浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第736号
上诉人（原审被告）：曹纯巍。
上诉人（原审被告）：郑美青。
两上诉人共同委托代理人：陆阿明。
被上诉人（原审原告）：李某。
委托代理人：施旭阳。
上诉人曹纯巍、郑美青为与被上诉人李某保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第595号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月5日，陈巍芳以其个人独资的盘龙广场需要资金周转为由，向原告李某借款。同日，陈巍芳与原、被告等人签订了借款协议，协议显示借款100万元，借款期限为60天，借款利息按月贰分计算。被告曹纯巍、郑美青为连带责任保证人；担保期间与主债权诉讼时效期间相同，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、甲方实现债权的诉讼费（仲裁费）和律师费。次日，原告李某向陈巍芳交付了款项。原告李某在原审庭审中自认陈巍芳尚欠原告借款本金92万元未归还。2013年12月，金华市中级人民法院作出（2013）浙金刑二初字第21号刑事判决，认定“陈巍芳以盘龙广场需要周转资金为由，承诺支付高息并提供消费卡作为担保，从被害人李某处非法募集资金人民币95万元，归还部分款项后，造成人民币92万元的集资款无法归还”；并因陈巍芳向包括李某在内的多人非法集资1050余万元，造成人民币910余万元的集资款无法归还，最终判决“陈巍芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；陈巍芳的犯罪所得继续予以追缴，返还被害人”。金华市中级人民法院作出（2013）浙金刑二初字第21号刑事判决书也已生效，原告李某至今未追回其余款项，被告曹纯巍、郑美青亦未向原告清偿。
李某于2012年11月5日诉至原审法院，要求判令：1、陈巍芳、盘龙广场归还原告借款本金100万元人民币，并按月利率2%支付自2012年11月5日至实际履行日止的利息；2、陈巍芳、盘龙广场按约支付自2012年11月5日至实际履行日止每天2000元的违约金；3、被告曹纯巍、郑美青对前二项诉请承担连带偿还责任。本案审理过程中，原告撤回对陈巍芳、盘龙广场的起诉，将诉讼请求变更为：判令被告曹纯巍、郑美青对债务人不能清偿部分即借款本金92万元及利息损失（自2012年11月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）的三分之一承担民事责任。
曹纯巍、郑美青原审中未作书面答辩，在原审庭审中口头答辩称，本案所涉款项名义上是借款，但实际上是诈骗，陈巍芳已由金华市中级人民法院生效的刑事判决书认定刑事责任。本案借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，导致担保合同亦无效，且各方当事人无“主合同无效，从合同自然有效”之类的约定。两担保人不存在过错，依法不承担民事责任。据此，原告对两被告的诉讼请求不成立。
原审法院认为：原告李某与陈巍芳之间的借款合同关系实为陈巍芳集资诈骗犯罪事实的一部分，故本案所涉借款合同无效。合同中关于利息及违约责任的条款也均属无效条款。陈巍芳应向原告返还所骗款项。原告因陈巍芳未及时还款导致的合理损失包括利息损失，故原告可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率主张利息损失。担保合同是借款合同的从合同，借款合同无效，担保合同无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，二被告与陈巍芳系相识多年的朋友，知晓陈巍芳平日有赌博行为，在知晓原告要求陈巍芳找有经济能力的人提供担保方出借款项的情况下仍为借款提供担保，足见二被告在本案中有过错，依法应承担相应的法律责任。原告变更诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。原告的诉请，不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告曹纯巍、郑美青应于判决生效之日起十日内对人民币92万元及利息损失（利息损失自2012年11月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率算至判决确定的履行之日止）中陈巍芳不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（已减半），保全费5000元，合计11900元，由被告曹纯巍、郑美青负担。
上诉人曹纯巍、郑美青不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：原判决认定事实不清。1、原判决未认定二上诉人是在受陈巍芳欺诈的情况下提供担保的事实。正如被上诉人李某在庭审中陈述：陈巍芳向他借款时，正值中秋节前夕，陈巍芳称中秋节进货，即“盘龙广场”周转需要。二上诉人也正是确信陈巍芳所言，且在陈巍芳向被上诉人李某提供了二百万元消费卡作为担保的情况下提供担保。庭审质证充分证明：陈巍芳既欺诈了被上诉人，又欺诈了二上诉人。因此，当时被上诉人不知道陈巍芳该笔借款为集资诈骗，二上诉人更不知道陈巍芳该笔借款为集资诈骗，故二上诉人当时对主合同的无效根本不知道，即无过错。2、原判决未认定陈巍芳向被上诉人李某提供了二百万元消费卡作为担保的事实。第一次庭审中，被上诉人李某自认陈巍芳向其提供了二百万元的消费卡，只是辩称并非担保。第二次庭审中，原告代理人自认该二百万元消费卡“当时也是作为一种担保”（其实这是当时陈巍芳提供的一种物的担保，尽管该物的担保因不符合法定形式而不成立）。这也充分证明了二上诉人是在受陈巍芳欺诈的情况下提供担保的事实。3、原判决未认定被上诉人没有证据证明二上诉人有过错的事实。根据《担保法》司法解释第八条之规定，担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或明知主合同无效仍促使主合同成立，或为主合同的签订作中介等情形。如不存在上述情形，即担保人无过错。被上诉人没有证据证明二上诉人有过错，依法应承担不利后果。4、原判决认定：“原告李某至今未追回其余款项”，二上诉人“亦未向原告清偿”。然而，被上诉人至今未追回的其余款项，系陈巍芳犯罪所得的“赃款”，不应由二上诉人“清偿”。①、本案借贷关系不成立，故二上诉人不存在承担责任问题。陈巍芳集资诈骗中所涉的“借款”不是真实的借贷关系。既然陈巍芳与被上诉人李某之间的借贷关系不成立，二上诉人的担保也因此不成立。且由于陈巍芳构成集资诈骗罪，已被刑事处罚，二上诉人丧失担保对象，故二上诉人不存在承担责任问题。②、陈巍芳犯罪所得的“赃款”，不应由二上诉人“清偿”。本案中，陈巍芳从被上诉人李某处取得的“借款”，因构成集资诈骗罪而转化为“赃款”，系陈巍芳的犯罪所得。金华市中级人民法院（2013）浙金刑二初字第21号刑事判决书第二项判决：“陈巍芳的犯罪所得继续予以追缴，返还被害人”。因此，被上诉人李某应当通过刑事追缴追回其被骗的款项，而不能通过民事诉讼追究二上诉人的民事责任。二、原判决认定“足见二被告在本案中有过错”的判案理由，既有悖《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，又犯了“推不出”的逻辑错误，且对二上诉人明显不公，故难以令人信服。①、“二被告与陈巍芳系相识多年的朋友”，“推不出”“足见二被告在本案中有过错”。②、“知晓陈巍芳平日有赌博行为”，与本案并不相干。陈巍芳平日有赌博行为，并不能推出本案的借款用于赌博，更不能推出本案的借款系集资诈骗。因此，“知晓陈巍芳平日有赌博行为”，“推不出”“足见二被告在本案中有过错”。③、“在知晓原告要求陈巍芳找有经济能力的人提供担保方出借款项的情况下仍为借款提供担保”，这只能说明二上诉人应“知晓”提供担保的法律后果，且前提是主合同有效。只有主合同有效，二上诉人“在知晓……的情况下仍为借款提供担保”，才能认定二上诉人“有过错”。三、原判决适用法律有误。原判决适用的《合同法》第五十八条之规定，是合同无效或者被撤销的法律后果，本案中，陈巍芳因“借款合同”取得被上诉人的“借款”，二上诉人根本没取得任何财产。因此，不存在二上诉人“返还”、“赔偿”的问题。故原判决对非主合同当事人且未取得任何财产的二上诉人适用《合同法》第五十八之规定，显属有误。综上，二上诉人在本案中并无过错，且被上诉人李某也没有证据证明二上诉人有过错。因此，根据本案的法律事实，应当认定二上诉人对主合同的无效为不知，即无过错。恳请二审法院依法撤销原错误判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人李某的诉讼请求。
被上诉人李某答辩称：上诉人的上诉请求不能成立。1、上诉人认为原审认定事实不清，二上诉人对主合同的无效根本不知道，即无过错，被上诉人认为二上诉人对主合同无效不知道就是无过错的观点显然不能成立。根据相关法理本案适用担保法解释第8条的规定，担保人的过错认定还应当包括担保人对主合同存在无效的事由应该知道或者应该知道而未知道等多种情形，就本案而言，二上诉人对主合同无效还存在应该知道可能发生本案这种无效的后果，在这种情况下仍然有过错。2、关于200万元消费卡，被上诉人认为首先这一事实其实与本案没有关联性，所以上诉人认为原审判决没有将此予以认定并无不当。第二就这一事实情节，反过来恰恰证实当时被上诉人李某在陈巍芳提供了200万元消费卡作为担保的情况下，还是对陈巍芳的信用不放心，仍坚持要陈巍芳提供具有相当经济实力的自然人作为担保，也就是后来二上诉人对本案的借款提供了担保，在这种情况之下被上诉人李某才将款项出借，从另一个层面反映了二上诉人在该情况下仍自愿为陈巍芳提供担保，说明其过错程度相对于没有200万元消费卡担保更加严重。3、举证责任的分配首先因为二上诉人作为陈巍芳的担保人，是基于二上诉人与陈巍芳的朋友关系，他们原先是认识的，是多年的朋友关系，被上诉人李某事先与二上诉人根本不认识，在这种情况下对二上诉人的过错要被上诉人来承担举证责任从事实角度讲显然也是不公平的。对二上诉人作为担保人有无过错的举证责任应当由二上诉人自行承担。二上诉人应当举证证明自己没有过错才能免责。二上诉人作为陈巍芳的朋友，明知陈巍芳有赌博的恶习，在该情况下自愿为陈巍芳提供担保，从理论上讲为有赌博恶习的人的借款提供担保，其风险程度是相当的高，完全有可能发生本案的后果，在这种情况下自愿为其担保，足见其过错程度之深。原判并不是没有将二上诉人过错的事实作出认定，所以上诉人的该点上诉理由不能成立。4、上诉人认为本案陈巍芳犯罪所得的赃款不应当由二上诉人清偿。被上诉人认为本案诉讼的案由是属于保证合同纠纷，并不是民间借贷纠纷，其所审查的就是二上诉人与被上诉人之间的保证担保合同的纠纷，二上诉人所承担的法律责任其实也不是无效合同产生的法律后果，不是返还原先被上诉人提供借款的法律责任，而是根据担保法解释第8条所规定的由二上诉人来承担缔约过失责任。所以二上诉人因为借款合同无效导致担保合同无效，所以其担保责任不用承担，上诉人的担保不成立是对的，但是法律又有明确规定，在这种情况之下作为担保人的二上诉人仍应对其当时提供担保的行为承担相应的法律责任。这个责任应当是一种缔约过失责任，法律规定就是对债权人不能清偿部分三分之一承担责任，所以原审判决作出的裁决显然符合法律规定，是正确的。5、上诉人认为二上诉人与陈巍芳系相识多年的朋友推不出二上诉人的过错，被上诉人认为上诉人对原审判决进行了断章取义，其实二上诉人与陈巍芳是多年的朋友系一个前提，另一个前提是二上诉人明知陈巍芳有赌博的恶习，正因为有这两个前提，才推出上诉人在该情况下仍为陈巍芳提供担保，在这种情况下才推出二上诉人在借贷担保中的过错，并不仅仅因二上诉人与陈巍芳是相识多年的朋友就推出他的过错。6、上诉人认为原审判决适用法律有误。上诉人认为原审判决适用合同法第58条的规定属于适用法律错误，同样犯了断章取义的错误。原审判决除了适用合同法第58条的规定，同时适用了其他的另外两个法律规定。所以原审判决据此作出的认定显然是正确的。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：陈巍芳犯集资诈骗罪的事实清楚，故其与被上诉人李某之间签订的借款合同违反法律的强制性规定而无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故作为保证人的上诉人曹纯巍、郑美青是否有过错是本案双方当事人的争议焦点。本院认为，本案中，上诉人曹纯巍、郑美青与陈巍芳是多年的朋友，对陈巍芳的情况比常人更多了解，而被上诉人李某原先并不认识陈巍芳及上诉人曹纯巍、郑美青，与陈巍芳发生借款关系也是经朋友介绍，因此，其提出要求公务员及有经济实力的人担保符合常理，陈巍芳为此找到了身为公务员的上诉人曹纯巍及有经济实力的郑美青作为保证人，被上诉人李某对本案借款的风险已尽到了合理的注意义务。而上诉人对陈巍芳的借款用途未作谨慎审查，且在知晓陈巍芳平日有赌博行为的情形下，仍然为本案借款提供担保，导致被上诉人财产遭受损失。故原审认定上诉人有过错并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人曹纯巍、郑美青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 金 莹
审 判 员 张淑英
二〇一四年六月九日
代书记员 梁昊婷