河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀08行终55号
上诉人（原审被告）河北省住房和城乡建设厅。
法定代表人曹汝涛，职务厅长。
委托代理人焦庆会，河北省住房和城乡建设厅法规处干部。
委托代理人崔育民，河北冀华律师事务所律师，职业证号：×××。
上诉人（原审第三人）北京住总集团有限责任公司。
法定代表人王宝申，职务董事长。
委托代理人张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。执业证号：×××。
委托代理人王丹，北京天驰君泰律师事务所律师，执业证号：×××。
被上诉人（原审原告）河北旅游职业学院。
法定代表人汤云航，职务院长。
委托代理人洪继瑞，河北山庄律师事务所律师，执业证号：×××。
委托代理人王一洁，该单位职员。
上诉人河北省住房和城乡建设厅、北京住总集团有限责任公司与被上诉人河北旅游职业学院行政复议决定一案，上诉人河北省住房和城乡建设厅、北京住总集团有限责任公司不服承德市双桥区人民法院作出的（2016）冀0802行初138号行政判决，于2017年1月18日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北省住房和城乡建设厅的委托代理人焦庆会、崔育民，上诉人北京住总集团有限责任公司的委托代理人张晓霞、王丹，被上诉人河北旅游职业学院的委托代理人洪继瑞、王一洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实，2016年1月、3月，原告河北旅游职业学院新校区一期一标段、二标段工程分别向社会公开招标。第三人北京住总集团有限责任公司中标。2006年2月25日、4月6日，原告与第三人签订了两份《建设工程施工合同》。合同第六条23.2项约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定。”河北旅游职业学院工会委员会于2016年3月8日向承德市建设工程招投标管理办公室反映，原告与第三人签订的新校区《建设工程施工合同》第23.2条违法情形进行举报。原告与第三人的违法情节为招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，条款内容每发生一至两项的；处罚裁量标准为责令改正，处中标项目金额5‰的罚款的规定。承德市住房和城乡建设局于2016年6月12日分别对原告、第三人作出承住建稽罚字（2016）第01-1号、01-2号行政处罚决定。对原告、第三人分别作出责令改正违法行为，处以（中标项目金额5‰的罚款）人民币肆拾伍万贰仟壹佰柒拾壹元零肆分罚款的行政处罚。并将第三人北京住总集团有限责任公司的违法事实在河北省建设行政相对人违法行为记录系统上予以记录。第三人不服，向被告河北省住房和城乡建设厅申请行政复议。原告于2016年9月9日向河北省住房和城乡建设厅申请作为第三人参加行政复议。被告于2016年9月14日作出冀建复字（2016）106号第三人参加行政复议通知，告知原告作为行政复议案件第三人参加行政复议。被告于2016年10月20日作出冀建复字（2016）129号行政复议决定，撤销被申请人（承德市住房和城乡建设局）作出的承住建稽罚字（2016）第01-2号行政处罚决定，由被申请人删除申请人（北京住总集团有限责任公司）在河北省建设行政相对人违法行为记录系统上的相应违法行为记录。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的冀建复字（2016）129号行政复议决定，维持承德市住房和城乡建设局承住建稽罚字（2016）第（01-1）号、（01-2）号行政处罚决定。
一审判决认为，《中华人民共和国招投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第59条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”原告于2016年1月6日发布新校园一期一标段、二标段两份招标文件均在13.4条规定所招标工程“采用工程量清单综合单价报价形式，除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按投标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价。”但第三人中标后与原告签订的“建设工程施工合同”却将固定价格合同变更为可调价格合同，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，应当予以行政处罚。承德市住房和城乡建设局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，适用法律正确。应当予以支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告与第三人违反招标时约定和承诺，将招投标时固定价格合同变更为可调价格合同。至本案诉讼为止，双方就可调价格而形成的工程施工合同纠纷的诉讼，仍在进行中。原告与第三人并未改正其违法行为，该违法行为仍处于连续、继续状态。该违法行为并未终了。故被告作出的行政复议决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。原告请求撤销被告作出的行政复议决定的诉讼意见理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”承德市住房和城乡建设局基于原告与第三人的违法行为，对双方作出行政处罚决定，第三人对该行政处罚决定不服，向被告申请行政复议。被告通知原告作为行政复议决定案件中第三人参加行政复议，被告作出的行政复议决定，对原告产生权利义务关系。故原告是本案的适格的诉讼主体。第三人提出“对河北省住房和城乡建设厅作出的撤销对北京住总集团有限责任公司作出的01-2号处罚决定书的复议决定，原告河北旅游职业学院与该行政复议行为没有利害关系，该复议决定对原告的实体权利义务不产生影响，原告河北旅游职业学院无权提起要求撤销行政复议决定”的诉讼意见理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第18条第一款规定“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第三人在诉讼中提出“本案涉及的行政复议和行政处罚基于的事实是河北旅游职业学院和北京住总集团有限责任公司于2006年2月4日订立的合同，该合同涉案金额巨大，有关该合同订立及履行的法律纠纷，河北省高级人民法院已经进行了一审判决，并支持了北京住总集团有限责任公司的诉讼请求，针对该合同相关的行政处罚及复议决定的行政诉讼案件，应当被认为是重大、复杂的案件，第三人认为应当由承德市中级人民法院对本案进行管辖”的诉讼意见理由不能成立，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决撤销被告河北省住房和城乡建设厅于2016年10月20日作出的冀建复字（2016）129号行政复议决定。
上诉人河北省住房和城乡建设厅上诉称，依法撤销河北省承德市双桥区人民法院(2016)冀0802行初138号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院在判决书中认定：“被上诉人与第三人违反招标时约定和承诺，将招投标时固定价格合同变更为可调价格合同。至本案诉讼时为止，双方就可调价格而形成的工程施工合同纠纷的诉讼，仍在进行中。被上诉人与第三人并未改正其违法行为，该违法行为仍处于连续、继续状态，该违法行为并未终了。”并以此为由判决撤销我厅的行政复议决定错误，应予纠正。具体理由如下：一、被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的违法行为不具有连续状态。国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）中明确：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的行为是基于一个违法故意，实施了一个行政违法行为，显然不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政违法行为连续状态的规定。二、被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的违法行为不具有继续状态。继续状态的违法行为，是违法行为人主观上只有一个违法故意，客观上只实施了一个违法行为，违法行为是在一定时间内持续进行。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”上述规定中的订立合同行为，显然仅指招标人和中标人签订书面合同这一行为，并不包括招标、投标、发出中标通知书等行为。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，上述规定中的招标人和中标人订立合同的行为是双方在合同书上签字或者盖章就即时完成的行为，招标人和中标人违法订立合同的行为并不具有持续性。不按照招投标文件订立合同的违法行为显然不具有继续状态。三、即使认为被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的违法行为具有继续状态，该违法行为也于双方在合同书上签字盖章时终了。《合同法》第二章是关于合同订立的规定，该章第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此可知，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时订立合同的行为结束。因此，即使认为被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的违法行为具有继续状态，该违法行为也于双方在合同书上签字盖章时终了。四、被上诉人与第三人就可调价格而形成的施工合同纠纷的诉讼仍在进行中，被上诉人与第三人并未改正其违法行为，不是违法订立合同行为继续，一审法院据此认定违法行为仍处于连续、继续状态错误。被上诉人与第三人就可调价格而形成的施工合同纠纷的诉讼，是被上诉人与第三人订立合同之后，在履行合同过程中发生纠纷而实施的司法救济行为，与订立合同是完全不同的两个行为，因履行合同过程中发生纠纷而实施的司法救济行为显然不是违法订立合同这一违法行为的继续。而违法行为人未改正其违法行为，也只是使违法行为的后果处于继续状态，并不是使违法行为处于继续状态。一审法院的认定显属错误。综上所述，被上诉人与第三人不按照招投标文件订立合同的违法行为不具有连续、继续状态，即使认定双方订立合同的行为具有继续状态，该违法行为也于双方在合同书上签字盖章时终了，一审法院认定双方的违法行为并未终了，并以此为由判决撤销我厅的行政复议决定错误，请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人北京住总集团有限责任公司上诉称，请求法院撤销河北省承德市双桥区人民法院(2016)冀0802行初138号行政判决，依法改判，维持河北省住房和城乡建设厅作出的冀建复字(2016)129号行政复议决定。一、原审法院判决认为上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》“违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，应当予以行政处罚”在事实认定和适用法律方面均存在重大错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定。1、招标文件并未明确规定合同采用固定价还是可调价。被上诉人旅游学院的《招标文件》11.3规定，商务标主要包括下列内容：采用工程量清单报价形式。13.4规定，采用工程量清单综合单价报价形式，除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价。13.6条规定“除非合同另有约定，……，”且允许“实际完成的工程量超过招标文件提供的工程量的10%时，对综合单价进行调整”。由上述条款可以看出，招标文件并未明确合同采用固定价还是可调价格形式，综合单价在一定条件下允许调整，并且允许双方签订合同时对价格调整因素进行协商确定。2、案涉工程不具备签订固定总价合同的条件，采用可调价是双方共同商定的选择。上诉人投标时响应招标文件的要求，采用了清单报价。中标后，双方采用了住建部和国家工商局1999年发布的《施工合同示范文本》（下称《99合同》）签订施工合同。《99合同》中的固定价指的是固定总价。行业习惯一般也将《99合同》中的“固定价”理解为“固定总价”。案涉工程根本不可能采用固定总价的形式。案涉工程以初步设计图纸招标，招标工程量清单仅为估算，开工后变更了全部施工图纸，且项目工期较长（超过一年），根本不具备签订固定价格合同的条件。因而双方在合同第六条23.2项约定采用了“可调价”的价格形式，并约定了调价的因素。因此，双方基于工程招标当时的状况，为推进项目顺利实施，共同协商确定了合同的价格形式，意思表示一致且真实、合法，主观上不存在违反《招标投标法》第四十六条规定、订立实质内容与招标文件相背离的协议的故意。3、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已经承德市住建局审查予以备案，表明承德市住建局认可该合同的合法性。案涉两份施工合同均经过了承德市住建局的审查与备案，并加盖了备案专用章。这表明2006年备案当时，承德市住建局对于项目的招标投标程序以及两份施工合同约定的内容是认可的。4、上诉人已经依照合同内容进行了履行。上诉人按照合同约定履行了施工义务。虽然工程尚未进行竣工验收，但被上诉人从2007年10月使用至今。一审法院错误地采纳了被上诉人提出的第5-15号证据，即试图通过这些证据证明涉案工程存在质量问题、不能通过验收，因此施工合同仍处于持续状态。这些证据根本不能作为案涉合同尚未履行完毕的依据。根据2008年《河北旅游职业学院关于新校区工程投入使用的情况报告》，在2007年8月16日，市建设主管部门、市质检站对工程进行了大检查并肯定工程可以入住，同时检查组提出“边整改、边使用、边验收”的意见。可见，上诉人施工完成的工程在当时已经符合质量要求，上诉人已经依约履行了合同。未经验收提前使用后的工程质量瑕疵，可以通过保修、整改方式予以解决，不能因此认为上诉人未完成合同履行。如果上诉人施工完成的工程确实如被上诉人所言存在质量问题无法进行竣工验收，那么按照《建筑法》的规定，被上诉人不能将工程投入使用从2007年起在近十年的时间里被上诉人的广大师生一直使用存在质量问题的房屋，岂不是重大的安全隐患？工程经竣工验收合格方能使用是《建筑法》的强制性规定，也是建设单位的责任。作为施工方，没有任何法律规定赋予其批准建设方在未竣工验收的情况下使用建设工程的权力。不经验收即使用的唯一责任主体只能是建设单位即被上诉人，而不是施工单位。被上诉人没有组织竣工验收，不能将未验收的责任推给施工单位。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3款规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”可见，本案中被上诉人擅自使用的日期就是建设工程的竣工日期，案涉合同不但完成了订立，而且完成了履行。5、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》在诉讼中已经被认定为是合法有效的。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的合法性认定问题已经交由司法审判予以确认，目前一审判决已由河北省高级人民法院作出，判决认为“施工合同的内容是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是合法有效的”。在案涉施工合同纠纷正在最高人民法院二审审理的过程中，原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》“违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，应当予以行政处罚”显然是不合适的。二、原审法院认定上诉人与被上诉人订立合同的行为未过处罚时效，并因此判决撤销河北省住建厅所作的冀建复字(2016)129号行政复议决定，是严重的适用法律错误。一审判决错误地理解和适用了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，案涉（承住建稽）罚字(2016)第(01-2)号处罚决定认定的违法行为是“未按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，违反了招标投标法第四十六条的规定”。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从《处罚决定书》认定所谓“违法事实”的依据为《招标投标法》第四十六条的规定以及其认定事实和进行处罚的证据来看，对上诉人住总集团进行处罚的“违法行为”是指上诉人与被上诉人旅游学院就新校区工程订立《建设工程施工合同》的行为。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据以上规定，对该所谓的“违法行为”的处罚时效已过。上诉人住总集团与被上诉人旅游学院就新校区工程订立合同的过程如下：被上诉人旅游学院新校区一期一标段工程于2006年1月25日开标，2006年1月28日被上诉人作出一标段工程中标通知书，决定上诉人中标。2006年2月25日，上诉人与被上诉人签订了新校区工程一期一标段工程的《建设工程施工合同》。被上诉人新校区一期二标段工程于2006年3月28日开标，2006年4月3日，被上诉人作出二标段工程中标通知书，决定上诉人中标。2006年4月6日，上诉人与被上诉人签订新校区一期二标段工程的《建设工程施工合同》。两份施工合同均在承德市住建局进行了备案。2007年9月，工程施工完毕，被上诉人在未经竣工验收的情况下于2007年10月开始使用案涉工程至今。由上述事实可知，作为违法行为被处罚的“合同订立”行为早在2006年4月6日即己发生，并实施完毕。其后的施工行为及其他后续行为均属于合同的履行。《中华人民共和国合同法》第二章规定了合同的订立，第四章规定了合同的履行，显然订立合同和履行合同是各自独立的两个行为。订立合同是一个时点，履行合同是一个时段，履行合同的行为不能视为是订立合同行为的延续。一审法院将合同的订立和合同的履行混为一谈。如果按照一审法院判决的逻辑，上诉人与被上诉人订立合同的行为，一直处于持续、继续状态，该“违法行为”并未终了，那么就是说合同直到现在都没有完成订立，这显然违反了《招标投标法》第四十六条中要求“在中标通知书发出之日起三十日内订立合同”的法律规定；同时，如果合同到现在都没有完成订立，行政机关也不能认定一个尚在订立中的合同为违法并对其进行处罚，而是应该告知合同当事人对合同进行调整修改以符合法律规定，显然一审法院的判决和承德市住建局的处罚决定均是自相矛盾的。一审法院在判决中认为：上诉人与被上诉人“就可调价格形成的工程施工合同纠纷的诉讼，仍在进行中，原告与第三人并未改正其违法行为，该违法行为仍处于连续、继续状态，该违法行为并未终了”。这显然是对法律的严重误读。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为；继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，订立合同的行为在双方当事人签字或者盖章时就已经完成，并非处于持续、继续状态的行为。没有任何法律规定或者司法解释将《行政处罚法》第二十九条的违法行为的“持续、继续状态”解释为违法行为未改正。《行政处罚法》设立行政处罚时效制度，其目的就在于要求行政机关及时履行法定的行政管理和行政处罚的职责，以维持正常的行政管理秩序；同时使法律关系尽快稳定下来。对于实施久远的违法行为，证据难以搜集且真伪难辨，案件事实难以查清，在此情况下对案件事实进行判断往往会出现偏差，对之处罚有失公平。正因为此，《行政处罚法》才设立了处罚时效制度。如果按照一审法院的逻辑，所有的违法行为只要事后未予改正，就都处于连续和继续状态，都要给予行政处罚，那么行政处罚时效的法律规定还有何意义？可见，即使将合同签订行为认定为违法行为，也应当将2006年4月6日作为二年时效的起算点。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）的立法解释，“行政机关对违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。”在长达十年的时间里，承德市住建局从未主动发现该“违法行为”，也未因有人举报而立案调查。直到2016年3月25日才启动对上诉人与被上诉人所谓“违法行为”的调查程序，其“发现”早已超过了二年的处罚时效。根据《行政处罚法》的规定，本案上诉人与被上诉人的合同订立行为即使被认定为违法行为，也不应再给予处罚。河北省住建厅作出的撤销承德市住建局作出的（承住建稽）罚字(2016)第(01-2)号行政处罚决定并要求承德市住建局删除上诉人在河北省建设行政相对人违法行为记录系统上的相应违法行为记录的复议决定是正确的。原审法院判决撤销该复议决定是错误的。三、被上诉人河北旅游职业学院不具有一审的原告资格。无权要求撤销被告河北省住建厅冀建复字(2016)第129号行政复议决定书、维持（承住建稽）罚字(2016)第(01-2)号行政处罚决定书。四、上诉人对本案一审的管辖权持有异议。
被上诉人河北旅游学院答辩称，一、上诉人河北省住房和城乡建设厅认为“被上诉人与第三人不按照招标投标文件订立合同的违法行为不具有继续状态”的观点不能成立。承德市住房和城乡建设局（承住建稽）罚字(2016)第(0l-l)号、第(01-2)号《行政处罚决定书》处罚的对象是“条款内容”，而不是“合同订立行为”。对于处罚对象，承德市住房和城乡建设局《行政处罚决定书》原文表述为：“依据……，该工程违法情节为招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立违背合同实质性内容协议的，条款内容每发生一至两项的，处罚标准为……”。该处罚决定书处罚的是条款内容，不是被告认为的“合同订立行为”。“合同订立行为”是即时状态的行为，在签订那一时刻即结束，而“条款内容”确定的权利义务是处于继续状态的，法律上的继续状态是指行为人的一个违法行为实施后，该行为及其造成的不法状态处于不间断持续的状态，本案中“可调价格”的不法状态自合同签订后一直继续到现在，到目前为止双方仍然未按照该合同约定的“可调价格规则”结算工程价款。《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中，双方当事人因涉案工程签订违法合同的时间是在2006年，但是合同违法条款的内容一直持续到现在既没有终了，也没有纠正。其中在2008年8月27日，双方还对合同内容中的“质量整改、费用扣除”方面进行过补充协议，但是因住总公司对我院从“固定价款”中扣除整改费持有异议，双方发生争议至今。该条款内容签订后双方就对此存有异议，到目前为止双方仍然没有就合同价款的结算达成一致，“可调价格”一直处于持续状态，至今没有履行完毕。如果双方按照“可调价格规则”结算工程款后超过两年，还没有被处罚，才是《行政处罚法》第二十九条规定的两年期限而不受行政处罚的情形。因此，该违法行为属于继续状态，处罚时效应从行为终了之日起计算。上诉人认为超过两年，属于适用法律错误。二、上诉人北京住总集团认为“上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定”的观点与事实不符。1、北京住总集团认可承德市住建局、河北省住建厅确认的合同条款违法的事实。河北省住建厅作出冀建复字(2016)129号行政复议决定书后，在法定的行政诉讼期限内，北京住总集团并未提起行政诉讼，也就是说北京住总集团认可该复议决定，该复议决定对北京住总集团已经生效。该复议决定认为，“被申请人（承德市住房和城乡建设局）认定申请人（北京住总）与第三人（河北旅游职业学院）未按照招标文件和投标文件订立合同并无不妥”，也就是说，本案北京住总集团认可承德市住建局、河北省住建厅确认的合同条款违法的事实。2．上诉人北京住总集团上诉称“招标文件并未明确规定合同采用固定价还是可调价”、“采用可调价是双方共同商定的选择”与事实不符。《招标文件》13.4条规定所招标工程“采用工程量清单综合单价报价形式，除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价”。《招标文件》第二章“合同价款”中明确“中标人投标文件中承诺的分部分项工程量清单综合单价、措施项目清单合价、其他项目清单合价、规费和税金一次包死。”北京住总集团在《投标文件》中承诺“工程量清单报价表中所填入的综合单价和合价，均包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金以及采用固定价格的工程所测算的风险金等全部费用”。从招投标文件看，工程采用固定价格是明确具体的，上诉人北京住总集团认为“上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定”的观点与事实不符。3。上诉人住总集团上诉称“上诉人已经依照合同内容进行了履行”与事实不符。住总集团施工的工程质量不合格、至今未能通过验收。旅游学院与住总公司因涉案工程质量发生纠纷，旅游学院早在2011年8月就以承担工程整改修复费用、履行消防和工程验收义务为诉讼请求，将北京住总起诉至承德市中级人民法院。案件经过多次审理，在本案一审庭审结束后，承德中院作出一审判决，判决“被告北京住总集团有限责任公司于判决生效后一个月内办理完消防验收手续；承担工程修复费用41917927.63元”，住总集团上诉称“上诉人已经依照合同内容进行了履行”与事实不符。4．上诉人住总集团上诉称“涉案《建设工程施工合同》在诉讼中已经被认定为合法有效”与事实不符。住总集团上诉引用的河北省高级人民法院作出的认定“施工合同的内容是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是合法有效的”(2011)冀民一初字第15号民事判决己被最高人民法院(2016)最高法民终284号民事裁定书裁定“认定基本事实不清，撤销河北省高级人民法院(2011)冀民一初字第15号民事判决，发回河北省高级人民法院重审”，上诉人诉称的事实不存在。三、河北旅游职业学院是适格原告。承德市城乡和住房建设局作出的（承住建稽）罚字(2016)第01-1、01-2号处罚决定是针对同一事实处罚的同一案件即（承住建稽）罚字(2016)第01号案件，下达该处罚决定时使用01-1、01-2号只是用以区分同一处罚决定送达不同的当事人，01-1、01-2号两份处罚决定除送达当事人不同外，其他处罚内容完全一样，其实质是对同一案件作出的同一处罚决定对不同当事人的送达，并不是两个处罚决定。01-1、01-2号文书中都有要求双方责令改正“违法合同条款”的处罚，该违法条款是指双方在合同中约定的可调价格条款，该条款的约定是合同双方当事人的双务行为，因此，该合同条款的整改也是双方共同的义务，河北省住建厅撤销承德市城乡和住房建设局作出的（承住建稽）罚字(2016)第01-2号处罚决定书，直接涉及到我院的切身利益，涉及到对我院处以的“责令整改”的处罚措施的履行问题，我院是切实的利害关系人。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。河北省住建厅作出的冀建复字(2016)129号行政复议决定书侵犯旅游学院合法权益，我院有权依法向人民法院提起诉讼，是法定的适格原告。四、上诉人北京住总集团认为一审法院没有管辖权的观点错误。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条对原行政诉讼法应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件作了列举规定：（一）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。这里的县级以上人民政府专指人民政府，不包括县级以上的政府部门；（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（四）其他重大、复杂的案件。本案不属于上述范围，依法应由基层人民法院一审管辖。综上所述，“可调价格”合同条款内容一直处于继续的违法状态，行政主管部门进行行政处罚，不超过处罚时效。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。
当事人提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审质证、认证，本院对证据效力的确认与一审相同。上诉人与被上诉人在二审中提交的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，对双方提交的证据在二审中不予接纳，只作参考。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款规定“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”故上诉人北京住总集团有限公司提出本案不应由承德市双桥区人民法院管辖的一审案件的上诉理由本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，承德市住房和城乡建设局基于上诉人北京住总集团有限公司与被上诉人河北旅游职业学院的违法行为，对双方作出行政处罚决定，被上诉人与承德市住房和城乡建设局作出的行政处罚有利害关系，属于本案原审的适格原告。二上诉人提出河北省住房和城乡建设厅作出的撤销01-2号处罚决定书的复议决定，被上诉人河北旅游职业学院与该行政复议行为没有利害关系，其作为原审原告主体不适格的上诉理由不能成立，因01-2号处罚决定书中所列当事人虽没有被上诉人河北旅游职业学院，但是基于一个违法行为分别作出的两个行政处罚决定（01-1、01-2），因此，二上诉人提出被上诉人河北旅游职业学院作为原审原告主体不适格的上诉人理由，本院不予支持。
被上诉人河北旅游职业学院的招标文件与上诉人北京住总集团有限公司的投标文件中相关内容，均表明两标段施工合同价款应采用“固定价格合同”方式确定，但被上诉人河北旅游职业学院与上诉人北京住总集团有限公司订立的两标段施工合同均采用“可调价格合同”，与招标文件和投标文件不符，该事实经河北省工程建设造价管理总站予以认定。且二标段施工合同约定的工期也与其投标承诺工期不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，承德市住房和城乡建设局对上诉人北京住总集团有限公司及被上诉人河北旅游职业学院的违法行为，依据《中华人民共和国招投标法》第五十九条、《承德市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权实施标准》作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当。
《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，虽然上诉人北京住总集团有限公司与被上诉人河北旅游职业学院签订《建设工程施工合同》的时间在2006年4月6日，但该违法行为不能以签订合同的即时时间进行认定，上诉人北京住总集团有限公司与被上诉人河北旅游职业学院违反招标时的约定和承诺，将招投标时固定价格合同变更为可调价格合同，双方就可调价格而形成的建设工程施工合同未最终进行决算，合同纠纷的诉讼仍在进行中，该违法行为仍处于连续、继续状态。故上诉人河北省住房和城乡建设厅作出的行政复议决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。二上诉人提出上诉人北京住总集团有限公司与被上诉人签订《建设工程施工合同》的时间为2006年4月6日，承德市住房和城乡建设局发现违法行为的时间为2016年3月25日，早已经超出了两年的行政处罚追诉期，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定不应给予行政处罚的上诉理由，是对法律的理解错误，本院不予支持。
故一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福泉
代理审判员王静
代理审判员祁春梅
二〇一七年三月九日
书记员朱志敏
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