杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭上刑初字第226号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司。
诉讼代表人ＸＸ霞。
被告人沈卫国。2011年7月12日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕，现羁押于浙江省看守所。
辩护人阮方民。
辩护人郭晓梅。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）543号起诉书指控被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司、被告人沈卫国犯对非国家工作人员行贿罪，于2012年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田晶、代理检察员善挺栋出庭支持公诉，被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司诉讼代表人ＸＸ霞、被告人沈卫国及其辩护人阮方民、郭晓梅到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2008年至2010年间，磐安县杭翼企业管理服务中心（以下简称杭翼中心）与必存药品的生产企业签订合作协议，由杭翼中心负责向杭州相关医院推广必存药品，必存生产企业则根据必存销量给杭翼中心支付推广费。在推广过程中，为增加必存药品的销量，给先翼公司赚取更高的利润，经被告人沈卫国决定，由被告单位先翼公司派出林某、程某、曾某、沈某等员工，以必存药品医药代表的身份，向浙江省中医院、浙江省人民医院、浙江大学医学院附属第二医院的相关医疗人员行贿，数额共计人民币3,314,093元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、公司成立材料及企业法人营业执照、个人独资企业营业执照、合作协议书、必存供购协议、销售合同、销售发票、进库单、必存采购清单、采购发票及入库单、说明、代开发票委托书及承诺书、磐安杭翼中心开具发票清单及发票、会计档案交接单、费某支付凭证、银行账户明细、必存用量清单、中标价说明、抓获经过、户籍证明等证据证明，对被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司、被告人沈卫国应以对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。
被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司对起诉书指控的事实及罪名无异议，请求对其从轻处罚。
被告人沈卫国对起诉书指控的事实基本无异议。
被告人沈卫国的辩护人提出现有证据不能证明先翼公司具有为谋取不正当利益的目的，该公司是针对医院中的“小单位”而非医生个人行贿，故应当构成对单位行贿罪。
经审理查明，2006年8月15日，被告人沈卫国及林某、曾某、沈某等八人在杭州共同出资50万元，注册成立了被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司（以下简称先翼公司），由沈卫国担任法定代表人。同年8月24日，沈卫国又在磐安出资50万元，注册成立了磐安县杭翼企业管理服务中心（系个人独资企业，以下简称杭翼中心），由沈卫国担任企业负责人。
2008年至2010年间，杭翼中心与必存药品的生产企业签订合作协议，由杭翼中心负责向杭州相关医院推广必存药品，后者则根据必存销量给杭翼中心支付推广费。由于杭翼中心与先翼公司均由被告人沈卫国负责经营管理，故由先翼公司实际从事必存药品的推广业务。
在推广过程中，为增加必存药品的销量，从而给先翼公司赚取更高的利润，经被告人沈卫国决定，由被告单位先翼公司派出林某、程某、曾某、沈某等员工，以必存药品医药代表的身份，向浙江省中医院（以下简称省中医院）、浙江省人民医院（以下简称省人民医院）、浙江大学医学院附属第二医院（以下简称浙医二院）的相关医疗人员行贿，数额共计人民币3,314,093元。具体事实分述如下：
1、2008年1月至2010年12月，林某根据其获取的省中医院统方，以每使用一支必存送10元回扣的标准，按月向省中医院神经内科侯某、神经外科黄李法、干部科俞仰光、下沙院区急救创伤科王晓勇等医疗人员行贿。三年间，该院上述科室医疗人员必存用量共计105341支，先翼公司共行贿1,053,410元。
2、2008年3月至2010年12月，程某根据其获取的省人民医院统方，以每使用一支必存送10元回扣的标准（2010年9月后改为9元），按月向省人民医院神经内科于某、顾苏兵等医疗人员行贿。三年间，该科室医疗人员必存用量共计77564支，先翼公司共行贿767,933元。
3、2009年1月至2010年12月，曾某、沈某根据其获取的浙医二院统方，以每使用一支必存送10元回扣的标准（2010年8月后改为7元），按月向浙医二院神经外科胡某、神经内科汤业磊等医疗人员行贿。二年间，该院上述科室医疗人员必存用量共计162133支，先翼公司共行贿1,492,750元。
在从事必存药品推广的过程中，杭翼中心至少收取必存生产企业支付的费某20,321,700元，上述款项中大部分被直接或间接打入沈卫国、林某、程某、曾某、沈某等人账户，作为他们行贿的费某及先翼公司的经营成本和员工收入。
2011年7月12日，公安机关在被告人沈卫国的暂住地将其抓获。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人沈卫国原有供述，证明其是先翼公司的主要负责人，该公司与必存药品的生产企业签订协议，由先翼公司负责必存药品在杭州多家医院的销售推广，后者则按照销售比例给先翼公司支付报酬，先翼公司派出医药代表以学术推广费、课题赞助费等名义向医生送回扣。而必存药品送回扣的标准曾有过调整。（2）证人叶某证言，证明必存生产企业与先翼公司签订推广必存的协议后，按照必存在杭州多家医院的销量打款给先翼公司控制的账户，上述款项主要用于送回扣，经沈卫国审核批准，由其按数额打款给各医药代表，再作为回扣款由医药代表送给医院相关医生。（3）证人林某证言，证明先翼公司由沈卫国负责经营管理，该公司安排员工上门到多家医院送药品回扣，回扣费由员工上报财务叶某，再由沈卫国审批，而后打到员工个人账上。其负责向省中医院相关医生送必存药品的回扣，标准是每支10元，除送回扣外，其还将先翼公司打给他的款项用于给医生送礼、请吃等等，其按照统方送过3年回扣，累计送出几十万元。（4）证人王某证言，证明先翼公司由沈卫国负责经营管理，该公司安排员工上门到多家医院送药品回扣，回扣费由员工上报财务叶某，再由沈卫国审批，而后打到员工个人账上。林某和其先后负责给省中医院医生送回扣，标准是每支10元，其按照统方送过3个月回扣，累计送出六七万元。（5）证人程某证言，证明先翼公司老板沈卫国安排其向省人民医院的相关医生送回扣，标准是每支10元，后改为9元，其按照统方送过至少3年回扣，累计送出76万余元。（6）证人沈某证言，证明先翼公司成立后，长期从事向杭州多家医院的相关医生送必存药品回扣的业务。该公司老板沈卫国安排林某、程某、曾某和其等人向省中医院、省人民医院、浙医二院的相关医生送回扣，标准是每支10元，除了现金回扣外，还有赞助会议、课题等方式的回扣，沈某称其自2010年起按照统方给浙医二院的相关医生送过至少一年多的回扣，累计送出至少80余万元。（7）证人曾某证言，证明先翼公司由沈卫国个人实际控制，该公司的资金是通过磐安杭翼公司转账而来，而杭翼公司是沈卫国个人成立的公司。其于2009年被公司安排向浙医二院相关医生送必存药品的回扣，其按照统方共送出回扣款74万元。（8）证人杨某证言，证明其所在的必存生产企业与被告人沈卫国的公司签订协议，由沈卫国的公司负责在杭州推广其公司生产的药品，推广费、劳务费等由其公司承担。其表示与沈卫国的公司在2008至2010年均签过协议。（9）证人陈某证言，证明必存药品在杭州的采购商家是华东医药、英特医药、海王医药，在杭州地区的推广由沈卫国的公司负责，该公司还有沈某、程某、叶某等员工，推广业务做得越好，必存药品采购量就越大。（10）证人郑某证言，证明其受沈卫国的安排，于2008年至2010年间前往浙一医院给相关医生送必存药品的回扣，回扣标准曾由12元改为10元。（11）证人郭某证言，证明其受沈卫国的安排，于2007年至案发前前往临安人民医院给相关医生送必存药品的回扣，标准为每支8元。（12）证人张某证言，证明其受沈卫国的安排，于2006年至案发前前往萧山中医院、杭州中医院给相关医生送必存药品的回扣，标准为每支10元。先翼公司的股份都是沈卫国的，其余股东仅为虚拟股东。（13）证人吴某证言，证明其于2010年4月至案发前担任先翼公司“普药组”组长，负责向省儿保等杭州多家医院送多种药品的回扣（不含必存）。（14）证人侯某证言，证明其担任省中医院神经内科主任，其所在的医疗组于2008年至2010年共收受医药代表林某、王某所送的必存药品回扣款以每支10元的标准共计107340元。（15）证人于某证言，证明其担任省人民医院神经内科主任、医疗组组长，2008年至2010年间，其科室医生多次收受必存医药代表程某所送的回扣款，按照先10元后9元的标准计算，其所在的医疗小组共收受必存回扣253328元，其个人收受必存回扣8万多元。（16）证人胡某证言，证明其是浙医二院神经外科医疗组组长，2008年至2010年间其医疗组多次收受必存医药代表曾某和沈某所送的回扣，约有18万元左右，其个人分到5万元左右。（17）公司成立材料及企业法人营业执照，证明杭州先翼企业管理咨询有限公司于2006年8月15日成立，股东有沈卫国、张某、林某、曾某、沈某、叶某、方浩、毛尤亮等人，沈卫国占40%股份，并担任法定代表人。（18）个人独资企业营业执照，证明磐安杭翼公司于2006年8月成立，系沈卫国的个人独资企业。（19）合作协议书，证明必存生产企业与磐安杭翼中心签订协议，由杭翼中心负责必存药品在相关医院进行“学术推广”，必存生产厂家向杭翼中心支付“推广服务费”。（20）必存供购协议、销售合同、销售发票、进库单，证明华东医药、英特药业、海王医药等三家医药公司将购得的必存药品多次销售给省中医院、省人民医院、浙医二院。（21）必存采购清单、采购发票及入库单，证明省中医院、省人民医院、浙医二院的必存药品采购自英特药业、海王医药、华东医药等三家医药公司。（22）说明，证明必存生产企业2008年的杭州地区合作协议书、2008年销售必存药品给华东医药、英特药业、海王医药的材料因故已经遗失。（23）代开发票委托书及承诺书，证明磐安杭翼中心将开发票的业务委托给磐安诚信税务师事务所有限责任公司办理，磐安杭翼中心承诺其提供的开票资料真实合法。（24）磐安杭翼中心开具发票清单及发票，证明磐安杭翼中心自2009年1月14日至2011年5月25日共向必存生产企业开具发票共计529张，收取其支付的费某50667552元，其中在2011年1月之前为469张共计42015190元。（25）会计档案交接单，证明2008年1月至12月，磐安诚信税务师事务所有限责任公司为磐安杭翼中心开具发票199张，已经移交给沈卫国。（26）费某支付凭证，证明必存生产企业向磐安杭翼中心付款的情况，2009年支付19433660元，2010年支付888040元，共计20321700元。（27）银行账户明细，证明磐安杭翼中心向沈卫国、程某、林某、曾某、沈某、叶某等人划账打款的情况。（28）必存用量清单，证明省中医院、省人民医院、浙医二院相关医生使用必存药品的数量情况。（29）中标价说明，证明2007年必存（5ml：10mg）中标价为52.85元，2010年10月20日后中标价为49.14元。（30）抓获经过，证明被告人沈卫国的归案情况。（31）户籍证明，证明被告人沈卫国的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人沈卫国的辩护人提出现有证据不能证明先翼公司具有为谋取不正当利益的目的，该公司是针对医院中的“小单位”而非医生个人行贿，故应当构成对单位行贿罪的辩护意见。经审理认为，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。本案中被告单位先翼公司给予医生回扣，诱使医生尽可能多用其公司的必存药品，很有可能会导致医生不按照病人的实际需要开药。且即便医生确有必要开具依达拉奉药物，但因为存在不同品牌的选择，被告单位违背公平原则，给予医生财物以谋取竞争优势，显属“谋取不正当利益”。另刑法意义上的单位，其本质特征不是人数较多、消息内部公开等，而是指能够具有独立的单位意志和单位行为，并独立承担法律责任。辩护人所称是的科室或者医疗小组不是单位，因为医院的科室仅仅是根据治疗疾病的范围所做的内部划分，是医院的内设机构，对内只能执行医院的意志、对外只能由医院承担责任。因此，医院的科室不是单位，医院本身才是单位，个别科室中的医疗人员收受回扣，不但体现不出单位意志，还恰恰是医院所禁止的，故本案中行贿的对象是医生个人。综上，辩护人的相应意见不予采纳。
本院认为，被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司在直接负责的主管人员被告人沈卫国的决定下，为谋取不正当利益，给予医疗机构中医务人员财物，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告单位杭州先翼企业管理咨询有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币1000000元。
（罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人沈卫国犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月12日起至2015年7月11日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 李小丹
人民陪审员 王少民
人民陪审员 徐新樵
二〇一二年十月二十五日
书 记 员 方 莉
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国刑法》：
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。