山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁04刑终170号
抗诉机关（原公诉机关）枣庄市峄城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屠玉虎（化名刘俊伟、刘光磊），男，1984年7月2日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，经商，住安徽省合肥市瑶海区静安新城高3幢402室（户籍住址安徽省六安市霍邱县。2014年10月27日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
上诉人（原审被告人）袁海伟，男，1983年3月1日出生于河南省洛阳市，汉族，中专文化，经商，住河南省洛阳市嵩县。2014年10月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人种发泰，山东法扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞政，男，1985年6月23日出生于湖北省宜昌市，汉族，高中文化，经商，住安徽省合肥市瑶海区和平路274隆岗二院1幢303室（户籍住址湖北省宜昌市兴山县。2014年10月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人闫鹏，山东法扬律师事务所律师。
辩护人张仁明，男，1967年6月20日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
枣庄市峄城区人民法院审理枣庄市峄城区人民检察院指控原审被告人屠玉虎、袁海伟、庞政犯销售伪劣产品罪一案，于2017年9月20日作出（2017)鲁0404刑初37号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市峄城区人民检察院及原审被告人屠玉虎、袁海伟、庞政均不服，分别提出抗诉及上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员欧阳玉静、代理检察员高颖出庭履行职务。原审被告人屠玉虎，原审被告人袁海伟及其辩护人种发泰，原审被告人庞政及其辩护人闫鹏、张仁明到庭参加诉讼。现已审理终结。
枣庄市峄城区人民法院判决认定，被告人屠玉虎、袁海伟、庞政经共同商议，建设呼叫中心，在明知手机为假冒“SAMSUNG”、“SAMSUNGGALAXYS”注册商标的产品的情况下，仍从郭小龙（另案处理）等人处以每部100元左右的价格购买“SAMSUNGGALAXYS4”手机包装盒以及“Sansumg”、“SUMSNUG”手机，并安排呼叫中心话务人员以“三星智能手机客户体验中心”名义拨打网络电话，称客户能参加积分换购手机活动，采取货到付款方式，支付498元即可获得原价两、三千元的三星S4手机，以此吸引客户购买，于2014年4月至11月通过山东省邮政速递物流有限公司枣庄分公司发货并代收货款的方式销售手机10330部，销售金额共计5144340元。另有2096部手机先后被依法扣押，货值金额1043808元。后经鉴定，涉案手机为不合格产品。
枣庄市峄城区人民法院认为，被告人屠玉虎、袁海伟、庞政违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。本案三被告人属共同犯罪，三被告人在犯罪实施过程中，分工负责，共享利润，作用相当，不宜区分主、从犯，但在手机进货、手机销售等环节，被告人庞政参与较少，可以认定所起作用较小，相对被告人屠玉虎、袁海伟可酌情从轻处罚。被告人屠玉虎、袁海伟能如实供述、认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号第二条的规定，判决：一、被告人屠玉虎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人袁海伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人庞政犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元。四、手机2096部，交换机1台，呼叫平台机器2台，电脑硬盘16个，内存条16根，电话呼叫机52部（以上物品均暂存于枣庄市公安局峄城分局）依法予以没收。
原公诉机关枣庄市峄城区人民检察院以“一审判决采信证据错误，认定被告人屠玉虎、袁海伟、庞政犯销售假冒注册商标的商品罪属定罪错误，应以销售伪劣产品罪定罪处罚；一审判决量刑错误，对被告人屠玉虎、袁海伟、庞政均应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”为由提出抗诉。
山东省枣庄市人民检察院支持刑事抗诉意见与抗诉意见相同。
上诉人屠玉虎以“一审判决对其量刑过重”为由提出上诉。
上诉人袁海伟以“一审判决对其量刑过重”为由提出上诉。
上诉人袁海伟的辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决采信的四个鉴定、检验意见均没有法律效力，不能作为定案证据。2.一审判决认定袁海伟犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足。
上诉人庞政以“其行为不构成犯罪”为由提出上诉。
上诉人庞政的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关提供的四个鉴定、检验意见不具有合法性、关联性、客观性，不能作为定案依据。2.本案证据不足以证实庞政主观上有明知犯罪的故意，客观上亦不符合销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，其行为不构成犯罪。
枣庄市峄城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对抗诉机关所提抗诉意见、上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人袁海伟、庞政的辩护人所提一审判决采信的四个鉴定、检验意见均不具有合法性、关联性、客观性，不能作为定案证据的辩护意见。
经审查认为，三星（中国）投资有限公司出具的书面鉴定书并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。三星（中国）投资有限公司出具的鉴定书虽非鉴定意见，但在本案中经查证属实，且与相关证人证言、被告人的有罪供述相互印证，均能证实三上诉人销售的手机系假冒商品，故对三星（中国）投资有限公司出具的鉴定书予以采纳。峄城区工商行政管理局依据商标法等法律、法规做出的认定意见，与其它证据相互印证，应作为定案证据。中国泰尔实验室技术鉴定中心山东代理处系具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，故其鉴定意见应作为定案证据。重庆电信研究院出具的手机检验报告，因鉴定机构具备相应资质、鉴定人员具备相应资格、鉴定程序、依据合法，亦应作为定案证据。故上述鉴定、检验意见均合法有效，与本案具有关联性，均应作为定案证据，一审判决予以采信并无不当。该项辩护意见与查明的事实不符，亦于法无据，不能成立，本院不予采纳。
2.对于抗诉机关所提一审判决采信证据错误，认定被告人屠玉虎、袁海伟、庞政犯销售假冒注册商标的商品罪属定罪错误，应以销售伪劣产品罪定罪处罚的抗诉意见；上诉人袁海伟的辩护人所提一审判决认定袁海伟犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足的辩护意见；上诉人庞政及其辩护人所提其行为不构成犯罪及本案证据不足以证实庞政主观上有明知犯罪的故意，客观上亦不符合销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据能够证实，三上诉人所销售的手机为每部100元左右购买的标识为“SAMSUNGGALAXYS4”手机包装盒以及标识为“Sansumg”、“SUMSNUG”手机，并安排呼叫中心话务人员以“三星智能手机客户体验中心”名义拨打网络电话，称客户能参加积分换购手机活动，支付498元即可获得原价2800元至3200元的三星S4手机。涉案手机经鉴定均粘贴伪造进网许可标志，为假冒产品且经检验为质量不合格。依照刑法第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，从进货价格、销售方式等来看，涉案手机实际进货价格和被冒充的高档手机价格相差约30倍左右，销售时采取“低价格可积分换购高档手机”等方式欺骗他人购买，以低等级、低档次的手机冒充高等级、高档次的手机进行销售，属于销售伪劣产品罪规定的“以次充好”；涉案手机经鉴定检验为假冒、质量不合格产品，属于销售伪劣产品罪规定的“以不合格产品冒充合格产品”。故三上诉人的行为符合销售伪劣产品罪规定的客观要件，根据主客观相统一的原则，应认定三上诉人明知自己以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏市场经济秩序、侵害消费者合法权益的危害结果，并且希望这种危害结果的发生，三上诉人主观上均存在销售伪劣产品罪的犯罪故意，均符合销售伪劣产品罪的构成要件。
另外，峄城区工商行政管理局出具的认定意见、三星（中国）投资有限公司出具的鉴定书等证据证实，涉案手机的商标经鉴定，外包装商标与三星公司的商标相同，手机商标与三星手机的商标视觉上基本无差别或近似，使消费者发生误认，形成对公众的购买行为产生误导，涉嫌构成侵犯注册商标行为；结合三上诉人的供述等在案证据能够证实，三上诉人销售了明知是假冒注册商标的商品的犯罪行为，亦均符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。故三上诉人的行为均符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定的情形，即实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依照刑法第一百四十条、第二百一十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，根据本案的销售金额，销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪的处罚重，故应以销售伪劣产品罪对三上诉人定罪处罚。
综上所述，一审判决未能全面评判三上诉人实施的客观犯罪行为及主观犯罪故意，适用法律错误，导致对三上诉人的定罪错误。抗诉机关所提本案应定性为销售伪劣产品罪的抗诉意见于法有据，本院予以采纳；上诉人袁海伟的辩护人所提一审判决认定袁海伟犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足的辩护意见，以及上诉人庞政及其辩护人所提其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均与已查明的事实不符，亦于法无据，不能成立，本院不予采纳。
3.对于抗诉机关所提一审判决量刑错误，对被告人屠玉虎、袁海伟、庞政均应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产的抗诉意见；上诉人屠玉虎、袁海伟所提一审判决对其量刑过重的上诉理由。
经查，山东省邮政速递物流有限公司枣庄市分公司的账户明细、垫资汇总表、电子数据等证据能够证实，山东省邮政速递物流有限公司枣庄分公司以发货并代收货款的方式销售手机10330部，每部手机售价498元，应认定三上诉人销售金额共计5144340元。结合三上诉人在共同犯罪中的作用、地位和情节，对三上诉人均应以销售伪劣产品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百六十万元。一审判决对三被告人定罪错误，导致量刑错误。抗诉机关所提一审判决量刑错误，对被告人屠玉虎、袁海伟、庞政均应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产的抗诉意见于法有据，本院予以采纳；上诉人屠玉虎、袁海伟所提一审判决对其量刑过重的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人屠玉虎、袁海伟、庞政违反国家产品质量管理法规，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额5144340元；违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。因销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪的处罚重，故对三上诉人均应依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。三上诉人在共同犯罪中，分工负责，共享利润，作用相当，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提抗诉及支持抗诉意见于法有据，本院予以采纳。三上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均与已查明的事实不符，亦于法无据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三、四、五款，第二条，第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持枣庄市峄城区人民法院（2017)鲁0404刑初37号刑事判决的第四项，即手机2096部，交换机1台，呼叫平台机器2台，电脑硬盘16个，内存条16根，电话呼叫机52部（以上物品均暂存于枣庄市公安局峄城分局）依法予以没收；
二、撤销枣庄市峄城区人民法院（2017)鲁0404刑初37号刑事判决的第一、二、三项，即被告人屠玉虎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人袁海伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人庞政犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）屠玉虎犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月27日起至2029年10月26日止。罚金于本判决生效后十日内一次性向枣庄市峄城区人民法院缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）袁海伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2029年10月27日止。罚金于本判决生效后十日内一次性向枣庄市峄城区人民法院缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）庞政犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2029年10月27日止。罚金于本判决生效后十日内一次性向枣庄市峄城区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 高春燕
审判员 杨 光
审判员 王 新
二〇一八年九月五日
书记员 薛 娇