＼n西安市碑林区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）碑民三初字第00258号＼n原告：西安桑达新型建材实业有限责任公司，住所地：西安市雁塔区丈八东路西段26号。＼n法定代表人：桑春善，总经理。＼n委托代理人：张焦平，陕西达明行律师事务所律师。＼n被告：陕西省第三建筑工程公司，住所地：西安市安东街68号。＼n法定代表人：张文琪，董事长。＼n委托代理人：毛志武，男。＼n委托代理人：毛琳，男。＼n原告西安桑达新型建材实业有限责任公司与被告陕西省第三建筑工程公司合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告桑达新型建材实业有限责任公司委托代理人张焦平、被告陕西省第三建筑工程公司委托代理人毛琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，2006年8月1日，原、被告签订施工合同，原告承揽被告虹桥雅轩A、B楼的轻质隔墙板工程，约定预留5%工程质保金，在两年质保期满后三个月内付清。质保期已于2009年6月27日届满，被告却将质保金21347.046元拖欠至今不予支付。现诉讼请求判令被告立即支付工程质保金21347.046元，并承担利息1605元。＼n被告辩称，根据合同约定，质保金的支付条件是虹桥雅轩整体项目的交验完成，而不应该认为只是轻质隔墙单项工程的验收完成，原告施工的工程尚未进行质量验收，故工程还未达到质保金的给付条件。原告亦未按合同约定向被告提供市质检中心的产品检验报告等技术资料，构成违约。不同意原告的诉讼请求。＼n经审理查明，2006年8月1日，原告与被告所属虹桥雅轩项目部签订施工合同一份，约定：由原告承揽被告之虹桥雅轩A、B楼的轻质隔墙板工程，采用90系列GRC轻质隔墙板，工程内容中工程项目为达到国家质量验收标准的成活验收工程，按质量要求管理，按批次提供市质检中心提供的产品检验报告及产品的相关技术资料，配合甲方做好工程资料填报工作。质量标准：1、必须符合国家建筑质量规范标准，图纸设计及相关规定要求，满足总体质量目标需要。2、进场必须先做样板工程，其费用由原告自行承担，原告新做样板经被告、监理等验收合格后，方可进行施工，在原告未能达到质量标准和实现工程总体质量目标的需要时，原告必须无条件返工，工料费用由原告承担，返工后虽已合格，但如降低质量标准，经同意验收后，扣除原告工程总价的20%工程款。3、本工程质量目标为AAA工程，原告应无条件按被告确定的质量目标达到。承包方式：包工包料。工程所用材料由原告自行提供，耗材工具均由原告自理。承包价款：按成活价面积以每平方米63.00元计算，建筑面积计算以99定额《建筑面积计算规则》及相关规定计算。工程价款支付（合同第七条）：1、本工程项目无预付款。2、本工程达到质量验收评定约定要求的相关资料，工程验收后，在次月15日内支付上月完成工程价款的60%，待工程交验六个月后，原告不得因此停止施工。3、原告承包工程项目经被告验收达到质量验收标准，在工程整体交验完成后，予留5%工程质保金，予留的保修金在两年保质期满，扣除所发生的维修费用三个月付清。4、本产品因社会因素发生任何变化，不予调整价格。工程期限：从2006年8月5日开始至8月20日B座安装完成，A座从2006年8月15日到9月30日安装完成。质量保修：本工程质保期为两年，终身免费维修（其余条款略）。同年8月4日起，原告进入施工。2007年6月27日，被告虹桥雅轩项目部给原告出具工程验收核量表两份，原告完成工程价款为426940.92元。＼n又查明，因被告仅付工程款12万元，扣除5%的质保金后，尚欠285593.87元和施工中供楼板款420元不付，原告将被告诉来本院，主张被告支付上述款项。被告提起反诉，请求：判令原告向其提交市质检中心检验的产品报告及原材料产品质量检验报告，提供已完成工程自检技术资料等；判令原告向其支付违约金50万元。我院以（2009）碑民三初字第248号民事判决书支持了原告的诉讼请求，并驳回了被告的反诉请求。被告提起上诉，西安市中级人民法院以（2009）西民四终字第419号民事判决书驳回上诉，维持原判。后被告向陕西省高级人民法院申请再审，省高院于2010年11月15日下发（2010）陕审民申字第00552号民事裁定书裁定提审，再审期间中止原判决的执行。当日，省高院主持该案原、被告双方达成调解协议：被告于调解协议生效当日，支付原告工程款人民币二十四万元，双方对本案再无纠纷。被告随即向原告支付了工程款二十四万元。＼n庭审中，原告认为根据原、被告双方施工合同的约定，预留的5%质保金两年质保期满后应予支付，其所施工的工程质保期至2009年6月27日已届满，被告应予支付质保金。被告认为该合同质保金条款应理解为虹桥雅苑整体工程交验完成后才予以支付质保金。被告提供（2008）西民四初字第00020号民事判决书，用以证明虹桥雅苑工程整体交验还未确认，质保金现不应支付。该案件原、被告双方分别为西安虹桥置业有限责任公司和陕西省第三建筑公司，案由为建设工程施工合同纠纷，尚未生效。原告质证认为此判决与本案无关。双方未再行举证。＼n上述事实，有施工合同、工程验收核算表、（2009）碑民三初字第248号民事判决书、（2009）西民四终字第419号民事判决书、（2010）陕审民申字第00552号民事裁定书及调解协议、（2008）西民四初字第00020号民事判决书等及本院审判笔录在卷佐证。＼n本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效。原告履行了施工义务，完成了合同约定的工程，被告对工程量进行了确认，并于2007年6月27日给原告出具工程验收核量表，应根据合同付款的约定给付原告工程款。被告拖欠工程款，原告已采取诉讼予以追回。现原告依据施工合同，主张被告支付拖欠的5%的质保金及利息，于法有据。被告的抗辩理由不能成立，其亦未提供两年质保期间发生维修费用的证据，故原告主张的质保金数额予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：＼n被告陕西省第三建筑工程公司于本判决生效后十日内，给付原告西安桑达新型建材实业有限责任公司工程质保金21347.04元及利息1605元。＼n如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n诉讼费374元，由被告负担（此款原告西安桑达新型建材实业有限责任公司己预交，被告陕西省第三建筑工程公司在给付上述款项时一并直付原告）。＼n如不服本判决，可在收到本判决书之日起，十五日内向本院提交上诉状及副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。＼n审判长吕江晖＼n审判员张粟心＼n审判员任惠军＼n二〇一一年五月十一日＼n书记员刘颖＼n原、被告均是索道公司的股东。原告拥有公司10%的股份。2008年12月31日，原告与本公司股东达成协议，并经公司任命为公司总经理。索道公司成立以来，从事户县朱雀森林公园索道营运，该索道自2001年开始建设，至2008年12月历时八年还未竣工。原告上任后，经过一年的努力，垫资200余万元，使索道于2009年8月20日通过国家索检中心验收，2008年9月进入试运营，终于使停滞9年的索道工程完工。2009年11月20日，索道公司执行董事通知12月8日召开董事会，会议因故未能召开。12月15日，索道公司召开股东会议，通知的会议的主题是：1、讨论将公司名下索道转让以归还债务。2、由总经理许龙城汇报任职情况，特别是索道开通以来的经营情况等，对此进行评估，讨论是否继续留任总经理。然而，开会时却违背通知内容，原告未能汇报任职情况，被告王乐就提议免除原告的总经理职务，任命公司监事张德行为总经理；将西安影视公司企业债务与王乐个人债务约100万元转嫁给索道公司作为会议两项主题。王乐为西安影视公司法人代表。原告提出对索道公司的财务与债权债务进行审计以确认债务，与控股股东王乐发生争执。王乐即称原告私印客票、侵吞票款，违反安全规定强行违规运营索道等，此与会议主题内容相悖。原告退出会议。2009年12月18日，被告向原告送达了该次股东会决议和关于公司对张德行、许龙城的任免决定。该股东会议决议违反了《公司法》和股东之间协议约定的表决程序，侵害了公司利益及原告的权益。现诉讼请求依法撤销股东会决议。＼n被告索道公司辩称，涉案股东会召集程序、表决方式符合法律和公司章程规定，决议内容无违反法律和公司章程之处，应驳回原告的诉讼请求。＼n被告王乐、王越、张德行辩称，原告要求撤销公司股东会决议，只能将公司作为案件的被告，其起诉公司股东为被告于法无据，应驳回原告的诉讼请求。＼n经审理查明，索道公司于2001年9月28日经工商注册登记成立，注册资金500万元，经营范围是索道经营管理服务。公司股东原有王乐、张德行、王越三人，分别持有公司80%、10%、10%的股份。王乐任公司执行董事，张德行任监事。2008年底许龙城受让王乐10%的股份，成为股东之一，同时担任索道公司总经理。＼n索道公司章程规定，股东会是公司的权力机构，公司股东会由全体股东组成，股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东会行使的职权有：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准董事的报告；审议批准监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议、修改公司章程…。公司股东会分为定期会议和临时会议，股东定期会每年举行一次，每两次定期会议间隔不得超过15个月，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或监事可以提议召开临时股东会。股东会会议由董事召集并主持，董事因特殊原因不能履行职务时，由董事指定的股东主持。召开董事会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。股东会对普通事项作出决议，必须经代表三分之一以上表决权的股东通过。股东对公司增加或减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司董事会是经营决策机构，董事会向股东会负责。公司设监事会，监事会对股东会负责并报告工作。股东代表出任的监事，由股东会选举产生。监事的任期每届为三年，监事任期届满，连选可以连任。公司实现董事领导下的经理负责制，公司设总经理一名。经理由董事会聘任或解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司基本管理制度；拟定公司的具体规章；提请聘任或解聘公司副经理，财物负责人；董事授予的其它职权等内容。＼n2008年12月31日，索道公司股东王乐、王越、张德行（甲方）与许龙城（乙方）签订协议书，约定：甲方索道公司全体股东协商，共同委托股东许龙城任公司总经理一职，实行总经理经营负责制。为了保证索道公司尽快改变当前局面，早日使索道运行，偿还公司合法债务等，经董事长、股东会一致协商任命乙方为索道公司总经理。总经理职责：1、接受董事长、股东的合理建议、决策、发展计划。2、总经理对公司的人、财、物有独立经营决定权，实行总经理一支笔负责制。董事长对总经理有监督权，对不合理、不合法之处可以要求改正。董事长与总经理不能统一意见时，由全体股东开会决议，有股东代表过半数决议通过方可生效。3、总经理为了使公司的经营发展，对外有签约权。4、总经理在职期间，保障公司财产不被非法侵吞、转移、分割，不使公司财产、名誉受损，维护公司利益。总经理待遇：公司索道未正式运营前，每月薪金5000元。公司索道正式运营，每月薪金10000元。每年12月对公司上年度公司财务、经营状况依法进行审计，作为总经理在任期间的奖励考评。总经理的免职：总经理在职期间接受董事长、股东对公司财务、财产的管理监督。如有对公司财产贪污、转移、侵吞，经股东决议免除总经理之职。为了使公司有序稳定发展，实行总经理运营机制，不得无重大过错免除总经理之职，使公司经营受到损失（其余条款略）。2009年1月8日，索道公司向许龙城颁发了总经理任命书。2009年9月起，索道公司的索道进入试运行。＼n2009年12月8日，索道公司通过股东会决议，该次会议召集人为王乐，主要内容为：经代表100%表决权的股东讨论通过，就股东王乐股权质押事宜作出如下决议：同意股东王乐用其持有本公司40%的股权为西安影视制片公司向中方信（控股）有限公司借款600万元本金及利息提供质押担保，并在陕西省工商局办理股权质押登记。索道公司全体股东王乐、王越、张德行、许龙城一致签字通过该决议。＼n2009年11月18日，索道公司执行董事王乐给许龙城发出会议通知，主要内容：索道公司定于2009年12月8日召开股东大会及董事会会议，根据《公司法》及本公司《章程》的规定通知，请按时参加。股东会的会议内容：鉴于公司到期债务过多，无力偿还，讨论将公司名下朱雀国家森林公园客运索道对外转让，用于归还债务。董事会的会议内容：由公司总经理许龙城汇报任职情况，特别是客运索道正式开通以来的经营情况，公司董事会对其任职期间的经营情况进行评价，讨论是否继续留任总经理。此次会议因故未能召开，改期至同年12月15日。2009年12月15日，索道公司全体股东召开了公司股东会，许龙城到会参加。本次会议召开过程中，许龙城单方退会。会议继续进行，经股东会表决，通过股东会决议如下：一、由于债权人中方信（控股）有限公司向本公司投资控股方西安影视制片公司提出的限期偿还债务的要求；而中国信达资产管理公司和中国冶金第五建筑总公司也向本公司提出限期偿还债务的要求，股东会决议整体转让本公司全部资产，以归还本公司控股投资方西安影视制片公司到期债务和本公司所欠中国信达资产管理公司、中国冶金第五建筑总公司等债权人的到期债务，本公司股东会经表决通过整体转让本公司全部资产和股权，然后清盘结算。本公司股东有受让优先权。二、根据董事长王乐提议，股东会决议免去许龙城本公司总经理职务。三、根据董事长王乐提议，股东会决议任命股东张德行为本公司总经理。负责整顿本公司生产和财物秩序、负责本公司整体转让和清盘结算工作。当本公司整体转让工作无法在债权方限期前完成时，股东会表决同意授权张德行总经理以本公司评估资产抵押向银行贷款优先归还本公司到期债务。四、股东会决议总经理交接工作从本决议生效后十五个工作日完成。五、由于本公司行政公章使用朱雀图案不规范，股东会决议原公章作废，新公章即日启用。当日，索道公司以（2009）第01号文件，作出关于张德行、许龙城先生的任免决定。内容为：一、由于许龙城先生在试营业期间将数十万元索道营运收入票款全部私自转移，逃避股东会对其管理监督，严重违反公司财务纪律；许龙城先生在试营业期间不按安全操作规程指挥生产运营，在2009年10月8日强风条件下，不顾乘客安危，不听技术监督人员劝阻，违章运营，最终被副总经理崔谷萍强行拉闸断电才防止了恶性重大事故的发生；许龙城先生在试营业期间，私制运营客票、侵吞票款，严重损害了其他股东的合法利益。股东会决议免去许龙城先生总经理职务，同意许龙城先生退股清算的要求。二、经公司股东会研究决定：任命张德行先生为公司总经理，按公司章程行使权力和义务。三、张德行先生和许龙城先生清算、交接工作在2009年12月31日前完成。随后，索道公司给许龙城送达了股东会决议和任免决定。＼n2010年1月30日，张德行向公司执行董事王乐递交辞呈，请求辞去公司监事一职。王乐签署“同意辞呈。待许龙城将总经理任职期间交接完毕后，再召开股东会重新选举监事”。＼n2010年4月，张德行向公司提出其接手索道公司管理后，出现很多问题，特别是2009年的公司财会做账等问题，特申请对去年许龙城管理期间的2009年全年账务进行审计。索道公司遂委托陕西合信会计师事务所有限公司对本公司2009年度进行了审计。审计发现的问题有：1、2009年度2、5、9至12月份账面未记录有关会计事项，8月份有账簿记录而无记账凭证。2、索道公司2009年度财务报表列示主营业务收入240，000.00元，主营业务税金及附加12，960.00元。经我们了解，索道公司2009年度从税务部门领用了240，000.00元的发票，且缴纳了税金及附加12，960.00元；另外，索道运营时还实际使用了自制的客运票，但账面仅有的40，000.00元收入和2，160.00元的税金及附加，无记账依据。3、在本次审计中，索道公司提供了西安市未央区人民法院转来的民事起诉状和借条复印件各一份。在该民事起诉状中，原告（周波）称与被告（朱雀索道公司）2009年7月15日签订《借款协议书》一份，被告2009年7月15日借其现金65万元人民币，借款期限自2009年7月15日至2010年元月15日止，月息一分，截止2010年4月（由于是复印件，具体日期难于辨认）本息尚未偿付。原告请求法院判决被告偿还本息755，000.00元、原告律师代理费30，000.00元及该案案件诉讼费。但我们发现：（1）朱雀索道公司2009年账面没有收到原告周波所称的索道公司借其65万元的记录；（2）在起诉状中，原告称与被告签订《借款协议书》一份，而法院转来的是《借条》复印件，并非被告所称的《借款协议书》复印件；（3）法院转来的借条复印件中，并未就借款的期限和利率做出约定；（4）借条复印件中无具体经办人员签章。4、经调查，朱雀索道公司包括货币资金收付、财物报销、公章管理在内的基本内控制度缺失，管理较为混乱。审计意见及建议：…索道公司应严格依照财经法规，建立健全内控制度，公允反映各期的财务状况和经营成果。＼n庭审中，许龙城补充提供其从西安市户县地方税务局余下征收局复印的“说明”及完税证各一份，“说明”系索道公司财务部门向户县地税部门所写，内容大意：2009年10月份朱雀索道通过国家索检，但票价尚未评估，正式客运税票无法印制，为不影响试运行，申请暂时使用服务业定额发票，2009年国庆节前因购税票不能满足需要，故于10月4日请求准许使用临时自制客运票以满足国庆旅客营运，并按规定依法完税，现已使用自制票销售30745元，请求纳税，特此说明。完税证明记载的时间为2010年5月4日，显示索道公司缴纳税款996.14元。以证明其没有非法私印客票等。被告质证认为原告的销售款未入账，完税时间也晚于销售时间，况且此时原告已不是索道公司总经理了，对该证据持有异议。原告则补充提交陕西合信会计师事务所有限公司对本公司2009年度所做审计报告，证明许龙城出任索道公司总经理期间，有不规范操作行为，免去其职务有事实依据。原告对该审计报告的真实性、合法性均持有异议，称自己对外借款属实，也是用到索道建设上了，营运收入都用于归还借款了，财务单据没有移交，审计不足为据。＼n上述事实，有索道公司章程、股东会议通知、股东会决议、索道公司“关于张德行、许龙城的任免决定”文件、股东协议书、监事辞职报告及批示、2009年度索道公司财务审计报告、印制临时客票说明、完税证明等及本院审判笔录在卷佐证。＼n本院认为，本案的争议焦点是索道公司2009年12月15日股东会议的召集程序和表决方式是否违反法律、行政法规、公司章程的规定以及该股东会议决议内容是否违反公司章程的规定。首先，关于本案该股东会议召集程序。本次股东会议系由索道公司执行董事王乐于2009年11月20日向全体股东书面发出会议通知，2009年12月15日包括原告在内的全体股东均出席了因故改至当日的本次股东会。会议的召集人、召集程序符合索道公司的章程规定。第二，关于该股东会议表决方式的认定。本次会议召开过程中，原告因与其他股东发生争执，从而中途退会，放弃了其表决权，而股东会继续召开，其他三名股东表决通过了股东会决议。表决的股东超过有表决权股东的三分之二，符合其公司的章程规定。第三，关于该股东会议决议内容是否违反公司章程问题的认定。该次股东会做出的决议包括转让本公司全部资产以归还债务，免去许龙城总经理职务，任命张德行为总经理及交接工作的时间和启用新的公司公章。索道公司章程规定，股东会是公司的权力机构，股东会行使的职权有：决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事、监事，决定其报酬，审议批准其报告，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议，修改公司章程等，与我国《公司法》第38条规定的有限责任公司股东会职权基本相符。该次股东会决议内容亦未违反公司章程的规定。虽然张德行时任索道公司监事，但其随后辞去了监事职务，符合公司法律规定。本案中，被告索道公司提供的证据显示原告在任总经理期间将对外借款和营运收入未入账，采用自制客票未及时纳税，以公司名义对外借款并导致公司被起诉等，有损公司利益。而原告提供的证据无法达到其有效证明目的，其所提2009年12月8日股东会决议则显示原告也同意执行董事王乐以其持有的股权为西安影视制片公司向中方信（控股）有限公司借款提供担保之事，与其证明目的不符。综上，索道公司出于公司利益考虑，以股东会免去原告的总经理职务系企业经营自主权的体现，与法不悖。原告主张撤销2009年12月15日股东会决议，无事实及法律根据，依法不予支持。其一并起诉公司股东为被告显属不当。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：＼n驳回原告许龙城的诉讼请求。＼n诉讼费100元由原告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。＼n审判长吕江晖＼n审判员张钅粟心＼n审判员任惠军＼n二〇一〇年二月二十日＼n书记员付涛