广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第299号
上诉人(原审原告、反诉被告)：吕述星，住江西省吉安市遂川县。
委托代理人：李倩雯，广东启源律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：广州婴悦汇服饰有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：刘秀英。
委托代理人：曾贵新，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人吕述星因与被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司（以下简称“婴悦汇公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月13日，吕述星（乙方）与婴悦汇公司（甲方）签订《市场合作合同》。合同约定：1.目的：为尽快开拓市场，增加新客源，达成公司年度目标，本着友好合作的精神双方订立合作合同。2.执行时间2013年11月1日至2014年12月31日。3.乙方所负责至区域市场：广东以及全国空白市场区域。4.乙方向甲方交纳30000元人民币作为合作定金，定金可作为货品返利返回，具体使用方法为:每个月作一次出货统计，按出货金额的6%作为返利返回乙方。5.应季新款3.5折（含）或以上的，首批调换率可以放宽至100%（当季某），之后调换率不超过20%，提成点数14%；往季老货买断、不退换，甲方以2.0折向乙方供货；所有货品先款后货。6.奖金及提成发放方法：按照当月回款额提取的比例100%发放。7.另外双方商定：广东省内小树熊母婴系统的合作，以甲方与两家系统签订的合作条件为准（铺货月结，四折回款）。往季产品甲方以二折供货给乙方，新品种甲方按三折供货给乙方（货款由乙方付给甲方现款再出货），然后由乙方独立对口两家系统进行售后服务，当中的利润由乙方独享。两系统铺货金额按四折算是54671元，折回二折是27335元，乙方需将此笔货款现款付给甲方。8.乙方需在合同签订的当天交纳以上约定的费用共57335元，合同才能生效，否则甲方随时可以取消合作。2013年11月6日吕述星向某甲汇公司法定代表人刘秀英账户汇款42000元、2013年11月14日吕述星向某甲汇公司法定代表人刘秀英账户汇款15335元，合计57335元。吕述星、婴悦汇公司双方确认以下内容：吕述星向某甲汇公司入货金额为：2013年11月6日27335.5元、2013年11月8日1046.6元、2013年12月19日5283.33元、2013年12月25日1586元、2014年3月1日1237.5元、2014年3月28日4526.4元、2014年4月1日6037.2元、2014年4月1日1849.8元、2014年4月3日1339.8元、2014年4月8日5389.4元、2014年4月10日1227.3元、2014年5月10日1224.2元，以上为吕述星向某甲汇公司的进货价，合计58083.03元；婴悦汇公司收取案涉案外人销售回款为：2013年12月25日935.6元、2014年2月8日1488元、2014年3月5日871.6元、2014年4月2日414元、2014年4月25日882.4元、2014年5月28日1282元，以上合计5873.6元。另外，吕述星直接收取了七彩乐园系统的销售回款。吕述星主张2014年2月20日退佛山特卖货金额5150元、2014年3月26日从小树熊系统退货金额9695.6元、2014年4月2日从七彩乐园系统退货金额4967.2元、2014年4月2日样衣退货金额1237.5元，均为婴悦汇公司向某乙星的出货价格计算。婴悦汇公司对此不予确认，只明确上述5150元货物因吕述星没有地方存放而暂时放置于婴悦汇公司仓库。吕述星提供七彩乐园及小树熊退货单或对账单证明相关退货，但单据并没有婴悦汇公司盖章或婴悦汇公司工作人员签名。吕述星提供证据证明吕述星向某甲汇公司支付货款为：2013年11月6日12000元、2013年11月14日15335元、2013年11月19日1046元、2013年12月28日350元、2014年4月1日1000元、2014年4月10日700元，以上合计30431元。婴悦汇公司主张另有2013年12月25日935.6元、300元、2014年2月8日1488元、2014年3月5日871.6元、2014年4月2日414元、2014年4月25日882.4元，合计付款为36560元。
吕述星向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除吕述星、婴悦汇公司签订的《市场合作合同》；2.婴悦汇公司向某乙星支付68190.4元，其中定金30000元、违约金11467元、货款26723.4元；3.婴悦汇公司负担诉讼费用。
婴悦汇公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.解除婴悦汇公司与吕述星签订的《市场合作合同》；2.定金30000元归婴悦汇公司所有；3.吕述星立即向某甲汇公司支付拖欠货款21522.93元；4.吕述星支付违约金11467元；5.吕述星负担本诉和反诉费用。
原审法院认为，吕述星与婴悦汇公司签订《市场合作合同》，双方合作合同关系成立。关于合同解除,吕述星、婴悦汇公司双方均诉请解除《市场合作合同》，但合同约定的执行时间至2014年12月31日，目前合同已到期，对双方的该项诉请原审法院依法予以驳回。关于吕述星应向某甲汇公司支付的货款。婴悦汇公司共向某乙星供货58083.03元。吕述星主张共向某甲汇公司支付货款30431元并提供相关依据予以证明，婴悦汇公司对此确认，但自认另有其他款项可累计至36560元。对比婴悦汇公司自认的2013年12月25日935.6元、2014年2月8日1488元、2014年3月5日871.6元、2014年4月2日414元、2014年4月25日882.4元，与双方确认的婴悦汇公司收取案涉案外人代收各笔款项部分一一对应、为同样的款项。吕述星主张已向某甲汇公司退货两万余元，但婴悦汇公司对此不予确认，而吕述星提供的证据未能证明其所主张的退货情况、也没有向法庭申请证人出庭作证，应承担举证不能的法律后果。现婴悦汇公司诉请吕述星支付货款21522.93元，在21523.03元（58083.03元－36560元）的范围之内，对此原审法院予以支持。关于婴悦汇公司应支付给吕述星的代收款项,婴悦汇公司收取案涉案外人销售回款分别为2013年12月25日935.6元、2014年2月8日1488元、2014年3月5日871.6元、2014年4月2日414元、2014年4月25日882.4元、2014年5月28日1282元，合计5873.6元。依照合同的约定婴悦汇公司应向某乙星全额发放，但上述婴悦汇公司自认的吕述星已向某甲汇公司支付的货款包含了上述2013年12月25日935.6元、2014年2月8日1488元、2014年3月5日871.6元、2014年4月2日414元、2014年4月25日882.4元、2014年5月28日1282元，现对吕述星诉请的婴悦汇公司支付货款中的5873.6元应扣除上述抵扣的五笔款项，该项诉请原审法院依法予以支持1282元。关于定金30000元的归属。吕述星已于2013年11月6日将定金30000元交给婴悦汇公司，合同约定吕述星向某甲汇公司缴纳30000元的合作定金，定金可作货品返利返回，按出货金额的6%作为返利返回婴悦汇公司。据此，该30000定金为履约定金，依据约定定金的返回是根据吕述星在婴悦汇公司处出货的金额的6%确定；根据此一约定比例，吕述星需在婴悦汇公司处出货达到或超过50万元，定金才能足额返回。虽然吕述星主张婴悦汇公司不把广东市场的销售推广代理权许可权给吕述星、两大系统销售回来的款也不给吕述星，婴悦汇公司已严重违约；但婴悦汇公司不确认吕述星主张的授权义务、吕述星亦未能提供证据证明；婴悦汇公司虽未能及时返还吕述星销售款，但吕述星违反《市场合作合同》“所有货品先款后货”等约定，婴悦汇公司为正当行使因吕述星拖欠更大金额货款在先的抗辩权。虽然吕述星存在违约行为，但本案不应适用定金罚则，理由有三：一、虽然在合同期内吕述星在婴悦汇公司处的出货金额不大，但吕述星在婴悦汇公司处有出货58083.03元；虽然除原有两大销售系统吕述星未能开拓其他大客户，但还是有销货给其他客户；吕述星在合同履行中并未不履行合同义务。二、《市场合作合同》约定定金可作货品返利返回，按出货金额的6%作为返利返回婴悦汇公司，但对于不能作为返利返还的部分定金未作约定，应按法律规定及公平原则处理。三、《市场合作合同》的签订和履行过程中，婴悦汇公司的权利和义务均是提供产品给吕述星销售并有权收取销售回款，而吕述星的销售行为也并未妨碍婴悦汇公司的其他同类产品的任何销售；婴悦汇公司并无证据证明因吕述星仅完成的58083.03元销售金额而实际发生任何损失，如果只按合同约定返利退回婴悦汇公司定金金额3484.98元（58083.03元×6%），其结果是双方利益失衡、显失公平。据此婴悦汇公司应向某乙星返还定金30000元。关于吕述星、婴悦汇公司分别诉请对方支付的违约金11467元，因均无事实及法律依据，原审法院依法均予驳回。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年1月12日作出如下判决：一、婴悦汇公司于判决发生法律效力之日起十日内向某乙星返还定金30000元；二、婴悦汇公司于判决发生法律效力之日起十日内向某乙星支付代收款项1282元；三、吕述星于判决发生法律效力之日起十日内向某甲汇公司支付货款21522.93元；四、驳回吕述星的其他诉讼请求；五、驳回婴悦汇公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费1500元，由吕述星负担812元、婴悦汇公司负担688元。反诉受理费687元，由吕述星负担235元，婴悦汇公司负担452元。
判后，上诉人吕述星不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误：婴悦汇公司在其反诉中已承认吕述星享有代理权，但在开庭抗辩时又予以否认，前后矛盾。吕述星于2013年11月13日与婴悦汇公司签订了《市场合作合同》，约定了合同保证金为叁万元人民币，婴悦汇公司许可吕述星负责广东以及全国空白市场区域，另外还在市场合作合同第5点约定：广东省内小树熊母婴系统和七色乐园母婴系统的合作，以甲方(即婴悦汇公司)与两家系统签定的合同为准。由吕述星作为第三方，往季产品甲方(婴悦汇公司)以二折供货给乙方(即吕述星)，新品甲方按三折供货给乙方(货款由乙方付甲方现款再出货)，然后由乙方独立对口两家系统进行售后服务，当中利润由乙方(吕述星)独享。合同约定，乙方(吕述星)再支付27335元的首批铺货的货款给婴悦汇公司。加上3万元合同保证金，吕述星在合同签定当日已经支付了57335元人民币给婴悦汇公司。从合同生效至今，吕述星依约履行了合同，但婴悦汇公司不守信用，不履行合同重要义务，小树熊母婴系统每个月销售回来的货款(里面包含了吕述星的进货成本和利润)一次也没有打回给吕述星，婴悦汇公司的行为构成违约，吕述星已经无法实现合同的重要目的(赚得利润)。由于婴悦汇公司提起反诉，诬陷吕述星反而还欠婴悦汇公司的货款，婴悦汇公司不给付吕述星小树熊系统每月销售回来的货款是在行使抗辩权，并提供经精心篡改过的对帐单和QQ聊天记录等伪证；再加上原审时还有不少的证据没有审清，导致了原审错误的判决。二、关于定金3万元的使用问题。吕述星有多次从婴悦汇公司进货，但婴悦汇公司没有按照约定，把定金每两个月按出货金额6%的利润予以返还。婴悦汇公司应当退还吕述星垫付的货款及利润，并承担违约责任。故上诉请求判令：1.维持原审判决第一、五项；2.撤销原审判决第二、三、四项；3.判令婴悦汇公司支付39232.24元给吕述星(其中违约金11538.04元，货款27335＋1046＋300＋350＋1000＋700－3036.8=27694.2元。)；4.诉讼费用全部由婴悦汇公司承担。
被上诉人婴悦汇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，定金应归属婴悦汇公司所有，不应返还。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，吕述星当庭登陆其QQ聊天系统（号码：1833938914），展示其与QQ号码为10×××63、昵称为“妈咪公主销售部”的聊天记录。其中，“妈咪公主销售部”2014年3月31日17点47分53秒回复“你小树熊退了9675.6元，出了4526.4元，余下多少自己算”；2014年5月7日9点49分04秒，“妈咪公主销售部”通过同一聊天记录发送EXCEL表格，显示七色乐园退货7967.2元。婴悦汇公司对“10×××63”QQ号码及“妈咪公主销售部”名称的真实性并无异议，确认为其公司使用的QQ号码，但对QQ聊天记录的真实性不予确认，认为不是双方最终交易信息的确定依据。
另，吕述星补充提交有“广州市天河区天河小树熊母婴用品店”盖章及“石某”签名的《采购退货单》及《退货通知单》，以补强其在原审提交的该两份证据没有相关单位或人员签章的瑕疵。经质证，婴悦汇公司认为上述证据不能作为证明退货数量和金额的依据。
另查明，在婴悦汇公司与广州市天河区天河小树熊母婴用品店签署的《小树熊采购合同》中，甲方广州市天河区天河小树熊母婴用品店所盖公章为“广州市天河区天河小树熊母婴用品店”。此外，婴悦汇公司对石某的身份没有异议，确认其为七色乐园的采购部经理。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《市场合作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：婴悦汇公司应当向某乙星返还的货款金额为多少。对此，本院认为：第一，在合同履行期限内，婴悦汇公司向某乙星供货金额共计58083.03元（其中，包括婴悦汇公司依照《市场合作合同》约定交付的两家系统铺货货物），吕述星向某甲汇公司支付款项共计60431元（30431元货款+30000元定金）（其中，30431元货款包含吕述星依照《市场合作合同》约定支付的两家系统铺货货款）。此外，婴悦汇公司收取案外人支付的小树熊母婴系统销售回款5873.6元，而按照《市场合作合同》的约定，小树熊母婴系统售后及利润应当由吕述星独享，因此，婴悦汇公司收取的该5873.6元代收货款，应当予以返还。婴悦汇公司在原审自认其中的4591.6元应视为吕述星支付的货款，故对于剩余1282元代收货款，原审法院判决婴悦汇公司予以返还正确，本院予以维持。第二，对于吕述星的实际退货金额，双方产生较大分歧。涉案退货项目共计三类，分别为七彩乐园系统退货、小树熊母婴系统退货及佛山特卖退货，本院分析如下：1.吕述星二审补强的《采购退货单》及《退货通知单》，有“广州市天河区天河小树熊母婴用品店”公章及石某签名。“广州市天河区天河小树熊母婴用品店”公章同时出现在婴悦汇公司与广州市天河区天河小树熊母婴用品店签署的《小树熊采购合同》中，而石某的身份婴悦汇公司亦予以确认，故对该两份补强后证据的真实性本院予以确认。吕述星经婴悦汇公司授权获得与七彩乐园系统及小树熊母婴系统的经销资格，该两主体的退货可视为吕述星履行《市场合作合同》而发生的退货。2.吕述星原审提交的QQ聊天记录虽未作公证，但其于二审期间当庭登陆该系统并展示聊天内容。QQ聊天记录由软件开发公司进行后台管理，对信息记录进行篡改具有相当难度。在婴悦汇公司确认聊天内容主体身份，且未能提交证据证明该现场操作具有更改可能性的情况下，本院对吕述星提交的以当庭展示内容为基础打印而成的聊天记录予以采信。根据聊天记录显示，婴悦汇公司确认吕述星小树熊母婴系统退货9675.6元，七色乐园系统退货7967.2元，该两笔货款应当予以扣除。3.佛山特卖货5150元，婴悦汇公司确认存放在其公司仓库，但认为只是代为保管，并非退货行为。但一方面，婴悦汇公司并未提供证据证明双方达成代为保管的共同意思表示，另一方面，从双方的交易习惯来看，其他退货也并未有书面的正式退货单，故对于婴悦汇公司该种陈述意见本院不予采纳。本院确认该5150元实际为吕述星的退货金额，应当予以扣除。综上，吕述星的退货金额共计22792.8元（9675.6元+7967.2元+5150元），在婴悦汇公司送货金额中扣除后，婴悦汇公司实际送货35290.23元（58083.03元－22792.8元）。吕述星向某甲汇公司支付货款共计35322.6元（30431元＋935.6元＋300元＋1488元＋871.6元+414元+882.4元），两项相减，婴悦汇公司应当向某乙星返还多收货款32.37元（35322.6元－35290.23元）。综上，婴悦汇公司应当向某乙星返还货款1314.37元（代收未还货款1282元+多收货款32.37元）。第三，吕述星支付的30000元定金，原审法院判决全部返还，婴悦汇公司对此并未提起上诉，本院予以维持。吕述星要求婴悦汇公司支付违约金11538.04元，缺少事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但因吕述星二审期间提交新证据，对部分事实认定产生关键影响，由此导致判决内容发生更改，适用法律正确，程序合法。上诉人吕述星的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以维持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4101号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4101号民事判决第三、四、五项；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4101号民事判决第二项为：被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人吕述星支付款项1314.37元；
四、驳回上诉人吕述星的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件本诉受理费1500元，由上诉人吕述星负担812元，由被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司负担688元，反诉受理费687元，由被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司负担；二审案件受理费1500元，由上诉人吕述星负担897元，由被上诉人广州婴悦汇服饰有限公司负担603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯