山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四终字第387号
上诉人（原审被告）青岛崂山泉心矿泉水有限公司
法定代表人毕华德，经理。
委托代理人张培智
上诉人（原审被告）毕翔
委托代理人张荔华，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张轩铭
委托代理人管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
委托代理人张小珉，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张瑞泉
委托代理人李顺福，山东源中律师事务所律师。
原审被告毕华德
委托代理人张培智，身份同上。
上诉人青岛崂山矿泉水有限公司（以下简称泉心矿泉水公司）、毕翔因与被上诉人张轩铭、被上诉人张瑞泉、原审被告毕华德民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2012）崂王民初字第291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年8月12日受理。本案受理后，依法由代理审判员宿敏担任审判长及主审，与代理审判员林伟光、代理审判员汪青松共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张轩铭在一审中诉称：2011年4月21日，毕华德、泉心矿泉水公司向张轩铭借款1352000元，借款期限为30天，张瑞泉作为担保人签字。张轩铭按约定完全履行了自己的义务，青岛都市便民网络有限公司（以下简称都市便民公司）向张轩铭出具了收款收据。至2011年5月20日，被告仍欠张轩铭130万元未按期归还。经协商，张轩铭同意对该笔借款展期，双方在借款借据中约定借款期限为30天，月利息为4%，逾期还款违约金每天按借款总额的千分之五计算。2011年7月21日，毕翔出具证明，自愿为毕华德、泉心矿泉水公司所欠借款及产生的利息承担还款责任。现约定的还款期已过，虽经张轩铭多次催要，但是被告仍拖延不还款。请求法院依法判决毕华德、泉心矿泉水公司、毕翔、张瑞泉承担连带还款责任，向张轩铭支付借款本金130万元、利息52000元及逾期还款违约金473368元（利息及违约金计算至2012年12月20日）并继续支付至判决生效之日；本案的诉讼费用、保全费、公告费及邮寄费用由被告承担。
毕华德在一审中答辩称：第一、毕华德虽然与张轩铭签订了借款借据，但该借据并未实际履行，张轩铭也并未向毕华德实际支付该笔款项，因此毕华德不应向张轩铭承担还款责任。第二、张轩铭与都市便民公司存在事实上的借款关系，应当由都市便民公司承担还款责任。第三，借款借据所约定的4%的利息远高于法律规定的上限，逾期违约金每天按借款总额的千分之五计算高于借款造成的损失，因此对于张轩铭提出的利息与违约金的诉讼请求法院不应支持。请求法院驳回张轩铭对毕华德的诉讼请求。
泉心矿泉水公司在一审中的答辩意见同毕华德一致。
毕翔在一审中答辩称：第一、张轩铭在起诉状中陈述毕翔对毕华德、泉心矿泉水公司的借款合同承担还款责任，在申请追加都市便民公司为被告的申请书中又陈述为张轩铭将本案的借款支付给了被告都市便民公司，该公司为张轩铭出具了收据。张轩铭的陈述自相矛盾，无法确认毕华德、泉心矿泉水公司是否实际收到本案借款，张轩铭所述借据并未生效，因此要求毕翔承担还款责任没有事实和法律依据。第二、张轩铭主张的利息过高，对超过法律规定的四倍利息部分法院不应支持。第三、张轩铭主张的违约金过高，远远高于实际发生的损失，请求法院依法减少。第四、毕翔出具该书面承诺系职务行为，该行为应由泉心矿泉水公司承担。第五、毕翔承担还款责任的前提是毕翔为泉心矿泉水公司的股东及法定代表人。但现在毕翔并非泉心矿泉水公司的股东及法定代表人，因此不应对本案承担还款责任。
张瑞泉在一审中答辩称：张瑞泉的担保责任期间已过，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，因张轩铭未在主债务履行期届满之日其六个月内向保证人张瑞泉主张权利，因此保证人张瑞泉不应承担保证责任。
原审经审理查明和认定的基本事实是，2011年4月21日，张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司签订借款借据（编号：166号），约定毕华德、泉心矿泉水公司向张轩铭借款1352000元，利息2%，借款期限自2011年4月21日至2011年5月20日止。双方约定逾期违约金按借款总额的千分之五计算，担保人对借款本金及利息承担连带责任。毕华德在该借据上签字按手印，泉心矿泉水公司加盖印章，张瑞泉作为担保人在该借据上签字按手印。同日，都市便民公司为张轩铭出具了收款收据：“今收到张轩铭人民币壹佰叁拾伍万贰仟元整。附注：借款”，并在该收据上加盖财务专用章。
2011年5月21日，张轩铭与毕华德签订借款借据，约定：“今借张轩铭人民币（大写）壹佰叁拾万元整。（￥1300000），利息4%，借期自2011年5月21日至2011年6月20日止”。毕华德作为借款人在该借据上签字确认。
在上述两份借款借据中还约定：“逾期违约金每天按借款总额的千分之五计算，如借款人在合同到期后以各种理由故意不归还本金和利息，或者遭遇其他因素不能按时归还借款的，担保人负有连带责任。”张瑞泉作为担保人在上述两份借款借据中签字按手印。
2011年7月21日，毕翔出具书面承诺：“因青岛崂山泉心矿泉水有限公司原有法人毕华德及公司与张轩铭发生的壹佰叁拾万的借款与产生的利息，由于崂山泉心的股权变更，这笔负债由现在接受并变更的崂山泉心矿泉水有限公司以及法人毕翔承担。特此证明。（一个月时间内还清或展期）”。毕翔在签名处捺印并书写其居民身份证号码：3702＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊.
另查明，泉心矿泉水公司系自然人独资的有限责任公司，公司设立时的股东及法定代表人均为毕华德。2011年7月20日，泉心矿泉水公司申请工商变更登记，股东和法定代表人均由毕华德变更为毕翔。后又经工商登记变更，法定代表人重新变更为毕华德。
再查明，都市便民公司于2012年6月3日设立，企业的法定代表人为毕华德，注册资本为100万元。该公司股东为青岛都市便民书报发行有限公司和毕华德，其中毕华德出资99万，为该公司控股股东。
再查明，张轩铭于2012年11月21日向原审法院起诉毕华德、泉心矿泉水公司和毕翔后，又分别于2012年12月14日、2013年3月1日追加都市便民公司、张瑞泉为本案被告。2013年5月17日，张轩铭提出撤回对都市便民公司的起诉。
以上事实有张轩铭提交的借款借据，收款收据，承诺书、泉心公司的工商登记信息、都市便民公司的工商登记信息，毕翔提交的泉心矿泉水公司工商登记信息以庭审陈述笔录在案作证，上述证据经庭审质证，可以采信。
原审法院认为，本案诉争焦点在于：一、本案的借款主体是谁？二、保证人张瑞泉的保证期间是否已过？三、本案借款利息以及逾期付款违约金的计算方式？
一、关于本案借款主体的确认。毕华德作为泉心矿泉水公司和都市便民公司的法定代表人，并且作为泉心矿泉水公司的独资股东、都市便民公司的实际控股股东，其以法定代表人的身份所实施的行为对外代表泉心公司和都市便民公司，并实际支配泉心公司和都市便民公司的账户。根据借款保证人张瑞泉的当庭陈述，张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司于2011年4月21日签订借款借据后，根据毕华德的口头指示将该笔借款135.2万元汇入了都市便民公司的账户。同日，都市便民公司向张轩铭出具了135.2万元的收款收据。该收款收据的数额与2011年4月21日的借款借据的数额是一致的。对于张轩铭主张其已经向被告履行支付借款的行为，原审法院予以采信。该笔借款到期后，毕华德和泉心矿泉水公司未能如期归还。2011年5月21日，张轩铭与毕华德就本案借款扣除已经还款的5.2万元，就余下130万元借款展期，重新签订了借款借据。另，毕翔于2011年7月21日书写的承诺函中明确陈述：“因青岛崂山泉心矿泉水有限公司原有法人毕华德及公司与张轩铭发生的壹佰叁拾万的借款与产生的利息，由于崂山泉心的股权变更，这笔负债由现在接受并变更的崂山泉心矿泉水有限公司以及法人毕翔承担。”该承诺函认可了毕华德、泉心矿泉水公司向张轩铭借款130万元的事实，与张轩铭陈述2011年5月21日借款展期130万元的主张可以相互印证，进一步证实毕华德与泉心矿泉水公司借款130万元的事实。综上，根据2011年4月21日、5月21日的两张借款借据、4月21日的收款收据、毕翔的承诺书、泉心矿泉水公司和都市便民公司的工商登记情况、各方当事人在庭审中的陈述，原审法院认为上述证据可以形成证据链，证实本案张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司之间借款事实成立，毕华德和泉心矿泉水公司应当承担本案的还款责任。
毕翔是否应当承担还款责任。毕翔在庭审中认为其承担责任的前提是毕翔成为泉心矿泉水公司的股东及法定代表人，即使该前提成立，毕翔的行为应认定为职务行为，毕翔个人不应当承担责任。同时，毕翔认为因为毕华德、泉心矿泉水公司与张轩铭的借款合同并未生效，所以其不应承担责任。原审法院认为，本案张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司的借款事实成立，毕华德、泉心矿泉水公司应承担本案的还款责任。毕翔已于2011年7月20日经工商登记变更，成为泉心矿泉水公司的独资股东及法定代表人。在毕翔的承诺书中，明确表示“这笔负债由现在接收并变更的崂山泉心矿泉水有限公司及法人毕翔承担”，毕翔明确表示愿意承担本案的还款责任。在该“承诺书”中，毕翔以个人名义签字并书写了个人的居民身份号码，并未加盖泉心公司的公章。因此，该承诺书应认定为毕翔个人行为。作为具有完全行为民事行为能力的人，毕翔应当对自己作出的具有法律效力的民事法律行为承担相应的民事责任，因此应对本案130万元的借款承担还款责任。
二、保证人张瑞泉的保证期间是否已过的问题。本案借款借据中约定：“如借款人在合同到期后以各种理由故意不归还本金和利息，或者遭遇其他因素不能按时归还借款的，担保人负有连带责任。”原审法院认为，该借款借据虽约定张瑞泉承担连带保证责任，但是未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该笔130万元的借款约定的还款期限为2011年6月20日，不符合《担保法》司法解释第32条中关于“约定不明”适用两年的规定。在2011年6月20日之后的六个月内，张轩铭未向保证人张瑞泉主张权利。因此，张瑞泉认为保证期间已过的主张成立，应予以支持。
三、本案的利息、逾期还款违约金的确认问题。1、本案130万元借款利息的确认。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率…，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此本案利息的计算应按照银行同期贷款利率四倍计算。2、对于本案违约金的计算。本案借款借据约定了逾期违约金每天按借款总额的千分之五计算。在庭审中，张轩铭主张起诉时逾期违约金是按照银行同期贷款利率四倍计算得出。原审法院认为，借款合同是特殊的合同，其标的物是货币，对于出借人来说，借款人未依约还款，所遭受到的损失是借款利息。本案张轩铭既主张逾期付款利息，同时也主张逾期付款违约金，在被告已按利率四倍承担逾期付款利息损失的情形下，如再判令被告承担逾期付款违约金，明显加重了被告的负担，有违公平原则，故对张轩铭主张逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。
综上，张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司借款事实成立，应当承担本案130万元的还款责任。毕翔自愿承诺向张轩铭还款，亦应承担本案的还款责任。张瑞泉的保证期间已过，对该130万元借款的保证责任免除。根据《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、毕华德、泉心矿泉水公司、毕翔于判决生效后十日内一次性偿还张轩铭借款本金130万元及利息（自2011年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的给付日止）；二、驳回张轩铭对张瑞泉的诉讼请求；三、驳回张轩铭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21228元，张轩铭负担5307元，毕华德、泉心矿泉水公司和毕翔负担15921元。诉讼保全费5000元，张轩铭负担1250元，毕华德、泉心矿泉水公司和毕翔负担3750元。公告费300元，由毕华德、泉心矿泉水公司和毕翔负担。宣判后，泉心矿泉水公司、毕翔不服原审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人泉心矿泉水公司上诉称：一、一审判决书认定上诉人泉心公司与被上诉人之间的借款合同已经生效，没有事实和法律依据。一审中，被上诉人未能提交其已经实际向上诉人泉心矿泉水公司支付借款合同约定款项的证据，根据《合同法》第210条的规定，借款的实际交付是借款合同生效的要件，因此，涉案借款合同并没有生效。从被上诉人提交的都市便民公司出具的收款收据看，是都市便民公司与被上诉人发生了实际借款关系，该借款与上诉人无关。泉心矿泉水公司和都市便民公司为相互独立的企业法人，在被上诉人没有提供证据证实泉心矿泉水公司指示将涉案款项支付给都市便民公司的情况下，一审判决仅以泉心矿泉水公司与都市便民公司的法定代表人和股东构成情况即认定都市便民公司是代表泉心矿泉水公司收取了借款合同约定的款项，没有事实和法律依据。张瑞泉为借款合同的担保人，并非本案证人，其在庭审中关于泉心矿泉水公司的法定代表人与被上诉人口头约定将涉案款项支付给都市便民公司的陈述，没有任何证据加以证明。一审判决书认定都市便民公司是代表泉心矿泉水公司收取借款不当。二、被上诉人起诉状中的诉讼请求为：判令被告向原告支付借款本金130万元、利息52000元及逾期还款违约金473368元。因此，被上诉人关于利息的诉讼请求是借款期限内的利息，并没有主张逾期还款利息。被上诉人要求上诉人承担的逾期还款责任是承担逾期还款违约金。一审中，被上诉人并未变更诉讼请求。故一审判决书判决泉心矿泉水公司按照银行同期贷款利率的四倍承担逾期还款利息超出了被上诉人诉讼请求的范围，依法应予撤销。上诉请求撤销原判，发回重审或者驳回被上诉人对泉心矿泉水公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人毕翔上诉称：一、都市便民公司收到借款并使用，该公司作为借款关系的主体是适格被告，其未参加一审诉讼程序不当，应当裁定撤销原判决，发回重审。都市便民公司作为实际借款主体必须参加诉讼，被上诉人明知该公司是借款人和实际使用人，所以起诉后追加该公司作为被告，但为了达到让泉心矿泉水公司和毕翔还款的目的，又撤回对该公司的诉讼，属程序违法。一审之所以认定涉案借款已经收到，理由有二：一是都市便民公司出具了收款收据，二是因为被上诉人张瑞泉一审陈述签订借款借据后，根据毕华德的口头指示，将该笔借款汇入都市便民公司的账户。张瑞泉系借款担保人，其作为本案被告与毕翔具有严重的利害关系，其当庭陈述并非证人证言，不应予以采信。即便认定其陈述，就应当认定该笔借款系借给都市便民公司，该公司实际使用的事实。一审法院明知实际借款人系都市便民公司，却没有通知其参加诉讼程序不当。二、一审中，被上诉人未能提交其已经实际向泉心矿泉水公司支付涉案款项的证据，根据《合同法》第210条的规定，泉心矿泉水公司与被上诉人签订的借款合并没有生效。从被上诉人提交的都市便民公司出具的收款收据看，是都市便民公司与被上诉人发生了实际借款关系，该借款与上诉人无关。泉心矿泉水公司和都市便民公司为相互独立的企业法人，在被上诉人没有提供证据证实泉心矿泉水公司指示将涉案款项支付给都市便民公司的情况下，一审判决仅以泉心矿泉水公司与都市便民公司的法定代表人和股东构成情况即认定都市便民公司是代表泉心矿泉水公司收取了借款合同约定的款项，没有事实和法律依据。张瑞泉为借款合同的担保人，并非本案证人，其在庭审中关于泉心矿泉水公司的法定代表人与被上诉人口头约定将涉案款项支付给都市便民公司的陈述，没有任何证据加以证明。一审判决书认定都市便民公司是代表泉心矿泉水公司收取借款不当。
三、被上诉人起诉状中的诉讼请求为：判令被告向原告支付借款本金130万元、利息52000元及逾期还款违约金473368元。因此，张轩铭关于利息的诉讼请求是借款期限内的利息，并没有主张逾期还款利息。被上诉人要求上诉人承担的逾期还款责任是承担逾期还款违约金。一审中，被上诉人并未变更诉讼请求。故一审判决书判决泉心矿泉水公司按照银行同期贷款利率的四倍承担逾期还款利息超出了被上诉人诉讼请求的范围，依法应予撤销。四、被上诉人张瑞泉不应免除担保责任。上诉请求撤销原判、发回重审或驳回被上诉人对上诉人毕翔的诉讼请求。
被上诉人张轩铭对两上诉人的上诉共同答辩称：一、被上诉人张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司借款事实成立，借款借据真实有效。都市便民公司不是实际借款人，其只是代毕华德和泉心矿泉水公司收取借款。因毕华德是都市便民公司的法定代表人和控股大股东，其要求被上诉人将款项支付到都市便民公司名下，并无不妥。不能仅以都市便民公司的收款行为就认为都市便民公司是借款人，否认张轩铭与毕华德、泉心矿泉水公司之间借贷关系成立生效的事实。毕华德对一审判决未上诉，也证明一审判决正确。毕翔作为完全民事行为能力人，应对以个人名义做出的还款承诺承担连带还款责任。张瑞泉是借款担保人，其所述均为客观事实。一审认定都市便民公司代表毕华德、泉心矿泉水公司收款正确，证据充分。二、都市便民公司只是代为收款，其不是实际借款人，不是适格被告，其是否参加诉讼不会导致被告缺失，一审诉讼程序合法。三、毕翔的上诉状在境外形成，并从国外寄回法院，未经法定证明或认证程序，上诉行为无效。四、被上诉人张轩铭在一审主张违约金的实质就是主张逾期还款利息，一审法院判决各债务人按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期利息符合法律规定，并未超过被上诉人张轩铭的诉讼请求。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张瑞泉对两上诉人的上诉共同答辩称：原审法院判令张瑞泉不承担担保责任符合法律规定，应予维持。两上诉人的上诉依法不应支持，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人毕翔对上诉人泉心矿泉水公司的上诉予以认可。
上诉人泉心矿泉水公司对上诉人毕翔的上诉予以认可。
原审被告毕华德对两上诉人的上诉均予以认可。
对于一审法院查明的事实，原审法院予以确认。
本案经调解，双方未能达成调解协议。
本院认为，对于借款合同是否生效及借款主体问题，泉心矿泉水公司与毕华德于2011年4月21日与被上诉人张轩铭签订《借款借据》是各方当事人真实的意思表示。张轩铭将款项汇入都市便民公司的帐户，由都市便民公司出具收款收据。由于毕华德是都市便民公司的法定代表人和股东，张轩铭与都市便民公司之间亦未签订借款协议，且毕华德未对原审判决提出上诉，故本院认为，原审判决认定张轩铭向毕华德履行了付款义务，并无不当。鉴于都市便民公司只是借款款项的收款人，并不是实际的借款主体，故张轩铭撤回对其起诉未违反法律法规规定，应予以准许。毕翔于2011年7月21日向被上诉人张轩铭出具了承诺函，约定其个人承担还款责任。由于该承诺函未明确将泉心矿泉水公司法定代表人的身份作为承担还款责任的必要条件，在毕翔不再担任泉心矿泉水公司法定代表人后，其亦未与张轩铭约定免除还款责任，因此，毕翔应对本案借款承担还款责任。
对于原审判决是否超出被上诉人张轩铭诉讼请求的问题，本院认为，张轩铭的起诉状载明，其要求被告支付利息52000元及逾期还款违约金473368元。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定中的“利率”既针对期内利率，也包括逾期利率。而逾期利率和逾期还款违约金均系对借贷合同违约责任的约定，并无本质不同。据此，原审判决判令毕华德、泉心矿泉水公司和毕翔按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向张轩铭支付逾期利息符合相关规定，应予维持。
对于张瑞泉应否免除担保责任的问题，由于张轩铭未举证证明其在保证期间内向张瑞泉主张权利，故原审判决驳回张轩铭对张瑞泉的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人泉心矿泉水公司、上诉人毕翔的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币共计37728元，由上诉人青岛崂山泉心矿泉水有限公司负担21228元，上诉人毕翔负担16500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
代理审判员 林伟光
代理审判员 汪青松
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 延圆圆
姜青秀