广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终815号
上诉人（原审被告）：中山市中海房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：韩春麟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林文清，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓筠，广东香山律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：贾朋相，男，1968年5月30日出生，汉族，身份证住址四川省阆中市，现住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东定海针（江门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东浩芸环境艺术股份有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：满鸿。
上诉人中山市中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人贾朋相、广东浩芸环境艺术股份有限公司（以下简称浩芸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中海公司无须对浩芸公司拖欠贾朋相的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决后，中海公司与浩芸公司已对保修金进行了最终结算，并出具了相关的结算单据，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，保修金结算单据属于新证据，应予以认定。具体理由如下：1.一审期间，中海公司与浩芸公司之间的工程进度款已按期结算完毕，中海公司并未拖欠浩芸公司任何工程款，中海公司、浩芸公司对此没有争议。2.根据分包合同协议书的约定，工程保修期为两年，保修期届满时进行保修金结算，但一审期间工程保修金未结算不具备支付条件。3.根据浩芸公司于2015年8月25日出具的结算支付确认书等结算单据证明在一审判决后保修期届满时，中海公司与浩芸公司已对保修金进行了最终结算，因此该证据应予以采信。二、一审法院认定中海公司尚拖欠浩芸公司工程款200171.62元，故判决中海公司就浩芸公司拖欠贾朋相的工程款在200171.62元范围内承担连带清偿责任。但新证据证明中海公司与浩芸公司之间的工程款项（含保修金）已结算并支付完毕，故一审法院判决认定的事实有误。1.根据浩芸公司于2015年8月25日出具的结算支付确认书确认以下事实：（1）确认因浩芸公司未履行维保义务，同意从保修金中扣除委托他人代为履行已发生的维修、代工费用及违约金，金额为83483.54元；（2）确认工程合同结算时工程合同进度款已经超额支付45653.76元；（3）确认分包工程保修金最终结算金额为116688.08元；（4）因（2015）中中法民一终字第627号案件，法院已生效判决中海公司在欠付工程款范围内对浩芸公司拖欠案外人陈建平、蔡观文的工程款承担连带清偿责任，上述结算保修金依法应由中海公司直接支付给陈建平、蔡观文；（5）2015年8月26日，陈建平、蔡观文签署了支付确认书同意并确认中海公司根据（2015）中中法民一终字第627号民事判决通过银行转账的方式支付结算保修金116688.08元。据此，根据浩芸公司于2015年8月28日出具的声明书确认中海公司与浩芸公司鉴于中海锦珹花园项目一期园林建筑及绿化工程合同工程款项（含保修金）已全部结算并支付完毕。故中海公司至今不欠浩芸公司任何工程款（含保修金）。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人贾朋相辩称，第一，本案一审判决依据一审期间的事实作出，其判令中海公司在欠付的工程款范围内对贾朋相诉请的工程款承担连带责任正确。第二，中海公司上诉请求依据的证据是在一审判决作出后制作的，不属于新证据。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人向工程发包人请求工程款的权利，也赋予了实际施工人对于发包人和分包人之间的结算提出异议的权利。中海公司提交的相关结算协议都是在贾朋相提起诉讼之后所签署的，其中内容包含了无法由基础交易证实的往来款，实际上是分包人对发包人债务的免除，这种免除侵害了第三人的权益，应认定为无效。第四，中海公司在一审期间提交的工程结算协议书与其在二审中主张的事实存在矛盾，其工程结算协议书并未显示其有超付工程款，但其在上诉中却提出超额支付了工程款。第五，鉴于浩芸公司在整个诉讼期间诉讼材料均无法送达，浩芸公司的工商登记资料也未显示变更。但法院的诉讼文书无法送达给仍在经营中的企业，证实该企业处于异常状态，该状态所作出的任何让渡权利或负担义务的意思表示的真实性都是不可靠的，不应予以采信。综上，请求二审法院驳回中海公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人浩芸公司二审期间未到庭接受调查询问，也没有提交书面意见。
被上诉人贾朋相于2014年6月20日向一审法院起诉请求：中海公司、浩芸公司支付贾朋相工程款924961.89元及利息（利息以924961.89元为本金，按银行同期同类贷款利率从2013年12月29日起计至全部款项付清之日止）。
一审法院认定事实：中海公司是中海锦珹花园小区的开发商。2013年6月，中海公司通过招、投标的形式，将该小区一期的园林建筑及绿化工程发包给浩芸公司承建。双方为此签订了一份分包合同协议书（该协议书于2013年10月12日补签），约定：工程总价为6450168元；合同工期为50个日历天，分包人需保证展示区域能在2013年9月10日前顺利开放；工程质量保修期为两年。协议书还约定其他事项。随后，浩芸公司又将上述工程中的园林建筑及水电工程分包给贾朋相施工。2013年9月3日，浩芸公司（甲方）与贾朋相（乙方）签订中海锦珹花园项目一期园林建筑及绿化工程园建零星项目合作协议及中海锦珹花园项目一期园林建筑及绿化工程水电项目合作协议（以下简称合作协议）各一份，约定：合同总价分别为828169.55元及537306.5元；施工期均为50个日历天，2013年7月23日开工，2013年9月13日完工；竣工后的保修期均为两年。合作协议还约定其他事项。签订上述合作协议后，贾朋相于2013年7月依约组织人员进场施工。由于浩芸公司没有依合作协议约定支付全部工程进度款，故贾朋相施工至同年9月底，但未按合作协议约定完成所有工程项目。同年11月29日，贾朋相与浩芸公司进行了工程款结算，制作了结算表，浩芸公司在结算表上加盖了公司财务章，确认已完成工程金额为1278993.86元，尚欠贾朋相工程款924961.89元。随后，贾朋相将上述结算表交予中海公司审阅，中海公司在该结算表复印件上加注“已阅”及加盖中海公司锦珹花园项目部印章。由于上述欠款经贾朋相向浩芸公司多次催讨无果，贾朋相遂诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院另查明，2015年1月16日，中海公司与浩芸公司就涉案工程进行工程款结算，双方签订一份工程结算协议书，约定：双方核对并同意，最终结算工程款项如下：⑴合同金额为6450168元；⑵增减金额为-1533660.31元；⑶结算金额为4916507.69元；⑷往来款项为-642262.12元；⑸尚余保修金金额为-245825.38元（该保修金将视乙方履行保修责任情况而全额或部分退还）；双方同意除承包人未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款（余额不足时业主保留追索权利）处，从本结算书签定之日起，双方互不向对方提出增减工程费用要求；往来款项包括索赔、甲供材超供扣款、奖罚金、水电费以及其他扣款，该款项为本结算协议收签署之日前经双方确认的统计结果，若有其他实际发生而尚未统计在内的往来款项（包括但不限于其他分判商向贵司索赔的费用），我司保留按实际发生金额进行调整的权利。结算协议书还约定了其他事项。中海公司为证明其除保险金外已足额支付浩芸公司所有工程款，向一审法院提交了3份招商银行付款回单予以证实。该3份付款回单显示：中海公司分别于2013年11月4日、11月6日及12月18日向浩芸公司转账支付2224399.98元、1000000元及849673.97元，合计4074073.95元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中海公司与浩芸公司，浩芸公司与贾朋相均对涉案工程的工程款进行了结算，本案各方当事人亦无证据证实各自的结算存在虚假、伪造的情形，另结合中海公司提交的付款回单，一审法院认定中海公司与浩芸公司的工程结算金额为4916507.69元，已付工程款4074073.95元；浩芸公司与贾朋相的工程结算金额为127899.86元。现贾朋相主张浩芸公司尚欠其工程款924961.89元有双方的结算表予以证实，且浩芸公司亦未提交相反证据予以反驳，故一审法院采信贾朋相的陈述及证据，浩芸公司应支付该工程款给贾朋相。
本案争议焦点在于：中海公司对浩芸公司尚欠贾朋相的工程款是否应承担连带清偿责任，如需承担应承担多少。贾朋相认为中海公司应对所有欠款承担连带清偿责任，中海公司则认为尚未支付给浩芸公司的款项为保修金，但由于浩芸公司存在违约行为，保修金将不予退还给浩芸公司，所以中海公司无需对贾朋相主张的工程款承担责任。对此，一审法院分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中海公司是涉案工程的发包人，浩芸公司是涉案工程的分包人，而贾朋相是涉案工程的实际施工人，因此，依据上述司法解释的规定，中海公司应在欠付浩芸公司工程款的范围内对贾朋相承担连带清偿责任。从中海公司提交的工程结算协议书反映，中海公司应付浩芸公司的工程款为4274245.57元（4916507.69元-642262.12元），扣除已付工程款4074073.95元，中海公司尚欠浩芸公司工程款为200171.62元。虽然中海公司抗辩浩芸公司存在违约行为，保修金将不予退还给浩芸公司，但是现无证据证实浩芸公司存在不履行保修责任需扣减保修金的情形，中海公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该抗辩不予采信，中海公司应在200171.62元的范围内对贾朋相承担连带清偿责任。
关于贾朋相主张计付利息的问题。由于贾朋相与浩芸公司结算涉案工程款时未对付款期限予以约定，而涉案工程已交付，故贾朋相主张从2013年12月29日起按银行同期同类贷款利率计付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院予以支持。
综上，贾朋相诉求合理部分，一审法院予以支持；中海公司抗辩合理之处，一审法院予以采信。浩芸公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证及辩论的诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浩芸公司于一审判决生效之日起七日内向贾朋相支付工程款924961.89元及利息（以924961.89元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年12月29日起计至清偿之日止）；二、中海公司就上述款项在200171.62元的范围内对贾朋相承担连带清偿责任；三、驳回贾朋相其他的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13297元（贾朋相已预交），由浩芸公司负担8994元，中海公司负担4303元（浩芸公司、中海公司于一审判决生效之日起七日内迳付贾朋相）。
本院二审期间，上诉人中海公司提交了以下证据：一、扣款确认书、完工确认单、完工确认造价计算书、工程往来扣款通知单、中山锦珹庭院灯结算单，拟证明因浩芸公司不履行工程保修义务，中海公司委托第三方对工程进行保修的保修金扣减结算情况；二、分包工程保修金申请表、关于办理保修金结算手续的函，拟证明中海公司与浩芸公司办理保修金结算手续；三、（2015）中中法民一终字第627号民事判决书、结算支付确认书、声明书、支付确认书，拟证明中海公司对浩芸公司拖欠案外人陈建平、蔡观文工程款在保修金范围内承担连带责任，且相关款项已于2015年8月26日向陈建平、蔡观文支付完毕；四、银行付款回单，拟证明中海公司已于2015年9月23日向陈建平支付结算保修金116688.08元。
经本院组织质证，被上诉人贾朋相质证如下：一、对证据一所有证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。1.对扣款确认书、工程往来扣款通知单的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为该证据形成于一审判决后，而该期间法院诉讼文书无法按照正常程序送达给浩芸公司，实际施工人也无法找到该公司，该公司属于异常状态，因此所作出的扣款确认是不可靠的，极有可能不是该公司的真实意思表示，且相关司法解释对于二审期间新证据的定义是一审判决后新发现的证据，并非一审判决后新形成的证据，所以该证据不属于新证据。另外，工程往来扣款通知单是浩芸公司对扣款通知的签收，属于中海公司单方的扣款。2.完工确认单、完工确认造价结算书不属于新证据，该证据从维修完成日期以及各单位签署的日期看都是形成于一审判决以前，且该证据是保存于中海公司处，中海公司不能证明其在一审无法提交；该证据显示的工程维修发生于一审审理期间，在一审期间中海公司并未提出主张任何的工程质量问题，所以该完工确认单所显示的维修真实性贾朋相不予确认；该完工确认单并没有浩芸公司的确认，是否因工程质量进行维修或施工无法证明。3.对中山锦珹庭院灯结算单的真实性、合法性、关联性不予确认，其他质证意见与完工确认单的质证意见一致。二、证据二不属于新证据，对真实性、合法性、关联性不予确认。三、对证据三中的民事判决书没有异议，该判决书确认了中海公司在拖欠工程款范围内对实际施工人承担连带支付责任；结算支付确认书、声明书、支付确认书不属于新证据，这些文件都是在浩芸公司异常状态下所作出的让渡权利或负担义务的意思表示，不确认真实性。四、对证据四的质证意见与证据一的支付确认书质证意见一致。
被上诉人贾朋相、浩芸公司二审期间未向本院提交新证据。
一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：案外人陈建平、蔡观文另案诉至一审法院，称中海公司将中山中海锦珹花园一期园林工程发包给浩芸公司施工，浩芸公司又将其中部分园林工程分包给陈建平、蔡观文施工，并以其施工完成后追讨工程款无果为由，请求法院判令：浩芸公司、中海公司向陈建平、蔡观文支付工程款171922.5元。该案经一审法院及本院二审审理后，查明：中海公司与浩芸公司于2015年1月6日对浩芸公司负责施工的一期园林建筑及绿化工程进行结算，签订工程结算协议书。根据该协议书内容，中海公司应向浩芸公司支付全部工程款为4916507.69元，扣除5%的保修金245825.38元后，中海公司在浩芸公司完成施工后应支付工程款4028420.2元。中海公司提供的支付凭证表明其已向浩芸公司支付工程款4074073.95元。上述工程于2013年10月竣工验收合格，即工程保修期于2015年10月届满。该案二审诉讼期间，满敏（浩芸公司员工）作为浩芸公司的委托诉讼代理人参与了该案诉讼。浩芸公司在该案二审中确认已经收到中海公司支付的工程款4074073.95元，且认为中海公司已全额支付了到期工程款，只是尚余质保金245825.38元没有支付。而中海公司则认为质量保修期尚未届满，且浩芸公司没有履行保修义务，故给付质保金的条件尚未成就。2015年6月11日，本院作出（2015）中中法民一终字第627号民事判决（以下简称627号案件），认定中海公司尚拖欠浩芸公司部分到期工程款没有支付，并判决浩芸公司在该案判决生效之日起七日内向陈建平、蔡观文支付工程款171922.5元，中海公司在欠付浩芸公司关于中山中海锦珹花园一期园林工程工程款范围内对浩芸公司前述债务承担连带清偿责任。上述判决已发生法律效力。
2015年8月20日，浩芸公司出具授权委托书，授权满敏办理由该公司施工的中山锦珹项目一期园林工程分包合同质量保修金扣款、结算确认及工程款结算、支付等相关手续（包括但不限于签署结算文件、支付确认书、声明书、开具收据、发票、领取支付款项、签收文件等）。当天，中海公司、浩芸公司共同签署扣款确认书，确认因部分工程整改、已损坏灯具代购等原因，涉案工程需扣款合计83483.54元。满敏代表浩芸公司在“承包人项目经理”一栏处签名，并加盖了浩芸公司公章。2015年8月25日，浩芸公司出具结算支付确认书，确认：1.中山锦珹项目一期园林工程项目已结算并支付完毕，中海公司未欠付浩芸公司任何应付合同款项。2.根据约定，上述园林工程的质量保修金为245825.38元，扣除因未履行维保义务而已委托他人代为履行的维修、代工费用及违约金等费用83483.54元及该合同结算时工程进度款已经超付45653.76元后，工程保修金最终结算金额为116688.08元。3.因627号案件，法院判令中海公司在欠付工程款范围内对承包人拖欠陈建平、蔡观文的工程款承担清偿责任；上述结算保修金由中海公司直接支付给中山市第一人民法院或案件原告陈建平、蔡观文；中海公司相关工程款项已全部支付，不再承担其他任何责任。2015年8月26日，陈建平、蔡观文出具支付确认书，同意由中海公司根据627号判决及最终结算款项直接支付结算保修金116688.08元至其指定银行账户，并约定该款项支付后陈建平、蔡观文不再以任何方式向中海公司主张承担该案件相关责任。2015年9月23日，中海公司通过网上企业银行支付方式向陈建平指定银行账户转账支付116688.08元，银行付款回单备注“锦珹园建绿化工程款”。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一审诉讼过程中，经核算，中海公司尚欠浩芸公司工程款200171.62元（4916507.69元－642262.12元－4074073.95元）。各方当事人对此均未提出异议，本院可予确认。根据双方于2015年1月6日签订的工程结算协议书，该200171.62元属质量保修金。因浩芸公司承包的中山锦珹项目一期园林工程于2013年10月竣工验收，工程保修期于2015年10月届满，故根据双方之间的质量保修金支付约定，至本案二审审理期间，上述200171.62元质量保修金已全部满足支付条件。现中海公司上诉主张该200171.62元已全部付清，其无需对贾朋相本案工程款承担支付责任，并提交结算支付确认书、支付确认书、扣款确认书、工程往来扣款通知单、完工确认单等证据拟证实其主张。而贾朋相则对此提出异议，认为上述证据系在一审判决后作出。故本案二审争议焦点在于中海公司是否应对贾朋相本案工程款承担支付责任。对此，本院认为:
根据中海公司二审提交的证据反映，本案一审判决后，针对剩余工程保修金支付问题，中海公司与浩芸公司于2015年8月25日进行了结算，浩芸公司也于当天出具了结算支付确认书，确认：1.中山锦珹项目一期园林工程项目已结算并支付完毕，中海公司未欠付浩芸公司任何应付合同款项；2.扣除因未履行维保义务而已委托他人代为履行的维修、代工费用及违约金等费用83483.54元及该合同结算时工程进度款已经超付45653.76元后，工程保修金最终结算金额为116688.08元；3.627号判决判令中海公司在欠付工程款范围内对承包人拖欠陈建平、蔡观文的工程款承担清偿责任，中海公司相关工程款项已全部支付，不再承担其他任何责任。据此，中海公司主张200171.62元剩余工程款的支付情况如下：1.因浩芸公司未履行维保义务而已委托他人代为履行的维修、代工费用及违约金等费用83483.54元；2.中海公司依据627号民事判决在欠付浩芸公司关于中山中海锦珹花园一期园林工程工程款范围内对浩芸公司拖欠案外人陈建平、蔡观文的工程款承担了支付责任171922.5元。
首先，本院作出的已发生法律效力的627号民事判决确定，中海公司在欠付浩芸公司关于中山中海锦珹花园一期园林工程工程款范围内对浩芸公司拖欠案外人陈建平、蔡观文的工程款171922.5元承担连带清偿责任。经查，2015年8月26日，陈建平、蔡观文出具支付确认书，同意由中海公司根据上述627号判决及最终结算款项直接支付结算保修金116688.08元至其指定银行账户，并约定该款项支付后陈建平、蔡观文不再以任何方式向中海公司主张承担该案件相关责任。2015年9月23日，中海公司通过网上企业银行支付方式向陈建平指定银行账户转账支付116688.08元，银行付款回单备注“锦珹园建绿化工程款”。贾朋相虽对上述支付确认书及银行付款回单提出异议，但在其未提交充分证据推翻上述生效民事判决所认定事实的情况下，结合中海公司提交的上述两份证据所反映的付款情况，本院对中海公司该部分主张予以采信，即该部分款项116688.08元应在中海公司对贾朋相的支付责任中作相应扣减。
其次，结算支付确认书载明，中海公司应付的剩余工程款中需扣除因浩芸公司“未履行维保义务而已委托他人代为履行的维修、代工费用及违约金等费用83483.54元”，中海公司虽为此提交了扣款确认书、工程往来扣款通知单、完工确认单等证据拟证实其主张。但从上述证据出具时间看，大部分均系在本案一审判决作出后；从证据所载内容看，部分扣款原因涉及案外人整改施工等问题，而本院依据现有证据无法核实真实性。且中海公司与浩芸公司在上述结算过程中已明知贾朋相对此存在重大利害关系却未告知贾朋相相关情况而约定扣除中海公司应付的剩余工程款部分83483.5元，事实上导致中海公司在本案中逃避了在该部分款项范围内应向贾朋相所依法承担的责任，损害了贾朋相的权益。因此，在中海公司未进一步举证，浩芸公司一审、二审均未到庭参与本案诉讼的情况下，本院对中海公司该部分主张不予采信，即该部分款项不应在其本案应对贾朋相承担的付款义务中予以扣减。
因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合本院前面论述，中海公司仍需在83483.54元范围内（200171.62元-116688.08元）对贾朋相在本案中主张的工程款承担连带清偿责任。
综上，上诉人中海公司的上诉部分请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于中海公司在二审诉讼期间提交新证据导致实体处理结果的变更，故二审案件受理费应由其自行负担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第617号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第617号民事判决第三项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第617号民事判决第二项为：上诉人中山市中海房地产开发有限公司就上述第一项款项在83483.54元范围内对被上诉人贾朋相承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人贾朋相的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13297元（被上诉人贾朋相已向一审法院预交），由被上诉人广东浩芸环境艺术股份有限公司负担（被上诉人广东浩芸环境艺术股份有限公司于本判决生效之日起七日内迳付被上诉人贾朋相）；二审案件受理费4303元（上诉人中山市中海房地产开发有限公司已向本院预交），由上诉人中山市中海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 张群立
二〇一七年一月十六日
书 记 员 郑 蕙
易嘉璇