甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终78号
上诉人（原审原告）安徽隆平高科种业有限公司（以下简称隆平公司）。住所地：安徽省合肥市高新开发区望江西路***号。
法定代表人彭光剑，该公司董事长。
委托代理人胡学斌、皮雅堂，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃金大地种业有限公司（以下简称金大地公司）。住所地：甘肃省金昌市永昌县河西堡镇车站东路。
法定代表人李晴基，该公司总经理。
委托代理人范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。
原审第三人卢加仁。
委托代理人卢春禧。
上诉人隆平公司因侵害植物新品种权纠纷一案，不服嘉兰州市中级人民法院（2015）兰法民三初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隆平公司的委托代理人胡学斌、皮雅堂，被上诉人金大地公司的委托代理人范可庆，原审第三人卢加仁委托代理人卢春禧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1月2日，隆平公司以韩坤龙、ＸＸ国、杨二波、李龙朋、聂桂霞培育的玉米种向国家农业部申请“隆平206”植物新品种权保护，经初审合格于2012年3月1日予以公告，品种权号：CNA20080005.1。2010年4月19日，隆平公司又以韩坤龙、ＸＸ国、杨二波、李龙朋、聂桂霞培育的另一玉米种提出“L239”植物新品种权保护申请，2014年1月1日4获初审公告，品种权号：CNA20100255.6。上述二品种权人均为隆平公司。2013年12月25日，隆平公司向农业部财务司付款人民币1000元，交纳“L239”的植物新品种保护年费。2011年7月19日，河北省农作物品种审定委员会向隆平公司出具《河北省农作物品种审定证书》，认定“隆平206”由亲本组合L239×L7221杂交育种，适宜在河北省张家口市坝下丘陵及河川中熟区种植。
2014年4月5日，金大地公司与永昌县水源镇赵沟村四组签署《玉米制种合同》，约定：金大地公司委托永昌县水源镇赵沟村四组种植350亩玉米种，每亩提供亲本种子6公斤（母本5公斤，父本1公斤），赊销单价每公斤16元，预付定金每亩200元，收购时从种子款中一次性扣除。双方还于合同打印空白处手写约定了三项其他补充内容，金大地公司在该补签协议处盖章确认。双方委托代理人及群众代表分别在合同上落款签字。合同后还附有《玉米制种农户及落实面积登记表》。2014年8月20日，隆平公司委托代理人在永昌县水源镇赵沟村四组地里，与组长赵天战就该组制种、签订制种合同及实际落实亩数等对话聊天，并对整个过程进行了现场录像。2014年8月30日，经原告委托代理人申请，甘肃省永昌县公证处在水源镇赵沟村四社田间，经农户同意，扦取玉米果穗三枚和叶片三片封存，于2014年9月1日送北京玉米种子检测中心进行鉴定。2014年9月24日，北京玉米种子检测中心出具检验报告，将待测样品与对照样品L239检测比较，比较位点40，差异点位0。结论为：相同或极近似。原告交纳鉴定费人民币4000元。
另查明，金大地公司成立于2010年9月6日，注册资本3188万元，股东为张宝忠和李晴基，法定代表人李晴基。经营范围：玉米杂交种子生产、主要农作物种子批发零售、牧草种子批发零售、牧草种子生产、化肥批发零售、农副产品购销（不含小麦、玉米）。
再查明，2014年4月初，被告的确曾与赵沟四社签订过制种合同，但随后双方协议终口头止合同，赵沟村四组于2014年5月24日退回被告预付的制种定金7万元。
又查明，2014年4月，赵沟村四组与第三人卢加仁口头约定由赵沟村四组为卢加仁进行制种，双方于2014年4月6日开始进行制种，在抽穗的过程中，种植种子的质量未达到第三人要求的标准。后永昌县种子管理站经调查认定卢加仁的制种行为属于私人行为，种子管理站要求卢加仁强行报废所制种子，卢加仁对种子未进行回收，种子管理站对卢加仁罚款4000元并出具了行政处罚决定书。
原审法院经审理认为，植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。隆平公司经申请并经初审合格获国家农业部“隆平206”植物新品种权保护，后又以另一玉米品种获“L239”植物新品种权保护。该二品种权均取得合法，依法应受法律保护。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。被控侵权玉米种子公证扦取于甘肃省永昌县水源镇赵沟村四社田间，经鉴定检测，与“L239”玉米新品种无位点差异，植物品种相同或极近似。可以认定被控侵权地块种植的玉米杂交种系利用“L239”品种为繁殖材料生产另一品种的繁殖材料。虽然根据农业部相关标准和玉米品种鉴定DNA指纹方法，可以确定“隆平206”系亲本之一“L239”的杂交种，但不能由此确定“隆平206”系“L239”的唯一子代。“隆平206”作为独立玉米新品种在本案中寻求法律保护，缺乏与被控侵权玉米种子之间侵权联系的相应证据。经查，“L239”玉米新品种于2014年1月1日获国家农业部授权保护，本案种植行为发生于2014年4月，故，未经品种权人许可，本案种植行为构成对“L239”玉米新品种权的侵权。审查被告提交的公证书、退回制种定金收据，经向永昌县种子管理站调取行政处罚决定书，可以认定被控侵权玉米种子并非被告甘肃金大地种业有限公司所生产，被控侵权玉米种子实为第三人卢加仁生产。根据《植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款的规定，第三人卢加仁的生产行为已构成对原告“L239”植物新品种权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。然而，本案在审理过程中，第三人卢加仁系法庭为查明案件事实依职权追加，原告庭审时明确表示坚持向被告主张权利，不向第三人主张权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告安徽隆平高科种业有限公司的诉讼请求。原告安徽隆平高科种业有限公司预交的案件受理费8800元、鉴定费4000元，由原告安徽隆平高科种业有限公司承担。
宣判后，隆平公司不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳。主要理由为：金大地公司是侵权人，一审认定错误。1、2014年8月20日上诉人的委托代理人在赵沟村四组调查时，四组的组长赵天战陈述种子是金大地公司生产的，在该社落实300亩，老板姓张，代理人在赵天战家中调取了生产合同，生产合同的落实的面积为265.4亩，与赵天战的陈述的面积基本接近，根据《玉米制种农户及落实面积登记表》（以下简称登记表），农户分两次收到了前期投入，每亩为200元，如胡全山第一次按上报面积是8亩，收到预付款800元，实际落实面积为5亩，第二次又收到预付款200元，共收到前期投入1000元，第二次支付预付款时是对面积的确定，且从登记表记载形式看绝大数有小数点，说明是实测面积和实际播种的面积。另外，委托人调查时是8月份，种子已近收获期，组长赵天战不仅陈述了种子是由被上诉人生产，而且出示了生产合同，及面积落实表，面积落实表是最终种子播种的实际面积，也是农户和被上诉人结算的主要凭证，面积落实表足以证实被上诉人履行了与赵沟四组的《玉米种子生产》。2、一审法院认定被上诉人与赵沟村四组的生产合同已解除，上诉人认为证据间不能相互印证，且不符合种子生产的规律。证人赵天战在法院的陈述和种子管理站的陈述不能作为认定事实的证据。3、对卢加仁的行政处罚决定书，不能作为认定侵权人系卢加仁。卢加仁是因无证生产受到行政处罚，只证明声加仁生产了187亩种子，没有证据证明，卢加仁生产的187亩种子是“隆平206”或使用了“L239”，行政处罚决定书与被上诉人的侵权行为没有关联性，被上诉人当庭认可赵沟村四组有承包地1000多亩，被上诉人仍可用剩余的承包地进行的侵权行为。4、被上诉人原二审和原一审提交的证据均是非法证据。原一审法院向被上诉人送达法律文书的地址与被上诉人后来应诉的地址完全一致，被诉人拒收人民法院的开庭传票，已丧失了提交新证据的诉讼权利。
被上诉人金大地公司口头答辩称：2014年4月，金大地公司与赵沟村四社签的书面合同，后来口头协商终止并退回了定金，我公司客观上未实施侵权行为，并提供了相关证据，我方的证据证明力和高度盖然性大于对方的证据，原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人口头答辩称：请求二审法院维持原判。
二审期间，本案当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
经审查认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，双方争议的焦点可以归纳涉案地块是否是金大地公司制种。关于上诉人隆平公司认为一审法院采信的证据属于逾期提供的证据，法院不应采信的上述理由。本院认为，因案件发回重审后，按照一审程序重新审理，不存在新证据的问题；且所涉及的证据属于与案件基本事实有关的证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定，人民法院应当采纳，对其上述理由，本院不予支持。关于上诉人隆平公司认为其提供的证据足以证实涉案地块是金大地公司种植的问题。根据已经查明的事实，隆平公司作为原告，一审期间提供能够证实是金大地公司制种的证据是金大地公司与赵沟村四组签订的制种合同和组长赵天战的证言；金大地公司提供的反驳证据是永昌县农牧局处罚决定书认定系卢加仁种植，2014年5月24日向赵沟村四组退款70000元的收据，及四组组长赵天战的推翻了隆平公司向法庭提供的证言。经对上述证据分析，赵天战在向永昌县农牧局和法院提供的证言中，对隆平公司向其调查期间所做的错误陈述作出了合理的解释，并明确阐述了向金大地公司退回定金，没有履行合同的情况及涉案土地最终由卢加仁种植，且该案第三人卢加仁明确认可涉案地块是其种植。因此，一审认定系卢加仁种植，并无不当。关于上诉人隆平公司认为如果系卢加仁种植，应当有其承担责任的问题。由于第三人卢加仁系一审法院为查明案件事实依职权追加，隆平公司庭审时明确表示坚持向金大地公司主张权利，不向第三人卢加仁主张权利，因此，隆平公司可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人安徽隆平高科种业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 贺 晨