山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民再字第32号
上诉人（一审原告）：于鸿泉。
委托代理人：张凤琴，新矿集团泰兴物业公司退休工人。
上诉人（一审被告）：郑飞。
委托代理人：安明，山东岱松律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：尹作峰。
被上诉人（一审被告）：杨强。
上诉人于鸿泉、郑飞与被上诉人尹作峰、杨强民间借贷纠纷一案，山东省新泰市人民法院于2013年6月26日作出（2012）新民初字第5379号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2014年6月27日作出（2014）新民监字第6号民事裁定，决定对本案进行再审。宣判后，上诉人于鸿泉、郑飞均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于鸿泉及其委托代理人张凤琴、上诉人郑飞及其委托代理人安明到庭参加了诉讼，被上诉人尹作峰、杨强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年10月17日，一审原告于鸿泉起诉至新泰市人民法院称，2009年被告尹作峰说做生意需要现金，借原告现金46600元，并约定利息，写下借条一张，由被告杨强和郑飞作为担保人。经多次催要，被告均以种种理由拒绝偿还。要求三被告偿还借款46600元，并支付约定利息、逾期利息及违约金。诉讼费、保全费由被告承担。被告尹作峰、杨强未答辩。被告郑飞辩称，该笔债务经原告与案外人尹绪荣同意，已转移给尹绪荣，郑飞不应再承担担保责任，当时尹作峰实际借于鸿泉款为40000元，从该笔借款至今已近四年时间，原告从未找我要过钱，已超出诉讼时效。
原审法院一审查明，被告尹作峰向原告于鸿泉借款现金46600元，由被告杨强、郑飞为其提供担保。2009年7月28日，被告尹作峰为原告于鸿泉出具借条一份，载明：今借于鸿泉肆万陆千陆百元整（46600.00）期限3年到期还清，每年按银行贷款利息，借款人到期后不还承担相应法律责任，并赔偿4000元损失费。由担保人承担所有以上借款并担保五年。借款人：尹作峰，担保人：郑飞、杨强。借期7月4日，2009年7月28日。
庭审中，被告郑飞提交案外人尹绪荣欠条复印件一份，内容为：“在08年7月4日，尹作峰借于鸿泉现金肆万陆千陆百元整（46600）元，09年7月4日起每年利息按壹万元整支付，尹作峰无偿还能力，以后由尹绪荣支付本金和利息，尽快全部还清，逾期不还，承担法律和律师费用，损失费按利息两倍支付（每年），担保人履行连带责任，逾期不还时，贷方有权向担保的追要所有款项。同意后签字生效。借款人：尹绪荣，签字期：2009年8月24日”。经当庭质证，原告对该证据的真实性无异议，认可借条上面内容除尹绪荣签字外都是其写的，并认可这个钱是该案起诉的46600元，尹作峰借钱后跑了，后见了尹作峰父亲尹绪荣，与他父亲协商，并再找郑飞提供担保，将原来的条撕毁，是尹绪荣重新打的条，原来的条没有给他，由于郑飞不同意提供担保，尹绪荣打的借条不再执行，尹绪荣打的借条原件在尹绪荣手里。
原审法院一审认为，本案争议的焦点是46600元的借款是否已经转移，原三被告是否应该承担偿还义务。根据原告提交的尹作峰出具的借条及被告郑飞提交的尹绪荣出具的借条复印件，能够证实尹作峰于2008年7月4日向于鸿泉借款46600元，2009年7月28日，被告尹作峰为于鸿泉出具借条一份，由郑飞、杨强提供担保。2009年8月24日，经于鸿泉同意，案外人尹绪荣向于鸿泉重新出具借条一份。郑飞提交的借条复印件，于鸿泉认可由其亲笔书写，本院对该复印件予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人将合同部分义务或全部义务转移给第三方，应当经债权人同意。因此，债务转移必须经债权人同意。2009年8月24日，经于鸿泉同意，由于鸿泉亲笔书写，案外人尹绪荣签名向其出具借条一份。2009年8月24日，尹绪荣已将尹作峰所欠于鸿泉的46600元借款债务全部转移给自己，并发生法律效力。于鸿泉向尹作峰、杨强、郑飞主张偿还该笔借款，于法无据，其主张本院不予支持，于鸿泉的诉讼请求，应予驳回。判决：驳回原告于鸿泉的诉讼请求。案件受理费970元、保全费720元、公告费600元，由原告负担。
原审法院再审过程中，原审原告于鸿泉称：我认为没必要再审，原审判决后，我已另行起诉了尹绪荣和他对象杨云，尹绪荣现在已去世。原审被告郑飞辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。原审被告尹作峰庭前提交的答辩状辩称：我向于鸿泉借款属实，但我实际向于鸿泉借款40000元。我与于鸿泉非亲非故，是经他人介绍双方发生借贷关系，于鸿泉绝对不会向尹作峰无息借贷40000元。我给于鸿泉打的46600元借条中的6600元，是借款3年的利息，并非借款本金。我向于鸿泉借款做生意，因经营不善而亏本负债，我的借款应由我本人偿还，在此希望于鸿泉给我一定的时间，待我生意好转，定能偿还于鸿泉的借款本息。综上所述，我向于鸿泉实际借款40000元，该借款应由我本人偿还。原审被告杨强未答辩。
关于再审中查明的事实。郑飞提交于鸿泉于2013年12月13日书写的起诉状一份，证明于鸿泉已起诉尹绪荣之妻杨云，该起诉状中载明该笔账务已转移给尹绪荣承担，尹绪荣签字确认，从而证明原欠条失效，郑飞不应再承担担保责任。于鸿泉的质证意见：是我写的起诉状，我当时起诉了尹绪荣和其妻杨云，因尹绪荣去世了，就起诉杨云，后又追加了杨云之子尹作峰为被告。
再审中，于鸿泉陈述：2008年7月4日我借给尹作峰30000元，2008年7月28日又借给尹作峰16600元，在2008年7月28日打的借条，我们四个人在场打的条，条上的“2009年7月28日”是我写错了，应该是2008年7月28日。郑飞对此没有意见。因此，对于本案借贷发生的时间和出具原始借条的时间，应认定为2008年7月28日。关于两份借条的其他内容同原一审查明的基本一致。
原审法院再审认为，本案主要焦点问题是：1、2009年8月24日案外人尹绪荣出具的借条，其性质和效力如何认定。关于性质方面，该借条系债权人于鸿泉与案外人尹绪荣所达成的协议，而债务转移则是原债务人与新债务人之间达成的协议，本借条缺乏原债务人尹作峰的意思表示，故其性质上不属于债务转移。关于效力方面，该借条中约定“同意后签字生效”，属于附生效条件的协议，待条件成就时协议方能生效，因担保人一栏未签字，于鸿泉也主张该借条不再执行，故该借条没有约束力。2、关于债务数额如何确定。根据现有证据应认定借款本金为46600元。尹作峰虽然辩称其向于鸿泉实际借款40000元，6600元是借款3年的利息而并非借款本金，但未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的后果，对其辩解本院不予支持。借款利息按借条约定为银行贷款利息，应按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。其要求的违约损失应按约定认定为4000元。3、各原审被告应如何承担责任。以上述第一项认定为前提，本案的各方当事人仍应按原借条承担责任。尹作峰应承担偿还责任，根据再审查明的事实，该借款实际发生在2008年7月份，借款期限为三年，即到期时间为2011年7月份，于鸿泉的立案时间是2012年10月17日，故郑飞在原审关于本案已超诉讼时效的抗辩不能成立。原始借条中约定的保证期间为五年，保证人郑飞、杨强应依法承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实错误，驳回原审原告的诉讼请求不当，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》之规定，判决：一、撤销本院（2012）新民初字第5379号民事判决；二、原审被告尹作峰于本判决生效之日起十日内，偿还原审原告于鸿泉借款本金人民币46600元和违约损失4000元及借款利息（以所欠本金为基数，自2008年7月28日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率计算）；三、原审被告郑飞、杨强对本判决第二项的债务承担连带清偿责任；四、原审被告郑飞、杨强承担保证责任后，有权向原审被告尹作峰追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费970元、财产保全费720元，由三原审被告负担。
宣判后，于鸿泉不服上诉称，尹作峰向我借款后，经多次催要未果。2009年8月24日，我找到尹作峰的父亲尹绪荣，尹绪荣愿意为其子偿还债务。我当着尹绪荣的面给尹作峰打电话，尹作峰同意由其父亲代偿本案债务，尹绪荣当场书写了借条并签字按手印。符合法律关于债务转移的规定。借条中“同意后签字生效”是指尹绪荣同意后签字生效。至于担保人未签字，可视为债权人对担保权利的放弃，不违反法律规定，一审不予认定不当。再审判决认定事实错误，请求撤销再审判决，支持上诉人的主张。郑飞上诉称，一、再审判决认定事实错误。法院认定2008年7月28日和2009年8月24日的借条均为当事人的真实意思表示。尹绪荣出具借条已明确表示本案的欠款由其偿还并签字认可，于鸿泉表示即使没有担保人提供担保也同意此笔债务转让给尹绪荣，而且于鸿泉与尹作峰达成合意，原债务已经转移给尹绪荣。担保人在新的借条上虽未签字，不影响新借条产生法律效力。二、再审判决适用法律错误。我国合同法第八十四条、第八十五条、第八十六条规定了债务转移的特征，本案中，于鸿泉与案外人尹绪荣已经达成合意，债务应当转移，只需经过债权人同意即可，没有规定必须经过原债务人的同意作为债务转移的成立要件。根据《担保法》第二十三条规定：保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。综上，再审判决在认定事实及适用法律方面均存在重大瑕疵，上诉人郑飞不应再对转移后的债务承担担保责任。二审庭审前，尹作峰提交书面答辩状称，1、我向于鸿泉借款属实，但实际借款是40000元并非46600元，其中的6600元是借款3年的利息。2、尹绪荣给于鸿泉出具的借条无效。我国合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这其中包含三层意思，一是债务人有转移债务的意思表示，二是第三人同意接受债务，三是须经债权人同意。首先，我从未要求、更不同意将本案债务转移给我父亲，所以不属于债务转让。其次，尹绪荣所写借条中“同意后签字生效”，是指必须经担保人同意并签字后，该债务转移才能生效，但在借条中并没有担保人的签字。而且于鸿泉在起诉我母亲杨云一案的庭审中对此问题的解释是“担保人不签字，该借条不再执行”，足以证明借条不生效，债务未转移。最后，我父亲出具借条时既未与我母亲商量，也未经其同意。如果我父亲偿还此债务，必定是用夫妻共同财产来偿还，这直接侵害了我母亲的财产权利，债务转移因此也无效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回二上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与再审一审查明的一致。
另查明，尹绪荣已于2011年2月13日病故。2013年12月18日，于鸿泉在原审法院（2013）新民初字第6007号案件中起诉尹绪荣之妻杨云和尹作峰，认为尹绪荣出具借条的行为构成债务转移，要求上述二人偿还债务。在该案第二次庭审中，尹作峰当庭陈述其不知道债务已转移给尹绪荣，也不同意将债务转移给其父亲。而于鸿泉称尹绪荣打借条时其通过电话告知尹作峰，尹作峰表示同意的主张，没有证据予以证实。
本院二审认为，本案争议的焦点是尹绪荣向于鸿泉出具借条的行为是否构成债务转移。首先，尹作峰事先没有转移债务的意思表示，事后明确表示不同意将债务转移给尹绪荣，没有达成债务转移的合意。其次，于鸿泉在原一审中表示因为原担保人不签字，也就是不再承担担保责任，尹绪荣所打的借条不再执行，随后才向尹作峰及担保人提起最初的诉讼。从这一系列的行为来看，于鸿泉最终放弃了自己的权利。因此，本案的债务转移不成立。基于上述事实的认定，郑飞关于本案债务未经本人同意已经转移，不再承担保证责任的上诉理由也不能成立，仍应按照原约定承担连带保证责任。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于鸿泉、郑飞的上诉理由本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持新泰市人民法院（2014）新民再字第13号民事判决。
二审诉讼费970元，由上诉人于鸿泉、郑飞各负担485元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王涛
审 判 员 罗斌
代理审判员 井慧
二〇一五年十一月十日
书 记 员 高原