广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2011)江中法民二终字第141号
上诉人（原审被告）：吴志明，男，汉族，住江门市蓬江区，公民身份号码：×××4714。
委托代理人：周新林，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市港龙大酒店有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：高婵，经理。
委托代理人：郑焕明，男，汉族，1973年11月16日出生，住江门市骏景花园*幢302，公民身份号码：4407231973********。
上诉人吴志明因与被上诉人江门市港龙大酒店有限公司（以下简称“港龙公司”）合伙协议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院作出的(2011)蓬法民二初字第1746号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：港龙公司、吴志明为合作搞卡拉
OK项目，双方于2010年8月18日签订一份《合作经营合同》约定：港龙公司、吴志明合作经营江门市港龙大酒店卡拉OK项目，合作期限为6年，从2010年9月17日至2016年9月16日止。其中港龙公司提供坐落于江门市江杜路77号江门市港龙大酒店四、五层作为双方合作经营卡拉OK场所，吴志明必须每月支付固定回报款22000元给港龙公司，每合作满一年，年度每月回报款增加1000元。吴志明负责对港龙公司提供的场所进行装修，添置经营卡拉OK的所有设备、配套所有饮品、食品、管理人员、从业人员，并支付由此产生的一切费用和承担合作经营期间的一切开支及税费。港龙公司为合作项目派出纳员一名，吴志明为合作项目派会计员一名，共同组成合作项目的财务人员。合同另约定：合作项目经营期间的利润港龙公司、吴志明双方各占50％(含吴志明应支付给港龙公司的固定回报，港龙公司所得利润未能达到港龙公司提供的场地固定回报的，由吴志明补足)……。合同签订后，港龙公司将约定的四、五层交付给吴志明使用。吴志明于2010年8月18日进场装修，于2010年10月中旬开始试业，试业期间并产生了营业款。港龙公司于2010年12月27日向吴志明发出通知按每月22000元催收三个月的固定回报款，但吴志明收到后没有支付该款项，港龙公司遂起诉至法院，请求判令吴志明立即支付固定回报款（即租金）88000元（暂计至2011年1月7日，2011年1月18日起按每月22000元计至合同终止之日止），并由吴志明承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：港龙公司、吴志明于2010年8月18日签订的《合作经营合同》，合作双方本应各自出资，共享利润，互担亏损。协议中双方约定了各自履行的出资义务：港龙公司提供经营场地，吴志明负责添置经营卡拉OK所有设备、装修场地等；但同时在该合同中第三点的第4条约定：“合作项目经营期间的利润港龙公司、吴志明双方各占50%，如果港龙公司所得利润未能达到港龙公司提供的场地固定回报的，吴志明必须补足”。由此可见，港龙公司、吴志明合作期间港龙公司必须享有固定回报款(场地租金)，之后的利润双方共享，但亏损则由吴志明全部承担，因此，港龙公司根本没有亏损的风险。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五条的规定：“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”第三十三条第二款明确规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”，因此港龙公司、吴志明双方签订的《合作经营合同》约定将全部亏损由吴志明一人承担，明显有违公平、平等原则，且违反了法律的禁止性规定，属于无效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，吴志明并未向该院主张返还财产或赔偿损失等请求，故该院不予在本案中处理，吴志明可另案主张。港龙公司主张从2010年9月起，吴志明须按每月的固定回报款(即租金)22000元支付给港龙公司，直至合同终止之日止。对于无效的合同，其自始没有法律约束力，但吴志明从2010年10月开始试业，实际占用了港龙大酒店的四、五层场地，应予支付场地使用费给港龙公司，场地使用费的标准可参照港龙公司、吴志明双方约定的固定回报款标准。根据合同的约定，双方所称的固定回报款实际属于港龙公司提供的坐落于江门市江杜路77号江门市港龙大酒店四、五层的每月租金，对该租金标准港龙公司、吴志明在庭审中一直并未提出异议，港龙公司、吴志明双方仅对该租金收取的时间存有异议，另港龙公司于2010年12月27日向吴志明发出通知按每月22000元催收三个月的固定回报款(租金)，吴志明收到通知后没有提出异议，可见港龙公司、吴志明双方均认可每月22000元的场地使用费的标准的。由于吴志明确认从2010年10月中旬起开始试业，因此，吴志明应从2010年10月16日起按每月22000元支付江门市港龙大酒店四、五层的场地使用费给原告，直至吴志明将该场地交还给港龙公司，计算到起诉日2月16日止为88000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第三十三条第二款的规定，判决如下：吴志明应在判决发生法律效力之日起十日内支付港龙公司四、五层的场地使用费88000元(从2010年10月16日起至2011年2月16日止按每月22000元计算)给港龙公司，2011年2月16日后的场地使用费，吴志明应按每月22000元计算支付给港龙公司，直至被告将该场地交还给港龙公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2000元，减半收取1000元，诉前保全费680元，合共1680元，由吴志明全部负担。
上诉人吴志明不服原审判决，向本院提出上诉称，请求撤销原审判决，驳回港龙公司的全部诉讼请求，并判令港龙公司承担一、二审案件受理费及财产保全费。理由：一、本案双方签订的《合作经营合同》除第三条第1款和第4款关于港龙公司收取固定回报款的约定无效之外，其它合同内容都是有效的。双方签订的《合作经营合同》约定，由港龙公司提供江门市港龙大酒店4-5层作为双方合作经营卡拉OK的场所，由吴志明对该场进行装修，添置经营卡拉OK的所有设备，用于经营卡拉OK项目；双方各占50％项目利润；双方各派人出任会计、出纳及其他人员经营管理该项目等。以上约定证明双方合作经营的法律关系是合伙经营，一审判决认定本案是合伙协议纠纷是正确的。但一审判决仅以《合作经营合同》中第三条第4款关于港龙公司收取固定回报款的约定无效为由，进而认定整个《合作经营合同》无效，无论从逻辑上还是法律上都不能成立。从逻辑上说，一审判决犯了以偏概全、因果关系倒置的错误。如果合同的某一个条款无效进而可以推定合同无效，那么根据此条款必定可以推论出合同其它条款无效。然而在本案我们并不能因为固定回报条款(结果)的无效推论出双方合伙关系(原因)的无效，也不能推论出合同其它条款无效，一审判决书没有这方面的推理。正如在合同没有履行的情况下不能说合同无效一样，合伙协议中盈亏方面的约定无效不能反推出合伙协议全部无效。从法律上来说，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款虽然规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”，双方约定不论合作经营是否有利润，吴志明都应支付港龙公司固定回报款，也就是经营亏损由吴志明一人承担，该约定违反法律的禁止性规定，是无效的。但合伙企业法并没有规定，如果合伙人这样约定的话，合伙协议全部无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”，本案双方关于固定回报款的约定虽然无效，但不影响合同其它部分效力(如出资、经营、各享50％合作利润及经营期满的财产处理等)，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，合同其它部分依然是有效的。一审判决仅以合同个别条款无效推定整个合同无效，不仅违反法律，而且从逻辑上也犯了以偏概全的错误。双方在合同中对合作经营期间的亏损约定条款无效，应视为合同中没有亏损分担方面的约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”，双方可以根据以上规定进行补充约定或由法院依法处理。二、根据以上分析，除固定回报款的约定无效外，其它合同内容都是有效的。《合作经营合同》既然有效，一审判决依据合同无效，进而要求吴志明支付场地使用费的推理也就没有了事实及法律依据，应予撤销。一审判决一方面认定双方对于固定回报款的约定无效，另一方面却又参照双方约定的固定回报款22000元／月的标准，判令吴志明向港龙公司支付场地使用费，这是依据无效的合同条款作出的判决，这样的判决结论肯定是错误的。港龙公司在一审民事起诉状中的诉讼请求为“判令吴志明立即支付所欠港龙公司的固定回报款(即租金)88000元”，而到一审判决书中首先将其变更为“场地使用费”，并以吴志明收到通知后没有提出异议为由，将场地使用费等同于固定回报款(租金)，这在法律适用上是完全错误的。首先，无论是固定回报款(租金)或是场地使用费，都不应得到支持，因为本案是合伙协议纠纷(并且合伙协议是有效的)，不是租赁合同纠纷。其次，港龙公司请求吴志明支付固定回报款，法院却判令吴志明支付港龙公司场地使用费，违反了民事诉讼的不告不理原则。第三，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”，本案吴志明在收到被上诉人港龙公司催交固定回报款通知后，并没有以口头或者书面形式表示同意，也没有用行为表明其接受该通知的内容，双方也没有约定以默示的方式接受以22000元／月的标准支付场地使用费，一审判决认定吴志明认可22000元／月的场地使用费，明显缺乏事实及法律依据。三、即使按照港龙公司的一审起诉状的诉讼请求，吴志明也不应支付固定回报款。l、根据合同第三条第1款(1)项约定，2010年8月18曰至2011年9月17日为合作装修期，吴志明免支付固定回报款。2、2010年12月3日，江门市蓬江区公安消防大队向江门市港龙大酒店有限公司作出“关于不同意江门市港龙大酒店有限公司港龙卡拉0K建设工程消防设计的审核意见”的《建设工程消防设计审核意见书》，并要求“你单位应当修改消防设计，并重新向我大队申报审核，未经审核合格，不得施工。”，此后，由于未取得审核合格意见，合作项目只得完全停工。本案导致合作项目不能正常营业的原因是港龙公司不能取得消防审核合格意见书，港龙公司没有履行合同第四条第l款约定的提供合格经营场所的义务，停工的责任在港龙公司一方，港龙公司不能因此反要求吴志明支付固定回报款。3、一审法院2011年1月21日和2011年1月24日两次采取财产保全，查封港龙大酒店4-5层及其内全部设备。吴志明从2010年12月3日后实际上并未使用该酒店4-5层，当然不应支付所谓固定回报款。依据以上三点，即使按照港龙公司的一审诉讼请求，吴志明也不需要支付所谓固定回报款给港龙公司。综上所述，吴志明认为，一审判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回港龙公司的诉讼请求，并判令其承担一、二审受理费及财产保全费。
二审期间，吴志明提供了关于江门市港龙大酒店选址意见的通知、申请书、消防工程承包合同、收款收据、建设项目设计卫生审查认可书、建设工程消防设计审核意见书及通知，证明经营项目的所有行政许可申请均应由港龙公司负责，提供合格的经营场所是港龙公司的义务及蓬江区公安消防大队不同意卡拉OK经营项目的消防设计等。
被上诉人港龙公司未提交书面答辩状，口头答辩称：合同是双方的真实意思表示，港龙公司提供场所，吴志明负责投资装修，经营管理。吴志明无论盈亏，都应从2010年9月8日开始应当支付固定的回报款给港龙公司。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回吴志明的上诉请求。
二审期间，港龙公司提供所涉经营项目消防承包方出具的营业执照、证明及收据。证明经营项目的消防工程等应由吴志明负责。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。首先，结合案件事实及本案双方签订的《合作经营合同》约定即港龙公司提供坐落于江门市江杜路77号江门市港龙大酒店四、五层作为双方合作经营卡拉OK场所，吴志明必须每月支付固定回报款22000元给港龙公司，每合作满一年，年度每月回报款增加1000元；合作项目经营期间的利润双方各占50％(含吴志明应支付给港龙公司的固定回报，港龙公司所得利润未能达到港龙公司提供的场地固定回报的，由吴志明补足)……等内容。上述协议中有关港龙公司在经营期间只收取固定利润而不承担经营的亏损责任的条款违背了合伙期间应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他合伙人及合伙人的债权人利益，该条款应属无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，合同部分条款无效并不影响其他条款的效力,因此,原审仅以上述条款无效而认定双方签订的《合作经营合同》无效属认定错误。
其次，本案系港龙公司提供场地、吴志明出资共同合作经营的合伙关系，现港龙公司基于上述《合作经营合同》有效为由诉请将双方约定的固定回报款作为场地租金要求吴志明支付，据此，原审法院应当围绕双方签订的《合作经营合同》以及共负盈亏、共担风险的合伙经营性质予以综合评判。原审在已确定上述有关港龙公司只收取固定利润而不承担经营亏损责任的条款无效乃至合同无效的情况下，不应改变双方签订的合作经营合同性质，并参照上述无效条款约定的固定回报款金额将固定回报款金额作为场地使用费予以认定，显属程序不当且导致认定事实不清。
再次，一审期间，本案双方对所涉上述《合作经营合同》中合作方式第一条第一点的相关约定存有疑义，该点中关于“2010年8月18日至2011年9月17日为合作装修期，乙方（吴志明）免支付固定回报款给甲方（港龙公司）”的约定是否属笔误，原审法院对此未予以审查并作出认定不当。
综上，原审判决认定事实清，程序不当，可能影响案件正确处理，本案依法应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销江门市蓬江区人民法院作出的(2011)蓬法民二初字第1746号民事判决；
二、本案发回江门市蓬江区人民法院重审。
本案一审受理费负担待案件重审时予以确定，吴志明预交的二审受理费2000元，由本院予以退回给吴志明。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 徐 闯
代理审判员 叶毅贞
二〇一一年八月十七日
书 记 员 陈月佩