湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3904号
上诉人（原审原告）：董国强，男，1960年8月6日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托代理人：秦琴，长沙市法律援助中心律师。
委托代理人：何牧，长沙市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：长沙电机厂有限责任公司，住所地长沙市天心区新电路86号。
法定代表人：唐朝辉，董事长。
委托代理人：冯芳，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人：王芝香，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人董国强因与上诉人长沙电机厂有限责任公司（以下简称电机厂公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第00537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董国强及其委托代理人秦琴、何牧与上诉人电机厂公司的委托代理人冯芳、王芝香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：董国强于1983年5月进入长沙机电厂工作。2004年1月，原长沙机电厂经改制成为电机厂公司后，电机厂公司承接了长沙机电厂的权利和义务。2005年1月和2007年12月，董国强、电机厂公司双方先后签订《劳动合同书》，双方确定了董国强与电机厂公司的劳动合同关系，2012年12月31日，双方又续签《劳动合同书》，该两份合同中约定的劳动报酬标准均为提成工资。合同约定：董国强的工作岗位为销售，实行不定时工作制，在保证完成甲方（电机厂公司）工作任务的情况下，工作时间和休息休假时间自行安排。仍实行提成工资，并于每月30日前，以货币形式支付工资不低于1160元，若乙方（董国强）提供了正常劳动，甲方（电机厂公司）支付给乙方的工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准，合同约定期限从2013年1月1日起至2017年12月31日止。合同还约定，甲方（电机厂公司）应根据国家法律、法规，依法制定各项规章制度并公示。员工手册及甲方（电机厂公司）制定的各项规章制度，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。双方解除或终止劳动合同需送达或有其他文件需送达时，一方有权以邮件的方式送达，邮件送达的地址以本合同约定的通讯地址为准。双方还就合同的其他事项进行了约定。电机厂公司于2007年和2011年制定的《员工手册》，对考勤制度、休假制度、加班制度作出以下规定：考勤范围为公司全体员工，不定时工作制的公司高层、营销人员、售后服务人员等不在此限。考勤方式为进出公司实行打卡制度。休假中须履行书面请假手续，对员工应休未休的年休假天数，按《职工带薪年休假的实施办法》执行。合同签订后，董国强在电机厂公司销售部湖南办事处从事营销工作。2014年1月17日，电机厂公司小电机事业部向公司人力资源打报告，请人力资源办对董国强等人实施培训，1月22日，人力资源部向董国强发出培训通知，通知称：根据《2013年度小电机公司湖南办销售管理细则》及长沙办大、小机电公司2013年1-2月业绩统计考核，你（董国强）未能完成年度刚性指标，公司决定拟于2014年2月7日至21日进行学习培训，请于2014年2月17日上午8点到内务部人力资源办报到。未按时报到或不参加培训者将按《员工手册》的相关条款处置。通知采用邮寄方式送达，董国强拒收。3月18日，电机厂公司人力资源部又向董国强发出《关于督促董国强同志办理相关手续的通知》，告知董国强在3个工作日内到公司人力资源部办理相关手续，邮政快递送达，遭董国强拒收。3月26日，公司人力资源部作出《关于对董国强违反劳动纪律的处理通知》报公司工会，解除董国强的劳动合同，工会意见：公司工会无异议，并严格按照相关法律法规进行处理。同日，电机厂公司作出《关于解除董国强劳动合同的通知》，以邮政快递方式送达后，董国强拒收。2015年1月14日，董国强向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，当日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。另查明，电机厂公司按最低工资1160元标准向董国强发放工资至2014年3月底。
原审法院认为：董国强、电机厂公司于2012年12月31日签订劳动合同，系当事人真实意见表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人应当按照约定履行各自的义务。该案争议的焦点：一、电机厂公司是否应向董国强支付补偿金；二、电机厂公司是否应向董国强支付带薪年休假工资及高温补贴；三、电机厂公司是否应向董国强支付加班工资。一、电机厂公司是否应向董国强支付补偿金；根据《劳动合同法》第四十六条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；该案电机厂公司作为用人单位，据第四十六条规定的情形，应向董国强支付补偿金。电机厂公司应支付的补偿金标准为1160×10年＝11600元，补偿金应为11600元。二、电机厂公司是否应向董国强支付带薪年休假工资和高温补给；依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工的工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”电机厂公司对是否安排董国强休年休假以及年休假工资报酬负有举证义务。但电机厂公司仅提供了2012年春节期间和2013年春节期间各休5天年休假的证据，因此，应补发董国强该两年未休年休假的工资。董国强2012年度总工资收入为68750元，68750÷12÷21.75＝263元/天，应补年休假工资为263元/天×10×200%＝5260元，2013年度每天平均工资为1160÷21.75=53元/天，应补发年休假工资为53元×10×200%＝1060元，以上共计6320元。关于高温费，《劳动合同法》第三条第一款规定，劳动者有获得安全卫生保护的权利。湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间，对气温和工作场所温度在35度和37度之间的，应支付防暑津贴，董国强属营销人员，不受工作场所的限制，因此，不属于支付防暑津贴的范围，电机厂公司无需向董国强支付高温费。三、是否应支付董国强加班费；董国强以电机厂公司历年销售政策规定的分配制度中规定的驻外省办事处政策，“享受月薪或底薪的必要条件是全年在办事处工作280天以上”为由，主张电机厂公司支付每年30天的加班工资，董国强不是驻外办事处人员，亦无任何证据证明有加班的记录，此项诉求，于法无据，法院不予支持。另，董国强提出的要求电机厂公司赔偿2013-2014年度的工资提成10万元，支付2014年底薪14400元，支付2014年年终奖5000元的诉求，均于法无据，法院不予支持。董国强提出的“五险一金”不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、限电机厂公司于判决生效后十日内向董国强支付补偿金11600元；二、限电机厂公司于判决生效后十日内向董国强支付带薪年休假未休工资6320元；四、驳回董国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由电机厂公司承担。
董国强不服原审判决，上诉称：一、电机厂公司持续损害董国强合法权益的违法违约行为，致使双方劳动合同无法正常履行。董国强按照《劳动合同法》第38条的规定请求解除双方劳动合同关系，按照第48条、第87条的规定要求电机厂公司向董国强支付赔偿金61500元（二审庭审中要求变更为137592元）。二、董国强2008年至2013年未休过年休假，电机厂公司亦未安排休息或者支付加班费，故电机厂公司应支付董国强7年的年休假工资69330元（二审庭审中变更为44400元）。三、电机厂公司无故克扣董国强2005年至2014年10年的高温补贴4500元，应予以支付。四、电机厂公司违法强迫董国强一年工作280天以上才能拿底薪，致使董国强每年多上班30天以上，故应支付董国强9年的加班费96120元。五、电机厂公司不准董国强进入公司工作，应赔偿董国强2013年至2014年度的提成工资10万元，以及2014年全年底薪14400元和2014年年终奖金5000元。六、电机厂公司应为董国强补缴2014年4月起至今未缴的五险一金（二审庭审中变更为：电机厂公司赔偿董国强停缴保险的损失4170元）。
电机厂公司针对董国强的上诉答辩称：一、电机厂公司解除董国强劳动合同实体、程序均合法，不存在违法解除情形，一审法院判令我司向董国强支付补偿金，判决错误。二、电机厂公司对原审判决支持近两年年休假工资报酬支付年限予以认可，但原审法院计算年休假工资报酬基数错误。一审判决在证据认定部分明确不予认可董国强提供的证据银行流水的关联性，但判决却依据该银行流水，错误地将其他与电机厂公司无关的银行往来认定为电机厂公司向董国强支付的工资，进而错误认定年休假工资报酬基数，判决错误。三、董国强2013年-2014年不存在业务，其要求电机厂公司赔偿其2013年至2014年的提成工资毫无事实和法律依据。从2014年1月起董国强拒不到岗上班，电机厂公司于2014年3月合法解除其合同，故电机厂公司无需支付其2014年的底薪、2014年年终奖，也无需为其缴纳2014年4月至今的五险一金。四、董国强主张每年多上班30天的加班工资，毫无事实和法律依据。五、董国强工作岗位和工作性质不符合发放高温费的条件，电机厂公司无需支付高温费。董国强二审当庭变更上诉请求，不符合法律规定，电机厂公司不予认可，请求法院予以驳回。
电机厂公司亦不服原审判决，上诉称：一、本案劳动合同解除系因董国强严重违反公司规章制度，电机厂公司根据《劳动合同法》第39条第2款的规定解除与其的劳动合同，无须向董国强支付解除合同的经济补偿金。二、原审法院认定的带薪年休假工资的计算基数错误。银行流水摘要代码显示，董国强存在ATM取现、转账、工资、季息、消费、支取、续存等多种资金往来形式，其中显示为“工资”的资金往来系电机厂公司向其发放的工资，除此之外，公司没有以任何名目，也没有通过任何其他方式向其支付过工资。原审法院将银行卡明细上“工资”以外的其他资金往来均视为董国强的工资，进而认定其2012年年度总工资收入为68750元，认定基本事实不清。综上，原审判决基本事实认定不清，恳请二审法院依法撤销原审判决，发回重审，或依法改判：电机厂公司无需向董国强支付经济补偿金和带薪年休假工资。
董国强针对电机厂公司的上诉答辩称：一、电机厂公司解除与董国强的劳动合同系违法解除。1．实体不合法。根据双方2012年12月31日签订的《劳动合同》第四条，电机厂实行不定时工作制，在保证完成工作任务的情况下，工作时间和休息休假由劳动者自行安排。同时，电机厂2007年和2011年制定的《员工手册》关于考勤制度作出如下规定“考勤范围为公司全体员工，不定时工作制的公司高管、营销人员、售后服务人员等不在此限”，因此可见，董国强作为营销人员，上班并不需要考勤。电机厂以“董国强未办理离职手续，自动离职，严重违反电机厂的规章制度”为由解除劳动合同是违法的。2．程序不合法。电机厂公司未按劳动合同约定的地址邮寄送达《关于督促董国强同志办理先关手续的通知》和《关于解除董国强劳动合同的通知》，导致邮件被退回，造成送达不成的责任应由电机厂公司承担。二、董国强2013年的日收入为3528÷21.75=165元；2008年-2012年的日收入为68750÷12÷21.75=263元。董国强自1983年5月入职电机厂公司至2008年，已工作25年，根据《职工带薪年休假条例》，每年享受休假15天。故其年休假工资为：165元/天×15天×200%=4950元；263元/天×（15天/年×5年）天×200%=39450元。
董国强为证明其主张，向本院提交了如下证据：
证据1、电机厂公司收款收据，来源于电机厂公司，证明董国强2013年的提成工资总额不包括基本工资。
证据2、社保参保情况表，来源于社保网站，证明董国强的工资标准不少于2800元每月，董国强至少从1995年就进入公司工作，董国强的社保损失为4170.68元，停缴社保的时间是2014年3月。
电机厂公司对上述证据的真实性、合法性和关联性发表如下质证意见：对证据1的三性均不认可，该证据在一审庭审后提交过，不属于新证据，一审没有采纳是董国超过了举证期限，票据上面有很多写的是销售费用抵个人欠款，与董国强工资无关，不应采纳。对证据2、三性不予认可，不能用社保缴费基数来证明离职前的月平均工资，应该以实际发放到卡上的钱为依据。
电机厂公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
董国强2012年的工资记录，拟证明原审法院对董国强2012年年休假计算基数的认定是错误的。
董国强对电机厂公司提交证据的真实性、合法性和关联性发表如下质证意见：是复印件，三性有异议，数字低于长沙市平均工资，即便计算工资也只能证明一部分底薪。
本院对双方提交的证据认证如下：董国强提交的证据1符合证据的三性，本院予以确认。证据2与本案无关，本院不予采信。电机厂公司提交的证据的真实性无法确认，本院不予采信。
本院二审审理查明：一、董国强2013年获得提成工资20842元。二、2014年3月26日，电机厂公司作出《关于解除董国强劳动合同的通知》，通知称：董国强未完成2013年度销售任务，收到公司的培训通知后未按时参加培训也一直未按公司要求办理任何手续，严重违反了公司的相关规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，自2014年3月26日起解除董国强的劳动合同。三、2015年1月14日，董国强向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决电机厂公司向其支付：年休假工资69330元、经济补偿金30750元、2014年底薪14400元、2013年-2014年提成10万元、2014年年终奖5000元、高温费5000元、补发2006年10万年薪、补缴五险一金、退还股金50万。当日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。董国强不服，向原审法院提起诉讼，请求判令电机厂公司向其支付：年休假工资69330元、经济补偿金30750元、2014年底薪14400元、2013年-2014年提成10万元、2014年年终奖5000元、高温费5000元、补缴五险一金、赔偿金61500元及加班工资96120元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、电机厂公司应否支付董国强解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金及计算基数；二、电机厂公司应支付给董国强的未休年休假工资的计算标准；三、电机厂公司应否支付董国强加班费；四、电机厂公司应否支付董国强高温补贴；五、电机厂公司应否赔偿董国强2013年-2014年度的提成工资、2014年底薪和2014年的年终奖。六、董国强提出的要求电机厂公司赔偿其保险损失的上诉请求能否支持。现将双方焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，电机厂公司于2014年3月26日向董国强提出解除劳动合同，并停止发放工资、购买社会保险，董国强此后亦再未到电机厂公司工作，视为双方协商一致解除劳动合同，电机厂公司应当支付董国强经济补偿金。电机厂公司提出的无需支付董国强经济补偿金的上诉请求不成立，本院不予采信。董国强提出的要求电机厂公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据，且与其仲裁请求相冲突，本院亦不予支持。电机厂公司按最低工资1160元/月的标准向董国强发放工资至2014年3月底，故电机厂公司应支付董国强解除劳动合同的经济补偿金为2463元/月×10月=24630元。原审法院对此计算错误，本院依法予以纠正。
关于焦点二。经审查，依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，电机厂公司对于董国强离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，电机厂公司未提交董国强离职前两年已享受带薪年休假或者发放未休年休假工资的有效证据，因此，电机厂公司应承担举证不能的不利后果。董国强请求电机厂公司从2008年开始支付其未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年电机厂公司按最低工资1160元/月的标准向董国强发放工资，另外董国强2013年从电机厂公司获得提成工资共计20842元，故董国强2013年的日工资标准为（1160×12＋20842）÷12÷21.75=133元/天，电机厂公司应补发董国强2013年未休年休假工资133元/天×10天×200%=2660元。原审法院对此计算错误，本院依法予以纠正。董国强提出的此项上诉理由成立，本院予以支持。董国强2012年度总工资收入为68750元，故董国强2012年的日工资标准为68750÷12÷21.75＝263元/天，应补发董国强2012年未休年休假工资263元/天×10×200%＝5260元。电机厂公司提出原审法院根据董国强提交的工资卡银行明细计算出董国强2012年的全年工资收入有误，但其未提供充分的证据反驳，本院不予采信。故电机厂公司应支付董国强2012年、2013年未休年休假工资共计5260元＋2660元=7920元。
关于焦点三。经审查，劳动争议案件当事人申请劳动仲裁是提起诉讼的必经程序，董国强提出的要求电机厂公司支付加班费的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，又属于独立的劳动争议，故本院对其提出的此项上诉请求不予处理。
关于焦点四。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，劳动者有获得安全卫生保护的权利。湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间，对气温和工作场所温度在35度和37度之间的，应支付防暑津贴，董国强属营销人员，不受工作场所的限制，因此，不属于支付防暑津贴的范围，电机厂公司无需向董国强支付高温费。董国强提出的此项上诉请求无依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点五。根据谁主张，谁举证的原则，董国强提出了要求电机厂公司赔偿2013-2014年度的工资提成10万元，支付2014年底薪14400元，支付2014年年终奖5000元的诉求，但未提交充分的证据证明，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点六。经审查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，董国强在二审中将请求电机厂公司补缴保险的诉讼请求变更为电机厂公司赔偿其保险损失的请求，电机厂公司对董国强变更诉讼请求不予认可。故董国强提出的请求电机厂公司赔偿其保险损失的上诉请求应当另行起诉，本院不予处理。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第00537号民事判决的第三项，即驳回董国强的其他诉讼请求。
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第00537号民事判决的第一项为：长沙电机厂有限责任公司于本判决生效后十日内向董国强支付经济补偿金24630元。
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第00537号民事判决的第二项为：长沙电机厂有限责任公司于本判决生效后十日内向董国强支付带薪年休假工资7920元。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由长沙电机厂有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。