四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终1120号
上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖568号。
法定代表人：谢兆伟，经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳欢，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南充市鼎固建材有限公司，住所地南充市顺庆区舞凤镇鹞石子村。
法定代表人：刘雄兵，经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵丽碧，女，生于1972年12月26日，系该公司员工。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。
上诉人江西建工机械施工有限责任公司（简称江西建工）因与被上诉人南充市鼎固建材有限公司（简称鼎固公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民终1771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西建工的委托诉讼代理人龙晓忠、鼎固公司的委托诉讼代理人吴伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江西建工上诉请求：撤销原判，改判驳回鼎固公司的全部诉讼请求。事实及理由：上诉人与被上诉人之间未订立正式的买卖合同，且何正党仅是江西建工的现场技术负责人，其无权签署实体权利义务的文书和作出承诺。一审未予支持上诉人提出的对案涉合同上的印章进行鉴定的申请，在印章真伪不明的情况下作出裁判系程序错误。一审在未有解除合同的诉讼请求的情况下，人民法院不应依职权解除合同。一审判决提到资金占用利息、赔偿金额是500万元，但一审判决的的利息算到目前就超过了500万元。
鼎固公司辩称，一审我方举示的江西建工的相关文件中明确了何正党是项目负责人，其有权订立案涉合同。江西建工的印章有多枚，何正党在笔录上中亦称案涉销售合同上的江西建工的公司印章现在仍在使用，既然公司印章有多枚，则无鉴定意义。案涉工程已经停工了一年多，江西建工找了另外的公司供应商品混凝土，江西建工在一审中亦认可合同已经解除。案涉合同约定的商品混凝土是20万立方米，合同约定的损失也是按合同总金额的5%计算，为履行合同我方专门购买了一套生产线，江西建工亦是认可的。由于案涉合同未得到全面履行和市场因素变化，新购置的生产线已经闲置。案涉合同是真实的，双方亦进行了结算。我方主张的损失赔偿是500万元，资金占用利息是变化的，并不包含在损失之内。
鼎固公司一审诉讼请求：1、判令江西建工支付商砼款2,140,983元及约定利息并赔偿损失（500万元）；2、判令江西建工承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南充市高坪区永安工业园区项目建设由江西建工承建，该公司组建了永安项目部，并由案外人何正党任项目负责人。2015年4月9日，何正党以江西建工（甲方）名义与鼎固公司（乙方）签订《南充市建设工程商品混凝土销售合同》，约定由乙方向甲方供应商品砼约20万立方米，合同期限为36个月，双方对价格、质量等进行了约定。其中结算方式约定为：甲乙双方在每月10日前办理上月结算，乙方垫支到700万元（或垫资时间超过5个月）甲方支付已供货款的80%，以后供料甲方每月20日前支付上月所用货款的80%。违约责任双方约定为：甲方未按合同约定付款，甲方自愿按未付款部分每月2.5%向乙方支付资金占用利息，如果给乙方造成重大经济损失，则甲方另行赔偿相关经济损失。如一方违约，则应向守约方再支付合同总金额5%的违约金，并承担因违约行为所造成的一切经济损失。该合同加盖了载明为江西建工名字的印章，并由何正党在委托代理人一栏签字。合同签订后，鼎固公司陆续向江西建工的该工程项目供应商品砼，双方也按月进行了结算，并签具了《南充市鼎固建材有限公司商砼结算单》，确认了供货的方量和价款，结算单上由何正党签字确认载明属实，并加盖了“江西建工机械施工有限责任公司永安项目部”印章，同时先后由何晓忠等在“确认人（合同指定的收货人）”栏签字。全部结算单还载明商品砼供应时间从2015年7月14日至2016年11月1日，单价最低为每立方米253元，最高为349元。结算单还确认，截止2016年11月21日，鼎固公司共向该项目工地供商品砼价款2,140,983元，江西建工一直未支付货款。其间，因江西建工在其他商混公司采购部分商砼，鼎固公司为此提出异议，认为江西建工违约，何正党以江西建工的名义于2015年11月15日向鼎固公司出具《承诺书》，其主要内容为：我公司采购其他商砼公司商砼的行为违约，现郑重承诺：如果再发生有其他公司在该项目供应商砼现象，我公司自愿承担支付你公司为签订该项目前后添置的设备（见下表）所造成的损失和违约金300万元。在该承诺书后附《鼎固为该项目购置设备明细表》,其上载明鼎固公司添置设备共6套，价值1100余万元。后该工程停工，双方未继续履行合同，鼎固公司因向江西建工主张权利无果，遂起诉并提出前述诉请。诉讼中，江西建工明确其主张资金占用利息和损失赔偿金额为500万元，江西建工称合同上加盖的印章系仿造，并向一审法院申请进行鉴定。经一审法院调查，何正党证实合同上加盖的印章以及结算单上加盖的项目部印章系江西建工为工作方便所刻印交付给项目部，且一直由项目部掌管使用；在与业主方进行业务往来时，该项目部印章也曾多次使用。鼎固公司称江西建工未按合同约定的数量履行，应当赔偿可得利益损失。对此，一审法院向其释明其需要增加解除合同的诉请，鼎固公司称其权利主张是以合同解除为前提，由于该工程项目已长期停工，双方事实上也未继续履行合同，合同事实上已经解除,故不再另行诉请解除合同。
一审法院认为，案涉永安工业园区工程项目系江西建工承建，其项目负责人何正党以公司名义与鼎固公司签订合同，该合同上加盖了江西建工印章。虽然现有证据不能证明该印章系江西建工备案印章，但首先，江西建工的项目负责人作证称该印章仍系公司所使用的印章；其次，江西建工并不能举证证明在该工程项目中只唯一使用备案印章；其三，双方事实上履行了该合同并进行了结算。基于此，一审法院依法对该印章的真实性予以确认，对江西建工基于对该印章所形成的信赖利益予以保护，并认可双方签订的《南充市建设工程商品混凝土销售合同》是双方真实意思表示。该合同没有违反法律强制性规范，合法有效。同理，江西建工要求对印章与合同备案印章的同一性进行鉴定也无必要，不予准许。本案中，鼎固公司要求江西建工承担未按合同约定达到全部商砼用量造成的可得利益损失，该项权利是以合同解除为条件，而本案中，江西建工承建的工程已经停工且双方事实上已无法继续履行该合同，因经向鼎固公司释明后，其不予增加诉讼请求，故一审法院依法对双方签订的《南充市建设工程商品混凝土销售合同》予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。江西建工在鼎固公司处购买商砼后，应当按合同约定的期限支付货款，其未予履行的行为违约，应当向鼎固公司支付货款2,140,983元并支付逾期付款的资金占用利息。双方约定的逾期付款违约金过高，应予调整，一审法院酌定按年利率24%确定并从最后一次结算之日即2016年11月1日起计。关于可得利益损失问题，双方当事人约定合同期限为36个月，供货总量为20万方，根据双方结算单价平均每方约300元计，约定合同销售总价约为6000万元。而本案中，江西建工实际只在鼎固公司处购进了200余万元的商砼，与合同约定金额严重不对等。江西建工未按合同约定的数量购买鼎固公司的产品，且实际履行金额与之差距特别巨大，其未完全履行合同的行为也构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，鼎固公司据此主张可得利益损失符合法律规定。关于可得利益的计算标准，首先，双方当事人约定按合同总额的5%计付违约金，从一般行业利润而言，该标准并不算高；其次，鼎固公司为履行双方的合同客观上采购了相应的机械设备，且这也得到江西建工工作人员的确认，鼎固公司扩大生产线和增加产量必然增大了成本；其三，江西建工违约向第三方进行采购，双方在协商解决争议时，江西建工工作人员何正党认可鼎固公司采购机械设备的事实并承诺如继续违约将给予300万元的赔偿，该承诺书表明，江西建工认可鼎固公司属积极履行合同，而合同不能得到全部履行必然会给鼎固公司造成损失。一审法院对鼎固公司因江西建工违约行为所致损失酌情确定为300万元，对鼎固公司主张的超过上述金额的部分，不予支持。鼎固公司部分诉请成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十三条规定，判决：一、江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后十日内支付南充市鼎固建材有限公司商砼款2,140,983元，并从2016年11月1日起按年利率24%的标准支付资金占用利息至本判决确定的给付之日止；若逾期付款，上述资金占用利息计至本金付清为止；二、江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后十日内支付南充市鼎固建材有限公司损失赔偿款3,000,000元；三、驳回南充市鼎固建材有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62200元，由江西建工机械施工有限责任公司负担。
本院二审审理查明，江西建工在本案二审审理中，向本院举示的南昌市公安局的洪公（刑）立字［2018］0001号立案告知书称江西建工被虚假诉讼符合立案条件，立为刑事案件开展侦查。经本院审判人员向南昌市公安局核实，该局表示是因南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5361号民事案件立案，目前侦查范围有所扩大。江西建工还举示了2015年11月18日关于成立江西建工永安工业园区项目部的通知，该通知载明何正党是现场负责人。该公司欲以此通知证明何正党不具有与其他单位缔结合同和结算的权利。案涉项目部印章印模，拟证明结算单位上的项目部印章虚假。本院（2018）川13民终180号民事判决书，拟证明江西建工将部分工程分包给祝小朋，主张应由祝小朋支付案涉款项。在前述案件中，江西建工亦称相关协议上的公司印章、项目部印章均是假的。该判决以江西建工未提供证据证明该公司因案涉项目对外实施经营行为时未使用案涉印章而使用了另外印章的事实，未同意江西建工提出的对印章进行鉴定的申请。
本院认为，江西建工并不否认永安工业园区项目系其公司项目，但其未举示其公司在永安工业园区项目经营上使用了其公司、项目部的其他印章订立相关协议和进行结算的证据，也即是说江西建工并未举示任何相同协议加盖其公司或其项目部不同于本案所涉印章的证据，结合项目负责人何正党陈述的其多次使用案涉公司印章、项目部印章，案涉商品砼销售合同部分履行和结算的事实，一审法院未予同意江西建工提出的对本案所涉的印章与江西建工的公司、项目部印章进行同一性鉴定的申请是正确的。由于现无证据否定江西建工2015年4月21日关于永安工业园区人员分工的函的真实性，该份分工函明确了何正党是项目负责人，加之案涉的商品砼销售合同系江西建工签章，该合同已部分履行，且每份结算单上均有购货方收货人员和项目负责人何正党签字确认，故一审认为应当保护被上诉人的信赖利益亦是正确的。虽然被上诉人未在一审明确提出解除合同的诉讼请求，一审法院亦在对其谈话时要求其增加诉讼请求，但被上诉人称他们的诉讼请求事实已经包含了解除合同的意思，并称根据四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见第五条的规定可以不再予以明确。本院认为，被上诉人在一审时的诉讼请求实际上是主张合同解除的法律后果，一审法院将其纳入本案审理，并在一审判决书说理部分明确解除双方订立案涉商品砼销售合同，并不违反法律规定。因为案涉商品砼销售合同是在上诉人与被上诉人之间订立的，且上诉人亦在送货结算单上部分加盖了江西建工永安项目部印章和均有项目负责人何正党的签字，故根据合同的相对性原则，对上诉人提出的应由祝小朋负责结算的上诉理由，本院不予采信。一审根据案涉商品砼销售合同的价款金额和约定的5%为标准的违约金，从一般行业利润考量，并结合上诉人在损失赔偿承诺的金额，酌定上诉人赔偿被上诉人包含可得利益损失在内的300万元的损失是合理的，应予维持。虽然，南昌市公安局已以被上诉人被虚假诉讼为由进行了立案侦查，但系因其他案件而致，目前尚无证据证明立案侦查的案件与本案是同一法律事实或基于同一法律关系，故本案应予继续审理。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62200元，由上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 苟 豪
审 判 员 刘 苗
二〇一八年六月十二日
法官助理 朱 薇
书 记 员 杨雅君