福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽03民终3540号
上诉人（原审被告）：徐某1，男，1971年10月23日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：郑潮平、刘婷婷，福建普阳律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：徐某2，男，1973年10月6日出生，汉族，居民，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：黄艳玲、林曦，福建壶兰律师事务所执业律师。
上诉人徐某1与被上诉人徐某2因继承纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭经过阅卷、询问上诉人徐某1及其委托诉讼代理人郑潮平、刘婷婷，被上诉人徐某2及其委托诉讼代理人黄艳玲、林曦，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
徐某1上诉请求：撤销原审判决第一项内容，依法改判驳回徐某2的诉讼请求，并由徐某2承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定“《协议书》的性质属于附条件赠与协议，并非分家析产协议”认定事实不清，并导致适用法律错误。二、徐某2提交的《遗嘱》不具备代书遗嘱的法定条件，属无效遗嘱，原审判决认定其合法、有效属采信证据不当，该《遗嘱》不能代替《协议书》的效力。三、《遗嘱》指定安置房A区27幢16号门面房、六楼601室（含7楼阁楼）归徐国盛，属无效处分。
徐某2辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定《遗嘱》真实、合法、有效。二、被继承人徐国林没有分家析产行为，《协议书》性质为遗嘱，且是附条件生效的遗嘱。三、本案不存在无效处分的问题。
徐某2向一审法院起诉请求：1、依法判决被继承人徐国林生前名下所有的莆田市荔城区阁楼）房产由徐某2继承；2、依法判决被继承人徐国林生前承包田地及果树的使用权由徐某2继承；3、依法判决徐某1立即归还徐某2上述财产。事实与理由：被继承人徐国林生于1947年，于2017年1月8日逝世，育有徐某2、徐某1、案外人徐荣爱、徐荣英。2016年11月8日，被继承人重新订立遗嘱，确认2016年10月10日签订的《协议书》无效，并指定：安置房A区27幢15号门面房、三楼301室归徐某2所有；安置房A区27幢14号门面房、二楼202室归徐某1所有；安置房A区27幢16号门面房、六楼601室（含7楼阁楼）归徐国盛（系被继承人徐国林弟弟，遗嘱订立前已去世），由徐某2负责，任何人不得干涉；名下田地及果树由徐某1使用，但应当给予徐某23万元补贴，其他所有财产由徐某2所有，大小女儿自愿放弃继承遗产等。2017年1月8日，徐国林因病去世。以上事实有被继承人生前订立的遗嘱等为证。然徐某1罔顾被继承人遗愿，企图霸占被继承人生前所有财产，其行为严重侵害徐某2的合法权益。
一审法院认定事实：徐国林与曾新美生前共生育四个孩子，即长子徐某1、次子徐某2、长女徐荣英（已出嫁）、次女徐荣爱（已出嫁）。曾新美于2008年去世，徐国林于2017年1月8日病故。2016年10月10日，被继承人徐国林与徐某2、徐某1签订《协议书》，将被继承人徐国林名下七境安置房A区27幢14、15、16三间门面房及202室、301室、601室进行分配。且书面约定：鉴于徐国林身患重病，需要治疗，三方协商，今后发生的医疗费平分，即各承担一半徐国林的费用，平时由徐某1加以照顾（考虑到徐某2实际工作在外因素）。后因徐某1未按《协议书》约定照顾徐国林，2016年11月8日，被继承人重新订立遗嘱，确认2016年10月10日签订的《协议书》无效，并指定：安置房A区27幢15号门面房、三楼301室归徐某2所有；安置房A区27幢14号门面房、二楼202室归徐某1所有；安置房A区27幢16号门面房、六楼601室（含7楼阁楼）归徐国盛（系被继承人徐国林弟弟，遗嘱订立前已去世），由徐某2负责，任何人不得干涉；名下田地及果树由徐某1使用，但应当给予徐某23万元补贴，其他所有财产由徐某2所有，大小女儿自愿放弃继承遗产等。按徐国林的遗愿，分配给徐国盛的房产均由徐某2负责继承。2016年11月30日，徐荣英、徐荣爱出具自愿放弃继承的说明，且在庭审时，徐荣英、徐荣爱明确表示放弃继承。现徐某2、徐某1因遗产的继承事宜发生争执，致讼。案经审理，因双方各持己见，致调解无效。
一审法院认为，（一）关于2016年11月8日的《遗嘱》是否真实有效的问题。徐某2主张，《遗嘱》合法有效。徐某1则主张《遗嘱》不具备代书遗嘱的形式要件，属于无效遗嘱。本院认为，遗嘱的形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱及公证遗嘱。其中代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。2016年11月8日的《遗嘱》，由代书人廖勇书写，见证人林子英见证，并由廖勇签名捺印、林子英捺印，徐国林签名捺印，该《遗嘱》符合代书遗嘱的形式，经代书人廖勇多次确认，该《遗嘱》是否系徐国林的真实意思表示，徐国林均表示肯定，从视频资料中可以看出，订立《遗嘱》时，徐国林精神状态尚可，故可以认定该《遗嘱》真实有效。2016年10月10日，徐国林与徐某2、徐某1三方订立的《协议书》中约定：鉴于徐国林身患重病，需要治疗，三方协商，今后发生的医疗费平分，即各承担一半徐国林的费用，平时由徐某1加以照顾（考虑到徐某2实际工作在外因素）。本院认为，该《协议书》的性质属于附条件赠与协议，并非分家析产协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”后因徐某1未按照协议约定履行照顾徐国林的义务，也未按约定平分徐国林的医疗费。同年11月8日，徐国林订立了《遗嘱》，以自己的实际行为撤销了《协议书》，撤销了对徐某1的赠与。因此该《协议书》已经被之后的《遗嘱》所替代。徐某1承认位于莆田市荔城区产（含7层阁楼）现由其占有使用，其应当将上述房产归还给徐某2使用。
（二）关于徐某2要求将徐国林的承包田地及果树交由其继承是否有法律依据的问题。徐某2主张，徐国林生前的承包地及果树应由其继承。徐某1则主张，根据《农村土地承包法》第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质的特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，不可能属于某一个家庭成员。徐某2的户口早已迁往上海，并非农业户口，更不是七境村集体经济组织内部的农户家庭，且《承包土地档案》体现承包户成员包括徐某1及其妻子张梅红。徐某2要求继承徐国林的承包田地及果树于法无据。本院认为，根据《农村土地承包法》第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”徐某2在庭审时自认其于1995年已经将户口迁往上海，在1998年12月的《承包土地档案》家庭成员中，并没有徐某2的名字，但有徐某1及其妻子张梅红的名字。农村家庭承包是以户为单位的，而不是以个人为单位的，户内有的家庭成员去世，但户内还有其他家庭成员的，不产生继承问题，应由户内的其他承包人继续经营至承包期满。徐某2要求继承徐国林生前的承包田地及果树，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条，《中华人民共和国农村土地承包经营法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被继承人徐国林生前名下所有的莆田市荔城区阁楼）房产由徐某2继承，徐某1应在本判决生效之日起30日内将A区27幢15号门面房、A区27幢16号门面房、A区27幢601室（含7层阁楼）房产归还给徐某2。二、驳回徐某2的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院予以综合分析认定如下：
本院认为，关于讼争房屋的原有产权问题，徐国林生前与黄石镇福厦铁路征迁拆迁指挥部签订了《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定因拆迁徐国林所有的房屋，需要安置给徐国林位于七境安置房A区27幢14、15、16三间门面房及202室、301室、601室；且从徐国林与徐某2、徐某1三方签订的《协议书》也可以看出，上述房产属于甲方徐国林名下。故可以认定上述安置房屋属于徐国林的个人财产。关于徐国林与徐某2、徐某1三方签订的《协议书》性质问题，该《协议书》系徐国林关于其名下财产进行分配的协议，其中安置房A区27幢14、15号门面房及二楼202室、六楼601室（含7楼阁楼）归徐某1所有，三楼301室归徐某2所有；安置房A区27幢16号门面房及301室归徐某2所有。并附条件要求徐某1和徐某2平分其因患病住院的花费，及平时生活由徐某1照顾。从上述协议的内容可以看出，该协议系徐国林对自己名下的财产进行处分的过程，并且附加了一定的条件，故该协议的性质应为附条件的赠与协议。关于徐国林于2016年11月8日订立的《遗嘱》的效力问题，根据《继承法》的相关规定，遗嘱系公民可以依照法律规定处分个人财产的行为。本案讼争的标的为房产，房屋产权的转移应以登记为准。徐国林在签订《协议书》之后并没有与徐某1、徐某2到有权机关进行变更登记，讼争房屋依然是属于徐国林名下所有，徐国林有权对自己名下的财产订立遗嘱进行处分，2016年10月10日三方签订的《协议书》为附条件赠与协议，徐国林认为徐某1并没有按照协议书的约定履行其支付医药费及照顾赡养等义务，故在2016年11月8日重新订立《遗嘱》，该《遗嘱》由代书人廖勇书写，见证人林子英见证，并由廖勇签名捺印、林子英捺印，徐国林签名捺印，该《遗嘱》符合代书遗嘱的形式，经代书人廖勇多次确认，该《遗嘱》是否系徐国林的真实意思表示，徐国林均表示肯定，从视频资料中可以看出，订立《遗嘱》时，徐国林精神状态尚可，故可以认定该《遗嘱》真实有效。该《遗嘱》系徐国林生前最后一次通过有效形式对自己的财产进行处分，故在徐国林逝世后，徐某1及徐某2应当按照《遗嘱》的内容分配徐国林的遗产。故上诉人徐某1关于《遗嘱》无效并要求按照《协议书》约定分配徐国林名下的遗产的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
综上所述，徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19830元，由徐某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑飞鹏
审判员 王 寒
审判员 柯萍萍
二〇一八年三月十六日
书记员 陈 榕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。