山东省梁山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梁刑初字第258号
公诉机关梁山县人民检察院。
被告人刘国，务农。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月14日被梁山县公安局刑事拘留，同年6月19日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
被告人刘某甲，下岗职工。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月16日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月10日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
被告人孙某，农民。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月29日被梁山县公安局刑事拘留，同年9月2日经梁山县人民检察院批准被逮捕，2016年2月4日被本院决定取保候审。
辩护人孙早厚，山东鲁阳律师事务所律师。
梁山县人民检察院以梁检公诉刑诉（2015）263号起诉书指控被告人刘国、刘某甲、孙某犯非法经营罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁山县人民检察院指派检察员张孝省出庭支持公诉，被告人刘国及其辩护人卢义、被告人刘某甲、被告人孙某及其辩护人孙早厚到庭参加诉讼。根据梁山县人民检察院的建议，本院对本案延期审理一次。现已审理终结。
梁山县人民检察院指控，2015年5月份，被告人刘国等人在未取得相关烟草经营许可的情况下，从河南省濮阳市收购中华、利某等品牌的香烟后，伙同被告人刘某甲等人或者安排被告人刘某甲、孙某将卷烟运至江苏省销售，从中赚取差价。其中，被告人刘国参与犯罪5起，涉案金额267.14万元；被告人刘某甲参与犯罪4起，涉案金额209.93万元；被告人孙某参与犯罪2起，涉案金额112.45万元。被告人刘国于2015年5月13日运输卷烟途中在梁山县九浮桥附近被民警当场抓获；被告人刘某甲于同年6月15日在聊城市莘县朝城镇大贾庄村被民警抓获；被告人孙某于同年7月27日在聊城市三联家电路口附近被民警抓获。
针对指控的上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘国、刘某甲、孙某伙同他人违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人刘国系主犯，适用刑法第二十六条之规定；被告人刘某甲、孙某系从犯，适用刑法第二十七条之规定。
被告人刘国对指控其犯非法经营罪无异议，辩解称其与父亲刘某戊共同经营某超市。
被告人刘国辩护人卢义的辩护意见是，被告人刘国的父亲刘某戊具有烟草专卖零售许可证，被告人刘国与其父刘某戊共同生活、共同经营，应认定被告人刘国系有证经营烟草，其涉案行为属于“超范围”“跨地域”经营卷烟的违法行为。我国刑法规定了无证生产、批发、零售烟草三种情况构成非法经营罪，“超范围”“跨地域”经营烟草的行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。被告人刘国的行为不构成非法经营罪，应宣告被告人刘国无罪。辩护人当庭提交了莘县烟草局颁发的莘县某超市（负责人刘某戊）的烟草专卖零售许可证、户口簿、莘县烟草专卖局出具的证明、莘县燕塔街道礼院村出具的证明等证据，用于证明被告人刘国的父亲刘某戊具有烟草专卖零售许可证，被告人刘国与刘某戊共同经营某超市。
被告人刘某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，未辩解。
被告人孙某对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，辩解称在第二次运输烟草卸货前，其不清楚为刘国运输的是卷烟。
被告人孙某辩护人孙早厚的辩护意见是，被告人孙某无犯罪的直接故意，未参与预谋、分赃，也没有谋取高于正常运费的利益，参与犯罪是受到刘某甲的欺骗，在共同犯罪中作用甚小，主观恶性轻微，被抓获时无任何反抗行为，配合公安机关的侦查活动，如实供述犯罪事实，具有良好的悔罪表现。被告人孙某平时表现良好，系初犯、偶犯。建议对被告人孙某从轻处罚、减轻量刑，以适用缓刑为宜。
经审理查明：
（一）2015年5月初，被告人刘国等人从河南省濮阳市收购利某牌卷烟后，伙同被告人刘某甲运送至江苏省苏州市吴江区，以30余万元的价格销售给刘某丁。
上述事实，被告人刘国、刘某甲当庭予以供认，另有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、证人证言
证人刘某丁证实，2015年3、4月份，刘国和一个四十多岁的男子驾驶黑色现代轿车来到江苏省吴江市，将一批价值三四十万元的利某牌卷烟卖给其经营的彤彤烟杂店。
2、被告人供述与辩解
（1）被告人刘国供认，2015年3月份，其通过薛某的介绍，在河南东环路附近一个院子里，从李某甲处花了二三十万元购进了一批利某烟，后伙同刘某甲驾乘鲁P号黑色现代牌悦动轿车，以三四十万元的价格卖给了江苏省吴江市的刘某丁。
（2）被告人刘某甲供认，2015年阴历3月23日前后，其同刘国开着牌号为鲁P的现代悦动轿车，拉着卷烟卖给了江苏省吴江市一个叫“广某”的人。
3、辨认笔录
（1）辨认人刘某丁的辨认笔录，证实刘某丁辨认出给他送过两次烟的被告人刘某甲。
（2）辨认人刘某丁的辨认笔录，证实刘某丁辨认出2015年3、4月份给他送过烟的被告人刘国。
（二）2015年5月7日，被告人刘国等人从河南省濮阳市收购利某牌、中华牌卷烟后，安排被告人刘某甲、孙某运送至江苏省苏州市吴江区，以53.45万元的价格销售给刘某丁。
上述事实，被告人刘国、刘某甲、孙某当庭予以供认，另有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、书证
（1）短信内容，证实被告人刘国手机中收到“二哥”（薛某）转发的“赵局”（赵某丙真）、连某的银行卡账户信息，并让刘国妹妹刘某丙往“赵局”账户转入54万元。
（2）银行交易明细，证实2015年5月6日，户名宋立强尾号为64451的账号通过银行转账转入户名王某甲尾号66620的账号54.001万元；2015年5月6日，被告人刘国尾号63421的账户向户名连某尾号58798的账户转入4万元。
（3）银行交易明细，证明2015年5月9日，刘某丁将53.15万元转入王某丙尾号58424的账户。
2、证人证言
（1）证人刘某丙（被告人刘国的妹妹）证实，2015年5月6日，刘国给其发短信，要其向濮阳的一个账户转账54万元，短信中提到“赵局”等内容。其按短信要求向该账户转账54万元。
（2）证人赵某丙真（系河南省濮阳市烟草公司工作人员）证实，2015年5月6日，薛某通过电话与其联系，要购进利某卷烟47件（每件50条）和中华卷烟（软、硬），并将54万元烟款转入其借用的王某甲尾号66620的银行卡上。后其在安排连某收购商户的利某卷烟、中华卷烟（软、硬）过程中，又让薛某向连某的建行账户转账4万元。同年5月7日，其安排李某甲、连某将收购商户的卷烟装到山东来的车上（薛某提供）。
（3）证人王某甲证实，2015年5月份的一天，赵某丙真曾用其尾号66620的银行卡收取转款。
（4）证人连某（河南省濮阳市烟草公司工作人员）证实，2015年5月初的一天傍晚5时左右，赵某丙真安排其在濮阳市濮上路“三角公园”附近将卷烟装到两个山东人驾驶的鲁P牌照的银白色单排平板货车上。
（5）证人李某甲（河南省濮阳市濮阳县烟草分公司职工）证实，2015年5月7日下午，赵某丙真安排其和连某将一辆依维柯面包车上的利某牌、中华牌卷烟装到两个山东人开来的一辆鲁P牌照白色单排货车上。当日，其通过赵某丙真的介绍认识“小薛”（薛某）后，将其存有的20件（每件50条）中华卷烟以每条378元（共计37.8万元）的价格卖给“小薛”（薛某）。
（6）证人王某丙（李某甲之妻）证实，2015年5月7日，其邮政储蓄银行卡账户收到17.8万元，后来听李某甲说该款是赵某丙真联系的山东人买中华卷烟的烟款，并听李某甲说其以每条378元的价格卖了20件中华（硬）烟。
（7）证人刘某丁（苏州市吴江区同里镇环湖西路彤彤烟杂店老板）证实，2015年5月7日，被告人刘国通过电话与其约定，卖给其价值53.45万元的利某卷烟。次日，两个男子开着一辆鲁P牌照的白色单排货车，将上述卷烟运至江苏省苏州市吴江区其经营的地方。其按照刘国要求，当场付给送烟的人3000元现金。5月9日，其将剩余53.15万元的烟款汇至王某丙邮政储蓄账户。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人刘国供认，2015年5月7日，其通过薛某的介绍，在河南濮阳从王某甲、连某处花了五十八万元购进利某烟（47件，每件50条）及其他烟后，安排被告人刘某甲将该烟从河南省濮阳运送到江苏省吴江市卖给了刘某丁。
（2）被告人刘某甲供认，2015年5月7日，被告人刘国指使其和孙某在河南省一个大院里，将一辆印有“中国烟草”的依维柯面包车上的卷烟装到孙某驾驶的白色单排货车上，后运送到江苏省吴江市卖给一个叫“广某”的人。卸完货后“广某”给了其3000元钱，在回来的路上其把3000元钱给了孙某。
（3）被告人孙某供认，2015年5月6、7日，其伙同刘某甲驾驶白色的欧玲牌单排货车，从河南省一辆依维柯面包车上装了30余件利某等牌子的卷烟，运至江苏省吴江市。回来时，刘某甲给了其3300元运费。
4.辨认笔录
（1）辨认人连某的辨认笔录，证实连某辨认出照片中的3号（孙某）就是其所说的2015年5月7日和5月12日来濮阳拉烟的稍瘦、稍高的人。
（2）辨认人连某的辨认笔录，证实连某辨认出照片中的6号（刘某甲）就是其所说的5月7日和5月12日来濮阳拉烟的稍胖的人。
（3）辨认人刘某丁的辨认笔录，证实刘某丁辨认出照片中的2号（孙某）就是2015年5月8日给他送烟的其中一个人。
（三）2015年5月12日，被告人刘国等人从河南省濮阳市收购中华牌卷烟后，运送至江苏省常州市，以57.215万元的价格销售给蒋某丙。
上述事实，被告人刘国当庭予以供认，另有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、书证
（1）短信内容，证实被告人刘国与被告人刘某甲案发期间的短信联系的情况。
（2）转账凭证，证实2015年5月12日，户名纪某尾号54197的建设银行卡转入户名赵某丙真尾号08705的建设银行卡账户现金57.215万元。
2、证人证言
（1）证人赵某丙真证实，2015年5月12日11时许，其建行账户收到常州纪某尾号54197的账户转入57.215万元。
（2）证人蒋某丙证实，2015年5月12日，被告人刘国伙同薛某驾乘黑色现代轿车来常州，以57.215万元的价格将中华（软）卷烟300条、中华（硬）卷烟1000条卖给其，其让其妻子纪某将57.215万元汇入“赵某丙真”尾号41997的账户。
3、被告人刘国供认，2015年5月12日，其通过薛某的安排，开车从河南濮阳的一个小区里装了一些中华牌卷烟，运到江苏省常州卖给了“蒋某乙”。
4.辨认笔录
（1）辨认人蒋某丙的辨认笔录，证实蒋某丙辨认出照片中的3号（刘国）是和薛某一起送烟的人。
（2）辨认人蒋某丙的辨认笔录，证实蒋某丙辨认出照片中的7号是薛某。
（四）2015年5月13日，被告人刘国等人从河南省濮阳市收购利某牌卷烟后，安排被告人刘某甲、孙某运送至江苏省常州市，以59万元的价格销售给蒋某丙。
上述事实，被告人刘国、刘某甲、孙某当庭予以供认，另有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、书证
（1）短信内容，证实2015年5月12日13时58分被告人刘国通过短信将常州市新北区“蒋某乙”的地址、电话告知被告人刘某甲；同月13日8时30分，被告人刘某甲通过短信向被告人刘国告知“货已卸完”。
（2）转账凭证，证实户名纪某尾号54197的建设银行账户于2015年5月13日将59万元转入户名赵某丙真尾号08705的建设银行账户。
2、证人证言
（1）证人赵某丙真证实，2015年5月12日薛某给其电话联系要购进利某卷烟，其安排连某从商户手中收购3200条利某卷烟。当日15时许，其安排连某将收购商户的卷烟装到薛某提供的一辆鲁P牌照白色单排货车上。2015年5月13日11时许，其建行账户收到江苏省常州户名纪文琴尾号4197的账户转账59万元。
（2）证人连某证实，2015年5月12日下午5、6点左右，赵某丙真安排其将利某牌卷烟装载到两个山东人驾驶的鲁P牌照银白色单排平板货车上。
（3）证人蒋某丙证实，2015年5月13日，其花59万元从薛某处购进河南濮阳的利某卷烟3200条。当天中午，其安排妻子纪某将卷烟款59万元汇到到薛某提供的河南濮阳“赵某丙真”建行账户内。
3.被告人供述
（1）被告人刘国供认，2015年5月12日，其安排刘某甲开车从河南濮阳的“赵局”处装载了一些卷烟，后卖给江苏常州的“蒋某乙”。
（2）被告刘某甲供认，2015年5月12日，被告人刘国指使其和孙某去河南濮阳装载利某牌卷烟，卖给江苏常州的“蒋某乙”。
（3）被告人孙某供认，2015年5月12、13日，其伙同刘某甲驾驶白色欧玲牌单排货车，从河南省一辆面包车上装了30余件利某等牌子的烟，运至江苏省常州市。
4、辨认笔录
（1）辨认人蒋某丙的辨认笔录，证实蒋某丙辨认出8号照片上的人是2015年5月13日早晨给他送烟的稍胖的人（刘某甲）。
（2）辨认人蒋某丙的辨认笔录，证实蒋某丙辨认出6号照片上的人就是2015年5月13日早晨给他送烟的稍瘦的人（孙某）。
（3）辨认人连某的辨认笔录，证实连某辨认出6号（刘某甲）就是其所说的2015年5月6日和5月12日来濮阳拉烟的稍胖的人。
（五）2015年5月13日晚，被告人刘国、刘某甲携带从河南省濮阳市收购的中华牌卷烟，驾乘鲁P号小型轿车，准备将卷烟卖给他人。当车行驶至梁山县九浮桥附近时，被梁山县烟草专卖局执法人员查获，现场查获中华（软）卷烟964条，并抓获被告人刘国。经鉴定，被查获卷烟价值67.48万元。
上述事实，被告人刘国、刘某甲当庭予以供认，另有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、刑事照片，证实梁山县烟草专卖局查获的被告人刘国驾驶的鲁P号轿车及车上装载中华牌卷烟的情况。
2、书证
（1）受案登记表，证实2015年5月14日梁山县烟草专卖局将本案移送至梁山县公安局，要求处理。
（2）办案说明，证实2015年5月13日22时许，梁山县公安局赵某乙堆派出所在巡逻至京九浮桥附近时，发现一辆可疑黑色现代轿车，遂对其进行检查，发现该车后备箱及后排座藏有大量中华牌卷烟，并当场控制驾驶员刘国，随后带至派出所进一步询问，后移交梁山县烟草专卖局处理。2015年5月13日，梁山县公安局赵固堆派出所辅警对刘国驾驶的鲁P号车检查时，控制了副驾驶座上的另一名嫌疑人，后该嫌疑人逃脱。
（3）梁山县烟草专卖局询问笔录、先行登记保存通知书，
证实2015年5月14日梁山县烟草专卖局对刘国所作询问笔录，及扣押刘国持有的中华（软）卷烟964条、VIVO手机、联想手机、现代悦动轿车、银行卡等物品的情况。
（4）扣押物品、文件清单，证实2015年5月14日，梁山县公安局扣押被告人刘国持有的VIVO、联想牌手机各一部、鲁P号黑色北京现代轿车一辆；2015年6月16日，梁山县公安局扣押刘某甲持有的小米、BOWAY手机各一部。
（5）梁山县公安局处理物品、文件清单，证实涉案的962条中华牌（软）卷烟被公安机关变卖。
（6）涉案资金交接清单，证实被告人刘国非法经营案涉案资金（查获卷烟变卖款）392592.2元移交至梁山县公安局财务科。
3、证人证言
（1）证人蒋某丙证实，2015年5月14日，其从薛某处得知薛某的亲戚“小胖子”（被告人刘国）在送烟途中被查出事了。
（2）证人赵某丙真证实，2015年5月13日，薛某给其电话联系要购进中华卷烟1000条，其从其他商户手中收购卷烟。当天12时许，其将收购商户的卷烟装到薛某、刘国开来的昌河面包车上，并退给薛某2.16万元现金。
4、被告人供述与辩解
（1）被告人刘国供认，2015年5月10日，其按照薛某的短信通知，开车在河南省濮阳市东环路附近的一个院内从“李五”处装载了964条中华牌卷烟。同月13日，其伙同刘某甲驾驶鲁P号小型轿车装载着购买的964条中华卷烟，准备以每条580元的价格卖给江苏省常州市新北区衡山路106号的“蒋某乙”，路过梁山县九浮桥时被巡逻民警查获。
（2）被告人刘某甲供认，2015年5月13日晚上，其伙同刘国驾驶装有软中华的卷烟准备销往江苏，当其行至梁山县境内时被民警查获。
5、辨认笔录
（1）辨认人吴某忠的辨认笔录，证实吴某忠辨认出照片中的6号（刘某甲）是在梁山县九浮桥附近查获卷烟案中逃跑的人。
（2）辨认人李某丙强的辨认笔录，证实李某丙强辨认出照片中的10号（刘某甲）就是查获卷烟案中逃跑的人。
（3）辨认人蒋某丙的辨认笔录，证实蒋某丙辨认出照片中的3号（刘某甲）就是给其送烟的人。
6、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告（R-WZ37150500383），证实被告人刘国被查获的中华（软）卷烟为真品卷烟，价值为964条700元／条=674800元。
上述（一）至（五）起犯罪事实，另有莘县烟草专卖局出具的证明，证实被告人刘国未在该局办理过烟草专卖零售许可证；山东省烟草专卖局中国烟草总公司山东省公司文件［鲁烟计（2015）63号］，证实涉案中华、白某（和天下）、利某、黄鹤楼、南京等品牌的卷烟在济宁市的销售价格；被告人刘某甲的当庭供述，证实其雇佣孙某运输时没有告知孙某运输的是卷烟。
综上，被告人刘国参与作案5起，涉案金额267.14万元；被告人刘某甲参与作案4起，涉案金额209.93万元；被告人孙某参与作案2起，涉案金额112.45万元。
另查明，被告人刘国之父刘某戊为负责人的莘县某超市具有烟草专卖零售许可证，经营场所为莘县燕塔办事处礼院村十字路口西南角。被告人刘国2015年5月13日作案时驾驶、后被梁山县公安局民警扣押的鲁P号小型轿车，登记的所有人为刘庆银。
上述事实，有被告人刘国的辩护人当庭提交的烟草专卖零售许可证、常住人口查询结果、莘县烟草专卖局出具的证明，梁山县公安局扣押清单、车辆信息查询，被告人刘国的当庭供述等证据证实，本院予以认定。
本案事实，另有户籍证明，证实人三被告人的出生时间，作案时均已达到完全刑事责任年龄。抓获经过，证实2015年6月15日11时许，山东省莘县公安局朝城刑警中队接到群众举报，将被告人刘某甲抓获；2015年5月13日22时许，梁山县公安局赵固堆派出所民警在赵固堆京九浮桥收费处将被告人刘国当场抓获；被告人孙某于2015年7月27日15时许在莘县三联家电路口西南角的“神圣山羊餐厅”附近被民警抓获。羁押证明，证实被告人孙某于2015年7月27日至2015年7月29日在莘县看守所羁押。
本院认为，被告人刘国伙同他人违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人刘某甲明知刘国非法经营烟草，而为其非法经营提供帮助，情节特别严重；被告人孙某在为刘国提供运输服务过程中，知悉其所运输的系非法经营的卷烟后，仍为被告人刘国等人的非法经营提供运输帮助，情节特别严重，被告人刘国、刘某甲、孙某的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人刘国起主要作用，系主犯，应按照其组织和参与的全部犯罪行为处罚；被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；被告人孙某起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人刘国、刘某甲、孙某均当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，均系坦白，被告人刘某甲、孙某主动接受财产刑处罚，对三被告人均可从轻处罚。根据被告人孙某、刘某甲在共同犯罪中的作用、认罪态度、悔罪表现，对该二被告人适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法对该二被告人宣告缓刑。
经审查，被告人刘国在没有取得烟草专卖行政主管部门烟草经营许可的情况下，以个人名义非法经营烟草，情节特别严重。其父刘某戊名下的烟草专卖零售许可证记载的经营场所为莘县燕塔办事处礼院村十字路口西南角，而被告人刘国在河南省大量购买卷烟，运送至江苏省销售，其行为与其父名下的烟草专卖零售许可证没有关联，属于无证经营烟草的行为。被告人刘国的辩护人关于被告人刘国涉案行为系与刘某戊共同经营烟草，应认为被告人刘国具有烟草专卖许可证的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳；关于被告人刘国的行为不构成非法经营罪的辩护意见，没有法律根据，不予采纳。被告人孙某的辩护人关于孙某没有犯罪的直接故意，在共同犯罪中作用较小，系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，建议适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并
处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月14日起至2020年5月13日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、梁山县公安局扣押的被告人刘国的违法所得（中华牌卷烟）变卖款392592.2元（未随案移交）予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押被告人刘国的VIVO手机和联想手机各一部、现代悦动轿车一辆（均未随案移交），均由扣押机关依法发还。
三、梁山县公安局扣押被告人刘某甲的小米手机、BOWAY手机各一部（未随案移交），由扣押机关依法发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄洪勇
审 判 员 翟亚坤
人民陪审员 冯 强
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王 平