＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁商终字第67号＼n上诉人（原审原告）：李强。＼n委托代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。＼n委托代理人：吕津生，山东天东律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社。住所地：泰山区财源大街126号。＼n负责人：张春延，主任。＼n委托代理人：王明军，北京市大成（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：泰安市泰山区农村信用合作联社。住所地：泰安市泰山区财源大街36号。＼n法定代表人：冯汝海，理事长。＼n委托代理人：王明军，北京市大成（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。＼n上诉人李强与上诉人泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社（以下简称财源信用社）、泰安市泰山区农村信用合作联社（以下简称泰山区农信社）因借款合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2013）泰商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李强及其委托代理人王合华、吕津生，上诉人财源信用社和泰山区农信社共同委托代理人王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n李强一审诉称：财源信用社从李强处借款累计2496万元，在李强多次催要下，财源信用社自2008年2月29日至8月1日先后还款1166万元，并将部分借条收回，余欠1330万元未还。请求判令财源信用社、泰山区农信社偿还借款本金1330万元及相应利息（按银行同期贷款利率的四倍计算，自2008年9月21日起），并负担本案诉讼费用。＼n财源信用社、泰山区农信社一审辩称：一、赵勇以金融机构的名义向李强高息借款，不符合金融机构正当行为的外观特征，李强出借资金的目的在于谋取非法高息，且未核实赵勇以单位名义借款的真假，不符合构成表见代表的善意要件，赵勇的行为对财源信用社、泰山区农信社不构成表见代表。二、李强所持借条是借款关系结束后赵勇盗盖财源信用社的公章私自违法出具，对财源信用社不构成债务转移，财源信用社、泰山区农信社无须承担责任。三、李强过错明显，应自行承担责任。请求驳回李强的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明：2008年2月18日，泰山区农信社工作人员赵勇将李强交给的10张50万元银行承兑汇票进行贴现，其中196万元作为借款（约定借款金额为200万元，预扣利息4万元）。同月29日，财源信用社主任赵勇归还36万元，同年3月1日归还30万元。＼n2008年3月20日，财源信用社主任赵勇从李强处借款300万元，其中180万元汇入赵勇指定的山东开阀阀门有限公司账户（该账户实际为赵勇使用），另外120万元汇入赵勇指定的徐翠账户。＼n同年5月30日，财源信用社主任赵勇归还200万元。＼n同年6月25日，财源信用社主任赵勇出具借条一张，内容为：今借李强资金壹仟叁佰万元整，期限壹拾天，此款划到山东华港工贸有限公司，账号20×××00，其余收现金。赵勇签字按手印并加盖财源信用社公章。李强将借款1274万元汇入山东华港工贸有限公司账户（该账户赵勇一直使用），其余26万元李强作为高息收取。＼n同年7月16日，财源信用社主任赵勇归还400万元。＼n同年8月1日，财源信用社主任赵勇归还500万元。＼n同月11日，财源信用社主任赵勇从李强处借款300万元，其中294万元汇入赵勇指定的徐翠账户，其余6万元李强作为高息收取。＼n同月28日，财源信用社主任赵勇从李强处借款400万元，该笔款项系借用他人账户走账。＼n同月29日，财源信用社主任赵勇出具借条，借条载明：今借到李强人民币壹仟陆佰万元整，分别汇入山东华港工贸有限公司、山东京宝丽地房地产有限公司、徐翠账户。借人自借款之日起承担所借款总额月利息3%，期限为贰拾天，到期日为2008年9月20日，到期不能偿还时除承担约定利息外罚息加倍。赵勇签字按手印并加盖财源信用社公章。财源信用社主任赵勇将以前出具的借条（部分借条）收回而书写此条，且系财源信用社主任赵勇利用职务之便在加盖公章的空白纸张上书写。＼n自2008年2月至8月28日，财源信用社主任赵勇实际借款2464万元，分多次归还1166万元，欠1298万元。＼n赵勇向李强借上述款项的目的，是为了归还其向其他人的借款、支付借款利息、给其朋友尹逊江进行企业经营等，并非是为了其所在单位的利益。2010年12月17日，赵勇因犯挪用资金罪、非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪被判处有期徒刑，本案涉及款项被生效的刑事判决书认定为非法吸收公众存款。＼n财源信用社系泰山区农信社的分支机构。＼n原审法院认为：赵勇为了个人利益而以信用社的名义高息向李强等人借款，违背了相关法律的强制性规定，其借款行为应为无效行为，相关借款合同应为无效合同。在本中，李强借出的款项不能要回，实际是由于赵勇的犯罪行为造案成的。本案的关键问题实际是在赵勇不能归还李强借款的情况下，对于李强不能从赵勇手中要回的借款，在李强与财源信用社、泰山区农信社之间应当如何公平合理地分配责任，亦即是由财源信用社、泰山区农信社对赵勇的行为完全承担责任、不承担责任还是按照过错承担部分责任。原审法院认为，在赵勇的犯罪行为中，李强为谋取高息而将款项出借，且系将款项分多次打入赵勇指定的一些公司账户与个人账户，其作为公司经理，具有一定的社会阅历与较高的素质，应当意识到赵勇的行为的不正当性，其完全可以较为方便地向信用社相关部门核实赵勇以信用社名义进行高息借款是否是信用社的真实行为，但李强并没有进行核实，而是在高息的诱惑下轻信了赵勇而将款项借出，因此李强对于所借出款项不能要回存在一定的过失。但是作为犯罪主体的赵勇系财源信用社原主任，在本案发生期间主持财源信用社的日常工作，其向李强出具的是加盖了财源信用社公章的借条。赵勇的犯罪行为之所以能够实施并得逞，与财源信用社、泰山区农信社用人失察、规章制度不健全特别是公章使用管理制度存在漏洞或执行不严格、对信用社主任这一重要岗位工作人员监管不到位等问题密不可分，故财源信用社、泰山区农信社在本案中具有明显过错。全面分析本案，对于赵勇的犯罪行为得以实施并最终造成李强借出的款项不能要回，原审法院认为出借人李强的过失是一方面原因，但赵勇利用的是具有较高社会信誉度的信用社主任这一身份及赵勇出具的是盖有极高社会信誉度的信用社公章的借条是更为重要的原因。＼n综上分析，原审法院认为在本案中由财源信用社、泰山区农信社对赵勇的行为完全承担责任或者不承担责任均有失公平。综合衡量李强与财源信用社、泰山区农信社在本案中的过错程度，原审法院认为在本案中李强承担次要责任，财源信用社、泰山区农信社承担主要责任，按三七比例分担损失较为公平。当然，所有的损失均是赵勇的犯罪行为造成的，赵勇应当是最终的责任人，财源信用社、泰山区农信社承担相应责任后，有权向赵勇进行追偿，李强对未能要回的其余借款损失，仍有权向赵勇要求偿还。＼n李强获取的高息不受法律保护，应当从借款本金中予以扣除。因李强在刑事案件中认可欠款数额为1298万元，在李强没有其他充分证据推翻该认可的情况下，应当以其在刑事卷宗中认可的数额为准。＼n综上，财源信用社、泰山区农信社应当对李强承担相应的法律责任。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，原审法院判决：一、财源信用社、泰山区农信社于本判决生效后十日内支付给李强借款1298万元的70%，计款908.6万元；二、财源信用社、泰山区农信社于本判决生效后十日内支付给李强利息（本金908.6万元自2008年9月21日按中国人民银行同期存款利率计算至本判决确定的给付之日）；三、驳回李强的其他诉讼请求。如果财源信用社、泰山区农信社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，由李强承担35340元，由泰财源信用社、泰山区农信社负担82460元。＼n上诉人李强不服原审判决上诉称：一、李强与财源信用社的借款行为构成单位借款，财源信用社、泰山区农信社作为借款人应承担全部民事责任。赵勇作为财源信用社的负责人，拥有处理日常经营事务的权利，包括支配公章使用权。其以财源信用社名义与李强的借款行为，法律后果应由财源信用社承担。至于是否符合财源信用社的正当行为，属财源信用社内部管理问题。李强与财源信用社之间存在借款行为，借款合法有效，财源信用社、泰山区农信社应承担偿还借款本息义务。二、退一步讲，赵勇的借款行为也构成表见代表，该代表的借款行为有效，财源信用社、泰山区农信社应承担该代表行为所造成的法律后果。李强作为单位以外人员因对赵勇职务的信赖，对其代表权限不会产生疑问。李强没有义务审查对赵勇权限限制的章程，即使赵勇超越了法人章程规定的权限，因章程只是对内限制，不能对抗善意第三人。三、李强不存在过错，不应承担部分责任。李强出借资金主观上并不存在谋取非法高息行为，法律所保护的民间借贷利息与本案借款合同所约定的利息相差无几。四、原审法院适用法律不当。李强与财源信用社签订借款合同的行为，并没有违反法律强制性规定，合同有效。且根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，财源信用社、泰山区农信社应承担全部责任。五、本案借款数额是1330万元，并非是1298万元。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判支持李强的诉讼请求。＼n针对李强的上诉，财源信用社、泰山区农信社共同答辩称：一、赵勇的借款行为对信用社不构成表见代表，信用社与李强之间不存在借款合同关系。二、原审判决认定赵勇的借款金融为1298万元正确。三、金融机构属于特定许可经营机构，只要不是法律明确规定的，都不能经营。商业银行法对金融机构的经营范围给予了明确界定，金融机构的经营范围不可能超出法定范围，其工作人员的职权也不可能超出法定范围。赵勇高息向个人借款是金融机构不可能发生的业务，对信用社不构成表见代表。综上，李强的上诉理由不能成立，依法不应支持。＼n上诉人财源信用社、泰山区农信社不服原审判决上诉称：一、赵勇以金融机构名义向个人高息借款对金融机构而言是根本不可能发生的业务，赵勇的行为不构成表见代表，财源信用社、泰山区农信社无须承担本案责任。1、赵勇以金融机构的名义向个人高息借款，不符合金融机构正当行为的外观特征。金融机构的经营范围是严格法定的，根本不存在向个人借款的业务可能。金融机构的职责范围决定赵勇无权代表金融机构向个人高息借款。2、李强出借资金的目的在于谋取非法高息，未核实赵勇以单位名义借款的真假，将资金交给赵勇指定的单位和个人，不符合构成表见代表的善意要件。二、因李强与赵勇从事违法的非正常交易，信用社作为借款合同之外的第三人，即使在管理上存在用人失察过失，也仅应承担次要责任并按活期存款利率支付利息，一审法院区分责任主次颠倒，判决财源信用社、泰山区农信社承担70%责任并按同期存款利率支付利息不公。综上，请求撤销一审判决，依法驳回李强的诉讼请求。＼n针对财源信用社、泰山区农信社的上诉，李强答辩称：一、赵勇的行为构成职务行为。退一步讲，赵勇的行为亦符合表见代表构成要件，其法律后果应当由信用社承担。1、赵勇作为财源信用社负责人，是表达单位意志的行为人，其以单位名义实施的民事行为应当认定为单位的职务行为。2、赵勇的行为符合表见代表的构成要件。赵勇具有财源信用社负责人身份，其以财源信用社名义与李强签订借款合同并加盖公章。李强作为第三人因对赵勇职务的信赖，对其代表权限不会产生疑问，赵勇的行为构成表见代表，法律后果应由信用社承担。二、李强在出借行为中不存在任何过错。1、信用社已对赵勇行为作出结论，赵勇行为是由于信用社规章制度不健全、有漏洞，用人失察、对管理人员监管不力造成的。2、李强出借给信用社款项，意在加强与信用社的合作关系，并非谋取非法高息。3、要求李强核实赵勇以单位名义借款的真假，既不合理也不现实。综上，财源信用社、泰山区农信社的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。＼n本院经审理查明：李强在泰安市泰山区公安分局的询问笔录中陈述称：“赵勇共计借了我2464万元，归还了1166万元，现在还欠我1298万元。”在本案诉讼中李强主张：其在询问笔录中所称欠款数额是按照公安机关的要求所作的陈述，本案借款总额应为2496万元，2008年6月26日和2008年8月11日的借款通过汇兑和转账的方式分别支付了1274万元和294万元，剩余26万元和6万元是以现金方式交给了赵勇，并且赵勇都以财源信用社的名义出具了借条，借条上也注明了“其余收现金”。＼n其他查明的事实与原审查明的事实相同。＼n本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、李强与财源信用社、泰山区农信社之间是否形成了借款合同关系；二、财源信用社、泰山区农信社是否存在过错，是否应赔偿李强损失；三、本案的欠款数额及利息应如何计算。＼n一、关于李强与财源信用社、泰山区农信社之间是否形成了借款合同关系问题。也即赵勇的行为是否是职务行为，或是否构成表见代表。本院认为，首先，赵勇的行为不构成职务行为。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。赵勇向李强借款的行为不是职务行为，理由：1、赵勇向李强出具的借条，系赵勇利用职务之便在加盖公章的空白纸张上书写而成，赵勇借款的行为并非履行职责活动。2、李强出借给赵勇的款项均汇入了赵勇指定的案外人账户，财源信用社、泰山区农信社并没有实际占用该款项。赵勇向李强借款的行为，是个人行为，不是履行职责的行为。＼n其次，赵勇的行为亦不构成表见代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案赵勇的行为不构成表见代表。理由：1、借条系赵勇利用职务之便在加盖公章的空白纸张上书写而成，且所借款项均汇入了赵勇指定的案外人账户，而非财源信用社、泰山区农信社占用。2、根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，信用社的业务范围为吸收公众存款、发放贷款、办理结算等，并不包括向个人高息借款。3、从本案借款交付和还款情况看，李强借出款项均汇入了赵勇指定的案外人账户，赵勇还款也均是通过案外人汇入李强指定的账户，借款交付和还款，均未涉及到财源信用社或泰山区农信社。4、李强与赵勇约定了高息，还有部分借款事先扣息，这也不符合正常的借款交易习惯。＼n综上，赵勇的行为不属于职务行为，也不构成表见代表，李强作为企业经理，其有能力也应该知道赵勇对外借款行为超出了信用社的业务范围，更超出了赵勇的权限范围，李强与财源信用社、泰山区农信社之间并未形成借款合同关系。＼n二、关于财源信用社、泰山区农信社是否存在过错，是否应赔偿李强损失问题。本院认为，李强与财源信用社、泰山区农信社未形成借款合同关系，财源信用社、泰山区农信社无需承担合同责任，但如果其有过错则应承担过错赔偿责任。本案赵勇系财源信用社原主任，主持财源信用社的日常工作，其以财源信用社的名义向李强借款，并在办公室为李强出具了盖有财源信用社公章的借条，李强基于此将款项出借给赵勇。财源信用社、泰山区农信社对公章和人员存在管理不严的过错，使李强信赖其借款有偿还的保障，而这种过错是导致李强借款损失的重要原因，因此对李强的损失，财源信用社、泰山区农信社应承担过错赔偿责任。综合本案实际情况，一审判决财源信用社、泰山区农信社承担70%的赔偿责任，并无不当，对此应予维持。＼n三、关于本案借款数额及利息计算问题。本院认为，对借款数额，李强在泰安市泰山区公安局的询问笔录已明确认可借款总额是2464万元，已偿还1166万元，尚欠1298万元，现李强主张当时的陈述是按公安机关的要求作出的，实际欠款数额为1330万元，其中差额32万元是以现金方式支付给赵勇，但其未提供相反证据予以推翻，对此本院不予支持。对借款利息，李强与财源信用社、泰山区农信社未形成借款关系，借条中所约定的利息计算标准，对财源信用社、泰山区农信社不具有约束力。但李强所出借的款项未能按时收回，必然会产生损失，一审按照中国人民银行同期存款利率计算利息，并无不当，对此应予维持。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费117800元，由李强负担35340元，由泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社负担82460元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王庆林＼n代理审判员张秀梅＼n代理审判员王爱华＼n二〇一四年五月九日＼n书记员贾宝群