天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第0200号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人焦××（曾用名：焦一×）。2011年因吸食毒品被行政拘留十五日、社区戒毒三年。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人王增强，天津行通律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉（2015）188号起诉书指控被告人焦××犯贩卖毒品罪，于2015年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派代理检查员王智玮出庭支持公诉，被告人焦××，辩护人王增强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月10日17时许，被告人焦××在本市滨海新区迎宾大道滨海浙商大厦23层楼道内，欲向吸毒人员李××贩卖毒品甲基苯丙胺时，被民警抓获。被告人焦××欲向吸毒人员李××贩卖的毒品甲基苯丙胺9.84克和随身携带的毒品甲基苯丙胺3.27克均被民警查获并收缴。作案工具手机一部已被依法扣押。公诉机关认为，被告人焦××违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，应当以贩毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人焦××系犯罪未遂，请求依法判处。
被告人焦××提出，她按照约定给李××送10克毒品，但并未加价牟利，其本身吸毒，对起诉书指控的贩卖毒品罪的罪名有异议，购买的15克毒品有3.11克是留给自己吸食的。服从法院判决。
辩护人认为，一、本案证人李××和被告人焦××的讯问笔录确认的抓获时间与抓获经过确认的抓获时间与公安机关出具的情况说明相互矛盾；二、本案扣押毒品的时间晚于鉴定时间，难以保证检材的同一性，鉴定程序违法，涉案毒品未当场称重，故对数量的认定程序违法；三、没有任何证据证实焦××以牟利为目的，加价获利。因此，客观上不以牟利为目的的行为，难以构成销售行为。被告人焦××系吸毒人员，虽然随身被查出携带了毒品13.11克，但用于交易的仅为9.84克，其余3.27克为自己吸食，不应计入贩毒数量；四、被告人焦××为给吸毒人员李××帮忙代购毒品且没有加价，应以构成非法持有毒品罪定罪；五、本案存在犯意引诱和数量引诱，被告人焦××本无贩卖毒品的主观故意，而是李××在公安机关控制下，向被告人焦××购买10克毒品；；六、即便认定被告人焦××构成贩卖毒品罪，其有未遂、犯意引诱、数量引诱、如实供述、认罪、悔罪等诸多法定从轻、减轻和酌定从轻等情节，依法应当减轻和从轻处罚。
公诉人答辩，一、被告人焦××被抓获后即配合公安机关实施其他抓捕，其在警车上等待了几个小时，所以在抓获时间出现矛盾，公安机关已出具情况说明予以补正；二、关于毒品检材的同一性和重量，检材样本、扣押清单已经明确且公安机关已经说明，符合法律规定；三、由于毒品的特殊属性，贩卖毒品不以牟利为成立要件。本案被告人焦××和李××在电话中对贩卖毒品的数量、价格、交易地点进行了合意，是贩卖毒品故意，且有去交易现场进行毒品贩卖的客观行为，应当构成贩卖毒品罪；三、被告人焦××供述3.27克毒品是留给自己吸食，但没有证据证实，故不适用最高人法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中的相关规定，应当以13.11克计算贩卖毒品数量；四、被告人焦××在李××举报前，有证据证实其已持有毒品，处于随时贩卖的状态，不存在犯意引诱。10克毒品的数量，是被告人焦××与李××事先约定的，亦不存在数量引诱；五、李××是直接从被告人处购买毒品，不属于代购的情况。综上，鉴于被告人焦××系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。建议判处被告人焦××有期徒刑四年至六年，并处罚金。
经审理查明，2015年4月10日吸毒人员李××打电话向被告人焦××购买10克毒品，双方约定交易价格和交易地点。经与李××电话联系，于2015年4月10日17时许，在本市滨海新区迎宾大道滨海浙商大厦23层楼道内，欲向吸毒人员李××贩卖9.84克毒品甲基苯丙胺时，被民警抓获。经人身检查，被告人焦××还随身携带毒品甲基苯丙胺3.27克。上述毒品甲基苯丙胺均被依法收缴。作案工具手机一部被依法扣押。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李××的证言，证实2015年4月10日下午，焦××给我打电话催要我租住她的本市滨海新区迎宾大道浙商大厦2302日租房的房租，因都知道对方吸毒，我问她有“东西”吗，她说有并问要几个，我说要十个，她说200元一个。后约定到我租住处收租，并把我要的十个“东西”拿来，把钱一并给她。后我就将此信息告诉了民警，再后来就听说她被民警抓了；
2、检查笔录、现场图及照片，证实被告人焦××于2015年4月10日17时许被抓获后，民警对其人身进行了检查，当场查获七包白色晶体；
3、检验报告、现场检测报告，证实被告人焦××尿液中含有甲基安非他明毒品成分呈阳性。被抓获后，当场缴获的七包可疑物，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计13.11克；
4、案件来源，抓获经过，证实2015年4月10日15时许李××到公安机关举报被告人焦××有毒品，并将其抓获到案的情况；
5、户籍证明材料、行政处罚决定书，证实被告人焦××的身份及因吸食毒品被处罚的情况；
6、扣押决定书、清单、毒品收据、照片，证实被告人焦××对被扣押的七包毒品共计13.11克签字确认，并被依法收缴。手机一部被依法扣押；
7、被告人焦××的供述，证实2015年4月10日下午，给租住我经营的本市滨海新区迎宾大道浙商大厦2302房间的朋友李××打电话催要房租，电话中李××找我要10克冰毒，正好4月9日我刚找“小东”买了15克，就从家中把这几包共15克冰毒放在金属盒里，赶到浙商大厦，想当面把这些毒品以200元的原价格转手给她，当电梯行至23层，还没进门，就被民警抓获。后经鉴定，我签字确认毒品甲基苯丙胺共计是13.11克。
以上证据经当庭举证、质证，虽然辩护人对毒品扣押及送检的手续等证据提出异议，但被告人对于扣押的毒品进行了辨认并签字，公诉人补充了相关说明，与被告人供述互相吻合，被告人当庭也无异议，本院予以采信。
本院认为，被告人焦××违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。公诉人发表的关于案件事实及定性的公诉意见，符合法律规定，本院予以采纳。控辩双方均提出被告人焦××系犯罪未遂的意见、辩护人提出的本案存在犯意引诱和数量引诱，被告人焦××能如实供述自己的罪行且认罪、悔罪，请求减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳，对被告人焦××减轻处罚。辩护人的其他辩护意见以及被告人焦××的辩解，无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人焦××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2018年10月9日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳）
二、作案工具手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
审 判 员 赵顺乐
人民陪审员 张 戈
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 崔明程
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造毒品，一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团首要分子；
（三）武装走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克，海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以收缴。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。