上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第810号
上诉人（原审原告）谢晓龙。
委托代理人孟凡涛，上海圣瑞敕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海佳宇物流有限公司。
法定代表人翟国良。
委托代理人戴某某。
委托代理人郭守刚，上海善景律师事务所律师。
上诉人谢晓龙因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第6805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢晓龙的委托代理人孟凡涛，被上诉人上海佳宇物流有限公司（以下简称佳宇公司）的委托代理人戴某某、郭守刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢晓龙系外省市来沪从业人员。2010年5月26日，佳宇公司为谢晓龙办理了社会保险账户转入手续。2011年3月24日，双方签订了一份期限自同日起至2012年3月23日止的书面劳动合同，约定谢晓龙在佳宇公司从事销售员岗位工作。上述合同期满后，双方又续签了至2015年3月23日止的书面劳动合同。2012年谢晓龙会同案外人戴某某、阙某某与佳宇公司签订了《佳宇物流销售公司经营承包协议》，其中载明“乙方（戴某某、阙某某、谢晓龙）全权承包甲方（佳宇公司）在上海市设立佳宇物流销售公司，承包期间实行独立核算，自主经营，自负盈亏。承包时间：2012年7月1日—2013年6月31日，承包期满前一个月，双方再次约定下个承包协议相关事宜，同等条件下乙方具有优先承包权力。承包费用：乙方每月按净利润的20%上缴给甲方承包费，当净利润的20%低于人民币（以下币种均为人民币）2万的按2万进行缴纳……乙方连续2个月份可分配利润为负或6个月累计为负的，立即解除承包协议以及劳动协议，承包人及承包销售公司的全部员工均属于自动离职……”，然事实上佳宇公司实际从未在上海设立过佳宇物流销售公司。2013年7月26日，谢晓龙向佳宇公司提交了《离职申请表》，其中“离职类型”一栏谢晓龙勾选了“合同未到期，公司要求解除劳动合同”，“离职原因”一栏则填写为“公司现在给了我两种选择。一、离职，二、加盟。因加盟需要注册公司需要一定资金，我没有能力拿得出，所以只能选择离职”。对此，佳宇公司在《离职申请表》的“直属部门经理意见”一栏中写到“公司的销售团队不接纳此人，同意离职处理”。2013年8月15日，佳宇公司为谢晓龙办理了社会保险账户转出手续。2013年8月20日，谢晓龙就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年9月18日，该会作出普劳人仲（2013）办字第2890号裁决书，裁决“一、被申请人（佳宇公司）应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（谢晓龙）违法解除劳动合同的赔偿金38，255元；二、申请人要求支付上组物流仓库租赁分成的请求不属于本会处理范围，本会不予处理；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。”。
2012年7月20日，谢晓龙曾与佳宇公司签订过一份《仓库租赁分成协议》，其中约定“1、乙方（谢晓龙）为甲方（上海佳宇物流有限公司上海分公司，该分公司实际并未经工商注册登记成立）所在仓库联友路XXX号剩余仓库2170平方米寻找到承租客户，即：上组物流。2、甲方对于乙方找寻的租赁业务，付给乙方相关报酬：租金差额的50%（租赁费1.00元／平方米.天，成本为0.90元／平方米.天），预计每月租赁费需支付乙方报酬为3，255元，每季度支付一次，每次支付乙方9，765元……”。2012年8月22日，佳宇公司与案外人上海上组物业有限公司就上述2170平方米的仓库出租事宜签订了《仓库租赁合同》。
2013年3月25日，谢晓龙与佳宇公司又签订了一份《仓库租赁分成协议》，约定“乙方（谢晓龙）为甲方（上海佳宇物流有限公司上海分公司）所在仓库联友路XXX号剩余仓库9529平方米寻找到承租客户，即：上组物流。2、甲方对于乙方找寻的租赁业务，付给乙方相关报酬：租金差额的50%。收入：参照佳宇与上组签订的《仓库租赁合同》中的价格条款。成本：2013年为0.926元／平方米.天，2014年为0.972元／平方米.天。3、甲乙双方约定由于租赁合同变更所产生的违约金共计246，362元由甲方先行垫付，其中50%由乙方按12个月向客户收取，借款期为1年，利息为10%，合计本息总额为270，998元，每月支付22，583元。2013年租赁利润=9，529＊1.05＊30.5-9，529＊0.926＊30.5=36，038.68元，净利润=36，038.68-22，583=13，445.68元，甲方应向乙方支付报酬6，722.84元（期间乙方收取上组的违约金补偿款后，甲方另行支付乙方实际收取违约补偿金的50%），乙方应在收到客户租赁费后扣除乙方报酬应向甲方支付307，972.38元（含乙方应向客户收取的物业费）＋实收违约补偿金50%……4、补充条款执行日期为2013年5月1日起。原有仓库2170平方米，计算方式参照新仓库单价：2013租赁年度利润为2170＊1.05＊30.5-2170＊0.926＊30.5=8206.94元，2013年每月甲方应向乙方支付报酬4103.47元，甲方收取租金为65，390.78元＋物业管理费651元……”。2013年3月29日，佳宇公司与上海上组物流有限公司就联友路XXX号剩余9529平方米的仓库签订了《仓库租赁合同》。
由于谢晓龙及佳宇公司均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。
谢晓龙诉称，其于2010年3月24日进入佳宇公司工作，双方签订了正式劳动合同，约定谢晓龙的工作岗位是营销。2012年7月1日，佳宇公司成立了内部销售公司，谢晓龙被转入该公司，并开始实行承包制。同月，佳宇公司要求谢晓龙将位于本市联友路XXX号仓库的空余面积出租，为此谢晓龙和佳宇公司签订了《仓库租赁分成协议》。2013年3月，谢晓龙又把佳宇公司位于联友路XXX号仓库剩余的9529平方米面积营销给了上组物流公司，为此谢晓龙、佳宇公司又签订了一份《仓库租赁分成协议》。2013年7月18日，佳宇公司总经理告知谢晓龙，销售公司的承包合同已于2013年6月30日到期，销售公司将不再接纳谢晓龙，故给予了谢晓龙离职或加盟两种选择。谢晓龙考虑到自己的能力，表示无法加盟，于是佳宇公司就要求谢晓龙填写了离职表。现谢晓龙认为，佳宇公司的上述行为已严重侵犯了其合法权益，故向法院提起诉讼，请求判令1、佳宇公司按照两份《仓库租赁分成协议》的约定支付谢晓龙2013年7月劳动报酬29，933.52元；2、佳宇公司支付谢晓龙拖欠上述工资的80%赔偿金23，946.80元；3、佳宇公司支付2013年7月26日至同年8月14日期间未为谢晓龙办理解除劳动合同证明的损失5，465元；4、佳宇公司支付违法解除劳动合同赔偿金38，255元。
佳宇公司辩称：首先，根据双方签订的《仓库租赁分成协议》约定，谢晓龙所得分成应当是一季度结算的，但现其于2013年7月就提出了离职，故不可能再向谢晓龙发放同年8、9月的分成。而且实际上上述分成协议，谢晓龙也并未履行，故不同意支付谢晓龙主张的2013年7月劳动报酬29，933.52元；其次，谢晓龙主张的拖欠工资80%赔偿金以及未办理解除劳动合同证明的损失，并无相关法律依据，故佳宇公司不同意支付；最后，关于违法解除劳动合同的赔偿金，因谢晓龙系主动离职，故佳宇公司亦不同意支付谢晓龙上述费用。
佳宇公司诉称，2010年5月，谢晓龙入职其单位后，佳宇公司对谢晓龙进行了一系列培训，双方约定若谢晓龙销售连续三个月达不到销售指标自动解除劳动关系。2012年7月，双方签订了一份为期一年的《承包协议》，其中约定谢晓龙每月交纳一定数额的承包费，自主经营、自负盈亏，谢晓龙若连续2个月可分配利润为负或6个月累计为负的，则按自动离职处理。现经核算，谢晓龙在职期间已同时满足连续2个月可分配利润为负或6个月累计为负，且同时其还一直拖欠承包费用以及社会保险费用，故为此佳宇公司多次找谢晓龙协商，但谢晓龙却均置之不理。在此过程中，佳宇公司从未要求谢晓龙辞职，离职系谢晓龙主动要求的。因此，佳宇公司向法院提起诉讼，请求判令其无需支付谢晓龙违法解除劳动合同赔偿金38，255元。
谢晓龙辩称，佳宇公司从未对其进行过培训，也不存在连续2个月可分配利润为负或6个月累计为负自动离职的说法。根据其向佳宇公司提供的离职申请表，已经明确系佳宇公司要求解除劳动合同，而且佳宇公司直属总经理对此也已写明系公司销售团队不接纳谢晓龙方才解除劳动合同，故佳宇公司系非法解除与谢晓龙的劳动关系。因此，不同意佳宇公司的诉讼请求。
审理中，谢晓龙为证明其诉辩称意见，向法院提供了如下证据：
1、2011年3月24日谢晓龙与佳宇公司签订的劳动合同，证明双方之间存在劳动关系；
2、2012年7月20日以及2013年3月25日的《仓库租赁分成协议》，证明谢晓龙经过销售应当取得的劳动（分成）报酬；
3、基本养老金保险缴费情况表及个人住房公积金查询单，证明谢晓龙自2010年10月起至2013年7月期间在佳宇公司工作；
4、中国建设银行网上银行电子回单，证明佳宇公司已经收取了谢晓龙引进的客户上海上组物流有限公司支付的仓库租金；
5、工资单以及招商银行账户交易明细，证明谢晓龙的每月收入情况；
6、离职申请表，证明佳宇公司总经理以销售团队不接受谢晓龙为由，与谢晓龙解除了劳动关系，构成违法解除；
7、佳宇公司与谢晓龙引进的客户上海上组物流有限公司签订的仓库租赁合同，证明谢晓龙营销取得的成绩。
经质证，佳宇公司对谢晓龙提供的劳动合同无异议；对两份《仓库租赁分成协议》真实性不予认可，并认为该协议书上甲方是“上海佳宇物流有限公司上海分公司”非佳宇公司，至于落款处加盖的佳宇公司公章认为可能是谢晓龙利用公司管理漏洞让人偷盖的；对基本养老金保险缴费情况表及个人住房公积金查询单真实性无异议，但认为不能证明谢晓龙入职时间，该证据仅是反映了谢晓龙社保代扣代缴单位为佳宇公司；对工资单及招商银行账户交易明细无异议；对离职申请表真实无异议，但认为这恰恰证明了离职的意思表示是谢晓龙提出的，佳宇公司只是同意谢晓龙离职；对仓库租赁合同真实性无异议，但认为该合同是佳宇公司在被蒙骗的情况下所签订，且已经给单位造成了重大的经济损失。
佳宇公司为证明其辩诉称意见，向法院提供了如下证据：
1、佳宇物流岗位分类、岗位名称管理办法，证明谢晓龙的职务系专业销售，故上述管理办法中针对销售的条款应当对谢晓龙适用；
2、佳宇客户名称、客户责任书、业绩收入核算管理办法，证明专职销售人员个人业绩连续三个月不达指标的作为辞退对象不计算业绩，连续两个月未发货的客户责任人自动取消责任人资格；
3、1月制度知晓签字确认表，证明谢晓龙是知晓佳宇公司上述规章制度的；
4、佳宇物流销售公司经营承包协议，证明谢晓龙与佳宇公司双方已约定谢晓龙连续2个月可分配利润为负或6个月累计为负的，立即解除承包协议以及劳动协议，承包人及承包销售公司的全部员工均属于自动离职；
5、佳宇公司其他员工的通知书，证明若佳宇公司辞退员工应当使用专用格式，但谢晓龙离职确系其自己填写的离职申请表；
6、离职申请表，证明由于谢晓龙未完成销售任务，且经考核未达标，佳宇公司本应按谢晓龙离职处理，但考虑到其工作年限，故才给予了谢晓龙要求加盟要么自动离职的选择；
7、工资表，证明谢晓龙实发工资与销售任务相差甚远，足以到了适用自动离职的情形。
经质证，谢晓龙对佳宇公司提供的《佳宇物流岗位分类、岗位名称管理办法》、《佳宇客户名称、客户责任书、业绩收入核算管理办法》均不予认可，并表示其从未看到过上述规章制度；对1月制度知晓签字确认表亦不予认可，并认为其从未在该确认表上签过字，该确认表有明显涂改痕迹；对佳宇物流销售公司经营承包协议真实性无异议，但不认可协议中关于“连续2个月可分配利润为负或6个月累计为负的，立即解除承包协议以及劳动协议，承包人及承包销售公司的全部员工均属于自动离职”的约定；对通知书不予认可，并表示其从未看到过该份证据；对离职申请表真实性无异议，但认为该表已明确了系佳宇公司单方解除劳动关系的；对工资表不予认可，并认为其中2013年3月工资是佳宇公司之后制作的。
原审法院经审理后认为，本案主要争议焦点：一、谢晓龙主张2013年7月的劳动报酬29，933.52元是否依法有据；二、谢晓龙是否存在退工损失；三、谢晓龙与佳宇公司之间劳动关系是否系经佳宇公司违法解除。
关于争议焦点一，谢晓龙主张，根据双方2012年7月20日所签《仓库租赁分成协议》约定，佳宇公司每季度应向谢晓龙支付仓库租赁分成9，765元，而2013年3月25日的《仓库租赁分成协议》则约定，佳宇公司每月应向谢晓龙支付分成6，722.84元，即每季度20，168.52元，一季度支付一次，故根据上述两份协议记载，佳宇公司应支付谢晓龙2013年7月劳动报酬共计为29，933.52元。佳宇公司则称，谢晓龙2013年7月26日已经离职，故不可能还向其发放8、9月的工资，而且所谓《仓库租赁分成协议》也没有实际得到履行，故不同意支付谢晓龙上述报酬。法院认为，2012年7月20日以及2013年3月25日的两份《仓库租赁分成协议》系谢晓龙与佳宇公司双方经协商一致所签订，反映了当事人真实的意思表示，故应为有效。因此，双方均应按约全面履行各自义务。现经查，2012年8月22日以及2013年3月29日案外人上海上组物流有限公司经谢晓龙营销实际已与佳宇公司先后签订了两份《仓库租赁合同》，承租了佳宇公司位于本市联友路XXX号2170平方米以及9529平方米的仓库，故谢晓龙的合同义务已经履行完毕，因此，其要求佳宇公司支付2013年7月的租赁分成，并无不妥，法院应予支持。但对于谢晓龙所主张的金额，法院认为，虽然两份《仓库租赁分成协议》中均约定谢晓龙所得仓库租赁分成系一季度一结算，但因本案谢晓龙自2013年7月起就已与佳宇公司解除了劳动关系，故其在计算7月分成时仍要求将2013年8、9月的分成一并纳入，并无法律依据，因此法院难予采纳。法院根据谢晓龙实际工作情况及其所述仓库租赁分成计算方式确认，佳宇公司应支付谢晓龙2013年7月仓库租赁分成为9，977.84元。对佳宇公司辩称，上述《仓库租赁分成协议》实际并未履行，因无事实依据，故法院不予采纳。
至于谢晓龙另诉请要求佳宇公司支付拖欠工资的赔偿金，法院认为，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金的适用有一统一前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应报酬等情况下仍逾期未付的。然本案中，谢晓龙就佳宇公司上述拖欠的劳动报酬却并未向劳动行政部门申请过权利救济，劳动行政部门亦未对佳宇公司作出过任何处罚，故谢晓龙要求佳宇公司支付拖欠工资的赔偿金，缺乏法律依据，法院难予支持。
关于争议焦点二，法院认为，当事人对其主张的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现谢晓龙虽称，由于佳宇公司未及时为其办理退工，导致其无法另寻新的工作，故佳宇公司应当赔偿相应退工损失，但对此谢晓龙却并未能举证证明佳宇公司确实存在未为其及时办理退工的事实，且已造成了其实际损失。因此，谢晓龙上述诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。
关于争议焦点三，法院认为，根据谢晓龙及佳宇公司的庭审陈述及其均确认的《离职申请表》记载，本案双方之间曾就劳动关系解除事宜进行过协商，佳宇公司向谢晓龙提出了离职或加盟两种选择，对此谢晓龙考虑到自身情况选择离职，并向佳宇公司提供了《离职申请表》，而佳宇公司对于谢晓龙所提离职也予以了同意，故有此可见，双方实际就劳动关系解除已经协商达成了一致，而并非佳宇公司单方违法解除了双方的劳动关系。因此，谢晓龙要求佳宇公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，法院对此亦难予支持。
原审法院据此作出判决：一、上海佳宇物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢晓龙2013年7月仓库租赁分成人民币9，977.84元；
二、上海佳宇物流有限公司无需向谢晓龙支付违法解除劳动合同赔偿金人民币38，255元；
三、对谢晓龙要求上海佳宇物流有限公司支付拖欠工资赔偿金人民币23，946.80元的诉讼请求不予支持；
四、对谢晓龙要求上海佳宇物流有限公司支付2013年7月26日至同年8月14日期间未办理解除劳动合同证明的损失人民币5，465元的诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人谢晓龙不服，向本院提起上诉称，首先，其与佳宇公司签订的租赁分成协议中关于分成的支付方式和金额有明确约定，谢晓龙已经履行了合同约定的工作任务，佳宇公司理应按约支付分成，这不同于按月提供劳动按月领取劳动报酬的报酬支付方式，不受劳动关系是否终止的影响。其次，双方劳动关系于2013年7月26日解除，佳宇公司迟至同年8月15日才办理了社保转出手续，超过法定期限，且未出具解除或终止劳动关系的证明，影响谢晓龙继续就业，造成谢晓龙存在损失，理应进行赔偿。再次，本案系佳宇公司先作出解除劳动合同的意思表示，并强制谢晓龙选择加盟或自行离职，谢晓龙在无能力加盟的情况下，无奈填写了离职申请，故综合本案，系佳宇公司提出解除劳动关系，且佳宇公司要求谢晓龙加盟属于涉及劳动者权利的重大事项，未经工会或职代会讨论，应当支付经济赔偿金，即使佳宇公司不构成违法解除也应支付经济补偿金。佳宇公司确实拖欠谢晓龙的工资，应当支付相应的赔偿金。综上，认为原审认定事实错误，适用法律不当要求撤销原审判决，改判支持谢晓龙的全部诉讼请求。
被上诉人佳宇公司答辩称，佳宇公司系按月支付谢晓龙工资及提成，并非按季度发放，故不同意支付8月、9月的提成。本案系谢晓龙自行提出离职，不是佳宇公司主动解除劳动关系，不应当支付经济赔偿金。综上，原审判决正确，不同意谢晓龙的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，谢晓龙与佳宇公司在双方劳动关系存续期间签署的两份租赁分成协议，是双方基于劳动关系，对于劳动者的劳动内容、劳动报酬的支付方式及金额通过自行协商进行的约定，系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，对双方均具有法律约束力。在劳动关系存续期间，在双方未就上述内容协商一致进行变更之前，双方均需按照现有协议行使权利、履行义务。原审法院根据双方陈述及协议约定判决佳宇公司支付谢晓龙2013年7月仓库租赁分成并无不妥，本院予以维持。至于谢晓龙要求佳宇公司支付2013年8月、9月的租赁分成，本院认为，由于双方劳动关系已于2013年7月26日解除，双方关于劳动权利义务的各项约定均因劳动关系的解除而终止，故谢晓龙的相关主张缺乏依据，本院不予支持。谢晓龙要求佳宇公司支付拖欠工资的80%的赔偿金，于法无据，原审法院处理正确，本院予以维持。
其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢晓龙现要求佳宇公司支付经济赔偿金应当对佳宇公司单方解除劳动关系承担证明责任，然根据谢晓龙的陈述及其提供的离职申请表，并不能证明佳宇公司作出了解除双方劳动关系的决定，故要求佳宇公司支付经济赔偿金于法无据，原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。
再次，关于谢晓龙要求佳宇公司支付未及时办理解除或终止劳动合同的证明的损失。本院认为，用人单位应在劳动关系解除或终止时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案谢晓龙虽主张由于佳宇公司未出具解除或者终止劳动合同的书面证明，造成其损失，但未能提供充分证据证明其因此遭受损失的情况，故谢晓龙的该项主张，缺乏依据，本院难以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人谢晓龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
代理审判员 赵 静
代理审判员 沈明霞
二〇一四年九月二十七日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……