云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0925刑初29号
公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。
被告人杨旺，男，汉族，1979年10月26日出生，小学文化，务农，户籍所在地云南省大理白族自治州南涧彝族自治县，捕前住云南省普洱市景谷县。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月21日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。
被告人饶天鹏，男，汉族，1972年6月17日出生，初中文化，务农，户籍所在地云南省大理白族自治州南涧彝族自治县，捕前住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月9日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。
被告人武红文，男，汉族，1984年6月18日出生，初中文化，务农，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，捕前住云南省昆明市石林彝族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月5日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。
辩护人赵国云，云南山海律师事务所律师。
双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉（2017）35号起诉书指控被告人杨旺、武红文、饶天鹏犯非法经营罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月2日依法公开开庭进行了审理。双江自治县人民检察院检察员庞贵成、代理检察员杞兰出庭支持公诉，被告人杨旺、被告人饶天鹏、被告人武红文及其辩护人赵国云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月，被告人杨旺伙同被告人饶天鹏，在无烟草零售、批发、运输等许可证的情形下，向被告人武红文购买得一批初烤烟叶，后被告人武红文无相关许可证，组织车辆将初烤烟叶从昆明市石林县运输到耿某耿马镇允捧烟站仓库，三名被告人在向耿某当地烟站销售部分烤烟后，打算将未销售完的初烤烟叶运输到临沧市云县存放销售。同年10月26日，三人以2500元的运费雇佣被告人沈某（已判决）驾驶云Ｓ×××××解放牌重型自卸货车运输初烤烟叶,同日23时40分许，被告人沈某驾驶运输烟叶车辆经过双江自治县沙河乡平掌组路段时，被双江自治县烟草专卖局执法人员查获。经称量，查获的初烤烟叶净重7560公斤；经进行等级鉴定，该批烟叶中有等级烟叶比例为100%；经进行价格鉴定，该批烟叶价值为人民币368021元。
被告人杨旺于2017年4月21日在广州市白云区太和镇大源村被民警抓获；被告人饶天鹏于2017年5月9日在景东彝族自治县被民警抓获；被告人武红文于2017年5月5日经公安机关通知到案。因查获初烤烟叶系容易变质物品，双江自治县公安局对所查获初烤烟叶进行变卖处理，获取烟叶变卖款51303.89元。
公诉机关据此认为被告人杨旺、饶天鹏、武红文的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定对其定罪处罚，并提供了相关证据。
被告人杨旺、饶天鹏、武红文对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名不持异议，当庭认罪，但均辩称烟叶鉴定价值过高。被告人武红文的辩护人提出以下辩护意见：1、本案认定被告人非法经营的犯罪数额应以公安机关变卖烟叶的价格来计算，不应以鉴定价格计算；2、武红文在本案中的地位和作用较小，系从犯；3、查获的烟叶还未销售出去，本案属犯罪未遂；4、武红文主动投案、如实供述，符合自首的条件；5、武红文当庭认罪，应酌情从轻处罚；6、本案的发生和当地政府为完成烟草收购任务有一定关联，应酌情考虑。
在量刑审理过程中，公诉机关提供了书面量刑建议，认为三被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚，建议对三被告人均以非法经营罪判处其有期徒刑五至六年，并处罚金。三被告人认为量刑过重，请求法庭对其从轻处罚。被告人武红文的辩护人建议对武红文在三年以下判处并适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、查获的烟叶照片，证实涉案烟叶的基本情况。
2、户口证明，证实三被告人的基本身份，三人均达负刑事责任年龄。
3、案件来源，证实该案来源于双江自治县烟草专卖局移送。
4、抓获经过、到案经过，证实被告人杨旺于2017年4月21日在广州市白云区太和镇大源村被民警抓获；被告人饶天鹏于2017年5月9日在景东彝族自治县被民警抓获；被告人武红文于2017年5月5日经公安机关通电话通知后到案。
5、拘留证、逮捕证，证实杨旺于2017年4月21日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕；饶天鹏于2017年5月9日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕；武红文于2017年5月5日被双江自治县公安局拘留，同年5月24日被逮捕。
6、扣押决定书、笔录、清单，证实查获的烟叶已由双江自治县公安局扣押。
7、《（2017）云0925刑初1号刑事判决书》，证实被告人沈某因非法经营罪被双江自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
8、委托变卖函、来帐凭证、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、资金往来票据，证实查获的烟叶于2016年5月27日变卖，变卖所得价款为51303.89元。
9、证人沈某的证言，证实被告人杨旺、饶天鹏、武红文雇其运输烟叶的事实；证人李某1的证言，证实其受雇搬运烟叶的事实；证人马某的证言，证实被告人杨旺、饶天鹏、武红文雇沈某拉货的事实。
10、被告人杨旺、武红文、饶天鹏的供述与辩解，证实三被告人认可指控事实。
11、价格鉴定结论书，证实经鉴定，查获的烟叶价值为人民币368021元。
12、辨认笔录及照片，证实三被告人通过照片互相辨认及沈某、马某辨认武红文的情况。
13、烟叶称量记录及照片，证实对查获的烟叶进行称量的情况。
14、同步录音录像光盘，证实对三被告人讯问过程进行了同步录音录像。
上述证据来源合法，内容真实，与本案相关联，证据之间相互印证并形成锁链，能证明本案事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨旺、饶天鹏、武红文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自买卖、运输烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关的量刑建议，本院予以部分采纳。辩护人提出被告人武红文系自首，经查，被告人武红文在未被采取强制措施之前经公安机关电话通知到案，后如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件。辩护人提出被告人武红文系从犯的辩护意见，本院认为，被告人杨旺、饶天鹏、武红文在本案中作用和地位相当，不分主从。辩护人提出因烟叶未销售，本案系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营烟草的行为包括购买、存储、运输、销售等，故被告人杨旺、饶天鹏、武红文的行为已既遂。对三被告人提出的价格鉴定过高及辩护人提出应按变卖价格认定非法经营数额的意见，本院认为，变卖价格并非销售价格，故不能将变卖价格认定为非法经营的数额，对本案涉案烟叶的鉴定系法定的鉴定机构依据法定程序作出并无不当，以鉴定价格认定非法经营数额符合法律规定及本案事实。鉴于被告人杨旺、饶天鹏认罪态度较好，对其可从轻处罚；被告人武红文有自首情节，对其可减轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项的规定，判决如下：
一、被告人杨旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月21日起至2022年4月20日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人饶天鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2022年5月8日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳）
三、被告人武红文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2020年5月4日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳）
四、非法经营的烟叶予以没收，由扣押机关（双江自治县公安局）依法处理，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李学美
人民陪审员 俸俊琴
人民陪审员 罗满英
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 唐国红