宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终89号
上诉人（原审被告）：田军，男，1981年10月10日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：王浩，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人（原审被告）：马金柱，男，1963年4月20日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
被上诉人（原审原告）：马建国，男，1966年8月12日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：杨伏华，宁夏昊德律所事务所律所。特别授权代理。
原审被告：杨占林，男，1969年10月2日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏青铜峡市。
上诉人田军、马金柱因与被上诉人马建国、原审被告杨占林追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）
宁03**民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田军及其委托代理人王浩、上诉人马金柱，被上诉人马建国及其委托代理人杨伏华，原审被告杨占林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田军、马金柱上诉请求：1.请求二审撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人马建国要求二上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判认定事实不清。1.原审被告杨占林向被上诉人出具的欠条，实际是各方达成的新的还款及抵押协议，且被上诉人已明确放弃要求二上诉人承担保证责任；2.二上诉人为杨占林提供保证的期间为2011年3月至2013年2月，合同约定的保证期间为两年，二上诉人的保证期间已届满，不应再承担保证责任；3.原审已查明被上诉人擅自处分了杨占林提供的抵押物，却未在还款数额中扣减，且杨占林已就该抵押物对马建国提起确认合同无效之讼，本案应待另一案审结后再进行判决。综上，请求二审法院支持上诉人的诉请。
被上诉人马建国答辩称，原审认定事实清楚。原审被告杨占林给被上诉人马建国出具的欠条是马建国行使追偿权的延续，并不是重新达成的协议，并未免除二上诉人的保证责任；2.本案二上诉人的保证期间未过，应当承担保证责任；3.关于房屋抵押问题，原审被告杨占林已另案起诉，被上诉人马建国要求杨占林、田军、马金柱还款符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告杨占林答辩称，上诉人田军、马金柱的上诉理由成立。
一审法院认定事实：2011年3月31日，被告杨占林与峡口信用社签订《借款合同》，约定，峡口信用社向杨占林发放借款50万元，借款期限为2011年3月31日至2013年2月28日。原告及被告田军、马金柱与峡口信用社签订了《最高额保证合同》，三人为被告杨占林于2011年3月31日至2013年2月28日期间借款提供担保，最高额为人民币50万元，保证方式为连带责任保证，保证期间自贷款到期之日起2年，保证范围是借款本金及利息、违约金、赔偿金和债权人实现债权的费用。之后，峡口信用社向被告杨占林发放借款50万元。2012年，原告代杨占林返还峡口信用社借款10万元，杨占林又归还给原告10万元。借款到期后，下剩40万元及利息没有返还。2013年6月18日，杨占林给原告出具了欠条1张，表明欠原告40万元，保证3个月内还给原告20万元，将房屋、房产证抵押给原告，到期不能返还，房屋、房产证归原告所有，下剩20万元在一年内还给原告。当月20日，原告代杨占林返还峡口信用社借款40万元及利息23493元。因杨占林没有归还原告代偿的借款本金及利息，原告将欠条中提及的房屋出售。2015年7月2日，原告向本院提起民事诉讼，要求三被告归还其代偿的借款，后又撤诉。
一审法院认为：本案涉及的《借款合同》、《最高额保证合同》是合同主体真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告作为保证人承担保证责任后，其可以行使追偿权，要求借款人杨占林归还代偿的借款本金及利息，并可以要求保证人田军、马金柱承担保证责任。对于田军、马金柱是否应当承担保证责任的问题，首先，就如何归还代偿的借款，原告与杨占林约定了履行期限，期限届满2年内，原告提起诉讼，诉讼时效中断，本案没有超过诉讼时效；其次，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，有约定的从约定，保证合同约定了保证期为2年，本案没有超过保证期间，且追偿权的行使不受保证期的限制；第三，杨占林出具欠条，是原告行使追偿权的延续，不是原告与杨占林重新订立合同，且原告也没有明确放弃田军、马金柱的保证责任；第四，借款合同的担保和追偿权行使过程中的担保是两个不同的概念，对象、主体等均不同，不能因追偿过程中已担保，而免除借款合同中的担保责任，故被告田军、马金柱认为其不应承担保证责任的理由不能成立，不予采信。本案中，被告杨占林归还原告代偿借款，被告田军、马金柱承担保证责任，是法定义务，应自觉履行，在三被告没有履行的情况下，原告在诉讼时效内可以随时主张权利，原告不存在怠于行使权利的情形，原告的利息主张成立，但其要求的过高，以年利率6%计算。原告处分了被告杨占林的房屋，被告杨占林已另案起诉，本案不再涉及。原告及被告田军、马金柱作为保证人，没有约定分担比例，应平均分担责任。综上，原告要求被告杨占林归还代偿本金40万元及利息23493元的诉讼请求成立，原告另主张的利息按年利率6%计算至代偿金额付清止，被告田军、马金柱各对被告杨占林应支付数额的三分之一承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，判决：一、被告杨占林归还原告马建国代偿本金及利息423493元，另支付原告马建国利息（以423493元为本金，按年利率6%，自201３年6月21日起计算至付清为止），于判决生效之日起15日内付清；二、被告田军、马金柱各对本判决第一项形成数额的三分之一承担连带清偿责任。案件受理费9022元，由被告杨占林负担。
本院二审期间，上诉人田军、马金柱，被上诉人马建国，原审被告杨占林均未提交新证据。
一审认定的事实二审予以确认。
本院二审认定事实如下：2014年初，在被上诉人马建国为原审被告杨占林代偿银行贷款本息后，原审被告杨占林将位于青铜峡市峡口镇巴闸村四队的房屋交付给被上诉人马建国用于抵偿债务。现上述房屋等财产已由被上诉人马建国以22万元转让于案外人牛汉斌并已交付。
本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用原则。本案中，因原审被告杨占林经营状况恶化，银行贷款逾期无力偿还的情况下，被上诉人马建国作为连带责任保证人代其向银行偿还了贷款本息423493元，双方形成担保债权债务关系，原审被告杨占林作为债务人应当给被上诉人马建国偿还垫付的款项。二上诉人作为连带责任保证人，对原审被告杨占林不能清偿的部分，各自承担三分之一的清偿责任。
上诉人田军、马金柱上诉称，一审未将马建国处分杨占林抵押房屋的价款予以扣减。而杨占林一审中辩称，其房屋抵押行为无效，马建国处分其抵押房屋的行为构成侵权。本案中，双方虽未签订书面协议，但双方就代偿款项的清偿及逾期以房抵债经过协商后，由杨占林给马建国出具了欠条，双方实质形成了口头的以物抵债协议。该协议系在杨占林银行贷款已逾期，马建国代偿本息数额确定的基础上达成，不存在显失公平的问题，以物抵债行为也不损害第三人的利益，且杨占林在履行期限届满后，于2014年初就将抵押的房屋连同榨油机等交付给马建国，双方以物抵债协议已经实际履行完毕，现马建国又将抵押的房屋及榨油机转让于案外人牛汉斌，故杨占林主张本案房屋抵押行为无效的辩解理由不能成立。关于涉案抵押物抵偿债务的数额，杨占林在二审中辩称，其房屋的抵偿价值为全部贷款本息，而马建国主张”欠条”载明房屋抵偿价值仅为20万元，双方对”欠条”中房屋抵偿价值的争议较大。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条”当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，因杨占林给马建国出具的”欠条”内容为：”一、今欠到马建国还信用社贷款肆拾万元，保证三个月之内还贰拾万元，将房屋、房产证押给马建国，到期如贷款还不上，将房屋、房产证归马建国所有；二、下余贰拾万元贷款在壹年内逐步还清”，从”欠条”各条款的词句及全文逻辑结构分析，上述约定应为：如杨占林不能在2013年9月20日前清偿第一期欠款20万元，即用其房屋抵偿该期欠款20万元，剩余20万元在一年内偿清。因被上诉人马建国自认其给牛汉斌转让抵押房屋及榨油机的价值为22万元，而杨占林及二上诉人均未提交证据证实其抵押物的价值，本院参考马建国给牛汉斌转让抵押物的售价及同地段房屋的市场价格，案涉抵押物的抵偿价值认定为22万元较为合理。杨占林关于其房屋抵偿的是全部贷款本息的辩解理由与客观事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”之规定，因马建国处分了杨占林的抵押物，已抵偿部分应从代偿款项中予以扣减，杨占林欠付马建国的代偿款项应为203493元（423493-22万元）。二上诉人主张房屋抵偿部分应予扣减的上诉请求成立，本院予以支持。一审在已查明以物抵债事实的情况下，对抵偿部分未予扣减不当，二审予以纠正。
关于上诉人田军、马金柱是否应当承担保证责任的问题。二上诉人称，杨占林给马建国出具欠条时，已放弃二上诉人的保证责任。因被上诉人马建国对此不予认可，二上诉人亦未提交证据证实马建国明确放弃其二人承担保证责任，故二上诉人的上诉理由不能成立。二上诉人上诉称其保证期间已过，应当免除其保证责任。因本案属于担保追偿权纠纷，诉讼时效不适用保证期间的法律规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条”保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定，担保追偿纠纷的诉讼时效应从保证人向债权人代偿借款之日起算。本案中，杨占林于2013年6月18日给马建国出具”欠条”时，各方当事人明确约定第一期20万元欠款在三个月内即2013年9月18日前偿还，第二期20万元逐步在一年内即2014年9月18日前偿清，故本案诉讼时效应自2014年9月18日起算，马建国于2015年7月2日对二上诉人及原审被告杨占林提起诉讼后又撤回起诉，此后于2016年7月5日提起本案诉讼，本案存在诉讼时效中断的法定事由，并未超过诉讼时效。故二上诉人主张不承担保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对原审被告杨占林以物抵债部分未在担保债务总额中扣减不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1590号民事判决第一项、第二项即”被告杨占林归还原告马建国代偿本金及利息423493元，另支付原告马建国利息（以423493元为本金，按年利率6%，自201３年6月21日起计算至付清为止），于判决生效之日起15日内付清”、”被告田军、马金柱各对本判决第一项形成数额的三分之一承担连带清偿责任”；
二、原审被告杨占林于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人马建国代偿贷款本息203493元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日）；
三、上诉人田军、马金柱分别对本判决第二项确定的债务的三分之一承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人马建国其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费9022元，由原审被告杨占林负担4872元，被上诉人马建国负担4150元；二审案件受理费6246元，由原审被告杨占林负担3373元，被上诉人马建国负担2873元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 王祺祺
代理审判员 马 媛
二〇一七年三月十日
书 记 员 冯海晶