辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5569号
上诉人（原审原告、被告）：大连鑫阳礼御品有限公司，住所大连市甘井子区辛寨子镇小辛寨子村。
法定代表人：安本势，该公司董事长。
委托代理人：唐昆，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：元苹苹，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：姜治强，男，1972年3月3日生，汉族，无职业，住普兰店市。
委托代理人：刘海，辽宁华爵律师事务所律师。
上诉人大连鑫阳礼御品有限公司因与上诉人姜治强经济补偿金纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人大连鑫阳礼御品有限公司的委托代理人唐昆、元苹苹，被上诉人姜治强及其委托代理人刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连鑫阳礼御品有限公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回其公司不承担支付经济补偿金的法律责任。事实和理由：公司已用姜治强的部分欠款抵顶应支付的经济补偿金，应视为已补偿完毕，一审法院未予认可错误；一审法院在计算经济补偿金时采用的工资标准是错误是，应采用2015年平均工资计算。
姜治强辩称，不同意大连鑫阳礼御品有限公司的上诉请求，具体答辩意见与上诉理由相同。
姜治强上诉请求：撤销一审判决并依法改判大连鑫阳礼御品有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金148,580元。事实和理由：其与1996年即与大连鑫阳礼御品有限公司建立劳动关系，而非一审法院认定的1998年8月31日；大连鑫阳礼御品有限公司单方通知放假，在此期间仅发放生活补助，而2015年12月16日，在未与劳动者协商的情况下，又单方发出《解除劳动合同证明书》，公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，公司的解除行为属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
大连鑫阳礼御品有限公司辩称，不同意姜治强的上诉请求一审法院对于姜治强入职时间的认定正确；其公司系合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；其公司与大连鑫阳工艺品有限公司没有任何关系，不存在前身的问题。
大连鑫阳礼御品有限公司向一审法院起诉请求：不向姜治强支付违法解除劳动合同赔偿金45，500元。
姜治强向一审法院起诉请求：大连鑫阳礼御品有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金148,580元。
一审法院认定事实：原、被告双方签订无固定期限劳动合同，时间为2008年1月1日起，约定，原告安排被告在生产岗位从事操作工作。2015年1月起，原告安排被告放假在家待岗，原告每月向被告支付生活费1,040元。2015年12月16日，原告向被告送达解除劳动合同通知书，载明：“我们双方于1996年1月1日签订的劳动合同，因工厂经营遇到困难，无法继续经营，而无法继续履行劳动合同”，自2016年1月31日起与被告解除劳动合同,被告收到了上述解除劳动合同通知书。2016年1月21日，原告向被告出具解除劳动合同证明书，载明：“所解除劳动合同期限为无固定期限：1999年1月1日起”，解除劳动合同的原因为双方协商一致。原告主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定合法解除了与被告间的劳动合同，因被告曾向原告借款11万元未予偿还，原告将被告2016年1月实发工资436元和经济补偿金12,480元与其欠款在等额范围内全额抵销，故无需再向被告支付经济补偿金。另查明，双方因解除劳动合同相关事宜发生争议，被告遂以原告为被申请人，于2016年2月22日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月6日作出大劳人仲裁字[2016]第236号仲裁裁决：自本裁决生效之日起10日内，被申请人（原告）向申请人（被告）支付违法解除劳动合同的赔偿金45，500元。原、被告均不服仲裁裁决，诉至本院，原告请求不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金45,500元，被告请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金148，580元。再查明，2014年被告月平均工资为3，714.5元。原告单位营业执照记载，原告成立于1998年8月31日。一审法院认为，关于原告要求不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金45，500元及被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金148，580元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原告于2015年12月16日向被告发出解除劳动合同通知书，载明企业经营困难，无法继续履行劳动合同，自2016年1月31日起与被告解除劳动合同,故原告系依据上述法律规定第（三）项与被告解除劳动合同，且自2015年1月起，原告即安排被告放假在家待岗，原告按照《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2013]65号文）第五条之规定，按月向被告支付不低于最低工资标准80%的生活费1,040元，故被告应知晓原告处于非正常经营的状态。原告依据前述法律规定，提出解除原、被告双方的劳动合同，并经法定程序向被告发出解除劳动合同通知书，符合法律规定，但应依法向被告支付经济补偿金。关于原告应向被告支付的经济补偿金的数额问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。庭审中，原告主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应以被告2015年12个月的平均工资收入为基数来计算解除劳动合同经济补偿金，不应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，以被告2014年（即原告公司正常生产情况下）的平均工资收入为基数进行计算。本院认为，首先，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未废止。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金计算基数是指“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，而非生活费，原告在2015年安排被告放假在家待岗期间，正是依据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2013]65号文）第五条之规定，按月向被告支付不低于最低工资标准80%的生活费1,040元，而非工资。法律法规对此作出如此详尽的规定，正是出于平衡用人单位和劳动者之间的利益关系，保护劳动者的合法权利，防止用人单位滥用解除权，规避法律责任，致使劳动者生活处于困境。如用人单位在解除劳动合同前均采用安排劳动者放假待岗，发放生活费的方式，以达到解除劳动合同时减少支付经济补偿金的目的，对于劳动者是有失公平的。再次，系原告因自身经营管理不善，导致被告无工作可做，在家待岗，只能领取法律法规规定的生活费，而无法得到正常的工资收入，并非被告原因不向原告提供生产劳动。故本院依据被告提供的2014年工资流水明细，确认其劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为3，714.5元。关于原、被告间劳动关系的起始时间问题。本院认为，原告提供的劳动合同书、解除劳动合同证明书记载的原、被告劳动关系建立的时间不一致，而被告提供了原告为其出具的解除劳动合同通知书，主张双方劳动关系的建立时间为1996年1月1日，原告不予认可。原告单位成立于1998年8月31日，被告未提供证据证明其在原告成立前工作过的单位与原告之间系何种法律关系，但因解除劳动合同通知书系原告所出具，上面记载的内容亦由原告单位工作人员所填写，庭审中，原告称被告的入职时间系其工作人员书写错误，但此份证据系原告出具，根据证据规则，应对原告作出不利解释。综合考量本案双方举证情况及时间上的逻辑关系，本院认定，原、被告双方劳动关系的起始时间为1998年8月31日至2016年1月21日。由此，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金65,003.75元（3,714.5元/月×17.5个月）。原告主张，因被告未偿还原告借款，以经济补偿金在等额范围内抵销借款，因借款与本案非同一法律关系，故原告该主张无法律依据。判决：一、原告（被告）大连鑫阳礼御品有限公司于本判决生效后十日内给付被告（原告）姜治强经济补偿金人民币65,003.75元。二、驳回原告（被告）大连鑫阳礼御品有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）姜治强的其他诉讼请求。如原告大连鑫阳礼御品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元（原告已预交），由原、被告各负担5.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人姜治强的工龄及上诉人大连鑫阳礼御品有限公司与上诉人姜治强解除劳动合同的行为是否合法。
关于上诉人姜治强的工龄一节，上诉人姜治强主张系1996年即入职上诉人大连鑫阳礼御品有限公司，其于一、二审期间提供了上诉人大连鑫阳礼御品有限公司出具的解除劳动合同通知书、上诉人姜治强本人的职工档案、上诉人姜治强与案外人大连鑫阳工艺品有限公司签订的劳动合同及照片等证据，上诉人姜治强既认可其原工作单位为大连鑫阳工艺品有限公司，但上诉人大连鑫阳礼御品有限公司成立于1998年8月31日，上诉人姜治强提供的证据不足以证明上诉人大连鑫阳礼御品有限公司与案外人大连鑫阳工艺品有限公司存在权利义务承继关系或其他可以连续计算工龄的情形，故一审法院认定上诉人姜治强与上诉人大连鑫阳礼御品有限公司自1998年8月31日起存在劳动关系并无不当。
关于上诉人大连鑫阳礼御品有限公司与上诉人姜治强解除劳动合同行为是否合法一节，上诉人大连鑫阳礼御品有限公司主张曾向劳动者下发过因经营困难而放假的通知，上诉人姜治强也认可上诉人大连鑫阳礼御品有限公司在2014年曾被告知因经营困难而放假，且根据上诉人姜治强在一审庭审中认可自2015年1月即不再向上诉人大连鑫阳礼御品有限公司提供劳动且上诉人大连鑫阳礼御品有限公司在此期间仅按照1,040元/月的标准向其发放生活费。上诉人大连鑫阳礼御品有限公司在2015年1月安排包含上诉人姜治强在内的部分劳动者放假到2015年12月16日向上诉人姜治强送达解除劳动合同通知书的长达近一年的时间内，一直按照大连市最低工资标准的80%向上诉人姜治强发放生活费，上诉人姜治强未提供证据证明其曾就工资及恢复工作等问题向单位提出异议，则其对于上诉人大连鑫阳礼御品有限公司因经营困难而安排劳动者放假的事实应属明知。上诉人大连鑫阳礼御品有限公司出现经营困难，无法向包括上诉人姜治强在内的劳动者提供劳动合同约定的工作条件和岗位，应视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使合同无法继续履行，在双方当事人无法就此达成一致的情况下，上诉人大连鑫阳礼御品有限公司提前三十日告知上诉人姜治强解除劳动合同合法，但应依法向上诉人姜治强支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的给付数额一节，上诉人大连鑫阳礼御品有限公司自2015年1月起安排上诉人姜治强休假，此期间仅按照待岗职工工资标准发放生活费，上诉人姜治强在此期间也未正常向单位提供劳动，故一审法院按照上诉人姜治强正常工作期间即2014年十二个月的工资计算其平均工资标准并无不当。根据上诉人姜治强的工作年限，上诉人大连鑫阳礼御品有限公司应支付其解除劳动合同经济补偿金65,003.75元，一审法院对此认定无误。关于上诉人大连鑫阳礼御品有限公司主张以借款抵顶经济补偿金一节，因本案为劳动争议纠纷，且上诉人姜治强并未明示同意抵顶，故本院不予处理，上诉人大连鑫阳礼御品有限公司可就借款争议另案诉讼。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人大连鑫阳礼御品有限公司和上诉人姜治强各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 车兆东
审判员 王 歆
审判员 王 升
二〇一六年十一月十五日
书记员 郑 颖