江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣10民终429号
上诉人（原审被告）：欧阳元发，男，1962年7月16日出生，汉族，住江西省宜黄县。
委托诉讼代理人：颜选文，宜黄县梨溪法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：邹海文，男，1962年10月17日出生，汉族，住江西省宜黄县。
委托诉讼代理人：陈贵富，宜黄县黄陂镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司，住所地江西省宜黄县凤冈镇六里铺，统一社会信用代码91361026074299594P。
负责人：胡耀平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯明昊，江西宜河律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人欧阳元发与被上诉人邹海文、江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司（以下简称紫海方舟宜黄公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧阳元发上诉请求：1、撤销江西省宜黄县人民法院作出的（2016）赣1026民初518号民事判决第二项。2、依法改判上诉人不承担赔偿责任。3、一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一，上诉人和被上诉人邹海文一样是为被上诉人紫海方舟宜黄公司做事的雇工，只不过上诉人在该风镐机碎石事务中，受紫海方舟宜黄公司的委托，为其起到一个带班人的作用而已。上诉人和邹海文是同事关系，而不是雇主与雇工的雇佣关系。《紫海中央城风镐机租赁协议》第四条的约定，就是对上诉人劳务时间和劳务人员数以及使用机械的规定，第六条的约定，是劳务工资结算的依据，并且该协议还规定了每天工作时间为8小时。风镐碎石工作过程中，也是受紫海方舟宜黄公司的指挥，该碎哪个位置就哪个位置，不以上诉人的意志为转移。第二，邹海文对于自己伤害的形成存在重大过错，应该承担主要责任。2015年9月5日14时左右，被上诉人右眼的受伤，是因为其家庭情况的原因，心情郁闷，没有做事情，不注意安全，在那把风镐倒转过来玩时，引发了该起事故的产生所受到的伤害。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请二审法院依法该判。
邹海文辩称，我的工资是按天计算，由欧阳元发在公司代领工资；所有工具都是由紫海方舟宜黄公司提供。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。
紫海方舟宜黄公司辩称，我公司和欧阳元发是承揽合同关系，邹海文和欧阳元发是雇佣关系。一审判决我方承担30%的赔偿比例过高，但我方依然认可一审判决，要求驳回上诉请求，维持一审判决。
邹海文向一审法院起诉请求：依法判决紫海方舟宜黄公司、欧阳元发连带赔偿其人身损害造成的经济损失126,614元，本案诉讼费由他们承担。一审庭审中，邹海文增加诉讼请求：医疗费增加788.3元，营养费增加1400元，交通费增加3200元，要求赔偿的损失金额增加到132002.3元。
一审法院认定事实：2014年2月10日，紫海方舟宜黄公司（甲方）与欧阳元发（乙方）签订《紫海中央城风镐机租赁协议》一份，协议约定：一、工程名称：房屋基础、沟槽等石方破碎；二、工程住所地紫海中央城；三、承包范围及工作内容：1、承包内容：紫海中央城（一期）场地内石方破碎；2、承包形式：按现场实际发生台班数计算；四、承包方式：以甲、乙双方确认的实际发生台班数计算，每台班（八小时工作时间）单价600元（其中包含一台气泵、两把风镐枪、两个工人），每台班（八小时工作时间）单价400元（其中包含一台气泵、一把风镐枪、一个工人）；六、工程总造价：工程总造价（不含税）以甲、乙双方确认的实际发生的台班数乘以相应的每台班单价计算；七、合同价款与支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：当月25日甲方扎账，次月25日之前支付乙方工程价款，待风镐破碎石方完成且结算后甲方一次性付清剩余工程价款；八、经甲乙双方确认的实际台班数确认单为每次进度款支付附件。紫海中央城（一期）场地内石方破碎工作完成后，双方继续按协议约定进行紫海中央城工程的其它碎石工作以及钻梁等需要用到风镐枪的其它工作。协议履行过程中，紫海方舟宜黄公司在需要进行碎石等工作时，由工作人员通知欧阳元发。欧阳元发接到通知后，安排工人及工具进行具体工作。工作时，紫海方舟宜黄公司工作人员按约对工作台班数进行清点。具体雇佣何人进行工作以及工人工资多少由欧阳元发决定。
2015年9月4日，欧阳元发雇请邹海文在紫海中央城工程工地上进行工作，工资160元每天。2015年9月5日，邹海文在进行钻梁作业时被水泥碎石击伤右眼。当天，邹海文被送往南昌大学第一附属医院治疗，至2015年9月14日出院，共住院治疗9天，期间花费医疗费11,856.3元（已由紫海方舟宜黄公司支付）。出院医嘱：1、注意休养，术后继续滴眼液，一周后门诊复查……7、如有特殊情况，门诊随诊。后邹海文于2015年9月23日、2015年9月29日、2015年10月15日、2015年10月28日到南昌大学第一附属医院门诊治疗，花费治疗费115元；于2015年12月29日到南昌大学第二附属医院门诊治疗，花费治疗费82.2元；同日到南昌爱尔眼科医院门诊治疗，花费治疗费262.58元。期间，邹海文在紫海方舟宜黄公司工作人员的陪同下到南昌大学第一附属医院及南昌大学第二附属医院门诊治疗，并到江西省残疾人假肢矫形技术中心义眼定制（南昌）分部进行义眼定制，门诊治疗费用853.2元、义眼费用4,800元及交通费均由紫海方舟宜黄公司支付。2016年4月14日，经江西博中司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人邹海文右眼球破裂摘除评定为七级伤残；2、“三期”评定为伤后误工期60日，护理期20日、营养期20日。邹海文花费鉴定费1,300元。另查，邹海文1962年10月17日出生，系农业家庭户口。
一审法院认为，一、关于各方当事人之间形成何种法律关系及赔偿责任如何划分的问题。根据《紫海中央城风镐机租赁协议》的具体内容来看，该协议虽名为租赁协议，但实际上是欧阳元发在紫海方舟宜黄公司处承接石方破碎工程，欧阳元发按照紫海方舟宜黄公司的要求从事石方破碎等工作并交付工作成果，紫海方舟宜黄公司给付报酬的协议，协议双方形成承揽合同关系。在具体工作过程中，雇佣何人及工人工资多少由欧阳元发决定，且邹海文与欧阳元发之间具有控制、支配与从属关系，因此，邹海文与欧阳元发之间是雇佣关系。二、关于赔偿责任如何划分的问题。首先，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，紫海方舟宜黄公司将石方破碎、钻梁等工程发包给没有资质的承揽人欧阳元发，存在选任过失，应承担30%的赔偿责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，邹海文在从事雇佣活动中受伤，欧阳元发作为雇主应承担侵权责任。但邹海文在不熟悉风镐机操作规范的情形下进行钻梁作业，自己对损害结果的发生也存在一定的过错。因此，根据双方过错，欧阳元发承担60%的赔偿责任，邹海文自行承担10%的责任。三、关于邹海文损失金额的问题。1、医疗费17,969.28元。以相关医疗费票据为准。其中，紫海方舟宜黄公司支付17,509.5元，邹海文自行支付459.78元。2、误工费19,709.4元。关于误工期，邹海文主张从受伤之日计算至定残前一天为219天；欧阳元发及紫海方舟宜黄公司主张按鉴定意见书确定的误工期60天计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，邹海文的误工期应从受伤之日计算到定残前一天为219天。因此，邹海文误工费参照2015年江西省农、林、牧、渔业平均工资计算应为19,709.4元。3、护理费2,458.52元。4、交通费1,500元。5、住院伙食补助费450元。6、营养费600元。7、残疾赔偿金89,112元。8、精神抚慰金酌定12,000元。9、鉴定费1,100元。邹海文花费鉴定费1,300元，但鉴定意见中的“误工期60天”未被采信，因此鉴定费确定为1,100元为宜。以上损失合计144,899.2元。紫海方舟宜黄公司承担30%的赔偿责任，计43,469.76元，已支付17,509.5元，尚需支付25,960.26元。欧阳元发承担60%的赔偿责任，计86,939.52元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司赔偿邹海文损失25,960.26元；二、欧阳元发赔偿邹海文损失86,939.52元；三、驳回邹海文的其他诉讼请求。上述款项限于一审判决书生效之日起七日内履行完毕。一审案件受理费2,940.05元，减半收取计1,470.02元，由邹海文负担212.73元，江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司负担289.1元，欧阳元发负担968.19元。
二审中，各方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实没有提出异议，一审法院予以确认。
本案争议焦点为：各方当事人之间形成何种法律关系及赔偿责任如何划分。
本院认为，紫海方舟宜黄公司与欧阳元发签订《紫海中央城风镐机租赁协议》，将紫海中央城（一期）场地内石方破碎工程发包给欧阳元发；紫海中央城（一期）场地内石方破碎工程完成后，双方继续按协议约定进行紫海中央城工程的碎石、钻梁等需要用到风镐枪的其它工作。从协议内容及具体工作内容来看，紫海方舟宜黄公司将碎石、钻梁等工程违法发包给欧阳元发，欧阳元发在不具备资质的情形承揽上述工程，双方属于建设工程施工违法发包关系，同时也属于承揽关系的一种。
欧阳元发与邹海文之间，邹海文属于欧阳元发的雇员，其工作内容受欧阳元发的支配，工资收入由欧阳元发发放，双方属于劳务关系，欧阳元发为接受劳务一方，邹海文为提供劳务一方。欧阳元发主张紫海方舟宜黄公司与邹海文是雇佣关系与事实不符，应不予支持。
关于各方当事人之间的赔偿责任如何划分的问题。紫海方舟宜黄公司将石方破碎、钻梁等工程发包给没有资质的承揽人欧阳元发，存在选任过失，一审判决酌定紫海方舟宜黄公司承担30%的赔偿责任并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者因劳务自己受到损害，根据接受劳务者与提供劳务者各自的过错来确定双方应承担的责任。从一审查明的事实来看，欧阳元发明知自己不具备相应资质，仍以个人承包经营方式承接碎石、钻梁等工程，在招录雇员时，又不尽到审查义务，雇请不熟悉风镐机操作规范的邹海文进行作业；邹海文明知自己不熟悉风镐机操作规范，仍进行钻梁作业最终导致本次事故发生。从上述事实可知，两者过错程度相差不大，一审判决欧阳元发与邹海文的责任比例为6:1明显不当，本院依法酌定欧阳元发承担40%的责任即57,959.68元，邹海文自行负担30%的责任。
综上所述，欧阳元发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初518号民事判决第一项、第三项，即江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司赔偿邹海文损失25,960.26元；驳回邹海文的其他诉讼请求。
二、变更江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初518号民事判决第二项为欧阳元发赔偿邹海文损失57,959.68元；
案件受理费2,940.05元，减半收取计1,470.02元，由邹海文负担535.46元，江西紫海方舟实业有限公司宜黄分公司负担289.10元，欧阳元发负担645.46元。二审案件受理费1973.50元，由欧阳元发负担1315.66元，邹海文负担657.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年五月三十一日
书记员 艾 聪