广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)桂13刑终55号
原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦庆吉，男，1974年6月18日出生，广西象州县人，壮族，大学文化，中共党员，原任象州县委委员、象州县马坪乡党委书记，住象州县。因涉嫌犯受贿罪，2014年1月17日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，羁押于象州县看守所，2016年6月16日取保候审。
辩护人刘建东，广西至和律师事务所律师。
辩护人巫益凤，广西至和律师事务所实习律师。
广西壮族自治区象州县人民法院审理广西壮族自治区象州县人民检察院提起公诉的被告人韦庆吉犯受贿罪、贪污罪一案，于二0一六年十二月九日作出（2016）桂1322刑初71号刑事判决。宣判后，被告人韦庆吉提出上诉，原公诉机关未抗诉，本院受理后依法组成合议庭，2017年5月11日、2017年8月1日，两次公开开庭进行了审理，来宾市人民检察院指派检察员黄泽卿出庭履行职务，上诉人韦庆吉及其辩护人刘建东、巫益凤到庭参加诉讼。期间，来宾市人民检察院建议延期审理一次，本院决定对本案延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人韦庆吉在担任象州县寺村镇党委书记期间，利用职务上的便利，为寺村镇商会会长区海云在承包寺村农机加油站经营权过程中提供便利，2010年年底的一天收受区海云的人民币1万元。
2、被告人韦庆吉在担任象州县寺村镇党委书记期间，利用职务上的便利，为寺村镇矿产公司经理莫志武在申请发放寺村镇矿产公司生活困难补助的过程中提供便利，2011年春节前的一天收受莫某的人民币1万元。
3、被告人韦庆吉在担任象州县马坪乡党委书记期间，与时任象州县马坪乡党委副书记、乡长周ＸＸ（另案处理），利用职务上的便利，为马坪乡个体老板吴某在结算其所承建的马坪乡“一事一议”巷道建设工程款中提供便利与帮助，2012年中秋节前后的一天，以赞助费为名向吴某索取人民币8万元与周某私分，被告人韦庆吉分得人民币4万元。
4、被告人韦庆吉在担任象州县马坪乡党委书记期间，与时任象州县马坪乡党委副书记、乡长周ＸＸ（另案处理），利用职务上的便利，为象州县建筑工程公司项目经理李某红在结算其所承建的马坪城乡风貌改造工程款中提供便利与帮助，2012年底的一天，向李某红索取人民币3万元，被告人韦庆吉分得人民币1.5万元。
5、2012年至2013年，被告人韦庆吉在担任象州县马坪乡党委书记期间，利用职务上的便利，先后两次从马坪驾校管理人员范宪宁手中拿到付给马坪乡政府协助驾校征地的劳务费共20万元，未交政府入账。之后，用于驾校二、三期征地开支7.768万元；用于蓬莱变电站征地开支8620元；以装修政府饭堂名义虚列开支5万元，再以所谓征地劳务费名义发放给相关人员，其从中也得了1万元；另将2.6万元交给乡政府入账；余下3.77万元其让征地工作人员覃海奇虚列驾校三期征地开支并占为己有。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述。
原判认为，被告人韦庆吉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已受贿罪；被告人韦庆吉身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已贪污罪。在共同受贿中，被告人韦庆吉与他人于事前合谋，并积极参与，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦庆吉在收受吴某贿赂过程中具有索贿情节，依法应从重处罚。被告人韦庆吉一人犯数罪，应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人韦庆吉犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人韦庆吉退出的赃款共计人民币13.77万元，予以没收，上缴国库。
韦庆吉上诉称，（1）《220V蓬莱变电站征地工作经费开支情况》及《象州象银检测站征地开支经费情况记录》（下称两个复印件），证明蓬莱变电站和象银检测站征地开支共计3.77万元，且征地组长韦某、成员覃海奇证明上述两项已经实际支出，虽然没有用于驾校征地，但用于其他征地款项支出（汽车尾汽检测中心征地），不存在虚列，不能因为是“复印件”就否认真实性。原判认定其贪污驾校征地余款3.77万元，证据不足；（2）2016年7月2日，吴某出具还款计划认可4万元是还款，在没有其他证据能够推翻还款计划的情况下，否认该4万元还款性质是不正确的，原判认定其收受吴某4万元是索贿，不能成立；（3）李某红给周某3万元的目的是和“乡长搞好关系”，周某将钱给其并不是李某红的目的和授意范围，其收受周某1.5万元是在不知情的情况下收取的，既没有请托事项，也没有谋取利益，不具备受贿要件，不能认定为受贿，原判认定其收受李某红1.5万元是受贿罪，不能成立；（4）被采取强制措施之前，其自动投案并如实供述，是自首：（5）其受贿2万元，根据新的司法解释不构成受贿罪，依照旧法，其行为已达到受贿罪的最低量刑数额，综合其归案后对于收受财物的基本事实均如实供述，积极配合侦查机关，退出款项19.52万元，主动减少损失，社会危害性较小，情节显著轻微，请求二审依法改判，对其免于刑事处罚。
辩护人刘建东、巫益凤认为，韦庆吉的上诉意见，有事实依据，建议二审法院予以采纳。
来宾市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，韦庆吉的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和证据，与一审相同。
本院认为，身为国家工作人员的韦庆吉，利用职务上的便利，收受他人数额较大的现金，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下的罚金；韦庆吉还利用职务上的便利，帐外侵吞数额较大的公款，其行为又已构成贪污罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下的罚金。在共同受贿中，韦庆吉积极参与，起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；韦庆吉在收受吴某贿赂中有索贿情节，应当从重处罚；韦庆吉一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉（辩护）意见。经查认为：（1）侦查机关核实后确认“两个复印件”中开支的项目是虚列的，韦庆吉提供的“两个复印件”并不能证明其没有侵吞驾校征地余款3.77万元的事实；（2）韦庆吉和周某以节日慰问等名义要求吴某给赞助费，鉴于尚有工程款要结算的原因，吴某同意并将赞助费8万元交给韦庆吉，后韦庆吉与周某平分，其行为属于共同索贿的情形，且经侦查机关核实，吴某“还款计划”中的4万元是退股金，与吴某交给韦庆吉赞助费8万元没有关系；（3）李某红与韦庆吉和周某之间的关系，是行政管理关系中被管理者和管理者的关系，周某收到李某红好处费3万元后即与韦庆吉平分，其行为属于为他人谋取利益，收受他人财物的共同受贿行为；（4）韦庆吉接到检察机关电话后主动到案，有自首情形，但之后韦庆吉又翻供，不能认定为自首。综上所述，上诉（辩护）意见，与查明的事实不符，请求免于刑事处罚，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨解光
审判员 谭冠植
审判员 韦海燕
二〇一七年八月二日
书记员 闫秋伶