广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再46号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国电南宁发电有限责任公司。工商注册地：广西壮族自治区南宁市高新区总部路1号D9栋，主要办事机构所在地：广西壮族自治区横县六景工业园区。
法定代表人：李茜玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘思远，北京市金杜律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国国电集团公司。住所地：北京市西城区阜成门北大街***号。
法定代表人：乔保平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张守志，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊焰，北京市金杜律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：深圳能源集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路****号华能大厦****************层。
法定代表人：高自民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙吟，女，该公司工作人员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西中稷电力投资有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金洲路**号金旺角商住楼*栋*****号。
法定代表人：杨秀芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安腾，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李广，北京市中咨律师事务所律师。
再审申请人国电南宁发电有限责任公司（以下简称国电南宁公司）、中国国电集团公司（以下简称国电集团）、深圳能源集团股份有限公司（以下简称深能源公司）因与被申请人广西中稷电力投资有限公司（以下简称中稷公司）公司决议撤销纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民二终字第364号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月28日作出（2015）桂民申字第1227号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。再审申请人国电南宁公司的委托诉讼代理人周伟、刘思远、国电集团的委托诉讼代理人张守志、熊焰以及深能源公司的委托诉讼代理人孙吟，被申请人中稷公司的委托诉讼代理人安腾、李广到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
国电集团、国电南宁公司申请再审称，（一）二审判决将国电南宁公司《章程》中关于利润分配方式的“实缴的出资”认定为仅指实缴的工商登记的注册资本，并进而判决撤销国电南宁公司《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电董（2013）2号、国南电股（2013）3号，以下称利润分配决议），属适用法律错误。（二）二审判决认定国电集团新增缴付的36187万元出资因未履行增资程序、未登记为注册资本，不属于股东“实缴出资”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。（三）国电南宁公司2013年第四次股东会通过了《关于根据股东实缴出资的比例调整股权比例并相应修改〈公司章程〉的决议》（以下简称《2013年第四次股东会决议》）已根据各股东实缴资本的比例重新确定股权比例，国电南宁公司亦已根据该决议办理工商变更登记，属于有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形。（四）利润分配决议有三项独立的决议事项，二审判决仅以其中一项关于“利润分配”的决议内容违反公司《章程》规定，撤销整个决议，属于适用法律错误，且超出诉讼请求。综上，特申请再审。
深能源公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的事实错误。1.《企业会计制度》对资本公积的形成有明确规定，是指资本（或股本）溢价、接受捐赠财产、拨款转入、外币折算差额等。其性质属于所有者权益，归公司全体股东共享。国电集团单方投入36187万元不属于上述几种方式的任何一种。因此，一审法院将国电集团单方投入的36187万元认定为资本公积错误。2.二审法院认为国电集团单方投入的36187万元未经有效公司决议，未经修改章程并办理工商登记不能确定为新增注册资本，因而不是实缴出资错误。一是实缴出资与注册实缴出资两者有联系，也有区别。注册实缴出资是在工商登记机关登记的全体股东认缴出资额的总和，而实缴出资是公司股东为履行出资义务实际缴纳到公司账户的资金总和，并非一定要经过工商登记注册才能确认为实缴出资。二是股东出资未经登记或变更登记不得对抗第三人，可见工商登记对股东出资只产生公示效力，而非设权效力。公司未办理工商变更登记不影响对股东出资是实缴出资的性质认定。三是国电集团及国电南宁公司对36187万元的意思表示都是股东出资、国家对项目资本金投入的规定及当事人对项目注册资本的约定，国电集团单方投入的36187万元是在履行出资义务，一审、二审程序已提交大量证据充分证明，包括中稷公司在内的国电南宁公司所有股东均已确认国电集团向国电南宁公司增加投入的36187万元资金性质属于股东的出资。国电集团提交的一审证据已经证明，自2009年至2012年8月31日，国电集团已向国电南宁公司累计单方追加出资36187万元，且一直用于公司日常经营从未抽回。（二）二审法院的判决适用法律错误。二审判决将实缴出资与注册实缴出资等同起来，认为国电集团单方投入的36187万元出资未经有效股东会决议并修改公司章程，办理工商变更登记等程序，不属于股东“实缴的出资”，利润分配决议违反章程规定，撤销利润分配决议，违反了《中华人民共和国公司》（以下简称《公司法》）第三十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十六条的规定。（三）2013年10月22日国电南宁公司通过《2013年第四次股东会决议》，国电南宁公司已申请办理了工商变更登记，并于2015年7月3日获得南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局的批准。该新证据足以证明国电集团的实缴出资已经工商登记确认为注册实缴出资。（四）二审判决结果不公，有违民事活动权利义务对等的公平原则及司法公平原则。按照二审判决的结果，中稷公司将以其1300万元的实缴出资（仅占当时股东实缴出资总额3.16%）获得26%的项目收益。这将造成未履行出资义务的股东不仅不承担违约责任，限制其利润分配权，反而增大其利润分配权的不公平结果，是对实际出资股东合法财产收益权的严重侵害。综上，特申请再审本案。
中稷公司提交意见称，（一）国电南宁公司、国电集团、深能源公司对于“出资”的认识不符合相关法律规定，一、二审判决适用法律正确。国电南宁公司《章程》规定的“按照实缴出资比例”分配利润的出资，仅指工商登记的注册资本。根据《公司注册资本登记管理规定》第三条规定，确定股东的实缴出资必须经公司登记机关依法登记。（二）国电南宁公司、国电集团、深能源公司在本次再审申请中部分陈述与其在原审中陈述的内容不一致，且与其所提交的证据存在矛盾。国电南宁公司、国电集团、深能源公司原审表述为“股东在认缴注册资本之外向公司注入的资金都应被认定为注册资本”，本次申诉提出国电集团在2009年之后增加投入的36187万元都应当认定为股东出资，并参与利润分配。按照《企业会计制度》第80条的规定，实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计入资本公积。因此，国电集团向国电南宁公司投入的资金超过其认缴2550万注册资本的部分，应计入资本公积项下的资本溢价，无法参与利润分配。（三）国电南宁公司、国电集团、深能源公司以2015年7月3日工商行政管理部门已经根据《2013年第四次股东会决议》办理股权变更登记的新证据提出再审，认为各股东已经认可其出资，足以推翻原审判决，但该证据目前因为涉及其他刑事、民事案件，其证据效力无法成立。1.对工商行政管理部门依据《2013年第四次股东会决议》进行违法备案登记的情况，检察机关已经立案追究工商行政管理部门相关人员的渎职责任；2.《2013年第四次股东会决议》的前提依据（即第三次股东会决议）已经于2015年5月被法院判决依法撤销，国电南宁公司、国电集团、深能源公司基于被撤销的股东会决议另外做出一个决议，并据此办理变更登记，其目的是对抗生效判决。中稷公司针对《2013年第四次股东会决议》的无效之诉己经法院受理，并正在审理之中。综上，请求驳回国电南宁公司、国电集团、深能源公司的再审申请。
中稷公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销国电南宁公司2013年7月16日第二届一次董事会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电董（2013）2号）；2.依法撤销国电南宁公司2013年7月16日第二次股东会作出的《2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电股（2013）3号）。
一审法院认定事实：国电南宁公司于2004年12月15日注册成立，成立时注册资本为2000万元，股东为国电集团（持有公司84%股份）、中稷公司（持有公司16%股份）。2006年10月国电南宁公司通过股东会决议，决定将公司注册资本增至5000万元，深圳市能源集团有限公司新增为公司股东。2007年4月29日，国电集团、中稷公司、深圳市能源集团有限公司签订了《国电南宁公司股东协议书》。国电南宁公司于2007年4月30日修改公司章程，形成了《国电南宁公司章程》，该章程第十条规定“公司注册资本由2000万元增至5000万元。股东各方对注册资本的认缴额及占注册资本的比例分别为：甲方（国电集团）：2550万元，占注册资本的51%；乙方（中稷公司）：1300万元，占注册资本的26%；丙方（深圳市能源集团有限公司）：1150万元，占注册资本的23%，甲方、乙方除以其在公司的净资产转增为资本外，其余部分以人民币现金出资。丙方以人民币现金货币出资”；第十九条规定：“公司增加或减少注册资本，均应由股东会讨论通过。增加或减少注册资本后，公司应相应修改公司章程，并向原登记管理机构办理变更登记手续。公司股东对新增注册资本额有权按照实缴的出资比例优先认缴出资”；第二十条规定：“公司股东享有以下权利：；（四）按照实缴的出资比例分取公司红利；”；第二十四条规定：“股东会行使下列职权：；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或减少注册资本作出决议；；（十一）修改公司章程；”；第二十五条规定：“；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会就前条中（七）、（九）、（十一）项作出决议事项时，应由全体股东出席（如股东按《国电南宁公司章程》约定的日期收到会议通知而不出席会议，视为参加股东会），并均须由代表三分之二以上表决权的股东通过；作出前条其它决议事项时，须由代表二分之一以上表决权的股东通过”；第二十七条规定：“股东会的议事方式和表决程序如下：（一）股东会每年召开一次定期会议；代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事或监事会可以提议召开临时会议，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因故不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会应于会议召开前15个工作日将会议通知、议题以及拟研究议题的具体内容和方案以书面形式送达全体股东。（二）股东会会议只对会议通知中列出的议题进行讨论表决，对会议中提出的其他议题原则上不作讨论和表决。（三）股东会会议对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东代表应当在会议记录上签字。会议记录保管期限与公司有效存续期间相同”；第二十八条规定：“公司设立董事会，由5名董事组成，”；第二十九条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；；（十三）制定公司章程的修改议案；”；第三十条规定：“董事会的议事方式和表决程序如下：（一）董事会每半年召开一次会议；经三分之一以上董事提议或董事长认为必要时，可召开临时董事会议。董事会会议由董事长召集并主持，董事长因故不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。召开董事会会议，应于会议召开前10日将会议通知、议题以及拟研究议题的具体内容和方案以书面形式通知全体董事。（二）董事会会议只对会议通知中列出的议题进行讨论表决，对会议中提出的其它议题原则上不作讨论和表决。董事会实行一人一票的表决制度。董事会会议应有三分之二以上董事出席方可举行。董事会就前条中（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项作出决议事项时，应由全体董事出席（如董事按《南宁国电章程》约定的日期收到会议通知而不出席会议亦不委托他人出席的，视为参加董事会并同意董事会的决议）。董事会作出决议，须经出席会议（含授权参加）二分之一以上的董事表决通过。（三）董事会会议应对所议事项的决定做成会议记录，并由出席会议的董事签字，董事会会议记录应归档保存。会议记录保管期限与公司有效存续期间相同。（四）董事因故不能参加会议时，可以书面委托1人代为参加，”；第五十二条规定：“公司在审计后10日内提出上年度财务决算和利润分配方案及本年度财务预算并提交董事会，董事会应在审议后提请召开年度股东会表决”；第五十三条规定：“公司当期实现的净利润，加上年初未分配利润（或减去年初未弥补亏损）和其他转入后的余额，为可供分配的利润，按下列顺序分配：（一）提取法定公积金；（二）提取任意公积金；（三）按股东实缴出资比例分配”；第五十五条规定：“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，依照股东实缴出资比例分配”；第五十七条规定：“公司根据需要可以修改公司章程，修改公司章程应按下列程序：（一）由董事会提出修改章程议案，股东会会议通过修改章程议案；”。2009年12月15日，国电南宁公司召开2009年股东会，通过了《2009年股东会关于增加公司资本金议案的决议》（国电集团、中稷公司同意，深能源公司投反对票），该决议决定：增加资本金后公司注册资本及实收资本13254.902万元，即从5000万元增加至13254.902万元；新增的8254.902万元注册资本中，由深能源公司以人民币方式增加1898.6275万元，中稷公司以人民币方式增加2146.2745万元，国电集团以人民币方式增加4210万元。会议决定：各股东于决议签订之日起三个月内将公司注册资本金增至13254.902万元。2009年股东会作出决议后，国电集团按照决议向南宁国电注入了资金，中稷公司和深能源公司未按该决议增加注册资本金。2010年6月29日，深能源公司向国电南宁公司发函表示拟放弃对新增注册资本优先认缴出资权，中稷公司于2010年8月25日致函国电南宁公司表示由中稷公司收购深能源公司全部退让的股份，但经国电南宁公司催缴，中稷公司未将认缴的资本金缴纳到位。此后三方股东多次为增加注册资本问题进行协商，均未达成决议。2012年7月10日，深能源公司再次发函给国电南宁公司表示放弃优先认缴权。国电集团在2009年股东会之后陆续向国电南宁公司注入资金，至2012年8月31日，国电集团共向国电南宁公司注入资金36493万元（含工商登记注册资本2550万元）。2012年10月25日，国电南宁公司召开2012年第二次股东会决议，决议确认截止2012年8月31日国电南宁公司实收资本共38943万元为项目资本金（其中：国电集团投入36493万元，中稷公司投入1300万元，深能源公司投入1150万元），并由国电南宁公司委托合法的验资机构验资。该决议经国电集团和深能源公司表决通过，中稷公司未在股东会决议上签字。2013年5月27日，深能源公司致函国电南宁公司表示拟继续行使国电南宁公司新增注册资本优先认缴出资权。2013年6月17日，国电南宁公司召开2013年股东会预备会议。2013年6月19日，深能源公司致函国电南宁公司表示继续行使新增注册资本优先认缴出资权。2013年6月24日，国电南宁公司发出《关于召开2013年度第一次、第二次股东会及二届一次董事会、二届一次监事会的通知》并将会议通知送达了各股东，该通知载明：“一、会议时间、地点”、“二、会议议案；3、二届一次董事会审议内容：；2）关于2013年7月31日前的利润分配的议案；3）关于国电南宁公司章程修正案。4、2013年第二次股东会审议内容：审议二届一次董事会通过并提交2013年第二次股东会审议的议案”，该通知所附附件“二届一次董事会议案”内容包括“关于2013年7月31日前的利润分配的议案”、“关于国电南宁公司章程修正案”。2013年7月16日，国电南宁公司召开2013年二届一次董事会和2013年第二次股东会。董事会会议由五名董事中的四名董事参加，中稷公司推荐的董事杨秀芳没有参加。董事会参会四名董事以同意票形成了《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电董（2013）2号）、《关于公司章程修正案的决议》（国南电董（2013）3号）。国南电董（2013）2号决议主要内容为：截止2012年12月31日，国电南宁公司实际到位资本金为41187万元，其中国电集团实际出资38737万元，中稷公司实际出资1300万元，深能源公司实际出资1150万元。同意按审计机构审计的2013年7月31日前的公司累计滚存未分配利润在提取法定公积金等项目后，按各方实缴出资与全部已到位出资之比例全额分配（即国电集团94.05%、中稷公司3.16%、深能源公司2.79%）。从41187万元以后的增资（最终满足注册资本为总投资的20%），各股东从其新增出资缴付到位之日起开始享有相应股权及其收益分配权。就41187万以后的新增资本部分，国电集团同意中稷公司有权按26%、深能源公司按23%的比例认缴出资，如其任何一方不认缴或认缴后不足额出资，另一方有权继续缴付其放弃部分的新增出资。2013年第二次股东会会议由国电集团代表（51%表决权）李茜玲、中稷公司代表（26%表决权）杨秀芳、深能源公司代表（23%表决权）强文桥参加，审议了董事会提交的《关于2013年7月31日前的利润分配的议案》、《关于国电南宁公司章程修正案》，国电集团的代表和深能源公司的代表对上述两个议案投了同意票，中稷公司的代表没有投票，股东会通过了《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电股（2013）3号）、《关于国电南宁公司章程修正案的决议》（国南电股（2013）4号）的股东会决议。股东会决议内容与董事决议内容一致。中稷公司认为国电南宁公司董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》，内容违反公司章程，遂向一审法院起诉请求撤销上述公司决议。一审法院判决：一、撤销国电南宁公司2013年7月16日二届一次董事会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电董（2013）2号）；二、撤销国电南宁公司2013年7月16日2013年第二次股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》（国南电股（2013）3号）。国电南宁公司、国电集团、深能源公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审法院（2013）西民二初字第596号民事判决；2.驳回中稷公司全部诉讼请求，维持国电南宁公司作出的决议；3.本案诉讼费由中稷公司承担。
二审法院认定事实：二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2004年10月22日，国电集团与中稷公司签订一份《南宁国电股东协议书》，主要内容有：设立公司名称国电南宁公司；项目规划4×600MW燃煤电力项目；一期为2×600MW燃煤发电工程，总投资暂定为500000万元；公司注册资本暂按工程总投资的20％确定即100000万元；股东各方对注册资本的认缴额及占注册资的比例分别为：国电集团：84000元，占注册资本的84％；中稷公司：16000万元；股东各方须在公司章程签订之日起一个月内按前款比例缴付一期注册资本共2000万元用于公司注册，其中国电集团出资1680万元，中稷公司出资320万元。剩余部分根据工程建设需要经董事会决议后分期注入，最后一期注册资本必须在工程竣工决算前注入。双方在协议中还对公司股东各方的权利义务、公司的组织结构等其他事项作了约定。国电集团、中稷公司、深圳市能源集团有限公司于2007年4月29日签订的《国电南宁公司股东协议书》中第四条第1项约定：根据本协议按出资额取得相应比例的股权；第5项约定：按本协议有关条款的规定按时足额缴付资本金。2013年1月16日，国电南宁公司向中稷公司发出一份《2013年第一次股东会决议（征求意见稿）》，2013年1月31日，中稷公司对该征求意见稿向国电南宁公司出具一份回复意见，该回复意见载明：经中稷公司召开股东会及董事会研究后，修改后的内容如下：国电南宁公司2013年第一次股东会应到会股东分别为国电集团、中稷公司、深能源公司，与会股东审议了《关于增加资本金的议案》，形成如下决议：1、根据2012年10月25日召开的2012年第二次股东会决议所确认的国电集团在国电南宁公司投产前投入的36493万元资金为项目资本金，国电南宁公司注册资本金因此从5000万元增至38943万元，在此基础上继续增资至71554.9万元，本次新增资本32611.9万元；2、同意以2012年12月31日为评估基准日，国电南宁公司委托资产评估公司（在中资资产评估有限公司、北京中锋资产评估有限责任公司、中和资产评估有限公司三家公司中任选一家）对投产前到位的38943万元出资所形成的资产进行评估，并按评估结果确定国电南宁公司全部资本金形成的溢价，认缴新增出资（即从38943万元增至71554.9万元新增部分的出资共32611.9万元）的股东，必须按评估结果缴付其认缴新增资本的溢价。溢价部分进入国电南宁公司的资本公积；3、国电集团同意上述新增注册资本32611.9万元全部由中稷公司认缴，中稷公司在对国电南宁公司增资前必须先对中稷公司的资本金进行增资并办理相关手续后，再由中稷公司的资本金专户向国电南宁公司设立的资本金验资专户进行注资，故中稷公司于2013年月号前（说明：中稷公司再收到国电南宁公司的意见稿后，就派出人员到广西工商局准备办理增资及开立资本金验资专户事宜，但得到广西工商局因近期系统升级维护不能办理增资等事宜，只开放对企业的查询业务，恢复时间另行通知的通告，故中稷公司无法确定具体时间）向国电南宁公司设立的资本金验资专户同时缴付本次全部新增资本32611.9万元及暂按同期银行基准利率计算方法预缴的资本溢价1533.67万元（利息计算方式见附件），合计34145.57万元；4、资本溢价的最终结算在资产评估报告提交后10日内按多退少补原则，中稷公司应将所有新增资本的溢价差额部分一次性缴付到位，如到期未缴足资本溢价金额，则直接从已缴新增出资的本金部分扣减未缴的溢价部分，余额作为实缴的新增出资。从资产评估报告提交股东后第11日起，由国电南宁公司委托中国注册会计师依法对全部实缴资本（溢价部分不计入）进行验资。验资后按各股东实缴资本额（溢价部分不计入）重新确定各股东对国电南宁公司持有的股份比例，并据此结果修订公司章程、办理工商变更登记手续。以上内容为中稷公司对征求意见稿的修改内容。国家发展改革委员会对广西自治区发展改革委员会、国电集团《关于上报国电南宁电厂新建工程项目申请报告的请示》，于2009年12月30日作出发改能源（2009）3328号《国家发展改革委关于广西国电南宁电厂新建工程项目核准的批复》，同意建设国电南宁电厂新建工程；项目单位为国电南宁公司；工程动态总投资45.6亿元。其中项目资本金为9.1亿元，约占动态总投资的20％，由国电集团、中稷公司和深能源公司分别按51％、26％和23％的比例出资；资本金以外所需资金36.5亿元，由银行贷款解决。二审法院认为：公司设立时在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并在公司登记机关登记，公司全体股东认购并实缴的出资额即为注册资本。由于公司增加注册资本可能稀释公司其他股东的股权，导致股权结构的调整，从而影响公司其他股东的利益。所以，公司成立后增加注册资本，必须履行增资程序，即由公司董事会制定增加注册资本的方案，提交公司股东会并作出股东会决议，修改公司章程，并办理工商变更登记手续。公司全体股东按认缴增加资本额履行出资义务，并按实缴增加资本的出资比例分取红利。本案中，国电南宁公司于2004年12月15日成立时，经工商登记注册资本为2000万元。2006年10月，国电南宁公司经过股东会决议将公司注册资本增至5000万元，并于2007年4月30日修改了公司章程，股东为：国电集团认缴注册资本2550万元，占51%、中稷公司认缴注册资本1300万元，占26%、深圳市能源集团有限公司认缴注册资本1150万元，占23%，并办理了工商变更登记手续。国电集团在国电南宁公司2009年股东会之后陆续向国电南宁公司注入资金，并经国电南宁公司2012年第二次股东会决议，确认国电南宁公司实收资本共38943万元为项目资本金（其中：国电集团投入36493万元，中稷公司投入1300万元，深能源公司投入1150万元）。但该决议中没有就国电集团陆续注入的36393万元确定为是国电南宁公司的增加注册资本，国电南宁公司也没有就增加注册资本修改公司章程和办理工商变更登记手续。国家发展改革委员会2009年12月30日作出的《国家发展改革委关于广西国电南宁电厂新建工程项目核准的批复》同意建设国电南宁公司电厂新建工程，确定了工程动态总投资45.6亿元，其中项目资本金为9.1亿元，约占动态总投资的20％，由国电集团、中稷公司和深能源公司分别按51％、26％和23％的比例出资。但该批复只是国家发展改革委员会针对国电南宁公司电厂新建工程项目具体事项作出的规范性批复文件，该批复中所列的项目资本金9.1亿元，不能作为是确定国电南宁公司资本金的法律依据。国电南宁公司需要增加资本必须履行法律手续，即由股东会作出决议，变更公司章程中的资本数额，办理相应的工商变更登记手续。虽然中稷公司对国电南宁公司《2013年第一次股东会决议（征求意见稿）》经过修改后作出的回复意见中，同意参与审议《关于增加资本金的议案》，并确认国电集团在国电南宁公司投产前投入的36493万元资金为项目资本金，国电南宁公司注册资本金因此从5000万元增至38943万元，在此基础上继续增资至71554.9万元，新增注册资本32611.9万元全部由中稷公司认缴，验资后按各股东实缴资本额重新确定各股东对国电南宁公司持有的股份比例，并据此结果修订公司章程、办理工商变更登记手续。但此后，国电集团、中稷公司、深能源公司并未就国电南宁公司新增注册资本及国电集团、中稷公司、深能源公司所占国电南宁公司新增注册资本的比例修改公司章程，办理工商变更登记手续。之后，国电南宁公司分别作出的国南电董（2013）3号、国南电股（2013）4号《关于公司章程修正案的决议》也没有对国电南宁公司新增注册资本及国电集团、中稷公司、深能源公司所占新增注册资本的比例作出修订。国电南宁公司、国电集团、深能源公司上诉以国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》、国务院《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》和《国家发改委关于广西南宁电厂新建工程项目核准的批复》作为国电南宁公司项目资本金应确定为9.1亿元的依据，并以国电集团已经新缴付的36187万元为理由，认为国电集团即应按照实缴资本金的比例分配公司继续增资前的利润。对此该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”从国电南宁公司的公司章程和在工商登记记载的事实来看，《国电南宁公司章程》第二十条第（四）项规定：“按照实缴的出资比例分取公司红利”；国电南宁公司的注册资本即实缴资本为5000万元，国电集团认缴注册资本2550万元占51%、中稷公司认缴注册资本1300万元占26%、深能源公司认缴注册资本1150万元占23%。而对于国电集团投入的36187万元能否确定为新增注册资本，必须履行增资程序即经过国电南宁公司有效的股东会决议并经修改公司章程规定。但国电南宁公司对国电集团投入的36187万元是否为新增注册资本并未作出有效股东会决议并修改公司章程和办理相应的工商变更登记手续，即分别以二届一次董事会国南电董（2013）2号和第二次股东会国南电股（2013）3号《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》，作出按审计机构审计的2013年7月31日前的公司累计滚存未分配利润在提取法定公积金等项目后，按国电集团94.05%、中稷公司3.16%、深能源公司2.79%实缴出资与全部已到位出资之比例全额分配的决议违反《国电南宁公司章程》第十条：“国电集团2550万元，占注册资本的51%；中稷公司1300万元，占注册资本的26%；深能源公司1150万元，占注册资本的23%”、第十九条：“公司增加或减少注册资本，均应由股东会讨论通过。增加或减少注册资本后，公司应相应修改公司章程，并向原登记管理机构办理变更登记手续。”、第五十三条：“（三）按股东实缴出资比例分配。”、第五十七条：“（二）章程修改后，应及时报有关部门备案。章程修改涉及公司登记变更的，公司应及时向工商行政管理机关申请变更登记”的规定。中稷公司在法律规定的期限内向一审法院请求予以撤销国电南宁公司作出的国南电董（2013）2号《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》和国南电股（2013）3号《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》具有事实和法律依据，一审法院根据案件事实和相关的法律规定作出的判决正确，该院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。对二审判决查明的事实，国电集团、国电南宁公司、深能源公司认为二审判决遗漏查明以下事实：1.未查明中稷公司资本金未能及时到位的事实。2.未查明中稷公司认可2009年和2010年股东会决议的增资安排，仅对到位时间存在异议的事实。3.未查明2012年10月26日中稷公司决定受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权的事实。4.未查明中稷公司同意签订新增资本金股东协议后，将32609.86万元一次性汇入国电南宁公司验资专户的事实。本案再审过程中，国电南宁公司、国电集团、深能源公司提交如下证据材料：1.2012年10月26日，中稷公司签署并发给国电南宁公司《2012年第二次股东会关于增加注册资本金的决议》，中稷公司同意国电南宁公司注册资本金由5000万元增至71554.9万元，拟证明中稷公司认可国电集团在2009年及以后向国电南宁公司投入的资金性质为出资。2.2013年10月22日，国电南宁公司《2013年第四次股东会决议》（国南电股（2013）7号），拟证明国电南宁公司已经通过有效的股东会决议并修改公司章程，将国电集团在2009年及以后向国电南宁公司投入的36187万元资金确定为新增注册资本。3.2015年7月3日南宁市工商行政管理局高新技术开发区分局《准予变更登记通知书》，拟证明国电南宁公司已经办理了工商变更登记，国电集团在2009年及以后向国电南宁公司投入的36187万元资金已登记为新增注册资本。4.中稷公司《强烈要求国电南宁公司尽快执行364、365、395三个终审判决告知函》，拟证明中稷公司主张以其1300万元出资（占实缴出资1.7115%），按照国电南宁公司目前75954.9万元实收资本的26%分享利润，二审判决将导致中稷公司侵占国电集团、深能源公司以国有资产投入项目建设应获得的收益，并给国有资产造成巨额流失的严重后果。
对于一、二审判决查明的事实，中稷公司没有异议。再审过程中，中稷公司也没有证据向本院提交。
本院依法组织双方当事人对再审中提交的证据进行了质证。中稷公司认为这些证据不是新证据。对于证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但没有形成股东会决议，不认可其证明目的。对证据2的真实性无法判断，印章是中稷公司的印章，但是否盖在该文件上无法确定。证据3是在二审判决后才去进行工商变更登记，依法应该撤销，中稷公司已经向法院起诉。证据4是真实的，但不能凭一份告知函就能认定二审判决是错误的。
本院认为：（一）关于国电集团、国电南宁公司、深能源公司对二审判决查明事实提出的异议问题。1.关于中稷公司资本金未能及时到位的问题。2011年9月8日，中稷公司向国电南宁公司发送《对本届董事会、股东会提出相关议案和建议的函》，中稷公司表明由于其股东内部问题，导致资本金未能及时到位，因此国电集团、国电南宁公司、深能源公司所提事实异议成立。2.关于中稷公司认可2009年和2010年股东会决议的增资安排，仅对到位时间存在异议的问题。中稷公司向国电南宁公司发出《关于﹤召开2012年股东会的通知﹥的回函》、中稷公司股东会作出《中稷公司2012年第二次股东会关于增加国电南宁公司资本金的决议》等证据证实中稷公司认可2009年和2010年股东会决议的增资安排，仅对到位时间存在异议，国电集团、国电南宁公司、深能源公司所提事实异议成立。3.关于中稷公司决定受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权的问题。中稷公司向国电南宁公司发出《关于中稷公司拟优先受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权的函》证明中稷公司决定受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权，国电集团、国电南宁公司、深能源公司所提事实异议成立。4.关于中稷公司同意签订新增资本金股东协议后，将32609.86万元一次性汇入国电南宁公司验资专户的问题。中稷公司向国电集团、国电南宁公司发出《中稷公司关于国电南宁发电有限责任公司增加资本金的意见》，证明同意中稷公司签订新增资本金股东协议后，将32609.86万元一次性汇入国电南宁公司验资专户。国电集团、国电南宁公司、深能源公司所提事实异议成立。（二）关于证据问题。中稷公司对国电集团、国电南宁公司、深能源公司提供的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，本院依法予以采信。对于证据2、3是在涉案决议作出后形成的证据，与本案没有关联，对此本院不予采纳。对于证据4，该证据不能作为认定二审判决错误的证据，本院对该证据不予采纳。
综上，本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，对二审查明的事实予以确认。
本院再审查明：2011年9月8日，中稷公司向国电南宁公司发送《对本届董事会、股东会提出相关议案和建议的函》，中稷公司表明由于其股东内部问题，导致资本金未能及时到位。2012年7月31日，收到国电南宁公司发送的召开2012年股东会的通知后，中稷公司向国电南宁公司发出《关于﹤召开2012年股东会的通知﹥的回函》，对《关于增加公司资本金的议案》提出修改意见：1）议案内容应为解决2009年股东会增加资本金议案历史遗留问题和2010年股东会增加资本金议案历史遗留问题，即从5000万元增至13254.802万元的到位时间和从13254.802万元增至30800万元的到位时间；2）讨论国电南宁公司后续增加资本金时间及金额。2012年8月18日，中稷公司股东会作出《中稷公司2012年第二次股东会关于增加国电南宁公司资本金的决议》，中稷公司股东会决议同意：1）根据国电南宁公司《2009年股东会决议》公司注册资本由5000万元增加至13254.9020万元，国电集团按51%认购比例增加资本金为4210万元。中稷公司按49%认购比例增加资本金4044.9020万元，并承诺该认缴增资于2012年10月31日到位。2）根据国电南宁公司《2010年股东会决议》公司注册资本由13254.9020万元增加至30800万元，国电集团按51%认购比例增加资本金为8948万元。中稷公司按49%认购比例增加资本金8597.0980万元，并承诺该认缴增资于2012年12月20日到位。2012年10月26日，中稷公司向国电南宁公司发出《关于中稷公司拟优先受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权的函》，中稷公司决定受让深能源公司放弃的新增注册资本金优先认缴出资权。2012年12月28日，中稷公司向国电集团、国电南宁公司发出《中稷公司关于国电南宁公司增加资本金的意见》，同意中稷公司签订新增资本金股东协议后，将32609.86万元一次性汇入国电南宁公司验资专户。
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：国电南宁公司董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》是否应予撤销。
本院再审认为：关于国电南宁公司董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》是否应予撤销的问题。根据《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，董事会、股东会决议可撤销的事由主要包括两方面的内容：一是董事会、股东会召集程序及表决程序违反法律、行政法规或公司章程的规定，二是董事会、股东会决议内容违反公司章程的规定。本案再审过程中，各方当事人均认可涉案董事会和股东会的会议召集程序、表决方式没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，因此涉案董事会决议、股东会决议是否应予以撤销主要看上述决议内容是否违反公司章程的规定。中稷公司主张国电南宁公司《章程》规定的“实缴的出资”指工商登记的注册资本，在各方股东对出资的性质未达成共识的情况下，国电集团在认缴注册资本之外投入的资金36187万元属于资本公积，不能参与分配，诉争决议按“实缴出资与全部已到位出资之比例”确定利润分配比例，且作出前没有经过审计，违反了公司章程的规定，而国电南宁公司、国电集团、深能源公司则主张公司章程中“实缴的出资”指股东为履行出资义务实际投入到公司的出资，并非仅指工商登记的注册资本，国电集团2009年后向国电南宁公司增加投入的36187万元属于实缴出资，不属于资本公积，诉争决议内容符合公司章程的规定。因此国电集团投入的36187万元的性质属于实缴出资还是资本公积，诉争决议确定的利润分配原则是否符合公司章程需要根据《公司法》的相关规定，需从实缴出资、资本公积、当事人意思表示等方面综合判断。
第一，从实缴出资的理解上看，所谓股东出资是指股东（××）在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律、公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。而根据《公司法》第二十六条的规定，注册资本是指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。实缴出资与注册实缴出资两者既有联系又有区别。联系在于都是股东对公司的出资，区别在于注册实缴出资是在工商登记机关登记的全体股东认缴出资额的总和，而实缴出资是公司股东为履行出资义务实际缴纳到公司账户的资金总和。国电南宁公司《章程》规定“按照实缴的出资比例分配公司利润”与《公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取公司红利”本质是一致的。根据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”、第二十九条“股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记”以及第三十二条“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，股东实缴出资未经登记或变更登记不得对抗第三人，但不影响股东在公司内部法律关系中主张和行使股东权利。而根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十六条“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司有权根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制”的规定，股东之所以享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，本质上来源于股东履行了出资义务，即使工商登记股东出资，但该出资没有实际到位或者已到位又抽逃，股东也无权依据工商登记的出资比例享有股东权利。出资取决于股东实缴到公司作为公司经营资本的资产，而不取决于股东的出资是否经工商登记为注册资本。因此中稷公司主张“实缴的出资”仅指工商登记的注册资本与法律规定不符，对其主张不予支持。
第二，从资本公积方面理解上看，《企业会计准则》规定，投资者以现金投入的资本，应当以实际收到或者存入企业开户银行的金额作为实收资本入账。实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计入资本公积。对“投资者出资超过其在注册资本”的部分是否资本公积，要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，可以认定作为资本公积的目的投入，而如果其是以登记为注册资本为投入目的，在尚未完成登记时，不应作为资本公积。本案中，国电集团增加投入的36187万元是以增资成注册资本为目的而投入，并不是赠与或作为股本溢价投入公司，不属于资本公积。虽然本案的增资程序尚未最终完成，相应增资未登记为注册资本，但不影响这部分资金属于出资的性质认定，中稷公司主张国电集团增加投入的36187万元属于资本公积与事实不符，对其主张不予支持。
第三，从当事人的意思表示、履行情况等方面看，2004年10月22日，国电集团与中稷公司签订的《股东协议书》第三条“项目投资总额与公司注册资本”约定，公司一期电力项目总投资为50亿元，注册资本暂按工程总投资的20%确定，即10亿元，股东各方须在公司章程签订之日起一个月内按前款比例缴付一期注册资本共人民币2000万元用于公司注册。剩余部分根据工程建设需要经董事会决议后分期注入。国电南宁公司《2009年股东会关于增加公司资本金议案的决议》决定公司注册资本从5000万元增加至13254.902万元，国电集团、中稷公司同意，深能源公司投反对票。2009年至2012年期间，深能源公司表示拟放弃对新增注册资本优先认缴出资权时，中稷公司先后分别于2010年8月25日、2012年10月26日两次发函同意对公司增加注册资本金并认缴深能源公司的增资份额，但是中稷公司经国电南宁公司催缴后却一直未履行自己的义务。国电南宁公司《2012年第二次股东会决议》确认“截止2012年8月31日国电南宁公司实收资本共38943万元为项目资本金，并由国电南宁公司委托合法的验资机构进行验资”。2013年1月31日中稷公司对国电南宁公司《2013年第一次股东会决议（征求意见稿）》的回复意见中，亦确认国电集团在国电南宁公司投产前投入的36493万元资金为项目资本金，国电南宁公司注册资本金因此从5000万元增资至38943万元。在此基础上继续增资至71554.9万元，新增注册资本32611.9万元全部由中稷公司认缴，验资后按各股东实缴资本额重新确定各股东对国电南宁公司持有的股份比例，并据此结果修订公司章程、办理工商变更登记手续。而涉案利润分配决议亦确认截止2012年12月31日国电集团实际出资人民币38737万元，国电南宁公司董事会、股东会在《关于国电南宁公司章程修正案》中亦明确公司最终注册资本总额应达到公司总投资的20%，根据公司实际需要分批增加出资，公司总投资以国家发改委核准的投资总额为依据。以上的一系列事实表明国电南宁公司各股东认缴的出资额并非只是第一期工商登记的注册资本，包括中稷公司在内的各股东均同意将根据工程建设需要分期注入出资，股东也均同意对国电南宁公司逐步进行增资，增资是股东各方的真实意思表示，而在国电南宁公司建设过程中，各股东为了国电南宁公司建设，多次召开股东会，但是中稷公司、深能源公司没有及时履行出资义务，国电集团2009年及以后向国电南宁公司陆续投入的36187万元资金，从履行行为来看，是为了履行各方股东达成的股东协议，也符合公司设立之初有关资本金的规定，而且国电集团对国电南宁公司分次投入的资金在会计处理上计入“实收资本”账下，审计机构、各股东对该账目处理未提出任何异议，国电集团已向国电南宁公司实缴的36187万元也一直用于公司日常经营从未抽回，因此该36187万元应认定是国电集团对国电南宁公司的实缴出资。中稷公司主张涉案决议未经有效公司决议，未经修改章程并办理工商登记不能作为实缴出资，理据不充分，对其主张不予支持。
第四，本案诉争决议的内容不违反公司章程第五十二条规定。国电南宁公司章程第五十二条规定：“公司在审计后10日内提出上年度财务决算和利润分配方案及本年度财务预算并提交董事会，董事会应在审议后提请召开年度股东会表决”涉案诉争决议明确规定“按审计机构审计的2013年7月31日公司累计未分配利润再分配”，诉争决议的内容并非是不经过审计程序即进行利润分配，而是在决议作出后根据审计机构审计确认的利润来分配。诉争决议仅确认了利润分配的原则、方式和内容，其中分配的方式就是先进行审计，并提取法定公积金等项目，再进行分配，该分配方式符合公司章程第五十二条的规定，中稷公司主张涉案决议作出前没有经过审计，违反公司章程的规定与事实不符，对其主张不予主持。
第五，公平原则是民商事活动中当事人应当遵循的基本原则，它要求当事人在民商事活动中以利益均衡，权利义务对等作为价值判断的标准和准则。出资是股权的对价，要取得实际的股东资格和身份，必定以对公司的出资承诺为前提，而要获得实际的股东权益，则应以出资义务的实际履行为前提。如果认缴者没有向公司进行任何出资，则不应承认其管理公司事务和参与公司盈余分配的权利。公司的经营收益实质上主要是股东出资于公司的财产所带来的收益，所以股权的权益应当按实缴的资本来确实，股东享有股权的大小取决于其出资的比例或数额。股东出资义务的不履行是对公司资本和财产的直接侵害，对公司利益的损害不言而喻。实践中，股东不履行出资义务或不适当履行出资义务，公司生存和发展所需的资金或其他生产条件就难以达到，公司无法进行正常的生产、经营和获利，股东成立公司的目的难以实现。更有甚者，股东不履行出资义务还可能导致公司法人人格被否认、公司被解散或者营业执照被吊销。国电集团作为持有国电南宁公司51%股权的创始股东，从2009年至2012年底，在国电南宁公司资金严重短缺、银行融资极度困难的情况下，为了支持项目建设，一直向国电南宁公司追加出资，累计达36187万元，对项目建成和投产起到了至关重要的作用，利润分配决议按照其在2013年7月31日前实缴出资与全部已到位出资比例，决议由其按94.05%的比例享有利润分配合法合理。中稷公司在2009-2012年国电南宁公司的增资过程中，承诺认缴自己的26%新增资本和深能源公司放弃的23%新增资本，但一直未履行增资义务。2013年8月，国电南宁公司作出增资决议，各股东按其股权比例享有同等的优先认缴权，中稷公司也未在规定的时间认缴。现中稷公司在其实缴出资仅占出资总额3.16%的情况下，主张按26%的比例获得由公司41187万元实收资本形成的项目收益，这将造成未履行出资义务的股东不仅不承担违约责任，反而享有实际缴纳出资股东所应享有的股东收益，有违公平原则。
关于本案是否超诉请判决的问题。本案诉争决议可分为三个决议事项，三个决议内容具有独立性、内容可分，即使其中一个决议事项存在可撤销的情形，也不应影响另外两个决议事项的效力。第一项决议事项内容为：“确认截止2012年12月31日，国电南宁公司实际到位资本金为41187万元，其中国电集团实际出资人民币38737万元，中稷公司实际出资人民币1300万元，深能源公司实际出资人民币1150万元。、”第三项决议内容为：“从41187万元以后的增资（最终满足注册资本为总投资的20%），各股东从其新增出资缴付到位之日起开始享有相应股权及其收益分配权。就41187万元以后的新增资本部分，国电集团同意中稷公司有权按26%、深能源公司有权按23%的比例认缴出资，如其任何一方不认缴或认缴后不足额出资，另一方有权继续缴付其放弃部分的新增出资”，该决议中这两项内容是股东会对公司实际到位资本金和各股东实际出资金额的事实确认以及对41187万元以后新增出','2018-09-18
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