陕西���高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终435号
上诉人（原审原告）：刘琼，女，汉族，无业。
委托诉讼代理人：曹希鹏，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：陆顺平，江苏奕俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西有色金属交易中心有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路**号*幢*单元*****室。
法定代表人：权永生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西力德律师事务所律师。
原审第三人：陕西百业成有色金属经营有限公司。住所地：陕西省西咸新区沣东新城企业路东厂区。
法定代表人：胡敏俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆军，上海众华律师事务所律师。
上诉人刘琼因与被上诉人陕西有色金属交易中心有限公司（以下简称金属交易中心）、原审第三人陕西百业成有色金属经营有限公司（以下简称百业成公司）期货交易纠纷一案，不服西安市人民法院（2016）陕01民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘琼委托诉讼代理人曹希鹏、陆顺平，被上诉人金属交易中心委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘琼上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间的非法期货交易行为无效，被上诉人返还上诉人损失款所得款45190元；2、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、根据交易双方的模式，双争的交易行为的目的并非转移现货的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，涉案上诉人在整个交易中从未提出获取交易标的所有权的意��或申请。一审法院已经认定被上诉人采取了标准化合约模式。表面上上诉人及会员单位与被上诉人进行一对一交易，但被上诉人同时与多个客户开展交易，构成了事实上的集中交易，交易模式符合对冲机制。被上诉人提供平台，设置交易规则，收取各方保证金来促成交易，被上诉人为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的职能。综上，本案被上诉人以现货名义采取期货交易规则的行为属于非法期货，被上诉人同会员单位的经营行为已违反《期货管理条例》属于无效交易，应当被认定无效，同时已违反我国刑法，涉嫌非法经营罪。2、一审法院故意模糊事实，对交易标的物“长安油”、交易价格制定依据、资金去向、是否有现货存在皆未调查。在争议事实尚未调查清楚的情况下，一审法院无视《期货交易管理条例》第四条、第六条，《国务院关于清理整顿各��交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）文件，《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《商品现货市场交易特别规定》第三条规定，而是故意用被上诉人的经营范围、审批文件、交易双方的相关协议来取代上述法律法规的适用。另，本案与展超诉陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司期货交易纠纷案中的交易模式一致。3、涉案交易采用的做市商集中交易方式。从现货交易的目的看，涉案交易不是现货交易。被上诉人复制美国原油走势向上诉人提供所谓现货行情，百业成公司按照该走势提供买入和卖出的报价，其本质是期货的报价，是期货集中报价的体现，该交易是非法期货交易。
金属交易中心辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、金属交易中心网上交易平台自然人开户需进行一定流程，区淑媚进行该操作时，具有完全民事行为能力和民事权利能力，应承担相应民事责任。三、至今无法律、行政法规对本案的交易模式作出禁止性规定。四、金属交易中心的交易模式并非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式，不符合非法期货的认定标准。五、黄金公司案与本案属于不同类案件，无参照性和可比性。综上，应驳回上诉，维持原判。
百业成公司辩称：一、本案是现货延期交易区别于期货交易，本案诉争的交易模式有风险告知书，我们认为任何一个交易者是明知的。二、关于上诉人受到的损失，如实协议书和风险告知书上诉人应该自己承担损失。三、交易行为是上诉人真实意思表示，自行开户存入工行的交易户，由上诉人掌握密码，每一笔交易是上诉人真实意思表示，有关盈利和亏损也应该由上诉人自行承担。请求：驳回上诉，维持原判。
刘琼向一审法院提出诉讼请求：1、被告金属交易中心返还原告刘琼非法所得款（刘琼损失）45190元；2、本案诉讼费用由被告金属交易中心负担。
一审法院认定事实：2013年12月9日，陕西省金融工作办公室下发陕金融函[2012]116号《关于设立陕西有色金属交易中心的批复》，同意陕西金融控股集团有限公司联合陕西恒源泰业能源投资有限公司、陕西丰源钒业科技发展有限公司，发起设立陕西有色金属交易中心，注册资本2000万元人民币；陕西有色金属交易中心是钼、钛、钒等有色金属实物交易的场所，公司名称和经营范围以工商行政部门核定为准；公司成立后，要按照《公司法》和国家有关法律法规要求，规范经营，稳健发展。
2014年3月28日，金属交易中心注册成立，注册资本2000万元人民币，经营范围为钼、钛、镁、钒、汞、镍、银、有色金属的批发、零售、配送���提供信息咨询、培训电子交易平台等相关服务；有色金属资源、物料及衍生品的研发；化工产品的批发、零售、配送及研发。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
陕西有色金属交易中心网上交易平台自然人开户需进行如下流程：1、阅读《陕西有色金属交易中心风险揭示书》，勾画“我已阅读并完全理解风险揭示书及各项条款内容，自愿申请成为陕西有色金属交易中心交易商”项目并点击“立即开户”字样；2、输入手机号、验证码、机构代码，点击“提交”字样；3、输入姓名、区域、证件类型、详细地址、开户行名称，上传身份证正反面照片、银行卡正面照片，阅读《投资者入市协议书》，勾画“我已认真阅读并完全理解《陕西有色金属交易中心交易商入市协议书》，并同意遵守此协议”项目并点击“同意并继续”字样；4、��示开户成功。
金属交易中心（甲方）与百业成公司（乙方）签订《综合类会员协议书》约定，甲乙双方签订本协议生效后，乙方作为甲方的综合类会员单位，努力与投资者签订《投资者协议书》，并在开户后利用甲方交易平台进行交易；乙方依据甲方各项规章制度开展业务，并受甲方监督；乙方应当独立承担基于业务发展所产生的法律责任；乙方必须将交易风险保证金50万元存入甲方指定的属于乙方的银行保证金专用账户；甲方有权委托银行对乙方的交易风险保证金进行封闭管理。
《陕西有色金属交易中心风险揭示书》载明，陕西有色金属交易中心的现货延期交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，对投资者的风险承受能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高的要求，本公司是具有陕西有色金属交易中心签约会员资格的企业法人，投资者签署本协议，代表其与本公司未来进行现货延期交收交易业务的风险认知与了解。现货及现货延期交易业务具有高投机性和高风险性，不适合利用养老基金、债务基金（如银行贷款）等进行投资的投资者。现货及现货延期交收交易业务只适合于以下同时满足以下条件的投资者：1、年满18周岁并具有完全民事行为能力的中国公民；2、能够充分理解有关于此交易的一切风险，并且具有风险承受能力的投资者；3、因投资失误而造成账户资金部分或全部损失，仍不会改变其正常生活方式的投资者。相关风险包括：1、政策风险；2、价格波动风险；3、技术风险；4、交易风险。特别提示，投资者在参与投资之前务必详尽的了解有色金属交易产品投资的基本知识和有关风险以及交易中心有关的交易规则等，以依法合规地从事有色金属投资业务。
《投资者入市协议书》约定，交易标的物为金属交易中心上市的所有交易品种；交易中心上市产品以国际现货市场价格为基础，综合国内市场价格及中国人民银行兑美元基准汇率，连续报出交易中心上市产品的人民币中间指导价，甲方根据交易中心人民币中间指导价的基础上，连续报出上市产品的人民币买入价和卖出价；甲乙双方的交易中心上市产品现货及现货延期交收交易采用交易订金的形式进行，并委托与交易中心有合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易订金进行资金存管；乙方在参与延期交收交易过程中，需支付手续费、延期费、提货费、交货费；实物交收具体办法和细则参照《陕西有色金属交易中心现货交收管理办法》执行；当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方交易订金不足，需要追加交易订金，否则乙方只能减少持有的头寸，直至乙方账户风险率等于或者大于100%（此提醒只作为甲方的人性化提示，并不构成甲方的义务），当乙方账户风险率低于50%时，甲方将乙方的未平仓合约进行全部强行平仓；乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由交易中心统一进行监管，并且必须经过交易中心的审核，然后进行激活才可进行交易。交易账户实行一户一码制；点击同意或接受相关电子协议书和其他文书的，视为乙方签署协议书和其他文件，与乙方在纸质协议书和其他文书上手写签名或盖章具有同等的法律效力，无需另行签署纸质协议书和其他文书，本约定书一经签署对甲乙双方即具有法律约束力。
原告刘琼主张，其自开始在金属交易中心交易平台上交易至起诉前，以入金与出金的差额计算出损失金额。被告金属交易中心对刘琼主张损失的计算方式及金额无异议，但认为其不应承担赔偿责任。
���审法院认为，本案争议焦点为：一、金属交易中心作为本案被告主体是否适格；二、涉案交易是否属于非法期货交易，该交易行为是否有效；三、金属交易中心是否应当赔偿刘琼损失45190元。
刘琼在金属交易中心网上交易平台开设账户进行现货延期交收交易，交易对象为金属交易中心会员单位百业成公司。刘琼以其在金属交易中心交易平台上发生交易行为产生的损失为由起诉金属交易中心，将金属交易中心列为本案被告并无不当。
《期货交易管理条例》第二条规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”国务院2011年11月11日制定国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年7月12日制定国办发[2012]37号《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，对清理整顿对象及范围进行了阐释、界定，并对集中交易方式进行了列举。《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》第一条规定清理整顿范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所（大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易）。第二条对清理整顿政策界限作出界定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易，集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（标准化交易单位是指将股权以外的其他权益设定为最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易；持续挂牌交易是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易（标准化合约一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约）。第四条规定，严格执行��易场所审批政策，凡新设交易场所的，除经国务院或国务院金融管理部门批准外，必须报省级人民政府批准。中国证监会2013年12月31日制定的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文件的有关规定，一般有如下特征：1、交易对象为标准化合约；2、交易方式为集中交易。
将期货交易与本案金属交易中心的交易模式相对比，期货合约采用的是标准化合约，标的物的名称、品级、数量、质量、交割时间、地点等均在合约中预先设定，买卖双方锁定的价格是标的物交��时的价格，系未来的价格。本案交易模式中，买卖双方并未在合约中约定具体的交割时间，货物交割时间由投资者自主决定，交易报价并非交割货物时的远期价格，而是买卖货物的即时价格，因此其合约虽具有标准化合约的特点，但并非期货交易所要求的标准化合约。期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。本案交易模式中，刘琼作为众多投资者之一，在金属交易中心提供的交易平台上与百业成公司进行一对一的交易，系投资者分别与会员单位的双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。因此金属交易中心的交易模式虽并非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式。
在金融产品交易中，对冲、卖空、保证金及强行平仓���制等都是具有共性的交易安排和术语，不能以两种金融产品具有相似性就认定其为同一种金融产品。金属交易中心的现货延期交收交易的标准化程度不如期货交易，交易形式为一对一交易模式，尽管金属交易中心的交易模式与期货交易有很多相似之处，但两者并非完全一致。
金属交易中心系经陕西省金融工作办公室批复设立并正式运营的市场主体，目前仍在正常经营，其上级单位或者主管机关并未对金属交易中心开展的该项现货延期交收交易业务发出关闭、停业、整顿或者限制、禁止经营等指令，至今亦无法律、行政法规对本案的交易模式作出禁止性规定。从《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的有关政策界定及制定目的看，应解读为各省级人民政府清理整顿相关不规范行为的规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的效力性强制性规范。刘琼以此为据要求确认本案交易行为为非法期货交易，交易行为无效，于法不符。
刘琼主张其系因百业成公司诱骗而在金属交易中心交易平台开设账户，但并未提交证据证明其主张。从金属交易中心交易平台开户流程看，刘琼需录入个人信息并自主上传身份证正反面照片、银行卡正面照片，并确认其以阅读并完全理解《陕西有色金属交易中心风险揭示书》的各项条款的内容，完全理解《陕西有色金属交易中心交易商入市协议书》并同意遵守此协议后，方能完成开设账户的程序。刘琼在进行上述操作时，具有完全民事行为能力和民事权利能力，应当对其实施的民事法律行为承担相应的民事责任。
综上，刘琼主张其在金属交易中心进行现货延期交收交易为非法期货交易，要求金属交易中心赔偿其损失45190元的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。依据《期货交易管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回刘琼的诉讼请求。案件受理费930元，由刘琼负担。
二审查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明：《金属交易中心交易规则》第十五条规定的交易方式：投资者将买卖指令输入交易系统，综合会员通过交易系统按即时报价自动接受买卖指令。买卖指令成交即达成电子交易合同。双方当事人均认可是按照金属交易中心颁行的交易规则进行交易。
本院认为，本案争议的焦点可总结为：刘琼参与的交易是否属无效行为。上诉人刘琼根据（2012）国办发37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的相关规定主张涉案交易行为属于非法期货交易，应属无效行为，被上诉人金属交易中心和百业成公司理应返还其投资损失。根据本案查明事实，金属交易中心是经过陕西省金融办批准设立的合法经营现货交易的场所；金属交易中心在交易平台开始运作之初就颁布交易规则，风险揭示书、结算管理办法等交易规则规章，根据投资者入市交易操作流程，投资者只有在阅读并了解相关规则和风险后方能开户交易，其中风险揭示书中明确告知投资者拟从事的现货延期交收交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，对投资者的风险承受能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高的要求，还特别提示，投资者在参与投资之前务必详尽的了解有色金属交易产品投资的基本知识和有关风险以及交易中心有关的交易规则，投资者入市协议明确约定了双方的权利义务。上诉人刘琼在交易平台成功开户并多次从事交易，其应当知晓涉案交易的高风险性，双方当事人对于涉案交易可能产生的风险损失理应合理预见。故上诉人刘琼主张涉案交易行为无效的理由不成立，原判驳回刘琼的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人刘琼的上诉理由不能成立，原判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由上诉人刘琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建敏
审 判 员 杨晓梅
代理审判员 张 洁
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 矣妍霄