江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第827号
上诉人（原审被告）万礼英，女，汉族。
委托代理人杨益生，上犹县正大法律服务所法律工作者（一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）中国石化销售有限公司江西赣州上犹石油分公司（原名称为中国石油化工股份有限公司江西赣州上犹石油分公司）。住所地：上犹县东山镇下西村路**号。
负责人李忠，经理。
委托代理人黄强，江西创兴律师事务所律师（特别授权代理）。
原审第三人赣州翔龙管理服务有限公司。住所地：赣州市章贡区青年路*号*栋*单元***室。
法定代表人朱地洋，总经理。
上诉人万礼英因劳动争议纠纷一案，不服上犹县人民法院（2014）上民一初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：被告万礼英自2007年9月起到原告中国石油化工股份有限公司江西赣州上犹石油分公司（现“中国石化销售有限公司江西赣州上犹石油分公司”，简称“中石化上犹分公司”）备田加油站工作，因被告未能通过原告组织的岗位测试，原告于2009年农历12月初辞退被告，双方劳动关系解除；2010年3月2日（农历正月十七日），被告万礼英再次应聘到原告中石化上犹分公司茶亭加油站工作，工作岗位系加油员，原告未与被告签订书面劳动合同。2011年9月1日，原告中石化上犹分公司通知被告万礼英与第三人赣州翔龙管理服务有限公司签订《劳动合同书》，合同约定：第三人安排被告在加油岗位工作，工作地点茶亭加油站，每月工资1200元，合同期限自2011年9月1日起至2014年8月31日止。2014年4月5日，原告的上级主管部门在暗访时发现被告万礼英违规加油，原告于2014年6月8日向第三人出具《关于要求将茶亭加油站员工万礼英辞退的函》，以被告万礼英严重违反经营纪律为由，要求将被告退回第三人处，同时责令第三人与被告解除劳动合同做辞退处理。2014年6月30日，原告中石化上犹分公司茶亭加油站站长陈忠伟将辞退结果告知被告万礼英。2014年7月2日，被告万礼英以原告中石化上犹分公司未支付延长工作时间和法定节假日加班工资为由提出辞工。被告的基本养老保险从2008年4月缴交至2014年8月。2014年8月7日，被告万礼英向上犹县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中石化上犹分公司支付解除劳动合同经济补偿金12510元。仲裁委员会于2014年8月25日裁决：1.申请人（万礼英）与被申请人（中石化上犹分公司）2007年9月至2014年7月2日双方存在事实劳动关系。2.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11676元（1668元／月×7个月）。原告中石化上犹支公司不服仲裁裁决，于2014年9月4日诉至赣州市中级人民法院，请求撤销上犹县劳动人事争议调解仲裁委员会上劳仲案字（2014）第018号仲裁裁决书，赣州市中级人民法院审查后认为应到基层法院起诉，将本案转原审法院审查，原审法院于2014年9月19日立案受理本案。2011年9月30日，中国石油化工股份有限公司江西赣州石油分公司（甲方）与第三人赣州翔龙管理服务有限公司（乙方）签订了《加油站委托管理合同》，将其下属20座加油站委托第三人管理。根据合同约定，各托管加油站用工人数由甲方核定，乙方与托管站员工建立劳动关系，并订立书面劳动合同；以劳务派遣形式用工的，要按《劳动合同法》规定依法规范劳务派遣；托管站员工的薪酬由乙方造册报甲方，由甲方所属经营部负责考核。被告万礼英2013年7月至2014年6月的月平均工资为1668元。第三人赣州翔龙管理服务有限公司的注册资本是40万元，经营范围包括企业管理咨询服务、加油站管理服务（不直接从事加油站经营业务）、加油站设备维修服务、企业员工培训服务、企业营销策划。
原判认为，被告万礼英自2007年9月起在原告中石化上犹支公司下辖的备田加油站工作，双方存在事实劳动关系，被告万礼英因未通过原告的业务考核于2009年农历12月被辞退，双方劳动关系解除。2010年3月2日，被告万礼英重返原告中石化上犹支公司工作，并被安排在茶亭加油站做加油员，双方建立了新的劳动关系。原、被告自2010年3月2日至2011年8月31日存在事实劳动关系是没有争议的事实，故予以确认。本案的争议焦点是2011年9月1日至2014年7月2日，被告万礼英与之建立劳动劳动关系的主体是原告还是第三人。第三人赣州翔龙管理服务有限公司的注册资本只有40万元，其工商登记的经营范围中并无劳务派遣项目，第三人不符合经营劳务派遣业务的主体资格，其实际上也未对被告进行劳动管理，第三人与原告之间签订的《劳动合同书》无效，原告关于被告是第三人派遣至原告处工作的抗辩意见不能成立；被告万礼英应原告的要求与第三人赣州翔龙管理服务有限公司签订劳动合同，但原告未明确告知被告解除双方之间的劳动关系，且被告仍在原工作场所、工作岗位工作，接受原告的日常管理和考核，故原、被告之间仍存在事实上的劳动关系。综上，确认2010年3月2日至2014年7月2日，原告中石化上犹支公司与被告万礼英之间存在事实劳动关系。原告以被告严重违反其经营纪律为由辞退被告，但未就其规章制度的具体内容进行举证，无法认定被告违规加油的行为是否符合严重违反用人单位规章制度的情形，应承担举证不能的法律后果。原告单方解除与被告之间的劳动关系，依法应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告于2010年3月2日重返原告处工作，与原告建立新的劳动关系，在此之前的工作时间不能连续计算，原告向被告支付经济补偿金的工作年限为2010年3月2日至2014年7月2日，共计四年零四个月，原告依法应向被告支付四个半月工资的经济补偿，其应支付的经济补偿金为7506元（1668元／月×4.5个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第五十七条、第四十六条第一款第七项、第四十七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出如下判决：一、确认原告中国石油化工股份有限公司江西赣州上犹石油分公司与被告万礼英于2010年3月2日至2014年7月2日存在事实劳动关系；二、原告中国石油化工股份有限公司江西赣州上犹石油分公司于判决生效后十五日内向被告万礼英支付解除劳动合同经济补偿金7506元。如果未按前述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国石油化工股份有限公司江西赣州上犹石油分公司承担。
上诉人万礼英不服该判决提起上诉，请求：撤销原判第二项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金14110.39元（24189.27元÷12×7）；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由为：被上诉人并未提供岗位测试原始资料、辞退通知、解除劳动关系的通知等证据材料证实2009年农历12月上诉人是被辞退而不是待岗。事实上，当年被上诉人确实组织过一次岗位测试，但事后被上诉人并未公布全体员工的测试成绩，只是于当年农历12月上旬通知上诉人在家待岗。上诉人接受通知安排，在家待岗了一个半月。2010年3月2日，上诉人重返被上诉人公司工作，直至2014年7月2日止。所以，上诉人与被上诉人的劳动关系自2007年9月起一直存续至2014年7月2日，计算经济补偿金的时间应为7个月。
被上诉人中国石化销售有限公司江西赣州上犹石油分公司答辩称，原判决认定上诉人与被上诉人仍有事实劳动关系错误，因该加油站已全部交由第三人管理，故上诉人与被上诉人间不存在事实劳动关系。原判决对加油站委托代理合同的性质认定错误，认定原审第三人超出经营范围签订劳务合同错误。即便原审第三人无权进行劳务派遣，但其有雇佣权限，签订的合同书是有效的。加油站禁止加油至塑料瓶中，上诉人明知故犯，被上诉人有权建议原审第三人辞退上诉人。被上诉人同意承担原判认定的经济补偿金。
原审第三人赣州翔龙管理服务有限公司未到庭，也未提供答辩意见。
二审期间，被上诉人提交《关于印发﹤中国石化销售企业安全纪律（试行）﹥的通知》复印件1份及照片打印图片2张，证明上诉人在塑料瓶中加油系严重违反劳动纪律的行为，上诉人明知系违纪而违反，被上诉人有权建议原审第三人解除其与上诉人之间存在的劳动关系。上诉人质证认为，对通知、照片的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明上诉人违反了纪律，上诉人加注的是柴油并非汽油。本院经审查认为，《中国石化销售企业安全纪律（试行）》仅明确不能往塑料容器加注汽油，并未叙明不能加注其他油品，《安全生产禁令》只是笼统要求不能往塑料容器加注易燃油品，并未叙明柴油是否可以加注，故对被上诉人提交的前述证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，原审第三人的企业法人营业执照、组织机构代码证等本案现有证据尚不足以证实原审第三人具有《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定的经营劳务派遣业务单位所应具备的资质条件，故被上诉人及原审第三人所主张的劳务派遣法律关系不成立。因被上诉人中国石化销售有限公司江西赣州上犹石油分公司是上诉人的用工单位，且事实上享有对上诉人的工资待遇、人事安排等事项的决定权，故原判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系并无不当。原判决对其他问题的处理亦无不当。综上，上诉人万礼英的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人万礼英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年一月十九日
代理书记员 张 虹
书 记 员 黄 婧