广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民五终字第117号
上诉人（原审原告）：广州工程总承包集团有限公司。
法定代表人：金作斌，董事长。
委托代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾新华，男，1959年6月27日出生，汉族。
委托代理人：秦岩，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州禾城房地产有限公司。
法定代表人：马林建。
被上诉人（原审被告）：广州兴胜房地产有限公司。
法定代表人：官有任。
上诉人广州工程总承包集团有限公司因与被上诉人曾新华、广州禾城房地产有限公司（以下简称禾城公司）、广州兴胜房地产有限公司（以下简称兴胜公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2010）穗中法民五终字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原广州市（东山区）文德北路金鱼一巷13号之一的房屋的使用人为曾新华。该房屋由广东省福利南方图书公司（以下简称福利南图公司）经广州市房地产管理局（86）拆许字011号文核准拆迁。1996年9月3日，福利南图公司（甲方）与曾新华签订《房屋拆迁安置协议书》，约定：甲方拆除乙方原址房屋；甲方于1999年9月30日前，在文德路大塘小区D幢第九层南向（房厅面积25平方米，独立厨、厕4平方米）的房屋安置给乙方回迁居住等。该协议书已在原广州市东山区公证处办理了公证。上述协议签订后，上述文德北路金鱼一巷13号之一房屋交由福利南图公司拆迁。
1995年4月5日，福利南图公司与澳门辉煌国际地产有限公司成立了中外合资经营企业即兴胜公司，经营文德北路大塘小区地段的开发、建设等。1998年，广州市建设委员会向福利南图公司发出关于转移文德北路大塘小区回迁楼用地红线问题的复函称：福利南图公司来函要求将文德北路大塘小区回迁楼用地转移到中外合作的兴胜公司名下报告收悉，现函复如下：一、为了加快大塘小区回迁楼的建设及更好的落实办理产权等问题，可以考虑将回迁楼用地；转到兴胜公司名下，有关具体转移用地手续问题，请按有关规定、程序到市规划、国土、房管部门办理相关手续。二、回迁楼用地转移到兴胜公司后，必须保证将回迁户全部（除已永迁及弃租弃产外）安排在回迁楼内及归还补偿给福利南图公司和市城建集团公司的面积。确实剩余的房屋可按有关规定办理申请销售手续等。1998年8月25日，广州市城市规划局向兴胜公司发出关于用地更名问题的复函称：文德北路大塘街地段的9548平方米土地，我局曾批准南图公司兴建回迁安置房，现根据广州市建设委员会的意见，同意将上述用地转由兴胜公司负责开发建设。上述回迁安置房用地转移到兴胜公司后，必须保证将回迁户全部（除已永迁及弃租弃产外）安排在回迁楼内及归还补偿给福利南图公司和市城建集团公司的建筑面积等。1998年10月26日，广州市国土局向兴胜公司发出关于土地使用权问题的复函称：同意将经批准给福利南图公司使用的位于文德北路大塘街地段的9548平方米土地，改由福利南图公司与澳门辉煌国际地产有限公司的项目公司即兴胜公司使用；用地性质为回迁安置等。
2001年11月20日，广东省韶关市中级人民法院致函禾城公司称：广州市文德北路大塘街文德商业综合大楼地块回迁楼收尾工作回迁户安置由禾城公司先出资完成，所需费用将从拍卖该地款项中优先支付等。2003年10月16日，广州市国土资源和房屋管理局向禾城公司出具关于尽快安置文德路大塘小区回迁户的函称：根据广东省韶关市中级人民法院来函及协助执行通知书关于你公司“办理位于广州东山区文德北路大塘小区回迁户登记、安置工作”的要求协助你司，请你司尽快与被拆迁人签订回迁变更协议，并到广州市城市房屋拆迁管理办公室办理备案手续。2004年6月10日，广东省韶关市中级人民法院致函广州市国土资源和房屋管理局称：因原负责该地块回迁安置工作的兴胜公司已名存实亡，无法完成回迁安置工作。为顺利拍卖位于广州市文德北路755、758号两幅土地和安置该地块的回迁户，原审法院于2001年11月20日指定禾城公司负责该地块的后续回迁安置工作，并将有关函件送达贵局，请贵局协助办理有关事宜。现禾城公司已完成回迁结案工作，但因该地块用地不属于禾城公司，至今无法办理回迁户产权登记，使回迁工作遇到障碍。为了使该地块回迁户顺利办理房产确权手续，请贵局将该回迁房直接确权给禾城公司，由该公司尽快完成该地块回迁户的产权登记手续和相关的安置工作等。同日，广东省韶关市中级人民法院向广州市国土资源和房屋管理局送达《协助执行通知书》，要求协助执行以下事项：将位于广州市文德北路755、758号两幅土地回迁安置楼确权给予广州禾城房地产有限公司，以尽快完成该地块回迁户房产确权手续等。2005年1月7日，广州市国土资源和房屋管理局核发了《广州市房地产权属证明书》，载明：座落广州市（东山区）文德路仁康里42-56（双号）、56号之一、之二的房屋，总建筑面积为15522.20平方米，权属人为禾城公司，其中直管房32套、回迁房283套等。
2001年5月22日，兴胜公司（甲方）与曾新华（乙方）签订《协议书》，约定：依据（96）穗东内证字第4916号《公证书》，甲方已安排乙方回迁C栋回迁楼503房居住。现经双方协商，就购买该回迁房产权的有关事宜达成协议；该回迁房建筑面积47.33平方米，由甲方租给乙方使用，由于该套间乙方已拥有使用权，故甲方同意按2500元／平方米向乙方出售，购房款为118325元，乙方须在本协议生效后三日内付齐；购买后该房屋产权属乙方所有等。同年6月1日，曾新华向兴胜公司支付了购房款118325元，并由兴胜公司开具《发票》收取。同年8月16日，兴胜公司出具《证明》，写明：原居住文德路金鱼西一巷13号之一曾新华户，经我公司征用拆迁后，现回迁居住东山区仁康里36号503室。根据禾城公司制作的在广州市国土资源和房屋管理局备案的《楼盘单元明细表》显示：广州市文德北路仁康里32-40号（双号）自编C幢，其中36号503房（住宅、建筑面积为50.0529平方米）。
在广州工程总承包集团有限公司申请执行其与禾城公司、兴胜公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，受理法院查封了禾城公司名下广州市越秀区文德路仁康里32-40（双号）、40号之一至之四房产（已转让除外）。曾新华在该执行案中提出异议。原审法院经审查认为异议成立，于2010年2月3日以（2008）越法委执外异字第250-8号执行裁定书，裁定中止对广州市越秀区文德路仁康里36号503房的执行。
2010年3月6日，广州工程总承包集团有限公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令许可继续对广州市越秀区文德路仁康里36号503房的执行。
原审法院认为，福利南图公司与曾新华签订的上述《房屋拆迁安置协议》可以证实曾新华是大塘小区的被拆迁户，曾新华依法享有回迁居住并获得产权补偿的权利。根据广州市建设委员会、广州市城市规划局、广州市国土资源和房屋管理局给广东省韶关市中级人民法院的复函，讼争房屋所处的广州市文德北路大塘街地段地块的用地性质为兴建回迁安置房，而禾城公司不是该地块的用地人。由于广东省韶关市中级人民法院指定禾城公司负责该地块的后续回迁安置工作，为顺利办理回迁户产权登记，才要求广州市房管局将该地段回迁楼直接确权到禾城公司名下，其目的是使禾城公司能够完成该地块回迁户的产权登记手续和相关的安置工作。禾城公司名下的房屋应用于安置回迁户，在回迁补偿安置工作未全部完成之前，不得另作他用。根据禾城公司所制作的《楼盘单元明细表》以及兴胜公司向曾新华发出的《证明》可以看出，涉案的C栋503房由禾城公司用于安置曾新华的房屋。兴胜公司与曾新华签订的买卖该回迁房的产权的《协议书》是否有效的问题与本案并非同一法律关系。曾新华作为被拆迁户所享有的权益，应优于广州工程总承包集团有限公司的债权得到保护。由于涉案房屋所处的大塘小区回迁房至今未经房管部门测绘，曾新华回迁的C栋503建筑面积尚未最后确定，故不论回迁房面积是否超过协议约定，以及曾新华是否付清差价款，均不能成为广州工程总承包集团有限公司要求将回迁房作为禾城公司的财产进行处置以实现其债权的理由。综上所述，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，原审法院作出如下判决：驳回广州工程总承包集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元由广州工程总承包集团有限公司负担。
上诉人广州工程总承包集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、许可执行之诉，如果被上诉人提出物的抗辩权，但被上诉人应当有物权，但一审法院审理的是物的优先权，而非物权，被上诉人也在本案中没有反诉或另案起诉，被上诉人就其优先权没有提出明确的请求，也没有起诉。一审法院对没有起诉的答辩意见作出了判决是错误的。2、在一审时我方申请法院追加禾城公司清算委员会为被告。因为禾城公司的楼盘已经全部由清算委员会接管，是清算状态，但一审法院没有追加清算委员会，也没有核实禾城公司加盖公章的情况，我方也不清楚公章的真实性。因此，一审法院遗漏了诉讼主体，导致事实不清。3、本案被上诉人禾城公司、兴胜公司均未出庭参加诉讼，登记拆迁人福利南图公司和委托拆迁人广东长城建设集团有限公司也未被法院通知参加诉讼，故案涉项目拆迁安置补偿十分复杂，诸多事实其实根本没有可能查清。原审法院未调取案涉项目拆迁安置档案资料核查，仅依据被上诉人提交的资料予以认定拆迁人身份，是极其错误的。我方的查封是基于房管局确认的房产产权人是禾城公司，因此应当根据物权法的规定，物权登记在谁名下，谁就拥有物权。我方的在省高院的判决是确认我方对D栋有优先受偿权，当时禾城公司也没有说明D栋拆迁户的名单。当时的情况是建的房屋很多，不用用到D栋进行回迁。因此执行法院执行中应当明确哪些是拆迁户，哪些混淆在当中的拆迁户。在拆迁户没有起诉，开发商下落不明，禾城公司进行清算，没有重新签订合同进行备案的情况下，产权调换所有权人必须严格按照法律程序进行，尤其要征询房管管理部门的意见。一审中，我方申请法院调查拆迁部门，但一审法院没有进行调查，就简单根据被上诉人提供的一些资料就认定被上诉人是产权所有人或拆迁户，是越过行政管理部门的权限而进行认定，而将我方对D栋的优先受偿权只字不提，而只认定一般债权。本案中有几户是租户，也没有办理产权调换手续。有四户是在D栋，一审法院对我方对D栋的优先受偿权不予理睬。我方认为应当以拆迁部门的原始档案，来确定真正的拆迁人和产权所有人，但这样的前提是被上诉人在本案中提出反诉或另案起诉。4、退一步讲，韶关中院和广州市国土资源和房屋管理局都发文要求被上诉人禾城公司对被拆迁人重新登记，并签订回迁变更协议后报广州市拆迁办备案，韶关中院的公告明确规定未按期登记的视为放弃安置补偿权利。被上诉人曾新华没有证据证明重新登记过和重新签订过变更协议并备案。因此，其被拆迁人的身份应认为属于没有备案，因而原审法院仅以禾城公司向房管局提交的拆迁人清单就认定拆迁人身份，也根本缺乏直接证据。5、本案建筑工程本身就是回迁房，广东省高级法院的终审判决对工程款优先受偿权已经有明确认定。故在案涉房屋至今仍登记在广州禾城房地产有限公司名下的情况下，原审法院仅应就被上诉人是否在终审判决生效时回迁的合法性做出审理，即对回迁的合法性进行实质审查，这必然涉及应查明整个项目（包括A、B、C、D四栋）回迁安置的历史全貌。然而原审法院却仅查明C、D两栋的情况，故其判决必然是不同于上级法院观点的判决，这自然是错误的。6、被上诉人认为其已入住涉案房屋，但被上诉人无法提供入住的依据，如水电费发票、公安部门的门牌等。综上，被上诉人曾新华不是适格的回迁安置补偿人。原审法院认定事实错误，依法应予以纠正。故上诉请求：1、判决撤销越秀区人民法院（2010）越法民三初字第829号民事判决，依法改判驳回执行异议，继续对越秀区仁康里36号503房的执行。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。
被上诉人曾新华二审答辩称：原审判决查明事实清楚、程序合法、判决正确，请求二审维持原判。我方认为按照现行法律的规定，涉案房屋处于被查封的状态，是权利受限，在这种情况下不可能进行确权之诉的，现在进行的法律程序是完全正确的。
被上诉人广州禾城房地产有限公司、广州兴胜房地产有限公司未向本院陈述答辩意见。
本院二审经庭询调查，确认原审查明事实。另查明：广东省高级人民法院（2005）粤高法民一终字第286号民事判决确认上诉人在广州市文德北路大塘小区华城回迁楼C、D栋工程欠款范围内对华城回迁楼D栋享有优先受偿权（涉及回迁安置房的房屋部分除外）。
本院认为，本案为执行异议之诉。上诉人作为执行申请人对于中止执行措施不服提出诉讼，因此，诉讼当事人为执行案件当事人及异议人，原审法院未将涉案房屋拆迁关系人全部通知参加诉讼，并不违反法律规定。经审查案件证据，被上诉人提供涉案房屋拆迁安置协议及相关合同，足以证明其被拆迁人身份，上诉人提出应以拆迁安置协议备案资料认定被拆迁人身份，但并未提出足以反驳被上诉人提供证据效力的证明材料，因此，原审法院认定被上诉人被拆迁人身份，有事实依据，本院予以认同。上诉人作为建筑施工人，对涉案房屋未回收建筑工程款享有债权，被上诉人作为涉案房屋回迁户及购买人，已经履行了付款义务，上诉人的债权不能对抗被上诉人的合法权利。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费100元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 郭东升
代理审判员 柳玮玮
二〇一一年六月七日
书 记 员 阮志雄