＼n北京市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民终字第05683号＼n上诉人（原审被告）唐山德生防水股份有限公司，住所地唐山市丰润区任各庄村。＼n法定代表人ＸＸＸ，董事长。＼n委托代理人张凌霄，北京市尚公律师事务所律师。＼n委托代理人李世柱，北京市尚公律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）北京贝瑞泰格管理咨询有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区4号楼2层209室。＼n法定代表人王保华，董事长。＼n委托代理人程龚，北京市中拓律师事务所律师。＼n委托代理人陆霄颖，北京市中拓律师事务所实习律师。＼n上诉人唐山德生防水股份有限公司（以下简称德生防水公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第8925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德生防水公司之委托代理人李世柱，被上诉人北京贝瑞泰格管理咨询有限公司（以下简称贝瑞泰格公司）之委托代理人程龚、陆霄颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n贝瑞泰格公司起诉至原审法院称：2013年7月18日，我公司与德生防水公司签订《防水工程施工合同》，约定由德生防水公司对北京沐奇亲子游泳馆俱乐部游泳池防水工程进行施工。施工过程中，因德生防水公司施工出现问题，导致防水材料发生反应，防水层出现大面积空鼓，接缝处无法贴合等异常现象。后在进行闭水实验时，防水工程出现多处漏水，造成防水工程彻底无用。德生防水公司对此未提出任何工程解决方案，也没有解决上述问题。为减少损失，保证工程进度，我公司不得已于2013年8月10日请北京新世纪京喜防水材料有限责任公司另行施工。由于德生防水公司的原因，给我公司造成多项经济损失，故起诉要求德生防水公司退还我公司支付的预付款2万元，赔偿各项经济损失为512812.49元，诉讼费由其承担。＼n德生防水公司在原审法院辩称：我公司与贝瑞泰格公司签订的《防水工程施工合同》合法有效，贝瑞泰格公司支付了50%的工程款2万元，我公司也组织人员于2013年7月19日进场施工，但在施工过程中，贝瑞泰格公司以材料发生反应存在鼓包为由强行将我公司施工人员清出现场，造成我公司无法继续履行合同义务，也无法进行结算。即使在施工过程中存在漏水现象，贝瑞泰格公司也无权在未经我公司同意的情况下，私自铲除防水层，造成漏水原因难以查明。即便通过权威机构鉴定我公司对工程漏水负有一定的责任，但工程尚处于合同约定的质保期内，我公司完全可以通过修理、重做等方式补救以期达到约定的标准。然贝瑞泰格公司私自聘请其他公司铲除、重做防水层，造成我公司无法进行后续措施，故由此造成的责任和损失应由其自行承担。贝瑞泰格公司应承担根本违约责任，请求法院驳回其要求赔偿各项损失及退还工程款的请求。＼n原审法院经审理查明：2013年6月30日，德生防水公司业务员马×在向贝瑞泰格公司提供了防水设计方案和报价书后，贝瑞泰格公司与德生防水公司于7月初签订《防水工程施工合同》。双方约定，德生防水公司采取包工包料的方式，负责对贝瑞泰格公司在北京沐奇亲子游泳馆俱乐部的游泳池进行防水施工作业，防水材料为非固化、丙纶布、聚氨酯，价格为每平方米99.98元，结合劳务费等折合每平方米综合单价为155.95元，按实际面积结算；德生防水公司应严格参照国家防水工程新规范标准及现行有关标准，达到施工方案的质量要求，贝瑞泰格公司有权对德生防水公司在施工过程中的工程质量进行监督检查，发现问题，提交德生防水公司限时整改。当月18日，贝瑞泰格公司向德生防水公司支付2万元工程预付款，德生防水公司于次日组织人员进场施工。8月8日，德生防水公司在进行闭水试验时发生化学反应，并出现渗漏现象，在德生防水公司提出拆除防水层、重新制作的方案未获贝瑞泰格公司首肯后，贝瑞泰格公司要求德生防水公司退场。2013年8月16日，贝瑞泰格公司曾向德生防水公司发出赔偿通知书，但双方未就此达成一致。庭审中，贝瑞泰格公司就德生防水公司所制作的防水层存在严重质量问题一节提供照片，照片显示，施工泳池的防水层存在大面积起鼓现象；另，原德生防水公司业务员马×就此出庭作证，马×陈述在试水过程中出现漏水，德生防水公司人员解释原因为材料起反应，后来德生防水公司退出施工现场。＼n2013年8月11日，贝瑞泰格公司与北京新世纪京喜防水材料有限责任公司（以下简称京喜防水公司）签订《防水工程施工合同》，京喜防水公司对北京沐奇亲子游泳馆俱乐部的游泳池重新进行防水工程，施工期限自2013年8月11日至2013年10月15日，单价每平方米180元。合同签订后，贝瑞泰格公司向京喜防水公司支付4万元工程预付款，京喜防水公司组织人员对德生防水公司制作的防水层进行基层处理和铲除工作，并重新进行防水施工作业。2013年10月10日，京喜防水公司施工完毕后，向贝瑞泰格公司出具费用明细表，优惠后的总工程款为15万元，其中原有防水层基层处理和铲除费用为4万元。诉讼期间，贝瑞泰格公司向京喜防水公司支付工程款8万元。＼n另查，2013年6月，贝瑞泰格公司与北京强佑房地产开发有限公司（以下简称强佑公司）签订《房屋租赁合同》，双方约定贝瑞泰格公司承租强佑公司位于海淀区清河嘉园4号楼配套商业209、210号房屋，建筑面积817.35平方米，租赁期限自2013年6月5日至2019年9月4日，其中2013年6月5日至9月4日为免租期，第一租赁年度日租金为每天每平方米4元。合同签订后，贝瑞泰格公司已支付2013年9月5日至12月4日期间的租金298332元。＼n另，贝瑞泰格公司就其营业损失向法院提交该公司与部分报名学习游泳儿童家长在2013年11月和12月签订的销售协议及签购单。德生防水公司对上述证据真实性和证明目的均不予认可。贝瑞泰格公司就物业公司对其扣款一节，向法院提交北京博雅丰源资产管理有限公司出具的、收取贝瑞泰格公司施工押金及管理费5万元的收据1张，德生防水公司对其真实性及关联性均不予认可。贝瑞泰格公司就上述主张未进一步提供证据。＼n审理中，德生防水公司曾提出反诉请求，但未按规定交纳反诉费。＼n原审判决认定上述事实，有双方当事人陈述、《防水工程施工合同》、防水设计方案、报价书、转账支票存根、照片、马×的证言、《房屋租赁合同》及交费发票、赔偿通知书、贝瑞泰格公司与京喜防水公司签订的《防水工程施工合同》、费用明细表及转账支票存根等证据材料在案佐证。＼n原审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。贝瑞泰格公司与德生防水公司签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反有关法律、行政法规的规定，应属有效。从贝瑞泰格公司提交的照片显示，德生防水公司负责施工的防水层在闭水试验期间出现了大面积的空鼓现象及渗漏情况，贝瑞泰格公司有理由相信德生防水公司在施工工艺或方案上存在重大失误，故贝瑞泰格公司出于相邻房屋的使用安全、出租方的权利及减小损失额度的考虑，其另行选择新的施工方重新进行施工并无不妥。德生防水公司虽主张贝瑞泰格公司擅自更换施工方，造成漏水及空鼓原因无法查明，但从证人马×出庭陈述的内容可以认定，上述质量问题确系由德生防水公司施工造成。由于质保期应自验收交付后开始履行，而本案诉争的防水工程尚在闭水试验期间，亦未进行验收，故德生防水公司关于可通过质保维修的方式以达到约定标准之抗辩意见，显然没有事实根据。综上，法院对德生防水公司的上述抗辩意见均不予采信，德生防水公司应承担由此给贝瑞泰格公司造成经济损失的合理部分。＼n鉴于德生防水公司未依约履行约定之义务，其应将收取的2万元预付款退还贝瑞泰格公司，而由此发生的防水层基层处理和铲除费用亦应由德生防水公司承担。由于德生防水公司未依约交付工程，致使贝瑞泰格公司不得不另行聘请其他公司完成防水工程作业，从而发生工期的延长，造成贝瑞泰格公司在免租期满后不能正常营业，故由此发生的租金损失亦属合理。但贝瑞泰格公司所主张的租金损失数额有误，法院将据实判定。贝瑞泰格公司提交的销售协议及签购单均发生在2013年11月和12月，且该证据上并不能反映出贝瑞泰格公司存在经营损失；贝瑞泰格公司提交的施工押金及管理费收据仅能反映出其交款的事实，不能证明物业公司因其施工不当进行扣款的情况，在其未进一步就上述两项主张提供证据的情况下，法院对该两项诉请均不予支持。因德生防水公司在法院限定的期限内未缴纳反诉费用，故法院对该公司提出的主张不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、唐山德生防水股份有限公司于本判决生效后十日内退还北京贝瑞泰格管理咨询有限公司预付款人民币二万元；二、唐山德生防水股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京贝瑞泰格管理咨询有限公司防水层基层拆除处理费人民币四万元及房屋租金损失人民币十一万七千六百九十八元四角；三、驳回北京贝瑞泰格管理咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n德生防水公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销原审判决，依法驳回贝瑞泰格公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由贝瑞泰格公司负担。上诉理由为：第一，原审判决认定事实不清。首先，防水工程的渗漏原因尚未查明，且已经被拆除，不应认定为德生防水公司的责任。德生防水公司施工的防水工程完成后未经德生防水公司同意就被拆除，用工用料全部损失，客观上造成漏水原因无法查明。仅凭贝瑞泰格公司提供的照片不能证明德生防水公司的施工工艺或施工方案有重大失误。防水层出现漏水的原因很多，闭水实验发现漏水后，应当分析具体情况查明漏水原因。其次，防水工程出现渗漏后，贝瑞泰格公司违反合同义务，未与德生防水公司协商，私自聘请他人铲除防水层，造成的不必要的铲除费用不应由德生防水公司负担。依据约定，发现问题是应提交德生防水公司限时整改。8月8日，德生防水公司在进行闭水实验时发生化学反映，并出现渗漏现象，德生防水公司提出拆除防水层重新制作。但贝瑞格泰公司拒不接受，要求德生防水公司退场，并聘请另外一家防水公司重做，由此产生的不必要的费用损耗，不应由德生防水公司负担。此外，原审判决德生防水公司赔付的房屋租金损失与与本案无关，不应予以支持。施工期为免租期，贝瑞泰格公司未支付任何租金，租金损失并不存在。德生防水公司的施工期与防水层拆除期间一共为34天，依据德生防水公司的工期计划，在免租期或者最迟不超出免租期10日就能完成防水施工，但贝瑞泰格公司聘请的第三方施工期持续近两个月。德生防水公司的施工面积为360平方米，而贝瑞泰格公司要求德生防水公司支付的租金面积却以817.35平方米为支付标准，违反了诚信原则。第二，原审判决适用法律错误。双方签订的防水工程施工合同未约定违约金条款，且防水工程的总价款为4万元，贝瑞泰格公司提出的赔偿请求中房租损失达11万余元，不属于合同签订时德生防水公司可预见的损失。综上，请求支持德生防水公司的上诉请求。＼n贝瑞泰格公司同意原审判决，针对德生防水公司的上诉理由答辩称：第一，德生防水公司的施工质量及技术问题导致整个防水层空鼓，整体渗漏。德生防水公司是包工包料，其称质量问题是因为发生了化学反应，但并未说清楚原因。由于德生防水公司提出的修复方案不符合实际，并提出只能通过质保维修的形式解决漏水问题的方案，贝瑞泰格公司认为其没有能力完工，并且担心损失会进一步扩大，会对邻居造成影响，故要求其退场，在闭水实验失败后三天，在防水层起鼓后七天，在2013年8月11日才找到了新的防水施工公司。由于对方施工工艺较差，必须铲除基面和防水漆，该项工作难度非常大，造成了工期损失和财产损失，相关损失证据在原审过程中均已经核实。另外，施工部分是室内游泳池，防水工程做完后才能进行其他的装饰装潢工程，由于质量问题耽误了两个月，免租期早已经结束。原审判决认定工期拖延34天，实际正式开业时间比约定时间晚了两个月时间，德生防水公司应当赔偿相应损失。＼n本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。＼n本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n本案中，依据现有证据，德生防水公司施工的项目因质量问题导致防水层漏水严重，德生防水公司亦未能证明其提供了符合质量要求的修复方案，因此贝瑞泰格公司更换施工单位并无不当。由于质量问题导致施工工期延长，正常营业时间被推迟，由此造成的租金损失应由德生防水公司负担。原审判决认定的租金损失，合法有据，并无证据证明该数额超出了德生防水公司的可预见范围。另外，原审判决德生防水公司退还预付款以及赔偿防水层拆除处理费亦合法有据。综上，德生防水公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费四千五百六十四元，由北京贝瑞泰格管理咨询有限公司负担三千零四十二元（已交纳）；由唐山德生防水股份有限公司负担一千五百二十二元，（本判决生效后七日内交纳）。＼n二审案件受理费三千八百五十四元，由唐山德生防水股份有限公司负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张洁芳＼n审判员刘国俊＼n代理审判员冀东＼n二〇一四年九月十六日＼n书记员刘芳芳