杭州市富阳区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙0111行初64号
原告杭州富阳印向里餐饮有限公司，统一社会信用代码91330183MA27Y6GA21，住所地杭州市富阳区富春街道金桥北路125-5号。
法定代表人蔡潮水，该公司总经理。
委托代理人余斐彬，浙江融哲律师事务所律师。
被告杭州市富阳区市场监督管理局，统一社会信用代码11330183311308301Q，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道公望街436号。
法定代表人戴爱良，该局局长。
委托代理人吴健军，该局行政许可科科长。
委托代理人徐小军，浙江恩波律师事务所律师。
原告杭州富阳印向里餐饮有限公司诉被告杭州市富阳区市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）行政许可一案，于2017年10月12日向本院提起行政诉讼，本院于2017年10月18日立案受理，于2017年10月23日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理，原告杭州富阳印向里餐饮有限公司法定代表人蔡潮水及委托代理人余斐彬，被告市场监督管理局副职负责人阮杰及委托代理人徐小军、吴健军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2016年6月底，原告依法向被告申请营业执照，7月12日经被告核准通过，颁发了营业执照，其中经营范围为餐饮服务以及管理服务。后原告对经营场地进行装修。2016年9月中旬，原告装修结束后开始试营业，同时向被告申请“餐饮服务许可证”。但是在受理过程中，被告向原告出示《富规函（2009）11号》文件，以该文件第5条为由，口头拒绝受理原告申请，且未出具任何书面决定。后于2017年3月，被告以原告无餐饮服务许可证为由，要求原告停止营业。原告服从指令并且再次于2017年9月29日向被告申请“餐饮服务许可证”，但是被告依旧以相同理由不予受理且不出具任何书面决定。原告认为：1.被告不予受理原告申请且不出具任何书面说明的行为系违法。根据《行政许可法》第三十二条之规定：“行政机关不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”而被告一方面不予受理，一方面又不予出具任何书面凭证，着实侵犯了原告的合法权益。2.被告在违背政府文件颁发营业执照后又以政府文件为依据不予受理餐饮服务许可申请，一方面涉及违法行政，另一方面又侵害了公民对政府机关的信赖利益，从而导致原告的店面装修之后一直闲置至今，经济损失巨大。故原告依据《行政许可法》、《行政诉讼法》之相关规定，诉至本院。要求判决：1.判令确认被告不予受理原告申请“餐饮服务许可证”的行为违法；2.判令被告依法重新作出对原告申请“餐饮服务许可证”事项的决定并对《富规函（2009）11号》文件合法性进行附带性审查；3.判令被告承担诉讼费用；
审理中，原告明确第二条诉请为：判令被告依法重新作出对原告申请“餐饮服务许可证”事项的决定并对《富规函（2009）11号》文件中第五条合法性进行附带性审查。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：
1.《富规函（2009）11号》文件（复印件）一份两页，证明原告所在区块早在2009年被告已经知晓该处已被要求不得开设餐饮娱乐项目等相关情况。
2.营业执照一份，证明被告在2016年7月12日向原告核准颁发营业执照，批准原告在该区域开设餐饮服务项目的相关情况。
3.信访事项转述告知单、杭州市规划局富阳规划分局信访事项处理意见书各1份，证明原告曾经向被告递交过申请，被告未予受理，原告转而信访，信访局于2016年11月4日答复的事实。
4.光盘、录音书面整理一份共4页，证明原告向被告递交过书面材料，被告不予受理原告申请“餐饮服务许可证”且不出具任何书面决定的相关情况。
被告市场监管局答辩称：一、原告应当举证证明已向被告递交《食品经营许可申请书》等相关书面申请材料。
2017年9月29日，原告工作人员到行政服务中心窗口进行咨询，出具了原告公司的营业执照复印件，询问杭州富阳印向里餐饮有限公司是否能办理餐饮许可，被告窗口工作人员予以接待，并根据杭州市规划局富阳规划分局的函件规定，告知原告工作人员不能办理。在此过程中，原告并未向被告提交要求办理食品经营许可的相关书面申请材料。
二、被告答复原告不能办理食品经营许可证合法有据。
《食品经营许可管理办法》第十一条规定：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所。根据杭州市规划局富阳区规划分局于2017年6月30日出具的函件，因原告公司位于富春街道××农民城××号地块，在商业形态上不能用于餐饮、音乐厅等有油烟和噪音污染的项目。故原告公司不具有经营餐饮的相应场所，不符合办理食品经营许可的法定条件，被告答复不能办理符合法律规定。综上所述，原告的诉请没有相应的依据，请求予以驳回。
被告为支持其主张向本院提交下列证据：
富阳规划分局的函（复印件）、《食品经营许可管理办法》第十一条（复印件）各一份，证明杭州市规划局富阳规划分局函告被告，富春街道××农民城××号地块不得用于餐饮、音乐厅等有油烟和噪音污染商业业态项目。原告公司不具备经营餐饮的相应场所，不符合申领食品经营许可的法定条件的事实。
经庭审举证、质证，对原告提供的证据，被告经质证认为:对证据1的真实性、合法性无异议，但是该文件规划局作出时，并没有抄送给被告，被告是在后来信访处理的时候才得知该文件存在。对证据2的真实性、合法性无异议，营业执照仅是原告取得经营的许可之一，如需经营还需由餐饮服务许可证，因此不能达到原告方已经可以经营的事实。对证据3的真实性无异议，杭州市规划局富阳规划分局的信访意见处理当时确实已经抄送给被告。对证据4的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，当时仅是被告工作人员对原告咨询问题的一个答复。
对被告提交的证据，原告质证认为证据的真实性、合法性无异议，对关联性存在异议，该证据恰好证明原告在2016年就申请过餐饮许可，被告在当时就知道这个文件存在的事实。
对原告提交的证据，本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定。对证据2的真实性予以认定，但不能达到原告要证明的目的。对证据3的真实性予以认定。对证据4的真实性予以认定，但并不能达到原告要证明其在2017年9月29日那天向被告窗口提交了申请餐饮服务许可证的申请及相关材料的目的。对被告提交的证据，本院审查认为，对其真实性、关联性予以认定，能达到被告要证明的目的。
经审理，本院查明如下事实：原告杭州富阳印向里餐饮有限公司于2016年7月12日批准成立，地址位于杭州××区富春街道××号，法定代表人蔡潮水，经营范围为餐饮服务、餐饮管理服务，经营期限为2016年7月12日至2046年7月11日。2016年9月份左右，原告找代办公司为其代办餐饮服务许可证，后代办公司人员去被告窗口咨询能否办理，被告窗口工作人员答复因该地块不能做餐饮而不能办理的意见。2016年11月4日，原告法定代表人蔡潮水向富阳区信访局反映其是金桥北路125号-5号商业房承租户，2016年7月12日营业执照已办出，但餐饮许可证无法办理，原因是其承租房产不符合富规（2009）11号文件相关规定，但其认为其承租房产规划用途是商业服务，符合餐饮许可证办理条件，要求相关部门核实，给予说法。2016年11月13日，杭州市规划局富阳规划分局对信访人蔡潮水的信访作出答复，认为“农民城11号地块”商业应遵守土地出让合同的约定：“充分考虑今后商业用房使用功能对居民生活的影响，不能用于餐饮、音乐厅等有油烟和噪声污染的项目建设。”2017年9月29日，原告公司工作人员何小燕再次去被告处窗口咨询能否办理原告公司的餐饮服务许可证，并向被告提交了营业执照复印件，被告窗口工作人员口头答复根据规划局出具的文件原告在该地块不能经营餐饮服务，故不能办理餐饮服务许可证。
另查明：原告在2017年9月29日未向被告提交办理餐饮服务许可证的申请及相关书面材料。
本院认为：《中华人民共和国行政许可法》第二十九条规定：公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。《食品经营许可管理办法》第十二条规定：申请食品经营许可，应当向申请人所在地县级以上地方食品药品监督管理部门提交下列材料：（一）食品经营许可申请书；（二）营业执照或者其他主体资格证明文件复印件。（三）与食品经营相适应的主要设备设施布局、操作流程等文件；（四）食品安全自查、从业人员健康管理、进货查验记录、食品安全事故处置等保证食品安全的规章制度。…申请人委托他人办理食品经营许可申请的，代理人应当提交授权委托书以及代理人的身份证明文件。涉及本案原告在2017年9月29日的录音对话中，被告市场监管局窗口工作人员仅是就原告不能办理餐饮服务许可证一事进行政策咨询解答，并未确认原告在以前或2017年9月29日提出办理餐饮服务许可申请的事实。故本案在案证据尚不足以证明原告于2017年9月29向被告提出过办理餐饮服务许可证的正式申请，其提起本案不履行法定职责之诉，尚不具备起诉条件，依法应裁定驳回起诉。对于原告要求审查对《富规函（2009）11号》文件第五条合法性进行附带性审查的请求，因原告所诉的行政行为不存在，故本院对该文件不予以审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，裁定如下：
驳回原告杭州富阳印向里餐饮有限公司的起诉。
案件受理费人民币50元，退还原告杭州富阳印向里餐饮有限公司。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张国其
审 判 员 刘珍玲
人民陪审员 何 伟
二〇一八年二月一日
书 记 员 张晓青