安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）相刑初字第00172号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人马某甲，男，1967年11月5日出生于山西省大同市，回族，户籍地山西省，经常居住地山西省。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月27日被上海铁路公安处虹桥站派出所抓获，同年11月29日被淮北市公安局刑事拘留，同年12月29日被淮北市人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人傅成林，安徽原声律师事务所律师。
辩护人王林，安徽原声律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2013）122号起诉书指控被告人马某甲犯合同诈骗罪，于2013年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2013年10月29日作出（2013）相刑初字第00177号刑事判决，被告人马某甲提出上诉。淮北市中级人民法院于2014年4月2日作出（2013）淮刑终字第00253号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派代理检察员王昌锋、陶丽出庭支持公诉，被害人孙某甲、被告人马某甲及其辩护人傅成林、王林等到庭参加了诉讼。案件审理期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：2006年9月，内蒙古自治区的李某��通过拍卖取得察右后旗大六号天教沟矿（简称天教沟矿）采矿权，同年9月7日成立天教沟矿。后李某甲在天教沟矿矿区内进行实地开采，一直未开采出有价值的玄武岩矿体。2007年，被告人马某甲经大六号乡的孙某乙介绍认识李某甲。从当年起，马某甲经李某甲同意后多次出资对天教沟矿进行实地开采，均未开采出有价值的玄武岩矿体。2010年4月15日，李某甲与马某甲签订矿产股份转让协议，继续对天教沟矿进行了开采，仍未开采出有价值的玄武岩矿体。马某甲先后支付给李某甲100余万元。2012年4月，马某甲通过孙某丙介绍认识了被害人孙某甲，并多次带孙等人到内蒙古乌兰察布市大六号乡考察，将本不属于天教沟矿区范围的地点谎称成天教沟矿，并隐瞒天教沟矿曾开采过的事实。2012年5月30日，马某甲与孙某甲签订合作投资经营协议，设立乌兰察布市集宁区天教沟建��有限责任公司。马某甲以确定孙某甲方实力为由，诱骗孙某甲将投资中的200万元出资款打入其个人账户，另100万元打入李某乙的账户。公司成立后，孙某甲按照马某甲指定的位置进行了勘探、开采，为此将李某乙账户上的100万元花费。2012年8月8日，察右后旗国土资源局监察大队例行巡查时，发现孙某甲开采的地点属无权开采、越界开采，下达了责令停止违法行为通知书和行政处罚告知书。孙即打电话给马某甲，马某甲谎称可以办理“矿区漂移”继续开采。孙某甲等人多次向马某甲催要出资款200万元用于后期开采费用，马找借口不给，并将该款支取用于个人花销。
公诉机关针对其指控当庭宣读、出示了下列证据：被害人孙某甲的陈述，证人杨某甲、陈某甲、孙某乙、李某甲、田某甲、张某甲、张某乙、侯某甲、宛某甲的证言，被告人马某甲的供述，察右后旗��六号天教沟矿企业营业执照、工商登记信息、采矿许可证、采矿权变更、延续申请及审批资料，察右后旗大六号天教沟矿地质环境影响现状评估图，矿产股份转让协议，矿山整合协议，合作投资经营协议，徽商银行网上银行企业转账电子回单、淮北恒悦商贸有限公司出具的情况说明及马某甲出具的收条，察右后旗国土资源局对天教沟玄武岩矿（孙某甲）越界开采处理的相关文书及现场勘测笔录、照片、询问笔录，乌兰察布市国土资源局给淮北市公安局出具的复函、察右后旗国土资源局出具的复函及附件，淮北市公安局刑事科学技术研究所手印鉴定书，银行账户查询清单，查询、冻结存款通知书回执，徐州大洋商贸公司企业法人营业执照、工矿产品购销合同、对账单、扣押物品清单，归案经过及马某甲的户籍信息等证据。公诉机关认为：被告人马某甲虚构事实、隐瞒真相，与他人签订合作经营协议诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。
被告人马某甲当庭辩称：孙某甲支付到其个人账户的200万元是他购买矿山开采权的钱，剩下的钱按一家50%进行投资。其没有诈骗他人的本意，其只是想利润共享，风险共担，无诈骗的主观故意。如果其行为构成犯罪也非其本意，希望法庭对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见：公诉机关指控马某甲犯合同诈骗罪的定性不成立。理由如下：一、公诉机关认为被告人马某甲没有从李某甲处合法取得采矿权、孙某甲付给被告人马某甲的250万元是投资款及孙某甲为被害人的主体，属认定事实错误。根据李某甲与马某甲于2007年7月5日、2010年4月15日所签的《采矿权转让合同》和《矿产股份转让协议》，虽然没有到相关部门办理变更登记手��，但被告人马某甲实际上拥有天教沟矿的采矿权是不争的事实；被告人马某甲与孙某甲签订的协议中约定孙某甲出资250万元并不是出资注册公司，而是购买马某甲的采矿权。本案中，被告人马某甲转让采矿权与双方投资采矿是两回事，不应混为一谈；本案的报案人虽是孙某甲，而所谓被“诈骗”的出资人却是杨某甲。二、被告人马某甲不具有非法占有的目的，其与他人签订、履行合同的行为，不具有构成合同诈骗罪的五种情形，其行为不构成犯罪。1、被告人马某甲转让其采矿权是双方真实意思表示，是双方自愿的，且不违反法律规定。2、矿山开采的投资与其他投资是不一样的，地下的东西是看不见、摸不着的，相对来说，风险本身就很大。3、公诉机关认为该矿李某甲没有见到效益卖给了被告人马某甲，被告人马某甲找了几年没有见到效益就来骗人的观点是错误的。被告人马某甲与他人合作经营完全是一种合法的经营活动，采矿投资本身就带有巨大的风险，地下矿产具有相当大的未知性。4、被告人马某甲并没有捏造不存在的事实，骗取孙某甲等人的信任。马某甲既没有假冒订立合同必需的身份，也没有盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书，制造“合法身份”、“履行能力”假相的行为，更没有虚构事实和合同标的的行为。5、被告人马某甲并没有将不属于天教沟矿区范围的地点谎称成天教沟矿，虚构矿区位置，也没有谎称可以办理“矿区漂移”让孙某甲等人开采。6、被告人马某甲也没有隐瞒天教沟矿已被多次开采的真相。天教沟矿区面积为0.2847平方公里，现在矿区开采过的面积仅为538.98平方米，仅占矿区可开采面积的0.001893（即1.893‰），李某甲对该矿的开采范围3／4在界��，马某甲先前对该矿的开采，更与矿界不沾边，天教沟矿是否被多次开采，不能只凭相关当事人的陈述来确定，而应通过实地勘测来确定，矿界开采情况一看便知，就是马某甲想隐瞒也隐瞒不了。综上，公诉机关指控被告人马某甲构成合同诈骗罪不能成立，应依法宣告被告人马某甲无罪。
辩护人当庭所举证据：采矿权转让合同、矿产股份转让协议，企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、有限责任公司变更登记申请书等书证，行政处罚决定书、送达回证、现场勘测笔录及对孙某甲的询问笔录，证人孙某乙的证言及其出具的情况说明，杨某甲名片，察右后旗国土资源局的证明及占用矿产资源储量登记书，乌兰察布市国土资源局、中共乌兰察布市委员会办公厅文件，采矿权延续申请登记书、采矿许可证，对采矿区范围进行更正的申请及察右后旗国土资源局的情���说明，察右后旗大六号天教沟玄武岩矿勘测报告及采掘现状图，被告人马某甲及其近亲属与孙某甲签订的和解协议、孙某甲的谅解书，被告人马某甲的亲属将35万元转入淮北市相山区人民法院账户的银行凭证一份等。
经审理查明：2006年9月，李某甲通过拍卖方式取得天教沟矿的采矿权，同年9月7日李某甲领取了天教沟矿的个体工商户营业执照，2007年7月2日取得证号为1526000****＊＊的采矿许可证，有效期为2007年7月至2010年7月。2006年至2007年7月间，李某甲对天教沟矿进行开采，但一直未开采出有价值的玄武岩矿体。2007年7月5日，被告人马某甲与李某甲签订采矿权转让合同，李某甲将天教沟矿的采矿权转让给马某甲，约定转让总价款170万元。2010年4月15日，马某甲又与李某甲签订矿产股份转让协议，约定李某甲将天教沟矿的股份转让给马某甲，见效益后马某甲再付给李某甲30万元，并给10%利润，李某甲将原有手续移交马某甲，前订合同终止。2007年至2010年期间，被告人马某甲多次对天教沟矿进行实地开采，均未开采出有价值的玄武岩矿体。
2009年11月，为办理采矿权延期申请，马某甲委托内蒙古有色地质矿业有限公司对天教沟矿进行实地勘测，经该公司核查发现：采矿权人活动范围与采矿许可证许可活动范围局部不一致，部分采区超出许可范围最大距离为215米；采矿权人开采标高范围与采矿权允许标高有较大差异，且差异较为明显；矿区共有2个大采坑和1个小采坑，偏西北部1个大采坑出界。2010年7月乌兰察布市国土资源局向天教沟矿核发了证号为C1509002011067130＊＊＊＊＊＊的采矿许可证（由北京19**坐标系转换西安1980坐标系），有效期至2011年9月30日，开采深度及范围未变。2011年1月，天教沟矿再次向国土资源局提出了采矿权延续���请，同年5月天教沟矿向国土资源局提出采矿权变更申请，要求对矿区范围进行变更，未获批准。2011年7月，乌兰察布市国土资源局决定对天教沟等矿区进行整合，被告人马某甲代表天教沟矿与察右后旗沈安矿业有限责任公司等七家玄武岩矿签订矿山整合协议，确定整合后的法人为察右后旗沈安矿业有限责任公司。
2012年4月，孙某甲通过孙某丙介绍与被告人马某甲商谈合作经营天教沟矿事宜，被告人马某甲多次带孙某甲等人到内蒙古乌兰察布市大六号乡考察，将采矿许可证范围之外的地点谎称为天教沟矿的矿区，并隐瞒其多次开采未开采出有价值玄武岩矿石及越界开采申请变更矿区范围未获批准的事实。2012年5月22日，被告人马某甲与孙某甲等人注册成立乌兰察布市集宁区天教沟建材有限公司，法定代表人为马某甲，公司股东为孙某甲、李某乙、孙某丙、宛某甲和马某甲，注册资本为10万元，其中马某甲出资5.1万元，出资比例占51%；孙某甲、李某乙、宛某甲、孙某丙等人出资4.9万元，占出资额的49%。同年5月25日，公司法定代表人变更为孙某甲。同年5月30日，被告人马某甲与孙某甲签订合作经营协议，协议约定：双方共同出资设立乌兰察布集宁区天教沟建材有限公司，马某甲以天教沟矿（整合后法人为察右后旗沈安矿业有限责任公司）的采矿权作出资，占出资额的51%，孙某甲以货币250万元作出资，占出资额的49%。孙某甲以货币出资后，即取得上述采矿权的49%的份额，孙某甲的上述出资应用于该公司的经营活动。协议签订当日，孙某甲安排杨某甲通过淮北恒悦商贸有限公司转款200万元到马某甲在中国农业银行大同云泉支行的6228460910002＊＊＊＊＊＊账户，同年6月1日杨某甲又通过淮北恒悦商贸有限公司转100万元至双方共管的李某乙��户。被告人马某甲于2012年5月31日出具了收到杨某甲矿山投资款250万元的收条。后孙某甲在马某甲安排的人员孙某乙的协助下进行矿山勘探、开采，为此将李某乙账户上的100万元花费。2012年8月，察右后旗国土资源局监察大队例行巡查时，发现孙某甲开采的地点在天教沟矿界以外，属越界开采，在孙某甲提出异议后，监察人员进行了现场勘测，确认属越界开采，遂责令停止违法开采并处以罚款。后孙某甲、杨某甲等人多次向马某甲催要打入他个人账户的200万元投资款，马某甲只汇给杨某甲10万元。被告人马某甲所使用的6228460910002＊＊＊＊＊＊号银行卡于2012年8月6日变更为6228460910003＊＊＊＊＊＊，该账户截止2012年8月27日余额为1410951.57元，后马某甲于2012年11月用该账户中的投资款27万元汇给徐州大洋商贸公司做染料生意。至2012年11月27日马某甲被抓获归案之日，马某甲��其账户转出超过三个月未还的款项为491086.43元。案发后，公安机关冻结马某甲个人账户存款余额930590.46元，从徐州大洋商贸公司扣押20万元。
案件审理期间，被告人马某甲的亲属退还35万元，从李某乙账户扣划涉案款项11661元。被告人马某甲取得了孙某甲的谅解。
上述事实，有下列控辩双方当庭所举证据予以证实：
1.合作投资经营协议，主要内容：马某甲（甲方）与孙某甲（乙方）于2012年5月30日签订合作经营协议。该协议约定，双方共同出资设立乌兰察布集宁区天教沟建材有限公司。甲方以察右后旗大六号天教沟矿（整合后法人为察右后旗沈安矿业有限责任公司）的采矿权（采矿证号为C1509002011067130＊＊＊＊＊＊）作出资，占出资额的51%；乙方以货币二百五十万元作出资，占出资额的49%。乙方以货币出资后，即取得上述采矿权的49%的份额，该采矿权由甲乙双方按照本协议约定比例共同享有权利或承担义务；公司试生产开始，双方均转为货币投资，投资额按照双方在公司中的注册资本比例计算。乙方上述出资应用于本公司的经营活动。
2.采矿权转让合同、矿产股份转让协议，主要内容：2007年7月5日，马某甲与李某甲签订采矿权转让合同，李某甲将察右后旗大六号天教沟玄武岩矿采矿权转让给马某甲，采矿权许可证号为1526000****＊＊，转让总价款170万元。2010年4月15日，马某甲又与李某甲签订矿产股份转让协议，李某甲将察右后旗大六号天教沟玄武岩矿的股份转让给马某甲；见效益后马某甲再付李某甲30万元，并给10%利润，李某甲将原有手续移交马某甲；前订合同终止。
3.徽商银行网上银行企业转账电子回单、淮北恒悦商贸有限公司出具的情况说明及马某甲出具的收条，证实：2012年5月30日杨某甲通过淮北恒悦商贸有限公司转200万元到马某甲在中国农业银行大同云泉支行的6228460910002＊＊＊＊＊＊账户；2012年6月1日杨某甲通过淮北恒悦商贸有限公司转100万元至李某乙在中国银行大同新建南路支行的6216668100000＊＊＊＊＊＊账户。马某甲于2012年5月31日出具了收到杨某甲矿山投资款250万元的收条。
4.企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、有限责任公司变更登记申请书等书证，主要内容：乌兰察布市集宁区天教沟建材有限公司于2012年5月22日成立，法定代表人为马某甲，公司股东为孙某甲、李某乙、孙某丙、宛某甲、马某甲，注册资本为10万元，其中马某甲出资5.1万元，出资比例占51%；李某乙出资2.5万元，孙某甲出资1万元，宛某甲和孙某丙各出资0.7万元，共占出资额的49%。同年5月25日公司法定代表人变更为孙某甲，同年6月18日，孙某甲、孙某丙、宛某甲等人的股份转让给李某乙，��司的股东变更为马某甲和李某乙，双方各出资5万元，各占公司注册资本的50%。
5.行政处罚决定书、送达回证、现场勘测笔录及对孙某甲的询问笔录，主要内容：2012年8月8日，国土资源局的工作人员对天教沟矿现场项目负责人孙某甲进行了询问，孙某甲陈述该矿从7月底开始开采，有采矿许可证，采矿不在采矿证范围之内，越界开采了，后旗矿管部门同意“漂移”，手续还没有办下来，办理不及时造成越界开采了。同年8月27日，国土局对天教沟矿作出了停止违法行为，退回原矿区开采，罚款207500元的处罚，但该决定书于同年8月25日就由孙某甲签收。
6.C1509002011067130＊＊＊＊＊＊号采矿许可证，证明：采矿权人为察右后旗大六号天教沟矿；地址为察右后旗大六号；经济类型为私营企业；开采方式为露天开采；开采矿种为玄武岩矿；生产规模为0.04万吨／年；矿区面积为0.2847平方公里。开采深度由1805米至1720米标高，共有4个拐点圈定（1980西安坐标系）。许可证有效期为2010年7月3日至2011年9月30日。
7.乌兰察布市国土资源局、中共乌兰察布市委员会办公厅文件，主要内容：2012年3月，中共乌兰察布市委办公厅、市政府办公厅下发《关于进一步加强矿产资源整合的实施意见》的通知，决定对该市的矿产资源进行整合。
8.矿山整合协议，主要内容：察右后旗大六号天教沟矿与察右后旗大六号玄武岩矿、察右后旗沈安矿业有限责任公司大六号王泉沟玄武岩矿等七家玄武岩矿于2011年7月29日签订矿山整合协议，七家玄武岩矿自愿整合为一家玄武岩矿，整合后的法人为察右后旗沈安矿业有限责任公司。其中察右后旗大六号天教沟矿由马某甲在协议上签字。
9.天教沟矿企业营业执照、工商登记信息、采矿许可证、采矿权变更、延续申请及审��资料，采矿权实地核查对照表及察右后旗国土资源局出具的情况说明，乌兰察布市国土资源局划定矿区范围批复等相关书证，主要证实：天教沟矿为个体经营企业，成立于2006年9月7日，经营者为李某甲，经营范围为玄武岩开采。李某甲通过招拍挂方式取得察右后旗大六号天教沟矿的采矿权，2007年7月2日取得证号为1526000****＊＊的采矿许可证，有限期间为2007年7月至2010年7月，开采深度为由1805米至1720米，2008至2010年均进行了年检。2009年11月，内蒙古有色地质矿业有限公司对察右后旗大六号天教沟矿实地核查发现：采矿权人活动范围与采矿许可证许可活动范围局部不一致，部分采区超出许可范围最大距离为215米，采坑越界面积约5600平方米；采矿权人开采标高范围与采矿权允许标高有较大差异，且差异较为明显，采矿权许可标高范围与实地标高不符，实地标高下限��1561米；矿区共有2个大采坑和1个小采坑，偏西北部1个大采坑出界。2010年7月3日察右后旗大六号天教沟矿的采矿许可证证号变更为C1509002011067130＊＊＊＊＊＊（由北京19**坐标系转换西安1980坐标系），开采深度及范围未变。2011年1月19日察右后旗大六号天教沟矿向国土资源局提出了采矿权延续申请，2011年5月察右后旗大六号天教沟矿向国土资源局提出采矿权变更申请，要求对矿区范围进行变更。2011年5月察右后旗大六号天教沟矿申请矿区范围变更时察右后旗国土资源局出具了2009年7月内蒙古有色地质矿业有限公司对察右后旗大六号天教沟矿实地核查的情况的说明，认为采区超出许可范围是由于设置采矿权以前偷挖乱采形成的，开采标高与矿业权核查不符，责令退回许可标高范围内。2012年7月29日，乌兰察布市国土资源局下发批复，划定察右后旗沈安矿业有限责任公司矿区��围为开采深度1805米至1640米。该区域涉及的国家出资探明的矿产地，需要以有偿方式出让采矿权，在未取得采矿许可证前，不得开采。
10.天教沟矿地质环境影响现状评估图（调取于乌兰察布市国土资源局），证明：2010年7月，河北省地矿局第四水文工程地质大队对大六号天教沟矿勘查绘制了现状图，该图显示，在标高1790附近矿区内有二个废旧石场、一个露天采场。
11.察右后旗国土资源局的证明及占用矿产资源储量登记书，主要内容：察右后旗国土资源局证明察右后旗大六号天教沟玄武岩矿从2007年7月办理采矿许可证后一直没有开采，无权属争议，不存在关闭、注销、暂扣、抵押、查封的情况。2010年7月28日填写的占有矿产资源储量登记书上察右后旗大六号天教沟矿的负责人填写的是马某甲。
12.采矿权延续申请登记书、采矿许可证，主要内容：察右后旗大六号天教���矿采矿许可证的有效期经申请延期，从2010年7月延长至2011年9月30日。
13.对采矿区范围进行更正的申请及察右后旗国土资源局的情况说明，主要内容：察右后旗大六号天教沟矿2011年12月1日向察右后旗国土资源局提出实地采矿区范围不符要求更正的申请，申请提出：该矿于2006年以挂牌的方式取得采矿权，但由于实地踏勘时没有专业技术人员的指导，误以为现在所开采的范围就是采矿许可证的实际范围。但在2009年矿业权实地勘查时，发现所采范围不在采矿许可证的范围内，申请将采矿许可证的采矿范围恢复到现在实地的开采范围。察右后旗国土资源局于同年12月27日亦向市国土资源局出具情况说明，该局接到察右后旗大六号天教沟矿的申请，经该局实地核实，该矿反映的实际开采范围不在采矿许可证范围内，存在矿区“漂移”的情况属实。
14.察右后旗国土资源局对天教沟玄武岩矿（孙某甲）越界开采处理的相关文书及现场勘测笔录、照片、询问笔录等，证明：2012年8月8日，察右后旗国土资源局对天教沟玄武岩矿进行了现场勘测，认定该矿越界开采，下发了责令停止违法行为通知书、责令限期整改责令书和行政处罚告知书，责令该矿停止违法行为，退回原矿区开采，并处罚款207500元。
15.乌兰察布市国土资源局给淮北市公安局出具的复函、察右后旗国土资源局出具的复函及附件，证明：乌兰察布市国土资源局未收到“2011年12月27日察右后旗国土资源局向该局出具的《关于察右后旗大六号天教沟西饰面玄武岩矿矿区与实际采矿区范围不符的情况说明》”；察右后旗国土资源局2011年12月27日出具的《关于察右后旗大六号天教沟西饰面玄武岩矿矿区与实际采矿区范围不符的情况说明》的内容属实，出具的目的是为证明实际��采区域与采矿许可证范围不符，该情况说明只作为采矿权人办理采矿权许可范围变更范围手续所用，无需该局提交市国土资源局。同时，该情况说明的复印件与其局出具的不符，该局所出具的说明为A4白纸打印，没有文头。
16.淮北市公安局刑事科学技术研究所（淮）公刑鉴（痕检）字（2013）4号手印鉴定书，证实：送检合作投资经营协议上第三页“马某甲”签名处遗留的一枚红色油墨捺印手印与送检马某甲右手食指捺印样本为同一人所留。
17.银行账户查询清单，证实：马某甲在中国农业银行的存款账户，所使用的6228460910002＊＊＊＊＊＊银行卡于2012年8月6日变更为6228460910003＊＊＊＊＊＊号银行卡。6228460910003＊＊＊＊＊＊号银行卡明细显示，2012年5月30日该账户收到投资款200万元；2012年8月27日前该账户余额为1410951.57元及该账户的转账、支取、消费情况。
18.查询、冻结存款通知书回执，证明：经查询李某乙账户余额为11581.31元，冻结马某甲账户存款930590.46元。
19.徐州大洋商贸公司企业法人营业执照、工矿产品购销合同、对账单、扣押物品清单，证实：2012年11月13日该公司收到转存款27万元，2013年1月6日该公司转账至淮北市公安局20万元，公安机关向徐州大洋商贸有限公司的张某乙出具了20万元的扣押物品清单。
20.2014年6月3日，被告人马某甲及其近亲属与孙某甲签订了和解协议，孙某甲的谅解书。
21.被告人马某甲的亲属将35万元转入淮北市相山区人民法院账户的银行凭证一份。
22.归案经过，证明：2012年11月27日，被告人马某甲被上海铁路公安处虹桥站派出所抓获。
23.被告人马某甲的户籍信息。
24.证人孙某甲的证言，主要内容：2012年4月份，其经过孙某丙介绍认识了马某甲，孙某丙说马某甲有个玄武岩矿，但他身体不好，想找人投资合作开采。后来其和宛某甲、司机陈某甲一起去乌兰察布察右后旗大六号乡实地考察，马某甲陪几人看了大六号乡的一个玄武岩矿，并说这个山从山脚到山腰的区域就是察右后旗大六号天教沟矿，该矿是他的矿。当时陪着去看的还有孙某丙、孙某乙，孙某乙也说天教沟矿的开采范围在山脚到山腰的位置。期间，其还去过两三次，每次马某甲都在，他指着那个后来被察右后旗国土资源局对其进行处罚的地方，说这就是大六号天教沟矿的地方。马某甲还说，他的矿是附近最大的，从来没有开采过，里面肯定有石头，开采出来至少值1个多亿。后来其和马某甲签订了一份合作投资协议，协议约定马某甲以察右后旗大六号天教沟矿整合后的采矿权为出资额，占出资额的51%，其代表乙方出资250万元作为出资额，占出资额的49%，双方设立乌兰察布市集宁区天教沟建材有限公司，合作开采天教沟矿，合同约定乙方上述出资应当用于公司的经营活动。其实际投资300万元，是安排外甥杨某甲打过去的，其中250万元是投资款，还有50万是用于勘探、开采的钱。马某甲在收到钱之后，还打了一个250万元的收条。其中200万元是杨某甲转账到马某甲的个人账户上的，还有100万元打到马某甲和杨某甲共管的李某乙个人账户，这100万元后期用于矿层的勘探和土方工程了。马某甲当时说要看看其这一方有没有实力，所以就按照他的要求打200万元到他个人的账户，没想到他后来把这个钱非法占有了。为了运作天教沟矿成立了乌兰察布市集宁区天教沟建材有限公司，公司注册资本10万元，股东是李某乙和马某甲，李某乙就是杨某甲，因为杨某甲帮其先期出资，公司两人各占50%的股份。
合作投资协议中只有标注天教沟矿区范围的坐标和标高，其实际开采���地方是马某甲给其指定的矿区位置，其在探矿之前和马某甲商量想找人把矿区坐标核实一下，马某甲说他找不到人。2012年6月份，其就按照马某甲指定地位置在山腰勘探、开采，2012年8月初，察右后旗安全监察局和国土资源局来矿区检查，说其越界开采，所挖的地方不在天教沟矿的矿界范围内，其就要求国土局给其实实在在的证据，国土局就在施工现场进行了现场勘测，测量其开采的高度实际只有1640米左右，确定其属越界开采，其就给马某甲打电话问他怎么回事，马某甲说他能办“漂移”，申请材料已经交上去了，国土局的领导也同意给他办“漂移”了，就等乌兰察布市国土局审批了。其当时给马某甲说账户上的100万元已经付工程款付完了，那200万元拿点过来接着干，马某甲说他那里的钱现在拿不出来。后国土局以越界开采为由对其进行了处罚。其是��国土局现场勘测后才知道其真的越界开采了，在矿区范围上其被马某甲欺骗了，如果其知道采矿证上的矿区是在山顶，绝对不会投资。因为从玄武岩矿的分布来看，山顶一般都不会有矿层，即使有开采的土方成本和运输成本也会很高，不合算。且其既然与马某甲合作，马某甲要有东西给其合作，他不可能拿国家的东西和其合作。后来其到察右后旗国土资源局咨询矿区可不可以办“漂移”，国土局的工作人员明确说那是不可能的，其发现受骗了。
25.证人杨某甲的证言，主要内容：孙某甲听孙某丙、马某甲说，内蒙古乌兰察布察右后旗大六号乡那边有一个矿是马某甲的，叫天教沟玄武岩矿，因马某甲有病，自己不能开采，想找人合作。2012年5月份，孙某甲找到其，说他的资金暂时紧张，想让其先期帮他投资。之后，其和孙某甲到内蒙考察，那边乡里面一个自称孙书记的带着其和孙某甲等人到了现场，说这就是开采点。之后其又去了几次，马某甲、孙某丙以及孙书记接待的，他们又带几人到了上次去的地方，跟其说这是矿的位置，还带几人看了别的矿开出来的石头样品，其觉的挺不错，就决定配合孙某甲和马某甲合作开发。之后，孙某甲与马某甲签订了合作协议，协议上马某甲的采矿证占51%的股份，孙某甲代表乙方投资250万元，占49%的股份，协议约定投资款250万元应当用于公司的经营活动。但马某甲让其这方先把200万元打到他个人卡上，之后马某甲又让再加50万元，和剩下的50万元股金一起共100万元打到李某乙的卡上。其通过淮北恒悦商贸有限公司转账支付了上述300万元投资款，这300万元是其帮孙某甲垫付的投资款。签合同的当天，马某甲拿出一个开采证的复印件，马某甲说现在矿区在整合，并且找到后旗国土局的田局长跟其这方说矿区在整合，开采证原件被收走了。一开始想让马某甲他们找人按坐标核实一下矿区位址，但马某甲说他也找不到人，他和孙书记、孙某丙都说开采地址就在他们所说的地方。2012年6月份，孙某甲动工勘探、开采，在马某甲指定的那块地上打了18个钻口，后来国土局和安检局下通知，说孙某甲非法开采，需要立即停工并接受处罚。这时才知道矿界不对，问马某甲为什么会这样，马某甲和孙某丙说他可以把矿界改过来，如果改不过来，就把投资款全部退还，但到现在矿界没改过来投资款也没还。后来问国土局的人，他们说开采的地方根本不是马某甲的矿。开采证复印件上标明的开采地址在附近的一座山上，根本无法开采。实际开采地址和许可证上的地址相距大概有600多米远。
在投资天教沟矿前，马某甲说当时玄武岩矿已经不再拍卖了，以后也不会有了，那一���只有他的矿因为他身体不好才没有开采，其他的都已经挖过了，他还说他的矿那么大，随便挖挖都能挣一个亿。天教沟矿建材有限公司成立前，马某甲说怕其这方没钱，如果钱不充足，随便在矿上挖几个坑就跑了，那他的矿就不值钱，所以就让把钱先打到他的个人账户上，等公司成立后他再把钱打回公司。后来公司成立后，其要求马某甲把投资款200万元打回公司账户，马某甲说他没有那么多钱，直到10月份，在其的多次要求下，马某甲才打了10万元到其的淮北农行卡上，其又打到双方共管的李某乙账户上，用于支付天教沟矿的开采费用了。
26.证人孙某乙的证言，主要内容：天教沟矿采矿权是李某甲从察右后旗国土局通过拍卖取得的，李某甲对矿区进行了开采，其帮李某甲管理，但一直没有开采出成形的矿石。2007年三四月份，马某甲从李某甲手里购买了天教沟矿。���某甲从2007年就开始挖了，一直到2010年8月也没有挖出有价值的矿体。该矿的采矿权是李某甲通过拍卖的方式取得的，他没有挖出啥东西，挖下去风险太大就把矿卖给了马某甲，要是挖出东西谁也不会卖。李某甲和马某甲当时都是在天教沟的矿界里挖的。2012年，马某甲和安徽淮北的孙某甲合作开采，他们签了合同。在合作之前，孙某甲和马某甲一起到天教沟矿考察过，还有宛总和孙某甲的侄子杨某甲。其是在马某甲和孙某甲确定勘探位置之后才介入的，孙某甲每个月给其3000块钱工资，其主要负责协调当地关系。2012年6月份，马某甲给其打电话说孙某甲要来探矿，让其帮忙做协调工作，后来孙某甲就带着集宁勘探队来打了十个左右的探孔，到7月份他们就在勘探的地方挖了。2012年8月份，国土局以越界开采为由对孙某甲进行了处罚。其给马某甲说过国土局姓张的来了。���某甲挖的地方在李某甲和马某甲挖的地方的下面，两个地方相距五六百米，以前没有挖过，要是被挖过他也不会在那挖。孙某甲挖的地方是马某甲带着孙某甲一起确定的，马某甲给其说过，其也带他去过。他们确定的位置不在天教沟矿的矿界内。马某甲知道那个地方不是天教沟矿的地方，马某甲说天教沟矿的“漂移”手续已经在办了，材料已经交到察右后旗国土局，就等乌兰察布市国土局审批，他们确定的地方等“漂移”办好了也就是天教沟矿的地方了。直到察右后旗国土局来查之后，其才知道“漂移”手续根本没有办好。
27.证人李某甲的证言，主要内容：其于2006年通过拍卖的方式以4.5万元取得天教沟矿的采矿权。2006、2007年在国土局确定的坐标位置内进行了开采，孙某乙具体负责的，开采的范围是明确的，孙某乙知道天教沟矿的具体位置。其总共花100多万元，虽然挖出来一些玄武岩，但是都不成形，没啥用。其在矿区挖的地方看了那些矿体，不是硬度不够，就是外形不好。大概2008年的时候，孙某乙给其说大同有个叫马某甲的想在天教沟矿那挖，如果挖到东西就给其分成。其觉得反正其自己也没挖到，马某甲想挖就挖吧，挖不到就算了，挖到其还能分点。后来马某甲也没挖出啥东西，到2010年的时候，孙某乙给其说反正马某甲也在天教沟矿挖了，干脆把矿转给马某甲算了，其就在2010年4月15日和马某甲签订了矿产股份转让协议，把天教沟矿转给他了。转让价格大概有几十万，好像是在2008年就开始付了。马某甲知道天教沟矿的位置，孙某乙是大六号乡的人，他也知道天教沟矿在哪，孙某乙在马某甲挖的时候就负责管理工程，要是乱挖国土局肯定不愿意。后来听孙某乙讲马某甲和别人一起挖了，马某甲也让孙某乙在那负责管理。
28.证人宛某甲的证言，主要内容：其和孙某甲原一起在江苏银邦能源公司做煤炭生意，2012年4月份，孙某丙给孙某甲介绍了一个玄武岩矿的矿主因身体不好，想找人合作开发。其和孙某甲在山西大同见到天教沟矿的矿主马某甲，马某甲和孙某丙带着去大六号乡实地考察，后在大六号乡见到孙某乙，之后马某甲、孙某丙、孙某乙带其和孙某甲、司机陈某甲一起上山考察。马某甲先把几人带到一个山上，说这个山从山脚到山顶的区域就是他的天教沟矿，说天教沟矿是附近最大的矿，还没有开采过。马某甲还说山的山腰部位有个防空洞，以前挖防空洞挖出很大的玄武岩石头，防空洞下面应该有玄武岩矿石。马某甲指的地方都是平的，没有被挖过。后来其和孙某甲、陈某甲、杨某甲一起又去考察过。其参与了和马某甲洽谈的过程，合作模式是马某甲出矿山，杨某甲出钱，作为投资方，其和孙某甲、孙某丙具体负责项目的运作，后来这个项目的运作主要是孙某甲，他负责现场开采。杨某甲和孙某甲出资250万元是投资款，用于挖天教沟矿，他们实际出资多少钱其不清楚。孙某甲是在马某甲说的天教沟矿的范围内开采的，之后其在南京给孙某甲打电话问开采的情况时，孙某甲讲国土局来了说挖的地方不在矿界内，挖的地方不是天教沟矿的范围。孙某甲说有补救措施，马某甲说可以找人托关系办“漂移”。
29.证人田某甲（察右后旗国土局副局长）的证言，主要内容：天教沟矿是个玄武岩矿，以前是李某甲的，后来被大同的一个叫马某甲的买走了，国土局在2012年还因为天教沟矿越界开采对天教沟矿进行了处罚。李某甲以前挖过天教沟矿，没挖出啥东西赔了钱，后来李某甲就把天教沟矿卖给马某甲了，马某甲后来也��挖出来啥东西。矿区整合就是把几个小矿合成一个大矿，把小矿的采矿许可证收上来，发一个总采矿证，天教沟矿的采矿证就被国土局收上来了。马某甲和他人合作开采天教沟矿，但开采的地方不是天教沟矿的位置，属于越界开采。矿区“漂移”就是采矿证的坐标有误，和实际位置不符，把采矿证的坐标变更成实际位置。马某甲和他人合作开采的位置，不能办“漂移”，是标准的越界开采，不属于“漂移”的范围。其没有答应马某甲帮他办“漂移”，采矿许可证的发证机关是乌兰察布市国土局，察右后旗国土局只负责监管，没有办理“漂移”的权力，马某甲也没有向察右后旗国土局提供任何办理“漂移”的申请材料。这里的20多家玄武岩矿现就没有几家在挖，现在谁挖谁赔钱。
30.证人陈某甲的证言，主要内容：2007年开始其在江苏银邦能源股份有限公司上班，2012年4月开始给孙某甲当驾驶员。2012年孙某甲与马某甲合作开发察右后旗大六号天教沟矿，在他们合作之前考察过三次，第一次是其开车跟孙某甲及公司的副总宛某甲一起去内蒙古乌兰察布市察右后旗大六号乡考察，马某甲和孙某乙、孙某丙全程陪同考察。马某甲和孙某乙一起带其与孙某甲等人上山，马某甲带着看了大六号乡的一个山，并说这个山从山脚到山腰的区域就是他的天教沟矿，他的天教沟矿是附近最大的一个矿，因为他的身体不好，还没有开采过，开采之后能挣一个亿。第二次还是其和孙某甲、宛某甲三个人，主要考察玄武岩矿石的市场。第三次是其和孙某甲、宛某甲及孙某甲的侄子杨某甲及杨的一个同学。孙某甲他们考察后觉得项目很好，就投资了。2012年6月份，孙某甲就在马某甲指的天教沟矿的范围内探矿、开采，共��了62000多立方，期间其一直在大六号乡给孙某甲开车。孙某甲采矿期间，马某甲去过几次，看看探矿、采矿的位置、进度，孙某乙平时也会打电话给马某甲告诉他工程的进度。2012年8月份，孙某甲挖矿被国土局查了，还罚了款，到10月份就停挖了。被查后，孙某甲和孙某乙都给马某甲说了，其听说马某甲说没有问题，可以办“漂移”。孙某甲勘探、开采的位置没有超出马某甲指定的天教沟矿的矿区范围。
31.证人张某甲（察右后旗国土局监察大队中队长）的证言，主要内容：2012年8月8日的前几天，其和同事卢某甲日常巡查时发现一个叫孙某甲的外地人在天教沟矿矿界外挖矿，就告知他开采的地方是国家的矿山，并口头责令他立即停止开采。孙某甲不相信，坚持说他开采的地方就是天教沟矿，其给矿管科的王某乙科长说有人可能在天教沟越界开采，矿管科就派侯��甲对孙某甲开采的地方进行了实地勘测，测出现场坐标在天教沟矿开采范围之外，其和卢某甲也对现场进行了勘测，作为处理的依据。勘测的时间是8月8日下达停止违法行为通知书之前的几天，后来发现孙某甲的行为符合立案条件，就统一把日期写为8月8日。孙某甲开始不相信他越界开采，在实地勘测出现场的坐标拐点后，他才知道自己确实是越界开采了。孙某甲在笔录中所说的开采面积15750平方米也是现场勘测的数据。
32.证人侯某甲（察右后旗国土局矿管科科员）的证言，主要内容：2012年其对天教沟矿进行了两次实地勘测，一次是2012年8月份，监察大队的张某甲发现有个外地人在天教沟矿越界开采，申请矿管科进行现场勘测确认，其受领导指派对天教沟矿采矿许可证范围进行了勘测，确认孙某甲是越界开采，当时他们只是挖了一个小坑，之后张某甲对天教沟矿下���了《责令停止违法行为通知书》。第二次是后来天教沟矿向后旗国土局提出“漂移”申请，其受领导的指派又对天教沟矿实地开采位置的坐标进行了确认，用于办理“漂移”手续，实地勘测时有孙某乙和几个外地人在场，之后国土局没有收到天教沟矿办理“漂移”的文件。
33.证人张某乙（大洋商贸有限公司法人）的证言，主要内容：2012年11月，马某甲到徐州要从其公司购买54万元的染料，后马某甲于2012年11月13日转账到其个人账户50%的货27万元，其收款后，向徐州金田农肥科技有限公司订购54万元的染料，到当月底，马某甲打电话说他和别人有纠纷要打官司，他的账户被冻结了，等他把事情处理完再付尾款发货。其对马某甲身份证上的照片进行了辨认。
34.被告人马某甲的供述，主要内容：其于2007年从李某甲手里购买了天教沟矿，商定转让的价格���概是130万元，已付给李某甲110万元。天教沟矿是李某甲等人通过拍卖购买的，他们投入将近100万元用于开采天教沟矿，但没挖出什么东西。其在2007年购买之后就开始在那挖了，2009年和2010年也挖了，三次总共投了300万元左右，其是请大六号乡的当地人挖的，最深的坑挖了有十三、四米，最浅的也就几米，总共挖了有几十个坑，其挖出了一些矿石，但纯度都不太好。天教沟矿的采矿证是有效的，采矿证上的有效期是到2011年9月30日，2011年其又请人去办延续，当时延续的材料是孙某乙和李勇准备的，还让其在申请材料上签了字。申请材料中内蒙古有色地质矿业有限公司的勘查材料是其请他们实地核查的，因为办理采矿权延续需要这个材料，经核查天教沟矿的活动范围与许可范围不一致，开采标高范围与允许标高有差异，有采坑越界，这其都知道。后乌兰察布市国土局的人说矿山要整合了，其就按照政策和另外六家矿山签订了矿山整合协议，七个玄武岩矿整合为一个矿，整合后的法人是察右后旗沈安矿业有限责任公司。要整合的七个矿的采矿证都被收走了。
2012年年初其身体有病，没有精力再继续经营天教沟矿，通过大同姓孙的朋友介绍认识了南京姓孙的。其和南京姓孙的签订了投资协议，协议约定姓孙的出资250万元，其出矿山，合作开发天教沟矿，南京姓孙的出的250万元用于开采天教沟矿（其另一份供述称，杨某甲打到其个人账户的200万元，是孙某甲方购买其49%股份的钱，是其私人的钱，其有权支配和消费。）。为了开采天教沟矿成立了乌兰察布市集宁区建材有限公司。南京姓孙的没有实际投资，实际投资的是他的侄子杨某甲。杨某甲投的250万元，有200万元是直接打到其个人账户，还有50万元是打到其和杨某甲设立的一个共管��户。杨某甲打到共管账户的钱用于天教沟矿的开采了，打到其卡上的200万元有20万元打回给杨某甲了，有20万元用于支付天教沟矿的工程款，还有中秋节送礼。还有100万元在其两张农行卡上（一个是北京的账户、一个是大同的账户），还有27万元其打到徐州一个做染料生意的账户上了。天教沟矿的大概位置其知道，但具体位置其不知道，李某甲把其带到他挖的坑的位置，给其说矿就在坑的周围。在孙某甲与其签订合作协议之前，孙某甲和他公司的宛总，还有一个驾驶员到天教沟矿实地考察过，他们自己上去看的，其当时身体比较差，走不了路就没去。其在孙某甲他们开采之前一直没去过天教沟矿，位置是他们自己确定的。
孙某甲因越界开采被国土局处罚，其一直不知道，没有人给其提到过。孙某甲实地挖矿的位置是孙某甲和杨某甲自己决定的，其没有参与。
以前��区的坐标范围是用北京54坐标标注的，后来改成西安80坐标标注，两种标注方式之间的误差比较大。有些矿在以前是按54坐标标注的位置开采的，换算成80坐标标注时就导致标注的位置不是他们原来开采的位置，“矿区漂移”就是把有误的标注位置变成矿山原来开采的位置。
上述证据，经庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以证明案件的事实。
根据双方所签订的合作经营协议，双方共同出资设立的乌兰察布集宁区天教沟建材有限公司，双方对公司的出资分别为马某甲的天教沟矿整合后的采矿权，占出资额的51%；孙某甲250万元的货币出资，占出资额的49%。双方出资后，马某甲原拥有的天教沟矿的采矿权和孙某甲出资的250万元均系公司的财产，均不再属于个人财产。孙某甲出资的250万元用于公司的经营活动，同时其按协议的约定就取得了公司所拥有的天教沟矿采矿权49%的份额。被告人马某甲到案后曾供称“协议约定姓孙的出资250万元，其出矿山，合作开发天教沟矿，南京姓孙的出的250万元是用于开采天教沟矿的。”故孙某甲安排杨某甲通过恒悦商贸公司汇入马某甲账户的200万元是合作经营天教沟建材有限公司的投资款，而不是马某甲转让采矿权股份的个人所得。
本院认为：被告人马某甲从李某甲处取得采矿权，虽未依法进行采矿权变更登记，但其实际拥有天教沟矿的采矿权，其与孙某甲签订合作开发协议的过程中没有虚构主体，且作为出资标的的采矿权客观真实存在，故起诉书指控马某甲虚构事实，骗取被害人孙某甲财物，构成合同诈骗罪的证据不足，依法不予支持。双方出资后，被告人马某甲原拥有的天教沟矿的采矿权和孙某甲出资的250万元均系公司的财产，均不再属于个人财产。故被告人马某甲利用职务上的便利，将合作经营公司的资金200万元中的761086.43元挪作个人使用，其中27万元系马某甲汇给徐州大洋商贸公司用于个人做染料生意使用，系挪作个人进行营利活动；另外491086.43元系马某甲从其账户转出超过三个月未还的款项（至2012年11月27日马某甲被抓获归案之日）。被告人马某甲挪用资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。案发后，其亲属自愿代其退还了35万元，依法对其予以从轻处罚。被告人马某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"江永进与重庆首信假日房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-22\\\\\",\\\\\