山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终98号
上诉人（原审原告）：苍南县鸿基爆破工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号。
法定代表人：董云龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔志梅，山西省航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某，农民。
原审第三人：兴县工伤保险管理服务中心，住所地山西省兴县劳动和社会保障局办公楼*楼。
法定代表人：孙小利，该中心主任。
委托诉讼代理人：史文英，该服务中心职工。
上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司因与被上诉人杨某、原审第三人兴县工伤保险管理服务中心劳动争议纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司的委托诉讼代理人乔志梅、被上诉人杨某、原审第三人兴县工伤保险管理服务中心的委托诉讼代理人史文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苍南县鸿基爆破工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人的工资基数为每月1800元；2、改判被上诉人停工留薪期按6个月计算；3、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人的工资基数确定错误。因被上诉人杨某在上诉人公司仅工作两个月，应以劳动合同约定的工资作为基数，应为每月1800元。2、根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期应为6个月而不是12个月。
被上诉人杨某辩称，按合同工资计算不合理，因被上诉人是按绩效发放工资，上诉人不提供绩效工资的证据，就应按2013年吕梁市职工月平均工资标准计算；关于停工留薪期，被上诉人尚未恢复，根据相关法律规定，停工留薪期至少应该按8个月计算或者更多。
原审第三人兴县工伤保险管理服务中心述称，根据《工伤保险条例》第十七条第一款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”及第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，苍南县鸿基爆破工程有限公司未在法定期间内提出对杨某的工伤认定申请，故杨某的工伤待遇有关费用应由苍南县鸿基爆破工程有限公司负担。
苍南县鸿基爆破工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告杨某承担第一次住院医药费39051.84元并退还原告借款5100元。2、由兴县工伤保险管理服务中心支付被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和二次手术费。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月16日，原告、被告签订劳动合同书、建立劳动关系，原告成为被告职工后开始工作。2014年7月28日原告在井下作业过程中，被工作的三轮车撞伤，当日被送到兴县人民医院住院救治，经诊断为：1、左侧桡骨骨折；2、左侧尺骨茎突骨折。住院至2014年12月18日出院，出院医嘱为休息和功能锻炼，每月复查至骨折愈合，不适随诊。2015年3月12日经兴县劳动和社会保障局关于苍南县鸿基爆破工程有限公司职工杨某的工伤认定决定认定：苍南县鸿基爆破工程有限公司职工杨某于2014年7月28日下午4时许受到的伤害为工伤。经杨某申请，吕梁市劳动能力鉴定中心关于苍南县鸿基爆破工程有限公司职工杨某劳动能力致残等级的鉴定结论，认定：鉴定申请人杨某劳动功能障碍等级为九级。同时查明，2014年5月16日原告和被告杨某签订了劳动合同约定月工资为1800元或按绩效工资执行。原告已为杨某交纳2014年5月17日至2014年8月16日工伤保险费用，被告杨某所受工伤在保险期内。被告杨某受伤后一直未再参加劳动工作。被告杨某受伤后，共在兴县人民医院花费门诊医药费120元，住院医疗费38931.84元，合计39051.84元，此款由原告垫付。救治期间被告借原告款5100元用于生活。2015年12月5日兴县劳动人事争议仲裁委员会对双方争议作出兴劳人仲字【2015】第43号仲裁裁决书、原告在法定期限内向兴县人民法院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，依法订立的劳动合同具有法律约束力。被告杨某要求解除与原告苍南县鸿基爆破工程有限公司的劳动合同，该院予以支持。被告杨某在工作中受到伤害，经兴县劳动和社会保障局认定为工伤、吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为劳动功能障碍等级为九级，对此原告、被告和第三人均未提出异议，该院予以确认。原告已为被告缴纳工伤保险，依法应享受社会保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》的相关规定，因工发生的下列费用，应当从工伤保险基金中支付，包括：1、治疗工伤的符合工伤保险治疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费和康复费；2、一次性伤残补助金（九级伤残按9个月本人工资计算）；3、解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金（九级伤残为18个月的本人工资）；4、经鉴定为护理依赖等级的护理费。因工伤发生的下列费用应当由用人单位支付：1、解除合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金（九级按9个月人事工资计算）；2、停工留薪期工资福利（不超12个月工资）。被告杨某工作期间无证据证明其绩效工资，原告亦不能提供被告杨某受伤前十二个月的工资标准，故应按2013年吕梁市职工月平均工资4137.33元的110%计，即4137.33×110%=4551.04元。被告杨某生活护理费因其伤残经鉴定为：护理依赖等级无，故该项请求不予支持。第三人对被告杨某住院治疗期间的医药费的合理性未提出异议，原告给被告垫付的医药费由第三人负担。该院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条规定，判决：（一）解除原告苍南县鸿基爆破工程有限公司与被告杨某的劳动关系；（二）原告苍南县鸿基爆破工程有限公司于判决生效后十五日内支付被告杨某一次性伤残就业补助金40959.36元，停工留薪期工资福利54612.48元；（三）第三人兴县工伤保险管理中心于判决生效后十五日内支付被告杨某一次性伤残补助金40959.36元，一次性医疗补助金81918.72元；（四）第三人兴县工伤保险管理中心于判决生效后十五日内支付原告苍南县鸿基爆破工程有限公司垫付医药费39051.84元；（五）被告杨某于判决生效后十五日内偿还原告苍南县鸿基爆破工程有限公司借款5100元；（六）驳回原告苍南县鸿基爆破工程有限公司的其他诉讼请求和被告杨某的其他反诉请求。本案受理费10元，由被告杨某负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：双方于2014年5月16日签订的《劳动合同书》第十条约定，甲方（苍南县鸿基爆破工程有限公司）每月10日前以货币形式支付乙方（杨某）工资，月工资1800元或按绩效工资执行。其余事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为被上诉人杨某的工资基数的确定及停工留薪期工资福利问题。
关于被上诉人杨某的工资基数问题。上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司主张被上诉人杨某的工资基数应按双方合同约定的每月1800元计算。根据双方于2014年5月16日签订的《劳动合同书》第十条，被上诉人杨某每月工资1800元或按绩效工资执行。双方在合同中约定了两种工资标准，故对上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司关于被上诉人杨某的工资基数应以1800元计算的上诉理由不予采信。而被上诉人杨某主张实际执行的是绩效工资，但其亦未提交相关证据支持自己的主张。因双方均不能提供被上诉人杨某受伤前十二个月的工资标准，一审判决按2013年吕梁市职工月平均工资4137.33元的110%确定杨某的工资基数合理合法。
关于被上诉人杨某的停工留薪期工资福利问题。兴县劳动人事争议仲裁委员会兴劳仲字[2015]第43号仲裁裁决书确认的杨某的停工留薪期为10个月，对此，苍南县鸿基爆破工程有限公司不服，在法定期限内提起诉讼，主张杨某的停工留薪期为2个月，而杨某并未在法定期限内提起诉讼，一审判决按12个月计算停工留薪期工资福利错误，应予纠正。苍南县鸿基爆破工程有限公司上诉主张杨某的停工留薪期按6个月计算。根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条“对于多部位或组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”及第五条“所受伤害部位或组织器官未列入《山西省工伤职工留薪期分类目录》的，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”的规定，被上诉人杨某经兴县人民医院住院诊断为：1、左侧桡骨骨折；2、左侧尺骨茎突骨折，在《山西省工伤职工留薪期分类目录》对应的停工留薪期最长为8个月，故被上诉人杨某的停工留薪期工资福利应为36408.32元。
原审第三人兴县工伤保险管理中心关于杨某的工伤待遇有关费用应由上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司负担的主张，因其未对一审判决提起上诉，本院不予处理。
综上所述，苍南县鸿基爆破工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初58号民事判决第一项即“解除原告苍南县鸿基爆破工程有限公司与被告杨某的劳动关系”、第三项即“第三人兴县工伤保险管理中心于本判决生效后十五日内支付被告杨某一次性伤残补助金40959.36元，一次性医疗补助金81918.72元”、第四项即“第三人兴县工伤保险管理中心于本判决生效后十五日内支付原告苍南县鸿基爆破工程有限公司垫付的医药费39051.84元”、第五项即“被告杨某于本判决生效后十五日内偿还原告苍南县鸿基爆破工程有限公司借款5100元”、第六项即“驳回原告苍南县鸿基爆破工程有限公司的其他诉讼请求和被告杨某的其他反诉请求”。
二、变更山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初58号民事判决第二项“原告苍南县鸿基爆破工程有限公司于判决生效后十五日内支付被告杨某一次性伤残就业补助金40959.36元，停工留薪期工资福利54612.48元”为“由上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人杨某一次性伤残就业补助金40959.36元，停工留薪期工资福利36408.32元”。
三、驳回苍南县鸿基爆破工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人杨某负担；二审案件受理费10元，由上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕唤梅
审 判 员 张 华
代理审判员 刘 昊
二〇一七年三月一日
书 记 员 蔡 丽