江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终2167号
��诉人（原审原告）：白海萍，女，1970年3月5日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：华杰，男，住徐州市贾汪区，由徐州市贾汪区汴塘镇凤楼村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：耿峰，男，住徐州市贾汪区，由徐州市贾汪区汴塘镇凤楼村村民委员会推荐。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区建国西路59号。
主要负责人：欧阳林勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王伟，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：张健，男，1985年6月26日出生，汉族，住徐州市经济技术开发区。
上诉人白海萍、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称太保徐州公司）与被上诉人张健机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人白海萍的委托诉讼代理人华杰、耿峰，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人王伟，被上诉人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人白海萍的上诉请求为：1、二审法院对交通事故责任重新认定，张建承担事故全部责任；2、重新认定白海萍的实际误工损失。按原审判决增加25028元。3、被上诉人共同承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审判决张健和王某负事故同等责任，不符合事实。事发时张健驾驶制动不合格的机动车沿310国道由西向东行驶，至贾汪区××凤山村路口时，其无视路口交通慢行警告标志，超高速行驶将白海萍撞伤，将王某撞伤后经抢救无效死亡。事故中王某驾驶电动���轮车由东向西行驶至路口时，停车观望后直行过路口，王某不存在左转不让直行的情况。张健应当负事故的全部责任。2、白海萍伤情至定残日其伤痛仍然存在，鉴定意见中误工期限又短于实际误工日，受害人可以选择有利于自己的计算标准，误工费计算至定残日即2017年9月16日的四个月前即2017年5月17日，受害人主张以一年的实际误工日（2016年5月16日至2017年5月16日）计算：49784元/年-24755.98元（原判）=25028元（增加）。
被上诉人张健辩称，被上诉人不同意承担全部责任，白海萍属于机动车，应当按照一审判决履行。不同意误工费计算到定残之日，一审判决是对的。
被上诉人太保徐州公司辩称，白海萍上诉张健负全部责任，没有法律依据，事故认定经过认定、复议，事故责任应当是同等责任。误工费其也是经过法院委托的鉴定，且鉴定的三期清晰��了，符合法律规定。其选择了鉴定，根据评残事宜3.1的规定，治疗终结方可鉴定。关于误工费应当按照鉴定报告的期限计算，误工费一审法院的判决是正确的。
上诉人太保公司上诉称：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审按照非机动车60%责任比例判决没有法律依据。涉案事故已经编号为贾公交认字第（2016）第144号事故认定书认定为同等责任，且已经认定王某驾驶的电动三轮车为机动车。同时，徐公交复字第（2016）第057号维持了事故责任认定，程序合法。该案一审于2016年9月26日受理。徐州市公安局交通警察支队贾汪大队编号为【2016】第144号事故认定书其程序不合法。根据道路交通事故处理程序第52条规定，本案已在诉讼期间，不应受理。同时，一审法院判决60%的责任比例无法律依据。编号��2016】第144号事故认定书更改王某的电动三轮车为非机动车没有依据，与复核结果相互矛盾。
被上诉人白海萍辩称，依据道路交通事故处理程序的规定第七十五条第二款，交通事故认定交警队违反事实，在事故中，王某不存在左拐不让直行的情形，王某驾驶非机动车在事发路口停车观望后发现由西向东的被上诉人张健车辆离路口很远，不影响非机动车过路口的情况，事故的发生是由于张健超高速行驶，在不应该到达事故现场的时间到达了事发路口，在路口交通标志提示减速慢行、注意后向来车的警告的情况下，仍然超过70公里的规定速度超高速行驶。在到达事故现场时，张健制动不合格的情况下不能完成减速慢行的行为，不应该发生的车祸发生了，如果张健能正常行驶，不违反交通法规，王某就不存在过路口让行的情况。交警队对王某左拐不让直行的描述���乏事实和证据的证明，王某在路口遵守法律规定，从东往西慢速沿路边行驶，到达路口时依法停车观望，符合交通法律的规定，王某在此次事故中先行到达，享有道路行驶的权利，保险公司的上诉对同等责任的观点是没有事实和法律依据的。
被上诉人张健辩称，同意保险公司的上诉意见。
白海萍向一审法院起诉的请求为：1、判令张健、太保徐州公司赔偿白海萍医疗费19022元、住院伙食补助费1260元、营养费3920元、误工费71574元、护理费8400元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、司法鉴定费2000元，现在主张共计109401元。
一审法院认定事实：2016年5月16日13时25分许，张健驾驶苏Ｃ×××××/苏Ｃ×××××号重型半挂货车沿310国道由西向东行驶至184km+100m处，与沿310国道由东向西行驶至该处向南左转弯的王某驾驶的搭载白海萍的电动三轮车��生道路交通事故，造成王某死亡，白海萍受伤，车辆不同程度损坏。徐州市公安局贾汪分局交通警察大队于2016年6月29日出具的贾公交认字[2016]第144号道路交通事故认定书中载明，张健在此事故中实施了驾驶机件不符合安全技术标准的机动车在道路上行驶时超过规定时速的违法行为，是造成此事故的原因之一；王某在此事故中实施了未取得机动车驾驶证驾驶机动车转弯时未让直行车辆先行的违法行为，是造成此事故的原因之一；此事故系由张健、王某的违法行为造成的；王某的违法行为，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项，“机动车没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、��（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（三）转弯的机动车让直行的车辆先行。”之规定；经认定，张健、王某均负该事故的同等责任，白海萍无责任。后王某近亲属耿峰对该认定结果不服，向省、市等有关部门举报投诉。徐州市公安局交通警察支队执法监督委员会于2017年3月27日出具的关于撤销徐州市公安局交通警察支队贾汪大队《道路交通事故认定书》贾公交认字[2016]第144号的决定中载明，根据苏公交[2017]35号，省总队经研究，认为徐州交警支队贾汪交警大队在该起事故处理中认定事实清楚、证据确实充分、责任划分公正、调查程序合法。对于王某交通违法行为使用法条错误问题，依据《道路交通事故处理程序规定》第七十五条第二款，“上级公安机关交通管理部门对下级公安机关交通管理部门处理道路交通事故工作进行监督，发现错误应当及时纠正。”之规定，徐州市公安局交通警察支队决定撤销贾汪交警大队作出的《道路交通事故认定书》贾公交认字[2016]第144号，责令贾汪交警大队接到撤销决定后，在规定的期限内重新制作交通事故认定书并送达事故双方当事人及亲属。2017年3月30日，徐州市公安局贾汪分局交通警察大队针对该事故出具的徐公（交）认字[2017]第094号道路交通事故认定书，对王某驾驶的电动三轮车的定性由机动车改为非机动车，该认定书中载明，张健在此事故中实施了驾驶机件不符合安全技术标准的机动车在道路上行驶时超过规定时速的违法行为，是造成此事故的原因之一；王某在此事故中实施了驾驶电动三轮车转弯时未让直行车辆先行的违法行为，是造成此事故的原因之一；此事故系由张健、王某的违法行为造成的；王某的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条，“非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，除应当遵守第六十八条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（一）有交通标志、标线控制的，让优先通行的一方先行；（二）没有交通标志、标线控制的，在路口外慢行或者停车了望，让右方道路的来车先行；（三）相对方向行驶的右转弯的非机动车让左转弯的车辆先行”。第六十八条第（一）项，“非机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口时，应当按照下列规定通行：（一）转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行。”之规定；经认定，张健、王某均负该事故的同等责任，白海萍无责任。
事发当日，白海萍被送至徐州市第三人民医院住院治疗，入院诊断为头胸腹部外伤、左侧肋骨多发骨折、右肘关节开放脱位、全身多发软组织挫伤、��部皮下血肿、左胸腔积液、L3、4左侧横突骨折、颅骨占位术后，于当日行清除缝合+右肘关节脱位手法复位+石膏外固定术，于2016年7月18日出院，住院63天，出院诊断为除了同入院诊断外，还包括右肱骨外上髁撕脱性骨折、左臀部皮下血肿，出院诊断医嘱：1.继续患肢功能锻炼；2.定期复诊，观察血肿变化情况，必要时手术；3.不适门诊随诊；4.加强营养，三月内避免负重活动。
根据白海萍提供的医疗费发票可知，其因本次交通事故共花费医疗费19032.57元。
案件庭审过程中，依白海萍申请，一审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定，该所于2017年9月29日出具的徐医司鉴所[2017]临鉴字第750号司法鉴定意见书中载明，白海萍的损伤不构成道路交通事故伤残等级，其误工期限为26周左右，护理期限为10周左右，营养期限为14周左右。白海萍支付鉴定费2000元。
另查明，苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车所有人系张健，该车在太保徐州公司下属机构铜山支公司处投保了交强险及限额为1000000元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔。事故发生在保险期间内。
事故发生前，白海萍系邳州市圣居宾馆的实际经营者。白海萍因本次事故住院治疗期间由其妹妹白海霞陪护，白海霞系邳州市海霞刻字社的经营者。
本案除致使白海萍受伤外，还造成白海萍婆婆王某死亡，王某近亲属尚未对其相关损失赔偿提起诉讼。张健辩称，事故发生后，其向白海萍垫付20000元，但白海萍辩称该费用实际是支付给王某的丧葬费。
一审法院认为，关于事故责任认定及责任划分问题。张健虽存在驾驶机件不符合安全技术标准的机动车在道路上行驶时超过规定时速的违法行为，但王某驾驶的电动三轮车违反了交通规则，在转弯时未让直行车辆先行，对事故的发生亦具有一定的过错，故对白海萍认为张健应负事故的全部责任的主张，不予支持。结合事故双方当事人的过错程度，交警部门认定张健及王某均负事故的同等责任，并无不当。张健辩称应按照交警部门第一次出具的事故认定书按照50%的责任比例进行赔偿，交警部门第一次出具的贾公交认字[2016]第144号道路交通事故认定书已被依法撤销，张健主张按照该标准进行赔偿，无法律依据，不予支持。太保徐州公司辩称白海萍的车辆应属于机动车范畴，其向上级公安机关申诉是在诉讼期间内，根据法律规定，对于上诉期间的申诉，因一方当事人向法院提起诉讼，并且法院己受理，上级机关不应受理复核申请，同时贾汪区公安局巡逻警察大队也不应对事故认定书作出更改，应当按照原[2016]第144号��故认定书履行相应的责任。一审法院认为，该事故认定作出后，受害人近亲属对认定不服，从而不断向上级公安机关信访，上级公安机关依法撤销原事故认定，并责令下级公安机关重新作出事故认定，太保徐州公司辩称诉讼期间的复核申请应不予受理，事故双方应按原事故认定履责，该抗辩与事实不符，不予支持。故，一审法院对交警部门出具的徐公（交）认字[2017]第094号道路交通事故认定书载明的王某驾驶的电动三轮车为非机动车，以及张健及王某均负事故的同等责任、白海萍无责任的意见，予以采信。
太保徐州公司辩称白海萍的医疗费应扣除10%非医保用药、部分票据与本案无关联性以及金额为375元的医疗费发票是合作医疗报销过的，因太保徐州公司未提供证据证明，对该抗辩不予采信。
太保徐州公司辩称，张健驾驶存在安全隐患不符合技术标准、制动不合格的机动车上路行驶，属于免责情形，太保徐州公司对商业第三者责任险不予赔付。本院认为，太保徐州公司提供的保险条例中所载明的保险机动车不合格商业险免赔的情形是指发生保险事故时，保险机动车未按规定检验或检验不合格，而本案中，张健驾驶的机动车均按照规定进行年检且年检合格，太保徐州公司的该抗辩，与保险合同的约定不符，不予采信。
白海萍的各项损失依法计算为：1.医疗费，根据白海萍提供的医疗费发票及费用清单，对医疗费依法确认为19032.57元，白海萍诉请19022元，在该范围之内，予以支持。2.住院伙食补助费，白海萍诉请按照20元/天的标准计算，符合法律规定，予以支持，故该款项依法计算为1260元（住院63天×20元/天）。3.营养费，结合白海萍伤情及司法鉴定意见书中载明的白海萍营养期限为14周左右的意见，对该款项依法计算为3528元（98天×36元/天）。4.误工费，白海萍系邳州市圣居宾馆的实际经营者，一审法院参照2016年度江苏省分细行业（住宿业）在岗职工平均工资49784元/年的标准，并结合白海萍伤情及司法鉴定意见书中载明的白海萍误工期限为26周左右的意见，对该款项依法计算为24755.98元（182天÷366天×49784元/年）。5.护理费，白海萍受伤后由其妹妹白海霞陪护，白海霞系邳州市海霞刻字社的经营者，白海萍主张按照120元/天的标准计算白海霞因陪护而产生的误工损失，符合法律规定，予以支持；结合白海萍伤情及司法鉴定意见书中载明的白海萍护理期限为10周左右的意见，对该款项依法计算为8400元（70天×120元/天）。6.精神损害抚慰金，结合白海萍伤情及司法鉴定意见书中载明的白海萍的损伤不构成道路交通事故伤残等级的意见，对该款项不予支持。7.交通费，酌定为300元。以上损失合计57265.98元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成第三者损害的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由当事人按照责任比例分担。本次交通事故除致使白海萍受伤外，还造成王某死亡，结合两人事故发生时的伤情，一审法院依法为王某在交强险医疗费赔偿限额范围内预留3000元、死亡伤残赔偿限额范围内预留90000元。苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车在太保徐州公司下属机构铜山支公司处投保了交强险，白海萍以太保徐州公司为被告要求赔付其各项损失，符合法律规定，予以支持。因此，太保徐州公司首先应在交强险白海萍所分担的限额范围内予以赔偿。因张健与王某均负该事故的同等责任，且王某驾驶的电动三轮车被认定为非机动车，故超出交强险限额的部分，应由张健承担60%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，太保徐州公司同时作为苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车商业第三者责任险的承保人，应对张健所应承担的上述赔偿责任，在商业第三者责任险限额范围内承担，不足部分由张健承担。故，对于白海萍的上述损失，太保徐州公司在交强险责任限额范围内赔偿白海萍27000元（医疗费限额7000元+死亡伤残限额20000元），超出交强险部分，由张健承担60%的赔偿责任即18159.59元[（57265.98元-27000元）×60%]，该款由太保徐州公司在商业第三者责任险限额范围内向白海萍赔付。张健在事故发生后赔付的费用，应视为对太保徐州公司的垫付，太保徐州公司应予返还。因该事故还造成另一受害人死亡，且该受害人近亲属尚未对其相关损失赔��提起诉讼，故本案中对张健的垫付款问题暂不予理涉。
综上所述，遂判决：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后二十日内赔偿白海萍45159.59元；
二、驳回白海萍的其他诉讼请求。
二审中，白海萍提供从交警队提取的事故发生时的视频，证明王某依法沿路边慢速行驶，到路口后依照交通法的规定停车观望，发现右边的车辆离路口很远，王某和白海萍以安全的速度通过路口，在快要通过路口到达对面的人行道时被被上诉人张健驾驶的机动车撞翻。证明王某享有安全通过路口的权利，被上诉人张健在王某停车观望时离事发路口很远，张健如果以安全的速度行驶，就不可能在王某通过路口时发生事故。证明张健动不合格、刹车不灵，T型路口超高速行驶，无视交通警告标志（T型标志提醒驾驶员谨慎驾驶，减速慢行，注意横向来车），张健操作不当，应该以路中线的右边规定的线路行驶，不应该驶向人行道，截断了王某的去路。视频证据及张健在交警队的笔录印证了白海萍第一时间向交警队所作的笔录和情况说明。
张健质证认为其是正常行驶，发现王某的时候也制动了，张健躲王某才躲到人行道上去的，大车喇叭又响，王某就一直往前走，看都不看。其余同事故认定书的认定。太保徐州公司认为该视频不能作为新证据使用，在一审时白海萍就诉请让张健承担全部责任，一审法院是根据事故认定的责任情况来进行的判决，交警队也是根据白海萍提供的视频等来作出的认定，视频也包含在事故卷宗内，责任的划分没有异议，但从视频中可以看出白海萍的车辆系机动车辆，根据第一次的事故认定及复议的结果均可以认定车辆定性为机动车。
本院认为，一、关于本案事故责任认定是否恰当的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，交警部门查明“张健在此事故中实施了驾驶机件不符合安全技术标准的机动车在道路上行驶时超过规定时速的违法行为，是造成此事故的原因之一；王某在此事故中实施了驾驶电动三轮车转弯时未让直���车辆先行的违法行为，是造成此事故的原因之一；此事故系由张健、王某的违法行为造成的“。经认定，张健、王某均负该事故的同等责任，白海萍无责任。且事故视频显示，王某骑着电动三轮车过道路，也违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条规定：驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。故一审法院综合本案交通事故认定书、交通事故卷宗材料及涉案事故发生时客观情况认定张健、王某负事故的同等责任并确认责任比例，符合本案事实和法律规定。上诉人白海萍对涉案交通事故责任认定有异议，但并未提供足够的证据推翻一审法院对本案交��事故的成因或者责任的认定。上诉人太保徐州公司认为一审责任比例的划分没有法律依据，但《江苏省道路交通安全条例》第五十二条有明确的规定。故一审判决对本案交通事故责任及比例的认定并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于本案误工时间如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在一审诉讼期间，上诉人白海萍就伤残等级、误工期限等进行鉴定，而鉴定部门作出不构成伤残等级，误工期为26周左右等鉴定意见。上诉人白海萍在没有足够证据证明涉案鉴定意见存在不合法的��况下主张一年的误工期没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人白海萍、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元、400元，由上诉人白海萍负担400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 黄 政
审 判 员 吴晓志
二〇一八年八月二十八日
法官助理 王 夏
书 记 员 刘文婷