新疆维吾尔自治区库车县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新2923刑初805号
公诉机关库车县人民检察院。
被告人周立新，男，1966年10月17日出生，住阿克苏市。被告人周立新因涉嫌职务侵占罪，于2016年7月19日被库车县公安局刑事拘留，2016年8月25日被逮捕，现羁押于库车县看守所。
辩护人乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。
辩护人魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。
被告人邱登玉，女，1970年2月5日出生，住阿克苏市。被告人邱登玉因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，于2016年10月11日被库车县公安局刑事拘留，2016年11月17日被逮捕，现羁押于库车县看守所。
辩护人刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。
库车县人民检察院以库检公诉刑诉（2017）814号起诉书指控被告人周立新、邱登玉犯挪用资金罪、虚开发票罪，于2017年6月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。库车县人民检察院检察员朱晓文、代理检察员葛文轩出庭支持公诉，被告人周立新及其辩护人乔文辉、魏建东，被告人邱登玉及其辩护人刘冬梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
库车县人民检察院指控，2011年10月27日，被告人邱登玉以库车县华龙公路投资有限公司名义与库车县人民政府签订了合作开发库车县牙哈镇Y165线的协议，协议约定由库车县华龙公路投资有限公司出资建设该49.5公里路段，库车县人民政府争取上级部门补助资金并协调项目立项。2012年5月22日，库车县华龙公路投资有限公司依法登记注册，2013年5月25日，武某某、方某某入股该公司，7月25日、8月19日二人分别缴纳股金50万元、100万元，邱登玉任公司企业法人，周立新任监事。
因库车县华龙公路投资有限公司没有修路资质，周立新便委托新疆鸿旺路桥工程有限责任公司和乌苏天山路桥公司到库车县交通局投标。2013年9月30日，库车县交通局与新疆鸿旺路桥公司、乌苏天山路桥公司分别签订了库车县Y165线第一标段、第二标段的施工合同，工程造价分别为235.110501万元、299.765899万元。2013年12月13日、2014年7月15日，库车县交通局分别向新疆鸿旺路桥公司拨付交通补助款113万元、90.4万元。2013年12月、2014年8月、10月期间，新疆鸿旺路桥公司扣除管理费10.0942万元后，将剩余的交通补助款193.3058万元分四次转账至周立新个人中国银行卡。2013年12月20日，周立新向乌什县首源矿业有限公司转账90万元，准备用于投资，2014年1月15日，乌什县首源矿业有限公司又向周立新中国银行账户转账80万元，10万元被周立新挪用。
2014年8月12日、8月19日、2015年11月20日，周立新将其银行卡中的部分交通补助款分三次向周明明账户转账7万元，2015年5月20日、9月30日，周立新利用周某某银行卡向周某明账户转账6万元。2016年3月10日，周立新利用张某某银行卡向周明明中国银行卡转账4.8万元。周立新挪用交通补助资金17.8万元。
2014年9月22日，乌苏天山路桥有限公司向周立新中国建设银行卡转账103.982116万元。次日，被周立新转账支取80万元，同年10月16日，该80万元又被周立新转账至邱登玉个人中国银行卡76.8万元，同日，该76.8万元又转入邱某桂账户，11月3日，该账户将77万元转入邱某桂的中国银行卡，后该77万元交通补助款中的58万元被周立新、邱登玉个人使用。
2013年6月12日，周立新没有实际劳务派遣业务，支付2万元从新盛源劳务派遣公司虚开了一张金额为48万元劳务费发票，后将该发票用于公司做账。2015年4月，周立新指使邱登玉支付1万余元从阿克苏德力劳务派遣公司和阿克苏德力劳务派遣公司温宿分公司虚开了两张金额为30万元和26万元的劳务费发票，后将该发票用于公司做账。
针对上述指控公诉机关出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认为被告人周立新、邱登玉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一之规定，对被告人周立新、邱登玉应当以挪用资金罪、虚开发票罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求判处。
被告人周立新辩称，检察院指控的犯罪事实和罪名不认可，钱是我个人的施工款，和华龙公司没有关系。我在公司投入2000多万元，都用于修路了，没必要挪用85万元。开发票是因为实际有这个劳务，我是代表公司开的发票，开发票邱登玉不知道，开发票的人邱登玉也不认识，我没有指使邱登玉开发票。
其辩护人乔文辉、魏建东提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人周立新犯挪用资金罪证据不足、罪名不成立。鸿旺路桥公司和天山路桥公司给周立新的款项系工程款不是交通补助款，与华龙公司没有关系。库车县交通局向社会公开招标Y165线底基层工程，鸿旺路桥和天山路桥中标后与库车县交通局签订了施工合同。工程是周立新个人施工的，保证金也是周立新个人缴纳的，支付工程款也是支付给周立新个人，与华龙公司没有关系。2、对指控周立新犯虚开发票罪，对虚开发票的事实认可，但公诉机关认定主体错误。
被告人邱登玉辩称，与周立新的辩护意见一致。
其辩护人刘冬梅提出如下辩护意见：1、周立新使用资金的行为系新疆鸿旺路桥有限责任公司及乌苏市天山路桥有限责任公司职务行为，而不是华龙公司的行为。周立新作为华龙公司监事和乌什县新沪有限公司的法定代表人的双重身份，并不影响周立新项目负责人的实质身份。邱登玉的行为亦不构成挪用华龙公司资金罪。邱登玉没有挪用公司资金的故意，邱登玉、邱某桂的中国银行卡均是由周立新在使用，而非由邱登玉本人在使用。公诉机关所指控邱登玉将2014年9月22日乌苏市天山路桥有限责任公司给周立新转账的103.982116万元工程款中的58万元被周立新和邱登玉个人使用是错误的，该笔工程款系乌苏市天山路桥有限责任公司扣除管理费后打给乌什县新沪有限公司的工程款，而非华龙公司的资金。所有银行卡交易往来均由周立新进行操作和处理，而周立新作为鸿旺路桥和天山路桥所施工的”库车县2013年第二批通村油路及通达工程建设项目”项目负责人，银行卡交易资金在性质上是工程款，而不是华龙公司的交通补助款，且钱的来向是库车县交通局，钱的去向是天山路桥及新沪公司，该笔钱的性质就是工程款，不是华龙公司的钱。综上所述，本案中邱登玉的行为不构成公诉机关指控的挪用公司资金罪（即挪用华龙公司资金），该罪名不成立。2、对起诉书指控的被告人邱登玉构成虚开发票罪定罪无异议，对量刑有异议。邱登玉在虚开发票罪中系本共同犯罪案件的从犯，主观恶性极小，认罪态度好，具有悔罪表现，是初犯、偶犯，没有前科。综上所述，建议对被告人邱登玉减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明:2013年6月12日，被告人周立新没有实际劳务派遣业务，支付20000元从新盛源劳务派遣公司虚开了一张金额为480000元劳务费发票，后将该发票用于公司做账。2015年4月，被告人周立新指使邱登玉支付10000余元从阿克苏德力劳务派遣公司和阿克苏德力劳务派遣公司温宿分公司虚开了两张金额为300000元和260000元的劳务费发票，后将该发票用于公司做账。
上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：
一、证人证言。
1、证人刘某1（原库车县新盛源劳务派遣公司经理）证言。
证实：刘某1于2013年6月12日给库车华龙公司周立新虚开1张48万元的劳务费发票（发票号码：00910833）的事实，该公司和库车县华龙公路投资有限公司没有过实际劳务派遣业务。
2、证人刘某2（阿克苏德力建筑安装劳务有限公司经理）证言。
证实：刘某2于2015年4月21日，经李某介绍，给库车县华龙公路投资有限公司周立新、邱登玉虚开金额262600元和300000元的2张劳务派遣发票的事实。阿克苏德力建筑安装劳务有限公司与库车县华龙公路投资有限公司没有劳务派遣业务。
3、证人李某证言。
证实：经李某介绍，刘某2于2015年4月21日，给库车县华龙公路投资有限公司邱登玉虚开金额262600元和300000元的2张劳务派遣发票的事实。
二、辨认笔录。
1、2016年9月5日，刘某1辨认其开据给库车县华龙公路投资有限公司的金额为48万元新盛源劳务发票，及对向其购买48万元新盛源劳务发票的男子（周立新）的辨认笔录。
2、2016年9月24日，刘某2辨认其开据给库车县华龙公路投资有限公司的金额为30万元、26万元的两张劳务发票的辨认笔录。
3、2016年9月24日，李某辨认开据给库车县华龙公路投资有限公司的金额为30万元、26万元的两张劳务发票的笔录，以及让其帮忙开据给库车县华龙公路投资有限公司的金额为30万元、26万元的两张劳务发票的女子（邱登玉）的辨认笔录。
三、被告人周立新、邱登玉对虚开发票的事实予以认可。
上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，虚开发票罪是指违反国家发票管理制度，虚开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票的行为。主要表现为：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开发票的行为之一的，其犯罪主体为一般主体。本案被告人周立新没有实际劳务派遣业务，让他人为自己虚开48万元的劳务费发票用于公司做账，又指使被告人邱登玉从他人处虚开56万元的劳务费发票，用于公司做账。被告人周立新、邱登玉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，已构成虚开发票罪。库车县人民检察院指控被告人周立新、邱登玉犯虚开发票罪事实清楚、指控罪名成立，本院予以支持。被告人邱登玉在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，本院依法对其从轻处罚。
对公诉机关指控被告人周立新、邱登玉犯挪用资金罪，本院结合庭审查明的事实认为，周立新所使用的资金是否为库车县华龙公路投资有限公司的资金，事实不清，证据未达到确实、充分的标准。故库车县人民检察院指控被告人周立新、邱登玉犯挪用资金罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人周立新犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2018年2月18日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人邱登玉犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2018年2月10日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。
审 判 长 冀俊齐
审 判 员 张桂茹
人民陪审员 赵永胜
二〇一八年一月十一日
书 记 员 胥 璐