福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终430号
上诉人（原审原告）：张建利，男，1968年3月7日出生，汉族，邵武市公安局民警，住邵武市。
上诉人（原审原告）：汤海霞，女，1966年10月26日出生，汉族，邵武市水北小学教师，住邵武市。
委托诉讼代理人：张建利（系汤海霞丈夫），住邵武市五四路信义巷*号。
被上诉人（原审被告）：福建邵武飞马房地产开发有限公司，住所地邵武市八一南路明悦大厦三层304室。
法定代表人：陈泽喜，董事长。
委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。
上诉人张建利、汤海霞因与被上诉人福建邵武飞马房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建利（汤海霞的委托诉讼代理人）、被上诉人福建邵武飞马房地产开发有限公司（以下简称飞马公司）的委托诉讼代理人郭智明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建利、汤海霞上诉请求：撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初2645号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、飞马公司将约定的应交付的一套回迁房建成两套，违反《拆迁补偿安置协议》《调房补充协议》的约定，导致张建利、汤海霞要求改善住房条件的合同本意无法实现，故张建利、汤海霞拒绝接收两套回迁房，要求法院确认其中一套即1004室为回迁房，并要求飞马公司将另一套1003室已登记备案至张建利、汤海霞名下的回迁房予以解除备案登记。一审无视飞马公司违约的事实，不予确认1004室为回迁房，判决错误。二、一审认定张建利、汤海霞主张回迁房面积短少而要求飞马公司予以赔偿的计算方式与客观实际不符，属适用法律错误。根据《福建省房屋消费者权益保护条例》第十四条规定，房屋面积允许误差未约定，不足部分超过千分之六的，经营者应当加倍予以补偿。飞马公司交付张建利、汤海霞的回迁房面积短少，不足部分超过千分之六的，应加倍予以赔偿。因飞马公司交付回迁房短少部分超过千分之六的房屋面积加倍计算为130.43平方米，按照回迁房所在10层的房价款7080元计算，补偿款为924931元。三、一审认定张建利、汤海霞提出逾期交房违约金的诉请属重复主张错误。《拆迁补偿安置协议》虽约定了逾期交房补偿金，但该补偿金不应认定为违约金。飞马公司逾期交房给张建利、汤海霞造成的损失远高于约定的补偿金，根据《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定，飞马公司应按张建利、汤海霞已付款的日万分之五支付违约金。四、本案纠纷的违约方系飞马公司，一审判决张建利、汤海霞承担本案诉讼费用错误。
飞马公司辩称，一、飞马公司并未违约，涉案回迁房户型的变更有经过业主代表参与会审，张建利、汤海霞对户型的变更知情且未提出过异议。二、张建利、汤海霞主张按照《福建省房屋消费者权益保护条例》第十四条规定计算面积误差补偿款，依据不足。三、飞马公司已于2015年4月通知交房，张建利、汤海霞至今不愿办理交房手续，由此产生的责任应由其自行承担。张建利、汤海霞向飞马公司主张相应期间的逾期交房补偿金及违约金，没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
张建利、汤海霞向一审法院起诉请求：1.确认飞马公司交付邵武市明佳西苑2号楼77.88平方米的1004室为回迁房，并交付1004室的相关资料；2.飞马公司支付短少的房屋面积房价款924931元；3.飞马公司支付从2010年7月19日起至2016年9月19日止的逾期交房违约金446561元，并从2016年9月20日起继续支付违约金到实际交房为止。
一审法院认定事实：2008年1月1日，张建利、汤海霞与飞马公司签订《拆迁安置补偿协议》和《调房补充协议》，协议约定张建利、汤海霞将邵武市熙春西路消防综合大楼701室（套内面积96.29平方米，公摊面积11.63平方米，杂物间面积15.07平方米）交给飞马公司拆迁，飞马公司按照拆一补一原则（套内面积补套内面积，公摊面积补公摊面积），在开发建成“明佳西苑”小区后将2号楼10层面积为147.8平方米的L室回迁给张建利、汤海霞，于2010年7月19日前交房，同时支付第二期装修款6万元，若飞马公司逾期交房，前三个月按每月1300元支付补偿金，第四个月起按每月1950元支付补偿金，面积差价款不足部分在交房时按市场价进行结算。因飞马公司未按期交付回迁房，张建利、汤海霞向一审法院起诉飞马公司承担违约责任，一审法院作出（2011）邵民初字第339号民事判决，判决飞马公司按约支付逾期交房补偿金。2011年12月31日，双方签订《协议书》，约定第二期装修补偿款6万元及按月0.8%利率从2011年6月1日起计算的利息在交房时结算付清，飞马公司每月19日付清当月的逾期交房补偿金。飞马公司在楼盘建设过程中，更改设计方案将10层L户型结构变更为58.85平方米的1003室和77.88平方米的1004室。2015年5月9日，飞马公司向张建利、汤海霞出具交房款项结算明细单，回迁已备案在张建利、汤海霞名下的1003室和1004室给张建利、汤海霞，抵扣完各项款项后再支付14264元给张建利、汤海霞，张建利、汤海霞未接受此结算方式。飞马公司对张建利、汤海霞主张的1003室、1004室的单价7080元不予认可。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，首先，本案《拆迁补偿安置协议》《调房补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行。因飞马公司在未与张建利、汤海霞协商的情况下，将承诺回迁的2号楼10层L户型结构变更，飞马公司的行为已经构成违约，导致无法再回迁L户型给张建利、汤海霞，致其合同的目的无法实现。张建利、汤海霞可主张解除合同并要求飞马公司赔偿损失或者接收变更后的户型并要求飞马公司承担违约责任。但张建利、汤海霞仅主张确认77.88平方米的1004室为回迁房，并按此面积与143.63平方米为依据计算飞马公司短少面积的双倍价款，该主张与实际备案在张建利、汤海霞名下回迁房面积的事实不符，有违公平，且飞马公司不同意该回迁方式。因此，对张建利、汤海霞要求仅确认2号楼1004室为回迁房的诉讼请求不予支持。其次，鉴于前述张建利、汤海霞回迁房短少面积的计算方式与客观不符，且张建利、汤海霞不同意对现阶段市场价进行评估，对讼争的房屋单价举证不能，因此，对张建利、汤海霞主张支付短少面积房价款924931元的诉讼请求不予支持。再次，张建利、汤海霞主张按539600元的日万分之五计算逾期交房违约金的诉讼请求，因张建利、汤海霞与飞马公司于2011年12月31日签订的《协议书》已对逾期交房的违约责任进行了约定，且该违约责任经（2011）邵民初字第339号生效民事判决确认，故张建利、汤海霞的该项诉讼请求属于重复主张，应不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张建利、汤海霞的诉讼请求。案件受理费15003元，减半收取7501.5元，由张建利、汤海霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
张建利、汤海霞向本院提交一份《交房通知书》，拟证明2015年10月21日，飞马公司通知其交房，但因飞马公司未出具新建商品房质量保证书及说明书，张建利、汤海霞拒绝接收房屋的事实。因飞马公司认可该份通知书的真实性，本院对《交房通知书》予以采信。飞马公司向本院提交一份（2016）闽0703行初12号行政判决书，拟证明飞马公司并非欺诈，张建利、汤海霞明知涉案的回迁房户型已变更的事实。本院认为，前述行政判决书系因张建利诉邵武市市场监督管理局不履行法定职责一案而作出，该案与本案的处理并无直接关联，故对飞马公司提交的该份证据不予采信。
一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，双方当事人约定安置的回迁房为一套。飞马公司于2015年10月21日向张建利发出过《交房通知书》。
张建利、汤海霞提出一审遗漏认定2015年5月9日飞马公司要求其接收房屋时，未出示新建商品房质量保证书及说明书的事实。本院认为，飞马公司通知张建利、汤海霞接收房屋时，是否出示新建商品房质量保证书及说明书，该事实涉及的是飞马公司是否适格交房的问题，且双方当事人因逾期交房的纠纷，相关生效判决已作出处理，故本院对2015年5月9日飞马公司要求张建利、汤海霞接收房屋时，是否出示新建商品房质量保证书及说明书的事实不作认定。
本院认为，飞马公司与张建利、汤海霞约定安置一套147.8平方米的回迁房给张建利、汤海霞，但在实际履行过程中，飞马公司将约定安置的回迁房建成了分别为58.85平方米的1003室及77.88平方米的1004室两套回迁房。合同履行标的实际发生了变更，而合同双方对此情形的发生如何处理未作约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案张建利、汤海霞只要求确认77.88平方米的1004室为回迁房，并由飞马公司按《福建省房屋消费者权益保护条例》第十四条规定双倍支付短少的房屋面积房价款，不符合双方合同有关条款的约定，亦不符合交易习惯。且张建利、汤海霞提出确认77.88平方米的1004室为回迁房的诉请，实质上是变更原合同约定安置147.8平方米回迁房的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。张建利主张变更原合同，依法应由合同双方协商确定，一审法院未予以确认该项诉请并无不当，本院予以支持。本案无证据证明飞马公司将约定安置的一套回迁房变更为两套有与张建利、汤海霞协商并经其同意，因此可认定飞马公司构成违约，张建利、汤海霞可据此向飞马公司另行主张权利。此外，张建利、汤海霞要求飞马公司支付逾期交房违约金的诉请，因双方当事人在合同中对逾期交房补偿金有作出约定，生效判决对此已作出处理，一审认定该项诉请属重复主张未予支持并无不当。张建利、汤海霞还提出飞马公司逾期交房给其造成的违约损失远高于约定的补偿金的上诉理由，不属本案审理范围，对该上诉理由本院不予支持。
综上所述，张建利、汤海霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15003元，由张建利、汤海霞共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张聪荣
审 判 员 余观贵
代理审判员 余 凌
二〇一七年六月十六日
书 记 员 卢娟娟
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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