贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1246号
上诉人（原审原告）：吉科电气有限公司，住所浙江省乐清市柳市镇新光工业区寺前路88号。
法定代表人：朱再挺，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉科电气有限公司贵州分公司，住所贵州省凯里市新峰家居广场18栋110号。
负责人：杜家伟，系该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：杜家伟，男，1984年6月20日出生，汉族，贵州省施秉县人，住址施秉县。
被上诉人（原审被告）：杨静，女，1986年12月15日出生，侗族，贵州省施秉县人，住址施秉县。系杜家伟之妻。
被上诉人（原审被告）：陈春平，男，1974年1月29日出生，侗族，贵州省凯里市人，住址凯里市。
被上诉人（原审被告）：岑天秀，女，1983年10月25日出生，布依族，贵州省凯里市人，住凯里市。系陈春平之妻。
被上诉人（原审被告）：姚建培，男，1976年1月17日出生，苗族，贵州省天柱县人，住天柱县。
被上诉人（原审被告）：王承碧，女，1976年12月2日出生，畲族，贵州省麻江县人，住凯里市。系姚建培之妻。
陈春平、岑天秀、姚建培、王承碧的委托诉讼代理人：陈廷超，国浩律师（贵阳）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓晚华，男，1975年1月21日出生，汉族，湖南省娄底市人，住址湖南省娄底市娄星区。
被上诉人（原审被告）：何玉梅，女，1973年7月16日出生，住址湖南省邵东县。
上诉人吉科电气有限公司（以下简称“吉科公司”）因与被上诉人吉科电气有限公司贵州分公司（以下简称“吉科贵州分公司”）、杜家伟、杨静、陈春平、岑天秀、姚建培、王承碧、邓晚华、何玉梅买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初3736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉科公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第二项判决，并依法改判被上诉人杜家伟、陈春平、邓晚华、姚建培及其配偶对129.5万元货款及逾期付款违约金向上诉人承担偿还责任，或者依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对杜家伟与吉科贵州分公司的关系没有查清，该分公司完全由杜家伟控制，仅仅是杜家伟开展经营活动所借用的“壳”。吉科贵州分公司是吉科公司依据与杜家伟签订的《战略合作协议》而设立的经营单位，虽名为分公司，但实为杜家伟控制的个人合伙。杜家伟与吉科公司签订的《战略合作协议》约定“吉科公司授予杜家伟在贵州省内的资质授权并授权杜家伟在贵州省内以独立管理自负赢亏的形式成立吉科贵州分公司，该分公司所有经营行为独立承担法律后果，与吉科公司无关。”从这一约定即可看出，该分公司是为杜家伟设立的经营单位，完全由杜家伟控制，是杜家伟开展经营活动的“壳”，由此可以看出，杜家伟挂靠吉科公司设立吉科贵州分公司，吉科贵州分公司的债务应当由杜家伟承担。然而，原判决对这一基本事实没有查清，更没有依法作出认定，因此，原判决认定事实错误。2.一审判决对陈春平、邓晚华、姚建培与杜家伟的关系，以及他们与吉科贵州分公司的关系，没有查清，仅凭该几人口头陈述即认定该几人系吉科贵州分公司的员工，是完全错误的。陈春平、邓晚华、姚建培与杜家伟签订《股东合作协议书》，约定合股经营电力设备、电力物资。该《股东合作协议书》签订后，杜家伟即挂靠上诉人设立了吉科贵州分公司，陈春平、邓晚华、姚建培、杜家伟即以吉科贵州分公司的名义开展经营活动。该《股东合作协议书》所称的“公司”在协议履行中即为“吉科贵州分公司”，因此，他们之间系合伙关系。在本案中，被上诉人既未提供任何与吉科贵州分公司存在劳动关系的证据，也未提供吉科贵州分公司授权其对外签订经济合同的《授权委托书》，事实上，他们均是以“股东”（合伙人）身份参与管理，对外签订经济合同，吉科贵州分公司只是他们开展经营活动借用的“壳”。被上诉人的口头陈述，不足以否定吉科公司提供的书面证据材料，本着优势证据原则，应当认定陈春平、邓晚华、姚建培与杜家伟系合伙关系，陈春平、邓晚华、姚建培、杜家伟与吉科贵州分公司系名称借用关系（即挂靠关系），然而，原判决对这两个关系，没有查清，更没有依法作出认定，属认定事实错误。3.一审判决认为“只有在吉科贵州分公司的财产不足以清偿债务时，其出资人或者设立人才承担无限责任。”该认定与本案事实严重不符，一审判决对此适用法律错误。一审法院没有分清公司与分公司、公司与子公司的关系，没有查清案件的基本事实。本案的核心问题是要查清买卖关系的实际债务人是谁？进而判决实际债务人对债权人（上诉人）承担偿还责任。一审判决错误地认为吉科公司是自已起诉自己，因而判决吉科贵州分公司的设立人（即吉科公司自己）对吉科公司的债权承担偿还责任，属法律适用错误。4.杜家伟与陈春平、邓晚华、姚建培应对本案债务承担偿还责任。本案上诉人债权的实际债务人是杜家伟与陈春平、邓晚华、姚建培，以及他们的配偶。吉科贵州分公司的所有经营业务都是杜家伟与陈春平、邓晚华、姚建培操控的，吉科公司没有安排任何人员参与他们的经营活动，他们不仅以吉科贵州分公司的名义与吉科公司发生业务关系，还以吉科贵州分公司的名义与其他单位发生业务关系，经营所得全部被他们拿走。他们不仅以吉科贵州分公司的名义欠吉科公司债务，还以吉科贵州分公司的名义欠其他单位债务，导致其他单位起诉吉科公司，法院判决吉科公司对吉科贵州分公司的其他债务承担偿还责任。吉科贵州分公司的所有债务都是杜家伟、陈春平、邓晚华、姚建培所欠的债务，理应由他们承担偿还责任。一审判决在没有查清事实的情况下，就轻易地把吉科公司的诉讼请求予以驳回，过于草率。5.本案债务属于杜家伟、陈春平、邓晚华、姚建培等人的夫妻共同债务，他们的配偶应当承担连带偿还责任。6.本案在审理过程中，未向吉科贵州分公司送达法律文书，因此，吉科贵州分公司未委托代理人参加诉讼。杜家伟与吉科公司签订《战略合作协议》后，吉科公司为杜家伟设立吉科贵州分公司，并按《战略合作协议》的约定设杜家伟为贵州分公司的负责人。由于杜家伟利用吉科贵州分公司名义到处欠债，拒不偿还，且拒不认账，表现出极强的抵赖行为（欺诈行为），严重损害了上诉人的利益，严重违反了《战略合作协议》的约定，为了避免杜家伟的后续欺诈行为加重对上诉人的损害，吉科公司在提起本案诉讼时已被迫收缴了贵州分公司的证照，因此,杜家伟己不能再代表吉科贵州分公司。本案诉讼提起以后，一审法院没有向吉科贵州分公司送达法律文书，导致吉科贵州分公司未委托代理人参加本案诉讼活动，因此，原判决程序违法，应依法予以撤销，并发回重审。综上所述，一审判决不仅认定事实错误，而且适用法律错误，为了维护吉科公司的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法撤销原判决，并依法改判支持吉科公司的诉讼请求或者依法发回重审。
吉科公司向一审法院起诉请求：1.判决被告吉科贵州分公司、杜家伟、杨静向吉科公司支付货款129.5万元，并支付逾期付款违约金，其中，2016年9月1日至起诉之日的为85656元（129.5万元×4.35%÷365天×150%×370天）；起诉之日至实际付清之日的违约金以应付款金额为基数，按中国人民银行贷款基准利率上浮50%计算；2.判决被告陈春平、岑天秀、邓晚华、何玉梅、姚建培、王承碧对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由全体被告共同承担。
一审法院认定事实：吉科公司成立于2008年2月26日，经营范围有高低压电器及成套设备、高低压成套电控设备等。2015年5月12日，杜家伟与吉科公司达成协议并签订了《战略合作协议》，协议约定吉科公司授权杜家伟在贵州省内以独立管理自负盈亏的形式成立“吉科贵州分公司”销售吉科公司的产品。同年5月25日，杜家伟登记设立吉科贵州分公司，并担任负责人，开始经营活动。2016年5月5日，吉科贵州分公司与吉科公司签订了两份《工业品买卖合同》，合同约定吉科贵州分公司向吉科公司购买价值210万元的高低压开关柜等电力设备，交货时间为同年5月31日，合同签订时预付20%定金，同年6月30日前再付40%，余款在同年8月31日前付清。合同签订后吉科公司履行了合同义务，吉科贵州分公司仅支付了部分货款，截止2017年1月尚欠129.5万元未付。2017年1月8日，杜家伟向吉科公司出具欠条“吉科电气有限公司贵州分公司负责人杜家伟欠吉科电气有限公司设备款人民币102万元整（大写壹佰零贰万元整）”和欠款说明“吉科电气有限公司贵州分公司欠吉科电气有限公司人民币27.5万元整（大写贰拾柒万伍仟元整），但此款因收款未进分公司账，属于分公司内部经营问题，该款项由分公司合伙人收取，总公司与分公司共同找相关人员解决。实欠总公司款129.5万元，上述27.5万元为总价129.5万元里争议款项”。追偿未果后，吉科公司向本院提起诉讼。另查明，2015年4月20日，姚建培、邓晚华、陈春平、杜家伟达成合伙协议，并签订了《股东合作协议书》，决定按照《中华人民共和国公司法》和其他有关法律法规的规定共同投资成立有限责任公司，公司法定代表人为王承碧。吉科贵州分公司设立后，邓晚华、姚建培、陈春平曾受吉科贵州分公司的委托与案外人签订购销合同。一审法院认为，吉科贵州分公司在收到本案起诉书副本及主要的证据后，在答辩期内对吉科公司的起诉未提出异议，视为对吉科公司陈述的默认，即认可与吉科公司存在买卖关系，且欠款129.5万元的事实。吉科贵州分公司未按约定履行付款义务，同时，双方在合同中未对违约金作出约定，依照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，吉科公司诉请计算违约金理由充分，予以支持。吉科贵州分公司已登记，领取了营业执照，虽不具有法人资格，但以自己的名义从事民事活动，其责任首先由吉科贵州分公司承担，只有在吉科贵州分公司的财产不足以清偿债务时，其出资人或者设立人才承担无限责任。截止庭审结束，吉科贵州分公司尚未解散，更未进行清算，吉科公司亦未提交吉科贵州分公司的财产不足以清偿债务的证据，故吉科公司诉请其投资人承担责任，理由不充分，证据不足，不予支持。综述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吉科电气有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉科电气有限公司货款129.5万元，并支付自2016年9月1日起至本判决确定的履行义务之日止的逾期付款违约金（以129.5万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算）。二、驳回原告吉科电气有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取8612元，由被告吉科电气有限公司贵州分公司负担。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：吉科贵州分公司在设立时，杜家伟出资50000元、邓晚华出资30000元、陈春平出资15000元用于办理租赁经营用房等事宜。分公司设立后，杜家伟、陈春平、姚建培、邓晚华曾共同或分别以吉科贵州分公司对外开展业务，经营资金来往部分通过分公司的基本账户、部分货款通过杜家伟个人账户进行。经营收益，部分按约定用于支付工资和报销洽谈项目的费用，部分由杜家伟、陈春平、姚建培、邓晚华根据个人参与项目度等因素进行分配。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方当事人对一审判决认定的尚欠货款金额以及逾期支付货款违约金计算方式无异议，本案二审争议焦点是:1.货款及违约金的支付责任由谁承担；2.一审法院审理本案是否存在程序违法。
关于货款及违约金的承担主体问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本院认为，分公司是公司依法设立的分支机构，是公司的组成部分，在人事、经营上受公司的管理。分公司不论是在经济上还是在法律上都不具有独立性，分公司所有资产属于公司，分公司从事民事活动所产生的民事权利最终由公司享受、产生的民事责任最终由公司承担。本案中，吉科贵州分公司，在外观上，看似吉科公司依法设立的分支机构。但是，从杜家伟和吉科公司于2015年5月12日在《战略合作协议书》上“杜家伟、吉科公司双方各自建立专业的业务团队进行营销和技术信息交流，吉科公司授予杜家伟在贵州省内的资质授权并授权杜家伟在贵州省内以独立管理自负赢亏的形式成立吉科贵州分公司，吉科贵州分公司所有经营行为独立承担法律后果与吉科公司无关。”的约定，并结合吉科贵州分公司资产的投入及归属、盈余分配等经营方式来看，杜家伟在贵州省凯里市设立的吉科贵州分公司与吉科公司在内部关系上不是严格按照公司法的规定设立，吉科贵州分公司并非公司法意义上的分公司。实质上，杜家伟成立吉科贵州分公司的目的是想借用吉科公司的名称设立并以吉科贵州分公司的名义对外开展业务，独立经营，自负赢亏。吉科贵州分公司不具有独立的法人资格，不具有独立财产权，依据《战略合作协议书》的约定，在吉科贵州分公司与吉科公司内部关系上，以吉科贵州分公司的名义进行经营活所产生的民事责任，最终应由实际经营者承担。吉科贵州分公司系杜家伟、邓晚华、陈春平等人共同出资设立，在经营过程中杜家伟、邓晚华、姚建培、陈春平共同或分别以吉科贵州分公司的名义对外开展业务，在盈余分配上按双方约定、项目参与度等因素进行分配。杜家伟、邓晚华、姚建培、陈春平是吉科贵州分公司的实际经营者，是合伙法律关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，以吉科贵州分公司的名义进行经营活所产生的民事责任，最终应由实际经营者邓晚华、姚建培、陈春平与杜家伟承担连带清偿责任。杨静、岑天秀、王承碧、何玉梅不是合伙人，不承担清偿责任。吉科贵州分公司与吉科公司签订《工业品买卖合同》购买吉科公司电力设备等货物，支付货款责任应由实际经营者杜家伟、邓晚华、姚建培、陈春平连带承担。吉科公司诉请要求杜家伟承担支付货款及逾期付款违约金，邓晚华、姚建培、陈春平承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。姚建培、陈春平辩称其只是吉科贵州分公司的职工，与杜家伟、邓晚华不存在合伙法律关系，不应承担清偿责任。然而，姚建培、陈春平提供的证据材料不足证明其只是分公司员工的辩解，且该辩解与陈春平在庭询中“陈春平前期融资15000元”、“个人根据项目参与度进行利润分配或提成”等意见相矛盾。姚建培、陈春平辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于程序违法问题。本院认为，虽然双方当事人产生纠纷后，吉科公司收回了吉科贵州分公司的证照、印章等，但是吉科贵州分公司并未注销或变更负责人，吉科贵州分公司的负责人仍是杜家伟。一审法院向杜家伟送达相关法律文书亦是向吉科贵州分公司送达法律文书，不存在送达文书程序违法问题。
综上所述，吉科电气有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初3736号民事判决；
二、杜家伟于本判决生效之日起十日内支付吉科电气有限公司货款129.5万元及逾期付款违约金（以129.5万元为基数，自2016年9月1日起至全部货款付清之止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并参照逾期罚息利率标准计算），邓晚华、姚建培、陈春平对上述付款义务承担连带清偿责任；
三、驳回吉科电气有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取案件受理费8612元由吉科电气有限公司负担，二审案件受理费16455元由杜家伟、陈春平、姚建培、邓晚华共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一八年八月九日
书记员 黎荣佩