呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4534号
上诉人（原审被告）：重庆广信建筑劳务有限公司。
法定代表人：曹鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段茂兵，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段宝伟，经世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省中盛建筑集团有限公司（原江西中盛建筑工程有限公司）。
法定代表人：魏德福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张家平，男，汉族，1968年8月10日出生，该公司员工，住重庆市万州区土宝街300号附17号。
委托诉讼代理人：李战，男，1968年5月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住四川省卢州市江阳区江阳西路44号。
原审被告：童泽和，个体工商户，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：段茂兵，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
上诉人重庆广信建筑劳务有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司），原审被告童泽和建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广信公司的委托诉讼代理人段茂兵、段宝伟，被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人张家平、李战，原审被告童泽和的委托诉讼代理人段茂兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广信公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院在判决书第6页中记载的质证意见与广信公司书面质证的事实不符。同时，原审法院认定事实的证据不合法，其理由如下：首先，原审法院是依据内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司(以下简称鉴定公司)作出的鉴定报告进行裁判的；鉴定公司的鉴定参考的是中盛公司提供的证据，而这些证据本身就缺乏真实性与合法性。在庭审过程中，中盛公司也没有将鉴定拫告中所参考的证据（包括原件）当庭出示并进行质证。在庭审过程中，原审法院拒绝广信公司对鉴定意见进行质证，诉权受到侵害，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决书中记载的证据不能作为本案定案的证据。其次，作出内学苑基字【2017】010号司法鉴定报告的鉴定机构及其鉴定人员没有鉴定资质。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条的规定司法鉴定人应当取得司法鉴定从业证，否则不得从事司法鉴定。经广信公司在内蒙古司法厅的网站对鉴定机构与以上鉴定人员的查询，作出本次鉴定机构及其鉴定人员没有鉴定资质，根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条的规定司法鉴定人应当取得司法鉴定从业证，否则不得从事司法鉴定。所以鉴定机构作出的鉴定报告也不能作为本案的证据使用。且在一审过程中，广信公司申请原审法院进行重新鉴定，但是原审未进行重新鉴定。二、原审法院认定的事实错误。1、关于工程价款。第一，工程量鉴定，鉴定机构并没有对其进行鉴定，而是依据中盛公司提供数据，而中盛公司提供的数据明显存在争议性，与实际施工的面积相差过大，所以应当参照竣工图纸进行计算。第二，在鉴定拫告中，鉴定公司对工程价款的认定的依据是施工合同；然，事实上，广信实际施工的工程内容不仅仅为合同约定的内容，还存在着增加工程量的工程价款。根据广信与江西中盛公司签订的《建筑工程扩大劳务承包合同》第四条工程支付方式及结算方式，明确约定工程有变更的进入工程总价中。但鉴定报告对上述工程量均未计入工程总价中。第三，鉴定公司未将坡屋顶的面积计算到工程价款中也是不合法的。在《关于对毓秀国际公馆建筑面积如何计算的答复》中，坡屋顶的面积是应当计算劳务价格的。且坡屋顶面积依据《建筑工程建筑面积计算规范》第3条计算建筑面积的规定3，0，3利用坡屋顶内空间时超过2.1米的部位应当计算面积。按现场施工的要求应当计算坡屋顶的面积。既然，鉴定公司对工程价款的确认存在依据不足和不合法的情形，造成工程价款漏算和少算，广信公司对工程价款金额当然不予认可。2、关于价款扣除。①原审法院认定广信公司应当承担一次性结构的预应力劳务及辅材1186401元错误。首先，根据法律并未规定预应不属于一次结构，证据《劳务扩大合同》中明确约定的一次性结构中也没有预应力项目，而且在施工期间也没有要求广信公司进行施工。《预应力专项施工合同》（签订时间2013年8月20日）在《劳务扩大合同》（签订时间2013年9月13日）之前已经发包，所以中盛公司与广信公司签订合同时，才未将预应力约定在与广信公司合同之内，将预应力判决由广信公司承担明显错误。其次，根据《劳务扩大合同》第二条第2款”乙方责任”中明确约定广信公司只负责周转性材料，但辅材钢绞线属于固定材料，而且是预应力中使用的，所以钢绞线的费用不应当由广信公司承担。中盛公司也没有提供向第三方支付了1186401元的凭证，所以是否支付1186401元真实性存在可疑。②要求广信公司承担的材料费244535元错误。中盛公司并没有提供任何证据证明上述材料是中盛公司领取和使用的，原审法院将该笔费用判决给广信公司没有任何证据支撑。③要求广信公司承担劳务一次性结构未完成工程量336336元错误。第一，根据鉴定拫告第7页中的记载，鉴定报告采信的证据来源为中盛公司提供的《毓秀国际公馆3#、4#、7#、8#、11#、12#一次结构未完成工程量统计》，该证据为中盛公司单方制作，应视为中盛公司本人陈述，广信公司没有认可该证据，而且广信公司撤场时，二次结构已经施工，如一次结构未完工，二次结构是无法进行施工的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据不能证明中盛公司所主张的一次性结构工程量未完成的事实。第二，根据2014年9月11日，广信公司与中盛公司在新城区劳动保障监察大队协调下，中盛公司的代表张军签字同意与广信公司在七日内办理结算，并没有提出广信公司还有工程量未完成。3、关于中盛公司已付工程款。①认定广信公司劳务借支明细为22334956元是明显错误。第一，鉴定报告作出中盛公司已付广信公司工程22334956元的依据为借款单及收据，然童泽和签字金额为21706307元，其中还包含2014年8月2日的金额50万元，但此50万元为退还的保证金，鉴定拫告中错误将其计算为已付的工程款。第二，中盛公司并未代广信公司向工人支付足额的劳务工资。中盛公司仅仅支付了部分，还有3123039.61元未支付，而且庭审过程中，中盛公司也未提供任何已经足额向劳务班组支付该笔劳务工资的证据，但鉴定机构仅凭广信公司与劳务班组的结算就认定中盛公司已经支付该笔劳务工资是不合法的。一审判决后，劳务工人认为法院判决可能导致劳务工资可能丧失，纷纷要求广信公司立即支付，并向广信公司提供了证据。原审法院在没有任何事实根据的情况下，违法判决给广信公司造成极大的损失。②原审法院认定模板木方顶账房331221元由广信公司承担是错误的。该笔费用是中盛公司未及时支付货款引起的违约金，因建筑材料购销合同、模板木方合同顶账房合同均为中盛公司和先贵兰签署，根据合同的相对性原则，合同的效力不能溯及合同外第三人即广信公司，违约责任是中盛公司未及时支付货款而引起，不能因中盛公司的违约责任判决给广信公司承担。③原审认定广信公司承担合同内建筑器材租赁（钢管扣件）742720元与塔式起重机租赁832211元错误。该认定违反了合同相对性原则，合同效力不能溯及合同外第三人。在无广信公司授权、追认的情况下，中盛公司擅自代广信公司支付款项，明显属于无权处分，中盛公司的处理行为属于无效行为，原审判决中支持广信公司承担该费用明显违背了法律规定。4、关于争议问题。①原审判决支持二次结构窝工金额106460元由广信公司承担错误。第一，鉴定公司作出二次结构窝工金额为106460元的依据为二次结构赔偿款（16），然该证据为中盛公司自行单独制作，应视为是中盛公司本人陈述，不符合证据的真实性、合法性和关联性。第二，中盛公司也没有其他证据证明其遭受的损失，也没有其他证据证明该损失是由广信公司造成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据不能证明中盛公司所主张的二次结构窝工损失的事实，原审法院认定损失是由广信公司承担系错误的。②原审法院扣除违章作业罚款313470元的事实错误。第一，鉴定公司作出违章作业罚款为313470元的依据为违章作业明细及证据（9），但证据为中盛公司自行单独制作，上面没有任何劳务班组工作人员签字，而且劳务工作人员在监理及现场指导下，无任何违规操作，并且在后期与劳务班组人员进行结算，中盛公司并未提出任何异议的情况进行了签字。中盛公司自行制作的证据不能形成封闭的证据链，该证据缺乏真实性、合法性和关联性，原审认定的事买显然不合法。③原审法院认定广信公司应当支付工程误工违约金1035000元给中盛公司是颠倒黑白。第一，工程的工期延误完全是因业主和中盛公司没有如约支付工程进度款，造成窝工、误工，以上事实在监理例会中，中盛公司就已承认，所以误工损失应当是中盛公司向广信公司进行赔偿；第二，原审法院连开工、竣工时间都未仔细审査，以上时间是自行推断的；第三，在《劳务扩大合同》第16页中，广信公司与中盛公司也明确工期延误违约金为最高30000元，足以证实原审法院在审理过程中，没有审査证据。三、原审法院程序违法。1、原审法院没有组织举证、质证，程序违法。在一审审理过程中，因本案复杂，审理期限过长，审理过程中，原审法院并没有组织广信公司与中盛公司进行举证与质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，”证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，所以一审程序明显违法。2、广信公司的诉权被剥夺。一审法院在庭审过程中，在对《鉴定报告》质证过程中，广信公司要求对鉴定人进行发问，原审法院拒绝让广信公司进行，原审法院的行为剥夺了广信公司的诉权，明显程序违法。3、选择鉴定机构时本案的另一被告童泽和并没有参与。原审法院在组织选择鉴定机构时，并未通知本案的另一被告童泽和，听以本案鉴定程序违法，应当进行重新鉴定。
中盛公司辩称，一、工程价款问题：1、工程量：实际竣工图计算面积为91401.267平方米；面积按原图纸面积为：91516.66III2，双方签订的合同是以图纸面积为标准的计算建筑面积的，按照广信公司的代表童泽和、何彬签字认可的面积比图纸面积多算115.393平方米。2、工程量的变更原图纸东面地库还大2.5米，因继续向东挖，由于高管局办公楼安全受到影响，故往后退2.5米，比原图纸减少了很多面积，依双方签订合同的规定广信公司的工程量结算是以现图纸面积为准的。3、坡屋面是按照国家规定的面积计算方法计算的，双方委托内蒙古建设工程造价管理总站出具的关于对”毓秀国际公馆建筑面积如何计算的答复”中明确指出：坡屋面不能计算建筑面积。该部分的劳务价格是发包方将该工程整体发包给承包方的，承包方不能肢解开来看，若是肢解开来计算，地下室车库板、标准层就没有每平方米380元的价格。二、关于扣款：1、合同中明确约定承包范围，按施工图一次结构所有工程内容。预应力属于一次结构，有该项目设计院出具的说明为证，由于广信公司2013年6月进场后，班组人员无法及时到位，从广信公司给中盛公司的工程款借条和2013年6月28日第二期监理例会、2013年7月5日第四期监理例会纪要，可以证明广信已经进场，并进行基础施工。其次，《扩大劳务合同》第二条规定，甲方责任约定甲方只提供钢材、商砼、一级电箱、止水钢板、套管，全部由劳务公司承担，预应力共计支付341.09万元，其中施工合同约定劳务费用为1250617元，审计后为1186401元。2、材料费349216.50元，有广信公司出纳兼保管员牟伦荣签字领取，审计后价格为244535元。3、未完成工程量共计960436.40元，审计后336336元，是广信公司在主体工程封顶以后，收尾和缺陷修复未做的情况下煽动工人闹事后，广信公司鼓动工人停工不干并撤场，该工程也未经有关部门验收合格。导致中盛公司没有办法另请工人要完善和修复，再达到竣工验收合格标准，所产生的费用，有监理公司出具的统计表、现场图片、塔吊出租方资料为证。广信公司所称的中盛公司代表张军，中盛公司没有这个人，答应结算不等于广信公司承包的该工程已完工。三、关于中盛公司已付工程款：1、50万元保证金实为工程款，至于保证金一说，是广信公司这样说，但是并不能因广信公司这样说保证金就认定为保证金。广信公司班组结算有广信公司出具的工组工程量清算单共计5123039.60元，己支付。2、中盛公司只是作为广信公司付款担保人，《扩大劳务合同》约定木板、木方由广信公司劳务提供，包含在380元/㎡(包干价）以内，广信公司本应代材料进场要提前垫资购买才能施工，广信公司没有木板、木方，迟迟不能进行主体施工，在童泽和与木板、木方老板先桂兰协商以后多次要求中盛公司项目负责人给予担保，并要求中盛公司盖上项目章并签字，材料商先桂兰才肯供货。中盛公司考虑如果不担保导致工程迟迟开不了工，开发商会找中盛公司的麻烦，那么项目还未正式开工就可能出现停工扯皮，中盛公司为了大局盖了项目章、负责人签了字，但木板、木方收货、结算、残值变卖（约150万元）都由广信公司收货、结算和残值费收取，中盛公司在付与广信公司22334956元中，广信公司支付了先桂兰木板、木方130万元。钢管、扣件742720元，中盛公司支付广信公司房屋一套，广信公司又将该房屋支付了钢管、扣件的出租人，有广信公司的收据和架管的出租人的证明为证。塔吊是广信公司在工程未完工的情况下全部撤场，导致无人管理，中盛公司和开发商为了解决问题，根据广信公司与塔吊出租方签订的合同和塔吊出租方出具的费用清单支付了塔吊出租方。四、关于争议问题：1、二次结构窝工金额为768000元，审计后为106460元，该笔费用是广信公司在2014年5月26日给中盛公司的催款函中明确：欠款问题未解决二次结构不能进入主楼施工，有现场图片、监理公司、开发公司为证，审计按定额来取费实为太少。2、违章作业313470元，有罚款的内容，也有罚款依据，该依据来源于双方签字的管理制度、会议纪要、通知、工作联系单等，都有签字，未签字罚款并未算上。3、工程延误违约金280万元，审计为1035000元，广信公司认为中盛公司和业主未按合同约定支付工程进度款，相反中盛公司是完全按合同约定支付了广信公司的工程进度款，广信公司是不要按合同开展建筑工地的施工工作，要全额支付，指使工人闹事停工，给中盛公司造成了重大的经济损失和名誉损失，广信公司认为中盛公司未按合同约定支付工程进度款没有合法依据。关于《扩大劳务合同》第16页在广信公司给予中盛公司的承诺中违约罚款是一天1万，三天3万，关于工期合同约定一周2万，一个月20万，按照此约定工期违约金至少应为280万元。五、诉讼程序问题：1、关于质证，原审法院、审计部门都进行了质证，今天马上还可以质证。2、一审开庭时鉴定部门前往法庭进行了发问，可以调取监控和现场庭审记录，广信公司说法实属错误。3、选择鉴定机构和每次开庭原一审法院多次通知童泽和，他拒不理睬，但委托代理人都到场了。另：据税法相关规定：广信公司应在呼和浩特市新城区地税局备案登记缴纳有关税费，经新城区地税局多年多次电话和书面催促备案，时至今日，广信公司依然未于备案，中盛公司有协助税务机关督促广信缴纳相关税费的义务，有新城区地税局税务事项通知书为证。
童泽和述称，一、同意广信公司的上诉请求及理由。二、在一审当中，没有通知童泽和选择鉴定机构。三、鉴定机构没有财务审计的资质，但其做出的鉴定结论代表了财务审计的技术。四、童泽和在这个工程上是作为委托代理人，是作为工地现场负责人，童泽和认为广信公司所说的总面积是对的，是94567.68平方米，每幢楼的面积庭后提交，而总面积与鉴定的面积是不一致的。五、关于完工时间的问题，一审没有查明，童泽和认为应当以二次结构进场的时间为准，所以广信公司提的不应承担违约金是正确的。
中盛公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中盛公司、广信公司签订的《建筑工程扩大劳务合同》；2.判令广信公司、童泽和返还并赔偿中盛公司多支付的劳务款、违约金和广信公司、童泽和违约导致工程损失费共计7947510.99元。
一审法院认定事实：2013年9月13日，中盛公司毓秀国际项目部为甲方与广信公司为乙方签订了一份《建筑工程扩大劳务承包合同》，双方约定中盛公司承包的位于呼和浩特市新城区的”毓秀国际公馆”工程项目，由广信公司提供工程建设的扩大劳务，即由广信公司提供带有周转材料、机械设备和施工人员的工程劳务合同。合同第二条，甲乙双方责任2、乙方责任（2）注：必须委托童泽和为该工程的唯一履行人，其余任何人不予认可。合同第三条，合同承包价格1、合同价款：工程项目承包单价（一次性包干价）380元/平方米。2、对合同价内容的明确：按实际建筑面积×合同单价=合同价款，其建筑面积按照国家规定计算为准。3、为了保证该项目的顺利实施，乙方应向甲方交纳200万元的工程保证金。四、工程支付方式及结算方式：1、本工程付款方式为：15%楼房，85%现金，以”毓秀国际公馆”楼房顶工程款。2、进度款：本工程按月计量支付，以实际完成建筑平方支付已完工程量60%，全部封顶后付到90%，经有关部门对主体验收合格并结算后付到95%，余款5%半年内付清。五、合同工期1、自2013年6月15日起至2014年5月10日。3.1对不可抗拒、图纸变更、停水停电、材料不到位在48小时内工期不延误，超出48小时以外由甲方项目经营负责人签字确认后，工期相应顺延。3.2、非上述原因，未按合同工期交工的，工期每延误一天按5000元扣减结算价款，工期提前，甲方按工期延误标准给予乙方相应奖励。因甲方原因造成工期延误，由甲方赔偿乙方损失。合同签订后，中盛公司认为广信公司根本没有所承诺的扩大工程建设的资质和能力，广信公司与中盛公司签订《建筑工程扩大劳务承包合同》的行为，是一种合同诈骗行为。为了保证工程进度，中盛公司承担了本该由对方履行的工程劳务扩大部分，在对方同意的情况下采购原料、进行车库预应力部分的建设、租赁架管、提供模板、木方等工作。至合同约定的交工期满，广信公司施工的工程项目仍没有完工。中盛公司要求广信公司撤出工地，广信公司以中盛公司仍欠其工程价款为由拒绝撤出，并不允许后续施工二次结构的工人进入主楼施工。
中盛公司诉至法院。该院依法受理后，中盛公司向该院提出鉴定申请，该院依法委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司对中盛公司诉广信公司就毓秀国际公馆建筑工程扩大劳务承包合同价款结算及其支付进行工程鉴定。该鉴定公司于2017年1月21日作出内学苑基字【2017】010号《毓秀国际公馆的工程造价司法鉴定报告》。造价鉴定结果：中盛公司应付广信公司金额1913136元，争议金额2488463元。中盛公司基本认可该鉴定意见并接受该鉴定结论。广信公司针对鉴定意见中工程价款、价款扣除、已付工程款、争议问题等提出不同意见。具体为：一、工程价款。关于没有包括坡屋顶的面积以及增加工程量的工程价款问题。1.关于坡屋顶的面积，内蒙古自治区建设工程造价管理总站对此有明确答复，坡屋顶不能计算建筑面积。2.关于增加的工程量，有甲、乙双方均签字确认的工程进度表和《最终核对建筑面积工程量》等资料证实，不存在没计算增加工程量的问题。二、价款扣除。预应力、材料费、未完成工程量价款的扣除，均有证据支持。三、中盛公司已付劳务费。1.有童泽和签字的合计21706307元（双方认可的含50万元的保证金）。有牟伦荣签字的三张借款单合计628649元，其中第一张418649元与有童泽和签字的工资发放表金额相符，该笔款应视为已付款。另两笔共21万元在借款单上明确为广信公司向中盛公司预借的工资，且在广信公司向中盛公司催款函中，明确通知将款打入牟伦荣的账户中。广信公司向中盛公司借支金额21834956元。2.模板、木方的顶账房331221元，有童泽和的签字。3.合同内建筑器材租赁（钢管扣件）742720元，有童泽和以房抵钢管扣件工程款的签字。4.塔式起重机租赁（塔吊基础及租赁的塔吊费用和人工费）832211元，有相应证据支持。四、争议问题。1.二次结构停窝工金额106460元。鉴定机构根据资料反映的现场人员机械停滞情况，套用现行的建设工程计价依据计算出该费用，依据客观。2.违章作业罚款313470元。在中盛公司、广信公司双方订立的合同中，为了保证工期及工程质量，双方约定采取一种对合同双方彼此制约的方式方法，奖惩是相互的，双方是平等的关系，所以，鉴定机构根据列式罚款单、通知、例会纪要及照片作出的鉴定意见，有事实依据。3.合同内模板、木材造价1108663元。该笔材料款仍在诉讼中。4.工期违约金。合同约定的交工期限为2014年5月10日，未按期交工的，工期每延误一天按5000元扣减结算价款。从监理公司于2014年11月15日出具的《一次结构承包施工项目未完成量统计》来看，广信公司在此时仍没有交工。而由童泽和于2014年12月7日签字确认的《最终核对建筑面积工程量》可视为实际交工日，广信公司延期交工的时间为207天。
一审法院认为，中盛公司确认由其毓秀国际项目部与广信公司签订的《建筑工程扩大劳务合同》内容。童泽和作为广信公司的代理人在该合同上签字并加盖公司印章，童泽和的行为是职务行为，其经营活动所产生的民事责任由广信公司承担，童泽和不是本案被告。该合同内容不违反法律、行政法规规定，合同有效。依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。由于中盛公司和广信公司在合同履行中产生分歧，导致合同无法全部履行并由此产生诉讼。针对广信公司就鉴定结果提出的不同意见：一、工程价款。关于坡屋顶的面积，内蒙古自治区建设工程造价管理总站对此有明确答复，坡屋顶不能计算建筑面积，对此答复予以采信。关于增加的工程量，有甲、乙双方均签字确认的工程进度表、《最终核对建筑面积工程量》等资料证实，不存在没计算增加工程量的问题。二、价款扣除。预应力、材料费、未完成工程量价款的扣除，均有证据支持，予以采信。三、中盛公司已付劳务费。1.有童泽和签字的合计21706307元（双方认可的含50万元的保证金）。有牟伦荣签字的三张借款单合计628649元，其中第一张418649元与有童泽和签字的工资发放表金额相符，该笔款应视为已付款。另两笔共21万元在借款单上明确为广信公司向中盛公司预借的工资，且在广信公司向中盛公司催款函中，明确通知将款打入牟伦荣的账户中，该628649元，应计入已付款。广信公司向中盛公司借支金额21834956元。2.模板、木方的顶账房331221元。有童泽和的签字，该院认定为中盛公司已付广信公司的劳务费。3.合同内建筑器材租赁（钢管扣件）742720元。有童泽和以房抵钢管扣件工程款的签字，予以采信。4.塔式起重机租赁（塔吊基础及租赁的塔吊费用和人工费）832211元。有相应证据支持，予以支持。四、争议问题。1.二次结构停窝工金额106460元。鉴定结构根据资料反映的现场人员机械停滞情况，套用现行的建设工程计价依据计算出该费用，依据客观，予以采信。2.违章作业罚款313470元。在中盛公司、广信公司双方订立的合同中，为了保证工期及工程质量等问题，双方约定采取一种对合同双方彼此制约的方式方法，奖惩是相互的，双方是平等的关系，所以，鉴定机构根据列式罚款单、通知、例会纪要及照片作出的鉴定意见，有事实依据，予以采信。3.合同内模板、木材造价1108663元。该笔材料款仍在诉讼中，不予确认。4.工期违约金。被告广信公司迟延交工207天，按照工期每延误一天按5000元扣减结算价款为1035000元。根据鉴定意见，现在中盛公司仍欠广信公司价款1913136元+500000元+1108663元-1035000元=2486799元。
综上所述，中盛公司欠付广信公司价款事实存在，中盛公司要求广信公司返还多支付的劳务款、违约金和广信公司违约导致工程损失费诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。同理，中盛公司应当按照合同约定，继续履行向广信公司支付价款的义务，其解除双方签订的《建筑工程扩大劳务合同》的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回中盛公司的诉讼请求。案件受理费67533元，由中盛公司负担。
二审中，广信公司新出示证据：证据一，《毓秀国际公馆江西省中盛建筑集团工程有限公司土建建筑明细表》、《重庆广信劳务建筑有限公司与施工班组结算明细表》，拟证明：1、广信公司完工的工程量应按中盛公司与发包方星海房地产公司双方确认的土建建筑明细表中确认的94567.68平方米计算，工程总价款为35939206.80元。2、内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司代付施工班组支付的劳务费没有鉴定报告中认定的500万元；证据二，《各班组长证言》、《身份证复印件》，拟证明工人没有领到520万元的款项，还相差300多万；证据三，任运平及周菊的《证人证言》，拟证明鉴定报告中认定了520万全部由星海公司付给班组长，全部付清了，广信公司想证明星海公司并没有按劳动监察大队的要求，全部付清农民工工资520万，所以鉴定中扣除广信公司520万并不符合事实。中盛公司的质证意见为：对于证据一，这两份证据在一审中也能提取到，一审未出示，二审出示有违法律规定。广信公司与施工班组结算明细表是复印件，对真实性不认可。另外一个证据是复印件看不清楚，上面盖了个星海公司的章，但星海公司没有人来证明这个，所以对真实性不认可；对于证据二，班组工人没有出庭，对真实性、合法性不认可；对于证据三，证人任运平是向广信公司要求支付劳务工资，与本案重庆广信与江西中盛工程款没有关系，重庆广信已经把剩余的工程款债权债务关系转移到了星海公司，这有监察大队的纪要证明，所以任运平的出庭对本案没有关系。证人周菊自称是张建国的妻子，也没有张建国的委托，周菊不能代表张建国出庭作证，周菊所说中盛公司认为不具有合法性。童泽和的质证意见为：同意广信公司证据的举证意见，计算面积应该是94567.68平方米。童泽和作为广信的现场负责人，总共下面有八个班组，这两个证人是其中两个班组的，八个班组总计星海房地产应支付520万元劳务费用，一审当中扣除了广信公司的520万元，但现在这些工人又找广信公司和童泽和要钱，所以童泽和认为一审查明事实有错误。
除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、一审判决是否存在程序违法；二、一审采信本案所涉及的鉴定结论是否正确；三、一审法院认定中盛公司欠付广信公司工程款2486799元是否正确。
针对第一个争议焦点，对于当事人提交的证据，一审法院组织各方当事人予以举证、质证，有质证笔录在案予以佐证。故一审法院审理程序合法，广信公司提出的该项理由不能成立。
针对第二个争议焦点，广信公司依据《司法鉴定人登记管理办法》，认为鉴定机构及鉴定人员未取得鉴定资质，故涉案鉴定报告不能作为定案依据。对此，本院认为，依据《司法鉴定人登记管理办法》第二条规定，上述司法鉴定人所从事的司法鉴定业务需符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，即”（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”，本案所涉鉴定事项已通过制定相关法律、法规对鉴定机构和鉴定人的条件进行了规定，并已规定由相关部门进行管理。因此，涉案鉴定事项属于”法律另有规定的从其规定”的范畴，广信公司的该项上诉理由不能成立。关于鉴定所依据的鉴定材料及鉴定报告，本案所涉鉴定系法院委托，故在委托鉴定前，一审法院已组织各方当事人对于鉴定所依据的鉴定材料进行举证、质证，且在鉴定机构作出涉案鉴定报告后，法院通知鉴定人出庭，并由各方当事人对鉴定报告进行了质证。另广信公司与童泽和的代理人系同一代理人，一审法院在鉴定过程中，均有上述代理人的参与，故广信公司认为”原审法院在组织选择鉴定机构时，并未通知本案的另一被告童泽和”的理由不能成立。综上，在鉴定过程中及作出鉴定报告后已依法保障当事人诉讼权利的行使，故广信公司的该项上诉理由不能成立。本案中，广信公司所举证据不能证明鉴定报告存在法律规定的重新鉴定情形，故广信公司请求重新鉴定的理由不能成立。综上，鉴定报告鉴定程序合法，依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，故该鉴定报告可以作为定案依据。
针对第三个争议焦点，广信公司委派的驻工地履行合同的项目负责人为童泽和，故童泽和签署与本案所涉工程有关的文书、单证等系履行职务行为，相应法律后果应由广信公司承担。关于工程量计算问题，双方合同约定”对合同价内容的明确：按实际建筑面积×合同单价=合同价款，其建筑面积按照国家规定计算为准”，现鉴定部门综合当事人提交的相关鉴定材料并依据《建筑工程建筑面积计算规范》认定涉案工程建筑面积91516.66平方米证据充分。对于增加工程量，广信公司未提交充分、有效证据予以证明，故本院不予采信。对于坡屋顶面积，内蒙古自治区建设工程造价管理总站出具的《关于对毓秀国际公馆建筑面积如何计算的答复》载明，坡屋顶与设备管道夹层类似，故依据《建筑工程建筑面积计算规范》不能计算建筑面积。据此，一审法院采信鉴定报告中关于建筑面积的认定正确。
关于一次机构的预应力及辅材1186401元的扣除问题，依据合同约定，广信公司承包范围为按施工图一次结构所有工程内容。因广信公司未对一次机构的预应力进行施工，故相应劳务及辅材1186401元予以扣除正确。关于材料费244535元的扣除问题，根据合同约定，广信公司应承担部分材料费用，故该笔费用应当由广信公司予以承担。关于未完成工程量价款336336元的扣除问题，未完成工程有监理单位出具的一次结构未完成量统计等证据予以佐证，故广信公司认为已完工的理由不能成立。
关于50万元保证金，一审法院已经作为中盛公司欠付款项予以认定。关于已付工程款，有童泽和签字的款项合计21706307元，因童泽和系广信公司涉案工程负责人，且履行的是职务行为，故上述款项应当予以认定。对于牟伦荣签字的款项合计628649元，因有童泽和、牟伦荣共同签字的证据可以证明牟伦荣是广信公司的代理人，且广信公司要求将部分工程款打入牟伦荣的账户，故牟伦荣领取上述款项的相应法律后果应由广信公司承担，一审法院认为该628649元属于已付工程款正确。依据双方合同约定，”塔吊基础及租赁塔吊的租赁费用和人工费用......木工的支模、拆模、砼的浇筑及架子工、模板、木工、安全网、脚手架等周转材料和施工机械设备......的租赁费和进出场费、人工费等”系广信公司的责任，故一审法院结合当事人提交的其他证据认定用模板木方顶账房的331221元、建筑器材租赁（钢管扣件）742720元和塔式起重机832211元应当由广信公司承担并无不当。关于二次结构停窝工金额106460元，因该二次结构停窝工系事实，故鉴定机构套用现行的建设工程计价依据计算相关费用，一审法院予以采信正确。关于罚款313470元，中盛公司将相应工程分包给广信公司，故对广信公司进行施工监管是其应有职责，双方对于违反施工管理规定进行了明确约定。在广信公司违反约定施工时，对其进行罚款，是广信公司承担违约责任的一种形式，故广信公司应当承担由于违章作业而产生的相应罚款。关于工期违约金1035000元，广信公司认为中盛公司未按期支付工程款，却未提交证据予以佐证，本案工程已经逾期，故广信公司应当承担逾期交工的违约责任。
综上所述，广信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67533元，由上诉人重庆广信建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马国民
审判员孙昊
审判员张蒙江
二〇一八年二月五日
书记员吴丽诗