江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)常民终字第2230号
上诉人（原审被告）国泰财产保险有限责任公司江苏分公司，住所地南京市建邺区奥体大街128号奥体名座D座317室。
负责人涂群，该公司总经理。
委托代理人吴鑫，上海市君成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴昊。
被上诉人（原审原告）吴洪全。
被上诉人（原审原告）黄达保。
被上诉人（原审原告）金发伢。
以上四被上诉人共同的委托代理人黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯顺龙。
委托代理人郭建新，江苏谋盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市友奥贸易有限公司，住所地无锡市滨湖区太湖街道南桥镇村章里巷6号。
法定代表人韩煜飞，该公司总经理。
委托代理人张铮，系该公司员工。
上诉人国泰财产保险有限责任公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴昊、吴洪全、黄达保、金发伢（以下简称吴昊等四人）、冯顺龙、无锡市友奥贸易有限公司（以下简称贸易公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
吴昊等四人诉称，2014年5月27日12时左右，冯顺龙驾驶苏B×××××重型普通货车，沿苏2**省道由北向南行驶至73KM+500M处，撞到前方同方向黄爱萍驾驶的普通二轮摩托车，事故造成摩托车损坏，黄爱萍死亡。该事故经溧阳市公安局交通巡逻警察大队认定，冯顺龙承担事故全部责任，黄爱萍不承担事故责任。冯顺龙、贸易公司、保险公司依法应对吴昊等四人因黄爱萍交通事故死亡而造成的损失承担全额赔偿责任，为此请求判令冯顺龙、贸易公司、保险公司赔偿因黄爱萍交通事故死亡而造成的损失763849.2元并承担本案诉讼费用。其中，首先要求保险公司在交强险限额内对损失承担赔偿责任，对超过交强险限额的损失，由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿，不足部分由贸易公司和冯顺龙承担。
冯顺龙辩称，对交通事故的事实没有异议，对赔偿清单中的精神损害抚慰金不承担，对其他的赔偿金额没有异议。在发生交通事故以后，冯顺龙已支付5万元。
贸易公司辩称，冯顺龙是我公司的驾驶员，我公司没收运费，是帮忙。对吴昊等四人的各项诉讼请求没有异议。
保险公司辩称，保险合同是否合法有效，关系到保险公司能否赔偿，投保单上的投保人盖章是合同的专用章，第一次庭审时贸易公司对该专用章进行怀疑，而且法庭给予贸易公司代理人一定的时间让其核实，因此投保单上的章是否真实有效需要进一步核实。冯顺龙驾驶车辆的行为是营运还是非营运，从冯顺龙在公安机关的供述，保险公司初步判断，冯顺龙和贸易公司的运输行为属于营运行为，而保险公司与贸易公司约定的是非营运保险合同，根据规定，营运行为不属于保险公司赔偿的范围。相关内容保险公司使用了黑体字予以提示，已经尽到了告知义务。对吴昊等四人的赔偿金额，由法院依法认定。
一审经审理查明，黄爱萍于1965年3月20日出生，吴洪全是黄爱萍的丈夫、吴昊是黄爱萍的儿子、黄达保是黄爱萍的父亲、金发伢是黄爱萍的母亲，黄达保和金发伢只生养四个子女即黄爱萍、黄东升、黄芳萍、黄雪芳。贸易公司为苏B×××××重型普通货车的登记所有人，该车在保险公司投保了交强险、商业三者险-
非营业用（限额50万元且投保了不计免赔），保险期限自2013年8月14日至2014年8月13日止。2014年5月27日12时左右，冯顺龙驾驶苏B×××××重型普通货车，沿苏2**省道由北向南行驶至73KM+500M处，撞到前方同方向黄爱萍驾驶的普通二轮摩托车，事故造成摩托车损坏，黄爱萍死亡。2014年6月4日，溧阳市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定冯顺龙承担事故全部责任，黄爱萍不承担事故责任。
一审另查明，2014年9月19日，溧阳市人民法院作出（2014）溧刑初字第210号刑事判决书，冯顺龙因犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，该判决现已生效。
一审庭审中，冯顺龙与贸易公司均称，冯顺龙为贸易公司的驾驶员，系贸易公司的职工，冯顺龙驾驶车辆的行为属于职务行为。冯顺龙在法院于2014年9月25日向其所做的调查笔录中称，2013年8月份以后到贸易公司工作的，在公司开卡车，跟贸易公司没有签订劳动合同，工资是每月4000-5000元，年终发点奖金。
针对肇事车辆在事故发生时处于营业还是非营业的状态，双方当事人产生争议。贸易公司称，杨某有货物需要运输，我公司也不收运费，是帮忙。冯顺龙在法院对其所做的调查笔录中称，案发当日是贸易公司韩煜祥叫他为铁山耐火材料公司送货的，有无收取运输费用，是铁山耐火材料公司和贸易公司之间的事情，他不知道。冯顺龙提供的证人杨某出庭作证时陈述，其是做耐火材料的，和贸易公司有生意上的往来，今年5月27日，跟贸易公司的韩煜祥联系，让韩煜祥弄辆车，送点货，有三四吨货物，从宜兴到溧阳，没有支付运费给贸易公司。保险公司认为杨某的证言不符合商业行为，在现代的市场中，不存在无偿服务，这两家公司存在业务上的往来，不收钱还可以通过商业交往，体现这次营运性的行为。另外，为证明贸易公司的从业范围，保险公司还提供了贸易公司的企业公示信息（来源：全国企业信用信息公示系统，该信息显示贸易公司的经营范围：许可经营项目为普通货运，一般经营项目包括五金交电产品的销售等），以及贸易公司办公地点的照片（照片上有“贸易友奥运发运输”字样）。吴昊等四人则认为贸易公司的经营范围比较广，不局限于货运，也包括五金、交电及电子产品等一系列的销售，该份证据不能证明保险公司所要证明的目的。贸易公司认为，其是做贸易的，与另外一个做运输的企业合租一个办公室。
关于投保单上盖有贸易公司合同专用章的真实性问题，在2014年8月18日第一次庭审时，贸易公司对该合同专用章的真实性存疑，法院要求其于庭后五日内提交书面异议材料，否则视为放弃异议，而至2014年10月16日法院第二次开庭审理时，贸易公司没有提交书面异议材料，且称该合同专用章不是其公司的。保险公司称：贸易公司在庭审时确认其公司确实没有投保单上的合同专用章，所以其确定在投保单上加盖的合同专用章是假的，不是该公司的真实意思表示。冯顺龙在法院向其做的调查笔录中称，投保单上的合同专用章，其曾在公司办公桌上看到过。
一审又查明，就营运与非营运的区别对投保人是否进行说明解释，保险公司称不仅口头告知，还有文字记录。营运与非营运是如何定义的，这是基本常识，驾驶员都懂的。对非营运险种的法律后果，投保单有两次特别约定，投保人的声明，有黑体字予以提示，说明了保险公司尽到了告知的义务，且在投保单的最后签名处盖有贸易公司的合同专用章，并提供证据营业用车保险条款和非营业用车保险条款。贸易公司和冯顺龙均称，投保的时候，保险公司没有讲过营运车辆与非营运车辆的定义。
一审经审理认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。冯顺龙驾驶的重型普通货车与黄爱萍驾驶的摩托车发生碰撞，造成黄爱萍死亡，车辆损坏，交巡警部门认定冯顺龙负事故全部责任。双方对道路交通事故认定书认定的事实和责任分担意见均未提出异议，对此法院予以确认。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，冯顺龙是在驾驶机动车从事职务活动中发生的交通事故，应由贸易公司承担赔偿责任。
本案的主要争议焦点为保险公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。根据权利与义务对等的原则，保险公司收取了贸易公司所缴纳的保险费3577.18元，且出具保险公司的保险单，保险合同已经成立，发生保险事故，应当依法承担相应的保险责任。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司提供的投保单中载明：苏B×××××重型普通货车使用性质为非营业货车，特别约定“非营业车辆从事营业活动，出险将不在我司保险责任范围之内车损不足额投保，出险时按比例赔付”，投保人声明：保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人/被保险人义务部分、赔偿处理等内容）向本人（本公司）作了明确说明，本人（本公司）已充分理解……，投保人签名/盖章处盖有“无锡市友奥贸易有限公司合同专用章”。庭审时，贸易公司称，投保单上加盖的贸易公司合同专用章不是其公司的，保险公司也称该合同专用章是假的，在审理过程中，保险公司也未提交其他证据证明其就免责条款履行了明确说明义务，因此，可以认定保险公司没有就免除保险人责任条款向贸易公司履行明确说明、提示义务。另外，保险公司提供的证据也不能证明冯顺龙发生事故时系从事营运活动。据此，保险公司提出其不承担保险责任的主张，法院不予支持。
关于损失金额，吴昊等四人主张的死亡赔偿金752615元（含被扶养人生活费：父亲35649元，母亲66206元）、丧葬费25639.5元、受害人亲属处理丧葬事宜误工费1095元，符合法律规定，法院予以支持。交通费是受害人亲属办理丧葬事宜支出的合理的交通费，法院酌情认定1000元。吴昊等四人主张的车损及评估费1500元，庭审中变更为500元，各方当事人均无异议，法院予以确认。冯顺龙是在执行职务期间发生交通事故造成黄爱萍死亡的，吴昊等四人主张精神损害抚慰金30000元在交强险内优先赔偿的请求，符合规定，法院予以支持。庭审中，吴昊等四人认可收到了冯顺龙代贸易公司支付的赔偿款17万元（其中12万元在本案诉讼过程中支付），其中3万元属于精神损害抚慰金。综上，吴昊等四人的各项损失认定如下：死亡赔偿金752615元、丧葬费25639.5元、受害人亲属处理丧葬事宜误工费1095元、交通费1000元、车损及评估费500元、精神损害抚慰金30000元。合计810849.5元。由于肇事车辆在保险公司投保交强险和商业三者险（保险限额为50万元,且投保了不计免赔险种），且冯顺龙在本次交通事故中负全部责任，故在上述损失中，应由保险公司在交强险限额内承担110500元（110000元+500元），超出部分700349.5元（810849.5元-110500元），根据保险合同由保险公司在商业三者险限额内承担50万元，其余损失200349.5元由贸易公司承担，鉴于贸易公司已经赔偿170000元，故还应赔偿30349.5元。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十八条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第四条、第十三条之规定，作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿吴昊等四人610500元；二、贸易公司于判决生效之日起十日内赔偿吴昊等四人30349.5元；三、驳回吴昊等四人的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11439元，由吴昊等四人负担45元，保险公司负担9143元，贸易公司负担2251元。
上诉人保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案保险合同因被上诉人贸易公司意思表示不真实而无效。一审中，贸易公司代理人两次明确表示其公司没有合同专用章，合同上盖的公章不存在，不知道是什么人用公司的名义与上诉人订立的保险合同，贸易公司与上诉人没有订立过保险合同。上诉人认为，本案中有人私刻公章，仿冒公司的名义与上诉人订立保险合同。违法行为自始无效。事实上，事故发生后，贸易公司至今未向上诉人提出理赔书面申请也能够证明合同的不成立。通常情况下，如果贸易公司认为合同成立，应在第一时间及时提出理赔才符合逻辑。由于没有订立过保险合同，所以不存在上诉人承担理赔责任。二、投保人明知不得将非营业车辆从事营业性运输，明知故犯造成事故。上诉人依法根据合同规定，应当不负赔偿责任。被上诉人冯顺龙交通肇事，应当负法律责任；肇事车辆是冯顺龙出资购买的，挂靠在贸易公司名下，贸易公司对此也应当承担赔偿责任。关于保险合同规定非营运车辆违规从事营业性运输，保险公司不承担理赔责任的理由，双方在订立保险合同时，投的是非营业性险种，投保单上特别提示，非营业性车辆不得从事营业性运输，违者不承担赔偿责任。司法解释对此也有相应的规定和释明。三、冯顺龙及贸易公司过错明显。冯顺龙与贸易公司是挂靠关系，不存在劳动关系。一审认定冯顺龙是公司员工，每月领取4000-5000元工资缺乏根据。因为双方没有订立劳动合同，也没有公司出示的财务凭证，工资单能够佐证，一审全凭单方的口头陈述认定事实，错误在所难免。冯顺龙出资购车挂靠公司，目的是从事营业性运输，达到其牟取经济利益的目的。冯顺龙声称贸易公司名下现有好几辆车子，到底多少，一审法官找冯顺龙调查过，但没有查清楚。上诉人曾在一审时要求法官查明，但一审没有重视该问题。贸易公司在2013年到2014年中先后有26辆车以非营业性的车辆投保在上诉人处，上诉人有理由推断贸易公司是营业性的单位，冯顺龙从事的是营业性活动。事故发生当日，冯顺龙根据公司安排出车运货，运费由公司与客户结算。冯顺龙未与客户直接结算。不应当据此得出结论是非营业性运输。公司主要经营的是运输业务，天下没有不要钱的买卖。一审采信贸易公司和冯顺龙关于帮忙运输不收钱的观点，与市场经济规律相悖。另外，双方未订立保险合同或保险合同不真实、无效，当然也不存在上诉人承担赔偿责任。综上，上诉人认为，根据民法通则第52条的规定，如果投保人事前故意欺诈、隐瞒事实真相，将非营业性车辆投保后用于营业性运输的，拒绝赔付合法有据。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，判决上诉人与贸易公司订立的保险合同无效，上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人吴昊等四人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人收取贸易公司所缴纳的保费，并向贸易公司出具了保险单，据此保险合同已经成立，发生保险事故上诉人应当依法承担相应的保险责任。上诉人在一审中提供的投保单上的合同专用章，假如非贸易公司所有，只能说明上诉人未尽到免责条款的提示和说明义务，不能据此认为保险合同无效；对保险合同中的免责条款，保险人应在订立合同时对该条款的内容向投保人作出提示和明确的说明，否则该条款无效，本案中对上诉人提供的投保单上的合同专用章，贸易公司称不是其所有，在一审中上诉人也没有提交其他证据证明其就免责条款履行了提示和明确说明义务，另上诉人所提供的证据也不能充分证明冯顺龙发生事故时系从事营运活动，相反吴昊等四人、冯顺龙、贸易公司所提供的证据，能够充分证明冯顺龙发生事故时系从事非营运活动，故上诉人称其不承担责任的意见不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯顺龙答辩称，答辩意见与吴昊等四人一致。另外补充如下：1、根据保险法司法解释二第三条的规定，贸易公司与上诉人的保险合同是有效的；2、关于营运车辆与非营运车辆的区别，按照法律规定，公司从事本公司货物运输的也需要领取营运证，该车辆的性质也为非营运车辆，车辆行驶证上登记的营运车辆与非营运车辆，并不是说登记为非营运性质的车辆不能从事货运，只要该公司的车辆不对外从事营运性运输活动。另外上诉人没有证据证明事故发生时冯顺龙驾驶的贸易公司的车辆收取运输费用，从事营利性的活动，因此上诉人的上诉意见不成立，请求二审法院维持原判。
被上诉人贸易公司答辩称，我公司服从一审判决。关于投保单上合同章的问题，我公司并无该枚印章，而且在庭审之前我们从未见过投保单，对于营运或者非营运车辆的争议，在庭审前也从无了解。
二审中，上诉人对一审查明的事实提出如下异议：1、一审没有查明是谁去投保的。保险合同的相对方是贸易公司，贸易公司认定为这辆车投保了交强险，到目前为止上诉人还不知道贸易公司有无这枚合同章，如果没有的话，那是谁为这辆车投保了交强险。2、一审将冯顺龙和贸易公司的辩解作为查明的事实是不正确的。一审没有查明二者的真实关系。3、当事人发表的意见不能作为查明的事实。4、一审法院对合同专用章是否真实没有作出判断。一审查明的“贸易公司对该合同专用章的真实性存疑，法院要求其于庭后五日内提交书面异议材料，否则视为放弃异议”，该部分内容与庭审内容不一致。
各方当事人对原判确认的其他事实部分未提出异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人向本院提交其从公司档案中调取的机动车辆投保单26份，用于证明贸易公司在2013年8月8日到2014年4月29日期间先后为其公司名下的26辆车进行投保，包括本案肇事车辆。贸易公司名下一年内有26辆车在进行营运，有充分的理由推定该公司从事的是贸易性的运输公司，该结论和贸易公司营业执照上核准的经营范围是一致的。经质证，贸易公司认为，该26辆车确实是贸易公司的，没有法律明确规定一家贸易公司应该有多少车辆。前述投保单都是上诉人提供的，不是每一张都有贸易公司的盖章。包括肇事车辆的投保单也是由上诉人提供的，上面所加盖的贸易公司合同专用章也是第一次出现在这份投保单上，所以上诉人要求贸易公司对合同专用章的真实性进行调查和了解是不符合常理的。吴昊等四人认为，该证据不属于新证据，都是上诉人自己保管和存档的，完全可以在一审中提供；证据是复印件，真实性存疑；该证据与本案没有关联性。这些投保单都是上诉人自行制作的。上诉人提供的这些证据既不能证明其就本案已经履行了提示和告知义务，也不能据此主观地推断冯顺龙发生事故时是从事了营运活动，因为贸易公司经营范围比较大，有公司自营的货运，所以上诉人据此主观推断是不成立的。
本院认为，投保单并非保险合同成立、生效的必要条件。本案中，贸易公司已就本案肇事车辆向上诉人支付了保费，上诉人也向贸易公司交付了《机动车辆保险单（副本）》，足以证明双方之间的保险合同已经成立，贸易公司为本案肇事车辆投保、上诉人为该车辆承保是双方真实意思表示，保险合同合法有效。关于车辆用途和有关保险条款的问题，本院认为，上诉人关于“非营业车辆从事营业性活动，出险将不在我司保险责任范围之内”的条款，其性质系免责条款，根据我国保险法的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，对上诉人用于证明其履行了提示和说明义务的投保单，本院认为，首先，上诉人否认投保单上“投保人声明”处的合同专用章系贸易公司所盖；其次，即便投保单上贸易公司的合同专用章是真实的，整份投保单仅“投保人声明”一栏的“投保人签章”处有盖章，整份投保单也仅这一处标注了“投保人签章:”，由于该投保单有关格式、内容也是上诉人预先拟定并采用固定形式列出，投保单上仅有的一个“投保人签章:”处又位于尾页近底端，无法排除贸易公司在没有真正明白的情况下为签订合同而盖章的可能，故上诉人以该投保单为证据证明其尽到了免责条款的明确说明义务并不充分，上诉人提供的其他证据也不足以证明其就贸易公司本次投保履行了相关义务，其以车辆系从事营业性活动为由要求免责本院不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11439元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 是飞烨
二〇一六年一月十三日
书 记 员 浦 萍