重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民再终字第24号
抗诉机关：重庆市人民检察院
申诉人（一审被告，二审上诉人）重庆海丰建设工程集团有限公司，住所地重庆市渡口区桥镇春晖路号。
法定代表人：ＸＸ安，该公司董事长。
委托代理人：罗良，重庆汇聚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：重庆市海跃建筑劳务有限公司，住所地重庆市区白沙镇酒楼集资综合楼号。
法定代表人：钟银堂，该公司总经理。
委托代理人：陈其华，该公司员工。
委托代理人：ＸＸ，重庆亿安律师事务所律师。
申诉人重庆海丰建设工程集团有限公司（原重庆海丰建设工程集团有限公司，以下简称“海丰公司”）因与被申诉人重庆市海跃建筑劳务有限公司（以下简称“海跃公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决，向检察机关提出申诉。重庆市人民检察院于2013年4月1日作出渝检民抗（2013）69号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年5月10日作出（2013）渝高法民抗字第00073号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员杨丽、文青出庭支持抗诉，双方当事人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年6月1日，一审原告海跃公司起诉至重庆市大渡口区人民法院称，2009年5月26日，海跃公司、海丰公司双方签订《重庆建筑工程劳务施工合同》，海丰公司将四川达县南外七里沟“弘川花园1、2号楼工程”中的主体工程土建项目的劳务分包给海跃公司，在2009年8月10日前进场，海跃公司向海丰公司交纳工程履约保证金200万元。海跃公司依约陆续向海丰公司交纳200万元保证金，余庆生收取保证金是履行职务行为，因双方签订合同前有一个协商过程，海丰公司提前收取保证金符合常理。因海丰公司单方原因，海跃公司至今未进场施工，海丰公司已严重违约。约定违约金太高，我方主动降低违约金请求金额。现请求判令：1、解除原海丰公司签订的《重庆建筑工程劳务施工合同》；2、判令海丰公司退还保证金200万元；3、判令海丰公司支付海跃公司自2009年8月11日起至2011年5月25日止的违约金1432750元和利息；4、诉讼费用由海丰公司承担。诉讼中，海跃公司放弃由海丰公司支付保证金利息的诉讼请求。一审被告海丰公司辩称，双方签订合同后，海丰公司未收到海跃公司任何保证金，海跃公司在2011年4月8日前一直没有向海跃公司提出过保证金的事，海跃公司是与余庆生发生的交易，海跃公司没有证据证明余庆生是在与海丰公司有关系的情况下收的保证金，且余庆生为现场负责人无权收取保证金，海丰公司不知晓此事。海跃公司与海丰公司没有资金往来。保证金收条有一部分是在合同签订之前出具的，且海丰公司还未与业主签订合同。同意解除合同，要求驳回海跃公司其他诉讼请求。
重庆市大渡口区人民法院一审查明：2009年5月22日，海丰公司与重庆市蓝湾房地产开发有限公司（以下简称“蓝湾公司”）签订《建设工程施工合同》，约定：蓝湾公司将位于四川达县南外七里沟的“弘川花园”所有土建工程交给海丰公司施工。2009年5月26日，海丰公司与余庆生签订《内部施工目标责任书》，约定：甲方（海丰公司）决定将“弘川花园”工程委托乙方（余庆生）承包实施，甲方委托乙方承包和管理本协议范围的全部施工项目，以乙方为主组建项目经理部，自主经营，包工包料，盈亏自负，风险自担，全面履行甲方与建设业主方签订的工程施工合同，并承担履约中相应的民事责任和法律、经济责任，全部债权、债务；由乙方承担本工程的履约保证金；本工程项目乙方指派余庆生为财务手续经办人和施工现场施工负责人，施工负责人全权负责现场施工组织及实施管理事宜。2009年5月26日，海跃公司、海丰公司签订《建设工程劳务施工合同》，约定：就四川达县南外七里沟“弘川花园1、2号楼工程中的主体工程土建项目的劳务分包给乙方（本案海跃公司）完成，建筑面积65000平方米；开工时间为2009年7月20日，甲方（海丰公司）在2009年8月10日前保证乙方进场开工，如甲方不能满足开工条件或不能保证乙方顺利进场开工，甲乙双方商定违约金甲方按劳务费总金额的1%向乙方赔偿，但逾期不得超过一个月，如超过一个月，甲方无条件退还乙方所交纳的全部保证金，如逾期未退，甲方每日按乙方所交纳保证金金额的0.5%向乙方赔偿，直到退清保证金为止；人工费按建筑面积315元／平方米包干计算；协议签订后，乙方向甲方交纳工程履约保证金200万元（签定合同后乙方缴纳保证金100万元，在2009年5月30日前缴纳余款100万元）；合同签订后，甲方委派余庆生同志，乙方委派陈其华同志为双方现场负责人，并负责履行本合同（未经对方非本条约定代表人员实施的行为无效）。双方还就承包范围、承包内容、结算及付款方式、材料管理、工程质量等内容进行了约定。合同中，海跃公司、海丰公司双方加盖了单位公章，双方法定代表人在法人代表栏加盖了私人印章，余庆生在海丰公司委托代理人栏签字，陈其华、张正祥在海跃公司委托代理人栏签字。2009年4月15日、4月20日、5月11日、5月20日，由陈其华、张正祥通过银行陆续转帐140万元到余庆生帐户，支付余庆生现金15万元。2009年6月4日，陈其华、张正祥通过银行转帐45万元到余庆生帐户。余庆生出具收条5份，载明收到达州弘川花园项目保证金共200万元。因海丰公司原因，海跃公司一直未能进场施工。2011年5月3日，海跃公司向海丰公司发出《关于解除〈重庆建设工程劳务施工合同〉并退还保证金的通知函》，要求解除双方签订的合同，由海丰公司退还海跃公司交付的保证金200万元及利息，该通知于5月4日由海丰公司单位签收。2011年5月9日，海跃公司向海丰公司发出《关于及时退还保证金的律师函》。另查明，2010年10月25日，海丰公司与蓝湾公司协议解除《建设工程施工合同》，由蓝湾公司退还工程保证金290万元。
重庆市大渡口区人民法院一审认为，海跃公司、海丰公司签订的建设工程劳务施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。海丰公司在合同签订后，将近两年未能让海跃公司进场施工，海丰公司的行为已经构成违约，合同目的已经不能实现，海跃公司有权解除合同。海跃公司要求解除合同的通知于2011年5月4日到达海丰公司，合同自该日起解除。合同解除后，双方应返还财产。对于海丰公司收取的工程保证金，海跃公司有权请求海丰公司返还。根据海丰公司与余庆生的约定，由余庆生承包弘川花园工程，余庆生自主经营，向蓝湾公司缴纳工程保证金，双方在内部来讲，工程保证金的收取和缴纳均成为余庆生自己的事情，海丰公司对此不管不问，因此，余庆生向海跃公司收取工程保证金符合海丰公司与余庆生的约定。对外来讲，海跃公司、海丰公司双方约定，余庆生作为海丰公司签订合同的代理人，是海丰公司委派的现场负责人，负责履行合同，并特别约定未经余庆生实施的行为无效，故余庆生收取保证金的行为有海丰公司授权。在时间方面，建设工程双方在正式签订合同前往往需要较长时间协商，而不是一两天的事情，海跃公司、海丰公司之间如此，海丰公司与蓝湾公司也如此。在海跃公司、海丰公司协商过程中，余庆生收取部分保证金，海跃公司有理由相信余庆生的行为是代表海丰公司公司的行为。从金额来看，余庆生收取的保证金与合同约定的金额一致。因此，应认定海丰公司已经收取了海跃公司交纳的保证金200万元。海跃公司要求海丰公司退还保证金200万元的主张，符合法律规定，予以支持。海丰公司对此的答辩意见，理由不成立，不予采纳。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。海跃公司、海丰公司在合同中约定，2009年8月10日前保证进场开工，如不能满足开工条件或不能保证顺利进场开工，违约金按劳务费总金额的1%向乙方赔偿，如不能进场超过一个月，而海丰公司未退还全部保证金的，违约金每日按交纳的保证金的0.5%赔偿。本案中，劳务费总额为20475000元（65000平方米×315元／平方米），2009年8月11日起至2009年9月10日的违约金应为204750元（20475000元×1%）。海跃公司交纳的保证金为200万元，自2009年9月11日起至2011年5月25日止的违约金为6210000元（200万元×0.5%×621日）。现海跃公司主动将此部分违约金计算比例降低为每日0.1%，以614日计算为1228000元。经一审法院就是否需要主张违约金过高而进行调整向海丰公司释明，海丰公司未提出违约金过高的主张。故海跃公司请求由海丰公司支付违约金1432750元的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百二十八条之规定，重庆市大渡口区人民法院作出（2011）渡法民初字第02932号民事判决。判决：一、解除重庆市海跃建筑劳务有限公司与重庆海丰建设集团有限公司之间的重庆建筑工程劳务施工合同；二、重庆海丰建设集团有限公司于本判决生效后三十日内返还重庆市海跃建筑劳务有限公司工程保证金200万元；三、重庆海丰建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付重庆市海跃建筑劳务有限公司违约金1432750元。本案受理费36716元，由重庆海丰建设集团有限公司负担（此款重庆市海跃建筑劳务有限公司已预交，重庆海丰建设集团有限公司于给付上述款项时一并给付）。
海丰公司不服一审判决，向本院提起上诉。海丰公司上诉称：1.原审判决认定事实错误。在上诉人没有取得“弘川花园”工程项目之前，与余庆生没有任何关系，余庆生既不是上诉人员工也未得到上诉人授权，余庆生与陈其华协商、收款的行为纯属个人之间的行为，不是代表上诉人。蓝湾公司退还上诉人的290万元保证金是上诉人因“弘川花园”3、4、5、6、7、8、9号工程项目向重庆农众建筑劳务有限公司直接收取后交给蓝湾公司，与本案余庆生收取保证金的性质截然不同。上诉人与被上诉人的合同约定，陈其华是被上诉人的现场负责人，未经陈其华实施的行为无效，张正祥的行为不能代表被上诉人。2.一审法院对违约金过高进行调整未向上诉人说清楚。3.原审证据不足，余庆生向陈其华、张正祥出具五张收条后就失踪了，不能认定余庆生、陈其华、张正祥之间有200万元的真实交易，不排除合伙诈骗的嫌疑。请求撤销原审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。海跃公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院二审认为，上诉人与余庆生签订《内部施工目标责任书》约定由余庆生自主经营、包工包料、盈亏自负，由余庆生承担工程保证金，并指派余庆生为财务手续经办人和施工现场负责人。该约定无异于将工程的一切事宜均委托给了余庆生。上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务施工合同》进一步明确了对余庆生的授权。余庆生收取被上诉人200万元工程保证金并出具收条符合上诉人与被上诉人，以及上诉人与余庆生之间的约定，履行的正是本案所涉工程合同。即便余庆生收取的部分保证金是在取得书面委托之前，但并未超出委托的范围，且事后得到了授权。余庆生收取被上诉人保证金的行为应当认定为上诉人的行为。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，张正祥在被上诉人的委托代理人栏签了字，且在余庆生出具的五张收条中，均写明收到的是“弘川花园”1、2号楼履约保证金，其中两张直接写明收到被上诉人的履约保证金，证明张正祥交纳保证金的行为是代表被上诉人。被上诉人对张正祥的缴款行为同样也认可，上诉人认为张正祥交纳保证金属个人行为的理由不成立。被上诉人在一审中提交了银行对账单等证明资金的流向的证据，本院对200万元保证金交纳的真实性予以确认。上诉人辩解其不应当返还被上诉人200万元保证金的理由不成立，本院不予采信。关于违约金是否应当调整的问题，被上诉人虽然一审中主动将2009年9月10日之后的违约金调整为按每日0.1%计算，但2009年9月10日以后被上诉人的损失实际为资金占用损失，每日0.1%仍然过高。上诉人一审时对违约金作免责抗辩，一审法院就是否主张违约金过高向上诉人进行了释明，上诉人未能正确理解其含义。二审中，经本院再次释明，上诉人提出违约金过高，要求调整。按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的意见》精神，为了减轻当事人的诉累和本案的公正处理，本院依法对当事人约定的2009年9月10日以后的违约金进行调整，调整后的违约金以200万元为本金，按照金融机构计收逾期贷款利息的1.3倍进行计算，本院酌定为每日0.033%，从2009年9月11日起至2011年5月25日止计算违约金为409860元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院作出（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决：一、维持重庆市大渡口区人民法院（2011）渡法民初字第02932号民事判决第一项、第二项。二、变更重庆市大渡口区人民法院（2011）渡法民初字第02932号民事判决第三项为重庆海丰建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付重庆市海跃建筑劳务有限公司未能进场开工的违约金204750元，以及未能按时退还履约保证金的违约金409860元。三、驳回重庆市海跃建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。本案一、二审案件受理费73432元，由上诉人重庆海丰建设集团有限公司负担70000元，被上诉人重庆市海跃建筑劳务有限公司负担3432元。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻该判决。理由是：1.有新的证据证明，原终审判决认定“海丰公司返还海跃公司保证金200万元的事实错误，据公安机关对余庆生、张正祥的讯问、询问笔录及余庆生和张正祥出具的情况说明、银行转账凭条等证据，余庆生与海丰公司之间名为内部承包实为挂靠关系，张正祥、陈其华与海跃公司之间亦为挂靠关系，张正祥、陈其华于2009年4月15日至6月4日支付的保证金200万元，均为余庆生个人名义收取，海丰公司不知情；并且张正祥认可交给余庆生的100万元保证金已转化为承接余庆生其他工程的保证金，余庆生还于2011年11月、2012年1月两次退还陈其华15万元。2.原终审判决将余庆生收取保证金的行为认定为海丰公司的行为错误；3.原终审判决海丰公司支付以200万为基数计算的违约金409860元错误。
本案再审过程中，海丰公司赞同抗诉意见，请求撤销本案一、二审判决，驳回海跃公司要求返还保证金和支付违约金的诉讼请求。被申诉人海跃公司认为，检察机关调取的证据来源不合法，且不能推翻原终审判决，余庆生的行为系职务行为，海丰公司应当承担清偿责任，请求维持原判，驳回抗诉意见。
本案再审查明的事实与一、二审查明事实相同。再审另查明，检察机关举示了两组新证据：（1）重庆市大渡口区公安分局经侦支队对余庆生的讯问笔录，余庆生陈述称以个人名义收取了海跃公司股东张正祥、陈其华履约保证金200万元。余庆生在《情况说明》中陈述张正祥不要求退款，并偿还了陈其华15万元，提供了两张银行转账凭条予以佐证。（2）重庆市大渡口区公安分局经侦支队对张正祥的询问笔录及张正祥出具的《情况说明》，张正祥陈述200万元保证金中有100万元系其交纳，不要求余庆生退还。
本院再审认为，海丰公司与余庆生签订《内部施工目标责任书》约定由余庆生自主经营、包工包料、盈亏自负，由余庆生承担工程保证金，并指派余庆生为财务手续经办人和施工现场负责人。该约定无异于将工程的一切事宜均委托给了余庆生。海丰公司与海跃公司签订的《建设工程劳务施工合同》进一步明确了对余庆生的授权。余庆生收取被海跃公司200万元工程保证金并出具收条符合海丰公司与海跃公司，以及海丰公司与余庆生之间的约定，履行的正是本案所涉工程合同。即使余庆生收取的部分保证金是在取得书面委托之前，但并未超出委托的范围，且事后得到了授权。建设工程有一个较长的协商过程，海丰公司对余庆生收取保证金的行为应当是知情的，余庆生收取海跃公司保证金的行为应当认定为海丰公司的行为。海丰公司认为余庆生收款的行为是其个人行为的理由不能成立。根据检察机关提供的新证据，余庆生在二审判决前支付陈其华的15万元，应视为海丰公司向海跃公司的返款。检察机关调取的公安机关对余庆生、张正祥的讯问、询问笔录，本质上属证人证言陈述，余庆生、张正祥未到庭陈述，不能有效进行质证和法庭审查，前述笔录不能作定案依据。因此，海丰公司应当承担偿还责任的保证金金额应认定为185万元。二审对逾期返还保证金的违约金计算标准的调整符合法律规定，应予维持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零七条、第二百零八条之规定，判决如下：
一、变更本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第一项为解除重庆市海跃建筑劳务有限公司与重庆海丰建设工程集团有限公司之间的《重庆建筑工程劳务施工合同》；
二、重庆海丰建设工程集团有限公司于本判决生效之日起30日内返还重庆市海跃建筑劳务有限公司工程保证金185万元；
三、变更本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第二项为重庆海丰建设工程集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付重庆市海跃建筑劳务有限公司未能进场开工的违约金204750元以及未能按时退还履约保证金的违约金（以185万元为基数，从2009年9月11日起按每日0.033%计算至付清之日止）；
四、维持本院（2012）渝五中法民终字第1405号民事判决第三项，即驳回重庆市海跃建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费73432元，由申诉人重庆海丰建设工程集团有限公司负担66650元，被申诉人重庆市海跃建筑劳务有限公司负担6782元，已预交36716元，应收回29934元，由重庆海丰建设工程集团有限公司在支付前述款项时一并支付重庆市海跃建筑劳务有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
代理审判员 李 平
代理审判员 余 梅
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 何小兵