＼n江苏省高级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）苏民辖终字第00100号＼n上诉人（原审被告）：施学云。＼n委托代理人：张东辉，福建远东大成律师事务所律师。＼n委托代理人：吴肇彦，福建远东大成律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：徐州博顿置业有限公司，住所地在江苏省徐州经济技术开发区徐海路南君廷湖畔售楼处二楼。＼n法定代表人：钟水旺，该公司总经理。＼n委托代理人：王兴。＼n上诉人施学云因与被上诉人徐州博顿置业有限公司（以下简称博顿置业公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2014年7月18日作出的（2014）徐民辖初字第00020号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。＼n2014年5月29日，博顿置业公司以施学云为被告向原审法院起诉称：2005年9月3日，博顿置业公司与施学云签订《建设工程施工责任协议书》，约定施学云承接博顿置业公司的“江苏徐州淮海五金机电大市场”项目工程。合同签订后，施学云借用福建省土木建设实业有限公司（以下简称福建土木建设公司）的资质进行工程施工。工程完工后，博顿置业公司发现工程存在诸多质量问题。工程由于存在质量问题且已经造成安全隐患，必然产生相应的修复费用，该部分费用应由施学云承担。施学云在施工过程中拖延工期，导致博顿置业公司向购房业主支付违约金1324532元，博顿置业公司该部分损失也应由施学云承担。故请求：1、施学云支付工程修复费用6100万元（暂定数，具体以评估鉴定结论为准）；2、赔偿逾期完工造成的损失1324532元；3、承担诉讼费用。＼n施学云在原审答辩期内对本案提出管辖权异议认为：第一，博顿置业公司早已就诉争工程的质量整改与逾期完工损失向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。该案正在审理过程中，本案应驳回博顿置业公司的起诉或移送至福建省福州市中级人民法院合并审理。第二，最高人民法院曾就博顿置业公司与施学云有关诉争建设工程施工合同的地域管辖作出批复，决定应由福建省福州市中级人民法院管辖审理。第三，本案由该院管辖审理，便于查明案件事实，提高司法效率。第四，涉案工程已交付使用，博顿置业公司本案起诉系恶意诉讼。综上，请求将案件移送至福建省福州市中级人民法院审理。＼n原审法院经审查查明：2009年3月10日，施学云以福建土木建设公司、博顿置业公司为被告向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。博顿置业公司在答辩期内提出管辖权异议，该院裁定驳回博顿置业公司的管辖权异议。博顿置业公司不服，上诉至福建省高级人民法院。该院裁定：驳回上诉，维持原裁定。＼n2009年7月9日，博顿置业公司以福建土木建设公司为被告向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼。博顿置业公司诉讼请求为：判令福建土木建设公司返还博顿置业公司多支付的项目工程款11918386元，并按同期银行贷款利率支付利息。福建土木建设公司在该案答辩期间内向该院提出管辖权异议，该院裁定驳回福建土木建设公司的管辖权异议。福建土木建设公司不服，向本院提起上诉。因该案与福建省福州市中级人民法院受理的案件事实上形成管辖权争议，故本院报请最高人民法院指定管辖。最高人民法院遂指定江苏省徐州市中级人民法院将其受理的（2009）徐民三初字第0079号案件移送福建省福州市中级人民法院合并审理。＼n2011年6月，福建省福州市中级人民法院收到江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民三初字第0079号案件卷宗材料，2011年7月，博顿置业公司申请对该案撤回起诉，福建省福州市中级人民法院依法裁定予以准许。＼n另查明：2011年7月14日，博顿置业公司以施学云为被告向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。博顿置业公司请求判令：1、施学云对淮海五金机电大市场项目工程中的质量不合格部分进行整改，并对由此产生的经济损失承担赔偿责任；2、判令双方签订的《建设工程结算审核核定书》无效；3、施学云返还多支付的工程款（暂计11833386元）；4、施学云赔偿因逾期完工造成的损失1292164元；5、承担案件诉讼费用。2014年6月12日，博顿置业公司向福建省福州市中级人民法院自愿撤回起诉，该院裁定予以准许。＼n原审法院认为：第一，关于该院受理本案是否违反“一事不再理”原则的问题。“一事不再理”原则是指人民法院的判决书（包括调解书）生效后即具有法律上的效力，当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。博顿置业公司曾就本案诉请内容将施学云诉至福建省福州市中级人民法院，在该案审理过程中，博顿置业公司自愿撤回起诉，福建省福州市中级人民法院裁定予以准许。当事人撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。因博顿置业公司在福建省福州市中级人民法院诉讼案件已被准许撤回起诉，博顿置业公司以诉请内容将施学云诉至该院，予以立案受理不违反“一事不再理”原则。＼n第二，关于最高人民法院对博顿置业公司与施学云建设工程施工合同纠纷作出批复的问题。江苏省高级人民法院之所以按照最高人民法院的相关通知将（2009）徐民三初字第0079号案件指定由福建省福州市中级人民法院与（2009）榕民初字第188号案件合并审理，是因为（2009）徐民三初字第0079号案件与（2009）榕民初字第188号案件系基于同一法律事实产生的纠纷，且（2009）榕民初字第188号案件立案在前，并不能据此得出博顿置业公司与施学云之间的建设工程施工合同纠纷均应由福建省福州市中级人民法院管辖审理的结论。＼n第三，博顿置业公司提起本案诉讼是否系恶意诉讼不是管辖权异议审查内容，该院在管辖权异议审查过程中不予审查认定。＼n第四，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。涉案建设工程施工行为地在徐州，涉案合同履行地属于徐州法院管辖。本案标的额亦属于本院管辖范围。该院作为合同履行地人民法院对本案具有管辖权。＼n综上，施学云对本案管辖权提出的异议不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款的规定，该院裁定：驳回施学云对本案提出的管辖权异议。＼n施学云不服，向本院提起上诉称：1、博顿公司于2014年6月12日向福建省福州市中级人民法院撤诉前，就相同诉请于2014年5月29日向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，违反民事诉讼“一事不再理”原则，因此，该院予以立案审理错误。2、施学云与博顿置业公司之间并不存在直接的建设工程施工合同法律关系，博顿公司无权直接向施学云主张权利。3、最高人民法院曾就相关讼争作出批复，决定由福建省福州市中级人民法院管辖。现博顿公司再次向江苏省徐州市中级人民法院提起与（2009）徐民三初字第79号案件类似的诉讼，理应同样适用最高人民法院的前述决定，本案应移送福建省福州市中级人民法院审理。4、本案由福建省福州市中级人民法院管辖，便于人民法院查明案件事实，提高司法效率。5、讼争工程已经竣工验收、全部对外销售并交付业主使用长达六年，保修期内没有业主提出质量异议，显然，本案是博顿公司为对抗施学云已生效工程款结算纠纷判决的强制执行而提起的恶意诉讼。故请求撤销原审裁定，将本案移送由福建省福州市中级人民法院管辖。＼n博顿置业公司二审辩称：1、福建省福州市中级人民法院已裁定准许博顿置业公司撤回另案起诉，江苏省徐州市中级人民法院受理博顿置业公司的本案起诉并未违反“一事不再理”原则。2、博顿置业公司与施学云之间存在直接的法律关系，该事实已为生效判决所认定，施学云是涉案的实际施工人。3、福建省福州市中级人民法院立案受理的（2009）榕民初字第188号案已审结，确定本案的管辖不应再适用最高人民法院的批复。事实上，最高人民法院批复要求两案合并审理，但福建省福州市中级人民法院并未按合并审理的要求审理两个案件，而是将因同一事实而发生的、互相关联的两个案件，实行截然相反的处理，对本应先审理的工程质量案件长期搁置，应等待工程质量事实查明后再审理的工程款案件（2009）榕民初字第188号案却抢先做出判决，理由是博顿置业公司于2011年8月向福建省福州市中级人民法院申请对涉案工程质量进行鉴定。至2012年7月，该院才召集双方当事人摇号选定鉴定机构为福建省建筑工程质量检测中心（以下简称质量检测中心）。2014年3月14日，福建省福州市中级人民法院召集双方当事人谈话时，明确博顿置业公司申请的“独立基础下碎石垫层的宽度、厚度”进行雷达探测鉴定，不在选定的质量检测中心业务能力范围内，无法进行鉴定。对此，博顿置业公司表示放弃雷达探测方法，申请开挖方法，但福建省福州市中级人民法院于2014年4月8日向博顿置业公司作出告知函，明确质量检测中心亦无法接受申请开挖方法委托鉴定。对此，福建省福州市中级人民法院向博顿置业公司发函称其将向质量检测中心撤回对“独立基础下碎石垫层的宽度、厚度”进行鉴定的委托。同时限期要求博顿置业公司对其他委托是否继续鉴定作出决定，逾期不答复，福建省福州市中级人民法院也将撤回对其他事项的委托。显然，福建省福州市中级人民法院长期对该案不予审理。4、本案是基于工程质量不合格的事实而提起的诉讼，因工程所在地在徐州，由江苏省徐州市中级人民法院审理本案才便于查明案件事实。请求驳回上诉，维持原裁定。＼n本院经审查查明：2012年12月20日，福建省福州市中级人民法院作出（2009）榕民初字第188号作出民事判决，博顿置业公司不服向福建省高级人民法院提起上诉，该院于2013年9月12日作出（2013）闽民终字第687号民事判决，博顿置业公司仍不服，向最高人民法院申请再审，该院于2013年12月16日作出民事裁定，驳回博顿置业公司的再审申请。＼n本院认为：1、本案不违反“一事不再理”原则。“一事不再理”原则是指人民法院作出具有法律效力的裁判后，当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。博顿置业公司曾以施学云为被告诉至福建省福州市中级人民法院。在该案审理过程中，博顿置业公司自愿撤回起诉，福建省福州市中级人民法院裁定予以准许。现博顿置业公司重新以施学云为被告诉至原审法院，该院予以立案受理不违反“一事不再理”原则。＼n2、本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。鉴于施学云是涉案工程的实际施工人，博顿置业公司将施学云作为被告提起本案诉讼符合上述规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案合同履行地在徐州，故原审法院作为合同履行地法院对本案享有管辖权。至于施学云上诉主张博顿置业公司提起本案诉讼系恶意诉讼问题，因属实体审查内容，且不影响本案管辖权的确定，原审法院对此不予理涉并无不当。＼n3、2010年11月11日，最高人民法院批复明确福建省福州市中级人民法院、江苏省徐州市中级人民法院各自受理的案件是基于同一法律产生的纠纷，应由福建省福州市中级人民法院合并审理。江苏省徐州市中级人民法院移送管辖的博顿置业公司诉福建土木建设公司工程质量违约之诉案件，因与合并审理的施学云诉福建土木建设公司、博顿置业公司工程款给付之诉案件诉讼主体不同，博顿置业公司撤回该案起诉的同时以施学云为被告向福建省福州市中级人民法院提起工程质量违约之诉。但事实上，福建省福州市中级人民法院受理的施学云诉博顿置业公司工程款给付之诉已于2013年9月12日终审判决，而与该案有直接联系的博顿置业公司诉施学云工程质量纠纷案件的一审程序至2014年4月尚未进行工程质量鉴定，博顿置业公司于2014年6月向福建省福州市中级人民法院撤回该案起诉，并另行向江苏省徐州市中级人民法院起诉是自主行使诉权的行为，并无恶意规避管辖。＼n综上，施学云要求将该案移送福建省福州市中级人民法院管辖的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原裁定。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长葛晓燕＼n审判员宋仁海＼n代理审判员汤立双＼n二〇一四年九月二十八日＼n书记员朱慧珺＼n