山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第193号
上诉人（原审原告）张荣华，女，1952年1月31日出生，汉族。
委托代理人李松威、陈晶，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司。
代表人霍明，总经理。
委托代理人王佳伟，该公司员工。
委托代理人蒲杰，山东时中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋钦海，男，1957年9月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）宋光耀，男，1984年4月19日出生，汉族。
上诉人张荣华因机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月26日14时0分，被告宋钦海持证驾驶鲁K×××××号小型轿车沿上海路由西向东行驶至经区海滨路与上海路交叉口西侧时，与在人行横道上由北向南横过道路的原告相撞，致原告受伤，车辆损坏。此次事故经威海市公安局交通警察支队第三大队认定，被告宋钦海承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。事故发生后，原告被送往威海海大医院就诊，花费诊疗费788元，该费用由被告宋钦海支付。当日，原告转院至威海卫人民医院住院治疗，经诊断，原告之伤情为左膝关节多发半月板损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝软组织挫伤、头部软组织挫伤、背部表皮囊肿，原告住院治疗125天，花费医疗费32911．13元，该费用由被告宋钦海支付。出院后，医院出具诊断证明书，要建议原告休养135天。2013年5月21日，原告向原审法院起诉，请求判令三被告赔偿原告医疗费33699．13元、误工费117074．58元、护理费18022．56元、交通费750元、住院伙食补助费3750元、精神损害抚慰金5000元，以上共计178296．27元。
另查明，原告住院期间由其女儿毕力元护理，原告与毕力元均在新华人寿保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称新华保险）工作。原告自2006年7月1日起担任新华保险的保险业务代理人，其2009年5月至2012年4月的月平均收入在7959．96元至30270．60元之间不等，年平均收入为187259．88元，原告主张其属于无固定收入的人员，应当按前三年的平均收入计算误工费，无需扣减其误工期间的实际收入。2012年5月26日至2013年2月11日期间，原告的收入共计102195．78元。毕力元系新华保险的保费部续收专员，其2012年2月至4月的月平均收入为4505．64元。原审法院释明原告应当提交毕力元的减少收入证明，原告表示无法提交。
鲁K×××××号小型轿车的登记车主为被告宋光耀，被告宋钦海与被告宋光耀系父子关系。该车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称平安保险公司）投保了交强险、第三者商业责任保险（投保金额为20万元）、不计免赔险，事故发生在保险期间。其中交强险下保险公司的保险责任为被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者．财产损失，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，具体为：医疗费用损失，包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费，赔偿限额10000元；死亡伤残损失，包括丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金，赔偿限额为110000元；财产损失，赔偿限额为2000元；同时约定保险公司对因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用免责。第三者商业责任保险条款下保险公司的保险责任为被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的超过交强险各分项限额以上的赔偿责任，由保险公司在保险限额内进行赔偿。
原审诉讼中，原、被告协议交通费按300元计算。同时，原告撤回要求三被告赔偿医疗费33699．13元的诉讼请求。
原审法院认定上述事实，有当事人陈述、交通事故认定书、门诊病历、住院病历、医疗费单据、工资表等证据在案为凭。
原审法院认为，本案争议的焦点为：第一，原告的合理损失；第二，原告的合理损失如何负担。关于原告的合理损失，原告住院125天，其主张的住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差补助30元／天计算为3750元（30元×125天）；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗费机构出具的证明确定，结合本案，原告住院治疗125天，出院后，医院建议原告休养135天，故原告的误工时间应计算为260天；关于误工费的计算方法，原审法院认为，误工费是对受害人因交通事故导致无法工作而减少的收入的补偿，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中，原告自2006年7月起担任新华保险的业务代理人，其不属于新华保险的正式员工，每月收入是根据业务量的多少来确定，应认定为无固定收入的人员，其因交通事故减少的收入应当是其可预计收入（即其事故发生前三年的平均收入）与实际收入之间的差额，即31194．82元（187259．88元÷365天×260天）－102195．78元］。原告主张按其事故发生前三年的平均收入计算误工费，不扣减原告已实际收入的部分，与误工费的基本原则相悖，故不予支持；关于护理费的计算方法，原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，原告的护理人为其女儿毕力元，毕力元系新华保险的工作人员，其护理费应该按照因护理原告而实际减少的收入计算。现原告仅举证证明毕力元2012年2月至4月的收入情况，未提交其因护理原告减少收入的证据，经释明后，原告仍不提交，应推定为毕力元未因护理原告而减少收入，故原告主张护理费，不予支持；原、被告协议交通费按300元计算，予以确认；本次事故致原告受伤住院，对其精神造成一定的损害，但并未造成严重后果，故对原告要求三被告赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，不予支持。关于原告的上述损失如何负担的问题，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原告之损失应当先由承保交强险的保险公司在交强险的赔偿限额内进行赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分，由侵权人予以赔偿。本案中，原告的合理损失为误工费31194．82元、交通费300元、住院伙食补助费3750元，以上损失未超出交强险的赔付范围，故应由被告平安保险公司进行赔偿。至于原告主张的医疗费，已由被告宋钦海支付，被告朱钦海可依据保险合同另行向被告平安保险公司主张权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险范围内赔偿原告住院伙食补助费3750元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险范围内赔偿原告误工费31194．82元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险范围内赔偿原告交通费300元。四、驳回原告对被告宋钦海及宋光耀的诉讼请求。本判决于生效后十日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3866元，由原告负担3406元，被告中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司负担460元。
宣判后，上诉人张荣华不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人系无固定收入人员，其在误工期间取得的收入是新华保险公司支付其以前完成业务的佣金，在认定的误工费中不应予以扣减；其护理人员毕力元在护理期间取得的收入也是以前完成业务的佣金，护理费也应予支持。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人平安保险公司答辩称，原审判决正确，请求维持。
被上诉人宋钦海、宋光耀未予答辩。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，是受害人实际发生的损失，受害人不能因侵权行为获得法外利益。本案中，上诉人因本次交通事故受伤，其误工损失应是其受伤后收入减少部分。上诉人因本次交通事故导致其收入减少，其减少的部分便是其误工损失，故上诉人在误工期间取得的收入应予以扣减，上诉人该上诉主张理由不当，本院不予支持。关于上诉人主张的护理费应否支持的问题，因上诉人并无证据证实其护理人员毕力元在护理期间存在收入减少的事实，无法认定其护理人员因本次交通事故存在相应损失，上诉人主张护理费与侵权法填补损害的原则不符，故原审对其主张的护理费不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人之上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3866元，由上诉人张荣华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年六月四日
书 记 员 徐纪彬