福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第301号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李里泉，男，1989年9月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月16日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人方荣宗，福建必得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱建彬，男，1976年11月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月16日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李里泉、朱建彬犯非法经营罪一案，于2013年12月19日作出（2013）晋刑初字第3529号刑事判决。原审被告人李里泉、朱建彬不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员陈俊琴出庭履行职务，上诉人李里泉及辩护人方荣宗、上诉人朱建彬及辩护人林惠斌到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月份下旬以来，被告人李里泉、朱建彬先后受雇于“顽童”（另案处理），多次各自利用面包车将假烟从福建省漳州市云霄县运送至晋江市进行装卸、转移。
2013年5月16日1时许，被告人李里泉驾驶车牌为闽C983**（套牌）的面包车运载55箱假烟至晋江市磁灶镇前尾村古塘头自然村一空地，后装卸至一辆皖KH82**号大货车；同日清晨，被告人李里泉再次驾驶上述面包车，与驾驶车牌为闽CA51**（套牌）面包车的被告人朱建彬一同运载假烟至上述空地（被告人李里泉、朱建彬所驾驶面包车分别装载假烟55箱、51箱），在将假烟装卸至该皖KH82**号大货车时，被晋江市烟草专卖局执法人员当场查获，现场扣押上述三部车辆及雄狮牌硬盒卷烟、白沙牌硬盒卷烟、白沙牌软盒卷烟等三种假冒卷烟共计221箱。综上，被告人李里泉参与非法运输卷烟161箱计161万支（价值至少人民币333500元），被告人朱建彬参与非法运输卷烟106箱计106万支（价值至少人民币206500元）。
原判认定上述事实的证据有：1.晋江市烟草专卖局先行登记保存通知书、违章物品寄仓单、工作说明，综合证实在案发现场共查扣雄狮牌硬盒卷烟、白沙牌硬盒卷烟、白沙牌软盒卷烟分别有1600条（32箱）、5750条（115箱）、3700条（74箱）；并证实经现场勘查并试车，测量规格为450＊240＊550MM的包装箱，每辆车最大容量为55-58箱的事实。
2.车辆信息表，证实涉案闽CA51**及闽C983**面包车系套牌的事实。
3.车辆通行信息查询结果及工作说明，综合证实车牌号为闽CA51**的车辆2013年5月16日5：28自常山高速入口进，7：31自晋江南高速出口出；车牌号为闽C983**的车辆2013年5月15日22：51自常山高速入口进，00：56自晋江南高速出口出，16日5：28又自常山高速入口进，7：31自晋江南高速出口出的事实。
4.晋江市公安局出具的破案经过，证实本案的侦破过程及被告人李里泉、朱建彬的归案经过。
5.证人罗某某证言、辨认笔录，证实2013年5月14日日晚上，何某某打电话给其，说要叫车送假烟过来，让其帮忙卸货，其同意了，次日23时许，何某某叫其和“巴子”上了一部面包车，后带路到磁灶镇前尾村，一部厢式货车已停放在那里，其和“巴子”就开始将面包车上的货盘到货车上，当时货车上是空的，这一次装了60箱左右；16日1时许，何某某又叫其和“巴子”去接车卸货，这一次是李里泉载货过来的，也是载了60箱左右。
6.证人何某某证言、辨认笔录，证实由其经手联系的用来装载假烟的大货车于2013年5月15日21时许开始停放在磁灶镇前尾村的一空地上，当晚23时至24时左右，一部小货车运送假烟过来，其叫罗某某和“巴子”去接并将货盘到大货车上，这一次装了60箱左右；次日1时至2时，又一部面包车从云霄下来，其在晋江南高速出口接后，带路至牛山高速公路桥下，后再由罗某某和“巴子”坐上该面包车后带路到大货车处并卸货，这一次装了60箱左右；同日8时许，两部面包车从云霄下来，其在牛山高速桥下接，并带其至大货车处的事实。
7.证人王某证言、辨认笔录，证实何某某事先和其联系，说要运一车鞋子到湖南，并说好2013年5月15日晚上六七点在晋江高速出口下，后其和其表弟王乙于15日21时许驾驶皖KH82**的大货车从晋江牛山下高速，后何某某将其接到磁灶镇前尾村一空地，说当晚不装货，并载其二人去宾馆休息，次日8时许，何某某致电说可以走了并来接其二人，路上何某某接了一个电话后，就跟其说要去接一个人，并将其二人放下，后联系不上何某某的事实。
8.证人王乙证言、辨认笔录，其证实的内容与证人王某的基本一致。
9.被告人李里泉供述、辨认笔录，供认2013年4月份起，其受“老顽童”雇佣送货，在云霄都知道送货是指送假烟，“老顽童”也有告诉其送的货是假烟，其每次都是开闽C983**的面包车从云霄常山上高速；5月15日21时许，“顽童”给其打电话让其在蒲美岩等车送货，之前拿车给其的同一个男子将闽C983**的面包车给其，23时许，其开该面包车自常山上高速，次日1时许在晋江南下高速，后一男子开一部卡罗拉轿车在高速出口的路边接应其，在牛山高速出口的桥下，有两个男子上了其车，后将车开至上次装货的地点，开卡罗拉轿车的男子先离开，其三人卸了55箱左右的货在一部红色的皖牌大货车上；其回到云霄后，“顽童”又给其电话，让其运货，也是55箱左右，并说有一部车跟其一起走，联系上后其才知道对方是朱建彬，开一部闽CA51**的面包车，后其两部车一起到晋江后下高速，上次一起卸货男子还在出口接，后开卡罗拉的男子到牛山高速出口的桥下带路，到了同一个目的地，还是同一部红色皖牌大货车，卡罗拉轿车先离开，朱建彬先卸货，其卸了一半后就被晋江烟草专卖局的执法人员查获，当时其车上还有33箱货没有卸；并证实其所驾驶的面包车装满可容纳57箱左右的假烟，每箱假烟内有50条卷烟，其只知道朱建彬也运送假烟到大货车上，不清楚有无其他人的事实。
10.被告人朱建彬供述、辨认笔录，供认自2013年3月底其一共帮老板“顽童”运送过五次假烟，都是在云霄县火田镇或者蒲美镇的仓库运载的，都是运载至晋江南下高速，有人在高速出口带路，目的地都不一样；2013年5月16日的这次是第五次，当日4时许，“顽童”让其拉一车假烟，后其驾驶闽CA51**的套牌面包车，载51箱假烟和李里泉驾驶的载着假烟的闽C983**一起上高速到晋江，在晋江南下高速后，老板“顽童”安排的一名男子和其二人接头，该男子坐上李里泉的车，行驶一段后，又有一部小车继续给其二人带路，后到了磁灶镇前尾村的一空地上，有一部车牌号为皖KH82**的大货车在该处等，其、李里泉及李里泉车上的男子就一起卸货，后来晋江市烟草专卖局的执法人员就将其和李里泉当场抓获了；并证实其所驾驶的面包车装满可容纳53、54箱假烟，每箱假烟内有50条卷烟，其只知道李里泉和其有运送假烟到大货车上，不知道有没有其他人的事实。
11.福建省烟草质量监督检查站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
12.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书及晋江市烟草专卖局涉案物品核价表，证实每条雄狮牌硬盒卷烟、白沙牌硬盒卷烟、白沙牌软盒卷烟分别价值人民币30元、50元、40元。
13.提取笔录，证实从被告人朱建彬手机上提取通讯录及2013年5月15日-16日的通话记录情况。
14.检查（勘验）笔录及现场照片，证实案发现场查扣假烟及扣押行驶证、驾驶证的情况，其中在一车牌为闽C983**的面包车上查获雄狮牌硬盒卷烟、白沙牌硬盒卷烟、白沙牌软盒卷烟分别有500条、1050条、100条，每条200支。
据此，原审法院认为被告人李里泉、朱建彬的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人李里泉、朱建彬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。依法作出判决：一、被告人李里泉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；二、被告人朱建彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；三、扣押的涉案雄狮牌硬盒卷烟32箱、白沙牌硬盒卷烟115箱、白沙牌软盒卷烟74箱，均予以没收。
上诉人李里泉诉称，原审认定部分事实不清，其在2013年5月16日第一次运载假烟，与朱建彬没有共同犯意，不应对朱建彬运载的假烟负责，仅对自己运载的55箱假烟负责，不属于犯罪情节特别严重；且犯罪社会危害性小，是从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。二审庭审中还提出运载假烟数量没有那么多。辩护人提出李里泉与朱建彬是分别受雇他人运输假烟，二人没有共同犯意，不构成共同犯罪，且上诉人是从犯，自愿认罪，犯罪社会危害性小，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人朱建彬诉称，原审部分事实认定不清，其与李里泉并没有共同犯意，不构成共同犯罪，只应对各自运载的假烟数量负责，原审认定其犯罪情节特别严重错误，应予更正；本案社会危害性小，其是从犯，请求对其适用缓刑。二审庭审中还提出运载假烟是34箱。辩护人提出原审认定朱建彬运载假烟数量不符合逻辑，适用就低认定原则应认定为34箱；二上诉人各自受雇运载假烟并不构成共同犯罪，且上诉人是从犯，认罪态度好，愿意预缴罚金，请求对其适用缓刑。
出庭履行职务检察人员认为，上诉人李里泉、朱建彬二人经事先联系一起从云霄运载假烟至晋江，依法构成共同犯罪，原审综合全案证据就低认定二上诉人运载假烟的数量符合实际情况，故原审认定的事实清楚、证据充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审法院认定2013年5月16日上诉人李里泉单独或伙同上诉人朱建彬利用面包车为他人从福建省漳州市云霄县运载假烟至晋江市磁灶镇前尾村古塘头自然村进行装卸、转移，其中上诉人李里泉参与非法运输假烟161箱计161万支，价值人民币333500元以上，上诉人朱建彬参与非法运输假烟106箱计106万支，价值人民币206500元以上的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人李里泉、朱建彬及辩护人提出二人不构成共同犯罪的上诉意见。经查，上诉人李里泉、朱建彬虽是各自驾驶一部面包车，但二人均受“顽童”雇佣，当天在“顽童”安排下二人经联系后，一起从云霄运载假烟至晋江同一地点由同一人接应，相互配合完成运载行为，依法构成共同犯罪，对该部分犯罪应共同承担责任。二上诉人及辩护人提出不构成共同犯罪，应只对各自运载假烟负责的诉辩意见，与事实法律不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李里泉提出其在2013年5月16日1时许单独运载假烟时并不知情的上诉意见。经查，上诉人朱建彬在侦查阶段与李里泉在侦查阶段均供认知道是运送假烟，从本案运载假烟的时间、地点、方式、报酬等具体情节，也充分说明了上诉人李里泉在运载时主观上是明知的，因此，上诉人李里泉诉称并不知情的辩解意见缺乏事实依据，不能成立，不足以采信。
关于上诉人李里泉、朱建彬及辩护人对运载假烟数量提出的上诉意见。经查，根据证人罗某某、何某某的证言、晋江市烟草专卖局出具的关于该面包车装载量的工作说明，并综合考量案发当时扣押的假烟数量221箱、以及上诉人李里泉、朱建彬在侦查阶段的供述就低认定上诉人李里泉参与非法运载假烟161箱，朱建彬参与非法运载假烟106箱符合客观逻辑，故二上诉人及辩护人提出的此节上诉、辩护意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李里泉、朱建彬伙同他人，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟达一百万支以上，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。上诉人李里泉、朱建彬受雇运输假冒伪劣的烟草制品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用大小等情节予以减轻处罚，量刑适当。鉴于上诉人李里泉、朱建彬参与非法经营犯罪情节特别严重，不宜适用缓刑，二上诉人及辩护人提出要求予以适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年五月十九日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。