安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3224号
上诉人（原审被告）：居少坤，男，1988年11月10日出生，个体户，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托代理人：金兰兰，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱应军，男，1983年9月25日出生，个体户，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人：吴胜国，安徽点赞律师事务所律师。
上诉人居少坤因与被上诉人朱应军合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初1296号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
居少坤上诉请求：依法撤销原审判决第三项并判令本案诉讼费用由朱应军承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。朱应军没有按照协议约定对店铺销售额进行统计，存在过错，因此无法确认朱应军应得分红款的具体数额，导致其不能按时分红。合伙协议约定，居少坤与朱应军自愿合伙经营克瑞斯烘培店，朱应军出资房租，居少坤自主操作店铺，朱应军委派会计对店铺销售进行统计，每月分红一次，分成为店铺销售额的20%。店铺开始营业后，居少坤负责日常经营，积极开拓市场。但由于客观市场环境及其他各种因素，经营状况并不理想。朱应军起初安排会计进店统计每天的销售额，后期会计进店的次数越来越少。每个月底需要统计销售额，居少坤通知朱应军过来一起结算，但朱应军多以没有时间推辞不来，以至于无法结算营业额并按照协议分红。朱应军不能按期分取红利是由于其自身的过错导致的，居少坤已经履行了经营、通知义务，没有任何违约行为。由于前期朱应军违约不委派会计统计销售额，后期拒绝结算，所以店铺的销售额没有按月统计并进行分红。但后来双方经过协商决定将店铺转让出去，所以居少坤对店铺的销售总额进行了统计并结算。按照协议约定，截至2015年12月朱应军应分红金额大概为7000元。2015年10月29日，朱应军因在外地出差需要资金周转，居少坤于当天通过银行转账支付给朱应军7000元，虽然当时朱应军是以借的名义从居少坤处获得7000元，但后期当得知其从店铺应分红金额后，朱应军便不再向居少坤主张分红7000元，居少坤也不再向其主张该7000元债权。因此，居少坤对朱应军7000元债权已经抵消了朱应军7000元分红，相当于居少坤已支付了朱应军应得的分红款。综上，居少坤不存在任何违约行为。
朱应军辩称，居少坤未按协议第二条第二款第三点的约定履行，居少坤经营店铺一个月后就擅自关闭店铺，其明显存在违约行为，其上诉毫无事实和法律依据。朱应军从未收到居少坤转账的7000元，居少坤称2015年10月29日转账给朱应军7000元与事实不符。朱应军与居少坤除了本案的合伙关系外，还存在租赁合同关系，其中朱应军是出租人，即便双方有款项往来也未必就是居少坤所称的分红款。协议约定一方如果违约承担50000元违约金，原审法院认定违约金为5000元明显偏少，请求二审法院予以调整。
朱应军向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《克瑞斯烘焙店投资合作协议》；2、居少坤返还朱应军投资款及借款合计100000元；3、居少坤赔偿朱应军50000元；4、居少坤支付朱应军利息720元（利息暂计算至起诉时月份，款至息止）；5、居少坤承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月1日，朱应军与居少坤签订《克瑞斯烘焙店投资合作协议》，双方约定：朱应军与居少坤自愿合伙经营克瑞斯烘焙店（长江中路42中隔壁），合同期限自2015年10月1日至2017年10月1日，朱应军出资房租168000元（房租半年交一次），股份分成为店铺销售额的20%；每月固定时间1号分红一次（若一年下来朱应军所分红金额低于房租金额出现亏本，居少坤需一次性进行房租差价保底给予朱应军）；由于居少坤自主操作店铺，如违约需赔偿朱应军50000元；居少坤额外借朱应军的现金按月息1.5%计算；房屋转让权归居少坤所有。自2015年8月20日至2015年9月6日，朱应军通过银行转账的方式多次向居少坤支付款项，分别为：2015年8月20日30000元、2015年8月28日13580元、2015年9月1日30000元、2015年9月5日13580元、2015年9月6日13060元，合计100220元。烘焙店开业后不久，居少坤将店铺转让。后朱应军要求居少坤返还投资款未果。
一审法院认为，朱应军与居少坤签订的《克瑞斯烘焙店投资合作协议》系双方真实意思表示，现居少坤将双方合伙经营的店铺转让，致使合伙关系不能继续，朱应军诉请要求解除与居少坤签订的《克瑞斯烘焙店投资合作协议》，居少坤表示同意，予以准许。朱应军共向居少坤转账支付100220元，朱应军在庭审中表示仅主张100000元，系对自己权利的处分，予以准许。朱应军主张该100000元中的84000元系投资款，另16000元系支付给居少坤的借款。因本案系合伙协议纠纷，朱应军与居少坤对双方存在合伙关系均不持异议，故朱应军主张16000元的借款及相应的利息，不属于本案审查范围，在本案中不予处理，朱应军可另行主张。朱应军按协议约定向居少坤支付了投资款即半年的房租84000元，店铺由居少坤一人经营管理，其在店铺经营不到半年时即将店铺转让，转让款亦归其所有。在本案中，居少坤作为店铺管理人未提供证据证明合伙期间存在合伙债务，故在双方解除合伙关系时，居少坤应向朱应军返还投资款84000元。按照协议约定，朱应军应得分红款为店铺销售额的20%，居少坤应当在每月1日将分红款支付给朱应军。居少坤未举证证明已按协议约定向朱应军支付分红款，存在违约行为，应当支付违约金，但朱应军主张的违约金50000元过高，予以调整。因居少坤未提供证据证明双方合伙期间的总销售额，一审法院无法根据朱应军应得分红款计算违约金，故酌情支持违约金5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条之规定，判决：一、解除朱应军与居少坤于2015年10月1日签订的《克瑞斯烘焙店投资合作协议》；二、居少坤于本判决生效之日起十日内向朱应军返还投资款84000元；三、居少坤于本判决生效之日起十日内向朱应军支付违约金5000元；四、驳回朱应军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1697元，由朱应军负担645元、居少坤负担1052元。
二审中，居少坤提供手机银行交易明细、资金流水及证明各一份，证明居少坤已按照协议约定履行了分红义务，并于2015年10月29日委托王亚东代为向朱应军支付分红7000元，居少坤没有任何违约行为。朱应军认为上述证据均已超过举证期限，不属于新证据。银行交易明细、资金流水不能体现与本案具有直接关联。证明属于证人证言，根据相关规定，证人应当出庭作证。即便王亚东实际支付给朱应军7000元，该7000元亦与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方协议约定，分红款应在双方统计确认销售额后按照销售额的20%支付。居少坤虽提供案外人向朱应军账户内汇款的凭证，但其并未提供证据证明其与朱应军曾对销售额进行统计并确认分红款为7000元，而居少坤提交的上诉状中表述为该款系朱应军因临时资金周转需要的借款，且朱应军对分红一事不予认可，故本院对居少坤主张的向朱应军支付分红款7000元的事实不予采纳。
本院对原判认定事实予以确认。
本院认为，按照朱应军与居少坤签订的《克瑞斯烘焙店投资合作协议》第二条约定，朱应军应得分红款为店铺销售额的20%，居少坤应当在每月1日将分红款支付给朱应军，并于每天下班前通知店长将销售额发信息或微信于朱应军，由朱应军委派会计对店铺销售进行统计。本案中，居少坤未举证证明其已按协议约定按时将每日的销售额告知朱应军及其按店铺销售额的20%向朱应军支付了分红款，可认定其存在违约行为。一审法院根据本案具体情况，酌情确定居少坤应支付朱应军违约金5000元，并无明显失当。至于居少坤主张的其通过案外人王亚东向朱应军汇款7000元系分红款，因居少坤提供的证据不足以证明其已向朱应军支付分红款的事实，相关权利人若对此款存有争议，应另行解决。
综上所述，居少坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由居少坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一六年八月四日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。