江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2009号
上诉人（原审被告）:孙加兴，男，1954年3月24日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：高兵，男，1975年2月24日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
被上诉人（原审原告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洞庭湖路111号。
法定代表人：王博，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙娜，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告：张复林，男，1950年10月28日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。
上诉人孙加兴因与被上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、原审被告张复林挂靠合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙加兴及其委托诉讼代理人高兵、被上诉人时代公司的委托诉讼代理人孙娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙加兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、承包协议第九条约定，为了确保本协议得到顺利实施,乙方提供丙方作为本协议的担保方。故孙加兴提供担保仅是保证张复林的承包费顺利缴纳，而非对张复林所有债务承担担保。2、庭审中时代公司提供借条以证明张复林欠其税款，但孙加兴并不认可欠款的真实性，也没有在欠条上签字担保，该欠条是时代公司与张复林重新达成的意思表示，不在担保协议约定的担保范围内。3、时代公司主张其为张复林垫付工程款，但该工程本身就是时代公司所做，后果应由时代公司自己承担。4、时代公司的诉讼主张超过保证期间，在保证期间内，时代公司也没有向孙加兴主张过权利。5、孙加兴作为担保人签订担保协议并无过错。担保协议无效的过错在于张复林。且孙加兴仅提供一年担保，后来时代公司与张复林又找其他人担保。一审没有查清该事实。
时代公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1、时代公司主张的工程款及税款系张复林经营齐齐哈尔分公司期间产生，应由张复林承担。依据承包协议第九条约定，当张复林没有能力履行本协议时，孙加兴要替张复林承担继续履约的义务。2、齐齐哈尔项目开始于2013年，但结束得晚，开始时约定由开发商代扣，但后来开发商的法定代表人因承担刑事责任服刑，无法履行代扣代缴义务。税务局于2017年催促时代公司缴纳税款。3、关于保证期间。承包协议约定的三年为张复林的承包期间，孙加兴对张复林在三年期间内的经营业务均应承担担保责任。保证期间的起算点应为时代公司承担代偿义务之日。时代公司曾多次向孙加兴主张权利，还派人去泗阳找过孙加兴。4、时代公司认为承包协议有效。协议约定的是时代公司将齐齐哈尔分公司的经营权交由张复林承包，该约定并不违反法律的强制性规定，孙加兴应承担保证责任。
时代公司向一审法院起诉请求：1.判令张复林支付欠款2025958.26元，并自2017年4月7日至还清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2.判令张复林偿还时代公司为其垫付的工程款731949元，并自2017年1月10日至还清之日止按银行同期贷款利率支付利息；3、判令孙加兴对上述一、二项承担连带偿还责任；4、诉讼费用由张复林、孙加兴承担。
一审法院认定事实：2012年1月29日，时代公司作为甲方与张复林作为乙方、孙加兴作为丙方签订《承包协议书》一份，约定时代公司将时代公司齐齐哈尔分公司发包给张复林经营，乙方财务独立核算，经营分公司产生债权债务均由乙方“自行承担与甲方无关”，乙方按约定交纳承包费。合同第五条是乙方责任的约定，具体如下：1、乙方应遵照国家或省市法律、法规条文守法经营,否则出现一切后果由乙方和丙方承担。2、乙方负责联系工程项目,并组织好竞标的一切工作,费用自行承担。3、乙方要具备一定的技术力量和经济实力,机械设备和旅工人员自行调配,负责各种资金的筹集:负责对所签订的《建筑施工合同书》的全部条款的履约责任。4、在工程施工中,因业主资金不足,影响工程进度时,全由乙方负责和业主协商,直至由乙方垫资施工,因业主违约不能竣工交付使用的工程,乙方负责追究业主违约责任和赔偿损失。如乙方因拖欠工资、材料款、借款、工程款、租金等原因,给甲方造成损失的,乙方应双倍赔偿甲方的损失,且甲方有权单方面解除合同并不承担任何责任。5、乙方要按照税务部门的要求,依法缴纳各种税费。按《会计法》的相关规定完善分公司帐务。要建立健全各种管理制度,技术资料存档等工作。6、乙方要按照当地相关部门的要求,足额缴纳履约保证金,农民工工资保证金,安全保证金,以及要求上缴的各项保证金。7、乙方要努力提高工程质量,争创优质杯,获得安全奖。如果因质量事故或安全事故造成损失的,乙方要承担全部（包括给总公司）的损失。8、乙方要支持甲方委派的工作人员严格执行印章管理制度和使用权限。公司的证件和各种印章由总公司委派的工作人员进行管理,要严格按总公司的印章管理制度执行,否则承担违约责任壹拾万元。9、在没有形成利润之前,乙方不得挪用工程款作其工程以外的其它用途。10、甲方派驻人员前半年的工资、生活费按＿元/月支付;后半年的工资待遇另行商定。住宿费用由乙方负责。11、第二年开始,乙方应每年支付给甲方每本建造师证／元的费用。12、自合同签订之日起,分公司所发生的任何费用均由乙方承担。
六、甲乙双方应本着真诚合作、互利互惠的原则进行,以期达到双赢效果,甲乙双方合作,应求同存异,加强沟通,共同配合把业务开展更好。如果甲乙方终止本协议时,可提前三个月告知对方,并做好善后工作后,经甲方同意,方可解除本协议。
七、甲方在乙方的承包经营区域范围内承接工程,甲方须向乙方交纳实际财务发生额的0.2%的配合费。
八、甲方在当地开设独立账户,财务印章两枚,甲乙双方各执一枚。工程款必须进入该账户,由公司统一开据收据或发票;否则,甲方不予承认收到工程款。
九、为了确保本协议得到顺利实施,乙方提供丙方作为本协议的担保方:当乙方没有能力履行本协议时,丙方要替乙方承担继续履约的义务。
十、如果乙方当年有工程被评为“市级或省级文明工地”的,甲方给予3000-5000元的奖励,被评为“市级、省级优质工程”的,甲方奖励1000-2000元。
十一、甲、乙、丙三方如有一方违约的,另一方均有权提前解除本合同,并承担违约责任,违约金为五十万元人民币。
十二、本协议签字盖章后生效,如发生争议,三方协商解决,发生争执的诉讼地为甲方所在地人民法院…【下称0129协议】
时代公司与张复林未签订劳动合同，也无其他行政隶属关系。时代公司对齐齐哈尔分公司设立及经营并无投入，由张复林投入并自负盈亏；时代公司也无证据证实张复林曾使用时代公司员工。
2012年4月14日，时代公司与黑龙江广宇建工集团广联房地产开发有限公司【下称广联公司】签订承建沿江国际工程的土建、水暖、电气等项目，后张复林以齐齐哈尔分公司名义组织施工。张复林将其中部分工程交由杨广东实施，后张复林向杨广东出具欠人工费121万元的欠条一份。杨广东诉至黑龙江齐齐哈尔市建华区人民法院要求时代公司及广联公司承担相应责任，后该院判决时代公司承担工程款121万元及利息90572.28元，二审维持原判。后时代公司2016年12月19日代张复林支付167690元，通过电子支付代张复林支付64259元，当月21日又向齐齐哈尔市建华区人民法院支付50万元。时代公司称余款其亦履行但未提供证据，也未于本案中主张。
2017年4月7日，张复林向时代公司出具欠条一份，主要内容为：“今欠到江苏时代建设工程有限公司税款贰佰零贰元正，包括滞纳金具体金额以时代公司向富拉尔基区税务局代缴的金额为准。欠款人沿江国际工程张复林。”时代公司于2017年4月6日实际缴纳税款2025958.26元。
后时代公司索要未果，因而成讼。
一审法院认为：依据三方签订的承包协议书，时代公司与张复林之间并不存在实质总分公司关系，而是形成了实质为借用资质的挂靠合同关系，应为无效合同，双方违法所得应予收缴【另行建议有关部门收缴】。时代公司主张的工程款及税费系张复林经营齐齐哈尔分公司相应业务产生，应由张复林负担，时代公司的请求应予支持。
因三方当事人签订的承包协议无效，相应的担保协议亦无效，担保人孙加兴应知道相关合同系挂靠合同，有过错承担相应责任。相较于时代公司及张复林，孙加兴过错较小，其承担民事责任的部分，不应超过债务人张复林不能清偿部分的四分之一。
孙加兴应承担保证范围的确定。依据0129协议第九条约定，当乙方张复林没有能力履行本协议时,丙方孙加兴应替代乙方张复林承担继续履约的义务。其担保的范围显然不是承包费，应包括张复林不能继续履行时产生的相应赔偿责任。时代公司主张上述费用均属合同约定的保证范围，孙加兴应承担相应责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、张复林于判决后立即给付时代公司垫付的税费2025958.26元及利息损失【以2025958.26元为基数，自2017年4月7日至实际履行之日止按银行同期贷款利率支付利息】；二、张复林于判决后立即给付时代公司代为履行的工程款731949元及利息损失【以731949元为基数，自2017年1月10日至实际履行之日止按银行同期贷款利率支付利息】；三、孙加兴对上述一、二项债务中张复林不能清偿部分的四分之一承担责任；四、孙加兴清偿后可以向张复林追偿。
双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、三方签订的承包协议的效力如何认定，如果无效，孙加兴是否有过错。2、时代公司所主张的税款和工程款是否在担保协议范围内；3、时代公司在保证期间内是否向孙加兴主张过保证责任。
二审中，孙加兴为证明其上诉主张，提供如下证据：
张复林交纳管理费的票据复印件四份，张复林按照约定于2013、2014年分别交纳了30万的管理费，证明孙加兴的担保范围仅是张复林每年交纳的30万元的挂靠管理费，而张复林已经按照协议约定支付了管理费。
时代公司质证称，对该组证据的真实性无法确认，即使票据真实，也与本案无关联性，不能达到孙加兴的证明目的。
本院认为，关于第一争议焦点。时代公司未对齐齐哈尔分公司提供工作人员，在分公司的设立、经营过程中未有投入，且由承包协议约定张复林自负盈亏，故时代公司齐齐哈尔分公司实质上为张复林借用时代公司的资质设立，张复林与时代公司为挂靠合同关系。因挂靠合同违反法律强制性规定，故应认定涉案承包协议无效。孙加兴为承包协议提供担保，客观上增加了时代公司对于张复林履行承包协议的信任，孙加兴对于合同的无效有一定的过错，一审认定其承担张复林不能清偿部分的四分之一的还款责任并无不当。
关于第二争议焦点。根据承包协议第九条的约定，为了确保协议顺利实施，乙方张复林提供丙方孙加兴为担保方，当张复林没有能力履行本协议时，孙加兴要替张复林承担继续履约的义务。第五条乙方责任约定，如乙方因拖欠工资、材料款、借款、工程款、租金等原因,给甲方造成损失的,乙方应双倍赔偿甲方的损失,且甲方有权单方面解除合同并不承担任何责任。乙方要按照税务部门的要求,依法缴纳各种税费。本案中，时代公司主张追偿的工程款为张复林经营时代公司齐齐哈尔分公司期间产生，工程虽为时代公司承建，但实际组织施工为时代公司齐齐哈尔分公司进行。根据承包协议约定，张复林应承担支付工程款的义务，时代公司代偿工程款之后，张复林应向时代公司清偿。孙加兴作为担保方，在张复林没有能力履行清偿义务时，应承担相应的保证责任。根据时代公司提供的税收完税证明，税款所属时期为2012年至2014年，该期间为张复林经营时代公司齐齐哈尔分公司期间。根据承包协议约定，张复林应依法缴纳各种税费，在其无能力承担时，孙加兴应承担相应的保证责任。故时代公司所主张的税款和工程款均在担保协议范围内，孙加兴应承担相应的担保责任。孙加兴主张张复林和时代公司在承包协议签订一年后变更了担保人，孙加兴担保的时间仅为协议签订后的一年，对此，孙加兴未能提供相应的证据，对其该项主张本院不予支持。
关于第三争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。本案中，承包协议约定的是当张复林没有能力履行本协议时，孙加兴要替张复林承担继续履约的义务，故孙加兴承担的是一般保证责任。时代公司支付涉案工程款、税款是在为张复林代偿，时代公司承担代偿义务之后才产生向张复林追偿的权利，保证期间也应从时代公司代偿之后才开始起算。时代公司代付工程款时间为2016年12月，代付税款的时间为2017年4月，而时代公司提起本案诉讼，要求张复林、孙加兴承担还款责任的时间为2017年4月，并未超出保证期间。
综上，孙加兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4708元，由孙加兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
审 判 员 谢朝晖
审 判 员 徐金鸽
二〇一八年八月十五日
法官助理 钱 钥
书 记 员 汤媛媛