深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深罗法刑二初字第275号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人何某。因本案，于2013年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，2013年3月1日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2013]1803号起诉书指控被告人何某犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员官国城出庭支持公诉，被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2012年1月至9月期间，被告人何某伙同其妻子犯罪嫌疑人谢益红（在逃，另案处理）虚构合作投资贵州水田国际文化创意产业园中的“国际养生养老基地”项目可以获取回报为诱饵，与被害人朱某达成协议，诱使被害人先后向其支付投资款共计人民币485万元。何某与谢益红与在贵州水田国际文化创意产业园项目方公司并无达成任何投资合作协议的情况下，将被害人支付的投资款用作其他用途，其后逃匿。
另查，2011年4月28日，何某等人成立了深圳市汇恩贸易有限公司，注册资本是人民币100万元，何某担任该公司法人代表；2012年3月8日，该公司经增资扩股，注册资本由100万元增资为1000万元。上述登记注册和变更注册资本手续均由何某经手办理，但其在验资过程中并没有任何实际出资行为，而是委托中介公司通过垫资再撤资的方式欺骗公司登记主管部门，进而取得相关登记，且该公司在设立后并未实际经营。
2013年1月25日，何某在本市被公安民警抓获归案。
公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：
1、书证：
（1）借条四张，由被害人朱某提供，证实2012年2月2日何某、谢益红向被害人朱某借款218万元，同年4月10日其二人向被害人朱某借款26万元，同年7月24日，其二人向被害人朱某借款100万元，同年9月7日，何某向被害人朱某借款20万元，上述款项共计人民币364万元。
（2）借款合同、担保书，由被害人朱某提供，证实2012年2月2日，何某向张某某借款100万元，由被害人以其一套住房作为担保。
（3）《贷款申请》、《证明》，由被害人朱某提供，其中《贷款申请》的申请人为何某、谢益红，申请对象是建设银行深圳分行，内容为深圳市汇恩贸易公司参与贵州水田国际文化创意项目分项目国际养生养老基地，预期投入1000万元，目前已投500万元，因继续推进该项目尚缺资金，故申请贷款350万元，该申请还详细列举了被害人向何某、谢益红借款的时间、金额，与被害人提供的借条一致。
其中《证明》列举了被害人向其二人借款和担保抵押的具体情况，并明确了上述借款和担保资金实际为贵州养老基地项目投资款，届时将按实际投入承担风险和享有收益。
（4）银行交易记录，一份系被害人朱某提供的其银行帐户交易记录，证实了其从2010年开始陆续向何某、谢益红银行帐户汇款的事实，其中距2012年2月2日（即被害人所称的因贵州养老项目而向被告人投资的日期），最近的两次汇款为1月3日、1月10日，共汇款5万元，均注明借给何某。
其他系侦查机关提取的何某、谢益红的多个银行帐户以及与何某有资金往来的银行帐户的相关交易记录，证实了被害人向何某、谢益红汇款的事实，根据何某的银行交易记录，其在收到汇款后，部分款项转汇给他人，大部分款项系短时间内通过ATM机异地取现的方式支取，至被害人报案时，何某、谢益红的银行帐户的资金均已经转移。
（5）关于贵州水田国际养老情况证明材料的说明，由证人丁某提供，内容为：其根据朱某请求解决朱某投资的贵州养老项目后续资金问题，其发现朱某不具备投资常识，于是要求何某和谢益红将投资情况写一个证明材料，打印出来后何某二人签字确认。其后经对养老项目考察，发现该项目与何某二人没有经济联系，何某也未实际投资，故让朱某报警。
（6）企业设立和变更登记资料，从市场监督部门调取，系被告人设立的深圳市汇恩贸易有限公司的设立登记和变更登记的档案资料。证实该公司于2011年4月28日设立，注册资本100万元，股东为何某、谢益红、丁某石，该公司2012年3月8日变更注册资本为1000万元（实缴），何某（增资720万元，占77%股份）、谢益红（增资180万元，占20%股份）、丁某石（3%股份）。
（7）银行对帐单、进帐单：系深圳市汇恩贸易有限公司注册及增加注册资本时银行出入帐记录，证实该公司的100万元注册资本在转入后即转出，该公司900万元增资钱款也转入后即转出。
（8）手机通话清单，系何某其中一个手机号码12年10月5日至12月17日的通话记录，显示该号码最后通话记录为11月11日，最后的短信记录为11月6日，11月12日至12月17日没有使用记录。
（9）何某乘坐航班的信息，证实何某在2012年2月、6月、9月、11月的确有四次乘飞机抵达或离开贵阳市的记录，但更多是飞往北京。
（10）抓获经过，根据被害人提供的线索，发现何某出现的地点，于2013年1月25日将何某抓获。
2、证人证言：
（1）证人丁某（被害人朱某的前夫）的证言，证实当时何某来我办公室称朱某在贵州养老项目已投入一大笔资金，现还需投入200万元左右该项目就可以拿下来，并可以与项目方签订正式合作合同，同时向我承诺项目成功后可以给朱某50%以上的回报和另外赠送一套别墅。但经我了解，该项目与何某、谢益红根本没关系，何某等人不可能给予回报，他们不具备履约能力。
（2）证人龚某的证言证实，证实其是贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司的总经理，负责公司工作，2012年3月份左右，谢益红和何某来其公司谈到参与投资水田文化产业园养老基地投资项目的投资，其自称邀请美国一家养老养生机构和他们一起来投资，但没有谈成，也没有与他们签过合同，公司与他们没有任何的合作关系，他们也没有投入资金过来。这个项目是不用招商引资的，由公司三个法人股东合作投入，不会向民间融资。2012年10月中旬，谢益红一人来到公司最后一次洽谈上述项目，但我们要求她提供相关方案，其也拿不出方案和资金来源，我公司觉得她不靠谱就没和她深谈相关事宜。
（3）证人李某（借贷公司员工）的证言，证实2011年年底，朱某、何某来我公司洽谈121万元的借款事宜，何某说，其借款100万元是用于投资贵州某养老项目，朱某愿意作担保人，以其个人信用及名下财产（包括鹿丹村的房产）来承担无限担保责任，基于我对朱某个人的认可，我公司同意帮找借款人借款100万元人民币给何某，2012年初，我公司找借款人张某来与何某签订借款合同，朱某做担保人并签订担保协议，之后张某转100万元人民币给何某。后来何某也没有将款还给张某。我借款给何某是由于我对朱某的认可，同时何某和朱某陈述该100万元借款对于承揽的贵州某养老项目起到重要的作用，拿到这个项目后，就能很快从香港融到资金可以还款，而我公司找人借款给何某从中会得到一定的回报。
3、被害人朱某陈述：与谢益红是中学同学，谢益红介绍其丈夫何某是中国外经贸大学毕业的高材生，目前是广西外贸驻香港分公司的总经理，是一个很有实力的老板，关系也很广泛，随后，两人对我说，他们在北京有很深厚的社会关系，在香港又有很有实力的老板会支持他们，他们希望我参与他们的投资，我觉得谢益红是我老同学，值得信任，就在2011年同何某、谢益红、丁某石（丁某石是我儿子）三人在罗湖区注册成立了深圳汇恩贸易有限公司，注册资金100万元人民币，后增资到1000万元，何某任法人代表，他们夫妻占97%，让我儿子占公司3%股份，同时也在寻找投资项目。2012年初，二人来深圳找我，谢益红、何某就拿出一大本《贵州水田国际文化创意产业园》的宣传册，介绍贵州水田国际文化创意产业园，该项目是国家支持西部开发大背景下有省政府批准的重大项目，二人已介入其中的分项目-
国际养生养老基地，据他们说，该项目预计前期总投资约1000万元，投资回报十分丰厚，希望我能在前期阶段进行投资，他们说等项目建成后，在养老基地还要建一批养老别墅，到时会给我一套，我看了他们给我的宣传册，觉得项目也很有吸引力，我就同意在整个项目中的一个叫“国际养生养老基地”的项目上参与投资，在谢益红、何某答应我投资后给我一套别墅的情况下我先后投资了485万元人民币给他们，由于我们是口头协议没有签合同，谢益红、何某又没什么财产担保，后来就约定将投资款以借款的形式打借条给我，我所有的出资，由二人出具借条使用，项目完成后结算成本利，后来他们二人说资金不够，还要求我投资，我没有钱，就用我自有产权房鹿丹村14栋2单元203房的房产做抵押担保，由何某出面通过万丰伟业担保公司又向自然人张某来借款100万元（借款100万元人民币半年连本带息要支付121万元人民币），也投资到了里面，由于项目没有进展，我鹿丹村的房子贷款日期将至，我找到何某、谢益红，他们告诉我项目马上就要上马，还叫我继续追加投资，我考虑到前期投资已深陷其中，如不继续筹款，已投入的钱将无法收回，我就想尽办法筹措资金，先后向二人交付146万元人民币，2012年10月初，我朋友丁某帮我到贵州考察，发现谢益红、何某根本就没有在“中国贵州水田国际文化创意产业园”投资，我才发现上当。我一共损失了485万元人民币，其中有464万元人民币是我的投资款，21万元人民币是用我房子做抵押贷款所产生的利息，但这钱也是我承担的。我给他们的付款大部分是网银转帐，少部分是给现金，何某、谢益红都给我收条。
当时2010年5月，何某资金紧张，多次向我借钱，今年1月份左右我向他要钱，他没有，就叫我将该笔钱218万元投资到“中国贵州水田国际文化创意产业园”的“国际养生养老基地”这个项目，我提交的证据《贷款申请》和《证明》中，何某和谢益红均对此签名确认，有辨认笔录。
4、被告人何某的供述，对委托中介办理公司注资、增资事实予以供认，对指控的合同诈骗拒不供认，辩称与被害人系借款关系，也没有欺骗被害人以获取钱款。
其在侦查阶段供述：（第一份笔录，拒绝签字）朱某是我的老婆谢益红的同学，2010年年底通过谢益红认识朱某，认识之后我与朱某经过多次交往，朱某对我比较信任，之后我想在深圳开设公司做包括贸易在内的生意，但是我和谢益红身上又无资金，因此我们向朱某借钱开公司做生意，2010年至2012年年底，我前后向朱某借款80余万元人民币，大约2011年4月份我在深圳注册成立了一家公司，该公司的名称是深圳汇恩贸易有限公司，注册资金为100万元人民币，之后增资到1000万元人民币，法人是我，公司的具体经营管理也是我，股东有谢益红和丁某石，股份比例为：我占50%，谢益红占30%，丁某石占20%，注册地址在深圳市罗湖区深南中路世界金融中心1119号。
2011年11月份左右，我和朱某讲，在贵州贵阳有一个水田国际文化创意园的养老基地项目，该项目是国家支持西部开发大背景下由政府批准的重大项目，并且该项目很有前景，回报率高，总投资要20个亿人民币，预计前期投资人民币1000万元，就可以将这个项目拿下来，同时我和朱某讲大约在半年内该项目我可以签下来，并启动该项目，半年后就可以获取事实上的回报，为了进一步取得朱某的信任，2012年2月份我要求该项目公司的老总龚湘筑及王强总经理等十几名工作人员到广州和朱某见面洽谈该项目的具体情况，同年2月份至9月份左右，朱某前后向我支付了约人民币300万元，其中100万元人民币是朱某以鹿丹村的房产做担保向担保公司借款100万元人民币，另外200万元人民币是朱某陆陆续续以现金转帐的方式转到我和谢益红的帐户上。
这300余万元人民币的一部分用于我和我老婆谢益红的个人用途，包括支付北京租房的租金和信用卡的还款，还有一部分是用于接待该项目的公司相关人员的应酬费用，还有一部分是用于陪该项目的相关人员打麻将的应酬费用。
2010年至2011年年底，朱某借给我的80万元人民币我用在汇恩公司日常支出及接待应酬费用方面。
汇恩公司是2011年4月份左右注册成立的，我当时通过中介花费3.7万元人民币，由中介垫支100万元人民币，由我提供我本人身份证等申办注册工商资料给中介公司的工作人员，最后由中介公司的中介人员填写好工商注册资料各种表格，并由中介公司的工作人员和我前往工商注册分局申办该公司的工商注册手续，大约十几天后，中介公司工作人员办好了该公司的营业执照和税务登记等公司经营证件；直至2012年6月份左右，由于投资项目的需要，我又将公司增资至人民币1000万元，增资的工商资料也是由同一个中介公司的工作人员办理，增资部分的资金也是由中介公司透支，这一次中介费共花了约4000元人民币。
汇恩公司自成立至今一直和一些项目方在谈一些投资项目，但都没谈成也没有实际的投资。贵州水田国际文化创意股份有限公司的养老项目也没有谈成，也没签订合作投资合同。
我除了洽谈养老基地项目外，还洽谈了很多其他投资项目包括玻璃酸钠项目、拳击项目、彩票项目等投资项目，我当时的想法是到处寻找项目，碰碰运气看哪个项目能成功，如果我成功了就有能力支付朱某的投资款同时还可以给他一定的高额回报，因此在没有谈成贵阳水田国家文化产业园养老基地等项目的前提下，仍让朱某投入投资款300余万元人民币。
（2013年1月30日笔录）辩称其与朱某系借款关系而非投资关系，并称受朱某及前夫丁某蒙骗而在一份关于投资贵州养老项目的《证明》上签字确认，另外其还供述到：我没有和贵州水田国际文化创意园的养老基地项目方签订投资合同，也没有投资该项目，我是有和该项目的龚湘筑总经理洽谈，但没成功。我的手机在2012年10月底关机就没有使用，而谢益红的手机我不清楚什么时候关机，因为当时听到有人控告我诈骗，我就一下蒙了，不知道怎么处理，所以就把手机关机了。因为我关机了没有收到公安机关短信，也因为我想尽快筹钱还给朱某，所以就没有来公安局。
朱某给我的资金用于洽谈项目的差旅费、接待费，还用于我个人深圳公司在北京办事处的办公室租金等办公费用。
5、视听资料，系何某、谢益红与其前夫丁某的通话录音以及其整理的录音内容，由被害人提供，录音涉及了关于涉案项目投资的有关内容，与被害人朱某和证人丁某所证实的内容基本一致。
公诉机关认为，被告人何某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第一百五十九条之规定，构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪。特提起公诉，诉请本院依法惩处。
被告人何某对指控的上述犯罪事实及上述证据有异议，否认构成合同诈骗罪，对虚报注册资本的事实没有异议，辩称：不构成合同诈骗罪，1、我是2007年认识朱某的，我们是关系非常好的朋友，我在他的建议下成立了深圳市汇恩贸易有限公司，他儿子也是股东，我们是合作关系也是朋友关系，起诉书指控我虚构是水田的股东，我没有与他们说过我是水田的股东，我只是跟朱某说过我只是对这个项目有兴趣，朱某跟水田公司副总裁也见面、开会，我不可能对朱某隐瞒任何情况，也不可能欺骗她，2012年2月我与朱某一起去担保公司贷款，我说明贷款的理由是争取投资水田公司的项目，起诉书称我与朱某达成协议，我没有与朱某达成任何协议，我也是在朱某的安排下与其前夫见面，我在他的诱使下，在丁某的书面材料上签字，该份投资协议的内容并不是真实的，其中涉及的内容485万元是虚构的，实际的数额应以朱某给我的借款进帐为准，水田公司的项目是2012年开始洽谈，我跟他借款是2009、2011年就开始了，2012年10月份签订的投资协议和投资证明从形式和内容上都是虚构的，改变不了我与朱某之前是借贷关系，起诉书称被害人向我支付投资款485万元是不真实的，实际金额应该以朱某实际汇款给我的工商银行实际记录为准，请以银行的对帐单为证据。我在2012年在贵阳向朱某转款，这二次转款的钱应该被扣除掉，这485万元我不是用作其他用途，而是用作员工工资，接待费用，及差旅费等费用。我与朱某除了朋友关系之外也是合作关系，我从朱某处借来的钱没有用作非法用途，另外我把我父母的房子抵押在这个项目上。起诉书指控我逃匿与事实不符，虽然我更换了手机号码，但是我告诉朱某我的新的号码，一直与他保持通话联系。2013年1月24日，我来深圳与朱某商谈达到一个小时，这时有警察来把我抓走，说明我没有逃匿，而是来深圳与朱某见面，我与朱某之间只是借贷纠纷，不是合同诈骗罪。2、起诉指控我虚报注册资本罪，罪名不成立，我成立汇恩公司，是委托中介办理的，我并没有犯罪动机，不知道这样就触犯了法律，公司没有进行任何实际的活动和违法犯罪行动，没有给国家造成不良的后果，今年出台的新的规定，办理公司登记注册取消注册资本和验资，那虚报注册资本就不存在，我的行为就不应被追究法律责任。
经审理查明，除合同诈骗金额外，公诉机关指控被告人何某的上述犯罪事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。
另查明，起诉书指控被告人何某合同诈骗金额为人民币485万元，而其中人民币21万元是预期利息，被告人并未实际占有，故被告人何某合同诈骗金额应核定为人民币464万元。
本院认为，被告人何某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人何某违反公司法的规定，采用欺诈手段虚假出资，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为已构成虚报注册资本罪。公诉机关指控被告人何某犯合同诈骗罪和虚报注册资本罪，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。对被告人认为其与被害人朱某是民事借贷关系，其行为不构成合同诈骗罪的自辩意见，经查，被告人何某通过虚构、吹嘘其复杂的社会关系，以骗取被害人朱某的信任，以虚假投资为名，在骗取被害人朱某人民币364万元后，又以资金缺口怂恿被害人朱某做保证人，并以朱某的房产作担保，向担保公司借款人民币100万元，事后，被告人关闭手机逃匿，不与被害人见面，这充分说明被告人主观上有非法占有的故意，客观上虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳；对被告人何某认为涉案金额应以被害人朱某汇款的银行对账单为准的自辩意见，经查，证实涉案金额的证据有被害人朱某的陈述；被告人何某与犯罪嫌疑人谢益红出具的借条、证明、贷款申请、银行交易明细等书证；及相关的视听资料等，上述证据相互印证，足以认定涉案金额为人民币464万元。故该辩护意见无事实依据，不予采纳；被告人认为其行为不构成虚报注册资本罪的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。被告人何某犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十九条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。总合刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币110000元，决定执行刑期有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币110000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月25日起至2025年7月24日止；罚金自判决生效之日起30日内缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李少平
人民陪审员 肖卫东
人民陪审员 宋福娟
二〇一三年十二月十日
书 记 员 丁 黎