宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)宁01民终366号
上诉人（原审被告）：翁志强，男，1968年11月22日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：叶军燕，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川三建混凝土工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街政府机关农场。
法定代表人陈明逵，该公司总经理。
委托诉讼代理人韩智、王小宇，宁夏诚托律师事务所律师。
上诉人翁志强因与被上诉人银川三建混凝土工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月18日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定，原告为被告位于武警总队829工程油库区供应混凝土5000立方米，供应时间自2013年7月18日至2013年12月10日，其中C15型270元,C20型280元，C25型290元，C30型300元，C35型315元，混凝土计算方式按被告实际签收的原告商品砼用量结算单为依据结算，被告指定翁志坚为本工程混凝土浇筑量结算人员。每500立方米浇筑完毕后两日内，被告向原告支付500立方米货款，最后余款待混凝土浇筑完毕一周内付清。被告不按合同约定时间及时付款，原告应书面通知可终止供应砼，且被告每日应承担所欠商砼工程款总额0.3‰的违约金。关于质量责任，双方约定，在混凝土浇筑过程中，被告必须按照原告的技术交底进行混凝土的浇筑及养护工作。若混凝土构筑物出现缺陷，应立即停止继续施工，发现质量问题应及时书面通知对方，经权威技术鉴定部门分析原因，双方各自承担相应的责任。由于原告的混凝土质量或安全事故造成的经济损失的事故责任，由原告自负，被告不负责任。2013年8月28日，2013年11月2日、2013年12月3日、2014年5月4日、2014年5月26日，双方出具《商品砼结算单》，被告分别使用原告价值168210元、144870元、135460元、343935元、6670元，共计799145元，后被告支付了260000元，并于2015年5月13日对砼损耗进行了扣除，扣除金额为39145元，上述共计299145元，下剩货款500000元未付。其中2014年5月4日、2014年5月26日所结算的商品砼包含C30型及C30型（未掺粉煤灰）。审理过程中，被告主张2014年3月底，原告向被告供应C30型混凝土，因掺杂了粉煤灰而导致被告铺设路面存在质量问题并进行返工，原告自2014年4月9日对返工部分的混凝土进行补仓，补仓量达360.5方，并且在发货单上注明该部分混凝土系返工补仓的事实，并在发货单上明确注明返工补仓的商品砼未掺粉煤灰。被告同时主张因提供混凝土存在质量瑕疵，造成铺设路面大面积裂缝，被工程建设方罚款80000元，同时因返工支付铺设费11060元、产生混合材料费3040元、挖机费2700元，上述返工所使用的混凝土及费用应当由原告承担。双方因此发生纠纷，故原告依法诉至法院，请求：1.判令被告向原告支付货款500000元、违约金150000元，共计650000元，并按每日万分之三支付2016年6月1日至款项实际支付之日止的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应履行合同约定的义务。上述合同签订后，自2013年8月28日至2014年5月26日，原告共向被告供应商品混凝土计价值799145元，被告支付部分货款后，下剩货款500000元未付。现被告主张原告于2014年3月向其供应的C30型混凝土掺杂了粉煤灰导致被告所铺设路面存在质量问题并进行返工，下剩500000元货款中应当扣除不合格的混凝土及返工补偿部分的混凝土价值，同时应当赔偿建设方罚款、返工铺设费、产生混合材料费及挖机费。对此，因双方签订的《商品混凝土买卖合同》中约定：在混凝土浇筑过程中，被告必须按照原告的技术交底进行混凝土的浇筑及养护工作。若混凝土构筑物出现缺陷，应立即停止继续施工，发现质量问题应及时书面通知对方，经权威技术鉴定部门分析原因，双方各自承担相应的责任。由于原告的混凝土质量或安全事故造成的经济损失的事故责任，由原告自负，被告不负责任。本案中，被告主张其于2014年3月即发现商品混凝土存在质量问题并导致返工，于2014年4月9日对返工部分的混凝土进行了补仓，但被告未提交证据证明其根据合同约定在发现质量问题时及时书面告知原告。另外，在双方于2014年4月9日之后进行的两次结算中均未提及不符合质量约定及返工补仓部分的混凝土费用，仅扣除了砼耗损部分，故对被告的该项提辩主张不予支持，被告应当按照双方的结算向原告支付下剩货款500000元。对于原告按照日万分之三主张的违约金，原告未提交证据证实其经济损失全额，该约定明显过高，被告主张予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，酌定被告按照尚欠货款500000元的15%向原告支付违约金75000元。因被告提交的证据无法说明造成的质量问题由原告造成，故其关于由原告承担相应损失及费用的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民诉法》第六十四条，《中华人民共和国民诉法解释》第九十条之规定，判决：被告翁志强于判决生效之日起七日内支付原告银川三建混凝土工程有限公司货款500000元，并支付违约金75000元。案件受理费5150元，由被告翁志强负担4738元，原告负担412元。
宣判后，被告翁志强不服，上诉请求：l.撤销银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初4022号民事判决第一项，改判上诉人承担货款191850元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院无故剥夺上诉人诉权，程序错误。上诉人与被上诉人合同约定，如由于被上诉人的混凝土质量或安全事故造成经济损失的，由被上诉人负责。实际履行中，被上诉人提供的混凝土存在严重的质量问题，并造成上诉人所施工的路面浇筑工程出现大面积裂缝，致使工程总承包方对上诉人罚款、停止施工、责令返工等一系列处罚措施，给上诉人造成了巨大的经济损失。为避免工程工期拖延，双方口头商定由被上诉人对返工工程的混凝土进行补仓供应，共360.5立方米。一审过程中，上诉人针对不合格的混凝土造成的损失提起反诉，一审法院未经合议不予受理属于程序违法。二、一审法院对事实的认定错误。上诉人对被上诉人所提供的供货单中注明”返工补仓”字样的行为提出了异议，被上诉人未作出合理的解释。而通过施工现场的照片、罚款单，均可以证实因混凝土质量的问题所造成的返工，一审对于返工补仓的混凝土重复计算方量属认定事实错误，应予纠正。三、对违约金的判决有误。因被上诉人未能提供符合规范的混凝土而造成上诉人的损失，其行为违约，因被上诉人不履行赔偿的责任，致使上诉人暂扣其欠付货款，此行为不应承担违约金。
被上诉人银川三建混凝土工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确凿充分，判决结果合法合理，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人翁志强在原审庭审中提出反诉，原审法院当庭予以释明，认为上诉人是对被上诉人主张货款的正常抗辩，将结合证据审查上诉人的辩解理由能否成立，并没有剥夺上诉人的实体权利，原审法院的审理程序并无不当。上诉人主张被上诉人提供的混凝土存在严重的质量问题，并造成其损失。双方合同对质量问题的处理进行了约定，但上诉人未提交证据证明其在发现质量问题时及时书面告知被上诉人。即使在发货单上注明有部分混凝土系返工补仓的事实，上诉人与被上诉人多次进行商品砼结算，均没有记载上诉人不承担补仓量360.5方的货款。故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费3524元，由上诉人翁志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 倪新秀
代理审判员 王 刚
二〇一七年五月二日
书 记 员 王 兰