福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽03民终3577号
上诉人(原审被告)：彭世明，男，1955年9月14日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：范少阳、詹双双，福建普阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：ＸＸ超，男，1969年12月5日出生，汉族，居民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：郑国钦，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人彭世明因与被上诉人ＸＸ超追偿权纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2017)闽0304民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭世明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回ＸＸ超一审的全部诉讼请求或将本案发回重审，并由ＸＸ超负担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定《合作投资合同》实际履行，彭世明参与合伙经营美食广场，证据不足且理由不能成立。1.彭世明签订《合作投资合同》当天由自己以“上海东盟投资发展有限公司”名义签订《房屋租赁协议》，本意是按约定股份比例共同出资200万元成立“上海东盟餐饮有限公司”，经营上海天目西路198号9楼美食广场。这仅仅是彭世明的初衷，并非合伙经营美食广场的客观现实。2.由于美食广场总投资共需600多万元，远远超出彭世明的预期和经济承受能力，因此在签约的第三天(2009年8月20日)，以ＸＸ超为法人代表的“上海东盟投资发展有限公司”作出投资总额600万元的规划决定之后，彭世明当即表示放弃对美食广场的合伙。此有美食广场投资的证据、彭世明按约定为出资40万元而向ＸＸ超及案外人陈国森贷款25万元的证据证实。3.彭世明不参与成立经营美食广场之后，ＸＸ超即由“上海东盟投资发展有限公司”于2009年9月7日进行餐饮公司名称核准、2010年4月26日取得《上海市公共场所卫生许可证》、2010年4月29日取得《餐饮服务许可证》、2010年6月4日取得《法人营业执照》。这一事实和证据，进一步表明彭世明没有参与美食广场的合伙，且证据效力高于为转嫁经济负担的言辞证据。4.以“上海东盟投资发展有限公司”名义租赁房屋经营美食广场后，彭世明、ＸＸ超与案外人陈国森并没有就借用或挂靠该公司合伙经营美食广场签订协议。至开业总投资逾600万元，ＸＸ超也没有向彭世明要求按原《合作投资合同》约定出资；至该公司因租赁合同纠纷二次诉讼，ＸＸ超作为该股东被追加为被告，一直到2016年1月执行和解并赔付420万元，均没有向彭世明要求承担。5.彭世明决定不参与美食广场经营后，ＸＸ超及案外人陈国森认为彭世明为人老实，表示美食广场由其二人继续投资，彭世明以出资40万元为限用于合伙经营美食广场中的“干锅店”摊点，亏损彭世明不再承担、盈利按实际出资比例分享。同时请彭世明临时负责整个美食广场装修。因此，“干锅店”摊点是单独装修、租金单独计算，且有证据证实。二、一审以合伙追偿权归责，法律关系不清，主体和适用法律错误。1.《合作投资合同》性质属于公司法调整的股东投资法律关系，非合伙企业法或民法通则规定的合伙法律关系。2.美食广场的经营主体为“上海东盟餐饮有限公司”，上述《房屋租赁协议》实为该公司追认、借用“上海东盟投资发展有限公司”签订的，两公司之间存在借用或挂靠他人名义实施民事行为的法律关系。3.ＸＸ超在出资不实范围内，为“上海东盟投资发展有限公司”承担420万元租金赔偿责任，属公司与股东出资的法律关系。该债对ＸＸ超来说，为公司股东出资义务这债，在公司与股东之外属于公司外债，该债追偿权应由该公司根据借用或挂靠法律关系行使。4.有证据证实“上海东盟投资发展有限公司”不单是以自己名义签订租赁协议，作出投资600万元的规划决定、美食广场的装修和结账，还收取大量的摊点费用。一审法院认定该公司未从租赁协议中受益违背客观事实，且把ＸＸ超主张的公司债务视为合伙债务有枉法之嫌。三、一审法院违背公平法定原则，断章取义，片面运用录音证据。1.彭世明示并未参与“上海东盟餐饮有限公司”成立、法定股东身份受到排除，美食广场的权益根本无人主张。2.一审据以认定的录音尚未鉴定真伪，是否存在伪造、拼接事实待定。但以ＸＸ超整理的文字来看，彭世明自始至终拒绝接受除自己出资40万元之外的其他债务。一审以彭世明在录音文字中出资的40万元，片面推定为共同出资投入几百万元，以体现的“店关掉了，清算那是亏本”，与意向的《合作投资合同》约定进行牵强附会，推定彭世明应按约定担责。综上所述，彭世明根本没有参与整个美食广场的经营，只以40万元投资为限合伙经营其中的“干锅店”摊点，该合伙所投入的全部亏尽。一审法院认定事实不清，证据不足，请求判如所请。
ＸＸ超辩称：1.彭世明、ＸＸ超与案外人陈国森是合伙关系。２．《合作投资合同》已经实际履行。３．一审法院判决彭世明应偿还的款项系与新景公司因房屋租赁纠纷产生的债务，彭世明与ＸＸ超、陈国森是该房屋的实际承租人也是实际使用者，依照合伙协议约定彭世明应当偿还该债务。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ超向一审法院起诉请求：1.彭世明归还ＸＸ超款项84万元，及该款自起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：ＸＸ超、彭世明及案外人陈国森系在沪经商的同乡，2009年8月18日，三人签订《合作投资合同》一份，约定三方共同出资合作经营东盟餐饮公司（当时未成立，处在筹备阶段），经营场所为上海市天目西路198号9楼，投资股份为陈国森股权为总额的45%（出资90万元）、彭世明股权为总额的35%（出资70万元），彭世明股权为总额的20%（出资40万元），今后公司如资金不足按股份比例进行出资，该股份可内部转让，可以继承人继承，公司盈亏按股份进行承担；同日，由彭世明作为代表人以东盟公司（法定代表人为ＸＸ超）名义与上海美富图数码科技发展有限公司（2010年4月更名为新景公司）签订《房屋租赁协议书》一份，租用上海市天目西路198号不夜城商厦9层房屋（建筑面积3085.41平方米）用于经营美食广场；合同签订后，ＸＸ超、彭世明、陈国森按约定份额进行出资；不夜城商厦9层房屋在装修过程中，因安装、铺设燃气分管等事宜，美食广场延期至2010年5月下旬才开业，并与新景公司发生房屋租赁合同纠纷，美食广场经营至2011年1月31日停业；其间，东盟餐饮公司于2009年9月7日获得工商部门企业名称预先核准，2010年4月26日取得《上海市公共场所卫生许可证》，同年4月29日取得《餐饮服务许可证》，同年6月4日办理工商登记取得企业法人营业执照，登记为一人有限公司（法人独资），股东（发起人）为东盟公司，法定代表人为ＸＸ超；2010年9月1日，新景公司就上述房屋租赁合同纠纷，向上海市闸北区人民法院提起诉讼，要求解除《房屋租赁协议》、东盟公司迁出房屋及支付房屋使用费、免租期内租金、逾期付款违约金等，该院于2011年7月15日作出（2010）闸民三（民）初字第1426号民事判决书，判决“一、解除双方就上海市天目西路198号不夜城商厦9楼房屋所签订的《房屋租赁协议书》；二、被告上海东盟投资发展有限公司应在本判决生效之日起十五日内迁出上址房屋，将该房屋返还原告上海新景投资有限公司；三、被告上海东盟投资发展有限公司应在上述期限内给付原告上海新景投资有限公司租金（自2010年3月18日起计至2011年1月31日，按每月158300元计算）；四、被告上海东盟投资发展有限公司应在上述期限内赔偿原告上海新景投资有限公司免租期内的租金791500元、逾期付款违约金193759元；五、原告上海新景投资有限公司应在上述期限内给付被告上海东盟投资发展有限公司装修补偿60万元；六、驳回反诉原告上海东盟投资发展有限公司的反诉请求。”，东盟公司不服该判决提起上诉，上海市第二中级人民法院经审理，于2012年3月26日作出（2011）泸二中民二（民）终字第2131号民事判决书，判决“一、维持上海市闸北区人民法院（2010）闸民三（民）初字第1426号民事判决书第一、二、三、五、六项；二、变更上海市闸北区人民法院（2010）闸民三（民）初字第1426号民事判决书第四项为上海东盟投资发展有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿上海新景投资有限公司免租期内的租金633200元、逾期付款违约金193759元。”；之后，因未主动履行上述生效判决义务，新景公司向上海市闸北区人民法院申请执行，执行过程中，该院经查东盟公司无可供执行财产，东盟公司两股东ＸＸ超、ＸＸ腾存在抽逃注册资金行为，于2015年9月2日作出（2012）闸执字第1661号执行裁定书，裁定追加ＸＸ超、ＸＸ腾为被执行人，在ＸＸ超、ＸＸ腾分别抽逃注册资金920万元和80万元范围内，履行东盟公司在（2010）闸民三（民）初字第1426号民事判决书确定的金钱给付义务；其间，新景公司就房屋租赁协议解除前未主张的租金及解除后的房屋占用费等再次向上海市闸北区人民法院起诉东盟公司，并以ＸＸ超、ＸＸ腾抽逃注册资金为由，将ＸＸ超、ＸＸ腾列为共同被告要求其共同承担责任，及申请诉讼财产保全，该院于2013年11月1日作出（2013）闸民三（民）初字第2703号民事裁定书，冻结东盟公司、ＸＸ超、ＸＸ腾银行存款2931894元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益，2014年11月2日，该院作出（2013）闸民三（民）初字第2703号民事判决书，判决“一、被告上海东盟投资发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告上海新景投资有限公司2012年4月11日至2012年6月19日房屋使用费364307元；二、被告ＸＸ超、ＸＸ腾对上述第一项主文中被告上海东盟投资发展有限公司不能清偿部分向原告上海新景投资有限公司承担补充赔偿责任；三、驳回原告上海新景投资有限公司其余诉讼请求”，新景公司不服该判决提起上诉，上海市第二中级人民法院经审理，于2015年2月20日作出（2015）泸二中民二（民）终字第47号民事判决书，判决“一、维持上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）初字第2703号民事判决书第一项；二、撤销上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）初字第2703号民事判决第二、三项；三、上海东盟投资发展有限公司应于判决生效之日起十五日内给付上海新景投资有限公司自2011年2月1日起至2012年3月26日房屋使用费2195093元；四、上海东盟投资发展有限公司应于判决生效之日起十五日内支付上海新景投资有限公司逾期付款违约金（以2195093元为本金，按每日万分之一点五的标准，从2012年4月11日起计算至判决生效之日止）；五、ＸＸ超、ＸＸ腾对上述主文中上海东盟投资发展有限公司不能清偿部分向上海新景投资有限公司承担补充赔偿责任。”，因未主动履行上述生效判决义务，新景公司向上海市闸北区人民法院申请执行该判决内容；2015年9月26日，ＸＸ超与新景公司签订《执行和解协议书》一份，约定ＸＸ超于2015年10月15日前一次性支付新景公司390万元，及若在2015年10月15日前不能一次性支付，但能在2015年10月31日前支付400万元，新景公司自愿放弃上述两起案件项下应偿还的其余债务，并向法院撤销执行申请及解除财产查封，否则仍应按两起案件的判决履行全部债务；之后，ＸＸ超未按上述执行和解协议约定的期限支付款项，只于2015年10月20日通过汇款支付新景公司220万元，2016年1月27日，ＸＸ超与新景公司签订《执行和解协议书（补充协议）》一份，新景公司同意给予ＸＸ超债务履行宽限期，并约定ＸＸ超最迟于2016年1月30日前向新景公司一次性支付总额420万元，扣除已支付的220万元，尚需支付200万元，在ＸＸ超根据本协议付清后，新景公司放弃上述案件判决项下其余债权，并同时向法院申请解除财产查封，否则将不再放弃上述两起案件的任何债权，仍须按判决书确定的全部债务金额履行，本协议替代双方于2015年9月26日签署的执行和解协议；补充协议签订次日，ＸＸ超即通过案外人林影将200万元款项支付给新景公司，履行了上述执行和解协议书（补充协议）约定的义务。另查明，2017年6月6日，上海市静安区人民法院向ＸＸ超出具《情况说明》一份，说明（2010）闸民三（民）初字第1426号、（2013）闸民三（民）初字第2703号判决的执行案件，由于上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，由上海市静安区人民法院继续执行，因新景公司与东盟公司、ＸＸ超、ＸＸ腾等达成和解并履行完和解义务，上述案件均已执行完毕结案。
一审法院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。ＸＸ超、彭世明、陈国森三人签订的《合作投资合同》，内容不违反法律约定，对当事人具有法律约束力。ＸＸ超、彭世明、陈国森三人按《合作投资合同》约定出资合伙经营美食广场，并租用上海市天目西路198号不夜城商厦9层房屋作为经营场所，其间因该房屋租赁合同纠纷产生的债务属于三人的合伙债务。该债务经法院判决确认后，ＸＸ超作为合伙人之一与债权人达成执行和解，执行和解应偿还的债务数额420万元并未超过判决所确认的债务数额，没有增加其他合伙人的负担，三方签订的合同明确约定公司盈亏按股份进行承担，现ＸＸ超要求彭世明按约定的股份比例即20%承担上述合伙债务并返还ＸＸ超代偿的款项84万元及该款自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，于法有据。彭世明主张，合伙终止时并未清算，ＸＸ超无法证明其偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，应驳回ＸＸ超的诉讼请求。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定承担，合伙清算不是必经的前置程序，美食广场经营至2011年1月31日就已停业，彭世明在双方于2017年2月4日下午协商解决涉案纠纷的谈话中亦承认“店关掉了，清算那是亏本的”，且合同也约定亏损按股份承担，故彭世明的上述抗辩主张，理由不成立。综上所述，ＸＸ超的本案诉讼请求，正当合理，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：彭世明应在本判决生效之日起10日内归还ＸＸ超款项84万元，及该款自2017年4月10日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费12200元，由彭世明负担。
本院二审期间，ＸＸ超未提供新的证据。
彭世明为证实其主张提供以下证据：
１．上海东盟投资发展有限公司开办美食广场总体规划的决定，欲证明该公司于2009年8月20做出开办美食广场总体规划的决定，决定投资总额为600万元，远远超出《合作投资合同》约定的投资额。
２．关于上海东方不夜城美食广场装修的函，欲证明东盟公司于2009年10月5日作出装修预算，装修面积为2600平方米，第一笔装修预算款项为93万元。
３．上海海志建设工程有限公司营业执照、工程量清单汇总表、结账单、上海海志建设工程公司平面布置图，欲证明美食广场是东盟公司委托上海海志建设工程公司进行装修装饰工程，时间为2009年10月开工至2010年6月1日完工，工程款600万元。
４．企业法人营业执照、美食广场煤气管道平面图、情况说明，欲证明美食广场的火锅店及澳门豆捞店面系单独由上海吉宏建筑装饰工程有限公司承包装修，装修完成时间为2010年8月，装修工程款已经全部结清。
５．收据，欲证明美食广场开业前后，均系由上海东盟公司向各经营摊位收取合同保证金。
６．中国建设银行的转账凭证二张，欲证明彭世明在美食广场、火锅店停业后才陆续偿还之前因出资40万元而向ＸＸ超、陈国森所借款项25万元，彭世明根本无经济能力合伙投资600万元经营美食广场，其中于2011年3月25日汇给陈国森的10万元中有5万元是还给陈国森、另5万元是还给ＸＸ超的。另外通过王珠英汇给ＸＸ超的２笔总计14万元是还给ＸＸ超的。另还欠ＸＸ超的１万元是通过现金给的。
经庭审质证，ＸＸ超认为上述证据均不属于新证据，不同意质证。在一审庭审开庭时该证据就已存在，并且是由彭世明保管。附条件质证意见如下：１.上述证据除证据6外，其他证据的真实性均有异议；２．当时三人合伙美食广场就是由彭世明负责，所有材料均由彭世明保管，美食城怎么做彭世明有参与决定并具体负责；３．签订合同是以东盟公司名义签订房屋租赁合同，故租金也是由东盟公司收取，但具体是由彭世明负责；对证据四说明一下，该证据证明内容不清，证明对象也不明确。
经审理查明，彭世明对一审法院查明的事实“合同签订后，ＸＸ超、彭世明、陈国森按约定份额进行出资”有异议，认为一审未查明投资总额和各自的出资额及出资额的具体用途；２．对“美食广场延期至2010年5月下旬才开业”的事实有异议，认为美食广场于2010年6月8日开业；彭世明对一审法院查明的其他事实没有异议。ＸＸ超对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均没有异议的事实予以确认。
本院认为。
综上所述，彭世明的上诉不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12200元，由彭世明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鹏程
审判员 李 忠
审判员 许秋红
二〇一八年五月二十九日
书记员 高小福
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定除外，适用第一审普通程序。
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