河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终2881号
上诉人（原审被告）：张学武，男，1969年10月9日出生，汉族，现住河北省易县。
委托诉讼代理人：樊文芝，河北弘正律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：周迎年，男，1952年7月12日出生，汉族，现住河北省易县。
委托诉讼代理人：王学军，河北李俊生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁金兰，女，1964年4月28日出生，汉族，现住河北省易县。
被上诉人（原审被告）：康会明，男，1963年11月23日出生，汉族，现住河北省易县。
被上诉人（原审被告）：吕学通，男，1960年5月15日出生，汉族，现住河北省易县。
上诉人张学武、上诉人周迎年因与被上诉袁金兰、康会明、吕学通生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服河北省易县人民法院（2017）冀0633民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学武委托诉讼代理人樊文芝、上诉人周迎年委托诉讼代理人王学军、被上诉人袁金兰到庭参加诉讼。本案在审理过程中，上诉人周迎年向本院申请撤回上诉，本院以（2018）冀06民终2881号民事裁定书予以准许。本案现已审理终结。
张学武上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不应承担赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。2017年5月13日在袁金兰家干活时，吕学通、康会明二人在南墙拆房，张学武在北墙的中间靠西一点拆房，被上诉人是在西墙受伤倒地，张学武不可能从北墙拆来砖头投掷西墙。上诉人张学武在干活时猛然间听到被上诉入诶要一声，上诉人听到声音后赶忙去看，结果发现被上诉人倒在地上，上诉人张学武赶紧从房上下来将被上诉人扶起，积极对被上诉人进行救治，不像一审法院认定张学武在北墙拆墙，被上诉人在下面码砖。因此，原审法院未查明事实真相，错误认定张学武在本案中承担赔偿责任。被上诉人没有足够的证据证明其受伤是张学武造成，故张学武不应承担赔偿责任。再者说当时在场目击者吕学通、康会明都没有见到其头部受伤是张学武投掷砖头造成的，究竟是什么原因造成的当时在场的人都不知道，被上诉人的主张只是片面之词，没有其他证据相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，其应当承担不利的法律后果。二、原审判决对责任的分担不合理，且适用法律错误。本案应根据实际过错程度划分责任。上诉人并不是直接造成原告伤害的责任人，不应承担赔偿责任，原审法院并没有充分考虑过错程度的情况下，判决扣除袁金兰已经负担的18500元，袁金兰和被告张学武还应连带承担51482元赔偿不合理，且适用法律错误。三、上诉人张学武的行为没有过错，不应承担责任。在雇佣关系中的损害赔偿纠纷，承担民事责任既不能适用过错责任原则，也不能适用过错推定原则。在本案中被上诉人应举出上诉人张学武对造成自己伤害有过错的证据，即适用“谁主张谁举证”的举证责任原则。四、被上诉人本身存在重大过错。被上诉人在承接袁金兰家拆房过程中，明知自己没有从业资质、仍从事风险性大，且对安全还不重视，在工作中不但自己不戴头盔，其他工作人员也不要求戴头盔，忽视安全意识，其过错程度明显，应对自己的伤害损失自负责任。房主袁金兰明知被上诉人没有从业资质，还将自家拆房承揽给被上诉人，其选择有过错，应承担主要赔偿责任。五、原审法院判决赔偿费用超出法律规定，不合法更不合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，因误工减少的损失，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人退休多年，不存在因误工减少的收入，一审判决其应有劳动收入是错误的。
周迎年辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，周迎年受伤是由张学武造成的，周迎年没有过错，是码放砖的过程中受伤，一审判决责任承担不合理，张学武应承担全部责任，周迎年没有过错不应承担责任。
袁金兰辩称，张学武应该承担赔偿责任。
康会明、吕学通未到庭答辩。
周迎年向一审法院起诉请求：依法判令被告张学武、袁金兰给付医疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、交通费、伤残赔偿金等各项损失共计174214.2元。
一审法院认定事实：2017年5月份，被告袁金兰找到原告，要其找人拆墙，原告找另三被告共同为被告袁金兰拆墙；袁金兰负责给付工资，每人每天120元；2017年5月13日原告与被告张学武、吕学通、康会明四人共同给被告袁金兰拆墙，被告吕学通、康会明拆南墙，被告张学武拆北墙，原告在北墙外将拆下的砖头码齐。在工作过程中，原告头部受伤，送往易县第二医院治疗，当日转院到中国人民解放军第二五二医院自2017年5月13日至6月1日、2017年7月5日至7月14日、2017年8月15日至30日三次住院治疗共计住院43天，原告在易县第二医院检查治疗费共计336.28元；在中国人民解放军第二五二医院两次住院医疗费共计105196元，后农合报销，实际支出医疗费32406.23元；2017年9月12日在易县医院检查费243元，经医院诊断为颅脑损伤，手术治疗两次。经原告申请，法院委托保定市第二医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期90-180天，护理期30-60天，营养期30-60天，原告支出鉴定费1600元。原告受伤后，被告袁金兰支出交通费、垫付医疗费、伙食费等费用共计18500元。被告张学武对原告主张的受害原因系其砸伤有异议，根据原、被告陈述的干活时情形，被告张学武在北墙上拆墙，势必要往下扔砖头，而原告在下码砖，无其他外力可以致原告的伤情，根据其他被告的陈述，推定原告的伤情系被告张学武无意所致。被告张学武的无意行为造成了原告伤情较重，应认定为被告张学武属于重大过失。原告的各项损失为：1.医疗费实际花费32985.51元；2.伤残补助金23838元；3.误工费参照居民服务业98元/天，护理期酌定55天，计5390元；4.误工费因原告误工受伤，证实其应有劳动收入，原告系城镇居民，参照河北省城镇居民可支配收入77.3元/天，误工天数酌定180天，计13914元；5.营养费50元/天，营养期酌定55天，计2750元；6.鉴定费1600元；7.交通费2000元；8.精神抚慰金5000元。以上损失共计87477.51元。
一审法院认为，根据查明的事实，被告袁金兰与原告周迎年、被告张学武、吕学通、康会明形成劳务合同关系，被告袁金兰为接受劳务一方，原告周迎年、被告张学武、吕学通、康会明为提供劳务一方。提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方过错承担相应责任；雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任；原告在劳务中未尽到注意义务，亦应承担部分责任；综上，原告对自己的损失承担20%为宜；被告袁金兰和被告张学武应当连带承担原告经济损失87477.51元的80%为宜即69982元，扣除被告袁金兰已经负担的18500元，被告袁金兰和被告张学武还应连带承担51482元；被告吕学通、康会明不承担赔偿责任。原告主张按农合报销之前的医疗费认定损失，因农合报销后有实际支出，计算出原告的实际损失，应以原告实际损失计算，对原告的主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条的规定，判决：一、被告袁金兰、张学武于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告周迎年因其受伤造成的各项经济损失51482.0元；二、被告吕学通、康会明不承担赔偿责任；三、驳回原告周迎年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3784.0元，减半收取计1692.0元，由原告周迎年负担1148.0元，被告袁金兰、张学武负担544.0元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人周迎年在码砖时被坠落的砖块砸伤，双方对此均无异议。本案争议的焦点是砸伤周迎年的砖块是否为上诉人张学武扔下的，双方对此各执一词。上诉人张学武主张其在北墙中间靠西拆房、周迎年在西墙受伤，而上诉人周迎年主张其在北墙受伤。因上诉人张学武认可被上诉人吕学通、康会明在南墙拆墙，故可以排除上诉人周迎年被南墙上的吕学通、康会明扔下的砖块砸伤。上诉人张学武主张砸伤周迎年的砖块不是其扔下的，应承担举证责任，但其提交的证据并不足以证明其主张，故一审推定上诉人周迎年受伤系上诉人张学武所致，符合法律规定。上诉人张学武主张被上诉人袁金兰存在选任过失，但并未提交相关法律依据，我国法律对拆除农村住房亦无资质要求，故上诉人张学武该项主张不成立。
上诉人张学武、上诉人周迎年作为完全行为能力人，应当预见拆墙过程中可能造成人身伤害，对此均负有谨慎注意义务，而双方均未采取有效安全防范措施，均存在过错。相比较而言，上诉人张学武在拆墙时负有更高程度的注意义务，故一审判决认定其负80%责任并无不当。上诉人周迎年虽然已经退休，但是其并未丧失劳动能力，其为被上诉人袁金兰提供劳务每日取得120元报酬亦能佐证，故一审判决对其误工费予以支持依法有据。
综上所述，上诉人张学武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费315元，由上诉人张学武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵鹏壮
审 判 员 张 力
审 判 员 张峰先
二〇一八年六月十五日
法官助理 王雅超
书 记 员 甄红云