重庆市江津区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝0116刑初438号
公诉机关重庆市江津区人民检察院。
被告人余大刚，男，1958年9月8日出生，汉族，初中文化，重庆市巴南区生源运输有限公司董事长，重庆市巴南区人，住重庆市巴南区。因犯赌博罪，于2002年4月15日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元，2002年5月4日刑满释放。因涉嫌非法采矿罪，于2017年2月15日被长江航运公安局重庆分局刑事拘留���2017年3月17日由长江航运公安局重庆分局变更为取保候审，2018年3月16日经重庆市江津区人民检察院决定，同日由长江航运公安局重庆分局执行取保候审。
辩护人乔梁，重庆百君律师事务所律师。
重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉〔2018〕416号起诉书指控被告人余大刚犯非法采矿罪一案，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，由审判员陈红专担任审判长，与审判员姜玲、人民陪审员王评组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派检察官国东方、检察官助理王凤出庭支持公诉，被告人余大刚及其辩护人乔梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
重庆市江津区人民检察院指控：被告人余大刚系“生源2号”抽砂船和“生源66号”运砂船船主，其明知2015年7月1日至2019年12月31日期间重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江河段属于禁采区，并在未取得长江河道采砂许可证的情况下，为谋取高额利润，于2017年1月3日至同年2月14日期间使用“生源2号”，雇佣和指使抽砂工李某1、涂某（二人均另案处理）在重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江河段非法抽采河砂，并安排“生源66号”运砂船将河砂转运至重庆市巴南区梅家梁码头。2017年2月14日4时50分许，长江航运公安局重庆分局江津派出所民警巡逻时，在重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江河段（江津天助水泥厂码头长江水域）将正在非法抽砂并向“生源66号”运砂船装载河砂的“生源2号”抽砂船当场查获。经查，被告人余大刚非法抽采的河砂共计8190.98吨，其中7381.15吨河砂已销售至重庆市四方新材股份有限公司，另有809.83吨尚未销售的河砂在“生源66号”运砂船船舱内被民警现场查获。经重庆市渝中区价格认证中心认定，被���人余大刚非法抽采的河砂每吨价值人民币35元。被告人余大刚非法抽采的河砂共计价值人民币286684.3元。
2017年2月14日16时许，被告人余大刚主动到长江航运公安局重庆分局投案，如实供述了其犯罪事实。被告人余大刚主动退缴非法所得人民币100000元。
公诉机关提交了相关证据证实上述指控的事实。公诉机关认为，被告人余大刚违反矿产资源法规，无采矿许可证和河道采砂许可证，在禁采区、禁采期内擅自采矿，开采的矿产品价值人民币286684.3元，情节特别严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人余大刚犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人余大刚有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。
被告人余大刚及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人对量刑档次、犯罪金额有异议，认为：（一）本案不应适用特别严重情节。公诉机关指控余大刚情节特别严重的依据是2018年2月重庆市高院及市检院《关于确定重庆市非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额标准的意见》，其中将特别严重情节规定为250000元。但本案犯罪行为发生在2017年1月，当时有最高院、最高检的司法解释规定了相应数额，在重庆掌握为入罪100000元，特别严重情节为500000元，按行为时标准，本案不属于情节特别严重。故应当按照有利于被告人的原则，适用2018年2月之前的标准来认定量刑档次。（二）指控金额有误。公诉机关指控被告人采矿数量是根据被告人贩卖数量减去合法购砂数量来认定非法采砂量，存在计算前提、计数惯例、折算误差、赃物灭失等问题。非法开采的河砂除了现场查获的800余吨，其他均已销售，目前也只能根据现有的书证、证人证言进行���推，作为刑事案件必须对证据以最高的标准来作最接近事实的认定。而本案无一直接证据证明本案犯罪数量，均是通过推定来认定，存在诸多误差。且根据河砂行业惯例，出售河砂时都会掺一定量的水增重，因此，仅仅以四方公司收到的河砂作为余大刚非法开采量并不准确，因为并未扣减水的重量。另外从证人证言及书证可见，被告人从他人处合法购买的河砂并未实际称量，而是以装砂船的容积乘以百分比来粗略估算河砂重量，存在相当大的误差。被告人以生源66、69、909号三船一共购买了六次河砂（另应加上2017年1月1日购买的一船河砂，为七次），根据目前查到的四次全部折算有误的情况，其他三次亦存在相应的折算误差。因为每船误差从一百多到四百多吨不等，故应在犯罪数额中扣减这三船的折算误差即1300余吨。因此，按有利于被告人原则，应认定其非法开采河砂量为6000余吨。（三）从轻情节。1.自首情节，余大刚得知采砂船被查获后，当即主动找到公安机关投案自首，并如实供述罪行，系标准自首，依法应予以从轻减轻处罚。2.采砂历史延续性，在案发地点，被告人取得了2013年到2016年在该地采砂许可证，其在到期后继续采砂虽违背了刑法，但此种情况的社会危害性和主观恶性远小于其他无证开采。3.认罪认罚，被告人余大刚在侦查阶段已经主动退出违法所得10万元，并愿意继续筹措款项以退赃缴纳罚金，弥补损失，认罪认罚，应予从轻处罚。（四）不具备被羁押的身体条件。被告人余大刚患癌症于2014年手术，仍需每月复查和治疗，如果对其关押，势必危及其生命。被告人不具备任何社会危险性，也不致再危害社会，请求判处缓刑。
经审理查明：被告人余大刚系重庆市巴南区生源运输有限公司法定代表人，��生源2号”抽砂船和“生源66号”运砂船挂靠在重庆市巴南区生源运输有限公司名下，被告人余大刚为“生源2号”抽砂船和“生源66号”运砂船实际经营者。2015年8月19日，重庆市江津区人民政府对外发布关于长江河道江津段砂石禁采的通告，长江河道江津地段地维大桥以上禁止采砂活动，禁采时间为2015年7月1日至2019年12月31日，禁采范围包括珞璜镇龙须沱长江河段。被告人余大刚明知2015年7月1日至2019年12月31日期间重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江河段属于禁采区，并在未取得长江河道采砂许可证的情况下，为谋取高额利润，于2017年1月3日至同年2月14日期间使用“生源2号”抽砂船，雇佣和指使抽砂工李某1、涂某在重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江河段非法抽采河砂，并安排“生源66号”运砂船将河砂转运至重庆市巴南区梅家梁码头。2017年2月14日4时50分许，长江航运公安��重庆分局江津派出所民警巡逻时，在重庆市江津区珞璜镇龙须沱长江水域将正在非法抽砂并向“生源66号”运砂船装载河砂的“生源2号”抽砂船当场查获。经查，2017年1月3日至同年2月14日期间，被告人余大刚非法抽采的河砂共计7364.98吨，其中6555.15吨河砂已销售至重庆市四方新材股份有限公司，另有809.83吨尚未销售的河砂在“生源66号”运砂船船舱内被民警现场查获。
经重庆市地质矿产勘查开发局107地质队对现场查获的河砂进行勘验作出鉴定报告，认定“生源66号”运砂船船舱堆放的河砂属于天然特细砂，根据国家标准《建筑用砂》（GB/T14684-2011）的规范，其品质可达Ⅰ类，属于《中华人民共和国矿产资源法实施细则》附件矿产资源分类细目中的天然石英砂（建筑用砂）。经重庆市渝中区价格认证中心认定，被告人余大刚非法抽采的河砂在2017年1月3日至2017���2月14日基准日的价值为每吨35元。被告人余大刚非法抽采的河砂7364.98吨共计价值257774.30元。
2017年2月14日16时许，被告人余大刚主动到长江航运公安局重庆分局投案，如实供述了其犯罪事实。
另查明：被告人余大刚已主动退缴违法所得人民币229430.25元，并主动缴纳罚金人民币30000元。
为修复生态环境，被告人余大刚于2018年7月26日与重庆市江津区李市镇人民政府农业服务中心签订《“造林复绿”生态修复协议》，被告人余大刚自愿支付“造林复绿”的造林及管护费用200000元，委托重庆市江津区李市镇人民政府农业服务中心协助其种植，并对种植过程进行监管。被告人余大刚已将生态修复费用200000元付至重庆市江津区李市镇人民政府农业服务中心指定账户。
又查明：被告人余大刚于2014年6月12日被重庆医科大学附属口腔医院诊断为左舌缘鳞状细胞癌T4NOMO等，经手术治疗出院。2018年6月13日，余大刚术后复诊，重庆医科大学附属口腔医院医嘱建议其定期（每个月）复诊。
上述事实，有公诉机关、被告人提交的下列证据予以证实：
1.物证
查获的河砂、抽砂船等物证照片，证明公安机关查获“生源2号”抽砂船非法抽采的尚未销售的河砂情况。
2.书证
（1）户籍资料，证明被告人的身份情况。
（2）刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人余大刚因犯赌博罪于2002年4月25日被告重庆市江北区人民法院判处有期徒刑十一个月，2002年5月4日刑满释放。
（3）航行日志、记录本，证明“生源66号”运砂船在2017年1月至2017年2月25日期间的运砂情况，其中2017年1月1日从“海牛77号”船运输一载，2017年1月24日从“卫东7号”船运输一载1140T，其��均从“生源2号”船运输。
（4）运砂收据，证明“生源69号”船于2017年1月1日从“卫东7号”、“卫东8号”挖石船处运输河砂1980吨，2017年1月25日从“钢劲2号”挖石船处运输河砂1950吨。
（5）重庆四方新材有限公司计量凭证复印件、入库单、统计表，证明生源运输公司在2017年1月3日至2017年2月14日销售至四方搅拌站（重庆四方新材股份有限公司）的河砂共计19472.15吨。
（6）《水利部关于长江上游干流宜宾以下河道采砂规划（2015-2019年）的批复》、重庆市水利局文件、重庆市江津区人民政府关于长江河道江津段砂石禁采的通告、重庆市江津区税务局关于长江河道龙须沱河段位于禁采区的函，证明2015年7月1日至2019年12月31日长江河道江津地段地维大桥以上禁止采砂活动，禁采范围包括珞璜镇龙须沱长江河段。
（7）银行交易明细，证���被告人支付购买河砂货款情况。
（8）余大刚病历资料，证明被告人患左舌缘鳞状细胞癌T4NOMO手术及复诊情况。
（9）银行交款凭证、缴款收据，证明被告人退缴非法所得和缴纳罚金情况。
（10）“造林复绿”生态修复协议及中国工商银行转账凭证，证明被告人自愿修复生态的情况。
3.证人证言
（1）李某1的证言，证实其从2014年开始受余大刚雇佣在“生源2号”抽砂船从事抽砂工作，2016年3月余大刚“生源2号”抽砂船的采砂手续到期后，不能继续在龙须沱水域采砂了，余大刚让其守船，每月工资1500元。2017年1月2日，余大刚给其打电话，让其用“生源2号”抽砂船在龙须沱水域继续抽砂，并安排“生源66号”运砂船来接载。其找到涂某，让涂某到船上来继续抽砂。其和涂某二人从2017年1月3日开始，每天晚上用“生源2号”���砂船采砂，由“生源66号”运砂船运输至鱼洞梅家梁码头卸载，到2017年2月14日凌晨被公安机关现场查获，“生源2号”抽砂船共抽采了大约十几载河砂，估计有10000多吨。
（2）涂某的证言，证实其从2000年开始陆续几次到“生源2号”抽砂船上做抽砂工，2017年1月初李某1给其打电话说“生源2号”抽砂船又要开始抽砂了，叫其又回“生源2号”抽砂船抽砂，其和李某1两个人就2017年1月3日开始在江津区长江龙须沱水域给“生源66号”运砂船抽砂，由“生源66号”运砂船开回鱼洞梅家梁码头卸载。其和李某1二人在2017年1月抽砂十余次，2月抽砂3次，直至2017年2月14日被公安民警查获。
（3）刘某的证言，证实其是“生源66号”运砂船船长，该船舶登记所有人为重庆市巴南区生源运输有限公司，公司老板是余大刚。其从2008年7月1日到“生源66号”船上工作，那时���始经常到龙须沱的“生源2号”抽砂船接载河砂，当时余大刚说他是办理了《河道采砂许可证》的。但是从2016年12月份开始，江津区税务局和海事局都在向我们宣传关于珞璜地维大桥长江以上全面禁止采砂的规定，当时长江江津水域内的采砂船舶都被清理和要求撤离了，但不知为什么，余大刚的“生源2号”抽砂船还仍然在龙须沱水域那里没有撤离。正因为大家都知道珞璜地维大桥以上的水域不能采砂了，所以从2016年12月份开始“生源66号”运砂船也被余大刚安排到鱼洞下游的动扞碛去转载河砂。但在2017年1月2日上午，其接到余大刚的电话让其区龙须沱“生源2号”那里去抽砂，其只好服从。从2017年1月2日开始，“生源66号”运砂船受余大刚指使和安排，一共到龙须沱水域的“生源2号”抽砂船处装载过大约十六、七次河砂，估计总重量11000吨左右。这些河砂都是被卖到���南彭镇的四方搅拌站，从四方搅拌站那里可以查清准确重量。大约是2017年2月14日凌晨1时30分左右“生源66号”运砂船上满载了一船河砂，大约八、九百吨，之后将船开到了附近的天助水泥厂码头边上停靠，本来是打算天亮后返回鱼洞梅家梁码头卸载，但凌晨4时左右被公安人员查获。
（4）余某的证言，证实其从2010年开始在“生源66号”运砂船上当水手，从2017年1月至2月14日，“生源66号”运砂船从“生源2号”采砂船处装了其开采的河砂有十几次，这些河砂都是被运往了南彭四方搅拌站，大概有一万二千吨。“生源66号”运砂船2017年1月除了在“生源2号”采砂船那里运输河砂外，还在“杨村凼”长江水域“卫东8号”采砂船那里运输了两载共计1800吨左右的河砂，分别是在2017年1月1日和2017年1月24日运输的。
（5）古某的证言，证实余大刚在2017年1月1日在其“海牛77”挖石船购买了1150吨河砂，购买价格为35元/吨，并安排“生源66号”运砂船运输。
（6）陈某的证言，证实其从2013年3月开始在“生源66号”运砂船上任大副，工作由船长刘某安排，工资由余大刚支付。
（7）肖某的证言，证实其是“生源66号”运砂船上的运砂工，工作由船长安排。从2017年1月初到2月14日，“生源66号”运砂船在“生源2号”采砂船上接载河砂一万二千三百吨左右，所有接载的河砂都是运到鱼洞梅家梁码头卸载，河砂主要是卖给巴南区南彭镇四方搅拌站。
（8）王某1的证言，证实其从2017年2月4日开始到“生源66号”运砂船上任轮机长。“生源66号”运砂船大约在2017年2月13日17时15分左右停靠到珞璜镇长江天助水泥厂水域河中间的“生源2号”采砂船左旋处，待“生源2号”抽砂船上的两个工人将河中间的河砂抽到“生源66号”运砂船上，大约2017年2月14日凌晨1时30分左右，“生源66号”运砂船就满载一船河砂，大约八九百吨。之后“生源66号”运砂船就离开“生源2号”采砂船开到了附近长江南岸的天助水泥厂码头边上停靠，凌晨4时左右公安人员就到船上检查了。
（9）赵某的证言，证实其从2017年1月1日到“生源66号”运砂船上煮饭和打扫卫生及2017年2月14日“生源66号”运砂船被查获的情况。
（10）王某2的证言，证实其从2016年6、7月开始在“生源66号”运砂船上当砂工及2017年2月14日“生源66号”运砂船被查获的情况。2017年1月初至2月14日，“生源66号”运砂船在“生源2号”上一共接载了一万二千三百吨左右的河砂。
（11）李某2的证言，证实重庆市巴南区生源运输有限公司系余大刚一个人的全资公司，“生源66号”运砂船、“生源2号”抽砂船挂靠在公司名下，实际是余大刚个人在经营，不纳入公司的经营核算。其是公司的安全科长，帮忙余大刚对账。2017年1月，“生源66号”船运输出售给四方搅拌站的河砂过磅重量为9900吨，“生源69号”船运输出售给四方搅拌站的河砂过磅重量为4756吨。
（12）杨某的证言，证实余大刚以生源公司的名义出售河砂给重庆四方混凝土有限公司的情况。
（13）余某的证言，证实其在2017年1月替李某2到四方搅拌站对账的情况，1月的入库单上大约有17000多吨砂子。
（14）游某的证言，证实其系“生源909号”运砂船的船长，证实“生源909号”运砂船在2017年1月替余大刚运输了4次河砂到梅家梁码头卸载，河砂大部分被卖到四方搅拌站，小部分零售。这4次分别是2017年1月5日在“卫东7号”挖石船购买的一载（水尺3.3米），2017年1月10日在“卫东7号”挖石船购买的一载（水���3.15米），2017年1月15日在“钢劲2号”挖石船购买的一载1400吨，2017年1月21日在“钢劲2号”挖石船购买的一载1400吨。
（15）彭某的证言，证实2017年1月5日和1月10日，余大刚用“生源909号”运砂船在其经营的“卫东7号”挖石船购买装运过1571吨和1500吨河砂，购买价格为每吨35元。
（16）李某3的证言，证实其是“生源69号”运砂船船长，生源69号”运砂船挂靠在重庆生源运输有限公司名下，实际是余大刚自己经营。2017年1月1日，“生源69号”运砂船在“卫东7号”、“卫东8号”挖石船处接载购买河砂1980吨，每吨35元；2017年1月25日，“生源69号”运砂船在“钢劲2号”挖石船处接载购买河砂1950吨，每吨35元；河砂运输到梅家梁码头再转运到四方搅拌站去出售。这两次接载的河砂挖石船开具的收据显示1980吨加上1950吨共计3930吨，因为挖石船是以看水尺的方式��算的重量，实际重量要多一些，这些河砂在四方搅拌站过磅的重量是4756吨，应该是按过磅单的重量算。
（17）李某4的证言，证实其与余大刚系夫妻关系，余大刚一直在经营河砂生意，但是其未参与其中，余大刚生意上需要支付款项由其帮忙转账或支付。
4.被告人余大刚的供述和辩解，证实其认可在2017年1月3日至2月14日期间，其非法采砂共计8190.98吨，按照每吨35元计算，其涉嫌犯罪的金额为286684.30元。
5.天然石英砂（建筑用砂）鉴定报告、价格认定结论书等鉴定意见，证明余大刚非法抽采的河砂属天然石英砂（建筑用砂），余大刚非法抽采的河砂在2017年1月3日至2017年2月14日基准日的价值为每吨35元。
6.现场勘验笔录，证实2017年2月14日长江航运公安局重庆分局刑侦支队对“生源2号”、“生源66号”船现场勘验的情况。
上述证据，经庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人余大刚违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自在禁采区内采砂，其行为构成非法采矿罪且情节特别严重。公诉机关指控被告人余大刚的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人余大刚系自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人余大刚的辩护人提出本案不适用情节特别严重情节，经查，被告人余大刚在禁采区内采砂，其非法抽采的河砂价值达257774.30元，已经达到了情节特别严重的认定标准，故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人余大刚的辩护人提出指控金额有误，采砂量应当扣减折算误差的问题，经查，公诉机关指控被告人余大刚非法开采的河砂数量为其出售给重庆市四方新材股份有限公司的数量减去被告人合法购买��河砂数量，为8190.98吨。但在扣减“生源69号”运砂船运输的两次余大刚购买的河砂量时，系按照收据记载的数量1980吨和1950吨计算，而根据证人证言等，“生源69号”运砂船运输的两次河砂在重庆市四方新材股份有限公司的过磅重量为4756吨，在扣减余大刚购买的河砂数量时应按实际过磅的重量计算，故本院对被告人余大刚非法开采河砂的重量依法确定为7364.98吨。对被告人余大刚的辩护人提出的其余几次购买的河砂重量也应予以折减的问题，无相关依据，本院不予采纳。被告人余大刚曾因犯赌博罪被判处刑罚，具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人余大刚自愿认罪认罚，主动退出违法所得，自愿缴纳罚金，并积极修复生态环境，可酌情从轻处罚。综上，综合被告人余大刚的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪态度等，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。对本案中的违法所得，予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第（一）项、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人余大刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币叁万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人余大刚的违法所得229430.25元予以追缴（已追缴），扣押在案的河砂809.83吨予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日��十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈红专
审 判 员 姜 玲
人民陪审员 王 评
二〇一八年七月二十六日
法官 助理 朱 锐
书 记 员 罗 杰