安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终5039号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司合肥翡翠路支行，住所地安徽省合肥经济技术开发区翡翠路以西金炉路以南港澳广场D区1层商1-101、商101-107室，组织机构代码91340100055795453P。
负责人：于辉，行长。
委托诉讼代理人：李小凤，安徽徽都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏燕英，安徽徽都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王小刚，男，1985年7月27日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：宋翠兰，安徽美林律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司合肥翡翠路支行（以下简称中行合肥翡翠路支行）因与被上诉人王小刚储蓄存款合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
中行合肥翡翠路支行上诉请求:1、依法撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2017年6月8日作出的(2017)皖0191民初922号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人明显存在未妥善保管其银行卡及密码的情形，其资金损失应由被上诉人自行承担。1、被上诉人对银行卡密码、银行卡信息负有保管义务，在刷卡消费过程中应遵守谨慎使用的原则，确保银行卡信息及密码的安全。根据被上诉人银行卡的交易明细可以看出，被上诉人存在频繁使用借记卡在不同场所、不同收款单位进行刷卡消费的记录，其行为均存在银行卡信息被盗取和密码被泄露的风险。2、上诉人提供的6张签名与被上诉人在银行预留的签名明显不一致的POS消费单据己经证明被上诉人的银行卡在被盗刷之前存在交由他人使用的情况，明显没有尽到合理的保管义务。根据《中银理财贵宾卡领用合约》第二条“中银理财贵宾卡仅供乙方本人使用，不得转让、转借”，而根据上诉人提供的分别发生在2016年12月12日，2016年12月22日，2017年1月4日，2017年1月11日及2017年1月16日的六笔消费POS单的签名来看，明显与被上诉人在银行预留的签名不一致，尽管被上诉人在一审庭审时均对这几笔消费进行了确认，但不能改变这几笔POS单签名是另有其人的事实，并且根据上诉人提供的记账单据显示，POS单上的签名明显有多种笔记，甚至还有一张单据所签并非王或者王小刚，而是类似“李”，这明显与客观事实不符;被上诉人在一审庭审时的陈述明显是虚假的，由此可以推断出被上诉人肯定有提供银行卡与他人使用并告知其消费密码的情形，该行为行为明显属于违约。同时存在将银行卡信息和银行卡密码告知他人导致泄露的可能，也正是在这几笔非被上诉人本人消费发生后不久便发生了被上诉人的银行卡被刷的情形，因此完全可以推定被上诉人的银行卡被盗刷就是由于其未谨慎使用银行卡，未妥善保管银行卡及密码，甚至擅自将银行卡及密码告知他人并消费导致的。3、根据上诉人与被上诉人的约定及合同法的相关规定，银行卡信息、密码的泄露导致的资金损失，应由被上诉人自行承担。根据《中国银行个人结算账户管理协议书》第四条“乙方开立借记卡和存折账户应预留密码，乙方收到借记卡时应及时更改密码并妥善保管，否则因密码泄露而造成的损失由乙方承担”及《中国银行长城借记卡章程》第九条“电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将本人密码泄露他人，否则由此产生的风险及损失均由持卡人本人承担。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。对记载重要信息的交易记录(如存、取款客户回执、POS消费单据等)。持卡人应注意妥善保管，避免遗失后被他人非法使用，造成资金损失”。借记卡凭密码支取，密码的正确输入是交易成功的必要条件，而银行卡盗刷必须满足两个条件，第一，刷卡人持有银行卡，且掌握了银行卡交易密码，而银行卡密码只有被上诉人本人知道，只有其才存在泄露密码的可能性，因为没有密码无论如何都不能完成盗刷。那么根据上诉人与被上诉人的约定及合向法的相关规定，被上诉人应自行承担因银行卡信息和密码泄露导致的损失。由此可见，本案中银行卡信息被复制，卡内存款被盗刷主要是因为被上诉人频繁使用银行卡消费，且存在多次将银行卡交由他人使用，将银行卡密码告知他人的行为，从而导致银行卡信息、银行卡密码被泄露，是被上诉人自身使用银行卡过程中存在重大过错所致，其损失应由上诉人自行承担，原审判决认定上诉人承担责任明显存在事实认定错误。二、原审判决认定上诉人对银行卡未尽到安全保障义务，是错误的。1、上诉人已经按照储蓄存款合同的约定履行了安全保障义务，不存在违约行为。上诉人向被上诉人发行的银行卡是经过国家金融部门制作的卡片，其安全性获得了国家的认证，符合国家标准，且被上诉人所持卡片己经属于在现有技术条件下最新版本的金融金融IC卡片，上诉人已经从卡片本身及相关硬、软件设施方面保障了被上诉人的用卡安全，履行了安全保障义务。法律不能强人所难，目前商业银行均没有办法做到的事情，法律不能逼迫银行解决。2、上诉人在经营过程中也不存在任何违法或者违约的情形，依法不应承担违约责任。根据《中国银行长城电子借记卡章程》第九条的约定:电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明。而在现有技术及规范条件下，只要银行卡磁条信息符合预留信息且消费时输入的密码正确，银行无权拒绝交易，而本案中上诉人在经系统确认交易密码正确后才对款项予以支付，其支付程序合法，并不存在擅自支付的行为，不存在违约。被上诉人作为持卡人负有保护密码安全的义务，根据谁主张谁举证原则，若被上诉人不能举证证明上诉人有泄露被上诉人银行卡信息和密码等违约行为，被上诉人依法不应承担违约责任。3、上诉人在被上诉人正式挂失后有积极采取补救措施以维护被上诉人的利益。上诉人在被上诉人办理正式挂失手续后，立即有采取补救措施，及时联系银联机构，与境外刷卡银行(香港创新银行)进行协商，要求止付，但是由于对方属于境外银行，最终没有接受上诉人的请求。尽管上诉人没有对被上诉人该笔消费成功进行拦截止付，但是上诉人采取措施履行了安全保障义务的事实应予以确认。三、本案所涉被刷银行卡是否确系伪卡交易尚不能确定，原审判决直接认定被上诉人银行卡系被伪造并使用的证据不足。原审判决在被上诉人未能充分提供证据证明银行卡被刷时卡由其本人保管的情况下，直接认定被上诉人持卡借记卡报案，其借记卡系伪卡属于事实认定错误，尽管被上诉人提供了其前往公安机关报案的报案回执，但是该证据只能证明被上诉人有前往公安机关报案的行为，并不能证明被上诉人报案时确有持卡，并且根据上诉人提供的视频截图显示，被上诉人前往银行正式挂失的时间是银行卡被刷的第二天上午，期间尚存十几小时的时间差，因此本案被刷银行卡是否系伪卡有待进一步查明。综上所述，原审判决在认定事实上明显存在错误，导致适用法律错误，作出的错误判决依法应予撤销，现上诉人依据民事诉讼法的规定提出上诉，请求二审法院依法纠正，撤销原判决，并支持上诉人的上诉请求。
王小刚辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。二、被答辩人陈述的事实与理由均不成立。1、答辩人未曾泄露银行卡信息及密码。被答辩人以答辩人频繁使用借记卡在不同场所、不同收款单位进行刷卡消费为由，认为其行为均存在银行卡信息被盗取和密码被泄露的风险。按照被答辩人的逻辑，使用银行卡就存在风险。答辩人办理借记卡的使用目的，又如何实现？如果担心使用银行卡后可能存在银行卡信息被盗取和密码被泄露的风险，就不使用银行卡，那么银行还发行银行卡干嘛？还为答辩人办理银行卡干嘛？再者，有愿意把自己的银行卡信息和密码泄漏被别人，从而让自己平白遭受损失的人嘛？2、被答辩人一审中提供的6份消费单据，真实性、合法性存疑。从现有的法律以及被答辩人提供的证据看，没有任何一项规定，强制性要求借记卡所有人在使用借记卡时的签名必须与多年前在银行预留的签名一致。签名有草签、正式签名几种，每个人每个时期、不同环境所签的名字也不同。被答辩人一审中并未提供6份消费单据的原始凭证，也未提供其或者银联合法取证的证据，反而为了达到其目的，对于部分单据进行了翻拍。在证据本身的真实性、合法性存疑的情况下，如何保证消费单据本身的真实性，又如何得出单据上的签名并非王或者王小刚，从而又怎么能推断出答辩人肯定有提供银行卡与他人使用并告知其消费密码的情形。所以，在被答辩人没有证据证实答辩人存在将银行卡及密码交予他人使用的情况下，坚称答辩人违约没有事实依据，更没有法律依据。3、被答辩人对银行卡确未尽到安全保障义务。复合卡又称之为磁条芯片复合卡，其特征为：银行卡正面带有芯片，背面带有磁条。既可刷卡，又可插卡，还能触碰付款。磁条芯片复合卡既有磁条卡功能又有芯片卡功能，它实际的安全性等同于磁条卡，在卡片防复制效果上并没有起到作用，只有关闭它的磁条交易功能，它才是真正的芯片卡。纯磁条卡的特征为：卡片只有磁条，需要刷卡付款。磁条卡用户只要在POS机或ATM上刷卡，就会在机器上留下该银行卡的磁条信息。因此持有磁条卡的用户，就很容易发生盗刷的情况，而且有时候还会消磁。纯芯片卡（金融IC卡）的特征：卡片只带芯片，需要插卡付款，或碰触付款。芯片卡是以芯片作为介质的银行卡。其信息存储在智能芯片中，卡内信息难以复制，并且有多重的交易认证流程，可有效保障账户资金安全。通过比较复合卡、纯磁条卡、纯芯片卡的特征，纯芯片卡的安全性能大于复合卡、纯磁条卡，纯磁条卡的安全性能最差，复合卡的安全性能等同于纯磁条卡。在一审中，被答辩人已经确认向答辩人发行的借记卡为复合卡，而非最新版本的金融IC卡。根据央行发布的《中国人民银行关于进一步加强银行卡风险管理的通知》，自2017年5月1日起，全面关闭芯片磁条复合卡的磁条交易。而答辩人银行卡资金被复制的伪卡盗刷发生于2017年1月23日，在此之前，该案涉银行卡仍然可以刷卡消费，也可插卡消费，还能触碰付款。被答辩人未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功。因被答辩人未能履行答辩人卡内资金安全以及用卡安全的安全保障义务，致使答辩人存款被他人窃取，是被答辩人未履行合同义务及法定义务。4、案涉银行卡内资金被伪卡盗刷，业经公安机关审查确定并予以立案。答辩人的银行卡被盗刷，其向公安机关报案，经公安机关严格审查后予以立案。答辩人已经履行了举证义务，若被答辩人对公安机关的立案行为有异议，可以申请向公安机关调取报警纪录、立案等原始资料。综上所述，答辩人的借记卡内存款被盗刷，系被答辩人违反相关法律规定，未尽安全保证义务导致。其拒不向答辩人支付存款，违反了合同约定。恳请二审法院判决被答辩人向答辩人支付存款及利息，驳回被答辩人的上诉请求。
王小刚向一审法院起诉请求判令：被告支付存款76077.9元及利息（以76077.9元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止）。
一审法院查明：2016年9月28日，王小刚在中行合肥翡翠路支行办理了长城电子借记卡（卡号62×××35）。2017年1月23日16时30分，王小刚的手机上收到中国银行系统发送的上述银行借记卡消费信息：“您的借记卡账户4735，于01月23日POS支取人民币76077.90元。”随后，王小刚通过手机对该卡进行临时申请挂失，中国银行系统向王小刚发送短信：“您尾号为4735的借记卡已于2017年1月23日16时47分办理了临时挂失交易，目前该卡处于临时挂失状态。”次日，王小刚持该卡原件到合肥市公安局芙蓉派出所报案，该派出所开具接《受理回执》：“你（单位）于2017年1月23日报称的被盗刷一案我单位已受理。”目前，公安机关对该案尚在侦查中。
另查明：中行合肥翡翠路支行经调查获悉：王小刚的长城电子借记卡（卡号62×××35）于2017年1月23日16时30分在香港境内消费76077.9元。
原审法院认为，本案争议的焦点为中行合肥翡翠路支行是否应对王小刚的存款损失承担赔偿责任。王小刚以其真实身份在中行合肥翡翠路支行开设账户并领取银行卡，与该行形成了储蓄存款关系。王小刚发现其长城电子借记卡被消费后，随即电话申请银行挂失冻结，并向公安机关报案。中行合肥翡翠路支行查询到王小刚长城电子借记卡于2017年1月23日16时30分在香港消费76077.9元。由于王小刚持卡借记卡公安机关报案，中行合肥翡翠路支行未提供王小刚赴港证据，故可以排除王小刚本人或者王小刚将借记卡借与他人使用的可能。由此，原审法院认定王小刚的借记卡因被伪造并使用而发生账户资金损失。根据《中国银行个人结算账户管理协议书》第二条第一项约定：商业银行依法保障储户资金安全，并依法为储户的银行结算账户信息保密及《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”中行合肥翡翠路支行负有保障王小刚作为存款人资金安全的义务，但该行对其发行的银行卡未尽到安全保障义务，不能保障借记卡卡内信息的安全，以及借记卡的正确识别，导致王小刚的借记卡被复制，借记卡账户内资金被盗刷，依法应承担赔偿损失的违约责任。中行合肥翡翠路支行辩称王小刚未尽借记卡及交易密码保管义务，但未能提供足够的证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:被告中国银行股份有限公司合肥翡翠路支行于本判决生效之日起十日内向原告王小刚支付存款76077.90元及利息（以76077.90元为基数，自2017年2月24日起按银行活期存款利率标准计至实际履行之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1702元，减半收取为851元，由被告中国银行股份有限公司合肥翡翠路支行负担。
二审期间，中行合肥翡翠路支行提供：证据一，中国银行电子签章证明一份，证明我方目前使用电子签章，上诉状上所使用的签章是合法有效的。证据二、电子流水，证明被上诉人在2017年1月23日之前，被上诉人在不同场所，不同地点频繁进行消费的情形，其行为有导致银行卡信息被盗取，泄露密码的风险。
王小刚质证认为：对该份证据产生的合法性有异议，当事人自己的银行流水，须由当事人自身进行，他人不得进行，上诉人调取流水行为侵犯了被上诉人的权益。对流水本身真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人以被上诉人频繁使用银行卡进行消费就认为其有泄露信息的风险，与事实不符。因银行卡的办理原本就用于当事人的消费，当事人本身并非有意泄露自身信息及密码，若无法消费使用，则与被上诉人办理银行卡的目的相悖，也与银行本身的业务也不符。
对中行合肥翡翠路支行在二审所提交的证据一因被上诉人不持异议并已经本院立案，其上诉状本院予以确认。因中行合肥翡翠路支行没有其他证据证明王小刚有泄露其银行卡密码的证据相佐证，故对中行合肥翡翠路支行关于其证据二的证明目的不予采信。
二审查明王小刚在一审提交的2017年1月23日合肥市公安局经济技术开发区分局芙蓉派出所受案回执并在一审案卷中载明；另查明中行合肥翡翠路支行在一审庭审中陈述王小刚所持案涉银行卡为复合卡，即磁条和芯片复合，具有磁条卡和芯片卡的功能，中行合肥翡翠路支行认可该复合卡存在过复制的可能性。其他查明的事实与原审一致。
本院认为：王小刚在中行合肥翡翠路支行办理了长城电子借记复合卡，双方成立储蓄存款合同关系，中行合肥翡翠路支行负有按持卡人王小刚的指示提供结算付款服务和保证该卡内存款交易安全的义务，即应确保该卡所具有的特定性、保密性和安全性。本案中，诉争借记卡所发生的76077.90元的交易从现有证据证明非王小刚本人或授权他人所为，而系他人在异地使用伪造或复制银行卡等方式所进行的盗刷。因王小刚在发现其银行卡资金异常转出的短信提示后，随即申请临时挂失，并得到中国银行系统短信回复该卡处于临时挂失状态。王小刚又于当日向合肥市公安局经济技术开发区分局芙蓉派出所报案，并得到该所回执一份。上述王小刚的相关报案等行为证明王小刚在借记卡所发生的76077.90元交易时，王小刚并未离开合肥市且该原卡仍在其本人所掌控，但所发生的案涉款项的交易地却在香港且在POS机上刷卡，足以证明该卡被盗刷。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。中行合肥翡翠路支行应当提供充分的条件和防范措施以阻止他人利用自助银行和POS机等盗刷实际持有该行所发借记卡的资金。王小刚多次交易行为系使用该卡的一项主要功能，与本案卡中资金被盗刷并无必然联系，现中行合肥翡翠路支行未能提供证据证明王小刚对借记卡信息和密码被泄露存在故意或过失,故王小刚不应承担借记卡内资金短少的责任。中行合肥翡翠路支行所提供的案涉借记卡系复合卡，有被复制的漏洞存在，但亦未能及时阻止被盗刷和及时止付。根据合同法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。中行合肥翡翠路支行在储蓄合同中,负有保障交易安全和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。中行合肥翡翠路支行未尽相关义务,导致王小刚借记卡内的资金短少,应当承担全部赔偿责任。因此，中行合肥翡翠路支行上诉理由不能成立。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1702元，由中国银行股份有限公司合肥翡翠路支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 陆文波
二〇一七年十月十八日
书记员 姚瑞芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。