辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民终1017号
上诉人（原审原告）：辽宁宇鸿建设工程有限公司（原为鞍山众兴制冷消防工程有限公司）
被上诉人（原审被告）：辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司
被上诉人（原审被告）：辽阳市新华搪瓷厂
二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕岩
上诉人辽宁宇鸿建设工程有限公司（以下简称宇鸿公司）因与被上诉人辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司（以下简称白塔二建公司）、辽阳市新华搪瓷厂（以下简称搪瓷厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2016）辽1002民初1953号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月9日受理本案后依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人宇鸿公司的法定代表人姜跃文、委托诉讼代理人于桂涛，二被上诉人白塔二建公司、搪瓷厂的共同委托诉讼代理人吕岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇鸿公司上诉请求：请求二审法院依法改判：一、白塔二建公司、搪瓷厂给付工程款890000.00元；二、白塔二建公司、搪瓷厂给付集中排放管线款310000.00元；三、白塔二建公司、搪瓷厂给付因其违约终止协议，每日1000.00元的设备使用费，含税金及管理费270000.00元（截止到2015年12月15日）；四、白塔二建公司、搪瓷厂返给税金107404.00元；五、白塔二建公司、搪瓷厂支付合同约定的违约金500000.00元。诉讼费用由白塔二建公司、搪瓷厂负担。事实与理由：宇鸿公司主张的事实是依据双方签订的《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》的约定和白塔二建公司、搪瓷厂认可的事实。1、白塔二建公司、搪瓷厂没有依合同履行付款义务已经违约，应当承担违约责任。在双方签订的合同中，第十条已经约定了白塔二建公司、搪瓷厂如何付款，但是白塔二建公司、搪瓷厂没有按约定履行付款义务。2、白塔二建公司、搪瓷厂没有依约履行指定位置，导致有四口井并不能施工。宇鸿公司在施工中，因为白塔二建公司、搪瓷厂没有依约制定余下四口井的位置，造成了这四口井没有施工。3、白塔二建公司、搪瓷厂已经实际使用了合同约定的设备。在庭审中白塔二建公司、搪瓷厂已经确认实际使用了宇鸿公司施工的设备。白塔二建公司、搪瓷厂已经认可了宇鸿公司履行合同的行为。4、宇鸿公司全部达到了合同约定的目的。宇鸿公司在合同约定的期限内全部履行了双方的合同条款，达到了该工程的降水目的，白塔二建公司、搪瓷厂至今仍在使用。
白塔二建公司、搪瓷厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求维持原判。1、宇鸿公司未按照合同约定完工，关于工程款问题一审白塔二建公司、搪瓷厂已经提供证据证明支付宇鸿公司390000.00元，另有四眼井没有完工，所用材料因在履行过程中变更为白塔二建公司、搪瓷厂提供，应当计入已付工程款，一审判决白塔二建公司、搪瓷厂尚欠工程款422653.60元是认定事实清楚。2、白塔二建公司、搪瓷厂已陈述材料变更为白塔二建公司、搪瓷厂供应，宇鸿公司无权要求就管线材料问题主张权利。3、双方签订的固定总价合同双方结算中不存在发生人工费问题，税金应当在宇鸿公司为白塔二建公司、搪瓷厂开具发票后来直接计算，不属于民事审理范围。4、是宇鸿公司违约，没有按照合同约定完成全部施工，而白塔二建公司、搪瓷厂按照约定支付了工程款不存在违约行为。5、关于设备使用费，白塔二建公司、搪瓷厂从未使用过宇鸿公司设备，要求白塔二建公司、搪瓷厂支付使用费没有事实依据。
宇鸿公司向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付工程款1000000.00元；要求被告支付补充条款约定的集中排放管线资金310000.00元及利息75000.00元（截止到2015年11月30日）；要求被告支付补偿费500000.00元（截止到2015年11月30日）；要求被告支付因其违约终止协议，每日1000.00元的设备使用费，含税金及管理费270000.00元（截止到2015年12月15日，原告将设备拆走）；要求被告支付依合同附件约定实际发生的税金107404.00元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年，原告与被告签订了一份《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》，约定：原告承包被告的兴隆大家庭购物中心降水工程和地源热泵中央空调深井并垫付集中排放管线资金。工期为120天，其中打井20天、降水工期100天。合同约定后，原告依约进行施工，并按约定履行了全部义务。2015年春节后，被告通知原告：因现场条件的原因，要改变原设计。为此，原告按被告的设计，进行了改造工程的报价，甲方至今未有回复。被告仅仅支付了小部分工程款。原告亦多次催要工程款项，但被告至今没有支付。为此，原告诉至法院，
白塔二建公司一审辩称：对于原告诉请的支付工程款1000000.00元不予认可，原告没有施工完毕，现今还有四口井没有施工完毕，应按工程进度和合同的约定支付进度款、材料款。310000.00元不清楚原告是如何垫付，我方从未要求原告垫付资金。补偿费500000.00元计算没有依据，我方不存在违约行为。每日1000.00元设备使用费，我方没有使用原告的费用；如果原告工程完工，原告向被告开具正规发票，不知道原告的税金如何来；双方是施工合同管理不存在管理费。合同附件发生的税金合同中并没有约定被告向原告支付税金，是被告支付原告工程款，是原告开具发票，并不是被告支付原告税金，原告这项诉讼请求不合理不合法。被告要求原告继续履行合同，未完工的四口井进行施工完毕。
搪瓷厂一审辩称：同被告白塔二建公司辩称。双方签订的合同正在履行中，按照10条3项的规定，尚未达到我方支付剩余工程款的条件，要求原告继续履行合同。
一审法院经审理查明：2014年7月份，被告白塔二建公司、搪瓷厂作为发包方与原告签订《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》（并附有设计说明及图纸），约定二被告将兴隆大家庭购物中心降水工程及水源热泵空调井发包给原告，其中降水工程造价576560.00元、地源热泵深井工程造价684000.00元（12口井）。降水工程现已完工，二被告已支付降水工程的工程款390,000.00元以及材料款219906.40元。地源热泵深井工程按设计图要求已完成八口井，尚有四口井未完工，每口井报价57000.00元（684000.00元/12口井），地源热泵深井工程未结算、未验收。
另查，原告辽宁宇鸿建设工程有限公司原为鞍山众兴制冷消防工程有限公司。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，未能提供证据或提供证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。原告与被告白塔二建公司、搪瓷厂签订的《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依照合同约定履行义务。二被告辩称原告工程未完工，也未验收，对此原告予以自认，故对二被告该项辩称予以采信。原告称工程未完工系因为二被告没有确定四口井位置而图纸上的四口井位置不具备打井条件，根据协议书约定，排布井位由二被告进行定位，如有损失也由二被告负责，原告按照附后的设计图纸进行施工即可，且原告亦未提供充分证据证明图纸上的四口井位置不具备打井条件，而二被告对此也予以否认，故原告称工程未完工系二被告的责任，证据依据不足，本院不予认可。原告称现在工程不可继续履行，二被告对此予以否认，且原告未提供充分的证据对该主张予以证明，故原告的说法，本院不予认可。但是无论该工程能否履行，二被告应对已完成的工作量与原告进行结算，即二被告尚欠原告工程款422653.60元（576560.00元+684000.00元-390000.00元-219906.40元-未完成的4口井工程款228000.00元）。原告主张二被告支付补偿费、违约金，因二被告已经支付工程款390,000.00元、材料款219906.40元，且工程现尚未全部验收结算，故原告的主张，事实依据不足，本院不予支持。原告主张二被告支付其补充条款约定的未发生的集中排放管线资金310000.00元及利息，但原告并未提供证据证明集中排放管线工程是否履行，故本院对其该项主张不予支持。原告要求二被告支付其设备使用费、税金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、被告辽阳市新华搪瓷厂共同给付原告辽宁宇鸿建设工程有限公司工程款422653.60元；二、驳回原告辽宁宇鸿建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内给付。案件受理费24899.00元，由原告辽宁宇鸿建设工程有限公司负担17260.00元，由被告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、被告辽阳市新华搪瓷厂负担7639.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外。
另查明：《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》约定：……乙方负责降水系统布置及维护；降水系统所抽地下水的排出系统布置及维护；降水系统的拆除。……部分地源热泵降水时做为降水井使用。……降水期限从基础工程开始施工之日起100天结束，如甲方增加排水天数，甲方每延长一天降水时间，应每天支付给乙方人工费、税金等1000元，并承担延期降水中所发生的设备维修费用。……施工过程中乙方承担机械设备、机具、原材料、人工、食宿等一切费用。……如甲方未按要求付款，乙方未在规定期限完成工程降水，责任由甲方承担。（甲方并支付乙方违约金工程款5%）。……排布井位时，甲方指派指定的工程师进行现场定位。由甲方确认地下是否有电缆、光缆等公共设施，并签字确认，如确认不当所造成的一切经济损失由甲方负责。……。注：本降水工程报价中集中排放管线，没有计价。双方口头协商主管线待排水工程结束后，此管线型号能够满足设计要求，可作为中央空调外网管线二次利用。如因甲乙双方特殊原因二期中央空调未达成协议。此管线将按现场所有集中排放管线（满足设计要求可以利用的情况下）的工程量按照现场的实际用量+人工费及吊装费，即管材贰拾柒万吊装费及人工费肆万元整。合计31万整支付给乙方。(……最后结算时按现场发生量结算)”
案涉降水工程施工从2014年11月11日开始，至2015年3月16日完成。地源热泵施工时间是2014年9月下旬，至10月下旬停工。本案所涉工程已经使用。
上述事实，有经原审庭审质证的《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》及双方当事人在原审和二审中的庭审陈述予以证明。
本院认为，鞍山众兴制冷消防工程有限公司（现为宇鸿公司）与白塔二建公司、搪瓷厂签订的《兴隆大家庭购物中心降水工程协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依照合同约定履行义务。本案案涉工程虽未全部完工，也未验收，但是该工程白塔二建公司、搪瓷厂已经实际使用，白塔二建公司、搪瓷厂应依约定对宇鸿公司已完成的工程进行结算，并给付其工程款。
关于宇鸿公司主张白塔二建公司、搪瓷厂给付工程款890000.00元问题。
双方协议约定的工程总价1260560.00元（不含本降水工程报价中集中排放管线），其中降水工程造价576560.00元、地源热泵深井工程造价684000.00元（12口井）。地源热泵深井工程按设计图要求已完成八口井，尚有四口井未完工，每口井报价57000.00元（684000.00元/12口井），八口井造价合计456000.00元。白塔二建公司、搪瓷厂现已支付工程款390000.00元，尚欠宇鸿公司工程款642560.00元。故原审判决该部分金额不当，本院予以调整。
关于宇鸿公司主张白塔二建公司、搪瓷厂给付集中排放管线款310000.00元问题。
双方协议约定“本降水工程报价中集中排放管线，没有计价。……。此管线将按现场所有集中排放管线（满足设计要求可以利用的情况下）的工程量按照现场的实际用量+人工费及吊装费，即管材贰拾柒万吊装费及人工费肆万元整。合计31万整支付给乙方。（……最后结算时按现场发生量结算）”因案涉降水工程系宇鸿公司施工，基于集中排放管线与降水工程的不可分性，亦可以认定集中排放管线由宇鸿公司施工。宇鸿公司在原审中自认所涉集中排放管线材料款219906.40元已由白塔二建公司、搪瓷厂支付。又该集中排放管线白塔二建公司、搪瓷厂已实际使用，可视为双方已接受该部分工程协议约定的约束。因该部分工程材料款系白塔二建公司、搪瓷厂支付，故对宇鸿公司主张白塔二建公司、搪瓷厂给付集中排放管线材料款中的部分，本院不予支持。但白塔二建公司、搪瓷厂应给付宇鸿公司集中排放管线施工的人工费等40000.00元。
关于宇鸿公司主张白塔二建公司、搪瓷厂给付因其违约终止协议，每日1000.00元的设备使用费，含税金及管理费270000.00元问题。双方协议约定：“降水期限从基础工程开始施工之日起100天结束，如甲方增加排水天数，甲方每延长一天降水时间，应每天支付给乙方人工费、税金等1000元，并承担延期降水中所发生的设备维修费用。”案涉降水工程施工从2014年11月11日开始，至2015年3月16日完成。地源热泵施工时间是2014年9月下旬至10月下旬，宇鸿公司称经白塔二建公司、搪瓷厂通知停工，白塔二建公司、搪瓷厂称宇鸿公司2014年11月23日施工人员撤出现场。宇鸿公司应以有效证据证明的事实支持其主张，现宇鸿公司未能提供有效证据证明其主张，故本院对其该主张不予支持。
关于宇鸿公司主张白塔二建公司、搪瓷厂支付合同约定的违约金500000.00元及返给税金107404.00元问题。白塔二建公司、搪瓷厂辩称宇鸿公司所施工的工程未完工，也未验收。宇鸿公司亦未提供有效证据证明工程未完工是由于白塔二建公司、搪瓷厂的原因造成。故宇鸿公司要求白塔二建公司、搪瓷厂支付合同约定违约金500000.00元的主张，本院不予支持。另宇鸿公司关于返给税金107404.00元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实，部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销白塔区人民法院（2016）辽1002民初1953号民事判决；
二、被上诉人辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂于本判决生效之日起十日内共同给付上诉人辽宁宇鸿建设工程有限公司682560.00元；
三、驳回上诉人辽宁宇鸿建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共49798.00元，由辽宁宇鸿建设工程有限公司负担34754.00元，由辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司、辽阳市新华搪瓷厂负担15044.00元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ强
审判员 侯冀宁
审判员 崔 曦 文
二〇一八年八月十五日
书记员 栾 惠 然