＼n北京市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民终字第00279号＼n上诉人（原审原告）陈绍军，男，1966年8月13日出生。＼n上诉人（原审被告）北京大龙建设集团有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街3号。＼n法定代表人丁建国，经理。＼n委托代理人罗敏，男，1968年8月22日出生，北京大龙建设集团有限公司办公室主任。＼n委托代理人韩红霞，女，1976年1月6日出生。＼n上诉人陈绍军、北京大龙建设集团有限公司（以下简称大龙建设公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第10363号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n2013年7月，陈绍军起诉至原审法院称：我通过面试入职大龙建设公司工作，双方于2013年4月18日签订了劳动合同，约定试用期一个月。我作为技术负责人，因施工现场不具备施工条件，缺少编制临时建筑方案所必须的电脑和测量仪，我与项目经理曹×发生了口角，大龙建设公司以我不能胜任工作为由于2013年5月20日将我辞退。现我起诉至人民法院，请求判令大龙建设公司支付我：1、解除劳动合同代通知金8000元；2、违法解除劳动合同赔偿金8000元3、支付上述补偿金（50%-100%）的赔偿金16000元。＼n大龙建设公司辩称：陈绍军不能胜任本职工作且欠缺团队精神和协调能力、不服从领导安排，不符合总工程师（技术负责人）岗位的录用条件，所以我公司在试用期内依法解除与陈绍军的劳动合同，不属于应当支付经济赔偿金的情形，故我公司不同意陈绍军的诉讼请求，同意按本案仲裁裁决执行。＼n原审法院认为：诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。诉讼中就陈绍军是否符合录用条件与大龙建设公司产生争议，大龙建设公司出示《关于陈绍军在承德项目部试用期工作情况》无陈绍军签名确认，且属于大龙建设公司所属部门对陈绍军工作的单方评论、陈述；《关于施工单位编报的﹤临建施工方案﹥评审意见》系案外第三方出具，相关人员未到庭接受质询，上述证据均不能证明陈绍军不符合录用条件。现大龙建设公司所举的证据证明力不足，对其辩称的在试用期内依法解除与陈绍军劳动合同的主张，法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。“第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。“大龙建设公司违法解除与陈绍军的劳动合同关系，现陈绍军要求大龙建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金，法院予以支持，大龙建设公司应按上述规定向陈绍军支付违法解除劳动合同赔偿金6153.85元。陈绍军提出的支付未提前三十天通知解除劳动合同代通知金8000元及其加付补偿金16000元主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付条件，对其上述请求，法院不予支持。据此，原审法院于2013年9月作出判决：一、自判决生效之日起七日内，北京大龙建设集团有限公司一次性支付陈绍军违法解除劳动合同赔偿金六千一百五十三元八角五分；二、驳回陈绍军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n判决后，陈绍军不服，上诉至本院称：1、大龙建设公司违法与我解除劳动合同，按照双方约定的试用期工资标准进行核算，大龙建设公司应支付我违法解除劳动合同赔偿金8000元。2、根据《劳动合同法实施条例》第20条之规定，大龙建设公司应支付我未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金8000元。3、大龙建设公司未支付上述补偿金，还应支付我未支付上述补偿金而加付的赔偿金16000元。大龙建设公司亦不服原审判决，上诉至本院称：我公司认为陈绍军在试用期内不合格，故与其合法解除劳动关系，故我公司不同意支付陈绍军违法解除劳动关系赔偿金。综上，双方请求二审法院依法改判。＼n经审理查明：陈绍军2013年4月18日入职大龙建设公司下属单位工作，并与大龙建设公司下属部门签订了期限为2013年4月18日至2015年4月18日的劳动合同，约定试用期一个月，试用期内月工资为8000元，《员工手册》为劳动合同的附件。2013年5月20日，大龙建设公司以“试用期不合格“为由解除了与陈绍军的劳动合同，陈绍军在领取20天的工资6153.85元后，在员工离职表上签字写明工资已结清。＼n原审阶段，大龙建设公司为证明陈绍军在试用期内不合格，提交了以下证据：1、北京大龙建设集团有限公司承德项目部出具的《关于陈绍军在承德项目部试用期工作情况》，内容为陈绍军在来到承德项目部担任技术总工程师期间存在临建方案编制粗略、不会编制现场围挡方案、不服从项目部安排、个人技能素质差等问题，故认为陈绍军不符合录用条件，项目部建议公司辞退陈绍军。2、承德市双滦区海建房地产开发有限公司出具的《关于施工单位编报的﹤临建施工方案﹥评审意见》，内容为陈绍军技术总工编制的临建施工方案主要施工技术和措施不可行，予以退回，建议大龙建设公司更换项目总工。陈绍军对上述证据不予认可，称导致上述问题的原因在于施工现场不具备相应的必备条件如电脑、测量仪等。＼n本院审理中，大龙建设公司的证人曹×出庭作证称：陈绍军编制项目生活区现场围挡方案没有思路，不具备电脑和必备的画图用具，不服从管理且使用电脑部熟练，故认为陈绍军不胜任工作岗位。陈绍军认为曹×作为项目经理不应当对其考核。另，大龙建设公司于2014年1月22日申请撤回上诉，表示同意原审判决。＼n另查，陈绍军曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）申请仲裁，要求大龙建设公司支付其：1、解除劳动合同代通知金8000元；2、解除劳动合同经济补偿金4000元；3、违法解除劳动合同赔偿金8000元；4、上述补偿金的赔偿金20000元。2013年7月10日，东城仲裁委经审理作出京东劳仲字（2013）第1929号裁决书，裁决：对陈绍军的所有申请请求均不予处理。陈绍军不服该仲裁裁决结果，起诉至原审法院。大龙建设公司未在法定期限内起诉。＼n上述事实，有当事人陈述、劳动合同、员工离职表、《关于陈绍军在承德项目部试用期工作情况》、《关于施工单位编报的﹤临建施工方案﹥评审意见》、曹×的证人证言、京东劳仲字（2013）第1929号裁决书等证据在案佐证。＼n本院认为：《劳动合同法》规定核算违法解除劳动关系赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因陈绍军在大龙建设公司工作不满六个月，且员工离职表显示其在领取20天的工资6153.85元后确认工资已结清，故原审法院按照陈绍军实际领取的工资数额为标准核算大龙建设公司应向其支付的违法解除劳动关系赔偿金数额，并无不当。陈绍军上诉要求大龙建设公司违法解除劳动合同赔偿金8000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。＼n陈绍军要求大龙建设公司支付其未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金8000元，不符合《劳动合同法》第四十条、《劳动合同法实施条例》第二十条的规定内容，本院不予支持。陈绍军还要求大龙建设公司支付其应加付的赔偿金共计16000元，与《劳动合同法》第八十五条的规定不符，原审法院未予支持正确。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费5元，由北京大龙建设集团有限公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京大龙建设集团有限公司和陈绍军各负担5元（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王晓云＼n代理审判员窦江涛＼n代理审判员朱涛＼n二〇一四年二月十九日＼n书记员金铭