甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第238号
上诉人（原审原告、反诉被告）中能桑普阿克塞县科技有限公司，住所地：甘肃省阿克塞县二十公里光电园区。
法定代表人贺旭红，该公司董事长。
委托代理人叶强，北京卓纬律师事务所律师。
委托代理人李威，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）敦煌市建筑安装有限责任公司，住所地：甘肃省敦煌市沙洲北路7号楼。
法定代表人郭占晖，该公司董事长兼总经理。
委托代理人王涛，酒泉阳关律师事务所律师。
委托代理人葛海凤，该公司技术负责人。
上诉人中能桑普阿克塞县科技有限公司（以下简称中能桑普阿克塞公司）与被上诉人敦煌市建筑安装有限责任公司（以下简称敦煌建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院于2015年7月24日作出（2015）酒民一初字第16号民事判决。中能桑普阿克塞公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人中能桑普阿克塞公司的代理人叶强、李威，敦煌建安公司的代理人王涛、葛海凤参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年4月28日，原告中能桑普阿克塞公司和被告敦煌建安公司签订合同编号为ZNSP-
CG-2012-O30《甘肃阿克塞2OMW并网光伏发电项目土建工程A标段施工合同》一份，约定由被告承建原告位于甘肃省阿克塞县的20MW并网光伏发电项目A标段土建工程。合同约定工期从2012年4月30日至2012年7月30日。合同价款采用固定单价方式确定，合同总价为1209517O元。合同约定施工图纸由发包人提供，发包人提供图纸延误，承包人有权要求延长工期。合同还对双方其他权利义务及违约责任进行了约定。合同签订后，被告开始承建A标段土建工程。工程自2012年4月30日开工，至2013年6月18日完工。2013年3月19日，鉴于实际工程较原合同工程范围增加园区道路及场地硬化内容，原、被告双方签订合同编号为ZNSP-
CG-2012-030-002《甘肃阿克塞20MW并网光伏发电项目土建工程A标段施工合同补充协议》一份，合同约定工期为与原合同工程同期交付，合同价款采用固定单价方式确定，合同总价为600000元。2013年9月10日，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了竣工结算文件，竣工结算金额为11162711元。期间中能桑普阿克塞公司向被告敦煌建安公司付款4148000元，余款至今未付。2014年12月28日，原告向被告致函要求对工程量委托造价。20l5年1月16日，原告再次致函被告，要求双方共同委托对工程量进行造价鉴定。现中能桑普阿克塞公司起诉要求被告敦煌建安公司支付违约金1923132.03元、配合进行工程量造价鉴定并承担本案诉讼费、鉴定费等相关费用。被告敦煌建安公司反诉请求原告中能桑普阿克塞公司支付拖欠工程款7014711元并承担利息1200000元。
另查明，涉案工程施工图纸由原告委托云南大东电力设计有限公司设计，部分施工图纸的校核完成日期记载为2013年2月及2013年3月。
一审法院认为，原、被告双方所签订的《甘肃阿克塞2OMw并网光伏发电项目土建工程A标段施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，该工程工期为2012年4月30日至2012年7月30日，合同价款采用固定单价方式确定，最终按图纸实际完成的工程量结算。合同专用条款31．8条约定业主与乙方办理完工程决算单30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，业主从第31天起按乙方同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款36条约定如因乙方原因造成竣工日期延迟一天，甲方将扣除协议书总价的万分之五作为违约金。本案中，被告敦煌建安公司于2012年4月30日开工，2013年6月18日竣工，与合同约定的工期延期318天，被告辩称工期延误并非自身的原因，而是原告部分图纸提供不及时以及存在不可抗力的情况所致。经查，涉案工程部分施工图纸校核完成时间为2013年2月及2013年3月，施工图纸完成时间晚于合同工期的事实客观存在，对于逾期交付图纸后的完工期限，双方没有明确约定，原告也未提供有效证据证明被告后续的施工行为超过了合理期限；另据双方竣工结算文件中部分工作联系单记载，被告实际施工过程中存在工程量增加的事实，且原告在被告施工过程中对工期延误并未提出异议，也未在竣工结算时提出工期延误违约扣款，故其要求被告承担工期延误违约金的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告要求被告提供资料并配合原告进行工程审计，并以审计单位出具的《审核意见表》及《审核定案表》办理《工程结算单》，以此作为双方结算依据的主张，因双方合同约定采用固定单价方式按图纸实际完成的工程量结算，敦煌建安公司在工程竣工后，向原告原股东北京中能桑普科技有限公司提交了结算申请及相关资料，并于2013年9月10日，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了竣工结算文件，竣工结算金额为11162711元。原告对该竣工结算文件不予认可，并向一审法院提出申请对被告完成工程量进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因本案合同约定采用固定单价方式，且被告向原告方提供的结算资料，由发包方、承包方及监理单位共同签字确认了结算价款，故对原告要求进行工程量造价鉴定的申请不予准许。原告应依据竣工结算文件确认的价款11162711元，扣减已经支付的4148000元，将剩余部分7014711元支付给被告。关于被告敦煌建安公司反诉要求原告支付利息的主张，因原告未按约定向被告及时支付工程价款，依照合同约定，原告应向被告支付剩余部分工程款的利息，被告的该反诉请求于法有据，应予支持，利息起算期间以双方确认结算文件后的第31日即2013年1O月11日开始计算至被告反诉主张的2015年1月27日，共计472天。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中能桑普阿克塞县科技有限公司支付被告（反诉原告）敦煌市建筑安装有限责任公司工程款7014711元；二、原告（反诉被告）中能桑普阿克塞县科技有限公司支付被告（反诉原告）敦煌市建筑安装有限责任公司欠付工程款利息551000.75元（7014711元×6.15％÷365天×407天＋7014711元×5.6％÷365天×65天）：三、驳回原告中能桑普阿克塞县科技有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）敦煌市建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费1059l0元，由中能桑普阿克塞县科技有限公司承担；反诉案件受理费34652元，由中能桑普阿克塞县科技有限公司承担31914元，敦煌市建筑安装有限责任公司承担2738元。
中能桑普阿克塞公司不服上述民事判决，提出上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人延误工期，应当承担违约责任。根据双方签订的《施工合同》工期约定为2012年4月30日至2012年7月30日，但是被上诉人实际实施时间为2012年5月4日至20l3年6月18日，延期严重。首先，被上诉人进入场区后称场区需要粗略平整、进行洪沟回填、碾压等工作，并于2012年5月14日提出了《合同变更申请》，要求上诉人预付一定的工程款。在此情形下，被上诉人并未要求变更工期，根据《施工合同》“通用合同条款”第lO.2条规定，无论何种原因造成工程的实际进度与计划进度不符，承包人（被上诉人）应及时报告并提交修订合同进度计划。而被上诉人在增加原合同外的工程后未提出新的工期计划。其次，一审判决认为工期的延误是上诉人部分图纸提供不及时及存在不可抗力的情形所致。但是一审中被上诉人未提供任何有效证据证明上诉人提供的图纸存在延误情形；双方在“通用合同条款”第114条明确约定对异常恶劣的气候条件不适用。因此此种情形不属于不可抗力。最后，《合同补充协议书》，签订于2013年3月19日，该补充协议约定的相关施工内容为原施工协议以外的工程，而对于工期的约定为与原合同工程同期交付，由此可以看出，原合同中约定的工程在20l3年3月19日还没有完成，存在严重的工程延期。上诉人有权根据《施工合同》专用合同条款第36条要求被上诉人支付工程延期的违约金1923132.03元。二、上诉人有权要求被上诉人配合进行工程审计，并以审计结论作为双方结算依据。首先，配合上诉人进行工程审计属于被上诉人的合同义务，应予以履行。上诉人与被上诉人签订的涉案《施工合同》对工程审计进行了约定：“业主（上诉人）在收到乙方（被上诉人）上报的正式竣工结算书后，7天内上报相关审计单位进行工程审计。在审计单位进行工程审计过程中，乙方应全力配合审计单位的审计工作，及时解答审计单位提出的有关问题以及审计单位认为需要提供的任何资料。在乙方（被上诉人）全力配合审计单位进行审计工作的前提下，如果双方不存在难以解决的分歧和争议，审计单位将在30日内出具《审核定案表》；如果双方存在一定的分歧和争议，且经业主（上诉人）协调仍不能解决时，则对不存在分歧和争议的部分，审计单位将在30天内出具《审核意见表》，待有关分歧和争议通过合同有关约定的解决方式解决后30天内出具《审核定案表》。《审核定案表》中需签字盖章的有关方必须在3日内（如遇节假日时间顺延）签章完毕”。该条款是双方的真实意思表示，且对于支付条件进行了明确约定，一审法院应尊重双方的缔约自由，认可该条款的法律效力，判令被上诉人向上诉人提交资料并配合上诉人进行工程审计，并以审计单位出具的《审核意见表》及《审核定案表》办理《工程结算单》，以此作为双方的结算依据。其次，一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条作为驳回上诉人请求工程审计的法律依据，属于适用法律错误。《解释》第二十二条所述“固定价”系指固定总价而非固定单价。本案中，上诉双方签订的施工合同采用的是固定单价（一审法院也明确表示该项内容为已查明事实）。如果不通过审计来确定工程量，就无法确定最终结算价格。三、被上诉人提交的《竣工结算文件》并未经上诉人确认，不应作为双方的结算依据。被上诉人是向上诉人原股东中能桑普科技股份有限公司提交了结算申请及相关材料，并由中能桑普科技股份有限公司员工闵何及陈国平等人在《竣工结算文件》上签字确认。整个过程上诉人毫不知情，更谈不上予以确认。而2013年5月5日中能桑普科技股份有限公司己将其所持上诉人的所有股权对外转让，不再是上诉人的股东，其于2013年9月10日无权代表上诉人签署《竣工结算文件》。对于涉案工程的竣工结算情况，上诉人毫不知情，也未在《竣工结算文件》上加盖公章予以确认，一审法院却认定《竣工结算文件》对上诉人具有法律效力。一审法院出现明显错误，应子纠正。
敦煌建安公司答辩认为，一、答辩人没有违约，不应该承担违约金，上诉人该上诉请求不能成立。1、当事人双方2013年3月19日签订的补充协议约定在原合同施工范围内再增加园区道路及场地硬化等内容，工期延误是被答辩人在合同之外增加工程量的原因。2、被答辩人没有按照约定按时提供图纸导致不能按时完工。被答辩人提供的图纸有2012年8月、9月，还有图纸校核时间在2013年2月、3月，说明图纸完成时间迟于工程工期，责任在被答辩人。3、依照合同约定被答辩人应该在合理期间内提出异议，结算时被答辩人没有提出，也未主张扣除相应款项，说明被答辩人当时对工期延迟是同意并许可的。4、即使不谈因何延迟工期，但因为没有给被答辩人造成损害，也不应该承担违约金。二、答辩人履行了合同义务向被答辩人提供竣工结算书及相关资料。被答辩人接受后交给上级公司审核并与答辩人协商确定最终合同价款，所以该结算书是被答辩人审计后双方的共识，双方应该遵守、履行。1、双方合同约定了上诉人在收到竣工结算书后7天内上报相关审计单位进行工程审计，在审计过程中答辩人要配合，对双方不存在分歧和争议的部分，审计单位在30天内出具《审计意见表》，根据合同达成共识后出具《审核定案表》。证据证明答辩人是完全按照协议的约定将竣工结算书和相关材料提供给了被答辩人。至于被答辩人是否提交给审计部门或给其它任何单位审计，答辩人无法得知也不能左右。只是最后被答辩人的工作人员及其上级单位即其控股公司的项目主管人等与答辩人的项目经理在被答辩人及其控股公司形成一致意见后双方签字确认了工程价款为11162711元是不容置疑的事实。至于没有盖章完全是因为被答辩人的控股公司将被答辩人公司股权转让和受让方之间出现了问题，被答辩人不能因为工程价款没有经过现在的控股公司审核就不认可。且当时被答辩人的现任控股公司是谁答辩人并不知道。三、一审法院适用法律正确。合同约定的是固定单价，但最高法院的司法解释只是规定固定价，被答辩人认为是总价而非单价的理由不符合立法目的。综上请求维持一审判决。
二审庭审中，被上诉人敦煌建安公司出具本院（2015）甘民二终字第198号民事判决书一份，证明：1、中能桑普科技股份有限公司（以下简称中能桑普股份公司）是本案上诉人的全资控股公司。2、陈国平是受中能桑普科技股份有限公司委托的项目负责人。3、吉田监理公司是该项目的监理公司。4、涉案工程于2013年7月并网发电。5、陈国平基于项目负责人所作的行为为职务行为。中能桑普阿克塞公司对此证据发表质证意见如下：真实性无异议，对证明目的有异议。1、中能桑普股份公司曾经是上诉人唯一的股东，但于2013年5月5日后已将持有上诉人的全部股权转让给中能首科（北京）投资发展有限公司。2、陈国平是中能桑普股份公司的员工，一审认定的结算书是陈国平于2013年9月10日签收的，此时中能桑普股份公司已不是上诉人的股东。陈国平能代表上诉人的主张不能成立。3、涉案工程并网发电与本案没有关系。
二审查明的情况与一审判决认定的一致。
二审另查明，中能桑普科技股份有限公司是上诉人中能桑普阿克塞县科技有限公司的唯一股东，占100%的股权，中能桑普阿克塞县科技有限公司系中能桑普科技股份有限公司的全资子公司，陈国平是中能桑普科技股份有限公司在涉案工程中的项目负责人。
二审确定的焦点问题是：1、被上诉人敦煌建安公司是否应当承担工期延误的违约责任；2、一审法院以《竣工结算文件》作为双方结算依据是否正确；被上诉人敦煌建安公司是否有义务配合上诉人中能桑普阿克塞公司进行工程审计，并以审计结论作为双方结算的依据。
1、关于被上诉人敦煌建安公司是否应当承担工期延误的违约责任问题。涉案合同约定，该工程工期为2012年4月30日至2012年7月30日。敦煌建安公司于2012年4月30日开工，2013年6月18日竣工，延期完工的事实确实存在。对此，敦煌建安公司辩称工期迟延是上诉人在《补充协议》中增加工程量以及未按时提供施工图纸所致。经查，双方所签《补充协议》确实增加了园区道路及场地硬化等内容，但该协议同时约定“与原合同工程同期交付”，敦煌建安公司以此作为工期迟延的抗辩理由不能成立。合同约定，涉案工程提供图纸的义务人为建设方，经查，中能桑普阿克塞公司所提供的涉案工程的图纸校核日期从2012年7月、8月、9月、10月到2013年2月、3月，均晚于合同约定的完工日期，对于工期延误违约责任在敦煌建安公司一方的上诉理由与事实不符。合同虽然约定了工程的实际进度与计划进度不符时承包方应履行的义务，但对于工期延误，双方在竣工结算时中能桑普阿克塞公司并未提出异议，上诉人要求对方承担工期延误违约金的主张不能成立。
2、关于一审法院以《竣工结算文件》作为双方结算依据是否正确；敦煌建安公司是否有义务配合上诉人中能桑普阿克塞公司进行工程审计，并以审计结论作为双方结算依据的问题。中能桑普阿克塞公司上诉提出敦煌建安公司是向其原股东北京中能桑普科技股份有限公司而非向上诉人提交了结算申请及相关资料，且中能桑普科技股份有限公司己将其所持上诉人的所有股权对外转让，其在2013年9月10日签署的《竣工结算文件》未经其确认不应作为结算依据，双方应依据合同约定进行审计鉴定，并以审计结论作为双方结算依据。被上诉人敦煌建安公司认为其已履行了合同义务，向发包方提供了竣工结算书及相关资料。中能桑普阿克塞公司接受后交给上级公司审核并与敦煌建安公司协商确定最终结算价款，该结算书应作为双方结算依据。经查，首先，中能桑普阿克塞公司作为发包方与敦煌建安公司签订了《甘肃阿克塞2OMW并网光伏发电项目土建工程A标段施工合同》，闵何作为发包方的授权人在合同上签字，陈国平在工作联系单中建设管理单位项目经理栏签字，建设管理单位上盖有中能桑普阿克塞县一期2OMW并网光伏电站项目部的公章，之后敦煌建安公司向中能桑普阿克塞公司提交《峻工结算文件》，该文件上业主审核人亦是陈国平，闵何、陈国平参与了涉案工程项目的签订实施，上诉人中能桑普阿克塞公司庭审中虽辩称闵何、陈国平是前股东公司的人员，但对前股东公司工作人员参与涉案项目的管理行为从未提出过异议，视为其认可股东公司对该项目的履行及实际管控；敦煌建安公司按照施工过程中由项目经理陈国平签认施工资料的做法，将竣工结算资料提交给陈国平的做法符合常理。其次，中能桑普阿克塞公司是一人有限责任公司，中能桑普科技股份有限公司拥有该公司100%的股权。中能桑普阿克塞公司未能举证证明公司财产与股东财产人格独立，且已付工程款4148000元亦是由上诉人中能桑普阿克塞公司所支付，公司财产与股东财产存在混同情形，对外债务应负连带责任。第三，中能桑普阿克塞公司股东变更后公司名称未发生变化，公司亦无证据证明其已将股东变更的情况向敦煌建安公司告知。故中能桑普阿克塞公司对《竣工结算文件》不予认可的理由不能成立。涉案工程已结算完毕，中能桑普阿克塞公司要求敦煌建安公司配合其进行工程审计，并以审计结论作为结算依据的上诉理由不能成立。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149720元，由上诉人中能桑普阿克塞县科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 陆 路
代理审判员 李 静
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 赵学平