广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民四终字第38号
上诉人（原审原告）：官浩峰���男，1975年6月3日出生，汉族，住广东省珠海市。
上诉人（原审原告）：陈宏池，男，1963年12月6日出生，台湾居民，大陆住址广东省中山市。
上述两上诉人的共同委托代理人：周伙龙、曾茜茜，分别广东中亿律师事务所律师及律师助理。
被上诉人（原审被告）：王平，男，1971年5月14日出生，汉族，住广东省珠海市。
委托代理人：邵长富，系广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾国明，男，1959年11月13日出生，汉族，住广东省中山市。
原审第三人：中山市英杰注塑有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：曾国明。
原审第三人：珠海铭智电子科技有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：陈立冬。
原审第三人：中山铭智电子科技有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈宏池。
原审第三人：王桂英，女，1970年9月8日出���，汉族，住广东省珠海市。
原审第三人：胡美燕，女，1977年9月5日出生，汉族，住广东省恩平市。
上诉人官浩峰、陈宏池因与被上诉人王平、曾国明、原审第三人中山市英杰注塑有限公司（以下简称英杰公司）、原审第三人珠海铭智电子科技有限公司（以下简称珠海铭智公司）、原审第三人中山铭智电子科技有限公司（以下简称中山铭智公司）、原审第三人王桂英、原审第三人胡美燕公司设立纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2010）中一法民四初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人官浩峰、陈宏池原审共同诉称：2007年12月31日，官浩峰、陈宏池与王平、曾国明经过协商签订《合同书》，约定：王平、曾国明以其所有的英杰公司与官浩峰、陈宏池所有的珠海铭智公司合并成立名称为“中山市铭��电子科技有限公司”的新公司。其中，王平、曾国明以英杰公司所有设备及模具（包括有形及无形资产）全部归新公司所有，取得新公司50%的股权；官浩峰、陈宏池以珠海铭智公司所有设备及库存（包括有形及无形资产）全部归新公司所有，取得新公司50%的股权。合同签订后，官浩峰、陈宏池按约定将正在使用中经过装修的厂房退租，并将全部设备及材料从珠海搬到中山坦洲新地址二楼，同时出资了1161366.32元给王平、曾国明，官浩峰、陈宏池已完全履行了合同义务。王平、曾国明却违背合同约定，仅将部分英杰公司的设备及模具搬至中山坦洲新地址一楼，并将官浩峰、陈宏池提供的资金用于购买原材料等，生产后以英杰公司的名义销售并收取货款，且拒不交回。实际上英杰公司有三个股东，只有两个股东在《合同书》上签字，致使王平、曾国明无法将英杰公司的所有设备及模具作为出资成立新的公司。王平、曾国明的行为直接导致双方签订的《合同书》无法履行，给官浩峰、陈宏池造成了重大经济损失。官浩峰、陈宏池多次要求王平、曾国明返还投资款并赔偿装修损失，均无果。为维护官浩峰、陈宏池合法权益，请求法院判令：王平、曾国明返还官浩峰、陈宏池1161366.32元、赔偿装修损失82846.54元，并从起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息。
被上诉人王平、曾国明原审共同答辩称：一、本案案由应为公司合并纠纷，而非合伙协议纠纷，故官浩峰、陈宏池的主体不适格，其起诉应予驳回。《合同书》所约定的是英杰公司与珠海铭智公司的合并事宜，而公司间的合并依法应当由所合并的公司之间签订合并合同，而不能由合并公司的股东之间签署。因此，本案纠纷实为英杰公司与珠海铭智公司��间的合并纠纷，而非双方之间的合伙协议纠纷。二、我方不存在违约行为。《合同书》约定的是英杰公司与珠海铭智公司的合并事宜，双方须完成签署合并合同、制定章程以及验资等程序方能成立新公司，而本案的《合同书》不符合法律规定，注定无法履行，公司合并的合同目的也无法实现，因此，我方不存在违约，更不应承担所谓违约而导致的法律责任。三、官浩峰、陈宏池要求王平、曾国明返还1161366.32元款项没有事实和法律依据：（一）官浩峰、陈宏池证实其出资的证据主要是收据、费用报销单、进仓单、送货单等，但前述证据只是记账凭证，并非证实其出资的证据；即使上述记账凭证属实，但无法证实支付相关款项的主体，因此，官浩峰、陈宏池没有提供充分证据证实其向王平、曾国明出资了1161366.32元；（二）王平、曾国明曾代官浩峰、陈宏池支付过货款���，官浩峰、陈宏池在其向珠海市香洲区人民法院的起诉材料中也确认了上述情况，经抵扣，官浩峰、陈宏池尚欠王平、曾国明70041.46元，王平、曾国明保留向官浩峰、陈宏池进行追讨的权利。四、官浩峰、陈宏池没有提供充分证据证实其存在装修损失，其要求王平、曾国明赔偿其装修损失费没有事实和法律依据。综上，官浩峰、陈宏池不具备主体资格，其诉讼请求也没有事实和法律依据，请法院驳回官浩峰、陈宏池的全部诉讼请求。
原审第三人珠海铭智公司原审答辩称：同意官浩峰、陈宏池的意见。
原审第三人中山铭智公司原审答辩称：我公司与双方在合同中约定的中山铭智公司不是同一主体，本案纠纷与我公司无关。
原审第三人中山英杰公司、胡美燕、王桂英一审没有到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2007年12月31日，王平、曾国明（合同甲方）与陈宏��、官浩峰（合同乙方）签订一份合同书，就甲方以其所有的中山英杰公司与乙方所有的珠海铭智公司合并成立中山铭智电子科技有限公司的事宜约定如下：一、甲乙双方一致同意注册中山铭智电子科技有限公司共同经营，合同生效后，所有以取得股权资格的财产及现金全部归中山铭智公司所有。二、本合同生效后，股东会一致决定，由官浩峰出任公司法定代表人职务（公司的公章交由王平保管，公章使用及法定代表人签署法律文件，需在《公章使用及法定代表人签署登记本》上双方授权签字认可后方可签盖，否则因此而引起的一切损失由责任人承担）。三、合同正式生效后，珠海铭智公司所有设备及库存（包括有形和无形资产）全部归中山铭智公司所有，中山英杰公司所有设备及模具（包括有形和无形资产）全部归中山铭智公司所有。甲乙双方按照股权比例取得财产的所有权。四、甲乙双方股权分配：1.甲方以所有的设备及模具，取得新公司50%的股权；2.乙方除以现有的所有设备及库存外，另提供100万元人民币取得新公司50%的股权；3.若今后中山铭智公司发展需增资，原则上甲乙双方按股份比例进行出资，若向第三方借款，甲乙双方一致同意按实际利息计算。五、甲乙双方权利义务：1.甲方：⑴本合同签订之日以前原中山英杰公司的一切债权债务与新公司无关，由甲方自行处理；⑵派出王平先生参与公司的前期筹备工作及模具、注塑部的生产管理及经营；在合同期内，属专职人员，未经股东会许可不得从事与本公司无关的其它经营活动。2.乙方：⑴本合同签订之日以前原珠海铭智公司的一切债权债务与新公司无关，由乙方自行处理；⑵派出官浩峰先生参与公司的前期筹备工作及墨盒、硒鼓部的生产管理及经营；在合同期内，属专职人员，未经股东会许可不得从事与本公司无关的其它经营活动。王平、官浩峰的工作以上述规定的范围为主，但不作为全权负责，双方都对另一方的工作及管理，具有同等的监督权和协作义务。六、利润分配：1.新公司利润分配按照甲乙双方所持股份比例进行分配，每年一次。2.新公司所获利润先提留不低于20%的资金作为发展基金，余下利润部分严格按照股份比例进行分配。七、其他：1.甲乙双方合作后五年内任何一方不得随意以任何理由提出退出、终止合同，若遇特殊原因确需退出或出让股权，须经另一方同意方可，并按如下约定进行清算：⑴若新公司当时处于亏损状况，退出方需按股份比例清偿所有的债权债务，并自动放弃公司所有股权，不得再向另一方索要任何股份出让金；⑵若公司当时处于盈利状况，退出方的股份价值经双方评估确定后以半价进行清算���还，在不影响公司继续经营的前提下，继续经营方必须在一年内分批进行偿还。此期间不计任何利息，届时双方签订偿还合同，并申请相关法律部门对该合同进行公证；⑶合作期限达到五年以后，上述两条约定自动作废。2.对外出让股份：经甲乙双方一致同意才能向第三方出让部分股份，必须按双方所持股份比例进行同比例组合出让。若其中一方不愿出让自己的股份，此时另一方可单方进行出让自己的股份给第三方。3.若遇不可抗力或其他原因造成公司解散，则按《中华人民共和国合同法》之规定进行清算，双方按照相应的股权承担风险。八、本合同以资金正式到位之日生效。合同还约定了其他一些事项。合同签订后，官浩峰、陈宏池将珠海铭智公司的设备搬至中山市坦洲镇祯祥新路81号1栋2楼，王平、曾国明于2007年12月31日将约定的设备及模具从中山市三乡镇搬至���山市坦洲镇祯祥新路81号1栋1楼，双方各自以珠海铭智公司、中山英杰公司的名义对外交易，但也曾以中山铭智公司的名义开展业务，“一楼”与“二楼”之间也互有货物买卖交易并有进行对账、结算。2008年9月后，双方终止了合作关系，但各自在原址继续经营。曾国明、王平于2008年12月17日登记成立中山市瑞鸿祥电子科技有限公司，经营地址位于中山市坦洲镇祯祥新路81号。2009年3月13日，珠海铭智公司、陈宏池成立中山铭智公司，经营场所位于中山市坦洲镇祯祥新街81号1栋2楼。
2009年3月4日，官浩峰、陈宏池作为共同原告向珠海市香洲区人民法院提起诉讼，要求法院判令：1.解除其与王平、曾国明签订的合同书；2.王平、曾国明共同返还垫支款项815332.96元；3.王平、曾国明共同赔偿装修损失82846.54元。珠海市香洲区人民法院受理了该案，案号为（2009）香民四初字第15号。在该案中，官浩峰、陈宏池陈述的解除合同的依据为王平、曾国明没有按照合同履行义务，存在重大过错，导致涉案合同书无法履行，该过错行为包括：1.未办理新公司的注册手续；2.英杰公司有三个股东，只有两个股东在合同书上签字；3.未考虑陈宏池是境外人士，无法在国内以自然人身份登记设立有限责任公司；4.未将合同约定的英杰公司的所有设备及模具转移给中山铭智公司所有，导致合同目的无法实现；5.使用官浩峰、陈宏池提供的资金进行生产及对外销售，但所收取之款项未用于所要成立公司的运作与发展，而是转为英杰公司所有，严重影响了官浩峰、陈宏池及筹备的新公司的正常生产经营，且在官浩峰、陈宏池提出意见并强烈反对的情况下拒不返还该款项。官浩峰、陈宏池在该案中提交了一份被申请人（王平、曾国明）应还款清单，详细列举了其垫付费用的项目及金额，包括：宿舍、厨房租金及管理费112974元，注塑部、模具部的员工工资220840.4元，电费121003.55元，搬家费、餐费等6255元，购进主要原材料及购原材料的路费、油费等合计581802.99元，配件、工具、机耗品、模具外发加工费等合计69769.76元，以英杰公司名义向佳明公司开具发票的税费4819.8元，货车加油费用分摊5940.8元，电话费1621.14元，购买家私及宿舍床架费用7106.67元，水费973.5元，双方共同聘用的财务人员及饭堂工人工资20084.5元，装修费用70000元，餐费34969.11元，饮用水费用1072.5元，购设备及借款167136元，车辆购买费及上牌费13264.5元，车辆保险费、路费、养路费等6873元，车辆维修费818.4元，其他费用6548.2元，占用的资金小计1453874.42元；扣减二楼向一楼购进的塑盒346033.36元，以及一楼以代付、支票形式返还的292508.1元，一楼实际尚欠815332.96元。该应还款���单下方的说明栏载明了“说明：2007年11月，申请人与被申请人经过协商一致，开始对现在工程中山市坦洲镇永二工业区增盛厂房1栋1-2楼进行装修，双方于2007年12月31日签订《合同书》，2007年底至2008年1月分别搬迁至该地址。英杰公司注塑模具设备及模具搬至1楼，铭智公司设备、原材料搬至二楼，公共设备仅为一台空压机，已经于2008年10月各自分开，故以下款项中一楼指曾国明、王平、中山市英杰注塑有限公司，即为被申请人（以下简称一楼，原始凭证所证部门为注塑部、模具部）。二楼指官浩峰、陈宏池、珠海铭智公司，即为申请人（以下简称二楼，原始凭证所指部门为墨盒部）”等内容。在珠海市香洲区人民法院审理该案过程中，官浩峰、陈宏池申请撤回了起诉，后于2009年重新向原审法院提起诉讼。
在案件审理过程中，官浩峰向原审法院申请调查其购买的一���全电脑变量泵注塑机（发票记载该机器的购买单位为中山铭智电子科技有限公司）的存放状况。经原审法院核实，该机器目前存放于中山市瑞鸿祥电子科技有限公司。官浩峰还向原审法院申请向珠海华润银行红旗支行调取其在2008年2月至2008年8月期间，每月用现金方式向成信杰、陈辉明、陈小凡等工人存入工资的情况。珠海华润银行红旗支行向原审法院提供了成信杰等账户2008年2月至2008年8月之间的交易明细及存款凭条。上述证据反映官浩峰在2008年2月28日、3月20日、4月26日、5月22日、6月21日、7月22日、8月25日以现金形式向上述账户存入数百至两千多元的现金不等。王平、曾国明对上述证据不予确认，认为注塑机是中山英杰公司购买，并非官浩峰、陈宏池或珠海铭智公司购买；对珠海华润银行红旗支行的查询资料，王平、曾国明认为与本案无关，而且所涉工人是否是��司员工、为何由官浩峰个人支付应当由公司支付的工资、工人是否收到了款项均未能证实。
原审法院另查：为证实其为“一楼”垫付的费用，官浩峰、陈宏池向原审法院提交了财务账册、报销单、原始单据一批，以及官浩峰记载的“出纳流水账”。官浩峰、陈宏池明确其为王平、曾国明垫付的款项包括：宿舍、厨房租金及管理费23950元，注塑部、模具部的员工工资197762.2元，电费115003.55元，搬家费、餐费等6255元，购进主要原材料及购原材料的路费、油费等合计951210.49元，配件、工具、机耗品、模具外发加工费等合计69769.76元，以英杰公司名义向佳明公司开具发票的税费4819.8元，货车加油费用分摊3713元，电话费2649.07元，购买家私及宿舍床架费用7106.67元，水费1475元，双方共同聘用的财务人员及饭堂工人工资22028.85元，装修费用81980.55元，餐费52843元，饮用水费用1625元���购设备及借款167136元，车辆购买费及上牌费13264.5元，车辆保险费、路费、养路费等4296元，车辆维修费511.5元，其他费用6305.2元，二楼向一楼汇款数额568500元，合计2302204.89元。比对官浩峰、陈宏池在本案中主张的垫付费用项目、金额，以及二人在珠海市香洲区人民法院（2009）香民四初字第15号案件的相关主张，二人主张的垫付项目基本一致，但部分项目的金额有增减；官浩峰、陈宏池在该案中主张的扣减的数额与本案相差30多万元，主要发生在一楼、二楼之间关于墨盒的交易款项。而官浩峰、陈宏池在本案中主张的垫支费用为2302204.89元，在抵扣代付支票款292508.1元后，与其在本案中要求王平、曾国明返还的费用1161366.32元无法对应；该数额与其在珠海市香洲区人民法院要求王平、曾国明返还款项815332.96元，再加上墨盒交易的款项346033.36元得出的数额相符。
经查看官���峰提交的票据及账册，在原始单据中，部分收款收据并未载明付款主体，只是会计在做账时将开支列入一楼开支；部分单据记载的付款主体是中山英杰公司，报销部门却显示“注塑部”或“墨盒部”；部分报销单记载的报销部门为办公室，财务人员做账时却列入一楼开支。“出纳流水账”记载的是2008年3月8日至8月2日的现金收入明细以及款项的支出、收入明细，其中记载收取官浩峰现金一栏的备注由官浩峰个人签名，部分支出项目的备注由胡美燕签名，部分收取货款项目的备注也由官浩峰签名。对此，官浩峰称签订合同书后，其与王平等人将公司搬至指定地点，其搬到厂房二楼，自称中山铭智公司墨盒部，王平等人搬至厂房一楼，自称中山铭智公司注塑部、模具部；双方共用出纳、会计等财务人员，一楼和二楼是分开做账，账本中会记载相关款项用于哪个楼层；双方在2008年9月已分开经营，此后的凭证各自保管；原本一楼、二楼的所有原始凭证都会计胡美燕处，双方分开后胡美燕就向各方归还各自的单据；出纳流水账由出纳记载，其把资金交到出纳处支付相关费用时当然由其自己签名确认，而款项的支出凭证由会计拿去做账，流水账上都有胡美燕的签收记录；其在本案中主张的是其代一楼垫付的资金，公共开销已作平摊。对于部分收款收据上记载付款单位为英杰公司、珠海铭智公司等，官浩峰则解释是因为开票人书写不规范。王平、曾国明对官浩峰的前述说法不予认可，认为当事人个人之间不存在合作关系，是珠海铭智公司与中山英杰公司之间存在合作，合作模式是两家公司搬到一栋厂房分处一二楼，各自对外经营，在交易上有合作；官浩峰通过胡美燕收取了2008年1至8月份双方合作的所有财务凭证，包括中山英杰公司的所有收入凭证与支出凭证，因此官浩峰提交的会计账册及原始凭证不能证实相关款项系其与陈宏池支付，并提交了一份收条，该收条由官浩峰签立，内容是收到胡美燕2008年1月至8月的会计凭证。
诉讼中，双方当事人均未提交合作期间双方支出及收入情况的证据，官浩峰、陈宏池也没有提交完整的会计账册。原审法院询问双方当事人是否需要对双方合作期间的债权债务进行司法审计，双方当事人均认为没有必要，迄今没有向原审法院提出申请。
原审法院再查：中山英杰公司成立于2005年8月8日，企业性质是有限责任公司，注册资本为108万元，经营场所位于中山市三乡镇新墟管理区中电工业园内，原股东为曾国明、刘庆文、王桂英、王平，私人依次出资54万元、18万元、18万元、18万元，各占公司50%、16.67%、16.67%、16.67%的股份。后中山英杰公司的股东变更为曾国明、王平、���桂英，各占公司66.67%、16.67%、16.67%的股份。因中山英杰公司逾期未年检，中山市工商行政管理局于2009年7月30日吊销了该司的营业执照。珠海铭智公司成立于2006年10月30日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，法定代表人及唯一股东为官浩峰，经营场所位于珠海市金湾区金湾大道终端景发厂房五楼经营范围为电子计算机及零配件的研发，打印机耗材的生产和销售，商业批发及零售。2012年6月29日，珠海市工商行政管理局核准该公司的法定代表人变更为陈立冬，注册地址变更为珠海市金湾区金海岸北园新村安园街9栋701房。涉案合同书签订前，珠海铭智公司与中山英杰公司有交易往来。
中山铭智公司成立于2009年3月13日，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本为20万美元（实收资本为0），股东为珠海铭智公司及陈宏池，二人各认缴出资9万美元、11万美元，各占公司45%、55%的股权。公司的经营场所位于中山市坦洲镇祯祥新街81号1栋2楼，经营范围为生产经营电子计算机外部设备及附件、传真机外部设备及附件、打印机色带、塑胶五金制品等。因逾期未年检，中山市工商行政管理局于2012年9月17日吊销了该公司的营业执照。庭审中，双方均确认中山铭智公司与涉案合同书中双方拟成立的中山铭智公司是不同的主体。
原审法院又查：2007年11月30日，陈文坚、陈增城（出租方、甲方）与官浩峰、王平（承租方、乙方）签订一份《厂房及宿舍租赁合同书》，约定乙方承租甲方位于中山市坦洲镇永二村新工业区自建厂房第1栋一、二层（后双方确认租赁物地址为中山市坦洲镇祯祥新街81号1栋一、二楼），每月租金为28728元，租赁期为5年，从2008年1月1日至2012年12月31日止；永二村委卫生管理费每层300元���月；大门保安及清洁人员、管理水电（抄表、分摊公共费用）人员费用按平均聘用三至四位专职人员合理工资计算，厂区内的公用水及公用照明费用为厂区内的二栋共八层平均分摊；电费按供电局收费标准加收0.05元／千瓦时，作为甲方电压器的维修及保养；乙方承担甲方配套宿舍的四楼其中的10间，每间按250元／月计费，共计2500元／月。合同签订后，官浩峰、王平于同日向陈文坚缴纳了押金5万元。2008年1月至5月，官浩峰向陈文坚缴纳了租金及管理费、水电费等。同年6月12日，官浩峰、王平将位于中山市坦洲镇祯祥新街81号1栋一楼南侧的厂房及3间宿舍租赁给张旭升，厂房租金为10000元／月，管理费为600元／月，宿舍租金为250元／间。2008年9月起，官浩峰、王平就中山市坦洲镇祯祥新街81号1栋一楼、二楼的厂房、宿舍及相关费用分别向陈文坚、陈增城交租，王平代表���山市瑞鸿祥电子科技有限公司（下称瑞鸿祥公司）与陈文坚、陈增城于2009年2月16日签订一份《厂房及宿舍租赁的补充合同》，约定原合同出租方的一楼厂房租赁给瑞鸿祥公司，瑞鸿祥公司不承担二楼厂房、宿舍的租金及管理费、电梯维护费等，瑞鸿祥公司同时承租3三楼宿舍中的7间，每件按250元／月计费。各方当事人因瑞鸿祥公司的厂房租赁问题产生纠纷诉至本院，现在法院审理中。
原审法院认为：本案为涉台公司设立纠纷。由于诉争合同书在原审法院辖区履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，原审法院作为有涉台民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。因为诉争合同书的签订地、履行地均在我国大陆，双方也一致同意适用我国大陆法律解决本案纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款、第八条的规定，本案应适用我国大陆法律作为准据法进行裁决。第三人中山英杰公司、王桂英、胡美燕经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，并应由其承担相应的诉讼风险，但不影响原审法院对本案的审理。
关于涉案合同书的性质。官浩峰、陈宏池认为该协议是公司设立协议，主要理由是订立协议的主体是四个个人而非珠海铭智公司与中山英杰公司；王平、曾国明则认为该协议是公司合并的协议，主要理由是协议约定了“甲方以其所有的中山英杰注塑有限公司与乙方所有的珠海铭智电子科技有限公司合并成立中山铭智电子科技有限公司”、“合同正式生效后，珠海铭智电子科技有限公司所有设备及库存（包括有形和无形资产）全部归中山铭智公司所有，中山英杰注塑有限公司所有��备及模具（包括有形和无形资产）全部归中山铭智公司所有”，而在履行该协议过程中也是中山英杰公司与珠海铭智公司各自以自己名义从事经营活动，没有任何个人的往来。对此，原审法院认为虽然协议中使用了“合并成立”等字样，但签订合同的主体是原被告个人，协议中并未将珠海铭智公司与中山英杰公司列为合同当事人，两家公司也未在合同中加盖公章；而珠海铭智公司是官浩峰投资的一人有限公司，但并没有证据反映陈宏池具有珠海铭智公司的实际投资人或隐名股东的身份，王平与曾国明虽然是中山英杰公司的控股股东，但中山英杰公司还有一名股东王桂英，双方证据不足以证实王桂英参与了合同的签订过程或授权王平、曾国明行使其股东权利，因此从合同主体上看，合同书的签订主体与公司合并协议的主体不符。而且，双方在合同中并未约定在履行协议过程中须办理珠海铭智公司及中山英杰公司的注销手续，并将两公司的债权债务全部转移至新成立的公司，因此涉案合同书所约定的新公司成立的法律后果也与我国公司法规定的公司合并的法律后果不一致。况且，在双方签订合同书时英杰公司已被工商行政管理部门吊销了营业执照，综合上述情况，原审法院认定涉案合同书的性质是设立公司的发起协议。
关于发起协议的效力。合同书约定官浩峰、陈宏池将珠海铭智公司的所有设备及库存，王平、曾国明将中山英杰公司的所有设备及模具投入拟成立的新公司，但本合同签订之日以前原珠海铭智公司、中山英杰公司的一切债权债务与新公司无关，由双方各自处理，作为珠海铭智公司、中山英杰公司的股东，官浩峰、王平、曾国明的上述约定违反了我国《公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，合同书的履行变相抽逃了珠海铭智公司、中山英杰公司的资产，损害了珠海铭智公司、中山英杰公司的公司利益，同时也损害了珠海铭智公司、中山英杰公司的债权人的利益，根据我国《合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项的规定，涉案合同书应认定为无效。同时，虽然王平、曾国明是中山英杰公司的主要股东，但本案证据不足以证实王平、曾国明将中山英杰公司的设备、模具用作投资得到了其他股东即第三人王桂英的同意，因此涉案合同书的履行也损害了英杰公司及王桂英的权益，亦应认定为无效。此外，合同书签订主体之一的陈宏池是台湾地区居民，因此合同书中拟设立的中山铭智公司应为中外合资企业。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组���或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”在中国大陆设立合营企业的内地合营者是公司、企业或其他经济组织，中国自然人不能成为中外合资企业的中方股东。对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年作出的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发（2002）575号）第五条规定：“外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，该境内企业应当按照国家有关法律、法规的规定，依现行的外商投资企业审批程序，经审批机关批准后变更设立为外商投资企业，并应符合外商投资产业政策。……原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。……暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”从上述规定可知，中国自然人以新设方式成为中外合资经营企业的股东存在法律障碍。而合同书的其余主体官浩峰、王平、曾国明均是大陆居民，不能成为中外合资企业的中方股东，综合上述情况，涉案合同书应认定为无效。
关于官浩峰、陈宏池要求王平、曾国明返还相关费用并赔偿装修损失的问题。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，官浩峰、陈宏池主张其为王平、曾国明垫付了相关款项，其主要证据是会计账��及原始单据，但大部分原始单据并未记载付款的主体，双方也未对该部分费用归属问题进行确认，只是会计在做账过程中将相应支出列入“注塑部”、“模具部”、“一楼”、“二楼”或其他部门。实际上，双方在签订合同书后已分别将珠海铭智公司、中山英杰公司的设备、模具等搬迁至约定的经营地址，并在履行合同过程中以“一楼”、“二楼”称呼对方，“一楼”与“二楼”之间发生过交易并对交易所产生的费用、债权进行过对账，对账的内容涉及官浩峰、陈宏池所主张的费用的扣减，但该“一楼”并非仅指向王平、曾国明个人，“二楼”也并非仅指向官浩峰、陈宏池个人，从珠海香洲区人民法院（2009）香民四初字第15号案件中官浩峰、陈宏池将“一楼”指称为王平、曾国明、中山英杰公司，“二楼”指称为官浩峰、陈宏池、珠海铭智公司可以证实费用产生的主体与合同书的签订主体并非完全等同。因此，在财务账册不完整的情况下，相关费用的发生主体、付款主体未能明确区分，官浩峰、陈宏池主张的费用是属于双方为成立公司而发生的费用，还是因对外交易所发生的债权债务亦未能核实。其次，双方在履行合同书过程中以中山铭智公司的名义发生对外交易，包括聘请员工、购买原材料等，双方都收取交易所发生的货款，现涉案合同书被认定为无效，双方应对合作经营期间所产生的债权债务进行清算，才能最终确定合作所发生的支出、产生的盈亏以及费用承担。现双方当事人均不申请进行司法会计鉴定，原审法院根据现有证据也无法查明上述事实，因此，在未进行清算的情况下官浩峰、陈宏池要求王平、曾国明返还垫付费用并赔偿损失依据不足，原审法院予以驳回。
综上，依照我国《合同法》第五十二条第（二）��（五）项、第五十八条，第一百二十六条第二款，我国《中外合资经营企业法》第一条，我国《公司法》第三十六条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：驳回官浩峰、陈宏池的诉讼请求。案件受理费15997元、财产保全费5000元，合计20997元，由官浩峰、陈宏池负担。
宣判后，官浩峰、陈宏池不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院以未申请司法会计鉴定为由，认为根据现有证据无法查明相关事实，明显未尽庭审调查的职责。1、一审法院在庭审中，未组织上诉人与被上诉人双方对相关证据逐一进行质证。2、庭审中，上诉人认为根据上诉人提交的证据可以查清上诉人垫付的费用，但法官在没有对相关证据进行相关调查核对的情况下，更没有向上诉人释明“法官根据现有证据无法查清相关事实，并按证据规则分配申请司法会计鉴定的责任方，如不申请将承担不利的后果。”3、本案不仅没有全面组织对相关证据进行逐一质证，更没有辩论的程序，一审法院在未完成相关审判程序的情况下作出判决，明显过于草率，有敷衍了事之嫌。二、上诉人请求赔偿装修损失82846.54元，该请求更无需司法会计鉴定便可查明，但一审法院对此请求也根本未予审查。本案中，在合同签订后，上诉人按约定将正在使用中的经过装修的珠海厂房退租，将全部设备及材料从珠海搬到中山坦洲新地址二楼，同时出资了1161366.32元给被上诉人，上诉人已完全履行了合同义务。但两被上诉人却违背合同约定，仅将部分中山英杰公司的设备及模具搬到中山坦洲新地址一楼，并将上诉人提供的资金用于购买原材料等，生产后以中山英杰公司的名义销售并收取货款，且拒不交回。同时因中山英杰公司原有三个股东，而仅有两被上诉人在合作《合同书》上签字，致使两被上诉人无法将中山英杰公司的所有设备及模具（包括有形及无形资产）作为出资，以成立新公司。因此两被上诉人违反合同约定，明显存在过错，应赔偿上诉人的装修损失82846.54元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判两被上诉人返还两上诉人1161366.32元、赔偿装修损失82846.54元，并从起诉之日起至清偿之日止按银行同期逾期贷款利率支付利息。2、由两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人官浩峰、陈宏池二审期间未提供新的证据。
被上诉人王平二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王平二审期间未提供新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审另查明：二审诉讼中，上诉人官浩峰、陈宏池向本院提出司法会计鉴定申请，要求对公司设立期间的会计帐目进行鉴定，以对双方合作经营期间的债权债务进行清算。被上诉人王平明确表示不同意二审期间接纳上诉人的司法鉴定申请。
本院认为：本案属涉台公司设立纠纷。原审法院确定本案的管辖权及法律适用正确，本院予以维持。原审判决认定涉案发起协议的效力属无效合同的认定正确，而且上诉人、被上诉人及原审第三人均未对此提出异议，本院予以维持。根据上诉人官浩峰、陈宏池的上诉意见，本案二审双方争议的焦点为在原审法院未对双方合作期间的债权债务进行司法鉴定的情况下，两上诉人要求两被上诉人返还垫付的费用及赔偿装修损失的诉��请求是否能够得到支持。根据“谁主张、谁举证”的原则，两上诉人要求两被上诉人返还垫付费用及赔偿相关的装修损失，应由两上诉人承担相应的举证责任。两上诉人为此提供了双方合作期间的会计帐册及原始单据，但经审查，两上诉人提供的原始单据大部分未记载付款主体，事后双方也未对这些款项由谁支付作出统计确认，在财务帐册不完整的情况下，有关费用的付款主体未能区分，款项性质到底是属于双方因设立公司而发生的费用还是因对外交易所产生的债权债务，均未能作出区分。在这种情况下，原审法院询问双方是否对帐册资料及原始单据进行司法鉴定，两上诉人明确表示不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。原审法院据此判决驳回两上诉人原审的诉讼请求是正确的，本院予以维持。虽然现两上诉人二审期间提出司法鉴定申请，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出。两上诉人在原审法院已经进行释明的情况下不提出鉴定申请，现二审期间才提出司法鉴定申请，明显已超过了举证期限，而且两被上诉人明确不同意两上诉人二审提出的司法鉴定申请。因此，本院对于两上诉人在二审期间提出的司法鉴定申请不予采纳。
综上所述，上诉人官浩峰、陈宏池的上诉请求不能成立，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15997元，由上诉人官浩峰、陈宏池承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程建峰
审 判 员 何亦辉
代理审判员 秦 燕
二〇一���年四月八日
书 记 员 欧汉庭