新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第22号
上诉人（原审原告）：吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市312国道以北5公里和S202线以西1公里处。
法定代表人：付雪梅，该公司总经理。
委托代理人：龙鑫，男，汉族，系该公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：初晓卫，男，汉族，系该公司办公室主任，住新疆维吾尔自治区哈密市。
被上诉人（原审被告）：宜昌诚缘建设有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市沙河路**号。
法定代表人：李发国，该公司总经理。
委托代理人：商风成，男，汉族，系该公司新疆工程处综合部主任。
委托代理人：程稳军，男，汉族，系该公司新疆工程处总经理，住湖北省天门市九真镇。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：高文彬，新疆北方律师事务所律师。
上诉人吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司（以下简称海昌公司）因与被上诉人宜昌诚缘建设有限责任公司（以下简称诚缘公司）、被上诉人ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院于2013年11月5日作出的（2013）吐中民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人海昌公司的委托代理人龙鑫、初晓卫，被上诉人诚缘公司的委托代理人程稳军，被上诉人ＸＸ的委托代理人高文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月1日，海昌公司与诚缘公司的分支机构诚缘公司新疆工程处签订《商品混凝土购销合同》，ＸＸ作为担保方在合同上签字，但合同未约定担保期间和如何承担保证责任。双方约定由海昌公司向诚缘公司新疆工程处提供商品混凝土，并约定交货地点、混凝土强度等级、施工方式、单价及数量、技术要求、运送验收及养护、双方在合同中的责任、违约责任，付款方式等合同条款，其中违约责任中双方约定在合同履行当中，一方无正当理由违约，应支付对方违约金30万元。双方约定的付款方式为每月25日对账，次月5日前结账付清当月混凝土款的75％，每月余下20％在土建完工前付清或者在2012年11月1日前付清，每月余下5％在2012年12月1日前付清。经海昌公司与诚缘公司结算，海昌公司共计向诚缘公司新疆工程处提供商品混凝土价值2619063元，诚缘公司新疆工程处向海昌公司已支付混凝土款50万元，剩余2119065元混凝土款至今未给付。为此海昌公司起诉要求诚缘公司支付剩余的混凝土款，承担未按时支付混凝土款的违约金30万元，并支付逾期付款的利息88598.7元（2013年1月1日至2013年7月24日，按年息6.7%计算）。
原审法院认为：债务应当清偿。诚缘公司新疆工程处属诚缘公司分支机构，不具有独立的法人资格，因此对外签订的合同和所欠的债务应由诚缘公司承担责任。海昌公司依据合同向诚缘公司新疆工程处提供混凝土，诚缘公司应当支付对应的价款。经双方对账和庭审查明的事实，诚缘公司尚欠海昌公司混凝土货款2119065元。诚缘公司未按双方合同约定的时间向海昌公司支付混凝土货款，属违约行为，应依据双方的合同约定向海昌公司支付违约金30万元。海昌公司主张的支付利息请求属重复计算损失，不予支持。因双方在合同中没有约定担保方式和担保期间，《中华人民共和国担保法》第十九条规定保证方式约定不明的，按照连带保证承担保证责任；第二十六条规定未约定保证期间的，在主债务履行期限届满之日起六个月未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据上述规定，海昌公司与诚缘公司在2012年6月14日将双方往来的账目对完，此时债权债务已经明确，因此海昌公司应当在该日之后六个月内要求ＸＸ承担保证责任，至海昌公司于2013年6月24日起诉时已经超过保证期间，故海昌公司要求ＸＸ承担保证责任的请求无法律依据，不予支持。海昌公司要求诚缘公司支付货款2119065元和违约金30万元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定判决：一、诚缘公司支付海昌公司混凝土货款2119065元，于判决书生效之日起三日内付清；二、诚缘公司支付海昌公司违约金30万元，于判决书生效之日起三日内付清；三、驳回海昌公司其他诉讼请求。第一审案件受理费27909元（海昌公司已预交），由诚缘公司负担22731元，由海昌公司负担5178元。
宣判后，海昌公司不服，上诉称：虽然我公司与诚缘公司于2012年6月14日对已供混凝土的数量和价款进行了确认，但并没有因此将合同约定的付款期限即土建完工前、2012年11月1日、2012年12月1日合意变更为该对账之日，主债务的履行期限应以三方约定的全部货款到期日即2012年12月1日为准。原审法院认定我公司收到混凝土款50万元，除其中20万元系由ＸＸ出任法定代表人的吐鲁番市汇达煤焦化有限公司（以下简称汇达公司）支付给诚缘公司并由诚缘公司支付给我公司外，下余混凝土款30万元系经我公司向保证人ＸＸ主张，ＸＸ于2013年1月24日让其妻子以汇票的形式向我公司直接支付的，并没有经过诚缘公司。我公司一直在向保证人ＸＸ主张权利，ＸＸ始终承诺支付，仅仅是因为其要用新K252**奔驰ML350和建设工地上的成工装载机及钢材顶款并支付部分货币而未获我公司最终认可。综上，我公司请求依法改判ＸＸ承担连带责任，本案第一、二审案件受理费应由诚缘公司、ＸＸ承担。
诚缘公司答辩称：海昌公司上诉事实属实。
ＸＸ答辩称：海昌公司部分上诉与事实不符。依照《中华人民共和国担保法》的规定，海昌公司主张从权利时，保证期间已届满，我不应承担保证责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，海昌公司为证实其上诉请求，提交以下证据：
一、许瑞金于2013年1月19日出具的《收据》、2013年1月24日的编号为4020005220879798的银行承兑汇票《托收凭证》、中国建设银行股份有限公司吐鲁番市绿洲路分理处出具的银行查询单，用以证实：2013年1月19日我公司应ＸＸ的要求派员到由其担任法定代表人的汇达公司结算诚缘公司拖欠的混凝土款，我公司开具收据一张，收到了ＸＸ作为保证人给付的30万元银行汇票；虽然该汇票未获成功承兑，但ＸＸ的妻子换给我公司一张汇票，我公司于2013年1月24日向银行兑付；该款于2013年2月7日进入我公司帐户，故ＸＸ的担保责任未过保证期间，其应承担保证责任。二、2013年4月15日的照片七张，用以证实：我公司到ＸＸ处商讨履行债务，ＸＸ承诺用照片中的奔驰车、装载机、部分钢材履行担保责任。诚缘公司对以上证据的真实性、关联性予以认可。ＸＸ对以上证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为不是ＸＸ支付的30万元混凝土款，更体现不出来ＸＸ要履行保证责任的意思表示。因诚缘公司、ＸＸ对以上证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。三、证人杨永生、许瑞金、张如海的证言，用以证实：ＸＸ指派由其担任法定代表人的汇达公司于2013年1月19日给海昌公司支付诚缘公司拖欠的30万元混凝土款，ＸＸ作为保证人履行了部分担保义务，故本案保证期间未过，ＸＸ应继续承担担保责任。诚缘公司认可以上证人证言陈述的事实。ＸＸ认为徐瑞金、张如海是海昌公司的员工，该二人的证言不能作为证据；杨永生是本案一审中海昌公司的委托代理人，其不应当作为二审证人；以上证人证言不能证明该款项是由ＸＸ支付，也不能证明ＸＸ应当承担保证责任。因证人杨永生系本案一审代理人，其证言本院不予采纳；证人许瑞金、张如海系海昌公司员工，与本案存在利害关系，对于其所要证明的问题本院将结合其他证据综合予以认定。
ＸＸ提供以下证据：2012年1月8日汇达公司与诚缘公司签订的《施工承包合同》、于2014年5月13日向新疆工商企业咨询服务中心调取的汇达公司工商档案，用以证明：虽然ＸＸ是作为汇达公司的委托代理人与诚缘公司签订的《施工承包合同》，并在诚缘公司与海昌公司签订《商品混凝土购销合同》之后入股汇达公司，但是其是作为个人为诚缘公司履行《商品混凝土购销合同》付款义务提供的担保，海昌公司于2013年6月24日向其提起本案诉讼主张保证责任时已超过保证期间。诚缘公司对以上证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为ＸＸ称汇达公司代诚缘公司支付工程款30万元，但是诚缘公司并没有给汇达公司出具收据，到目前为止，汇达公司也没有找诚缘公司取这个收据。海昌公司对工商档案的真实性无异议，但对工商档案的关联性、有效性不予认可；因其并非合同当事人，故对《施工承包合同》的真实性无法确认，而且该合同本身与本案无关；本案主债务到期日为合同约定的最后一笔到期日即2012年12月1日，海昌公司已在主债务期限届满后半年内向ＸＸ主张过保证责任，而且ＸＸ为履行保证责任于2013年1月19日同意给付30万元的汇票并成功兑付该30万元，ＸＸ称该款系汇达公司代诚缘公司支付的工程款与事实不符；退一步说该30万元即便是汇达公司支付的，ＸＸ系汇达公司的股东和实际控制人，ＸＸ作为保证人是明知或者系经其授意由汇达公司所为。因《施工承包合同》的双方当事人对该合同的真实性无异议，本院对该合同的真实性予以确认；因诚缘公司、海昌公司对汇达公司的工商档案的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院另查明：一、2012年1月8日，ＸＸ作为汇达公司的委托代理人与诚缘公司签订汇达公司120万吨／年捣固焦化项目工程《施工承包合同》。2012年5月1日，诚缘公司为履行其与汇达公司的120万吨／年捣固焦化项目《施工承包合同》与海昌公司签订《商品混凝土购销合同》，ＸＸ自愿为诚缘公司履行该合同付款义务提供担保。
二、原审认定的诚缘公司新疆工程处已向海昌公司支付混凝土款50万元有30万元系由海昌公司从汇达公司处于2013年1月19日取得汇票后承兑取得。
三、2012年5月9日，汇达公司因ＸＸ入股，由自然人赵海花独资变更为由赵海花出资4900万元、ＸＸ出资1110万元的有限责任公司，ＸＸ投资所占股份比例为18.47%，汇达公司法定代表人为赵海花。2013年1月23日，ＸＸ增加投资，汇达公司变更为由赵海花出资4900万元、ＸＸ出资2210万元的有限责任公司，其中ＸＸ投资所占股份比例为31.08%。2013年2月25日，汇达公司法定代表人由赵海花变更为卫亮亮，同时，投资人赵海花出资4900万元变更为投资人卫亮亮出资4900万元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：海昌公司与诚缘公司于2012年5月1日签订《混凝土购销合同》，ＸＸ自愿为诚缘公司履行该合同的付款义务提供担保并在该合同上签字，海昌公司与诚缘公司之间签订的买卖合同及ＸＸ与海昌公司之间签订的保证合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。虽然海昌公司于2012年6月14日与诚缘公司对双方的往来账目进行了核对，但当时ＸＸ并未参加对账，而且《混凝土购销合同》约定“付款方式为每月25日对账，次月5日前结账付清当月混凝土款的75％，每月余下20％在土建完工前付清或者在2012年11月1日前付清，每月余下5％在2012年12月1日前付清”，本案全部主债务应于2012年12月1日前履行完毕。本案中，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，债权人应在主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，ＸＸ承担保证责任的保证期间应以主债务履行期限届满之日的次日作为起算日，原审法院以海昌公司与诚缘公司双方之间的对账日2012年6月14日作为ＸＸ承担保证责任期间的起算日欠妥，本院予以纠正。海昌公司与汇达公司之间并无合同关系，海昌公司供给诚缘公司的混凝土系用于汇达公司120万吨／年捣固焦化项目，ＸＸ作为汇达公司委托代理人与诚缘公司签订《施工承包合同》且在2012年5月9日成为汇达公司的股东，故以汇达公司名义直接支付海昌公司30万元的行为应当认定为ＸＸ履行保证责任的行为。ＸＸ的上述付款行为，表明海昌公司在主债务履行期限届满之日起六个月内曾要求保证人ＸＸ承担保证责任，原审法院认定本案的保证期间已届满有误。ＸＸ应当对诚缘公司在本案中的民事责任承担连带保证责任的民事责任，海昌公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番地区中级人民法院（2013）吐中民二初字第17号民事判决第一项、第二项即“宜昌诚缘建设有限责任公司支付吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司混凝土货款2119065元，于判决书生效之日起三日内付清”、“宜昌诚缘建设有限责任公司支付吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司违约金30万元，于判决书生效之日起三日内付清”；
二、撤销吐鲁番地区中级人民法院（2013）吐中民二初字第17号民事判决第三项即“驳回吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司其他诉讼请求”；
三、ＸＸ对上述宜昌诚缘建设有限责任公司应当支付吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司的货款2119065元及违约金30万元承担连带责任；
四、驳回吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司其他诉讼请求。
如宜昌诚缘建设有限责任公司、ＸＸ未按确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费27909元（吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司已预交），由宜昌诚缘建设有限责任公司负担22731元，由吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司负担5178元。第二审案件受理费27908.94元（吐鲁番市海昌混凝土搅拌有限公司已预交），由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
代理审判员 刘雅文
代理审判员 李 华
二〇一四年六月九日
书 记 员 华玉洁