＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第07528号＼n上诉人（原审原告）北京灵通观门诊部，住所地北京市朝阳区永安里中街4号。＼n法定代表人张毅，主任。＼n委托代理人张莉，北京华标律师事务所律师。＼n委托代理人黄晓丽，1972年12月14日出生，北京华标律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审被告）张善银，男，1964年5月28日出生。＼n上诉人北京灵通观门诊部（以下简称灵通观门诊部）因与被上诉人张善银劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第03805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成由法官郑慧媛担任审判长，法官邢军、江惠参加的合议庭审理了此案。本案现已审理终结。＼n灵通观门诊部在一审中起诉称：灵通观门诊部与张善银不存在劳动关系，张善银主张存在劳动关系的期间实际为其借住在灵通观门诊部场所期间。张善银提供的证据不足以证明与灵通观门诊部之间存在劳动关系，更不能证明其所谓的工资标准。现灵通观门诊部不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令灵通观门诊部：1.与张善银在2012年4月10日至2013年6月20日期间不存在劳动关系；2.不应向张善银支付2013年5月1日至6月20日的工资4793元及拖欠工资的25%经济补偿金1198元；3.不应向张善银支付2012年4月10日至2013年6月20日期间双休日加班工资18206.89元及法定节假日加班工资1241元；4.不应向张善银支付2012年5月10日至2013年4月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元；5.不应向张善银支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。＼n张善银在一审中答辩称：不同意灵通观门诊部的诉讼请求，张善银有证据证明与灵通观门诊部存在劳动关系，并有证据证明工作期间张善银有双休日及法定节假日加班的事实。＼n一审法院审理查明：张善银主张其于2012年4月10日入职灵通观门诊部处，任中医保健师，双方没有签订劳动合同，约定月保底工资3000元，提成工资为个人流水的50%，每个月提成工资达到3000元以上则没有基本工资，如每个月的提成工资达不到3000元则由灵通观门诊部补足至3000元，每月15日左右以现金签字方式领取上月整月工资；2012年9月、10月、2013年1月、2月、3月、4月其个人流水业绩的50%均不到3000元，而灵通观门诊部未按约定将其工资补足至3000元；其正常工作至2013年6月20日，灵通观门诊部未向其支付2013年5月1日至6月20日的工资；其每周工作7天，每天工作11小时，双休日加班96天，法定节假日加班13天。＼n2013年6月20日，张善银向灵通观门诊部邮寄了《解除劳动关系通知书》，以灵通观门诊部未及时足额支付其劳动报酬和未依法为其缴纳社会保险为由通知灵通观门诊部解除劳动关系。＼n张善银提交了工作证、2012年5月1日至2013年5月26日期间的百余份诊疗费缴纳通知单等材料，工作证及通知单上均盖有灵通观门诊部的收费专用章，每份通知单上显示有日期、患者姓名、收费金额、诊疗项目及张善银签字。＼n灵通观门诊部不认可与张善银存在劳动关系，主张张善银系借住于其诊所内，有时帮忙收费。＼n2013年6月26日，张善银向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起申诉，要求：1.确认2012年4月10日至2013年6月20日其与灵通观门诊部存在劳动关系；2.灵通观门诊部支付拖欠2012年9月1日至2013年4月30日的工资差额7388元及25%经济补偿金1847元；3.灵通观门诊部支付2013年5月1日至2013年6月20日拖欠的工资4793元及25%经济补偿金1198元；4.灵通观门诊部支付2012年4月10日至2013年6月20日期间的双休日加班工资26483元、法定节假日加班工资5379元；5.灵通观门诊部支付2012年5月10日至2013年4月9日未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；6.灵通观门诊部支付解除劳动关系经济补偿金4500元。2013年11月25日，仲裁委裁决：1.确认灵通观门诊部、张善银在2012年4月10日至2013年6月20日期间存在劳动关系；2.灵通观门诊部支付张善银2013年5月1日至6月20日的工资4793元及拖欠工资的25%经济补偿金1198元；3.灵通观门诊部支付张善银2012年4月10日至2013年6月20日期间双休日加班工资18206.89元及法定节假日加班工资1241元；4.灵通观门诊部支付张善银2012年5月10日至2013年4月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元；5.灵通观门诊部支付张善银解除劳动关系的经济补偿金4500元；6.驳回张善银的其他仲裁请求。灵通观门诊部不服，诉至该院。＼n一审法院判决认定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，可以参考其他因素确认双方之间是否存在劳动关系。本案中，张善银主张其在灵通观门诊部工作期间向患者提供中医保健服务，并提供了盖有灵通观门诊部收费专用章的诊疗费缴纳通知单等材料，虽然灵通观门诊部否认与张善银存在劳动关系，但其认可张善银曾居住于该诊所内，且对张善银提交的百余份缴费通知单不能做出合理解释，故该院对其主张不予采信。现有证据表明张善银向灵通观门诊部提供劳动，灵通观门诊部向张善银支付劳动报酬，该院认定双方存在事实劳动关系。鉴于灵通观门诊部作为用人单位未提交相应证据，该院对张善银陈述的入职、离职时间、未缴纳社保、工资约定及欠付工资等事实予以采信。该院确认双方于2012年4月10日至2013年6月20日期间存在劳动关系，灵通观门诊部应支付张善银2013年5月1日至2013年6月20日期间的工资4793元（3000元／21.75天＊13天）。灵通观门诊部要求不支付上述工资25%的经济补偿金1198元，于法有据，该院予以支持。＼n用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，灵通观门诊部、张善银未签订书面劳动合同，张善银要求灵通观门诊部支付其2012年5月10日至2013年4月9日期间的双倍工资差额33000元，不高于国家有关规定，该院不持异议。＼n用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系，并要求支付经济补偿。本案中，灵通观门诊部未为张善银缴纳社会保险，张善银以此为由与灵通观门诊部解除劳动关系并要求支付解除劳动关系的经济补偿金4500元，于法有据，该院不持异议。＼n根据张善银陈述的其与灵通观门诊部约定的工资支付方案，其劳动报酬数额的高低取决于其诊疗费收入，体现的是多劳多得，结合其居住在灵通观门诊部诊所内的事实及诊疗服务行业的特点，其工作时间可自主安排，双休日及法定节假日工作便利，且可以赚取更多的诊疗费，现张善银未提交证据证明系灵通观门诊部安排其在标准工时外进行加班工作，故对灵通观门诊部要求不支付张善银双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，该院予以支持。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、确认灵通观门诊部与张善银于2012年4月10日至2013年6月20日期间存在劳动关系；二、灵通观门诊部于判决生效之日起7日内支付张善银2013年5月1日至2013年6月22日期间的工资4793元；三、灵通观门诊部于判决生效之日起7日内支付张善银2012年5月10日至2013年4月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；四、灵通观门诊部于判决生效之日起7日内支付张善银解除劳动关系的经济补偿金4500元；五、灵通观门诊部无需向张善银支付双休日加班工资18206.89元及法定节假日加班工资1241元；六、驳回灵通观门诊部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n灵通观门诊部不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：灵通观门诊部与张善银的劳动争议，由张善银向仲裁委提起申请，要求与灵通观门诊部确认劳动关系并支付工资和经济补偿金。仲裁委受理并审理作出京朝劳仲字（2013）第08681号裁决书。灵通观门诊部不服提出异议诉至朝阳区人民法院，朝阳法院审理作出（2014）朝民初字第03805号判决。张善银与灵通观门诊部不存在劳动关系，张善银主张存在劳动关系的期间实际为其借住在灵通观门诊部场所期间。张善银提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系更不能证明其所谓的工资标准。灵通观门诊部认为原审判决认定事实不清，适用法律有误，为保护当事人合法权益提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项并依法改判；2.本案上诉费用由张善银承担。＼n张善银服从一审判决。其未向本院提供书面答辩状，庭审中其口头答辩称：不同意灵通观门诊部的上诉请求。＼n上述事实，有双方当事人的陈述、工作证、诊疗费缴纳通知单、解除劳动关系通知书及仲裁委京朝劳仲字（2013）第08681号裁决书等在案佐证。＼n本院认为：关于灵通观门诊部与张善银是否存在劳动关系，张善银主张其在灵通观门诊部工作期间向患者提供中医保健服务，并提供了盖有灵通观门诊部收费专用章的诊疗费缴纳通知单等材料，虽然灵通观门诊部否认与张善银存在劳动关系，但其认可张善银曾居住于该诊所内，且未能对张善银持有的缴费通知单进行合理解释，故一审法院根据现有证据认定张善银向灵通观门诊部提供劳动，双方存在事实上的劳动关系，灵通观门诊部应向张善银支付劳动报酬，并无不当，本院予以确认。＼n发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。灵通观门诊部作为用人单位未能提供与张善银入职、工资支付、离职有关的材料，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对张善银主张的入职和离职时间、工资标准、欠付工资等事实予以采信，并无不当，本院予以确认。＼n用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付双倍工资。本案中，灵通观门诊部未与张善银签订书面劳动合同，一审法院认定灵通观门诊部应按照法律规定向张善银支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并无不当，本院予以确认。＼n灵通观门诊部未为张善银缴纳社会保险，张善银以此为由提出解除劳动关系符合法律规定，张善银要求灵通观门诊部支付其解除劳动关系经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。＼n综上，灵通观门诊部的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由北京灵通观门诊部负担5元（已交纳），由张善银负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。＼n二审案件受理费10元，由北京灵通观门诊部负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长郑慧媛审判员邢军代理审判员江惠＼n二〇一四年六月八日＼n书记员刘旭