北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6498号
上诉人（原审被告）：内蒙古威龙集团包头腾龙专用汽车有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区装备制造园区。
法定代表人:侯智慧，总经理。
委托诉讼代理人:赵有成，男，内蒙古威龙集团包头腾龙专业汽车有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）:北京长征天民高科技有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路76号205室（园区）。
法定代表人:胡习明，董事长。
委托诉讼代理人:高东华，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙倩，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人内蒙古威龙集团包头腾龙专用汽车有限公司（以下简称腾龙公司）因与被上诉人北京长征天民高科技有限公司（以下简称长征公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾龙公司上诉请求：1.撤销一审法院判决并发回重审；2.上诉费用由长征公司承担。事实与理由：合同书履行中长征公司提供的货物明细表证实，合同书约定数量为1153套，实际发货966套，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条的规定。一审法院的认定“腾龙公司对交付的货物数量和质量未提出异议”偏袒了长征公司的违约行为。关于本案中自卸车液压油缸（以下简称油缸）返利和售后服务都在合同书进行了明确的约定。一审法院回避这一事实，认为债务抵销的意见依据不足，不予采纳，错误适用了承诺和要约的法律关系，按照《合同法》第三十一条规定，双方后又形成的往来款项询证函（以下简称询证函）如果是新的要约，双方在询证函中并未约定要约和承诺可以变更，一审法院判决违反了《合同法》第十六条的规定。本案设立的行为是典型的合同债务抵销关系，腾龙公司三次发函对尚欠货款金额和返利、售后服务进行了明确的说明同时在备注出明确的说明贵公司应收款如有异议3日内提出书面回复，双方加盖印章形成的询证函已经真实的证明了双方的债权债务关系。询证函这种效力较高的书证一审法院有意回避，对合同书认定进行了采纳，具有明显偏袒行为。一审法院进行了长期审理，但并未查清本案的事实和对合法有效证据未加以认定。
长征公司辩称，同意一审法院判决。
长征公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙公司支付未付货款652332元;2.判令腾龙公司支付逾期付款违约金195699元（总尚欠货款金额的30%）；3.本案诉讼费由腾龙公司负担。
一审法院认定事实：2010年11月至2012年4月期间，长征公司与腾龙公司签订多份买卖油缸产品的合同书。上述合同书除了供货产品规格型号、数量等其余条款基本一致。合同书均约定由腾龙公司（买方）向长征公司（卖方）订购油缸等产品，合同书的产品售后服务条款约定：卖方承诺针对本单货物保修期为自本产品使用之日算起在6个月内提供售后保修服务，在售后服务期内，如因卖方产品所致，产品不能正常运行和使用，或经买方技术人员分析卖方产品中含有质量问题，买方应于3个工作日内向卖方提出书面报告，卖方应积极协助买方采取应对措施；卖方有义务在售后服务期内收到买方提供的客户反馈意见时，针对用户的需求，改进和完善产品功能，满足最终用户需要；卖方可以委托买方负责买方客户的售后服务，并需与买方事先就售后服务的结算方式友好协商解决。违约责任条款约定：卖方未按交货期时间交货，每超过履行期限1个工作日，按合同总额千分之三的违约金给买方；买方不能按合同约定及时付款，每逾期一个工作日应向卖方支付合同价款的千分之三违约金；其他违约责任按《合同法》规定处理或双方友好协商解决。长征公司提交的货物明细表显示自2010年11月起开始发送第一批产品，至2013年4月完成最后一批发货。一审庭审过程中,腾龙公司确认其在履行合同书过程中对于交货数量和质量未提出过异议。
双方当事人均向一审法院提交了2014年7月14日询证函，该询证函系长征公司发送给腾龙公司，询证函中载明尚欠货款金额为652332元，询证函上有双方公司签章。腾龙公司不认可上述询证函的内容，并提交了另外3份询证函（2014年12月20日、2015年7月18日、2016年1月11日），该3份询证函也是由长征公司发送给腾龙公司，该3份询证函载明，腾龙公司在收到函件后均在数据不符及需加以说明事项中对欠款数额提出异议，其中2014年12月20日询证函上腾龙公司注明：欠款数额不符，未计算返利、售后服务费等。2015年7月18日询证函上腾龙公司注明：经与贵公司核实欠款金额应是256849元，其中返利12根油缸合款138000元，售后服务欠13根油缸，合款149500元，服务费60000元。2016年1月11日询证函上腾龙公司注明：贵公司应收账款652332元不符，实际为应付604349元，对贵公司应收款如有异议3日内提出书面回复；经与贵公司核实欠款金额应是256849元，其中返利12根油缸合款138000元，售后服务欠13根油缸，合款149500元，服务费60000元；腾龙公司认为长征公司未在3日内提出异议，双方达成相互抵销，故应当按照腾龙公司核实的金额确认尚欠货款金额。
关于长征公司提出的尚欠货款金额652332元，腾龙公司在一审庭审过程中提出该金额不准确，应当扣除2012年6月25日发生的6583元配件货款及2011年6月9日的24000元款项，扣减后的尚欠货款金额为621749元。其中6583元配件因售后服务需要的配件，不应计算在内；价款24000元的2套油缸腾龙公司并未收到。
针对上述异议，长征公司称：关于6583元的配件，双方专门就6583元签订的合同书，货物明细表及增值税专用发票可以证明；关于2套油缸24000元，虽没有签订书面合同书，但有发货清单以及2011年6月9日开具的24000元增值税普通发票可以证实。关于6583元的配件，长征公司提交了双方签订的合同书，产品名称为油缸系统配件一批，合计6583元；同时，长征公司还提交货物明细表及相应金额的增值税专用发票予以证实。关于2套油缸24000元，长征公司提交发货单据及增值税普通发票，2010年11月9日发货单据载明第25项油缸（4270-243-343LS）2根，发货地址为腾龙公司，内蒙古包头市青山区装备制造园区，联系人为孙仙铃（原文如此书写），电话131XX****XX；该发货单据收货方确认后签字盖章处为王戗宽代孙先铃签名确认产品已收到，并在右下角备注车号蒙BA19**，电话号码150XX****XX，并加盖了货运单位印章。腾龙公司称该发货单据上的收货人和代签人均非腾龙公司员工，故不能证明其收到该油缸。但在之后一审庭审时腾龙公司又称孙先铃系腾龙公司最初筹建时的员工，仅工作了6个月，但王戗宽不是腾龙公司员工。后腾龙公司又提交工资发放记录等证据否认孙先铃为腾龙公司员工。
腾龙公司提出询证函中应当扣除的返利、售后服务费用等，并提交“航天蓝速”自卸车油缸销售代理协议书（以下简称代理协议）等证据。其中，长征公司作为甲方与乙方腾龙公司签订的代理协议，载明甲方委托乙方为“航天蓝速”自卸车油缸产品在内蒙古地区的特约代理商，乙方负责在上述地区对甲方委托的代理产品进行销售、品牌宣传维护和推广，利润支付方式为每100套奖励缸数（300）2套、（300-500）3套、（500以上）4套，合同由甲方直接与客户签订，奖缸数以回款油缸数定；售后费用由甲方承担，售后事宜由合作商或售后服务点来完成；乙方权利义务约定：乙方负责甲方“航天蓝速”自卸车油缸及其配套产品在内蒙古地区的代理，并确保年销售“航天蓝速”自卸车油缸在1200台（套）以上；协议有效期为1年，落款处日期为2012年4月25日。腾龙公司提交的油缸返利情况说明载明，2012年油缸销售共计500套，回款5174668元，回款对应油缸数量是447套，根据返利规定对应的返利油缸数为12根，该油缸返利情况说明右下角处手写标注：根据油缸返利合同因返油缸12根，落款日期为2013年6月10日，签名人为杨志强。腾龙公司提交的离职告知函载明，杨志强原为长征公司液压工程业务部经理，于2015年7月24日离职。
腾龙公司提交的聊天记录和文件载明：2015年8月13日，航天油缸厂家（邮箱名称）向包头威龙王耀庭发送名称为包头威龙售后服务明细及配件明细的文件，该文件中的售后配件往来汇总表载明长征公司应补发腾龙公司13根油缸；售后明细载明售后服务工时费合计44920元。腾龙公司提交的王耀庭与长征公司售后服务经理刘纯朴的通话记录载明：关于13根油缸和售后60000元的事，刘纯朴称其已经问于部长了，让王耀庭直接给于部长打电话。王耀庭称“你给我的对账单是欠我13根油缸，最后说工时费60000，咱俩说好了我就给于部长打电话，我就说我和刘纯朴说了，你那还欠我13根油缸，还有60000元工时费，到后是咱们怎么挂账，至于你们跟，我们跟售前和售后是两个会计，人家拧我挂账呢？”刘纯朴回复“是么”，后又称“嗯，13根我想起来了，行，行，行。你就这样跟于部长直接就这么说吧，好吧。”在本案一审审理过程中，王耀庭出庭陈述：“我代表腾龙公司处理长征公司油缸售后服务，负责与长征公司刘淳朴联系，联系油缸存在问题的维修事宜。长征公司总共欠我们12个油缸，这12个油缸是用于调货的，还欠工时费60000元。刘淳朴给我确认的欠12个油缸，QQ文件材料是确认油缸数量的依据。”
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为长征公司主张的尚欠货款金额如何确定，售后服务的油缸、服务费用及返利油缸如何处理。
一、长征公司主张的尚欠货款金额如何确定。
就本案尚欠货款金额问题，长征公司多次向腾龙公司发送询证函，腾龙公司虽在2014年7月14日询证函上盖章对尚欠货款金额652332元予以确认，但在随后的询证函上均提出了异议，认为尚欠货款金额不符。在本案一审庭审过程中，腾龙公司就上述尚欠货款金额652332元提出异议，认为该金额应当扣除2012年6月25日发生的6583元配件货款及2011年6月9日的24000元款项，扣减后的尚欠货款金额为621749元。存有争议的两笔款项，其中6583元配件货款，腾龙公司提交该配件系因售后服务需要的配件，不应计算在内。根据长征公司提交的合同书、货物明细表和增值税专用发票，双方对于该配件实际签订了合同书，且有相关证据佐证，腾龙公司称该配件不应计算在内的意见没有依据，一审法院不予采纳。2011年6月9日的24000元款项，腾龙公司辩称其未收到该2套油缸，但针对长征公司补充提交的发货单据，其先是称收货人、代签人均非其单位员工，而后在一审庭审时又确认收货人曾经在其公司工作过，之后又否认其为公司员工。腾龙公司就此陈述前后反复且矛盾，其提交的证据也不足以证实其辩解意见，故对其意见一审法院不予采纳。
至于腾龙公司关于长征公司对其询证函中的不符内容未提出异议，应视为认可的意见。根据《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。腾龙公司对长征公司发出的询证函上的尚欠货款金额提出异议，并就该尚欠货款金额予以扣减变更后回复长征公司，其回复应属于新的要约，在长征公司对此不予认可的情况下，该新的要约并未得到相对人承诺，故腾龙公司关于长征公司对此未提出异议应视为认可的意见不能成立。综上，一审法院认定腾龙公司欠付长征公司的货款金额为652332元。
二、关于售后服务的油缸、服务费用及返利油缸如何处理。
腾龙公司提出其在后续3份询证函中均对尚欠货款金额提出过异议，并主张就返利油缸、售后油缸及服务费予以抵销。关于其中的返利油缸问题，根据双方提交的代理协议，该代理协议载明甲方长征公司委托乙方腾龙公司为“航天蓝速”自卸车油缸产品在内蒙古地区的特约代理商；利润支付方式为每100套奖励缸数（300）2套、（300-500）3套、（500以上）4套，合同由甲方直接与客户签订，奖缸数以回款油缸数定；售后费用由甲方承担，售后事宜由合作商或售后服务点来完成；乙方权利义务约定：乙方负责甲方“航天蓝速”自卸车油缸及其配套产品在内蒙古地区的代理，并确保年销售“航天蓝速”自卸车油缸在1200台（套）以上；协议有效期为1年，落款处日期为2012年4月25日。上述代理协议系双方当事人协商合意达成，因长征公司对于腾龙公司所主张的返利油缸并不认可，而上述代理协议与本案长征公司与腾龙公司之间关于油缸销售合同书并非同一法律关系，故一审法院对腾龙公司该项意见不予采纳。
关于售后服务的油缸及服务费问题。首先，虽腾龙公司提交了关于聊天记录、证人证言、通话记录等材料进行证明，但其提交的聊天记录本身不能够证实为长征公司员工所发出，且该聊天记录所附材料载明的售后服务的油缸数量及服务费与一审出庭陈述的证人证言并不相符；其次，在通话记录中，虽然长征公司刘纯朴对于腾龙公司王耀庭所称的油缸数量和服务费没有提出异议，但刘纯朴明确告知王耀庭应当与长征公司于部长联系落实此事；再次，根据双方签订的合同书约定：“卖方（即长征公司）可以委托买方（腾龙公司）负责买方客户的售后服务，并需与买方就售后服务的结算方式友好协商解决”，故有关售后服务的油缸及服务费结算需经双方协商确认解决，而腾龙公司并未就此提交充分证据，其就该部分款项提交的上述证据或前后矛盾，或未经确认，应当承担举证不利的责任。
关于腾龙公司提出长征公司的尚欠货款应当与售后服务油缸及服务费、返利油缸予以抵销的意见。虽然《合同法》规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”但进行抵销的债务首先应当属于能够确定的债务，腾龙公司主张抵销的债务，长征公司均提出异议，依据腾龙公司在本案中提交的证据尚不能予以认定，故其该项意见依据不足，一审法院不予采纳。综上，腾龙公司关于售后服务的油缸、服务费及返利油缸应予扣减的意见，一审法院不予支持。
此外，关于长征公司主张按照30%的尚欠货款本金计算逾期付款违约金的请求。根据合同书约定，每逾期1个工作日付款需要支付合同价款的千分之三违约金。而长征公司在2013年4月完成供货后至今已经3年有余，故长征公司的逾期付款违约金的请求既未超出双方约定标准，也不违反法律规定，一审法院予以支持。腾龙公司关于逾期违约金没有依据的辩解意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。腾龙公司还提出长征公司存在供货数量缺少、逾期供货的问题，首先，腾龙公司在本案中明确其在合同书履行过程中并未对供货数量及质量提出过异议，其辩解的逾期供货问题，在合同书履行完毕之后长达3年多时间内，包括在4份询证函中均未提出过异议，而与其逾期付款超过3年的严重违约情节相比，即便长征公司存在逾期供货，亦属于轻微违约，在长征公司已经降低违约金数额请求的情况下，腾龙公司的该项意见，既欠缺证据佐证，也与其陈述不符，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百零七条之规定，判决：一、内蒙古威龙集团包头腾龙专用汽车有限公司于判决生效后十日内向北京长征天民高科技有限公司支付未付货款652332元；二、内蒙古威龙集团包头腾龙专用汽车有限公司于判决生效后十日内向北京长征天民高科技有限公司支付逾期付款违约金195699元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾龙公司提交杨志强开具的证明1份作为证人证言，欲证明实际情况是966套油缸，而非一审法院判决认定的968套油缸。长征公司不认可新证据，并认为杨志强所述并非事实，其与长征公司在离职时存在纠纷。腾龙公司仅提交证明，并未申请杨志强出庭作证，并称杨志强在石家庄，路途遥远不能到庭。因腾龙公司提交的证人证言并不符合法律规定的证据形式，本院不予确认。腾龙公司提交合同书2份，欲证明双方还签订了1份20套油缸的合同书和1份50套油缸的合同书，其中有20套油缸的合同书不含税，长征公司按照含税价格计算了合计金额；另外1份50套油缸的合同书长征公司未供货，长征公司存在违约事实。长征公司主张2份合同书均没有履行，亦不属于长征公司主张的尚欠货款范围。该合同书并非本案中长征公司主张货款的依据，与本案缺乏关联性，本院不予确认。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，长征公司在本案中作为主张尚欠货款依据之一部分的合同书系腾龙公司与长征公司的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自义务。就本案尚欠货款金额长征公司提供了2014年7月14日有腾龙公司盖章的询证函予以证明，嗣后腾龙公司提供了2014年7月14日以后的长征公司出具的另3份询证函，在该另3份询证函中腾龙公司提出了未计算返利、售后服务费用等异议，因腾龙公司与长征公司另行签订有代理协议，该代理协议中对返利、售后服务费用进行了相应约定，一审法院认为代理协议与本案长征公司与腾龙公司之间关于油缸销售合同书并非同一法律关系并无不妥；同时根据《合同法》第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。现腾龙公司对长征公司出具的询证函上的尚欠货款金额提出异议，并就该尚欠货款金额予以扣减变更后回复长征公司，其回复应属于新的要约，一审法院据此认定在长征公司对此不予认可的情况下，该新的要约并未得到相对人承诺，故腾龙公司关于长征公司对此未提出异议应视为认可的意见不能成立亦并无不当之处。综上，一审法院判决认定腾龙公司欠付长征公司的货款金额为652332元认定正确。综上所述，腾龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12280元，由内蒙古威龙集团包头腾龙专用汽车有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 石 东
审判员 周 维
审判员 李晓波
二〇一七年九月十五日
书记员 卫梦佳