贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1382号
上诉人（一审原告）：商展闳，男，1973年11月24日出生，汉族，住凯里市。
委托诉讼代理人：吴远卉，贵州维律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹湘黔，男，1954年4月12日出生，汉族，住凯里市。
第三人：魏爱红，女，1981年4月10日出生，汉族，住凯里市。
上诉人商展闳因与被上诉人尹湘黔、第三人魏爱红债权人代位权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月01日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
商展闳上诉请求：1、请求撤销（2017)黔2601民初2761号民事判决，改判尹湘黔将尚欠魏爱红的借款本息200万元支付给商展闳。2、本案一审、二审诉讼费由尹湘黔承担。
事实及理由：
一、一审以尹湘黔与第三人的借款本息未经诉讼程序审理作为商展闳举证不能的理由不能成立。
《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
然而一审以尹湘黔与第三人的借款本息未经诉讼程序审理作为商展闳举证不能的理由之一显然与债权人行使代位权的法律意义相悖，如果第三人魏爱红已向人民法院起诉要求确认与尹湘黔的借款本息，那么还会存在怠于行使权利的行为吗？还需要商展闳行使代位权吗？因此债权人行使代位权并不能以债务人与次债务人的纠纷经过审理为前提，一审以此作为商展闳举证不能的理由显然荒谬。
二、商展闳行使代位权符合法律规定。
1、债权人对债务人的债权合法。商展闳对魏爱红的债权已经人民法院审理并作出判决，故商展闳对魏爱红的债权合法。2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据该条规定，判断是否怠于行使权利是看是否提起诉讼或仲裁。魏爱红对尹湘黔的债权形成于2012年8月，商展闳对魏爱红的债权形成于2015年3月，但魏爱红至今未履行对商展闳的到期债务，又未通过诉讼或仲裁向尹湘黔主张权利，完全符合怠于行使到期合法债权的条件。虽然魏爱红曾于2015年7月28日委托顾永安代为收款，但是至今尹湘黔仍未支付。即使如尹湘黔所述已还了部分，在其提供证据证实后相应扣减即可，但是在一审法院审理过程中，尹湘黔未提供相关证据证实已支付给魏爱红或受托人顾永安。即使有证据证明，对于尚未清偿部分，也不影响商展闳依法行使代位权。注：一审已认定第三人魏爱红没有正当理由怠于行使权利。
3、债务人的债权已到期。虽然魏爱红出借100万元给尹湘黔时并未明确有还款期限，但是商展闳行使代位权的行为应视为到期。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案不属于专属于债务人自身的债权。
综上，商展闳行使代位权符合法律规定。
三、商展闳在本案中的举证责任已完成，一审仍认定上诉人对尹湘黔的诉请事实不清、证据不足是错误的。
商展闳在本案中已提供证据证实尹湘黔向魏爱红借款100万元，且尹湘黔也承认确魏爱红借款100万元，利息虽然其只认可月利率2.5%至3%，但是商展闳主张的月利率为2%，符合法律规定。故魏爱红出借100万元给尹湘黔的事实清楚，证据充分。
本案涉及两个方法面的法律关系：一方面是商展闳与魏爱红的民间借贷法律关系，另一方面是魏爱红与尹湘黔之间的民间借贷关系，至于尹湘黔尚欠魏爱红的本息为多少，不需要法院审理确定。商展闳与魏爱红的民间借贷纠纷案已经判决确认，无须再审理，本案只需查清楚尹湘黔尚欠魏爱红多少债务便可。商展闳在本案中已举证证明尹湘黔向魏爱红借款的事实，根据魏爱红的答辩，尹湘黔至未清偿本息，因此如尹湘黔认为已偿还部分，对此应承担举证责任，证据属实的，可作相应扣减，商展闳仍可对未偿还部分行使代位权。但是一审以事实不清证据不足为由判决驳回商展闳的诉请并无法律依据，如果说要承担举证不能的后果，也应是尹湘黔承担，而不是商展闳承担举证不能的后果。换一个角度思考，如果现在起诉的是魏爱红，且魏爱红受经举证证实出借100万元给尹湘黔的事实，那么对于还款的举证责任当是在尹湘黔，并不会因无法查清尹湘黔还了多少钱而作出驳回魏爱红的判决。
因此一审认定商展闳对尹湘黔的诉请事实不清、证据不足是错误的。
四、尹湘黔提供的“委托书”不能作为一审“查不清事实”的理由，且也并不影响事实的查清。
首先，委托书的性质，仅仅是魏爱红和曹玉祝作为债权人出具的委托他人收款的委托书，委托权限为收取213万元的款项。须再重申的是，虽然委托他人收款，对尹湘黔未清偿部分仍不影响商展闳行使代位权，况且本案中魏爱红已明确同意由商展闳行使代位权。其次，委托书中213万元魏爱红及曹玉祝各占多少份额并不影响本案的审理，该委托书并不具有最终结算功能，只有委托功能，只需要将借款多少，已还多少，尚欠多少算清即可。
1、关于借款本息，本金为100万元，利息从2012年8月24日算至2018年4月24日为136万元（100万*2%*68个月），故截止2018年4月24日，尹湘黔应付魏爱红本息为236万元。2、关于已还多少的问题，根据顾永安陈述，其已收到尹湘黔30万元款项，故即使扣减该30万元后，尚欠206万元。本案中商展闳行使代位权的金额为200万元，并未超过魏爱红对尹湘黔的总债权。3、对于尹湘黔单独向曹玉祝的24万元，因尹湘黔欠有曹玉祝借款，应由尹湘黔与曹玉祝自行结算即可，对未偿还的部分，曹玉祝可另行向尹湘黔主张。4、对于尹湘黔所称曾经拿两辆小车去抵两次利息41.5万元，因魏爱红在本案中并未认可，而尹湘黔又未提供证据加以证实，故应由尹湘黔承担举证不能的责任。
从以上分析可看出，委托书的存在并不影响本案事实的查清，更不能免除尹湘黔的责任，如果在本案能够以事实不清证实不足来免除尹湘黔的责任，那么今后如果魏爱红通过诉讼主张权利时尹湘黔也可以同样理由抗辩，这样无疑损害了债权人的合法权益。
五、顾永安向法院陈述称其曾出借200万元给魏爱红，所以魏爱红委托其向尹湘黔收款，经向魏爱红了解并不属实，双方仅仅是委托收款的关系，且法院向顾永安的调查并未经过商展闳质证，顾永安也未提交任何证据说明其陈述的真实性。遐一步讲，即便顾永安认为其与魏爱红存在借贷关系，其可以另行向魏爱红主张权利，并不妨碍商展闳在本案中行使代位权。
综上所述，商展闳在本案中行使代位权符合法律规定，魏爱红对尹湘黔的债权清楚，尹湘黔对认为其已偿还的利息应承担举证，“委托书”不并影响商展闳行使代位权，因此一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
商展闳向一审法院起诉请求：将尹湘黔尚欠魏爱红的借款本息200万元支付给商展闳。
尹湘黔未提交答辩意见
魏爱红答辩意见：一审未支持商展闳的诉讼请求意味着魏爱红的合法债权未得到保护，故魏爱红认为一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正改判。
事实理由：1、一审以事实不清、证据不足为由未支持商展闳的诉讼请求是错误的。尹湘黔向魏爱红借款100万元的事实清楚，尹湘黔也已认可，由于魏爱红有很长一段时间未在凯里，且也无力支付诉讼费等个人原因，一直未向尹湘黔提起诉讼，故商展闳才依法行使代位权，对此魏爱红并无意见，也要求尹湘黔直接向商展闳付款，魏爱红当时向商展闳借款时也约定用对尹湘黔的债权作为担保。一审认为尹湘黔与魏爱红的借款本息未经诉讼程序审理，故商展闳应承担举证不能责任魏爱红并不理解，如果答辩人与尹湘黔的纠纷已经过审理，那就不需要商展闳再行使代位权了。事实上本案只需要查清尹湘黔尚欠魏爱红的借款本息金额即可。一审以查不清楚为由未支商展闳诉讼请求无事实和法律依据，有敷衍了事之嫌，商展闳行使代位权，相当于替魏爱红行使权利，一审判决无疑变相损害了魏爱红的合法权益。
2、关于魏爱红对尹湘黔债权数额的问题。
（1）尹湘黔认可的月利率为2.5%至3%，就按月利率2%计算，从2012年9月1日开始截止到2018年5月31日（注：借款日期是在2012年8月20日、24日），利息已有138万元（100万元*69个月*2%)，加上本金100万元，共欠利息238万元。（2）魏爱红曾经委托顾永安收款，在此要说明的是魏爱红与顾永安并无债权债务关系，一审在向顾永安核实时，称魏爱红欠其本金200万元并非事实（是何逍所欠）。顾永安既然认可收到了30万元，由魏爱红另行找顾永安主张权利，因此即便扣除30万元，截止到2018年5月31日，尹湘黔仍欠魏爱红208万元。除了该30万元外，尹湘黔未向魏爱红还过款，其所称的用车抵债、支付过41.5万元均不是事实，也无证据予以证明。
此外，因尹湘黔也曾向曹玉祝借款，对于尹湘黔直接向曹玉祝的还款，由于曹玉祝不是魏爱红委托收款的人，故不论尹湘黔支付多少钱给曹玉祝，当然与魏爱红无关，更不会影响本案事实的查明。
综上所述，魏爱红对商展闳商展闳的上诉没有异议，尹湘黔欠魏爱红借款事实清楚，证据充分，魏爱红未能通过诉讼向尹湘黔主张权利，故商展闳在本案中行使代位权魏爱红并无意见，一审未判决支持商展闳诉请是错误的，二审如再判决不支持，魏爱红另行起诉再审一遍无疑是浪费司法资源。因此请求二审查明事实后重新作出正确判决。
一审判决认定事实：本院经审理认定事实如下：2015年3月15日，魏爱红以资金周转困难为由向商展闳借款150万元。还款期限届满后，因魏爱红未能按约归还借款本息，商展闳于2016年1月16日向凯里市人民法院提起诉讼。一审法院于2016年6月27日作出（2016）黔2601民初83号《民事判决书》，判决：“一、魏爱红自本判决生效之日起五日内，偿还商展闳借款1500000元及利息414222元。二、案件受理费20810元，由魏爱红负担。”宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉。商展闳在魏爱红未履行生效判决书确定义务的情况下申请人民法院强制执行。执行过程中，发现2012年8月20日、24日，尹湘黔因工程资金周转需要分别向魏爱红借款50万元，共计100万元。两次借款不仅有尹湘黔均亲笔出具的《借据》，而且约定借款按5分计付利息。魏爱红遂将两张《借据》原件交给商展闳，并明确表示不便向尹湘黔主张权利。2017年7月18日，商展闳以魏爱红怠于向尹湘黔主张债权为由提起诉讼。另查明：2015年7月28日，魏爱红与曹玉祝向顾永安出具一份《委托书》，内容为：“本人魏爱红（身份证号码：），曹玉祝，（身份证号码：），因其他事情不能亲自办理与债务人的相关债务，现委托顾永安（身份证号码）作为我的委托合法代理人（受托人）代表我办理与债务人尹湘黔（身份证号码：）债务，大写贰佰壹拾叁万元整，小写￥2130000.00元的相关事宜。由腾胜房地产开发有限责任公司代为扣付。备注：本人尹湘黔、尹凯彪同意由受托人石明（顾永安）代为结清此款。债务人：尹凯彪债务人：尹湘黔。”2018年4月8日，法院向顾永安核实，上述《委托书》的原件在顾永安手中，顾永安陈述系魏爱红欠其借款本金200万元，尹湘黔又欠魏爱红的钱，所以魏爱红与尹湘黔以及曹玉祝对他们之间的借款进行结算后，让尹湘黔将213万元借款偿还给顾永安，顾永安在收到213万元之后再与魏爱红对账。2017年3月16日，尹湘黔向顾永安偿还20万元，在2017年12月11日，尹湘黔向顾永安偿还10万元，共计偿还了30万元。2017年12月5日，曹玉祝出具了一份《收条》，内容为：“收到尹湘黔还款贰拾肆万元正（￥240000元）。”
再查明：魏爱红与曹玉祝是同事关系，与顾永安是朋友关系。魏爱红与曹玉祝2015年7月28日出具的《委托书》上载明213万元，包含有尹湘黔向魏爱红的借款，尹湘黔向曹玉祝的借款。
一审法院认为：我国民事诉讼中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务人之权利的权利。本案中魏爱红对尹湘黔享有本金100万元及利息的债权是事实，虽然尹湘黔曾将自己的小车交由魏爱红使用抵作借款利息，但尹湘黔认可截止2015年7月28日尚欠借款本息213万元。从第三人出具的委托书内容来看，委托收取的213万元款项包括尹湘黔欠魏爱红、曹玉祝的债务。因尹湘黔欠魏爱红的借款本息未经诉讼程序审理认定，各方当事人所举证据材料也不能证明魏爱红在213万元中享有多少份额。商展闳所举证据未能证明尹湘黔尚欠魏爱红借款本息是多少？鉴于尹湘黔已经向受托人顾永安支付30万元，且顾永安又称委托书是魏爱红在尚欠自己借款200万元无力偿还后出具的，故在魏爱红没有正当理由怠于行使权利的情况下，商展闳对尹湘黔的诉请事实不清、证据不足，法院依法不予支持。尹湘黔的答辩意见部分与庭审查明的事实相符，法院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回商展闳的诉讼请求。案件受理费22800元，由商展闳负担。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，本案中商展闳与魏爱红及尹湘黔三者间债权债务关系合法，且均已到期，同时魏爱红对于尹湘黔的债权是因修建工程的借款并不属于专属人身性质的债权。一审法院认为因尹湘黔欠第三人魏爱红借款本息未经诉讼程序审理认定，各方当事人证据材料也不能证明魏爱红在213万中享有多少份额。理由不能成立，魏爱红与尹湘黔的债权债务关系并不一定需要人民法院的判决或仲裁机构的裁决来予以确认。同时，在债权人代位权纠纷中“怠于行使权利”一般认定为权利人未以诉讼或仲裁方式主张其权利，故本案中魏爱红仅以委托他人收款的方式来主张权利，并未以仲裁诉讼方式行使权利，属于怠于履行权利的范畴，因此商展闳针对上述问题的上诉理由成立。根据一审审理情况及商展闳的上诉请求本案审理核心在于确定商展闳能够行使债权人代位权的数额。债权人代位权纠纷中，法院应当审查两个法律关系，即债权人商展闳与债务人魏爱红及债务人与次债务人尹湘黔间的债权债务关系。商展闳与魏爱红的债权债务关系已经（2016）黔2601民初83号判决予以确认，各方当事人也未提出相反证据予以推翻，故商展闳与魏爱红间的债权债务关系可以确认。但魏爱红与尹湘黔间的债权债务是否能够以商展闳主张确定数额，就现有证据而言，尚达不到高度盖然性之标准，其理由主要有以下几点：1、根据魏爱红的陈述、尹湘黔的陈述、曹玉祝证人证言、顾永安的询问笔录及曹玉祝与顾永安提供的收条来看，尹湘黔对尚欠曹玉祝、魏爱红213万元无异议。但魏爱红对尹湘黔享有的213万元的债权并非其单独享有，曹玉祝在213万元中也享有部分债权，且曹玉祝与魏爱红对于双方各占多少份存在争议，曹玉祝认为其享有75万元，其中15万元的担保款曹玉祝自认其作为担保人并未偿还，所以该15万债权尚不能成立，至于曹玉祝所称魏爱红借刷信用卡及给付了3万现金的10万元债权，因属于曹玉祝与魏爱红间的债权债务关系，不宜在本案进行审理，权利人可另案主张，所以应当减掉存在争议的曹玉祝可能享有的债权60万元。再者，尹湘黔提交的曹玉祝出具的2017年12月5日，24万元的收条，不能证明是对该笔213万债务的偿还，故该笔还款与本案没有关联性。因此在该笔213万元的债权中魏爱红至少占有153万元。2、根据《委托书》的内容显示，魏爱红及曹玉祝作为共同债权人，将对尹湘黔的213万元的债权委托给顾永安进行代为结清，同时魏爱红自认“是我同意顾永安收到货款后替何逍偿还顾永安的钱，我再向何逍追偿”以及顾永安《询问笔录》中也确认将该213万债权由其来结算收取后再由魏爱红与顾永安进行结算，并且尹湘黔也向顾永安偿还了30万元。故本案能够查清魏爱红对于尹湘黔债权由153万元因向顾永安偿还减少到123万元。所以本案至少可以确认魏爱红对尹湘黔享有123万元，在债权人代位权纠纷中，其目的在于保证债权人利益的实现，因其相对突破了债权的相对性，故审查时需要审查债务人与次债务人的债权数额，虽然本案魏爱红在213万元的债权中具体享有有多少份额不能确定，但根据各方当事人的提交的证据来看，其至少对尹湘黔具有123万元的债权可以确定，为保障债权人代位权纠纷中的债权人利益，人民法院应当在可以确定的数额内进行判决，所以本案商展闳对于尹湘黔的123万元可以支持其主张，但剩下的90万元的债权，因可能涉及到曹玉祝的他项权利，故魏爱红、曹玉祝、尹湘黔可以另案起诉。
综上所述，商展闳的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）年黔26**民初2761号民事判决；
二、判决尹湘黔于本判决生效之日起十日内向商展闳支付其欠魏爱红借款本息123万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由尹湘黔负担14592元，商展闳负担8230元。二审案件受理费22800元，由尹湘黔负担14592元，商展闳负担8230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 郑厚祥
审 判 员 欧阳平
二〇一八年八月二日
法官助理 罗 惠
书 记 员 刘 海