深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0303刑初944号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人唐某，深圳市搜钻国际贸易有限公司销售员。因本案，于2015年11月6日被刑事拘留，2015年11月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人晏辉、王衍哲，均是广东天地元律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2016]892号起诉书指控被告人唐某犯盗窃、职务侵占罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员官国城出庭支持公诉，被告人唐某及其辩护人晏辉、王衍哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人唐某系深圳市搜钻国际贸易有限公司（以下简称搜钻公司）的销售员。2015年10月12日9时许，被告人唐某在深圳市罗湖区田贝一路文锦广场搜钻公司，向搜钻公司经理杨某领取钻石以供客户挑选，杨某将保险柜内的两盒钻石拿出交给被告人唐某挑选，被告人唐某从其中选出一大包及四小包钻石放在桌上，被告人唐某趁杨某有事离开之际，将其中一小包钻石放在手机下，后被告人唐某请公司财务张某对其挑选的钻石进行登记。张某登记时，被告人唐某将藏有钻石的手机用左手肘部压住，张某未发现被其压住的钻石，仅登记了一大包及三小包钻石。被告人唐某将上述私藏的一小包钻石据为己有，并将自己购买的与该批钻石外部特征相似的10几克拉钻石混在一起，从中按90-110、110-125两种大小的规格分别挑出分成两袋装好。2015年11月6日10时许，民警在搜钻公司办公室将被告人唐某抓获，并在其挎包内查获上述含被盗钻石的两包钻石（经鉴定，共计净重217.05克拉，价值人民币574280元）。
另查明：2014年8月5日至2015年6月5日期间，被告人唐某利用搜钻石公司与深圳市沃尔佛斯实业有限公司的业务来往的便利，领取了共计2380.05克拉的钻石，价值人民币9061837.27元，实际销售给了深圳市沃尔佛斯实业有限公司1956.31克拉的钻石，价值人民币7406332.16元。经鉴定，被告人唐某尚未将价值人民币313584.91元的钻石返还给搜钻公司；2014年8月29日至2015年10月29日期间，被告人唐某利用搜钻公司与深圳市甘露珠宝首饰有限公司（以下简称甘露公司）的业务往来的便利，领取了共计1130.21克拉的钻石，价值人民币4220330.11元，实际销售了给了甘露公司215.838克拉的钻石，价值人民币862812.40元。经鉴定，被告人唐某尚未将价值人民币1802020.43元的钻石返还给搜钻公司。
被告人唐某于2015年10月29日将一批钻石数量为75.42克拉的钻石退回搜钻公司，谎称是甘露公司的退货，经与甘露公司核实，甘露公司并未采购该批货物，后经鉴定，该批货物与被告人唐某在公司领取的货物并非同一批产品，被告人唐某将该货物进行了调换，经鉴定，上述钻石价值人民币252757元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据：1、物证：涉案碎钻照片。2、书证：受案登记表、立案决定书、移送函、授权委托书、报案材料、进出货单、劳动合同、搜钻公司资质材料、卖货单、混货单、进货单、说明、调取证据通知书、扣押笔录、扣押决定书、情况说明、被告人身份信息、银行流水、接受证据材料清单等。3、证人证言：证人张某、蔡某、叶某、高某、周某、邱某、姚某的证言、公安机关出具的抓获经过等。4、被害人被害单位代表杨某陈述。5、被告人唐某的供述。6、鉴定意见：司法鉴定意见书、涉案财物价格鉴定意见书。7、勘查、辨认笔录。8、视听资料、电子数据：监控录像及截图照片。
公诉机关认为，被告人唐某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人唐某利用职务便利，将本单位财物据为己有，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人唐某在法庭上对起诉书指控的事实和证据基本无异议，表示认罪。辩称：1、对指控其盗窃行为的定性不清楚，同意辩护人的意见。2、对指控其犯职务侵占罪的事实，辩解其没有非法占有的故意，自己冒用其他公司的名义领出钻石销售后有归还公司的货款，当时亏本销售只是为了冲业绩，才造成近200万元的亏损，其愿意全部赔偿公司，但目前无偿还能力。3、否认对归还公司的一批75.42克拉钻石进行了调包，坚持其归还公司核销的该笔货物就是其从公司领取的货品，对指控的该笔犯罪数额有异议。
被告人唐某的辩护人认为：1、起诉书指控的第一部分关于盗窃罪的指控应定性为职务侵占罪。综合本案全部证据显示，唐某不构成盗窃罪，被告人在挑选领取钻石时，保管人员走开，让其自己挑选，该钻石的相关管理权临时性的交给了唐某，被告人是利用在公司领取钻石时的职务便利条件，盗取了一包钻石的行为，应当定性为职务侵占罪。被告人在被害单位报案后，全体员工接受了公安机关的问话，之后其并未逃离现场，而是如常上班。之后虽然是公安人员到公司办公室将其带到派出所，到公安机关后其均如实供述，应认定为自首。且被告人在抓获时主动交出随身包内的钻石，具有主动退赃情节。该退赔赃物中超过公司被盗数额的部分钻石是被告人自己的钻石，该部分数额应当从指控数额中扣除，冲抵被告人对公司的欠款。2、起诉书指控的第二部分关于职务侵占罪的指控，指控罪名不成立。被告人的该相关行为不构成犯罪，只是公司与员工的内部经济纠纷，或者说只是违反公司销售制度的违规行为。被告人没有非法侵占公司财产的主观故意和可能，其行为没有违反刑法关于职务侵占罪的规定，仅仅违反了公司的销售管理规定，不能构成职务侵占罪。并且被告人还利用职务之便，窃取公司一包价值50余万元钻石亦是为了归还该销售的亏损，该事实更进一步证明，本案涉嫌侵占的货款，唐某是想要归还的。退一步说如法庭认定被告人唐某职务侵占罪成立，也应当认定被告人有自首情节，被告人是在公安机关侦查盗窃罪归案后，主动交待职务侵占罪的犯罪事实。对指控被告人职务侵占数额特别巨大有异议。3、对广东财安司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中关于被告人案发前归还的75.42克拉的钻石存在调包的说法有异议，对认定该笔损失252725元人民币的数额有异议，该鉴定所只能作出司法会计鉴定，而不能是钻石品质鉴定。该笔数额应认定为被告人退赃，冲抵公司的欠款。4、被告人是初犯、偶犯，家庭困难，自己是独身子女，父母年老多病，还有一个年幼的孩子，被告人及其家属已尽所能退赔了部分货款和多退赔了38547元人民币的钻石。综上，请求法院对被告人唐某从轻处罚。
经审理查明，被告人唐某系搜钻国际贸易（上海）有限公司下属的深圳市搜钻科技有限公司（以下简称搜钻公司）的销售员。在销售工作中，被告人唐某负责接洽深圳市沃尔佛斯实业有限公司（以下简称沃尔佛斯公司）和深圳市甘露珠宝首饰有限公司（以下简称甘露公司）的钻石销售工作。其工作流程为每次由被告人唐某与沃尔佛斯公司、甘露公司沟通了解对方公司需要的钻石类型后，被告人唐某先从搜钻公司领取相关货物给对方公司挑选，对方公司选取所需货物后出具三联单据，被告人将其中一联单据返还搜钻公司出具合同，再由对方公司确认，之后由对方公司通过对公账户向搜钻公司支付货款。同时被告人唐某将对方公司未选中的钻石交回搜钻公司核销。
2015年10月12日9时许，被告人唐某在深圳市罗湖区田贝一路文锦广场搜钻公司，向搜钻公司经理杨某领取钻石以供客户挑选，杨某将保险柜内的两盒钻石拿出交给被告人唐某挑选，被告人唐某从其中选出一大包及四小包钻石放在桌上，被告人唐某趁杨某有事离开之际，将其中一小包重202.545克拉的钻石放在手机下，后被告人唐某请公司财务张某对其挑选的钻石进行登记。张某登记时，被告人唐某将藏有钻石的手机用左手肘部压住，张某未发现被其压住的钻石，仅登记了一大包及三小包钻石。被告人唐某将上述私藏的一小包钻石据为己有，并将自己购买的与该批钻石外部特征相似的14.505克拉钻石混在一起，从中按90-110、110-125两种大小的规格分别挑出分成两袋装好。2015年11月6日10时许，民警在搜钻公司办公室将被告人唐某抓获，并在其挎包内查获上述含被盗钻石的两包钻石（经鉴定，共计净重217.05克拉，价值人民币574280元）。
2014年8月5日至2015年6月5日期间，被告人唐某利用搜钻石公司与沃尔佛斯公司的业务来往的便利，共计领取了2380.05克拉的钻石，价值人民币9061837.27元，实际真实销售给了沃尔佛斯公司1956.31克拉的钻石，价值人民币7406332.16元。其余均是以沃尔佛斯公司购买钻石的名义通过冒用签名、虚假单据等方式虚报订单数量骗取出公司钻石，并私自销售处分。之后，被告人唐某有陆续归还相关货款到公司。至案发，经鉴定，被告人唐某尚未将冒用沃尔佛斯公司名义购买的价值人民币313584.91元的钻石返还给搜钻公司。
2014年8月29日至2015年10月29日期间，被告人唐某利用搜钻公司与甘露公司的业务往来的便利，共计领取了1130.21克拉的钻石，价值人民币4220330.11元，实际真实销售给了甘露公司215.838克拉的钻石，价值人民币862812.40元。其余均是以甘露公司购买钻石的名义通过冒用签名、虚假单据等方式虚报订单数量骗取出公司钻石，并私自销售处分。之后，被告人唐某有陆续归还相关货款到公司。至案发，经鉴定，被告人唐某尚未将冒用甘露公司名义购买的价值人民币1802020.43元的钻石返还给搜钻公司。
被告人唐某于2015年10月29日将一批钻石数量为75.42克拉的钻石退回搜钻公司核销领取数额，搜钻公司收取核销了该批钻石，该批货物进货价值人民币252757元。案发后，搜钻公司以发现该批货物被被告人唐某调包为由，亦向公安机关报案，认为被告人还造成了252757元人民币的损失。
另查明，被害单位提交情况说明，证实被告人于案发前2015年11月3日还退还了以沃尔佛斯公司名义冒领货物的货款人民币20万元，被告人唐某实际以沃尔佛斯公司名义冒领侵占的公司货物价值应当为113584.91元人民币。
上述事实，有公诉机关当庭宣读并提交，及被害单位庭后提交的下列证据，予以证实：
物证
涉案碎钻及照片。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书等。
2、搜钻公司提供的授权委托书、相关报案材料、唐某进出货单、唐某劳动合同、搜钻公司资质材料、卖货单、混货单、进货单、情况说明等。
3、被害单位的情况说明，证实2015年11月3日被告人退还了以沃尔佛斯公司名义冒领货物的货款人民币20万元，被告人唐某实际以沃尔佛斯公司名义冒领侵占的公司货物价值应当为113584.91元人民币。
4、扣押笔录、扣押决定书。
5、监控录像截图说明。
6、被告人违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、被告人身份信息、调取证据通知书、协助查询财产通知书、唐某工商银行流水账单等。
7、邱某的工商银行交易记录。
8、报案警情移送函、情况说明：证实被害单位对职务侵占案报案后，原盗窃案侦查机关将该警情移送深圳市罗湖区经侦大队并案管辖，2015年12月17日罗湖区经侦大队将唐某涉嫌职务侵占案转交翠竹派出所办理。
9、接受证据材料清单：司法鉴定报告书、搜钻报案员工证明、说明情况、报案材料、涉案公司资料、唐某的个人资料、沃尔佛斯资料等。
（三）证人证言
1、证人张某的证言证实：我在搜钻科技有限公司担任财务，公司与甘露珠宝有限公司之间的业务往来主要是由业务员唐某负责的，她是在2013年3月初开始担任公司的业务员，大约在5月接洽与甘露之间的业务。由业务员将钻石拿给甘露公司看，公司看中后就会开单，所开的单据是一式三联，由购货公司保存一联，业务员保存一联，一联返回公司，公司依据这一联单据出具合同，交由对方公司盖章确认。单据上有对方公司采购员的签名和公司的公章。谈成一笔生意后，正常情况是对方公司的公帐转入我公司的公帐，也可以由对方的私人帐户转入我公司的公帐或者转入我公司老板的私人帐户。公司不允许业务员收款，甘露公司与公司的业务往来一直是正常的，对方采购和付款都比较及时。目前甘露公司欠我公司共计欠款180多万。采购单上没有盖甘露公司公章的事情是2014年9月份开始的，此时我公司与该公司的合作走的是私帐，有催促唐某去与甘露公司沟通让对方公司出具授权委托书及将采购单和合同拿去盖章，唐某均没有去办，且说甘露公司的公帐上没有钱，就以私人名义转账到她和她老公蔡某的私人帐户，然后再由她转到公司老板的私人帐户。
我们出具的广东财安司法鉴定所报告书中甘露公司对账单上的5至8项出货日期向后延迟110天后将会回款，目前差四笔款项共计人民币1802020.43元。我在2015年8、9月份听我公司的经理杨某说过唐某有自己的工作室，主要经营范围是珍珠、金银首饰。但她有自己开单在公司买钻石销售给自己的亲戚朋友，金额都不大，在一万元左右。
2、证人蔡某的证言证实：搜钻公司的老板与总经理杨某找我协商处理唐某所欠货款的事情，我与对方没有达成一致，所以对方报案了。
3、证人叶某的证言证实：我是唐某的代理律师，唐某说她是搜钻公司的销售经理，从2013年3、4月份开始在该公司上班。2014年9月份开始，唐某在沃尔佛斯和甘露两家公司的进货单上自己私自增加两家公司的进货量，并且模仿这两家公司的负责人签名，将私自加出的钻石卖给散客，这样做可以增加自己的销售量，且从中赚取差价，直到唐某被抓后，她所在的公司与沃尔佛斯和甘露两家公司对账时发现唐某私自在进货单上加进货量的事情，并有两笔货款没有结清，分别是180多万和17万多。搜钻公司与唐某的丈夫协商处理唐某所欠货款，但双方没有达成一致，所以公司报案了。
4、证人高某的证言证实：我在沃尔佛斯公司担任采购员，我公司与搜钻公司的业务往来都是用公司帐户与对方公司帐户直接对账，公司规定不能以私人名义转账。唐某拿着钻石来我公司，公司看中后就谈价格，谈好之后搜钻公司就会出货单、订立合同，我在货单深签名，我公司保存一联，约四个月左右，公司就会用公司帐户直接转账到搜钻公司的帐户。
5、证人周某的证言证实：我在甘露担任珠宝部门经理一职，唐某从2013年8、9月开始以搜钻公司的名义与我公司合作的，两家公司都是用公司帐户直接转账，我公司规定不能以私人名义转账，且如有合作就会签合同。
6、证人邱某的证言证实：唐某销售钻石给我，我是按照每克拉钻石2780元至2900元人民币的价格来购买的。她给我的货品是不同规格的钻石混在一起的，比市面价格稍低一点，因为规格不同，所以这个价格也是正常的价。我们之间的交易都是货款两清，她给我钻石，我给她结款，有时是现金有时是转账给她或她老公。她跟我说钻石都是正规渠道进的货。转账的有2015年9月30日转账100000元、2015年10月16日转账150000元、2015年10月30日转账100000元，这三笔都是转账到唐某的老公蔡某的账户。有一部分是付的现金，大约有八、九十万左右。
7、证人姚某的证言证实：2014年左右我通过生意上的朋友认识的唐某，刚开始她问我是否需要买钻石，我称自己有钻石卖。经过一段时间交往后，她就从我这里购买钻石了。她一共从我这里买了10批次碎钻，2015年10月20日，她最后一次在我这里买了166.75克拉碎钻，重量3到8厘，直径0.9mm-1.25mm，等级S11，颜色是H色，价值408737元人民币，至今都没有给我结货款。
8、公安机关出具的抓获经过。
（四）被害人陈述
被害单位代表杨某陈述：2015年10月16日，公司的业务助理徐某敏在盘点时发现公司的钻石少了一包，让我查看是否遗留在大保险柜，我在公司里都没有找到，打电话给老板汇报情况。后在2015年11月5日下午，通过查看公司的监控录像时，发现是公司业务员唐某偷了钻石，才来报案。在2015年10月12日9时20分许，公司业务员唐某到老板的房间拿货，我拿了两大盒给她挑选，因我有事离开，唐某拿了5包（1个白色透明塑料包装的大包头，4个蓝绿色纸包装的小包头）钻石，让财务张某登记，登记时唐某用自己的苹果手机偷偷压住了1个小包头钻石，后把钻石带到了自己的工作台，并于9时40分左右离开公司。唐某是我公司业务员。负责销售货品和追讨客户的货款，她如果要销售钻石就可以找我或是老板看货，我们将钻石拿出来后，她自己挑选，因为只有她才知道客人需要的货形，她看中后可以将货拿出公司，但一定要登记清楚。唐某挑选钻石时一般有人在旁查看，有时候也没有那么注意，因为我们的货每天晚上要进大保险柜，每周五盘点等制度，现场又有监控录像，也没有盯得这么紧。
唐某被羁押后，我公司对其在职期间参与的所有业务情况进行了审计，发现2014年8月5日至2015年6月5日，唐某在我公司与沃尔佛斯公司的业务往来中通过伪造订单、客户高宏霞的签名、虚报订单数量等方式从公司领取出2380.05克拉钻石，价值为人民币9061837.27元，但实际销售给沃尔佛斯公司共计交易1956.31克拉钻石，价值人民币7406332.16元，领取的钻石比销售的多423.74克拉，相应的价值为1655505.11元。唐某陆续与其丈夫蔡某向我公司回款共计人民币1341920.20元，尚未返还价值为313584.91元的钻石。还发现在2014年8月29日至2015年10月29日期间，唐某在我公司与甘露公司的业务往来中通过伪造订单、客户周德宏的签名、虚报订单数量等方式从公司共计领取1130.221克拉钻石，但实际销售给甘露公司供给交易215.838克拉钻石，领取的钻石比销售的多914.383克拉，唐某陆续向我公司回款共计人民币1555497.28元，尚未返还货物价值1802020.43元的钻石。唐某于2015年10月29日退回公司的75.42克拉钻石，经我公司确认，我公司没有这批货，不是唐某在我公司领取的产品。
唐某冒充甘露珠宝欠我公司180多万、冒充沃尔佛斯欠我公司29万，目前还了17万多，还欠11万多元人民币，她以虚构甘露公司采购订单的方式自己拿货销售，她以夸大沃尔佛斯公司订单数量的方式自己拿货销售。从2014年9月开始甘露公司的采购单上没有其公司的盖章，后面的付款也是唐某和她老公的帐户上直接转入老板的私人帐户，只要货款及时到账，我们就不会关注货款是从哪里来的，唐某都有及时回款给公司，所以没有怀疑她。听她说自己开了一间工作室经营珠宝。
（五）被告人唐某的供述：我是搜钻公司的业务员，2015年10月12日9时许，我让公司的经理杨某拿钻石给我挑选，在老板的办公室里杨某拿了两盒钻石给我挑选，后她有事离开，我拿了一包用塑料透明袋包装的大包头钻石和四包用蓝绿色纸包装的小包头钻石放在桌面上，偷偷用自己的苹果6手机压住了一包小包头的钻石，接着叫公司财务张某对我挑选出来的钻石进行登记，张某登记了一包大包头和三包小包头，没有发现我压下的那一包小包头钻石，如此在进出货单上就少登记了一包小包头的钻石，后我就把该钻石拿回自己的办公桌，没多久就带着钻石离开公司了。我盗窃的钻石共重202.545ct，直径0.8-1.25mm，重量2-8厘，净度S1，约有7种规格，已提供给公安机关。公安机关查扣的两包钻石共217.086克拉，其中有我之前在水贝买的十几克拉同品质和特征的钻石顺手放在一起了。
2013年下旬公司将与甘露公司的业务往来交由我负责，2014年8月该公司就没有从我公司进货了，我将此事告诉了公司，当时我开了一间工作室，并从公司里面进货来销售，公司误以为是甘露公司在进货，我是从2014年9月份开始以自己名义向公司拿货的，在货单上签名是签了一个周字，用自己的账户转账给老板的私人账户或公司账户。我在与甘露公司谈业务时，我公司销售给甘露公司的钻石有两包，甘露公司只要其中一包，公司要两包一起卖，我为了谈成这一笔生意就私自将甘露公司不要的那包低价卖给了邱某。公司与沃尔佛斯公司之间的业务往来由我接洽，我有伪造高宏霞的签名以沃尔佛斯了名义向搜钻公司拿货。之后我分别以甘露公司和沃尔佛斯公司的名义向搜钻公司拿了货，具体多少次不记得了，都低价销售给邱某，邱某都以转账的形式支付货款给我了。我在公司拿货的价格是690美金，销售给邱某的价格比拿货的价格低1000元人民币左右。我分别于2014年8月29日、2014年9月12日、2015年4月29日、2015年6月26日、2015年6月29日的单据上买家签字栏中签写的“周”字都是我签的。以甘露珠宝公司的名义欠公司的180多万元人民币都是这样亏掉的，我在公司拿货，公司规定的销售价格是1克拉钻石600美金，但我以1克拉470美金左右卖给了邱某，这样1克拉钻石就亏了1000元人民币左右，180多万元就是这样亏掉的。低价销售给邱某都是为了能提高业绩。上次我说的从公司拿的货都制作成首饰成品，销到全国各地去了，还有约100万用钻石做成的珠宝成品未销售出去放在家里这件事不是事实。
（六）鉴定意见
1、广东财安司法鉴定所出具的粤财安(2015)司会鉴字第020号鉴定意见。证实被告人唐某以深圳市沃尔佛斯实业有限公司的购买名义，共计领取了2380.05克拉的钻石，实际销售给了深圳市沃尔佛斯实业有限公司1956.31克拉的钻石。冒领的钻石中，尚未将价值人民币313584.91元的钻石返还给搜钻公司；被告人唐某以甘露公司购买名义，共领取了1130.21克拉的钻石，实际销售了给了甘露公司215.838克拉的钻石。冒领的钻石中，尚未将价值人民币1802020.43元的钻石返还给搜钻公司。
2、深圳市价格鉴证结论中心出具的深价鉴[2015]14436号鉴定文书：涉案的217.05克拉钻石鉴定价格为人民币574280元。
（七）勘查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片。
（八）视听资料、电子数据
案发现场监控录像光盘一张、录音光盘一张。
上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。
本案争议的焦点是：1、指控的第一单犯罪事实中，被告人是构成盗窃罪还是职务侵占罪。2、指控的第二单犯罪事实中，被告人是否构成职务侵占罪。3、本案中盗窃罪及职务侵占罪的犯罪数额分别如何认定。4、被告人是否具有自首情节。
综合本案全部证据，现评判如下：
一、在指控的第一单犯罪活动中，被告人的行为应认定为盗窃犯罪行为。
本单犯罪中，被告人构成盗窃罪还是职务侵占罪的关键，是被告人唐某非法占有公司财物的行为是否有利用了职务上的便利，即是否有利用职权上的便利和利用职位上的便利。经查，被告人唐某是公司的销售业务员，负责钻石销售业务，在盗窃犯罪活动中，其职责是为给合作公司看货而向公司财物保管人员领取钻石。公司财物保管人员对业务员登记领取前的货物负有保管责任，对业务员的领取行为负有登记监督责任。被告人必须通过严格登记认领手续才可取得公司的货物，其对该货物负保管、占有的权利和义务，必须是在向公司财物保管人员登记领取之后。在被告人挑选领取钻石时的行为过程中，保管责任并不当然转移给被告人，被告人并不具有职务上的经手管理、保管意义上的职责。公司在财物登记领取现场有财物保管人员两人，现场亦有监控录像，即使其中一名保管人员短暂走开，此保管行为和责任亦不能认定为转移给被告人的职务行为。本案中，被告人唐某是趁人不备，利用秘密手段在挑选领取公司钻石时将其中一包钻石用手机盖住藏匿，然后趁机盗取，属采用秘密方式盗取，而非利用职务之便侵占。该事实有被告人唐某的详细供述、有监控录像、证人杨某的证言等证据予以证实，有缴获的赃物相印证。
综上，被告人唐某不是利用职务上的便利将公司货物占为己有，而是利用工作上对工作环境、人际关系的熟悉和信任，利用财物保管人员的疏忽，采取秘密窃取的方式将公司财物窃为己有。被告人的行为不构成职务侵占，而应当以盗窃罪定罪处罚。
二、被告人唐某在指控的第二单犯罪活动中，其行为应认定为职务侵占犯罪行为。
职务侵占中的侵占行为，是指利用职务上的便利采用侵吞、窃取、骗取或者其他非法行为，将本单位财物占为私有，既包括将自己合法持有的单位财物变为自己所有，也包括将自己并没有持有的单位财物非法占为己有。
现有证据中相关书证、证人证言证实，被告人唐某利用其公司销售业务员的职务便利，通过伪造虚假的订货单，骗领出公司的货物私自售卖。被告人虽有陆续归还部分到期货款，但最终造成近200万元人民币的亏空，无法归还。在之后对财物去向的说法存在矛盾，首先，被告人在公安侦查阶段先是说涉案钻石其做成首饰成品销往全国各地，家中还存有100多万的成品首饰。后又一直坚称是为了冲业绩每克拉钻石亏损1000元左右全部卖给了邱某。其次，被告人实际冒领的钻石为1338.112克拉，按其所说低价销售的价格，货款也亦近达400万元。而邱某的证言证实其通过转账和现金只向唐某购买过100多万元人民币的钻石，且从唐某处购买的钻石中掺杂了不同规格的钻石，进货价也是正常价格，并未低于市场价格。证人姚某的证言亦证实被告人唐某曾向其购买了大量的碎钻，侧面佐证了邱某的证言。被告人唐某的说法亦与证人证言相矛盾。再次，如被告人所说每克拉钻石亏损1000元人民币，总共亏损了200余万元，则必须低价销售2000克拉左右的钻石，现被告人实际冒领的钻石为1338.112克拉，其实际销售数额按其所说的亏损标准是达不到200万元的。本案中除卖给散户邱某100余万元的钻石，对剩余的300多万元的钻石去向，被告人唐某无合理解释。本案中该相关钻石或货款的真实去向不明，是否造成亏空或亏空原因亦存疑。被告人唐某关于其在公司是为了表现好、冲业绩，才冒领并亏损巨额利润获取不等价的业绩提成的说法，明显不符合常理。
综上，被告人唐某辩称其无非法占有的主观故意，只为提升业绩而高买低卖的辩解理由不成立。被告人通过虚构事实的行为，骗取公司财物占有并处分，亦无法说清财物去向，之后并无偿还能力，应认定其具有非法占有的故意和行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
三、本案的犯罪数额认定。
关于盗窃罪的认定数额，经查，被告人挎包内缴获的钻石为217.05克拉，经被害单位和被告人确认，该钻石即是公司的被盗钻石，但被告人在其中掺入了自己的14.505克拉钻石，实际被盗钻石数额为202.545克拉。经鉴定，该217.05克拉钻石价值人民币574280元。应扣除其中14.505克拉钻石的相应价值人民币38377.93元，该数额可认定为职务侵占的退赃数额。故本案的盗窃涉案数额应为535902.07元人民币。
关于职务侵占的犯罪数额，经查，对被告人以深圳市沃尔佛斯实业有限公司及甘露公司名义冒领的钻石数额的价值分别是313584.91元人民币及1802020.43元人民币，另查明，被害单位提交说明，证实在报案的数额之外，被告人于案发前2015年11月3日已退还了被害单位货款人民币20万元，故该数额应当从指控数额中扣除。被告人职务侵占的数额认定为1915605.34元人民币，属数额巨大。该事实有相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实，被告人唐某亦对该相关数额的鉴定结果签名确认无异议，本院予以确认。
关于对被告人唐某在2015年10月29日已退回公司核销的75.42克拉钻石是否是公司领取的货品，经查，本案该相关鉴定部门具有相关司法会计的鉴定资质，关于该笔数额，鉴定机关是根据被害单位的相关单据账目认定该笔货物的账面价值数额，并非是作钻石品质鉴定，应认定该笔货物价值数额的客观真实性。该笔货物是被告人唐某在案发前即向公司核销退回了的之前领取的货物，已与公司核销了相关数额。虽然公司收取后对该单货物的货品有争议，认为应再追诉被告人该货物的相关损失。但鉴于该相关货物被告人已实际退回公司，且因价值认定不明，是否造成损失，双方存在争议，现认定被告人对此笔货物有非法占有的目的，证据不足。综上，对公诉机关指控被告人侵占的该笔价值人民币252757元的数额，不认定为被告人唐某的犯罪数额。且该笔货物是被告人已向公司核销的领取货物数额，亦不属退赃数额。
四、被告人唐某的行为不构成自首。
被告人唐某是在公安机关将其抓获时，向公安机关交出随身携带的盗窃赃物，应认定为配合公安机关追缴工作。在盗窃犯罪中，现有证据证实，公安机关在接到报案后，被告人并未主动投案供述犯罪事实，而是之后公安机关锁定嫌疑人唐某之后，到被告人所在公司将被告人抓获，并非被告人主动投案，其归案后如实供述盗窃行为的情节属坦白，不能认定为自首。被告人因盗窃案发归案后，被害单位对被告人领取货物的相关情况进行调查发现其还有职务侵占行为，遂向公安机关报案。公安机关提审被告人，被告人唐某对实施职务侵占犯罪的行为再予以供述。该事实有相关供述笔录、证人证言等证据可以证实。本案中，无证据证实被告人在因盗窃案发后有主动向公安机关坦白其他罪行的行为。故在职务侵占犯罪中被告人唐某亦不具有自首情节，其行为仍属坦白。
本院认为，被告人唐某以非法占有为目的，秘密窃取公司财物价值人民币535902.07元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人唐某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币1915605.34元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关对被告人唐某犯盗窃罪、职务侵占罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人唐某犯有数罪，应数罪并罚。被告人唐某归案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人唐某案发后，被盗财物全部被追回，职务侵占退赃数额为38377.93元，可从轻处罚。被告人关于犯罪数额的辩解，予以采纳。被告人的辩护人关于被告人犯罪数额的异议、认罪态度及悔罪表现、建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人犯罪定性的意见以及被告人属自首的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月6日起至2026年11月5日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。
二、公安机关缴获的涉案钻石217.05克拉，由公安机关依法返还本案被害单位。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 裴 斐
人民陪审员 刘明理
人民陪审员 胡秀传
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 邹碧琴