重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终3852号
上诉人（原审被告）：董元军。
委托诉讼代理人：王进双，重庆尚亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄学芬。
委托诉讼代理人：钟全有，重庆伟豪（两江新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙林。
被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司毕节支公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳国际城9幢2单元1层1号、2号、3号，统一社会信用代码：91520502569233925P。
负责人:何兴元，经理。
上诉人董元军与被上诉人黄学芬、被上诉人龙林、被上诉人鼎和财产保险股份有限公司毕节支公司（以下简称“鼎和财险毕节支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院通知，上诉人董元军的委托诉讼代理人王进双、被上诉人黄学芬及其委托代理人钟全有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
董元军上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审认定上诉人系龙林的雇主，系认定事实错误，缺乏证据，而且本案漏列必要的诉讼当事人。一审法院仅凭龙林所说系上诉人叫他开的车，工钱从上诉人处领取而枉顾上诉人的主张以及提交的证据于不顾。上诉人不是龙林的雇主，重庆彩明清洁有限公司(以下简称“彩明清洁公司”)才是龙林的用工主体，但是彩明清洁公司却未参与诉讼，漏列被告。上诉人虽然是彩明清洁公司法定代表人的亲属，但也是该公司的员工，聘请龙林是为了从事公司的垃圾清运工作，支付龙林工资也是代公司支付，并提交了彩明清洁公司与重庆中交物业管理有限公司签订的《垃圾清运外包委托合同》，而且从《道路交通事故认定书》记载的事故发生经过也可知，交通事故发生在龙林从事彩明清洁公司所承包的垃圾清运工作过程中，即彩明清洁公司才是雇主。一审法院未追加被告，依法应发回重审。2、一审判决支持医疗费(后期医疗实际花费)与续医费(后期医疗费)明显错误，黄学芬提出的后期医疗费实际已不存在，但是一审法院在支持了实际花费的后期医疗费的情况下，再次支持鉴定意见所示后期医疗费，明显系认定事实错误，重复支持了被上诉人的请求。3、一审判决适用法律错误，龙林应当承担连带赔偿责任，且“雇主”承担责任后，可以对龙林进行追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，龙林在通事故中承担事故全责，即其对于事故的发生存在重大的过失，应当对事故的发生承担赔偿责任，虽然因其系在从事雇佣活动中致人损害，雇主因此承担相应的责任，但是并没有因此免除龙林自身应当承担的责任，而一审却对于龙林应当承担的责任未予以依法认定和判决，统统判决由“雇主”承担，明显适用法律错误。
黄学芬未答辩。一审法院判决上诉人承担雇主责任符合法律规定，黄学芬主张的是已产生的医疗费与后续医疗费，没有重复请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
龙林未答辩。
鼎和财险毕节支公司未答辩。
黄学芬向一审法院起诉请求：1、被告支付医疗费386元、后续医疗费16000元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、误工费10560元（3200元/30天×99天）、护理费7200元（100元/天×120天-4800元）、伤残赔偿金136206元、交通费1000元、被扶养人生活费14511.39元（21031元/年×6年×0.23/2）、残疾辅助器具265元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2340元；2、责任方式，保险公司在保险范围内先行垫付，超出交强险范围的，由被告1和被告2承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。黄学芬于一审变更诉讼请求:1、后续医疗费增加24535.63元；2、鉴定检查费307元；3、伤残赔偿金按新标准32193元/年计算；4、被扶养人生活费按新标准22759元/年计算。
一审法院审理查明：2017年8月2日20时10分左右，龙林驾驶车牌号为贵06XXX**小型方向盘式拖拉机由大渡口区中交丽景运载垃圾经兴龙路、翼龙路、科城路、白桃龙路准备到彩云湖垃圾站倾倒垃圾，当车行驶至重庆市九龙坡区白桃路彩云湖公园内扬声桥污水处理厂处弯道下坡路段往下坡垃圾站方向行驶时，和车行方向左侧路边行人舒兵、黄学芬、黄永英刮撞后，撞上山体往右侧侧翻，致舒兵、黄学芬、黄永英、龙林受伤，车辆受损的交通事故。经重庆市公安局九龙坡分区交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定，龙林负事故全部责任。事故车辆贵06XXX**小型方向盘式拖拉机在鼎和财险毕节支公司投保交强险，事故发生在保险期内。
黄学芬受伤后，当日即送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗54天。出院诊断：全身多发骨折…双肺挫伤并双侧血胸等。出院医嘱：休息1月，后期根据伤情门诊续假；加强营养及护理，防止并发症发生；门诊定期随访等等。黄学芬住院期间，董元军垫付了其全部医疗费，并支付了黄学芬4800元护理费，黄学芬自行购买助行器花费265元。黄学芬出院后自行支出门诊费用386元。鼎和财险毕节支公司在交强险范围内垫付其他伤者医疗费10000元。
黄学芬诉前自行委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤情进行鉴定，后者于2017年11月10日出具鉴定意见：黄学芬左踝关节功能丧失75%以上评定为九级伤残；肋骨骨折6根以上评定为十级伤残；四处以上横突骨折评定为十级伤残；骨盆两处粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；取内固定后期医疗费16000元；建议护理期以2017年8月2日外伤后120日计算。黄学芬为此垫付鉴定费2340元。审理期间，董元军对上述鉴定结论不服，申请对黄学芬伤残等级重新鉴定。
经一审法院依法委托，重庆法正司法鉴定所于2018年4月11日作出司法鉴定意见：黄学芬目前左踝关节功能丧失、肋骨骨折、腰椎横突骨折、骨盆畸形愈合分别属九级、十级、十级、十级伤残。董元军为此垫付鉴定费1350元、黄学芬为此垫付检查费307元。
另查明，黄学芬系农村户籍，户籍地重庆市涪陵区义和镇石堡村6组21号，与子女谢武君自2011年2月20日起一直居住在石坪桥横街2号附6号5-1-4，在个体餐馆从事服务员工作。黄学芬与谢义强的子女谢武君，男，2005年6月5日生，在重庆市七十九中学就读。
审理期间，黄学芬于2018年4月1日至2018年4月17日在重庆市九龙坡区中医院又住院治疗16天，进行骨植手术，产生医疗费用24535.63元。
黄学芬根据赔偿标准变化及新产生的费用，主张以下费用:医疗费386元、24535.63元。后续医疗费16000元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、误工费10560元（3200元/30天×99天）、护理费7200元（100元/天×120天-4800元）、伤残赔偿金按32193元/年计算，交通费1000元、被扶养人生活费按22759元/年计算、残疾辅助器具265元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2340元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。在本案交通事故中，龙林受雇于董元军驾驶贵06XXX**小型方向盘式拖拉机与行人黄学芬发生刮撞，致包括黄学芬在内的多人受伤的交通事故，并承担事故全部责任，董元军依法应当承担民事赔偿责任。董元军关于应当由重庆彩明清洁有限公司承担侵权责任的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。事故车辆在鼎和财险毕节支公司投保交强险，后者依法应在保险范围内赔偿。考虑到本起交通事故有其他伤者存在，交强险责任限额预留50%份额用于其他伤者。黄学芬损失中超出交强险赔偿范围部分，由董元军负担。
关于本案黄学芬主张各项损失，该院作如下认定：1、医疗费，根据黄学芬举示的病历及医疗费票据，黄学芬因本次事故自行垫付的医疗费用为24921.63元。2、续医费，根据鉴定意见，认定黄学芬取内固定物后续医疗费16000元。3、住院伙食补助费，黄学芬事故后在重庆市九龙坡区中医院住院治疗54天，主张2700元住院伙食补助费，予以支持。4、营养费，结合黄学芬受伤情况及医嘱意见，酌情认定营养费500元。5、护理费，黄学芬住院治疗54天，根据重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见，黄学芬护理时限为伤后120日，院内护理54天，酌情认定护理费用5400元（100元/天×54天）。出院后护理时间为66天，因无护理依赖程度的医嘱或鉴定意见，故酌情按部分护理依赖50元/天标准认定出院后护理费用3300元（50元/天×66天），护理费合计8700元。6、误工费，黄学芬2017年8月2日受伤，住院治疗54天，根据鉴定意见，黄学芬护理期为伤后120日，黄学芬主张计算误工时限99天，该院予以支持。关于误工费标准，审理期间黄学芬未能举证证明其在受伤前固定收入或近三年平均收入情况，酌情按100元/天，认定误工费9900元。7、交通费，结合黄学芬受伤情况，认定交通费500元。8、残疾赔偿金。根据鉴定意见，黄学芬左踝关节功能丧失、肋骨骨折、腰椎横突骨折、骨盆畸形愈合分别属九级、十级、十级、十级伤残。黄学芬虽为农村户籍，但黄学芬在事发前已在城镇居住满一年以上，且有相应工作作为正当生活来源，故认定残疾赔偿金148087.8元（32193元/年×20年×23%）。被抚养人生活费，黄学芬子女谢武君，男，2005年6月5日生，系未成年人，在城镇就读，抚养义务人为2人，故被抚养人生活费为15703.71元（22759元/年×6年×23%÷2）。该项费用合计163791.51元。9、精神抚慰金，结合黄学芬伤情及当事人的过错程度，黄学芬主张精神抚慰金6000元，予以支持。10、鉴定费，结合鉴定意见及鉴定费票据，认定鉴定费2340元。因黄学芬自行委托进行的鉴定意见与司法鉴定意见一致，故司法鉴定期间，董元军垫付的1350元鉴定费由其自行承担，黄学芬垫付的检查费307元应当由董元军负担。11、残疾辅助器具费，根据黄学芬伤情及助行器票据，认定残疾辅助器具费265元。
上述各项费用，由鼎和财险毕节支公司在交强险范围内赔偿黄学芬残疾辅助器具费265元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、误工费9900元、护理费8700元、被抚养人生活费15703.71元、残疾赔偿金13931.29元，合计55000元。超出交强险范围的医疗费24921.63元、续医费16000元、营养费500元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金134156.51元、鉴定费2647元，合计180925.14元，由董元军负担，扣除已支付的4800元，还应支付176125.14元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司毕节支公司于本判决生效后十五日内在交强险范围内赔偿黄学芬各项损失55000元；二、董元军于本判决生效后十五日内支付黄学芬各项交通事故赔偿款176125.14元；三、驳回黄学芬的其他诉讼请求。案件受理费4318元，由董元军负担。（该款黄学芬已预交2159，董元军在支付黄学芬上述案款时一并支付给黄学芬，其余2159元由董元军于判决生效之日起五日内向一审法院缴纳）。
本院二审审理中，董元军向本院提交了重庆彩明清洁有限公司于2018年6月20日出具的证明一份，该证明载明董元军自2014年7月起至今系其公司员工，负责公司常规事务。拟证明董元军雇请龙林是为了公司事务，重庆彩明清洁有限公司才应该是本案的责任主体。黄学芬对该证据的三性不予认可，认为即使董元军是重庆彩明清洁有限公司的员工，也和董元军与龙林之间是否存在雇佣关系没有必然联系。
本院二审对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。在本案交通事故中，龙林驾驶拖拉机与行人黄学芬发生刮撞，致黄学芬受伤，并承担事故全部责任。因本案肇事06XXX94小型方向盘式拖拉机所有人为董元军，且董元军和龙林在一审中均陈述系董元军安排龙林驾驶车辆，龙林的劳动报酬由董元军支付，董元军也自述其垫付了黄学芬全部的医疗费等，因此原审认定龙林驾驶拖拉机系受雇于董元军，龙林与董元军之间形成了劳务关系，董元军应当承担民事赔偿责任，并无不当。董元军二审提供的重庆彩明清洁有限公司于一审结束后出具的证明一份，不能推翻董元军雇请龙林的事实，本院不予采信。因此董元军主张重庆彩明清洁有限公司与龙林建立了雇用关系，请求其本人不承担责任，应由彩明清洁公司承担责任的上诉理由，因其举示的证据不足以证明所主张的事实，故本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”董元军未能证明龙林在交通事故中存在重大过失，本院根据重庆市公安局九龙坡分区交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书记载的内容也不能认定龙林存在重大过失，故董元军请求龙林根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
黄学芬于2018年4月1日至2018年4月17日在重庆市九龙坡区中医院又住院治疗16天，进行骨植手术，产生医疗费用24535.63元，系对交通事故所受人身伤害进行的医疗，与鉴定意见中的后续治疗不重复和冲突，不属于续医费医疗的范畴，因此董元军认为一审判决重复支持了黄学芬医疗费的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定黄学芬的各项损失正确，鼎和财产保险股份有限公司毕节支公司与董元军各自承担的责任适当，本院予以确认。综上所述，董元军的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4318元，由上诉人董元军负担。
本判决为终审判决。
审判长 段晓玲
审判员 樊仕琼
审判员 苏致礼
二〇一八年八月十三日a法官助理徐晓瑮
书记员 赵中雪