＼n浙江省杭州市江干区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭江民初字第517号＼n原告金厦建设集团有限公司，住所地浙江省金华市磐安县安文镇中街22号。＼n法定代表人王梦展，总经理。＼n委托代理人（特别授权代理）包水莉，东阳市新世纪法律服务所法律工作者。＼n委托代理人（特别特别授权）张福明，该公司项目部负责人。＼n被告杭州新纪元消防科技有限公司，住所地杭州市江干区彭埠镇七堡村。＼n法定代表人李深梁，董事长。＼n委托代理人（特别授权代理）陈新敏，浙江同济律师事务所律师。＼n原告金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）为与被告杭州新纪元消防科技有限公司（以下简称新纪元公司）建设工程合同纠纷一案，于2012年3月13日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员金长义独任审判，于2012年4月17日、5月17日公开开庭进行了审理。原告金厦公司的委托代理人包水莉、张福明，被告新纪元公司的委托代理人陈新敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告金厦公司诉称，2004年6月28日，原告与富阳市东海石油有限公司签订了《建设工程施工合同》，由原告承建该公司办公综合楼工程，其中在工期一栏中约定：开工日期为2004年7月18日，竣工日期为2006年5月18日。2004年9月21日，原告又与被告签订了《消防系统工程安装调试合同》，将富阳市东海石油有限公司办公综合楼工程中的消防工程分包给被告施工，其中在工程期限一栏中约定：开工、竣工日期与土建装修工程同步，具体时间装潢结束15天。在施工过程中，原告又将人防工程分包给被告施工。该两项工程，被告于2007年12月5日竣工，并于同年12月8日向原告上交决算书。在决算书上，消防工程、人防工程总价款分别为4226771元、264554元，但经富阳市东海石油有限公司委托审计后，核定消防工程、人防工程款分别为2400992元、177343元。因送审数跟审定数存在较大差距，被审计公司分别追加收费80722元、3699元，共计84421元，该项费用，在原告与富阳市东海石油有限公司结算工程款时，被该公司扣收。因被告超期竣工，在原告与富阳市东海石油有限公司结算工程款时，又被该公司扣收超期违约金100000元。现原告已全额支付被告消防、人防工程款，但上述两项被富阳市东海石油有限公司扣收的共计184421元费用，虽原告多次催讨，被告至今未予返还。为此，特向贵院提起诉讼，请求判令被告立即返还原告垫付款184421元，并支付利息（其中84421元的利息从2010年6月22日起算、100000元的利息从2011年2月22日起算，均按中国人民银行同期同档次贷款利率支付至实际返还日止）。诉讼中，原告称双方系建设工程分包合同关系，被告应返还垫付款，还是赔偿损失，由法院根据事实选择恰当表述。＼n被告新纪元公司辩称，1、本案是建设工程合同纠纷，双方就同一案由已经磐安县人民法院和金华市中级人民法院诉讼。金华市中级人民法院的调解书第三项标明“双方当事人再无争议”，即该合同纠纷事项已解决，没有其他争议。2、原告请求返还垫付款，没有依据。按照法律规定，除了未成年人和交通事故中有法律规定的垫付外，垫付款应有合同约定，案涉合同并没有约定；诉争款项是原告支付给业主的违约金，不适用垫付，违约是合同双方因违反合同应承担的后果，第三人不应承担适用于合同两方的责任。3、原告的诉讼请求前后矛盾，原告说有多次催讨，被告没有返还；返还应是欠款，不是垫付款，且原告没有催讨也无权催讨。4、原告到底有无垫付不清楚，其存在和第三方串通的可能。5、假如被告在工期上有违约，原告的主张也超过了诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。＼n原告金厦公司为支持其诉请，向本院提交以下证据：＼n1、原告营业执照、法定代表人身份证明、工商变更登记情况及被告工商登记材料各1份，以证明原、被告诉讼主体资格适格的事实。＼n2、《建设工程施工合同》、《消防系统工程安装调试合同》各1份，以证明原告承建富阳市东海石油有限公司办公综合楼工程并将该工程中的消防、人防工程分包给被告及双方对工程期限、质量、造价等进行了约定的事实。＼n3、（2008）磐民一初字第389号案件诉讼材料若干，以证明消防、人防工程竣工验收合格时间及被告送审的两项工程款数额等事实。＼n4、工程结算审计核定单、结算审计追加收费表、收据各1份，以证明因被告工程款送审数额与审计单位审计数额差距大而被追加收取审计费用84421元的事实。＼n5、收据1份，以证明因被告逾期完工原告被富阳市东海石油有限公司收取超期违约金10万元的事实。＼n6、申丰快递详单1份，以证明原告在2011年底向被告催讨过该款项的事实。＼n7、富阳市东海石油有限公司办公综合楼工程施工补充协议1份，以证明金厦公司与发包方间的补充协议内容。＼n8、证明2份，以证明因被告延期竣工原告被发包方扣除10万元、原告没有承建装潢工程及土建工程竣工时间的事实。＼n9、施工单位工程质量竣工报告、结构验收记录各1份，以证明浙江金厦建设富阳项目部土建部分于2006年8月16日竣工的事实。＼n10、扣除项目清单1份，以证明因被告延期竣工，原告被发包方扣除超期违约金10万元的事实。＼n11、浙江省物价局文件1份，以证明追加费收取依据。＼n以上证据经质证，证据1、3，被告无异议，本院予以确认，证据1能证明双方的主体资格，证据3能证明案涉工程的消防部分于2007年12月5日经验收合格。被告认为证据2中的《建设工程施工合同》与本案无关，对其中的《消防系统工程安装调试合同》的真实性无异议，本院认为，证据2能证明双方约定的权利、义务，予以确认。证据4的真实性，被告有异议，本院认为，证据4中的结算审计追加收费表系复印件，真实性不能确认，其他证据系原件，能证明因消防和人防工程送审数高于审定数，建设单位富阳市东海石油有限公司向金厦公司收取追加审计费84421元的事实，予以确认。被告对证据5的真实性有异议，本院认为，证据5系原件，在被告未提供有效反驳证据的情况下，能证明富阳市东海石油有限公司向金厦公司收取消防工程超期违约金10万元的事实。被告对证据6的关联性和证明对象有异议，认为快递的内容不清楚；本院认为，该快递详单中邮寄文件内容不清，其与本案的关联性不能确定。证据7能证明原告的欲证事实，予以确认。证据8系单位证明，结合证据9、10，能证明原告承建的案涉工程土建部分竣工时间为2006年8月16日及因工期延误原告被建设单位扣除消防和水电工程款20万元的事实，亦能证明原告并未承建案涉工程的装潢工程。证据9中的结构验收记录是原件，竣工报告虽系复印件，但有业主单位盖章确认，故证据9能证明案涉工程主体结构和土建部分竣工验收合格时间。因张福明是案涉工程金厦公司的项目经理，故证据10能证明案涉工程业主单位扣款的事实，证据11系行政机关颁布的文件，真实性可以确认。＼n被告新纪元公司为支持其辩称，向本院提交民事判决书、民事调解书各1份，以证明原、被告间的建设工程施工合同已经过司法裁判，已有生效法律文书的事实。原告对该证据的真实性无异议，但认为调解书中双方再无其他争议是针对工程款，追加费和超期违约金在当时还未发生，并不包括在里面。本院认为，该证据能证明新纪元公司曾诉请金厦公司支付工程款、违约金并退还质保金等，双方于2009年5月22日经浙江省金华市中级人民法院达成调解协议的事实。＼n根据证据的认定以及原、被告在庭审中的陈述，本院确认下列事实：＼n2004年7月5日，富阳市东海石油有限公司与浙江金厦建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将该公司的办公综合楼发包给浙江金厦建设有限公司施工，工程地点迎宾北路40号，工程内容框架结构17层加跃层，29966.3平方米，承包范围土建、安装，开工日期2004年7月18日，竣工日期2006年5月18日，合同工期总日历天数700天。该合同通用条款14.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。＼n2004年9月21日，浙江金厦建设有限公司（甲方）将上述工程中消防工程分包给新纪元公司（乙方）施工，双方签订《消防系统工程安装调试合同》一份，约定：工程承包范围及其内容为消防自动报警、喷淋、消火栓、防排烟系统；开工、竣工日期与土建装修工程同步，具体时间为装潢结束后15天；如遇到下列情况，经甲方签证后，乙方工期相应顺延：在施工中如因停电、停水8小时以上，非乙方原因，由于甲方现场监理人员不履行其职务影响下一道工序施工，因自然灾害等不可抗拒的因素而延误工期；工程造价暂定300万元作为预付款的依据，实际以决算为准（附预算清单）。在该合同第五款约定在本合同签约以前甲方与业主所有协议及合同为本合同的附件。＼n合同签订后，双方履行了合同。在施工过程中，金厦公司又将富阳市东海石油有限公司办公综合楼的人防工程分包给新纪元公司施工。2006年8月16日，上述办公楼的土建部分竣工。2007年12月5日，该办公综合楼的消防工程经验收合格，人防工程也于同期竣工。次日，该办公楼投入使用。2007年12月8日，新纪元公司将竣工验收和工程决算资料交予建设单位富阳市东海石油有限公司。＼n2008年5月8日，新纪元公司向浙江省磐安县人民法院起诉，要求金厦公司支付工程款、违约金，并退还质保金。在诉讼中，浙江省磐安县人民法院委托中国建设银行股份有限公司金华分行对案涉工程的造价进行了评估，评估而得的工程造价总计为3118465元，并产生鉴定费32000元。2009年1月5日，浙江省磐安县人民法院据此作出了（2008）磐民一初第389号民事判决书，金厦公司不服该判决提起了上诉。经浙江省金华市中级人民法院调解，2009年5月22日，双方达成了调解协议，在（2009）浙金民终字第217号调解书的第三项载明：本案双方当事人再无争议。＼n2009年7月22日，经富阳市东海石油有限公司委托，杭州捷诚建筑工程造价咨询有限公司对案涉工程审计后，出具了《工程结算审计核定单》一份，载明：富阳市东海石油大厦消防工程送审数4226771元，审定数2400992元，核减数1825779元；人防工程送审数264554元，审定数177343元，核减数87211元；审定金额2578335元，净核减额1912990元。＼n2010年6月21日，富阳市东海石油有限公司向金厦公司收取消防工程结算核减追加费84421元，该款用工程款抵付。2011年2月21日，富阳市东海石油有限公司又向金厦公司收取消防工程超期违约金10万元，该款亦用工程款抵付。2012年3月13日，金厦公司向本院起诉。＼n另查明，2009年5月27日，浙江金厦建设有限公司更名为金厦建设集团有限公司。＼n本院认为，金厦公司与新纪元公司签订的《消防系统工程安装调试合同》依法成立，对双方均有拘束力。金厦公司主张新纪元公司延误工期首先应举证证明双方约定的工期。根据上述合同第二款约定，双方约定的消防竣工日期为装潢结束15天。现金厦公司主张因其实际没有承包装潢工程，故消防工程应与土建工程同步完工。本院认为，若案涉工程实际未进行装潢，则双方约定的工期并不明确，鉴于双方未对工期进一步明确，金厦公司主张新纪元公司延误工期缺乏依据。＼n浙江省金华市中级人民法院于2009年5月22日出具的民事调解书载明：本案双方当事人再无争议。本案的另一争议焦点为该调解书是否已解决了本案所涉的工期纠纷。本院认为，该调解书内容表明双方有一次性解决有关纠纷的目的。鉴于案涉消防工程于2007年12月5日经竣工验收合格，故在2009年5月22日浙江省金华市中级人民法院调解时，金厦公司已知道新纪元公司是否存在延误工期，也能预料到建设单位将来可能向其主张延误工期的责任。在此情况下，金厦公司仍与新纪元公司调解后在调解书中载明双方再无争议，本院认为，调解书中的双方再无争议应包含本案的工期争议。＼n案涉消防工程竣工至今四年有余，工期延误违约责任的诉讼时效应从工程竣工之日起算，鉴于金厦公司并未举证证明存在诉讼时效中断、中止的事由，现其向新纪元公司主张工期延误的违约责任也已过两年诉讼时效。综上，金厦公司要求新纪元公司承担工期延误的责任，即返还垫付的10万元并支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。＼n金厦公司主张的工程结算核减追加费84421元系金厦公司与建设单位对案涉工程进行结算时产生的，该费用为造价审计机构根据委托合同向建设单位收取的。经磐安县人民法院委托评估，新纪元公司与金厦公司对案涉工程另行进行了结算，并已支付了鉴定费。现金厦公司要求新纪元公司承担其与建设单位结算产生的核减追加费，没有合同和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：＼n驳回原告金厦建设集团有限公司的诉讼请求。＼n案件受理费人民币3988元，减半收取人民币1994元，由原告金厦建设集团有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币3988元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支付，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n代理审判员金长义＼n二〇一二年六月四日＼n书记员单婧婧