吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民再114号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：谭国军，男，1975年7月26日出生，汉族，住榆树市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：榆树市市政工程公司。住所：榆树市向阳路***号。
法定代表人：叶树昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜玉生，该公司副书记。
委托诉讼代理人：于冷娇，吉林良佐律师事务所律师。
申诉人谭国军因与被申诉人榆树市市政工程公司劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2010）长民五终字第1号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监【2015】22000000033号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）吉民抗字第13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员冯文娟、丁连昌出庭。申诉人谭国军、被申诉人榆树市市政工程公司的委托诉讼代理人姜玉生、于冷娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为：谭国军与榆树市市政公司自2000年6月至2008年3月形成事实劳动关系。2008年3月榆树市市政工程公司未能提前30日以书面形式通知谭国军解除劳动合同，故存在违法解除劳动合同情形。对于谭国军主张的违法解除合同的经济补偿金，原审判决适用法律错误。本案中，榆树市市政工程公司未能依法解除合同，同时自解除合同时，也未按规定给予谭国军相应的经济补偿，故对谭国军该段期间要求的经济补偿金，应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定予以裁判，才能体现与案件性质相符，而不应适用该规定第八条的规定。故原审判决适用法律错误，提请抗诉。
谭国军称：谭国军于1998年6月到榆树市市政工程公司作卫生员工作。2008年3月被口头通知违法解除劳动合同，因榆树市市政工程公司侵害了谭国军的劳动权利及违法行为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销二审判决并改判，请求：1.榆树市市政工程公司口头通知方式单方解除劳动合同无效，请求判决撤销解除其劳动关系的决定，补签劳动合同；2.榆树市市政工程公司应按同岗位或相近岗位人员的工资标准给付1998年3月至2008年3月工作期间的工资，补发在违法解除劳动关系期间的工资；3.要求补发1998年3月至2008年3月应发而未发的休息日、法定假日工资及延长工资；4.支付业余兼职看大门及走廊门的工资；5.支付事业单位工勤人员15%工资性补贴；6.支付克扣、拖欠工资的赔偿金；未签订劳动合同的补偿金；违法解除劳动合同的补偿金及补偿数额50%的额外补偿金；拒不支付延长工作报酬的补偿金；7.给谭国军造成的损害给予赔偿；8.给付奖金、带薪年休假的工资；9.补交违法解除劳动合同期间的社会保险及住房公积金。
榆树市市政工程公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.榆树市市政工程公司是全民所有制事业单位，谭国军是聘用的卫生员，主要负责单位卫生打扫，其工作性质就是上下班前后开始打扫卫生，对此用工情况及工资发放，谭国军没有提出过异议，这是其自认的事实。谭国军不是榆树市市政工程公司在编职工，其主张与在编职工相同的工资没有事实依据；2.原审判决已经就解除劳动关系给予谭国军经济补偿予以保护，适用法律正确。3.不存在加班应补发加班费的问题，该请求无依据。
谭国军向一审法院起诉请求：1.不要求继续履行劳动合同。2.按原岗位或相近岗位事业编制人员的工资标准给付1998年3月至2009年结案时的工资152，374元。3.补发1998年3月至2008年3月应发而未发的休息日、法定假日工资及延长工作时间工资355，762元。4.给付业余兼职开关大门及走廊门的工资327，450元。5.给付事业单位工勤人员15%工资性补贴125，338元。6.长期拖欠、克扣工资，给付25%经济补偿金208，896元。7.故意不按规定订立劳动合同，给付25%赔偿金208，896元。8.拒不给付加班费经济补偿金88，940元。9.规章制度违反法律、法规规定，赔偿307，448元。10.给付加班加点赔偿金711，524元。11.给付奖金7，294元。12.给付带薪年休假工资2，997元。13.给付社会保险工资83，558元。14.给付住房公积金167，117.2元。
一审法院审理查明：榆树市市政工程公司是全民所有制事业单位。谭国军于2000年6月开始由榆树市市政工程公司聘用做卫生员工作，负责单位一、二楼及卫生间的卫生清扫工作。双方没有订立书面劳动合同，谭国军在榆树市市政工程公司一直工作到2008年3月17日。榆树市市政工程公司每年给谭国军发放一次工资。谭国军2000年6月至12月的工资额为1712元。2001年至2007年的工资分别是2920元、2920元、4880元、4880元、4880元、5400元、6000元，以上每年工资均由谭国军签名领取。谭国军领取工资后未向榆树市市政工程公司主张过其工资不符合法定标准。2008年1至3月份工资榆树市市政工程公司未给付谭国军。
2008年3月17日榆树市市政工程公司根据事业单位改革的要求清理岗位重复人员，口头通知将谭国军辞退。
榆树市市政工程公司由人事局负责调整在编职工工资待遇，由组织部门核定编制。谭国军不是经核定编制的在编职工。
一审法院在榆树市劳动和社会保障局调取了自1996年至2007年榆树市最低工资标准的文件资料。其中1999年至2001年最低工资标准为每月210元，2002年最低工资标准为每月240元，2003年-2005年最低工资标准为每月300元，2006年最低工资标准为每月410元，2007年至今最低工资标准为每月550元。
一审法院判决：（一）解除谭国军与榆树市市政工程公司的劳动关系。（二）榆树市市政工程公司支付谭国军工作期间经济补偿金4400元。（三）榆树市市政工程公司支付谭国军2008年1月至3月的二倍工资3300元。（四）榆树市市政工程公司补发给谭国军2007年低于最低工资标准少发工资600元。（五）榆树市市政工程公司向榆树市社会保险局为谭国军缴纳2008年1月1日至辞退谭国军时此期间的社会保险费。（金额按谭国军实际工资数乘以一审被告榆树市市政工程公司应缴纳的比例）。（六）驳回谭国军的其他诉讼请求。
谭国军不服一审判决，上诉请求：1.其做卫生员工作始于1998年，而不是原审认定的2000年6月，用人单位负举证责任。2.因榆树市市政工程公司解除劳动合同错误，依据司法解释的规定，法院应判决撤销榆树市市政工程公司解除劳动合同的决定。3.榆树市市政工程公司应按与同岗位或相近岗位工作人员的工资标准给付谭国军，实行同工同酬。4.榆树市市政工程公司工资明细表上的工作天数为365天，应补发休息日、法定假日及延长工作时间的工资。5.双方对开大门、走廊门的事实无争议，应给付兼职工资。6.违法解除劳动合同应按《劳动合同法》第87条经济标准支付二倍赔偿金，并按同工同酬的岗位工资计算，应补偿12个月而不是8个月的工资。7.谭国军不是小时工，规章制度违反法律法规，榆树市市政工程公司给谭国军造成的损害应给予赔偿。8.谭国军参加了考勤，应领取奖金、带薪休假工资。9.榆树市市政工程公司缴纳社会保险、住房公积金应从参加工作之日起建立个人账户。10.原审判决适用法律错误，未引用司法解释，应改判支持其诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，1.在本案诉讼中，榆树市市政工程公司提供了其单位2000年的月份工资支出计算表以及榆树市建设局、榆树市自来水公司的书面证明，用以证实谭国军于2000年6月被聘用到榆树市市政工程公司工作，虽然谭国军以其1998年开始到榆树市市政工程公司工作予以反驳，但未提供相应的证据予以证实，故可以认定谭国军自2000年6月到榆树市市政工程公司从事工作，双方形成了事实劳动关系。2.榆树市市政工程公司未提前30日以书面形式通知谭国军解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。因谭国军变更了继续履行劳动合同的诉求，原审判决解除双方的劳动关系正确。但榆树市市政工程公司违法解除与上诉人的劳动关系，应额外支付谭国军一个月工资。虽然双方没有签订书面劳动合同，但谭国军自2000年6月至2007年12月31日止按照双方约定的劳动报酬及支取方式领取了工资，未对工资标准提出任何异议，且榆树市市政工程公司2007年之前核发给谭国军的工资并不违反当地最低工资标准，故谭国军要求按照同岗位或相近岗位工作人员的工资标准给付工资，于法无据，不予支持。但榆树市市政工程公司2007年核发给谭国军的工资额低于当地最低工资标准，应将谭国军的工资标准按当地最低工资标准550元/月予以调整，一审判决补发谭国军2007年低于最低工资标准少发工资600元是正确的。3.榆树市市政工程公司根据事业单位改革的要求清理岗位重复人员，致使谭国军与榆树市市政工程公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，经双方当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，榆树市市政工程公司解除与谭国军的劳动关系，应该支付谭国军经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，榆树市市政工程公司支付谭国军2000年6月至2007年12月31日的经济补偿金的标准，应适用中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第八条的规定：“……用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”故谭国军自2000年6月至2007年12月31日在榆树市市政工程公司工作年限满7年，应发给7个月工资的经济补偿金，每月按550元计算，即自2000年6月至2007年12月31日的经济补偿金为3，850元。榆树市市政工程公司支付谭国军2008年1月至3月的经济补偿金，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”谭国军2008年1月至3月在榆树市市政工程公司工作年限不满六个月，榆树市市政工程公司应支付经济补偿金为谭国军半个月工资275元。故榆树市市政工程公司支付谭国军（2000年6月至2008年3月）的经济补偿金合计为4，125元。4.因双方未签订书面劳动合同，且榆树市市政工程公司2008年1月至3月未支付谭国军工资，一审判决榆树市市政工程公司支付谭国军2008年1月至3月二倍的工资3，300元正确。5.依据吉政发〔１９９８〕２２号《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》第十条（一）款：“基本养老保险属于强制性社会保险，职工、帮工与用人单位、个体经营业主确定劳动关系后，用人单位及个体经营业主必须及时足额为其缴纳基本养老保险费。”的规定，谭国军要求榆树市市政工程公司从参加工作之日起为其补缴基本养老保险费，符合法律法规的规定，应予支持。一审已认定上诉人谭国军到榆树市市政工程公司工作的时间为2000年6月，却判决缴纳社会保险费自2008年1月1日起开始计算，属于适用法律错误，应予纠正。6.谭国军提供的庆“五、一”劳动节活动照片和依据榆树市市政工程公司的月份工资支出计算表，用以证实其工作天数为365天，但该两份证据不足以证明其休息日、节假日都在岗位工作，也无法证明其每天延长工作时间3个半小时。故谭国军要求加班工资及规章制度违反规定的赔偿金、业余兼职工资、补发奖金、带薪休假工资、公积金等上诉请求，于法无据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、四十七条、第八十二条、第九十七条、中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第八条、吉政发〔１９９８〕２２号《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》第十条（一）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，该院判决：一、维持（2009）榆民重字第4号民事判决（一）、（三）、（四）、（六）项，即（一）解除谭国军与榆树市市政工程公司的劳动关系。（三）榆树市市政工程公司支付谭国军2008年1月至3月的二倍工资
3，300元。（四）榆树市市政工程公司补发给谭国军2007年低于最低工资标准少发工资600元。（六）驳回谭国军的其他诉讼请求。二、撤销（2009）榆民重字第4号民事判决（二）、（五）项，即（二）榆树市市政工程公司支付谭国军工作期间经济补偿金4，400元。（五）榆树市市政工程公司向榆树市社会保险局为谭国军缴纳2008年1月1日至辞退谭国军时此期间的社会保险费。（金额按谭国军实际工资数乘以榆树市市政工程公司应缴纳的比例）。三、榆树市市政工程公司因未提前30日通知解除劳动关系额外支付谭国军一个月工资550元。四、榆树市市政工程公司支付谭国军经济补偿金4，125元。五、榆树市市政工程公司为谭国军向榆树市社会保险局补缴自2000年6月至2008年3月的社会养老保险费。（缴费数额以榆树市社会保险局核定为准，其中个人缴纳部分由谭国军承担）一、二审案件受理费20元，由谭国军、榆树市市政工程公司各负担10元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：榆树市市政工程公司与谭国军解除劳动关系后，未支付给谭国军经济补偿金。谭国军节主张假日加班、延长工作时间、兼职等事实因无证据证明，本院无法认定。
本院再审认为：1.谭国军在一审中变更了要求继续履行劳动合同的诉求，原审判决解除双方的劳动关系正确。谭国军在本次再审中又要求补签劳动合同，属于变更诉讼请求。而本次再审适用二审审理程序，以一审诉讼请求为审理范围，对谭国军变更的诉讼请求不予支持；2.谭国军要求按同岗位或相近岗位人员标准支付工资，缺乏事实依据。且因双方没有签订书面合同，谭国军在榆树市市政工程公司口头通知其解除劳动关系后并未继续为榆树市市政工程公司提供劳动，其主张补发在违法解除劳动关系期间工资的请求没有事实依据，无法予以支持;3.谭国军主张其休息日、节假日都在岗位工作及每天延长工作时间的依据不足，原审判决对其请求补发1998年3月至2008年3月应发而未发的休息日、法定假日工资及延长工资的请求未予支持，并无不当；4.关于谭国军主张的兼职，因无证据证明，其主张兼职的工资无法予以支持；5.谭国军主张事业单位工勤人员15%的工资性补贴没有依据，不予支持；6.关于谭国军要求支付克扣、拖欠工资赔偿金的主张，系其以相同岗位或相近岗位人员工资标准主张的，无事实依据，无法予以支持；关于谭国军主张的拒不支付延长工作报酬的补偿金，无事实依据，无法予以支持；关于对未签订书面劳动合同应支付补偿金的主张，原审对双方未签订书面劳动合同，已判决榆树市市政工程公司支付谭国军自2008年1月至3月二倍的工资，原审计算数额正确；关于解除劳动合同的补偿金问题，原审已判决榆树市市政工程公司因解除与谭国军的劳动关系，应该支付谭国军的经济补偿金。但因榆树市市政公司未能依法解除合同，解除合同时，也未按规定给予谭国军相应经济补偿，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，原审判决对谭国军主张的额外经济补偿金未予支持，属于适用法律不当，依据上述规定，除原审判决已经支持的经济补偿金外，榆树市市政工程公司还应另行支付谭国军额外经济补偿金1，925元。7.关于谭国军主张造成其损害、奖金及带薪年假工资等请求，依据不足，无法支持；8.双方劳动合同解除后，不再存在劳动关系，榆树市市政工程公司不应再继续为谭国军缴纳社会保险等费用。谭国军要求补交解除劳动合同后的社会保险等请求，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，存在部分适用法律不当问题，应予以改正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十一条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2010）长民五终字第1号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更吉林省长春市中级人民法院（2010）长民五终字第1号民事判决第四项即“榆树市市政工程公司支付谭国军工作期间经济补偿金4，125元”为“榆树市市政工程公司给付谭国军经济补偿金4，125元及额外经济补偿金1，925元，计6，050元”。
一、二审案件受理费20元，由榆树市市政工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
代理审判员 米 于
代理审判员 李 丽
二〇一六年九月十九日
书 记 员 贾云乔