湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1303刑初56号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人翁骁伟（曾用名“翁小伟”），男，1992年5月24日出生，彝族，中专文化，曲靖淼源商贸有限公司实际控制人，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因犯诈骗罪于2016年2月27日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审，同年8月25日被云南省曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；2016年11月15日云南省曲靖市中级人民法院终审裁定维持原判。其缓刑考验期限自2016年12月7日起至2017年12月6日止。因本案于2017年6月25日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2017年7月29日由该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人黄荣天，广东天高律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以鄂曾都检刑诉〔2018〕13号起诉书指控被告人翁骁伟犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉，被告人翁骁伟及其辩护人黄荣天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：
2016年10月，翁骁伟通过互联网与湖北众悦汽车销售有限公司（以下简称众悦公司）取得联系，称云南禄劝彝族苗族自治县林业局（以下简称禄劝林业局）准备采购4辆洒水车、2辆运兵车，让“程力专用汽车股份有限公司”授权曲靖淼源商贸有限公司（以下简称淼源公司），以淼源公司的名义做标书参与投标。2017年1月，翁骁伟以淼源公司名义中标禄劝林业局消防车辆采购合同，采购标的为4辆洒水车、2辆运兵车。禄劝林业局于2017年2月前汇44万元至淼源公司账户作为预付车款。翁骁伟与众悦公司签订《湖北众悦产品定作合同》，向某2公司销售4台洒水车，2台运兵车，合同价81.5万元，淼源公司预付定金4.5万元，车辆到达验收后一次性付清尾款。2017年3月7日，众悦公司职工陶某将6台车辆送至云南省曲靖市交付翁骁伟，翁骁伟出具了《车辆交接书》《欠款单》，约定于2017年3月13日付清尾款。翁骁伟随众悦公司将车送至禄劝林业局，称第二天汇款20万至众悦公司。3月8日，翁骁伟让陶某将车辆合格证、发票等手续交给禄劝林业局，称不然林业局不会收车，陶某将车辆合格证及发票交至该林业局。3月10日，翁骁伟称林业局还没有收车，让陶某先回曲靖，并承诺下周一定将20万元汇至众悦公司，后陶某联系不上翁骁伟。3月13日，禄劝林业局向淼源公司中国工商银行尾号“8115”账户汇购车款40万元。3月25日，翁骁伟为应付陶某的催款，先在银行操作预汇款74万元，然后将该截图发给陶某，后从银行撤销该笔转款。陶某到禄劝林业局询问情况，得知该局已向翁骁伟支付84万元车款。之后，众悦公司多次催要车款，但翁骁伟一直推托，先是发图片告知众悦公司其账上有5000万元人民币，暗示其有支付能力，又多次向某1公司发转账截图，表明其付了车款，但众悦公司始终没有收到车款。众悦公司派人到禄劝林业局找翁骁伟协商解决此事，翁骁伟一直避而不见。众悦公司于2017年4月14日报案。翁骁伟在禄劝林业局付84万购车款到淼源公司即分多次转入本人账户，随即用于个人消费、还借款、赌博，同时2017年3月、5月间，翁骁伟还向他人借款数十万元未还。截止2017年6月5日，淼源公司中国工商银行尾号“8115”账户内仅有现金余额8.33元，翁骁伟招商银行尾号为“9447”账户内仅有现金60.38元。翁骁伟诈骗金额共计77万元。
2017年6月25日，翁骁伟到曲靖市公安局麒麟分局三宝派出所投案。
庭审中，公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，指控被告人翁骁伟的行为构成合同诈骗罪。
被告人翁骁伟对起诉指控的罪名和事实均予以否认，并辩解称：1、自己的行为不构成犯罪，本案属于民事纠纷，自己没有非法占有的目的，且之前已经请过律师调解。2、购车款不是用于个人消费、还借款和赌博，而是用于公司正常经营，自己没有赌博，而是在“申博太阳城网站”炒股，用来炒股的钱也是自己个人所有。3、自己主动去公安机关不是去投案，而是说明情况，自己的行为不构成自首。
被告人翁骁伟的辩护人主要辩护意见如下：1、被告人的行为不构成合同诈骗罪，合同是真实存在并且发生的，被告人主观上没有以非法占有为目的，本案属于履行合同的民事纠纷。2、受害者做了双重选择，一边报案，一边协调解决车辆指标等问题。3、被告人把钱挪到别的地方，是生意上的资金调配和使用问题，不是用于花掉、赌博等，是把一单生意的资金用于下一单生意的起步。
经审理查明：
2015年4月，被告人翁骁伟与曹某、徐某1合伙成立淼源公司，工商登记曹某为法人代表，徐某1为股东，办好营业执照后，曹某、徐某1二人因无资金退出公司，该公司实际由翁骁伟负责经营，公司营业执照、公章、银行账户均由翁骁伟保管。
2016年10月的一天，翁骁伟通过互联网与众悦公司取得联系，称禄劝林业局准备采购4辆洒水车、2辆运兵车，提议众悦公司让“程力专用汽车股份有限公司”授权淼源公司，以淼源公司的名义做标书参与投标。众悦公司同意并先后两次帮翁骁伟做标书。2017年1月，翁骁伟以淼源公司名义，中标禄劝林业局消防车辆采购合同，合同采购标的为4辆洒水车、2辆运兵车,价款总额90.92万元。翁骁伟中标后，禄劝林业局于2017年1月10日、2月8日共汇款44万元至淼源公司中国工商银行尾号为“8115”的账户，作为预付车款。翁骁伟于2017年2月14日在随州市凤凰酒店与众悦公司签订《湖北众悦产品定作合同》，约定众悦公司向某2公司销售4台洒水车，2台运兵车，合同价81.5万元，淼源公司预付定金4.5万元，车辆到达验收后一次性付清尾款。2017年3月7日，众悦公司业务员陶某依约将6台车辆送至云南省曲靖市交付翁骁伟，翁骁伟出具了《车辆交接书》及一张《欠款单》，约定于2017年3月13日付清尾款。办完交接手续后，翁骁伟随众悦公司将车送至禄劝林业局。翁骁伟称第二天汇款20万至众悦公司。3月8日，翁骁伟以没有手续林业局不会收车为由，让陶某将车辆合格证、发票等手续交给禄劝林业局，陶某信以为真并将车辆合格证及发票交至禄劝林业局。3月10日，翁骁伟称林业局还没有收车，让陶某先回曲靖，并承诺下周将20万元汇至众悦公司。3月13日，禄劝林业局向淼源公司中国工商银行尾号为“8115”的账户汇购车款40万元。3月25日，翁骁伟为应付陶某的催款，先在银行操作预汇款74万元并将汇款截图发至陶某，后又从银行撤销该笔汇款，众悦公司实际上未收到该笔汇款。陶某随后到禄劝林业局询问情况，禄劝林业局工作人员告知陶某已向翁骁伟支付84万元车款。之后，众悦公司多次和翁骁伟联系催要车款，但翁骁伟一直推托，先是向某1公司发图片称其账上有5000万元人民币，暗示其有支付能力，又多次向某1公司发转账截图，表明其付了车款，但众悦公司始终没有收到车款。众悦公司派人到禄劝林业局找翁骁伟协商解决此事，翁骁伟一直避而不见。众悦公司于2017年4月14日向公安机关报案。2017年5月20日，众悦公司协助禄劝林业局通过禄劝弘光机动车安全技术检测有限公司的检测（检测结果合格）。但翁骁伟仍未支付车款至众悦公司。翁骁伟共诈骗众悦公司货款77万元。
另查明，翁骁伟在每次收到禄劝林业局购车款的当日及次日，即分多笔转款至其招商银行尾号为“9447”的账户，随即用于个人消费、还借款等。还查明，2017年3月至5月间，翁骁伟还自他人处借款数十万元未还。截止2017年6月5日，淼源公司中国工商银行尾号为“8115”的账户内仅有现金余额8.33元，翁骁伟招商银行尾号为“9447”的账户内仅有现金余额60.38元。
2017年6月25日，翁骁伟到曲靖市公安局麒麟分局三宝派出所投案。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
1、书证：
（1）随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队受案登记表，众悦公司法定代表人黄某1提交的报案材料，证明案发经过。
（2）曲靖市公安局麒麟分局三宝派出所出具的到案经过说明，内容为2017年6月25日12时30分许，翁骁伟到曲靖市公安局麒麟分局三宝派出所投案。2017年6月28日麒麟区看守所出具的证明，内容为：兹有犯罪嫌疑人翁骁伟，2017年6月25日至2017年6月28日在我所临时寄押。证明被告人到案经过及羁押时间。
（3）云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03刑终419号刑事裁定书，证明翁骁伟因犯诈骗罪于2016年8月25日被云南省曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；于2016年11月15日被云南省曲靖市中级人民法院终审裁定维持原判。证明被告人原因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，在缓刑考验期间又犯本罪。
（4）众悦公司销售经理陶某、黄某3于2017年04月22日提供的禄劝林业局的相关情况说明；《湖北众悦产品定作合同》复印件、中标公示复印件、采购项目车辆合格证复印件，机动车统一发票复印件，车辆交接书复印件，曲靖淼源商贸有限公司欠款单复印件、公司资料复印件、营业执照复印件、机构信用代码证复印件、税务登记证复印件，程力集团驻厂代理经营销售合同书复印件，翁骁伟转订车订金银行凭证复印件，2017年4月26日禄劝县森林防火指挥部付款情况说明，许跃蓝提供的2017年04月21日关于禄劝林业局催要车款说明。证明众悦公司已经将涉案车辆交付给了禄劝林业局。
（5）2017年3月25日翁骁伟发给众悦公司的转款照片，2017年03月28日翁骁伟发给众悦公司会计李玉的复印件照片一张，显示翁骁伟账户上存有5000万元人民币。证明被告人虚构已经向被害人转账和持有巨额存款的事实。
（6）2017年6月28日曲靖市公安局麒麟分局三宝派出所出具的情况说明、2017年7月10日吕某身份证丢失说明，徐某2红人民警察证复印件，翁骁伟向赵某、牛某、雷某、刘某等人出具的借条，翁骁伟居民身份证复印件、机动车行驶证复印件，曲靖市房地产管理局房屋权属登记簿查询无结果通知书。以上证据证明被告人负债累累，实际既无充足财产、又未开展正常经营活动，以及“吕某”的身份无法查实的情况。
（7）禄劝林业局支付淼源公司销售洒水车、运兵车的车款凭证；2017年4月26日禄劝县森林防火指挥部提供的运水车销售合同，合计金额511600元；运兵车销售合同，合计金额397600元，禄劝县森林防火指挥部出具的客户付款入账通知凭证复印件、云南农村信用社结算业务申请书复印件。禄劝林业局提供的机动车安全技术检验表，禄劝林业局收到的众悦公司销售统一发票复印件。以上证据证明禄劝林业局已经收到被害人销售的车辆并已向被告人支付了车款84万元。
（8）翁骁伟、牛某、赵某、谢某1、雷某、丁来华等人银行交易记录。2017年6月5日随州市公安局曾都区分局查询存款通知书，经查询，淼源公司账号25×××15资金余款为8.33元，截止2017年6月5日，翁骁伟在招商银行曲靖汇宝支行无定期存款，活期账户（卡号：62×××91）余款为60.38元。上述证据证明被告人取得84万元车款后已经将其挥霍一空。
（9）淼源公司股东会决议复印件，内容为：曹某出资25.5万元，占公司股份51%；徐某1出资24.5万元，占公司股份49%；曹某为公司执行董事、法定代表、经理。曹某和翁骁伟合伙协议复印件、翁骁伟、张某、徐某1、曹某四名合伙人的公司股份合作协议书复印件。证明淼源公司的股东身份及股权结构情况。
（10）公安机关从网上下载的申博太阳城网站信息。打开该网站该显示为“未经证实的博彩赌博网站”。
2、证人证言：
（1）证人曹某的证言，主要内容为：翁骁伟要以我、徐某1的名义成立公司，我们都同意了。成立淼源公司的时候就说是合伙做生意，虽然翁骁伟不是股东，但我们签订有合伙协议，所以他才在公司做事。我虽然是淼源公司的法人，但管事的是翁骁伟。2016年上半年我去工商管理部门申请股东变更时，公司进入了异常名录，变更不了。我平时与翁骁伟联系少，只有税务部门打我电话报税，我才打电话联系翁骁伟去处理。
（2）证人陶某的证言，主要内容为：2017年2月14日，按照翁骁伟的要求，我和黄总（黄某1）在随州凤凰酒店跟翁骁伟签订了车辆购买合同，3月7日中午，我公司将6台车子送至曲靖，下午我们随翁骁伟一起把车子送至禄劝林业局。3月13号晚上，翁对我说把20万打给我们公司了，并且截了个网上转账的截屏给我。第二天，我们发现20万并没有到账，翁骁伟一直称20万元款已经打了，过几天你们账户就会收到款。无奈我就去了一趟禄劝林业局，找到了与翁骁伟对接业务的杨主任，才知道林业局已经付给翁骁伟84万的尾款，并且是我们交车的那天付了部分款项给翁骁伟，杨主任说翁骁伟是借着我们车辆生产厂家的名义来要钱的，我让林业局的领导帮忙打电话联系翁骁伟，把这所有的情况跟他说，这时翁骁伟才主动打电话给我，并且主动要求和我见面，结果等了几天，他又是截了个转款图片，说过几天钱才能到账。
（3）证人赵某的证言，主要内容为：我和翁骁伟之间没有任何生意，只是他在我那儿借钱，至今还欠我40万元未还。前段时间大约是快过春节时，翁骁伟给我发了张图，准备竞标禄劝林业局的消防车采购合同，说他是在做正当生意，叫我帮帮他，并保证会还钱，我就和本公司股东们一起商量，最后同意借给翁骁伟现金20多万元，后来又陆续借款，2017年1月10日和3月13日，翁骁伟分别向我的招商银行卡（62×××51）里汇款1万元、4.5万元。直到现在借款40万元本金不还，而且还找不到他人。
（4）证人牛某的证言，主要内容为：翁骁伟隔段时间来向我借一次钱，前前后后六、七次，累计借款金额应该有四、五十万元，2017年2月8日向我招商银行卡转款2万元、2万元、5千元、1万4千元，3月13日又转款2万元，这些钱都是他还给我的借款。截止现在，他把本息全部付给我了。
（5）证人雷某的证言，主要内容为：我现在倒卖二手车，认识翁骁伟大约是在今年3月份，朋友推荐过来说，翁骁伟做生意，要送一批消防车去禄劝县，临时借用了3万元钱，截止到现在，我前后借给他80多万元，他还了40多万元，现在共计欠我的本金406000元。我找不到他的人了。
（6）证人杨某的证言，主要内容为:2016年底，县政府采购办公开招标，淼源公司中标，其具体联系人、业务办理人是翁骁伟，双方签订了合同，根据合同约定，我们先向其支付了19万元定金，过了不长时间，又支付其15万元。大约是2017年3月8日，翁骁伟带着合同车辆来到我单位，接收单上是我们领导陈星武签字收下的。3月30日，我们又向某2公司支付40万元车款。合计累计支付84万元车款。另外还有10万元钱的尾款没签订合同，这10万元是因为排放标准由国四升为国五的费用，两项合计近17万元尾款。随州方的供货公司陶某来我单位催问车款情况，我才知道翁骁伟实际没有支付随州供货方的车款，所以我单位根据随州供货方的要求，暂停对淼源公司支付剩余尾款。
3、被害人黄某1陈述，主要内容为:2016年6、7月份的时候，翁骁伟在互联网上和我们联系说想购买一台水罐消防车，大约在10、11月份的时候，翁骁伟说禄劝林业局准备采购洒水车4台、运兵车2台，叫我们请程力专用汽车股份有限公司授权淼源公司，以淼源公司的名义做标书。2017年2月14日在随州凤凰酒店，我代表众悦公司与翁骁伟代表的淼源公司签订《湖北众悦产品定作合同》，约定众悦公司向某2公司销售洒水车4台、运兵车2台，合同总价81.5万元。淼源公司支付了定金4.5万元。2017年3月7日，众悦公司将上述车辆运抵交付地点，翁骁伟收到车辆后出具了《车辆交接书》，并出具《欠款单》一张，约定于2017年3月13日付清尾款，但时至今日，分文未付。在3月28日，翁骁伟给我们发截图说明其账户上有5000万元，叫我们到武汉去现场解决车款问题，但我们在武汉等了一天，也没有见到他本人。
4、被告人翁骁伟原在公安机关的供述，主要内容为：
我之前在湖北随州以淼源公司名义，在禄劝林业局采购中中标，与众悦公司签订了六台消防车合同，共计价值81.5万，因对方多次向我索取消防车款，我都没有将车款还上，后对方就报案，我的事情就被公安局立案调查，我也因涉嫌合同诈骗罪被列为刑拘在逃人员。
淼源公司的原股东是曹某、徐某1（均是我同村人），在办理公司注册登记时，曹某、徐某1表示要参加，在我们准备办此公司时，签订有合伙协议，我也是股东之一。但公司办好营业执照，准备开业时，他们俩人都因为拿不出资金就退出了。淼源公司的银行账号由我个人保管，淼源公司的企业网银的保管使用也是由我本人掌控，操作转账使用都是我自己办理，我可以随时调动淼源公司的资金。银行账号25×××15就是淼源公司的开户账号，这个账号的保管使用一直是由我本人掌控。
2017年的元月份、2月份，我与禄劝林业局先后签订了两份合同，向其销售四台洒水车、两台运兵车，该林业局先后付给我车辆预付款44万元，之后大约是3月份，我到湖北随州与众悦公司签订合同，订制上述六台车，并预付定金4.5万元。是分多次给的。2017年3月7日，众悦公司按照合同将上述六台车辆送到曲靖，我又支付了部分定金，合计支付定金4.5万元。
后我们将这六台车交给禄劝林业局，车上不了牌照，禄劝林业局总共支付给我汽车款84万元，现在还差十多万元尾款没有给我。我给众悦公司发过转账截图，具体操作是我先给众悦公司转账，然后截图，接着撤销此次转账，把截图发给众悦公司。实际上我没有给众悦公司转账。截图上的银行卡号62×××96是我发的，卡是我朋友的。此卡上是有这么多钱，但不是我的卡，我不能随意支配。禄劝林业局打给淼源公司的84万元汽车款，都被我转到自己的银行卡内花了。一是支付众悦公司定金4.5万元、付给陶某1000元，支付提成16万元，一部分用于自己生活开支了，还有几十万元用于炒股了。禄劝林业局分别于2017年1月10日、2月08日、3月13日向某2公司的账户25×××15转款19万元、25万元、40万元，但这些钱在汇至淼源公司的当日或次日被我转入我在招商银行开办的卡号62×××47内，接着我又分多笔转入赵某、吕某、谢某2、牛某、雷某、丁来华等人的账户内，我将款转入吕某的账户是由她帮助我炒股票。我转给雷某的钱，前几笔是我还借款，后来的几次转账是因为我在他公司买丰田普拉多越野车，钱没有付清，我就用众悦公司的货款支付我购买丰田普拉多越野车款。我转给赵某、谢某2、牛某、丁来华等人账户的钱，都是用于偿还我自己之前的借款。支付提成16万元，我是分多次拿现金给一个姓廖的。我与众悦公司的合同价是81.5万元，已付定金4.5万元，仍差77万元，用车单位已经支付给我84万元车款我随意支配挪作自己使用，无力清偿，禄劝林业局还欠我169200元尾款没有给我。我把众悦公司的汽车货款花了，我认账。
本院认为，被告人翁骁伟以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受转卖货物所得货款后，隐瞒真相、虚构事实，将货款占为己有，拒不向对方当事人支付，数额巨大，侵犯合同他方当事人的财产权利，扰乱市场秩序，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院认为，被告人的行为是否构成犯罪，并不取决于被害人在报案后是否继续催收货款，或者被告人自己是否认罪，而是取决于被告人的主观故意和客观行为。综合全案证据可见，案发时被告人的个人账户资金不足百元，其开设的公司账户资金不足十元，其自称平时炒股的网站被标注为赌博网站，表明其个人无履行合同的财力；被告人开设的公司未进行正常的经营活动，证明其没有履行合同的能力和诚意；被告人多次虚构转账付款的事实，制造其持有巨额财产的假象，以迷惑被害人，又自称请过律师调解纠纷，但被害人并未见过相关律师，也无证据证明曾有律师对双方进行过调解；被告人收取车款后在短时间内将钱款挥霍转移一空，且无法说明大部分资金的真实去向，被害人至今未得到赔偿，证明被害人的财物已经被被告人占为己有；第三方禄劝林业局支付了大部分货款后，已经善意取得了被害人销售的车辆，被害人已无法将车辆取回，证明被害人的权利已经受损，以上足以证明被告人以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，通过将被害人众悦公司生产的车辆转卖给禄劝林业局，收取禄劝林业局支付的车款后逃匿的方法，骗取被害人的财物，其行为已构成合同诈骗罪。故被告人及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。被告人虽然主动到案，但其未如实供述犯罪事实，不承认指控的罪名，故其行为不构成自首。被告人翁骁伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302刑初422号刑事判决主文中被告人翁骁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元的缓刑部分；被告人翁骁伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金五万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人翁骁伟的刑期自2017年6月25日起，扣除其因犯诈骗罪被取保候审前羁押的25日，至2023年11月29日止）。
二、继续追缴被告人翁骁伟的犯罪所得770000元，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐 盈
审 判 员 王 宁
人民陪审员 石中山
二〇一八年八月十日
书 记 员 魏骊颖