杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧商初字第151号
原告浙江太子龙文化传播有限公司，机构代码78048774-4，住所地杭州市萧山区江东新城江东四路5588号太子龙时尚产业园。
法定代表人许永纪，该公司董事长。
委托代理人钱淼，浙江同济律师事务所律师。
委托代理人陈再飞，浙江同济律师事务所律师。
被告黄益，系杭州萧山蜀山吉龙服装加工厂业主。
委托代理人刘琼华，女，1990年8月6日出生，汉族。
原告浙江太子龙文化传播有限公司（以下简称太子龙公司）诉被告黄益承揽合同纠纷一案，本院于2012年1月4日立案受理后，依法由审判员杜智慧适用简易程序于2012年2月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人钱淼、陈再飞和被告黄益及其委托代理人刘琼华到庭参加诉讼。同年3月21日，本案转普通程序审理，并依法组成合议庭于2012年5月10日、5月23日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈再飞和被告黄益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太子龙公司诉称：2011年5月6日，原、被告签订《服装加工承揽合同》（合同编号LEVA0059-001）及附件一、二，合同约定：被告为原告加工生产羽绒服等服装，合同总价款1891062元，于2011年7月、9月、10月的约定日期分批交货；原告提供带有“LONGTAIZI”标识辅料，其他面辅料均由被告负责提供；合同签订之日起七日内原告支付合同总金额30%作为定金，交货（第一批大货）后定金可抵作货款使用，原告在签收货品后向被告支付60%，其余10%的货款作为质量保证金，在交货完毕后3-6个月支付给被告；交货方式为被告负责运输到原告指定仓库，并承担运费；被告逾期交货超过15天的，原告有权解除全部或部分合同；因被告违约而导致原告拒绝收货的相关辅料，被告应于5个工作日内全部退还原告，否则按合同第三条第3项约定标准支付违约金；因被告违约导致合同解除的，被告应支付相当于合同总金额30%的违约金。
签约后，原告已向被告支付了合同总价30%的定金567318.60元和提供了具有知识产权标识的全部服装辅料。但被告仅于2011年6月陆续交付价值129558.76元的服装，大部分服装至今未交付。原告多次催促被告，但被告仍未交付，原告于2011年12月17日向被告寄发律师催告函而遭拒收。被告的违约行为已导致合同项下的服装不能按期销售，造成了原告严重损失。故起诉要求：1.解除原、被告于2011年5月6日签订的《服装加工承揽合同》；2.被告双倍返还定金815972.24元；3.被告归还具有知识产权标识的全部服装辅料（其中包括2011年6月8日送交的男大主唛14835个和女大主唛2060个）或赔偿损失30万元；4.被告支付违约金37万元；5.被告承担本案诉讼费用。
被告黄益辩称：第一，违约金与定金不能并用。第二，定金不能超过合同总价的20%，且被告已部分履行合同，履行部分不适用定金罚则。第三，原、被告于5月6日签订了服装加工承揽合同属实，但被告已经生产好原告所需服装，并陆续交付了价值
125958.76元的服装，其余服装未交付的原因是原告未支付服装款。虽合同约定“交货（第一批大货）后定金可抵作货款使用”。但此处的定金是指合同总价款的定金还是第一批大货的定金未明确。根据合同法规定，当合同约定不明时，应按交易习惯履行。但根据双方以前的交易习惯，当被告发货后，原告应支付交付部分60%的款项，即原告应支付第一批货物60%价款，可原告在支付货款6万元后停止支付余款，这也说明原告认可了该交易习惯。被告向原告提交货物，原告支付被告货款6万元，作为被告已经完全履行交付义务，原告应当依交易习惯向被告支付货款，履行付款义务。第四，货号为2344款的外套，交货日期为2011年9月15日，但是原告却于2011年11月才确认面料，即被告的违约也是由于原告的过错原因造成。根据过错责任，货号为2344款的逾期交付责任应由原告承担。第五，根据不安抗辩权，先履行义务人有确切证据证明后履行义务人的履行能力明显降低，有不能履行的现实危险时，有权中止履行。原告有不能支付货款的现实危险，被告有权终止履行，并没收2344货款的定金15862元，还有权要求原告赔偿因没有及时提取货物给被告造成的损失45538.432元，并要求原告继续履行合同，支付余下货款1423076元。
原告太子公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《服装加工承揽合同》及附件一、二，欲证明原、被告签订《服务加工承揽合同》及合同约定的相关权利义务的事实；2.银行付款凭证3份，欲证明原告已向被告支付定金567318.60元的事实；3.11秋冬全经销外发辅料明细1份、出库单23份，欲证明原告已向被告提供具有知识产权标识的全部服装辅料的事实；4.送货单3份，欲证明被告交付少量服装的事实；5.律师催告函1份、EMS国内特快专递邮件详情单1份、发票4份、邮件全程跟踪查询结果1份，欲证明原告已通知被告解除合同的事实；6.转让申请受让通知书、商标的详细信息各1份，证明原告是“LONGTAIZI”商标的所有人。经质证，被告对证据1、2无异议。对证据3辅料的数量无异议，但价值有异议，应按照市场价计算。对证据4有异议，不是本案合同项下的，与本案无关。证据5律师催告函没有收到。经审查，本院认为，对证据1、2、3的真实性予以认定，且能证明原告所要证明的事实。对证据4的真实性予以认定，双方确认已交货部分服装的价值为129558.76元，交货时间为2011年8月25日至11月29日。关于证据5，因原告认可被告拒收，故不能证明被告已收到。对证据6，被告无异议，经审查，本院对证据6予以认定。
被告黄益为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：律师函、登报声明、汇款记录、短信记录各1份，欲证明原告同意陆续发货陆续付款的事实。经质证，原告对律师函的真实性、合法性、关联性均有异议，原告没有收到过律师函，律师函无律师的签名和律师事务所的盖章，且函件要求原告提货与合同约定的送货有矛盾。对登报声明的真实性无异议，但原告没有收到，对证明对象有异议，被告声称其服装加工厂因停业而要求原告于2011年12月10日前提货，否则要变卖处理，该内容与合同约定不符。对汇款记录有异议，即使真实，也不能证明原告在每批收货前要向被告支付货款。对短信的真实性、合法性、关联性均有异议，原告方的俞军否认收到过短信，即使短信真实，从短信内容看，原告要求被告先发货，但被告不同意，俞军无权代表原告变更合同。经审查，本院认为，被告提供的登报声明、汇款记录的真实性予以认定，汇款记录能证明原告于2011年9月30日支付被告6万元的事实，因原告对支付该6万元款项不能作出合理解释，故本院推定该6万元属履行涉案合同项下的付款义务，但上述证据不能证明原告同意陆续发货陆续付款的事实。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2011年5月6日，原告（作为定作人）与被告个体开办的杭州萧山蜀山吉龙服装加工厂（作为承揽人，以下简称吉龙服装厂）订立《服装加工承揽合同》（含附件一、二）一份，合同约定：承揽人为定作人加工带有定作人“LONGTAIZI”商标及标识的辅料（辅料品种有主唛、尺码唛、洗水唛、吊牌、合格证、透明包装袋）的羽绒服、外套、羽绒马甲一批，价值为1891062元，于2011年7月5日至2011年10月10日期间交货；承揽人对定作人所提供的辅料必须合理使用、妥善保管，若遗失、非正常使用，则洗水唛、合格证、吊牌、胸标等按每个品种成本价的3倍赔偿，主唛则按每个30元赔偿；对于定作人拒收或退货的货品，承揽人在对外销售时决不允许该货品上有定作人所有的品牌标识，否则，按该货品销售价的3倍支付违约金，并有权继续追究承揽人侵犯知识产权法律责任；承揽人将货品运输到交货地点，定作人对外包装大件数量和外包装是否严重缺损验收后入库，自入库之日起5个工作日内进行两次检验合格后方为接收；由承揽人运输到定作人指定仓库，运费由承揽人承担；合同签订之日起7天内定作人支付合同总金额30%作为定金，交货（第一批大货）后定金可抵作货款使用，定作人在签收货品后向承揽人支付60%，其余10%的货款作为质量保证金，在交货完毕后3-6个月支付给承揽人；承揽人逾期交货超过15天的，应按逾期部分价款总额的30%向定作人支付违约金等。合同订立后，原告分别于2011年5月19日、6月21日、7月15日以货款名义支付吉龙服装厂共计人民币567318.60元，并于2011年5月29日至8月27日向吉龙服装厂交付带有“LONGTAIZI”商标标识的辅料一批。吉龙服装厂于2011年8月25日至11月29日期间向原告交付价值129558.76元的服装一批。原告于2011年9月30日支付被告货款60000元。被告已将合同约定的服装加工完毕。
本院认为：关于谁违约的问题。原告主张被告未按合同约定交货，构成违约，理由是原告已支付被告定金567318.60元，根据合同约定交货后定金可抵作货款使用，现被告实际交货的价值远远低于定金数额，原告无需付款。被告主张原告未按合同约定付款，构成违约，理由是被告分批交货后，原告的定金只能在每批货值中抵扣30%，其余60%仍应支付，而原告没有付足其余的60%。本院认为，双方均应按合同的约定履行各自的义务，任何一方不得擅自改变履行方式。从合同约定的“定作人支付合同总金额30%作为该合同定金，交货（第一批大货）后定金可抵作货款使用，定作人在签收货品后向承揽人支付60%，其余10%的货款作为质量保证金，在交货完毕后3-6个月支付给承揽人”内容来看，交货后定金可抵作货款使用，定金抵完后再支付60%，退一步讲，就按被告的理解，被告实际交货的价值为129558.76元，而原告交付的定金567318.60元，其中有10%属于预付款，即56731.86元，被告又称原告于2011年9月30月支付60000元，故也不存在原告逾期付款的情况，而恰恰说明被告逾期交货，构成违约。
原告与被告开办的吉龙服装厂签订的《服装加工承揽合同》主体合格，内容合法，且系双方真实意思表示，应认定为有效。双方均应按约履行各自的义务。现吉龙服装厂未按约定交货的行为，已构成合同的根本违约，原告要求终止合同未履行部分内容的请求，本院予以准许。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。双方在合同中约定了定金，按照法律规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，即定金最高额为378212.40元，超过部分189106.20元应作为预付货款。收受定金的吉龙服装厂不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，即按合同交付的定金应为378212.40元，根据该合同实际履行情况，适用定金罚则的金额为352300.65元，余款25911.75元应抵作货款，扣除已交付部分加工产品的货款129558.76元，余款应予返还，鉴于原告对2011年9月30日支付被告的货款60000元未作主张，按照不告不理的原则，本院对该款项是否返还不予处理。原告提供给被告的带有“LONGTAIZI”商标标识的辅料已用在加工服装上，拆除会造成服装损毁，且大部分加工产品未交付，加之原告现拒收被告加工好的产品，原告仅保留按合同及相关法律向被告主张赔偿辅料损失的权利，放弃就被告自行销售涉案加工服装向其主张商标侵权的权利，故加工好的产品由被告自行处理，但被告应赔偿原告未交付部分加工产品的辅料损失，鉴于该辅料带有注册的商标标识，其价值无法核定，本院酌情予以认定。原告在主张定金条款的同时，再主张违约金请求，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条及《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决如下：
一、原告浙江太子龙文化传播有限公司与杭州萧山蜀山吉龙服装加工厂于2011年5月6日签订的《服装加工承揽合同》未履行部分内容终止履行；
二、被告黄益双倍返还原告浙江太子龙文化传播有限公司定金704601.30元；
三、被告黄益返还原告浙江太子龙文化传播有限公司货款
85459.19元；
四、被告黄益赔偿原告浙江太子龙文化传播有限公司辅料损失130000元；
五、上述二至四项合计，被告黄益共应支付原告浙江太子龙文化传播有限公司人民币920060.49元，此款于本判决生效后三十日内履行；
六、驳回原告浙江太子龙文化传播有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18174元，原告浙江太子龙文化传播有限公司负担5174元，被告黄益负担13000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 杜智慧
人民陪审员 瞿 萍
人民陪审员 屠吾英
二〇一二年七月四日
书 记 员 田安琪