江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1420号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大丰支公司，住所地大丰市幸福大街11号。
负责人钱洪达，该支公司经理。
委托代理人张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季树凤。
委托代理人沈子宏。
被上诉人（原审被告）赵勇。
被上诉人（原审被告）大丰市梓晨物流有限公司，住所地大丰市经济开发区管委会附属房108室。
法定代表人程王卫，该公司总经理。
上述两位被上诉人的共同委托代理人邵中连。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大丰支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人季树凤、赵勇、大丰市梓晨物流有限公司（以下简称梓晨公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋开民初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年5月10日6时左右，赵勇驾驶苏J×××××重型厢式货车沿206县道由北向南行驶至206县道3KM＋200M处，苏J×××××重型厢式货车车厢前左部与由东向西进206县道左拐弯由季树凤驾驶的自行车右前部相撞，致季树凤受伤，两车损坏。事故发生后，季树凤被送往如皋市普惠医院抢救，支出医疗费1141.87元。同日，季树凤被转至如皋市人民医院住院治疗，经诊断为：T12椎体爆裂骨折，L1椎体压缩性骨折，胸髓损伤，双下肢截瘫，颅脑外伤，脑震荡，颅底骨折，右颞部头皮下血肿，于2012年5月14日行后路复位内固定、T12支柱块植入术，2012年5月28日出院，住院19天，支出医疗费81770.02元。后季树凤分别于2012年7月5日、2012年12月9日、2012年12月16日在如皋市普惠医院复诊，支出医疗费417.82元；于2012年6月24日、2012年7月17日、2012年7月30日、2012年8月12日、2012年8月31日、2012年10月7日、2012年10月24日在如皋市人民医院复诊，支出门诊医疗费1808.7元。以上医疗费合计85138.41元。2012年6月13日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字（2012）第00488号道路交通事故认定书，认定赵勇雾天驾驶制动器不符合技术标准的机动车，载物超过核定的载质量，未降低行驶速度，对路面情况疏于观察，发现情况后采取措施不力，未确保安全，其行为是事故发生的主要原因，应负该事故的主要责任；季树凤驾驶非机动车对路面情况观察不够，未让所借道路内的车辆先行，确保安全，其行为是事故发生的次要原因，应负该事故的次要责任。赵勇因不服上述事故认定书，向南通市公安局交通巡逻警察支队提出复核申请，该支队于2012年8月16日作出复核结论，认定原交通事故认定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任认定公正，调查程序合法，决定维持原道路交通事故责任认定。2012年11月12日，经季树凤申请，原审法院委托海安县人民医院司法鉴定所对季树凤的伤残程度、护理期限及人数进行医学鉴定，该所对季树凤进行检查后，认为季树凤目前瘫痪依然，双下肢肌力均在Ⅱ级以下且伴小便失禁，然病史资料却描述的双下肢肌力Ⅳ级，对其受伤程度与病史记载不一致，该所难以解释，鉴于技术原因，予以退鉴。2013年3月1日，原审法院重新委托南通大学附属医院司法鉴定所对季树凤的申请事项进行鉴定，该所于2013年4月2日作出鉴定意见为：被鉴定人季树凤T12、L1椎体粉碎性压缩性骨折致椎管变形狭窄伴局部脊髓损伤术后、右颞部头皮血肿的诊断成立，系外伤作用所致，其椎体压缩性骨折及遗留截瘫，分别评定为交通事故八级伤残、四级伤残；其伤后住院期间以二个人护理为宜，建议出院后暂以一个人护理二年为宜，之后是否需要护理，可另行鉴定。季树凤为此支出鉴定费2653元。为赔偿事宜，季树凤诉至法院，要求赵勇等赔偿其损失共348675.79元。
另查明，苏J×××××重型厢式货车的所有人为梓晨公司，该车由保险公司承保交强险和30万元商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后，赵勇给付季树凤12000元用于治疗。季树凤在住院期间由其子李伯璜、儿媳蒙维银护理。李伯璜为肢体四级残疾，蒙维银为语言四级残疾，两人均在如皋市电光源钨钼制品有限公司工作，并由该公司缴纳基本养老保险。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。案涉事故中，赵勇驾驶苏J×××××重型厢式货车碰撞季树凤驾驶自行车，导致季树凤受伤，如皋市公安局在查明事实，分析事故成因基础上依法作出赵勇负事故主要责任，季树凤负事故次要责任的责任认定，该道路交通事故责任认定经南通市公安局交通巡逻警察支队复核后予以维持，法院予以确认，并以此作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。赵勇虽辩称对责任认定持有异议，但并未举出充分证据证实其主张，故不采纳其辩解。因赵勇驾驶苏J×××××重型厢式货车在保险公司投保交强险，故季树凤因本起交通事故造成的各项损失，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分，因赵勇系机动车方且负主要责任，季树凤系非机动车方且负次要责任，故由赵勇在交强险责任限额外承担80%的赔偿责任。关于南通大学附属医院司法鉴定所鉴定报告效力问题。赵勇辩称在鉴定中，先委托海安县人民医院司法鉴定所进行鉴定，后在未通知其的情况下，改为南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，程序不合法，故对鉴定意见有异议。经查，季树凤申请原审法院对其伤残等级和护理期限进行鉴定，但因技术原因退鉴，故原审法院重新委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，两次鉴定均由原审法院委托，赵勇并未举证证明鉴定程序严重违法，对其辩解不予采纳，对南通大学附属医院司法鉴定所鉴定报告的证明力予以确认。关于是否应扣除非医保用药、不计免赔率及超载免赔率的问题。保险公司辩称应扣除15%的非医保用药、不计免赔额及超载免赔额。保险人提供的格式合同文本的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，属于免责条款。对于保险合同中约定的免责条款，除在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险公司未在举证期限内举证证明签订保险合同时对该条款已经履行明确说明义务，则上述免责条款不产生效力，保险公司未对其主张应当承担举证不能的法律后果，对其相关辩解不予采纳。
关于季树凤因案涉事故所致损失，原审认定如下：医疗费85138.41元、营养费190元、住院伙食补助费342元、护理费75135.54元、残疾赔偿金151426.82元、精神损害抚慰金40000元、交通费600元、财物损失费80元，合计352912.77元。鉴定费2653元予以列入诉讼费中计算。其中，在交强险责任限额内损失120080元（含精神损害抚慰金40000元），由保险公司予以赔偿；超出交强险责任限额损失232832.77元，由赵勇承担80%的赔偿责任即186266.22元。又因其所驾车辆在保险公司投有30万元商业三者险，应由保险公司在商业三者险内予以赔偿，故保险公司共计应赔偿季树凤306346.22元（120080元＋186266.22元）。因季树凤的损失已通过交强险和商业险得到足额赔偿，故赵勇无需承担赔偿责任，梓晨公司亦无需承担赔偿责任。赵勇先行垫付的12000元应视为其代保险公司垫付的款项，由该公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条、第十一条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿季树凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财物损失费损合计120080元（含精神损害抚慰金40000元）。二、保险公司在商业三者险内赔偿季树凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费合计186266.22元。三、保险公司返还赵勇垫付款12000元。四、赵勇、梓晨公司在本案中不承担赔偿责任。五、驳回季树凤其他诉讼请求。案件受理费2145元，鉴定费2653元，合计4798元，由季树凤负担960元，保险公司负担3838元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，梓晨公司在投保商业险中并未投保不计免陪险种，按照保险合同约定应扣除15%的不计免赔额。案涉事故中，肇事车辆属于超载，根据商业保险合同约定，应加扣10%的超载免赔额。综上，请求二审法院支持其公司的上诉请求。
被上诉人季树凤答辩称，保险公司在原审中未提供书面证据证明其履行提示和说明义务，故对保险公司上诉意见不予认可。
被上诉人赵勇、梓晨公司共同答辩称，保险公司的上诉主张无事实和法律依据，不计免赔率和超载免赔率属于保险合同中免责条款，投保时保险公司对免责条款未尽到明确告知义务。请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
在二审审理中，保险公司提供保险条款及投保单各一份，以证明保险公司已将保险条款交给被保险人，其公司履行告知义务。被上诉人季树凤经质证认为，保险公司未提供原件，对两份证据的合法性、真实性及关联性均不予认可，原审适用法律正确。被上诉人赵勇、梓晨公司经质证认为，保险公司提供的两份证据无法充分说明其公司对相关的免责条款履行明确的告知及说明义务。本院经审查认为，保险公司提供的保险条款系免责条款，未提供相应证据证明其公司已尽到提示和明确说明义务，故对上述证据的关联性本院不予采信。
本院认为，关于不计免赔额及超载免赔额应否扣除的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。案涉商业险合同中关于保险公司扣除不计免赔额及超载免赔额系保险公司在格式合同中为免除和减轻自己的赔偿责任而约定的条款，属免责条款，保险公司应向投保人履行提示及明确说明义务。现保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。原审因此认定不予扣除不计免赔额及超载免赔额，符合法律规定。保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2145元，由中国人民财产保险股份有限公司大丰支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 李少飞
二〇一四年九月十七日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；