江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终2204号
上诉人(原审被告)：江西永亚实业有限公司，住所地：南昌市红谷滩新区红角洲地中海阳光独立商业116号房。
法定代表人：罗小永，职务：经理。
委托诉讼代理人：郭凤霞，系江西赣兴律师事务所律师，执业证号：13601201011924503。
委托诉讼代理人：邓娟娟，系江西赣兴律师事务所实习律师，实习律师证书证号：36011707210192。
被上诉人(原审原告)：涂传红，男，1994年7月18日生，汉族，住南昌市新建区。
被上诉人(原审被告)：刘贤强，男，1985年3月26日生，汉族，住江西省九江市永修县。
上诉人江西永亚实业有限公司（以下简称永亚公司）因与被上诉人涂传红、刘贤强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初4420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人永亚公司上诉请求：1、请求撤销南昌市东湖区人民法院作出的（2017）赣0102民初4420号民事判决；2、请求依法发回重审或改判驳回被上诉人涂传红对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，基础法律关系认定错误。上诉人与被上诉人刘贤强于2016年3月3日签订的《内部承包协议》，形式上虽然是“承包”，但其本质上是建立了承揽合同法律关系，一审法院将此认定为工程承包法律关系是错误的。二、一审法院适用法律明显错误。本案中，上诉人作为定作人，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，而非适用第十一条第二款的规定。
被上诉人涂传红辩称，我认为我在给公司打工，当时说公司说发工资给我，我才留下来做事，也是公司项目经理单独给我说的，他找的我，说好300元一天。虽然之前是跟着刘贤强做事，上诉人与刘贤强有矛盾，后来刘贤强就没给上诉人做事了，后来刘贤强走后，公司跟我谈把我留下来做事，后来公司还给我发了两三个月工资，一审时我提供了公司给我发工资的银行流水。
被上诉人刘贤强辩称，肯定是上诉人赔偿，涂传红2月之后就没跟我做事了，上诉人跟他谈好了工资，2月之后我跟公司就没什么来往了，就是涂传红跟公司有来往。
原审原告涂传红向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失为142294.06元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月3日，被告永亚公司、刘贤强签订内部承包协议一份，约定：永亚公司将赣州市中心城区纪检监察办案场所建设项目变频多联式中央空调安装工程委托刘贤强进行施工。2017年2月5日，被告刘贤强雇请原告到该工地从事空调安装工作。同年4月19日，原告在作业时使用电锯时不慎伤及左手。事故发生后，原告即被送往南昌大学附属赣州医院住院治疗，同年4月27日出院，住院8天，发生门诊费234.85元，住院费12664.29元。入院诊断：左手电锯伤，左手第2掌骨折伴骨缺损，左手示指掌指关节开放性脱位，左手指伸肌腱断裂，左示指指神经断裂，左前臂部分皮肤缺损。出院医嘱载明：1、动态观察伤口变化，继续门诊隔日换药。如伤口红肿渗液请及时回院复诊；2、加强营养，注意休息，出院后1周、2周、3周、4周、5周、6周、8周返院复查，专科医生指导下行患肢功能锻炼，预防关节僵硬。3、何时去除内固定及外固定物（支具）需由专科医师视复查后决定……5、术后1月、2月、3月、4月、5月、6月、9月、12月门诊复诊，专科医生指导下行患肢功能锻炼……8、门诊复诊，不适随诊。后原告遵医嘱复查，于2017年5月3日花费14.5元，5月11日花费80元，7月17日花费95.5元，5月31日花费94元。2017年7月25日，原告在新建区中医医院入院治疗，同年8月3日出院，住院9天，花费住院费3708.47元。出院医嘱载明：1、坚持手术切口换药，术后两周拆线。2、坚持门诊口服药物活血化瘀等对症支持治疗。3、注意休息，加强营养；遵医嘱逐步加强功能锻炼。4、建议患肢一个月内严禁患部剧烈活动。5、不适随诊。被告永亚公司为原告垫付医疗费5234.85元。
2017年8月28日，经原告涂传红委托，江西民信和成司法鉴定中心作出赣民信和成司法鉴定中心（2017）临鉴字第08014号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人涂传红的损伤评定为十级伤残。为此原告支付鉴定费1000元。被告永亚公司申请重新鉴定，2017年12月27日，经本院委托，江西铭志司法鉴定中心作出赣铭（2017）法临鉴字第220号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人涂传红左手部的损伤致残程度为十级伤残。
一审法院另查明：原告涂传红系居民家庭户口，2014年3月15日生育一子涂X睿，2015年4月8日生育一女涂X仪。原告另提交南昌市方雅物业服务中心与南昌市新建区长堎镇朗晴园社区居民委员会、南昌市新建区长堎镇大都会社区委员会于2018年2月2日出具的证明一份，载明：我辖区居民涂传红及其妻子胡X玲，儿子涂X睿，女儿涂X仪，自2015年6月至现在，一直居住在新建区长堎镇XX花园X栋X单元70X户，情况属实，特此证明。原告并提交房屋产权证佐证。
一审法院认为，被告刘贤强雇请原告涂传红从事空调安装工作，双方成立劳务法律关系。被告刘贤强作为接受劳务一方未对原告尽到必要的安全保障义务，应承担责任。被告永亚公司知道接受发包的第三人没有相应资质，应当与第三人承担连带责任。原告未按规范操作，对其从事的工作可能产生的危险未能尽到必要的注意义务，亦应承担一定责任，根据本案实际情况，本院酌定被告刘贤强承担70％的责任，原告自行承担30％的责任。被告刘贤强辩称事故发生时，已经离开了工地，证据不足，本院不予采信。本院依法委托江西铭志司法鉴定中心作出赣铭（2017）法临鉴字第220号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，本院予以采信。原告主张误工费标准按300元／天的标准计算，证据不足，本院不予采纳，原告误工损失按照南昌市最低工资标准计算至定残日前一日为误工费7336元（1680元／月÷30天×131天）。原告经常居住地在城镇，其赔偿应按城镇居民标准计算。原告主张误工费、护理费、营养费、交通费、精神损失费过高，本院依法核减。通过对原、被告举证的分析、认定，本院对原告发生的下列款项予以认定：1、医疗费16891.61元（门诊费234.85＋住院费12664.29元＋门诊费14.5元＋门诊费80元＋门诊费95.5元＋门诊费94元＋住院费3708.47元）；2、住院伙食补助费1700元（100元／天×17天）；3、护理费1464.38元（86.14元／天×17天）；4、营养费340元（20元／天×17天）；5、误工费7336元；6、伤残赔偿金84774.80元（28673元／年×20年×10％＋被扶养人生活费17696元／年×15年×10％÷2人＋被扶养人生活费17696元／年×16年×10％÷2人）；7、交通费170元；8、精神抚慰金3000元，以上款项合计115676.79元，由原告自行承担34703.04元（115676.79元×30％），被告刘贤强承担80973.75元（115676.79元×70％）；扣除被告永亚公司已垫付的医疗费5234.85元，原告仍可获赔偿款75738.90元，该款由被告刘贤强赔付，永亚公司承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、限被告刘贤强于本判决生效后十日内一次性赔付原告涂传红75738.90元。二、被告江西永亚实业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告涂传红的其他诉讼请求。如果刘贤强、江西永亚实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告涂传红预交的案件受理费3246元，鉴定费1000元，合计4246元，由原告承担1246元，由被告刘贤强、江西永亚实业有限公司承担3000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、永亚公司与刘贤强之间的《内部承包协议》是承揽合同关系还是工程分包？2、上诉人是否应承担连带责任？
对于争议焦点1，永亚公司与刘贤强之间签订的《内部承包协议》中约定刘贤强作为乙方负责涉案项目劳务工作，永亚公司作为甲方负责提供空调设备、铜管件等材料及安装辅材、安装耗材，并且要求“乙方进场施工时需提供施工进度给甲方，做到铜管等材料现领现用”，并约定由永亚公司提供施工图纸，要求应“严格按照设计施工图纸施工”。《内部承包协议》同时约定有劳务分包费用和支付方式，永亚公司按安装的空调的台数向刘贤强付款。作为乙方的刘贤强在涉案工程中是按照作为甲方的永亚公司的指示完成的工作，并不具有独立性，不符合承揽合同关系的特征，一审法院认定永亚公司与刘贤强之间系承包关系并无不当，本院予以维持。此外，《内部承包协议》中约定乙方“负责组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作”，即涉案工程的空调安装项目并非仅可限刘贤强单独完成，反而刘贤强有组织义务，永亚公司主张的合同“是上诉人基于对被上诉人刘贤强的安装能力、安装条件等的信任才达成的，只有被上诉人刘贤强自己完成工作才符合定做人的要求”说法不成立。刘贤强有权雇请涂传红参与涉案工程的空调安装工作。涂传红与刘贤强均认可涂传红为刘贤强工作，刘贤强辩称出事前已与永亚公司没有来往无证据证明，本院不予采信。永亚公司根据《内部承包协议》约定有权向班组人员代发工资，因此其向涂传红发放工资的行为并不改变刘贤强系涂传红雇主的事实。
对于争议焦点2，刘贤强系涂传红雇主，未尽到必要的安全保障义务，对涂传红在提供劳务过程中受到的人身伤害应承担相应的赔偿责任；而永亚公司也未提供证据证明其已对刘贤强有组织工人施工的资质进行过审查，就将工程分包给其施工，也存有过错，应承担相应的赔偿责任；涂传红未按规范操作，对其从事的工作可能产生的危险未能尽到必要的注意义务，亦应承担一定责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，本院按各自过错责任大小，确定永亚公司赔偿涂传红损失总额的30%，刘贤强承担40%，涂传红自行承担30%。因各方对涂传红的各项赔偿项目均未提起上诉，本院确认涂传红的各项赔偿总额为115676.79元，其中涂传红自行承担34703.04元，刘贤强承担46270.72元，永亚公司承担34703.04元，扣除其已垫付的医疗费5234.85元，永亚公司还应支付29468.19元。永亚公司与刘贤强对对方应承担的赔偿款互负连带责任，在承担连带责任后，可直接向对方追偿赔偿的款项。
综上所述，上诉人永亚公司的上诉，没有证据和法律支持，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初4420号民事判决第三项；
二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初4420号民事判决第一、二项；
三、限刘贤强于本判决生效后十日内一次性赔付涂传红46270.72元，江西永亚实业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
四、限江西永亚实业有限公司于本判决生效后十日内一次性赔付涂传红29468.19元，刘贤强对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3246元，鉴定费1000元，二审案件受理费1693元，由江西永亚实业有限公司负担2000元，刘贤强2693元，涂传红负担1246元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 黄 琳
审判员 周朝阳
二〇一八年十月二十三日
书记员 李 萌