山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4976号
上诉人（原审被告）：济南和祥自动化技术有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨涛，总经理。
委托诉讼代理人：于淼，北京市君致（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏永祥，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：济南大东农生物技术有限公司，住所地济南市济阳县。
法定代表人：王思琪，总经理。
委托诉讼代理人：杨军，北京市东泽律师事务所律师。
上诉人济南和祥自动化技术有限公司因与被上诉人济南大东农生物技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，因双方未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结
济南和祥自动化技术有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回济南大东农生物技术有限公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由济南大东农生物技术有限公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.《电力施工合同书》未能履行系济南大东农生物技术有限公司导致。双方签订合同时，该工程不具备开工条件，济南大东农生物技术有限公司仅要求济南和祥自动化技术有限公司采购设备，做好准备工作。济南和祥自动化技术有限公司至今未收到济南大东农生物技术有限公司的开工通知。2.根据合同约定，工程以济阳县供电局审核批准施工方案的图纸为准。工程设计不是合同约定内容，济南大东农生物技术有限公司应当向济南和祥自动化技术有限公司提供图纸，但其未将图纸交付济南和祥自动化技术有限公司，导致的不利后果不应由济南和祥自动化技术有限公司承担。3.济南大东农生物技术有限公司未通知济南和祥自动化技术有限公司解除合同，其在合同未解除的情况下，将工程承包给其他单位，构成违约，系导致合同未能履行的根本原因。一审法院对合同未履行的原因及违约责任的认定不当，济南大东农生物技术有限公司应基于其违约行为向济南和祥自动化技术有限公司赔偿预期可得利益。济南大东农生物技术有限公司支付的工程预付款应先抵销济南和祥自动化技术有限公司的损失，且济南和祥自动化技术有限公司各项损失已超过6万元，济南和祥自动化技术有限公司对于不足部分保留继续追偿的权利。
济南大东农生物技术有限公司辩称，1.涉案合同约定济南和祥自动化技术有限公司收到第一次付款之日起计算开工时间。2.济南和祥自动化技术有限公司专业从事电力设备安装业务，济南大东农生物技术有限公司仅需要安装电力设备，具体安装是济南和祥自动化技术有限公司要求济阳供电局提供图纸。3.从合同内容可以看出合同安装就包括设计，在没有图纸情况下无法采购。济南和祥自动化技术有限公司不能通过济阳县供电局的审核，导致迟迟无法开工。济南大东农生物技术有限公司多次通知济南和祥自动化技术有限公司开工，但济南和祥自动化技术有限公司一直没有履行。4.3万元的违约金应当由济南和祥自动化技术有限公司承担。
济南大东农生物技术有限公司向一审法院起诉请求：1.济南和祥自动化技术有限公司返还预付款6万元；2.济南和祥自动化技术有限公司承担违约金3万元；3.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月26日，济南大东农生物技术有限公司（乙方）与济南和祥自动化技术有限公司（甲方）签订了《电力施工合同书》，主要内容有：一、1、工程名称：济南大东农生物技术有限公司10KV送电工程；2、工程地点：济南市济北开发区安康街1-6号；3、工程内容：济阳县供电局审核批准施工方案的图纸为准。即从10KV高压线侧到变压器接到大东农公司院内配电室及配电室到车间低压电柜。需求配电箱一套（3台元件品牌为：正泰）、变压器一台（200kva变压器品牌为达驰）、高低压电缆（电缆品牌：华祥电缆）、计量箱等，并协助办理完毕送电手续。三、工程的承包及付款方式：1、经双方商定，该工程采取大包干的方式。包办本次工程验收、送电，所有设备、电缆采购、安装、调试工作的所有手续。全部由甲方负责且乙方不再承担任何费用。四、工程价款结算：1、工程费由乙方分期（一次、分期或提成）支付给甲方。具体支付方式和时间如下：（1）本合同签订后付款48%即陆万元整。五、工期：1、开工时间：乙方收到甲方第一次付款之日起计算，工程竣工时间为（自收到预付款之日起40个工作日特殊情况除外）安装调试完毕，验收并具备受电条件。九、违约责任：本合同签订后，任何一方违约，都应当承担违约金30000元。若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当赔偿给守约方造成的一切损失（包括直接损失、可得利益损失及主张权利的费用等）。该合同未对由哪一方提供施工图纸作出约定。该合同签订后，济南大东农生物技术有限公司于2014年3月26日将首付款6万元转账支付给济南和祥自动化技术有限公司，济南和祥自动化技术有发公司未安排人员进场安装施工。双方未签订解除该合同的协议。
济南和祥自动化技术有限公司认可已经收到济南大东农生物技术有限公司支付的6万元的首付款，但抗辩因济南大东农生物技术有限公司未提供施工图纸未能实际进场施工。济南和祥自动化技术有限公司陈述其于2014年4月至5月份购买案涉设备共计支出82576.71元并提交购货凭证复印件。济南大东农生物技术有限公司认为应由济南和祥自动化技术有限公司提供施工图纸，对购货凭证复印件不予认可。济南和祥自动化技术有限公司无证据证明其购买的电力设备与《电力施工合同书》附件1记载的产品一致。济南和祥自动化技术有限公司陈述该宗设备还在济南大东农生物技术有限公司处存放，自认未向济南大东农生物技术有限公司报送进场验收。济南大东农生物技术有限公司陈述其于2014年9月又找其他单位进行了案涉工程的施工。
另查，济南和祥自动化技术有限公司的经营范围包括：工业自动化控制系统的开发、销售；配电箱、配电柜、仪器仪表、环境保护专用设备、污水处理设备、普通机械设备、电子产品及配件、五金产品的批发及零售。
一审法院认为，济南大东农生物技术有限公司与济南和祥自动化技术有限公司签订的《电力施工合同书》对施工内容、价款结算方式、产品质量、违约责任等双方的权利义务作出了相应约定，是当事人之间真实意思表示，不违反法律强制性规定，济南和祥自动化技术有限公司具备案涉电力设备开发、销售的相应资质，该合同为有效合同。该合同未对由哪一方提供施工图纸作出约定，导致该合同无法履行，双方均有责任，但双方均未提供有效证据证实自己由此造成实际损失。济南和祥自动化技术有限公司抗辩其已购买了相关电力设备履行了合同义务，经庭审质证济南和祥自动化技术有限公司提交的购货凭证系复印件，购货内容与《电力施工合同书》附件1记载的产品不符，且其自认对其购买的设备未向济南大东农生物技术有限公司报验，故对该抗辩理由一审法院不予采纳。合同签订后，济南大东农生物技术有限公司向济南和祥自动化技术有限公司支付预付款6万元，但济南和祥自动化技术有限公司未按合同约定履行己方义务，故其应及时还预付款6万元。关于济南大东农生物技术有限公司主张的违约金3万元，因该合同对图纸提供约定不明双方均有责任且合同未实际履行，故一审法院对此不予支持。判决：一、被告济南和祥自动化技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南大东农生物技术有限公司返还预付款6万元。二、驳回原告济南大东农生物技术有限公司其他诉讼请求。如果被告济南和祥自动化技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由原告济南大东农生物技术有限公司承担750元，由被告济南和祥自动化技术有限公司承担1300元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
济南大东农生物技术有限公司主张其多次向济南和祥自动化技术有限公司催告进场施工，但未提交证据证明，济南和祥自动化技术有限公司对其主张不予认可。济南大东农生物技术有限公司自认其于2014年9月将该工程承包给济阳县供电局，现涉案工程已施工完毕。以上事实由二审调查笔录、一审庭审笔录等在案为凭。
本院认为，济南大东农生物技术有限公司与济南和祥自动化技术有限公司签订的《电力施工合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律拘束力，双方应当遵循诚实信用原则，履行合同义务。
涉案合同约定以济阳县供电局审核批准施工方案的图纸为准，济南和祥自动化技术有限公司取得施工图纸系其开工的前提。施工合同约定：经双方商定，该工程采取大包干的方式。包办本次工程验收、送电，所有设备、电缆采购、安装、调试工作的所有手续。以上约定采用列举方式，明确了施工内容，列举的内容不包括工程设计。因此济南大东农生物技术有限公司作为发包人负有向济南和祥自动化技术有限公司交付图纸的义务。济南大东农生物技术有限公司主张济南和祥自动化技术有限公司应当对工程进行设计，无事实依据，本院不予采信。济南和祥自动化技术有限公司因济南大东农生物技术有限公司未提供施工图纸系导致涉案工程无法开工，该主张的理由成立，本院予以支持。
济南大东农生物技术有限公司在涉案工程施工条件未成就的情况下，未积极提供必要的施工条件，亦未通知济南和祥自动化技术有限公司解除合同，而是将涉案工程承包给其他施工队伍进行施工，导致涉案合同已无法实际继续履行。济南大东农生物技术有限公司以其行为明确不再履行合同义务，构成根本违约。涉案合同依法解除系济南大东农生物技术有限公司主张预付款返还请求权及济南和祥自动化技术有限公司主张违约赔偿请求权的前提。济南大东农生物技术有限公司请求济南和祥自动化技术有限公司返还预付款并承担违约金的主张，具有解除合同的意思表示，济南和祥自动化技术有限公司未主张继续履行合同而主张工程预付款与因违约造成的损失相抵销，亦具有解除合同的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方均具有解除合同的意思表示，合同即已解除，合同未履行的部分不再履行。一审法院判决济南和祥自动化技术有限公司返还济南大东农生物技术有限公司预付款6万元，符合法律规定，本院予以确认。
关于济南和祥自动化技术有限公司主张的违约损失，属于反诉的事项。违约损失未经审理尚无法确定，济南和祥自动化技术有限公司主张违约损失与预付款相抵销主张的理由不成立，本院不予审查。
综上所述，济南和祥自动化技术有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、九十四条、九十六条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由济南和祥自动化技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年十月十二日
书 记 员 李在利