安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2879号
上诉人（原审原告）：刘二阳。
委托代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
委托代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：合肥有信文化传媒有限公司，住所地合肥市蜀山区望江西路198号信旺华府骏苑13幢2311室。
法定代表人：袁丹丹，经理。
委托代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
委托代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥坤龙广告传媒有限公司，住所地安徽省合肥市政务区绿地蓝海国际大厦A-2106室。
法定代表人：詹佳平，经理。
委托代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。
委托代理人：沈郑培，安徽弘启律师事务所律师。
上诉人刘二阳、合肥有信文化传媒有限公司（以下简称有信公司）与被上诉人合肥坤龙广告传媒有限公司（以下简称坤龙公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘二阳原审诉称：我于2014年12月18日应聘到坤龙公司处工作，双方签订的劳动合同约定，我的工作岗位为销售，工资报酬由基本工资和绩效工资（业务提成）构成。双方另签订了一份格式和内容既定的《保密协议》，约定了我的竞业限制义务，同时以工资报酬中已包含保密费条款排除了坤龙公司支付经济补偿金的义务。坤龙公司于2014年7月16日向我下发解除劳动合同通知书，以我违反竞业限制义务为由解除与我的劳动合同。我属于一般销售人员，领取提成工资及基本工资，业务就是到各楼盘拉销售业务广告，拉来业务后由坤龙公司用以发短信联系，没有其他业务，不属于负有保密义务的人员。双方签订的《保密协议》系坤龙公司提供的格式合同，协议中关于竞业限制的条款因排除了被告的主要义务，应属无效。坤龙公司主营业务是未经国家有关部门批准的短信群发业务而并非其营业执照所载明的经营范围，并不包括第二类增值电信业务中的信息服务业务，属于非法经营。杭州心动营销策划有限公司（以下简称心动公司）虽然经营范围上包括该项目，也取得了信息服务业务行政许可，但心动公司经营范围仅限于浙江省，无权授予坤龙公司在安徽经营。坤龙公司与心动公司签订的《合作协议书》属于非法授权经营。国家有关部门于2013年下半年对垃圾短信及短信群发业务出台了相关政策进行治理，坤龙公司所谓业务下滑是因为国家有关部门的严厉打击治理所致。
我及他人与有信公司签订投资协议、公司章程，只是表明有设立有信公司的意向，但我及他人都并未实际出资，有信公司的变更登记也尚未办理，未从事经营活动，仅签订协议的行为不可能给坤龙公司造成经济损失。另外，投资法律关系与劳动关系是完全不同的法律关系，我与有信公司不存在劳动关系。坤龙公司与我解除劳动合同前，我的平均工资（基本工资加绩效工资）为8500元。我在职期间并无违反竞业限制的行为，坤龙公司单方面违法解除劳动合同，应当支付我经济赔偿金以及拖欠我的绩效工资（业务提成）17712元以及2014年6月、7月的基本工资。请求判令：双方签订的《保密协议》中有关竞业限制条款无效，无须向坤龙公司支付违约金；坤龙公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金34000元（实际工作19个月）、支付业务提成（绩效工资）45000元、年休假加班工资5865元(391元/天300%年休假5天)以及2014年6月、7月工资8500元、4250元；诉讼费用由坤龙公司承担。
有信公司原审诉称：我公司是由袁丹丹、刘二阳于2013年10月共同设立。2014年7月15日，坤龙公司向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以刘二阳违反竞业限制约定为由，请求裁令刘二阳支付其竞业限制违约金300000元，并裁令我公司对刘二阳的赔偿承担连带赔偿责任。该委作出的蜀劳裁字[2014]508、530号仲裁裁决书裁决刘二阳赔偿被告违约金102000元，我公司对该赔偿款项承担连带责任。我公司并非坤龙公司与刘二阳签订的《保密协议》一方当事人，坤龙公司请求我公司对刘二阳承担连带赔偿责任违反合同相对性原则。刘二阳只是我公司股东之一，不是我公司招聘的员工，我公司对刘二阳竞业限制违约金不应当承担连带责任。请求判令：我公司无须向坤龙公司支付竞业限制违约金；本案诉讼费用由坤龙公司承担。
坤龙公司在原审庭审中辩称：刘二阳在与我公司劳动合同履行期间，严重违反我公司的规章制度，参与并设立与我公司业务相同（相似）的有信公司，将我公司的业务单位拉走，侵犯了我公司的商业秘密，导致我公司的销售业绩大幅度下滑，给我公司造成重大的经济损失。我公司解除与刘二阳的劳动关系合法、有效。根据双方签订的保密和竞业禁止协议相关约定，刘二阳因违反保密和竞业禁止协议约定，我公司有权解除与刘二阳的劳动关系并取消或收回有关待遇。刘二阳还应承担违反保密和竞业限制协议约定的违约赔偿责任。另外，刘二阳不存在业务提成工资。双方解除劳动合同后，我公司已将刘二阳2014年6月、7月的工资待遇制作审批，但刘二阳因自己原因没来领取，责任不在我公司。我公司虽然没有支付给付刘二阳年休假工资，但已按相关规章制度安排刘二阳休假，具体休假时间是集中在春节期间与春节假期一并安排，且刘二阳已实际休假。故刘二阳请求支付年休假工资没有依据，请求驳回刘二阳的诉请。有信公司经营与坤龙公司业务形式相同（相似）的公司，严重侵害我公司的合法权益，同时有信公司的出资人当时尚未与我公司解除劳动关系，故有信公司对刘二阳造成我公司的损失应承担连带赔偿责任。请求驳回有信公司的诉请。
原判认定：刘二阳与坤龙公司分别于2013年3月14日、2014年2月28日签订了《劳动合同书》，约定合同期分别为2013年3月1日至2014年2月28日、2014年2月28日至2015年2月27日；刘二阳的工作岗位为销售，工作地点在合肥，每月15日为发薪日，工资标准为1500元／月，绩效工资（奖金）等按照单位工资分配制度和乙方的实际劳动贡献确定等。双方另签订《保密协议》，约定刘二阳因正在为坤龙公司提供服务和履行职务，知悉公司的商业秘密，刘二阳为保密义务人，坤龙公司向保密义务人支付的报酬或工资中已经含保密费，不再重复支付；保密协议期限为聘用，合同期内和合同期后2年内；保密义务条款中另约定刘二阳作为保密义务人在履行职务期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。不得到与坤龙公司相一致或相近业务有竞争关系或利益关系的其他公司兼职。有竞争关系或利益关系的公司包括房地产营销策划行业的相关公司可利用坤龙公司软硬件核心技术的相关公司、可利用坤龙公司客户资料及销售网络渠道的相关公司。违约责任条款中约定刘二阳作为保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其工作报酬或一年工资的违约金。同时坤龙公司有权无条件解除聘用合同，并取消或收回有关待遇。刘二阳如将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，刘二阳应对坤龙公司进行赔偿。损失赔偿额首先按坤龙公司实际损失计算，坤龙公司实际损失难以计算的按刘二阳因违约行为获得的全部利润计算，如果损失按前述方法仍难以计算的，刘二阳同意赔偿不少于300000元等。
刘二阳在坤龙公司工作期间，坤龙公司对刘二阳的工资支付至2014年5月。坤龙公司全体员工2014年春节放假共15天。2014年7月16日坤龙公司以刘二阳违反劳动合同法第三十九条规定为由，解除与刘二阳的劳动合同，并出具《解除劳动合同通知书》。
另查，坤龙公司成立于2012年6月18日，经营范围为广告设计、制作、代理；计算机技术服务、技术咨询；经济信息咨询、投资咨询；房地产营销策划、中介服务；通讯设备销售。有信公司成立于2013年10月21日，经营范围为文化艺术交流活动策划；公关策划；企业营销策划；会务会展服务；企业管理及商务信息咨询；国内广告设计、制作、代理、发布；电脑图文设计、制作；动漫设计、产品设计；计算机技术开发、服务、技术咨询；网络工程：通讯设备。办公设备、家用电器销售、维修。有信公司股东为刘二阳与袁丹丹，注册资本为500000元。2014年7月3日，刘二阳与李志刚、曹思涵、俞庆、范琳琳、乙飞、李斌7人签订《出资协议书》，约定：协议当事人以有信公司为联营组织达成本投资合作协议；公司原注册资本为500000元，现拟增加（变更）投资情况为刘二阳持有公司30%股份、曹思涵持有公司17%股份、俞庆持有公司12%股份、范琳琳持有公司12%股份、乙飞持有公司12%股份、李志刚持有公司12%股份、李斌持有公司5%股份；经营形式为：刘二阳为公司总负责人，其余股东配合共同负责公司的一切经营事务，公司实行定期结账、清账，公司的盈亏共同按照比例分担责任；协议并约定了股东的权利义务、股东会职责、股东会表决方式、税后利润分配等条款。同日，刘二阳、曹恳涵、俞庆、范琳琳、乙飞、李志刚、李斌7人又签订《合肥有信文化传媒有限公司章程》，约定7人为有信公司股东及各自股权比例，公司注册资本为500000元，明确了各方认缴的出资额并对出资已实缴，且约定了股东的权利义务及公司组织管理方式等。
坤龙公司以刘二阳及有信公司为被申请人向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除坤龙公司与刘二阳的劳动关系；刘二阳支付申请人竞业限制违约金300000元；有信公司对刘二阳的赔偿承担连带赔偿责任。刘二阳提出反仲裁请求：要求裁决确认双方签订的《保密协议》中的竞业限制条款无效；坤龙公司向反仲裁申请人刘二阳支付违法解除劳动合同赔偿金34000元、业务提成45000元、年休假加班工资5865元以及刘二阳2014年6月、7月工资8500元、4250元。有信公司在仲裁委辩称：有信公司不需要承担连带责任，申请人的请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。该委作出蜀劳裁字（2014）第508、530号《仲裁裁决书》裁决确认：坤龙公司与刘二阳于2014年7月16日解除劳动关系；刘二阳赔偿坤龙公司违约金102000元，有信公司对该赔偿款项承担连带责任；驳回坤龙公司的其他仲裁请求；驳回刘二阳的其他反仲裁请求。
原审法院审理后认为：坤龙公司应在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。坤龙公司在保密协议中约定的经济补偿数额不明确、具体，应视为未约定支付经济补偿。坤龙公司在竞业限制条款中免除自己应支付经济补偿的法定责任，排除了刘二阳获得经济补偿的权利，应认定案涉保密协议中竞业限制条款应属无效。案涉保密协议约定的其他条款内容，无法定无效情形，应为全部有效。坤龙公司未举证证明刘二阳在职期间工资，故刘二阳平均月基本工资按照刘二阳的8500元/月计算。坤龙公司应给付所欠刘二阳2014年6月、7月工资8500元、4250元，合计12750元。刘二阳在与坤龙公司劳动关系存续期间，组织参加与坤龙公司业务范围相同或相近的单位，违反了保密义务，应向坤龙公司支付一年工资标准的违约金102000元（8500元/月12个月）。坤龙公司持有职工工资表及提成报表但无正当理由拒不提供，应推定刘二阳关于提成主张成立，即坤龙公司应支付刘二阳提成款45000元。坤龙公司鉴于刘二阳的行为解除与刘二阳的劳动关系，刘二阳要求坤龙公司支付违法解除的经济赔偿金缺乏事实和法律依据。坤龙公司在2014年春节假期中已包含年休假，刘二阳要求支付年休假加班工资不予支持。有信公司与坤龙公司的经营范围存在相同或类似业务，刘二阳违反保密及竞业限制，参与有信公司的设立并实际参与经营有信公司，有信公司聘用尚未与坤龙公司解除劳动关系的刘二阳，故应当认定有信公司对刘二阳的行为给坤龙公司造成的损失承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第六十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、刘二阳与合肥坤龙广告传媒有限公司的劳动关系于2014年7月16日解除；二、刘二阳赔偿合肥坤龙广告传媒有限公司违约金102000元，合肥有信文化传媒有限公司对该赔偿款承担连带责任；三、合肥坤龙广告传媒有限公司支付刘二阳工资12750元、提成款45000元，合计57750元；四、驳回刘二阳其他诉讼请求；五、驳回合肥有信文化传媒有限公司诉讼请求。本案一审案件受理费20元，由刘二阳及合肥有信文化传媒有限公司各承担7元，合肥坤龙广告传媒有限公司承担6元。
上诉人刘二阳、有信公司上诉称：保密协议中关于违反保密义务违约金的约定违反了劳动合同法强制性规定，应属无效，坤龙公司如认为刘二阳违反保密义务，侵犯商业秘密，仅能根据劳动合同法、侵权责任法、反不正当竞争法追究责任，且原判遗漏了刘二阳诉请确认保密协议中竞业限制条款无效。坤龙公司在仲裁、原审阶段均未主张违反保密义务违约金，原判违反“不告不理”原则，程序错误。刘二阳并未实际参与有信公司经营，不可能给坤龙公司造成损失。此外，保密协议约定的违约金数额过高，应予调整。有信公司并非案涉《保密协议》一方当事人，原审判决有信公司对刘二阳承担连带赔偿责任违反合同相对性原则，另刘二阳只是有信公司股东之一，不是有信公司招聘的员工，有信公司对刘二阳违约金不应承担连带责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法确认刘二阳与坤龙公司签订的保密协议中竞业限制条款无效，改判刘二阳无需向坤龙公司支付违约金，有信公司亦无需承担该违约金连带责任，坤龙公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对刘二阳、有信公司的上诉，被上诉人坤龙公司答辩称：刘二阳与坤龙公司签订了《保密协议》，刘二阳已明显违反了其在职期间不组织参加与坤龙公司业务范围相同或相近的单位的约定，构成违约，应支付违约金。原审已查明保密协议涉用人单位免除支付经济补偿金条款无效，其余条款有效，未有程序违法。刘二阳违反双方约定的保密协议及竞业限制条款，参与设立并实际经营与坤龙公司经营范围相关或类似的有信公司，有信公司聘用未与坤龙公司解除劳动关系的刘二阳，作为有信公司的总经理，由于刘二阳违反竞业限制的行为给坤龙公司造成重大经济损失，有信公司应承担连带责任。原判违约金数额并未过高，刘二阳、有信公司在仲裁和原审均未对数额提出异议，刘二阳担任坤龙公司销售经理，掌管客户资料和公司的核心营销秘密，原判数额不能弥补坤龙公司全部损失。请求二审法院驳回刘二阳、有信公司的上诉请求。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：刘二阳与坤龙公司订立了劳动合同及保密协议，刘二阳的劳动者权益受相关劳工法律、法规保护，但刘二阳亦应诚信履行保密协议义务。保密协议约定的竞业限制期间为劳动合同期限内及期满后两年，刘二阳在岗工资包含了保密费用，协议虽未明确约定劳动合同期满后两年坤龙公司支付竞业限制补偿金数额，但刘二阳仍享有获得该期间补偿金的法定权利，原审法院认为保密协议中竞业条款无效确有不妥，予以纠正。刘二阳、有信公司上诉称保密协议中竞业限制条款无效，本院不予采信。刘二阳在劳动合同及保密协议期限内，组织、参加与坤龙公司业务范围相近的有信公司出资、经营，违背了应尽保密义务，原审判令其依约承担一年工资标准违约金102000元，有事实及法律依据，本院予以维持。对刘二阳、有信公司上诉的其他各项理由，无事实和法律依据，不予采信。刘二阳违反保密及竞业限制，参与有信公司的设立并实际参与经营有信公司，有信公司聘用尚未与坤龙公司解除劳动关系的刘二阳，原审法院据此认定有信公司对刘二阳的行为给坤龙公司造成的损失承担连带责任依法并无不当，予以维持。综上，刘二阳和有信公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人刘二阳和合肥有信文化传媒有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年八月十日
书 记 员 李 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；