上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪0115行初375号
原告汪华贵，男，1989年3月17日生，汉族，住安徽省六安市。
委托代理人王湘阳，上海明庭律师事务所律师。
被告上海市浦东新区知识产权局，住所地上海市浦东新区云山路1080弄1号楼605室。
法定代表人：林本初，局长。
出庭行政负责人：张军，副局长。
委托代理人王鉴，男，该局工作人员。
委托代理人滕美丽，女，该局工作人员。
第三人深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海德三道以北与后海滨路以东交汇处航天科技广场B座6楼602C。
法定代表人：聂云宸，董事长。
委托代理人胡康，男，该公司法务经理。
原告汪华贵不服被告上海市浦东新区知识产权局（以下简称“浦东知产局”）行政处罚决定一案，于2018年5月17日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理、5月22日依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。因深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称“美西西餐饮公司”）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭审理了本案。原告汪华贵的委托代理人王湘阳，被告浦东知产局的出庭行政负责人张军及委托代理人滕美丽、王鉴，第三人美西西餐饮公司的委托代理人胡康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告浦东知产局于2017年12月15日向原告汪华贵出具的浦知案处字[2017]第1520178336号行政处罚决定书（以下简称“被诉决定”）称，经查，当事人主要从事饮品的经营活动，与陈小龙、陈李亮（均另案处理）共同投资经营奶茶店，其于2017年9月17日正式对外营业的店铺，在店招、店内宣传横幅、价目表以及奶茶杯上均标有“/”字样。至案发，违法经营额为0.4万元。美西西餐饮公司注册有第19122315号“/”、第13595312号“/”商标，核定使用服务均为第43类咖啡馆、茶馆、饭店等。当事人未经该商标注册人许可，在自己的店招、店内宣传横幅、价目表以及奶茶杯上均标有“/”字样，与商标权利人的注册商标近似，且使用在同种服务上，容易导致混淆。当事人的上述行为构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项所指之行为。根据《商标法》第六十条第二款之规定，责令当事人立即停止侵权行为，并处罚款四千元整。
原告汪华贵诉称，被控侵权标识是由案外人南京凯之美餐饮管理有限公司（以下简称“凯之美餐饮公司”）授权使用，双方签订了《餐饮服务协议书》（加盟合同），凯之美餐饮公司收取了原告巨额加盟费用并颁发授权书，原告在不知情的情况下使用授权商标，没有主观侵权故意，而且使用时间仅仅一个月，违法行为轻微，并在被告第一次上门后即停业整改，及时纠正，没有造成危害后果。原告也是商标侵权的受害者，在支付巨额授权费用、房租费和装修费后，不应雪上加霜，再遭受被告的罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第二款、第五条、第二十七条第二款，被告作出的浦知案处字[2017]第1520178336号行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。故请求法院判决撤销被诉决定，免除原告汪华贵的罚款责任。
原告汪华贵提供了被告于2017年12月15日作出的浦知案处字[2017]第1520178336号行政处罚决定书、代收罚没款收据、相关行政处罚告知书，以及案外人凯之美餐饮公司出具的“/”授权书、“/”投资手册、案外人与原告之间的餐饮服务协议书、转账交易单据等证据，以证明其主张。
被告浦东知产局辩称，被告依法对原告侵犯他人注册商标专用权的行为进行处罚是依法履职，行政主体适格，合法有效。第一，被告的被诉决定认定事实清楚，证据确凿充分。原告未经商标注册人美西西餐饮公司的许可，在其店店招及装潢上使用“HEAKCAA”、“/”字样。美西西餐饮公司的“/”、“/”注册商标核定使用的范围包括茶馆等，原告开设的对外经营奶茶等饮品业务的奶茶铺属于茶馆的一种，与美西西餐饮公司的商标核定使用范围属于同种服务。原告使用的“HEAKCAA”字样与美西西餐饮公司第19122315号“/”注册商标都是以大写英文字母组成，两个英文词中仅存在一个字母“E”和“A”的区别，构成近似标识；原告使用的“/”字样，突出使用了“喜茶”二字，而故意缩小“港座”两字，并放在“喜茶”字样的右上角，其显著部分即“喜茶”二字，与美西西餐饮公司第13595312号“/”注册商标文字一样，也构成近似标识因此，在消费者施以一般注意力的情况下不易区分，容易混淆第二，被告的被诉决定程序合法。被告对原告作出的行政处罚，严格遵循了法定程序，符合《上海市市场监督管理行政处罚程序规定（2016年9月5日上海市人民政府令第43号公布）》。第三，被告的被诉决定具有充分法律依据，处罚适当，原告认为自己不应受处罚的理由不能成立。原告在行政处罚告知阶段并未提出陈述、申辩的意见，也未向被告出具过其符合不应当被罚款的证据，被告是根据原告陈述及调查的相关证据作出的处罚决定。被告不认可原告认为其违法行为轻微，而且主动、及时地纠正了违法行为，没有造成危害后果，应适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定的主张。首先，原告并未主动纠正违法行为，其是在被告进行执法检查以后，意识到自己因为侵犯注册商标专用权而可能会被处罚，才会纠正违法行为的，并不是其所称的主动、及时地纠正了违法行为。其次，原告的违法经营额达到了12,000元，同时使公众造成了混淆，原告所称其没有造成危害后果不符合客观事实。被告对原告处以违法经营额一倍的罚款，正是本着处罚与教育相结合的原则，在法律规定的幅度之内，也是被告自由裁量的最低限度，给予原告最低幅度的处罚，希望原告能够意识到自己的错误并改正，避免以后发生更严重的违法行为。综上所述，被告作出被诉决定认定事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确，程序合法，处罚内容适当。请求法院依法维持被诉决定。
被告浦东知产局向本院提供了下列依据、证据：1、上海市浦东新区知识产权局案件来源登记表、立案审批表、浦知案告字[2017]第1520178336号行政处罚告知书及送达回证、浦知案处字[2017]第1520178336号行政处罚决定书及送达回证、银行代收罚没款收据复印件，证实被告从立案、作出行政处罚告知书、行政处罚决定书到当事人缴纳罚款整个过程的情况；2、浦东新区市民服务热线案件工单、被投诉店铺门头照片、现场笔录、现场照片、当事人询问笔录、身份证明、授权委托书、上海市房屋租赁合同复印件、餐饮服务协议书复印件、凯之美餐饮公司营业执照复印件、授权书复印件、开店资格证复印件，证实被告浦东知产局执法人员于2017年10月25日至上海市浦东新区张江镇荣科路322号进行现场调查，拍摄现场情况照片，并对原告的委托人陈李亮进行询问，了解原告等人经营店铺的出资、店铺名称、店招、室内装潢及物料的来源、营业额等情况，原告称涉案店铺系原告与陈小龙、陈李亮平均出资开设，日常经营也由三人共同负责，自2017年9月17日正式对外营业始至被告执法人员检查止，店铺营业额共计1.2万元。原告向执法人员提供了餐饮服务协议书，载明其与陈小龙、陈李亮三人（乙方）同凯之美餐饮公司（甲方）于2017年6月17日签订了合同，合同期为一年，餐饮项目标识为“港座喜茶”，在合同有效期内乙方有权使用甲方商标、享有甲方在日常经营管理中的运营指导服务和产品技术升级服务、店面装修的平面设计图、获得新产品学习培训等权利，为此乙方一次性支付甲方相关费用100,800元。该协议签订前，原告只审查了凯之美餐饮公司营业执照复印件、授权书、开店资格证等文件，并没有对“港座喜茶”商标相关的文件进行审查。涉案店铺店招、室内装潢均按照凯之美餐饮公司的要求及发来的图片进行制作安装，涉案店铺经营所需物料也从该公司购买。3、美西西餐饮公司营业执照复印件及该公司提供的商标注册证复印件，证实其为商标权利人及其拥有的注册商标专用权的情况。4、被告的职权依据：《商标法》第二条、第六十条第一款、第六十一条、《上海市人民政府关于浦东新区知识产权工作有关事项的决定》；被告调查处理投诉举报的程序依据：《上海市市场监督行政处罚程序规定》第十四条、第三十五条、第四十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条；适用法律依据：《商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、《上海市工商行政管理局关于印发〈上海市工商行政管理局关于侵犯注册商标专用权行为行政处罚裁量基准〉的通知》第三条第（五）项。
第三人美西西餐饮公司述称，对被告调查后认定的原告侵权的事实无异议，在原告与凯之美餐饮公司签订《餐饮服务协议书》（加盟合同）之前，“/”及“/”商标经第三人使用和推广宣传在国内已经具有很高的知名度和美誉，且第三人已经在上海开业了多家店铺，并引起了媒体的广泛报道；原告在知道或应当知道被控侵权标识与第三人的商标极其近似的情况下，既没有停止签约或侵权，也没有向南京凯之美公司索要商标证或其它所授权标识的权利证明文件，因此原告是明知或应知所控侵权标识存在侵权情况，却仍在经营的店铺使用，不应当免除处罚。综上，第三人认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回原告的诉讼请求。第三人未提供证据。
经庭审质证，被告及第三人对原告提供的行政处罚决定书、代收罚没款收据、相关行政处罚告知书、案外人与原告之间的餐饮服务协议书、转账交易单据的三性予以认可。对原告提供的案外人凯之美餐饮公司出具的“/”授权书的真实性、合法性认可，但认为该证据不能证明原告的主张，反而能够证明原告未尽到合理的注意义务，在未查清相关事实的情况下就在其开设的店铺里使用“HEAKCAA”、“港座喜茶”字样标识。对“/”投资手册的真实性无法确认，原告未在行政处理程序中提交过该证据材料，且该证据不能证明原告的主张。经过被告查询，原告提供的备案号为0200802011200052的特许经营备案信息显示备案人系“凯美（香港）实业有限公司”，备案品牌为“冰雪童话”，并非涉案的“喜茶港座”，而商务特许经营部备案信息是向所有公众开放的，很显然原告未查询过，可见原告未尽到合理的注意义务。原告对被告提供的证据材料基本无异议，但提出被告出具的行政处罚告知书中写明了“根据南京凯之美餐饮管理有限公司制作店招及装潢”，而在行政处罚决定书中没有提到这一点。侵权物品是由凯之美餐饮公司提供，原告也是按照该公司要求制作店招、装潢等，被控侵权标识与该公司给原告发放的授权书、开店资格证上授权的标识一致，故被控侵权标识的使用是案外人授权的，原告事先不知情。另外，凯之美餐饮公司故意欺骗原告，使原告误以为其就是正牌喜茶的经营方，原告是被欺诈的受害者，且原告知道自己涉嫌侵权后即停业整顿，故对原告应当适用《商标法》第六十条第二款之规定。第三人对被告提供的证据材料无异议。本院确认被告提供的职权依据、适用法律依据为现行有效的法律、法规及规范性文件，可以适用；原、被告提供的上述证据均符合证据“三性”，本院予以采纳，至于是否能够达到证明目的，本院将予以综合评判。
经审理查明，2017年10月16日，有市民向浦东新区市民服务热线投诉，反映在上海市浦东新区张江荣科路322号有商铺取名为“喜茶”，是山寨店，涉嫌商标侵权。10月25日，被告浦东知产局执法人员对上址进行检查，发现店招、店内宣传横幅、价目表及奶茶杯上分别标有“/”“HEAKCAA”“/”字样。经批准，被告浦东知产局于同日对原告予以立案调查，后分别于11月6日、12月6日对原告进行了询问调查。被告浦东知产局查明，涉案店铺由原告与陈小龙、陈李亮共同出资（出资比例为各1/3）开设、共同负责经营，涉案店铺店招、室内装潢均按照案外人凯之美餐饮公司的要求及发来的图片进行制作安装，店铺经营所需物料也从该公司购买。自正式对外营业始至今，店铺营业额共计1.2万元。2017年12月11日，被告浦东知产局向原告送达了行政处罚告知书，原告在法定期限内未提出陈述、申辩意见。12月15日，被告作出被诉决定，认为经调查，当事人汪华贵主要从事饮品的经营活动，与陈小龙、陈李亮（均另案处理）共同投资经营奶茶店，2017年9月17日其店铺正式对外营业，并在其店招、店内宣传横幅、价目表以及奶茶杯上均标有“/”字样。第三人美西西餐饮公司注册有第19122315号“/”、第13595312号“/”商标，核定使用服务均为第43类咖啡馆、茶馆、饭店等。当事人未经商标注册人许可，在其店招、店内宣传横幅、价目表以及奶茶杯上均标有“/”字样，与第三人的注册商标近似，且使用在同种服务上，容易导致混淆。当事人的上述行为构成《商标法》第五十七条第（二）项所指之行为。根据《商标法》第六十条第二款之规定，责令当事人立即停止侵权行为，并处罚款四千元整。原告汪华贵不服诉至本院。
本院认为，《商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。《上海市人民政府关于浦东新区知识产权工作有关事项的决定》明确，对违反商标及特殊标志、官方标志方面法律、法规、规章的违法行为的行政处罚权，由浦东新区知识产权行政管理部门相对集中行使。故本案被告具有对本辖区内侵犯注册商标专用权行为的投诉举报进行调查处理的法定职权。
本案中，被告浦东知产局接到市民的投诉举报后至被投诉举报对象所在地，即本案原告经营的店铺开展了现场调查、拍照取证等工作，依法予以立案后又进行了两次询问调查，根据调查情况出具行政处罚告知书，因原告并未在法定期限内提出陈述、申辩意见，被告出具被诉决定，并依法送达原告。据此，被告浦东知产局已经针对市民的投诉开展了受理、调查、询问、反馈等工作，执法程序符合相关规定。
根据在案所有证据材料，英文“/”和中文“/”标识系第三人美西西餐饮公司的第19122315号、第13595312号注册商标，其核定使用服务均为第43类咖啡馆、茶馆、饭店等。原告汪华贵及陈小龙、陈李亮共同出资开设经营的奶茶店，与第三人美西西餐饮公司的上述注册商标核定使用的服务属同种服务。原告等三人经与案外人凯之美餐饮公司签订餐饮服务协议书，被授权在上海市浦东新区荣科路322号开设“/”（港座喜茶）形象店。将原告等三人在其奶茶店的店招、店内宣传横幅、价目表以及奶茶杯上使用的中英文“/”、英文“HEAKCAA”、中文“/”等标识与第三人的第19122315号“/”、第13595312号“/”注册商标分别进行比对，英文部分仅在第三个字母存在“A”与“E”上的不同，整体字形、读音近似；中文部分仅“喜茶”二字的字体不同，且虽然原告等三人使用的“喜茶”二字右上方有图标，但该方框图标及框内文字（上下排列的“GANGZUO港座”）整体偏小，图标位置偏上且与“喜茶”二字有一定的距离，容易被相关公众忽略，从而导致混淆。对此，各方当事人均不持异议。
本案的争议焦点是，被告针对原告的商标侵权行为所作出的行政处罚在法律适用方面是否正确，处罚金额是否合法。本院认为：
第一，关于对《行政处罚法》第二十七条第二款的理解。原告认为其违法行为轻微，而且主动及时纠正了违法行为，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，应当免除处罚。本院认为，《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”不予处罚，是基于某一行为虽然具备了行政违法行为的外观，但由于其不具有社会危害性,即不具有行政处罚的可罚性要求因而不予处罚。在判断某个违法行为是否符合该条款的规定时，需具体判断相应的违法行为是否同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”和“没有造成危害后果”这三个要件。
第二，原告的行为尚未满足《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的要件。首先，从原告的主观过错程度来看。原告等三人作为奶茶铺的加盟商，应当对授权方是否被授权标识的合法所有者尽到合理的审核义务，然而，根据被告出具的询问笔录及原告、第三人当庭陈述，在与授权方凯之美餐饮公司签订协议时，原告未对被授权使用的项目标识进行严格审核，主观方面存在较大过错，而并非只要遵守协议约定使用授权方指定的标识、装潢等即可排除主观恶意，该过错也与被侵权商标的知名度高低无直接关系。其次，从原告违法行为的危害后果来看。涉案店铺开业于2017年9月17日，被告在接到市民投诉反映涉案店铺涉嫌商标侵权后，于同年10月25日对涉案店铺开展执法检查，经过调查询问等一系列法定程序，最终作出行政处罚决定，涉案店铺自开业至被告上门执法检查时已经营月余，原告的行为已然侵害了第三人美西西餐饮公司作为第19122315号英文词“/”和第13595312号中文词“/”商标权利人的合法权益，同时也损害了消费者的利益，已经造成了一定的危害后果。最后，从原告是否及时纠正违法行为来看。所谓及时纠正，应是危害后果尚未发生之前进行纠正方为及时，根据被告提交的询问笔录，原告系在被告进行执法检查以后，方才将显示有被控侵权标识的店招、装潢全部撤下，但此时危害后果已经发生，尚未达到上述条款所规定的及时纠正的要求。
第三，被告对原告作出的处罚金额合法。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，原告汪华贵及陈小龙、陈李亮系各出资1/3开设店铺，从店铺正式对外营业至被查处时（历时一个多月）的营业额为1.2万元，被诉决定根据该情况，以三人的投资比例、收益分成比例为依据，认定原告汪华贵的违法经营额分别为总额的1/3即0.4万元，从而做出相应的行政处罚与法不悖。被告在《商标法》第六十条第二款规定的幅度之内，综合考虑原告违法行为的情节、性质、社会危害性、主观过错等因素对原告处以罚款，亦未违反《行政处罚法》第四条规定的过罚相当原则。
综上，原告起诉认为被诉决定认定事实不清、适用法律错误，要求撤销被诉决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、第六十一条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告汪华贵的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告汪华贵负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审判长 金民珍
审判员 倪红霞
审判员 陆光怡
二〇一八年八月十四日
书记员 孙奇珺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……
第六十条……
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
……
第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律.法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。