陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1412号
上诉人（原审被告）刘彦伟，教师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层。
负责人原廷会，系该分公司总经理。
委托代理人王香，陕西仁达律师事务所律师。
委托代理人唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董某。
法定代理人李红，居民。
上诉人刘彦伟、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西公司）因与被上诉人董某机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第01529号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘彦伟、平安财保陕西公司之委托代理人王香，被上诉人董某之法定代理人李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年1月5日16时许，刘彦伟驾驶陕A×××××号小型轿车沿引镇咸宁路由北向南行驶至长安六中段左转过程中，适逢董某驾驶陕4M5**号普通两轮摩托车沿该路由南向北行驶至此，两车相撞，造成董某及摩托车乘坐人李安阳受伤、两车受损的交通事故。后经公安交警部门责任认定：董某与刘彦伟负事故同等责任，李安阳无责任。董某被送往西安市第九医院治疗，经医院诊断为：1、中型颅脑损伤、硬膜外血肿、颅底骨折、右颞骨骨折；2、左股骨头骨折伴骨骺分离；3、左胫骨骨折；4、全身多处皮肤擦伤。建议住院。当晚，董某即住入西安市红会医院治疗，2014年1月16日00：00时出院，住院10天，出院诊断：1、左股骨颈骨折2、左胫骨下段骨折3、右侧颞骨骨折4、右侧顶骨骨折5、开放性颅脑损伤并硬膜下积血。当日，董某以“左股股骨颈骨折术后、左胫骨骨折术后、左股骨头坏死”继续住院治疗，住院5天，出院医嘱：1.术后伤肢保护，避免负重，4周后门诊复查；2.伤口每3日换药至术后2周；3.加强营养，促进伤口愈合；4.不适随诊。后董某一直在该院购药、检查治疗。2015年1月12日、4月13日、4月30日，董某门诊检查确诊：左股骨头坏死半脱，被建议住院手术。2015年5月20日，董某再次住入西安红会医院治疗，住院10天，出院医嘱：1、术后伤肢制动4周，4周后门诊复查；2、伤口每3日换药至术后2周；3.加强营养，促进截骨愈合；4、截骨愈合后二期取出内固定；5、不适随诊。后继续门诊复查、购药治疗至今。以上共花去急救费、医药费104458.79元、3D模型打印费5500元。刘彦伟共给付董某现金63000元。董某经与刘彦伟协商赔偿未果，遂诉至一审法院，要求赔偿。诉讼期间，董某申请法医鉴定，一审法院移送西安中院法医技术室委托陕西公正司法鉴定中心和陕西中金司法鉴定中心分别对董某伤残等级、护理期限、股骨头坏死与事故因果关系、后续治疗费等进行鉴定，结论意见为：被鉴定人董某左下肢损伤属八级伤残；护理期限最长不超过24个月；被鉴定人董某此次左股骨头坏死与车祸有因果关系，后续保守对症治疗的相关费用约需人民币5000元，其成年后每次左股骨头置换的相关费用约需人民币40000元，10-15年适时更换一次。共花去鉴定费4610元。庭审中，董某放弃一次性赔偿后续治疗费及股骨头置换费用的诉讼请求，要求待实际发生后另诉；刘彦伟表示同意依法赔偿；保险公司同意后续治疗费及置换股骨头费用待实际发生后处理，坚持认为董某医疗费应扣除20%非医保用药，护理期限应计算至评残前一日。各执一词，调解无效。
董某于2015年4月13日诉至西安市长安区人民法院称，2014年1月5日16时许，刘彦伟驾驶的陕A×××××号小型轿车沿引镇咸宁路由北向南行驶转弯时，将其和摩托车撞倒，致其损伤。其经医院诊断为：左股骨颈骨折、左胫骨下段骨折、开放性颅脑损伤等。据此请求判令刘彦伟、平安财保陕西公司赔偿其医疗费104621.18元、检查费210元、护理费73320元、住院伙食补助费1040元、营养费5040元、3D模型费用5500元、交通费1000元、残疾赔偿金47592元、后续治疗费5000元、精神损失3000元、鉴定费4610元、误学损失10000元等共计260933.18元。
刘彦伟辩称，对发生交通事故的事实和同等责任认定无异议，现认为自己车辆投保有交强险和商业第三者责任险，应由保险公司先行赔偿，不足自己同意赔偿。
平安财保陕西公司辩称，承认陕A×××××号车辆在自己公司投保交强险和商业第三者责任险20万元，交通事故发生在保期内属实，但因造成2名人员受伤，故表示同意在交强险分项范围内各半赔偿，商业第三者责任险赔偿50%，诉讼费、鉴定费不在保险范围。
一审法院认为，刘彦伟驾驶机动车上道路时未按规定让行，与董某无证驾驶未审验机动车上道路行驶未注意安全，均是发生交通事故的原因，双方依法应负同等责任，对造成董某损失，刘彦伟应按同等责任予以赔偿。现刘彦伟车辆投保有交强险和商业险，依法应由承保的平安财保陕西公司先在交强险分项责任限额内予以赔偿，其余部分再由平安财保陕西公司在商业第三者责任险范围按责任赔偿，仍有所余由刘彦伟、董某按责任赔偿。据此，董某要求刘彦伟、平安财保陕西公司赔偿，应予支持。至于保险公司要求在交强险范围保留李安阳赔偿份额，因其未向一审法院主张其权利，故不予考虑。董某急救费、医药费应以合法票据为104458.79元，平安财保陕西公司要求扣除20%非医保用药一节，因不符合民法规定精神，不予支持；董某护理费结合董某治疗及评残后仍需部分护理的情况，董某要求73320元，应予准许；住院伙食补助费按住院25天计算为750元；营养费因董某持续治疗且须加强营养应计算至评残前一日为宜，董某要求5040元，应予准许；3D模型费用5500元，确属病情需要，应予考虑；交通费适当考虑1000元；残疾赔偿金47592元；鉴于董某系学生确有耽误学业法益，故可在精神损失范围适当考虑5000元；鉴定费4610元。董某后续治疗费及股骨头置换费用，待实际发生后可另案起诉。故为保护公民合法权益，一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条之规定，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，以及最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第十六条、第二十五之规定，判决如下：一、判决生效后10内，由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、精神损失5000元及护理费、交通费、伤残赔偿金等105000元，共计120000元。二、原告其余损失122660.79元。判决生效后10内，由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告61330.4元。三、原告剩余损失61330.4元，由被告刘彦伟负责赔偿30665.2元（已支付63000元）。被告如不按本判决指定日期履行上列给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5847元，由原告负担2923.5元、被告刘彦伟负担2923.5元；鉴定费4610元，由原告和被告刘彦伟各负担2305元。原告已预交，由被告直接给付原告。
宣判后，刘彦伟、平安财保陕西公司不服一审判决均向本院提起上诉。刘彦伟上诉称，一、原审法云审理中认定交通事故双方应负同等责任，对于董某的损失应按同等责任予以赔偿其无异议，但是赔偿金额的分配错误。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，其投有交强险和商业险，两项共支付赔偿款181330.4元，已到达其应负责任50%的比例，原审法院判定由其支付被上诉人剩余损失30665.2元依据不足，且其之前已经支付63000元，被上诉人应予返还。二、原审法院判令其承担本案鉴定费2035元是对事实认定的错误，适用法律不当，故请求二审法院依法改判上诉人不应支付赔偿款30665.2元，改判其应支付的鉴定费2305元，由董某承担全部鉴定费4610元，由董某承担诉讼费用。
董某辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持原判。
平安财保陕西公司对刘彦伟的上诉未表示异议。
平安财保陕西公司上诉称，一、原审法院应当依照医疗清单标注扣除甲类药之外的非医保用药及未标注的按20%扣除非医保用药。二、原审法院认定董某营养费5040元没有依据，应当依法认定为500元。三、原审法院认定董某的护理费不当，经司法鉴定董某护理期限不超过24个月，当事人主张超过24个月一审予以支持不妥。四、原审法院认定董某精神抚慰金超过当事人诉请。五、原审法院认定董某交通费1000元不当，董某一审并未提供交通费的票据，对交通费不能予以支持，故请求撤销原判第一、二项，依法改判其赔付董某共计143470.5元。
董某辩称，当时其住院时病情很严重，对非医保用药并不清楚，都是医院给用的，其也没有要求医院用什么药。营养费出院时都有医嘱加强营养，其是小孩需要加强营养。关于护理费董某现在一直需要拐杖，而且当时也有司法鉴定，从孩子出事之后其母一直在护理。关于交通费，因为其伤的是腿每次复查都需要坐车去，其在农村没有正规的出租车。其认为一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘彦伟认可平安财保陕西公司的上诉意见。
经审理查明，原审判决认定事实属实。董某在一审审理中的诉讼请求中护理费为：住院护理8000元（100天×80元）、住院后护理费57600元（24个月×2400元），共计65600元，精神损害抚慰金3000元。董某西安红会医院出院记录医嘱中记载有：3、加强营养，促进截骨愈合。
本院认为，刘彦伟驾驶陕A×××××号小型轿车沿引镇咸宁路由北向南行驶至长安六中段左转过程中，适逢董某驾驶陕4M5**号普通两轮摩托车沿该路由南向北行驶至此，两车相撞，造成交通事故，依据交警部门交通事故责任书认定刘彦伟和董某负事故同等责任，刘彦伟、董某对该认定均无异议。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按责任承担。故董某的各项损失应由平安财保陕西公司在交强险限额范围内先于赔偿，不足部分，应按刘彦伟应负的责任，由刘彦伟进行赔偿，平安财保陕西公司作为刘彦伟驾驶的肇事车辆的商业保险的保险人，应当依法在交强险保险责任限额范围内对董某的损失承担赔付义务。关于董某的损失，一审认定的住院伙食费、3D模型费用、残疾赔偿金、鉴定费等，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于一审认定的董某医疗费，是根据医疗票据所认定，认定的金额并无不妥，平安财保陕西公司认为应扣除20%非医保用药，因其保险行为属于商业行为，其与被保险人约定医疗费保险赔偿按照国家基本医疗保险的标准有违公平原则，一审法院未予采纳其主张并无不当。关于护理费，经陕西公正司法鉴定中心鉴定意见，董某的护理期最长不超过24个月，根据董某的伤情可给与其24个月的护理，期护理费应为57600元，一审法院超过当事人诉请支持73320元错误。关于营养费，鉴于董某是未成年人，本次伤害中确要加强营养，且其出院医嘱中记载有加强营养，故一审将董某的营养费算至定残前一日亦无不妥。关于精神损失抚慰金，董某起诉要求3000元赔偿，一审却认定5000元，超出当事人诉求，判决不妥，精神损害抚慰金应为3000元。关于交通费，虽然董某未能提交交通票据，但其提供证据证明租车产生费用，一审法院根据董某的治疗情况给予1000元的交通费符合法律规定。综上，董某的各项损失共计为224940.79元，在交强险责任限额内平安财保陕西公司承担12000元，剩余损失104940.79元，按刘彦伟应承担的50%责任，由平安财保陕西公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿52470.40元，因刘彦伟已经支付给董某63000元，故该款平安财保陕西公司不再进行赔偿。本案中董某后续治疗费以及股骨头置换费并未主张，其此次交通事故对其造成的全部损失不能确定，平安财保陕西公司应承担的赔偿数额不能确定，刘彦伟要求平安财保陕西公司将其垫付的款项予以支付本院不予支持，其给付款项可待平安财保陕西公司向董某承担完赔偿责任后再行主张，其超付款项亦可待董某再行主张损失时一并解决。关于鉴定费，均是鉴定与本次交通事故有关的事项，一审判决刘彦伟承担一半并无不妥。综上一审法院判决认定护理费用、精神损害抚慰金以及判令刘彦伟承担赔偿责任有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第01529号民事判决第一项及诉讼费、鉴定费承担部分。
二、撤销西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第01529号民事判决第二、三项。
二审案件受理费1314元（刘彦伟预交567元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司预交747元），由刘彦伟承担300元，董某承担367元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担647元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年四月六日
书 记 员 郑 瑜