山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终438号
上诉人（原审被告）：莱州徐工机械有限公司。住所地：山东省烟台市莱州市沙河镇湾头村。
法定代表人：潘小艳，总经理。
委托诉讼代理人：曲延兴，山东同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司。住所地：江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路**号。
法定代表人：王民，董事长。
委托诉讼代理人：尹洋，男，徐工集团工程机械股份有限公司职工。
上诉人莱州徐工机械有限公司（以下简称莱州徐工）因与被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工集团）不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
莱州徐工上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由徐工集团承担。事实和理由：1.莱州徐工没有进行任何市场交易，没有进行任何生产经营活动，莱州徐工只是登记了企业名称，不构成不正当竞争。2.莱州徐工与徐工集团企业名称不同。3.一审判决8万元赔偿数额没有事实和法律依据。
徐工集团答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回莱州徐工的上诉请求，维持原判。
徐工集团向一审法院起诉请求判令莱州徐工：1.立即停止不正当竞争行为（包括停止使用含有“徐工”字样的企业名称及在商品、包装、经营场所、宣传中停止使用“徐工”字样）并立即变更企业名称（变更后不得含有与“徐工”相同或者近似的字样）；2.在省级报刊上刊登致歉声明，以消除因其侵权给徐工集团造成的影响；3.赔偿徐工集团经济损失及为维权支出的合理费用共计50万元；4.本案诉讼费由莱州徐工承担。
一审法院认定事实：徐工集团成立于1993年12月15日，注册资本为700772.7655万元，公司类型为上市股份有限公司。经营范围为工程机械及成套设备、专用汽车、建筑工程机械等。1993年3月20日，徐州工程机械集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第634466号“徐工”注册商标，注册有效期自1993年3月20日至2003年3月19日，核定使用在第7类商品：汽车起重机，滚珠压路机，装载机等。2006年7月7日，徐工集团工程机械有限公司经受让取得了该注册商标。2010年5月6日，该注册商标注册人变更为徐工集团。经续展，注册有效期自2013年3月20日至2023年3月19日。
2004年6月18日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第54号《关于认定“徐工”商标为驰名商标的批复》，该批复内容为：江苏省工商行政管理局：你局《关于请求认定“徐工”商标为驰名商标的函》（苏工商标［2003］488号）及相关材料收悉。根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经2004年5月19日审查研究，认定徐州工程机械集团有限公司使用在商标注册用品和服务国际分类第7类汽车起重机、压路机商品上的“徐工”注册商标为驰名商标。
莱州徐工系成立于2015年12月17日自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，公司股东为任涛和潘小艳，各认缴出资额为50万元。公司经营范围为制造、销售：装载机，机械配件。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
徐工集团为制止侵权行为支出住宿费804元，车票1414.7元，打印费614元,合计2832.7元。
一审法院认为,徐工集团经核准取得第634466号“徐工”注册商标专用权，该商标权在有效期内，故涉案注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标，未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，徐工集团自1993年注册成立，通过经营积累，品牌培育，扩张发展，宣传使用，在机械行业享有一定的知名度。“徐工”商标被认定为驰名商标。莱州徐工与徐工集团所从事的行业基本相同，莱州徐工将“徐工”登记为企业字号，利用徐工集团的“徐工”商标享有的市场知名度从事相关经营活动，在主观上具有攀附徐工集团驰名商标声誉的主观恶意，在客观上易使相关公众误认为莱州徐工与徐工集团存在某种关联关系，从而对市场主体及服务的来源产生混淆，扰乱了正常的市场秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。莱州徐工构成故意误导公众、攀附他人商业声誉，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为。关于莱州徐工主张其未进行生产活动的抗辩理由于法无据，一审法院对其抗辩理由依法不予支持。鉴于莱州徐工在经营过程中不当使用“徐工”作为企业字号构成不正当竞争，徐工集团要求莱州徐工停止使用“徐工”作为企业字号，并变更企业名称的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于徐工集团要求莱州徐工在省级报纸上刊登致歉声明消除影响的诉讼请求，一审法院认为，作为民事责任形式的道歉、消除影响，其适用范围有特定要求，一般应适用于涉及侵犯他人人身权或商誉等情形，因徐工集团未提供证据证明由于莱州徐工的侵权行为给其商誉造成的实际损害，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，鉴于徐工集团在审理期间未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失以及莱州徐工因此而获取的利益，一审法院综合徐工集团的知名度和影响力、驰名商标的知名度、损害后果以及为涉案诉讼支出的合理费用、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第三项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、莱州徐工立即停止使用“徐工”作为企业字号，并于判决生效之日起一个月内向登记地工商行政管理部门办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“徐工”字样；二、莱州徐工于判决生效之日起十内日赔偿徐工集团经济损失及制止侵权的合理费用共计8万元；三、驳回徐工集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由徐工集团负担3000元，莱州徐工负担5800元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，徐工集团主张的莱州徐工的被诉行为是否构成不正当竞争及应如何承担民事责任。徐工集团主张莱州徐工下列行为构成不正当竞争：1.注册企业名称行为；2.将徐工集团的徐工商标作为企业名称中的字号使用；3.将徐工集团企业名称中的字号徐工作为企业名称中的字号使用。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项、第三项规定的“使用”。本案中，首先，徐工集团认为莱州徐工注册企业名称的行为构成不正当竞争不符合上述规定，亦没有其他法律依据，徐工集团该主张不能成立。其次，徐工集团只发现在国家企业信用信息公示系统上显示有莱州徐工的企业名称，并未发现其他使用行为，但莱州徐工的企业名称显示在国家企业信用信息公示系统上，不属于上述规定中的商业使用行为，不会产生将莱州徐工的产品误认为徐工集团产品的后果。所以，徐工集团该主张亦不能成立。综上，由于莱州徐工的被诉行为均不构成不正当竞争，莱州徐工亦无须承担民事责任。
综上所述，莱州徐工的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初380号民事判决；
二、驳回徐工集团的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费1800元，均由徐工集团负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 张金柱
二〇一八年十一月二十六日
书记员 刘 霞