广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终424号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1992年11月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地海南省儋州市。因本案于2016年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1990年6月26日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宜州市。因本案于2016年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人谢某甲，男，1988年1月8日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省新田县。因本案于2016年4月21日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人冯某甲，男，1995年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省湛江市赤坎区。因本案于2016年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕,2017年4月20日被取保候审。
原审被告人李某甲，男，1995年5月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省儋州市。因本案于2016年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人罗某甲，男，1995年3月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地海南省儋州市。因本案于2016年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人丁某甲，男，1989年1月3日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地海南省儋州市。因本案于2016年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲犯盗窃罪，于2017年3月27日作出（2016）粤0606刑初4100号刑事判决。原审被告人王某甲、黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定,被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲将链接木马病毒的短信发送到被害人手机，在被害人点击短信中的链接中毒后，利用病毒截取到被害人手机内的信息及短信转发到所绑定的手机或邮箱，之后再利用被害人的信息及拦截到的银行卡消费验证码，以网上购物或转账的方式盗刷被害人的银行卡。其中，被告人谢某甲负责制作木马病毒并转发被害人信息，被告人冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲负责利用拦截到的信息在网上盗刷被害人的银行卡。具体如下：
1.2016年3月9日，谢某甲与冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人林某的农业银行卡（卡号：62×××70）人民币2520元。2016年3月10日，谢某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲与他人合伙盗刷被害人林某的农业银行卡（卡号：62×××70）人民币300元。2016年3月9日至11日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人林某的顺德农商银行卡（卡号：62×××85）。
2.2016年3月31日，冯某甲与他人合伙盗刷被害人田某的建设银行卡（卡号：62×××01）。
3.2016年4月7日至8日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人王某的建设银行卡（卡号：62×××85）人民币5526元，后被第三方支付平台退回人民币4588元。
4.2016年4月9日至10日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人孟某的工商银行卡（卡号：62×××94）人民币7480元。
5.2016年4月11日，谢某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲与他人合伙盗刷被害人郑某的建设银行卡（卡号：62×××38）人民币1010元。
6.2016年4月12日至13日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人刘某的农业银行卡（卡号：62×××10）人民币6363.5元，后被第三方支付平台退回人民币300元。
7.2016年4月13日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人张某1的工商银行卡（卡号：62×××29）人民币4146.28元。
8.2016年4月13日至15日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人邢某的建设银行卡（卡号：62×××72）人民币100元。
9.2016年4月15日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人胡某的建设银行卡（卡号：62×××55）人民币3332.18元。
10.2016年4月18日，冯某甲与他人合伙盗刷被害人张某2的工商银行卡（卡号：62×××76）人民币3500元。
11.2016年4月19日至21日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人何某的建设银行卡（卡号：43×××64）人民币6775.96元，后被第三方支付平台退回部分款项。
12.2016年4月20日至21日，谢某甲与李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲合伙盗刷被害人张某3的农业银行卡（卡号：62×××74）人民币2000元。
13.2016年4月21日，谢某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲与他人合伙盗刷被害人卿某甲的建设银行卡（卡号：62×××11）人民币2000元。
14.2016年4月20日至25日，谢某甲与他人合伙盗刷被害人郭某的农业银行卡（卡号：62×××12）人民币1000元。
综上，被告人谢某甲盗刷数额共计42553.92元，被告人李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲盗刷数额共计41553.92元，被告人冯某甲盗刷数额共计6020元。
原判认定上述事实的证据有:1.被告人冯某甲的供述；2.被告人谢某甲的供述；3.被告人李某甲的供述；4.被告人丁某甲的供述；5.被告人黄某甲的供述；6.被告人王某甲的供述及对被告人丁某甲、黄某甲的辨认笔录；7.被告人罗某甲的供述及对被告人丁某甲、黄某甲的辨认笔录；8.被害人田某的报案陈述；9.接受证据材料清单、手机短信截图、银行流水；10.被害人林某的报案陈述；11.被害人林某的银行流水；12.被害人郑某的报案陈述；13.被害人郑某的银行流水；14.被害人王某的报案陈述；15.被害人王某的银行流水；16.被害人张某1的报案陈述；17.被害人张某1的银行流水；18.被害人何某的报案陈述；19.被害人何某的银行流水；20.被害人张某2的报案陈述；21.被害人张某2的银行流水；22.“张某2”在平安副加油卡充值记录；23.“张某2”的订购商品信息；24.被害人张某3的报案陈述；25.被害人张某3的银行流水；26.张某3的银行账户账单；27.被害人郭某的报案陈述；28.被害人郭某的银行流水；29.被害人邢某的报案陈述；30.被害人邢某的银行流水；31.被害人刘某的报案陈述；32.被害人刘某的银行流水；33.被害人孟某的报案陈述；34.被害人孟某的银行流水；35.被害人胡某的报案陈述；36.被害人卿某甲的报案陈述；37.被害人卿某甲的银行流水；38.同案犯蔡某的供述；39.证人肖某的证言；40.证人薛某1的证言；41.证人薛某2的证言；42.抓获谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲的经过；43.被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲的户籍证明；44.扣押及发还物品清单；45.扣押笔录；46.搜查笔录；47.银行开户资料及相关流水帐单；48.扣押、处理物品清单；49.银行账单信息；50.QQ记录及被告人谢某甲、冯某甲、黄某甲、李某甲分别对记录和聊天截图的指认笔录；51.电子证物检查笔录、QQ聊天记录；52.聊天记录。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，侵犯公民的财产权利，其行为均已构成盗窃罪。被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、王某甲、黄某甲、丁某甲归案后如实供述了其基本犯罪事实，依法可从轻处罚。涉案赃款及各被告人的作案工具应予没收。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人谢某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；
二、被告人冯某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；
三、被告人李某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；
四、被告人罗某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；
五、被告人王某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；
六、被告人黄某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；
七、被告人丁某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；
八、对扣押在案的各被告人的作案工具及赃款、违禁物品均予以没收，作案工具由本案侦查机关上缴国库，违禁物品发射器1台由本案侦查机关予以销毁；赃款由本案侦查机关按比例返回各被害人。
宣判后,原审被告人王某甲提出,其被扣押的乐视手机1台（135××××8582）,属其本人合法财产，不应予以没收。
原审被告人黄某甲提出如下上诉意见：1.其在本案共同犯罪过程中起次要作用,系从犯；2.本案部分犯罪金额不清;3、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人王某甲、黄某甲、原审被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、丁某甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人王某甲提出的其被扣押的乐视手机1台（135××××8582）,是其本人合法财产，不应予以没收的上诉意见，经查，该手机被上诉人王某甲用于与诸同案人犯罪通讯联络之用，系作案工具，原审法院依法判决予以没收并无不当。故上诉人王某甲的该上诉意见理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄某甲提出的其在本案共同犯罪过程中起次要作用,系从犯的上诉意见，经查，在上诉人王某甲、黄某甲、原审被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、丁某甲共同参与的盗窃犯罪中，七人因分工不同，作用不一，但纵观全案，不宜区分主、从犯，且原审判决已根据各人相对罪责轻重在量刑时酌情予以区分。故上诉人黄某甲的该上诉意见理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄某甲提出的本案部分犯罪金额不清的上诉意见，经查，本案犯罪金额，有各被害人的报案笔录、银行流水、其他各原审被告人及同案犯蔡某的供述予以证实，且上诉人黄某甲在一审过程中也对被指控的犯罪金额无异议，足以认定。故上诉人黄某甲的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某甲、黄某甲、原审被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、丁某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，侵犯公民的财产权利，其行为均已构成盗窃罪。上诉人王某甲、黄某甲、原审被告人谢某甲、冯某甲、李某甲、罗某甲、丁某甲归案后均如实供述了其基本犯罪事实，依法可从轻处罚。涉案赃款及各上诉人、原审被告人的作案工具应予没收。原审判决根据上诉人黄某甲犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和认罪态度，对其作出的量刑适当。上诉人黄某甲所提原判量刑过重,请求二审法院从轻处罚的上诉意见理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 张绍辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。