湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终247号
上诉人（原审原告）彭小方，男，1969年8月29日出生，土家族，湖南省慈利县人。
委托代理人邓先锋，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙兆鑫建筑工程有限公司。
法定代表人甘涛。
委托代理人李勇，男，1972年7月15日出生，土家族，湖南省永定区人。
委托代理人彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄升文，男，1973年2月10日出生，汉族，湖南省永定区人。
上诉人彭小方与被上诉人长沙兆鑫建筑工程有限公司（以下简称“兆鑫公司”）、被上诉人黄升文提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人彭小方不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭小方及其委托代理人邓先锋，被上诉人兆鑫公司的委托代理人李勇、彭苏华，被上诉人黄升文到庭参加诉讼，被上诉人兆鑫公司的法定代表人甘涛经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月3日，被告兆鑫公司（甲方）与被告黄升文（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同书》，在承包内容中约定“长沙兆鑫建筑工程有限公司将其承建的首府印象的基础工程、地下室工程模板制作、安装、拆除、内架搭设、拆除、材料堆放整齐等，总之只要是木工的工作，都属于乙方施工”、“付款方式：每平方米34元，每月15日前按实际完成的工程量80%决算，剩余款项经验收合格后一次结清”。合同签订后，被告黄升文以加工承揽的方式将部分工程以21元每平方米的价格承包给原告彭小方、廖光军等人。2014年4月29日上午11时，原告彭小方在该工程A栋地下室包柱子时，从离地约1.6米高处的脚手架上跌下，后被送往吉首市人民医院检查。在吉首市人民医院经过彩超、腹腔镜、X光检查后，检查结论为“彩超肝脾胰未见异常声像、DX检查腰椎曲度可见，各椎体及附件未见明显骨折征象”。同年5月1日，原告住院治疗，经医院检查原告彭小方右侧5-11处肋骨骨折。原告共住院31天，住院费用均由被告兆鑫公司负担。
2014年6月9日，原告彭小方委托湘西州擎天司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，出具的司法鉴定意见书将原告伤残程度评定为九级伤残，三期时限评定为误工期90天，营养期为45天，护理期为20天。2014年8月，原告向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系的仲裁申请，2014年9月10日，吉首市人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲字（2014）第11号“仲裁裁决书”，裁决书裁决为“本委不支持彭小方请求确认与兆鑫公司存在劳动关系”。因原、被告就赔偿事宜无法达到一致意见，原告遂诉至人民法院，要求两被告共同承担各项经济损失131315.5元。其中误工费20852.32元，护理费8577.18元，伤残赔偿金93656元，鉴定费2300元，交通费500元，营养费4500元，住院伙食补助费930元。
另查明，原告在首府印象做工期间，每天能够拿到484元报酬。
原判认为：当事人享有生命健康权。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告彭小方在“首府印象”工地上施工受伤是客观事实，被告兆鑫公司提交的医院检查报告均未对原告是否骨折进行检查，被告辩称原告受伤不是在“首付印象”工地上形成的辩解理由不能成立。
被告黄升文从兆鑫公司承揽木工过程后，以每平方米21元的价格，将木工以承揽的方式包给无施工资质的彭小方等人，彭小方向黄升文交付的是木工工作的劳动成果，黄升文按照彭小方的工作量给付报酬，并且原告证人廖光军也证实是他们与黄升文之间是包工，每人每天可以拿到484元报酬，故彭小方与黄升文之间系承揽关系。黄升文作为承揽人，其未能按照承揽合同的约定，亲自完成主要工作，而是将木工工作转给无相关资质的彭小方，故对于彭小方的受伤，其存在选任过错，应负一定责任。另外，彭小方作为木工工作的承揽人，明知自己无施工资质，同时在从事木工过程中未注意安全，未采取安全防护措施，致使其从脚手架上摔伤，故彭小方对其受伤一事也应负有责任。被告兆鑫公司与原告彭小方没有直接发生法律关系，对于彭小方的受伤，兆鑫公司不应承担责任。结合双方的过错程度，该院酌定彭小方为承揽人，自行承担80%的责任，被告黄升文承担20%责任。
原告的损失共计118483元，包含以下项目：1、误工费，因原告未举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照2014年职工月工资2390元计算：2960÷30天×180天=17760元。2、护理费，按照湘西自治州擎天司法鉴定中心作出的湘州擎司鉴【2014】临鉴字第126号司法鉴定意见书，原告的护理期20日，100元×20天=2000元。3、伤残赔偿金，从原告提交的证据可以认定原告已经在张家界永定区居住多年，其损失计算应当按照城镇标准计算。原告伤残程度评定为九级伤残23414元×20年×20%=93656元。4、鉴定费1000元。5、交通费487元。6、营养费，按照湘西自治州擎天司法鉴定中心作出的湘州擎司鉴【2014】临鉴字第126号司法鉴定意见书，原告营养期为45日，30元×45天=1350元。7、住院伙食补助费，原告住院31天，30元×31天=930元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告黄升文在本判决生效后10日内赔偿原告各项经济损失23696.6元（118483元×20%）；二、驳回原告彭小方对被告兆鑫公司的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费用2926元，由原告彭小方负担926元，被告黄升文负担2000元。
彭小方不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决对法律关系的认定错误。1、认定二被上诉人之间属承揽合同关系错误。二被上诉人签订的合同是《建筑施工劳务承包合同书》，从其合同条款的约定来看，双方属于建筑工程分包或转包关系，不符合承揽合同的法律特征，不属于承揽合同，只是被上诉人黄升文不具有承包建筑施工工程的资质，双方合同属于无效合同，故双方的法律关系是内部承包经营管理关系；2、认定上诉人与被上诉人黄升文属于承揽合同关系错误，上诉人与被上诉人黄升文之间是一方（上诉人）于一定或不定期内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系，是典型的雇佣关系（提供劳务者与接收劳务者的关系），双方约定的21元平方米是对劳务报酬结算方式的约定。在工作过程中，上诉人的工作时间、地点等涉及该工程的工作由被上诉人黄升文安排、管理，具有管理者与被管理者的属性，故双方属于雇佣关系，不属于承揽合同关系。一审判决之所以错误认定三者之间的关系，并且在判决中认定作为受雇人员的上诉人不具有施工资质，其目的在于规避被上诉人应该承担的法律责任，加重上诉人的责任，依法应该予以纠正；二、认定被上诉人兆鑫公司对上诉人的损失不负担赔偿责任属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，总承包人对施工现场的安全生产负总责。如果总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质或者没有安全生产条件的，总承包人应当对施工人员受到的损害承担连带责任。这就要求总承包人严格履行审查义务和安全管理责任，杜绝违法分包和转包行为。在本案中，作为总承包人的兆鑫公司并未尽到上述义务，既明知被上诉人黄升文不具有相应的建筑资质和相应的安全生产管理水平，却取得了建筑项目的承包权，并且违法转包给他人，自己从中赚取费用，置建筑安全于不顾，不对非法施工队进行安全管理与安全教育，对该建筑施工安全不闻不问，完全忽略其作为总承包人的法律责任与义务。故应依法与被上诉人黄升文对上诉人承担连带赔偿责任。《安全生产法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均明文规定，将工程发包或转包给不具有施工资质的单位或个人的，发包人或转包人应该对实际施工人雇请人员的人身损害承担赔偿责任。故一审判决认为上诉人与被上诉人兆鑫公司没有直接发生法律关系，判决其不承担赔偿责任的认定属于错误认定；三、对责任的划分明显错误。本案中，上诉人是在工作时间、工作场所、工作过程中，为了被上诉人兆鑫公司的建设施工利益而遭受的意外伤害。这种人身伤害属于特殊侵权损害。一审判决认为上诉人不具有施工资质，未注意安全，未采取安全防护措施，故应当承担80%的责任，属于明显错误。一是认为上诉人认为提供劳务者不具有资质，没有法律依据；二是上诉人虽有安全注意义务，但是安全防护措施，不是提供劳务者的义务，而是转包人或接受劳务者的义务。作为接受劳务的单位或个人，负有为雇员提供适合于劳动安全工作环境、条件的法定义务。本案中，已有充分证据证明两被上诉人没有为上诉人提供安全的工作环境，故存在特殊侵权行为。因为雇员是利用雇主提供的劳动条件完成工作的，其所受损害，往往是由于所提供的工作条件或物件造成的。其享有对因执行职务行为所受的人身伤害享有的请求赔偿权，是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸，任何人都不得剥夺和侵害。本案纠纷的引起，完全是由于被上诉人之间违法转包、实际施工人没有合法资质、没有任何防护措施引起的，应该由被上诉人承担赔偿责任，而不应该由上诉人承担责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求如下：1、撤销吉首市人民法院一审判决，改判被上诉人黄升文赔偿上诉人经济损失131315.5元，并由被上诉人兆鑫公司承担连带责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人兆鑫公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
被上诉人黄升文答辩称，请求二审法院依法公平公正裁判。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、彭小方与兆鑫公司、黄升文存在何种法律关系；2、兆鑫公司、黄升文是否应对彭小方人身损害事实承担赔偿责任。
关于彭小方与兆鑫公司、黄升文存在何种法律关系的问题。在本案中，彭小方向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与兆鑫公司存在劳动关系，后经吉首市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决“不存在劳动关系”。彭小方对该裁决书并未提起诉讼，故该裁决书已发生法律效力，依法可以作为定案的依据。故彭小方与兆鑫公司不存在劳动法律关系。至于兆鑫公司与黄升文之间存在何种法律关系的问题，本院认为，兆鑫公司与黄升文之间签订的《建筑施工劳务承包合同书》，合同内容约定“总之只要是木工的工作都属于乙方施工”，意味着黄升文承接了“首付印象”整个工程项目的木工工程，然而根据《建筑法》等法律规定，个人是不具备承接分包工程的主体资质，因此，兆鑫公司与黄升文之间实质上属于违法分包法律关系。至于彭小方与黄升文之间属于何种法律关系的问题，本院认为，本案中，彭小方是黄升文电话通知其来吉首市“首府印象”从事木工作业，彭小方的工作时间、场地、内容均属于黄升文进行组织、安排，并在黄升文的指挥下进行的，所产生的劳动成果归黄升文所有，再经黄升文检验合格后在支付劳动报酬。彭小方并没有自主工作的权利，黄升文可以要求彭小方更改工作内容和工作计划。黄升文对于彭小方的工作进行监督，至于黄升文辩称彭小方劳动“很自由，完全是承揽关系”的辩称，本院认为不能成立。因为在彭小方从事木工作业时，双方还是存在着指挥与被指挥、监督与被监督的关系，存在着固定的劳动时间与劳动纪律。再者，黄升文与彭小方之间的法律关系性质也不符合《合同法》第二十五十一条“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的定义。因此，黄升文与彭小方之间构成提供劳务与接收劳务的法律关系。
关于兆鑫公司、黄升文是否应对彭小方人身损害事实承担赔偿责任的问题。在本案中，兆鑫公司作为木工工程的发包方，黄升文作为接收劳务方，彭小方作为提供劳务者，所涉及的彭小方人身损害赔偿责任问题，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，兆鑫公司与黄升文分别作为发包人和雇主应就雇员彭小方人身损害赔偿责任承担连带责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第三十五条的法律规定，彭小方作为提供劳务者，其本身对损害结果的发生具有过错，应承担一定责任。本案中，由于兆鑫公司在明知黄升文不具备木工专业分包工程的施工资质的情况下，为了降低施工成本，缩短施工时间，依然与其签订了《建筑施工劳务承包合同书》，违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，放任了非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，故兆鑫公司存在一定程度上的过错，故兆鑫公司应对彭小方人身损害后果承担40%的法律责任；黄升文作为个人，其行为违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条和第八条的法律规定，其本身并不具备分包“首府印象”房地产项目的木工工程的条件与能力，其没有组织专业人员进行规范施工的主体资格，但在利益的驱使下，违法组织人员进行项目分包工程施工，由于缺乏管理监督与安全生产条件，导致彭小方人身损害后果的发生，其行为存在过错，应对彭小方人身损害后果承担30%的法律责任；彭小方在从事木工作业过程中，由于其并没有合法的木工作业资格证书，加之未尽到自身安全注意义务，造成了自身人身损害的结果，其本身应承担自身损害的30%的法律责任。
至于一审判决认定彭小方人身损害造成的损失范围为118483元的事实，本院经审查认为，一审判决对彭小方损失的认定符合法律规定，本院依法予以确认。综上，兆鑫公司应赔偿彭小方各项人身损害赔偿金47393.2元（118483元×40%），黄升文应赔偿彭小方各项人身损害赔偿金35544.9元（118483元×30%）。
综上所述，上诉人的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原审法院认定事实不清，责任划分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《建设工程质量管理条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第148号民事判决；
二、被上诉人长沙兆鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人彭小方支付各项人身损害赔偿金47393.2元；
三、被上诉人黄升文于本判决生效之日起十五日内向上诉人彭小方支付各项人身损害赔偿金35544.9元；
四、被上诉人长沙兆鑫建筑工程有限公司、被上诉人黄升文对上述赔偿款项承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人彭小方的其他上诉请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2926元，由上诉人彭小方负担900元，由被上诉人黄升文负担900元，由被上诉人长沙兆鑫建筑工程有限公司负担1126元；二审案件受理费2926元，免于交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 张安成
审 判 员 曾浩恒
代理审判员 吴俊杰
二〇一六年五月十九日
代理书记员 刘桂林
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《建设工程质量管理条例》
第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。