江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣03民终334号
上诉人（原审被告）：曹清根，男，1981年9月15日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：王峰，江西赣西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雪兵，男，1977年1月29日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：兰德萍，男，1965年7月30日出生，汉族，户籍所在地江西省，现住江西省。
委托诉讼代理人：曾丽萍，江西达金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩，江西达金律师事务所律师。
上诉人曹清根因与被上诉人刘雪兵、兰德萍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹清根及其委托诉讼代理人王峰，被上诉人刘雪兵及其委托诉讼代理人赖振祥，被上诉人兰德萍的委托诉讼代理人曾丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹清根上诉请求：撤销一审判决，改判为上诉人承担本案各项赔偿费用的40％，品除一审遗漏认定上诉人支付多约6500元医疗费仍需支付90320.85元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人实际上多垫付了医疗费用6500元，提交证据后在判决中没有提及认定。二、被上诉人兰德萍与上诉人以及被上诉人刘雪兵的法律关系应当认定为雇佣关系。事故发生是在屋檐制作之后发生的，且事发当时上诉人并不在场，系房东兰德萍的妻子直接指示受害人刘雪兵将剩余材料搬运下楼，曹清根对事故的发生并不知情，也没有下达任何错误指令，房东越过上诉人错误下达指示，刘雪兵采取错误的方式执行该指示，是事故发生的直接原因，一审判决因两被上诉人的过错而归责上诉人明显有失公平，虽然如此，上诉人还是在事故发生后积极救治并基于人道主义自愿承担本案40％的各项损失。
刘雪兵辩称，一审判决认定的我方责任过高，请求二审法院依法公正判决。
兰德萍辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、刘雪兵与兰德萍之间不存在雇佣关系，刘雪兵与曹清根成立雇佣关系。刘雪兵系受上诉人雇佣到兰德萍处做工程，且听从曹清根指挥进行施工，同时工钱也是曹清根进行结算。二、曹清根作为房屋装修的承包人，其在承包期间，未履行自己应尽的职责，未尽合理监督义务，未能及时制止刘雪兵违规运输材料的行为，有重大过错。且曹清根从事雇佣过程中有获取利润，为刘雪兵等长期跟随其务工的人员购买了人身意外保险，属于稳固的施工团队。三、刘雪兵作为完全民事行为能力人，在前期施工时均是将一楼的材料通过兰德萍提供的吊机吊运至二楼，但是事故发生时，刘雪兵运送材料下来时，并未采取同样安全的方法，而是用斗板车从楼梯运送这种极度危险的方法，明显疏于自我保护，对事故发生存在重大过失。四、兰德萍房屋屋檐工程并非需要具有专业资质的单位进行，不存在选任过错，亦未要求刘雪兵采用危险方式运送材料。
刘雪兵向一审法院起诉请求：1.曹清根、兰德萍按责划分赔偿刘雪兵各项损失480651.55元[医药费64238.45元；误工费54750元（365天×150元/天）；护理费22860元（180天×127元/天）；伙食补助费1500元（30天×50元/天）；营养费3600元（180天×20元/天）；伤残赔偿金177772.6元（28673元/年×20年×31%）；精神抚慰金15000元；被扶养人生活费大女儿13714.4元（17696元/年×5年×31%÷2）、二女儿38400.3元（17696元/年×14年×31%÷2）、父亲27428.8元（17696元/年×15年×31%÷3）、母亲29257.38元（17696元/年×16年×31%÷3）；后续治疗费25000元；鉴定费5129.7元；交通费2000元]；2.本案诉讼费由曹清根、兰德萍承担。
一审法院认定事实：兰德萍、曹清根系同村邻居。2016年8月底，因兰德萍坐落于萍乡市××区××组后屋的两层房屋第二层需做屋檐工程，兰德萍就与曹清根约定以55元/米的价格，由曹清根负责做好工程。兰德萍提供除模具外的其他材料包括吊机等。后曹清根以140元/天的价格雇刘雪兵及周志德等人到工地上做事。刘雪兵及曹清根在二楼做工程时，系通过兰德萍提供的吊机将材料吊运至二楼。2016年9月7日下午，刘雪兵与周志德通过建筑铁板斗板车将剩余的卵石、沙子、水泥等从二楼未装护栏的楼梯运至一楼，周志德在斗板车前，刘雪兵在后，在运送过程中，刘雪兵不慎从二楼楼梯间摔至一楼地面。随后被送往萍乡市第二人民医院治疗，住院4天，花费医疗费13200元，后于2016年9月11日转入萍乡市人民医院住院治疗，入院诊断为：1.多发脑挫裂伤；2.左侧颞部硬膜下血肿；3.左侧颞部硬膜外血肿；4.蛛网膜下腔出血；5.颅骨骨折；6.肺挫伤；7.右侧前臂骨折；8.右侧锁骨骨折；9.其他脏器损伤待排。刘雪兵于2016年10月7日出院，共计住院26天，花费医疗费共计51038.45元。2017年5月4日，刘雪兵经宜春赣西精神病学司法鉴定所鉴定，被鉴定为患有脑挫裂伤所致轻度器质性智能损害。刘雪兵为此在宜春市第三人民医院花费检查费及鉴定费共计1889.7元。2017年6月2日，经江西建诚司法鉴定中心鉴定刘雪兵的损伤评定为一处八级、一处十级伤残；误工期365天、护理期180天、营养期180天（均自受伤之日起计算）；后续治疗费贰万伍仟元整。为此，刘雪兵花费鉴定费3000元。刘雪兵因治疗及鉴定共计花费交通费600元。曹清根为刘雪兵在中国人寿财产保险股份有限公司萍乡分公司购买了保险，事故发生后，刘雪兵收到保险公司1万元的赔付以及曹清根个人垫付的医疗费58220.53元。刘雪兵系居民家庭户口，其居住地属于萍乡市城市总体规划范围内。其父亲刘大国于1951年9月5日出生，其母亲叶淑芳于1953年9月14日出生，含刘雪兵在内共有儿子三人。刘雪兵之女刘嘉琪于2004年10月3日出生，刘澜婷于2013年10月24日出生。
一审法院认为，本案的争议焦点：其一，刘雪兵与兰德萍、曹清根之间是否存在雇佣关系；其二，刘雪兵的损害后果责任应由谁承担，刘雪兵在本案中是否存在过错；其三，刘雪兵主张的赔偿金额标准是否过高，能否适用城镇标准计算。针对本案第一个争议焦点，所谓雇佣关系，是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘雪兵在该工地受伤是事实，其系受曹清根雇佣到兰德萍处做工程，且听从曹清根指挥进行施工，同时，工钱也是由曹清根进行结算。故刘雪兵与曹清根之间存在雇佣关系，与兰德萍之间并不存在雇佣关系。针对本案第二个争议焦点，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在事发时，曹清根未在现场进行监督，未能够及时制止刘雪兵违规运输材料的行为，其作为刘雪兵的雇主应该对刘雪兵在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。但刘雪兵作为完全民事行为能力人，在施工时均是将一楼的材料通过兰德萍提供的吊机吊运至二楼，而刘雪兵在运送材料下来时，并未采取同样安全的方法，而是用斗板车从楼梯运送这种极度危险的方法，其明显疏于自我保护，对自身的损害存在过错。此外，兰德萍房屋的屋檐工程并非需要具有专业资质的单位进行施工，其不存在选任过失，且与刘雪兵之间亦不存在雇佣关系，即使是兰德萍之妻要求刘雪兵将材料运至一楼，但也并未要求刘雪兵采取这种危险的方式，故兰德萍在本案中不存在过错。综合本案具体案件情况，酌情认定曹清根对刘雪兵的损害承担60%的责任，刘雪兵自负40%的责任。针对本案第三个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘雪兵已尽到其举证责任，证明其系居民家庭户口，其居住范围属萍乡市城市总体规划范围内。曹清根、兰德萍以刘雪兵做事及受伤是在农村，不应按城镇标准计算赔偿金额的抗辩，无事实依据及法律依据，且未提供相应的反驳证据，不予支持。关于刘雪兵主张因本案事实发生的损失，根据双方举证、质证及查明的案件事实，综合认定如下：1.刘雪兵主张花费医疗费64238.45元，有票据支持，且曹清根对此无异议，予以认定；2.误工费参照江西省建筑业在岗职工平均工资标准计算为50628元（50628元/年÷365天×365天）；3.护理费，按照鉴定意见护理期180天为基数，并参照2016年居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资计算，刘雪兵主张22860元，符合法律规定，予以认定；4.伙食补助费原告主张50元/天，酌情认定为30元/天，计为900元（30元/天×30天）；5.营养费，按照鉴定意见营养期180天为基数计为3600元（20元/天×180天）；6.残疾赔偿金229887.3元，其中残疾赔偿金为177772.6元[28673元/年×20年×31%（一处八级伤残、一处十级伤残）]；被扶养人生活费为52114.7元（刘雪兵主张其大女儿刘嘉琪13714.4元，其小女儿刘澜婷38400.3元，符合法律规定，予以认定，关于刘雪兵主张其父母的被扶养人生活费，其并未举证证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故对刘雪兵主张其父母的被扶养人生活费不予认定）；7.精神损害抚慰金，刘雪兵主张15000元，酌情认定为10000元；8.后续治疗费25000元，有鉴定结论予以佐证，予以支持；9.刘雪兵主张鉴定费5129.7元，但仅有4889.7元有票据佐证，认定为4889.7元；10.交通费，酌情认定为600元。综上，刘雪兵因本案造成的各项损失共计412603.45元。曹清根应承担247562.07元（412603.45元×60%），品除其事故发生后曹清根垫付的医疗费58220.53元以及其替刘雪兵购买的保险赔付的10000元，曹清根还应赔偿刘雪兵179341.54元。剩余经济损失由刘雪兵自行承担。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限曹清根于本判决生效之日起十日内赔偿刘雪兵因本案事故造成的各项损失共计179341.54元；二、驳回刘雪兵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8509元，由刘雪兵负担3404元，由曹清根负担5105元。
在二审指定的举证期限内，上诉人提供了周志德的证人证言。拟证明刘雪兵与上诉人都是受雇于兰德萍，并且当天的扫尾工程不是上诉人的事情，是兰德萍的妻子叫他们把余料运下去的过程中发生的事故。经质证，被上诉人刘雪兵表示回想不起来，被上诉人兰德萍认为证人是当时与刘雪兵一起采用危险行为将材料运输下来的人，实际对这次事故的发生也有一定的责任，证人证言有部分不客观，与事实不符，证人每天领取的不到200元的工资是从上诉人处拿的，并非兰德萍直接支付，且按55元/米的方式计算的话就不存在一天多少钱的，即使存在证人所说的是兰德萍的妻子要求他们把收尾的杂物运输下来，也不是从楼梯间托运下来，是他们自己采取的方式不当。本院经审查认为，双方当事人对一审判决已认定的事实无异议，可以认定兰德萍与上诉人约定的结算方式是55元/米，且周志德做事的价格是140元/天，而证人证言表示其工钱按60元/米计算明显与事实不符，且该证人证言不能实现上诉人的证明目的，本院不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人兰德萍、刘雪兵未提交二审程序中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人刘雪兵到兰德萍房屋处做事是应上诉人的邀请，且由上诉人向其发放工资，上诉人与兰德萍之间系按55元/米结算款项，而上诉人支付给刘雪兵的款项系按140元/天结算，而上诉人亦为刘雪兵在中国人寿财产保险股份有限公司萍乡分公司购买了保险，上诉人在一审程序中亦认可是由其包中饭，且其表示总共喊了五个人，基于上述事实，一审判决认定上诉人与被上诉人刘雪兵之间存在雇佣关系并无不当，本院予以支持。而本案所涉工程系房屋屋檐工程，法律并未规定该工程必须由具有专业资质的单位或个人进行，因此被上诉人兰德萍在本案纠纷中不存在选任过失。刘雪兵在从事雇佣活动中遭受人身损害，曹清根应当承担相应的赔偿责任。刘雪兵在运送材料的过程中，未采取安全的方法，疏于自我保护，而上诉人明知该工作的危险性，且未在现场监督，未能及时制止刘雪兵违规运输材料的行为，因此，一审法院酬情认定上诉人对刘雪兵的损害承担60％的责任，刘雪兵自负40％的责任并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张的一审判决遗漏垫付的医药费6500元的问题。上诉人在一审程序中提供了相关证据用以证明垫付的医药费为58220.53元，一审法院予以了认定，不存在遗漏的问题，且上诉人并未提供证据证明其还另行垫付了6500元的医药费，因此，上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，曹清根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2026元，由曹清根承担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一八年六月二十二日
书记员 易丽娟