江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00180号
上诉人（原审原告）金高龙。
委托代理人薛佃明，江苏文通律师事务所律师。
委托代理人王向阳，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泗洪县广厦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗洪县人民南路西侧。
法定代表人邹大忠，该公司董事长。
委托代理人徐海，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）涟水县丰泰房地产开发有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇莲花小区八排十二号。
法定代表人罗昌安，该公司董事长。
委托代理人龚红军，该公司工作人员。
上诉人金高龙因与被上诉人泗洪县广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）、涟水县丰泰房地产开发有限公司（以下简称丰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人金高龙的委托代理人薛佃明，被上诉人广厦公司的委托代理人徐海，被上诉人丰泰公司的委托代理人龚红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月28日，丰泰公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由广厦公司承建丰泰公司东方康桥小区22#、23#、28#人防部分及农贸市场的土建、水电、安装、装饰工程，约定合同价款在预算总价未出之前，人防部分按2300元/㎡、正负零以上按1000元/㎡（暂定一个月内算出预算，按实际预算价付款）。第三部分专用条款第12.2约定，材料价格参照淮安市造价信息公布的现有的2010年施工同期市场指导价执行（应优先采用公布的楚州区材料价格），甲控材料及指导价没有的材料按甲方提供的暂定价计价，部分材料价格甲乙双方认可（钢材价格为施工期间楚州信息指导价低限平均价进入预算）。第12.5条约定独立费部分不进入下浮……（17）垂直运输费高层按300天考虑（除签证外不存在调整）。第12.6条约定以下分项工程即所有门窗工程（包括单元门、地樘门、进户门）和室内外护栏及扶手、空调栏杆、楼梯栏杆及扶手工程，暂按普通甲方分包工程考虑（只计量不计价），若甲方存在分包情况，另补4元/㎡建筑面积独立费用作为总承包单位的施工配合费用。第12.7条相关取费标准（1）管理费率按04年建筑安装工程二类取费标准即土建30%、安装53%；（2）利润费率按04年建筑安装工程二类取费标准即土建12%、安装14%；（3）临时设施费按1.8%计取；……（13）合同总价下浮11%（甲供、甲控材料及税金不在下浮之内）；合同价款的其他调整因素：1、发包人、承包人均认可的设计变更；2、发包人和监理均认可的签证；3、图纸以外新增加的工程项目；4、所有符合上述要求的调整因素结算时应执行本工程确定的综合单价。第15条约定工程款支付方式和时间为地下室底板完成后付工程总价款的10%，正负零完成后付工程总价款的10%，农贸市场主体结构封顶后付至工程总价款的60%，每幢小高层每三层一付，每次付工程总价款的10%（三层付总价款的10%，六层付总价款的10%，九层付工程总价款的10%），主体结构封顶付总价款的10%，总工程竣工验收后2个月内决算，2个月内如一方决算结果未出，则视为默认另一方决算结果，决算后7日内付至工程决算价款的95%，余款5%在保修期满2年（保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算）后一次付清。第18.1条约定承包方在工程竣工验收合格后28天内将结算资料送至发包方，发包方收到结算文件后委托专业社会审价机构在1个月内审核完毕并应经三方确认，若发包方在收到结算资料后1个月内不审核，超过时间即为双方默认送审价，作为结算依据。第十条约定质量保证金每幢楼为20万元，工程施工出正负零全额返还。第19.1条约定发包人不按时支付工程进度款，应赔偿承包人停工损失并顺延工期，如工程款在一周内不按时付款，甲方补助乙方损失费按当期审批款1%/天计算，半个月不付，乙方有权退场，甲方必须付至工程款的100%并结清余款。发包人在收到承包人竣工结算报告2个月内不支付结算款，承担承包人同期银行贷款利息和违约责任。
2010年6月25日，金高龙（乙方）作为工程项目承包人与广厦公司（甲方）为加强东方康桥小区三期工程（22#、23#、28#）、人防部分及农贸市场工程的施工管理，签订《内部承包经营协议书》。约定价款按2010年5月28日与建设单位签订的合同价款；甲方负责与建设单位签订《建设工程施工合同》；对乙方的工程款实行专款专用，承包人应及时交纳甲方的管理费和各种税金、规费，甲方协助乙方催要工程款，并根据建设方拨款进度向乙方及时拨款，在合同款收到90%时收清综合管理费；乙方向甲方缴纳工程总造价的1%作为工程管理费；乙方要把全部工程款（含零星工程）汇入甲方账户，否则按其数额的20－30%罚款；本合同双方签字后生效，如单方违约按造价的2%罚款给对方。
2012年2月27日，金高龙向林和存出具授权委托书，委托林和存作为其代理人，全权代表其办理与建设单位支付工程款及在该工程建设过程中产生的与本工程相关的零星工程等相关手续，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，均予以认可并承担相应的法律责任。委托期限自签字之日起至上述事项办完为止。
2012年6月28日，江苏省淮安市楚州公证处出具（2012）淮楚证民内字第416号公证书，载明丰泰公司委托张敬军于2012年6月20日申请对东方康桥22#、23#、28#、人防及农贸市场工程的现状进行保全证据。当天，在丰泰公司徐叶枝、广厦公司林和存的带领下对上述工程现状进行了拍摄。
2012年6月21日，徐叶枝和林和存形成5份工程量清单确认涉案工程的工程量。2012年7月14日，徐叶枝与林和存确认以4份图纸载明的内容结算工程款。
2012年9月13日，丰泰公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《解除工程施工合同协议书》（以下简称解除协议），该解除协议载明，因乙方一再拖延工期致使工程难以如期交付且施工现场管理混乱存在安全隐患，双方签订的施工合同无法得到有效履行，协商解除2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》，包括本协议前，双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件，并达成撤场、结算协议，并约定：……2.1、甲乙双方自愿解除合同；2.2、合同解除后施工单位无条件退场，同时移交符合档案要求的全部资料；2.3、合同解除后，承包人应于接到生效通知后15日内退出工程现场，否则应承担拖延费10000元/日，拖延费在决算中扣除；2.4、合同解除但不免除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任；3、合同解除后，乙方于2010年10月28日至2012年5月18日期间完成的工程量，由双方场外结算，乙方结算方案做出后报至甲方，甲方应于60日内给予答复，如甲方未出结算结果，则按乙方所委托价格咨询公司审计完成工程量结算为准；4.1、双方结算由造价师咨询审计后3个月，甲方应付乙方工程结算款的20%，6个月付到工程结算款的50%，1年内甲方应付清乙方所有工程款，扣除乙方保证金；4.2、所有材料款及农民工工资，由金高龙委托到甲方办理手续，结算款按约定时间及比例直接支付给工人工资及材料款，如应付结算款不够支付工人工资及材料款，不足部分由金高龙承担，如有余款则由金高龙领取；4.3、乙方所报工程核算价格不可以超过最终审核价格的10%，如超出1个百分点，甲方则对乙方按最后核算价的10%进行处罚；4.4未尽事宜可参照原合同，如：最终结算价格依然按原合同要求下浮11%；5、乙方已与相关班组签订的施工合同由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组因合同纠纷而产生的一切后果。
2012年9月15日，金高龙以广厦公司名义编制的工程结算书载明其完成工程量造价为38717194.07元。2012年9月23日，金高龙以广厦公司名义函告丰泰公司称，涉案工程已于2012年9月23日提交土建、安装竣工结算清单。丰泰公司予以签收。
2012年10月31日，丰泰公司致函广厦公司，要求广厦公司接函后7日内委派相关人员至江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司），会同丰泰公司相关人员进行核对。2012年11月1日广厦公司接收该函。2013年4月28日，丰泰公司致函广厦公司，主要内容为：涉案工程的前期结算报告，经丰泰公司委托核算完成，并已于2012年10月30日致函广厦公司，广厦公司林和存与丰泰公司人员前往永勤公司核对，核对后广厦公司未提出异议，虽经多次催促，但至今未与丰泰公司联系。希望广厦公司接函后7日内委派人员会同丰泰公司人员至永勤公司完成相关结算手续，逾期按丰泰公司结算报告为准。2013年5月10日，广厦公司致函丰泰公司称，林和存和丰泰公司人员在永勤公司核对决算中，丰泰公司签证单及设计变更手续不全，决算子目漏项，广厦公司将不全的签证单及设计变更全部复印并提交给丰泰公司代表徐叶枝，至今未有回音，根据补充协议约定，广厦公司报至丰泰公司的决算书应于2个月内决算审核完成，丰泰公司未按协议约定履行构成违约，违约后，丰泰公司发函无效。
广厦公司认为丰泰公司已向其支付21948486元，其实际支付金高龙22068684元，其中含有被法院执行的三笔款计893000元，不含管理费116310元、税金584949元、其他扣款127533元、应交税金745706.72元。丰泰公司认为其共付广厦公司和金高龙工程款24432183.29元。广厦公司提及的三笔被执行款即淮安市淮安区人民法院（2012）淮法民初字第1050、1051、1052号民事判决书判决的广厦公司向梅生产、董道军、杨周杰支付的工程款157209元、387727元、276015元，合计820951元。后因广厦公司未履行上述判决，被法院执行划款893000元。
2013年6月6日，金高龙向原审法院起诉主张工程款，后撤诉。2014年5月12日，金高龙再次向原审法院起诉，要求法院判令广厦公司给付工程款9186997.84元及利息（从2012年11月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；丰泰公司在欠付工程款范围内对金高龙承担付款责任；丰泰公司和广厦公司承担本案诉讼费和鉴定费。
案件审理过程中，金高龙向原审法院申请对其已完工程量进行工程造价鉴定，原审法院委托了淮安市广达工程项目管理咨询有限公司（以下简称广达公司）对涉案工程造价进行鉴定。2014年2月24日，广达公司出具（2014）11号工程造价咨询报告书，鉴定意见为涉案工程在解除施工合同前已经完成的合格工程量的工程造价为29283296.13元，其中土建为28773923.79元、安装509372.34元。经质证，金高龙与丰泰公司均有异议。广达公司对双方当事人的异议到庭给予答复，并出具鉴定结果调整回复函，调减原鉴定报告中的人防土方工程项目24120.72元，调增人防地下室工程门窗配合费及模板措施费31430.06元，确定最终工程造价为29290605.47元。
原审法院认为：一、关于合同效力问题。丰泰公司与广厦公司签订的合同不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。因金高龙不具备施工资质，故其与广厦公司签订的《内部承包经营协议书》无效。
二、关于金高龙诉讼主体是否适格问题。根据2010年6月25日金高龙与广厦公司签订的《内部承包经营协议书》内容来看，金高龙系涉案工程的实际施工人，其具备诉讼主体资格。
三、关于广厦公司欠付工程款数额及利息如何计算问题。关于工程总价。金高龙施工的工程造价经鉴定为29290605.47元，金高龙对此最终提出6项异议：1、工程款不应下浮11%。金高龙认为如丰泰公司在解除协议约定的时间内完成工程造价审计，则工程款可以下浮，但金高龙离场至今近3年，金高龙已无利润可言，故工程款不应再下浮。对此，原审法院认为，金高龙于2012年9月23日向丰泰公司提交了结算清单，但在永勤公司鉴定过程中，因双方互不配合致鉴定未果，金高龙对此亦有责任，且解除协议第4.4条约定，最终结算价格仍按原合同下浮11%，该条并未约定工程款下浮附有条件，故金高龙主张工程总价不应下浮的理由，不予采信。2、临时设施费。金高龙认为临时设施属于一次性投入，应根据合同第12.7条第3款约定按合同总价约5000万元的1.8%计取。鉴定机构认为按照惯例应按照金高龙实际施工的工程进度计算临时设施费。原审法院认为，双方合同中没有约定合同总价的具体数额，金高龙要求按5000万元的1.8%计算临时设施费缺乏依据，且金高龙退场时没有对临时设施进行证据保全，致该项费用无法按实计算，对此后果，金高龙负有责任，故采信鉴定机构的计算方法。3、土方的管理费率和利润费率。金高龙认为应按合同第12.7条第1、2款的约定计取。鉴定机构认为，本案工程土方超过5000立方，不应适用合同约定，而应根据定额造价标准的规定，计算单独的土方工程。对此，原审法院认为，双方在合同中首先明确相关取费标准为04年建筑安装工程二类取费标准，而该标准区分土方量是否超过5000立方，如在5000立方以下，则按管理费率28%和利润费率12%计算，如超过5000立方，则应单列计算该费率。而本案工程土方量超过5000立方，鉴定机构未依据合同内容而采取其他方法计费符合国家规定的计算标准，也符合双方签订合同对该条款约定的本意，故予以采信。4、未按抗震钢筋计费。金高龙未按鉴定机构及原审法院要求提供抗震钢筋检测报告，故对其该项主张，不予支持。5、材料价格不统一。金高龙认为应按照解除协议中确定的2010年10月28日至2012年5月18日施工期间的材料平均价格计价。鉴定机构认为，涉案工程不是同时施工，故应根据每幢楼施工期间的材料平均价计算。原审法院认为，鉴定机构的计算方法公平、合理，应予采信。6、工程量计算有误。金高龙对此未提供充分有效的证据证明，故对金高龙该项主张亦不予支持。综上，对金高龙提出的6项异议，均不予采纳。丰泰公司认为人防工程已打围护桩，鉴定报告中不应再计算放坡费用。后鉴定机构调减该项费用24120.72元。
关于已付款数额。丰泰公司提供的付款明细载明其与广厦公司共向金高龙支付工程款24432183.29元。金高龙对该明细中第38项活动板房移交320479元、第41项电费15406元、第47、48、49项三笔法院执行款、第52项未扣税金234212.37元有异议。金高龙认为协议解除后其将现场遗留的设备材料折价给案外人，该320479元不应作为丰泰公司已付的工程款，丰泰公司认可该款不作为工程款。电费15406元，经原审法院协调，双方同意各半承担。关于三笔法院执行款。广厦公司主张因案外人起诉致其被法院划款计893000元，金高龙认为其只应承担判决书确定的金额即820951元。对此，原审法院认为，因广厦公司未履行生效判决确定的义务致其被法院执行893000元，但三份判决书确定的总金额为820951元，应以该数额作为其已付工程款。关于未扣税金234212.37元，双方合同中无此约定，丰泰公司亦不清楚税率，故该款不应作为工程款。综上，原审法院认定金高龙收到的工程款数额为23797739.92元〔24432183.29－320479－15406÷2－（893000－820951）－234212.37＝23797739.92〕。因此，广厦公司仍欠金高龙工程款5492865.55元（29290605.47－23797739.92＝5492865.55元）。
关于利息。金高龙要求广厦公司从解除协议签订后两个月即2012年11月14日起支付利息，但金高龙与广厦公司的《内部承包经营协议书》及广厦公司与丰泰公司之间的解除协议中均无此约定，且金高龙虽于2012年9月23日向丰泰公司提交了竣工结算清单，但在永勤公司鉴定过程中，因双方互不配合鉴定未果。金高龙对此负有责任。故金高龙要求广厦公司从2012年11月14日支付工程款利息，该主张无事实和法律依据，不应予以支持，但原审法院认为广厦公司应从金高龙起诉之日起支付工程款利息。金高龙曾于2013年6月6日向原审法院起诉，后因案件需工程造价鉴定致审限较长，各方当事人均同意由金高龙先撤回起诉，并认可之前已经进行的所有诉讼行为，故广厦公司应自2013年6月6日起按同期银行贷款利率支付工程款利息至实际给付之日。
四、关于丰泰公司欠付广厦公司工程款数额问题。因丰泰公司除向广厦公司支付工程款外还直接向金高龙支付工程款，故丰泰公司向广厦公司和金高龙支付的工程款均应作为丰泰公司已付工程款，丰泰公司欠付广厦公司的工程款数额为6313816.55元（5492865.55＋820951＝6313816.55元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、广厦公司于判决生效后十日内一次性给付金高龙工程款5492865.55元及利息（自2013年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、丰泰公司在欠付6313816.55元工程款范围内承担付款责任；三、驳回金高龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76200元，保全费5000元，鉴定费130000元，合计211200元，由金高龙负担80000元，广厦公司负担131200元。
金高龙上诉称：一、原审判决关于涉案工程造价为29290605.47元的认定错误。1、丰泰公司在一定期限内对金高龙的报价完成审核并进行确认情况下，工程款才下浮11%，现双方未按上述方式确认涉案工程价款，工程价款因丰泰公司的原因致审计未果，已拖延近3年，本案系采用司法鉴定方式确定金高龙所施工部分的工程价款的，采用的结算方式不同导致工程价款亦不同，故本案工程价款不应当下浮11%。退一步讲，即使工程价款下浮11%，该下浮部分也应作为履行合同的损失，由过错方来承担，不应由无过错的金高龙承担。2、鉴定报告在临时设施费计取、土方的管理费率、利润费率取费标准、钢筋计费、材料价格计价标准、工程量计算上均存在错误，鉴定机构对工程价款的鉴定不实。这从丰泰公司的付款上也能印证，按2010年5月28日的《建设工程施工合同》第15条约定，丰泰公司按主体完成暂定价的60%付款，现鉴定的工程造价为29290605.47元，而已付款为23797739.92元，远超过60%，丰泰公司不可能超付这么多工程款，只能说明工程造价鉴定不实。金高龙要求对涉案工程造价重新进行鉴定。二、原审判决关于“互不配合致审计未果”的认定属认定事实错误。2012年9月13日的解除协议明确约定由金高龙将结算方案做出后报至丰泰公司，丰泰公司收到后于60日内给予答复，否则以金高龙委托报价为准。金高龙于2012年9月23日向丰泰公司提交了结算清单。2012年10月30日丰泰公司致函给广厦公司，金高龙按该函要求派人进行了核对，丰泰公司将金高龙的材料接收后未有回音，故致审计无果的责任不在金高龙和广厦公司。至于2013年5月10日金高龙以广厦公司名义向丰泰公司发出的回函针对的是2013年4月28日丰泰公司函件，由于丰泰公司在金高龙提交结算书后60日内未作出明确回复，该回函本身无意义。三、根据解除协议约定，广厦公司应从2012年11月14日起支付工程款利息。金高龙已提供相应证据证明已于2012年9月23日履行了工程价款送审义务。造成审计未果的责任依据谁主张谁举证的原则，应由丰泰公司承担举证责任。丰泰公司收到金高龙送审材料后60日内审计未果的，应从签订解除协议的次日起即2012年11月14日起支付工程款利息。四、原审判决对案件受理费、保全费、鉴定费分配不当。本案纠纷系因丰泰公司拖延不付工程款引发，故丰泰公司在本案中存在明显过错，应当承担相应诉讼费用。金高龙系因本身利益受到损害才以实际施工人身份起诉，不应负担诉讼费用，原审判决金高龙负担一审案件受理费、保全费、鉴定费80000元错误。综上，原审判决认定事实错误，致判决结果错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
广厦公司答辩称：一、关于工程价款的认定问题。1、双方应当按照合同约定对工程价款下浮11%。2、鉴定机构出具的鉴定报告只要不违反相关规定就应依法认定，金高龙关于鉴定报告存在临时设施费计取等多个错误的主张不能成立。二、关于金高龙提出的原审判决认定“互不配合致使审计未果”没有事实依据的问题，广厦公司认为鉴定的主要配合义务人是金高龙，由于金高龙不履行配合义务，造成工程价款迟至今日仍不能支付，广厦公司已经尽到通知金高龙和丰泰公司的义务，广厦公司不存在过错。三、关于利息问题。广厦公司收到丰泰公司支付的工程款后已经全部支付给金高龙，现仍欠工程款是因金高龙与丰泰公司对各项费用未达成协议造成的，一审判决未及时履行则是因为金高龙上诉造成的。由于应付款数额无法确定，付款时间也未能确定，使得工程款至今未支付，广厦公司对于欠付工程款并无过错，金高龙要求广厦公司支付工程款利息的请求不应支持。
丰泰公司答辩称：同意广厦公司答辩意见，除支付利息时间外，原审法院认定事实与适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。
对原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院对原审查明事实予以确认。
本院二审查明，2012年7月30日，林和存出具收条，内容为：收到东方康桥三期工程金高龙移交高军的生活区的活动板房、现场设备、材料及电缆电线、电箱等材料设备款项合计320479元。
金高龙在一审2014年5月30日的庭审中陈述：临时设施包括临时道路、围墙、活动板房等。还陈述：2009年下半年进场做施工准备，工程是先施工后签订合同，2009年11月份就涉案工程签订了合同，后又变更了三次，2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》为最终合同。
二审审理中，金高龙于2015年7月向本院提交了丰泰公司与广厦公司于2009年12月2日签订的《建设工程施工合同》、丰泰*东方康桥三期工程(包括涉案工程)的中标通知书、施工许可证等证据材料，上述证据材料上均盖有淮安市淮安区城建档案馆印章，金高龙以此证明涉案工程经过招投标手续，备案合同是2009年12月2日的《建设工程施工合同》，该备案合同约定的下浮率为5%，与2010年5月28日的《建设工程施工合同》约定的下浮率11%不一致，此也为两份合同的主要区别。本案应按照备案的2009年12月2日的《建设工程施工合同》认定金高龙施工部分的工程价款，原审法院认定2010年5月28日的《建设工程施工合同》有效，并按此合同来认定工程价款错误。
丰泰公司质证认为：对金高龙提交的上述材料来源的合法性没有异议，但对上述材料，特别是2009年12月2日的《建设工程施工合同》的真实性有异议，城建档案馆保存的这份合同是复印件，这份合同是为了办理相关施工手续以及提高建筑成本，应付政府管理需要而形成的。金高龙提交的上述材料中有一份中标通知书，该中标通知书内容表明2010年1月27日丰泰公司才通知广厦公司为丰泰*东方康桥三期工程(包含涉案工程在内)的中标人，通知其2010年1月29日签订合同，故这份2009年12月2日签订并备案的《建设工程施工合同》不是广厦公司和丰泰公司的真实意思表示，是无效的协议。
广厦公司质证认为：广厦公司质证意见同丰泰公司质证意见基本一致。需要特别说明的是，1、2009年12月2日的《建设工程施工合同》是双方为了办理相关手续签订的，不是双方之间的真实意思表示，该合同无效，双方亦未实际履行。2、该合同在涉案工程招投标之前签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，故无效。招投标后广厦公司与丰泰公司于2010年5月28日签订了唯一的一份《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，应属合法有效，且已实际履行，金高龙此前也一直认为该合同是有效并实际履行的合同。
广厦公司亦提交了丰泰*东方康桥三期工程(包含了涉案工程在内)的中标通知书，用以证明中标前签订的2009年12月2日的《建设工程施工合同》无效。该中标通知书与金高龙提交的一致，丰泰公司与金高龙均认可该中标通知书的真实性。
本院认为，涉案工程虽经过招投标程序，但丰泰公司与广厦公司在招投标前就签订了2009年12月2日的《建设工程施工合同》并将该合同进行了备案，且广厦公司在招投标前已进场，招投标仅是形式，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条的规定，双方构成串通招投标，中标无效，双方签订的2009年12月2日的《建设工程施工合同》、2010年5月28日的《建设工程施工合同》及相应的协议均应认定为无效。原审法院认定丰泰公司与广厦公司于2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》及相应的协议有效不妥，本院予以纠正。
丰泰公司与广厦公司均确认2010年5月28日的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示和实际履行的合同，广厦公司与金高龙签订的《内部承包经营协议书》、广厦公司与丰泰公司签订的解除协议中均载明履行的是2010年5月28日的《建设工程施工合同》，金高龙之前诉讼中亦一直依据2010年5月28日的《建设工程施工合同》主张权利，上述情况表明，三方当事人实际履行的是2010年5月28日的《建设工程施工合同》。在备案合同和中标合同均无效的情况下，应参照各方实际履行的即2010年5月28日的《建设工程施工合同》进行工程款结算。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、工程价款如何认定；二、利息如何认定。
一、关于工程价款如何认定的问题。该问题包括：1、工程价款是否应下浮11%；2、临时设施费如何计取；3、土方管理费率和利润费率如何计取；4、钢筋是否应按抗震钢筋计费；5、材料价格如何计取；6、工程量计算是否存在错误。
1、关于工程价款是否应下浮11%的问题。
本院认为，首先，无论是丰泰公司与广厦公司的合同还是广厦公司与金高龙的协议以及丰泰公司与广厦公司的解除协议，都未对工程价款下浮11%附有条件。第二，永勤公司鉴定未果系因双方在签证等问题上存在争议造成，并非丰泰公司一方责任。第三，工程价款下浮11%系各方当事人关于工程价款结算的约定，并不是损失，金高龙关于下浮部分应作为损失，由过错方承担的主张，没有依据。综上，金高龙关于工程价款不应下浮11%的主张，没有依据，不能成立。
2、关于临时设施费如何计取的问题。
金高龙认为，临时设施属于一次性投入，对该部分费用应按合同总价的1.8%计取，鉴定机构采用实际完成工程量×费率的方法计算临时设施费错误，少计算了金高龙的前期投入。
鉴定机构认为，其按实际完成工程量×费率计取临时设施费符合计价规定。
本院认为，无论是丰泰公司与广厦公司签订的合同，还是广厦公司与金高龙签订的协议中，就涉案工程均未约定合同总价的具体数额，金高龙提出合同总价约为5000万元，要求以此为基数计取临时设施费缺乏合同依据。涉案工程未完工金高龙即退场，退场时双方对临时设施未协商处理，金高龙亦未对临时设施进行证据保全，导致该项费用现无法按实计算。在此情况下，鉴定机构按照金高龙实际完成工程量×费率计算临时设施费符合计价规定，金高龙认为鉴定机构的计价方法少计算了其前期投入，无证据证明，故原审法院采信鉴定机构的计价方法，并无不当。况且，金高龙于2012年7月30日将丰泰.东方康桥三期工程的活动板房、现场设备、材料设备等移交给案外人高军时已收到上述费用计320479元，该款未作为丰泰公司的已付款，故金高龙就部分临时设施已获得案外人给付的相应补偿费用。因此，金高龙现要求按整个工程造价×费率的方法计算临时设施费的主张，本院不予支持。
3、关于土方的管理费率和利润费率如何计取的问题。
金高龙认为，土方的管理费率和利润费率应按合同第12.7条第1款和第2款的约定计取。鉴定机构违反双方合同约定采用04计价表大型土石方取费标准确定土方的管理费率和利润费率，损害了金高龙的利益。
鉴定机构认为，不超过5000立方的土方工程可按金高龙主张的土建工程的相应费率计取，但本案工程土方为4万多立方，而超过5000立方的就属大型土石方工程，应按大型土石方取费标准确定土方的管理费率和利润费率。
本院认为，2010年5月28日的《建设工程施工合同》第12.7条相关取费标准第1款约定管理费率按04年建筑安装工程二类取费标准：30%；第2款约定利润费率按04年建筑安装工程二类取费标准：12%。从上述约定看，双方在合同中首先明确相关取费标准为04年建筑安装工程二类取费标准，而该标准区分土方量是否超过5000立方，如超过5000立方，则应单列计算该费率，因本案工程土方量超过了5000立方，属于大型土石方工程，在此情况下，鉴定机构采取按大型土石方取费标准确定土方的管理费率和利润费率，符合双方合同约定，金高龙就此项问题的上诉主张，不能成立。
4、关于钢筋是否应按抗震钢筋计费的问题。
金高龙认为鉴定机构未按抗震钢筋计费错误。工程确实使用了抗震钢筋，可以现场勘察，钢筋检测报告在丰泰公司处。鉴定机构认为，图纸上未标明使用的是抗震钢筋，也没有看到钢筋检测报告，故不能按抗震钢筋计费。
本院认为，图纸中未标注系抗震钢筋，当事人提交的材料中也无抗震钢筋检测报告，原审审理中金高龙未按鉴定机构及原审法院要求提供抗震钢筋检测报告，二审审理中金高龙承诺庭审后一周内提交钢筋检测报告等证据，但其至今日仍未提交，故本院对金高龙该项上诉主张，不予支持。
5、关于材料价格如何计取的问题。
金高龙认为，鉴定机构并不掌握每幢楼的施工进度，故鉴定机构按所谓每幢楼施工期间的材料平均价格计价无依据，涉案工程应按照合同存续期间的材料平均价格计价。
鉴定机构认为，合同工期300天，双方未提供明确的施工节点时间，鉴定机构按照定额和常规施工特点，将涉案工程分地下人防工程施工和地上工程施工两个时间段，分别按这两个期间造价信息的平均值计取材料价格，如果按整个施工期间造价信息的平均值计取材料价格不准确。
本院认为，鉴定机构计取材料价格的方法与施工实际情况相符，亦较公平合理，原审判决采信鉴定机构的该计价方法，并无不当，金高龙要求按整个施工期间的材料平均价计取，没有依据，本院不予支持。
6、关于工程量计算是否存在错误的问题。
金高龙认为，其提供的关于工程量的证据及计算方法证明鉴定机构的工程量计算有误。
鉴定机构认为，其是依据图纸、合同、签证及计算规则进行鉴定的。鉴定机构组织三方当事人对工程量进行了核对，当时施工方认为钢筋量上有些差距，但未提供证据证明，对其他工程量并未有异议。
本院认为，金高龙派林和存代表广厦公司参加了与丰泰公司的工程量核对。金高龙一审中对工程量提出了若干异议，但因未提供证据证明而未获支持，现二审中其提出的工程量异议与一审相同，且仍未提供证据证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
综上，金高龙就工程价款认定所提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，均不能成立，本院不予支持。原审判决关于金高龙施工部分的工程价款为29290605.47元的认定正确，本院予以确认。金高龙对工程价款申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。
二、关于利息如何认定的问题。
本院认为，金高龙主张广厦公司应按照解除协议约定，从2012年11月14日起给付工程款利息。但解除协议中并无2012年11月14日应支付工程款或应支付工程款利息的约定。解除协议虽约定丰泰公司收到广厦公司报送的结算方案后60日内给予答复，否则按广厦公司所委托的价格咨询公司审计完成工程量结算为准，但亦未约定60天内不答复即支付工程款利息。金高龙于2012年9月23日提交结算清单后，丰泰公司在2012年10月30日给广厦公司去函提出了意见，亦并非在收到结算方案后60日内不给答复，结合永勤公司鉴定未果系由于双方在签证等问题上存在争议，未能达成一致意见所致，原审法院综合上述情况，确认金高龙从第一次起诉主张工程款的时间，即2013年6月6日起算欠付工程款利息，兼顾了双方当事人的利益，并无不当。金高龙要求从2012年11月14日起给付工程款利息，没有依据，本院不予支持。
关于金高龙上诉提出的一审案件受理费、保全费、鉴定费分配不当的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因原审法院审理后仅支持金高龙部分诉讼请求，根据上述办法规定，当事人应根据胜败诉情况按比例负担诉讼费用，故原审法院判令金高龙负担一审案件受理费、保全费、鉴定费211200元中的80000元，广厦公司负担131200元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38711元，由金高龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一六年四月十一日
书 记 员 闫 朋