四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终404号
上诉人（原审原告）李斌，男，汉族，1974年5月25日出生，住四川省成都市成华区建设路*号*栋*单元**楼****号。
委托代理人严放（特别授权），四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川远舰恒大劳务有限公司。住所地四川省成都市成华区建设北路三段**号*栋*单元**层*号。
法定代表人黄卫中，总经理。
委托代理人刘定奇（特别授权），男，汉族，1963年7月15日出生，住四川省资阳市雁江区体育路**号。
第三人李广泉，男，汉族，1971年6月1日出生，住四川省双流县东升藏卫路南一段***号*单元*号。
委托代理人周涛（特别授权），四川发现律师事务所律师。
上诉人李斌因与被上诉人四川远舰恒大劳务有限公司（以下简称恒大公司）、第三人李广泉建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人李斌及其委托代理人严放、被上诉人恒大公司的委托代理人刘定奇、第三人李广泉的委托代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：恒大公司作为分包方与总包方中国建筑第二工程局有限公司四川分公司（以下简称中建二局四川分公司）于2010年订立了《劳务承包合同》。合同约定由恒大公司承建成都市树德外国语学校的劳务分包工程。双方就合同价款及工作内容约定为：“一、本劳务分包工程合同价款采用固定综合单价方式计算，教学实验楼建筑面积21748㎡、对外交流中心建筑面积10980㎡、学术交流中心建筑面积3905㎡，合计总建筑面积36633㎡（以上建筑面积为暂定，以最终竣工图面积为准进行结算），单价500元∕㎡，合价18316500元（暂定），（含税价，建安税统一由发包方代扣代缴）”。合同第七条对付款方式约定为：“1.乙方开工前向甲方提供该工程扩大劳务综合单价清单（该清单内容经甲方商务部门签认），工程进度款以实际工程进度分项工程完成量为基数计算。2.工程进度款支付的方式和时间为按月支付，每月按商务部门审核报项目经理批准后的实际工作量的85%。甲方发现乙方有下列情况时，甲方有权暂停付款，直至停止付款原因消除为止：2.1工程施工有重大缺陷或明显违约行为；2.2工程实际进度明显存在不能如期完工的风险；2.3工程进行中，有乙方应当负责的赔偿事件，经发包人提出而未获解决的；2.4因乙方原因发生安全事故的……4.甲方付款给乙方时，乙方应提供合格、正规劳务发票。”第九条工程结算条款约定为：“工程竣工验收合格，双方办理完结算审核手续，半年内付至工程结算总款97%（主体达到优质结构工程），否则按95%支付工程款，余款作为质量保修金。”第十条合同履约保证金、质量保修金条款中约定：“本工程质量保修金与工程质量挂钩，优质结构工程保修金为3%，否则为工程结算总款的5%，贰年保修期满后按无息支付。”该《劳务承包合同》同时载明甲方委派ＸＸ帆为项目经理，恒大公司法定代表人黄卫中委托“李彬（音，双方当事人均认可即为原告李斌）”为现场负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能，合同同时确认钟庭贵为安全负责人，汪建为质量和技术负责人。该合同尾部仅加盖甲方中建二局四川分公司与乙方恒大公司的公章，并无任何人员签字，亦无具体的签署时间，仅在合同首页载明时间为2010年。
现案涉工程已通过竣工验收，且恒大公司与中建二局四川分公司已于2012年8月6日就案涉工程办理结算，审定结算总价为18766044元，李广泉在《分包工程完工结算审批表》上“商务经理”、“审核人”处签字。《分包工程完工结算审批表》中明确了各个分项工程实际完成的工程量分别为：教学实验楼21748㎡，学术交流中心10980㎡，对外交流中心3905㎡，合同外签证899.09㎡，单价均以500元／㎡计算，开发票金额为18760044元，其中质保金为562981.32元，中建二局四川分公司已将工程款全额支付给恒大公司。
2010年7月18日，李斌出具《承诺书》，载明由李斌负责的成都树德外国语学校建筑劳务工程按以下价格结算：1.对外交流中心370元／㎡,2.教学实验楼355元／㎡，3.学术交流中心490元／㎡。实际面积按最终竣工图算面积为准。由李斌代表恒大公司与中建二局四川分公司签订的劳务合同单价超过以上单价的部分由李广泉全权处理。
2012年3月14日，李斌与李广泉共同出具一份《结算说明》，载明恒大公司李斌劳务队承建成都树德外国语学校工程教学实验楼、对外交流中心、学术交流中心，总计劳务费用：14680000元。尾部载明李斌代表恒大公司，李广泉代表中建二局，但并未加盖双方公司印章。
2014年1月22日，李斌向恒大公司出具《承诺书》，载明李斌承建的树德外国语学校工程劳务分包各班组费用，所有劳务人工工资由李斌付清给各班组。如有一切人工工资经济纠纷均由李斌承担，与恒大公司无关。
2015年4月22日，李广泉向恒大公司出具《情况说明》，表明案涉工程系由李广泉介绍李斌，李广泉与李斌共同以恒大公司的名义承包案涉工程，《结算说明》、《承诺书》均系其与李斌协商达成的合意，同时合同履行过程中，恒大公司共计向李广泉支付民工工资4800297.85元，其中151万元由李广泉转入李斌账户。
李斌、恒大公司均认可李广泉系中建二局四川分公司的员工。
经原审法院组织双方对账，恒大公司主张其向李斌付款金额为13703530元，经李斌、恒大公司共同确认无争议部分的已付款金额为12161896元。
再查明，恒大公司于2013年1月期间交纳个人所得税、地方教育附加营业税、股份制企业城市维护建设税、一般营业税合计221500元。恒大公司于2014年1月期间交纳一般营业税、其他个人所得税、股份制企业城市维护建设税、教育附加税、其他政府性基金收入合计609835.74元。前述两笔税收费用合计831335.74元。
庭审中，李斌申请证人钟廷贵、汪从建、唐小明出庭作证，拟证明上述证人系李斌聘请并支付工资，李斌系案涉工程的实际施工人。证人钟廷贵陈述其系案涉工程的安全负责人，工资系李斌发放，其未与恒大公司订立劳务合同，恒大公司亦未为其办理社保。证人汪从建陈述其由李斌聘请为案涉工程的技术负责人，因平时人称其为汪建，故在合同中表述为“汪建”，其未与恒大公司订立劳务合同，工资系李斌发放。证人唐小明陈述其系案涉工程钢筋班组长，未与恒大公司订立劳务合同，工资由李斌发放。恒大公司虽认可三位证人在案涉工程中的职务，但认为证人均系恒大公司聘请的职工，不认可李斌实际施工人的身份。
李斌诉讼请求是：判令恒大公司支付劳务工程款7657498元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付从2012年9月1日起至2014年10月22日止的资金利息。
原审法院认为：
一、关于李斌是否为案涉工程实际施工人的问题。
恒大公司与中建二局四川分公司签订《劳务承包合同》，约定由恒大公司承建成都市树德外国语学校的劳务分包工程，李斌系恒大公司法定代表人黄卫中委托的现场负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能，钟庭贵为安全负责人，汪从建为质量和技术负责人。之后，李斌向恒大公司出具《承诺书》，承诺其承建的树德外国语学校工程劳务分包各班组费用，所有劳务人工工资由李斌付清给各班组。如有一切人工工资经济纠纷均由李斌承担，与恒大公司无关。从本案合同实际履行情况看，李斌自筹资金，自行组织施工，负责工程管理，采购租赁材料、设备，除恒大公司转付、垫付材料款、劳务工程款之外，并无充分证据证明恒大公司向案涉工程实际投入人员、建设资金，李斌与恒大公司之间无劳动关系、财务管理关系以及内部承包关系。虽李斌与恒大公司未订立书面合同，但以上事实结合证人钟廷贵、汪从建、唐小明的证言可以证明李斌系借用恒大公司资质承揽案涉工程的实际施工人。
关于恒大公司主张案涉工程实际施工人系第三人李广泉的抗辩意见。原审法院认为，首先，《劳务承包合同》中约定的恒大公司案涉项目经理系李斌而非李广泉；其次，恒大公司与李广泉之间也无任何书面合同证明李广泉实际承建案涉工程；再次，虽然李广泉向恒大公司出具《情况说明》，认可恒大公司共计向李广泉支付民工工资4800297.85元，但恒大公司系基于李斌出具的《承诺书》，对单价超过《承诺书》中载明价格的部分向李广泉进行支付，该委托付款的情形不足以认定李广泉为案涉工程实际施工人。故综合上述三点理由，原审法院对恒大公司的该抗辩意见不予采纳。
二、关于李斌要求恒大公司支付工程款及利息的诉讼请求能否成立的问题。
原审法院认为，李斌没有建筑劳务施工资质，其借用恒大公司的名义与中建二局四川分公司签订《劳务承包合同》，全面履行了合同义务，且案涉工程已经竣工验收合格，中建二局四川分公司与恒大公司已于2012年8月6日就案涉工程办理结算，并支付完毕工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效的规定以及第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应当认定恒大公司与中建二局四川分公司签订的《劳务承包合同》无效，但李斌有权请求恒大公司按约定支付工程款。
（一）关于应付工程款金额的问题。
总包方中建二局四川分公司与恒大公司就案涉工程确定的结算总价为18766044元，因李斌系案涉工程实际施工人，故李斌与恒大公司之间的结算价款亦应为18766044元。李斌自认其与恒大公司口头协商根据合同的实际履行情况，恒大公司可在工程总价款1%-1.5%的范围内收取管理费。实际付款过程中，恒大公司于2011年4月29日付款时按照1.5%的标准扣减了管理费4350元，后经恒大公司同意于2013年2月6日付款时按照1%的标准扣减了管理费12300元。恒大公司则认为，如原审法院认定李斌为实际施工人，管理费应按照1.5%的标准予以扣减。原审法院认为，因双方并未订立书面合同，关于管理费的收取标准所持意见不一，但从实际付款情况看，恒大公司后一次的付款即按照1%的标准向李斌收取管理费，此收款行为与李斌陈述较为一致，故在恒大公司无相反证据的情况下，原审法院认为双方在合同履行过程中已将管理费的收费标准实际变更为工程总造价的1%。案涉工程结算总价为18766044元，故管理费应为187660.44元，扣除恒大公司在付款过程中已经收取的16650元，李斌仍需支付管理费171010.44元。综上，恒大公司应向李斌支付的工程款总额为18766044元-171010.44元=18595033.56元。
（二）关于已付工程款金额的问题。
根据双方提供的已付款凭证，经李斌与恒大公司对账确认无争议的已付款金额为12161896元。关于有争议款项原审法院认定如下：
1.关于2014年1月22日《收条》载明的1541634元应否计入已付款的问题。
恒大公司认为李斌在《收条》中自认收到1541634元，故此款项应计入已付款。李斌称其中161500元系案外人冯开贵收取，688335.75元系李斌与恒大公司的其他借款与本案无关，仅认可收取了676382元。原审法院认为，关于冯开贵收取的161500元，因恒大公司提交了相应转款凭证，且李斌在《收条》的收款人处予以签字确认，《收条》中李斌亦写明了冯开贵的开户行与账号，虽其陈述该笔款项与己无关，但同时又自认其与冯开贵熟络，故在无其他反证的情况下，原审法院认定该笔款项应视为恒大公司应李斌指示向冯开贵支付的人工工资，故应计入已付款中。关于还恒大公司的借款688335.75元，李斌认为该款项系其与恒大公司的其他借款，李斌并未收到该款，恒大公司主张系用工程款冲抵李斌的欠款，因李斌对该笔款项出具收条予以确认，在无其他证据予以反驳的情形下，原审法院采信恒大公司关于以工程款冲抵欠款的意见，故该笔款项应计入已付款。关于恒大公司直接转入李斌账户的676382元，经双方庭审中质证，李斌认可收到该笔款项。综上可以认定，李斌实际收到《收条》中载明的金额为1526217.75元，该金额与收条载明总金额1541634元不符，相差15416.25元，因恒大公司并未提交该差额款项的支付依据，故原审法院认为李斌实际收到的款项合计为1526217.75元，应计入恒大公司的已付款中。
2.关于恒大公司缴纳的税款831335.74元应否在工程款中予以扣减的问题。
李斌主张根据《劳务承包合同》约定，建安税应由发包方代扣代缴，故税金应由恒大公司缴纳，不应从工程款中扣减。原审法院认为，虽《劳务承包合同》约定建安税统一由发包方代扣代缴，但李斌并未提供证据证明发包方已经代扣代缴了该部分税款，由于案涉工程实际施工人系李斌，且其对恒大公司纳税凭证的真实性不持异议，故该部分税金831335.74元应从其应得的工程款中予以扣减。
3.关于恒大公司支付给李广泉的4800297.85元应否从已付款中予以扣减的问题。
因李斌2010年曾出具《承诺书》明确表示案涉工程按以下价格结算：1.对外交流中心370元／㎡,2.教学实验楼355元／㎡，3.学术交流中心490元／㎡。实际面积按最终竣工图算面积为准。劳务合同单价超过以上单价的部分由李广泉全权处理。该《承诺书》名为承诺，实为委托付款，恒大公司接受李斌出具的承诺而向李广泉付款的行为，应视为恒大公司向李斌付款。李斌主张受李广泉胁迫才出具的《承诺书》，因其并未提交受胁迫的证据，且从2010年出具《承诺书》到提起本次诉讼已四年有余，李斌未向人民法院或者仲裁机构请求撤销该《承诺书》，早已超过撤销权的除斥期间。庭审中，原审法院询问李斌是否对第三人李广泉提出相应的诉讼请求，李斌明确表示不对李广泉主张权利，如果李斌与李广泉之间存在其他经济纠纷，其可另案主张权利，恒大公司根据该《承诺书》已向李广泉支付了款项，故该款项仍应计入恒大公司向李斌的已付款。
综上，李斌应得的工程款应为18595033.56元-12161896元-1526217.75元-831335.74元-4800297.85元=-724713.78元，故恒大公司已不欠付李斌工程款，李斌请求恒大公司支付工程款的请求不成立，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回李斌的诉讼请求。本案案件受理费72563.33元、保全费5000元，合计77563.33元，由李斌负担。
宣判后，李斌不服，向本院上诉请求：撤销原审判决并依法改判，一、二审诉讼费、保全费由恒大公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.《承诺书》与2012年3月14日《结算说明》的形成过程就是李广泉利用担任案涉项目工程商务经理和结算审核人的身份，利用职权，以介绍工程的方式，强迫索取回扣的证据。该证据本身就为《中华人民共和国刑法》第一百六十三条所禁止，也违反了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条之规定。2.原审认定恒大公司向李广泉支付民工工资4800297.85元，其中151万元由李广泉转入李斌账户没有事实依据。3.原审并未扣除李斌通过恒大公司代缴的221500元税费。4.2014年1月22日李斌虽向恒大公司出具《收条》，但该收条是在诉讼外形成，其部分内容并未实际发生。恒大公司应承担举证责任。二、原审适用法律错误。原审错误将《承诺书》认定为委托性质。《承诺书》并非向恒大公司出具，即非向恒大公司授权。《承诺书》的内容并不能证明李广泉有权代表李斌向恒大公司领取款项，因该权利的行使在于李斌并非李广泉即合同的相对性决定。恒大公司向李广泉付款行为完全是恶意。原审认定李斌未在除斥期间行使对《承诺书》的撤销权错误。该《承诺书》是单方法律行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，受胁迫、违反法律等无效民事行为自始无法律约束力。
恒大公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
第三人李广泉陈述：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、本案分包项目实际是李斌与李广泉共同完成的，李广泉也有投入，有权获取回报。二、李广泉与李斌通过《承诺书》、结算说明，对劳务费进行分配，李斌已经领到属于他的劳务费。李斌所说的强行索贿没有事实依据。李广泉与中建二局没有劳务关系也没有挂靠关系。
经二审审理查明，除恒大公司、李广泉对“李斌、恒大公司均认可李广泉系中建二局四川分公司的员工”有异议外，各方当事人对原审法院查明的其余事实无异议，本院予以确认。
经查，原审法院2015年4月22日证据交换笔录记载，恒大公司出示证据《承诺书》，拟证明：李广泉是中建二局四川分公司的商务经理，恒大公司在中建二局四川分公司承建工程，李斌没有资质，必须通过李广泉介绍案涉项目。故本院认为恒大公司、李广泉对原审法院查明的以上事实的异议不能成立。
另查明：
1.二审审理中，李斌举出税收缴款书、汇款通知书，拟证明有221500元税款为李斌缴纳。恒大公司经核实后当庭认可该事实。李斌除自己缴纳的税款221500元外，对其他税款在工程款中抵扣没有异议。
2.各方认可《分包工程完工结算审批表》、《工程结算表》、《合同外签证汇总表》为恒大公司与中建二局四川分公司结算形成。其中，《工程结算表》、《合同外签证汇总表》中建二局四川分公司在审核人李广泉签名处盖章。恒大公司在分包单位负责人黄卫中签名处盖章。
3.2014年1月22日《收条》载明：“今收到四川远舰恒大劳务有限公司人工工资1541634元。其中161500元转入冯开贵卡上6221531202800128932XXXXXXXXXXXXXX成都银行金花支行成都银行XX支行，676382元转入李斌卡上6221534830000262684XXXXXXXXXXXXXX成都银行双林中横XX路支行。688335.75元还远舰款。此据收款人李斌2014年1月22日”。
本院认为:
一、关于2014年1月22日收条中的两笔款项（688335元、161500元）是否应认定为已付款。2014年1月22日收条为李斌亲自书写，李斌对该收条为自己书写以及收条的真实性并无异议，仅主张其部分内容并未实际发生，应由恒大公司对实际发生承担举证责任。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，恒大公司举出《收条》，载明：“今收到四川远舰恒大劳务有限公司人工工资1541634元”，能够证明李斌自认收到工程款1541634元。李斌反驳认为其中两笔款项不应算作工程款并未实际收到，应当举出反驳证据。收条中明确载明“其中161500元转入冯开贵卡上6221531202800128932XXXXXXXXXXXX成都银行金花支行成都银行XX支行，676382元转入李斌卡上6221534830000262684XXXXXXXXXXXX成都银行双林中横路XX支行。688335.75元还远舰款”。恒大公司一审中也举出了相应的向李斌、冯开贵卡上转款的转款凭证予以佐证，故该两笔款项应认定为向李斌支付的人工工资。“688335.75元还远舰款”为李斌自己书写，与恒大公司解释系还恒大公司欠款一致。作为具有完全民事行为能力的成年人，李斌在书写收条时应当知道出具该收条的法律后果，事后以恒大公司趁其经济窘迫令其书写为由不承认，本院不予支持。并且该收条所涉及三笔款项的金额总计1526217.75元，与收条载明的总金额1541634元扣减1%管理费后正好印证，与双方实际履行情况相符。能够证明双方当时的真实意思是将该1541634元作为李斌收到的工程款。故李斌的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。虽原审法院认定李斌只收到1526217.75元，但恒大公司并未提起上诉，本院对该认定予以维持。
二、关于抵扣工程款的税款应该是多少。二审中，李斌举出税收缴款书、汇款通知书，拟证明有221500元税款为李斌缴纳。恒大公司经核实后当庭认可该事实。李斌除自己缴纳的税款221500元外，对其他税款在工程款中抵扣没有异议。因此，税款抵扣金额为831335.74元-221500元=609835.74元。
三、关于恒大公司向李广泉支付的4800297.85元是否应当计入对李斌的已付工程款的问题。
李斌借用恒大公司资质与中建二局建立劳务合同关系，该劳务合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于建设工程的性质不能返还，按照折价补偿的原则，李斌有权就其施工的工程价款受偿。
李斌于2010年7月18日出具《承诺书》，承诺各项工程的劳务单价结算金额，明确表示案涉工程劳务合同单价超过承诺单价的部分由李广泉全权处理。虽该《承诺书》没有抬头，但《承诺书》现为恒大公司掌握且恒大公司将其作为向李广泉付款的依据，故李斌上诉主张《承诺书》并非向恒大公司出具，原审法院错误认定《承诺书》为委托的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条关于债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人以及第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，该《承诺书》实质为债权人李斌将收取部分工程款的权利转让给第三人李广泉，并通知债务人恒大公司将部分工程款付给第三人李广泉的法律行为。恒大公司根据李斌的承诺（即通知），将超出承诺单价部分的工程款支付给李广泉并无过错。
至于李广泉是否以《承诺书》索取回扣，并构成《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定的犯罪，属于另一法律关系，需要相关刑事法律程序认定，在没有相关刑事法律程序认定之前，李斌上诉主张李广泉利用《承诺书》索取回扣，不应当采信《承诺书》，其证据不足，本院不予支持。
虽然李斌在上诉状中对一审法院认定的4800297.85元中的151万元由李广泉转入李斌账户的事实有异议，但由于各方对恒大公司向李广泉支付了4800297.85元没有异议，其中151万元是否由李斌收取不影响本案与争议焦点有关的事实的认定。综合前述认定，恒大公司向李广泉支付的4800297.85元应当计入对李斌的已付工程款。
综上所述，上诉人李斌在本案中应当收取的工程款为：18595033.56-12161896-1526217.75-609835.74-4800297.85=-503213.78（元），原审法院认定为-724713.78元，出现以上金额差距是因为二审中李斌提交了关于税款的新的证据，不属于原审法院认定事实错误。因欠付款为负，恒大公司不欠付李斌工程款。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73106.28元，由李斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 汪秀兰
代理审判员 蔡源原
二〇一六年八月一日
书 记 员 蔡茂华