福建省沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0427刑初106号
公诉机关沙县人民检察院。
被告人高成生，男，1982年1月10日出生于江西省万载县，汉族，初中文化，无业，住江西省万载县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
沙县人民检察院以沙检公刑诉〔2017〕101号起诉书指控被告人高成生犯非法经营罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙县人民检察院指派检察员洪华高、代理检察员林昭辰出庭支持公诉，被告人高成生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沙县人民检察院指控，2013年10月至2014年1月12日期间，被告人高成生与袁某1（已判决）合伙在无任何经营烟花爆竹资质，未取得任何行政审批手续的情况下，私自向江西省浏阳市花江烟花制造有限公司、江西省万载县黄茅贵山花炮厂等生产企业购入烟花爆竹，雇佣无危险品运输资质的普通货车及人员经高速公路运输至福建省福州地区销售给罗某、林某1等人，从中非法牟利，所得利润二人平分，共计11趟，经营额计677030元，非法获利88883元。
为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人高成生伙同袁某1未经许可，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，涉案金额677030元，盈利88883元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人高成生在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人高成生主动投案后如实供述自己主要的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人高成生辩称，其未参与起诉书指控的第十一起非法经营行为，对公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，被告人高成生与袁某1（已判决），在未取得经营许可的情况下，合伙经营烟花爆竹。2013年10月至2014年1月12日期间，被告人高成生伙同袁某1在未取得相关部门许可的情况下从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂等生产单位购入烟花爆竹，雇佣无危险品运输资质的普通货车及人员经高速运至福州地区销售给许某、林某1、陈某等人非法牟利，并约定将所得利润平分。被告人高成生伙同袁某1共贩运烟花爆竹11趟，非法经营额总计677030元，非法获利88883元。具体事实分述如下：
一、2013年10月18日，被告人高成生伙同袁某1从浏阳市花江烟花制造有限公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某、林某1等人，共卖得51428元，非法获利7870元。
二、2013年10月31日，被告人高成生伙同袁某1从万载县株潭烟花鞭炮总公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的陈某等人，共卖得29515元，非法获利2515元。
三、2013年11月10日，被告人高成生伙同袁某1从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的刘某等人，共卖得62900元，非法获利9900元。
四、2013年11月18日，被告人高成生伙同袁某1购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某，共卖得43600元，非法获利5309元。
五、2013年11月28日，被告人高成生伙同袁某1从浏阳市花江烟花制造有限公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某1、罗某等人，共卖得85488元，非法获利16448元。
六、2013年12月4日，被告人高成生伙同袁某1从万载县黄茅贵山花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某等人，共卖得53790元，非法获利10663元。
七、2013年12月14日，被告人高成生伙同袁某1从万载县黄茅贵山花炮厂、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某等人，共卖得68840元，非法获利8855元。
八、2013年12月23日，被告人高成生伙同袁某1从浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂、浏阳市花江烟花制造有限公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的黄某等人，共卖得82772元，非法获利13216元。
九、2013年12月26日，被告人高成生伙同袁某1购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某1、罗某等人，共卖得64500元，非法获利11312元。
十、2014年1月5日，被告人高成生伙同袁某1从万载县黄茅贵山花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某、聂某等人，共卖得58200元，非法获利2795元。
十一、2014年1月12日，被告人高成生伙同袁某1从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县德兴花炮厂等单位购入525件烟花后，雇佣丁某（已判决）、李某（已判决）驾驶货车欲通过高速公路将烟花运至福州地区贩卖。后袁某1、丁某、李某在途经沙县垄东服务区时，被沙县公安局民警当场查获。被查获的烟花价值75997元。
2016年11月15日，被告人高成生到公安机关自动投案。被告人高成生到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1．浏阳市花江烟花制造有限公司发货单，万载县黄茅贵山花炮厂出库单、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂产品出库单、价格表、收条、欠条、送货单、进货单、销货清单、记账单，沙县价格认证中心关于烟花价格鉴定结论书，证实被告人高成生与袁某1先后向浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂等企业购进烟花，并销售给许某、林某1、陈某、罗某等人，非法经营额总计677030元，非法获利88883元。
2．收条，证实被告人高成生收到袁某1入股的30000元。
3．扣押决定书和扣押清单、扣押物照片，证实沙县公安局从丁某处扣押大货车（福田牌，赣Ｇ×××××）1辆、从袁某1处扣押烟花525件、银行卡4张、高速通知发票3张、手机1部、笔记本1本、信封袋11个。
4．证人袁某1证言，证实2013年10月，其与高成生在福州白湖亭认识，得知二人是老乡，高成生问其要不要合伙卖烟花，他负责供货，其负责销货，利润一人一半，其同意了。此后其骑着摩托车在福州市区找香烛店问老板是否需要烟花鞭炮，香烛店的老板有意向的会互相留电话，告诉他们需要烟花爆竹的时候联系其。二人的股份一人一半，每次利润平分，其先出资3万元，烟花爆竹货款的钱其先支付给高成生，司机的运费，路某，伙食费也由其支付，等货卖完了后扣除之前支付的钱，剩下的就是利润，其把利润的一半付给高成生。
其与高成生以同样的方式一直卖烟花爆竹到2014年1月9日。2014年1月9日，其把烟花爆竹名单和数量报给高成生，次日其坐大巴从福州到万载县。11日15时许，其找到高成生，高成生带其见了两个司机，高成生说他没空，要其和司机去装货。司机驾驶赣Ｇ×××××货车去湖南大瑶的浏阳市烟花制造有限公司装烟花。装好后回到万载县，到德兴花炮厂装载另外一批烟花。12日早上4点多，高成生打电话叫其出车，司机的电话号码发给其，其联系上司机，司机驾驶装好烟花的货车来接其，他们三个人从宜春上高速，在经过沙县一个服务区时，警察查到他们的车。
高成生是江西省万载县德兴花炮厂的业务员，高成生说他销售的烟花大多都是江西的工厂生产的，烟花玩具从湖南浏阳市进货。运货的司机和货车经常会换，这都是高成生联系的。
每一次购买销售烟花爆竹其都有详细的记录和凭证，并把这趟的记录和凭证放进一个黄色信封袋，里面包括高成生购买烟花爆竹的收据及相关支出的收据，其支出的相关费用收据，销售记录及客户欠条，每一车烟花爆竹销售完其会进行结算并记录在一张纸上，记录有运费、高成生和其支付的费用，烟花爆竹的进货价，出货款，利润等内容。
其总共购买销售烟花12趟，第1趟是2013年10月18日，向浏阳市花江烟花制造有限公司购入，价格20739元，向上坊厂购入，价格16000元，利润7870元。第2趟是2013年10月31日，进货方是江西省万载县株潭烟花鞭炮总公司，购入价格20388元，利润2515元。第3趟是2013年11月10日，进货方是江西省万载县株潭烟花鞭炮总公司和万载县贵山花炮厂，购入价格46400元，利润9900元。第4趟是2013年11月18日，购入价格32490元，利润5309元。第5趟是2013年11月22日，购入价格36822元。利润9861元。第6趟在浏阳市花江烟花制造有限公司购买，购入价格61891元，利润16448元。第7趟是2013年12月4日，购入价格36745元，利润10663元。第8趟是2013年12月14日，向辛洪亮购入，价格11029元，向万载黄茅贵山花炮厂购入，价格8300元，向浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂刘科购入，价格22100元，向中何购入，价格10120元，利润8855元。第9趟是2013年12月23日，向浏阳市花江烟花制造有限公司陈长华购入，价格50377元，砂炮的4600元也是向陈长华购买，向浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂购入，价格6698元，利润13216元。第10趟是在2013年12月26日，购入价格46100元，利润5656元。第11趟是2014年1月5日，向辛洪亮购入，价格6660元，向万载县黄茅贵山花炮厂购入，价格27740元，向浏阳市花江烟花制造有限公司陈长华购入，价格13650元，利润2795元。第12趟被查获。
5．证人丁某证言，证实2014年1月11日15时许，高成生打电话要其运烟花，其出价3500元，后来一个戴眼镜的货主就到株潭来找其，并带其装货。凌晨4时许，其和李某就和货主一起从万载出发走高速去福州，在沙县垄东服务区碰到民警。
运输烟花爆竹货车要办运危货品的证，要有危货品的驾驶员和押运员，还要有公路局开的运输证。其有危货品驾驶员的证，李某没有危货品的驾驶证和运押证，其车子没有运危货品的证，货主也没有给他们运输证。
6．证人许某证言、辨认笔录，证实2013年7月份，袁某1开着一部面包车来到其食杂店门口问其是否要购买烟花爆竹。到了10月份其联系袁某1买烟花，袁某1很快就将烟花送来，其在12月份的时候又联系袁某1买了7200元的鞭炮，由于其现金不多，打了一张2500元的欠条给他。
7．证人林某1证言、辨认笔录，证实2013年1月份，其到闽清县下祝乡一个叫阿某的人食杂店里面时候看到摆卖一些走私的烟花，其问阿某烟花爆竹是哪里购进的，阿某说在一个江西人那边购买的，其向阿某要了江西老板的电话，其共向江西老板购买了四次，第四次的货物还没有到。
8．证人陈某证言、辨认笔录，证实其在闽侯县小箬乡中平村董坪5号开了一家食杂店。2013年11月，袁某1开一部白色面包车到其店里问其要不要爆竹，其说需要，其买了约50串，给袁某11000元钱，卖剩的42串被公安机关查获。
9．证人刘某证言、辨认笔录，证实2013年11月份的一天白天，其在店里做生意，袁某1问其需不需要烟花爆竹，其说要买，之后他要其手机号码，并且还说因为怕白天被警察抓，等过几天晚上送到时联系。过了一周左右的时间，袁某1打电话给其说晚上送烟花爆竹，晚上21时许袁某1和另一名男子（高成生）开着一辆厢式货车送货，并把烟花爆竹搬进仓库，车上还坐着一名男子没有下车，烟花总价值9400元，其只有现金7000元，其在送货单上写爆竹已收7000元，欠2400元，并签名。
10．证人聂某证言、辨认笔录，证实2014年1月元旦，有一个外号叫“胖子”的人（袁某1）到其经营部推销烟花爆竹。2014年1月上旬，他把56箱爆竹送到其经营部，其当时手头没有资金，其以转帐的形式把8950元转帐给他。
11．证人罗某证言、辨认笔录，证实两个江西人到其店铺推销烟花，其中一个叫高成生。2014年1月5日他们用货车把货拉到其店门口，他们两个人和司机卸的货，其转账了6000元给高成生，给胖子现金9600元。
12．被告人高成生供述，证实和袁某1合伙搞了花炮运输。2014年年初，袁某1驾驶车牌号为赣Ｇ×××××的货车从江西万载运输烟花前往福建省福州市，在沙县垄东高速服务区被沙县公安局治安大队民警查获，现场查获烟花、烟花玩具等五百余件，后来其被沙县公安局治安大队列为网上逃犯，其一直躲在株潭街上，并于2016年11月5日向公安局投案自首。
2013年中秋左右，其去袁某1家里玩，袁某1问其要不要合伙在万载县私自买烟花爆竹到福州销售，他们商量各自出资1.5万元，根据福州客户需要的烟花爆竹品类和数量在万载县及湖南浏阳大瑶购买，在万载叫货车装载烟花爆竹，随后其和袁某1两人跟车走高速到福州，然后把货物运送给各个买家。随后其原路返回万载，袁某1会将销售的售货款、进货款、运费、路某等费用进行结算，得出的利润由二人平分，盈利的钱继续由袁某1管理。其记得最后一趟是2014年1月份，运完后不久其听袁某1弟弟说他运输烟花爆竹被沙县抓了，袁某1被抓那趟其不清楚，其没有参加。
其没有记账，都是袁某1在记，他那里有详细的每一次购买销售烟花爆竹详细的记录和凭证，并且把每趟的记录和凭证都会放进一个信封袋里，包括购买烟花爆竹的收据，及相关支出的收据，支出的相关费用的收据，销售记录及客户欠条，烟花爆竹的进货价，出货款，利润等内容。其和袁某1运的11趟都是共同购买销售，账本、票据其都有见过，通过账本可以计算出他们共同销售烟花爆竹589633元，共获利92432元，平分可以获利46216元。
2014年1月，袁某1等人被公安机关查获的烟花爆竹的事情一开始其不知道，袁某1没有说，后来其听老家的人说了袁某1私自销售烟花爆竹被抓了，其才知道他这趟有运烟花爆竹，这趟可能是他自己偷运去卖的，其不知道。
13．常住人口信息表，证实被告人高成生的基本身份情况，案发后被告人高成生已经达刑事责任年龄。
14．抓获经过、到案经过、破案经过，证实2016年11月15日，被告人高成生到万载县公安局刑警大队投案。被告人高成生到案后如实供述了其主要犯罪事实。
15．沙县人民法院刑事判决书，证实2014年11月12日，同案人袁某1、丁某、李某已被判决。
关于被告人高成生辩称其未参与起诉书指控的第十一起非法经营行为的辩解。经查，证人丁某、袁某1的证言能够证实该起系被告人高成生联系司机运送爆竹，足以证实被告人高成生参与起诉书指控的第十一起非法经营行为的事实。被告人高成生的辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人高成生伙同他人未经许可，非法经营烟花爆竹，非法经营数额共计677030元，非法获利88883元，且系主犯，情节特别严重，被告人高成生的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高成生自动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，属自首，可以从轻或者处罚。综合考虑被告人高成生犯罪的事实、性质、量刑情节、悔罪表现，决定对被告人高成生减轻处罚。被告人高成生犯罪所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人高成生犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月15日起至2021年5月14日止。罚金应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人高成生犯罪所得赃款人民币八万八千八百八十三元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 余长烜
人民陪审员 魏运鑫
人民陪审员 翁梦然
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 翁榕琼
附：有关法律规定、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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