安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1122号
上诉人（原审被告）：胡忠敏，女，1980年9月3日出生，汉族，户籍地安徽省宁国市，现住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：钟霞，安徽西津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:宁国碧桂园房地产开发有限公司，住所地安徽省宁国市北园路锦苑广场8幢112号。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高冉，男，该公司职员。
上诉人胡忠敏因与被上诉人宁国碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡忠敏上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回碧桂园公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由碧桂园公司承担。事实与理由：一、碧桂园公司存在为了骗取胡忠敏违约金的主观故意，采取让其售房的员工不断地哄骗胡忠敏，致使胡忠敏没能在一审将事实让法庭查明。二、胡忠敏系诚心购买碧桂园公司的房屋，不存在违约的故意，由于碧桂园公司出尔反尔致使合同没有履行，且至今胡忠敏没有收到认购书和买卖合同等购房材料，违约责任在碧桂园公司。胡忠敏于2016年10月9日付5万元房款后，收到碧桂园公司寄来的空白合同及需要办理按揭的相关材料，按照碧桂园公司的要求在空白合同中签字，并于2016年10月17日将合同寄回碧桂园公司。在付二期房款时，碧桂园公司员工提出原约定的20%首付款比例无法办理贷款，需改成30%，双方为此一直在磋商，后碧桂园公司就购房合同是否变更未与胡忠敏联系，胡忠敏也未收到碧桂园公司邮寄的催款通知书及房屋买卖合同，因此双方之间的合同并未生效，胡忠敏因此未支付二期房款。
碧桂园公司辩称，一、胡忠敏与碧桂园公司之间存在合法的买卖合同关系，有事实和法律依据，胡忠敏始终未办理银行按揭，也未支付剩余房款，存在违约情形，碧桂园公司并没有骗取违约金的故意。二、双方于2016年10月10日签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行，上诉人逾期支付购房款的行为已经构成违约，在碧桂园公司多次沟通催促下仍不履行付款义务，亦无继续履行合同的意思表示，存在故意违约的情形，一审法院认定此情形符合《商品房买卖合同》第七条第二款解除合同的情形，并判令该合同解除，胡忠敏向碧桂园公司支付违约金正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
碧桂园公司向一审法院起诉请求判令：1.解除碧桂园公司与胡忠敏签订的编号为0114-161010203259号《商品房买卖合同》；2.胡忠敏向碧桂园公司支付解除合同违约金80637.05元（该违约金以商品房总价款1612741元的5%计算）；3.案件诉讼费由胡忠敏承担。
一审法院审理查明：碧桂园公司于2016年3月4日依法设立，并以出让方式取得位于凤××新区××路东侧、××路北侧、编号××ＳＪ2016-1的地块的土地使用权，土地使用权出让合同号为宁国用（2016）412号，经批准后在该地块建设商品房，名为“宁国碧桂园”。2016年10月10日，碧桂园公司与胡忠敏签订《商品房买卖合同》，合同约定胡忠敏向碧桂园公司购买“宁国碧桂园”项目中的第14幢1单元1502室，单价为每平方米6074.35元，总金额1612741元。双方又在合同中约定付款方式为银行按揭付款方式：（1）买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的3.72%给出卖人，即陆万元整，并向贷款机构办理按揭申请手续；（2）买受人必须在2016年10月20日前，付该商品房总房价款的16.29%给出卖人，即贰拾陆万贰仟柒佰肆拾壹元整；（3）买受人必须在2016年11月20日前，付该商品房总房价款的79.99%（按揭款项）给出卖人，即壹佰贰拾玖万元整。合同另约定：“逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。”合同签订时，胡忠敏依约向碧桂园公司缴纳第一笔购房款60000元，后胡忠敏未按合同约定的期限缴纳应付购房款，碧桂园公司于2016年11月22日向胡忠敏发出《已到期应缴款通知书》，明确告知胡忠敏应缴纳房款的期限和金额，但胡忠敏仍未依约缴纳剩余应付房款。
一审法院判决认为，碧桂园公司与胡忠敏签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。本案中，胡忠敏逾期支付购房款的行为已构成违约，根据双方在《商品房买卖合同》第七条第（2）款的约定，符合出卖人有权解除合同的情形，现经碧桂园公司多次催缴，胡忠敏未在合理期限内履行合同亦无任何继续履行合同的意思表示，故对碧桂园公司要求解除合同的诉请予以支持。合同解除后，碧桂园公司应返还胡忠敏的已付购房款，胡忠敏因未依约履行付款义务，其应承担合同约定的违约责任。碧桂园公司诉请依据《补充协议附件六》中第三条约定“出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的5%向出卖人支付违约金”计算违约金，但该《补充协议附件六》中仅有胡忠敏签名，碧桂园公司未加盖公章，亦未明确日期，且该条款与双方在《商品房买卖合同》第七条第（2）款中的“出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金”有所出入，故对碧桂园公司要求胡忠敏按累计应付款1552741元的5%即77637.05元支付违约金予以支持，超出部分不予支持。本案中，胡忠敏已向碧桂园公司支付购房款60000元，碧桂园公司应予以返还。胡忠敏经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除碧桂园公司与胡忠敏签订的编号0114-161010203259号《商品房买卖合同》；二、胡忠敏于判决生效之日起十日内向碧桂园公司支付违约金77637.05元，碧桂园公司应同时返还胡忠敏已付购房款60000元，胡忠敏还需向碧桂园公司支付金额为17637.05元；三、驳回碧桂园公司的其他诉讼请求。本案受理费1816元，已减半收取908元，由胡忠敏负担。
二审中，胡忠敏为证明上诉主张，向本院提举以下证据：1.购房时拍照的便签一份（照片存储于U盘提交法庭），证明2016月7月12日，胡忠敏购房洽谈时约定首付款比例为总房款的20%，同时约定月底签约；2.胡忠敏与碧桂园公司销售人员余启勇微信聊天内容复印件一组，证明购房合同签订后，碧桂园公司销售人员余启勇因为按揭问题与胡忠敏协商，要求变更合同约定的首付款，但未达成一致意见；3.胡忠明与碧桂园公司另一销售人员陈瑞涛微信聊天内容复印件一组，证明一审诉讼中，胡忠敏才知道碧桂园公司是以20%首付款比例与胡忠敏签订了合同，胡忠敏立即与碧桂园公司协商，要求碧桂园公司将购房合同传一份给胡忠敏，但碧桂园公司员工答复找不到，表示协商撤诉，让胡忠敏继续履行合同，但要求支付滞纳金1万余元，胡忠敏基于信任，加之家庭有困难，没有到法院应诉；4.短信复印件一组，证明胡忠敏在一审期间因处理子女升学事宜不能赶回一审法院应诉的事实；5.当庭播放音频一份（存储于U盘提交法庭），证明胡忠敏寄出合同的时间是2016年10月18日，而不是合同记载的2016年10月10日。
碧桂园公司质证认为，证据1，三性有异议，该证据只是一张照片，不能够反映在何地、由何人书写；证据2，三性有异议，系复印件，只能反映系胡忠敏与余启勇之间的聊天记录；证据3，三性有异议，系复印件，真实性无法核实，胡忠敏明知其于2016年10月10日签订了买卖合同，却没有到碧桂园公司处领取合同，过失在于其本人，另微信中反映陈瑞涛表示协商撤诉并没有明确说一定会撤诉，需要与承办律师商量，胡忠敏一审未到庭应诉，应负全部责任；证据4，三性有异议，系复印件，不符合证据的形式要件，且短信内容显示2017年6月28日来校报道，但本案一直到2017年7月21日才依法判决，胡忠敏以其处理子女升学事宜不能赶回宁国应诉，没有事实依据；证据5，三性有异议，该录音未提供原始载体，不符合证据的形式要件，另仅证明胡忠敏于2016年10月18日邮寄过快递，但并未反映邮寄对象、内容。
碧桂园公司二审中未向本院提举证据。
本院经审查认为，证据1，未能够反映在何地、由何人书写，即使真实，仅系合同签订前双方关于房款计算协商的内容，无双方签字盖章，不予采信；证据2、3、4，均系复印件，碧桂园公司对真实性不予认可，本院不予采信，但结合本院对碧桂园公司的销售人员余启勇的询问，能够确认双方在签订合同后，因银行政策原因，合同约定的首付款两成贷款无法办理，需要变更为三成这一事实；证据5，即使真实，也不能够反应邮寄对象、内容，不予采信。另对碧桂园公司一审中提举的《已到期应缴款通知书》及顺丰速递回单复印件，因回单系复印件，且系寄件客户存单，胡忠敏否认收到该通知书，碧桂园公司也未提举其他证据佐证，故对该组证据不予采信。对一审中其他证据的采信同一审。
经对一、二审证据及当事人陈述内容的综合审查，本院对一审确认的碧桂园公司取得编号为SJ2016-1地块的土地使用权、2016年10月10日与胡忠敏签订《商品房买卖合同》及合同的内容予以确认。
本院另查明，胡忠敏收到已打印落款日期为2016年10月10日的《商品房买卖合同》后，其在上签名并回寄碧桂园公司，至本案二审法庭辩论终结前，碧桂园公司仍未将合同交付胡忠敏，也未通知胡忠敏领取相关合同，胡忠敏也未收到碧桂园公司发出的《已到期应缴款通知书》。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《商品房买卖合同》是否已生效；二、碧桂园公司要求解除案涉《商品房买卖合同》的诉请能否成立；三、若解除合同的诉请成立，胡忠敏是否应向碧桂园公司支付违约金。
关于争议焦点一，碧桂园公司将《商品房买卖合同》邮寄给胡忠敏，胡忠敏在买受人处签字，可视为胡忠敏对碧桂园公司出售房屋要约的承诺，胡忠敏签字后将合同邮寄给碧桂园公司，双方之间的合同即成立并生效。胡忠敏认为双方因首付款比例变更问题进行协商并没有达成一致意见，因此合同没有生效的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，碧桂园公司和胡忠敏分别在《商品房买卖合同》上签字盖章，合同成立并生效后，因银行政策变更，双方就购房首付款支付比例即就合同主要条款进行了变更协商，协商未果，碧桂园公司未将已签订的原合同交付胡忠敏，亦未通知胡忠敏领取，也未就合同主要条款变更与胡忠敏达成新的协议，同时胡忠敏亦未按照合同的约定支付剩余购房款，因此，双方均以实际行动未继续履行合同。胡忠敏按照原合同约定的两成首付款支付比例继续履行支付剩余房款因政策原因已履行不能，碧桂园公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，对此予以支持。
关于争议焦点三，如前所述，双方合同解除的原因系银行政策变更导致合同主要条款的变更，而双方就主要条款的变更未能达成一致意见均无明显过错，因此，在解除合同的同时，碧桂园公司应当将胡忠敏已支付的购房款60000元予以返还。一审认定胡忠敏未依约履行付款义务，应承担违约责任与查明事实不符，本院予以纠正。
综上，胡忠敏的上诉理由部分成立，其请求本院部分予以支持，对原审认定错误部分，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第九十四条第一项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初1465号民事判决第一项，即“解除宁国碧桂园房地产开发有限公司与胡忠敏签订的编号0114-161010203259号《商品房买卖合同》”；
二、撤销安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初1465号民事判决第二项，即“胡忠敏于判决生效之日起十日内向宁国碧桂园房地产开发有限公司支付违约金77637.05元，宁国碧桂园房地产开发有限公司应同时返还胡忠敏已付购房款60000元，胡忠敏还需向宁国碧桂园房地产开发有限公司金额为17637.05元”；
三、被上诉人宁国碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人胡忠敏返还已支付的购房款60000元；
四、驳回被上诉人宁国碧桂园房地产开发有限公司一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1816元，已减半收取908元，由上诉人胡忠敏负担108元，被上诉人宁国碧桂园房地产开发有限公司负担800元；二审案件受理费1856元，由上诉人胡忠敏负担156元，被上诉人宁国碧桂园房地产开发有限公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 烈
审 判 员 马庆松
审 判 员 汪令璋
二〇一七年十一月十五日
法官助理 王 瑶
书 记 员 吴 婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十六条要约到达受要约人时生效。
……
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……