广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤08民终1452号
上诉人（原审被告）：凌鑫，男，1996年8月4日出生，汉族，住吴川市。
上诉人（原审被告）：叶秀妹，女，1976年9月3日出生，汉族，住吴川市。
上诉人（原审被告）：康上明，男，1978年7月9日出生,汉族，住吴川市。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：康华德，广东吴川市法律援助处律师。
被上诉人（原审原告）：李景保，男，1952年5月5日出生，汉族，住吴川市。
委托诉讼代理人：陈东耀，男，1971年10月6号出生,住吴川市。
上诉人凌鑫、叶秀妹、康上明因与被上诉人李景保机动车交通事故责任纠纷一案，不服吴川市人民法院2017年6月7日作出的(2016)粤0883民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人凌鑫、叶秀妹、康上明的共同委托诉讼代理人康华德、被上诉人李景保的委托诉讼代理人陈东耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌鑫、叶秀妹、康上明上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016)粤0883民初1987号民事判决书，依法发回原审法院重审，或依法改判。2、一、二审案件受理费用由李景保承担。
事实与理由：1、一审法院审判程序违法。（1）一审法院司法鉴定程序违法。一审法院未经当事人双方同意，擅自委托广东通济司法鉴定中心对李景保进行伤残鉴定，违反法定程序。（2）一审法院对于被上诉人李景保的误工费认定违反法定程序。被上诉人李景保提交新的工作证明没有经过质证。一审法院在未经质证的情况下对此项误工费作出事实认定，属于程序违法。2、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人李景保的护理人员为2人的事实错误。被上诉人在住院期间只有1人护理，后期能行能走，根本不用护理人员，一审法院认定为2人护理属于认定事实错误。3、一审法院适用法律错误，严重损害上诉人康上明的合法权益。被上诉人康上明不承担担保责任，其不是交通事故责任主体。本案是交通事故责任纠纷，不是担保合同纠纷。一审法院适用担保法错误，上诉人康上明应无责任。再说，上诉人的担保书即收据，没有“担保人愿承担交通事故连带责任”最后这句话，是被上诉人李景保私自加上去的。4、该案是第二次起诉。第一次起诉办案人员组织调解。调解不合法，担保人康上明持有的收据与李景保的不一致，被上诉人李景保持有的收据所指的担保责任不明确，没有具体金额，担保无效。
李景保辩称：1、当时我方同意到广东国泰鉴定所鉴定，但因对方是口头提出的，后来我方认为口头提出没有法律效力，就提出由法院指定鉴定机构，通过摇珠方式确定广东通济鉴定所进行伤残鉴定，法院也征求过对方的意见，对方缴费后我方才能去鉴定，所以对方已经默认广东通济鉴定所。2、李景保每月工资2100元，应当计算其误工费。3、当事人两节腰椎骨折，一节腰椎爆裂性骨折，受伤颇重，一个护理工无法24小时护理，故需要两个护理工也是符合常理的。4、一审法院适用的法律是适当和准确的，要求康上明承担连带责任是正确的。5、关于第一次调解时，收据上面是否有康上明的签名，一审法院在规定的时间内要求康上明进行笔迹鉴定和指纹鉴定，但康上明并未按时进行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李景保向一审法院起诉请求：1、判令凌鑫、叶秀妹、康上明一审赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害抚慰金和其他财产损失等费用共137083.83元；2、案件受理费等费用由凌鑫、叶秀妹、康上明负担。
一审法院对本案主要争议的证据和事实认定如下：1.关于伤残等级的评定。吴川市公安局交通警察大队在处理本次交通事故时委托广东正和法医临床司法鉴定所对李景保的伤情进行鉴定，该所评定李景保构成九级伤残。凌鑫、叶秀妹申请对李景保的伤残等级重新评定，经一审法院委托广东通济司法鉴定中心对李景保伤残等级重新进行鉴定，亦为九级伤残，凌鑫、叶秀妹虽有异议，但其异议理由不成立，一审法院予以认定李景保构成九级伤残。2.关于康上明担保的真实性。李景保提供的收据与凌鑫、叶秀妹、康上明提供的收据不同之处在于李景保持有的收据有“担保人愿承担交通事故连带责任”的内容，并盖有指模。康上明认为是李景保未经其同意擅自加上的，其保证的只是随传随到。康上明虽提出书面申请对指模进行司法鉴定，但一审法院通知其本人到庭进行指纹采集，康上明却不予配合，故一审法院推定“担保人愿承担交通事故连带责任”上的指模系康上明本人所盖。
一审法院认定事实：2016年2月7日11时40分，凌鑫驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车由城建小学方向往新城路方向行驶，当车行驶至吴川市梅菉街道长寿路交叉路口路段时，与由李景保驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成李景保受伤及车辆损坏的交通事故。吴川市公安局交通警察大队认定凌鑫承担此事故的主要责任，李景保承担次要责任。李景保受伤后被送往吴川市人民医院救治，被诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、腰2-5椎间盘轻度膨出；3、腰椎轻度骨质增生。李景保于2016年4月18日出院，共住院治疗71天，用去医疗费39591.26元。住院期间两人护理。出院医嘱：出院后注意休息，加强营养治疗。2016年4月25日至2016年6月期间，李景保分别到广西玉林医院、湛江市中心人民医院以及吴川市人民医院门诊治疗，用去医疗费共计7626.9元。2016年9月22日，吴川市公安局交通警察大队在处理本次交通事故时委托广东正和法医临床司法鉴定所对李景保的伤情进行鉴定，2016年10月14日该所作出鉴定意见，评定李景保构成九级伤残。李景保支出司法鉴定费1800元。在诉讼中，凌鑫、叶秀妹申请对李景保的伤残等级重新评定，亦被广东通济司法鉴定中心评定为九级伤残，凌鑫、叶秀妹支出鉴定费2100元。
李景保在发生交通事故前在吴川一中实险学校任保安员工作，月薪2500元。叶秀妹未为粤Ｇ×××××号小型轿车投保交强险。2016年3月29日，双方当事人经协商，叶秀妹支付给李景保50000元，约定后期损失等待李景保出院后再协商解决，康上明担保承担交通事故的连带责任。
一审法院认为，自然人的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。根据相关的法律规定，肇事机动车应当投保交强险而未投保，发生交通事故后的赔偿责任承担并非直接在当事人之间按照责任比例进行分担，而是首先应由未投保的肇事机动车一方承担交强险责任，对于超出交强险责任限额部分的损失才在双方当事人之间按责任进行分配。本案中，李景保请求的计算明细表中表示赔偿责任直接在当事人之间按照责任比例进行分担，应予尊重，一审法院不宜主动调整。凌鑫驾驶机动车与李景保驾驶非机动车发生交通事故，吴川市交警大队认定凌鑫承担此事故的主要责任，李景保承担次要责任，宜认定凌鑫承担80%的赔偿责任。
李景保的损失如下：
1.医疗费：39591.26元+7626.9元=47218.16元。
2．住院伙食补助费，计为：100元／天×71天=7100元。
3.营养费，李景保主张每天80元过高，酌情每天30元计71天为2130元。
4.残疾赔偿金，应按上一年度城镇居民人均可支配收入34757元／年，结合伤残程度计算15年零6个月，计为34757元／年×15.5年×20%=107746.7元。司法鉴定费1800元。两项合计109546.7元。
5．护理费，可按每人每天120元计，李景保只请求按每天100元计，予以照准，计为：100元/天×71天×2人=14200元。
6.误工费，李景保虽达退休年龄，但其退休后仍在吴川一中实验学校从事保安员工作，应予计算误工损失。从2016年2月8日起计至定残的前一天计7个月误工期，按月收入2500元计，为：2500元×7=17500元。
7.交通费700元。
8.住宿费600元。
上述198994.86元，由凌鑫承担80%的赔偿责任，即159196元。另，精神损害抚慰金，结合李景保伤情及双方过错程度，酌定由凌鑫、叶秀妹、康上明赔偿8000元。合计应由凌鑫赔偿167196元，扣减已赔付的50000元，尚应赔付117196元。叶秀妹未为其肇事车辆购买交强险，应对凌鑫承担连带清偿责任。康上明作出连带责任的保证，亦应承担连带清偿责任。凌鑫、叶秀妹申请重新鉴定支付的鉴定费2100元由其自行负担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，作如下判决：一、限凌鑫、叶秀妹于判决生效之日起十日内赔偿给李景保117196元；二、康上明对判决第一项确定由凌鑫、叶秀妹应付的赔偿款负连带清偿责任；三、驳回李景保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1521元，由李景保负担199元，凌鑫、叶秀妹负担1322元。
二审期间，被上诉人李景保提供了以下证据：1、证据1李景保账户（账号／卡号：62×××22、户名：李景保、开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司吴川市海东支行）从2015年2月至2016年1月期间的银行流水账单，拟证明李景保在该期间的收入情况；证据2吴川一中实验中学于2017年1月12日出具的一份《证明》，拟证明李景保在吴川一中实验中学的工作和收入情况。上诉人认为被上诉人二审中提交的上述2份证据未经一审庭审质证，不产生法律效力，本案应发回重审。本院认定如下：证据1是上诉人在一审时已提交并经双方质证过的证据，不属于二审程序中的新证据；证据2是在一审庭审结束后形成的，属于二审程序中的新证据。
一审法院除“李景保在发生交通事故前在吴川一中实险学校任保安员工作，月薪2500元”以外认定的事实，本院予以确认。
本院另查明：李景保在发生交通事故前在吴川一中实险学校任保安员工作，月工资2100元。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合当事人上诉的事实、理由和答辩意见，本案的争议焦点为：1、一审法院的审判程序是否违法；2、上诉人在本案中应否赔偿李景保误工费；3、康上明应否承担连带赔偿责任。
关于一审法院的审判程序是否违法的问题。1、双方在一审时经口头协商一致同意委托广东国泰法医临床司法鉴定中心对李景保的伤残等级重新进行鉴定，但李景保庭审后反悔，一审法院遂通过摇珠方式确定广东通济司法鉴定中心进行重新评残，上诉人对此没有异议并缴交了鉴定费，被上诉人亦配合鉴定机构重新评残，应视为双方一致同意委托广东通济司法鉴定中心重新评残。即使因李景保反悔导致双方实质上对鉴定机构协商不成，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条关于“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，一审法院通过摇珠方式确定鉴定机构亦没有违反司法鉴定程序。2、李景保在一审庭审结束后提交了吴川一中实验中学出具的《证明》（2017年1月12日出具），但一审法院只采纳了经庭审质证的《证明》（2016年2月13日出具），不存在以未经庭审质证的证据作为认定案件事实依据的情形，故一审法院认定误工事实并不存在程序违法的问题。
关于上诉人在本案中应否赔偿李景保误工费的问题。一审法院依据李景保提交的《证明》（2016年2月13日出具）和从2015年2月至2016年1月期间的银行流水账单，认定李景保每月的误工损失为2500元。本院认为，结合该2份证据足以证明李景保在吴川一中实验中学工作的事实，但在没有其它证据可证明李景保还有绩效工资等其它收入的情况下，应以上述12个月的银行流水账单的平均数额，确定李景保每月的工资收入为2116.67元，故一审法院认定每月误工损失为2500元不当。李景保二审中提供的《证明》（2017年1月12日出具）属于二审程序中的新证据，证明李景保每月工资为2100元，低于上述平均工资2116.67元，该证据对李景保更为不利，本院确认李景保的月工资为2100元。因此，李景保至定残前一天的误工费为：2100元×7月＝14700元。
关于康上明应否承担连带赔偿责任的问题。除了被上诉人提供的《收据》比上诉人提供的《收据》上多了“担保人愿承担此交通事故连带责任”的内容外，其余内容和书写笔迹完全一致，上诉人提供的《收据》显然是书写后复印的，上述添加的内容又是在复印后所为。康上明否认添加内容上的指纹系其按捺，但经一审法院两次通知，其无正当理由拒不到庭采集指纹，视为放弃申请鉴定的权利，应对其主张添加内容上的指模不是其按捺的事实承担举证不能的法律后果，一审法院认定“担保人愿承担此交通事故连带责任”内容上面的指模系康上明本人所盖并无不当。康上明自愿为凌鑫、叶秀妹因侵权行为而产生的债务承担连带责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条第一款关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，一审法院判令康上明应依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定对凌鑫、叶秀妹应付的赔偿款承担连带清偿责任并无不当。被上诉人李景保在本案中应获得的赔偿总额为114955.89元{156955.89元〔196194.86元（医疗费47218.16元＋住院伙食补助费7100元＋残疾赔偿金109546.7元＋护理费14200元＋误工费14700元＋交通费700元＋住宿费600元）×80％〕＋精神损害抚慰金8000元－已赔付的50000元}，康上明对凌鑫、叶秀妹应支付的上述赔偿款承担连带清偿责任。
综上，一审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定基本事实部分有误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1987号民事判决第三项；
二、变更广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1987号民事判决第一项为：限上诉人凌鑫、叶秀妹于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿给被上诉人李景保114955.89元；
三、变更广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1987号民事判决第二项为：上诉人康上明对本判决第二项确定由上诉人凌鑫、叶秀妹应支付的赔偿款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1521元，由被上诉人李景保负担199元，由上诉人凌鑫、叶秀妹负担1322元；二审案件受理费1521元，由上诉人凌鑫、叶秀妹、康上明负担1490元，由被上诉人李景保负担31元。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一七年十月三十一日
书记员 黄嘉豪
附：相关法律及司法解释条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……