杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第2342号
原告黄水华。
委托代理人黄娜。
委托代理人张春霞。
被告田建根。
被告洪耀夫。
委托代理人吴欢彦。
原告黄水华诉被告田建根、洪耀夫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年3月30日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于同年5月22日公开开庭进行审理。审理中，经被告田建根申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及合理的误工、护理时间进行司法鉴定。同年9月25日再次公开开庭进行了审理。原告黄水华委托代理人张春霞，被告田建根、洪耀夫到庭参加两次庭审，原告黄水华委托代理人黄娜到庭参加第一次庭审，原告黄水华、被告洪耀夫委托代理人吴欢彦到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告黄水华诉称：原告与两被告为朋友关系。2010年9月，被告田建根需要在自家院子里搭建钢棚车库。被告洪耀夫平时从事承建水电小工程业务。被告田建根通过原告介绍，雇佣被告洪耀夫到被告田建根家作业。原告随被告洪耀夫一起干活。同年9月30日下午，原告在约3米高的平台上运送钢梁的过程中，由于平台没有防护措施，导致原告从平台上摔下，造成原告受伤。后原告被送往萧山区中医院住院治疗，被诊断为右股骨粗隆骨折、右尺骨鹰嘴、桡骨小头骨折、左第十二肋骨骨折、颅脑外伤、肾挫伤、气滞血瘀、右肘挫裂伤、外伤性休克等。经住院并手术治疗，原告于同年10月23日第一次出院。后原告于2011年11月1日至12月1日第二次住院治疗，拆除内固定。经杭州明皓司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级。两被告对原告的损失一直未予赔偿。现起诉，请求判令：1.两被告连带赔偿原告因人身伤害所造成的损失，其中医疗费41702.19元、误工费54330.7元（35731元／年÷365天×555天）、护理费21635.9元［97.9元／天×（41＋180）天］、住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）、营养费2050元（50元／天×41天）、交通费1377元、残疾赔偿金52284元（13071元／年×20年×20%）、被扶养人生活费2411元（9644元／年×5年÷4人×20%）、伤残鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，合计188220.79元。2.由两被告承担本案全部诉讼费用。
原告黄水华为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.萧山中医院病历本一本及出入院记录共十页，证明原告受伤后的治疗情况。2.医疗费发票十一页，证明原告医疗费用为41702.19元（已扣除农医保部分）。3.诊断证明书三页，证明原告的误工时间为555天、护理时间为住院41天加180天。4.交通费发票二页，证明原告受伤后治疗过程中所发生的交通费用为1377元。5.杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定书及鉴定费发票各一份，证明原告经鉴定构成九级伤残，鉴定的费用为1200元。6.原告所在村委会证明一份，证明原告从事锡箔制造及水电工种。7.原告所在村委会及当地派出所共同出具的证明一份，证明原告父亲黄长海的子女情况。8.U盘及书面录音文字记录各一份，证明原告当时摔伤的经过，以及原告和洪耀夫之间的雇佣关系。
被告田建根辩称：被告田建根家要搭钢棚车库，经原告介绍，由被告洪耀夫来做，双方没有签订书面合同。钢棚面积大概为30平方米，高度为3米，材料全部归被告洪耀夫购买，材料款和工费共计3000元。被告洪耀夫叫了原告来做小工。当天吃过中饭后，被告田建根到外面去了，后来有人打电话过来，说原告摔下来了，具体怎么摔下来被告田建根不知道。如果出于人道主义精神，被告田建根同意赔偿的，但原告的诉讼请求被告田建根承担不了，请求依法判决。
被告田建根为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定报告及鉴定费发票各一份，证明原告的伤残等级及误工、护理时间，以及花去鉴定费1760元。
被告洪耀夫辩称：原告说被告田建根家要搭钢棚叫被告洪耀夫去做，被告洪耀夫当初说没有功夫，过了几天原告又来叫被告洪耀夫去被告田建根家看看，是要搭一个面积为3.5米×8米的钢棚。被告田建根说包括材料款和工钱一共3000元，并委托被告洪耀夫去买材料。被告洪耀夫买材料花了2100多元。被告洪耀夫带了电焊机、切割机、电锤、磨绳等工具到被告田建根家干活。被告洪耀夫和原告是一起干的。下午做小梁的时候，原告在3米左右高的平台上，被告洪耀夫在梯子上，被告洪耀夫也不知道原告怎么就掉下来了。被告洪耀夫认为，被告田建根通过原告介绍，雇佣被告洪耀夫到被告田建根家作业，原告随被告洪耀夫一起干活，所以原告和被告洪耀夫同是被告田建根的雇员。请求驳回原告对被告洪耀夫的起诉。
被告洪耀夫未提供证据材料。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告田建根对证据1、2、7、8没有异议，对证据3诊断证明书有异议，认为误工时间和护理时间太长，对证据4、5、6发票有异议。被告洪耀夫对原告提供的病历本、出院记录、入院记录、鉴定报告等认为不清楚，其他证据质证意见同被告田建根。本院结合质证意见对证据1、2、7、8的真实性予以认定，可以证明原告的待证事实；对证据3、5的真实性予以认定，证明力结合被告田建根提供的证据再行认定；证据4结合原告的就诊次数酌情确定合理的交通费为960元；证据6证人未出庭作证，本院对该证据的证明力不予认定。
本院对被告田建根提供的证据认证如下：原告对伤残等级及鉴定费发票没有异议，但认为原告的伤情比较严重，重新鉴定的误工时间和护理时间太短。被告洪耀夫对证据没有异议。本院认为原告提供的证据3、5结合被告田建根提供的鉴定报告，可以证明原告伤残等级为九级，原告所需合理的误工时间包括住院时间为11个月，所需合理的护理时间包括住院时间为5个月，原告支出鉴定费1200元，被告田建根支出鉴定费1760元。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年9月，被告洪耀夫经原告黄水华介绍承接被告田建根家搭建钢棚项目，口头约定包工包料，被告田建根支付被告洪耀夫3000元，原告随被告洪耀夫一同前往工作。同月30日，原告在3米高的平台上运送钢梁的过程中，从平台上不慎摔下导致受伤，后原告被送往杭州市萧山区中医院进行治疗，入院入ICU进行治疗，原告病情稳定后，于同年10月8日行右股骨粗隆、右尺骨鹰嘴骨折切复内固定术，左桡骨远端骨折外固定支架固定下制动等。原告住院治疗23天，花去医疗费23768.99元。2011年11月15日，原告在杭州市萧山区中医院进行内固定拆除，住院治疗17日，花去医疗费11015.80元。2010年9月30日至2011年12月12日，原告在杭州市萧山区中医院门诊治疗花去医疗费4479.8元。2012年1月4日，原告自行委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行伤残等级鉴定。同月13日，杭州明皓司法鉴定所作出（2012）法医活检鉴字第X028号司法鉴定意见书，原告被评定为人体损伤九级残疾。原告花去鉴定费1200元。
审理中，经被告田建根的申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及合理的误工、护理时间进行司法鉴定。该鉴定中心于2012年7月30日作出浙大司鉴中心（2012）临鉴字第435号鉴定意见书，鉴定认为黄水华已构成九级伤残，误工时间为11个月，护理时间为5个月。
原告的合理损失：医疗费39264.59元；原告系农民，故应按农民的年平均工资计算误工损失，误工费25388元（27698元／年÷12个月×11个月）；护理费11540元（27698元／年÷12个月×5个月）；住院伙食补助费615元（15元／天×41天）；营养费2050元（50元／天×41天）；交通费960元；残疾赔偿金52284元（13071元／年×20年×20%）；被扶养人生活费2411元（9644元／年×5年÷4人×20%）；诉前伤残鉴定费1200元，审理中，被告田建根对原告自行委托的鉴定结论存有异议，申请对伤残等级、误工、护理时间进行司法鉴定，因杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定结论客观真实，故因再次鉴定伤残等级的鉴定费1200元由被告田建根自行承担，不应重复作为原告的实际损失计算，鉴定合理误工、护理时间所支出的鉴定费560元本院予以认定，应作为原告的实际损失范围；以上损失小计136272.59元。
本院认为：被告洪耀夫以为被告田建根完成搭建30余平方米的小型钢棚工作成果为目的，由被告洪耀夫自行提供劳动设备及工具，与被告田建根以3000元包工包料一次性结算劳动报酬，被告洪耀夫与被告田建根不存在控制、支配和从属关系，与被告田建根间存在的系承揽合同关系。被告洪耀夫邀原告一同工作，由被告洪耀夫提供承揽所需的劳动设备与工具，与被告田建根以包工包料方式进行结算，原告的劳务报酬由被告洪耀夫承担，同时结合事发前被告洪耀夫曾雇佣原告，由被告洪耀夫支付劳动报酬的事实，可以认定原告与被告洪耀夫属劳务关系。原告明知自己并非长期从事钢棚搭建之作业，无从业经验，未尽必要的安全注意义务，对事故的发生具有相应的过错，应自行承担40％的责任。被告洪耀夫作为雇主，在原告从事雇佣活动中未尽安全教育责任也未提供安全设施，对原告造成的事故具有过错，应承担30％的民事赔偿责任。按法律规定在承揽合同履行过程中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任具有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告田建根作为定作人明知被告洪耀夫无相应的资质及安全条件进行作业，选任具有过失，对原告的损害结果应承担30％的民事赔偿责任。原告身体受伤致残，根据两被告及原告自身的过错程度，两被告在事故中的获利及承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素综合考虑，酌情确定被告洪耀夫承担原告精神损害抚慰金2400元，被告田建根承担原告精神损害抚慰金2400元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、洪耀夫赔偿黄水华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费等小计136272.59元的30％为40882元；
二、洪耀夫赔偿黄水华精神损害抚慰金2400元；
三、以上一、二两项在本判决生效之日起十日内履行；
四、田建根赔偿黄水华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费等小计136272.59元的30％为40882元，扣除已支付鉴定费560元，尚应支付40322元；
五、田建根赔偿黄水华精神损害抚慰金2400元；
六、以上四、五两项在本判决生效之日起十日内履行；
七、驳回黄水华其余的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4516元，减半收取2258元，由黄水华负担508元，洪耀夫负担882元，田建根负担868元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审判员 戴永梅
二〇一二年十月三十日
书记员 陈金良