湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)岳中刑二终字第73号
原公诉机关湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴开文，男，1965年5月8日出生，身份证号码4306811965********，汉族，湖南省汨罗市人，初中文化，无业，住湖南省汨罗市白塘乡万红村*组。因犯非法经营罪于2012年9月26日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，于2014年1月15日被减刑释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月27日被湖南省岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2015年2月15日，经湖南省岳阳市屈原管理区人民法院决定取保候审，同年4月24日决定逮捕。现羁押于湖南省汨罗市看守所。
上诉人（原审被告人）吴伟，男，1967年4月22日出生，身份证号码4306811967********，汉族，湖南省汨罗市人，初中文化，无业，住湖南省汨罗市屈子祠镇栏湖村*组。因犯抢劫罪于2005年9月22日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，2014年1月15日被减刑释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月27日被湖南省岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于湖南省汨罗市看守所。
原审被告人贺某甲，男，1963年9月23日出生，身份证号码4323251963********，汉族，初中文化，司机，住湖南省益阳市桃江县修山镇凉水村新和村民组。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月27日被湖南省岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留，同年11月2日被取保候审，同年12月25日被逮捕。2015年4月20日，经湖南省岳阳市屈原管理区人民法院决定取保候审，同日由屈原管理区公安局执行。
湖南省岳阳市屈原管理区人民法院审理湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院指控原审被告人吴开文、吴伟、贺某甲犯非法经营罪一案，于二○一五年四月二十四日作出（2015）屈刑初字第05号刑事判决。原审被告人吴开文、吴伟不服，提出上诉。湖南省岳阳市屈原管理区人民法院于2015年5月11日将案卷移送本院，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月份至9月份期间，被告人吴开文在未取得烟草专卖许可证的前提下，从广东省佛山市“小张”（另案处理）处，购进假冒注册商标的伪劣卷烟，其中黄壳芙蓉王88元/条、精白沙38元/条，被告人吴开文通过银行汇款给对方指定账户。对方将假冒黄芙蓉王、假冒精白沙卷烟用印有“五香菜脯”的白色纸箱包装，通过浏阳籍货车司机运输至浏阳市北盛镇。接着，吴开文雇佣被告人贺某甲，由贺某甲驾驶自己牌照为湘A×××××的面包车，从该货车司机处接到香烟，然后将假烟送到长沙“大唐物流”处，为假烟办理托运至汨罗市的手续。被告人吴开文以假冒黄壳芙蓉王95元/条、假冒精白沙42元/条的价格，向吴伟共计销售假冒黄壳芙蓉王香烟545条，假冒精白沙200条，销售金额为60175元，从吴伟处共计获利4615元。
被告人吴伟未取得烟草专卖许可证，将从吴开文处购进的假烟售至汨罗、屈原等地。其中，8月份，销售给湛海军假冒黄壳芙蓉王香烟100条，每条120元，共计12000元，销售给其假冒精白沙200条，每条52元，共计10400元；8月份，销售给吴某丙假冒黄壳芙蓉王香烟59条，每条130元，共计7670元；8月底9月初，销售给李某假冒黄壳芙蓉王香烟250条，每条120元，共计30000元；9月初，销售给湛某乙假冒黄壳芙蓉王32条，每条190元，共计6080元；9月8日，销售给吴某乙假冒黄壳芙蓉王香烟30条，每条130元，共计4000元；9月24日左右，销售给史某假冒黄壳芙蓉王香烟74条，每条130元，共计9620元。吴伟共销售假冒黄壳芙蓉王香烟545条，假冒精白沙200条，销售金额为79770元，共计获利19595元。
2014年9月26日凌晨，屈原管理区公安局民警在长永高速永安出口将张某驾驶的车牌号为湘A×××××的货车拦截，并从该车中搜查出被告人吴开文从广东购进的黄芙蓉王1800条、精白沙700条、精白沙二代250条、盖白沙150条。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年9月26日，屈原管理区公安局民警先后将被告人吴伟、吴开文、贺某甲抓获归案。
针对上述事实，原审判决列举了公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、到案经过：证明被告人吴开文、吴伟、贺某甲系抓获归案；“大唐物流”货物托运回执单、银行交易明细、被告人吴开文、吴伟、贺某甲的通话详单，证明三被告之间联系及运输发送假冒香烟的情况，汨罗市烟草专卖局出具的证明、香烟鉴别检验报告，证明被告人吴开文、吴伟未取得烟草批发、零售许可证，所查扣的香烟均系假冒注册商标且伪劣香烟；刑事判决书、户籍信息等证明被告人吴开文、吴伟均受过刑事处罚及三被告的个人户籍信息。
2、搜查笔录及照片、视频、扣押物品清单，证明被告人吴开文从广东购进的假冒伪劣香烟被查扣的情况；辨认笔录及相关照片证明案件相关人员对三被告人的指证辨认情况。
3、证人黄某的证言证实自2014年6月份开始至同年9月底，被告人吴开文先后要求其帮他送过十一次“五香菜脯”，共计三十件。证人张某、罗某证言证实2014年9月26日凌晨，其受广东“张老板”委托从广东带五十八件食品（假烟）到浏阳永盛，在浏阳长永高速永安出口被查获，才发现所运输五十八件“食品”均为香烟。证人曾某证言证实：其岳父贺某甲在2014年8-9月份曾安排其从浏阳市北盛镇拖过纸箱装的货物，纸箱上印有“××菜脯”到长沙高铁站附近的货运站然后发送汨罗，共计二十多箱。证人贺某乙证言证实：自2014年5月至2014年9月间，受父亲贺某甲安排，分五次从浏阳北盛镇托白色纸箱包装，包装上印有“五香菜脯”的货物，分别发送到汨罗、湘阴、溆浦等地，一共有120件左右的事实。证人吴某甲、李某、湛某甲、吴某乙、吴某丙、史某、湛某乙的证言，分别证实被告人吴伟向他们销售“黄色芙蓉王”和“精白沙”香烟的数量和价格，装烟的外包装是白色纸箱，上面印有“五香菜脯”字样，其中“黄色芙蓉王”香烟单价120-130元/条，“精白沙”香烟单价52元/条的事实。
4、被告人吴开文的供述：证明自2014年8月至9月期间，其在未取得烟草专卖许可证的前提下，多次从广东佛山市“小张”处购进假冒黄壳芙蓉王和假冒精白沙香烟，用外包装印有“五香菜脯”的白色纸箱包装，雇请贺某甲从浏阳将货物拖到长沙“大唐物流”处，再办理托运发往汨罗，然后销给吴伟，期间，贺某甲曾问我所托货物是什么，我要他不要多问，运货时要避开公安上班巡查时段，最好在午休或晚间拖货的事实。
被告人吴伟的供述：证明自2014年8月至9月间，其未取得烟草专卖许可证，将从吴开文处购进的假烟销售给湛某甲、吴某丙、李某、吴某乙、史某、湛某乙等人，假烟均是用白色纸箱包装，外印“五香菜脯”字样，由吴开文通知我收货的，共计销售假烟七百余条的事实。
被告人贺某甲的供述：证明自2014年6月至9月期间，吴开文通过电话联系雇请其多次用自己牌照为湘A×××××的面包车从浏阳北盛镇为吴开文拖货至长沙“大唐物流”处，并帮助办理托运手续发至汨罗，所拖货物均为白色纸箱包装，外印“五香菜脯”字样，共计拖了十余次货，拖了二次后，我对货物产生了怀疑，问吴开文是什么货，吴开文叫我不要问这么多，并交待我公安查得紧，手机通话怕被公安监听，要用其他号码与他联系，后来我就用了我儿子、妻子的手机号码与吴开文联系的事实。
原审法院认为，被告人吴开文、吴伟、贺某甲违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人吴开文、吴伟曾经因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人吴伟到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；被告人吴伟构成立功，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人贺某甲为吴开文的非法经营活动提供运输便利，系共同犯罪，在共同犯罪中，吴开文系主犯，贺某甲起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十二条、第五十二条之规定，判决：一、被告人吴开文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人贺某甲犯非法经营罪，判处拘役五个月零三天，并处罚金人民币二万元。
原审被告人吴开文、吴伟上诉提出量刑过重的意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴开文、吴伟、原审被告人贺某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴开文、王增斌、原审被告人贺某甲违反国家专卖法律规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人贺某甲为上诉人吴开文的非法经营活动提供运输便利，系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人吴开文起主要作用，系主犯，原审被告人贺某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人吴开文、吴伟曾经因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人吴伟协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。上诉人吴开文是非法经营犯罪的上线，通过上诉人吴伟将专卖物品销售至社会，扰乱市场秩序，相对其他同案被告人其社会危害性更大，原审判决综合考虑上诉人吴开文、吴伟、原审被告人贺某甲的犯罪金额、情节、法定从重、从轻情节进行量刑，属量刑适当，故两上诉人提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十二条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 赵顺容
审判员 黎小忠
二〇一五年六月四日
书记员 綦 燕