广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0606民初675号
原告：佛山市顺德区力进家电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处五沙社区居民委员会新翔路8号。
法定代表人：陈国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓江辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：饶熠，广东力创律师事务所律师。
被告：福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省上杭县临江镇振兴路145号。
法定代表人：邱启彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文锋，该公司员工。
委托诉讼代理人：阙光葆，广东百德律师事务所律师。
原告佛山市顺德区力进家电有限公司（以下简称力进公司）与被告福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓江辉、饶熠，被告的委托诉讼代理人张文锋、阙光葆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告力进公司提出诉讼请求：1.判决被告支付原告返工费用18848118.78元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判决被告支付诉讼保全担保费56500元；3.判决本案诉讼费和财产保全费由被告承担。事实和理由：原告因厂房建设需要，于2012年10月17日、2013年9月9日分别将位于佛山市顺德区大良街道五沙社区居委会新翔路8号的厂房内市政道路及雨水管道工程、卸货台及周边路面工程发包给被告承建，并分别签订了《市政工程施工合同》、《建设工程施工合同》等合同文件。合同签订后，原告依约并超额支付工程款，但被告施工进展缓慢且施工过程中向原告要求提高工程造价。因原告无法满足被告的无理要求，被告多次停工。原告多次发函要求被告限期完工，被告一直拖延。卸货台及周边路面土建工程约定的竣工时间为2013年11月7日，但直到2015年2月被告仍未完工。原告无奈于2015年2月9日诉诸法院，顺德区人民法院经审理作出（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书，确认原、被告双方签订的上述两合同于2015年2月15日解除，被告返还部分工程款并承担违约金。在该案审理过程中，顺德区人民法院委托中介机构对涉案工程进行工程造价鉴定时，原告从鉴定意见书中发现被告在施工过程中偷工减料，工程设计要求路基换填石渣材料1.2米，但被告未采用石渣，而是全部采用河沙。原告遂于2016年10月18日委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对涉案道路市政工程进行施工质量检测。广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2016年11月5日出具合正鉴字（2016）第（W1054）号《公路施工质量检测报告》，检测结论为：根据《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）18.0.4一般项目的质量抽检合格点率应达到80%及以上，且不合格点的最大偏差不得大于规定允许偏差值的1.5倍。该道路抽检的混凝土路面层厚度抽检合格率为22.2%，未能达到设计要求；路面层混凝土抗压强度抽检的合格率为100%，满足设计要求；6%水泥石粉层稳定层的厚度抽检合格率为18.5%，未能达到设计要求；石渣垫层厚度抽检合格率为14.8%，未能达到设计要求；路基换填层石渣材料1.2米厚与设计要求不符，未见路基换填石渣，未能达到设计要求。后原告委托广东悉筑建筑设计有限公司进行道路修复设计，该公司出具的修复方案为“采用拆除原道路重新浇注”。原告委托广州同诚工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，根据该公司出具的穗同诚造字2016-01-0665-SDLJ《力进德国宝顺德生产总部道路市政工程预算编制报告》，道路工程造价金额为16272272.33元，雨水、污水管道工程造价金额2575846.45元，合计18848118.78元。根据有关法律和司法解释的规定，因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，并赔偿因此造成的损失，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。涉案合同已经顺德区人民法院确认解除，原告请求判决被告支付返工费于法有据。
被告亿鑫公司辩称，1.本案构成重复起诉，请求法院依法裁定驳回起诉。在2015年2月9日，原告就本案纠纷向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，该院作出了（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书，被告对该案不服，于2016年12月8日向佛山市中级人民法院提起上诉，目前该案正在审理中。因本案与该案的诉讼当事人相同、诉讼标的相同（均分别基于2012年10月17日和2013年9月9日签订的《市政工程施工合同》《建设工程施工合同》约定的权利义务）、诉讼请求相同（均为要求承担违约责任），且本案的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果，故根据我国民事诉讼法司法解释第二百四十七条的规定，应驳回原告的起诉。2.即使本案不构成重复起诉，原告擅自使用涉案工程（卸货台及周边道路）又主张质量不符合约定，依法不应支持原告的诉讼请求。原告在没有验收的情况下，于2014年初开始擅自使用涉案工程至今。而且，原告为使用涉案工程，于2015年8月4日强行拆除被告所有的工棚，引起了（2015）佛顺法民一初字第532号案件，原告在该案中称“原告（即本案被告）的活动板房滞留在被告（本案原告）厂区内，严重妨碍了被告正常生产与使用，在被告以书面方式邮寄告知原告自行拆除无果后被告将活动板房拆除并且保存……”，可以印证原告早在2015年8月4日前就开始使用涉案工程的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应在建设工程使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告使用后又主张质量不符合约定，依法应当不予支持。3.本案起诉前，原告未对涉案工程质量提出过异议，原告在使用涉案工程三年后提出质量问题，已过诉讼时效，依法应驳回原告的诉讼请求。涉案工程已于2013年11月7日完成了大部分施工，原告亦认可已完成工程的质量。被告提交的十份《工程联系函》可充分证明工程完成情况及原告对工程质量从未提出异议。原告在2015年1月29日向法院提交的民事起诉状中亦对被告承建的工程质量不持异议。在被告提起的（2015）佛顺法民一初字第180号案件中，原告于2015年5月22日提起反诉，其在诉讼中亦未提出涉案工程存在质量问题。可见，原告在本案之前对涉案工程质量不持异议。根据民法通则关于诉讼时效的规定，本案诉讼时效应从2013年11月7日起算，至原告于2017年1月9日提起本案诉讼止已三年多，超过法律规定的二年诉讼时效一年多，期间并没有中断中止的情形，故应驳回原告的诉讼请求。4.涉案工程符合合同约定，原告的诉讼请求没有依据。根据双方签订的合同第15.3条“严格执行隐蔽工程质量验收制度，即隐蔽工程必须经甲方（原告）有关人员、施工现场监理人员的检查，验收合格后，方可进行下道工序施工”的规定，被告每一施工环节都须原告方认可方能实施。但在施工过程中原告从未提出过质量异议，可见被告的施工是符合双方约定的，不存在质量问题。即使因被告的过错造成工程质量不符合约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”原告只是有权减少支付工程价款，没有要求支付返工费用的权利。况且，被告从未收到原告关于工程质量不符合约定的通知，可见原告是认可工程质量的。5.被告依约履行了合同义务，但原告没有依约支付工程款，且造成被告无法继续施工的过错责任在于原告，被告没有任何过错。原告与被告签订两份合同后，被告依约履行义务，但原告未依约履行付款义务。被告于2013年3月30日起诉原告，要求原告给付工程款，而在2015年5月22日，原告对被告提起反诉，要求被告支付漏水修复费用、误工赔偿费、经济损失等。2015年8月4日，原告强行拆除被告的工棚，造成被告损失200余万元，故被告于2015年8月25日向佛山市顺德区人民法院起诉要求原告赔偿损失并就该案向公安机关报案，目前公安机关正在审理中。此前，原告于2015年2月起诉被告，要求解除合同、返还工程款及利息、违约金，现又起诉本案，不断进行滥诉，目的就是为了不支付工程款。6.《市政工程施工合同》《建设工程施工合同》是被告按原告要求进行大量的实际施工且经被告多次催促后补充签订的合同。其中，市政管道工程已在2012年5月底完成施工，卸货台及周边路面土建工程除因原告未迁移绿化树涉及的区域道路外，合同内的其他工程已于2013年11月7日完成了施工。两份合同已完成的工作，无论在施工过程中还是施工后，原告均未提出过异议，且在施工过程中被告亦按原告及其现场代表要求落实施工内容，原告对被告施工过程（含隐蔽工程）和完成的工程量及质量也按合同要求进行了核查和确认，被告据此才取得相关款项。7.涉案合同约定的保修期为一年，符合《城市道路管理条例》和《建设工程质量管理条例》的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，涉案工程的保修期应从原告擅自使用之日起计算，而截至目前，原告已使用涉案工程四年以上，远远超过保修期的约定和法律规定，原告无权向被告主张修理、返工或者改建等，更无权主张赔偿损失。8.原告提交的《房屋安全鉴定报告》依法不应采信。首先，涉案道路工程和雨水、污水管道工程，原告未向被告提供任何施工设计图纸，施工期间被告按原告及其现场代表要求进行施工。原告提交的上述鉴定报告是根据原告提供的佛山市顺德区天元建筑设计有限公司道路工程设计图纸作出检测，鉴定目的为“该道路施工是否与图纸相符”，检测结论为“未能达到设计要求”，实属张冠李戴，违背了基本事实。其次，根据建筑法第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，并应满足该建筑法第八条的条件。但是，涉案道路工程和雨水、污水管道工程至今未依法取得施工许可证，原告提供的佛山市顺德区天元建筑设计有限公司道路工程设计图纸至今也未经建设行政主管部门审核通过，该设计图依法不能用于涉案工程施工，故根据该图纸作出的检测报告也不能用于涉案工程施工质量评价。最后，该鉴定报告称原告请钻探队对该道路选取24个点进行取样，对路边抽取5个点进行开挖，鉴定机构受托后进行了现场查勘。而恰好是原告提供给鉴定机构的数据对应的检测项目不合格，鉴定机构现场检验的项目合格，可见鉴定报告的可信度不足。另外，原告在2013年3月份已委托相关检测单位对道路施工工程进行了检测，检测结果符合原告要求，与原告提供的本案鉴定报告自相矛盾。9.原告提供的《力进德国宝顺德生产总部道路市政工程预算编制报告》不应采信。首先，该预算编制报告为原告单方委托制作，不具备客观真实性。其次，该报告存在严重问题，与被告施工时各方条件如材料价格、人工价格等均不一致，预算价格显失公平。最后，在与本案相关联的其他案件中，法院已委托中介机构对涉案工程进行造价鉴定，结论为9980032.77元。可见，即使出现由被告承担责任的情形，被告承担责任的限额应控制在“已支付的涉案工程价-
依法鉴定的造价”范围内。10.涉案两个工程未经竣工验收程序，但原告擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。而且，涉案工程从未出现任何质量事件，原告要求损害赔偿没有任何依据。即使工程存在质量问题，其原因也可能是多方面的，涉及地质勘察、设计、施工、监理、发包人等方方面面，在未客观全面、科学排查和分析产生质量问题的原因的情况下，不能将质量问题强加于施工方，更不能将发包方自身重大过错导致的问题强加于施工方。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供原告的营业执照、被告的工商登记资料、《广东省建设工程施工合同》、《市政工程施工合同》、（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书等证据无异议；原告对被告提供的被告的建筑业企业资质证书、（2015）佛顺法民一初字第117号案件的民事起诉状、（2015）佛顺法民一初字第180号案件的反诉状、受理通知书、（2015）佛顺法民一初字第532号民事判决书等证据无异议。
对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告提供了合正鉴字（2016）第（W1054）号《房屋安全鉴定报告》（公路施工质量检测报告）、道路修复方案的图纸（十五页，广东悉筑建筑设计有限公司出具）、穗同诚造字2016-01-0665-SDLJ《预算编制报告》以及广东同诚工程造价咨询有限公司出具的关于《预算编制报告》的预算编制依据补充说明、广东同程工程造价有限公司的营业执照复印件、资质证书（甲140844001338号）复印件、注册造价工程师的执业证复印件、广东悉筑建筑设计有限公司的营业执照复印件、工程设计资质证书（A244022414号）复印件及鉴定人员的执业证复印件、广东合正建筑物鉴定检测有限公司的营业执照复印件、资质认定证书（2015192019R）复印件、广州市房屋安全鉴定单位备案证书（穗房鉴备证字越秀004号）复印件，以证明被告施工的道路项目未能达到设计质量要求，原告修复该项目的方案及预算费用。
被告对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为上述鉴定及评估、修复设计均是原告单方委托，未经被告及法院确认，而且广东合正建筑物鉴定检测有限公司的资质是对房屋进行鉴定，没有对道路路面进行鉴定的资质；修复设计图纸与原设计图差异太大，修复预算费用与被告施工的总工程款亦相距甚远，不应采信；原告提供的资质证书等均为复印件，无法确认其真实性，且资质范围与承揽业务不相一致。
经质辩，本院认为，原告提供的上述证据中，广东合正建筑物鉴定检测有限公司的资质证书未能体现其具有对涉案工程进行检测鉴定的资质，其出具的《房屋安全鉴定报告》（公路施工质量检测报告）本院不予采信；由于广东悉筑建筑设计有限公司出具的道路修复方案的图纸是根据前述《房屋安全鉴定报告》设计，而该报告未能采信作为涉案工程质量存在问题的依据，故该组图纸不能作为修复方案的依据，本院不予采信；《预算编制报告》原记载计量依据为佛山市顺德区天元建筑设计有限公司道路工程设计图纸，即道路设计图纸，并非修复方案图纸，虽然佛山市顺德区天元建筑设计有限公司出具了补充说明，但由于该预算编制报告所依据的修复方案图纸不能采信，故本院对于该预算编制报告亦不予采信。
2.原告提供了施工设计图纸（佛山市顺德区天元建筑设计有限公司设计）三十四份、顺德科技工业园A区南-8地块填沙测量成果表、南-9-A地块测量位置图、顺德工业园开发中心南-9-A地块填沙工程承包合同专用条款、2005佛顺内经证字第107号公证书（均为复印件），以证明涉案道路设计要求换填1.2米厚石渣，被告未按设计要求施工。
被告认为其从未收到该套图纸，其真实性无法确认。
经质辩，原告提供的第2项证据中的佛山市顺德区天元建筑设计有限公司道路工程设计图纸，因《市政工程施工合同》已明确约定了施工设计图为合同附件，被告对该项证据不予确认，但未提供相反证据反驳，本院予以采信；其余证据均为复印件，且与本案待证事实无直接关联，本院不予采信。
3.被告提供了工程联系函（十三份），以证明涉案工程是先施工后补充签订合同，且原告至今未取得施工许可证，相关设计图纸未呈送建设行政主管部门审核；涉案工程各阶段的完成时间及原告对工程质量已经认可；原告已于2013年3月委托相关单位对工程进行过检测，质量符合要求。
原告认为，工作联系函上的签名真实性无法确认；即使签名是真实性的，在工程联系函上签名的人员亦非原告授权的工地代表，无权代表原告确认相关事项，其签名无效。
被告提供的该项证据，部分工程联系函有原告方签章，其真实性虽然可以确认，但该组证据并无关于工程质量合格等内容或结论，被告以此证明涉案工程质量符合约定或相关规定，理由不充分，本院不予采信。
4.被告提供了工程款支付申请表、工程款结算表、单位工程费汇总表各两份（均为复印件），以证明被告按原告要求换填石渣，工程量经原告核实无误，原告提供的《房屋安全鉴定报告》不符合客观事实。
原告认为被告未能提供原件核对，亦没有原告方签章确认，对其真实性不予确认。
被告提供的该项证据为复印件，因其未能提供原件核对，且即使其真实性得以确认，被告有换填石渣的行为，亦不能直接证实被告施工工程质量合格的事实，故本院不予采信。
5.被告提供了照片一张，以证明原告对工程质量予以认可并投入使用的事实。
原告认为无法确认该照片的真实性和拍摄时间，不应采信。
经质辩，因此项证据与被告提供的上述（2015）佛顺法民一初字第532号民事判决书可以相互印证，本院予以采信。
经审理查明，原告力进公司因厂房建设需要，分别将位于佛山市顺德区大良街道五沙社区居委会新翔路8号的厂房内市政道路及雨水管道工程、卸货台及周边道路工程发包给被告亿鑫公司施工，并分别签订了《市政工程施工合同》、《建设工程施工合同》两份合同（该两份合同均未记载签订日期，原被告在庭审中确认分别于2012年10月17日和2013年9月9日签订，其中被告认为两份合同均为工程施工后双方补充签订）。其中，《市政工程施工合同》约定的道路及雨水污水管道工程总造价为9995305.27元；工程质量等级为合格，被告必须按设计院、原告认可的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工；保修期限为自整体工程竣工验收通过之日起1年。但该合同约定的工期及合同签订日期等栏目均为空白。《建设工程施工合同》约定卸货台及周边路面土建工程价款为1900000元；工程质量等级为合格，被告必须按设计院、原告认可的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工；合同工期自2013年9月9日至2013年11月7日；保修期限为自整体工程竣工验收通过之日起1年。但该合同的签订日期等栏目为空白。
2015年2月9日，原告力进公司曾就双方签订的《市政工程施工合同》、《建设工程施工合同》纠纷向本院起诉，要求判决解除该两份合同，被告返还工程款及利息并支付逾期完工的违约金。本院经审理作出（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书，判决确认原、被告双方签订的上述两份合同于2015年2月15日解除，被告返还部分工程款及支付利息并支付逾期完工的违约金。目前，该案因当事人提起上诉尚在佛山市中级人民法院审理过程中。此外，2015年5月，原告力进公司曾在被告亿鑫公司提起的（2015）佛顺法民一初字第180号案件中提出反诉，要求判决本案被告赔偿车间工程漏水修复费用及误期赔偿费用。2015年8月26日，被告亿鑫公司曾以原告力进公司擅自拆除其工棚造成损失为由，向本院起诉要求原告力进公司赔偿损失并支付利息。本院曾于2016年2月15日作出（2015）佛顺法民一初字第532号民事判决书，判决本案原告赔偿被告损失436590元并支付利息。
在提起本案诉讼前，原告力进公司曾于2016年10月18日委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对涉案道路市政工程进行施工质量检测。在获得广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2016年11月5日出具的合正鉴字（2016）第（W1054）号《公路施工质量检测报告》后原告委托广东悉筑建筑设计有限公司进行道路修复设计，该公司出具的修复方案图纸记载为“采用拆除原道路重新浇注”。后原告根据其委托广州同诚工程造价咨询有限公司出具的穗同诚造字2016-01-0665-SDLJ《力进德国宝顺德生产总部道路市政工程预算编制报告》，向本院提起本案诉讼，要求被告支付道路、雨水、污水管道工程返工费用合计18848118.78元等诉讼请求。
在庭审中，双方当事人一致确认，涉案道路、雨水、污水管道工程均未经正式竣工验收，但涉案工程原告方均已投入使用。
本院认为，原告力进公司与被告亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效。
关于本案诉讼与（2015）佛顺法民一初字第117号案件是否构成重复起诉的问题。由于原告力进公司在（2015）佛顺法民一初字第117号案件中的诉讼请求为要求判决解除涉案两份合同，被告亿鑫公司返还多收的工程款及其利息并支付逾期完工的违约金，而本案原告的诉讼请求为要求被告承担工程质量不合格的返工修复费用，两者诉讼请求并不相同，故被告认为本案属于重复起诉，理由不充分，本院不予采纳。
关于原告主张涉案工程质量不合格，要求被告支付返工修复费用应否支持的问题。从原告在起诉中陈述的理由和法律依据来看，原告是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条的规定主张权利，并非要求被告承担保修义务或者建设工程合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，根据本院查明的上述事实，本案原告提供的《房屋安全鉴定报告》（公路施工质量检测报告），由于其提供的广东合正建筑物鉴定检测有限公司的鉴定资质存疑，故该鉴定报告不能采信作为认定涉案工程质量不合格的依据，原告据此主张被告承担返工修复费用，证据不足。而且，原告在诉讼中并未提供证据证明其曾就工程存在何种具体的质量问题要求被告在合理期限内无偿修理、返工或改建，而被告对此予以拒绝。更为重要的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案原告与被告均确认，虽然涉案工程未经竣工验收，但原告已全部投入使用，故原告又以工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。
关于原告的诉讼请求是否已超过两年诉讼时效的问题，由于涉案工程未经竣工验收，而根据双方当事人提供的证据，被告使用涉案工程的具体日期并未能确认，故被告以该理由抗辩，本院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条的规定，判决如下：
驳回原告佛山市顺德区力进家电有限公司的诉讼请求。
案件受理费135227.71元，财产保全费5000元，合共140227.71元，由原告佛山市顺德区力进家电有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 王福增
审 判 员 李洁锋
人民陪审员 冯文君
二〇一七年四月五日
书 记 员 黄俞璇