湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0102刑初373号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人谢月波，男，1964年2月28日出生于陕西省陇县，汉族，大学文化，深圳康元安华生物科技股份有限公司长沙分公司负责人。因本案于2017年12月15日被抓获，同日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2018］199号起诉书指控被告人谢月波犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月13日向本院提起公诉，期间建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员郑凯出庭支持公诉。被告人谢月波到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2014年9月，深圳康元安华生物科技股份有限公司（以下简称康元安华公司）在长沙市芙蓉区五一大道“华美欧大厦”1208房设立长沙分公司，由罗某2（另案处理）、被告人谢月波等人进行管理。2014年下半年开始，在未取得银行业监管部门颁发的金融许可证的情况下，罗某2、谢月波等人以康元安华公司的名义对外募集资金，通过发放宣传单、员工现场推介、宣讲等方式向不特定公众进行宣传，以高额利息吸收投资者的存款，共计向82人吸收存款369万元。公诉机关认为被告人张某3的行为构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，系主犯，并提交了相应证据，提请本院依法判处。
被告人谢月波辩称：谢月波是受顾某的安排，到长沙分公司主要负责行政管理工作，对分公司的经营情况不清楚，募集到的钱谢月波没有拿，主要是罗某2负责；谢月波作为办公室负责人参加过罗某2组织的两次客户考察，但他没有以公司的名义聘请业务员,所以谢月波认为自己的行为应该不构成犯罪。
经审理查明：2013年下半年，顾某（已判刑）、张某3、李某1（均另案处理）等人商议，由李某1出资成立深圳康元安华生物科技股份有限公司（以下简称康元安华公司），为李某1所经营的山东聊城澳健生物技术有限公司（以下简称澳健公司）生产的保健产品拓宽销售渠道，张某3与顾某负责公司的具体经营管理。2013年9月16日，康元安华公司成立，法定代表人为张某3，股东为李某1、顾某和张某3，经营范围为生物材料、中药、植物提取物应用技术开发、化妆品、卫生消毒产品等技术开发与销售、国内贸易和进出口业务等。2014年9月，康元安华公司在长沙市芙蓉区五一大道389号“华美欧”大厦1208房设立长沙分公司，登记负责人为张某3。被告人谢月波受顾某的安排，到长沙分公司工作。长沙分公司由罗某2（在逃）、谢月波等人负责管理，顾某与张某3予以指导和协助。
2014年下半年开始，在未取得银行业监督管理部门颁发的金融许可证的情况下，罗某2、谢月波等人以康元安华公司的名义，聘用业务人员在芙蓉区五一大道“华美欧”大厦、芙蓉广场、长沙市火车站等地附近，通过发放宣传单、员工现场推介、宣讲等方式向不特定公众进行宣传，以承诺每月定期支付2%的利息、六个月归还本金的方式向他人借款，并称该借款系用于康元安华公司在相关保健品方面的研发、种植、生产和销售领域。为进一步吸引客户、增强其投资信心，长沙分公司组织了产品推介会，张某3作为法定代表人、总公司代表到场发言；另公司数次组织投资客户前往“聊城澳健”公司的“生产基地”进行考察，谢月波、张某3陪同李某1进行了接待。2015年5月，公司出现兑付危机，张某3与顾某赶至长沙接待客户、处理问题，采取与投资到期客户续签借款协议或签订停息还本协议，继续承诺到期支付相关资金的方式，以缓解公司兑付危机。2015年5月底至7月，张某3还以康元安华公司要上市、需增资为由，与少量到期无法兑付的客户签订“增资认购协议”，承诺定期分红，从而进一步吸收资金。
2015年12月，因康元安华长沙分公司到期借款无法兑付，集资参与人先后报案至长沙市公安局芙蓉分局。2017年12月15日，被告人谢月波在贵州省贵阳市经开区锦江路精致酒店客房内被公安机关抓获。截至案发时，张某3、谢月波等人以借款或增资认购的形式共向80人非法吸收资金，金额为367万元（具体情况见附表）。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人谢月波的常住人口基本信息和无违法犯罪证明，证明谢月波的身份。
2、抓获经过、临时羁押证明，证明2017年12月15日，被告人谢月波在贵州省贵阳市经开区锦江路精致酒店客房内被公安机关抓获的事实。
3、深圳康元安华生物科技股份有限公司成立、股份变更等相关资料、银行开户、财务资料，深圳康元安华生物科技股份有限公司长沙分公司的工商登记资料等，证明康元安华公司和长沙分公司的成立时间、住所地、法定代表人、股东及变更情况等。
4、湖南省银监局出具的函,证明该局未对深圳康元安华生物科技股份有限公司及其法定代表人张某3颁发过吸收公众存款等商业银行业务的金融许可证。
5、集资参与人提交的集体签名的诉求书、澳健公司的宣传资料，部分集资参与人到澳健公司参观的照片，康元安华公司发放的宣传材料、保健品照片，证明康元安华公司对外宣传保健品项目的情况；部分集资参与人分批在“长沙分公司总经理”谢月波的带领下参观了山东澳健公司的生产基地，澳健公司董事长李某1和张某3一同接待；在参观过程中，李某1称聊城公司是生产基地，康元安华公司负责销售业务。李某1告诉集资参与人公司要扩大规模，希望大家能投资。一些人回到长沙后在康元安华长沙分公司签订了投资协议。
6、集资参与人提交的聊城澳健生物技术有限公司的资料。
7、康元安华公司2015年6月续签借款协议、还本客户利息发放信息表格，通知，证明2015年6月7日康元安华公司发布通知，针对此前与公司签订借款协议的客户，可选择与公司续签补充协议，也可选择与公司签订还本停息协议。表格显示续签协议人数60余人，向30余名还本客户发放利息。
8、借款协议、续签补充协议、还本停息协议、增资认购协议书、股权证书、收据、领取利息单，证明各集资参与人与康元安华公司签订借款协议、康元安华公司收款、集资参与人领取利息的情况。借款协议上借款人均为康元安华公司，加盖法定代表人张某3的印章，附张某3身份证复印件。2015年5～6月间，由张某3出面，与客户就此前签订的借款协议续签补充协议或停息还本协议，对此前未清退的本金进行处理。
9、（2017）渝0118刑初74号《刑事判决书》、（2018）渝05刑终222号《刑事判决书》，罗某2的在逃人员登记表，张某3非法吸收公众存款案的起诉书副本等，证明罗某2因涉嫌非法吸收公众存款被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留并网上追逃，张某3、顾某均另案处理的事实。
10、证人顾某的证言，证明顾某与张某3成立康元安华公司是为了帮李某1的澳健公司推广产品，李某1负责出资，二人负责相关产品的具体营销；顾某和张某3一起在深圳注册成立康元安华公司，成立时法定代表人是张某3。应罗某2的要求，康元安华公司在长沙注册成立了分公司，以张某3的名义注册，分公司的运营由罗某2、谢月波负责。公司召开过产品推介会，后罗某2提出将深圳公司的股权以转让方式转让给投资者以筹集资金，长沙市场由长沙分公司代理，按比例提成。到2014年年底，股权转让全部转成借款协议，后面的投资都是以借款协议形式签订的合同。在长沙分公司的运营过程中，组织了多次客户活动，还组织了长沙投资者到山东聊城生产基地的考察活动。2015年6月，长沙分公司出现兑付危机，罗某2一直避而不见，公司的运营团队和所有资料数据都被他带走。张某3在长沙负责协调投资客户，商量还款事宜。顾某称长沙分公司一共向深圳总公司汇款615000元。
11、证人李某1的证言，证明顾某找他出资成立了康元安华公司，顾某在各地开分公司，和当地经理人合作募资。聊城澳健公司与康元安华公司没有发生过账务上的投资关系，所有投资都是李某1个人投的。
12、集资参与人周某、苏某、李某2、李某3、刘某、黄某1、阮某、卢某1、宋某、罗某1、梁某、徐某、韦某、汤某、黄某2、张某1、傅某、张某2、肖某、邹某、王某、卢某2等人的证言，证明各集资参与人通过朋友介绍或业务员发放宣传单等方式知道康元安华公司，在业务员的介绍下，以借款协议或者购买原始股的方式支付资金，向康元安华公司进行投资；期间，长沙公司经理谢月波向投资人宣传公司的经济实力，鼓励其投资；谢月波与张某3曾在山东聊城接待部分前往“考察”的投资者；业务员也曾向一些人推销或赠送过自称康元安华公司生产的“保健品”；2015年5～6月，康元安华公司出现兑付危机，部分投资者要求退还投资，张某3等人在接待客户时对其进行安抚，宣传公司的困难只是暂时的，公司经济实力值得相信，以续签补充协议或购买原始股的方式继续吸收资金。
13、另案处理的同案人张某3的供述，证明2014年年中，张某3到长沙注册成立了康元安华公司长沙分公司。长沙的业务都由谢月波和罗某2负责。公司和客户签订的是借款合同，合同上都盖了张某3的印章、附了身份证复印件。张某3参加了公司的产品说明会和年拜会，张某3、谢月波参与了两、三次客户到山东聊城的生产基地考察活动的接待。2015年5月份左右，公司资金出现了问题，张某3到长沙来做客户的维护和接待，到了长沙后张某3与客户进行沟通，与客户签订还款协议，愿意相信公司的继续续签，不愿意续签的就约定时间、退单。张某3向他们宣传公司的发展前景，告诉他们公司的困难是暂时的，很快就可以解决，要他们不要去公安机关报案，相信公司的实力。当时公司业务基本已经停止了，业务员大都离开了。按照顾某的安排，公司推出了购买康元安华公司原始股份的计划，向公司投资客户进行宣传，以合同形式约定每季度4.5%的投资收益，有几名投资客户选择了购买。张某3代表公司与投资客户签订了投资合同，并且以法定代表人身份在协议上签字确认了。这些资金付了公司房租水电开支以及部分客户利息。
14、被告人谢月波的供述，证明其按顾某的安排到长沙分公司，负责公司的行政管理工作。其曾经参加了公司开的宣讲会和组织考察等。
本院认为：深圳康元安华生物科技股份有限公司在未获得金融许可证的情况下，在长沙市注册成立分公司，以发放传单、召开宣讲会、组织考察等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、股权等方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金共计367万元，尚有3298600元未归还，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件；被告人谢月波是康元安华长沙分公司的负责人，系直接责任人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，其犯罪数额统计有误，应予纠正。谢月波提出自己不构成犯罪的意见，经审查相关证据，多名集资参与人证明谢月波是长沙分公司的负责人，谢月波在他们与康元安华公司签订合同时宣传公司的经济实力、鼓励他们投资，又组织他们去山东聊城进行考察宣传；张某3、顾某均证明长沙分公司由罗某2、谢月波负责，因此应认定谢月波系直接责任人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。谢月波提出自己只负责行政管理，不构成犯罪的辩解意见，本院不予采纳。康元安华公司在吸收公众存款过程中返还了部分本息金额，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条，并根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定，判决如下：
一、被告人谢月波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2019年10月14日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令退赔违法所得3298600元，分别发还各集资参与人（详情见附表）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖贞英
人民陪审员 卿孝斌
人民陪审员 毛一原
二〇一八年八月十日
书 记 员 叶 倩
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。
附表：略