江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9231号
上诉人（原审被告）：苏州海顺包装材料有限公司。
被上诉人（原审原告）：姜明天。
上诉人苏州海顺包装材料有限公司（以下简称海顺公司）因与被上诉人姜明天提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初4300号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海顺公司上诉请求：撤销原判并依法改判海顺公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由姜明天承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、结合闻广慧在汾湖安监所、汾湖派出所的两份笔录来看，闻广慧来海顺公司收废料，均由其自行负责装货，吴春劳驾驶叉车运送废料及姜明天等三人装废料均系为闻广慧提供劳务，由闻广慧直接支付现金给吴春劳，再由吴春劳另行结算给姜明天等三人。海顺公司并无装货义务，也不会安排叉车证已过期的吴春劳驾驶叉车装废料，吴春劳并非职务行为，一审法院仅凭吴春劳自述认定其是职务行为，系认定事实错误。2、一审法院认定误工费有误。姜明天并未提交其收入证据，应按苏州市最低标准工资计算更合理。3、海顺公司为姜明天垫付了医疗费用，但一审法院未予理涉，处理不当。二、一审法院适用法律有误。1、一审法院适用《侵权责任法》第三十四条不当，因吴春劳在涉案事故中并非履行职务行为，故而缺乏适用上述条文的前提。2、一审法院认定海顺公司承担70%的责任不当。吴春劳驾驶叉车并非履行海顺公司的职务行为，而是替闻广慧提供劳务，应由闻广慧就姜明天的损害承担全部赔偿责任。姜明天等三人在已经完成装货后，为图方便，要求吴春劳用叉车载其下货车，共同造成本次事故，存在重大过错，也应承担与过错相当的责任。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
姜明天辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜明天向一审法院起诉请求：海顺公司赔偿姜明天住院伙食补助费2400元、营养费3000元、护理费7200元、误工费21000元、残疾赔偿金148692元、被扶养人生活费72401.4元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计265193.4元，并由海顺公司承担本案诉讼费及鉴定费2520元。
一审法院认定事实：闻广慧系大城县西子牙河北兴邦金属分拣厂（个体工商户）的经营者。吴春劳系海顺公司员工，日常工作主要为开叉车、汽车等杂事，其叉车驾驶资格证已过期。闻广慧曾多次向海顺公司购买废料，一般由海顺公司的员工林秀清联系闻广慧告知有废料可卖，闻广慧一方面联系货车拉货，另一方面联系吴春劳找工人将废料装上货车，由吴春劳驾驶叉车。姜明天曾多次与彭学昌等人一起在海顺公司装废料上货车。
2015年4月14日下午，闻广慧电话联系吴春劳，告知次日要去海顺公司装货，货车已经安排好，问吴春劳“能不能装”，吴春劳答应了。当晚，吴春劳联系彭学昌，约定由彭学昌叫两个工人于次日下午到海顺公司装货。后彭学昌叫姜明天、董新阔次日一起去装货。
案外人季殿桥、王忠让分别系货车（冀J×××××牵引车拖挂“冀J×××××挂”半挂车）的车主、押车工。2015年4月15日下午一时左右，在海顺公司厂内开始装货：吴春劳驾驶海顺公司所有的叉车将货物运至该货车附近并抬高，姜明天、彭学昌、董新阔站在货车车厢内将货物从叉杆上运至车厢内码好。当天下午三时左右装货完毕后，货物码在车厢上，货物顶部离地四米左右。姜明天、彭学昌、董新阔需要从货物顶部下货车，通过站立在叉车叉杆上、由吴春劳操作叉车使叉杆下降的方式下货车，在此过程中，吴春劳驾驶叉车边降落叉杆边往后倒车，操作不当致叉车失控，将姜明天、彭学昌、董新阔摔落在地，致姜明天、彭学昌、董新阔受伤。
当天，姜明天被救护车送至医院救治，入院诊断为“左侧桡骨小头骨折、左侧大多角骨折、三角骨、豌豆骨骨折、L2、3、4左侧横突骨折、左脑神经损伤”，经治疗，于2015年6月2日好转并出院。后姜明天又多次至医院复诊。海顺公司为姜明天支付了全部医疗费用。
一审另查明：1、苏州大学司法鉴定中心受对姜明天的伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行了鉴定，于2016年2月4日出具苏大司鉴中心[2016]临鉴字第102号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“被鉴定人姜明天此次外伤所致伤情综合评定为九级残疾”、“本次鉴定建议其伤后60日考虑予营养支持；其伤后60日考虑予一人护理；其误工时限掌握在伤后180日较为合适”。姜明天为此支出鉴定费2520元。
2、2015年12月23日，案外人王文荣【居民身份证登记住址为苏州市吴江区黎里镇雄丰村（32）田家浜1号】向一审法院出具“证明”1份，载明姜明天自2013年2月至今一直租住在其房屋内。苏州市吴江区黎里镇雄锋村村民委员会的工作人员在该“证明”下方注明“情况属实”，并在签名后加盖苏州市吴江区黎里镇雄锋村村民委员会公章。
3、姜明天与妻子李静生育女儿姜芊羽（2010年12月17日出生，现年5周岁，需扶养年限13年）、儿子姜远程（2013年11月18日出生，现年2周岁，需扶养年限13年）。
4、事故当天，江苏省汾湖高新技术产业开发区安全生产监督管理所（以下简称汾湖安监所）制作以下询问笔录：
闻广慧在笔录中称：海顺公司2014年全年的废料基本由其收购，2015年已从海顺公司收购三次。以前一般由林秀清安排装废料的叉车司机。2014年开始其直接让吴春劳用叉车装货，每次都是委托吴春劳叫人帮忙装货，装货的费用根据装货量确定，一般1000元左右，现金支付给吴春劳，由吴春劳另行结算装货工人费用。此次其叫来货车拉货，运输费8200元左右。当时货车上已装有8吨左右废料，其需在海顺公司收购22吨左右废料（每吨3100元，总价值六七万元）。当天3点左右，其在仓库点数量并装好最后一包废料后走出仓库时正好看到3个装货工人从叉车上摔下来。
林武辉在笔录中称：其是海顺公司法定代表人，总经理。吴春劳系其公司员工，协助管后勤工作，平时基本不开叉车。吴春劳是临时聘用人员，每月工资3000元至4000元，有活就做，没活就休息。事发时其不在现场，事后听说吴春劳用叉车装废料，在完成作业后用叉车把人从车上运下来，不慎致三人从叉车上摔下。按惯例，废料都是由买方自带人员装卸，此次情况其不清楚。
季殿桥在笔录中称：当天下午3点多货装完了，三个装卸工站在叉车钳子上，吴春劳开叉车把他们运下来。当时叉车离货车3米左右，其听到很大的油门声之前叉车就撞到了绿化隔离带上，叉车上的3个人从2米多高的叉车钳子上掉下来，同时叉车又开来开去最后撞到了货车上，反弹了几下，最后叉车由其另一个工人把钥匙拔了。叉车司机和驾驶员其都不认识，不是其叫来的。这次货物运费7000多元。
吴春劳在笔录中称：其于2005年进海顺公司，2013年退休，退休后未签订劳动合同，负责后勤工作，主要从事开叉车、汽车等其他杂事。其偶尔开叉车，主要是卖废料时开，叉车证已过期。当天下午3点左右废料基本装完，三个装货工人在货车上叫其把他们放下来，所以其用叉车将三个装货工人从货车上运下来。当时三人站在叉车钳子上，钳子升到2米多。其就倒车把三人运下来，在倒车时不慎撞到绿化隔离带，导致叉车失控，三人从叉车上摔下来受伤，彭学昌直接摔到地面，另外二人摔在草丛里。厂里有安全培训，但其没参加。废料作业的员工都是闻老板委托其叫的。
5、事故当天，苏州市吴江区公安局汾湖派出所（以下简称汾湖派出所）制作以下询问笔录：
吴春劳在笔录中称：其叉车驾驶资格证已过期4年左右。2015年4月15日，大货车先停到北面仓库装了20吨左右废料，后到南面仓库装了1吨多废料，大货车装不下了，三名工人站在大货车的货架上，彭学昌叫其用叉车放他们下来，其就把叉车的叉杆升上去，彭学昌等三人就站在叉杆上，然后其往右后方倒车，右后轮撞到绿化带的路牙，车子歪了，彭学昌及一个工人从叉杆上摔下，另一个工人跳下来。其怕叉车撞到人，就继续把叉车往右后方倒车，车后退转了大半圈，车尾撞在大货车护栏上，其把叉车停下。其知道人站在叉车上从大货车车架上下来是有危险的，但是其和彭学昌很熟，为了方便，应彭学昌要求而使用叉车运彭学昌等三人下来。其往右后方倒车时边倒车边降叉车杆，彭学昌在叉杆离地高度2米多时摔下来受伤。
董新阔在笔录中称：其和彭学昌、姜明天都是亲戚，一直在一起干活的。海顺公司吴春劳喊彭学昌去厂里装货，彭学昌喊其和姜明天去。2015年4月15日下午1点开始装货，3点左右货装好了，货物顶端离地4米左右。其三人站在货上面，要下来。吴春劳让其三人站在叉车叉杆上运下来。叉杆升高到离地三米多，其三人站上叉车后，叉车往后倒时突然转了一下方向，彭学昌和姜明天被摔下去，叉车继续往后倒，突然颠起来，猛地把其摔到绿化带里面。其和姜明天、彭学昌都受伤了。其以前也装过这样的货，没这么高，下车时都是从卡车旁边的护栏翻下来的。
季殿桥在笔录中称：2015年4月15日下午1点多其与拉废料的老板闻老板到海顺公司拉废料，其将货车停好后就有人开始装货了，由一个人操作一辆叉车，另外三个人在货车上码货，其和押车的王忠让站在车尾看。装完货后（总共30吨左右），货车高约4米左右。后其听到发动机轰鸣声，看到那辆装货的叉车倒车时撞到绿化隔离带上，叉杆上站着那三个装货的工人，叉杆离地约2米多高。后叉车晃了几下，其和王忠让看见三个工人全部掉到地上，叉车驾驶员继续加油门倒车越过绿化带，叉车尾部撞到大货车右侧中间的边护栏上。
闻广慧在笔录中称：其在海顺公司收购废料持续两年多了，当时是联系海顺公司的林秀清，由林秀清帮其安排装货的事情，货车由其自己联系。后来林秀清让其装货时叫老吴（吴春劳），其就开始叫老吴找工人帮其装货。其叫老吴装货需要付钱，一开始是1000元/车，后来1200元/车，至今装了20多次，每次都是老吴负责开叉车，装完货后把现金给老吴，老吴自行和装货工人结算。2015年4月15日装货的共有老吴及老吴叫来的四个人，其中有几个其看着面熟，之前给其装过货。下午3点多，货全装好了，其走到仓库北门口时听见叉车油门轰鸣，看见老吴开着叉车撞到绿化隔离带上（叉车上站着三个工人，叉杆离地3米左右），有两个工人先摔下来，老吴继续往绿化带倒车，叉车撞到货车右侧护栏上才停下。
姜明天在笔录中称：2015年4月14日晚，其舅舅彭学昌联系其次日到海顺公司装车。次日下午一点多开始装车，一个人负责开叉车，其和小董（董新阔）、彭学昌三人在货车上码货，还有一个人给叉车帮忙清点或给叉车装货。以前在装货时见过这个叉车司机。下午三点多货装完了，货码好有四米多高，其和董新阔、彭学昌三个人不方便直接下来，就想通过叉车运下来。因为之前也有过站在叉车杆上下来的经历，这次没有人提这个问题，当叉车司机把叉杆升上来时，其和董新阔、彭学昌三个人就站了上去。然后叉车司机开始倒车，叉车打转，猛地一下把其和彭学昌甩到地面上，随后叉车撞到后面的花坛，董新阔也被甩下来摔在花坛里。叉车继续打转，撞到货车上。
王忠让在笔录中称：其是冀J×××××货车的押车工，货车老板是季殿桥。2015年4月15日下午其和季殿桥在海顺公司装货时，看到一辆叉车突然疯一样地在倒车，站在叉杆上的三个人摔在地上。这次装货是货主小闻和厂里联系的。三个工人在货车上码货，装完后货物离地四米左右，三个工人都站在货物上下不来，这时开叉车的那个人很熟练地就把叉车叉杆对着挂车的车厢，这时叉车和货车的车身基本是垂直的，当叉杆升到车厢上靠近货物顶部时，三个工人就逐个站在叉杆上。其知道三个工人肯定是想通过叉杆的升降从货物顶上下来到地上的，因为之前并没听到他们商量怎么从车上下来，但是他们却直接站在叉杆上了，双方配合得还可以，感觉他们以前装完货应该也是这样从车上下来的。后来叉车慢慢往后倒了两米左右，突然加速往后倒，像是踩了一大脚油门，叉车直接甩了四五米左右的弯，碰到绿化带，叉杆上的三个人全部掉下来。之后叉车倒着撞上了挂车侧面中间部位。
以上事实，有姜明天提交的病历、医疗费收据、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费收据、户口簿、“证明”、王文荣的身份证复印件，海顺公司海顺公司提交的询问笔录、闻广慧等人的身份证复印件等证据及双方当事人的庭审陈述予以证实。
一审法院认为，对于姜明天主张的各项损失，一审法院审核如下：
1、住院伙食补助费。姜明天住院48天，一审法院以50元/天计算，认定为2400元。
2、营养费。营养期限为60天，一审法院以50元/天的标准计算，认定为3000元。
3、护理费。护理期限为60天，一审法院以100元/天的标准计算，认定为6000元。
4、残疾赔偿金。（1）残疾赔偿金。姜明天认为其伤残等级为九级，按照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算为37173元×20年×伤残系数0.2=148692元。海顺公司对该“证明”不予认可，认为应当提供租房证明并由证人出庭作证。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，对苏州市吴江区黎里镇雄锋村村民委员会出具的“证明”予以采信。该“证明”显示姜明天已在苏州市××区居住超过一年，姜明天主张的残疾赔偿金符合法律规定。因此，一审法院认定残疾赔偿金为148692元（计算方式：37173元×20年×伤残系数0.2=148692元）。（2）被扶养人生活费。姜明天主张72401.04元，海顺公司无异议，一审法院予以认定。因此，残疾赔偿金为148692元+72401.04元=221093.40元。
6、误工费。姜明天主张21000元，按照3500元/月计算6个月，未提交证据。海顺公司对误工费计算标准不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。姜明天系无固定工作的人员，只在有装货任务时从事装货工作，且装货任务并非每天都有。由于姜明天未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院酌情认定其误工费按照2700元/月计算，为16200元。
7、交通费。一审法院根据姜明天的伤情及就医情况，酌情认定为500元。
8、精神损害抚慰金10000元。
9、鉴定费2520元。
综上，姜明天的各项损失为：住院伙食补助费2400元、营养费3000元、护理费6000元、残疾赔偿金221093.40元（含被扶养人生活费）、误工费16200元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计261713.40元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：海顺公司吴春劳驾驶叉车致姜明天受伤的行为是否属于职务行为。
姜明天认为：海顺公司吴春劳驾驶叉车致姜明天受伤的行为是职务行为。吴春劳系海顺公司的员工且叉车驾驶资格证已过期，不具备驾驶资质，在履行职务行为中存在重大过错。姜明天起诉的请求权基础是海顺公司的员工吴春劳在为海顺公司履行职务行为的过程中对姜明天造成损害，要求由海顺公司承担侵权责任。
海顺公司认为：吴春劳的叉车驾驶证已经过期，我公司从来不会安排无证的人员操作叉车。此次事故中是因为闻广慧给吴春劳钱，吴春劳私自接下为闻广慧装卸废料，不是职务行为。
一审法院认为：吴春劳驾驶叉车的行为系职务行为。理由如下：1、肇事叉车系海顺公司所有。2、吴春劳系海顺公司的员工，其自述的工作职责为：负责后勤工作，主要从事开叉车、汽车等其他杂事，其偶尔开叉车，主要是在卖废料时开。表明开叉车是吴春劳的主要工作职责之一。根据国务院《特种设备安全监察条例》及质检总局《关于修订〈特种设备目录〉的公告》（2014年第114号）的相关规定，叉车被归于“场（厂）内专用机动车辆”一类，属于特种设备，叉车的操作必须持证上岗，操作人员必须取得《特种设备作业人员证》。吴春劳操作叉车的资质证已经过期，其驾驶叉车属于无证驾驶，违反该规定。吴春劳担任海顺公司的叉车驾驶员，海顺公司具有明显的过错。3、闻广慧在笔录中陈述，起初其是联系海顺公司的林秀清，由林秀清帮其安排装货的事情，后来林秀清让其装货时叫吴春劳，其就开始叫吴春劳帮其装货。可见，海顺公司曾在出售废料时为闻广慧提供人员方面的便利，吴春劳驾驶叉车的行为系为海顺公司出售废料之便。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。吴春劳在为海顺公司执行工作任务的过程中致姜明天受伤，因由海顺公司承担侵权责任。姜明天作为完全民事行为能力人，应当知道通过叉车下货车的危险性，但其对自身安全未尽注意义务，存在重大过失，应当减轻海顺公司的侵权责任。一审法院结合双方的过错程度，酌情确定由海顺公司赔偿姜明天70%的损失即183199.38元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、苏州海顺包装材料有限公司应赔偿姜明天残疾赔偿金等各项损失合计183199.38元，于判决生效之日起十日内给付姜明天。二、驳回姜明天的其余诉讼请求。案件受理费减半收取863元，由姜明天负担260元，由苏州海顺包装材料有限公司负担603元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，结合吴春劳在汾湖安监所的笔录来看，吴春劳自述其工作职责为：负责后勤工作，主要从事开叉车、汽车等其他杂事，其偶尔开叉车，主要是在卖废料时开。上述工作职责虽为吴春劳自述，但是于事发当天作出，在海顺公司未提供证据推翻的情况下，其真实性应予以确定。吴春劳在本案事故中开叉车运送废料的行为与上述职责范围相符，也与海顺公司林秀清的指示相关，应认定为海顺公司执行工作任务。结合闻广慧在汾湖安监所、汾湖派出所笔录中的陈述来看，闻广慧并未明确吴春劳是否从闻广慧给其的现金中扣取劳务费用，吴春劳的笔录中也未主张其从闻广慧处收取报酬，海顺公司主张吴春劳系替闻广慧提供劳务，依据不足，本院不予支持。
关于责任分担问题，吴春劳在执行工作任务中致人损害，海顺公司作为用人单位应当承担赔偿责任。吴春劳在叉车证已过期的情况下仍驾驶叉车运送废料并载姜明天等人下货车，对本次事故发生具有较大的原因力。姜明天等人经常从事装货工种，应当明知通过叉车下货车的危险性，但仍疏忽大意，未能注意和防范风险，与本次事故的发生也有一定的因果关系。结合被侵权人自身存在的过错，可适当减轻侵权人的责任，一审法院结合姜明天自身存在的过错，酌情减轻吴春劳30%的责任，并无不当，应予维持。
关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。姜明天从事装货工种，上述工作并无固定收入且姜明天亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其主张3500元/月，一审法院酌情认定2700元/月，并未超过该行业或相近行业2015年度的平均工资标准，本院予以维持。
关于海顺公司垫付的医疗费用，姜明天予以认可，但表示不确定海顺公司垫付费用的具体金额，海顺公司又未能就此进行举证，故本院在本案中不予理涉，海顺公司可待证据充分时另案主张。
综上所述，上诉人海顺公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1726元，由上诉人苏州海顺包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年十二月六日
书 记 员 陈 莉