0四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)川04刑终99号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈友权，男，1984年11月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：云南省昭通市永善县。因涉嫌故意伤害罪，2017年11月28日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。经四川省攀枝花市仁和区人民法院决定，2018年5月3日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
���护人暨附带民事诉讼委托代理人孙祥云，四川三才律师事务所盐边分所律师，律师执业证号：15104201310974885。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏某，男，1974年6月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：四川省南充市仪陇县。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人陈友权犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人魏某提起附带民事诉讼一案，于2018年5月7日作出（2018）川0411刑初53号刑事判决。原审被告人陈友权不服，提出上诉。本院于2018年6月11日受理后，依法组成合议庭。期间四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。本院于2018年7月26日、2018年8月2日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。上��人（原审被告人）陈友权及其辩护人孙祥云、被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏某分别到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年6月18日凌晨，被告人陈友权将川Ｄ×××××号福田牌货车停靠在攀枝花市仁和区四十九炳仁路天桥公路边，被告人陈友权正欲下车，被害人魏某酒后驾驶一辆无号牌正三轮摩托车，从后方碰撞被告人陈友权的川Ｄ×××××号福田牌货车，被告人陈友权下车后，找魏某理论，魏某愿赔偿100元了结此事。此时，被魏某驾驶正三轮摩托车先前所碰撞的牌号为川Ｄ×××××轿车司机陈某追到此处，称其车也被魏某碰撞，魏某认为被讹诈，将100元现金收回，准备离开事故地点。被告人陈友权遂紧随魏某，不让其离开。二人发生拉拽，被告人陈友权用拳头击打魏某面部，致其倒地。当日，被害人魏某到攀枝��市仁和区人民医院住院治疗。经该医院诊断，被害人魏某的伤情为脑外伤神经症性反应、腰椎2、3椎体左侧横突骨折、鼻骨骨折以及头部多处浅表损伤等。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，魏某损伤程度综合评定为轻伤一级。
2017年6月18日零时24分，公安机关接到一匿名群众举报称攀枝花市仁和区四十九炳仁路桥下发生打架事件。公安机关接到报警后，即展开调查取证。2017年6月19日，公安民警电话传唤被告人陈友权接受调查，其到案后如实供述了本案事实。2017年8月23日，公安机关决定对该案立案侦查。2017年11月28日，公安机关对其取保候审。
另查明，被害人魏某住院时间为2017年6月18日至2017年6月26日，住院期间陪护一人，住院医药费等2702.85元，用去门诊费1207.96元（门诊票据12张）。出院医嘱：门诊复查，继续口服药，休息二周。攀枝花市中心医院、四川省攀枝花市仁和区人民医院出具证明，证实被害人在2017年8月1日至3日到攀枝花市中心医院就诊，用去检查费、药费共计1401.50元，2017年8月4日，被害人魏某到攀枝花市仁和区人民医院门诊治疗，产生医疗费254元。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，被害人魏某的误工日为150日、护理日为60日、营养日为60日，其用去鉴定费1200元。被害人提供的公交汽车发票，2元金额的18张，3元金额的11张，10元金额的28张，共计票面金额349元。
同时查明，案发后，双方未能就本案民事赔偿问题达成协议。被害人魏某因犯危险驾驶罪，被攀枝花市仁和区人民法院判处拘役三个月，并处罚金5000元。刑期自2017年8月24日至2017年11月23日止。
上述事实，被告人陈友权及附带民事诉讼原告人魏某在原审庭审过程中亦无异议，且有经原审当庭举证、质证的受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，辨认笔录及照片，监控视频，被害人魏某的住院病历资料，司法鉴定意见书，刑事判决书，刑事附带民事诉讼原告人魏某提供的医疗费住院票据，门诊票据，证明，住院病历、诊断书及出院证，司法鉴定意见书，交通费票据，鉴定费票据，被告人陈友权在侦查阶段的供述笔录，被害人魏某的陈述，证人陈某、张某的证言等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人陈友权在与魏某发生纠纷后，未保持冷静、理智的态度处理纠纷，而是故意伤害他人身体，致魏某轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。本案被害人魏某醉酒驾驶机动车，发生交通事故，是导致双方冲突的重要原因，其具有明显的过错，在���本案被告人量刑时予以考虑。被告人陈友权经公安机关电话传唤自动到案，如实供述了本案事实，系自首，依法可以从轻处罚。本案被告人陈友权系初犯，量刑时酌情从轻处罚。
根据本案现有的证据，认定如下：1.关于附带民事诉讼原告人魏某主张医疗费5584.31元，根据其提供的医药费票据、门诊票据、相关医院出具的证明，医疗费共计5566.31元（2702.85元+1207.96元+1401.5元+254元），于法有据，予以支持。2.关于附带民事诉讼原告人主张护理费16652元，根据其提供的司法鉴定意见书，护理日为60日，该护理日包括住院护理时间，结合医嘱依法应确定陪护一人，但附带民事诉讼原告人魏某未举证证明陪护人员的工资水平，故依法应按照四川省2016年度各行业平均工资中居民服务、修理和其它服务业的工资标准计算，为36218元÷12个月×2个月=6036.33元。3.关于附带民事诉讼原告人魏某主张住院伙食补助费640元，应为8天×50元/天=400元。4.关于附带民事诉讼原告人魏某主张营养费4500元，应为60天×60元/天=3600元。5.关于附带民事诉讼原告人魏某主张误工费41469元，根据其提供的司法鉴定意见书，误工日为150日，该误工日包括住院8天，但附带民事诉讼原告人魏某未举证证明其工资水平和误工损失，故应按照四川省2016年度各行业平均工资中农林牧渔业的工资标准计算，为40087元÷12个月×5个月=16702.92元。6.附带民事诉讼原告人魏某主张交通费400元，但根据魏某提供的交通费票据，计算出交通费的金额为349元，被告人陈友权愿意支付，本院予以支持。7.原告主张的鉴定费1200元，于法有据，予以支持。8.附带民事诉讼原告人主张的精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，不予支持。被告人陈友权关于误工费只赔偿被害人住院期间的误工的辩解意见，于法无据，不予支持。综上，魏某的各项损失为33854.56元。根据本案中双方当事人的过错程度，酌定被告人陈友权承担80%的赔偿责任，魏某自行承担20%的责任。故被告人陈友权应当赔偿33854.56元×80%=27083.65元。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人陈友权犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、由被告人陈友权赔偿附带民事诉讼原告人魏某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失共计27083.65元；三、驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审被告人）陈友权不服提出“量刑过重”的上诉意见。陈友权的辩护人暨附带民事诉讼委托代理人提出“陈友权系正当防卫，应无罪；一审判决民事赔偿部分魏某只承担20%的责任，未考虑本案中魏某先动手攻击陈友权自身存在的重大过错；魏某在看守所拘役服刑期间无误工，不应计算误工损失；营养费未经医疗机构确定，无依据不应支持”的辩护及代理意见。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏某答辩称，原判认定事实清楚，民事赔偿责任划分恰当，误工费应当予以计算，营养费应当予以支持。
四川省攀枝花市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，陈友权的行为不符合正当防卫的法律规定，不属于正当防卫；本案事实认定清楚，但量刑过重，建议二审法院依法判处缓刑，并对刑事附带民事部分综合考虑。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
另查明，魏某收回赔偿给陈友权的100元钱后，魏某遂离开事故地点，陈友权报警后紧随魏某，不让其离开，二人发生拉拽。在此过程中，魏某用脚踢向陈友权胸腹部，陈友权随即用拳头击打魏某面部，致其倒地。
上述事实，有一审、二审当庭出示并经庭审质证的监控视频，以及证人陈某、张某的证言以及陈友权的供述、魏某的陈述等证据予以证实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈友权故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。陈友权经公安机关电话传唤自动到案，如实供述了本案事实，系自首，依法可以从轻处罚。陈友权系初犯，量刑时酌情从轻处罚。关于陈友权的辩护人暨附带民事诉讼委托代理人提出“陈友权系正当防卫，应无罪”的辩护意见，本院认为，虽然魏某先“动手”踢向陈友权，但无证据证实陈友权击打魏某时其仍正在受到魏某攻击，根据陈友权供述“因为他先动手打我的，我气不过，我不想吃亏，我就想到要打回来”的供述，证实陈友权有伤害他人身体的故意，故关于“陈友权系正当防卫应无罪”的辩护理由不能成立。本案中，魏某醉酒驾驶机动车，发生交通事故，且在陈友权报警后阻止其离开事故现场过程中先“动手”踢向陈友权，魏某对导致本案发生具有重大过错，在对陈友权量刑及确定民事赔偿责任时予以考虑。本院对陈友权的辩护人暨附带民事诉讼委托代理人提出“一审判决民事赔偿部分魏某只承担20%的责任，未考虑本案中魏某先动手攻击陈友权自身存在的重大过错”的辩护及代理意见予以采纳。
对于本案的附带民事诉讼，关于陈友权的辩护人暨附带民事诉讼代理人提出的“魏某在看守所拘役服刑期间无误工，不应计算误工损失”的代理意见，经查，2017年8月24日至2017年11月23日系魏某因犯危险驾驶罪判处拘役三个月的服刑期间，此期间不存在误工，故不应计算误工损失，该代理意见成立，予以采纳。关于陈友权的辩护人暨附带民事诉讼代理人提出“营养费未经医疗机构确定，无依据不应支持”的代理意见，因司法鉴定意见明确营养60日，支付营养费有相应证据证实，依法应予支持，故该代理意见不能成立，不予采纳。本院依据魏某提供的证据，依法对相关赔偿项目金额核定如下：1.关于魏某主张医疗费5584.31元，根据其提供的医药费票据、门诊票据、相关医院出具的证明，医疗费共计5566.31元（2702.85元+1207.96元+1401.5元+254元）。2.关于魏某主张的护理费16652元，根据其提供��司法鉴定意见书，护理日为60日，该护理日包括住院护理时间，结合医嘱依法应确定陪护一人，因魏某未举证证明陪护人员的工资水平，参照四川省2016年度各行业平均工资中居民服务、修理和其它服务业的工资标准计算，为36218元÷12个月×2个月=6036.33元。3.关于魏某主张住院伙食补助费640元，应为8天×50元/天=400元。4.关于魏某主张营养费4500元，应为60天×60元/天=3600元。5.关于魏某主张误工费41469元，根据其提供的司法鉴定意见书，误工日为150日，该误工日包括住院8天，但2017年8月24日至2017年11月23日魏某服刑期间不应计算，故实际误工时间应为2017年6月18日至2017年8月23日，共计67天，因魏某未举证证明其工资水平和误工损失，故应按照四川省2016年度各行业平均工资中农林牧渔业的工资标准计算，为40087元÷12个月÷21.75天×67天=10290.53元。6.关于魏某主张交通费400元，根据魏某提供的交通费票据，计算出交通费的金额为349元，陈友权愿意支付，予以支持。7.关于魏某主张的鉴定费1200元，于法有据，予以支持。8.关于魏某主张的精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，不予支持。综上，魏某的各项损失为27442.17元。根据本案中双方当事人的过错程度，依法确定陈友权承担60%的赔偿责任，魏某自行承担40%的责任。故陈友权应当赔偿27442.17元×60%=16465.3元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十��条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411刑初53号刑事判决的第三项，即：驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求；
二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411刑初53号刑事判决的第一项、第二项，即：被告人陈友权犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；由被告人陈友权赔偿附带民事诉讼原告人魏某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失共计27083.65元；
三、上诉人（原���被告人）陈友权犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月3日起至2018年11月2日止。)
四、由上诉人（原审被告人）陈友权赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失共计16465.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李仕强
审 判 员 曹 宇
审 判 员 熊 疆
二〇一八年八月三日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 李洁铧
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供���司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发���也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。