安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖01民终778号
上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司。
法定代表人：张冬雪，董事长。
委托代理人：张耀先，该公司员工。
委托代理人：方汇，巢湖市柘皋镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：巢湖弘固新型建材有限公司。
法定代表人：张正彪，董事长。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
委托代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所律师。
上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）因与被上诉人巢湖弘固新型建材有限公司（以下简称弘固公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院2015年12月4日作出的(2015)巢民二初字第00864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月，弘固公司与天昕公司签订了一份《预拌商品混凝土购销合同》和《补充协议》。合同约定，弘固公司向天昕公司承建的位于巢湖市庙岗乡文苑花园安置区10栋楼工程供应商品混凝土。对于付款和结算方式，双方于该合同第三条第2项约定：甲方（天昕公司）可以随时任意抽查一车砼实发数量与乙方发货单上的数量来核对，如达不到方量，取缺方量最大的一车的折扣率，结算时以前所有送货混凝土都按此折扣率计算。；第四款约定：混凝土供应量以随车送货单，经甲方现场收料人签字后并结合以上第2项约定事项进行结算。2015年7月5日双方就商砼款的支付时间签订补充协议，约定2015年7月30日前支付甲方商砼款20万元，8月30日前支付40万元……，如乙方不按此协议约定的时间和金额支付任一笔商砼款，自愿向甲方承担逾期付款违约金月千分之三，甲方可以随时向巢湖人民法院提起诉讼，索要全部商砼款，同时双方约定合同履行过程如果发生诉讼由工程所在地人民法院管辖。
原审法院另查明：天昕公司2015年8月31日前的当月支付弘固公司货款220000元，2015年7月30日前的当月未支付弘固公司货款。
弘固公司诉至原审法院，请求判令：1、天昕公司偿还差欠的货款1886437.12元；2、天昕公司自2015年9月1日起至天昕公司实际偿还上述欠款之日止按照同期银行贷款利率的四倍标准给付弘固公司逾期付款的违约金（暂计算为56600元）；3、本案诉讼费由天昕公司承担。
原审法院认为：依法成立的合同对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方订立预拌商品混凝土《购销合同》、《补充协议》2份，内容自愿真实，双方签字盖章予以确认，不违反法律规定，双方买卖合同成立，具有法律效力，故双方均应自觉全面履行。弘固公司诉请天昕公司依照约定支付货款，并承担违约金，天昕公司辩称双方未经结算，弘固公司诉请不合理，不应予以支持。原审法院认为，双方已经就货款支付时间和金额作出约定，现天昕公司未能按照双方《补充协议》约定及时支付确定货款，系违约，故弘固公司依照《补充协议》第三条诉请天昕公司偿还货款及违约金，予以支持。天昕公司作出抗辩未进行结算的理由是双方虽有验货单，但由于弘固公司混凝土砼损耗量超标，只有通过鉴定确定砼损耗量后才能计算得出混凝土方量。原审法院认为双方约定混凝土供应量是以随车送货单经天昕公司现场收料人签字进行计算，同时结合任意抽查确定折扣率。现弘固公司提供了天昕公司现场收料员签字的验收单，而天昕公司没有提供对弘固公司供货任意车辆的抽查以证明弘固公司砼损耗量超标的证据，故天昕公司对弘固公司砼消耗量数据应当承担举证不能的不利后果，天昕公司提出通过鉴定重新确定砼损耗量，超出合同约定，且没有必要，故对天昕公司该辩称意见不予采纳，同时对天昕公司鉴定申请不予批准，原审法院认定弘固公司提交的验货单作为双方交易量计算依据。天昕公司辩称《补充协议》违约金为月千分之三，弘固公司称《补充协议》违约金是日千分之三，月千分之三系天昕公司单方涂改，弘固公司不予认可，坚持诉请。原审法院认为《补充协议》违约金月千分之三虽经涂改而成，但涂改内容上按有手印，且原件为弘固公司保存并提交，故弘固公司诉称该涂改系天昕公司事后涂改，不合常理，天昕公司辩称意见成立，予以采纳。天昕公司所欠弘固公司货款经核实总额为1886437.12元。综上，弘固公司诉请天昕公司偿还上述货款予以支持，另弘固公司诉请天昕公司支付违约金按照月千分之三予以支持，违约金偿付期限从2015年9月1日支付至判决生效后的确定履行之日。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决：一、天昕公司于判决生效后十日内支付弘固公司货款1886437.12元；二、天昕公司自2015年9月1日起至判决生效后支付弘固公司货款确定之日止支付弘固公司逾期付款违约金，违约金按照货款额3‰/月计算；三、驳回弘固公司其他诉讼请求。案件受理费22290元，适用简易程序减半收取11145元，保全费5000元，共计16145元，由天昕公司承担。
天昕公司不服上述判决，向本院上诉称：1、原审法院只认定弘固公司提交的验货单作为双方计算依据，明显忽视了双方在《预拌商品混凝土购销合同》中的约定，该合同第四条对预拌混凝土方量结算作了约定。虽天昕公司未执行合同第2条约定的第①项事项，任意抽查一车砼实发数量，但可以选择按第③项执行双方约定，即砼损耗量不得超出3%，超出部分由弘固公司承担费用。对于合同第2条约定的①、②、③项，天昕公司可以选择全部执行也可以任意选择一项执行，天昕公司选择按合同约定结算砼供应量遭弘固公司拒绝，引发本案诉讼，本案的争议焦点是供应量的结算。2、商品混凝土的方量计算，按照常识和行业规定来看，每车混凝土都有损耗，混凝土在运输过程中水分蒸发，泵送过程中和搅拌车中泵不完全送走的粘贴在车内部分的混凝土都是损耗，一般供需双方约定损耗量不超过2%，而本案合同约定的损耗量为3%，天昕公司一审提供的项目部工程总量表可以证明天昕公司第二项目部混凝土总量为7893.76立方，该混凝土总方量为40-47#楼、9#楼和12#楼全部混凝土的总量，双方约定的3%以内的损耗量天昕公司认可，最多认可8130.57立方（7893.76+7893.76×3%）的砼方量。到2015年8月5日止，弘固公司已供应9167立方，多出1036.43立方，按每立方306元计算，多出的317147.58元应由弘固公司承担。天昕公司于一审申请鉴定砼供应量，原审法院未批准鉴定申请。现天昕公司再次申请对天昕公司实际使用砼方量进行鉴定。3、因双方对砼供应量没有按合同约定进行结算，故天昕公司没有违约，不应承担违约金。请求依法撤销一审判决，核减多计算的货款317147.58元。
弘固公司答辩称：天昕公司上诉观点错误。虽合同约定砼损耗量不能超过3%，但合同实际履行中已经放弃。天昕公司要按图纸施工，但没有向弘固公司提供图纸，弘固公司每次供货均是由天昕公司要求供往天昕公司指定的工地，并在现场人员指挥下交接，收货人员对供货方量未有异议，说明天昕公司实际对合同进行了变更。天昕公司主张供货由其要求的供应量，计算却按图纸计算，这种行为损害了弘固公司的利益。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，天昕公司提交以下证据：
1、建筑工程施工许可证（复印件）。证明：天昕公司作为施工单位有资质，监理单位是安徽祥如建设工程咨询有限公司。
2、混凝土用量表。证明：天昕公司施工项目使用混凝土总方量7893.76立方米。
3、质检报告。证明：弘固公司供应的混凝土都使用在天昕公司的工地，对混凝土的用量和使用部位均有注明，弘固公司共提供了9000多立方米的混凝土，损耗量过大，损耗量超过3%的部分应由弘固公司承担。
弘固公司质证认为：证据应当在一审提交，二审提交不能作为新证据。1、证据一是复印件，与本案无关，证据三性和证明目的均有异议。2、证据二三性均有异议，该表是天昕公司与监理单位项目部联合出具，监理项目部无主体资格，即使是监理公司出具，监理公司也不具有出具混凝土用量的资格，达不到证明目的。3、证据三的三性无异议，证明弘固公司供应的混凝土均是用在天昕公司承建的工程上。
二审期间，弘固公司未提交新证据。
本院对天昕公司于二审提交的证据认证如下：1、证据一系复印件，无法与原件核对，本院不予确认。2、证据二上加盖的是“安徽祥如建设工程咨询有限公司项目监理部”字样的印章，且其上备注“此计算结果不包含室内垫层、屋面找平层、腰梁、过梁、散水、台阶等混凝土用量”，不能证明天昕公司就案涉项目实际最终的使用混凝土的方量，本院不予确认。3、弘固公司对证据三的三性无异议，本院依法予以确认。
二审查明：2014年7月，天昕公司与弘固公司就巢湖庙岗乡文苑花园安置区工程签订编号为14020的《预拌商品混凝土购销合同》，其中第三条第2项约定：①天昕公司可以随时任意抽查一车砼实发数量与弘固公司发货单上的数量来核对，如达不到方量，取缺方量最大的一车的折扣率，结算时以前所有送货混凝土都按此折扣率计算……③砼损耗量不得超出3%，超出部分由弘固公司承担费用。
上述合同签订后，弘固公司依约自2014年9月至2015年8月向天昕公司供应混凝土。2015年7月5日，弘固公司与天昕公司签订《补充协议》一份，约定：双方于2014年7月15日就巢湖市庙岗乡文苑花园安置小区10栋楼工程签订了一份《商品混凝土购销合同》，截止日前天昕公司仍欠弘固公司商砼款近两百万元……。
双方自2014年9月至2015年8月共形成砼工程结算单12张。其中：2015年6月30日的砼工程结算单载明：累计欠款1929923.83元；2015年8月31日的砼工程结算单载明：本月付款220000元，累计欠款1886437.12元。
除本院认定的上述事实，原审认定的其他事实本院依法予以确认。
本院认为：天昕公司与弘固公司之间形成合法有效的混凝土买卖合同关系。弘固公司履行了供应混凝土的合同义务，天昕公司应依约履行支付货款的合同义务。虽双方合同第四条约定“混凝土供应量以随车送货单，经天昕公司现场收料人签字后并结合以上第2条约定事项进行结算”，但案涉合同实际履行过程中，弘固公司在每月向天昕公司供货后，双方之间形成按月结算的砼工程结算单，从结算单内容看，其上记载有标号、单价、方量、合价、上月欠款、累计欠款等，并有需方签字与供方盖章，结算单的内容具体明确，具备作为双方结算依据的形式要件。弘固公司认为实际对合同结算方式进行了变更的抗辩理由具有合理性。根据2015年8月31日最后一张结算单载明的欠款数额，对弘固公司主张的天昕公司尚欠货款1886437.12元依法应予支持。合同履行过程中，天昕公司并未抽查弘固公司的砼实发数量与发货单上的数量进行核对，在按月结算前，也未对砼损耗量提出异议，在双方已经结算的情况下，天昕公司以合同约定的“砼损耗量不得超出3%”为由要求核减货款317147.58元，无事实依据。弘固公司提供的混凝土的供应方量应以双方结算单方式结算确认的数额为准，本案并无必要进行鉴定，对天昕公司要求对其实际使用砼方量的鉴定申请，本院依法不予准许。天昕公司未按合同约定支付货款，应承担支付违约金的违约责任。
综上所述，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6057元，由上诉人河北天昕建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一六年八月十日
书 记 员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。