陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西中刑二终字第00239号
原公诉机关西安市临潼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，农民。2011年7月11日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2012年7月11日被解除取保候审。2014年5月6日被刑事拘留，5月29日被依法逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
辩护人李小峰、李玉婷，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原审被告人高建国，农民。2011年7月20日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2012年7月19日被解除取保候审。2013年12月16日被刑事拘留，因西安市人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕，2013年12月27日被取保候审。2014年7月16日被西安市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
西安市临潼区人民法院审理西安市临潼区人民检察院指控原审被告人高建国、刘某犯盗窃罪一案，于2015年9月24日作出（2015）临潼刑初字第00355号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2007年11月24日凌晨，被告人刘某伙同景东涛、高金磊、冯海彬、曹磊（均已判刑）、赵东峰乘坐租来的两辆小轿车窜至西安市灞桥区新筑街办康家村，由高金磊、冯海彬上杆用钢锯将中国电信P030-P036电杆之间的两根200对的通信电缆各144.5米锯断，其他人将电缆拉下盘好装上小车，拉回西安，以10000多元价格卖给“瓜子”（姓名不详，在逃），六人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值10404元。
2、2007年12月24日凌晨，被告人刘某伙同张勇（已判刑）、冯海彬、曹磊、杨红伟乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区新市乡大刘村，由曹磊、冯海彬上杆用钢锯将中国电信P017—P022电杆之间的三根100对的通信电缆各180米锯断，其他人将电线拉下盘好装上小车，拉回西安，以5000多元的价格卖给高宇（已判刑），五人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值7020元。
3、2008年2月2日凌晨，被告人刘某伙同张勇、冯海彬、曹磊、杨红伟乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市阎良区武屯街办郭家村，由曹磊、冯海彬上杆用钢锯将中国电信P007—P009电杆之间的一根300对、一根400对的通信电缆各210米锯断，其他人将电缆拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以10000多元价格卖给高宇（已判刑），五人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值23730元。
4、2008年2月28日凌晨，被告人刘某伙同景东涛、景红涛、赵国良、董乐（均已判刑）、曹磊乘坐租来的两辆小轿车窜至西安市临潼区油槐街办石家村，由曹磊、景红涛上杆用钢锯将中国电信P002-P009两根200对的通信电缆各290米锯断，其他人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以9000多元的价格卖给“瓜子”，六人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆价值13340元。
5、2008年2月29日凌晨，被告人刘某伙同景东涛、曹磊乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区新市街办大刘村，由曹磊上杆用钢锯将中国电信P022—P019电杆之间的一根400对的通信电缆140米锯断，三人将电缆线拉下盘好装上小车，拉回西安，以7000元价格卖给“瓜子”，三人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值6720元。
6、2008年3月8日凌晨，被告人刘某伙同景东涛、曹磊乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区北田街办西渭阳村，由曹磊、刘某上杆将中国电信P015—P017电杆之间一根200对的通信电缆67米锯断，三人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以1500多元的价格卖给“瓜子”，三人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值1675元。
7、2008年3月14日凌晨，被告人刘某伙同陈卫斌（已判刑）、曹磊乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市灞桥区水流乡东阳村，由曹磊上杆用钢锯将中国电信P042—P044电杆之间一根300对的通信电缆50米锯断，三人将电缆拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以2000多元价格卖给“瓜子”，三人将钱均分挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值2500元。
8、2008年2月21日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐（均已判刑）乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市灞桥区西耿路，由景红涛、董乐上杆用钢锯将中国电信P52—P55电杆之间的一根300对、一根100对、两根200对的通信电缆各116米锯断，其他人将电缆拉下盘好装上小车，拉回西安，以5000多元的价格卖给“瓜子”，四人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗缆鉴定价值17284元。
9、2008年2月25日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐（均已判刑）乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区交口街办念杨村，由景红涛、董乐上杆用钢锯将中国电信P007—003电杆之间一根200对、一根100对、一根50对的通信电缆各320米锯断，其他人将电缆拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以8000多元的价格卖给“瓜子”，四人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值12480元。
10、2008年3月2日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、景东涛、曹磊、冯海彬乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区雨金街办任陈村，由景红涛、曹磊上杆用钢锯将中国电信P011-P016电杆之间一根200对、两根100对的通信电缆各230米锯断，其他人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以5000多元的价格卖给“瓜子”，六人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值8740元。
11、2008年3月4日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区代王街办宋家村，由景红涛、董乐、高建国上杆用钢锯将中国电缆P012-P022电杆之间一根200对、一根100对的通信电缆各495米锯断，其他人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以9800多元的价格卖给“瓜子”，四人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值15345元。
12、2008年3月4日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐乘坐租来的一辆小轿车窜至西安市临潼区代王街办加黄村，由景红涛、董乐上杆用钢锯将中国电信P005-P013电杆之间的三根100对的通信电缆各245米锯断，其他人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以8000多元的价格卖给“瓜子”，四人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值7350元。
13、2008年3月15日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐、高宇、高金保（已判刑）乘坐租来的小轿车窜至西安市临潼区斜口街办洪庆堡村，由景红涛、董乐、高宇上杆用钢锯将中国电信P005-P007电杆之间的一根200对的通信电缆93米锯断，其他人将电缆线拉下盘好装上小轿车，拉回西安，以1000多元价格卖给“瓜子”，六人将钱均分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值2232元。
14、2008年3月15日凌晨，被告人高建国伙同景红涛、赵国良、董乐、高宇、高金保乘坐租来的小轿车窜至西安市临潼区土桥乡仁宗村，由景红涛、董乐上杆用钢锯将中国电信P008-P011电杆之间的一根200对、一根100对的通信电缆各133米锯断，其他人将电缆拉下盘好装上小轿车拉回西安，以1000元的价格卖给“瓜子”，六人将钱分后挥霍。经鉴定，被盗电缆鉴定价值4655元。
上述事实，有被告人刘某、高建国的到案经过、被告人刘某、高建国的供述、同案犯赵国良、董乐、景东涛、景红涛等人的供述、辨认笔录及照片、证人程某、马某、秦××等人的证言、价格鉴定书、现场辨认笔录及示意图、电信部门出具的情况说明、刑事判决书、释放证明书等证据证实。据此，原审法院认为，被告人高建国、刘某秘密窃取财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人高建国在其所参与的第11宗犯罪中，积极上杆实施犯罪，在该起犯罪中系主犯，而在其余的6起犯罪中起辅助作用，系从犯，依据其在参与的共同犯罪中做起作用大小依法判处刑罚。被告人刘某如实供述犯罪事实，在参与的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且缴纳了罚金，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人高建国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元；（二）非法所得115834依法予以追缴。
上诉人刘某及其辩护人提出，原审判决量刑过重，刘某有自首情节，在犯罪中系从犯，家属愿意积极退赃，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某及原审被告人高建国等人犯盗窃罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某及原审被告人高建国等人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法均应予以惩处。原审被告人高建国在其所参与的第11宗犯罪中，表现积极，系主犯，而在其余的6起犯罪中起辅助作用，系从犯。上诉人刘某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。对上诉人刘某及其辩护人提出刘某有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某虽有自动投案情节，但其归案后未能如实供述犯罪事实，在公安机关对其解除强制措施后经联系拒不到案，随后侦查机关根据线索将其抓获，其行为不构成自首。上诉人刘某及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人刘某及其辩护人提出的刘某的家属积极退赃，请求对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某的家属在本院审理期间代为退赔了其参与盗窃的全部赃款，其犯罪行为给被害单位造成的经济损失已全部挽回；上诉人刘某又确有悔罪表现，根据本案的具体情况依法可对其从轻处罚。上诉人刘某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市临潼区人民法院（2015）临潼刑初字第00355号刑事判决第（一）项中对被告人高建国的定罪量刑部分，即被告人高建国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；维持西安市临潼区人民法院（2015）临潼刑初字第00355号刑事判决第（一）项中对被告人刘某的定罪部分，即被告人刘某犯盗窃罪；
二、撤销陕西省西安市临潼区人民法院（2015）临潼刑初字第00355号刑事判决对被告人刘某的量刑部分，即判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；撤销陕西省西安市临潼区人民法院（2015）临潼刑初字第00355号刑事判决第（二）项，即非法所得115834元依法予以追缴；
三、上诉人（原审被告人）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2016年2月5日止），并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
四、上诉人刘某的家属退缴的赃款65389元依法发还被害人；剩余赃款、赃物依法继续追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴加亮
审 判 员 李景民
代理审判员 康 妹
二〇一六年一月十二日
书 记 员 何 培