湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉斯泰德建筑工程有限公司（2015年12月10日变更为武汉斯泰德建设科技有限公司）。住所地：湖北省武汉市江汉区台北一路17-19环亚大厦*座**层。
法定代表人：李四平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴亚军，该公司职员。
委托诉讼代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩用明，男，1969年5月27日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：罗永厚，湖北高景律师事务所律师。
原审被告：武汉铁路建筑安装工程公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武南一村***号。
法定代表人：张生学，该公司总经理。
上诉人武汉斯泰德建筑工程有限公司（已经更名为武汉斯泰德建设科技有限公司，以下简称斯泰德公司）因与被上诉人韩用明、一审被告武汉铁路建筑安装工程公司（简称武铁安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斯泰德公司的委托代理人李斌、吴亚军，被上诉人韩用明及其委托代理人罗永厚到庭参加了诉讼，一审被告武铁安装公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
斯泰德公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判韩用明返还超付工程款356903元，并承担本案诉讼费用。理由概括为：1、一审认定涉案《协议书》为无效建设工程施工合同错误。该协议性质属于结算协议，是双方当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定。该协议书订立时韩用明承担的工程部分已经完工且已交付，结算资料也上交业主单位审定，双方订立协议的目的就是为了结算工程款。2、一审认定《协议书》中对28%管理费的约定属于斯泰德公司转包工程赚取的差价，并认定该约定为无效条款，上述认定缺乏事实依据。首先，该部分管理费的约定是双方协商结果，是韩用明对其权利的自愿处分；其次，该部分费用中包括武铁安装公司扣收斯泰德公司14.2841%的费用，以及斯泰德公司支付的管理费用和承担的税费；最后，双方对于管理费的约定与现行司法解释的规定并无冲突。3、一审认定斯泰德公司给付工程款金额错误，应当支持斯泰德公司请求韩用明返还超付工程款356903元的反诉请求。
韩用明辩称，一审法院事实清楚、适用法律正确。双方工程完工后很久，双方才补签诉争施工合同，该合同系转包合同，应为无效合同，其中约定的28%的管理费应为无效。斯泰德公司在施工过程中，没有进行任何的管理，是为了违法分包获取利益，结算款降了8%，包括了所有的费用，不能再索要任何费用，案涉协议是在对方的威胁下签订的，按照一般情况，工程施工应该是先签订合同，本案中即使是事先签订合同也是无效的合同，因为韩用明没有相关资质的。事后补签收取28%管理费是上诉人为了赚取利益的手段，最初结算款是610万元，发包方审计后变成了400多万，扣除8%，我方只收到420余万元，违背了法律的公平原则。请求驳回斯泰德公司的上诉请求。
韩用明一审诉称：2008年5月，其与斯泰德公司约定，由韩用明带施工队为斯泰德公司所承包的汉口改造工程中的财神广场一、二层室内土建工程及新建化粪池和室外钢天桥及行包房土建基础工程施工。其带领施工队于2008年6月10日开始施工，于2008年10月10日完工交付。2011年1月22日，韩用明与斯泰德公司补充签订施工《协议书》一份，确定了韩用明施工内容和工程款结算方式。施工完成后，斯泰德公司支付韩用明工程款60万元后，再也不按期支付，数年下来，只是在韩用明及农民工催要紧急的情况下，才给一小部分，2014年1月27日支付100万元后不再支付工程款。2009年12月21日斯泰德公司签收了韩用明提供的《工程决算书》，所做工程部分的决算报价约为：610万元。截至起诉时，斯泰德公司共计支付工程款3434529元，还有2665471元余款不再支付。上述工程资金，都是韩用明垫资，大部分都是从民间借来的超过银行4倍利息的借款。六、七年下来给韩用明造成重大经济损失，因此，斯泰德公司还需赔付原告利息损失951.6万元。此工程总包方为武铁安装公司，后该公司将工程转包给斯泰德公司，斯泰德公司又将工程分包给韩用明施工，故武铁安装公司应对支付工程款及利息承担连带责任。综上，请求判令：1、两被告支付拖欠原告工程款2665471元；2、判令两被告赔付拖欠韩用明垫付工程款利息损失951.6万元；3、由斯泰德公司承担诉讼费。后明确诉讼请求为，请求判令：1、斯泰德公司支付拖欠工程款2665471元及利息损失951.6万元（利息损失以610万元为基数，从2009年12月21日起，六年期的同期一款贷款利率的4倍，暂计算至2015年12月21日约为951.6万元）；2、武铁安装公司对斯泰德公司应赔付款项（即诉讼请求第一项）承担连带责任；3、由斯泰德公司承担诉讼费。
斯泰德公司辩称，韩用明要求该公司支付工程款和利息无事实和法律依据，应当予以驳回。关于本案中所涉及的工程结算事宜，双方已于2011年1月22日签订协议书，根据协议书的约定，工程款需要待业主审计，按照韩用明施工结算总额扣除28%之后原告上报的报价为5265782元，包括室外天桥土建工程2028018元，室内部分3237763元，总计5265782元，经过业主委托武汉宏信工程造价咨询有限公司于2014年9月审计确定是4646175元，包括室外天桥土建部分1398855元，室内部分3247320元，业主对斯泰德公司降造8%，韩用明施工范围结算价总额是4274481元，根据双方协议书结算价扣除28%以后是3077626元，这个数字就是斯泰德公司应当向韩用明支付的金额。因为斯泰德公司已经向韩用明支付了工程款3434529元，因此，多向韩用明付款356903元。韩用明在明知双方对结算的价款有约定且斯泰德公司多付的情况下，应当将多付的予以返还。
斯泰德公司反诉称，2011年1月22日，斯泰德公司与韩用明签订《协议书》，就汉口车站改造工程—财神广场过渡及室外天桥土建工程的结算方式达成协议。协议约定，工程项目的结算资料已于2008年年底上报业主、待审，待业主审计终审结算价核定后，按韩用明施工范围结算价总额，斯泰德公司收取28%管理费，扣除已领工程款，余额付清。协议签订后，经业主方委托武汉宏信工程造价咨询有限公司审计确定，韩用明施工范围结算价总额为4274481元。韩用明全程陪同参加审计工作，并确认审计结果。根据斯泰德公司与韩用明签订的《协议书》约定的结算方式，斯泰德公司应向韩用明支付工程款3077626元（4274481元×72%）。韩用明已向斯泰德公司领取工程款343.4529万元，故斯泰德公司多向韩用明付款356903元（3434529元-3077626元）。审计结果出来后，斯泰德公司通知韩用明前来办理退款手续，退还多付的工程款，韩用明一直拖延，直至不接斯泰德公司电话。直到2015年5月，斯泰德公司收到法院的传票才得知，韩用明竟然违背基本事实，恶意对斯泰德公司提起诉讼。请求判令：1、韩用明向斯泰德公司返还工程款356903元；2、本案诉讼费用由韩用明承担。
韩用明答辩称，斯泰德公司对韩用明的反诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。
经一审审理查明：2008年，湖北铁路建筑公司承建汉口站客运过渡工程改扩建项目。韩用明在未签订书面合同的情形下，从斯泰德公司处实际承建了该项目的部分工程。
2011年1月24日，斯泰德公司与韩用明施工队签订《协议书》，双方就汉口车站改造工程——财神广场过渡及室外天桥的土建工程的结算方式进行约定：一、工程项目名称：1、财神广场一、二层室内土建改造工程；及新建化粪池；2、室外钢天桥及行包房土建基础工程。二、主要工程内容：1、室内改造工程；2、室外土建基础；3、其他零星工程。三、结算方式及结算价格：1、该工程项目的结算资料已于2008年年底上报业主、待审。2、待业主、审计终审结算价核定后，按韩用明施工队施工范围结算总额，甲方收取28%管理费。四、付款方式：1、因乙方施工范围内结算价未终审，根据甲方资金情况，逐步支付工程进度款。2、待结算价格审核定后，甲方收取总价28%管理，扣除已领工程款价，余额付清。
武汉宏信工程造价咨询有限公司受武汉铁路局汉口工程建设指挥部委托，于2014年11月18日出具《汉口站改扩建项目——湖北铁路建筑公司承建客运过渡工程结算审核报告》，该报告的主要内容为：一、基本情况：建设单位为武汉铁路局汉口工程建设指挥部，施工单位为湖北铁路建筑公司。工程位于汉口站东侧的财神广场，是汉口站改扩建项目的过渡工程。主要包括以下工程内容：1临时售票厅及临时候车厅、2新建临时进站天桥、3新建临时出站口。2008年7月1日，武汉铁路局汉口站改造工程建设指挥部对本工程发出招标文件，湖北铁路建筑公司于2008年7月16日就本工程进行投标。相关单位提供该工程《施工合同》、《补充协议》，有关内容如下：2008年7月《施工合同》中《专业合同条款》第1.1.5.1条：“签约合同价本目修改为：合同总额以铁路局批复的对应工程项目概算为准，具体为：合同价=批准的概算×（1-中标降造系数8%）+总承包风险费（总价的1.5%）”，该条款经2010年8月《施工合同补充协议》调整为“最终价款以铁道部或铁路局批复、审计单位审价通过的费用为准，具体为：合同价=批准的概算×（1-中标降造系数）+总承包风险费”。开工时间为2008年6月13日，竣工时间为2008年9月13日。2008年9月22日对该工程进行验收，工程质量评定合格。二、报审概（结）算：2011年4月12日，武汉铁路时代建筑设计院编造该工单《清理概算》，金额为4006.5611万元。2013年11月11日，重新报审室外天桥土建工程及2014年7月18日补报出站口新增电缆工程。总计报审金额为4122.3678万元。……四、审核情况：审核结果：……该工程费结算造价经审核为3197.8982万元，其中上机结算金额为3424.6072万元、降造费-273.9686万元、总承包风险费47.2596万元（计算式：3424.6072-273.9686+47.2596=3197.8982）。核减主要原因：调整工程取费类别、调整部分工程项目的工程量、材料价格及定额套用；核减属于总承包风险费范围内的变更、签证工程费用等。韩用明及斯泰德公司在庭审中确认：2008年10月10日，韩用明所承建的工程完工、交付。韩用明所施工的工程在未按审核报告降造8%时，工程造价为464.6176万元。
另查明，2008年6月24日至2014年1月25日期间，斯泰德公司向韩用明支付工程款共计343.4529万元。
还查明，2014年10月31日，湖北铁路建筑公司名称变更为武铁安装公司。
斯泰德公司确认，武铁安装公司已向其支付完全部工程款。
一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、斯泰德公司应向韩用明支付工程款的总金额是多少？韩用明是否需向斯泰德公司返还工程款？2、斯泰德公司是否应向韩用明支付利息损失。对此，一审评判如下：
1、关于斯泰德公司应向韩用明支付工程款的总金额是多少，韩用明是否需向斯泰德公司返还工程款的问题。
依据本案查明事实，韩用明系本案所涉工程的实际施工人，其与斯泰德公司之间已形成建设工程施工合同关系。韩用明与斯泰德公司签订的《协议书》，对韩用明实际施工的汉口车站改造工程的内容、结算方式、价格及付款方式等均进行了约定，该协议书的性质应为建设工程施工合同。斯泰德公司承接工程后又分包给韩用明个人，系将建筑工程违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，韩用明与斯泰德公司签订《协议书》应为无效。因本案系建设工程合同纠纷，且所涉建设工程验收合格，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，故韩用明有权请求参照《协议书》约定支付工程价款。韩用明关于应按《工程决算书》的决算报价支付工程款的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。因《协议书》约定“待业主、审计终审结算价核定后，按韩用明施工队施工范围结算总额……”，故韩用明施工的工程价款应以业主终审审计结算价为依据，因业主方审计结算价中均降造8%，故韩用明施工部分的工程价款亦应予以降造，即464.6176万×（1-8%）=427.448192万元。关于工程款是否应扣除28%管理费的问题。一审认为，建设工程中的管理费是指承担工程项目建设任务的单位在实施工程中产生的管理费用。本案中，斯泰德公司未向法院提交证据证实其实施了管理行为，《协议书》中约定的28%的管理费系斯泰德公司通过违法分包赚取管理费差价，不属于工程款。故斯泰德公司关于应付韩用明工程款应扣除28%管理费的主张不能成立，斯泰德公司应付韩用明工程款总额应为427.448192万元。因斯泰德公司已向韩用明支付工程款343.4529万元，尚欠83.995292万元未支付，故对斯泰德公司关于韩用明应返还工程款35.6903万元的主张，一审不予支持。
2、关于斯泰德公司是否应向韩用明支付利息损失的问题。
依据《协议书》的约定，斯泰德公司应在结算价格终审核定后向韩用明付清全部工程款，即斯泰德公司应在2014年11月18日《汉口站改扩建项目——湖北铁路建筑公司承建客运过渡工程结算审核报告》作出后，向韩用明付清全部工程款。根据《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，超过前述期限未付清工程款的，应支付工程款的利息。因双方对欠付工程价款利息没有约定，根据《解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期一至三年期贷款利率计算利息。韩用明要求从2009年12月21日起按同期贷款利率的四倍计算利息损失的主张计付利息超过法律规定，对超过部分本院不予保护。故斯泰德公司应从2014年11月19日起以欠付工程款83.995292万元（427.448192万元-343.4529万元=83.995292万元）为基数，按中国人民银行同期一至三年期贷款利率向韩用明支付利息损失。
综上，斯泰德公司应向韩用明支付工程款83.995292万元，并从2014年11月19日起按中国人民银行同期一至三年期贷款利率支付利息至偿清之日止。因斯泰德公司确认已收到武铁安装公司支付的全部工程款，根据《解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，韩用明要求铁路安装公司承担连带清偿责任的主张，不予支持。综上，一审判决：1、斯泰德公司于本判决生效之日起向韩用明支付工程款83.995292万元，并从2014年11月19日起按中国人民银行同期一至三年期贷款利率支付利息至偿清之日止；2、驳回韩用明其他本诉诉讼请求；3、驳回斯泰德公司反诉请求。
案件本诉受理费96673元，由韩用明负担87006元，由斯泰德公司负担9667元；反诉受理费6654元由斯泰德公司负担。
斯泰德公司二审中提交了共计四组证据，证据一，工程项目决算单（两份），证明内容：案涉工程系业主发包给武铁安装公司，该公司转包给斯泰德公司，后分包给韩用明。双方签订的结算《协议书》系以业主审计金额，即业主对工程承包人武铁安装公司的计算金额为计算依据，该金额结算工程款时扣除了14.2814%工程款，斯泰德公司未取得该部分工程款。该部分金额在双方约定的28%管理费中。证据二：汉口火车站改造工程进度月报表（1-11页）、汉口站改造客运过渡工程调度周报（12-31页）、汉口火车站客运改造过渡工程任务单（32-36页）、工程简报（37-216页）、汉口站改造客运过渡工程款报告（217-223页）、现场签证单（224-309页）、其他（图纸答疑、土建分项工程内容委托、土建分项工程技术交底、证明、关于财神广场室内栏杆实际情况汇报、关于行包房站台内区域施工障碍的报告，310-320页）。证明内容：案涉工程项目的管理工作全部系斯泰德公司完成。证据三：支出费用明细表及凭证（1-125页）、支出费用明细表及凭证（1-130页）、工资明细表及凭证（131-151页）、社保费用明细表及凭证（1-40页）。证明内容：斯泰德公司因项目日常管理支出费用1235323.7元、支出人工工资165400元、支出人工社保费用61833.85元，共计1462557.55元。该部分费用包含在管理费中。证据四：税费说明及凭证（1-24页）。证明内容：案涉工程款应缴纳税费，斯泰德公司为此缴纳营业及附加等税费203121.35元，税率为5.3%，该部分费用应当包含在管理费中。
韩用明对上述证据发表质证意见为：1、四组证据不属于新证据，不符合新证据的法定条件；因为在一审时即已经存在，并应当向法院提交。2、证据二、证据三是针对一审判决制作出来。一审法院认定斯泰德公司没有进行管理行为，在一审中该公司没有提交证据证明其管理了诉争工程，故这两组证据不能达到证明目的。3、四组证据均为复印件，加盖的是武铁安装公司印章，与斯泰德公司没有关系。在斯泰德公司提交原件后，韩用明以及委托代理人查阅了相关原件。
上述四组证据，形成的时间在一审判决作出以后，斯泰德公司未在一审中提交，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定的情形，不属于新的证据，应当视为补强性证据。有关斯泰德公司提交的上述证据能否被依法采信，本院将结合案件事实综合进行评议。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、双方2011年1月24日签订的《协议书》性质与效力。2、诉争工程款中，是否应当扣减28%管理费，依据是什么；3、斯泰德公司反诉请求返还35.6903万元的请求是否应予支持及是否应当负担因迟延给付工程款产生的利息。
关于双方2011年1月24日签订的《协议书》性质与效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”结合一审查明事实，2008年10月10日，韩用明承建的工程完工、交付。因《协议书》中对韩用明实际施工的汉口车站改造工程的内容、结算方式、价格及付款方式等均进行了约定，该协议书的性质应为建设工程施工合同。斯泰德公司承接工程后又分包给韩用明个人，韩用明无相关建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，韩用明与斯泰德公司签订的诉争《协议书》应为无效。本案系建设工程施工合同纠纷，且诉争建设工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，韩用明有权请求斯泰德公司参照《协议书》约定支付工程价款。综上，上述《协议书》因性质上属于分包合同，故依法应当为无效合同，斯泰德公司有关协议为有效结算协议的上诉理由，本院不予支持。
关于诉争《协议书》中约定斯泰德公司应当扣减28%管理费能否得到支持的问题。该《协议书》第三条第2款约定：待业主、审计终审结算价核定后，按乙方（即韩用明）施工范围结算价总额，甲方（即斯泰德公司）收取28%管理费。一审认为，建设工程中的管理费是指承担工程项目建设任务的单位在实施工程中产生的管理费用。本案中，斯泰德公司未提交证据证实其实施了管理行为，故诉争28%的管理费系斯泰德公司通过违法分包赚取管理费差价，不属于工程款。本案二审中，斯泰德公司提交了共计四组证据，用以证明其收取韩用明28%管理费的合理性。首先，根据斯泰德公司提交的2015年2月9日《武汉铁路房地产总公司工程项目（内部）决算单》可以证实，斯泰德公司与武铁安装公司扣减工程款比例为14.28%，即10.59%利润和3.6914%税金。因为斯泰德公司与武铁安装公司系分包与总包关系，韩用明并非合同当事人，故上述扣减比例系斯泰德公司对其权利的处分行为，对韩用明不具有约束力。其次，关于斯泰德公司提交的第二组证据中涉及的相关施工进度月报表、现场签证单等证据证明效力问题。上述施工资料中盖章单位为“湖北铁路建筑公司汉口站改造客运过渡工程项目部”，还有斯泰德公司在本案中的委托诉讼代理人吴亚平签名，可以证明斯泰德公司实施了相应管理行为。但是，因为斯泰德公司与韩用明在诉争《协议书》中并未明确约定提取管理费的相应比例，故应当视为双方对管理费事项约定不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，斯泰德公司应当对韩用明施工部分提取管理费的比例承担举证责任，并依法承担举证不能的法律后果。最后，关于斯泰德公司主张的税费扣减的问题。双方诉争《协议书》中没有关于工程款税费的约定，因斯泰德公司与武铁安装公司系合同结算双方，斯泰德公司收取工程款后应当出具发票并缴纳相关税费。根据斯泰德公司提交的证据四中《税费说明》以及相关发票、纳税凭证，可以证实其提交的工程收入合计3823370元，税费合计203121.35元，其税费比例为5%，故斯泰德公司应付诉争工程款中的部分税费应当由韩用明承担。一审查明，韩用明施工工程部分未按照审核报告降造8%时，工程造价为464.6176万元。诉争《协议书》第三条第2款已经明确约定：“待业主、审计终审结算价核定后，按韩用明施工队施工范围结算总额”，故韩用明施工的工程价款应以业主单位终审审计结算价为依据，因业主方审计结算价中均降造8%，故韩用明施工部分的工程价款亦应予以降造，即464.6176万×（1-8%）=427.448192万元。韩用明应当承担的税费总金额应当为427.448192万元*0.05=21.37万元。斯泰德公司主张该部分税费应当由韩用明承担的上诉理由，本院予以支持。二审中韩用明并未举证证明其缴纳税费的相关事实存在，应当依法承担举证不能的法律后果。综上，斯泰德公司欠付韩用明工程款的总金额为427.448192万元-343.4529万元-21.37万元=62.625292万元。
综上所述，斯泰德公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条，第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00359号民事判决第三项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00359号民事判决第一项、第二项；
三、武汉斯泰德建设科技有限公司于本判决生效之日起向韩用明支付欠付工程款62.625292万元，并从2014年11月19日起按中国人民银行同期一至三年期贷款利率支付利息至偿清之日止；
四、驳回韩用明的其他诉讼请求。
一审案件受理费96，673元，由韩用明负担89，423元，由武汉斯泰德建设科技有限公司负担7，250元；反诉受理费6654元由武汉斯泰德建设科技有限公司负担。二审案件受理费18，854元，由韩用明负担3205元，由武汉斯泰德建设科技有限公司负担15，649元。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 彭晓辉
审判员 梅启勇
二〇一六年十二月六日
书记员 赵 芬