四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终2126号
上诉人（原审原告）：徐蜀湘，女，生于1984年1月14日，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：周良美，四川川蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓玲玲，女，生于1987年4月20日，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：涂刚，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗青，女，生于1990年11月13日，汉族，住四川省平昌县。
上诉人徐蜀湘因与被上诉人邓玲玲、罗青合伙协议纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018)川1322民初498号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐蜀湘上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人返还40000元资金，并支付资金占用利息。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，2017年5月14日，美容店开业当天，上诉人提出退伙时，未得到二被上诉人的同意。实际上上诉人提出退出并要求邓玲玲还钱时，邓玲玲对上诉人的退伙行为当场表示同意，���且表明原告的投资款40000元等其经营赚钱后慢慢还给上诉人，可通过原告提交的与两被上诉人的聊天记录及被上诉人罗青亲笔签署的证人证言内容均可以印证；而被上诉人罗青，虽当场并未明确表示同意，却不发表意见，不反对，并认可了徐蜀湘已经退出合伙的事实，可通过上诉人提交的与罗清之间的聊天记录明显可以证实。其次，一审法院认为美容店开业后，徐蜀湘为实际负责人，完全违背了客观事实，徐蜀湘自2017年5月14日退出后，再没有参与任何关于美容店的经营管理、决策等。一审法院在判决书中前后陈述不一致，自相矛盾。第三，一审法院既然已经认定“上诉人已经于2017年5月14日后，美容店实际由两被上诉人经营管理，上诉人未再参与该店的实际经营活动，应视为上诉人自2017年5月14日与二被上诉人终止了合伙关系……”，却又判决上诉人承担两被上诉人经营不善的后果，于理不符，无法无据。第四，上诉人与被上诉人之间根本没有达成合伙协议，美容店的具体经营管理才是合伙的核心问题，核心问题还未能达成一致，不能认定已经达成有效的合伙关系，且即使法院认定已经达成事实合伙行为，也应当认可上诉人在开业当天就已经退出的事实，进而判决被上诉人退还上诉人原始资金。本案并无合伙协议，且就合伙的核心问题都未能达成一致，两被上诉人应当同意上诉人退出，并且当时也没有理由不同意其退出，事实上两人也都已经同意，只是由于后期经营管理不善已经出现亏损的情况才想到让上诉人共同承担亏损。
二、一审判决适用法律错误。一审法院错误地认为上诉人请求被上诉人支付资金占用利息只能基于借款关系，实际上该项诉讼请求是因为被上诉人在上诉人退货后拖延不予返还资金，非法占用，是基于被上诉人非法占用应返还给上诉人的资金而需承担的损害赔偿，该损害赔偿应当适用《侵权责任法》。
邓玲玲辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。2017年5月14日开业当天，当事人提出退伙是经过罗青退伙，但是邓玲玲是不认可的。在经营过程中，仍在一起共同经营。在微信聊天中，仍有1.2万元的转账费用，该费用由罗青保管，应予以返还，而其他的投资费用不应由邓玲玲承担。
罗青未作答辩。
徐蜀湘向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告40000元资金并支付资金占用利息直至被告返还全部资金为准（资金占用利息计算暂至2018年2月5日为1966元）；2.本案诉讼费用由被告��担。
一审法院认定事实：徐蜀湘、邓玲玲、罗青系朋友关系，三人在成都市武侯区丽景华庭二期游泳池旁共同出资合伙经营一家美容店，开业前三人各出资四万元，用于装修、开业、购买器材等，三人对开业前筹备开业及开支情况共同进行了对账梳理。美容店在试营业后订于2017年5月14日正式开业，开业当天三人因经营管理及分红等事宜未达成一致意见，徐蜀湘提出退伙，但未得到邓玲玲、罗青的一致同意。开业后，邓玲玲、罗青实际经营管理美容店，徐蜀湘为实际负责人，罗青记账，徐蜀湘未再参与美容店的实际经营管理。美容店正式经营中，邓玲玲、罗青对经营情况及转租问题向徐蜀湘有电话短信微信等通报。美容店经营至2017年11月15日，邓玲玲、罗青所记账务为整体经营亏损，尚欠邓玲玲、罗青三个月的工资未付。2017年11月16日，该美容店被邓玲玲、罗青整体转租给他人莫玲玲，转租费为3.6万元。由于徐蜀湘要求邓玲玲归还4万元出资未果，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，个人合伙经营活动应由合伙人共同决定。共担风险、共负盈亏是个人合伙关系的显著特征。徐蜀湘、邓玲玲、罗青共同出资、共同协商筹备合伙事宜，开业前三人对装修、购买材料器材等开业前准备工作及账务开支情况共同进行了对账梳理，并订于2017年5月14正式开业，徐蜀湘、邓玲玲、罗青三人具有了个人合伙的实际意向和行动，已实体上完成了三人合伙的全部准备工作。在开业当天，因三人就合伙的经营管理及盈余分配等事宜未达成一致意见，最终未签订合伙协议，徐蜀湘于是要求退伙，虽未得到邓玲玲、罗青的同意，但原则上应予以许可。特别是在正式开业徐蜀湘要求退伙后，该店一直由邓玲玲、罗青实际经营管理，徐蜀湘未再参与该店的实际经营活动，应视为徐蜀湘自2017年5月14日与邓玲玲、罗青终止了合伙。徐蜀湘终止合伙后，邓玲玲、罗青一直经营至2017年11月15日，从邓玲玲、罗青向法庭提供的美容店前期准备及正式营业到转租前的账务记载清单等证据看，开业至2017年11月15日，该店确无盈余，且欠邓玲玲、罗青三个月工资。在难以维持经营的情况下，邓玲玲、罗青在2017年11月16日以3.6万的价值将该店转租她人，合符常理。合伙终止时，由于三人没有达成书面协议，徐蜀湘诉请邓玲玲、罗青返还出资本金4万元过高，考虑给其它合伙人造成的损失以及徐蜀湘退伙原因、理由以及双方当事人过错等情况，一审法院认为，应考虑合伙多数人意见酌情进行处理。邓玲玲、罗青庭审表示，欠的三个月工资不算，邓玲玲、罗青愿意将美容店��转租费3.6万元，根据三人出资情况三人平均分配，邓玲玲、罗青的上述主张合情合理合法，一审法院予以支持。徐蜀湘还诉请支付资金占用利息，由于本案属于合伙纠纷法律关系，不属于借款法律关系，徐蜀湘该项诉请于法无据，故一审法院不予支持。判决：一、邓玲玲、罗青在一审判决生效后十日内退还徐蜀湘合伙资金1.2万元；二、驳回徐蜀湘其它诉讼请求。一审案件受理费400元，由邓玲玲、罗青共同负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：徐蜀湘是否已退出合伙经营。
因徐蜀湘、邓玲玲、罗青未签订合伙协议及退伙协议，无直接证据证明案件情况，只能从美容店的经营管理情况、当事人间的微信聊天记录来分析判断。一审中，徐蜀湘提供了与罗青的微信聊天记录及书面证言。1、微信聊天记录摘要：……徐蜀湘:“之前谈协议，我就发现有问题，当时我就把该说的说了”罗青：“后来你退出了，我也想退出，她不干，我也是没办法”徐蜀湘:“说直白一点你也别生气，当谈好我退出的那一刻，后面的事也不关我的事了，她答应要退我四万，只说尽快还，到现在四个月过去，我一分钱没收到”罗青：“是呀”“管他的哟”“下个月交房租，我也没有钱，我现在生活都成问题”徐蜀湘:“你应该找她”罗青：“我也不可能往里面投钱了”“大不了，我一分钱也拿不回来”“你可以找她还钱”徐蜀湘:“我晚点问她”……2、罗青的书面证言摘要：……美容店于2017年5月14日正式开业当天，三方因合伙协议内容未达成一致，徐蜀湘当场提出退伙，邓玲玲说如果有人接手，就把原始资金4万元直接转给徐蜀湘，如果没有人接手，等店里有钱会陆续把钱给徐蜀湘。此后徐蜀湘未参与此店的任何经营与管理。从以上微信聊天记录和书面证言可以看出罗青确认徐蜀湘已退伙，可以找邓玲玲还钱。而且徐蜀湘未参与美容店的经营管理，���邓玲玲、罗青在经营管理美容店，邓玲玲、罗青未提供徐蜀湘参与经营管理美容店的证据。故应认定徐蜀湘已于2017年5月14日美容店正式开业当天退出合伙，对此后美容店的经营盈亏不承担责任，邓玲玲、罗青应退还徐蜀湘的出资款。一审适用法律不当，本院予以纠正。至于资金占用利息，因徐蜀湘退伙时未明确退款时间，无法确定占用资金的事实，徐蜀湘请求支付资金占用利息的主张无事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实、适用法律部分失当。徐蜀湘的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2018）川1322民初498号民事判决第二项；
二、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初498号民事判决第一项为：邓玲玲、罗青在本判决生效后十日内退还徐蜀湘合伙资金4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，二审案件受理费500元，均由邓玲玲、罗青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年八月二十二日
法官助理 何 超
书 记 员 李 萍