河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)冀10刑终230号
原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭明磊，男，1988年1月28日出生于河北省廊坊市，汉族，初中文化，个体，捕前住河北省廊坊市安次区。2013年5月10日因殴打他人被廊坊市公安局安次分局行政拘留。2016年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于廊坊市看守所。
辩护人王国军、刘依，河北泰科律师事务所律师。
河北省廊坊市广阳区人民法院审理广阳区人民检察院指控原审被告人郭明磊犯诈骗罪一案，于2018年5月24日作出（2017）冀1003刑初287号刑事判决。原审被告人郭明磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月2日依法公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员张玉旨出庭履行职务。上诉人郭明磊及其辩护人王国军、刘依到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月，被告人郭明磊伙同韩某（另案处理）在山东省泰安市将宋某所有的登记在彭某名下的一辆丰田越野车（车牌号吉Ｊ×××××）更改机动车发动机号码、车辆识别代码，并在河北省石家庄市购买假合格证、假发票等手续将上述车辆在石家庄市车辆管理所登记在韩某妻子赵某1名下（车牌号冀Ａ×××××）。2015年10月21日，被告人郭明磊在将上述车辆出售给李某1时隐瞒上述真相并虚构上述车辆系中东版车辆、国五排量需在石家庄市办理过户等情况，骗取李某1人民币51万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人郭明磊的供述、被害人李某1的陈述、证人韩某、刘某、李某2、赵某1、段某、宋某、彭某的证言、机动车档案资料、发票、公安机关机关出具的行政处罚决定书、抓捕经过、到案说明、常住人口基本信息等证据予以证实。
原审法院认为，被告人郭明磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于被告人及其辩护人提出计算被告人诈骗数额时应将车辆本身的价值从涉案金额中扣除的辩解辩护意见。经查，被告人郭明磊用于诈骗的车辆系盗抢车辆，被害人不能取得该车辆的所有权，因此被害人的实际损失为人民币51万元，故被告人及其辩护人的辩解辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人郭明磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令被告人郭明磊退赔被害人李某1人民币51万元。
上诉人郭明磊及其辩护人提出：现有证据不能证实郭明磊倒卖的涉案车辆就是宋某被盗抢车辆；现有证据不能证实郭明磊明知其倒卖的涉案车辆为被盗抢车辆；认定郭明磊诈骗犯罪的数额为51万元，认定事实不清，证据不足；李某1的车辆不是郭明磊偷走的，让其退赔损失51万元没有法律依据；郭明磊诈骗犯罪的数额应认定为7万元。
出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人郭明磊当庭辩称，其卖给李某1的涉案车辆购买花费了44万元，其他附加费用花费6万余元，卖给李某1其没有赚钱。
二审开庭期间，上诉人郭明磊的辩护人提供一份河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑终736号刑事判决书，经过当庭质证、核实，该份判决为终审生效判决，合法有效，本院依法予以确认。
二审经审理查明：2014年12月，韩某花33.8万元购买了一辆陆地巡洋舰汽车。后韩某利用其购买伪造的机动车销售统一发票、机动车合格证，2015年4月13日在石家庄公安交通管理局车辆管理一所将该车辆登记在韩某妻子赵某1名下，2015年七八月份，韩某将该车和手续以44万元的价格卖给了上诉人郭明磊。2015年11月16日，上诉人郭明磊虚构该车系中东版车辆，在安次区二手车交易市场李某2经营的尚品名车店内将该车以51万元的价格出售，卖给了被害人李某1，2015年10月21日在石家庄市公安交通管理局车管所该车辆过户到李某1妻子刘某名下。2015年10月31日21时，被害人李某1将该车停放到廊坊市市区真唐养生馆后被盗。韩某因涉及包括涉案车辆在内的5起购买伪造的增值税专用发票、买卖国家机关证件犯罪，被河北省石家庄市中级人民法院终审以购买伪造的增值税专用发票罪、买卖国家机关证件罪，数罪并罚，判处有期徒刑三年十个月。
上述事实，有经二审开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人郭明磊供述，2015年3月份左右，其有一辆抵押奥迪车要卖，就在微信朋友圈发布。韩某看到后就想购买该奥迪车，最后以24万价格成交的，要求其将车送到石家庄，其就问他手里有什么车，他说有两辆陆地巡洋舰，到了石家庄，韩某把陆巡开过来了，这个车当时没有牌子，上的临时牌照，该车的价格是44万元，当时车没有上牌，剩余的20万当时没有给，其就将该车开回廊坊。2015年4月1日，韩某在唐山给其打电话，告诉其可以给陆巡上牌子了，其开着该车和韩某一起去的石家庄，到了石家庄，又接上一叫段某的男子一起开车去山东省泰安市，到了泰安，其就问车送哪去了，韩某说让其别管，其说其买车，车弄走了得知道车去哪了，改什么去了，然后韩某就带着其去了一个大院，到了大院以后其看到有人把车玻璃和车轱辘拆卸下来了，看到有人换车挡风玻璃底下的铭牌，其问韩某：“还动车哪了？”韩某说车的发动机号码和车架号都改了，后来将车开回石家庄，韩某说其没钱登记牌照了，让其给他4万元，算到车款里，18号至20号左右，其到石家庄以后韩某已经给陆巡车登记牌照了，车牌号码是冀Ａ×××××。后来其分多次将余款给韩某转账过去。韩某卖给其的时候，这个车没有过户，因为过户次数多了以后车就卖不出好价钱了，所以当时就没有过户，其说等联系到其他买家以后再过户，其就把车放在廊坊市二手车市场的李某2那挂着往外卖，廊坊市的一个买主把车买走了，最后成交价格是51万元，卖车的钱给了杨金福，因为买车的钱都是从杨金福那拿的，去的石家庄过的户，韩某给办的暂住证。一段时间以后，买主打电话说车不见了，买主就报警。
2、被害人李某1的陈述及银行转账名单表证实，2015年10月16日，其在安次区二手车交易市场在李某2经营的尚品名车购买了一辆白色丰田兰德酷路泽越野车，其在二手车交易门店内POS机刷卡给了李某22万元，当时交易价格是51万元，郭明磊让其将余款转给杨金福。10月21日，其将余款给了杨金福。当时买车的时候，郭明磊负责给其办的过户手续，郭明磊不是车主，车主是一个石家庄人，郭明磊说这辆车是一辆二手车，正常过户车，并说该车是他石家庄分公司的二手车，现在在廊坊市寄售，买车的时候，其发现机动车登记证书有问题，当时其提出这个问题，但是郭明磊说这车是中东版的车，不是国内在售的中规车，到国内登记牌照的时候机动车登记证书必须得改，其就信了。10月31日21时左右，其将该车停到真唐养生馆，凌晨40分左右，其准备开车回家，发现车不见了，通过查看监控，发现一男子按了一下他手中的遥控器，就将车开走了，然后其就报警了。
3、证人韩某的证言证实，2014年11月份左右，其在吉林通化市一家担保公司以33.8万元购买了一辆转押的越野车，其通过马某购买的假合格证和发票，其拿着马某给其的假手续后就与郭明磊联系去改发动机号和车架号，然后其和郭明磊一起去的山东省泰安市，把原车的车架号和所有信息都更改了，然后其拿着假合格证和发票在石家庄市车管所办的手续。从其购买转押车到后来去山东省泰安市更改车辆信息，其把买车到改车的所有事都告诉郭明磊了。其与郭明磊交易的价格为44万元，改号一事是马某有关系的人。
4、证人刘某的证言证实，2015年10月16日，李某1看上李某2车行的兰德酷路泽，然后李某1就交给他2万元定金，当时是刷POS机，10月21日到石家庄市公安交通管理局车管所过户到其名下，郭明磊和李某2让李某1把其余49万一次性都给杨金福了。
5、证人李某2的证言证实，2015年9月中旬，郭明磊将车和车的所有手续以及一把钥匙都给了其，另一把钥匙在郭明磊家里。10月16日，李某1到其车行看车，将该车提走，现场成交，李某1给其POS机交了2万元定金，然后其带着郭明磊到石家庄办理了车辆过户手续，李某1给清剩余的49万元，然后其将之前的2万元定金给了郭明磊，这次交易完全是帮朋友郭明磊卖车。
6、证人赵某1的证言证实，其丈夫韩某用其的银行账户及身份证购买一辆丰田酷路泽越野车，后来改车卖给了郭明磊，具体事情都是韩某操作的，其不清楚。
7、证人段某的证言及辨认笔录证实，2015年4月份左右，其和韩某、郭明磊开着一辆丰田越野车去了山东泰安，后来将该车放到一个院内，其和韩某、郭明磊坐着别的车就去吃饭住宿，第二天下午，其开着该车回石家庄了。
8、证人宋某的证言证实，2013年11月份左右，其通过长春天贸汽车销售服务有限公司零首付购买了一辆白色丰田越野车，车登记在彭某名下，2015年1月6日，该车被自称为长春银行的人以其在长春银行有违约被抢走了，其就报警了。
9、证人彭某的证言证实，2013年11月份的时候，老板宋某和其说要购买一辆吉普车，要写在其名下，其同意了，后来听其老板说该车被人抢走了。
10、有机动车档案资料、发票等书证予以证实。
11、公安机关行政处罚决定书证实，被告人郭明磊曾因殴打他人被行政拘留。
12、公安机关出具的抓捕经过、到案说明证实，被告人郭明磊于2016年10月18日被抓获。
13、公安机关出具的常住人口基本信息证实，被告人郭明磊的身份情况。
14、河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑终736号刑事判决书证实，韩某购买涉案车辆及该车辆上牌、出售过户的情况。
对上诉人郭明磊及其辩护人提出的现有证据不能证实郭明磊倒卖的涉案车辆就是宋某被盗抢车辆；现有证据不能证实郭明磊明知其倒卖的涉案车辆为被盗抢车辆；认定郭明磊诈骗犯罪的数额为51万元，认定事实不清，证据不足；李某1的车辆不是郭明磊偷走的，让其退赔损失51万元没有法律依据；郭明磊诈骗犯罪的数额应认定为7万元的意见和出庭检察员的原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见。综合本案在卷的全部证据，本院综合评判如下：1、关于涉案车辆是否为宋某被盗抢车辆，宋某、彭某的证言证实，登记在彭某名下的白色丰田越野车是其通过长春天贸汽车销售服务有限公司零首付购买的，2015年1月6日，该车辆被自称为长春银行的人以其违约名义强行抢走；韩某的供述证实其是于2014年的12月份自吉林购买的涉案车辆，且石家庄市中级人民法院的生效裁判文书亦未认定涉案车辆为被盗抢的车辆；故现有证据尚不能够证实涉案车辆就是宋某被盗抢的车辆。2、关于郭明磊是否明知涉案车辆为被盗抢车辆，经查，韩某的证言、郭明磊的供述及相关书证证实，郭明磊以一辆奥迪车和20万元现金的对价，自韩某处购买了已于2015年4月13日登记在赵某1名下的涉案车辆，且人民法院生效判决并未认定该车辆为被盗抢车辆，亦未认定改装是郭明磊所为，故现有证据不能证实郭明磊明知涉案车辆为被盗抢车辆。3、关于郭明磊犯罪数额的认定问题，经查，郭明磊的供述、李某1、韩某的证言及相关的书证能够证实，车辆改装是韩某所为，其行为与郭明磊无关，韩某因涉及5起购买伪造的增值税专用发票罪、买卖国家机关证件罪被石家庄市中级人民法院终审判处有期徒刑三年十个月；郭明磊花费44万元自韩某处购买了涉案车辆，郭明磊虚构该车为中东版车辆，在安次区二手车交易市场李某2经营的尚品名车店内寄卖，以51万元价格出售给李某1，案发时，涉案车辆已经过户至李某1妻子刘某名下，按照主客观相一致的原则，郭明磊侵犯他人财产的数额依法应认定为7万元。4、关于退赔数额，经查，郭明磊的供述、李某1的证言及相关书证证实，双方基于买卖关系已经完成了交割，涉案车辆是李某1停放在廊坊市市区真唐养生馆时被盗的，但没有证据证实该车辆是郭明磊偷盗的，故现有证据尚不能证实李某1的全部损失是由郭明磊的行为造成的，现有证据证实郭明磊依法退赔的数额应为其犯罪所得7万元。
本院认为，上诉人郭明磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定涉案车辆为被盗抢车辆的证据不足，认定郭明磊诈骗数额特别巨大，属认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。对上诉人郭明磊及其辩护人的意见，本院予以采纳。对检察员的出庭意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003刑初287号刑事判决。
二、上诉人郭明磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。即自2016年10月18日起至2019年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人郭明磊退赔违法所得人民币七万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑芬
审 判 员 陈克祥
审 判 员 徐 兵
二〇一八年八月十三日
法官助理 陈其虎
书 记 员 张晓林