上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10901号
上诉人（原审原告）：上海金和源建设工程有限公司，注册地上海市黄浦区北京东路666号东H区6A14室，实际经营地上海市浦东新区长柳路58号证大立方大厦309室。
法定代表人金本宽中，董事长。
委托代理人苏朝军，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆浩军，男，汉族，1973年5月21日生，住上海市浦东新区。
委托代理人齐雷，上海汉盛律师事务所律师。
委托代理人马晓白，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人上海金和源建设工程有限公司（以下简称金和源公司）因与被上诉人陆浩军劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初37119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金和源公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不支付违法解除赔偿金人民币82,528元。事实和理由：1、陆浩军在2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日无指纹考勤记录，陆浩军4天不打卡的行为可以直接认定为旷工，根据金和源公司一审提交的证据《员工考勤管理制度》非常明确的规定，金和源公司明确考勤打卡制度，根据制度的描述，陆浩军上班必须打卡，陆浩军声称这四天虽然没有打卡，却在上班待命，但至今也并不能说明为什么上了班却不打卡的理由，原审法院不以打卡考勤为判决依据，相反以行驶日志为判决依据不符合客观规律，原审认定事实有误。2、原审认定陆浩军在A公司、B公司的工作年限合并计算到金和源公司处是不准确的，金和源公司与上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）属于不同的法人单位，金和源公司的法人为金本宽中，A公司、B公司为陈某，并非关联单位。
陆浩军辩称，金和源公司在原审承认指纹考勤加上行使日志作为考勤参考，另三公司地址、股东相同，工龄应连续计算。故不同意上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。
金和源公司向原审法院起诉请求：要求判令金和源公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金82,528元。
原审法院认定事实：陆浩军于2008年2月25日进入A公司工作，担任平板车驾驶员，并与A公司签有期限至2012年2月25日止的劳动合同。2012年2月26日陆浩军与B公司签订期限自2012年2月26日起的无固定期限劳动合同，陆浩军担任平板车驾驶员。2014年7月1日，陆浩军与金和源公司签订期限自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定陆浩军担任随车吊驾驶员，实行不定时工作制。2016年2月17日，金和源公司向陆浩军发出“关于陆浩军的辞退通知”，内容为：“2015年12月至2016年2月期间，公司多次安排驾驶员陆浩军工作，其拒不服从，屡次拒绝履行公司领导安排的工作任务。根据《员工手册》第8.6.2.3.3规定：予以警告处分。另：2016年1月7日至12日，陆浩军在未办理请假手续的前提下，没有出勤，旷工四天，且本人提交的行驶日志全部为上班。根据《员工手册》第8.6.2.4.1及8.6.5.2.9之规定，可予以即时辞退处理。综上所述，鉴于陆浩军的工作表现，经公司研究对陆浩军作出即时辞退决定，自2016年2月18日生效”。陆浩军解除劳动合同前十二个月的月平均工资为5,158元。
原审法院另认定，陆浩军于2014年7月1日在“规章制度集知晓确认书汇总”上签名，对包括《员工手册》（最新修订时间为2012年2月3日）在内的公司规章制度表示均已知晓并遵守。公司《员工手册》（最新修订时间为2012年2月3日）的撰写部门为人力资源部，批准人为陈某，其中“第三章人事管理制度”第8.6.2.4.1条规定，员工未经履行请假手续而缺勤的，经查证确实，给予警告；第8.6.5.2.9条规定，员工对公司有任何不诚实行为的，经查证确实，予以即时辞退。
原审法院再查明，陆浩军2015年4月10日至2016年1月29日期间指纹考勤记录显示2015年7月、8月、9月（除2015年9月2日外）、10月、12月均无陆浩军指纹考勤记录，但金和源公司均以满勤标准发放陆浩军上述月份工资。2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日陆浩军在金和源公司无指纹考勤记录。陆浩军提交给金和源公司的2016年1月6日“行驶日志”记载有陆浩军出勤时间及出车行驶路线，在“同行人员”栏及“部门承认”栏均有相关人员签名。陆浩军提交给金和源公司的2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日“行驶日志”均记载上午8时至下午17时期间陆浩军处于“待命”状态，“同行人员”栏及“部门承认”栏为空白。金和源公司以满勤标准支付陆浩军2016年1月份工资，并未扣除陆浩军2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日此4日工资。另外，在与本案合并审理的金和源公司与周楚江之间的劳动合同纠纷[案号：（2016）沪0115民初37120号]中，金和源公司提供一份由其公司相关管理人员出具的“情况说明”作为证据，内容为：“2016年2月2日早上8点钟，川沙基地运营部开早会，安排运营生产，没出车的人员大家一起劳动，打扫卫生，整理场地，早会后又通知周楚江在川沙基地主干道卫生清洁，未动，而是坐在活动房休息室里喝水，看电视。2月3日、2月4日也是如此”。
原审法院还认定，A公司、B公司与金和源公司有相同的股东即上海XX集团股份有限公司，陆浩军与上述三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，金和源公司的法定代表人为金本宽中。陈某为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一。
2016年3月1日，陆浩军提起仲裁申请要求金和源公司支付违法解除劳动合同赔偿金82,528元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出裁决，裁令金和源公司支付陆浩军违法解除劳动合同赔偿金82,528元。金和源公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现公司以陆浩军2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日无指纹考勤记录，而陆浩军提交的行驶日志却记载正常出勤，故陆浩军存在虚假陈述、伪造出勤记录等不诚实行为为由，依据《员工手册》第8.6.2.4.1及8.6.5.2.9之规定于2016年2月17日解除与陆浩军劳动合同。金和源公司应就陆浩军存在虚假陈述、伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为以及解除行为程序上合法承担举证责任。首先，陆浩军是否存在虚假陈述，伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为？一则金和源公司提供了陆浩军2015年4月至2016年1月期间指纹考勤记录，该考勤虽显示陆浩军2015年7月、8月、9月（除2015年9月2日）、10月、12月无指纹考勤记录，但从金和源公司否认陆浩军该期间缺勤，并称考勤系统中没有陆浩军指纹考勤记录不代表陆浩军缺勤，还需结合陆浩军行驶日志记载情况来确定陆浩军是否出勤并核发陆浩军工资的说法来看，陆浩军的行驶日志记载情况应是确定陆浩军是否出勤的主要依据，该情况与陆浩军所称的公司对其没有指纹考勤的强制要求，而是以行驶日志作为陆浩军考勤依据的说法能相对应，故陆浩军的上述说法可值采纳；二则陆浩军关于出车及待命情况下如何填写行驶日志的说法与其提交给金和源公司的行驶日志中所做2016年1月6日出车，2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日处于待命状态的记录相符合，加之陆浩军关于每天早上由调度员召集开早会的说法与（2016）沪0115民初37120号劳动合同纠纷案中金和源公司提供的“情况说明”中关于金和源公司开早会的表述基本一致，故陆浩军所称如其未出勤，其调度员在每日的早会上就会知晓，并不存在陆浩军所填写的行驶日志不实情况的意见，原审法院亦可采纳。据此，金和源公司仅凭指纹考勤来主张陆浩军2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日存在旷工，并进一步认定陆浩军存在虚假陈述，伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为的观点，原审法院难以确认。其次，金和源公司的解除行为程序上是否合法？用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位若未建立基层工会，也应通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，不能仅仅因为未成立工会就免除用人单位的通知义务。本案中，金和源公司单方面解除与陆浩军劳动合同前并未将解除理由通知工会或通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，故金和源公司的解除行为在程序上亦属违法。综上，金和源公司的解除行为在实体及程序上均属违法，理应支付陆浩军违法解除劳动合同赔偿金。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。陆浩军自2008年2月26日起先后轮流与A公司、B公司及金和源公司签订劳动合同，由于A公司、B公司及金和源公司有相同的股东上海XX集团股份有限公司，陆浩军与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，而陈某又为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此对于陆浩军所称A公司、B公司与金和源公司系关联企业的主张，原审法院予以采纳。由于金和源公司及其关联企业A公司、B公司轮流与陆浩军签订劳动合同，且金和源公司并无证据证明陆浩军劳动关系自前两家公司转至金和源公司时，A公司、B公司已支付过陆浩军经济补偿金，故陆浩军请求把在A公司、B公司的工作年限合并计算为金和源公司工作年限的主张，原审法院予以认可。综上，金和源公司应以陆浩军解除劳动合同前十二个月的月平均工资5,158元为标准支付陆浩军违法解除劳动合同赔偿金82,528元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审法院于2016年7月29日作出判决：
上海金和源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陆浩军违法解除劳动合同赔偿金82,528元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为金和源公司解除与陆浩军的劳动合同是否属于合法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
本案中，金和源公司以陆浩军2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日无指纹考勤记录，而陆浩军提交的行驶日志却记载正常出勤，故陆浩军存在虚假陈述、伪造出勤记录等不诚实行为为由，依据《员工手册》第8.6.2.4.1及8.6.5.2.9之规定于2016年2月17日解除与陆浩军劳动合同。
经查，金和源公司在原审中提供了陆浩军2015年4月至2016年1月期间指纹考勤记录，该考勤虽显示陆浩军2015年7月、8月、9月（除2015年9月2日）、10月、12月无指纹考勤记录，但从金和源公司否认陆浩军该期间缺勤，并称考勤系统中没有陆浩军指纹考勤记录不代表陆浩军缺勤，还需结合陆浩军行驶日志记载情况来确定陆浩军是否出勤并核发陆浩军工资的说法来看，陆浩军的行驶日志记载情况应是确定陆浩军是否出勤的主要依据，该情况与陆浩军所称的金和源公司对其没有指纹考勤的强制要求，而是以行驶日志作为陆浩军考勤依据的说法能相对应，故原审法院对陆浩军的上述说法予以采纳，并无不妥。
陆浩军关于出车及待命情况下如何填写行驶日志的说法与其提交给金和源公司的行驶日志中所做2016年1月6日出车，2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日处于待命状态的记录相符合，加之陆浩军关于每天早上由调度员召集开早会的说法与（2016）沪0115民初37120号劳动合同纠纷案中金和源公司提供的“情况说明”中关于金和源公司处开早会的表述基本一致，故陆浩军所称如其未出勤，其调度员在每日的早会上就会知晓，并不存在陆浩军所填写的行驶日志不实情况的意见，原审法院亦予以采纳，亦无不妥。因此，金和源公司仅凭指纹考勤来主张陆浩军2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日存在旷工，并进一步认定陆浩军存在虚假陈述，伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为，依据并不充分。原审法院认定金和源公司构成违法解除，并无不当。
本案争议焦点之二为陆浩军在A公司、B公司处的工作年限是否应当合并计算为金和源公司的工作年限。陆浩军自2008年2月26日起先后轮流与A公司、B公司及金和源公司签订劳动合同，由于A公司、B公司及金和源公司有相同的股东上海XX集团股份有限公司，陆浩军与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，A公司、B公司的法定代表人均为陈某，而陈某又为上海XX集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此原审法院认定A公司、B公司与金和源公司系关联企业，并无不妥。由于金和源公司及其关联企业A公司、B公司轮流与陆浩军签订劳动合同，且金和源公司并无证据证明陆浩军劳动关系自前两家公司转至金和源公司处，系由于陆浩军本人的原因所致，故陆浩军在A公司、B公司的工作年限可以合并计算为金和源公司的工作年限。
综上所述，金和源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海金和源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
审 判 员 李伟林
二〇一七年二月八日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……