湖北省松滋市人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂1087民再1号
原审原告：周梅，女，生于1964年1月10日，汉族，荆州市沙市区人，医生，住湖北省荆州市沙市区，
委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审被告：黄枝平，男，生于1963年10月25日，汉族，荆州市沙市区人，工程承包商，住湖北省荆州市沙市区，
原审被告：杨开成，男，生于1963年9月6日，汉族，荆州市荆州区人，工程承包商，住湖北省荆州市荆州区，
案外人（协助执行人）：湖北天伦乐农业开发有限公司，住所地松滋市洈水镇大桥街。
法定代表人：方忠清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李东升，北京盈科（湖北）律师事务所律师。
原审原告周梅与原审被告黄枝平、杨开成民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月4日根据原审原告周梅的财产保全申请作出（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年10月30日作出（2017）鄂1087民监2号民事裁定，再审本案财产保全裁定。本院依法另行组成合议庭，对本案财产保全裁定进行了书面审理，并组织了再审听证。原审原告周梅的委托诉讼代理人叶立兵、原审被告黄枝平、案外人湖北天伦乐农业开发有限公司的委托诉讼代理人李东升参加了听证。原审被告杨开成经本院通知后未参加听证。本案现已审理终结。
原审原告周梅再审听证时述称，（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定没有错误，不应撤销。主要理由是，1、原审被告黄枝平、杨开成是“洈水新天地”工程的实际施工人，与案外人湖北天伦乐农业开发有限公司存在实际施工合同关系；2、该工程是否进行结算，工程总价是确定的，财产保全裁定下达时未支付价款大概上千万，且湖北天伦乐农业开发有限公司签收裁定后未提出复议，已以自己的行为认可了该保全裁定；3、最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷的司法解释的相关规定，实际施工人可以打破合同的相对性，可以找发包方、承包方主张权利，并且发包方在欠付范围内承担相应责任。
原审被告黄枝平再审听证时述称，“洈水新天地”工程是找张德龙承接的。会计（樊希平）负责结算。具体怎么办手续我不清楚。
案外人湖北天伦乐农业开发有限公司再审听证时述称，（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定损害了我公司的合法权益，应予撤销。主要理由是，1、原审被告黄枝平、杨开成与我公司不存在合同关系或其他财产关系；2、财产保全裁定作出时我公司与中韬建设集团有限公司尚未结算，工程款数额具有不确定性；3、根据合同相对性原则，原审被告黄枝平、杨开成与中韬建设集团有限公司之间的关系，与我公司无关。
经再审查明，2012年12月18日，案外人湖北天伦乐农业开发有限公司将“洈水新天地”A区、B区工程发包给中韬建设集团有限公司承建，张德龙为该工程的项目负责人。2013年8月15日，张德龙以“合作协议书”形式将该工程转包给黄枝平、杨开成。2014年8月26日，黄枝平、杨开成向洈水镇人民政府提交申请，请求政府出面解决张德龙拖欠其工程款问题。同年9月4日，原审原告周梅与原审被告黄枝平、杨开成民间借贷纠纷一案向本院提起诉讼，同时提交财产保全申请，请求“对两被申请人（黄枝平、杨开成）在湖北天伦乐农业开发有限公司尚未结清的工程款250万元进行冻结。”本院同日作出（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定，“冻结被告黄枝平、杨开成在湖北天伦乐农业开发有限公司工程款250万元”。该保全裁定及协助执行通知书于裁定当日、10月11日分别送达给案外人湖北天伦乐农业开发有限公司、中韬建设集团有限公司。10月27日，本院作出（2014）鄂松滋民初字第01440号民事判决，判令原审被告黄枝平、杨开成返还原审原告周梅借款141万元及利息。
2014年12月30日，湖北天伦乐农业开发有限公司与中韬建设集团有限公司、张德龙签订“工程款结算协议”，三方确认“洈水新天地”A区、B区工程款总额30168548元，冲减已借支工程款及税金、质保金、管理费后，结余2360533元。三方约定“工程款及质保金直达乙方（中韬建设集团有限公司）账户，丙方（张德龙）应付账款经洈水镇人民政府监管专班审查确认后，通知乙方将相应工程款打入指定账户，由洈水镇人民政府监管专班直接监管发放。税金由甲方（湖北天伦乐农业开发有限公司）以乙方名义代缴，冲抵应付工程款，税金总额见工程结算明细表，丙方必须协调松滋市人民法院解除（2014）鄂松滋执字第01440号裁定书的冻结后方可获得上述工程款。”2015年1月，湖北天伦乐农业开发有限公司在前述工程结余款中扣除了该公司股东斯尚金为施工方提供的借款100万元，同时经当地政府协调后代张德龙支付了该工程拖欠的农民工工资及部分材料款141.89万元。
（2014）鄂松滋民初字第01440号民事判决生效后，本院依据财产保全裁定及协助执行通知书于2015年11月4日向协助执行人湖北天伦乐农业开发有限公司发出（2015）鄂松滋执字第00118-1号责令协助单位追款通知书，责令该公司追回前述擅自支付的款项241.89万元。2016年4月28日，湖北天伦乐农业开发有限公司以其与被执行人黄枝平、杨开成无合同关系，也未直接向黄、杨二人支付工程款为由提出执行异议。同年5月4日，本院作出（2016）鄂1087执异5号民事裁定，驳回了该公司的执行异议。该公司在法定期限内提出执行异议之诉，后因故撤回。2016年8月25日，本院作出（2015）鄂松滋执字第00118-1号执行裁定，由“协助执行人湖北天伦乐农业开发有限公司在擅自支付而未能追回的241.89万元范围内，向申请执行人周梅承担241.98万元的赔偿责任。”本院根据该裁定查封了湖北天伦乐农业开发有限公司的部分财产。该公司后以财产保全裁定错误为由数次信访申诉，要求撤销（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定及对其实施的执行行为。2017年10月30日，本院作出（2017）鄂1087民监2号民事裁定，“由本院另行组成合议庭对（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定进行再审”。
本院再审认为，原审原告周梅2014年9月4日在原审中提出“对两被申请人（黄枝平、杨开成）在湖北天伦乐农业开发有限公司尚未结清的工程款250万元进行冻结”的财产保全申请，属请求人民法院保全其债务人对他人享有的债权。1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条（该条在2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中调整为第一百五十九条，并将原条文中“第三人”修改为“他人”，其余内容一致。因原审原告周梅申请保全债务人债权时新解释尚未发布，故本次对保全裁定再审时仍以原民诉法解释条文为审查依据）规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”依据该条规定，可以采取保全措施的债权应当到期，所保全债权的清偿义务人应当特定明确，且对债权无异议。但在本案中，原审原告周梅申请保全债权的清偿义务人湖北天伦乐农业开发有限公司与其债务人黄枝平、杨开成无直接合同关系，其对债务人的债权申请保全时，该公司作为建设工程发包人，是否应直接向黄、杨二人支付工程款及应支付多少工程款，尚未通过诉讼或三方自行协商予以确定，且该公司2014年12月30日与中韬建设集团有限公司、张德龙进行工程款结算时亦未确定可直接向黄、杨二人支付工程款，所以原审原告周梅在原审中提出的这一财产保全申请，与前述民诉法解释的规定不符，应予驳回。原审中本院依据周梅的这一申请作出的（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定，“冻结被告黄枝平、杨开成在湖北天伦乐农业开发有限公司工程款250万元”，实质是未经诉讼裁判而突破合同相对性直接认定了黄、杨二人对案外人湖北天伦乐农业开发有限公司享有到期债权，既缺乏基础事实支撑，又剥夺了该公司在此债权债务问题上的抗辩权，有损其合法权益，故该财产保全裁定应予撤销。
由于民诉法第一百零八条只规定了当事人对保全裁定不服可以申请复议，并无案外人对保全裁定不申请复议即视为放弃权利或不得再提异议的规定，故原审原告周梅以案外人湖北天伦乐农业开发有限公司未复议、已以自己行为认可财产保全裁定的说法没有法律依据，且与该公司在保全裁定执行过程中多次提出异议的事实不符，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从以上法条的文义不难看出，该条只是规定了实际施工人可以通过诉讼方式突破合同相对性向发包人主张权利，以及诉讼后发包人应对实际施工人承担责任的范围，其间并无可不经诉讼而将发包人直接确定为实际施工人的责任主体之涵义，更没有授权实际施工人以外的其他人员可以突破合同相对性直接向发包人主张权利或直接确认发包人应当承担的责任。因此，在未经诉讼或三方自愿协商确定发包人对实际施工人应承担的责任之前，案外人湖北天伦乐农业开发有限公司只对中韬建设集团有限公司负有给付工程款义务。所以原审原告周梅以其债务人系工程实际施工人、该司法解释的规定已突破合同相对性为由提出不应撤销原审保全裁定之说，属于对该法条的理解错误，本院不予支持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）鄂松滋民初字第01440号民事裁定；
二、驳回原审原告周梅在原审中提出的“对两被申请人（黄枝平、杨开成）在湖北天伦乐农业开发有限公司尚未结清的工程款250万元进行冻结”的财产保全申请。
本裁定立即开始执行。
审判长 胡 松
审判员 张道明
审判员 郭 敏
二〇一八年一月三十一日
书记员 张 娅