广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2430号
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇泰德灯饰厂，住所地广东省中山市横栏镇新茂村泗友围工业区（雷德斯照明旁边）。
主要负责人：肖东秀，该厂负责人。
委托代理人：覃政华、覃琮媛，广东ＸＸ海天律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：阳叶晨，女，1990年1月1日出生，汉族，住四川省大英县。
原审被告：肖东秀，女，1970年10月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。
上诉人中山市横栏镇泰德灯饰厂（以下简称泰德厂）因与被上诉人阳叶晨、原审被告肖东秀追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2014）中二法古民五初字第86号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：阳叶晨于2014年1月13日入职泰德厂，任职物控员，双方于2014年1月1日签订期限至2017年12月31日的劳动合同。2014年4月29日,泰德厂以阳叶晨的工作表现不符合要求为由解除双方的劳动合同。
2014年5月9日，阳叶晨申请劳动争议仲裁，请求裁决泰德厂向其支付2014年3月1日至2014年4月29日未签订劳动合同的加倍工资7000元、2014年3月1日至2014年4月29日的工资7000元、违法解除劳动关系未提前一个月通知的通知金3500元、解除劳动关系的经济补偿金1750元、2014年1月13日至2014年4月29日延长工作时间的加班工资2594.8元、2014年2月14日和2014年4月5日法定节假日加班工资643.6元。中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字[2014]1554号仲裁裁决书（之一），终局裁决：一、泰德厂支付阳叶晨2014年4月5日法定节假日加班工资297.51元，违法解除劳动关系的赔偿金1750元；二、驳回阳叶晨其余的仲裁请求。阳叶晨不服该仲裁裁决，提起本案诉讼，请求判令：1.泰德厂向阳叶晨支付2014年1月13日至同年4月29日未发完的工资8750元；2.泰德厂向阳叶晨支付违法解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金3500元；3.泰德厂向阳叶晨支付违法解除劳动关系赔偿金3500元（半个月工资的两倍）；4.泰德厂向阳叶晨支付延长工作时间加班工资2594.8元（10.75天，按1.5倍计算）；5.泰德厂向阳叶晨支付法定节日双倍工资643.6元。泰德厂亦向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。中山市中级人民法院因阳叶晨已向原审法院提起本案诉讼，故作出（2014）中中法民六仲字第212号民事裁定书，驳回泰德厂要求撤销中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字[2014]1554号仲裁裁决的申请。
阳叶晨称其与泰德厂在2014年1月8日口头约定其工资为3500元/月，在签订劳动合约时泰德厂老板让阳叶晨在合约上写上3500元/月,将那份劳动合约给了阳叶晨,阳叶晨在劳动仲裁时没找到那份劳动合约,所以没有提交。阳叶晨提交的劳动合约上注明保底工资3500元/月(基本工资3000元/月,职务津贴500元/月)。泰德厂不确认阳叶晨提交的劳动合约，称该劳动合约的工资项是阳叶晨自行填写、经过涂改，且与阳叶晨的工资单上显示的工资不一致，应以泰德厂提供的经仲裁确认的劳动合约为准。泰德厂提交的劳动合约注明阳叶晨保底工资3000元/月(基本工资2700元/月,职务津贴300元/月，全勤50元/月)。泰德厂提交的阳叶晨2014年3月、4月工资单显示阳叶晨每月底薪2700元、补贴300元。其中，2014年3月出勤26天，应发工资3000元，实发工资2685元（扣除伙食200元、迟到115元）；2014年4月出勤25天，应发工资2885元，实发工资2473元（扣除伙食192元、迟到220元）。阳叶晨确认泰德厂提交的劳动合约和2014年3月、4月工资单上其签名，但称泰德厂提交的劳动合约上的工资在阳叶晨与泰德厂签约时是空白的，工资数额是泰德厂后来写上去的，并称其未实际领取2014年3月、4月工资。
阳叶晨上班需要指纹打卡考勤。阳叶晨称其根据2014年4月考勤表计算2014年1月至4月平均加班时间为10.75天，从晚上七点半开始计算加班时间。泰德厂提供的阳叶晨2014年2月至4月打卡记录显示阳叶晨所属部门为物控部，没有延长工作时间加班情况。阳叶晨劳动仲裁时提交的2014年4月打卡记录显示其所属部门为人事部，后手工涂改为物控部。
阳叶晨主张2014年2月14日和2014年4月5日法定节假日加班工资。经查，2014年2月14日非法定节假日，泰德厂提供的打卡记录显示阳叶晨2014年4月5日（清明节）有加班。
泰德厂以阳叶晨工作表现不符合要求为由于2014年4月29日将其辞退，阳叶晨认为泰德厂是违法解除劳动合同。泰德厂未提交证据证明其辞退条件标准。
阳叶晨要求泰德厂支付违法解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金3500元，泰德厂不同意支付。
原审法院认为：关于阳叶晨的工资标准及泰德厂是否已支付阳叶晨2014年1月13日至2014年4月29日工资问题。泰德厂提供的劳动合约与阳叶晨2014年3月、4月工资单相互印证，庭审中阳叶晨确认2014年1月、2月工资单显示的保底工资也是3000元/月,故原审法院认定阳叶晨与泰德厂约定的工资标准为每月工作26天底薪2700元+补贴300元。阳叶晨确认已按3000元/月标准收取2014年1月、2月工资。阳叶晨称其于2014年4月29日离职，未到月底发放工资时间，所以按泰德厂要求先在工资单上签名，未领取2014年3月、4月工资。原审法院认为，阳叶晨应当清楚在工资单上签名的法律后果，阳叶晨也未提供证据证明其所称的情况，故对其所称未领取2014年3月、4月工资，原审法院不予采信。
关于阳叶晨的第二、三项诉讼请求问题。泰德厂称阳叶晨工作表现不符合要求、多次违反工厂工作制度，对工厂造成重大经济损失，所以其是合法解除劳动合同。泰德厂未提供证据证明阳叶晨违反工厂何项工作制度达到其辞退员工条件。有阳叶晨签名的采购单、一周工作汇报、周会发言稿、下单管理职责及工作日报表均未反映因阳叶晨工作失职给泰德厂造成了重大经济损失。故原审法院认为泰德厂属违法解除劳动合同，应向阳叶晨支付赔偿金。阳叶晨起诉主张的赔偿金为3500元。因阳叶晨、泰德厂均未举证证明阳叶晨2014年2月工资数额，故以泰德厂提交的阳叶晨2014年3月、4月工资单计算阳叶晨离职前的月平均工资为（3000元－115元+2885元－220元）÷2个月＝2775元。阳叶晨在泰德厂工作时间不满六个月，泰德厂应支付给阳叶晨违法解除劳动合同的赔偿金2775元（2775元/月×0.5个月×2倍）。泰德厂属于违法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对阳叶晨要求泰德厂支付代通知金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于阳叶晨主张的延长工作时间加班工资问题。泰德厂提供的阳叶晨2014年2月至4月打卡记录显示阳叶晨所属部门为物控部，没有延长工作时间加班情况。阳叶晨劳动仲裁时提交的2014年4月打卡记录显示其所属部门为人事部，与事实不符，且经过涂改，故原审法院采信泰德厂提供的打卡记录，认为阳叶晨不存在工作日加班情况。
关于阳叶晨主张的法定节假日加班工资问题。2014年2月14日非法定节假日。2014年4月5日为清明节，阳叶晨有加班，泰德厂应支付当日的加班工资。阳叶晨正常工作时间工资工资标准为99.17元/天{3000元÷[21.75天+(26天-21.75天)×200%]}。泰德厂已支付阳叶晨2014年4月工资2473元，包含2014年4月5日的工资，故泰德厂还需支付阳叶晨法定节假日加班工资198.34元（99.17元/天×300%－99.17元）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、泰德厂于判决发生法律效力之日起3日内支付阳叶晨违法解除劳动合同的赔偿金2775元；二、泰德厂于判决发生法律效力之日起3日内支付阳叶晨2014年4月5日法定节假日加班工资198.34元；三、肖东秀在泰德厂的财产不足以清偿上述债务时，应当以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回阳叶晨的其他诉讼请求。案件受理费10元，由泰德厂、肖东秀负担。
泰德厂不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.阳叶晨仲裁时主张解除劳动关系经济补偿金1750元，原审时又主张违法解除劳动关系赔偿金3500元，该原审诉求未经仲裁前置程序，即使属于违法解除劳动关系，法院亦应驳回阳叶晨该诉求；2.阳叶晨多次违反规章制度，多次在工作中出现失误，泰德厂根据阳叶晨的工作表现解除与阳叶晨的劳动关系合法，泰德公司无需向阳叶晨支付违法解除劳动关系赔偿金2775元；3.泰德厂有证据证明其支付给阳叶晨的工资包含了全部工资及加班费，故原审法院判决泰德厂向阳叶晨支付2014年4月5日法定节假日加班工资198.34元，没有事实依据。综上，泰德厂二审请求撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回阳叶晨的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由阳叶晨负担。
针对泰德厂的上诉意见，阳叶晨未到庭应诉，亦未向本院提供书面答辩意见。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，阳叶晨在仲裁时请求泰德厂支付其解除劳动关系经济补偿金1750元，而在原审时将该项诉请变更为违法解除劳动关系赔偿金3500元。二审期间，泰德厂明确其对原审判决第二项无异议。
本院认为，本案二审争议焦点为阳叶晨诉请的违法解除劳动关系赔偿金有无违反仲裁前置程序以及泰德厂是否需支付阳叶晨违法解除劳动关系赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，虽然阳叶晨在仲裁时请求解除劳动关系经济补偿金，而在原审时变更为违法解除劳动关系赔偿金，但均是基于双方劳动关系解除而提出，故阳叶晨违法解除劳动关系赔偿金的请求与本案劳动争议具有不可分性，依法应予合并审理。因此，泰德厂上诉主ＸＸ叶晨诉请的违法解除劳动关系赔偿金有违仲裁前置程序，于法无据，本院不予采信。泰德厂以阳叶晨工作表现不符合要求为由解除双方之间的劳动关系，但未能举证证明阳叶晨确实存在工作表现不符合要求的事实，亦未能提交据以解除劳动关系的规章制度依据，属违法解除劳动关系，故原审法院判决泰德厂支付阳叶晨违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中山市横栏镇泰德灯饰厂的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市横栏镇泰德灯饰厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 梁华乔