浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第138号
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡盈芬。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年12月26日被宁波市公安局刑事拘留，2013年1月9日被取保候审，2014年1月8日被宁波市鄞州区人民法院取保候审，2014年2月12日经宁波市鄞州区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人叶伟军。
辩护人谢惠定。
原审被告单位宁波美银电器有限公司。
诉讼代表人张宏芳。
原审被告人李某。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年12月26日被宁波市公安局刑事拘留，2013年1月9日被取保候审，2014年1月8日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。
原审被告人石某甲。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月15日被宁波市公安局取保候审，2014年1月8日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告单位宁波美银电器有限公司、原审被告人胡盈芬、李某、石某甲犯假冒注册商标罪一案，于2014年2月12日作出（2014）甬鄞刑初字第131号刑事判决。原审被告人胡盈芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年初，被告单位宁波美银电器有限公司（以下简称“美银公司”）明知其未经“美的”注册商标所有人许可，接受汪某（另案处理）委托，生产假冒“美的”牌电热水器，并以每台人民币410元的价格销售给汪某，从中获利。美银公司法定代表人被告人胡盈芬接单后，指使被告人李某给被告人石某甲下达生产任务，从温州订制假冒“美的”产品专用能效标识，并由被告人石某甲负责具体生产。2011年4月13日，宁波市工商行政管理局鄞州分局以侵犯注册商标专用权为由，将美银公司查处，并当场扣押假冒“美的”电热水器110台，于同年5月16日作出行政处罚。但美银公司在被查处后继续进行生产。至2011年12月，美银公司生产假冒“美的”牌电热水器1197台，并销售给汪某，销售金额共计490770元。经鉴定，涉案电热水器属于伪劣产品。
2012年12月26日14时许，被告人胡盈芬、李某在宁波市鄞州区茅山工业园区龙腾路20号美银公司内被民警抓获，当场查获假冒“美的”额定标识85张及能效标识2040张。案发后，被告人石某甲主动至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位宁波美银电器有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人胡盈芬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人石某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；五、暂扣在宁波市公安局的假冒“美的”额定标识85张、能效标识2040张及U盘1个，均予以没收。
上诉人（原审被告人）胡盈芬上诉称：1.其接受汪某委托生产涉案电热水器，主观恶性较小；2.联系业务、安排生产等事宜均由同案原审被告人李某、石某甲负责，其在共同犯罪中并非起主要作用，原判对其量刑过重；3.归案后其能如实供述自己的罪行，二审期间又愿意缴纳罚金，有悔罪表现。据此，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人（原审被告人）胡盈芬的辩护人提出，1.原判事实不清：（1）涉案1197台电热水器系同案原审被告人李某接单后安排生产，原判认定由胡盈芬接单后，指使李某给石某甲下达生产任务，与事实不符；（2）胡盈芬从温州定制的是“美的厨卫电器”产品专用能效标识，且该能效标识不属于注册商标，而非原判认定的“美的”产品专用能效标识；（3）美银公司于2011年12月生产1197台半成品电热水器外，没有生产、销售假冒“美的”牌电热水器，原判认定美银公司在2011年4月13日被工商部门查处后继续生产与事实不符；（4）鉴定机构所鉴定的电热水器是汪某的商品，并非美银公司生产。2.原判理由不能成立：（1）涉案电热水器外壳上的标识与“美的”注册商标明显不同，且美银公司生产的电热水器是半成品，不属于市场流通的商品；（2）委托生产的是汪某，且由李某接单，对此胡盈芬事先并不知情，胡盈芬不是主犯；（3）因美银公司生产、销售的并非是假冒注册商标的商品，故2011年4月13日后生产半成品电热水器的行为不属情节恶劣。3.美银公司提供给汪某是半成品电热水器，包装箱上没有美的公司的字号和商号，也没有美的公司的产品说明书、合格证、认证书等标识，且外壳上的标识与美的公司的注册商标明显不同，依照相关法律规定不构成假冒注册商标罪。4.如胡盈芬的行为构成假冒注册商标罪，但应考虑系受委托生产、在共同犯罪中胡盈芬系从犯等因素，符合适用缓刑条件。据此，请求二审法院依法改判。同时，辩护人向二审法院提供了国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书（发文编号：ZC1412314SL），拟证明美银公司所使用商标标识不属于假冒他人的注册商标。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）胡盈芬、原审被告单位宁波美银电器有限公司、原审被告人李某、石某甲假冒注册商标的犯罪事实有下列证据予以证实：证人徐某、潘某、罗某、胡某甲、石某乙、许某、黄某、胡某乙、俞某、汪某、余某、鲍某、陈某证言，搜查笔录、扣押清单、报案材料、商标注册证、企业法人营业执照、组织机构代码证、中国国家强制性产品认证证书及试验报告、销售合同、公司的基本情况及年检材料、销售情况明细账、收款收据、案件照片、银行卡交易明细单、出库单、送货单、美银公司现金日记账、浙江省罚没财物专用票据、浙江省代收罚没款专用票据、行政处罚决定书、实施及解除行政强制措施通知书、财物清单、各档电热水器成本价明细单、作案工具假冒“美的”额定标识、能效标识、情况说明、到案经过、户籍证明等书证及物证U盘，浙江省质量检测科学研究院鉴定意见，以及上诉人胡盈芬、原审被告人李某、石某甲供述和辩解等证据。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.上诉人胡盈芬及原审被告人李某均供述称，胡盈芬与汪某商谈确定假冒“美的”牌电热水器的数量、价格、付款方式及送货方式等后，指使李某让石某甲安排生产，涉案假冒电热水器成品后运送到汪某指定的鄞州人才公寓楼、海曙新星龙湾公寓楼等处安装使用，对此事实，汪某及相关证人亦陈述在案，且能相互印证，足以认定。同时，胡盈芬供述称，其公司擅自按照“美的”牌电热水器的商标标识、能效标识、额定标识以及外包装箱等联系厂家印刷，此与证人许某陈述的其公司在胡盈芬没有提供“美的”牌电热水器授权证书的情况下，按照胡盈芬的要求负责印刷假冒“美的”牌电热水器商标标识的事实相印证。2.另经查明，广东美的电器股份公司相关“美的”注册商标证核定使用商品（第11类）中有“热水器”一项。对此，本院认为，热水器的外延大于电热水器，包括但不仅限于电热水器，而涉案的电热水器模仿“美的”牌电热水器的功能、用途、主要原料等生产，当然属于同一种商品。同时，涉案假冒“美的”牌电热水器上的相关标识与“美的”商标持有人广东美的电器股份有限公司所注册的“美的”标识相同。故宁波美银电器有限公司未经注册商标所有人广东美的电器股份有限公司许可，在电热水器上擅自使用“美的”商标等标识，非法经营额达49余万元，符合假冒注册商标罪的构成要件，且系情节特别严重。上诉人胡盈芬的辩护人提出本案不构成假冒注册商标罪的意见与事实、证据及法律规定不符，不予采纳。3.上诉人胡盈芬作为宁波美银电器有限公司法定代表人，在接受汪某委托后，决意生产假冒“美的”牌电热水器，并指使李某、石某甲负责生产事宜，胡盈芬系单位犯罪起决策作用的主管人员，地位、作用重要，系主犯。同时，上诉人胡盈芬明知其公司生产的“美的”牌电热水器系假冒产品，且被有关部门查处后，不思悔改，仍继续组织生产，其主观恶性较大。再者，电热水器属于可能危及人身健康和人身、财产安全的电器产品，而经浙江省质量检测科学研究院鉴定，送检的涉案假冒“美的”牌电热水器属于不合格产品，社会危害性大。原判考虑胡盈芬的认罪态度等因素，已作从轻处罚，量刑适当。结合其犯罪情节，依法不能适用缓刑。故上诉人胡盈芬及其辩护人提出可适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位宁波美银电器有限公司未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，上诉人胡盈芬作为被告单位直接负责的主管人员，原审被告人李某、石某甲作为被告单位的直接责任人员，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人胡盈芬起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某、石某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人胡盈芬、原审被告人李某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人石某甲案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。根据原审被告人李某、石某甲的犯罪情节、悔罪表现等，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（一）项、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年三月十八日
代书记员 王焕英