河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑初42号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人王彦军，男，1975年8月6日出生，汉族，初中肄业，个体户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月22日被新郑市公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月27日被逮捕。
辩护人肖正海，河南润之林律师事务所律师。
辩护人曹璐璐，河南润之林律师事务所律师。
被告人张爱红，女，1974年6月15日出生，汉族，小学毕业，个体户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月22日被新郑市公安局取保候审，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年8月4日被郑州市人民检察院取保候审。经本院决定，2016年11月4日被取保候审。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2016]16号起诉书指控被告人王彦军、张爱红犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉，本院依法判决后，被告人王彦军、张爱红提出上诉，河南省高级人民法院以事实不清发回本院重新审判，本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员郑军、李朝阳出庭支持公诉，被告人王彦军及其辩护人肖正海、曹璐璐，被告人张爱红到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2015年初至2016年4月，被告人王彦军从他处购进假冒“好想你”、“枣博士”品牌的红枣，并伙同其妻被告人张爱红通过其经营的新郑市鑫鑫商贸行进行销售，销售金额127708.01元。2016年4月22日，新郑市公安局在新郑市鑫鑫商贸行查获散装的“好想你”枣片6盒，货值588元；并在车牌号为豫Ａ×××××的五菱面包车上查获印有“好想你”字样的手提袋33个，纸箱2个。经鉴定，上述商品均为假冒注册商标的商品。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片、扣押物品清单；销售发票、收条、商标注册证、营业执照、零售价格表；证人安某、岑某、张某1、李某1、白某、张某2、李某2等的证言；鉴定意见；被告人王彦军、张爱红的供述与辩解等相关材料。公诉机关认为被告人王彦军、张爱红的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请依法惩处。
被告人王彦军认为起诉的数额中包含了好想你公司的产品，该金额不应计入非法经营数额，其非法销售数额只有三四万元。
被告人王彦军的辩护人辩护称，按照发票金额计算王彦军的非法经营数额不正确；王彦军自愿认罪，应该从轻或减轻处罚。
被告人张爱红对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
经审理查明：2015年初至2016年4月22日，被告人王彦军、张爱红，明知是假冒注册商标的商品，而仍在新郑市双拥路南段黄帝像转盘处的新郑市鑫鑫商贸行销售假冒“好想你”、“枣博士”注册商标的红枣，销售金额共计127708元。2016年4月22日，公安机关从王彦军、张爱红经营的商店及其五菱面包车上当场查获散装的“好想你”枣片一件共计6盒，印有“好想你”字样的手提袋33个、纸箱2个，经鉴定，上述商品均为假冒“好想你”注册商标的商品，假冒“好想你”注册商标的枣片货值金额588元。
审理过程中，本院委托新郑市司法局对被告人张爱红是否适用非监禁刑进行调查，新郑市司法局出具调查评估意见书，意见为具备适用社区矫正条件。
上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人王彦军供述，其店以卖散枣、烟酒礼品等为主，经营有“康福馨”牌子的大枣；2015年开始从郑州一个做假“好想你”牌子的人处购进假好想你好想你5车9土有限公司枣，其用车牌号为豫Ａ×××××的五菱面包车拉回放到租用的仓库或其店内冷库内，进价每箱假枣博士800元、1618是700元至800元、枣片300元；客户通过其或其媳妇张爱红以打电话或电话微信的方式要货，卖给郑州华信学院、华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司、金谷村镇银行、河南庆安化工高科技股份有限公司等企业或个人，以其和其媳妇张爱红注册的新郑市鑫鑫商贸行、新郑市思源生活超市、新郑市新华路美好便利店及借用安某的新郑市新烟街汇康商行给一些公司开了增值税发票，货是其送的，也有客户自己到店拿；发票上所开具的枣博士和1618的产品都是郑州的那个供货人给其送的货；2016年4月22日在其五菱面包车上查获1618的手提袋、纸箱及新郑市鑫鑫红枣店内查获的一件枣片假冒了“好想你”牌子。
被告人张爱红供述，2008年开始在新郑市宾馆下经营一家红枣店，宾馆拆迁后与其爱人王彦军在新郑市黄帝像转盘处经营新郑市鑫鑫红枣商贸行店，店门头是“仰韶彩陶坊、健康红枣”，由于“康福馨”牌子不大，客户不买，就购进假冒“好想你”的枣博士、1618红枣产品销售，给客户送货大多通过物流和上门送货，王彦军负责开面包车送到物流发货，货款有的直接付现金，有的通过银行转给其，有的物流代收，有的转到店内账号上，开发票的价格是枣博士及好想你1618每件1980元至2100元，从其店内查获的账册是王彦军、李某2与其本人所记。被告人张爱红的供述内容与被告人王彦军的供述，李某2关于其在店内看店、记账的证言能相互印证。
2、证人岑某、张某1、刘某1、李某1、白某、武某、张某2、刘某2证言，证明代表单位在王彦军、张爱红经营的新郑市鑫鑫商贸行购进“好想你”枣博士、1618品牌的产品，该商行分别给证人所在单位郑州华信学院、新郑金谷村镇银行股份有限公司、河南庆安化工高科技股份有限公司、郑州华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司等开具了发票。公安机关提取销售“好想你”的枣博士、1618枣发票18张，收条1张，经被告人王彦军、张爱红确认，票号00433690、01646302、01715545、01715509、01715507、01715508、01715536、01715535、01646340、01516748、00433704、00433684、01715530、00433702、01715529、00433724、00433723、00433720的河南增值税普通发票销售的枣博士及1618枣系假冒好想你枣业股份有限公司注册商标的商品，销售金额共计127708元。
3、扣押物品、文件清单，公安机关于2016年4月22日在王彦军、张爱红经营的新郑市鑫鑫商贸行及该店门口豫Ａ×××××五菱面包车上当场查获带有假冒“好想你”品牌的纸箱2个、手提袋33个，以及“好想你”散装枣片一件6盒。公安机关将上述提取物品送交好想你枣业股份有限公司鉴定，证明以上涉案物品均为假冒好想你枣业股份有限公司注册商标的产品。根据好想你枣业股份有限公司出具的好想你系列产品统一零售价格计算，查扣的“好想你”散装枣片一件6盒货值金额588元。
4、河南庆安化工高科技股份有限公司、郑州华南城有限公司、河南豫鼎混凝土有限公司、新郑市金谷村镇银行股份有限公司的购货发票复印件及新郑市金谷村镇银行股份有限公司出具的新郑市新华路美好便利店交易明细账单、进账单复印件能与查扣的被告人王彦军、张爱红的销售发票相互印证，证明被告人王彦军、张爱红销售“好想你”枣博士及1618枣的事实及销售数额。
5、公安机关抓获被告人王彦军、张爱红后，二人对假冒“好想你”红枣的手提袋、纸箱、盒装枣片及其经营“仰韶彩陶坊、健康红枣”商店的照片进行了辨认，确认系其销售假冒注册商标的商品及作案现场。
6、好想你枣业股份有限公司营业执照，“好想你”商标注册证，注册有效期限至2024年4月27日；“枣博士”商标注册证，注册商标变更证明，注册有效期限至2016年7月6日；上述商标核定使用商品为第29类干枣等。
7、2016年4月25日，好想你枣业股份有限公司出具证明，证明新郑市鑫鑫商贸行、新郑市新华路美好便利店、新郑市思源生活超市不是其代理商、加盟商、专卖店，不具备经营好想你枣业股份有限公司产品的合法主体资格。
8、新郑市鑫鑫商贸行、新郑市思源生活超市、新郑市新华路美好便利店、新郑市新烟街汇康商行的营业执照、税务登记证及发票领购记录复印件及证人安某证言，证明被告人王彦军、张爱红在其经营的新郑市鑫鑫商贸行以新郑市思源生活超市、新郑市新华路美好便利店及新郑市新烟街汇康商行的名义销售了假冒商标红枣，且与公安机关提取的销售发票能够互相印证。
9、新郑市司法局及新郑市社区矫正工作领导小组办公室对张爱红的调查评估表，评估意见为被告人张爱红具备适用社区矫正条件，建议对被告人实施社区矫正。
本院认为，被告人王彦军、张爱红明知是假冒注册商标的商品而仍予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，被告人王彦军负责进货、销货，起主要作用，系主犯；被告人张爱红起次要、辅助作用，系从犯。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于被告人王彦军称起诉数额中包含好想你公司的产品，非法经营数额只有三四万元的辩解理由，以及辩护人称依据发票记载的数额认定犯罪数额不正确的辩护意见，经查，王彦军在公安机关共有七次供述，自认前四次都是虚假供述，第五次后的供述称发票上记载的“枣博士”、“1618”都是从郑州一男子处购进的假冒产品，2015年至2016年4月份就没有在“新郑市车站好想你专卖店”拿过货，其妻子张爱红也没有拿过货，其虽当庭辩称从好想你专卖店拿过货，但不能提供证据证明，故依据发票计算非法经营数额客观、真实，被告人王彦军的辩解及辩护人的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人王彦军的辩护人称王彦军自愿认罪、应该从轻或者减轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人王彦军多次供述存在反复，且当庭只供认三四万元的非法经营金额，不具备主动认罪的自愿性，故对该辩护意见不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，销售金额在五万元以上的，属于数额较大。被告人王彦军、张爱红非法经营的假冒注册商标的商品销售金额127708元，应在三年以下有期徒刑幅度内根据其具体非法经营数额量刑。本案在量刑时还考虑：1、被告人张爱红在犯罪活动中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；2、被告人王彦军、张爱红未销售假冒商品金额588元，量刑时酌情予以考虑；3、被告人张爱红归案后认罪态度好、初犯、从犯、积极缴纳罚金，结合司法机关调查评估意见，可对被告人张爱红适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十五条，第六十二条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王彦军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币120000元。
(刑期自判决执行之日起计算。执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月22日起至2018年2月21日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人张爱红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
三、被告人张爱红在缓刑考验期内禁止从事经营销售红枣工作。
四、扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵健良
审判员 张永杰
审判员 张 蕾
二〇一七年六月二十二日
书记员 周彩丽