北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6634号
原告北京君和天下咨询有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街12号2201室。
法定代表人张鹏，执行董事。
委托代理人支桐，北京君和天下咨询有限公司员工。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，国家工商行政管理总局商标评审委员会主任。
委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人湖南中烟工业有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段188号。
法定代表人卢平，总经理。
委托代理人贾思伟，北京市高默克律师事务所律师。
委托代理人申俊锋，北京市高默克律师事务所律师。
原告北京君和天下咨询有限公司（简称君和天下公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月9日作出的商评字[2015]第83748号《关于第11111573号“君和天下及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人湖南中烟工业有限责任公司（中烟工业公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年3月9日开庭对本案进行了审理。原告君和天下公司的委托代理人支桐，被告商标评审委员会的委托代理人杨少文，第三人中烟工业公司的委托代理人申俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年11月9日，商标评审委员会针对中烟工业公司就君和天下公司的第11111573号“君和天下及图”商标（简称诉争商标）所提无效宣告请求作出被诉裁定，其认为：
鉴于诉争商标于2014年5月1日《中华人民共和国商标法》（简称商标法）修改决定实施前已取得注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用修改前商标法的有关规定。又因商标评审委员会于2014年5月1日之后审理本案，故程序问题适用修改后商标法。修改后商标法第三十条规定对应修改前商标法第二十八条规定。
诉争商标核定使用的调解、仲裁等服务与第5071857号“和天下”商标（简称引证商标）核定使用的法律服务属于类似服务。诉争商标“君和天下及图”完整包含了引证商标文字“和天下”，两商标若使用在同一种或类似服务上，易使相关消费者误认为二者标示的服务来源于同一主体或主体之间有某种关联，进而对服务来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标已构成修改前商标法第二十八条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
综上，依照修改前商标法第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告君和天下公司不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：一、被告认定诉争商标与引证商标构成近似的理由不充分，诉争商标包含引证商标不必然得出两个商标近似的结论；二、综合考虑引证商标和诉争商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，诉争商标与引证商标不构成近似商标，不会产生混淆误认。综上，被诉裁定适用法律错误，认定事实错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定，判决被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人向本院提交了书面答辩意见：诉争商标与引证商标构成同一种或类似服务上的近似商标，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第11111573号“君和天下及图”商标（见判决附图），于2012年6月25日提出申请，并于2013年11月14日核准注册，核定使用在第45类的“调解、仲裁、知识产权咨询、版权管理、知识产权许可、知识产权监督、法律研究、诉讼服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）”服务上。商标专用权期限至2023年11月13日，商标专用权人为北京君和天下咨询有限公司。
引证商标为第5071857号“和天下”商标（见判决附图），于2005年12月20日提出申请，并于2009年6月7日核准注册，核定使用在第42类的“研究与开发（替他人）、计算机系统设计、法律服务、工业品外观设计、室内装饰设计、替他人创建和维护网站、计算机软件的维护、艺术品鉴定、无形资产评估、服装设计”服务上。商标专用权期限至2019年6月6日，商标专用权人为湖南中烟工业有限责任公司。
2014年11月6日，中烟工业公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。主要理由为：一、诉争商标与中烟工业公司的引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。“和天下”品牌作为中烟工业公司的高端品牌，经宣传使用已具有一定显著性和知名度。综上，依据商标法第三十条等规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
商标评审阶段，中烟工业公司向商标评审委员会提交了营业执照复印件、商标档案等作为证据。
君和天下公司答辩的主要理由为：一、诉争商标具有较强的显著性，与引证商标未构成类似服务上的近似商标；二、君和天下公司为提供知识产权服务的咨询公司，其注册诉争商标符合法律规定，并非系对他人商标的恶意模仿。综上，请求维持诉争商标注册。君和天下公司向商标评审委员会提交了营业执照复印件、网页打印页等作为证据。
2015年11月9日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告君和天下公司向本院补充提交了68份证据，包括：1、国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标撤三字[2016]第W010382号《关于第5071857号第42类“和天下”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称撤销决定），该决定认定：撤销印证商标在“法律服务”部分核定使用服务上的注册。该决定已经生效，并经商标局于1533期商标公告进行公告。2、君和天下公司办公场所、网站、员工名片、宣传册等，用于证明原告成立后一直持续持用诉争商标，具有较高知名度和显著性，整体上与引证商标不构成近似，不会导致相关公众混淆；3、君和天下公司与客户签订的《商标注册法律服务协议》《商标代理协议》《域名被盗案件委托协议》《法律咨询合同》《版权授权业务代理合作合同》《专利申请委托代理协议》《专利服务委托代理协议》等合同以及媒体相关报道，用以证明“君和天下及图”商标的使用情况及知名度；4、最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书、北京市高级人民法院（2013）高行终字第709号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2484号行政判决书，用以证明生效判决认为一个商标包含另一商标并非二者近似的充分条件。上述证据在商标评审阶段均未向商标评审委员会提交过。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
鉴于本案诉争商标为修改后商标法施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的商标法，而本案实体问题的审理应适用修改前的商标法。
二、诉争商标与引证商标是否构成修改前商标法第二十八条规定之情形
根据修改前商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
要构成同一种商品或近似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、使用在相同或类似商品或服务上；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。本案中，诉争商标核定使用的“调解、仲裁”等服务与引证商标核定使用的“法律服务”在服务内容、方式、目的等方面存在较大的重合和趋同，属于类似服务。
其次，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中，诉争商标由汉字“君和天下”和简单的线条图案组合而成，其中，线条图案部分不具有显著特征，消费者主要通过汉字“君和天下”对其进行呼叫和识别，故“君和天下”为其主要识别部分。引证商标为纯文字商标“和天下”。诉争商标的显著识别部分“君和天下”完整包含引证商标“和天下”文字，仅有一字之差，字体存在细微差别。因此，从整体上看，诉争商标和引证商标在文字构成、读音、含义、视觉效果等方面均较为接近，已经构成近似商标。此外，君和天下公司还主张根据其提交的生效判决可以得出诉争商标包含引证商标并不是二者构成近似商标的充分条件，对此，本院认为，由于商标评审遵循个案审查原则，其他商标是否构成近似商标的相关情况，不能作为判断本案诉争商标是否违反商标法的相关规定，从而应当予以宣告无效的依据。原告的该项主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。据此，诉争商标与引证商标构近似商标。综上，被告依据评审时的事实状态以及评审阶段君和天下公司和中烟工业公司提交的证据，认定诉争商标与使用在“法律服务”上的引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
然而，根据在案证据，在被诉裁定作出之后，君和天下公司于2015年12月18日向商标局申请撤销引证商标在“法律服务”部分核定使用服务上的注册。根据君和天下公司在本案诉讼中提交的撤销决定及公告，引证商标在“法律服务”上的注册已经被撤销，故引证商标在“法律服务”上的注册已经不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。在被诉决定所依据的事实已经发生变化的情况下，如果仍将诉争商标予以宣告无效显失公平，亦可能导致商标资源的闲置和浪费，因此，在考虑已经变化的事实基础上，不宜对诉争商标予以无效，被告应在新的事实基础上重新作出复审决定。
综上所述，原告的部分诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第83748号关于第11111573号“君和天下及图”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对湖南中烟工业有限责任公司就第11111573号“君和天下及图”商标所提的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由原告北京君和天下咨询有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 吴帮玉
人民陪审员 李 红
二〇一七年五月十六日
书 记 员 詹雨馨
附图：
诉争商标图样
引证商标图样