江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣08民终189号
上诉人（原审原告）：罗林生，男，1961年3月3日出生，汉族，住江西省吉安市青原区，
委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖云良，男，1978年1月23日出生，汉族，住江西省樟树市临江镇双洲村委会上房村**号。公民身份号码：3622031978********。
委托诉讼代理：王劲松，江西荆龙律师事务所律师。
原审被告：吉安市有巢建筑工程公司，住所地：吉安市吉州区上人民路63号，统一社会信用代码：91360800748521594Q。
法定代表人：肖强，总经理。
上诉人罗林生因与上诉人肖云良、原审被告吉安市有巢建筑工程公司（以下简称有巢公司）民间借贷纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗林生、肖云良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗林生上诉请求：一、请求撤销原审判决第三项，改判肖云良归还罗林生借款15.75万元及利息（自2016年1月31日起至实际付清款项之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息）；二、改判肖云良向罗林生支付31.5万元从2015年2月17日至2016年4月26日的利息，按月息两分计算为98280元；三、本案一、二审诉讼费用由肖云良负担。事实与理由：一、肖云良应归还罗林生借款15.75万元及利息。1、2016年1月30日，肖云良向罗林生借款15.75万元，罗林生将借款现金交付肖云良后，肖云良出具借条。肖云良系成年人，没有收到现金，不可能会向罗林生出具借条；2、一审原定开庭时间是2016年6月22日，当天肖云良未到庭，经一审承办人与肖云良电话联系，肖云良陈述对该笔15.75万元的借款没有异议。后一审法院认为需要肖云良本人出庭，故另行安排开庭时间。鉴于上述情况，罗林生在一审虽未递交资金来源的证据，但也在法庭询问过程中对借款来源、借款日期做了清楚阐述；3、借条中借款时间涂改，日期标记为2月30日系肖云良书写、涂改所致，与罗林生无关。且该涂改仅仅将2015年更改为2016年，不影响借条的真实性。借款时间是2016年元月30日，肖云良笔误写成2月30日；二、肖云良应向罗林生支付35.1万元从2015年2月17日至2016年4月26日的利息，按月息两分计算为98280元。对于该利息，证人邓某已证实并出具了收条，应依法得到支持。
针对罗林生的上诉，肖云良辩称，罗林生的上诉请求与事实不符，一审驳回其15.75万元的诉讼请求正确。该借款并未实际发生。
肖云良上诉请求：改判一审判决第一项为：肖云良归还借款本金20万元。事实和理由：1、一审认定肖云良借罗林生35.1万元本金与事实不符。肖云良因承建工程急需钱缴税开票，经罗林生介绍，向邓某临时短期借款20万元，月息5%，按天计算，借款时，扣除了部分利息，邓某实际转账19万多。借款到期后，因肖云良未还款，邓某要求肖云良重新开具借据，本息累计后，再按5%计月息，期限为三个月。三个月期满后，因肖云良仍未还款，又重新本息累计再按5%计息，35.1万元是如此反复累计多次后，最终出具的借据。2015年2月17日是最初借款的日期，肖云良实际借款仅为20万元；2、一审判决肖云良归还罗林生借款属对象错误。肖云良是向邓某借款，罗林生作为见证人，未经肖云良同意，替肖云良垫付该款于法无据，其垫款事实也未实际发生。
针对肖云良的上诉，罗林生辩称，1、肖云良借款35.1万元事实有证人证言、肖云良本人出具的借条和承诺书为证。肖云良本人一审、二审均未出庭，采取回避态度。该笔借款口头约定月息5分，罗林生主张月息2分应予支持；2、借条上罗林生虽是见证人，但实为担保人。肖云良作为外地人，如无罗林生的担保，邓某不会借钱给肖云良。罗林生承担担保责任后，肖云良应当将其借款归还担保人罗林生；3、肖云良上诉已超过上诉期限，肖云良缴费时间为2016年12月25日，按照法律规定，其应当在2016年11月13日之前递交上诉状，2016年11月20日之前缴纳上诉费。上诉人肖云良的上诉超过上诉期。
有巢公司未作陈述。
罗林生向一审法院起诉请求：1、判令两被告归还借款15.75万元及其利息（自2016年3月1日起至实际付清款项之日止按年利率6%支付占用期间的利息）；2、两被告偿还原告垫付款456090元及占用期间的利息（自2016年4月27日起至实际付清款项之日止按年利率6%支付占用期间的利息）；3、诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月17日，被告肖云良因结工程款需要开票缴纳税金，通过原告介绍向证人邓某借款，该借条载明：今借到邓某人民币叁拾伍万壹仟元整，借期为三个月（2015.2.17—5.17），因工地开票急需。借款人：肖云良。”原告作为见证人在该借条上签字并标注“此款用于青原区公租房开票用。”到期后，被告肖云良未归还借款。经证人邓某催要，被告肖云良出具了一份承诺书，载明“借邓某的35.1万元的借条（款）延期到2015年6月底全部还清”。之后，被告并未如约还款，原告于2016年4月替被告归还了借款，证人邓某于2016年4月26日出具了收条一份，载明“今收到罗林生替肖云良归还借款人民币叁拾伍万壹仟元整。351000元实收利息玖万捌仟贰佰捌拾万整（98280元）（此款肖云良用于青原区公租房2015.元月交税用）”。被告肖云良辩称其实际收到原告借款20万元，收条系胁迫所写，其未提供证据佐证。2016年1月7日，原告再次通过银行转账为被告肖云良垫付了6810元税金款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告肖云良向原告罗林生借款，并出具借据，其意思表示真实，行为合法有效，双方形成借贷法律关系。被告肖云良应按约定时间归还借款。一、关于借款本金金额的确定。本案有三笔借款。被告肖云良对于原告于2016年2月7日通过银行转账借款6810元一事，无异议，该院予以确认。关于35.1万元的借款。该院认为，原告为证明其与被告之间的借贷关系，提供了借条，部分款项的转账凭证即储蓄对账单，支付结算委托书，被告肖云良书写的承诺书以及到庭证人的证言等证据予以证明。原告所举的该组证据间能相互印证，形成完整的证据锁链，被告提出受胁迫书写并未提供证据佐证，该院予以确认该笔借款。关于35.1万元的利息问题。该院认为，原告作为该笔借款的见证人即担保人，担保合同中担保人的法律责任依附于主合同中债务人的责任，本案在原告与被告肖云良利息约定不明的情况下，原告主动承担2015年2月17日至2016年4月26日的利息并按月息2分计算，且原告未提供在支付利息时已征得被告肖云良同意支付利息的证据，故原告偿付利息行为的法律后果应由其自行承担，不能向被告肖云良追偿。故被告肖云良只需向原告偿还借款本金35.1万元而不承担该期间的利息。关于15.75万元借款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。故本案原、被告之间的借款合同自原告提供借款时生效。民事诉讼法司法解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。民间借贷中的借据只是双方订立了借款合同，出借方只有支付了借款，合同才生效。因此，作为出借方的原告应对其已支付大额借款的事实举证。原告在之前6810元小额借款及代还邓兴按借款均未归还的情况下，又借15.75万元给被告，该笔借款发生的原因不明、借款时间存在涂改且日期标记为2月30日、被告亦否认系真实借款。该院追问款项来源、借款日期等问题时，原告对该些问题不能作出合理解释。故原告提供的证据不足以证明其主张的已支付了15.75万元借款的事实，应由其承担举证不能的不利后果，故对该15.75万元的借款的事实不予认定。二、关于有巢公司的责任承担问题。原告认为被告肖云良以被告有巢公司名义承建青原区公租房项目，肖为该项目负责人，其对外民事行为均代表有巢公司，且肖将借款全部用于结算工程开票缴纳税金中，有巢公司对此应与肖共同承担责任。该院认为，与原告发生借款合同关系的是被告肖云良，被告有巢公司不是借款关系相对方。且本案中没有证据显示肖云良与有巢公司之间存在代理关系，被告肖云良的行为效力不能及于有巢公司。原告以此要求被告肖云良与有巢公共同承担责任，无事实和法律依据，不予支持。三、关于借款利息问题。原告在本案中主张被告自2016年4月27日起至实际付清款项之日止按年利率6%支付占用期间利息的请求，符合民间借贷问题若干规定第二十九条第二款第一项的规定，予以支持。综上所述，对原告要求被告归还借款本金35.1万元、6810元及其利息的诉请予以支持。对原告要求被告归还借款15.75万元、利息以及要求被告有巢公司承担共同还款义务的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告肖云良于本判决生效后二十日内归还原告罗林生借款本金351000元及其利息（自2016年4月27日起至实际付清之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息）；二、被告肖云良于本判决生效后二十日内归还原告罗林生借款本金6810元及其利息（自2016年4月27日起至实际付清之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息）；三、驳回原告罗林生的其他诉讼请求。案件受理费9940元，由原告罗林生负担3440元，被告肖云良负担6500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、罗林生申请证人张某出庭作证，同时提交张某所在公司会计账页一份，拟证明其向张某借款10万元后出借给肖云良。张某证实，罗林生于2016年1月29日向其借现金10万元，一周后即已归还。肖云良认为，证人张某证人证言与本案没有关联性，张某并未看到罗林生将10万元交给肖云良。另外借款时间是在2016年1月29日，还款是在一个星期之后，但是借款借据书写的时间是在2016年2月30日，且本身这一天不存在，时间上亦不具有关联性。其次证人证言不具有合法性，肖云良在第一次开庭的时候已经对15.75万元提出了异议，在一审第二次开庭时罗林生也未提交证人证言。本院认为，证人张某未见证罗林生向肖云良提供借款，不能证明罗林生向肖云良出借了15.75万元，其证言及会计账页不能达到罗林生的证明目的，本院不予采纳；
2、肖云良向本院提交其本人卡号尾号5405账户明细查询单3份，并提交自制的《肖云良借20万元变成35.1万元的大概来历》1份，拟证明邓某于2015年2月15日通过李军向其转账19万元，加上1万元预扣利息，肖云良实际向邓某借款20万元，此后按月息5分计息，故肖云良向邓某出具35.1万元借条的事实。罗林生对明细查询单无异议，认为邓某在一审中已出庭作证证实借款35.1万元中除转账19万元外还支付了16.1万元现金给肖云良。借条系肖云良自愿出具，如果未借到这么多钱，不可能出具35.1万元的借条。肖云良出具的承诺书载明的借款金额亦是35.1万元，与借条金额一致。肖云良自制的演算过程完全不符合客观事实。本院认为，罗林生对账户明细查询单的真实性无异议，本院予以采信。至于该证据能否达到肖云良的证明目的，将在理由部分予以阐明。肖云良提交的《肖云良借20万元变成35.1万元的大概来历》系其单方制作，罗林生不予认可，故本院不予采信。
本院二审另查明，肖云良于2015年9月9日出具便条一份，内容为：“本人同意年前借由罗林生担保的开票资金公司支付工程款时由公司支付给对方”。该便条由罗林生持有并已于一审提交，肖云良对该便条的真实性无异议。二审查明的其余事实与一审查明的相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、罗林生是否应对肖云良向邓某所借款承担担保责任？二、肖云良应偿还罗林生借款及代偿款本金206810元还是515310元？三、肖云良是否应当向罗林生支付其代偿的利息98280元？四、肖云良是否在法定上诉期内提起上诉？关于第一个争议焦点，罗林生在肖云良向邓某出具的借条上注明：“此款用于青原区公租房开票用”，并在见证人栏签名，未表明担保人身份，亦无担保的意思表示，故此时罗林生并非担保人。2015年9月9日肖云良向罗林生出具的便条虽未注明出借人姓名及借款金额，但根据其内容可以认定以下事实：1、借款时间为2015年前；2、借款用途为开票；3、该借款由罗林生担保；4、出具该便条的目的是授权罗林生直接向有巢公司代肖云良领取工程款。其中借款时间与肖云良向邓某借款相吻合，借款用途一致，结合邓某的证言、罗林生持有该便条、邓某出具给罗林生的收条，根据证据的高度盖然性原则，本院认定便条上载明的借款即为肖云良向邓某所借款，邓某、肖云良、罗林生3人已就罗林生为该借款担保达成口头协议，故罗林生与邓某之间形成保证合同关系，罗林生应对肖云良向邓某所借款承担担保责任；关于第二个争议焦点，肖云良对其向罗林生借款6810元用于缴税这一事实予以认可，故双方的争议焦点实为：1、肖云良向邓某借款本金是20万元还是35.1万元？2、罗林生是否向肖云良出借了15.75万元？肖云良因向邓某借款到期未还，故向邓某出具还款承诺书，承诺书载明的借款金额与其向邓某出具的借条一致，应认定为对借款金额的再次确认。邓某的证言与借条、承诺书、肖云良的银行转账记录及邓某出具给罗林生的收条能够互相印证，应予采信。根据邓某的证言，其通过银行向肖云良转账19万元，另现金支付了16.1万元合计35.1万元，故肖云良提交的证据不能达到其证明目的，本院对肖云良关于其实际仅借邓某本金20万元的主张不予支持，并认定肖云良向邓某借款本金35.1万元；关于罗林生是否向肖云良出借了15.75万元的问题，罗林生提交的肖云良向其借款15.75万元的借条落款时间为2016年2月30日，其中数字“6”有明显涂改痕迹，且公历纪年法2月份无30日，故该借条存有瑕疵。虽然罗林生解释系笔误，但无证据予以证实，本院对其解释不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。罗林生主张其以现金交付的方式向肖云良提供借款，但未提供充分证据证实，依法应承担举证不能的不利后果，本院对该借款不予认定；关于第三个争议焦点，邓某证实双方对35.1万元借款约定利率为月息5分，肖云良自制的《肖云良借20万元变成35.1万元的大概来历》亦是按月息5分进行演算，故本院认定双方约定的月利率为50‰。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。罗林生代肖云良向邓某偿还借款本金及利息，系根据约定履行担保责任，且符合法律规定。根据邓某的证言及其出具的收条、罗林生的陈述，罗林生按月利率20%向邓某支付了利息98280元，远低于肖云良与邓某约定的利息，减轻了肖云良的利息负担，且未超过法律规定的利息上限，故本院对该利息予以认定。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。罗林生要求肖云良偿还该利息的主张于法有据，本院予以支持；关于第四个争议焦点，经查实，肖云良于2016年10月28日收到一审判决书，于11月11日向本院寄出上诉状，本院于11月24日向肖云良发出《催缴诉讼费通知书》后，肖云良于次日足额缴纳了二审案件受理费。肖云良系在法定期限内向本院提出上诉，罗林生关于肖云良丧失上诉权的主张与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，罗林生的上诉请求部分成立。肖云良的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初465号民事判决第二项、第三项；
二、变更吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初465号民事判决第一项为：上诉人肖云良于收到本判决书后二十日内归还上诉人罗林生借款本金351000元及其利息（2016年4月27日前的利息为98280元，自2016年4月27日起至实际付清之日止以本金351000元为基数按照年利率6%支付资金占用期间的利息）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9940元，由上诉人罗林生负担2551.5元，上诉人肖云良负担7388.5元.二审案件受理费8743元，由上诉人罗林生负担3209.4元，上诉人肖云良负担5533.6元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 麒
审判员 李爱平
审判员 李伟杰
二〇一七年八月一日
书记员 曾 柳