浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余余民初字第87号
原告：殷宜武。
委托代理人：郑小红。
被告：杭州广厦建筑监理有限公司。
法定代表人：钟荣川。
委托代理人：张国永。
原告殷宜武与被告杭州广厦建筑监理有限公司（下称广厦监理公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月14日立案受理，依法由审判员谈建明适用简易程序进行审理。本案于2014年2月21日公开开庭审理，原告殷宜武的委托代理人郑小红，被告广厦监理公司的委托代理人张国永到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
殷宜武起诉称：殷宜武于2004年注册执业到广厦监理公司工作，开始在监理一部工作，后于2009年5月到该公司总部工作。由于殷宜武退休，故在2009年4月28日与广厦监理公司签订了聘用协议，约定聘用时间为2009年5月1日至2011年12月31日，年薪8万元，2011年调整到9万元。在此聘用期间，原告受被告委派一直在余杭五常西溪庭院一期工程工地工作，任监理部总监代表、总监。聘用协议到期后，因上述工程延期，广厦监理公司多次要求殷宜武延期服务，殷宜武继续提供劳务。
2012年9月7日下午3时左右，殷宜武在西溪庭院C区块二楼监理办公室走廊上行走，突然楼板一端垮塌而跌至地面，造成左腿股骨、跟骨、外踝三处骨折，被送往中国人民解放军第一一七医院救治并在该院住院治疗60天，住院期间医疗费由广厦监理公司支付了7万元，殷宜武自己垫付768.97元。出院后，殷宜武到江苏老家养伤。2012年12月10日，殷宜武因伤口感染未愈合，在江苏省镇江市中国人民解放军第三五九医院住院治疗，花去医疗费1.9万元左右。不久，因临近年关，殷宜武在侄子等人的帮助下回到了深圳。随后，也一直在深圳复查治疗。殷宜武在出院后及复查治疗期间，多次与广厦监理公司协商有关赔偿事宜并积极配合意外伤害保险的理赔工作（广厦监理公司为殷宜武投保了意外伤害保险），并应广厦监理公司的要求进行了伤残鉴定。因广厦监理公司拒绝赔偿，只同意支付4万元慰问金（含保险公司赔付款），现请求判令：广厦监理公司支付殷宜武各项损失260315元（其中医疗费22720元、伙食补助费2760元、护理费10218元、误工费104301元（自定残前一日计算共423天＊90000／365天）、营养费13620元、交通费5241元、住宿费519元、伤残鉴定费1106元、残疾赔偿金89830元、精神抚慰金10000元），本案诉讼费由广厦监理公司负担。
殷宜武为支持其诉请主张，出示并陈述了下列证据：
1、聘用协议、杭州广厦建筑监理有限公司职工考勤表、工资卡账目明细查询单及注册监理工程师证书（复印）及信息公开告知书各一份，证明殷宜武在广厦监理公司处退休后受广厦监理公司聘用，以及聘用协议到期后应广厦监理公司要求继续以监理总监的身份为五常西溪庭院一期工程提供服务的事实。
2、证明一份、照片两张（打印件）、病历三本、诊断报告单五张及收据（复印）14份，证明殷宜武在广厦监理公司的五常西溪庭院一期工程工地受伤以及治疗过程。
3、求正鉴所（2013）临鉴字第826号司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明殷宜武经鉴定构成九级伤残。
4、交通费发票、住宿费发票一组，证明殷宜武因受伤由家人护送回深圳疗养支出交通费，以及回杭州鉴定伤残支付的交通费、住宿费的事实。
5、快递单两份（复印）及信件一份（复印），证明殷宜武受伤后就赔偿（补偿）事宜曾多次与广厦监理公司协商，但未曾给予答复。
广厦监理公司答辩称：一、广厦监理公司作为本案被告不适格。殷宜武原在江西工作，具有注册监理工程师的资格证书，后到广厦监理公司工作。2009年4月28日，由于殷宜武已过退休年龄，所以与广厦监理公司签署了聘用合同，聘用期为2009年5月1日至2011年12月31日止。由于殷宜武的注册监理工程师的资格证书有效期至2011年9月14日止，之后，广厦监理公司告诉其不再继续聘用，让其办理工作移交，并对工资进行结算，当时广厦监理公司为了表示诚意，给殷宜武的工资多算三天即计算到2012年9月10日。2012年9月7日上午，殷宜武把工作移交后，中午公司人员陪殷宜武一起吃饭给其送行。当天下午三时许，殷宜武在整理行装时，在西溪庭院C区块二楼监理办公室走廊行走到自来水龙头洗东西时，突然楼板一端垮塌跌入地面致伤。从严格意义上来说，2012年9月7日上午以前殷宜武是广厦监理公司的聘用人员，之后与广厦监理公司没有雇佣关系。另外，殷宜武明知楼板垮塌所属的房屋所有权是浙江贝利建设集团公司，其应向房屋产权人主张赔偿，广厦监理公司不应成为本案被告，对本案事故不承担任何责任。二、殷宜武对自身受伤，也有一定的责任。殷宜武是该项目的总监，应该对临时设施的安全状况履行检查的义务，对安全负有特定的责任，决定了其对该事故负有一定责任。三、殷宜武在117医院住院产生的医疗费70769.97元中的7万元已经由施工方支付；殷宜武出院后凭医疗费单据到其原工作单位已报销了医疗费35487.94元。另外，在意外发生后，广厦监理公司及时向保险公司联系帮助殷宜武获得保险赔款11700元，考虑其在广厦监理公司工作多年，补偿其人民币28300元，上述合计40000元，已于2013年7月19日通过银行汇付给了殷宜武。四、关于误工费：误工时间按规定只能计算到2013年4月8日定残日前一天，共213天，另以在广厦监理公司的工资收入为标准不妥，因为事故发生前，双方的雇用关系已经解除，殷宜武的监理工程师证件由于年龄超过65周岁失效。关于营养费：没有看到医疗机构支付营养费的意见，因此，不存在营养费的可能。对于交通费5241元及住宿费519元，发生伤害地点在杭州，住院治疗也在杭州，不应该产生这么多的交通费用。殷宜武从深圳到余杭重新鉴定的费用，应由殷宜武自己承担。关于伤残鉴定费用1106元（挂号费23元﹑鉴定费980元﹑拍照及复印费103元），是殷宜武在深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所所作鉴定的费用，相应的鉴定报告也不提交，故这些费用应由殷宜武自己承担。综上，广厦监理公司对该事故没有责任，依法应当驳回其诉讼请求。
为支持其答辩意见，广厦监理公司在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、《建设工程委托监理合同》、《建设工程施工合同》（复印）各一份，证明导致殷宜武受伤的房屋所有权不属于广厦监理公司，而是浙江贝利建设集团有限公司。
2、照片两张（打印），证明当时楼板垮塌的房屋状况。
3、平安保险公司理赔通知书及杭州银行个人业务回单一份，证明广厦监理公司已向殷宜武支付人民币4万元。
4、医疗费用报销审核表（复印）一份，证明殷宜武的7万元医疗费中已报销35487.94元的事实。
5、（2013）杭余余民初字第688号民事裁定书、起诉状各一份，证明本案殷宜武曾于2013年8月5日提起诉讼，于2013年12月30日申请撤诉的事实。
6、司法鉴定意见书及发票各一份，证据殷宜武在2013年4月9日已在深州市第二人民医院法医临床司法鉴定所进行了司法鉴定。
7、发票一份，证明广厦监理公司向法院申请重新对殷宜武伤残鉴定后，由广厦监理公司支付杭州求正司法鉴定所鉴定费的事实。
8、移交材料一组，证明2012年9月7日上午殷宜武已向广厦监理公司办理工作移交手续。
当事人提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证：
（一）广厦监理公司对殷宜武提供证据的质证意见：对证据1的真实性没有异议，证明对象有异议，殷宜武系江西所在单位退休员工，聘用协议到期后是殷宜武要求继续工作，因为殷宜武注册监理工程师证书到期了，不能继续从事该职业。对证据2中的证明有异议，出具证明的证人应当出庭作证；照片、117医院收费收据、护理费收据的真实性没有异议；359医院病历、深圳市中医院的真实性、关联性有异议。转院必须取得原治疗医院同意。对证据3的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，但对合法性、关联性及证明对象有异议。对证据5的真实性没有异议，但对证明对象有异议。本院认为，上述证据1、2、3、5真实，确认具有证明力；对证据4的真实性予以确认，其证明力结合庭审作综合认定。
（二）殷宜武对广厦监理公司提供证据的质证意见：对证据1与本案无关，殷宜武主张雇佣关系，与第三方无关。对证据2没有异议。对证据3的真实性没有异议，关联性有异议，当时广厦监理公司购买了保险，但受益人是殷宜武，与广厦监理公司无关，其中的保险赔款是11700元，其余28300元属于广厦监理公司支付殷宜武。证据4的真实性无异议，但医保报销与广厦监理公司无关。对证据5、7没有异议。对证据6的真实性无异议，当时尚未康复，根据广厦监理公司的要求，按照工伤标准鉴定。对证据8的真实性没有异议，证明对象有异议，2012年9月7日签订了移交手续，但在移交工作中发生了受伤事故，且殷宜武领得2012年9月份中10天的工资，2012年9月7日全天殷宜武在广厦监理公司工作。本院对上述证据2、5、6、7予以确认，对其余证据，根据证据所载内容认定相关事实。
根据以上证据及当事人的庭审陈述，本院认定下列事实：
殷宜武约于2004年注册监理工程师执业资格。殷宜武在达到法定退休年龄人员后，于2009年4月28日与广厦监理公司签订了聘用协议，约定聘用时间为2009年5月1日至2011年12月31日，年薪8万元。在聘用期间，殷宜武受广厦监理公司委派在余杭区五常西溪庭院一期工程工地工作，任监理部总监代表、总监职务。聘用协议到期后，殷宜武继续为广厦监理公司提供劳务。2012年9月7日，广厦监理公司与殷宜武签订了“五常西溪庭院工作移交”文本，当日下午3时左右，殷宜武在西溪庭院C区块二楼监理办公室走廊上行走，突然楼板一端垮塌而跌至地面受伤，随后被送往中国人民解放军第一一七医院救治，经诊断为左腿股骨、跟骨、外踝三处骨折等，并在该院住院治疗60天，共计医疗费70768.97元（其中的768.97元由殷宜武个人支付）。殷宜武出院后，前去江苏镇江养伤。2012年12月10日，殷宜武因伤口感染未愈合，经江苏省镇江市中国人民解放军第三五九医院住院治疗，共住院32天，花去医疗费18142.62元。不久，殷宜武在其侄子等人帮助下回到了深圳养伤。随后，一直在深圳相关医院复查治疗，先后花去医疗费3616.47元。因广厦监理公司为殷宜武投保了意外险及健康险，殷宜武在2013年4月9日向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请鉴定。2013年4月17日，该所根据《劳动力能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定评定殷宜武的伤残构成八级。2013年8月5日，殷宜武曾提起诉讼要求广厦监理公司赔偿其各项经济损失（2013年12月30日本院准予其撤诉），该次诉讼中，广厦监理公司对上述鉴定提出异议，本院根据其申请，依法对殷宜武之伤重新进行了伤残鉴定。2013年11月5日，杭州求正司法鉴定所对照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之规定，作出求正鉴所（2013）临鉴字第826号司法鉴定意见书，结论为：殷宜武2012年9月7日因外伤致左踝关节活动功能障碍的伤残评定为九级。结论为九级伤残。同时，因该次伤残鉴定，殷宜武支付了医疗费192元、住宿费519元。
另查明，广厦监理公司为殷宜武投保了意外险及健康险，殷宜武获得保险赔款11700元（其中住院和门急诊费用10000元，津贴费1700元）；广厦监理公司考虑到殷宜武的受伤严重及损失较大，给付了殷宜武款项28300元；殷宜武在江西分宜县按企业单位职工医疗保险的规定报销了医疗费35912.94元。
本院认为：一、关于责任主体。根据双方当事人提供的证据及庭审陈述，双方的聘用协议到期后，殷宜武继续为广厦监理公司提供劳务，因殷宜武属于达到法定退休年龄的劳动者，故与用人单位广厦监理公司形成的用工关系，应当按雇佣关系处理。2012年9月7日，广厦监理公司与殷宜武签订了“五常西溪庭院工作移交”文本后，殷宜武尚未离开其本职工作场所，当日下午三时许楼板垮塌致使其受伤的地点属于广厦监理公司在五常西溪庭院工程C区块的工作场所范围，且广厦监理公司发放给殷宜武的工资截止日为2012年9月10日，同时广厦监理公司并不能举证证实殷宜武在事发现场是基于为了他人利益而从事与广厦监理公司无关的工作，故应当认定殷宜武受到的人身损害属于从事雇佣劳务期间发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，现殷宜武基于雇佣关系选择向广厦监理公司主张损失赔偿，广厦监理公司应对殷宜武受到的损害承担赔偿责任，故本院对广厦监理公司主张2012年9月7日上午之后殷宜武与其公司没有雇佣关系而不应承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。至于广厦监理公司认为造成殷宜武受伤是由于案外第三人所致，广厦监理公司依法可在其向殷宜武承担责任后，向责任第三人追偿。
（二）关于赔偿的范围及具体数额。殷宜武的医疗费，经审核可认定92720元（其中22720元殷宜武个人支付）。其主张的伙食补助费2760元（按住院天数92天，以每天30元计算）、残疾赔偿金89830元（按照浙江省城镇居民人均可支配收入标准34550元／年，计算13年即34550元／年x13年x20%）及住宿费519元予以认定；对于误工费，因殷宜武属于退休人员，其按在职时工资收入标准主张误工损失不当，本院结合其年龄、健康状况酌情确认其误工费计算依据，对误工时间，本院根据治疗终结时间及医疗机构建议休息时间予以确认即误工天数为219天（自2012年9月11日-2013年4月17日止）计算；护理费宜按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天计算，护理日期以住院日期92天为准，据此认定护理费10104元；对殷宜武主张的营养费，本院根据残疾等级及医疗机构需加强营养的意见酌情确定为3000元；对殷宜武提出的交通费，本院根据就医的地点、时间、人数、次数确定为3000元；另主张的伤残鉴定费中，经审查，殷宜武在本案诉讼前为保险事故理赔进行鉴定，符合规定可认定的鉴定费为1003元；殷宜武根据其受伤的残疾状况主张的精神损害抚慰金数额适当，本院予以认可。
综上，殷宜武在从事雇佣活动中遭受人身损害，广厦监理公司应当承担赔偿责任，广厦监理公司辩称不承担责任的意见，本院不予采纳。因并无证据表明殷宜武在本次事故中存在过错，故依法应当由广厦监理公司对殷宜武所受的人身损害承担全部赔偿责任。殷宜武主张赔偿数额过高部分，本院不予支持，同时对其相关损失中已由广厦监理公司给付的部分应予扣除，至于已获得意外伤害保险理赔以及相关医疗保险报销事宜，系殷宜武与保险机构之间的关系，故对广厦监理公司要求从赔偿费用中扣除意外伤害保险理赔金额以及相关医疗保险报销的医疗费的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告殷宜武因伤治疗的医疗费（其个人支付）22720元、伙食补助费2760元、误工费24053元（219天＊109.83元／天）、护理费10104元、残疾赔偿金89830元、营养费3000元、交通费3000元、住宿费519元及鉴定费1003元以上合计损失156989元，扣除已由被告杭州广厦建筑监理有限公司给付的28300元，尚余损失128689元，限被告杭州广厦建筑监理有限公司于本判决生效后十日内向原告殷宜武赔付完毕。
二、被告杭州广厦建筑监理有限公司赔偿原告殷宜武精神损害抚慰金10000元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告殷宜武其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5205元，减半收取2602.5元，由原告殷宜武负担1212.5元，由被告杭州广厦建筑监理有限公司负担1390元，于本判决书生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5205元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 谈建明
二〇一四年二月二十四日
书记员 杜 洁