广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1763号
上诉人（原审被告）：广东黑白广告有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：陈国杰，总经理。
委托代理人：何玮琦，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：吴佳琪，广州金鹏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河源市源城区志雄钢构厂（原名：河源市农机厂），住所地广东省河源市源城区，即老五华饭店北。
经营者：冯志雄，住广东省河源市源城区，系该厂厂长。
委托代理人：赵宏，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：顾传毅，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广东黑白广告有限公司（以下简称黑白公司）因与被上诉人河源市源城区志雄钢构厂（以下简称志雄厂）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月31日，志雄厂与黑白公司订立《工程合同协议书》两份[合同编号：B&W12005;(工合)、B&W12006;（工合）]，约定一、工程项目及造价：黑白公司将广云高速公路共七处单立柱平行型钢结构广告牌制作安装工程发包给志雄厂，B&W12005;、B&W12006;、B&W12007;的合同总造价1808000元，此造价总包工造价，已含钢结构所用的钢材、灯具等材料、人工、机械、柱内灯具电缆敷设、灯具安装、税票、管理费用及施工人员的第三保险等；二、志雄厂按包设计、包工、包料、包质量、包制作安装、包验收后壹年内承担本工程质量责任、包安全的方式承接本工程；三、工程期限：双方签订合同后，以志雄厂拿到施工证之日起计，B&W12005;号合同在20天之内完工、B&W12006;号合同在60天之内完工，若遇不可抗力原因导致无法施工，志雄厂需提供有效证明文件，工期可顺延；四、结算方式及凭证：1.合同签订后五天内，黑白公司向志雄厂支付工程款总额的30%，基础完工（须经监理公司验收合格）后五天内支付工程总额的40%，工程完工并验收合格后十五天内支付工程总额的25%，其工程总额5%的余额作为工程保固金，若一年内不发生任何责任开支，黑白公司将此款项全数退回志雄厂，若发生支付则在此金额中扣除。五、黑白公司责任：3.办理本广告牌有关报批手续4.协助志雄厂做好工程施工的外部协调工作，实际情况由志雄厂自行解决；八、质量要求：6.钢结构部分要严格遵照黑白公司认可的施工图纸要求施工，不允许出现偷工减料，牌面锌板安装牢固、平滑、齐整，焊接不允许有缺焊、假焊、裂纹、夹碴、烧穿、弧坑、针状孔和焊合性飞溅、气孔、咬边等现象出现，高温焊接严禁水淋冷却，严格控制各个焊件的变形度10.油漆执行有关工艺施工，即行除锈，采用手刷底漆二遍，手刷面漆二遍，驳接焊口部分一定要按防锈工艺要求施工，如有不合格，志雄厂无条件返工，广告牌表明油漆颜色由黑白公司指定，油漆采用“电视塔牌”红丹醇酸防锈油漆作底漆，面刷由黑白公司选定醇酸漆二遍，严格按黑白公司要求执行；十、工程竣工和验收：志雄厂于工程竣工后，认为可以验收时，必须提前三天以书面或传真形式通知黑白公司到现场验收，原、黑白公司双方按照施工图要求进行验收，施工单位应参加验收，对验收时提出的不良项目及时整治合格，在工程竣工验收后一个星期内，按规范要求向黑白公司提交资料完整、装订好的“工程竣工验收资料”一式四份，志雄厂、黑白公司双方签署验收合格书，方为双方确定完成日期；十二、违约责任：1.志雄厂必须按照合同约定的时间合格完成工程，每逾期完成一天，志雄厂应向黑白公司偿付工程总额的1%的违约金，按逾期天数累计偿付违约金2.黑白公司必须按条款支付工程款项，每逾期一天，黑白公司应向志雄厂偿付工程总额的1%违约金，按逾期天数累计偿付违约金。同日，志雄厂与黑白公司签订《补充协议》，约定立柱建造所使用的灯具事宜。志雄厂还提供了立柱双面广告牌钢材数量累总表、广云沿线广告位建造价格清单、广云高速公路总平面图、广云高速现场实景图。
工程完工后，志雄厂、黑白公司经结算，确定工程造价、整改费、税费等，总余款194484元。2014年1月，黑白公司向志雄厂付款100000元，余款94484元至今未付，遂成讼。
黑白公司对尚未支付的余款金额94484元没有异议，但认为应扣除志雄厂逾期完工的违约金。黑白公司提供了七份《挖掘占用公路施工证》，欲证实志雄厂取得施工证后未在合同约定的期限内完工。经质证，原、黑白公司确认B&W12005;号《工程合同协议书》项下实际施工的广告牌分别为：广云高速服务区K27+765米、广云高速服务区K27+735米、广云高速服务区K23+150米，发证日期均为2012年4月13日；B&W12006;号《工程合同协议书》项下实际施工的广告牌分别为：广云高速白珠半山东行K4+150米、广云高速思路出口东行K23+500米，发证日期为2012年4月20日；广云高速白珠出口西行K12+000米、广云高速白珠出口东行K12+100米（实为K12+150米），发证日期为2012年4月30日。志雄厂确认上述七份《挖掘占用公路施工证》的真实性，但认为黑白公司于2012年8月才将上述施工证交付志雄厂，但未提供证据证实。
2012年10月20日，志雄厂完成案涉七个广告牌的安装工作，向广云高速公路广告牌建设工程监理单位广东省建筑工程监理公司申请验收，监理单位同意验收。庭审中，原、黑白公司确认案涉工程的完工时间为2012年10月20日。黑白公司向原审法院提交原、黑白公司盖章确认的案涉工程竣工资料，显示案涉七个广告牌的建设单位为广东新路广告有限公司，施工单位为志雄厂，开工日期为2012年4月21日；单位工程开工申请报告载明原、黑白公司确认已经办理施工许可证，申请于2012年4月21日开工，合同工期90天；2012年8月20日志雄厂完成七个广告牌的基础混凝土工作并经验收；单位工程质量验收纪要载明工程质量验收意见合格。
另查明：志雄厂原名河源市农机厂，于2011年3月29日变更为现名。
被上诉人志雄厂原审诉讼请求：黑白公司支付拖欠志雄厂的工程款人民币94484元给志雄厂，并支付志雄厂违约金10000元（按合同约定，违约金按工程总额的1%每天计算，但是考虑到该标准计算出来的违约金很高，所以自愿进行调整，只主张10000元违约金）。
原审法院认为：志雄厂与黑白公司订立两份《工程合同协议书》，编号B&W12005;、B&W12006;，约定志雄厂制作安装案涉七个广告牌，双方承揽合同关系成立、有效。工程完工后经双方结算，黑白公司尚未支付工程余款金额94484元，黑白公司对此予以确认，但认为志雄厂逾期完工，应扣除违约金。故本案争议的焦点为志雄厂是否逾期完工。
《工程合同协议书》约定自志雄厂取得施工证之日起计工期，志雄厂主张施工证应由黑白公司负责领取，与合同约定不符；志雄厂还称黑白公司于2012年8月才向志雄厂交付施工证，未能提供证据证实，原审法院不予采信。案涉工程竣工资料显示，2012年4月21日原、黑白公司在单位工程开工申请报告上确认已经办理施工许可证，申请于2012年4月21日开工，合同工期为90天，由此可见，即便广云高速白珠出口西行K12+000米、广云高速白珠出口东行K12+100米（实为K12+150米）两处广告牌的施工证发证日期为2012年4月30日，志雄厂至迟也应于2012年7月30日完工，然志雄厂实际完工时间为2012年10月20日，可以说明志雄厂逾期完工，确属违约。另一方面，《工程合同协议书》约定工程基础完工（须经监理公司验收合格）后五天内支付工程总额的40%，工程完工并验收合格后十五天内支付工程总额的25%，工程总额5%的余额作为工程保固金，若一年内不发生任何责任开支，黑白公司将此款项全数退回志雄厂，若发生支付则在此金额中扣除。案涉工程已于2012年10月20日完工并经验收合格，黑白公司理应支付余下工程款。黑白公司辩称工程存在质量问题，仅提供了照片予以证实，但根据志雄厂、黑白公司共同确认的工程竣工资料，单位工程质量验收纪要载明工程质量验收意见合格，故原审法院对黑白公司辩称工程存在质量问题的理由不予采纳。
综上，志雄厂逾期完工、黑白公司未依约支付工程余款，均属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《工程合同协议书》约定，志雄厂逾期完工、黑白公司未依约支付工程款的，均按工程总额的1%/天计付违约金，该违约金的计算标准明显过高，原审法院不予采纳。考虑到双方违约的程度，及给对方造成的预期利益损失大致相当，原审法院对双方各自应计付的违约金予以抵销，确认黑白公司应向志雄厂支付工程余款94484元，不再分别另计违约金。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黑白公司于判决发生法律效力之日起十日内向志雄厂支付工程款94484元；二、驳回志雄厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，由志雄厂负担240元、黑白公司负担2140元。
判后，上诉人黑白公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)黑白公司与志雄厂都没有请求法院调整违约金，这是当事人双方对自身权利的合法处置,原审法院应当充分尊重当事人意思自治原则，不应当主动对违约金条款进行调整。（二）原审判决中“案涉工程己于2012年10月20日完工并经验收合格，被告理应支付余下工程款”，黑白公司“未依约支付工程余款”构成违约的认定是错误的。黑白公司在结算时未支付余款是以应收违约金抵销了工程余款，符合法律规定，不构成违约。1．在志雄厂违约前黑白公司一直依约甚至超额支付工程款。2．原审法院已经查实志雄厂有持续性的逾期完工违约行为，那么，黑白公司当然有权按合同约定的标准自黑白公司违约之日起向其收取违约金。3．在2012年10月20日时，黑白公司应向志雄厂支付工程余款且志雄厂应向黑白公司支付违约金，双方互负的到期债务种类相同，因此，黑白公司在结算工程款时做债务抵销符合法律规定。总之，黑白公司行使抵销权是法律赋予黑白公司的合法权益，原审判决认定黑白公司违约，从而得出当事人双方违约应各自承担违约责任的结论是对事实查明的严重错误，应予纠正。综上所述，志雄厂起诉要求黑白公司支付工程款的原因是志雄厂认为其工期延误有合理理由不构成违约，而不是不同意合同约定的违约金标准和否认黑白公司有抵销权，因此，原审法院的职责是判断黑白公司是否具备使抵销权的权利，查明黑白公司的答辩理由是否成立，而不是不理会抵销的事实反而超越权限调整违约金比例。原审判决在认定事实和法律适用上均出现明显错误，请求法院依法查明并改判。上诉请求：1.撤销原审判决关于黑白公司应向志雄厂支付工程款94484元的判令;2.依法判令志雄厂承担本案所有诉讼费。
被上诉人志雄厂答辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，志雄厂认为应当依法予以维持。2.本案争议的工程已完工，并经监理部门验收合格，交付使用，黑白公司的违约计算没有事实和法律依据，明显过高。工程时间逾期是因为天气及上诉人要求更改图纸延期，原审判决进行调整，没有不妥。3.违约金和工程余款相互抵消，两者性质不同，不存在抵消，且黑白公司一直拖延工程余款，也没有与我方协商。所以，我方请求依法驳回黑白公司的上诉请求。
经审查，本院对原审查明事实予以确认。
二审庭审当中，黑白公司确认以下事实：1.对于工程余款94484元没有异议；2.违约金用于抵消工程尾款是黑白公司抗辩理由，其没有对违约金问题提起反诉；3.对于违约金抵扣工程尾款的问题双方没有书面约定。
本院认为：志雄厂和黑白公司签订的《工程合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，协议合法有效，双方当事人均应依照协议的约定履行。黑白公司对尚余94484元工程款未向志雄厂支付的事实无异议，故本院予以确认。根据本案查明事实以及黑白公司和志雄厂的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：黑白公司主张以违约金抵扣工程尾款是否成立。对此，本院认为，首先，根据本案原审查明的事实，涉案工程已于2012年10月20日完工，志雄厂未在双方约定期间内完工、黑白公司亦未如期支付工程余款，双方均构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，志雄厂和黑白公司应当对各自的违约行为承担相应的违约责任。黑白公司在自身存在违约行为的情况下向志雄厂主张违约金，于法无据。其次，黑白公司和志雄厂双方并未就违约金抵扣工程尾款的问题进行书面约定，在本案纠纷发生之后，黑白公司用违约金抵扣工程尾款并未取得志雄厂的认可，现黑白公司单方主张以违约金抵扣工程尾款，亦于理不合。最后，黑白公司要求志雄厂支付违约金的主张属于反诉，而黑白公司在原审及二审过程中均确认未对违约金问题提起反诉，故对其主张本院不予支持。原审法院综合考虑双方的违约程度以及给对方造成的损失大致相当，认定各自应计付的违约金予以相抵，符合公平原则。原审法院判令黑白公司应向志雄厂支付工程尾款94484元事实依据充分，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黑白公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2162元，由上诉人广东黑白广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张剑文
郭华蓉
蔡嘉瑜