＼n北京市朝阳区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）朝民初字第31053号＼n原告谢雄举，男，1976年7月6日出生。＼n被告天地健坤（北京）商贸有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路7号（3、4号楼）3幢4层0515室。＼n原告谢雄举与被告天地健坤（北京）商贸有限公司（以下简称天地健坤公司）委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由代理审判员李方担任审判长、人民陪审员闫月琴、宋志勇参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢雄举到庭参加了诉讼。被告天地健坤公司经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。＼n原告谢雄举起诉称：2012年1月9日，谢雄举与天地健坤公司签订了《股票交易委托代理合同》（以下简称《代理合同》），约定由天地健坤公司代为操作谢雄举的股票账户，并约定了管理费用及收益、风险承担责任；但至合同期满，谢雄举的股票账户资产亏损超过2.2万元；故谢雄举诉至法院，要求天地健坤公司返还服务费1万元并赔偿亏损2.2万元，并要求天地健坤公司承担本案诉讼费用。＼n原告谢雄举向本院提交如下证据予以证明：1、《代理合同》；2、名称变更通知；3、收据2张；4、股票明细对账单。＼n被告天地健坤公司未出庭、未答辩，未提交任何证据。＼n经本院庭审审查，原告谢雄举提交的证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。＼n经审理查明：2012年1月9日，谢雄举作为甲方与乙方天地健坤公司（原名称中金泰盛投资管理（北京）有限公司，于2013年8月16日变更为现名称）签订了《代理合同》。合同约定：甲方因自身知识、能力、信息、经验等因素所限，愿委托乙方在甲方账户中代为买卖股票；甲方同意在协议有效期内，将自有的股票帐号及其关联的资金帐号自愿委托且仅委托乙方进行投资管理，由乙方在甲方的股票帐户内进行投资买卖的具体操作；本协议有效期为1年，自签署之日起生效；在合同有效期内，甲乙双方经协商同意，在甲方账户内进行交易；甲方的股票帐号为深A557838580，帐户内合计的资金总额为72600元；甲方股票帐户内的资金总额为委托投资管理的实际基数，并以此作为交纳投资服务费和分成的基数；甲方应在乙方确认收到投资服务费当日将股票帐户、帐号写于合同告知乙方，将股票帐户的操作密码直接告知甲、乙双方确认的股票帐户的管理人员，乙方保证对其股票帐号和操作密码进行保密；在本协议有效期内，甲方承诺不转移股票帐户内的资金，不参与或委托第三人参与股票帐户内的证券交易；甲方自愿委托乙方在股票帐户内进行独立操作的，甲方承诺不干预乙方的独立操作；但甲方有权随时了解股票帐户内的资金状况，并可以向乙方提供参考意见；乙方接受甲方委托进行股票投资管理预收服务费，服务费的具体收取标准为委托资金总额的13.8%；双方同意，乙方收取服务费1万元；甲乙双方同意，双方受益分配比例为甲方为收益的70%，乙方为收益的30%；为体现乙方的诚信与能力，乙方愿意承担甲方部分风险责任，亏损额不超过基数的10%（含10%），由甲方自行承担；亏损额超过10%的部分由乙方全部承担；本协议一式两份，双方各执一份，效力相同；本协议自双方签署盖章之日起生效。当日，谢雄举向天地健坤公司交纳了服务费定金500元，2012年1月11日，谢雄举交纳了服务费尾款9500元。天地健坤公司收取定金后，开具了两张相应金额的收据。后谢雄举将股票账户交给天地健坤公司进行操作。＼n中信建投证券股份有限公司北京农大南路证券营业部股票明细对账单显示：2012年1月10日，谢雄举的资金账号20902308卖出西藏发展600股，总发生金额8308.68元、发生后金额8562.04元；卖出横店东磁600股、塔牌集团300股、豫金刚石600股、中恒集团300股、迪康药业200股、信雅达1400股、三爱富300股；2012年1月11日证券转银行5000元；2012年1月16日买入新疆城建1000股，2月14日卖出3010股。至2012年12月21日，发生后金额为20457.62元，此后至至2013年1月9日，未再有任何操作，上述账号中尚余澄星股份3000股。＼n另查一：天地健坤公司于2007年4月9日经工商管理部门核准成立，营业执照载明：经营范围为销售文具用品、家具、五金交电、机械设备、工艺品、日用品等。＼n另查二，2012年1月9日，下列股票收盘价分别为：西藏发展13.67元、横店东磁16.41元、塔牌集团9.32元、豫金刚石14.35元、中恒集团10.88元、迪康药业5.9元、信雅达7.75元、三爱富20.99元、新疆城建5.29元。2013年1月9日，澄星股份的收盘价为8.57元。＼n上述事实，有当事人提交的证据和庭审笔录等在案佐证。＼n本院认为：我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。天地健坤公司与谢雄举签订的《代理合同》明确约定天地健坤公司对谢雄举指定的股票账户进行投资买卖的具体操作，并对盈余进行分配，承担风险。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的该合同应属无效。按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。谢雄举要求天地健坤公司返还服务费1万元的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。关于谢雄举主张的损失，有事实依据，本院予以支持。但其数额计算有误，本院予以调整。其损失额计算应为：所有卖出股份乘以当天收盘价共计61665元＋尚余股份新疆城建2000股共计10632.9元＋资金余额253.36元（8562.04元-8308.68元）=72551.26元，该金额减去2012年1月11日转出的5000元为67551.26元，即为实际交付天地健坤公司进行操作的资金总额。2013年1月9日，账户内尚余澄星股份3000股×8.57元=25710元，资金余额20457.62元，共计46167.62元。故谢雄举的损失额应为67551.26元-46167.62元=21383.64元。该部分损失应当由天地健坤公司予以赔付，超出部分，没有事实依据，本院不予支持。＼n天地健坤公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第五十八条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、原告谢雄举与被告天地健坤（北京）商贸有限公司于二○一二年一月九日签订的《股票交易委托代理合同》无效；＼n二、被告天地健坤（北京）商贸有限公司于本判决生效之日返还原告谢雄举服务费一万元；＼n三、被告天地健坤（北京）商贸有限公司于本判决生效之日赔偿原告谢雄举损失二万一千三百八十三元六角四分；＼n四、驳回原告谢雄举的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费六百元，由原告谢雄举负担十五元（已交纳），由被告天地健坤（北京）商贸有限公司负担五百八十五元（本判决生效之日起七日内交纳）；公告费二百六十元，由被告天地健坤（北京）商贸有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。＼n审判长李方人民陪审员闫月琴人民陪审员宋志勇＼n二〇一四年三月十三日＼n书记员程惠炳