河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018)豫17行终162号
上诉人（一审被告）汝南县工商行政管理局。住所地：汝南县汝宁街道教场街**号。
法定代表人张涛，局长。
委托代理人王军，男，该局工作人员。
委托代理人赵新奇，河南安澜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人姚奎章，董事长。
委托代理人马守雷，男，系该公司法务。
委托代理人刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。
上诉人汝南县工商行政管理局因工商行政处罚一案，不服河南省平舆县人民法院（2018）豫1723行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人汝南县工商行政管理局的委托代理人王军、赵新奇，被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司委托代理人马守雷、刘贺喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汝南县工商行政管理局于2017年10月30日作出汝工商处字（2017）431号行政处罚决定书，该处罚决定书责令当事人停止发布广告，并对河北养元智汇饮品股份有限公司罚款69000元。
一审法院查明，被告汝南县工商行政管理局2017年6月7日对市场进行检查时，发现汝南县闫氏副食品有限公司南关量贩销售河北养元智汇饮品股份有限公司（委托生产商河南华冠养元饮料有限公司）生产的养元?六个核桃?精品型植物蛋白饮料核桃乳及养生智汇核桃乳在外包装上使用了“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”引证的广告用语，汝南县工商行政管理局认为用语不准确、且未标明出处及使用期限。2017年10月30日作出汝工商处字（2017）431号行政处罚决定书，责令当事人停止发布广告，并对河北养元智汇饮品股份有限公司罚款69000元。原告河北养元智汇饮品股份有限公司住所地在河北省衡水市，汝南县闫氏副食品有限公司是河北养元智汇饮品股份有限公司的销售商。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、原告生产销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样是否是广告行为；2、被告汝南县工商行政管理局对河北养元智汇饮品股份有限公司作出处罚是否有管辖权。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”。原告河北养元智汇饮品股份有限公司生产销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样，该字样并非该类商品国家标准要求必须标注的，而是生产厂家用来宣传、介绍产品的一种形式，符合商业广告特征，该行为属于广告行为，受广告法的调整。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”原告河北养元智汇饮品股份有限公司是广告主。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”原告河北养元智汇饮品股份有限公司住所地在河北省衡水市，其在生产包装上进行商业广告的行为发生在所在地河北省衡水市，行政处罚应由违法行为地河北省衡水市工商行政管理局管辖，且被告汝南县工商行政管理局没有证据证明原告河北养元智汇饮品股份有限公司委托生产商河南华冠养元饮料有限公司所在地在汝南县，被告汝南县工商行政管理局作出被诉行政行为没有管辖权，不具有行政处罚的主体资格，行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（四）项之规定，判决：撤销被告汝南县工商行政管理局作出的汝工商处字（2017）431号行政处罚决定书。
上诉人汝南县工商行政管理局不服，上诉称，1、我局作出的责令当事人停止发布广告，并罚款69000元的处罚，是符合法律规定的。2、河北养元智汇饮品股份有限公司（被上诉人）不仅是广告主，而且又是广告发布者，住所地虽然在河北省衡水市，但是河北养元智汇饮品股份有限公司把其生产的上述产品销售到汝南县，包装物在汝南县，商品包装物又是载体，其在生产包装上进行商业广告的发布行为在汝南县，即：广告违法行为发生在汝南县。况且违法行为发生地包括：着手地、实施地、经过地、结果地，汝南县是结果发生地。从目前的执法实践看，《行政处罚法》出台后，全国人大常委会法工委编写的有关《行政处罚法》的释义中，对违法行为发生地做了上述广义的理解。3、河南华冠养元饮料有限公司（住所：漯河市临颍县）是被上诉人授权生产(加工)商（有委托加工合同），合同规定河南华冠养元饮料有限公司是无权销售被上诉人生产加工的成品、半成品及含有“养元”、“六个核桃”等甲方（被上诉人）拥有商标权属表示的包材等，该类产品及材料的所有权和销售权归甲方所有。故河南华冠养元饮料有限公司不是广告主，更不是广告发布者。广告主、广告发布者只能是被上诉人。4、被上诉人销售到汝南县闫氏副食有限公司该商品的“河北养元智汇饮品股份有限公司销售回执单”上，盖有“河南华冠养元饮料有限公司二期成品库”印章，表明河南华冠养元饮料有限公司只能说明是仓库，不是销售行为。5、上诉人适用管辖的法律依据：（1）《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销产品或者服务，自行或者委托他人涉及、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。（2）《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。（3）《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚有违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。（4）上诉人参照《国家工商行政管理总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任的答复意见》（工商广字（2016）107号）：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”按此答复，上诉人认为不能把商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容销售行为，作为广告发布行为，故商场（超市）不能作为处罚主体，外包装上含有广告宣传内容的行为，只能被处罚主体是生茶销售商，即是被上诉人。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司答辩称，被诉人的生产商品包装的行为是一种商品的生产行为，并非广告行为，因不受广告法调整，上诉人只用广告法对被上诉方进行处罚是错误的，涉案的商品生产行为上诉方没有管辖权，假如认定生产商品的行为受广告法调整，那么涉案产品制作完成并销售就已经完成了广告的制作和发布，其制作实施均不在上诉方的管辖范围内，所以上诉方没有管辖权，一审法院撤销被诉的行政处罚决定书是正确的，应予维持。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司生产销售的涉案产品外包装上使用“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”用语是否属于广告行为。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”的规定，被上诉人在涉案产品外包装上所使用的“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”属于广告。二、被上诉人作为广告主，其广告出现在在汝南县销售的产品外包装上，上诉人汝南县工商行政管理局对该广告行为享有管辖权。三、被上诉人在其生产销售的产品外包装上所使用的广告，根据被上诉人与长江龙新媒体有限公司签订的《最强大脑》养元商业宣传授权协议第三项，被上诉人在产品包装上使用“《最强大脑》栏目第四季独家冠名”有期限规定，而被上诉人没有表明该广告用语的出处和使用期限，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条之规定。上诉人根据查明的事实，事先告知了被上诉人行政处罚的事实和理由，举行了听证，保障被上诉人的陈述和申辩权，其作出被诉的汝工商处字（2017）431号行政处罚决定并无不当。一审法院适用法律错误，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723行初40号行政判决；
二、驳回被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元，由被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 战
审判员 孟令华
审判员 程海龙
二〇一八年八月三十日
书记员 李雯璨