浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)温瑞民初字第2489号
原告浙江中瑞建筑工程有限公司****。
法定代表人彭正泽，董事长。
委托代理人（特别授权）黄建、张勇。
被告瑞安市塘下镇鲍七村经济合作社。
法定代表人周定勇，主任。
第三人周学飞。
委托代理人（特别授权）周崇成、赵爱宝。
原告浙江中瑞建筑工程有限公司(以下简称中瑞公司)为与被告瑞安市塘下镇鲍七村经济合作社(以下简称鲍七村合作社)建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴健独任审判，于2015年9月17日追加周学飞为无独立请求权第三人参加诉讼，于2016年5月25日、7月5日公开开庭进行了审理，原告中瑞公司委托代理人张勇、被告鲍七村合作社法定代表人周定勇、第三人周学飞及其委托代理人赵爱宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中瑞公司诉称：2010年8月10日，原、被告签订了建设工程施工合同。原告根据被告的要求和合同约定进场施工，后因被告未按合同约定约定支付工程款，致工期延误。在原告施工过程中，因工程设计变更增加了工程量。事后，被告在未通过竣工情况下，将厂房出租给他人，现该厂房已投入使用。原告多次要求被告支付拖欠的工程款，但被告均予以拒绝。请求法院判决：1、被告支付原告工程款1050000元(诉讼过程中，原告确定该金额为927201元)元及其利息损失（自起诉之日起至被告实际履行之日止，按月息1%计算）；2、原告对被告所有的瑞安市塘下镇鲍七村标准厂房的折价、变卖或拍卖的价款在1050000元(诉讼过程中，原告确定该金额为927201元)的范围内享有优先受偿的权利。
被告鲍七村合作社辩称：被告对涉案工程的具体情况不清楚，被告不同意支付工程款，工程款支付要通过村民代表大会才能决定。
第三人周学飞述称：第三人与鲍七村合作社签订厂房租赁合同，约定第三人承租厂房，负担厂房建设费用，第三人系涉案工程的实际出资人。鲍七村合作社与原告中瑞公司签订的建设工程施工合同，因中瑞公司出借资质，属无效合同。涉案厂房由周开弟、周利进、周彩平实际施工。2011年2月14日，第三人与周开弟、周利进、周彩平签订施工工程承包协议书，约定工程总价4408800元。2013年4月27日，第三人与周开弟、周利进、周彩平达成补充协议，约定六个月内工程竣工验收合格，但涉案工程未能在约定时间内完工。至2014年3月底，第三人通过鲍七村合作社向中瑞公司汇款共计2900000元，向实际施工人付工程款计1204100元。此时工程尚未完工，但实际施工人已离开工地，第三人另找施工队施工，支付将近330000元工程款。第三人因工程支付的款项合计约4434100元，已超过约定工程款额度。请求驳回原告的诉讼请求。
原告中瑞公司在本院指定的举证期限内提供了证据：1、营业执照、组织机构机构代码证、身份证、工商登记信息，拟证明原、被告的主体身份情况；2、结算总价、工程项目结算汇总表，拟证明原告对工程实际造价的结算；3、建设工程施工合同、签证单、工程设计变更通知单，拟证明原、被告双方签订施工合同及工程变更设计、增加工程量的事实；4、监督检查邀请书、会议纪要、通知书，拟证明原告履行合同义务的事实；5、照片，拟证明涉案工程已实际投入使用；6、证人朱某、邵某到庭作证，拟证明原告承建涉案工程的事实；7、温州市房屋建筑施工图设计文件审查图纸目录清单；8、施工图设计文件审查记录单；9、监理日记；证据7-9拟证明因设计变更后，原告对一层楼梯钢筋、牛腿的模板与钢筋、剪力墙模板、剪力墙钢筋、脚手架以及柱与构造柱的钢筋进行返工的事实；10、管桩检测报告、管桩报验表、施工测量放线报验单，拟证明管桩质量合格、施工符合设计要求。
上述证据经质证，第三人提出以下质证意见：对证据1没有异议；对证据2内容的真实性有异议，该预算书包含了工程量变化之后的工程款，前后存在矛盾；对证据3的真实性没有异议，但双方没有按照该备案的建设工程施工合同履行，对签证单盖章的真实性没有异议，但是签证单所记载的内容虚假的，签证单不是在施工过程中所形成的，而是原告离开工地后在相关单位办理的，原告到鲍七村盖章的时候，只是说办理相关手续，没有将工程量及工程情况告知，但卫生间和补桩的情况应该是真实的；对证据4真实性没有异议，但是本案的开工许可证取得时间是2011年4月18日，2013年8月14日中间验收，已经超出了约定的工期；对证据5表明的涉案厂房投入使用的事实予以认可；证据6，证人陈述的花岗岩安装的工程款与鉴定结论不符，安装的时间不属实，水电安装部分原告未完工；对证据7-9的真实性、合法性没有异议，但不能证明原告主张的待证事实，证据材料中没有明确说明一层的楼梯钢筋、牛腿的模板与钢筋、剪力墙模板、剪力墙钢筋的情况，没有涉及到一层牛腿的模板与钢筋存在返工这事实；对证据10中有监理单位签字的真实性没有异议，但是不能证明管桩施工完毕后，质量还是合格的。
第三人提供了以下证据：11、身份证，拟证明第三人主体身份情况；12、厂房租赁合同；13、统一收据；证据12-13拟证明第三人承租涉案厂房，缴纳租赁费用，并负担厂房建设费用；14、建设项目直接发包申请书，拟证明中瑞公司确认工程造价为338万元；15、施工工程承包协议书，拟证明涉案工程关于工程款、工程项目、付款方式的具体约定；16、补充协议，拟证明付款方式、工期及竣工验收的变更；17、预算书，拟证明工程造价所含工程项目；18、施工图设计文件审查记录单，拟证明涉案工程桩身错位的原因是由于管桩的质量问题所致；19、工程变更通知单，拟证明工程设计变更的事实；20、建设工程委托监理合同，拟证明工程委托监理，监理合同自试桩之日开始实施；21、付款凭证、发票，拟证明第三人为工程建设所支付费用情况及原告延误工期；22、基桩低应变检测报告，拟证明经桩基动测确定有15条管桩存在裂缝。
上述证据经质证，原告提出以下质证意见：对证据11合法性没有异议，但与本案没有关联性；证据12-13与本案建设工程施工合同没有关联性；证据14，申请书表明的工程造价338万元是暂定价，不能作为结算依据，结算方式是通过合同约定；证据15、16与本案没有关联性，协议双方不是工程项目的发包人与承包人；证据17不能证明第三人主张的待证事实，可印证工程造价鉴定的结果；证据18不能证明第三人主张的待证事实，没有检测数据可以确定管桩是否存在质量问题，无法排除因设计原因出现桩身错位；证据19与原告提供工程变更通知单一致；对证据20没有异议，可证明涉案主体为原、被告；证据21中有部分费用不予认可，其中的4135259元予以确认；证据22，补桩之前检测报告中有说明一类桩（质量完好）和二类桩（轻微缺陷，不会影响正常使用），没有三、四类桩，补桩之后依然是一类桩和二类桩，说明原告的施工是符合设计规范及达到质量要求。
本院依原告申请委托温州正大工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，该公司出具了证据23、正大司法［*****号咨询报告书(补充鉴定)。
上述证据经质证，原告没有异议。第三人提出以下质证意见：合同的专用条款中确定采用固定价格，工程款应该参照固定价格338万元，结合第三人与实际施工人周利进、周彩平、周开弟签订的施工承包协议及补充协议，已明确约定了工程价款，不应适用鉴定，在鉴定过程中，第三人就鉴定项目提出过异议，涉案的工程变更之后产生的工程量双方有争议，应该按照约定工程款进行结算，鉴定的材料单价是按照2010年11月份材料信息价进行价格调整。［******号咨询报告书为是全新的鉴定，不是补充鉴定，在形式上不完整的，取费标准不一样，与原来的鉴定是没有关联，对鉴定报告记载的20021元的真实性有异议。
被告鲍七村合作社表示对涉案工程情况不了解，未提出质证意见，也未提供证据。
本院对上述证据作如下认证：证据1系证明当事人主体身份情况，已经核实，本院予以采信；证据2系原告一方对工程款所作的结算，本案所涉工程款金额已经鉴定，应以鉴定结论为准，该证据可视为原告的陈述；证据3已经当事人签章确认，并可与其他证据相互印证，第三人对其内容提出异议的理由不能成立，本院予以采信；证据4、5，当事人对其真实性没有异议，本院予以采信；证据6，证人陈述的事实可与其他证据相互印证，本院予以采信；证据7-9系相关设计文件及监理日记，对其真实性予以确认，但证据材料中没有剪力墙模板、剪力墙钢筋、脚手架以及柱与构造柱的钢筋进行返工的明确记载，不能证明原告主张的该部分待证事实；证据10系涉案管桩的相关检测报告及材料进场报验、施工过程中的相关检测材料，可以证明管桩进场及施工过程系按规范要求进行，但不足以否定证据18所记载的在补桩后因薄壁管桩的质量问题，需进行基础加固的事实；证据11系证明第三人主体身份情况，已经核实，本院予以采信；证据12虽与本案的建设工程施工合同属于不同的合同关系，但其内容涉及本案的厂房建设问题，与本案存在一定的关联性，本院予以采信；证据13系被告与第三人之间的资金往来情况，与本案无关联性，本院不作认定；证据14系应招投标的涉案工程经审批直接发包的审批材料，本院予以采信，但其所记载的资金来源及工程造价，并不能作为本案计算工程款的依据；证据15，涉案工程属于应进行招投标的工程，应以备案合同作为结算工程款的根据，该协议与备案合同(证据3)不一致，不能作为结算工程款的依据，但该协议可证明被告、第三人与作为实际施工人的周利进、周开弟曾签订过工程承包协议，就此事实本院予以采信；证据16系第三人与原告确认的施工现场负责人之间就工程款支付签订的协议，与本案存在关联性，本院予以采信；证据17没有编制单位及时间的记载，无法确定是否属于合同组成部分的预算书，无法确定与本案的关联性，且在工程价款鉴定时采用的计价依据(工程预算定额2003版)及材料信息价与该预算书已一致，该证据也不足以证明鉴定书对工程价款计算的根据与合同约定不一致。对该证据本院不作认定；证据18系工程设计单位在基础加固时所作的审查意见，符合工程建设的相关规定，本院予以采信；证据19、20当事人没有异议，本院予以采信；证据21中，2010年6月19日4000元，其记载的费用为工程费用计算费，而不是工程款，也无法确定收款人是否为原告方人员，不能确定是向原告方支付工程款，2012年8月18日总金额为28000元的领款凭证未有领款人签名，不能确认属于已支付的工程款，不予采信，2012年11月5日的业务委托书回执、2013年5月8日现金缴款单记载是第三人向被告付款，2013年1月28日银行进帐单是被告向第三人支付款项，以上款项系被告与第三人之间的资金往来，与原告无涉，不能作为已向原告支付的工程款，2014年4月4日30000元、2014年8月26日5000元、2014年11月9日3000元记载是外墙涂料的费用，根据鉴定报告外墙涂料非原告施工，未计入涉案工程款中，不能在被告应支付原告的工程款中扣除，2013年7月3日一份客户回单联记载的金额为180000元，已记入同日的200000元领款凭证，不能重复计算，2014年9月8日800元无法确定领款人身份，也不能确定与本案的关联性，不予采信。2014年9月15日记载的是不锈钢水箱费用9000元，但在鉴定报告所列给排水材料中并没有将不锈钢水箱即该款项未计入涉案工程款中，不能在被告应支付原告的工程款中予以扣除，落款时间为2014年9月17日许清出具的条子，其内容记载“从9月18日起付伍(万)元”，并未明确是已收取50000元款项，不能作为第三人已支付的款项(另有一份2014年10月25日的领款凭证记载许清收取30000元，已为原告所确认)，2015年2月14日3300元无法确定属于本案所涉的工程款范围内，本院不作认定，二份电费发票无法确定与本案的关联性，本院不作认定，证据21中的其余付款凭证符合证据真实性、合法性、关联性的规定，本院予以采信；证据22系基桩的检测报告，与本案存在关联性，该证据记载了桩身混凝土波速值正常，但同时确定部分管桩存在轻微裂缝，可与证据18相互印证，本院予以采信；证据23符合鉴定的相关规定，其计算依据系按照备案合同即证据3的约定，第三人的异议理由不能成立，本院予以采信。
根据以上证据及原、被告与第三人的陈述，本院认定以下事实：2010年8月10日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，合同约定：被告将塘下镇鲍七村标准厂房工程(包括土建及水电安装)发包给原告施工，开工日期以开工证日期为准，合同工期总日历天数为360天；合同价款暂定3380000元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为工程预算中包括的风险范围，风险范围以外合同价款按市场价款调整；按工程进度阶段性支付工程款，工程预验收合格并办理完资料后两月内支付工程款97%，余款保修期满(保修期为2年，自工程预验收合格之日起算)一次性付清，承包方提供竣工验收报告，发包方组织验收，验收后10天内办理决算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。该合同并进行了备案。原瑞安市规划建设局于2010年11月17日对被告作为上述建设项目的建设单位提出的建设项目直接发包申请作出批复，同意该工程项目直接发包。2010年12月15日，瑞安市塘下镇鲍七村村民委员会(以下简称鲍七村委会)与第三人周学飞订立了一份厂房租赁合同，合同约定：位于瑞安市塘下镇鲍七村靠环镇东路的标准厂房土地由鲍七村委会进行立项建设，由周学飞出资建成标准厂房后，鲍七村委会再行将厂房租赁给周学飞使用，租赁期限为20年，从2011年10月1日开始计算。2011年2月14日，第三人及被告与周利进、周开弟曾另行订立一份工程承包协议，该协议内容确认：第三人及被告为甲方即发包方，周利进、周开弟为乙方即承包方。上述建设工程在施工过程中，工程设计单位于2011年11月14日出具了一份基础加固审查记录单，该记录单记载：通过对现场达不到设计值管桩可视探头检查，发现桩身已错位，错位的位置在第一节焊缝以上30CM(该桩静压以前动测正常)，基本可以确定是由于薄壁管桩的质量问题所至，导致极限承载力离散。就工程款支付等问题，第三人周学飞(甲方)与周利进、周彩平、周开弟(乙方)于2013年5月3日达成一份补充协议，该协议记载：甲方于协议签订2013年4月27日起7个工作日内支付乙方30万元，支付后20日内再次支付20万元，直至工程竣工预验收合格后，甲方再次向乙方支付至合同总价(450万元)的95%付款。乙方承诺自协议签订之日起，六个月内工程竣工预验收合格后，甲方付清剩下5%的合同金一年付清给乙方。如若因乙方自身原因一起延期，罚款1000元／日，从工程款中扣除，如果钱未到手不算实，如果补充工程时间外加。该协议签订前，被告及第三人已向原告及周利进、周彩平、周开弟等人支付涉案工程款3281130元，此后第三人于2013年5月8日向被告帐户存入20万元，被告于同年5月15日向原告帐户转帐20万元，同年7月3日又支付了工程款20万元，后第三人在2013年10月25日陆续支付工程款，至今已就原告施工工程部分支付工程款合计4135259元。上述工程至今未进行竣工验收，但自2015年3月开始已投入使用。就上述工程造价，温州正大工程项目管理有限公司出具了正大司法［2015］008号及［2015］008-1号咨询报告书(补充鉴定)，确定：工程总造价为4867871元，其中补桩及基础加固造价为303541元(补桩216333元、基础加固87208元)，另当事人对上述总造价中以下费用的归属存在争议：花岗岩岩石材楼梯面金额72753元、强电系统中的电梯间配线金额2678元、给排水系统中阀门金额12203元、桩基动测及静压检测费86130元、矿渣回填30000元、水磨石地面151343元。另有未包括在上述造价中的一层柱子、构造柱的模板返工费用20121元。
本院认为：涉案瑞安市塘下镇鲍七村标准厂房工程是以被告名义立项建设，被告系该工程的建设单位，涉案建设工程施工合同也是以被告作为发包方订立，第三人仅是涉案工程项目的实际出资人，涉案建设工程施工合同的发包人主体仍是被告，应由被告承担支付工程款的义务。从涉案合同的实际履行情况及被告、第三人与周利进、周彩平、周开弟等人另行订立协议的事实，可确认涉案工程的实际施工人系周利进、周彩平、周开弟，其挂靠原告中瑞公司从事涉案工程施工，因此原、被告于2010年8月10日订立建设工程施工合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。原告中瑞公司作为被挂靠单位，涉案工程事宜对外都是以原告中瑞公司名义进行，且涉案工程实际施工人周利进、周彩平、周开弟向本院表示对原告中瑞公司就涉案工程的诉讼予以认可，涉案工程款的权利由原告中瑞公司行使，因此原告中瑞公司单独就本案的工程款主张权利并无不当。本案的建设工程虽未经竣工验收，但该工程已实际投入使用，应视为被告已认可工程质量，原告请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。涉案工程项目系应进行招投标，经批准后直接发包，其结算工程价款的依据应是2010年8月10日订立的备案合同，而不是被告、第三人与实际施工人另行订立的协议，本案中被告应支付工程款的金额：工程造价鉴定结论中确定当事人对其归属尚有争议的部分，经庭审核实，第三人确认桩基动测及静压检测费86130元系由其支付，支付凭证系其提供的证据21中的2011年10月17日金额86130元的缴款单，因此该金额已作为被告已支付原告的工程款，应列入涉案工程款范围；对水磨石地面及矿渣回填系由原告施工，被告及第三人在庭审中未提出异议，应列入涉案工程款范围；根据证人陈述及第三人提供的付款凭证(证据21中2014年8月22日二份领款凭证)，花岗岩石材楼梯面工程款项已计入原告施工的工程款项中，因此该部分款项72753元应列入涉案工程款范围；作为水电安装实际施工人的证人已明确其受原告方委托进行施工，相关阀门材料也由原告方提供，而被告及第三人未举证证明该阀门工程系由其直接委托他人施工，因此阀门金额12203元应列入涉案工程款范围；受原告委托实际施工水电安装的证人确认电梯间配线非由其施工，因此电梯间配线2678元不能列入涉案工程款范围，应在工程总造价4867871元中扣除。根据证据18记载，基础加固系因管桩的质量问题所至，因此基础加固工程款87208元应由原告方负担，在应付工程价款中扣除，补桩不能确定是原告方原因造成，不再扣除补桩价款。原告提供的证据不能证明剪力墙模板、剪力墙钢筋、脚手架以及柱与构造柱的钢筋曾进行返工的事实，因此对原告主张的该部分工程款本院不予采纳。未包括在上述工程总价造4867871元的一层柱子、构造柱的模板返工费用为20121元。由此，本院确定被告应支付原告的工程款总额为4798106元(4867871－2678－87208＋20121)。被告及第三人已支付的工程款为4135259元，尚余工程款662847元，被告应予支付。原、被告的合同约定以银行贷款利率计算拖欠工程款的利息，原告要求以月利率1％计算利息，本院不予采纳，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，原告要求自起诉日始开始计算利息，本院予以准许。关于涉案工程工期问题，原告及第三人都确认涉案工程存在工期延期，但对延期的具体时间未作确定，对延期原因也存在争议，且原、被告就工期延期问题都未主张权利，在本案中就工期延误问题不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第(二)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告瑞安市塘下镇鲍七村经济合作社给付原告瑞安市中瑞建筑工程有限公司工程款662847元及利息(利息自2015年8月19日始计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)，于本判决生效后十日内履行。
二、原告瑞安市中瑞建筑工程有限公司就其施工的瑞安市塘下镇鲍七村标准厂房工程的折价、变卖或拍卖的价款在662847元范围内优先受偿。
三、驳回原告瑞安市中瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13072元，减半收取6536元，鉴定费41550元，合计48086元，由原告瑞安市中瑞建筑工程有限公司负担1322元，被告瑞安市塘下镇鲍七村经济合作社负担46764元(包括鉴定费41550元、受理费5214元)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费13072元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。
审 判 员 吴 健
二〇一六年七月十一日
代书记员 宋一静