广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终1425号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，出生地广东省普宁市，户籍地为广东省普宁市。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人ＸＸ均、李礼堂，广东捷安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，男1970年12月1日出生，汉族，出生地湖北省宜都市，文化程度初中，户籍地为湖北省宜都市陆城镇（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人徐健钦，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某甲，男，1975年3月11日出生，汉族，出生地湖北省���都市，文化程度初中，户籍地为湖北省宜都市陆城镇（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人郭某甲，男，1987年6月26日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，户籍地为广东省汕头市潮南区（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2016年7月15日被广州市白云区人民法院取保候审。
原审被告人黄某，男，1983年6月2日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县溪西镇西湖管区西黄村四巷11之1号。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2016年7月15日被广州市白云区人民法院取保候审。
原审被告人梁某甲，男，1966年2月28日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，户籍地为广州市花都区商业大道90号之一535房。因本案于2015年4月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2016年7月15日被广州市白云区人民法院取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲、黄某、梁某甲犯非法经营罪、原审被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年6月14日作出（2016）粤0111刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲、陈某乙、许某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务，上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲及其辩护人，原审被告人郭某甲、黄某、梁某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月起，被告人陈某甲、陈某乙、许某甲为非法牟利，由陈某甲雇请陈某乙、许某甲使用其二人所有的车牌号为赣F×××××的重型厢式货车，帮助同案人（另案处理）将大批非法出版光碟、淫秽光碟在陈某甲分别开设于本市白云区石井街增槎路湖天货运场G栋29-30档及普宁市市区东浦村西发区育才里219A号流沙中河开发区对面处的“粤丰货运部”之间进行运送。
2014年11月27日，烟草稽查人员、文化执法人员及公安人员在本市白云区石井街增槎路湖天货运场G栋29-30档“粤丰货运部”执法检查，当场在上述车牌号为赣F×××××的重型厢式货车中查获由陈某乙等人帮助陈某甲运送的大量光碟。经鉴定，其中的361217张光碟为非法出版物，169738张光��为淫秽光碟。
2015年4月16日，文化执法人员及公安人员再次来到本市白云区石井街增槎路湖天货运场G栋29-30档“粤丰货运部”执法检查，再次当场在上述车牌号为赣F×××××的重型厢式货车中查获陈某乙等人帮助陈某甲运送的大量光碟。经鉴定，其中的280721张光碟为非法出版物，211100张光碟为淫秽光碟。同时，执法人员还当场抓获了欲转销牟利而前来提取上述部分光碟的被告人郭某甲、黄某、梁某甲。经鉴定，郭某甲欲提取的光碟中有44493张光碟为非法出版物，700张为淫秽光碟；黄某、梁某甲欲提取及退货的光碟中有14002张为非法出版物。
原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的：缴获的涉案光碟、缴获的运送光碟的赣F×××××的重型厢式货车、缴获的托运单、提货单，查处执法照片、现场执法照片、现场照片、光���照片、运输工具照片，行政执法材料、扣押物品统计表、物品接受入库登记清单、广州市文化市场综合行政执法总队行政案件调查报告、广州市公安局白云区分局出具扣押物品、文件清单、托运单、提货单，商事登记信息、个体工商户营业执照、市场场地经营合同、车辆服务合同、短信截图照片，广州市公安局白云区分局治安管理大队出具的情况说明、被告人陈某甲、黄某、梁某甲身份材料、到案经过，证人吴某乙、冯某乙、符某、李某戊、李某己、郑某、郭某丙、郭某丙波、莫某乙、梁某丙、林某乙、汪某乙、万某乙、周某乙的证言，广州市出版物鉴定委员会穗出版物鉴字【2015】第5号出版物鉴定意见书、广州市公安局穗公鉴字[2015]第01号淫秽物品审查鉴定意见书、广州市出版物鉴定委员会出版物穗出版物鉴字〔2015〕29-49号鉴定意见书、中华人民共和国公安部光���生产源检验意见书，勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、视听资料以及各被告人的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲、黄某、梁某甲无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，发行其录像制品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲以牟利为目的，贩卖淫秽光碟，其中被告人陈某甲、陈某乙、许某甲贩卖淫秽物品情节特别严重；被告人郭某甲贩卖淫秽物品情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲犯侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利二罪，依法应予数罪并罚。被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈某乙、许某甲、郭某甲、黄某、梁某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当���轻或者减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲犯贩卖淫秽物品牟利未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲、黄某、梁某甲犯罪后如实供述自己罪行，均可从轻处罚。根据本案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，就犯侵犯著作权罪决定对被告人陈某乙、许某甲、郭某甲、黄某、梁某甲均减轻处罚；就犯贩卖淫秽物品牟利罪决定对被告人陈某甲、陈某乙、许某甲、郭某甲均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解��》第五条、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定判决：一、被告人陈某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六万元，总和刑为有期徒刑十一年六个月，罚金十四万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十四万元。二、被告人陈某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，总和刑为有期徒刑五年六个月，罚金八万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金八万元。三、被告人许某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，总和刑为有期徒刑五年六个月，罚金八万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金八万元。四、被告人郭某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，总和刑为有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。五、被告人黄某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。六、被告人梁某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。七、缴获的涉案非法出版光碟及淫秽光碟一批，予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人陈某甲不服一审判决，上诉认为其只是负责涉案货物的运输，收取运费，其不知道运输的货物为光碟，其不构成犯罪。
其辩护人认为：陈某甲经营的粤丰货运部与客户之间是托运承揽货物关系，并没有发行或者贩卖货物的行为，陈某甲不是涉案光碟的货主，没有侵犯著作权罪中的发行故意和行为，也没有贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖故意和行为，陈某甲没有与货主、收货人直接联系，与同案人没有共同故意犯罪的意思联络，并非主犯。综上，请求法庭改判陈某甲无罪。
原审被告人陈某乙不服一审判决，上诉认为其事前不知道车上运输的是光碟，一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人认为：1、一审判决认定陈某乙构成侵犯著作权罪的罪名不当，应当认定为销售侵权复制品罪；2、陈某乙并不明某其所运输的货物为盗版光碟和淫秽光碟，没有获得额外的非法收入。请求法庭对陈某乙的罪名和量刑进行改判。
原审被告人许某��不服一审判决，上诉认为一审判决认定其构成侵犯著作权罪的罪名不当，应当认定为销售侵权复制品罪；即使其构成侵犯著作权罪，也明显是未遂，其是从犯，一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。
二审出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定的事实清楚、证据充分、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人陈某甲及其辩护人认为陈某甲主观上没有运输光碟的故意，不构成犯罪的意见。经查，陈某甲在侦查阶段初期供述：其知道广东省普宁市有很多生产非法音像制品和淫秽光碟的窝点，其从事的货运行业竞争相当激烈，有时不得不冒险帮他人运输一些非法音像制品，其和货运部的工人都知道赣F×××××大货车上运输的是光碟，2014年11月27日执法部门在其货运部对赣F×××××大货车检查时发现大量的非法音像制品和淫秽光碟，其是知情的。大约在2014年7月，其找到赣F×××××大货车车主陈某乙、许某甲商量，帮其长期运输服装、布料、盗版光碟等货物。上诉人陈某乙供述：2014年7月，陈某甲找其和许某乙，要其长期为粤丰货运部运输光碟、服装等货物，2014年11月27日执法部门在赣F×××××大货车上查获大量盗版、淫秽光碟，其打电话告知了陈某甲。上诉人许某甲的供述同样证实陈某甲找其和陈某乙合谋，要其长期为粤丰货运部运输光碟、服装等货物。证人粤丰货运部的员工李某丁的证言也证实其老板陈某甲为了多挣点钱，会允许客户运输光碟，不然根本赚不到钱。综上，上诉人陈某甲在侦查阶段初期对其明某是非法音像制品包括淫秽光碟还接受货主委托运输的主观故意供认不讳，且有同案人陈某乙、许某甲以及证人李某丁的指证，陈某甲在明某2014年11月27日其货运部运输盗版、淫秽光碟被查处后，仍然再次实施运输涉案光碟的行为，依法应当认定为侵犯著作权罪和贩卖淫秽物品牟利罪，上诉人陈某甲及其辩护人否认陈某甲构成犯罪的辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人陈某乙、许某甲及陈某乙的辩护人认为陈某乙、许某甲应当构成销售侵权复制品罪的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：明某他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其运输的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。本案中，被查获盗版光碟的货主构成侵犯著作权罪，���诉人陈某甲、陈某乙、许某甲受货主委托运输盗版光碟，应当以货主的共犯论处，上诉人陈某乙、许某甲及陈某乙的辩护人认为陈某乙、许某甲应当构成销售侵权复制品罪的辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲、原审被告人郭某甲、黄某、梁某甲无视国家法律，以营利为目的，为他人未经著作权人许可发行非法录像制品提供运输帮助，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲、原审被告人郭某甲以牟利为目的，为他人贩卖淫秽光碟提供运输帮助，其中上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲贩卖淫秽物品情节特别严重，原审被告人郭某甲贩卖淫秽物品情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲、原审被告人郭某甲犯侵犯著���权、贩卖淫秽物品牟利二罪，依法应予数罪并罚。上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲、原审被告人郭某甲、黄某、梁某甲受货主委托、雇佣参与犯罪，提供帮助，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。原审被告人郭某甲、黄某、梁某甲犯罪后如实供述自己罪行，均可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，惟认定贩卖淫秽物品牟利罪的未遂情节以及上诉人陈某甲为主犯有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干��题的解释》第五条、第十一条、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初247号刑事判决第四、五、六、七项，以及第一、二、三项中对上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲的定罪部分。
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初247号刑事判决第一、二、三项中对上诉人陈某甲、陈某乙、许某甲的量刑部分。
三、上诉人陈某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处五年，并处罚金五万元，��和刑为有期徒刑七年六个月，罚金十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2022年4月15日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
四、上诉人陈某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，总和刑为有期徒刑三年六个月，罚金五万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2018年4月15日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
五、上诉人许某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，总和刑为有期徒刑三年六个月，罚金五万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2018年4月15日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓刚
审判员 钟海燕
审判员 曹治华
二〇一七年六月十九日
书记员 郭俊琳
李钊杰