河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第903号
上诉人（原审被告）：包永国，农民。
委托代理人：包振廷，农民。
被上诉人（原审原告）：周福海，农民。
委托代理人：张茂苓，农民。
委托代理人：刘凤悦，河北马建辉律师事务所律师。
上诉人包永国因劳动争议纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2014）玉民重初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告包永国在玉田县马庄子集市东曹庄子东头路南个人经营的“腾龙纸管厂”，但未在工商行政管理机关进行登记注册。被告包永国系原告周福海岳父，原告自2010年9月至2011年在被告的纸管厂从事杂活和送货，约定每天工资50元。原告自2012年上半年至2012年10月到鸦鸿桥镇张辛庄子干建筑队。原告自2012年10月又回到被告垢纸管厂工作，从事杂活和送纸管。2013年4月12日晚6点多，被告之子包振廷让原告开三码车为厂子去何庄子送纸管，回来的路上车坏在韩庄子路上。2013年4月13日7时许，包振廷开小车和工人鲁恩辉开农用车一起到三码车损坏的地点韩庄子，鲁恩辉开着农用车拽着原告开的三码车，在行驶一段路途中，因三码车传动轴断开，传动轴将原告裤角卷进去，将原告左腿绞伤，侯建新和其母张庆芬拿来剪子把原告裤角剪开，包振廷开车将原告送到玉田县骨科医院住院治疗，经诊断左胫腓骨远端粉碎性骨折，左小腿远1／3皮肤软组织挫裂伤神经血管损伤。被告已为原告支付4万多元医疗费。2013年11月11日，周福海向玉田县劳动从事争议调解仲裁委员会申请确认周福海与包永国之间存在非法用工关系。该仲裁委员会于2014年2月12日作出玉劳人裁字］2014［006号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人周福海要求确认与被申请人腾龙纸管厂存在非法用工关系的仲裁请求（证据不足）”。原告周福海于2014年2月20日向本院起诉，要求确认原、被告之间存在非法用工关系。
周福海一审起诉，请求依法确认原、被告之间存在非法用工关系。
原审法院经审判委员会讨论认为：被告包永国经营的“腾龙纸管厂”未在工商行政管理机关进行登记注册，被告包永国雇佣原告周福海、鲁恩辉等人为其从事工作，属于非法用工行为。根据鲁恩辉在杨家套乡派出所出警时的陈述，能证实原告周福海在被告处工作，同时鲁恩辉的陈述、证人王某甲出庭作证的证言及侯建新、张庆芬出具的书面证明亦能证实原告是在给被告厂子送纸管的过程中受到事故伤害，因此，原、被告之间存在非法用工关系。被告包永国主张原、被告之间不存在非法用工关系，证据不足。原告的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二第“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业渍的职工，……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：原告周福海与被告包永国之间存在非法用工关系。案件受理费10元，由被告包永国负担，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
判后，原审被告包永国不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决错误。一审判决凭鲁恩辉的派出所出警时的陈述及王某甲、侯建新、张庆芬的书面证明，认定被上诉人周福海在上诉人处工作，并在给上诉人送纸管过程中受到伤害，面上述证人均未出庭作证，依法该证据不能作为定案依据。二、一审法院认定事实错误。一审法院以证人证言及证人的书面证明认定案件事实理据不足。
被上诉人周福海主要答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定双方存在劳动关系。二、证人王某乙出庭作证证实其所见到的事实，能够证实当时发生的情况，且接受了法庭质证和询问，具有证明效力。三、侯建新、张庆芬作为原告送纸管当时的见证人，见证了事故发生的经过和救助过程，上述证据之间形成了证据体系，且原告还提交了车钥匙等其他物证，证实了被上诉人给上诉人工作在送纸管的过程中发生事故而受伤。综上，一审认定事实清楚，证据采信充分，请求二审维持一审判决。
二审经审理查明，被上诉人周福海第二次到上诉人原经营的纸管厂后，上诉人包永国未给被上诉人周福海支付过工资。其他事实与原审判决所认定的事实相一致。上述事实有双方当事人陈述、书证等相关证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，本案双方争议的焦点是：原上诉人包永海经营的纸管厂与被上诉人周福海是否存在非法用工关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。原劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2003年9月23日劳动和社会保障部令第19号）第二条第一款规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工作保险待遇；……”第二款规定“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，……，按照处理劳动争议的有关规定处理。”依据上述规定，所谓非法用工，是指用人单位不具备合法的经营资格而招用劳动者从事劳动，并给付劳动者报酬的行为或者用人单位招用童工从事劳动并给付劳动报酬的行为。其具有劳动关系的一般特征，即双方均有建立劳动关系的意思表示；用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格（非法用工除外）；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其具有持续性、固定性、劳动者相对于用人单位的人身从属性等特点。一般在用工之初，双方约定用工条件即劳动时间、劳动岗位、劳动报酬、劳动条件等内容。非法用工只是在主体条件即“用人单位无营业执照或者未经依法登记、备案，或者劳动者为童工”不符合劳动关系的特征。本案中，被上诉人周福海系上诉人包永国之女婿，包永国原经营的纸管厂的生产人员主要以家庭亲属为主。被上诉人周福海第二次到上诉人包永国原经营的纸管厂后，双方未约定劳动报酬、劳动岗位、劳动时间、劳动条件等内容，被上诉人亦未能举证证明期间其受包永国的管理，且自第二次到包永国原经营的纸管厂后，包永国未支付过其劳动报酬，周福海亦未能举证证明曾向包永国追索过劳动报酬。故双方之间不符合法律规定的非法用工的要件，原审判决认定双方之间存在非法用工关系不妥，本院应依法予以纠正。对于周福海在送货过程中所受伤害及因受伤所受的损失，可依据民法、侵权责任法和其他民事法律的相关规定进行主张，本案不予涉及。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十三条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省玉田县人民法院（2014）玉民重初字第57号民事判决。
二、周福海与包永国原经营的纸管厂之间不存在非法用工关系。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人和被上诉人各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘群勇
审判员 冷 玉
审判员 刘江静
二〇一五年十一月十九日
书记员 王 萌