重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民再终字第00056号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人：张光田，男，1970年1月15日出生，汉族，原重庆市合川区金山矸石砖厂（原一审被告、二审上诉人、现已注销）投资人。
委托代理人：周勇，重庆宸沛律师事务所律师。
被上诉人（原一审原告、二审被上诉人）：北城致远集团有限公司。
法定代表人：曹兴平，董事长。
委托代理人：蒋甲洪，重庆合州律师事务所律师。
重庆市合川区金山矸石砖厂（以下简称金山矸石砖厂）因与北城致远集团有限公司（以下简称北城致远集团）买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）渝一中法民终字第4422号民事判决向重庆市人民检察院申诉。2013年4月28日，重庆市人民检察院向重庆市高级人民法院提起抗诉。2013年5月30日，重庆市高级人民法院作出（2013）渝高法民抗字第106号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员唐恒军、梁伟出庭支持抗诉。申诉人张光田及委托代理人周勇，被申诉人北城致远集团有限公司的委托代理人蒋甲洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市合川区人民法院（2010）合法民初字第663号民事判决认定：北城致远集团系重庆市合川区草街镇廉租房工程承建人，因前期工程需要与金山矸石砖厂达成口头供砖协议，金山矸石砖厂从2009年11月7日至2009年11月28日止共向北城致远集团供矸砖80500匹。2009年11月29日，北城致远集团作为甲方与金山矸石砖厂作为乙方自愿签订《页岩砖供销合同》，该合同第一条约定：金山矸石砖厂负责供应北城致远集团承建的合川区草街镇廉租房工程所需的页岩砖。该合同第二条对交货地点约定为合川区草街镇十字路廉租房工程施工现场。该合同第三条对承运方式约定：金山矸石砖厂负责运输北城致远集团所需页岩砖运送至北城致远集团指定的工地现场地点，并负责运输及装卸货物全过程的安全责任，北城致远集团负责工地堆场及保证道路畅通。该合同第四条对供货单价及付款方式约定：按每匹砖（含运费）贰角贰分伍计价（单价：0.225元／匹），送满叁拾万匹付款一次，计量以工地材料员签字的送货单为准。该合同第五条对双方权利和义务约定：北城致远集团必须按时支付金山矸石砖厂的货款，金山矸石砖厂必须保证该工程所需的用量，并保证所供的页岩砖符合国家有关的质量规定和达到国家相关规范要求。合同签订后，金山矸石砖厂按合同约定于2009年11月29日向北城致远集团供矸砖33500匹，同年11月30日供矸砖41500匹，同年12月1日供矸砖13500匹，同月2日供矸砖14500匹，同月3日供矸砖28500匹，同月4日供矸砖26500匹，同月5日供矸砖18000匹，同月7日供矸砖7000匹，同月9日供矸砖6500匹，同月13日供矸砖7000匹，同月17日供矸砖8000匹，同月18日供矸砖15500匹，到此金山矸石砖厂向北城致远集团供矸300500匹，北城致远集团按合同约定于2009年12月21日向金山矸石砖厂支付购砖货款67600元。2009年12月22日金山矸石砖厂又向北城致远集团供矸砖16000匹，同月23日供矸砖8000匹，同月25日供矸砖5500匹，同月29日供矸砖12000匹，合计供矸砖41500匹（北城致远集团现未支付该矸砖款）。北城致远集团得知金山矸石砖厂将砖厂承包他人造成供砖数量不足，双方为此发生矛盾，北城致远集团方及代理人陶少华与金山矸石砖厂、陈建国（承包人陈志宏之父）进行协商，要求金山矸石砖厂按合同约定供砖，且北城致远集团自愿在合同约定价O.225元／匹的基础上每匹加价O.005元／匹，但未能达成一致。2009年12月9日，北城致远集团草街镇廉租房项目部作为乙方与重庆市合川区车山矸砖厂作为甲方签订《矸砖供销合同》，杨启华作为甲方代表在合同上签字并加盖重庆市合川区车山矸砖厂公章，王明权作为乙方代表签字（未加盖北城致远集团公章），在合同中双方对标砖的质量、每天的用量、付款方式进行了约定，后北城致远集团与重庆市合川区车山矸砖厂均按合同约定履行义务。合同签订后，北城致远集团于2009年12月10日通过银行汇至杨启华个人帐户支付给重庆市合川区车山矸砖厂100000元，于2009年12月25日支付100000元，合计200000元，重庆市合川区车山矸砖厂按合同约定按此价应向北城致远集团供砖869565匹。2009年12月24日和2009年12月27日，因按合同约定矸砖不能满足北城致远集团建设需要，北城致远集团承建的合川区草街镇廉租房工程被迫停工两天，造成北城致远集团误工损失费29711．6元，搅拌机停工损失费320元，塔吊机损失费1760元，钢管扣件损失费140.74元，合计损失31932.34元。为保证建设工程按期完成和损失不再扩大，2009年12月28日，北城致远集团草街廉租房项目部作为乙方与重庆市合川区车山矸砖厂作为甲方又签订了《关于车山矸砖厂与北城致远集团有限公司草街廉租房项目部矸砖供销合同的补充协议》，杨启华作为甲方代表在合同上签字并加盖重庆市合川区车山矸砖厂公章，王明权作为乙方代表签字（未加盖北城致远集团公章），双方在补充协议中约定，因北城致远集团草街廉租房项目部近期需求量突然增大，重庆市合川区车山矸砖厂无法满足北城致远集团草街廉租房项目部的每天用量，为满足北城致远集团草街廉租房项目部的需要，导致重庆市合川区车山矸砖厂生产成本增加，经双方协商，每匹砖在原价格的基础上增加0.02元（0.02元／匹），加价时间从2009年12月28日起计算，此时间以前的矸砖单价按原合同执行，补充协议签订后，北城致远集团于2010年1月7日通过银行汇至杨启华个人帐户支付给重庆市合川区车山矸砖厂100000元，于2010年1月20日支付l00000元（分两次各付50000元），于2010年2月1日支付100000元，合计300000元，重庆市合川区车山矸砖厂按此价应向北城致远集团供砖1200000匹。2010年1月18日，北城致远集团草街廉租房项目部作为甲方与重庆市财山砖厂作为乙方签订《页岩砖供销合同》（北城致远集团是项目经理王明权签定合同，未加盖北城致远集团公章）双方对供货概况、交货地点、承运方式、供货单价及付款方式、双方权利和义务进行了约定，北城致远集团与重庆市财山砖厂均按合同约定履行各自义务，2010年2月24日，北城致远集团通过阳志远个人帐户转款50000元到重庆市财山砖厂，重庆市财山砖厂向北城致远集团供砖192308匹。北城致远集团以金山矸石砖厂无履行能力违约造成巨大损失为由，诉至法院后并在审理中变更请求：1.依法判决金山矸石砖厂赔偿造成北城致远集团停工损失费29711.6元，设备设施停工损失2220.74元，另行采购页岩砖的价差损失费79459.7元，共计损失111392.04元；2.依法判决解除北城致远集团、金山矸石砖厂之间签订的《页岩砖供销合同》。3.诉讼费由金山矸石砖厂承担。
另查明，2009年12月2日，金山矸石砖厂的法定代表人张光田将该厂承包给陈志宏经营，承包时间三年。
审理中还查明，北城致远集团承建合川区草街镇廉租房工程的用砖总量为4146721匹。北城致远集团在2009年12月28日前付款200000元至重庆市合川区车山矸砖厂，按合同约定砖价为0.23／匹，重庆市合川区车山矸砖厂应供砖869565匹，造成北城致远集团的购砖价差损失为869565×0.005元／匹=4347.82元；北城致远集团在2009年12月29日后付款300000元至重庆市合川区车山矸砖厂，按双方补充协议约定砖价为0.25元／匹，重庆市合川区车山矸砖厂应供砖1200000匹，造成北城致远集团的购砖价差损失1200000匹×O．025元／匹=30000元；2010年1月18日后付款50000元至重庆市财山砖厂，按合同约定砖价为0.26／匹，重庆市财山砖厂应供砖192308匹，造成北城致远集团的购砖价差损失为192308匹×0.035元／匹=6730.78元；再扣减后北城致远集团还应购砖1542848（4146721-342000-869565-1200000-192308）匹，按北城致远集团付款给重庆市合川区车山矸砖厂和重庆市财山砖厂比例，重庆市合川区车山矸砖厂为90.91％（500000元÷550000元）×11542848=1402603匹，造成北城致远集团的购砖价差损失为1402603匹×0.025元／匹=35065元；重庆市财山砖厂为9.09％（50000元÷550000元）×1542848=140245匹，造成北城致远集团的购砖价差损失为140245匹x0.035元／匹=4908.6元；因此共造成北城致远集团的购砖损失81052.2元。
一审法院认为，北城致远集团、金山矸石砖厂双方自愿签订的页岩砖供销合同是双方真实意思的表示，其内容符合法律、法规规定，是合法有效的，应受法律保护。北城致远集团、金山矸石砖厂双方均应按合同约定履行义务。北城致远集团已按合同约定履行义务，金山矸石砖厂未按合同约定全面履行供砖义务，造成北城致远集团停工两天是引起诉争的主要原因，但北城致远集团己于2009年12月9日又与重庆市合川区车山矸砖厂签订《矸砖供销合同》，重庆市合川区车山矸砖厂按约定每天也有供砖义务，故北城致远集团要求金山矸石砖厂赔偿误工损失费、搅拌机停工损失费、塔吊机损失费、钢管扣件损失费共计31932.34元的诉讼请求，一审法院不予以支持。金山矸石砖厂与北城致远集团签订《页岩砖供销合同》后将该厂承包他人，在供应矸砖341500匹后对剩余3805221匹未按合同约定履行供货义务，北城致远集团为防止损失扩大又分别与重庆市合川区车山矸砖厂、重庆市财山砖厂签订矸砖供销合同，造成北城致远集团另行采购矸砖差价损失81052.2元，但北城致远集团在审理中自愿要求金山矸石砖厂赔偿差价损失79459.7元，故对北城致远集团要求金山矸石砖厂赔偿另行采购矸砖差价损失79459.7元的主张，一审法院予以支持。金山矸石砖厂将矸砖厂承包他人，未按合同约定全面履行供砖义务，构成违约，致使双方签订的合同目的不能实现，故北城致远集团要求解除双方签订的《页岩砖供销合同》的请求也符合法律规定，亦予以支持。金山矸石砖厂辩称北城致远集团违约在先、其损失不成立也不合理，因与本案事实不符，又无证据证明，故对矸石砖厂的辩解意见，不予以支持。判决：一、解除北城致远集团有限公司与重庆市合川区金山矸石砖厂于2009年11月29日签订的《页岩砖供销合同》。二、由重庆市合川区金山矸石砖厂于本判决生效后五日内支付给北城致远集团有限公司另行采购矸砖差价损失79459.7元。三、驳回北城致远集团有限公司的其他诉讼请求。受理费2528元，由北城致远集团有限公司负担725元，重庆市合川区金山矸石砖厂负担1803元。
金山矸石砖厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由北城致远集团承担。事实及其理由：一、金山矸石砖厂没有违约，一直在履行合同。双方在《页岩砖供销合同》中未约定履行合同的时间和数量，金山矸石砖厂根据北城致远集团通知供货，有时供货太多，北城致远集团以没有地方堆放为由，多次拒绝接受，根本不存在金山矸石砖厂不能供货或供货不足的情况。二、北城致远集团的行为已首先违约，给金山矸石砖厂造成损失。北城致远集团在未与金山矸石砖厂解除合同时又分别和重庆市合川区车山矸砖厂、重庆市财山矸砖厂签订《页岩砖供销合同》，将本应由金山矸石砖厂单独履行的合同一分为三，导致金山矸石砖厂生产不饱和，造成了严重的损失。三、北城致远集团停工的原因不能归结为金山矸石砖厂。四、金山矸石砖厂将该厂承包给他人不是违约的原因。五、张光田是投资人，不是法定代表人，一审搞错了企业的性质。六、一审法院在审理查明的事实中将各方供货的数量、付款的金额、付款时间等方面搞错。
二审中，金山矸石砖厂以新证据为名向本院提交了供货发票2张，拟证明其供应给北城致远集团的砖的数量为557000匹。北城致远集团认为该证据不属于新证据，不予质证。因金山矸石砖厂在二审中提交的证据在一审庭审结束前就存在，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据”的规定，金山矸石砖厂在二审提交的上述证据不属于新证据。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，金山矸石砖厂在二审中提交的上述证据不能作为本案的定案依据予以采信。
另查明，金山矸石砖厂属于个人独资企业，张光田是投资人。
因金山矸石砖厂、北城致远集团在二审中均未提交足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院二审认为，北城致远集团与金山矸石砖厂签订的《页岩砖供销合同》是双方当事人真实意思表示，双方当事人均应严格按照合同履行。双方在合同中明确约定金山矸石砖厂必须保证北城致远集团工程所需的用量，北城致远集团在一审举示的证人证言均证实金山矸石砖厂未足量供应矸砖，且北城致远集团在和金山矸石砖厂履行合同期间又以高价与其他厂家签订供矸砖的合同，按常理金山矸石砖厂如果能足量供应矸砖，北城致远集团亦不会以牺牲利润的方式与其他厂家签订高价供矸砖的合同，金山矸石砖厂辩解其未违约，是北城致远集团不要砖的上诉理由与事实和情理均不符合，该上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，北城致远集团在矸石砖厂违约后，为减少损失而与其他厂家签订供应矸砖的合同，并不违反法律规定，故金山矸石砖厂认为北城致远集团与其他厂家签订供货合同属于违约的上诉理由，不符合法律规定，该上诉请求，本院不予支持。一审法院在一审判决中已经认定：“因北城致远集团己于2009年12月9日又与重庆市合川区车山矸砖厂签订《矸砖供销合同》，重庆市合川区车山矸砖厂按约定每天也有供砖义务，故北城致远集团要求金山矸石砖厂赔偿误工损失费、搅拌机停工损失费、塔吊机损失费、钢管扣件损失费共计31932.34元的诉讼请求，不予以支持。”故金山矸石砖厂上诉称一审法院认定北城致远集团停工的原因归结为金山矸石砖厂的上诉理由，与事实不符，该上诉请求，本院不予支持。金山矸石砖厂认为一审认定各方供货的数量、付款的金额、付款时间等方面错误，但并未提出相应的依据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，金山矸石砖厂的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3601元，由上诉人重庆市合川区金山矸石砖厂负担。
检察机关抗诉认为：1、原审认定金山矸石砖厂未按合同约定足量供应矸砖导致北城致远集团另行购砖缺乏证据证明。2、原审认定北城致远集团另行购砖的价差损失系金山矸石砖厂不能足额供砖所致缺乏证据证明。3、原审判决由金山矸石砖厂赔偿北城致远集团从其他两家矸砖厂购买的全部矸砖的价差不当。2009年12月30日，双方未能协商一致的情况下，金山矸石砖厂才停止供砖。如果有违约损失，也应是此时间之后的损失。
申诉人金山矸石砖厂同意抗诉意见。
再审查明：北城致远集团曾申请项目经理王某某、廉租房工程甲方代表张某某（政府工作人员）、监理公司监理工程师平某某及施工的民工班长周某某、陈某某等证人出庭作证证实工程停工原因是供砖不足。金山矸石砖厂申请的证人销售员陈某某、驾驶员王某某出庭证实称供砖量正常及曾经有被北城致远集团拒收货物的情况。
另查明：2012年12月3日，金山矸石砖厂营业执照经合川工商行政分局注销。
本院再审认为：申诉人张光田、被申诉人北城致远集团对张光田投资经营的原金山矸石砖厂与北城致远集团签订的《页岩砖供销合同》的真实性及效力无异议，且对解除合同无异议，本院予以确认。
双方签订合同后，金山矸石砖厂应当按合同约定保证北城致远集团承建的合川区草街镇廉租房工程所需砖的用量。根据金山矸石砖厂供砖的情况看，从开始供应的三、四万匹到后来的几千匹，供应量下降，导致供应量不足，直到2009年12月27日停止供砖。虽然双方都申请了证人证实相关的事实，但北城致远集团申请出庭的证人中第三方工作人员、监理工程师的证实，更为客观真实，本院应予采信。金山矸石砖厂的行为构成违约，北城致远集团为保证工程正常进度另行向其他单位购砖产生的价差损失应当由金山矸石砖厂承担赔偿责任。
鉴于北城致远集团已于12月9日另行与合川区车山矸砖厂签订购砖合同，金山矸石砖厂、合川区车山矸砖厂都有向北城致远集团供砖的义务，那么北城致远集团要求金山矸石砖厂承担停工损失的理由不能成立，原审不予主张正确。
综上所述，二审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。检察机关的抗诉意见及张光田的申诉理由均不成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2010）渝一中法民终字第4422号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 包颖
审判员 曹亮
审判员 杜伟
二〇一三年十二月十一日
书记员 曹宣