河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终76号
原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐国营，男，1976年1月12日出生，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年3月7日被抓获，次日被鹤壁市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月21日被该局逮捕。
辩护人马秀阳，河南明星律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人徐国营犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2018年1月16日作出（2017）豫0611刑初177号刑事判决。原审被告人徐国营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐国营，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占事实
2016年1月至12月，时任河南长通运输有限公司鹤壁分公司负责人的徐国营，利用其负责代收货款的职务之便，在其无偿还能力的情况下，截留河南长通运输有限公司代收的客户货款2114687.44元归自己使用，至今仍未归还。
认定上述事实的证据有：被告人徐国营的供述，证人吴某、侯某、胡某、关某、阴某凤等人的证言，辨认笔录，银行交易明细，鉴定意见，河南长通运输有限公司营业执照，聘任书，内部承包经营合同及补充协议，基本养老保险个人权益记录单，河南长通运输有限公司证明材料，河南食全食美食品有限公司证明材料，河南长通运输有限公司鹤壁分公司稽查报告单，解除劳动合同证明等。
二、诈骗事实
1.2016年2月至7月，被告人徐国营隐瞒其无偿还能力，多次向朱某借款共计23万元（其中以伪造的房屋所有权证书作担保借款7万元），用于弥补本人侵占行为所造成的河南长通运输有限公司财产亏空和个人消费。截至案发前已归还10.4万元。
2.2016年7月27日，被告人徐国营隐瞒其无偿还能力，以伪造的房屋所有权证书作担保，向刘某借款30万元，用于弥补本人侵占行为所造成河南长通运输有限公司财产亏空和个人消费。截至案发前已归还20.92万元。
认定上述事实的证据有：被告人徐国营的供述，被害人朱某、刘某的陈述，证人樊某、窦某的证言，民间借款合同，转账凭证，借条，银行交易明细，房屋所有权证，鉴定意见等。
根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人徐国营身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物2114687.44元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。徐国营以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计216800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
被告人徐国营及其辩护人辩解、辩护认为：徐国营将客户货款2114687.44元归自己使用，构成挪用资金罪。一审法院认为，徐国营明知自己没有偿还能力，利用职务之便，截留单位客户货款2114687.44元归自己使用，造成该款项无法追还。徐国营非法占有公司客户货款的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。徐国营及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人徐国营自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐国营犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金二万元。二、继续追缴被告人徐国营非法所得2331487.44元，发还被害人。
上诉人徐国营上诉提出：其未与河南长通运输有限公司签订劳动合同、没有任命书，该公司未为其缴纳社保，与该公司签订有承包协议，系加盟承包性质，截留的款项均用于偿还债务，并未挥霍，其行为应认定为挪用资金而非职务侵占；其共向朱某借款15万元，案发前已基本还清，其中通过微信还款3000元原判未予认定；其所借刘某的30万元除已归还部分外，另以车辆、电脑、空调等予以抵偿。
辩护人除同意上诉人徐国营的上诉理由外，另提出辩护意见：徐国营提供伪造的房屋所有权证书与朱某、刘某向其出借款项之间并无因果关系，徐国营借款后陆续还款及以物抵债，没有非法占有目的，原判以其隐瞒偿还能力为由认定构成诈骗罪依据不足。
经本院审理查明：2016年7月27日，上诉人徐国营隐瞒其无偿还能力，以伪造的房屋所有权证书作担保，向刘某借款30万元，用于弥补本人侵占行为所造成河南长通运输有限公司财产亏空和个人消费，截至案发前已归还22.57万元。
本院查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。上述事实另有询问刘某笔录及徐国营二审期间的供述证实。
本院认为：上诉人徐国营身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物2114687.44元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。徐国营以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计200300元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
关于上诉人徐国营及其辩护人对徐国营侵占河南长通运输有限公司资金行为的性质提出的上诉理由和辩护意见，经查，在案的河南长通运输有限公司营业执照、聘任书、解除劳动合同证明和基本养老保险个人权益记录单、内部承包经营合同及补充协议等证据，足以证实徐国营系河南长通运输有限公司鹤壁分公司负责人，有代收客户货款的职责，其在无偿还能力的情况下，利用职务之便，截留代收的客户货款归自己使用，数额巨大，至今未归还，其行为依法应认定为职务侵占罪。有关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐国营及其辩护人对徐国营案发前已归还朱某、刘某的借款数额提出的上诉理由和辩护意见，经查，除原判已查明的徐国营在案发前向刘某归还的借款数额外，其另以一辆哈飞路宝汽车和一台台式电脑抵偿向刘某的借款，因二人对抵偿债务的数额未达成一致，根据有利于被告人的原则，本院采纳徐国营关于哈飞路宝汽车抵偿13000元、台式电脑抵偿3500元的意见。有关上诉理由和辩护意见成立部分予以支持，其他部分无证据印证，不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐国营的辩护人提出原判认定徐国营构成诈骗罪依据不足的辩护意见，经查，徐国营向朱某、刘某借款时，隐瞒其尚欠河南长通运输有限公司及他人大额款项，无还款能力的事实，以提供伪造的房屋所有权证书作担保的手段，促成朱某、刘某向其出借款项，具有非法占有目的，其行为符合诈骗罪构成要件，原判认定徐国营构成诈骗罪合法有据。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判定罪准确，但对诈骗犯罪中案发前归还数额未能完全查清，导致量刑不当。根据上诉人徐国营的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611刑初177号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）徐国营犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年3月7日起至2026年7月6日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、继续追缴上诉人（原审被告人）徐国营非法所得2314987.44元，发还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年八月十日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。