陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终634号
上诉人（原审被告）王鹏，男，1970年12月7日出生，住陕西省咸阳市三原县，系陕xxx**号车车主及驾驶员。
委托代理人任健，陕西恪普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。地址：咸阳市秦都区宝泉西路兴秦大厦*层。
代表人刘延军，该公司经理。
委托代理人栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李光全，男，1939年6月4日出生，住城固县。
委托代理人杨惠明，陕西时代潮律师事务所律师。
上诉人王鹏、上诉人中国平安财产保险有限公司咸阳中心支公司（以下简称平安保险咸阳支公司）因与被上诉人李光全机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院作出的(2014)城民初字第01619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王鹏的委托代理人任健，上诉人平安保险咸阳支公司的委托代理人栗永喆，以及被上诉人李光全及其委托代理人杨惠明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年11月4日9时30分许，被告王鹏驾驶陕xxx**号车在城固县城西环二路由南北向行驶至西环二路南段兽医院门口，左转弯调头时，与在西环二路由南向北行驶原告李光全驾驶的二轮轻便摩托车碰撞，致双方车辆受损，原告李光全受伤的交通事故。事故经城固县公安局交通警察大队勘查作出城公交认字（2014）第3-5058号《道路交通事故认定书》，认定被告王鹏负本起事故的主要责任，原告李光全应负次要责任。原告李光全受伤后，送城固县医院救治，经检查诊断为：1、右胫骨平台及胫腓骨近端开放粉碎性骨折；2、右膝关节内、外侧半月板变性、损伤；3、左侧额面部轻度皮下血肿；4、失血性贫血；5、低蛋白血症；6、右下肢血栓形成。住院治疗11天，花费医疗费用19852.10元，其后由于伤情严重，于2014年11月16日转入中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗60日，施行右股骨截肢、创面旷置术，花费医疗费214263.82元（住院费202645.61元、门诊费11618.21元）。出院后由于右侧大腿截肢术后败血症及肺部感染，再次于2015年2月6日在城固县医院住院治疗22日，花费医疗费15629.60元（住院费12860.60元、门诊费2769.00元）。原告的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所2015年3月6日鉴定为伍级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。在审理过程中，被告王鹏对原告的伤残等级有异议，同时申请进行损伤参与度鉴定，经陕西正义司法鉴定中心2015年11月27日鉴定，李光全损伤存在，医院诊断成立，交通事故外伤与右下肢截肢的参与度为90%，伤残等级为五级，护理期限按照第一次评残前一日计算。被告王鹏驾驶陕xxx**号车在被告平安保险咸阳支公司投保机动车交强险，保险金额为122000元，本起事故发生在保险期内。原被告对事实、诉讼请求争议部分。争议1、被告王鹏认为交通事故责任认定不当；争议2、被告王鹏认为应当按照损伤参与度计算赔偿金额；争议3、被告王鹏及保险公司对原告起诉的护理费及护理依赖认为属于重复计算，要求护理费计算至评残前一日，不应当支付护理依赖的费用。
原审法院认为,公民享有身体健康的权力。侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿责任。机动车必须投保第三者责任强制保险（简称交强险）。投保机动车交强险和商业险的机动车，发生交通事故致伤他人造成损失的，承保机动车交强险的保险公司，首先应当在机动车交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。不足部分，由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿。没有投保商业三者险的，由事故责任人按照事故责任比例承担赔偿责任。本起交通事故致原告受伤造成损失，肇事机动车在被告平安保险咸阳支公司投保交强险，本起事故发生在保险期内，被告平安保险咸阳支公司应当首先在该机动车赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分，由事故责任人按照事故责任比例分担责任。被告王鹏对事故责任认定有异议，但其并未在法定期限内申请复核，亦未能在审理中提供相关证据，故对该事故责任认定书，法院予以认定，对其该项答辩，不予采信。被告王鹏认为应当按照损伤参与度计算赔偿金额，有鉴定意见佐证，原告方没有相反证据足以推翻该结论，故法院予以采信。对其他10%因素所造成的损害可由原告方另行举证和主张。被告王鹏及保险公司对原告起诉的护理费及护理依赖认为属于重复计算，要求护理费计算至评残前一日，不应当支付护理依赖的费用的意见，法院认为，原告右下肢截肢构成五级伤残，经司法鉴定机构鉴定为大部分护理依赖，其在治疗终结后因残疾并不能恢复生活自理能力，在此种情况下，护理费计算至评残前一日明显缺乏事实和法律依据，鉴于原告年龄已满75岁，出院后可按照5年的护理期限计算。原告诉至法院，要求二被告赔偿因事故造成的损失374199.02元。经过审核，原告护理费按照每天每人90元计算，原告在城固县医院第一次住院抢救及在西京医院住院期间，因伤情严重，属重症监护，可按照2人计算护理费用，在城固县医院第二次住院期间按照1人计算；原告起诉的医疗费、交通费中无正规票据的部分及复印费，依法不予认定，住宿费缺乏其他证据佐证，不予认定。最终确定原告的损失为443622.41元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决，一、原告李光全医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆修理费、合计443622.41元，由被告平安保险咸阳支公司在交强险赔偿限额内赔偿122000.00元（其中：在医疗费赔偿限额内赔偿10000.00元、在伤残赔偿限额内赔偿110000.00元、在财产损失限额内赔偿2000.00元），其余损失由被告王鹏赔偿原告李光全202622.12元，不足部分由原告自行承担；二、被告王鹏垫付的医疗费67778.39元由原告李光全向其返还。一审案件受理费2236元，减半收取1118元，鉴定费6460元，合计7578元由被告王鹏承担5305元，原告李光全承担2273元。
上诉人王鹏不服原审判决，上诉请求：一、依法撤销（2014）城民初字第01619号民事判决第一项中关于误工费4880元的判决，依法改判驳回被上诉人的关于误工费的诉讼请求；二、撤销（2014）城民初字第01619号民事判决第一项中护理费赔偿6390元；三、本案上诉费用被上诉人承担。事实与理由：一、法院对于事故认定书应当予以审查，上诉人对责任划分比例持有异议；二、判决上诉人承担误工费事实依据不足，本案被上诉人生于1939年，不应对其误工费予以支持；三、护理费过高，护理期间应按照一名护工人数进行计算。
上诉人平安保险咸阳支公司不服原审判决，上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院护理费计算错误。本案护理费应按照陕西正义司法鉴定中心鉴定意见：“护理期限按照第一次评残前一日计算”，但一审法院对其计算了出院后按照5年的护理期限计算，明显属认定错误。
被上诉人李光全答辩称，一、答辩人受伤事实清楚，上诉人提交的住院期间所有费用均为正式发票，赔偿费用计算标准偏低；二、二上诉人的理由依法不能成立。1、王鹏对交通事故责任认定书并未申请复核，当庭未能提供支持其主张的证据，其应承担举证不能的不利后果；2、王鹏认为不应判答辩人误工费，但并没有法律说明70多岁的人不能判误工费；3、答辩人的伤情严重，住院期间家里4个人轮流护理，法院判2人护理，答辩人已经作出了让步；4、保险公司认为护理期应按第一次评残计算于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王鹏向本院提交汉中市交警支队的复核受理通知书及其提交的复核申请，证明上诉人王鹏向交警队提出了复核申请，但由于民事案件审理开始而终止了复核。被上诉人对该证据的真实性及证明目的均无异议，法庭当庭对证据的真实性及证明目的予以了认可。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是原审法院对责任划分比例是否适当以及被上诉人李光全的损失计算是否正确。上诉人王鹏上诉主张本案中交警队出具的责任事故认定书的主次责任比例认定错误，称事发时，被上诉人李光全存在无证超速行驶，交警队对李光全无证驾驶予以了认定，但无证据证明李光全存在超速行驶，虽然王鹏在二审中提交了汉中市交警支队的复核受理通知书和其提交的复核申请，但并不能证明该事故责任认定书错误，故应承担举证不能的不利后果。原审法院依照交通事故责任认定书划分的责任比例适当，上诉人的该上诉请求依法不予支持。其次，对于损失计算的问题。主要分为误工费及护理费，本案中，上诉人王鹏并无证据证明被上诉人李光全事故发生前丧失了劳动能力，故被上诉人李光全享有依靠自己劳动获取劳动报酬的能力，原审据此酌定判处40元/天的误工费并无不当，该上诉理由不能成立。护理费部分，根据被上诉人李光全在西京医院住院的长期医嘱记录单上明确记载一级护理，原审据此确定的护理人数及标准适当，上诉人的该上诉请求依法不予支持。对于护理费计算期限，本案中，被上诉人李光全在陕西汉中汉航法医司法鉴定所进行鉴定时，出具的鉴定意见是伤者李光全右下肢损伤截肢术后，其伤残等级评定为伍级伤残；护理依赖程度评定为大部分护理依赖。之后上诉人王鹏申请进行二次鉴定，陕西正义司法鉴定中心出具的鉴定意见认可李光全伍级伤残的伤残等级级别，但认为李光全的护理期限按第一次评残前一日计算。原审法院根据李光全的实际伤残情况，采信了陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的大部分护理依赖意见，并结合了李光全年龄，酌定计算5年的护理费用并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由上诉人王鹏承担300元，上诉人平安保险咸阳支公司承担580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 李 晓
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 李 洋