江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终367号
上诉人（原审被告）：邵文元，男，汉族，1963年11月17日生，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：汤志铭，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）：潘先初，男，汉族，1969年3月1日生，住河南省固始县，现住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：谭建锋，江苏致达律师事务所律师。
上诉人邵文元因与被上诉人潘先初建设工程施工合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邵文元上诉请求：撤销原审判决，驳回潘先初的诉讼请求，诉讼费用由潘先初承担。事实及理由：1、本案建设工程施工合同为无效合同。工程未经竣工验收合格，所以一审按照合同约定的价格判决邵文元向潘先初支付工程价款明显不当。2、一审判决部分事实不清，证据不足，判决错误。（1）南楼原有一层，施工合同约定新建三层，潘先初为了方便施工在未征得邵文元同意情况下，擅自拆除原有的一层，新建了四层。按照合同约定，潘先初应当还给邵文元一层的面积，应当扣除南楼一层面积相应的工程价款。（2）北楼加建工程，潘先初始终未能提供施工依据，也未有工程签证等书面证据，邵文元一直未予认可。因此一审认定潘先初施工面积达1237.5平米毫无证据，按照北楼现状，即便认定潘先初完成施工，其工程量最多只有500余平米。（3）涉案工程至今未完工，邵文元曾多次催促其完成工程，潘先初拒不理会，一审判决按照完工的价格计算并不正确。
潘先初辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、关于合同效力，我方不作答辩。3、关于工程是否合格以及应否支付价款的问题，我方认为一审判决适用法律正确，邵文元已经使用所建工程，应当认定为工程合格，并支付价款。4、本案事实清楚，整个工程邵文元并未提供任何图纸，都是其在现场指挥，房屋是按照邵文元的要求建造。5、关于北楼的面积问题，一二层的大规模改建和第三层的整体加建，总面积为1237.5平米，对于面积，一审也作出了充分的举证，还有相关人员的现场勘查。6、房屋的现状据我方了解，可能面临拆迁，邵文元因此可以受益，同时潘先初因为工程款未取得，这几年处于被催债的情形，该案周期较长。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
潘先初向一审法院起诉请求：1，判决邵文元立即支付拖欠工程款1719758元；2，本案的诉讼费由邵文元负担。
一审法院认定的事实：邵文元在常州市天宁区（原武进区）郑陆镇东青集镇和平村沿武澄西路南段经营常州市武进区郑陆镇夜梦休闲中心（以下简称夜梦休闲中心）。2012年5月12日，邵文元（甲方）与潘先初（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，甲方将夜梦休闲中心的施工工程发包给乙方承建。合同载明：一、工程概况：1、工程名称为浴室改建、加层、新建，工程内容为加层、盖屋面、新建三层，工程范围为土建；2、结构层次为新建三层，门面加一层，建筑面积约1200M²；3、开工日期为2012年5月，竣工日期为2012年8月30日，总日历天为90天；4、承包方式为双包，合同价款约95万元，质量等级为合格。二、施工准备：1、甲方负责提供地质勘探资料，施工图纸，现场平整，接通到现场指定点的水、电及道路大三通等；2、乙方应负责会审图纸，编制设计预算和工料汇总，施工的组织设计。三、工程变更：乙方应按图纸预算为依据组织施工，如实际需要变更，甲方必须办妥工程变更手续，并作为决算依据。四、工程质量：1、依照施工图纸、施工说明、国家颁布的建筑安装工程验收规范及有关规定办理；2、如果设计不当造成的返工损失由甲方负担，如操作不善造成质量事故而发生的返工损失由乙方负担；3、工程竣工后在使用一年内乙方负责回访。五、本合同价款采用固定单价方式确定。六、工程款支付方式，双包工程合同签订后即付30%工程预付款，开工后按进度按比例支付30%工程款，工程竣工后支付工程款10%，余款2013年按季度付款，年底付清。七、甲乙双方应密切配合负责处理施工中日常事务工作，加强安全生产，文明施工。八、本合同双方签字后即生效。九、其他：1、门窗全部由甲方自理；2、内外坪装饰，乙方只粉刷好，其余甲方负责，楼地面为水泥面层；3、加层按盖瓦屋面，平方单价700元，新建框架三层，平方单价780元，面积按实际完工面积计算。施工合同签订后，潘先初即组织张国建、徐日、王平国等人员进场施工。施工过程中，邵文元未按约定提供施工图纸，由邵文元现场指使潘先初如何施工。潘先初在实际施工过程中,将南边的一层锅炉房拆除,新建成四层框架结构即南楼,对沿武澄西路的北楼进行加层、改建,并另进行部分拆除改造项目施工。大约在2012年年底，潘先初施工结束撤场。后，邵文元将潘先初施工的工程投入使用即用于经营夜梦休闲中心，具体为北楼及南楼的第二层，南楼的第一层、第三层、第四层为毛坯。期间，潘先初亦向邵文元提交一份工程量计算书，对施工范围、工程量及相应的工程款予以载明，要求邵文元进行竣工结算，邵文元以南楼工程未完工为由，拒绝结算，双方始产生争议。潘先初于2014年5月起诉至一审法院，要求邵文元给付工程款，后撤诉，又于2016年5月再次起诉，要求处理。审理过程中，关于邵文元已支付的工程款，经法庭主持对账，双方同意按66万元予以计算。
一审另查明，本案所涉工程地块的权属登记情况，邵文元曾经在该地段开办常州市武进区郑陆东青夜梦服装水洗加工厂（以下简称夜梦服装水洗加工厂，个体工商户），持有武国用（2005）第1204373号土地使用权证，土地使用权面积1173.5M²。该土地上的房屋则登记为邵荷玉（系邵文元的妹妹）所有，即申领武进市房地产管理处颁发的房屋所有权证（房地号为45140**），建筑面积共计930.53平方米。2012年4月，因武澄西路扩建，夜梦服装水洗加工厂（邵文元）、邵荷玉与当地政府分别签订拆迁补偿安置协议，其中邵文元取得补偿款1499800元、邵荷玉取得补偿款1580000元，将部分房屋交由拆迁，并另外具明“从道路中线到绿化带南边线范围内邵荷玉的房子（交运旅馆）全部拆除，交运旅馆剩余房子部分全部置换给邵文元，房子过户手续由邵文元办理，费用由邵文元承担”。2012年5月，邵文元与潘先初即签订本案讼争的施工合同，将拆迁保留下来的房屋发包给潘先初进行改建、加层、新建等施工，邵文元未办理工程规划许可建设等手续。
本案在一审审理过程中，潘先初申请对涉案工程的工程造价及工程造价中的直接费用进行评估，并提供潘先初手绘的工程图纸（按工程施工后的现状编制）以供参考。后常州广信造价师事务所有限公司（以下简称广信造价事务所）受一审法院委托，对工程展开鉴定，但因故未能出具评估报告。同时，广信造价事务所出具《夜梦娱乐休闲中心新建南楼及接建北楼审计意见》一份，载明“我所在2015年8月17日接收了贵院委托的潘先初与邵文元建设工程施工合同纠纷案的工程造价鉴定工程。此后我所根据贵院的委托书和鉴定要求以及移送的相关资料进行了鉴定工作，由于此工程的特殊性且潘先初和邵文元提供相关详细的鉴定资料达不到鉴定要求，固我所针对此工程的相关文件做出以下建议：一、当事人双方已签订施工协议，合同中已明确施工项目的平方单价及施工内容即双方应履行此协议内容（内容见施工协议书）。新建南楼的建筑面积为1230.79M²，平方单价见协议书。二、北楼接建工程及其他拆除改造工程因双方在施工过程中未办理手续，我方建议接建项目如施工内容与新建南楼相同可参照平方单价，拆除改造项目我方无法给出建议”。
针对潘先初主张的北楼接建工程及其他拆除改造工程的工程范围及工程量。一审法院召集双方当事人，并邀请郑陆镇建设管理所派员联合进行现场查勘。经查勘，结论如下：1、夜梦娱乐中心在潘先初施工的基础上已装修，但经潘先初及工匠指认，潘先初的施工范围客观属实，即潘先初编制的工程量计算书载明的新建南楼、北楼改建及拆除改造项目（具体包括中楼房间内卫生间改建、中楼四五层新建两间房、共休大厅改造、走道改造、围墙建设等项目）确有其事；2、北楼的土建范围、尺寸与潘先初提供的图纸基本吻合，潘先初主张北楼的完工面积计1237.5M²。
一审法院认为：当事人双方签订的建设施工合同，因潘先初未取得施工资质及邵文元未办理建设工程规划许可等手续，应认定双方的施工合同为无效合同。由于潘先初施工的工程已由邵文元投入使用，故虽然双方间签订的施工合同无效，但潘先初仍有权参照合同约定要求邵文元支付相应的工程价款。经参阅双方签订的合同文本，应认定双方约定按固定单价确定计价方式，且对不同的工程项目确认不同的单价，即对新建框架的建筑按每平方米780元计价及北楼加层接建按每平方米700元计价。潘先初施工的新建南楼为框架结构，建筑面积为1230.79M²，故工程造价为1230.79M²×780元=960016.2元。北楼为加层同时安装盖瓦屋面，双方约定按每平方米700元计价，潘先初主张北楼的完工面积为1237.5M²，该面积包括第3层的整体加层，及第1、2层的大规模改建，经法院查勘，北楼的土建范围、尺寸与潘先初的图纸相符，同时邵文元针对潘先初提供的证据也未有反证，应认定潘先初的证据具有优势，潘先初主张北楼施工面积为1237.5M²可以采信，故北楼的工程造价为1237.5M²×700元=866250元。至于，潘先初还主张中楼有14间卫生间的改建工程、中楼四五层有新建两间房、共休大厅的改造工程等一系列变更增加项目，邵文元也应予以支付工程造价，邵文元对此有异议，认为增加工程属于零星工程已包含在合同单价中，因潘先初未能提供签证单等有效证据加以佐证，同时经现场查勘也无法核定工程量，对此应由潘先初自行承担举证不能的后果，另外也不排除该部分增加项目已包含在双方约定的工程造价之中，故潘先初的该部分主张，不予支持。
综上，邵文元已将潘先初施工的工程投入使用，应认定工程已进行了竣工验收，双方可按合同约定结算工程价款。故潘先初要求邵文元进行工程结算并支付工程价款的诉讼请求，予以支持。本案中有证据可支持的南楼工程造价为960016.2元、北楼工程造价为866250元，共计1826266.20元，扣除邵文元已支付的66万元，邵文元还应支付1166266.20元。至于邵文元还提出工程未完工及工程质量存在问题等意见，因工程已投入使用，且邵文元也未提供充分证据加以佐证自己的主张，故邵文元的意见不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邵文元于判决生效之日起十日内支付潘先初工程价款计人民币1166266.20元。二、驳回潘先初其余的诉讼请求。如果邵文元未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20278元，潘先初负担6528元，邵文元负担13750元。
二审中，潘先初请求未付工程款按照90万元金额进行判决。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据双方签订的合同约定涉案工程应由邵文元提供施工图纸，施工过程中邵文元未提供施工图纸，系由双方协商进行施工。涉案南楼工程系拆除原有建筑后新建，邵文元应按实际施工面积支付工程价款，邵文元主张南楼工程应扣除原有建筑面积计算工程价款，不符合双方约定，亦没有相应的法律依据，本院不予支持。涉案北楼工程系在原有二层建筑基础上进行改建并加盖一层形成，因施工过程中邵文元没有提供施工图纸，且后期已经进行了装修，无法确认北楼施工改造的具体情况，应由邵文元承担相应的不利后果，潘先初提供了其个人制作的工程量计算书、工程图纸证明北楼施工面积为1237.5M²，一审组织双方当事人及建设管理部门人员对北楼工程进行了查勘，认定潘先初主张的施工面积属实，邵文元主张施工仅一层面积最多500M²，与一审现场勘查情况，即潘先初对北楼一、二楼进行改建并加盖三楼的事实不符，邵文元亦未提供证据证明自己的主张，并反驳对方的主张。综上，对邵文元上诉主张北楼工程最多按500M²计算工程量的请求，本院不予支持。邵文元已经对涉案工程进行了装修并实际使用，邵文元主张工程未完工并据此不支付工程价款的诉请，本院不予支持。二审审理过程中，潘先初要求按照未支付工程款90万元判决，是其在双方对施工计量面积存在争议情况下，自愿放弃自己的部分权利，不违反法律规定，本院予以确认。
综上，邵文元的上诉理由不能成立，应予驳回；鉴于二审中潘先初自愿放弃自己的部分权利，本院据此对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初396号民事判决。
二、邵文元于本判决生效之日起十日内支付潘先初工程价款计人民币900000元。
如果邵文元未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20278元，由潘先初负担6528元，邵文元负担13750元；二审案件受理费20300元，由邵文元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 阳
审 判 员 顾 洋
审 判 员 吴立春
二〇一七年六月二十日
法官助理 王 浩
书 记 员 石 琳