福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终1298号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。统一社会信用代码91230100126960816X。
法定代表人：周军，董事长。
委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码91350600717866709A。
法定代表人：吴宏，董事长。
委托诉讼代理人：陈豪杰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凡，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江建安公司）因与上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方不服福建省漳浦县人民法院作出的（2017）闽0623民初2416号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黑龙江建安公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和法律错误。1.黑龙江建安公司有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款。（1）黑龙江建安公司的承包范围包括设备材料采购，所谓材料分包商厦门市鑫荣达五交化有限公司只是为了开票走账，代黑龙江建安公司受领材料款，并不存在真实的材料采购交易。（2）本案实际施工所用的设备材料均是由黑龙江建安公司采购，腾龙芳烃公司在一审第二次开庭前对该事实是认可的。（3）由于腾龙芳烃公司未依约向第三人支付工程材料款，黑龙江建安公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”规定，直接向腾龙芳烃公司主张材料款。2.一审判决认定黑龙江建安公司尚有施工费发票958853.55元、材料款发票5671591.04元，合计6630444.59元未交付腾龙芳烃公司的事实错误。因黑龙江建安公司厦门分公司内部财务账目混乱，黑龙江建安公司无法确定已开具的发票金额，但庭后双方调解时，腾龙芳烃公司确认未开票金额9623921.35元与庭审陈述的13607830.75元不符，应由其提供发票核实实际欠付发票金额。
腾龙芳烃公司辩称，1.腾龙芳烃公司与材料商之间有合同依据，且已经实际向材料商支付款项，一审法院认定扣除材料款是正确的。2.一审法院认定未交付的发票金额是正确的。开具并提供发票是黑龙江建安公司的合同义务，在本案中开具发票的数额与开发票情况的举证责任在于黑龙江建安公司，黑龙江建安公司主张内部财务账目混乱不影响其应履行的合同义务和举证责任。综上，请二审法院驳回黑龙江建安公司上诉。
腾龙芳烃公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判（1）黑龙江建安公司支付逾期完工违约金4386943元；（2）对黑龙江建安公司存在扣款4145068.96元的事实予以认定；（3）诉讼费由黑龙江建安公司。事实与理由：1.一审法院对于黑龙江建安公司存在扣款事实未予以认定，包括厂区水沟清理及土方外运工程款315242.62元、差压变送器款23000元、电动阀费用追减2303267.34元、阀门标准改国标追减费1229205元、埋地网管阀门维修费29900元、循环冷却水主管供回管道泄漏维修费144454元、农民工堵大门扣款10万元等，7项费用共计4145068.96元，均有相应的邮件、记录表、招标单或签呈等证据予以证实，相关款项应予扣减。2.黑龙江建安公司应支付违约金。一审法院以腾龙芳烃公司超过诉讼时效为由，驳回腾龙芳烃公司一审反诉，没有事实和法律依据。
黑龙江建安公司辩称，1.腾龙芳烃公司主张的扣款事项证据不足，其一审证据均为单方制作，黑龙江建安公司不认可，无法证实应当扣除的款项。2.腾龙芳烃公司主张工期违约已超过诉讼时效，其主张设备到货晚是因黑龙江建安公司导致，没有依据。
黑龙江建安公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙芳烃公司与黑龙江建安公司进行工程款结算；2.判令腾龙芳烃公司支付工程款6699654.57元，并给付拖欠工程款利息即从2012年4月1日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算。
腾龙芳烃公司向一审法院提出反诉请求：判令黑龙江建安公司支付逾期完工的违约金4386943元。
一审法院认定事实如下：
（一）2010年4月10日，作为承包人的黑龙江建安公司与作为发包人的腾龙芳烃公司及作为材料分包商的厦门市鑫荣达五交化有限公司三方共同签订编号为A110CIM022D《DAC给水管和消防管网工程承包合同》一份，约定由黑龙江建安公司承包腾龙芳烃公司DAC给水管和消防管网工程。该合同第三条约定开工日期：暂定为中标通知书签发之日，具体开工时间以开工会约定为准；工期：4个月。合同5.1条约定合同总价款为43869430.7元。合同5.2条约定合同总价分为施工费用和材料费用两部分，其中施工费用6058823.7元，施工费用的发票由承包人开具建安发票给发包人；材料费用37810607元，材料费用的发票由材料分包商开具17%增值税发票给发包人；除质保金外，承包人和材料分包商申请任一笔款项时都必须提供等额的正式合法发票，否则付款日期顺延，但工期不顺延，质保金的发票在申请竣工验收款支付时一并提供。7.1条约定施工费用付款条件：每个月按已完成工作量的80%支付一次，付款时间为月度工程量核实之后20天内；工程竣工验收合格后一个月内支付施工费用的10%；施工费用的10%为质保金，在竣工验收合格满18个月后之一个月内，且承包人（材料分包商），无违约扣款事项后无息支付；施工费用由发包人直接支付给承包人。合同7.2条约定材料费用付款条件：预付款为材料费用的20%，合同生效且收到等额的预付款保函（格式见附件C）后20天内支付；每个月按已交付货物价值的60%支付一次，付款时间为己交付货物价值核实之后20天内；工程竣工验收合格后一个月内支付材料费用的10%；材料费用的10%为质保金，在竣工验收合格满18个月后之一个月内，且材料分包商无违约扣款事项后无息支付；材料费用由发包人直接支付给材料分包商。合同27.3条约定合同各签约方同意，因发包人原因导致的工程变更：（1）凡变更价值在合同总价的±5%以内（±5%）含的，互不结算；（2）凡变更价值超过合同总价的±5%的，仅就超过5%的部分进行结算。合同29.2条约定质量保修期：自工程竣工验收合格之日起18个月。合同30.1条约定发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人须向承包人支付“未付的应付款”之同期银行贷款利息，并顺延工期。合同30.2.1条约定承包人未能在合同约定的或经发包人书面同意延长的期限内竣工的，承包人应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日向发包人支付工程总结算价的0.3%，以此累计计算。若30天仍未能竣工或者承包人无正当理由停工超过5天的，发包人有权解除合同，另行发包或补救，承包人应承担合同总价（包括材料费和施工费）10%的违约金并赔偿发包人由此引发的一切损失发包人有权直接从应向承包人或材料分包商支付的任何款项中扣除。合同还对其他权利义务作了约定。
（二）2010年4月10日，作为发包人的腾龙芳烃公司与作为承包人的黑龙江建安公司签订《DAC给水管和消防管网工程施工承包合同》一份，该合同5.1条约定合同总价6058823.7元。合同5.2条约定由承包人开具建安发票给发包人。合同第七条约定付款条件：每个月按已完成工作量的80%支付一次，付款时间为月度工程量核实之后20天内。工程竣工验收合格后一个月内支付施工费用的10%。施工费用的10%为质保金，在竣工验收合格满18个月后之一个月内，且承包人无违约扣款事项后无息支付。合同27.3条约定合同各签约方同意，因发包人原因导致的工程变更：（1）凡变更价值在合同总价的±5%以内（±5%）含的，互不结算；（2）凡变更价值超过合同总价的±5%的，仅就超过5%的部分进行结算。合同29.2条约定质量保修期：自工程竣工验收合格之日起18个月。30.1条约定发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人须向承包人支付“未付的应付款”之同期银行贷款利息，并顺延工期。合同30.2.1条约定承包人未能在合同约定的或经发包人书面同意延长的期限内竣工的，承包人应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日向发包人支付工程总结算价的0.3%，以此累计计算。若30天仍未能竣工或者承包人无正当理由停工超过5天的，发包人有权解除合同，另行发包或补救，承包人应承担合同总价（包括材料费和施工费）10%的违约金并赔偿发包人由此引发的一切损失发包人有权直接从应向承包人或材料分包商支付的任何款项中扣除。合同还对其他权利义务作了约定。
（三）由于涉案工程的配套阀门设计采用API标准，而管道设计采用国标，阀门及管道设计标准采用统一标准有利于施工进度及质量，腾龙芳烃公司因此同意黑龙江建安公司提出的阀门标准由API标准变更为国标。
（四）涉案工程计划开工日期为2010年4月30日，计划竣工日期为2010年8月30日。黑龙江建安公司于2010年12月30日就涉案工程全部质量控制点检查向腾龙芳烃公司申请报验，腾龙芳烃公司员工周建华有在报验申请表上签名表示同意；于2012年10月26日就涉案工程的水泵安装检验向腾龙芳烃公司申请报验，腾龙芳烃公司员工周建华有在报验申请表上签名；于2012年11月5日就机器单车试车向腾龙芳烃公司申请报验，腾龙芳烃公司员工周建华有在报验申请表上签名表示同意。涉案工程于2013年3月8日消防验收合格。2013年3月15日，涉案工程的设备及管道安装、检查井、阀门井、污水井、电缆井通过质量检验初评。腾龙芳烃公司于2013年5月29日才在中间交接证书上盖章确认同意中交、于2014年12月24日才在交工证书上盖章确认工程已投入运行。2014年8月13日，黑龙江建安公司通过传真发送“关于我司PX项目工程验收款事宜”给腾龙芳烃公司，要求腾龙芳烃公司尽快支付验收款。
（五）涉案工程双方已进行了结算。涉案工程约定合同总价43869430.7元，最终工程核准造价也为43869430.7元，其中设备材料费为37810607元、施工费用为6058823.7元。腾龙芳烃公司已支付黑龙江建安公司工程进度款4953907.12元、支付给开具材料款发票的厦门鑫荣达五交化工有限公司材料款32139015.96元，并支付涉案工程水电费135063.03元（黑龙江建安公司同意该水电费抵本案工程款），借支给黑龙江建安公司款项250万元。涉案工程施工费用发票尚有958853.55元未交付、材料款发票尚有5671591.04元未交付。涉案工程至今未组织验收，该工程隶属PX项目，PX项目于2013年5月22日开始试生产。
一审法院认为，本案双方当事人所订立的合同合法有效，应受法律保护。当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。本案双方当事人争议的焦点为：一、关于腾龙芳烃公司是否应支付黑龙江建安公司拖欠的工程款6699654.57元，及是否应给付拖欠工程款利息即从2012年4月1日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算的问题；二、关于黑龙江建安公司是否应支付逾期完工的违约金4386943元的问题。关于争议焦点一，涉案工程总价为43869430.7元，其中材料费用为37810607元、施工费用为6058823.7元。关于材料费用，三方共同签订的承包合同约定材料费用的发票由材料分包商开具17%增值税发票给发包人；材料费用由发包人直接支付给材料分包商；黑龙江建安公司认可腾龙芳烃公司已付的材料款37810607元是支付给开票的厦门市鑫荣达五交化有限公司。因此腾龙芳烃公司辩解黑龙江建安公司的诉求应扣除材料款，有事实和合同为据，应予采纳。黑龙江建安公司主张腾龙芳烃公司将材料款直接支付材料分包商是为了能够直接从材料分包商处取得增值税专用发票走账，不存在真实的采购关系，分包商只是代为收款，但未提供相应证据予以证明上述所述事实的存在，故不予支持。关于阀门标准由API标准改为国标是否应追减费用，阀门标准由API标准改为国标是在腾龙芳烃公司的同意下进行的，主要是因为：涉案工程的配套阀门设计采用API标准，而管道设计采用国标，阀门及管道设计标准采用统一标准有利于施工进度及质量。所以阀门标准变更的原因不可归责于黑龙江建安公司。合同第27.3条约定：“因发包人原因导致的工程变更：凡变更价值在合同总价的±5%以内（±5%）含的，互不结算”，腾龙芳烃公司主张的因阀门标准变更应追减费用1229205元，该金额在合同总价的5%以内，属于互不结算的情形。因此，腾龙芳烃公司辩解黑龙江建安公司的诉求应扣除因阀门标准变更追减的费用1229205元，理由不成立，不予采纳。关于其他应扣款项目，因腾龙芳烃公司未提供充分确切的证据予以证明损失的存在、具体的损失数额及该损失应由黑龙江建安公司承担，故不予采纳。据查明的事实，黑龙江建安公司已完成了涉案工程的施工，涉案工程于2013年3月8日消防验收合格，该工程虽未竣工验收，但腾龙芳烃公司已于2013年5月22日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，2013年5月22日可视为本案建设工程竣工验收日期。黑龙江建安公司主张于2011年年初就将涉案工程交付给腾龙芳烃公司使用，依据所提供的报验申请表无法直接证明涉案工程的具体交付时间，故对于该主张不予支持。涉案工程自竣工至今已过18个月的质量保修期，腾龙芳烃公司也未能提供证据证明黑龙江建安公司在保修期内存在违约事项，故腾龙芳烃公司应支付黑龙江建安公司尚欠的工程款：合同实际总价43869430.7元-材料款37810607元-已付的施工费用4953907.12元-水电费135063.03元-借支的2500000元=-1530146.45元。腾龙芳烃公司应支付给黑龙江建安公司的施工费用已全部支付，故黑龙江建安公司请求腾龙芳烃公司支付工程款及利息，依据不足，不予支持。关于争议焦点二、黑龙江建安公司是否应支付逾期完工的违约金4386943元的问题。涉案工程于2010年4月30日开工，黑龙江建安公司于2010年12月30日就涉案工程全部质量控制点检查向腾龙芳烃公司申请报验，涉案工程于2013年5月22日开始试生产，确实存在逾期竣工情形。但腾龙芳烃公司直至2017年8月份才提起反诉要求黑龙江建安公司承担逾期竣工违约金，且未能提供证据证明存在诉讼时效中断的情形，故腾龙芳烃公司诉请黑龙江建安公司支付逾期竣工违约金已过三年的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回黑龙江建安公司的诉讼请求；二、驳回腾龙芳烃公司反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费39932元，由黑龙江建安公司负担；反诉案件受理费20947.77元，由腾龙芳烃公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，对一审判决查明认定的事实，除黑龙江建安公司对一审判决认定的未开票金额及三方协议委托付款的表述方式有异议外，对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.黑龙江建安公司是否有权向腾龙芳烃公司主张本案的设备材料款？2.一审判决认定黑龙江建安公司尚有施工费发票958853.55元、材料款发票5671591.04元未提供给腾龙芳烃公司，是否有事实和法律依据？3.腾龙芳烃公司上诉主张工程款中应扣除部分款项4145068.96元，是否有事实和法律依据？4.一审法院认定腾龙芳烃公司主张建安公司承担逾期违约责任已过诉讼时效，是否有事实和法律依据？
本院分别分析认定如下：
1.关于黑龙江建安公司是否有权向腾龙芳烃公司主张本案设备材料款的问题。经查，首先，腾龙芳烃公司与黑龙江建安公司、厦门市鑫荣达五交化有限公司签订的《材料购销合同》约定，厦门市鑫荣达五交化有限公司直接对腾龙芳烃公司开具发票，且腾龙芳烃公司与黑龙江建安公司双方同意由腾龙芳烃公司直接与厦门市鑫荣达五交化有限公司结算材料款。其次，《材料购销合同》已实际履行，腾龙芳烃公司向厦门市鑫荣达五交化有限公司支付部分材料款项。第三，因材料款的支付涉及案外人厦门市鑫荣达五交化有限公司的权利义务，其未参与本案诉讼，本院在二审期间无法直接作出认定，相关材料款项可另案处理。至于黑龙江建安公司主张的《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，并不适用于本案三方签订《材料购销合同》的约定情形，故黑龙江建安公司主张其有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。
2.关于一审判决认定黑龙江建安公司尚有施工费发票958853.55元、材料款发票5671591.04元未提供给腾龙芳烃公司的问题。经查，腾龙芳烃公司在庭审多次明确其未收到的发票总金额为6630444.59元，其中施工费发票958853.55元、材料款发票5671591.04元，而黑龙江建安公司均陈述不清楚。其次，根据讼争合同约定，黑龙江建安公司负有提供发票的合同义务，黑龙江建安公司应当对其已依约交付多少发票承担举证责任，其以公司财务混乱为由未能提供证据，应当承担不利的后果。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”腾龙芳烃公司在调解时陈述的发票金额对其不利，不作为后续诉讼的根据。第四，经法院多次释明，黑龙江建安公司在二审期间仍未能举证证明具体开具交付的发票金额，应当承担不利的后果。因此，黑龙江建安公司主张一审判决认定未交付发票金额有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
3.关于腾龙芳烃公司上诉主张工程款中应扣除部分款项4145068.96元的问题。经查，腾龙芳烃公司主张的4145068.96元包含包括厂区水沟清理及土方外运工程款、差压变送器款、电动阀费用等7项费用，但其提供的相应邮件、记录表、招标单、签呈等证据大部分属于单方制作且未经黑龙江建安公司认可；一审法院在原审判决书中已就争议的证据作出翔实的评析认定，经查，并无不当。腾龙芳烃公司在二审期间均未提出新的证据并证明相应的事实，故其主张相关款项应予扣减的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
4.关于一审法院认定腾龙芳烃公司主张黑龙江建安公司承担逾期违约责任已过诉讼时效的问题。经查，涉案工程于2013年5月22日开始试生产，腾龙芳烃公司直至2017年8月份才提起反诉要求黑龙江建安公司承担逾期竣工违约金。其次，腾龙芳烃公司在一审、二审期间均未能提供证据证明存在诉讼时效中断的情形，故一审法院认定腾龙芳烃公司支付逾期竣工违约金已过诉讼时效，并无不当。
综上所述，黑龙江建安公司与腾龙芳烃公司的上诉请求及理由与查明事实不符，均应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100840元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担39932元，上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担60908元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 立
审 判 员 林银木
审 判 员 苏雅冰
二〇一八年六月二十七日
法官助理 吴晓剑
书 记 员 曾剑坤
附引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。