安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终988号
上诉人（一审原告）：孙承炉，男，1961年11月23日出生，汉族，系宣城市恒基房地产开发经营有限公司、宣城市麦莎广场商贸经营管理有限公司法定代表人，住江苏省苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人：黄卉，安徽秉度律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：骆岳松，男，1962年6月14日出生，汉族，宣城超时代建材有限公司法定代表人，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：司佳云，安徽明泉律师事务所律师。
上诉人孙承炉因与被上诉人骆岳松民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孙承炉上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙承炉的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审以孙承炉主张的借款是因双方合作经营产生为由，否定双方之间的民间借贷关系，没有事实和法律依据；2、一审判决认定“案涉的100万元、20万元及10万元系孙承炉按合作经营协议约定垫付的装潢款，而非借款”与事实明显不符；3、一审对骆岳松2017年1月10日出具的借条不予认定，并认定案涉80万元并非借款，没有事实根据及法律依据。
骆岳松辩称：1、骆岳松与孙承炉之间形成的法律关系实质是合作经营关系，在此关系基础上产生的130万元资金往来，系合作经营的财务往来，不属于民间借贷的范围。2、骆岳松与孙承炉之间的合作经营虽早已停止，但双方为经营亏损、装饰装修费用的分摊所产生矛盾并未解决。孙承炉经公安机关调解临时支付给骆岳松的80万元，实质是为满足骆岳松腾让商铺的条件预付给骆岳松的合作经营期间损失补偿款，并非借款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
孙承炉一审诉讼请求：骆岳松立即归还孙承炉借款210万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算），并承担案件诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2011年7月13日，孙承炉和骆岳松签订《协议》一份，约定共同租赁麦莎广场商铺合作经营“马可波罗”、“TOTO”等几家知名品牌瓷砖和卫浴等建材，双方共同成立宣城市东恒建材有限公司，商铺装饰、样品及前期经营所需资金由孙承炉先行垫付，商铺租金由双方按股份比例出资交付，孙承炉承诺骆岳松只盈不亏，盈利部分按股份分配，亏损由孙承炉承担。合同签订后，骆岳松进驻麦莎广场，孙承炉陆续垫付部分装潢费。2012年3月20日，为装潢案涉商铺，孙承炉向宣城超时代建材有限公司转账100万元。同年4月20日、22日，孙承炉分别向骆旭翔（骆岳松儿子）转账20万元、10万元，骆岳松向孙承炉出具借条两份。2016年8月，麦莎广场引入红星美凯龙家居集团股份有限公司独家进驻，要求现有商户腾退商铺。因孙承炉与骆岳松之间的合作经营尚未结算，双方对损失分担出现分歧，骆岳松及其超时代建材有限公司拒绝腾让。为解决遗留商户的腾让问题，宣城市经济技术开发区管委会协同开发区公安分局对双方进行了多次调解，后于2016年11月28日促成双方达成《调解协议》，协议约定对案涉商铺的装潢造价及资产进行评估，作为双方诉讼的依据；孙承炉通过办案民警借款80万元给骆岳松作为搬迁费用。协议签订后，骆岳松搬离了麦莎广场，但双方对合作经营期间的投入及损失一直没有清算。
诉讼中，孙承炉于2017年10月11日向一审法院提出财产保全申请，要求对骆岳松银行存款210万元予以保全，并支付保全费5000元，一审法院依法裁定予以保全。
一审法院认为，本案争议焦点为双方是民间借贷关系还是合作经营关系。孙承炉与骆岳松签订合作经营协议，约定由孙承炉垫付装潢费、样品及前期经营所需资金，双方之间存在合作经营关系，孙承炉虽向骆岳松转账且骆岳松出具部分债权凭证，但双方并不必然构成民间借贷关系，应当结合款项用途确定双方之间的法律关系。一、关于孙承炉主张的100万元、20万元及10万元借款，骆岳松抗辩上述款项均为孙承炉垫付的装潢费用，而孙承炉在公安机关陈述为装潢案涉商铺曾向骆岳松转账20万元、10万元及100万元，该陈述与其主张的三笔借款数额吻合，虽存在时间差，考虑具体交易时间过久，记忆偏差在所难免；其次，孙承炉当庭陈述130万元装潢款中的10万元和20万元系直接支付给装潢工人及材料商，而其在公安机关陈述为直接给付骆岳松，前后陈述不一致；再次，骆岳松虽向孙承炉出具债权凭证，考虑双方合作经营未结算，其以出具借条的方式向孙承炉支取装潢费等符合交易习惯；最后，孙承炉陈述双方合作经营已于2012年3月底结束，但未提交证据证明，故对该陈述不予采信。综上，案涉100万元、20万元及10万元系孙承炉按合作经营协议约定垫付的装潢费，而非借款。二、关于孙承炉主张的80万元借款。调解协议中虽显示“借款”字样，骆岳松亦出具借条，但结合双方达成调解的背景及调解内容，该款不应以民间借贷关系处理。首先，调解协议是在双方合作经营亏损负担产生分歧后，骆岳松拒绝腾让房屋的情况下达成的，双方调解最终旨在解决双方因合作经营产生的纠纷；其次，调解协议约定对合作经营所涉商铺的装潢造价及资产进行评估，该资产评估是为确认骆岳松因搬迁造成的损失，孙承炉向骆岳松出借80万元亦是为了先行垫付该部分损失，双方应在评估结束后通过协商或诉讼方式解决是否应当赔偿及赔偿数额的问题，而至一审辩论终结前，该评估尚未结束，故孙承炉主张该80万元条件尚未成就；再次，案涉80万元系在骆岳松搬迁后交付，双方在调解协议中亦未明确约定80万元借款期限，若孙承炉随时主张归还，则该80万元借款将毫无意义。故案涉80万元并非借款，孙承炉应当在评估结束后再行处理。综上，孙承炉所主张的款项均是因双方合作经营产生，双方之间并非民间借贷关系而是合作经营关系，孙承炉应当按照该基础法律关系解决其与骆岳松之间的纠纷。一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对此进行了释明，但孙承炉坚持不变更诉讼请求，故其基于民间借贷关系主张骆岳松归还借款本息并承担保全费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回孙承炉的诉讼请求。案件受理费23600元，由孙承炉负担。
双方当事人二审中均未提交新证据。
本院二审对一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，孙承炉主张为借款的案涉210万元款项包括2012年3月20日案外人丁萍转给宣城超时代简称有限公司的100万元，2012年4月20日、22日，丁萍分别转给骆旭翔（骆岳松之子）的20万元、10万元及2016年11月28日双方签订《调解协议》当天孙承炉给付协议所涉80万元。其中，20万元及10万元有骆岳松于转账当天出具的借条。根据双方2011年7月23日签订的《协议》，双方共同商定在麦莎广场投资成立宣城市东恒建材有限公司，注册资金500万元，骆岳松占51%，孙承炉占49%，注册资金由孙承炉先行垫付，共同租赁的商铺装饰所需资金、所有样品所需资金、前期经营所需办公用品资金等，因骆岳松资金困难均由孙承炉先行垫付。因此，双方为设立公司合作经营所花费的商铺装修费用均由孙承炉垫付。孙承炉在公安机关及一审法院中均陈述，案涉100万元、20万元、10万元系用于商铺装饰装潢，故该130万元虽有20万元及10万元的借条，但款项实际用于两人拟合作经营的商铺装修，该款项由孙承炉先行垫付符合双方协议约定。对于该130万元，双方可按照合作协议约定对合作经营事项清算后进行结算。另，从双方2016年11月28日《调解协议》约定可知，因双方合作经营铺面发生矛盾，由市开发区公安分局推荐评估公司对经营中及未装潢完工的铺面进行资产评估，以便确认损失。孙承炉向骆岳松出借的该80万元是为了先行垫付解决矛盾，双方应在评估结束后再行解决后续问题。因此，该80万元亦非借款，应根据合作协议及调解协议约定，由双方在评估结束后再行结算。综上，孙承炉的上诉理由均无事实根据及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人孙承炉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学军
审 判 员 胡继泽
审 判 员 魏牟莉
二〇一八年八月二十八日
法官助理 陶缘希
书 记 员 杨 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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