＼n河北省石家庄市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）石民再终字第00083号＼n再审上诉人（原审原告）：由连军。＼n再审被上诉人（原审被告）：杨树生。＼n再审上诉人由连军与再审被上诉人杨树生装修合同纠纷一案，2010年6月10日，河北省辛集市人民法院作出（2009）辛民初字第00874号民事判决，杨树生不服，向本院提起上诉，本院因杨树生经传票传唤未到庭参加诉讼于2011年2月12日作出（2010）石民二终字第01518号民事裁定，裁定按杨树生自动撤回上诉处理。2012年3月21日，河北省高级人民法院作出（2012）冀立民申字第58号民事裁定，指令本院对本案进行再审。2013年4月8日，本院作出（2012）石民再终字第00182号民事裁定，撤销本院（2010）石民二终字第01518号民事裁定和河北省辛集市人民法院（2009）辛民初字第00874号民事判决，发回河北省辛集市人民法院重审。河北省辛集市人民法院于2013年10月25日作出（2013）辛民再字第00004号民事判决，由连军不服，向本院提起上诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人由连军、再审被上诉人杨树生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审原告由连军诉称，2009年4月17日经张建海介绍，其承包了杨树生所建住宅的装修工程，承包方式为包工包料，总计工程款4万元。双方就具体项目和付款方式等签订了协议书。协议签订后，杨树生首付了1万元工程款，其便开始施工。后又通过张建海给付了2万元。在施工过程中又增加了部分工程项目，双方对新增加的项目及工程款再次进行了协商，双方口头约定，对新增项目追加1.5万元工程款。由于当时杨树生预付的3万元工程款尚未用完，杨树生表示什么时候需要什么时候支付。3万元用完后，其向杨树生要工程款时，杨树生仅仅给付其1千元，其说太少不够买料，杨树生又介绍其到固安建材站赊料。同年6月10日麦收将至，工人们要支工资回家收麦，其又向杨树生索要工程款用于支付工人工资，杨树生以种种借口不予支付，工程也被迫停工，当时尚有价值200元的院内地面铺砖未完成，后经中人说和，杨树生不但不给工程款，还扣留了其建筑工具。故请求：判令杨树生给付其工程款2.4万元和归还扣留的建筑工具并承担诉讼费用。＼n河北省辛集市人民法院一审查明，2009年4月17日，由连军与杨树生在中人张建海主持下达成协议书，由由连军承包杨树生住宅一处的装修工程，包工包料，总面积354平方米，总计工程款4万元整。施工中双方又协商增加部分装修项目，追加1.5万元工程款。在尚有200元的院内地面铺砖未完成时由连军与杨树生为剩余工程款发生争议，杨树生扣留由连军部分建筑工具（见详单），在施工过程中由连军陆续支取工程款3.1万元，扣除200元的未完成工程款，杨树生应支付由连军剩余工程款23800元。＼n河北省辛集市人民法院一审认为，由连军承包杨树生建造房屋的装修工程，双方是一般承揽合同关系，杨树生应当为由连军完成的承揽工作按约定支付报酬。杨树生无正当理由扣押由连军的建筑工具，应当返还。另外，《最高人民法院关于以法院专递方式邮递送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，受送达人或受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。杨树生经传票传唤，拒不到庭，故依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决为：一、被告杨树生于本判决生效后十日内给付原告由连军装修工程款23800元；二、被告杨树生与本判决生效后三日内返还原告由连军建筑工具。案件受理费200元，由被告杨树生负担。＼n判后，杨树生不服向本院提出上诉。本院于2011年2月12日作出（2010）石民二终字第01518号民事裁定，因上诉人杨树生经传票传唤无正当理由拒不到庭，裁定本案按上诉人杨树生自动撤回上诉处理。＼n河北省高级人民法院于2012年3月21日作出（2012）冀立民申字第58号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院与2013年4月8日作出（2012）石民再终字第00182号民事裁定，撤销本院（2010）石民二终字第01518号民事裁定和河北省辛集市人民法院（2009）辛民初字第00874号民事判决，本案发回河北省辛集市人民法院重审。＼n河北省辛集市人民法院再审查明，由连军与杨树生经中人张建海介绍认识，2009年4月17日，双方签订由连军为杨树生装修其冯方住宅一处的协议书，内容为：“甲方：杨树生，乙方：由连军，乙方承建冯方住宅一处包工包料。甲方冯方住宅一处总面积354平方米。乙方承包为包工包料（土建方室内外抹灰、贴砖、地板砖、大门外墙砖影山墙壁画、墙头、厕所盖顶、房顶混凝土厚5公分、室内厕所卫生间、楼梯、上水下水）。乙方做到文明施工，严把质量关。甲方应明确技术等级，如发现质量问题，应及时提出，责令乙方整改，如乙方不听劝阻有权责令停工，不能如期交工以此为由扣乙方的款等。付款方式：首付款壹万元整，外墙合格后再给贰万元，剩余部分完工后10日内全部付清。总计工程款肆万元整。”协议签订后，由连军当日支取杨树生工程款壹万元即开始施工。2009年4月22日，中人张建海支取杨树生装修房屋工程款贰万贰仟元，将其中贰万元转交由连军。2009年6月7日，杨树生又付由连军工程款壹仟元，有支款人所打收条为证。之后由连军与杨树生因装修问题发生矛盾，致使装修未完工。根据杨树生申诉、由连军答辩和当事人的陈述，归纳了三个争议焦点：＼n（一）由连军为杨树生装修工程量是多少，工程价值是多少？由连军陈述，原工程量双方2009年4月17日所签协议书中已写明，后来又增加了工程量，增加部分没有书面协议，只是口头约定。原工程量价值4万元，增加部分1.5万元，共计5.5万元。证据为增加的工程和中人张建海的证明。杨树生陈述，具体的装修工程为：1.北房，北屋一个鱼鳞台、内墙抹沙子白灰、一楼卫生间墙面贴1.5米高瓷砖、楼梯贴瓷砖、安装上下水道、二楼地面瓷砖、内墙抹沙子白灰、二楼卫生间墙面贴1.5米高瓷砖、北屋东外墙、西外墙、北外墙抹水泥、南外墙贴瓷砖、北屋外房顶抹5公分水泥；2.东房、东屋地面瓷砖、内墙抹沙子白灰贴1.5米高墙砖、外墙后（东）山墙抹水泥、北外墙和前外墙贴瓷砖、南外墙是影背墙也是贴瓷砖、东屋外房顶抹5公分水泥；3.大门、大门地面抹5公分水泥、大门北墙为东屋南外墙（影背墙贴的瓷砖壁画）、其他内墙抹沙子白灰、大门外房顶抹5公分水泥、大门口贴瓷砖、一个鱼鳞台；4.院落、西围墙、南围墙用砖砌好抹水泥、院内厕所盖好抹水泥、院子地面铺红砖、北屋前用砖砌好月台抹5公分水泥。证据为：2009年4月17日双方所签协议书，协议约定承做上述工程。可是有一部分工程未做完，具体是：北屋外墙砖没有贴完、剩下大约距地面70-80公分，北屋内一、二楼踢脚线没有贴、室内楼梯未贴砖、东屋内墙砖没贴、外墙砖大约距离地面1.5-1.6米高未贴、大门口、车库门口两个鱼鳞台未做、院内红地砖没铺。另外，已做工程有部分质量不合格，即：北屋二楼地砖除西北角一间外其余砸了重贴、一楼全部砸了重贴、室内墙不合格部分又补了补、大门地面和北屋月台地面没使用水泥，当时就坏了。没有增加工程量，总工程价值为4万元。未做完和质量不合格部分（大门地面、北屋月台地面除外）又让留双营高振聚做的。由连军对杨树生以上陈述发表如下意见：杨树生所述工程量中，增加和变更的部分为，西围墙、北屋西北角一间车库台阶、北屋二楼后窗各砌两砖、北屋楼梯加宽20公分并贴瓷砖，北屋南外墙前挑梁砸短约5公分、北屋卫生间、二楼阳台内侧改为贴瓷砖、院内地面起土约60公分、砌北屋前70公分高月台。车库和大门门前两个鱼鳞台不在工程范围内，不是由连军做的。只有院内红地砖没铺外，其余工程均已完工，不存在质量问题。经质证，双方对2009年4月17日所签协议没有异议，杨树生对张建海的证明和法院一审中对张建海的审理笔录持有不同意见，认为，1.此纠纷案件一审不应缺席审理，虽然证人在庭审后接受了法官的询问，但剥夺了杨树生对证人进行质询和质证的权利；2.按照张建海的证词，双方是否约定增加工程量是事后听由连军所说，其当时并不在场，属于传来证据；3.这是一个孤证，没有其他证据印证。由连军对工程量和其主张增加的装修工程项目在举证期限内未提出鉴定申请，庭审中本院征求其意见，明确表示不申请鉴定。＼n（二）杨树生应否给付由连军工程款，如果给付数额是多少？由连军陈述，杨树生应再给付工程款2.4万元。协议约定的工程量价值4万元，由连军实际支取3.1万元，尚差9000元，后来增加的工程量价值1.5万元，故未给付的应为2.4万元。证据是由连军为杨树生打的两个支款条和张建海证明及法院对张建海的审理笔录。由连军从张建海处支取工程款2万元并打有收条。杨树生陈述，不应再给付由连军工程款。抗辩理由是：1.工程质量不合格，由连军没有装饰装修工程的施工资质，是造成工程质量不合格的原因之一；2.工程未完工，杨树生有权拒付工程款。证据为：1.2009年4月17日双方所签协议书，协议中明确约定剩余部分完工后10日内付清，但至今还未完工；2.由连军施工的工程录像，证明质量不合格。录像显示：（1）大门地面质量不合格，不是水泥的；（2）东屋外墙砖没贴完、里墙砖也不合格；（3）北屋前月台地面不合格、北屋窗台没有贴砖、北屋没贴踢脚线、楼梯地板砖和地面地板砖有的已损坏；3.留双营高振聚为杨树生重新装修的工程项目和价款1.3万元；4.2013年7月20日，辛集市裴辛庄砖厂闫冠军证明及收条复印件，证实王锡威2009年6月5日和22日分两次在该厂拉走红砖8000快，为杨树生装修用，砖款未结算。双方对2009年4月17日所签协议和由连军所打支款条没有异议，由连军对工程录像、高振聚装修项目和价款、闫冠军证明及收条复印件表示否定。对双方认可未铺院内红地砖部分，由连军认为红砖已备好，只需200元工费；杨树生称红砖未备好，工费和砖共价值5000元，双方对其主张均未提供证据。由连军对杨树生所述价值5000元不予认可，对工程总价值及争议部分价值亦未申请鉴定。＼n（三）杨树生是否扣留由连军的施工工具，如扣留都有哪些工具？由连军认为，杨树生扣留了由连军施工工具，具体物品详见2009年8月19日法院去杨树生家核实的扣留物品清单。杨树生对上述物品清单没有异议，但认为不是扣留，只是由连军不取走。＼n河北省辛集市人民法院再审认为，由连军为杨树生装修住宅，双方签有协议，协议对装修项目、装修方式及付款时间等作出了约定，当事人应按约定各自履行义务。装修过程中双方发生矛盾，致使协议未完全履行。由连军提出增加了工程量，杨树生予以否认，庭审中对装修工程量进行了详细调查，双方陈述不一，且杨树生以装修未完工、工程质量不合格进行抗辩。对于是否增加工程量，由连军提交了中人张建海证言，原审办案法官在开庭后对张建海进行了询问；杨树生认为其原审未出庭参加诉讼，缺席审理，张建海未能接受当事人质询，其证言只是听取由连军单方陈述，不应作为定案依据。再审中证人张建海未出庭作证，由连军没有其他证据证明增加了工程量，经征求意见，由连军明确表示对工程量及价值不申请鉴定，故对其主张不予认定。装修是否完工，由连军只认可院里未铺地砖，对其他事项持否定意见。对于由连军主张的工程款，因其无充分证据证明增加了工程量，对未铺院内红地砖工程量的价值，双方各持己见，由连军对工程价值和争议部分价值又不申请鉴定，对其要求杨树生给付工程款的数额，应认定证据不足，无法确定。该请求不能支持。由连军施工工具仍在杨树生处，杨树生应予返还。杨树生申诉状和答辩状中的抗辩事由，由连军不予认可，杨树生无充分证据加以证实，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、原审被告杨树生于本判决生效后五日内返还原审原告由连军的施工工具；二、驳回原审原告由连军要求原审被告杨树生支付工程款的诉讼请求。原审案件受理费200元，原审原告、原审被告各半负担。＼n再审上诉人由连军再审上诉称，首先，其按照双方签订的装修工程协议书完成了装修工程，杨树生应当给付其工程款4万元，实际给付3.1万元，尚欠其工程款9000元，扣除院内铺红砖工费200元，杨树生拖欠其工程款8800元。后来，其与杨树生经口头协商又增加了工程量，所增加的工程量的工程款为1.5万元，杨树生共计拖欠其工程款2.38万元；其次，在河北省辛集市人民法院作出的（2009）辛民初字第00874号民事判决生效后，其申请强制执行时，杨树生才以装修工程质量不合格、工程未完工等所谓的事由申请再审。关于杨树生在再审中辩称“没有扣留其装修工具，只是其不取走”的主张，没有事实依据。装修工具因保管不善报废，给其造成的经济损失应由杨树生承担。综上，为维护其合法权益，请求：撤销原审法院再审判决；改判杨树生给付其装修工程款23800元和因扣留装修工具给其造成的经济损失54130元并承担本案全部诉讼费用。＼n再审被上诉人杨树生辩称，原审法院再审认定事实清楚，由连军的单方陈述不能作为定案依据，证人未接受质询更不能作为定案依据，装修中没有增加工程量，且由连军没有装饰装修工程的施工资质，工程质量也不合格，其没有扣留装修工具。＼n本院再审查明的事实与原审法院再审查明的事实基本一致。＼n另查明，由连军诉称的其在原审法院再审庭审中提出因杨树生扣留装修工具给其造成54130元的主张，原审法院再审卷宗中没有记载。＼n本院再审认为，由连军为杨树生装修住宅，双方签有协议，协议对装修项目、装修方式及付款时间等作出了约定，双方应按约定各自履行义务。装修过程中双方发生矛盾，致使协议未完全履行。由连军提出增加了工程量，并提交了工程介绍人张建海2009年7月27日出具的证明。杨树生对增加工程量和张建海的证明都不予认可，且以装修质量不合格进行抗辩，并提交了三张施工光盘。由连军虽然对施工光盘予以否认，但对工程量及价值不申请鉴定。故原审法院再审认为由连军要求杨树生给付工程款的数额和杨树生的抗辩事由，因证据不足，无法确定，不予支持，本院认为并无不妥；由连军要求杨树生赔偿因扣留装修工具给其造成54130元经济损失的主张，因原审法院再审卷宗中没有记载，由连军也没有证据证明其在原审法院再审庭审辩论结束前提出了该项主张，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”的规定，由连军的该项主张不属于本案审理的范围；由连军施工工具仍在杨树生处，杨树生应予返还。综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持河北省辛集市人民法院（2013）辛民再字第4号民事判决。＼n二审案件受理费250元，由再审上诉人由连军负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵宗辉＼n二〇一四年六月六日＼n书记员郑爱国