四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4606号
上诉人（原审被告）：成都升旭科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街33号。
法定代表人：何永芳，执行董事。
委托诉讼代理人：钟雪梅，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都青之软件有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠大街4号。
法定代表人：李大路，总经理。
委托诉讼代理人：陈芳，四川元海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟，四川元海律师事务所律师。
原审被告：陈彤，男，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：罗宁，四川衡平律师事务所律师。
上诉人成都升旭科技有限公司（以下简称升旭公司）因与被上诉人成都青之软件有限责任公司（以下简称青之公司）、原审被告陈彤侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服（2016）川0107民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人升旭公司提出的上诉请求为：撤销原审判决，驳回青之公司的原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，首先，陈彤作为青之公司的销售经理，其在知会青之公司的情况下，通过升旭公司销售软件，并安排青之公司的员工完成涉案软件的安装，同时，青之公司还在涉案软件销售后为用户提供售后服务，因此陈彤通过升旭公司销售涉案软件的行为属于陈彤的履职行为，不构成侵权；其次，青之公司并未提供充足的证据来证明涉案软件的权属。综上，升旭公司请求本院撤销原审判决，驳回青之公司的诉讼请求。
被上诉人青之公司辩称，其在与用户签订售后服务合同时才发现陈彤通过其成立的升旭公司对外销售涉案软件；同时，升旭公司不能证明涉案软件的权利归属于案外人。
青之公司的原审诉讼请求为：升旭公司、陈彤停止侵权行为，向玉溪市质量技术监督综合检测中心（以下简称玉溪市质检中心）、红河州质量技术监督综合检测中心（以下简称红河州质检中心）书面澄清侵权事实、消除影响，在省级报刊上登载道歉申明、赔礼道歉；升旭公司、陈彤连带赔偿青之公司经济损失120000元及青之公司因诉讼支出的合理开支26000元（其中律师费11000元、调查取证费15000元）。
原审法院认定的事实为：2008年12月2日，国家版权局颁发《计算机软件著作权登记证书》（编号为软著登字第118003号），载明软件名称为《青之统领实验室管理系统软件V1.0》（以下简称《青之统领软件》，亦即涉案软件），登记号为2008SR30824，著作权人为青之公司，权利范围为全部权利，原始取得，首次发表日期为2007年8月30日。
自2006年始，陈彤为青之公司的工作人员，工作职责为销售。2015年之前陈彤系青之公司事业部的负责人，负责软件销售。2015年，陈彤与青之公司签订有《劳动聘用合同》、《保密和竞业禁止合同》。2015年12月23日，青之公司向陈彤发出《解除劳动合同通知书》，载明“……现因你违反与公司签订的《保密和竞业禁止合同》项下第二条、第四条及《劳动聘用合同》项下第六条之规定，公司依据《劳动合同法》……正式与你解除劳动合同”。
2013年1月10日，升旭公司与玉溪市质检中心签订《软件销售合同》，约定升旭公司为玉溪市质检中心提供《青之统领软件》，合同总金额60000元，签订合同后玉溪市质检中心一次性支付。该合同第五条“售后服务”约定“免费售后服务期2年，项目验收后开始计时，服务期内青之公司随时为客户免费提供电话、传真、电子邮件、远程协助等在线支持服务，……客户在免费服务期满后，年包服务为销售合同总金额的10%，……如果客户不购年包服务，可以采用单次服务的方式，青之公司根据客户每次提出的问题进行报价。……青之公司对系统管理员的培训的内容……对于系统本身的缺陷，青之公司负责解决……由于青之公司系统故障……非青之公司系统故障……”。同年1月18日，玉溪市质检中心向升旭公司付款60000元。
2013年2月28日，升旭公司与红河哈尼族彝族自治州质量技术监督局、红河州质检中心签订《云南省省级政府采购合同书》，约定升旭公司为红河州质检中心提供《青之统领软件》，合同总金额60000元，签订合同后红河州质检中心一次性支付。该合同第五条“售后服务”约定“免费售后服务期2年，项目验收后开始计时，服务期内青之公司随时为客户免费提供电话、传真、电子邮件、远程协助等在线支持服务，……客户在免费服务期满后，年包服务为销售合同总金额的10%，……如果客户不购年包服务，可以采用单次服务的方式，青之公司根据客户每次提出的问题进行报价。……青之公司对系统管理员的培训的内容……对于系统本身的缺陷，青之公司负责解决……由于青之公司系统故障……非青之公司系统故障……”。同年3月26日，红河州质检中心向升旭公司付款60000元，之后升旭公司向红河州质检中心出具了相应的发票。
2015年6月1日，成都青软科技有限责任公司（以下简称青软科技公司）与红河州质检中心签订《年包服务合同》，约定青软科技公司为红河州质检中心提供《青之统领软件》的技术支持服务。同年11月4日，青软科技公司与玉溪市质检中心签订《年包服务合同》，约定青软科技公司为玉溪市质检中心提供《青之统领软件》的技术支持服务。
2016年4月15日，玉溪市质检中心出具《情况说明》，载明“2013年1月10日，我单位与成都升旭公司签订了《软件销售合同》，以60000元人民币购买了升旭公司销售的‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’系统，购买后，由陈彤指派工作人员为我单位安装调。至今我单位一直在使用该软件”。同年6月3日，玉溪市质检中心出具书面《证人证言》，载明“关于陈彤、成都升旭科技有限公司向我单位销售‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’及我单位实际使用‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’事宜，就本单位所了解的相关情况作证如下：2013年1月陈彤以成都青之软件有限责任公司（以下简称‘青之公司’）销售经理的身份与我单位磋商购买使用‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’（以下简称‘统领软件’）事宜，由于系全省统一指定采购‘统领软件’，故我单位决定采购。2013年1月10日我单位与陈彤签订《软件销售合同》，签订合同时陈彤使用的公章系成都升旭科技有限公司（以下简称‘升旭公司’）的公章，我单位提出质疑，但是陈彤向我单位解释升旭公司系青之公司的关联单位，实际上是同一个团队，同样的产品的只是名字不同而已，故我单位予以采信。在合同签订后我单位向升旭公司支付了合同价款，‘统领软件’我单位一直使用至今”。
2016年4月15日，红河州质检中心出具《情况说明》，载明“2013年2月28日，我单位与成都升旭公司签订了《合同》，以60000元人民币购买了升旭公司销售的‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’系统，购买后，由陈彤指派工作人员为我单位安装调。至今我单位一直在使用该软件”。同年6月3日，玉溪市质检中心出具书面《证人证言》，载明“关于陈彤、成都升旭科技有限公司向我单位销售‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’及我单位实际使用‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’事宜，就本单位所了解的相关情况作证如下：2013年1月陈彤以成都青之软件有限责任公司（以下简称‘青之公司’）销售经理的身份与我单位磋商购买使用‘青之统领实验室管理系统软件V1.0’（以下简称‘统领软件’）事宜，由于系全省统一指定采购‘统领软件’，故我单位决定采购。2013年2月28日我单位与陈彤签订《云南省省级政府采购合同书》，签订合同时陈彤使用的公章系成都升旭科技有限公司（以下简称‘升旭公司’）的公章，我单位提出质疑，但是陈彤向我单位解释升旭公司系青之公司的关联单位，实际上是同一个团队，同样的产品的只是名字不同而已，故我单位予以采信。在合同签订后我单位向升旭公司支付了合同价款，‘统领软件’我单位一直使用至今”。
另查明，1.升旭公司于2011年3月24日成立。2015年8月21日，升旭公司的股东由陈彤、张婕变更为何永芳、马魏。2.青之公司为本案诉讼支付律师费11000元及调查取证的交通、住宿、餐饮费5342元。
原审判决认定以上事实，主要采信了《计算机软件著作权登记证书》、《劳动聘用合同》、《保密和竞业禁止合同》、《解除劳动合同通知书》、《软件销售合同》、《云南省省级政府采购合同书》、《年包服务合同》、《情况说明》、《证人证言》、律师费某、交通费某、住宿费某、餐饮费某等证据及当事人陈述在案予以证实。对于青之公司提交的因调查取证发生费用的票据，其中武汉宅急送快运有限公司、中国邮政速递物流股份有限公司湖北省分公司、深圳市全通达申通快递有限公司出具的发票与青之公司主张的调查取证缺乏关联性，原审法院不予采信。
原审法院认为：
一、关于青之公司是否享有本案诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》（编号为软著登字第118003号）载明青之公司系涉案软件《青之统领软件》的著作权人，在没有相反证据的情况下，可以认定青之公司享有涉案软件《青之统领软件》的著作权，故青之公司有权就侵犯涉案软件《青之统领软件》著作权的行为提起诉讼。
二、关于二被告被控侵权行为的认定。本案的争议焦点为升旭公司以其名义将涉案软件《青之统领软件》分别销售给案外人玉溪市质检中心、红河州质检中心是否经青之公司许可。升旭公司、陈彤提出升旭公司系在陈彤的安排下受青之公司口头委托以升旭公司的名义对外向案外人玉溪市质检中心、红河州质检中心销售涉案软件，其销售行为不构成侵权的抗辩意见，陈彤还提出其安排升旭公司实施的涉案销售行为系陈彤的履职行为，不构成侵权的抗辩意见。
对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，升旭公司、陈彤应就其主张的升旭公司与青之公司之间存在青之公司委托升旭公司以升旭公司名义对外销售涉案软件的合同关系承担举证证明责任。升旭公司对此未举出证据。陈彤为此首先举出电子邮件（内容包括2010年拟签订的经营目标责任书、2007年股东会报告、财年报告、采购招标材料等）拟证明陈彤与青之公司之间实行目标责任制、独立核算，青之公司的销售渠道多元化，陈彤就涉案销售行为得到了青之公司的许可。对此，原审法院认为，陈彤举出的电子邮件系打印件，真实性不能确认。即便电子邮件属实，从电子邮件的内容来看，《经营目标责任书》中未载明青之公司许可陈彤以升旭公司的名义对外销售青之公司的软件并签订销售合同；股东会报告、财年报告亦不能证明青之公司许可陈彤以升旭公司的名义对外销售青之公司的软件并签订销售合同。虽然青之公司在庭审中认可其销售模式多元化，但否认委托升旭公司销售涉案软件，因此陈彤以其系青之公司的隐名股东、青之公司销售模式多元化不能证明青之公司与升旭公司之间就销售涉案软件建立了合同关系。其次，陈彤以涉案软件在安装过程中需要由青之公司的技术人员提供安装代码为由主张青之公司系知晓并同意涉案销售行为。对此，原审法院认为，一方面，根据谁主张谁举证，陈彤应就该主张举证证明，但陈彤未举证。另一方面，青之公司陈述陈彤作为销售负责人会与青之公司的技术人员一起到客户处对外以青之公司的名义销售、安装涉案软件，技术人员听从陈彤安排为客户安装、调试软件，在涉案销售行为发生时青之公司对陈彤以升旭公司的名义签订涉案软件销售合同的行为不知情，涉案销售行为发生之后的软件维护亦是由陈彤实施，陈彤向青之公司隐瞒了涉案销售行为。本案中，陈彤系青之公司事业部的负责人，主要负责销售，从陈彤在青之公司的职位、陈彤所陈述的其签订有《经营目标责任书》及与青之公司独立核算，结合玉溪市质检中心、红河州质检中心所陈述的“陈彤以青之公司销售经理的身份与我单位磋商购买使用‘统领软件’事宜……签订合同时陈彤使用的公章系升旭公司的公章”来看，青之公司所陈述的上述事实存在的可能性较大，因此陈彤的上述主张在缺乏证据证明的情况下，原审法院不予采纳。综上，现有证据不能证明涉案销售行为系经青之公司许可，系陈彤的职务行为。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”、第四十八条第一款第（一）项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的”，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，升旭公司未经青之公司许可，向玉溪市质检中心、红河州质检中心销售涉案软件且收取了销售款项，侵犯了青之公司就涉案软件《青之统领软件》享有的发行权，应当承担相应的民事责任。由于升旭公司系在陈彤的安排下与玉溪市质检中心、红河州质检中心签订涉案软件的销售合同，涉案软件系由陈彤提供给升旭公司销售给玉溪市质检中心、红河州质检中心，因此陈彤帮助升旭公司实施了上述侵权行为，应与升旭公司承担连带责任。
关于陈彤提出诉讼时效抗辩。原审法院认为，一方面，如前所述，基于陈彤在青之公司的职位及陈彤所陈述的其签订有《经营目标责任书》且与青之公司独立核算，陈彤在销售涉案软件过程向青之公司隐瞒以升旭公司名义对外签订涉案软件销售合同、收取销售款项，青之公司技术人员听从陈彤安排且销售后维护由陈彤实施的可能性较大，因此仅以青之公司的技术人员参与安装为由不足以证明青之公司在涉案销售行为发生时知道或应当知道升旭公司、陈彤实施了涉案销售行为。另一方面，由于《软件销售合同》、《云南省省级政府采购合同书》均约定免费售后服务期2年，因此青之公司提出其在关联公司青软科技公司与玉溪市质检中心、红河州质检中心于2015年6月、11月签订《年包服务合同》后发现升旭公司、陈彤实施的侵权行为符合常理，故原审法院认定青之公司于2016年4月28日提起本案诉讼未超过诉讼时效，陈彤关于诉讼时效的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
三、民事责任的承担。（一）关于消除影响、赔礼道歉。原审法院认为，青之公司在本案中主张侵害的是涉案软件的发行权，是一种财产权，而消除影响、赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，因此，原审法院对青之公司要求升旭公司、陈彤向玉溪市质检中心、红河州质检中心书面澄清侵权事实、消除影响，在省级报刊上登载道歉申明、赔礼道歉的诉请不予支持。（二）关于停止侵权，赔偿损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵犯包括著作权在内的民事权益，应当依照本法承担侵权责任，以及第十五条第一款第（一）项、第（六）项关于承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失之规定，升旭公司、陈彤应连带承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿之规定，本案中，升旭公司销售涉案软件的违法所得为120000元，故原审法院综合考虑涉案软件的类型、数量、被告侵权行为性质、后果、被告的主观过错大小等因素以及青之公司为本案诉讼支出律师费、调查取证差旅费的合理部分，酌定升旭公司、陈彤连带向原告赔偿经济损失及合理开支共计135000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第九条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决如下：升旭公司、陈彤自原审判决生效之日起停止销售青之公司享有著作权的涉案软件；升旭公司、陈彤于原审判决生效之日起十日内连带赔偿青之公司经济损失及合理开支共计135000元；驳回青之公司的其他诉讼请求。原审案件受理费3220元，由升旭公司、陈彤负担3000元，青之公司负担220元。
本院对原审查明的事实和证据予以确认。
二审中，双方均没有提交新的证据。
本院另查明：陈彤在二审中自认，升旭公司销售涉案软件的款项并未回到青之公司。
本院认为，基于升旭公司的上诉请求及其依据的事实和理由，本案的争点问题为：陈彤通过升旭公司销售涉案软件的行为是否属于陈彤履行青之公司职务的行为；青之公司是否享有涉案软件的著作权。
针对第一个争点问题，升旭公司主张陈彤作为青之公司的销售经理，其在知会青之公司的情况下，通过升旭公司销售涉案软件，并安排青之公司的员工完成涉案软件的安装，同时，青之公司还在涉案软件销售后为用户提供售后服务，因此陈彤通过升旭公司销售涉案软件的行为属于陈彤履行青之公司职务的行为。本院认为，升旭公司在原审中举示了两份证据，即关于“陈彤”向“红河董金平”索要“青之”签订的“售后服务协议”的电话录音整理资料、关于青之公司的目标责任书、股东会年度报告等资料的电子邮件截图。仅从内容上讲，该两份证据并不能证明陈彤所主张的上述事实。虽然涉案软件的安装离不开青之公司技术人员的参与，但根据青之公司的陈述，陈彤作为青之公司负责软件销售的人员，其具有调派青之公司技术人员安装涉案软件的权限。该陈述能够与陈彤自认的其在青之公司的岗位职责相印证。另外，陈彤通过升旭公司而非以青之公司的名义对外签订软件销售合同，并且销售款也未回到青之公司，这些情况进一步说明陈彤的行为并非是履行青之公司的职务。综上，本院对升旭公司上述主张不予采信。
针对第二个争点问题，升旭公司在青之公司就涉案软件举示了《计算机软件著作权登记证书》的情况下，并未举出任何证据来推翻涉案软件的版权归属于青之公司的事实，因此本院对升旭公司的相关主张不予采信。就升旭公司在二审中提出的鉴定涉案软件，以确定涉案软件权属的申请，因升旭公司未提供足以使本院就青之公司是否享有涉案软件版权产生合理怀疑的初步证据，本院不予准许。
本案现有证据显示，在涉案软件的销售过程中，陈彤就销售事宜与客户进行磋商，以升旭公司的名义与客户签订合同，并在合同签订后指派技术人员为客户进行安装、调试。可以看出，陈彤已深度介入涉案软件的销售，其与升旭公司构成共同侵害涉案软件发行权的行为。原审认定陈彤仅构成帮助行为，属于行为性质认定有误，本院予以纠正。
综上，升旭公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，其对陈彤行为性质的认定虽有误，但该认定并不妨碍陈彤应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任，故本院对原审判决的结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3220元，由上诉人成都升旭科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 晓
审判员 刘 蓓
审判员 黄金迪
二〇一七年八月十日
书记员 杨 茜