浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第63号
上诉人（原审被告）：周光红。
委托代理人：盛国良。
被上诉人（原审原告）：程立宗。
委托代理人：方火良。
原审第三人：陈莲香。
上诉人周光红因与被上诉人程立宗和原审第三人陈莲香农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2012）杭建梅民初字第271号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
建德市三都镇梓里村新农村建设，由村委会统一设计，两户相连建造、不共墙，各户自行出资建造。周光红向村委会申请建房，与程立宗达成口头建房协议，程立宗以包工不包料的清包形式负责承建住宅工程，即“每平方米190元承包给程立宗建造，建材等由建房户自负”。陈莲香与周光红系母子关系，因周光红在外打工，建房事务主要由陈莲香负责。建房过程中，因周光红认为程立宗未按图纸施工，按照村委会的规划，相连的两户房屋应各间隔3公分，但程立宗建造时却将相邻的住房与周光红的房屋直接靠拢，未让出间隔距离，并擅自停工，将房屋工期延误等事宜，双方产生纠纷。2012年5月14日，经建德市三都镇梓里村村民委员会调解，双方达成协议，约定：“到2012年5月14日止已造好二层，但二层楼板未浇，现金已付贰万元给程立宗；到第二层楼板浇好，付1万元；第三层楼板浇好付1万元；结顶瓦盖好付1万元；外墙粉好付1万元；其余按工程竣工验收后，按实际平方结清工程款；外墙工程应在9月7日前完成”。协议由程立宗、陈莲香及鉴证方村干部张新军、刘凤庭、周宗跃、胡建文签署。协议达成后，程立宗依约完成第二层楼面的浇注，但周光红却未按约支付一万元。双方为此又产生矛盾。2012年8月28日，建德市三都镇梓里村村民委员会又组织双方进行调解，但未能达成一致意见，调解过程中程立宗曾口头表示：周光红的房子不来造了，工资也算数了。之后，周光红将未完工部分的工程承包给他人建造。程立宗于2012年12月19日向法院提起诉讼，要求判令周光红支付建房人工费16080元并由周光红承担诉讼费。在诉讼过程中，程立宗变更诉讼请求为：1、周光红支付工程进度款10000元，尚欠的工程款6080元，共计16080元；2、周光红向程立宗赔礼道歉；3、周光红支付鉴定费8000元；4、本案诉讼费由周光红承担。
庭审中，经原审法院委托，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具了浙韦工审（2013年）第251号工程造价咨询报告书，结论为工程完工造价为24341元，施工用水电费用未扣除。程立宗支付了鉴定费8000元。
原审法院认为，程立宗和周光红在达成工程施工协议后，施工过程中产生矛盾，经村委会调解，双方就施工及付款事宜达成一致意见，并签署协议，该份协议是双方的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议全面履行自己的义务。在程立宗按约浇筑好第二层楼板，周光红却未按协议约定的内容履行付款义务，系引起本案纠纷的主要原因，虽然程立宗曾口头表示过不再结算费用，但根据其讲话的前后语境，不能认定系程立宗放弃剩余工程款的真实意思表示，且事后也未形成书面承诺，故周光红仍应承担支付工程款的责任。关于本案所涉工程的工程价款问题，双方约定按建筑面积的每平方米190元计算，但因工程未完工，按协议价无法计得价款，应按程立宗实际完工部分的造价计算，故参照工程造价咨询报告书对工程款进行认定，应扣除的电费按完工的部分酌情确定为400元；周光红投保的意外伤害保险费用未包含在工程造价范围内，故不予扣除；鉴定费用将综合本案具体情况酌情确定由周光红承担的金额。周光红系涉案工程的房主，陈莲香作为其母亲签署的调解协议，因协议由村干部主持调解，而且陈莲香施工过程中负责建房的事务，程立宗完全有理由相信陈莲香的行为是代表周光红，周光红须对陈莲香的代表行为承担责任，故对周光红提出协议无效的抗辩意见，不予采纳。程立宗、周光红在建房过程中因矛盾产生口角，现程立宗无相关依据证明造成严重后果，致使其遭受精神伤害，故对程立宗主张要求周光红赔礼道歉的诉请，不予支持。对程立宗合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、周光红于判决生效后十日内支付程立宗工程款人民币3941元（已扣除周光红支付的20000元）。二、周光红于判决生效后十日内支付程立宗鉴定费人民币5000元。三、驳回程立宗的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币402元，由程立宗负担302元，周光红负担100元。
宣判后，周光红不服，向本院提出上诉称：一、一审法院事实未查清、认定事实有错误。1、周光红与程立宗双方是何时达成口头建房协议的？建房协议的主要内容有哪些？程立宗是否有农村建房建筑资质？等等问题原审法院未查清。2、一审法院认定“建房事务主要由陈莲香负责”这并非事实。因为周光红从建房申请到购买材料、到请建筑工匠建筑施工这一系列关键的主要事务皆由周光红及其妻办理。陈莲香是自己的姓名都不会书写的人，其根本无能力管理负责建房事务。3、在2012年8月28日，建德市三都镇梓里村村民委员会组织双方调解，虽未达成书面的协议，但是双方已达成一致意见即程立宗不再继续承建周光红的房屋，工资也算数了。（按农村习惯用语的理解应该是程立宗工资不要了、放弃了）。而周光红对此也默认了，随后就未完工部分的工程承包给他人建造。而工资（剩余工程款）问题，并非周光红不支付而是村里调解时程立宗明确说过不要了，村委会又不愿代收、保管。另外，程立宗已经明确口头意思表示“房子不来造了”。而一审法院在认定这些事实的同时又否认了程立宗放弃剩余工程款的确认。4、从证据角度来分析，一审法院认定事实有错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、六十九条和《中华人民共和国人民调解法》第二十九条第二款的规定，程立宗向一审法院提交的《协议》，明显是不符合法律规定的、违法的，而且其真实性也有重大疑问。而一审法院把该《协议》认定为?有效证据，并作认定案件事实的依据，这是错误的（对协议的违法性及不真实性后有细述）。二、一审法院适用法律错误。（一）、在2012年5月14日周光红与程立宗不存在协议关系。从该协议的形式和内容等来看，此《协议》应属调解协议书。陈莲香不是当时所调纠纷的当事人，而当事人周光红也未曾在《协议》上签字。此次协商调解是为解决周光红与程立宗之间的建房纠纷，该《协议》的一方当事人并非陈莲香，应是周光红。根据《人民调解法》的第三十条及法理中对“当事人”的理解。陈莲香虽然是周光红的母亲但其与本纠纷并无直接的利害关系，无当事人资格，而且其又无周光红的书面授权委托书。所以，其无权也不能替代纠纷当事人周光红在该《协议》上签字。很显然，周光红与程立宗之间不存在调解协议关系。但是一审法院把陈莲香认作当事人是错误的。（二）、该《协议》既使成立的也是无效的。1、该《协议》缺乏形式要件，是不合法的。根据《人民调解法》第二十九条第二款“调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印、人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效”的规定。该《协议》虽有村民委员会的印章但并非人民调解委员会的印章，而《协议》中无当事人周光红的签字。所以，该《协议》是不合法的、无效的。而一审法院简单地适用《合同法》第四十九条的规定，认定陈莲香在《协议》上签字的行为构成表见代理，这是适用法律的错误。因为，此《协议》的性质属调解协议书，其效力问题的判断首先应当适用《人民调解法》的有关规定。根据该法规定调解纠纷达成协议必须有当事人签字，而根本不存在表见代理签字问题，更何况陈莲香在协议上的签字行为也不符合表见代理的构成条件。《合同法》第四十九条明确规定“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效”。而陈莲香并非以周光红的名义签字而是以自己的名义在协议上签字。另外，程立宗明知陈莲香是不识字的人，其根本无法认知和理解该《协议》的内容及意义，程立宗在此情形下还让其签字，可见程立宗主观上并非善意。所以，该《协议》不仅不存在表见代理之说，也不符合表见代理的构成要件。陈莲香在该《协议》上签字行为的法律后果不应由周光红来承担。2、该协议的内容未必真实。因为根据《人民调解法》的规定，调解协议书由当事人各执一份，人民调解委员会留存一份。但是，根据程立宗一审时的陈述，该《协议》的原件存于该村村民委员会，这?与法律规定相违悖。另外，其提交的《协议》复印件上有梓里村村民委员会的盖章，而陈莲香拿到的原件是没有梓里村村民委员会盖章的，这一事实，周光红在一审时已提出过。这已足以证明该《协议》的真实性有问题。3、陈莲香是不识字的，这从她不正确书写其姓名的字样已足以看出。所以，从其认知程度来说，其在《协议》上的签字行为未必是其真实的意思表示。总之，该《协议》无论是调解纠纷程序的合法性还是协议内容的真实性都存在疑问。所以，在2012年5月14日陈莲香与程立宗签订的调解协议书是无效的。而一审法院认为该协议是双方当事人达成的一致意见，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，作出合法、有效的认定，是完全错误的。另外，根据中华人民共和国合同法第270条的规定周光红与程立宗双方达成的口头建房协议也是无效的。但是，一审法院对此并未依法作出认定。根据周光红现在所了解的情况程立宗根本没有任何建筑资质，既使双方达成了书面协议也是无效的。综上，一审法院作出《协议》有效和以周光红不依约履行付款义务是引起纠纷的主要原因的认定，并且依《合同法》第四十九条的规定等作出：一、周光红于判决生效后十日内支付程立宗工程款人民币3941元（已扣除周光红支付的20000元）。二、周光红于本判决生效后十日内支付程立宗鉴定费人民币5000元之判决，是严重缺乏事实和法律依据的，是错误的。请求撤销原判，依法改判或发回重审并由程立宗承担一、二审诉讼费。
被上诉人程立宗辩称：这里先回顾一下事件的起因：梓里村新农村住宅建设是由村民委员会统一规划设计、统一面积的两户一幢连体楼房。各户自行出资建造，程立宗在同村以口头形式共承接五户建房工程，包括周光红家。在给周光红建造至第二层时，周光红以程立宗有意缩小3厘米面积为由终止程立宗施工。后经村干部多人多次测量，证明无面积缩小后，才有了由村民委员会出面的与程立宗写的协议书。一、周光红称一审法院事实未查清、认定事实有错误。1、周光红与程立宗双方何时达成建房协议，建房的主要内容有哪些，程立宗是否有农村建房资质回复如下：（1）周先红与程立宗口头达成的协议是否成立，只要看建房的收据即可，如果建房口头协议未达成，周光红为何要付程立宗建房款；（2）建房内容是按农村约定俗成的口头表达方式，后来的补充协议也说明了内容，特别要强调的是与他同时一起建房的四户邻居以同样的方式承包没有一点纠纷；（3）程立宗的建房资质：有施工证。2、周光红称建房事务主要由陈莲香负责，这并非事实。所谓的建房事务，该陈述有违事实。农村有个习惯，当夫妻在外打工，家里一般由老人打点（包括建房），夫妻根据工程的节点适时回来看看，并支付工程款，陈莲香主要看管材料及一些杂事，能否管理建房事务，与程立宗为周光红建房的事实却不能改变。周光红对工程工资的支付证明了对建筑协议的无异议。?3、周光红称8月28日双方达成一致意见，工程不做了、工资不要了，这不符合事实。5月14日签订的协议，完成第二层楼面的浇筑可以拿工资时说：工资不要了。这合常理吗？事实是：在为周光红完成二层楼浇筑多次催讨工资未果，才上诉法院，而周光红在前几次庭审也曾说“拿出一万元工资给程立宗，程立宗不要，又拿到村委，村委不接收”。如此反复无常的口供，能采信吗？二、周光红称一审法院适用法律错误，这里首先要看在什么地方、什么环境下签订的协议。1、在农村口头建房协议比比皆是。应该说如此淳朴的民风非常难能可贵，却被一些不怀好意的人玷污。周光红多次称周光红未与程立宗达成建房协议，这是不负责的一派胡言。2、从周光红的叙述可以看出：周光红是想尽办法不愿支付工资，农村的情况事实摆在眼前，儿子建房父母管理，试问如果周光红不同意，为何要支付2万元工资。退一万步说，即便周光红单价不知情，在建的4户邻居一问便知，村委的领导也不会随便签字，这里还有一份浙江韦宁工程审计咨询有限公司的鉴定报告。当然，程立宗考虑到周光红的经济状况，工程终止给程立宗带来的经济损失一直未曾提出。综上，周光红的陈述完全歪曲事实，当前社会的诚信机制如此之差，正是有太多这样的人，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈莲香未提交书面意见。
上诉人周光红和原审第三人陈莲香在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人程立宗向本院提交了建德市建设局颁发的程立宗的培训合格证书，欲证明程立宗具有村镇建筑工匠的资质。经质证，上诉人周光红对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为该证据在一审期间已经有了，在二审期间提交，不属二审新证据。本院认为该证据可以证明程立宗具有村镇建筑工匠的资质。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，周光红与程立宗达成的口头建房协议，有周光红在一审答辩中就明确其的房屋由程立宗负责建造。且根据其在一审期间所提交的证据村委会会议纪要及其所申请的证人楼某、胡某、练某、朱某到庭作证均证实其的房屋由程立宗负责建造的事实，故周光红上诉认为双方之间没有达成口头建房协议的理由是不成立的。程立宗在与周光红达成口头建房协议后进行施工，在施工过程中，作为房主的周光红，将建房的事务交由其母亲陈莲香负责，后双方发生矛盾，在村委会的调解下，双方达成了《协议》，该《协议》虽系周光红的母亲陈莲香签署，但陈莲香在施工过程中负责建房的事务，程立宗完全有理由相信陈莲香的行为是代表周光红，周光红须对陈莲香的代表行为承担责任，原审法院认定该《协议》合法有效并无不当。根据协议，在程立宗浇筑好第二层楼板，周光红未按协议约定的履行付款义务，故原审法院参照浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书所认定的工程完工造价为24341元，扣除的电费按完工的部分酌情确定为400元和扣除周光红已支付的20000元后判决周光红支付程立宗工程款3941元，并对鉴定费用酌情确定由周光红承担5000元并无不当。虽程立宗在调解过程中曾表示过：“房子不来造了，工资也算数了。”但最终双方未能形成书面协议，程立宗亦未作出书面承诺，因此，原审法院认为程立宗在未形成书面调解协议的调解过程中的表示，不能作为程立宗最终放弃剩余工程款的真实意思表示正确。综上，周光红的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由周光红负担（周光红已预交二审案件受理费402元，应退还352元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年四月二日
书 记 员 项 琳