江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0211刑初558号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人朱成县，化名朱诚信，男，1976年8月23日出生于湖南省道县，汉族，大专文化，广东省广州市慈某有限公司负责人，住广东省广州市番禺区，户籍在湖南省道县。2015年7月17日因本案被抓获审查，2015年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人朱来敬，男，汉族，1946年5月5日生，住湖南省道县，系朱成县父亲。
辩护人蒋添英，女，汉族，1955年12月20日生，住广东省从化市，系朱成县母亲。
被告人刘群（朱成县之妻），女，1979年10月7日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，原广东省广州市慈某有限公司法定代表人，住广东省广州市番禺区，户籍在湖南省衡阳市雁峰区。2015年7月17日因本案被抓获审查，2015年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人肖俊峰，湖南白泉律师事务所律师。
辩护人刘清泉，男，汉族，1951年3月10日生，住湖南省邵东县，系刘群父亲。
被告人奉某，女，1989年6月2日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，广东省广州市慈某有限公司销售员，租住广东省广州市天河区，户籍在湖南省祁阳县。2015年7月17日因本案被抓获审查，2015年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年7月16日被取保候审。
指定辩护人刘志恩，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被告人柏某某，女，1990年4月1日出生于广东省茂名市，汉族，大专文化，广东省广州市慈某有限公司销售员，住广东省广州市天河区，户籍在广东省茂名市茂南区。2015年7月17日因本案被抓获审查，2015年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年3月31日被取保候审。
指定辩护人汤雅婷，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2016）150号起诉书指控被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2016年6月1日立案受理后，经开庭审理于2017年5月26日作出(2016)苏0211刑初155号刑事判决，被告人朱成县、刘群提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院于2017年10月25日作出(2017)苏02刑终222号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年11月17日立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院检察员袁某出庭支持公诉，被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某及辩护人朱来敬、蒋添英、肖俊峰、刘清泉、刘志恩、汤雅婷到庭参加诉讼。本案经辩护人申请、公诉机关建议，两次延期审理。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人朱成县、刘群于2014年1月15日，结伙注册成立广东省广州市慈某有限公司，由被告人刘群担任法定代表人，经营地点为广州市天河区某阁，并在阿某1网站注册店铺，从2014年11月起结伙在未获得国家药品监督管理部门批准且取得《药品经营许可证》的情况下，销售未经批准进口的原料药AZD9291。后被告人朱成县、刘群雇佣被告人奉某、柏某某担任销售员，销售上述原料药AZD9291。被告人朱成县作为慈某公司实际负责人，全权负责公司管理、进购和销售上述原料药AZD9291。被告人刘群负责上述公司在阿某1网站店铺的维护，同时还负责面试新进人员、管理员工、督促销售员销售、审核销售员的销售数据及提供银行卡和支付宝账户用于收取货款，另也参与销售上述原料药AZD9291。2014年11月至2015年7月间，该公司销售给龚某、赵某、童某、强某等人上述原料药AZD9291共计3016.92克，销售金额共计人民币（以下币种均为人民币）2403097元。其中，被告人奉某销售上述原料药AZD9291共计767.4克，销售金额共计596830元；被告人柏某某销售上述原料药AZD9291共计75.1克，销售金额共计84602元。
2015年7月17日，公安机关在该公司查获AZD9291原料药238.4克，货值189895元。经无锡市食品药品监督管理局鉴定，上述查获的AZD9291原料药应按假药论处。
案发后，公安机关从被告人朱成县处扣押711253元，从被告人刘群处扣押299500元并冻结180000元，从被告人奉某处扣押22000元，从被告人柏某某处扣押5000元。公安机关还从慈某公司查获快递单773张、电脑主机6台、银行卡若干。
公诉机关认为，被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某明知是假药仍结伙销售给危重病人，其中被告人朱成县、刘群、奉某的行为属情节特别严重，均应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人朱成县、刘群系主犯；被告人奉某、柏某某系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人朱成县、刘群在实施部分销售假药犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱成县、奉某、柏某某归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
被告人朱成县及其辩护人提出如下辩护意见：1.在销售AZD9291时其明确告知客户该物质是化合物，没有作为药品对外宣传、销售；2.公诉机关将涉案AZD9291认定为假药没有依据；3.癌症患者不属于危重病人，其也不知道购买AZD9291的客户是癌症患者；4.销售AZD9291属公司行为；5.因存在冲单、退货情况，公诉机关指控的犯罪金额错误；6.扣押的钱款并非全部属销售AZD9291所得；7.刘群未参与慈某公司的任何经营、管理活动，也从未参与销售AZD9291；8.公安机关对其有刑讯逼供的情况。
被告人刘群提出如下辩护意见：1.其仅参与公司业务员的面试、接待及填写过少量快递单，未参与公司的经营、管理，也没有销售AZD9291给个人用于治疗；2.朱成县、奉某、柏某某的销售金额不应计算为其犯罪金额；3.公安机关扣押、冻结的钱款是其合法收入。
被告人刘群的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的部分犯罪事实缺乏证据支持；2.本案没有追究单位犯罪，不应追究法定代表人刘群的罪责；3.无锡市食品药品监督管理局出具的《认定函》不能作为刑事证据证明AZD9291属假药；4.刘群在共同犯罪中起次要、辅助作用；4.根据证据本案的犯罪金额仅可认定为91260元；5.没有证据证明扣押的AZD9291用于销售，本案不存在未遂情形；6.刘群及其他被告人均具有自首情节。综上，请求对刘群在三年以下有期徒刑内量刑。
被告人奉某、柏某某对公诉机关的指控未提出辩解。
被告人奉某的辩护人提出如下辩护意见：1.对于购买人以研究为目的购买AZD9291且被告人知晓的，在犯罪数额中应予以扣除；2.被告人奉某系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，系初犯。请求从轻处罚。
被告人柏某某的辩护人提出如下辩护意见：1.对于购买人以研究为目的购买AZD9291且被告人知晓的，在犯罪数额中应予以扣除；2.柏某某系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，系初犯，犯罪情节较轻。请求从轻处罚。
经审理查明：朱成县与刘群系夫妻关系。2014年1月15日，被告人朱成县、刘群结伙注册慈某公司，并由刘群担任法定代表人，该公司经营范围为：生物技术推广转让服务；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；医学研究和试验发展；食品科学技术研究服务；化工产品批发等。公司经营地点在某阁，并在阿某1网站上注册了店铺。被告人朱成县作为慈某公司实际负责人，全权负责公司管理、进购和销售业务。被告人刘群负责慈某公司在阿某1网站上的店铺维护、面试新进人员、管理员工、督促及审核销售员的销售数据、提供银行卡和支付宝账号用于收取货款。2014年11月起，被告人朱成县、刘群结伙销售原料药AZD9291。后被告人朱成县、刘群雇佣被告人奉某、柏某某担任销售员，销售上述原料药AZD9291。被告人朱成县负责从国内企业进购上述AZD9291，再由被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某通过阿某1、淘宝等网店或电话方式进行销售，付款方式为快递代收或网上付款，其中销售AZD9291所得款项进入刘群的个人支付宝、银行账户或者朱成县的银行卡账户；AZD9291销售对象为肺癌患者，销售员不提供灌装服务，但为有需求的客户提供医用乳糖、淀粉以及电子秤，并为客户提供灌装方式、用量、使用效果、副作用等咨询服务，由客户自行灌装成胶囊后服用。
2014年11月至2015年7月间，被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某销售给龚某、赵某、童某、强某等人上述原料药AZD9291共计3016.92克，销售金额共计2403097元。
其中，被告人奉某、柏某某分别于2014年5月、2015年1月，受朱成县、刘群雇佣进入慈某公司工作，被告人奉某收入为每月基本工资3500元加10%利润提成，被告人柏某某收入为每月基本工资币3000元加10%利润提成。2014年11月4日至2015年7月17日间，被告人奉某销售给谢某、孙某、张某等人上述原料药AZD9291共计767.4克，销售金额共计596830元。2015年3月6日至7月14日间，被告人柏某某销售给魏某、陈某、王某等人上述原料药AZD9291共计75.1克，销售金额共计84602元。
2015年7月17日，公安机关在某阁查获AZD9291原料药238.4克，货值189895元。经无锡市食品药品监督管理局鉴定，上述查获的AZD9291应按假药论处。
案发后，公安机关从被告人朱成县处扣押711253元，从被告人刘群处扣押299500元并冻结180000元，从被告人奉某处扣押12000元，从被告人柏某某处扣押5000元；同时还查获台式电脑主机6台、快递单及银行卡若干。
被告人奉某、柏某某归案后如实供述了上述事实。
上述事实，有无锡市滨湖区人民检察院提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.公安机关出具的《刑事案件侦破经过》，证明朱成县、刘群、奉某、柏某某的归案及涉案物品查获过程。
2.公安机关调取的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明慈某公司注册登记情况及经营范围。
3.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押笔录，证明公安机关查获的AZD9291、银行卡、电脑、快递单等涉案物品以及从各被告人处查扣款项情况。
4.公安机关拍摄的照片、慈某公司的网站截图、宣传资料，证明公安机关上述查获的涉案物品的外观、特征情况以及查获的宣传资料。
5.公安机关制作的电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，证明公安机关从各被告人及证人杨某等人的电脑硬盘中对电子证据进行勘察；从慈某公司企业QQ群中导出聊天记录；从刘群的支付宝账户中调取交易记录。
6.公安机关调取的销售业绩表、统计表，证明慈某公司各销售人员销售AZD9291情况，包括销售日期、销售人员、购买人及联系方式、收货地址、产品名称、纯度、数量、成本、运费、销售金额、利润、快递单号等信息。
7.公安机关调取的阿某1网站交易记录，证实慈某公司通过阿某1网站销售AZD9291。
8.公安机关调取的支付宝交易记录，证明慈某公司通过刘群的支付宝收取收款AZD9291货款。
9.公安机关调取的进货记录单，证实朱成县采购AZD9291的情况。
10.公安机关调取的QQ聊天记录，证明朱成县、刘群、奉某、柏某某的QQ在销售AZD9291时与购买者的聊天情况。
11.公安机关从慈某公司查获的快递单，证明慈某公司销售AZD9291的快递邮寄情况。
12.公安机关从查获的电脑中调取的德邦快递发货登记表，证实朱成县、刘群、奉某通过该快递公司邮寄AZD9291给购买人。
13.公安机关拍摄的刘群的短信照片，证实刘群的手机（号码为189××××8886）与联系人“9291-0531”的聊天记录。
14.公安机关调取的银行卡交易记录，证实朱成县、刘群的工商银行卡交易明细。
15.公安机关从朱成县电脑中调取的银行回单，证实朱成县用刘群的工商银行卡向奉某、柏某某等人发放工资。
16.中国工商银行广州沙溪支行出具的协助冻结财产通知书，证实刘群的定期存款18万元被公安机关冻结。
17.公安机关出具的情况说明、入所体检健康表，证实对各被告人无刑讯逼供情况。
18.证人徐某的证言，证明徐某系上海盛希化学科技有限公司的法定代表人，其公司主要生产AZD9291等产品，销售给一些医药公司和个体销售商，其中有慈某公司。慈某公司的负责人叫朱成县，该公司从2014年10月起向其购买AZD9291产品。
19.证人钟某的证言，证明钟某自2015年6月初进入慈某公司担任仓库管理员，负责仓库管理与登记发货，该公司主要销售AZD9291等抗癌药。公司负责人系朱成县，刘群系朱成县妻子，奉某和柏某某是公司销售员。公司有两个办公地点，分别在某阁与某广场。钟某按照朱成县或奉某交付的快递单上的要求，配好货并装在快递袋后交给朱成县，朱让快递公司来取货，钟某会在电脑中记录发货的信息。
20.证人杨某的证言，证实杨某自2015年4月起至慈某公司工作，从事采购、计数工作。该公司销售AZD9291等抗癌的原料药。朱成县是公司负责人，刘群是朱成县妻子，也做销售。另外两个销售人员是奉某、柏某某。杨某每天需要统计货物的销量及库存情况，并且统计销售人员发送德邦快递情况，德邦快递是货到付款，杨某曾向刘群的客户催过货款。杨某统计的采购、记数表格需通过企业QQ分别发送给朱成县与刘群。
21.证人龚某、赵某、汪某、邵某等40余人的证言，证明上述证人为癌症患者或患者亲友，分别多次向慈某公司购买AZD9291等原料药，并直接服用用于抗肿瘤治疗，部分购买者提到快递中有辅料乳糖、电子秤等物品。
22.被告人朱成县的供述，证明因朱成县的弟弟朱成林开设广州市亿某有限公司，朱成县于2013年9月至2014年1月期间在该公司工作，从事药品销售，故对AZD9291有一定了解。出于赚钱需要，朱成县于2014年4月以妻子刘群的身份成立慈某公司，登记法定代表人为刘群。朱成县、刘群在公司筹备阶段招聘员工。慈某公司目前有员工六人，朱成县与奉某、柏某某从事销售业务；杨某负责采购，也记账；钟某是仓库管理员，刘群帮朱成县写快递单及发货。慈某公司没有《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，主要销售AZD9291、阿法替尼、凡德他尼等原料药和中间体，其中卖得最多的是AZD9291。AZD9291系阿斯利康公司研制的抗癌药，处于临床三期的黄色粉末状物，国内没有成品药，慈某公司的AZD9291不是阿斯利康公司生产的，是其他生产公司通过分子式仿制出来的。2014年5月左右，因奉某告知朱成县有客户欲购买AZD9291，故慈某公司就开始进购并销售该药。慈某公司在阿某1网站上开通了诚信通商铺，朱成县请人专门制作了公司网页，网站上有AZD9291的介绍。朱成县对公司员工进行培训，主要介绍产品的成某、用途、抗肿瘤的药要配比一下，其中AZD921和辅料（乳糖）是1:3或者1：4的比例来配比。因慈某公司不能销售成品药，故不提供胶囊，让销售员告知客户自行上网购买。客户一般通过网站上留的电话、QQ、阿某3等途径来购买，业务员会根据培训的内容和客户商谈，客户付款后，由业务员向朱成县汇报，朱成县确认后由朱成县或刘群、业务员填写快递单，写明货品种类、数量、收货人及地址等情况后交给仓库管理员按快递单填写内容发货。慈某公司销售了AZD9291约为3068.62克，销售金额2449147元。销售员每月根据销售情况填写业绩表，通过QQ发送，并交其核对用于结算工资与提成。客户的货款有的支付到支付宝账户上，支付宝账户绑定的是刘群的银行卡，有的直接汇钱到其工商银行卡或者刘群的银行卡。
23.被告人刘群的供述，证明慈某公司设立时是以刘群的身份证登记设立。后刘群找人在阿某1网上注册了网站，并把朱成林公司经营的项目拷贝了一份在慈某公司经营的网站上。朱成县负责慈某公司运营、销售、发货及填写收货单等，刘群负责申请一类工作，也做销售。开业时招聘了奉某，奉某负责销售、财务、发货，后又招聘杨某负责催讨货款和采购，柏某某负责销售，钟某负责仓库管理。新员工的培训及讲解由朱成县负责。2014年6月左右，奉某在网上得知有一种为AZD9291的药，治疗肺癌效果很好，国内外均没有成品药，但国内有人在销售，效果很好，于是慈某公司也想销售该药品。后朱成县采购了AZD9291，但担心药的成分，还找样品专门去检测，检测后发现样品的成分确实是AZD9291，含量也高，且市场上有很多公司在卖这个产品，故刘群和朱成县决定销售该产品。慈某公司会赠送医药乳糖及电子秤等让客户自行配比灌装，还会告诉客户服用的时候不能超过150毫克每次。公司一般通过阿某1网站销售，网页上留了刘群和奉某的电话，刘群的电话与朱成县共用，客户还会通过QQ、微信等与刘群联系，阿某3的账号由刘群、朱成县、柏某某用于和客户联系。客户可以通过阿某1网站购买或者转账至其银行卡购买。AZD9291的发货都是通过快递公司，发货人大部分是用刘群的名字，快递单用于核实销售员的销售业绩。AZD9291的发货包装上注明医药原料药，仅供科研。每个月销售员会根据快递单将工作情况和销售记录统计表发送给刘群与朱成县。朱成县根据工作情况向销售员发放基本工资与提成情况。2015年3月，无锡一客户赵某曾向公司购买AZD9291，对方共计买了四次，最后一次是刘群和客户联系。
24.被告人奉某的供述，证明2014年4月，奉某经慈某公司老板娘刘群面试进入公司。当时面试时，刘群介绍公司是做原料药生意，底薪为2000元加纯利润的10%提成。2015年5月6日奉某至公司上班。公司老板朱成县负责采购、销售、用刘群的银行卡给员工发工资；刘群也做销售，负责阿某1网站上产品介绍及定价、图片上传，还负责公司官网信息维护，管理销售员的销售业绩。奉某和柏某某是销售员，柏某某是2015年1、2月左右来公司上班，但工作地点在某广场，刘群的客户会至那里取货。平时刘群、朱成县都在公司，2015年6月、7月，刘群到公司较少。奉某进入公司后，朱成县先安排其给老客户做电话回访及推销，20几天后朱成县让其做销售、发货及采购调查。2014年11月，朱成县给了奉某阿某1网站的客服账号，奉某开始用阿某1旺旺、QQ、电话方式推销产品。2014年7、8月，有个客户曾向奉某咨询是否有AZD9291，奉某将此事告知朱成县，次日朱成县就说AZD9291在国外尚属于研发阶段的新药，没有正品成药，让奉某和客户联系，以2000元每克的价格销售给客户，当时客户就购买一克。奉某不清楚朱成县的进货渠道，但知晓ADZ9291是用于治疗肺癌。朱成县购进的AZD9291均没有品牌、生产厂家、生产日期、有效成分、主治功能、保质期等，只有简易包装。刘群、朱成县教给奉某一些医用术语知识，之后和客户联系时，奉某就介绍一些药物特性、疗效等内容。客户确定需要AZD9291下单后，奉某会填写快递单，载明客户的姓名、地址、药品名称等内容交给库管，库管配好货后交给朱成县，朱成县等钱到账后就让快递公司发货，如果是货到付款的情况，就直接通知快递公司发货。公司销售的AZD9291在网上按照含量不同，价格有分别，标注含量越高价格越贵，但实际上含量均是一样的，只是公司营销手段。奉某销售的快递单一般都由其自行填写。刘群的快递单也由刘群自行填写，有时朱成县会帮刘群填写。公安机关曾向奉某出示快递单，经确认，销售AZD9291共计764克，金额为596830元。
25.被告人柏某某的供述，证明自2015年1月12日，柏某某经慈某公司老板娘刘群面试合格后进入公司担任销售。柏某某在某广场上班，其他员工在某阁上班。经公司老板朱成县培训，柏某某知晓公司销售的是抗癌原料药，销售比较多的是ADZ9291、吉非替尼、阿法替尼等。柏某某工资构成是基本工资加利润的10%提成。公司的法定代表人是刘群，负责销售与管理，朱成县是经理，负责进货、财务、员工培训、销售。刘群在公司的客户很多，没有空就会将客户分给柏某某、奉某接待，但这些客户的单子其和奉某没有提成。另外，在阿某1上的产品信息更新由刘群安排员工完成，网站上的产品定价也由刘群来定，刘群还汇总老客户的信息后负责交给员工对老客户进行回访，让老客户补货。柏某某知晓公司的经营范围不包含药品，在实际销售过程中，柏某某发现这些原料药都是卖给癌症病人及家属。朱成县和刘群曾告知过AZD9291是阿斯利康研发的临床抗肺癌药，目前还没有上市，公司销售的肯定不正规，没有正规包装、生产日期等。快递单上记录的销售金额、克数、客户资料都是真实的，便于朱成县、刘群审核员工的销售业绩。经柏某某核实确认快递单，柏某某共计销售AZD9291为75.1克，销售金额为84602元。
26.无锡市食品药品监督管理局出具的《认定函》，证明公安机关查获的涉案AZD9291，根据产品说明彩页、网页截图、涉案人员的询问笔录，明确表示是用于治疗非小细胞肺癌，具有治疗人体疾病的作用，且涉案产品直接销售对象为肿瘤患者个人，同时产品说明彩页、网页说明中有相应的用法、用量的表述。按照《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，标示AZD9291涉案产品符合药品定义，应按照药品进行管理。因涉案AZD9291产品无《中国药典》法定检验标准等原因，无法进行法定检验并出具报告，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，AZD9291应按假药论处。
27.公安机关出具的《情况说明》，证明2015年7月17日，民警至广州抓获本案被告人及查获涉案物品时，扣押物品过程全程录像，并在被告人在场的情况下封存物品，将涉案物品带回无锡后，办案机关对涉案物品进行拆封、清点、称重后制作物品清单。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为：被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某结伙以抗癌药名义销售用于治疗癌症的口服类抗癌药物中间体，以销售假药论，其行为均已构成销售假药罪，且销售的假药以危重病人为主要使用对象，其中被告人朱成县、刘群、奉某销售假药金额达二十万元以上，属于情节特别严重。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
被告人朱成县在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人奉某、柏某某在共同犯罪中系从犯，对被告人奉某减轻处罚，对被告人柏某某从轻处罚。被告人奉某、柏某某归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。对于被告人奉某、柏某某的辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据上诉不加刑原则，对被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某均不予加重刑罚。
对于被告人、辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于刑讯逼供问题。被告人朱成县及其辩护人未能提出相关线索、材料，公安机关出具的《情况说明》、入所体检健康表证实对朱成县无刑讯逼供情况，且朱成县在看守所、原审庭审中对其犯罪事实亦作了供述，故本院依法将朱成县的供述作为定案证据。
2.关于无锡市食品药品监督管理局出具的《认定函》问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。故无锡市食品药品监督管理局有权作出认定意见，其根据公安机关提供的产品说明彩页、网页截图、涉案人员的询问笔录，并严格依照法律规定的标准，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，认定涉案AZD9291“按假药论处”，并无不当，本院依法采信该证据作为定案证据。
3.关于单位犯罪问题。经查，本案各被告人在销售假药犯罪过程中，均未将销售假药的犯罪所得入公司账户，而是全部汇入朱成县、刘群个人银行账户，故本案各被告人不是为了单位利益而实施犯罪，不属于单位犯罪。
4.关于朱成县是否将AZD9291作为药品对外销售的问题。根据朱成县及其他被告人供述、QQ聊天记录、产品宣传、订购记录及销售AZD9291时赠送乳糖等证据及事实，证明朱成县确以抗癌药名义对外宣传、销售AZD9291。
5.关于刘群参与犯罪及地位、作用问题。虽然朱成县在庭审中辩称刘群未参与慈某公司任何经营、管理活动，但根据朱成县的庭前供述及刘群、奉某、柏某某的供述，证人杨某的证言，均证实被告人刘群公司参与公司管理，既招聘、面试过新进员工，又审核销售人员的业绩表，还销售过涉案的AZD9291，填写快递单，上述证据形成完整的证据锁链，足以证明被告人刘群参与了共同犯罪，虽然其地位、作用较朱成县小，但在共同犯罪中仍起主要作用，系主犯。
6.关于犯罪金额问题。本案犯罪金额认定是根据销售记录、快递单就低认定，且公安机关根据查获的快递单进行统计后经被告人确认，扣除了被告人有异议的部分，故指控犯罪金额的证据确实、充分。同时，被告人刘群作为慈某公司法定代表人，参与公司经营管理，对朱成县、奉某、柏某某的销售金额应承担责任。
7.关于自首问题。经查，被告人朱成县、刘群、奉某、柏某某系被公安机关抓获归案，朱成县当庭为刘群隐瞒罪行，刘群当庭否认部分犯罪事实，故四被告人均不具有自首情节。
8.关于未遂问题。经查，慈某公司经营涉案AZD9291销售业务，本案被告人归案后亦从未提出查获的AZD9291还有其他用途，现有证据足以证明公安机关查获、扣押的AZD9291均准备用于销售，故依法认定该部分属犯罪未遂。
9.关于扣押、冻结在案的款项。虽被告人朱成县、刘群庭审中辩称扣押的钱款并非全部属销售AZD9291所得，经查，朱成县等人在销售假药过程中，将违法所得汇入个人银行账户，后按照各销售、采购员的业绩进行提成，且AZD9291的销售金额超出公安机关从各被告人处扣押到的款项，根据法律规定，违法所得的财物应予追缴，故公安机关从各被告人处扣押到的款项均依法追缴。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第四条第（七）项，第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人朱成县犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2025年7月16日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
二、被告人刘群犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2025年7月16日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
三、被告人奉某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2017年7月16日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
四、被告人柏某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八月月十五天，并处罚金人民币五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2017年3月31日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
五、扣押冻结在案的被告人朱成县人民币711253元、被告人刘群人民币479500元、被告人奉某人民币12000元、被告人柏某某人民币5000元均予以收缴；作案工具银行卡、电脑主机等物，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
人民陪审员 张啸华
人民陪审员 高丽娟
二〇一八年五月十六日
书 记 员 王 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。