宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终986号
上诉人（原审被告）：郑卫忠，男，1976年10月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：夏峰、李文娟，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省林州市茶店镇明德路9号。
法定代表人：李保芹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛力嘉，女，1988年3月5日出生，汉族，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路767-1号营业房。
负责人：葛春标，该公司经理。
委托诉讼代理人：葛林鑫，男，1991年10月28日出生，汉族，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告）：宁夏达骋建筑设备租赁有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区通达南街金凤工业园区汇丰建材厂院内。
法定代表人：王长剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人郑卫忠、河南宏岳建设有限公司宁夏分公司（以下简称宏岳宁夏分公司）、河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）因与被上诉人宁夏达骋建筑设备租赁有限公司（以下简称达骋公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人郑卫忠的委托诉讼代理人夏峰、李文娟，上诉人宏岳公司的委托诉讼代理人葛力嘉，上诉人宏岳宁夏分公司的委托诉讼代理人葛林鑫，被上诉人达骋公司的委托诉讼代理人吕文迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑卫忠上诉请求：1、撤销一审（2016）宁0106民初4050号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院存在严重的程序违法，依法应予撤销；2、一审法院认定事实错误，依法应予撤销。
达骋公司答辩称，上诉人及宏岳公司与达骋公司租赁合同关系后，被上诉人按约向上诉人提供租赁物使用，2014年11月15日郑卫忠对之前发生的租赁费予以确认，在合同履行过程中退还部分租赁物，双方租赁合同合法有效，该确认中含有被上诉人在一审法院提交的26张提货单所确认的租赁物。租赁合同对租赁物的租赁费的支付及租赁物的退还做详细约定，原审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
宏岳公司对郑卫忠上诉请求无异议。建筑器材租赁合同我方不知情，我方没有与达骋公司签订该合同，也无授权任何人签订该合同。宏岳宁夏分公司与宏岳公司意见一致。
宏岳公司、宏岳宁夏分公司上诉请求：1、撤销银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4050号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回一审法院重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决混淆法律关系，适用法律不当；2、一审无正当理由驳回被上诉人郑卫忠的司法鉴定申请，系违反法定程序、可能影响案件正确判决；3、一审认定事实前后矛盾，原判决认定事实错误；4、一审认定事实不清、证据不足。
达骋公司答辩称，原审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。宏岳公司与被上诉人达骋公司租赁合同关系后，被上诉人按约向宏岳公司及郑卫忠提供租赁物使用，2014年11月15日郑卫忠对之前发生的租赁费予以确认，在合同履行过程中退还部分租赁物，双方租赁合同合法有效，该确认中含有被上诉人在一审法院提交的26张提货单所确认的租赁物。租赁合同对租赁物的租赁费的支付及租赁物的退还做详细约定，由于郑卫忠是个体建筑业者，其没有独立施工的资质，郑卫忠在挂靠宏岳公司对涉案工程进行施工，宏岳公司为郑卫忠的施工方便组建项目部，宏岳公司及宁夏分公司应当对被上诉人的诉请与郑卫忠承担共同给付责任，请求二审法院维持原判。
郑卫忠答辩称：郑卫忠与宏岳公司是分包关系，宏岳公司将宏建现代城8-9号工程分包给郑卫忠，一审中我方出具了建筑工程施工合同加以证明，该合同上签字的钟鸣川系宏岳公司德胜分公司的实际负责人。一审法院对此认定正确，本案所涉项目部是由宏岳公司组建，项目部印章也由该公司刻制，一审法院对此认定正确。
达骋公司一审诉讼请求：1.被告给原告支付租赁费401398元、违约金120419元，共计521817元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：宏岳宁夏分公司系银川市宁东鸿建现代城的建设单位。被告郑卫忠系挂靠被告宏岳宁夏分公司名下施工的个体建筑业者，其具体承建鸿建现代城8号、9号楼工程，被告宏岳宁夏分公司为被告郑卫忠施工方便组建了”河南宏岳建设有限公司宁夏分公司第二项目部”，并刻制了印章。2014年3月21日，被告郑卫忠找到原告处，因工程需要租赁建筑器材使用，双方协商好租赁费后签订了一份《建筑器材租赁合同》，并加盖了”河南宏岳建设有限公司宁夏分公司第二项目部”印章，该合同对租赁费的支付、违约金的支付、丢失租赁物的赔偿等均作了详细的约定，原告开始向被告供货。至2015年10月30日，被告租赁原告的租赁物已产生租赁费401398.26元，经原告多次催促，被告分文未付。现原告认为，被告郑卫忠、宏岳宁夏分公司应按合同约定向原告支付截至2015年10月30日产生的租赁费401398元，并按照合同第二条第二项的约定承担违约金120419元，由于宏岳宁夏分公司没有独立法人资格，对原告的诉讼请求宏岳公司应当承担共同的给付责任。为此,诉至法院,请求判如所请。
原审法院认定事实如下：被告宏岳公司、宏岳宁夏分公司系银川市宁东鸿建现代城的建设单位。2014年1月20日，被告郑卫忠与被告宏岳公司签订了《建设工程施工合同》，具体分包了宁东风情商业街8号、9号楼即鸿建现代城8号、9号楼工程。2014年3月21日，被告郑卫忠找到原告处，因工程需要租赁建筑器材使用，双方签订了一份《建筑器材租赁合同》，并加盖了”河南宏岳建设有限公司宁夏分公司第二项目部”印章，该合同约定被告租赁原告的租赁物，钢管每米每天支付0.013元的租赁费、扣件每个每天支付0.009元租赁费、顶丝每根每天支付0.03元租赁费、接管每根每天支付0.03元租赁费；租金计收自提货之日起至退货之日止；被告每月来原告处结算一次租金，并付清当月租金，如逾期未付，租赁器材按照提货单规定的价格结算，并按日加收所欠租金总额0.5%违约金。合同签订后，原告开始向被告供货，被告未向原告支付租赁费。2015年1月21日，被告郑卫忠对2014年11月15日前产生的租赁费302551.46元予以确认，并同意甲方代付。至2015年10月30日，被告租赁原告的租赁物已产生租赁费401398.26元，被告至今分文未付。至原告起诉前，被告陆续给原告退还部分租赁物，由于双方签订的《建筑器材租赁合同》尚未解除，被告尚有钢管13831.9米、扣件21466个、顶丝843根、钢管接头1049个，未退还给原告，合同仍然在履行之中。由于合同中约定的违约金为未付租赁费按日承担0.5%的违约金，违约金约定相对较高，原告起诉前调整为未付租赁费的30%，计算为120419元（401398元×30%）。由于宏岳宁夏分公司没有独立法人资格，对原告的诉讼请求被告河南宏岳建设有限公司应当承担共同的给付责任。为此,原告诉至法院,请求判如所请。
原审法院认为，原告与被告郑卫忠、宏岳宁夏分公司签订的《建筑器材租赁合同》系双方真实意思的表示，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告按合同约定向被告提供了租赁物，被告未按合同约定支付租赁费。现被告拖欠租费401398.26元的行为已构成违约，应当承担违约责任。合同中约定的违约金按日加收欠租金总额0.5%计算，此标准过高，原告调整为未付租赁费的30%，仍然过高，酌情按未付租赁费的20%计算，即401398.26×20%=80279.65元。被告郑卫忠、宏岳宁夏分公司与原告签订了《建筑器材租赁合同》，且被告郑卫忠作为工程实际施工人具体施工了该工程，依法对工程中发生的债务负直接清偿责任。宏岳宁夏分公司作为施工合同承建方承建了该工程，故宏岳宁夏分公司应作为共同承租人承担合同义务。因宏岳宁夏分公司没有独立承担法律义务的资格，所以被告宏岳公司应当对原告的诉讼请求承担共同给付责任。庭审中，被告郑卫忠虽认为原告提供的租赁合同中的签字非郑卫忠本人所签，就该签字提出了司法鉴定申请，但被告郑卫忠认可使用了原告的设备，该鉴定已无必要，故对其提出司法鉴定的申请，不予采纳。被告郑卫忠辩称”其在2014年底已将租赁设备全部归还，计费应当截止2014年底”的意见不予采纳。经查明，双方签订的《建筑器材租赁合同》尚未解除，被告尚有钢管13831.9米、扣件21466个、顶丝843根、钢管接头1049个未退还给原告，合同仍然在履行之中，故租金应继续计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百二十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告郑卫忠、河南宏岳建设有限公司宁夏分公司、河南宏岳建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁夏达骋建筑设备租赁有限公司截止2015年10月30日的租赁费401398.26元、违约金80279.65元，合计481677.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，郑卫忠出示以下证据：
企业信息、企业变更信息各一份，证明河南宏岳建设有限公司德胜分公司成立之初的负责人是钟鸣川，于2013年9月25日负责人进行变更，但该公司的实际负责人依然是钟鸣川。
达骋公司对该证据的三性及证明目的均无异议。
宏岳公司对证据的真实性、合法性不表异议，对关联性及证明目的有异议。钟鸣川20**年9月25日已非德胜分公司的负责人，也未在该公司任职，德胜分公司2015年6月12日注销，该证据与本案无关联性，无法印证上诉人郑卫忠的证明目的。另外，建筑器材租赁合同是独立于建设合同施工合同之外的合同，其效力与建设工程施工合同无关，不能将宏岳公司认定为租赁合同中的当事人。
宏岳宁夏分公司与宏岳公司意见一致。
宏岳公司出示以下证据：
证据一、录音（2017年1月24日，在金凤区法院612办公室的录音，谈话人郑卫忠、宏岳公司委托诉讼代理人葛力嘉与原审法院书记员）。证明宏岳公司只是为甲方鸿建房地产有限公司办理备案手续，宏岳公司未参与施工。建设项目系甲方选择施工队进场施工，由甲方与实际施工人（郑卫忠）直接结算。宏岳公司未在现场设立项目部，也未刻制过第二项目部印章，涉案建筑器材租赁合同中的第二项目部的印章由鸿建公司刻制并加盖。达骋公司系甲方鸿建公司介绍给郑卫忠使用其租赁设备，三方口头约定设备由郑卫忠实际使用，租赁费由甲方承担。鸿建公司是否向达骋公司支付过租赁费及支付多少，不能掩盖达骋公司索要租赁费的事实，达骋公司实际上已同意该债务转让。从法律上讲，此债务已转移至鸿建公司。
达骋公司对证据的三性及证明目的均不认可，认为该证据是上诉人宏岳公司代理人在未征得谈话人同意的前提下偷录的，是非法证据。郑卫忠作为本案当事人，宏岳公司可以在庭审期间对案件事实通过发问的形式予以确定，且录音中郑卫忠只是谈到租赁合同签订前的情况，案件最终定性是以租赁合同的约定为准，请法庭对该证据不予采纳。
郑卫忠对证据的三性及证明目的不认可。如上诉人所说该证据在一审法院组织的调解过程中录音形成，该录音未征得法院及当事人的同意，来源不合法，且其内容无法核实其真实性，录音证据中出现的当事人均未表明身份，且依据相关的法律规定，调解过程中所作出的事实认定不能作为定案的依据，录音的内容看也没有达到上诉人河南宏岳公司的证明目的。录音的形成时间也不应认定为二审的新证据。
宏岳宁夏分公司对证据无异议。
证据二、录音（2017年1月24日，在金凤区法院612办公室的录音。谈话人郑卫忠、达骋公司委托诉讼代理人吕文迪、葛力嘉）。证明建设项目系甲方选择施工队进场施工，由甲方与实际施工人（郑卫忠）直接结算。达骋公司系甲方鸿建公司介绍给郑卫忠使用其租赁设备，三方口头约定设备由郑卫忠实际使用，租赁费由甲方承担。鸿建公司是否向达骋公司支付过租赁费及支付多少，不能掩盖达骋公司索要租赁费的事实，达骋公司实际上已同意该债务转让。从法律上讲，次债务已转移至鸿建公司。原审法院并未核查被上诉人达骋租赁与被上诉人郑卫忠之间租赁设备的使用及归还情况。甲方至今未向宏岳公司支付任何费用。
达骋公司对证据的三性及证明目的均不认可，认为该证据是上诉人宏岳公司代理人在未征得谈话人同意的前提下偷录的，是非法证据。郑卫忠作为本案当事人，宏岳公司可以在庭审期间对案件事实通过发问的形式予以确定，且录音中郑卫忠只是谈到租赁合同签订前的情况，案件最终定性是以租赁合同的约定为准，请法庭对该证据不予采纳。
郑卫忠对证据的三性及证明目的不认可。如上诉人所说该证据在一审法院组织的调解过程中录音形成，该录音未征得法院及当事人的同意，来源不合法，且其内容无法核实其真实性，录音证据中出现的当事人均未表明身份，且依据相关的法律规定，调解过程中所作出的事实认定不能作为定案的依据，录音的内容看也没有达到上诉人河南宏岳公司的证明目的。录音的形成时间也不应认定为二审的新证据。
宏岳宁夏分公司对证据无异议。
证据三、录音（2017年1月24日，在金凤区法院612办公室的录音。谈话人郑卫忠、张凤琴法官、葛力嘉、吕文迪）。证明原审法院并未实际核查被上诉人达骋租赁与被上诉人郑卫忠之间租赁设备的使用及归还情况。达骋公司系甲方鸿建公司介绍给郑卫忠使用其租赁设备，三方口头约定设备由郑卫忠实际使用，租赁费由甲方承担。鸿建公司是否向达骋公司支付过租赁费及支付多少，不能掩盖达骋公司索要租赁费的事实，达骋公司实际上已同意该债务转让。从法律上讲，此债务已转移至鸿建公司。
达骋公司对证据的三性及证明目的均不认可，认为该证据是上诉人宏岳公司代理人在未征得谈话人同意的前提下偷录的，是非法证据。郑卫忠作为本案当事人，宏岳公司可以在庭审期间对案件事实通过发问的形式予以确定，该录音系法院组织调解前宏岳公司偷录的，与证据一、二的录音均是被录音者临时进入书记员的房间时录音的，对调解的意见也没有最终达成，故案件事实应以一审法院确认的事实为准。请法庭对该证据不予采纳。
郑卫忠对证据的三性及证明目的不认可。认为如上诉人所说该证据在一审法院组织的调解过程中录音形成，该录音未征得法院及当事人的同意，来源不合法，且其内容无法核实其真实性，录音证据中出现的当事人均未表明身份，且依据相关的法律规定，调解过程中所作出的事实认定不能作为定案的依据，录音的内容看也没有达到上诉人河南宏岳公司的证明目的。录音的形成时间也不应认定为二审的新证据。证据中出现了新的女声，女声是一审法官，可见本次调解是在主审法官主持下的正式调解不是由书记员主持。
宏岳宁夏分公司对证据无异议。
经审查，上诉人郑卫忠出示的证据与本案缺乏关联性，不予采信，上诉人宏岳公司出示的证据不能达到其证明目的，不予采信。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审双方争议焦点为上诉人郑卫忠、宏岳公司及宏岳宁夏分公司是否应当承担支付欠付租赁费及违约金的义务，一审法院程序是否违法。经查，原判依据达骋公司提交的《建筑器材租赁合同》、租赁设备提货单、退货单、结算单及郑卫忠提交的《建设工程施工合同》等证据，判决郑卫忠、宏岳公司及宏岳宁夏分公司支付欠付租赁费及违约金并无不当；郑卫忠于2015年1月21日在租金费用结算表及计算单签字，对截止2014年11月15日的租赁费用予以确认，且其本人一审认可使用了达骋公司的设备，故原审法院据此认为郑卫忠要求对其本人签字进行司法鉴定已无必要，并不违反法定程序；上诉人所提上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郑卫忠、河南宏岳建设有限公司宁夏分公司及河南宏岳建设有限公司分别预缴的二审案件受理费9018元，由上诉人郑卫忠、河南宏岳建设有限公司宁夏分公司及河南宏岳建设有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 马少骏
审判员 牛有成
审判员 倪新秀
二〇一七年八月十四日
书记员 吴恩玲