广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21400号
上诉人（原审被告）：深圳市远致文化传播有限公司，住所地：深圳市罗湖区南湖街道建设路东方广场1栋8楼804-805，统一社会信用代码：91440300064971746N。
法定代表人：周连英，董事长。
委托代理人：孙俊，广东一言律师事务所律师。
委托代理人：林漫漫，广东一言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司，住所地：深圳市福田区福中三路1280号黄埔雅苑商场3楼B区，统一社会信用代码：914403007576060478。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托代理人：邓安烈，广东深天正律师事务所律师。
上诉人深圳市远致文化传播有限公司（以下简称远致公司）因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第13421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人远致公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、依法改判驳回和记黄埔公司的诉讼请求；3、由和记黄埔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误和适用法律错误，显失公平。和记黄埔公司履行《深圳世纪/E
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7/8月暑假创意主题活动执行合同》过程中具有过错，涉案活动平台被责令拆除，活动未能如期顺利开展原因不可归咎于远致公司。远致公司对此并无过错，不应承担违约责任，和记黄埔公司也应承担远致公司实际投入的成本。具体如下：
（一）远致公司与和记黄埔公司签订涉案合同后，和记黄埔公司怠于履行自身付款义务，违反涉案合同第2.2条“甲方应于合同签订后贰拾个工作日向乙方支付项目预付款人民币171385元”的约定，于2015年7月17日迟延合同约定付款期限10日之久才向远致公司支付该款项，明显已经构成违约，严重耽误了远致公司向深圳市福田区城市管理行政执法局（以下简称福田城管局）进行活动申报、执行涉案活动的进程。
（二）根据涉案合同第3.3条、4.2条的约定，和记黄埔公司应及时验收远致公司的工作成果，远致公司的各项工作须经和记黄埔公司进行审核并认可后，远致公司才可执行。并且，涉案活动的创意活动方案系由和记黄埔公司决定的，远致公司代为执行活动的过程中所出现的情况变化，最终也系由和记黄埔公司决定应对方式的。和记黄埔公司对涉案活动内容以及执行过程均负有谨慎、注意义务。并且，远致公司已就涉案活动方案的申报事宜多次与和记黄埔公司进行沟通，建议其调整活动方案，也得到了和记黄埔公司的盖章认可，完全履行了合同义务。和记黄埔公司不采取调整后的方案进行涉案活动，导致该活动被福田城管局责令拆除，过错并不可归咎于远致公司。
（三）户外活动的报批事宜系经和记黄埔公司审核认可的，远致公司是按照和记黄埔公司的授权委托向福田城管局进行申请，但涉案活动是否最终能获得批准属福田城管局的职能范围，其能否获得批准并不受远致公司的意志所支配，也不属远致公司能预见、控制的范围之内，属于涉案合同5.2条约定中的政府行为因素。
（四）远致公司根据合同约定以及和记黄埔公司的创意方案及要求，为其执行活动计划，提供了活动所需的设施设备、广告发布媒体平台，涉案活动平台也已经实际完成搭建，远致公司在此过程中花费了大量的财力、物力及人力。根据涉案合同5.2条约定以及从公平合理的角度考虑，和记黄埔公司对远致公司已实际投入的成本应当予以承担。
被上诉人和记黄埔公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求依法驳回远致公司的上诉请求。
二、远致公司诉称合同平台被拆除属于政府行为，原审法院已经对此进行了判决认定，根据本案远致公司所提交的证据足以证实活动平台被拆除是远致公司的违规搭建所导致，因此，不属于民法通则所规定的不可预见、不可抗力的政府行为。
三、虽然和记黄埔公司有迟延付款的情况，但并不影响远致公司就活动方案向城管部门进行申报，从本案的证据来看，早在合同约定的付款期间之前，远致公司已经向城管部门进行了申报，因此远致公司在上诉状中以和记黄埔公司迟延付款影响活动方案的抗辩不能成立。
四、关于远致公司所陈述的活动方案的问题，首先，活动方案的制定人是远致公司，同时以该活动方案向相关部门申请批文也是远致公司的合同义务，在本案中远致公司在活动方案未得到审批的情况下，作为专业的户外广告机构应当预见到违规搭建会被拆除的后果，但是远致公司在此情况下仍然强行的搭建，导致活动平台被拆除，同时也导致双方签订的合同目的不能实现，远致公司的上述行为已违反了合同的相关约定，依法应当承担相应的违约责任。
被上诉人和记黄埔公司向原审法院起诉请求：l、解除双方签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》；2、远致公司返还和记黄埔公司订金171385元；3、远致公司按合同总价款489672元的10%为标准支付和记黄埔公司违约赔偿金48967.2元；4、远致公司赔偿和记黄埔公司因本次活动直接损失64214元；5、由远致公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2015年6月9日，和记黄埔公司（甲方）与远致公司（乙方）签订一份《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》，由甲方委托乙方执行深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动（下称创意活动），具体包括外场布置、周末表演、场地报批、策划执行等内容，时间为2015年7月11日起至2015年8月31日止。合同2.2条为含税金额489672元，甲方于合同签订后20个工作日向乙方付预付款35%，即171385元作为订金，项目布置结束当天，甲方对项目设计方案验收收可之日起20个工作日内付35%，即171385元作为项目运作资金，活动结束后，乙方提供正规税务发票后，甲方于20个工作日内一次性向乙方支付余款30%，即146902元；合同3.5条为如乙方未能完成合同约定义务，则甲方有权拒绝支付合同款项并单方解除合同，有权追究乙方的违约责任，乙方愿意以合同总金额10%为标准向甲方支付违约赔偿金；合同4.1条为乙方应充分发挥其专业所长，为甲方提供优质高效的专业服务；合同4.10条为乙方须遵从政府的有关法律、法规及甲方的规章制度，乙方负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明；合同5.2条为合同履行期间，如因不可抗拒因素（自然灾害、雷雨天气或政府行为等），无法继续履行合同时，双方应尽快共同协商延缓履行或解除合同相关事宜，而乙方已动工实施部分成本需由甲方承担，如非因乙方的原因导致工作延期，不属于违约之列，乙方不负责承担由此带来的责任；合同5.4条为如因乙方原因未能如期完成甲方委托的事项，每延期一天乙方向甲方支付总价款的万分之三违约会，同时甲方有权单方解除合同；5.5条为以上的违约金总额不得超过项目总造价的20%。合同后附7/8月主题活动报价清单载明的内容包括夏日海洋外场布置、创意冲浪装置、周末表演、媒体推广等环节，其中媒体推广的说明为活动在罗湖南方电网，香蜜湖人民大厦、南山科技园康佳大厦、FM106.2、FM102.0、地铁早报等媒体进行推广。
2015年7月14日，深圳市福田区城市管理局发出编号为100390000007543243的《福田区行政服务大厅许可告知单》，载明申请人为远致公司，许可内容为同意远致公司在福田区深南中路世纪汇购物广场中心，门口红线范围内设置临时性户外广告宣传花篮20个，宣传展示牌6个，时间为2015年7月18日至2015年7月19日。
2015年7月17日，和记黄埔公司向远致公司支付合同款171385元。
2015年7月21日，深圳市福田区城市管理行政执法局向远致公司发出编号为0030373的《责令停止（改正）违法行为通知书》，称“你单位2015年7月21日16时在深南路世纪汇南侧广场实施了下列行为：未经批准占用公共场所搭建临时建筑物，违反了《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》第二十一条的规定，现责令你单位立即停止违法行为，于2015年7月21日22时前自行拆除。”
2015年7月22日，远致公司向城管华强北大队发出《关于福田区华强北世纪汇商城庆典宣传的申请》，称“我司将在世纪汇商城门口红线范围内，临时占用空地，开展庆典宣传。此宣传庆典原定于2015年7月17-18日举行，但由于天气原因及各方面筹备不到位，日期改为2015年7月25-26日。敬请贵大队给予支持批准为盼！”
2015年7月30日，和记黄埔公司向远致公司发函，要求退回合同款171385元。2015年8月3日，远致公司向和记黄埔公司发函，称“因贵公司未按合同约定支付合同订金，已构成违约。为了与贵司维持良好的合作关系，在贵司催促下，我司在贵司出现违约后，我司保留一切合法权利的前提下仍继续进驻布置现场。但由于政府行为（不可抗因素），导致活动无法按原方案实施。为妥善安排该项活动善后工作，维持双方和谐关系，请贵司尽快安排双方共同协商。”
原审庭审中，和记黄埔公司与远致公司均同意解除涉案合同。
和记黄埔公司为证明其损失，提交以下证据证明：1、自行制作的清单及现场图片，和记黄埔公司主张购买灯箱、喷绘、公告牌、背胶的费用，共花费12294元；2、和记黄埔公司与案外人签订的4份广告合同、广告播放证明及付款凭证，主张和记黄埔公司花费的广告费用共64214元。第1份合同由和记黄埔公司和广东羊*广告有限公司签订，支出1400元；第2份合同由和记黄埔公司和深圳市红*广告有限公司签订，支出23346元；第3份合同由和记黄埔公司与深圳市天**广告有限公司签订，支出30054元；第4份合同由和记黄埔公司与深圳市丽*展示设计有限公司签订，支出12294元。
远致公司主张因履行合同实际投入共310055.75元，远致公司提交以下证据证明：1、远致公司与深圳市捷*体育发展有限公司签订的《水上游乐场合作协议》，远致公司通过周雪某账户向深圳市捷*体育发展有限公司法定代表人李某安转入25000元；2、远致公司与深圳睿*广告有限公司签订的《深圳世纪汇2015夏日活动策划执行合同》，远致公司通过周雪某账户向深圳睿*广告有限公司转入28700元；3、远致公司与深圳市**游乐设备有限公司第一分公司签订的《水上乐园合同清单》，远致公司通过周雪某账户向深圳市**游乐设备有限公司第一分公司分三次共转入113400元；4、各种报销单及收据，证明远致公司因履行合同涉及的劳务费、物料款、工资、社保等费用。
原审庭审后，远致公司提交活动方案效果图，主张和记黄埔公司确认调整方案，并授权远致公司以调整后的方案向城管部门报批。
原审法院认为：和记黄埔公司与远致公司签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力。由于双方均同意解除该合同，涉案合同应予解除。
合同4.10条和5.2条对政府行为进行了不同的约定，4.10条为乙方须遵从政府的有关法律、法规及甲方的规章制度，乙方负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明；5.2条为合同履行期间，如因不可抗拒因素（自然灾害、雷雨天气或政府行为等），无法继续履行合同时，双方应尽快共同协商延缓履行或解除合同相关事宜，而乙方已动工实施部分成本需由甲方承担，如非因乙方的原因导致工作延期，不属于违约之列，乙方不负责承担由此带来的责任。本案活动设施因政府行为被拆除，故本案的争议焦点在于判断政府行为属于远致公司违约还是不可抗力。所谓不可抗力指的是人力所不可抗拒的力量，其独立于人的行为之外，并不受当事人的意志所支配。判断不可抗力的标准在于是否可以预见、可以克服。远致公司对该行为的不可预见性应该承担举证责任。本案中，不仅没有证据显示政府的拆除行为属不可抗力，相反，根据《责令停止（改正）违法行为通知书》的记载，是因远致公司搭建的活动设施违反了《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》第二十一条的规定。远致公司作为专业的广告公司，理应熟悉政府相关法规，对自身的经营活动具有预见性。由于远致公司的搭建活动违法致使活动设施被拆除，远致公司不能证明本案符合合同5.2条约定的不可抗力的情形，远致公司主张和记黄埔公司应承担远致公司实际投入的成本，该主张依法不能成立。远致公司依约有义务向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明，远致公司不能获得政府许可，构成违约。和记黄埔公司有权要求远致公司返还和记黄埔公司已付款项171385元。合同3.5条约定的违约金标准为合同总金额10%，即48967.2元，远致公司应按合同约定向和记黄埔公司支付违约金。
和记黄埔公司主张在本案中的损失分为两部分，一是购买灯箱、喷绘、公告牌、背胶的费用12294元，该部分损失仅有自行制作的清单为证，并无实际支出的凭证，远致公司对此不认可，故该部分损失原审法院不予确认；和记黄埔公司花费的广告费用共64214元，该费用虽有相关合同、付款凭证和播放证明为证，但该费用并不属于和记黄埔公司履行涉案合同必需支出的费用，该部分损失亦非远致公司可以预见的损失，对于该部分损失，原审法院亦不予确认，对和记黄埔公司关于赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除和记黄埔公司与远致公司签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》；二、远致公司应在判决发生法律效力之日起十日内向和记黄埔公司返还订金171385元；三、远致公司应在判决发生法律效力之日起十日内向和记黄埔公司支付违约金48967.2元；四、驳回和记黄埔公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5568元（已由和记黄埔公司预交），由远致公司负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
本院认为：和记黄埔公司与远致公司签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》合法有效，本案争议的焦点问题是涉案活动平台被责令拆除是否属于致远公司违约。首先，致远公司主张和记黄埔公司延期支付首期款项耽误了远致公司向福田城管局进行活动申报，但是致远公司未举证证明进行活动申报需要向福田城管局缴纳费用，因此致远公司该主张没有事实依据，本院不予采信。其次，涉案合同约定致远公司负责外场布置、场地报批、策划执行等内容，且涉案合同第4.10条约定致远公司须遵从政府的有关法律、法规及甲方的规章制度，致远公司负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明，致远公司作为专业广告公司应当知晓相关法律法规，致远公司以不可抗力为由抗辩不成立。然而涉案活动平台并未得到政府有关部门的批准，编号为100390000007543243的《福田区行政服务大厅许可告知单》中载明的许可内容也未包括涉案活动平台，编号为0030373的《责令停止（改正）违法行为通知书》称涉案活动平台未经批准，因此致远公司违反了向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明的义务，构成违约。远致公司应当返还和记黄埔公司已付款项171385元，并按照合同3.5条约定向和记黄埔公司支付合同总金额10%即48967.2元的违约金。
综上所述，致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4605元，由上诉人深圳市远致文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 陈 朝 毅
代理审判员 谢 文 清
二〇一七年三月二十日
书 记 员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。