安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖15民终1606号
上诉人（原审被告）：六安市泰和房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市磨子潭路，组织机构代码55325456-1。
法定代表人：卞修改，该公司经理。
委托代理人：吕淑毅，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢正兵，男，1981年6月28日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，
委托代理人：潘忠国，北京大成（合肥）律师事务所律师。
原审被告：安徽天裕建设工程有限公司，住所地安徽省六安市金安区G312国道南侧新城驾校，组织机构代码15298472-3。
法定代表人：李其宝，该公司经理。
委托代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。
上诉人六安市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人谢正兵、原审被告安徽天裕建设工程有限公司（以下简称天裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2016年6月3日作出的（2015）六金民二初字第00984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰和公司委托代理人吕淑毅、被上诉人谢正兵及其委托代理人潘忠国到庭参加诉讼，原审被告天裕公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰和公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。涉案毛坦厂农贸市场工程未经决算，不具备付款条件。被上诉人提供的主要证据工程联系单，从内容和形式上均不符合证据要件，不能用以认定事实；原审依据王津出具的结算报告和泰和公司在他案中的自认认定上诉人承担连带责任，违背事实和法律规定。二、原审鉴定程序违法，鉴定材料未经质证，鉴定所未经现场勘验、核查。三、原审判决适用法律错误。请求依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
谢正兵答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程竣工已经交付销售，应视为竣工验收合格。二、鉴定程序合法，依据的材料依法调取，也有上诉人方提交，鉴定结论应作定案依据。请求驳回上诉，维持原判。
谢正兵诉称：2011年5月10日，其与天裕公司签订了《内部承包合同》，承包金安区毛坦厂农贸市场工程，该合同对工程内容、工程价款及工程款的支付等进行了明确约定，其作为该工程项目的实际施工人已依约按照合同约定完成施工任务，天裕公司应履行支付工程款的义务。目前，该工程已决算完毕，但天裕公司仍拒不支付剩余工程款，其行为已严重侵犯了原告的合法权益。另外，泰和公司作为该工程的发包方，应在欠付工程款范围内对上述全部款项承担连带清偿责任。请求判令：1、被告安徽天裕建设工程有限公司立即支付拖欠原告谢正兵的工程款242万元及利息；2、被告六安市泰和房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明：2010年11月24日，六安市金安区国土资源局（出让人）与泰和公司（竞得人）签订成交确认书，主要内容如下：本次拍卖的金安出[2010]45号地块土地面积为2787.1平方米，成交时间为2010年11月24日，本次拍卖出让成交总价款为1200万元；付款方式：在本《成交确认书》签订之日起30日内一次性付清全部成交价款，出让成交后竞买保证金转作受让地块的出让金；建设工期1.5年，交地后3个月为动工时间，原农贸市场的大棚由毛坦厂镇人民政府负责拆迁，由竞得者负责无偿新建不少于600平方米的过渡性菜市场，地点由镇政府选定，按该地块规划布局要求，改建后的农贸市场第一层为菜市场，第二层为综合市场；该成交确认书尾部竞得人处加盖有六安市泰和房地产开发有限公司公章，法定代表人（委托代理人）处有王津签字。
2011年3月26日，泰和公司（甲方）与王津（乙方）签订挂靠协议，协议约定，甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，开发毛坦厂项目，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须通过甲方并无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关材料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和材料等有关费用均由乙方负责；甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。挂靠管理费为每年12万元整；加注：甲方帮乙方刻《六安市泰和房地产开发有限公司》2号章，其中要财务章、合同章、行政章，此2号章只能用于毛坦厂项目。
2011年5月9日，王津以泰和公司名义与天裕公司签订建设工程施工合同，该合同约定：工程名称为金安区毛坦厂农贸市场工程，工程地点位于金安区；承包范围为图纸范围内土建、装饰及水电安装工程，资金来源，企业自筹，合同价款4949000元；合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：图纸和招标文件要求计价范围内的工作内容一次性包死；所有基础完工并验收合格后付相应基础产值的70%，所有主体完工并验收合格后付相应主体产值的70%，所有工程竣工验收合格并交付完整施工资料，经结算后付至合同价款的95%，余下5%作为质保金，待从竣工验收合格起质保期满后一个月内一次性付清（无息）；设计变更和材料差价的补充决算待审计报告下达后三天内一次性付清，工程变更所发生的签证而引发的工程价款的变动在工程决算审核时进行调整；双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。
2011年5月10日，天裕公司（甲方）与谢正兵（乙方）签订内部承包合同，约定经甲方研究决定，甲方将其负责施工的毛坦厂农贸市场工程承包给乙方；工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，乙方按照甲方与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的工程款总额（含人工费、材料、管理费及税费等）的0.5%向甲方交纳承包费用，承包费用不包括税费，税费由乙方据实承担。
2013年12月23日，安徽省六安市中级人民法院作出（2013）六民一初字第00090号民事判决书，泰和公司在该诉讼中提交涉案附属工程核实清单意在主张毛坦厂镇农贸市场土地配套费310万元应当从其公司应缴纳的土地出让金中比除。
2014年9月11日，王津以泰和公司名义出具结算报告：经泰和公司对天裕公司承建的毛坦厂农贸市场工程的决算进行审核，审核后本工程总造价为640万元。
原审另查明，涉案毛坦厂农贸市场工程于2012年7月份竣工，在未取得土地使用权证的情况下进行销售，泰和公司已支付天裕公司工程款398万元；本案审理过程中，泰和公司不认可王津以泰和公司名义出具的结算报告《关于毛坦厂农贸市场工程的决算》。经依法委托鉴定，谢正兵已施工完成的毛坦厂农贸市场工程增、减项目及附属项目工程造价为1486791.77元。
原审法院审理认为：泰和公司与王津签订的挂靠协议，天裕公司与谢正兵签订的内部承包合同，均违反了法律强制性规定，应属无效合同；毛坦厂农贸市场工程竣工后已交付泰和公司，并进行了出售，视为该工程经竣工验收合格，谢正兵请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
本案的争议焦点为：一、泰和公司是否是本案适格被告；二、泰和公司是否应支付谢正兵增加工程量及配套工程的工程款。关于泰和公司是否是本案适格被告。毛坦厂农贸市场工程是经六安市金安区国土部门公开招标，被泰和公司竞得开发的项目，泰和公司辩称从未与天裕公司签订建设工程施工合同，建设工程施工合同中法定代表人签字非“卞修改”本人所签，泰和公司亦无“合同专用章2”。对此，泰和公司与王津签订的挂靠协议，约定王津挂靠泰和公司施工毛坦厂项目以及泰和公司帮王津刻《六安市泰和房地产开发有限公司》2号章，王津基于此协议以泰和公司名义与天裕公司签订建设工程施工合同，是以泰和公司名义对外从事民事活动，泰和公司作为名义主体承担责任应属当然。泰和公司以合同签字非法定代表人所签等理由抗辩毛坦厂农贸市场工程与其公司无关的理由不予支持。关于泰和公司是否应支付谢正兵增加工程量及配套工程的工程款问题。泰和公司与天裕公司签订的建设工程施工合同，约定了案涉工程固定价4949000元，关于工程变更所发生的签证而引发的工程价款的变动在工程决算审核时进行调整。泰和公司辩称不认可案涉工程增加工程量以及配套工程。对此，泰和公司在与六安市金安区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案中提交的附属工程核实清单，意在证明王津为毛坦厂镇政府完成该地块的配套附属工程价款为310万元，该款项应从土地出让金中比除。虽然安徽省六安市中级人民法院对泰和公司的主张未予支持，但可证实谢正兵挂靠天裕公司为泰和公司施工了毛坦厂农贸市场的配套工程。根据安徽瑞普司法鉴定所作出的谢正兵已施工完成的毛坦厂农贸市场工程增、减项目及附属项目工程造价为1486791.77元的鉴定意见、王津以泰和公司名义出具的结算报告中的工程造价以及泰和公司与六安市金安区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案件中的自认，可以确定案涉工程总造价为6435791.77元（合同固定价4949000元+工程增、减项目及附属项目工程造价1486791.77元）。谢正兵主张天裕公司支付拖欠工程款242万元（640万元-398万元）及利息的主张，依法予以支持，利息自工程款结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息；泰和公司作为涉案项目工程发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人谢正兵承担责任。因泰和公司与天裕公司签订的建设工程施工合同约定工程款余下5%作为质保金，待质保期满一个月内一次性付清，涉案工程于2012年7月竣工交付，质保期尚未届满，故泰和公司应在210万元（242万元-640万元×5%）范围内承担责任，余下工程款在质保期届满满后，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告安徽天裕建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢正兵工程款242万元及利息（利息自2014年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，本清息止）；二、被告六安市泰和房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项款承担210万元的连带清偿责任；三、驳回原告谢正兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26560元，由被告安徽天裕建设工程有限公司、六安市泰和房地产开发有限公司共同负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。上诉人对原审证据补充质证称：1、原审中的内部承包合同证明增减工程是有条件的；2、未竣工验收，达到不付至合同价款95%的条件；3、被上诉人原审提供的联系单有在建筑施工合同签订之前时间，不具有真实性。被上诉人补充质证称：1、合同挂靠是无效的，是要竣工合格，就视为完工，就应当支付合同价款；2、鉴定材料经过双方质证，程序合法进行，结论可以作为定案依据。双方当事人其他举证、质证意见同一审，本院认证意见亦与一审一致。因原审法院委托鉴定的材料经由三方当事人质证，上诉人仅对委托鉴定材料提出质疑，并未申请重新鉴定，亦不能证实原审鉴定程序存在违法，故上诉人对于该鉴定结论的质证意见，不予采纳，本院对原审所作鉴定结论应予以采信。
原审判决认定事实清楚，应予以确认。
本院认为：本案中，涉案毛坦厂农贸市场工程竣工后，通过建设单位、施工单位等责任主体的竣工验收，并交付泰和公司出售，谢正兵作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，符合相关法律和司法解释之规定，应予支持。上诉人关于涉案工程未经决算，不具备付款条件之理由，不能成立，不予支持。谢正兵主张增加工程量及配套工程，提供了工程联系单、工程核算清单，并申请进行工程量鉴定以证实，该工程核算清单、工程联系单亦被泰和公司在他案中作为证据提供，以证明泰和公司所完成的工程价款，两组工程联系单基本相符，故泰和公司对该部分工程量增加形成自认，对此并有王津代表泰和公司签署的决算报告所印证，故原审法院认定工程总造价的证据确实，判令泰和公司承担相应法律责任，事实与法律依据充分。泰和公司主张的工程联系单不符合证据要件，不能用以认定事实之理由，不予支持。原审法院应谢正兵申请所作的鉴定，委托鉴定材料经三方当事人质证，鉴定后泰和公司未申请重新鉴定，且没有证据证实鉴定程序违法，故原审法院予以采信，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26560元，由上诉人六安市泰和房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 明
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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