山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终4718号
上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司济南中心支公司，住济南市。
代表人：胥磊，总经理。
委托诉讼代理人：庞琳琳，利宝保险有限公司济南中心支公司职工。
委托诉讼代理人：胥维广，利宝保险有限公司济南中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）：张继奎，男，1948年1月20日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：张成军，济阳曲堤法律服务所法律工作者。
原审被告：张本起，男，1961年4月15日出生，汉族，住济阳县。
上诉人利宝保险有限公司济南中心支公司（以下简称利宝保险济南公司）因与被上诉人张继奎、原审被告张本起机动车交通事故责任纠纷一案，不服济阳县人民法院（2017）鲁0125民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利宝保险济南公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一、二、五项，依法改判；本案诉讼费用由张继奎承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、对于张继奎医疗费保险赔偿，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条及《机动车综合商业保险条款》第三十六条之规定，结合济南三和司法鉴定所鉴定意见，“脑蛋白水解物”为非医保用药应当予以扣除。二、张继奎已超过60岁且无任何误工证据材料，应撤销对于误工费的判决。
张继奎辩称，首先对于医疗费问题，本案张继奎不是相关保险合同当事人，保险人与被保险人的约定，对于张继奎没有约束力，张继奎受伤住院，在医院如何治疗用什么药物，由医院来决定，张继奎无法控制。并且在一审中，利宝保险济南公司对用药合理等问题进行了司法鉴定，鉴定结论是张继奎住院期间所用药物，全部与本次交通事故有关，在本次交通事故中，张继奎应当得到全部赔偿。关于误工费问题，张继奎作为农村居民，虽然作为农民，以耕地为生，有劳动能力，法律并没有规定超过60岁就不具备劳动能力，因此利宝保险济南公司的上诉理由不能成立。张继奎在耕地之余，在曲堤镇老街坊超市晚上去看店，从事夜间劳动。从2015年8月至今，但是自2017年15日发生交通事故之后，有一段时间没有去。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持原判。
张本起未作陈述。
张继奎向一审法院起诉请求：1.判令张本起、利宝保险济南公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费39930.52元；2.利宝保险济南公司在保险限额内先行赔付；3.诉讼费由张本起、利宝保险济南公司承担。
一审法院认定事实：2017年7月15日6时30分，张本起驾驶鲁AXX**轿车沿纬四路由西向东行驶至纬四路与经二路路口以西50米处，与前方顺行的张继奎驾驶的自行车发生道路交通事故，造成两车受损，张继奎受伤。该事故经济阳县公安局交通警察大队认定，张本起承担事故的全部责任，张继奎无责任。鲁AXX**轿车登记在张本起名下，在利宝保险济南公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元商业三者险及不计免赔保险，事故发生在保险期间内。事故发生后张本起垫付医疗费200元，利宝保险济南公司垫付医疗费8000元。张继奎受伤后被送往济阳县人民医院治疗。经诊断，其伤情为：急性轻型颅脑损伤、头皮挫裂伤、右锁骨骨折，住院25天，支出医疗费13750.92元。济阳县人民医院出具休养陪护证明，张继奎住院期间需贰人陪护，出院后建议休养肆个月，壹人陪护。庭审中，利宝保险济南公司申请对张继奎住院期间产生的与本次事故无关的用药及医保用药、护理时间进行鉴定。经一审法院依法委托，济南三和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，张继奎在住院期间的用药均与本次交通事故有关，医保外用药为“脑蛋白水解物”，其余药物均为医保用药；张继奎因交通事故引起伤情需要的护理时间为60天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何个人和组织均不得非法侵犯。本案中，张本起驾驶车辆与张继奎发生道路交通事故，致使张继奎受伤，车辆损坏，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，结合济阳县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，一审法院认定，张本起承担事故的全部责任。利宝保险济南公司首先应当在交强险责任限额范围内承担张继奎的损失，不足部分由利宝保险济南公司在商业险范围内赔偿。仍有不足的损失，由张本起赔偿。就双方当事人有争议的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。张继奎主张医疗费13750.92元。利宝保险济南公司对数额无异议、但主张应扣除药品“脑蛋白水解物”的费用。一审法院认为虽然“脑蛋白水解物”为非医保用药，但利宝保险济南公司并无证据证明该药物为不合理用药，亦无证据证明扣除该药物费用的依据，一审法院对其主张不予采纳。张继奎提供的证据，能够证明其支出的医疗费为13750.92元。2.误工费。张继奎主张误工费5539元，误工费标准按照山东省2016年度农民人均纯收入38.2元/天计算，误工时间为145天。利宝保险济南公司主张张继奎年龄过高，对是否存在误工费有异议。一审法院认为，张继奎为农村居民并以种地为生，虽然其年龄已超过六十周岁，但利宝保险济南公司并无证据证明其已丧失劳动能力，张继奎仍然可以从事与其体力相同的劳动。故其主张误工费按照山东省2016年度农民人均纯收入38.2元/天计算并无不当。结合济阳县人民医院住院病案及出具的证明，张继奎主张的误工费为5539元（38.2元/天×145天）。3.护理费：张继奎主张护理费15840.6元，住院期间2人护理，出院后1人护理4个月。护理人员为张继奎的女儿张翠美、女婿刘兴勇，护理费标准按照山东省2016年度城镇居民家庭人均可支配收入93.18元/天计算。利宝保险济南公司对护理天数及护理费标准有异议。一审法院认为根据济阳县人民医院出具的证明及济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，张继奎主张的护理天数应为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理。张继奎并无证据证明护理人员的实际损失，其主张的护理费标准可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬90元/天计算。综上张继奎主张的护理费应为7650元（25天×2人×90元/天+35天×1人×90元）。4.住院伙食补助费：张继奎主张住院伙食补助费2500元，每天按照100元计算。利宝保险济南公司主张标准过高，应按50元/天计算。一审法院认为张继奎主张的住院伙食补助费并无不当，一审法院予以认定。5.营养费：张继奎主张营养费2000元，利宝保险济南公司主张没有医嘱及鉴定机构意见不予承担。一审法院认为张继奎未提供营养费实际支出的证明，其主张营养费2000元并无依据。鉴于伤情恢复的必要，一审法院酌情认定张继奎主张的营养费为300元。6.交通费：张继奎主张交通费500元，利宝保险济南公司认可200元。结合张继奎的伤情、住院时间和住院距离，一审法院认为张继奎主张的交通费500元并无不当，一审法院予以认定。综上，利宝保险济南公司、张本起应当按照各自的责任对张继奎的上述损失承担赔偿责任。张本起垫付的医疗费200元、利宝保险济南公司垫付的医疗费8000元应当依法予以扣除。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、利宝保险有限公司济南中心支公司在交强险限额范围内赔偿张继奎医疗费2000元；二、利宝保险有限公司济南中心支公司在交强险限额范围内赔偿张继奎误工费5539元；三、利宝保险有限公司济南中心支公司在交强险限额范围内赔偿张继奎护理费7650元；四、利宝保险有限公司济南中心支公司在交强险限额范围内赔偿张继奎交通费500元；五、利宝保险有限公司济南中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿张继奎医疗费3750.92元；六、利宝保险有限公司济南中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿张继奎住院伙食补助费2500元；七、利宝保险有限公司济南中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿张继奎营养费300元；八、张继奎返还张本起垫付的医疗费200元；九、驳回张继奎的其他诉讼请求。案件受理费800元，由张继奎负担354元，张本起负担446元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。利宝保险济南公司提交《机动车综合商业保险条款》和《机动车强制保险条款》各一份，证明非医保用药，国家不予承担，列在医保范围外，要求保险公司来承担不合理。且机动车强制保险条款及商业条款已作说明医疗费应参照国家基本标准保险决定。对于误工期，应参照《中华人民共和国公共安全行业标准》第4.7.1，轻型颅脑损伤及10.2.1A，锁骨骨折的误工时间进行合理判决。经质证，张继奎对上述两份证据真实性无异议，但是与本案没有关联性，不是证据，仅是一种法律规定。对于误工时间问题，根据济南三和司法鉴定所对误工时间所作司法鉴定为60天，对利宝保险济南公司主张的标准不予认可。
张继奎在二审中提交证据：济阳县曲堤老街坊超市营业执照复印件及证明一份，证明张继奎自2015年8月份至今在该超市从事夜间保卫工作，其中发生交通事故后，有一段时间未能上班。经质证，利宝保险济南公司对上述证据真实性无异议，对证明有异议，未提供其银行流水、工资条，不足以证明其收入情况及工资扣发情况。
经审理本院认定，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于利宝保险济南公司主张的扣除非医保用药费用问题，利宝保险济南公司主张“脑蛋白水解物”为非医保用药应从医疗费中扣除该药品费用，但未明确该药物费用具体数额，同时，保险条款中也未明确约定非医保用药不在赔偿范围内，且利宝保险济南公司未提交充分有效证据证明其对免责条款已经尽到了提示及明确说明义务。故利宝保险济南公司上述上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。
关于误工费问题，没有证据证明张继奎在涉案事故发生前不具有劳动能力。根据张继奎提供的证据，并结合当事人陈述，能证明张继奎主张的居住及收入来源情况，本院予以采信。涉案交通事故发生后，存在收入减少的情况。根据张继奎的收入来源、居住情况及济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，一审法院认定的误工费数额合理适当，利宝保险济南公司关于不支付误工费的上诉理由不能成立。
综上所述，利宝保险济南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83元，由上诉人利宝保险有限公司济南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年八月七日
书记员 牛春杰