江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终630号
上诉人（原审被告）：农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司，住所地江苏省溧阳市上黄上林路18号，统一社会信用代码913204810601716451。
法定代表人：朱鸿飞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢叶凡，江苏常明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马荣国，男，1949年9月18日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审原告）：马建新，男，1955年4月20日生，汉族，上海市人，住上海市长宁区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：施鸫，江苏卢天明律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市经济开发区北山工业园光武路88号，统一社会信用代码91320481791088781290(12/12)。
法定代表人：吕永武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪飞，江苏顺邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童慧，江苏顺邦律师事务所律师。
上诉人农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司（以下简称农工商公司）因与被上诉人马荣国、马建新、江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农工商公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回马荣国、马建新对农工商公司的诉讼请求；2、诉讼费用由马荣国、马建新及建设公司承担。事实和理由：一、一审程序错误，裁定不当。2017年12月5日，一审法院出具（2017）苏0481民初7730号民事裁定书，裁定称一审判决书“文字上有笔误、应予补正”，并直接删除了农工商公司在为建设公司承担连带责任后的追偿权。一审法院用裁定方式、笔误之名，删改了判决结果中的实体内容，该裁定对当事人的实体权利义务产生了重大影响，该裁定补正行为，缺乏程序的正当性和严肃性，侵害了当事人的实体权利，程序失当。二、一审判决认定事实错误。1、《承包责任承诺书》系马荣国与建设公司的内部承包协议，是双方真实意思表示，应属合法有效，企业内部承包协议不因马荣国无资质而无效。2、即便该内部承包协议无效，也仅证明马荣国、马建新与建设公司之间的合同无效，并不能证明其有权替代建设公司向农工商公司主张权利。2013年5月23日，建设公司依法通过招投标程序，中标承建农工商公司开发的溧阳市上黄镇项目，双方随后签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，一审法院并未认定农工商公司与建设公司的建设工程施工合同的效力。上诉人认为，该建设工程施工合同有效，应收法律保护。马荣国、马建新不是合同一方，无权主张该合同权利，更无权依据该合同要求农工商公司承担违约责任。三、一审法院判令农工商公司向马荣国、马建新支付工程款及利息错误。1、农工商公司依约向合同相对方建设公司支付工程款，建设公司何时向马荣国、马建新支付工程款、支付多少工程款，均与农工商公司无关。2、农工商公司与马荣国、马建新之间没有合同关系，其无权要求农工商公司承担支付利息的违约责任，一审法院要求农工商公司承担支付的违约责任，显然错误。3、农工商公司与建设公司之间的建设工程施工合同合法有效，即便农工商公司存在违约行为，也仅应当由合同相对方主张，马荣国、马建新无权替代建设公司向农工商公司主张权利。四、质保金未达支付条件，一审判决认定事实错误。1、涉案质保金未满足约定的支付条件。根据建设公司与农工商公司签订的《总承包合同补充协议》第十条约定，质保金即保修金的起算时间应当满足“竣工验收合格”与“交付使用”两个条件。由施工单位、建设单位等有关单位联合盖章、签字确认的《单位工程竣工验收证明书》的验收日期是2014年12月31日。同时，施工方并未提供竣工验收之后的交付使用的证据。一审判决忽视“竣工验收合格交付使用之日”的约定，草率将保修期的起始时间定为2014年10月20日，这既不是竣工验收的日期，也不是工程交付使用的日期，一审判决不仅事实依据不足，也与农工商公司与建设公司的合同约定不符。2、工程存在质量问题，建设公司没有履行维修义务，农工商公司有权从质保金中扣除维修金。涉案工程竣工验收后，小业主和物业公司多次向农工商公司投诉工程质量问题。农工商公司也多次电话联系建设公司，无果。2017年7月26日，农工商公司向建设公司出具《建设工程质量保修告知函》，发出保修通知。同月29日，建设公司向农工商公司出具《关于农工商房地产集团建设工程质量保修告知函的回复》，推诿责任，至今未履行维修义务。根据约定，建设公司的行为可以视为放弃维修权，农工商公司有权运用保修金自行维修，并从质保金中扣除维修金。而在维修金尚未固定的情况下，农工商公司有权暂时扣留质保金，维修金固定后，从质保金中扣除维修金后返还。五、一审判决农工商公司承担连带还款责任，适用法律错误。1、一审判决农工商公司对未付工程款4329432.28元（包括利息）范围内承担连带还款责任，于法无据。农工商公司未拖欠建设公司的工程款，也无需向建设公司支付工程款。即便建设公司欠付马荣国、马建新的内部结算，农工商公司也无需为建设公司承担连带还款责任，一审判决于法无据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。
马荣国、马建新辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于农工商公司所说的建设公司没有履行维修义务，据了解，建设公司根据农工商公司物业部门的要求，已经全部履行了修补和清理工作，并不存在上诉人所说的未尽保修义务。请求驳回上诉请求，维持一审判决。
建设公司辩称，对一审判决认定事实没有异议。对适用的法律是否正确，由二审法院依法予以审查。需要强调的是，我方在案涉的合同履行过程当中，不存在违约行为，不应当支付相应的违约金。我方在收到农工商公司的工程款后已经全额支付给马建新，请求二审法院依法予以处理。
马荣国、马建新向一审法院起诉请求：1、建设公司支付马荣国、马建新工程款4329432.28元及利息；2、农工商公司在欠付工程款的范围内承担责任；3、本案诉讼费由建设公司及农工商公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月23日，建设公司通过招投标中标承建农工商公司位于溧阳市上黄镇人民路南侧一号地块开发项目（含1－11#商住楼、S4A商业楼、S4B商业楼、半地下车库及配电房土建安装工程），中标通知书明确：工期542日历天，质量标准合格等内容。后建设公司与农工商公司签订《建设工程施工合同》，约定建设公司承建农工商公司上述开发项目，承包范围：图纸范围内的1－11#商住楼、S4A商业楼、S4B商业楼、半地下车库及配电房土建安装工程；合同工期：以总监签发的开工令时间为准，合同工期规定天数542天（从开工至全部工程竣工时间）；质量标准合格；合同价款人民币5833.21万元；另通用条款约定：竣工结算33.3，违约35.1发包人违约，专用条款35违约按通用条款执行等。2013年5月30日，建设公司与农工商公司签订了《补充协议》，约定计价方式，合同价款支付：工程竣工验收后支付工程暂定总价的70%，竣工审定后，二个月内支付总结算价款的95%。保修期为五年，自竣工验收合格交付使用之日起算。保修金返还：保修期满二年后返还2%；满三年后返还2%，满五年返还1%。还约定乙方（即建设公司）在竣工验收三个月内向甲方（即农工商公司）提交竣工结算报告，甲方在收到乙方结算报告后自审，三个月内提交外部审计后，六个月内审计完毕。
2013年6月8日，建设公司将上述所涉全部工程转包给马荣国、马建新施工，双方签订了〈承包责任承诺书〉，约定农房风景英伦工程合同项下的权利义务（包括所有工程款项由马荣国、马建新提取）全部由马荣国、马建新承担。2014年10月20日，农工商公司出具竣工验收报告，马荣国、马建新所承建的全部工程竣工验收合格。
2015年1月10日，马荣国、马建新通过建设公司审核盖章后向农工商公司移交了工程决算资料，并由员工ＸＸ签收确认。
2016年11月30日，农工商公司委托溧阳市天诚房地产估价事务所有限公司对本案所涉的工程进行审定，确定土建安装工程审定价为75164245元，室外附属工程审定价为2013950元，两项合计为77178195元。
一审另查明，截止2017年6月28日，农工商公司已支付工程款7320万元。
一审再查明，中国人民银行于2015年10月24日颁布的一年期内贷款利率为4.35%。
根据各方的诉辩意见，经各方同意，确定本案的争议焦点为：一、双方的主体是否适格？二、马荣国、马建新所承建的工程有无进行审计？三、马荣国、马建新主张的工程款和利息依据事实和法律是什么？四、质保金是否已满足支付条件？
一审法院认为，一、双方主体是否适格的问题。建设公司与农工商公司签订《建设工程施工合同》后，将全部工程交由马荣国、马建新组织施工，双方签订了承包责任承诺书，且由马荣国、马建新自行出资、雇佣人员、购买设备原材料等进行施工的事实，能够证明马荣国、马建新为案涉工程的实际施工人，其与建设公司之间形成了事实上的转包合同关系。本案审理过程中，建设公司主张双方系内部承包关系，但其既未向马荣国、马建新提供施工所需的人员设备等，亦未在施工过程中给付马荣国、马建新工资报酬，故其主张证据不足，不予认定。马荣国、马建新与建设公司签订的《承包责任承诺书》，由于马荣国、马建新不具备建筑施工资质，该合同系无效合同，但合同约定的工程已竣工验收合格，而承诺书系双方协商签订，是双方真实意思表示，亦未损害国家、集体和他人的利益。马荣国、马建新作为本案工程的实际施工人有权提起诉讼主张自己的权利,为此认定本案的双方主体是适格的。二、马荣国、马建新所承建的工程有无进行审计的问题。根据马荣国、马建新提供的《工程造价咨询报告书》，建设公司及农工商公司对该证据真实性合法性均无异议。为此，一审法院予以确定本案所涉工程总价为77178195元。三、马荣国、马建新主张的工程款和利息依据事实和法律是什么的？马荣国、马建新认可已收到工程款7320万元，且有相应的付款凭证予以证实，予以认定。建设公司未根据《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》、《承包责任承诺书》约定期限及时支付工程款，存在拖欠工程款的事实，故建设公司应支付尚余的工程款，农工商公司作为工程的发包人应对建设公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为马荣国、马建新主张的工程款和利息的计算标准及方法符合法律规定，予以支持。四、质保金是否已满足支付条件的问题。根据建设公司及农工商公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第二部分计价约定，第十条质量保修约定“1.本工程按溧阳市有关文件规定，保修期为五年，自竣工验收合格交付使用之日起算。2.保修金返还：保修期满二年后返还2%；满三年后返还2%，满五年返还1%。”本工程已于2014年10月20日经竣工验收合格，故马荣国、马建新主张的质保金已满足支付条件，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六第之规定，判决：一、江苏溧阳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向马荣国、马建新支付工程款4329432.28元（包括利息，利息计算自2015年12月10日至2017年10月31日止，按中国人民银行公布的贷款年利率4.35%计息）；二、农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司对上述未付工程款的范围内承担连带还款责任，在承担保证责任后，农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司有权向被告江苏溧阳建设集团有限公司追偿。三、驳回马荣国、马建新的其他诉讼请求。案件受理费41436元，减半收取20718元，由被告负担。
2017年12月5日，溧阳市人民法院以涉案判决书文字上有笔误应予补正为由，出具（2017）苏0481民初7730号民事裁定书，将一审判决书中第十一页的第四行“被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司对上述未付工程款的范围内承担连带还款责任，在承担保证责任后，被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司有权向被告江苏溧阳建设集团有限公司追偿。”有误，现补正为“被告农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司对上述未付工程款的范围内承担连带还款责任。”
二审中，农工商公司向本院递交：1、《上黄风景英伦总包付款明细》，用以证明农工商公司与建设公司之间的付款情况，农工商公司的付款已经达到了95%即73319285元，现在未付部分仅仅是5%的质保金部分，计3858910元；2、2017年7月26日，农工商公司向建设公司发出的《建设工程质量保修告知函》、上海农工商旺都物业管理有限公司常州分公司《工作联系单》、《风景英伦土建问题汇总》及现场照片打印件，用以证明由建筑公司施工的项目在交付之后出现了质量问题，建设公司未能履行维保义务。对农工商公司的上述证据，马荣国、马建新质证意见：1、依据一审提供的付款依据，当时并没有付到95%；2、质量问题有一点，但已经按照物业公司的要求进行了维修保养且验收合格，物业公司也出具验收说明，确认部分住宅建筑修补、清理等工作已全部完成，验收合格。建设公司质证意见：1、经庭后核实，确认农工商公司已向建设公司支付工程款73319285元；2、涉案工程是由马荣国、马建新实际施工，工程质量及维修问题，也是由两人实际处理，建设公司对此不清楚。
二审查明的其他事实与一审相一致。
本院认为，一、关于合同效力。农工商公司与建设公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》经招标达成，系双方真实意思表示，合法有效。后建设公司将涉案工程全部转包给马荣国、马建新，并签订《承包责任承诺书》，该行为属非法转包且马荣国、马建新作为个人亦不具备相应建筑施工企业资质，故建设公司与马荣国、马建新签订的《承包责任承诺书》无效。
二、关于双方的诉讼主体资格。马荣国、马建新系涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，其可向发包人即农工商公司、转包人即建设公司主张权利，农工商公司作为发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。因马荣国、马建新与建设公司签订的《承包责任承诺书》无效，但涉案工程已竣工验收且交付使用，马荣国、马建新可参照《承包责任承诺书》之约定向建设公司主张工程价款，但囿于合同相对性原则，其不能取代建设公司之地位，依据建设公司与农工商公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》约定向农工商公司主张建设公司所享有的权利，农工商公司也只需在欠付的工程款范围内对马荣国、马建新承担责任。
三、关于农工商公司的责任。农工商公司作为发包人，只在欠付的工程款范围内承担责任，现建设公司已确认农工商公司已向其支付工程款计73319285元，支付部分达到95%，即农工商公司除预扣的5%质保金外已足额向建设公司支付工程款，故农工商公司在本案中无需对实际施工人马荣国、马建新承担责任。而质保金的返回及工程款的逾期支付所产生的利息，应由建设公司依据《建筑工程施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》约定向农工商公司主张，马荣国、马荣新非合同当事人，其依据建设公司与农工商公司之间的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》约定要求返还农工商公司向其返还质保金及承担工程款逾期支付利息缺乏法律依据。
四、关于建设公司，建设公司虽在二审中提出在合同的履行过程中，其不存在违约行为，也不应支付违约金，但在一审判决后其并未上诉，应视为对一审判决结果的认可，对此本院予以维持。
五、关于一审补正裁定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项规定裁定可适用于补正判决书中的笔误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十五条进一步解释笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。一审法院在一审判决书送达后，又以“文字上有笔误、应予补正”为名，裁定变更了一审判决主文的实体内容，该种补正明显不属于笔误，判决主文实体内容的增减，应当通过法定程序予以纠正，故一审法院所作出的补正裁定应予撤销。
综上，农工商公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院事实认定清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事裁定书；
二、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事判决书第二项、第三项；
二、维持溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7730号民事判决第一项；
三、驳回马荣国、马建新的其他诉讼请求。
一审案件受理费41436元，减半收取20718元，由建设公司负担；二审案件受理费41436元，由马荣国、马建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 赵玉兵
代理审判员 代家军
二〇一八年八月二日
书 记 员 吴 洋