广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第537号
上诉人（一审被告、反诉原告）：秦勇，男，1960年1月19日出生，汉族，住广西博白县。
委托代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈锋，男，1963年6月2日出生，汉族，住南宁市青秀区。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈莹，女，1967年6月26日出生，汉族，住南宁市青秀区。
两被上诉人共同委托代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。
一审第三人：广西元盛投资发展有限公司，住所地：南宁市青秀区桂雅路1号南宁·联盟新城2号楼2单元603号。
法定代表人：陈锋，该公司执行董事。
委托代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。
上诉人秦勇因与被上诉人陈锋、陈莹、一审第三人广西元盛投资发展有限公司（以下简称元盛公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人秦勇的委托代理人刘俊华、苏建荣、被上诉人陈莹及其与被上诉人陈锋、一审第三人元盛公司共同的委托代理人高国琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：元盛公司系于2011年1月14日由陈锋、陈莹共同出资设立，其中陈锋出资占注册资本的51%，陈莹出资占注册资本的49%，企业类型为有限责任公司。
2011年7月19日，元盛公司与中房集团南宁房地产开发公司签订《合作开发合同书》，约定合作开发建设南宁市民族大道168号中房·翡翠国际广场项目。
2012年9月2日，元盛公司股东陈锋（甲方）、陈莹（乙方）与秦勇（丙方）签订一份《合同书》，其中第三条约定：丙方以股权转让的方式入股元盛公司，其中陈锋将占注册资本25%的股份按1：1的价格转让给丙方，陈莹将占注册资本27%的股份以1：1的价格转让给丙方，股权转让后元盛公司股东比例为：1、陈锋出资额2082.08万元，占注册资本比例26%，出资方式为人民币；2、陈莹出资额1761.76万元，占注册资本比例22%，出资方式人民币；3、秦勇出资额4164.16万元，占注册资本比例52%，出资方式人民币。丙方应从所承诺投入元盛公司的人民币33000万元中付给甲、乙方的股权转让款4164.16万元，甲、乙双方同意丙方直接转入元盛公司帐户（或现金支付以及汇至甲方或乙方帐户上），用于开发经营。甲、乙方为本项目所支付使用的合理费用31857.96万元（含注册资本金），作为甲、乙方投入项目资本。第五条约定：1、丙方承认元盛公司与中房集团南宁房地产开发公司于2011年7月19日签订的《合作开发合同书》，并以元盛公司的名义承担在该合同的权利义务，丙方承诺投入元盛公司33000万元（含认缴的注册资本4164.16万元，在需要元盛公司配合融资时，甲、乙方应与积极配合并同意丙方用中房·翡翠国际广场项目资产进行融资，33000万元以内的融资费用由丙方负责，33000万元以外的融资费用由甲、乙、丙三方在元盛公司所占的注册资金比例分配）作为元盛公司开发建设南宁市民族大道168号中房·翡翠国际广场项目的专用资金。付款时间及数额为：于本合同生效之日原甲、乙方向丙方所借款项：4325.2万元转为丙方的投资款，丙方在9月30日前付7300万元，10月30日前再付4375.2万元，其余余款按项目工程进度计划支付。元盛公司收到款后应出具收款收据给丙方。自元盛公司收到丙方第一期资金之日起5个工作日内，甲、乙、丙三方共同进行修改元盛公司章程，甲、乙方应到工商部门办理元盛公司股权转让变更登记手续。第十一条、第十二条、第十三条约定：1、甲、乙方的违约责任：丙方的违约责任：如果丙方不按照本合同第五条第2项的约定足额付款逾期20天以上的，造成项目损失的，一切责任由丙方承担。甲、乙、丙三方商议选择继续履行合同或另找其他人入股，丙方的股权及利润分配比例按其实际投入资金的相应比例进行调整，并应将相应股份转让给甲、乙方确认的第三方投资者。丙方并承担甲方、乙方的一切损失。元盛公司不设董事会，只设执行董事，由陈锋继续担任，执行董事是公司的法定代表人；公司设监事一人，由秦勇担任。
元盛公司原《章程》约定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让；2011年1月4日陈锋、陈莹签字确认章程内容。2012年9月2日的股权转让后，元盛公司通过了《章程修正案》，仅对股东的姓名、出资方式、出资额、出资时间进行了变更，其他约定保持不变。
秦勇向陈锋、陈莹的借款总额为4800万元，双方均予以确认，具体账目往来如下：2012年9月3日，陈锋、陈莹出具《收条》，载明收到秦勇转来的1500万元。2012年10月16日，秦勇向陈莹转账300万元；同日，陈锋、陈莹出具收条，载明收到秦勇的借款300万元。2012年10月31日，秦梓庭的账户向陈莹账户转账1500万元；同日，陈锋、陈莹出具收据，载明收到秦勇的借款1500万元。2012年11月9日，陈锋出具收据，载明收到秦勇的借款1500万元。
秦勇向元盛公司的投资总额是91132514.81元，双方均予以确认，具体账目往来如下：元盛公司于2012年8月26日出具《收据》，确认收到秦勇投资款43252000元（含注册资本金3603.6万元）。2012年9月19日，秦勇向元盛公司汇款20万元；同日，元盛公司出具收据，称收到秦勇借款20万元。2012年9月24日，秦勇向元盛公司汇款40万元；同日，元盛公司出具收据，称收到秦勇借款40万元。同日。元盛公司出具另一收据，载明收到秦勇的投资款19.2万元。2012年10月6日，元盛公司出具收据，称收到秦勇借款500万元。2012年10月12日，秦勇向元盛公司汇款128514.81元。2012年10月26日，元盛公司出具收据，称收到秦勇项目投资款300万元。2012年10月30日，元盛公司出具收据，称收到秦勇项目投资款400万元。2012年11月1日，秦勇向元盛公司汇款10万元；同日，元盛公司出具收据，称收到秦勇交来的投资款10万元。2012年11月12日，秦勇向元盛公司汇款50万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款50万元。2012年11月16日，秦勇向元盛公司汇款25万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款25万元。2012年11月26日，秦勇向元盛公司汇款20万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款20万元。2012年11月30日，元盛公司出具收据称，收到秦勇交来的投资款450万元。2012年12月7日，元盛公司出具收据称，收到秦勇交来的投资款550万元。2012年12月10日，秦勇向元盛公司汇款15万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款15万元。2012年12月12日，秦勇向元盛公司汇款15万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款15万元。2012年12月14日，秦勇向元盛公司汇款20万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款20万元。2012年12月20日，秦勇向元盛公司汇款350万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款350万元。2012年12月21日，秦勇向元盛公司汇款150万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款150万元。2013年1月8日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款300万元。2013年1月9日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款100万元。2013年1月9日，秦勇向元盛公司汇款15万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款15万元。2013年1月14日，秦勇向元盛公司汇款10万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款10万元。2013年1月16日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款600万元。2013年1月21日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款600万元。2013年1月25日，秦勇向元盛公司汇款6万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款6万元。2013年1月31日，秦勇向元盛公司汇款5万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款5万元。2013年2月5日，秦勇向元盛公司汇款23万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款23万元。2013年2月6日，秦勇向元盛公司汇款15万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款15万元。2013年2月6日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款40万元。2013年3月4日，秦勇向元盛公司汇款30万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款30万元。2013年3月7日，秦勇向元盛公司汇款14万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款14万元。2013年3月15日，秦勇向元盛公司汇款6万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款6万元。2013年3月20日，秦勇向元盛公司汇款10万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款10万元。2013年4月23日，秦勇向元盛公司汇款13万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款13万元。2013年4月25日，秦勇向元盛公司汇款13万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款13万元。2013年5月8日，秦勇向元盛公司汇款15万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款15万元。2013年5月13日，秦勇向元盛公司汇款6万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款6万元。2013年6月7日，秦勇向元盛公司汇款20万元；同日，元盛公司出具收据称收到秦勇交来的投资款20万元。2013年7月13日，秦勇向二原告发出《退股声明书》，要求解除三方签订的《合同书》。同年8月陈锋、陈莹两次致函秦勇，要求其尽快按合同约定投入项目资金及约定的代垫款项；后于9月12日发出《关于解除﹤合同书﹥的函》，称秦勇经两次催告未履行合同，已构成根本违约，要求解除双方于2012年9月2日签订的《合同书》，秦勇于9月14日收到该函件；9月24日，秦勇复律师函，称陈锋、陈莹无权要求解除合同。
后，陈锋、陈莹以秦勇未按照合同约定全面履行投资、代垫的义务，诉请解除合同；秦勇认可仅投入部分款项的事实，但称系陈锋、陈莹违约在先，其未继续付款系行使不安抗辩权，并就陈锋、陈莹未将投资款用于约定项目提起反诉。
一审法院经审理认为：本案涉诉的《合同书》，系适格主体的真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。各方均应予以遵守，按照合同约定履行各自的义务。关于秦勇是否违约及是否应支付违约金的问题。秦勇已向元盛公司注入投资款91132514.81元、并借款给二原告总计4800万元，但根据上述《合同书》约定，秦勇需向元盛公司注资33000万元、并为陈锋、陈莹垫付10000万元，故秦勇尚未按照合同约定完成己方义务，现秦勇经陈锋、陈莹催告仍未继续履行合同，陈锋、陈莹诉请要求解除合同；秦勇抗辩称其未继续履行合同，系因陈锋、陈莹有诸多违约行为，其属于行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条的规定，行使不安抗辩权的一方系负有先履行义务的一方。本案中，秦勇与陈锋、陈莹签订合同，系为入股元盛公司、投资开发公司名下的中房·翡翠国际广场项目；陈锋、陈莹在该合同中的主要义务即是转让52%的股权给秦勇，而秦勇的主要义务是向元盛公司注入资金及向陈锋、陈莹借款。现陈锋、陈莹已完成其主要义务，秦勇并非负有先履行义务的一方，不具备行使不安抗辩权的条件，故其拒绝继续履行合同无正当理由，属违约行为。现陈锋、陈莹要求秦勇承担违约责任，支付违约金。根据双方合同约定，陈锋、陈莹有权要求秦勇承担未足额支付投资款而造成的损失。现陈锋、陈莹主张损失为筹措项目资金而产生的利息损失，并举证陈锋、陈莹与连志民签订的《借款合同》（2012.10.17）、陈锋与庞业普签订的《借款协议》（2013.6.20），但两笔借款均发生在陈锋、陈莹催告被告之前，不能证明系因秦勇违约而产生的借款、利息。故，对陈锋、陈莹要求被告支付违约金的主张，一审法院不予支持。关于陈锋、陈莹要求解除合同是否应予支持的问题。三方当事人签订的《合同书》并未约定陈锋、陈莹具有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被告的行为符合第三项情形，即二原告曾于2013年8月份两次催告被告履行义务但被告仍未履行，因此二原告可行使法定解除权解除合同。二原告于2013年9月12日向被告发出《关于解除﹤合同书﹥的函》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，秦勇于9月14日收到该函件后仅回复律师函称陈锋、陈莹无权要求解除合同，未按照上述规定向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故陈锋、陈莹《关于解除﹤合同书﹥的函》自被告签收之日起生效，一审法院确认双方所签订的《合同书》于2013年9月14日解除。据此，合同解除后双方应各自负返还义务：元盛公司应向秦勇返还投资款91132514.81元；秦勇应向陈锋、陈莹分别返还25%、27%的股权，并协助办理公司股权工商变更登记。诉讼中，陈锋、陈莹以诉请方式主动承担了返还投资款的义务，该行为属于债务加入，即陈锋、陈莹及元盛公司共同偿还秦勇投资款。陈锋、陈莹应向秦勇偿还借款4800万元，并以4800万元为基数，从陈锋、陈莹收到4800万元之日即2012年11月9日起，按照合同约定的2%月利率计息至付清之日止。关于秦勇诉请是否应予以支持的问题。秦勇称陈锋、陈莹存在违约诸多行为，并就陈锋、陈莹擅自挪用投资款提出诉请，要求陈锋、陈莹将投资款支付给元盛公司。秦勇提供付款统计表、陈锋／陈莹的账目明细作为证据。首先，上述证据不能直接证明投资款被用于中房·翡翠国际广场项目以外，一审法院无法根据上述两证据确认陈锋、陈莹是否存在挪用投资款的行为；其次，要求陈锋、陈莹归还投资款的权利人应为元盛公司，秦勇作为股东，可以提起股东代表诉讼，但前提是需先经过前置程序，即向董事会、执行董事、监事会或者监事提出上述请求，但本案中秦勇未提交证据证明其已履行前置程序，故其不符合提起股东代表诉讼的条件。综上，对秦勇要求陈锋、陈莹向元盛公司返还投资款的主张，一审法院不予支持。秦勇诉请陈锋、陈莹的诸多违约行为导致项目停顿，秦勇所投入的91132514.81元未能产生效益，故要求陈锋、陈莹赔偿其因此而产生的经济损失。秦勇向元盛公司注资的行为属投资入股，其投资后作为元盛公司的股东，以其所投入的91132514.81元资金为限承担公司运营中的风险，公司未盈利属于其投资入股应承担的风险，秦勇要求陈锋、陈莹赔偿经济损失没有合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认陈锋、陈莹与秦勇于2012年9月2日签订的《合同书》已于2013年9月14日解除；二、陈锋、陈莹、元盛公司共同向秦勇返还投资款91132514.81元；三、陈锋、陈莹向秦勇返还借款4800万元；四、陈锋、陈莹向秦勇支付借款利息（利息计算以4800万元为基数，从2012年11月9日起按照月利率2%计息至付清之日止）；五、秦勇向陈锋返还所持的元盛公司25%的股权，并协助陈锋办理工商变更登记手续；六、秦勇向陈莹返还所持的元盛公司27%的股权，并协助陈莹办理工商变更登记手续；七、驳回陈锋、陈莹的其他诉讼请求；八、驳回秦勇的全部诉讼请求。本诉受理费936797元，由陈锋、陈莹负担140520元，由秦勇负担796277元；反诉受理费179176元，由秦勇负担。上诉人秦勇不服一审判决，上诉称：一、根据法律规定，法院应当在当事人的诉讼请求范围内作出判决，不得超出诉讼请求范围作出判决事项。陈锋、陈莹的诉讼请求为主张解除2012年9月2日签订的《合同书》，一审判决确认双方合同已经解除属于确认之诉，已经解除超出了陈锋、陈莹的诉讼请求。二、本案合同并非单纯股权转让合同，而是具有股权转让和合作开发双重权利义务的混合合同，《合同书》除第一至三条涉及股权转让外，第四至十二条均是约定股权转让后双方合作开发中的投资金额、项目管理和收益分配。其中《合同书》第四条、第九条、第十条、第十一条、第十二条都对陈锋、陈莹在项目合作开发中的义务作出了约定，对陈锋、陈莹的投资金额、资金的使用、融资、容积率调整等进行了规定。这些条款与股权转让无关，而是合作开发的重要组成部分。三、陈锋、陈莹虽转让了52％股权，但秦勇亦付清了股权转让对价41641600元，双方在混合合同中股权转让的部分已经结清，秦勇并不拖欠陈锋、陈莹股权转让款，在股权转让已经完成交割的情况下，陈锋、陈莹请求退还股权缺乏依据。根据广西公明司法鉴定中心的《鉴定意见书》载明，陈锋、陈莹增加注册资本的7000万元在完成验资当天就被转出归还给第三方，该证据足以表明陈锋、陈莹并未按其对秦勇的承诺充分投入318579600元项目资本，履行投资义务不符合约定，在此情况下秦勇有权行使先履行抗辩权拒绝继续投资。在秦勇合法行使抗辩权的前提下，秦勇暂停投资的行为不具有违约性，陈锋、陈莹不能因秦勇行使合法抗辩权而主张解除合同。四、陈锋、陈莹没有将秦勇投入的资金用于“中房·翡翠国际广场”项目建设导致项目至今无法开工建设也是促使秦勇行使抗辩权暂停投资的重要原因。依据《合同书》第九条第2点，股东各方投入资金必须作为项目专用资金，这是合作各方必须遵守的最基本义务。在本案中，秦勇的投资款中绝大部分直接支付到陈锋、陈莹二人个人账户，陈锋作为元盛公司的法定代表人、陈莹作为财务负责人，可见元盛公司完全在二人的掌控之下，显然二人负有确保将秦勇投资款投入元盛公司并专用于“中房·翡翠国际广场”的重大责任。陈锋、陈莹作为元盛公司的控制人和资金管理人，有义务向投资人证明其投资是否用于项目开发，否则就应当承担举证不利的法律后果。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，秦勇依法向法院申请调取元盛公司的会计帐册、财务报表和银行流水，同时请求对元盛公司的投资情况和资金使用情况进行审计，一审法院应当准许而未予准许，也未给于申请人复议的权利，限制了秦勇的诉讼权利。五、在《合同书》签订仅仅1个月，陈锋和陈莹就相互勾结，以伪造秦勇签字的方式伪造了虚假的股东会决议，将陈莹名下22％元盛公司股权转让给案外人程海裕。这一事实已有法院生效判决为证。陈莹作为合同的乙方，必须具有元盛公司的股东资格，才能履行《合同书》中做为公司股东的投资、建设、管理、分红的权利和义务。陈莹已经将其在公司的22％股权转让给程海裕，显然陈莹已经明显丧失继续履行《合同书》资格且构成根本违约。秦勇在陈莹恢复股东资格之前暂停投资，是合法行使不安抗辩权。六、虽然秦勇在收到解除合同函件后并未在法定期限内向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，但已经通过律师复函方式表达了不同意解除合同的明确意思，同时已经声明暂停投资行为是基于行使不安抗辩权。根据最高人民法院研究室对《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，即使陈锋、陈莹发出了解除函，法院也应当审查解除理由是否符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的法定解除理由。秦勇在不安抗辩权理由成立的情况下并不构成违约，则陈锋、陈莹的解除函并不能发生解除合同的法律效力。七、根据《合同书》第五条第2款的约定，秦勇投入的43252000元在性质上属于秦勇对项目的投资款，陈锋、陈莹有义务将秦勇的投资款支付给第三人元盛公司并用于项目经营。其二人就应当承担举证证明已经按照约定将43252000元实际投入元盛公司的责任。此外，43252000元是秦勇的投资款，在其实际投入元盛公司之前，仍然属于秦勇的财产，并没有转化成元盛公司的资产，因此，秦勇有权利根据《合同法》第六十四条规定要求陈锋、陈莹向元盛公司履行义务将秦勇的43252000元投资款投入元盛公司。正是由于秦勇投入的投资款未能进入元盛公司，导致秦勇前期投入的91132514.81元投资款无法产生投资效益，进而导致秦勇的利息损失。请求：1、撤销（2014）青民二初字第425号民事判决主文第一项、第二项、第五项、第六项、第八项；2、驳回陈锋、陈莹主张解除2012年9月2日签订《合同书》及返还投资款91132514.81元的诉讼请求；3、驳回陈锋、陈莹主张秦勇返还元盛公司52%股权的诉讼请求；4、判决陈锋、陈莹将43252000元支付给元盛公司；5、判决陈锋、陈莹向秦勇赔偿经济损失20058270元；6、本案诉讼费用由陈锋、陈莹负担。被上诉人陈锋、陈莹答辩称：一审查明事实清楚，认定事实和使用法律正确，请求维持原判。
一审第三人元盛公司的陈述意见与被上诉人答辩意见一致。
二审期间，上诉人秦勇提供的证据有：证据一、电脑咨询单；证据二、专家意见书。
被上诉人陈锋、陈莹提供的证据有：证据一、起诉状、（2013）青民二初字第868号民事判决；证据二、（2014）南市民二终字第379号民事判决；证据三、确认书；证据四、承诺书；证据五、陈锋于（2014）青民二初字第502号案件提交的证据材料清单；证据六、（2014）青民二初字第502号民事判决书、民事上诉状。
经本院释明，陈锋、陈莹于二审庭后提供的证据有：证据一、变更登记申请书；证据二、股东出资信息；证据三、董事、监事、经理信息；证据四、股东会决议；证据五、章程修正案；证据六、股权转让协议书两份。
一审第三人元盛公司二审期间没有提供证据。
各方当事人对一审判决查明的法律事实均无异议。但上诉人秦勇认为一审判决遗漏查明以下事实：一、关于程莹将其持有的22%公司股权进行转让，且在本案诉讼过程中该股权未实现回转的事实。二、关于陈锋、陈莹抽逃7000万元增资资本的事实；三、关于陈锋私自借用元盛公司的名义为其个人对外借款1500万元，并将其名下26%的股权质押给债权人的事实；四、关于2012年9月2日，各方当事人签订多份股权转让合同的事实。
经质证，上诉人秦勇对被上诉人陈锋、陈莹提供的二审证据一、证据二、证据六真实性无异议，对证据三、证据四、证据五的真实性不予认可。但认为这些证据不能证明被上诉人的主张，且（2014）青民二初字第502号民事判决尚未生效，其所查明的法律事实不应作为生效裁判文书确定的法律事实予以认定。对二审庭后提供的证据真实性、合法性和关联性均无异议。被上诉人陈锋、陈莹对上诉人秦勇提供的证据一真实性没有异议，但认为该证据不能证明本案涉诉合同限制元盛公司股东在向秦勇转让股权后不能将剩余股权自由处分。对证据二认为该证据材料不具有民事诉讼证据的特征，仅属于上诉人的单方陈述，不能作为证据使用。一审第三人元盛公司对上诉人秦勇提供的证据质证意见与被上诉人陈锋、陈莹一致，对被上诉人陈锋、陈莹提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对上述证据质证认为：上诉人秦勇提供的电脑咨询单及被上诉人陈锋、陈莹提供的南宁市青秀区人民法院相关民事判决均为真实客观存在的证据材料，且与本案具有关联性，应当作为本案二审新证据予以采信。对上诉人秦勇提供的专家意见书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十三条第二款“具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”的规定，专家辅助人是指在科学、技术及其他专业知识方面具有特殊专门知识或者经验的人员，根据当事人的聘请并经人民法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表意见或评论的人。专家辅助人不允许对案件事实及法律规定进行认定及适用。上诉人秦勇提供的专家意见书系当事人聘请具有法律专业知识人员对本案法律事实认定及法律适用作出的评判意见，该意见书已经违反了上述法律关于专家辅助人不得参与法庭审理活动的规定，不构成本案新证据，本院不予采信。但上诉人可以将该法律意见书所载明的内容作为其对本案的陈述意见。对被上诉人陈锋、陈莹提供的确认书、承诺书、陈锋于（2014）青民二初字第502号案件提交的的证据材料清单，该三份证据内容涉及陈锋、陈莹与案外人广西远信投资有限公司之间法律关系，该法律关系在另案已经处理，与本案不具有关联性，不能作为本案证据使用。
本院综合当事人的诉辩意见，确认一审判决查明的法律事实。
本院另查明：秦勇为元盛公司监事。本案涉诉《合同书》签订之日即2012年9月2日，陈锋、陈莹另行分别与秦勇签订《股权转让协议书》，约定转让股权的的份额及价值与本案涉诉《合同书》一致。该两份合同书已在工商行政管理部门进行备案。上述《合同书》约定，第八条第3项甲方指派一人担任元盛公司的会计员。丙方指派一人担任元盛公司的现金出纳员。第十条丙方入股前元盛公司债权债务和履行与中方公司所签订的《合作开发合同书》的违约行为和经济损失由甲、乙双方承担，一概与丙方无关，若其债务和违约影响道丙方入股后元盛公司项目运转所造成经济损失时，丙方有权向甲乙双方追偿相应股权所承受的经济损失补偿。丙方入股后元盛公司的债权债务由甲、乙、丙三方承担。2013年7月13日秦勇出具的《退股声明书》中载明“丙方提出要求解除甲、乙、丙三方签订的《合同书》，且甲、乙方必须在十个工作日内，将丙方所有的投资款退回以及补偿给丙方相应的利息损失合计人民币贰亿元。”
2013年7月30日，秦勇以股东优先购买权受侵害为由将陈莹作为被告、陈锋、程海裕、元盛公司作为第三人诉至南宁市青秀区人民法院，该案现已审理终结。生效民事判决书查明，陈莹于2012年10月22日向案外人程海裕转让其持有的元盛公司22%股权，秦勇从陈莹处受让的元盛公司27%股权中不包含上述22%的股权。经生效民事判决认定，陈莹向程海裕的转让行为侵害了秦勇的股东优先购买权，陈莹与程海裕签订的《股权转让协议》应予撤销。程海裕名下22%元盛公司股权应当即返还陈莹。至本案二审审理期间，元盛公司工商登记股东为陈锋、程海裕、秦勇。
2014年3月7日，广西远信投资有限公司以合资、合作开发房地产合同纠纷为由将陈锋、陈莹、元盛公司诉至南宁市青秀区人民法院，要求陈锋将其持有的元盛公司26%股权交付该公司。南宁市青秀区人民法院经审理，判决驳回广西远信投资有限公司的诉讼请求。广西远信投资有限公司不服一审判决，遂向本院提起上诉。该案现尚未审结。
2012年10月17日陈锋、陈莹与案外人连志民签订一份《借款合同》，合同约定连志民为本案涉诉房地产开发项目向陈锋、陈莹出借4500万元。2013年6月20日，陈锋与案外人庞业普签订一份《借款协议》约定，庞业普向陈锋出借600万元，该款项用于本案涉诉房地产开发项目。上述两份借款合同中约定了元盛公司的保证责任，元盛公司对上述两份借款合同予以确认并加盖公章。2013年7月7日，陈锋与案外人梁发深签订一份《股权质押合同》，约定，陈锋为元盛公司与梁发深于2013年7月7日签订的《借款合同》项下1500万元借款提供陈锋持有的元盛公司10%股权进行质押。
本院再查明：本案一审审理期间，秦勇单方委托广西公明司法鉴定中心就2011年7月22日陈锋、陈莹对元盛公司增加注册资本金7000万元财务事项进行审计。该鉴定中心出具桂公明司鉴会字（2014）第28号鉴定意见为：一、陈锋、陈莹于2011年7月23日分别增资元盛公司3570万元和3430万元，但当日即将7000万元抽走，对元盛公司未有实质性增资的财务事实存在。二、陈锋、陈莹截止2012年9月2日对中房·翡翠国际广场项目投入18627.96万元（含注册资本金8008万元），与陈锋、陈莹和秦勇签订的《合同》所称陈锋、陈莹两人对中房·翡翠国际广场项目投入318579600元（含注册资本金8008万元）不符。二审审理期间，秦勇以案外法律专业人员作出的《专家意见书》作为其上诉观点的补充陈述，该意见书认为秦勇未完成本案涉诉合同的投资义务系行使先履行抗辩权，同时秦勇出具的《退股声明书》系附条件的意定解除。该条件尚未成就，故不产生解除效果。
本案当事人争议的焦点为：一、本案涉诉的2012年9月2日《合同书》是否应予解除。二、秦勇、陈锋、陈莹是否应当各自返还。三、陈锋、陈莹是否应向秦勇支付经济损失20058270元。四、陈锋、陈莹是否应当将43252000元支付给元盛公司。
本院认为：关于本案涉诉的2012年9月2日《合同书》是否应予解除的问题。各方当事人对本案涉诉《合同书》是否应予解除的争议核心在于秦勇与陈锋、陈莹是否已就合同解除达成一致合意，且陈锋、陈莹是否享有本案法定解除权。关于秦勇与陈锋、陈莹是否达成合同解除的一致合意的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，合同当事人达成解除合同的一致意见，或者均以书面形式向对方当事人作出解除合同的意思表示均产生协议解除合同的法律效果。2013年7月13日，秦勇向陈锋、陈莹发出《退股声明书》，以书面形式要求解除本案涉诉《合同书》，陈锋、陈莹对该声明书虽未直接予以回应，但其二人于2013年9月12日向秦勇出具书面函件，亦要求解除本案涉诉《合同书》。至此，秦勇与陈锋、陈莹均明确表达解除合同的意思表示，各当事人之间对解除上述《合同书》已形成合意，本院予以确认。秦勇主张其出具的《退股声明书》系附条件解除，现条件尚未成就，不产生解除效果。附条件的解除，应当明确说明所附条件与解除主张之间的条件关系。从文义分析，秦勇在上述声明书中未明确陈述退回投资款及支付利息系合同解除的前提条件，因此，秦勇要求退回投资款及利息的主张并不构成解除合同的条件，该主张仅应视为秦勇单方提出的在解除合同之后就已经履行部分的处理方案。关于陈锋、陈莹是否享有法定合同解除权的问题，根据本案涉诉《合同书》约定，秦勇的主要合同义务是支付股权转让对价、在陈锋、陈莹自行承担秦勇入股前的元盛公司债务且不影响工程进度的情况下为陈锋、陈莹垫付1亿元。其中，秦勇取得元盛公司股权的对价是向元盛公司投资3.3亿元，该投资款包含股权转让款41641600元，且至2012年10月30日前须支付160004000元（43252000元＋73000000元＋43752000元=160004000元）。为陈锋、陈莹垫资1亿元的时间为2013年1月底前。但至本案起诉时，秦勇仅支付投资款91132514.81元，垫资款4800万元。秦勇既未依约给付股权转让对价，也未依约完成垫付义务，且又以书面形式向陈锋、陈莹要求解除双方之间的合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，秦勇以其违约行为及明确的意思表示表明不愿再继续履行合同约定的投资义务。故秦勇的行为致使本案法定解除合同的条件成就，陈锋、陈莹有权行使法定解除权解除本案涉诉《合同书》。但陈锋、陈莹以起诉的方式行使法定解除权之前，已与秦勇达成解除合意，上述《合同书》已经实际解除，陈锋、陈莹再次要求判决解除合同没有诉的利益。本院确认本案涉诉《合同书》已于2013年9月14日解除，但对陈锋、陈莹关于解除本案涉诉《合同书》的诉讼请求不予支持。陈锋、陈莹在本案中的其他诉讼请求系对合同解除后各方当事人的权利义务处分的主张，本院依法继续审理。
陈锋、陈莹在本案涉诉《合同书》中的主要义务为向秦勇交付元盛公司共计52%的股权、承担秦勇入股前元盛公司的债权债务、确保秦勇的投资使用于本案涉诉房地产开发项目、在项目工程主体封顶前向秦勇支付垫付款1亿元及利息。依据上述约定，陈锋、陈莹在履约过程中存在严重违约，严重危及秦勇投资利益的，秦勇可以行使相应的抗辩权。本案中，秦勇主张其未完成投资义务是行使不安抗辩权和先履行抗辩权。关于不安抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，当事人行使不安抗辩权，应当同时满足以下条件：负有先履行义务，对方当事人财务状况恶化并有可能致使不能履行其债务，危及先履行一方的债权实现。各方当事人在本案涉诉《合同书》中并未就各自的合同义务进行先后顺序区分，因此秦勇不属于先履行义务人。同时，秦勇提出不安抗辩的主要理由为陈莹对外转让了其持有的22%元盛公司股权。陈莹向案外人转让股权不属于本案涉诉《合同书》中禁止的行为，不必然影响到秦勇在上述合同中的合同权利。并且陈莹的转让行为已经生效裁判文书予以撤销，即陈莹对外转让股权的行为已自始无效，陈莹仍是元盛公司合法股东。程海裕未积极履行生效判决书规定的义务，及时协助陈莹变更元盛公司股东工商登记，既不影响陈莹元盛公司的股东身份也不影响其履行本案涉诉《合同书》的能力，更不会危及秦勇在本案涉诉合同的利益。因此，秦勇主张其有权行使不安抗辩权，理由不成立，本院不予支持。关于先履行抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，先履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定负有先履行义务一方当事人届期未履行义务、履行义务有重大瑕疵或预期违约时，负有后履行义务的一方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。行使先履行抗辩权的当事人应当对其履行义务顺序及先履行义务人违约行为进行举证。如前所述，本案当事人的合同义务并未区分先后履行顺序，秦勇不属于后履行义务人，不具有行使先履行抗辩权的主体资格。同时，陈锋、陈莹已经完成交付股权的义务，且本案中没有证据证明秦勇实际负担其入股前元盛公司的债权债务并因此存在损失。因此，陈锋、陈莹的主要合同义务已经完成。秦勇主张陈锋、陈莹存在抽逃注册资本、擅自对外借款、挪用投资款等违约行为。秦勇提供的审计报告载明陈锋、陈莹于2011年7月23日抽逃元盛公司增资资本。该审计报告系秦勇单方委托制作，审计依据并未经双方当事人核实确认，且审计报告所载内容未获得对方当事人认可。同时，即使陈锋、陈莹确于上述时间存在抽逃行为，其行为发生时间早于本案涉诉《合同书》订立时间，该审计报告不能客观反映陈锋、陈莹在本案涉诉《合同书》签订时的出资情况。因此，该审计报告不具证明效力，本院不予采信。秦勇与陈锋、陈莹订立本案合同时，为保障其自身权益有义务核实元盛公司实收注册资本及对方当事人的实际投资情况。本案涉诉《合同书》将陈锋、陈莹支付的费用作为合同条款予以载明，应视为当事人对陈锋、陈莹已支付的款项均予以确认。依据合同确定，陈锋、陈莹已支付的费用为318579600元，该数额包含注册资本金，本院予以确认。经审理查明，陈锋、陈莹对外借款的目的均为使用于本案涉诉房地产开发项目，且这些借款债务均发生于秦勇持有元盛公司股权之后，因此，元盛公司即使需要承担相应的保证责任，亦不属于涉诉《合同书》中约定的应当由陈锋、陈莹自行承担的债权债务。同时，根据合同约定，秦勇系元盛公司控股股东兼任监事，并自行派出一名现金出纳参与元盛公司财务工作，其有能力对元盛公司的经营状况及资金使用状况进行监管和控制，其主张陈锋、陈莹以元盛公司名义为个人借款并挪用投资款，应当提供相应证据予以证明，但其所举证据均不能证明上述主张，因此，秦勇主张其有权行使先履行抗辩权，理由不成立，本院不予支持。但是，一审法院未经释明即判决确认本案合同解除时间，确有程序瑕疵，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，上述程序瑕疵不属于应当发回重审的重大程序错误，本院不做发回重审处理。但本院对一审法院关于确认合同解除的判决主文予以撤销。关于秦勇、陈锋、陈莹是否应当各自返还的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案涉诉《合同书》已解除，且本案涉诉房地产开发项目至今尚未完工，元盛公司并未因秦勇的投资发生新的收益，秦勇持有的元盛公司股权价值未发生增溢变化，本案具备恢复原状的条件。秦勇应当分别向陈锋、陈莹返还元盛公司25%及27%的股权，并协助办理公司股权变更工商登记。除股权转让款41641600元外，秦勇已投入的资金实际成为元盛公司资产，故元盛公司应当按照秦勇实际支付的款项向秦勇返还49490914.81元（91132514.81元-41641600元=49490914.81元）。股权转让款属于股权出让人的个人收益，应由陈锋、陈莹自行返还。但由于元盛公司未提出上诉，因此，对其承担的返还投资款数额，本院不予调整。陈锋、陈莹在其诉讼请求中自愿承担元盛公司的付款责任，构成债务加入，本院予以准许。陈锋、陈莹对元盛公司上述债务承担共同清偿义务。
关于陈锋、陈莹是否应向秦勇支付经济损失20058270元的问题。秦勇以继续履行本案涉诉《合同书》为前提要求陈锋、陈莹支付其投资款的利息损失20058270元。首先，秦勇支付的投资款已成为元盛公司资产，在继续履行合同的情形下，该投资款不可能产生利息损失。投资人亦无权将公司资产作为其个人财产并以此主张利息。其次，本案涉诉《合同书》虽由合同当事人合意解除，但秦勇在履行合同过程中确实存在根本性违约，其违约行为与合同解除之间存在直接因果关系，故在本案涉诉《合同书》解除的情况下，秦勇亦应当自行承担投资款利息损失。陈锋、陈莹无须承担给付投资款利息损失的义务。
关于陈锋、陈莹是否应当将43252000元支付给元盛公司的问题。本案涉诉合同约定，秦勇向陈锋、陈莹出借的43252000元转为秦勇对元盛公司的投资款。即该投资款已由陈锋、陈莹的个人借款转变为元盛公司资产。依据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”的规定，元盛公司应自行主张其财产权利，或由公司监事、执行董事及符合法定条件的股东代为主张。秦勇以该款项仍属于个人财产为由要求陈锋、陈莹返还43252000元，其不具有主体资格。同时，秦勇所举证据均不能证明陈锋、陈莹确有挪用的行为，因此，本院对其主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第425号民事判决主文第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第425号民事判决主文第一项。
二审案件受理费1115976元，由上诉人秦勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈 健
审判员 张漪帆
二〇一六年二月三日
书记员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。