＼n贵州省贵阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）筑民一终字第273号＼n上诉人（原审原告）深圳市天骜投资策划有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场A栋塔楼A2713。＼n法定代表人彭远才，该公司董事长。＼n委托代理人吴永阁，贵州铁汉律师事务所律师。＼n委托代理人钟飞，贵州铁汉律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）贵州雄骏房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市头桥路珍珠巷4号。＼n负责人陈本意，该公司总经理。＼n委托代理人赖礼俊，男，1971年12月25日出生，贵州雄骏房地产有限公司职工。＼n上诉人深圳市天骜投资策划有限公司与被上诉人贵州雄骏房地产有限公司委托代理合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2013年12月10日作出（2013）云民一初字第842号民事判决，上诉人深圳市天骜投资策划有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中经批准，本案审理期限依法延长90日。本案现已审理终结。＼n原判查明，2010年11月12日，被告贵州雄骏房地产有限公司（以下简称雄骏公司）作为甲方原告深圳市天骜投资策划有限公司（以下简称天骜公司）作为乙方承签订《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》一份，将雄骏公司开发的“威清路商办楼”项目的策划顾问、招商代理与销售代理服务事宜委托于天骜公司。合同第二条载明了服务期限：“乙方服务期为：自签署本合同之日起的十二个月（甲方计划于2011年6月取得预售许可证并实施正式销售。若甲方取得预售证的时间延迟，则乙方服务期也顺延）。服务期满后双方视合作情况再行协商后续合作事宜。”。合同第三条第一款载明甲方权责，其中第一项载明：“……3）在本合同生效期间，若无正当理由，甲方不再委托任何第三方提供策划顾问、与联合销售代理服务或停止相关合作服务。如发生甲方将委托项目整体转让的情况，甲方除应支付乙方已代理售出部分（以交购房／铺首期为准）的代理费及相关策划顾问、招商代理费外，还应给乙方相应的经济补偿……”。合同第三条第二款载明乙方权责，包括协同甲方组织好项目推广、销售的宣传推广、阶段性形象和卖点推介、促销活动的组织实施等服务工作；组织、协同甲方组织好销售工作；及时反馈销售进度情况，协同甲方推进客户购房协议的签署、客户维护；保密义务、禁止转委托、保管、维护设施等，其中特别载明；“合同签订一个月内成立项目小组，该小组由1名策划经理、1名销售经理及1位项目总监共3人组成管理团队，预售许可证取得前两个月内保证6名销售人员形成项目策划、销售团队。实行专职分工及项目负责制，并与甲方组成销售代理服务小组，定期召开专业协调会……”、“10）乙方须按照甲方确认的价格表及相关销售政策执行，否则视为违约。”、“……如发现乙方有损害甲方利益的情况，甲方书面出函给乙方予以整改，若乙方不采取整改措施的，甲方可单方面终止本合同委托事宜，且不支付乙方任何费用。”。合同第四条约定乙方服务费的收取办法，其中包括：1、策划顾问服务费（含广告设计服务费）：合同签署后10日内甲方向乙方一次性支付策划顾问费叁万元整，开盘后一周内支付剩余贰万元策划顾问费给乙方。2、销售代理服务费：甲方根据乙方在服务期内实现的销售数量及回款情况，以售出单位当月累计回款总金额为基数，以代理费率0.65％按月向乙方结算并支付销售代理服务费。费用计算以双方销售经理共同确认，甲方代表签字确认的销售代理结算表为依据。3、招商代理服务费：（1）乙方以租赁模式招商成功，甲方按照租赁合同中约定的首月租金一次性支付相当于一个月租金的费用给乙方作为招商服务费。该费用不受甲方租金优惠政策的影响。（2）经甲方同意乙方成功以扣点分成或保底分成或整体买断或品牌加盟等其他模式成功促成商家与甲方合作，甲方按照商家与其合作的总建筑面积乘以每平方米30元的总金额后支付乙方服务费。合同中约定的服务费结算时间为每月一次，乙方每月2号前将上月销售代理结算表提供给甲方结算，甲方须在3个工作日内将签章确认的结算表下达乙方。2011年10月20日，雄骏公司向天骜公司出具《合同终止函》一份，要求终止双方销售代理服务委托合同，其中列举天骜公司违约如下“一、……贵方在合同签订一个月内未指派满足约定之项目小组工作人员，且至今仍未按合同约定指派专案服务我项目之人员……；二、……未定期完成和专项提交可行的针对我项目实用的市场调研报告及策划方案、且对于我方多次要求的项目外立面建议、项目设备配置建议等也未给予明确的方案建议，没有起到项目策划顾问的作用……；三、贵方在未取得我司认同和确认的情况下，擅自与我司提供的客户进行商铺价格的沟通确认……”。2011年10月28日，天骜公司出具“关于贵司《合同终止函》的回复”，表示对终止函不予接受，不同意解除合同。该回复中天骜公司罗列了项目负责小组的人员情况，介绍了规划设计、外立面、配置配套等有关项目规划的专业文件和针对性方案，以及招商代理业务的说明。原告诉至法院，请求判令被告向原告赔偿因违约造成的经济损失3321044元并承担本案诉讼费用。庭审中，原、被告双方均确认天骜公司已收到一次性策划顾问费人民币叁万元整。＼n原判认为，原、被告双方2010年11月12日签订的《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，予以确认。2011年10月20日雄骏公司的终止函已明确表示终止合同的意向，天骜公司虽书面提出异议，但并未在除斥期间提起仲裁或诉讼，应视为对合同终止的默认。双方合同也并未继续履行，合同已经终止。根据协议约定的双方义务和服务费计算方式，原判认为该合同包括两个合同内容：雄骏公司委托天骜公司策划顾问及广告设计事务，属于委托合同，约定报酬为策划顾问服务费及广告设计服务费；销售代理及招商代理事务，属于居间合同，约定报酬为招商代理服务费。合同终止的后果应分别予以处理。关于策划顾问服务费及广告设计服务费，双方约定的乙方报酬共计人民币五万元，双方对天骜公司已收取叁万元均无异议，予以确认。雄骏公司在合同终止函中称天骜公司未履行顾问义务，但天骜公司在庭审中提供了项目设计建议稿、策划销售、招商、调研报告、广告照片等证据，内容互相印证，足以证实原告已完成合同约定的策划顾问及广告设计服务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。天骜公司完成其顾问和设计服务，雄骏公司应向天骜公司支付剩余二万元报酬。关于销售代理服务费及招商代理服务费。被告主张委托合同的任意解除权，天骜公司不应享有利益，但该部分合同内容的性质属于居间合同，法律中并未规定居间合同的任意解除权，雄骏公司应当依照约定对天骜公司促成的合同支付报酬。原、被告双方明确约定销售情况依照雄骏公司签字确认的销售代理结算表为依据，庭审中双方均未提交销售代理结算表。天骜公司在庭审中提交有被告方代表签字文件签收本以证明其应收取的招商服务费，但该签收本中，被告负责人员仅在“租赁意向书（草案）”后签字，确认其收到意向书草案，并非商户与被告实际签约的证据。原告对其诉请负有举证义务，天骜公司并无证据主张商户实际签约，应承担举证不能的责任。本案中，关于合同解除双方的责任比例问题，委托合同内容已实际完成，居间合同已由雄骏公司解除。关于居间合同部分终止问题，雄骏公司在终止函中认为天骜公司违约在先，并列举了违约情况。终止函第一条为原告的销售小组未指派专案服务人员。雄骏公司在庭审中对证人证言提出异议，认为证人对销售团队的组成描述与天骜公司复函内容不符合，证人证言内容与天骜公司答复函虽不相符，但参照原告提供的工作记录、交易习惯和双方当庭陈述，原判认为管理团队存在并实际履行责任。关于销售团队问题，该团队的组成期限为预售许可证取得两个月内，因双方合同履行期内被告未取得预售许可证，原告未构成违约。被告提供原告的备案登记、贵州省省外房地产类企业入黔管理暂行办法，认为原告违反规定应承担相应责任，因该规定并非禁止性规定，不影响违约责任的分担。终止函第三条为原告未按价格表与客户沟通，但被告在举证期限内并未提交价格表与销售政策的资料，应视为不能举证，原告不承担违约责任。因此，本案中，居间合同部分内容的终止被告违约在先，应赔偿原告相应损失，原告不承担赔偿责任。关于雄骏公司向天骜公司支付赔偿金额的问题。合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。天骜公司在庭审中提交筑房网威清路雄骏国际销售数据以证明被告违约造成原告的预期利益损失，但该销售数据是现营销代理公司的销售情况，不能作为天骜公司实际可得的预期利益的证据。天骜公司在庭审中提交2010及2011年度财务会计报表以证明其遭受的损失，因两份报表系天骜公司整体盈亏状况记录，无法体现天骜公司为雄骏公司项目所支付的成本。天骜公司在庭审中提供项目部成本费用汇总表，并提供工资、奖金发放情况，员工入职记录表等资料以证明付出的直接费用1385926.12元及深圳总部管理费用886298.01元，因该证据为原告单方面提供的证据，入职记录表及工资记录未付有相应劳务合同，且并无证据证明该批员工的收入系雄骏项目的专项收入，原判酌情考虑赔偿金额。结合本案实际情况，由被告向原告支付赔偿人民币五万元较为适宜。综上所述，原告深圳市天骜投资策划有限公司依照合同约定，完成被告贵州雄骏房地产有限公司委托的部分事务，有权依照合同的约定取得相应费用的权利。居间部分被告不享有任意解除权，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。本院确认雄骏公司应支付天骜公司剩余的策划顾问服务费及广告设计服务费二万元，赔偿损失五万元，共计七万元。依照《中华人民共和国合同法》第＼nhttp：／／javascript：SLC（2780，98）六十＼nhttp：／／javascript：SLC（2780，98）条第一款、第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百二十四条、第四百二十六条、《＼nhttp：／／javascript：SLC（98761，0）中华人民共和国民事诉讼法》第＼nhttp：／／javascript：SLC（98761，64）六十四条、《＼nhttp：／／javascript：SLC（38083，0）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第＼nhttp：／／javascript：SLC（38083，2）二条之规定，判决如下：贵州雄骏房地产有限公司在本判决生效之日起十五日内支付深圳市天骜投资策划有限公司策划顾问服务费、广告设计服务费及赔偿合计人民币七万元。案件受理费33368元由被告承担700元，原告承担32668元（此款原告已预交33368元，由被告向原告履行判决时支付700元给原告）。＼n一审宣判后，天骜公司不服，提起上诉称，雄骏公司终止合同构成违约，应当赔偿其直接损失和间接损失。请求二审撤销原判，依法支持天骜公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。＼n被上诉人雄骏公司答辩称，雄骏公司与天骜公司的委托关系，雄骏公司已经书面通知天骜公司予以解除，现天骜公司向法院诉讼已过诉讼时效，法院应驳回天骜公司的诉讼请求；且雄骏公司依法行使解除权不存在违约，不应赔偿天骜公司的损失。＼n二审中，上诉人天骜公司向法院提供社保花名册1份、工资清册1份和劳动合同11份。主要内容为彭嘉戎、顾光兴、梁开萍、毛灿等19人与天骜公司签订的劳动合同及工资情况和社保交纳情况。欲证明上述19人参与了本案项目，雄骏公司解除合同应赔偿损失。被上诉人雄骏公司认为上述人员中只有彭嘉戎、顾光兴与其联系过该项目。＼n二审中，上诉人天骜公司向法院申请毛灿、梁开萍等证人出庭作证。证人毛灿、梁开萍作证的主要内容为其是天骜公司的职工，天骜公司与雄骏公司签订《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》后，天骜公司就组建人员十几人负责项目实施。被上诉人雄骏公司不予认可。＼n二审审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。＼n上述事实，有雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同、发票、合同终止函、关于贵司《合同终止函》的回复、雄骏国际来访客户登记表、来电客户登记表、劳动合同、工资清册等证据和当事人陈述在案佐证，并经质证，本院予以确认。＼n本院认为，雄骏公司与天骜公司于2010年11月12日签订的《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定履行义务。根据《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》约定的内容，该合同包括两个合同内容：一是雄骏公司委托天骜公司策划顾问及广告设计事务，属于委托合同，约定报酬为策划顾问服务费及广告设计服务费；二是销售代理及招商代理事务，属于居间合同，约定报酬为招商代理服务费。对于委托合同部分，雄骏公司于2011年10月20日的终止函已明确表示终止合同的意向，天骜公司虽书面提出异议，但并未在除斥期间提起仲裁或诉讼，应视为对合同终止的默认。天骜公司在庭审中已提供了项目设计建议稿、策划销售、招商、调研报告、广告照片等证据，内容互相印证，足以证实天骜公司已完成合同约定的策划顾问及广告设计服务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。根据协议约定的双方义务和服务费计算方式，双方约定天骜公司的报酬共计50000元，双方对天骜公司已收取30000元均无异议，原判判令雄骏公司还应向天骜公司支付剩余20000元报酬并无不当，本院予以维持。关于销售代理服务费及招商代理服务费部分。虽然雄骏公司于2011年10月20日的终止函已明确表示终止合同的意向，但该部分合同内容的性质属于居间合同，法律中并未规定居间合同的任意解除权，雄骏公司应当依照约定对天骜公司促成的合同支付报酬。但根据《雄骏房开威清路商办楼项目销售代理服务委托合同》约定，天骜公司应在合同签订一个月内成立项目小组，该小组由1名策划经理、1名销售经理及1位项目总监共3人组成管理团队，诉讼中天骜公司未提供证据证明其在合同签订一个月内成立项目小组并将小组人员相关情况告知雄骏公司，虽然天骜公司在诉讼中申请证人证明其成立了管理团队，但天骜公司申请作证的证人均是天骜公司的职工，且雄骏公司对证人证言不予认可，故本院认为雄骏公司于2011年10月20日的终止函中列举的第一项内容符合合同中关于成立管理团队的约定，即天骜公司未按合同约定成立管理团队构成违约，应当承担违约责任。结合本案实际情况，本院认为原判酌情支持由雄骏公司向天骜公司支付50000元并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费33368元，由上诉人深圳市天骜投资策划有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长韦娟＼n审判员龚国智＼n代理审判员邱兴权＼n二〇一四年六月十一日＼n书记员冷冬莉