福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽08刑终223号
原公诉机关龙岩市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金荣，男，1971年10月1日生，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省龙岩市永定区，住福建省龙岩市新罗区。2017年10月19日因拒不履行生效法律文书确定的义务被龙岩市永定区人民法院处予拘留十五日；同年11月2日因拒不申报财产被龙岩市永定区人民法院处予拘留十五日。因涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪于2017年11月18日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年12月25日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。
辩护人刘新策，福建正廉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关宏，女，1968年6月16日生，汉族，高中文化，无业，户籍地香港特别行政区，暂住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌虚假诉讼犯罪于2018年4月27日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，次日变更为取保候审，同年5月31日经龙岩市永定区人民法院决定由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人曹谋诚、林圆圆，福建正廉律师事务所律师。
龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人张金荣犯拒不执行判决、裁定罪、虚假诉讼罪，原审被告人关宏犯虚假诉讼罪一案，于2018年5月31日作出（2018）闽0803刑初180号刑事判决。原审被告人张金荣、关宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张金荣、关宏，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人张金荣、关宏虚假诉讼的犯罪事实
被告人张金荣在早年间大量对外借款，其中被告人张金荣分别于2011年8月17日、2012年1月6日向被告人关宏借款30万元、20万元（人民币，下同），由林某1担保，双方约定借款利息按月利率3％计付。后因民间借贷纠纷，被告人张金荣被多名债权人起诉，其位于龙岩市永定区的房产被查封。被告人关宏得知情况后，于2014年4月17日以上述二张借款条及其于2011年7月22日通过中国工商银行62×××60账户汇款9万元给被告人张金荣6222081410000106630账户的个人业务凭证为证据，向龙岩市永定区人民法院提起民事诉讼，要求判令被告人张金荣及其妻林某1归还借款本金50万元及利息。同日，经龙岩市永定区人民法院主持调解，并作出（2014）永民初字第881号民事调解书，约定被告人张金荣及林某1应于调解生效之日起10日内付清全部借款本息。
上述民事调解协议生效后，经被告人关宏多次催收，被告人张金荣及家人均表示无法归还。后被告人张金荣、关宏经商议，通过虚假诉讼以增加执行标的方式，让被告人关宏在被告人张金荣的房产拍卖后多分钱，当作归还被告人关宏的部分本金和利息，以减少被告人关宏的损失。于是被告人关宏再次将上述转款9万元的个人业务凭证给被告人张金荣，由被告人张金荣据此伪造了借款金额为90万元，日期也为2011年7月22日的借款合同一份。2014年4月28日，二被告人一同到龙岩市永定区人民法院，由被告人关宏向龙岩市永定区人民法院提起民事诉讼，请求判决被告人张金荣归还欠款90万元及2012年3月1日至2014年4月28日按月息2％计算的利息50.04万元。同日，经龙岩市永定区人民法院主持调解，并作出（2014）永民初字第976号民事调解书，约定被告人张金荣于调解生效之日归还被告人关宏借款本金90万元及利息50.04万元。同年7月30日，被告人关宏凭该生效的民事调解书向龙岩市永定区人民法院申请强制执行。因被告人张金荣的房产已被查封，待房产处置，无其他可供执行的财产，龙岩市永定区人民法院于2015年12月9日裁定本次执行程序终结。
龙岩市永定区人民检察院在办理吴某申请监督案过程中发现关宏与张金荣民间借贷一案涉嫌虚假诉讼，2018年4月26日办案人员电话通知被告人关宏到龙岩市公安局新罗分局协助调查后将其带回永定接受公安机关进一步调查。同日，龙岩市永定区人民检察院将本案移送龙岩市公安局永定分局立案侦查。
上述事实，被告人张金荣及其辩护人、被告人关宏在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张金荣、关宏的供述与辩解，龙岩市公安局永定分局出具的到案经过，龙岩市永定区人民检察院出具的情况说明，中国工商银行个人业务凭证，借款条、借款合同、龙岩市永定区人民法院（2014）永民初字第881、976号民事调解书，龙岩市永定区人民法院（2014）永民初字第976号案件生效情况证明，被告人关宏的申请执行书，龙岩市永定区人民法院（2014）永执行字第1104号受理执行案件通知书、执行通知书、执行决定书、执行裁定书、结案报告，被告人张金荣、关宏的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、被采取强制措施法律文书等证据证实。
（二）被告人张金荣拒不执行判决、裁定的犯罪事实
2013年5月至2014年9月，被告人张金荣及其妻林某1因民间借贷纠纷，被债权人张曙晞、林某3、温某等11人向龙岩市永定区人民法院及龙岩市新罗区人民法院提起民事诉讼，后经龙岩市永定区人民法院、龙岩市新罗区人民法院判决或调解，被告人张金荣应归还上述债权人共计805.9349万元的借款本金及利息（包含被告人张金荣、关宏虚假诉讼的140.04万元，林某1对其中的396万元的借款本金及利息与被告人张金荣共同承担责任）。判决或调解生效后，被告人张金荣及林某1未履行还款义务。2014年至2015年间，上述债权人向人民法院申请强制执行，后龙岩市永定区人民法院向被告人张金荣及林某1发出执行通知书、执行告知书、财产申报表、财产申报通知书等，督促其履行生效法律文书所确定的义务。
2015年5、6月间，被告人张金荣经陈某2介绍，与郑某1、张某3等人一起投资广州一财富资金项目，其中被告人张金荣自称投资了30万元。同年6月18日至8月21日，张某3通过其婆婆陈某1的中国工商银行62×××85账户先后11次将被告人张金荣名下分得的该项目分红或财富款共计142007元，汇入被告人张金荣提供的其儿媳胡某,4的中国建设银行62×××77账户中，被告人张金荣收到钱款后用于个人使用，而未向人民法院申报。
2017年10月19日，被告人张金荣因拒不履行生效法律文书确定的义务被龙岩市永定区人民法院处予拘留十五日；同年11月2日又因拒不申报财产被龙岩市永定区人民法院处予拘留十五日。同年11月17日，龙岩市永定区人民法院将被告人张金荣涉嫌拒不执行生效判决、裁定犯罪的线索移送龙岩市公安局永定分局侦查。同日，龙岩市公安局永定分局决定对此案立案侦查。同月18日，龙岩市公安局永定分局民警在龙岩市第二拘留所向被告人张金荣宣布刑事拘留并将其送往龙岩市第二看守所羁押。
原判认为，被告人张金荣、关宏恶意串通，以捏造借款90万元的事实向人民法院提起民事诉讼，并已进入强制执行程序，妨害司法秩序，二被告人的行为均已构成虚假诉讼罪；被告人张金荣作为被执行人未向人民法院申报财产，具有履行能力而采取隐藏、转移财产至其亲人名下的方式，将投资收益款用于他用，逃避应承担的金钱给付义务，致使人民法院已经发生法律效力的判决无法执行，情节严重，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪。被告人张金荣在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。归案后，被告人张金荣能基本如实供述其犯罪事实，对其虚假诉讼的犯罪自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人关宏在未被采取强制措施前经办案机关电话通知后主动到案接受调查，属自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第三百一十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第一款、第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人张金荣犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年九个月。实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库。二、被告人关宏犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。
上诉人张金荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人主观上没有拒不执行法院生效判决、裁定的故意。上诉人已没有自己的财产，没有实施对自己财产的转移和隐藏。2、上诉人没有实施拒不执行判决、裁定罪的客观行为。投资“静雅财富”的30万元是借来的资金，且对“静雅财富”的投资是亏损的，回笼资金连归还借款都不够。3、上诉人不具有拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的情形。上诉人投资“静雅财富”回笼资金24万多元后，又投资青岛养老项目，再次亏损，上诉人举债投资不是为了高消费、挥霍，也没有采取隐藏、转移财产的行为。请求二审认定上诉人不构成拒不执行判决、裁定罪。
上诉人关宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大。2、上诉人具有自首情节，认罪、悔罪。3、上诉人实施犯罪所造成的社会危害性较小。上诉人已于2018年6月5日申请撤销执行案件，上诉人未在执行程序中分得款项，未给他人造成事实上的损害。4、上诉人系从犯。本案的犯意产生、犯罪过程均在张金荣指使下完成。5、上诉人为香港户籍，因父亲癌症晚期而回家乡居住，照顾老人，请求对上诉人适用缓刑，以陪伴父亲所剩不多的时日，如适用缓刑，绝不离开新罗区，遵守社区矫正条例。
经审理查明，原判认定原审被告人张金荣犯拒不执行判决、裁定罪、虚假诉讼罪，原审被告人关宏犯虚假诉讼罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
二审期间，本院委托龙岩市新罗区司法局对上诉人关宏的平时表现、家庭情况，以及是否具备缓刑条件进行社会调查，龙岩市新罗区司法局经调查评估，认为被调查人关宏被判处缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，该局同意对关宏适用社区矫正。
另，上诉人关宏的家属代为缴纳罚金人民币10000元。
对于上诉人张金荣、关宏及其辩护人提出的诉辩意见，综合评判如下：
关于上诉人张金荣及其辩护人提出上诉人的行为不构成拒不执行判决、裁定罪的诉辩意见。经查，上诉人张金荣在被人民法院强制执行期间，使用他人银行账户接收投资分红款项共计142007元，既未履行生效法律文书确定的义务，也未向人民法院申报财产情况，存在隐藏、转移财产的行为，属于有能力执行而拒不执行情节严重的情形，构成拒不执行判决、裁定罪。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人关宏及其辩护人提出上诉人在虚假诉讼共同犯罪中属于从犯的诉辩意见。经查，上诉人关宏在虚假诉讼共同犯罪中积极参与，是直接受益者，不应认定为从犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张金荣、关宏恶意串通，以捏造的事实提起民事诉讼，并已进入强制执行程序，妨害司法秩序，二上诉人的行为均已构成虚假诉讼罪；上诉人张金荣对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人张金荣的量刑亦适当，予以维持。鉴于上诉人关宏的家属二审期间代为缴纳罚金人民币10000元，结合本案犯罪事实、上诉人关宏的自首情节、悔罪表现及其家庭情况，以及龙岩市新罗区司法局对其调查评估意见，二审对上诉人关宏适用缓刑。上诉人关宏在缓刑考验期限内，应依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第三百一十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803刑初180号刑事判决第一项,即被告人张金荣犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年九个月。实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库；
二、撤销龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803刑初180号刑事判决第二项，即被告人关宏犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库；
三、上诉人关宏犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 刘文福
审判员 曾庆泉
审判员 谢林昌
二〇一八年八月十三日
书记员 石 磊
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”的含义问题，解释如下：
刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。
下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：
（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；
（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；
（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；
（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；
（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
国家机关工作人员有上述第四项行为的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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