云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1886号
上诉人（原审原告，反诉被告）：四川力奥电梯工程有限公司。住所地：成都市武侯区佳灵路*号*栋**楼****号。
法定代表人：王海军，总经理。
委托诉讼代理人：杨永春，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邵巍仆，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告，反诉原告）：云南九泰华宏置业有限责任公司。住所地：云南省昆明市三竹营村商网楼*栋*楼。
法定代表人：贾祖胜，董事长。
委托诉讼代理人：樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：武社民，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人四川力奥电梯工程有限公司（以下简称“力奥公司”）与上诉人云南九泰华宏置业有限责任公司（以下简称“九泰华宏公司”）因承揽合同纠纷一案，双方均不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
力奥公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判力奥公司不支付九泰华宏公司违约金50000元；2、本案一、二审案件受理费由九泰华宏公司承担。事实和理由：涉案客梯迟延到达场地系九泰华宏公司原因所致，九泰华宏公司通过其事后行为对电梯迟延到场的情况也予以了追认，力奥公司不构成违约，即使违约，九泰华宏公司至今拖欠设备尾款已构成严重违约，但一审法院仅判定由力奥公司一方承担违约责任有失公允。另外，即使力奥公司应承担违约金，本案客梯安装工期并未延迟，消防梯安装工期仅延迟23天，违约金仅为2760元，一审判决力奥公司支付违约金5万元明显错误。
九泰华宏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判力奥公司向九泰华宏公司支付逾期安装完工的违约金334272元（消防梯L10自2014年9月16日计算至2014年10月21日共35天，按涉及合同金额12万元的每天千分之一计算；客梯L1-L9自2014年12月30日至2015年4月20日共111天，按涉及合同金额135.2万元每天千分之一计算，自2015年4月21日至2015年4月30日共9天，按2万元/天计算）；3、改判力奥公司承担保修责任将电梯恢复至可正常使用；4、判令由力奥公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、力奥公司逾期完成九泰华宏公司采购设备的安装调试，该违约行为造成九泰华宏公司重大经济损失，应按约定及承诺承担违约责任。二、一审法院无视双方对违约责任的约定，九泰华宏公司从未对排产周期及安装工期的变更表示认可，且确认函及承诺书均未全部履行，力奥公司的违约行为依然存在，一审对此未予认可。三、九泰华宏公司一审提交的监理公司情况说明和特种设备注册登记表已经充分证实力奥公司交付的电梯质量不符合约定质量标准，从安全管理的角度，九泰华宏公司也无法正常使用，一审法院驳回九泰华宏公司要求力奥公司履行保修义务的诉请无事实和法律依据。四、九泰华宏公司主张违约金并未违反法律规定，且力奥公司未提出调整请求，一审法院自行调整违约金系适用法律错误。
双方当事人针对对方上诉请求及事实理由的答辩意见与其上诉意见一致。
力奥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付设备安装款736000元；2、判令被告按合同约定向原告支付逾期付款违约金，现暂算至起诉之日止的违约金36800元；3、判令被告支付原告为实现上述债权而支付的律师费16000元；4、本案诉讼费由被告承担。九泰华宏公司提出反诉请求:1、判令被反诉人向反诉人支付逾期安装完工的违约金334272元（消防梯10L自2014年9月16日计算至2014年10月21日共35天，按涉及合同金额12万元的每天千分之一计算；客梯L1-L9自2014年12月30日至2015年4月20日共111天，按涉及合同金额135.2万元每天千分之一计算，自2015年4月21日至2015年4月30日共9天，按2万元/天计算）；2、判令被反诉人承担8台客梯L1-L9的质保责任维修至可正常使用；3、判令被反诉人承担反诉人支付的律师费；4、本案全部诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：原、被告于2014年5月26日签订了《设备销售合同》，约定：九泰华宏公司向力奥公司购买鑫世界AA座1台消防梯、8台主楼客梯，共9台电梯。在力奥公司收到九泰华宏公司建筑土建图十五日内向九泰华宏公司提交八套电梯安装布置图待九泰华宏公司确认实施。合同总价款为7028000元。同日，原、被告签订了《设备安装合同》，合同安装总价为1472000元。约定九泰华宏公司在双方确定的安装开始日前十个工作日内支付合同总价50%的安装款736000元。设备验收合格后三十个工作日内支付合同总价50%的安装款736000元。消防梯L10到场后45天安装完毕，客梯L1-L9到场后70天安装完毕。乙方或厂家向甲方提供从当地质量技术监督部门和甲方技术中心验收合格之日起两年的免费维修保养期。九泰华宏公司未能按本合同规定支付款项，应向力奥公司支付逾期违约金，每延误一周，违约金为延误部分合同金额的千分之一，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五。如果力奥公司未能按合同规定完成设备安装，应向九泰华宏公司支付逾期违约金，每延误一天，违约金为延误部分合同金额的千分之一，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五。合同签订后，九泰华宏公司支付了安装款736000元。2014年8月13日，消防梯L10到达安装现场，安装完成时间为2014年10月21日。2015年3月1日,客梯L1、L2、L3、L5、L6、L7、L8、L9号到达安装现场，安装完成时间为2015年4月30日。另审理查明：由于力奥公司没有按期发货，力奥公司于2014年11月13日作出《工期计划确认函》，对影响九泰华宏公司工期表示歉意，具体排产周期及安装工期重新做了安排，L1号梯分批发货，第一批：厅门、导轨、井道部件，到货时间45天。第二批：剩余物料，到货时间130天；L2-2.5-9分批发货，第一批：厅门、导轨、井道部件，到货时间45天。第二批：剩余物料，到货时间108天。安装周期90天。2014年12月5日，力奥公司发给九泰华宏公司《工作联系函》，认可通力销售李选陶未能尽心尽职导致了排产周期的延缓。2014年12月25日，被告工作人员陆国第写下《承诺书》，并加盖了力奥公司的公章，对设备到达现场和付款时间做了约定，并承诺2015年1月29日第一批设备到达现场，同年2月15日起加班加点24小时安装完第一批到场设备。2015年3月30日剩余所有设备到达安装现场，4月20日安装调试完毕所有电梯，逾期一天安装与设备未到场，每天接受2万元罚款。截止2015年4月，九泰华宏公司将部分货款支付给力奥公司，余欠10%货款702800元及安装款736000元未支付。
一审法院认为，本案中，2014年5月26日原、被告签订了《设备安装合同》后，九泰华宏公司按照合同约定履行了支付了第一笔安装款，力奥公司就应该按照合同约定在收到九泰华宏公司支付的第一笔款和双方确认的布置图后开始生产。消防梯L10在开始生产后的第45天到达九泰华宏公司安装现场，客梯L1、L2、L3、L5、L6、L7、L8、L9在开始生产后的第125天到达九泰华宏公司安装现场。但直至2014年8月13日，消防梯L10到达安装现场，安装完成时间为2014年10月21日。2015年3月1日,客梯L1、L2、L3、L5、L6、L7、L8、L9号到达安装现场，安装完成时间为2015年4月30日。由此可以看出，9台电梯供货时间的延迟导致安装时间的延迟，该责任是力奥公司的原因所致，对此，力奥公司应当承担违约责任。但九泰华宏公司在收到《工期计划确认函》和《承诺书》后，针对力奥公司排产周期及安装工期重新变更未提出异议，随后按期支付了部分货款，电梯安装完毕后，接受力奥公司交付使用，九泰华宏公司的行为可以视为默认对合同交货期间及安装期间的更改。基于以上行为，九泰华宏公司在接受该电梯并安装后，就应该依照合同约定支付力奥公司余欠安装款736000元。对力奥公司要求九泰华宏公司支付违约金和律师费的诉讼请求，因力奥公司在履行合同中过错在先，不予支持。至于九泰华宏公司要求力奥公司承担违约金的请求，由于力奥公司几次对合同交货期间及安装期间的变更，其违约行为是对九泰华宏公司造成一定的损失，对此应该承担相应的违约责任。基于双方在供货合同中的违约金约定过高，一审法院予以调整，酌情支持九泰华宏公司违约金50000元。对其要求力奥公司承担律师费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。九泰华宏公司要求力奥公司承担8台客梯L1-L9的质保责任维修至可正常使用，因电梯属于特种设备，质保期维修和保养属于供货商的责任，并且质保责任两年期在双方签订的合同中已经有明确规定，由于九泰华宏公司在庭审中没有提供证据证明该电梯不能正常使用的证据，对此诉讼请求不予处理。判决：一、被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司于本判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司安装款736000元；二、原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司于本判决生效之日起十日赔偿被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司违约金50000元；三、驳回原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人力奥公司未向本院提交证据。上诉人九泰华宏公司向本院提交证明一份，欲证明力奥公司安装的电梯与约定不一致，导致电梯无法正常使用。经质证，上诉人力奥公司在核对该证据原件后，对该证明的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证明是出具在交付电梯之后，且一审中九泰华宏公司自认电梯已经交付并使用，对其证明内容不予认可。因该证据有原件核对，本院对于该证明形式上的真实性予以确认，至于能否证明九泰华宏公司的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述。经本院征询双方对一审判决确认事实的意见，上诉人力奥公司否认其发过2014年11月13日的工期计划确认函、2014年12月5日的工作联系函、2014年12月25日的承诺书，表示前述证据上的公章均非力奥公司的公章，其也从未认可过该承诺书。上诉人九泰华宏公司表示对于一审判决确认事实没有异议，但认为遗漏认定电梯现不能正常使用的事实。针对上诉人力奥公司所提前述事实异议，因上诉人九泰华宏公司一审提交的2014年11月13日的工期计划确认函、2014年12月5日的工作联系函、2014年12月25日的承诺书均加盖有力奥公司公章，在力奥公司并未对此提出反驳证据且在一审质证时也未对前述证据中所加盖的其公司公章的真实性提出异议，亦未申请对前述材料中所加盖的力奥公司的公章进行司法鉴定的情况下，对于力奥公司所提前述事实异议，本院不予采纳。针对上诉人九泰华宏公司所做事实补充，从其二审提交的云南发展建设监理有限公司出具的《证明》来看，主要反映的问题是由于电梯有部分技术资料未移交而导致尚未整体验收，而技术资料未完全移交和电梯安装存在质量问题而无法使用需进行维修系两个不同的概念，故对于九泰华宏公司所做前述事实补充，本院不予采纳。综上，本院对于经一审法院审理确认的案件事实予以确认。另外，对于九泰华宏公司一审提交的2014年12月4日的工作联系函，因与2014年12月5日的工作联系函可相互印证，故本院对2014年12月4日的工作联系函予以确认；力奥公司一审提交的2014年8月28日的工作联系函，在“回复意见”处签字的种巍系代表九泰华宏公司与力奥公司签订涉案设备安装合同的甲方代表之一，故本院对2014年8月28日的工作联系函以予以确认，并据此补充确认以下事实：一、2014年8月8日，力奥公司就鑫世界AA座电梯安装事宜向九泰华宏公司发出工作联系函，载明有正式电源、库房、机房预留孔洞三部分综合土建遗留问题需及时处理，请九泰华宏公司尽快协助解决，以免耽误安装工期。九泰华宏公司员工种巍于当日在该工作联系函的“回复意见”处手写“请于进场前两天到现场协商安排解决”。二、2014年12月4日，九泰华宏公司向力奥公司发出工作联系函，载明九泰华宏公司于2014年6月18日将8台客梯设备排产款及消防梯提货款支付给力奥公司，按合同约定15天内必须提供有关图纸双方确认，但力奥公司员工拖延进行技术参数和图纸确认，直至2014年10月8日最后一个技术问题双方才得以最终确认，力奥公司尚没有将8台客梯运至工地现场。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、力奥公司在履约过程中是否存在安装工期迟延的违约行为，若构成违约，则其违约责任应如何承担？2、九泰华宏公司要求力奥公司承担质保维修责任是否具有事实依据？
本院认为：关于力奥公司在履约过程中是否存在安装工期延迟的违约行为的问题，根据双方签订的设备安装合同的约定，消防梯及客梯分别应在到场后45天和第70天安装完毕。根据查明事实，消防梯和客梯到场时间分别为2014年8月13日和2015年3月1日，客梯安装完成时间为2015年4月30日，并未存在逾期完工的情形，但消防梯安装完成时间为2014年10月21日，逾期完工23天，对此力奥公司辩称因为土建工程底座存在问题导致返工，但其提交的2014年8月8日的工作联系函并不能充分证实其主张，故本院对其该项抗辩意见不予采纳，力奥公司应当承担消防梯逾期安装完工的违约责任。
对于该违约责任应如何承担，本院认为，双方合同约定，如果力奥公司未能按时完成设备安装，每延误一天，违约金为延误部分合同金额的1‰。虽然力奥公司2014年12月25日出具的承诺书有设备安装逾期一天每天接受2万元罚款的内容，但从时间和内容上看应是针对客梯安装而言，当时消防梯已经安装完毕，而如前文所述，客梯安装并未逾期，故本院认为力奥公司应承担的违约金不能适用该承诺书的罚款标准计算，而是应按照双方合同约定计算。考虑到力奥公司的过错程度和合同履行情况，本院对于合同约定的违约金不再作调整，力奥公司应承担其逾期完成消防梯安装的违约金120000元×1‰×23天=2760元，本院对此予以改判。但力奥公司的违约行为并不能当然免除九泰华宏公司支付剩余安装款的义务，对于其欠付的736000元安装款应向力奥公司进行支付，一审对此处理正确，本院予以维持；另外，一审对力奥公司要求九泰华宏公司支付逾期付款违约金的诉请予以驳回的处理，力奥公司并未提出上诉，本院对此亦予以维持。
关于九泰华宏公司主张力奥公司承担质保维修责任的诉讼请求，本院认为，力奥公司所供货的电梯已经云南省特种设备安全监测研究院检验合格，就现有证据，九泰华宏公司不能证明力奥公司安装的电梯存在质量问题需要进行维修，故一审对于九泰华宏公司的该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于电梯安装完毕后技术资料的移交，确属于力奥公司应履行的义务，但并非本案审理范畴，双方可协商处理或另案起诉解决，本案不予处理。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5154号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司于本判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司安装款人民币736000元；……三、驳回原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司的其他诉讼请求；”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5154号民事判决第二项、第四项，即：“二、原告（反诉被告）四川力奥电梯工程有限公司于本判决生效之日起十日赔偿被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司违约金人民币50000元；……四、驳回被告（反诉原告）云南九泰华宏置业有限责任公司的其他诉讼请求。”。
三、由四川力奥电梯工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南九泰华宏置业有限责任公司违约金2760元。
四、驳回云南九泰华宏置业有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11688元，反诉案件受理费3157元，二审案件受理费4207元，合计19052元，由四川力奥电梯工程有限公司负担1900元，由云南九泰华宏置业有限责任公司负担17152元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 汪 佳
审判员 钱晓燕
审判员 李 希
二〇一七年六月十五日
书记员 罗明珠