海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼民终531号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：郑炜，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口龙华骅飞商行。经营场所：海南省海口市龙华区坡博路公安局龙华分局西侧。
经营者：冯春美,女,1976年5月15日出生,汉族,住海南省定安县南海农场四区十二队。
委托诉讼代理人：林克孝，海口市琼山区府城乾坤法律事务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：海南海仕通船务有限公司。住所地：海南
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人海口龙华骅飞商行（以下简称骅飞商行）侵害商标权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初363号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人郑炜，被上诉人骅飞商行的委托诉讼代理人林克孝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中粮公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持中粮公司一审的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费全部由骅飞商行承担。事实和理由：一审法院认定事实不清楚，适用法律错误。一、中粮公司申请注册的70855号图文商标及第12177356号注册商标（“长城”图文商标）中的图标均是以蓬莱阁为背景注册的商标，而骅飞商行所售葡萄酒的图标也是以上述图标为背景，二者的图标在视觉上基本无差别，而且在图标中突出的塔楼及长城背景与中粮公司注册的商标几乎相同或近似。在整体上被控侵权图标在标签处于显著位置，具有显著性效果，故被控侵权的商标与中粮公司注册的商标具有相同性或近似性。二、骅飞商行也是将上述易混淆的图标用于同样的葡萄酒商标中，通过公众一般注意力无法具体分别骅飞商行所售的葡萄酒是否为中粮公司所注册的商标的商品，从而容易导致消费者认为其所购买的葡萄酒系中粮公司生产的长城牌葡萄酒，容易使消费者产生混淆。本案骅飞商行虽然在图标处设置了其注册的商标图案，但从骅飞商行所售葡萄酒的图标中可以看出，图标中所侵权的长城图标仍处于显著位置，且占图标的篇幅较大，公众通过一般注意力首先注意的则是该图标中的长城图标，故容易导致消费者产生混淆，骅飞商行所售的葡萄酒存在侵权行为。三、根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；......”本案中，骅飞商行所售的葡萄酒在标签处明显适用中粮公司注册的第70855号和第12177356号商标，并且该商标处于标签的显著位置，从大众一般注意力考虑，首先看到的则是该葡萄酒的图标，骅飞商行所售葡萄酒所使用的长城图标明显侵犯中粮公司所注册的长城图标。而一审判决依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条认定骅飞商行所售葡萄酒中使用的商标与中粮公司注册的商标不存在近似性而是存在相似性，明显于法不符，故一审判决适用法律错误，应当依据商标法第五十七条的规定认定骅飞商行所售葡萄酒使用的商标侵犯中粮公司注册的商标。综上，一审判决认定事实不清，认定证据不当，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支持中粮公司的上诉请求。
骅飞商行答辩称，一、中粮公司诉骅飞商行商标侵权没有事实依据。中粮公司诉称2016年5月11日以消费者身份在骅飞商行购买是按葡萄酒的事实难以认定是骅飞商行出售的商品。二、涉案侵权商标行为定性是国家工商行政管理和知识产权局的职能。涉及商标侵权案件，是否构成侵权须以下面的程序进行认定：第一，向上一级工商机关业务部门请示，得到商标构成侵权的，答复后进行处罚；第二，由办案单位认定，在处罚决定书中写明认定侵权理由和认定的结论;第三，涉嫌被侵权的商标所有人进行鉴定。三、涉案出售葡萄酒的侵权事实认定是食品药品监督管理局。根据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，对于涉嫌所售葡萄酒涉嫌假冒商标的违法行为，如果假冒品牌的酒精检测符合有关标准，应当移交工商部门进行处理，如果经检测不符合有关标准，应由食品药品监督部门进行鉴定，作出行政处理。中粮公司诉称厦门昌祺恒润知识产权服务公司及厦门市湖里区公证处公证认定骅飞商行侵害商标权，上述两个服务经济组织不是国家授权的职能部门，无权认定商标侵权及假冒注册商标商品。中粮公司提供的证据不具有真实性关联性合法性，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中粮公司的上诉请求，维持原判。
中粮公司向一审法院起诉请求：一、判令骅飞商行停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为；二、判令骅飞商行赔偿因其侵权行为给中粮公司造成的经济损失5万元（包括合理费用在内）；三、判令骅飞商行在海南省省级报纸除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容需经中粮公司审核）；四、判令骅飞商行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家商标局核准，注册了第70855号商标（商标特征：在“长城牌”文字下方配有圆形外框的长城图案，长城图案下方写有“Greatwall”英文，“Greatwall”英文下方写有“BRAND”英文）。该商标核定使用商品为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒，经续展核定使用商品为第33类：白酒，露酒，葡萄酒。该注册商标经转让并几经变更商标注册人，于2008年4月29日变更商标注册人为原告中粮公司。同时，该注册商标有效期不断续展，于2012年9月24日续展注册有效期至2023年2月28日。第70855号注册商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。
另查，2014年8月7日，中粮公司经国家商标局核准，注册了第12177356号商标（商标特征：在“长城”文字下方配有外围接近长方形的长城图案），核定使用商品为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；伏特加酒；黄酒；烧酒；烈酒（饮料）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。该注册商标有效期至2024年8月6日。
再查，中粮公司授权委托厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司代为处理商标权维权相关事宜，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司向福建省厦门市××里公证处申请对其购买有关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。该公证处公证证明：厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人许志云于2016年5月11日在位于海南省海口市××区”以普通消费者身份购买了精品华夏鼎干红葡萄酒一瓶（价格170元），许志云购买该商品时取得了六张“海南省国家税务局通用定额发票”（合计170元）。公证费用为1000元。经审查，该精品华夏鼎干红葡萄酒的包装上的标识特征为：正面正中位置配有外围接近长方形的长城图案，该长城图案与第12177356号注册商标中的长城图案有些相似，图案上方标有“精品华夏鼎干红葡萄酒”文字。
一审法院认为，中粮公司系第70855号注册商标（“长城牌”图文商标，系驰名商标）和第12177356号注册商标（“长城”图文商标）的权利人，依法有权在核定使用的商品类别上专有使用该注册商标，其注册商标专用权受法律保护。中粮公司主张，骅飞商行销售的涉案精品华夏鼎干红葡萄酒包装上所使用的标识，与中粮公司第70855号和第12177356号注册商标近似，易使消费者产生混淆，故涉案精品华夏鼎干红葡萄酒系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，从而骅飞商行销售该商品的行为，亦构成侵犯中粮公司的注册商标专用权。对此，本案中，虽然骅飞商行所销售的精品华夏鼎干红葡萄酒的包装正面正中位置配有外围接近长方形的长城图案，但该长城图案与第12177356号注册商标中的长城图案只是有些相似而并非近似，且该长城图案上方明确标有“精品华夏鼎干红葡萄酒”文字，故涉案精品华夏鼎干红葡萄酒包装上的标识图文结合，具有显著性，并不容易导致消费者将该葡萄酒与长城牌葡萄酒相混淆，因此，认定涉案精品华夏鼎干红葡萄酒并非侵犯中粮公司所享有的第70855号和第12177356号注册商标专用权的商品，从而骅飞商行销售涉案精品华夏鼎干红葡萄酒的行为亦并不构成侵犯中粮公司的注册商标专用权。据此，中粮公司诉请骅飞商行停止侵权行为、赔偿损失并登报道歉无事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由中粮公司负担。
本院二审期间，骅飞商行当庭提交四份新证据，中粮公司未提交二审新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。骅飞商行提交的证据分别为：证据一《供应商采购合同》，用于证明骅飞商行销售的葡萄酒是合法的，是从烟台金装华夏葡萄酒有限公司购进的；证据二《检验报告》，用于证明骅飞商行销售的涉案商品是合格商品；证据三《酒类流通附随单》，用于证明骅飞商行销售的酒的来源是随单进货的；证据四《销售出库单》，用于证明进货来源。
中粮公司对上述四份证据的质证意见为：证据二无原件，不予质证，对其他三份证据的真实性、关联性和证明力均不予认可。
本院对上述证据的认证意见为：证据二无原件，对其真实性不予确认。其他三份证据有原件核对并盖有烟台金装华夏葡萄酒有限公司公章，经工商查询，该公司实际存在并正常经营，本院对证据一、证据三、证据四的真实性、关联性及证明力予以确认。
本院二审经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：骅飞商行销售涉案葡萄酒的行为是否对中粮公司的注册商标第70855号图文商标及第12177356号“长城”图文商标构成商标侵权，是否应当承担侵权责任。关于中粮公司的注册商标第70855号图文商标。其上方中文部分“长城牌”，下方英文部分“Greatwall”，以及中间图形部分为配有圆形外框的抽象长城图案，均与涉案葡萄酒上使用的商标标识中文、英文及图形完全不同，涉案精品华夏鼎干红葡萄酒包装上的标识图文结合，与中粮公司持有的70855号图文商标相比，具有显著性，并不容易导致消费者将二者构成混淆。关于中粮公司的注册商标第12177356号“长城”图文商标。虽涉案精品华夏鼎干红葡萄酒包装上的标识的图形部分与第12177356号“长城”图文商标的图形部分均系以蓬莱阁为背景的长城图案，二者的图形部分从视觉上很相似，且中粮公司上诉以涉案葡萄酒包装上标识的图形部分在标签中处于显著位置，占标签的篇幅较大，以公众的一般注意力容易对二者造成混淆进行抗辩，但是，对图文商标而言，判断二者是否构成近似，应采取整体观察与主要部分比对相结合的方法。本案中，精品华夏鼎干红葡萄酒包装上的标识的文字部分“GOLDWAHA精品华夏鼎干红葡萄酒”与第12177356号“长城”图文商标的文字部分“长城”，从内容、字义、读音二者均完全不同，虽二者的图形部分确实比较近似，但二者分别与完全不同的文字标识进行组合，整体上存在较大差异，具有显著性，被控侵权标识与中粮公司第12177356号图文商标并不构成近似，且精品华夏鼎干红葡萄酒包装下端明确标明该商品产地“中国.烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”，一般公众并不容易对商品的来源产生误认和混淆。故骅飞商行销售使用上述标识的涉案精品华夏鼎干红葡萄酒未侵害中粮公司的第70855号图文商标以及第12177356号“长城”图文商标的注册商标专用权。中粮公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中粮集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 晴
审 判 员 赵英华
审 判 员 尹茂平
二〇一八年八月一日
法官助理 李 倩
书 记 员 刘 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。