河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫08民终1324号
上诉人(原审原告):王和平，男，1955年2月25日出生，汉族，现住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人:王锦汉，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司。住所地：焦作市迎宾路****号。
法定代表人：和昀昭，校长。
委托诉讼代理人：许江，男，1978年12月23日出生，汉族，住焦作市中站区。系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：程守红，河南飞龙律师事务所律师。
上诉人王和平因与被上诉人焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司（以下简称华亿公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月17日立案后，依法组成合议庭于2018年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人王和平及其委托诉讼代理人王锦汉，被上诉人华亿公司的委托诉讼代理人程守红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王和平上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由华亿公司承担。事实和理由：1、一审法院适用法律方面错误。《中华人民共和国劳动合同法》第98条第2款规定：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起生效后，华亿公司应当在一个月内订立劳动合同，即华亿公司应当在2008年2月1日前与王和平订立劳动合同，没有订立劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付工资。王和平要求华亿公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资，符合法律规定，应当予以支持。2、王和平要求华亿公司退还代为缴纳的社会保险费符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第72条的规定，缴纳社会保险费是用人单位的义务，企业职工的社会保险费用应按相应比例由用人单位与劳动者共同负担。对于用人单位负担的部分不应转嫁于劳动者。而华亿公司在与王和平建立劳动关系后，应当为其缴纳社会保险费。王和平代华亿公司缴纳的社会保险费的应当由华亿公司返还。3、王和平的其他诉讼请求，应当得到支持。首先，王和平系自行办理的退休手续，并没有与华亿公司协商办理，王和平也不是在华亿公司退休，华亿公司至今未送达解除或终止劳动关系通知，因此双方劳动关系至今存续，并未终止。王和平因用人单位违反劳动法律规定要求解除劳动关系，并要求华亿公司支付经济补偿金的请求符合规定情形。其次，华亿公司要求王和平自2014年12月回家休息至今，未向王和平支付任何生活费，应当按照规定支付王和平待岗期间生活费。
华亿公司辩称，1、王和平和焦作鑫安科技股份有限公司存在劳动关系，其没有证据证明和华亿公司之间有实际用工关系及用工之日的发生时间，根据相关法律规定，双倍工资自用工之日起计算，所以对其诉请的双倍工资不应支持。2、王和平主张由华亿公司退还社会保险费用没有事实和法律依据。3、王和平于2015年2月退休，无待岗事实，其要求支付待期间生活费无事实依据。4、王和平系正常退休，且其自认不是从华亿公司退休，其要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。综上，一审判决事实认定及法律适用正确，依法应予维持。
王和平向一审法院起诉请求：1、依法解除王和平与华亿公司的劳动关系，判决由华亿公司支付王和平经济补偿金30000元(2500元/每月乘以12个月)。2、依法判决由华亿公司支付王和平未签订劳动合同的双倍工资22000元（从2008年2月计算至2008年12月止，2000元/每月乘以11个月)。3、判决由华亿公司支付王和平待岗期间生活费54400元(1600元/每月乘以34个月)。4、判决由华亿公司退还王和平代为缴纳的社会保险费26520.32元。5、由华亿公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年12月，王和平到华亿公司工作，2014年12月，华亿公司停止王和平工作。2009年7月以前，王和平的社会保险费由焦作鑫安科技股份有限公司缴纳。自2009年至2011年，王和平领取了两年的失业保险金，后王和平自行通过焦作市劳动力市场（新二）支付2011年12月至2015年2月期间的养老保险费16527.2元，支付2013年12月至2015年6月期间的医疗保险费5266.17元。2015年2月，王和平的退休手续办理完毕。2017年11月2日，王和平向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法解除王和平与华亿公司的劳动关系；裁决由华亿公司支付王和平经济补偿金30000元(2500元/每月乘以12个月)。2、依法裁决由华亿公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资22000元（从2008年2月计算至2008年12月，每月2000元)。3、裁决由华亿驾校支付王和平待岗期间生活费54400元(每月1600元乘以34个月)。4、裁决由华亿公司退还王和平代为缴纳的社会保险费26520.32元。焦作市劳动人事争议仲裁委员会受理后，作出焦劳人仲案字（2017）第534号仲裁裁决，驳回王和平的仲裁请求。王和平不服该仲裁裁决，诉至法院。另查明，2014年7月1日起至2015年6月30日期间，焦作市最低工资标准为1400元。
一审法院认为，一、关于王和平、华亿公司争议的法律关系是否为劳动关系的问题。劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）对确立劳动关系的有关事项通知如下：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王和平、华亿公司双方符合法律、法规规定的主体资格；王和平作为教练员，其工作岗位系华亿公司业务的组成部分；王和平从事华亿公司安排的有报酬的劳动，服从华亿公司的管理。故可以确认王和平、华亿公司双方于2005年12月建立劳动关系。由于王和平于2009年至2011年领取了两年的失业保险金，故在此两年期间王和平与华亿公司之间不存在劳动关系。
关于王和平提出的解除双方劳动关系并要求华亿公司支付经济补偿金的请求，因王和平已于2015年2月办理正式退休手续，劳动合同已经合法终止，不存在解除的前提，故该两项请求无事实依据，不予支持。王和平以未签订劳动合同为由要求华亿公司支付2008年2月至2008年12月期间的双倍工资，因王和平、华亿公司之间在2005年12月就已建立了劳动关系，王和平该项请求所依据的《中华人民共和国劳动合同法》系自2008年1月1日起开始施行，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的双倍工资是自用工之日起计算，故王和平的该项请求无法律依据，不予支持。王和平要求华亿公司支付2014年12月至2017年11月期间的待岗生活费，因王和平已于2015年2月正式办理退休手续，不存在待岗问题，故王和平要求华亿公司支付2015年3月至2017年11月期间的待岗生活费，无事实依据，不予支持；华亿公司未举证证明其与王和平就2014年12月至2015年2月期间停发工资事件达成一致意见，应当向王和平支付该期间的待岗生活费，酌定2014年12月至2015年2月期间，王和平每月生活费按最低工资标准的80％计算，超出部分不予支持，具体数额计算如下：1400元／月×3个月×80％=3360元。因王和平与华亿公司之间就王和平先行支付的社会保险费用问题未达成一致，王和平也未明确主张要求华亿公司返还社会保险费用所依据的法律关系，王和平要求华亿公司返还社会保险费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据华亿公司在庭后提交的仲裁笔录可以得出，其并未在仲裁时提出仲裁时效的抗辩，华亿公司应承担举证不力的后果。
一审法院判决：一、被告焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王和平待岗生活费3360元；二、驳回原告王和平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。
本院审理查明：2014年12月至2015年2月，王和平自己通过劳动力市场缴纳了养老保险和医疗保险，其中单位应承担部分为14469.89元。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于合同解除及经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。王和平2015年2月因达到法定退休年龄而办理了正式退休手续，且其之后亦未向华亿公司提供任何劳动，故王和平与华亿公司的劳动关系系因达到法定条件而终止，其请求解除与华亿公司的劳动合同于法无据，本院不予支持。王和平请求华亿公司向其支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付劳动者经济补偿金的情形，对其该项请求，本院亦不予支持。
二、关于未签书面劳动合同的双倍工资问题。未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍在法律意义上属于惩罚性赔偿金，该惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。因此，劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定。王和平2005年到华亿公司工作，其领取失业金的时间止于2011年11月，虽然华亿公司未与其签订书面劳动合同，但其于2017年才对此申请劳动仲裁，由于王和平未提交证据证明其在一年的仲裁时效期间内向华亿公司主张权利，或者向有关部门请求权利救助，或者华亿公司同意履行义务，因此，王和平关于请求华亿公司支付双倍工资的主张已经超过仲裁时效，对其请求，本院不予支持。
三、关于待岗期间生活费问题。王和平2015年2月因达到法定退休年龄而办理了正式退休手续，其要求在此之后的待岗期间生活费缺乏事实和法律依据，一审法院根据其实际待岗期间判决华亿公司支付其2014年12月至2015年2月期间的待岗期间生活费3360元并无不当。
四、关于社会保险费返还问题。用人单位为劳动者依法及时足额缴纳各项社会保险费是其法定义务。王和平2011年12至2015年2月在华亿公司工作期间，华亿公司未依法为王和平缴纳养老、医疗等社会保险费，王和平自己通过劳动力市场缴纳了养老保险和医疗保险，其中单位应承担部分为14469.89元。由于王和平在华亿公司工作时已办理有社保账户，但其未向华亿公司提出并办理该社保账户的转移手续，导致客观上华亿公司不能及时为其办理社保缴费手续存在过错，应当承担次要责任，本院酌定为20%。华亿公司未向王和平履行督促提醒义务，主观上存在不愿为王和平缴纳社会保险费的情况，亦存在过错，但因用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，其应承担主要责任，本院酌定为80%，华亿公司应当返还王和平所垫付的社会保险费用11575.91元。
综上所述，王和平的上诉理由部分成立，一审认定事实基本清楚，但对社会保险费的返还问题处理不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初84号民事判决第一项和诉讼费负担部分；
二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初84号民事判决第二项；
三、焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起十日内返还王和平社会保险费11575.91元；
四、驳回王和平的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由焦作市华亿汽车驾驶员培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苑海峰
审判员 王晓武
审判员 毛富中
二〇一八年六月十九日
书记员 李亚丽