河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)豫01刑终769号
原公诉机关河南省中牟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕玉军，男，1972年10月16日出生于河南省中牟县，汉族，大专文化，原中牟县姚家镇村镇规划建设管理委员会办公室主任，中共党员，住河南省中牟县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月16日、2016年2月6日先后被中牟县人民检察院、中牟县人民法院取保候审。
辩护人童靖，河南国基律师事务所律师。
辩护人吴雪敏，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁书青，男，1965年9月19日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，原任中牟县姚家镇梁家村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月23日被中牟县公安局刑事拘留，于2015年7月30日、2016年2月6日先后被中牟县人民检察院、中牟县人民法院取保候审。
指定辩护人田光辉，大沧海律师事务所郑州分所律师。
原审被告人梁战伟，曾用名梁占伟，男，1978年3月11出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，原任中牟县姚家镇梁家村村民委员会主任，住河南省中牟县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月4日被中牟县公安局刑事拘留，2015年6月18日被逮捕，2017年1月5日被中牟县人民法院取保候审。
河南省中牟县人民法院审理中牟县人民检察院指控原审被告人梁战伟、吕玉军、梁书青犯贪污罪一案，于二○一六年九月三十日作出(2016)豫0122刑初61号刑事判决。原审被告人吕玉军、梁书青不服，分别提出上诉。郑州市中级人民法院于二○一六年十二月二日作出(2016)豫01刑终811号刑事裁定，撤销原判，发回中牟县人民法院重新审判。中牟县人民法院依法另行组成合议庭重审后，于二○一八年六月十五日作出(2017)豫0122刑初4号刑事判决。原审被告人吕玉军、梁书青又不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
2012年7月至12月，中牟县进行省道223线扩宽改造，拆迁安置按照2012年新型农村社区建设拆迁安置实施方案进行。被告人梁战伟所在村庄为姚家镇梁家村，其宅基地上的房屋及其他附属物属于拆迁范围。梁战伟一家9口人，父亲梁守志、妻子李照莲为非农业人口，其他7名成员为农村人口。梁战伟被拆迁的宅基地附属物第一次补偿为据实补偿，共计367410元，包括二笔：房屋及其他附属物补偿307580元；房屋框架和奖金59830元。第一次补偿后，上级政府根据群众反映，对有宅基地证的拆迁户按照每人1**平方米的标准进行不足部分的二次补偿。梁战伟有本案涉及的宅基地证，经土地所审核，符合二次补偿要求。在村委出具的《村庄拆迁人口调查表》上，梁战伟让村会计把全家9口人全部写上。因梁战伟是村委主任，在村组负责人签字的地方，由村党支部书记被告人梁书青签名，然后找到乡镇负责人应当签名的时任副镇长被告人吕玉军，抱着上级部门能批下来就多得点、批不下来就不得的心态说明其父亲、妻子的非农业人口身份，吕玉军签了名。根据计算，梁战伟家第一次补偿中房屋实际面积498.3平方米，9口人补够1080平方米，需增加581.7平方米，按每平方米300元计算为174510元，再加上搬迁费1800元，大包干费4000元，合计180310元。498.3平方米的第一次补偿款298980元加上180310元为479290元，减去已经领取的307580元（此款不含房屋框架和奖金59830元），第二次领取的171710元被中牟县人民检察院认定为犯罪所得，其中梁战伟的父亲、妻子每人120平方米，每平方米300元，合计72000元。
涉案拆迁补偿款人民币171710元全部由梁战伟占有，吕玉军、梁书青未分得任何钱款。
被告人梁战伟家属李照莲于2015年7月23日将涉案款项171710元退还，现暂扣于中牟县人民检察院。
被告人吕玉军于2015年7月16日到中牟县人民检察院投案。
原审另查明，被告人梁战伟申请二次补偿时提交的宅基地证为法定制式的《农村土地建设用地使用证》，填发机关处加盖有“中牟县姚家乡人民政府”和“中牟县姚家乡村镇建设发展中心”公章，落款时间为2003年12月26日。该证是在梁战伟于2006年盖房时被有关部门以违法建设查处，梁战伟通过不正当手段找到土地所工作人员办理，时间提前到了2003年12月26日。
上述事实,有被告人梁战伟、吕玉军、梁书青在侦查阶段的供述，证人张某、赵某、王某、梁某、潘某的证言，中牟县姚家镇人民政府出具的三被告人任职证明，中共中牟县纪律检查委员会出具的给予梁书青党内严重警告处分的决定，耿某、雍某出具的宣布对梁书青处分决定情况的证明，梁战伟宅基地使用证复印件，中牟县国土资源局出具的无姚家乡梁家桥村梁战伟（梁占伟）2003年宅基地土地登记信息的证明，村庄拆迁人口调查表，中牟县公安局姚家派出所出具的梁守志和李照莲户籍信息均不在姚家派出所辖区的证明，中牟县人民政府关于征收姚家镇土山店村梁家村闫家村集体土地补偿安置方案的批复、223线扩宽姚家镇占地补偿汇总表、征用土地及地上附着物补偿费计算表，中牟县新型农村社区建设指挥部办公室、姚家镇人民政府镇长郝宏彬、办公室副主任袁利刚出具的证明材料及姚家镇人民政府用章登记表，被告人吕玉军提供的有关材料，中牟县人民政府牟政文〔2012〕31号文件《中牟县人民政府关于印发中牟县2012年合村并城工作实施方案的通知》等，中牟县人民政府2012年3月18日牟政文〔2012〕39号《中牟县2012年新型农村社区（合村并镇）建设拆迁安置实施方案》、中共中牟县委、中牟县人民政府2012年6月18日牟发〔2012〕11号《关于加快推进新型城镇化建设工作的实施意见》，被告人户籍证明、无前科证明、到案经过，中牟县公安局姚家派出所出具的梁战伟与闫新春分户证明材料，中共中牟县委任免文件、中牟县人民政府关于征收姚家镇毛庄村、姚家村、雍家村、罗宋村集体土地的补偿安置意见，河南省政府关于公布实施河南征地区片综合地价标准的通知（豫政［2009］87号），中牟县人民政府、郑州市中牟产业园管理委员会关于对中牟县行政区域内被征收土地地上附着物补偿实施经费包干的通知（牟政文［2010］17号），郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知（郑政文［2009］127号），梁战伟银行账单及明细等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院以贪污罪判处被告人梁战伟有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币十四万元；被告人吕玉军、梁书青免予刑事处罚；被告人梁战伟贪污所得赃款人民币十七万一千七百一十元予以没收，上缴国库，由河南省中牟县人民检察院负责处理。
原审被告人吕玉军上诉及其辩护人辩护称：梁战伟的父亲、妻子均享有拆迁补偿资格，吕玉军在梁战伟家的拆迁人口调查表上签字系正常履职行为，其行为不构成犯罪。
原审被告人梁书青上诉及其辩护人及辩护称：1、案发时梁书青已被免职，不再具备构成贪污罪的主体身份；2、被拆迁户梁战伟取得相应国家赔偿是有法律依据的，故梁书青的行为不构成贪污罪。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经原审当庭举证、质证，二审经核实无误，本院予以确认。
关于梁战伟的父亲和妻子均享有拆迁补偿资格，梁战伟取得相应国家赔偿有法律依据，二上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查：1、从拆迁安置政策上讲，中牟县委、县政府于2012年6月18日联合发出牟发[2012]11号文件《关于加快推进新型城镇化建设工作的实施意见》，对之前的有关拆迁安置政策作进一步规范，第三条适用对象列举了5种情形，不包括像梁战伟父亲、妻子等的非农业人口。且该文第六条规定，中牟县合村并城（区）、合村并镇（点）政策与本实施意见不一致的以本实施意见为准。故从政策层面，梁战伟的父亲和妻子不应享受相关补偿政策；2、从社会常识上讲，对于第一次的据实补偿，执行中不管是否有土地证，与人口数量无关。第二次空补要求有证，与人口数量有关。确认二次补偿的人口数量，即便如辩方所言不以牟发[2012]11号文所列举的五种适用对象来界定，也应以公安部门登记的以被拆迁房物所在地的地址为户籍地的人口数量为凭，否则不在该户籍上的户主的其他子女、孙子女、父母、祖父母、兄弟姐妹等近亲属及叔、姑、侄、甥等其他亲属也要求列入人口数量进行空补，既不符合情理，也背离国家拆迁补偿政策的本意。梁战伟的父亲、妻子的户口并未登记在被拆迁房屋所处地址，故亦不应享受空补政策。综上，二上诉人分别作为镇政府主管规化建设的领导和村支部书记，明知梁战伟父亲、妻子不符合拆迁补偿条件，仍在人口调查表上签字确认，为梁战伟利用职务便利多骗取补偿款72000元提供帮助，与梁战伟在该款项金额内构成共同犯罪。故二上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见不能成立，不予支持。
关于梁书青在案发时已被免职，不具备贪污罪的主体身份条件的上诉理由及辩护意见，经查，辩方提供的三名证人证明是镇政府工作人员耿某、雍某来村宣布对梁书青的停职决定，但证人雍某证明当时其驾车载耿某到梁家村，证人耿某证明当时其和雍某一起到梁家村村委宣布了给予梁书青党内严重警告处分的决定，从未宣布过对梁书青的停职决定，且有调取在案的处分决定书和姚家镇政府出具的“经查阅档案，未查找到梁家村支书梁书青免职文件”的证明材料予以佐证。并且除梁战伟外，梁书青还在本村其他被拆迁户的相关审核材料上签字，以村支书身份履行协助人民政府完成梁家村的拆迁补偿工作。故对上诉人梁书青及辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕玉军、梁书青伙同原审被告人梁战伟在从事拆迁安置工作中，利用职务上的便利，骗取拆迁补偿款，其行为均已构成贪污罪，且系数额巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，梁战伟是犯罪行为的提意者、实施者，且占有全部赃款，起主要作用，应为主犯；吕玉军、梁书青起次要和辅助作用，应为从犯，且未分得赃款，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人吕玉军、梁书青及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋应红
审 判 员 何 军
审 判 员 宁 伟
二〇一八年九月六日
法官助理 栗 华
书 记 员 李丰汝