宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁刑终46号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹洋，男，汉族，1997年4月16日出生于宁夏回族自治区永宁县，初中文化，系宁夏回族自治区银川市×××4S店员工，户籍所在地永宁县，捕前住银川市×××4S店员工宿舍。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人张思嘉，宁夏三略律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人曹洋犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人蒋某甲、杜某某提起附带民事诉讼一案，于2017年6月7日作出（2016）宁01刑初69号刑事附带民事判决。原审被告人曹洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李桂兰、代理检察员马梅英、胡雅君出庭履行职务。上诉人曹洋及其辩护人张思嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市中级人民法院判决认定，2016年8月29日零时45分，被告人曹洋、被害人蒋某乙，及蔡某某、施某某、胡某某、刘某某、高某某酒后回到银川市兴庆区鹏兴自动变速箱4S店员工宿舍。曹洋与蒋某乙因琐事发生争执，后二人相约到4S店门口打架。相互撕打中，曹洋将蒋某乙打倒在地，蒋某乙坐起身后，曹洋又小跑过去朝蒋某乙头部猛踢一脚，致蒋某乙仰面倒地，后曹洋及其室友发现蒋某乙面部异常，将蒋某乙送至医院抢救，蒋某乙经抢救无效死亡。经鉴定，被害人蒋某乙系面部受到钝性外力作用致颅脑重度损伤死亡。
案发后，被告人曹洋明知他人报案而在现场等待，经侦查人员传唤后到案，在传唤过程中无拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行。
另查明，抢救被害人蒋某乙产生医疗费2202.54元，安葬蒋某乙产生殡葬服务费9990元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
银川市中级人民法院判决认为，被告人曹洋酒后因琐事与被害人蒋某乙发生争执后故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。曹洋明知他人报案而在现场等待，经侦查机关传唤后归案，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，曹洋拨打120电话并送被害人至医院，可酌情从轻处罚，故对辩护人提出被告人自首、积极救治被害人的相应辩护意见予以采纳。由于曹洋的行为给附带民事诉讼原告人蒋某甲、杜某某造成了经济损失，曹洋应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请的丧葬费31241元、医疗费2194.4元合法有据，予以支持，诉请的死亡赔偿金以及精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人曹洋犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人曹洋于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人蒋某甲、杜某某经济损失人民币33435.4元；三、驳回附带民事诉讼原告人蒋某甲、杜某某的其他诉讼请求。
上诉人曹洋所提上诉理由及其辩护人的辩护意见是，曹洋具有自首情节，案发后拨打120急救电话并开车将被害人送往医院救治，二审期间赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属的谅解，原判量刑过重，建议二审法院予以改判。曹洋的辩护人还提出被害人存在过错的辩护意见。
宁夏回族自治区人民检察院检察员的出庭意见是，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，建议二审法院在有期徒刑十至十三年量刑。辩护人提出被害人有过错的辩护意见不能成立，不应予以支持。
经审理查明，2016年8月29日零时40分许，上诉人曹洋、被害人蒋某乙及蔡某某、施某某、胡某某、刘某某、高某某酒后回到银川市兴庆区鹏兴自动变速箱4S店员工宿舍。因曹洋让蒋某丙脚，二人发生争执并相约到4S店门口打架。相互撕打中，曹洋将蒋某乙打倒在地，蒋某乙坐起身后，曹洋又冲过去朝蒋某乙头面部猛踢一脚，致蒋某乙仰面倒地，头部磕在水泥地上。后曹洋及其室友发现蒋某乙面部异常，曹洋开车将蒋某乙送至医院抢救，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人蒋某乙系面部受到钝性外力作用致颅脑重度损伤死亡。
案发后，被告人曹洋明知他人报案而在现场等待，经侦查人员传唤后到案，在传唤过程中无拒捕行为，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，二审期间，曹洋的亲属自愿赔偿被害人亲属蒋某甲、杜某某经济损失26万元（含一审判决的民事赔偿款33435.4元），蒋某甲、杜某某表示对曹洋的行为予以谅解，并建议二审法院对曹洋从轻处罚。
上述事实，有一、二审开庭审理中经举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、110案件信息表、到案经过，证实本案报警、公安机关立案侦查及曹洋归案的经过。
2.银川市公安局兴庆分局刑侦大队制作的银兴公（刑）勘[2016]×××号现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表，证实案发中心现场位置、概貌以及公安机关对案发现场进行勘验、检查、拍照及提取痕迹、物证的情况。
3.扣押笔录、扣押清单、检查笔录、提取笔录及照片，证实侦查人员对曹洋进行人身检查，发现曹洋左手食指上有疑似血迹、左手虎口处有一处伤口被创可贴贴着。侦查人员对其伤口进行拍照，对其十个手指的指甲进行了剪取，用棉签擦拭提取了其左手食指上疑似血迹，并提取其作案时所穿T恤一件、休闲裤一条、鞋一双。
4.银川市公安局物证鉴定所制作的银公（物）鉴（尸）字[2016]×××号法医学尸体检验鉴定书及照片，证实经鉴定，被害人蒋某乙系面部受到钝性外力作用致颅脑重度损伤死亡。
5.宁夏医科大学法医司法鉴定中心制作的（银）宁医法鉴（病理）字[2016]×××号法医病理司法鉴定意见书，证实提取蒋某乙全脑、硬脑膜送病理检验，经对送检脏器病理诊断，蛛网膜下腔广泛性出血累及大脑各部位、小脑、桥脑及脑干部；脑充血、脑水肿，神经元广泛变性；硬脑膜灶性钙化。
6.银川市公安局物证鉴定所制作的银公（物）鉴（理化）字[2016]×××号血醇检验鉴定报告、银公（物）鉴（理化）字[2016]×××号毒物检验鉴定报告、银公物尿检字[2016]第×××号人体尿样毒品检测报告，证实经检验（1）从2016L1423-001号检材中（蒋某乙心血）检出乙醇，含量为26mg/100ml。（2）从2016L1423-001号检材中未检出常见安眠镇静药及有机农药。（3）被检测人蒋某乙尿样呈阴性反应，表明其无注射、吸食吗啡、甲基安非他明、氯胺酮类毒品。
7.银川市公安局物证鉴定所制作的银公（物）鉴（DNA）字[2016]×××号法庭科学DNA检验鉴定书，证实（1）送检的鹏兴汽修厂室外西北侧通道距南墙5.9米距银鲁汽修广告牌4.5米地面血迹、鹏兴汽修厂室外西北侧通道距离第一处血迹北侧1.63米地面血迹、鹏兴汽修厂室外西北侧通道距离第一处血迹北侧2.15米处地面血迹、鹏兴汽修厂室外西北侧通道距离第三处血迹略偏东北侧0.7米处地面血迹、嫌疑人曹洋左手红色斑迹擦拭物、死者右手背血迹、死者左脚鞋底内侧缘血迹、死者黑色衣服上红色斑迹、死者黑白相间白鞋底运动鞋左鞋上红色斑迹均检见人血，经检验获得的DNA分型一致，且系死者蒋某丁留的可能性大于99.999999%。（2）送检的死者右手指端拭子、死者左手指甲擦拭物、死者口周及口唇拭子、死者口腔内拭子、死者黄色内裤检出的DNA分型一致，且系死者蒋某丁留的可能性大于99.999999%。（3）送检的鹏兴汽修厂员工宿舍门口内西侧单人床东北侧边沿沾染红色斑迹的床单检见人血，经检验获得混合DNA分型，包含死者蒋某乙DNA分型和曹洋DNA分型。（4）送检的曹洋左手指甲擦拭物检出的DNA系曹洋所留的可能性大于99.999999%。（5）蒋某甲、杜某某系死者蒋某乙生物学父母的可能性大于99.99%。
8.鉴定意见通知书，证实本案的鉴定意见均已依法分别告知曹洋及被害人亲属。
9.鉴定人、鉴定机构资格证书，证实本案的鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质。
10.手机通话记录，证实（1）曹洋157XXXX****的号码于2016年8月29日1时26分04秒拨打了120急救电话。（2）刘某某136XXXX****的号码于2016年8月29日1时55分55秒拨打了110报警电话。
11.手机微信截图照片、接收证据清单,证实案发后曹洋给施某某发微信让施某某说蒋某乙是喝多自己摔的。
12.医院出车记录、蒋某乙门诊病历、心电图报告单、接收证据清单，证实医院接到157XXXX****（曹洋）的急救电话后派车出诊，以及蒋某乙经抢救无效于当日死亡。
13.上诉人曹洋的辨认笔录及照片，证实曹洋对和蒋某乙打架的地点进行了指认，对蒋某乙进行了辨认。
14.证人蔡某某、刘某某、施某某、胡某某、薛某某、杨某某的证言、辨认笔录及照片，证实（1）2016年8月29日零时40分许，刘某某、施某某、胡某某、蔡某某、薛某某、杨某某与曹洋等人从泰豪火锅店吃饭喝酒后回到银川市兴庆区鹏兴自动变速箱4S店员工宿舍。因曹洋让被害人蒋某丙脚，蒋某乙不洗与曹洋发生争执，并相约在厂门外打架，相互撕打中，曹洋将蒋某乙打倒在地，蒋某乙坐起身后，曹洋又冲过去朝蒋某乙头部猛踢一脚，致蒋某乙仰面倒地，头部磕在水泥地上。后施某某发现蒋某乙面部异常并告知曹洋，曹洋拨打120急救电话，并开着厂里的皮卡车与刘某某、蔡某某、薛某某把蒋某乙送往医院，在庆丰苑碰到救护车后，刘某某跟着急救车送蒋某乙去了医院，曹洋与蔡某某、薛某某随后赶到医院。蒋某乙经抢救无效死亡，刘某某拨打110电话报警。曹洋让大家隐瞒他殴打蒋某乙的事情。（2）经辨认，刘某某、施某某、胡某某、蔡某某、薛某某、杨某某分别辨认出曹洋和蒋某乙。
15.证人高某某的证言、辨认笔录及照片，证实（1）其是鹏兴自动变速箱4S店厂长，2016年8月29日早晨听员工杨某某说蒋某乙昨晚跟曹洋在厂子外面的十字路口打架，曹洋把蒋某乙打死了。（2）经辨认，高某某辨认出曹洋和蒋某乙。
16.上诉人曹洋的供述与辩解、讯问录音录像资料，证实2016年8月29日零时40分许，其与同事蔡某某、刘某某、施某某、蒋某乙等人在泰豪火锅店吃饭喝酒后回到宿舍。其是舍长让蒋某丙脚，蒋某乙不洗与其发生争执，蒋某乙叫其出去单挑。其跟着蒋某乙走到厂门口的马路上，二人推拉的过程中，蒋某乙被其甩开脸朝下摔倒在减速带上，蒋某乙坐在地上骂其，其气的就用左脚朝蒋某乙的脸上踢了一脚，蒋某乙仰头倒在地上。其就和蔡某某，施某某，薛某某，胡某某，刘某某等人将蒋某乙扶起送回宿舍。施某某发现蒋某乙面部异常告诉其后，其拨打120急救电话并开公司的车与刘某某、蔡某某，薛某某送蒋某乙去医院，在庆丰苑碰到救护车后，刘某某跟着急救车送蒋某乙去了医院。刘某某打电话告诉其蒋某乙不行了，已经报警了。其与蔡某某、薛某某随后赶到医院，蒋某乙经抢救无效死亡，其害怕警察知道蒋某乙的死是因为和其打架造成的，就让蔡某某、薛某某、刘某某、胡某某、施某某帮其隐瞒。蒋某乙身体两处有伤，一处在脸颊上，脸颊肿了也蹭烂了，是其将他甩倒在地上蹭的，一处在鼻子上，是其用脚踢的。
17.户籍证明，证实（1）上诉人曹洋的身份情况，犯罪时系成年人。（2）被害人蒋某乙与蒋某甲、杜某某的身份情况及关系。
18.赔偿协议书、谅解书，证实曹洋亲属一次性赔偿被害人亲属蒋某甲、杜某某经济损失26万元，蒋某甲、杜某某对曹洋的行为予以谅解。
上述证据来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹洋酒后因琐事与被害人蒋某乙发生争执，故意伤害被害人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。曹洋明知他人报案而在现场等待，经侦查机关传唤归案后，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。曹洋犯罪后对被害人积极施救；二审审理期间，其亲属与被害人亲属自愿达成民事赔偿协议，被害人亲属表示谅解并建议本院依法对曹洋从轻处罚，可对曹洋酌情从轻处罚。关于上诉人曹洋的辩护人所提被害人存在过错的辩护意见，经查，没有证据证实被害人对案件的发生具有刑法意义上的过错，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合考虑本案的犯罪性质、事实、情节以及曹洋具有的法定、酌定量刑情节，对曹洋依法从轻处罚，曹洋及其辩护人提出对曹洋予以改判的上诉理由及辩护意见本院予以采纳。宁夏回族自治区人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01刑初69号刑事附带民事判决的第一项，即被告人曹洋犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
二、上诉人（原审被告人）曹洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2027年8月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 帆
审 判 员 张 明
代理审判员 李 妍
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王昊文