湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终202号
上诉人（原审被告）：刘运七，男，1957年7月18日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
委托代理人:凌卫国，衡阳市蒸湘区西城法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：刘谋伟，男，1970年12月10日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
委托代理人：李亿，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘林，男，1988年1月4日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
上诉人刘运七为与被上诉人刘谋伟、刘林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日组织庭前证据交换，同年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘运七及其委托代理人凌卫国，被上诉人刘谋伟及委托代理人李亿到庭参加了诉讼。被上诉人刘林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。二审期间，上诉人刘运七对刘谋伟的伤残等级申请重新鉴定，本院依法予以准许，并委托湖南金泰诚司法鉴定中心就刘谋伟的伤残等级进行了重新鉴定。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告刘运七与被告刘林系父子关系。被告刘运七在樟树乡的房子建好后，请谢东华叫3个人来帮忙盖瓦平水，后谢东华代被告刘运七请来了4个人，原告刘谋伟是4人之一。2015年2月21日上午10许，原告刘谋伟与莫运根在平水，是接新砖到墙垛上，刘谋伟脚应该踩在墙垛上，却踩在新砖上，由于新砖未固定，且周围亦无其他安全保护设备，就从被告自建房三楼坠地摔伤。被告刘运七将原告刘谋伟送至衡阳市康阳骨科医院住院治疗，经过检查诊断为：1、L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2、右侧第4、5肋骨骨折；3、双侧胸腔积液。花费CT门诊检查费590元，2015年5月23日花费门诊治疗费213元。原告于2012年5月21日至2012年6月22日共住院32天，花费住院医疗费29837.20元，其中被告已支付22600元。2015年6月22日，原告在衡阳市中心医院花费法医门诊检查费700元，2015年6月30日，原告在衡阳市中心医院花费法医门诊检查费600元及二份鉴定意见书打印费90元，6月29日，原告伤势经衡阳市仁济司法鉴定中心作出仁济司法鉴定中心（2015）临鉴字第632号鉴定意见书：刘谋伟，伤残程度评定为八级。6月30日，衡阳市仁济司法鉴定中心又作出仁济司法鉴定中心（2015）临鉴字第636号鉴定意见书：1、医疗期限8周住院医疗费用凭医疗发票认可；出院后门诊治疗费用2000元；2、住院期间每天陪护一人；3、后期取内固定费用预估7000元；4、伤后损失工作日为120天。该纠纷经樟树司法所多次调解，二被告拒绝赔偿。故原告诉至本院，请求判令二被告连带赔偿原告各项损失117671.2元。
另查明，原告生育一女儿刘星，刘星在原告受伤时年满17周岁，原告之母肖高碧现年86周岁，原告有兄弟姐妹4人。
原告于2015年8月20日提起诉讼，请求依法判令二被告连带赔偿其各项损失117671.20元。
对于本案有争议的事实及所产生的法律后果，原审作如下分析与认定：
一、关于被告刘林是否应当承担赔偿责任的问题。
原告认为，二被告系父子关系，其建房行为系二被告的共同行为，原告为此受到伤害，二被告应该共同承担赔偿责任。被告刘运七认为，房屋系其个人所建，与刘林无关，刘林不应承担赔偿责任。原审认为，原告未能提供证据证明被告刘林确实与被告刘运七存在共同建房的事实，故对原告要求被告刘林共同承担赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
二、关于原告的赔偿项目及赔偿数额的确认问题。
原告要求被告赔偿：1、住院医药费1911元（门诊）＋29837.20元（住院）＋7000元（取内固定）－22100元（被告已支付）＝16648.20元；2、误工费38248元/年÷365天×120天＝12575元;3、护理费100元/天×32天＝3200元;4、交通费1000元；5、住院伙食补助费30元/天×32天＝960元；6、营养费2000元；7、残疾赔偿金10060元/年×20年×30%＝60360元;8、精神损害抚慰金15000元；9、法医鉴定费1100元＋90元＝1190元；10、抚养费：其女儿刘星（17周岁）9025元/年×1年×30%÷2人＝1354元；母肖高碧（86岁）9025元/年×5年×30%÷4人＝3384元；以上各项损失合计117671.20元。被告刘运七认为，原告的各项损失计算过高，其中护理费、误工费计算标准有误，且其已经赔偿。原审认为，对原告刘谋伟的医药费应以原告提供的医药发票为准即30640.20元，住院伙食补助费以原告的住院实际天数，按每天30元计算即30元/天×32天＝960元，其住院护理费按原告住院的实际天数并按1人参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即参照居民服务和其他服务业的标准计付即40520元/年÷365天×32天，原告主张按100元/天计算护理费即100元/天×32天＝3200元，符合法律规定，予以准许，误工费按原告平时所从事的建筑行业标准计算至定残之日止，从原告伤后到定残之日39天即误工费38248元/年÷365天×39天＝4086.80元，原告主张出院后门诊治疗费用2000元，因未提供有效票据，不予支持；原告的后期取内固定费用7000元，虽未实际发生，但上述费用必然会发生，为不浪费诉讼资源，引起再次诉讼，故对原告的后期取内固定费用7000元予以确认；原告主张残疾赔偿金按10060元/年×20年×30%＝60360元计算，符合法律规定，予以确认；被扶养人生活费，按法庭辩论终结前上一年度农村居民人均年生活消费支出的标准计付即抚养费女刘星（17周岁）9025元/年×1年×30%÷2人＝1354元；母肖高碧（86岁）9025元/年×5年×30%÷4人＝3384元；原告请求被告赔偿精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，予以支持。原告未提供交通费票据，但原告受伤后，确需要花费一定数额交通费，酌定交通费500元。原告要求被告支付鉴定费用1190元，符合法律规定，予以确认。原告要求被告支付营养费，却不能提供主张依据，其主张于法无据，不予支持。原告的各项损失经核实为：1、医药费30640.20元；2、误工费4086.80元;3、护理费3200元;4、交通费500元；5、住院伙食补助费960元；6、残疾赔偿金60360元;7、精神损害抚慰金15000元；8、法医鉴定费1190元；9、被抚养人生活费4738元；10、后期取内固定费用7000元。以上合计127675元(未扣除原告垫付款项)。
原审认为，原、被告讼争的是一宗提供劳务者受害责任纠纷，本案原告刘谋伟为被告刘运七家建房平水提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告刘谋伟在提供劳务的过程中，未注意自身安全，是造成这次损害事故发生的次要原因，应负本案的次要责任，酌定其承担30%责任。被告刘运七作为接受劳务的一方，在建房施工过程中，未提供安全防护措施，是造成此次事故的主要原因，应负本案的主要责任，酌定其承担70%责任。被告刘运七称，原告的损失已经赔偿，不应再承担赔偿责任的辩称观点不能成立，不予采纳。原告未能提供证据证明被告刘林确实与被告刘运七存在共同建房的事实，故对原告要求被告刘林共同承担赔偿损失的诉讼请求，不予支持。被告刘林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告刘谋伟因伤造成的各项损失127675元，由被告刘运七赔偿70%即89372.50元（被告刘运七已垫付原告刘谋伟的医药费22600元应从中扣除），其余30%的损失即38302.5元由原告刘谋伟自负，该款限判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘谋伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2653.42元，减半收取1326.70元，由原告刘谋伟负担398元，由被告刘运七负担928.70元。
宣判后，原审被告刘运七不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审对本案责任的划分不当，判决其承担70％的责任过重，其应承担50％的责任为宜；二、原审认定被上诉人刘谋伟精神损害抚慰金15000元过高；三、被上诉人刘谋伟并未丧失劳动能力，故原审支持刘谋伟主张的被扶养人生活费错误。综上，请求二审依法改判，支持其上诉请求。
被上诉人刘谋伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院委托湖南金泰诚司法鉴定中心就刘谋伟的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心出具的湖南金泰诚司法鉴定中心[2016]临鉴字第165号鉴定意见为，被鉴定人刘谋伟所受损伤后果综合评定为八级伤残。
各方当事人对上述重新鉴定意见均无异议，且该鉴定意见与刘谋伟自行委托衡阳市仁济司法鉴定中心出具的仁济司法鉴定中心（2015）临鉴字第632号鉴定意见一致，故本院予以采信。
其他当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：1、原审对本案责任的划分是否恰当？2、原审对被上诉人刘谋伟主张的精神损害抚慰金认定数额是否过高？对其主张的被抚养人生活费予以认定是否正确？
对以上争议焦点，本院认为：
一、关于原审对本案责任的划分是否恰当的问题。
上诉人刘运七在建房过程中雇佣刘谋伟为其盖瓦平水，双方之间形成雇佣关系。刘运七作为接受劳务的一方，在建房施工过程中，未提供安全防护措施，存在过错。刘谋伟明知平水时周围无其他安全保护设施，还为刘运七提供劳务，自身安全意识不强，且在平水过程中又疏忽大意，致使自己摔伤，亦存在过错。故对于刘谋伟的损伤，根据双方当事人的过错程度、原因力的大小及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”等法律规定，本院酌情由刘运七与刘谋伟各负50％的责任为宜。原审对本案责任划分不当，本院予以纠正。
二、关于原审对被上诉人刘谋伟主张的精神损害抚慰金认定数额是否过高？对其主张的被扶养人生活费予以认定是否正确的问题。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本院认为，原审根据本案的实际情况认定刘谋伟的精神损害抚慰金15000元符合上述规定。刘谋伟因本案事故构成八级伤残，故原审支持其主张的被抚养人生活费并不违背法律的相关规定。上诉人提出被上诉人刘谋伟并未丧失劳动能力，原审支持刘谋伟主张的被抚养人生活费错误的主张不能成立，本院不予支持。
经核实，原审对刘谋伟因本案事故造成的各项损失的认定数额正确。刘谋伟的总损失为127675元，应由上诉人刘运七赔偿刘谋伟63837.50元（127675元×50％），减去其已向刘谋伟垫付的医疗费22600元，还应赔偿刘谋伟41237.50元（63837.50元-22600元）。
综上，原审认定事实清楚，但责任划分不当，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民二初字第689号民事判决；
二、上诉人刘运七在本判决生效后15日内赔偿被上诉人刘谋伟各项损失共计41237.50元；
三、驳回被上诉人刘谋伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2653.42元，减半收取1326.70元二审案件受理费2653元，一、二审受理费共计3979.70元，由上诉人刘运七负担1989.85元，被上诉人刘谋伟负担1989.85元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年五月二十四日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新 打印责任人：王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。