重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3318号
上诉人（原审被告）：刘凤平，男，汉族。
委托代理人：张庆华，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巫正兴，男，汉族。
委托代理人：杨泽万，重庆耀均律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪华忠，男，汉族。
委托代理人：杨泽万，重庆耀均律师事务所律师。
上诉人刘凤平因与被上诉人巫正兴、洪华忠合伙协议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015)南法民初字第01862号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘凤平上诉请求：一、撤销原审判决，驳回巫正兴、洪华忠诉讼请求；二、巫正兴、洪华忠负担诉讼费用。事实和理由：（2009）渝五中法民初字第208号调解书中500万元款项中的200万元工程保证金，系刘凤平的个人财产垫付，并不是以合伙财产支付，不应纳入合伙收益进行分配。一审法院认定该200万元系合伙收益错误。一审法院混淆个人财产和合伙财产的区别，适用法律错误。
巫正兴、洪华忠辩称，一审判决正确，应予维持。刘风平一审陈述与二审陈述相互矛盾，一审不承认合伙，二审又承认合伙。
巫正兴、洪华忠向一审法院起诉请求：一、刘凤平向巫正兴、洪华忠支付964632.12元；二、本案诉讼费由刘凤平承担。事实及理由：2006年2、3月间，巫正兴、洪华忠与刘凤平商议共同出资550万元，承包由重庆市中大建设集团有限公司（以下简称中大建设公司）承建、由重庆海港房地产开发有限公司（以下简称海港公司）开发的位于重庆市南岸区丹龙路10号的江南世家住宅小区A、B、C栋工程项目，所得利润三人平均分配。三人实际出资分别为：巫正兴出资193万元，洪华忠出资1814852元，刘凤平出资121万元。后刘凤平作为代表人与中大建设公司签订《重庆中大建设有限公司中南分公司内部责任承包合同书》，并以实际承包人身份将江南世家工程分包给重庆中安建筑劳务有限公司（以下简称中安劳务公司）施工。巫正兴、洪华忠与刘凤平在2008年至2009年间分得部分利润。因建筑工程纠纷诉，刘凤平与海港公司达成调解协议，并由重庆市第五中级人民法院制作（2009）渝五中法民初字第208号调解书：海港公司向刘凤平支付工程款、工程保证金、民工保证金、利息、违约金、诉讼费、保全费共计500万元，分三次支付：首期100万元于调解协议签订后3日内支付，余款400万元分两期于2010年1月10日、3月30日各支付200万元。刘凤平收取100万元后，与巫正兴、洪华忠均分，剩余400万元因中安劳务公司于2010年1月8日在重庆市南岸区人民法院起诉刘凤平支付劳务费一案被冻结。经过近两年的审理，重庆市南岸区人民法院于2012年12月18日作出（2010）南法民初字第2145号民事判决，判决刘凤平支付中安劳务公司53051.82元。刘凤平隐瞒判决结果，未告知巫正兴及洪华忠。刘凤平申请执行海港公司400万元调解案款的案件已由重庆市九龙坡区人民法院统一执行，在收取全部款项后，刘凤平谎称与中安劳务公司协商以150万元解决了纠纷。2014年1月24日，刘凤平与巫正兴、洪华忠最后清帐分配时，刘凤平仍将支付中安劳务公司的劳务费以150万元列支，余款支付部分开支后三人平分。刘凤平隐瞒重庆市南岸区人民法院判决支付中安劳务公司53051.82元劳务费的事实，谎报并多列1446948.18元支出的行为侵犯了巫正兴、洪华忠的利益。
一审法院认定事实：2009年11月3日，重庆市第五中级人民法院就刘凤平诉中大建设公司、海港公司、中大建设公司中南分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2009）渝五中法民初字第208号调解书，该调解书载明的刘凤平的诉讼请求为：中大建设公司、海港公司向刘凤平支付江南世家工程欠款3894035.68元及利息，返还工程保证金200万元及利息，返还民工保证金48万元，支付违约金150万元；双方当事人自愿达成的调解协议内容为：经各方确认，海港公司欠刘凤平工程款、工程保证金、民工保证金、利息、违约金、诉讼费、保全费等合计500万元；在本协议签订三日内，海港公司向刘凤平支付100万元，2010年1月10日前海港公司支付刘凤平200万元，2010年3月30日前支付完全部欠款；刘凤平自愿放弃对中大建设公司、中大建设公司中南分公司的诉讼请求。上述调解书作出后，海港公司自行支付了第一笔100万元款项，后刘凤平分别向重庆市第五中级人民法院、重庆市九龙坡区人民法院申请执行该调解书剩余债权，并于2011年9月15日受偿120万元，于2012年1月18日受偿396000元，于2014年1月23日受偿2404000元，上述申请执行到位的债权共400万元。2012年12月18日，该院就原告中安劳务公司诉被告刘凤平、第三人中大建设公司建筑工程劳务合同纠纷一案作出（2010）南法民初字第2145号民事判决，判决刘凤平向中安劳务公司支付工程劳务费53051.82元。该判决查明的事实包括：2006年1月9日，海港公司与中大建设公司中南分公司签订《建设工程施工合同》，约定海港公司将其开发的位于重庆市南岸区丹龙路10号“港城·中南华府”住宅小区（该项目于2006年9月20日变更名称为“江南世家”住宅小区）A、B、C栋工程发包给中大建设公司中南分公司，工程内容包括基础、主体、装修、水电安装工程等，工程劳务由海港公司指定中安劳务公司承包；2006年1月10日，刘凤平与中大建设公司中南分公司签订《重庆中大建设集团有限公司中南分公司内部承包合同书》，约定中大建设公司中南分公司将其承包的江南世家住宅小区A、B、C栋工程以内部承包方式承包给刘凤平，同日设立中大建设公司中南分公司第四项目部，刘凤平任该项目部负责人；2007年10月31日，中大建设公司中南分公司与刘凤平签订《工程施工内部承包合同终止协议》，约定自协议签订之日起终止双方于2006年1月10日签订的《重庆中大建设集团有限公司中南分公司内部承包合同书》约定的B、C栋工程的承包内容，A栋工程由刘凤平继续承包施工。B、C栋工程已完成基础工程，刘凤平向中大建设公司中南分公司提交竣工资料和结算书，刘凤平已搭建的临时设施、钢筋材料和其他辅料由双方协商作价处理；刘凤平退出江南世家住宅小区工程后，由中安劳务公司法定代表人刘刚及副总经理文某作为江南世家住宅小区未完工工程的负责人继续施工；2007年11月16日，刘凤平、陈某与文某、依伙约日办理钢材、临时设施等的移交手续，刘凤平于2008年1月5日出具收条，载明“收到江南世家二期项目部材料及临设费用共1405335元”。2006年3月至2007年1月期间，巫正兴分11笔交纳“投资工程款”共计193万元，共取得收据11份，均加盖中大建设公司中南分公司第四项目部印章，刘凤平在收据上签字（2006年3月13日的收据除外），2006年3月13日、3月31日、4月30日、5月30日的四份收据上有洪云良签字，其余收据上有陈某、洪某签字。刘凤平、陈某在共计24份收入资金帐单上签字（2006年2月至2008年1月的收入资金帐单上除刘凤平、陈某签字外，还有洪某的签字），该24份收入资金帐单采用按月流水记账的方式，记账期间为2006年2月至2009年6月，记载的内容包括投资人投入金（该项目下分列刘凤平、巫正兴、洪华忠三栏，其中洪华忠打印为“洪华中”，双方认可系笔误）、收甲方款项、其他收入款项、合计及备注等栏目，但未注明投入项目名称及甲方名称（巫正兴、洪某称甲方为开发商海港公司）。收入资金帐单显示：刘凤平于2006年23月份投入93万元，7月份投入7万元，2006年10月份投入1万元，2007年2月份投入20万元，累计投入121万元；巫正兴于2006年23月份投入1115381.50元，4月份投入100963.73元，5月份投入58620.71元，6月份投入117797元，7月份投入35800元，8月份投入248127元，9月份投入138668元，10月份投入45250元，11月份投入59392.06元，2007年1月投入1万元，累计投入193万元（与巫正兴举示的收据吻合）；洪华忠于2006年23月份投入1089851.60元，7月份投入50万元，9月份投入6万元（车折价），10月份投入12万元，11月份投入45000.40元，累计投入1814852元。“收甲方款项”一列除写明金额外，多有注明款项性质，如收甲方水电费、划拨工程款、向甲方借款、甲方划拨进度款、退保证金等；“其他收入款项”一列亦零星注明收食堂水电费、收废钢材保证金、收洪华忠借给本部17万元、收工程项目部移交款、保险医疗费、退保证金、买车收入等内容。上述资金帐单逐月注明收入合计及累计数额，其中2008年13月累计收入均为28499104元，2008年45月累计收入均为28599104元，2008年6月累计收入为32649604元，2009年6月累计收入为32669604元。在一份由刘凤平、陈某签字的资金总帐单上，列明2008年16月，2009年6月、10月的当月收入金额及累计收入金额、当月支出金额及累计支出金额、当月结余金额及累计结余金额。其中2008年16月、2009年6月的累计收入金额与收入资金帐单列明的累计收入金额一致，2009年10月累计收入金额为33839604元；2008年1月的累计支出金额为28451940元，2月的累计支出金额为28476582元，3月的累计支出金额为28496968元，4月的累计支出金额为28537423元，5月的累计支出金额为28560531元，6月的累计支出金额为32605229元，2009年6月的累计支出金额为32663656元，2009年10月的累计支出金额为33839604元；累计结余金额至2009年10月为0。刘凤平诉中大建设公司、海港公司建设工程施工合同纠纷一案案件受理费76213元、财产保全费5000元由刘凤平负担。该案申请财产保全产生的担保费5万元，由刘凤平承担；中安劳务公司起诉刘凤平一案，刘凤平于2013年4月15日支付了工程劳务费53051.82元及案件受理费1000元；因上述两案，刘凤平共支付律师费18万元；刘凤平曾因江南世家住宅项目分别于2006年9月29日、2006年8月9日向中安劳务公司借款5万元、10万元，该两笔借款已于2008年6月26日还清；2006年4月18日、2007年7月12日，刘凤平分别以中大建设公司中南分公司第四项目部名义与刘成元签订劳务合同两份，将江南世家住宅小区A、B、C栋部分劳务承包给刘成元，并于2007年10月15日向刘成元支付人工费303500元；刘凤平分别于2007年1月17日、10月12日向中安劳务公司支付劳务人工费50万元、9万元；2009年11月4日，刘凤平向重庆市东土实业有限责任公司支付了商品砼款110790元、向重庆市小南海水泥厂支付水泥款36240元、向吴其松支付水电安装费45000元；2012年1月19日，刘凤平向重庆明正防水工程有限公司支付工程款3万元、向重庆仁惠建材有限公司支付货款37598元、向重庆市北碚区宇祥通风管道厂支付烟道尾款5000元；刘凤平因申请本院解除对其到期债权的冻结，向案外人支付担保费用共10万元。在上述以刘凤平名义支出的款项中，2007年1月17日支付给中安劳务公司的50万元，陈某在同日制作了领款申请单，注明“付中安劳务公司劳务费50万元”，刘凤平签字同意支付，并同时制作了相应的费用报销单，列明费用摘要“付中安劳务公司劳务费”，金额50万元，洪某复核，刘凤平签字。刘凤平向中安劳务公司的借款15万元，陈某于2008年6月26日即刘凤平所称的还款日制作领款申请单，注明“付中安劳务公司刘刚处借款”，刘凤平在主管批示处签字；此外，陈某还制作多份领款申请单及费用报销单，刘凤平予以签字确认，涉及刘凤平所称的为其个人支出的多项工程项目支出。2008年2月3日、2月4日，陈某、洪某、刘凤平申请领款，相应的领款申请单注明：退巫正兴、洪华忠、刘凤平投资款本金，金额均为12万元，陈某于2008年2月4日针对上述领款申请单制作的费用报销单注明退股东投资工程款本金，金额为36万元，洪某复核，刘凤平签字。2008年6月6日，洪华忠、陈某（系代巫正兴申请）、刘凤平申请领款，相应的领款申请单注明：退洪华忠、巫正兴、刘凤平投资款，金额分别为100万元、120万元、80万元；2008年7月3日，洪华忠、陈某（系代巫正兴申请）申请领款，相应的领款申请单注明：退洪华忠、巫正兴投资工程款，金额分别为20万元、15万元；2008年7月5日，陈某针对上述两次领款申请制作费用报销单，注明6月6日退投资款300万元、7月2日退投资款35万元（7月2日似应为7月3日），刘凤平在费用报销单上签字。2009年11月4日的一份费用报销单（无人签字），载明付刘凤平投资款106044元、付巫正兴投资款163575元、付洪华忠投资款193526元，刘凤平不认可该份费用报销单的真实性，但认可其于该日偿还了巫正兴、洪华忠相应数额的借款；2014年1月24日，刘凤平向巫正兴转款66万元，向洪华忠转款36万元。庭审中，巫正兴、洪华忠称刘凤平在其诉海港公司一案中执行到的400万案款为合伙收益，且为三人在2009年11月合伙分配收益后的收入，应该平均在三人间平均分配；同时称三人于2014年1月24日分配了其中的198万元并认可50余万元的合伙支出，巫正兴、洪华忠只对150万元合伙收益的分配有争议，认为刘凤平将该53051.82元支出列为150万元，从而隐瞒合伙收益1446948.18元未予分配。
一审法院认为，合伙是以合伙人的意思表示一致为基础，在平等、自愿基础上，就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，经过充分协商，达成一致意见。原则上，合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营活动。巫正兴、洪华忠、刘凤平三人虽未签订书面合伙协议，但从双方举示的证据、庭审陈述及证人证言综合判断，三人之间关于江南世家住宅小区工程的法律关系具备合伙关系的法律要件，基本理由如下：首先，三人存在针对江南世家项目工程的共同出资行为。巫正兴举示的交纳投资款的收据与收入资金帐单上记载的其投入金额、时间相符，且收据、收入资金帐单均有刘凤平签字，收据上同时加盖中大建设公司中南分公司第四项目部印章，而该项目部系因江南世家住宅小区工程而成立，刘凤平为该项目部负责人，由此可初步认定巫正兴该投资款是投入到该项目部承建的江南世家项目工程；该院在（2010）南法民初字第2145号民事判决中已查明在刘凤平退出江南世家项目工程时，陈某参与办理项目承包的交接手续，而本案中，陈某与刘凤平在多项证据中共同签字，且出庭作证陈述相关事实，虽其为一人作证，但结合本案证据及该院、重庆市第五中级人民法院在另案中查明的事实，该院对其证言予以采信。陈某作为江南世家项目工程的财务人员，由其制作并由刘凤平签字（部分帐单还有洪某的签字）的收入资金帐单确系三方投资江南世家项目工程的收入项目记账，陈某制作的领款申请单及费用报销单关于退投资款的记载亦可佐证巫正兴、洪华忠、刘凤平的共同出资行为。其次，三人存在针对江南世家项目工程的共同经营管理行为。陈某称其为巫正兴的亲属，代表巫正兴处理江南世家住宅小区项目工地上的事宜，可从其代巫正兴申请退领投资款加以验证；而部分收入资金帐单有洪某签字，亦可佐证陈某证言中所称的洪某在协助洪华忠处理江南世家项目事宜；刘凤平亲自参与处理项目工程事宜，刘凤平、洪某、陈某均从江南世家住宅小区工程项目上领取工资，故该院认定，刘凤平、巫正兴、洪华忠三人通过亲自参与或委托他人代为参与的方式共同参与了江南世家项目工程的经营管理。第三，三人之间对江南世家项目工程共担风险。共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，亦是合伙法律关系区别于借贷等法律关系的关键要素。三人均在同一平台出资，专设人员逐月记载出资及其他收入，期间支出款项要填写领款申请单及费用报销单，足以说明相关款项是合伙组织的支出；三人的投资及合伙的其他收入用来统一支配，资金总帐单上关于累计收入（包含三人的投资）、累计支出、累计结余的记载更证明了这一点，三人根据累计结余分配收益，足以证明三人之间是风险共担的。综上，该院认为，巫正兴、洪华忠、刘凤平对江南世家住宅小区工程共同出资、共同参与经营管理、共担风险，其关系符合合伙关系的法律要件，虽三方未签订书面合伙协议，但并不影响三人存在合伙关系的事实。且巫正兴、洪华忠举示的关于投资、收益分配的相关证据亦可佐证口头合伙协议的存在。故该院认定三人关于江南世家住宅小区工程的法律关系为合伙关系。刘凤平辩解其与巫正兴、洪某之间为借贷关系，但双方既没有签订借款合同，亦无借据或借条等用以证明借贷合意及借贷关系成立的证据，且无证据证明巫正兴、洪华忠以其出资取得了类似借款利息的固定收益，加之前述三人对投资款的处理运作方式与民间借款关系的通常表现相去甚远，故对刘凤平主张的借贷关系，该院不予认可。
关于合伙收益分配问题。合伙资金总帐单上记载的2009年10月的账目显示合伙累计结余为0元，之后合伙未再记账。此后刘凤平通过法院强制执行共取得400万元案款，该款项系合伙收益，应在合伙人之间进行分配。巫正兴、洪华忠认可其中250万元的已经分配，并认可扣除履行生效判决义务的53051.82元，其仅主张对1446948.18元在合伙人间进行平均分配。刘凤平未举证证明相应合伙收益已经分配或以各方同意的方式结清了债权债务关系，应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，三人未签订书面合伙协议，巫正兴、洪华忠系占全部合伙额多的合伙人，其平均分配合伙财产的意见，不损害刘凤平的利益。该院认定需分配的合伙收益为1446948.18元，三位合伙人平均分配，每人应得482316.06元，巫正兴、洪华忠两人共应得964632.12元。综上，巫正兴、洪华忠作为共同债权人请求刘凤平支付合伙收益964632.12元，该院予以支持。遂依照依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:刘凤平于判决生效之日起10日内向巫正兴、洪华忠支付合伙收益964632.12元。案件受理费13446元，由刘凤平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘凤平提交本院（2009）渝五中法民初字第208号卷宗材料、保证金收据，证明刘凤平缴纳的200万元保证金的来源及法院调解达成协议的情况，刘凤平系个人缴纳保证金，不属于合伙财产。巫正兴、洪华忠质证意见为，（2009）渝五中法民初字第208号卷宗材料真实性无法核实，达不到对方的证明目的。保证金收据真实性认可，不能达到对方证明目的，该200万元包含在总支出300万元里面。巫正兴、洪华忠举示费用报销单、资金收入总账、收入资金账单、转账支票等证据，证明200万元系合伙财产。刘凤平质证意见为，资金账单的真实性无异议，但巫正兴、洪华忠举示的所有证据均不能达到对方的证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘凤平与巫正兴、洪华忠的合伙项目为海港公司开发的江南世家住宅小区工程项目，刘凤平于2006年2月17日向海港公司缴纳200万元保证金，系发生在其与巫正兴、洪华忠合伙期间，虽系以个人名义交付保证金，但无法证明不是使用合伙财产交付该款项，刘凤平举示的证据不足以达到其证明目的，本院不予认定。巫正兴、洪华忠举示的证据可以有效证明自己的抗辩主张，并否定对方所主张的事实，本院予以认定。本院确认，刘凤平于2006年2月17日向海港公司缴纳的200万元保证金，系刘凤平与巫正兴、洪华忠的合伙财产，并非刘凤平的个人财产。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，巫正兴、洪华忠是否应分得合伙收益964632.12元。
巫正兴、洪华忠与刘凤平三人之间形成合伙法律关系，三人之间的口头合伙协议，不违反法律规定，系有效协议，依法应予保护。刘凤平提出其缴纳的200万元保证金系个人财产的上诉主张，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实应承担证明责任，刘凤平举示的证据不足以达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果。本院依法确认，刘凤平于2006年2月17日向海港公司缴纳的200万元保证金系其与巫正兴、洪华忠的合伙财产，并非其个人财产。因此，刘凤平通过法院强制执行取得的400万元案款，应认定为合伙收益，应在合伙人巫正兴、洪华忠与刘凤平之间进行分配。巫正兴、洪华忠系占全部合伙份额多的合伙人，其主张应平均分配并获得964632.12元合伙收益，不损害刘凤平的合法权益，依法应予支持。综上，刘凤平的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13446元，由上诉人刘凤平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王雪飞
二〇一六年九月二十日
书 记 员 刘 瑶