广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2510号
上诉人（原审原告）：李晓婵，女，1981年9月27日出生，汉族，住茂名市茂港区。
被上诉人（原审被告）：邓结芳，女，1970年10月4日出生，汉族，住开平市。
被上诉人（原审被告）：伍爱金，女，1984年10月29日出生，汉族，住开平市，现住开平市三埠思明路风采花园东区。
委托诉讼代理人：余雁玲，广东星辉律师事务所律师。
上诉人李晓婵因与被上诉人邓结芳、伍爱金合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李晓婵、被上诉人伍爱金及其委托诉讼代理人余雁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓婵的上诉请求：一、请求撤销一审判决中“驳回李晓婵全部诉讼请求”改判为“邓结芳、伍爱金退还208000元及利息16535元（从2014年11月24日暂计至2016年3月15日，余息从2016年3月16日起计至实际清还款项日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”。二、请求二审法院改判邓结芳、伍爱金承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：一、程序违法。李晓婵了解到一审法院庭审时合议庭成员没有全部到庭参加案件审理，有的合议庭成员没有亲历庭审经过，违反了有关法律的规定。本案一审由简易程序转普通程序，庭审时的合议庭成员与判决书中的合议庭成员不一致，本案的判决究竟是由哪几个人审的，又究竟是由哪几个人判的？李晓婵不得而知，一审法院的审判严重违反了法律的规定。
二、本案一审法院确定的案由错误。李晓婵的诉讼请求为邓结芳、伍爱金退还不当得利，即208000元及利息，本案应为不当得利纠纷，而不是合同纠纷。况且，本案一审法院认定本案为合同纠纷，但却没有（也表述不出）具体表述是什么合同纠纷。因为本案双方当事人根本不存在合同法律关系，事实上是邓结芳、伍爱金是以转让汗蒸馆为借口，骗取李晓婵208000元。
三、本案一审法院认定事实错误，判决驳回李晓婵诉讼请求错误。1、邓结芳、伍爱金以转让汗蒸馆为借口，骗取李晓婵208000元。邓结芳、伍爱金根本没有与李晓婵签订合同的本意，只是以转让汗蒸馆为借口设的一个骗局，根本没有与李晓婵达成转让的合意，邓结芳、伍爱金没有打算，事实上也没有与李晓婵签订书面合同，一审法院却生硬地认定双方当事人存在合同关系没有事实依据。也正因为这样，一审法院不能界定这是什么合同纠纷，就笼统地认定为合同纠纷，这是极不负责任的、草率的判决。经咨询深圳的律师李晓婵才知道，根据相关法律规定，即使签订了书面经营权转让合同，如果没有履行工商变更登记，所签订的转让合同也应归于无效。一审法院认定李晓婵与邓结芳、伍爱金之间存在合同关系也没有任何法律依据。2、一审法院认定邓结芳、伍爱金实际交付了汗蒸馆给李晓婵错误。邓结芳、伍爱金与李晓婵之间没有存在转让合同的本意，不存在交付汗蒸馆的必要，也根本没有交付给李晓婵。本案，一审判决中没有列举双方当事人提交的证据，仅笼统地陈述李晓婵、邓结芳、伍爱金提交了证据，这种判决不仅让人看不清，也看不懂，更不具合法性。并且，一审法院错误地采信伍爱金提交的部分证据。一是美团服务合同，该合同不知道邓结芳、伍爱金从哪里弄来的，不具真实性、合法性，即便是真实存在亦也不具关联性，不能当然地认定是汗蒸馆的收入打入案外人李晓娟的账户，就当然地认为是李晓婵的获取汗蒸馆的收入。据李晓婵了解，当时伍爱金经营过程中，是案外人李晓娟介绍了客人到汗蒸馆消费，伍爱金承诺给一点介绍费用。但具体是否给了，给了多少，李晓婵没有过问，也不知情。案外人李晓娟也根本没有向李晓婵支付任何所谓的“汗蒸馆收入”。二是伍爱金对汗蒸馆有线电视的陈述不实，但一审法院却牵强地采信。汗蒸馆一楼原本就有一台电视机，该电视机顶盒一直登记在伍爱金名下，直到2016年2月14日停机。汗蒸馆二楼的电视机顶盒是案外人李晓娟应伍爱金的要求借给汗蒸馆用的，怎么就能当然地以此认定李晓婵就是实际经营人？李晓婵怎么也想不通，办案的法官到底还有没有原则底线？三是证人温某的证不可采信。汗蒸馆没有请保安，证人温某不是汗蒸馆的保安。温某住汗蒸馆隔壁一幢楼，经常到汗蒸馆看电视，有时也在汗蒸馆消费。案外人李晓娟没有也没有理由向他支付工资。温某受伍爱金的指使提供虚假证言，一审法院没有辨别真伪，却予以采信。经向深圳律师请教，律师告诉李晓婵，一个证人的证言，法律认为是“孤证”，不能作为认定事实的依据。但一审法院却错误地、任性地采信了。事实上，伍爱金提交的证据不真实、不合法，并且不具关联性，不能证明邓结芳、伍爱金将汗蒸馆交付给李晓婵。邓结芳、伍爱金没有提交有效的证据证明李晓婵接收汗蒸馆，一审法院却牵强附会地认定李晓婵取得了汗蒸馆的收益，虚构一个汗蒸馆的保安（根本就不存在的保安）荒唐的证言就认定李晓婵接收了汗蒸馆，这是枉顾事实的裁判。一审法院的判决是基于强权逻辑推理得出李晓婵受让汗蒸馆，而不是基于客观事实、法律事实作出判断，合议庭成员明知不能过法律关，但却强行推定所谓的“事实”，丧失法官、法院应有的客观、中立原则立场。根据国务院的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”的规定，转让经营权以一审法院的法官明知经营权转让是要经过工商变更登记合同才有效工商登记为生效要件，但一审法官不顾法律的强制性规定，而在判决书中轻描淡写确认交付成立，李晓婵可就变更工商登记另行诉一审法院的判决任性、轻率、荒唐。3、李晓婵被邓结芳、伍爱金骗走208000元近两年，基于对法律的敬畏和对公权力的信任，寻求法院追索邓结芳、伍爱金返还不当得利。然而，一审法院却枉顾事实裁判，让李晓婵除了要承受208000元被骗的痛苦，还要承受一审法院不公正的裁判。补充意见如下：1、证人温某受伍爱金作伪证，伍爱金交给温某一份打印好的“出庭应诉台词”，要求温某背熟并在出庭作证时按该份台词回答问题。经比对，该份台词与庭审笔录中第六页所提的问题、顺序相似，李晓婵对其出处提出质疑。2、关于汗蒸馆的交付问题。邓结芳、伍爱金没有与李晓婵签订转让合同、没有办理交接手续，更没有办理工商变更登记，作为汗蒸馆这种特种行业，以这种“三无”的方式移交是不可能的。3、关于美团平台收入的问题。李晓婵收到一审判决后，十分惊讶，怎么李晓娟收到美团平台的钱？更惊讶的是一审法院还以此认定是李晓婵取到了汗蒸馆的收入。经询问李晓娟得知，伍爱金在经营汗蒸馆过程中，李晓娟介绍客人到汗蒸馆消费，伍爱金给李晓娟的介绍费。2015年3月到2016年1月，李晓娟共收取了4523.76元。一审法院将李晓娟收取的4523.76元笼统地认定为李晓婵收到汗蒸馆的收入，进而认定李晓婵接收了汗蒸馆，这是典型的强权逻辑。一来李晓娟收到的这些钱是伍爱金给的介绍费，二来李晓娟收到的钱与李晓婵没有关联，李晓婵事实上也没有收到过任何汗蒸馆的钱。再则，根据生活常识，汗蒸馆一年来只有4523.76元收入，根本不够铺位租金和日常水电费开支，这也恰恰印证了李晓婵不是汗蒸馆的经营者。一审阶段，李晓婵对伍爱金与李晓娟之间存在介绍客人消费并接受介绍费不知情，一审判决后，李晓婵了解并取得的证据是新证据，当然能够作为认定案件事实的依据。按照法律规定，公民无权调取的证据材料，应当由当事人提出书面申请，并由法院依法调取。伍爱金在一审没有提出申请，一审法院却依职权调取相关资料作为证据，李晓婵认为一审法院不中立、不公正，严重侵害了李晓婵的合法权益，一审法院调取的证据不能作为认定案件事实依据。如果伍爱金不是汗蒸馆的经营者，就不能得到美团公司的授权，也不可能取到美团平台上汗蒸馆的数据。而邓结芳、伍爱金轻易取得美团上汗蒸馆的数据，又一次印证了伍爱金就是汗蒸馆的经营者。综上所述，一审法院认定的事实不清、证据不足、程序违法。请求二审法院查清本案全部事实，撤销一审判决，依法改判，以保护李晓婵的合法权益，以提高法院的公信力。4、关于温某的证言问题。温某是伍爱金申请出庭作证的证人。一审判决后，李晓婵找到温某核实，温某证实是伍爱金指使其出庭作证的。温某在二审前向李晓婵出具了证言并致歉，并愿意在二审出庭作证，还原事实真相。二审，温某明确指证伍爱金指使其作伪证。一个在祥龙市场卖羊杂的人，通过伍爱金的包装变成了汗蒸馆的保安，但一审法院却采信了温某的证言，一审法院认定的事实存在错误，请求二审法院依法纠正。5、关于李晓婵妹夫卜开来收到10000元钱的问题。伍爱金在一审中称这10000元是美团平台误打入其帐户，所以其将该款项返还，并认定是李晓婵经营汗蒸馆。在一审判决中可以看到美团打入伍爱金帐户远远不止10000元。所以，伍爱金主张这10000元是李晓婵取得汗蒸馆收入不是事实。事实是，2015年3月18日，伍爱金买房子差钱，向李晓婵借了20000元。2015年12月10日，伍爱金还李晓婵10000元，因李晓婵欠卜开来10000元，便让伍爱金将该10000元打到卜开来的账户上。直到现在为止，伍爱金仍欠李晓婵10000元。综上，李晓婵请求事实清楚，证据充分，请求二审法院查明事实、依法改判，支持李晓婵的上诉请求。
伍爱金辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院维持一审法院判决，依法驳回李晓婵的上诉请求。
二、李晓婵与邓结芳因汗蒸馆经营权的转让事宜在2014年11月24日达成转让的口头协议，李晓婵支付转让经营权的对价208000元，邓结芳交付涉案汗蒸馆的经营权。口头协议属于合同中，所以一审法院确定的案由合法合理。
三、2014年11月24日，李晓婵与汗蒸馆实际经营者邓结芳双方经过充分协商，确定转让汗蒸馆经营权的各项事宜。买卖双方完全自愿，没有任何强迫和欺骗的成分。李晓婵的上诉请求实属无理。纵观全案证据，作为受委托与李晓婵交接汗蒸馆的伍爱金己经积极配合李晓婵履行合同，2014年12月15曰就协助李晓婵办理有线电视迁移手续、2015年2月27日将美团服务合同的账户收款人变更外李晓婵胞妹案外人李晓娟。在整个合同的履行过程中，伍爱金完全没有欺骗李晓婵的意思，并且已经切实转让了汗蒸馆的经营权，让李晓婵胞妹案外人李晓娟完全控制和管理汗蒸馆的各项事宜。伍爱金的合同义务己经履行完毕，与李晓婵一审起诉称“李晓婵支付上述转让款后，多次要求邓结芳、伍爱金将汗蒸馆交由李晓婵经营，伍爱金借故拖延。”认为伍爱金没有履行合同的陈述相反。足以看出，李晓婵胡搅蛮缠，扭曲事实。
四、李晓婵上诉状上的陈述与一审起诉状的陈述互相矛盾，从其一审起诉状的陈述上可以看出李晓婵也是承认存在转让汗蒸馆的合意，并且履行了支付合同对价的义务。到了二审阶段又反复推脱认为不存在书面转让合同，所以没有转让合同。但是，根据李晓婵履行合同支付转让对价208000元的行为、起诉状上的陈述及伍爱金后期配合交接的行为可得出本案明显就是一个经营权转让合同的纠纷。该转让合意在全案证据的互相印证下足以证明，而并不能因李晓婵轻描淡写的一句不存在书面合同而否定该转让合同的客观存在。
综上，李晓婵与邓结芳口头达成的汗蒸馆经营权买卖协议，在邓结芳收到李晓婵支付的款项后，汗蒸馆的经营权己实际交付，买卖协议己履行完毕，双方权利义务了结。李晓婵的诉讼请求毫无事实和法律依据，恳请法院驳回其无理的上诉请求。补充两点：第一，本案中从李晓婵在一审起诉状陈述已经可以看出，本案明显是经营权买卖合同纠纷，并非李晓婵所认为的不当得利纠纷。第二，李晓婵在上诉状及起诉状的陈述自相矛盾，首先李晓婵在起诉时双方达成买卖的合意才支付转让款，但是在上诉状中没有买卖的合意，所以明显看出李晓婵前后陈述相互矛盾，是虚假的。
李晓婵向一审法院提出请求：1、要求邓结芳、伍爱金退还李晓婵208000元及利息16535元（从2014年11月24日暂计至2016年3月15日，余息从2016年3月16日起计至实际清还款项日止，按中国人民银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费由邓结芳、伍爱金承担。
一审法院认定事实：涉案汗蒸馆于2014年6月18日登记成立，经营场所位于开平市三埠街道办事处祥龙六区8号首层101号铺位，工商登记经营者为伍爱金，伍爱金于2015年12月10日注销涉案汗蒸馆的工商登记。2014年11月李晓婵与伍爱金、邓结芳口头协商就涉案汗蒸馆转让事宜，双方商议转让价款为208000元，2014年11月24日李晓婵通过其胞妹案外人李晓娟的账户支付人民币208000元给邓结芳。由于涉案汗蒸馆转让价款由邓结芳收取，一审法院对伍爱金提出的涉案汗蒸馆于转让前的实际经营者为邓结芳抗辩意见予以采信。随后，2014年12月15日李晓婵的胞妹李晓娟的丈夫卜开来将其名下的数字电视账户迁移到涉案汗蒸馆使用；伍爱金于2015年2月27日将其与厦门三快在线科技有限公司签订的美团服务合同的账户收款人变更为李晓婵的胞妹李晓娟，从2015年3月25日起，涉案汗蒸馆的美团消费款项由李晓娟的银行账户收取；伍爱金先后于2015年3月11日和2015年12月2日收到美团消费款项1700.16元和10590.78元，伍爱金陈述已于2015年12月10日将其由于厦门三快在线科技有限公司的系统失误收到的美团款项已通过转账方式支付给案外人卜开来返还给李晓婵。李晓婵抗辩银行转账款为伍爱金与案外人李晓娟的借贷关系产生的交易，但没有提供证据予以证明，一审法院对李晓婵抗辩不予采纳；伍爱金对误收美团款项和已将款项返还给李晓婵的事实有美团后台数据、中国工商银行凭条佐证，中国工商银行凭条的转账时间和美团数据的时间相吻合，转账金额亦接近美团款项的金额，且李晓婵在处理涉案汗蒸馆的事务上，常有使用其胞妹李晓娟和李晓娟丈夫卜开来银行账户、有线电视账户的习惯，一审法院对伍爱金陈述的事实予以采信。另，2015年3月1日至2015年12月31日，证人温某在涉案汗蒸馆担任保安一职，自述其工资由案外人李晓娟发放。
一审法院认为，本案属于合同纠纷。李晓婵与邓结芳、伍爱金口头约定由李晓婵承让涉案汗蒸馆的经营权。该合同合法、有效，受法律保护。涉案的争议焦点为邓结芳、伍爱金是否已实际交付涉案的汗蒸馆给李晓婵经营。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”涉案合同为汗蒸馆经营权的转让，李晓婵为承让方，在合同履行中应承担支付转让价款的义务，邓结芳为实际经营者、伍爱金为工商登记经营者，在合同履行过程中应当承担交付涉案汗蒸馆给李晓婵经营的义务。本案李晓婵、伍爱金、邓结芳在合同履行过程中，李晓婵已于2014年11月24日支付涉案汗蒸馆的转让价款208000元给实际经营者邓结芳，而作为汗蒸馆的工商登记经营者伍爱金在邓结芳收取转让款后，协助李晓婵办理接收经营汗蒸馆的事务，具体表现为已于2014年12月15日协助李晓婵办理有线电视迁移手续、于2015年2月27日将美团服务合同的账户收款人变更为李晓婵胞妹案外人李晓娟，由此可见，涉案汗蒸馆的经营场地已由李晓婵使用和支配，鉴于李晓婵在处理涉案汗蒸的事务上，常有使用其胞妹李晓娟银行账户的习惯，案外人李晓娟收取美团款项可视为由李晓婵收取，即李晓婵已取得了汗蒸馆的经营收益；且有证人温某的证言自述在其担任涉案汗蒸馆保安一职时，其工资由案外人李晓娟发放的事实，佐证了李晓婵支付涉案汗蒸馆的转让价款后，涉案汗蒸馆的事务已由李晓婵具体负责。至于工商登记变更手续的问题，李晓婵认为伍爱金故意拖延未及时办理，但李晓婵对此没有提供证据予以证明；伍爱金则抗辩由于李晓婵未积极配合办理变更手续，以致未将涉案的汗蒸馆登记于李晓婵名下。一审法院认为，伍爱金在涉案汗蒸馆经营权的交付过程中，已积极协助李晓婵办理了有线电视、美团服务的有关事务，并且将误收美团款项返还给李晓婵，伍爱金在履行合同交付义务的过程中显然是积极配合李晓婵办理有关交付手续事务的，不存在李晓婵所述的故意拖延的情况，一审法院对李晓婵陈述伍爱金故意拖延未及时办理变更手续的事实不予采信。李晓婵未就伍爱金注销涉案汗蒸馆工商登记提出诉求，本案对伍爱金的注销涉案汗蒸馆工商登记的法律关系不予调整，如李晓婵需向伍爱金的注销行为主张权利的，可另案诉讼。综上，涉案汗蒸馆经营权的转让合同已履行完毕，即李晓婵已支付了转让款给实际经营者邓结芳，邓结芳、伍爱金已将涉案汗蒸馆交付给李晓婵经营，一审法院对李晓婵陈述邓结芳、伍爱金未交付涉案汗蒸馆给李晓婵经营的事实不予采信。李晓婵主张邓结芳、伍爱金返还转让款208000元给李晓婵，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”邓结芳经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回李晓婵全部诉讼请求。本案受理费4668元（李晓婵已预缴纳），由李晓婵承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李晓婵提交证据一、平安银行流水账，证明内容：伍爱金因购房不够钱向李晓婵借款2万元，因李晓婵欠卜开来1万元，所以伍爱金将还给李晓婵的1万元还到了卜开来的账户上，直到现在伍爱金还欠李晓婵1万元。证据二、李晓娟的收款银行流水账，证明内容：李晓娟介绍客人到汗蒸馆消费，伍爱金给李晓娟的介绍费。
伍爱金的质证意见：对于证据一的真实性、合法性没有异议，但是对于关联性及证明内容有异议，该笔钱的划转与本案无关，该笔钱是李晓婵转给伍爱金，要求伍爱金交铺租及货款用的，并不是伍爱金借的。对于证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，每笔转账均不能显示转账人是谁，无法证明这是伍爱金给李晓娟的介绍费，而且李晓婵与伍爱金之间根本不存在介绍费的问题。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、一审法院审理程序问题。
经查实，一审法院在审理李晓婵诉邓结芳、伍爱金合同纠纷一案中，由简易程序转普通程序进行审理，其于2016年6月29日上午9时至10时45分在开平市人民法院第四审判庭公开开庭审理了本案，合议庭组成人员共三人全体出庭参与了本案的审理。一审法院核实除邓结芳经合法传唤拒不到庭参与诉讼活动外，李晓婵及其委托诉讼代理人张巨欢、余惠玲；伍爱金及其委托诉讼代理人余雁玲均参加了本次诉讼。据此，一审法院并无违反法律法定程序，李晓婵对其主张并无事实依据，本院不予支持。
二、邓结芳、伍爱金应否退还李晓婵208000元以及利息16535元的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，李晓婵与邓结芳、伍爱金口头约定由李晓婵承让汗蒸馆的经营权，履行过程中并不存有威逼、骗取及非法占有为目的，据此，该合同合法、有效，应当受到法律保护。本案的争议焦点为涉案汗蒸馆经营权是否已实际交付给李晓婵经营。李晓婵在履行该合同中已完成其承担支付转让价款的义务，邓结芳、工商登记者伍爱金，在合同履行过程中应当承担交付汗蒸馆经营权给李晓婵的义务。本案经李晓婵及邓结芳协商后，双方达成转让协议，李晓婵于2014年11月24日按协商转让价款208000元支付给邓结芳。邓结芳收款后即开始履行其办理交接汗蒸馆的经营事务，具体表现为：伍爱金于2014年12月15日办理有线电视迁移手续；2015年2月27日将伍爱金经营的美团服务合同的账户收款人变更为李晓婵胞妹李晓娟名下。另证人温某的证言中陈述其担任该汗蒸馆保安一职时，其工资均由李晓娟（李晓婵胞妹）发放。以上事实足以证实邓结芳、伍爱金已履行双方协议中将汗蒸馆交由李晓婵经营使用和支配，汗蒸馆的事务已由李晓婵具体经营和负责。李晓婵主张伍爱金故意拖延时间导致工商登记一直未能及时办理，但其没有证据加以说明，而伍爱金则抗辩称是李晓婵未积极配合办理所致。一审法院认为伍爱金在汗蒸馆的交付过程中，已积极协助李晓婵办理了有线电视迁移手续，美团服务的有关事务，并且将误收美团款项返还给李晓娟（李晓婵胞妹），伍爱金在履行合同交付义务的过程中明显是积极配合李晓婵办理相关的交付手续事务的，不存在李晓婵所述的故意拖延的情形。据此，本院对李晓婵诉称伍爱金故意拖延未及时办理变更手续的事实，不予采信，并无不当。
三、至于本案的案由问题，经查，李晓婵是基于双方在转让汗蒸馆的过程中因支付了208000元给邓结芳而产生本案的纠纷，李晓婵也据此提出要求邓结芳、伍爱金退回208000元及利息诉讼请求，因此，一审法院以合同纠纷确定本案的案由并无不当，李晓婵上诉认为应以不当得利审理本案理据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人李晓婵的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4468元，由上诉人李晓婵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 苏锦健
二〇一七年一月二十日
书 记 员 邓少洪