辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2012]沈中民提字第87号
抗诉机关：辽宁省沈阳市人民检察院。
申诉人（一审被告）：大连渤海建筑集团有限公司正合分公司，住所地辽宁省庄河市。
负责人曲德柱，系该公司负责人。
委托代理人隋起洲，系辽宁和昊律师事务所律师。
被申诉人(一审原告)：沈阳宝通门业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：姚红坚，系该公司董事长。
委托代理人：李军，系辽宁龙德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：大连渤海建筑集团有限公司，住所地大连市。
法定代表人：王臻家，系该公司总经理。
委托代理人：刘丽娜，系辽宁丰源律师事务所律师。
申诉人大连渤海建筑集团有限公司正合分公司（以下简称正合分公司）与被申诉人沈阳宝通门业有限公司（以下简称宝通门业）、大连渤海建筑集团有限公司（以下简称渤海集团公司）承揽合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2010年12月15日作出（2010）沈高开民初字第1140号民事判决。该判决已发生法律效力。正合分公司不服，向沈阳高新技术产业开发区人民检察机关申诉，2012年1月18日沈阳市人民检察院院作出沈检民抗（2012）3号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年2月14日作出（2012）沈中立民抗字第4号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭进行了审理，沈阳市人民检察院检察员靳艳辉出庭履行职务，申诉人正合分公司的委托代理人隋起洲、被申诉人宝通门业的委托代理人李军、被申诉人渤海建筑集团的委托代理人刘丽娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宝通门业诉称，2009年2月19日，宝通门业与正合分公司签订《电动工业门制作安装承揽合同》。约定：由宝通门业为正合分公司加工各种厂房门13樘，其中柔性大门5樘，推拉大门8樘等。双方约定交通门业承担设计、制造、运输、装卸车和安装调试等。合同造价为人民币430万元，其中材料部分人民币260万元，制作安装部分人民币170万元，同时约定正合分公司如不能按时付款，每延期一天，赔偿宝通门业合同总价的0.1％违约金。合同签订后，因钢结构工程尚未竣工，且宝通门业在约定履行期限内完成了安装义务，并经建设单位大连船舶重工三厂及监理单位等验收合格，但正合分公司仅付款人民币1795683.60元，剩余款项以业主未给付工程款为由一直未给付。现宝通门业起诉要求正合分公司、渤海集团公司给付加工费人民币2504316.50元，承担至起诉时的违约金人民币70万元，判决后每延期一天按合同总价的0.1%支付违约金，并承担本案诉讼费用。
渤海集团公司辩称：1、渤海集团公司不是本案适格主体，正合分公司系独立企业，可以独立承担民事责任。2、宝通门业在施工中违约在先，要求正合分公司支付违约金与事实不符。3、双方约定违约金明显高于实际损失，请求法院予以减少。
正合分公司辩称：1、宝通门业及正合分公司均为大连船舶重工集团有限公司（以下简称船舶公司）厂房工程的承包人，宝通门业在施工过程中告正合分公司尽积极的配合义务，船舶公司向正合分公司支付工程款后，正合分公司均按比例支付给宝通门业，现未全额向宝通门业支付工程款的原因为船舶公司未向正合分公司付款。2、宝通门业在施工过程中未按照约定垫付工程款，并采用罢工的方式索要工程款属于违约行为。宝通门业于2009年7月才将承揽大门进行安装，超过合同约定的时间，导致正合分公司整体工程工期顺延，造成很大影响，构成违约。
一审法院查明：2009年2月19日，宝通门业（乙方）与正合分公司（甲方）签订《电动工业大门制作安装承揽合同》，约定：1、乙方承揽项目为大连船舶重工集团有限公司三区平面、曲面、装焊工场厂房柔性大门、推拉大门工程。其中柔性大门5樘，推拉门8樘，承揽项目包括设计、制造、运输、装卸车、安装、人员、试生产、交验、质保期内服务。2、区分不同尺寸、不同价格，乙方承揽项目共计价款人民币430万元，其中材料部分为人民币260万元，安装部分为人民币170万元。3、工程于2009年3月1日开工，推拉大门于2009年4月30日完工，柔性大门于2009年5月15日完工，以甲方通知单时间为准。4、具备验收条件，承包人以书面形式要求监理单位、业主及发包人在两周内进行验收，如不验收则视为工程合格。5、推拉门地轨安装完毕后，甲方在一周内给付乙方合同总金额的10%，即人民币430万元；推拉门上轨安装完毕，门体骨架连接完成，甲方在一周内给付乙方合同总金额的20%，即人民币86万元；柔性门抗风肋、底横梁到达现场，甲方在一周内给付乙方合同总金额的30%，即人民币129万元；柔性大门吊装完毕，甲方在一周内支付乙方合同总金额的10%，即人民币430万元；安装调试后，甲方及业主一周内给付乙方合同总金额10%，即人民币430万元；大门工程交验起质量保修期为一年，无质量问题，10日内支付剩余5%（人民币215000元）的尾款。6、由于承包人责任而影响工期和工程质量，造成工期滞后和经济损失由发包人从工程结算款中给与扣除，竣工验收日期按合同每延期一天，发包人扣除承包人合同总价的0.1%违约金。发包人如果不能按时付款，按合同约定，每延期一天，赔偿承包人合同总价的0.1%违约金。由于发包方原因造成的工程停滞，工期顺延。承包人无故停工5日给发包人造成的工期不能完成，发包人根据情况勒令承包人2日内退场，因此造成的损失承包人承担并承担总价款10%的违约金。7、本合同需要在现场施工的内容在进入现场前10天，承包单位须以文字形式告知监理单位和发包人，以便做好现场安装的各项准备工作，包括所需场地以及水、电管线的二次敷设。合同履行过程中，因宝通门业承揽部分为大门，需要与正合分公司实施的工程进行配合性施工，在正合分公司进行钢结构的施工过程中进行穿插性作业。宝通门业在2008年12月实施预埋后，于2009年5月再次进入现场实施现场部分施工。2009年9月18日，由船舶公司施工现场代表黄慰、监理单位大连建发工程建设管理咨询有限公司对宝通门业交工工程进行验收，并制作《单位工程交工验收证明》。2010年1月26日，正合分公司与船舶公司就其承包的三区平曲面分段焊厂房工程进行固定资产最终验收，其中钢排架结构的建筑占地面积为135444平方米，建筑面积为97302平方米，还包括宝通门业承揽的推拉大门8樘，柔性大门5樘。合同履行过程中，正合分公司分别于2009年10月16日给付宝通门业工程款人民币396083.60元，11月6日给付人民币100万元，2010年1月27日给付人民币199600元，3月8日给付人民币20万元，共计给付人民币1795683.60元，尚欠人民币2504316.40元，为此，宝通门业起诉至法院。
一审法院认为,宝通门业与正合分公司在形成事实承揽合同关系的基础之上签订书面合同，成立承揽合同关系，合法有效。关于本案诉争焦点问题分析如下：1、宝通门业在合同履行过程中是否存在违约。合同约定宝通门业的总施工期限从2009年3月1日至5月15日。宝通门业首次进场时间为2008年12月，再次进场时间为2009年5月，同年9月18日全部完工，施工时间跨度为10个月。根据宝通门业及正合分公司的陈述及提举证据，宝通门业承揽工程为正合分公司总承包工程的分项工程，施工方式为与正合分公司的施工行为穿插、配合作业，按照正合分公司的通知进场。故合同约定的宝通门业施工期限应为宝通门业在现场的纯作业时间。依据现有证据，无法确定宝通门业的纯作业时间，故对于提出的宝通门业违约延期交工的主张，法院不予确认。2、正合分公司在合同履行过程中是否存在违约。依据合同约定，正合分公司应按照宝通门业的施工进度给付工程款，因现有证据无法确定宝通门业的具体施工进度，宝通门业于同年9月18日全部交工，正合分公司应向宝通门业支付合同总金额的95%，正合分公司首次向宝通门业付款的时间为2009年10月16日，属于逾期付款，应承担违约责任。3、合同约定违约金的调整。依据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。实践中，以高于未履行部分的30%为过分高于造成的损失。依据本案合同约定，任何一方违约，向未违约方按照合同总价的日1‰承担违约责任，正合分公司承担违约责任金额超过100余万元，属于过分高于造成的损失。过高部分，法院不予支持，应按照未履行部分的30%进行计算，因宝通门业主张金额低于未履行部分的30%，按照宝通门业主张金额进行计算。4、渤海集团公司是否应承担本案的民事责任。依据法律规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。本案中正合分公司是渤海公司依法设立的分支机构，并领取了营业执照，其经营范围为“受公司委托，承揽公司经营范围内的业务”，可以作为当事人参加诉讼，并承担民事责任。但渤海集团公司作为法人机构不能因此免除其作为法人应承担民事责任，渤海集团公司应对正合分公司的义务承担连带责任。对于渤海集团公司提出的因正合分公司具备主体地位其不再承担民事责任的抗辩，法院不予支持。5、质保期是否已经届满。依据合同约定，大门工程交验起质量保修期一年，无质量问题，10日内支付剩余5%尾款。依据本案实际，2009年9月18日，监理公司及船舶公司代表进行验收，证明宝通门业于在该时间将承揽标的物交验，依据合同约定，验收方不履行验收义务视为合格，因此，至2010年10月，质量保证期届满，现二被告未举证证明原告施工存在质量问题，质量保证金人民币215000元应予支付。判决：一、大连渤海建筑集团有限公司正合分公司于判决生效后十日内给付沈阳宝通门业有限公司加工费人民币2504316.40元；二、大连渤海建筑集团有限公司正合分公司于判决生效后十日内向沈阳宝通门业有限公司支付违约金人民币70万元;三、大连渤海建筑集团有限公司对大连渤海建筑集团有限公司正合分公司承担义务负连带责任。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32435元，财产保全费人民币5000元，两项合计人民币37435元，由大连渤海建筑集团有限公司正合分公司承担。
沈阳市人民检察院抗诉意见：依据双方的合同约定，任何一方违约，向未违约方按照合同总价的0.1%承担违约责任。宝通公司全部履行了合同义务，正合分公司未按合同约定向宝通公司给付全部加工费，已构成违约，正合分公司应当按照合同的约定继续履行合同义务，并承担违约责任。判决已经判令正合分公司各付宝通门业未履行的加工费人民币2504316.40元，属于正合分公司应当履行合同义务的部分。但判令正合分公司支付违约金人民币70万元过高，属于适用法律确有错误。宝通公司的诉讼请求是要求正合分公司支付违约金70万元，在庭审中渤海集团公司提出抗辩，认为约定的违约金过高，宝通公司的损失应当按照未付款部分的同期银行贷款利率计算。宝通公司没有向法院提供正合分公司逾期交付加工费造成其损失的证据。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原判决认为高于未履行部分的30%过分高于造成的损失，也就是将未履行部分认定为宝通公司的损失，这种认定不符合客观实际，正合分公司未履行的付款义务应是宝通公司的债权，而不是损失。本案正合分公司已经履行人民币1795683.60元的付款义务，占总工程款的40%以上，判决中已判令正合分公司继续支付剩余加工费，在此情况下，如再让正合分公司承担70万元违约金，明显有失公平，因此法院应当依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与《关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算上述事实逾期违约金。
再审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，根据检察院的抗诉理由，本案的争议焦点是：原审法院判决正合分公司给付宝通门业70万元违约金是否正确的问题。一审法院判决正合分公司给付宝通门业70万元违约金是正确的。理由：宝通门业与正合分公司在形成事实承揽合同关系的基础之上签订书面合同，成立承揽合同关系，合法有效。宝通门业已按照合同履行了义务，而正合分公司却没有按合同给付加工费，现因宝通门业作为守约方因正合分公司的违约行为给其造成的损失无法确定，故一审法院按照合同未履行部分时价值的30%，判令正合分公司承担相应的违约金并无不当。本案正合分公司欠款250万元的事实成立，现宝通门业主张的70万元违约金应得到支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
维持沈阳高新技术产业开发区人民法院（2010）沈高开民初
字第1140号民事判决。
审 判 长 龙国华
审 判 员 曲世萍
代理审判员 宋丽娜
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 权红霞
本案判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序处理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决方式驳回上诉，维持原判；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。