湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄星刑初字第241号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人蔡杨，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月30日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年4月28日被该局监视居住。2015年11月20日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人夏妹，湖南泰涟律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉（2015）235号起诉书指控被告人蔡杨犯开设赌场罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派代理检察员刘文出庭支持公诉，被告人蔡杨及其辩护人夏妹均到庭参加诉讼。期间，因案情复杂，经报请娄底市中级人民法院延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年1月的一天，被告人蔡杨购置具有退分赌博功能的电子游戏设施三台，分别是一台6个操作机位的“海洋之星”捕鱼机、一台10个操作机位的“美人鱼”捕鱼机和一台8个操作机位的扑克单挑机。同月17日，蔡杨租用娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼门面放置该电子游戏设施组织赌博活动，并雇请服务员刘某等人参与经营、为参赌人员上分、收取赌资、提供资金结算。2015年3月29日21时许公安民警将该赌博场所查获，当场抓获蔡杨、刘某以及参赌人员彭某甲、曾某乙、彭某乙、曾某甲、彭某丙、袁某、李某甲、李某乙、申某、肖某、陈某等人，收缴赌资14180元，现场扣押并捣毁三台电子游戏设施。经认定，该三台电子游戏设施系赌博机。
自2015年1月17日开始经营至同年3月29日被查获，被告人蔡杨违法所得429695元。
被告人蔡杨到案后如实供述了上述犯罪事实。
该院认为，被告人蔡杨开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，具有坦白情节，诉请法院依法判处。
被告人蔡杨对公诉机关指控罪名没有异议，但是辩称虽然公诉机关指控的违法所得429695元是依据公安机关从其处扣押的记账本计算，但是有些帐是服务员记录的，其也没有与服务员进行核对，这部分违法所得应当剔除。其在公安机关关于违法所得这部分供述不属实，因为其不知道法律后果，所以就对笔记本上记载的内容全都予以认可。
被告人蔡杨的辩护人对公诉机关指控蔡杨犯开设赌场罪没有异议，但是辩称：1.蔡杨违法所得429695元事实不清，由于记账的除了蔡杨本人还有三名服务员，只有一名服务员即刘某到案，因此能够完全核实的违法所得只有蔡杨本人和刘某记录的部分共计169446元；2.即便依照公诉机关提交的记账本上所记载的全部认定，违法所得也只有390934.5元；3.被告人蔡杨开设赌场时间较短、赌场规模较小，其行为不构成“情节严重”；4.被告人蔡杨系初犯、主观恶性不大、危害后果较小，请求法院对蔡杨判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2015年1月的一天，被告人蔡杨购置具有退分赌博功能的电子游戏设施三台，分别是一台6个操作机位的“海洋之星”捕鱼机、一台10个操作机位的“美人鱼”捕鱼机和一台8个操作机位的扑克单挑机。同月17日，蔡杨租用娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼门面放置该电子游戏设施，并以现金作为奖品组织赌博活动，还雇请服务员刘某等人为参赌人员上分、收取赌资、提供资金结算。2015年3月29日21时许公安民警将该赌博场所查获，当场抓获蔡杨、刘某以及参赌人员彭某甲、曾某乙、彭某乙、曾某甲、彭某丙、袁某、李某甲、李某乙、申某、肖某、陈某等人，收缴赌资14180元，现场扣押并捣毁三台电子游戏设施。经认定，该三台电子游戏设施系赌博机。
自2015年1月17日开始经营游戏厅至同年3月29日被查获，被告人蔡杨违法所得484363元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.抓获经过，证明被告人蔡杨系被动到案的事实；
2.证人刘某的证言，证明其于2015年3月23日到蔡杨开的电游赌博室当服务员，负责上分、收钱等事情，蔡杨要其每天在一个黑色笔记本上如实记载店内的收入和开支，当天营业结束后，其将所有的现金和账目交给蔡杨，蔡杨根据赌博机上当天上分总数核算成现金，再加减去其账目上登记的收支情况，得出当天应该得到的现金收入，如果数目少了就要从其工资里扣，如果多了就以现金形式给其，店里除了其还有一个叫小超的服务员，蔡杨每天在店里负责管理，当日关闭营业后，与其和小超对账收钱，3月29日被公安机关查获当天店内盈利2220元的事实；
3.证人申某的证言，证明2015年3月份其四次在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅用“捕鱼机”赌博的事实；
4.证人肖某、陈某的证言，证明2015年3月29日两人在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅用“捕鱼机”赌博的事实；
5.证人彭某甲、彭某乙、曾某甲、袁某的证言，证明2015年3月29日两人在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅用扑克单挑机赌博的事实；
6.证人曾某乙的证言，证明2015年3月其两次到娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅用捕鱼机赌博，蔡杨称他是该电游厅的老板的事实；
7.证人彭某丙、李某甲的证言，证明2015年两人经常到娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅用赌博机赌博的事实；
8.证人李某乙的证言，证明其妻子刘某在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅当服务员，其也到该电游厅用赌博机赌博的事实；
9.证人李某丙、周某的证言，证明2015年3月29日晚两人在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅看到好多人在进行游戏机赌博的事实；
10.提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、照片，证明公安机关依法从娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅扣押电游赌博机三台、赌博抽奖工具一组，从被告人蔡杨处扣押记账笔记本一本的事实；
11.情况说明，证明被告人蔡杨经营的电游厅内三台电子游戏设备经公安机关认定均系赌博机的事实；
12.记账笔记本，证明被告人蔡杨经营的娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅每日开支及收入基本情况的事实；
13.销毁笔录、销毁物品清单、照片，证明公安机关依法将在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼一电游厅查获的三台电游赌博机予以现场销毁的事实；
14.扣押决定书、扣押物品清单、收缴决定书，证明公安机关依法对彭某甲、彭某乙、曾某乙等参赌人员的赌资予以扣押并收缴的事实；
15.公安行政处罚决定书，证明公安机关依法对彭某甲、彭某乙、曾某乙等参赌人员处以行政处罚的事实；
16.户籍证明，证明被告人蔡杨犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
17.被告人蔡杨在公安机关的供述和辩解，证明2015年1月17日其在娄底市娄星区大科办事处罗家小区18栋一楼租了一个门面，独自开设了一家无名游戏厅，游戏厅有二台捕鱼机和一台扑克单挑机，都是具有退分赌博功能的电子游戏设施，其一共请过三名服务员，店内的收入和开支是由其和服务员记载在一个本子上，收班后服务员与其对账，由其结算一天的收入和纯盈利，服务员再把一天收入的现金交给其的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡杨开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人蔡杨到案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。虽然被告人蔡杨住所地社区矫正机构建议对蔡杨适用社区矫正，但被告人蔡杨开设赌场系情节严重，其社会危害性较大，不宜适用缓刑。
被告人蔡杨及其辩护人辩称公诉机关指控的违法所得429695元事实不清，由于记账的除了蔡杨本人还有三名服务员，只有一名服务员即刘某到案，而其余两名服务员每次记账后没有与蔡杨对账，因此能够完全核实的违法所得只有蔡杨本人和刘某记录的部分共计169446元。经查，2015年3月29日晚公安机关抓获被告人蔡杨时当场缴获黑色笔记本一个，笔记本内客观记载了蔡杨开设的无名游戏厅从2015年1月17日到3月29日每天的开支及收入情况，被告人蔡杨在侦查阶段也多次向公安机关供述依据笔记本内记载的游戏厅每天收支情况。虽然另外两名服务员未能查实，但是证人刘某的证言以及被告人蔡杨在公安机关的供述均能证明蔡杨要求服务员每天将店内的开支和收入如实记录在笔记本上，并且每天服务员收班后会与蔡杨对账，由蔡杨结算一天的收入和纯盈利，服务员再把一天收入的现金交给蔡杨。现被告人蔡杨以其不知道法律后果，所以在侦查阶段对笔记本上记载的违法所得全都予以认可为由来否认其在侦查阶段的供述以及笔记本上记载内容的真实性，本院认为理由不能成立，被告人蔡杨及其辩护人的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。至于被告人蔡杨因开设赌场的违法所得，本院认为，违法所得应当是被告人因其犯罪行为而获利的数额而不是纯盈利数额，被告人蔡杨因开设赌场的违法所得应为484363元，对公诉机关指控被告人蔡杨的违法所得为429695元，本院予以纠正。
被告人蔡杨的辩护人辩称被告人蔡杨开设赌场的行为不构成“情节严重”。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第二条第一款第四项的规定，设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到5000元以上的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。第二条第二款规定设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；。本案被告人蔡杨通过设置赌博机组织赌博活动，违法所得484363元，开设赌场的行为已属情节严重，因此，对辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人蔡杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月20日起至2018年11月19日止。）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 刘传桃
人民陪审员 邓和建
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 毛小兰
附本判决书引用的《中华人民共和国刑法》相关法条：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。