广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第4471号
上诉人（原审原告）王传宏。
被上诉人（原审被告）深圳市高峰智能实业有限公司。
法定代表人朱新衡，董事长。
委托代理人杨逍，广东商达律师事务所律师。
委托代理人胡博文，广东商达律师事务所实习律师。
上诉人王传宏因与被上诉人深圳市高峰智能实业有限公司（以下简称高峰智能公司）追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明并认为，一、关于王传宏的工资结构，王传宏提交的2012年9月、10月工资条有王传宏及高峰智能公司经理吕华乔的签名，对其真实性法院予以确认。根据2012年9月、10月工资条可以认定王传宏工资结构为固定工资（同期最低工资标准）＋岗位加班（出满勤为200元／月）＋加班工资（2012年4月1日前以同期最低工资标准为基数计算，2012年4月1月后按1，600元／月为基数计算）-水电-
社保。二、关于王传宏的出勤情况，根据法律规定，高峰智能公司应当制作工资表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，并由员工签收，工资表至少保存两年，王传宏2012年12月5日申请劳动仲裁，高峰智能公司应对王传宏2010年12月至2012年12月的出勤情况、工资支付情况等承担举证责任，2010年12月之前的出勤情况由王传宏承担举证责任，否则应承担相应的举证不能的不利后果。王传宏提交的2012年9月及10月工资条已明确记载了2012年9月及10月的出勤情况，故法院认定2012年9月王传宏加班8小时，2012年10月无加班，2010年12月至2012年8月的出勤情况，因高峰智能公司未提交相关证据，故法院采信王传宏提交的手写的出勤记录，经核算，王传宏2010年12月至2011年3月平时加班38小时，休息日加班112小时；2011年4月至2012年1月平时加班288小时，休息日加班362小时；2012年2月至2012年3月平时加班7小时，休息日加班48小时；2012年4月至2012年8月平时加班29小时，休息日加班116小时；其中，2012年4月至2012年10月平时加班37小时，休息日加班116小时，2011年12月17日至2012年1月31日期间平时加班18小时，休息日加班32小时，2012年2月1日至2012年3月31日期间平时加班7小时，休息日加班48小时。2010年12月之前的出勤情况应由王传宏承担举证责任，因高峰智能公司认可王传宏提交的2010年10月及2010年11月的机打出勤记录，故法院亦予以认可，即王传宏2010年10月平时加班27小时，休息日加班30小时，2010年11月平时加班27小时，休息日加班32小时，王传宏提交的2010年10月之前考勤记录没有高峰智能公司的印章或相关人员的签名确认，高峰智能公司亦不予认可，故对于王传宏主张的2010年10月之前的出勤情况，法院不予采信。三、根据法院认定的王传宏的工资结构及出勤情况，王传宏2010年10月至2012年10月期间应发工资为52，964.7元（1，100元／月×6个月＋1，100元／月÷21.75天÷8小时×92小时×150%＋1，100元／月÷21.75天÷8小时×174小时×200%＋1，320元／月×10个月＋1，320元／月÷21.75天÷8小时×288小时×150%＋1，320元／月÷21.75天÷8小时×362小时×200%＋1，500元／月×7个月＋1，500元／月÷21.75天÷8小时×7小时×150%＋1，500元／月÷21.75天÷8小时×48小时×200%＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×29小时×150%＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×116小时×200%＋1，804元＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×8小时×150%－104元＋960.87元＋200元／月×23个月），高峰智能公司已支付王传宏2010年10月至2012年10月期间在扣除应扣款项前工资41，638元，存在差额11，326.7元，该款项为王传宏劳动报酬，高峰智能公司应支付王传宏，关于王传宏主张的2008年10月4日至2010年9月期间的工资及加班工资差额，因王传宏未提供充分证据证实，法院不予支持。四、关于赔偿金问题，王传宏与高峰智能公司虽然在签订的期限从2012年4月1日起至2013年4月1日止的劳动合同中约定了“如果高峰智能公司财会人员出现少算、错算、漏算王传宏基本工资及加班工资的情况，每少1元，愿意赔偿50元作为对王传宏的补偿”的约定，但本案系劳动争议纠纷，王传宏与高峰智能公司的该项约定与劳动法律法规不符，且过分高于高峰智能公司少发工资给王传宏造成的损失，故法院酌情判令高峰智能公司支付王传宏少发工资的25%作为对王传宏的赔偿。经法院核算，王传宏2012年4月1日至2012年10月13日期间应得工资为15，614.88元（1，500元／月×6个月＋200元／月×6个月＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×37小时×150%＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×116小时×200%＋1，804元＋1，600元／月÷21.75天÷8小时×8小时×150%－104元＋960.87元），高峰智能公司已支付王传宏2012年4月1日至2012年10月13日工资11，487元，存在差额4，127.88元，王传宏主张差额为2，907.11元系其对自身民事权利的处分，法院按王传宏主张的2012年4月1日至10月13日期间工资差额2，907.11元计算25%赔偿金为726.78元。五、关于高温津贴，因王传宏的工作地点在山上的室内，且高峰智能公司已采取了风扇散热，故法院采信高峰智能公司的关于王传宏的工作环境温度低于33摄氏度的主张，对王传宏关于高温津贴的诉讼请求不予支持。六、关于年休假工资，根据王传宏提交的出勤记录显示王传宏每年春节期间放假天数皆不低于半个月，故可视为高峰智能公司已安排王传宏在春节期间休年休假，但高峰智能公司未提供证据证实已支付王传宏年休假期间工资，应承担举证不能的不利后果，根据劳动争议案件的诉讼时效，经核算高峰智能公司应支付王传宏2011年及2012年的年休假工资差额为1，048.28元（1，320元／月÷21.75天×5天×200%＋1，600元／月÷21.75天×3天×200%），关于王传宏主张的2008年至2010年的年休假工资，因已过仲裁时效，法院不予支持。七、关于王传宏主张的立即解除劳动合同额外支付一个月工资1，800元及违法解除劳动合同赔偿金12，800元，根据高峰智能公司提交的《员工离职表》及王传宏提交的《证明》，皆显示为王传宏主动辞职，而非高峰智能公司将其辞退，且“工资待遇不公”亦非高峰智能公司应当支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的法定事由，故对王传宏主张的立即解除劳动合同额外支付一个月工资1，800元及违法解除劳动合同赔偿金12，800元，法院均不予支持。八、关于未签订劳动合同双倍工资问题，根据王传宏与高峰智能公司签订的两份书面劳动合同，可以认定高峰智能公司在2011年11月18日至2012年3月31日期间确未与王传宏签订书面劳动合同，高峰智能公司应支付王传宏2011年12月17日至2012年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，经核算为7，227.31元（1，320元／月÷21.75天×10天＋200元÷21.75天×10天＋1，320元＋1，320元／月÷21.75天÷8小时×18小时×150%＋1，320元／月÷21.75天÷8小时×32小时×200%＋1，500元／月×2个月＋1，500元／月÷21.75天÷8小时×7小时×150%＋1，500元／月÷21.75天÷8小时×48小时×200%＋200元×3个月）。九、关于王传宏主张的要求高峰智能公司补缴2008年10月至2010年10月期间共24个月的基本养老保险及同期农民工医疗保险手续的请求，未经过仲裁程序，且不属于法院受理案件的范围，法院不予处理。十三、判决结果：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条及《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、高峰智能公司于判决生效之日起五日内支付王传宏2011年、2012年年休假工资差额1，048.28元；二、高峰智能公司于判决生效之日起五日内支付王传宏2011年12月17日至2012年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额7，227.31元；三、高峰智能公司于判决生效之日起五日内支付王传宏2010年10月至2012年10月期间工资及加班工资差额11，326.7元；四、高峰智能公司于判决生效之日起五日内支付王传宏2012年4月1日至2012年10月13日期间的工资及加班工资差额25%的赔偿金726.78元；五、驳回王传宏的其他诉讼请求；六、驳回高峰智能公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币5元，由高峰智能公司负担。
上诉人王传宏不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、2009年至2012年四年间高温津贴2000元整；二、2008年至2012年期间带薪年休假工资补偿1880.8元（1253.9元＋626.9元）；三、违法解除劳动合同赔偿金12800元；四、立即解除劳动合同额外支付一个月工资1800元；五、2011年11月18日至2012年3月31日期间没签劳动合同应支付双倍工资差额8558.9元；六、2008年10月4日至2012年3月31日期间工资及加班工资低于当年度最低工资及应付工资的差额部分，以及2012年4月1日至2012年10月13日期间工资，加班工资低于劳动合同约定的差额部分总计为28046.22元；七、2012年4月1日至2012年10月13日期间少支付的工资、加班工资差额为2907.11元，按双方协商一致的约定每差壹元即支付伍拾元计算，高峰智能公司应支付金额为145355.5元；确认约定条款合法有效。以上各项总计为200441.42元。八、2008年10月至2010年10月共24个月基本养老保险及农民工医保已不能补缴，要求赔偿该项费用共计2832元。理由：一、原审判决认定下述事实错误：1、工资结构；2、解除劳动合同的原因。二、关于王传宏2010年10月之前的出勤情况及工资加班工资差额的举证责任与合法诉求，原审判决以“证据不充分”为由简单地予以否定不符合深圳中院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第30条的规定。三、关于高温津贴的支付问题，对王传宏的诉求全盘否定，使相关法规规定成为一纸空文。四、关于双方在第二份劳动合同中对工资待遇差额补偿的特别约定条款，原审判决以该条款“与劳动法律法规不符”为由而将高峰智能公司的违约责任和支付义务一笔勾销。但原审判决并未明确该条款与劳动法律法规中的哪一部法律的哪一条哪一款不相符，原判也不明确该约定条款是否合法有效，对劳动合同双方当事人是否具有约束力。原判认为约定条款“过分高于”损失，即认定王传宏通过该条款获取额外利益。原判将侵权责任与违约责任在此混为一谈。该条款证明的事实很清楚很简单：高峰智能公司愿意以这种方式给王传宏较高工资待遇补偿。在劳资双方协商一致约定比较高的工资待遇补偿，法律并无明确规定法院应予以调整。在现实劳动关系中，劳资双方并非平等主体。高峰智能公司作为强势一方在劳动关系存续期间从自身利益出发自愿给王传宏特别确定相对较高的工资待遇补偿办法以增强自身对农民工的吸引力以缓解“招工难”的现状，这种情形与民法中的不当得利不能划等号。高峰智能公司为解决“用工荒”，吸引高素质员工为企业效力、增强在市场上的竞争力从而作出自愿加重自己对员工支付义务决策是对自己民事权利的处分，由此而产生的法律责任不能免除。法律对此并无明文规定也没有强制性规定，原审判决对此条款的否决没有法律依据。原审对于“协商一致”、“诚实信用”只字不提，反而以25%的“酌情判令”来处理这一重大利益纷争，缺乏法律依据。总之，原判双方的该项约定条款认定事实错误，适用法律不明，应予纠正。
高峰智能公司口头答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，王传宏为高峰智能公司提供劳动，高峰智能公司为王传宏支付劳动报酬，双方曾存在劳动关系，合法权益均受法律保护。
关于工资差额问题。王传宏上诉主张其2012年之前的工资结构为基本工资＋加班工资＋150元生活补助，2012年之后的工资结构为基本工资＋加班工资。但依据双方签名确认的2012年9月份及2012年10月份的工资表，王传宏上述月份的工资结构为固定工资＋岗位加班＋加班工资-
水电-
社保，与王传宏的主张并不相符，因此，王传宏关于工资结构的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。原审依据双方签名确认的工资表认定王传宏的工资结构并无不当，本院予以确认。王传宏上诉主张原审对2010年前的工资支付、考勤卡复印件未作出认定，对此，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，王传宏于2012年12月5日申请劳动仲裁，高峰智能公司应当对王传宏申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。对于王传宏2010年前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，用人单位未能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2010年12月之前是否存在未足额支付工资及加班工资的情况，应由劳动者举证证明。本案因王传宏对2010年12月之前的工资支付情况、出勤情况承担举证责任，而王传宏提交的2010年10月之前的考勤记录无高峰智能公司的印章或者相关人员的签名，高峰智能公司对该证据不予认可，王传宏除此之外并未提交其他有效证据对其主张予以证明，因此，应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。原审对王传宏的加班工资认定及计算正确，本院予以确认。
关于违约金问题。高峰智能公司与王传宏在劳动合同中约定“如果高峰智能公司财会人员出现少算、错算、漏算王传宏基本工资及加班工资的情况，每少1元，愿意赔偿50元作为对王传宏的补偿”，上述约定系双方真实意思表示，也没有相关的法律规定用人单位与劳动者不能签订由用人单位支付劳动者补偿的条款，即上述条款并不违反法律规定。因本案仅是用人单位与劳动者进行了补偿的约定，故也不存在违反社会公共利益的情形。综上，双方的约定合法有效。高峰智能公司主张上述约定违反了公平原则，但依据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条的规定，只有在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，才可以认定为显失公平。在劳动关系中，用人单位处于强势地位，劳动者处于弱势地位，本案王传宏工作岗位为剪板工，系普通劳动者，并非高峰智能公司的高级管理人员，亦不存在王传宏利用优势或者利用高峰智能公司没有经验的情形，因此，高峰智能公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。双方上述约定属于对违约责任的约定，应视为违约金性质。对于该违约金的约定是否应当予以调整问题，本院认为，劳动合同的签订双方由于肩负的责任并不对等，对用人单位适用违约金可适用惩罚性违约金，且本案中高峰智能公司并未要求对违约金数额进行调整，故应当尊重双方意思自治。原审对王传宏2012年4月1日至2012年10月13日期间应得工资差额计算无误，本院予以确认。因王传宏仅主张工资差额为2907.11元，系对自身民事权利的处分，故本院依据王传宏主张的差额计算违约金为145355.5元（2907.11元×50）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。
关于高温津贴问题。王传宏的工作地点为山上室内，且高峰智能公司采取了风扇散热，因此，王传宏的工作环境并不符合支付高温津贴的情形，其上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于年休假工资问题。高峰智能公司未提供证据证明已经支付了王传宏年休假期间工资，高峰智能公司依法应当予以支付。原审关于未休年休假工资的认定正确，本院予以确认。王传宏的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。王传宏与高峰智能公司在2011年11月18日至2012年3月31日期间存在劳动关系，但双方未签订劳动合同，高峰智能公司依法应当支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额，原审核算无误，本院予以确认。王传宏的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系的赔偿金问题。依据双方均认可的《员工离职表》，王传宏系因“工资待遇不公”辞职。王传宏上诉主张离职原因系因高峰智能公司强迫其填写，但并未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。因“工资待遇不公”而辞职不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位需要支付经济补偿金的情形，王传宏的相关上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于代通知金问题。因王传宏系因“工资待遇不公”辞职，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定由用人单位支付代通知金的情形，因此，王传宏的相关上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
王传宏请求因高峰智能公司未缴交基本养老保险而主张高峰智能公司赔偿损失，但王传宏并未提交证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办相关手续，因此，其该项请求本院不予支持。
综上所述，王传宏的部分上诉主张成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第131号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第131号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第131号民事判决第四项为：被上诉人深圳市高峰智能实业有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人王传宏2012年4月1日至2012年10月13日期间少算的工资及加班工资差额的违约金145355.5元；
四、驳回上诉人王传宏的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人深圳市高峰智能实业有限公司在一审的其他诉讼请求。
被上诉人深圳市高峰智能实业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人王传宏负担5元，被上诉人深圳市高峰智能实业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
代理审判员 沈 炬
代理审判员 罗 巧
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 林国荣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第七十二条一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……