山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第330号
上诉人（原审原告）赵群某。
委托代理人周纯明。
被上诉人（原审被告）赵友某。
原审第三人赵志某。
上诉人赵群某因与被上诉人赵友某、原审第三人赵志某所有权确认纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理本案后，由审判员王昌民主审并担任本案的审判长，与代理审判员于水清、代理审判员刘冬冬依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人赵群某的委托代理人周纯明、被上诉赵友某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵群某一审诉称：原被告与第三人系兄弟关系，母亲刘桂某于1982年4月去世，父亲赵某仁于1988年5月与原被告分家，经原告于1982年年底盖的四间房屋中的西两间分给了原告，东两间等父亲赵某仁去世后由原告购买，款由原被告及第三人均分。2012年11月22日父亲赵某仁因病死亡，我与被告协商东两间房屋过户事宜，被告便拿出其与父亲赵某仁办理的赠与合同，导致我无法主张权利，虽经多人协调未果。请求法院判令：一、赵某仁与被告签订的四间房屋的赠与合同无效并依法予以撤销；二、确认争议的四间房屋归原告所有，其中争议房屋中的东两间按照市场价格由原被告及第三人均分；三、诉讼费由被告承担。
原审被告赵友某一审辩称：原告所诉事实属实，但是一、分家协议中的四间房屋是1983年我父亲出资，我和父亲共同建造。原告于1979年毕业，80、81、82年复习参加高考，83年正在复习高考途中到烟台建筑专业学校学习三年，对上述房屋无贡献；二、该四间房屋的所有权属于父亲所有，1988年分书是对我们兄弟三人的赠与，赠与合同是实践合同，必须交付赠与物才能生效，仅有将赠送某财物的预约，不能认定赠与合同已经成立，在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与；2010年5月17日，我父亲因为各种原因决定撤销对我们三人对该房屋的赠与，到莱西市公证处办理了将上述房屋全部赠与给我的公证赠与合同。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人赵志某一审未答辩。
原审经审理查明，刘桂某（于1982年4月死亡）与赵某仁（于2012年11月22日死亡）系夫妻关系，双方共生育三子：长子赵群某、次子赵友某、三子赵志某。1988年5月1日，赵某仁订立分家协议书，主要内容：赵某仁将其所有的四间房屋中的西两间分给原告，东两间待赵某仁死亡后由原告购买。上述四间房屋系赵某仁个人财产，具体位置为莱西市黄海东路×号（西房私自第99号）。2010年4月29日，赵某仁与被告赵友某签订赠与合同，约定将赵某仁所有的位于莱西市黄海东路×号（西房私自第99号）房屋1套赠与给被告赵友某，并将以上赠与合同进行了公证。
原审认为，1988年5月1日，赵某仁订立的分家协议书中约定将涉案房屋的西两间分给原告，系赵某仁对原告的赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，“赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”该赠与合同未经公证亦未具有社会公益、道德义务性质，同时该赠与合同未办理产权变更登记手续即财产权利亦未发生转移，故该赠与人赵某仁有权撤销赠与合同。2010年4月29日，赵某仁与被告赵友某签订涉案房屋的赠与合同，赵某仁作为涉案房屋的所有权人，以实际的民事法律行为撤销了对原告的赠与；同时分家协议中“东两间待赵某仁死亡后由原告购买”的条款亦被该公证赠与合同替代，已经实际不能履行。且2010年4月29日的赠与合同合法有效并且已经公证处公证，该赠与合同不得被撤销。故原告的诉讼请求无事实及法律依据，原审不予支持。第三人赵志某未到庭应诉亦未答辩视为其对诉讼权利的放弃。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告对被告赵友某、第三人赵志某的诉讼请求。案件受理费100元、速递费120元，共计220元，由原告负担。
原审宣判后，赵群某不服上诉，1、请求二审法院撤销莱西市人民法院（2013）西民初字第30lO号民事判决，依法改判或发回重审。判令赵某仁与被上诉人签订的四间房屋的赠与合同无效，依法予以撤销；并依法确认该争议四问房屋归我所有，其中争议房屋中的东两间按市场价由上诉人、被上诉人及第三人均分。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认定事实错误，必然导致判决结果错误。我与被上诉人及第三人系兄弟关系，母亲刘桂某于l982年农历4月去世。同年的7月，我因即将结婚，便到村委申请了争议房屋的宅基地。同年年底，因无力盖房，房屋只盖到了窗台一下，直到1985年7月才盖完了，但当时门窗都没有刷漆，也没有按玻璃。由于我急等结婚，我便从我丈人处借款按上了门窗玻璃并刷了漆。父亲赵某仁于1988年5月与我、被上诉人进行了分家析产，将我于1982年年底盖的四间房屋中的西两间分给了我，归我所有。东两间等父亲赵某仁去世后由我购买，款由我、被上诉人及第三人均分；并由我承担该争议房屋的借款l800元。从分家析产后直到现在，我一直占有并使用该房屋。2012年11月22日父亲赵某仁因病死亡，我与被上诉人协商东两间房屋过户事宜，被上诉人便拿出其与父亲赵某仁办理的赠与合同，导致我无法主张权利。而一审法院却否认我父亲赵某仁将该房屋于1988年5月交付给我并由我一直占有并使用该房屋的事实，片面认定事实，必然导致判决结果错误。二、一审法院不但认定事实错误，歪曲事实，而且适用法律错误。是对被上诉人的故意偏袒，更是对上诉人权益的侵害。1、按照我们莱西当地的风俗习惯，儿女与父母的分家协议，实际上是一种分家析产的行为，是对双方有约束力的。只要父母将分家的财产交付给儿女，分家析产就完成。父母与儿女之间的分家不是法律意义上的赠与行为。故一审法院片面认定事实，必然导致使用法律错误。2、作为赠与任意撤销权的行使须赠与物未交付前，而本案争议物已于1988年交付给我，故一审认定可撤销是不正确的；同时，该房屋的建设、投入我都承担了，而且我也从1988年分得该房屋至今已有25年，对该房屋又进行了投入。是经过被上诉人及我父亲同意，经中间人作证分家析产分得的，而并不是法律意义上的单纯的赠与行为。作为被上诉人在明知我已分得该房屋的前提下，虚构事实，在我父近八十岁高龄，智力不明知的情况下私自办理的公证，侵害了我的权利。我在得知被上诉人的公证后，到莱西市公证处去咨询，公证处答复说被上诉人办公证时没有承认已分家给我，否则，不可能给被上诉人办公证。《公证法》第四十条“当事人、公证事项的利害关系对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”及第三十一条“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的；（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；”《赠与公证细则》第七条“办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效。”而本案被上诉人既没有按照公正规定的六十日内办理转移登记，也没有分得占有该房屋，是虚构、隐瞒事实取得的公证，故被上诉人的公证是非法的，无效的，应予以撤销。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。
被上诉人赵有利辩称：一、分书中四间旧房是1983年由答辩人的父亲出资，并由答辩人与父亲共同建造。上诉人于1979年毕业，80、81、82年复习参加高考，直到1983年考到烟台建筑专业学校学习三年，对该四间房子没有贡献，且上诉人在1987年才结婚，上诉人在上诉状中所述该房屋是因其即将结婚而盖完全扭曲事实。由此可以看出，上诉的人上诉理由不成立，一审法院认定事实正确。二、该四间旧房的所有权属于答辩人父亲赵某仁所有，1988年的分书是对答辩人兄弟三人的赠与，赠与合同是实践合同，即赠与合同必须交付赠与物后方能成立。仅有将要赠送某项财物的预约，不能认定赠与合同己成立。在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与。1988年以来，该四间旧房一直由答辩人父亲居住。2010年4月29日，答辩人父亲与答辩人签订本案房屋的赠与合同，答辩人父亲作为该四间旧房的所有权人，以实际的民事法律行为撤消了对上诉人的赠与。2010年5月17日，答辩人父亲到莱西市公证处办理了将该四间旧房全部赠与答辩人的公证赠与合同。根据法律的规定，除法定情形外，公证赠与不得撤销。双方签订了赠与合同，并办理了公证手续，从法律上讲，是双方真实意思签订的合同，符合法律规定的合同生效条件，双方签订的赠与合同发生法律效力。
经本院审理查明，原审认定的事实属实。另查明，1988年5月1日父亲赵某仁与上诉人赵群某、被上诉人赵友某签订的分家协议书的全部内容为“立字人赵某仁。因长子赵群某（实为“赵群某”）、次子赵友某（实为“赵友某）均结婚成家，一起居住不便，父子三人商定即日分居，具体事宜如下：一、财产及债务分配。现有住房两栋共十一间，赵群某现居住新房西三间，友某现居住新房东四间，原有的四间旧房现有其父居住。经商定原有的四间旧房东两间权归赵某仁，西两间归群某（以补偿新房少一间的差额），其父光能居住不能卖掉，待后来其父不在时，东两间由赵群某花钱买下，卖的款项由兄弟三人平均分配。盖房所欠外债由群某、友某平摊，每人1800元。二、父亲的赡养：经父子三人商定，友某、群某每月给其父赡养费20元，待两年后二人还清外债开始。假如由于某种原因其父两年内就失去经济收入（1990年五一之前），那么从失去之日起就开始拿赡养费，其父现还有一定的劳动能力，吃粮由其父自己承担。此字据只能立到此为至（止），如到年过古稀之时，父子四人另行商榷。此字据一式三份，父子三人各持一份，自觉遵守。父赵某仁长子赵群某次子赵友某证人赵某礼、赵某治代笔德礼赵群某（签名）赵有（友）某（签名）1988年五一立”该分家协议系一审期间上诉人赵群某向法庭提供，经一审庭审质证，被上诉人赵友某表示没有异议。二审庭审时，上诉人赵群某和被上诉人赵友某又均表示对该分家协议没有异议，分家协议上的签名也是其二人亲笔。关于2010年赵某仁和被上诉人赵群某签订的经过公证的赠与合同，一、二审时上诉人赵群某和被上诉人赵友某均表示无异议。该赠与合同载明西集建（96）字第01185205号房屋系赠与人赵某仁取得，属赵某仁个人所有。该合同第一条内容为“赠与人自愿将该财产无偿赠与受赠人个人所有，受赠人表示接受赠与。”二审庭审时上诉人赵群某称为建房其向丈人借款1800元，被上诉人赵友某则称是其本人和父亲赵某仁盖的，上诉人赵群某没有出力。还查明，一、二审庭审时上诉人赵群某和被上诉人赵友某均认可涉案房屋的房产证在赵某仁名下。二审庭审时，上诉人赵群某、被上诉人赵友某均认可其二人与原审第三人赵志某兄弟三人均对赵某仁均有照顾。
本院认为，分家协议与赠与协议是两种不同性质的协议，一审认为赵某仁与上诉人赵群某、被上诉人赵友某1988年5月1日签订的分家协议书，属于赠与协议，因无法律依据，当属认定错误。分家协议上有上诉人赵群某、被上诉人赵友某亲笔签名，双方均对该分家协议无异议，应当认定该分家协议是客观真实的。从协议内容上看，不仅有房屋处分的约定，还有赡养、债务等的约定，在其他内容得到履行的情况下，关于房屋处分的约定亦应得到执行。上诉人赵群某分得讼争四间旧房的西两间，是因为其分得的新房比被上诉人赵友某少了一间。赵群某、被上诉人赵友某各自分得新房，则分家协议关于旧房的分配也应当得到执行。故本院认为该分家协议属于有效协议，各方均应遵照执行。讼争四间旧房［莱西市黄海东路×号（西房私自第99号）］的西两间应当属于上诉人赵群某所有，未经上诉人赵群某的许可，他人无权处分。1988年5月1日分家协议虽然对涉案旧房四间的东两间作了在赵某仁去世后处分的约定，但终究该协议还约定“四间旧房东两间权归赵某仁”，故赵某仁在分家协议成立之后的有生之年对四间旧房的东两间是可以作出处分的。2010年4月29日赵某仁与被上诉人赵友某签订的赠与合同经过公证，且上诉人赵群某和被上诉人赵友某均无异议，故该赠与合同是真实的。但赵某仁在该赠与合同中只能处分属于自己的东两间，无权处分赵群某分家分得的西两间。赠与合同处分东两间部分有效，处分属于上诉人赵群某的西两间房屋部分无效。因此，根据赠与合同涉案房屋的东两间应归被上诉人赵友某所有。综上所述，上诉人赵群某的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3010号民事判决；
二、莱西市黄海东路×号（西房私自第99号）房屋的西两间归上诉人赵群某所有，东两间归被上诉人赵友某所有；
三、驳回上诉人赵群某的其它诉讼请求。
一审案件受理费100元、速递费120元，共计220元由上诉人赵群某和被上诉人赵友某均担。二审案件受理费100元，由上诉人赵群某和被上诉人赵友某均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一四年五月三十日
书 记 员 陈长明
书 记 员 王媛媛