＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第505号＼n上诉人（原审被告）：广州市奥心通电子有限公司。＼n法定代表人：刘楚成，该公司总经理。＼n委托代理人：杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。＼n委托代理人：谢凯韵，广东纬国律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：黄河，男，1974年4月23日出生，汉族。＼n委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。＼n上诉人广州市奥心通电子有限公司（以下称奥心通公司）因劳动合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：经审理查明：奥心通公司系有限责任公司，在工商部门登记的股东分别为黎嘉华、刘楚成、王维九，其中登记在黎嘉华名下的股份实际由郭炎荣出资及享有股东权利。＼n2010年1月31日，黄河（乙方）与郭炎荣、刘楚成（甲方）签订《合作合同书》，其中约定：双方以广州奥心通电子有限公司为合作的主体进行商业运作，成立董事会实行股份制，甲方派出2名董事，乙方派出1名董事；甲方同意乙方作为公司董事兼总经理，任职即获得20%股份（该股份应为甲方出让，并及时办理相关手续和工商登记，该股份在公司未来累计盈利达到1500万前不得转让或出售，达到条件后转让或出售也需得到其他董事的确认），如经营利润超过2009年盈利数字，则再执行总盈利5%的奖励；乙方每月税后基本工资二万元，补贴三千元由乙方自行解决三险一金；甲方提供住房、专用车辆及司机，差旅、通讯、招待、油费、路桥费、车辆养护维修费等实报实销；甲方对公司总经理和财务负责人有年度任免权，对重大投资有否决权，但不应干涉乙方日常的经营活动，一般人事、奖惩制度由总经理领导各部门负责履行；乙方的权利义务包括：1、出任总经理，公司执行总经理负责制，由总经理对董事会负责，制定并实施经营和竞争策略，完成组织架构和经营运营理念，严控经营的费用与风险，最大限度为企业创造赢利；2、负责建立和逐步完善各项薪酬，奖惩及规条制度，对日常人事、项目研发、运营资金等进行掌控与统筹管理；3、运用灵活手段解决企业经营中出现的难点及问题，执行临时政策或奖惩细则，但必须避免随意化和不透明不公正现象，并知会甲方。上述《合作合同书》签订后，黄河、奥心通公司没有办理股权变更登记手续。同年4月6日，奥心通公司作出《委托授权书》，授权黄河代表公司全权行使一切职权。同年5月12日，黄河与郭炎荣、刘楚成再签订《关于合作合同书的补充协议》，约定合同双方必需按合作合同书的要求履行各自的职责，以及黄河在五年内不得向奥心通公司原有股东以外第三方出卖股权等内容。2011年1月18日，黄河（乙方）与郭炎荣、刘楚成、王维九（甲方）签订《关于合作合同的再补充协议》，其中约定：甲、乙双方如有一方不履行或不能履行自己一方的事项和义务之一均视同违约，违约方必须支付给守约方违约金30万元，并赔偿因违约给对方带来的相应的经济损失；2010年公司的赢利目标为150万元左右，2011年公司的赢利目标为300-500万元，2010年公司的赢利目标为500万元以上（具体以每年董事会最终确定的规划为标准）；公司的整体经营权由乙方负责统管，董事会对乙方的经营进行监督，但不得干预平时正常管理事务；乙方从2010年开始按股份比例享受分红。2012年2月24日，奥心通公司作出《任免通告》，决定免去黄河总经理的职务。自次日起黄河没有在奥心通公司处继续上班，奥心通公司尚未发放2012年2月份的工资给黄河。同年7月6日，黄河向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奥心通公司支付：1、2012年2月份工资20000元、补贴3000元、报销费用5800元；2、解除劳动关系的通知金20000元；3、违法解除劳动关系赔偿金100000元；4、20%股份分红差额586400元；5、5%盈利奖励276600元；6、解除劳动关系违约金300000元。经黄河申请，该仲裁委员会在仲裁过程中委托广东新华会计师事务所对奥心通公司2010年度和2011年度的财务收入、支出情况进行审计。黄河支付审计费27500元。同年12月8日，该仲裁委员会作出穗番劳仲案字（2012）第2369号《仲裁裁决书》，裁决奥心通公司向黄河支付2012年2月1日至2012年2月24日的工资4285.71元，并驳回黄河的其它仲裁请求。黄河不服裁决向原审法院提起诉讼。诉讼中，对于入职时间问题，黄河称其于2012年2月入职奥心通公司处，奥心通公司则称黄河于2010年4月开始到公司上班。为此奥心通公司提交了黄河与广州大凌实业有限公司签订的劳动合同及社保缴费记录，拟证实黄河与广州大凌实业有限公司的劳动关系延续至2010年4月，在双方解除劳动关系后黄河、奥心通公司才建立劳动关系。社保缴费记录显示黄河的社会保险费缴至2010年4月份。黄河对上述劳动合同及社保缴费记录的真实性无异议。对于工资问题，黄河称其工资标准与《合作合同书》约定一致，每月税后基本工资20000元、补贴3000元，费用实报实销，奥心通公司每月以现金方式发放5000元工资，另通过郭炎荣或刘楚成的银行账户转账发放18000元工资；奥心通公司则称黄河每月工资5000元，差旅费实报实销，工资以现金方式发放，否认通过郭炎荣或刘楚成的银行账户向黄河转账发放工资。为证实各自的主张，黄河提交了工资条、银行账户明细等证据，奥心通公司则提交了工资表。上述工资条、工资表显示黄河每月基本工资5000元，黄河提交的银行账户明细则显示自2011年6月起黄河的账户基本每月被转账存入18000元。经查，该款由郭炎荣或刘楚成的个人银行账户转账存入。双方对工资条、工资表、银行账户明细的真实性均无异议，但奥心通公司认为转账款项是黄河与郭炎荣、刘楚成其它经济往来所发生，与奥心通公司无关。对于解除劳动合同问题，黄河称奥心通公司免去其总经理的职务，没有安排黄河新的岗位，等于变相解除劳动合同；奥心通公司则称公司仅免任黄河的职务，没有解除与黄河的劳动合同，并提交一份通告予以证实。此外，黄河称奥心通公司未足额发放2010年、2011年的股份分红及超额盈利的奖励，并提交了2010年和2011年的利润表、审计报告、电子邮件内容及深圳市版权协会电子证据固化报告等证据予以证实。＼n另查明：2011年度广州市城镇单位职工的平均工资为4789元／月。＼n黄河在原审诉称：黄河、奥心通公司于2010年1月31日签订具有多重法律关系的《合作合同书》，于2010年5月12日又签订《关于合作合同书的补充协议》，于2010年12月20日再签订《关于合作合同的再补充协议》，约定劳动关系方面的条款有：《合作合同书》第四条双方应共同遵守以下事宜：1、2010年的经营利润目标：约定为2009年的实际盈利数字。3、甲方同意乙方作为公司的董事兼总经理，任职即获得20%股份……经营利润超过2009年盈利数字，再执行总盈利5%的奖励。5、乙方就职后，基本工资每月税后2万元，补贴3千元，路桥车辆等费用实报实销。第七条：由于一方过失，造成合同不能履行或不能完全履行时，由过失方承担违约责任，并对对方予以相应的经济补偿。《再补充协议》：（1）任何一方不履行或不能履行自己一方的义务之一，均视同违约，违约方必须支付违约金30万元，并赔偿损失。（2）A）2010年的盈利目标为2009年的数字，现可确定为150万左右。（3）乙方要经营管理三年以上（投放时间为1／2）。甲方必须全面执行和落实原合同中的各项条款。（5）乙方从2010年开始，应按股份比例，享受分红（在黄河没有成为股东之前，此分红的性质应视为劳动提成奖励）。协议签订后，黄河即按协议约定投入奥心通公司的经营管理工作。黄河投入劳动时间只需法定时间的二分之一，黄河还动员父亲黄栋材免费担任奥心通公司的高级顾问，全力以赴内抓管理，外拓订单。在2010年初电子生产企业全行业夹缝中生存的境遇下，奥心通公司的业务明显蒸蒸日上，2010年的实际利润达到182万（即使按补充协议截止12月20日也达150万左右了），超过2009年150万的基数，2011年利润达到371.2万，均完成合同约定的目标。与此相反，奥心通公司却一再违约不履行自己的义务，才出现一再签订补充协议的现象。奥心通公司违约有：1、经营利润超过2009年的数字，没有执行按总盈利5%奖励的约定；2至少三年合作期间未满就于2012年2月24日解除总经理职务，并拒不支付黄河的工资补贴和费用；3、2010年实现利润182万元，奥心通公司只按60万元的20%奖励给黄河，尚有122万未按比例奖励；2011年实现利润371.2万，奥心通公司只按200万的20%奖励给黄河，尚有171.2万未按比例奖励；两年未按比例奖励的金额合计293.2万元，差额为56.84万元。黄河并不是奥心通公司工商登记股东，不能享受《公司法》规定的股东权利，只能按合同享受盈利提成奖励。奥心通公司解除黄河的职务，黄河的劳动合同已经履行不能，应视为奥心通公司以实际行为违法解除劳动合同，违法解除劳动合同不需要以向劳动部门投诉为前置程序，劳动者可以直接提起劳动仲裁。用人单位向劳动者支付违约金并没有违反法律禁止性规定，《劳动合同法》第二十五条只规定用人单位不能约定劳动者承担违约金，因此奥心通公司应按合同约定承担违约责任支付30万元违约金。该违约金数额也不会太高，黄河已经连续两年完成合同目标，累计实现利润550多万元，2012年500万目标也是可以实现，黄河的可得利益损失每年将达到100多万元。本案在劳动争议仲裁阶段还有无法查明事实的客观情形，因法律未授权劳动仲裁机构有权查询银行个人账户信息资料，银行不受理劳动仲裁机构的查询要求，使得本案客观上无法查清事实，仲裁结果必然不可能正确。因奥心通公司未提供原材料和产成品等非常重要的账簿，使得审计条件受限，审计费用27500元应当由奥心通公司承担。综上所述，特起诉请求判决：1、奥心通公司支付2012年2月份工资20000元、补贴3000元、报销费用5800元，合计28800元；2、奥心通公司支付解除劳动关系提前通知金20000元；3、奥心通公司支付违法解除劳动关系双倍补偿金100000元；4、奥心通公司支付20%股份分红（即盈利提成奖励）差额款586400元；5、奥心通公司支付5%超额盈利提成奖励款276600元；6、奥心通公司支付解除劳动关系违约金300000元；7、奥心通公司承担审计费27500元；8、本案受理费由奥心通公司承担。＼n奥心通公司在原审辩称：黄河每月固定工资5000元，2012年2月黄河出勤至2月24日，其工资为4000多元，因此黄河第1项诉讼请求没有依据。《合作合同书》约定实报实销，黄河应提供合法票据，但黄河没有提供，其诉讼请求没有依据。黄河主张3000元补贴也是没有依据。黄河在2012年2月24日后没有到奥心通公司处上班，奥心通公司没有对黄河进行解除处理，因此黄河第2、3项诉讼请求没有依据。奥心通公司的盈利在证据已显示，因此黄河第4、5项诉讼请求也没有相关的盈利事实。奥心通公司没有违法行为，不需要向黄河支付30万元违约金及27500元审计费。＼n原审法院认为，黄河向奥心通公司提供劳动，奥心通公司向黄河支付工资报酬，双方对存在劳动关系的事实没有异议，原审法院予以确认。＼n关于2012年2月份的工资问题。黄河主张每月基本工资20000元、补贴3000元，奥心通公司以现金方式发放5000元工资，另通过郭炎荣或刘楚成的个人银行账户转账发放18000元工资；奥心通公司则主张黄河每月工资5000元，工资以现金方式发放，否认通过郭炎荣或刘楚成的个人银行账户再发放工资。双方对工资标准、工资发放方式存在争议，对此原审法院分析认为：首先，《合作合同书》约定黄河入职后每月基本工资20000元，补贴3000元自行解决三险一金，可见黄河主张的工资标准具有一定的事实依据。其次，郭炎荣、刘楚成分别是奥心通公司的出资人、法定代表人，其个人银行账户每月定期向黄河转账存入18000元，而且存入金额加上黄河每月领取的现金5000元工资，刚好与《合作合同书》约定的工资总额相吻合。另黄河提交的电子邮件内容及电子证据固化报告，进一步佐证黄河关于工资发放方式的主张。奥心通公司辩称郭炎荣、刘楚成向黄河转账存入的18000元是双方之间其它经济往来的款项，无相关证据证实，不应采纳。综上，原审法院采信黄河关于工资标准的主张，认定黄河每月基本工资20000元、补贴3000元。奥心通公司没有发放2012年2月1日至24日的工资给黄河，现黄河主张当月的工资合法有理，应予支持。结合上述工资标准及当月正常工作日计算，奥心通公司应当向黄河支付2012年2月份的工资19034.48元（（20000元＋3000元）÷21.75天／月×18天）。至于黄河主张的报销费用5800元，因黄河未能提交相关费用的票据，或举证已将票据交付奥心通公司，故原审法院对黄河该项请求不予支持。＼n关于解除劳动合同及补偿问题。奥心通公司于2012年2月24日免去黄河总经理的职务，没有安排黄河新的工作，实际上单方解除与黄河的劳动合同。虽然奥心通公司否认解除与黄河的劳动合同，并提交了通告予以证实，但奥心通公司没有证据证实其已经向黄河送达该通告，或通过其它途径通知黄河返回公司上班，故原审法院对奥心通公司的辩解意见不予采纳。奥心通公司无法定事由解除与黄河的劳动合同，属违法解除劳动合同，依法应向黄河支付赔偿金。关于工作年限问题。本案没有证据显示《合作合同书》签订后黄河即开始在奥心通公司处上班，相反，奥心通公司提交的劳动合同及社保缴费记录则显示黄河与广州大凌实业有限公司的劳动关系延续至2010年4月份，故黄河主张的入职时间不足以采信。鉴于奥心通公司于2010年4月6日授权黄河代表公司全权行使一切职权，原审法院认定双方自当日起建立劳动关系。据此，黄河在奥心通公司的工作年限为1年11个月，应计算相当于2个月工资2倍的赔偿金。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，黄河每月的工资收入超过上年度本地区职工月平均工资3倍，赔偿金应按2011年度广州市城镇单位职工月平均工资的3倍计算。因此，奥心通公司应当向黄河支付违法解除劳动合同的赔偿金57468元（4789元／月×3×2个月×2）。黄河主张的解除劳动关系违约金，在性质上与违法解除劳动合同的赔偿金相同，不能重复主张，原审法院对黄河该项诉讼请求不予支持。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，黄河要求奥心通公司支付提前通知金缺乏依据，原审法院亦不予支持。＼n关于股份分红、超额盈利奖励及审计费问题。根据《合作合同书》的内容，股份分红和超额盈利奖励应是黄河作为股东享有的权益，而非黄河作为劳动者应得的劳动报酬组成部分，由此产生的争议不属于因履行劳动合同权利义务产生的争议，不属于劳动法律法规调整的范围。由于黄河主张的股份分红和超额盈利奖励不是人民法院受理劳动争议案件处理的范围，故本案对此不作调处，黄河可另行解决。本案不涉及处理股份分红和超额盈利奖励问题，黄河在仲裁过程中申请对奥心通公司企业财务状况进行审计而支出的审计费27000元，本案亦不作调处。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市奥心通电子有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄河支付2012年2月份的工资19034.48元；二、广州市奥心通电子有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄河支付违法解除劳动合同的赔偿金57468元；三、驳回黄河的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市奥心通电子有限公司负担。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n判后，奥心通公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院作出认定黄河工资标准为23000元／月违反法律法规的强制性规定，《合作合同书》第四条第5点约定，“补贴三千元乙方自行解决三险一金”违反现行社保规定，理应认定该部分无效。二、原审法院以奥心通公司于2012年2月24日免去总经理职务没有安排新工作为由，认定违法解除劳动合同，缺乏事实法律依据。（一）奥心通公司免去黄河的总经理职务是合法的人事管理行为。1、根据《劳动合同法》第三十九条第（四）款规定，法律是不认可劳动者同时与多方用人单位建立劳动关系。本案中，奥心通公司与黄河约定劳动权利义务时（2010年1月31日），黄河故意隐瞒与大凌实业公司存在劳动关系的事实，并在奥心通公司每周出勤一两天，已经造成了严重的经营管理影响，奥心通公司处于对黄河的信任及以来，允许这种出勤方式，可见黄河在劳动关系中是处于绝对的优势地位，事实上，双方更趋向于一种合作关系。2、黄河就任总经理后，一方面指派其父担任高级顾问，另一方面，将部分场地及设备低价租给其妻子，并隐瞒公司冒用奥心通公司名义对外经营，违反了法律和强制性规定，职业操守受到严重质疑。3、黄河不仅是诚信度责任度不胜任总经理工作，就职以来，公司业绩每况日下，足以证明黄河不足以达到总经理岗位要求。综上，奥心通公司对其免职完全符合人事管理制度。（二）黄河在2012年2月24日领取《免任通告》后一直没有回公司进行原工作交接及新工作接手，奥心通公司完全无法确认黄河2月24日后是正常出勤还是非正常出勤，奥心通公司无法确定黄河何时回公司接受新工作，更不可能毫无对象指派工作，奥心通公司完全没有解除双方劳动关系的意思表示。（三）即使原审法院认定劳动关系解除，本案由于劳动者和用人单位均无法证明劳动者的离职原因，理应视为用人单位提出且经双方协商一致解除，用人单位只需支付经济补偿，而非经济赔偿金。奥心通公司上诉请求：1、改判奥心通公司无需支付黄河2012年2月工资19034.48元。2、改判奥心通公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金57468元。3、黄河承担本案一审、二审诉讼费用。＼n黄河答辩称，同意原审判决，请求驳回奥心通公司的上诉。＼n本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。＼n本院认为，黄河为奥心通公司提供劳动，奥心通公司向黄河支付工资报酬，双方已经形成劳动关系，双方权利义务均应受劳动法律法规调整。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为黄河2012年2月份工资标准以及奥心通公司是否需支付黄河违法解除合同的赔偿金。＼n关于黄河2012年2月份工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对工资问题进行了认定，并在此基础上依法作出认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，奥心通公司对此问题既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对2月份工资的分析认定，对奥心通公司关于2月份工资的上诉请求，不予支持。＼n关于奥心通公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，奥心通公司于2012年2月24日向黄河发出《任免通告》，免去黄河总经理职务，黄河主张根据《任免通告》，双方已经解除劳动合同，本院对此认为，奥心通公司发出的《任免通告》上仅有免去黄河总经理职务，并未明确作出解除劳动合同的意思表示。而双方对黄河的工作时间约定较为弹性，现也无证据证实奥心通公司要求黄河进行工作交接以及工作物品的移交，故原审法院认定奥心通公司违法解除黄河的劳动合同，依据不充分。但由于奥心通公司在作出免职决定时并未对黄河的工作作出安排，结合黄河之后未上班的情形，在本案用人单位与劳动者均无法证实离职原因的情况下，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。原审法院关于黄河的入职年限、工资标准认定正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，奥心通公司应当向黄河支付解除劳动合同的补偿金28734元（4789元／月×3×2个月）。＼n综上所述，原审法院认定事实清楚，但关于是否违法解除劳动合同认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：＼n一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第162号民事判决第一项、第三项。＼n二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第162号民事判决第二项为：广州市奥心通电子有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向黄河支付解除劳动合同的经济补偿金28734元。＼n如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审、二审案件受理费各10元，均由广州市奥心通电子有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈瑞晖＼n审判员崔利平＼n代理审判员印强＼n二〇一四年××月××日＼n书记员黄笑芬＼n周秀玲