广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17792号
上诉人（原审原告）：梁仲濂，男，1954年11月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：邓伟，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李司燕，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东省信托房产开发公司，住所地广东省广州市荔湾区茶滘路81号201房。
法定代表人：张庆忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：麦超文，广东大篆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艺仁，广东大篆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市第四装修有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路472号粤海大厦22楼。
法定代表人：罗海臻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马洁妍，该司职员。
委托诉讼代理人：杨波，该司职员。
上诉人梁仲濂因与被上诉人广东省信托房产开发公司（以下简称“省信托公司”）、广州市第四装修有限公司（以下简称“第四装修公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决支持梁仲濂的全部诉讼请求；3.广东省信托房产开发公司、广州市第四装修有限公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1.1999年9月10日，在省信托公司的要求下，上诉人梁仲濂及被上诉人第四装修公司就案涉工程款进行应付款确认函，确认省信托公司尚欠梁仲濂及第四装修公司工程款人民币403326.16元。一审中被上诉人省信托公司对于《确认书》中确认事实及印章均予以确认。在上诉人梁仲濂已提供《确认书》原件且被上诉人省信托公司已承认印章真实性的情况下，按照一般的建设工程领域对账惯例，即表示双方实际对账，一审法院在没有向被上诉人省信托公司调查取证和上诉人已经提供充分证据的情况下否认梁仲濂的实际施工人身份，属于严重的事实认定不清。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，谁主张谁举证规则，被上诉人省信托公司主张《确认书》中梁仲濂的签名为自行签名，应当申请形成时间鉴定，一审法院在没有任何鉴定程序的情况下，单凭被上诉人省信托公司单方陈述即采信，严重违反民事证据规则。2.首先，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，因为上诉人梁仲濂在其与省信托公司对账《确认书》中并未约定履行期限，所以上诉人梁仲濂与被上诉人省信托公司、第四装修公司民事权利未过诉讼时效。其次，上诉人梁仲濂在与被上诉人省信托公司对账《确认书》后，查出身患癌症无暇向省信托公司公司催款，此情形属于民事诉讼时效中止，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条第四款之规定，一审法院在上诉人已提供自己身患癌症导致不能主张权利的客观情形下，机械适用法律，罔顾事实，导致民事法律价值导向失衡，属于严重适用法律错误。3.被上诉人省信托公司、第四装修公司明知此工程欠款及欠谁款项的情况下在一审不实陈述，违反民事诉讼法中诚实信用原则，一审法院据此认定案件事实，不主动调查取证，属于严重事实认定错误，有违民法之公平正义原则。
被上诉人第四装修公司辩称，1.《确认书》不能证明梁仲濂为案涉工程的实际施工人。该《确认书》的真实性、合法性、关联性存有明显瑕疵，在无其他证据补强的情况下，该证据远无法将待证事实证至“高度盖然性“之要求，更无法证明梁仲濂系案涉工程的实际施工人。梁仲濂主张的“惯例”并不属于建设工程领域公认的商业习惯，也非我方、省信托公司及梁仲濂之间的交易习惯。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，应付款时间为建设工程实际交付之日。本案应在梁仲濂已知或应知自身权利受到侵害之日起，即工程实际交付之日起算两年的诉讼时效。即便梁仲濂享有对我方的债权，该债权的诉讼时效也早已届满。梁仲濂主张自身符合诉讼时效中止的相关情形，应承担举证不能的责任。3.案涉工程相关资料早已过了资料保存年限，我方无法提供相关资料合情合法。按照司法效率及减少当事人诉累的原则及举证责任分配的法律规定，梁仲濂应当对诉争工程的相关资料及相关债权凭证承担举证责任，我方因客观事实无法提交上述资料且无法律依据对上述资料的灭失承担责任。
被上诉人省信托公司辩称，（一）梁仲濂并非实际施工人，其主体不适格。1.梁仲濂虽然主张其与第四装修公司之间为挂靠与被挂靠关系，但梁仲濂未能充分举证予以证明。即便法庭认定梁仲濂与第四装修公司之间存在挂靠与被挂靠关系，根据最高院的最新裁判观点，《建设工程司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，即挂靠人无权直接向发包人主张工程款。（参考案例：（2017）民申字第3613号）2.《建筑安装工程承发包专用合同》是广信公司与第四装修公司签订的，梁仲濂并非合同当事人，且其未能提供任何证据证明省信托公司同意将涉案工程分包给梁仲濂。基于合同相对性原则，梁仲濂无权向省信托公司主张工程款。另外，根据合同第十二条约定，工程价款的支付和结算必须汇入第四装修公司的开户银行。因此，即便省信托公司仍欠付工程款，按照合同的约定，应向第四装修公司支付，而非向梁仲濂支付。（二）即便法庭最终认定梁仲濂为实际施工人，根据最高院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015.12.14），以及最高院案例（2015）民申字第919号、（2015）民申字第120号、（2014）民申字第737号的观点，《建设工程司法解释》第二十六条的适用对象仅限定在保护农民工的合法权益范围内，针对普通劳务分包工程，不包括专业技术分包工程，实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，以及实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性权利。本案不涉及农民工权益，且梁仲濂未能举证证明其实际施工人地位，同时未能举证证明其为唯一的实际施工人，因此梁仲濂不得援引《建设工程司法解释》第二十六条的规定。且梁仲濂应先单独起诉第四装修公司，当该司无法承担责任后，才可起诉省信托公司，这样的诉讼方式较符合法理及公平性原则。（三）如法庭最终认定梁仲濂主体适格，其主张的工程款及利息不应由省信托公司承担。1.省信托公司与第四装修公司之间的案涉工程款数额已结清。第四装修公司已承认不存在任何对外债权及对外债务，即案涉工程款数额已结清，梁仲濂无权向省信托公司主张工程款。2.即使梁仲濂作为实际施工人直接向省信托公司追讨工程款成立，但其权利与合同承包人权利并不等同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确约定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，可知工程款的范围不包括因违约造成的损失，即梁仲濂无权向省信托公司主张所谓的工程款逾期利息。【参考案例（2014）穗中法民五终字第4635号】3.梁仲濂未能举证第四装修公司尚欠其工程款的金额范围。梁仲濂起诉的工程款属于省信托公司结欠第四装修公司的工程款，应大于梁仲濂实际施工后可得的工程款。（三）梁仲濂的诉讼请求权均已超过20年的最长诉讼时效及两年的一般诉讼时效。首先，省信托公司与第四装修公司签订的《广州市建筑安装工程承发包专用合同》合法有效，其中第十二条第二款约定：“双方对竣工结算确认后7天内，应进行退补结算。”从省信托公司与第四装修公司结算依据《市第四装修公司杨箕综合楼水电工程结算》来看，诉讼时效应从1996年11月27日之后7天开始起算。依据《民法通则》第一百三十七条，最长诉讼时效保护期是二十年，梁仲濂于2018年起诉已超过最长时效保护期。其次，假使法庭认定省信托公司与第四装修公司签订的《广州市建筑安装工程承发包专用合同》无效，根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第二条：“无效合同产生债务的诉讼时效的起算，根据以下情形确定：（一）一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算。”由此可知，支付工程款的履行期仍以上述合同第十二条第二款的约定为准，既然梁仲濂自认其对于上述合同内容以及1996年11月27日的结算事项是知情的，梁仲濂于2018年起诉当然超过了20年的最长诉讼时效。再次，即使法庭确认所谓的《关于广东省信托房产开发公司的应付款确认函》的真实性和合法性，根据省信托公司与第四装修公司的合同结算条款的约定，诉讼时效也应当从1999年9月14日之后7天开始起算。【参考案例：（2015）民申字第697号】最后，实际施工人与承包人之间不存在任何基础法律关系，其依据《建设工程司法解释》第二十六条向发包人主张工程款的权利类似代位权，实际施工人的权利不应大于承包人权利。
梁仲濂向一审法院起诉请求:一、省信托公司、第四装修公司共同向梁仲濂支付工程款403326.16元及逾期利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自1999年9月10日起计至付清款项之日止）；二、本案诉讼费由省信托公司、第四装修公司承担。
一审法院经审理查明：2001年11月18日，经广州市工商行政管理局批准，“广州市第四装修公司”改制为“广州市第四装修有限公司”。
本案中，梁仲濂为证明其为广州市天河区天河路104号华普大厦即杨箕综合大楼水电工程（以下简称“涉案工程”）的实际施工人，且省信托公司、第四装修公司拖欠其工程款403326.16元，向一审法院提交了如下证据：一、显示由省信托公司（发包单位/甲方）与第四装修公司（承包单位/乙方）于1992年3月25日签订的《土建、水电工程承发包合同》，载明工程名称为杨箕综合大楼，建设地点为天河坡上冲；工程内容为一幢十层框架结构、建筑面积为10200㎡的土建、水电承包工程；工期起止时间为1992年3月至1993年7月；本工程采用包工、包料、包质量、包工期的方式承包，工程总造价（概算）为5000000元；乙方承包的任务，非经甲方同意，不得随意分包第三方；工程价款的支付和结算必须划入乙方的开户银行；乙方应在全部工程竣工验收合格后10天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起15天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划帐，结算尾数，双方对竣工结算确认后7天内，应进行退补结算等。二、《水电安装工程预（结）算书》，载明工程名称为杨箕综合楼（地下电设），工程价值为310743.37元，建设单位为省信托公司，施工单位为第四装修公司；其上分别加盖了省信托公司与第四装修公司的印章，且据省信托公司1996年4月15日加章确认的审核结果，该工程的价值为310743.37元等。三、《水电安装工程预（结）算书》，载明工程名称为杨箕综合楼（南昌大厦电设工程），工程价值为991031.59元，建设单位为省信托公司，施工单位为第四装修公司；其上分别加盖了省信托公司与第四装修公司的印章，且据省信托公司1996年4月15日加章确认的审核结果，该工程的价值为991031.59元等。四、《水电安装工程预（结）算书》，载明工程名称为冷热水管设备安装及拆改工程，工程价值为820182.47元，建设单位为省信托公司，施工单位为第四装修公司；其上分别加盖了省信托公司与第四装修公司的印章，且据省信托公司1996年7月4日加章确认的审核结果，该工程的价值为472124.09元等。五、《水电安装工程预（结）算书》，载明工程名称为杨箕综合楼（南昌大厅电设重拆），工程价值为179427.11元，建设单位为省信托公司，施工单位为第四装修公司；其上分别加盖了省信托公司与第四装修公司的印章，且据省信托公司1996年4月15日加章确认的审核结果，该工程的价值为179427.11元等。六、抬头为省信托公司的《确认单》，上载明第四装修公司杨箕综合楼水电工程结算，工程总造价1953326.16元，已付工程款1300000元，尚余工程款653326.16元；该《确认单》左下方为梁仲濂的签字，右下方则加盖了省信托公司的财务专用章，落款时间均为1996年11月27日。七、显示由省信托公司于1999年7月22日向第四装修公司发出的《关于广东省信托房产开发公司的应付款确认函》（复印件），载明因省信托公司清产核资工作，需查核与第四装修公司于1999年5月31日的帐项结余，请第四装修公司按表格要求提供工程项目资料，并在函件下方签章证明后回寄省信托公司等；第四装修公司在下方表格填写发生日期为93年，工程项目为杨箕综合楼水电设施安装，已结算，尚欠应收款为403326.16元，并加盖了第四装修公司的印章；梁仲濂亦在该函件最下方手写“确认广信欠我司403326.16元，99年9月14日”。且梁仲濂解释称，涉案工程是省信托公司介绍其做的，由于梁仲濂没有成立公司，没有资质承接涉案工程，故借用第四装修公司的名义与省信托公司签订《土建、水电工程承发包合同》，省信托公司对此是知情并同意的；省信托公司以现金或支票方式支付工程款后，第四装修公司会从中扣除10%左右的管理费，剩余款项再支付梁仲濂；《水电安装工程预（结）算书》也是梁仲濂做好后交给第四装修公司盖章，再交给省信托公司审核的，审核后由省信托公司直接交还给梁仲濂；涉案工程于1993年开工，于1994年底完工交付，之后梁仲濂便与省信托公司办理了结算即《确认单》，《确认单》出具后，省信托公司也陆续向梁仲濂支付了200000元，也是以支票方式支付的，支票的签收人为第四装修公司；此后由于梁仲濂身患癌症，加之对省信托公司为国企比较信任，就没有特别催款；现除上述证据外，梁仲濂无法提交其他证据证明其主张。
经质证，省信托公司对证据一至五的真实性予以确认，但否认梁仲濂借第四装修公司名义与其签订合同的说法，因为证据一中明确约定涉案工程未经省信托公司同意不得分包，工程款只能支付给第四装修公司；对证据六的部分真实性予以确认，省信托公司确于1996年11月20日与第四装修公司进行结算，该《确认单》是省信托公司发送给第四装修公司的，但当时上面并无梁仲濂的签字确认，但从梁仲濂签署的时间来看，梁仲濂早于1996年11月27日便知道涉案工程已结算；对证据七的真实性、合法性、关联性均不予确认，因梁仲濂无法提供原件，其上亦无省信托公司的印章。且省信托公司表示，其仅与第四装修公司直接发生关系，《确认书》中列明的工程款已实际支付第四装修公司，因时间久远，现无法提供相应证据予以证明，但第四装修公司承认已与省信托公司结清了所有的债权债务。
第四装修公司表示，由于改制后其司原来的公章已销毁，故无法核实梁仲濂提交的证据一至五的真实性，且因时间久远，第四装修公司无法找到涉案工程的相关资料，对是否签署过相关文件，是否承接过涉案工程均不清楚，加之1992年的时候并不存在工程资质一说，第四装修公司也不可能将工程分包给个人施工，梁仲濂也不是第四装修公司的员工；对证据六的真实性、合法性、关联性不予确认，因该《确认单》上并无第四装修公司的签章确认；对证据七的真实性、合法性、关联性不予确认，因梁仲濂无法提供原件。且在本案诉讼发生以前，梁仲濂也从未向第四装修公司追讨过工程款。
一审法院认为：虽梁仲濂持有《土建、水电工程承发包合同》、《水电安装工程预（结）算书》的原件，但上述证据载明的合同相对方均为省信托公司及第四装修公司；梁仲濂主张其系借用第四装修公司的名义与省信托公司签订上述文件，并向第四装修公司支付了管理费，但省信托公司、第四装修公司均予否认，梁仲濂也无法就此提供相应证据予以证明，故应由梁仲濂承担举证不能的法律后果，一审法院对梁仲濂的主张不予采信。而据《确认书》的内容来看，省信托公司仍注明涉案工程是第四装修公司完成的，虽然该《确认书》中显示有梁仲濂的签名，且落款时间与省信托公司落款时间一致，但不能排除省信托公司主张的梁仲濂是在省信托公司出具该《确认书》后自行签名的可能。即便梁仲濂所述属实，该《确认书》是双方对涉案工程进行结算的依据，在双方未对付款时间进行约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。梁仲濂持有的《确认书》载明的结算时间为1996年11月27日，但梁仲濂直到2018年才提起本案诉讼主张权利，已超过权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。综上，梁仲濂在本案中的诉请因缺乏事实及法律依据，一审法院均予驳回。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回梁仲濂的全部诉讼请求。本案一审案件受理费12460元，由梁仲濂负担。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，梁仲濂于二审期间向本院提交请求陈锦祥作为证人出庭作证的申请。
本院认为，本案二审主要争议焦点在于梁仲濂与省信托公司、第四装修公司之间是否存在涉案建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款中“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的乙方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，梁仲濂为证明其与省信托公司、第四装修公司之间是否存在涉案建设工程施工合同关系，其为涉案工程的实际施工人，其应承担相应的举证责任。首先，其虽能提交《土建、水电工程承发包合同》《水电安装工程预（结）算书》原件，但上述合同主体及结算主体均为省信托公司与第装修公司，梁仲濂并非上述合同的当事人；其次，梁仲濂提交的《确认单》虽有梁仲濂的签字，但不能排除梁仲濂系在省信托公司出具该《确认单》后自行签名的可能；最后，梁仲濂提交的《关于广东省信托房产开发公司的应付款确认函》，因其仅能提交复印件而省信托公司不予确认该函的真实性，且该函中梁仲濂手写的“广信欠我司”的内容亦非表明梁仲濂以本人名义进行确认。故梁仲濂所提交的上述证据不足以形成完整的证据链来证实梁仲濂与省信托公司、第四装修公司之间存在涉案建设工程合同关系，其应承担举证不能的不利法律后果，一审法院驳回其诉请并无不当，本院予以维持。梁仲濂上诉称其为实际施工人，其有权向省信托公司、第四装修公司请求工程款缺乏事实依据，本院对此不予以采纳。梁仲濂在二审期间虽提出请求陈锦祥作为证人出庭作证的申请，因该申请于待证事实无意义，故本院不予准许。
鉴于梁仲濂以实际施工人的名义起诉请求该省信托公司、第四装修公司支付工程价款的主张缺乏其权利请求的基础，故本案不存在梁仲濂的诉请是否已过诉讼时效的前提条件，本院对梁仲濂的诉请未过诉讼时效的上诉理由不予采纳。
综上所述，梁仲濂的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12460元，由上诉人梁仲濂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年十一月十四日
书记员 何美婷
林丽敏