重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2475号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南荣信达建筑工程有限公司。
法定代表人：张红军，经理。
委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘小情，男，苗族，生于1968年1月16日，贵州省道真仡族苗族自治县人。
委托诉讼代理人：刘小强，男，苗族，生于1965年7月15日，系刘小情胞兄，贵州省道真仡族苗族自治县人。
委托诉讼代理人：程孟福，男，仡族，生于1954年2月20日，贵州省道真仡族苗族自治县人。
原审被告：邢明喜，男，汉族，生于1958年9月22日，内蒙古乌兰察布市卓资县人。
委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。
上诉人河南荣信达建筑工程有限公司与被上诉人刘小情、原审被告邢明喜劳务合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河南荣信达建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其不给付被上诉人刘小情劳务费218448元，并由刘小情退还多领取的112640元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人刘小情承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，将被上诉人未实施的工程量计175098元计算给被上诉人是错误的，被上诉人自己也承认中途退场有未完成的劳务，且上诉人提供了桥墩完成全过程的PPT图片，证明虽然以混凝土量为计价依据，但其中包含了复杂的工艺，比如预留管道、压浆和封堵等，而刘小情并未全部完成这些内容，上述人另找他人继续施工，理应扣除相应的价款；二、《关于刘小情剩余工程款说明》不能视为最终结算，该说明中有“但书”内容，刘小情也签字认可，相关的事项双方存在争议，一审法院直接按该说明判决支付剩余款项是错误的；三、因被上诉人在实际实施过程中产生的罚款、工伤赔偿等事项，上诉人已代为垫付，应该纳入结算一并处理，而一审以性质不同告知另案处理，属于事实不清；四、一审中，被上诉人刘小情主张的是工资，但工资问题属于劳动争议，应先行仲裁，一审程序上也存在错误。
被上诉人刘小情答辩称：一审判决正确，请求维持。
原审被告邢明喜赞同上诉人意见。
刘小情向一审法院起诉请求：判令二被告支付其劳务费用218448元、损失费50000元、差旅费10000元；诉讼费由被告承担。
河南荣信达建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：判令刘小情赔偿工人受伤相应赔偿费用70290.70元、项目部罚款11700元、维修基建损失24000元、未完成目标进度罚款50000元、退还未实施的工程费用175098元、停工损失23000元，以上共计354088.70元。
一审法院认定事实：河南荣信达建筑工程有限公司将万利高速公路薛家坝二号大桥的4号墩和12号墩的挂篮、钢筋、混凝土等项目的劳务发包交由刘小情完成，双方未签订书面劳务承包合同，口头约定混凝土综合单价480元/m³,钢材加工800元/吨。邢明喜系河南荣信达建筑工程有限公司现场施工管理人员，负责资金及建筑材料的发放，同时工地还有公司其他技术人员现场监督。2015年5月21日，刘小情进场施工直至2015年农历腊月十五日。2016年春节后，河南荣信达建筑工程有限公司通知刘小情退场，将工程劳务转由他人承包。刘小情与河南荣信达建筑工程有限公司就剩余工程款的支付问题发生纠纷。2016年2月27日，刘小情与邢明喜签订“关于刘小情剩余工程款说明”，该说明载明“刘小情于2015年5月21日参与中交一公局万利万达项目六分部薛家坝二号大桥建设施工，截止2016年2月1日，刘小情累计完成混凝土工程量为2984立方米，参照此前混凝土的综合单价480元/m³,该工程款金额为1432320元。此外刘小情加工钢材25吨，参照之前协议单价800元/吨，该金额为20000元；施工期间，临工所需费用为40000元；我方管理人员在刘小情食堂吃饭所需费用为20499元，以上金额累计为1512819元，该金额为刘小情的总产值。在施工期间，刘小情在我方管理人员处累计借资1294371元，因此刘小情剩余工程款金额为218448元。此款项暂不能予以刘小情结清。”该说明以刘小情在施工期间不服从项目部及其公司管理造成公司受到处罚；薛家坝二号大桥尚在建设中，未进行工程质量验收，刘小情在施工期间违规操作致使机器损坏；2016年1月29日、2月26日，刘小情等人组织他人到项目部及施工现场妨碍施工，造成损失；施工期间产生多次安全事故，造成人身损害赔偿以及更换施工队伍造成的相关损失为由对余下工程款项拒绝支付。
一审法院认为，河南荣信达建筑工程有限公司将承建的万利高速公路薛家坝二号大桥4号墩和12号墩的挂篮、钢筋、混凝土等项目的劳务交由刘小情承包，刘小情在被告公司工地现场管理及技术人员现场安排下提供劳务，完成了相应工作量，河南荣信达建筑工程有限公司应支付相应劳务费用。邢明喜作为河南荣信达建筑工程有限公司现场施工管理人员，做出的“关于刘小情剩余工程款说明”具有劳务费用结算性质，系履行职务行为，邢明喜在本案中不应承担给付责任。刘小情在本案主张的其余损失未举示充分证据，该院不予支持。河南荣信达建筑工程有限公司反诉称刘小情未按约定完成相应工程量，要求退还未实施的工程量费用175098元、维修基建损失24000元未提供充分证据予以证实，该院不予支持。刘小情系劳务承包，其提供劳务行为在被告公司安排指导下进行，服从公司管理，且双方未有明确工期责任约定，故河南荣信达建筑工程有限公司被工程项目部的相应处罚要求由刘小情承担于法无据，该院不予支持。关于施工期间的相关劳务人员的人身损害以及停工损失，涉及侵权法律关系，不宜在本案中处理，当事人可另案寻求合法途径解决。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告河南荣信达建筑工程有限公司（反诉原告）在判决生效后十日内支付原告刘小情（反诉被告）劳务费用218448元；二、驳回原告刘小情（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告河南荣信达建筑工程有限公司（反诉原告）在本案中的诉讼请求。案件受理费4576元，由被告河南荣信达建筑工程有限公司承担3661元，原告刘小情承担915元。反诉费3305元由被告河南荣信达建筑工程有限公司承担2239元，余下1066元予以退还。
本案二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了落款为“中交一公司万利万达项目总部万利六分部”的《情况说明》作为证据，拟证明被上诉人刘小情还有诸多劳务内容未完成，因此在218448元劳务费用中应作相应扣减。
经质证，被上述人刘小情不予认可。
上诉人还申请了证人何国伟出庭作证，何国伟证言主要内容：刘小情应完成的劳务内容比如预应凝、挂篮等未完成，其接着刘小情未完成的劳务工程继续施工，相应的价款经与河南荣信达建筑工程有限公司结算有17万余元，已经领取。
经质证，上诉人认为何国伟的证言真实可信，应予采信。被上诉人刘小情认为何国伟与上诉人之间存在利害关系，证言不是其真实意思表示，且证言内容不能达到上诉人证明目的，何国伟之后完成劳务的工程价款与被上诉人无关，本案结算确定的218448元是被上诉人应得的。
本院审查认为：“中交一公司万利万达项目总部万利六分部”出具的《情况说明》内容均是指出刘小情施工队伍未完成相应的工程进度量，而“中交一公司万利万达项目总部万利六分部”与上诉人之间存在合同关系，与刘小情之间并无合同关系，鉴于其
与上诉人之间存在利害关系，故该《情况说明》内容的客观性、真实性较弱，对于该证据对待证事实的证明力本院不予采信。
证人何国伟的证言内容不能达到上诉人证明目的，因上诉人与被上诉人之间并未签订书面合同，具体的劳务工程内容包括应完成的工程量和具体工艺要求均无法确定，且何国伟与上诉人之间形成一个新的合同关系，何国伟接手继续完成劳务工程所结算的价款数额不能作为从刘小情应得劳务工程款中直接予以抵扣的依据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中存在一个基本的关键事实，即上诉人河南荣信达建筑工程有限公司与被上诉人刘小情之间并未签订书面的劳务承包合同，除了双方均认可口头约定混凝土综合单价480元/m³、钢材加工800元/吨之外，对于劳务工程内容、具体工艺要求、工期、安全事故责任承担、违约责任等事项均无约定。上诉人现在主张刘小情有尚未完成的劳务内容、工艺不达标，进而要求从218448元中作相应的扣减，如前所述，因应完成的劳务内容和工艺要求都无法确定，故此项主张明显缺乏合同依据。同理，诸如安全事故赔偿责任、项目部罚款等，即便这些费用实际产生并已由上诉人支付，但上诉人主张被上诉人刘小情承担或分担仍然缺乏合同依据、法律依据。此外，参照《最
高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在刘小情退场后，上诉人已另找何国伟在刘小情已完成的劳务成果基础之上继续施工，视为上诉人擅自使用，现上诉人又以其使用的刘小情完成的劳务部分质量（工艺）不符合约定为由主张权利，依法也不能得到支持。何国伟与上诉人之间存在的合同关系不具有约束刘小情的效力，上诉人主张应从218448元中扣减何国伟继续施工所结算的价款17万余元亦缺乏事实和法律依据。虽然《关于刘小情剩余工程款说明》存在所谓的“但书”内容，但上诉人据此所提出的抗辩主张以及反诉请求缺乏充分的证据支持。刘小情在一审中最终确定的诉讼请求是主张劳务费，并非工资报酬，故而不存在需先行仲裁和一审程序违法的问题。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6266元，由上诉人河南荣信达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 欧阳星宇