上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民四(民)初字第478号
原告陆雅芳，女，1945年4月22日出生，汉族，住上海市。
吴中东路XXX弄XXX号XXX室。
委托代理人高晟，男，1968年10月31日出生，汉族，住址。
同上。
被告陆建平，男，1953年12月30日出生，汉族，住上海市。
共富一村XXX号XXX室。
委托代理人周阿求，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人郭迎利，上海申浩律师事务所律师。
第三人上海市普陀第二房屋征收服务事务所有限公司，住所
地上海市常德路XXX号XXX层。
法定代表人童文。
委托代理人游胜军。
原告陆雅芳与被告陆建平及第三人上海市普陀第二房屋征收服务事务所有限公司所有权确权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆雅芳及其委托代理人高晟，被告陆建平及其委托代理人周阿求，第三人上海市普陀第二房屋征收服务事务所有限公司的委托代理人游胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆雅芳诉称，系争房屋本市曹家村XXX号土地权证登记人为陆善先，房屋为原被告父母亲陆善先、袁凤兰所有。袁凤兰、陆善先先后于1966年和1998年去世。2014年10月10日，系争房屋被征收时，原被告以共同继承人身份与房屋征收单位上海市普陀第二房屋征收服务事务所有限公司签订了《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》，故双方应平等取得补偿权益。陆善先生前居住于系争房屋内，原告因出嫁搬离，被告于1994年搬迁至购置的商品房本市宝山区共富一村XXX号XXX室，但户口一直空挂于系争房屋内。陆善先去世后，系争房屋由被告掌控并对外出租获利达十数年。因被告在补偿协议签订后，妄图独自占有，至今无法与征收单位办理相关手续，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、原被告均分《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》中约定的权益，原被告各取得人民币XXXXXXX.60元或等值产权调换房屋权益；2、本案诉讼费由被告承担。
被告陆建平辩称，原告于1976年出嫁，系争房屋于1979年翻建时，由被告与父亲共同出资出力。由于原告出嫁后未对父母尽到赡养义务，两老在生前曾留有遗嘱，该遗嘱内容是系争房屋归被告所有。现系争房屋被征收，根据征收政策规定，原告不属于同住人，而被告一直居住在系争房屋内并实际掌控，故房屋征收利益与原告无关，不同意原告诉请。
第三人上海市普陀第二房屋征收服务事务所有限公司述称，本市曹家村XXX号原权利人认定为陆善先，1998年陆善先去世后，该房屋产权未发生变更登记。2014年，该地块征收时，该户未提供遗嘱。根据审核资料由原被告作为第一顺序继承人作为征收主体，但该户无私房产权证，仅有民房修建许可证和土地使用证，建筑面积认定为34平方米，在册户口为被告一人,该户不符合居困条件。2014年4月10日，原被告与第三人签订了《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》。按协议约定，该户选择产权调换房屋两套，现有剩余款人民币748610元及冲点奖人民币24万未领取。
经审理查明，上海市光复西路曹家村XXX号原为一间简陋的平房，户主为陆善先。后陆善先以危房为由申请翻建，根据1979年11月核发的《上海市普陀区民房修建许可证》记载：修建人陆善先；工程名称为危房翻建；核准范围：结构为砖瓦，宽3.35公尺，深4.90公尺，高5公尺。1989年8月，陆善先取得《国有土地使用证》。根据1993年11月换发的《国有土地使用证》记载：土地使用人陆善先，地号沙洪浜街道/乡125坊/村29丘(23)，用地面积17平方米，用途为住宅。陆善先、袁凤兰系陆雅芳、陆建平之父母亲，袁凤英于1966年去世。1976年，陆雅芳因出嫁迁出。1998年陆善先去世后，上述房屋由陆建平居住并负责管理。
2014年，上海市光复西路曹家村地块被纳入征收范围，经核查，上海市光复西路曹家村XXX号房屋内有一本户口簿，在册户口仅有陆建平一人。依据《上海市普陀区民房修建许可证》和《国有土地使用证》，认定上海市光复西路曹家村XXX号房屋性质为私房，权利人为陆善先(亡)。
2014年10月10日，第三人作为房屋征收实施单位(甲方)与陆善先的法定继承人陆建平、陆雅芳(乙方)签订《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》。该协议中载明：认定建筑面积34平方米。协议约定：被征收房屋价值补偿款计人民币XXXXXXX.60元[其中：1、评估价格人民币901272元(26508×34)；2、价格补贴人民币270381.60元(26508×0.30×34)；3、套型面积补贴人民币397620元(26508×15)]。装潢补贴人民币30000元。乙方不符合居住困难户的条件。乙方选择房屋产权调换，根据被告应得的款项计XXXXXXX.60元，甲方提供给乙方产权调换房屋计2套，房屋总建筑面积141.57平方米，总价值计XXXXXXX.20元[其中1、宝山区佳翔苑陆翔路3489弄12栋/幢18号405室(面积79.06平方米)的价格为人民币728115.05元)；2、嘉定区星火二期嘉峪关路380弄16栋/幢2号803室(预测面积62.50平方米)的价格为人民币838632.15元]。房屋产权调换差价为人民币2526.40元，由甲方向乙方支付。其他各类补贴、奖励费用共计人民币716082.64元(其中：1、搬迁奖励费人民币40000元；2、建筑面积奖励费人民币170000元(34×5000)；3、签约奖励费人民币272000(34×8000)元；4、协议生效奖励费人民币170000(34×5000)元；5、购房补贴人民币252.64元；6、搬家补助费人民币1600(800×2)元；7、家用设施移装费人民币2330元；8、临时安置费人民币9900(3300×3)元；9、无证建筑面积补贴人民币50000元)。协议生效后，根据基地签约比例超过85%的，每超过1个百分点，每户可获奖励费人民币2万元的规定，该户还获得签约奖励费人民币24万元。
诉讼中，原告提供了1981年2月21日的《立“房屋契约凭证”》证据一份，该“房屋契约凭证”中主要内容：为解决陆建平无房成家问题，与子女协商后，于1980年对原有房屋进行翻建，1981年2月对翻建后的三层楼的房屋产权，经协定三楼应归女儿陆雅芳所有；底面及二楼全归儿子陆建平所有；但陆建平要为三楼进出上下有方便之责任，为此，订契约凭证。(本契约一式三份，子女各执一份，另一份公证人保存，并签名盖章生效)，在落款处的立契约者一方有“陆善先”签名字样及私章印，在合约者一方有“陆建平、陆雅芳”签名字及私章印，在公证者有一方有“陈燮夫”签名。对该证据原告意在证明陆善先返修房屋后，对房屋的产权已作了分割，原告享有部分产权。被告则认为，诉讼前从未见过此证据，现经辨析该书证落款处“陆建平、陆善先、陆雅芳、陈燮夫”的签名出于一人之手，非本人的所签。因本人私章放置家中，他人可擅自使用，故对该证据不予认可。
被告提供了陆善先生前于1997年8月4日留有一份代书遗嘱，其内容：我本人生前在上海曹家渡曹家村XXX号，建造1-3层简易楼房一座，面积40多平方，此房产今后全归我儿子陆建平所有，此前有一切手续无效。立此为证。落款处的立遗嘱人处有“陆善先”签名字样及私印。公证人(代书人)陈燮夫签名并盖私印，戴小妹签名并盖私印。
对上述遗嘱，被告还提供了遗嘱执笔人陈燮夫于2014年4月26日的出具的《遗嘱说明》，其内容：有我执笔上海市曹家村XXX号房归陆建平所有，是他父母陆善先与戴小妹的意愿和权力。当时，我们这辈人处置私有财产时由父母签字盖章，家庭继承人的长辈证明签字为准。也是中国人长期沿用的习俗与千百年来的规矩。再则，陆建平婚前全部的工资收入都交予父母共同翻建的房屋。特此说明。落款处有陈燮夫的签名及指印。海门市悦来镇射阳村村民委员会盖章予以证明“签名及指印”系陈燮夫所为。同时被告还提供了其他证人的证词。
另，遗嘱的另一公证人戴小妹(于2000年5月4日报死亡)与陆善先为再婚夫妻。现戴小妹的婚生之子谢国兴予以证明：根据父母继兄弟商定，母亲房产归谢国兴所有，继父陆善先曹家村XXX号房产归陆建平所有，并请姑父陈燮夫立据，父母签名盖章落字为证。
诉讼中，原告对遗嘱上“陆善先”签名是否本人所签持有异议，并提出笔迹鉴定之申请，除提供了一份《立“房屋契约凭证”》证据外，未提供其他相关证据。被告表示，同意做笔迹鉴定，并提供由陆善先生前工作单位提供的陆善先个人档案材料中留下的笔迹字样。本院在与双方谈话并出示上述证据后，原告称不认可遗嘱，因遗嘱不符合成立条件，也没有立嘱人本人签名，立嘱人签名为代签，落款处的见证人、公证人都是有利害关系，无见证资格，故表示不同意做笔迹鉴定，并称其提供的《立“房屋契约凭证”》证据已说明陆善先在房屋翻建后，对产权已明确作了分割。
庭审中，原告认为，在房屋征收中，提到过遗嘱之事，但没见过。原告虽早年出嫁，但还是承担了赡养义务，被告的户口虽在被征收的房屋内，但从未居住，属空挂户口。因遗嘱无效，房屋征收利益分割应按照法定继承程序继承。
被告认为，相关证据证明遗嘱是陆善先生前的真实意思表示，应认定有效。若遗嘱形式上有瑕疵，内容真实，根据相关解释规定，该遗嘱也为有效。因被征收的房屋归被告所有，征收利益属被告所有，但考虑到亲情关系，被告也愿意给予原告补偿10万元。
第三人认为，在征收工作中，对被征收户所提供的遗嘱，仅认可公证的遗嘱，该户未提供遗嘱，故将陆善先的子女作为签约主体。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上海市光复西路曹家村XXX号全幢房屋在被征收时，原产权人经有关部门认定为陆善先，但根据《上海市普陀区民房修建许可证》和《国有土地使用证》以及《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》记载，被征收房屋有效产权建筑面积仅为34平方米(17×2)，因《国有土地使用证》核定用地面积为17平方米，故上海市光复西路曹家村XXX号全幢房屋一、二层为产权有效建筑面积，其余面积为无证面积。本案中，现有证据已充分证明涉讼的遗嘱系房屋产权人陆善先的生前的真实意思表示，应认定有效。基于产权人在生前以遗嘱方式确定上海市光复西路曹家村XXX号全幢房屋一、二层房屋归被告所有，故该房屋被征收所得利益理应归被告所有。因第三人依据产权有效建筑面积34平方米核定征收费用，故原告要求继承该部分利益，本院难以支持。对于原告提及到的《立“房屋契约凭证”》上的约定，即便该约定成立，原告也仅仅取得房屋的三层，由于房屋产权证核定的建筑面积不包括三层建筑面积，无证建筑面积应属违章面积，因征收费用中对违章面积也给予了补偿，故该补偿款应归原告所有。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
一、被告陆建平应于本判决生效之日起十日内支付原告陆雅芳上海市光复西路曹家村XXX号房屋补偿款人民币5万元；
二、准许被告陆建平自本判决生效之日起十日内自愿补偿原告陆雅芳人民币10万元；
三、对原告陆雅芳其余诉讼之请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费人民币27242元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王 飞
审 判 员 汤国荣
人民陪审员 徐丽利
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李 昕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。