广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第630号
上诉人（一审原告）：杨汉卿，男，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：杨其新，该公司法律顾问。
上诉人（一审原告）：北京新范文化有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街**号***室。
法定代表人：杨汉卿，该公司总经理。
委托代理人：杨其新，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：恒大足球学校。住所地：广东省清远市清新县龙颈镇。
法定代表人：刘江南，校长。
委托代理人：夏子欣，女，汉族，＊＊＊＊＊＊。该校职员。
被上诉人（一审被告）：恒大地产集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区工业大道****号金碧花园***号单元*楼。
法定代表人：赵长龙，该公司总经理。
委托代理人：王泽华，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。该公司职员。
委托代理人：扶庆丰，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。该公司职员。
上诉人杨汉卿、北京新范文化有限公司（以下简称新范公司）因与被上诉人恒大足球学校、恒大地产集团有限公司（以下简称恒大地产公司）侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨汉卿、新范公司的委托代理人杨其新，被上诉人恒大足球学校的委托代理人夏子欣，被上诉人恒大地产公司的委托代理人王泽华、扶庆丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月16日，原告杨汉卿、新范公司向一审法院提起诉讼称：（一）被告将与原告“皇马”注册商标近似的标志作为服务名称大肆使用，误导公众，足以造成反向混淆，共同侵害原告商标权。2009年12月28日，经国家商标局核准，杨汉卿取得第4613474号“皇马”注册商标专用权，核定服务项目为第41类“讲课；组织竞赛（教育或娱乐）；组织文化或教育展览；组织体育比赛；组织表演（演出）”，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2012年8月26日，杨汉卿将第4613474号“皇马”商标以普通使用许可的方式许可北京新范文化有限公司使用，并授权该公司可以提起诉讼。恒大国际足球学校自设立以来，一直将“恒大皇马足球学校”作为服务名称使用。在《中国青年报》（2012.4.23）、《每日新报》（2012.4.23）等媒体发布的全国招生广告中，均突出使用了“恒大皇马足球学校”服务标志；在其主办的网站（www.evergrandefs.com），大量使用了“恒大皇马足球学校”服务名称，包括但不限于使用在IE标题栏、网站首页导航条下的幻灯片、学校概况、教学天地、足球培养、招生招聘、新闻快讯等栏目；在与合作伙伴签约仪式（2012.3.28）、与华南师范大学合作签约仪式（2012.3.28）、与中国扶贫基金会合作签约仪式（2012.3.28）、与皇家马德里足球俱乐部合作签约仪式（2012.3.28）、媒体回答（2012.3.28）、全国招生启动仪式（2012.4.18）、家长见面会等新闻发布会或大型活动的背景板上均突出使用了“恒大皇马足球学校”服务标志；另在“欢迎您！”立牌、广州燕子岗体育场招生复试现场（2012.6.3）的巨幅广告牌上亦突出使用了“恒大皇马足球学校”服务标志。2012年4月至8月，恒大国际足球学校在全国设立了26个招生工作站，组建了2000人的招生宣传队伍，动用了1000台车辆，面向全国24个省、自治区和3个直辖市的65106所小学派发了1900万份招生简章及报纸夹报，开展了史上最大规模的招生活动。恒大国际足球学校在招生简章、招生人员T恤上均突出使用了“恒大皇马足球学校”服务标志。作为恒大国际足球学校的举办者，恒大地产公司在该项目的策划、筹建、调研、设计、建设、招聘、招生以及宣传中，一直将“恒大皇马足球学校”作为服务名称使用。恒大地产公司在其网站（www.evergrande.com）上大量使用了“恒大皇马足球学校”服务标志，包括但不限于使用在学校首期设计任务书（2011.9.20）、首期效果图（2011.10.19）、15大建筑效果图（2011.11.3）、园林景观效果图（2011.12.21）、与清远市政府战略合作签约仪式（2011.11.3）、社会招聘（2011.11.22）、年报、中期报告（2012.8.28）等。恒大地产公司旗下的广州恒大足球俱乐部在其网站（www.gzevergrandefc.com）上亦大量使用了“恒大皇马足球学校”服务名称。另查，150名媒体记者出席了“恒大皇马足球学校”全国招生启动仪式，500名媒体记者出席了“恒大皇马足球学校”开学典礼，中央电视台、新华社、《人民日报》、《中国青年报》、《南方日报》等媒体在相关报道中均使用了“恒大皇马足球学校”名称；国家体育总局足球管理中心主任韦迪、广东省清远市副市长陈建华在开学典礼的致辞中均使用了“恒大皇马足球学校”名称；学生家长赠送的锦旗上亦书有“恒大皇马足球学校”。原告认为，在被告使用的服务标志“恒大皇马足球学校”中，“足球学校”系组织形式，缺乏显著特征。只有“皇马”二字才是最具显著特征、识别性最强的文字。故，被告使用的服务标志与原告“皇马”注册商标近似。另据《类似商品与服务区分表》，被告提供的服务项目“学校”，与原告“皇马”注册商标核定服务项目“讲课”构成类似服务。总之，被告擅自在类似服务上将与原告“皇马”注册商标近似的标志作为服务名称使用，并借助强大的宣传机器，使“恒大皇马”饱和性地充斥于公众的记忆中，原告的商标价值因被告的大肆使用被抑制，原告寄予“皇马”商标建立的市场声誉亦因被告的行为被淹没，原告商标的显著特征逐步被冲淡，从而丧失商标的基本识别功能。被告的上述行为，足以造成反向混淆，共同侵害原告商标权。
（二）被告使用虚构的“恒大皇马足球学校”大肆对外宣传，牟取不正当利益，违反诚实信用原则，构成虚假宣传的不正当竞争。恒大国际足球学校是经教育行政部门审批，并经民政部门登记的正式名称，但被告却使用虚构的名称“恒大皇马足球学校”大肆对外宣传，尤其是在邀请了众多媒体参加的新闻发布会或大型活动中，使用虚构的身份对外宣传，导致媒体记者、政府官员、学生家长等社会公众普遍产生误解，误认为“恒大皇马足球学校”是真实、合法的身份，或误认为西班牙皇家马德里足球俱乐部是该校的举办者之一，或误认为该校与杨汉卿之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，被告以此牟取不正当利益。被告的行为已构成利用广告或其他方式对服务的提供者作引人误解的虚假宣传，该行为亦违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争。在公众印象中，新闻发布会具有客观、公正、正规、隆重的特点，规格越高，越易产生轰动效应，越易赢得公众的信任。被告在新闻发布会上作引人误解的虚假宣传，比广告更容易导致欺骗和误导性后果，从而损害公众利益，其社会危害性更大。另，被告还宣称“恒大皇马足球学校”是全球最大的足球学校，亦是一种虚假宣传。
（三）原告善意提醒后，被告依然持续侵害原告商标权及不正当竞争，具有主观恶意。2012年11月28日，杨汉卿委托北京市北斗鼎铭律师事务所孔鹏律师向两被告发出（2012）律函字第1201号《律师函》，但两被告在签收后至今未予答复，持续侵害原告商标权及不正当竞争，明显具有主观恶意。依据《商标法》第四条第三款、第五十二条、《商标法实施条例》第五十条第（一）项、《反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款等规定，为维护原告的合法权益，请求法院判决：1.被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争行为；2.被告赔偿原告经济损失人民币10万元及因诉讼支出的合理费用5万元；3.被告同时在《中国青年报》、《每日新报》及其三个网站（http：／／www.evergrandefs.com；http：／／www.evergrande.com；http：／／www.gzevergrandefc.com）首页连续四十八小时刊登说明，澄清事项，消除影响。4.被告承担本案诉讼费用。
被告恒大足球学校答辩称：（一）恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称进行宣传不属于商标使用行为。恒大地产公司于2011年11月经清远市教育局批准设立“恒大国际足球学校”，随后在清远市民政局取得名称为“恒大国际足球学校”的民办非企业单位登记证书。恒大足球学校对外的名称为“恒大国际足球学校”，这一名称才是恒大足球学校对外服务的显著标识，是区别其他学校的突出标志。学校成立之初，恒大足球学校与西班牙皇家马德里足球俱乐部即达成合作意向，由恒大足球学校提供场地、设施和资金，由皇家马德里足球俱乐部提供教练和办学方针、理念，按照皇马青训模式共同致力于中国足球人才的培养。双方于2012年2月签订合作协议，并于3月28日举办了公开的签约仪式。双方的合作协议对合作的模式、期限及双方的权利义务作出了明确的约定，并且对“皇马”名称、商标在宣传中的使用作出了约定。恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”这一名称，是对足球学校办学主体真实的表述，即足球学校由恒大地产公司和西班牙皇家马德里足球俱乐部共同举办，“恒大皇马足球学校”是对这一事实的客观陈述，基于“恒大”与“皇马”在各自领域的地位，该名称也体现了足球学校的办学优势，恒大足球学校对合作伙伴名称的使用并非商标使用行为。
（二）恒大足球学校使用的“恒大皇马足球学校”这一名称与杨汉卿的注册商标有显著的区别，不具有近似性，不会造成公众的误解和混淆。首先，商标之间是否具有近似性，应从构成商标文字的字形、读音、含义或图形的构图、颜色或各要素组合后的整体结构全面分析。杨汉卿的注册商标系由拼音、图案、文字三部分组合而成，其商标注册中所使用的文字“皇馬”系繁体中文字样。“马头”图案、繁体“皇馬”汉字、拼音和圆形的图案相组合，共同构成了杨汉卿商标区别于其他商标的显著特征，这是不可分割的整体。恒大足球学校宣传所使用的简体中文“皇马”与杨汉卿的注册商标，无论从字形和构成上均不具有近似性，不会造成公众的混淆，更何况恒大足球学校对“皇马”字样的使用根本不属于商标使用。皇家马德里足球俱乐部是现今欧洲乃至世界足坛最成功的俱乐部之一，拥有百年的历史，每日登载于报纸、网络有关该足球俱乐部的新闻数不胜数。中国公众所周知的“皇马”指代的即是“皇家马德里足球俱乐部”，及围绕该俱乐部所进行的足球体育事业。该公众认知先于恒大足球学校的宣传、推广而产生。“恒大皇马”只会让公众将恒大足球学校、恒大地产公司与皇家马德里足球俱乐部相联系，根本不会造成公众的误解和混淆。
（三）恒大足球学校使用的“恒大皇马足球学校”这一名称，不会造成所谓的“反向混淆”。“皇家马德里”这一商标在西班牙、欧盟甚至中国已经注册，享有很高的国际知名度，虽未经我国权威机构认证，但该商标事实上已属于国内外知名商标。自2005年开始，皇家马德里足球俱乐部以公众周知的简体中文“皇马”字样，分别在中国的近二十几类商品和服务上注册，许多商品服务类别都与足球相关。杨汉卿于2009年即已注册第4613474号商标，但并未在相关产品和服务上使用了该商标。反而在2012年11月28日向被告发函并策划提起诉讼后，于2012年12月25日才仓促举办了一场所谓的“乒乓球”冠名比赛，作为其使用注册商标的唯一证明。如果按照杨汉卿、新范公司的逻辑，恒大足球学校宣传使用的“皇马”字样与杨汉卿注册商标近似，那么杨汉卿在组织竞赛、组织体育表演等商品服务项目上注册“皇馬”这一商标却不使用，显然有恶意抢注国外知名商标，搭便车，傍名牌之嫌疑。恰是杨汉卿的恶意注册行为，才容易引起公众的混淆和误解，误认为新范公司组织的活动与皇家马德里足球俱乐部相关，与恒大足球学校有合作关系。
（四）恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”这一名称进行宣传，是合法、正当使用，不存在侵权，更不存在虚假宣传的事实。恒大足球学校执教的外籍教练，均由皇马方面负责选拔、认证、委派，并且均具备欧洲足球联赛颁发的A级教练牌照，许多教练都服务于皇家马德里足球俱乐部。恒大足球学校在对足球学校进行宣传的过程中，合乎事实地对合作方皇家马德里基金会及其足球俱乐部进行宣传，既不违反事实，也属授权范围的合理使用名称。恒大足球学校对足球学校的宣传均立足于客观事实，不存在虚假宣传，更未谋取不正当利益，未侵犯杨汉卿、新范公司的商标权，更不构成不正当竞争。现恒大足球学校的企业字号已经更名。请求法院驳回其全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年12月28日，根据原告杨汉卿的申请，国家工商行政行政管理总局商标局核发了第4613474号商标注册证，核准了“皇馬”商标，该商标整体为圆形图案：上方为拼音“huangma”、中间为“马头图案”、下方为繁体“皇馬”文字组成。核定服务项目为第41类“讲课；组织竞赛（教育或娱乐）；组织文化或教育展览；组织体育比赛；组织表演（演出）”，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2012年8月26日，杨汉卿（甲方）作为许可人与被许可人新范公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方同意将核准注册的第4613474号注册商标许可乙方使用，许可形式为普通使用许可，乙方可以将该注册商标再许可第三方使用。使用许可范围与商标注册证上核定服务项目一致。就侵害商标权及不正当竞争的行为，甲方授权乙方可以提起诉讼。使用许可年限：2012年8月26日起至2013年8月26日止。2012年11月29日原告杨汉卿将该商标许可使用合同报商标局备案。
被告恒大足球学校于2011年11月经清远市教育局同意设立。2011年11月至2012年10月期间，恒大足球学校在《中国青年报》、《陕西日报》、《每日新报》等媒体以“恒大皇马足球学校”的名义发布招生广告。同时在《人民日报》、《新晚报》等多家报纸上以“恒大皇马足球学校”的名称进行招生及宣传报道。
原告于2011年10月26日通过IE浏览器登录工业与信息化部的网站（网址：www／miibeian.gov.com）的ICP／IP／域名信息备案管理系统的公共查询系统查询到恒大足球学校网站的首页网址（www.evergrandefs.com）、恒大地产公司网站首页的网址（www.evergrande.com）、恒大足球俱乐部的网站首页网址（www.gzevergrandefc.com），继而通过输入以上网址登录恒大足球学校、恒大地产公司及恒大足球俱乐部的网站，发现恒大足球学校在其网站首页、学校概况、教学天地、足球培养、招生招聘等栏目及网站的新闻快讯栏目中使用“恒大皇马足球学校”的名称对外招生及宣传、报道。原告在恒大地产公司网站首页搜索栏输入“恒大皇马”字样后在恒大地产公司的“集团新闻”栏内发现大量有关“恒大皇马足球学校”的新闻报道。在恒大足球俱乐部网站首面搜索栏输入“恒大皇马”站内搜索到了以“恒大皇马足球学校”相关的新闻12篇。原告将通过上述操作查询到的相关文件下载、打印。
原告又通过IE浏览器登录百度的网址：www.baidu.com通过输入“恒大皇马足球学校”搜索到大量以“恒大皇马足球学校”名称出现或发布的新闻视频及新闻图片。原告对相关的页面视频内容资料予以录像共生成三个录像资料，原告将上述录像资料内容刻录至光盘。
对从上述互联网网站上下载文件及对播放视频刻录的过程及内容，原告申请了北京市长安公证处进行现场证据保全，北京市长安公证处就原告的上述操作行为分别作出了（2012）京长安内民证字第11324号公证书、第11321号公证书、第11323号公证书、第11322号公证书、第11325号公证书及光盘。北京市长安公证处证实以上5份公证书后所附打印文件及经该公证处加封的光盘内视频文件均系现场操作所得，与实际情况相符。
2012年11月29日，原告杨汉卿委托北斗鼎铭律师事务所的孔鹏律师向恒大足球学校、恒大地产公司发出律师函（附“皇馬”商标的商标注册证复印件），告知两被告杨汉卿是“皇馬”商标的权利人，被告在类似服务上将与杨汉卿“皇馬”注册商标近似的标志作为服务名称使用，已经构成对杨汉卿商标权的侵害，要求两被告接到该函后与律师联系，使问题得到解决。两被告在收到原告提交的资料后，没有答复。在2013年的网站招生信息及相关报纸的新闻报道中仍使用“恒大皇马足球学校”的名称予以宣传、报道。
2012年12月23日，原告新范公司与莱芜华盛彩印包装有限公司签订《“皇马”杯乒乓球大赛冠名赞助合同》，双方约定“皇馬”商标为本项赛事的唯一标志。山东省莱芜市凤城公证处对该赞助合同的签订过程予以公证。并作出（2012）莱凤城证民字第1274号公证书：证实合同上双方当事人签名、印章属实。2012年12月25日，“皇马”杯乒乓球大赛在莱芜华盛彩印包装有限公司举行，在该次比赛的条幅及选手的服装上使用了原告方的“皇馬”商标。山东省莱芜市凤城公证处公证人员对此次活动予以公证，作出（2012）莱凤城证民字第1273号公证书，证实本次比赛程序真实、合法、有效。
新范公司于2012年6月1日在北京市工商行政管理局登记成立，企业类型为：有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限从2012年6月1日至2032年5月31日。经营范围：一般经营项目：组织文化艺术交流活动；承办展览展示活动，会议服务；教育咨询、企业管理咨询、经济贸易咨询、电脑动画设计；设计、制作、代理发布广告；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机技术培训。注册资本为100万元，实收资本100万元。
被告恒大足球学校原名“恒大国际足球学校”，于2011年11月经清远市教育局同意设立，民办非企业单位。有效期为2011年11月至2019年10月止。办学地址在广东省清新县龙颈镇。2013年2月，经清远市教育局同意，“恒大国际足球学校”更名为“恒大足球学校”。其举办者、地址、校长、学校类型、办学内容及《中华人民共和国民办学校办学许可证》号和有效期不变。清远市民政局于2013年3月15日颁发民办非企业单位登记证书显示恒大足球学校的业务范围：基础教育与足球专业培养；义务阶段、普通高中阶段教育；学历教育。开办资金：2000万元。有效期限：2013年3月15日至2017年3月14日。
被告恒大地产公司于1996年6月24日在广州市工商行政管理局登记成立，企业类型为有限责任公司（法人独资），营业期限为1996年6月24日至长期。经营范围：房地产开发经营（持资质证经营）、室内装饰、安装制冷空调设备。园艺工程。注册资本：250000万元，实收资本25000万元。股东名称：广州市凯隆置业有限公司，出资额250000万元，出资比例：100％。
2013年5月14日，原告杨汉卿、新范公司向一审法院提交了诉中禁令申请书，要求恒大足球学校立即停止使用“恒大皇马足球学校”名称进行虚假宣传的不正当竞争行为，但于2013年5月16日又向一审法院提出撤回诉中禁令的申请。
2013年3月19日，西班牙皇家马德里足球俱乐部基金会主任胡利奥冈萨雷斯隆库为本案出具一份声明：皇家马德里基金会在2012年与恒大足球学校签署了有效期为8年的合作协议，目的为在中国广东省建立和促进一所足球学校，这所足球学校将在皇家马德里基金会的重视和教育经验及教育方式的基础下培养足球运动员。
同日，皇家马德里足球俱乐部主席内阁主任曼努埃尔雷东多也为本案出具一份声明：1.皇家马德里足球俱乐部和皇家马德里基金会在法律上是两个独立的机构。但皇家马德里俱乐部与皇家马德里基金会有着非常密切的关系。2.“皇家马德里”标志及名称属于皇家马德里足球俱乐部官方注册名称和商标中的一种。3.皇家马德里基金会自成立以来可以使用皇家马德里足球俱乐部的名称与队徽，包括皇家马德里足球俱乐部外语翻译的名称及队徽；使用知名商标皇家马德里；使用属于皇家马德里足球俱乐部资产的第41类商标。此商标在西班牙、欧盟和国际上属于合法注册商标。
2013年5月24日，上述两份声明经由中国驻西班牙大使馆办理了认证手续。
原告认为恒大地产公司是恒大足球学校的主办方，但没有提交相关的证据予以证实。庭审中恒大地产公司和恒大足球学校对原告的该主张予以认可，但双方均未向法院提交相关的证据予以证实。
一审法院认为，本案属侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据原告杨汉卿和新范公司的诉讼请求和被告恒大足球学校、恒大地产公司的答辩意见，本案双方争议的焦点是：一、恒大足球学校和恒大地产公司在对外的宣传过程中使用“恒大皇马足球学校”作为服务名称是否侵犯了原告“皇馬”商标的商标专用权。二、恒大足球学校和恒大地产公司是否存在擅自使用“皇馬”商标而构成不正当竞争。
对于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条关于“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，认定被告侵犯原告的商标专用权应具备如下要件：一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字作为其企业的名称字号；二是将名称字号在与商标注册权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目的使用；三是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。本案中，被告使用的简体“皇马”与原告注册商标中的繁体的“皇馬”存在一定近似，原告注册商标的服务类型含“讲课”，被告恒大足球学校的业务范围主要为“教育类”，两者的服务类型类似。但恒大足球学校对外使用的名称为“恒大皇马足球学校”，除了突出使用“皇马”二字，其也突出使用了“恒大”二字。因为恒大地产公司作为全国知名的企业，其与其下属的恒大足球俱乐部在广东省乃至全国都具有较高的知名度。“皇马”二字在中国是为相关公众所周知的“西班牙皇家马德里足球俱乐部”的简称。因此，以相关公众的注意力判断，容易辨别“恒大皇马足球学校”的来源，即恒大地产公司与皇家马德里足球俱乐部。而不会将“恒大皇马足球学校”与原告注册的“皇馬”商标相混淆，或认为恒大皇马足球学校与原告杨汉卿之间有许可使用，关联企业等联系。
另外，商标最主要的功能是识别，但只有商标实际使用才能发挥商标的识别功能。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或广告宣传、展览以及其他商业活动中。而本案中原告作为商标权人，从2009年注册“皇馬”商标以来，除了在向一审法院起诉后举办过一场“皇馬”杯乒乓球比赛外，未能提交其持续使用“皇馬”商标的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因原告的实际使用取得了较强的显著性和知名度，因而，一审法院认为，原告注册的商标因为没有实际投入使用，没有建立作为商标应有的商标信誉及具有较强的识别功能和显著特征。因此，对原告主张被告的使用行为会淡化其注册商标的显著性及损害其商标识别性和商标信誉的意见，一审法院不予采纳。
综上，一审法院认为，恒大足球学校以与原告注册的商标文字近似的“皇马”二字在其名称中使用，但因该使用行为不会造成相关公众的误认或混淆，因而不构成商标法上的侵权。对两原告认为两被告在对外宣传过程中使用“恒大皇马足球学校”的名称侵害其商标专用权的意见，一审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点。原告主张被告使用“恒大皇马足球学校”为名称对外宣传，会导致相关公众产生误解，包括误认为“恒大皇马足球学校”为被告的真实名称，误认为皇家马德里足球俱乐部为恒大足球学校的真实举办者，及误认为恒大足球学校与杨汉卿有许可使用、关联企业关系等特定联系。被告抗辩其与皇马足球俱乐部存在合作关系，并签订了合作协议，因而不存在虚假宣传的不正当竞争行为。为此被告恒大足球学校向一审法院提交了其与西班牙皇家马德里基金会的一份合作协议，皇家马德里足球俱乐部和皇家马德里基金会就本案出具的两份声明，因该三份证据属于域外形成的证据，被告没有在法定期限内办理相关的公证及认证手续，两原告对该份证据的效力不予认可，所以对该三份证据证明的内容一审法院不予确认。因被告没有提交其他的证据证明其与皇家马德里足球俱乐部存在合作关系的证据，因此，对被告主张的其与皇马足球俱乐部存在合作关系的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或其他方法。对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条“经营者具有下列行为之一的，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”的规定。对虚假宣传的认定标准，主要是按照在一般主体即相关公众中是否产生误解。一审法院认为，首先，即使本案被告存在一定的不实宣传，但根据相关公众的一般注意力，不会误认为被告使用的“皇马”为原告的注册商标，或误认为二者之间有其他特定关系。即不会使相关公众产生“误解”。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”及第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。原告应以与被告存在竞争关系的同行业经营者的身份提起诉讼，而不能以被告的宣传行为损害消费者的权益为由对被告提起不正当竞争诉讼，因为消费者不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者范畴。因此，原告主张的因被告对其服务来源的提供者予以虚假宣传可能导致消费者产生的误认，因不是对被告方与原告注册商标及被告新范公司之间的误认，所以并不会造成原告权益受损，原告也未向法院提交证据证实被告的宣传行为造成其权益受损的事实。所以对原告认为被告存在虚假宣传的不正当竞争行为，并要求被告方停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决驳回杨汉卿、新范公司的诉讼请求，一审案件受理费3300元，由杨汉卿、新范公司负担。
杨汉卿、新范公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）杨汉卿的本案商标合法有效，应予保护。皇家马德里足球俱乐部在4101类似群不享有“皇马”商标权，恒大足球学校使用“皇马”二字缺乏正当性和合法性。（二）一审判决将“皇马”与“西班牙皇家马德里足球俱乐部”划等号，并认定为众所周知的事实，不符合证据规则。（三）本案的相关公众不仅包括与学校教育及其营销有关的消费者和经营者，也包括熟知教育类相关商标的消费者、经营者，一审判决将“相关公众”界定为对足球运动了解的公众，导致认定事实错误。（四）恒大足球学校已在答辩中承认公众会误认新范公司组织的活动与皇家马德里足球俱乐部相关，与其有合作关系，是对“反向混淆”的自认。恒大足球学校的大量宣传使得恒大足球学校与“皇马”商标之间的联系饱和性地充斥在消费者心目中，割裂上诉人与“皇马”之间的联系，侵占法律为注册商标预留的使用空间，构成反向混淆。杨汉卿的本案商标已经实际使用，本案商标仅仅使用一次即导致反向混淆，如果持续使用，混淆可能性更加不可避免。（五）新范公司并非仅仅以恒大足球学校损害消费者权益为由提起不正当竞争，新范公司的经营范围包括“教育咨询”，与恒大足球学校存在竞争关系，有权提起不正当竞争之诉。（六）恒大足球学校有关负责人在家长会议答问中称：“学校招生广告用恒大皇马足球学校，因注册时教育部门不允许改为恒大国际足球学校”，表明该校对恒大皇马足球学校的使用违反诚实信用原则。引人误解是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，包括将恒大皇马足球学校误认为真实、合法的名称等。根据《广东省实施﹤中华人民共和国反不正当竞争法﹥办法》第七条第（四）项关于“编造虚假的商品生产企业名称”系“引人误解的虚假表示”的规定，属于应予禁止的不正当竞争行为。（七）合法权益受损是承担损害赔偿责任的前提，一审判决将其错误认定为构成不正当竞争的条件。上诉人的商标权、发展权益受损以及合理费用的支出是显而易见的合法权益受损。请求二审法院：1.撤销原判；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；3.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
恒大足球学校答辩称：（一）恒大足球学校是独立法人，所有的行为与恒大地产公司没有关联。恒大足球学校已经提交证据证明与皇家马德里足球基金会的合作关系，使用恒大皇马足球学校具有正当性、合法性。（二）恒大足球学校未侵害上诉人商标权。恒大足球学校是否在教育类注册商标不属于本案审理范围。恒大足球学校并非企业名称，体现的是恒大地产公司和皇马俱乐部的简称，皇马俱乐部百年历史造就了其知名度，我国相关公众熟知皇马即指代皇家马德里俱乐部，不会对相关公众造成混淆。上诉人没有举证造成了混淆误认。上诉人商标未被相关公众熟知是上诉人不当使用所致。商标的显著性不产生于注册，而是产生于推广。本案上诉人使用商标的证据仅是其在发出律师函后仓促举办的一场乒乓球比赛。（三）恒大足球学校与皇马的合作是在政府、媒体的监督下进行，宣传合乎事实，上诉人对此也予以认可。恒大足球学校与上诉人经营范围不同，不存在竞争关系。上诉人恶意诉讼明显，且在案件未查清的情况下通过媒体进行不实报道，侵害了恒大足球学校的名誉。
恒大地产公司答辩称：已经提交证据证明恒大足球学校与皇马俱乐部的合作关系。对外宣传中使用的学校名称既有皇马也有恒大，学校的核心教学内容是足球教学，以相关公众的认识可以看出恒大与皇马的关系，属于合理使用。所谓自认“反向混淆”是上诉人断章取义的推断。新范公司是教育咨询业，恒大足球学校与新范公司不属于同类经营，恒大足球学校并未虚假宣传，不构成不正当竞争。
在本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了4组共59份证据，本院结合被上诉人质证意见，分别作如下认证：
第一组证据为证据1-4、20-58，分别为2013年4月23日《中国青年报》第4版，2013年4月23日《北京晚报》，《华商报》2013年4月23日A3版、5月6日A3版，2013年恒大足球学校校园招聘会现场及招生简章，国家图书馆《文书复制证明》、检索费、复印费发票，《人民日报》2013年4月23日第12版、7月19日第8版，《中国青年报》2012年4月23日第5版、2013年4月23日第4版、7月18日第5版，《北京青年报》2013年4月23日A4版、2013年7月18日A5版，《东方体育日报》2013年4月23日第16版、7月18日第09版，《每日新报》2013年4月23日C05、06、07、08版，《重庆晨报》2013年7月18日第03版，《南方日报》2013年5月6日A05版、7月18日A03版，《广州日报》2013年7月18日第5版、《羊城晚报》2013年7月18日A05版，《燕赵都市报》2013年7月18日第3版，《生活报》2013年7月18日A07版，《齐鲁晚报》2013年7月18日A03版，《长沙晚报》2013年7月18日A3版，《南宁晚报》2013年4月23日第03版、7月18日第04版，《金陵晚报》2013年5月6日A03版，《辽沈晚报》2013年7月18日A10版，《山西晚报》2013年7月18日第05版，《东方早报》2013年7月18日B13版，《内蒙古晨报》2013年4月23日第03版、7月18日第02版，《兰州晨报》2012年4月23日A03版、2013年5月6日A03版、7月18日A16版，《华西都市报》2013年7月18日A08版，《西海都市报》2012年4月23日A3版、2013年4月23日A3版；《贵州都市报》2013年7月18日A07版，《南方都市报》2013年7月18日A07版，《都市时报》2013年7月18日A03版，《信息时报》2013年5月6日A05版、7月19日A05版，《新消息报》2013年7月18日第05版，《新文化报》2012年4月23日A03版、2013年4月23日A03版、7月18日A02版，《新快报》2013年5月6日A04版、7月19日A04版，《河南商报》2013年7月18日A02版，《足球》2012年4月23日第24版、7月18日P24版，《体坛周报》2013年7月19日A03版，《晶报》2013年4月23日A03版，《楚天金报》2013年7月18日A02版，《都市消费晨报》2013年7月18日A5版。上诉人拟证明恒大足球学校在媒体上广泛使用“恒大皇马足球学校”进行宣传，覆盖面广、强度大，构成“反向混淆”，与新范公司构成同城同业竞争，其侵权行为与不正当竞争行为处于持续、高密度状态。
被上诉人质证认为：该组证据内容均为恒大足球学校的招生广告，上诉人在一审中也提交了类似的证据，该组证据对于认定本案事实没有任何影响，不能证明上诉人侵害其商标权和构成不正当竞争。
本院认为，该组证据内容为恒大足球学校在全国范围内的报刊作招生宣传的情况，均在标题中使用了“恒大皇马足球学校”的称谓，是上诉人据以主张被上诉人侵权的依据，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院采信为定案依据。
第二组证据为证据5-7，分别为皇家马德里足球俱乐部注册的第4744921号、第4744945号商标信息、国家工商行政管理总局公告公示的驰名商标、中国商标网“皇马”商标查询结果，上诉人拟证明皇家马德里足球俱乐部在教育类服务中并未注册“皇马”商标，恒大足球学校使用“皇马”欠缺正当性与合法性；已有86个中文“皇马”商标在中国获得注册，其中浙江皇马化工集团有限公司的商标“皇马HUANGMA及图”还被认定为驰名商标，皇马与皇家马德里足球俱乐部之间并无对应关系。
被上诉人质证认为：该组证据均为中国商标网、国家工商行政管理总局网站的网页打印资料，相应内容随时随处可以查阅，上诉人在一审能够提供而不提供，应视为其放弃举证，不能视为新证据。
本院认为，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据，并不限于新发生的证据。该组证据均来自于官网，被上诉人没有对该组证据的三性提出异议，该组证据反映了“皇马”商标的注册情况和驰名情况，真实、合法、与本案存在关联性，其证明方向和证明力，本院将结合本案证据进行综合判断。根据上诉人提交的该组证据，在41类上注册的“皇马”商标，除杨汉卿涉案商标和皇家马德里足球俱乐部注册的第4744921号“皇马”文字商标外，还有上海龙泉机动车驾驶员培训有限公司注册的第6603572号商标。上诉人所述皇家马德里足球俱乐部第4744945号商标亦为第41类，核定商品或服务类别包括了“足球学校教育”，该商标为图文商标“”，其中的文字为英文，即为皇家马德里的英文。
第三组证据为证据8-19，分别为《环球时报》2013年8月30日B3教育版、北京市工商行政管理局档案管理中心查询的新范公司章程、钟明岑居民身份证、北京市长安公证处（2013）京长安内经字第22900号《公证书》、《中国国家顶级域名证书》、工业和信息化部ICP备案主体信息及网站信息、《北京市公安局计算机信息网络国际联网单位备案表》、新范公司项目宣传册及宣传页、《注册申请受理通知书》、《商标使用许可合同备案通知书》、《商标使用许可合同》、2013年5月24日《城市信报》文章《解开“恒大皇马足球学校”的虚伪面纱》。上诉人拟证明新范公司是一家开展国际精英研习项目以及精英指导培训的教育机构，与恒大学校具有竞争关系，有权提起不正当竞争之诉；新范公司已经实际使用第4613474号注册商标；被上诉人的行为已经涉嫌侵害社会公共利益，已有新闻媒体行使舆论监督权。
被上诉人质证认为，该组证据均为一审庭审结束后，上诉人为本次诉讼精心策划、人为制作的证据；从相关报道、互联网备案等行为发生时间看，均为一审庭审之后提交，不属于新发现的证据，对其真实性不予认可。
本院认为，证据《环球时报》2013年8月30日B3教育版、新范公司章程、新范公司另一股东钟明岑居民身份证明、北京市长安公证处（2013）京长安内经字第22900号《公证书》、《中国国家顶级域名证书》、工业和信息化部ICP备案主体信息及网站信息、《北京市公安局计算机信息网络国际联网单位备案表》等证据，可以相互印证，证明上诉人新范公司的经营范围包括国际精英研习项目以及精英指导培训，2013年11月11日新范公司的网站上曾经使用涉案商标，新范公司提交的宣传页和宣传册上印有涉案商标，可以作为判定新范公司经营范围和涉案商标使用情况的依据。《注册申请受理通知书》系新范公司申请注册“新范”商标，与本案没有关联性，本院不予采信为定案依据。《城市信报》文章《解开“恒大皇马足球学校”的虚伪面纱》为该媒体对恒大足球学校所作的负面报道，其内容的真实性没有证据证明，本院不予采信为定案依据。
第四组证据为证据59，系第829904号商标的详细信息。上诉人拟证明上海林涛体育管理有限公司在41大类教育服务项目上注册了“恒大”商标，“恒大皇马足球学校”中“恒大”二字显著性弱。被上诉人质证认可该证据的真实性，但对关联性提出异议，认为不能以上海林涛体育管理有限公司注册过恒大商标，就推定恒大商标不具有显著性；恒大足球学校是恒大地产公司创办，作为学校名称中的字号，具有显著性。本院认为，本案上诉人据以诉讼的权利基础是第4613474号“皇馬”组合商标，与“恒大”商标毫无关系，上诉人对“恒大”文字商标也不享有权利；证据59是案外人在教育类别上注册的“恒大”文字商标，权利主体与权利标的均与本案没有关联性，本院不予采信为定案依据。
被上诉人为证明其答辩意见，向本院提交了经过我国驻西班牙大使馆认证的西班牙皇家马德里足球俱乐部基金会及皇家马德里足球俱乐部的声明各一。被上诉人以此与其一审提交的合作协议一并证明其使用恒大皇马足球学校名称对外宣传系对其办学方式和优势的真实表述，不构成商标侵权和不正当竞争。上诉人质证认为，该两份声明是逾期提交的证据，不具备关联性、合法性、证明力；合作协议是三方协议，单方的声明不足以证明三方协议的真实性；皇家马德里足球俱乐部在41类服务中不享有商标权，恒大足球学校与皇家马德里足球俱乐部既不存在书面的合作关系，也不存在商标许可使用关系，被上诉人无权使用“皇马”二字；从三方协议看，恒大足球学校的外籍教练由蹴鞠春秋公司派遣，由恒大足球学校支付费用，恒大足球学校将其宣传为皇家马德里足球俱乐部派遣教练属虚假宣传。本院认为，该两份声明系域外形成的证据，已经依法办理域外证据的公证认证手续，声明的内容与本案直接关联，应采信为定案依据。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。根据当事人提供的一审证据及二审证据，本院另查明：杨汉卿、新范公司提交的使用本案商标的证据为其向一审法院起诉前举办的一场“皇马”杯乒乓球比赛，而非起诉后举办的一场“皇馬”杯乒乓球比赛，本院予以纠正。
上诉人杨汉卿的本案注册商标如图所示：
2011年11月11日清远市教育局清市教（2011）150号文件《关于同意设立恒大国际足球学校的批复》系针对恒大地产公司所作，同意恒大地产公司报送的《关于申请设立恒大国际足球学校的报告》等，要求恒大地产公司依法依规办学。2013年2月20日，清远市教育局作出清市教（2013）21号《关于同意恒大国际足球学校变更校名的批复》，同意该校更名为恒大足球学校。
被上诉人一审提交了恒大国际足球学校、蹴鞠春秋有限公司皇家马德里基金会签订的《合作协议》，该协议载明系于2012年2月2日，在马德里，三方为恒大国际足球学校合作事宜而签订。协议约定皇家马德里基金会全权负责恒大足球学校的足球专业培养，通过其在中国的授权机构蹴鞠春秋有限公司为恒大足球学校选拔优秀的高水平教练等方式，代表皇家马德里基金会组织、协调、落实、跟踪足球学校的专业培养相关工作，选拔持有欧足联A级牌照的技术总监、年龄组经理、教练等，培养国际顶级水平球员，皇家马德里基金会的商标以及专业技能将被使用在恒大足球学校中。合作期限8年。该协议未办理域外证据的公证认证手续。
2012年4月23日，恒大足球学校在《中国青年报》第5版进行招生广告宣传，标题为“恒大皇马足球学校4月23日起全国招生”，内容包括：恒大集团简介、广州恒大足球俱乐部简介、恒大皇马足球学校简介、恒大皇马足球学校办学模式、三大优势，其中“优势二”为“皇马教练全权负责足球训练”。恒大足球学校使用的名称均为“恒大皇马足球学校”。上诉人提交的所谓被上诉人侵权的证据中，恒大足球学校的“侵权”方式一致，均为将该校名称称为“恒大皇马足球学校”。在对外宣传中，恒大足球学校使用的名称“恒大皇马足球学校”并无任一汉字被突出使用。一审认为恒大足球学校既突出使用了其中的“皇马”二字，也突出使用了“恒大”二字，与事实不符，本院予以纠正。
本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有两个争议焦点问题，分述如下：
（一）关于被上诉人在对外宣传中使用“恒大皇马足球学校”名称是否侵害上诉人本案注册商标专用权的问题。
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合等要素构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。根据《中华人民共和国商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为；将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，亦构成对注册商标专用权的侵害。在商品或者服务上突出使用企业名称中的字号，实际赋予了字号特殊的标识意义，将字号从企业名称的整体中剥离出来进行强化，作商标化使用，与商标的使用具有异曲同工之妙，故我国法律亦将其视为商标性使用。无论是商标的使用，还是将字号突出使用，构成侵犯注册商标专用权的基本行为必须是在商业标识意义上对相同或者近似商标的使用，也即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的标志使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。
本案上诉人提出恒大足球学校在对外宣传中将其学校名称使用为“恒大皇马足球学校”侵害了其对本案注册商标“”享有的专用权。从上诉人提交的证据看，恒大足球学校并未将“皇马”二字作为商标使用，而是作为学校名称的组成部分使用，且恒大足球学校亦未将“皇马”二字突出使用，即未将“皇马”二字进行商标化使用。因此，恒大足球学校对“恒大皇马足球学校”的使用，不是商标意义上的使用，不会构成对“皇马”享有注册商标专用权者的侵害。
退一步而言，根据商标法律、司法解释的规定，商标侵权有其必要的构成要件。规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。上诉人使用的“恒大皇马足球学校”，与本案上诉人的注册商标“”既不是相同“商标”，也不构成近似“商标”。首先，两者的商标标识不构成近似。上诉人注册商标“”是图文商标，商标组成要素既包括了占商标较大比例的马头图形，也包括了拼音文字“huangma”、汉字“皇馬”，与被上诉人使用的“恒大皇马足球学校”相比，仅“皇马”二字读音相同，含义一致，但仍然存在繁简体之区别。其次，上诉人注册商标“”中的组成部分与“恒大皇马足球学校”近似的部分即“皇馬”二字固有显著性不强。在杨汉卿注册涉案商标时，该词并非臆造词，而是有较为明确的指向，即“皇家马德里”或者“皇家马德里足球俱乐部”，尤其在足球领域，堪称众所周知。上诉人举证亦证明，在第41类商品上，存在纯汉字的“皇马”商标，在足球学校教育类别','2018-12-29
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