＼n江苏省南通市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）通中刑终字第0020号＼n原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）孙某A。曾因犯行贿罪，于2003年1月27日被江苏省南通市港闸区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n辩护人任晓峰。＼n辩护人姚彬。＼n原审被告人刘岳。曾因犯交通肇事罪，于2009年1月19日被原江苏省通州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；又因犯信用卡诈骗罪，于2012年6月4日被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n原审被告人房某B。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年2月21日被陕西省西安铁路公安处西安车站公安派出所抓获，并临时羁押于西安铁路公安处看守所；后于2013年3月2日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n原审被告人马某C。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控被告人孙某A、房某B、马某C犯聚众斗殴罪、被告人刘岳犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2013年12月20日作出（2013）通刑初字第0245号刑事判决。被告人孙某A不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日书面通知江苏省南通市人民检察院阅卷，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。江苏省南通市人民检察院指派代理检察员徐灿出庭履行职务，上诉人孙某A及辩护人任晓峰、姚彬、原审被告人刘岳、房某B、马某C到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判决查明：＼n一、聚众斗殴＼n2013年2月9日上午，被害人陆某、茅某和陈某乙、刘某丙来到南通长江设备安装工程公司，向被告人孙某A的侄子孙某南索要拖欠的材料款，与被告人孙某A等人发生口角并伴有揪扭行为。期间，被告人刘岳因其他事由电话联系被告人孙某A，孙某A即称其在长江公司门口被追偿债务的多人踢打，并要求刘岳带人到冲突地点。被告人刘岳遂纠集被告人房某B、马某C和房磊（另案处理）携带木棍、PVC水管驾车到达南通长江设备安装工程公司，孙某A向刘岳指示被害人位置并要求收拾对方后离开现场。刘岳让被告人房某B、马某C和房磊到所指示的位置下车，被告人房某B、马某C各手持一根PVC水管、房磊手持木棍，对围观的被害人李某、谢某丙、谢某丁三人进行殴打，发现打错对象后，又上前追打被害人陆某并将之打倒在地。被告人刘岳从汽车上拿下一把砍刀，因他人阻拦未使用。经法医学鉴定，被害人陆某的损伤程度为轻伤（共六处轻伤）、被害人李某、茅某的损伤程度为轻微伤，被害人谢某丁的损伤程度为皮肤擦伤。＼n二、寻衅滋事＼n2012年10月至11月，被告人刘岳先后受黄某、翁某夫妇和朱某甲所托，分别向邵某、石某索要债务。被告人刘岳为索要债务，纠集房磊等人对债务人实施殴打，并强行要求债务人下跪，并致被害人邵某、石某二人轻微伤。＼n另查明，被告人孙某A、刘岳、房某B、马某C与被害人陆某就民事赔偿达成庭外和解，得到被害人陆某的谅解。被告人刘岳得到被害人邵某、石某谅解。＼n还查明，被告人刘岳因犯信用卡诈骗罪于2012年6月4日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。＼n上述事实，有公安机关出具的发破案经过、抓获经过、归案情况说明、羁押证明，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、提取笔录、提取登记表，被害人陆某、李某、谢某丁、石某受伤照片，法医学人体损伤程度鉴定书、法医学文证审查意见书、法医检验报告，刀套、铁管等物证及照片，手机通话记录单，医院门诊病历、影像报告单、入院记录、出院记录、医疗费发票，借条、收条、和解协议、谅解书，江苏省南通市港闸区人民法院（2002）港刑初字第156号刑事判决书，原江苏省通州市人民法院（2009）通刑初字第0031号刑事判决书，江苏省南通市通州区人民法院（2012）通刑二初字第0126号刑事判决书，被害人陆某、茅某、谢某丁、李某、邵某、石某的陈述、被害人石某的辨认笔录，证人万某、陈某乙、刘某丙、谢某丙、谢某乙、孙某、秦某甲、顾某甲、秦某乙、杨某、钱某甲、黄某、翁某、刘某乙、张某甲、俞某、卫某、顾某乙、朱某甲、曹某、马某乙、汤某、赵某的证言笔录，被告人孙某A、刘岳、房某B、马某甲的供述及辨认笔录等证据证实。＼n原判决认为，被告人孙某A、刘岳纠集他人持械聚众斗殴，被告人房某B、马某C积极参加持械聚众斗殴，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人刘岳随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪均属共同犯罪，被告人孙某A、刘岳、房某B、马某C在聚众斗殴的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪分别进行处罚；被告人刘岳在寻衅滋事的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪进行处罚。被告人刘岳、马某C在案发后主动投案，并如实供述本案的犯罪事实，是自首，依法可以对两被告人予以从轻或减轻处罚。被告人房某B归案后如实供述本案的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人刘岳、房某B、马某C当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人孙某A、刘岳、房某B、马某C在案发后积极赔偿对方的经济损失，得到被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人刘岳在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人孙某A犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人刘岳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，连同原判有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人房某B犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人马某C犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。＼n上诉人孙某A上诉称，1、原判决认定其在电话中要求刘岳带人到现场收拾对方的证据不足，证人万某的证言属非法证据应予排除；2、其非首要分子，不应对持械斗殴负责；3、其有自首检举揭发他人犯罪构成立功的行为，请求对其从轻或减轻处罚；4、原判决量刑过重，未对其适用缓刑不当，请求二审法院改判适用缓刑。＼n辩护人姚彬、任晓峰辩护称，1、上诉人孙某A的犯罪行为不构成聚众斗殴罪，应以寻衅滋事罪定罪处罚；2、原判决认定上诉人孙某A要求原审被告人刘岳收拾对方的证据不充分，证人万某“马上有五、六个人来”的证言是孤证，且公安机关在取其证言时不符合法律规定，系非法证据应予排除；3、上诉人孙某A有自首情节；4、上诉人孙某A不应承担持械聚众斗殴的法律责任；5、被害人在案发的起因上有过错，上诉人孙某A积极赔偿，主观恶性不深。综上，请求二审法院对上诉人孙某A减轻处罚或适用缓刑。＼n原审被告人刘岳、房某B、马某C对一审认定的犯罪事实和定性不持异议，请求二审法院从轻处罚。＼n出庭检察员发表出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。＼n本院二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。经辩护人申请，本院依法通知证人张某乙、朱某乙、钱某乙到庭作证，证实本案系因陆某等人索要货款而与孙某A发生争执并揪扭等行为。上述证据均经一、二审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人孙某A、原审被告人刘岳纠集原审被告人房某B、马某C持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人刘岳随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人刘岳在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。本案的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪均属共同犯罪，上诉人孙某A、原审被告人刘岳、房某B、马某C在聚众斗殴的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪分别进行处罚；原审被告人刘岳在寻衅滋事的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人刘岳、马某C主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人房某B归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人刘岳、房某B、马某C当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。上诉人孙某A、原审被告人刘岳、房某B、马某C积极赔偿，得到被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。＼n关于上诉人孙某A及辩护人姚彬、任晓峰称原判决认定上诉人孙某A要求刘岳带人到现场收拾对方的证据不足，证人万某的证言不应作为定案依据，应作为非法证据予以排除的上诉、辩护意见，经查，2013年2月9日上午，被害人陆某、茅某和陈某乙、刘某丙与上诉人孙某A等发生揪扭行为后，孙某A在电话中要求原审被告人刘岳带人到场，先后两次向刘岳指认被害人位置，并要求收拾对方并离开放任刘岳等人斗殴的犯罪事实，有原审被告人刘岳、马某C的供述笔录、手机通话记录等证据相印证，且有证人万某的证言笔录相佐证，足以证实该犯罪事实。公安机关在调取证人万某证言笔录过程中，依法送达询问通知书、出示证件、《证人权利义务告知书》，并将笔录向万某进行宣读，得到万某的签字、捺印确认，取证过程未采用刑讯逼供、暴力、威胁等方法，取证程序合法，具有客观性、真实性、关联性的法律特征，足以采信。故上诉人孙某A及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。＼n关于上诉人孙某A及辩护人姚彬、任晓峰称上诉人孙某A不构成聚众斗殴罪，应构成寻衅滋事罪，非首要分子，不应对持械斗殴负责的上诉、辩护意见，经查，上诉人孙某A与被害人陆某等人产生争执后，为争强斗狠，电话要约指示刘岳带人收拾对方，对被其纠集者刘岳等人持械与否，未予以限制，持放任心态，在现场等候并先后两次对刘岳等人的殴打对象指点方向，致刘岳等人持械斗殴造成一人轻伤、二人轻微伤的后果，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，且属持械聚众斗殴的情形，应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人孙某A作为聚众斗殴犯罪的纠集者，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，故上诉人和辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。＼n关于上诉人孙某A及辩护人姚彬、任晓峰称上诉人孙某A有自首情节、孙某A称有检举他人犯罪线索的上诉、辩护意见，经查，在侦查过程中，上诉人孙某A未能如实供述其纠集原审被告人刘岳并要求收拾对方的犯罪事实，依法不应认定为自首。关于上诉人孙某A检举他人犯罪线索，在本院审理期间，未能查证属实，故上诉人孙某A和辩护人称有自首、立功的上诉、辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。＼n上诉人孙某A称原判决量刑过重、请求改判适用缓刑上诉理由及辩护人姚彬、任晓峰称被害人在案发的起因上有过错，上诉人孙某A积极赔偿，主观恶性不深，请求减轻处罚或改判适用缓刑的辩护意见，经查，原审法院在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内，综合事情的起因、上诉人孙某A积极赔偿对方的经济损失、得到被害人谅解等情节，从轻判处上诉人孙某A有期徒刑三年，量刑适当，因上诉人孙某A系聚众斗殴共同犯罪主犯，且有前科，故对其不宜适用缓刑。故上诉人孙某A和辩护人请求改判适用缓刑的上诉、辩护意见，本院不予采纳。＼n综上，原判决认定上诉人孙某A、原审被告人房某B、马某C犯聚众斗殴罪、原审被告人刘岳犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。出庭检察员的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长杜开林＼n审判员李军＼n代理审判员陈伟＼n二〇一四年四月十日＼n书记员张晶晶＼n附：《中华人民共和国刑事诉讼法》条文＼n第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。