湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终899号
上诉人（一审原告）：陈梅。
委托代理人：黎明，湖北荆安律师事务所律师。
委托代理人：王广志。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司。住所地江陵县郝穴镇花园路。
负责人：刘守钊，该公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈虎。
被上诉人（一审被告）：傅亮。
上诉人陈梅、中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司因与被上诉人陈虎、傅亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2016）鄂1024民初字第00270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈梅的委托代理人黎明、王广志，上诉人中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司的委托代理人覃世方、被上诉人陈虎到庭参加诉讼。被上诉人傅亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
一审原告陈梅诉称，2015年7月29日下午，原告驾驶的两轮电动车（后载王陈星）从江陵县熊河镇建国村村级公路由南向北途经龙渊大道，在龙渊大道北边的建国村村级公路交叉处以北被傅亮由西向东驾驶的鄂D×××××轻型自卸货车碰撞两轮电动车尾部，造成原告和王陈星受伤，电动车受损的交通事故。经交警部门认定：傅亮承担事故全部责任。事故发生后，原告被送至江陵县人民医院治疗住院101天。被诊断为重型颅脑损伤、胸椎多处横突骨折等。2016年3月1日，在荆州一医第二次住院18天，被诊断为颅骨缺损等。共花费医疗费102724.69元，均由陈虎支付。2016年1月29日，经江陵滨江法医司法鉴定所鉴定：陈梅的伤残程度为十级、后续治疗费4000元、误工损失日365天。2016年2月24日，××司法鉴定所鉴定：陈梅属脑外伤所致痴呆（轻度）和Ⅶ级（七级）伤残。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。现诉至人民法院，请求：1、傅亮、陈虎、保险公司赔偿各项损失共计336727元（原主张314971元，后主张按2016年新标准变更为336727元，其中医疗费102724.69元陈虎已支付，不在计算内；住院伙食补助费12400元、护理费19962元、交通费500元、误工费25240元、鉴定费4321元、残疾赔偿金232639元、后续治疗费4000元﹤应为39000元，已支付35000元﹥、营养费7020元、精神损害抚慰金15000元、被抚养人生活费15645元）。2、中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司在保险范围内赔偿，不足部分由傅亮和陈虎负担。3、本案的诉讼费由傅亮、陈虎、中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司负担。
一审被告傅亮、陈虎辩称，事故发生属实，没有其他意见。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司辩称，第一，保险公司应在商业三者险内免责。投保车辆是营运车辆，投保人未提交驾驶证、行驶证、营运证、驾驶人员从业资格证。依商业三者险条款第二十四条第二项的规定，四证缺一不可。交通事故认定书中记录车辆超载，根据商业三者险条款第二十七条第二项规定，应核减10%的绝对免赔率。对鉴定报告的真实性、合法性有异议，要求重新鉴定。陈梅的精神状态及伤残等级司法鉴定，是其单方委托。鉴定报告的理由不构成三个十级，后续治疗费也不存在。第二，医疗费损失应该以真实合法的发票为凭证，同时应该扣减10%的非医保用药。住院伙食补助费应以50元／天计。护理时间应以住院时间为准。交通费应该以真实合法的发票为凭证。误工时间及收入不认可。鉴定费不应由保险公司承担。精神损害抚慰金不予认可。营养费没有医嘱不予认可。被抚养人生活费损失不认可，不构成伤残，不存在抚养费。同时计算标准错误，应该按农村户口进行计算。保险公司不承担诉讼费。
一审认定，2015年7月29日下午，傅亮驾驶鄂D×××××轻型自卸货车（超载）沿江陵县沿江大道自西向东行驶。16时07分许，当车行驶至江陵县郝穴镇龙渊大道与熊河镇建国村村级公路交叉口路段时，遇右方陈梅驾驶的二轮电动车（后载其子王陈星）从熊河镇建国村村级公路由南向北驶出，两车在龙渊大道北边位置发生碰撞，造成陈梅、王陈星受伤，车辆受损的道路交通事故。该事故经认定：傅亮承担事故全部责任，陈梅、王陈星不承担事故责任。事故发生后，陈梅被送到江陵县人民医院接受治疗100天。出院诊断为：重型颅脑损伤、第2、3、4胸椎左侧横突骨折、左第2肋骨骨折等；出院医嘱：加强营养。支付医疗费68157.21元。2016年3月1日陈梅在荆州一医复诊，住院22天，支付医疗费34567.48元，上述医疗费共计102724.69元均由陈虎支付，并另行给付3000元。2016年2月2日，经江陵滨江法医司法鉴定所鉴定，陈梅的损伤程度评定为三个十级；必然发生的后续治疗费为39000元。为此，陈梅支付鉴定费1900元。计算至定残日前一天为188天。
另认定，陈梅系农业户口，受伤前在江陵县天丰米业有限公司务工，并居住在江陵县××家巷。傅亮系陈虎聘请的司机。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司投保了交强险和商业三者险（保险金额30万元、为不计免赔率险覆盖），事故发生在保险期间内。
根据审理查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》的有关规定，参照《2016年度﹤湖北省道路交通事故损害赔偿标准﹥》，陈梅的损失为：医疗费102724.69元（未主张，依陈虎的要求一并处理）、后续治疗费39000元（依照鉴定意见，其中的35000元未主张，依陈虎的要求一并处理）、住院伙食补助费6100元（住院122天，按50元／天计）、营养费3000元（根据陈梅的受伤程度等因素酌定）、护理费10407.77元（未提交护理人员有效的收入证明，故按照居民服务业年收入标准31138元／年计，按住院122天计算）、误工费20279.56元（按工资3236元／月计，计算至定残日前一天为188天）、残疾赔偿金64922.4元（按城镇居民人均可支配收入27051元／年×20年×12%﹤三个十级﹥）、精神损害抚慰金3000元（依据陈梅损伤程度等因素酌定）、交通费200元（酌定）、鉴定费1267元（1900元-误工损失日鉴定费633元），以上共计250901.42元。
一审认为，双方争议的焦点为：赔偿责任的承担问题。公民享有健康权，侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。本案傅亮驾驶车辆致陈梅受伤，且承担事故全责，故其应承担全部的赔偿责任。但是，付亮受雇于陈虎，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应由陈虎承担全部赔偿责任。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司投保了交强险和商业三者险，本次事故造成陈梅及王陈星二人受伤，而按陈梅的意见，交强险及商业三者险先行赔偿王陈星的损失。在（2016）鄂1024民初269号案中，已在交强险内赔偿王陈星69714.38元，陈梅只能在交强险限额内获赔50285.62元（交强险限额120000元-已赔偿王陈星69714.38元），不足部分199348.8元（总损失250901.42元-交强险50285.62元-鉴定费1267元），应由中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司在商业三者险内赔偿。剩余1267元（鉴定费1267元），因傅亮承担事故的全部责任，应由陈虎全部赔偿；陈虎多赔偿的139457.69元（垫付的医疗费102724.69元＋后续治疗费35000元＋另行给付的3000元-剩余1267元），陈梅在领取保险理赔款时予以返还。关于中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司抗辩称该公司在商业三者险限额免责、肇事车辆发生事故时超载应免赔10%。根据保险法第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明清楚的，该条款不产生效力。中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司虽提交了一份保险条款，但未证明其在与投保人订立合同时对免责条款的内容进行书面或口头形式的明确说明，故其不能免责。关于被扶养人生活费的问题，因为陈梅尚未丧失劳动能力，要求支付被扶养人生活费的请求于法无据。经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江陵县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿陈梅50285.62元；在商业三者险限额内赔偿陈梅199348.8元，两项合计249634.42元。二、驳回陈梅的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈梅在领取保险理赔款时，返还陈虎139457.69元。本案受理费减半收取940元，由陈虎负担。
宣判后，陈梅和中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司均不服一审判决，陈梅向本院提起上诉称，1、××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号精神状态及伤残等级司法鉴定意见书不当。一审认定陈梅的脑外伤所致痴呆只是轻度，尚不构成伤残等级。若“VII伤残”是指其精神伤残，则与“脑外伤所致痴呆（轻度）”的结论意见明显矛盾；若是指其身体伤残，则与2016年2月2日江陵滨江法医司法鉴定所伤残鉴定意见相冲突，应以原告陈梅提交的、江陵滨江法医司法鉴定所伤残鉴定意见为准是明显错误的。2、一审未支持被抚养人生活费错误。3、上诉人的人身损害赔偿金应当重新计算。××鉴定意见书应当被采信。故上诉人的护理期限、误工时间应为234天，残疾赔偿金的赔偿系数应为43%，××鉴定的鉴定费2421元，被抚养人生活费应计算在残疾赔偿金之内。一审对精神损害抚慰金认定过低。且对第二次手术治疗费重复计算。请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司向本院提起上诉称，一审对商业三者险赔付责任认定错误。本案中，事故认定书明确载明傅亮驾驶车辆超载，根据商业三者险条款第27条的规定：上诉人应当增加10%的免赔率。请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人少承担赔偿责任。二、由被上诉人承担本案的二审诉讼费用。
中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司针对上诉人陈梅的上诉辩称，1、××鉴定的司法意见正确，××鉴定结论与受害人病情不符，与其他鉴定意见矛盾。2、没有进行丧失劳动能力的鉴定，不支持被抚养人生活费正确。3、关于费用问题，对垫付款保险公司不清楚，其他一审判决合理。
上诉人陈梅针对中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司的上诉辩称，免除保险人责任的格式性条款，没有进行明确说明、告知，条款不生效。
被上诉人陈虎辩称，投保时保险公司并没有告知超载免赔。
被上诉人傅亮未发表答辩意见。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明事实与一审判决认定的事实一致，可予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，1、××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号精神状态及伤残等级司法鉴定书认定本案的事实是否适当。2、一审未支持被扶养人生活费是否适当。3、一审对残疾赔偿金的计算系数、护理期限、误工时间、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费的认定是否适当。4、在投保车辆违反安全装载规定的情形下，保险公司应否在商业三者险内增加10%的免赔率。
××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号精神状态及伤残等级司法鉴定书认定本案的事实是否适当的问题。经查，××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号精神状态及伤残等级司法鉴定书是江陵县公安局交通管理大队一中队针对陈梅的精神状态和伤残等级委托上述鉴定中心作出的鉴定，该鉴定意见为1.脑外伤所致痴呆（轻度）2.VII伤残。而江陵滨江法医司法鉴定所出具的江滨司鉴所（2016）医鉴字第010号是陈梅针对伤残程度、误工损失日和后续治疗费委托上述鉴定中心作出的鉴定，该鉴定认定被鉴定人陈梅颅骨缺损、胸12椎骨压缩性骨折、胸1.2.3.4椎体横突（4个）骨折分别评定为X（十）级伤残（即三个X（十）级伤残）。后续治疗费39000元。误工损失日365日。因鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号的鉴定依据是《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）4.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：a）轻度智力缺损（智商70以下）或精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限；以及附录A中Ⅶ级伤残划分依据：a）日常生活有关的活动能力严重受限；b）短暂活动不受限，长时间活动受限；c）不能从事复杂工作；d）社会交往能力降低。系针对上诉人陈梅的精神状态作出的伤残鉴定，而江滨司鉴所（2016）医鉴字第010号是针对上诉人陈梅的身体损伤作出的伤残鉴定，两鉴定结论并不矛盾。且各方当事人并未举证证明鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号鉴定意见书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号精神状态及伤残等级司法鉴定书应予以采信。
关于一审未支持被扶养人生活费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……”本案上诉人陈梅因本案交通事故造成一处七级伤残，三处十级伤残。由此，可以认定上诉人陈梅丧失部分劳动能力。因其婚生子王陈星2002年3月出生，于交通事故发生时年仅13岁，故其被扶养人生活费计算为：15645元（18192元／年÷2×4年×43%）。
关于一审对残疾赔偿金的计算系数、护理期限、误工时间、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费的认定是否适当的问题。
关于残疾赔偿金的计算系数。××司法鉴定所出具的鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号认定上诉人陈梅构成VII伤残，江滨司鉴所（2016）医鉴字第010号认定陈梅构成三个十级伤残，故陈梅主张残疾赔偿金的计算系数按43%计算，符合《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）的规定，可予以支持。其残疾赔偿金应为：232639元（按城镇居民人均可支配收入27051元／年×20年×43%）
关于护理期限。上诉人陈梅因本次交通事故其分别于2015年7月29日至2015年11月6日在江陵县人民医院、2016年3月1日至2016年3月18日在荆州市第一人民医院住院治疗，江陵县人民医院出院医嘱：1.出院休养3月。加强营养及护理……，荆州市第一人民医院出院医嘱：……2.全休15天。3.加强营养、护理，神经外科、骨科随诊。其伤情构成一个七级伤残，三个十级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”故陈梅的护理期限应为第一次住院100天加医嘱3个月、第二次住院22天加医嘱15天共228天，因上诉人陈梅只主张护理时间计算至2016年3月18日，并未主张第二次出院后的护理时间，故陈梅的护理时间为213天，其护理费为18171元（31138元／年÷365天×213天）。
关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”上诉人陈梅因本次交通事故其分别于2015年7月29日至2015年11月6日在江陵县人民医院、2016年3月1日至2016年3月18日在荆州市第一人民医院住院治疗，其伤情分别于2016年2月2日经江滨司鉴所（2016）医鉴字第010号鉴定意见书认定构成三个十级伤残，于2016年3月10日经鄂荆优精字（2016）（鉴）字第7号鉴定意见书认定构成七级伤残，故一审认定上诉人陈梅的误工时间可以从2015年7月29日计算至定残日的前一天2016年2月2日共188天并无不当，可予以维持。上诉人陈梅主张误工时间为234天的上诉理由不能成立，不予支持。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本次交通事故造成上诉人陈梅一处七级伤残，三处十级伤残，给陈梅造成了较为严重的精神损害，根据本案的客观情况，其请求赔偿精神损害的15000元的上诉理由成立，可予以支持。
关于后续治疗费。经查，2016年2月2日江滨司鉴所（2016）医鉴字第010号鉴定意见认定陈梅的后续治疗费为39000元，上诉人陈梅于2016年3月1日至2016年3月18日在荆州市第一人民医院住院治疗花去医疗费34567.48元，该费用由被上诉人陈虎垫付，该费用即是鉴定结论称的后续治疗费。因陈梅实际花费的医疗费102724.69元已包含34567.48元的费用，即后续治疗费已实际发生并包括在医疗费里，故后续治疗费不应另外计算。一审认定后续治疗费为39000元，上诉人陈梅主张其中的35000元为重复计算，应予以扣减的上诉理由成立，予以支持。对剩余的4000元因各方当事人均未提出异议，可予以维持。
关于在投保车辆违反安全装载规定的情形下，保险公司应否在商业三者险内增加10%的免赔率的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”经查，江陵县公安局交通管理大队出具的事故认定书上明确载明傅亮驾驶鄂D×××××轻型自卸货车（超载），各方当事人对该事故认定书没有异议，故可认定肇事车辆于事故发生时处于超载的情形。因上诉人与陈虎签订的商业三者险第二十七条第（二）项规定“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”上诉人就该条款系生效条款仅提交了采用了黑体字作出提示的商业三者险条款。并未提交由投保人签字生效的投保单等其他相关证据予以佐证，即上诉人提供的证据并不能证明其就免责条履行了提示义务，应由其承担举证不能的法律后果。故该免责条款对投保人不产生效力。因此，上诉人主张在投保车辆违反安全装载规定的情形下，保险公司应在商业三者险内增加10%的免赔率的上诉理由不能成立，不予支持。
陈梅的损失为：医疗费102724.69元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费6100元、营养费3000元、护理费18171元、误工费20280元、残疾赔偿金232639元、被扶养人生活费15645元、精神损害抚慰金15000元、交通费200元、鉴定费3688元（1900元-误工损失日鉴定费633元＋2421元），以上共计421447.69元。由保险公司在交强险内赔偿50285.62元，剩余部分371162.07元，由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿30万元，剩余71162.07元，由陈虎负担。因陈虎已垫付105724.69元，故陈梅需返还陈虎垫付款34562.62元。
综上，一审对部分事实认定不清，计算损失不当，应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江陵县人民法院（2016）鄂1024民初字第00270号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈梅50285.62元，在商业三者险内赔偿上诉人陈梅30万元，两项合计350285.62元；
三、上诉人陈梅返还被上诉人陈虎垫付款34562.62元；
四、驳回上诉人陈梅的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费依法减半收取940元，由被上诉人陈虎负担。二审案件受理费3864元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司负担1984元，上诉人陈梅负担1880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年十月十八日
书 记 员 陈雅丽