新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
(2017)新40刑终54号
抗诉机关奎屯市人民检察院。
支持抗诉机关伊犁哈萨克自治州人民检察院。
上诉人（原审人被告人）杨中文，男，1983年9月17日出生于新疆伊犁昭苏县，汉族，中专文化程度，原系伊犁州奎屯医院财务科会计，户籍所在地新疆奎屯市，捕前住奎屯市。2015年11月3日因涉嫌贪污犯罪被奎屯市公安局刑事拘留，2015年11月19被逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人陈敏，新疆盛尊律师事务所律师。
奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察指控(2017)新40刑终136号，于2016年11月8日作出(2016)新4003刑初65号刑事判决。宣判后，奎屯市人民检察院于2016年11月18日以奎检公诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书提出抗诉。2017年3月18日伊犁州人民检察院以伊州检公诉二支刑抗（2017）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人杨中文亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案，伊犁州人民检察院指派检察员陈玲、郭晓松出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）杨中文及其辩护人陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年8月至2015年10月，被告人杨中文在伊犁州奎屯医院财务科工作，其间，于2011年1月至2013年3月担任财务科工资会计，2013年4月至2014年5月担任财务科记帐会计，同时因被告人杨中文擅长电脑操作，同时兼任财务科计算机维护员，负责履行管理金蝶财务软件系统和财务科OA专用公共文件柜的职责。被告人杨中文任工资会计期间，在财务软件中编制工资表，待审核人员对电子版确认审核后，被告人杨中文又在工资表中他人名下虚增工资生成虚假的纸质工资汇总表，并交由审核人员签字，因审核人员已对电子版审核确认不再详细审核纸质版，被告人杨中文利用该工作漏洞，顺利通过纸质工资汇总表的审核流程。随后被告人杨中文又将虚增在他人名下的工资数额变更到自己名下，形成银行代发工资表，交出纳进行工资发放，银行根据单位报送的发放工资的凭据以代发工资的形式将虚增款项打入被告人杨中文的工资卡中。被告人杨中文采取上述虚增工资的方法骗取单位资金933904元。
被告人杨中文转任记帐会计后，因其兼任财务软件系统和财务科OA专用公共文件柜的管理员，掌握所有财务人员的帐号和密码，在工资会计编制工资表，审核人员对电子版确认审核后，其利用财务软件管理员的身份进入主机，登录工资会计用户名，在工资表中他人名下虚增工资生成虚假的工资汇总表，工资会计未发现工资表被改动，打印出被告人杨中文虚增数额的纸质工资汇总表交审核人员审核签字。随后被告人杨中文私自进入财务办公系统，将虚增在他人名下的工资数额变更到自己名下，形成银行代发工资表。最后由出纳将被告人杨中文在其个人名下虚增数额的银行代发工资表连同其他工资发放凭证交银行进行工资发放，银行以代发工资的形式将虚增款项打入被告人杨中文的工资卡中。自2013年4月至2014年5月，被告人杨中文采取上述虚增工资的方法骗取单位资金2044940元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、伊犁州纪检委移送函、伊犁州检察院交办案件线索通知书、立案决定书，证实伊犁州纪检委于2015年10月29日将杨中文涉嫌犯罪问题移送伊犁州检察院处理，伊犁州检察院于当日交办奎屯市检察院查办，该院于2015年11月2日立案侦查。
2、国家事业单位登记管理局制发的事业单位法人证书，证实伊犁州奎屯医院系国家事业单位。
3、事业单位聘用合同、伊犁州奎屯医院出具的证明，证实杨中文被伊犁州奎屯医院聘为会计员，杨中文于2003年8月至2015年10月在伊犁州奎屯医院财务科工作，2011年1月至2013年3月任财务科工资会计，2013年4月至2015年10月任财务科记账会计。证实杨中文系国家工作人员身份。
4、伊犁州奎屯医院出具的工资会计职责，证实工资会计负责全院职工工资及离退休人员生活费的发放，编制职工工资册、离退休人员工资册。
5、伊犁州奎屯医院出具的2011年4月至2014年5月在职职工、离退休人员档案工资与杨中文伪造的工资表差额明细单，杨中文银行工资发放记录与其正常工资对比表，证实杨中文虚增工资并借发放工资的形式，骗取单位资金的事实及数额。
6、侦查部门调取的杨中文建设银行卡（工资卡）交易明细单，该交易清单显示的杨中文每月的银行卡工资收入情况，与伊犁州奎屯医院出具在职职工、离退休人员档案工资与杨中文伪造的工资表差额明细单，杨中文银行工资发放记录与其正常工资差额对比表中的数额相一致，印证了证实杨中文虚增工资并借发放工资的形式，骗取单位资金的事实及数额。
7、证人证言
（1）证人陈某，系伊犁州奎屯医院财务科会计，其陈述了州医院工资发放工作流程。
（2）证人杨某，曾伊犁州奎屯医院财务科科长。其陈述杨中文任工资会计及记账会计的时间与州医院出具的证明相一致。
（3）证人贺某，系伊犁州奎屯医院财务科工资会计，其是2013年4月份从前任工资会计杨中文的手里接任的工资会计，其陈述了工资制作发放流程并陈述杨中文可以看见他何时编制工资表。
（4）证人赵某，现任州医院财务科长，其陈述杨中文被奎屯市检察院调查后，我们财务科对2011年4月至2014年5月伊犁州奎屯医院档案工资的实发金额按月进行合计数的统计，计算出每月档案工资的总额，发现每月的档案工资的实发金额与工资汇总表的实发金额之间有差额，我们财务科从银行调取了2011年4月至2014年5月伊犁州奎屯医院的网银发放工资记录，我们将杨中文的工资发放记录提取出来，然后与人事科提供的杨中文正常工资进行比对，发现这之间有差额，这个差额与档案工资册合计数和工资汇总表之间的差额是一致的。然后我们根据上述的数据编制了一份”伊犁州奎屯医院工资汇总表与档案工资合计数差额及杨中文网银工资发放记录与正常工资差额对比表”，这份表格我们财务科已经以书面形式提供给奎屯市检察院了。我们制作的这份”伊犁州奎屯医院工资汇总表与档案工资合计数差额及杨中文网银工资发放记录与正常工资差额对比表”都是依据原始的真实的会计凭证制作的，经过我们比对，在2011年4月至2014年5月期间，伊犁州奎屯医院给杨中文工资卡中多发的金额是2978844元。
8、被告人的供述与辩解，被告人杨中文如实供述了其犯罪事实，对起诉书指控的数额予以认可。
9、伊犁州纪检委违纪款收款凭据，证实杨中文已经将犯罪所得全部退还。
10、伊犁州奎屯医院关于办公OA系统（财务科文件柜）的说明，证实杨中文兼任财务科计算机管理员职责，对财务科OA文件柜的权限有：访问、新建、编辑（修改）、删除等权限。
11、伊犁州奎屯医院补充说明两份，系伊犁州奎屯医院对关于被告人杨中文担任OA系统文件柜和财务科计算机系统管理员的职责的说明，说明杨中文上述两项工作职责不具有公务管理的权限，不具有管理公务资产的职责。
原审判决认为，被告人杨中文身为国家工作人员，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，侵吞单位资金，共计2978844元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于起诉书指控的第二起犯罪事实是被告人杨中文利用单位授予其的职务便利，虚增工资数额、篡改银行代发工资表，以领取工资的形式骗取公款归个人所有，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，侵犯了公共财产的所有权，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。奎屯市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人犯盗窃罪的罪名不成立，变更为贪污罪。被告人杨中文归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人杨中文已退赔犯罪所得及其收益3594885.53元，其在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项、第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项、第三百六十五条第二款之规定，以被告人杨中文犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金500000元；追缴犯罪所得及其收益3594885.53元（已追缴），由收缴机关按法律规定处理。
奎屯市人民检察院提出抗诉认为，2013年4月至2014年5月被告人杨中文利用软件系统管理员身份登录工资会计电脑，虚增工资会计制作好的工资发放表的工资数额，窃取单位公款的行为系利用工作的便利，而不是利用职务便利。伊犁州奎屯医院出具的两份补充证明，说明杨中文管理OA办公系统的”权限”仅是用于系统的维护，不是职务权利，亦不是公务行为。其作为系统维护员不具备主管、经手、管理单位资产的职责。故奎屯市人民法院作出的(2016)新4003刑初65号刑事判决对杨中文自2013年4月至2014年5月利用其软件系统管理员的工作便利，登录工资会计电脑，虚增工资会计制作好的工资发放表的工资数额，窃取单位资金的行为定性为利用职务之便，以贪污罪定罪处罚，定性错误，影响量刑。
伊犁州人民检察院支持抗诉意见书认为，1、2013年4月至2014年5月杨中文利用软件系统管理员身份登录工资会计电脑，虚增工资会计制作好的工资发放表的工资数额，骗取单位资金的行为系利用工作便利，而不是利用职务便利，电脑维护员只是负责软件系统的维护，不具有主管、经手、管理国有财产的职权，仅为一般性技术服务，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：从事公务是指代表国家、国有企事业单位，人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相关的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务活动的工作，不属从事公务。故杨中文作为医院财务科电脑维修员，只是负责软件系统的维护，不具有主管、经手、管理国有财产的职权，仅为一般性技术服务工作，不属于从事公务，不符合贪污罪的构成要件，其行为不构成贪污罪。
2、2013年4月至2014年5月杨中文利用其软件系统管理员身份，主要通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取2044940元，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪，原审判决认定杨中文骗取2044940元的行为认定为贪污罪，确有错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，请依法纠正。
杨中文上诉提出，其具有积极退赃、主动坦白，归案主动配合办机关侦办案件，初犯等诸多从轻情节，一审虽在法定幅度内判处刑罚，但根据上述从轻情节量刑仍显太重，故一审量刑过重。
其辩护人辩护意见为，1、一审对杨中文构成贪污罪的定罪准确，检察机关抗诉理由不能成立。2、一审未能全面考虑上诉人诸多从轻情节及宽严相济的刑事政策，对上诉人量刑畸重。3、对一审判决认定上诉人贪污犯罪所得2978844元无异议，认定犯罪所得收益616041．53元，没有证据证明，根据疑点利益归被告原则，一审判决收缴3594885．53元应当依法撤销改判。
原审认定上诉人杨中文利在伊犁州奎屯医院财务科工作期间，利用用担任工资会计、记账会计及兼任财务科计算机维修员，负责履行管理金蝶财务软件和财务科OA专用公共文件柜的职责，在工资表中他人名下虚增工资，随后杨中文又将虚增在他人名下的工资数额变更到自己的名下，采取上述虚增工资的方法骗取单位资金共计2978844元的事实清楚。原审在判决中列举了认定上诉事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理中当庭出示并质证，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨中文身为国家工作人员，利用担任工资会计、记账会计并兼任财务科网络管理员的职务便利，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，侵吞单位资金，共计2978844元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于伊犁州人民检察院支持抗诉意见，经查，上诉人杨中文在伊犁州奎屯医院财务科工作十二年多，并在财务科多个工作岗位工作过，对工资发放流程非常熟悉，其间一直兼任财务软件和财务科OA办公系统的管理员。其担任记帐会计期间虽不具备编制工资表的职责，但其利用了财务软件和财务科OA办公系统的管理员职权对他人工资进行虚增，2016年2月25日伊犁州奎屯医院出具的关于我院智能办公OA系统（财务科文件柜）说明，文件柜管理人员的权限有：访问、新建、编辑（修改）、删除文件、下载、打印权限，财务科其他人员不具备编辑（修改）和删除权限。2016年8月30日伊犁州奎屯医院又出具了两份补充说明，内容为：杨中文担任OA系统（财务科文件柜）和财务科计算机管理员无权对文件柜传递的财务数据进行修改，其权限，仅限于软件系统日常的维护其对OA系统的维护不是公务活动，该两份说明与前一份说明存在矛盾，作为案发单位应当提供与案件事实相关联的证据，但不具备对杨中文是否从事公务的界定能力。扬中文在担任记账会计期间虽然不参与工资发放流程，但其利用财务软件和财务科OA办公系统的管理员职权，进入工资会计电脑，对工资表进行虚增，之后又对交付银行执行代发工资表进行修改，将虚增他人名下的工资数额转移至自己名下，使得虚增的款项以领取工资的合法形式由银行支付到其工资卡中。伊犁州奎屯医院财务科长的赵某证言中陈述，记账会计的职责是根据审核无误的原始凭证编制会计凭证，记账会计根据核对的工资汇总表及工资发放凭据编制会计凭证，保证凭证准确无误。奎屯医院财务会计岗位职责明确规定，编制记账凭证，根据审核无误的原始凭证，按照医院的会计制度规定的会计科目和会计软件的要求编制和输入记账凭证。杨中文作为记账会计每月工资发放完毕作账时明知工资汇总表是虚假的，故意掩饰隐瞒，致使其采用上述手段连续作案十四个月，骗取单位资金2044940元，未被发现。杨中文实施和完成犯罪，是其综合利用单位赋予其职权的结果。综合本案全案案情来看，杨中文既为财务科的财务人员又兼任对单位财物软件和系统的管理职责，负责履行管理金蝶财务软件和财务科OA专用公共文件柜的职责期间，登录工资会计电脑，在工资表他人名下虚增工资，又利用担任记账会计的便利，故意放弃审核职责，不予以核实把关，骗取2044940元的行为应认定为其利用单位授权其职务便利，虚增工资数额、篡改银行代发工资表，以工资的形式骗取单位公款归个人所有，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，侵犯了公共财产的所有权，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，原审对上诉人杨中文坦白、初犯、退赔犯罪所得及其收益等从轻情节均已认定，但考虑其作案时间长，犯罪数额巨大，对其在法定刑幅度内从重处罚，量刑适当。故提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人杨中文供述其违法所得用于炒股、理财及家庭生活支出，2015年10月28日其炒股账户中的3594885．53元转至其工资卡，根据其供述及炒股账户资金情况，认定其犯罪所得收益616041．53元，并无不当。故该辩护意见也不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张智辉
审 判 员 唐 东
代理审判员 刘 婷
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 高 鑫