＼n福建省福州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）榕刑终字第472号＼n原公诉机关福建省平潭县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）林某甲，男，汉族，1992年1月16日出生于福建省平潭县，初中文化，务工，住平潭县潭城镇。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月13日被平潭县公安局取保候审，取保候审期间因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月21日被山西省长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。＼n福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人林某甲犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2014年4月15日作出（2014）岚刑初字第26号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定：＼n（一）诈骗罪＼n2012年2月4日，被告人林某甲向其朋友林某乙谎称可以取得中国移动通信集团贵州有限公司发售的号码尾数4位和5位为相同数字的手机SIM卡，售价分别为人民币8000元和12000元。被害人林某丙、薛某、郑某得知后，向林某甲要求购买上述手机卡。林某甲提供由其实际使用、户名为杨某的农行账户，谎称为移动公司经理账户，汇款后15日左右即可交付手机卡。次日，郑某、林某丙分别向杨某账户汇入人民币12000元，2012年2月6日薛某向杨某账户汇入人民币28000元。2012年7月，林某甲采用同样手段，向被害人林某丁谎称有号码为“1888598****”的移动手机卡销售，售价15000元，内含话费人民币12000元。林某丁同意购买，林某甲遂向林某丁提供由其实际使用、户名为马某的银行账户，并谎称收款后7日左右即可交付手机卡。同年7月14日，林某丁向该账户汇入人民币15000元。＼n林某甲取得上述款项后用于个人开支，并以各种理由推辞办卡事宜，后为逃避各被害人的催讨而关闭手机。各被害人向公安机关报案后，林某甲父亲林某戊于2012年10月31日向平潭县公安局代为退出赃款人民币67000元，由各被害人领回。同年11月13日，林某甲向平潭县公安局投案。＼n原判认定上述事实，有下列证据予以证明：＼n1、被害人林某丙、郑某、薛某的陈述及辨认笔录证明，2012年2月的一天，林某甲打电话给林某乙称其父亲认识贵州凯里移动公司的经理，可以办理号码尾数4位和5位数字相同的手机卡，价格分别为8000元、12000元。林某丙、郑某决定各买1个尾数5位数字相同的手机卡，薛某决定购买1个尾数5位数字相同和2个尾数4位数字相同的手机卡。次日，林某丙、郑某分别通过郑某尾数9011的农行账户各汇款12000元，薛某通过陈某的尾数8219的农行账户汇款28000元至杨某尾数9519的农行账户，林某甲称此系贵州移动公司经理的账号。汇款后，林某甲表示半个月左右便可取到手机卡。但过了约二十天还没有消息，他们打电话催促林某甲，林以各种理由推脱，后便联系不上了。林某丙通过查询得知林某甲提供的账号系山西的银行卡号，他们怀疑被骗便报警。林某丙、郑某、薛某均对林某甲进行了辨认。＼n2、被害人林某丁的陈述及辨认笔录证明，2012年7月12日左右，林某甲称欲出售1个尾数5位相同数字的移动手机卡，价格15000元，内含话费12000元。他同意购买，林某甲表示七天内便可拿到手机卡。过了两天，他通过林某已的尾数4719农行账户转账15000元至林某甲提供的马某尾数1708的农行账户。之后他联系林某甲，林某甲以各种借口推脱，最后就联系不上了。他怀疑被骗便报警。林某丁对林某甲进行了了辨认。＼n3、证人苏某某的证言证明，她系贵州省都匀市移动客服经理，办理、销售尾数相同数字的手机卡程序严格，须经领导同意并上报上级部门。她未办理过该业务，也不认识林某甲，更未向其销售过此类手机卡。＼n4、证人王某某的证言证明，林某甲曾称欲出售一张号码为“1888598****”的手机卡，价格15000元，内含话费12000元。他觉得便宜，但林某甲一直催他汇钱，他心存疑虑不敢买。林某丁听说有此号码表示要买，林某丁具体如何与林某甲联系的他不清楚。＼n5、中国农业银行福建省分行客户通知书证明了2012年2月5日下午3时24分、晚8时42分，62284800630459＊＊＊＊1账号分别向9559981681002589519账号汇入人民币12000元。＼n6、电子银行交易回单证明，2012年2月6日，户名为陈某的6228480300006578219账户向户名为杨某的955998681002589519账户汇款人民币28000元。＼n7、牡丹灵通卡账户历史明细清单及转账汇款指令详细信息证明，2012年7月14日，林某已6222081402001234719账户通过网上银行向马某6222020505008521708账户转款人民币15000元。＼n8、侦查机关的扣押及发还物品清单证明了林某甲父亲林某戊退出人民币67000元，已分别发还给被害人林某丙、郑某、薛某、林某丁。＼n9、被告人林某甲对起诉书指控其犯诈骗罪的事实供认不讳。＼n（二）盗窃罪＼n被告人林某甲在与其女友杨某甲交往时得知了杨某甲的妹妹杨某乙银行卡的密码及存放地点。2013年3月28日，林某甲盗走杨某乙的银行卡，多次从杨某乙的银行卡取款或转账共计人民币20100元后将该卡放回原处。同年5月3日，杨某乙到银行办理业务时发现，银行卡密码被更改存款被取，遂报案。同年5月5日，林某甲被山西省长治市公安局西大街派出所民警抓获。2013年5月7日，林某甲家属退还给杨某乙人民币20000元。＼n原判认定上述事实，有下列证据予以证明：＼n1、被害人杨某乙的陈述证明，2013年5月3日，她到建设银行办理存款业务时发现银行卡密码被更改，经查询同年3月28日至同年4月1日，该卡通过取款和转账共支出人民币20100元。此前，她姐姐杨某甲的男朋友林某甲向她借钱，她有告知林某甲该卡存放位置和密码，故她确定是林某甲偷取了卡内存款。因林某甲第一次向她借款5000元，至今未还，后林某甲再向她借款时，她都未答应，更未答应过林某甲可以未经她许可自行取款。同年5月7日，林某甲母亲还给她人民币20000元，她写了收条。＼n2、证人杨某甲的证言证明，2013年5月3日，她妹妹杨某乙说银行卡内的钱被人盗取，她们便去银行查询。她问林某甲是否取了杨某乙银行卡内存款，林某甲予以否认。＼n3、中国建设银行储蓄卡复印件及交易明细证明，尾数7408的建行卡于2013年3月28日至同年4月1日期间，共取款、转账支出人民币20100元。＼n4、收条证明了2013年5月7日，杨某乙收到林某甲欠款人民币20000元。＼n5、被告人林某甲供述证明，他与杨某甲系男女朋友关系，他们与杨某甲的妹妹杨某乙租住在一起。2012年4月，他向杨某乙借钱，杨某乙告诉他银行卡存放位置和密码，让他自己取。他和杨某乙约定他需要时可以自行支取，随后归还即可。2013年3月28日，他拿走杨某乙的银行卡，后多次取款、转账共2万多元。有一次，他在ATM机上取款时，连续两次输错密码，因担心再次输错密码被ATM机吞卡，便更改了银行卡密码。＼n6、到案经过证明，2012年11月13日，林某甲因涉嫌犯诈骗罪向平潭县公安局投案，同日被取保候审。2013年5月21日，林某甲在山西省长治市因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。＼n7、户籍证明材料证实了被告人林某甲的自然身份等情况。＼n8、山西省长治市公安局城区分局行罚决字（2013）第000278号行政处罚决定书证明了2013年5月6日，被告人林某甲因吸食毒品被处以行政拘留十五日。＼n根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人林某甲应退赔被害人杨某乙人民币100元。＼n上诉人林某甲诉辩称，从被害人银行卡上取钱是经过被害人同意的，他的行为不构成盗窃罪。＼n经审理查明，原判认定上诉人林某甲犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人林某甲以非法占有为目的，以虚构的事实骗取他人钱款共计人民币67000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林某甲且以非法占有为目的，窃取他人人民币20100元，数额较大，其行为又构成盗窃罪。上诉人林某甲一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于上诉人林某甲犯诈骗罪后，自动投案如实供述诈骗犯罪事实，系自首，依法对林某甲犯诈骗罪从轻处罚。案发后，上诉人林某甲的亲属主动替林某甲退出诈骗赃款67000元、盗窃赃款20000元，返给被害人，依法可对林某甲酌情从轻处罚。上诉人林某甲关于其行为不构成盗窃罪的上诉理由，经查，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长张秀梅＼n审判员张晓＼n代理审判员李平盛＼n二〇一四年五月十九日＼n书记员魏林津＼n附相关法律条款：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。