广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3022号
上诉人（原审被告）：惠州市粤源铝制品有限公司（以下简称惠州粤源公司）。住所地：广东省惠州市惠阳区三和开发区拾围村古岭。
法定代表人：刘灿权，总经理。
委托诉讼代理人：曾景威，广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王朝友，男，汉族，1964年1月15日出生，户籍住址：云南省保山市隆阳区，
委托诉讼代理人：杨培，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
原审被告：深圳粤源建设股份有限公司（以下简称深圳粤源公司）。住所地：广东省深圳市南山区商业文化中心环西路万商大厦*楼。
法定代表人：刘汝权。
上诉人惠州市粤源铝制品有限公司因与王朝友、深圳粤源建设股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：判决惠州粤源公司与深圳粤源公司连带一次性向原告赔偿损失伤残赔偿金278057.6元、精神损害抚慰金50000元和营养费66700元。事实与理由：原告于2013年6月15日入职被告处，工资按计件方式计算，以现金方式发放，未购买社保。原告在工作中长期接触油漆和天那水，且被告没有为原告等工人提供安全的生产环境。2014年10月，原告在体检中被发现有疑似职业病。原告从2014年11月7日起在惠州职业病防治院住院治疗至今。2015年4月8日，原告伤形经惠州职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2015年6月23日，原告伤形经惠州惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月7日，原告经惠州劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2015年4月8日至2015年10月8日。2016年3月10日，原告经惠州劳动能力鉴定委员会确认为：建议治疗六个月。2016年5月12日，惠州劳动能力鉴定委员会建议继续治疗六个月。原告从2014年11月7日至2015年4月10日及从2016年4月5日至2016年9月5日在惠州职业病防治院住院治疗共514天。
原告向惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年11月1日作出惠阳劳人仲字[2016]338号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，故向贵院起诉。
惠州粤源公司辩称：我方认为在原告发生工伤鉴定出职业病后，我方支付了工伤判决的所有费用，也就是本案的诉请属于重复请求。本案提起是人身损害赔偿，人身损害赔偿的依据是法医的鉴定结论，本案没有这个结论，本案诉请不应得到支持。假定有鉴定结论的情况下，只有在认为工伤赔偿部分不足以弥补受害者损失，才提起民事赔偿。假定根据伤残赔偿结论，赔偿金更高的，就是扣减赔偿一次性工伤医疗补助、一次性医疗补助、一次性就业补助。伤残鉴定的依据跟劳动鉴定的依据是两码事，伤残鉴定等级结果不好说，所以两者不能混用。本案没有申请伤残鉴定，应认为达不到伤残等级。精神抚慰金实践赔偿中，如果原告伤残等级鉴定出七级，原告诉请50000多元过高，也没有法律依据，所以不应得到赔偿。营养费没有医院的证明，按照以往人身损害案件都是不赔偿的。本案的性质是人身损害案件，与其他案件的区别就是起因。关于后续治疗费应以鉴定结论为准。
深圳粤源公司未作出答辩。
原审法院查明的事实
经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告的劳动功能障碍等级为柒级，是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）作出的鉴定结论，认定原告劳动功能障碍。而GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》针对外伤引起的功能障碍，不适用本案原告的受物质毒性致害的情形。惠州粤源公司未能提出充足证据来推翻原告提出《劳动能力鉴定结论书》鉴定原告劳动功能障碍为等级柒级的结论，本院不予采纳其主张。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告起诉的陈述事实部分属实。原告表示后续治疗费待司法鉴定后再另行主张。
另查：1、原告于2014年11月7日至2015年4月10日住院154天，于2015年4月10日至2016年4月5日住院361天，于2016年4月5日至2016年9月5日住院153天；2、惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月1日作出惠阳劳人仲案字[2016]338号《仲裁裁决书》裁决如下：（1）裁决惠州粤源公司自裁决书生效之日起七日内支付原告一次性工伤医疗补助费金54208.96元，一次性医疗补助金25019.52元，一次性伤残就业补助金104248元，合计183476.48元；（2）裁决惠州粤源公司自裁决书生效之日起七日内支付原告于2015年10月1日至2016月31日住院期间的伙食补助费14620元；（3）裁决惠州粤源公司自裁决书生效之日起七日内支付原告于2015年4月8日至2016年5月31日停工留薪期工资44719.23元等仲裁事项。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案争议焦点之一原告获得职业病赔偿后能否再得到一般侵权之中身体健康权损害赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条的规定，本案的一般侵权损害赔偿高于职业病赔偿，其他赔偿项目和本案请求与职业病赔偿差额部分，原告依法有权得到赔偿。被告惠州粤源公司辩称原告获得职业病赔偿后再主张侵权赔偿是重复请求，理由不充分，本院不予支持。第二个争焦点是按《劳动能力鉴定结论书》鉴定结论处理是否符合法律规定。被告惠州粤源公司辩称原告伤残等级如按交通事故的标准来鉴定应达不到伤残等级，应按交通事故标准处理。但被告缺乏相关反证予以证明，本院不予采纳。原告所受身体损害造成劳动功能障碍，劳动能力实质降低是不争的事实，只是原告病情来源从事职业中有毒物质的伤害，按职业病的伤残等级计算残疾赔偿金并未不当，也只有此方式才能弥补受害人的损失，符合法律原理，在目前施行的法律中也无禁止。但计算的残疾赔偿金应扣除职业病得到赔偿的金额。由于用人单位惠州粤源公司未为原告购买社保，上述赔偿款应全由惠州粤源公司负担。被告惠州粤源公司和被告深圳粤源公司均是独立法人，是分别能依法独立承担民事责任的主体，而被告深圳粤源公司不是侵权主体，亦非用人单位，原告请求深圳粤源公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
根据原告的诉讼请求和本院认定的原告的相关证据并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称人身赔偿标准）的规定，原告的残疾赔偿金计为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%），伤残等级补充赔偿金额为173809.60元（278057.6元－104248元）；精神损害抚慰金，根据原、被告的过错程度、侵权损害后果、持续时间和被告承担经济责任能力等相关情况，酌定支持45000元；营养费根据原告病情、治疗时间和被告承担经济责任能力等相关情况，酌情判决40000元。上述金额合计258809.6元。
被告深圳粤源公司无正当理由未到庭参加诉讼，作缺席论处。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州粤源铝制品有限公司于判决发生法律效力之日起7日内支付残疾赔偿金173809.6元、营养费40000元和精神抚慰金45000元等费用共计258809.6元给原告王朝友。
二、驳回原告王朝友的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7221元，由原告王朝友负担2400元，被告惠州粤源铝制品有限公司负担4821元。
当事人二审的意见
惠州粤源铝制品有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、判令撤销原审，改判驳回被上诉人原审提出的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由是：一、原审适用法律依据错误。《中华人民共和国职业病防治法》59条规定的是“依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的”。而本案根本找不到被上诉人“尚有获得赔偿的权利的有关民事法律”。一审判决的依据是“符合法律原理，目前施行的法律中也无禁止”。（第5页第三行）
二、本案是生命权、健康权、身体权纠纷，如果有损害，应当按人身损害的鉴定标准计算。而不是劳动能力鉴定标准，何况按劳动能力鉴定标准已经充分赔偿了。上诉人不否认被上诉人身体的损害和劳动能力的降低，但这并能成为重复赔偿的理由。
三、营养费的赔偿依据是最高院关于审理人身损害案件的司法《解释》，其中明确规定要有医疗机构或鉴定机构的意见为依据，并有明确的计算标准和计算方式。本案是否需要支付没有依据，数额上按《解释》计算。同情弱势群体也必须在法律许可范围内，在这一部题上法律并没有赋予法官裁量权。
四、劳动能力鉴定的标准与人身损害完全是两个标准，计算赔偿的方式也不相同。对于同一损害，劳动能力鉴定的级别更高，但往往赔偿数额的反而比更低级别的人身损害案件少。原因就是计算标准、计算方式不同。本案被上诉人按人身损害标准评定应当是达不到等级，否则也不可能回避鉴定。
五、一、本案中，一审认为我们所陈述的被上诉人人身损害程度达不到等级，没有提供证据，我们认为，该结论是错误的，因为我们作为上诉人是没办法自己去鉴定的，只有被上诉人才有可能去鉴定，这个证据本来就由被上诉人提供，而对方没有提供，其实就说明了达不到人身损害的伤残等级。二、本案支持的理由是认为造成被上诉人劳动能力的实质下降，而不是造成人身损害的部分作为，以本案诉讼的案由不符合。按照劳动能力下降的理由已经进行了赔偿，也就是工伤赔偿。所以本案要换个案由，以同样的理由和事实再次赔偿就是重复赔偿。
综上，本案人身损害赔偿并没达到等级，依工伤标准赔偿的金额远远高于按人身损害赔偿的金额。
被上诉人王朝友答辩称：一、被上诉人依照客观事实和相关法律规定，除获得职业病赔偿后应当依据一般侵权而造成被上诉人身体、生命和健康损害的民事赔偿，是完全符合职业病防治法第五十九条所明确规定的职业病病人除依法享有工伤保险外，依照相关民事法律获得赔偿的权利，被上诉人向对方提出赔偿的要求是完全符合该法的规定，并根据侵权责任法第六条第一款，第十六条，第二十二条，本案作为因长期工作于上诉人的非安全性环境中而造成的损害赔偿，高于职业病的损害赔偿。因此，其赔偿的项目以及相关诉求与职业病赔偿存在着一定的差额，被上诉人依法有权应当得到相应的赔偿。而上诉人以劳动能力鉴定结论书作为本案职业病赔偿的法律依据，本身没错，但作为一般侵权采用的标准应当参照职业病评残标准实为合理参照，因为上诉人承认造成了实际受害人的人身损害，而以一般侵权采用的交通事故的标准，上诉人主观上认为达不到伤残评定的主观结论不符合本案损害事实，因为本案是属于工伤类特种案件：职业病。职业病是属于长期的工作环境造成人体机能的损害，是属于内科、内伤，而不是属于道路交通事故所造成外伤性的鉴定标准来参照。因此，上诉人主观按照交通事故的评残标准是缺乏法律和事实依据的。一审法院不予采纳正是基于事实和法理这个原理。我方认为一审法院认定客观事实清楚，适用法律正确且程序合法，恳请二审法院驳回上诉人的无理诉求，维持原判。二、本案究竟运用优先相关保险条例还是《中华人民共和国职业病防治法》，被上诉方认为，职业病是属于特别法，由于采用所谓的工伤保险条例，因此一审法院采信该法理使用的优先，我方认为是恰当的。虽然在职业病这一块，是长期性的治疗过程，人身损害是终生治疗的过程，其与一般工伤外伤性造成的损失是不能等同的。
原审被告深圳粤源建设股份有限公司经本庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的意见。
各方当事人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是王朝友的起诉是否属于重复起诉；二是劳动能力鉴定的等级是否可以作为本案赔偿的依据；三是关于营养费赔偿标准问题，应当如何计算。
关于王朝友的起诉是否属于重复起诉的问题。依据《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”我国对职业病虽纳入工伤保险范畴，但对工伤保险和其他损害赔偿采“补充式”，劳动者在享受工伤保险待遇后，仍可以就工伤保险之外的项目请求用人单位赔偿。本案中，王朝友除可获得依据《广东省工伤保险条例》规定的保险待遇之外，还可以就工伤保险之外的项目请求用人单位赔偿。
此外，依据惠州市中级人民法院《惠州劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三十四条关于工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合问题。因第三人侵权而发生的工伤，劳动者获得工伤保险待遇后又向侵权人请求人身损害赔偿的，或劳动者获得人身损害赔偿后又向用人单位请求工伤保险待遇的，应予以支持。但在工伤保险待遇与人身损害赔偿中医疗费、辅助器具费、护理费、误工费（或停工留薪期工资）和丧葬费用能重复获得支持。非因第三人侵权而发生的工伤（即责任主体仅为用人单位），劳动者向用人单位既请求工伤保险待遇，又请求人身损害赔偿的，一般情况下应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，按工伤保险责任处理；如属于生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，依据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条或《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条之规定，劳动者在工伤保险待遇项目和标准之外仍有获得赔偿的权利（即实行差额赔偿，按照相同赔偿项目就高不就低，不同赔偿项目同时支持的原则处理）。本案中，王朝友请求用人单位支付残疾赔偿金、精神抚慰金及营养费不属于工伤保险待遇项目的内容，即便王朝友已经获得一次性伤残补助金，王朝友请求的残疾赔偿金按照上述规定仍应按照赔偿金额“就高不就低”的原则处理。据此，王朝友请求残疾赔偿金、精神抚慰金及营养费具有法律依据，不违反一事不再理的诉讼原则，不属于重复起诉。
关于劳动能力鉴定的等级是否可以作为本案赔偿的依据的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，王朝友应当对其的请求残疾赔偿金、精神损害抚慰金及营养费所依据的事实承担举证的责任。但是，根据以往案例可知职业病即便查阅人身损害赔偿标准的条款，也无具体条款及相类似的条款可适用于白细胞减少症的评残，所以第三方机构是无法进行鉴定，王朝友曾咨询鉴定机构，医生回复并非外伤所致的人身损害，无法评定，只能参照工伤和职业病的标准。因此举证不能的原因不得归责于王朝友，上诉人以王朝友未能进行伤残等级的鉴定为由主张不予支持王朝友的赔偿，属于过于加重王朝友的举证责任。目前，王朝友的临床诊断为职业性慢性轻度苯中毒，人身损害事实确实存在，而我国对该类疾病的伤残等级中又缺乏评残条款，从保护劳动者的人身权利考虑，综合对照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》与《道路交通事故受伤人员伤残评定》对于劳动功能障碍等级、伤残等级的程度标准，王朝友请求参照劳动能力鉴定的伤残等级支持人身损害中残疾赔偿金、精神损害抚慰金及营养费应当予以支持。据此，原审法院依据劳动能力鉴定的等级的评定支持王朝友的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及营养费的请求，属于灵活适用法律，处理恰当，本院予以维持。
关于营养费赔偿标准问题，应当如何计算的问题，上诉人主张无相关鉴定机构的意见作为计算营养费的依据，原审法院酌定判决不符合法律规定。本院认为，营养费的确定是比较复杂的，因为对于该问题医学上没有专门的阐释，法律上也并没有规定专门的计算标准，法官自由裁量的空间比较大。但是一般来说，确定营养费的根据是受害人的伤残情况参考医疗机构的意见确定。受害人的伤残情况是确定营养费最重要的根据，医疗机构的意见是参考的依据。本案中，王朝友被诊断为职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），苯为有毒的致癌物质，对人体神经系统、造血组织等会造成重大危害，王朝友也有头痛，白细胞减少一年多的症状，在其治疗期间需要增加营养促使其尽快康复是合理的。再者，王朝友住院668天，原审法院支持营养费为40000元，大约60元/天，根据惠州经济发展水平及惠州以往对于营养费给付的标准，60元/天的营养费补给并不高，且医院在王朝友出院医嘱都注明了要合理饮食。可见在住院治疗期间对饮食的要求更加严格，适当补充营养是合情合理的。故，对于原审法院判决营养费40000元，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用7221元，由上诉人惠州市粤源铝制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十月九日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；