辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第1081号
上诉人（原审原告）：高杰国，男，1950年12月23日出生，汉族，住址：沈阳市。
委托代理人：杨文江、吴奎兰，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区房产管理局供暖公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：李晓东，系该公司总经理。
委托代理人：黄海英，女，1968年4月9日出生，汉族，住址：沈阳市。
被上诉人（原审被告）赵本福，男，1979年12月12日出生，满族，住址：辽宁盖州市。
原审第三人：周成满，男，1946年6月11日出生，汉族，住址：沈阳市。
原审第三人：沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会，住所地：沈阳市。
法定代表人：艾英林，系该村民委员会主任。
委托代理人：许春梅，女，1966年2月8日出生，汉族，住址：沈阳市。
上诉人高杰国与被上诉人沈阳市和平区房产管理局供暖公司（以下简称和平供暖公司）、赵本福、原审第三人周成满、沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会（以下简称曹仲村委会）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长（主审），代理审判员谢宏、王耀锋参加评议的合议庭审理了本案。
高杰国向一审法院起诉称：高杰国系和平区浑河站街道办事处曹仲村村民，于2004年11月13日以家庭承包方式承包了本村集体土地4.5亩，依法取得农村土地承包经营权证和土地股权证，承包期为30年。2005年8月7日（实际是2006年3月7日）高杰国与赵本福签订了该土地的转让协议，由于赵本福没有履行协议中去相关政府部门办理审批手续的约定，致使协议未经村委会、村民代表大会决议以及镇政府审批。高杰国与赵本福签订协议之后和平供暖公司擅自改变土地用途，和平供暖公司在涉案土地上建房和堆放大量锅炉用煤，2006年因其破坏耕地、违法建房，曾被沈阳市东陵区行政执法局强制违建房屋，但和平供暖公司拒不悔改，继续违法用地，目前尚有大量锅炉用煤堆放在土地上，对该农业用地造成了严重的破坏，高杰国多次索要土地未果，故诉至法院。诉讼请求：1、请求法院依法确认高杰国与赵本福签订的土地转让协议书无效；2、判决赵本福、和平供暖公司承担本案诉讼费。
和平供暖公司答辩称：请求驳回高杰国的诉讼请求，一、高杰国没有证据证明和平供暖公司、赵本福之间的合同违反了法律规定，符合合同无效的法定情节，双方合同已履行完毕，合同的权利义务关系于2011年8月争议土地的性质改变归为消灭。二、高杰国没有证据证明我方与高杰国之间有直接的合同关系，我方是现在实际土地使用人，高杰国所述的主体错误。我方与高杰国不具有合同相对性，高杰国不具有诉讼主体资格；三、我方有证据证明曹仲村争议的土地于2011年8月土地已经被国家征收用，合同的标的已经不存在，双方的权利义务关系已结束，长达一年的时间高杰国才主张其合同无效是违背了合同法规定的诚实信用原则，我方是与和平供暖公司、赵本福签订的土地承包协议，并经村委会的同意盖章；四、该土地地上物煤也不是我公司的，该煤的所有人是我公司的债权人，知道动迁担心我们截留动迁款，即强行将煤堆放在我们承包的土地上，综上请求法院驳回高杰国的诉讼请求。
赵本福未到庭应诉，也未向法院提交书面答辩意见。
周成满答辩称，一、我是土地转包的中正人，该土地流转的事我帮助供暖公司经理韩凤俊和赵本福联系的，2006年2月左右，供暖公司找到我让我帮助他们联系些农户租种土地，在2006年3月7日签订的，2005年8月还没有办理土地之事，2006年2月左右开始张罗，根本就不是2005年签订的协议。二、签订协议是2006年3月7日经我联系和沟通，高杰国（甲方）赵本福（乙方）双方才成土地转包的，转包后高杰国还没有签订协议的情况下，供暖公司事先把钱给付了高杰国，后来在签订协议时供暖公司把事先写好的协议，拿来让高杰国在协议上签字，高杰国并没看该协议的详细内容，高杰国当时只注意了钱不出错，出租的时间不差就行了。在签完字以后，供暖公司又把合同要了回去，把签订合同的时间由2006年3月7日涂改为2005年8月7日，高杰国也不知道他们涂改的目的，现在知道供暖公司涂改时间的目的是为了达到恶意串通。三、2006年2月供暖公司经理韩凤俊和赵本福找到我让我帮他们联系农户，当时赵本福是供暖公司的职工，我联系的这些农户有的是供暖公司的代表赵本福签的，有的是与供暖公司经理韩凤俊签约。供暖公司在付款后，2006年4-5月就进入了该土地，进行了砌围墙和建厂房。四、高杰国在把土地租给供暖公司后，他们没有种地也没有通过甲方同意，也没经过政府批准，擅自把土地改变了用途，又建起了楼房，高杰国只好找到东陵区行政执法局，把他们所有的违法建筑全部推光，推光后和平区供暖公司又放了大量的燃煤破坏了土地性能，依据法律规定高杰国有权收回土地。
曹仲村委会答辩称：一、流转土地的程序违法，曹仲村委会对于高杰国、赵本福签订土地流转协议的事情在签协议的时侯是不知情的，曹仲村委会领导班子从来没有研究过此事，也从来没有召开村民大会进行表决，也没有任何人到村委会就该土地流转的协议来备案；二、签订流转土地协议的受让方主体不适格，依据土地承包法第33条4项受让方需有农业经营能力的规定，受让方应当是从事农业生产的农户，必须具有农业经营能力，而本案的受让方系供暖公司，根本不具有法定的农业经营的能力，主体资格不适格；三、高杰国、赵本福签订的协议内容违法，高杰国、赵本福无权约定改变土地用途，且无权约定第三人村委会的协议义务；四、和平供暖公司实施改变土地农业用途的行为违法。和平供暖公司承包涉案土地后，擅自改变该土地的农业用途，建围墙和楼房，被东陵区行政执法局强拆后又大量堆放供暖用煤至今，给该土地造成了永久性的损害，违反了土地承包法第12条受让方应当依照有关法律法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，第17条土地承包方承担以下义务，维护土地的农业用途不得用于非农建设、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害、第33条2项不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。五、赵本福、和平供暖公司所签订的土地转让协议是虚假的，系恶意串通，炒卖地皮、从中谋取私利的行为违法。村委会从未研究过此事，也从未在这样的协议上盖过公章，赵本福、和平供暖公司所签协议约定村委会备留一份，至今村委会也未见到此协议。退一步讲，即便是村委会盖的章，也是个别人擅自盖的，属严重的违法行为，村委会将保留追究盖章人的私自盖章的违法责任。综上，村委会认为高杰国作为本村村民，具有承包土地经营权的流转权利，但依照农业部农村土地承包经营权流转管理办法第3条、第16条的规定，依据合同法第52条5项规定，依据最高人民法院关于审理涉案农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第8条规定，请求法院支持高杰国的诉讼请求。
一审法院审理查明：高杰国系沈阳市和平区浑河站乡曹仲村村民，赵本福系农民。高杰国与赵本福于2005年8月7日签订土地转让协议书一份，协议规定：双方根据各自生产需要，依据国家土地承包法及相关的法律法规，本着平等协商自愿有偿的原则，高杰国自愿将4.5亩土地的使用权及承包权转让给赵本福，其中协议第一条约定，高杰国自愿将位于曹仲村东土地转让给赵本福，使用年限23年，总金额每亩贰万元叁仟元整；第二条约定，赵本福一次性向高杰国支付土地转让费拾万零叁仟伍百元整；第三条约定，土地转让后，赵本福到村委会办理土地转让手续，赵本福自行对该土地进行管理、使用，并可以转让，高杰国不得干预。办理土地用途改变手续时，高杰国与曹仲村委会协助赵本福办理，办理手续时发生的相关费用由赵本福承担；第四条约定，如在使用期间，遇国家或集团征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归赵本福所有，农民土地人口安置费归高杰国所有，第五条约定，土地转让前所有关于该土地的债务由高杰国负责；土地转让后所有关于该土地的债务由赵本福负责；第六条约定，协议期满后，赵本福拥有土地优先承包权。高杰国、高杰国家庭人员关凤英、赵本福及中证人周成满在该协议书书上签了字。
另查明，高杰国持有沈东浑西曹仲村股字2335号土地股权证及中华人民共和国土地承包经营权证。
上述事实，有土地股权证、土地承包经营权证、土地转让协议书及三方当事人当庭陈述在卷佐证，经质证，原审法院予以确认。
一审法院认为：高杰国诉请无效的协议实为高杰国与赵本福签订的土地转让协议，高杰国主张该协议无效的理由为该协议未经村委会，村民大会同意以及乡镇政府审批，应认定无效。从该协议约定分析，协议第四条约定，如遇征用取得的补偿费双方进行分配；第六条约定，协议期满后赵本福拥有土地优先承包权，综上，该协议的签订并非是高杰国全部权利的转让，该协议名为转让实为转包。依《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，以转让方式流转的，须经发包人同意，而本案协议实为转包，不能以未经发包方同意为由确定无效。本案协议备案问题，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条之规定，是否备案不能影响合同的效力。综上，不能以双方签订的协议未经发包方同意、备案为由主张协议无效。综上，高杰国取得土地承包经营权后可依法流转，其与赵本福签订的土地“转让”协议系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，对高杰国的诉讼请求，该院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高杰国的诉讼请求。案件受理费100元（已预交），公告费400元，由原告高杰国负担。
宣判后，高杰国不服，向本院提出上诉，称：1、由于被上诉人和平供暖公司违法改变承包土地的农业用途，致使土地受到永久性的损害，因此，应确认该协议无效。2、和平供暖公司是土地的实际购买人3、一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条属适用法律错误。
被上诉人和平供暖公司答辩称：同意原审法院判决。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，第一点上诉人没有证据证明赵本福改变土地用途，也没有证据证明我方改变土地用途，我方已于2011年12月份将全部承包土地腾空，全部搬出了争议土地；第二、我方与上诉人之间没有合同关系，上诉人不具有诉讼主体资格，我方与赵本福之间的合同经发包人，即曹仲村委会同意盖章，而且已经履行完毕，赵本福与上诉人之间的合同也是经发包人同意盖章，而且也全部履行完毕；第三、现争议土地已经被征收征用，诉讼标的已经消灭不存在，所以请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵本福未答辩。
原审第三人周成满答辩称同一审的意见。
原审第三人曹仲村委会答辩称：同意上诉人的上诉意见。
本院认为，一审法院认定高杰国与赵本福签订的《土地转让协议书》名为转让实为转包，缺乏事实依据。高杰国（甲方）与赵本福（乙方）签订的协议约定：“乙方到村委会办理土地转让手续，乙方自行对该土地进行管理、使用，并可以转让。如在使用期间，遇国家或集体征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归乙方所有，农民土地人口安置费归甲方所有。从以上约定可以看出，本案协议中的土地流转是承包经营权的让渡，意在将受让方变更为承包合同的主体，继续履行承包合同的权利、义务。一审法院对本案诉涉土地的流转方式认定不清。
关于本案土地转让协议的效力，本案诉涉土地为农村家庭承包的耕地，赵本福与高杰国签订土地转让协议取得该土地的承包经营权后，并未进行农业生产经营，而是直接将土地转让给和平供暖公司，故应综合审查诉涉土地两次转让协议的效力。高杰国以和平供暖公司不具备农业经营能力及改变土地农业用途为由主张转让协议无效，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（四）受让方须有农业经营能力。第三十七条一款规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。一审法院应在正确认定土地流转性质的基础上，根据高杰国与赵本福、赵本福与和平供暖公司之间土地转让协议的签订以及履行情况，结合上述法律规定，确认土地转让协议的效力。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00462号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费100元，退还给上诉人高杰国。
审 判 长 赵 智
代理审判员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一四年九月十七日
书 记 员 席红跃