湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终977号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司，住所地荆州市荆州开发区玉桥小区18栋6门。
负责人：邱军，该支公司经理。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱服贵，女，1964年4月17日出生，汉族，住荆州市沙市区。
被上诉人（原审原告）：管毅，男，1991年3月21日出生，汉族，住荆州市沙市区。
被上诉人（原审原告）：管蓉，女，1993年9月27日出生，汉族，住荆州市沙市区。
上列三被上诉人的委托诉讼代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兵，男，1976年11月18日出生，汉族，住荆州市沙市区。
被上诉人（原审被告）：汪新莲，女，1978年12月17日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：刘兵，男，1976年11月18日出生，汉族，住荆州市沙市区。系汪新莲丈夫。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司（以下简称人保沙市支公司）因与被上诉人邱服贵、管毅、管蓉、刘兵、汪新莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保沙市支公司的委托诉讼代理人覃世方、被上诉人邱服贵、管毅、管蓉的委托诉讼代理人彭德江、被上诉人刘兵并代理被上诉人汪新莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保沙市支公司上诉请求：上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初776号民事判决，依法予以改判（不服判决金额为72284元）；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人只应按保险合同承担30%的赔偿责任。1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）……2.根据商业三者险条款的规定：被保险机动车负次要事故责任的，事故比例为30%。3.根据交警责任认定书上记载的本案的被保险机动车在本起交通事故中承担的是次要责任。二、精神抚慰金明显过高，根据荆州市当地生活水平及审判实践，结合本起事故中原告也承担着主要的责任，精神抚慰金过高。
邱服贵、管毅、管蓉辩称：关于商业三者险事故责任比例划分的问题。一审法院依据湖北省实施中华人民共和国道路交通安全法的第49条规定划分确定，该办法为地方性法规。死者管某发生交通事故时骑行自行车，自行车属于非机动车辆，一审法院按照40%比例判决并无不当。保险合同中约定的保险条款是保险公司单方拟制的，旨在减轻自己法律责任。这个保险条款与现行法律相悖，保险公司的格式条款应认定无效。关于精神抚慰金的问题。本次交通事故造成管某死亡给其家庭造成巨大痛苦，一审判决3万元精神抚慰金不明显偏高。根据省高院南漳会议纪要精神，精神抚慰金即使一审判决偏高一点二审法院也不应调整。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘兵、汪新莲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当维持，请求返还我垫付的医药费50800元。
邱服贵、管毅、管蓉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计398134元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2018年1月19日6时53分许，管某骑行自行车沿荆州市塔桥路机动车道由南向北行驶至荆沙大道交叉路口导向车道处由东向西横过道路时，与沿塔桥路由南向北行驶至此由刘兵驾驶的鄂Ｄ×××××小型面包车相撞，造成管某受伤及两车受损的道路交通事故。管某受伤后被送往荆州市第二人民医院住院治疗50天，2018年3月10日经抢救无效死亡，花去医疗费154004.10元，购买生物化学制品人血白蛋白共花去6428.50元。2018年2月6日，荆州市公安局交通管理局二大队出具荆公交二认字[2018]第2008号道路交通事故认定书，认定管某承担此道路交通事故的主要责任，刘兵承担此道路交通事故的次要责任。事故车辆鄂Ｄ×××××小型面包车系汪新莲所有，其为该车在人保沙市支公司投保了交强险及30万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内。发生交通事故后，刘兵为原告垫付损失50800元，人保沙市支公司为原告垫付损失10000元。
另查明，邱服贵系死者管某之妻，管毅系死者管某婚生子，管蓉系死者管某婚生女，发生交通事故时，管某为非农业户口。一审法院认为,公民享有生命健康权。本案交通事故事实清楚，责任明确。根据荆州市公安局交通管理局二大队作出的道路交通事故认定书认定，管某承担此道路交通事故的主要责任，刘兵承担此道路交通事故的次要责任。根据《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十九条第一款第二项的规定：“非机动车、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任”，被告方应在交强险责任限额范围外，承担40%的赔偿责任。由于肇事车辆在人保沙市支公司投保了交强险及30万元商业第三者责任险，人保沙市支公司应在保险限额内承担替代赔偿责任。在庭审中，人保沙市支公司认为保险公司不应承担非医保用药的费用。一审法院认为，根据《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”两者都没有规定非医保用药的赔付问题。保监会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》虽对非医保用药的赔付问题予以规定，但其属部门规章，从效力层次上讲，其只能细化和解释法律的规定，而不能将法律为受害人设定的权利保护范围予以缩小。故人保沙市支公司关于将非医保用药从保险的限额中予以扣减的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确认原告的各项损失如下：医疗费160432.60元，住院伙食补助费2500元（50元/天×50天），护理费4476.30元（32677元/年÷365天×50天），丧葬费25707.50元，死亡赔偿金587720元（29386元/年×20年），精神抚慰金30000元。原告主张的交通和住宿费过高，酌定交通和住宿费2000元。原告主张的营养费没有医嘱佐证，不予支持。综上，原告的各项损失合计为812836.40元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，人保沙市支公司应在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告120000元，对于机动车道路交通事故强制责任保险不足赔偿的部分，人保沙市支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告277134.56元[（812836.40-120000）×40%]。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司于本判决生效之日起15日内在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿邱服贵、管毅、管蓉损失387134.56元（已扣除垫付的费用10000元）；二、邱服贵、管毅、管蓉在获得保险公司赔偿金后，返还刘兵垫付的费用50800元；三、驳回邱服贵、管毅、管蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7272元，减半收取3636元，由邱服贵、管毅、管蓉承担2181.60元，由刘兵承担1454.40元。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人承担责任比例的问题。一审法院根据公安机关交通管理部门事故责任认定书认定的事故主次责任，依照相关规定，确定人保沙市支公司在交强险责任限额范围外，承担40%的赔偿责任。上诉人人保沙市支公司以其商业三者险保险条款第二十三条的内容主张只应按保险合同约定承担30%的赔偿责任。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条第二款载明：被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……被保险机动车一方负次要责任的，事故责任比例为30%。第三款载明：涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。结合上述两款，上诉人所谓的其只应承担30%的赔偿责任的适用前提是事故发生后自行协商或者公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例，本案已诉诸法院审理，根据条款来看，由法院来确定事故责任比例乃是当然。一审法院结合案件的具体事实，判令人保沙市支公司承担40%的赔偿责任并无不当，人保沙市支公司的该项上诉理由不能成立。关于精神抚慰金的问题。本案受害人管某因交通事故受伤住院50天后经抢救无效死亡，其近亲属必然遭受到巨大的精神痛苦，一审法院结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑，判决30000元精神抚慰金，不存在精神抚慰金明显过高的问题，人保沙市支公司的该项上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1607元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万冀松
审 判 员 徐 凯
审 判 员 刘国平
二〇一八年八月二十二日
法官助理 刘洋一
书 记 员 徐 芬