江苏省泰州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)苏12执复12号
复议申请人：蒋永军，男，汉族。
委托诉讼代理人：孙腾蛟，北京大成（无锡）律师事务所律师。
申请执行人：江鸿臻，男，汉族。
被执行人：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地泰州市农业开发区站北路60号。
法定代表人：葛忠，董事长。
被执行人：葛忠，男，汉族。
被执行人：刘彬，男，汉族。
复议申请人蒋永军不服江苏省靖江市人民法院（以下简称靖江法院）（2017）苏1282执异39号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
本院经审查查明，江鸿臻与中瑞公司、葛忠、刘彬民间借贷纠纷一案，江鸿臻于2016年5月17日向靖江法院提起诉讼。审理过程中，靖江法院于2016年6月1日根据原告江鸿臻的财产保全申请，冻结了中瑞公司在灌云县交通运输局的应收工程款6500万元。2017年2月21日，该院作出（2016）苏1282民初3324号民事判决：一、被告中瑞公司于判决生效后十日内归还原告江鸿臻借款5010万元并承担利息（2015年9月1日至2016年5月2日间的利息为7512441.68元；自2016年5月3日起至实际归还借款之日止按本金5010万元、年利率24%计算）。二、中瑞公司于判决生效后十日内给付江鸿臻代理费60万元。三、被告葛忠、刘彬对被告中瑞公司的上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、原告江鸿臻有权就被告中瑞公司质押的在灌云县交通运输管理局的应收账款中6500万元限额内优先受偿本案债权。案件受理费349899元，财产保全费5000元，公告费260元，合计355159元，由原告负担260元，三被告负担354899元。2017年3月22日，江鸿臻向靖江法院申请执行，该院以（2017）苏1282执847号案件立案。2017年4月10日，该院作出（2017）苏1282执847号执行裁定书，提取被执行人中瑞公司对灌云县交通运输局应收账款6500万元，并向灌云县交通运输局发出协助执行通知。
另查明，灌云县交通运输局与中瑞公司于2013年1月9日签订了《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》及《324省道工程建设回购及抵押专项合同》，约定：中瑞公司承建324省道项目工程，2013年12月底完成全部工程，工程结束后9个月进入回购期。合同工程量为349919177.34元（含暂定金），最终工程量以审计结论为准…。江鸿臻向中瑞公司履行5010万元出借义务，双方约定中瑞公司以其在灌云县交通运输局的应收账款349919177.34元（截至合同签订之日）为6500万元借款提供质押担保，并至中国人民银行征信中心办理了应收账款质押登记手续，质押债权数额为6500万元。
又查明，2016年10月，蒋永军向连云港中级人民法院起诉中瑞公司、灌云县交通运输局，请求法院判决：1、中瑞公司向其支付工程款1.39亿元，2、灌云县交通运输局对中瑞公司的付款义务承担连带责任，3、蒋永军对工程款享有优先受偿权。该案尚未审理终结。
靖江法院审查认为，案外人以其享有建设工程优先权为由提出的排除执行异议不能成立。一是，建设工程优先受偿权，属于主债权的从权利，需在主债权确定且符合优先受偿权条件的前提下方可行使。本案中，案外人向连云港中院提起诉讼主张建设工程优先受偿权，因案件尚未审结，是否享有该权利尚未确定。二是，执行程序中，建设工程优先受偿权仅仅是在建设工程变价分配顺位上的优先权利，不能阻却法院的强制执行措施。故本院裁定冻结、提取中瑞公司对灌云县交通运输局的应收款6500万元，并向灌云县交通运输局发出协助执行通知的执行行为，并无不当，案外人所提异议不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回案外人蒋永军的异议。
蒋永军不服上述裁定，向本院申请复议称：根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第八条第二款之规定,案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的,人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。而靖江市人民法院作出的(2017)苏1282执异39号执行裁定书只是按照民事诉讼法第二百二十五条之规定对执行行为异议进行了审查,并没有按照民事诉讼法第二百二十七条对蒋永军对执行标的所提出的异议进行了审查,该裁定剥夺了蒋永军按照民事诉讼法第二百二十七条依法提起执行异议之诉的权利。靖江市人民法院就该执行异议案件的审查未按照规定进行听证,程序违法。(2017)苏1282执异39号执行裁定书适用法律错误，由于复议申请人蒋永军已经向连云港中级人民法院提起实际施工人之诉,执行法院应当中止执行。人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行,该他人对到期债权有异议的,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。现灌云县交通局已经提出了异议，故该院执行行为明显超过了民事诉讼法司法解释所规定的冻结范畴。请求撤销靖江法院（2017）苏1282执异39号执行裁定。
本院认为，蒋永军以其对建设工程享有建设工程优先受偿权为由，提出执行异议，阻却申请执行人的执行，理由不能成立。建设工程优先受偿权是否成立，尚需通过诉讼确认，在主债权确定且符合优先受偿权条件的前提下方可行使。蒋永军已经向连云港中院提起诉讼主张建设工程优先受偿权，在该案件尚未审结的情况下，其不能以诉讼为由排除已生效判决的执行。建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现,也就是说,建设工程优先受偿权只是一种顺位权,不能达到阻却执行的效果。因此，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由排除执行。
复议人蒋永军以实际施工人的身份已经向连云港中级人民法院提起诉讼，请求法院判决中瑞公司向其支付工程款1.39亿元。其向靖江法院所提异议，主张对执行标的物享有法律上规定的优先权，该异议主张应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定审查处理。复议人认为其异议应按照民事诉讼法第二百二十七条进行了审查，不能成立。对于异议审查是否进行听证，由执行法院确定，复议人蒋永军认为本案异议审查未按照规定进行听证,是程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于建设工程中非法转包、违法分包情况，不适用挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非挂靠关系的实际施工人。案涉建设工程法律关系的合同当事人为灌云县交通运输局与中瑞公司，复议人蒋永军仅与中瑞公司形成挂靠关系，以中瑞公司项目部名义对外施工，因此，即使认定蒋永军为案涉工程的实际施工人，其也无权突破合同相对性，直接向非合同相对方灌云县交通运输局主张建设工程合同权利，其越过挂靠单位直接向灌云县交通运输局主张工程款，法律依据不足。故复议人蒋永军以其享有对灌云县交通运输局工程款受偿权为由，主张执行法院应当中止执行，本院不予支持。
第三人灌云县交通运输局曾书面出具承诺书，载明工程结束后9个月进入回购期。合同工程量为349919177.34元，最终工程量以审计结论为准。回购分三年进行，分别按实际完成工程量的40%、30%、30%比例进行回购。因中瑞公司从江鸿臻处融资（总额6500万元内）进行324省道剩余工程建设，经灌云县交通运输局与中瑞公司沟通，灌云县交通运输局同意将在偿还第一笔回购款时通知江鸿臻，与中瑞公司一并来办理资金交付手续。若中瑞公司出具委托支付手续，灌云县交通运输局同意在6500万元额度范围内按委托内容直接支付给江鸿臻。所以，灌云县交通运输局在承诺后虽提出过执行异议，但灌云县交通运输局所提异议中对到期债权是否已届清偿期及金额一节并不持异议，只是因担心承担连带责任请求暂缓支付，其异议不能认定是对到期债权所提异议。且在工程款数额远大于案外人主张的工程款的情况下，其请求暂缓支付的理由显然不能成立。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第三款“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”的规定，靖江法院作出的（2016）苏1282民初3324号民事判决确认了江鸿臻有权就中瑞公司质押的在灌云县交通运输局的应收账款中6500万元限额内优先受偿。灌云县交通运输局在没有相反证据推翻合同及其书面承诺约定等情况下，以“不能确定工程款受领主体”为由，请求暂缓支付亦难以成立。现灌云县交通运输局对到期债权不持异议，江鸿臻对于无异议的部分向法院申请执行，法院应予支持。
综上所述，复议申请人蒋永军的复议请求和理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回蒋永军的复议申请，维持江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282执异39号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙金录
审判员 潘贻杰
审判员 陈海涛
二〇一八年三月十三日
书记员 张 伟