广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）惠中法刑一终字第117号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏洪超（绰号“大嘴”），男，1982年10月2日出生，汉族，初中文化，湖北省襄樊市枣阳市人，居民（自报），2010年10月11日被羁押，同年11月19日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人周涌、王成，系广东日升律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王华伟（绰号“老二”），男，1980年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市新蔡县，居民（自报），2010年10月11日被羁押，同年11月19日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人张卓，系北京金都律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人苏洪超、王华伟犯贩卖毒品罪一案，于2011年7月15日作出作出（2011）惠阳法刑一初字第105号刑事判决。原审被告人苏洪超、王华伟不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年10月初，被告人王华伟致电被告人苏洪超欲向其购买5000元左右的毒品，苏要求王先将毒资7000元汇入其指定的银行账号，2010年10月9日，王让程某1（另案处理）将毒资7000元汇入苏指定的银行账号。汇款后第2天，苏、王在惠阳区淡水街道办新洲宾馆门口交易了毒品。2010年10月11日20时30分许，公安机关在惠阳区淡水街道办帝雅斯大酒店406房将被告人王华伟、苏洪超、程某1等人抓获，并在被告人苏洪超身上缴获红色药丸状可疑毒品15粒（经检验，净重1.44克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）和诺基亚牌6120手机1部；在被告人王华伟驾驶的黑Ｅ×××××车上1个挎包内缴获红色药丸可疑毒品1027粒（经检验，净重91.86克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮及咖啡因成分，其中甲基含量低于0.1克/100克）和诺基亚牌8900E和5800手机各1部。
经法庭质证，证明上述事实的证据有：
1、证人程某1证言，证实其于2010年10月9日11时许帮王华伟到惠阳区淡水街道办百老汇斜对面建设银行通过“大嘴”（苏洪超）提供的账号汇了人民币7000元给“大嘴”，2010年10月10日傍晚时分，王华伟与其一起驾驶1部黑色现代吉普车到惠阳区淡水街道办新洲酒店门口，其见到“大嘴”将一装有不知何物的黑色塑料袋交给王华伟，王接手后将该袋子丢到车后座位上后驾车离开，2010年10月11日20时30分，其与苏洪超、王华伟等人在惠阳区淡水街道办帝雅斯酒店406房吸毒被公安人员抓获。
证人张某1证言，证实其于2010年7月份认识苏洪超，后其经常与苏一起玩，且时常和苏一起吸食由苏提供的毒品，并称苏是从事贩卖毒品为生的，其与苏在一起时会听到苏与他人交易毒品的内容，如“要多少，到哪等”，2010年10月11日20时30分，其与苏洪超等人在惠阳区淡水街道办帝雅斯酒店406房吸毒被公安人员抓获，公安人员在苏洪超身查获几粒“麻古”，在一吉普车查获2大包“麻古”。
证人吴某证言，证实其于2010年10月11日17时接到朋友苏洪超电话叫其到帝雅斯酒店406房玩，其去到后见到苏等3人在，台上放有很多吸毒工具和一些包装毒品的塑料包，不久公安人员来查房，在房间查获了吸毒工具、毒品和电子秤等，并在苏洪超身上查获“麻古”10多粒，在一现代车黑Ｅ×××××查获“麻古”2包、“冰毒”和“K粉”各1小包、电子秤1台及钢珠枪1把。
证人杨某证言，证实车牌为黑Ｅ×××××北京现代吉普车是其朋友奚某1交由其暂为保管，其于2010年10月9日把车借给“老二”（王华伟）载新娘，后听朋友说“老二”因贩毒被抓，且在该车上缴获有毒品。
证人奚某1证言，证实其于2010年国庆期间驾驶黑Ｅ×××××到广东度假，因该车油泵坏了，其将该车交由老乡杨某保管，同年10月25日杨某告诉其该车被公安机关扣押了。
2、被告人苏洪超供述，述称2010年10月11日20时许，其与王华伟、程某军等人在惠阳区淡水街道办帝雅斯酒店406房因吸食毒品被公安人员抓获，当场在其身上裤兜内缴获“麻古”15粒，在王华伟车内缴获“麻古”几百粒。
被告人王华伟供述，述称其于2010年10月初开始贩卖毒品，同年10月的一天，其应朋友“小帅”要求买5000元毒品回老家贩卖，其即想到“大嘴”（苏洪超），便打电话让苏帮忙找。2010年10月9日下午，“大嘴”打电话称他找到了毒品，让其先汇钱给他，因其不会操作汇款，便给了7000元程某2军，让程帮忙汇。2010年10月10日傍晚，“大嘴”打电话让其到新洲宾馆拿毒品，其与程某2军驾1辆黑Ｅ×××××北京现代车到该宾馆，约30分钟后，其见“大嘴”提着1个黑色的塑料袋走过来，并称毒品在里面且够数，其拿到毒品后装进挂包里便离开。2010年10月11日20时许，其与苏洪超、程某军等人在惠阳区淡水街道办帝雅斯酒店406房被公安人员抓获，当场在其乘坐的黑Ｅ×××××车内缴获“麻古”2包（共1000粒）、少量冰毒和“K粉”、电子称1把和充气钢珠枪1支。
3、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实侦查机关抓获被告人苏洪超后在其身上缴获中国建设银行卡1张、可疑毒品“麻古”15粒、诺基亚牌6120手机1部；
抓获被告人王华伟后在其身上缴获诺基亚牌8900E和5800各1部，经辩认指认是其使用的手机；在其驾驶的黑Ｅ×××××现代吉普车内缴获可疑毒品“冰毒”1小包、可疑毒品“K粉”1小包、可疑毒品“麻古”1027粒，经辨认指认是“大嘴”贩卖给其的毒品；缴获银色电子称1把、黑色汽手枪1把，经辩认指认是其的。
4、毒品证明、刑事化验检验报告，证实侦查机关在被告人苏洪超身上缴获的可疑毒品15粒，净重为1.44克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分；在被告人王华伟驾驶的黑Ｅ×××××车上一挎包内缴获的可疑毒品1027粒，净重为91.86克，含甲基苯丙胺、氯胺酮及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺的含量低于0.1克/100克。
5、查询存款、汇款通知书，证实被告人苏洪超的卡号为62×××56在2010年10月9日自助设备存款录像资料及流水交易情况。
6、移动电话通话清单，证实被告人苏洪超所用号码134××××0064与王华伟所用号码138××××3522、证人程某1所用号码137××××0900之间的通话情况。
7、现场勘查笔录及照片，证实抓获2被告人的地点位于惠州市惠阳区淡水街道办事处开城大道帝雅斯大酒店8406号房，与2被告人供述、证人证言所反映的情况相一致。
原判决认为，被告人苏洪超以牟利为目的，贩卖数量大的毒品甲基苯丙胺91.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王华伟购买数量大的毒品甲基苯丙胺91.86克用于贩卖，其行为也构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，判决如下：1、被告人苏洪超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；2、被告人王华伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；3、缴获作案工具诺基亚牌6120、8900E、5800手机3部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人苏洪超提出，7000元是他跟程某1借的，不是毒资；程某1证言和王华伟供述相互矛盾；毒品中甲基苯丙胺的含量极低，不应将91.86克毒品认定为甲基苯丙胺。其辩护人提出，涉案毒品是新型毒品，直接被认定为甲基苯丙胺依据不足；涉案毒品不属于其他毒品数量大，充其量只是少量毒品，一审适用法律错误；鉴定结论不符合要求，因此请求二审法院撤销原判，发回重审。
上诉人王华伟提出，他持有的是麻古，麻古的成分是咖啡因，一审不应该以甲基苯丙胺的罪名对其判决；其没有贩卖毒品，只是自己吸毒，因此请求对其公正判决。其辩护人提出，鉴定报告对甲基苯丙胺含量的表述模糊，申请对缴获的毒品进行重新鉴定；认定王华伟犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。
经审理查明，原判决认定上诉人苏洪超、王华伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为,上诉人苏洪超、王华伟无视国法，苏洪超贩卖数量大的毒品，王华伟以贩卖为目的而非法收买数量大的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对苏洪超、王华伟及其辩护人提出的意见，经查，鉴定结论合法有效，证实缴获的毒品含有甲基苯丙胺；有证人程某1的证言、现场缴获的毒品、鉴定结论、银行账号存取款记录、通话清单以及王华伟的供述等证据，证据之间相互印证，证实了苏洪超向王华伟贩卖数量大的毒品，以及王华伟以贩卖为目的而非法买入毒品的事实。依据刑法规定，认定毒品的数量以查证属实的毒品的数量计算，不以纯度折算；苏洪超、王华伟贩卖的毒品中毒性成分甲基苯丙胺的危害性最大，因此应以甲基苯丙胺的标准适用法律；毒品的含量低只是作为量刑时酌情从轻处罚的情节；二人贩卖甲基苯丙胺91.86克，原判对其分别判处十五年有期徒刑并无不当，因此对苏洪超、王华伟及其辩护人提出的意见均不予采纳。原判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
审 判 员 邱志勇
代理审判员 钟惠松
二〇一一年九月二十七日
书 记 员 吴映梨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。