广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终690号
原公诉机关广东省阳江市人民检察院
上诉人（原审被告人）杨观茂，男，居民身份证号码×××0994，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白县，住广东省茂名市电白县。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于阳西县看守所。
指定辩护人项颂边，广东威望律师事务所律师。
广东省阳江市中级人民法院审理阳江市人民检察院指控被告人杨观茂犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年3月4日作出（2015）阳中法刑一初字第27号刑事判决。宣判后，被告人杨观茂不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，本案现已审理完毕。
原判认定，2015年8月2日11时许，“阿苏”（另案处理）通过电话联系被告人杨观茂，要求杨观茂帮忙联系购买1000克毒品冰毒，后杨观茂通过电话联系陈某（另案处理，已刑拘）购买毒品冰毒1000克，并约定在茂名市电白区岭门镇伍蓝村杨观茂的果园旧屋处验货交易，杨观茂、“阿苏”、陈某、杨某（另案处理，已刑拘）来到上述地点后，陈某将992.6克毒品冰毒交给杨观茂，杨观茂承诺将992.6克冰毒贩卖出去后立即拿钱回给陈某，陈某承诺给杨观茂1500元报酬。接着杨观茂驾驶摩托车，携带992.6克冰毒运回儒洞镇，途经儒洞镇蓝田路口时被侦查机关当场抓获，从杨观茂的摩托车缴获用黑色袋子包装的可疑冰毒一包992.6克，从杨观茂的身上缴获可疑麻果0.84克、可疑冰毒0.7克、可疑海洛因1.05克。经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，992.6克可疑冰毒、0.84克可疑麻果、0.7克可疑冰毒均检出甲基苯丙胺成分，1.05克可疑海洛因检出海洛因成分，992.6克可疑冰毒的甲基苯丙胺的含量为65.1g／100g。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等。
原判认为，上诉人杨观茂无视国家法律，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人杨观茂的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。杨观茂及辩护人所提辩解辩护意见，经查理据不足，不予采纳。综上所述。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人杨观茂犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）没收本案涉毒的赃款、赃物，由公安机关依法处理，上缴国库。
上诉人杨观茂上诉辩称：1、一审定罪不当，量刑过重。他不是贩卖毒品，而是受陈某的指使陪同“阿苏”将毒品带到了儒洞镇给“阿苏”老板，陈某承诺给他1500元的报酬，其行为不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪，充其量构成运输毒品罪，如果构成运输毒品罪，应认定系从犯。2、其跟随“阿苏”进入阳西辖区就被公安人员拦截抓获，所携带的毒品全部被缴获，本案存在犯罪未遂的形态，根据法律的规定应当从轻或者减轻处罚。3、本案存在利用特情办案及破案情况，应考虑特情引诱因素对其酌定从轻处理。4、本案的数量虽达到了900多克，但毒品没有流向社会，没有对社会造成危害，上诉人是初犯，认罪态度好，请求二审法院从轻或减轻处罚。
指定辩护人的辩护意见：除同意杨观茂对其行为的辩解外，提出公安机关使用行政执法程序对上诉人进行拘押及调查取证，明显属于程序违法，应将这些证据作为非法证据予排除，应从有利上诉人原则出发认定案件事实，酌情给予上诉人从轻量刑。
经审理查明：2015年8月2日11时许，“阿苏”（另案处理）通过电话联系上诉人杨观茂，要求杨观茂帮忙联系购买1000克冰毒，后杨观茂通过电话联系陈某（另案处理）购买毒品冰毒1000克，双方约定在茂名市电白区岭门镇伍蓝村杨观茂的果园旧屋子验货交易。杨观茂、“阿苏”、陈某（另案处理）、杨某（另案处理）来到上述地点后，“阿苏”和陈某验完冰毒后，陈某将992.6克毒品冰毒交给杨观茂，让杨观茂代为带到阳西县贩卖给“阿苏”的老板，并承诺事成后给杨观茂1500元的报酬。接着，杨观茂驾驶摩托车，携带992.6克冰毒准备运到阳西县儒洞镇，“阿苏”驾驶摩托车在前面带路，俩人途经儒洞镇蓝田路口时被公安机关拦截，“阿苏”当场逃脱，杨观茂则被当场人赃并获。从杨观茂的摩托车缴获用黑色袋子包装的可疑冰毒一包992.6克，从杨观茂的身上缴获可疑麻果0.84克、可疑冰毒0.7克、可疑海洛因1.05克。经鉴定，992.6克可疑冰毒、0.84克可疑麻果、0.7克可疑冰毒均检出甲基苯丙胺成分，1.05克可疑海洛因检出海洛因成分，992.6克可疑冰毒的甲基苯丙胺的含量为65.1g／100g。
上述事实有下列证据证实：
1、阳西县公安局儒洞派出所的检查笔录，证实：2015年8月2日13时15分至35分，在阳西县儒洞镇蓝田村委会蓝田路口对面小路，抓获嫌疑人杨观茂，侦查人员出示证件，在见证人见证下，对杨观茂进行人身和摩托车检查，检查中在杨观茂右边裤袋缴获可疑海洛因7小颗、可疑冰毒2小包，可疑麻古2小包，三星手机一部（号码为131××××4278，从其车牌粤K×××××摩托车头缴获一大包用黑色袋子套住白色塑料袋的可疑冰毒。
2、阳西县公安局儒洞派出所的现场勘验笔录及照片，证实：2015年8月2日14时02分，在广东省阳西县儒洞镇蓝田村委会蓝田路口对面小路，从杨观茂车牌为粤K×××××的摩托车缴获黑色袋子装的可疑冰毒一大包，还从杨观茂身上缴获可疑麻果两小包，可疑冰毒一小包，可疑海洛因七颗。
3、阳西县公安局儒洞派出所的扣押笔录以及扣押清单，证实2015年8月2日阳西儒洞派出所民警在儒洞镇蓝田村委会蓝田路口对面小路将杨观茂当场抓获，扣押杨观茂车牌为粤K×××××太阳牌两轮摩托车一辆，三星牌手机一部号码为131××××4278，身份证一张，可疑丸状麻果两小包净重0.84克；可疑冰毒二小包净重0.70克；可疑海洛因7颗净重1.05克；可疑冰毒一大包992.6克。
4.阳西县公安局儒洞派出所的称量经过以及图片，证实2015年8月2日在儒洞派出所办案区，对缴获的毒品当着杨观茂面称量，杨观茂指认从其身上缴获的一台三星手机，两小袋可疑麻果，两小包可疑冰毒，7粒毒品海洛因；指认从其身上缴获可疑麻果称量净重0.84克；指认从其身上缴获可疑海洛因称量净重1.05克；指认从其身上缴获的可疑冰毒称量净重0.70克；指认在蓝田村委会路口，被扣押的摩托车；指认被缴获用黑色袋子套住的用透明塑料袋包装的冰毒一袋；指认被缴获一大袋可疑冰毒称量净重992.6克以及和透明数量袋一起称重1005.1克。
5鉴定意见，阳江市公安局阳公（司）鉴（化）字（2015）536号化验检验报告。检材：1、可疑毒品，送检992.6克；2、可疑毒品0.84克；3、可疑毒品，送检0.7克；4、可疑毒品，送检1.05克。检验意见：送检1、2、3号检材均检出甲基苯丙胺的成分，1号检材甲基苯丙胺含量为65.1克／100克；4号检材检出海洛因的成分。
6.证人杨某的证言及辨认笔录，证实：2015年8月份的时候，陈某告诉我杨观茂打电话给她，向她提出购买毒品冰毒，在8月份的一天中午，陈某叫我一起去电白县岭门镇伍蓝村的杨观茂的果园处交易毒品，我就开了一辆女装摩托车搭载陈某去到那里，当时杨观茂已经在屋子等我们，进屋后陈某就将一袋较大的用透明塑料袋装的毒品冰毒交给杨观茂，杨观茂拿过毒品后就说让我们要在那等十分钟，他将毒品交给别人后拿了钱再拿钱回来给我们，当时我和陈某同意，杨观茂拿了毒品就离开果园了。我们在果园的屋子处等了大约半个小时杨观茂还没有回来，当时陈某用她134××××2744这个手机号码打给杨观茂，电话通了但都没有人接，有好几次，陈某感觉不对劲，所以我们便离开果园了。
这间屋子内有一张床，有两张很小的木凳子。
经对混合照片进行辨认，杨某辨认出2015年8月初一天和陈某一起到茂名市电白岭门镇伍蓝村的一果园处、与陈某交易的杨观茂。
经对混合照片进行辨认，杨某辨认出2015年8月初一起到茂名市岭门镇伍蓝村的果园处与杨观茂交易毒品冰毒的陈某。
7.上诉人杨观茂的供述与辩解。2015年8月2日中午，“阿苏”号码为184××××0243的手机打电话到我181××××2378手机，问我“阿英”那里有没有货拿（××），我说我不清楚，但我可以帮他打电话给“阿英”问下。于是我就用181××××2378手机打给“阿英”，“阿英”告诉我有货，叫我和“阿苏”去我果园的屋子见面并验货。然后我就打电话给“阿苏”，告诉他情况并和他约好去我的电白岭门镇伍蓝村旧屋子见面。我在旧屋子等“阿苏”到了之后，我就打电话给“阿英”，告诉她“阿苏”过来看货了，有货就拿来给他看。过了一会，我和“阿苏”从我的旧屋子走路去我果园的房子，旧屋子与果园的房子大概离100米远，我和“阿苏”一走进门，就看到“阿英”和“阿银”在里面坐着，我说：“有货就拿出来让人家看看。”“啊苏”也叫“阿英”拿货来看看。“啊英”从一个黑色袋子里拿出一大包用透明塑料袋包装的冰毒，“阿苏”走过去拿了一点冰毒处理试货，等“阿苏”吸完冰毒，“阿英”拿出一个电子称，和“阿苏”在屋子里称货，具体他们怎么称我没有留意。当时“阿银”拿着一个盒饭在吃。“阿英”和“阿苏”称完货后，“阿英”叫我和“啊苏”拿那一大包冰毒到儒洞镇去卖给“阿苏”的老板，并叫我交易完后就拿钱回去我果园屋子给她，事后他会给我1500元作为报酬。于是我就提着那一大包冰毒和“阿苏”走去我的旧屋子了。我和“啊苏”骑着各自的摩托车，“阿苏”在前面带路，我尾随，沿着325国道往儒洞镇方向行驶。当我们去到阳西县儒洞镇325国道蓝田路口对面小路时，突然被公安人员截住了，“阿苏”当场就跑了，而我则被公安人员带至儒洞派出所接受调查。
杨观茂指认阳西县蓝田村委会辽宁台路口对面小路是其被抓获的地点，指认从其车牌为粤K×××××摩托车上缴获用黑色袋子套住的透明塑料袋包装的可疑冰毒一大包（净重992.6克），以及从其身上缴获可疑麻果0.84克，可疑冰毒0.70克，可疑海洛因1.05克。
经混合照片进行辨认，杨观茂辨认出2015年8月2日和“阿英”一起出现在电白岭门镇伍蓝田村果园处的男子“阿银”（杨某）。
杨观茂辨认出2015年8月2日让其带冰毒给儒洞镇“阿苏”的老板的女子“阿英”（陈某）。
杨观茂辨认出被缴获的其本人的三星手机里面存“阿英”（陈某）的电话号码137××××2744，辨认出2015年8月2日12时许的通话记录。
杨观茂辨认出被缴获的其本人三星手机里面存“杨银”（杨某）电话号码135××××6078。
8、杨观茂使用电话181××××2378电子数据。2015年8月2日杨观茂和其供述的“阿苏”使用电话184××××0243有通话记录.
9、户籍证明，证实杨观茂身份情况，户籍地广东省电白县岭门镇丹步兰村19组。
10、阳西县公安局现场检测报告，2015年8月2日14时10分，在阳西公安局儒洞派出所，用吗啡检测试剂板对杨观茂的尿样进行检测，结果呈阳性。证实杨观茂为吸毒人员.
11、行政处罚决定书—西公行政罚决字（2015）1755号。证实杨观茂因吸食毒品，2015年8月2日被处行政拘留15天。
12、阳西县公安局强制隔离戒毒决定书。证实杨观茂2008年吸食海洛因成瘾，2015年8月2日对其实施隔离戒毒两年。
13、前科材料，证实杨观茂在2008年、2012年、2015年因吸毒被公安机关强制戒毒。
对上诉人杨观茂及其辩护人所提，经查，1、关于本案的定性问题，上诉人杨观茂接到“阿苏”电话要他帮忙购买1000克冰毒后，即联系毒品货主陈某，双方约定在杨观茂电白县偏僻的果园小屋验货交易，陈某将一包992.6克冰毒交给杨观茂，承诺给他1500元的报酬，让杨陪同“阿苏”将冰毒带到阳西县儒洞镇给“阿苏”的老板，在贩卖途中被公安机关人赃并获，这有公安机关查获的毒品992.6克冰毒实物，证人杨某的证言证实，杨某亦辨认出杨观茂及毒品交易的果园屋子。杨观茂本人在侦查阶段稳定供述，杨观茂并指认了毒品交易的果园屋子，辨认出陈某和杨某。另外，杨观茂被缴获的三星手机存有“阿英”（陈某）的手机号码137××××2744，且在案发当天2015年8月2日12时许，与陈某有通话记录，杨观茂手机里面存有“杨银”（杨某）手机号码135××××6078，杨观茂手机（号码181××××2378）在2015年8月2日和其供述的“阿苏”手机（号码184××××0243）有通话记录，以及公安人员证实在案发现场抓捕杨观茂和“阿苏”时被“阿苏”挣脱跑了，与杨观茂的供述均能相互印证，也佐证了杨某的证言可信度较高，应予采信。杨观茂居间联系毒品货主，促成双方交易，且系在为赚取1500元的报酬携带毒品送货途中被抓获。上述证据足以认定杨观茂的行为构成贩卖、运输毒品罪。杨观茂辩解其没有贩卖毒品及其辩护人提出杨观茂是非法持有毒品罪的意见，经查与事实不符，不予采纳。杨观茂辩称他是陪同“阿苏”受陈某的委托，将毒品带去儒洞镇，其行为只构成运输毒品罪，且是从犯的辩解，经查亦理据不足，不予采纳。2、关于本案“阿苏”是否是特情的问题，根据公安机关出具的抓获杨观茂的详细经过等相关证明，证实在抓捕杨观茂时，“阿苏”逃脱，“阿苏”不是公安特情。3、关于公安机关取证程序及搜集的证据是否存在违法性瑕疵的问题，因杨观茂系吸毒成瘾人员，其被抓获并刑事立案后，公安机关曾对其行政拘留15天并关押到戒毒所。根据法律规定公安机关依法对犯罪嫌疑人立案进行刑事侦查24小时后应交付看守所羁押，阳西县公安局儒洞派出所在2015年8月2日抓获杨观茂当天即刑事立案，当天在该派出所办案区讯问室对杨观茂进行讯问，共作了一份询问笔录、二份讯问笔录，且在第二次讯问时已将犯罪嫌疑人的权利义务书告知杨观茂，这三份笔录取证程序合法，可以作为证据使用。而在此后至8月19日公安机关对杨观茂进行行政处罚并将杨关押到戒毒所期间所做的第四份、第五份讯问笔录，取证程序违反相关的法律规定，不作证据使用，辩护人此节意见可予部分采纳。上述证据不作为证据使用不影响本案事实的认定，辩护人据此要求对上诉人从轻处罚，理由不充分，不予采纳。4、关于量刑问题，杨观茂是初犯，毒品未流入社会属实，但是，杨观茂贩卖毒品数量大，认罪态度一般，一审对其量刑并无不当，杨观茂辩称一审量刑过重以及其辩护人请求从轻处理，理由均不充分，不能成立。
本院认为，上诉人杨观茂无视国家法律，非法贩卖并协助运输毒品甲基苯丙胺994.14克，海洛因1.05克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨观茂及辩护人所提辩解、辩护意见，经查，辩护人所提合理部分予以采纳，其它理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宏建
审 判 员 孙玟生
代理审判员 周 彦
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 洪锐英