江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1052号
上诉人（原审原告）张传迎，男，1967年5月13日出生，汉族，农民。
委托代理人张如意，系张传迎之子，1992年3月20日生，汉族。
上诉人（原审被告）胡光纪，男，1958年8月14日出生，汉族，农民。
上诉人胡光纪因与上诉人张传迎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省铜山区人民法院（2013）铜茅民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张传迎及其委托代理人张如意、上诉人胡光纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：胡光纪承包了徐州市铜山区柳新镇柳新家具城屋面更换工程。2013年7月20日早晨，经跟胡光纪干活工人郭成功的介绍并经过胡光纪的同意，张传迎于当日早晨至该工地干建筑活，胡光纪在张传迎上屋面干活前告知了其施工情况及注意安全等事项。约在8时20分左右，张传迎不慎从屋面上掉落摔伤。张传迎伤后先被送至徐州矿务集团总医院庞庄医院抢救，产生了抢救费用1964元（押金2000元为胡光纪交纳），后因病情所需，转院至徐州矿务集团总医院住院治疗46天，期间支出医疗费用71885.66元（含胡光纪垫付的10000元）。经诊断，张传迎的伤情为腰1椎体爆裂骨折伴神经损伤，其出院医嘱中载明了注意休息、加强营养；卧床二月；定期复查X线，更换尿管；适当功能锻炼及如无异常二年后取出内固定物等注意事项。2013年9月4日，该医院为张传迎出具的病情证明书中载明了出院后休息；住院期间需陪护二人；出院后需陪护一人及加强营养等内容。出院后，张传迎又至徐州市铜山区沿湖农场卫生院及安徽省萧县为民医院检查治疗，期间产生检查及医疗费用共计1595.9元。
另查明，张传迎系农村居民，曾从事过建筑行业的工作。事发前，曾有一同施工的工友提醒张传迎不要在水泥棒上行走应走在瓦上，但张传迎未予理睬。事发时，张传迎在距约地面4.5米的屋面上施工时并未佩带安全帽、安全绳等安全防护设备，胡光纪也未向张传迎提供任何安全保障设备。
原审法院认为：对张传迎受到的损害张传迎及胡光纪均具有一定的过错。胡光纪作为涉案工程的承包方、施工现场的组织者及张传迎的雇主，对现场施工安全防护方面未完全尽到监督管理职责，存在较大的过错。张传迎在施工时存在违章情形且未佩戴任何安全防护设备，对自身损害的发生亦具有一定的过错。综合本案中双方的过错程度，胡光纪对张传迎的损失应承担60%的赔偿责任，张传迎应自担40%的损失。张传迎主张医疗费73753.06元，但其没有考虑胡光纪垫付的抢救费用，根据其提供的有效票据再加上抢救费用1964元，实际产生的医疗费用应为75444.9元，因票据和病案材料能相互印证，予以确认。关于误工费，结合张传迎住院46天及出院医嘱中载明的卧床二月，支持张传迎误工期限为106天，因张传迎系农村居民，其误工标准宜按农村居民人均纯收入即每天33.43元计算。关于护理费，结合张传迎出院医嘱中载明的卧床二月及病情证明中载明的住院期间需陪护二人，出院后需陪护一人，对张传迎诉请的护理天数152天及护理费标准每天45元的诉请予以支持。张传迎诉请营养费690元，符合法律规定，亦予以支持。张传迎的住院伙食补住费标准为每天18元，期限为住院天数。关于交通费，因张传迎提供的交通费票据系收据而非正规发票，不予采信，结合其伤情及治疗情况，酌定为500元。综上，认定张传迎的损失为医疗费75444.9元、住院伙食补助费828元、营养费690元、误工费3543.58元、护理费6840元、交通费500元，以上费用合计87846.48元，由胡光纪按责任比例赔偿张传迎，但胡光纪已给付的12000元应扣除。综上遂判决：一、胡光纪于判决生效后十日内赔偿张传迎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费及交通费合计40707.89元。二、驳回张传迎的其他诉讼请求。案件受理费收取875元，由胡光纪负担575元，由张传迎负担300元。
上诉人张传迎不服上述民事判决，向本院上诉称：一、胡光纪未提供任何防护工具，没对工人进行岗前安全教育，本次事故张传迎没有任何过错，原审法院认定张传迎承担40%的责任明显错误。二、胡光纪雇佣张传迎时书面承诺每天付工资140元，同时，张传迎系沿湖农场工人，即便不认定每天工资140元，也应按行业标准一年25361元计算，原审法院以每天33.43元认定误工费实属错误。
上诉人胡光纪不服上述民事判决，向本院上诉并同时针对张传迎的上诉答辩称：张传迎自身患有疾病不适宜高空作业，但其故意隐瞒，主观具有严重过错。同时，张传迎存在违章作业情形，在其他作业人提醒下，其仍然站在非常窄的水泥棒上施工，这是其受伤的重要原因。胡光纪每天施工前均对施工人员讲述注意安全等事项，也充分尽到了相应的管理义务。综上，张传迎应承担本次事故的主要责任，张传迎主张误工费过低也没有依据。
张传迎以上诉理由对胡光纪的上诉予以答辩。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、对涉案事故胡光纪与张传迎的责任应如何认定；二、张传迎的误工费应如何认定。
二审期间，上诉人张传迎提供沿湖农场职工养老保险手册一份，证明张传迎系沿湖农场职工，其误工费应按照行业标准计算。经庭审质证，胡光纪对该证据真实性予以认可，但认为该证据不能证明张传迎的主张。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，一、关于对涉案事故胡光纪与张传迎的责任应如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，胡光纪承包了徐州市铜山区柳新镇柳新家具城屋面更换工程，张传迎经胡光纪同意，至该工地干建筑活，双方之间形成劳务关系。张传迎在提供劳务过程中受伤，根据上述法律规定应根据胡光纪和张传迎各自的过错大小来判断双方责任如何承担。胡光纪作为涉案工程的承包者，应为施工人员提供必要的安全防护工具，采取相应的安全保护措施，进行有效的安全监督管理。但根据查明事实，胡光纪没有给施工人员提供必要的安全绳、防护网、安全帽等安全措施，没有对施工现场进行安全监督管理，对事故的发生过错较大。而张传迎作为具有完全民事行为能力且自称曾干过建筑工程的成年人，在屋顶作业时没有戴安全帽，对自己的人身安全未尽到充分的注意义务，且在别人提醒“不要走在水泥棒上”时仍在水泥榜上行走，以致发生事故，自身也存在明显过错。原审法院根据双方过错大小，综合双方劳务关系形成的时间等因素酌定胡光纪承担60%的责任，张传迎承担40%的责任，裁量并无不当，应予维持。
二、关于张传迎的误工费应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据张传迎二审期间提供的沿湖农场职工养老保险手册，应确认张传迎为沿湖农场职工，其误工损失应参照江苏省2012年度农业职工平均工资69.48元／天（25361元／365天）计算，张传迎误工期限为106天，故应支持误工费7364.88元（69.48元／天＊106天）。原审法院按每天33.43元支持误工费3543.58元不当，应予以纠正。故，本院认定张传迎的损失为医疗费75444.9元、住院伙食补助费828元、营养费690元、误工费7364.88元、护理费6840元、交通费500元，以上费用合计91667.78元，由胡光纪按责任比例赔偿张传迎55000.67，但胡光纪已给付的12000元应扣除。
综上，因二审期间出现新的证据，上诉人张传迎的上诉理由部分成立，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更徐州市铜山区人民法院（2013）铜茅民初字第1490号民事判决第一项为：胡光纪于判决生效后十日内赔偿张传迎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费及交通费合计43000.67元。
二、维持徐州市铜山区人民法院（2013）铜茅民初字第1490号民事判决第二项，即驳回张传迎的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费875元，由胡光纪负担575元，由张传迎负担300元。二审案件受理费800元，由胡光纪负担400元，由张传迎负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 周东海
代理审判员 赵淑霞
二〇一四年五月十日
书 记 员 闫媛媛