＼n广西壮族自治区梧州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）梧民一终字第81号＼n上诉人（一审原告）广西苍梧县第二建筑工程公司。住所地：广西祖昂族自治区梧州市苍梧县。＼n被上诉人（一审被告）广西强寿药业集团有限公司。住所地：广西壮族自治区梧州市万秀区。＼n被上诉人（一审第三人）黄进楼，男，74岁。住所地：广西壮族自治区梧州市。＼n上诉人广西苍梧县第二建筑工程公司因与被上诉人广西强寿药业集团有限公司、黄进楼建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2012）万民重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。＼n一审法院经审理查明，原告的代理人即本案的第三人黄进楼与被告于2004年8月17日签订建筑一幢办公、住宿两用楼房合同，造价111380元；2006年12月25日签订建设食堂、卫生间、冲凉房合同，造价301800元，约定工程款的预付为：完成正负零下基础工程付叁万元，完成首层框架应付叁万元等等；2007年元月20日签订建设商务中心合同（1-4幢），第4栋造价305399.59元，总造价708800元；原告的代理人黄进楼与被告于2007年7月28日对集团食堂、卫生间、冲凉房预算外工程及工程提要进行了补充，并对商务中心第五、六栋工程承包按第四栋的承包工程内容和造价执行。原告的代理人黄进楼与被告于2008年5月19日对商务中心第七栋工程承包总造价进行协议，约定商务中心第7栋按第4栋工程承包内容承包总造价在第4栋305399元的基础上再加入市场材料涨幅和人工费提增59983.50元，则工程总造价为365380元。上述合同，原、被告在以下时间又签订了合同：2004年7月12日，原告与被告签订建筑车间办公楼建筑工程施工合同，造价约118000元；2006年12月28日，签订建筑员工食堂、宿舍楼建筑工程施工合同，工程造价358000元；2007年1月20日，签订建筑商务中心1-4幢工程建筑工程施工合同，造价708800元；2007年12月25日，签订建筑商务中心5-7幢建筑工程施工合同，工程造价1089000元。2008年6月28日签订建筑商务展厅“两幢”工程造价780000元。双方在履行合同过程中，增加了部份工程，这部份工程经鉴定，鉴定结论为：确定部分总造价为222382.41元，其中：商务中心1-7栋贴墙砖工程121198.76元；商务中心1-7栋女儿墙砌砖及批灰工程33886.29元；食堂综合楼贴砖、7-24轴加高工程67297.72元。不确定部分总造价为20106.18元，即是商务展厅北侧增加阳台及食堂综合楼化粪池工程20106.18元。在本案审理过程中，被告向法院申请对原告没有完成预算内工程造价进行司法鉴定。经有关鉴定部门鉴定作出了鉴定结论为：鉴定总造价为560909.87元，其中：确认部分金额为204354.65元，有争议部分金额为356555.21元。另查明，经现场察看，原告所建工程，被告已在房屋内铺设地砖及进行装修，部份房屋被告己安装机械设备进行生产。原告所建工程展厅的后墙和食堂、宿舍的后墙部份批灰有开裂和脱落的现象。＼n一审法院审理认为，关于原、被告所提供的建筑工程合同，如何确定效力的问题，原、被告签订的办公、住宿两用楼，食堂、卫生间、冲凉房，建设商务中心，商务展厅合同，双方均提交了建筑工程合同。2004年原、被告签订的办公、住宿两用楼应以被告提交的2004年8月17日签订的建筑工程施工合同为有效合同，因该合同的签订是在2004年7月12日签订的建筑工程施工合同之后，可见双方系经过重新协商以后一份合同为履行合同的。食堂、卫生间、冲凉房工程的合同应以后一份合同为有效合同，即双方2006年12月28日签订的建筑工程施工合同。2007年1月20日双方签订的商务中心1-4栋建筑工程施工合同双方没有异议，应以此合同为有效合同。商务中心5-7栋建筑工程施工合同在2007年7月28日双方约定5-6栋按第4栋造价执行，虽2007年12月25日双方签订的商务中心5-7栋建筑工程施工合同有双方盖章，但从2008年5月19日黄进楼与被告对商务中心第7栋工程补充协议看出，商务中心5-7栋仅第7栋加入市场材料涨幅和人工费提增，工程造价在第4栋305399元的基础上提增为365380元，5-6栋的造价实际履行是按照2007年7月28日黄进楼与被告协商签订的5-6栋按第4栋的承包内容和总造价执行的。为此，对被告主张5-6栋按第4栋造价305399元来确定造价该院予以支持。2008年6月28日签订的商务展厅建筑工程施工合同双方没有异议，应以此合同为有效合同。为此，以上工程合同总造价为2934358元。＼n被告提出工程没有竣工验收和结算，不具备支付工程款的条件的辩解理由。该院认为，从法院受案后到现场察看，原告所建工程，被告已在房屋内铺设地砖及进行装修，部分房屋被告己安装机械设备进行生产。被告擅自使用原告所建工程是事实。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，原告所建工程在被告擅自使用后，原告以工程已竣工，请求被告支付工程款及逾付利息，该院予以支持。关于被告提出的质量问题。从现场察看，原告所建工程展厅的后墙和食堂、宿舍的后墙部分批灰有开裂和脱落的现象，但仅凭观察难以判断是否房屋的主体结构存在质量问题。而被告又没有提出有效证明，证实房屋存在质量问题，庭审时也没有申请对房屋存在质量问题作鉴定。因此，对此问题，该院不作认定。对于增加工程和原告没有完成预算内工程造价的问题，由于双方对增加工程没有合同约定结算部份，应以有关鉴定机构鉴定的为准，虽然双方对对方委托进行的鉴定事项和结论都有异议，但没有提供充分的依据予以反驳，对增加工程的鉴定结论和对原告没有完成预算内工程造价的鉴定结论该院予以确认。增加工程鉴定结论确定部分总造价为222382.41元，不确定造价的20106.18元，由于存在不确定因素，该院不认可该工程造价。在审理过程中，原告认可被告在贴墙砖工程中提供了墙面瓷砖，砖款合计56117.7元，应从增加工程鉴定结论确定部分总造价的工程款中减除。原告没有完成预算内工程造价的问题，鉴定结论对有争议部分的工程确认金额为356555.21元，对争议的问题主要是合同内完成的工程是原告施工完成还是被告委托人施工完成的问题，因被告提供了证据证明是自己在原告没有完成工程委托他人完成工程的，为此，该院予以确认。有争议部分的工程金额356555.21元应确认为原告未完成部分工程款金额。原告未完成预算内工程造价合计为560909.87元。双方合同工程和增加工程总造价为3156740.41元。在此期间，被告称支付了工程款2496209元给原告以及被告分别代垫支人工、材料款137060元、116537.94元的问题。经核，除对被告称代原告支付工人人工、代垫材料款以及被告所列已付工程款（一）清单中付款日期为2007年6月26日、2007年7月8日分别付款50000元属重复计算的款项认定不属讼争合同约定被告支付给原告的工程款外，确认被告共支付了工程款2376528元给被告。但由于被告支付给原告的工程款中，在2007年8月6日、2007年10月25日、2008年3月15日分别支付的20000元、20000元、50000元是基础工程部分的款项，这部分工程款既非合同约定的价款，也不属增加工程的价款，而是原告完成基础工程后，被告支付的工程款，应从被告支付给原告的工程款中减除这部分工程款，合计为90000元。在2007年3月6日被告支付给原告的食堂、卫生间、冲凉房正负零下基础工程应付款30000元，因属合同约定的内容，不应在合同工程款中扣减。2008年元月23日，2008年5月24日被告支付给原告工程款各100000元，收据注明是地梁以上（含地梁或正负零上，含地梁地板）。因原、被告均没有提及这二笔付款在基础工程和主体工程各占多少，所以法院认定为被告所付合同工程款。被告实际已支付给原告的工程款为2286528元。原告未完成预算内工程造价合计为560909.87元，被告在贴墙砖工程中提供了墙面瓷砖，砖款合计56117.70元，均应予以在工程总造价中扣减。为此，被告实际还欠原告工程款253184.84元。遂判决被告广西强寿药业集团有限公司应支付工程款253184.84元给原告广西苍梧县第二建筑工程公司及逾付利息（从起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本案判决规定的履行期限之日止）。＼n上诉人广西苍梧县第二建筑工程公司不服原审判决，上诉称，一审判决事实不清，证据不足。一、合同造价依法应以上诉人提供的合同为准；二、上诉人申请鉴定的鉴定结论不确定部分总造价20106.18元应得到支持；三、一审判决全部采纳被上诉人申请鉴定的《工程造价鉴定报告书》，扣减560909.87元，完全背离了法律规定和审判实践；四、一审判决确认被上诉人已支付工程款2376528元是错误的；五、一审判决认定5、6栋基础工程部分为9万元是错误的。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。＼n被上诉人广西强寿药业集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原审判决。＼n被上诉人黄进楼没有进行答辩。＼n上诉人与被上诉人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。＼n本院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则将承担不利的法律后果。本案中，一审判决对于双方签订的办公、住宿两用楼及商务中心1-4栋等几个建筑工程施工合同认定为有效合同正确，本院予以确认。关于双方当事人讼争的被上诉人已支付工程款及上诉人未完成预算内工程造价等问题，一审法院依据鉴定报告书和查明的事实所作出的认定并无不妥，本院亦予以确认。上诉人认为，一审判决事实不清，证据不足，并且明显违反法律规定。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求之主张因缺乏充足的证据予以印证，本院不予采纳。原审判决在事实认定及适用法律上并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费15385元，由上诉人广西苍梧县第二建筑工程公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黎江玲＼n审判员祝冬梅＼n审判员蒋鸣平＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员何安峰＼n附：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗留当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。