浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）浙金商终字第72号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃嘉森工贸有限公司。＼n法定代表人：何淑萍。＼n委托代理人：陈炷昌。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江康博煤炭有限公司。＼n法定代表人：童群仙。＼n委托代理人：朱明光。＼n上诉人甘肃嘉森工贸有限公司为与被上诉人浙江康博煤炭有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2013）金浦商初字第1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。＼n原审法院认定：2011年9月20日，浙江康博煤炭有限公司与甘肃嘉森工贸有限公司签订了一份《煤炭运输代购代理合同》，合同约定：每月由甘肃嘉森工贸有限公司供给浙江康博煤炭有限公司沫煤6000吨，价格为968.5元／吨，以铁路运输方式由甘肃嘉森工贸有限公司向浙江康博煤炭有限公司发运；甘肃嘉森工贸有限公司在确认浙江康博煤炭有限公司付款后次日起二十日内完成装车发运；付款方式为浙江康博煤炭有限公司向甘肃嘉森工贸有限公司支付390万元预付款，甘肃嘉森工贸有限公司立即办理煤炭的采购及铁路运输业务，剩余款按进度分批打入甘肃嘉森工贸有限公司指定账户；甘肃嘉森工贸有限公司如因自身原因不能按时保质保量供货蒲圻站，按合同总金额3%支付违约金，超过一个月不按时发货则浙江康博煤炭有限公司有权解除合同，并由甘肃嘉森工贸有限公司承担全部违约责任，按每天支付合同总金额3‰滞纳金至全款退还为止，甘肃嘉森工贸有限公司铁路车皮计划批出后，由于浙江康博煤炭有限公司原因不能发货的，甘肃嘉森工贸有限公司所受损失由浙江康博煤炭有限公司全额承担。9月21日，浙江康博煤炭有限公司按合同约定将390万元预付款支付甘肃嘉森工贸有限公司。但之后，甘肃嘉森工贸有限公司一直未向浙江康博煤炭有限公司发货。2012年4月10日甘肃嘉森工贸有限公司退还了浙江康博煤炭有限公司预付款200万元，余款190万元甘肃嘉森工贸有限公司一直未退还浙江康博煤炭有限公司。＼n浙江康博煤炭有限公司于2013年9月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方于2011年9月20日签订的《煤炭运输代购代理合同》；二、甘肃嘉森工贸有限公司立即退还其预付款190万元；三、甘肃嘉森工贸有限公司按日利率3‰支付其390万元预付款自2011年9月20日至全部预付款退还为止的违约金。＼n甘肃嘉森工贸有限公司在原审中答辩并反诉称：第一、双方的确签订过《煤炭运输代购代理合同》，但我方之所以未按合同约定向浙江康博煤炭有限公司发运煤炭，是因为浙江康博煤炭有限公司的经办人吴勇军通知我方暂缓发货，之后我方也一直未接到浙江康博煤炭有限公司的发货通知，因此造成合同未履行的过错在浙江康博煤炭有限公司，浙江康博煤炭有限公司要求我方承担违约责任的诉讼请求不应予以支持。而且即使我方存在违约，浙江康博煤炭有限公司主张的违约金也过高，应依法予以调整。第二，自2012年4月10日我方退还浙江康博煤炭有限公司预付款200万元起，双方之间的合同已解除，故现在不存在解除合同的问题。第三，我方为了履行其与浙江康博煤炭有限公司签订的《煤炭运输代购代理合同》，于2011年9月22日与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订了一份《煤炭购销合同》，由于浙江康博煤炭有限公司通知我方暂缓发货，我方也只能通知新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司暂缓发货，后因浙江康博煤炭有限公司一直未通知供货，新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司向我方发函解除了其与我方签订的《煤炭购销合同》，并依据该合同的约定扣收了我方定金70万元，我方的该70万元损失是浙江康博煤炭有限公司的违约行为造成，应由浙江康博煤炭有限公司赔偿我方，为此反诉要求浙江康博煤炭有限公司赔偿我方经济损失70万元。＼n浙江康博煤炭有限公司针对甘肃嘉森工贸有限公司的反诉答辩称：第一，对甘肃嘉森工贸有限公司与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订的购销合同的真实性有异议，而且甘肃嘉森工贸有限公司与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订购销合同之前甘肃嘉森工贸有限公司已向新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司支付款项，可见甘肃嘉森工贸有限公司与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司原来就存在业务往来，即使2011年9月22日签订的购销合同系真实的，也不能确认该合同与本案存在关联性。第二，即使我方有违约，但根据双方签订的合同，只有在甘肃嘉森工贸有限公司的车皮计划审批通过，我方才承担违约责任，但现在无证据证明甘肃嘉森工贸有限公司的车皮计划已审批通过，而且根据合同法规定我方违约，甘肃嘉森工贸有限公司也应采取相应的措施减少损失，甘肃嘉森工贸有限公司未能采取措施减少损失的，扩大的损失也应由甘肃嘉森工贸有限公司自行承担。综上，甘肃嘉森工贸有限公司的反诉不能成立，不应予以支持。＼n原审法院认为：甘肃嘉森工贸有限公司和浙江康博煤炭有限公司之间的买卖合同关系，合法成立。合同签订后，甘肃嘉森工贸有限公司未向浙江康博煤炭有限公司供货，并于2012年4月10日退还了浙江康博煤炭有限公司部分预付款，甘肃嘉森工贸有限公司的行为表明其愿意解除合同，庭审中，双方对解除合同也无异议，故对浙江康博煤炭有限公司要求解除其与甘肃嘉森工贸有限公司签订的《煤炭运输代购代理合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，甘肃嘉森工贸有限公司基于该《煤炭运输代购代理合同》取得的预付款应返还浙江康博煤炭有限公司，故对浙江康博煤炭有限公司提出的要求甘肃嘉森工贸有限公司退还预付款190万元的诉讼请求，予以支持。本案主要的争议焦点在于造成甘肃嘉森工贸有限公司未按约向浙江康博煤炭有限公司供货的过错在于浙江康博煤炭有限公司还是在于甘肃嘉森工贸有限公司。庭审中，甘肃嘉森工贸有限公司提供的浙江康博煤炭有限公司经办人吴勇军2013年10月8日出具的情况说明及2013年11月8日，浙江康博煤炭有限公司委托代理人对吴勇军的谈话笔录虽然提及浙江康博煤炭有限公司曾指示吴勇军通知被告暂缓供货，但未提及通知的时间，而且，该两份证据与浙江康博煤炭有限公司提供的吴勇军于2013年11月6日出具的情况说明陈述不一致，吴勇军的证言也不具客观性，故不能证明甘肃嘉森工贸有限公司提出的系浙江康博煤炭有限公司要求暂缓发货才导致其未按约发货的主张。甘肃嘉森工贸有限公司提供的赵某的证言与吴勇军的陈述不一致，也无其他证据印证，也不能证明甘肃嘉森工贸有限公司的主张。甘肃嘉森工贸有限公司提供的其与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订的《煤炭购销合同》的真实性及与本案的关联性无法确认，故也不能证明其提出的其为履行双方之间的合同作过准备的主张。因此，甘肃嘉森工贸有限公司既不能证明其履行过双方签订的合同，也不能证明造成合同未实际履行的过错在浙江康博煤炭有限公司，根据在合同纠纷中对合同是否履行发生争议的，有负有履行义务一方承担举证责任的规定，甘肃嘉森工贸有限公司应承担举证不能的后果。甘肃嘉森工贸有限公司未实际向浙江康博煤炭有限公司供货，应按双方签订的合同的约定承担违约责任，故对浙江康博煤炭有限公司要求甘肃嘉森工贸有限公司支付违约金的诉讼请求，予以支持，综合浙江康博煤炭有限公司的损失，合同的履行情况、当事人在履行过程中的过错等，违约金利率调整为银行同期同档贷款利率的四倍为宜。对甘肃嘉森工贸有限公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除浙江康博煤炭有限公司与甘肃嘉森工贸有限公司于2011年9月20日签订的《煤炭运输代购代理合同》；二、限甘肃嘉森工贸有限公司于判决生效后十日内返还浙江康博煤炭有限公司预付款190万元，并按银行同期同贷款基准利率的四倍支付自2011年9月21日至判决确定的履行之日止的违约金；如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回甘肃嘉森工贸有限公司的反诉请求。本案受理费46000元，减半收取23000元，保全费5000元，合计28000元，由浙江康博煤炭有限公司承担12260元，由甘肃嘉森工贸有限公司承担15740元。反诉费5400元，由甘肃嘉森工贸有限公司承担。＼n甘肃嘉森工贸有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对双方当事人早已协议解除的合同再次判决解除，缺乏事实和法律依据。由于涉案合同没有实际履行，2012年4月份浙江康博煤炭有限公司依据合同第七条的约定，提出解除合同并要求退款，我方同意解除合同并实际退款200万元，对此合同签订人吴勇军在律师调查中已充分说明，浙江康博煤炭有限公司在诉状和庭审中亦有明确表述。现诉争的只是合同解除后的退款和违约责任问题，故无需人民法院再次判决解除合同。二、原审判决对本案违约责任事实认定有误，采信证据违背证据规则。本案双方在合同履行过程中，造成涉案合同没有实际履行的责任是谁？关键在于对证人吴某证明的效力认定。原审判决对我方提交的吴勇军2013年10月8日的《情况说明》和2013年11月8日的《调查笔录》不予采信，不符合证据认证规则。第一，吴勇军在《情况说明》中明确表示“在嘉森公司供货时康博公司指示本人通知嘉森公司暂停供煤”，结合新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司出具的《解约函》和《证明》，足以确定浙江康博煤炭有限公司通知暂停供货的时间是确认的，即在合同约定的供货期限内，并非不能确认。第二，原审判决对证据认证部分的相关结论是“对吴勇军提供的二份情况说明，一份谈话笔录不予采信”，但前面的论述中实际上是以吴勇军2013年11月6日的《情况说明》否定了10月8日的《情况说明》和11月8日的《调查笔录》，变相采信了吴勇军11月6日的《情况说明》，与认证结论自相矛盾。第三，2013年11月6日的《情况说明》是在我方向法院提交10月8日的《情况说明》后，浙江康博煤炭有限公司法定代表人的丈夫专程到新疆找吴勇军调取的，目的就是要否定2013年10月8日的《情况说明》，给我方造成证据上的被动。吴勇军是浙江康博煤炭有限公司的工作人员，属利害关系人，2013年11月6日的《情况说明》在取证主体和程序上都不合法，依法应当不予采信。第四，2013年11月8日的《调查笔录》由我方委托的律师按法定程序调查形成，而吴勇军作为浙江康博煤炭有限公司签订合同和监督合同履行的代理人，其关于合同履行过程的陈述与本案有密切关系，且与我方无利害关系，其有利于我方的陈述具有作为证据使用的真实性、关联性和合法性，应予采信。第五，从时间上说，2013年11月8日的《调查笔录》形成于2013年11月6日的《情况说明》之后，吴勇军明确说明应以11月8日的陈述为准。故即使两份情况说明有矛盾，也应采信后者。第六，我方一审时书面要求原审法院调查取证，但一审法院未依职权调查。第七，赵某的证言与吴勇军的陈述并不矛盾。赵某关于听吴勇军先讲需要变站，后来又说煤价下跌，浙江康博煤炭有限公司不要货的陈述更为全面，而吴勇军只陈述了主要问题，两者并非不一致。第八，与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司的三份书证证明事实清楚，目的明确，对方也没有提出任何反驳证据或证明系伪证，而原审判决却未确认。综上，我方提交的证据及证人赵某证言的证明效力明显大于浙江康博煤炭有限公司举证材料的证据效力，法院理应采信。三、原审判决确定的违约金违背法律规定，体现了对浙江康博煤炭有限公司的偏袒。第一，浙江康博煤炭有限公司提出解除合同时没有提出违约金的主张，而合同协议解除后，合同约定已失去约束力，浙江康博煤炭有限公司依据合同约定主张违约金，缺乏依据。第二，原审判决经过调整确定的违约金远远高于实际损失（同期同类银行贷款利息）的30%。浙江康博煤炭有限公司作为企业，资金被占用所产生的损失，一般能够预见的就是同期同类银行贷款利息。而根据相关法律规定，人民法院调整违约金应按照一般性标准予以调整。本案中，假定我方违约也只能以被占用资金190万元同期同类银行贷款利息来认定实际损失，在不超过该损失30%的范围内确定违约金。四、我方的反诉请求应予支持。为保证双方签订合同的顺利履行，我方于合同签订第三天就与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订《煤炭购销合同》，并约定我方已支付的205万元作为预付款，其中70万元作为定金。我方为履行涉案合同，将此前其他款项用作保证涉案合同履行的预付款，是很正常的业务关系，且在有预付款票据、《煤炭购销合同》、《解约函》、《证明》等大量证据形成完整证据链的前提下，人民法院应当对证据进行认定。由此给我方造成的直接经济损失，应由浙江康博煤炭有限公司承担。而我方延迟退还浙江康博煤炭有限公司190万元货款，也是因为新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司扣住我方货款不予退还所致。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。＼n浙江康博煤炭有限公司答辩称：1、双方之间的买卖合同因甘肃嘉森工贸有限公司不能履行，口头谈成解除合同。但由于当时没有达成书面协议，故我方提起诉讼首先要确定合同继续履行还是依法解除。因此，不存在法院再次解除合同，甘肃嘉森工贸有限公司的理解是错误的，合同是否解除需要人民法院在审理过程中予以解决。2、一审法院对本案事实的认定以及证据的采信完全是正确的，并无违背相关证据规则。关于吴勇军证明的效力认定问题。吴勇军在签订合同中仅仅是签订合同的代理人，而无其他相应的授权，吴勇军在《情况说明》以及《调查笔录》中讲到我方要求暂停供应煤炭的说法应当有相应的依据。我方何时以何种形式通知吴勇军，甘肃嘉森工贸有限公司都未提供相应的证据。对吴勇军的说明，双方取得的证据都是相互矛盾的。对此，我方也请求一审法院对吴勇军进行调查取证，但吴勇军陈述仅仅是其一面之词。3、关于违约金的问题。双方签订的合同中明确规定了违约责任，谁违约由谁承担责任。而一审法院考虑了本案的实际情况，低于双方约定的违约责任进行判决，还是照顾了甘肃嘉森工贸有限公司。而根据相关司法解释，违约金不超过银行同期同档次贷款利率四倍是有法律依据的。4、关于反诉请求的问题。甘肃嘉森工贸有限公司与新疆众鑫力源煤炭运销有限责任公司签订的合同，从签订时间以及款项支付来看，与本案不存在关联。该合同实际发生在本案双方签订的合同之前，甘肃嘉森工贸有限公司提出的反诉请求不应得到法律的支持。请求二审法院驳回甘肃嘉森工贸有限公司的上诉请求，维持原判。＼n二审中，双方当事人均没有提供新的证据。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为甘肃嘉森工贸有限公司在履行合同过程中是否存在违约行为，及所应承担的违约责任问题。首先，关于甘肃嘉森工贸有限公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。根据双方当事人于2011年9月20日签订的《煤炭运输代购代理合同》约定，甘肃嘉森工贸有限公司在确认浙江康博煤炭有限公司付款后次日起二十日内完成装车发运，结合浙江康博煤炭有限公司于2011年9月21日支付390万元预付款的事实，甘肃嘉森工贸有限公司未按约定发送煤炭，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。甘肃嘉森工贸有限公司虽辩称其未发货原因为浙江康博煤炭有限公司人员吴勇军通知暂缓供货，但甘肃嘉森工贸有限公司委托代理人对吴勇军所作的谈话笔录，及吴勇军向双方当事人出具的情况说明中的内容前后矛盾，其证言难以采信，故原审法院对甘肃嘉森工贸有限公司的抗辩主张不予支持并无不当。其次，关于甘肃嘉森工贸有限公司所应承担的违约责任问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”之规定，甘肃嘉森工贸有限公司关于合同解除后违约金条款不再有约束力的主张不能成立。本案中，双方当事人虽在合同中约定因甘肃嘉森工贸有限公司原因不履行合同的，每天应按合同总金额3‰支付滞纳金，但原审法院以浙江康博煤炭有限公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将未返还款项违约金的计算比例酌情调整为按照中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算，并未违反法律规定，因此，对甘肃嘉森工贸有限公司提出违约金过高的抗辩意见，本院不予支持。另，因甘肃嘉森工贸有限公司未能提供证据证明造成合同未实际履行的过错在浙江康博煤炭有限公司，故本院对其提出浙江康博煤炭有限公司赔偿其经济损失70万元的诉讼请求亦不予支持。综上，甘肃嘉森工贸有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费51400元，由甘肃嘉森工贸有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长高国坚审判员张淑英审判员应倩＼n＼n＼n二〇一四年三月十一日＼n＼n代书记员张青青＼n＼n＼n