吉林铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2018）吉7102民初15号
原告：吉林市黑马工程建设有限公司，住所地吉林省吉林市永吉县经济开发区乃子街27-03-04号。
法定代表人：詹德才，经理。
委托诉讼代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琦武，吉林兰达律师事务所律师。
被告：吉林吉铁轨枕制造有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区苏州街绥化路9号。
法定代表人：曲那，经理。
委托诉讼代理人：徐石岩，男，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：董萍，男，该单位法律顾问。
原告吉林市黑马工程建设有限公司与被告吉林吉铁轨枕制造有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的法定代表人詹德才和委托诉讼代理人母晓东、孙琦武、被告的委托诉讼代理人徐石岩、董萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林市黑马工程建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令吉林吉铁轨枕制造有限公司退还投标保证金183,773.00元；2.赔偿吉林市黑马工程建设有限公司为准备履行合同所造成的损失合计20,600.00元；3.赔偿吉林市黑马工程建设有限公司合同履行后可以获得的利润86,349.00元；4.本案诉讼费用由吉林吉铁轨枕制造有限公司承担。事实和理由：吉林吉铁轨枕制造有限公司于2017年6月6日发布沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕外委加工外包招标公告。吉林市黑马工程建设有限公司于2017年7月27日收到沈阳铁路局物资管理处出具的“成交通知书”，按照要求双方应落实中标文件，签订外委加工合同。吉林市黑马工程建设有限公司多次到吉林吉铁轨枕制造有限公司要求签订书面合同，遭到拒绝，至今没有任何协商和解决办法，造成吉林市黑马工程建设有限公司巨大损失。吉林市黑马工程建设有限公司认为中标通知书发出后，合同立即生效，吉林吉铁轨枕制造有限公司不履行就是单方面违约,应当返还投标保证金；造成损失的,还应对超出投标保证金部分予以赔偿。投标保证金是定金的一种，收受定金的一方违约，需双倍返还。吉林吉铁轨枕制造有限公司不与吉林市黑马工程建设有限公司签订合同，属单方面违约行为，需返还招标保证金。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。”吉林吉铁轨枕制造有限公司不签合同违反《中华人民共和国合同法》，造成的损失应由吉林吉铁轨枕制造有限公司负责，特请求法院支持原告诉请。
吉林吉铁轨枕制造有限公司辩称，吉林市黑马工程建设有限公司的诉讼请求依法不能成立，双方应当遵循的是项目名称为沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕外委加工外包、采购编号为CRMSM2017-356的《谈判文件》，中标后应就合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款签订与招标文件一致的书面合同。吉林市黑马工程建设有限公司在中标后，曾提出背离《谈判文件》中主要商务条款3.5项“承包方必须与劳务人员签订劳动合同并办理工伤等保险，劳务人员发生的一切安全问题，费用全部由承包方负责，发包方概不负责”的要求，提出由吉林吉铁轨枕制造有限公司办理工伤保险，必须要再增加医疗保险和生育保险，共计7%，同时开17%增值税的发票还需增加地税4.34%。此行为系提出附加条件签订书面合同行为，违反了《中华人民共和国招标投标法实施细则》相关的规定。且吉林市黑马工程建设有限公司在2015年4月即被中国执行信息公开网列入全国法院失信被执行人名单，依据中国铁路沈阳局集团有限公司公布的供应商信用评价分级、分类处理暂行标准之规定，发现被政府相关部门列入严重违法失信企业名单的企业，应纳入“黑名单”，停止与其合作关系。综上，未能与吉林市黑马工程建设有限公司签订书面合同，责任不在吉林吉铁轨枕制造有限公司，其要求返还投标保证金的诉讼请求，不应予以支持。吉林市黑马工程建设有限公司诉请的损失，属参加招标投标谈判的必要费用，是必须由其自行承担的经营风险，故要求吉林吉铁轨枕制造有限公司对其损失和预期利润进行赔偿于法无据，应予驳回。
本院经审理认定事实如下：吉林吉铁轨枕制造有限公司曾用名沈阳铁路局吉林水泥轨枕厂、吉林水泥轨枕厂、吉林铁路局吉林水泥。中国铁路物资股份有限公司和中铁物总国际招标有限公司受沈阳铁路局委托对沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕外委加工外包以公开谈判方式招标采购，并于2017年6月27日对外发布采购编号为CRMSM2017-356的公开谈判文件。在谈判文件中第五章技术规格书内含的主要商务条款3.5项中载述“承包方必须与劳务人员签订劳动合同并办理工伤等保险，劳务人员发生的一切安全问题，费用全部由承包方负责，发包方概不负责。”吉林市黑马工程建设有限公司于2017年6月25日向中铁物总国际招标有限公司汇款投标保证金183,773.00元，2017年6月26日及7月2日向吉林市船营区翰林复印社支付了两次各5,000.00元，合计10,000.00元的制作标书、投标文件费用，并于2017年7月4日参加了该采购项目的谈判。在吉林市黑马工程建设有限公司招标编号为CRMSM2017-356的投标文件中，附录6《商务条款偏离表》承诺对招标文件的商务条款完全响应。
2017年7月27日沈阳铁路物资管理处向吉林市黑马工程建设有限公司出具编号为沈铁【2017】0918号的“成交通知书”，向其明确告知“沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕外委加工外包（采购编号：CRMSM2017-356）”的评审工作于2017年7月4日结束，经谈判委员会评审推荐并经沈阳铁路局确认，同意吉林市黑马工程建设有限公司为A01包的成交人。……A01包总价：12,080,300.00元……成交价为含税交钥匙工程价，成交人与沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂签约并结算。具体技术商务适宜在合同中予以明确。”
2017年8月2日吉林市黑马工程建设有限公司向沈阳铁路局吉林市轨枕厂出具了关于地税征收情况说明，载述“经与轨枕厂领导商谈，情况发生变化，由原来谈判文件中的工序承包变成劳务分包，所有劳务人员的工资由本公司转账发放，我公司只收取少量管理费。变化导致利润降低不足以缴纳各种税款。我单位是定率征收方式的一般纳税人企业，除去缴纳国税的17%增值税还需缴纳地税各种税金：企业所得税、城建税、教育费附加、地方教育费附加（税）、印花税和三金一费。请轨枕厂予以支持。增值税、企业所得税、城建税、教育费附加税、印花税、防洪基金、工会经费、残保基金合计21.34%。”
2017年8月21日吉林市黑马工程建设有限公司书面致信吉林市水泥轨枕厂，提出几条意见，包括：“谈判文件没有明确必须到社保部门办理工伤保险……办理工伤保险的前提是必须首先贵厂与我公司签订合同”等内容。
2017年9月1日沈阳铁路局吉林水泥轨枕厂向吉林市黑马工程建设有限公司书面致函，对吉林市黑马工程建设有限公司未能就招标文件中有关事项给予响应，函告“对提出再增加地税4.34%的请求，不符合招标文件规定，无法追加此费用……按照国家工伤保险条例规定，企业必须为职工办理工伤保险，而且必须是由社保部门办理的工伤保险，对于提出再增加7%的社会保险和生育保险以及为职工办理其他险种保险，同样不符合招标文件规定……请在二日内，提供贵公司在社保部门办理的工伤保险登记手续和工伤保险缴费凭证。逾期未提供，视为放弃中标资格，并向上级机关上报。”
2017年9月2日吉林市黑马工程建设有限公司书面回复吉林市水泥轨枕厂，答复“随时可开17%专用货（发）票……4.34%所得税问题自行承担……首先要双方签订合同后，社保部门按合同额对被保险人自然状况、合同履约时间等备案后才能办理工伤保险登记手续。”
2017年9月11日吉林市黑马工程建设有限公司书面致函吉林铁路轨枕厂，表达了因双方面谈和发函，关键问题始终没有达成一致，为更好的执行国家各项法律法规，落实招投标文件，提出建议“一、关于参加工商（伤）保险问题，国家今年加强了工伤保险管理。贵厂只承担工伤保险不承担医疗和生育保险是行不通的。招标文件中只付工伤保险也是违规的。二、我公司对招标文件始终是积极响应的事主动配合的，并先后四次去贵厂洽谈和发函磋商、落实，已具备了签订合同的必备条件。三、为更好的执行国家各项法律、法规执行招标文件，我们诚请贵厂能在本周9月15日前与我们签订劳务外包合同。”
沈阳铁路局工业总厂在2017年8月21日向沈阳铁路局物资处书面提交了沈阳铁路局工业总厂关于吉林水泥轨枕厂轨枕加工外包吉林市黑马工程建设有限公司不能履约情况说明，记载“沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕业务外包，中标单位为吉林市黑马工程建设有限公司……该公司自接到“成交通知书”后，要求我单位在17%增值税的基础上，再增加地税4.34%，同时因工伤保险以社保部门不给单独办理为由，还需要我单位多缴纳医疗保险8%、生育险1%，如果增加上述费用，我单位全年要多支出业务外包费用100多万元。综上所述，吉林市黑马工程建设有限公司的要求已超出招标文件规定条款的范围。时至今日，“成交通知书”已下发将近一个月时间，吉林水泥轨枕厂因对方不响应招标文件而无法签订合同，现已经影响该单位正常的生产经营，望局物资处以协调办理为盼。”物资处后对该情况说明做出超出文件响应、废标重招的决定。
吉林市船营区人民法院于2015年4月28日作出（2015）船执字154号纳入失信被执行人名单决定书，将吉林市黑马工程建设有限公司及法定代表人詹德才纳入失信被执行人名单。该信息于2015年4月30日公布后，在中国执行信息公开网“全国失信被执行人名单信息公布与查询”中至今未被删除。
中国铁路沈阳局集团有限公司物资公开采购网上公布的中国铁路沈阳局集团有限公司供应商信用评价分级、分类及处理暂行标准中规定“发现供应商被政府相关部门列入严重违法失信企业名单的，属特别重大不良行为，纳入'黑名单'，停止与其合作关系。”
上述事实，有双方委托诉讼代理人陈述及编号为CRMSM2017-356的招投标文件、“成交通知书”（沈铁物【2017】0918号）、关于地税征收情况说明、致吉林市水泥轨枕厂书面文件、关于轨枕工序业务外包有关事项的函、关于轨枕厂工序业务外包中标后有关事宜的函、保证金汇款底单、制作标书费用收据、沈阳铁路局物资设备采购谈判文件、关于地税增收情况说明、关于轨枕工序业务外包有关事项的回复函、吉林市船营区人民法院纳入失信被执行人名单决定书和全国法院失信被执行人名单信息公布与查询单、沈阳铁路局工业总厂关于吉林水泥轨枕厂轨枕加工外包吉林市黑马工程建设有限公司不能履约情况说明、中国铁路沈阳局集团有限公司供应商信用评价分级、分类处理暂行标准等证据在卷为凭，予以佐证。
本院认为：本案是合同契约缔结的法律关系，纠纷发生在投标人中标后，签订书面合同前，故应为缔约过失责任纠纷。根据《中华人民共和国合同法》中第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”和第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”的规定，本案缔约双方应当签订书面合同，却因在缔约过程中发生分歧，未能订立书面合同，最终导致合同不成立。故对吉林市黑马工程建设有限公司“中标通知书发出后，合同立即生效，吉林吉铁轨枕制造有限公司不履行就是单方面违约”的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条“……投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为……（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”的规定，本案吉林市黑马工程建设有限公司已于2015年4月30日被船营区人民法院通过《中国执行信息公开网》向社会公布为失信被执行人，且至今未删除该信息，其投标行为应该受到信用惩戒。吉林市黑马工程建设有限公司在对沈阳铁路局工业总厂吉林水泥轨枕厂IIIa轨枕外委加工外包的投标过程中，未秉承诚实信用原则，如实告知招标人自己的信用状况，获得沈铁【2017】0918号的“成交通知书”，确认为该项目的成交人，其行为具有过错。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，吉林市黑马工程建设有限公司在“成交通知书”明确规定包总价为12,080,300.00元，成交价为含税交钥匙工程价及谈判文件和投标文件对“承包方必须与劳务人员签订劳动合同并办理工伤等保险，劳务人员发生的一切安全问题，费用全部由承包方负责，发包方概不负责。”有明确载述的前提下，曾提出需要吉林吉铁轨枕制造有限公司另行支付相关税款和保险金的要求，属《中华人民共和国招标投标法实施细则》第七十四条规定的“在签订合同时向招标人提出附加条件”范畴。故本案书面合同未能签订，责任不在吉林吉铁轨枕制造有限公司。
依据《中华人民共和国担保法》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，本案吉林市黑马工程建设有限公司未能提供证据证明其缴纳的投标保证金为定金性质，本院对其要求认定投标保证金为定金性质的主张不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”的规定，吉林市黑马工程建设有限公司要求吉林吉铁轨枕制造有限公司赔偿其投标保证金的诉讼请求，本院不予支持。
本案为缔约过失责任纠纷，不适用吉林市黑马工程建设有限公司主张的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条。吉林市黑马工程建设有限公司主张其为投标而支出费用及预期可得的利润应获得赔偿，但为投标而支出的费用均系正常生产经营的成本投入，未能获得利润也属生产经营过程中必须面对的商业风险，且本案缔约过失责任不在吉林吉铁轨枕制造有限公司，故对其诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条、第五十七条、第七十四条、《中华人民共和国担保法》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回吉林市黑马工程建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费2,830.00元，由吉林市黑马工程建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春铁路运输中级法院。
审判员 刘冬蕊
二〇一八年八月三日
书记员 高 亮