江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6897号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市畅鑫餐饮有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道1198号。
法定代表人：张延香，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄立军，该公司股东。
委托诉讼代理人：李发全，南京李允治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京长城机电集团有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区双龙大道1198号。
法定代表人：刘允友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴卫星，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆娟，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。
上诉人南京市畅鑫餐饮有限公司（以下简称畅鑫公司）因与被上诉人南京长城机电集团有限公司（以下简称长城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
畅鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求，或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定基本事实错误。上诉人的租金从未按照半年一付的方式进行，租金是三个月一付，而不是半年一交，双方已在近四年履行时间形成交易习惯，被上诉人一直未提出异议。至本案一审，均未提及物业费，张海鹏的谈话不属于合法证据。2、一审法院适用法律错误。一审认定上诉人拖欠租金及被上诉人有权代收物业费错误。
长城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提出三个月一付的交易习惯既无证据证明也不符合事实。租金中包含物业费是双方的合同约定，且历来在收取租金时一并收取。上诉人也是如此履行，双方对于租金标准亦没有争议。一审法院调查证据符合法律规定，合法有效。
长城公司向一审法院起诉请求：长信公司立即腾空并返还房屋并支付违约金12650元（以欠付30万元为基数自2015年9月5日起按同期银行贷款利率4.6%的2倍计算至2016年2月17日）
畅鑫公司反诉请求：继续履行租赁合同。
一审法院认定事实：位于南京市江宁区双龙大道1198号1幢101号房屋建筑面积2134.68平方米、201号房屋1564.51平方米、301号房屋1576.72平方米的所有权人为长城公司。2011年4月19日，长城公司（甲方）与畅鑫公司（乙方）签订房屋租赁合同，甲方向乙方出租双龙大道1198号金长城大厦一层384平方米及二层600平方米房屋。乙方承租房屋用于上岛咖啡品牌经营。一楼交付时间为2010年12月5日，二楼交付时间为2011年4月25日。免租期四个月，整体免租期从二楼全面交付开始计算。租赁期限六年，自二楼实际交付免租期结束后六年。第一年、第二年租金均为482400元，第三年起每年租金在前一年基础上每年递增5%。租金支付方式为半年一付，先付后用，乙方在房屋交付后一个星期内支付半年房租。乙方逾期支付租赁费用的，每逾期一天按合同总额的同期银行贷款利率的双倍向甲方支付违约金。逾期三十天或有三次以上逾期交纳的，视为乙方根本违反合同，甲方有权解除合同，并追究乙方违约及赔偿责任。签订合同后，双方在交接时确认一、二层全部交付日期为2011年5月5日。
2015年3月25日，长城公司向畅鑫公司发《通知函》称其应于2015年2月5日前支付半年租金376261元，尚欠226261元(已交150000元)，已违反合同约定，现通知其于收到本函后五日内付清所欠租金，并按照同期银行贷款利率的双倍支付逾期付款的违约金，若其未按本函要求支付所欠租金和违约金，公司将解除租赁合同并追究违约责任。2015年3月31日，畅鑫公司经营人黄立军书写《关于贵公司<通知函>的复函》称收到《通知函》，认为自其接手上岛咖啡时口头约定每三个月交一次租金，先交后租，经营后的几年基本上都是按此方式进行。并承诺近日将所欠2015年3-5月的租金交至长城公司。2015年4月7日，畅鑫公司交纳租金38131元（376261元/2-已交的150000元）。同日，长城公司向畅鑫公司发送《上岛咖啡通知函补充说明》，载明“承租方未按合同约定的方式支付租金，并不表示我方放弃追究其违约责任的权利，我公司现已发函通知其纠正违约行为，如承租方仍不能按照通知纠正，我方将依法行使合同解除权。”对此，畅鑫公司认为长城公司收到其《关于贵公司<通知函>的复函》，且收到三个月欠付租金38131元，该行为就表明长城公司同意将租金变更为三个月一交。2015年5月25日、8月12日、9月8日、11月1日，畅鑫公司分别交纳租金190000元、100000元、86100元、90000元。2015年12月16日，长城公司发出《解除合同通知书》，认为畅鑫公司逾期支付租金超过三次以上，且2015年9月-2016年3月当期应付租金实际欠付30余万元，逾期已超过三十天，故其方自即日起解除合同。现要求畅鑫公司在收到该通知书之日起30日内腾空并迁出房屋，并按照约定支付逾期付款的违约金。当日，畅鑫公司收到该《解除合同通知书》。次日2015年12月17日，畅鑫公司经营人黄立军到长城公司财务处交纳租金90000元，长城公司拒收。2015年12月29日，畅鑫公司复函称双方口头约定租金三个月一交，也一直按此执行，希望通过协商方式解决争议。
长城公司提交：1、定金协议一份，是双方签订最早的合意，所约定的租金标准是本案租赁合同与物业管理合同费用的总和，说明最早约定的租金价格就包括了物业管理费，实际中也是租金与物业费一并收取。2、物业管理合同一份，畅鑫公司（甲方）与金长城物业公司（乙方）于2011年4月9日签订物业管理合同，约定甲方将位于承租的南京金长城大厦1层及2层部分面积984平方米（以现状为准）的物业委托给乙方实行统一管理，综合服务。物业管理期限同租赁合同，免租期内不收物业管理费。第一、第二年物业管理费为200160元，自第三年起物业管理费在前一年的基础上每年递增5%，该价格包括该承租面积的物管费、公共部分物管费。物业费和房屋租金同约定，半年一付，先付后用。和房屋租金同步支付。该合同由畅鑫公司盖公章确认，何鑫作为金长城物业公司代表人签字。3、其公司为金长城物业公司股东，金长城物业公司是其公司子公司，委托其公司收取物管费，与租金同步支付，所以实际履行中与租金一并收取。案外人金长城物业公司出具《说明》，认可金长城物业公司一直以来委托长城公司代为收取畅鑫公司的物业管理费（南京市双龙大道1198号金长城大厦一层、二层）。
畅鑫公司不认可上述定金协议、物业管理合同和《说明》，黄立军称其于2013年从他人手中接管上岛咖啡，从没有见过上两份合同，所以质疑合同真实性。其平时是按长城公司催告的金额交租金，直到现在才知道长城公司计算的租金里面包括了物业费，是不应该的。物业费应该从租金中扣除。因为1、《物业管理合同》上仅畅鑫公司盖章，没有畅鑫公司经办人签字，对方也没有金长城物业公司盖章，该合同不真实。2、物业费应当向金长城物业公司交纳，长城公司无权收取。3、扣除2011年9月5日起至2016年3月4日的物管费之后，其方应交租金仅为2282385元，实际交了2990293元，多交了707908元，故没有欠付租金。另，畅鑫公司从没有向金长城物业公司交过物业费。
另查明，畅鑫公司未按半年一付、先付后用的约定支付租金，支付租金的时间较为随意，属于先用后付清。自承租之日起直至长城机电公司提出解除合同，2011年9月5日-2015年9月5日，每一年的9月5日及3月5日均没有缴清下面半年租金（详见附表），连续九次。
一审法院认为，长城公司与畅鑫公司签订的房屋租赁合同真实有效，对双方当事人均有约束力，双方当事人应当全面履行。本案争议焦点一、租金支付方式有无变更。对此，畅鑫公司应举证证明。畅鑫公司认为其一贯以来都是按三个月一期的金额交纳，长城公司未提出异议，所以三个月一期交纳租金已成惯例，双方是以实际行动变更了合同约定。畅鑫公司的观点是对租金支付方式变更的单方解释，未得到长城公司的认可，畅鑫公司也未提交证据证明长城公司已经同意。长城公司在2015年3月25日发《通知函》之前，未提出异议，并不表示长城公司以默认的方式变更了租金交付约定；长城公司未追究违约责任，并不代表其失去追究违约责任的权利。在合同履行期届满前，长城公司均可主张畅鑫公司的违约责任。畅鑫公司认为长城公司收到《关于贵公司<通知函>的复函》及其补交的三个月租金，就证明长城公司同意了租金三个月一交，是畅鑫公司的单方意思表示。长城公司并未表示同意变更租金交付方式及期限，且长城公司随后送达了《上岛咖啡通知函补充说明》，表明“承租方未按合同约定的方式支付租金，并不表示我方放弃追究其违约责任的权利，我公司现已发函通知其纠正违约行为。如承租方仍不能按照通知纠正，我方将依法行使合同解除权。”证明长城公司不同意租金三个月一交。故畅鑫公司未能证明双方变更了租金交付的约定，仍应当按照合同约定履行“半年一付，先付后用”。争议焦点二、关于物业管理费。畅鑫公司与金长城物业公司签订物业管理合同，与房屋租赁合同签订日期一致，物业管理合同真实有效。畅鑫公司认为合同落款仅有金长城物业公司代表人何鑫签字、没有该公司公章，所以合同虚假，因金长城物业公司认可该份合同，且畅鑫公司实际履行了合同，故合同真实有效，一审法院对该抗辩意见不予采信。畅鑫公司应该按照合同约定交纳物业费，半年一付，先付后用，与租金同步支付。至于向哪个主体交纳的问题，根据合同相对性，应当向金长城物业公司交纳物业费。但金长城物业公司就本案出具说明，追认其公司一贯以来委托长城公司收取物业费，则长城公司有权代收物业费。事实上畅鑫公司一直以来都将物业费与租金一并支付给长城公司，没有向其他任何主体交过物业费。故本案长城公司有权代收物业费，事实上也是如此履行，畅鑫公司认为长城公司无权收取物业费、历年交过的物业费应当扣除，该抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。畅鑫公司已向长城公司交过的物业费不应再返还。争议焦点三、合同是否已经解除。法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。租赁合同第16条约定，畅鑫公司逾期三十天支付租赁费用或有三次以上逾期交纳的，视为畅鑫公司根本违反合同，长城公司有权解除合同。根据畅鑫公司实际缴费情况（见附表），自2011年9月5日起至2015年12月长城公司要求解除合同之前，应缴纳九期租金，畅鑫公司每一期都未按期足额交纳，超过三次逾期交纳，故解除合同的条件成就，长城公司有权解除合同。2015年12月16日，长城公司发出《解除合同通知书》，畅鑫公司于当日收到，则租赁合同于2015年12月16日解除。畅鑫公司应及时腾空并迁出承租房屋。畅鑫公司要求继续履行租赁合同，无法律依据，一审法院不予支持。争议焦点四、关于违约金。租赁合同第16条约定畅鑫公司逾期支付租赁费用的，每逾期一天按合同总额的同期银行贷款利率的双倍向长城公司支付违约金。长城公司主张按同期银行贷款利率的2倍计算违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持。长城公司主张的计算基数有误，因2015年9月5日之后畅鑫公司交纳过租金，故一审法院按实际欠缴金额对违约金分段计算。2015年9月5日所欠付的当期租金为299356元（见附表），畅鑫公司于2015年9月8日支付了86100元，欠缴金额为213256元（299356-86100），故2015年9月6日-9月7日以299356元为基数计算违约金为150.91元（299356×4.6%×2÷365×2天）。畅鑫公司于11月1日支付了90000元，欠缴金额为123256元（213256-90000），故2015年9月8日-10月31日以213256元计算违约金为2902.62元[213256×4.6%×2÷365×54天）]。2015年12月16日，租赁合同解除。自2015年11月1日至解除日之前，以123256元为基数计算违约金为1398.03元（123256×4.6%×2÷365×45天）。自2015年9月5日至合同解除之日，应缴租金为157586.61元（年租金558438元÷365×103天），加上畅鑫公司上年欠付20137元（见附表），畅鑫公司应交纳租金177723.61元，减去已交的86100、90000元，还应交纳1623.61元。畅鑫公司于2015年12月17日到长城公司交纳90000元但长城公司拒收，远超过剩余欠款1623.61元，故该剩余欠款未交的责任不在于畅鑫公司，不应计算违约金金额。综上，畅鑫公司自2015年9月5日起逾期未交租金产生的违约金为4451.56元（150.91+2902.62+1398.03元）。
判决：一、南京市畅鑫餐饮有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内搬空并迁出。二、南京市畅鑫餐饮有限公司支付南京长城机电集团有限公司违约金4451.56元。三、驳回南京长城机电集团有限公司其他诉讼请求。四、驳回南京市畅鑫餐饮有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费196元，减半收取98元，一审反诉案件受理费40元，共计138元，由南京长城机电集团有限公司负担38元，由南京市畅鑫餐饮有限公司负担100元。
上诉人畅鑫公司对一审查明的“畅鑫公司……每年的9月5日及3月5日均没有缴清下面半年的租金，连续九次。”有异议，认为交易习惯为三个月一交。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对双方无异议的事实予以确认。
二审中，畅鑫公司提交2014年2、3、5、9、11、12月，2015年2、4、5、8、9、10月的南京长城机电集团收款收据，欲证明其是三个月一次缴纳租金。其中2014年3月27日的南京长城机电集团收款收据金额为52542元，缴款单位为上岛，交款事由为物业费，收款人处加盖的是南京金长城物业服务有限公司财务专用章。被上诉人长城公司对收据的真实性并无异议，但认为不能证明双方租金为三个月一交，且该证据反而可以证明上诉人有钱时就支付，没钱时就欠着，上诉人已经违约。
二审中，长城公司经再次核算提交上岛已收房租明细及长城机电集团收款收据共计47份证明已收费用情况。其中已收金额截止2015年11月13日合计3049465元，长城公司认为其中含租金2179682.3元，物业费869782.70元。上述收款收据中，2011年5月17日的收据金额为50040元，交款人为南京金长城物业服务有限公司，收款事由为代收物业费（上岛），2014年3月27日收据金额为52542元，缴款单位为上岛，收款事由为物业费。2014年9月19日收据金额为25150元，收款事由为部分租金856.60，物业费24293.40。
上述费用中，畅鑫公司支付的2011年5月12日前费用合计0元，2012年3月12日前费用合计400640元；2012年9月12日前合计金额739440元；2013年3月12日前合计金额1137600元；2013年9月12日前合计金额1484568元；2014年3月12日前合计金额1763740元；2014年9月12日前合计金额2182084元；2015年3月12日前合计金额2545234元；2015年9月12日前合计金额2959465元，2015年11月13日，畅鑫公司支付90000元。畅鑫公司对长城公司的证据不予认可，但并未提交相反证据。畅鑫公司另提交与长城公司提交的收款收据一致的部分收款收据及22张内容为停车费的收款收据，以及150余张停车场专用发票，主张长城公司会计通知其交多少钱其就交多少钱，其从来不看合同。长城公司对收据及发票的真实性并无异议，但认为停车费与本案并无关联。
畅鑫公司另认为其提交的2014年3月21日记金额为50000元，收款事由为部分租金的收款收据长城公司未在上岛已收房租明细中统计。长城公司认为该费用和2014年3月27日的52542元收据为同一笔。
综合双方举证质证情况，本院对上述证据的真实性予以确认。
二审中，畅鑫公司主张其现任法定代表人于2013年3月从原畅鑫公司法定代表人连方处接受公司所有材料，但没有看到物业管理合同。其认为每个月都交停车费、垃圾费，但从没有向长城公司交过物业费，其缴纳的费用全部都是租金。长城公司认为其子公司南京金长城物业管理有限公司向畅鑫公司提供物业服务。长城公司主张畅鑫公司应按照长城机电集团有限公司与畅鑫公司的定金协议向长城公司支付物业费违约金。
以上事实，有上岛已收房租明细、南京长城机电集团收款收据、发票、当事人陈述在卷证实。
本院认为，本案二审争议焦点为1、双方是否已经变更租金缴纳方式；2、畅鑫公司已支付的费用是否包含物业费；3、畅鑫公司是否违反与长城公司的合同约定及应当承担的违约责任；4、畅鑫公司是否应向长城公司支付逾期支付物业费的违约金。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于双方是否已经变更租金缴纳方式问题，畅鑫公司认为双方已变更租金缴纳方式为三个月一次，但其并无证据予以证实，且从其提交的收款收据可以看出，其并未按照三个月一次的缴纳方式按期足额缴纳，畅鑫公司主张双方已变更租金的缴纳方式，本院不予支持。
关于畅鑫公司已支付的费用是否包含物业费的问题，畅鑫公司虽主张其现法定代表人从原法定代表人接受公司材料时没有看到《物业管理合同》，其也不认可《定金协议》，但《定金协议》与《物业管理合同》已由畅鑫公司加盖公章，畅鑫公司并无相反证据予以否认。畅鑫公司已支付的费用也超出《房屋租赁合同》约定的金额，根据《房屋租赁合同》、及《物业管理合同》中约定的租金及物业费可以看出，租金金额与物业费金额合计与定金协议中约定的单价与面积之积一致。南京长城机电集团收款收据中亦有收款事由明确标明为“物业费”、“代收物业费”的收款收据，畅鑫公司主张其从未交过物业费，其所有缴纳的费用均为租金，本院不予支持。南京金长城物业管理有限公司已出具说明表示物业管理费一直由长城公司代收，上述双方提交的收款收据均为长城公司的收款收据，长城公司虽在收款收据的收款事由中多数标注租金，但该费用实际包含畅鑫公司应支付给长城公司的租金和应支付南京金长城物业管理有限公司的物业费两部分。根据《定金协议》、《房屋租赁合同》、《物业管理合同》中的约定，第一年的租金、物业费分别为482400元、200160元，共计682560元，在总费用中分别占比为租金70.68%（482400/682560），物业费29.32%（200160/682560），因之后租金、物业费的增加幅度一致，缴纳时间的约定也相同，故租金、物业费在总费用中的比例不变，故本院认定畅鑫公司已支付给长城公司的费用中，70.68%为租金、29.32%为物业费。
关于畅鑫公司是否违反与长城公司的合同约定及应当承担的违约责任问题，根据《定金协议》、《房屋租赁合同》以及畅鑫公司与南京金长城物业管理有限公司的《物业管理合同》中对租金、物业费数额和支付时间的约定，畅鑫公司应在房屋交付后一个星期内支付半年房租，双方已确认一、二层全部交付日期为2011年5月5日，故畅鑫公司应于2011年5月12日前支付首期费用。双方约定的免租期为四个月，整体免租期从二楼全面交付开始计算，且约定租金半年一付，先付后用，故畅鑫公司第二期费用应于2012年3月12日（4月免租期+6月=10月）前支付，之后的费用应按照半年的间隔于每年的9月12、3月12日前足额预付当期租金。
畅鑫公司已提交2014年3月21日金额为50000元的收款收据，长城公司虽主张与2014年3月27日的52542元收据为同一款项，但该52542元长城公司亦出具了收款收据，而两笔费用缴纳时间、金额并不相同，故本院认定2014年3月21的50000元为畅鑫公司已付款项，应计入畅鑫公司已付费用。经合计，截止2015年9月12日，畅鑫公司应付总费用为3229405元，按照已付费用中70.68%为租金计算，其中租金2282385元，畅鑫公司已付总费用为3009465元，其中已付租金2127090元，欠付租金155295元（详细计算情况见附表）。因畅鑫公司未按照合同约定的时间足额支付租金，违反了合同约定，应该承担相应的违约责任。一审法院根据长城公司发出的解除合同通知认定双方合同于2015年12月16日解除并判令畅鑫公司迁出涉案房屋，符合合同约定及法律规定。
长城公司还主张畅鑫公司支付逾期付款违约金，并主张从2015年9月5日至2016年2月17日按照同期银行贷款利率4.6%的2倍计算。因2015年9月5并非双方合同约定的缴费日，故畅鑫公司欠付的费用应以上一期为准，2015年3月12日，畅鑫公司应支付的租金合计2003166元，已支付的租金合计1834311元，欠付168855元。其后，畅鑫公司分别于2015年4月7日、5月25日、8月12日、9月1日合计支付了378131元，已经超出了欠付金额，故2015年9月5日至9月12日不应计算违约金。但2015年9月12日畅鑫公司应支付下半年租金，其并未按期支付其欠付的租金155295元，应该支付逾期支付违约金。畅鑫公司于2015年11月13日支付了90000元，其中包含租金63612（90000*0.7068）元，故2015年11月13日之后，畅鑫公司欠付的租金合计为91683元（155295-63612）。因2015年12月17日畅鑫公司交款时长城公司拒收，故之后的违约金不应计算。综上，畅鑫公司应支付违约金为：2015年9月12日至2015年11月13日共计62天，以欠付的155295元租金为基数计算违约金为2427（155295*4.6%*2/365*62）元，2015年11月14日至2015年12月17日共计33天，以欠付的91841.4元租金为基数计算违约金为763（91683*4.6%*2/365*33）元，上述违约金合计3190元，本院予以支持。
关于畅鑫公司是否应向长城公司支付逾期支付物业费的违约金问题，长城公司与畅鑫公司虽曾签订定金协议，但该定金协议为双方签订正式协议的预约，双方随后签订了正式的租赁协议，畅鑫公司与南京金长城物业管理有限公司亦签订了物业管理合同，长城公司虽主张南京金长城物业管理有限公司委托其代收畅鑫公司应交的物业费，但长城公司并非物业管理合同的合同相对方，其主张畅鑫公司向其支付逾期支付物业费的违约金，并无合同依据，本院不予支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。
上诉人的其他上诉主张，并无法律依据，本院不予支持。
综上所述，因二审中当事人提交新证据，导致一审认定的事实发生变化，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初1969号民事判决第一、三、四项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初1969号民事判决第二项为：南京市畅鑫餐饮有限公司于判决生效后十日内支付南京长城机电集团有限公司违约金3190元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费196元，减半收取98元，反诉案件受理费40元，共计138元，由南京长城机电集团有限公司负担38元，南京市畅鑫餐饮有限公司负担100元。二审案件受理费236元，由南京市畅鑫餐饮有限公司负担220元，由南京长城机电集团有限公司负担16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十二月六日
书 记 员 朱亚芳
附表：
畅鑫公司付款详情
单据情况
应付
合计
租金
已付
合计
租金
欠付
合计
欠付
租金
2015-5-12
341280
241200
341280
241217
2011-5-17
120600
2011-5-17
2011-8-26
2011-9-27
2011-12-6
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合计