四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终795号
上诉人（原审原告）：欧光永，男，1967年11月24日出生，汉族，农民，住四川省沐川县。
委托诉讼代理人：欧明春（欧光永之子），住四川省沐川县。
被上诉人（原审被告）：沐川恒基矿业有限公司，住所地四川省沐川县建和乡下坪村七组。
法定代表人：周永付，公司总经理。
委托诉讼代理人：唐志军，男，公司员工。
委托诉讼代理人：杜红丽，四川明炬（乐山）律师事务所律师。
上诉人欧光永因与被上诉人沐川恒基矿业有限公司（以下简称恒基公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人欧光永的委托诉讼代理人欧明春，被上诉人恒基公司的委托诉讼代理人唐志军、杜红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧光永上诉请求：一、撤销一审判决，改判解除欧光永与恒基公司之间的劳动关系；二、恒基公司一次性支付欧光永一次性伤残津贴401,500元、一次性医疗补助金31,738.60元、一次性护理费1,269,543元、护理增发部分74,056.70元、停工留薪工资66,000元、住院期间护理费46,440元，一次性伤残补助金112,513.59元、住院期间的伙食补助费5,685元、劳动能力鉴定费700元、医疗费94,000元。事实和理由：恒基公司违背《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》在先，期间欧光永也曾多次要求恒基公司按照相关法律规定依法给欧光永享受工伤医疗待遇、发放停工留薪期间的工资、住院期间的护理费、住院伙食补助费等，恒基公司不予履行，因此要求解除劳动合同，一次性支付各项赔偿费用。对一审确认的伤残津贴和护理费支付标准无异议。
恒基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
欧光永向一审法院起诉请求：一、解除欧光永与恒基公司之间的劳动关系；二、恒基公司一次性支付欧光永一次性伤残津贴401,500元、一次性医疗补助金31,738.60元、被鉴定为完全护理依赖的护理费1,269,543元、护理增发部分74,056.70元、一次性伤残补助金148,500元、停工留薪工资66,000元、住院期间护理费46,440元、医疗费94,000元、劳动能力鉴定费700元；三、本案案件受理费由恒基公司承担。一审庭审中，欧光永增加诉讼请求：恒基公司一次性支付欧光永住院伙食补助费5,685元。
一审法院认定事实：欧光永系恒基公司处的农民工，2017年3月29日下午5时半左右，欧光永在恒基公司处井下主巷道驾驶三轮车作业时，因操作不当不慎撞到邦上，致使其颈部受伤。受伤当日，欧光永被送至乐山市人民医院住院治疗，于2017年4月13日出院。出院诊断为：1.颈椎骨折拌脊髓损伤、四肢瘫；2.肺部感染；3.呼吸衰竭；4.胃体溃疡拌出血；5.胃多发溃疡（A1期）；6.失血性休克；7.继发性癫痫；8.低蛋白血症。2017年4月30日，欧光永入住四川大学华西医院继续治疗，2017年6月22日转入乐山市人民医院住院治疗，于2017年7月31日出院，出院诊断为：1.颈椎骨折脱位术后伴完全性四肢瘫；2.肺部感染；3.呼吸衰竭；4.抗利尿激素分泌异常综合症；5.低血糖蛋白症。出院医嘱为：1.注意加强排痰，防止肺部感染；2.完全护理依赖，专人（最好2人）床旁护理，防压疮护理；3.加强双下肢护理，防止下肢血栓形成，补充营养，注意水纳电解质紊乱及底蛋白血症；4.门诊随访；5.加强呼吸功能锻炼。2017年7月31日，欧光永转入乐山市市中区人民医院进行康复治疗至今。
2017年7月9日,乐山市人力资源和社会保障局以乐人社工伤决定(沐川县)[2017]0114号认定欧光永为工伤。2017年8月4日,乐山市劳动能力鉴定委员会以四川省乐山市劳鉴2017年1257号鉴定欧光永为“伤残一级”,同日,乐山市劳动能力鉴定委员会以四川省乐山市劳鉴2017年1258号鉴定欧光永为“完全护理依赖”。
2018年2月1日，欧光永向沐川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除欧光永与恒基公司之间的劳动关系；二、恒基公司一次性支付欧光永伤残津贴401,500元、一次性医疗补助金31,738.60元、被鉴定为完全护理依赖的护理费1,269,543元、护理增发部分74,056.70元、一次性伤残补助金148,500元、停工留薪工资66,000元、住院伙食补助费80,000元、交通费2,000元、住院期间护理费46,440元、医疗费94,000元、劳动能力鉴定费700元。2018年3月15日，沐川县劳动争议仲裁委员会作出沐劳人仲案字（2018）第1号仲裁裁决书，裁决：一、双方保留劳动关系；二、恒基公司支付欧光永一次性伤残补助金12,513.59元、停工留薪期工资18,009.84元、住院期间的护理费28,864.16元、住院伙食补助费5,685元、医疗费94,000元、劳动能力鉴定费700元共计259,772.59元,扣除欧光永在恒基公司处借支、领取的47,700元,恒基公司应支付欧光永212,072.59元；三、从2017年9月起,由恒基公司向欧光永按月支付伤残津贴3,750.45元、鉴定为完全护理依赖的护理费2,076.63元共计5,827.08元；四、欧光永要求恒基公司支付一次性医疗补助金、交通费不予支持。
另查明，2017年3月29日至2017年4月1日、2017年6月22日至今恒基公司请护工一人护理欧光永。欧光永受伤后，恒基公司向欧光永支付现金53,700元。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、双方是否应当解除劳动关系；二、各项赔偿费用的计算标准。
一、关于双方是否应当解除劳动关系的问题。欧光永在庭审中，以其遭受工伤应当得到保障为由要求解除与恒基公司之间劳动关系，并一次性的享受工伤保险待遇。恒基公司认为，保留与欧光永的劳动关系，按月支付欧光永的各项费用才是对欧光永的最大保障，恒基公司不同意解除与欧光永的劳动关系。该院认为，享受工伤保险待遇是工伤职工的权利，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”的规定和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”的规定，欧光永应当保留与恒基公司之间的劳动关系，按月享受伤残津贴。
二、各项赔偿费用的计算标准。
1.欧光永请求的一次性伤残津贴401,500元，不符合《工伤保险条例》的规定，该院不予支持。欧光永的残津贴应当依照规定从鉴定之日即2017年8月5日起按月领取，其金额为3,750.45元（2016年采矿业月平均工资4,167.17元×90%）。已经经过的时间即2017年8月至2018年5月的残津贴10个月为37,504.50元，由恒基公司一次性支付。
2.欧光永请求的一次性医疗补助金31,738.60元不符合《工伤保险条例》第三十五条的规定，该院不予支持。
3.欧光永请求恒基公司一次性的支付被鉴定为完全护理依赖的护理费1,269,543元、护理增发部分74,056.70元，虽提交了2017年8月乐山市劳动能力鉴定委员会出具的四川省乐山市劳鉴2017年1258号初次鉴定结论书，但不符合《工伤保险条例》第三十四条的规定，该院不予支持。欧光永的伤残鉴定日为2017年8月4日,鉴定结论为伤残一级、完全护理依赖，其生活护理费应从2017年8月5日起按月领取。关于护理人数，欧光永提交2017年7月31日乐山市人民医院出院证明，拟证明其需二人护理。但是，该出院证明上医嘱一栏载明的“完全护理依赖，专人（最好2人）床旁护理，防压疮护理”并不明确具体，欧光永也未提供其他证据证明欧光永需二人护理。据此，欧光永的此项请求该院不予支持。欧光永的生活护理费本应从2017年8月开始按月支付2,076.63元（4,153.25×50%），由于2017年8月至2018年5月恒基公司请护工一人护理欧光永，欧光永的生活护理费按实际应从2018年6月开始由恒基公司按月支付。
4.欧光永请求的一次性伤残补助金112,513.59元、住院期间的伙食补助费5,685元、劳动能力鉴定费700元双方均无异议，该院予以确认。
5.欧光永请求的停工留薪工资50,006.04元，恒基公司认为停工留薪期只能计算至评残之日即2017年8月4日，认可仲裁裁决的数额。该院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，欧光永的停工留薪期为2017年3月29日至2017年8月4日，其停工留薪期工资为18,009.84元。
6.欧光永请求的住院期间护理费46,440元，恒基公司认为计算过高，不予认可。该院认为，恒基公司认可2017年3月29日至2017年7月31日欧光永需二人护理，该院予以确认。欧光永受伤后住院四次，第一次住院2017年3月29日至2017年4月12日恒基公司请护工一人护理3天，欧光永的护理天数应计27天（15天×2人﹣3天）；2017年4月13日至2017年4月29日欧光永在四川大学华西医院急诊科治疗，恒基公司也认可需二人护理，护理天数为34天（17天×2人）；第二次住院2017年4月30日至2017年6月21日由欧光永方自行护理，应计护理天数108天（54天×2人）；第三次住院2017年6月22日至2017年7月30日恒基公司请护工一人护理，欧光永的护理天数应计39天。第四次住院2017年7月31日至今，均由恒基公司聘请护工一人护理，不应计算护理费。综上，欧光永的护理天数共计208天，欧光永未提供因护理而减少收入的证据，应按照2016年服务行业的标准计算，欧光永的护理费应为28,864.16元（208天×138.77元）。
7.欧光永请求恒基公司支付医疗费94,000元，并提供乐山市市中区人民医院出具的2018年3月2日、2018年4月17日病情介绍、2018年1月2日、2018年4月7日催款通知单，拟证明恒基公司应当向其支付医疗费。本案中，恒基公司在收到仲裁裁决书后未在法定的期限内向该院提起诉讼，视为认可仲裁裁决，该院对欧光永的此项请求予以支持。
欧光永在恒基公司处遭受工伤，被鉴定机构评定为伤残一级、完全护理依赖，欧光永应当依照《工伤保险条例》的规定保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。恒基公司未为欧光永参加工伤保险，欧光永的各项工伤保险待遇均由恒基公司承担。恒基公司应一次性支付的费用为297,277.09元，扣除恒基公司已向欧光永支付的现金53,700元，恒基公司应一次性向欧光永支付243,577.09元。恒基公司自2018年6月起按月向欧光永支付伤残津贴3,750.45元、生活护理费2,076.63元，共计5,827.08元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保留欧光永与恒基公司的劳动关系；二、恒基公司自本判决生效之日起10日内支付欧光永一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资、住院期间的护理费、住院伙食补助费、伤残津贴、鉴定费、医疗费共计243,577.09元；三、恒基公司自2018年6月起按月向欧光永支付伤残津贴3,750.45元、护理费2,076.63元，共计5,827.08元；四、驳回欧光永的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），欧光永自愿承担。
二审中，欧光永向本院提交了以下证据：1.2018年7月9日乐山市市中区人民医院的《催款通知单》一份，拟证明欧光永多次要求恒基公司支付工伤医疗待遇，恒基公司未支付工伤医疗待遇，双方应解除劳动关系；2.《3月23日安监局沟通事项》一份，拟证明欧光永与恒基公司就工伤待遇达成了调解协议，恒基公司未按调解协议履行，双方应解除劳动关系；3.《关于欧明春检举信的回复》，拟证明双方应解除劳动关系。
恒基公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但恒基公司对相应费用一直都在支付，不存在拖欠的事实。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，不能看出是安监局出具的。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，回复上明确说了在事发后，恒基公司垫付了生活费4,000元左右，并请了一名护工进行护理，恒基公司一直都在承担工伤赔偿责任，欧光永主张恒基公司没有承担相应的责任是因本案在诉讼中，相关费用需诉讼结束后才能确定和支付。
恒基公司在二审中未提交新的证据。
本院认证：欧光永提交的证据1具有真实性特征，但不能证明恒基公司存在拖欠医疗费的事实，本院不予采信；证据2的真实性无法核实，亦不能达到其证明目的，本院不予采信；证据3不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：四川省2016年度采矿业平均工资为50,006元，四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为36,218元，乐山市2016年全部单位就业人员平均工资为4,153.25元/月。
本院认为，本案争议焦点为：1.双方是否应当解除劳动关系并一次性支付伤残津贴和生活护理费？2.欧光永各项赔偿费用如何计算？
1.双方是否应当解除劳动关系并一次性支付伤残津贴和生活护理费？
首先，为了保障职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的合法权益获得长期、稳定的医疗救治和经济补偿，对职工因工受伤一至四级伤残的《工伤保险条例》第三十五条明确规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。在本案中，欧光永系恒基公司农民工，在工作中受伤，经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残、完全护理依赖，故恒基公司与欧光永应当保留劳动关系。其次，参照《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条之规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择；参照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”之规定，本案中，欧光永系四川本地户籍，恒基公司亦为四川本地企业，欧光永因工受伤，被鉴定为一级伤残，欧光永不属于上述规定的跨省流动的农民工，欧光永的各项工伤保险待遇的支付方式应为长期支付形式。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第六项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴”，《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”、第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，欧光永与恒基公司应当保留双方的劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇，由恒基公司按照《工伤保险条例》的规定向欧光永支付各项工伤保险待遇。一审判决欧光永保留与恒基公司之间的劳动关系，按月享受伤残津贴和生活护理费正确。
2.欧光永各项赔偿费用如何计算？
欧光永对一审判决确认的一次性伤残补助金112,513.59元、住院期间的伙食补助费5,685元、劳动能力鉴定费700元、医疗费94,000元，伤残津贴3,750.45元/月和护理费2,076.63元/月无异议，本院予以确认。
关于停工留薪期间工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，欧光永于2017年3月29日受伤，2017年8月4日评定伤残等级，欧光永的停工留薪期为2017年3月29日至2017年8月4日，共计4个月零7天，按照四川省2016年度采矿业平均工资4,167.17元/月（50,006÷12）计算，其停工留薪期工资为4,167.17×4+4,167.17÷21.75×(7-2)=17,626.65元。一审判决后，恒基公司并未对停工留薪期工资提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之后规定，应当视为恒基公司对其民事权利和诉讼权利的处分，本院对一审法院认定的停工留薪期工资18,009.84元予以确认。
关于住院期间护理费的问题。恒基公司认可2017年3月29日至2017年7月30日欧光永需二人护理，欧光永未提供证据证明欧光永从2017年7月31日起需二人护理，故从2017年7月31日起欧光永的护理按一人计算。欧光永受伤后住院四次，第一次住院2017年3月29日至2017年4月12日恒基公司请护工一人护理3天，欧光永的护理天数为27天（15天×2人-3天）；2017年4月13日至2017年4月29日欧光永在四川大学华西医院急诊科治疗，护理天数为34天（17天×2人）；第二次住院2017年4月30日至2017年6月21日由欧光永方自行护理，应计护理天数为108天（54天×2人）；第三次住院2017年6月22日至2017年7月30日恒基公司请护工一人护理，欧光永的护理天数为39天。第四次住院2017年7月31日至今，由恒基公司聘请护工一人护理，不应计算护理费。综上，欧光永的护理天数共计208天，按照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资36,218元，欧光永的住院期间护理费为208×（36,218÷12÷21.75）=28,864.16元。一审确认的欧光永住院期间护理费正确。
关于伤残津贴和生活护理费如何支付的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，欧光永的残津贴应从鉴定之日即2017年8月5日起按月领取，在一审法庭辩论终结前已经经过的时间即2017年8月至2018年5月的10个月伤残津贴37,504.50元，应由恒基公司一次性支付，2018年6月起的伤残津贴应按月支付。2017年7月31日前已计算欧光永住院期间护理费，2017年8月至2018年5月由恒基公司聘请的护工一人护理欧光永，生活护理费亦应从2018年6月起按月支付。
恒基公司应支付欧光永一次性伤残补助金112,513.59元、停工留薪期工资18,009.84元、住院期间的护理费28,864.16元、住院伙食补助费5,685元、伤残津贴37,504.50元、鉴定费700元、医疗费94,000元，共计297,277.09元，扣除恒基公司已向欧光永支付的现金53,700元，恒基公司应一次性向欧光永支付243,577.09元。恒基公司自2018年6月起按月向欧光永支付伤残津贴3,750.45元、生活护理费2,076.63元，共计5,827.08元。
综上所述，欧光永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人欧光永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建强
审 判 员 吴维维
审 判 员 李 霞
二〇一八年九月三日
法官助理 荆 勤
书 记 员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。