广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第44号
上诉人（原审被告）：阳山三泰房地产发展有限公司。
法定代表人：沈志辉，董事长。
委托代理人：邝任元，阳山三泰房地产发展有限公司总经理。
委托代理人：高轩，广东启源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛冈县泰康建筑安装工程有限公司。
法定代表人：黄强，经理。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：袁沅彪，男，汉族。
委托代理人：马安信，广东新北江律师事务所律师。
上诉人阳山三泰房地产发展有限公司（以下称三泰公司）、佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（以下称泰康公司）因与被上诉人袁沅彪建设工程施工合同纠纷一案，不服佛冈县人民法院（2012）清佛法民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年10月29日，原告袁沅彪向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告泰康公司支付原告工程款9911531.87元及其利息暂计2万元（利息从工程交付之日开始按银行同期同类贷款利率计付），三泰公司在拖欠泰康公司工程款及其利息范围内承担连带责任；2、原告对三泰海逸华庭D6D7栋楼盘折价或者拍卖的价款享有优先受偿；3、本案受理费由被告负担。主要事实和理由：2010年，泰康公司与三泰公司签订三份《广东省建设工程施工合同》，约定由泰康公司承包三泰公司海逸华庭B2、C7、D6D7土建及安装工程。其后，原告与泰康公司签订《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》，约定泰康公司将海逸华庭B2、C7、D6D7土建及安装工程全部转包给原告。原告依约完成了海逸华庭B2、C7、D6D7土建及安装施工，且海逸华庭B2、C7、D6D7栋工程经验收合格。工程竣工验收后，原告多次找两被告要求结算，两被告拒绝与原告结算、付款。海逸华庭B2、C7、D6D7栋总工程款22527443.54元，扣除被告已经支付的12615911.67元，还拖欠原告工程款9911531.87元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，应从交付之日开始计付利息。
被告泰康公司辩称：一、答辩人与原告之间为挂靠关系，无承包施工关系，无须向原告支付工程款。1、本案建设工程B2、C7、D6D7栋的实际施工人是原告，作为无任何承包、施工资质的自然人，不能直接承包工程，经答辩人、三泰公司与原告协商一致，挂靠到具有相应资质的答辩人名下，本案工程原告与开发商三泰公司另行签订《补充协议》予以约定。2、答辩人与原告之间为虚假内部承包，不存在承包施工关系，实为挂靠关系。作为挂靠报酬，经三方同意，原告从三泰公司支付的工程款中扣除1.5%作为管理费。二、《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》为无效合同，且没有履行。1、《广东省建设工程施工合同》为无效合同，答辩人与原告之间实为挂靠关系，该合同不是答辩人与三泰公司的真实意思表示，从未实际履行，且违反法律规定，应认定为无效。2、承包人的转包权限源于与发包人之间的合同约定，答辩人是本案的所谓承包人，因施工合同无效而对涉案工程不具有任何转、分包权限，则答辩人与原告签订的承包合同亦应认定无效。3、涉案的整个建设工程是依据三泰公司与原告之间签订的补充协议及其附件操作的，答辩人与原告之间的合同从未履行过，根本不存在任何承包、施工关系。三、开发商通过答辩人已将全部的工程款支付给原告。涉案工程海逸华庭B2、C7、D6D7工程款结算包括包干价13111249.5元、增加工程756443.66元，合计13867693.16元。经三方同意，大部分通过答辩人、个别直接给原告的方式，已将全部工程款（包括质保金）支付给原告。原告要求支付工程款9911531.87元无任何依据。
被告三泰公司辩称：一、《广东省建设工程施工合同》及《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》为无效合同，不能作为涉案工程结算依据。1、施工合同不是泰康公司与答辩人双方真实意思表示，不符合合同合法有效的核心要件。施工合同的签订违反了法律规定，本案原告作为实际施工人并无相应资质，是借用泰康公司的名义与答辩人签订施工合同，该合同应认定无效。且施工合同并未实际履行，整个建设工程操作完全依照答辩人与实际施工人原告签订的《补充协议》实施。2、承包合同为无效合同，不能作为涉案工程结算依据。承包人的转包权限源于与发包人之间的合同约定，本案的所谓承包人泰康公司因施工合同无效而对涉案工程不具有任何转、分包权限，且承包合同从未实际履行，那么其与原告签订的承包合同亦应认定无效。泰康公司与原告之间为虚假内部承包，实际为挂靠关系，三方在《补充协议》第16条或第21条约定泰康公司收取1.5%的管理费。二、《补充协议》合法有效，且是双方实际履行的协议，本案应依该协议约定进行工程款结算。《补充协议》是答辩人与原告就海逸华庭相关工程缔结的契约，是合法有效的协议，对缔结双方均具有法律约束力。从缔结《补充协议》至起诉前，双方一直按协议的约定实际履行，充分证明了双方对该协议及其内容的认可，应以该协议约定进行工程款结算。三、《海逸华庭B2、C7、D6D7工程结算书》为原告单方行为，且结算依据材料、价格与事实不符，不能作为结算的依据。原告提供的《工程结算书》不能作为涉案工程B2、C7、D6D7栋结算依据，结算书认定的工程造价22527443.54元无任何依据。工程结算应由双方共同委托第三方制作或经双方确认才能作为工程结算的依据。现原告单方委托属于单方行为，答辩人对此不予认可；且原告提供的资料本身与事实不符，如涉案工程使用的是水泥砖，而原告提供的资料是轻质砖，价格比水泥砖贵得多。因此，不能以该《工程结算书》为结算依据，而应按双方约定的包干价进行工程款结算。四、涉案工程（B2、C7、D6D7栋）造价为13867693.16元，答辩人已按约定及双方确认的工程量支付工程款，原告要求支付工程款9911531.87元，无任何依据，应予驳回。根据《补充协议》明确约定，涉案工程海逸华庭B2、C7、D6D7栋工程款结算包括包干价13111249.5元、增加工程按双方确认的《施工现场签证单》计算工程款共756443.66元，合计13867693.16元。经三方同意，大部分通过答辩人、个别直接给原告的方式，已将全部工程款（包括质保金）支付给原告。原告要求支付工程款9911531.87元无任何依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年3月31日，三泰公司与泰康公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，合同主要内容是：三泰公司将座落在阳山县阳城镇城南大道西383号三泰海逸华庭B2工程商住楼土建及安装工程承包给泰康公司，工程面积约2212平方米，合同价款2765000元；计划开工日期2010年4月1日，计划竣工日期2011年1月31日，总工期300天；合同组成文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；本合同双方签字后生效，至工程竣工验收并保修期满，结清工程款项后失效。通用条款约定：“招标工程合同价款按中标价格；非招标工程在协议约定；双方可在专用条款约定采用固定价格合同、可调整价格合同和成本加酬金合同。工程款支付：按进度支付，发包人不按进度支付工程款，双方又未达成协议，由发包人承担违约责任。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工验收报告及结算资料后28天内进行核算，并在28天内支付竣工价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款利息，并承担违约责任；超过56天，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。专用条款约定：“合同价款及调整：本工程的计价规则及计价依据：按广东省相应各专业计价办法（2006）定额计价，以《广东省建筑工程综合定额》（2006）、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》（2006）为计价依据；人工、材料、机械，按对应合同施工期间，清远市建设局工程造价部门发布的材料参考价为依据，缺项部份参照市场平均价。计费程序和费率：按广东省统一工程计价依据按三类地区取费；双方还对工程的其他问题进行了约定”。该合同是泰康公司在办理报建手续时交阳山县建设部门备案的合同。2010年3月11日，原告与三泰公司签订了一份《补充协议》，合同主要内容是：海逸华庭B2工程施工事宜，由袁沅彪负责本项目的工作任务；工程建筑面积2211.84平方米，单方造价为778.537元／平方米，总造价1722000元以总造价包干（含税），一次性定价方式承包；袁沅彪必须按节点完成施工进度，拖延一天暂扣本次工程款2%；承包人挂靠施工企业由三泰公司安排，并在节点支付时扣管理费1.5%；2010年1月29日的工程通知单，关于工程质量，安全的相关约定作为本协议的附件，在履行本合同时执行；双方还对工程的其他问题进行了约定。2010年4月6日，泰康公司与原告签订了一份《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》，合同主要内容是：“泰康公司将与建设单位三泰公司所签订的三泰海逸华庭B2承包合同全部内容（有补充合同的以补充合同为准）交由原告承建，工程形式由原告包工包料。工程造价约276.5万元，实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算。原告承建该工程项目应向泰康公司付清工程企业管理费1.5%，从每次划入工程款中扣留，双方还对工程的其他问题进行了约定”。2010年4月1日，原告进场为三泰公司海逸华庭B2栋楼房工程进行施工，施工期间，原告作为泰康公司项目负责人进行施工管理，泰康公司同时派驻工程技术人员林昌泉、何冰球等人到施工现场进行管理和监督；工程款由三泰公司根据工程进度付给泰康公司，再由泰康公司扣除税款和管理费等费用后，将剩余工程款支付给原告。2010年11月18日，海逸华庭B2栋工程竣工，并由原告交付给三泰公司使用；2011年6月23日，B2栋楼房工程经相关部门验收合格，确认建筑面积为2211.84平方米。由于两被告未按合同约定与原告结算，原告于2012年7月委托广州市新誉工程造价咨询有限公司对B2栋楼房工程进行结算，同年7月20日，该公司经审核后，作出海逸华庭B型（B2栋）《工程结算书》，核定工程总造价为3052606.33元（含增加工程）；建筑面积为2216平方米；造价指标为1377.19元／平方米。同年9月3日，原告将B2栋《工程结算书》交给三泰公司；2010年5月25日，三泰公司与泰康公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，合同主要内容是：三泰公司将座落在阳山县阳城镇城南大道西383号三泰海逸华庭C7工程商住楼土建及安装工程承包给泰康公司，工程面积约3842平方米，合同价款5033020元；计划开工日期2010年6月10日，计划竣工日期2011年4月20日，总工期310天；合同组成文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；本合同双方签字后生效，至工程竣工验收并保修期满，结清工程款项后失效。通用条款约定：“招标工程合同价款按中标价格；非招标工程在协议约定；双方可在专用条款约定采用固定价格合同、可调整价格合同和成本加酬金合同。工程款支付：按进度支付，发包人不按进度支付工程款，双方又未达成协议，由发包人承担违约责任。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工验收报告及结算资料后28天内进行核算，并在28天内支付竣工价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款利息，并承担违约责任；超过56天，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。专用条款约定：“合同价款及调整：本工程的计价规则及计价依据：按广东省相应各专业计价办法（2006）定额计价，以《广东省建筑工程综合定额》（2006）、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》（2006）为计价依据；人工、材料、机械，按对应合同施工期间，清远市建设局工程造价部门发布的材料参考价为依据，缺项部份参照市场平均价。计费程序和费率：按广东省统一工程计价依据按三类地区取费；双方还对工程的其他问题进行了约定”。该合同是泰康公司在办理报建手续时交阳山县建设部门备案的合同。2010年6月29日，原告与三泰公司签订了一份《补充协议》，合同主要内容是：海逸华庭C7工程施工事宜，由袁沅彪负责本项目的工作任务；工程建筑面积3841.95平方米，单方造价为890元／平方米，总造价3419335.50元以总造价包干（含税），一次性定价方式承包；袁沅彪必须按节点完成施工进度，拖延一天罚款1000元；承包人挂靠施工企业由三泰公司安排，并在节点支付时扣管理费1.5%；2010年1月29日的工程通知单，关于工程质量，安全的相关约定作为本协议的附件，在履行本合同时执行；双方还对工程的其他问题进行了约定”。2010年9月28日，泰康公司与原告签订了一份《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》，合同主要内容是：“泰康公司将与建设单位三泰公司所签订的三泰海逸华庭C7承包合同全部内容（有补充合同的以补充合同为准）交由原告承建，工程形式由原告包工包料。工程造价约341.93万元，实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算。原告承建该工程项目应向泰康公司付清工程企业管理费1.5%，从每次划入工程款中扣留，双方还对工程的其他问题进行了约定”。2010年6月10日，原告进场为三泰公司海逸华庭C7栋楼房工程进行施工。施工期间，原告作为泰康公司项目负责人进行施工管理，泰康公司同时派驻工程技术人员曾武标、冯瑞森、何冰球等人到施工现场进行管理和监督；工程款由三泰公司根据工程进度付给泰康公司，再由泰康公司扣除税款和管理费等费用后，将剩余工程款支付给原告。2011年7月8日，海逸华庭C7栋工程竣工，并由原告交付给三泰公司使用；2011年12月27日，C7栋楼房工程经相关部门验收合格，确认建筑面积为4056.66平方米。由于两被告未按合同约定与原告结算，原告于2012年1月委托广州市新誉工程造价咨询有限公司对C7栋楼房工程进行结算，同年1月20日，该公司经审核后，作出海逸华庭C型（C7栋）《工程结算书》，核定工程总造价为5898008.54元（含增加工程）；建筑面积为4056平方米；造价指标为1454.14元／平方米。同年9月3日，原告将C7栋《工程结算书》交给三泰公司。2010年5月25日，三泰公司与泰康公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，合同主要内容是：三泰公司将座落在阳山县阳城镇城南大道西383号三泰海逸华庭D6D7工程商住楼土建及安装工程承包给泰康公司，工程面积约8662.95平方米，合同价款11521723.50元；计划开工日期2010年6月10日，计划竣工日期2011年4月20日，总工期310天；合同组成文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；本合同双方签字后生效，至工程竣工验收并保修期满，结清工程款项后失效。通用条款约定：“招标工程合同价款按中标价格；非招标工程在协议约定；双方可在专用条款约定采用固定价格合同、可调整价格合同和成本加酬金合同。工程款支付：按进度支付，发包人不按进度支付工程款，双方又未达成协议，由发包人承担违约责任。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工验收报告及结算资料后28天内进行核算，并在28天内支付竣工价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款利息，并承担违约责任；超过56天，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。专用条款约定：“合同价款及调整：本工程的计价规则及计价依据：按广东省相应各专业计价办法（2006）定额计价，以《广东省建筑工程综合定额》（2006）、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》（2006）为计价依据；人工、材料、机械，按对应合同施工期间，清远市建设局工程造价部门发布的材料参考价为依据，缺项部份参照市场平均价。计费程序和费率：按广东省统一工程计价依据按三类地区取费；双方还对工程的其他问题进行了约定”。该合同是泰康公司在办理报建手续时交阳山县建设部门备案的合同。2010年6月29日，原告与三泰公司签订了一份《补充协议》，合同主要内容是：海逸华庭D6D7工程施工事宜，由袁沅彪负责本项目的工作任务；工程建筑面积8662.95平方米，单方造价为920元／平方米，总造价7969914元以总造价包干（含税），一次性定价方式承包；袁沅彪必须按节点完成施工进度，拖延一天罚款1000元；承包人挂靠施工企业由三泰公司安排，并在节点支付时扣管理费1.5%；2010年1月29日的工程通知单，关于工程质量，安全的相关约定作为本协议的附件，在履行本合同时执行；双方还对工程的其他问题进行了约定。2011年3月23日，泰康公司与原告签订了一份《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》，合同主要内容是：“泰康公司将与建设单位三泰公司所签订的三泰海逸华庭D6D7承包合同全部内容（有补充合同的以补充合同为准）交由原告承建，工程形式由原告包工包料。工程造价约1152万元，实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算。原告承建该工程项目应向泰康公司付清工程企业管理费1.5%，从每次划入工程款中扣留，双方还对工程的其他问题进行了约定”。2010年10月7日，原告进场为三泰公司海逸华庭D6D7栋楼房工程进行施工，施工期间，原告作为泰康公司项目负责人进行施工管理，泰康公司同时派驻工程技术人员冯瑞森、李忠杰等人到施工现场进行管理和监督；工程款由三泰公司根据工程进度付给泰康公司，再由泰康公司扣除税款和管理费等费用后，将剩余工程款支付给原告。2011年11月10日，海逸华庭D6D7栋工程竣工，并由原告交付给三泰公司使用；2012年7月31日，D6D7栋楼房工程经相关部门验收合格，确认建筑面积为8786.34平方米。由于两被告未按合同约定与原告结算，原告于2012年8月委托广州市新誉工程造价咨询有限公司对D6D7栋楼房工程进行结算，同年8月25日，该公司经审核后，作出海逸华庭D型（D6D7栋）《工程结算书》，核定工程总造价为13576828.67元（含增加工程）；建筑面积为8768.34平方米；造价指标为1548.39元／平方米。同年9月3日，原告将D6D7栋《工程结算书》交给三泰公司，上述工程总款合计22527443.54元，在此期间，三泰公司通过泰康公司共支付了13202557.56元（B2、C7、D6D7、E3E5总付款32725778.08元－E3E5已付款19523220.52元）工程款给原告。
另查明：根据工商部门出具的《企业机读档案登记资料》显示，三泰公司是由该公司的法定代表人沈志辉和阳山县盈康发展有限公司共同出资设立的；而阳山县盈康发展有限公司是由泰康公司的法定代表人黄强与他人共同出资设立的。
又查明：佛冈县泰康建筑安装工程有限公司是经注册登记设立的有限公司，是具备合法资质的建筑企业；注册资金为2000万元，其经营范围为房屋建设工程施工总承包二级。其与三泰公司签订的B2、C7、D6D7栋《广东省建设工程施工合同》，该合同是涉案建设工程在阳山县建设部门报建备案的合同。
再查明：广州市新誉工程造价咨询有限公司是甲级工程造价咨询企业，具备合法资质。2010年1月1日，中华人民共和国住房和城乡建设部为该企业颁发了《甲级资质证书》，有效期至2012年12月31日。该公司为海逸华庭B2、C7、D6D7栋商住楼建筑工程及增加工程编制的《工程结算书》，是按双方在专用条款中约定的广东省相应各专业计价办法（2006）定额计价标准核定计算工程款。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是因建设工程施工合同而引发的纠纷。双方争议的焦点是：一、合同的效力问题。二、工程款以何种标准计价的问题。一、关于合同效力问题：1、泰康公司是具备合法资质的建筑企业，三泰公司与泰康公司就B2、C7、D6D7栋建设工程分别签订的《广东省建设工程施工合同》是该建设工程到建设部门报建备案的合同，双方约定内容规范而详细，其内容和形式均无违反法律、法规的相关规定，是合法有效的合同。2、泰康公司与原告就B2、C7、D6D7栋建设工程分别签订的《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》及三泰公司与原告签订的《补充协议》，泰康公司和三泰公司将工程交予没有合法资质的原告承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，是无效的合同，对合同双方没有法律约束力。二、工程款以何种标准计价的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。泰康公司与原告签订的《内部承包合同》对B2、C7、D6D7栋分别约定：“B2栋工程造价约276.5万元、C7栋工程造价约341.93万元、D6D7栋工程造价约1152万元，实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算”。换言之，工程造价约276.5万元、341.93万元、1152万元只是一个概数，实际造价由有关部门核算确定，可以确定双方约定了工程款的计价结算方式，因此，本案的工程价款按双方约定由有关部门核算确定。现原告委托了广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B型（B2栋）工程进行了核算，并作出《工程结算书》（含增加工程部分的结算），核定工程总造价为3052606.33元，建筑面积为2216平方米；C型（C7栋）工程进行了核算，并作出《工程结算书》（含增加工程部分的结算），核定工程总造价为5898008.54元，建筑面积为4056平方米；D型（D6D7栋）工程进行了核算，并作出《工程结算书》（含增加工程部分的结算），核定工程总造价为13576828.67元，建筑面积为8768.34平方米。该工程结算被告无足够的证据反驳，又未在举证期限内申请重新鉴定，法院予以采信。三、关于原告的主张。泰康公司与原告签订的合同虽然无效，但鉴于该工程已经竣工并经验收合格，根据最高人民法院的上述规定精神，原告请求被告支付工程价款的请求，法院予以支持。原告承建的海逸华庭B2、C7、D6D7栋建设工程总造价为22527443.54元，审理中，原告同意依据与两被告于2012年9月20日签订的《协议书》的约定下浮6.5%来结算本案工程总造价，该行为是原告处分自己民事权利的行为，没有违反法律规定及损害第三人合法权益，法院予以准许，故原审法院确认本案工程总造价为21063159.70元（22527443.54元×93.5%），扣除被告已经支付的13202557.56元，尚欠原告工程款7860602.15元。该工程款应由被告泰康公司支付给原告，又因被告三泰公司明知原告无合法资质，并安排挂靠在被告泰康公司名下，因此，被告三泰公司应对被告泰康公司所欠原告的工程款承担连带清偿责任。至于工程款利息，应从工程交付之日起（即欠B2栋工程款1023458.28元从2010年11月18日开始、欠C7栋工程款1994679.08元从2011年7月8日开始、欠D6D7栋工程款4842464.79元从2011年11月10日开始）按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于工程款是否享有优先受偿权问题，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号的规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。结合本案的实际情况，原告承建的涉案商住楼已经工程竣工、已经交付并经验收合格，工程款亦应按规定享有优先受偿权。综上所述，原审法院院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第二十五条的规定，于2013年1月28日作出判决：一、被告佛冈县泰康建筑安装工程有限公司欠原告袁沅彪工程款7860602.15元及利息（欠B2栋工程款1023458.28元的利息从2010年11月18日、欠C7栋工程款1994679.08元的利息从2011年7月8日、欠D6D7栋工程款4842464.79元的利息从2011年11月10日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清工程款止），于本判决发生法律效力之日起10日内付清给原告。由被告阳山三泰房地产发展有限公司承担连带清偿责任。二、原告袁沅彪在被告佛冈县泰康建筑安装工程有限公司欠其工程款范围内对被告阳山三泰房地产发展有限公司海逸华庭D6D7栋房屋折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费81180元，诉讼保全费5000元，合计86180元，由被告佛冈县泰康建筑安装工程有限公司负担68347元；由原告袁沅彪负担17833元。
当事人二审的意见
阳山三泰房地产发展有限公司、佛冈县泰康建筑安装工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定工程款计价标准证据不足，适用法律错误。（一）证据不足。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”认定并采信上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）与被上诉人签订的《内部承包合同》中对海逸华庭B2、C7、D6D7栋的分别约定：“B2栋工程造价约276.5万元、C7栋工程造价约341.93万元、D6D7栋T程造价约1152万元，实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算。”（见证据1）。认为“工程造价约276.5万元、34l.93万元、1152万元只是一个概数，实际造价由有关部门核算确定，可以确定双方约定了工程款的计价结算方式，因此，本案的工程价款按双方约定由有关部门核算确定。”（见一审判决书第17页），进而以被上诉人单方委托广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算并作出的《工程结算书》（见证据2、证据3、证据4）为本案工程款计价标准。这明显是对双方约定关于本案工程款计价标准的断章取义，上述约定为“实际造价待竣工后双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算”，也就是工程款应以上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）和被上诉人“双方与建设单位及有关部门核算确定后进行实算”，任何单方委托所进行的工程结算都是违反此约定的，不能作为本案工程款的计价依据。一审判决不顾事实，断章取义地曲解相关证据，必然造成错误地采信证据，作出不公正的判决。（二）适用法律错误。对于被上诉人单方委托广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算并作出的《工程结算书》的证据效力问题，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司在一审中多次强调此份证据违反双方关于工程款计价标准的约定，且结算依据与事实不符（见一审判决书第6页），应为无效证据。被上诉人单方委托广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算并作出的《工程结算书》是违反上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）和被上诉人双方关于工程款计价标准约定的，应不具有证明效力，这是证据本身的相关性、合法性和有效性的问题，其法律意义就在于该份证据的获得是否合法，其是否具有证明效力。可一审决定却错误地适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，认为上诉人阳山三泰房地产发展有限公司“无足够的证据反驳，又未在举证期限内申请重新鉴定，本院予以采信。”（见一审判决书第18页）。试想，几份采取违反双方约定的方式而获得的《工程结算书》，其本身就不具有合法性、有效性，根本不能被采信，何来的“申请重新鉴定”之说。基于一审判决断章取义的理解上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）和被上诉人关于本案工程款计价标准的约定，并错误地适用法律，采信被上诉人单方委托广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算并作出的《工程结算书》，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司认为这是对其合法权益的严重侵害，实为极其不公正的判决。为了切实地维护自己的合法权益，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司于一审判决前委托“清远市华林工程造价咨询服务有限公司”对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行了工程核算并出具了《工程结算书》（见证据5、证据6、证据7）。根据“清远市华林工程造价咨询服务有限公司”出具的《工程结算书》，海逸华庭B2、C7、D6D7栋的工程造价分别为2118439.49元、4149858.74元、8737610.73元，共计15005908.96元，相比被上诉人单方委托广州市新誉工程造价咨询有限公司分别对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算并作出的《工程结算书》的造价3052606.33元、5898008.54元、13576828.67元，共计22527443.54元，共少7521534.58元。一审判决错误地适用法律，采信被上诉人提供的违反双方约定方式而取得的无效的《工程结算书》，导致本案工程总造价虚高7521534.58元。这种不顾事实，错误适用法律，采信无效证据的判决严重侵害了上诉人阳山三泰房地产发展有限公司及上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司的合法权益。（三）片面采信证据。一审判决书认为“审理中，原告同意依据与两被告于2012年9月20日签订的《协议书》（见证据8）的约定下浮6.5％来结算本案工程总造价，该行为是原告处分自己民事权利的行为，没有违反法律规定及损害第三人合法权益，本院予以准许。”（见一审判决书第18页），这是对此《协议书》的片面采信。此《协议书》是被上诉人与上诉人阳山三泰房地产发展有限公司及上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）三方共同签定的，无论形式上还是内容上都符合法律规定，应为有效协议。该协议第三条约定“若上面补偿单价三方不能达成一致，就以施工当年广东省建筑行业定额及造价文件下浮5-8％计算，材料、人工、机械按照当时当地信息价计算取费取中间值，具体三方再协商解决（此价格含税含水电费和质保金，质保金按国家标准）。”依此协议，本案工程总造价除了按被上诉人同意下浮6.5％结算外，材料、人工、机械还应按阳山县当时当地的信息价取费并取中间价来进行结算。可一审法院却回避了此份重要证据的有效性判定，只单方面采信被上诉人的意志，即按“约定下浮6．5％来结算本案工程总造价”，无视该份有效证据的其他约定内容。一审判决对上述三方《协议书》的真实性、有效性予以回避，不作判定，只单方采信被上诉人对此《协议书》部分内容的认可，忽略对上诉人有利的其他内容。这明显是偏听偏信，故意偏袒被上诉人，严重侵害上诉人阳山三泰房地产发展有限公司及上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司的合法权益。二、一审判决认定上诉人阳山三泰房地产发展有限公司承担工程款的连带清偿责任既没有法律依据，又与事实相悖。一审判决认为因上诉人阳山三泰房地产发展有限公司“明知原告无合法资质，并安排挂靠在被告泰康公司名下，”因此，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司“应对被告泰康公司所欠原告的工程款承担连带清偿责任。”（见一审判决书第18页），这是没有法律依据的。事实上，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司作为建设单位与上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）于2010年签订了三份《广东省建设工程施工合同》（见证据9、证据l0、证据11），据此，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司只对上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）负责，并未与被上诉人发生任何法律关系。上诉人阳山三泰房地产发展有限公司严格依据三份《广东省建设工程施工合同》的规定将工程款分期支付给了上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）（见证据12）。这样，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司已完全适当地履行了合同。至于被上诉人与上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）所签订的内部承包合同，即使其为有效，但因属于内部合同而不能发生对外的效力，也就是不能对抗包括上诉人阳山三泰房地产发展有限公司在内的任何第三方，被上诉人只能要求上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）支付其工程款，而不能要求上诉人阳山三泰房地产发展有限公司为此承担连带清偿责任。一审判决要求上诉人阳山三泰房地产发展有限公司对本案工程款承担连带清偿责任，既没有法律依据，又与事实相悖，实为主观臆断。三、一审判决无视建设工程质量保证金的约定。根据上诉人阳山三泰房地产发展有限公司与上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）于2010年签订了三份《广东省建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条第4项的规定“剩余3％作为保修金”。后被上诉人又与上诉人阳山三泰房地产发展有限公司及上诉人佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（一审被告）于2012年9月20日签订了一份《协议书》，其中第三条规定“质保金按国家标准”。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”本案应在被上诉人工程款中预留5％的建设工程质量保证金，可一审判决却要求全额支付被上诉人工程款，这明显无视建设工程质量保证金的约定及建设部、财政部的部门规章规定，为违法判决。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
2013年3月12日，上诉人阳山三泰房地产发展有限公司在原有上诉理由的基础上，作出以下补充：一、原审法院严重违反法定程序。无论在一审的庭审中还是在原审法院主持下的和解过程中，上诉人均多次明确表示，被上诉人提交的《结算书》既无编制说明，也没有关于工程的计价依据、标准、文件等结算依据的详细说明。更重要的是，连材料、人工、机械的取费亦并非按三方协议［即上诉人、被上诉人、原审被告三方于2012年9月20日因应原材料等市场价格的波动就涉案工程及其他工程所达成的《协议书》。该协议书的合法有效性贵院在业已发生法律效力的（2013）清中法民三终字第20号民事判决中已经予以确认］约定的以当时、当地信息价计算取中间值作为其结算的依据。此外，《结算书》计算依据的图纸都是被上诉人单方提交的，并未经过作为业主的上诉人确认，极具随意性。另外，该结算书内容夸大工程量及单价，使用材料与施工现场不符，与事实严重偏离。上诉人在一审期间多次提出了上述合理质疑，且无论在庭审时还是在庭前、庭后的多次协调会上均口头提出了重新鉴定的请求，原审法院均不予理会。为引起原审法院的重视，上诉人在2013年1月4日还向原审法院提交了重新鉴定的书面申请，但原审法院仍不予理会。无奈之下，上诉人为反驳被上诉人提交的《结算书》，被迫委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司就涉案工程另行作出了《结算书》，［上诉人已于一审期间向原审法院提交了其中一幢（B2幢）的结算书，另外两份结算书因为是在一审终结后才做出来的，故只能作为新证据向贵院提交］。上诉人提交的《结算书》的结算结果与被上诉人提交的《结算书》的结算结果存在明显的巨大差距，这就已经足以证明了上诉人在一审期间多次提出的质疑是合理合法的!更充分证明了重新结算、评估是公平、公正处理本案必不可少的重要基础。必须强调的是，上诉人在一审举证期限届满后提交的涉案工程中B2幢的《结算书》属于在举证期限届满后才取得的新证据，依法不属于逾期举证，且该证据足以证明一审法院据以认定本案重要事实的核心证据—被上诉人单方提交的《结算书》的结算结果是错误的。故上诉人在一审期间提交的B2幢的《结算书》和现在提交的两份结算书依法应当作为否定被上诉人单方提交的《结算书》结算结果的重要依据。因此，上诉人认为：既然当事双方就同一标的各自委托所作出的《结算书》相互矛盾，原审法院就应当要求双方共同委托或由法院指定另外的专业机构按三方《协议书》的约定作出结算评估。但原审法院对该份如此重要的证据既不依法组织当事各方进行质证，更不知为何偏偏仅采信被上诉人提交的《结算书》却不采信上诉人提交的《结算书》。还有更离谱的是原审法院连对为何不采信上诉人提交的《结算书》也不作任何说明、评价!甚至在整份判决里对上诉人提交的《结算书》均只字不提，好像上诉人根本没有提交过这份证据一样。综上所述，正是由于原审法院程序方面的严重违法导致了认定事实方面的严重错误并因此作出了错误的判决。是故对于上诉人请求撤销原审判决并驳回被上诉人的诉求或发回重审的请求应当依法予以支持。二、有关适用法律方面的错误。原审法院判决上诉人需与原审被告连带支付相关款项的利息也属于适用法律方面的错误。如前所述，因应原材料等市场价格的变化，当事三方已经就涉案工程款如何计算达成了《协议书》，且该协议书的合法性也得到了贵院生效判决的确认。在当事各方未依据三方协议的约定确定工程款具体数额之前，上诉人连支付工程款的条件都还不具备。又何来逾期支付呢既然不存在逾期支付的问题，又哪来的逾期利息呢由是观之，原审法院判决支付有关款项的利息明显属于适用法律方面的严重错误。综上所述，上诉人的上诉请求应当依法予以支持。
上诉人三泰公司在二审期间提交了以下证据：证据一、清远市华林工程造价咨询服务有限公司（下称华林公司）出具的《工程结算书》（共三份）。证明华林公司对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行了工程核算后核定工程造价分别为为2118439.49元、4149858.74元、8737610.73元，共计15005908.96元。证据二、清远市华林造价咨询服务有限公司简介。证据三、对袁沅彪提供的B2、C7、D6D7栋《结算书》审核意见（共三份）。
被上诉人答辩称：一、一审对本案合同性质认定准确。三泰公司和泰康公司签订《广东省建设工程施工合同》合法有效。根据我国《建筑法》第十二条、第十三条及第二十六条第一款的规定，泰康公司是依法取得了资质证书的建筑施工企业，具备从事建筑活动的主体资格，其与三泰签订的施工合同又系双方的真实意思表示，内容亦合法，且已经依法向建设行政主管部门报备，而且，该《广东省建设工程施工合同》已经得到实际履行，从施工过程形成的文件及工程款支付情况也可以得到证实。因此，依法具有法律效力。泰康与答辩人签订《佛冈县泰康建筑安装工程有限公司工程内部承包合同书》及三泰公司与答辩人签订的《补充协议》属于无效合同，但答辩人承建的三泰海逸华庭B2、C7、D6D7栋工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”三泰公司和泰康公司应当支付工程款。二、答辩人委托工程咨询公司对工程量做出的《工程结算书》合法有效。两上诉人为了逃脱支付工程款的责任互相串通，拒绝同答辩人结算。答辩人于2012年8月25日委托有资质的广州市新誉工程咨询有限公司对涉案B2、C7、D6D7栋工程的造价进行了现场评估和鉴定。广州市新誉工程咨询有限公司出具的《工程结算书》，实际上是一份鉴定结论，即对涉案工程的工程量、工程造价等所做的鉴定结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案答辩人委托新誉工程公司做出的《工程结算书》虽系答辩人在起诉前单方委托，但两上诉人并未提出证据足以推翻该鉴定结论，且也没有提出重新鉴定的申请。根据我国《民事诉讼法》第六十三条，证据包括（七）鉴定意见的规定和第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，上述《工程结算书》系答辩人依法委托有资质的鉴定公司做出的鉴定意见，程序合法，两上诉人也没有提供证据足以推翻该鉴定结论，因此，该《工程结算书》完全合法有效，应当作为有效证据予以采信。三、同一小区、相同案情的三泰海逸华庭E3E5工程的二审判决已经生效，该判例对本案有参照作用。根据我《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”同一小区、相同案情的三泰海逸华庭E3E5工程二审判［（2013）清中法民三终字第20号民事判决书］已经生效，该判例对本案有参照作用。而本案一审判决与（2013）清中法民三终字第20号民事判决书基本一致，足以证实本案一审认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，三泰、泰康上诉理由不成立，恳请上级法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
被上诉人二审期间向法院提交了一份《住宅质量保证书》：证明三泰公司负责对涉案工程的相关项目如地基和主体结构、屋面防水、墙面等承担的保修期限。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人在一审庭审后提交一份2012年9月20日由上诉人与被上诉人三方签字的《协议书》，该协议书经二审质证，上诉人及被上诉人均予以认可。该协议是由三方签字并盖章。该协议第二条明确：由于丙方（袁沅彪）在施工中钢筋，砼等承包材料的价格与当时合同签订时价格相差比较大，现经甲（三泰公司）、乙（泰康公司）、丙三方协商一致在原造价单价上给予一定的调整，具体调整的价格以第三方阳山当时建筑行业市场的实际情况为准（具体也可以参照阳山谢书怀工程队的价格）。若单价有相差的部分甲方和乙方要补偿给丙方。第三条明确：若上面补偿单价三方不能达成一致，就以施工当年广东省建筑业定额及造价文件下浮5－8%计算。
又查明：阳山三泰房地产发展有限公司与佛冈县泰康建筑安装工程有限公司就海逸华庭B2、C7、D6D7栋签订的《广东省建设施工合同》专用条款第26条第四项规定：剩余3％作为保修金，在约定保修期完后一个月内支付完毕。2012年9月20日，三泰公司与泰康公司、袁沅彪签订的《协议书》第三项规定：质保金按国家标准。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人的上诉请求进行审理。
综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案工程款应该以何种标准计算。二、对广州市新誉工程造价咨询有限公司对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算作出的《工程结算书》应否采信。三、三泰公司应否与泰康公司对拖欠工程款承担连带责任。四、上诉人委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对海逸华庭B2栋做出的《工程结算书》是否为新证据。五、上诉人是否应在应付工程款中预留质量保证金。
关于涉案工程款应以何种标准计价的问题。依据2012年9月20日上诉人与被上诉人三方签字盖章的《协议书》第三条的约定，因三方对材料差价不能达成一致，应以施工当年广东省建筑业定额及造价文件下浮5－8%计算，原审法院在广州市新誉工程造价咨询有限公司核定的工程总造价的基础上采其下浮的中间点即6.5%计算出本案的工程款，该计算方式遵循了三方的意思表示，本院予以照准。对上诉人认为被上诉人提交的《工程结算书》与2012年9月20日三方《协议书》约定的结算依据不一致，而原审法院同时采信该两份证据存在不当的问题。本院经审查认为，上诉人向原审法院提交《协议书》的时间是2013年1月5日，是在举证期满之后提交，上诉人也明确其逾期提交的原因是上诉人三泰公司对该协议一直未盖章确认的缘故。虽然上诉人是逾期提交，但是袁沅彪对该协议的真实性亦予以认可。所以原审法院在双方提交的现有证据基础上作出裁判并无不当。至于最后被上诉人同意依照三方协议约定，对工程总造价下浮，这是对其民事权利的自由处分行为，且对上诉人一方是有利的，所以原审法院予以准许并无不当。上诉人认为原审法院对该两份证据的采信过程中存在不当的理由，本院不予支持。
二、关于广州市新誉工程造价咨询有限公司对海逸华庭B2、C7、D6D7栋进行工程核算作出的《工程结算书》应否采信的问题。依据上诉人提供的2012年9月20日由上诉人与被上诉人三方签字盖章的《协议书》，由于签订合同时与施工当中的材料价格相差比较大，因此，不能按照约定的工程造价来确定本案实际工程造价，在双方对工程造价不能协商一致的情况下，被上诉人委托广州市新誉工程造价咨询有限公司进行造价结算，并无违反上述协议书的约定。广州市新誉工程造价咨询有限公司作出的《工程结算书》（含增加工程部分的结算），虽然是被上诉人单方自行委托有关部门作','2018-09-18
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