山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终2395号
上诉人（原审被告）：合肥托力多自动化科技有限公司，住所地：安徽省合肥市新站区星火路兴海苑7幢508号。
法定代表人：薛祥，总经理。
委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口市蜂源蜜蜂饲料有限公司，住所地：龙口市北马镇道沟于家村。
法定代表人：于世宁，总经理。
委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。
上诉人合肥托力多自动化科技有限公司因与被上诉人龙口市蜂源蜜蜂饲料有限公司买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销（2017)鲁0681民初6604号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判逻辑错误。关于被上诉人提交的两份录音，据被上诉人称：该两份录音系被上诉人法定代表人及诉讼代理人与上诉人的法定代表人薛祥对话的录音。庭后经上诉人的法定代表人薛祥核实，认为该两份录音与其无关，并通过书面形式向法庭作了陈述和说明。难道这还不够明确说明录音的真实性？被上诉人对上诉人违约的事实负有举证义务，在上诉人的法定代表人明确表示录音与其无关，且被上诉人没有进一步举证的情况下，一审法院却据此作出不利于上诉人的判决呢。“无关”一词的意思非常明确，即该份录音的对话当事人并非薛祥，上诉人的法定代表人薛祥根本不认可该录音。一审法院称：上诉人未否认录音的真实性，难道“无关”一词的意思是上诉人的法定代表人认可该份录音的真实性？一审法院却指鹿为马，以未被上诉人认可的录音作为认定上诉人违约的唯一证据，并据此作出判决，让人无法理解，更无法接受。本案中，如果被上诉人主张上诉人违约，应由被上诉人进一步举证证明上诉人存在的违约事实。在被上诉人未完成举证的情况下，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，上诉人请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，作出公正判决。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。理由如下：被上诉人在一审庭审当中提交两份录音，当庭出示，法庭要求上诉人进行质证，上诉人的代理人当时说听着是其法定代表人的声音，但内容未经核实，不能当庭认可，开庭没有提出鉴定录音真实性的申请，庭后又否认录音与其有关，这种情况下，还说一审法院审判逻辑混乱，被上诉人认为是上诉人认识混乱，不明法律规定，自以为是，目的是为了拖延诉讼时间，以拖延其应履行的法律义务。根据《最高院关于审理民事案件若干问题的规定》，一方当事人提出的证据，应当在开庭时当庭接受双方当事人的质证，经过质证的证据，可以作为定案的依据，本案被上诉人提交的录音证据，事实清楚，证据充分，开庭已经进行了质证，上诉人当庭认可了其真实性，庭后说与其无关，没有提出鉴定申请，也没有提交相反的证据证明被上诉人提交的录音证据是伪造的，一审法院认定该证据的真实性符合法律规定，怎能说一审法院逻辑混乱，指鹿为马，难道上诉人一句“无关”，就可以否认被上诉人提交的证据？这就是思维正常？相信二审法院对上诉人的上诉目的一目了然，请贵院依法查明事实，驳回上诉人无理的上诉请求，维持原判！
被上诉人向一审法院起诉称：1、请求解除被上诉人、上诉人于2014年12月2日所签产品购销合同，要求上诉人返还已付货款计59.4万，并同时要求判令上诉人撤出生产线全部设备；2、要求上诉人赔偿被上诉人按20%计算的定金损失13.2万元；3、判令上诉人承担诉讼费用。
被上诉人为支持自己的诉讼请求向本院提交了如下证据：1、提交购销合同一份，证明被上诉人、上诉人约定的设备技术标准及质量要求：生产能力是每小时1-2吨，包装精度为+-10克，所有管道法兰连接。2、履行合同的付款凭证5份，证明其已给付上诉人总货款59.4万元。3、（2017）鲁0681民初6604号裁定书一份，证明保全费用为4220元。4、两份录音证据，系被上诉人、上诉人双方的法定代表人的现场录音，证明上诉人的法定代表人认可涉案设备根本达不到合同约定的生产能力、包装精度、法兰连接，证明设备拉到被上诉人处后一直未能完成安装调试工作，被上诉人一直在提出调试异议，上诉人一直在解决这些问题，2017年年初上诉人还给被上诉人更换了一台包装机，一直在与被上诉人协调解决设备达不到合同目的的问题。
上诉人质证如下：上诉人对被上诉人提交的证据一、二、三的真实性均没有异议，对证据四提出与本案无关联性，不能作为定案的依据。
对双方无异议的证据，本院予以认定，对有异议的证据，本院认定如下：
两份录音证据，上诉人只说明与本案无关联，但对录音的真实性等均未提异议，且经本院审查该两份录音中第一份是被上诉人的委托诉讼代理人与上诉人法定代表人之间的对话。第二份被上诉人、上诉人法定代表人之间的对话。
对第一份录音，因不是当事人之间的对话，是两个不同层面的人的对话，是未经过上诉人许可且有诱导上诉人谈话的内容，是一个不平等的谈话，因此本院不予认定。
对第二份录音，则是两个法定代表人之间的谈话，且被上诉人的委托诉讼代理人也在场，同时谈话内容录音上诉人是知晓且未提反对意见，在上诉人未提供该证据是拼接或不是真实的情况下，本院对该录音证据，予以认定。
综上，本院能够认定的事实如下：2014年12月4日，被上诉人、上诉人签订了购买蜜蜂饲料生产线设备的购销合同一份，合同第一项规定了设备清单共六部分即上料系统、配料系统、支架平台、容积式刮袋包装机、辅助设备、控制系统，同时规定了数量、规格型号、功能等，总价款为66万元。
第二项约定：技术标准、质量要求即设备安装后验收标准为配件主产线数量生产能力1-2吨/时，配料精度0.2-1%等。
第六项约定：按《合同书》中写明的技术要求验收，收到货后七天内提出异议有效（设备到买方工厂后安装前验收标准）。
第八项约定：1、预付定金30%合同生效，发货前再支付合同款60%，安装调试后再付5%在并开具发票，剩余5%安装调试后一年内一次性付清。2、购货款汇入卖方以下账户，并将电汇底单传真至卖方公司以备查验。
第十项约定：解决合同纠纷的方式，1、双方协商解决；2、向起诉地经济合同仲裁机关申请仲裁；3、向起诉地人民法院起诉。
合同还对其他事项也作了约定。合同签订后被上诉人于2014年12月8日、2015年1月22日、2015年1月25日、2015年9月29日、2016年5月3日总共付款金额为59.4万元（即合同价款的90%）。2015年10月6日，上诉人将蜜蜂饲料生产线的相关设备运送到被上诉人厂内并派技术人员进行调试。从被上诉人、上诉人双方法定代表人录音中可以说明主要在该花配料精度及生产动力方面均可放宽，但设备因在法兰连接即连动方面调试不成功且上诉人为被上诉人更换了一台包装机，但仍解决不了法兰连接及连动问题，为此，被上诉人诉至法院。
一审法院认为，本案的焦点问题是：1、该案是否有仲裁约定。2、定金法则是否适用问题。
关于第1个焦点问题：仲裁和诉讼是二种法定的纠纷解决方式，只能二选一。本案中，双方约定的解决合同纠纷的方式分三种，系新式合同，双方对解决纠纷的方式，应进行选项约定，但双方未做选择，系约定不明，因此，被上诉人采用第三种方式提起诉讼，并无不当。
关于第2个焦点问题：从合同约定上看，该定金为成约定金，即合同生效的定金，而从履行合同情况看，双方均按合同约定履行合同的主要义务，并没有构成根本违约的现象，该定金交付后，合同已生效，定金的交付已完成了使命。上诉人也按合同要求将设备交付给了被上诉人，并进行调试，同时调试过程中，双方也均同意更换了包装机一台，是双方对合同内容的变更，只是虽更换了包装机，但仍达不到合同约定的配制精度及生产能力，至于被上诉人提出的法兰连接即连动问题，合同中，双方并未约定运行条件必须是自动化，因此，被上诉人所交的定金，在本案中不适用定金法则，被上诉人主张赔偿定金损失，于法无据，故本院不予支持。
综上，一审法院认为，上诉人为被上诉人提供的蜜蜂饲料生产线，因达不到合同约定的配料精度及生产能力，经过调试，虽更换包装机但仍未达到约定需求，因此继续履行合同已不可能，被上诉人请求依法解除被上诉人、上诉人之间于2014年12月2日所签的产品购销合同，要求上诉人返还被上诉人已付货款计人民币59.4万元，并要求上诉人将其蜜蜂饲料生产线全部设备撤出被上诉人的厂地，于法有据，本院予以支持。但被上诉人要求上诉人按定金法则赔偿损失，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条之规定，判决如下：一、解除被上诉人龙口市蜂源蜜蜂饲料有限公司与上诉人合肥托力多自动化科技有限公司于2014年12月2日所签产品购销合同。二、上诉人合肥托力多自动化科技有限公司于判决生效后十日内返还被上诉人龙口市蜂源蜜蜂饲料有限公司货款计59.4万元并同时将其蜜蜂饲料生产线的设备提走。三、驳回被上诉人龙口市蜂源蜜蜂饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4220元，由上诉人合肥托力多自动化科技有限公司承担。案件受理费11060元，减半收取计5530元，由上诉人合肥托力多自动化科技有限公司承担。
本院二审期间，对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。被上诉人对一审判决书中经审理查明的事实没有异议。上诉人对一审判决书第4页第5自然段第5行至第9行录音事实有异议，称对录音的形成以及录音参与人的身份不认可，对设备因法兰连接即连动方面调试不成功为被上诉人更换了一套包装机有异议，认为更换后就能正常运转了，其余事实没有异议。
另，本院二审查明：
1、对涉案合同性质认识的分歧
对涉案合同中的设备，上诉人认可是其自行研发生产的设备，没有国家标准也没有行业标准。对涉案合同性质，上诉人称，涉案合同应为定作合同，设备是根据被上诉人的要求进行图纸设计、配件采购、现场安装调试，所以我方认为属于定作合同。对于合同的签定方式，认可通过网络联系后签订了书面合同。
被上诉人认为，该合同条款是上诉人起草的。相关的技术标准是上诉人承诺给被上诉人，合同符合合同法关于买卖合同买方与卖方的权利义务的约定，上诉人向我方出卖合同约定机器，不存在定作问题，因为上诉人对外出售蜜蜂饲料生产线的设备，我们是在网络上查询到上诉人的广告网址然后联系到上诉人购买的，在网上双方没有见面的情况下谈的合同条款，是通过网络联系，签订的书面合同。具体为上诉人签章后用传真的方式传真给我方，然后我们盖章后传真给上诉人。
2、对录音证据的分歧
上诉人称其所说一审中被上诉人提交的录音与其方无关是指录音中对话当事人与被上诉人代理人指的上诉人的法定代表人无关，不认可其主张的谈话当事人的身份，上诉人的法定代表人薛祥说录音中的声音不是他的。对录音的真实性，由于代理人当庭无法确定其真实性，故一审开庭时没有作出认可，事后找薛祥，薛祥书面回复代理人说该录音与其无关。我们根据该份回复，书面提交了该录音的质证意见，之后法庭没有组织双方开庭也没有询问是否进行鉴定，然后就直接判决了。上诉人所说逻辑矛盾具体是指一审判决书第3页第4自然段中表述不准确，上诉人认为无关是针对真实性而言，而不是指关联性，一审认定我们对真实性没有异议是不对的，因此我们认为逻辑矛盾。本案中被上诉人提交的录音材料是其主张的案外人进行的录音，薛祥不是本案当事人，所以关于录音真实性方面应由录音的提供者进一步举证证实录音当事人的身份。
被上诉人认为，被上诉人一审中提交了录音备份给上诉人进行核实，如上诉人否认该录音觉得该录音是假的话，上诉人应申请鉴定，法院没有义务询问上诉人是否申请鉴定，上诉人不申请鉴定就认可该录音是真实的。被上诉人认为是上诉人的逻辑错误，一审法院判决没有逻辑错误。录音是在被上诉人起诉后上诉人的法定代表人薛祥约的被上诉人法定代表人到代理人的办公室谈话时录音的，他们双方在谈关于该设备是否可以进行更换达到合同约定的标准，但是被上诉人多次征求上诉人法定代表人的意见，对方表示三个技术标准一个也达不到，问对方达到合同标准最短期限是多长时间，对方也说期限不确定。
3、关于涉案设备的质量问题
被上诉人称，虽然合同是2014年年底签订的，但是合同约定2015年被上诉人交付首笔费用该合同才能生效。该设备一年多以后即2016年7、8月份才给我们的，安装调试是将设备发送过来后即开始调试安装，但是一直无法达到合同标准，在2017年上半年更换了其中一个包装机，之后还是无法达到合同要求，被上诉人一直要求上诉人予以处理，上诉人告诉被上诉人让我们起诉，所以我们才于2017年起诉至原审法院。
上诉人对被上诉人的陈述不认可，但上诉人没有通过调试设备达到质量要求的证据。
综上，上诉人虽对一审查明的部分事实有异议，但无证据证实其异议的成立。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人通过网络联系签订的“产品购销合同”有效。涉案合同明确约定“本合同书由买卖双方友好协商后签订，根据合同中规定的条款，买房方同意购买蜜蜂饲料生产线，设备清单如下:……”,本案二审中，上诉人也认可涉案设备是其自行研发生产的设备，因此，从合同内容看，涉案“产品购销合同”符合买卖合同的特征，不具有定作合同的特征，故上诉人主张的涉案合同是定作合同的主张不成立。关于本案的录音证据，一审中被上诉人已陈述了录音形成的过程并将录音备份交予上诉人核实，上诉人称经核实后与其无关，但无相反证据否认录音的真实性，上诉人也不申请司法鉴定，因此，一审采信该录音并无不当。该录音证据较全面记录了涉案设备经维修达不到合同约定质量标准的情况，具有证明力。上诉人二审中也没有提交通过调试设备达到质量要求的证据，因此，被上诉人主张涉案设备达不到合同目的，请求予以解除的理由正当，依法应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9740元，由上诉人合肥托力多自动化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年八月七日
书记员 孙小倩