上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民五（民）初字第177号
原告杭州顶益食品有限公司上海分公司，营业场所上海市徐汇区桂林路396号29号楼7楼A区。
负责人孙百弘，总经理。
委托代理人朱勇。
委托代理人王雪丽。
被告顾宾。
委托代理人徐辉，上海市东泰律师事务所律师。
原告杭州顶益食品有限公司上海分公司（以下简称顶益公司）诉被告顾宾劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。本案原告顶益公司之委托代理人朱勇、王雪丽，被告顾宾及其委托代理人徐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顶益公司诉称，顾宾于2008年3月入职，担任顶益公司行销人员，工作职责包括确保MA批发正常打款、保证配送之及时性，具体负责南汇区域，保证上海皖迎商贸有限公司和上海神康酒业发展有限公司（以下简称神康公司）方便面配送之及时性。2013年8月至9月，顶益公司经核查发现顾宾存在以工作便利开立神康公司为顶益公司的特约批发商经营康师傅方便面的行为，后经调查及询问神康公司实际负责人郁某某（神康公司股东之一）后得知，自2011年起，神康公司正式成为顶益公司的特约批发商，而顾宾在神康公司负责方便面业务的经营。顶益公司的员工手册规定，在职员工以本人或其亲朋好友的名义，以工作便利开立经销商或特约批发商经营康师傅方便面，可予以辞退。顶益公司据此于2013年9月29日作出解除与顾宾劳动合同的决定，符合法律规定。顾宾在2013年9月7日至26日期间请病假，实际工作至当月27日，因顾宾一直没有办理离职手续，故没有发放2013年9月工资。请求判决不支付顾宾解除劳动合同的赔偿金人民币（以下同）72，783.24元及2013年9月1日至30日的工资3，619.05元。
被告顾宾辩称，不同意顶益公司的诉讼请求。顾宾于2008年入职，而顶益公司在此之前已经与神康公司有业务往来。顾宾主要负责南汇地区康师傅方便面的销售，开拓客源，顾宾由顶益公司指派与神康公司进行业务联系，但方便面的最终价格是由顶益公司决定的，顾宾仅是业务员。顾宾不是神康公司的股东，也不是神康公司的实际经营者，故顶益公司解除劳动合同没有任何依据，应当支付赔偿金。其在2013年9月8日至30日期间请病假，在10月4日上班，次日收到解除劳动合同的公告。
经审理查明，顾宾于2008年3月3日进入顶益公司从事销售工作，双方签订有两份劳动合同，其中最后一份劳动合同为自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同。顶益公司每月以银行转账形式支付顾宾上月自然月工资。
神康公司获得顶益公司关于康师傅方便面在南汇超市的经营权，顾宾负责顶益公司在南汇的重点超市客户，其取得康师傅方便面的销售订单后交给神康公司，并由神康公司负责配送。
顾宾在2013年9月8日起休病假，其向神康公司提供了上海市浦东新区南汇中心医院于2013年9月7日出具的休息一周及当月15日出具的休息两周的医疗证明。顶益公司于2013年9月29日通过快递形式向顾宾寄出公告，以顾宾用本人或其亲属（夫妻、父母、子女）的名义开立康师傅方便面经销商或特约批发商为由解除劳动合同，双方工资结算至2013年8月31日。
顶益公司的员工手册规定，在职员工以本人或其亲朋好友的名义，以工作便利开立经销商或特约批发商经营康师傅方便面的，顶益公司可以解除劳动合同，不支付经济补偿金。
2013年10月28日，顾宾向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于次月13日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顶益公司支付解除劳动合同的赔偿金12个月工资72，783.24元及2013年9月1日至30日的工资6，065.27元。仲裁委员会于2014年1月8日作出徐劳人仲（2013）办字第2403号裁决，由顶益公司在裁决生效之日起七日内支付顾宾解除劳动合同的赔偿金72，783.24元及2013年9月1日至30日的工资3，619.05元。顶益公司不服裁决，向本院提起诉讼。
顶益公司表示顾宾每月的基本工资为3，682元，另有全勤奖、交通补贴、通讯补贴（2013年8月起发了手机后就不再享有）、提成及加班费，顾宾在2013年9月份没有完成指标，故没有提成，顶益公司同意按照基本工资3，682元标准支付顾宾当月税前工资2，775.78元，扣除社保费和公积金个人承担部分1，134.80元后，实付1，640.98元；假设需要支付赔偿金，其对仲裁委员会裁决的赔偿金金额无异议；其对顾宾在2013年9月8日至30日请病假无异议，其在2013年9月29日才邮寄解除劳动合同的公告，但之前已经以电话方式告知顾宾解除劳动合同，10月4日是放假的，顾宾不可能上班。顾宾表示2013年9月其没有完成指标，确实没有提成，其同意按照3，682元的标准计算当月工资，也同意在应发的2013年9月工资中扣除社保费和公积金个人承担部分1，134.80元；其没有收到解除劳动合同的电话通知。
顶益公司另提供其员工与神康公司郁某某的电话录音、其员工与上海皖迎商贸有限公司工作人员的谈话录音及其员工包某某的书面证言，证明顾宾以工作便利开立特约批发商经营康师傅方便面，实际参与经营神康公司，在病假期间仍在为神康公司工作。顾宾对上述证据均不予认可。
以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、劳动合同、公告、银行交易明细、医疗证明、三方合约、录音、员工手册、书面证言等予以证明，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。顶益公司主张顾宾存在以本人或亲朋好友名义开立康师傅方便面经销商或特约批发商的违纪行为，并提供了录音及书面证言，但顶益公司未提供依据证明录音中与其员工对话的人物的身份，且也无依据证明对方陈述的内容，而证人包某某系顶益公司员工，与顶益公司存在利害关系，且未出庭作证，接受当事人的质询，故本院对录音及书面证言均不予确认。在顶益公司未能提供其他证据证明顾宾存在上述违纪行为的情况下，本院确认其解除与顾宾的劳动合同违法，应当向顾宾支付赔偿金。顶益公司对仲裁委员会裁决的赔偿金金额无异议，本院予以确认。
顶益公司于2013年9月29日向顾宾邮寄解除劳动合同的公告，在其未能提供证据证明送达时间的情况下，本院采信顾宾关于签收公告的时间，并确认双方劳动合同在2013年10月5日解除。顾宾自2013年9月8日起请病假，双方同意按照3，682元的标准计算当月的工资，本院予以确认，则当月工资应为2，447.66元。现顶益公司同意支付顾宾当月税前工资2，775.78元，顾宾也同意在应付的工资中扣除社保费及公积金个人承担部分1，134.80元，本院予以确认，则顶益公司需支付顾宾2013年9月1日至30日的工资1，640.98元。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、原告杭州顶益食品有限公司上海分公司于本判决生效之日起七日内支付被告顾宾解除劳动合同的赔偿金72，783.24元；
二、原告杭州顶益食品有限公司上海分公司于本判决生效之日起七日内支付被告顾宾2013年9月1日至30日的工资1，640.98元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一四年三月三十一日
书记员 陈 敏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。