四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终1529号
上诉人（一审被告）：田远平，男，1965年7月4日出生，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蔡燕，女，1982年9月10日出生，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：李果，南充市嘉陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）:田巧灵，女，1973年7月12日出生，汉族，住南充市高坪区。
上诉人田远平因与被上诉人蔡燕、田巧灵民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院(2018)川1304民初87号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
田远平上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人归还蔡燕本金180万元；2、蔡燕承担一二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审认定上诉人与蔡燕之间存在月息3分的约定错误。
1、在《借款协议》中没有约定月息三分的内容。在《借款协议》中，并没有利息条款的约定，没有一处显示双方约定借款利息为月息三分。
2、一审以民间借贷一般常理来推断月息三分错误。上诉人此次借款是其弟弟因工程建设需要临时周转向朋友所借，该资金也系朋友所出。现实生活中，存在朋友之间的相互借贷，互通有无、互相帮助的情形，不是每笔借款都必然会产生利息。一审法院以民间借贷一般常理来推断上诉人与被上诉人间存在月息三分的约定错误。
3、一审法院以上诉人2014年2月11日到2014年7月8日每月支付的12万元，来推断月息三分错误。
第一、2014年2月11日上诉人收到被上诉人支付的450万元，后因被上诉人其他资金需要，上诉人当天就将其中的62万元分批次地还给了上诉人。所以，上诉人于2014年2月11日支付的12万元不是当月的3分利息，而是归还上诉人的本金。
第二、按《借款合同》及转账凭证显示，上诉人在被上诉人蔡燕处借款金额是450万元，若双方约定月息三分，则每月利息应为13.5万元，而不是12万元。
第三、因上诉人在承揽工程，故当有工程回款时，上诉人才能根据资金情况向被上诉人归还借款。2014年3月至7月，因上诉人有部分资金回款，所以上诉人提前每月归还了被上诉人借款12万元。
二、一审法院适用法律错误。
1、即使《借款协议》中存在“以所用时间计息”的约定，但该内容也属于约定不明确，即计算时间、利息标准、利息支付时间等不明确。在约定不明确的情形下，应当适用《合同法》第二百一十一条第一款：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”判决本案，本案也不应当支持被上诉人的利息主张。
2、特别是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”规定，在借款利息约定不明的情况下，由人民法院确定利息的情形仅限于除自然人之外的借贷。而本案中，上诉人与被上诉人均为自然人，在双方借贷利息约定不明的情况下，原审法院不应当“根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，一审法院通过推断的方式，自主确定上诉人与被上诉人利息为月息三分错误。
蔡燕辩称：1、上诉人与被上诉人本身不认识，上诉人的兄弟与被上诉人的丈夫曾经有联系，所以才产生本次债务；2、本金是400万还是450万的问题，一审中双方对此进行了核实，转款虽是450万元，但我方的本金只有400万元，另外50万元是他人出借；3、在借款协议上注明有利息，虽未注明具体利息比例，但是约定利息是月息3分，上诉人也是按此利息实际支付的，我方还有录音资料，上诉人无相反证据推翻我方证据。
蔡燕向一审法院起诉请求：1、判令一审被告立即偿还蔡燕借款本金4,000,000元，并按约定支付利息（利息从2014年2月11日起按年利率36%计付至该款还清为止）；2、本案诉讼费用由一审被告承担。
被告田远平、田巧灵辩称，借款400万元属实，因借款未约定利息，一审被告方已偿还的220余万元应冲抵本金。
一审法院认定事实：2014年2月11日，蔡燕（出借人，甲方）、田远平（借款人，乙方）、田巧灵（保证人，丙方）签订《借款协议》，约定“乙方向甲方借款4,500,000元用于支付工程款，借款期限为12个月（自2014年2月11日至2015年2月10日止），借款期限届满，乙方应立即还清借款本息。丙方自愿提供个人及公司名下的所有资产、股权为乙方向甲方借款作无限连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及因实现债权所产生的诉讼费、律师费、公证费等一切因实现债权所实际支出的费用，担保时间至全部债务清偿为止，丙方并承诺如借款期限或借款展期届满后乙方不能履行债务或不能完全履行债务时，丙方愿承担保证责任，代乙方向甲方归还全部出借款本息，且丙方对此放弃一切抗辩权及抗诉权。丙方代乙方向甲方归还全部借款本息后，有权向乙方追偿。如乙、丙未按合同约定履行义务，均构成违约，应按借款总额的25%向甲方支付违约金”，同日，蔡燕向田巧灵账户转款4,500,000元。2015年3月1日，田远平在《借款协议》签字，内容为“按协议延长半年”。2016年6月19日，田远平又在《借款协议》签字，内容为“以蔡燕于2014年2月11日签订的此借款协议，还款日期延期至2017年1月23日”。庭审时，蔡燕、田远平对4,500,000元中的500,000元系处理其他事项，只有4,000,000元是借款没有异议。
一审法院另查明，田远平向蔡燕转款900,000元，时间及金额分别为2014年2月11日转款120,000元、2014年3月13日转款120,000元、2014年4月15日转款120,000元、2014年6月13日转款120,000元、2014年7月8日转款120,000元、2015年5月28日转款300,000元。田远平向案外人吉晓玲转款1,200,000元，时间及金额分别为2016年5月24日转款100,000元、2016年5月25日转款200,000元、2016年11月17日转款600,000元、2017年6月29日转款100,000元。田远平于2017年1月向案外人夏仁平转款100,000元。上述共计转款2,200,000元，蔡燕均认可为支付的借款利息。
一审法院认为，本案争议焦点为：田远平、田巧灵承担责任问题。1、田远平作为借款人应当对蔡燕的借款本息承担还款责任。2、田巧灵在《借款协议》中自愿为田远平在蔡燕处借款提供连带责任保证，并承诺“担保时间至全部债务清偿为止，田巧灵承诺如借款期限或借款展期届满后田远平不能履行债务或不能完全履行债务时，田巧灵愿承担保证责任”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，田巧灵相当对田远平处借款本息承担连带保证责任。借款本金问题。蔡燕与田远平借款时虽将借款本金4,000,000元转入田巧灵账户，但借款的同日田远平将利息120,000元转入蔡燕的账户。民间借贷合同属于实践性合同，其实践性特征就要求民间借贷应当以实际交付的借款数额确定本金。民间借贷的利息，实质上是借款人因实际使用出借人的资金而在双方之间形成的债的关系，若本金未交付则不会产生支付利息的问题，预先收取利息的做法，实为变相减少了本金，不符合民间借贷互利互助的精神。其次，虽法律并未明文规定利息的支付时间，而是由借贷双方通过协商加以确定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，但该法条中的“期限”并非当事人可以随意约定，应当不违反法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，该条规定系对民间借贷的强制性规定，目的是防止出借人利用优势地位而获得更大利益、提前收回利息、减少借款风险，从而加大借款人负担、侵犯借款人利益，违反民法的公平原则。本案中，蔡燕在向田远平借款的同时，田远平就向蔡燕支付了一个月的利息120,000元，应视为预先在本金中扣除利息。故2014年2月11日，蔡燕向田远平借款本金为3,880,000元（4,000,000元-120,000元）。
借款利息及扣减本金问题。
（一）蔡燕陈述借款时虽《借款协议》中未约定利息，但实际上双方口头约定的利息为月息3%；田远平、田巧灵辩称借款未约定利息。一审法院认为蔡燕陈述自己与田远平、田巧灵之间对借款利息约定为月息3%优越于田远平、田巧灵的辩称，一审法院认定蔡燕、田远平、田巧灵之间约定利息为月息3%，理由：1、《借款协议》虽未明确约定利息为多少，但该协议中已经载明有利息；2、蔡燕与田远平只是认识的关系，2014年2月11日，蔡燕就将借款本金4,000,000元借给田远平，时间长达1年，不约定利息，不符合民间借贷一般常理；3、从2014年2月11日借款之日至2014年7月8日，田远平有规律的在每月向蔡燕转款120,000元，与蔡燕陈述的每月利息为3%即金额为120,000元（4,000,000元×3%）能吻合；4、蔡燕向原审法院提交的田远平通话录音中，田远平认可约定月息为3%。
（二）因借款本金数额发生变化，蔡燕与田远平、田巧灵约定月利息以本金4,000,000元计算，并按3%支付利息已超过法律规定的上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，超过部分应当扣减本金，其扣减本金部分分别为1、田远平在2014年3月13日支付利息120,000元，按照年利率36%计算，截止2014年3月10日，田远平应支付的利息为116,400元（3,880,000元×36%÷12×1），多支付的3600元（120,000元-116,400元）应当扣减本金，截止2014年3月10日，蔡燕出借本金应为3,876,400元（3,880,000元-3,600元）；2、田远平在2014年4月15日支付利息120,000元，按照年利率36%计算，截止2014年4月10日，田远平应支付的利息为116,292元（3,876,400元×36%÷12×1），多支付的3708元（120,000元-116,292元）应当扣减本金，截止2014年4月10日，蔡燕出借本金应为3,872,692元（3,876,400元-3,708元）；3、从2014年4月11日起，田远平向蔡燕支付利息期限和时间间隔较长，截止2017年6月29日共计支付1,840,000元，按照年利率36%计算，以每月田远平向蔡燕支付利息116,180元（3,872,692元×36%÷12×1）计算，田远平共计向蔡燕支付利息15.83个月，一审法院认定田远平于2015年8月9日前已向蔡燕支付利息。
4、从2015年8月10日起，田远平就未支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持……”之规定，田远平应按年利率24%支付利息至本金3,872,692元偿完为止。蔡燕主张超过部分，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审判决：一、田远平于本判决生效之日起10日内向蔡燕偿还借款本金3,872,692元及利息（借款利息应以3,872,692元为基数，从2015年8月10日起按年利率24%计付至本息还清之日止）;二、田巧灵对本判决第一项田远平应承担的支付责任承担连带保证责任；三、驳回蔡燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取案件受理费19,400元、保全费5,000元,由蔡燕负担案件受理费618元，由田远平负担案件受理费18,782元、保全费5,000元。
二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为案涉借款是否应计算利息。首先，双方签订的《借款协议》虽未明确约定利息为多少，但该协议中有“借款期限届满，乙方应立即还清借款本息。……丙方自愿为乙方向甲方借款作无限连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及因实现债权所产生的诉讼费、律师费、公证费等一切因实现债权所实际支出的费用，担保时间至全部债务清偿为止，……丙方愿承担保证责任，代乙方向甲方归还全部出借款本息。”的约定，《借款协议》中明显存在有关利息问题的约定内容。2、蔡燕与田远平只是认识的关系，蔡燕将4,000,000元借给田远平，时间长达1年，不支付利息，不符合民间借贷高风险高收益的一般生活常理；3、从2014年2月11日借款之日至2014年7月8日，田远平有规律的在每月向蔡燕转款120,000元，与蔡燕陈述的每月利息为3%即金额为120,000元（4,000,000元×3%）相吻合；4、蔡燕向法院提交的与田远平通话的录音中，田远平认可约定月息为3%。以上四点相互应证，形成证据锁链，一审认定双方之间约定利息为月息3%证据充分，本院予以维持，田远平上诉无事实和法律依据，本院不予支持。
一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。田远平上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费37781元，由上诉人田远平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年七月二十五日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛