＼n广西壮族自治区高级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）桂刑二终字第50号＼n原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）马英勤，男，1968年9月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，居民身份证号码：×××5211，汉族，小学文化，农民，住宾阳县宾州镇广场路××号。曾因犯故意杀人罪于1993年2月3日被原南宁地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1995年10月23日获减刑，2008年1月2日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2012年1月14日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。＼n指定辩护人张涛，广西创想律师事务所律师。＼n辩护人黄康，广西金益律师事务所律师。＼n广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人马英勤犯制造毒品罪一案，于二○一三年五月十日作出（2012）南市刑一初字第142号刑事判决。宣判后，马英勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员蒋人春、代检察员甘鸿翔出庭履行职务，上诉人马英勤及其指定辩护人张涛、辩护人黄康到庭参加诉讼。期间，经本院院长决定，延长审理期限两个月。现已审理终结。＼n原判认定，2012年1月，被告人马英勤在宾阳县宾州镇广场路北三里100号自家三楼杂货房使用酒精、麻古瓶、电磁炉等工具和制毒原料制造毒品。2012年1月13日15时30分，马英勤因与他人发生纠纷，宾阳县城南派出所民警到其家中处理纠纷时，在其家中的三楼杂物房和其卧室内发现并扣押制毒工具若干、制毒原料及毒品可疑物共15027克。经将扣押的毒品可疑物送检，从489克毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份，含量为0.042%；从6226克毒品可疑物中检出氯胺酮成份，含量分别为0.014-12.77%。＼n认定上述事实的证据有：＼n1、接受刑事案件登记表、立案决定书及到案说明证实：2012年1月13日，马英勤因与杨正虎发生纠纷，公安民警在巡逻时将涉嫌制造毒品的马英勤抓获。＼n2、户籍证明证实了马英勤的身份情况，马英勤作案时已达到负完全刑事责任年龄。＼n3、刑事判决书、释放证明书证实：马英勤曾因犯故意杀人罪于1993年2月3日被原南宁地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2008年2月1日获减刑后刑满释放。＼n4、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表及照片证实：现场位于宾阳县宾州镇广场路北三里100号一栋自建三层居民宅，一、二楼无异常，三楼结构由南往北依次为房间与卫生间并排、楼梯间、客厅、卧室。在三楼南房间内民警将房内的制毒工具及制毒原料标记为12-39号，其中12-19号的制毒工具、原料位于该房间西侧，标记12号的纸箱内有3个白色塑料瓶，上有“尿素”字样；标记13号的纸盒内有两张砂纸；标记14号黑色塑料袋内装有白色粉末；标记15-19号的均为容器，15号内为乳白色液体（净重489克），在16-18号的容器内有咖啡色的液体，19号的紫色沙煲内有黑色固体。标记20-33号的制毒工具及原料位于该房南侧，20号的矿泉水瓶内有咖啡色的液体（净重105克）；23号为标有“医用酒精”字样玻璃容器，内盛有透明液体；24、25、27号为玻璃容器，内盛有咖啡色液体（净重分别为342克、250克、144克）；28号为矿泉水瓶制成的漏斗；29号为一台电磁炉；30号是一个王老吉罐，无盖，内盛有红色粉末；32号为一个矿泉水瓶，内盛有红色液体（净重473克）；33号为一个矿泉水瓶内盛有咖啡色液体（净重1589克）。标记34号的纸箱内，有盒装蛇胆川贝液字样的瓶子291支，瓶子均装有咖啡色液体（净重共3323克）。标记35号的红色塑料袋内装有白色结晶体。标记36号的一个塑料袋内装有白色结晶体。标记37号的为标有“邻苯二甲酸二丁酯”的棕色玻璃瓶，瓶外有油状污渍。客厅中间有6个纸箱，纸箱内为从卧室内搜查出来的相关制毒工具及原料，标记为1-11号。1-8号制毒工具及原料放置大厅中部往南数第二个纸箱内，1号的是一个玻璃容器；2号是一个白色塑料瓶，内有红黄混合颗粒状的可疑物；7号的是一把银灰色电子秤；8号是一个塑料瓶，内有黄色粉末。10号的是6个标有“甲基麦芽酚”的塑料瓶，内有毒品可疑物。11号的是3个标有“甲基麦芽酚”的塑料瓶，内有黄色颗粒状可疑物。＼n5、称量笔录证实：2012年1月13日，宾阳县公安局侦查人员将马英勤抓获后，从其卧室和杂物房搜获各种包装的毒品可疑物，并将可疑物编好号，在马英勤面前除去包装物后分23次过秤，所称可疑物共计15027克。＼n6、毒品检验报告证实：从马英勤住处缴获疑似毒品一批，经送检，检验结果：三楼南房间内原编号15号疑似毒品中检出甲基苯丙胺，原编号20、24、25、27、32、33、34号疑似毒品中均检出氯胺酮。鉴定意见已依法告知马英勤。＼n7、毒品检验报告及鉴定结论通知书证实：经对原编号15、20、24、25、27、32、33、34号进行氯胺酮和苯丙胺类毒品定量分析。检验结果：原编号15号中检出甲基苯丙胺，含量为0.042%；原编号20、24、25、27、32、33、34号均检出氯胺酮，其中20号含量为0.014%、24号含量为0.74%、25号含量为0.0015%、27号含量为1.92%、32号含量为4.34%、33号含量为10.32%、34号含量为12.77%，该鉴定意见已依法告知马英勤。＼n8、证人罗某某证实：其系马英勤的妻子，宾州镇广场路北三里100号房是三层楼房，一楼还没有装修好，公婆住在二楼，其与马英勤及女儿马卓芸住在三楼。在其卧室内放置的两箱小瓶子以及三楼杂物房安装的那些熬东西的装置，不知是谁存放和安装的，其也没有问过马英勤。其使用的手机号为1321131****，马英勤使用的手机号为1529632****。＼n9、被告人马英勤供述：2012年1月13日15时许，其在宾阳县宾州镇广场路北三里100号三楼的家里被民警抓获，民警从其卧室搜出了玻璃抽滤瓶1只、可疑物11瓶、自制麻古瓶1只、自制过滤塑料漏斗1只、酒精2瓶、电子秤1把、小玻璃瓶1000只，随后在三楼杂物房搜出可疑物16瓶、2袋、1煲、291支，以及麻古瓶、酒精、过滤瓶、电磁炉等工具。然后民警将其带到公安机关，当着其的面除去这些可疑物的包装后分23次过秤，净重15027克，又当着其的面封存好，并开具扣押清单。所查获的这些东西是上林白圩一个叫“四哥”人拿来的，几天前“四哥”叫人到家里安装了这些装置，放了一些材料在紫砂煲里熬煮，叫其帮看，说熬到水干为止，并答应给其每支20元钱，先预支了3000元。“四哥”叫什么名字不清楚，是几个月前在酒吧认识的，大约45岁，中等身材，平时是通过打他的手机1387865****联系的。＼n10、中国移动通信集团宾阳分公司、武鸣县公安局仙湖派出所的证明证实：1387865****手机号客户为潘南英，户籍地为武鸣县仙湖镇六东村伏首屯38号。＼n11、辨认笔录证实：公安人员将包括1387865****手机机主潘南英在内的12张不同男性正面免冠照片让马英勤辨认在其家中制毒的白圩的“四哥”，马英勤辨认不出。＼n原判认为，被告人马英勤违反国家毒品管理规定，非法制造甲基苯丙胺类毒品489克，氯胺酮6226克，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控马英勤犯制造毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人马英勤在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。虽然被告人马英勤制造的毒品数量大，但尚未制造出粗制毒品或半成品，且毒品含量极低，也没有证据证实马英勤制造的毒品已流入社会，给社会造成了危害后果，其行为属于已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。根据被告人马英勤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人马英勤犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元。＼n马英勤上诉称：原判认定其制造毒品的证据不足。其虽然客观上实施了制造毒品行为，但没有证据证明其主观上明知，是“四哥”说可医治其母亲病情并将熬药工具和原料搬到其家，调配好后让其看守熬药的，其属于为母亲熬药治病行为。如是制造毒品，也是被“四哥”欺骗利用。请求本院改判无罪。＼n指定辩护人张涛、辩护人黄康认为：1、马英勤刑满释放不久，不掌握制毒技术。通话清单中电话号码1387865****与“四哥”号码相近，不排除马英勤记错号码，不排除有同案犯。现场缴到的麻古瓶是“四哥”在其家用的，因找不到“四哥”而认定是马英勤作案不合理。2、马英勤主观上不明知是毒品，有可能是“四哥”为转嫁风险欺骗其制造毒品。3、认定制造毒品客观证据不足。紫砂煲内熬制的黑色物体无毒品成分，没有证据证明是半成品或成品。甲基麦芽酚不是制毒原料。现场不是隐蔽的地方。3、马英勤不吸毒，现场缴到的麻古瓶是“四哥”在其家吸毒所用。4、甲基苯丙胺含量极低，各份氯胺酮溶液浓度不等，且相差大，浓度为12.77%说明不需要进一步炼制，该批氯胺酮溶液不应计入制毒数量中，马英勤也不具备包装“蛇胆川贝液”瓶装条件，可断定是别处运来。综上，检方证据没有排除合理怀疑，事实不清，证据不足，理应“疑罪从无”。请求本院改判无罪。＼n辩护人黄康还认为，如果要定制造毒品罪，则马英勤具有从轻情节：一、主犯是“四哥”，马英勤是从犯，二、属于犯罪未遂。本案毒品是初成品，未流入社会，建议减轻处罚。＼n广西壮族自治区人民检察院检察员出庭意见：1、本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。认定马英勤制造毒品有侦查机关勘查笔录、照片，提取的疑似毒品通过鉴定含有有毒成分。罗某某证实不知道制毒工具的来源和用途，张玉清证实上诉人没有告诉其熬药的情况，警方根据马英勤供述“四哥”的电话号码提取了通话清单，与马英勤的电话没有通话记录。马英勤供述帮助他人熬制收款3000元。足以认定马英勤非法使用化学方法加工方式制造毒品。2、原判适用法律正确，量刑适当。本案查获含甲基苯丙胺的毒品489克、含氯胺酮的毒品6226克。马英勤没有其他从轻、从重情节，量刑无期徒刑适当。3、马英勤上诉理由不成立。马英勤提供不出“四哥”任何真实情况，所供的电话号码与其也没有通话记录，其母亲一审出庭证实“四哥”与其没有见面、看病、问诊，也没有药方等书面记录，马英勤称为母亲熬药治病无依据。公安机关依其供述的电话号码提取的机主照片，其也无法指认出；从现场提取的标有“甲基麦芽酚”、“邻苯二甲酸二丁酯”等物品中，经鉴定有多种为制造毒品原料，其也供述过制造过程中闻到异味，作为成年人，应当明知是毒品的可能性。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理查明，上诉人马英勤于2012年1月在宾阳县宾州镇广场路北三里100号自家三楼制造毒品，被警方查获制毒工具若干、制毒原料及疑似毒品，经鉴定，从489克疑似毒品中检出甲基苯丙胺成份，含量为0.042%；从6226克疑似毒品中检出氯胺酮成份，含量分别为0.014-12.77%的事实清楚。认定的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实并具有关联性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。＼n对于检辩双方争议的问题，结合本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：＼n1、关于辩护人认为马英勤不掌握制毒技术，不排除记错电话号码，不排除有同案犯的问题。＼n经查，马英勤供述是在酒吧认识上林白圩的“四哥”，并提供了“四哥”电话号码1387865****。经公安机关核查该号码，机主为武鸣县仙湖镇六东村伏首屯的潘南英，公安人员将包括潘南英在内的12张不同男性正面免冠照片让马英勤辨认，让其指认出“四哥”，但马英勤无法辨认出来。至于辩护人称是马英勤记错号码，没有事实根据，马英勤亦未就此提出任何疑义。由于制造毒品的技术在现实中并不属于难以掌握的高精尖技术，所需器具和原料在现实中也有存在，马英勤虽然曾长期坐牢，但在2008年1月就已刑满释放回归社会，实施本案制造毒品的行为已是4年之后。即使其知识能力有限，按其供述也是他人交待其熬制方法。且马英勤所称的“四哥”存在与否，并不影响认定其已实施了制造毒品的行为。＼n2、关于辩护人认为认定马英勤主观故意证据不足的问题。＼n经查，本案查获的制造毒品的众多物证，马英勤并不否认与其有直接联系，但其归案后至今未能就其主观上不明知是毒品而制造作出合理解释。根据其归案后在侦查机关和检察机关的供述，称是“四哥”拿来的原料，由其帮熬制，每支给其20元，并预支了3000元，熬制过程中这些化学原料发出刺鼻气味，其妻子罗某某看见后曾问是什么东西，其叫不要问，不关她的事。一审中马英勤翻供称是为母亲熬药，但未能对做此简单“家务”，就可以得到每支20元的报酬，并先得到预支款3000元的不合理高额报酬，以及不让妻子和母亲等家人知情作出合理解释。结合马英勤声称弟弟因吸毒于2010年死亡，也看见过“四哥”在其卧室吸毒，说明其作为一个成年人，对毒品应有一定了解。警方所缴获的相关制造毒品的器具和含有甲基苯丙胺、氯胺酮的毒品亦已提取在案佐证。足以认定马英勤主观上明知是毒品而予以制造。＼n3、关于辩护人认为认定马英勤制造毒品的客观证据不足的问题。＼n经查，马英勤对自己客观上已实施制造毒品的行为并不否认，而且制造毒品的地点系马英勤选择在自己家三楼的卧室和杂物房，常理中不熟悉的外人一般是不会进入。案发时也是因为其与他人发生纠纷后，警察于当天前往其家传唤时才发现制毒现场并缴获大量制毒物品，出于马英勤意料之外。其妻子也在案予以佐证。＼n4、关于辩护人认为毒品应是别处运来和部分毒品不应计入制造毒品的数量的问题。＼n经查，警方在制造毒品现场查获大量的物证，除了有抽滤、过滤、称量等化学实验器具外，还有不少的固体、液体原料。其中，经鉴定从6226克疑似毒品中检出含量0.014%-12.77%不等的氯胺酮，从489克疑似毒品中检出甲基苯丙胺，含量0.042%。客观上毒品已经存在，含量的不均等并不影响毒品是否需提炼制造或别处运来。刑法亦规定毒品的数量不以纯度折算。＼n5、关于辩护人认为如果要定制造毒品罪，则马英勤有减轻情节的问题。＼n经查，马英勤在本案制造毒品过程中，不仅提供制毒场所，独自一人实施制毒行为，并有毒品在案，制造毒品的行为积极主动，马英勤应对自己所实施的全部犯罪负责，不论马英勤所称“四哥”是否存在，均不影响马英勤在制毒活动中的重要作用。同时，侦查机关已在现场收缴了制毒工具及大量的制毒原材料和毒品，且毒品数量大。而依法认定制造毒品罪的既遂与未遂，是以客观上是否制造出毒品为标准。＼n本院认为，上诉人马英勤违反国家毒品管理规定，非法制造毒品甲基苯丙胺，毒品氯胺酮，且制造毒品数量大，其行为确已构成制造毒品罪。马英勤在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查与在案查明的事实、证据不符，请求改判马英勤无罪的理由不能成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院检察员的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长黄纤＼n代理审判员谭刘宽＼n代理审判员韦锋＼n二〇一三年十一月四日＼n书记员钟锋