黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2008)黑民一终字第173号
上诉人（原审原告、反诉被告)牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司,住所地牡丹江市西安区西五条路牡丹街。
法定代表人李明霜，该公司董事长。
委托代理人郭冬梅，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）张继增,男，1956年1月29日生，原牡丹江市西安建筑安装有限公司项目经理。
委托代理人张中闻,黑龙江援民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司,住所地牡丹江西安区七星街。
法定代表人舒文锦，该公司董事长。
委托代理人马志刚，该公司经理。
委托代理人霍丽华，该公司法律顾问。
上诉人牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（原牡丹江市西安建筑安装有限责任公司，以下简称宏阁建安公司）、张继增与被上诉人牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司(以下简称华隆开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2004年9月7日作出(2004)牡民初字第26号民事判决。宏阁建安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院审理期间，宏阁建安公司申请撤回上诉，本院于2005年1月18日作出（2004）黑民一终字第335号民事裁定，准许宏阁建安公司撤回上诉。嗣后，张继增以有独立请求权第三人名义向本院申请再审，本院于2007年12月13日作出(2007)黑监民监字第35号民事裁定，指令牡丹江市中级人民法院进行再审。牡丹江市中级人民法院于2008年2月19日向张继增送达参加诉讼通知书，张继增作为本案第三人参加诉讼。牡丹江市中级人民法院于2008年5月9日作出（2008）牡监民再初字第1号民事判决。宏阁建安公司、张继增均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宏阁建安公司委托代理人郭冬梅、上诉人张继增及委托代理人张中闻，被上诉人华隆开发公司委托代理人马志刚、霍丽华到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原审原告宏阁建安公司在原审法院诉称，宏阁建安公司与华隆开发公司于2000年3月23日签订《建设工程施工合同》约定，1318片西长安小区综合楼工程由宏阁建安公司进行施工。合同签订后，宏阁建安公司按合同约定进行施工，该工程已经竣工并验收合格。宏阁建安公司已经履行了合同约定的全部义务，但华隆开发公司不能按时支付工程款，至今拖欠工程款1,381,689.64元，逾期付款违约金398,707.24元。因华隆开发公司不能按时支付工程款，宏阁建安公司只能从银行贷款为华隆开发公司垫工程款施工，造成宏阁建安公司直接经济损失102,125.33元。华隆开发公司于2003年8月29日与宏阁建安公司签订房屋购销协议，约定以11套房屋抵顶欠宏阁建安公司工程款，并约定按结算多退少补，但华隆开发公司未履行此协议。请求法院判令华隆开发公司支付工程款1,381,689.64元、逾期付款违约金398,707.24元，赔偿宏阁建安公司的经济损失102,125.33元，并判令华隆开发公司承担本案的全部诉讼费用。
原审被告华隆开发公司辩称，宏阁建安公司诉该公司拖欠工程款与事实不符。双方按《建设工程施工合同》及有关规定进行了工程结算，确认了工程造价总额度，并已结清工程款。由于计算笔误出现的误差，华隆开发公司发现后与宏阁建安公司在协商一致的基础上，签订了一份以11户商品房抵付工程款的协议、并约定多退少补。最后结算多付给宏阁建安公司60,509.04元，华隆开发公司不欠宏阁建安公司工程款，请求法院驳回宏阁建安公司的诉讼请求。
原审反诉原告华隆开发公司诉称，宏阁建安公司未按《建设工程施工合同》约定的日期竣工，应承担延期竣工违约金2,300,000.00元。因工程延期，华隆开发公司向动迁户支付延期回迁费136,031.35元。宏阁建安公司承建的1318片工程1号、2号楼多出挑檐发生结构开裂、防水工程渗漏，1号楼西段15、17单元地面倒坡存水，宏阁建安公司应给予赔偿或者返修。故请求法院判令宏阁建安公司支付逾期竣工违约金2,300,000.00元，延期回迁经济损失136,031.35元，工程质量缺陷造成的损失80，000.00元，总计2,516,031.35元，并承担本案全部诉讼费用。
原审反诉被告宏阁建安公司辩称，华隆开发公司称多给付宏阁建安公司60,509.04元的事实不成立，双方签订的以房抵尾欠工程款的协议未履行；华隆开发公司要求宏阁建安公司承担违约金2,300,000.00元不能成立，按照双方签订的施工合同，华隆开发公司应按期拨付施工款，由于华隆开发公司未按期拨付工程款，宏阁建安公司可以顺延工期，所以宏阁建安公司不应承担违约金。相应的关于动迁户延期回迁损失也不应承担；因工程质量造成的损失可按双方签订的施工合同办理。请求驳回华隆开发公司的诉讼请求。
原审第三人张继增诉称:（2004）牡民初字第26号民事判决认定事实不清,遗漏诉讼主体。且宏阁建安公司与华隆开发公司互相串通严重损害其合法权益,请求：l.判令华隆开发公司给付拖欠工程款1,381,690.84元;2.判令华隆开发公司给付逾期付款违约金403,423.36元;3.判令华隆开发公司赔偿损失102,125.33元;4.由华隆开发公司承担本案的全部诉讼费用;5.华隆开发公司给付再审期间利息损失418,113.47元(暂算至2008年4月2日)。理由是:1.第三人张继增与宏阁建安公司和华隆开发公司诉争的工程款存在法律上的利害关系,张继增是该工程的实际施工人。2000年3月23日，宏阁建安公司与华隆开发公司签订的《建设工程施工合同》,张继增是宏阁建安公司的第二大股东,同时也是其第五分公司经理。是该工程的实际施工人。宏阁建安公司于2000年4月1日、2004年4月15日多次明确该项目的所有投资均系张继增个人出资,所有的收益均归张继增个人所有,原审法院只是以宏阁建安公司的名义进行诉讼,应将张继增列为第三人,华隆开发公司应将拖欠的工程款以及损失等直接给付张继增;2.在原审法院审理过程中,宏阁建安公司的法定代表人陶建兴与华隆开发公司互相串通严重损害张继增的利益,并导致错误判决生效;3.华隆开发公司的反诉主张超过诉讼时效。在一审法院庭审中,宏阁建安公司代理人不作辩解,不提交证据导致一审判决错误支持了华隆开发公司反诉主张,极大损害了张继增的权益。
宏阁建安公司辩称,第三人张继增申请再审符合法律规定，支持其再审申请主张。
华隆开发公司辩称：1、第三人张继增不具有本案主体资格,张继增在内业资料的签字行为系职务行为,其主张为实际施工人违反法律规定。2、笫三人张继增称华隆开发公司与宏阁建安公司法定代表人恶意串通损害其利益没有事实依据;3.第三人张继增按揭借款购买房屋后产生的利息要求华隆开发公司偿还没有道理4.华隆开发公司不存在拖欠宏阁建安公司工程款的事实。华隆开发公司没有违约,是按照合同的约定拨付工程款,不存在支付违约金、赔偿损失问题。宏阁建安公司称11套抵工程款的房屋没有交付违背事实。综上,请求法院支持华隆开发公司的反诉请求。
原审法院（2004）牡民初字第26号判决认定,1999年6月17日牡丹江市西安区住宅建设开发公司（以下简称西安住宅开发公司）与该公司副经理舒文锦签订了1318片建设开发项目经理承包协议书,约定1318片由舒文锦承包整体开发。承包人承包后,自主经营、自负盈亏。2000年3月23日，西安住宅开发公司与宏阁建安公司签订的《建设工程施工合同》，约定由宏阁建安公司承建西长安小区（1318片）工程，开工时间为2000年4月10日，竣工时间为2000年10月15日，工期提前或者拖延一日，按工程总造价万分之三奖罚。本工程预结算直接费下浮3%在总造价中扣除。按工程进度的70%付工程款，每月20日前拨付一次，剩余30%工程款待工程验收后一个月内付清。如果未能按约定时间拨付工程款，须按银行计划外贷款利率向宏阁建安公司支付所欠工程款利息并相应顺延工期。
2000年4月3日，西安住宅开发公司1318片开发建设项目处与宏阁建安公司又签订《补充合同》约定:一、2000年4月10日开工,2000年10月15日竣工。工期每提前或拖延一天,按工程总造价的千分之一点五奖罚。二、结算方式：执行牡丹江市1999年定额及结算文件,按工程总造价下浮5%。三、付款方式:甲方(西安住宅开发公司1318片开发建设项目处)以商品房顶付乙方（宏阁建安公司）工程款。经测算后按商品房销售价格一次性将住宅商品房和一处临牡丹街门市房顶付给乙方作为工程款。
2000年4月28日，西安住宅开发公司与1318片1号楼西段施工负责人张继增签订了《商品房分配明细表》,约定开发方用25套商品房抵顶应付给张继增的工程款。该25套房屋由张继增接受后出售。
2000年12月30日，该诉争工程竣工,按双方约定的期限延期76天。
2001年5月20日,西安住宅开发公司与宏阁建安公司签订《工程结算书》，双方确认1318片1号楼西段工程总造价5,277,784.56元，下浮5%后为5,013,895.32元。
2001年7月16日，华隆开发公司成立。
2001年9月6日牡丹江市计划委员会做出牡市计投(2001)220号《关于变更1318片商品房投资计划的批复》,该批复中同意将原批准西安住宅开发公司开发1318片商品房的投资计划变更为由华隆开发公司开发。
2002年6月18日,宏阁建安公司与华隆开发公司签订《协议书》，确认由张继增施工的1318片1号楼西段工程总造价为5,013,895.32元,施工面积9498平方米。
2003年8月29日,张继增与华隆开发公司对帐时发现,张继增与先前西安住宅开发公司于2000年4月28日签订《商品房分配明细表》上存在笔误,其中一户房屋抵顶工程款904,550.20元,实际抵顶工程款为90,455.20元,差额为813,204.60元。同日，华隆开发公司与张继增就此笔工程款签订《房屋购销协议书》,约定用11套商品房抵顶813,204.60元工程款。
在合同履行过程中,华隆开发公司为宏阁建安公司垫付各种款项318,714.26元,宏阁建安公司认可的劳保基金、砂石款、代付银行贷款利息等计231,852.02元。
宏阁建安公司项目经理张继增,在工程款不足的情况下,向银行贷款740,000.00元,支付利息102,125.33元。宏阁建安公司起诉的被告还有西安住宅开发公司,因华隆开发公司当庭表示由其承担西安住宅开发公司在本案中应承担的权利义务,宏阁建安公司当庭撤回了对西安住宅开发公司的起诉。
1318片工程由四个人分包施工，华隆开发公司与另外三家均已结算完毕，没有异议。宏阁建安公司起诉的1318片工程1号楼西段，施工面积9498平方米,工程总造价为5,013，895.32元。施工人为宏阁建安公司;张继增是项目经理。
2000年4月5日,华隆开发公司收取宏阁建安公司项目经理张继增交付的18,000.00元招投标费并出具了收据。
原审法院判决确认（2004）牡民初字第26号民事判决认定的事实。另查明:第三人张继增系宏阁建安公司的第二大股东和第五分公司经理。2000年4月1日，张继增与宏阁建安公司签订内部工程承包合同，由张继增负责1318片l号楼西段的工程施工。2004年4月15日,张继增又与宏阁建安公司签订一份协议书约定:1.1318片西段工程系张继增个人承包;2.工程承包后系张继增个人投资,产生权益系张继增个人所有;3.张继增已向宏阁建安公司缴纳7%的管理费;4.在处理此项工程款清欠诉讼中,以宏阁建安公司的名义进行诉讼,胜诉后产生一切收益及权利由张继增享有。
原审法院判决认为，宏阁建安公司与华隆开发公司于2000年3月23日签订的《建设工程施工合同》、200O年4月3日签订的《补充合同》、2002年6月18日签订的《协议书》均合法有效。该项工程于2001年12月26日验收合格,双方于2002年6月18日进行总结算,1318片l号楼西段工程总造价为5,013,895.32元,宏阁建安公司为华隆开发公司出具了工程造价的发票。华隆开发公司已按合同约定向宏阁建安公司拨付了抵顶工程款的全部房屋。后因其中一套房屋价款出现笔误,2003年8月29日,华隆开发公司与宏阁建安公司签订了《房屋购销协议书》,以11户房屋抵顶1318片1号楼西段的尾欠工程款。因此,宏阁建安公司主张华隆开发公司欠其工程款的事实不成立,不予支持。对于逾期付款违约金及赔偿损失的请求,没有法律依据,亦不予支持。但其要求返还工程招投标费用的请求,因华隆开发公司未能提供有效的证据予以反驳,此项请求予以保护。
关于第三人张继增申诉请求判令华隆开发公司给付工程款、逾期付款违约金、赔偿损失及利息问题。因张继增是宏阁建安公司的股东及分公司经理,其与公司签订了内部承包协议,1318片1号楼西段工程由张继增负责施工,本案从合同签订到工程施工、结算等行为均是宏阁建安公司与华隆开发公司之间发生的,张继增的行为均是代表宏阁建安公司履行职务行为与本案没有直接的利害关系,不符合民诉法关于第三人的构成要件,因此,张继增的申诉请求没有法律根据,依法不予支持，其只能依据其与宏阁建安公司的内部承包协议及2004年4月15日的协议书,向宏阁建安公司另行主张权利。
关于华隆开发公司反诉是否超过诉讼时效期间问题。虽然工程竣工时间为2000年12月26日,但2001年9月牡丹江市计委批复,将1318片投资计划从原西安住宅开发公司变更华隆开发公司,宏阁建安公司与华隆开发公司于2002年6月18日重新签订了协议书,并进行了总结算,因此,以上应视为诉讼时效中断。华隆开发公司的反诉时效应当从2002年6月起算。在原一审中,华隆开发公司于2004年6月1日提起反诉,根据法律规定,反诉未超过诉讼时效。
关于华隆开发公司主张逾期竣工违约金的问题。宏阁建安公司虽然施工完毕并验收合格,但延期竣工76天,构成违约,应当承担违约金571,584.00元(按工程总造价5,013,895.32元的千分之一点五76天计算)。
关于华隆开发公司要求保护延期回迁损失问题。因宏阁建安公司延期竣工已赔偿违约金,此项请求不能重复保护,对该请求依法不予支持。
关于工程质量缺陷损失问题,因工程验收合格,其主张的质量问题不属于工程结构质量问题,属质量保修范围,双方可按有关规定另行解决。判决：维持牡丹江市中级人民法院(2004)牡民初字第26号民事判决。该判决主文：一、华隆开发公司返还宏阁建安公司收取的招投标费18,000.00元;二、宏阁建安公司给付华隆开发公司违约金571，584.00元。三、驳回宏阁建安公司要求华隆开发公司支付工程款1,381,689.64元和逾期付款利息398,707.24元、赔偿宏阁建安公司损失102,125.33元的诉讼请求;四、驳回华隆开发公司要求宏阁建安公司给付向动迁户支付的违约金136,031.35元及赔偿损失80,000.00元的诉讼请求。
上诉人宏阁建安公司不服原审法院判决,向本院提起上诉,请求撤销牡丹江市中级人民法院（2008）牡监民再初字第1号民事判决，依法改判并支持拖欠工程款1，381，690.84元、逾期付款违约金403,423.36元、赔偿损失102，125.33元及再审期间利息损失418,113.47元。其理由：1、张继增提交的中标通知书可以证明诉争工程是招标工程，根据最高人民法院司法解释，未备案的《补充合同》属于阴合同，应认定无效。原审法院认定11套房屋已经交付没有事实依据。虽然华隆开发公司与张继增签订协议，约定以11套房屋顶付工程款，但华隆开发公司并没有给付也没有实际履行。原审法院认定华隆开发公司按照约定给付了工程款没有事实依据。2、华隆开发公司反诉时效应该从工程竣工时间起，即2000年12月30日起算，不存在诉讼时效的中断，而且华隆开发公司给付工程款没有到位，工期顺延，华隆开发公司反诉不成立，不应给付逾期竣工违约金。
上诉人张继增不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判并判令华隆开发公司给付其拖欠工程款1,381,690.84元、逾期付款违约金403,423.36元、赔偿损失102,125.33元及再审期间利息损失418,113.47元,合计2,305,353.00元。其理由为，原审法院认定该工程为议标工程是错误的，应为投标合同。《补充合同》从根本上改变了原工程施工合同，该《补充合同》无效。工程款的结算应该以招标合同为准。宏阁建安公司的原法定代表人陶建兴与华隆开发公司串通损害第三人利益，原审法院认定11套房屋己经交付给第三人没有事实依据，缺乏证据支持。第三人与本案有法律上的利害关系，有权取得工程款并成为本案当事人。
被上诉人华隆开发公司答辩称：1、本案不受《招投标法》的调整和约束。宏阁建安公司施工的工程不在中标通知书范围内。由于1318片工程的开发单位系西安区自营企业，该工程经开发单位申请与牡丹江市招投标办审核并批准为不参加招投标工程，但属备案的合法施工工程即习惯称为议标工程。有中标通知书不等于就是招标，议标虽不是法律术语，是民间为了与招标工程区分的通俗叫法。2、《补充合同》是对施工合同的变更符合法律规定，只是对工期奖罚的约定及对罚款方式的约定都不是改变合同实质性内容，该《补充合同》合法有效。3、以11户房屋顶付工程款，己实际履行并生效。本案争议的焦点不是房屋所有权是否转移，不是需要证明房屋己经登记过户，而是双方签订的11户房屋顶工程款的协议成立生效是否还需要其它条件。双方达成一致意见，合同就成立，无需以实际交付标的物作为合同成立的要件。4、第三人张继增主体资格不适格，张继增是通过企业内部承包取得了争议工程的施工权，1318片1号楼西段工程由张继增负责施工，张继增的行为均是代表宏阁建安公司的行为。5、华隆开发公司反诉未超过诉讼时效，应依法得到支持。6、结算书中的公章是否有误，与华隆开发公司无关，请法院确认。7、华隆开发公司不拖欠宏阁建安公司、张继增工程款，双方《补充合同》对付款方式予以变更，以商品房顶付工程款。因此，要求支付违约金、赔偿经济损失不应得到支持。8、张继增主张原宏阁建安公司法定代表人陶建兴与华隆开发公司恶意串通没有事实根据。
本院经审理确认原审法院判决认定的基本事实。另查明：1、原审法院审理期间，宏阁建安公司举示了2000年3月22日该公司中标本案讼争工程的《中标通知书》，该通知书记载，西长安小区1号楼西段1318片中标价为4,826,429.40元,中标工期自2000年4月10日开工，2000年10月15日竣工。以此证明本案讼争工程为招投标工程，双方于2000年4月3日签订的《补充合同》中约定按定额结算，违反了中标通知书中的内容，《补充合同》无效。2、牡丹江市中级人民法院(2004)牡民初字第26号民事判决生效后，张继增向本院申请再审时称，2000年3月23日西安住宅公司与宏阁建安公司签订施工合同时，其为宏阁建安公司的第二大股东，是工程的实际承包人。本院经审查，在宏阁建安公司企业档案中记载，宏阁建安公司成立时，张继增为该公司股东，其投资份额占公司总注册资金的21.4%。3、华隆开发公司于2003年8月29日与张继增签订《房屋购销协议》后，华隆开发公司将协议中约定11套房屋抵工程款的8套房屋出售给案外人，另外3套房屋交付宏阁建安公司原法定代表人陶建兴。该3套房屋总价款为245,169.00元。4、本院审理期间，张继增同意宏阁建安公司的上诉主张。
本院认为，宏阁建安公司中标取得牡丹江市西安区1318片工程项目后，与华隆开发公司签订的《建设工程施工合同》及相关的协议是双方在平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定，合法有效。
关于张继增是否为本案有独立请求权第三人问题。张继增分别于2000年4月1日、2004年4月15日与宏阁建安公司签订的《工程承包合同》及《协议书》中均体现了其与宏阁建安公司之间系内部承包关系，并与宏阁建安公司约定，以宏阁建安公司名义处理本案讼争工程的债权债务，进行诉讼，胜诉后产生一切收益及权利由张继增享有。本院审理期间，张继增对宏阁建安公司的上诉主张不仅未提出异议，而且同意宏阁建安公司的上诉主张。该行为说明张继增同意继续履行其与宏阁建安公司之间的上述约定，故在张继增与宏阁建安公司签订的《工程承包合同》及《协议书》未依法解除或被撤销的情况下，张继增上诉主张其为有独立请求权的第三人，本院不予支持。
关于《补充合同》的效力问题。本案讼争工程并非《中华人民共和国招投标法》第三条规定必须进行招投标的工程，且根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十八条规定，本案不适用于该司法解释。因此，宏阁建安公司以该司法解释中的有关条款主张双方签订的《补充合同》无效，本院不予支持。双方签订《补充合同》后，又分别于2001年5月20日、2002年6月18日签订了《工程结算书》及《协议书》，该两份协议中结算工程款的标准均依据《补充合同》中的相关约定，因此，双方签订《补充合同》及之后签订的书面协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，且已实际履行，应认定合法有效。
关于张继增与华隆开发公司签订《房屋购销协议》的性质及效力问题。根据协议内容，此协议性质为华隆开发公司用11套房屋抵顶工程款813,204.60元的还款协议。虽然根据合同相对性，张继增不是本案施工合同的相对人，但张继增与宏阁建安公司于2004年4月15日签订《协议书》中约定，张继增对本案讼争工程的权益归其所有，因此，张继增有权处份其财产权利，且宏阁建安公司对此协议无异议，故该协议合法有效。
关于华隆开发公司尚欠工程款数额问题。华隆开发公司未按《房屋购销协议》约定全部交付11套房屋，而实际交付3套房屋对应价款为245,169.00元，因此，尚欠工程款为568,035.60元（813,204.60元－245,169.00元）。宏阁建安公司主张华隆开发公司尚欠工程款1,381,690.84元,无事实依据，本院不予支持。
关于逾期竣工违约责任问题。因华隆开发公司尚欠工程款568,035.60元，且至今尚未偿还，故华隆开发公司应自行承担逾期竣工76天的损失。华隆开发公司主张宏阁建安公司逾期竣工，并承担双方约定的违约金，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2008）牡监民再初字第1号民事判决；
二、维持牡丹江市中级人民法院(2004)牡民初字第26号民事判决主文第一项、第四项；
三、撤销牡丹江市中级人民法院(2004)牡民初字第26号民事判决主文第二项、第三项；
四、华隆开发公司于本判决生效后十五日内给付宏阁建安公司工程款568,035.60元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（2000年12月30日至2005年3月22日按813，204.60元计算，2005年3月23日至本判决确定之日，按568,035.60元计算）；
五、驳回张继增的诉讼请求；
六、驳回宏阁建安公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费69,909.00元，由宏阁建安公司负担33,660.00元,由张继增负担25,243.00元，由华隆开发公司负担11,005.64元，反诉费22,590.00元由华隆开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 孙锡玲
代理审判员 张静姝
二〇〇九年二月十一日
书 记 员 谷 娜