杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初298号
原告：杭州阿尔法红外检测技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路5号。
法定代表人：施竞雄，董事长。
委托代理人：高利亚、刘智慧，浙江苏堤律师事务所律师。
被告：许锦涛。
委托代理人：黄卫红、虞一翔，浙江汉普律师事务所律师。
原告杭州阿尔法红外检测技术有限公司诉被告许锦涛竞业限制纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法由审判员赵玲玲独任审判，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高利亚、被告及其委托代理人黄卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年4月21日，被告入职原告公司。由于原告公司经营业务的特殊性，双方于当日签订《企业员工保密合同》，该合同详细规定了保密行为、时间、违约责任等。被告任职期间即与案外人共同组建浙江西元通用设备有限公司（以下简称西元公司），并成为股东。被告这一行为严重违反了保密合同的约定，并致使原告公司损失了200万元整。综上，原告诉诸法院，请求判令：被告立即赔偿原告经济损失100万元整。
被告答辩称：一、原、被告虽签订了《劳动合同》和《企业员工保密合同》，但合同未实际履行，对被告不具有约束力。被告实际是杭州美盛红外光电技术有限公司（以下简称美盛公司）的职员，与美盛公司建立了劳动关系。二、被告未与案外人共同组建西元公司，当时是他人借用被告的身份证，故公司成立的资料中均无被告签名，后被告已于2015年4月26日将相应股权归还。三、原告与美盛公司为关联企业，实际均由王浩控制。原告提供的合作协议及付款凭证、通知函、律师函等证据为虚假证据，原告涉嫌虚假诉讼，并不存在经济损失。四、原告无任何商业秘密，被告无任何违反保守商业秘密的行为。综上，被告请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告提供了下列证据材料：
1.企业员工保密合同、声明各1份，证明被告负有保密和不得兼职的义务；双方关于违约责任的约定；
2.合作协议1份、付款凭证5份、告知函、律师催收函各1份，证明由于被告原因致使原告损失500万元整；
3.劳动合同书、原告公司员工缴纳社保结算表、杭州银行批量业务处理成功清单各1份，证明被告是原告公司员工以及被告在原告公司的工作期限；
4.西元公司工商基本情况、原告公司的营业执照副本各1份，证明原告和西元公司经营同类产品提供同类服务，被告是西元公司股东的事实；
5.付款凭证2份，证明被告违反协议，导致原告向美盛公司缴纳保证金200万元；
6.不予受理案件通知书1份，证明本案不属于适用劳动仲裁前置程序的案件。
原告提供的证据经质证，被告对证据1的形式真实性无异议，但对内容的真实性有异议；被告应聘到美盛公司工作，根据美盛公司的安排，与原告签订《劳动合同》、《企业员工保密合同》，原、被告虽形式上建立了劳动关系，但实际上与原告并无劳动用工关系，被告一直是为美盛公司工作并接受其管理，没有接触到原告公司的任何商业秘密；此外，美盛公司和原告是关联公司，“几块牌子、一班人马”。对证据2有异议，系原告联合美盛公司捏造的虚假证据；两公司系关联公司，不存在经销关系，美盛公司也无需为自己公司培训；原告向美盛公司支付的是往来款而非保证金；合作协议上无人签字，协议第二条第4款约定“乙方员工自营、以股东、合伙等形式共同投资经营与乙方相同或相类似的企业视为乙方泄密，甲方将不予退还乙方所支付的500万元保证金”不合法，合作协议只对协议双方具有法律效力，对其他人不具有法律效力；从合作协议的内容可推知，相应的技术秘密属于美盛公司，原告不享有商业秘密；通知函及律师函所述事实及理由不能成立，而且在原告起诉案外人战佰军竞业限制纠纷案件中，原告也提供了一份2015年2月15日的没收保证金通知函。对证据3的形式真实性无异议，但内容真实性、合法性和关联性有异议，被告在美盛公司的月工资实际为4千元；其他质证意见同证据1一致。对证据4的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；被告作为该公司的股东并不违法，也未违反任何协议，更未侵犯美盛公司、原告的商业秘密并造成其经济损失；被告未与案外人组建西元公司，当时是他人借用被告的身份证，故公司成立的资料中均无被告签名，后被告已于2015年4月26日将相应股权归还。对证据5的形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议，美盛公司和原告之间长期存在内部走账。对证据6无异议。
被告提供了下列证据材料：
1.民事起诉状、证据清单、合作协议各1份、付款凭证5份、告知函、律师催收函各1份，证明原告在另案中提供证据认为战佰军违约导致其遭受经济损失500万元；原告与美盛公司为关联企业，以“一班人马，多块牌子”的方式进行企业运营，原告系提供虚假证据；
2.邮件及附件1组，证明被告与美盛公司有劳动用工关系，被告接受美盛公司管理，与原告无劳动关系；被告从未接触过原告的任何商业秘密；原告与美盛公司为关联企业，以“一班人马，多块牌子”的方式进行企业运营；邮件附件中有3份美盛公司的通讯录，其中包括美盛公司和原告公司缴纳社保的所有人员，还包括王浩另外控制的英孚瑞公司缴纳社保的所有人员，上述人员实际均由美盛公司统一管理，不分公司，只分部门；
3.2014年4月16日邮件1份，证明被告实际应聘单位为美盛公司，但应聘成功后被安排与原告签订书面劳动合同及员工保密合同，原告与美盛公司为关联企业；
4.原告公司基本情况、变更登记情况、章程修正案各1份，
5.美盛公司基本情况、章程各1份，
证据3、4共同证明原告公司股东施竞雄、王群与美盛公司股东王寿祥系亲属关系，其中施竞雄、王寿祥系夫妻关系；两公司的实际控制人均为王浩；
6.原告公司社保参保证明1份，证明原告公司在2014年2月办理社会保险的情况；
7.美盛公司社保参保证明1份，证明美盛公司在2014年2月办理社会保险的情况。
8.修理项目合同及结算审签单各1份，证明被告作为美盛公司的代表，对外开展业务；
9.2014年9月17日电子邮件附件即修理项目合同1份，该附件与证据8中修理项目合同一致，证明被告作为美盛公司的代表，对外开展业务；
10.西元公司基本情况1份，证明被告已经退出西元公司；
11.杭州市公安局凯旋派出所出具的证明1份，证明原告公司的股东施竞雄与美盛公司的股东王寿祥系夫妻关系，两公司是关联公司。
被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，美盛公司实际要求原告支付损失500万元，但原告要求被告赔偿的是酌情确定的100万元。对证据2有异议，原告登陆的邮箱不能确定由谁注册使用，发件人和收件人里既有原告公司员工也有美盛公司的员工；即使邮件属实，也恰恰证明原告是美盛公司的全国销售代理商，美盛公司用邮件的方式告诉原告公司的销售人员放假通知、工作安排、销售培训是正常的，两公司之间有通讯录也是正常的；两个公司注册地不同，股东也未交叉，是两个独立的主体。对证据3，认为恰恰证明被告在美盛公司应聘失败，才入职原告公司。对证据4、5的真实性、合法性没有异议，关联性、证明对象有异议，施竞雄、王寿祥并非夫妻关系。对证据6、7有异议。对证据8、9有异议，原告公司本就是美盛公司的全国销售代理人，如果证据属实，原告的员工代表美盛公司对外招投标也是正常行为。对证据10的真实性无异议，但认为与本案无关，只能证明被告是基于原告起诉才被动更改西元公司的股东信息。对证据11的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、3、4、6，本院对真实性予以确认。原告提供的证据2，本院对其形式真实性予以确认，但付款凭证中写明是往来款而非保证金，尚不足以证明原告已经交付美盛公司500万元保证金。证据5的真实性本院予以确认，但不足以证明原告公司存在200万元的损失。被告提供的证据1-5、9-11，本院对真实性予以确认。被告提供的证据6、7，与本案无关，本院不予认定。被告提供的证据8并非原件，本院对真实性不予认定。
根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2014年4月21日，原告作为乙方、被告作为甲方共同签订了《企业员工保密合同》，其中第五条约定：…甲方承诺在乙方工作期间或在离开乙方后永久性的不在外资性质或国外控股或销售国外红外产品的如下公司、办事处、分公司等机构、代理商、经销商等红外行业工作、学习、面试、商谈，公司部分如下：FLIR、FLUKE、欧美大地、NEC等红外行业公司，包括其他未提及的红外仪器和技术研究、生产、销售及红外检测服务公司；甲方承诺在乙方工作期间或在离开乙方三年内不在如下公司、办事处、分公司等机构、代理商、经销商等红外行业工作、学习、面试、商谈，公司部分如下：浙江大立、武汉高德、红相、广州飒特电力红外技术有限公司等红外行业公司，包括其他未提及的红外仪器和技术研究、生产、销售及红外检测服务公司…第八条约定：甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。甲方离职之后是否仍负有前款的义务，由双方以单独的协议另行规定。如果双方没有签署这样的单独协议，则乙方不得限制甲方从乙方离职之后的就业、任职范围。第十四条约定：甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应当赔偿乙方的损失。2014年7月21日，原、被告签订了一份劳动合同，约定被告从事市场部工作。2014年12月25日，西元公司成立，被告是股东之一。2015年1月13日，被告自原告公司离职。2015年5月26日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告赔偿因在职期间违反保密义务给其造成的经济损失100万元。同日，该委作出西劳人仲不字（2015）第34号不予受理案件通知书，以原告的申诉请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。2015年5月27日，原告以合同纠纷为由诉至本院，要求判令被告赔偿经济损失100万元。2015年7月28日，本院以案涉争议系双方在履行劳动合同过程中发生的纠纷、并非平等主体之间的纠纷为由，裁定驳回原告的起诉。2015年8月11日，原告再次提请仲裁。同日，该委认为原告的仲裁申诉请求已在西劳人仲不字（2015）第34号案件中予以处理，不再重复处理，并据此作出西劳人仲不字（2015）第65号不予受理案件通知书。2015年8月12日，原告再次诉至本院。2015年9月7日，本院认为原告在收到西劳人仲不字（2015）第34号不予受理案件通知书后，并未对此表示异议，故该通知决定已生效，并据此裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，上诉至杭州市中级人民法院，该院于2015年11月26日裁定撤销一审民事裁定，指令本院继续审理。2016年1月11日，本院再次受理该案。
审理中，原告提供了该公司作为乙方、美盛公司作为甲方于2013年10月初签订的《合作协议》，该协议约定：甲方授权乙方为全国总代理，代理期限为三年；甲方每年向乙方收取保证金500万元，协议生效后60天内支付；如一经发现乙方泄密或乙方员工自营、以股东、合伙等形式共同投资经营与乙方相同或相类似的企业的行为视为乙方泄密，甲方将不予退还乙方所支付的500万元保证金，并且将追究乙方法律责任；同时乙方应在甲方通知补交保证金30日内，向甲方再行缴纳500万元保证金。2013年12月24日至2013年12月31日期间，原告曾分五笔共支付美盛公司500万元，资金用途注明“往来”，原告自述该往来款实为保证金。原告还提供了美盛公司于2015年1月15日出具的《告知函》，其上写明：我司于2015年1月10日知悉，贵司销售人员许锦涛于2014年12月25日以股东身份注册登记西元公司从事红外测温活动，与贵司经营业务相同，严重违反我司与贵司签订的合作协议，现正式函告贵司，贵司已交纳的500万元保证金，我司按约不予退还并追究相关法律责任，同时请贵司尽快补交500万元保证金。2015年7月10日、2015年7月14日，原告分两笔共支付美盛公司200万元，资金用途注明“补保证金”。
另查明，原告公司出资占83.33%的股东施竞雄与美盛公司出资占80%的股东王寿祥系夫妻关系。两公司在管理上存在一定混同，原告公司及美盛公司的员工均以美盛公司名义收发工作邮件。美盛公司通讯录里也包括了被告在内的原告公司员工。
本院认为：本案中，原告主张被告在职期间担任经营同类业务的西元公司的股东，违反了双方签订的保密合同，对这一事实，本院予以确认。原告还主张，因为被告的违约行为致使其向美盛公司补交保证金200万元，该200万元实系支付给美盛公司的违约金，是原告违约行为造成的损失。至于美盛公司存在何种损失，原告陈述因该公司依靠美盛公司生存，不敢得罪美盛公司，故不能向法庭补充提供证据。如前所述，原告公司与美盛公司的控股股东系夫妻，两公司的人员、管理存在混同，原告仅凭该两家公司之间注明为“补保证金”的200万元付款凭证即主张存在该项损失，缺乏事实依据，本院不予采信。因原告未能举证证明其存在实际损失，故原告主张被告赔偿经济损失100万元的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回杭州阿尔法红外检测技术有限公司的诉讼请求。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：中国工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 赵玲玲
二〇一六年四月十一日
书记员 黄娟芬