福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终1536号
上诉人（原审被告）：云南海源建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢13楼13522号。
法定代表人:张心祥，总经理。
委托诉讼代理人：张民，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王馨仝，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵灵妹，女，1981年9月20日出生，汉族，住福建省光泽县。
委托诉讼代理人：上官贤龙，福建杉城律师事务所律师。
原审被告：吴明文，男，1965年9月6日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
原审第三人：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。
法定代表人：马捷，董事长。
委托诉讼代理人：唐可信，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。
上诉人云南海源建筑工程有限公司（以下简称海源公司）因与被上诉人赵灵妹及原审被告吴明文、原审第三人湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服光泽县人民法院（2017）闽0723民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海源公司的委托诉讼代理人王馨仝、张民，被上诉人赵灵妹的委托诉讼代理人上官贤龙，原审被告吴明文的委托诉讼代理人詹晚春，原审第三人路桥公司的委托诉讼代理人刘邵武、唐可信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海源公司上诉请求：撤销光泽县人民法院（2017）闽0723民初7号民事判决，改判海源公司对赵灵妹所主张140000元轮胎货款不承担付款义务。事实与理由：讼争买卖合同实际是赵灵妹和吴明文之间的个人行为。赵灵妹在订立合同、交付货物及追讨债务时只认吴明文，并未形成吴明文是代表海源公司的错误认识，吴明文的个人买卖行为不构成对海源公司的表见代理。具体理由是：一、吴明文与海源公司属于资质借用关系，海源公司向吴明文出具的委托书是出于资质借用目的，吴明文才是实际施工人，也是相关合同责任主体，双方不构成委托代理关系。吴明文为承揽光泽县境内华侨乡路段茅坪隧道工程向海源公司借用资质，并与海源公司签订《协议》，约定吴明文对该项工程自负盈亏。此后，上述工程施工、结算工作均由吴明文完成，款项也由吴明文收取。该资质借用关系已经得到一审判决确认。但一审判决又认定吴明文与海源公司是委托关系，两种法律关系性质截然不同，不可能并存。因此，一审法院认定事实存在错误。二、海源公司没有实际参与赵灵妹和吴明文的买卖关系，也没有证据证明赵灵妹在卖给吴明文货物时存在吴明文系代表海源公司的错误认识，不构成表见代理。一审法院认定海源公司应当承担责任的主要依据是海源公司出具的两份《委托书》。但是，该两份《委托书》均是海源公司为出借资质，向路桥公司出具，并非公开性文件。此外，赵灵妹既没有提供证据证明讼争买卖合同订立、履行过程中买方是海源公司，也没有证据证明吴明文购买货物时相信海源公司委托吴明文代为购买。相反，相关证据可以证明，讼争轮胎买卖是吴明文与赵灵妹之间的个人行为。首先，一审中的《承诺函》《委托付款书》显示，赵灵妹是向“吴明文施工队”而不是海源公司供应材料。其次，即使是在吴明文私刻公章所盖的《委托付款书》上，也明确写明“由此产生的一切后果由委托人吴明文承担。”再次，赵灵妹等人提供的对账单上也没有任何与海源公司有关的名称或公章。由此可见，在本案的买卖关系中，赵灵妹认可的合同相对方都是吴明文而不是海源公司。只是在吴明文无力偿还债务的情况下，赵灵妹为了最大程度减少自己的损失，事后才将本不应承担责任的海源公司列为被告。因此，本案中不存在表见代理的适用条件，赵灵妹认为卖出货物的对象为吴明文个人。三、根据利益平衡和合同相对性原则，吴明文与赵灵妹之间的债务纠纷，也与海源公司无关。本案实为借用工程资质承揽合同履行过程中的外部合同纠纷，即由挂靠方所实施的购销行为。与认定工程承包合同纠纷的规则不同，外部合同纠纷依据合同相对性原则及利益平衡原则，应由实际履行合同的挂靠方承担责任，而不应由被挂靠方承担责任。根据利益平衡原则，承担的责任应与获得的利益相对应，吴明文作为实际施工人，独立获取施工合同价款，而海源公司仅收取资质出借费用。吴明文向海源公司出具的《承诺书》中载明“本人吴明文与吴龙兴承包湖南路桥建设集团公司邵光高速公路总包部七分部隧道及路基项目，在南平市光泽县建行开对公账户，日后由于账户及款项事宜发生纠纷与云南海源工程有限公司无关。”因此，吴明文作为施工合同获益人，理应承担施工过程中原料采购责任，负有支付赵灵妹货款的责任。与之相反，海源公司仅收取资质出借费，并未获得施工价款，不应承担本案责任。此外，根据合同相对性原则，吴明文作为实际施工人，独立向赵灵妹购买轮胎，其才是买卖合同相对方，应自行承担责任。四、一审认定证据存在逻辑混乱，相互矛盾，大量证据中的公章系假章，真实性存疑，不能作为定案依据。公安机关也接收了海源公司举报吴明文涉嫌伪造公章的证据材料，本案应中止审理。（一）2016年7月11日，光泽县公安局刑事侦查大队已受理了吴明文伪造海源公司公章一案，但一审判决认定刑事案件不影响本案处理，存在重大逻辑问题，明显错误。根据2013年3月18日，海源公司向吴明文出具的《法人委托书》中第二条“签订合同必须经我公司盖章后方可生效”，吴明文私刻公章并使用，产生的后果，与海源公司没有任何关系。公章的真假问题，不仅直接关系本案的定性和处理，而且直接关系到本案最终责任人的认定，当然与本案存在关联。根据先刑后民原则，应当中止本案审理，裁定驳回起诉，将全案证据材料移送公安机关。（二）一审判决不采信海源公司提交的录音证据，属于认定事实错误。吴明文在录音中明确表示“章是假的”，而且已有公安机关的相关回执可以佐证，并非没有相关证据可以佐证的孤证。此外，赵灵妹、吴明文、路桥公司均属利害关系人，在没有相反证据反驳的情况下，不能因他们提出异议，就对录音证据不予采信。即使对录音的真实性存在疑问，在公安机关已经表明有犯罪嫌疑的情况下，出于查清案件事实的考虑，也应当对录音进行鉴定。（三）一审判决对司法鉴定意见书的认定，存在错误。一审判决认为“鉴定机构鉴定认为吴明文在退场协议书上所盖公章不一致，但不能证明吴明文在退场协议书所盖公章是其私刻的事实”，进而对该证据未予以采信。但既然鉴定机构已经认定公章不一致，那么也就明显存在吴明文私刻公章的可能性。那么此种情况下，法院既可以主动去进一步查清事实，也可以由公安机关协助调查，而不能简单作出前述认定。而且，经鉴定，《外欠债务表》《退场协议书》等文件上的海源公司公章均与海源公司自用的备案公章不同，且公安机关已经刑事受案。4.对于吴明文和路桥公司均有出示的《退场协议书》，一审分别作出了不予采信和予以采信的两种不同意见，互相矛盾。综上，请求判如所请。
赵灵妹辩称，一、吴明文是先取得海源公司的委托后，再以海源公司的名义向赵灵妹购买货物，所购买的货物送货地点是海源公司承建的隧道工地。工地管理人员也认可是海源公司的工地，所购货物也是用于该工程。二、海源公司对外购买的货物，其所用的名称、发票的抬头开始写的是云南海源隧道工程有限公司（以下简称海源隧道公司），即海源公司前身，实际就是海源公司。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求维持原判。
吴明文述称，一、海源公司应与吴明文之间内部是资质借用法律关系，但二者对外形成的是委托代理法律关系，该两个关系是同时并存的。二、未备案公章是海源公司刻制后交给吴明文使用的。海源公司自始至终均明知该枚未备案公章的存在，并且从来没有提出异议，故使用未备案公章产生的法律后果应当由海源公司承担。
路桥公司述称，一、海源公司通过其《法人委托书》授权吴明文、吴龙兴签订本案所涉工程合同书，并履行合同义务。故海源公司是本案所涉工程的分包方毋庸置疑。二、本案是赵灵妹与海源公司、吴明文之间的买卖合同纠纷，而路桥公司与海源公司是建设工程分包合同关系。故按照合同相对性原则，路桥公司与赵灵妹不存在法律关系。三、因本案是买卖合同纠纷，故路桥公司对海源公司拖欠的货款没有法定支付义务或连带责任。四、路桥公司与海源公司之间的《退场协议书》约定路桥公司在海源公司工程款余额范围内代其清偿债务，并优先支付农民工工资，如工程款余额不足，则由海源公司自行负责解决，说明路桥公司与海源公司仅是第三人代履行关系，而非债务转移法律关系。路桥公司与海源公司建设工程项目工程款已经支付完毕，故海源公司应自行负责解决自身债务，即使双方存在争议，也属于海源公司与路桥公司之间的工程结算纠纷，不应在本案中审理。故，路桥公司与本案无利害关系，对本案债务也不承担连带责任。
赵灵妹向一审法院起诉请求:海源公司、吴明文支付轮胎款140000元。
一审法院认定事实：路桥公司承包了邵光高速公路建设工程。为工程建设需要，成立了邵光高速公路总承包部，具体负责邵光高速公路建设工程，总承包部下设邵光高速公路总承包部七分部。2012年9月12日，吴龙兴以海源公司名义与七分部签订了劳务协作框架协议。后吴龙兴将框架协议中约定的工程项目转让给吴明文施工。由于工程建设需要建筑资质，吴明文向海源公司借用资质。2013年3月18日，海源公司提供了《法人委托书》，授权吴明文有权以海源公司名义与路桥公司订立合同、负责现场施工、财务管理。2013年3月，吴明文与七分部正式签订了《建设工程施工劳务合作协议》，约定根据工程实际施工需要，重新划分劳务协作范围为邵光高速公路A7标段YK58+800～YK62+485、ZK58+795～ZK62+427段内的路基工程、隧道工程（茅坪隧道出口端、上元头1、2号隧道左洞）等所有设计图纸所示工作内容等。施工期间，吴明文陆续向赵灵妹采购轮胎用于邵光高速建设工程，2015年6月双方结算共欠轮胎货款140000元。2014年6月21日，海源公司出具《变更通知书》，由吴明文担任承包标段的法定委托人，负责工程施工，全权负责与路桥公司的工程款结算。2015年6月21日，吴明文代表海源公司与七分部签订了《退场协议》，约定：1.2015年6月22日起，海源公司停止所有合同范围内的工程施工，七分部与海源公司对未结算的工程进行终期结算；2.待终期劳务结算、资料移交和退场工作同时完成后，海源公司委托七分部将账上工程款依次按顺序支付民工工资、当地债务、材料及设备款等其他债务；3.如海源公司账上资金不足以支付上述款项，启用安全质量进度保证金予以支付，安全质量进度保证金暂按5000000元进行控制；4.如启用安全质量进度保证金仍不足以支付所有债务，超出部分由海源公司自行解决等。2015年8月22日，赵灵妹向吴明文催讨货款过程中，赵灵妹作出了单方承诺：“吴明文施工队尚欠的轮胎货款140000元，已由吴明文委托七分部代为付款，七分部也同意接受委托，该款与吴明文无关，相应法律责任自行承担”。之后，总承包部、七分部、海源公司及吴明文均未支付赵灵妹的货款。另查明，吴明文以海源公司名义与七分部签订的《施工劳务合作协议》《退场协议》等文件上所加盖的公章，与海源公司自用的备案公章不同。一审法院认为，本案中，吴明文因承接邵光高速茅坪隧道建设项目需要，向海源公司申请借用资质，海源公司先后向吴明文出具二份公司《委托书》，一份《委托书》授权吴明文以公司名义与邵光高速七分部订立工程合同、履行合同义务、负责现场施工、财务管理；另一份《委托书》授权吴明文主持工程建设、办理工程结算。由此，海源公司明确授权吴明文可以从事邵光高速茅坪隧道建设项目的建设施工，其工程建设所需而购买的建筑材料也理应在授权范围，故吴明文与海源公司形成委托代理关系，吴明文代理行为产生的民事法律后果由海源公司自行承担。受托人吴明文在施工过程中以委托人海源公司的名义向赵灵妹购买轮胎用于茅坪隧道建设，赵灵妹与海源公司形成事实上的买卖合同关系，海源公司在接收货物后未支付相应价款的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，故对赵灵妹要求海源公司支付轮胎货款140000元的诉讼请求，予以支持。吴明文与海源公司是代理关系，其产生的民事责任由被代理人海源公司承担，故赵灵妹要求吴明文支付轮胎货款140000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。海源公司提出吴明文在建设工程过程中，所使用的海源公司的公章与海源公司备案印章不同，其未授权吴明文购买工程材料。公章仅是代表单位的载体，用于单位对外活动，本案海源公司是否需要承担支付赵灵妹货款的义务，关键是吴明文能否有权代表海源公司，而不是以公章真伪作为判断承担责任的唯一条件，海源公司与吴明文之间是委托代理关系，故海源公司提出购买赵灵妹货物的主体是吴明文，其不承担支付货款义务的辩解理由不能成立。吴明文认为所欠赵灵妹的债务已转移于路桥公司，根据七分部与海源公司签订的退场协议的内容看，海源公司与七分部之间是委托付款关系，海源公司所欠赵灵妹债务未发生转移，故对吴明文提出的债务转移的辩解意见不予采纳。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、海源公司应于判决生效后十五日内支付赵灵妹货款140000元；二、驳回赵灵妹的其他诉讼请求。一审案件受理费3100元，由海源公司负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。对于当事人争议的事实，本院认定如下：1.海源公司对一审认定吴明文以海源公司名义与路桥公司签订《建设工程施工劳务合作协议》及《退出协议》存有异议，认为吴明文签订协议时所用海源公司印章为虚假印章。但从前述两份协议的内容判断，吴明文确是以海源公司名义签订，至于印章是否真实及对海源公司是否具有约束力，不影响该事实本身的认定。2.路桥公司对一审认定吴明文向海源公司借用资质承接本案所涉工程项目存有异议，认为路桥公司的合同相对方就是海源公司。但，吴明文借用海源公司资质，为其与海源公司的内部关系，已经二者共同确认，应予以认定。至于路桥公司的合同相对方是谁，与该事实认定没有关联。3.关于双方争议的其他事实，如吴明文是以自己名义还是以海源公司名义与赵灵妹发生买卖关系、欠付货款的具体数额等，因也系当事人的主要争议焦点，故本院将在裁判理由部分一并予以分析、论述。对于各方没有异议的一审认定事实部分，本院予以确认。
本院认为，本案各方围绕海源公司是否应当承担支付货款义务的问题，存在以下几个方面的争议，本院逐一分析如下：
1.关于吴明文是否是以海源公司名义与赵灵妹发生买卖关系的问题。从已查明的事实来看，吴明文借用海源公司名义承接茅坪隧道工程项目，并向赵灵妹购买工程建设所需的轮胎，应属事实。在此情况下，确实存在吴明文以自己名义或以海源公司名义发生本案买卖关系的两种可能。鉴于交易双方并未签订书面合同，且本案当事人对此又存在争议，故只能根据双方履约过程中的其他行为进行判断。诉讼中，作为讼争买卖关系实际参与人的吴明文及赵灵妹均认为，吴明文是以海源公司名义与赵灵妹发生买卖关系。结合在本院审理的吴金凤诉海源公司买卖合同纠纷一案中，吴明文向吴金凤作出了收货单位为海源公司以及开具发票给海源公司的指示。故可以推定吴明文讼争工程建设过程中，以海源公司名义对外购买施工材料的可能性较大。另外，赵灵妹于2015年催讨货款时，吴明文向赵灵妹出具了加盖有“云南海源建筑工程有限公司”字样印章的《对外债务表》，即其是以海源公司的名义对赵灵妹的债权进行了确认，而非以个人名义作出确认。综合上述事实可以认定，吴明文应是以海源公司名义与赵灵妹发生买卖关系。
2.吴明文的代理行为对海源公司是否具有约束力。海源公司与吴明文均认可，二者实际是挂靠关系，但此为二者的内部关系，在二者内部具有约束力。为使吴明文得以借用海源公司名义承接工程，海源公司通过出具《法人委托书》《法人委托变更通知书》的方式，委托吴明文全权负责茅坪隧道工程项目。因此，对外而言，吴明文与海源公司则是委托关系。且从《法人委托书》《法人委托变更通知书》的内容来看，《法人委托书》中载明，海源公司授权吴明文与路桥公司“签订工程合同书，履行合同义务以及负责现场施工、财务管理”；《法人委托变更通知书》则载明，授权吴明文为“该标段的法定委托人，主持该工程，全权负责结算事宜”。由此判断，海源公司对于吴明文已经以海源公司名义实际承接茅坪隧道工程应属明知，且全权授权吴明文负责该工程。而海源公司理应知道，建设工程施工过程中必然需要对外购买施工材料，故其全权委托吴明文负责该工程，当然就包含了授权吴明文以海源公司名义对外购买施工材料。更何况，本案所涉工程施工过程中，吴明文亦是全面负责该工程项目的现场施工、财务管理等事宜，其行为也足以造成吴明文有权代表海源公司的假象。综上，吴明文以海源公司名义与赵灵妹发生买卖关系，对海源公司具有约束力。
3.海源公司应付货款的具体数额问题。因吴明文是讼争买卖合同的具体执行人，其在《对外债务表》等证据中均对欠付赵灵妹货款的数额进行了确认。讼争中，吴明文对赵灵妹主张的货款数额亦表示认同。而本案中，并没有证据显示吴明文与赵灵妹可能存在恶意串通的情况，且海源公司对欠付货款数额予以否认，又没有提供相反证据予以推翻。故一审认定海源公司欠付货款的数额并无不当，应予以确认。
综上，海源公司的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人云南海源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊建安
审判员 邱丽琴
审判员 吴彦瑾
二〇一八年三月三十一日
书记员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。