江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣04民终1697号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵杰，男，1963年2月18日出生，汉族，住九江市。
委托诉讼代理人：樊正根，江西柴桑律师事务所律师，执业证号360424198309141532。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：九江市公共交通集团公司，住所地九江市浔阳区浔阳东路190号，统一社会信用代码360400010003408。
法定代表人：黄慧声，经理。
委托诉讼代理人：蔡志存，江西浔原律师事务所律师，执业证号1360402198507183110。
委托诉讼代理人：袁毓明，江西浔原律师事务所律师，执业证号13604200111731300。
上诉人赵杰因与被上诉人九江市公共交通集团公司（以下简称公交公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2016)赣0430民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵杰及其委托代理人樊正根、被上诉人公交公司的委托诉讼代理人蔡志存到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人赵杰上诉请求：1、撤销原审第一项判决，改判被上诉人在145720元的基础上再赔偿上诉人204420元；2、撤销原审第二、第三项判决，改判驳回被上诉人的反诉请求。
3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、江西求实司法鉴定中心作出的鉴定意见不具有科学性，不能作为定案依据。该鉴定中心依据医生在2013年5月28日建议出院的医嘱认定此后的1014天住院治疗为不合理住院期间。上诉人认为该病历记录不能作为认定上诉人合理住院治疗期间的依据，因为，该病历记录系上诉人和被上诉人争议所在，如能够以此作为认定不合理住院期间的依据，则可直接以此病历资料为判案依据，无需对此进行鉴定。相反，正因为病历注明的建议出院修养时间为本案最大的争议焦点，上诉人和被上诉人不同意以病历记载的建议出院时间认定合理住院时间，所以才需要借助司法鉴定机构作出科学的鉴定意见。鉴定机构应该抛开病历资料中建议出院修养的内容，根据上诉人的病情和医学知识和技术得出上诉人治愈疾病所需的治疗时间。因此，江西求实司法鉴定中心作出的上诉人在2013年5月28日后的住院时间为不合理住院时间的鉴定意见不具有科学性，不能作为定案证据。2、从法律关系的角度看，即使具有不合理的治疗期间和治疗费用，那么医疗机构对被上诉人的治疗行为发生的全部费用，也应由被上诉人向医疗机构主张，而不能要求上诉人承担。3被上诉人的行为导致了上诉人受伤，被上诉人具有为上诉人恢复身体健康的义务。上诉人因无医学知识和医疗设备，故其只能委托医疗机构代其履行恢复上诉人身体健康的义务。也就是说，医疗机构是被上诉人向上诉人履行恢复健康之义务的代理人或履行辅助人。因此，医疗机构与被上诉人之间具有事实上的委托合同关系，医疗机构对上诉人的治疗时间和治疗费用均为被上诉人同意或推定同意后实施的。上诉人住院期间的全部费用应由被上诉人承担。如被上诉人认为存在不合理的费用，则该费用也属于医疗机构未尽善良管理人的注意义务给被上诉人扩大的损失，应由医疗机构向被上诉人赔偿，而上诉人无赔偿义务。3、原审按60元每日的标准判决被上诉人陪付护理费与法不符，应按人身损害120元每日的标准赔付护理费。一审以双方签订了《交通事故护理协议》及上诉人出具了收到120日护理费的收条为据，按60元每日的标准判赔护理费，属认定事实有误。护理协议约定的护理费标准明显过低，有损上诉人的合法权益，故双方于2016年3月3日签订《协议书》废止了护理协议。《协议书》明确约定被上诉人对上诉人的损失承担全部责任，上诉人因被上诉人行为导致伤害发生的损失由上诉人依法索赔，即约定由上诉人根据法律规定和法定赔偿项目和法定赔偿标准进行索赔。可见，双方通过《协议书》的约定废止了护理协议的内容，护理协议不再具有法律效力。一审法院依据被废止的护理协议判赔护理费，属认定事实有误。综上所述，鉴定机构作出的不合理住院治疗时间的鉴定意见不具有科学性，不能作为定案依据。如果存在不合理医疗费和扩大损失，也是由医疗机构导致，医疗机构作为被上诉人向上诉人履行恢复健康义务的代理人或履行辅助人，应该向被上诉人赔偿其扩大的损失，该损失不应由上诉人承担。
被上诉人公交公司答辩：1、求实司法鉴定中心鉴定意见可以作为认定事实并据以作为判决的依据，被答辩人上诉理由自相矛盾。首先，该鉴定意见鉴定程序合法，据以做出的鉴定意见所依据的病历资料、病程记录等所有材料均是出自被答辩人就诊医院。且该鉴定意见与事实相符，有理论依据，符合司法鉴定的技术规范。一审判决予以采纳，于法有据。其次，被答辩人对求实司法鉴定中心鉴定意见进行选择性认可，本身就存在矛盾。被答辩人在认可求实司法鉴定中心鉴定意见关于伤残等级、医疗诊断的鉴定意见同时却又否认该司法鉴定意见关于住院治疗的合理期间及治疗费用的必要性鉴定意见，是对该鉴定意见选择性认可，认可对其有利的鉴定意见，否认对其不利的鉴定意见，自相矛盾。该上诉理由难以成立。2、从法律关系上讲，答辩人与被答辩人之间是城市公交运输合同关系，被答辩人与九江市第一人民医院是医疗服务合同关系。①2013年5月28日至2016年3月7日期间的住院及产生的相关费用属于因被答辩人原因产生的扩大损失，应由被答辩人自己承担。答辩人为被答辩人垫付医疗费是基于答辩人因违反双方之间城市公交运输合同而承担的违约责任。虽然答辩人违约在先，未能将被答辩人安全送达目的地，并造成被答辩人损失。被答辩人作为合同一方当事人，在答辩人违约的情况下，应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，自2013年5月28日后，医生多次告知被答辩人可以回家休养，被答辩人均予以拒绝，造成花费更多的医疗费用，这些2013年5月28日之后所产生的医疗费用属于扩大的损失，是因被答辩人未能采纳医生建议及时出院造成的，因此，被答辩人不得就这些费用要求答辩人赔偿，应由其自行承担。②被答辩人不能因为九江市第一人民医院的行为来对抗答辩人要求其返还不合理的医疗费用权利。根据江西求实司法鉴定中心赣求司(2016)医鉴字第07003号意见书第四项鉴定意见被答辩人本次外伤治疗之间非必要的费用为4898.86元，不管该药品费用是被答辩人要求医院开具还是医院擅自开具的，均属于被答辩人与医院之间的纠纷。根据我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。”因此，被答辩人不能以开具药品是医院行为为理由来抗辩公交公司基于城市公共交通服务合同关系要求其返还不合理医疗费用的权利。3、一审判决按60元每日标准计算赔付护理费，符合双方约定，且不违反法律规定，合理合法。
根据被答辩人与答辩人2012年4月14日签订的《交通事故护理协议》，约定被答辩人住院期间护理费自2012年4月14日起，每天按60元计算。该协议为双方真实意思表示，且不违反国家法律法规规定，合法有效，答辩人按该标准已向被答辩人实际支付自2012年4月14日至2012年8月13日期间的护理费，被答辩人亦实际收取。即使该标准低于市价，但被答辩人并未在该协议签订后一年内以显失公平为由向人民法院申请撤销该协议，因此，该护理协议约定60元每日的护理标准为有效约定，对双方均具有约束力。2016年3月3日被答辩人与答辩人签订的《协议书》，只是对该事故的责任再次确认是答辩人全责，并未对2012年4月14日签订的《交通事故护理协议》进行变更或者否定，因此，一审判决被答辩人住院期间的护理费自2012年4月14日之后按60元每日的标准计算，合理合法。综上，被答辩人对求实司法鉴定中心鉴定意见采信相互矛盾，该鉴定意见可作为定案依据；答辩人与被答辩人之间是城市公交运输合同关系，被答辩人与九江市第一人民医院是医疗服务合同关系；2013年5月28日至2016年3月7日期间的住院及产生的相关费用属于因被答辩人原因产生的扩大损失，应由被答辩人自己承担；被答辩人不能因为九江市第一人民医院的行为来对抗答辩人要求其返还不合理的医疗费用权利；一审判决按60元每日标准计算赔付护理费，符合双方约定，且不违反法律规定定，合理合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审人民法院驳回被答辩人全部上诉请求，维持原判。
上诉人赵杰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失606529元，其中：残疾赔偿金159000元（26500元/年×20年×30%）、护理费178080元（120元/天×1484天）、误工费177193元（43582元/年÷365天×1484天）、营养费29680元（1484天×20元/天）、伙食补助费29680元（1484天×20元/天）、交通费14840元（1484天×10元/天）、鉴定费700元、被抚养人生活费11356元【（15142元/年×5年×30%÷4）×2人】、精神抚慰金6000元。
被上诉人公交公司向一审法院提出反诉请求：判令原告返还被告为其垫付的医疗费用50669.86元，其中：床位费31477元（46022元÷1484天×1015天）、护理费Ⅲ级3045元（3元/天×1015天）、住院诊查费7105元（7元/天×1015天）、病房降温费2317元【（485天÷1484天）×1015天×7元/天】、病房取暖费1736元【（364天÷1484天）×1015天×7元/天】。
一审法院认定事实：2012年2月14日17时许，原告乘坐被告的赣Ｇ×××××号公交车。途中，因驾驶员急刹车导致车内的原告高速颠簸摔倒受伤。事故发生后，被告立即将原告送往九江市第一人民医院住院治疗。该院医生根据原告及家属要求行保守治疗，行患肢皮牵引，对症促骨痂生长等对症治疗。病程记录反映，2012年7月13日阶段小结：“行MRI检查发现右股骨头缺血坏死及骨折不愈合，患者血糖及糖尿高，已按内分泌科会诊意见予以降糖药物，并告知磁共振检查有股骨头缺血性坏死结果，建议行手术干预，患者拒绝手术。”2013年5月28日副主任医师查房记录：“……告知患者如果股骨头坏死，可以行人工关节置换术。告知患者可以出院回家休养，门诊随访治疗，患者拒绝，要求在医院继续康复治疗。”之后的临时医嘱单均是常规检查、口服用药、化验、摄片等，无特殊相关对症治疗。原告在该医院住院治疗1484天，于2016年3月7日出院，出院诊断：右股骨颈骨折、右股骨头坏死。出院医嘱：1.出院后注意休息，注意个人保护，禁止过度负重活动，循序功能锻炼；2.有情况随诊每周三骨科门诊复诊，如果股骨头进一步坏死，可以行人工关节置换术。共花费医疗费136811.48元（已由被告垫付），其中：床位费46022元（按1482天计，标准不一）、检查费11852.05元、治疗费12223元（其中住院诊查费每天7元计1482天）、护理费4950元（共计1487天，其中2级护理每天6元计163天，3级护理每天3元计1324元）、化验费3514元、其他8204.76元（其中：病房空调降温费每天7元计485天、病房取暖费每天7元计364天）、西药35997.69元、中成药14047.98元。住院期间2014年1月26日，原告即委托江西九江司法鉴定中心对其伤残等级进行评定，鉴定意见为：原告伤残等级目前评定为八级。原告为此花费鉴定费700元。诉讼中，被告对原告受伤后果的医疗诊断、伤残等级、住院治疗的合理期间及治疗费用的必要性提出鉴定和重新鉴定申请。经本院委托，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见为：1.原告右下肢损伤伤残等级评定为九级；2.原告右侧股骨头早期坏死性改变；3.原告于2013年5月28日之后在九江市第一人民医院住院天数应属不合理范围；4.原告本次外伤治疗之间非必要的费用金额合计为4989.86元，余医疗费均是必要的检查、化验、保肝护胃、调解水电质平衡、营养等治疗费用。被告为此支付了鉴定费5250元。
一审法院另查明:1.在原告受伤住院期间，被告据实结清了原告自2012年2月14日至4月13日计60天每天90元的护理费5400元，2012年4月14日，原、被告双方签订了一份《交通事故护理协议》，约定原告住院期间护理费自2012年4月14日起每天按60元计算。2012年9月17日，原告出具收条给被告，表明收到2012年4月至8月13日计120天的护理费7200元。2.2016年3月3日，原、被告又签订了一份《协议书》，约定：原告在本协议签字生效三日内出院，被告负责垫付原告住院治疗费用；原告需二次治疗，进行人工换骨手术治疗，因此产生的费用由被告先行垫付；被告承担此事故的全部责任，原告应获得的赔偿由原告依法向被告索赔，原告更换人工股骨的费用，待实际发生后，由原告另行依法向被告索赔。3.原告系在职职工，但未能提交证据证明受伤住院期间工资收入减少的证明。4.虽然原告的父母年事已高，但据原告提交的《常住人口登记卡》表明，其父系庐山电影公司离休工部，其母系庐山第一小学退休教师。
一审法院再查明，江西省2015年度统计数据：城镇居民人均可支配收入26500元。
一审法院认为：原、被告之间的城市公交运输合同关系依法成立。被告作为承运人，有义务将乘客安全、及时地运送到目的地。现原告在运输过程中因被告司机紧急刹车导致受伤，被告应承担相应的损害赔偿责任。经审查，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见，与事实相符，且有理论依据，符合司法鉴定的技术规范，本院予以采信。据此可认定原告的不合理住院天数为1014天，该期间的床位费31426.62元（46022元÷1482天×1012天）、住院诊查费7084元（7元/天×1012天）、病房取暖降温费4060.78元【[（485天+364天）÷1484天]×1014天×7元/天】和护理费3042元（3元/天×1014天）共计45613.4元属于扩大损失，应由原告自行负担；与伤情无关的治疗费4989.86元，亦由原告自行负担，因此原告应返还被告多垫付的医疗费50603.26元。因原告对误工费和被扶养人生活费的主张，未提交符合法律规定的证据证明，不予支持；关于原告要求赔偿精神损害抚慰金，因原告系基于合同关系选择被告承担违约责任，故其要求赔偿精神抚慰金，没有法律依据，本院不予支持。原、被告之间关于护理费的协议，系双方的真实意思表示，且已实际履行，具有法律约束力，故应依约计算原告住院期间的护理费。经审核，确认原告应获得的赔偿数额如下：1.住院伙食补助费470天×20元/天=9400元，2.营养费470天×22元/天=10340元，3.护理费（470天-60天-120天）×60元/天=17400元，4.交通费470天×4元/天=1880元，5.伤残赔偿金26500元/年×20年×20%=106000元，6.鉴定费700元，共计145720元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条的规定，判决：一、被告九江市公共交通集团公司赔偿原告赵杰住院伙食补助费9400元、营养费10340元、护理费17400元、交通费1880元、伤残赔偿金106000元、鉴定费700元，共计145720元；二、原告赵杰返还被告九江市公共交通集团公司多垫付的医疗费50603.26元。三、驳回原告赵杰其他诉讼请求。上述一、二项相抵，被告九江市公共交通集团公司尚应给付原告赵杰95116.74元，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9734元，由原告赵杰负担5000元，由被告九江市公共交通集团公司负担4734元；反诉案件受理费533元，由原告赵杰负担；重新鉴定费用5250元，由原告赵杰和被告九江市公共交通集团公司各负担2625元。
二审期间，当事人未提交新证据。
本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，本案焦点问题1，求实司法鉴定中心的鉴定意见能否作为认定事实的依据？一审法院对本案鉴定机构的选定及鉴定材料的提交均经过双方当事人协商一致，求实司法鉴定中心作出鉴定意见后，原告并没有要求重新鉴定，求实司法鉴定中心作出的鉴定意见，符合司法技术规范，一审法院将该鉴定意见作为认定事实的依据，符合我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则的相关规定。上诉人认为鉴定机构作出的不合理住院治疗时间的鉴定意见不具有科学性，不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持；本案焦点问题2、医疗机构是否应承担本案民事责任？上诉人认为如果存在不合理医疗费和扩大损失，应是由医疗机构承担，本院认为上诉人该主张既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持；本案焦点问题3，一审法院按60元每日的标准判决被上诉人赔付护理费是否合法？本院认为双方当事人于2012年4月14日签订的《交通事故护理协议》，约定上诉人住院期间护理费自2012年4月14日起，每天按60元计算。该协议为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该协议签订后，被上诉人已按该标准向上诉人支付了自2012年4月14日至2012年8月13日期间的护理费，上诉人亦实际接受。2016年3月3日双方签订的《协议书》，并未对上述《交通事故护理协议》进行变更或者否定，故，一审判决按60元每日标准计算赔付护理费，并无不当。综上所述，上诉人赵杰的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4366元，由上诉人赵杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 猛
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一七年六月十二日
书记员 郑筱楠