黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黑05刑终52号
原公诉机关黑龙江省宝清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王岳，男，1993年1月3日出生于黑龙江省宝清县，汉族，中专文化，无职业，住黑龙江省宝清县，户籍所在地黑龙江省宝清县。2011年12月7日因犯故意伤害罪被宝清县人民法院判处有期徒刑三年，2013年10月18日刑满释放。2017年6月29日因本案被取保候审，2018年3月26日被逮捕。现羁押于黑龙江省宝清县看守所。
指定辩护人赵永祥，黑龙江航雁律师事务所律师。
黑龙江省宝清县人民法院审理黑龙江省宝清县人民检察院指控原审被告人王岳犯故意伤害罪一案，于2018年5月29日作出（2018）黑0523刑初49号刑事判决。原审被告人王岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月24日晚，被告人王岳与同案犯苏某、于某1、田某、贺某、付某等人因琐事与被害人刘某等人发生争吵，贺某、付某回到住处取作案工具，后王岳与苏某、于某1、田某、贺某、付某等人在宝清县宝清镇中央大街天马网吧与紫微香粥馆南侧人行道上用镐把、砍刀、酒瓶将刘某打伤。经宝清县公安局刑事技术大队鉴定：刘某损伤程度为重伤二级，伤残程度为八级。2017年6月29日，王岳自动投案，并如实供述自己的罪行，后与被害人刘某达成赔偿协议，赔偿各项损失共计65000元，刘某对王岳表示谅解。
认定上述事实的证据有：在逃人员登记表、到案经过；现场勘验笔录、现场图及现场照片；辨认笔录；被害人刘某的住院病案、黑龙江省宝清安局刑事技术大队（黑宝）公（刑技）鉴（法临）字[2014]50号鉴定书、[2018]第1号鉴定文书更改函；赔偿谅解协议书；宝清县人民法院（2016）黑0523刑初26号刑事附带民事判决书、（2016）黑0523刑初133号刑事判决书、双鸭山市中级人民法院（2016）黑05刑终96号刑事判决书、宝清县人民法院（2011）清刑初字第142号刑事判决书、双鸭山监狱（2013）双狱释字第296号释放证明书；被告人户籍证明；证人李某1、李某2、邓某、吴某,4、韩某的证言；被害人刘某的陈述；同案犯苏某、于某1、田某、贺某、付某的供述；被告人王岳的供述。
原审法院认为，被告人王岳伙同他人故意伤害被害人刘某的身体，致被害人刘某重伤，已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，王岳在共同犯罪中系主犯；其曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；伙同他人持凶器致被害人八级伤残，可酌情从重处罚；自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；积极赔偿被害人的损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定，认定王岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，王岳不服，以原审判决量刑较重为由，提出上诉。
上诉人王岳辩称，其具有自首情节，对被害人进行民事赔偿，并取得谅解；不是主犯，且被害人刘某具有过错，原审判决量刑较重。
指定辩护人的辩护意见，王岳具有自首、赔偿谅解等情节，被害人的主要伤害后果不是由王岳造成，在本案中作用较小，不应认定为主犯，且被害人刘某具有过错，原审判决量刑较重。
经审理查明，上诉人王岳持械伙同苏某、于某1、田某、贺某、付某等人殴打被害人刘某，致刘某重伤二级，八级伤残，后与刘某达成赔偿协议，并取得谅解的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实有下列证据予以证实：
1.在逃人员登记表、到案经过。证实王岳伙同他人将被害人刘某打伤后在逃，后于2017年6月29日到公安机关投案自首。
2.被害人刘某陈述。2014年8月24日20时许，韩某开车拉着他妻子和我，邓某开车拉着吴某,4、李某1、李某2去天马网吧。行至中央大街往天马网吧门前时，七八名男子不让道，其中有一名男子拍韩某的车，韩某与对方发生争吵，一名男子说他叫于某2。后来来了十多人拿刀和镐把冲向我，一名持镐把男子指着我说“先从这个人打”，我双手抱头倒在地上，很多人踹我，也有用棒子打的，醒来时已在医院。
3.证人李某1证言。2014年8月24日21时许，我和刘某、邓某、李某2、吴某,4、韩某、韩某妻子李某3在天马网吧门口东南角道口往中央大街上拐时，在道口站着七八名男子，从那些男子身边过去时不知道是谁拍韩某的车。我们发生争吵但没动手，其中一名男子说他叫于某2，让我们等着。刘某走到天马网吧门口时，和我们争吵的那伙人有三四个人拿长刀，有人拿棒球棒。自称是于某2的男子持棒子向刘某去了，七八个人围着打刘某。刘某脑袋出血躺在地上，后被送到医院。
4.证人李某2证言。2014年8月24日21时许，刘某要去天马网吧上了韩某的车，我和李某1、吴某,4在邓某车上。韩某开车向东从天马网吧的东南角道口往中央大街上拐时，从七八名男子身边经过，因为有人拍韩某的车，与对方七八名男子发生争吵，其中一名男子说他叫于某2，让我们等着，对方离开了。后来看见六七个人围着刘某打，一名拿棒子的男子往刘某身上打了好几下后就跑了，刘某受伤被送往医院。
5.证人吴某,4证言。2014年8月24日21时许，韩某开车载他妻子李某3和刘某，邓某开车载我、李某1、李某2到天马网吧。因为有人拍韩某车，我们与八九名男子发生争吵，对方一名男子自称叫于某2，还有名年轻男子喊了一句说取东西。八九名男子过了两三分钟直接冲向刘某，于某2指着刘某，有两三个人持镐把，两三个人持砍刀，一个人持棒球棒，还有一名矮个男子持空酒瓶。这些人围着刘某用镐把和棒球棒打刘某身上，一名穿白色半截袖的男子持镐把击打刘某左侧肋骨和腰部附近五六下。后报警将刘某送往医院。
6.证人邓某证言。2014年8月24日21时许，我和刘某、李某1、李某2、吴某,4、韩某、韩某妻子李某3去天马网吧。后看见韩某、刘某因为拍车的事跟五六名男子发生争吵，对方一名于姓男子让我们等着，双方都散开了。刘某在网吧门前打电话时，跑过来十多名男子，有的持镐把围着刘某打，我打电话报警。
7.证人韩某证言。2014年8月24日21时许，我开车送刘某到天马网吧门口附近，有八九名男子挡在我车前面，我按喇叭，对方男子拍我车一下，我们发生争吵。后来看见刘某被救护车拉走了。
8.同案犯于某1（于某2）供述。2014年8月末某天20时30分许，我和付某、王岳、苏某、田某、贺某在中央大街甬路上，一辆车差点轧到我，我用充电器甩了那辆车后备箱，与司机那伙人发生争吵。后来刘某问我是谁，我说叫于某2，对方人说干一下。付某和贺某持棒子和砍刀，其他人手里拿着东西。刘某在天马网吧门前打电话，我用右手打了他头部或手一下，后来见刘某躺在地上，我踹了他脑袋两脚，田某用棒子砸他并踹了两脚，我们要走时田某用棒子打刘某。后逃离现场。
9.同案犯苏某供述。2014年8月24日21时许，我和于某2、贺某、王岳、田某、付某、谢某在天马网吧对面连接中央大街的甬路，一辆黑色轿车差点轧到我们，于某2用充电器打了车一下，我们与司机那伙人发生争吵。后来付某取的工具分给我们。在天马网吧门前，于某2先打刘某脑袋，我持镐把打在刘某右胳膊上，王岳用刀背打了刘某后背，田某用镐把打刘某后背和腰部，付某踹刘某胯部四五脚，贺某用酒瓶打刘某脑袋，田某回去用镐把打刘某腰部和肋部。我们打完后逃走。
10.同案犯田某供述。2014年8月24日21时许，我和于某2、苏某、王岳、谢某、贺某、付某在天马网吧对面连接中央大街的甬路上，一辆车差点轧着我和于某2，于某2用充电器打车一下，车上的人与于某2发生争吵，刘某吵的最欢，问于某2叫什么，谢某喊干一下啊。付某和贺某拿着镐把和刀分给我们，我、苏某、谢某持镐把，王岳和贺某拿的刀。见刘某在天马网吧对面打电话，于某2用拳头将刘某打倒，我们就围打刘某，于某2踹刘某头部五六脚，踢前胸两脚，我用镐把打刘某前胸三下，苏某用镐把打刘某肚子和腰部三四下，王岳用刀背打刘某后腰并踹后腰两三脚，贺某拿的酒瓶。要走时我又打了刘某腰部和大腿附近两三下，我们就走了。
11.同案犯贺某供述。2014年8月24日21时许，我和于某2、苏某、王岳、田某、付某在天马网吧对面连接中央大街的甬路上，一辆车差点轧到于某2，于某2用充电器打车一下，车上的人与我们发生争吵，谢某喊了一句不服就干一下，对方问于某2叫什么名字，于某2说回去取东西。我和付某拿了三把镐把、两把刀分给他们。在网吧门前见到刘某，于某2打刘某脸并踹他头和肩部六七脚，我们围着刘某打，田某用镐把打刘某后背和腰部七八下，苏某用镐把打刘某大腿三四下，王岳拿砍刀砍刘某腿部三四刀，我用酒瓶子打刘某肩膀，要走时田某又打刘某胸部和腰部七八下。
12.同案犯付某供述。2014年8月24日21时许，我和于某2、苏某、田某、王岳、贺某、谢某在天马网吧门前的甬路上，一辆车差点轧到我，不知道谁砸了车一下，韩某从车上下来与于某2发生争吵，不知道是谁喊抄家伙，我和贺某回去取了三根镐把、两把砍刀，分给苏某和谢某镐把，王岳一把刀。在天马网吧门前于某2打刘某一拳，贺某拿的红酒瓶子，这些人围着刘某打，我拿匕首没敢上，他们有用镐把打，有的用脚踹，要走时田某用镐打刘某右侧肋骨五六下。
13.现场勘验笔录、现场图及现场照片。证实案发现场位于宝清县宝清镇中央大街696号粮食局住宅楼下天马网吧门前与紫薇香粥馆南侧人行道上，花坛北侧地面上有0.34×0.12米血迹，花坛边上有0.19×0.1米血迹，在血迹东侧人行道上有散带面积为4米×0.29米的碎啤酒瓶子玻璃。
14.辨认笔录。证人邓某、李某2分别辨认出案发当日自称于某2的男子；韩某辨认出同案犯付某。
15.被害人刘某住院病案。
16.宝清县公安局刑事技术大队（黑宝）公（刑技）鉴（法临）字[2014]50号鉴定书、[2018]第1号鉴定文书更改函。被害人刘某脾破裂切除术后，胰尾挫伤，胃壁挫伤，腹膜后血肿，左侧第7、8、9肋骨骨折，左侧血气胸，左侧肺挫伤，全身多处软组织挫伤，左腰部皮下血肿，损伤程度为重伤二级，伤残程度为八级。
17.赔偿谅解协议书。王岳赔偿刘某6.5万元，并取得谅解。
18.宝清县人民法院（2016）黑0523刑初26号刑事附带民事判决书、（2016）黑0523刑初133号刑事判决书、双鸭山市中级人民法院（2016）黑05刑终96号刑事判决书。同案犯苏某被判处有期徒刑二年六个月，与原判刑罚有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；于某1被判处有期徒刑三年，缓刑四年；田某被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；贺某被判处有期徒刑二年，缓刑三年；付某被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
19.宝清县人民法院（2011）清刑初字第142号刑事判决书、双鸭山监狱（2013）双狱释字第296号释放证明书。王岳因犯故意伤害罪于2011年12月7日被判处有期徒刑三年，2013年10月18日刑满释放。
20.被告人王岳户籍证明。
21.被告人王岳供述。2014年8月24日21时许，我和于某1、苏某、田某、贺某、付某、谢某在天马网吧下甬路，一辆轿车差点刮到我们，后来车停了围过来几个人，于某1、谢某、田某与对方争吵，不知道谁喊取东西，付某和贺某就往公司方向跑。刘某问于某1名字，于某1说叫于某2。付某拎的镐把和砍刀，田某、谢某拿了镐把，我和苏某拿了砍刀，返回天马网吧门口见刘某已经倒在地上。于某1踹刘某头部两下，田某打刘某上身左侧，我用刀背砍刘某左侧肩膀，要走时见贺某拿酒瓶子砸刘某头部，田某打刘某肋骨，我怕打出事，把田某拉走。
本院认为，上诉人王岳持械伙同于某1、苏某、田某、贺某、付某故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。王岳在案发后主动投案自首，并积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，可以减轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王岳及其辩护人所提被害人具有过错的上诉理由及辩护意见，经查，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。王岳及其辩护人所提在共同犯罪中不是主犯的上诉理由及辩护意见，经查，根据同案犯于某1、苏某、田某、贺某、付某的证言及王岳的供述，证实田某持镐把击打被害人腰部、贺某持酒瓶击打被害人头部、王岳持砍刀用刀背击打被害人背部，故可以认定王岳持砍刀积极参与殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提主要伤害后果不是王岳造成的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，王岳应对犯罪行为所产生的后果承担刑事责任，但地位及作用低于于某1、苏某、田某、贺某，在量刑时应当予以考虑。根据本案的事实和具体情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省宝清县人民法院（2018）黑0523刑初49号刑事判决，即被告人王岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；
二、上诉人（原审被告人）王岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2020年3月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘庆义
审 判 员 曹建军
审 判 员 赵大伟
二〇一八年八月二十一日
法官助理 孙艳萍
书 记 员 王嘉烁