创公司的上诉理由以及事实不能成立，请求驳回晖创公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
在本院指定的举证期限届满后，宏兴公司向本院提交：1、主体验收人员签到表一份，拟证明工程结顶，验收合格；2、杭州市中级人民法院（2013）浙杭执民字第101-2号裁定书，拟证明案涉争议的建设工程已经在2014年8月18日经杭州市中级人民法院裁定抵债给了恒丰银行股份有限公司杭州分行；3、施工图，拟证明施工图是根据原来的协议绘制的，施工图与施工的实际现状是否吻合以鉴定机构勘察现场得出数据为准；4、93、04定额图一份，拟证明鉴定机构根据定额测算的结构装饰部分，哪些按94定额算，哪些按03定额算，以这份定额图双方确认的红蓝线为界限；5、情况说明一份，拟证明脚手架在2011年6月25日前已完工，幕墙是6月进场施工的。
在本院指定的举证期限届满后，晖创公司向本院提交了一份广业影城嘉园宾馆工程复工后需落实施工的清单，拟证明复工后宏兴公司应该作的工程，一审中鉴定机构主观的按主体结构、室内装饰部分对工程进行简单划分是错误的。
针对宏兴公司提供的上述证据，晖创公司认为：证据1已经超过二审举证期限；对该证据的三性均有异议，该份签到表不可能涉及工程是否合格，且该表格没有任何单位的盖章，不可能在备注中注明工程验收合格；对证据2的三性没有异议，但不能说工程抵给了恒丰银行股份有限公司杭州分行，工程就不能再继续施工了；对证据3的三性均不认可，当时提供的图纸没有监理单位和宏兴公司的任何印章，所以当时对真实性表示无法确认，“9月14日盖章”本身就是假的，9月16日质证会根本没印章的，这些图纸在一审中都没有作为证据向法庭提交；4、对证据4的真实性没有异议，但不能证明宏兴公司所要证明的内容，应依据复工后清单来确定复工的工程量；5、对证据5三性均有异议，如果是证人证言，证人应出庭作证，如果是书证，单位出具的证明，应有单位的法定代表人签字盖章，而情况说明上签字的人并不是鉴定单位的法定代表人。恒丰银行股份有限公司杭州分公司认为：关于证据1，同意晖创公司针对该证据发表的意见；对证据2的三性没有异议；对证据3的真实性无法确认，施工图纸上有监理单位的印章和施工单位的印章是比较奇怪，既然宏兴公司提供了施工图纸，晖创公司没有其他证据予反驳，可以作为鉴定的依据；对证据4的真实性认可，从图纸内容看，第5页红色标记，表明红色部分也是主体，翻了其他图纸，红色部分是按94定额算的；对证据5的三性都不认可，浙江中成幕墙装饰有限公司的确是项目的施工单位，但有关浙江中成幕墙装饰有限公司的案子是调解结案的，情况说明中所讲的内容没有其他证据印证。本院认为，宏兴公司提交的证据2系形成于本院指定的二审举证期限届满后，其余证据的提交均已超过本院指定的举证期限，现各方对于宏兴公司提交的证据2以及证据4的真实性均没有异议，故本院对于上述两份证据予以采纳。
针对晖创公司提供的证据，宏兴公司认为，对该证据三性都有异议，原审鉴定机构出庭接受质询时已明确哪些按03定额算哪些按94定额算，都有晖创公司盖章确认。恒丰银行股份有限公司杭州分公司认为：对该证据的三性没有异议，但确实存在红线划着的图纸作为计算的依据，图纸是施工后双方约定的计算的依据，哪块按94定额算，哪块按03定额算，双方都明确了。本院认为，晖创公司提交的证据已经超过本院指定的举证期限，故本院对于该证据不予采纳。
二审中，晖创公司向本院提出对案涉工程中已完成部分的工程款进行重新鉴定。对此，本院认为，晖创公司所提出的重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故本院对于晖创公司提出的重新鉴定申请不予准许。对于晖创公司在重新鉴定申请中对鉴定结论提出的异议，本院发函要求浙江省工程咨询有限公司予以回复，浙江省工程咨询有限公司于2014年10月27日向本院出具了一份书面回函。针对该回函，晖创公司认为：从回函的内容看，晖创公司认为不真实。根据回函，鉴定不是依据施工图进行鉴定的，施工图仅是作了参考，2013年9月16日质证会时，宏兴公司提供的图纸没有监理部门的盖章，晖创公司当时要求到有关部门调取相应的图纸确定工程量范围，全部的施工图纸在整个庭审中从未出具过，当初鉴定的时候晖创公司就不认可这个施工图纸；鉴定单位以红色标注来区分装饰部分和主体部分，晖创公司不认可，应该以复工后的清单为准；包干价到底应不应该包括税金，鉴定机构应予明确，2009年2月20日的联系单认为不存在重复计算税费的说法不正确；关于人工补差的调整问题，晖创公司认为充其量不会超过30万，现在鉴定机构认为35万多的人工调整，没有依据。宏兴公司认为：对回函的真实性没有异议，2013年9月16日的质证会中，宏兴公司就提交了施工图，鉴定机构也勘察现场多次；针对联系单，法院多次和晖创公司进行确认；关于93、04定额结构装饰部分的图，该图是经晖创公司确认的，是专业机构依据这个图纸作出的计算工程量的依据；关于幕墙脚手架的租赁时间，幕墙脚手架超期如何补、以什么标准补在双方签订的补充协议中已清楚的约定；晖创公司要求对工程进行重新鉴定，鉴定机构已经都一一进行了答复。恒丰银行股份有限公司杭州分公司认为：对回函的真实性没有异议，鉴于恒丰银行股份有限公司杭州分公司已和宏兴公司就优先权的金额达成了调解，所以对回函的内容就不再作阐述。本院认为，该回函系鉴定机构根据本院要求，针对晖创公司在重新鉴定中提出的问题而作出的回复，故本院对于该回函的真实性予以认可。
本院经审理查明：2014年8月18日，浙江省杭州市中级人民法院作出杭州市中级人民法院（2013）浙杭执民字第101-2号执行裁定书一份，载明：“一、将被执行人杭州晖创会展有限公司名下位于桐庐县桐君街道大奇山路488号11846平方米土地使用权【权证号：桐土国用（2008）第0100657号】和11200.36平方米房产【权证号：桐房权证城字第××号】及22264.59平方米在建工程以7056.5万元抵偿给申请执行人恒丰银行股份有限公司杭州分行，以清偿所欠本案全部债务”。2014年10月27日，浙江省工程咨询有限公司向本院发出回函一份，载明：“l、施工图和联系单是否均经过双方确认？答复：施工图采用经施工单位和监理单位盖章确认后的图纸（在2013年9月16日召开的质证会议中，被告代表表述他们无法提供施工图，同时表达施工图有监理单位盖章的，他们就予以承认（口述，有录音记录））。联系单采用诉讼案卷中的联系单。说明：本工程属于未完工项目，项目还有部分未实施，施工图上有表示的，现场不一定做。为了还原真实的工程量情况，最终，我们的造价鉴定是按照现场实际的状况来进行判定，施工图是一个参考依据，但不是唯一的依据。我方经多次现场实地踏勘，结合经施工单位和监理单位盖章确认的施工图来最终确定工程实际实施内容。2、工程造价咨询报告书中对于工程结构部分、装饰部分等是如何确定使用94定额还是03定额？确定94、03定额的标准依据是什么？答复：94定额与03定额的部位划分是根据2013年8月22日勘察现场时（原、被告及第三方代表均在场）由原告提供的经晖创公司和监理单位签字盖章的一份原件资料来进行划分，这份原件资料在2014年3月26日桐庐法院开庭时应法官要求再次在庭上出示交被告律师确认。（此资料的封面复印件附后）关于确定94定额与03定额标准的依据是根据法院提供案卷资料显示：在项目实施过程中晖创公司的实际支付费用的行为、签批意见等与协议条款中的表述是存在一致性，经晖创公司和监理单位签字盖章94定额与03定额的部位划分图也从侧面证明了当时划分的情况。综上所述，本着尊重当事人双方在当时真实意思表示的事实原则下，我方在划分图的基础上开展造价鉴定。3、联系单是否存在重复计算问题？特别说明杭州晖创会展有限公司提出重新鉴定申请中的第4个问题所提及的两张联系单。答复：第一张联系单（安装001号）：通过计价软件核查，此项目计取了税金643元，未计规费等其他费用，此联系单甲方的签复意见表述为‘均包干价’，未提及‘不计其他费用’，故当时计价软件设置为计取税金。如包干价按包含税金考虑，此处多计取了税金643元。第二张联系单（2009年2月26日），表述为‘按一次性2万元确定进行结算，不计其他费用’，经计价软件核查：此项2万元费用未计取税金、规费等其他费用，不存在重复计费问题。4、人工补差调整是如何计算的？答复：人工补差根据建筑面积补10元／m2。鉴定报告中的人工调整（356545.63元）包括二部分内容：（1）建筑面积的人工补差；（2）计价软件在编制过程中，自补项目增加的人工费汇总（自补项目说明举例：如2009年10月21日的一张联系单中第1条：停工期间补助费用54810元，使用计价软件时按人工费计入，软件自动归类到‘人工调整’中，同理，还有些费用也归类到人工调整中。）说明：此块人工调整不单指‘人工补差调整’，还有些其他费用也归类到这里。5、幕墙脚手架租赁时间超期费用是如何计算的？答复：此内容体现在鉴定报告‘第3点，几方有争议内容’中，我方已表述了‘数据不作为裁定依据，仅供法院参考’说明我方无法判定费用，此部分内容仅供法院参考之用，最终费用如何请法院判定。”本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”本案中，宏兴公司与晖创公司在2007年11月21日就案涉工程签订了一份《工程项目施工补充协议》，并约定“如招标总包合同与本协议有冲突的以本协议为准”；之后，双方于2008年3月21日就同一工程又签订一份《建设工程施工合同》并备案。该两份合同中约定的工程范围、工程期限等一致但工程价款不同，且双方在2009年3月16日签订的《备忘录》中约定“进度款拨付，按《工程项目施工补充协议》执行”，故原审法院以此认定双方的行为系违反招投标法的行为并确认《工程项目施工补充协议》及《建设工程施工合同》均为无效并无不当。至于晖创公司提出原审法院未释明《工程项目施工补充协议》、《建设工程施工合同》系无效的意见，经本院审理查明','2018-10-06
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