上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第285号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志财，出生于上海市，汉族，大学文化，系上海大乾同实业有限公司、上海昊祥动力机械有限公司法定代表人，户籍所在地上海市浦东新区；因本案于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人康烨、张立峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审被告单位上海大乾同实业有限公司，住所地上海市浦东新区。
诉讼代表人许东旭，上海大乾同实业有限公司常务副总。
原审被告单位上海昊祥动力机械有限公司，住所地上海市浦东新区。
诉讼代表人许楠青，上海昊祥动力机械有限公司职员。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告单位上海大乾同实业有限公司、上海昊祥动力机械有限公司、原审被告人王志财犯逃汇罪一案，于2014年12月25日作出（2014）浦刑初字第2299号刑事判决。原审被告人王志财不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王志财到庭参加诉讼，审理期间王志财撤销了其原委托的辩护人张战民、谭丽华律师，另行委托康烨、张立峰律师为其辩护人。本案各原审被告单位均不要求出庭，王志财亦未申请各原审被告单位出庭。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市浦东新区人民法院判决认定：
2012年8月至2013年4月，被告人王志财在经营上海大乾同实业有限公司（以下简称“大乾同公司”）期间，为赚取人民币定期存款利息（人民币定期存款利率大约在2.8-3.3%）与外汇贷款资金成本（外汇贷款利率大约在1-3%）之间的利差，虚构转口贸易背景，以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料向银行申请外汇贷款；同时，被告人王志财向他人借款、借用银票等，以用于向银行支付保证金、提供银票质押（保证金或银票金额等额于贷款金额）等，为外汇贷款提供担保，其中保证金存入银行保证金账户，利息按定期存款利率计算。
银行审核王志财提供的大乾同公司的上述贸易资料后，即以“转口贸易”形式将外汇资金电汇至王志财控制的6家境外公司开设在汇丰银行（香港）账户，之后大乾同公司又以转口收汇形式收到王志财控制的境外公司银行账户电汇划入境内的外汇资金，大乾同公司将大部分外汇资金结汇人民币后用于归还保证金借款、银票，或作为保证金再向银行申请外汇贷款。
银行外汇贷款到期后，大乾同公司的保证金账户被启封，同时银行向大乾同公司支付相应的保证金利息，大乾同公司归还给银行外汇贷款等额的人民币资金及贷款利息、手续费等，或银行直接从大乾同公司保证金账户内扣划外汇贷款本息，大乾同公司据此获取了人民币定期存款利息收入与外汇贷款成本之间的利差部分。
期间，被告人王志财以大乾同公司名义通过上述方式或办理进口押汇先后从7家国内银行获取外汇融资资金76笔，金额累计为29，493.11万美元（折合人民币181，885.17万元），均以转口贸易名义汇入王志财控制的境外公司银行账户。具体分述如下：
2012年9月至2013年4月，大乾同公司向中信银行虹口支行申请外汇贷款39笔，金额总计为13，561.64万美元。截至2013年8月9日，大乾同公司已归还贷款29笔，实现获利金额为人民币15.66万元；2013年10月18日，中信银行扣划大乾同公司未归还贷款10笔本息，并存入大乾同公司名下银行账户人民币保证金利息，大乾同公司资金净收入人民币178.69万元。
2012年8月至2013年5月，大乾同公司向工商银行奉贤支行申请进口融资20笔，金额总计为9，918.66万美元。截至2013年8月9日，大乾同公司已全额归还上述贷款，实现获利金额为人民币298.16万元。
2013年1月至2月，大乾同公司向中国银行静安支行申请贸易融资7笔，金额总计为3，136.96万美元。截至2013年8月9日，大乾同公司归还贷款1笔，实现获利折合人民币10.41万元；2013年10月15日，银行扣划大乾同公司其余未归还贷款本息，并存入大乾同公司名下银行账户人民币保证金利息，大乾同公司资金净收入人民币143.88万元。
2012年12月至2013年1月，大乾同公司向上海银行普陀支行申请外汇贷款5笔，金额总计为1，355.94万美元。2013年10月17日，银行扣划大乾同公司未归还贷款本息，并存入大乾同公司名下银行账户人民币保证金利息。
2012年8月，大乾同公司向江苏银行上海分行申请贸易融资2笔，金额总计为804万美元。截至2013年8月9日，大乾同公司已归还上述贷款本息，并收到人民币保证金利息收入。
2012年11月，大乾同公司向农商行奉贤支行申请贸易融资2笔，金额总计为315.91万美元。截至2013年8月9日，大乾同公司归还上述贷款本息，实现获利折合人民币9.32万元。
2012年11月，大乾同公司向大连银行上海分行申请外币流动资金贷款1笔，金额总计为400万美元。截至2013年10月25日，上述贷款未到期。
2013年3月，被告人王志财在经营上海昊祥动力机械有限公司（以下简称“昊祥公司”）期间，为赚取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差，虚构转口贸易背景，提供虚假的境外购销合同、装箱单、货物提单等材料向交通银行上海新区支行申请付款保函，同时在交通银行上海新区支行存入等额于票面金额的人民币保证金。在交通银行上海新区支行向境外贴现行开具付款保函后，境外贴现行即将远期票据本金支付给票据收款人即被告人王志财控制的境外公司银行账户，之后，昊祥公司开立在交通银行上海新区支行的美元账户先后收到上述境外公司银行账户划入的美元资金，昊祥公司结汇成人民币后划至大乾同公司银行账户。被告人王志财通过上述方式向交通银行上海新区支行申请付款保函业务6笔，金额总计6，259.36万美元。
2013年9月4日至23日，上述保函业务陆续到期，境外贴现行向交通银行上海新区支行索偿上述票据贴现金额合计6259.35万美元，交通银行上海新区支行即购汇向境外贴现行付款6259.35万美元。2013年10月16日，昊祥公司在交通银行上海新区支行的保证金账户内归还银行上述购汇垫款本金人民币3.8亿余元，偿还银行垫款逾期利息人民币300万余元，支付各项手续费人民币68万余元，银行支付给昊祥公司保证金利息人民币739万余元，昊祥公司获利人民币370万余元。
2013年7月30日，被告人王志财被抓获，其到案后如实供述了上述事实。
原判据以认定上述事实的证据有：证人陈甲、李x、袁xx、高xx、杨xx、毛甲、陈乙、毛乙、汤xx、陈丙、李x、易x、崔x、王x、虞xx等人的证言，大乾同公司、昊祥公司的相关工商登记材料、涉案的相关代理转口合同、装箱单、发票、提单、融资合同、权利质押合同、承兑汇票、商业本票，扣押清单、案发经过、国家外汇管理局上海市分局的函、交通银行上海新区支行出具的说明、司法会计鉴定意见书及被告人王志财的供述等。
原审法院认为，被告单位大乾同公司、昊祥公司虚构转口贸易，致使境内外汇被非法转移至境外，其中大乾同公司涉及金额为2.9亿余美元，昊祥公司涉及金额为6，259万余美元，数额巨大，被告单位大乾同公司、昊祥公司均构成逃汇罪；被告人王志财系被告单位大乾同公司、昊祥公司直接负责的主管人员，其行为构成（单位）逃汇罪。被告人王志财到案后能如实供述犯罪事实，对被告人王志财及被告单位均依法从轻处罚；被告单位的相关银行账户被冻结，被告人王志财也当庭表示愿意退缴违法所得，对被告人及被告单位再酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，对被告单位上海大乾同实业有限公司以逃汇罪，判处罚金人民币九千一百万元；对被告单位上海昊祥动力机械有限公司以逃汇罪，判处罚金人民币二千万元；对被告人王志财以（单位）逃汇罪，判处有期徒刑五年六个月；被告单位违法所得的钱款予以追缴或责令退赔后，予以没收。
王志财上诉提出，其非大乾同公司和昊祥公司的实际控制人，有他人与其共同实施了本案逃汇犯罪行为，故其不应承担本案的全部刑事责任。
王志财的辩护人康烨、张立峰律师提供书面意见称：1.原判事实不清，证据不足。有证据表明本案并非王志财一人所为，王志财不是大乾同公司及昊祥公司的实际控制人和主管人，也不是最后的受益者，王在共同犯罪中起到的是次要作用。2.本案以逃汇罪论处不当，且社会危害性较小，量刑过重。综上，建议二审法院对王志财减轻处罚或者将案件发回重审，查明事实。
辩方提供了《承诺函》、《代持股协议书》、律师会见王志财谈话笔录、公证书及有关的电子邮件等证据材料以证明上述辩护观点。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人王志财及原审被告单位大乾同公司、昊祥公司犯逃汇罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
关于上诉人王志财及辩护人所提辩解、辩护意见，经查：
原审被告单位大乾同公司、昊祥公司虚构转口贸易，致使境内外汇被非法转移至境外。两原审被告单位的行为危害了国家外汇管理制度，依法应以逃汇罪论处。
原审被告单位大乾同公司、昊祥公司实施了逃汇犯罪行为，王志财作为大乾同公司、昊祥公司的法定代表人，对单位实施的犯罪行为，应该承担直接负责的主管人员的刑事责任。辩护人认为有他人也参加本案。本院认为，该辩护意见不属于大乾同公司、昊祥公司及王志财逃汇案的审查范围。
辩方提供的证据材料不能否定王志财系大乾同公司、昊祥公司犯罪行为的主要实施者，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王志财及原审被告单位大乾同公司、昊祥公司虚构转口贸易，致使境内外汇被非法转移至境外，其中大乾同公司涉及金额为2.9亿余美元，昊祥公司涉及金额为6，259万余美元，数额巨大，原审被告单位大乾同公司、昊祥公司均构成逃汇罪；上诉人王志财系原审被告单位大乾同公司、昊祥公司直接负责的主管人员，其行为亦构成（单位）逃汇罪，依法均应予以处罚。原判认定上诉人王志财及原审被告单位大乾同公司、昊祥公司犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法，且原判鉴于王志财、大乾同公司、昊祥公司所具有的量刑情节，已依法量刑。王志财的上诉理由及辩护人的相关辩护意见无法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 捷
二〇一五年十一月二十日
书记员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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