河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终183号
上诉人（原审被告）：赵新生，男，1973年7月12日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：林素敏，河南开瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱清，河南永力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡明亮，男，1970年12月12日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：胡建庄，男，1956年1月8日出生，汉族，住漯河市郾城区。
被上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司，住所地：安阳市林州市人民中路190号。
法定代表人：马宾伸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俊标，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南中达建筑有限责任公司，住所地：漯河市郾城区黄河路386号。
法定代表人：刘元鼎，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵永祥，该公司工作人员。
上诉人赵新生因与被上诉人胡明亮、林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）、河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵新生的委托诉讼代理人林素敏、朱清，胡明亮的委托诉讼代理人胡建庄，林豫公司的委托诉讼代理人张俊标，中达公司的委托诉讼代理人赵永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵新生向本院提起上诉请求：撤销漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103民初2145号民事判决，依法改判或发回重审，二审案件受理费由胡明亮、林豫公司负担。事实和理由：一、2015年7月31日，赵新生从刘红月处接手福民桂花园10#楼外墙钢管架的搭建和拆除，双方口头约定：在赵新生施工过程中，工地上的事务由何忠过负责管理，施工人在施工过程中造成损害，赵新生可凭施工人提供的医疗发票等票据向刘红月报销。胡明亮2016年3月9日要求跟随赵新生施工，至胡明亮受伤止共计3天。在施工过程中，赵新生一直强调胡明亮采取安全措施，胡明亮以经验丰富为由拒绝采取任何安全措施。胡明亮提供的医疗费票据所有人为胡建明，向刘红月报销时，刘红月以非胡明亮本人为由不予认可并拒绝报销。赵新生向胡明亮支付的50000元已超过胡明亮遭受的损失，并超过赵新生所承担的责任限额。赵新生并非直接与林豫公司签订的施工合同，而是与刘红月口头达成的施工协议，胡明亮对此事实明知，刘红月应当承担连带责任。胡明亮一审中放弃对刘红月主张权利，赵新生应当在胡明亮放弃的权利范围内免责。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》关于股骨骨折的规定，误工时间按120日计算，一审法院认定误工时间为290天过高。二、胡明亮具有登高架设作业资质，持有特种作业操作证，应当对施工过程中的安全具有更高的防范义务，且在赵新生时刻叮嘱的情况下拒绝采取任何安全措施，胡明亮对自身损失具有重大过错，应当承担50%的责任。
胡明亮辩称，一、胡明亮是跟着赵新生干活的，工资是赵新生发的。二、胡明亮是粉碎性骨折，一直由家人照顾，作为专业架子工，工资在220到240之间。三、在施工过程中，赵新生未提供保护措施，其他工人也未有安全措施。赵新生和公司送了50000元钱医药费。四、第一次起诉中达公司，中达公司称与其无关，后来又去工地看公司牌，是林豫公司。
林豫公司辩称，一、林豫公司未及时提起上诉，并不表示公司对原判决认定事实及裁判结果的认可。二、林豫公司未建案涉项目，与赵新生、胡明亮不存在合同关系，赵新生自认其与胡明亮是雇佣关系，且一审中有两位证人证实。三、赵新生自认与林豫公司不存在合同关系，林豫公司不应当承担连带责任。四、胡明亮在施工过程中有过错，应当承担相应的责任。
中达公司述称，胡明亮、赵新生不是中达公司的，工地也不是中达公司的。
胡明亮向一审法院提出诉讼请求：1.赵新生、林豫公司、中达公司赔偿胡明亮医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、继续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计86417.75元；2.本案一切费用由赵新生、林豫公司、中达公司负担。
一审法院认定事实：2016年3月12日，胡明亮在福民桂花园小区施工工地10#楼拆外墙钢管架时，从七楼摔下致伤，当日被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，自2016年3月12日入院至2016年4月5日出院，共计24天，支出医疗费27041.58元，门诊费641.40元。胡明亮伤情经一审法院委托漯河民声法医临床司法鉴定所进行鉴定，构成十级伤残，二次手术取出内固定物约需4500元—5000元，定残日为2016年12月28日，胡明亮为此支出鉴定费和鉴定时的检查费共计1556.80元。经胡明亮申请，一审法院依法向漯河市住房保障和房屋管理局源汇分局调取福民桂花园小区10#11#13#楼建设工程施工合同，该局出具了漯河市住房保障和房屋管理局源汇分局（发包人）和河南林豫建安集团有限公司（承包人）于2014年3月31日在漯河市建设委员会备案的《建设工程施工合同》。河南林豫建安集团有限公司于2017年3月3日变更名称为林豫建工集团有限公司。林豫公司到庭对该证据进行质证时辩称上述合同不是该公司签订，同时否认福民桂花园项目为该公司承建，并申请对合同印章进行鉴定，但其并未在本院指定期限内提交鉴定申请书。胡明亮证人胡某1和胡某2出庭作证，二证人均证实胡明亮与证人一同均是跟随赵新生在福民桂花园工地干活，负责外墙钢管架拆装，赵新生是搭架子的工头，工人工资由赵新生发放。胡明亮另提供特种作业操作证，证明胡明亮具有登高架设作业资质。庭审中，胡明亮另称赵新生在其住院期间分2次向胡明亮支付50000元，对于钱款来源，胡明亮称赵新生告知其是中达公司的法定代表人给的，对此中达公司不予认可。2016年度农村居民人均纯收入为11696.74元/年，居民服务业平均工资为33857元/年，建筑业平均工资为41283元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡明亮与赵新生形成事实上的雇佣关系，胡明亮在从事雇佣活动中遭受人身损害，赵新生应承担民事责任。赵新生经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为对相应诉讼权利的放弃。林豫公司否认一审法院依法调取的《建设工程施工合同》，但其对此异议并未举证证明，也未依法提交印章鉴定申请。该合同系漯河市建设委员会依法备案的施工合同，对其真实性予以确认。根据合同记载，林豫公司系福民桂花园10#11#13#号楼承包人，而赵新生负责10#楼外墙钢管架的搭设和拆除，林豫公司和赵新生均未举证证明赵新生是否具有施工资质，也未举证证明其是否为工地工人提供了劳动安全保护条件，应当承担不利的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，林豫公司应当对胡明亮损失承担连带赔偿责任。胡明亮主张中达公司承担赔偿责任，但其提供的证据不能显示本案与中达公司有关。胡明亮因伤所造成的损失为：1.医疗费32682.98元、住院伙食补助费720元、必要的营养费240元、误工费32800.19元、护理费2226.21元、残疾赔偿金23393.48元、精神损害抚慰金5000元、交通费240元、鉴定费1556.80元，以上总计98859.66元，扣减胡明亮已经收到的50000元，剩余48859.66元。判决：一、被告赵新生于本判决生效后10日内赔偿原告胡明亮各项损失共计48859.66元；二、被告林豫建工集团有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告胡明亮的其他诉讼请求。本案诉讼费1960元，由被告赵新生和林豫建工集团有限公司负担1110元，由原告胡明亮负担850元。
二审中，当事人没有提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”赵新生上诉称，其是中途从刘红月处接手福民桂花园10#楼外墙钢管架的搭建和拆除，不是直接与林豫公司签订的施工合同，并一直强调胡明亮要采取安全措施，胡明亮应当承担50%的责任。但赵新生未提供证据证明其是从刘红月处接手，也未提供证据证明为施工人员提供劳动安全保护条件，对赵新生的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，胡明亮因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，共计290天，原判决关于误工费部分的误工时间计算符合法律规定。根据胡明亮一审时提供的两位证人证言，胡明亮工资为每天220-240元。虽然胡明亮的是论天工。但如果按照施工天数计算工资，应当按照每天220-240元/天计算误工费，同时赵新生又不能提供证据证明哪一天施工、哪一天不施工。原判决不按照每天220-240元/天计算误工费，而是按照建筑业平均工资41283元/年计算，是因胡明亮持有特种作业操作证，可以持续从事建筑业的一般工资水平工作，故原判决按照建筑业平均工资41283元/年计算290天误工费符合法律规定。
综上所述，赵新生的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1960元，由上诉人赵新生负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋跃武
审判员 于凤鸣
审判员 陶京涛
二〇一八年一月二十四日
书记员 ＸＸ尕