广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1293号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江理庆，男，1973年1月10日出生，汉族，住广西省藤县，
委托诉讼代理人：张烈勤，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：余华杰，男，1987年2月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区，
委托诉讼代理人：王鸿杰，广东焯群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐雄，广东焯群律师事务所实习律师。
上诉人江理庆因与被上诉人余华杰买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江理庆的委托诉讼代理人张烈勤与被上诉人余华杰的委托诉讼代理人王鸿杰、徐雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江理庆上诉请求：1.撤销一审判决，改为余华杰向江理庆支付违约金40000元，江理庆已收取的40000元归其所有；2.本案的诉讼费由余华杰承担。事实和理由：
一、自《新会柑购销合同》的签订洽谈到本案诉讼的提起，江理庆与余华杰一直没有见过面，签订合同时，江理庆也根本不知道当时的“需方”并非余华杰本人。从双方所提交的微信聊天记录以及通话记录可以得知，江理庆第一次联系余华杰本人是在2017年8月24日。江理庆一直微信沟通的“CK”在微信中要求江理庆将小青柑运到会××××小学附近联系余华杰的时候，江理庆才意识到一直与其洽谈沟通的可能不是余华杰本人。并且，余华杰在庭审期间也确认，江理庆手上的合同是陈志强签订的，并非其本人签名，余华杰为本案的诉讼才在2017年l2月8日出具《声明书》，确认陈志强从2017年4月起以余华杰名义采购新会小青柑的行为等均视为余华杰本人的行为。由此可见，江理庆在本案诉讼前根本不知道一直与其沟通的人并非余华杰本人，更不知道陈志强和余华杰之间的代理关系，也没有证据证明江理庆事前已经知道。
二、一审法院以合同期限作为界限，厘定双方之间的履行行为，是片面的。1.根据双方所提交的微信聊天记录，2017年8月14日，“CK”（即陈志强）明确回复，以“现在厂不要货啊”为由，要求拿回订金。在合同期限内，该行为已经明确表示不再履行合同，但一审法院认定余华杰没有违约。江理庆作为供货方，为履行合同而安排小青柑给需方，且不得向其他人销售的情况下，余华杰的一句话就可以不再履行合同，也不需要承担任何责任，明显不公平。2.一审法院以江理庆与“CK”在2017年8月l5日之后的微信沟通及联系视为涉案合同以外的合同行为是严重的认定错误。在本案第一次开庭的时候，余华杰及陈志强均有到庭，其中余华杰也对本案的情况，包括8月24日的供货过程进行了陈述。余华杰由始至终都没有认可双方之间的合同在8月14日发生了解除，更从来没有确认8月24日对江理庆供货时进行的验货是受陈志强的委托或属于涉案合同以外的行为。一审法院将江理庆的供货行为认定为“上诉人与陈志强个人的购销行为”是严重的认定事实错误。并且，如若按一审法院上述的认定，为何还要求余华杰承担8月24日供货而产生的搬运费损失500元。况且，2017年8月14日前，余华杰也曾到上诉人的柑围，对此余华杰也予以确认。对于2017年8月14日前余华杰没有要求摘果，不能将其归咎于江理庆，而据此要求江理庆承担责任，于情于理于法不合。3.一审法院在没有任何证据，且余华杰本人都没有确认的情况下，错误地将陈志强和余华杰之间的关系及行为随意变更为两人独立的购销行为。并且，按照一审法院的认定思路，本案存在严重的程序瑕疵，案件的事实查清必须追加陈志强参与诉讼，以此明确双方由始至终的供货行为以及其对余华杰本人的代理行为。一审法院不能够认为陈志强8月14日要求收回订金属于代表余华杰的行为，而事后提出江理庆供货的行为就属于陈志强的个人行为。4.退一步说，一审法院将陈志强与江理庆在8月15日的沟通视为新的买卖协议，那么对于涉案合同是否存在违约理应作出合理的判定。根据双方的微信聊天记录，陈志强在8月14日己单方提出拒绝接收货物及要求收回订金，已经视为违约。一审法院以“双方均未按合同约定履行表明不去履行合同，均不属于违约”是严重的认定错误。按照涉案合同的约定，供货物品是属于新会小青柑，属于树上果物。江理庆不可能在未经余华杰的同意，或者在没有余华杰授意的情下单方面进行摘果。并且，双方约定交货的地点是柑围，即余华杰必须到江理庆的柑围才能履行合同，江理庆不可能单方履行，更不可能强制余华杰到柑围进行收货。一审法院错误地将合同的义务强加到江理庆身上是错误的。
三、一审法院没有充分利用逻辑推理和日常生活经验对本案进行全面综合的查明认定。江理庆和余华杰之间的购销行为主要是发生在2017年8月中旬到8月底的时间。当时恰逢江门地区遭遇了两个台风，江门地区的农业及运输等生活生产活动遭受了严重的损害。而余华杰多次要求江理庆在打台风的时候进行摘果（通过“CK”微信提出），然后又多次突然提出要求江理庆停止摘果。江理庆每次接到指令，为履行合同必然需要雇请人员进行摘果及运输，由此必然会产生损失。并且，2017年8月24日，江理庆基于余华杰的要求再次摘果且安排司机运到其指定的地点，但遭到余华杰拒收，其拒收的实际理由为价钱过高，而并非质量问题。如果是质量问题，为何当时余华杰没有主动联系江理庆，反而拒绝司机进行卸货。本案证人彭某的证言也再次证明了江理庆所供货的柑果质量没有问题。江理庆基于余华杰的行为以及陈志强多次的指令，导致原来预留给余华杰的柑果滞销，且已经摘取的柑果在台风时期也无法正常销售，由此所产生的损失远远超出了一审法院所认定的500元。
四、江理庆请求余华杰支付违约金40000元是基于双方签订的合同及余华杰的违约行为。余华杰在合同签订后单方面拒绝履行，在江理庆具备充足的货源的情况下，以单价过高为由拒绝收货，违背合同的契约精神。根据《合同法》第一百零七条之规定，江理庆依法有权要求余华杰承担支付违约金的责任。
综上，恳请二审法院依法查明事实，对一审判决予以纠正，对江理庆的上诉请求予以支持。
余华杰辩称：一、除对一审判决“余华杰未按合同约定履行自己的权利和义务，提供的证据不足以证明江理庆违约”的认定错误外，一审法院对其他事实的认定清楚，适用法律正确。二、江理庆的上诉没有任何事实和法律依据。1.江理庆的行为已经构成根本违约，余华杰有权解除双方签订的《新会柑购销合同》，并要求江理庆按合同约定承担违约责任，且该合同已经解除。从余华杰的代理人陈志强与江理庆2017年4月11日至合同约定的履行期满的2017年8月15的微信聊天记录可知，江理庆种植的新会柑染上黑肤病，导致青果大量掉落。2017年7月8日和2017年8月1日，陈志强多次微信江理庆，询问小青柑的情况，江理庆都不理睬，证明江理庆没有小青柑提供给余华杰。除2017年8月14日外，江理庆也没有证据证明在合同期内有向余华杰提供小青柑而余华杰不要。2017年8月14日，江理庆才微信陈志强，说第二天可以摘一千多斤小青柑给余华杰，但这是合同约定的履行期的最后一天，离合同约定的提供4万斤小青柑这一数额相差甚远，这充分说明江理庆不能按约向余华杰提供4万斤小青柑，已经构成根本违约，根据《合同法》第九十四条之（二）的规定，余华杰有权解除合同。只是余华杰当时没有考虑要江理庆承担违约责任，只要求解除合同后，让江理庆退还订金就算了。江理庆也收到了余华杰要求解除合同的通知。因此，双方签订的合同已经解除。2.2017年8月l9日，江理庆主动要求陈志强买他的小青柑。这是江理庆向陈志强发出的一个新要约。2017年8月22日，陈志强要江理庆摘果，这是陈志强对江理庆要约的承诺，构成陈志强与江理庆之间的一个新的合同（新合同的履行方式和履行地与原合同都不同），在2017年8月24日的交易中，不论谁对谁错，这是一个新的交易行为，与之前的交易行为无关，也不论余华杰在新的交易中是否存在过错，都不能改变江理庆已经严重违反了双方于2017年4月13日签订的《新会柑购销合同》这一事实。况且余华杰在新的交易中并没有过错，最终导致陈志强与江理庆之间的新合同不能履行的原因是江理庆迟延送果，且所送的1000多斤小青柑有很多是落地果，质量不合格，责任在江理庆。综上，请二审法院查清事实，依法驳回江理庆的上诉请求。
余华杰向一审法院起诉请求：1.判令江理庆向余华杰归还订金40000元；2.判令江理庆向余华杰赔偿违约金40000元；3.本案诉讼费用由江理庆负担。
江理庆向一审法院反诉请求：1、判令余华杰支付的40000元归江理庆所有。2、判令余华杰向江理庆支付违约金40000元.3、本案的诉讼费由余华杰承担。
一审法院认定事实：2017年4月13日，陈志强以余华杰的名义与江理庆签订一份《新会柑购销合同》，合同主要约定：“需方（甲方）余华杰，供方（乙方）江理庆，品名：新会小青柑，单位：每只30克至55克，数量40000斤，单价每斤3.6元。金额：按实际交货量付款。交货时间：2017年7月1日至2017年8月15日。交货地点：柑围。品质规格：按CHO14-83质量规格标准收购，乙方不得交次留好，不合格果拒收。违约责任：任何一方违反合同，按合同总值100%偿付另一方违约金……”。同日，陈志强以余华杰的名义交付了订金40000元给江理庆。2017年8月1日，陈志强通过微信问江理庆小青柑可以摘吗？江理庆没有回复。2017年8月14日，江理庆通过微信问陈志强听日摘一些8钱以上的，你要不要啊？陈志强回复：OK。江理庆微信回复：如果无问题的话，听日摘千多斤先了。陈志强微信回复：庆仔，现在厂不要货啊，你自己搞掂算数了，我第日拿回D定就算了，你自己将果卖了吧。江理庆没有回复，也没有再提出向余华杰供货。
合同期满后，江理庆2017年8月19日通过微信告知陈志强：D果够大了，你来拿了。2017年8月22日，陈志强通过微信回复：后日摘了，你摘5千多斤啦。2017年8月24日，江理庆通过微信告知陈志强今日开始摘了。陈志强微信回复：好啊好啊，你摘5、6千斤了，不要捡落地果给我。接着，陈志强微信说：昨晚打风啊，D果会烂啊，不要摘了，多多少少我同你要了算了。你摘了多少我同你清了算数了。江理庆微信回复：好。之后，江理庆请彭某从会城大泽镇将1千多斤柑果运到陈志强指定的会城大洞某地方，余华杰验货后认为很多是落地果质量存在问题不收货，双方交涉无果，江理庆便叫彭某将柑果运回去。
再查明，余华杰与陈志强是合伙关系，陈志强代余华杰签订合同、交纳订金及其与江理庆洽谈业务的行为已得到余华杰追认。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。争议焦点：1.涉案《新会柑购销合同》是否有效？2.余华杰、江理庆是否有违约？是否需向对方支付违约金40000元？3.江理庆应否退回订金40000元给余华杰？
关于涉案《新会柑购销合同》是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，签订涉案《新会柑购销合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，且已得到余华杰的追认。因此，该合同有效。
关于余华杰、江理庆是否有违约？是否需向对方支付违约金40000元？双方签订《新会柑购销合同》后，余华杰向江理庆支付订金40000元，该订金属于预付货款性质，在合同约定期限内，余华杰享有通知江理庆摘果交货的权利，江理庆负有按约定的时间和质量交货给余华杰的义务。实际上，余华杰虽然有问过江理庆是否可以摘果，江理庆于合同期限届满前一天向陈志强提出摘千多斤，陈志强又回复现在厂不要货，我拿回订金算了，你自己将果卖了吧，江理庆之后也没再提出向余华杰供货，直至合同期限届满，双方均未按合同约定履行各自的权利和义务，双方签约后的行为表明不去履行合同，各自的证据均不足以证明对方违约。因此，双方无需向对方支付违约金40000元。
合同期满后，江理庆2017年8月19日微信通知陈志强柑果够大了，你想下快来拿了，这是江理庆向陈志强发出的要约。陈志强2017年8月22日微信回复：那落实后日摘了，你摘5千多斤啦，这是陈志强对要约的承诺。双方形成了一个的新买卖协议，之后，江理庆依协议请司机将1千多斤柑果运到陈志强指定的会城大洞，余华杰以柑果质量存在问题为由不收货。由于新协议对柑果价格及质量标准等没有约定，余华杰也没有证据证明江理庆的柑果质量存在问题，拒收货会导致江理庆产生必要的搬运费损失，根据公平原则，结合江理庆请人搬运柑果的数量和会城大泽镇至大洞的距离，酌定余华杰赔偿江理庆搬运费损失500元。
关于江理庆应否退回订金40000元给余华杰？根据权利义务对等原则，江理庆由于没有按约定交货给余华杰，理应退回订金40000元给余华杰，扣减余华杰应赔偿被告的500元，江理庆还应退回余华杰订金39500元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江理庆应自判决发生法律效力之日起十日内退回订金39500元给余华杰。二、驳回余华杰的其他诉讼请求。三、驳回江理庆的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元（余华杰已垫付），由余华杰负担455.62元，江理庆负担444.38元。反诉受理费900元（江理庆已垫付），由江理庆负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕江理庆的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.余华杰的诉讼主体资格是否适格？2.涉案合同是否已在2017年8月14日解除及余华杰应否承担违约责任？3.江理庆应否退还订金40000元给余华杰？本院具体分析如下：
关于余华杰的诉讼主体资格是否适格的问题。一审法院认定涉案《新会柑购销合同》合法有效，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。江理庆上诉称在本案诉讼前其对一直与其协商洽谈购销合同的人并非余华杰本人不知情，对陈志强和余华杰之间的代理关系也不知情。根据本案查明的事实，余华杰已于2017年12月8日向一审法院出具《声明书》明确载明：“从2017年4月起，陈志强以本人余华杰的名义采购新会小青柑的行为，包括与他人签订相关购销合同，洽谈相关业务，收取新会小青柑等行为，都视为本人余华杰的行为……”。由此，陈志强代余华杰签订合同、交纳订金及其与江理庆洽谈业务的行为已得到余华杰的追认，其代理行为的效力及于本案涉案合同的签订，一审法院对此予以认可并无不当，本院予以维持。对于江理庆主张余华杰诉讼主体不适格的意见，理据不足，本院不予支持。
关于涉案合同是否已在2017年8月14日解除及余华杰应否承担违约责任的问题。江理庆上诉认为其与余华杰的代理人陈志强在2017年8月l5日之后的微信沟通及联系应视为其双方仍在履行涉案合同。庭审中，双方对涉案合同货品小青柑的履行地点、履行方式等交易惯例说法不一，各执一词。根据《新会柑购销合同》约定的内容以及涉案货品属小青柑鲜果的特殊性，本案双方属于预期买卖，即双方于4月13日签订合同，但需等小青柑果品在7月1日至8月15日之间成长为达到约定的规格和质量时方可交易，双方约定的交货地点在柑围。实际上，从余华杰的代理人陈志强多次到柑围视察柑果生长情况及多次询问江理庆柑果是否长成的微信，可以看出其履行合同的意愿。而江理庆的合同义务应当包含向余华杰及时告知柑果的生长情况以及预期可交货的时间、催促余华杰及时提货等，但从本案事实来看，江理庆并未及时履行合同义务，对于陈志强的多次询问也未积极回复，直至8月14日才告知陈志强称有8钱左右的柑果千余斤可供货。随后，陈志强以工厂不要货为由要求拿回订金并解除合同，江理庆对此亦未提出异议或反对，也未在合同期限内继续供货。由此可见，双方均未严格按合同约定期限履行各自的权利和义务，且从江理庆在8月14日才表示有千余斤柑果可供货的事实也可见直到此时江理庆尚未有达到合同约定数量的柑果可向余华杰交付，双方合同的目的事实上也不能实现。据此，应视为双方均以实际行为表示不再继续履行合同，涉案的《新会柑购销合同》已经于2017年8月14日实际解除。
至于2017年8月19日，江理庆又向余华杰的代理人陈志强发出要约。陈志强8月22日的微信回复应视为对要约的承诺，且履行方式和履行地点均与涉案合同不一致，双方实际上成立新的买卖协议，并且该行为也已经得到余华杰的追认，应属于余华杰与江理庆之间达成的新的买卖合同。一审法院对此行为的认定正确，本院予以确认。关于违约责任的问题，余华杰对一审认定虽有异议，但并未提起上诉，本院对此不予审查。江理庆上诉主张陈志强在2017年8月14日单方提出拒绝接收货物及要求收回订金及余华杰2017年8月24日以单价过高为由拒绝收货的行为违反合同约定。承前所述，由于涉案合同解除的原因是双方以各自的实际行为表示不再继续履行合同，江理庆至今没有提供足够证据证明其充分按照合同约定履行自己的义务或者余华杰存在根本违约的行为。又因新协议对柑果的数量、质量以及违约责任没有明确约定，江理庆也没有证据证明余华杰确因价格过高而拒绝收货或者因拒绝收货而产生直接经济损失。一审法院据此认定余华杰无需向江理庆支付40000元违约金正确，本院予以维持。江理庆要求余华杰赔偿违约金的诉请，理由不充分，本院不予支持。
关于江理庆应否退还订金40000元给余华杰的问题。根据双方签订的《新会柑购销合同》关于“订金押至甲方向乙方所定的新会小青柑第3万斤后开始按每次交货金额扣付”的约定，余华杰向江理庆支付的40000元订金属于预付货款性质。根据权利义务相对等的原则，由于江理庆没有按约定交货给余华杰，故应退回订金40000元给余华杰，扣减余华杰应赔偿江理庆的500元运输费，江理庆还应退回余华杰订金39500元。江理庆主张其收取的40000元订金归江理庆所有缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，江理庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由江理庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴拥军
审判员 陈 炜
审判员 陈雪娟
二〇一八年六月二十日
书记员 邓少洪