四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终512号
上诉人（原审被告）：赵杰，男，1974年4月22日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人（特别授权）：马俊裕，广东莞同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州腾棚建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区浦江路188号，统一社会信用代码91520100670737626P。
法定代表人：滕跃儒，董事长。
委托诉讼代理人：马喜荣，贵州民光律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路建材巷1号，统一社会信用代码915201007309640122。
法定代表人：胡建，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：罗文龙，男，系公司员工。
委托诉讼代理人：黄兴德，男，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：李国，男，1977年9月20日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李建阳，男，1949年7月23日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川文林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李毓政，男，1966年1月8日出生，汉族，住四川省苍溪县。
上诉人赵杰、贵州腾棚建设工程有限公司（以下简称贵州腾棚公司）、中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局第三公司）因与被上诉人李国、李毓政合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵杰及其委托诉讼代理人马俊裕、贵州腾棚公司的委托诉讼代理人马喜荣、中铁八局第三公司的诉讼代理人罗文龙，被上诉人李国的委托诉讼代理人李建阳、ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人李毓政经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判赵杰、李国、贵州腾棚公司合伙期间在中铁八局第三公司未领取的工程余款
2649150.15元由赵杰、李国分别按照50%的比例进行领取；2.撤销一审判决第二项，改判赵杰、贵州腾棚公司无需向李国支付542385.45元；3.一、二审诉讼费用由李国承担。事实和理由：1.一审判决关于案涉工程可分配利润的认定存在重大错误，该认定缺乏事实依据，违背常理。根据《工程结算书》和赵杰及李国的确认，案涉工程结算总额为15313182元，其中确认7440389元的支出实为中铁八局第三公司直接从结算总额中扣除的材料费
6674710元及质保金765679元，质保金可在质量保修期一年后退给工程承包方，上述7440389元未实际支付给赵杰和贵州腾棚公司。赵杰和李国在一审中亦确认共已收到工程款5989301.85元以及剩有1883491.15元工程余款尚未领取。已领取的工程款
5989301.85元全部用于支付人工工资、购买零星材料和支付设备租赁费等工程项目支出，一审判决将已领取的工程款全部认定为工程利润，预示着工程承包方未就工程支付分文成本，严重违背常理。2.李国指派其父亲李建阳全程参与工程并负责合作项目的财务管理工作，李国应承担财务结算的举证责任。李建阳负责统计已收取的5989301.85元工程款的支出明细并保留相关结算凭证，一审法院将上述工程款支出的举证责任转嫁给赵杰和贵州腾棚公司错误，举证责任分配不当，导致认定工程利润出现重大误差。3.二审法院应结合各方当事人提供的证据，给予当事人充分的举证权利，对本案作出公平的判决。赵杰一审中未聘请律师，其对于举证责任、举证期限等证据规则的不清晰导致其因失去举证权利产生了不利的判决后果，本案的重要支出明细和结算凭证均由李国保存，李国负有举证责任，如李国在二审阶段仍不予提供，赵杰只能将现有的部分工程款支出证据提交法院，同时贵州腾棚公司一审未参加诉讼，请求二审法院给予赵杰和贵州腾棚公司充分的举证权利。
贵州腾棚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李国的诉讼请求并由李国支付亏损的工程款或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由李国承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。从中铁八局第三公司处领取的5989301.85元工程款已全部用于支付工人工资、购买零星材料、支付设备租赁费等支出，该部分费用由李国指定的财务人员李建阳登记记账，李国在本案立案之前将账本借出至今未还。一审开庭传票未送达给贵州腾棚公司，其不知道开庭时间，故无法举证，一审判决将5989301.85元工程款作为利润予以分配系认定事实错误。中铁八局第三公司扣除的765659元质保金至今未领到，具有不确定因素，能否全部退还尚不清楚，工程余款1883491.15元也因没有领取存在不确定因素，一审判决将上述质保金和工程余款作为确定的利润分配是不确当的。一审判决减去3000000元投资款错误，根据《工程项目建设及投资合作协议书》第六条第1项和第八条的约定，贵州腾棚公司的投资占40%即2000000元。2.一审判决适用法律错误。李国的父亲李建阳是案涉工程的记录统计人员，其在本案立案前将账本借走至今未还，一审中对此情况只字不提。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。3.一审法院违反法律规定。贵州腾棚公司没有接到传票，不知道开庭，一审法院违法审理和判决。李国诉讼请求为判令赵杰和贵州腾棚公司支付其合伙款1500000元及应分配的利润（以实际结算为准），但一审判决却在中铁八局第三公司并没有与贵州腾棚公司实际结算的情况下作出判决，违背了民事诉讼法不告不理的基本原则。
中铁八局第三公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或查明事实后依法改判，工程税款不能在本案中进行处置；3.二审诉讼费由李国、赵杰和贵州腾棚公司承担。事实和理由：1.中铁八局第三公司不是《合作投资协议书》当事人，不负有向李国支付工程款的义务，一审法院判决李国从中铁八局第三公司处领取剩余工程款无法律和事实依据，且该项判决超出了李国的诉讼请求范围，属于适用法律错误。中铁八局第三公司仅与贵州腾棚公司建立合同关系，对李国不负有任何到期未付的债务，根据合同相对性，李国只能向投资协议书另两方当事人赵杰和贵州腾棚公司主张权利，该协议书对中铁八局第三公司无法律效力，不产生任何拘束力，中铁八局第三公司并非承担付款责任的主体。李国以中铁八局第三公司为第三人提起诉讼，并未要求中铁八局第三公司向其承担付款责任，一审判决李国直接领取剩余工程款超出了李国的诉讼请求范围，严重损害了中铁八局第三公司的合法权益。2.本案为合伙协议纠纷，中铁八局第三公司与贵州腾棚公司之间有关发票开具的问题，不应是本案的审理范围，且存在认识错误。有关税费扣缴的问题与李国、赵杰、贵州腾棚公司之间的合伙关系是两种不同的法律关系，一审法院不应在本案中予以审理。关于税费是否应进行扣缴，一审法院也存在认识错误。根据税法等法律规定、市场交易习惯以及中铁八局第三公司与贵州腾棚公司之间前期付款和发票开具情况，贵州腾棚公司均应依法缴纳税费并向中铁八局第三公司提供税票，该公司目前无法提供税票，其于2017年1月23日自愿将89011.44元税费暂留在中铁八局第三公司处，待税务发票交与中铁八局第三公司后再处置相关税额。一审法院将应缴纳国家的税款擅自处分给无权利的李国，损害了国家利益和中铁八局第三公司获取税票依法监督纳税的权利。3.中铁八局第三公司对一审法院针对必须到庭参加诉讼的贵州腾棚公司是否穷尽直接送达手段即公告送达和缺席判决是否违反法定程序表示质疑。贵州腾棚公司作为与李国、赵杰有合伙关系和与贵州腾棚公司存在施工合同关系的当事人，对于案涉工程是否亏损、是否应当退还李国投资款等事实具有关键作用。贵州腾棚公司未参加一审的两次庭审，一审法院未向其有效送达传票。
李国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，赵杰、贵州腾棚公司、中铁八局第三公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。本案中有两个590多万元的工程款，其中一笔是在合同之内即包含在中铁八局第三公司结算的工程款中，另一笔系抢险款，由赵杰领取，未纳入合伙收入。虽从中铁八局第三公司2017年办理结算看是没有利润，但赵杰实际领取该笔抢险款未在合同之内，是结算外的款项，与合同金额无关。贵州腾棚公司应分配盈利和承担亏损，李国与赵杰合伙施工，但工程结束后贵州腾棚公司与赵杰共谋想领取590多万元的抢险款。三方通过协商，因存有分歧不能达成一致意见而未办理结算，中铁八局第三公司有向李国支付剩余工程款的责任，该公司罗总也表态免除李国方缴纳税金的义务。
赵杰辩称，无答辩意见。
贵州腾棚公司辩称，不同意赵杰的第一项上诉请求，该请求不合法，款项只能由贵州腾棚公司领取，领取后才能确定是盈利还是亏损。
中铁八局第三公司辩称，无答辩意见。
李国向一审法院起诉请求：1.判令赵杰、贵州腾棚公司立即支付李国合伙款1500000元及应分配的利润（以实际结算为准），赵杰、贵州腾棚公司相互承担连带责任；2.本案诉讼费由赵杰、贵州腾棚公司承担。
一审法院认定事实：2009年3月5日，贵州腾棚公司与李毓政签订《工程项目建设及投资合作协议书》，约定双方共同投资合作：遂宁至重庆；赵家湾左线特大桥，吴家湾左线特大桥，梁家湾左线大桥，作坊湾左线大桥及该路段土方石开挖及修建工程。合同还约定工程利润总额贵州腾棚公司占40%，李毓政占60%。2009年3月24日，李毓政与李国、赵杰签订《工程建设合作投资协议书》，约定三人共同出资3000000元（李毓政出资500000元、赵杰出资1250000元，李国出资1250000元）投资上述工程项目。合同还约定利益分配和债务承担时按出资比例进行分配及承担：即李毓政20%、赵杰40%、李国40%。合同签订后，李毓政退出合作。案涉工程由李国与赵杰各出资1500000元，与贵州腾棚公司共同投资合作。2016年11月17日，贵州腾棚公司与中铁八局第三公司达成工程结算书，案涉工程结算总额为15313182元，质量保证金为工程款的5%即765659元，质保期为1年。另查明，中铁八局第三公司在2011年5月25日前已支付工程款11978603.7元，支付相应工程支出7440389元，扣留质保金765659元，尚有工程款1883491.15元未支付。已支付的工程款中的5989301.85元工程款支付手续均由赵杰办理，款项分别支付给了贵州腾棚公司与案外人船山区鹏城工程机械租赁站、船山区宏伟机械租赁站。庭审中，赵杰对于其与贵州腾棚公司收到另外5989301.85元工程款的事实无异议，但其陈述该笔款项已用于工程支出。
一审法院认为，李国与赵杰、贵州腾棚公司之间形成的合伙合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。案涉工程项目已完成结算，案涉合伙投资款已具备退还条件。本案的争议焦点为案涉工程是否亏损，赵杰、贵州腾棚公司是否应当退还李国投资款1500000元及按照《工程建设合作投资协议书》的约定分配利润。庭审中，赵杰主张案涉工程已亏损，并认为另外的5989301.85元工程款已全部用于工程项目支出，并有账目记录证明。一审法院限其在2017年5月内向一审法院提交证据，但其至今未提交相应证据。案涉工程已确认支出7440389元，在赵杰、腾棚有限公司不能举证证明该笔款项已用于工程支出且案涉工程已亏损，则应当承担举证不力的不利后果。故对于上述的5989301.85元工程款、未退还质保金765659元、尚未支付的1883491.15元工程款，在扣除李国与赵杰的投资款后剩余部分，一审法院认定为工程利润。中铁八局第三公司在庭审中陈述未支付的工程款中尚有未抵扣的税费，但其未举证予以证明。同时贵州腾棚公司与中铁八局第三公司的《工程结算书》中载明：“……双方办理结算手续后，承包人拨清合同价款95%（14547523元），余下的5%工程款765659元作为分包工程质量保证金……”双方并未在清算时对税费承担进行约定或者注明，则一审法院认定余下1883491.15元工程款中并无贵州腾棚公司应承担的税费。同时《工程结算书》中明确注明工程质保已到期，故中铁八局第三公司未退还的质保金亦为可分配利润。故案涉工程的可分配利润为5989301.85元＋765659元＋
1883491.15元-3000000元=5638452元。依据《工程项目建设及投资合作协议书》的约定，贵州腾棚公司应分得2255380.8元，李国与赵杰分别应分得1691535.6元。故一审法院对于李国要求贵州腾棚公司与赵杰退还1500000元投资款及支付应分得利润的诉讼请求，一审法院予以支持，李国应分得的利润为1691535.6元。综上所述，目前在中铁八局第三公司未领取的工程款及质保金为2649150.15元（765659元+1883491.15元）；贵州腾棚公司及赵杰应当向李国分配的利润与退还投资款共计为3191535.6元（1691535.6元+1500000元）；故一审法院确认在中铁八局第三公司剩余的工程款2649150.15元由李国分享取得，贵州腾棚公司及赵杰再向李国支付542385.45元（3191535.6元-2649150.15元）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、李国、赵杰、贵州腾棚建设工程有限公司合伙期间的在中铁八局集团第三工程有限公司未领取的工程余款2649150.15元由李国分享并领取；二、赵杰、贵州腾棚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李国542385.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9150元、保全费5000元，由赵杰、贵州腾棚建设工程有限公司负担”。
本院二审期间，上诉人赵杰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.单据、报表，用以证明案涉工程项目开支共计9901013.44元；2.对外欠款明细表，用以证明案涉工程项目截止2010年12月28日对外欠款714367元；3.借条，用以证明李国的父亲李建阳实际持有案涉工程项目所有账目的账本；4.曾以秀的证明，用以证明李国派人对案涉工程项目进行监管，该项目对其不存在隐瞒状况；5.工程建设合作投资协议书，用以证明协议约定李国负责案涉工程项目各项财务进出记录、统计，并实时向赵杰和贵州腾棚公司进行财务状况报告；6.改建铁路遂宁至重庆线增建第二线工程前工程1标工程项目建设及投资合作补充协议书（二），用以证明案涉工程项目的款项由贵州腾棚公司和赵杰共同认可的账户进出，并由贵州腾棚公司保管账户密码；7.记账凭证，用以证明中铁八局第三公司向案涉工程项目所拨付的款项中有153300元是代赵云林收款；8.发票，用以证明赵杰代案涉工程项目支出122755.7元至今尚未报销。上诉人贵州腾棚公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：9.营业执照、工商登记信息，用以证明贵州腾棚公司于2016年11月16日变更注册地址，一审法院未按照法定程序向其送达法律文书，程序违法；10.借条，用以证明李建阳持有案涉工程项目的账本和有关凭证，一审法院限时要求赵杰提交上述证据，但该证据至今仍由李建阳持有且未交出；11.案涉工程项目部12月财务报表，用以证明该证据由李建阳制作并签名，收入栏中赵云林、徐大山等过账、冲账不是收入，应予以扣减。上诉人中铁八局第三公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：12.关于贵州省腾棚建设工程有限公司末次结算列账说明，用以证明中铁八局第三公司与贵州腾棚公司在结算后针对税金存有差异，双方暂时达成留置税款89011.44元。本院组织当事人进行了质证，李国认为，对证1、2、3、5、6、9、10、11、12的三性无异议；认可证4证明内容的真实性，但对证明目的有异议；证7确系赵云林过账，但中铁八局第三公司将其算至案涉工程款内，该笔款项与本案无关联；证8不予认可。贵州腾棚公司认为，证1中赵云林冲账153300元属实，但对徐大山、孟中华、邓先均冲账和收氧气押金应予以查明；证2证明李建阳在一审开庭前将账本及有关凭证借出，举证责任在李国一方而不应在赵杰和贵州腾棚公司一方；对其他证据无异议。中铁八局第三公司认为，对证9无异议；因不是参与方，对其他证据不予质证。赵杰认为，对证9、10、11、12无异议。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人在一审中已对证5进行举证质证，该证据不作为二审新证据。对证1、2、3、4、6、7、9、10、11、12予以确认；证8与本案缺乏关联性，不予采信。另查明，2018年5月7日，中铁八局第三公司向本院出具《关于支付贵州腾棚建筑有限公司拨款的说明》，载明：“……自2009年11月26日到2014年1月29日我公司分18次，共计向腾棚公司拨款5989301.85元。对《贵州腾棚建筑有限公司拨款台账》的说明：该台账左面部分为我公司2009年11月26日至2010年12月31日拨款情况，拨款以银行转账（凭证号栏：*月行付*#）及现金付款（凭证号栏：*月现付*#），共计付款17次，合计5872637.85元（不含2014年1月29日付款116664元）；该台账右面为应付款入账（凭证号栏：*月转*#）项，该表中当天应付款入账且立即付款无转入号（如2009年11月26日付款），合计合同内入账应付款5351300.85元，承包外入账应付款638001元，合同内及承包外两项共计应付款5989301.85元”。中铁八局第三公司实际拨付工程款为5989301.85元。李国、赵杰、贵州腾棚公司未对合伙事务进行清算。经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的案件事实，李国、赵杰、贵州腾棚公司三方合伙参与遂渝二线铁路的部分工程建设。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，李国提出诉讼请求由赵杰和贵州腾棚公司支付其合伙款1500000元及应分配的利润（以实际结算为准），但李国并未提供合伙三方已进行结算的证据，同时案涉工程项目尚有工程余款在中铁八局第三公司处没有得到支付，且中铁八局第三公司、李国等就该笔款项还存在有关税费缴纳和抵扣工程款等方面的争议。基于此，李国、赵杰、贵州腾棚公司合伙的盈亏情况尚不确定，现有证据不足以证明案涉工程项目存在可分配利润，李国的诉讼请求不能成立，应予驳回。
综上所述，赵杰、贵州腾棚建设工程有限公司、中铁八局集团第三工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初4001号民事判决；
二、驳回李国的诉讼请求。
一审案件受理费9150元、保全费5000元，由李国负担。二审案件受理费9150元，由李国负担。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年六月二十六日
书记员 陈 琳