广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终762号
上诉人（原审原告）：骆铨德，男，汉族，。
委托诉讼代理人：卢德杰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：信宜市亘德房地产开发有限公司，住所地：信宜市。
法定代表人：陈先所，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄瑜，广东泰的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。
上诉人骆铨德因与被上诉人信宜市亘德房地产开发有限公司（以下简称亘德公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人骆铨德及其委托诉讼代理人卢德杰、被上诉人亘德公司的委托诉讼代理人黄瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骆铨德上诉请求：一、裁定撤销广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初421号民事判决，发回原审法院重审，或查明案件事实后改判支持骆铨德在一审提出的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由亘德公司承担。事实与理由：一审法院没有依职权查明涉案商品房取得《建设工程竣工综合验收备案》的时间，骆铨德认为，涉案房屋在2015年5月7日前没有具备交房条件。对涉案房屋是否具备交房条件的举证责任依法应由亘德公司举证或法院依职权到信宜市住建局调查收集证据。众所周知，骆铨德于2016年2月29日向一审法院起诉时，涉案房屋尚未取得综合验收合格证，故亘德公司不能按《广东省商品房买卖合同》第八条的约定在2012年8月1日前将经验收合格的涉案房屋交付给骆铨德使用。因为未经有关主管部门验收合格的商品房，是不具备交房条件的，造成逾期交房的责任在于亘德公司，其应承担违约责任，亘德公司不能以骆铨德未缴存专项维修基金为由拒绝交房。故，一审判决缺乏公正、公平，且认定事实不清，判决适用法律错误，实体处理判决错误。
亘德公司答辩称，一、涉案房屋在双方签订合同时达到合同约定的交付标准。涉案房屋于2010年12月3日封顶，2011年12月竣工，2012年1月12日取得《建设工程规划管理验收合格证》，双方于2012年7月3日签订的《广东省商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2012年8月1日前依照国家规定将经验收合格的商品房交付买受人使用，此时，涉案房屋已经建成封顶并且竣工经验收合格，亘德公司在通知骆铨德收楼时，涉案房屋已经具备交付标准。二、涉案房屋迟延交付的责任在于骆铨德。因为骆铨德存在逾期支付房款且没有支付逾期违约金及专项维修基金，预付管理费的行为，在以上费用没有付清前，亘德公司有权延迟交付房屋给骆铨德使用。并且，亘德公司通过邮政或电话的方式通知骆铨德进行收楼，但由于骆铨德自身的原因未能收楼，亘德公司已经在合理期限内履行应尽义务，不存在逾期交房违约事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，骆铨德上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
骆铨德向一审法院起诉请求：一、被告亘德公司立即支付违约金人民币128686.22元（该违约金已计至2015年5月7日止，从2015年5月8日起至实际交付涉案商品房之日止以总房价款424707元按日万分之三另计违约金）给原告骆铨德；二、案件受理费由亘德公司承担。
一审法院认定事实：被告亘德公司是依法登记成立的房地产开发企业，经营范围是房地产开发、销售；小区物业管理、园林绿化；房地租赁咨询服务、林业种植开发，其在信宜市。
原告骆铨德作为买受人，被告亘德公司作为出卖人，双方于2012年7月3日签订《广东省商品房买卖合同》一份，该《商品房买卖合同》由合同主文、附件一、附件二、附件三、附件四组成。该合同主文部分共约定有二十七条条款，其中第一条项目建设依据。出卖人取得位于信宜市编号为信府国用××和信府国用××号的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》。该地块土地面积为19234㎡，规划用途为住宅，土地使用权年限自2009年10月19日至2079年9月29日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】亘德·育龙湾。建设工程规划许可证号为××号、××号和××号，施工许可证号为××号。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为信宜市住房和城乡建设局，商品房预售许可证号为信房预售××号。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为预售商品房，（以下简称该商品房，其房屋平面图经信宜市住房和城乡建设局规划部门批准，见本合同附件一，房号以附件一上表示为准，本合同的房屋平面图与《房地产权证》的平面图有差异的，以《房地产权证》平面图为准）。该商品房为本合同第一条规定的项目中的第××号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，层高为3.1米。该商品房非封闭式的阳台3个。该商品房合同约定建筑面积共123.43平方米，其中套内建筑面积109.93平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积13.50平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）。买受人在签订本买卖合同时，应与出卖人或其委托的物业管理公司签订《物业管理服务协议》。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款。1.该商品房属预售，按套出售。双方约定如下：A：按销售面积计价，即投影面积+分摊面积计算销售总价，销售面积135.1㎡，单价3143.65元/㎡，平台花园50.2㎡（平台花园的面积只有使用权，不计入产权登记），单价—-元/㎡，总金额（￥424707元）大写：肆拾贰万肆仟柒佰零拾柒元整。B：按销售面积计价的总金额折入建筑面积123.43㎡（即产权登记面积）。单价3440.87元/㎡，平台花园50.2㎡（平台花园的面积只有使用权，不计入产权登记），单价—-元/㎡，总金额（￥424707元）大写：肆拾贰万肆仟柒佰零拾柒元整。（产权登记面积以房产局测量建筑面积为准）……。第六条付款方式及期限。买受人按下列第3种方式付款：3.银行按揭。交定金伍万元，签订《购房协议书》，并按《购房协议书》所规定的付款时间到售楼部缴交首期购房款不少于--%（含定金）并签署《商品房买卖合同》。待该幢房屋封顶后十五天内到指定银行办理按揭贷款；若楼房已封顶的，于签署《商品房买卖合同》后十五天内到指定银行办理按揭贷款（属购买第二套房者，按银行规定办理）。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理。1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金。（3）逾期超过90日后，则作自动放弃购买权，出卖人有权对买受人定购的商品房另行处理，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金，买受人已支付的定金不予退还。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限。出卖人应当在2012年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金。……。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面或短信通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，买受人接到出卖人交楼通知15天内未能按期交接的，双方同意按以下方式处理：（1）逾期在15日之内，买受人按累计应付款3%向出卖人支付违约金。（2）逾期超过30日后，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金，双方的验收交接视为通过。……。第二十条本合同效力及于合同主文与附件一、附件二、附件三、附件四。对于其它未尽事项，可由双方约定后签订补充协议。第二十一条合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。第二十二条本合同连同附件共21页，一式陆份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：出卖人肆份，买受人壹份，当地房地产交易登记机关壹份。第二十三条本合同自双方签订之日起生效等内容。作为该合同组成部分的附件一是涉案房屋平面图，附件二是公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明，附件三是装饰、设备标准、收楼标准，附件四是合同补充协议。该合同补充协议的主要内容是：二、对《商品房买卖合同》第六条的补充。（一）买受人应以本《商品房买卖合同》约定之时间按时缴付房价款，出卖人不需要再以任何方式通知买受人按时缴付房价款。（二）按揭贷款方式付款。1.“出卖人代理买受人办理按揭手续”是指出卖人推荐银行予买受人，由买受人自行与银行协商，办理按揭贷款手续。买受人在签订本《商品房买卖合同》的同时，应按银行要求将申请银行按揭贷款需由买受人提供的证件资料交付银行或银行指定的第三人。2.若买受人怠于办理按揭贷款手续（包括提供资料、交齐费用及签署所有文件等）的，视作买受人违约，出卖人有权要求买受人自逾期之日起每日按未支付房价款0.05%的标准支付逾期利息；如经出卖人催告，买受人在催告期限届满10日后仍未履行义务的，出卖人有权解除合同、要求买受人依约支付逾期利息并按该商品房总价款的10%支付违约金。三、对《商品房买卖合同》第七条的补充。（三）买受人同意，若买受人发生逾期付款的违约事实，出卖人无论是否催告，均有权在买受人逾期付款的违约事实发生之日起两年内随时行使单方解除合同的权利。（四）买受人逾期付款，如出卖人不解除合同，愿意继续履行的，出卖人除有权收取逾期利息、违约金、赔偿金外，还有权同时行使以下权利：若《商品房买卖合同》约定的交房日期到达，但买受人仍未交清应付购房款的，出卖人有权拒绝交付该商品房；若该商品房已经交付但尚未过户的，出卖人有权拒绝办理过户手续或提供办理过户手续的相关资料并无须承担任何责任。四、对《商品房买卖合同》第八条的补充。（三）在出卖人按本《商品房买卖合同》规定将商品房交付买受人使用前十五天内，买受人必须付清全部房价款及违约金（如有）、协助办妥《商品房买卖合同》备案手续、预购商品房预购登记手续、银行按揭贷款申请银行批准并放款，且付清全部入住费用（包括但不限于预付3个月管理费、专项维修资金），否则，视作买受人违约，出卖人有权顺延合同约定的交付条件完成期限及交房期限，直至买受人交清全部款项和费用之日起十五天内，才将商品房交付买受人使用，但该商品房的风险责任按《商品房买卖合同》第八条约定时间转移给买受人，自风险责任转移给买受人之日起，由买受人承担该商品房的物业服务费、税费及其他因延期收楼引起的相关费用与责任。（四）如因买受人原因导致延期交房的，出卖人无须以书面通知买受人。十一、本补充协议为《商品房买卖合同》不可分割的部分。本补充协议与《商品房买卖合同》内容不一致的，以本补充协议为准。十三、双方确认，《商品房买卖合同》及本补充协议的所有条款均是经双方充分协商后达成的一致意见，双方对条款内容已有充分的了解和共同的认识，并且充分理解了遵守这些条款的后果等内容。2012年7月3日，原告骆铨德支付涉案××房的购房款124707元（包括定金10000元、购房款114707元）给被告亘德公司。2012年7月28日，原告骆铨德再支付涉案102房的购房款3000元给被告亘德公司。2012年8月29日，中国农业银行股份有限公司信宜市支行作为贷款人、原告骆铨德作为借款人及抵押人及被告亘德公司作为保证人，三方共同签订《个人购房担保借款合同》一份，该合同约定原告骆铨德以位于信宜市××房作抵押，且由被告亘德公司提供连带责任保证担保，而向中国农业银行股份有限公司信宜市支行借款297000元。2012年9月14日，中国农业银行股份有限公司信宜市支行根据原告骆铨德授权，将上述借款297000元直接划入被告亘德公司的帐户。本案涉案的××楼房于2011年12月竣工，于2012年1月12日取得《建设工程规划管理验收合格证》，骆铨德、亘德公司于2012年7月3日签订上述《广东省商品房买卖合同》时，上述涉案商品房已建成封顶并经验收合格。2013年9月5日，被告亘德公司曾邮寄有《育龙湾收楼温馨提示》给原告骆铨德，原告骆铨德也收到了该文件。2015年4月28日，被告亘德公司再邮寄《通知书》一份给原告骆铨德，该通知书主要写明以下内容：骆铨德先生，我公司已在2013年9月5日及2014年1月8日通知你前来办理相关交楼手续，但至今仍未见你前来办理，现通知阁下所购买××单元可交付给阁下使用。请阁下于2015年5月1日莅临育龙湾物业中心办理收楼手续。一、收楼需提供资料：1.商品房买卖合同；2.业主身份证复印件及2张1寸相片；3.收楼通知书；4.邮政银行/建设银行帐户原件及复印件（用于办理供电公司扣电费、若已提供，请勿理会）；5.若委托他人收楼，需提供书面委托书及委托人的身份证。二、收楼费用：1.物业管理费从2012年8月起计算；2.一个季度电梯管理费：低层（5楼以下）30元/月，高层（6楼以上）50元/月；3.专项维修基金：建筑面积×30元/㎡等内容。原告骆铨德于2015年5月7日收到了上述通知书。但原告骆铨德直到2016年春节期间才来要求收楼，后因骆铨德、亘德公司双方对违约责任的问题产生纠纷，原告便于2016年2月29日起诉至一审法院。
另查明，骆铨德、亘德公司在庭审中确认至一审庭审结束时止，原告骆铨德尚未按涉案合同附件四中的约定，在商品房交付买受人使用前十五天内，付清违约金（如有）及付清全部入住费用（包括但不限于预付3个月管理费、专项维修资金）给亘德公司，而涉案的102号房也尚未交付给骆铨德。此外，骆铨德在庭审中提出其于2016年春节期间去收楼时是准备向亘德公司交纳相关入住费用的，但由于亘德公司还要求其签订不平等协议书，所以才导致其没有交纳相关的入住费用。
一审法院认为，原告骆铨德与被告亘德公司签订的《广东省商品房买卖合同》（含合同主文及附件一、二、三、四）是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，骆铨德、亘德公司均应严格依约履行。本案中骆铨德、亘德公司争议的焦点有：一、被告亘德公司对逾期交房是否应承担违约责任。二、原告骆铨德要求被告亘德公司支付逾期交房的违约金128686.22元能否获得法院支持。
关于被告亘德公司对逾期交房是否应承担违约责任的问题。原告骆铨德主张被告亘德公司没有按照合同约定的时间交付涉案××房，构成违约，应承担支付违约金的民事责任。就该主张一审法院作如下评述：涉案的《商品房买卖合同》中约定了亘德公司应当在2012年8月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格的商品房交付给原告骆铨德。同时涉案的附件四合同补充协议第四条约定：“对《商品房买卖合同》第八条的补充……（三）在出卖人按本《商品房买卖合同》规定将商品房交付买受人使用前十五天内，买受人必须付清全部房价款及违约金（如有）、协助办妥《商品房买卖合同》备案手续、预购商品房预购登记手续、银行按揭贷款申请银行批准并放款，且付清全部入住费用（包括但不限于预付3个月管理费、专项维修资金），否则，视作买受人违约，出卖人有权顺延合同约定的交付条件完成期限及交房期限，直至买受人交清全部款项和费用之日起十五天内，才将商品房交付买受人使用，但该商品房的风险责任按《商品房买卖合同》第八条约定时间转移给买受人，自风险责任转移给买受人之日起，由买受人承担该商品房的物业服务费、税费及其他因延期收楼引起的相关费用与责任。（四）如因买受人原因导致延期交房的，出卖人无须以书面通知买受人。”因此，根据双方的上述约定，被告亘德公司应当在2012年8月1日前将涉案商品房交付原告骆铨德使用，但前提是原告骆铨德应当在被告亘德公司将涉案商品房交付给其使用前的十五天内付清全部购房款及住宅专项维修资金等款项，否则被告亘德公司有权顺延合同约定的交付条件完成期限及交房期限，并且无须书面通知买受人。而根据《商品房买卖合同》第六条“付款方式及期限……3、银行按揭……若楼房已封顶的，于签署《商品房买卖合同》后十五天内到指定银行办理按揭贷款（属购买第二套房者，按银行规定办理）”的约定，因双方在签订《商品房买卖合同》时涉案商品房已建成封顶，故原告骆铨德应在《商品房买卖合同》签订日2012年7月3日之后十五天内即2012年7月18日前到指定的银行办理按揭贷款，但据原告骆铨德自行提供的证据显示其是于2012年9月14日才通过银行按揭贷款方式支付余下的购房款297000元，因此其行为明显违反双方的约定，被告亘德公司依约可顺延交付条件完成期限及交房期限。另外，原告骆铨德未在涉案商品房交付给其使用前的十五天内交存住宅专项维修资金，被告亘德公司依约也可延期交房给原告骆铨德。参照《住宅专项维修资金管理办法》第十二条第一款“商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。”和第十三条“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”的规定，基于原告骆铨德至一审庭审结束时止都未交存住宅专项维修资金，被告亘德公司可按上述管理办法的规定，拒绝将涉案商品房交付给原告骆铨德。综上所述，被告亘德公司至今没有交房给原告骆铨德使用符合合同约定和相关法规的规定，不构成违约。
关于原告骆铨德要求被告亘德公司支付逾期交房的违约金128686.22元能否获得法院支持的问题。如前所述，被告亘德公司至今没有交房给原告骆铨德使用符合合同约定和相关法规的规定，不构成违约。因此，原告骆铨德要求被告亘德公司支付逾期交房的违约金128686.22元缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告骆铨德的诉讼请求。案件受理费2874元（原告骆铨德已预交），由原告骆铨德负担。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，骆铨德围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.《关于〈广东省商品房买卖合同〉的补充协议书》；2.光碟；3.网上搜索的“未付维修基金，不能成为迟延交楼免责理由”案例；4.骆铨德缴交专项维修基金《收据》。亘德公司提交了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。经质证，本院认定如下事实：2017年2月5日，骆铨德与亘德公司签订《关于〈广东省商品房买卖合同〉的补充协议书》，双方达成如下补充协议：1.双方约定本商品房最终的交付时间为本协议书签订后的20天内，逾期亘德公司有权将房屋另行出售；2.骆铨德应当在签订协议尽快办理收楼手续。同日，骆铨德缴交了涉案房屋的专项维修基金3703元。
本院认为，根据本院查明的事实、骆铨德的上诉请求和亘德公司答辩意见，本案争议的焦点为：亘德公司是否构成违约，应否支付违约金给骆铨德。
关于亘德公司是否构成违约，应否支付违约金给骆铨德的问题。
本院认为，第一，涉案房屋于2012年1月12日取得《建设工程规划管理验收合格证》，双方在2012年7月3日签订《商品房买卖合同》时涉案房屋已竣工。同时，该合同附件四第四条第（三）项中明确约定，若买受人未能付清全部入住费用（包括但不限于预付3个月管理费、专项维修资金），则视作买受人违约，出卖人有权顺延合同约定的交付条件完成期限及交房期限，直至买受人交清全部款项和费用之日起十五天内，才将商品房交付买受人使用。由此可见，双方当事人在合同中约定了骆铨德交纳住宅专项维修资金的先履行义务，而亘德公司交付房屋的义务在后，该约定没有违反法律法规的强制性规定，在骆铨德未依约交纳住宅专项维修资金时，亘德公司当然享有先履行抗辩权，有权拒绝骆铨德相应的履行请求。第二，骆铨德在收到一审判决书后，于2017年2月5日与亘德公司签订了《关于〈广东省商品房买卖合同〉的补充协议书》，双方达成了涉案商品房最终的交付时间为该协议签订后20天。由此可见，双方在本案诉讼期间，就合同约定的商品房交付时间作了变更，该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方协商变更的房屋交付时间对双方均有约束力，且骆铨德在签订该协议当天支付了房屋专项维修基金，现骆铨德仍主张亘德公司未能在2012年8月1日前交付涉案房屋构成违约，应支付逾期交房违约金的依据不足，本院不予支持。
综上所述，骆铨德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2874元，由上诉人骆铨德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎湛红
审 判 员 庞健军
代理审判员 张 茹
二〇一七年七月七日
书 记 员 李松霞
书 记 员 陈小敏