杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第4900号
原告浙江杭萧钢构股份有限公司。
法定代表人单银木。
委托代理人胡平。
委托代理人骆颖。
被告新疆天盛实业有限公司。
法定代表人张兴海。
委托代理人汪文峰。
委托代理人劳锋锋。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉被告新疆天盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭于2012年10月23日进行庭前证据交换及公开开庭审理。庭审中，原告就讼争工程造价申请司法鉴定，原、被告确定由法院依法指定司法鉴定机构，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。2013年5月16日，本院组织原、被告进行证据交换。同年9月22日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出司法鉴定报告。同年11月6日，本院再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人骆颖，被告委托代理人汪文峰均到庭参加庭前证据交换及庭审，原告委托代理人胡平，被告委托代理人劳锋锋到庭参加第一次庭前证据交换及第一次庭审。本案现已审理终结。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉称：2010年8月5日，原、被告双方签订了编号为20100805号的《建筑钢结构制作安装合同》，约定：1.由原告承包被告的14#棉纺车间、15#棉纺车间、22#棉纺车间，承包范围为提供基础螺栓，±0.000以上建筑钢结构部分及屋面。不包括：基础螺栓预埋、土建、水、电、暖、设备、消防、防火等钢结构以外工程。2.合同价款：本合同定价方式为每个单体均采用固定单价，合同总价暂定29016000元，合同总价以暂定的建筑面积为89280平方米计算，最终结算总价以施工详图的实际完成钢结构轴线面积计算。南区以其他厂房固定单价按照天盛南区5号厂房的相关分项单价结合施工图纸予以确认。3.工程价款的支付与结算：合同生效后10日内，发包方支付1940000元作为预付款；每个单体钢结构主构件进场50%后7日内并开始安装，发包方支付该单体车间钢结构总价30%进度款；每个单体屋面材料进场50%后7日内并开始安装，发包方支付该单体车间钢结构总价30%进度款；每个单体车间钢结构验收合格后5日内支付至该单体车间钢结构总价的95%；每个单体车间钢结构工程结算完成后5日内，发包方支付至该单体车间钢结构结算总价的95%；保修金为各单体车间结算总价的5%，各单体车间保修期一年满后15日内一次性支付。4.发包方未按合同约定全额支付工程款，每迟延一天按合同总价的万分之二支付违约金，延迟付款期间工期相应顺延，造成承包方停工、窝工的，赔偿损失。但赔偿额不超过合同总价的2%。5.合同约定在履行中发生的争议，双方应协商解决，协商不成的，依法向原告所在地人民法院提起诉讼。2010年11月7日，原、被告双方签订了《协议书》，约定承包单体按照合同附件（报价明细表）标明的主次构件单价的基础上每吨增加200元。由此变更合同单价为每平方米331.77元，变更合同暂定总价为29620425.6元。合同签订后原告依约履行了合同约定义务，其承建的“新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程”14#、15#棉纺车间于2012年5月28日竣工验收合格的，22#棉纺车间于2012年5月18日竣工验收合格的。竣工后，原告于2012年6月13日通过邮寄方式向被告递交了金额为33043799元的结算报告及结算资料，该资料被告于2012年6月16日收到。根据合同约定14#棉纺车间单体工程款被告应当于2012年6月2日前支付至合同价的95%，15#棉纺车间单体工程款被告应当于2012年6月2日前支付至合同价的95%，22#棉纺车间单体工程款被告应当于2012年5月23日前支付至合同价的95%，2012年7月5日前支付至结算总价的95%即31391609元，而截至原告起诉日止被告共计支付工程款9634000元，仍需支付工程款21757609元，同时因被告迟延付款应按照合同总价日万分之二的标准支付违约金，至2012年7月31日共计产生违约金456004元。另，5%的保修金1652190元虽未到期，但工程已竣工验收而被告仅支付了9634000元，原告多次催促被告支付工程款，但被告以经济困难拒不支付，构成逾期违约，故原告要求被告提前支付保修金1652190元，且原告要求对标的工程享有优先受偿权。综上，诉请判令：1.被告支付原告工程款21757609元及迟延支付工程款而产生的违约金456004元（按合同总价的日万分之二暂计算至2012年7月31日要求计算至实际履行日止），共计22213613元；2.被告支付原告保修金1652190元；3.原告对标的工程享有优先受偿权；4.被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.被告支付原告工程款20816393元及迟延支付工程款而产生的违约金641061元（按合同总价的日万分之二计算，2012年6月3日起至实际履行日），共计21457454元；2.被告支付保修金1602652元；3.要求被告承担鉴定费200610元；4.判令原告对标的工程享有优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.建筑钢结构制作安装合同一份。2.协议一份。证据1、2证明原、被告之间就14#、15#、22#棉纺车间形成一个承包关系；合同第3条第1款、第2款证明标的工程的造价标准，固定单价，固定单价确定后最后再确定一下固定总价，根据施工详图；合同第12条第2款第3款证明工程款的支付比例、支付时间；合同第12条第4款结算中的第2项证明被告应当于收到结算报告和结算资料后14日内给予确认，或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告；合同第14条第2款证明被告未按合同约定时间支付工程款，按合同总价日万分之二支付违约金；协议第1条约定证明原来于2010年8月5日签订的新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程合同附件中表明的主次钢构单价上每吨增加200元。3.钢结构分部工程质量竣工验收记录一份3页，证明标的工程14#、15#棉纺车间于2012年5月28日竣工验收合格，22#棉纺车间于2012年5月18日竣工验收合格的事实。4.结算书一份。5.邮件追踪记录打印件一份。6.公证书。证据4-6，证明被告于2012年6月16日收到原告结算价为33043799元结算书的事实。7.公证书邮寄回执、查单各一份，证明原告再次向被告邮寄送达结算书，寄给合同约定的胡灯亮。8.14#、15#、22#棉纺车间图纸，总计126页。9.图纸会审记录一份，共计6页。证据8-9证明原告所完成的标的工程的工程量。10.鉴定报告一份，证明标的工程经鉴定后三个单体的工程造价为32053045元，已付9634000元，尚欠工程款20816393元、保修金1602652元。11.鉴定费缴费通知单一份及发票九份，证明鉴定费为200610元。
被告新疆天盛实业有限公司辩称：1.按照合同的约定，发包方自收到承包方的结算报告、结算资料后14日内予以确认和提出修改意见。但是原告并没有证据证明已经向被告提交了结算报告和结算资料，故本案中不能按照原告的结算书来确定工程结算价款。2.原告主张的违约金不能成立。根据合同的约定，发包方未按合同约定全额支付工程款，是按照合同总价的日万分之二支付违约金，并非结算总价，原告的诉讼请求实际是按照结算总价作为标准来计算违约金，不符合合同的约定。3.被告认为本案的违约金过高，要求法院予以调整，应按照同期银行的贷款利率支付违约金。同时根据合同的约定，赔偿额不超过合同总价的2%，故违约金应当有最高额的限制。4.保修金虽系从工程结算价中扣除，但在法律上属于预付款的性质，是为了保证将来维修的正常进行，保修金本身不是工程款，合同约定的保修金返还时间未到，原告主张提前返还，无事实和法律依据。5.工程验收记录上被告未签字，至今尚未验收过。6.鉴定费由法院依职权确定。综上，请求依法判决。
被告新疆天盛实业有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.付款凭证，证明被告总计向原告支付工程款132515309.68元。2.协议书一份，证明各方在2011年11月7日确认天恒支付的370万元作为南区2期、本合同的工程进度款。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告认为，对证据1、2、3的真实性无法确认；对证据4，仅为一份结算书，不是结算报告与结算资料，不能证明原告向被告提交了结算报告与结算资料；对证据5，该材料上既没有寄件人，也没有收件人，也没有所寄物品的名称。所以和本案之间没有关联性；对证据6认为真实性无法确认，不能证明原告将有关材料寄给了被告；对证据7，快递单上的签字并非胡灯亮，公司也未收到过该份快递，对于邮寄的材料是否为结算书亦无法确认；对证据8、9，真实性无异议；对证据10无异议，但原告陈述的本案已付款的情况因为原告与被告核对总的已付款数字不一致，故被告认为应当以被告提交的证据总额付款数字来相应分配到本案中；对证据11，鉴定费金额由法院依职权认定。经审查，本院认为，证据1、2客观真实，来源合法且与本案具有关联性，本院对该证据的三性予以认定。证据3客观真实，被告无相反证据否认证据3，故对证据3的证明力予以认定。对证据4、5、6的形式真实性，本院予以认定，只能证明原告向被告公证送达讼争工程结算书的事实。对证据7的形式真实性本院予以确认，但该邮寄回执与查询打印单上的签收人不一致，该证据不能证明原告的待证事实。证据8-10被告并无异议，本院予以认定，可以证明原告的待证事实。证据11客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。
本院对被告提供的证据认证如下：原告认为，原告提起的（2012）杭萧民初字第4670号、6572号、6579号、6580号四起诉讼，对付款凭证表中涉及的2003年8月30日至2007年7月31日总共18笔付款，金额总计60522388.43元，对形式上真实性无异议，但原告认为，该付款与本案无关，因原、被告双方签订的标的合同时间最早为2009年4月30日，第1笔款项预付款根据合同约定，因在合同生效后5日内支付，即应当是2009年5月5日支付，该时间远晚于前述时段内款项的支付时间，况且根据被告提供的证据可知，第9笔1176900元、第10笔100万元、第11笔100万元、第13笔260万元、第15笔200万元，从被告自制的付款通知书上的付款事由可知，此时段内支付的款项均系根据双方于2006年6月5日签订的补充协议来支付，即付款项并非基于本案所涉工程。而且，2003年8月30日至2007年7月31日时段内最后一笔即18笔的3347354.03元的工程款，原告开具的收据上记载的款项内容为工程余款，60522388.43元的付款，应是原告与被告在先前其余工程的工程款，并非本案所涉工程，故所付款项与本案无关。对付款明细表中2009年5月15日至2011年8月17日，被告支付7199万元工程款（不包括第23笔，预提10月份电费2921.25元），再加证据协议书中由新疆天恒纺织有限公司支付的176万元，被告总计付款7375万元，因无法区分被告的已付款是支付哪个合同项下的工程款，原告只能按比例将7375万元分配到四个案件当中，其中（2012）杭萧民初字第4670号已付款为32660366元，（2012）杭萧民初字第6572号案件已付款为36496606元、（2012）杭萧民初字第6579号案件已付款为1526206元、（2012）杭萧民初字第6580号案件已付款为3066822元，对第23笔预提的10月份电费有异议，系被告单方制作单据，并未有原告的确认，故对该笔款项的三性均有异议。对证据2，形式真实性没有异议，确实有这份协议，但是对已付款有异议，这份协议书里面所涉及的194万元已经记入到（2012）杭萧民初字第4670号、6572、6579、6580号案件中，包括在总计已付款7375万元内。本院经审查，并结合原告的质证意见及双方在庭审中的陈述，证据1结合原告的质证意见及双方在庭审中的陈述，可以证明被告共支付原告累计工程款7375万元，被告经本院释明未能在本院确定的延期举证期限内提供证据证明其提供的1-18笔付款凭证系支付于（2012）杭萧民初字第4670号、6572号、6579号、4900、6580号案件项下讼争的工程款，故对被告的其余待证事实不予认定。对证据2，原告无异议，本院予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年8月5日，原、被告双方签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，由原告城建被告公司南区棉纺二期厂房钢结构工程，内容包括14#棉纺车间、15#棉纺车间、22#号棉纺车间。合同约定：1.本工程定价方式为每个单体均采用固定单价，合同总价暂定为29016000元，被告派驻工地的工程师姓名为胡灯亮；2.工程验收：全部钢结构工程完工后，被告应自收到原告竣工验收报告和竣工资料之日起10日内组织验收，验收合格的，双方签字确认，实际竣工日期为原告向被告提交竣工验收报告日；3.自工程竣工之日起，原告对工程承担保修责任，保修金为合同总价的5%，保修期为一年；4.工程价款的支付：每个单体车间钢结构验收合格后5日内被告支付至该单体车间钢结构总价的95%，每个单体车间钢结构工程结算完成后5日内，被告支付至该单体车间钢结构结算总价的95%，保修金为各单体车间结算总价的5%，各单体车间保修期一年满后15日内一次性付清；5.工程款结算：被告自收到原告的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。双方对工程款结算发生争议时应协商解决，协商不成的可委托双方认可的审价机构审价确定；6.违约责任：被告未按合同约定全额支付工程款，每迟延一天按合同总价的万分之二支付违约金，但赔偿额不超过合同总价的2%。合同签订后，原告依约进场施工。2011年11月7日，原、被告及新疆天恒纺织有限公司三方签订协议书一份，该协议约定：1.原、被告双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》变更合同单价为每平方米331.77元，变更合同暂定总价为29620425.6元，预付款支付比例调整为合同暂定总价的15%计4443000元，其他仍按原合同执行；2.2010年9月，原告收到新疆天恒纺织有限公司支付的《新疆天恒纺织有限公司厂房钢结构工程》施工合同工程预付款13050000元，被告支付的《新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程》施工合同工程预付款1940000元，两个合同的预付款共计14990000元，其中4443000元作为原、被告双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的预付款，370万元作为2009年4月30日原、被告签订的《新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程5#、6#、7#、11a#厂房》施工合同及《新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构1#、2#、3#、5#厂房》施工合同的工程进度款，5191000元作为该合同项下的预付进度款，其余款项按原合同条款支付等内容。2012年5月18日及5月28日，由施工、勘察、设计、建设、监理五方单位对案涉工程进行了验收，验收结果为合格，并出具工程质量验收记录，由各单位负责人签字确认。2012年6月13日，原告通过EMS邮寄的方式向被告邮寄了案涉钢结构工程结算书，并由杭州市前塘公证处对此作了公证。同年7月12日，原告再次通过EMS邮寄的方式向被告邮寄了案涉钢结构工程结算书，收件人为双方合同约定的被告派驻工地的工程师姓名为胡灯亮，地址为被告单位住所地，并由杭州市前塘公证处对此作了公证。后双方对于案涉工程款的结算及支付产生纠纷，故原告起诉来院。
在庭审中，经原告申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程14#、15#、22#棉纺车间三个单体的钢结构工程造价进行鉴定。2013年9月22日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为新疆天盛实业有限公司的南区棉纺二期厂房钢结构工程14#、15#、22#棉纺车间三个单体的工程造价为32053045元。原告支出鉴定费200610
元。
另查明，新疆天盛纱业有限公司于2005年10月8日变更为被告新疆天盛实业有限公司。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉被告新疆天盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷尚有（2012）杭萧民初字第6572号、4670、6579、6580号案在本院审理中。
本院认为：原、被告签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。合同约定钢结构工程结算完成后五日内支付至结算总价的95％，保修金在各单体车间保修期一年满后十五日内一次性支付。审理中，原告已举证证明案涉工程于2012年5月28日已通过竣工验收合格。因双方对于工程造价存在争议，本案审理中原告向本院申请对工程造价进行司法鉴定，后司法鉴定机构将鉴定情况及鉴定报告向原、被告双方征求意见，要求于2013年9月5日前反馈意见，如逾期不反馈的，视为默认，原、被告分别于同年9月3日及9月17日反馈意见，对鉴定结论无异议，故本院确认2013年9月5日双方对工程造价进行了最终确认。原告要求被告支付剩余工程款及质保金的诉讼请求已符合合同约定的支付条件。至于被告实际尚欠原告工程款问题。经庭审查实，被告已支付工程款总计7375万元，因在案涉工程施工期间，原、被告双方仍有其他建设工程施工合同同时进行，被告向原告支付的工程款并未明确具体系履行哪一份合同的付款义务，故本院认为原告按比例将被告支付的工程款分配到各个工程中并无不妥。确认被告已支付案涉工程款9634000元。案涉工程造价为32053045元，故被告尚应支付原告剩余工程款及保修金22419045元。本院对原告要求被告支付工程款及保修金22419045元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付鉴定费的诉请理由正当，本院予以采纳。
关于违约金的承担问题。合同约定发包人未按约支付工程款，每延迟一天按合同总价的万分之二支付违约金，但赔偿额不超过合同总价的2％。合同法规定当事人行使权利、履行义务应遵循诚实守信原则，本案系被告未按约支付工程款，结合考虑原告就本合同订立时的预期利益，本合同的履行情况以及造成原告实际损失，且计算至目前为止该约定违约金的最高额并未超过按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的利息，故认为该违约金承担的约定无明显过高情形。被告认为违约金过高，要求调整违约金的抗辩，本院不予采纳。故被告应承担自工程结算完成后五日后即自2013年9月11日起计算的约定违约金。本院对于原告要求被告支付合理违约金的诉请予以支持。
关于优先受偿权问题。根据《合同法》规定，发包人未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖优先受偿。案涉工程于2012年5月28日经竣工验收合格，原告于2012年8月17日起诉来院，并未超过工程优先受偿权的行使期限，故本院对原告主张建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉请，予以支持。被告认为原告未在法定期限内行使优先受偿权的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、新疆天盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭萧钢构股份有限公司工程款20816393元、保修金1602652元，合计22419045元，并承担逾期付款违约金641061元；
二、位于新疆维吾尔自治区石河子市开发区87-95号新疆天盛实业有限公司14#、15#、16#棉纺车间三个单体工程折价或者拍卖的价款由浙江杭萧钢构股份有限公司在建设工程价款20816393元内优先受偿；
三、新疆天盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭萧钢构股份有限公司鉴定费200610元；
四、驳回浙江杭萧钢构股份有限公司其余的诉讼请求。
如新疆天盛实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费161129元，由浙江杭萧钢构股份有限公司负担3025元，新疆天盛实业有限公司负担158104元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 戴永梅
人民陪审员 徐玲仙
人民陪审员 来丽英
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 陈 燕