江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终130号
抗诉机关泰州市高港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄桂涛，男，1979年9月22日出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化，扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司销售二局原工作人员。2014年12月4日因涉嫌犯职务侵占罪被指定居所监视居住，同月25日被刑事拘留，2014年12月26日被逮捕。2016年6月13日释放。
辩护人陈广华，江苏博事达律师事务所律师。
辩护人许义武，江苏银杏树律师事务所律师。
泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人黄桂涛犯职务侵占罪一案，于2016年6月6日作出（2015）泰高刑初字第00070号刑事判决。黄桂涛不服，提起上诉，泰州市高港区人民检察院亦提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员王阳出庭履行职务，上诉人黄桂涛及其辩护人陈广华、许义武到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2011年5月至2014年3月间，被告人黄桂涛利用担任扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司销售二局商务员的职务之便，编造药品销售流向，将实际销售至零售渠道的药品，虚构为销售至枣庄甘霖实业有限公司医院、滕州市妇幼保健院等九家工矿医院，并以工矿医院的结算标准（高于零售的结算标准）到扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司报支费用，累计骗取人民币168248.15元。
原判认定，2011年5月至2014年3月间，被告人黄桂涛作为扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司（以下简称扬子江公司）工作人员在山东省枣庄市从事商务、药品销售工作，在扬子江公司对药品按销售流向确定不同结算费用标准的情况下（氨咖黄敏胶囊、小儿氨酚黄那敏颗粒除外），其为多结算费用，将销往山东药海医药有限公司等零售渠道的药品登记在领取工矿医院上岗证的何某名下，冒报成销往滕州市妇幼保健院、枣庄甘霖实业有限责任公司医院等九家工矿医院的药品，以何某的名义和工矿医院结算标准（高于零售的结算标准）向公司报销费用，累计多报销费用人民币97589.14元。
上述事实，有经当庭举证、质证的证人何某、陆某1、陆某2、张某、史某等人证言，书证劳动合同书、入库明细表、销售清单、销售台账、让利清单、银行卡交易明细等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄桂涛身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄桂涛犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但指控的数额有误，依法应予纠正。本案被告人向多家工矿医院销售药品，目前查明向九家工矿医院冒报药品流向，也有真实销售，从2011年5月至2014年3月按照被告人报给扬子江公司何某让利清单上九家工矿医院药品的品种、数量、开票价、底价，结合扬子江公司最终结算及汇款情况，被告人获得涉案九家工矿医院总销售费用为581982.07元；根据九家工矿医院提供的扬子江公司药品真实入库情况，结合药品品种、数量、开票价、底价，按工矿医院标准100%结算费用，扬子江公司实际应结算给被告人涉案九家工矿医院销售费用为206835.46元，另考虑到被告人销售至零售渠道的注射用维库溴铵、碘海醇注射液、注射用阿昔洛韦等三种药品毛利无其他证据印证，故按销售至工矿医院的标准结算费用为4791.6元（4005.6+696+90）；根据被告人报给扬子江公司何某让利清单上九家工矿医院药品的品种、数量，九家工矿医院提供的扬子江公司药品真实入库情况，得出被告人实际销售至零售渠道但冒报到九家工矿医院的药品品种、数量（冒报的注射用维库溴铵、碘海醇注射液、注射用阿昔洛韦除外），以毛利100%结算零售费用，扬子江应结算给被告人的零售费用为272765.87元（275413.85-1903.98-697.2-46.8）。综上，被告人实际侵占扬子江公司财产为97589.14元（581982.07-206835.46-4791.6-272765.87）。被告人黄桂涛多次实施职务侵占犯罪、不退还赃款，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，以职务侵占罪判处被告人黄桂涛有期徒刑一年六个月；追缴被告人黄桂涛犯罪所得赃款人民币97589.14元，发还被害单位。
上诉人黄桂涛提出如下上诉意见：一审判决认定事实不清，证据不足，量刑不当。（1）上诉人在申报费用的过程中，不参与、不插手、不经手，费用申报由专门的会计制表，领导审核，其没有任何职务之便可以提供；（2）没有证据显示其编造药品销售流向；（3）相关证人均系扬子江公司工作人员，证言内容不具有客观性；证人王某、袁某提供的销售台账与控方提交的台账不一致；（4）犯罪数额应当由独立第三方审计确认；（5）其和扬子江公司之间是“买卖制”营销合作方式，业务单位资金不能回笼时，其需要向扬子江垫付货款，其不从扬子江公司领取工资，不构成职务侵占犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：1.本案事实不清。（1）黄桂涛的身份到底是商务员还是营销员或商务营销员；（2）黄桂涛与扬子江公司之间属于何种销售模式；（3）何某名下涉及65家工矿医院，侦查机关只选择其中9家进行侦查，何某销售台账中业务单位出现了其他零售商；（4）侵占数额不明，一审指控认定犯罪数额为16万多，但当庭不能说明指控数额标准，一审判决和支持抗诉数额与指控数额均不一致；（5）没有原始书证证实黄桂涛私自更改流向。2.侦查程序不合法。（1）拘留到逮捕只相隔一天；（2）询问笔录时间和询问通知书编号不能对应；（3）提供证据的单位没有经过法人单位盖章；（4）证人证言内容高度一致；（5）一审审理期间，公安机关补查的证据直接交法庭质证。综上，本案不能排除所有的疑点，应当宣告黄桂涛无罪。
辩护人许义武提出如下辩护意见：1.关于犯罪事实，（1）本案的犯罪事实非经扬子江公司举报，举报和举证的主体都是扬子江公司的内设机构；（2）书证显示黄桂涛的身份是销售员；（3）黄桂涛侵占的并非公司的资产。2.关于黄桂涛的经营模式，黄桂涛形式上与公司签订的是劳动合同，但实质上没有劳动工资，不是正式员工，负有三个月内资金回笼的义务，否则要自己垫付资金。3.关于侦查方向，公安机关侦查是选择性执法，只针对国药枣庄公司的部分进行侦查；目前定案的规章制度只是企业内设机构的所谓制度；黄桂涛在一些医院实际入库的药品数量大于结算费用的数量，有实际入库的药品品种在公司结算费用时没有上报。4.关于侦查程序，原始台账应提交质证，部分书证的形成需要进行鉴定审查。
泰州市高港区人民检察院抗诉认为，一审判决核减黄桂涛职务侵占数额，属于认定事实错误，应依法改判。具体理由是：1.商务零售大纲中规定的剩余10%让利部分，公司不会作为考核奖励或结算给黄桂涛。2.销售台账等书证能够证明阿昔洛韦等三种药品毛利结算依据，不应扣减三种药品所涉结算费用。
泰州市人民检察院支持抗诉认为，一审判决认定黄桂涛侵占扬子江公司97589.14元，属于事实认定错误，应为113165.8元，依法应予纠正。1.2013年、2014年3月黄桂涛销售的药品货款案发前未能全部回笼，商务零售大纲中规定的剩余10%让利部分公司不会作为考核奖励或新市场的开发费用结算给黄桂涛，该部分数额不应扣减；2.一审判决错误认定扬子江公司应结算给黄桂涛的注射用维库溴铵、碘海醇注射液、注射用阿昔洛韦三种药销售费用为4791.6元，应为2647.98元。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
第一，上诉人黄桂涛是否具有骗取公司财物的职务之便和犯罪动机？
经查，上诉人黄桂涛和扬子江公司签订有劳动合同。根据扬子江公司内部管理规定和相关证人证言，扬子江公司对于将药品销往工矿医院的销售人员和将药品销往其他渠道的销售人员发放不同的上岗证，采取不同的销售费用结算标准，工矿医院药品结算标准高于其他零售渠道药品结算标准。上诉人黄桂涛持有扬子江公司发放的“商务营销员证”，药品销售对象包括二级医药公司、各大药房、二级医药公司覆盖的终端市场；黄桂涛还实际持有以何某名义办理的“（工矿零售）营销员证”，并将销往山东药海医药有限公司等零售渠道的药品登记在何某名下；作为商务营销员，黄桂涛负有打印零售人员销售流向表的权限，并实际向扬子江公司提供了何某名下的销售流向表用于结算费用。综上，上诉人黄桂涛具有骗取公司销售费用的职务之便、犯罪动机。
第二，一审认定上诉人黄桂涛职务侵占的犯罪数额是否准确？
原判认定上诉人黄桂涛以药品销往九家工矿医院为由实际从扬子江公司报销费用581982.07元，扣除九家医院实际入库药品可报销金额206835.46元以及虚报数量应结零售费用272765.87元，再核减注射用维库溴铵、碘海醇注射液、注射用阿昔洛韦三种药品报销费用4791.6元，确认上诉人黄桂涛职务侵占犯罪数额为97589.14元。
1．关于工矿结算标准的认定。检察机关抗诉认为，上诉人黄桂涛在扬子江工作期间，2013年至2014年3月间经手销售的药品资金未能全部回笼，根据扬子江公司内部规定，九家工矿医院实际入库药品应按开票价减底价的90%结算费用，而非按100%的标准，故应认定为206835.46元×90%计193402.84元。经查，上诉人黄桂涛已按100%标准结清何某名下2011年、2012年全部销售费用；销售人员结算销售费用的前提是该批药品货款已回笼，黄桂涛经手销售的其他药品货款未能回笼是否必然影响涉案药品销售费用结算标准缺乏明确依据。对检察机关上述抗诉意见不予支持。
2．关于三种药品毛利的认定。检察机关抗诉认为，注射用维库溴铵、碘海醇注射液、注射用阿昔洛韦三种药品的毛利足以认定，对该三种药品的销售费用应按零售标准确认为2647.98元。经查，检察机关提供了扬子江公司销售二局出具的情况说明证明上述三种药品的毛利，但缺乏其他证据的佐证，不足以认定相关事实。一审判决从谦抑的原则出发，核减犯罪数额4791.6元，依法应予支持。
3．关于全案犯罪数额的认定。上诉人黄桂涛及其辩护人提出，涉案相关数额未经审计，不足以认定犯罪数额。经查，一审判决认定九家工矿医院实际药品数量、黄桂涛实际报销金额均有销售台账、入库单、让利清单等书证的证实，足以认定。原判在认定犯罪数额过程中，已充分考虑有利于被告人的原则，依法核减了相关费用。
综上，原判认定上诉人黄桂涛职务侵占犯罪数额的事实清楚，证据充分，足以认定。
第三，一审审理程序是否合法，定案的证据是否具有法律效力？
上诉人黄桂涛及其辩护人提出一审审理期间，法院主动收集的证人王某、袁某、欧某证言、销售台账、结算清单等取证程序不合法，依法不应作为认定事实的证据，不能据此认定涉案药品的零售标准可报销金额。经查，原公诉机关向法庭提交了扬子江公司二局办公室出具的《关于我局药品销售零售市场有关政策的情况说明》，其中说明了该公司零售药品的销售费用标准以及不同药品的毛利标准，据此认定涉案药品的零售标准可报销金额。一审法院为核实该标准的客观性，在检察机关延期审理未对此补充侦查的情况下，主动要求公安机关收集了相关证据，并经当庭质证。
根据刑诉法解释第二百二十条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”据此，一审法院通知侦查机关核实控方证据的客观性，符合刑诉法规定，相关证据可以作为定案的补强证据，对上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人黄桂涛身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人黄桂涛拒不退出违法所得，可以酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年三月十六日
书 记 员 黄 杨