重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05140号
上诉人（原审原告）：重庆市康河食品有限公司，住所地重庆市潼南县塘坝镇胜利九村。
法定代表人：邱满东，该公司董事长。
委托代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋高，住重庆市潼南县。
委托代理人：董俊中，重庆俊中律师事务所律师。
上诉人重庆市康河食品有限公司（以下简称康河食品公司）与被上诉人蒋高劳动争议纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2012年7月13日作出（2012）潼法民初字第00603号民事判决。上诉人康河食品公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人康河食品公司之委托代理人梅劲，被上诉人蒋高之委托代理人董俊中参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年5月，被告蒋高到原告康河食品公司上班，双方未签订劳动合同。同年5月22日，康河食品公司以渝康河文（2009）10号聘请蒋高担任公司办公室主任一职。2010年6月，康河食品公司与蒋高签订了《劳动合同》。双方在该合同中约定工作期限从2010年1月1日起至2012年12月30日止；工作岗位及其职务为办公室主任；实行不定时工时制；具体的工资标准见《薪酬管理办法》对应的岗位工资标准，绩效工资随公司的经营效益上下浮动，具体见《绩效考核办法》；试用期的工资为2800元／月。2009年5月至2009年12月期间，康河食品公司向蒋高发放的月平均工资为2800元／月。2010年，康河食品公司制定了《重庆市康河食品有限公司中层管理人员2010年薪酬待遇及绩效考核办法（试行）》。该办法明确考核范围为该公司所有部门负责人（营销部除外）；收入标准为：中层正职4.8万元；发放办法为：每月按总收入的60%发放基本工资，其余40%作为绩效考核。绩效工资于2011年初发放，由公司按该考核办法考核，并经公司研究后按研究后的考评结果执行。该办法从2010年1月1日起执行。2010年1-12月，蒋高的工资组成包括：基本工资、岗位工资、加班工资及康河食品公司发放的养老、失业金等。2010年1月-2011年2月，康河食品公司实际向蒋高发放的工资为2500元／月，比合同中约定的工资少发放了300元／月。2011年，康河食品公司制定了《重庆市康河食品有限公司非一线工作人员2010年薪酬待遇及绩效考核办法》。该办法规定：管理人员薪酬=”基本收入＋津补贴＋绩效，薪酬标准为：部长、经理、主任月绩效为400元／月，年绩效为14400元／年。其中，月绩效考核计算方法为：月度考核绩效=月绩效标准×部门绩效考核得分／100；年绩效考核计算方法为：年度考核绩效=年绩效标准×（年目标利润指标分值﹢部门全年工作效率指标平均得分）／100。同时，康河食品公司制定了管理人员、工勤人员月基本收入、津补贴和绩效标准表。其中，中层管理人员主任标准为：基本工资750元、岗位工资1650元、绩效400元。该办法自2011年1月1日起实行。2011年3月4日，康河食品公司以渝康河（2011）10号文任命蒋高担任综合办公室主任，聘用期一年。2011年1-9月，蒋高的工资组成包括：基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资等。2011年3-9月，康河食品公司实际向蒋高发放工资2400元／月，比合同约定的少发了400元／月。2011年10月24日，蒋高以“岗位调动、工资下调、未按要求执行五险一金”为由向康河食品公司申请辞职。”2011年10月31日，康河食品公司同意蒋高辞职。蒋高于当月与康河食品公司办理了工作移交手续。2011年11月28日，蒋高向潼南县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求康河食品公司支付解除劳动合同的经济补偿金12000元；支付2009年5月-2011年10月的加班工资58848元；支付未签订劳动合同的双倍工资32000元；支付扣发的工资36000元；支付失业保险、养老保险的赔偿金28000元。2012年1月16日，潼南县劳动争议仲裁委员会裁决康河食品公司一次性向蒋高支付解除劳动关系的经济补偿金5600元；加班工资55988元；失业保险赔偿金3888元；支付扣发工资7000元，合计72476元并驳回了蒋高的其他请求。康河食品公司对该仲裁裁决不服，遂于2012年2月15日诉至一审法院，请求如诉称。
另查明，康河食品公司与蒋高在合同中虽然约定试用期的工资为2800元／月，但实际上并未约定试用期。此外，双方在合同中约定实行不定时工时制，但康河食品公司对此并未经过劳动行政部门的依法审批。2009年5月-2011年10月期间，蒋高在法定节假日加班共计16天，双休日加班共计186天，康河食品公司向蒋高先后支付了加班费468元。2009年5月-2011年2月，康河食品公司未按照规定为蒋高参加失业保险，其在该期间内将养老、失业金以现金方式发放给了蒋高。2011年3月，康河食品公司向蒋高开始发放绩效工资。自2011年6月起，康河食品公司代扣代缴了蒋高的失业保险费。
庭审中，被告蒋高对其在仲裁申请裁决的支付未签订劳动合同的双倍工资的请求自愿表示放弃。此外，诉讼过程中，蒋高对其主张的未发放的2010年度、2011年度绩效工资亦书面表示予以放弃。
康河食品公司一审诉称：被告蒋高系原告单位中层管理人员，负责办公室、人事等相关工作，并实行不定时工作制。2011年10月，被告主动提出申请离职，并办理了相关手续。因双方就是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金等纠纷发生劳动争议，被告遂向潼南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。后经该委裁决由原告向被告支付解除劳动关系的经济补偿金、法定节假日、休假日的加班工资，失业保险赔偿金，扣发工资共计72426元。因被告系自己提出要求解除劳动合同；且被告在原告单位实行的是不定时工作制；被告在其工作期间并无加班的事实；原告亦从未扣发被告的工资，故潼南县劳动争议仲裁委员会的裁决既无事实依据，也无法律依据。因此，请求人民法院依法判决原告不应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿金和法定节假日、休假日的加班工资、失业保险赔偿金及扣发工资。
蒋高一审辩称：原告应当按照潼南县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书向被告支付解除劳动关系的经济补偿金和法定节假日、休假日的加班工资、失业保险赔偿金及扣发工资72426元。此外，被告系原告单位的中层正职管理人员，在试用期满后其月工资应为4000元，原告没有发放被告的考核绩效工资。故其还应当另行向被告支付扣发的工资39000元。
依据一审法院确认的事实，结合当事人的诉讼请求，一审法院对双方当事人在本案中的争议焦点具体评判如下：
一、关于解除劳动合同的经济补偿金的争议
用人单位应当按照法律规定和劳动合同的约定，及时足额支付劳动者的劳动报酬及依法为劳动者缴纳社会保险费。用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬或缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时，用人单位应当按照相关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，康河食品公司与蒋高在2010年6月签订劳动合同，双方在合同中约定工资为2800元／月，该合同期限自2010年1月1日起至2012年12月30日止。合同履行过程中，康河食品公司在2010年1月-2011年2月期间实际向蒋高发放的工资为2500元／月；在2011年3月-9月期间实际向蒋高发放工资2400元／月，其并未按照双方签订的劳动合同约定以及《薪酬管理办法》和《绩效考核办法》的工资标准足额支付蒋高的工资报酬。康河食品公司的行为违反了劳动保障法律、法规关于工资支付的相关规定，致使蒋高于2011年10月以“岗位调动、工资下调、未按规定执行五险一金”为由提出解除劳动合同。因此，康河食品公司应当依照法律规定向蒋高支付解除劳动合同的经济补偿金。康河食品公司认为解除劳动合同系蒋高自己提出，因此其不应支付经济补偿金的主张与事实不符，于法无据，一审法院不予支持。
因蒋高在康河食品公司的工作年限已满2年余，其工资标准为2800元／月，故蒋高应获得的经济补偿金为5600元（2800元／月×2月）。
二、关于失业保险赔偿金的争议
劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当按照规定为职工参加失业保险。未参加失业保险致劳动者失业后，造成失业人员不能享受失业保险待遇的，应当由用人单位承担赔偿责任。本案中，康河食品公司未按照劳动保障法律、法规的相关规定为蒋高等企业职工参加失业保险，且又未足额支付劳动报酬，致使蒋高在劳动合同期间内非因本人意愿提出解除劳动合同并中断就业。蒋高在失业后又不能依法享受失业保险待遇，故康河食品公司应当承担支付蒋高失业保险赔偿金的法律责任。因此，康河食品公司认为解除劳动合同系蒋高自愿提出，其不应享受失业保险待遇的主张于法无据，一审法院不予支持。
因蒋高在失业前其所在单位及其本人应当缴纳失业保险费的时间累计已满2年不足3年，故依照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项之规定，蒋高应当享受领取失业保险金的期限为6个月；依照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，并结合重庆市人民政府办公厅《关于提高失业保险金发放标准的通知》（渝办发（2008）373号）之规定，康河食品公司应当向蒋高支付的失业保险赔偿金为3888元（540元／月×120%×6个月）。
三、关于加班工资及仲裁时效的争议：
依照相关规定，用人单位应当将工资以货币的形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班报酬。如果用人单位因工作性质不宜采用定时工资制的，应经人力资源和社会保障行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，双方当事人虽然在劳动合同约定的是不定时工时制，但康河食品公司并未向人力资源和社会保障行政部门申请审批不定时工时制，故该约定不符合劳动法规定的构成不定时工时制的要件，其约定对双方当事人不发生法律效力。因此，应视为康河食品公司对蒋高执行的是标准工时制，即每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时。康河食品公司安排蒋高在法定节假日及双休日工作又未能安排补休，故其应当依照《中华人民共和国劳动法》的规定支付加班工资。经本院查明，2009年5月-2011年10月期间，蒋高在法定节假日加班共计16天，双休日加班共计186天，故蒋高应获得的加班工资总额为54068元【（2800元／月÷21.75天×16天×3倍）＋（2800元／月÷21.75天×186天×2倍）】。因在此期间，康河食品公司已向蒋高支付了加班工资468元，故康河食品公司还应向蒋高支付加班工资53600元。
庭审中，康河食品公司对蒋高主张的加班工资提出了仲裁时效抗辩，认为其加班工资已经超过了仲裁时效，故不应受法律保护。依照相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从劳动争议发生之日开始计算。本案中，双方发生加班工资的争议系在劳动关系解除后所产生，原告蒋高未能证明用人单位康河食品公司在劳动关系解除或终止后，承诺了支付工资、经济补偿金、福利待遇的具体日期。因此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（三）“劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为劳动关系解除或终止后的具体日期的，用人单位承诺之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，本案劳动争议发生之日应为解除或者终止劳动关系之日。康河食品公司与蒋高解除劳动关系的具体时间为2011年10月31日，而蒋高提出加班工资仲裁申请的时间为2011年11月28日，显然并未超过1年仲裁时效期间的规定。故康河食品公司主张原告的加班工资已超过仲裁时效，与此规定不符，一审法院不予支持。康河食品公司主张其加班工资的仲裁时效应当从申请仲裁时起向前推算一年计算加班工资，一年前的加班工资已经超过了仲裁时效。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（一）“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。但在劳动关系存续期间，康河食品公司并未举证证明其已经书面明确拒绝了向原告支付加班工资的具体日期。因此原告的主张于法无据，一审法院不予支持。
四、关于扣发工资及仲裁时效的争议
康河食品公司在2010年1月-2011年2月期间实际向蒋高发放的工资为2500元／月；在2011年3月-9月期间实际向蒋高发放工资2400元／月。因双方当事人在劳动合同中约定的工资为2800元／月，故康河食品公司在合同履行过程中未能按照合同的约定足额向蒋高发放工资，事实上存在克扣蒋高工资的行为。依照相关法律规定，用人单位克扣或拖欠劳动者工资的，应当及时发放给劳动者。故蒋高要求康河食品公司支付扣发工资的请求，与事实相符，于法有据，一审法院予以支持。蒋高要求根据绩效考核情况另行补足39000元的扣发工资的请求，因其在诉讼过程中书面表示自愿放弃，一审法院应予确认。蒋高主张每月工资以2800元计算，放弃部份绩效考核工资，不损害原告利益，一审法院予以支持。依照相关规定，劳动者与用人单位因拖欠劳动报酬发生争议的，应当在劳动关系终止后一年内提出。本案中，蒋高与康河食品公司的劳动关系终止日期是在2011年10月31日，蒋高向劳动争议仲裁委员会提出支付扣发工资的日期是在2011年11月28日。故蒋高要求康河食品公司支付扣发工资的请求并未超过一年，其合法权利应当受到法律保护。因此，康河食品公司认为蒋高主张的扣发工资请求，超过仲裁时效的主张与法律规定不符，一审法院不予支持。康河食品公司应当向蒋高支付的扣发工资总额为7000元（其中，2010年1月-2011年2月扣发工资300元／月×14月=4200元；2011年3月-2011年9月扣发工资400元／月×7月=2800元）。
此外，蒋高在提出仲裁申请时还要求康河食品公司支付养老保险赔偿金。因蒋高的这一请求系社会保险行政部门处理的范畴，不属人民法院的受案范围，故一审法院对蒋高要求康河食品公司支付养老保险赔偿金的主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条、第二十七条第二款、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条、《关于提高失业保险金发放标准的通知》（渝办发（2008）373号）及根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条及相关民事政策之规定，判决：“一、原告重庆市康河食品有限公司一次性向被告蒋高支付解除劳动关系的经济补偿金5600元。二、原告重庆市康河食品有限公司一次性向被告蒋高支付失业保险赔偿金3888元。三、原告重庆市康河食品有限公司一次性向被告蒋高支付加班工资53600元。四、原告重庆市康河食品有限公司一次性向被告蒋高支付扣发工资7000元。上列一、二、三、四项合计70088元，由原告重庆市康河食品有限公司在本判决生效后十日内全部付清。五、驳回原告重庆市康河食品有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告蒋高的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市康河食品有限公司负担。”
上诉人康河食品公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判康河食品公司不向蒋高支付解除劳动关系的经济补偿金和法定节假日、休假日的加班工资、失业保险赔偿金、扣发工资。一、二审案件受理费由蒋高负担。其主要事实和理由如下：1、原判认定事实错误。蒋高利用职务之便在离职申请表上离职原因添加了“未按规定执行五险一金”；蒋高系自己原因中断就业的，不符合领取失业保险金的条件；蒋高实行的是不定时工作制，并无加班事实；上诉人从未扣发被上诉人工资。2、加班工资和扣发工资的争议已过诉讼时效。
被上诉人蒋高答辩称：请求维持一审判决。
本院二审查明：1、蒋高系农业户口；2、蒋高在二审中明确表示就失业保险赔偿金的数额自愿主张为1900元。
本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、康河食品公司应否向蒋高支付解除劳动关系的经济补偿金及具体数额；2、康河食品公司应否向蒋高支付失业保险赔偿金及具体数额；3、康河食品公司应否向蒋高支付加班工资及具体数额；4、康河食品有限公司应否向蒋高支付扣发的工资及具体数额；5、蒋高请求康河食品公司支付加班工资及扣发的工资是否超过仲裁时效。现分别评析如下：
1、关于康河食品公司应否向蒋高支付解除劳动关系的经济补偿金及具体数额的问题。虽然康河食品公司称系蒋高利用职务之便在离职申请表的离职原因一栏添加了“未按规定执行五险一金”，故不应支付蒋高经济补偿金。但该公司对此说法并无证据证明，本院对此主张不予支持。一审判定康河公司应向蒋高支付5600元经济补偿金并无不当，本院予以维持。
2、康河食品公司应否向蒋高支付失业保险赔偿金及具体数额。康河食品公司未按照劳动保障法律、法规的相关规定从与蒋高建立劳动关系之日起为其参加失业保险，致使蒋高在劳动合同期间内非因本人意愿提出解除劳动合同并中断就业。蒋高在失业后未能依法享受失业保险待遇，一审法院判定康河食品公司应当承担支付蒋高失业保险赔偿金的法律责任并无不妥。但因蒋高系农业户口，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条之规定，蒋高的失业保险损失应按康河食品公司为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放，故康河食品公司应向蒋高支付的失业保险损失应为1944元（540元∕月×120%×6个月×50%）。现因蒋高在二审中明确表示就失业保险损失的数额自愿主张为1900元，本院对蒋高的处分行为予以自尊和支持。故康河食品公司应支付给蒋高的失业保险金为1900元。
3、关于康河食品公司应否向蒋高支付加班工资及具体数额的问题。本案中，双方当事人虽然在劳动合同约定的是不定时工时制，但因康河食品公司并未向人力资源和社会保障行政部门申请审批不定时工时制，该约定对双方当事人不发生法律效力，因此，应视为康河食品公司对蒋高执行的是标准工时制。康河食品公司安排蒋高在法定节假日及双休日工作又未能安排补休，其应依法向蒋高支付加班工资。故一审法院判定康河食品公司应向蒋高支付加班工资54068元【（2800元／月÷21.75天×16天×3倍）＋（2800元／月÷21.75天×186天×2倍）－468元】并无不当，本院予以维持。对康河食品公司提出的该公司对蒋高实行的是不定时工作制，蒋高无加班事实的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
4、关于康河食品有限公司应否向蒋高支付扣发的工资及具体数额的问题。康河食品公司在2010年1月-2011年2月期间实际向蒋高发放的工资为2500元／月；在2011年3月-9月期间实际向蒋高发放工资2400元／月。因双方当事人在劳动合同中约定的工资为2800元／月，故康河食品公司在合同履行过程中未能按照合同的约定足额向蒋高发放工资，事实上存在克扣蒋高工资的行为，应及时将克扣的工资发放给蒋高。一审法院判定康河食品公司应支付给蒋高扣发的工资7000元（其中，2010年1月-2011年2月扣发工资300元／月×14月=4200元；2011年3月-2011年9月扣发工资400元／月×7月=2800元）并无不当，本院予以维持。康河公司提出的该公司未扣发蒋高工资的主张于法无据，本院不予支持。
5、关于蒋高请求康河食品公司支付加班工资及扣发的工资是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，康河食品公司与蒋高解除劳动关系的具体时间为2011年10月31日，蒋高提出康河食品公司欠其加班工资和扣发工资的仲裁申请的时间为2011年11月28日，根据前述规定，未超过一年仲裁时效。故对康河食品公司提出的蒋高的加班工资、扣发工资已超过仲裁时效的主张，本院不予支持。
综上，上诉人重庆市康河食品有限公司之上诉理由部分成立，本院相应予以支持。一审法院认定事实清楚，虽适用法律部分不当，但由于蒋高在二审审理过程中就失业保险金自愿主张1900元，属自由处分其民事权利，本院据此予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条、第二十七条第二款、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《关于提高失业保险金发放标准的通知》（渝办发（2008）373号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第00603号民事判决第一项、第三项、第六项；
二、撤销重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第00603号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、重庆市康河食品有限公司自本判决生效之日起五日内支付蒋高失业保险金1900元；
四、重庆市康河食品有限公司自本判决生效之日起五日内支付蒋高扣发工资7000元；
五、驳回重庆市康河食品有限公司的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市康河食品有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市康河食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年一月二十九日
书 记 员 王银银