辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5017号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张灏煜。
委托诉讼代理人：张玉琼，辽宁银信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘云峰，辽宁银信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：于震。
委托诉讼代理人：王立盛，辽宁岭岩律师事务所律师。
上诉人张灏煜因与被上诉人于震房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张灏煜的委托诉讼代理人张玉琼、刘云峰，被上诉人于震及其委托诉讼代理人王立盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张灏煜上诉请求：撤销一审判决第四项。事实和理由：根据张灏煜与于震签订的租赁合同约定，第5年租期自2015年5月18日起至2016年5月17日止。而张灏煜于2015年5月就已提起本案诉讼要求撤销租赁合同，一审判决第一项也撤销了双方之间的房屋租赁合同，房屋租赁合同自始未生效。且张灏煜起诉时，其早已不再使用案涉房屋，于震也在案涉房屋上粘贴招租公告，公开对案涉房屋进行招租。故在原审审理过程中，张灏煜并未使用案涉房屋，且租赁合同已被撤销，当然不产生第5年的租金。
于震辩称，不同意张灏煜的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、可撤销的合同在未被撤销前属于有效的合同，由于张灏煜上诉，一审法院判决并未生效，合同并未被撤销。同时，案涉房屋一直在张灏煜占有使用中，一审法院认定的由张灏煜给付于震第五年租金于法有据，于震保留自2016年5月17日至张灏煜实际交付房屋给于震之日止的租金的诉讼权利。因为直到今日开庭，张灏煜并未履行向于震交付房屋的任何手续，即张灏煜一直占用案涉房屋，应该支付占用期间按合同约定的全部房屋租金。
张灏煜向一审法院起诉请求：1、于震返还租金16.7万元。2、撤销租赁合同。
于震向一审法院反诉请求：1、解除租赁合同；2、张灏煜腾退租赁房屋给于震；3、张灏煜支付第5年房屋租金250,000元。4、张灏煜支付房屋租金利息损失计10,440元。5、张灏煜支付租赁期间房产税、营业税及滞纳金计499,377.80元。
一审法院认定事实：2011年4月19日，原、被告签订了租赁合同。约定，甲方（被告）出租给乙方（原告）房屋为大连市甘井子区公建房；出租房屋建筑面积601.02平方米；租赁期限5年，自2011年5月18日起至2016年5月17日；租金支付方式，第一年租金310,000元，从2011年5月18日起至2012年5月17日止，第二年租金250,000元，从2012年3月18日起（约定后4年，每年提前两个月缴纳房租），至2013年5月17日止，第五年租金250,000元，从2015年3月18日起至2016年5月17日止。此外，双方对合同其他条款亦进行了约定。合同签订后，被告将案涉房屋交付给了原告，原告随后亦按约向被告交纳了前4年房租计1,060,000元。2014年11月，原告得知其所承租的案涉房屋面积并非约定的601.02平方米，其中有94.8平方米已由被告在2008年抵顶给他人，遂于2015年5月以被告存在欺诈提起本案诉讼。
另查明，被告于2008年将案涉房屋内所夹出的两个小房抵顶给他人。此两个小房有各自独立的出入门，与原告承租的位置相对独立。在另案中，被告确认此两小房面积共94.8平方米。
一审法院认为，原告实际承租的面积与原、被告签订租赁合同约定面积不符事实属实。对此，被告无证据证明其在签订案涉合同当时已明确告知过原告。故被告故意隐瞒案涉房屋实际租赁面积，已构成欺诈，原告依法要求撤销案涉租赁合同，理由正当，予以支持。被告理应按原告实际承租面积收取租金，其多收取的租金应予退回。对原告要求被告返还租金167,000元（1,060,000元÷601.02平方米×94.8平方米）的请求，合理合法，予以支持。被告辩称，证据不足，理由不当，不予采纳。对于被告反诉要求1、因案涉合同已属撤销，故不予支持；2、因原告无异议，予以支持；3、支付第5年租金250,000元，一审法院认为，原告在承租使用被告房屋期间理应支付租金，但数额应按其实际承租面积计算，据此，一审法院按210,567元【250,000元÷601.02平方米×（601.02平方米-94.8平方米）】确认；4、支付租金利息损失，因本案系被告有过错，故不予支持；5、支付税费及滞纳金，因被告此项损失尚未实际发生，被告可待发生后再行主张，本案现不予处理。原告对被告反诉请求的辩称，合理部分，予以采纳。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、第二百一十二条之规定，判决：一、撤销原告（反诉被告）张灏煜与被告（反诉原告）于震签订的房屋租赁合同。二、原告（反诉被告）张灏煜将其所承租的被告（反诉原告）于震所有的位于大连市甘井子区山东路160-5号公建房腾退给被告（反诉原告）于震。三、被告（反诉原告）于震返还给原告（反诉被告）张灏煜租金人民币167,000元。四、原告（反诉被告）张灏煜支付给被告（反诉原告）于震第5年租金人民币210,567元。上述需履行内容，其中第二项应于判决生效后3日内执行；其中第三、四项，应于判决生效后10日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回被告（反诉原告）于震其他反诉请求。案件受理费3690元、公告费400元，合计人民币4090元（原告已预交），由被告负担。被告负担部分，于判决生效后十日内给付原告；反诉费人民币5670元（被告已预交），由原告负担1571元，被告负担4099元。原告负担部分，于判决生效后十日内给付被告。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据张灏煜的上诉请求，本案上诉审理应围绕着张灏煜应否支付第五年的租金进行。二审期间，张灏煜围绕上诉请求提交了张贴出租出售广告的照片以及暂时停业的申请，拟证明于震于2015年5月20日即收回案涉房屋。本院组织当事人进行了证据交换和质证，于震对照片的真实性、暂时停业的形式合法性以及关联性提出异议。经审查，照片显示的是案涉房屋大门里面张贴了房屋出租出售广告的场景，于震认可该出租出售广告是其父亲于2016年6月以后而非照片上显示的拍摄时间即2015年5月20日从案涉房屋小门进入后张贴的，但双方并未进行过正式的交接手续，张灏煜至今也未返还案涉房屋的钥匙且其物品也存放在案涉房屋。因张灏煜于2016年2月1日在一审法院开庭审理时明确陈述“起诉后，我也没有使用，就在那放着，但是双方没有进行交接”、“同意腾退，但必须把我前面的问题解决了”，且拍摄时间也可以通过设置拍摄器材的日期予以改变，在拍摄对象本身并无关于时间的任何显示的情况下，张灏煜主张照片上显示的拍摄时间（2015年5月20日）即为于震收回案涉房屋的时间，依据不足。至于张灏煜提交的暂时停业申请，该申请书上虽有大连市甘井子区分局华中派出所的印章，但其并未提供该派出所具有审批企业停业相关权限的证据，也未提供其暂时停业申请是否得到该派出所批准的相关证据，故仅凭该证据并不足以证明张灏煜自申请停业时即不再占有使用案涉房屋。因张灏煜并不否认尚未返还案涉房屋的钥匙，也不否认其有物品存放在案涉房屋，其虽主张于震私自将案涉房屋的门锁予以更换以及阻挠张灏煜将其物品搬走，但均未提供相应的证据予以证明。故综合本案的证据以及当事人的陈述，张灏煜主张其起诉前即不占有使用案涉房屋，证据不足，本院不予支持。一审法院判决撤销案涉租赁合同，双方对此均未提起上诉，本院予以确认。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。该解释虽未明确规定适用合同被撤销的情形，但因被撤销的合同与无效的合同的法律后果一致，均自始没有法律约束力，故案涉租赁合同被撤销后，张灏煜仍应向于震支付占有使用期间的费用。于震虽然反诉的是第五年的租金，一审判决支持的也是第五年的租金，但因占有使用费按照上述规定可以参照合同约定的标准予以确定，故两者在数额上也是一致的，为了减少当事人的诉累，不应因其名称不同，就不予支持。故本院对此不予调整。
综上所述，张灏煜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4459元，由张灏煜负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年十月二十七日
书记员 王 亮