云南省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）云高民一终字第143号＼n上诉人（原审被告）中铁二十局集团第四工程有限公司。＼n法定代表人肖红武，董事长。＼n委托代理人王理乾，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。＼n委托代理人陈双红，该公司计划部部长。代理权限：特别授权代理。＼n被上诉人（原审原告）中铁十二局集团有限公司。＼n法定代表人史道泉，董事长。＼n委托代理人刀春华，云南泰华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。＼n委托代理人豆建伟，该公司项目部总工程师。代理权限：特别授权代理。＼n原审被告云南小磨高速公路建设指挥部。＼n法定代表人杜绍福，指挥长。＼n委托代理人程建刚，指挥部职工。代理权限：一般授权代理。＼n上诉人中铁二十局集团第四工程有限公司(以下简称二十局四公司)与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称十二局）、原审被告云南小磨高速公路建设指挥部（以下简称指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳州中级人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月19日受理后依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人二十局四公司的委托代理人王理乾、陈双红，被上诉人十二局的委托代理人刀春华、豆建伟，原审被告指挥部的委托代理人程建刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院确认：2004年12月21日，指挥部就云南小勐养至磨憨高速公路项目土建第一标段、第二标段工程分别与十二局、二十局四公司签订施工合同，合同中约定了各自的权利义务，并附工程量清单。合同签订后，十二局、二十局四公司分别组织施工人员在各自的标段进行施工。施工过程中，因地质、工期等原因，2007年7月7日，指挥部召集十二局、二十局四公司统一协调并达成一致：1、由十二局完成本由二十局四公司负责施工的二合同段剩余工程，包括回弄山隧道及变更、回弄山1号中桥等附属工程，由十二局使用二十局四公司的场地施工，进行一、二标段隧道贯通；2、上述工程仍由指挥部向二十局四公司验工计价，再由二十局四公司与十二局进行结算，管理费用双方自行商定。以上内容指挥部、十二局、二十局四公司未用书面形式固定。后十二局即对该部分工程进行施工。＼n2008年8月6日，十二局负责施工的小磨高速公路一标段和二十局四公司负责施工的小磨高速公路二标段（包括十二局施工的二标段剩余工程）均通过了相关部门的验收，工程造价均由指挥部通过云南省审计厅审计通过，本案争议的二标段剩余工程造价经审定为5250594元。因十二局和二十局四公司均对该工程款主张权利，对管理费的提取比例双方也有争议，指挥部多次协调未果，该款项由指挥部暂扣。＼n（一）关于十二局在二标段剩余工程中的工程量问题。一审法院认为，根据指挥部送交相关部门的工程量审定结果，二标段剩余工程造价为5250594元。该部分工程系由十二局负责实施，二十局四公司主张十二局完成的工程量为4643793元，其应提供差额部分606801元系其自行施工，或另请其他工程队施工完成的证据，但其未能提供，故一审法院确认十二局完成的二标段剩余工程量为5250594元。＼n（二）关于管理费及其它应扣款项的问题。一审法院认为，在小磨高速公路施工过程中，部分施工材料由指挥部向十二局和二十局四公司等各个标段的工程队统一提供，并分别列帐。现二十局四公司主张向十二局扣减统购材料款1984552元，但不能证明其向指挥部领取了相关统购材料后又将材料交付十二局，故其主张扣减统购材料款1984552元的依据不足。对于管理费，因当时工程分割时双方对此并未明确，事后也未能达成一致，鉴于十二局在施工过程中使用了二十局四公司的场地，根据公平原则，并参考小磨高速公路段经指挥部统一协调相互协作的施工项目按5%收取管理费的一贯做法，一审法院按5%的标准扣留管理费支持二十局四公司的部分请求，即5250594×5%＝262529.70元。对于二十局四公司要求扣减梁厂租赁费及场地使用费的问题，因双方对此并未约定，且在支持管理费中也考虑了场地使用的因素，故不予支持。对于税金双方均同意按3.15%扣缴，即5250594×3.15%＝165393.71元。＼n综上，双方争议的二标段剩余工程款5250594元中，十二局享有的权利为：工程款5250594元－管理费262529.70元－税金165393.71元＝4822670.59元。因该款已由指挥部暂扣，故由指挥部直接支付给十二局。十二局的其他诉讼请求，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款的规定，判决：“一、被告云南小磨高速公路建设指挥部于本判决生效之日起十日内向原告中铁十二局有限公司支付工程款4822670.59元。二、驳回原告中铁十二局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48554元，由原告中铁十二局有限公司负担5000元，由被告中铁二十局四公司负担43554元。”＼n宣判后，二十局四公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回十二局的全部诉讼请求。主要理由：1、小磨高速公路二标段的工程从始至终是以二十局四公司的名义计量的，十二局完成的并非分割工程。二标段剩余工程量5250594元中的电缆沟、水沟及盖板工程606801元是二十局四公司和二十局四公司的分包方完成的，且十二局主张的剩余工程量未经二十局四公司确认，一审认定十二局完成工程造价为5250594元错误；2、一审按5%计提管理费，不认定统供材料、梁场场地租赁费、场地使用费等不公正：指挥部从未就统一协调施工项目的管理费按5%收取做出过规定。工程的主材统一由指挥部供应，既然十二局以二十局四公司的名义完成二标段剩余工程，就应以二十局四公司的名义向指挥部领取统供材料，但却未领取，造成二十局四公司的利益受损，1984552元的统供材料应从工程款中扣减。虽然双方对梁场场地租赁费和场地使用费没有书面约定，但二十局四公司让出工作面必然发生场地使用费，且导致二十局四公司的桥梁施工工期延误，梁场场地租赁费增加，发生的费用理应由十二局承担。当庭补充上诉理由：1、统供材料是业主指定使用的，单价比市场价高。二十局四公司将统供材料领来后十二局不用，给二十局四公司造成价差损失；2、因十二局工期滞后，需要二十局四公司的作业界面，虽然双方对补偿问题没有达成书面协议，但十二局应当赔偿与二十局四公司形成分包关系的分包方的损失，并支付梁场场地使用费。＼n十二局口头答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二十局四公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。＼n指挥部口头答辩称接受一审判决。＼n二审中，经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，二十局四公司对一审确认的十二局完成的工程造价为5250594元有异议。十二局和指挥部无异议。二十局四公司的异议能否成立，本院将在争议焦点部分一并阐述。＼n对各方无异议的事实部分，本院予以确认。＼n综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、十二局施工的二标段剩余工程造价是多少？2、二十局四公司要求扣减相关费用的主张是否有依据？＼n（一）关于十二局施工的二标段剩余工程造价是多少的问题＼n二审庭审中及庭后，二十局四公司向本院提交以下证据：＼n1.施工劳务合同、林泉施工计量单及林泉出具的证明和付款凭证。欲证明：二标段剩余工程中的隧道盖板工程是由林泉分包施工的，范围包括回弄山隧道和九龙隧道。其中回弄山隧道的工程造价是523488元，九龙隧道是80228元。二十局四公司已支付给林泉的工程款为482725元。一审确认的十二局完成的工程造价5250594元中，还应扣减掉林泉施工的回弄山隧道造价523488元和十二局多报的费用81056元，剩余的4646050元才是十二局完成的工程造价。＼n2.小磨高速公路第二合同段招标文件。＼n3.工程台帐明细表。＼n4.回弄山右隧道中间交工证书及现场施工质量检验评定表。＼n5.回弄山左隧道中间交工证书及现场施工质量检验评定表。＼n6.工程量对照表。＼n上述五份证据欲证明：小磨高速公路第二合同段的承包方系二十局四公司。二十局四公司、监理及业主共同签字认可回弄山隧道（K004）盖板工程系二十局四公司所承包的二合同段的一部分；右隧道504－3－b预制25号混凝土制作盖板）用量为230.7m3，金额为111576元，左隧道504－3－b预制25号混凝土（制作盖板）用量为232.14m3，金额为112272元。右隧道504－3－cI级钢筋用量为38245kg，金额为229013元（含侧壁钢筋77641元），左隧道504－3－cI级钢筋用量为38669kg，金额为230467元（含侧壁钢筋78136元）；二十局四公司承包的回弄山隧道（水沟电缆沟）盖板工程金额为111576+112272+229013+230467－77641－78136＝527551元，与分包人林泉的工程金额523488元基本一致，隧道预制25号混凝土、钢筋的用量、金额与工程台帐明细表一致。十二局多计了81056元的工程量。＼n经质证，十二局认为，上述证据不属于新证据。对证据1的真实性不认可，且与本案无关联性。十二局主张的工程造价5250594元既有监理签字，又与审计结果对应。不清楚二十局四公司是否和林泉签订过合同，也不知道有这个施工队，不认可。对二十局四公司与业主签订的合同真实性予以认可，但不认可其与其他单位签订的合同，不认可林泉施工的部分。十二局做的工程量为5250594元已经审计确认，二十局四公司提出多计量81056元的证据是单方计算，工程台账明细表与审计结论不符，不予认可。＼n指挥部质证认为，回弄山隧道分为两个合同段施工，一合同段由于地质原因，工作面无法继续使用，而二合同段已完成大部分工程，为按期完成工程，故将二合同段的工作面借给一合同段施工。工程款经指挥部确认是5250594元，由二合同段向指挥部申报，指挥部代付一合同段。水沟盖板工程，存在施工单位分包的情况，指挥部并不清楚是谁做的，水沟盖板是谁做的无法发表意见。对合同文件、工程台帐的真实性、合法性、关联性认可。对回弄山隧道交工证书及现场施工质量检验评定表认可。对工程量对照表，不认可关联性。＼n经审查，本院认为，对二十局四公司提交的证据2、3、4、5，虽然十二局不予认可，但指挥部认可，只是对双方争议的水沟盖板工程是谁做的指挥部陈述不清楚，不发表意见，故对二十局四公司提交的证据2、3、4、5的真实性本院予以确认，证据1与证据2、3、4、5能相互印证，本院予以采信。证据6系由二十局四公司单方计算，且十二局及指挥部均不予认可，故对该份证据本院不予采信。＼n本院认为，审理中，十二局主张水沟盖板工程是其施工的依据是一审提交的证据《小磨高速公路由一标段施工的二标段工程数量统计表》，该表的形成时间是2008年11月5日，该工程量清单上虽有监理工程师的签字确认，但并不是原始的施工签证。但二十局四公司提交的证据2、工程台帐明细表，3、回弄山右隧道中间交工证书及现场施工质量检验评定表，4、回弄山左隧道中间交工证书及现场施工质量检验评定表，记载的施工时间是2007年7月7日指挥部协调由十二局完成本由二十局四公司负责施工的二合同段剩余工程之前，是施工过程中形成的原始签证。经对比双方证据，记录的公路里程桩号及项目名称均一致，工程量也相差不大：回弄山隧道左隧道504－3－b预制25号混凝土，二十局四公司证据证明的工程量是232.14m3，十二局证据证明的工程量是232.36m3；回弄山隧道右隧道504－3－b预制25号混凝土，二十局四公司证据证明的工程量是230.7m3，十二局证据证明的工程量是230.78m3；左隧道504－3－cI级钢筋用量，二十局四公司证据证明的工程量是38669kg,十二局证据证明的工程量是38977kg；右隧道504－3－cI级钢筋用量，二十局四公司证据证明的工程量是38245kg,十二局证据证明的工程量是38726kg。二十局四公司二审提交的证据能够证明水沟盖板工程523488元是其分包方林泉施工的，故该部分工程价款应在审计确认的工程造价5250594元中予以扣减。另外，二十局四公司主张，5250594元的造价中还应扣减掉十二局多计的81056元，但指挥部对审计结论确认的争议工程造价5250594元并无异议，故二十局四公司认为十二局多计了81056元工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院确认十二局完成的二标段剩余工程造价为4727106元（5250594－523488元）。＼n（二）关于二十局四公司要求扣减相关费用的主张是否有依据的问题＼n二审庭审中及庭后，二十局四公司向本院提交以下证据：＼n1.劳务施工合同、请求补偿报告、补偿协议书、法院调解书和付款单据。欲证明：回弄山隧道部分工程本已分包给高兆明，因十二局工期滞后要利用二十局四公司的隧道作业界面，致高兆明施工队不得不退场，无法干完剩余工程，损害了高兆明的利益，高兆明提出索赔。后经双方协商及法院调解，二十局四公司向高兆明赔偿576731.93元，并承担了诉讼费5559.5元。＼n2.请求补偿报告、补偿协议书和付款单据。欲证明：因十二局工期滞后，要利用二十局四公司的隧道作业界面，致二十局四公司隧道口的桥梁迟迟无法架设，梁场不能撤，设备不能动，人员不能撤，给桥梁施工人杜志红造成窝工损失。杜志红提出索赔181.6万元，经协商赔偿30万元，已付23万元，尚欠7万元未付。＼n3.二十局四公司编制的十二局所干隧道剩余工程结算单。欲证明：为二标段的剩余工程，二十局四公司从指挥部领取了1984552元的统购材料（水泥、钢筋）。因统购材料价高出市场价，十二局为节省成本违反规定拒绝使用，由此给二十局四公司造成的统购价与市场价之间的价差损失就达688759.51元，还不算水毁等损失。＼n4.二十局四公司相关管理文件。欲证明：二十局四公司自己的管理费为工程造价的5%，向上级部门缴纳造价的6%，职工的养老、医疗等为1.9%，设备大修、折旧为0.2%，投标、保函手续费0.4%，利润率11.5%，总计25%。＼n5.统购材料用量汇总表。＼n6.隧道利润计算单中期支付证书、九龙隧道末次计价清单、补充协议。＼n7.中铁二十局文件、中国铁建股份有限公司传真电报及二十局四公司请求协调解决与十二局纠纷的报告。＼n上述三份证据欲证明：二十局四公司施工的二合同段的统购材料设计用量为58335471元，实际用量为58675365元，二十局四公司的实际用量超出了设计用量。其中2007年领取的材料计5875347.90元，最后一张材料调拨单是2007年11月24日开出的。十二局所干的属于二十局四公司的回弄山隧道剩余工程所需的统购材料（水泥、钢筋价值1984552元）二十局四公司已从业主处领回。十二局四公司为节约成本，不从二十局四公司领取高价的统购材料，从其它渠道弄得低价材料使用，给二十局四公司造成了市场价差的损失688759.51元。二十局四公司承包的二合同段内两个隧道的利润拉平计算后税后利润为总造价的27.99%，二十局四公司只收取十二局的25%。二十局四公司按照中国铁建股份有限公司关于内部纠纷的处理规定，请求内部协调处理与十二局之间的纠纷，一审才未向法院提交证据。＼n8.指挥部小磨发［2006］147号《云南小磨高速公路建设指挥部关于统供材料款扣款入账通知》及合同材料差异表，欲证明：2005年开工至2006年4月，二十局四公司设计用量材料为34348527元，实际领用33090329.15元，差额1258197.85元指挥部扣掉。此差额是因为2005年下半年至2006年4月期间指挥部材料供应不到位，二十局四公司自购了850067元的材料，经请求指挥部，于最终结算时返还了850067元，该数据在最后一期计量表中反映，材料价差1258197.85－850067＝408130.85元指挥部扣掉，充分说明只要是二十局四公司合同内的工程数量对应的设计材料数量，二十局四公司必须无条件领回，否则扣掉。＼n9.2007年二十局四公司向指挥部领取统供材料清单，欲证明：2007年1月至11月（最后一张调拨单是2007年11月24日），二十局四公司向指挥部领取的材料款合计5875347.90元，其中钢筋1060903.40元，水泥4782620元，支座13024.50元，防水板16800元。＼n经质证，十二局对证据1、2、3、4的真实性不认可，认为十二局施工的是二十局四公司没有做完的，双方之间没有合同关系，二十局四公司只做了为十二局整体上报的工作，施工人员和管理人员都是十二局的人员，一审判决的管理费5%已绰绰有余。十二局是业主协调进场施工的，二十局提出的费用只能向业主主张。十二局在做报表的时候将一标段和二标段使用的材料都一起计算后报给了业主，施工中用的水泥钢材也是十二局向指挥部领用的，且没有证据证明十二局自购了甲方供材料。证据5的真实性认可，但二十局四公司领取的材料和十二局领取的材料不冲突，不存在相互扣材料的问题。证据6不认可，与本案无关；证据7真实性认可，但合法性、关联性不认可，在权利受到侵害时，十二局可以向法院提起诉讼。证据8、9无法反映业主扣了二十局四公司统购材料款的事实，如果二十局四公司领取了这些材料，就应该向业主说明要给十二局用的情况，但没有说明。材料实际也是被二十局四公司用了，在十二局施工期间二十局四公司也没有提出来，指挥部也说明二十局四公司领取的材料已经调平了，不存在要扣的情况，也不存在损失和多领的问题。二十局四公司领多少和十二局领多少没有关系。＼n指挥部质证认为，证据1、2、3、4，对于高兆明的补偿，应由二十局四公司和高兆明确认。高兆明起诉的原因是二十局四公司欠其工程款，对高兆明的损失和调解书数额指挥部有异议。指挥部对施工进行组织和调度并不损害二十局四公司的利益。二十局四公司提取管理费5%也是多次协调的意见。统购材料指挥部是通过统一招标采购的，肯定存在价差。但施工单位是分别向指挥部领取，二十局四公司的材料款已结清，指挥部并没有将二十局四公司的材料发给十二局，即便是施工单位自购材料，指挥部也要扣除价差。证据5的三性认可，但不认可证明观点。证据6是单方计算，真实性和关联性都不认可。证据7对第三方没有约束力。证据8、9，指挥部是下过文件，在执行工程材料扣款时是按照设计用量扣，可以看计量单，设计用量大概大于实际用量的差额是85万左右，在最后一期计价中按照实际用量进行了调整，调整后指挥部和二十局四公司的账面已平，不存在多扣材料款。对十二局也是相同的管理。十二局施工的二十局四公司剩余工程的材料是十二局直接向指挥部领的，计价是计在十二局，并没有计在二十局四公司。＼n庭后，十二局向本院提交以下证据：十二局领用业主统供材料汇总表及附件资料（转账凭证、统一招标采购物资调拨表和物资调拨单），欲证明：2006年7月至2008年4月，十二局向业主领用统供材料合计34940115.64元，其中包括用于十二局施工的二十局四公司剩余工程部分所用的统供材料。由于两部分工程作为一个整体统一施工，在领用统供材料时也是一起进行，没有单独区分。＼n经质证，二十局四公司对证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。二十局四公司主张，双方都在小磨高速公路工程中施工，都要向业主领取统供材料，但是回弄山隧道剩余工程指挥部是和二十局四公司结算，材料指标也就分配给二十局四公司，十二局要完成回弄山隧道的剩余工程，必须向二十局四公司领取统供材料。＼n指挥部认为，对于统供材料，二十局四公司和十二局是分别领用，不存在哪家替哪家领取的情况。在指挥部的统供材料账目上，双方的账都已了清。指挥部没有规定剩余工程十二局必须向二十局四公司领用材料。指挥部是发过文件，要求必须按照设计用量领用材料，但是在最后一次材料结算的时候已结算清楚。对于分割工程这部分，在设计用量中已扣除，在最后一次结算中也已扣除。＼n关于统供材料的问题。本院认为，二审中，双方提交的证据能够证实双方均各自向指挥部领取材料，二十局四公司对十二局从未向其领取过材料的事实也予以认可，虽然指挥部文件《云南小磨高速公路建设指挥部关于统供材料款扣款入账通知》对统供材料的领取有明确的规定，但本案中二十局四公司提交的证据并不能证明十二局施工的二标段剩余工程的材料指挥部仍计在二十局四公司领取的材料款中，且一、二审中指挥部均明确表示：双方的材料是由双方各自向指挥部领取，并不存在十二局要向二十局四公司领取材料的情况，对于二十局四公司实际领取的材料用量与设计材料用量之间的差额，指挥部已在最后一期计价中按照实际用量进行了调整，调整后指挥部和二十局四公司的账面已平，不存在多扣材料款的情况，故二十局四公司要求向十二局扣减统供材料款1984552元的上诉请求不能成立，本院不予支持。＼n对于管理费的问题。本院认为，本案中，为配合小磨高速公路整体工程的工期要求，在指挥部的协调下，二十局四公司将本由其施工的二标段剩余工程交十二局进行施工，故二标段剩余工程的移交不同于一般的工程转包或分包，该工程的移交是在二十局四公司作出让步的情况下进行的，故二十局四公司主张管理费有一定的事实依据。但在指挥部协调的过程中，双方并未对管理费的提取比例形成一致意见，指挥部也说明管理费双方表示自行协商，但一、二审中二十局四公司提交的证据并不能证明双方对管理费的提取比例作出过25%的约定，在二十局四公司让出工作面后，二标段剩余工程实际是由十二局实际施工完成的，故一审法院确认按5%的标准扣留管理费较符合本案实际，二十局四公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。＼n对于二十局四公司主张的梁场损失费、场地使用费和与二十局四公司形成分包关系的其他分包方高兆明、杜志红的损失问题。本院认为，二十局四公司提交的证据并不能证明双方对此有过约定，故其该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。＼n综上所述，二十局四公司的上诉理由部分成立，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。如前所认，本院确认十二局应取得的款项金额为4299182.59元（5250594－水沟盖板工程款523488元－管理费262529.70元－税金165393.71元），因该款项已由指挥部暂扣，一审法院确认由指挥部直接向十二局支付并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决第二项，即“驳回原告中铁十二局集团有限公司的其他诉讼请求”；＼n二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决第一项，即“被告云南小磨高速公路建设指挥部于本判决生效之日起十日内向原告中铁十二局集团有限公司支付工程款4822670.59元”＼n三、由云南小磨高速公路建设指挥部于判决生效后十日内向中铁十二局集团有限公司支付工程款4299182.59元。＼n一审案件受理费48554元，由中铁十二局集团有限公司承担9225.26元，由中铁二十局集团第四工程有限公司承担39328.74元。二审案件受理费48554元，由中铁十二局集团有限公司承担9225.26元，由中铁二十局集团第四工程有限公司承担39328.74元。＼n本判决为终审判决。＼n本判决送达后即发生法律效力。如云南小磨高速公路建设指挥部未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南小磨高速公路建设指挥部不自行履行本判决，中铁十二局集团有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。＼n＼n＼n＼n审判长王健＼n审判员杨聪＼n代理审判员张永生＼n二O一三年十二月二十日＼n书记员赵思远＼n