辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽12民再11号
上诉人（一审被告）：辽宁博大民兴集团玉丰肉禽有限公司，住所地调兵山市北工业园区。
法定代表人：林正东，系该公司总经理。
委托代理人：焦广庆，该公司员工。
委托代理人：叶清，系辽宁华轩律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：曹军，男，1976年10月8日生，汉族，农民，住辽宁省调兵山市。
上诉人辽宁博大民兴集团玉丰肉禽有限公司（以下简称博大玉丰公司）与被上诉人曹军建设工程合同纠纷一案，辽宁省调兵山市人民法院于2013年4月30日作出（2012）调民一初字第567号民事判决，在该判决生效后，经该院审判委员会讨论决定，作出（2014）调民再初字第002号民事裁定，再审本案，并于2014年11月12日作出（2014）调民再初字第002号民事判决，博大玉丰公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年3月24日作出（2014）铁审民再终字第00004号民事裁定：一、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2014）调民再初字第002号民事判决；二、发回辽宁省调兵山市人民法院重审。调兵山市人民法院受理后，原告曹军对被告孙胜利、崔寿贵撤回起诉，调兵山市人民法院于2016年3月9日作出（2015）调民再初字第001号民事判决，博大玉丰公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博大玉丰公司的委托代理人叶清、焦广庆，被上诉人曹军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曹军诉称，被告博大玉丰公司的工程师孙胜利、崔寿贵使用欺诈手段骗取原告曹军与原告曹军根本不认识的第三方长春东亚建筑工程有限公司签订转包合同（第三方长春东亚建筑工程有限公司对该合同未追认且不知情），为被告博大玉丰公司施工。原告曹军组织人员施工后，被告博大玉丰公司只向原告曹军支付部分工人工资，就以第三方长春东亚建筑工程有限公司欠其欠款为由不支付余下工人工资373000元。被告博大玉丰公司直接向原告曹军支付800000元及在施工过程中提供商品混凝土的行为，已经证明被告博大玉丰公司明知孙胜利、崔寿贵欺诈他人为其单位施工而以行为承认该事实，承认原、被告之间的合同关系。因此原告曹军与被告博大玉丰公司形成事实上的合同关系。请求法院判决被告给付拖欠的工程款373000元及违约金120000元。
被告博大玉丰公司辩称，被告不欠原告工程款，因为被告将工程承包给了长春东亚建筑工程有限公司，并没有承包给本案的原告，原告要求被告给付工程款没有法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。按照相关法律规定，本案原告应当将转包人或分包人列为本案的被告，而被告是发包人，如果原告将博大玉丰公司列为被告，也应当将发包人或者分包人列为共同被告，本案真正的被告应当是承包人长春东亚建筑工程有限公司，而不是本案的被告。另外被告已经将所有工程款拨付给长春东亚建筑工程有限公司，并不对本案原告进行拨付。由于长春东亚建筑工程有限公司和本案原告没有将工程按照协议完工，导致被告于2011年10月15日发包给沈阳汉翔工程有限公司造成被告就本工程损失达700000余元，且涉案清包工程未完成工程471470元及工程存在质量不合格，有照片为证。综上，被告不欠原告工程款并保留对长春东亚建筑工程有限公司要求赔偿损失的诉求。
（2015）调民再初字第001号民事判决审理查明，2010年9月6日，被告博大玉丰公司的员工孙胜利、崔寿贵在姜春臣、李志忠未提供有效身份证明证实其为长春东亚建筑工程有限公司代理人的前提下，在姜春臣、李志忠与原告曹军签订的《清包工程协议》的担保方处进行了签字，担保该工程款及工人工资的结算。该协议约定：本协议按建筑面积承包，按实际完成面积3910平方米结算，单价每平方米300元。乙方即原告曹军工作内容为主体钢筋工程、模板（含材料）工程、砼浇筑工程、主体砖砌体、水、电暖和脚手架工程。在施工过程中由甲方（长春东亚建筑工程有限公司）提供施工主材商品砼（商品混凝土）、钢筋，沙子等。如乙方拖延工期，罚款5000元；如甲方主材原因造成停工，从第二日开始计算每日支付乙方10000元。在履行合同过程中，因被告博大玉丰公司图纸问题给原告曹军造成返工损失1246元；因实际提供施工主材的被告博大玉丰公司累计供料未到位11天，停工11天，违约金为110000元，该两笔共计111246元。工程完工后，被告博大玉丰公司于2010年11月23日给付原告曹军人民币800000元，当日原告曹军向被告博大玉丰公司出具了收条，并将该款全部发放给工人。现被告博大玉丰公司尚欠工程款373000元（施工面积3910平方米×300元／平方米-
已付款800000元）。
另查，2011年10月，原告曹军曾以姜春臣、李志忠、孙胜利、崔寿贵为被告、博大玉丰公司为第三人提起诉讼，要求被告姜春臣、李志忠给付工程款，被告孙胜利、崔寿贵承担保证责任，第三人博大玉丰公司承担连带责任。庭审中姜春臣、李志忠提出二人系博大玉丰公司员工，后被孙胜利、崔寿贵找来冒充长春东亚建筑工程有限公司代表与原告曹军签订的合同。就此次起诉，法院以原告曹军无直接证据证明其主张，作出（2011）调民一初字第658号民事裁定书，裁定驳回原告曹军的诉讼请求。
一审法院认为，本案《清包工程协议》虽然在名义上是原告曹军与长春东亚建筑工程有限公司签订的，但在协议中代表长春东亚建筑工程有限公司签字的姜春臣、李志忠，并没有得到长春东亚建筑工程有限公司的委托授权，且姜春臣、李志忠在（2011）调民一初字第658号民事案件庭审过程中，均自称其系被告博大玉丰公司员工，并参与了涉案工程的施工活动。长春东亚建筑工程有限公司并未参与《清包工程协议》的履行。在具体的施工过程中，协议约定应当由长春东亚建筑工程有限公司履行的义务均由被告博大玉丰公司实际履行。原告曹军组织工人为被告博大玉丰公司施工综合楼工程，被告博大玉丰公司在工程完工后直接向原告曹军支付人工费800000元的行为，应视为双方当事人均履行了合同主要义务，并且对方已经接受，故应认定原告曹军与被告博大玉丰公司成立事实上的建设工程合同关系，即发包人为被告博大玉丰公司，承包人为原告曹军，故对于原告曹军要求被告博大玉丰公司给付工程款373000元的请求予以支持。因被告博大玉丰公司在施工过程中共有11天供料未到位，并导致工程停工11天，结合《清包工程协议》的约定，对原告曹军主张要求给付供料未到位造成误工的违约金110000元予以支持。根据施工日记的记载，因被告博大玉丰公司原因造成木工返工，该费用应一并计算入违约金，故对于原告曹军要求给付木工返工费1246元的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
被告辽宁博大民兴集团玉丰肉禽有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告曹军工程款373000元、违约金111246元。
诉讼费7000元，由被告辽宁博大民兴集团玉丰肉禽有限公司负担。
上诉人博大玉丰公司上诉称，1、原审法院认定被上诉人与上诉人形成事实上的合同关系没有事实和法律依据。上诉人将工程承包给长春东亚建筑工程有限公司，签订了建设工程承包协议。与被上诉人未签订任何承包协议。长春东亚建筑工程有限公司与被上诉人签订了《清包工程协议》，且上诉人将工程款支付给了长春东亚建筑工程有限公司，被上诉人与长春东亚建筑工程有限公司之间形成法律上的权利义务关系。2、原审法院判决认定“工程完工后，上诉人于2010年11月23日给付被上诉人人工费80万元”没有任何事实根据和法律依据。被上诉人无任何证据证明上诉人支付给其工程款。上诉人未将80万元工程款支付被上诉人，而是支付给长春东亚建筑工程有限公司，该公司出具收款收据，长春东亚建筑工程有限公司收到款后支付给被上诉人。3、原审法院判决上诉人支付给被上诉人剩余工程款及违约金没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人无合同关系，涉案工程分包给长春东亚建筑工程有限公司，该公司撤离施工现场时，大量工程项目未完工且存在严重质量问题，上诉人为避免损失，将工程找其他公司继续施工，上诉人已经超额支付给长春东亚建筑工程有限公司工程款，不欠任何工程款。4、原判程序违法，遗漏必要诉讼主体。长春东亚建筑工程有限公司与上诉人签订协议，本案应将长春东亚建筑工程有限公司列为共同被告，原审遗漏必要诉讼主体。综上所述。原判认定事实不清、适用法律错误审判程序违法，请求撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人曹军辩称，原判正确，请求维持原判。
经本院审理查明事实与原审一致。
本院审理期间上诉人提供证据：1、冬季施工方案及技术联系单，证明李志忠是长春东亚公司项目工程师，其代表长春东亚公司对外签署合同，与上诉人无任何关系。2、(2015)东民初字第00360号民事裁定书、（2015）大执恢字第145号执行裁定书，证明长春东亚建筑工程有限公司一直存续，正常经营，具有民事行为能力。3、涉案工程楼未完工的工程量及工程款项及曹军工程队未完工程项目明细，证明曹军未完成工程量。
被上诉人认为，证据1，与本案无关，法院调查时没有长春东亚公司，且李志忠自认是上诉人公司员工。证据2，与本案无关，被上诉人是给上诉人施工与长春东亚公司无关。证据3，上诉人签订清包协议工程已经全部完工，明细所列未完工工程不在被上诉人的工程范围内。
本院认定如下：证据1不能证明李志忠即代表长春东亚公司签订同，对该证不予采纳。证据2真实有效。证据3为上诉人单方确认，被上诉人予以否认，该证不能证明被上诉人未完成工程，对该证不予采信。
本院认为，被上诉人曹军与长春东亚建筑工程有限公司签订的《清包工程协议》，并无长春东亚建筑工程公司的印章，协议中代表长春东亚建筑工程有限公司签字的姜春臣、李志忠，亦无长春东亚建筑工程有限公司的委托授权，并且姜春臣、李志忠自认为上诉人员工，参与涉案工程施工。协议上的担保方孙胜利、崔寿贵为上诉人员工，负责涉案工程，清包协议约定应当由长春东亚建筑工程有限公司履行的义务均由被告博大玉丰公司实际履行。应认定上诉人与曹军形成建设工程承包合同关系。孙胜利作为上诉人工程代表，其在协议签字行为亦应视为代表上诉人认可该协议的行为。因此上诉人应按协议履行给付工程款的义务。原审判决上诉人承担给付义务并无不当。对于上诉人所称其给付工程款均系支付给东亚公司，而崔寿贵作为上诉人方代表签字的给付曹军80万元的协议书，证明该款系上诉人直接付款给了曹军。上诉人没有直接付款给曹军，双方无合同关系的上诉理由不成立。对于上诉人主张被上诉人未完成工程量及已完工程存在质量问题，原审判决给付工程款的证据不足的上诉理由，因被上诉人曹军施工工程上诉人已经全部接收，上诉人提供未完工程明细，系单方所列，被上诉人予以否认，上诉人无充分证据证明曹军施工工程未完工及工程不合格，其上诉理由不予支持。对于上诉人提出遗漏必要诉讼主体，程序违法一节，因长春东亚建筑工程有限公司并未参与《清包工程协议》的签订与履行，原审未予追加其为当事人，程序合法。原审认定事实及适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费7000元，由上诉人博大玉丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 周 彤
代理审判员 李喜岩
二〇一六年八月八日
书 记 员 于 淼