湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂05民终1918号
上诉人（原审原告）：刘芳，女，1969年8月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：朱华平，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：湖北省华祥投资发展有限公司，住所地宜昌市常浏路27-11号。统一社会信用代码91420500790598624F。
法定代表人：王东伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭继红，湖北省华祥投资发展有限公司员工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杜橙，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人刘芳与上诉人湖北省华祥投资发展有限公司因合同纠纷一案，均不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘芳及其委托诉讼代理人朱华平，上诉人湖北省华祥投资发展有限公司的委托诉讼代理人杜橙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘芳上诉请求：1.撤销宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1401号民事判决，依法改判；2.改判湖北省华祥投资发展有限公司按合同及书面承诺书中约定的竣工备案图纸交付有实体隔墙的商铺；3.改判湖北省华祥投资发展有限公司按合同违约条款支付商铺损失费154925元（按498473元的日万分之三，暂计算到2017年12月31日）；4.本案一审、二审的全部诉讼费用由湖北省华祥投资发展有限公司承担。事实和理由：一、一审判决违背了本案基本证据，对本案基本事实的认定严重不实。1.刘芳购买的是有实体隔墙的独立铺，这有双方所签《商品房买卖合同》中的规划图、竣工备案图纸可证实。该规划图、竣工备案图纸对刘芳所购商铺墙壁的高度、厚度等均有明确具体的规划。之所以到现在没修建隔墙，是双方在交房前为利于商铺的经营共同协商的结果。为防止今后对此产生争议，当时双方对修建隔墙一事进行了特别约定。这有湖北省华祥投资发展有限公司2011年4月21日的声明书（承诺商铺三年租期届满后将商铺做墙面分割后交付的声明）及宜昌市房管局2015年7月1日的回复意见等证据证实。2.《商品房买卖合同》是双方在平等基础上多次协商的结果，双方都没有隐瞒及欺骗的事实存在，均不存在缔约过错。一审判决认定刘芳所购商铺不具备独立的产权要件，并就此认定湖北省华祥投资发展有限公司存在缔约过错，显然违背了本案基本证据和事实。二、一审判决关于刘芳所购商铺不能修建隔墙，修建隔墙会使商铺的整体价值降低并对其他业主利益造成损害，因此不具备独立的使用价值的认定没有任何事实依据，且理由牵强，明显不公平。1.能不能修建隔墙，会不会对其他业主造成损害要以竣工备案图纸为准。从竣工备案图纸及商铺平面图来看，刘芳所购商铺，虽然在一个整体空间，但里面的消防通道、人行道、公共厕所等公共设施一应俱全，形成一个完整的、功能齐全的、能独立存在的内部空间。因此，修建隔墙事实上、法律上均可行。2.商铺的经营模式有多种，孰优孰劣，取决于多种因素，更重要的还应尊重业主的意愿。3.在商铺包租三年一直闲置，没产生任何效益的情况下，刘芳要求将商铺修隔墙后收回自己经营，这既是刘芳作为物权所有者的基本权利，也是刘芳希望自己及所有业主房屋发挥效益的良好意愿。一审判决违反了民事行为自由、自愿的原则，是对刘芳合法权益的粗暴干涉，这对刘芳极不公平。三、一审判决适用法律明显错误。1.一审判决将刘芳所购商铺认定为与其他165户商铺形成事实上按份共有关系的认定，明显适用法律错误。本案中，刘芳是与湖北省华祥投资发展有限公司签订的《商品房买卖合同》，并无共同购房的意愿；且刘芳购买的是特定地块、特定面积房屋，并办理了相应的房产证，取得了区别并独立于他人的物权，这与按份共有具有本质上的不同。2.一审判决关于湖北省华祥投资发展有限公司应承担缔约过失责任的认定明显适用法律错误。双方争议的焦点是刘芳商铺应否做隔断交付的问题，这是发生在合同履行期间而非合同签订时的事，其违反的是合同义务，应承担的是违约责任而不是缔约过失责任。四、既然湖北省华祥投资发展有限公司应承担的是违约责任，湖北省华祥投资发展有限公司理应按合同的约定承担赔偿责任，即按总购房款的日万分之三，从2015年3月1日起计算至实际交付日为止。五、购买有实体隔墙的独立铺，既能与他人联合经营，也能自己独立经营，这是刘芳购买商铺的目的。按一审判决，双方所签《商品房买卖合同》就应解除，湖北省华祥投资发展有限公司就应将刘芳所付购房款退还并赔偿损失。六、本案刘芳（购买的）是独立房产，判决应只对本房产进行判决，不应连同其他人一起判决。
湖北省华祥投资发展有限公司辩称：答辩意见同湖北省华祥投资发展有限公司上诉理由一致。一、一审判决认定事实错误。诉争的商铺是按照规划审批修建的，相应的隔墙也是在建造报批的时候就有相应的规划和图纸，是可以按规划和图纸的要求修建隔墙，而并非一审判决不能修建。本案诉争的商铺的物权权能也是完整的，即刘芳享有占有、使用、收益、处分所有全部物权权能。二、湖北省华祥投资发展有限公司不应该承担延期交房的损失。湖北省华祥投资发展有限公司并不存在缔约过失，因为商铺买卖合同是双方意思一致的表示，在交付时不修建隔墙是经过个人同意的，所以湖北省华祥投资发展有限公司不存在过失。一审判决湖北省华祥投资发展有限公司承担缔约过失责任是明显超出刘芳的诉请，因为刘芳并未向湖北省华祥投资发展有限公司主张缔约过失赔偿。而针对刘芳的诉请即交付商铺和延期交付的违约责任，湖北省华祥投资发展有限公司是不承担责任的。针对交付主张，本案涉案商铺不能交付的原因是因为委托经营届满之后，一号楼一、二层业主没有对委托经营或者经营模式是否修建隔墙达成一致意见或经业主大会决议。这是导致湖北省华祥投资发展有限公司无法修建隔墙的原因。因为业主聚众上访，给湖北省华祥投资发展有限公司施压，给继续招商工作造成严重阻碍。业主的行为导致商铺无法交付的情况，也导致损失扩大。湖北省华祥投资发展有限公司因为业主不一致的意见，于2015年5月11日向商户以分隔商铺面积的形式向业主交付商铺，是为了减少业主不一致的意见造成的损失。但业主并未采取任何行为来减少损失。所以，延期交付的责任应由业主承担。
湖北省华祥投资发展有限公司上诉请求：1.撤销（2016）鄂0502民初1401号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由刘芳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决称本案诉争商铺系产权、经营权、管理权三权分离，商铺间无法隔断的认定与事实相悖。诉争商铺经规划审批修建，规划的商铺是各自独立的，根据规划图纸，商铺和商铺之间是有隔墙的，实际上也可以通过施工修建隔墙将商铺恢复至该商铺规划状态，并非不能相互隔断。同时，刘芳已经依法登记为涉案商铺的产权人，完全享有该商铺的所有权，也就依法包括收益、管理、处分等全部权能。本案中的委托经营期限届满后，湖北省华祥投资发展有限公司不再对涉案商铺进行任何经营管理，刘芳依法享有也能够行使涉案商铺的全部权能，并不存在物权各项权能分离的情况。二、一审判决内容超出了诉讼请求。本案中刘芳有两项诉请，第一项为湖北省华祥投资发展有限公司按设计图纸将有实体隔断的独立商铺予以交付；第二项为湖北省华祥投资发展有限公司支付自2015年3月1日起至返还之日止的商铺损失费。针对第一项诉请，一审判决认定涉案商铺不符合单独交付的条件，就应依法驳回刘芳的第一项诉讼请求。但一审法院却据此认定湖北省华祥投资发展有限公司应承担缔约过失赔偿责任，该认定明显超出了本案诉请，明显错误。（一）刘芳购买商铺时明知该商铺的全部真实情况，湖北省华祥投资发展有限公司对商铺买卖合同的签订没有任何过错，不存在缔约过失责任。（二）刘芳并未向湖北省华祥投资发展有限公司主张缔约过失赔偿责任。三、涉案商铺业主对商铺延期交付应承担主要责任。本案表面是因房屋买卖、委托经营所产生的纠纷，本质上是涉案业主实际投资回报与预期回报不符之间的矛盾。刘芳购买涉案商铺实质为投资行为，商铺收益本身就和市场行情相关，存在着与市场情况相应的风险，但刘芳不应将这种投资风险全部转嫁给湖北省华祥投资发展有限公司，无权要求湖北省华祥投资发展有限公司确保其收益。委托经营管理期满后，在洽谈继续委托经营事宜时，涉案业主未考虑到客观情况而一再要求高收益，也并未积极成立业主委员会对就统一委托经营管理事项事宜作出讨论、决策，却在继续委托经营事宜不能协商一致的情况下，给华祥集团施压，给继续招租工作造成阻碍，才造成了延期交付房屋，也未委托经营的现状，并造成了损失的进一步扩大。因此，业主应承担延期交房的主要损失。同时，委托经营期限届满后，涉案商铺并未由湖北省华祥投资发展有限公司占用、使用，湖北省华祥投资发展有限公司对涉案商铺无任何收益，也没有占用相关商铺的故意，只是因为双方就交接商铺及委托经营未达成一致造成了僵持局面，若强行要求湖北省华祥投资发展有限公司承担这期间损失与事实不符，也显失公平。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明案件事实，依法改判。
刘芳辩称：一、刘芳和湖北省华祥投资发展有限公司都认为业主购买的商铺是有隔墙、有独立产权的商铺，并非所有权、经营权、管理权三权独立的虚拟商铺，面积铺。二、刘芳和湖北省华祥投资发展有限公司一致认为本案不存在缔约过失责任，因为双方在签订商品房买卖合同及委托经营时，双方都没有隐瞒和欺骗，委托经营及经营期满后如何处理，双方都有明确约定。所以双方不存在缔约过失问题。三、双方主要争议的是延期交房的问题。湖北省华祥投资发展有限公司认为延期交房是业主的责任，刘芳不认可，理由如下：1、刘芳购买的是独立产权的商铺，并非是所有权、经营权、管理权三权分立的虚拟铺。既然如此，刘芳应该有权独立对购买的商铺享有所有权，湖北省华祥投资发展有限公司把刘芳购买的商铺与其他业主捆绑在一起的理由站不住脚。2.刘芳现在要求湖北省华祥投资发展有限公司将有隔墙的商铺交付给刘芳，其依据是合同、设计图纸及《声明书》。《声明书》应该视为刘芳与湖北省华祥投资发展有限公司之间对交房的特殊约定。《声明书》上明确约定湖北省华祥投资发展有限公司应将有隔墙的商铺交给刘芳，但至今湖北省华祥投资发展有限公司没有将商铺修建隔墙，这才导致商铺不能交付，也是双方争议焦点。3.湖北省华祥投资发展有限公司明显违反了双方约定，应该承担违约责任，并且约定应该视为对商品房买卖合同的补充。所以，刘芳要求湖北省华祥投资发展有限公司按照商品房买卖合同关于违约金的约定支付违约金。4、湖北省华祥投资发展有限公司说业委会的问题，刘芳买的是商品房，不存在业委会同意之后才交付，应该严格按照商品房买卖合同交付房产。
刘芳向一审法院起诉请求：1.湖北省华祥投资发展有限公司按设计图纸将有实体隔墙的独立商铺交付给刘芳。2.湖北省华祥投资发展有限公司支付刘芳自2015年3月1日起至商铺返还日止、以498473元为基数、按日万分之三计算的商铺损失。3.由湖北省华祥投资发展有限公司承担全部诉讼费。
一审法院认定事实，2011年4月19日，刘芳（乙方）与湖北省华祥投资发展有限公司（甲方）签订了《商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方开发的位于华祥商业中心1号楼二层0002XXX号商铺(建筑面积28.98平方米，其中：套内建筑面积16.74平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积12.24平方米)，乙方选择一次性付款方式付清房款,付款单价11733元；第十条出卖人逾期交房的违约责任第2项约定：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；附件六：合同补充协议第十二条关于统一经营管理的特别约定为：华祥商业中心已对商业业态进行统一规划，为确保广大业主和合作各方的共同利益，双方同意用三年时间进行市场培育，以便创造更好的经济效益和社会效益。双方约定：一、自本合同签订之日起至2015年3月1日前，该期间内委托宜昌华祥商业管理有限公司统一经营管理，宜昌华祥商业管理有限公司可以进行经营筹划、招租准备等相关工作（具体以乙方与宜昌华祥商业管理有限公司签订的委托经济管理合同为准）。在该期间内乙方不得解除、撤销或变更与宜昌华祥商业管理有限公司的委托经营合同，否则乙方应赔偿甲方总房款的100%违约金，并且乙方放弃调整违约金的权力。二、乙方同意甲方可以直接向宜昌华祥商业管理有限公司办理合同约定的房屋交付手续等。
2011年4月19日，刘芳与宜昌华祥商业管理有限公司签订了《商铺委托经营管理合同》，约定刘芳将该商铺委托宜昌华祥商业管理有限公司进行管理，委托期限从2012年3月1日至2015年2月28日。同日，刘芳致湖北省华祥投资发展有限公司（出卖人）的声明书：“本人同意将该商铺委托宜昌华祥商业管理有限公司统一经营管理叁年，并要求出卖人竣工交付上述商铺时不设墙面分割。故出卖人交付该商铺时不需设墙面分割，该项内容不作为出卖人交房瑕疵的理由。在该商铺委托经营期满后，再由出卖人将该商铺做墙面分割交还本人”，刘芳在该《声明书》上签字认可。后湖北省华祥投资发展有限公司按照总房款的28%作为宜昌华祥商业管理有限公司对刘芳三年经营管理的收入，从购房款中直接扣除，刘芳实际支付购房款340022元（498473元-158451元）。2012年3月2日，刘芳向宜昌华祥商业管理有限公司出具《收楼确认书》，对其购买的房屋表示确认验收。2015年3月1日，三年委托经营管理期满后，宜昌华祥商业管理有限公司未及时通知刘芳办理商铺交接，刘芳等业主向宜昌华祥商业管理有限公司要求交付商铺。同年5月11日，刘芳在接到宜昌华祥商业管理有限公司接收商铺的通知后，现场交接时，认为商铺没有隔墙而拒绝接收。其后双方就是否继续委托经营、以及如何交铺问题未能协商一致，故刘芳诉至法院。截止目前，刘芳等人的商铺仍处于闲置状态。
一审法院同时查明，本案诉争所涉商铺位于湖北省华祥投资发展有限公司开发的华祥商业中心项目1号楼，名为“华祥商业中心数码港”，该楼商铺面积共计355442.78平方米，其中，4176.62平方米出售给刘芳等166名业主，剩余部分由湖北省华祥投资发展有限公司自持。
一审法院另查明，2015年5月18日，华祥商业中心1号楼数码港部分业主向宜昌市西陵区人民政府反映，其在湖北省华祥投资发展有限公司购买的商铺没有隔墙、没有门窗、没有建筑物区分所有权的任何特征，与双方签订的《宜昌市商品房买卖合同》约定的交付条件相悖，为此要求政府协调湖北省华祥投资发展有限公司和宜昌华祥商业管理有限公司按合同向业主交付合格的独立商铺并支付损失。2015年7月1日，宜昌市房产管理局针对以上业主反映的情况回复处理意见为：“……华祥商业中心1号楼业主的房屋登记符合项下法律规定，为了利于整体招商，开发企业取得业主授权，对商场整体规划、重新布局，取消了实体隔墙，但是《商铺委托经营管理合同》现已到期，开发企业理应按照规划设计图纸对商铺进行实体隔墙并交付给业主，若开发企业不予配合，建议通过法律途径维权，我局将继续关注并积极做好相关协调工作。”华祥商业中心1号楼的内部商铺仍未进行实体隔墙，维持原样。
本案一审审理过程中，原告刘芳申请撤回对宜昌华祥商业管理有限公司的起诉，一审法院口头予以准许。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳订立的《商品房买卖合同》中关于刘芳所购买的商铺是否能按照合同所约定的标准分割后交付，并由刘芳独立行使物权的问题；二、本案湖北省华祥投资发展有限公司在订立和履行合同过程中是否有过错或者违约行为。若有，应当承担何种责任及承担责任的方式、金额及期限问题。
一、关于本案湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳双方订立的《商品房买卖合同》中关于刘芳所购买的商铺是否能按照合同所约定的标准分割后交付，并由刘芳独立行使物权的问题。
一审法院认为，本案刘芳与湖北省华祥投资发展有限公司签订的《商品房买卖合同》及刘芳与宜昌华祥商业管理有限公司签订的《商铺委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，刘芳向湖北省华祥投资发展有限公司所购买的房屋属于产权式商铺。产权式商铺是商业性房产开发商为了筹集或迅速回笼建设资金而将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理间隔，业主购买后享有产权但不直接经营，而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报的房地产销售模式。其实质是商铺的产权、经营权、管理权的三权分离。具体到本案中，刘芳从湖北省华祥投资发展有限公司购买的本案诉争的产权式商铺与普通商铺相比，具有一定的特殊性，虽然刘芳的产权证上载明了其商铺的具体位置、面积，明确了权属范围，但客观上刘芳等166名业主所购买的商铺存在于一个整体空间，无法隔断作为明确的界限。只有在统一规划、整体使用时才能体现其价值。如果单个业主独立使用其所属物权部分的商铺，必然降低整个区域内商铺的使用价值，对其他业主的利益造成损害。因此，虽然刘芳等166名业主对各自购买的商铺享有所有权，但无法完全的行使所有权能，只能按照各自投入的资金享有收益权。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体。本案刘芳等166名业主向湖北省华祥投资发展有限公司所购买的166个商铺，分布于华祥商业中心1号楼一楼和二楼的各个部分，经一审法院对该建筑规划图纸研判和现场踏勘，认为该166个商铺不具有构造上独立性和利用上独立性，各业主无法排他使用。虽然刘芳等业主的商铺已登记取得产权，但因不符合建筑物区分所有权的构成要件，刘芳等业主无法享有建筑物区分所有权。正因为本案所涉的166个产权式商铺不具备构造上独立性、利用上独立性的构成要件，所以，刘芳等166名业主所购买的166个商铺均无法分割，亦无法单独交付。
纵观湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳等业主的合同订立和履行整个过程，双方约定采取的是售后包租经营模式，该模式可分为三个阶段：一、湖北省华祥投资发展有限公司向刘芳等业主出售商铺；二、刘芳等业主委托宜昌华祥商业管理有限公司包租经营；三、宜昌华祥商业管理有限公司承租期满后返还商铺。售后包租不同于一般的商品房买卖合同，业主不实际占有使用商铺，而是直接由开发商或指定的经营公司进行包租经营，开发商与业主之间并不存在实质意义上的交房过程。包租期满后，因产权式商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，只能是统一经营，不能够单独经营。所以湖北省华祥投资发展有限公司不可能对某一买受人进行单独实体交付，即使向全体业主同时交付，也只能是经营权的交付。
故一审法院认为，刘芳等166名业主对其向湖北省华祥投资发展有限公司购买的4176.62平方米商业物业形成了事实上的按份共有关系。虽然刘芳等人所购（商铺）已经办理产权登记，在规划图中也有具体的方位和面积，但也仅属于商铺的面积分割概念，并不具有独立产权商铺特征，故刘芳所购买的商铺本身不可独立使用，其物权的行使必然受到其他业主权利的限制，若分隔使用必然会影响到其他商铺所有人的利益，在实践中也无法进行分隔。虽然双方在《商品房买卖合同》中约定分割后交付，但因刘芳购买的商铺不具有独立产权的限制条件而无法实现，所以对于刘芳要求对商铺进行分隔后单独交付的诉讼请求，不予支持。
二、关于本案湖北省华祥投资发展有限公司在订立和履行合同过程中是否有过错或者违约行为，若有，应当承担何种责任及承担责任的方式、金额及期限问题。
《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。本案中，湖北省华祥投资发展有限公司违反《商品房销售管理办法》的相关规定，采取变相返本销售的方式，向刘芳等166名业主销售华祥商业中心1号楼商铺，存在缔约过失。湖北省华祥投资发展有限公司为了避免承担责任，成立华祥商业经营公司与刘芳等业主签订包租协议，一方面规避了不允许开发商包租销售的规定，另一方面试图规避其承担包租责任，导致刘芳等业主只能对本案湖北省华祥投资发展有限公司主张按合同约定交房及承担延期交房损失。
刘芳等业主在湖北省华祥投资发展有限公司的高额回报的吸引下，签定了《商品房买卖合同》并支付了款项，而忽视了对商铺的实地考察，对高额回报是否符合市场经济规律的预判，对其中可能存在的法律风险的分析。更有甚者是或知晓其中可能存在一定风险，但仍然为之，缺乏足够的风险防范意识，自身亦有疏忽大意的过失。
2015年2月28日刘芳与宜昌华祥商业管理有限公司约定的租赁期满，宜昌华祥商业管理有限公司虽然于同年5月11日通知刘芳等业主接收商铺，但其通知交付的商铺与湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳的合同约定不符，合同目的无法实现，故湖北省华祥投资发展有限公司关于其已经将商铺按照合同约定交付的抗辩亦不能成立。同时，双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人（湖北省华祥投资发展有限公司）如果逾期超过60日交房的，刘芳（买受人）要求继续履行合同的，出卖人应按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。但本案所涉商铺包租期满后，湖北省华祥投资发展有限公司无法将商铺单独交付刘芳，其行为并非违约，刘芳依合同约定，向湖北省华祥投资发展有限公司主张延期交房的违约责任与本案查明和认定的事实不符，不予采纳。刘芳等166名业主所购买的166个商铺均无法分割，亦无法单独交付的主要责任在于湖北省华祥投资发展有限公司一方，湖北省华祥投资发展有限公司应按照《合同法》第四十二条的规定，向刘芳承担缔约过失赔偿责任。
根据《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。因此，本案所涉原告刘芳等166人的产权式商铺的处分，在没有特别约定的情况下，应当经份额占三分之二以上的共有人及面积占三分之二以上的共有人表决同意。故本案刘芳等166名业主，应按照《物权法》的相关规定，迅速组建成立华祥商业中心1号楼业主委员会，通过业主委员会来表达全体业主的集体意志和诉求。即经持有华祥商业中心1号楼商铺三分之二面积和人数（含三分之二）以上有表决权的业主同意，可形成涉及166名全体商铺业主共同利益的决议，其中包括选择物业管理公司或商铺的整体经营范围及经营公约等。对持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的华祥商业中心1号楼业主通过的决议，本案刘芳及其他全体业主均应当遵守执行。对于湖北省华祥投资发展有限公司而言，在向华祥商业中心1号楼未向全体业主或者业主委员会正式、有效交付商铺经营权之前，应持续向刘芳等166名业主承担缔约过失责任。另一方面，湖北省华祥投资发展有限公司要积极实现华祥商业中心1号楼商铺对外出租，既减小自身损失，又能够实现华祥商业中心1号楼的市场价值，避免资产闲置，造成社会资源浪费。
湖北省华祥投资发展有限公司在与刘芳等人签订《宜昌市商品房买卖合同》时，未明确告知华祥商业中心1号楼商铺系不具备独立的产权要件，存在缔约过错，不能按合同约定条件交付，应承担因缔约过失而产生的赔偿责任。因双方未约定缔约过失责任的承担标准，一审法院依法酌定湖北省华祥投资发展有限公司的赔偿责任应以中国人民银行同期一年期基准贷款利率计算，直至包含本案刘芳在内的所有商铺业主成立业主委员会整体接收管理或者湖北省华祥投资发展有限公司整体交付全体业主（业主委员会）之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第八十一条、第八十三条、第九十七条规定，判决：一、被告湖北省华祥投资发展有限公司以原告刘芳购房总款498473元为基数，按中国人民银行银行同期一年期贷款基准利率，从2015年3月1日起，向原告刘芳支付商铺收益赔偿，至刘芳等全体业主或华祥商业中心1号楼业主委员会整体接收管理或者湖北省华祥投资发展有限公司整体交付刘芳等全体业主或华祥商业中心1号楼业主委员会之日止。二、驳回原告刘芳的其他诉讼请求。上述判决于判决生效之日起十日内履行，未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6874元（原告已预交），由原告刘芳和被告湖北省华祥投资发展有限公司各负担3437元。被告湖北省华祥投资发展有限公司负担的费用应在履行上述判决内容时给付原告刘芳。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于案涉商铺的产权定性问题。首先，根据案涉商铺的规划设计图纸和竣工验收图纸、湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳签订的《商品房买卖合同》，均明确了刘芳等人购买的是拥有独立产权的商铺；其次，刘芳等业主现已取得案涉商铺的不动产权属证书，且该产权证书上载明了商铺的具体位置、面积，此系行政机关对案涉商铺的性质及权属的行政确认行为，本案民事案件不宜作出与有效的行政确认行为不一致的认定。
二、关于双方签订的案涉《商品房买卖合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，首先，刘芳与湖北省华祥投资发展有限公司均认可案涉《商品房买卖合同》系双方自愿签订，并无欺诈、胁迫等影响合同效力的情形。其次，湖北省华祥投资发展有限公司采取变相返本销售的方式销售商品房的行为，虽然违反了《商品房销售管理办法》第十一条关于“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，但《商品房销售管理办法》系中华人民共和国建设部于2001年6月1日发布施行的部门规章，并非法律、行政法规的强制性规定，因此不能以此否定案涉《商品房买卖合同》的效力。由此，在案涉《商品房买卖合同》成立并生效的前提下，对于刘芳要求湖北省华祥投资发展有限公司修建案涉商铺隔墙并承担违约损失的请求，本院分述如下：
1、关于案涉商铺是否应修建隔墙的问题。首先，湖北省华祥投资发展有限公司与刘芳在二审中均一致认可案涉商铺应该并可以修建隔墙；其次，在双方签订的《商品房买卖合同》、规划设计图纸中也有刘芳所购商铺具有隔墙的明确规划；再次，在双方均认可的《声明书》中也再次明确了“在该商铺委托经营期满后，再由出卖人将该商铺做墙面分割并交还本人”。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，湖北省华祥投资发展有限公司应按照双方签订的商品房买卖合同中的约定在合理期限内对案涉商铺修建隔墙。
2、关于湖北省华祥投资发展有限公司是否应承担违约责任及如何承担的问题。首先，刘芳及湖北省华祥投资发展有限公司通过案涉《商品房买卖合同》及《声明书》确认“在该商铺委托经营期满（2015年2月28日）后，再由出卖人将该商铺做墙面分割并交还本人”，即2015年2月28日后，湖北省华祥投资发展有限公司应对案涉商铺做墙面分割，并及时向刘芳等业主交付已完成墙面分割的商铺。但由于湖北省华祥投资发展有限公司至今未完成对案涉商铺的墙面分割工程，因此导致刘芳等业主拒收案涉商铺，此系湖北省华祥投资发展有限公司未按合同约定履行义务而刘芳等业主行使先履行抗辩权的行为，应由湖北省华祥投资发展有限公司承担违约责任。关于湖北省华祥投资发展有限公司抗辩所称，“涉案商铺业主对商铺延期交付应承担主要责任，且委托经营期限届满后，涉案商铺并未由湖北省华祥投资发展有限公司占用、使用”等主张，由于湖北省华祥投资发展有限公司并未提供相应证据予以证明，本院对其此项抗辩理由不予采纳。其次，刘芳上诉主张“湖北省华祥投资发展有限公司应依照合同约定支付延期交房的违约金，标准为按总房款的日万分之三，从2015年3月1日起计算至将有实体隔墙的商铺交付之日”。但由于在双方约定的商铺委托经营期满后，湖北省华祥投资发展有限公司做商铺墙面分割需要一定的时间，因此本院酌定给予湖北省华祥投资发展有限公司做商铺墙面分割的合理期限为三个月。故湖北省华祥投资发展有限公司承担违约责任的时间应从2015年6月1日起计算。湖北省华祥投资发展有限公司认为其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。但由于本案中双方约定的违约金计算标准过高，本院依法予以调整，具体调整为：以总房款为基数，从2015年6月1日起至案涉商铺交付之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算迟延交付商铺的违约金，以弥补业主损失。
综上所述，刘芳的上诉请求部分成立，应予支持；湖北省华祥投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1401号民事判决；
二、湖北省华祥投资发展有限公司于本判决生效之日起三个月内按竣工验收图纸对华祥商业中心1号楼二层0002135号商铺修建隔墙后向刘芳交付；
三、湖北省华祥投资发展有限公司于本判决生效之日立即向刘芳支付延期交房违约金，计算标准为：以刘芳购房总价款498473元为基数，按中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷款基准利率，从2015年6月1日起至将修建隔墙的商铺交付之日止；
四、驳回刘芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6874元，二审案件受理费13748元，共计20622元，由刘芳负担4124元，由湖北省华祥投资发展有限公司负担16498元，在履行上述给付义务时一并执行。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年九月六日
书记员 张 萍