云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云08民终688号
再审抗诉机关：云南省普洱市人民检察院。
上诉人（原审原告、再审申诉人）陈茂明，男，1948年12月9日生，汉族，四川省遂宁市人，住云南省景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）余凤林，女，1951年11月13日生，汉族，云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人。
委托代理人张琼芬，女，1956年10月30日生，彝族，住宁洱县。特别授权代理。
原再审第三人：景谷县城乡建筑公司。
地址：景谷县人民路38号。
法定代表人：李宏，该公司经理。
上诉人(原审原告、再审申诉人)陈茂明因与被上诉人（原审被告、再审被申诉人）余凤林建设工程施工合同纠纷一案，不服宁洱县人民法院（2013）宁民初字第80号民事裁定，向检察机关申诉。普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民（行）再监[2014]53080000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出（2015）普中民抗字第3号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。宁洱县人民法院于2016年8月19日作出（2015）宁民再字第3号民事判决。陈茂明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈茂明及其委托代理人郑水茹、张四超，被上诉人余凤林及其委托代理人张琼芬到庭参加诉讼。原再审第三人景谷县城乡建筑公司法定代表人李宏经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈茂明诉称，2007年10月15日，陈茂明与余凤林签订居民建房施工合同，余凤林将宁洱县宁洱镇凤凰路24号建房工程发包给陈茂明施工，总造价120000元，包工包料。合同签订后，陈茂明建盖好房屋，余凤林在未经验收和结算的情况下搬进入住。余凤林共支付工程款100000元，尚欠20000元至今未付。请求人民法院判令余凤林支付工程款20000元及利息1175元。
原审被告余凤林辩称，2007年10月15日，陈茂明与余凤林签订宁洱县城镇居民建房施工合同，合同约定工期为90天，即自2007年10月15日开工，2008年1月30日竣工交付使用，合同价款每平方米765元，总造价12万元，承包方式包工包料，水电费、税收由陈茂明负责。合同签订后，陈茂明不按约定进行施工，到2008年3月初才将房屋主体工程完工，提出要终止合同，经多方交涉，最终商定由陈茂明进料组织人员做完工程，余凤林直接向施工人和售料人付款，之后陈茂明陆续组织人员施工，工程进展非常缓慢，2008年6月8日余凤林书面告知陈茂明尽快完工结算，陈茂明干脆不来工地，让哥哥陈茂怀来管理，2008年7月10日后陈茂明、陈茂怀就没有再来。在万般无奈之下，余凤林于2008年9月7日搬进入住。陈茂明未完成的工程有：未做房顶隔热层70平方米，未滚第一、第二层房间顶层乳胶漆，第一层过道、楼梯间的瓷砖未贴18平方米，第一层的3道防盗笼未做7.45平方米，滴水线未做。陈茂明还应承担5.35%的税收。陈茂明建盖的房屋还存在屋顶断裂，多处钢筋外露，水平面误差大，第二层板面断裂，门锁安装颠倒的严重质量问题，陈茂明应承担相应的民事责任。根据陈茂明完成的工程量及合同单价计算，总工程款为114266.52元，余凤林已支付建房款123457.41元（陈茂明已领取工程款102000元、余凤林代付工钱2215元、材料费16695元、电费347.41元、陈茂明应付购买余凤林的红砖和木材款2200元），陈茂明诉请余凤林支付拖欠工程款2万元于法无据。相反，陈茂明应承担余凤林的经济损失37876.35元，其中，退还多支付的工程款3457.41元，完成房顶隔热层费用2800元，工程返工费5150元，做防盗笼费用745.9元，做完第一层过道、楼梯未贴瓷砖工程费用1200元，滚第一、二层房间顶层乳胶漆费用1975.9元，瓷砖补差2780元，门补差525元，江沙补差676.88元，违约金12450元，税款6113.26元。
原审查明，2007年10月15日和2007年11月10日，余凤林（合同甲方）与景谷县城乡建筑公司的项目经理陈茂明（合同乙方）两次签订了宁洱县城镇居民建房施工合同，合同主要约定：建设工期90天，即2007年10月15日开工至2008年1月30日竣工交付使用。合同价款每平方米765元，总造价12万元，承包方式包工包料，水电费、税收由乙方负责，并约定违约责任等。后乙方景谷县城乡建筑公司组织人员施工，项目经理陈茂明负责具体施工，其哥哥陈茂怀负责施工监理等事项。到2008年6月初因陈茂明未做完工程，2008年6月3日余凤林便向施工负责人陈茂明发出通知，要求陈茂明在2008年6月6日前完成卫生间隔墙、门、屋顶防水层、隔热层等工程项目。由于陈茂明一直拖延工期未完工，经余凤林多次催促尽快完工结算未果，余凤林于2008年9月7日搬入尚未完工的房屋居住至今。此后，陈茂明、余凤林未找有关部门对建房工程进行验收和结算。2012年5月14日陈茂明与景谷县城乡建筑公司协商取得权利转让书，2012年10月22日景谷县城乡建筑公司以邮寄方式向余凤林发出权利转让通知书。2013年3月19日陈茂明以个人名义向原审法院提起诉讼，请求法院判令余凤林支付工程款20000元及利息1175元，共计21175元。庭审中，余凤林对陈茂明举证的权利转让书和权利转让通知书提出异议，认为景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书和权利转让通知书无效，因为余凤林与景谷县城乡建筑公司未对建房工程款进行结算，不能确定债权债务人，景谷县城乡建筑公司未征得余凤林同意不得转让权利和义务，故陈茂明作为原告主体不适格，应予驳回起诉。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书约定：本公司特将本公司与余凤林签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给陈茂明，由陈茂明自行主张该权利，有关后果也由陈茂明自行承担。权利转让通知书明确：经景谷县城乡建筑公司与陈茂明协商一致，景谷县城乡建筑公司将与余凤林签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给了陈茂明，现特通知余凤林在收到本通知后15日内直接向陈茂明结算支付有关工程款项。该内容确实证明存在对合同权利和义务一并转让的事实。由于工程未结算之前，景谷县城乡建筑公司和余凤林双方均系合同权利和义务相对的当事人，尚未确定具体的债权债务人，景谷县城乡建筑公司在作出权利转让书之前未征得乙方余凤林的同意，之后余凤林也不予追认，故不发生转让的法律效力。本案的当事人仍应为景谷县城乡建筑公司和余凤林。因此，陈茂明以个人名义作为原告不符合本案的民事诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告陈茂明的起诉。
抗诉机关普洱市人民检察院抗诉认为，宁洱县人民法院（2013）宁民初字第80号民事裁定认定事实不清，适用法律错误，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定进行再审。理由是：余凤林和陈茂明均认可陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，陈茂明不是该公司的项目经理，与该公司不存在劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。景谷县城乡建筑公司与余凤林之间不存在合同关系，陈茂明对余凤林的房屋进行施工建设，陈茂明与余凤林之间已形成事实上的承包人与发包人的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。陈茂明作为实际施工人，有权直接对余凤林提起诉讼。
宁洱县人民法院再审过程中，陈茂明要求余凤林支付工程款20000元、利息1175元及增加项目工程尾款9686.27元。余凤林的答辩观点与原审相同。
在再审审理过程中，陈茂明向宁洱县人民法院提供建房合同一份、余凤林私宅基础超深及增加工程量材料一份。
经质证，余凤林提出建房合同及余凤林私宅基础超深及增加工程量材料只有陈茂明签名，其不予认可。
再审法院认为，建房合同及余凤林私宅基础超深及增加工程量材料只有陈茂明签名，余凤林不认可，不予采信。
在再审审理过程中，余凤林提供了以下13组证据：
1、施工合同二份，欲证明陈茂明与余凤林签订了施工合同及合同的具体内容。
经质证，陈茂明无异议。
2、陈茂明的领条十一份，欲证明陈茂明已向余凤林领取工程款102000元。
经质证，陈茂明无异议。
3、陈代东、何正坤、全福春的领条各一份，欲证明余凤林已向陈茂明的工人支付工资2215元，陈茂明延误工期。
经质证，陈茂明提出其没在陈代东的领条上签名，不认可陈代东的领条。对何正坤及全福春的领条无异议。不认可余凤林欲证明的其延误工期的事实。
4、付款证明、销售清单三十三份，欲证明余凤林直接向销售商支付材料款16695元。
经质证，陈茂明提出只认可其签名的单据，不认可未经其签名的单据。
5、宁洱县供电公司电费通知单二份，欲证明余凤林向宁洱县供电公司支付陈茂明拖欠的电费347.41元。
经质证，陈茂明提出合同中没有约定让其承担电费，其不认可。
6、宁洱县建筑勘察设计室测量的余凤林住房建筑面积证明一份，欲证明陈茂明完成的余凤林住宅工程量为149.368平方米。
经质证，陈茂明不认可。
7、收据一份，欲证明陈茂明装门锁装反了，余凤林请人修门锁支付费用150元。
经质证，陈茂明不认可。
8、现场照片十三张，欲证明陈茂明已完成的工程及工程存在严重质量问题。
经质证，陈茂明不认可。
9、证明十张，欲证明余凤林支付材料款3745元，卫生间铁门220元，冲水阀160元，15铜水咀22.5元，6平方铝芯线46元，电费347.41元，防水涂料款1350元，灯具费212元，瓷砖款5785元，防盗门款650元，自来水安装费511元。
经质证，陈茂明不认可。
10、自建房应纳税额计算材料一份，欲证明余凤林自建房应纳税额共计5830元。
经质证，陈茂明不认可。
11、陈茂明所写的装门、地板砖、水电费用书面材料一份，欲证明余凤林的住宅楼装门、地板砖及水电费共计9733元。
经质证，陈茂明不认可。
12、陈茂明所写的初验报告复印件一份，欲证明余凤林的住宅楼2008年7月8日未完工。
经质证，陈茂明无异议。
13、余凤林申请证人方建锢、白前金、王道水到庭作证。方建锢证实余凤林支付防水材料款1350元，朱朝阶证实宋林凯对其讲过余凤林支付了瓷砖款5710元，白前金证实余凤林支付防盗门费用650元，王道水证实余凤林支付了安装七道门的费用2761元。
经质证，陈茂明不认可证人方建锢、朱朝阶、白前金、王道水证实的内容。
再审法院认为，以上余凤林提供的第1、2、5、7、8、10、12组证据来源合法，与本案有关联，予以采信。第6组证据因余凤林房屋未经验收，不予采信。第11组证据是复印件，陈茂明不认可，不予采信。在第3组证据中陈代东的领条没有陈茂明签名，不予采信。何正坤及全福春的领条陈茂明认可，予以采信，认定余凤林代付工人工资为1115元。对于第4、9、13组证据，陈茂明签名的九张材料单据客观真实，予以采信，认定余凤林支付西南桦面板、PPR管等材料费用2556.9元；证人方建锢的证言及收据、朱朝阶的证言与宋林凯的材料单据、白前金的证言与防盗门收款收据、王道水的证言及商品销售明细单、宁洱县自来水厂的证明及建筑安装工程直接工程费单据客观真实，能相互印证，予以采信，认定余凤林支付防水材料款1350元、瓷砖款5710元、防盗门费用650元、七道门安装费用2761元、自来水管安装费511元；其余材料费单据因无陈茂明签名，相互不能形成证据索链，不予采信。
第三人景谷县城乡建筑公司在再审过程中提供了组织机构代码证、营业执照、建筑业企业资质证书、劳动保障执法年审审验证，欲证明景谷县城乡建筑公司属工业与民用建筑施工企业，公司资质等级三级。
经质证，陈茂明及余凤林均无异议，予以采信。
再审查明，陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，陈茂明不是该公司的项目经理，与该公司不存在劳动关系，陈茂明没有施工资质。2007年10月15日、11月10日，陈茂明（合同乙方）分别以自己和景谷县城乡建筑公司名义与余凤林（合同甲方）两次签订了宁洱县城镇居民建房施工合同，由陈茂明承建余凤林的宁洱县宁洱镇凤凰路24号私人住宅。合同主要约定：建设工期90天，即2007年10月15日开工至2008年1月30日竣工交付使用。合同价款每平方米765元，计划投资12万元，承包方式包工包料，水电费、税收由乙方负责，并约定付款方法、材料采购、保修、违约责任等内容。合同签订后，乙方陈茂明组织人员进场施工，其哥哥陈茂怀负责现场施工管理工作。在建房过程中，余凤林付给陈茂明工程款102000元，代付工人工资1115元，支付西南桦面板、PPR管等材料费用2556.9元、防水材料款1350元、瓷砖款5710元、防盗门费用650元、安装七道门费用2761元、自来水管安装费511元。由于陈茂明逾期七个多月未完工，余凤林多次催促陈茂明尽快完工结算未果，2008年9月7日搬入尚未完工的房屋居住至今。在工程未经验收、工程款未经结算的情况下，陈茂明于2013年3月19日向再审法院提起诉讼。再审法院以陈茂明不是适格主体为由，于2013年5月15日作出（2013）宁民初字第80号民事裁定，驳回陈茂明的起诉。该裁定生效后，陈茂明不服向检察机关申诉，普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民（行）再监[2014]53080000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出（2015）普中民抗字第3号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。
在再审审理过程中，陈茂明、余凤林提出鉴定申请，由本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对工程有关问题进行鉴定。陈茂明申请鉴定的范围：按当年当地包工包料合同日期对余凤林房屋完工工程的总造价作评估鉴定。余凤林申请鉴定的范围：对陈茂明所建盖房屋安装防盗笼、做完房顶隔热层、贴第一层过道楼梯瓷砖、滚第一层、第二层房间顶层乳胶漆、做滴水线、检修口及梯阶所需的费用进行鉴定。2016年3月31日、4月14日陈茂明、余凤林分别向再审法院申请撤回鉴定申请。
再审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。没有资质的陈茂明以自己和景谷县城乡建筑公司名义与余凤林两次签订的宁洱县城镇居民建房施工合同无效。陈茂明承建的余凤林宁洱县宁洱镇凤凰路24号私人住宅至今未竣工验收结算，现由于陈茂明、余凤林撤回鉴定申请，余凤林房屋的工程量及总造价不明确，无法计算余凤林欠付陈茂明工程款的具体金额，陈茂明要求余凤林支付工程款20000元、利息1175元及增加项目工程尾款9686.27元的诉求余凤林不予认可，陈茂明提供的证据不足以证明其事实主张，故对陈茂明的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回申诉人（原审原告）陈茂明的诉讼请求。
案件受理费328元，由申诉人（原审原告）陈茂明负担。
再审判决宣判后，上诉人陈茂明不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销（2015）宁民再字第3号民事判决。二、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、再审判决认定事实错误。2007年10月15日，被上诉人余凤林与再审第三人景谷县城乡建筑公司签订了宁洱县城镇居民建房合同。上诉人作为项目经理，建盖余凤林住宅楼。2008年8月，该住宅楼竣工验收合格。2012年5月，第三人将施工合同及有关协议中的权利转让给陈茂明。2012年10月，第三人向余凤林发出权利转让通知书及权利转让证书，通知余凤林收到通知15天内直接向陈茂明结算。被上诉人尚欠上诉人工程款20000.00元、增加工程工程款26674.47元，两项合计46674.47元，2、再审判决适用法律不当。作为实际施工人陈茂明有权向发包人余凤林主张支付工程款。
为证明其主张，陈茂明提供了编制人为全国建设工程造价员王守彬（云940J001**）的余凤林私宅基础超深及增加工程《工程预（结）算书》，欲证明被上诉人余凤林尚欠其工程款及增加工程量工程款共计46674.47元。
经质证，被上诉人余凤林认为工程预（结）算书来源不明，不认可其所载内容。本院认为，该工程预（结）算书由陈茂明单方委托作出，余凤林不认可，且该预（结）算书无编制单位、审核单位、审核人签名盖章，不符合证据采信标准，不予采信。
被上诉人余凤林辩称，其私宅由陈茂明建盖属实，但其已付清了所有工程款。再审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回陈茂明上诉，维持再审原判决。
原再审第三人景谷县城乡建筑公司书面表示服从再审法院判决。
经过开庭审理，二审查明的事实与再审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈茂明未依法取得建设工程施工相关资格证书，再审第三人景谷县城乡建设建筑公司允许陈茂明以其名义承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，陈茂明以再审第三人景谷城乡建筑公司名义与被上诉人余凤林签订的《宁洱县城镇居民房屋建设合同》属无效合同；其作为实际施工人，陈茂明可依法向发包方余凤林主张支付工程款。由于陈茂明建盖的余凤林住宅楼未竣工验收、结算，再审过程中，陈茂明、余凤林又撤回鉴定申请，双方对工程总造价及增加工程造价不能达成一致。再审过程中，陈茂明提供的证据不能证明其事实主张，再审判决驳回其诉讼请求并无不当。二审中，陈茂明提供的证据，不能证明余凤林尚欠其工程尾款及增加工程工程款，其上诉理由不成立，本院不予支持。再审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当，审判程序亦合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈茂明上诉；
二、维持宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2015）宁民再字第3号民事判决。
二审案件受理费328.00元，由上诉人陈茂明承担（免交）。
本判决为终审判决。
审判长 廖天宏
审判员 邱继娇
审判员 黄丽娟
二〇一七年五月二十六日
书记员 谢 艳