浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第88号
上诉人（原审被告）：楼甲。
上诉人（原审被告）：江西××生源化工有限公司，住
所地：江西省××饶地区××县××工××区。
法定代表人：楼甲。
上诉人（原审被告）：江西××生源××有限公司，住
所地：江西省××饶地区××县冰××镇××号（原玉山糖厂
内）。
法定代表人：楼甲。
三上诉人共同委托代理人：金某某。
被上诉人（原审原告）：王某某。
委托代理人：邵某某。
委托代理人：方某。
原审被告：楼乙。
上诉人楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生
源××有限公司为与被上诉人王某某、原审被告楼乙民间借贷
纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义上溪商初
字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判
员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议
的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告楼甲、楼乙系夫妻，被告楼甲开办有被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有
限公司二家公甲。被告楼甲曾向原告王某某出具了《借条》和
《收条》各一份（《借条》和《收条》均在同一张纸上），《
借条》言明因资金周转需要，向原告王某某借到人民币100万
元，按0.025利率计付月利息。保证人愿意对上述借款向出借
人提供连带责任保证担保，担保期限至借款全部还清时止。借
款人为被告楼甲。在担保栏加盖有被告江西××生源化工有限
公司、江西××生源××有限公司的公乙。同一张纸下方的《
收条》言明，“以上借款全部收到”。具收人为被告楼甲。《
借条》和《收条》的落款时间均为2008年5月25日。担保人被
告江西××生源××有限公司的公乙是借条成立后补盖。
2010年7月1日，王某某诉至原审法院，请求判令：1、被
告楼甲、楼乙归还借款人民币100万元及其利息（从2008年5月
25日起按月息0.025%计付至实际履行之日止）；2、被告江西
××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司对上述借
款承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告负担。
楼甲、楼乙、江西××生源化工有限公司、江西××生
源××有限公司在原审中共同答辩称：1、本案所涉借条并未
生效，被告楼甲出具了借条后，原告并未依据借条支付款项，
原告也没有证据证明其已提供了借款。2、借条中涉及的第三
被告加盖的公乙当时并没有加盖，借条中的公乙是虚假的，被
告申请要求鉴定。3、若本案原告能提供证据证明其已经履行
付款义务，本案第一第二被告即使是夫妻，原告仍应提供证据
证明该笔借款超出了日常生活所需的债务，否则根据相甲定，仍应认定为一方债务。本案应驳回原告的诉讼。
原审法院审理认为：民间借贷也属借款合同，合同的成
立是通过要约与承诺达成，本案的《借条》也是在各立约当事
人之间相互要约与承诺后达成，立约时已经由被告楼甲出具收
到了借款额，也承诺到期还款并付息，被告江西××生源化工
有限公司、江西××生源××有限公司也承诺了对上述借款本
息的清偿承担连带责任，在各方合意一致时合同就已经成某某
效。所以被告辩解合同未生效，显然于法不符，故其辩解不予
采信。合同成立后对订立合同的各方均具有法律约束某，各方
应按约定全面履行自己的合同义务。被告楼甲开办有二家公甲
，其具有完全的民事行为能力，所以对自己所为的行为，无论
后果有利还是不利，均应承受。所以就本案来说，该借条无论
是当时所立，还是事后追认补立，均不影响各方权利义务的约
定，各方均应按照最后所确立的协议内容，即按借条约定全面
履行。盖章的理由也同样适用，即使是事后加盖，也应承担加
盖公乙后的法律后果，所以申请要求对公某某行鉴定没有法律
上的实际意义，故要求鉴定的申请不予采纳。合同履行中，被
告楼甲在向原告签名出具收条时，已经确认了原告已交付借款
的履行义务，所以在借款到期后，就应当由被告方履行还本付
息的义务。各当事人对自己的权利均可放弃，但义务必须履行
，也就是合同一旦成立，对享有的权利当事人可以放弃，但对
义务来说，在一方没有免除该义务时另一方就必须履行，可以
不履行的只有二种法定情况，一是合同无效，二是合同撤销，
合同的撤销应在可行使撤销权的时间内提出。但从被告辩解的事实与理由中，这二种情况都没有出现。所以被告楼甲应当履
行借条中约定的还本付息的义务，但被告楼甲却至今未按约定
履行到期还本付息的义务，被告江西××生源化工有限公司、
江西××生源××有限公司也未在被告楼甲不能清偿到期借款
时承担保证责任，代为清偿到期借款。被告楼甲、江西××生
源化工有限公司、江西××生源××有限公司均已违约。故被
告楼甲应承担还本付息的责任，而被告江西××生源化工有限
公司、江西××生源××有限公司应承担在被告楼甲不能清偿
债务时的连带清偿责任。现原告诉讼要求的月利率低于合同约
定的利率，并符合法律规定的范围，故应按原告诉讼时的月利
率计付。被告楼乙不是合同的订约人，也未在合同中约定其有
履行本合同的义务，所以被告楼乙不是合同的履约义务人，也
就不会成为违约人，那么就不应当承担合同的违约责任，合同
的违约责任应由违约人承担。被告楼乙虽然是被告楼甲的妻子
，有义务以其与被告楼甲的共同财产协助被告楼甲履行义务，
但她却不是合同的履约义务人，履约是依照合同的义务而产生
，而不是作为配偶就能产生，所以被告楼乙除了有协助被告楼
甲履约外，其并没有直接的履约义务。只有在被告楼甲与其离
婚，或发生继承的法律事实时，因财产的分割或继承而导致了
债权债务的分配，才会产生法定的共同清偿的履行义务。但本
案被告楼甲与楼乙并未离婚，没有分割夫妻间的共同财产，也
没有继承的法律事实出现，因此被告楼乙并没有成为债务的法
定义务履行人。履行义务人和协助履行义务人，其导致的法律
后果并不一样，特别在执行时体现会非常明确，虽然执行的还是双方的共同财产，但执行主体和措施就不同。如果债的履行
，配偶可以成为诉讼主体，那么侵权也就同样可以让配偶成为
诉讼主体，例如交通事故的侵权人，是否也要将作为共同生活
的配偶列为诉讼被告？因为侵权而导致的赔偿案件在执行过程
中还是把夫妻共同财产作为执行的标的而不加区分，若加以区
分夫妻某一方的个人财产将会导致以前案件的执行错误和以后
案件难以执行的问题，所以如果要将配偶成为诉讼主体，会出
现法律理论上的悖论和适用法律上的冲突。放任配偶成为诉讼
主体，会导致权利人诉权的滥用。所以楼乙不是合同的履约人
，在没有法定的可成为诉讼主体的事实出现前，应不列为诉讼
主体为妥，故原告要求被告楼乙与被告楼甲共同偿还借款本息
的主张，不予支持。被告辩解原告应提供证据证明该笔借款系
超出了日常生活所需的债务为夫妻共同债务，否则为夫妻一方
的债务，这一观点并不成立。我国婚姻法实行的是以夫妻共同
财产制为主，特殊财产以个人财产制为辅的财产制度，而不实
行婚后财产登记的个人财产制度，现实生活也是夫妻财产混同
不分的情况占据了国人的各个方面，即使是特殊的可归个人所
有的财产，如身体被侵害所得的赔偿费用也往住是共同生活人
共同使用。对照婚姻法第十七条第一款第（四）项和第十八条
的第（三）项的规定，就很清楚地表明了婚后归夫妻一方的财
产，需要有合同中的特别约定，否则就为夫妻共同财产。再者
生产经营性的收益在婚姻法中明确为夫妻共同财产，收益应包
括两类--
正收益和负收益，即收入和亏损。而生产和经营本身也是夫妻共同生活的一部分，并不是日常生活才是夫妻共同生活。所以
按现行婚姻法的财产制度，若确认为个人所有的财产需要有特
别的合同约定，由此可见，需要由被告方提供证据证明借入的
资金是用于夫妻某一方的个人经营活动，否则应认定为夫妻共
同财产。如果被告方认为是夫妻一方的财产需要由原告提供证
据加以证明，即使有解释或指导意见存在这方面的内容，其内
容也是与作为基本法的婚姻法规定相冲突，那么该项内容就不
应被适用。所以，被告楼乙虽然不是借款合同的履约人，但她
仍然是被告楼甲履行义务时的共同债务承受人，有协助而不是
妨碍被告楼甲履行合同的义务。说明这一层的意义在于，被告
楼乙虽然在本判决中不作为当事人直接向原告履行还款的义务
，但本案的债务仍然是夫妻存续期间的共同债务。据此，依照
《中华某某共和国合同法》第二十五条、第四十四条第一款、
第六十条第一款，第二百一十条、第一百零七条、第二百零六
条、第二百一十一条、《中华某某共和国婚姻法》第四十一条
的规定，判决：一、被告楼甲归还原告王某某借款100万元及
其利息（利息从2008年5月25日起按月利率0.025%计付至本判
决生效后履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、
被告江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司
对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回原告王某某的其
它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义
务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97
13元，由被告楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生源××有限公司共同负担。
上诉人楼甲、江西××生源化工有限公司、江西××生
源××有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：1、本案所涉100万元借款的借条尚未生效。上诉人楼甲虽
出具了借条，但被上诉人并未依据借条支付任何款项。在庭审
中被上诉人代理人陈某以现金方式支付，而根据《浙江省高级
人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第
17条之规定，被上诉人代理人又无法提供任何证据能合理说明
某某交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和
经过，若被上诉人未提供银行取款凭证等筹集100万元现金的
款项来源证据，上诉人有权提出合理异议，被上诉人应接受上
诉人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担不利后果
。可本案中，被上诉人在一审法院法庭审理中并未出庭，法院
也未经过合法程序传唤必须到庭的被上诉人到庭，显然违背法
律程序，使事实无法查清，造成判决错误。若按一审法院的判
决思路，司法实践中就不存在“借条”或“借款合同”的未生
效问题。2、上诉人楼甲对100万元现金怎么拿？资金安全问题
等事宜被上诉人代理人在庭审均未作出合理说明。二审中上诉
人要求被上诉人王英豪某某出庭。3、上诉人与被上诉人素不
相识，从未谋面，本案起诉前被上诉人王某某没有一个电话打
上诉人楼甲催讨100万元借款，不合常理。4、本案所涉借条中
加盖的江西××生源化工有限公司的公乙系假章，为此上诉人
已对是否假章申请鉴定，同时借条的落款时间也非2008年5月2
5日，借条中江西××生源××有限公司的公乙模型有缺口，而缺口形成时间是2009年4月1日以后，故本案所涉借条形成时
间也应是2009年4月1日以后，该事实上诉人已提供2009年3月1
0日和2009年4月10日地方税（费某综合纳税申报表和地方税（
费某代扣、代征报告表以及合作开发协议书和境内汇款申请书
等证据在卷证实。综上，请求二审法院发回重审或撤销一审判
决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上
诉人承担。
被上诉人王某某答辩称：上诉人的上诉请求不能成立。
一、从证据上讲，借条上有上诉人的亲笔签名，收条上也有上
诉人的亲笔签名，上诉人作为心智健康，有完全民事行为能力
的人，其签字完全是对借条和收条的确认，上诉人一再强调借
条未生效，但其抗辩是不能成立的。本案关键是被上诉人持有
借条和收条足以证明上诉人拖欠借款本息的事实。二、上诉人
对于《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题指
导意见》第17条的理解是断章取义的，该条是有前提条件的，
是债权人没有提供付款凭证的，而本案被上诉人提供了借条还
提供了收条。三、上诉人申请对江西××生源化工有限公司的
公某某行鉴定，是不符合法律规定的，根据一审庭审情况，上
诉人认为是部分内容真实，部分内容不真实。对江西××生源
化工有限公司的公乙与公甲所有的章不某某了意见外，认为其
他内容是真实的，上诉人也没有在一审中根据证据规则的相甲
定在规定的时间内提出鉴定申请，所以其在二审中提出鉴定申
请是没有事实和法律依据的。四、关于江西××生源××有限
公司公乙的问题，上诉人承认公乙的两个模板是存在的，只是对时间有异议，但这仅是上诉人的单某陈某，也不排除有缺口
和无缺口的公乙同时使用。上诉人已经承认了公乙的真实性，
其就应该承担责任。退一步讲就算按上诉人陈某的有缺口的公
乙是2009年4月1日后使用的，也不能推翻借条于2008年5月25
日出具的事实。综上，原审认定事实清楚、证据充分，上诉人
的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告楼乙对三上诉人的上诉没有意见。
二审中，三上诉人向本院提供如下证据：1、江西天剑物
证司法鉴定所出具的赣天剑司鉴（2011）文某某第（003）号
司法鉴定意见书一份，证明本案所涉借贷的虚假。2、江西天
剑物证司法鉴定所出具的赣天剑司鉴（2011）文某某第（02）
号司法鉴定意见书一份，证明本案所涉借条当中江西××生源
化工有限公司公乙虚假。3、2007年3月12日刘某与江西××生
源××有限公司的抵押借款合同一份，证明上诉人江西××生
源××有限公司曾于2007年3月向刘某借款2400万元，但实际
只履行了2100万元，再结合本案的录音资料，可认定本案借贷
的虚假性。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据1认为
，该证据不能达到上诉人所要证明的目的，因为这里面没有提
到是王某某的100万元，况且对这份证据最关键的当事人刘某
是否是其本人真实的录音资料都不清楚。即使是真实的，也只
是刘某与楼甲之间的债权债务计算，该证据与本案没有关联性
。对证据的形式真实性没有异议，但对待证内容有异议。（1
）、该录音中有四个人的谈话，但没有经过四个人的确认，在
此情况下该鉴定报告是不能成立的，因此该证据与本案的关联性不予认可。（2）、从上诉人截取的录音内容看，是刘某与
上诉人之间的借贷关系，与本案王某某所涉及的100万元没有
关联性。上诉人代理人提到的p4页“刘：我读给你听……”这
段中并没有相对应说王某某的100万元，所以不能证明本案王
某某的100万元是虚假的，也达不到上诉人的证明效力。对鉴
定报告本身真实性没有异议，但鉴定内容缺乏客观性，无法确
定声音是否是该四人本人的，在此情况下出具的该鉴定文书是
不合适的，上诉人提供该份证据起不到其所要证明的目的。对
证据2不予认可，首先它是一个单方某某的鉴定。其次是对复
印件进行的鉴定。再次，鉴定报告提供的样本不排除样本是后
刻的可能性，鉴定结果是不科学的，应以之前使用的江西××
生源化工有限公司的公某某行比对，这与上诉人在一审中对江
西××生源化工有限公司公乙真伪的陈某是不符的，一审庭审
笔录p4页被上诉人说部分内容是真实的，部分内容是不真实的
，第三被告的章是不真实的……其他都是真实的。这“其他”
就包括了江西××生源化工有限公司的公乙，他是认可的。他
认为的第三被告在原审中是江西××生源××有限公司，也没
有说该公乙是假的，只是说当时没有盖，这也说明其认可了江
西××生源化工有限公司公乙的真实性。二审中上诉人再认为
该公乙是不真实的，两者是相乙的。而且从鉴定内容看不具有
可比性，和上诉人在原审中陈某是相乙的，该鉴定文书起不到
证明江西××生源化工有限公司公乙是假的事实。对证据3，
上诉人认为刘某借给上诉人2300万元，实际只付给他2100万元
，就认为被上诉人的100万元是虚假的，这在逻辑上无法推出的，这也是本案案外人与上诉人发生的借贷关系，与本案没有
关联性，该证据同样不能做为定案依据。原审被告对上诉人提
供的证据没有意见。本院经审查认为，对上诉人提供的证据1
，被上诉人对该录音中对话的人员身份有异议，且该录音资料
并不完整，也未提及本案所涉的借款100万元的形成，与本案
缺乏关联性，故本院不予确认。证据2系上诉人单方某某的鉴
定，该鉴定意见书所依据的江某某生源化工有限印章样本与借
条中江西××生源化工有限公司的印章是否是同时期的印章也
无法确定，且被上诉人有异议，故本院不予确认。证据3系上
诉人楼甲与案外人之间的借款关系，与本案不具有关联性，本
院不予确认。
被上诉人王某某和原审被告楼乙未向本院提供新的证据
。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人王某某向原审法院提供了由楼甲出
具的借条和收条各一份，在借条的担保人一栏盖有江西××生
源化工有限公司、江西××生源××有限公司的印章。本案争
议的焦点有二：一是本案所涉的借款有否交付过；二是江西×
×生源化工有限公司的公乙是否是虚假的。关于焦点一，三上
诉人认为本案所涉的借款没有交付，但楼甲于2008年5月25日
出具的借条中载明“现向出借人王某某借到人民币壹佰万元”
，其出具的收条也载明“以上借款已全部收到”。虽三上诉人
抗辩没有收到过款项，但其未提供相反的足以推翻借条及收条
所记载内容的证据，且楼甲在出具借条和收条长达一年多的时间内未行使撤销权，而被上诉人提供的借条和收条是证明双方
存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证
明力，故三上诉人认为款项没有出借过依据不足。借款人楼甲
应按借条的约定履行还款义务。关于焦点二，三上诉人上诉认
为借条上江西××生源化工有限公司的公乙是虚假的并向本院
申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
》第二十四条规定，当事人申请鉴定，应当在一审的举证期限
内提出。但三上诉人未在法律规定的举证期限内向原审法院提
出鉴定申请，故原审法院不予鉴定并无不当。江西××生源化
工有限公司、江西××生源××有限公司在借条上作为担保人
盖章，故应对本案所涉借款承担连带责任。对于本案所涉的债
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