辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）抚中刑二终字第00246号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金晓鹏，男，1951年12月5日出生，满族，大学文化，住抚顺市顺城区。因本案于2012年2月24日被刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕，现押于抚顺市第二看守所。
辩护人张宝荣，辽宁恒敬律师事务所律师。
辩护人李明，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人金晓鹏犯贪污罪、受贿罪一案，于2012年12月25日作出（2012）顺刑初字第231号刑事判决书，以被告人金晓鹏犯贪污罪判处有期徒刑五年，犯受贿罪判处有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产二十万元。宣判后，原审被告人金晓鹏提出上诉。2013年6月17日本院以事实不清为由，发回重审。顺城区人民法院重新组成合议庭审理本案，于2013年10月16日作出（2013）顺刑初字第149号刑事判决。宣判后，原审被告人金晓鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派代理检察员崔月琪、潘娜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）金晓鹏及其辩护人张宝荣、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
被告人金晓鹏于2010年10月，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，利用职务之便，将抚顺路通科技有限公司欠抚顺市公路管理处账外沥青款人民币451，655.49元的欠条，通过抚顺路通科技有限公司经理吴某更改为人民币361，655.49元，提出人民币90，000.00元，被告人金晓鹏除将其中的人民币20，000.00元因公支出外，剩余人民币70，000.00元被其个人占有。
二、受贿罪
1、被告人金晓鹏于2008年年末的一天，在担任抚顺市交通局公路管理处国有资产管理科科员期间，为抚顺市金泰公路材料厂厂长金某实向新宾拌合站和中心拌合站销售石料提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下，收受金某实给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
2、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市金泰公路材料厂厂长金某实向新宾拌合站和中心拌合站销售石料提供帮助，在静和园茶楼内，收受金某实给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
3、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市金泰公路材料厂厂长金某实向新宾拌合站和中心拌合站销售石料提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下，收受金某实给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
4、被告人金晓鹏于2011年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市金泰公路材料厂厂长金某实向新宾拌合站和中心拌合站销售石料提供帮助，在被告人金晓鹏家楼下，收受金某实给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
5、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某承揽抚顺市公路管理处运输沥青项目及结算运费过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下景某某的车上，收受景某某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
6、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某承揽抚顺市公路管理处运输沥青项目及结算运费过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下景某某车上，收受景某某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
7、被告人金晓鹏于2011年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某承揽抚顺市公路管理处运输沥青项目及结算运费过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下景某某车上，收受景某某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
8、被告人金晓鹏于2011年11月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某承揽抚顺市公路管理处运输沥青项目及结算运费过程中提供帮助，在被告人金晓鹏妹妹金某明葬礼上，收受景某某给予的人民币10，000.00元，被其占有。
9、被告人金晓鹏于2011年12月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某报销额外的费用提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下景某某车上，收受景某某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
10、被告人金晓鹏于2010年夏天的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺军辉公路工程有限公司经理卢某某协调沥青顶账事宜的过程中提供帮助，在被告人金晓鹏家的小区门口，收受卢某某给予的好处费人民币30，000.00元，被其占有。
11、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺军辉公路工程有限公司经理卢某某协调沥青顶账事宜的过程中提供帮助，在被告人金晓鹏家的小区门口，收受卢某某给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
12、被告人金晓鹏于2006年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科科员期间，为大石桥市水源群力铆焊加工厂厂长隋某某承建沥青罐工程过程中提供帮助，在大石桥市一洗浴中心内，收受隋某某给予的好处费人民币50，000.00元，被其占有。
13、被告人金晓鹏于2011年7月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市天信高速公路工程有限公司销售经理白某向抚顺市公路处销售融雪剂撒布机提供帮助，在被告人金晓鹏的办公室，收受白某给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
14、被告人金晓鹏于2010年12月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为维特根机械（中国）有限公司辽宁地区销售公司销售经理丁某某向抚顺市公路处销售铣刨机提供帮助，在被告人金晓鹏家的小区门口，收受丁某某给予的好处费人民币30，000.00元，被其占有。
15、被告人金晓鹏于2009年3月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市金星筑路机械厂厂长金某贤在抚顺市公路处承揽工程提供帮助，在被告人金晓鹏家楼下金某贤的车上，收受金某贤给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
16、被告人金晓鹏于2009年4月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市金星筑路机械厂厂长金某贤在抚顺市公路处承揽工程提供帮助，在被告人金晓鹏家楼下金某贤的车上，收受金某贤给予的好处费人民币30，000.00元，被其占有。
17、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市金星筑路机械厂厂长金某贤在抚顺市公路处承揽工程提供帮助，在沈阳市金星筑路机械厂附近一饭店内，收受金某贤给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
18、被告人金晓鹏于2011年10月的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳中迪鼎盛商贸有限公司经理金某东向抚顺市公路处销售摊铺机提供帮助，在金某东办公室一楼走廊内，收受金某东给予的好处费人民币50，000.00元，被其占有。
19、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳三鑫集团盘锦路用材料有限公司销售沥青回款过程中提供帮助，收受沈阳三鑫集团盘锦路用材料有限公司经理梁某让市场部经理孙某某在盘锦一银行汇给的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
20、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市公路处清原公路段拌合站采购石料，挣取运费提供帮助，在抚顺市公路处清原公路段拌合站附近的一饭店内，收受抚顺市公路处清原公路段拌合站站长唐某某给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
21、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市公路处清原公路段拌合站采购石料，挣取运费提供帮助，在被告人金晓鹏办公室，收受抚顺市公路处清原公路段拌合站站长唐某某给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
22、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币5，000.00元，被其占有。
23、被告人金晓鹏于2009年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
24、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币5，000.00元，被其占有。
25、被告人金晓鹏于2010年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
26、被告人金晓鹏于2011年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币5，000.00元，被其占有。
27、被告人金晓鹏于2011年年末的一天，在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，在被告人金晓鹏单位楼下吴某的车上，收受吴某给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
综上，被告人金晓鹏受贿款数为人民币495，000.00元。
原审法院认为，被告人金晓鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，并利用职务之便，为他人谋取利益收受他人财物，其行为已构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第三百八十五条一款、第三百八十六条、第五十九条、第六十九条之规定，判决如下：被告人金晓鹏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产二十万元。
上诉人（原审被告人）金晓鹏的上诉理由是：原判事实不清，定罪错误，贪污的事实不存在，受贿的部分事实不存在，且有部分为礼尚往来，不应当认定为受贿。
辩护人张宝荣的辩护意见是：第一，非法证据应予以排除。检察机关没有出示任何法律手续，将上诉人金晓鹏带走并非法拘禁长达63小时，收集的15份亲笔交代材料和18份讯问笔录，是非法证据，检察机关不能提供讯问的全程同步录音录像，在庭前出具的情况说明不能证实收集证据的合法性，应予以排除。证人的询问笔录没有起止时间的时、分，检察机关没有对证人询问笔录的瑕疵予以说明，应予以排除。第二、证人拒绝出庭作证，证人证言不得作为定案依据。第三、上诉人金晓鹏在办案单位不掌握的情况下，主动交代受贿事实，应构成自首。第四、原判认定贪污事实及收受金某实、景某某、卢某某、隋某某、丁某某、金某贤、金某东、唐某某合计37万元的受贿事实，定案的主要证据包括被告人的交代材料和供述、证人证言均应予以排除，犯罪不能成立。
辩护人李明的辩护意见是：第一、原判定案的证据仅有被告人供述和“污点”证人的言词证据，没有认定上诉人犯罪的核心客观证据。第二、侦查机关对上诉人非法拘禁长达63小时，不允许上诉人睡觉，对其进行恐吓、威胁、诱导，并用同样的手段，威胁、恐吓、诱导本案的相关人员，依照上诉人金晓鹏的供述，为相关人员制作询问笔录。违反了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定。第三、上诉人金晓鹏的讯问笔录及交代材料系侦查单位通过非法拘禁、刑讯逼供的手段取得，属于非法证据，应予以排除。第四、本案“污点”证人的询问笔录起止时间不清，且存在非法取证的可能，不能出庭作证，证人证言不能作为定案依据。第五、上诉人金晓鹏在前三次庭审供述不稳定，应以本次庭审供述为主。第六、景某某、唐某某给钱的行为为礼尚往来。第七、上诉人金晓鹏构成自首，应依法对其减轻处罚。
抚顺市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人金晓鹏的上诉理由不能成立，建议二审法院依法维持原判。
二审经审理查明：
上诉人（原审被告人）金晓鹏于1994年12月至2011年12月在抚顺市公路管理处工作，期间2009年2月起至2011年12月为抚顺市公路管理处国有资产科临时负责人，负责全面工作，于2011年12月5日退休。抚顺市顺城区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员于2012年2月21日将上诉人金晓鹏带到该院接受调查，于2012年2月24日对其立案侦查并采取强制措施。上诉人金晓鹏利用职务便利，为他人谋取利益，共计收受贿赂人民币245，000.00元，具体犯罪事实如下：
1、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市金泰公路材料厂厂长金某实向新宾拌合站和中心拌合站销售石料提供帮助，于2009年年末的一天，在静和园茶楼内，收受金某实给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人金某实的证言，证实其在2008年成立了抚顺市金泰公路材料厂，找到金晓鹏让其帮忙将厂子生产的石料送往国资科下辖的新宾和中心拌合站，为了感谢金晓鹏，在2009年时约金晓鹏在静和园茶楼喝茶，喝茶时给金晓鹏1万元。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对收受金某实1万元的事实予以供认。
2、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市安捷运输有限责任公司经理景某某承揽抚顺市公路管理处运输沥青项目及结算运费过程中提供帮助，于2009年年末的一天，在其单位楼下，收受景某某给予的好处费人民币20，000.00元，于2011年11月的一天，在其妹妹葬礼上，收受景某某给予的人民币10，000.00元，共计人民币30，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人景某某证言，证明其给公路处拉沥青，想让金晓鹏对其工作方面照顾，曾在2009年末给过金晓鹏2万元钱。2011年11月金晓鹏妹妹去世时拿过1万元礼金，其平时随礼就是几百元钱，最多一千元，这次拿1万元都是因为工作原因，希望金晓鹏能把拉沥青的活包给其，按时给其结算，和帮忙报销一些额外的费用。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认，虽辩解与景某某之间是礼尚往来，但是没有提供证据予以证实。
（3）道路运输许经营可证及营业执照等，证实景某某的经营情况。
3、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺军辉公路工程有限公司经理卢某某协调沥青顶账事宜的过程中提供帮助，分别于2009年12月份的一天和2010年年末的一天，在其居住的小区门口，收受卢某某给予的好处费人民币30，000.00元和10，000.00元，共计人民币40，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人卢某某证言，证明在2007、2008年其给抚顺县公路段供应沥青拌合料，由于市公路处没给抚顺县公路段钱，直到2009年抚顺县公路段也没给其钱，于是其就找到市交通局公路处处长季某某商量，提出由市公路处给其沥青顶账，纪处长答应了。之后签订了抹账协议，由金晓鹏具体办理的，整个抹账协议中金晓鹏帮了不少忙，为了表示感谢，2009年12月份，在他家的小区门口给金晓鹏送了3万元，后来为了和他继续处好关系，在2010年冬天的时候也是在他家小区门口又送给金晓鹏1万元。
（2）上诉人金晓鹏在看守所羁押期间供认了2009年收受卢某某3万元的事实，在庭审中供认了2010年收受卢某某1万元的事实。
（3）抹账协议及营业执照，证实卢某某与抚顺县交通局于2010年5月签订了用项目款抵账的协议。
4、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科科员期间，为大石桥市水源群力铆焊加工厂厂长隋某某承建沥青罐工程过程中提供帮助，于2006年年末的一天在大石桥市一洗浴中心内，收受隋某某给予的好处费人民币50，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人隋某某证言，证明2006年10月份的时候，抚顺市公路处清原和新宾拌合站要建沥青存储罐，其知道消息后找到金晓鹏，求他帮忙，他当时答应了，后来其在清原和新宾做了两个工程，总造价是70多万元，2006年年末，金晓鹏到营口大石桥，其请金晓鹏吃饭，洗澡，给金晓鹏5万元钱。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认。
（3）合同书、明细账、借据、发票等，证实隋某某与清原县、新宾县公路管理段签订工程协议及工程造价等事实，签订合同的时间分别为2006年11月24日和2006年10月28日。
5、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市天信高速公路工程有限公司销售融雪剂撒布机回款过程中提供帮助，于2011年7月的一天，在其办公室，收受该公司销售经理白某好处费人民币10，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人白某证言，证明2010年11月份的时候，抚顺市公路处在其单位买过4台融雪剂撒布机，设备在2010年年末交给抚顺市公路处，但对方一直到2011年6月份，都没有给货款，其在2011年7月份的一天，找到了金晓鹏，在金晓鹏的办公室给他1万元，之后不长时间给了我们一部分货款，到2011年年底把欠款全部支付，给金晓鹏钱就是想求他帮忙尽早结算货款。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认。
（3）合同书、结算单、收据、发票及营业执照等，证实抚顺市公路处于2010年11月3日在白某所在单位购买融雪剂撒布机的事实。
6、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳三鑫集团盘锦路用材料有限公司销售沥青回款过程中提供帮助，于2010年年末的一天，收受沈阳三鑫集团盘锦路用材料有限公司经理梁某让市场部经理孙某某在盘锦一银行汇给其的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人孙某某证言，证实2010年的时候金晓鹏到其单位，抚顺市交通局公路处从其单位购买胶粉改性沥青，当时合同为2700吨，到了2010年年末的一天，其给金晓鹏打电话说该单位梁经理为了感谢，让其给金晓鹏1万元，其没有时间去抚顺，就让金晓鹏给其一张卡号，在盘锦将1万元汇到金晓鹏提供的卡中了。
（2）证人梁某证言，与孙某某证实的事实一致。
（3）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认。
（4）合同书及营业执照等，证实抚顺市公路处2010年7月20日在孙某某所在单位购买胶粉沥青的事实。
7、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳中迪鼎盛商贸有限公司经理金某东向抚顺市公路处销售摊铺机提供帮助，于2011年10月的一天在金某东办公室一楼走廊内，收受金某东给予的好处费人民币50，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人金某东证言，证明2011年初的一天，金晓鹏给其打电话说他们单位要购买一台维特根牌的摊铺机，让其找人联系一下，最好能由其公司卖给他们公路处，后来其让单位的业务员小张到抚顺公路处推销，然后签订了合同，2011年10月份，其给金晓鹏打电话让他来公司一趟，在其单位给金晓鹏5万元钱，合同是同抚顺县公路处签的。
（2）上诉人金晓鹏在看守所羁押期间对上述事实予以供认。
（3）合同书、结算单、收据、发票及营业执照等，证实抚顺县公路处2011年3月2日在金某东所在的单位购买一台价值280万元的维根特牌摊铺机的事实。
8、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为沈阳市金星筑路机械厂厂长金某贤在抚顺市公路处承揽工程提供帮助，于2009年3月的一天，在其家楼下，收受金某贤给予的好处费人民币20，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人金某贤证言，证明2009年2月份，其单位与抚顺市公路处签订了承建合同，给他们中心拌合站做沥青管网改造工程，其当时和原科长李某谈的，到了2009年3月份，金晓鹏任代理科长，其为了和金晓鹏处好关系，在以后再给其一些工程活干，以及日后在回款过程中帮忙催要工程款，在金晓鹏家楼下，给他2万元。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认，虽辩解与金某贤之间是礼尚往来，但是没有提供证据予以证实。
（3）合同书、预算结算清单、收据、发票等，证实抚顺市公路处于2009年2月3日与金某贤签订合同改造管网的事实。
9、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市公路处清原公路段拌合站采购石料，挣取运费提供帮助，于2009年年末的一天，在抚顺市公路处清原公路段拌合站附近的一饭店内，收受抚顺市公路处清原公路段拌合站站长唐某某给予的好处费人民币10，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人唐某某证言，证明金晓鹏主管清原拌合站，经他同意，清原拌合站不再从抚顺市进石料，而是从清原本地的石场进石料，这样该单位的职工也赚了不少运费，为了感谢，其在2009年年末给金晓鹏1万元。钱是从单位的会计施某某那拿的，另外，2009年金晓鹏的女儿去世的时候，其给金晓鹏2000元，其孩子2001年结婚，金晓鹏给了500元。
（2）证人施某某证言，证实唐某某2009年末从单位拿过1万元钱，说是请交警吃饭。
（3）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认，且辩解与唐某某之间是礼尚往来，但提供的证据仅证实其在唐某某儿子结婚时随礼人民币1000元。
10、上诉人金晓鹏在担任抚顺市公路管理处国有资产管理科临时负责人期间，为抚顺市路通科技有限公司购买沥青过程中提供帮助，分别于2009年年末的一天、2010年年末的一天、2011年年末的一天，在其单位楼下，每次收受吴某给予的好处费人民币5，000.00元，共计人民币15，000.00元，被其占有。
认定上述事实的证据有：
（1）证人吴某证言，证明其在2009年末、2010年末、2011年末，每次给金晓鹏5千元，共计1.5万元，金晓鹏没有在其公司入股，但为了感谢金晓鹏在工作上对其公司的照顾，每年年底分红的时候，其都给金晓鹏带一份。其从国资科购买沥青，每次金都能及时帮其联系，再有就是数量管理不是很严，多少能占到一些便宜。
（2）上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以供认。
认定全案事实的综合证据有：
（1）案件来源、抓获经过、立案决定书、拘留证及相关书证，证明2012年2月顺城区人民检察院接群众举报电话称金晓鹏有经济问题，该院于2012年2月21日将金晓鹏找到该院进行询问，经询问金晓鹏首先交代了部分受贿事实，2012年2月24日立案侦查，后其交代了其他犯罪事实。
（2）干部履历表、抚顺市公路管理处证明、国有资产管理科职责范围，证实被告人金晓鹏于1994年12月至2011年12月在抚顺市公路管理处工作，期间2009年2月起至2011年12月为抚顺市公路管理处国有资产科临时负责人，负责全面工作。于2011年12月5日退休。
对于辩护人提出的非法证据排除申请，评判如下：庭审前根据上诉人金晓鹏及其辩护人的申请，本院主持召开庭前会议并在庭审中对非法证据排除与否进行了充分控辩，鉴于公诉机关现不能举证证明上诉人金晓鹏在顺城区人民检察院讯问室接受调查期间被告人供述取得的合法性，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条“检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除”，本院对侦查机关在该期间取得的被告人供述予以排除。上诉人金晓鹏被送至看守所羁押期间作出的供述及在庭审中的供述，能够排除存在以非法方法收集证据的情形，故应结合相关证据对事实予以认定。对于辩护人提出的证人证言系非法取得，应予以排除的申请，经查，辩护人没有向法庭提交侦查机关涉嫌非法取得证人证言的线索或材料，故本院对该项请求，不予支持。
对原审判决认定的第1、3、4、6、7、9、14、16、17、21、23、25、27起收受金某实、景某某、丁某某、金某贤、唐某某、吴某共计250，000.00元的受贿事实，评判如下：卷中证据表明，原审判决认定上述13起受贿事实的主要证据为证人证言和被告人供述，上诉人（原审被告人）金晓鹏对上述13起事实的有罪供述均是在顺城区人民检察院期间取得的，缺乏上诉人金晓鹏被送至看守所羁押之后庭审之前检察机关对上述具体事实予以复核的证据，且上诉人金晓鹏在庭审中对上述事实予以否认，鉴于本院依据非法证据排除规则，对上诉人金晓鹏在顺城区人民检察院期间取得的供述予以排除，现仅有证人证言，证据不足，本院不予确认。
对原审认定的贪污事实评判如下：原审认定贪污事实的主要证据为证人吴某、李某、周某某、景某某、赵某某、陶某某的证言，书证36万余元的欠条和被告人的供述。在本案第一次审理期间辩护人向法庭提交了一份证人吴某的证言，证实金晓鹏在其公司提走2万元和报销了3、4万元的费用，与证人吴某在侦查机关出具的证实其给金晓鹏送去2万元后，金晓鹏又到其单位取走7万元的证言相互矛盾。鉴于检察机关拒绝对证人吴某的证言予以复核，证人吴某亦拒绝出庭作证，对于两份相互矛盾的证言，无法排除，故对证人吴某的该节证言不予采信。而其他证人证言，仅能证实公路处原来在吴某所在公司存有45万余元沥青款和上诉人金晓鹏通过景某某，给赵、陶二人各一万元旅游费的事实。书证方面，仅有从上诉人金晓鹏家中调取36万余元的欠条和检察机关出具的内容为公路处在吴某公司存储的沥青属于账外物品，现已经归还公路处，没有正式账目可查的情况说明，没有公路处或者吴某所在公司的相关书证予以佐证，从现有证据看，欠条的内容是否真实以及上诉人金晓鹏是否将起诉指控的7万元公款占为己有，事实不清，证据不足，贪污罪名不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）金晓鹏身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予惩处。原判认定上诉人金晓鹏犯贪污罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。对于上诉人金晓鹏及其辩护人提出排除非法证据的申请，经查，检察机关未向法庭提供相应的证据证明上诉人金晓鹏在顺城区人民检察院羁押期间的供述取得的合法性，不排除存在以非法方法取得证据的情形，故对上诉人金晓鹏在该期间的供述，本院不予采信。因上诉人及其辩护人没有提供侦查机关涉嫌非法收集证人证言的线索和材料，本院对排除证人证言的申请，不予支持。对于上诉人金晓鹏及其辩护人提出的与金某实、景某某、金某贤、唐某某之间是礼尚往来，吴某给的1.5万元是分红钱，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见，经查，证人金某实和景某某证实与金晓鹏之间都是500元到1000元的正常往来，证人金某贤证实与金晓鹏之间没有礼尚往来，证人唐某某证实金晓鹏的女儿去世的时候，其随礼2000元，其孩子结婚，金晓鹏随礼500元，证人吴某证实金晓鹏没有在其公司入股，且上述证人均证实送钱的目的是为感谢金晓鹏在工作中的照顾，而不是礼尚往来和分红，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的受贿构成自首，应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，本案涉及被告人供述系非法证据排除问题，与主动交代犯罪事实并如实供述的自首构成要件相矛盾，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定的贪污及部分受贿事实不清，证据不足，定罪量刑不当，应以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2013）顺刑初字第149号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）金晓鹏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月24日起至2022年2月20日止，折抵3日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建军
审 判 员 谢 鑫
代理审判员 肖 怡
二〇一四年六月三日
书 记 员 张丽娟