北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6444号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司北京丰盛支行，营业场所北京市西城区太平桥大街19号1层101号。
负责人：陈晨，该支行行长。
委托诉讼代理人：郝瀚，北京市善邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶颖，女，1964年11月4日出生。
委托诉讼代理人：王艳，北京市宝鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴东静，北京市宝鼎律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司北京丰盛支行（以下简称：建行丰盛支行）因与被上诉人陶颖财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行丰盛支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由陶颖负担。该公司的上诉理由为：一、一审判决依据《侵权责任法》第六条判决我行承担侵权责任，属于适用法律错误。该条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，陈晓鹏是侵权行为实施人，我行与陈晓鹏是两个独立的法律主体，这是客观存在的事实，无需予以证明。在存在直接侵权人的情况下，法律要求侵权人所属单位承担侵权责任，而实际侵权人无需担责，必定有其特殊性，例如职务行为、表见代理、雇佣关系中雇员对第三人的侵权，而这些情况并不是《侵权责任法》第六条能够涵盖的。二、一审判决要求我行对员工管理承担过重的监管义务，且承担该义务缺少法律依据。一审判决认为，“我行丰盛支行作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权行为应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。”然而，本案中正是由于银行监管严格、到位，正规的理财合同不能随便取阅，职员不可能利用真正的银行理财合同或公章进行诈骗，所以陈晓鹏只能利用自己的电脑伪造银行的印章及合同。纵观各种法律法规，均没有对于银行工作人员诈骗他人，银行应承担赔偿责任的规定。因此，作为银行不可能、也没有法定义务对员工个人的诈骗行为进行监管。三、一审判决的论理过程存在矛盾，不能推导判决结论。本案中，陈晓鹏为直接侵权行为人，陶颖为被侵权人，我行为陈晓鹏的工作单位。在这个三方法律关系中，无需直接侵权的陈晓鹏承担责任，而需要我行承担赔偿责任，只有两种可能：一是他的行为系职务行为；二是他的行为构成表见代理。而陈晓鹏的行为属于刑事犯罪，明显不是职务行为。其次，陈晓鹏的行为也不构成表见代理。成立表见代理须满足四个要件，即行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、相对人善意且无过失、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。然而，陶颖对本案的发生存在过错，这是被一审法院认定的事实。同时，由于虚假的理财合同上并没有我行的签章，该合同从形式上也没有成立更谈不上生效。我们并不否认陈晓鹏利用了其工作人员的身份，在营业场所和工作时间内实施了诈骗犯罪，但仅符合这两个条件，并不能构成表见代理。四、一审判决对责任分担有失公平。陶颖在案发前购买过我行正规理财产品，对我行正规理财协议及购买流程，有一定程度的了解和认识，并非毫无理财经验的客户。陈晓鹏制作的虚假理财合同与真实的我行理财合同相去甚远，该合同上没有我行任何标识，也没有我行加盖公章的位置，从表面上都不具备合同的形式要件。并且，陈晓鹏的虚假陈述与理财合同约定都存在严重矛盾。最主要的是，被上诉人两次投入资金，居然没有索要任何凭证。可见，被上诉人自身过错对于案件的发生起到不可或缺的、重要的作用。然而，一审判决仅判令其承担10%的过错，明显有失公允。这会使本案与利用真实的理财合同或加盖真实的银行公章进行诈骗的行为之间难以做出差别评价。五、本案我行不存在内部监管不善的过错。理财合同不用于一般放置于银行大堂内的存单、还款单等可供人随便取阅，而是投资人达成投资意向后再与银行或理财公司签署。本案涉及的理财合同系陈晓鹏使用自己的笔记本电脑制作（刑事判决书第三页），再单独提供给被我行签署，在此过程中未使用我行经营场所的电脑、打印设备，未因我行管理不善私自加盖公章，也未将该虚假合同公开放置于我行监管范围内。我行作为用工单位，在履行劳动合同和营业过程中仅可对其权利范围内的经营事项进行监督、管理。而陈晓鹏的诈骗行为完全属于其个人意志的体现，其犯罪动机和犯罪结果是我行无法预见或通过完善的监管制度进行制止的，故我行不存在内部监管不善的过错。综上，我行无法对员工个人诈骗行为进行监督、管理，因此在本案中不应承担侵权责任，一审判决对于我行承担90%侵权责任的认定存在适用法律错误、论证不科学、附加过重监管义务等问题，本案损害结果应由侵权人陈晓鹏及陶颖承担。
陶颖辩称，同意一审判决，不同意建行丰盛支行的上诉主张及请求，请求驳回其上诉，维持一审判决。
2016年1月，陶颖向一审法院起诉请求：建行丰盛支行返还我投资款本金24万元；建行丰盛支行向我支付投资收益（以投资款本金金额为基数，自我支付投资款本金之日起至全部投资款本金、收益返还完毕之日，按照年收益8%计算，其中自2013年12月12日起以投资本金13万元为基数，自2014年1月13日起以投资本金11万元为基数）；建行丰盛支行承担本案诉讼费用。陶颖的起诉理由为：2013年12月12日，我到建行丰盛支行处查询基金投资情况，建行丰盛支行的工作人员个人业务顾问陈晓鹏接待了我。我在陈晓鹏的推荐下，在建行丰盛支行营业网点通过建设银行转账13万元的方式购买了一款1年期收益率为8%的理财产品，签署了《中诚信托2014年第8期理财产品合同书》。2014年1月13日，陈晓鹏通过电话向我推荐了另外一款理财产品，年收益也是8%。我在陈晓鹏的协助下，在建行丰盛支行处通过刷卡11万元的方式购买了该款理财产品。2014年9月，陈晓鹏因诈骗罪、合同诈骗罪被逮捕。2015年10月9日，北京市西城区人民法院经过审理，认定陈晓鹏通过虚构银行在售高息理财产品诈骗我及多名受害人的犯罪事实，并依法作出了判决。陈晓鹏作为建行丰盛支行的工作人员，利用在银行工作的便利，在建行丰盛支行的营业网点、工作时间内通过虚构高息理财产品的方式，向我推销银行在售理财产品，进而实施侵权行为。同时，建行丰盛支行对陈晓鹏的侵权行为应当能够预见并应采取一定措施予以避免，但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，进而造成了我的损失，建行丰盛支行应对陈晓鹏的职务侵权行为向我承担赔偿责任。
建行丰盛支行辩称，陶颖的请求权基础是财产损害赔偿纠纷，但陶颖主张的是收益，依据的是合同。陶颖如果要求的是收益，应当是合同之诉。根据合同相对性的要求，我单位与陶颖之间没有合同关系。如果按照侵权之诉，侵权人是陈晓鹏个人，其已受到司法机关的处理，陶颖应向其提出侵权之诉的请求。陶颖与陈晓鹏之间是个人的行为，只是在我单位的场所发生。但陶颖明知并非建设银行的理财产品，其亦存在重大过错。在陶颖与陈晓鹏明知的情况下，我单位无法进行监控，因此我单位没有过错。现我单位不同意陶颖的诉讼请求。
一审法院认定事实：陈晓鹏原系建行丰盛支行个人业务顾问，具体工作事项为，为客户提供咨询、理财服务。2013年12月12日，陈晓鹏在建行丰盛支行的工作场所内向陶颖推荐“理财产品”，称年收益为8%。陶颖签署了《中诚信托2014年第8期理财产品合同书》（该合同书上未加盖任何单位印章），并在建行丰盛支行刷卡支付了13万元。2014年1月13日，陈晓鹏通过电话向陶颖推荐了另一款“理财产品”，称年收益亦为8%。陶颖到建行丰盛支行，在陈晓鹏协助下刷卡支付了11万元，陈晓鹏未向其交付书面合同。2015年10月9日，法院就陈晓鹏犯诈骗罪、合同诈骗罪一案作出（2015）西刑初字第526号刑事判决，判决陈晓鹏犯诈骗罪及合同诈骗罪。该判决查明：“2012年1月至2014年9月间，陈晓鹏系建行丰盛支行六级业务员，在个人业务顾问岗位工作。2013年至2014年间，陈晓鹏采用伪造理财协议、私刻公章等手段，虚构建行丰盛支行在售某款高息理财产品或信托产品的事实，与被害人签订虚假合同或口头约定为被害人购买理财产品，骗取包括陶颖在内的六名被害人钱款219万元。其中，陶颖使用建设银行卡于2013年12月12日向陈晓鹏使用的建设银行账户内转入13万元，使用北京银行卡于2014年1月13日向陈晓鹏使用的建设银行账户内转入11万元。”陈晓鹏在该案中供述：“其主管业务是理财产品的理财顾问，包括陶颖在内的六名被害人系其在工作时认识的客户。其利用在银行工作的便利条件，让客户相信后，推荐客户购买理财产品，客户用于购买理财产品的钱款转入其私人账户，其与陶颖签署的协议系其制作的假协议。”本案庭审中，陶颖称其有理由相信陈晓鹏向其推荐理财产品的行为属于职务行为，因陈晓鹏的行为系在建行丰盛支行的营业时间、营业网点进行，且陈晓鹏的工作内容亦是理财产品的相关工作；其作为理财产品的普通购买者，对于理财产品的全部购买程序和文书要求不可能熟悉；故应由建行丰盛支行承担赔偿责任。建行丰盛支行则认为陈晓鹏的行为属于个人行为，且陶颖明知其所购买的并非该单位发行的理财产品，存在重大过错，该单位并无过错。
上述事实，有双方当事人陈述、刑事判决书、合同及相关证据材料在案佐证。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合本案查明的事实及刑事判决认定的事实，可以认定陶颖两次共计支付24万元用于购买理财产品，均系在建行丰盛支行的营业场所和陈晓鹏工作时间内完成的支付行为，而陈晓鹏在建行丰盛支行的工作职责包括了理财产品的相关工作。银行工作人员的职务身份增加了其侵权行为的可能性与危险性，建行丰盛支行作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权行为应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，导致陈晓鹏利用其职务身份及银行工作场所实施诈骗行为，作为一名普通银行客户，陶颖在不具备深度理财知识的情况下，在一定程度上有理由相信陈晓鹏的行为系代表建行丰盛支行所为的行为，应当认定陈晓鹏的侵权行为与建行丰盛支行履行职务有内在关联，因此建行丰盛支行应就陶颖支付的理财本金承担相应赔偿责任。但同时考虑到陶颖通过陈晓鹏购买“理财产品”的过程中，第一次签署的合同上并未加盖任何公章，第二次则无书面合同；陶颖作为完全民事行为能力人，在大额资金支出时缺乏谨慎的审视，对其损失的发生亦存在相应过错，应当减轻建行丰盛支行的赔偿责任，但考虑其并非专业人员，对产品选择及文本的签订方面多依赖银行工作人员的指引，对其审查要求不应过苛，故对其过错酌情确定为10%。同时，陶颖要求建行丰盛支行赔偿其收益（按年收益8%计）的请求，因陈晓鹏向陶颖兜售的“理财产品”并非实际存在的理财产品，并未形成有效合同关系，因此就此约定的收益并不构成陶颖之损失，对其此部分请求不予支持。建行丰盛支行在向陶颖承担赔偿责任后，对于该单位承担的赔偿金额，可依法向陈晓鹏行使追偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，中国建设银行股份有限公司北京丰盛支行赔偿陶颖人民币二十一万六千元。二、驳回陶颖其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院的认定与一审法院对本案事实的认定相同，故本院对一审法院认定的本案事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一审法院对本案双方责任的认定是否正确问题，及一审法院确定的本案赔偿数额是否妥当问题。
关于争议焦点一：我国法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案事实表明：陶颖两次共计支付24万元用于购买理财产品，均系在建行丰盛支行的营业场所内和陈晓鹏工作时间内完成的支付行为，而陈晓鹏在建行丰盛支行的工作职责包括了理财产品的相关工作。银行工作人员的职务身份增加了其侵权行为的可能性与危险性，建行丰盛支行作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权行为应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，导致陈晓鹏利用其职务身份及银行工作场所实施了涉案诈骗行为。陶颖作为一名普通银行客户，在其不具备深度理财知识的情况下，其有理由相信陈晓鹏的行为系代表建行丰盛支行所为的行为，应当认定陈晓鹏的侵权行为与建行丰盛支行履行职务有内在关联。因此，一审法院认定建行丰盛支行应就陶颖支付的理财本金损失承担相应赔偿责任是正确的。
陶颖通过陈晓鹏购买“理财产品”的过程中，第一次签署的合同上并未加盖任何公章，第二次则无书面合同。陶颖作为完全民事行为能力人，在大额资金支出时缺乏谨慎的审视，故一审法院认定陶颖亦应对其损失承担相应责任也是正确的。
一审法院基于前述理由，考虑陶颖并非专业人员，对产品选择及文本的签订方面多依赖银行工作人员的指引，对其审查要求不应过苛等因素，就陶颖涉案24万元本金损失，确定建行丰盛支行应承担90%赔偿责任，陶颖应承担10%责任，无明显不当。
关于争议焦点二：一审法院根据前述赔偿比例，确定的本案具体赔偿数额无不妥。陶颖要求建行丰盛支行赔偿其收益（按年收益8%计）的请求，因陈晓鹏向陶颖兜售的“理财产品”并非实际存在的理财产品，并未形成有效合同关系，故就此约定的收益并不构成陶颖之损失，对其此部分请求一审法院不予支持正确。
建行丰盛支行在向陶颖承担赔偿责任后，对于该单位承担的赔偿金额，可依法向陈晓鹏行使追偿权。
综上所述，建行丰盛支行的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5450元，由中国建设银行股份有限公司北京丰盛支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 魏曙钊
审判员 宋 光
审判员 任淳艺
二〇一六年十二月六日
书记员 果满树