＼n上海市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）沪二中民四（商）终字第220号＼n上诉人（原审被告）上海大侠电子商务有限公司。＼n法定代表人罗晓红。＼n委托代理人石英略，上海璀博律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）上海贝孚生物科技有限公司。＼n法定代表人李磊。＼n委托代理人蔡晶，上海市亚太长城律师事务所律师。＼n上诉人上海大侠电子商务有限公司因服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海大侠电子商务有限公司（以下简称大侠公司）委托代理人石英略，被上诉人上海贝孚生物科技有限公司（以下简称贝孚公司）委托代理人蔡晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2012年1月17日，贝孚公司作为甲方，大侠公司作为乙方，签订《淘宝商城外包合作协议》一份，约定大侠公司为贝孚公司淘宝商城网店“益力健旗舰店”及淘宝C店“冬天的旺太阳”的整店运营提供服务。合同第一条“淘宝商城外包合作方案”约定双方的合作模式是整店运营外包，包括产品摄影、店铺装修、营销策划、美工文案、推广；并约定贝孚公司网店涉及到的所有需要向第三方平台付费的广告费在贝孚公司同意的前提下，由其负责和第三方签订广告合同并承担费用，大侠公司负责提出方案和协助谈判并做好方案执行。合同第三条“甲方的权利义务”约定在合作初期，客服由贝孚公司承担，待大侠公司将店铺的整体运营达到每月人民币500，000元（以下币种均为人民币）销售额或在半年以后，客服转由大侠公司负责，此时贝孚公司再增加每月10，000元的服务费给大侠公司，作为此项服务的费用。此服务费为按月提前支付，即转客服工作给大侠公司的月份之日起提前3个工作日向大侠公司支付；贝孚公司有义务按销售额的15%作为推广费用预算，特殊情况可以增加。合同第四条“乙方的权利义务”约定大侠公司具体的工作内容，及若贝孚公司的店铺销售额未达到3，000，000元，大侠公司需退还所有的基础服务费及佣金；销售额未达到5，000，000元，大侠公司需退还所有的基础服务费及佣金的一半；销售额未达到8，000，000元，大侠公司需退还一半佣金；销售额超过10，000，000元，贝孚公司额外奖励大侠公司100，000元。合同第六条“合作费用、佣金、保证金、付款方式、合作期限”约定在1年合同期内（2012年1月16日至2013年1月15日），合作费用包括基础服务费200，000元及佣金，另约定保证金为30，000元。对于基础服务费200，000元，合同约定应分两次支付，第一次应在合同签订后三个工作日内支付100，000元及30，000元保证金，第二次应在第六个月底支付100，000元，同时大侠公司在三个工作日内退还贝孚公司保证金。对于佣金，约定贝孚公司应按月将淘宝店铺支付宝成交金额的6%支付给大侠公司，特价商品按照3%比例支付给大侠公司，佣金结算方式为每月5日贝孚公司、大侠公司对上月进行对账，10日前付清，按月结算。若在合同期内，贝孚公司未经协商一致单方中止与大侠公司的外包合同，大侠公司将没收保证金，若贝孚公司应支付给大侠公司的外包基础服务费和佣金的时间超过约定的付款时间五日，则视为贝孚公司违约，贝孚公司除应按合同继续支付基础服务费和佣金外，大侠公司可没收保证金并可选择终止和贝孚公司的外包合同，并要求贝孚公司承担违约责任。第七条“违约责任及免责条例”约定了双方违约应承担的责任，并约定贝孚公司、大侠公司共同制定的年度销售目标是10，000，000元，贝孚公司的总推广费用为1，500，000元，如合同到期贝孚公司未按销售额15%投入推广费导致销售目标缺失，大侠公司免除达不成目标的相应退款责任和违约责任，如贝孚公司按推广预算投入1，500，000元且保证产品质量，大侠公司未达成8，000，000元销售目标，大侠公司不能免责，如销售额在3，000，000元到5，000，000元，贝孚公司按照销售额的15%投入推广费，大侠公司不能免责。＼n合同签订后，贝孚公司于2012年1月18日、2月8日、9月21日各支付给大侠公司30，000元、100，000元及70，000元，共计200，000元。原审审理中双方一致确认贝孚公司除该200，000元外，未向大侠公司支付过包括每月佣金在内的其他费用，店铺的客服人员也始终是贝孚公司方担任。合同期内，贝孚公司“益力健旗舰店”及“冬天的旺太阳”两个店铺销售额共计1，370，272.12元。2012年11月28日，淘宝（中国）软件有限公司向贝孚公司开具XXXXXXXX#发票，金额为115，251.51元，“项目及摘要”栏内注明“技术服务费”；2012年11月29日、11月30日，浙江淘宝网络有限公司分别向贝孚公司开具XXXXXXXX#、XXXXXXXX#发票，金额分别为10，413.45元、10，311.35元，“项目及摘要”栏内均注明“广告费”；2013年9月25日，浙江天猫技术有限公司向贝孚公司开具XXXXXXXX#增值税普通发票，金额为116，449.31元，“货物或应税劳务名称”栏内注明“软件服务费”，备注栏内注明“12月1-11月益力健旗舰店”；同日，该公司向贝孚公司开具XXXXXXXX#增值税发票，金额为10，232.81元，“货物或应税劳务名称”栏内注明“软件服务费”，备注栏内注明“201212益力健旗舰店”。上述发票共计金额262，658.43元。原审审理中，大侠公司向原审法院申请调查令至开具发票的上述三公司调查收取该些发票金额的具体用途。2013年12月2日，三公司分别出具《复函》，淘宝（中国）软件有限公司答复“‘技术服务费’为‘收费推广产品的服务费费用’”，浙江淘宝网络有限公司答复“‘广告费’为‘钻石展位’广告推广费用”，浙江天猫技术有限公司答复“‘软件服务费’为收费推广产品的费用”。＼n贝孚公司起诉请求为：要求大侠公司按照合同约定返还贝孚公司已支付的基础外包服务费200，000元，并赔偿自2013年1月16日起至判决生效日止，以200，000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。＼n原审法院经审理后认为，贝孚公司、大侠公司签订的合同合法、有效，双方均应按约履行。合同约定若大侠公司年销售额未达到3，000，000元，且贝孚公司投入的广告推广费已达到销售额的15%时，大侠公司应当返还贝孚公司基础服务费及所有佣金。原审审理中，贝孚公司、大侠公司一致确认合同期内贝孚公司两个网店（“益力健旗舰店”及“冬天的旺太阳”）的销售额为1，370，272.12元，根据贝孚公司提供的发票及淘宝（中国）软件有限公司、浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫技术有限公司出具的复函，可以证明贝孚公司已为两个网店共计支付广告推广费262，658.43元，达到销售额的15%。因此根据合同约定，大侠公司应当返还贝孚公司基础服务费200，000元。＼n大侠公司认为国家下发文件禁止销售婴幼儿牛初乳产品是贝孚公司网店销售额下降的主要原因，对此辩称意见，大侠公司并未提供充分证据予以证实，原审法院不予采信；另大侠公司认为贝孚公司逾期支付第二期基础服务费，按照合同应当没收保证金30，000元，对此原审法院认为，贝孚公司按约支付了首期基础服务费100，000元及保证金30，000元，第二期基础服务费贝孚公司支付了70，000元，大侠公司亦未提出异议，可视为双方对于退还保证金已达成一致，故贝孚公司向大侠公司支付扣除了保证金之后的其余基础服务费。现大侠公司对此提出异议于法无据，原审法院不予采信。＼n鉴于双方合同中并未对大侠公司若达不成销售指标，应何时退还贝孚公司基础服务费做出约定，故贝孚公司要求从2013年1月16日起计算利息于法无据，原审法院调整为从贝孚公司起诉之日，即2013年10月29日起算利息。原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，作出判决：一、上海大侠电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海贝孚生物科技有限公司基础服务费人民币200，000元；二、上海大侠电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海贝孚生物科技有限公司以人民币200，000元为基数，自2013年10月29日起至判决生效日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5，961元，因适用简易程序减半收取为人民币2，980.50元，由上海大侠电子商务有限公司负担。＼n原审判决后，上诉人上海大侠电子商务有限公司不服，向本院提起上诉称：本案合同履行中存在不可抗力因素。自2012年4月18日卫生部办公厅关于牛初乳产品适用标准问题的复函被媒体曝光后，婴幼儿的家长对牛初乳产品唯恐避之不及，而贝孚公司提供的产品含有牛初乳成分，大侠公司无法完成销售指标存在法定的免责事由。贝孚公司没有提供其与网络商进行广告费结算的后台记录，证明其支付费用的具体用途和用于哪个具体的网店，凭现有证据不能证实贝孚公司投入的广告推广费达到销售额的15%。双方从未对退还保证金达成一致意见，事实上大侠公司也多次口头向贝孚公司提出过异议，原审法院的认定存在错误。网络销售的客服人员的能力和服务态度直接影响到销售额的好坏。根据合同约定，合作初期客服由贝孚公司承担，待大侠公司将店铺的整体运营达到每月500，000元销售额或在半年以后，客服转由大侠公司负责。但是本案客服始终由贝孚公司担任，故贝孚公司对于未完成约定销售额指标亦有责任，原审法院判决返还全部基础服务费违反公平原则。贝孚公司主张返还基础服务费既不属于价款，也不属于报酬，原审法院引用《中华人民共和国合同法》第一百零九条属于适用法律错误。综上，大侠公司请求撤销原判，改判驳回贝孚公司在原审提出的诉讼请求。＼n被上诉人上海贝孚生物科技有限公司答辩称：大侠公司所提文件对本案合同履行不构成不可抗力因素。贝孚公司的牛初乳类产品不在文件规制之列，并且在2012年度网店销售品种和总销售额中的占比也极小，故相关公文与基础外包服务年费的返还没有关联性。贝孚公司在原审中提供的推广费足额发票及其开票人出具的《复函》足以证明贝孚公司支付的推广费占销售额15%，并不必然要有所谓的“后台结算记录”加以佐证。贝孚公司根据合同约定在支付第二笔基础服务费10万元时扣除应返还的保证金，实际支付了7万元。大侠公司无论于诉争合同终止前还是原审庭审前均未提出，显然是已过了异议的合理期间，原审法院认定“退还保证金已达成一致”有充分依据。大侠公司并未证明其负责客服与达成销售指标间有必然因果关系，且大侠公司在原审首次提出“客服转任”的异议，显然是已过合同抗辩的合理期间。销售指标的达成有诸多合同履行外因素作用的结果，有必然的风险因素，“基础外包服务年费”返还和“公平原则”根本无涉。贝孚公司要求大侠公司返还“基础服务费”属于“价款”之列，原审法院适用法律条文并无不当。综上，贝孚公司认为大侠公司的上诉理由不能成立，请求维持原审判决。＼n二审中，大侠公司就其主张提供如下证据：1、益力健乳矿物盐婴儿产品仍在售新闻报道，证明益力健销售的乳矿物盐（即牛初乳）是违规销售，引起媒体的重视；在媒体宣传下，使本案所涉牛初乳产品销售额完成存在无法克服的困难。2、网上交易中心和百度网页资料，证明原审判决书载明的浙江淘宝网络有限公司不是淘宝企业的组成部分，所以其无法以淘宝名义开具所谓产品推广费发票，由此证明贝孚公司提供的产品推广费发票存在虚假。＼n贝孚公司认为大侠公司提供的上述证据既未提供载体也未经公证机构公证，而且没有说明来源和制作经过，不具有电子证据的合法、有效形式。同时，贝孚公司对于两组证据的真实性均提出异议，认为不具有证明效力。此外，贝孚公司认为大侠公司提供的第一组证据无法证明牛初乳之争与销售额之间有必然因果关系，大侠公司提供的第二组证据中淘宝网和浙江淘宝网络有限公司的关系与证明对象推广费的真实性并无关联性。＼n本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。＼n另查明，大侠公司原审中提供的2012年4月16日国家卫生和计划生育委员会向质检总局办公厅出具的《卫生部办公厅关于牛初乳产品适用标准问题的复函》中载明：你厅《关于进口牛初乳类产品适用标准问题的函》（质检办食函（2011）1247号）收悉。经研究，现答复如下：一、牛初乳是健康奶牛产犊后七日内的乳。用牛初乳为原料生产乳制品的，应当严格遵守相关法律法规规定，其产品应当符合相应的国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。对牛初乳粉的检验，可参照现行《牛初乳粉》规范（RHB602-2005）中理化和卫生指标执行。二、在普通食品中添加牛初乳为原料的乳制品，应当按照相关食品标准执行。三、婴幼儿配方食品中不得添加牛初乳以及用牛初乳为原料生产的乳制品。以上要求自2012年9月1日起执行，此前按照相关规定生产或进口的产品可在保质期内继续销售。＼n本院认为，大侠公司与贝孚公司签订的《淘宝商城外包合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律规定，应属有效合同，双方均应按约履行合同义务。＼n根据合同约定，整体店铺的销售额未达到300万元，大侠公司需退还所有的基础服务费及佣金。原审庭审中，双方一致确认合同期内贝孚公司两个网店的销售额为1，370，272.12元，该数额没有达到合同约定的销售目标。对此，大侠公司认为，由于国家下发文件禁止销售婴幼儿牛初乳产品，导致贝孚公司产品销量大幅下降，故大侠公司可以免责未按约完成销售额的责任。对照文件内容和贝孚公司在原审中提供的销售产品统计资料，文件中载明“婴幼儿配方食品中不得添加牛初乳以及用牛初乳为原料生产的乳制品”，虽然贝孚公司否认其销售的产品属于文件提及的“婴幼儿配方食品”，但是其销售的产品中包含有牛初乳类产品，而且有些产品在宣传时也标注了“婴幼儿”、“宝宝”字样，故文件内容对于这些产品的销售会产生影响。但是，大侠公司为贝孚公司店铺提供的是整体运营服务，牛初乳产品在全部销售品种和数额上所占比重都很小，从贝孚公司提供的销售统计资料也没有反映文件内容对产品销售造成影响。加之，尽管大侠公司认为文件出台导致店铺营业额大幅下降，但是并未有证据证明大侠公司曾就该情况向贝孚公司进行过交涉，大侠公司也未提供证据证实销售额未达到目标就是因文件出台而引起的。据此，本院对大侠公司的该项上诉理由不予支持。＼n另，按照合同约定，“如合同到期贝孚公司未按照销售额15%的预算投入而导致销售目标达成缺失，则大侠公司免责，即免除达不成目标的相应退款责任和违约责任。”原审中，贝孚公司提供的发票以及开票单位出具的复函可以印证贝孚公司实际投入的广告推广费用已达到销售额的15%，虽然大侠公司对于贝孚公司是否支付推广费用以及实际支付数额提出异议，但是并未提供充分证据予以佐证，因此，对于大侠公司以贝孚公司未按照销售额15%的预算投入推广费用为由要求免责的辩称，本院亦不予采信。＼n本案中，双方约定贝孚公司除应支付大侠公司基础外包服务费用20万元外，还需支付3万元保证金，合同中对于基础服务费和保证金的支付也作了约定。从实际履行情况看，贝孚公司在合同订立后按月支付了第一期基础服务费10万元和3万元保证金。虽然大侠公司认为贝孚公司逾期支付第二期基础服务费，应当没收3万元保证金，但是基于合同中约定贝孚公司在支付第二笔基础外包服务费时，大侠公司要退还保证金3万元，故贝孚公司在扣除3万元保证金后支付第二期基础服务费7万元并无不妥，而就现有证据没有反映大侠公司收款后向贝公司提出过异议，据此，可认定双方对退还保证金事宜已达成一致意见，并已实际履行完毕。＼n对于大侠公司以其未参与客服服务为由要求少退基础外包服务费一节，根据合同约定，合作初期的客服由贝孚公司承担，等大侠公司将店铺的整体运营达到每月50万元的销售额或半年以后，客服转由大侠公司负责。合同实际履行过程中，店铺的客服一直由贝孚公司承担，大侠公司没有提供过客服服务。就现有证据看，本案并不存在贝孚公司拒绝大侠公司提供客服的情形，同时大侠公司也未有证据证明因贝孚公司委派客服而影响销售目标实现，故对于大侠公司的该项主张，本院不予支持。＼n基于大侠公司在合同履行期限内没有达到约定销售数额，并且所提免责事由也不能成立，故贝孚公司有权要求大侠公司退还收取的基础服务费20万元。由于双方对于大侠公司何时退还基础外包服务费的时间没有明确约定，原审法院从贝孚公司起诉之日计算利息应属合理，本院予以支持。＼n此外，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，就本案而言，该条并不适用于本案情形，故原审法院不应引用。但是原审法院依据该法第六十条、第一百零七条判决大侠公司承担还款责任和违约责任，适用法律得当，本院予以确认。＼n综上所述，原审认定事实清楚，所作判决正确。大侠公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费人民币4，441元，由上诉人上海大侠电子商务有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长朱志红＼n代理审判员陶静＼n代理审判员杨喆明＼n二〇一四年五月五日＼n书记员毛昱珍＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……