贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终885号
上诉人（原审原告）高万举，男，1965年4月14日生，汉族，贵州省开阳县人，现住开阳县。
委托代理人蔡泽元，贵州望江律师事务所律师。
委托代理人喻江，贵州望江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州水利科技开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区茶店罗家坡141号，统一社会信用代码91520000214423578T。
法定代表人蒲继刚，该公司董事长。
委托代理人代成英，该公司法律事务部主任。
上诉人高万举与被上诉人贵州水利科技开发有限责任公司（以下简称水利公司）劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2016年3月7日作出（2016）黔2702民初19号民事判决后，高万举不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年原告水利公司承建福泉市三岔塘、绿荫滩、巷口水库除险加固工程。水利公司将该工程承包给袁春俊，同年3月10日袁春俊安排高万举到工地做工，8个小时170元。2013年9月10日被告水利公司聘用高万举为员工，包月工资为5000元，双方未签订书面劳动合同，同年10月3日高万举在工作中受伤（正在工伤认定程序中），被告支付高万举工资至2013年11月。2014年11月20日高万举向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求水利公司支付2013年4月2日至2014年3月2日未签书面劳动合同的二倍工资55000元。2015年12月10日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2014）162号仲裁裁决书，驳回高万举的请求。高万举不服，提起诉讼，请求判令被告水利公司支付2013年4月2日至2014年3月2日未签订书面劳动合同的二倍工资55000元。一审另查明，原告高万举与被告水利公司为双方是否存在事实劳动关系于2014年向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，水利公司不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月1日作出（2014）福民初字第415号民事判决，判决双方存在事实劳动关系，水利公司提起上诉，同年7月17日，黔南州中级人民法院作出（2015）黔南民终字第385号民事判决，驳回上诉，维持原判。
原审原告高万举一审诉称：2013年3月2日，被告水利公司因对福泉市三岔塘、绿荫滩、巷口水库进行除险加固工程，聘用原告为该公司员工，未签订书面劳动合同。双方口头约定月工资5000元，工作范围是从事水库加固工作，2013年10月3日，原告在工作中受伤。被告支付原告工资至2013年11月10日，之后被告未与原告解除劳动关系，也未发给原告任何工资。原告认为被告虽未与原告签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，被告未与原告签订书面劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付双倍工资，原告为此向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2014）162号仲裁裁决，原告不服，特向人民法院提起诉讼，请求判决被告支付原告2013年4月2日至2014年3月2日未签书面劳动合同的二倍工资55000元。
原审被告水利公司一审辩称：1、原告2015年2月6日向福泉市仲裁委申请仲裁，已超过仲裁时效；2、2013年9月前原告与被告之间不存在劳动关系，而是当时的工程承包人袁春俊（系高万举外甥）叫到工地上干活，2013年9月10日，水利公司才聘用原告；3、高万举受伤后，被告按法律规定支付了原告两个月工资，已解除双方之间的劳动关系。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审审理认为：根据双方陈述和高万举提供其制作的做工记录，高万举系袁春俊安排到水利公司承包的工程上做工，2013年3月至2013年9月9日期间以班组名义提供劳务承包，2013年9月10日被告水利公司才明确聘用高万举为公司员工，约定包月工资5000元，双方自此建立事实劳动关系。2013年10月3日，高万举突然受伤被送往医院住院治疗，其受伤时尚处于《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的宽限期中，被告水利公司不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》，需要支付未签书面劳动合同二倍工资的法定情形。因此，对原告要求被告支付其未签书面劳动合同二倍工资的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，判决：驳回原告高万举要求被告贵州水利科技开发有限责任公司支付2013年4月2日至2014年3月2日未签书面劳动合同的二倍工资55000元的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告高万举承担。
一审判决宣判后，高万举不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，并改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资共计55000元（从2013年4月2日起至2014年3月2日止）；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审认定“2013年被告水利公司承建福泉市三岔塘、绿荫滩、巷口水库除险加固工程。水利公司将该工程承包给袁春俊，同年3月10日袁春俊安排高万举到工地上做工，8个小时170元”的事实不符合本案客观事实且缺乏相应的证据支撑。被上诉人在一审庭审中未提供任何一份证据证明被上诉人与袁春俊之间存在工程承包关系。一审法院仅凭被上诉人代理人的陈述就认定是建设工程承包关系，没有相应证据证实。本案的客观事实是袁春俊系被上诉人的高层管理人员，向跃也是被上诉人在工地上的高层管理人员，并不是该工地的承包人，主要负责从事招工和管理工地以及对外签订合同等事项。而上诉人高万举系袁春俊以公司名义聘请的工程管理人员，负责班组的考勤记录同时也随班组人员共同施工。上诉人高万举的工资是由被上诉人发放的，并不是由袁春俊发放的。因此，一审认定的这部分事实错误；二、上诉人系被上诉人聘用的员工，且负责打考勤。上诉人提供的考勤记录仅体现了在2013年3月9日至2013年10月3日期间在工地上施工的出勤情况，并未体现上诉人以班组的名义提供劳务承包。所谓劳务承包是指由企业自己的员工来完成对外承包项目的劳务经济活动。在劳务承包中，承包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，劳动者与发包方没有关系。上诉人及上诉人所负责打考勤的班组均不具备将整个工程进行承包或者进行整个工程部分分包的情况。高万举在2013年3月至2013年9月9日期间是按170元每天计发工资的。在2013年9月9日之后，因被上诉人高层管理人员的调整，负责高万举班组管理人员变更为郭飞，高万举本人的工资也随之降至5000元／月。上诉人在受伤之前一直为被上诉人打考勤，负责从公司高层管理人员处领取工人工资后再分发给其他工人，每次是以一个班组为一个主体进行领取和发放工资。每次发放工资的数额不一样，是因为工地上有为赶工期而进行加班的情况，加班工资根据加班情况另行计算。上诉人提供的考勤记录能证实上诉人2013年3月至2013年9月9日期间的工作情况。因此，上诉人高万举与被上诉人建立劳动关系的时间是在2013年3月9日。一审认定2013年3月至2013年9月9日期间上诉人是以班组名义承包劳务明显错误；三、上诉人在2013年3月9日开始与被上诉人建立劳动关系，有上诉人提供的考勤记录、（2014）福民初字第415号判决书、（2015）黔南民终字第385号民事判决书为证。未签订劳动合同的时间已远远超出了《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的宽限期，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。因此，一审法院适用法律错误。上诉人受伤后到福泉市第一人民医院住院治疗，治愈出院后向贵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，贵阳市人力资源和社会保障局认定高万举所受的伤为工伤。贵阳市劳动能力鉴定委员会于2015年9月18日作出鉴定结论，定残为十级。其后被上诉人不服该决定，向贵州省劳动能力鉴定委员会提出行政复议，经复议后维持原认定。至今为止，被上诉人未解除与上诉人的劳动关系，也未订立任何书面劳动合同。因此，上诉人二倍工资的请求事实清楚，证据充分，应得到支持。综上，一审认定事实部分错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。为依法维护自身合法权益，特向二审人民法院提起上诉，恳请二审人民法院在查明事实的基础上依法予以改判，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人水利公司二审未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：上诉人高万举在仲裁庭审中陈述：“我是2013年3月2日去的，先盖了水泥没要钱，10号正式上班的。是袁春俊叫我去的，我是他舅舅。没有签订协议也没有签订书面劳动合同。”、“我是2013年10月3日受伤的，（工资按）170元8个小时计算。”上诉人高万举提供的考勤记录显示其从2013年3月10日开始做工，在2013年9月3日至2013年9月9日期间并无做工记录，在2013年9月10日至10月2日期间有做工记录。而被上诉人提供的工资表上注明有“2013年9月份包月工资5000元／月”、“高万举9月10日到2个月”等字样。本院已生效的（2015）黔南民终字第385号民事判决认定如下事实：水利公司的福泉市三岔塘、绿荫滩、巷口水库除险加固工程项目承包人袁春俊（甲方）与王国猛（乙方）于2012年12月27日签订《工程机械租赁合同》；2013年12月20日，水利公司项目负责人向跃与高万举就福泉市三岔塘、绿荫滩、水库除险加固工程施工单位拖欠农民工工资伤残问题的处理达成协议；高万举受水利公司项目部招聘，具体从事弄泥土制模、清渣、打塘坎、修栏杆等工作，月工资5000元。
归纳本案争议的焦点为：上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资的理由是否成立。
本院认为：本案中，双方当事人对双方存在事实劳动关系以及上诉人于2013年10月3日受伤住院的事实均无异议，本院予以确认。
关于双方建立事实劳动关系的起始时间的认定问题，本案中，上诉人高万举主张其与被上诉人于2013年3月开始建立劳动关系，被上诉人对此不予认可，并称在2013年9月前双方不存在劳动关系，而是工程承包人袁春俊叫高万举到工地干活，2013年9月10日公司才聘用高万举。本院结合双方主张及其提供的证据分析如下：其一，本院已生效的（2015）黔南民终字第385号民事判决认定案外人袁春俊系被上诉人的福泉市三岔塘、绿荫滩、巷口水库除险加固工程的项目承包人，本案一审中被上诉人也主张其与袁春俊之间系承包关系，也认可在2013年9月以前高万举已到工地上做工，而上诉人高万举提供的考勤记录显示其从2013年3月10日开始做工，与其在仲裁庭审中陈述一致，一审据此认定被上诉人2013年将工程承包给袁春俊，同年3月10日袁春俊安排高万举到工地做工，8小时170元，并无不当。该事实说明上诉人高万举在被上诉人的工地上做工，其提供的劳动系被上诉人项目工程的组成部分；其二，被上诉人提供的工资表并不能反映在2013年9月10日之前高万举的工资情况，而本院已生效的（2015）黔南民终字第385号民事判决认定被上诉人项目部聘请高万举到工地做工，被上诉人的项目负责人向跃曾与高万举达成拖欠农民工工资及伤残问题的协议，该协议中载明“贵州水利科技开发有限责任公司福泉市三岔塘、绿荫滩、水库除险加固工程项目部拖欠农民工（高万举班组）工资89487元”，被上诉人在本案诉讼中曾主张该协议记载的是一个班组的工资，而不是高万举自己的工资，其他人是高万举叫来的，没有工资表，是高万举领取的，是袁春俊转交的，该89487元中含有高万举两个月工资10000元，而高万举在诉讼中主张其于2013年10月10日领取前述工资，并认可其领取的工资计算至2013年11月10日。虽然89487元构成双方在协议中未作详细说明，但被上诉人的项目负责人向跃出面与高万举达成拖欠农民工工资的处理协议后并同意支付高万举班组农民工工资89487元的事实可以确认。前述事实说明高万举受被上诉人项目部招聘和管理，其受伤前后的工资报酬均由被上诉人发放的事实；其三，本案双方当事人存在事实劳动关系，被上诉人主张是2013年9月10日开始建立劳动关系，与其向高万举等人支付2013年9月10日之前的工资报酬的事实不符，而高万举主张因项目管理人变更后其工资计付方式发生了变化（由8小时170元变为每月5000元），并不违反生活常理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，用人单位应当建立职工名册，并注明用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。本案中，被上诉人曾向高万举班组支付2013年9月10日之前的工资报酬，但被上诉人并未提供2013年9月10日之前的职工名册等证据证实此期间的用工形式、用工起始时间等内容，故被上诉人应自行承担举证不能的不利后果；其四，被上诉人将其承建的福泉市三岔塘、绿荫滩、水库除险加固工程承包给袁春俊，该事实生效判决已经认定且被上诉人未持异议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，袁春俊作为自然人，其不具备承建建筑工程的资质，其不能以自己名义独立承建建筑工程，即使被上诉人主张在2013年9月之前高万举系袁春俊聘用属实，则参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，被上诉人仍然要对袁春俊招用高万举承担用工主体责任。综上，本院根据查明的事实，认定双方当事人建立事实劳动关系的起始时间为2013年3月10日，上诉人主张建立劳动关系的时间为2013年3月9日，与其仲裁庭审中的陈述和做工记录不一致，本院不予采信，而被上诉人主张双方建立劳动关系的时间为2013年9月10日的理由亦不充分，本院亦不采信。
关于双方是否已经解除事实劳动关系的问题，被上诉人在诉讼中主张其在高万举受伤后已多支付高万举一个月的工资（高万举在2013年10月3日受伤，而被上诉人支付工资到2014年11月10日），并据此解除了双方之间的劳动关系。虽然上诉人高万举也认可其领取工资至2014年11月10日，但其主张双方的事实劳动关系一直未解除，双方主张不同说明双方并未达成协商一致解除劳动关系的协议，故是否解除劳动关系取决于是否符合劳动者或用人单位单方解除劳动关系的情形。本案中，被上诉人主张其已经单方解除劳动关系，对此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”该法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而在本案诉讼中，被上诉人并未提供证据证实高万举系非因工负伤，且在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，同时被上诉人也未提供证据证实其主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条关于用人单位单方解除劳动关系的其他相关规定，故依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果，故对被上诉人关于其多支付高万举一个月的工资就解除了双方事实劳动关系的主张，本院不予采信。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资的认定问题，因本案双方当事人未签订书面劳动合同，且截止本案诉讼时双方当事人的事实劳动关系并未解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，被上诉人应向上诉人支付2013年4月10日至2014年3月9日期间共11个月未签订书面劳动合同的二倍工资，即5000元×11月=55000元，从2014年3月10日起应视为双方已订立无固定期限劳动合同。虽然上诉人主张的计算二倍工资的起止时间不正确，但其主张11个月未签订书面劳动合同的二倍工资55000元，符合法律规定，本院予以支持。此外，上诉人高万举于2014年4月申请仲裁确认双方存在事实劳动关系，本院于2015年7月17日作出的已生效的（2015）黔南民终字第385号民事判决确认双方当事人存在事实劳动关系，该事实导致诉讼时效中断，故上诉人在本案中主张未签订书面劳动合同的二倍工资并未超过诉讼时效。被上诉人主张上诉人诉请已过诉讼时效的理由不充分，本院不予支持。
综上，上诉人高万举主张被上诉人向其支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资55000元的理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福泉市人民法院（2016）黔2702民初19号民事判决；
二、被上诉人贵州水利科技开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人高万举支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资55000元。
一审案件受理费已减半收取5元，由被上诉人贵州水利科技开发有限责任公司承担；二审案件受理费10元，由被上诉人贵州水利科技开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
代理审判员 王天才
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 杨 墨