广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第8号
上诉人（原审被告）：何永昌，男，汉族，1954年3月30日出生。
委托代理人：黎志成，广东明盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市番禺区大石街官坑村经济合作社。
法定代表人：麦学明，职务为主任。
委托代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。
上诉人何永昌因与被上诉人广州市番禺区大石街官坑村经济合作社（以下简称“官坑村经济合作社”）农村土地承包合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，官坑村经济合作社、何永昌双方于2006年10月30日签订一份《渔塘承包合同》，双方约定何永昌取得番禺区大石街官坑村石北路旁（土名：九亩），面积约15亩的渔塘作养鱼使用（不得擅自改变该渔塘的用途），何永昌需要转让他人使用时（指全面积），要征得官坑村经济合作社同意，并缴交转户手续费（按总承包金额的20%收取）。承包时间从2007年1月1日至2011年12月31日止，期限为5年。何永昌缴交20000元作保证金，该保证金在合同期满时退回给何永昌（该保证金不计利息）。承包期内，何永昌每年向官坑村经济合作社缴交渔塘承包款28000元。双方约定的交租时间为当年的6月10日以前一次性交完全年租金。逾期不缴交承包款的，则按每天拖欠总额的5‰追交滞纳金，逾期三个月的作违约处理，官坑村经济合作社有权没收保证金及收回渔塘作另行处理。双方约定本合同自2007年1月1日起生效，双方不得随意修改或解除合同，本合同如有不尽事宜，需经双方共同协商解决作出补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。此后，何永昌于2011年1月5日与官坑村经济合作社签订一份《渔塘承包合同补充协议》，补充协议约定双方经友好协商，就双方于2006年10月30日签定的15亩《渔塘承包合同》，并根据《渔塘承包合同》第七条之约定，达成以下补充协议：一、考虑到何永昌承包渔塘基础建设投资较大，兼顾何永昌长期投资合理收益，并保障官坑村经济合作社资产收益持续增值；官坑村经济合作社同意何永昌的要求，在《渔塘承包合同》承包期满后再续期十年发包给何永昌，即从2012年1月1日起，承包期延续到2021年12月31日止。二、自2012年1月1日起，何永昌每年向官坑村经济合作社缴交渔塘承包款调整为30800元，之后年承包款标准每五年递增10%，依此类推。三、本补充协议执行时，与补充协议不同的《渔塘承包合同》其他条款保持不变，依旧执行。四、本协议经双方签章生效；本协议一式二份，双方各一份，具备同等法律效力。合同及补充协议签订后，何永昌按合同约定的承包额向官坑村经济合作社交承包款至2011年，对于2012年及2013年的承包款，何永昌主张已汇入官坑村经济合作社的账户，官坑村经济合作社则认为何永昌虽然已将2012年及2013年的承包款汇入其账户，但由于合同及补充协议无效，官坑村经济合作社不确认收到何永昌2012年度及2013年度的承包款。
另查明，何永昌并非是大石街官坑村经济组织成员，同时《渔塘承包合同》和《渔塘承包合同补充协议》的签订，未经大石街官坑村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的讨论表决。
另查明，何永昌在承包的鱼塘上搭了砖房等临时建筑物等设施，经原审法院对何永昌释明，如合同无效，是否对其搭建的临时建筑物设施的残值进行处理，何永昌明确表示对此损失一并处理。为此，何永昌申请对临时建筑物设施的面积进行了测绘，并申请对上述建筑物的残值进行价格评估，在测绘报告出来后，何永昌却在原审法院指定的期限内没有交纳评估费用，造成无法进行残值的价格评估。
另查明，官坑村经济合作社主张何永昌不但使用了承包合同约定的15亩鱼塘，还占用了鱼塘旁边的7亩土地。为此，官坑村经济合作社主张请求何永昌支付占用费70777.78元。对官坑村经济合作社的该主张，原审法院已明确告知官坑村经济合作社另行主张。
官坑村经济合作社一审起诉请求判令：1、双方签订的《渔塘承包合同》、《渔塘承包合同补充协议》无效，何永昌搬离场地，将涉案渔塘及土地恢复原状归还给官坑村经济合作社；2、判令何永昌支付占用费70777.78元［28000元÷15亩×7亩÷12月×65月］；3、判令何永昌承担案件诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点在于官坑村经济合作社、何永昌双方签订的《渔塘承包合同》和《渔塘承包合同补充协议》是否为有效合同。经双方确认，何永昌并非官坑村经济合作社的村民。《渔塘承包合同》和《渔塘承包合同补充协议》的签订未经官坑村经济合作社村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”这些法律条文均属于土地承包原则和程序规定，土地发包方和承包方均应严格遵守。否则，所签订的相关土地承包合同则应判定无效。何永昌不是官坑村经济合作社的集体经济组织成员，涉案的《鱼塘承包合同》和《鱼塘承包合同补充协议》由于未经过官坑村经济合作社村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，涉案《鱼塘承包合同》和《鱼塘承包合同补充协议》，因违反法律规定，应当判定为无效合同。合同无效应按《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定处理。本案诉讼中，经原审法院释明，何永昌提出要求对其所承包鱼塘临时建筑物等设施残值的相关损失进行处理，并申请了价格评估。但何永昌在原审法院指定的期限内，不预交评估费用，造成无法对临时建筑物的残值的价格进行评估。为此，何永昌应对需要鉴定的事项承担举证不能的法律后果，对何永昌主张因合同无效后涉及的相关损失，原审法院不予调处。
另官坑村经济合作社诉请法院判令何永昌支付本案诉争标的物以外渔塘的占用费70777.78元，属于另一法律关系，官坑村经济合作社可另行主张，本案不予调处。
依照《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：一、广州市番禺区大石街官坑村经济合作社与何永昌之间签订的《渔塘承包合同》和《渔塘承包合同补充协议》无效；二、何永昌应在本判决发生法律效力之日起45天内对位于广州市番禺区大石街官坑村石北工业路旁面积约15亩（土名：九亩）所承包的渔塘及土地清场完毕，并交还给广州市番禺区大石街官坑村经济合作社管业；三、何永昌应向广州市番禺区大石街官坑村经济合作社缴交至何永昌实际将鱼塘及土地交还给广州市番禺区大石街官坑村经济合作社管业之日止的土地承包使用费（缴交标准：从2012年起，何永昌须按每年人民币30800元的标准向广州市番禺区大石街官坑村经济合作社缴交）；四、广州市番禺区大石街官坑村经济合作社应在判决发生法律效力之日起45天内向何永昌退还保证金人民币20000元；五、驳回广州市番禺区大石街官坑村经济合作社的其它诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，由广州市番禺区大石街官坑村经济合作社负担1370元，由何永昌负担200元。
判后，上诉人何永昌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、官坑村经济合作社通过公开招标形式发包，何永昌合法取得承包经营权。何永昌自2001年承包官坑村经济合作社的土地进行经营至今，当时官坑村经济合作社公开招标，最终何永昌也通过投标合法取得承包经营权。由于公路建设等原因政府几次征收都涉及何永昌承包的土地，何永昌承包的土地也因此一再减少，何永昌都非常配合政府和官坑村经济合作社进行的征收工作。一直以来官坑村经济合作社及村民都没有对何永昌承包经营土地的事情提出过任何异议，彼此关系还算不错。何永昌是从2001年开始承包经营的，一审法院只提及2006年之后的情况是不恰当的。二、官坑村经济合作社的内部程序与何永昌无关。我国土地管理法和农村土地承包法都规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。这是对发包方的强制性规定，至于承包方是否要参与其中法律并没有规定，一审法院认为这法律规定发包方和承包方均应严格遵守是错误的。而且这是法律对发包方内部工作的规定，承包方无权干预，而法院要求何永昌提供证据证明是严重的不公平。原审法院因此而认定双方签订的合同无效错误。综上，何永昌与官坑村经济合作社签订的合同以及补充协议都是合法有效的。故请求二审法院：l、撤销（2012）穗番法民二初字第562号民事判决第一、二项判决，改判确认何永昌与官坑村经济合作社签订的《鱼塘承包合同》和《鱼塘承包合同补充协议》合法有效；2、本案一、二审诉讼费用由官坑村经济合作社承担。
被上诉人官坑村经济合作社答辩称：何永昌取得承包经营权利的方式是非法的，违反法律强制性规定。作为承包合同的租赁方，有义务去审查发包方有无经过法定程序进行发包。
经审理，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于涉案《渔塘承包合同》及《渔塘承包合同补充协议》是否有效。
《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”上述规定是法律的强制性规定，土地的发包方和承包方均必须遵守。何永昌并非官坑村经济合作社的成员，其与官坑村经济合作社于2006年10月30日签订的《渔塘承包合同》及于2011年1月5日签订的《渔塘承包合同补充协议》，均未经过官坑村经济合作社的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，违反了上述法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故原审法院认定上述《渔塘承包合同》及《渔塘承包合同补充协议》无效，合法合理，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原审法院判令何永昌将上述合同项下的渔塘及土地交还给官坑村经济合作社，符合法律的规定，本院予以维持。
本案讼争的合同是2006年签订的《渔塘承包合同》及2011年签订的《渔塘承包合同补充协议》，原审法院只提及2006年之后的情况并无不当，何永昌关于其从2001年开始承包经营的主张对本案的处理结果并无实质影响；何永昌关于其合法取得承包经营权的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。何永昌上诉主张其作为承包方无须遵守前述法律强制性规定，与法律规定和法理不符，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人何永昌的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人何永昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年三月六日
书 记 员 郭一鸣
周思敏