江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宁民终字第3368号＼n上诉人（原审原告）雷进。＼n委托代理人雷启康。＼n委托代理人雷波。＼n上诉人（原审被告）浙江中南建设集团有限公司，组织机构代码143250197，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。＼n法定代表人吴建荣，该公司董事长。＼n委托代理人甄浦鸣，江苏三宝律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）何立权。＼n委托代理人甄浦鸣，江苏三宝律师事务所律师。＼n上诉人雷进、浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人何立权建设工程施工合同纠纷一案，原由南京市浦口区人民法院于2010年3月1日做出（2009）浦民一初字第1283号民事判决，后本院于2010年7月27日作出（2010）宁民终字第2605号民事裁定，发回原审法院重审；原审法院重审并作出（2010）浦民初字第2410号民事判决后，本院于2011年12月7日作出（2011）宁民终字第2902号民事裁定，发回原审法院重审；现原审法院再次审理并作出（2012）浦民初字第397号民事判决，上诉人雷进、上诉人中南公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人雷进委托代理人雷启康、上诉人中南公司委托代理人甄浦鸣、被上诉人何立权及其委托代理人甄浦鸣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n雷进原审诉称，南京华侨房地产开发有限公司（以下简称华侨房地产公司）与中南公司何立权签订建设幕墙工程项目施工合同。2007年3月，何立权找到雷进，协商转包事宜。同年4月，雷进向何立权提交了工程报价单。几天后，何立权提出价格高了，进行修改。同年6月，雷进组织200余名民工进场施工，投入大量资金用于购买生产工具、生活设施及民工生活费。施工过程中，雷进多次要求签订正式合同，何立权均予拒绝。2008年7月25日，雷进再次向何立权提出，因工人工资高，要求调高单价，并签订合同，何立权起初不同意，后在雷进停工的情况下，于2008年7月31日签订中南公司铝板、玻璃幕墙工程包清工合同及补充合同。然而，合同单价不但没有提高反而降低，雷进坚决不同意。雷进施工的工程早已完工并交付，要求按工程审计造价计算工程款。至诉讼之日，何立权已支付工程款108万元。现向法院起诉，请求判令何立权、中南公司支付工程款1813492.5元及相应的利息，诉讼费用由何立权、中南公司承担。＼n中南公司、何立权原审辩称，鉴定结论无效，不应支持。雷进所主张的点工工资没有证据，是无理要求。双方经结算已认可点工10875元，电锤损失经双方协商确认为500元。雷进所称的工具被盗没有证据证明，工人医药费中有雷进在马路上摔伤的医药费，不应由我公司承担。工程款应在工程结束后两年内付清，利息不应由我方承担。在南京中院，经过双方对账确认我方已付工程款为1051039元。＼n原审法院经审理查明，2007年5月28日，中南公司（承包人）与江苏华侨房地产开发有限公司（发包人）签订建设工程施工合同一份。约定：中南公司承建南京华侨发展大厦主群楼幕墙工程；工程内容为外墙装修，承包范围为包工包料；合同工期为总日历天数180天；合同价款为19392500元。何立权系中南公司项目经理。2008年7月31日，何立权代表中南公司与雷进签订“中南公司铝板、玻璃幕墙工程包清工合同”，约定：承包内容为玻璃幕墙的制作安装、雨蓬安装、铝板（按展开面积计算）、幕墙安装（包括现场放线、吊篮装卸、移位配合，铝龙骨制作安装、打胶、开启扇的制作安装、玻璃副框的打胶、保温板、防火棉安装、材料卸货搬运、后植埋件的埋植、室内成品墙面卫生清理、室外一楼、开启窗边胶等卫生清理、提供有效的型材定料尺寸及玻璃、铝板的加工尺寸等）；雷进自备工程施工所需的所有工具设施，包括电焊机、切割机、台钻等；合同还对主要的14项安装项目的安装费用单价进行了约定，明确安装费用=实际工程量×安装费用单价，辅料包括电焊条、切割片、钻头、防锈漆等，安装费用中已包含施工人员的意外伤亡保险、社会养老保险、医疗保险的保险费及与施工相关的所有费用，点工工资如不属于雷进原因造成的返工、或增加工程量按点工计算，点工工资平均90元／天；开工后第二月起确保发放工人生活费600元／人／月，工程完工付至总工程款的85%，工程竣工验收后付至总工程款的95%，竣工验收后留35000元作为工程保修金，在两年期满后28天内付清；因雷进原因不能继续履行合同或不能完成工程时，中南公司有权解除合同，同时雷进须支付合同价3%的违约金和有关损失费用；因中南公司原因不能履行合同时，应支付雷进合同价3%的违约金和有关损失费用；工程所需材料雷进应提前请购，主材提前15天，配件提前5天，辅料提前3天。同日，双方又签订了“中南公司铝板、玻璃幕墙工程补充合同”，约定：因雷进提出人工工资提高，要求调整工程结算单价，中南公司考虑工程工期紧迫，为确保工程如期竣工，按雷进要求提高单价；补充合同签订后不影响原包清工合同的履行；补充合同的生效条件为原包清工合同所有条款都已履行完成；以上单价调整后，雷进必须保证在8月15日前基本完成，8月20日完成华侨发展大厦幕墙所有工作（包括卫生清理），待竣工验收，1楼门可适当延迟安装，每延期一天罚款1500元；补充合同还对13项安装项目的安装费用单价进行了约定，其价格与原包清工合同约定一致，但未列出原包清工合同中约定的铝板雨篷单价。＼n另查明，2007年5月31日雷进组织人员进场，6月2日开始施工；中南公司派驻施工管理人员对施工过程进行监督和管理。2008年9月中旬施工结束。2008年10月23日，中南公司向华侨房地产公司移交了幕墙竣工资料和竣工图。2009年1月7日，雷进和中南公司的施工员董跃剑对雷进班组工程量进行了结算，对于雷进施工项目（共31项）的工程量、单价和工程款均予以确认。经结算，上述施工项目工程总价为1142839元。同日，双方核对确认点工合计10875元。施工中，中南公司丢失雷进电锤一把，在前两次案件庭审过程中，经双方协商，中南公司同意赔偿500元，雷进亦表示认可；但在本案庭审过程中，雷进坚持要求按电锤购买价格1120元予以赔偿，并提供了电锤的销货清单。＼n再查明，在该案第一次审理过程中，雷进申请对双方确认无误的工程量（结算单上载明的31个项目）进行劳务总价评估。原审法院遂委托江苏兴光项目管理有限公司对雷进的劳务总价进行了鉴定，2009年11月1日，该鉴定机构做出如下鉴定结论：雷进施工队承包的劳务总价为2116615.38元（其中分部分项工程量清单计价为2042956.5元、规费3268.73元、税金70390.15元）。鉴定机构并收取了鉴定费50000元。＼n庭审中，雷进陈述，主张中南公司、何立权支付工程款1670365.38元，具体构成为上述鉴定结论确认的工程款2116615.38元、额外点工费用341562元（含玻璃工程费用104955元、保温板、防火棉、黑铁皮、白铁皮施工费136917元、扫雪费用4890元、检查吊篮工资36300元、方铁板施工费58500元）、医疗费17912元、电锤损失1120元、鉴定费50000元、诉讼费14520元，扣除中南公司已付的871364元，合计1670365.38元。为此，雷进提交了下列证据：点工单，但点工单均系雷进自行制作，并无中南公司、何立权签名予以确认；加盖中南公司南京华侨发展大厦幕墙工程施工技术资料专用章的2008年4月工程量申报表，其中雷进手写部分有“总金额内有隐蔽工程点工1521.3个×90元／个=136917元，（保温板、防火棉、黑铁皮加工、刷油漆、安装、室外白铁皮制作安装）”等内容；2008年1月16日加盖上述施工技术资料专用章的材料请购单，该材料请购单上由雷进注明“本单所购的材料在结算时应加入650个点工，每个工90元，合计58500元”，并由中南公司的施工员董跃剑在复核人处签名。中南公司则认为，工程单价和工程量应以双方确认的结算价格和工程量为准；雷进所提供的点工单没有中南公司签名，不能确认其真实性；工程量申报表是雷进从我公司拿去的，手写部分是雷进自行添加的，而且，这部分工作也是包含在合同约定的工作内容之内的；材料请购单是我公司购买材料所用，不能证明方铁板是由雷进施工的，我公司也没有确认工程量和价格。＼n庭审中，原审法院向雷进释明其与何立权签订的合同的效力，雷进则表示坚持其要求中南公司、何立权给付工程款1670365.38元及利息的诉讼请求，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2008年10月23日竣工之日起计算。此外，在庭审过程中，双方当事人确认中南公司已付款项为1029789元。＼n上述事实，有中南公司铝板、玻璃幕墙工程包清工合同及补充合同、雷进班组工程量结算表、点工核对清单、工程量申报表、材料请购单以及双方当事人庭审陈述等证据在卷为证。＼n原审法院认为，中南公司与雷进签订包清工合同及补充合同，将涉案工程分包给不具备相应施工资质的雷进施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同无效。因涉案工程已通过竣工验收，并已实际交付，故中南公司应参照合同约定向雷进支付工程款。＼n此外，本案虽已进行了劳务总价鉴定，但是，原审法院认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按照定额计算工程价款的，除合同履行过程中原材料价格发生重大变化的之外，不应予以支持。结合本案予以考察，雷进与中南公司所签订的包清工合同及补充合同对于主要的14项安装项目的安装费用单价进行了约定，明确了安装费用计算方式；工程竣工后，双方又就工程量进行结算，并签字确认了工程总价。由此，本案双方当事人系约定按照固定价结算工程价款，而雷进亦未提供证据证实在合同履行过程中原材料价格发生重大变化，因此，本案不应再行工程造价鉴定，以定额计算工程价款，故雷进主张按照鉴定结论计算支付工程款，没有法律依据，原审法院不予支持，工程价款应参照合同约定计算。本案双方确认工程价款为1142839元、点工10875元，合计1153714元，扣除被告中南公司已付工程款1029789元，中南公司还应给付雷进工程款123925元。雷进主张额外点工费用341562元，其中，保温板、防火棉、黑铁皮、白铁皮施工费136917元、方铁板施工费58500元有加盖被告中南公司印章的相关证据予以证实，原审法院予以支持；至于雷进主张的其余点工费用，仅有雷进自行制作且未经过中南公司确认的点工单，而无其他证据予以印证，原审法院不予支持。雷进所主张的医疗费17912元，并非本案建设工程施工合同纠纷处理范围，况且，亦无相关证据予以证实，故在本案中不予理涉。雷进主张赔偿电锤损失1120元，因在本案前两次庭审中，双方均已确认电锤损失为500元，故原审法院对此予以认定。上述款项合计319842元，应由中南公司给付。至于雷进所主张的鉴定费、诉讼费，应由人民法院依法处理。对于工程款利息，因双方所签订的包清工合同及补充合同为无效合同，工程款利息应从应付工程款之日即双方结算次日起按照中国人民银行同类贷款利率计算。＼n何立权代表中南公司与雷进签订包清工合同及补充合同，其法律后果应由中南公司承担，在本案中，何立权不应承担民事责任。＼n综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，判决：一、中南公司于判决生效之日起七日内给付雷进工程款319842元，并支付利息（利息以319842元为基数，自2009年1月8日起按照中国人民银行同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满为止）。二、驳回雷进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n原审案件受理费14520元，鉴定费50000元，合计64520元，由雷进负担53141元，中南公司负担11379元。＼n上诉人雷进不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、上诉人施工的工程量总价款经过江苏兴光项目管理有限公司鉴定的价格为2116615.38元，双方应按此进行结算。2、上诉人提供电锤发票数额为1120元，何立权借用电锤后丢失，应按该价格予以赔偿。3、中南公司分包班组打伤上诉人技术负责人，导致诉争工程西面立柱返工、停工及配合费等损失共92953元，原审判决未支持不当。4、二审法院在审理（2011）宁民终字第2902号案件时，何立权签字确认的合同明确施工中发生的人员伤亡事故的费用由双方分担，由于何立权之前提供了假合同，为惩戒中南公司，其不仅要全额承担上诉人在原审主张的17192元医药费，同时还应承担上诉人产生的交通费、生活费及工资等30800元，且还需承担制造假合同的违约责任。5、在上诉人施工过程中，中南公司拒绝与上诉人签订施工合同，上诉人被迫于2008年7月28日至31日停工，产生停工损失8980元。6、针对隐蔽工程经双方核对后，中南公司从电脑里转抄给上诉人材料中存在83566元，应计入工程计价范围。7、施工过程中，中南公司要求上诉人每天对吊蓝进行检查、安排人员看护电梯，并组织人员到玻璃厂加工玻璃等，分别产生工人工资36300元、24705元和104955元；2007年底下大雪，上诉人根据中南公司通知组织人员铲雪，支付工人工资4980元。上述费用均应由中南公司承担。8、涉案工程款利息应从工程实际交付之日起算。9、鉴定费、诉讼费应由中南公司承担。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求，并由中南公司、何立权承担全部诉讼费。＼n上诉人中南公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定两笔额外点工款项存在错误：1、2008年4月工程量申报表中136917元和2008年1月16日材料请购单中58500元，这两笔款项的材料形成时间均在双方签订合同时间2008年7月31日之前；2、上述前份材料是中南公司提供给发包方每月工程量付款申请单，后一份材料是雷进报给项目部的材料请购单，并不作为双方的结算依据；3、雷进无法解释这两分材料取得的合法性；4、前一份材料中涉及保温板、防火棉、铝板等项目，均包含在合同约定范围内，不存在额外增项问题；5、双方于2009年1月7日就全部工程量进行结算，核对额外点工10875元，不存在遗漏问题。本案已经一、二审法院多次审理，事实也很清楚，即双方工程结算价为1142839元，加上双方确认点工10875元，扣除已付款1029789元，中南公司只需再付123925元即可。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判中南公司给付雷进123925元。＼n被上诉人何立权答辩意见同中南公司。＼n本院二审另查明，雷进在原审向中南公司、何立权所主张给付工程款项目中，未提出诉争工程西面立柱返工损失92953元、电梯看护费24705元、2008年7月28日至31日停工损失费8980元，以及中南公司从电脑里转抄给雷进隐蔽工程点工工资83566元的主张，现上诉要求增加；同时，医疗费原审主张17912元，现上诉要求增至47992元。为此，雷进向本院提交了其员工代迎迎、陈林列、刘建明等书面证言。中南公司、何立权对上述证人证言不予认可，认为证人系雷进班组人员，也没有到庭接受质询。另雷进陈述，在本院审理（2011）宁民终字第2902号案件之前，何立权向原审法院提供了假合同，该合同第十条第2款约定，施工中发生的人员伤亡事故，责任及费用由乙方（即雷进）承担；而雷进提供合同版本该条款约定责任及费用由双方承担，该合同在本院审理（2011）宁民终字第2902号案件时得到何立权的确认；由于何立权造假，故法院不仅要判令中南公司承担雷进的医药费，而且还应判令其承担制造假合同的违约责任。中南公司陈述，两份合同仅在人员伤亡事故责任承担上存在差异，其他并无不同，而雷进的医药费与本案无关。何立权陈述，雷进不是在施工过程中发生摔伤产生的医药费，中南公司无需承担。另，中南公司对雷进为何持有2008年1月16日材料请购单未能作出合理解释。＼n本院二审查明的其他事实与原审认定一致。＼n本院认为，中南公司与雷进签订包清工合同及补充合同，将涉案工程分包给不具备相应施工资质的雷进施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同无效。因涉案工程已通过竣工验收，并已实际交付，故中南公司应参照合同约定向雷进支付工程款。何立权代表中南公司与雷进签订包清工合同及补充合同，其法律后果应由中南公司承担，在本案中，原审法院未判决何立权承担民事责任，符合法律规定。＼n本案双方当事人在二审中确认的争议焦点为：1、雷进施工的工程量总价款依鉴定价还是按双方已签字确认的结算价确定？2、原审判决增加保温板、防火棉等额外点工工资136917元和方铁板额外点工工资58500元是否适当？三、雷进主张诉争工程西面立柱返工费损失、2008年7月28日至31日停工损失，玻璃加工、检查吊篮、铲雪、看护电梯人工工资，电脑里转抄点工工资及医药费等能否支持？＼n关于第一个争议焦点问题。本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，雷进与中南公司所签订的包清工合同及补充合同，对于主要的14项安装项目的安装费用单价进行了约定，明确了安装费用计算方式；工程竣工后，双方又就工程量进行结算，并签字确认了工程量总价款。而本案雷进在原审法院第一次审理中，要求对全部工程量总价款进行鉴定，与法不合，本案原审法院依据双方确认的工程量结算价作出认定，符合法律规定，应予维持。＼n关于第二个争议焦点问题。本院认为，在2008年4月22日工程量申报表和2008年1月16日材料请购单中，加盖了中南公司南京华侨发展大厦幕墙工程施工技术资料专用章，虽然两份材料形成时间在本案合同签订之前，但在雷进2007年5月31日进场后实际施工过程中发生。在工程量申报表中，“保温板、防火棉、黑铁皮、白铁皮施工费136917元”内容虽为雷进所写，但中南公司未举证否认该隐蔽工程的存在，以及双方结算中已包含该项内容。在雷进报给中南公司项目部的材料请购单中，明确申购材料的名称，虽然“加入点工650个，合计58500元”的内容也为雷进所写，但中南公司对雷进为何持有该请购单未能作出合理解释，故应认定该部分系合同外增项部分。故此，原审法院将上述两项计入工程总价范围，具有事实依据，本院对中南公司上诉要求扣除的意见，不予以采纳。＼n关于第三个争议焦点。雷进在原审法院向中南公司、何立权主张给付款项目中，并未提出诉争工程西面立柱返工损失92953元、电梯看护费24705元、2008年7月28日至31日停工损失费8980元以及中南公司从电脑里转抄给雷进隐蔽工程点工83566元的主张，现上诉要求增加超出原审诉请范围，对此，本院不予理涉。对于玻璃加工、铲雪、吊蓝检查等人工工资问题，雷进在原审中虽提交自书的点工单及其班组人员的证人证言等，但不足以证明上述费用的产生，原审法院未予支持并也不当。对于雷进主张医疗费问题，与本案非同一法律关系，雷进在本案中要求处理，原审法院未予支持亦无不当。＼n另，本案原审前两次审理庭审中，中南公司同意赔偿雷进电锤损失500元，雷进也表示认可，现雷进反悔不予支持；中南公司于2008年10月23日向发包人华侨房地产公司移交了竣工资料和竣工图，本案双方于2009年1月7日完成了结算，故原审法院以2009年1月8日作为工程款利息起点，并无不当；原审法院根据本案处理结果，对鉴定费及案件受理费处理决定也无不当。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对雷进及中南公司上诉意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审案件受理费14520元，由上诉人雷进、上诉人浙江中南建设集团有限公司各负担7260元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄林＼n代理审判员刘恩臣＼n代理审判员汪德全＼n二〇一三年十二月十九日＼n书记员石莹＼n