＼n福建省漳州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）漳民终字第509号＼n上诉人（原审原告）何登榜，男，1973年4月6日出生，汉族。＼n委托代理人庄坑林，福建衡评律师事务所律师。＼n委托代理人黄美娟，福建衡评律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）龙海市龙泰饲料有限公司。＼n法定代表人张瑞镇，总经理。＼n委托代理人林海木，福建嘉铠律师事务所律师。＼n上诉人何登榜与上诉人龙海市龙泰饲料有限公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院作出的（2013）龙民初字第2933号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何登榜的委托代理人庄坑林、上诉人龙海市龙泰饲料有限公司的委托代理人林海木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，何登榜于2006年4月至龙海市龙泰饲料有限公司上班，从事烧锅炉岗位，双方未签订书面劳动合同，龙海市龙泰饲料有限公司未为何登榜缴纳医保、养老保险等社会保险。2013年6月4日何登榜以龙海市龙泰饲料有限公司未及时足额支付工资及未缴交社会保险费为由向龙海市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除其与龙海市龙泰饲料有限公司之间的劳动关系；龙海市龙泰饲料有限公司支付何登榜经济补偿金人民币33600元。2013年6月14日龙海市劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲不字（2013）025号仲裁裁决书，裁决：何登榜的请求事项属劳动合同履行争议，该争议已于龙劳仲案字（2013）114号作出裁决，决定不予受理。何登榜不服该裁决，提起民事诉讼。＼n再查，2013年3月5日何登榜向龙海市仲裁委员会申请仲裁，其中一项仲裁请求为：因龙海市龙泰饲料有限公司违反《劳动合同法》的规定违法解除劳动合同，请求龙海市龙泰饲料有限公司支付何登榜赔偿金人民币67200元。龙海市劳动争议仲裁委员会驳回何登榜该项仲裁请求。龙海市龙泰饲料有限公司不服该仲裁裁决向漳州市中级人民法院提起诉讼，后漳州市中级人民法院撤销龙海市劳动争议仲裁委员会作出的龙劳仲案字（2013）第114号仲裁裁决书。何登榜于2013年9月11日提起第一次诉讼，其中一项诉讼请求为：因龙海市龙泰饲料有限公司违反《劳动合同法》的规定违法解除劳动合同，请求龙海市龙泰饲料有限公司支付何登榜赔偿金人民币52800元。该案目前正在审理中。＼n另查明，何登榜离职前月平均工资为人民币4800元。＼n以上事实，有2013年1月份工资单、龙海市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、龙海市劳动争议仲裁委员会庭审笔录、工资条及双方在庭审中的陈述等证据予以证明，并经当庭举证、质证，查证属实，予以确认。＼n原审法院认为，何登榜系龙海市龙泰饲料有限公司的职员，双方合法的劳动权益应受劳动法律法规的保护。＼n关于入职时间的认定。何登榜主张其入职时间为2006年4月，龙海市龙泰饲料有限公司不予认可，并提供何登榜锅炉操作证用以证明何登榜的入职时间为2011年7月。根据相关举证责任分配原则，对何登榜的工作年限、入职时间，应由用人单位即龙海市龙泰饲料有限公司负举证责任，锅炉操作证只能证明何登榜有相应的锅炉操作资质，龙海市龙泰饲料有限公司以此主张何登榜的实际入职时间未完成相应的举证责任，故龙海市龙泰饲料有限公司应承担举证不能的法律后果。故确定何登榜的入职时间为2006年4月。＼n关于月平均工资的认定。何登榜主张其月平均工资为人民币4800元，并提供2013年1月份工资单予以证明，龙海市龙泰饲料有限公司认为何登榜提供的工资单显示的月基本工资为人民币1400元，其余均为加班工资，应按照基本工资人民币1400元计算何登榜的月平均工资。根据《劳动合同法》的相关规定月平均工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时根据《工资支付暂行规定》的相关规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，不仅包括基本工资也包括加班工资。且用人单位必须保存相关的工资支付记录两年以上备查。本案中龙海市龙泰饲料有限公司主张月平均工资按照基本工资计算没有法律依据，同时龙海市龙泰饲料有限公司未能提供除2013年1月份工资单外的工资支付凭证，应承担相应举证不能的法律责任。故确定何登榜的月平均工资为人民币4800元。＼n关于解除劳动关系的认定。何登榜因龙海市龙泰饲料有限公司未及时足额支付工资且未为其缴交社会保险，要求解除双方之间的劳动关系，龙海市龙泰饲料有限公司辩称双方的劳动关系在2013年2月17日何登榜主动离开龙海市龙泰饲料有限公司公司时即已经解除，不应在要求经济补偿金。现双方对解除劳动关系的时间及原因存在争议。原审法院认为在何登榜第一次向龙海市劳动争议仲裁委提起仲裁时即已主张龙海市龙泰饲料有限公司于2013年2月17日违法解除双方的劳动关系，并要求龙海市龙泰饲料有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，何登榜该行为可视为其认可双方劳动关系自2013年2月17日已解除，仅是对解除劳动关系的原因存在异议。现何登榜于2013年6月4日再次主张解除双方劳动关系与其先前行为相悖，故确定双方劳动关系自2013年2月17日已解除。因不存在龙海市龙泰饲料有限公司违法解除的情形，故何登榜以龙海市龙泰饲料有限公司未及时足额支付工资及龙海市龙泰饲料有限公司未为何登榜缴交社会保险为由，要求龙海市龙泰饲料有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律的规定，确定双方之间的劳动关系自2013年2月17日解除，龙海市龙泰饲料有限公司应支付何登榜经济补偿金人民币31200元（4800×6.5）。＼n综上，龙海市龙泰饲料有限公司应给付何登榜经济补偿金人民币31200元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何登榜与龙海市龙泰饲料有限公司的劳动关系于2013年2月17日解除。二、龙海市龙泰饲料有限公司应于本判决生效后二十日内支付何登榜解除劳动关系的经济补偿金人民币31200元。三、驳回何登榜的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由龙海市龙泰饲料有限公司负担。＼n宣判后，何登榜及龙海市龙泰饲料有限公司均不服，向本院提出上诉。＼n上诉人何登榜诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2013年2月17日解除，该认定缺乏事实和法律依据。虽说上诉人向龙海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁时认为因被上诉人于2013年2月17日解除与上诉人之间的劳动关系，且这种解除是违法的，而要求被上诉人支付赔偿金，因被上诉人在仲裁审理过程中，也否认2013年2月17日存在解除劳动关系。因此，原审法院若以此为由认定双方的劳动关系于2013年2月17日解除明显有误，双方劳动关系解除时间应认定为2013年6月4日才符合法律规定。因此，被上诉人支付给上诉人的经济补偿金应为人民币33600元。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。＼n被上诉人龙海市龙泰饲料有限公司答辩称：一、何登榜因其他企业答应给他较高工资而与其他企业商定后于2013年2月16日离开龙海市龙泰饲料有限公司，后何登榜就到其他企业上班，再没有回到被上诉人处；二、何登榜为从被上诉人处“诈取”更多的不义钱财，对解除劳动关系原因同时虚构了不能同时存在的两种矛盾情形，这种违背诚信原则的虚假陈述依法应不予采信；三、何登榜系2011年7月入职的；四、依照法律规定，计算经济补偿金以前12个月平均工资作为标准。何登榜主张按月平均工资人民币4800元作为计算经济补偿金的基数，至少应扣除月加班工资额。＼n上诉人龙海市龙泰饲料有限公司诉称：一、被上诉人何登榜因其他企业答应给其较高工资而与其他企业商定后于2013年2月16日离开上诉人，后被上诉人就到其他企业上班，再没有回到公司工作；二、被上诉人与上诉人是2013年2月17日解除劳动关系后，为从上诉人处“诈取”更多的钱，被上诉人先是虚构上诉人给予违法解除劳动关系主张赔偿金人民币67200元，后又在另一案件诉讼中以“拖欠工资、未缴交社会保险”要求于2013年6月4日解除与被上诉人的劳动关系，并主张经济补偿金人民币33600元。对被上诉人虚构的“谎言”，人民法院依法应不予采信；三、针对解除劳动合同这一法律事实，被上诉人同时起诉两案分别主张赔偿金和经济补偿金，原审法院不能对基于两种矛盾事实而分别提出不同诉讼请求的两案同时作出认定和判决；四、被上诉人的入职时间应认定为2011年7月。依据国家规定，为保证锅炉设备安全运行，不具有合格作业人员的锅炉设备不能进行运行工作，不具备锅炉设备作业资质的人员不能上岗作业。被上诉人应聘时向上诉人出示其具备锅炉设备作业资质证书后，上诉人才录用被上诉人并留下资质证书复印件备档，故应认定被上诉人的入职时间为2011年7月。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。＼n被上诉人何登榜答辩称：一、龙海市龙泰饲料有限公司认为被上诉人因为到其他企业高就才与上诉人解除劳动关系没有依据，也与事实不符；二、2013年6月4日被上诉人以上诉人龙海市龙泰饲料有限公司拖欠被上诉人工资且未依法办理相关的社会保险为由要求自6月4日起解除双方劳动关系，并要求上诉人龙海市龙泰饲料有限公司支付经济补偿金完全符合法律规定，不存在任何的诚信原则，也不存在为了诈取上诉人的钱财；三、本案并不存在上诉人所主张的解除劳动合同这一法律事实同时起诉两案分别主张赔偿金和经济补偿金的问题等矛盾；四、一审法院认定被上诉人的入职时间，符合法律规定，也与事实相符；五、被上诉人认为，若被上诉人所提供的证据不足于证实其主张的劳动合同于2013年2月17日被解除，上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除时间应当认定是2013年6月4日才符合法律规定。＼n二审经审理查明，上诉人何登榜对原审认定的“基本工资为人民币1400元”有异议，认为基本工资双方并无约定。上诉人龙海市龙泰饲料有限公司对原审认定的“原告何登榜于2006年4月至被告公司上班”及“月平均工资为人民币4800元”的事实有异议，认为入职时间应为2011年7月，何登榜月平均工资人民币4800元中除基本工资外其他的是加班费。对双方没有异议的事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。原审举证、质证、认证的证据在此不作重列。＼n关于上诉人何登榜对原审认定事实提出的异议，经查，双方虽对基本工资没有书面约定，但上诉人龙海市龙泰饲料有限公司在原审提供的2013年1月份有上诉人何登榜签名的工资表明确载明，何登榜的基本工资为人民币1400元。故上诉人何登榜对此提出的异议不能成立，本院不予采纳。＼n关于上诉人龙海市龙泰饲料有限公司对原审认定事实提出的异议，经查，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人龙海市龙泰饲料有限公司提供何登榜的锅炉操作证只能证明何登榜有相应的锅炉操作资质，不能证明何登榜的入职时间。龙海市龙泰饲料有限公司不能提供有效证据证明何登榜的入职时间，应承担举证不能的后果。原审采纳何登榜的主张，认定其入职时间为2006年4月并无不当；《工资支付暂行规定》明确规定工资是以各种形式支付给劳动者的工资报酬，包括基本工资、津贴、加班工资等。综上，龙海市龙泰饲料有限公司提出的异议均不能成立，本院不予采纳。＼n本院认为，上诉人何登榜在原审（2013）龙民初字第4530号劳动争议案件庭审中明确承认其自2013年2月17日开始就没有去被上诉人龙海市龙泰饲料有限公司上班，并在向龙海市劳动争议仲裁委提起仲裁时也主张被上诉人于2013年2月17日违法解除双方的劳动关系，并要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。故原审认定双方劳动关系自2013年2月17日已解除，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金人民币31200元是正确的。何登榜上诉提出，双方劳动关系解除时间应认定为2013年6月4日，被上诉人应支付给上诉人经济补偿金人民币33600元，其上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。龙海市龙泰饲料有限公司上诉提出，被上诉人何登榜因其他企业答应给其较高工资而于2013年2月16日离开上诉人，故何登榜请求支付经济补偿金应不予支持。因龙海市龙泰饲料有限公司确实存在未及时足额支付工资及未为何登榜缴交社会保险的情况，故何登榜以此为由请求龙海市龙泰饲料有限公司支付经济补偿金，于法有据，应予支持。龙海市龙泰饲料有限公司上诉还提出，要求认定何登榜的入职时间为2011年7月，其上诉主张，依据不充分，本院不予采纳。上诉人何登榜及龙海市龙泰饲料有限公司的上诉请求，均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费人民币10元，由上诉人何登榜、上诉人龙海市龙泰饲料有限公司各负担人民币5元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王泰峰＼n审判员张海泉＼n代理审判员江团辉＼n二〇一四年五月七日＼n书记员柯雅惠＼n附相关法律：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n