河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民再终字第35号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）赵桂兰。
委托代理人王焕，河北仙龙律师事务所律师。
委托代理人姜文魁。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）赵桂华。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）赵明山。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）赵振山。
委托代理人周笑莲。
原审原告赵佳欣。
申诉人赵桂兰及原审原告赵佳欣与被申诉人赵桂华、赵明山、赵振山继承纠纷一案，承德市双桥区人民法院于2009年6月6日做出（2009）双桥民初字第276号民事判决。赵桂兰不服，提出上诉。本院于2009年9月28日做出（2009）承民终字第962号民事判决。赵桂兰仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。该院于2010年8月31日作出（2010）冀民申字第1534号民事裁定，驳回其再审申请。赵桂兰向河北省人民检察院申请监督，该院于2014年10月14日做出冀检民监（2014）377号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提请抗诉。河北省高级人民法院于2014年11月18日作出（2014）冀民抗字第160号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原告赵桂兰、赵佳欣诉称，原告与三被告系兄弟姐妹。其母亲程某某名下有一套位于承德市双桥区某某街道的房产，已取得所有权。1997年6月6日，程某某在承德市公证处立下公证遗嘱，内容为：“在其死后，由原告赵桂兰继承位于承德市双桥区某某街道1组1号1单元1层432号房屋”。2008年10月16日程某某死亡，继承开始。根据遗嘱原告应继承房屋，但三被告对遗嘱不满，阻挠原告继承财产。故诉至法院，请求法院确认位于承德市双桥区某某街道1组1号1单元1层432号房屋归原告所有。
原告赵佳欣称，同意赵桂兰的诉讼请求，认为遗嘱有效，应按遗嘱执行，不应按家庭财产分配协议执行。如果法院确认公证遗嘱无效，财产分配协议有效，我不放弃权利。
三被告辩称，此遗嘱是程某某受骗所致。程某某得知此事后十分气愤，生前多次坚决要求废除她毫不知情的所谓遗嘱，重新分配财产。所以亲自在2008年10月11日立家庭财产分配协议一份。该协议是赵桂兰从北京聘请两位律师在程某某的主持下四个子女共同签订的，是程某某及四名子女的真实意思表示，要求按此协议执行。本案所涉及的遗嘱虽于1997年6月6日成立，但其生效时间应为程某某死亡时间即2008年l0月16日。即使遗嘱有效，但遗嘱所涉及的位于承德市双桥区某某街道1组1号1单元1层432号房屋，已经于2008年8月交开发商拆迁。程某某死亡时该处房产已经不存在，所有权的载体丧失。原告请求确认对不存在的房屋享有所有权无依据。房屋拆迁补偿款属于被继承人程某某个人财产，程某某对自己的财产有依法进行处分的权利，应受法律保护，原告赵桂兰也在协议上签字认可，故该协议合法有效。程某某生前的处分行为实际上撤销了公证遗嘱，该遗嘱不能成为赵桂兰主张权利的依据。故请求驳回原告的诉讼请求。
承德市双桥区人民法院一审查明，程某某与赵某某系夫妻关系，二人共生育六名子女，分别为赵桂兰、赵甲某、赵明山、赵桂华、赵振山、赵乙某，赵某某于1970年死亡。赵甲某在赵某某之后死亡，没有生育子女。赵乙某育有一子赵佳欣。赵乙某于1983年死亡。1997年6月6日，程某某立下公证遗嘱，并经承德市公证处公证。遗嘱主要内容为：“座落于承德市双桥区某某街道1组1号一单元一层432号3室楼房一套，1997年6月5日此购房款由我长女赵桂兰出资7678.04元，柒仟陆佰柒拾捌元零肆分。我死后此房遗留给我的长女赵桂兰，其他子女不得干涉。”2008年8月，该房屋被列入三年大变样拆迁范围，程某某与三年大变样办公室达成口头拆迁协议后，将该房屋交付三年大变样办公室拆除。2008年10月11日，原告赵桂兰从北京委托两名朋友带着赵桂兰事先拟好并签名的《家庭财产分配协议》来到承德，与程某某及三被告共同签订该协议。协议的主要内容为：“财产分割原因：1、程某某名下位于承德市双桥区某某街道1组1号1单元1层432号3室房屋进行拆迁，获得房屋拆迁款叁拾壹万余元。2、赵桂兰于1997年6月5日在上述房屋公房转私房过程中支付购房款9325.O9元，又于2007年12月4日支付购房款5109.33元，取得该房屋产权。本协议经程某某、赵桂兰、赵明山、赵桂华、赵振山友好协商一致，达成如下财产分割协议：1、赵桂兰分得上述房屋拆迁款份额壹拾叁万元；程某某分得房屋拆迁款份额壹拾捌万余元。2、程某某从其分得的壹拾捌万余元中拿出捌万元分别给予赵明山、赵桂华、赵振山、赵佳欣每人各两万元。3、剩余金额壹拾余万元专用于程某某今后养老、医疗、丧葬等相关费用的支出，不得挪作他用。以上款项保管人和花费人要分开，互相监督，除每月生活费以外的大额支出，经手人要保存好发票备查，赵桂兰、赵明山、赵桂华、赵振山、赵佳欣对以上支出都有互相监督的权利和义务。4、若程某某今后养老、医疗、丧葬等相关费用的支出超过程某某个人分得的份额，超出部分由赵桂兰、赵明山、赵桂华、赵振山平均承担；如有结余，则由赵桂兰、赵明山、赵桂华、赵振山平均分配”。20O8年10月16日，程某某死亡。房屋拆迁补偿款一直未领取。
另查明，所争议房屋的位置根据承房权证双桥房改字第486**号房屋所有权证书上的记载为双桥区铁路老居宅某某4社楼1层432号。
双桥区人民法院一审认为，遗嘱人可以撤销、变更自己所立遗嘱。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”程某某于1997年6月6日立下公证遗嘱，后于2008年8月，将该房屋交付三年大变样办公室拆迁，房屋灭失。2008年10月11日，程某某与原告赵桂兰以及三被告签订《家庭财产分配协议》，将因该房屋拆迁即将所得的拆迁补偿费进行了处分。该协议系程某某真实意思表示，同时也是赵桂兰、赵明山、赵桂华、赵振山的真实意思表示。程某某在死亡前即继承开始之前对自己所有的财产进行了处分，其行为不违反法律规定，合法有效。其将房屋交付拆迁以及将所得拆迁补偿款予以分割的行为，应视为程某某将1997年6月6日立下的公证遗嘱予以撤销。同时，本案所争议的房屋已经灭失，原告赵桂兰请求法院确认位于承德市双桥区某某街道1组1号1单元1层432号房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。双方关于房屋拆迁补偿款的分割可另行解决。根据《中华人民共和国继承法》二十条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告赵桂兰、赵佳欣的诉讼请求。
赵桂兰不服一审判决，以原判认定事实有误，不存在口头拆迁协议，继承涉及的房屋替代物存在，原判适用法律错误为由提起上诉，请求撤销原判，判决上诉人享有继承房屋替代物的所有权。
被上诉人赵桂华、赵明山、赵振山答辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院二审认为，遗嘱人程某某于1997年6月6日立下的公证遗嘱，将座落于承德市双桥区某某街道1组1号一单元一层432号楼房一套留给上诉人赵桂兰继承。该公证遗嘱在未生效前，遗嘱人程某某于2008年8月已将该套楼房交付三年大变样办公室拆除。同年10月11日，遗嘱人程某某与上诉人赵桂兰及被上诉人赵桂华、赵明山、赵振山在均认可与三年大变样办公室货币安置的前提下签订《家庭财产分配协议》，该协议将公证遗嘱房屋拆迁后即将所得拆迁补偿费进行了分配，应视为程某某与三年大变样办公室达成了口头拆迁安置协议。该协议系程某某真实意思表示，也是上诉人赵桂兰及被上诉人赵桂华、赵明山、赵振山的真实意思表示。程某某在死亡前即继承开始之前对自己所有的房屋以拆迁补偿款分配协议的形式进行了处分，其行为符合《中华人民共和国继承法》第二十一条第一款“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”的规定，合法有效。立遗嘱人程某某生前将公证遗嘱所涉及的房屋交付三年大变样办公室拆除，将即得房屋补偿款与上诉人及三被上诉人达成《家庭财产分配协议》，其协议内容处分了公证遗嘱涉及的房屋，而且该房屋在继承开始前，甚至协议签订前，已经拆除灭失。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为撤销或部分撤销”的规定，应视为程某某生前已将1997年6月6日所立公证遗嘱予以撤销。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定判决，驳回上诉，维持原判。
河北省人民检察院抗诉认为，承德市中级人民法院（2O09）承民终字第962号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。首先，终审判决以《中华人民共和国继承法》第二十条第一款为依据，认定程某某在继承开始之前对自己所有的房屋以拆迁补偿款分配协议的形式进行了处分属于适用法律确有错误。程某某1997年6月6日所立遗嘱合法有效，该遗嘱明确程某某去世后涉诉房屋由赵桂兰继承并进行了公证。2O08年10月11曰，家庭成员因涉诉房屋面临拆迁达成《家庭财产分配协议》，母亲程某某去世后，本案双方当事人为此发生纠纷。终审判决依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条规定“遗嘱人生前的意思表示与遗嘱意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销”，认为程某某在继承开始之前对自己所有的房屋以拆迁补偿款分配协议的形式进行了处分，该行为应视为程某某生前已将1997年6月6日所立公证遗嘱撤销。但《中华人民共和国继承法》第二十条第一款在规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”的同时，该条第三款同时规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”。《家庭财产分配协议》虽系家庭成员协商而成，但并未经过公证程序，因此不符合《中华人民共和国继承法》第二十条第三款的规定，不足以认定1997年6月6日程某某所立公证遗嘱已被撤销。终审判决认定程某某生前已将1997年6月6日所立公证遗嘱撤销属于适用法律确有错误。其次，终审判决认定“2008年8月，该房屋已经被程某某交付三年大变样办公室拆除”缺乏证据证明。程某某并未与案外人签订房屋拆迁协议，也没有证据证明《家庭财产分配协议》签订之前，程某某已经将涉诉房屋交付案外人或该房被实际拆除，因此终审判决在认定《家庭财产分配协议》的内容处分了涉诉房屋的同时，认定“该房屋在继承开始前，甚至协议签订前，已经拆除灭失”缺乏证据证明。综上，承德市中级人民法院（2009）承民终字第962号民事判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、（六）项和第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，赵桂兰申诉称：1、两审法院认定事实不清；2、两审法院及再审法院认可《家庭财产分配协议》的真实性、合法性是错误的；3、被继承人所留公证遗嘱真实有效，申请人可依据遗嘱取得本案争议房屋的所有权；4、《家庭财产分配协议》并不能否定公证遗嘱的效力；5、再审法院没有及时给申请人送达裁定书，造成争议房屋拆迁补偿款由被申请人私自瓜分的结果，给申请人造成了极大的损失。
被申诉人赵桂华、赵明山、赵振山答辩称，本案争议房屋确实是赵桂兰出资由公房转成私房的。我母亲程某某并不懂得遗嘱，是赵桂兰和母亲说“就替她证明房子钱是她出的”，母亲并不知道自己所立的是遗嘱。赵桂兰自己将争议房屋的钥匙交到三年大变样办公室的，并与三年大变样办公室达成一致意见，该房屋补偿款31万余元。申诉人所述是不真实的。
经再审认定的证据，可证明的事实与双桥区人民法院一审和本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，立遗嘱人程某某于1997年6月6日立公证遗嘱，将系争房屋归赵桂兰继承。但程某某生前于2008年8月同意将该房屋交于承德市三年大变样办公室拆除并进行了补偿。同年10月11日，原遗嘱继承人赵桂兰主动与程某某、赵桂华、赵明山及赵振山针对房屋补偿款协商签订了《家庭财产分配协议》，将补偿款进行了分配，应视为程某某及其子女（本案当事人）认可了拆迁补偿。该协议是程某某及其子女的真实意思表示，并不违反法律规定，应视为程某某将生前所立公证遗嘱予以撤销。《家庭财产分配协议》只是对程某某名下的财产进行了重新分配，而不是程某某重新立的遗嘱，并不违反《中华人民共和国继承法》第二十条的相关规定。河北省人民检察院的抗诉理由及赵桂兰申诉理由没有事实根据及法律依据，本院不予支持。原一、二审判决认定的事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）之规定，判决如下：
驳回抗诉，维持承德市双桥区人民法院（2009）双桥民初字第276号民事判决和本院（2009）第962号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继军
审 判 员 刘福泉
代理审判员 燕金玲
二〇一五年十月十五日
书 记 员 杨文静