广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第809号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张焯洪，出生地广东省清远市，住广东省乳源瑶族自治县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月30日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
辩护人黄筱波，广东环球经纬律师事务所律师。
辩护人王金键，广东联合发展律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人张焯洪犯职务侵占罪一案，于2015年8月24日作出(2014)穗花法刑初字第1356号刑事判决。宣判后，广州市花都区人民检察院、原审被告人张焯洪均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭并于2016年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人张焯洪及其辩护人黄筱波、王金键、证人黄某丁到庭参加诉讼，广州市人民检察院指派检察员方健出庭履行职务。在本案诉讼过程中，广州市人民检察院决定撤回抗诉。现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月至2012年7月，香港大舜国际有限公司（以下简称大舜公司）与宏扬五金制品有限公司（以下简称宏扬公司）签订了三份合同，分别向某扬五金制品有限公司购买一批四瓶酒架、一批不锈钢浴室架、一批喷涂书架（经鉴定，共价值16495.20美元，折合人民币107025.81元）。被告人张焯洪利用担任宏扬公司股东和业务经理的职务便利，要求大舜公司将上述三笔货款转入其指定账户，侵占上述货款。
2011年至2012年，RICHLIFEENTERPRISELTD（以下简称源萌公司）向广州市宏扬五金制品有限公司（以下简称宏扬公司）购买多批货物。被告人张焯洪利用担任宏扬公司股东和业务经理的职务便利，要求源萌公司将上述货款中的426048.9美元，折合人民币2697871.07元，支付到大舜公司账户上，并通过要求大舜公司支付到其自己和其掌握的其他账户上的方式侵占货款。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人阳某丙的陈述及辨认笔录，证人郑某戊、洪某丙、温某丙、邹某乙、梁某乙、艾某乙、廖某甲、黄某戊、阳某乙、朱某乙、杨某乙的证言，抓获经过，宏扬公司提供的公司章程、财务管理制度、法定代表人任职证明、监事任职证明书、企业登记注册资料、税务登记证企业法人营业执照等材料、合作协议书，宏扬公司提供的被告人张焯洪以该公司名义出具的委托书，宏扬公司提供的在该公司存档的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），宏扬公司提供的在该公司存档的上述四瓶酒架订单的生产单、送货单、帐户转账和业务委托书（清关费用）、记账凭证（货款）、invoice（付款通知），证人郑某丙提供的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），宏扬公司提供的在该公司存档的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），证人郑某丙提供的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），深圳发展银行的电子汇兑系统收款通知，深圳发展银行外汇买入凭证、张某甲个人结售汇申请书，宏扬公司提供的在该公司存档的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），证人郑某丙提供的大舜公司向某扬公司订货的PurchaseOrder（订单），宏扬公司广州农商银行账户交易明细，广州锦新贸易有限公司营业执照，广州市佰世誉贸易有限公司企业法人营业执照，被告人张焯洪、证人黄某丁的银行账户及交易明细，张某甲、张某乙的银行账户及银行交易明细、廖某乙、张某丙、黄某乙、江某、吴某、何某、郑某丁、简某、陈艮红的银行账户及银行交易明细，江门市新会区业鹏五金塑料制品有限公司的企业法人营业执照，证人郑某丙提供的大舜公司账户往来明细，平安银行出具的大舜公司从2008年到2013年的账户流水、汇款信息列表，平安银行出具的大舜开具离岸账户的申请书和相关注册材料，宏扬出具的销售未收款总表、明细及相应的销售确认书、送货单等出货材料，广州市公安局花都区分局经济犯罪侦查大队三中队出具的涉案账户开户人黄某丁、张某甲、张某丙、张某乙、黄某乙、江某、黄某丙、吴某、何某、郑某丁、简某、陈艮红等人无法找到的情况说明，广东安正达司法会计鉴定所安会司某所[2013]审证字第010号司法鉴定意见书，广东安正达司法会计鉴定所安会司某所[2014]审证字第010号司法鉴定意见书，被告人张焯洪的供述及辩解，户籍材料等。
被告人张焯洪利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：被告人张焯洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产十二万元。二、继续追缴被告人的违法所得2804896.88元，并发还给被害人广州市宏扬五金制品有限公司。
宣判后，原审被告人张焯洪不服判决，提出上诉称：原审判决认定的事实不清：第一，证人黄某丁提交的宏扬公司收款划分明细等书证不作为证据使用存在错误，这部分书证实际上由公安机关提取并已存于侦查卷宗中，经过证人黄某丁整理出来的，黄某丁未到庭说明情况是因为法院没有传唤其到庭；第二，原审判决认定其侵占宏扬公司与大舜公司三笔交易货款107025.81元、宏扬公司与源萌公司交易货款2697871.07元的事实不清，实际上其已通过自己做生意留在锦新、佰世誉、誉广公司的资金向某扬公司归还上述全部货款，不存在职务侵占的行为。请求二审法院查清事实改判其无罪。黄筱波辩护人持相同的辩护意见。
王金键辩护人认为：本案系因宏扬公司股东之间利益矛盾而产生的，被告人张焯洪与其亲属在广东省清远市设立五金加工厂（佳豪五金有限公司），张焯洪将自己在宏扬公司负责联系的客户订单转移至佳豪公司进行生产，而后又以宏扬公司的名义向境外客户销售。大量证据显示，佳豪公司以大舜公司的名义与境外客户签订订售单，并由大舜公司委托佰世誉公司出口，境外客户直接将货款支付给大舜公司，张焯洪将属于佳豪公司的货款委托大舜收取合理合法。为证实上述主张，王金键辩护人提交了提货单、装箱单、出货金额统计表等材料。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。
对于本案的事实、证据、量刑，综合评析如下：
1.关于张焯洪及其辩护人黄筱波律师所提出的张焯洪实际上已通过自己做生意留在锦新、佰世誉、誉广公司的资金向某扬公司归还全部货款的上诉、辩护意见，经查：第一，关于张焯洪侵占大舜公司与宏扬公司交易货款的认定。原审判决根据张焯洪以宏扬公司出具的委托书、宏扬公司广州农商银行账户交易明细、平安银行出具的大舜公司从2008年至2013年的账户流水、汇款信息列表、张某甲的银行交易流水，张焯洪、证人黄某丁的银行账户及交易明细、张某甲个人结售汇申请书、外汇买入凭证、广东安正达司法会计鉴定所安会司某所[2014]审证字第010号司法鉴定意见书等证据，并且按照有利于被告人的原则，扣除双方存在质量争议的一笔3000美元货物交易，认定侵占数额为107025.81元并无不当，且从资金流向来看，大舜公司直接与宏扬公司进行货物买卖并不存在支付给其他公司再由其他公司将资金回笼给宏扬公司的情况，张焯洪就与大舜公司交易情况的辩解，在公安讯问、审查起诉、一审庭审、二审庭审时均有所不同，且与上述书证、证人证言之间存在矛盾，本院不予采纳，该宗职务侵占的事实足以认定；第二，关于张焯洪侵占大舜公司与源萌公司交易货款的认定，根据广东安正达司法会计鉴定所安会司某所[2014]审证字第010号司法鉴定意见书和源萌公司负责人洪某乙的证言可以证实，源萌公司汇给大舜公司的共657156.01美元全部是自2011年9月26日至2112年7月27日与宏扬公司的货款，源萌公司未与大舜公司之间有任何的货物买卖，大舜公司仅为收款方，因此可以认定该657156.01美元应全部属于宏扬所有，而在2008年8月1日至2012年12月31日，共有166048.82美元从大舜公司汇入锦新公司，原审判决从有利于被告人的原则亦将该部分从侵占数额中予以剔除，除此以外，大舜公司未有向佰世誉、誉广公司汇出任何钱款，根据现有证据不能证实张焯洪所辩解称通过其留存在佰世誉、誉广公司的资金回笼至宏扬公司的情况；第三，虽然证人黄某丁在本院二审期间到庭说明其在一审时提交的800多页书面材料是由其本人提供，实际上是张焯洪与阳某丙各自留存一份的财务底册，为此我院要求侦查机关与黄某丁对上述书面材料的原件进行核对，侦查机关回函称联系不上黄某丁，相关工作难以进行，该800多页书面材料无法证实资金已回笼，上诉人张焯洪与黄某丁也未有具体说明，因此对证人黄某丁所提交的书面材料，不能作为本案的证据使用。综上所述，张焯洪及其辩护人黄筱波律师所提之上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.关于另一名辩护人王金键律师所提出的张焯洪以其在清远所经营的佳豪加工厂的产品作为宏扬公司的产品予以销售，所涉金额为277451.76美元的辩护意见，经查，第一，王金键律师在本案庭后向法庭提交了提货单、装箱单、出货金额统计表，并称是由清远佳豪厂提供的，而上诉人张焯洪在二审庭审中也确认了该清远佳豪厂是其除宏扬公司外自己经营的五金生产厂，但在本案审理的过程中，作为开办人的张焯洪未提供任何该清远佳豪厂的工商资料、所在位置、联系人员等公司基本信息以供法庭核实，辩护人提交的上述提货单、装箱单、出货金额统计表等书面材料的来源不明，不能作为本案的证据使用；第二，根据源萌公司证人洪某乙的证言证实，其一直认为源萌公司是与宏扬公司进行交易，且合同显示交易的双方为源萌公司与宏扬公司，无论是否为所谓的清远佳豪厂生产的，货款的合法所有权人应为宏扬公司，张焯洪无权在宏扬公司不知情的情况下私自要求大舜公司将货款直接打入其自己和指定的账户内进行分拆和另行平帐；第三，张焯洪对于并无侵占宏扬公司涉案货款的辩解意见，前后的供述均不一致，甚至在二审阶段对资金如何回笼都有两种不同的意见，且其证言与在案的书证和证人证言不符。综上所述，辩护人王金键律师的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
3.原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但在本案判决生效前，《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行，本案所认定的职务侵占发生在2010年至2012年，根据从旧兼从轻原则，应适用新修订的刑法规定及司法解释进行量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，职务侵占罪“数额巨大”的标准已上调至一百万元，上诉人张焯洪职务侵占数额2804896.88元亦应属于“数额巨大”的量刑区间内，综合张焯洪的犯罪数额、归案后的认罪态度，原审判决对张焯洪职务侵占罪判处十年六个月的有期徒刑，并处没收个人财产十二万元的量刑偏重，本院依法予以改判。
本院认为，上诉人张焯洪利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人张焯洪及其辩护人的上诉、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但在本案判决生效前，《刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻原则，应适用新修订的刑法规定及司法解释进行量刑，原审判决量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第1356号刑事判决第一项对上诉人张焯洪的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第1356号刑事判决第一项对上诉人张焯洪的量刑部分。
三、上诉人张焯洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2020年12月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
审 判 员 边 龙
代理审判员 温晓雅
二〇一七年四月七日
书 记 员 郑紫晖
罗丽君