安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖01行终38号
上诉人（原审被告）：合肥市包河区住房和城乡建设局。
被上诉人（原审原告）：卢子童。
原审被告：合肥市包河区望湖街道办事处。
上诉人合肥市包河区住房和城乡建设局（以下简称包河区住建局）因卢子童诉其房屋征收行为违法一案，不服合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人包河区住建局委托代理人靳杨，被上诉人卢子童的委托代理人殷玉航、张志同，一审被告合肥市包河区望湖街道办事处（以下简称望湖街道办事处）委托代理人包先斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月12日，包河区政府作出合（包）房征决（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定并同时作出合（包）房征告（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定公告对公众进行公告。决定征收包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目规划红线图范围内国有土地上的房屋、附属物及其构筑物。征收部门：合肥市包河区住建局。征收实施单位：望湖街道办事处。卢子童所有的合肥市包河区望湖街道王大郢217号付3号房屋位于合（包）房征决（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定确定的征收范围内，其与二被告就拆迁补偿问题一直未能达成协议。2014年3月26日，卢子童发现上述房屋被拆迁公司拆除。卢子童认为，二被告在对其房屋实施征收过程中，不依照法定程序，采取违法手段逼迫其搬迁，致使其财产及人身权益遭受严重侵犯。遂提起行政诉讼，请求确认二被告对原告房屋予以拆除和毁坏的拆迁实施行为违法。庭审中望湖街道办事处陈述其将拆除涉案房屋工程发包给了拆迁公司，需要拆除的房屋由望湖街道向拆迁公司确定。
另查明：2014年8月25日，卢子童等13人共同起诉合肥市包河区人民政府，要求撤销合肥市包河区人民政府作出的合（包）房征决（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定的具体行政行为。合肥市中级人民法院审理后作出（2014）合行初字第00050号行政判决书，判决：一、确认合肥市包河区人民政府作出“合（包）房征决（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定”的具体行政行为违法。二、责令合肥市包河区人民政府对问题部分采取补救措施。卢子童等13人与合肥市包河区人民政府均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。2015年3月20日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖行终字第00002号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院审理认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。拆迁公司拆除的房屋是由房屋征收实施单位望湖街道确定的，而望湖街道办事处作为征收实施单位，行为后果依法应由包河区住建局承担。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对国有土地上的房屋进行征收并需拆迁的，作出征收决定是实施拆迁行为的前置程序和前提条件。因合肥市包河区人民政府征收行为经诉讼被安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00002号生效判决书确认违法，且其在判决书生效后一直未采取补救措施对存在问题予以补救，故包河区住建局依此为依据实施的违背被告意思表示的强制拆迁行为违法。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉具体行政行为不具有可撤销内容，因此，原告请求判决确认被诉具体行政行为违法具有法律依据，本院予以支持。原告提出系集体土地上的房屋，但未提供土地权属证明，其主张不予采信。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决：确认被告合肥市包河区住房和城乡建设局对原告卢子童的房屋实施拆迁的具体行政行为违法。
包河区住建局上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的房屋所在的土地是集体土地，因此，被上诉人的房屋不属于本次征收补偿范围。请求：1、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00011号行政判决书；2、依法改判被上诉人不是本案的被征收人；3、一、二审的诉讼费用由卢子童承担。
卢子童辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据。征收部门委托实施单位承担补偿具体工作，征收部门对征收实施单位的行为进行监督，对其行为后果承担法律责任。本案中被上诉人房屋所遭受的损失是因征收行为引起，上诉人作为征收部门应当承担法律责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
一审被告望湖街道办事处述称：同意上诉人的上诉意见。
一审被告包河区住建局向一审法院提供的证据有：一、合（包）房征决（2013）第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，证明包河区住建局对涉案房屋实施征收行为有依据。二、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、照片，证明征收与补偿方案征求意见稿已向被征收人公开征求意见，且征求意见时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案征求意见稿在公告栏张贴符合法定程序。三、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明被征收人对征收与补偿安置方案同意率达93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。四、包河区望湖街道王大郢社居委情况说明及房屋买卖合同，证明卢子童主体不适格。
法律依据：国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》。
一审被告望湖街道办事处向一审法院提供的证据有：一、合（包）房征决（2013）第5号房屋征收决定；二、组织机构代码证。证据一、二证明望湖街道办事处受包河区住建局委托实施房屋的征收与补偿，符合法律规定。三、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、照片，证明征收与补偿方案征求意见稿已向被征收人公开征求意见，且征求意见时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案征求意见稿在公告栏张贴符合法定程序。四、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明被征收人对征收与补偿安置方案同意率达93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。五、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案，证明房屋征收与补偿安置实施方案符合绝大多数被征收人的利益；签订房屋征收补偿协议的被征收人自行解决临时住房，每月领取过渡期安置费；未签订补偿协议的住户，影响了城中村改造项目的进程，严重损害了公共利益，造成了大多数被征收人无法在过渡期内得到安置。六、包河区望湖街道王大郢社居委证明、情况说明及房屋买卖合同，证明卢子童主体不适格。
法律依据：国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》。
一审原告卢子童向一审法院提供的证据有：一、原告身份证、户口簿复印件，证明原告具备本案主体资格。二、望湖街道王大郢社居委证明两份、证明原告的房屋在集体土地上，上诉人拆除行为违法。三、合（包）房征决（2013）第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，证明上诉人拆迁依据违法。四、照片一组，证明原告房屋被强拆造成的现状。
上述证据均已随案移送本院。
本院对证据认定如下：一审被告包河区住建局的证据1、4与望湖街道办事处的证据1、2、5、6具有证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。一审被告包河区住建局的证据2-5与望湖街道办事处的证据3-6系证明包河区政府作出的房屋征收与补偿决定是否合法的证据，与本案被诉具体行政行为是否合法无关联性，不予认定。
一审判决对卢子童的证据认定符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，予以确认。
经审理查明，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款和第五条第二款的规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。本案中，包河区政府在作出房屋征收决定时已确定，包河区住建局为房屋征收部门，望湖街道办事处为征收实施单位。包河区住建局作为房屋征收部门，应当对望湖街道办事处实施征收与补偿行为产生的后果承担法律责任。至于望湖街道办事处采取何种形式实施征收与补偿行为，对包河区住建局应承担该行为产生的法律责任不产生影响。同时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案中，在房屋征收部门与被征收人尚未达成安置补偿协议的情况下，征收实施单位通过发包确定的拆迁公司已对被上诉人的房屋实施了拆除或部分拆除行为，使房屋的正常使用功能受到影响，侵犯了上诉人的合法权益。对涉案房屋是否完全拆除，不影响对征收补偿行为违法的认定。此外，上诉人称被上诉人的房屋不在本次征收范围内，但没有能提供充分证据予以证明，对此，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，如果上诉人在实施国有土地上房屋征收过程中，实施了对集体土地上的房屋拆除行为，则更无法律依据。综上，一审判决正确，包河区住建局的上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由包河区住建局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 成
审判员 李 琦
审判员 李进学
二〇一六年四月八日
书记员 程 文
附：相关法律依据
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
第五条：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。
第二十七条：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。