山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终280号
上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司。住所地：菏泽市牡丹区李村镇刘屯村北。统一社会信用代码：91371702557852868N。
法定代表人：范玉红，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：于海涛，山东贵和律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘景顺，男，1955年6月15日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。
原审第三人：李素红，女，1972年2月11日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：魏恒昌，山东曹州律师事务所律师。
上诉人菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司（以下简称顺丰公司）、刘景顺因与原审第三人李素红委托合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民重字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人顺丰公司的法定代表人范玉红、委托诉讼代理人于海涛，上诉人刘景顺及其委托诉讼代理人王俊恒，原审第三人李素红的委托诉讼代理人魏恒昌参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘景顺的诉讼请求，涉诉费用由刘景顺负担。事实和理由：1.顺丰公司与刘景顺系公司筹备和建库的事务委托关系，刘景顺所述垫资行为不属实。2.是否垫资是独立于委托关系之外的另一法律关系，也是本案争议的全部内容。本案案由应定性为民间借贷纠纷，卷宗资料的相关证据也能够佐证这一点。一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
针对顺丰公司的上诉，刘景顺答辩称，顺丰公司的上诉主张没有事实根据和相关法律依据，依法应予驳回。
原审第三人李素红述称，一审判决对原审第三人部分的判决及认定，事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，就该部分的判决及认定依法应予维持。顺丰公司的上诉完全没有事实根据与法律依据，应予驳回。
刘景顺上诉请求：撤销原判第一、二项，改判顺丰公司返还刘景顺垫付款1119794元及利息，增加漏判的352294元及利息，一、二审诉讼费用由顺丰公司负担。事实和理由：刘景顺举证了为顺丰公司垫付的款项1119794元的所有证据，包括为粮库建设支付的工人工资、建筑款、材料款等，并且提供了筹集资金的来源、收据、银行凭证等，一审判决仅认定了767500元，对剩余垫付款352294元不予认定，明显违背事实。一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判。
针对刘景顺的上诉，顺丰公司答辩称，刘景顺的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审法院认定事实错误，适用法律不当，对本案案由定性错误。请求二审法院改判驳回刘景顺的全部诉讼请求。
原审第三人李素红述称，李素红知道刘景顺共为顺丰公司垫付各种款项100多万元，除一审判决依法支持的767500元外，另垫付其他建设费用及材料款40—50万元，但具体情况由刘景顺进行举证。
刘景顺向一审法院起诉请求：判令顺丰公司向刘景顺支付垫付款1119794元及利息。事实和理由：顺丰公司在菏泽市牡丹区李村镇刘屯村北建设刘屯粮库（工程），委托刘景顺全权负责该工程的筹备、建设等一切事务，其中包括代表顺丰公司对外签订建设工程承包合同等，在该工程筹备、建设过程中，刘景顺为顺丰公司垫付工程款、土地租赁费等共计1119794元。后刘景顺多次催要此款，顺丰公司以种种理由拒付。
一审法院认定事实：顺丰公司于2010年初在菏泽市牡丹区李村镇刘屯自然村北筹建粮库一处，于2010年6月13日在工商部门办理了注册登记，取得企业法人营业执照。顺丰公司共有两个登记股东，即范玉红和李素红。刘景顺与李素红曾是夫妻关系。刘景顺为证明其与顺丰公司之间是委托关系，而不是与二股东之间是合伙关系，提交了2010年3月12日委托书一份，其内容为“兹委托刘景顺同志负责为我公司刘屯粮库工程筹备建设等一切事务，直至工程结束。菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司（加盖印章），法人代表范玉红，2010年3月12日”。刘景顺与李素红均承认顺丰公司的印章是李素红在顺丰公司成立后补盖的，顺丰公司法定代表人范玉红对该委托书的真实性不予认可。顺丰公司于2014年12月15日向法院申请对2010年3月12日委托书中加盖的“菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司”印章是否是该公司的印章，对其真实性进行鉴定。2015年6月30日西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为委托书中的印章与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成；范玉红印印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章印形成。顺丰公司称刘景顺与范玉红、李素红及范玉红的丈夫李清宾是合伙关系，但未能提供证据证明刘景顺与顺丰公司股东之间就双方合伙的有关事项：如投资比例、利益分配、风险承担等达成口头或书面协议。刘景顺在顺丰公司粮库建设工程中，分别于2011年4月29日为顺丰公司交纳耕地占补平衡费85000元、社保资金50000元，证人刘某证明刘景顺为建顺丰公司粮库围墙支付其手工费7000元，证人张某1证明刘景顺为建顺丰公司粮库楼梯焊接等支付其加工费和料款5500元（4500元+1000元）。关于向山东一鸣建设集团股份有限公司（以下简称一鸣公司）支付的工程款62万元（2010年5月—6月），一鸣公司代表张某2认可款项是刘景顺给付的，顺丰公司对此否认，诉讼中，顺丰公司未提交二位股东在此期间筹集大额款项的证据，对该工程款62万元由刘景顺垫付予以认定。刘景顺所持有的除以上款项外的其他用于证明支付工程款的证据，刘景顺对其所持有的涉案证据来源的合法性、客观性，无其他证据相佐证。
一审法院认为，在顺丰公司筹建过程中刘景顺受顺丰公司委托，所从事的为顺丰公司粮库工程建设的行为，是刘景顺单独的民事法律行为，与李素红没有关系，顺丰公司成立后，顺丰公司在为刘景顺出具委托书上加盖印章的行为，应视为对刘景顺以前行为的追认，故纠纷双方之间应是委托代理关系。关于委托书中顺丰公司法定代表人范玉红私章的问题，由于私章不需要备案，可以随时刻制，无法确认该私章的真实性。刘景顺与范玉红、李素红及范玉红丈夫李清宾四人间是否存在合伙关系问题，因为双方没有口头或书面合伙协议，故顺丰公司主张与刘景顺之间系合伙关系，依法不能成立。综上所述，刘景顺受顺丰公司委托，在顺丰公司粮库工程建设过程中，代表顺丰公司对外签订施工建设协议、补充协议，先后为顺丰公司垫付各种款项767500元，事实清楚、证据充分，对刘景顺要求顺丰公司返还垫付款767500元的诉讼请求，应予以支持。因当时双方未约定垫付款利息，故利息应从刘景顺起诉之日起，按年利率6%计算为宜。对于刘景顺要求顺丰公司支付过高部分工程款的诉讼请求，不予支持。本案是刘景顺与顺丰公司之间的纠纷，实体处理与李素红无关，李素红在本案中不承担民事责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：一、菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司于判决书生效后十日内返还刘景顺垫付款767500元及利息（以767500元为基数，自2012年6月4日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、驳回刘景顺要求菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司返还垫付款过高部分的诉讼请求。三、李素红在本案中不承担民事责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13154元，刘景顺负担1679元，菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司负担11475元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺丰公司提交（2011）菏牡民初字第873号民事判决书一份，该判决书第四页经审理查明部分显示，顺丰公司已支付一鸣公司工程款62万元。刘景顺质证称，对该证据的真实性无异议，但该62万元并不是顺丰公司支付的，而是由刘景顺以个人名义支付，该证据重审期间已提供。李素红质证称，同刘景顺的质证意见，该案庭审笔录第27页能予以充分证明这一事实。
顺丰公司申请证人张某2出庭作证，张某2述称，粮库由其承建，工程款的支付都是由其个人向顺丰粮库出具的收据。第一次工程款是顺丰公司打到张某2个人银行卡，最后三次在工地现场由刘景顺和范玉红三人在现场，范玉红将钱支付给张某2的。刘景顺质证称，对证人证言有异议，证人证言不具备真实性、客观性、关联性。一鸣公司与顺丰公司发生的建筑合同关系，一鸣公司也通过诉讼主张了权利，现证人认为是其本人与顺丰公司发生的关系，不符合客观事实；一鸣公司在起诉、庭审质证、判决书中均认可了款项是刘景顺支付的，且该认可得到了牡丹区人民法院的认定，现证人推翻了原判决，其证言本身不具有合法性；证人没有相关证据来证明该款项不是刘景顺支付的，也没有证据证明该款项是顺丰公司支付的，其证言不具有证明效力。李素红质证称，该证人故意歪曲事实，所作系伪证，不能作为认定案件事实的依据。该62万元垫付款确系刘景顺所垫付。刘景顺多次向李素红与范玉红及公司索要，至今未还。刘景顺提交岳增标的证言及村委会的证明各一份。拟证明垫付款包括沙子、石子的货款及土地租赁费是刘景顺支付的。顺丰公司质证称，证人证言因证据形式不合法不予质证；村委会证明内容与证明单位的认知能力明显不符，因为刘景顺手中的现金究竟是刘景顺个人的还是顺丰公司的，作为村委会不可能也没有能力知道。对于签名人张春生的身份也无从核实，该证明应属证人证言，证据形式也不合法。李素红质证称，对该两份证据无异议。李素红只知道刘景顺为顺丰公司垫付了100多万元各种款项，除去一审判决认定的767500元外，还垫付给谁款项，垫付的什么款项，李素红不清楚。
另查明，（2011）菏牡民初字第873号民事判决书第4页查明事实部分载明：顺丰公司已支付工程款62万元。该案庭审笔录第27页中载明，审判人员发问：这个工程款是谁支付？一鸣公司的委托代理人回答：已支付的62万元是由刘景顺支付的，但一鸣公司对款项来源不清楚，因顺丰公司已追认刘景顺的代理行为，拖欠工程款应由顺丰公司支付。一鸣公司的委托代理人另外陈述：张某2是一鸣公司的工作人员，具体什么职务不清楚。
一审期间，顺丰公司申请证人张某2出庭作证，张某2述称，粮库是张某2与刘景顺签订的建筑合同，当时张某2是一鸣建设公司的项目部经理。工程款有一部分是刘景顺支付的，另一部分是刘景顺和范玉红一起支付的，张某2接到的工程款一大部分是刘景顺的妻子李素红支付的，对此工商银行有交易记录可以查询。10份收据是张某2出具的，金额为62万元，有转账也有现金。刘景顺述称，第一次付款是2010年5月18日，付款10万元，是刘景顺在菏泽开发区工商银行贷的款，然后让李素红转到张某2妻子的账户上，张某2出具的收据。
本院经审理查明，刘景顺为证明其在接受顺丰公司的委托建设粮库期间垫付资金1119794元的事实，提供了如下证据：1.2010年3月12日顺丰公司出具的委托书一份以及村民委员会出具的证明一份，委托书载明：兹委托刘景顺同志负责为我公司刘屯粮库工程筹备、建设等一切有关事务，直至工程结束。拟证明刘景顺与范玉红、李素红不是合伙关系，刘景顺经顺丰公司的授权，投资建设粮库及处理和粮库有关的一切具体事务。2.2010年4月28日刘景顺代表顺丰公司与一鸣公司签订的粮库工程协议书一份、2010年6月15日补充协议一份、一鸣公司收据10份以及（2011）菏牡民初字第873号民事判决书，拟证明刘景顺取得授权后对外签订协议并垫付工程款62万元的事实。3.砂石料款收据27份，计款113394.5元，其中包括顺丰公司法定代表人范玉红的弟弟范红彦、丈夫李清宾的收料单据15份，拟证明上述料款是由刘景顺垫付。4.2011年4月29日刘景顺汇款凭证一份，拟证明刘景顺垫付耕地占补平衡费85000元。5.2011年4月29日社保资金收据一份，拟证明刘景顺垫付社保资金50000元。6.一审法院向刘某、刘中井、张某1所作的调查笔录，拟证明刘景顺垫付了粮库工棚办公室、地面及围墙工程款共计251400.5元。7.一审法院向刘松才所作的调查笔录，拟证明刘景顺垫付了土地租金76000元。8.刘景顺个人资金来源的相关证据，拟证明刘景顺有能力垫付1119794元的事实。
对当事人二审争议的涉案委托书的效力问题，本院认定如下：为刘景顺出具委托书时顺丰公司虽未设立，但顺丰公司设立后在该委托书中加盖了公章，应视为对委托行为的追认，该委托书合法有效。
对当事人二审争议的刘景顺各项垫付款数额问题，本院分析认定如下：
1.向一鸣公司支付的62万元工程款。（2011）菏牡民初字第873号民事判决书认定该款系顺丰公司支付，该案庭审笔录中一鸣公司的委托代理人述称62万元系刘景顺支付，但款项来源不清楚。本院认为，（2011）菏牡民初字第873号民事判决书认定的事实并未涉及62万元工程款是顺丰公司交由刘景顺负责经手支出，还是刘景顺以个人资金进行垫付，在本案中，因顺丰公司委托刘景顺负责粮库筹建的一切事务，刘景顺经手建设粮库工程款的支出符合委托合同的约定，刘景顺持有涉及粮库筹建的相关支出凭证，亦符合交易习惯，但刘景顺主张其持有凭证的款项均系其个人资金进行垫付，对该事实刘景顺应当承担举证责任。刘景顺提供了2010年5月18日通过中国工商银行股份有限公司菏泽分行向许艳云汇款10万元的业务凭证，一鸣公司实际负责粮库施工的张某2亦认可收到该笔款项，并为刘景顺出具了收据，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院经审查刘景顺的汇款凭证并结合张某2出具的收据以及张某2认可收到该笔汇款的事实，确信刘景顺垫付该笔10万元工程款的事实具有高度可能性，该笔款项应认定为刘景顺个人垫付。刘景顺提供的其他9份张某2出具的收据，不能进一步证明是以个人资金垫付，其主张顺丰公司偿还该9份收据所对应的52万元工程款，没有事实依据。
2.砂石料款113394.5元。刘景顺针对该笔款项提供的收条、欠条、证明，均未载明上述款项系由刘景顺以个人资金进行支付，刘景顺作为粮库一切筹建事务的受托人，其经手砂石料的收货、付款并持有相关付款凭证符合日常交易习惯，刘景顺提供的现有证据不能证明上述款项均系其个人资金支付，其主张顺丰公司偿还该项113394.5元砂石料款，没有事实依据。
3.耕地占补平衡费85000元。刘景顺提供的2011年4月29日汇款凭证，能够证明该款系从其个人账户所支付，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，该笔款项应认定为刘景顺个人垫付。
4.社保资金100770元中的50000元。2011年4月29日社保资金收据一份，该收据右上角手写添加“李清宾10000元，刘景顺拿50000元，李素红拿40770元”，顺丰公司对该手写添加内容不予认可，刘景顺不能提供相关汇款凭证等证据进一步证明该笔50000元款项是以个人资金垫付，其主张顺丰公司偿还该款，没有事实依据。
5.土地租金76000元。针对该笔款项，刘景顺申请一审法院对刘松才进行调查，刘松才述称第一年经刘景顺的手给了5万多元钱用地款和青苗补偿，第二年经刘景顺的手给了21000元土地使用费，都给刘景顺出具了收条。本案中，刘景顺未提供上述款项所对应的收据，不能与证人证言相互印证，不足以证明其个人垫付了上述款项。
6.粮库工棚办公室、地面、围墙计款251400.5元。针对该笔款项，刘景顺申请一审法院对刘某、刘中井、张某1进行调查。刘某述称，给粮库建围墙，长度为261米，25元一米，另外还建了三间办公室，手工费为7000元，是刘景顺找刘某干的，也是刘景顺支的钱。刘中井述称，建粮库时刘景顺找刘中井打地面，地面三千多个平方，当时鉴定的是12元每平方，工钱基本结清，都是刘景顺给的钱，总共给多少记不清了。张某1述称，粮库的大门、楼梯扶手、车棚、防盗窗、电线架等是张某1进行电焊的，经刘景顺的手给了5500元，其他一个女的给了1000元，还欠7000元左右。本院认为，首先，根据三份调查笔录中被调查人所陈述的款项数额，与刘景顺的主张的数额不符，其次，领取工程款应当出具相应领款凭证，仅有证人证言没有相应领款凭证相印证，不足以证明刘景顺对外支出上述款项的事实。
本院认为，本案中，顺丰公司出具委托书，委托刘景顺负责筹建粮库的一切事宜，刘景顺亦实际履行了受托事宜，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，双方之间形成委托合同关系。顺丰公司述称双方是民间借贷关系，其提交的证据不能推翻委托书的真实性，其该项上诉主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。刘景顺主张其为筹建粮库垫付了相关费用，对其能够提供证据予以证实的垫付款项185000元及利息，顺丰公司应当予以偿还。因当时双方未约定垫付款利息，故利息以185000元为本金、按中国人民银行同期同类存款利率计算，自刘景顺起诉之日（2012年6月4日）起计算至实际给付之日止。对于刘景顺要求顺丰公司支付过高部分垫付款的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，刘景顺、顺丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民重字第1383号民事判决；
二、上诉人菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司于本判决书生效后十日内返还上诉人刘景顺垫付款185000元及利息（利息以185000元为本金、按中国人民银行同期同类存款利率计算，自2012年6月4日起至实际给付之日止）；
三、驳回上诉人刘景顺过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14878元，由上诉人刘景顺负担12420元，由上诉人菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司负担2458元；二审案件受理费14878元，由上诉人刘景顺负担12420元，由上诉人菏泽市牡丹区顺丰粮食购销有限公司负担2458元。
本判决为终审判决。
审判长 田佰旺
审判员 朱晨曦
审判员 史春雷
二〇一八年六月十二日
书记员 武文静