宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终312号
上诉人（原审被告）：银川市兴庆区北安小王开锁，住所地宁夏回族自治区银川市。
经营者：王建明，男，1985年7月17日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：梁某某，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金成，男，1955年10月15日出生，汉族，宁夏金正标准件有限公司职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：朱某某，宁夏搏强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：完颜波，男，1990年10月26日出生，汉族，农民，住甘肃省泾川县。
上诉人小王开锁因与被上诉人刘某某、完某某健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月26日开庭进行了审理，上诉人银某某经营者王建明及委托诉讼代理人梁某某、被上诉人刘某某的委托诉讼代理人朱某某、被上诉人完某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银某某（以下简称小王开锁）上诉请求：撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5661号民事判决，改判由被上诉人完某某赔偿刘某某各项经济损失283648.70元，上诉人对刘某某的各项损失不承担赔偿责任或将本案发回重审。被上诉人完某某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人完某某存在雇佣关系的事实不清，证据不足。第一、被上诉人完某某否认其与上诉人存在劳务雇佣关系，而雇佣关系的存在应当以雇佣双方的陈述为主。第二、无直接有力证据证明上诉人与完某某存在雇佣关系，穿上诉人的工作服是完某某个人行为，不能仅凭穿着认定是上诉人的雇工。第三、被上诉人完某某驾驶电动车并非从事上诉人指示范围内的雇佣活动，不应认定为职务行为。第四、退一步讲即便是雇佣关系，雇佣关系已经在2014年10月1日开业当日结束。二、原审超出被上诉人刘某某的诉讼请求裁判，违反了处分原则。被上诉人刘某某的诉请是被上诉人完某某承担全部责任，上诉人承担连带责任。原审判决却依据事实不清、证据不足的雇佣关系将赔偿和主体变更为上诉人承担全部赔偿，被上诉人完某某承担连带责任，直接导致诉请赔偿义务人与判决赔偿义务发生质的改变。三、原审判决认定的事实违反善良风俗，给上诉人强加法律义务，对上诉人不公平。上诉人借用车辆、提供住宿给被上诉人完颜道德互助行为而非法律行为，如果助人为乐的结果是代替他人承担严重后果，无异于扶摔倒老人起来反被诬告为侵权人。综上，原审认定事实不清、证据不足，上诉人与被上诉人完某某不存在任何劳务、雇佣关系，请求二审依法予以改判或发回重审。
刘某某答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，请求依法维持原判。
完某某答辩称：同意上诉人的上诉请求。
刘某某向一审法院起诉请求：请求判令被告完某某赔偿原告损失472264.03元[医疗费46280.14元；误工费41916元（按照本地区2014年度批发和零售行业从业人员年收入41916元计算1年）；护理费20163.29元（本地区2014年度居民服务业从业人员年收入36798元/年÷365天×200天）；交通费176.20元；住院伙食补助费9500元；营养费10000元（50元/天×200天）；残疾赔偿金323128.40元（21833元/年×20年×74%）；鉴定费1100元；精神损害抚慰金20000元，以上共计472264.03元]；被告小王开锁承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月6日17时40分，被告完某某驾驶电动自行车沿银川市兴庆区西桥巷由南向北行驶至与湖滨街交叉口路口时，遇原告沿人行横道由南向北行进至路口时发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。经银川市公安局交通警察支队兴庆区一大队处理，认定被告完某某承担事故全部责任。原告受伤后被送至宁夏回族自治区人民医院救治，经诊断伤情为：急性开放性颅脑损伤、闭合性胸部损伤、左侧肩胛骨骨折等，住院治疗59天，该院给予对症治疗。治疗共计产生医疗费65365.25元，其中被告完某某支付19115.11元，剩余的46250.14元系原告自己支付。后经鉴定，原告因本次事故损伤构成四级附一项九级伤残，误工期限为360天、护理期限为200天、营养期限为200天。原告为进行该项鉴定支付鉴定费1100元。该鉴定意见分析认为，原告因交通事故致外伤性脑梗死等损伤，后遗留有左侧肢体偏瘫，左上肢肌力4级，左下肢肌力4级，伤残等级为四级。原告颅脑损伤后致急性开放性颅脑损伤，......虽经治疗后遗留有大脑功能轻度改变，属九级伤残。被告完某某对该鉴定意见不认可，向法院书面申请重新鉴定，法院予以准许。并委托至宁夏宁安医院法医精神疾病鉴定中心进行该项鉴定，2016年3月30日，该中心出具鉴定意见：1、诊断：器质性智能损害（痴呆）﹝轻度﹞；2、伤残等级评定：Ⅶ级伤残。重新鉴定意见出具后，原告将诉讼请求中的残疾赔偿金减少变更为192130.40元（21833元/年×20年×44%），其他诉讼请求未作变更。原告认为，重新鉴定是以原告精神方面的障碍作出的，首次鉴定还以原告肢体伤残作出九级伤残，故残疾赔偿金计算时应考虑肢体残疾九级。
审理中，原告为证明其误工费，向法庭提交宁夏金正标准件有限公司出具的证明一份，载明原告系该公司职工，因本案交通事故向单位请假，期间未上班。被告质证称事发时原告没有工作。
审理中，原告称被告完某某系被告小王开锁的雇员，并向法庭提交了照片一组、申请法院从银川市公安局交通警察支队兴庆区一大队调取了事故发生后公安机关给被告完某某制作的询问笔录一份，照片显示，被告完某某身着标记有”小王开锁”字样的工作服在被告小王开锁经营场所前及餐厅和该经营户的工作人员一起照相、聚餐。被告完某某在公安机关询问笔录中陈述自己的身份信息及车辆情况时，称”现在银川小王开锁”、”我驾驶的是红色龙城新日牌踏板式电动自行车，车是店里的”。被告完某某称当时被告小王开锁开业为了宣传凑人数，让其着该店的工作服参加活动。被告完某某不是被告小王开锁的工作人员，双方未签订劳动合同。关于询问笔录，二被告不予认可，被告小王开锁认为事发后被告完某某迫于压力和恐惧才谎称其系其工作人员，这只是被告完某某的单方陈述。同时，被告小王开锁为了证实其与被告完某某不存在雇佣关系的事实，向法庭提交了劳动合同、从业人员登记表、签到本、借条等书证，并申请证人王某某、张某某出庭作证，欲证明到被告小王开锁处工作的人员，均与其签订了劳动合同并经相关部门备案，及被告完某某系王建明的同乡，非被告小王开锁的工作人员，凡被告小王开锁的工作人员均在签到本上签字，事发后，被告完某某向万建明借款用于支付原告的医疗费。原告对该组证据不予认可，认为无法达到其证明目的。
一审法院认为，本案争议的焦点是：被告完某某是否系被告小王开锁的职工，被告小王开锁是否应承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。本次事故发生后，被告完某某在公安机关的询问笔录中称其系被告小王开锁的员工，此系事故发生后被告完某某第一时间的陈述，从证据角度分析，该陈述被干扰或者系虚假的概率与成分相对要小，此其一。其二，被告完某某身着标记有”小王开锁”字样的工作服在被告小王开锁经营场所前及餐厅和该经营户的工作人员一起照相、聚餐，从外观上看，普通人可足以认为，被告完某某系被告小王开锁的工作人员。其三，被告完某某驾驶的电动自行车系被告小王开锁所有。综合上述三项可以确认被告完某某系被告小王开锁的工作人员。本次事故发生在事发当日的17时40分，该时间段，在本地区基本上仍在工作期间，结合被告完某某事发后在公安机关询问笔录中称”现在银川小王开锁”、”......，车是店里的”陈述及法院前述确定的事实，可以认定被告完某某驾驶电动车是在工作期间致人损伤。故依据前述法律规定，被告小王开锁应对原告的损失承担赔偿责任。被告完某某承担事故全部责任，应视为具有重大过失，应对被告小王开锁所负赔偿义务承担连带责任。二被告的陈述及提供的的证据不足以证实其抗辩主张，法庭不予采信。
原告主张的各项损失，认定如下：原告因本次事故治疗共计产生医疗费65365.25元，其中被告完某某支付19115.11元，剩余的46250.14元系原告自己支付，予以确认；关于误工费和护理费，结合原告伤情及治疗情况，法院酌定误工期限为300天，护理期限为150天。原告按照本地区2014统计年度批发和零售业从业人员年收入主张误工费没有证据佐证，法庭不予确认。法庭酌情参照本地区上一统计居民服务业从业人员年均收入40802元计算误工费。原告主张护理费的标准合理，予以确认。据此确认误工费33535.89元（40802元/年÷365天×300天）、护理费15122.47元（36798元/年÷365天×150天）。需要指出的是，我国目前尚无关于”三期”鉴定的国家强制性标准，鉴定机构进行该项鉴定一般依据学理判断。司法实践中，法院有权根据受害人的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。换言之，”三期”鉴定非诉讼必须进行的鉴定；原告受伤治疗交通费系其必要之开支，原告主张176.20元合理，予以确认；原告住院治疗59天，住院伙食补助费应为5900元（100元/天×59天）。原告主张9500元属于计算错误；结合原告住院伤情及治疗情况，法院酌情支持营养费3000元；经重新鉴定，原告的损伤构成七级伤残，残疾赔偿金应为174664元（21833元/年×20年×40%）。首份鉴定意见中的九级伤残意见亦系针对颅脑损伤遗留后果作出，颅脑方面的损伤亦属于精神方面范畴，重新鉴定系针对精神方面作出，故该九级伤残不应再计算残疾赔偿金；本案经重新鉴定，且鉴定意见发生变化，”三期”鉴定如前所述，故对原告主张的鉴定费法庭不予支持；本次事故确给原告造成了一定的精神痛苦，结合原告伤情及伤残情况，法庭酌情确认5000元。
综上，确定的原告的损失共计302763.81元（65365.25元+33535.89元+15122.47元+176.20元+5900元+3000元+174664元+5000元）。扣减被告已付医疗费19115.11元，剩余的283648.70元（302763.81元-19115.11元）被告小王开锁赔偿原告，被告完某某承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告银某某（经营者王建明）于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某损失283648.70元。被告完某某承担连带责任；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2006元，由原告刘某某负担339元，被告小王开锁、完某某负担1667元。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人小王开锁与被上诉人是否存在工作关系、一审法院是否存在超诉请判决。关于上诉人小王开锁与被上诉人完某某工作关系问题。经查，根据被上诉人刘某某一审提交的在本案事故发生后，被上诉人完某某在接受公安机关询问时所作的笔录反映，被上诉人完某某称其”在银川小王开锁”，该陈述系被上诉人完某某在事发后第一时间的陈述，受到干扰或者系虚假的概率相对要小；被上诉人刘某某提交照片载明被上诉人完某某身着标记有”小王开锁”字样的工作服在上诉人小王开锁经营场所前及餐厅和该经营户的工作人员一起照相、聚餐；在本案事故发生时，被上诉人完某某所使用的电动自行车系上诉人小王开锁所有，一审法院根据上述证据进行综合分析后确认被上诉人完某某与上诉人小王开锁存在工作关系认定正确，上诉人小王开锁在一审中提交的证据不足以证明其与被上诉人完某某间无工作关系，上诉人对此所提上诉理由不能成立。关于一审法院是否存在超诉请判决的问题。本案中，发生事故的时间为当日的17时40分，该时间段为工作时间，一审法院结合被上诉人完某某事发后在公安机关询问笔录中陈述其现在银川小王开锁、车是店里等，认定被上诉人完某某驾驶电动自行车是在工作期间致人损伤，并根据法律规定确定由上诉人应对被上诉人刘某某的损失承担赔偿责任，被上诉人完某某承担连带责任，而被上诉人刘某某在其诉请中亦要求上诉人小王开锁对此次事故承担责任，一审法院对被上诉人的诉请根据查明的事实作出调整并无不当。综上，上诉人小王开锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2006元，由上诉人银某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年六月七日
书 记 员 袁 萍