浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3645号
上诉人（原审被告）：现代联合控股集团有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：雷正轰。
上诉人（原审被告）：章鹏飞。
委托代理人：雷正轰。
上诉人（原审被告）：烟台现代商城置业开发有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：雷正轰。
被上诉人（原审原告）：杭申集团有限公司。
法定代表人：马传兴。
委托代理人：冯格。
委托代理人：沈燕平。
上诉人现代联合控股集团有限公司（以下简称现代联合公司）、章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司（以下简称烟台现代公司）因与被上诉人杭申集团有限公司（以下简称杭申集团公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民初字第6389号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2010年6月13日，杭申集团公司支付现代联合公司项目合作预付款1000万元。2010年6月17日，杭申集团公司与现代联合公司签订《项目合作开发协议》一份，约定杭申集团公司与现代联合公司合作开发淮安市青浦区新城G号地块，该地块位于长阳路以东，枚皋路以北，枚乘路以南，勤政路以西，该地块总面积约300亩（以政府土管局最终合同确认面积为准，不少于280亩），容积率2.6（以政府规划局最终确认为准，不低于2.3）；现代联合公司现已与淮安市青浦区政府及城投公司签署意向协议书，后续由国土局定向挂牌出让手续由现代联合公司负责办妥并转到杭申集团公司与现代联合公司双方合作的淮安项目公司名下，投资开发现代国际新城邦项目，杭申集团公司同意参与其中G号地块的开发，G号地块约300亩，底价锁定为100万元一亩，分两次供地，地价款分3-4次支付，全部由现代联合公司负责协调好。杭申集团公司与现代联合公司共同注册成立项目公司，由其全权负责合作项目的开发管理，项目公司拟定名称为淮安申恒房地产开发有限公司，项目公司注册资金1000万元，现代联合公司出资现金150万元，占15%股权；杭申集团公司出资现金850万元，占85%股权，项目公司由杭申集团公司负责日常开发管理工作。项目公司成立后，由现代联合公司负责，以项目公司名义与淮安国土局签订本地块土地出让合同，否则由现代联合公司负全部责任；项目公司注册成立并取得土地合同后十天内，杭申集团公司按每亩15万元土地溢价付给现代联合公司（作为现代联合公司开发现代国际新城邦商业项目前期补偿费），该费用应列入项目公司开发成本，现代联合公司必须提供有效发票，否则一切税费从现代联合公司股权中抵扣；现代联合公司在出资本金部分以后，该地块开发资金现代联合公司无需再行出资，该地块开发资金由杭申集团公司筹措解决，筹措的资金按银行贷款利率上浮20%计息，实行有偿使用，并列入项目成本；本协议生效三天后，由杭申集团公司向现代联合公司支付2500万元，作为现代联合公司为项目公司拿土地15万元一亩的溢价预付款，该预付款在杭申集团公司向现代联合公司按本协议约定的支付土地溢价费中抵扣，同时，现代联合公司承诺在本协议生效后三个月内，将G地块第一次挂牌供地（不少于100亩）办理在项目公司名下，如超过三个月，超过部分时间，按年息20%由现代联合公司向杭申集团公司支付利息。如逾期三个月仍不能将土地办理在项目公司名下，则现代联合公司按杭申集团公司支付给现代联合公司土地溢价预付款2500万元的双倍归还给杭申集团公司，本协议解除；在本协议订立，项目公司成立之后，由于现代联合公司原因致使本协议不能继续履行的，除按预付款双倍赔偿对方外，对杭申集团公司所出资的85%（即850万元）出资额依同期商业银行贷款利率的三倍计付违约金给杭申集团公司，并由现代联合公司承担项目公司一切经济损失费向杭申集团公司赔偿，并解除项目公司等内容。协议由杭申集团公司、现代联合公司盖章，并由杭申集团公司法定代表人、现代联合公司法定代表人作为担保人签名。
同月18日，杭申集团公司支付现代联合公司项目合作预付款1500万元。
2011年2月23日，现代联合公司向杭申集团公司作出《承诺书》一份：“因政府土地供应延误造成我公司承诺贵公司的土地挂牌时间延误，现经协商，我公司承诺在2011年3月底前将土地挂牌，其它条款按原协议执行。”2011年5月18日，现代联合公司向杭申集团公司作出《承诺书》一份：“承诺在2011年6月30日前，最迟不超过2011年8月31日前将土地挂牌，同时承诺我公司在项目公司股权比例从15%调整为10%，其他条款按原协议执行。”
2011年6月10日，现代联合公司支付杭申集团公司利息款250万元。
2011年9月19日，现代联合公司向杭申集团公司作出《承诺书》一份：“因政府土地供应延误造成我公司承诺贵公司的土地挂牌时间延误，现经再次协调，我公司承诺在2011年12月底前，最迟不超过2012年3月底前将土地挂牌，其他条款将按原协议执行，另承诺自承诺书盖章之日起一周内现代联合公司支付杭申集团公司利息250万元。”同日，现代联合公司向杭申集团公司作出《承诺书》一份：“承诺由烟台现代果蔬水产品有限公司作为履约项目合作协议担保方，担保期限为两年，自本承诺书签署之日起计算。”承诺书附现代联合公司、烟台现代果蔬水产品有限公司盖章。
2011年10月17日，现代联合公司向杭申集团公司开具250万元的中国工商银行转账支票一张，但因余额不足而退票。
2011年12月22日，杭申集团公司与现代联合公司签订《关于﹤项目合作开发协议﹥的补充协议》一份，约定杭申集团公司、现代联合公司同意对2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》约定的15%股权调整为10%；从2011年3月18日至2011年12月18日的预付款利息按原协议约定的20%计算（共9个月，计375万元），现代联合公司应在2011年12月底前将此款汇到杭申集团公司账户，若此款在2012年1月10日不支付，从2011年12月19日起按20%年利计息；从2011年12月19日起，现代联合公司务必每三个月付息一次，逾期按同等利率利上加利；现代联合公司要努力推进项目，确保在2012年3月底前土地挂牌；对杭申集团公司及现代联合公司的约定，在双方法定代表人担保的基础上，现代联合公司同意追加烟台现代果蔬水产品有限公司担保，所有担保人担保期限为两年等内容。
2012年2月8日，现代联合公司函告杭申集团公司，认为：“经与淮安市青浦区人民政府协商，我司与贵司合作的项目土地供应约在2月底之前挂牌公示，土地面积约为170亩。”
2012年3月30日，淮安市国土资源局决定以挂牌方式出让包括长阳路东侧地块土地面积为170.03亩在内的二十七副地块的国有建设用地使用权，并于同日在淮安市国土资源网发布淮国土资公告（2012）7号公告。
2012年4月15日，现代联合公司出具《备忘录》一份，约定：1.杭申集团公司或项目公司将摘牌土地保证金6600万元打入淮安土管局，土地保证金其余部分由现代联合公司负责与政府协调解决能使土地顺利摘牌，后续土地款支付时间由现代联合公司继续协调使项目能顺利开工建设；2.合作开发协议确定土地价为100万元／亩为上限，现摘牌价为129万元起，对实际超过100万元／亩的土地退还费由现代联合公司负责保证退到杭申集团公司项目公司。退还土地款为4930万元，在杭申集团公司项目公司交清土地款后三个月内由现代联合公司负责退还，延期则按年息20%计算，由现代联合公司和其担保人负责支付土地退还款和利息从计息日起三个月内付清给杭申集团公司项目公司，土地退还费超过4930万元部分归还现代联合公司。3.现代联合公司承诺2012年3月29日前的利息在2012年4月25日前全部付清给杭申集团公司，如不能支付，杭申集团公司有权在土地退还费超过4930万元部分中扣除；4.担保时间为2年。备忘录由现代联合公司盖章，第一担保人章鹏飞签字，杭申集团公司未盖章。
2012年4月15日，杭州杭申银石投资有限公司与现代联合公司共同申请注册项目公司。
2012年4月19日，杭申集团公司函告现代联合公司，认为淮安市青浦区新城G号地块协议锁定价格为100万元／亩，而现淮安国土局挂牌价为129万元／亩，此价格与协议锁定价格相差较大，请贵司与当地政府做好土地价格的协调工作，以达到协议的要求。同月24日，杭申集团公司再次发函给现代联合公司，认为：1、淮安市青浦区新城G号地块原协议确定价格为100万元／亩，而现淮安国土局挂牌价为129万元／亩；2、地块性质有偏差，原为纯住宅，现有商业，使开发计划发生重大变化；3、原协议是定向挂牌，现为任何人都可以摘牌；4、挂牌时间为4月20日，而非3月30日，请继续做好与当地政府的协调工作。
2012年4月19日，杭申集团公司向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，浙江省杭州市国立公证处出具（2012）杭证民字第2220号公证书，对淮安市国土资源网出让公告下的淮国土资公告（2012）7号公告内容进行保全。
同月，杭申集团公司再一次发函给现代联合公司，认为土地出让款系向国土资源部门缴纳，缴纳后国土资源部门是否能向项目公司返还，能否请国土资源部门出具明确的书面文件予以确认才好；请现代联合公司进一步与国土资源部门协调，实现土地出让的定向挂牌等内容。
另查明，烟台现代果蔬水产品有限公司于2012年6月20日变更为烟台现代公司。
杭申集团公司于2012年10月29日向法院起诉，请求判令：1、要求解除杭申集团公司与现代联合公司、章鹏飞于2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》；2、要求现代联合公司归还杭申集团公司预付款2500万元，并从2010年6月18日起按年息20％支付至2012年9月17日的利息875万元，违约金624万元，合计3999万元；3、要求章鹏飞、烟台现代公司承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司承担。庭审中，明确违约金从2010年6月18日起按年息20％支付至2012年9月17日的利息为875万元，自2012年9月18日起至起诉时暂计为624万元，要求按年息20％计算至实际还款日止。
原审法院认为，杭申集团公司与现代联合公司签订的项目合作开发协议、补充协议系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同依法成立且有效，双方应依约全面履行合同。合同签订后，杭申集团公司按合同约定履行了预付款给付义务，但现代联合公司未能在合同约定的期限内以挂牌方式取得受让土地，致使杭申集团公司订立合同的根本目的无法得到实现，也符合合同双方约定的合同解除条件，现杭申集团公司以起诉的方式行使了合同解除权，自杭申集团公司起诉状副本送达现代联合公司之日起以上合同解除生效。杭申集团公司要求现代联合公司归还杭申集团公司预付款2500万元的诉请，予以支持。杭申集团公司要求按年息20％支付利息符合合同约定，予以支持。按协议约定，预付款2500万元在合同生效三个月后按年息20％计息，故杭申集团公司主张2500万元从2010年6月18日起计息缺乏事实依据，不予支持，现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司认为应从2010年9月17日起算利息的抗辩成立，予以采纳，现代联合公司应支付2010年9月17日起至2012年9月17日的利息为1000万元，扣除已支付的250万元利息，应付以上期间利息为750万元，以及应支付自2012年9月18日起按年息20％计算至判决确定履行日止的利息。故对杭申集团公司要求现代联合公司支付合理的诉请，予以支持。现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司抗辩要求继续履行合同不能成立，不予采纳。章鹏飞、烟台现代果蔬水产品有限公司作为担保人，对此应承担连带清偿责任，但鉴于烟台现代果蔬水产品有限公司已变更为烟台现代公司，故由变更后的烟台现代公司承担连带保证责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款第（七）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、杭申集团有限公司与现代联合控股集团有限公司签订的项目合作开发协议、补充协议自2012年11月27日起解除；二、现代联合控股集团有限公司在判决生效之日起十日内支付杭申集团有限公司2500万元；三、现代联合控股集团有限公司在判决生效之日起十日内支付杭申集团有限公司2500万元自2010年9月17日起至2012年9月17日的利息750万元，支付自2012年9月18日起至判决确定履行日止按年息20％计算的利息损失；四、章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司对以上第二、三项负连带清偿责任，章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司承担保证责任后，有权向现代联合控股集团有限公司追偿；五、驳回杭申集团有限公司其余的诉讼请求。如现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241750元，诉讼保全费5000元，合计246750元，由现代联合控股集团有限公司负担，章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司负连带清偿责任。
宣判后，现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定：“现代联合公司未能在合同约定的期限内以挂牌方式取得受让土地，致使杭申集团公司订立合同的根本目的无法实现”明显错误。1、取得受让土地的主体应该是现代联合公司和杭申集团公司共同设立的“项目公司”而不是现代联合公司，一审判决主体认定错误。首先：双方签订的或认可的法律文书来看，取得受让土地的主体应该为“项目公司”，而非现代联合公司。1）、上诉人与杭申集团公司2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》第二条约定：“甲方现已与淮安市青浦区政府及城投公司签署意向书，后续由国土局定向挂牌出让手续由甲方负责办妥并转到甲方双方合作的淮安项目公司名下”，如果本条款有歧义的话，则第四条第一款、第五款约定的更为明确：以项目公司名义与淮安国土局签订本地块土地出让合同。2）、杭申集团公司作为证据材料提供的证据《备忘录》第一条明确项目公司将摘牌土地保证金6000万打入淮安土管局。这一系列法律文书均说明取得受让土地的主体为项目公司，而非现代联合公司。其次：从房产项目合作的实际操作来看，如果由现代联合公司来取得受让土地，明显不符合《项目合作开发协议》的本质要求。1）、国家禁止受让土地后再次转让，因此现代联合公司取得受让土地是无法转让到项目公司的。2）、如果以股权投资的方式入股“项目公司”，则不符合《项目合作开发协议》中约定的项目开发原则：“现代联合公司仅出资项目公司的注册资本金即100万元，其余资金由杭申集团公司筹集解决”的要求。因此取得受让土地的主体应该为“项目公司”而非现代联合公司，故一审判决取得受让土地的主体认定错误。这一主体认定错误，直接导致违约方、违约过错责任的分担等等认定错误。2、现代联合公司已履行合同义务“协调2012年3月底前土地挂牌”，而非一审法院认定的“未在合同约定的期限内”履行义务。首先：一审法院回避了一个关键的事实即上诉人合同义务的变更，1）、2010年6月17日《项目合作开发协议》约定本协议生效后三个月内（即2010年9月17日前）将供地合同办理在项目公司名下。2）、2011年12月22日《关于（项目合作开发协议）的补充协议》，已经将合同义务变更为：要努力推进项目，确保在2012年3月底前土地挂牌。而一审法院对这一事实却避而不谈，袒护杭申集团公司。其次：根据杭申集团公司提供的证据材料《备忘录》的首部明确载明了“现项目土地170亩已在2012年3月30日挂牌”，已经明确了上诉人已经履行了合同义务。而且该《备忘录》对项目土地的取得方面进行了全面的约定，包括履约保证金的交纳、溢价部分的处理等等。虽然该份《备忘录》形式上杭申集团公司没有盖章，但杭申集团公司作为证据材料提供，说明杭申集团公司对该份证据的三性是没有异议的，对该份证据记载的内容是予以认可的。因此一审法院认定现代联合公司“未在合同约定的期限内”履行义务没有合同依据和事实依据。3、一审法院认定“杭申集团公司订立合同的根本目的无法得到实现”过于草率。杭申集团公司的订立合同的目的是拿到相对低廉的土地进行房产开发，在本案中上诉人同杭申集团公司在签署的法律文书中及保障了杭申集团公司因延期拿地的资金成本，也保障了杭申集团公司溢价拿地的资金返还，解决了杭申集团公司的利益问题，而且项目土地目前尚保持原状。故一审法院认定不能实现合同目的为由解除合同，不符合《合同法》的相关规定。综上，原审法院认定：“现代联合公司未能在合同约定的期限内以挂牌方式取得受让土地，致使杭申集团公司订立合同的根本目的无法实现”明显错误。二、项目合作造成今天的现状：项目公司没有取得受让土地，完全是由于杭申集团公司的原因造成的。因此如果不能继续履行合同，上诉人对杭申集团公司的利息损失不予承担。1、违约方为杭申集团公司而非现代联合公司。上诉人和杭申集团公司的合作模式为：上诉人协调政府等相关部门，和杭申集团公司共同成立“项目公司”，由杭申集团公司筹集资金负责项目开发管理工作，项目公司由杭申集团公司绝对控股（90%的股份）。所以上诉人的主要合同义务是确保项目土地在2012年3月底以前挂牌，而杭申集团公司的主要合同义务是成立项目公司，并筹集资金确保项目顺利取得和开发。结合本案的事实，上诉人已经充分的完成了主要的合同义务，而杭申集团公司既没有成立“项目公司”也未将6000万土地保证金打入淮安市土管局，致使没有取得受让土地。因此根据合同的权利义务，违约方为杭申集团公司，而非现代联合公司。2、一审法院判决判决要求上诉人承担利息损失没有依据，属于混淆法律概念。杭申集团公司的诉讼请求为，要求上诉人承担违约金：“庭审中杭申集团公司明确违约金从2010年6月18日起按年息20%支付至2012年9月17日的利息为875万元，自2012年9月18日至起诉时暂计为624万元，要求按年息20%计算至实际还款日止”，这样杭申集团公司实质上是改变了起诉时的诉讼请求即只要求承担违约金，而没有要求承担损失。违约金和违约损失是两个完全不同的法律概念，违约金是合同当事人在合同中事先约定，一方违约应承担的违约责任。而本案中上诉人和杭申集团公司没有约定违约金，只是约定了违约责任的计算方式。一审法院混淆了违约金和违约责任的计算方式，明显不符合《合同法》的相关规定。因此应当驳回杭申集团公司要求上诉人承担违约金的诉讼请求。3、利息损失不应当由上诉人承担。上诉人和杭申集团公司订立合同之初约定利息损失的前提是以项目公司未获得受让土地延迟，是基于上诉人违约的前提下，而本案中上诉人已经履行了合同主要义务，不存在违约，因此不应承担因违约造成的利息损失，而且杭申集团公司诉讼请求为“违约金”，一审法院判决上诉人承担利息损失更无合同依据、法律依据。三、一审法院判决烟台现代公司承担保证责任，不符合法律规定。现代联合公司为烟台现代公司的股东，持股比例为50%，根据《公司法》的规定，为股东或实际控制人担保的，应经股东会特别程序表决通过。而本案中烟台现代公司为其大股东提供担保并没有按照法律规定的程序，因此烟台现代公司对外的担保为无效担保，其不应当承担保证责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判继续履行合作开发房地产合同。不能继续履行合同，则1、依法改判上诉人对杭申集团公司的利息损失不予承担；2、依法改判烟台现代公司不承担保证连带清偿责任；并由杭申集团公司承担本案诉讼费用。
被上诉人杭申集团公司辩称：上诉状无一处有现代联合公司、烟台现代公司加盖的公章，无一处有章鹏飞亲笔签名。仅凭一枚私刻印章无法表明本案上诉系现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司的意思表示；现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司在原审判决中虽同为被告，但背负有不同的义务。其不可能形成在一份上诉状中的共同上诉。其三人应分别上诉，分别提出不同的诉讼请求，且分别缴纳相应的上诉诉讼费。该三上诉人的上诉形式错误，应予驳回其上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。原审判决应予维持。最后关于担保，2011年2月，最高人民法院公报公布的的案例，在裁判指要上明确指出，关于公司担保，内部程序的瑕疵不能对抗第三人。因此，本案当中，烟台现代公司的担保虽然没有股东会决议，但依然是有效担保。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司和被上诉人杭申集团公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，杭申集团公司和其担保人马传兴与现代联合公司和其担保人章鹏飞在2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》、2011年12月22日签订的《关于﹤项目合作开发协议﹥的补充协议》，系各方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律强制性规定，应属有效，且各方当事人均无异议。各方当事人均应依约履行协议。在协议签订的前后，杭申集团公司已经按约定向现代联合公司履行了预付款2500万元的义务。由于现代联合公司至今未能在合同约定的期限内以挂牌方式取得受让土地，致使杭申集团公司订立合同的根本目的无法得到实现，也符合合同双方约定的合同解除条件，原审法院判决解除双方签订的《项目合作开发协议》和《关于﹤项目合作开发协议﹥的补充协议》并无不当。合同解除后，现代联合公司理应归还杭申集团公司预付款2500万元，故原审法院判决现代联合公司支付杭申集团公司2500万元亦并无不当。根据双方签订的《项目合作开发协议》和《关于﹤项目合作开发协议﹥的补充协议》的约定，杭申集团公司要求按年息20％支付利息符合双方的约定，按协议约定，预付款2500万元是在合同生效三个月后按年息20％计息，故原审法院在扣除现代联合公司已支付的250万元利息后，判决现代联合公司支付杭申集团公司2500万元自2010年9月17日起至2012年9月17日的利息750万元，支付自2012年9月18日起至判决确定履行日止按年息20％计算的利息损失正确。章鹏飞和烟台现代公司的前身烟台现代果蔬水产品有限公司作为担保人，原审法院判决章鹏飞、烟台现代公司对现代联合公司所负债务负连带清偿责任，章鹏飞、烟台现代公司承担保证责任后，有权向现代联合公司追偿并无不妥。现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司认为“现代联合公司为烟台现代公司的股东，根据《公司法》的规定，为股东或实际控制人担保的，应经股东会特别程序表决通过。而本案中烟台现代公司为其大股东提供担保并没有按照法律规定的程序，因此烟台现代公司对外的担保为无效担保，烟台现代公司不应当承担保证责任。”的上诉理由没有法律依据。综上，现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司的上诉的理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司所提交的上诉状虽没有现代联合公司、烟台现代公司加盖的公章，也没有章鹏飞亲笔签名，但上诉状上签有作为现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司特别授权的委托代理人王恒学的名字，因此，现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司的上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定。杭申集团公司提出现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司的上诉不规范的异议不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241750元，由现代联合控股集团有限公司、章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年二月十七日
书 记 员 项 琳