山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2654号
上诉人（原审原告）：何秉松，男，1932年1月19日出生，汉族，中国政法大学教授，住北京市。
委托诉讼代理人：王泰，男，1983年3月6日出生，汉族，全球化时代犯罪与刑法国际论坛常务秘书，住北京市。
上诉人（原审被告）：山东大学，住所地济南市。
法定代表人：张荣，校长。
委托诉讼代理人：张秀华，女，山东大学办公室职工。
委托诉讼代理人：赵成亮，山东文瀚律师事务所律师。
上诉人何秉松因与上诉人山东大学劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何秉松委托诉讼代理人王泰、上诉人山东大学委托诉讼代理人赵成亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何秉松上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项；2．依法改判山东大学一次性支付何秉松2002年至2011年9年工资共计人民币785190元；3．诉讼费用由山东大学承担。事实和理由：一、几个问题的说明。1．任何大学聘请教授和博士生导师，都是以一定连续的时间段计算，而不是以天数计算的，这是大学教师的特点所决定的。工资高低，根据社会主义按劳取酬的原则，应当根据学术地位、水平和担任的职务来决定。请求法院根据何秉松在山东大学工作的实际情况和按劳付酬的原则，作出客观判断。2．所谓“实际工作时间”，不仅是指何秉松住在山东工作的时间(比如何秉松在山东开了二天国际研讨会，或给山东大学的博士生上了15天课)，而且也包括为准备三天国际研讨会，或给山东大学的博士生备课的时间。例如(1)2003年11月5日至11月21日，第一届刑法犯罪论体系国际学术研讨会在山东大学邵逸夫楼召开，参加会议的有中、俄、日、德、美等中外代表约65人。何秉松教授提交《犯罪理论体系研究》讨论稿三卷，约40万字。(2)2004年11月，山东大学召开港澳台黑社会犯罪（有组织犯罪)国际学术研讨会，参加会议的有中、俄、日、德、美等中外代表约65人。何秉松教授提交《港澳台黑社会犯罪研究》讨论稿一卷，约30万字。(3)2005年11月19日至21日，第二届刑法犯罪论体系国际研讨会在山东大学新校办公楼会议厅召开，美国、英国、法国、德国、意大利、日本、俄罗斯以及中国(大陆、台、港、澳)的专家会议约100人参加会议，何秉松教授提交《世界各国主要犯罪论体系研究》讨论稿5卷，约50万字。(4)2006年11月10日至11月15日，中加刑法理论国际研讨会在山东大学学人大厦召开，中国(大陆和港、澳、台的专家)、加拿大、美国、英国、法国、俄罗斯、日本、西班牙的代表为80余人参加会议，何秉松教授提交了《中加刑法理论比较研究》(约10万字)。写出这些会议文件，要花很多时间和精力，绝非几天就能完成的。为学生讲课也一样。为了讲好一小时的课，往往要十倍或更多的时间。不仅如此，培养研究生还要指导他学习，写论文等等，这些主要不是在课堂上完成的，更多是在课外完成的。二、关于何秉松的工资标准，何秉松在当时就提出，应当比照当时聘请的山东大学法学院院长梁某某的工资，给何秉松年薪十万元。何秉松与梁某某都是山东大学的特聘教授、博士生导师，都不是以实际工作时间确定工资的，不仅山东大学，全国的大学都是如此。更何况，何秉松与山东大学在对“实际工作时间”的理解上，存在着严重的分歧。三、一审判决书说，山东大学提供的何秉松劳务报酬计算说明中，有何秉松提供劳务时间的记录，何秉松从来没有提供这样的记录，可见，这是山东大学单方面所为，是不能作为判决的根据。四、在民事诉讼中，何秉松与山东大学校方是平等的双方当事人，但在实际关系上，何秉松是山东大学校方领导下的教师。2013年10月1日，ＸＸＸ同志在中央政治局第九次集体学习时提出，各级政府和教育部门都要切实关心教师的成长进步，改善他们的待遇，关爱他们的健康，维护他们的权益。但是，山东大学对何秉松的所作所为，却与ＸＸＸ主席的指示背道而驰，不仅拖欠何秉松工资长达十年之久，而且，还企图降低每年何秉松应得工资的标准。基于上述理由，请求人民法院重新审查全部案情，作出公正的判决。
山东大学辩称，一、何秉松自2011年至本案一审立案之前无任何证据证明其向山东大学主张过权利。何秉松自称的2011年至2016年，一直派学生给山东大学沟通要工资，2015年何秉松的诉讼代理人找过山东大学法学院书记、办公室主任及校人才办主任、分管人事的副校长，替何秉松主张过权利。何秉松无任何证据证明其向山东大学主张过该权利，故其已超过诉讼时效。二、何秉松是经于改之副教授介绍并经院长同意到山东大学法学院任兼职教授，自2003年1月至2006年12月聘期4年，享受法学院兼职教授待遇，没有发聘书，由于何秉松原因也没有签订协议。山东大学兼职特聘教授的劳务报酬是根据实际工作时间，按天计算，并不为其而搞特例。在聘任期间，何秉松教授在校工作时间极少，法学院尽可能为其多报服务天数，以提高报酬。对于签订协议，何秉松也以同时为两个学校工作，不同意规定每年至学校实际工作时间等多方面原因，没有同意签订协议。2007年，山东大学对外聘专家的程序和数量掌握的很严格，所以自2007年后，何秉松的报酬按照学院课时费的发放规定，即外聘博导上课课时量按两倍计算、指导一名博士合格毕业费用为3000元。经统计，何秉松2007年招收2名博士生、2008年招收1名博士生，共3名（与冯殿美老师合带，双导师制）。现在不管今年毕业还是何时毕业，都按照每名3000元标准，提前、全部支付给何秉松9000元（含税），税后7560元。其07、08年并没有到校工作，也就没有其它费用。山东大学已经于2010年4月23日全部支付了何秉松的劳务报酬，何秉松教授主张的785190元工资没有事实和法律依据。何秉松一审中提到的2009年至2015年几届论坛及欠款，是何秉松为了完成自己的课题而欠，由于何秉松同时兼任两所大学的特聘教授，其到山东大学也是利用山东大学的平台完成自己的课题，其要求的欠款与山东大学没有任何法律关系，也无证据证明有任何法律关系，何秉松无任何理由要求山东大学承担。而且山东大学在不应承担的情况下已经为何秉松投入了大量的人力、物力包括资金。三、一审中山东大学对何秉松提交的肖某某出具的书面说明提出异议，该说明是复印件，且肖某某也没有出庭作证，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，而该证人没有出庭，且也不符合可以通过书面证言作证的几种法定情形，该证据不能作为证据使用，并且该说明是肖某某2015年12月30日出具，肖某某于2007年年底已经卸任法学院院长职务，该书面说明并非是肖某某任期内出具。所以综合以上因素，肖某某出具的书面说明复印件不能作为证据使用。一审法院仍然采用了肖某某的证据用于证明何秉松的劳务报酬计算基数，一审法院的该做法是不符合法律规定的。综上，何秉松的上诉请求没有事实和法律依据，且已过诉讼时效，请求二审法院依法驳回何秉松的上诉请求。
山东大学上诉请求：1．撤销一审判决第一项;发回重审或依法改判。2．一、二审诉讼费用由何秉松承担。事实和理由：一、山东大学对何秉松的劳务报酬已经于2010年4月23日全部支付完毕，一审判决再向何秉松支付138276元的劳务报酬没有事实和法律依据。何秉松曾到山东大学法学院任兼职特聘教授，自2003年1月至2006年12月，聘期四年，享受法学院兼职特聘教授待遇。当时，没有聘书，由于何秉松的原因没有签订协议。学校对兼职特聘教授支付劳务报酬是根据实际到校工作时间，按天计算。何秉松在聘期期间，因为到学校实际工作时间极少(一学期几乎没有到过岗)，如果按天计算，何秉松的报酬会极少。法学院只能参照其他办法为其尽可能的多报天数，以提高何秉松的报酬。并按照何秉松提交的工作概况，计算报酬。2010年4月23日，时任法学院党委书记、办公室主任及其学生共三人一同将支付给何秉松的全部报酬及计算说明送到其家中。在给何秉松的《何秉松先生岗位津贴发放说明》中写到:“1．2003年，在考核表中，未填写工作天数，学校人事处根据工作内容，发放特贴5000元(含税)，税后4750元。2．2004年，在考核表中填写工作天数120天，学校发放特贴30000元(含税)，税后25500元。3．2005年，在考核表中填写工作天数180天，学校发放特贴60000元(含税)，去年春天已寄至何秉松先生个人账号。4．2006年，在考核表中工作天数未填写，学校未发放特贴，法学院于2009年6月底向学校写报告说明情况，请学校研究按照其工作内容按照60天的工作天数为何先生发放岗贴，学校发放20000元(含税)，税后17000元。”5．山东大学外聘教授的聘期一般四年，对何秉松先生的聘期是2003年－2006年。期满后，学校不再发放特贴。并且自2007年后山东大学对外聘专家的程序和数量掌握的很严格。所以自2007年以后，何秉松先生的报酬按照学院课时费的发放规定，即外聘博导上课课时量按两倍计算，指导一名博士合格毕业费用为3000元。经统计，何秉松先生2007年招收了2名博士，2008年招收了1名，共3名(与某某导师合带，双导师制)，现在不管今年毕业还是何时毕业，都按照每名3000元标准，提前、全部支付何秉松先生9000元（含税），税后7560元。此次给何秉松先生存折一本存有4750元，以及现金25500+17000+7560=50060元。当场，何秉松签名时写道：收到暂付部分工资54810元正，何秉松，2010年4月23日。山东大学总共支付124000元(税前)，税后114810元。通过以上可以清楚的看到，山东大学在2010年4月23日已经将何秉松聘期内的全部报酬支付完毕，山东大学不欠何秉松785190元的劳务报酬，起诉状中列举的2009至2015年几届论坛及欠款是何秉松为完成自己的课题而欠，与山东大学没有任何法律关系，何秉松没有任何理由要求山东大学承担，而且山东大学在不应承担的情况下已经为何秉松投入了大量的人力、物力包括资金。二、关于双方签订聘任协议问题。一般情况下，学校聘任兼职特聘教授是先签协议后到岗。学校人事部门给兼职特聘教授发放报酬是依据协议和考核实际到岗工作天数，也就是说是按天计算报酬。因为何秉松不同意在协议中约定实际到校到岗天数，双方始终没有达成一致意见而未签订协议，涉及到报酬不能发放问题。法学院与学校人事部门几经协商，拟与何秉松补签协议。即《关于聘请何秉松先生为山东大学兼职特聘教授的协议》，协议注明:“为涵养刑法学学科，促进学科队伍建设和整个法学学科发展，山东大学(甲方)聘请何秉松先生(丙方)为山东大学兼职特聘教授，到法学院(乙方)从事教学科研工作。经协商甲、乙、丙三方达成如下协议:1．聘期为四年(自2003年1月至2006年12月);2．丙方每年在甲方实际工作三个月以上，在到甲方实际工作期间，乙方为丙方提供必要的办公室，并配备工作助手;3．聘期内，甲方根据丙方到乙方的实际工作时间每月提供1.5万元人民币的岗位津贴(税前);4．聘期内，丙方负责指导刑法学科建设和发展规划;为甲方所属法学院建立和发展国外学术联系，举办两次国际学术会议，组织和帮助乙方申请国(境)外的重大研究课题，推动刑法学科学术研究工作;共同培养博士生和青年教师，每年在甲方招收指导1-2名博士生;每年为甲方相关专业的研究生介绍国内外本学科的最新研究进展;在甲方工作期间的研究成果，甲方为第一署名单位。5．聘期结束，经三方协商同意，可以续聘”。2005年12月，该协议通过邮件发给何秉松，但因何秉松称在“同时为两个学校工作”，不同意规定每年到学校实际工作时间等种种考虑，始终没有在协议书上签字(请见何秉松起诉状附件一第1页倒数第九行②;第2页的③)，致使法学院没有向学校人事部门申请为何秉松支付报酬的依据。协议虽然没有签订，但协议内容说明学校对何秉松的工作要求、报酬、期限及待遇等主要问题写的很明确。经法学院几经努力，学校给出的报酬，不低于甚至略高于同时期的个人条件相近但确实按约定到校实际工作的兼职特聘教授的待遇水平。何秉松也承认这一点，在起诉状附件一(第2页最后自然段)写道:“平心而论，仅就工资而言，这份协议对我是非常优厚的”(请见何秉松起诉状附件一第2页倒数第4行④)。山东大学没有亏待何秉松。山东大学从来没有向何秉松许诺过年薪10万元，从何秉松提交的起诉状附件一可以清楚说明，“当时双方没有谈及签订协议问题，更没有谈及报酬(第l、2页①)”。一审中何秉松提出每年按10万元支付报酬的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审合议庭只依据何秉松提交的署名肖某某的一份“说明”即判决山东大学向何秉松再另行支付138276元的劳务报酬，山东大学认为实为不妥。对这份说明山东大学在一审中当庭质疑其真实性及合法性。一是这份说明只是一份复印件，对其真实性有异议;二是这份说明如果作为证人证言的话，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人应当出庭作证，而该证人没有出庭，且也不符合可以通过书面证言作证的几种法定情形，为此，山东大学认为该证据的真实性合法性均存有异议。综上所述，何秉松聘期内的劳务报酬，山东大学于2010年4月23日已经全部支付完毕，一审判决山东大学再向何秉松支付138276元劳务报酬的依据不足。请二审法院查清事实，发回重审，或依法改判山东大学不再向何秉松另行支付任何资金。
何秉松辩称，坚持上诉状意见。
何秉松向一审法院起诉请求：判令山东大学支付何秉松2002年至2011年9月工资785190元（工资数额为年薪10万元×9年-已支付的114810元）。
一审法院认定事实：双方对何秉松的劳务报酬存在争议，何秉松提交一份《关于何秉松教授在山大法学院工作期间报酬争议所涉问题的说明》，内容为：“2003年经山东大学法学院刑法研究所于改之博士引介，拟请著名刑法学家何秉松先生来山大法学院工作。时任山东大学校长展涛要求法学院做好何秉松特聘教授来校工作的服务和保障，包括商定工作职责、配备学术助理、提供专门工作室、落实博士研究生招生指标，以及商妥工作待遇（按特聘教授年薪10万元或按工作时间乘以每月1.5万元）等事宜。除确定工作报酬一事一拖再拖外，其他方面的要求即时落实，包括成立山东大学刑事法律研究中心。何先生自2003年至2007年底，以山东大学特聘教授和山东大学刑事法律研究中心的名义全职开展工作，包括指导博士研究生、申报刑法博士点、举办国际性学术会议、建设专门图书室、扩展与刑法学界学术联系等，勤勉履责，为山东大学学科建设、人才培养和科学研究等作出了重要贡献。截止到2007年底，何秉松先生在山东大学法学院工作数年，唯一一点遗憾就是工作报酬没有圆满解决。何秉松教授在法学院期间的工作报酬存在争议，包括何先生一直不承认年度考核中对其来校工作时间的确定。之所以多年争议未决，主要是因为双方没有签订正式的工作协议。没有签订正式协议的原因是双方在年薪10万元与根据实际工作时间按1.5万元/月确定报酬之间没有达成共识。在我任法学院常务副院长的后期，曾就何先生报酬问题与相关方面协商，希望根据何先生工作情况尤其是工作效果和对山大法学院学科发展的贡献，合理确定五年（2003-2007）的工作报酬。因工作变化最终没有解决。离开法学院行政岗位后，尤其是何秉松教授与法学院的合作关系结束后，作为经事人，曾多次向相关领导和部门反映情况以求妥善解决，但一直未果。”该说明有肖某某签名，落款时间是2015年12月30日。
山东大学提交一份《何秉松先生岗位津贴发放说明》，该说明记载：“1．2003年在考核中，未填写工作天数，学校人事处根据工作内容，发放特贴5000元（含税），税后4750元。2．2004年在考核表中填写工作天数120天，学校发放特贴30000元（含税），税后25500元。3．2005年在考核表中填写工作天数180天，学校发放特贴60000元（含税）。去年春天已寄至何先生个人帐号。4．2006年在考核表中工作天数未填写，学校未发放特贴，法学院于2009年6月底向学校写报告说明情况，请学校研究按照其工作内容按照60天的工作天数为何先生发放岗贴，学校发放20000元（含税），税后17000元。5．学校外聘教授的聘期一般四年，对何先生的聘期是2003年至2006年，期满后，学校不再发放特贴；并且自2007年后学校对外聘专家的程序和数量掌握的很严格，所以自2007年以后，何教授的报酬按照学院课时费的发放规定，即外聘博导上课课时量按两倍计算、指导一名博士合格毕业费用为3000元。经统计，何先生07年招收了刘某、程某2名博士，08年招收薛某某1名博士，共3名（与冯某某老师合带，双导师制），现在不管今年毕业还是何时毕业，都按照每名3000元标准，提前、全部支付何先生9000元（含税），税后7560元。此次给何先生存折一本，存有4750元；以及现金25500+17000+7560＝50060元。”何秉松在该说明上签名，并注明：“说明暂付部分工资54810元”落款时间为2010年4月23日。
关于诉讼时效，何秉松诉讼代理人王泰陈述称，自2011年至2016年何秉松一直派学生给山东大学沟通，要工资。2015年诉讼代理人本人找过山东大学法学院书记、办公室主任及校人才办主任、分管人事的副校长替何秉松主张过权利。何秉松还提供北京市长安公证处的公证书，公证内容为，2016年7月18日用“百度一下”搜索“山东大学法学院”网站，“学院师资”项下的“兼职教师”名单中仍然有何秉松，“教研队伍”项下还有何秉松的简介。
一审法院认为，何秉松与山东大学虽未签订书面劳务合同但双方之间实际存在劳务合同关系，并实际履行。双方对劳务合同履行时间和劳务报酬存在争议。在为劳务合同履行期间山东大学法学院的负责人肖某某出具的书面证明，山东大学对此证据虽有异议，但结合双方的陈述，肖某某出具的书面说明能够证明山东大学法学院聘请何秉松担任兼职教授双方进行协商的过程及未签订书面合同的原因。双方未就提供劳务时间和劳务报酬等劳务合同主要条款达成一致就开始实际履行合同是产生纠纷的原因，对此双方均负有责任。何秉松对山东大学单方决定的劳务报酬有异议，但其主张的年10万元劳务报酬同样没有合同依据，双方对此又不能达成补充协议，一审法院依据合同法的规定进行裁决。肖某某是山东大学法学院的负责人，与何秉松协商劳务合同相关条款的经办人，其在书面证明中称，“没有签订正式协议的原因是双方在年薪10万元与根据实际工作时间按1.5万元/月确定报酬之间没有达成共识”，即在上述两种计算方式之间选择未达成一致，诉讼中山东大学提供的何秉松劳务报酬计算说明中，有何秉松提供劳务时间的记录，但计算单位时间的报酬低于每月1.5万元的标准，所以一审法院认为按照双方协商的“根据实际工作时间按1.5万元/月确定报酬”的标准补足何秉松劳务报酬的差额较为符合双方的合意。因为双方未签订书面合同明确约定履行期间，何秉松也一直在向山东大学主张权利，所以何秉松的诉讼请求没有超过诉讼时效。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东大学于本判决生效之日起十日内支付原告何秉松劳务报酬138276元；二、驳回原告何秉松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11652元，由原告何秉松负担8586元，被告山东大学负担3066元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系何秉松与山东大学之间因劳务报酬发生的争议，属劳务合同纠纷。何秉松主张大学聘请教授和博士生导师，应当根据学术地位、水平和担任的职务来决定薪酬，山东大学应按年薪10万元支付何秉松劳务报酬。但因何秉松与山东大学在来校工作时间问题，及按年薪10万元还是根据实际工作时间按每月1.5万元确定报酬问题上，未能达成共识，以致双方未能签订书面协议，从而发生争议。根据何秉松实际提供劳务的情况，何秉松与山东大学之间来往信函及在法庭上的陈述，结合肖某某出具的情况说明，一审法院确定何秉松按月薪1.5万元标准计算劳务报酬，符合实际，本院予以确认。关于何秉松的实际工作时间，山东大学作为用人单位，具有对其工作人员进行考核的职权，一审法院结合何秉松所陈述的工作经历与工作内容，以山东大学提供的《何秉松先生岗位津贴发放说明》，认定何秉松在山东大学实际工作时间亦无不当，本院予以确认。
综上所述，何秉松、山东大学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23304元，由山东大学、何秉松各负担11652元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 姜 涛
审判员 何菊红
二〇一八年八月七日
书记员 朱 茜