福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽06刑终194号
抗诉机关福建省龙海市人民检察院。
原审被告人陈淑环，女，1968年1月22日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住长泰县。因涉嫌犯容留卖淫罪于2016年10月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。于2017年6月11日被本院决定取保候审。现居住在龙海市。
辩护人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
辩护人陈翀，福建弘信律师事务所律师。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人陈淑环犯容留卖淫罪一案，于2017年3月30日作出（2017）闽0681刑初275号刑事判决。判决：一、被告人陈淑环犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元（已缴纳）；
二、扣押在案的避孕套287只、违法所得400元由龙海市公安局予以没收；三、继续追缴被告人陈淑环的其他违法所得。宣判后，龙海市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月29日不公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员陈荣辉、代理检察员陈光发出庭履行职务，原审被告人陈淑环及其辩护人陈朝晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月至2016年10月12日间，被告人陈淑环在龙海市石码镇“天翔名门”1幢1204室租房内，容留李某1、周某等人卖淫9次。
上述事实，被告人陈淑环在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某1、周某、甘某、陈某的证言；现场勘验笔录及照片；龙海市公安局的发破案报告、查获经过、检查笔录、扣押决定书及扣押清单、情况说明；陈淑环的户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人陈淑环先后为他人卖淫提供场所九次，其行为已构成容留卖淫罪。归案后，被告人陈淑环能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人建议对被告人陈淑环从轻处罚的辩护意见可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条和第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈淑环犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元（已缴纳）；
二、扣押在案的避孕套287只、违法所得400元由龙海市公安局予以没收；三、继续追缴被告人陈淑环的其他违法所得。
龙海市人民检察院抗诉意见：1、原审被告人陈淑环容留卖淫的次数已接近“情节严重”的次数标准。首先，根据福建省高级人民法院，福建省人民检察院，福建省公安厅《关于合同诈骗罪和引诱、容留、介绍卖淫数额标准及情节认定等问题的会议纪要》规定，引诱、容留、介绍他人卖淫达到十人次以上的，或者具有其他严重情节的，可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”。原审被告人陈淑环容留二人卖淫九人次，已经接近情节严重的次数标准。其次，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款的规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”原审被告人陈淑环容留他人卖淫已达九人次，原审法院仅对其判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，明显量刑畸轻，重罪轻判，不符合罪责刑相适应原则。2、一审法院对此类案件同案不同判，明显有失公平。从龙海市人民法院（2013）龙刑初字第864号、（2015）龙刑初字第694号以及（2016）闽0681刑初133号等三份被告人犯容留卖淫罪的刑事判决书来看，被告人陆某、李某2凤、郑亚狮容留他人卖淫分别为2次、4次、5次，且均有如实供述的从轻处罚情节，陆某还具有从犯的从轻处罚情节，但陆某被判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；李某2凤被判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；郑亚狮被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。相比之下，陈淑环容留卖淫次数9次，只有如实供述的从轻处罚情节，其容留卖淫次数明显多于被告人陆某、李某2凤、郑亚狮等人，犯罪情节较重，社会危害性较大，但龙海市人民法院仅对其判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。综上所述，龙海市人民法院量刑畸轻，重罪轻判，量刑明显不当，请依法判处。
漳州市人民检察院出庭检察员出庭意见：1、一审判决认定原审被告人陈淑环犯容留卖淫罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法；2、一审判决对原审被告人陈淑环的量刑不当，龙海市人民检察院抗诉意见正确。（1）原审被告人陈淑环容留卖淫行为可以认定为接近“情节严重”的标准，量刑方面应予考虑。根据福建省高级人民法院，福建省人民检察院，福建省公安厅《关于合同诈骗罪和引诱、容留、介绍卖淫数额标准及情节认定等问题的会议纪要》规定，引诱、容留、介绍他人卖淫达到十人次以上的，或者具有其他严重情节的，可以认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”。需要注意的是，认定引诱、容留、介绍卖淫“情节严重”时，不能把让人数和次数作为唯一标准，还应综合考虑引诱、容留、介绍卖淫对象以及作案手段、犯罪后果和社会影响等其他因素，全面评价犯罪的社会危害性，做到罪责刑相适应。就本案而言，第一，在人数和次数方面，在案证据表明，被告人陈淑环容留二人卖淫九人次，已经接近十人次的“情节严重”的标准。第二，在容留卖淫对象方面，嫖客甘某到被告人陈淑环的卖淫窝点嫖娼前后共有三次，可见陈淑环容留卖淫对象具有重复性，即所谓的“常客”。第三，在犯罪后果方面，其在容留卖淫过程中与卖淫女约定嫖资五五分成，其获取的嫖资400元已经被扣押在案。第四，在社会影响方面，陈淑环容留卖淫的场所系龙海市石码镇天翔名门小区1幢1204室，该场所处于居民住宅区，具有更强的隐蔽性和更大的社会危害性。综合各方面因素，结合司法解释，陈淑环容留卖淫的行为可以认定为接近“情节严重”的标准，量刑上应当作为参考要素。（2）一审法院对此类案件的判决确实存在同案不同判的情形，结合龙海市人民检察院提供的龙海市人民法院2013年、2015年、2016年的三份关于容留卖淫罪的刑事判决书，特别是（2015）龙刑初字第694号这份被告人李某2凤容留卖淫案的判决书，具有较强的参考价值，可作为本案判决的参照。李某2凤与陈淑环二人的犯罪事实、情节基本相似，但陈淑环容留卖淫次数9次，与李某2凤4次相比较多，时间跨度也比李某2凤大，然而，李某2凤被判处有期徒刑一年，罚金五千元，陈淑环仅被判处有期徒刑八个月，罚金三千元，比李某2凤的量刑还轻。因此，龙海市人民法院的判决存在同案不同判的情形，量刑裁判尺度不统一，应予纠正。
原审被告人陈淑环的辩解及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定“被告人先后为他人卖淫提供场所九次”系根据龙海市人民检察院起诉书和被告人自愿认罪予以认定，但从定罪处罚必须证据确凿的角度分析，该九次的认定并未达到证据确凿的要求。案发当天，侦查机关现场抓获原审被告人陈淑环、两名卖淫女和一个嫖客，现场查获的卖淫只有甘某一次，2016年10月24日陈淑环经过回忆后如实交代2016年10月12日还有一个嫖客陈某，侦查机关才依据该线索查获陈某并对其做了笔录。有原审被告人供述、卖淫女、嫖客证词相互印证的，只有2次。其余的次数认定，基本是基于原审被告人的供述，证据并不充分。在被抓获的当天18时，原审被告人先如实供述了当天两个卖淫女卖淫6次，之后两个卖淫女才陈述了其卖淫6次的事实。另外3次，没有查获卖淫女，更没有卖淫女的证词印证。因此，抗诉机关只看到了表面上的九次，没有充分考虑到这个案件的特殊情形。2、对“九次”全部予以认定，就应当对原审被告人从轻处罚。3、福建省高级人民法院，福建省人民检察院，福建省公安厅《关于合同诈骗罪和引诱、容留、介绍卖淫数额标准及情节认定等问题的会议纪要》只是一种指导意见，且该会议纪要也提出认定引诱、容留、介绍卖淫“情节严重”时，不能把让人数和次数作为唯一标准，还应综合考虑引诱、容留、介绍卖淫对象以及作案手段、犯罪后果和社会影响等其他因素，全面评价犯罪的社会危害性，做到罪责刑相适应。而本案原审被告人容留他人卖淫是临时性的，不提供食宿，也没有发生其他社会恶劣影响，情节较轻。4、抗诉书中所列其他容留他人卖淫的判决书问题，首先，我国不是判例法国家，不能用其他案件的判决结果作为这个案件的量刑依据；其次，这些判决发生在《关于合同诈骗罪和引诱、容留、介绍卖淫数额标准及情节认定等问题的会议纪要》发布之前，不具有参考性；第三，经查询中国裁判文书网，容留卖淫情节一般的，绝大多数判缓刑，情节明显比本案被告人严重的，量刑也与本案差不多。综上，一审判决并无不当，如果本案确实需要更改量刑，考虑到原审被告人家庭困难，且认罪态度好，适用缓刑也不会危害社会，建议适用缓刑或者增加罚金。
经二审审理查明，陈淑环在龙海市石码镇“天翔名门”1幢1204室租房内从事容留他人卖淫活动，约定每次价格人民币200元，陈淑环与卖淫女各分得100元，次次结清。2016年8月至2016年10月12日间，共容留李某1、周某等人卖淫9次，陈淑环分得6次抽成计人民币600元。2016年10月12日，陈淑环在容留李某1、周某卖淫时被龙海市公安局当场抓获，同时扣押未使用过的避孕套287只、已使用过的避孕套5只、嫖资人民币400元。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人李某1的陈述及辨认笔录，证实其通过他人了解到陈淑环有容留他人卖淫，每次价格人民币200元，陈淑环与卖淫女各分得100元。2016年10月12日，其与陈淑环联系卖淫之事，陈淑环带其到天翔小区1幢1204室,过了一会儿周某也过来，她们坐在客厅等着嫖客过来。当日14时许,陆续有嫖客过来,第一个男子40多岁,他挑了周某进房间。第二个是40岁左右的男子,他挑了其,其跟对方交易后，对方有射精，并把避孕套扔在垃圾桶里。穿好衣服后,嫖客拿了200元给其,其拿了100元给陈淑环。然后其继续在客厅坐着，过一会周某也跟嫖客从房间出来了，周某没有拿100元给陈淑环。后来其又陆续接了3个客人,每次其与嫖客完成性交后，嫖客拿200元给去其，其再分100元陈淑环。周某也都有接客，但她接几个客人其没算清楚。后来其又接一个嫖客叫甘某，甘某也有射精并把避孕套扔在垃圾桶，两人在穿衣服的时候就被警察查获。其今天是第一次卖淫,一共接了5个客人,最后一个叫甘某。其共收了800元,分给陈淑环400元。卖淫的地点、避孕套、纸巾都是陈淑环提供的,接客时都要戴避孕套。通过照片辨认出陈淑环、周某、甘某、陈某。
2、证人周某的证言及辨认笔录，证实其通过他人介绍认识陈淑环并互留联系方式，后来陈淑环多次联系并告诉其可以到她那里卖淫，1次200元，两人对半分。2016年10月12日13时许,其从漳州坐车到龙海市石码镇天翔名门1幢1204室卖淫,其先后和两个嫖客发生性关系，两嫖客都有射精并将避孕套扔在垃圾桶。其共收了400元，抽成还没给陈淑环。到了15时许,其下楼吃饭回到房间后就被警察当场查获了。其比李某1迟一点到1204室,其在场时,看到李某1接了3个客人,其中包括被警察现场抓到的这一次。除了其和李某1外，其没有看到其他卖淫女，房间、避孕套都是陈淑环提供的。通过照片辨认出陈淑环、李某1、甘某。
3、证人甘某的证言及辨认笔录，证实2016年10月12日下午，其到天翔小区1幢1204室嫖娼。到了后,其看到李某1坐在客厅,其问陈淑环多少钱,陈淑环说200元,其就跟李某1到房间里发生性关系，其有戴避孕套,射精后扔在房间的垃圾桶里，其正在穿衣服还没付嫖资就被抓获了。之前其还去陈淑环的1204室嫖娼过2次,一次是2016年8月中旬,一次是2016年10月4日,这两次的卖淫女不是李某1、周某，两次都有支付嫖资200元。通过照片辨认出陈淑环、李某1、周某。
4、证人陈某的证言及辨认笔录，证实其喝酒的时候认识阿环（陈淑环），她在石码镇天翔名门1幢套房里有“小妹”让人“开销”(嫖娼)，一次200元。她说有一个叫“小雨”(李某1)的女孩长得不错。2016年10月12日13时许,其打电话联系陈淑环问“小雨”有没有在,陈淑环说有，其就去石码镇天翔名门1幢1204室，“小雨”带其到一间卧室，两人发生性关系，其射精后将避孕套包起来扔在垃圾桶里，拿给“小雨”200元后,其就离开了。通过照片辨认出陈淑环、李某1。
5、现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于龙海市石码镇天翔名门1幢1204室以及室内摆设、放置相关物品情况。
6、龙海市公安局的发破案报告、查获经过，证实本案案发及破案经过。
7、龙海市公安局出具的检查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实龙海市公安局对龙海市石码镇天翔名门1幢1204室进行检查，从陈淑环处扣押了287个未开封的避孕套、5个装有精液的避孕套及400元嫖资。
8、龙海市公安局情况说明，证实李某1、周某、甘某、陈某因卖淫嫖娼违法行为，龙海市公安局分别给予相应的行政处罚。
9、龙海市公安局出具的说明，证实无法查找到陈淑环所说的房屋承租人“黄某”，而房屋所有人高某拒绝到案说明情况。
10、户籍证明及无违法犯罪前科劣迹证明，证实陈淑环的基本身份信息及案发前无违法犯罪记录。
11、原审被告人陈淑环的供述及辨认笔录，供认龙海市石码镇天翔名门1幢1204室是其男朋友“黄某”于2016年5月开始承租的,其于2016年8月中旬才去,之后其就容留卖淫女在这里卖淫，其中两个卧室作为卖淫的场所,营业时间从每天13时到17时左右。其负责与客人沟通,谈价格，安排小姐,客人有时通过拨打其电话,有时自己过来,其开门后客人进来挑选卖淫女，谈妥价格后到房间进行性交易。这些卖淫女都是其之前在漳州喝酒时认识的,她们问其有没有地方可以卖淫,其就提供场所、避孕套、纸巾等。被抓的“小雨”(李某1)、“娜娜”(周某)是通过之前在其家里卖淫的小妹介绍过来的,在其家里卖淫的女子大多是二人,有时是一人。每次都是200元,现金支付，其与卖淫女各分得100元，次次结清。其每天平均能分得400元,每月平均盈利二三千元,具体盈利和小姐的接客情况都没有登记。嫖客是其之前开大排档时认识的,他们喝酒时会问有没有女子陪酒,后来与他们熟识后,其就告诉他们有提供场所让人嫖娼,他们就过来了。嫖娼就是男女性交,其都要求他们戴避孕套。2016年10月12日下午,在其家里卖淫的是“小雨”和“娜娜”,“小雨”一共接了5个客人,有一个客人要求不戴避孕套,没有做成就走了,“娜娜”接了2个客人。当时“小雨”和“清仔”(甘某)在房间内性交易时被警察当场查获了,警察还从房间里查扣了5个使用过的避孕套和一些未使用的避孕套,这5个避孕套都是当天“小雨”、“娜娜”和客人性交易时使用的。“清仔”一共在她那里嫖娼3次,还有一个男子是榜山镇园仔头村人(陈某),他在10月12日和“小雨”发生了性交易。其只容留过“小雨”、“娜娜”、“小丽”卖淫过。“小雨”当天接了5个客人,拿给其400元。“娜娜”当天接了2个男客人,还没拿钱给其。1204室的房东叫“仙花”,石码镇人,“仙花”和“黄某”都不知道其在房间内从事容留卖淫的活动。通过照片辨认出“清仔”即甘某、“娜娜”即周某、“小雨”即李某1、榜山镇园仔头村的男子即陈某。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观属实，可以作为本案定案依据，本院予以确认。
另查明，陈淑环在一审期间缴纳罚金人民币三千元，二审期间缴纳罚金人民币七千元，违法所得人民币二百元。有龙海市人民法院开具的福建省政府非税收入票据02648818、本院开具的福建省政府非税收入票据00125675、00125676证实。
本院认为，原审被告人陈淑环为他人卖淫提供场所，先后容留他人卖淫九次，其行为已构成容留卖淫罪，应依法惩处。陈淑环容留卖淫的违法所得，应当予以追缴。归案后，陈淑环能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关以及出庭检察员提出陈淑环容留卖淫行为可以认定为接近“情节严重”的标准的意见，根据刚公布施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，认定容留他人卖淫“情节严重”，必须具有下列情形之一，即：（一）容留十人以上卖淫的；（二）容留五人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。根据现有证据，对照上述司法解释规定，本案陈淑环容留他人卖淫并未接近认定“情节严重”的标准，故该抗诉意见没有事实和法律依据，不予采纳；关于抗诉机关以及出庭检察员提出原审法院对此类案件同案不同判，明显有失公平的意见，经查，与原审法院同类案件相比，对陈淑环的量刑确实偏轻，抗诉机关以及出庭检察员的意见属实，应予采纳。鉴于陈淑环认罪态度好，原审法院对陈淑环判处的自由刑已先行羁押完毕，本院已对陈淑环变更强制措施为取保候审，且陈淑环在二审期间积极缴纳罚金和违法所得，该情节在对陈淑环判处自由刑时应适当予以考虑，故对陈淑环增判自由刑刑期已没有必要，但应加大罚金刑的处罚。原审被告人陈淑环及其辩护人提出陈淑环如实供述容留他人卖淫9次，依法应从轻处罚，该意见有事实和法律依据，予以采纳；原审被告人陈淑环及其辩护人提出我国不是判例法国家，不能用其他案件的判决结果作为本案的量刑依据有理，但是，原审法院对同一时期同类案件的量刑应尽可能考虑相同尺度，避免同案不同判的情形发生；原审被告人陈淑环及其辩护人提出如果本案确实需要更改量刑，建议适用缓刑或增加罚金的请求，由于对陈淑环判处的自由刑已先行羁押完毕，在没有增加自由刑刑期的情况下，不能改判适用缓刑，但可以增加罚金。综上所述，原判认定陈淑环容留卖淫的主要事实清楚，证据确实、充分，量刑在法定幅度内。审判程序合法。但是，与原审法院同类案件相比，对陈淑环的量刑确实明显偏轻，抗诉机关的抗诉部分有理，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条和第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙海市人民法院（2017）闽0681刑初275号刑事判决；
二、原审被告人陈淑环犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2017年6月11日止。）
三、扣押在案的避孕套287只、违法所得人民币四百元予以没收；
四、继续追缴原审被告人陈淑环的违法所得人民币二百元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱火钟
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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