广东省佛山市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）佛中法少刑终字第45-2号＼n原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）陶奇庭，男，1991年12月3日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区平乐县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月27日被羁押并被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。＼n上诉人（原审被告人）陶奇毓（曾用名陶奇苏），男，1993年9月18日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，务工，户籍地广西壮族自治区平乐县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月26日被羁押并被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。＼n辩护人徐炳正，广东一粤律师事务所律师。＼n原审被告人陶奇长，男，1992年5月27日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区平乐县。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月27日被羁押并被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。＼n佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓犯故意伤害罪，原审被告人陶某某（未成年人，另行制作裁定书）犯盗窃罪、故意伤害罪一案，于2013年12月20日做出（2013）佛顺法少刑初字第388刑事判决。原审被告人陶奇庭、陶奇毓、陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。＼n原审判决认定，2013年4月19日20时许，被告人陶某某、陶奇毓和陶酉发、陶先连（该二人另案处理）一起去到佛山市顺德区龙江镇世埠村龙首旧市场对面一无牌网吧上网。其间，被告人陶某某和陶酉发盗走了被害人刘康新（1995年12月出生）放在桌子上充电的一台“诺基亚”牌920型手机（经鉴定价值人民币3786元）。在陶某某、陶奇毓、陶酉发、陶先连离开网吧后，被害人刘康新发现手机丢失便与黄志成、贺家雄、蔡宏基、黄鸿健离开网吧外出寻找。过程中，刘康新等人发现陶某某等人可疑，遂抓住陶某某追问手机的下落，在刘康新和贺家雄打了陶某某几巴掌后，陶某某打电话叫陶酉发把手机送回来，而后陶奇毓、陶酉发、陶先连三人把手机送还被害人刘康新，刘康新等人遂放了陶某某并回到该网吧继续上网。此时，与刘康新等人认识的被害人邓儿强（1996年1月出生）、薛健辉亦到该网吧上网。＼n其后，被告人陶某某、陶奇毓、陶酉发、陶先连四人觉得不服气，经商量后，一致决定报复刘康新等人，并找来老乡陶奇庭、陶奇长帮忙，被告人陶奇庭、陶奇长亦表示同意，同时，陶酉发又找来另外三名男子（身份不明、另案处理）帮忙。陶某某、陶奇毓、陶酉发、陶先连、陶奇长、陶奇庭及其他另外三名男子合共九人聚集在佛山市顺德区龙江镇排沙村“百顺超市”门口并由陶酉发、陶某某进入超市购买了三把水果刀，分由陶酉发、陶奇长和另外一名男子拿着。上述九人再次去到该网吧，先将黄鸿健叫出网吧，但黄鸿健发现情况不妙迅速离开。而跟着出来的被害人邓儿强、薛健辉、贺家雄三人随即遭到陶某某等九人围殴并受伤，后被告人一方逃离现场。公安机关接报后于2013年4月26日抓获了被告人陶奇毓，于次日抓获了被告人陶奇庭、陶奇长。＼n经鉴定，被害人邓儿强所受损伤造成左肾破裂并行左肾切除术，已达重伤，并评定为七级伤残；被害人贺家雄所受损伤造成胸12椎体右侧横突骨折，已达轻伤；被害人薛健辉所受损伤符合锐器作用所致，损伤造成其左胸背部皮肤单个创口长度已超过1厘米，已达轻微伤。＼n在原审审理过程中，被害人邓儿强、贺家雄提起附带民事诉讼。经法院主持调解，被告人一方的家属于2013年12月16日共向被害人邓儿强支付了赔偿款人民币33000元，向被害人贺家雄支付了赔偿款人民币17000元，取得了对方的谅解。被害人邓儿强、贺家雄于同日申请撤回附带民事诉讼的起诉。＼n原审判决认定上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人邓儿强、贺家雄、薛健辉、刘康新的陈述，被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓、陶某某的供述及辨认笔录，证人赖月耀、黄志成、蔡宏基、黄鸿健、刘华灵的证言，扣押、发还物品清单，现场勘查笔录，鉴定意见，户籍资料，被害人邓儿强、贺家雄一方向法庭提供的收据及撤诉书等。＼n原审判决认为，被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓结伙故意损害他人身体，并致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均已构成故意伤害罪。被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。因本案系共同犯罪，被告人均应对同一犯意下的共同行为承担责任，被告人一方系持械伤人，且造成一名未成年人左肾破裂并行左肾切除术的严重后果，在量刑时予以考虑上述情节。但考虑到被告人陶奇长在本案中有使用刀具，其罪责较其他被告人重，在量刑时予以区别考虑。又鉴于被告人一方的家属已代为赔偿了被害人邓儿强、贺家雄部分经济损失，取得了对方的谅解，可酌情对被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓从轻处罚。综合考虑本案被告人陶奇庭、陶奇长、陶奇毓的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用、悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陶奇庭犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人陶奇长犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零三个月。＼n上诉人陶奇庭上诉提出,其认罪态度好，坦白罪行，赔偿被害人损失并取得谅解，原审量刑过重，请求从宽处罚。＼n上诉人陶奇毓上诉提出：1.案件是因陶某某偷手机引发的，与陶奇毓没有直接关系。2.陶奇毓不知道同案人携带凶器，被害人受伤是陶酉发一人冲动捅伤所致。3.陶奇毓在作案过程中没有拿刀，没有直接对被害人造成伤害。4.陶奇毓不是主犯，归案后如实供述罪行，是初犯。5.被害人有一定过错。＼n上诉人陶奇毓的辩护人提出：1.陶奇毓的作用较小，是从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。2.被害人在本案中的行为有一定过错，依法可以对上诉人从轻处罚。3.陶奇毓的家属代为赔偿被害人损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。4.陶奇毓是初犯、偶犯，认罪态度好。量刑应在三年以下。＼n经审理查明，原审判决认定上诉人陶奇庭、陶奇毓、原审被告人陶奇长犯故意伤害罪，上诉人陶某某犯盗窃罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。＼n关于上诉人陶奇毓的第1点上诉理由，经查，陶奇毓在侦查阶段供述，陶某某因偷窃手机被被害人教训后不服提出报复，陶奇毓赞同并通过QQ联系陶奇庭，未果后又与陶某某三人一起到超市附近找到陶奇庭、陶奇长。该供述有陶奇长的供述相印证，表明陶奇毓并非被动参与，而是积极纠集同伙实施报复，与伤害的发生有直接关系。因此，陶奇毓的第1点上诉理由与事实不符，不予支持。＼n关于上诉人陶奇毓提出的第2点上诉理由，经查，陶奇毓在侦查阶段供述，陶奇毓、陶某某等九人在超市门口商量找对方男子报复，后陶奇毓站在超市门口，陶奇长、陶某某等进入超市以9元购得三把水果刀，并用黑色塑料袋包着放在其中一辆摩托后面。该供述与陶奇庭、陶奇长、陶某某的供述相互印证，足以证实陶奇毓与同案人事前密谋并积极准备作案工具的事实。因此，陶奇毓上诉提出其不知道同伙买刀，伤害是陶酉发一人冲动伤害造成的辩解意见不成立。＼n关于上诉人陶奇毓所提第5点上诉理由及其辩护人所提的第2点辩护意见，经查，陶某某因与陶酉发盗走刘康新的手机被刘康新等人追查并打了几巴掌，在陶某某一方交还手机并赔偿道歉后，事情本已了结。但陶某某、陶奇毓等人仍心怀不愤，再纠集同案人报复而引发伤害。故本案中，被告人一方盗窃手机是导火索，蓄意报复是直接原因。被害人一方为追查失物打陶某某的处理方式不当，但与本案的发生并没有直接的因果关系。因此，陶奇毓及其辩护人此点上诉理由及上诉意见均不成立，不予采纳。＼n本院认为，上诉人陶奇庭、陶奇毓、原审被告人陶奇长结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成了故意伤害罪。陶奇庭、陶奇毓、陶奇长与陶某某等商议报复被害人，购买并携带刀具参与，对可能致被害人伤亡的结果具有概括性故意，应当对伤害结果共同承担责任。陶奇毓的第3点上诉理由不成立。在共同犯罪中，陶奇毓纠集陶奇庭、陶奇长，陶奇长被纠集后持刀伤害被害人，陶奇庭在伤害中对被害人拳打脚踢，三人均积极实施犯罪，是故意伤害的积极参加者，作用并无主次之分。陶奇毓的第4点上诉理由及辩护人的第1点辩护意见理据不足，不予采纳。陶奇庭、陶奇毓、陶奇长三人是初犯，归案后如实供述自己罪行，其家属代为赔偿二被害人经济损失并取得谅解，具有从轻处罚情节。但陶奇庭、陶奇毓、陶奇长伙同他人公然持刀伤害被害人，致包括未成年人在内的多人受伤，社会危害性较大。原审综合考虑三人的犯罪事实、情节、悔罪态度及对社会的危害程度，对陶奇庭、陶奇毓、陶奇长的量刑适当。陶奇毓及其辩护人、陶奇庭要求再从轻或者减轻处罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n审?判?长?焦???艳＼n代理审判员?刘景景＼n代理审判员?林传富＼n?＼n?＼n?＼n?＼n二○一四年三月二十一日＼n本件与原本核对无异＼n书?记?员?陈紫毅＼n＼n