杭州市上城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2012）杭上民初字第704号＼n原告：蔡天山。＼n委托代理人：王策来。＼n委托代理人：周潮涌。＼n被告：浙江吴山律师事务所。＼n负责人：郑关军。＼n委托代理人：范晓。＼n原告蔡天山诉被告浙江吴山律师事务所法律服务合同纠纷一案，本院于2012年5月21日立案受理后，依法由代理审判员徐婷独任审判，于2012年6月18日公开开庭进行了审理。原告蔡天山及其委托代理人王策来、周潮涌，被告浙江吴山律师事务所的负责人郑关军、委托代理人范晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告蔡天山起诉称：原告因与晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、龙游华天置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，于2011年7月19日与被告签订《委托代理合同》，约定由被告指定郑关军、范晓律师担任特别授权的二审诉讼代理人。在二审期间，原告一再向法庭申请要求准予原告与对方当事人核对账目，法庭予以采纳，并指令原告对晟元公司提交的涉案账目进行质证。原告发现在晟元公司递交质证的275笔账目中，有34笔账目存在无中生有的问题。原告以表格形式将质证异议制作成《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》交付被告呈送法庭。承办法官经审核，让被告将34笔异议账目根据异议理由进行分类，制作成文字说明予以书面表述，被告继而撰写了情况说明提交法庭。法庭征询晟元公司意见，晟元公司没有对情况说明中第一至第八项内容提出任何异议，终审判决中引用并全部采纳了情况说明中的意见。被告在撰写情况说明时第一段虽然写上了有34笔存在异议的内容，但却在后面的行文中只写了30笔存在异议，少算了4笔，涉及金额374354元。由于被告对该4笔没有提出异议，在法理上等于认可了晟元公司提供的这4笔账目是正确的，导致法庭没有采纳对这4笔共374354元及利息的主张，仅支持了原告上述30笔账目，计金额8756532.69元，而未将应予以支持的上述4笔账目计374354元及利息116237元进行判决，致使原告直接损失490591元。产生这一问题的根本原因是由于被告的过错导致。从终审判决书中大段引用情况说明的内容看，情况说明是一份极为重要的法律文书。由于被告严重不负责任，在如此重要的法律文件中犯了极为低级的错误，才导致了原告损失490591元事实的发生。原告认为：被告在代理原告上述案件二审诉讼期间的过错行为，与原告主张的上述四笔账目共计损失490591元之间存在法律上的因果关系。根据律师法第五十四条规定，律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。原告为维护自身的合法权益，委托杭州市紫阳法律服务所于2012年4月10日向被告送达书函。被告收执后，并未提出书面异议。原告认为，被告应该承担原告损失490591元的赔偿义务。同时，鉴于被告在其代理过程中，没有切实履行自己在代理合同中维护原告利益的约定，损害了原告的利益，属严重违约行为，根据权利义务对等原则，委托代理合同中第十三条有关给予胜诉增加金额部分2%律师费用的约定也应当予以撤销。为维护自身的权益，原告向法院起诉，请求判令：1、被告赔偿因其过错给原告造成的直接损失374354元及利息损失116237元，共计490591元；2、撤销原、被告于2011年7月19日签订的《委托代理合同》第十三条；3、本案诉讼费用由被告承担。＼n被告浙江吴山律师事务所答辩称：原告诉称被告遗漏4笔异议账目完全与事实不符。按理既然是对账，依据证据规则，证明已履行付款义务的应当是付款方，但因本案情况比较特殊，由于原告在该案一审中多次自认除收到工程款外，还收到了保证金800万元，所以二审法院在原告对晟元公司提供的付款明细提出异议后，进而要求原告说明所提异议的理由并提供相应的证据加以证明。当初原告提供《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，表中已对有异议部分说明了异议理由，能够提供证据加以证明的也一并提供了证据，情况说明只是该表格及证据的文字整理而已。原告所谓的遗漏的4笔异议款项在《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》中都已列明，并陈述了异议理由，只是原告就该4笔无法提供证据证明，故被告在情况说明中不再提醒法官注意。就这一点，被告在与原告商谈案件过程中已经告知原告，原告对此是明知的。而且，被告在该案中代为书写的情况说明，是经原告本人签字确认后由原告本人提交给法庭的。至于最后二审法院能否采纳异议，并不是由情况说明中有无提及来决定的，而是根据异议的内容及相应的证据来评判。被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。＼n原告蔡天山为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：＼n1、委托代理合同，证明双方存在委托代理关系；＼n2、原告在晟元公司账目上指出的共34笔异议账目的具体清单，证明原告对晟元集团提出异议的账目有34笔；＼n3、原告整理的《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，证明原告要求被告就33笔异议款项整理成情况说明的依据；＼n4、被告撰写的《对晟元集团提供御龙湾支付工程款及保证金有异议部分的情况说明》，证明被告撰写的材料上明知应当写上34笔，具体行文却少算了4笔，计374354元，情况说明的第九项系原告要求被告另行主张的部分；＼n5、浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第36号民事判决书，证明法院采纳《情况说明》的情况及计算利息的依据；＼n6、2012年4月10日函及快递回执，证明被告存在过错，应承担相应的民事责任。＼n被告浙江吴山律师事务所为证明其辩称的事实，向法庭提交以下证据：＼n1、龙游御龙湾蔡天山项目收入、成本、税金情况，证明原告在2007年10月12日确认已收到晟元集团公司工程款26149228.01元和8000000元工程保证金；＼n2、民事诉状，证明原告在与晟元集团案件一审诉状中分别于2007年11月14日、2008年2月26日两次承认晟元集团公司已退还原告800万元工程保证金；＼n3、衢州市中级人民法院民事判决书（部分），证明衢州市中级人民法院一审认定，晟元集团公司已将8000000元保证金退还给原告，并已支付工程款26149228.01元；＼n4、证据交换笔录，证明一审法院也曾想通过对账的方式，查清8000000元保证金是否已包含在工程款26149228.01元之内，但最终没有采纳原告要求晟元公司提供付款凭证，由双方对账来决定付款金额的请求；＼n5、民事诉讼证据清单（所附证据略），证明被告代理人提供三组证据以证明一审法院认定晟元集团公司除已支付工程款26149228.01元外，又退还原告8000000元工程保证金不当，现有证据能推翻原告的自认，请求二审法院能组织双方进行对账；＼n6、《对晟元公司提供的御龙湾收支情况核对表》（原告没向二审法院提交），证明原告向被告提供核对表，对其中24笔提出异议，金额4358209.19元，但该表未注明异议理由，也未提交给法院，之后提交的载有具体异议理由的统计表是被告代理人根据原告陈述整理归纳并经原告确认而成；＼n7、《御龙湾支付工程款及保证金情况表》（晟元公司提供），证明在保证金与工程款已混淆无法分清的情况下，被告代理人多次要求对总账，被二审法院采纳。在二审法院的要求下，晟元公司提供一份总共275笔，金额为38576813元的付款明细，落款时间是2011年10月20日；＼n8、《御龙湾支付工程款及保证金情况表》，证明针对御龙湾支付工程款及保证金情况表，原告2011年10月28日向二审法院提供核对表，对其中30笔提出异议，金额8682286.69元，也没有说明异议的理由；＼n9、《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，证明原告根据二审法院的要求对所提异议部分说明理由，其中有异议部分33笔，金额9080886.69元，该异议表由原告本人签字确认；＼n10、《对晟元集团提供御龙湾支付工程款及保证金有异议部分的情况说明》及附表、相关证据，证明被告并非是遗漏，而系因其中4笔没证据证明，所以在情况说明中不另作文字说明，原告对此明知，该材料由原告本人签字确认；＼n11、《关于请求省高院严格执行最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第七十五条之规定，若晟元集团公司仍拒不提供相关证据，则应判其承担不利法律后果的报告》，证明该报告中明确对34笔有异议的部分详尽说明了提出异议的理由，也提供了部分证据加以说明。情况说明中并非是遗漏，而系因其中4笔没证据证明，所以在情况说明中不另作文字说明；该报告经原告签字确认，而且原告提供给二审法院的与被告代理人所写的文本有不同之处，说明原告对该文本是有修改的，原告完全清楚4笔异议不另作文字说明的原因；＼n12、（2010）杭拱商初字第516号民事判决书（部分），证明原告对（2012）杭上民初字第532号提出管辖权异议，理由是原告的住所地是东阳市，要求将该案移送东阳市人民法院审理，但在另一案许陆斌诉原告民间借贷纠纷案时，东阳市人民法院受理后，原告又以经常住所地在杭州市拱墅区，要求将该案移送拱墅区人民法院审理，从而证明原告不实事求是。＼n经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：＼n被告浙江吴山律师事务所对原告提交的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为该表中提出异议的是32笔，这说明原告对账目的异议是凭空想象的；对证据3的真实性无异议，但认为表格都是原、被告一起商量制作的；对证据4的真实性无异议，但认为4笔账目不是被告遗漏的，而是原告未对该4笔提出证据证明，所以被告没有把这4笔提出来另作文字说明；对证据5的真实性无异议，但认为法院采纳是因为被告提供了证据；对证据6的真实性无异议，对证明对象有异议，认为收到函不代表被告承认自己存在过错。＼n原告蔡天山对被告浙江吴山律师事务所提交的证据1至5的真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据6的真实性无异议，但认为该核对表并不是最后的结果；对证据7的真实性无异议；对证据8的三性无异议，对证明对象有异议，认为应该是33笔而不是30笔，且金额有误；对证据9的三性无异议；对证据10的三性无异议，认为原告不是签字确认，仅是提交而已，而且只要提出异议就可以了，是否举证是没关系的；对证据11的三性均无异议，认为恰可以证明原告提出异议的是34笔；对证据12的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。＼n针对上述证据本院认为，原告提交的证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；原告提交的证据2至证据6以及被告提交的证据6至证据11，双方对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，证明对象将综合全案予以认定；被告提交的证据1至证据5、证据11与本案无直接关联性，本院对其关联性不予认定。＼n根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：＼n2011年7月19日，原告蔡天山（作为甲方）与被告浙江吴山律师事务所（作为乙方）签订《委托代理合同》一份，约定：乙方接受甲方的委托，委派郑关军律师、范晓（实习）律师为甲方与晟元集团、龙游华天置业发展有限公司建设施工合同纠纷案的二审诉讼代理人，代理权限为特别授权；甲方在本合同签订时向乙方支付诉讼代理费10万元。合同第十三条约定：二审胜诉的，按增加金额部分2%的比例再行支付律师费用。在蔡天山与晟元集团、龙游华天置业发展有限公司建设施工合同纠纷案二审审理过程中，经二审法院要求，蔡天山需就其对晟元集团提供的275笔御龙湾支付工程款及保证金款项中有异议的款项说明理由。故蔡天山与其代理律师郑关军协商后整理制作了《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，就有异议的款项说明了异议理由，由蔡天山提交至法院。后经要求，郑关军就上述表格整理成题为《对晟元集团提供御龙湾支付工程款及保证金有异议部分的情况说明》（以下简称《情况说明》）的文字材料，并附《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，由蔡天山本人提交至法院。该情况说明载明：“经我方认真核对，仍有34笔存在异议，金额为9130886.69元。具体情况如下：……”，但在具体的分析中仅将其中的30笔款项分类说明。浙江省高级人民法院将蔡天山提出的异议及提供的相关证据向晟元公司进行了送达，并让其对蔡天山提出的上述异议提供会计支付凭证或相关证据予以反驳，但晟元公司无法提供相关证据，且对蔡天山提供的相关证据也未提出异议，故该院对30笔款项的异议理由予以采纳，并支持了蔡天山相应的诉讼请求，就其他4笔款项的异议理由未采纳。该案判决后，蔡天山未提出申诉。2012年4月10日，蔡天山委托杭州市紫阳法律服务所向浙江吴山律师事务所发出函，认为浙江吴山律师事务所指派的代理人在《情况说明》中分类叙述异议款项时，只写了30笔，少写了4笔，导致判决支持的款项金额少了374354元，要求其承担相应的民事责任。双方就此无法达成一致意见，遂纠纷成讼。＼n本院认为，原、被告双方系委托代理关系。本案的争议焦点是：被告作为受托人，在代理过程中是否存在过错导致原告遭受损失。原告主张被告的过错在于其指派的代理律师在起草的《情况说明》中未将34笔异议款项全部进行分类说明，遗漏了其中4笔，导致法院未采纳该4笔的异议理由。对此，本院认为，首先，《情况说明》虽由被告指派的代理律师起草，但最终的文本材料由原告本人签字后提交法院，故原告对该《情况说明》中的具体内容应当知晓；其次，关于原告主张的被遗漏的4笔款项，作为该案中蔡天山一方，实际已以书面形式向法院说明了异议理由。庭审中，原、被告均确认已向法院提交了载有各笔异议款项（含原告主张的4笔被遗漏款项）理由的《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》，而《情况说明》仅是对上述统计表内容的文字整理，其首部明确陈述“仍有34笔存在异议”，其尾部特别标注“附：御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表”。因此，《情况说明》的行文中未具体提及该4笔款项，并不同等于被遗漏。原告关于被告在《情况说明》行文中未具体提出该4笔即被推定为对该4笔不提异议的主张，显然与事实不符，且缺乏依据，本院不予采信；第三，蔡天山一方已以《御龙湾支付工程款及保证金有异议情况统计表》的形式向法院明确陈述各笔款项的异议理由，其中含原告在本案中主张的被遗漏的4笔，而法院最终能否采纳每一笔款项的异议理由系其综合全案事实和证据进行实体裁判的问题，与《情况说明》中有无具体行文并无直接因果关系；第四，原告在与晟元公司建设施工合同纠纷一案中的权利已由法院生效判决确认，原告现并无证据证明其主张的4笔款项应得到法院支持而未得到支持，故本院对原告关于其存在损失的主张不予采纳。综上，被告在代理过程中并不存在过错，原告要求被告赔偿因其过错给原告造成损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告以被告指派的代理人存有严重服务瑕疵为由要求撤销《委托代理合同》第十三条，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n驳回原告蔡天山的诉讼请求。＼n案件受理费8659元，减半收取4329.5元，由原告蔡天山负担，退还原告蔡天山4329.5元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8659元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）＼n＼n＼n＼n＼n代理审判员徐婷＼n＼n＼n二〇一二年七月十三日＼n＼n书记员徐雯＼n＼n＼n