海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)琼97刑终62号
海南省第二中级人民法院
刑事判决书
（2017）琼97刑终62号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符亚伍，女，1968年10月29日出生，汉族，公民身份号码×××，海南省东方市人，小学文化，农民，住东方市。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2016年5月26日被东方市森林公安局刑事拘留，同年6月2日被东方市森林公安局取保候审。2016年12月1日被东方市人民法院取保候审，同年12月20日被东方市森林公安局逮捕。现羁押于海南省看守所。
辩护人符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。
海南省东方市人民法院审理海南省东方市人民检察院指控原审被告人符亚伍犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年12月30日作出（2016）琼9007刑初232号刑事判决。原审被告人符亚伍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员刘永超、代理检察员陈建平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）符亚伍及其辩护人符运杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年5月24日至25日，被告人符亚伍在东方市八所镇龙珠市场和新龙镇市场共购买一批野生动物，包括七只毛鸡、三只兔子、一只鸽子和一条蛇，后将以上动物存放于其新龙镇的家中，2016年5月26日被公安机关查获。经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心鉴定，查获的动物分别为七只褐翅鸦鹃、三只草兔、一只珠颈斑鸠和一条银环蛇。其中，褐翅鸦鹃属国家二级重点保护野生动物，草兔、珠颈斑鸠和银环蛇均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学��究价值的动物（即”三有”动物），珠颈斑鸠和银环蛇均属海南省省级重点保护野生动物。
原判认定上述事实的证据有：1、书证搜查证、扣押决定书、扣押清单、海南省东方市常住人口信息、到案经过；2、证人苏某1的证言；3、物证鉴定书；4、现场勘验笔录及照片；5、被告人符亚伍的供述与辩解及辨认笔录等。
原判认为，被告人符亚伍非法收购国家二级重点保护野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。辩护人提出”被告人符亚伍收购的是野生动物死体，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，只构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪”的辩护意见。经查，被告人符亚伍的供述及证人苏某1的证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见等证据证实，被告人符亚伍收购的褐翅鸦鹃确实是动物死体，但均是完好的动物原体，并非是经过加工、制作后的动物制品，因此辩护人提出的这一辩护意见，证据不充足，理由不充分，不予采纳。鉴于被告人符亚伍被抓获后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人符亚伍犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，��处罚金人民币8000元。
原审被告人符亚伍不服，提出上诉称：其不知道所购买的动物为珍贵、濒危野生动物，且其是听医生说毛鸡泡酒可以治病，才购买动物的，原判决量刑过重，请求从轻判处。
上诉人符亚伍的辩护人的辩护意见：1.上诉人符亚伍收购野生动物死体的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；2.原判决量刑过重，上诉人符亚伍犯罪行为主观恶性小，情节轻微，且具有坦白情节，系初犯、偶犯，应在法定刑以下判处刑罚，请求判处符亚伍有期徒刑三年以下，同时宣告缓刑。
海南省人民检察院第二分院出庭意见认为：原判认定符亚伍犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定；原判���性准确，量刑适当。建议驳回上诉人符亚伍的上诉，维持原判。
经审理查明，2016年5月24日至25日，被告人符亚伍在东方市八所镇龙珠市场和新龙镇市场共购买一批野生动物，包括七只毛鸡、三只兔子、一只鸽子和一条蛇，后将以上动物存放于其新龙镇的家中，2016年5月26日被公安机关查获。经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心鉴定，查获的动物分别为七只褐翅鸦鹃、三只草兔、一只珠颈斑鸠和一条银环蛇。其中，褐翅鸦鹃属国家二级重点保护野生动物，草兔、珠颈斑鸠和银环蛇均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的动物（即”三有”动物），珠颈斑鸠和银环蛇均属海南省省级重点保护野生动物。
另查明，”和谐之家”名称为东方新龙镇毅达之家旅租，类型个体工商户，经营场所东方市新龙镇龙佑村225国道旁，经营者苏某1，注册日期2016年6月7日，经营范围旅租、餐饮等，但”和谐之家”没有经营过餐饮。
再查明，符亚伍于2012年7月9日至12日在中国人民解放军第一八七中心医院住院，经诊断，患有食管炎、红斑渗出性胃炎、病毒性乙型肝炎。符亚伍于2015年12月15日在海南省东方市东方医院CT诊断，经查，患有右肺中叶及左肺上叶舌段慢性感染。符亚伍于2016年5月22日在广东省人民医院超声检查，经诊断，患有肝囊肿。符亚伍于2016年9月18日至22日在中国人民解放军第一八七中心医院住院，经诊断，患有反流性食管炎、降结肠息肉、慢性结直肠炎、肺部感染、脾周静脉曲张、宫颈囊肿。
上述事实，有下列经一、二审庭审时举证和质证的证据证实：
1、书证
（1）搜查证、扣押决定书、扣押清单。证实公安民警将涉案动物予以扣押的情况。
（2）海南省东方市常住人口信息。证实符亚伍出生于1968年10月29日，案发时已达到负完全刑事责任的年龄。
（3）到案经过。证实东方市森林公安局接到线报称，有人在东方市××镇的”和谐之家”中非法收购野生动物，民警立即前往该楼主人符亚伍家中搜查，查获7只毛鸡（死体）、3只兔子（死体）、1只鸽子（死体），地上布袋内装有一条蛇（活体），随后民警将符亚伍口头传唤至东方市森林公安局进行调查。
（4）海南省东方市东方医院CT诊断报告单、中国人民���放军第一八七中心医院于2012年7月9日出具的住院病案首页、入院记录、诊断报告、出院记录及中国人民解放军第一八七中心医院于2016年9月18日出具的住院病案首页、第2次入院记录、检查报告单、病人费用日清单、出院记录、广东省人民医院诊疗通知单、超声检查报告单。证实符亚伍确实患有多种疾病，曾在海南、广东等地就诊。
（5）营业执照。证实”和谐之家”名称为东方新龙镇毅达之家旅租，类型个体工商户，经营场所东方市新龙镇龙佑村225国道旁，经营者苏某1，注册日期2016年6月7日，经营范围旅租、餐饮等。
2、证人证言
（1）证人苏某1的证言。证实”和谐之家”共有五层，从没有经营过餐饮。一楼由其儿子经营的水吧，二楼经营KTV包厢，三楼居住，其他楼层出租。符亚伍患有肝病、风湿病等。其老婆符亚伍跟其说前几天在市场买了几只毛鸡和一些泡酒治疗风湿病的药材，准备用来浸酒做药治病，后被公安机关查获。
（2）证人沈某的证言。证实”和谐之家”没有经营过餐饮。符亚伍有病，经常打针，还患有严重的风湿病。其没有见过”和谐之家”销售过野生动物。
（3）证人蒋某的证言。证实其没有见过”和谐之家”经营餐饮。符亚伍经常生病，叫医生打针，患有风湿病。符亚伍曾说过用中药和一些鸟来泡酒对自己的病有一定作用。
（4）证人汤某的证言。证实符亚伍患有肝病、血小板减少症、风湿病、贫血、慢���胃肠炎等疾病，经常找其看病打针。从西医学上，动物泡酒是没有科学依据的，但中医学上有食用动物或者使用动物泡酒饮用对患有特定疾病的人有好处。一些慢性疾病患者，西医治疗效果不好时，患者之间有相互交流使用一些土方来治疗。
（5）证人苏某2的证言。证实”和谐之家”没有经营过餐饮，一楼是其经营的水吧，主要卖一些饮料。其办理营业执照之前，将”和谐之家”的牌子挂上，在办理营业执照时发现该名字已被使用，故营业执照上使用的是东方新龙镇毅达之家旅租。
3、物证鉴定书。证实送检的动物分别是褐翅鸦鹃（七只）、草兔（三只）、珠颈斑鸠（一只）和银环蛇（一条），其中褐翅鸦鹃属于国家二级重点保护野生动物。草兔、珠颈斑���和银环蛇均属国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的动物（即”三有”动物）；除草兔外，珠颈斑鸠和银环蛇均属海南省省级重点保护野生动物。
4、现场勘验笔录及照片。载明案发现场位于东方市××镇，在该楼的负一楼有三间房间，在中间的一间房间内南面靠墙放着两个冰柜，靠西面的一个冰柜内搜查到野生动物一批，分别是毛鸡7只（死体、红黑混色）、兔子3只（死体，已去毛）、鸽子1只（死体、已去毛）；在西面墙边有一个编织袋，袋内装有一条活体的蛇，蛇身上有黑白间隔圈。照片经被告人辨认无异议。
5、被告人符亚伍的供述与辩解及辨认笔录。证实2016年5月24日早上，其在八所镇龙珠市场买了三只毛鸡、一只野鸽子、两只兔子，毛鸡6元一只、鸽子7元一只、兔子7.5元一斤（以上动物都是死体）。2016年5月25日上午9点左右，其在八所镇龙珠市场门口买了三只毛鸡（死体），后又在新龙镇市场买了一只毛鸡、一只兔子（死体）、一条蛇（活体），毛鸡也是6元一只，蛇是11元，之后其将以上动物放在其家负一楼一个房间的冰柜内，蛇用白色的袋子装着，其购买以上的动物是用于泡药酒治疗风湿病。2016年5月26日，公安民警到其家搜查到以上物品。
辨认笔录。证实被告人符亚伍指认购买的七只毛鸡、三只兔子、一只鸽子和一条蛇。
此外，二审期间上诉人符亚伍提交了如下证据：海南省东方市东方医院CT诊断报告单、中国人民解放军第一八七医院于2012年7月9日出具的住院病案首页、入院记录、诊断报告、出院记录等书证。公诉机关海南省人民检察院第二分院提供了��下证据：中国人民解放军第一八七医院于2016年9月18日出具的住院病案首页、第2次入院记录、检查报告单、病人费用日清单、出院记录、广东省人民医院诊疗通知单、超声检查报告单、营业执照等书证、证人沈某、蒋某、汤某、苏某1、苏某2的证言及上诉人符亚伍的供述和辩解等证据。
以上证据，均经一审庭审及二审庭审举证、质证，各证据客观真实，与本案相关联，且证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
对上诉人符亚伍及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：
1、关于上诉人提出”其不知道所购买的动物为珍贵、濒危野生动物，且其购买动物的目的是治病”的意见，经查，第一，海南省东方市常住人口信息及一、二审庭审中符��伍的表现，证实符亚伍作为负完全刑事责任能力的正常成年人，具有一定的社会阅历及知识，应当知道收购毛鸡（褐翅鸦鹃）的行为违反国家重点保护的珍贵、濒危野生动物管理制度，仍然实施非法收购行为，主观方面具有犯罪的故意。第二，依据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》”知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”上诉人符亚伍辩称以治病为目的的购买行为，不能成为其无罪的理由。上诉人提出”其不知道所购买的动物为珍贵、濒危野生动物，且其购买动物的目的��治病”的意见不成成立。
2、关于辩护人提出”符亚伍收购野生动物死体的行为应构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪”的意见，经查，第一，扣押清单、现场勘查笔录及照片、被告人符亚伍的辨认笔录，证实符亚伍收购的毛鸡（褐翅鸦鹃）为完整的死体，且未去毛，并未通过某种加工手段成为成品或半成品毛鸡，不属于珍贵、濒危野生动物制品。第二，非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的客观要件必须是非法收购珍贵、濒危野生动物制品的行为，本案中涉案毛鸡（褐翅鸦鹃）不属于珍贵、濒危野生动物制品。辩护人提出”符亚伍应构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪”的辩护意见亦不能成立。
3、关于辩护人提出”符亚���具有坦白情节”的意见，经查，被告人符亚伍到案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，一审法院已认定符亚伍具有坦白情节，本院予以支持。辩护人提出”符亚伍具有坦白情节”的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人符亚伍违反野生动物保护法规，收购国家二级保护野生动物褐翅鸦鹃，数量七只，情节严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。符亚伍收购七只褐翅鸦鹃，其行为情节严重，依法本应适用”处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。根据罪行相适应原则，上诉人符亚伍刑罚的轻重，应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本案中上诉人符亚伍犯罪行为的社会危害性较轻，主观恶性尚不是很大，且具有坦白情节，系初犯，原判量刑不当，本院予以纠正。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对符亚伍可在法定刑以下判处刑罚。鉴于被告人符亚伍犯罪情节较轻，案发后如实供述其罪行，有悔罪表现，结合符亚伍的身体状况，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007刑初232号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）符亚伍犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴付。限被告人符亚伍自本判决生效之日起十日内持刑事判决书至居住地司法所报到，接受社区矫正。）
三、七只褐翅鸦鹃、三只草兔、一只珠颈斑鸠和一条银环蛇由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 羊茂明
审 判 员 钟鸣亮
审 判 员 赖永驰
二〇一七年九月十八日
法官助理 吴 笛
书 记 员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别���重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民��院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所���住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑
法》第三百四十一条、第三百一十二条的解释
全国人民代��大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的含义和收购刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：
知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。
知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的”珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于”情节严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列”情节严重”数量标准一半以���的。
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于”情节特别严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列”情节特别严重”数量标准一半以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，���持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。