河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第340号
上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号。
法定代表人：张亚斌，该公司董事长。
委托代理人：任文军，河北佳诚律师事务所律师。
委托代理人：贡子明，河北佳诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：香河县龙盛房地产开发有限公司，住所地香河县淑阳镇康宁路29号。
法定代表人：薛军，该公司总经理。
委托代理人：张宇，香河县光明法律事务所法律工作者。
委托代理人：程合林，该公司股东。
被上诉人（原审第三人）：中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司，住所地陕西省西安市高新区高新路33号。
负责人：吴兴亚，该公司经理。
上诉人石家庄建工集团有限公司（以下简称“石建集团”）与被上诉人香河县龙盛房地产开发有限公司（以下简称“龙盛公司”）、中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司（以下简称“十六冶陕西分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，廊坊市中级人民法院于2012年9月19日作出（2012）廊民三初字第52号民事判决，石建集团不服该判决，提出上诉。本院于2012年12月13日作出（2012）冀民一终字第215号民事裁定，将本案发回重审。廊坊市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行了重新审理，并于2013年9月23日作出（2013）廊民三初字第18号民事判决。石建集团仍不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人石建集团委托代理人任文军、贡子明，被上诉人龙盛公司委托代理人程合林、张宇到庭参加诉讼，被上诉人十六冶陕西分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2006年4月23日，第三人十六冶陕西分公司作出冶西办字第（2006）第008号决定书，决定组建中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司第五工程处，直接隶属陕西西部分公司领导，同时任命郑东伟为处长（经理），代表十六冶陕西分公司对外开展承接、建筑、安装等工程业务的承包、建设施工，并出具了授权委托书。2009年4月15日，龙盛公司与中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处签订了《燕都鑫城建设工程施工合同》，约定龙盛公司将其开发的香河县燕都鑫城1、2、3号楼及1号楼地下车库工程发包给中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处，施工工期自2009年4月18日至2010年7月31日，合同价款暂定7000万元，工程每拖延一天扣除工程总造价的5‰的违约金。2009年4月15日、2009年7月10日，中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处分别于安徽和县第二建筑安装劳务公司和金坛市全保建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同。合同签订后，中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处组织进场施工。
2009年9月30日，由于中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司不能办理招投标所需的进冀手续，中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处向龙盛公司发出申请书，申请更换石建集团为总包单位。2009年11月4日，石建集团授权郑东伟签署香河燕都鑫城工程的投标文件及合同。之后，龙盛公司与石建集团补签了两份《建设工程施工合同》，约定施工工期自2009年8月25日至2010年8月25日，误期赔偿费每日12573.84元，最高限额为3143460元。在施工过程中，石建集团收取了龙盛公司部分工程款，并为其开具了发票。
2010年10月9日，由于案涉工程总承包合同工期已过，但尚未达到竣工验收的条件，且剩余大量工程量，龙盛公司与分包劳务队金坛市全保建筑劳务有限公司签订《协议书》，由龙盛公司直接接管二次结构施工队伍，并约定接管后的工程款经石建集团主管该项目的主要负责人签字后，由龙盛公司直接拨付给金坛市全保建筑劳务有限公司。
2012年1月4日，中国有色金属第十六冶金建设公司陕西西部分公司五处与安徽省和县第二建筑安装劳务公司对涉案工程的主体结构进行了部分结算。至龙盛公司起诉前，案涉工程仍未办理验收备案手续。2011年7月1日，龙盛公司为购房业主办理了入住手续，按照龙盛公司与原告签订的《商品房买卖合同》，交房日期为2010年10月31日，已严重超期。为此，龙盛公司向购房业主支付了延期交房违约金4430207.33元。2012年2月14日，龙盛公司起诉至法院，请求法院判令：一、被告立即向原告交付工程竣工资料并配合原告对承包建设的商品房住宅工程进行竣工验收；二、被告赔偿因逾期竣工给原告造成的损失1863.789元。
原审法院认为，龙盛公司与石建集团签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合同合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。被告石建集团作为案涉工程的总包方，办理了施工合同备案及招投标手续，且在履行合同过程中收取了原告龙盛公司的部分工程款并开具了发票，在工程竣工后，向发包方龙盛公司交付工程竣工资料并配合龙盛公司对案涉工程进行竣工验收既是合同义务，也是法定义务。故对原告的第一项诉讼请求，原审法院予以支持。
关于原告要求被告赔偿因逾期竣工给原告造成的损失问题，因原告龙盛公司与被告石建集团签订的《建设工程施工合同》约定，工程工期自2009年8月25日至2010年8月25日，而在2010年10月9日原告龙盛公司与分包劳务队金坛市全保建筑劳务有限公司签订《协议书》时尚有部分工程未完工，故被告石建集团作为备案合同的总包方未按合同约定日期竣工，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告要求被告赔偿因逾期竣工所造成的损失1863.789万元，但因双方合同中约定，逾期赔偿费每日12573.84元，最高限额为3143460元，故被告应在该最高限额内承担赔偿责任，超出部分原审法院不予支持。被告石建集团虽辩称施工中存在大量的工程变更等增项及原告擅自修改规划、加高楼层等情况，工期应该顺延。但原告龙盛公司主张，实际施工是以备案合同和施工图纸进行的，实际施工面积也与备案合同是一致的，工程量未增加。被告石建集团针对其主张仅提交了部分工程洽商记录，该洽商记录中有增项亦有减项内容，且部分内容是对施工材料及工艺的变更，故被告石建集团所提交的证据不能充分证实其主张。在原告龙盛公司与被告石建集团签订施工合同后，因第三人十六冶陕西分公司并未退出施工，且与劳务公司签订分包合同并结算的也是十六冶陕西分公司，故十六冶陕西分公司应对逾期竣工给原告造成的损失承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告石家庄建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告香河县龙盛房地产开发有限公司交付工程竣工资料，并配合原告香河县龙盛房地产开发有限公司对案涉工程进行竣工验收手续；二、被告石家庄建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因逾期竣工给原告香河县龙盛房地产开发有限公司造成损失3143460元；第三人中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司承担连带责任；三、驳回原告香河县龙盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费133627元，由原告香河县龙盛房地产开发有限公司负担110910元，由被告石家庄建工集团有限公司、第三人中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司负担22717元。
上诉人石建集团不服一审判决，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人龙盛公司的全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人负担。
主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人并非燕都鑫城工程的实际总包人，工程实际的总包人为被上诉人十六冶，有关总包人的责任应由该公司依法承担。尽管一审法院对郑东伟是十六冶的授权代表、2009年4月15日龙盛公司与十六冶签订总承包合同、施工中是十六冶与各劳务公司签订的劳务分包合同等事实加以了正确认定。但对于涉及龙盛公司可能承担责任的如下事实，一审判决没有进行客观的查明及认定，具体如下：1、关于上诉人与被上诉人龙盛公司签订的总包合同，一审判决错误认定该合同是双方真实意思表示，合法有效。在整个燕都鑫城的建设工程中，龙盛公司明知十六冶没有进冀手续无法办理招投标，确让其作为总包方施工，在没有办法的情况下引进石建集团为其办理手续，所有的招投标手续都是在龙盛公司的主导下由十六冶办理的，招投标文件、报价表、中标通知书等全部是虚假的，而上诉人与龙盛公司签订所谓备案合同，也是补办手续的需要；2、一审认定上诉人收取了龙盛公司部分工程款并开具了发票，但却回避了上诉人已将该部分工程款全部转付十六冶的事实；3、由于上诉人没有实际参与工程的实际管理，因此施工中形成的各种施工资料全部在十六冶或劳务公司的手中。一审判决对上述庭审已经查明的事实未加以认定，并判决上诉人履行向龙盛公司交付工程资料的义务，显然是错误的；4、一审法院既然认定十六冶一直没有退出施工，并一直与各劳务队进行结算的事实，那么对于十六冶在施工合同履行过程中的真实身份就应当加以认定；5、2010年10月9日，龙盛公司与金坛劳务公司签订所谓协议的行为，没有征得上诉人的认可，实际认定并签字的“李秀春”是十六冶负责人郑东伟授权的代表，与上诉人无关，李秀春对工程中任何事项的确认都是十六冶的确认。二、一审法院判决上诉人赔偿龙盛公司所谓逾期竣工损失三百余万元，是基于对案件事实的片面认定，其判决结果是错误的。理由为：1、一审法院并没有全面查明工程是否存在延期交工及如果延期交工，其形成的原因是什么，责任主体是谁，责任的大小等等。本案事实是，在工程施工过程中，曾进行过大量的工程设计变更、工程签证、洽商等等。对此，龙盛公司于2011年12月1日加以确认，只有加固工程是施工方的责任造成的。因此，法院应当查明并认定上述因素对整个工期的实质性影响，从而确定本案是否存在所谓延期交工的问题；2、2010年10月9日。龙盛公司擅自与十六冶的劳务分包方金坛全保公司重新签订了施工协议书，该协议书与十六冶与金坛全保公司签订的劳务分包合同承包范围是一致的。因此，就算没有工程洽商引起的工期延误问题，龙盛公司擅自重新确定承包人的行为，如果说得到认可也是十六冶的认可，对此后的工期问题，承担责任的主体应该是十六冶与新的承包人金坛劳务公司，与建工集团无关。
被上诉人龙盛公司答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。主要事实和理由如下：1、这项工程是按照招投标程序，石建集团中标，并按照《中标通知书》双方签订的施工合同，故石建集团说并非燕都鑫城的实际总包人不成立；2、石建集团收了了工程款，并开具了发票。至于上诉人把收到的工程款给谁，是他的权利；3、上诉人称没有实际参与管理，因此施工中形成的各种施工资料全部在十六冶或劳务公司的手中，该说法进一步说明出卖资质，说工程资料在十六冶或者劳务公司手里，公司的资料在施工中掌握在项目部或工程队手中是正常的，十六冶也好，劳务公司也好，涉案工程项目部是由上诉人设立并管理的。上诉人与答辩人签订合同，总包案涉工程施工，但实际放弃管理或严重不负责任，导致工程至今不能竣工验收，致使答辩人遭受严重损失，上诉人应当承担与其责任相适应的法律责任；4、上诉人称龙盛公司与金坛公司签订的所谓协议书的行为，没有征得上诉人的同意，实际认可并签字的李秀春是十六冶负责人郑东伟的代表。但事实上郑东伟是上诉人石建集团授权的代表，上诉人从甲方收到的工程款都是李秀春代表该公司办理的工程款拨付申请和支款手续，李秀春如不是上诉人的人，他签字办理工程款为什么给了石建集团呢？5、上诉人提出在工程施工过程中，曾进行过大量的工程设计变更、工程签证和洽商，但前几条上诉理由说承包人是十六冶，那么上诉人是如何得知施工中存在大量签证呢，不是自相矛盾吗？6、答辩人未就本案提出上诉，并非对一审判决未支持的诉求予以认同，不想在诉讼上牵扯更多精力，但坚持维护合法和正当权益的决心坚定不移。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：上诉人石建集团与被上诉人龙盛公司共签订有两份施工合同：一份是制式的《河北省建设工程施工合同》，合同载明的签订日期为2009年8月26日，工期为2009年8月25日至2010年8月25日，工程误期每日赔偿12573.84元，最高限额为3143460元；另一份名为《燕都鑫城建设工程施工合同》，其内容与2009年4月5日龙盛公司与十六冶陕西分公司五处签订的《燕都鑫城建设工程施工合同》内容完全一致，载明的签订日期亦为2009年4月5日，该协议第三条约定：“施工工期2009年4月18日至2010年7月31日，工程每拖延一天扣除乙方工程总造价5‰的违约金，因甲方原因或不可抗力所造成的工期滞后，工期予以顺延”，同时该协议第十三条约定：“本工程招标文件及《河北省建设工程施工合同》中的相关条款与本合同发生冲突时以本合同为准。本合同在执行过程中发生争议或纠纷，双方共同商议解决。不得以燕都鑫城《河北省建设工程施工合同》为依据提起法律诉讼。”二审庭审中，上诉人石建集团与被上诉人龙盛公司均认可第二份合同的签订日期系倒签，两份合同均是补办招投标手续过程中签订的。另被上诉人龙盛公司称金坛市全保建筑劳务有限公司基本按照2010年10月9日《协议书》约定的45天工期完成了石建集团未完工程。另查明，各方实际履行的《燕都鑫城建设工程施工合同》约定的完工日期为2010年7月31日，至2010年10月9日上诉人石建集团退出施工时工期迟延70天，加上后续金坛市全保建筑劳务有限公司就未完工程施工的45天共迟延115天。另被上诉人龙盛公司与业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期为2010年10月31日，实际交房日期为2011年7月1日，共迟延244天，为此龙盛公司支付业主迟延交房违约金4430207.33元。
本院认为，首先，上诉人石建集团与被上诉人龙盛公司不但签订有招标备案所需的制式《河北省建设工程施工合同》，还签订了一份实际履行的《燕都鑫城建设工程施工合同》，并在合同签订后接收过部分工程款开具了发票，故上诉人石建集团作为合同相对方应承担相应合同义务。被上诉人十六冶陕西分公司虽一直参与案涉工程的施工，但因其与石建集团之间系内部合作关系，不影响二者对外承担相应的合同义务。其次，根据国家计划发展委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，商品房住宅属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于必须进行招标的工程。根据已查明的事实，2009年4月5日龙盛公司与十六冶陕西分公司在未依法进行招投标的情况下经私下协商签订了《燕都鑫城建设工程施工合同》，并在补办招投标手续过程中与石建集团倒签了一份内容一致的《燕都鑫城建设工程施工合同》，故上述两份协议虽系各方当事人真实意思表示，合同约定的大部分内容也得到实际履行，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应属无效合同。同时，因案涉工程开工在先，招投标在后，故上诉人石建集团与被上诉人龙盛公司签订的制式《河北省建设工程施工合同》亦因违反法律强制性规定属无效合同，一审判决对此问题适用法律错误，本院予以纠正。再次，虽各方签订的建设工程施工合同无效，但对于工期延误损失属于各方签订合同时已预见的范畴，根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，上诉人石建集团应在其过错范围内赔偿被上诉人龙盛公司因此受到的损失。对于损失数额的认定，虽被上诉人龙盛公司向业主支付了4430207.33元迟延交房违约金，但该损失数额是基于迟延交房244天计算，对于迟延交工115天的损失应限定于2088007.55元之内（4430207.33÷244×115=2088007.55）。同时，鉴于被上诉人龙盛公司在未办理招投标手续的情况下就与十六冶陕西分公司私下协商订立施工协议并开工建设，在十六冶陕西分公司不具备招标资质的情况下又与上诉人石建集团补办招投标手续并签订施工协议，故其对合同无效具有主要过错，根据双方过错程度并考虑案涉工程施工中存在设计变更的情形，本院酌定上诉人石建集团对工期延误损失2088007.55元承担30%的赔偿责任，即应赔偿龙盛公司迟延交工损失626402.26元。另对于上诉人石建集团提出的不能交付竣工资料的问题，因上诉人石建集团系在相关行政部门备案的中标单位，故其负有配合验收的法定义务，同时亦应将其掌握施工资料交付建设单位即龙盛公司。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，上诉人石建集团的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第18号民事判决第一项、第三项；
二、撤销廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第18号民事判决第二项，改判为：石家庄建工集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿香河县龙盛房地产开发有限公司迟延交工损失626402.26元，中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司对此承担连带责任。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费133627元由上诉人石家庄建工集团有限公司负担50000元，由被上诉人香河县龙盛房地产开发有限公司负担83627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 王 芳
代理审判员 吴晓慧
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张 萌