贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1314号
上诉人（原审原告）丁攻礼，男，1967年8月7日出生，汉族，住贵州省织金县。
委托代理人卓定彪，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201199410990653。
被上诉人（原审被告）姜泰勇，男，1976年3月17日出生，汉族，住贵州省修文县。
被上诉人（原审被告）贵州中勘文成劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区沙河村长冲新村。
法定代表人陈波，该公司总经理。
上列二被上诉人共同委托代理人邱金城，贵州威驰律师事务所律师，执业证号：15201199510525345。
上列二被上诉人共同委托代理人陈公卓，贵州威驰律师事务所律师，执业证号：15201201310849323。
被上诉人（原审被告）贵州地矿工程勘察有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路3号附1号金阳城大厦。
法定代表人段竹。
上诉人丁攻礼与被上诉人姜泰勇、贵州中勘文成劳务工程有限公司（以下简称中勘文成公司）、贵州地矿工程勘察有限公司（以下简称地矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年12月21日作出（2015）云民三初字第229号民事判决，上诉人丁攻礼不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告地矿公司承接了位于本市云岩区“中天未来方舟B6组团边坡支护段”工程项目。并将该工程转包给被告中勘文成公司。被告姜泰勇作为被告中勘文成公司的实际负责人负责该项目，被告姜泰勇同时也承建有B5组团工程。原告丁攻礼作为乙方，被告姜泰勇作为甲方签订有《承包工程施工协议书》，约定甲方将中天未来方舟B6组团边坡支护工程B6段的附属工程桩间劳务分包给乙方承建，承包方式为劳务分包，包工不包料。协议第四条约定包工单价，内容为“B6段所有护壁墙混凝土工序，甲方按140元／㎡的单价包给乙方施工做完（厚0.3m，超厚照算），所函（应为含）工序主要有（直筋关拆模、浇筑砼、搭拆架、摸胶等）”。付款方式为“甲方每月必须按工程进度每月支付85％的进度款给乙方付给工人工资，次月补付15％余款，滚动式接，并且在中途预付工程进度最低20％生活费给乙方付给工人”。协议中第七条第2项载明乙方只需配带夹钳和扳手等工具，其余一切材料甲方提供。协议第七条第3项约定乙方不得私自停工，如有再犯，甲方将乙方清点出场，并且拒付乙方任何费用。协议第十条约定双方不得反悔，如有反悔，视为违约，违约方需赔偿守约方该项工程总款的10％的违约金。原告丁攻礼与被告姜泰勇在审理中各提交《承包工程施工协议书》原件一份，两份协议差异在于原告丁攻礼所提供协议第四条中多出“厚0.3m，超厚照算”字样。针对被告姜泰勇的鉴定申请，贵警院司法鉴定中心（2015）文检鉴字第174号《文件检验司法鉴定意见书》载明鉴定意见为：所送检《承包工程施工协议书》首部“甲方”一栏处“姜泰勇”签名字迹为手写形成，且为姜泰勇本人书写。原告入场施工后，因故退场，施工期间被告姜泰勇向原告支付各项费用151000元，其中包括支付案外人工伤赔偿20000元。原告施工期间存在点工，原告主张点工单价为180元／工天，总数为115工天。被告仅认可现场管理人员兰中兵签字认可的62.5工天，并且认为单价为150元／工天。被告姜泰勇在庭审中提交丁攻礼B6组团工程量计算表，计算得面积1099.5643㎡，作价148038.352元。另查明，截止至第一次庭审之日，该工程尚未施工完毕，原、被告也并未结算。后原告诉至法院，请求判令：一、被告支付原告工程劳务及材料款及违约金共计680000元；二、被告承担本案诉讼费用。
原判认为，双方事实部分争议焦点认定如下：一、《承包工程施工协议书》效力问题。经鉴定，两份协议中均存在本人签字捺印，法院认为两份协议均属真实协议。二、原告丁攻礼是否就B5组团进行施工。原告仅能提供利害关系人证言和无法核实真实性的证据佐证，双方协议中并未提及B5组团，对于原告主张为B5组团提供劳务难以采信。法院认为，被告姜泰勇与原告丁攻礼签订有合同，将部分工程劳务承包给原告丁攻礼，丁攻礼按约定提供了部分劳务，被告姜泰勇应当向原告支付报酬，报酬计算应当依据合同约定。被告姜泰勇向法院提交申请要求重新鉴定，但并无证据证明鉴定违反程序，鉴定意见真实可信，对于该申请不予支持。关于合同单价的计算问题。现存在两份内容不同的合同，且均属真实合同，应当认定双方合同约定不明。当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从合同文义上看，“厚0.3m，超厚照算”本身存在歧义，不能确认“超厚照算”是针对厚度的质量宽限还是提出新的单价计算方案；从合同上下文联系来看，两份合同中均明确单价为“140元／㎡”，如果双方需要使用体积计算，那么应当在合同中约定与体积有关公式，而不应当单纯使用面积；从合同目的来看，原告提供劳务内容是修筑支护用的钢筋混凝土墙，墙体设计的目的在于防止边坡岩土体变形。在满足设计要求的最低厚度的前提下，一般并无对于额外厚度的要求，并且产生额外的厚度不会当然改善混凝土墙的支护效果，按照体积结算与合同目的相悖；从交易习惯来看，边坡支护工程中大量存在以面积计算的项目，如土钉墙等。在发包方、转包方提供材料的合同中，依照面积结算的合同更属于常态。综上，法院难以采信原告诉称的结算方式。关于具体的混凝土墙工程款计算方案。由于建筑现双方未经核算，剩余工程也由其他人员完成，已经不具有鉴定工程量的条件。考虑到原告为被告提供劳务是事实，双方对于合同约定有“甲方每月必须按工程进度每月支付85％的进度款给乙方付给工人工资，次月补付15％余款”的约定，参照被告姜泰勇提供收条中已支付的进度款和工人工资比例推算，法院认为被告姜泰勇提供清单中面积1099.5643㎡，作价148038.352元真实可信，予以采信。关于点工问题。点工属于额外的工作量，且双方陈述存在分歧。原告主张有115工天的点工，但是未经被告签字认可的点工数不能采信，法院仅确认被告认可的62.5工天。单价原告主张点工单价为180元／工天，被告姜泰勇认为单价为150元／工天，由于双方均无证据，法院酌情依照165元／工天计算。被告应付金额为62.5天×165元／天＝10312.5元。关于违约金问题。我国对于违约金条款采用无过错责任原则和过错责任原则相结合的二元体系。原告丁攻礼与被告姜泰勇签订的合同违约条款约定守约方可获得违约方的违约金，属于过错责任分配，原告主张违约金需提交证据证明被告姜泰勇违约，现原告丁攻礼未提供基本证据证明被告姜泰勇系违约方，该诉请不予支持。关于原告主张B5组团劳务款及其他相关款项，因证据不足法院不予采信。被告姜泰勇，中勘文成公司向案外人支付的工伤赔偿属于不同的法律关系，在本案中不予处理。被告支付金额应为131300元。综上，具体应付工程款为148038.352＋10312.5-131300≈27050.85元。关于被告之间责任承担方式的问题，被告中勘文成公司作为工程承包人，被告姜泰勇作为该项目的实际负责人，对外以中勘文成公司名义处理相关事务，但无法确认双方系隶属关系，被告姜泰勇应当承担连带清偿责任。被告地矿公司作为工程总承包单位，应当在未足额支付工程款的前提下承担连带责任，因工程尚未结算完毕，且被告地矿公司未举证证明公司已经足额支付工程款，法院认为被告地矿公司应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、姜泰勇自本判决生效之日起十日内向丁攻礼支付劳动报酬人民币27050.85元；二、贵州中勘文成劳务工程有限公司、贵州地矿工程勘察有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回丁攻礼的其余诉讼请求。案件受理费10030元，被告承担400元，原告承担9630元（原告已交，被告在履行本判决时一并付给原告400元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，丁攻礼不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审中，上诉人提供的《承包工程施工协议书》载有“厚0.3m，超厚照算”，这显然是指工程量的计算方式，协议约定的是厚0.3m的前提下是按协议约定的平方计算，超出厚0.3m的部分也是按每平方米140元的单价另行计算，并不存在歧义。客观上任何边坡支护梁的混凝土浇灌都是根据不同的承重要求有不同的厚度，这一点是在实际施工中才能发现的，这在实际施工中遇到问题都会随时改变；二、上诉人提供的《周进度计划书》是在原审中被采信的，其中计划的第一项本周完成B5组团，50-59号桩的全部植筋作业，可见上诉人是做了B5组团工程的。同时，上诉人还提供了收费票据一组、B5费用清单、点工清单，该证据均证明上诉人实际施工了B5组团的工程；三、原审中上诉人提交的工程结算清单是上诉人与实际施工人共同核对施工量统计出来的，其本身是不能作为证据使用的。且上诉人提供的结算清单三份是上诉人与实际施工人核对的施工量，上诉人与被上诉人没有进行工程的结算，故被上诉人不可能在该结算清单上签字；四、上诉人申请的证人丁兵丁某、徐昌虎徐某、石顺林石某均为工程的实际施工人，其证人证言应予采信；五、工程尚未完成，上诉人已被被上诉人驱赶出场，并不与上诉人进行工程结算，被上诉人的行为违反了协议的约定，应当承担违约责任，故应当支付违约金。综上，丁攻礼请求法院撤销原判，支持其上诉请求。被上诉人姜泰勇、中勘文成公司共同答辩称：一、丁攻礼承担的不是边坡支护工程，而只是边坡支护工程中的附属工程桩间板的劳务，桩间板全称是抗滑桩桩间混凝土面板，是在每两根抗滑桩之间浇灌0.3-0.4米后的混凝土板以保护两根抗滑桩之间的墙壁，它不存在不同承重有不同厚度的要求，也不存在实际施工中改变的问题，所有设计图设计为0.3-0.4米的固定厚度。因此包工不包料的桩间板劳务施工，就只以桩间板面面积计量收方结算。业内市场上桩间板劳务施工均是以桩间板面积收方计量结算，原判根据合同文义、合同目的、交易习惯等，根据施工工序否定上诉人诉称的计算方式，而认定以面积收方计量的计算方式是正确的；二、关于上诉人是否施工了B5段工程，其提交的《周进度计划》是建设方下达给承包方的进度计划安排，其本身不能证明丁攻礼施工了B5段工程，特别是本案两份《承包工程施工协议书》约定丁攻礼施工的是B6段工程；三、上诉人自己承认工程结算清单是自己与实际施工人共同核对的施工量统计出来的，系其单方面的结算意见，不是双方核对结算共同确认的结算结果，原判不予采信理所当然；四、丁攻礼提交的收费票据、费用清单、点工清单等证据上，并没有被上诉人现场人员签字确信，其自己均认为该证据存在瑕疵，故不能证明上诉人施工了B5段工程；五、关于违约金的问题，被上诉人并无违约，只是上诉人在结算进度款时要求按照不符合施工要求和施工工序的“超厚照算”来计算工程款，导致合同无法履行，原判对上诉人主张的违约金不予支持并无不当。综上，被上诉人姜泰勇、中勘文成公司请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人地矿公司未答辩。
二审中，丁攻礼提供《周进度计划书》复印件六份，拟证明上诉人根据该计划书完成了B5、B6段的工程。姜泰勇、中勘文成公司质证认为该计划书无法证明上诉人完成了B5、B6段的工程，该计划书并非下发给丁攻礼的，而是业主下发给地矿公司的。被上诉人姜泰勇、中勘文成公司提供设计图及设计图修改通知单各一份，拟证明桩间板的厚度为0.3米。上诉人质证认为该证据仅是理论上的图纸，不能包括现场的实际操作。二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有当事人陈述、《承包工程施工协议书》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然上诉人丁攻礼提供的《承包工程施工协议书》中约定有“厚0.3m，超厚照算”，但该内容的表述并不明确，且上诉人丁攻礼并未与被上诉人姜泰勇及中勘文成公司实际结算，庭审中丁攻礼提供的《工程结算清单》系其单方制作，在未有其他证据予以佐证的情况下，本院对此不予采信。因此，在上诉人丁攻礼提供的证据尚不足以证实其实际施工超出0.3米厚的工程量及相应计算方式的情况下，应由其承担举证不能的后果，原判判决驳回上诉人丁攻礼的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。对于上诉人丁攻礼主张的B5组团的劳务款，在姜泰勇与丁攻礼签订的《承包工程施工协议书》中约定的工程内容仅为B6组团边坡支护段，上诉人丁攻礼二审中提供的《周进度计划书》系为地矿公司出具给业主方的施工进度计划，并不能证明丁攻礼实际就B5组团的工程进行了施工，故原判对上诉人丁攻礼主张B5组团劳务款及其他相关款项不予支持正确，本院予以维持。关于违约金的问题，本案中，双方当事人系就工程进度款的计算问题产生争议，在上诉人丁攻礼尚未提供证据证明被上诉人姜泰勇存在故意违约的情况下，原判对于丁攻礼诉请的违约金不予支持正确，本院予以确认。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由丁攻礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邓禹雨
二〇一六年九月五日
书 记 员 付映妤