湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终629号
上诉人（原审被告）龙山大众医院。
法定代表人全勇，男。
委托代理人刘隆平，湖南喳哂呔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭继清，男，1971年9月15日出生，土家族。
委托代理人彭吉友，龙山县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨锦多，男，1980年3月27日出生，土家族。
上诉人龙山大众医院（以下简称“大众医院”）与被上诉人彭继清、杨锦多提供劳务者受害责任纠纷一案，大众医院不服龙山县人民法院（2016）湘3130民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大众医院的委托代理人刘隆平，被上诉人彭继清及其委托代理人彭吉友，被上诉人杨锦多到庭参加诉讼，上诉人大众医院的法定代表人全勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，大众医院将泥工所需人工承包给杨锦多，合同总价格为117000元。2015年8月27日，杨锦多雇请原告彭继清到龙山大众医院去按地板砖的邓师傅当下手，下午四时许。鲁礼进叫原告彭继清清理垃圾，在清理的过程中掉进三米高的化粪池里。后原告被人送到医院。原告住院七十六天。经龙山县人民医院检查证实：原告的左髋臼粉碎性骨折；左坐骨下肢骨折；左骨骨折。原告的伤经湘西州仁信司法鉴定所进行伤残鉴定，其损伤等级被评定为十级伤残，其误工日期被评定为120日-180日，护理日期被评定为60日-90日，营养日期为60-90日。医疗费大众医院交纳19921.95元。另查明，2015年4月13日，大众医院把泥工所需要的小工以117000元的价格包给杨锦多。
原判认为，本案的焦点在于本案的法律关系是提供劳务者受害责任还是窖井等地下设施造成他人损害责任的问题。原告彭继清在提供劳务过程中受到伤害这是第一层法律关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，大众医院知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主杨锦多没有相应资质或者没有安全生产条件泥工所需要的小工仍然发包给杨锦多，大众医院有过错，应当与雇主杨锦多承担连带赔偿责任。被告大众医院认为自己将泥工所需要的小工以117000元的价格包给杨锦多，大众医院认为自己不承担责任的观点，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损害的。”之规定，大众医院与杨锦多在合同中约定造成对方人身伤害的条款是违法的，故该院不予支持。
第二层法律关系是由于施工人杨锦多在化粪池上面盖木板处没有设置明显的标志造成原告受伤，而管理人大众医院不能证明尽到管理职责，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的应当承担侵权责任”之规定，大众医院作为管理人和所有人应当承担侵权责任，故大众医院认为自己不承担责任的观点，该院不予支持。
对本案损失的计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，对原告的经济损失予以计算赔偿。1、医疗费19921.95元被告方已出，原告没有列在其诉讼请求之中，该院不再计算在本案中作为赔偿的标的；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”之规定，原告的误工费根据原告提交的鉴定书中的鉴定结果，原告误工180天，由于原告没有提交其最近三年的平均收入的证据，该院根据龙山县城临时工工资按100/天计算，其误工费为180天×100元=18000元。原告要求赔偿21600元，该院予以支持18000元，超出部分不予支持。3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，根据原告提交的鉴定书中的鉴定结果原告的护理期为90日，由于原告没有提交护理人员月收入是多少的证据，该院根据龙山县城临时工工资按100/天计算，合计9000元，原告要求赔偿9000元，该院予以支持。4、必要的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，根据原告提交的鉴定书中的鉴定结果原告的营养期为90日，结合龙山县城物价高的实际情况，按50元天计算，营养费为4500元，原告要求赔偿营养费4500元，该院予以支持。6、法医鉴定费，原告提交的本院已认证的鉴定费发票一份，金额1300元，被告对此鉴定费没有异议，该院予以确认。原告要求赔偿1300元，该院予以支持。7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，根据中华人民共和国国家统计局发布的2016年国民经济和社会发展统计公报，2016年城镇居民可支配收入为28838元，原告的伤残等级为十级，原告的残疾赔偿金为28838元/年×20年×10%=57676元，原告要求赔偿52140元，该院支持52140元；8、精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”之规定，原告要求赔偿10000元，该院不予支持，以上合计84940元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条及第九十一条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内由被告大众医院和杨锦多连带赔偿原告彭继清要求二被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费合计84940元；二、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费2100元，减半收取1050元，二被告承担1000元，原告承担50元。
大众医院不服一审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、一审判决没有认定被上诉人彭继清掉下去的化粪池口（50厘米的方形）已经被两张木板盖住，四边并被水泥钉钉紧的事实。彭继清在一审庭审中自己明确讲化粪池口是盖有两张木板，其搬第一张木板没有事，其是搬第二张木板脚伸到化粪池口掉下去了，其仅没有承认木板被水泥钉钉紧的事实而已。大众医院提交了当时派彭继清捡房间地板上的垃圾，有鲁礼进的调查笔录为证，鲁礼进明确证实了当时盖住化粪池的两张木板四边是用水泥钉钉紧的事实。大众医院和杨锦多在庭审时明确给法庭讲当时还有其他工人可以证实这一事实，因这些工人在外地打工去了，明确要求法庭予以调查核实。首先，化粪池口被两张木板（至少长在1.6米，宽在1.2米以上）盖住这一事实完全可以证实，这点应当没有争议。仅从这一点就可以证实彭继清有过错，自己应当承担一定的过错责任，然而一审判决没有让其承担丝毫过错责任。其次，大众医院和杨锦多提交的鲁礼进的调查笔录完全可以证实盖住化粪池口的两张木板四边是被水泥钉钉紧的，就更证明彭继清具有重大过错，依法应当承担主要责任。2、彭继清明显超出管理人鲁礼进的指示范围，这有当时派彭继清捡垃圾的鲁礼进的调查笔录完全可以证实，一审判决却没有认定。从鲁礼进的调查笔录完全可以证实，当时彭继清帮铺地板砖的师傅拌水泥砂浆到下午4点多钟已经完工，距工人5点钟吃晚饭还有点时间，鲁礼进就叫彭继清将一楼房间内安装电路电线的垃圾清理一下，并明确讲了其他的东西不要管。彭继清超出管理人指示范围擅自将盖在化粪池口且四边被水泥钉钉紧的两张木板用劲搬开，由于重心失衡而掉下去受伤，彭继清对擅自超出管理人指示范围造成的损害，依法应当承担全部责任。3、一审法院没有认定彭继清在住院期间的护理和生活费用是杨锦多负担的事实，并判决还要再赔偿其住院期间的护理费是明显错误的。彭继清住院期间的护理全部是杨锦多和鲁礼进负责的，医院的医生、护士都可以证实这一点，彭继清在庭审中并没有否认这一点，其仅仅是讲所送的饭菜不好吃而已。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决采用了鉴定机构错误适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》而做出的结论，该案应该参照适用《道路交通事故受害人员伤残评定》。2、一审判决认定大众医院与杨锦多所签订的工人发生安全事故责任的约定，因违反法律禁止性规定而无效。上诉人认为一审判决牵强、片面理解法律，运用合同法第53条是错误的。3、彭继清是成年人，是经常从事提供劳务的，其应当具有一定的安全防护知识，其从两张木板盖住的化粪池口掉下受伤，其具有重大过错，依法应当承担责任。4、彭继清对擅自超出鲁礼进指示范围造成的损害依法应当承担全部责任。5、一审判决认为大众医院选用没有资质或者没有安全生产条件的杨锦多，大众医院存在过错，应当与雇主承担连带赔偿责任，系错误认定。大众医院只是将装修泥工所需的小工承包给杨锦多而已，法律并没有对小工的资质具有强制性的规定。6、一审判决营养费50元每天，明显过高。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求如下：1、撤销原判；2、改判被上诉人彭继清承担主要责任，被上诉人杨锦多承担次要责任，上诉人大众医院不承担责任；3、一、二审案件受理费用，由彭继清、杨锦多负担。
被上诉人彭继清答辩称：一、一审判决认定本案事实清楚，引用法律正确，请求二审法院依法予以维持。2015年4月大众医院急需装修，由名叫鲁礼进的施工队小包头亲自找到彭继清叫他去大众医院当装修工，大众医院和施工队的大包头杨锦多也都同意让彭继清参加装修工作，由于大众医院与杨锦多未尽到排除安全隐患的责任，2015年8月25日17时许，彭继清在施工作业时不幸从一楼坠入负一楼的化粪池内，导致全身多处骨折。对此，大众医院和杨锦多应当承担全部责任。二、上诉人缺乏救死扶伤的人道主义精神，请求二审法院驳回上诉人无理上诉请求。彭继清身体三处骨折，现在还靠拐杖行路实属可怜，答辩人本人对身体三处骨折只评定为十级伤残，本来就觉得不公平，现上诉人还认为应该按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，没有法律依据，因为答辩人是在为上诉人提供劳务的过程中受伤的。且一审开庭时，上诉人对湘西州仁信司法鉴定所的鉴定意见没有提出任何异议。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨锦多答辩称，第一，彭继清明显超出管理人鲁礼进的指示范围，鲁礼进当时只是叫彭继清将一楼房间内安装电路电线所产生的垃圾捡拾以下，明确说了其他东西不要管。第二，彭继清住院期间的护理是答辩人和鲁礼进两人，生活费和整个医疗费是答辩人出的。第三，答辩人与上诉人之间有小工承包合同，若承包期间工人发生安全事故由答辩人自行负担。第四，彭继清本人也具有重大过错，应当承担相应责任。
二审中，双方无新证据向法院提交。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、彭继清与大众医院、杨锦多存在何种法律关系；2、大众医院、杨锦多是否应对彭继清人身损害事实承担赔偿责任；3、一审判决认定彭继清人身损害赔偿金额合计84940元是否具有事实和法律依据；4、湘西州仁信司法鉴定所司法鉴定意见书是否可以作为认定案件事实的依据。
关于彭继清与大众医院、杨锦多存在何种法律关系的问题。本院认为，大众医院与杨锦多之间签订的《建筑施工劳务承包合同书》，合同内容约定“甲方医院所有装饰装修工程泥工所需小工及其它零星用工全部由乙方负责安排组织，直到整个装修工程完工为止”，意味着杨锦多承接了大众医院整个装修工程项目中的泥工工程，然而根据《建筑法》等法律规定，杨锦多是不具备装修装饰工程的主体资质，因此，大众医院与杨锦多之间实质上属于违法分包法律关系。至于杨锦多与彭继清之间属于何种法律关系的问题，本院认为，本案中，彭继清的工作时间、场地、内容均属于杨锦多进行组织、安排，并在杨锦多的指挥下进行的，所产生的劳动成果归杨锦多所有，再经杨锦多检验合格后在支付劳动报酬。彭继清并没有自主工作的权利，杨锦多可以要求彭继清更改工作内容和工作计划。因此，杨锦多与彭继清之间构成提供劳务与接收劳务的法律关系。
关于大众医院、杨锦多是否应对彭继清人身损害事实承担赔偿责任的问题。在本案中，大众医院作为涉案工程的发包方，杨锦多作为接收劳务方，彭继清作为提供劳务者，所涉及的彭继清人身损害赔偿责任问题，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，大众医院与杨锦多分别作为发包人和雇主应就雇员彭继清人身损害赔偿责任承担连带责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第三十五条的法律规定，彭继清作为提供劳务者，未尽到自身安全注意义务，其本身对损害结果的发生具有过错，应承担一定责任。本案中，由于大众医院在明知杨锦多不具备施工资质的情况下，为了降低施工成本，缩短施工时间，依然与其签订了《建筑施工劳务承包合同书》，违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，放任了非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，故大众医院存在一定程度上的过错，故大众医院应对彭继清人身损害后果承担30%的法律责任；杨锦多作为个人，其没有组织专业人员进行规范施工的主体资格，但在利益的驱使下，违法组织人员进行装修泥工作业施工，由于缺乏管理监督与安全生产条件，并且没有在危险区域放置警示标志，导致彭继清人身损害后果的发生，其行为存在过错，应对彭继清人身损害后果承担40%的法律责任；彭继清在从事木工作业过程中，由于其并没有合法的泥工作业资格证书，加之在搬重物过程中，未尽到自身安全注意义务，造成了自身人身损害的结果，其本身应承担自身损害的30%的法律责任。综上，大众医院应赔偿彭继清各项人身损害赔偿金25482元（84940元×30%），杨锦多应赔偿彭继清各项人身损害赔偿金33976元（84940元×40%）。
关于一审判决认定彭继清人身损害赔偿金额合计84940元是否具有事实和法律依据的问题。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定彭继清人身损害赔偿金额84940元，于法有据，本院予以维持。至于上诉人诉称的护理费用不真实的情况，由于未能提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的法律规定，应承担举证不能的法律后果。
关于湘西州仁信司法鉴定所司法鉴定意见书是否可以作为认定案件事实的依据的问题。本案中，双方当事人在一审庭审中均对司法鉴定意见书没有提出异议，均认可鉴定意见书给出的鉴定意见。且在司法实践中，对于该类型既非工伤又非道路交通事故，且又涉及到侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的案件，参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》符合立法精神与法律规定，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。
综上所述，上诉人大众医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省龙山县人民法院（2016）湘3130民初114号民事判决；
二、上诉人龙山大众医院于本判决生效之日起十五日内向被上诉人彭继清支付各项人身损害赔偿金25482元；
三、被上诉人杨锦多于本判决生效之日起十五日内向被上诉人彭继清支付各项人身损害赔偿金33976元；
四、上诉人龙山大众医院、被上诉人杨锦多对上述赔偿款项承担连带赔偿责任，；
五、驳回上诉人龙山大众医院的其他上诉请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费2100元，共计3150元，由上诉人龙山大众医院负担945元，由被上诉人彭继清负担945元，由被上诉人杨锦多负担1260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾浩恒
审 判 员 向 昉
审 判 员 田竺青
二〇一六年八月二十六日
代理书记员 张 艺
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。