上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二(民)终字第3472号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海金桥出口加工区开发股份有限公司。法定代表人黄某某，董事长。委托代理人韩芳，上海市佳信达律师事务所律师。委托代理人王蕾，上海市佳信达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司。法定代表人王某某，总经理。委托代理人沈丽华。委托代理人马玉成，上海雄琴律师事务所律师。上诉人上海金桥出口加工区开发股份有限公司、上诉人上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一(民)初字第21683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人上海金桥出口加工区开发股份有限公司的委托代理人韩芳、王蕾，上诉人上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司的委托代理人沈丽华、马玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，上海市浦东新区浙桥路***号J5（冬）1F-4F房屋（以下简称“系争房屋”）产权登记于上海金桥出口加工区开发股份有限公司（以下简称“金桥公司”）名下。系争房屋所在金桥出口加工区T17-B地块和相邻T17-C均系金桥公司开发。2011年12月，金桥公司作为甲方与上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司（以下简称“鱼美人公司”）原法定代表人沈丽华作为乙方就系争房屋签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方将系争房屋出租给乙方，租赁面积为2,895.95平方米，租赁期限自2012年4月20日起至2022年4月30日止；租赁用途为中高档餐饮；2012年4月20日至2015年4月30日期间月租金为人民币193,808.56元（以下币种均为人民币），2015年5月1日至2018年4月30日期间月租金为213,189.41元；乙方应在甲方将租赁商铺交付给乙方使用之日前3日内向甲方支付2012年4月20日至2012年5月31日（包括首尾两日）的首期租金263,890.55元；以后每月租金由乙方在上一个月的25日前向甲方支付；合同签订后3日内但不得迟于甲方向乙方交付租赁商铺之日（以二者孰早发生的为准），乙方应向甲方支付相当于租赁期第一年3个月的租金计581,425.68元作为本合同项下的定金，在甲方将租赁商铺交付乙方使用之日起，已支付的上述定金转为乙方履行本合同的保证金（不计息），如乙方违反本合同的规定，甲方可以使用或扣留全部或部分保证金……；合同第八条（租赁商铺的维修责任）约定，经甲方书面同意后，乙方可对租赁商铺进行必要的装修并添加相应的设施、设备以满足其使用需要，乙方为此自行支付费用；合同第九条（租赁商铺的返还）约定，乙方对租赁商铺进行装修而添加设施、设备的，除甲方书面同意保留外，乙方在返还租赁商铺时应自担费用将其拆除并恢复到租赁商铺交付时的原状……；合同第十条（其他权利与义务）约定，10.21在得到政府相关部门书面同意的情况下，甲方可对新金桥路入口的T17-B地块和T17-C地块之间的道路进行改造，改造成单向车行道。合同第十一条（合同解除的条件）约定，甲乙双方同意，有下列情况之一的，守约方可书面通知另一方解除本合同，违反本合同的一方，应向另一方按租期第一年月租金的二倍支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：……（六）乙方逾期不支付租金累计超过三十日的……；合同第十二条（违约责任）约定，符合下列情况之一的，应视为逾期付款，每逾期一日逾期付款一方按应付未付金额的千分之三的比例支付滞纳金：（一）乙方逾期支付租赁商铺定金、租金……；合同生效后，非合同规定的情况乙方擅自退租的，乙方应向甲方支付相当于第一年六个月租金的违约金……。2011年12月19日，金桥公司将系争房屋交付给沈丽华。当月，沈丽华向金桥公司支付了至2012年5月31日的租金263,890.55元及保证金581,425.68元。之后，鱼美人公司对系争房屋装修后开设餐饮经营鱼美人大酒店。2012年6月1日，金桥公司、鱼美人公司与鱼美人公司原法定代表人沈丽华三方签订《主体变更协议》一份，约定金桥公司与沈丽华签订的《商铺租赁合同》中承租人的权利义务由鱼美人公司承担。2012年10月26日，金桥公司向鱼美人公司发送《有关鱼美人酒店提出减免房屋租金的回函》，内容为：鱼美人公司于2012年9月书面来函要求增加1个月免租期及在酒店周边环境改造完毕前每月减免三分之一的租金，对此，金桥公司不予同意，如鱼美人公司对租金仍有异议，要求鱼美人公司将无争议的三分之二的租金先行缴纳，另有争议的三分之一的租金再另行商定；要求鱼美人公司在2012年11月1日前支付2012年5月-10月的租金。该函件由鱼美人公司原法定代表人沈丽华当日签收。2012年12月25日，鱼美人公司通过转账方式向金桥公司支付租金449,478.40元，鱼美人公司在付款时附言其支付的系2012年7月至12月租赁费，金桥公司于2012年12月28日向鱼美人公司出具对应的租金收据，收据上并未载明收取的租金月份。2014年3月4日，鱼美人公司通过支票方式向金桥公司支付租金193,808.56元。2014年6月26日，鱼美人公司向金桥公司发函，内容为：鱼美人公司鉴于对金桥公司及招商人员的信任，抱着租赁标的物会成为沿街商铺的目的，与金桥公司签订了租赁合同，合同签订后存在：金桥公司在建工程施工等影响鱼美人公司经营、酒店指示牌位置不合理、酒店正门旁的自行车棚及广告牌影响酒店视线、金桥公司当初承诺的单行机动车道变成园区内通行便道等问题；鱼美人公司与金桥公司多次协商后，金桥公司已同意租金减半，2013年起鱼美人公司一直要求修改合同租金条款，但金桥公司不予回应等。原审另查明，2011年11月17日，案外人陈某向鱼美人公司律师发送邮件，金桥公司称陈某系其委托前期招商的物业公司的工作人员，该邮件内容为：“有关沈总与碧云90商业中心合作的《商铺租赁合同》，贵方提出2点修改意见，我们也很重视，经过金桥股份相关部门的审核，回复如下：……另外，合同条款‘10.21条’，相关部门作了文字定义完整，增加了‘在得到政府相关部门同意的情况下’，实际上，道路改造我们自身需要实施的，目前也已有了进入口和道路。”作为该邮件的附件所附的《商铺租赁合同》，其中10.21条内容为：“在得到政府相关部门同意的情况下，甲方将对新金桥路入口的T17-B地块和T17-C地块之间的道路进行改造，改造成单向车行道。”2011年11月23日，陈某向鱼美人公司律师发送邮件，内容为：“……同意将基本违约金从原2个月提高到6个月……，最后的合同版本由你们阅和确认……”作为该邮件的附件所附的《商铺租赁合同》10.21条仍是上述内容。2012年5月31日、6月1日，金桥公司、鱼美人公司双方就《主体变更协议》事宜往来邮件。2012年6月29日，陈某向鱼美人公司原法定代表人沈丽华发送邮件，内容为：“根据上次您讲的碧云90商家的主要意见，整理见附件，供您参考。”附件“鱼美人等主要商家建议、意见”内容为：“……2、路通问题，去年现场开过协调会，当时计划是T17-B和C之间道路是2012年6月份完工，目前了解所有项目改造完成要到9月份，比原计划晚了3、4个月。鱼美人主要面对的是商务客户，新金桥路上许多商务客户无法进来消费，对营业上造成困难。目前急需要了解该通道的规划图纸情况，具体如何设置，如车入口等，希望能够主动、及时提供客户该信息……。”2012年6月29日，陈某向鱼美人公司原法定代表人沈丽华发送邮件，内容为：“根据您现场反映的情况，仅供您参考，以您拟定最后为准。”附件为鱼美人公司出具的“有关碧云90旁边的车棚和通道问题的报告”，内容为：……2012年8月9日，在碧云90的B和C地块之间，在建自行车棚、通道存在自行车棚位置不太合理、挡住客户视线、希望两地块之间的通道能贯通到浙桥路等。2014年2月28日，陈某与鱼美人公司原法定代表人沈丽华的通话中，后者提到当初谈项目前讲这条路肯定要开通的，前者未予否认。本案审理过程中，原审法院组织金桥公司、鱼美人公司至系争房屋现场实地勘查，鱼美人公司开设的鱼美人大酒店位于碧云玖零商业中心内，北面系浙桥路，南面近百米处系新金桥路；浙桥路上设有单向进入车行道可达酒店西面大门及酒店南面停车场，但该车行通道并不能直接通达对面新金桥路，新金桥路相对位置亦有单向进入车行通道，亦并不能直接通达酒店大门及停车场，相对两车行道入口中间是步行道。金桥公司、鱼美人公司均确认酒店西面通道即T17-B及T17-C之间通道。本案原审审理过程中，鱼美人公司向法庭申请对系争房屋的装饰装修进行评估，之后，因鱼美人公司表示无力承担评估费，撤回了评估申请。但其提出，其提供的相关装饰装修合同及付款凭证，已足以证明其花费装修费用900余万元。就《商铺租赁合同》第10.21条条文解释，金桥公司认为应解释为道路改造是金桥公司的权利，金桥公司有权选择或不选择对道路改造；且符合规划才可以申请道路改造，当时没有规划，金桥公司从未承诺要修成行政道路或有路名的道路；鱼美人公司则认为该条文系金桥公司义务，园区属于金桥公司所有，应由金桥公司向政府相关部门申请道路改造。原审审理中，金桥公司提起诉讼，请求判令：1、金桥公司与沈丽华于2011年12月签订的《商铺租赁合同》、与沈丽华、鱼美人公司于2012年6月签订的《主体变更协议》解除，将房屋恢复原状并返还金桥公司；2、鱼美人公司向金桥公司支付拖欠的租金4,008,118.48元以及自2014年6月1日起至鱼美人公司返还房屋之日止的使用费；3、鱼美人公司向金桥公司支付租金滞纳金4,008,118.48元；4、鱼美人公司向金桥公司支付违约金387,617.12元；5、鱼美人公司向金桥公司支付的保证金581,425.68元用于抵扣上述相应金额；6、诉讼费由鱼美人公司承担。鱼美人公司辩称：不同意金桥公司的诉讼请求，并提起反诉，请求判令金桥公司赔偿鱼美人公司2012年5月至2014年5月经营期间的经济损失380万元，诉讼费由金桥公司承担。金桥公司针对鱼美人公司的反诉请求辩称，不同意鱼美人公司反诉请求。原审法院认为，金桥公司分别与鱼美人公司法定代表人及鱼美人公司签订了《商铺租赁合同》及《主体变更协议》，原《商铺租赁合同》合同当事人变更为金桥公司、鱼美人公司，合同内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，金桥公司、鱼美人公司双方均应按约履行。现金桥公司要求解除双方的租赁合同关系及要求鱼美人公司支付租金、承担违约责任等，理由系鱼美人公司未按约支付租金，鱼美人公司则抗辩金桥公司未开通两地块之间单向车行通道构成违约在先而未付租金。因此，本案的争议焦点是鱼美人公司未付租金的抗辩理由是否成立。原审认为，《商铺租赁合同》签订于2011年12月，但该合同签订前鱼美人公司与案外人陈某的往来邮件中可反映10.21条文的磋商过程，金桥公司自认陈某系委托前期招商的物业公司的工作人员，陈某就合同磋商的相应表述应视为金桥公司的表述。根据陈某2011年11月17日的邮件可见，“在得到政府相关部门同意的情况下”该内容系陈某主动要求设置，且其邮件中提到设置上述前提系出于“文字定义完整”的需要，且之后的内容为“甲方将对新金桥路入口……”，并提及“实际上，道路改造我们自身需要实施的”，通过上述内容分析，该版本的10.21条文是从有利于鱼美人公司角度而设置，应系金桥公司义务。但之后双方在签订正式租赁合同时，双方将10.21条原版本“甲方将对新金桥路入口……”改为“甲方可对新金桥路入口……”，但前置条件即“在得到政府相关部门书面同意的情况下”未变，现根据本案实际情况，两地块均属金桥公司开发，且该前置条件的设置亦系金桥公司要求增加，故应由金桥公司向相关部门申请明确能否进行道路改造更符合履行可能性及设置该条文的本意。故原审认定基于该前置条件而向相关部门申请明确能否进行道路改造应系金桥公司义务，现金桥公司未履行该项义务，应系其违约，但该违约行为并不构成根本性违约，鱼美人公司仍应根据金桥公司的违约程度支付相应的租金，现鱼美人公司主张金桥公司同意其减半收取租金，并无相应证据证明，不予采信，原审根据金桥公司的违约程度及本案实际情况，认定金桥公司履行该义务的合理期限为2012年6月之前（不含6月），故自2012年6月1日起的租金酌减为原租金的70%至金桥公司履行该项义务时，现根据金桥公司主张，结合双方合同约定的付款期限，判决鱼美人公司支付截止至2015年9月底的租金，扣除鱼美人公司在此期间已实际支付的租金金额，实际应付租金为4,851,185.70元。因鱼美人公司未付租金确系事出有因，金桥公司要求解除合同、返还房屋、支付滞纳金及违约金等诉请不予支持。至于鱼美人公司反诉要求金桥公司赔偿经营损失的诉请，原审认为，鉴于10.21条文已明确道路改造的前置条件系需得到政府相关部门书面同意，鱼美人公司应认识到道路改造是否可行存在不确定性，对此其应有合理预期，现鱼美人公司主张的经营损失与金桥公司违约行为之间并无必然因果关系，故对鱼美人公司之诉请不予支持。原审法院审理后于二〇一五年九月二十三日作出判决：一、上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付上海金桥出口加工区开发股份有限公司截至2015年9月30日止的租金4,851,185.70元；二、驳回上海金桥出口加工区开发股份有限公司的其余诉讼请求；三、驳回上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司的全部反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按原审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费70,626元，由上海金桥出口加工区开发股份有限公司负担25,017元，上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司负担45,609元，反诉案件受理费18,600元（已减半），由上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司负担。判决后，金桥公司、鱼美人公司均不服，向本院提起上诉。金桥公司上诉称：金桥公司从未承诺将系争房屋所在物业变更为沿街商铺，涉案租赁合同签订时系争房屋所在园区已建造完毕，鱼美人公司对系争房屋的位置及周围道路交通情况应属明知，金桥公司已于2011年12月19日将系争房屋交付鱼美人公司，鱼美人公司也于同日向金桥公司出具了租赁物业交接单，鱼美人公司的合同目的已经实现，金桥公司亦依约履行了合同义务，且根据租赁合同的约定，在取得政府相关部门书面同意的情况下，金桥公司可以将争议道路改造为单向车行道，即争议道路的改造系设有前提条件的，即便该条件成就，金桥公司亦有选择是否进行改造的权利，金桥公司就争议道路的改造问题并不存在违约行为，鱼美人公司无权以此为由拒绝支付租金。根据租赁合同的约定，鱼美人公司逾期不支付租金累计超过三十日的，金桥公司有权书面通知解除合同。现鱼美人公司已拖欠租金达720万元，致使金桥公司的利益严重受损，金桥公司有权解除合同，并要求鱼美人公司承担相应的违约责任。即便金桥公司未履行争议道路的改造义务，但鱼美人公司亦存在违约行为，双方应各自承担相应的违约责任，鱼美人公司无权拒绝支付租金。金桥公司从未同意减免合同约定的租金标准，原审法院将鱼美人公司应支付的租金标准调整为原租金标准的70%缺乏相应的依据，鱼美人公司应按租赁合同约定的标准支付相应的租金。至于鱼美人公司主张的经营损失问题，与金桥公司的履约行为无关，不应得到支持。金桥公司上诉请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、第二项，改判支持金桥公司原审中的全部诉讼请求。鱼美人公司针对金桥公司的上诉请求辩称：不同意金桥公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求。鱼美人公司上诉称，从签订租赁合同前的往来邮件看，双方明确尽快对争议道路完成改造，使得系争房屋成为沿街商铺，这也是双方订立租赁合同的重要前提，并在租赁合同中对此予以约定及体现，但金桥公司擅自将合同约定的内容进行了更改，将租赁合同10.21条约定的“甲方将对新桥路入口……之间的道路进行改造，改造成单向车行道”，更改为“甲方可对新桥路入口……之间的道路进行改造，改造成单向车行道”，明显具有欺诈行为，上述约定并非双方之合意。鱼美人公司自营业以来，因金桥公司违约而遭受严重的经营困难，金桥公司并未向有关部门申请对争议道路进行改造，在金桥公司未全面履行合同义务前，鱼美人公司有权拒绝支付租金，金桥公司无权以此要求解除租赁合同。且双方在2012年12月下旬进行交涉时，双方协商一致，在争议道路改造完成前，按租赁合同约定的租金标准的一半支付租金，同时减免一个月租金，鱼美人公司按照上述约定支付了部分租金，并要求对合同内容进行修改，但金桥公司故意拖延。2014年年初，在金桥公司委托的物业公司的要求下，鱼美人公司按合同约定的租金一半的标准支付了2013年1、2月份的租金，以方便金桥公司做账，上述情况可以证明双方在履行合同过程中，以实际行为对合同约定的租金支付标准作出了变更，即将租金调整为原租金的一半。金桥公司以欺骗手段误导鱼美人公司签订涉案租赁合同，并按照沿街商铺的标准约定租金数额，但金桥公司至今未全面履行租赁合同，鱼美人公司为履行合同投入巨大，因金桥公司的违约行为致经营严重困难，金桥公司应对鱼美人公司由此遭受的损失承担赔偿责任。鱼美人公司上诉请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一、第三项，改判支持鱼美人公司原审中的全部反诉请求，并改判鱼美人公司按照合同约定租金的一半支付欠付之租金。金桥公司针对鱼美人公司的上诉请求辩称：不同意鱼美人公司的上诉请求，坚持己方上诉请求。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从涉案往来邮件看，2011年12月鱼美人公司原法定代表人沈丽华与金桥公司就系争房屋签订商铺租赁合同前，双方已对争议道路的修建或改造进行过协商，且沈丽华与金桥公司签订的租赁合同中对道路的改造亦作出了明确约定。此后，沈丽华将租赁合同之权利义务概括转移给鱼美人公司，并有三方签订之《主体变更协议》予以确认，而从2012年6月29日陈某向沈丽华发送的邮件看，此前沈丽华或鱼美人公司已就争议道路的改造向金桥公司提出了异议。鉴于金桥公司系争议道路所涉两地块的开发者，同时结合租赁合同约定的内容，金桥公司负有向有权机关提出争议道路改造申请之义务，并根据诚实信用原则及合同约定的内容对争议道路进行改造，金桥公司关于争议道路改造并非其合同义务的抗辩意见，与租赁合同双方的实际履行行为及合同约定的内容相悖，本院不予采信。现金桥公司未能提供证据证明其向有权机关申请改造争议道路，故金桥公司就争议道路的改造存在违约行为，应承担相应的违约责任。至于金桥公司的上述违约行为是否构成根本违约的问题，鱼美人公司上诉称双方签订租赁合同的前提是金桥公司改造争议道路并将系争房屋变为临街商铺，即租赁合同之标的物为临街商铺。对此，本院认为，沈丽华或鱼美人公司承租系争房屋系用于经营餐饮，如沈丽华或鱼美人公司认为租赁标的物为临街商铺而非其他，即商铺临街与否决定其是否签订租赁合同，则对此双方应在租赁合同中予以明确约定。但从合同内容看，双方对争议道路的改造是设置有前提条件的，即双方对改造争议道路能否得到有权机关的核准之风险是明知且有相应的预见，故本院认为，改造争议道路系双方合同约定之内容，但是否能改造成功，并非影响租赁合同能否成立之因素，亦非决定合同能否正常履行的决定性条件，金桥公司的上述违约行为，并不产生合同目的无法实现或者合同主要权利义务无法履行的法律后果，即金桥公司的上述违约行为并不构成根本性违约，亦不符合合同约定之解除条件，租赁合同应继续履行，金桥公司应承担与其违约程度相当之违约责任。结合合同约定的内容、双方之实际履行行为以及争议道路和系争房屋的实际情况，原审法院将鱼美人公司应负担的租金标准调整至合同约定的租金标准的70%至金桥公司改造争议道路之义务履行时，符合本案的实际情况，本院予以维持，金桥公司关于鱼美人公司应按租赁合同约定的标准支付期间租金的主张，本院不予支持。就金桥公司是否有权解除租赁合同的问题。如前所述，金桥公司并未在合理期限内按约履行改造争议道路的义务，金桥公司违约在先。同时，除2014年3月4日鱼美人公司支付一笔193,808.56元的租金外，在2012年12月25日鱼美人公司支付一部分租金后至本案诉争前，鱼美人公司并未支付合同约定的租金，金桥公司也未提供有效的证据证明在此期间其向鱼美人公司催付过租金，故本院认为，对于大部分之欠付租金，从双方的实际履行行为看，在近两年的时间内，鱼美人公司未主动支付，金桥公司亦未催告履行，在此期间双方均未主张解除租赁合同，应视为双方对该履行状况之默认，现金桥公司要求鱼美人公司支付欠付之租金，并无不当，应予支持，但其以鱼美人公司逾期支付租金为由要求解除租赁合同，有违双方之实际履行行为，本院不予支持，由此金桥公司要求鱼美人公司返还房屋并承担相应违约责任的诉讼请求，本院亦不予支持。鱼美人公司虽主张双方在履行过程中协商一致将争议道路改造完成前的租金调整至合同约定标准的一半，但并未提供证据予以证明，金桥公司亦予以否认，故鱼美人公司的该项主张，因缺乏依据，本院不予支持。鱼美人公司主张因金桥公司违约所致经济损失380万元，一则鱼美人公司提供的证据无法证明该项损失与金桥公司之违约行为存在直接的因果关系，二则原审判定鱼美人公司按照合同约定标准的70%支付租金至金桥公司履行改造争议道路义务止，与金桥公司之违约行为程度相当，故鱼美人公司的该项请求，本院不予支持。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。金桥公司与鱼美人公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院均予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80,026元，由上海金桥出口加工区开发股份有限公司负担35,221元，由上海浦东鱼美人大酒店经营管理有限公司负担44,805元。本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 蒋庆琨
代理审判员 娄 永
二〇一六年一月七日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；