新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)兵03刑终12号
原公诉机关新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨子豪，曾用名杨金栋，男，1986年2月9日出生于新疆阜康市，汉族，高中文化，新疆生产建设兵团第三师四十二团联防队队员，捕前住新疆生产建设兵团第三师42团联防队集体宿舍，户籍所在地新疆阜康市。2018年3月3日，因涉嫌犯诈骗罪被喀什垦区公安局刑事拘留。2018年3月16日，经新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人韩刚强，新疆驼铃律师事务所律师。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院审理新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院以新兵喀垦检公诉刑诉〔2018〕15号起诉书指控被告人杨子豪犯诈骗罪一案，于2018年7月19作出（2018）兵0301刑初25号刑事判决。原审被告人杨子豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨子豪，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2018年1月至2月期间，被告人杨子豪虚构喀什垦区公安局莫尕勒派出所特勤中队购买200套作训服及作训鞋的事实，以需请客送礼、开具发票为由，骗取被害人谢某某15020元，并将赃款用于其个人生活开支。2018年2月期间，被告人虚构可以解决被害人吐某某丈夫买某某的违纪问题，以需请客送礼、打点关系为由，多次向吐某某索要现金，吐某某对杨子豪的谎言信以为真，先后在喀什市亚贝西路“古城拉面王烤肉馆”、“恒昌二期公交车站”、“小柯烟酒商店”、“合家乐购物商店”等处通过现金交付、微信转账等方式给杨子豪共40000元。杨子豪将所得赃款全部用于网络赌博、偿还外债。案发后涉案赃款已全部退还给被害人谢某某、吐某某。被害人谢某某出具谅解书，谅解了杨子豪的犯罪行为。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人杨子豪、被害人谢某某、吐某某的常住人口户籍证明，银行交易明细、到案经过、扣押及发还清单、喀什垦区公安局莫尕勒派出所证明、四十二团政法办证明、收条、谅解书等，OPPO手机一部、农村信用社银行卡一张，证人常某、买里某、周某某、周振某等证人证言，被害人吐某某、谢某某的陈述，被告人杨子豪的供述与辩解，第三师公安局网络安全保卫支队检验报告，勘验、检查、辨认等笔录，微信转账、聊天记录等电子数据，讯问、询问同步录音录像等视听资料。上述证据经庭审质证，被告人杨子豪均无异议。原审法院认证认为，上述证据来源合法，与本案具有关联性，且能反映本案的客观事实，各证据相互之间能够相互印证，可以作为本案定案依据，故对上述证据的真实性及证明力予以确认。
原审法院认为，被告人杨子豪以非法占有为目的，虚构事实，欺骗被害人谢某某、吐某某，致使其产生错误认识处分了自己财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。鉴于被告人主动坦白犯罪行为，积极退赃，且取得被害人谅解，故酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑意见，在法定刑幅度内，予以采纳。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条的规定，判决：一、被告人杨子豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、被告人杨子豪犯罪所得赃款共计55020元，责令返还被害人谢某某15020元、吐某某40000元（已返还）。
上诉人杨子豪的上诉请求：撤销原判，依法改判杨子豪较轻的刑罚，并适用缓刑。事实及理由：原审认定部分事实不清，证据不足。杨子豪欠付谢某某15020元的是欠款或借款，而不构成诈骗罪。2018年1月至2月期间，杨子豪共收到谢某某28520元。2018年2月14日，杨子豪向谢某某出具了欠45000元的欠条。上述事实证明，杨子豪认可收到谢某某28520元，偿还给谢某某所造成的损失，谢某某也认可该欠条，欠条中的45000元包含了杨子豪骗取的15020元，谢某某完全可以凭该欠条向杨子豪进行追偿。杨子豪在前期确有诈骗成分，但在向谢某某出具欠条后就变成了民事行为，表明杨子豪愿意承担还款责任并赔偿谢某某的虚假损失，杨子豪此时不再具有诈骗的主观故意，也没有了实际上的诈骗行为，不符合诈骗罪的构成要件。杨子豪具有自首情节，可予以从轻处罚。2018年3月3日早晨，在办案人员尚未到达前，喀什垦区公安局莫尕勒派出所民警对杨子豪进行询问时，杨子豪供述了自己的犯罪事实，符合自首的构成要件。杨子豪具有自首、坦白、全部退赔被害人的经济损失的多个从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。杨子豪现已离婚，父母年迈体衰，子女年幼，无人照看，可酌情从轻处罚。杨子豪平时表现较好，不具有现实社会危害性，可以对其适用缓刑。
上诉人杨子豪的辩护人同意杨子豪的上诉意见，辩护人提出，杨子豪在公安机关没有对其进行传唤时，向公安民警如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻、减轻处罚。杨子豪不具有量刑起点在三年至四年之间的情节，杨子豪的量刑起点应当是三年。杨子豪全部退赃、具有自首、坦白、自动认罪以及案发前杨子豪在其工作、生活中的表现情况，表明杨子豪有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，犯罪情节较轻，符合适用缓刑的条件，应当适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
另查明，2018年3月3日10时42分，喀什垦区公安局民警接到被害人吐某某报案后，经过初查，公安民警于当日在第三师42团联防队宿舍内将杨子豪传唤至该公安局莫尕勒派出所讯问室，当日14时30分许对杨子豪进行讯问时，杨子豪交代了其诈骗吐某某钱财的事实。2018年3月4日16时，被害人谢某某到喀什垦区公安局莫尕勒派出所报案，次日，经公安民警讯问，杨子豪交代了其诈骗被害人谢某某的事实。杨子豪在被抓获过程中，无反抗等行为。
上诉人杨子豪对公安民警去其单位宿舍传唤到案的事实无异议，杨子豪的此项供述能够与在案的报案材料、到案经过等证据相互印证，符合证据的采信标准，予以确认。上诉人杨子豪的辩护人向本院申请调取有关杨子豪具有自首情节的相关证据，本院经新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院调取了关于杨子豪到案经过的喀什垦区公安局函，主要内容为：2018年3月3日11时许，杨子豪被传唤到喀什垦区公安局莫尕勒派出所进行讯问，杨子豪在公安机关已掌握其诈骗犯罪事实的情况下，仍不如实供述自己的罪行，在被采取强制措施后，未能供述公安机关已经掌握的犯罪事实，杨子豪自称公安派出所民警实施诈骗的行为已经给公安机关造成了不良影响。经向杨子豪及其辩护人出示并质证，杨子豪对该证据中有关其以警察名义实施诈骗，严重损害警察形象的内容有异议，杨子豪提出其穿着的服装是单位统一配发的，被害人均知道杨子豪不是公安民警，其从未以警察的身份实施诈骗，杨子豪对该证据中的其他内容无异议。辩护人提出，该证据与事实不符，不予认可该证据的证明效力。本院对该证据认证认为，该证据中对于杨子豪被传唤的时间与在案的杨子豪的供述、到案经过、传唤证等证据内容不一致，且无相关证据予以证实，对该证据不予确认。
本院认为，上诉人杨子豪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于杨子豪上诉及其辩护人提出，杨子豪与被害人谢某某之间系债权债务关系，该部分行为不构成诈骗犯罪的意见。经查，杨子豪对其以虚构公安派出所特勤中队购买200套作训服及作训鞋需请客送礼、开具发票为由，骗取经营服装店的谢某某共计15020元，并将赃款用于其个人生活开支的事实无异议。杨子豪在诈骗犯罪既遂后，给谢某某造成了重大损失，经谢某某索要被骗财物，杨子豪向谢某某出具欠条的行为只是以表面形式掩盖其非法目的，故杨子豪及其辩护人的此项辩解及辩护理由不能成立。关于杨子豪上诉及其辩护人提出，杨子豪具有自首情节，对其可从轻、减轻处罚的意见。参照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自首是指自动投案，如实供述自己的罪行的行为。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。经查，杨子豪到案经过、受理案件登记表、立案决定书、被害人谢某某、吐某某的陈述与杨子豪的供述等证据能够相互印证证明，被害人谢某某、吐某某被杨子豪骗取财物经索要未果后，分别向公安机关报案，公安机关经过初查，将杨子豪传唤至公安派出所进行讯问，杨子豪先后交代了诈骗吐某某、谢某某的犯罪事实。杨子豪的上述行为不属于自动投案的行为，不具有自首情节，故杨子豪及其辩护人的此项辩解及辩护理由不能成立。关于杨子豪及其辩护人提出，杨子豪平时表现较好，不具有现实社会危害性，可以对其适用缓刑的意见。本案中，杨子豪诈骗他人财物，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，且杨子豪具有网络赌博习性，不符合犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的缓刑适用条件，对杨子豪不适用缓刑，故杨子豪及其辩护人的此项辩解及辩护理由不能成立。鉴于案发后，杨子豪如实供述具有坦白情节，杨子豪的亲属主动退还全部赃款，取得被害人谢某某的谅解等从轻处罚的情节，原审判决已经根据杨子豪在本案中具有上述情节作出了适当判处，量刑并无不当。杨子豪的上诉理由不能成立，对杨子豪的上诉意见及辩护人的意见均不予采纳。原判程序合法，定罪准确，量刑适当，但适用法律有遗漏，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 新 巍
审判员 艾斯凯尔*库尔班
审判员 褚 彩 霞
二〇一八年九月四日
书记员 孙 高 勤