湖南省株洲市芦淞区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0203民初1034号
原告：张百万，男，汉族，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：王皓生，湖南肃天律师事务所律师。代理权限为特别授权，代理权限为：代为提起诉讼、调查取证、出庭应诉、答辩、举证、质证、法庭辩论；代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、调解；提起上诉；签收法律文书等。
委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：株洲天鹤建筑劳务有限责任公司，住所地株洲市荷塘区戴家岭15号。
法定代表人：蔡蔚，系公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：曾辉荣，湖南法达律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告张百万与被告株洲天鹤建筑劳务有限责任公司（以下简称：天鹤劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月22日、2018年7月9日两次公开开庭进行了审理，原告张百万及其委托诉讼代理人王皓生与被告天鹤劳务公司的委托诉讼代理人曾辉荣两次均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张百万向本院提出诉讼请求：1、请求确定张麦东与被告之间存在事实劳动关系；2、请求判决承担用工主体责任。事实和理由：张麦冬于2016年1月17日经项目工地工友介绍进入湖南省第五工程有限公司株洲市洗水企业集中整治项目一期工程项目部木工班组做木工工作，直至2016年2月28日发生交通事故。张麦冬是该项目的工伤保险参保人员。其生前所在的株洲市洗水企业集中整治项目一期工程由湖南省第五工程有限公司承建，并由湖南省第五工程有限公司将工程劳务分包给了被告，张麦东在被告处工作，接受被告的管理和指挥，双方已构成事实劳动关系。株洲市荷塘区仲裁委以证据不足为由驳回了原告的仲裁请求，原告诉至法院。
被告天鹤劳务公司辩称，原告的诉请张麦东（已死亡）与我公司存在劳动关系，没有任何事实与法律依据，和我公司没有关联的任何有效证据。其唯一一份证据系提供的株洲市中级人民法院提供的民事判决书，该份判决书中没有说明张麦东与我公司系劳动关系，且该案件并未作为当事人参与诉讼，系中院在没任何证据前提之下，在我公司没有参与的前提之下，中院单方作出的认定，无任何法律依据。因此，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的湖南省第五工程有限公司出具的2016年3月1日出具的《证明》、株洲市工伤保险处出具的《证明》、《工程劳务分包合同》、（2017）湘02民终551号《株洲市中级人民法院庭审笔录》复印件、株洲市工商行政档案资料查询的公司章程、股东会议、湖南省建设厅颁布的用工资质、注册申请报告、株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203民初1706号《民事判决书》复印件的真实性、合法性、关联性予以采信；对原告提交的《株洲市中级人民法院民事判决书》的真实性、合法性、关联性予以采信，但不能证明本案原、被告具有劳动关系，不能达到原告证明目的；对原告申请出庭作证的证人证言予以采信；对原告提交的《株洲市工伤认定补正材料告知书》、株公交芦认字【2016】第CX013号交通事故认定书、株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203民初2153号《民事调解书》的真实性、合法性、关联性予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
株洲新芦淞洗水工业园经营管理有限公司作为发包人将株洲市洗水企业集中整治项目一期工程发包给湖南省第五工程有限公司路桥分公司，并签订施工总承包合同。株洲市洗水企业集中整治项目一期工程的承包人湖南省第五工程有限公司路桥分公司将上述工程劳务分包给被告天鹤劳务公司，双方共同签订了一份《工程劳务分包合同》，该合同的大致内容为：“工程承包人：湖南省第五工程有限公司路桥分公司；劳务分包人：被告天鹤劳务公司……第二条、劳务分包工作对象及提供劳务内容，工程名称：株洲洗水工业园整治项目一期工程，工程地点：株洲五里墩乡五里墩村，分包范围及内容：施工范围内的所有劳务分包。第三条、分包工作期限：开始工作日期：2015年7月1日，结束工作日期：2016年1月1日，总日历工作天数为：210天……”株洲天鹤建筑劳务有限责任公司的经营范围为：建设工程施工劳务服务。股东情况：湖南省第五工程公司占股90.9%，蔡蔚占股9.1%。”张百万的父亲张麦东（已死亡）生前经人介绍在株洲天鹤建筑劳务有限责任公司进行劳务分包的株洲市洗水企业集中整治项目一期工程从事木工工作。在本案庭审过程中，证人张绪文出庭作证时陈述称：“张绪文从刘辉（音）处承包了株洲市洗水企业集中整治项目一期工程的一个木工班组，刘辉（音）以木工班所完成的木工面积向张绪文发放工资。张百万的父亲张麦东系张绪文于2016年1月17日聘请在木工班组从事木工作业，张麦东为张绪文做事，并接受张绪文指挥和管理，张绪文以按天计算的形式向张麦东发放工资。张麦东工作期间未与任何用人单位签订书面的劳动合同，湖南省第五工程有限公司为张麦东购买了工伤保险。”经本院核实，张绪文所称的“刘辉”实为刘元辉，男，住湖南省衡东县。张绪文当庭向法院提供了刘元辉的电话号码以供核实。审判人员当庭拨打了刘元辉的电话，刘元辉在电话中陈述称：“刘元辉在张晴（音）处承包了株洲市洗水企业集中整治项目一期工程的整体木工项目，并将木工项目划分为若干个木工小组，再分别分包给其他木工班小组长，按每个木工班所完成的木工面积向小组长发放工资，其中就包括张绪文承包的木工班组，张麦东系张绪文招来的木工。”被告天鹤劳务公司未提交证据证明其在接受株洲市洗水企业集中整治项目一期工程的项目的劳务分包后又合法发包给了具备用工主体资格的组织或自然人。
另查明，株洲市洗水企业集中整治项目一期工程的地址位于株洲市芦淞区五里墩乡五里墩村。张麦东的家庭住址位于株洲市芦淞区姚家坝乡。2016年2月28日17时51分左右，张麦东从上述工地下班后，骑摩托车途经株洲市芦淞区320国道1133公里处路段时与罗建波驾驶湘B2**号小型轿车发生迎面相撞，造成两车损坏及张麦东当场死亡的交通事故。罗建波负事故主要责任，张麦东负事故次要责任。张绪文将张麦东生前在工作期间的工资以现金的形式转交给了张麦东的家属。张麦东与被告天鹤劳务公司未签订书面劳动合同，亦未与湖南省第五工程有限公司及其路桥分公司签订书面劳动合同。2016年7月6日，株洲市工伤保险处基金管理科出具书面证明，内容为：“兹有株洲市洗水企业集中整治项目一期工程（工伤保险编号：20150078）以下人员在我局参加了工伤保险。姓名：张麦东；参保状态：有效/未冻结。”
又查明，张麦东因交通事故死亡后，张麦东之子张百万向株洲市人力资源与社会保障局工伤管理处申请认定张麦东构成工伤，株洲市人力资源与社会保障局不予受理。张百万作为仲裁申请人以湖南省第五工程有限公司作为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认张麦东与湖南省第五工程有限公司之间存在事实劳动关系。2016年7月27日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：张麦东与湖南省第五工程有限公司之间事实劳动关系成立。2016年8月15日，湖南省第五工程有限公司不服仲裁裁决诉至株洲市芦淞区人民法院并提出诉讼请求：“判决张麦东与湖南省第五工程有限公司之间不构成事实劳动关系”。2016年11月10日，株洲市芦淞区人民法作出（2016）湘0203民初1706号《民事判决书》，判决结果为：“确认湖南省第五工程有限公司与被告张百万的父亲张麦东（已死亡）之间不构成事实劳动关系。”张百万不服判决结果上诉至株洲市中级人民法院。2017年4月13日，株洲市中级人民法院（2017）湘02民终551号上诉人湖南省第五工程有限公司与被上诉人张百万劳动争议纠纷一案开庭，在庭审笔录中记录了如下内容：“……审判人员：被上诉方（第五工程），劳务分包给了天鹤公司，你方与天鹤公司是否存在劳务分包合同？被上代：存在劳务分包合同，公司内找不到了，但这份合同在招标局有备案……审判人员：劳务分包合同的复印件是怎么来的？被上代：是工程上找到的，五公司内的找不到了。上代：一审我方提出过，1.我方对合同的合同法存在质疑，天鹤公司在工商局网站上查不到。2.合同期限为2016年1月1日截止，伤者2016年1月17日才入职。3.被上诉人不能提供原件。被上代：天鹤公司在工商局的网站上可能查到，但在株洲市工商局有等级，我方也可以提交天鹤公司的工商登记，五公司的工程的劳务分包都是分包给天鹤公司。2.合同约定期限和合同履行期限概念不同，往往工程在合同约定期限时不能完工，直至现在洗水工程依旧没有完工，但合同依旧履行……”2017年7月3日，株洲市中级人民法院作出了（2017）湘02民终551号《民事判决书》，包括以下内容：“……本院认为，湖南省第五工程有限公司作为建筑施工企业，将工程劳务发包给株洲天鹤建筑劳务有限公司，张麦东服从株洲天鹤建筑劳务有限公司的用工安排和取得工资报酬，湖南省第五工程有限公司与张百万的父亲张麦东没有建立劳动关系的合意，双方之间也不构成用工的管理与被管理关系，不存在劳动管理事实，双方不存在劳动关系，故驳回上诉，维持原判。”因张百万请求法院确认湖南省第五工程有限公司与张麦东构成劳动关系的诉讼请求被株洲市中级人民法院判决驳回并认定湖南省第五工程有限公司与张麦东不构成劳动关系后,故原告张百万向本案被告天鹤劳务公司主张权利。张百万作为仲裁申请人，以天鹤劳务公司为被申请人，向株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁并提出仲裁请求：“一、请求确定张麦东与株洲天鹤建筑劳务有限公司之间存在事实劳动关系；二、请求株洲天鹤建筑劳务有限公司承担用工主体责任。”2018年5月8日，株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会作出株荷劳人仲字（2018）第013号《裁决书》，驳回张百万的所有仲裁申请。2018年5月23日，原告张百万不服仲裁裁决，诉至本院。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：一、张麦东与被告之间是否存在事实劳动关系？二、被告是否应该承担用工主体责任？现分析如下：
一、张麦东与被告之间是否存在事实劳动关系？
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系建立后，双方在职责上具有从属关系。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。本案中，根据庭审查明的事实，湖南省第五工程路桥分公司承包了株洲市洗水企业集中整治项目一期工程，并将该工程项目的劳务分包给了被告天鹤劳务公司，被告天鹤劳务公司再将该工程项目的劳务部分层层分包至张绪文。张绪文系不具有用工主体资格的自然人。而原告父亲张麦东系张绪文聘请的木工，接受张绪文的管理与工作安排，张绪文按日向张麦东发放工资。张麦东虽然是在被告天鹤劳务公司承包劳务的工程项目从事木工工作，其所提供的劳务归属于被告天鹤劳务公司，但在劳动报酬以及相关法定权利义务上则是与张绪文发生直接联系，与被告天鹤劳务公司之间既无书面劳动合同，也无直接接受劳动安排管理等事实，不具备法律明确规定的劳动者与用人单位之间所产生的劳动关系的法律要件。原告主张张麦东与被告天鹤劳务公司存在劳动关系，本院认为，虽然（2017）湘02民终551号株洲市中级人民法院民事判决书认定了“作为建筑施工企业的湖南省第五工程，将工程劳务发包给株洲天鹤建筑劳务有限公司，张麦东服从株洲天鹤劳务公司的用工安排和取得报酬”的事实，但并没有明确认定张麦东与被告天鹤劳务公司存在劳动关系，本院认为，根据本院查明的事实，对原告的主张不予支持，张麦东与被告天鹤劳务公司不存在事实劳动关系。
二、被告是否应该承担用工主体责任？
用人单位承担用工主体责任并不需要用人单位与劳动者双方存在劳动关系为前提，用人单位承担用工主体责任与劳动关系是两种法律关系，即使用人单位承担了用工主体责任，亦不代表双方存在劳动关系。湖南第五有限公司路桥分公司承包了株洲洗水工业园整治项目一期工程，与被告天鹤劳务公司签订了《工程劳务分包合同》约定该项目的劳务分包给了具有用工主体的资格的天鹤劳务公司，该合同合法有效，属于合法分包。而张绪文通过层层转包承包了该项目的部分木工班组，张麦东系张绪文所招用的劳动者。因天鹤劳务公司并未向本院举证证明在接受劳务分包之后又进行了合法的转包，故可以认定天鹤劳务公司通过非法转包的形式，将涉案工程的部分木工班组非法分包至不具有用工主体资格的自然人张绪文。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在本案中，湖南第五有限公司系具备用工主体资格的建筑施工企业，其将工程(业务)发包给具备用工主体资格的天鹤劳务公司，天鹤劳务公司再将劳务发包给不具备用工主体资格的自然人（刘元辉、张绪文等），张绪文招用的劳动者张麦东在下班途中受到非本人主要责任的交通事故，故天鹤劳务公司应对刘元辉、张绪文等自然人招用的劳动者张麦东承担用工主体责任。被告天鹤劳务公司提出辩论意见称：“第五公司与天鹤劳务公司签订的劳务分包合同的期限截至止2016年1月1日，而张麦东的入职时间为2016年1月17日，两者时间并不符合。”本院认为，在建设工程的筹划期间，就施工周期的认定本来就具体一定的预测性，应以实际的施工期间为准，关于施工期间在株洲市中级人民法院审理（2017）湘02民终551号案件的开庭笔录中第五公司已予以认可。并且本案的层层分包也是发生在天鹤劳务公司承包期间，张麦冬在工地工作时该工程也并未完工，天鹤劳务公司并未向本院提交在合同到期后即撤出该工程项目的证明。综上所述，对天鹤劳务公司的辩论意见，本院不予支持，张麦东与被告天鹤劳务公司虽然不存在事实劳动关系，但天鹤劳务公司应对张麦东承担用工主体责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
一、株洲天鹤建筑劳务有限责任公司对张麦东承担用工主体责任；
二、驳回原告张百万的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，本院决定予以免交。
审 判 员 谭 优
二〇一八年八月二十日
法官助理 陈 飞
书 记 员 樊怡希
附本判决书适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。