浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1082刑初1212号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人谢彬，男，1970年11月13日出生于四川省简阳市，汉族，高中文化，原浙江伟星新型建材股份有限公司深圳分公司业务员，户籍地四川省简阳市，现住广东省深圳市罗湖区。2016年5月16日因本案被临海市公安局刑事拘留，2016年6月22日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人周贯通，浙江贯通律师事务所律师。
辩护人尤再军，浙江贯通律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2016〕1219号起诉书指控被告人谢彬犯诈骗罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宋海敏出庭支持公诉。被告人谢彬及其辩护人周贯通、尤再军到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年至2015年，时任浙江伟星新型建材股份有限公司深圳分公司（以下简称“伟星公司”）业务员的被告人谢彬，利用其代表伟星公司与客户签订合同、联系发货等职务便利，向某公司谎称自己所管理的深圳市凯达森贸易有限公司、深圳市先佑实业发展有限公司、深圳市南山区金某五金机电商行、深圳市坪山新区永新隆五金交电经营部、深圳市福田区兴鑫五金店等5家特约经销商需要进货，或者向某公司隐瞒上述5家特约经销商进货后将货物原价转售给自己的事实，致使伟星公司受骗以特约经销价格出售货物。后被告人谢彬将所骗得的低价货物以零售价格转售给宝安永鑫胶管批发部、顺华升五金装饰商行等零售商，从中赚取差价，造成伟星公司损失人民币至少260759元。2016年5月16日，被告人谢彬被公安机关传唤到案，归案后如实供述了犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人谢彬以非法占有为目的，骗取公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢彬具有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定予以判处。
被告人谢彬对指控的事实没有异议，但辩解自己的行为是市场营销行为，虽然违反职业道德，但不构成犯罪。
被告人谢彬的辩护人提出，被告人的行为是通过合法买卖赚取差价的行为，不仅没有给伟星公司造成损失，反而给伟星公司增加了销售量，创造了利润，其行为不构成犯罪。请求宣告被告人谢彬无罪。
经审理查明：
2011年以来，时任浙江伟星新型建材股份有限公司深圳分公司（以下简称“伟星公司”）业务员的被告人谢彬，利用其代表伟星公司与客户签订合同、联系发货等职务便利，向某公司谎称自己所管理的深圳市凯达森贸易有限公司、深圳市先佑实业发展有限公司、深圳市南山区金某五金机电商行、深圳市坪山新区永新隆五金交电经销部、深圳市福田区兴鑫五金店等5家特约经销商需要进货，或者向某公司隐瞒上述5家特约经销商进货后将货物原价转售给自己的事实，致使伟星公司受骗以特约经销价格出售货物。伟星公司给深圳市凯达森贸易有限公司的折扣是三折、给深圳市先佑实业发展有限公司的折扣是二八折、给深圳市南山区金某五金机电商行的折扣是三折、给深圳市福田区兴鑫五金店的折扣是三折、给深圳市坪山新区永新隆五金交电经营部的折扣是三二折（经查，期间该公司共打款给伟星公司371073.89元）。后被告人谢彬将所骗得的低价货物以零售价格转售给深圳市宝安区新安永鑫五金经营部等8家零售商，从中赚取差价258774.02元。其中以三四折卖给深圳市南山区金德居五金商店144349元获利16982.24元、以三七折卖给深圳市福田区祥兴发五金店23500元获利4445.95元、以三五折（扣除3%的费用）卖给深圳市南山区顺华升商店445434元获利51825.16元，以三五折卖给深圳市宝安区新安永鑫五金经营部、深圳市罗湖区嘉信装饰材料店、深圳市福田区合群水暖五交商店、深圳市南山区创业水暖五金店、深圳市南山区锦昌达五金商行共1460989.5元获利185520.67元。2016年5月16日，被告人谢彬被公安机关传唤到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列经开庭举证、质证的证据予以证实：
一、被告人谢彬的供述。证实1992年至2001年10月其在浙江伟星新型建材股份有限公司深圳分公司工作。2007年或2008年被任命为业务组长。2015年9月1日以后分公司的销售分为工程、零售、家庭装修、空调四块，之前是没有细分的，其在工程、零售、家庭装修几块都在做的。
深圳市先佑实业发展有限公司、凯达森贸易有限公司、金某五金机电商行、坪山新区永新隆五金机电经销部、福田区兴鑫五金店这五家都是其负责经手的工程业务块的特约经销商。其是根据伟星新材给其在定特约经销价时的折扣范围内，跟特约经销商谈好经销价格（以伟星新材对全国统一的价格为标准），然后代表伟星新材与特约经销客户签订特约经销合同，如果签订的特约经销价是在伟星新材给其的折扣范围的，其有定价权，不在折扣范围内的价格，就要向公司的经理汇报同意后才能签订，不管是直接定价还是特批价格，回到公司后还是要办理相关的审批手续。其中深圳市先佑实业发展有限公司是二八折、凯达森贸易有限公司三折、金某五金机电商行三折、永新隆建材五金机电经销部三二折、福田区兴鑫五金店三折。
伟星新材的发货流程：客户下单给负责的业务员或直接下单给公司的内勤要货，经手的业务员根据客户的要货型号、数量等报到公司的内勤，公司的内勤开单，把单价、金额报给客户，让客户将货款汇到公司的财务，内勤报单到公司的财务，财务收到客户的货款后，内勤通知仓库发货，由业务员叫的司机送货给客户，仓库开出送货单，送货单共有五联，仓库留一红联，其余四联全交给司机，货送到，由客户签收后，一联留给客户，另三联带回交给业务员，到每个月的月底对账后，一联交内勤，一联交财务，业务员自己留一联。
大概在2011年左右，其萌发了私自开发零售商赚取差价归为己有的想法，于是就利用晚上及休息天的时间，以伟星新材业务员的名义及伟星的相关资料，陆续开发了新安永鑫等零售商。2011年至今，其私下以深圳市先佑实业发展有限公司、凯达森贸易有限公司、金某五金机电商行、坪山新区永新隆五金机电经销部、福田区兴鑫五金店等特约经销商名义向某新材以特约经销价要货或者事先与以上五家特约经销商老板商量好，要他们帮忙向某新材以特约经销价进货，然后以三四折至三七折不等的价格卖给零售商宝安区新安永鑫五金经营部、罗湖区嘉信装饰材料店、南山区金德居五金商店、南山区顺华升商店、福田区合群水暖五交商店、福田区祥兴发五金店、南山区锦昌达五金商行、南山区创业水暖五金店等，赚取差价，归为己有，总共赚取了有十来万，具体以公安机关查得的证据来定。
其一般都是叫李某1这个驾驶员到帮其向某新材要货的公司那里提货，再送货到下面的街面分销商。金额小一点的货款直接用现金，金额大一点的货款用现金支票，要么叫驾驶员带给其，要么其自己去拿来。那些支票拿来后，其都转账到深圳市福田区竹盛林记商店、福田区凯达兴五金店、伟信新型建材公司三家。其与竹盛林记商店的老板是朋友的朋友，他收到转账支票后，收取千分之五的手续费，大部分转到其农业银行的账户上，小部分是用现金给其。
伟星新材不允许公司业务员在销售业务过程中赚取差价。如果这样做，是损害了公司的利益的。
二、证人朱某的证言。其系伟星新材公司的审计部部长。证实谢彬于1992年被招工为伟星集团有限公司员工，2001年11月调入伟星新材深圳分公司，2008年1月7日被任命为深圳分公司业务组长，负责深圳市区工程业务块的产品销售。分公司的零售分为两种：代理商与分销商，其中代理商指代理产品批发给分销商，分销商就是零售商，直接销售给消费者的。在价格上公司卖给代理商的价格是三零折至二六折，卖给分销商的价格是三五折至三八折。公司对工程业务负责人的岗位职责作出了规定，工程业务人员是不能参与零售业务及非本职相关工作的。2015年5月份深圳分公司着手启动零售市场推广，期间发现谢彬私自操作街面店分销商涉嫌职务侵占犯罪。在他经手的公司已发现的零售客户中，没有确定为代理商的。他卖给分销商的产品时，向分公司是以工程业务价格或者以代理商的价格向公司要价的，价格的折扣是二六折。深圳分公司的仓库主管是曾某，专门给谢彬送货的驾驶员是李某1。
三、证人曾某的证言。其系伟星新材深圳分公司的仓库管理员。证实其认识谢彬，谢彬是伟星新材的老员工，任业务组长。公司的发货流程是：客户向负责的业务员要货，经手的业务员根据客户的要货型号、数量等报到公司的内勤，公司的内勤开单，内勤报到公司的财务，财务收到客户的货款后，内勤通知仓库发货，由业务员叫的司机送货给客户，仓库开出发货单，发货单共有五联，仓库留一联，其余四联全交给司机，货送到，由客户签收后，一联留给客户，另三联带回交给业务员，到每个月的月底对账后，一联交给内勤，一联交给财务，业务员自己留一联。给谢彬运货的驾驶员主要是李云，如果当时货比较多运不过来，由其临时叫其他驾驶员来运一下。
四、证人李某1的证言。证实其是2001年过年后开始帮伟星新材深圳分公司运货。其在2003年左右就认识谢彬了。谢彬是伟星新材的业务员。到了2012年与2013年交界左右，谢彬开始叫其帮他运货到各区的五金店等零售商，一直到2015年9月份。有时候是谢彬通知其送货，有时候是伟星新材仓库曾某通知其送货。其都是送货到深圳市先佑实业发展有限公司、凯达森贸易有限公司、金某机电设备有限公司、坪山新区永新隆建材商行、伟信新型建材技术开发有限公司、福田区兴鑫五金店等特约经销商，是谢彬联系的。同时谢彬也通知其把伟星新材PPR管材等产品送到宝安区永鑫胶管批发部、宝安区成永发胶管批发部、南山区顺华升五金装饰商行、南山区新锦昌商店、南山区锦昌达商店、南山区创业水暖五金店、南山区金德居五金店、福田区益某五金店、罗湖区嘉信装饰材料店、福田区合暖水暖五金店、福田区祥兴发五金店、龙港区伟达利五金店等五金店。其运的是伟星新材的PPR管材，没有运过其他公司产品的货。这些货有的是从伟星新材仓库提货，有的是谢彬叫其到先佑公司、凯达森公司、金某公司、伟信公司等提货再运到下面的五金店。有时候其帮谢彬把伟星管运到各五金店，将送货单叫店老板签字后，有的老板也将货款以现金或支票方式叫其带回去，然后，其将送货单的回单连同货款带回交给谢彬，这个谢彬事先交代过的，要其交给他。
五、证人孙某的证言。其系伟星新材深圳分公司的财务主管。证实谢彬是业务组长，主管工程业务销售这一块，任业务组长有十年左右了。伟星新材销售业务共分四块：工程、家装、零售、空调。对于业务员的工作分工严格规定下来应该是2015年3月左右朱贤顺经理到任后，至谢彬移交客户并调岗后再严格规定下来，比如做工程业务，不能做其他业务，再在此之前没有严格区分，都可以做的。
销售业务的流程：公司规定客户必须下订单给其联系的业务员，然后再由业务员下单给公司的内勤，内勤根据合同价格核单给业务员，业务员再回单给客户，待客户付款后，内勤通知仓库发货，如款到发货，再客户签收。付款方式分为款到发货与货到付款、月结货款三种方式。大部分是现金结账，有的是公对公转账。
谢彬经手的特约经销客户有：1、深圳市先佑实业发展有限公司。2014年3月1日开始签约，绿的PPR管是二八折，绿的PPR管是用于零售，灰色PPR管是用于工程的。2、凯达森贸易有限公司，2015年7月1日开始签约，绿的PPR管是三折。3、坪山新区永新隆五金交电经销部，2012年3月1日开始签约，一年一签，其中2012年绿的PPR管是三二折，2013年上调为三二折，后一直是三二折。4、福田区兴鑫五金店，2012年12月24日开始签约，绿的PPR管是三折，后没有续签，到2015年7月1日签约，约定绿的PPR管是三折。5、南山区金某五金机电商行，2011年3月22日开始签约，签约补充规定绿的PPR管为三折，结算方式为贷款提货，后每年一签，其他一样。这五家都是业务员谢彬经手的、以工程业务为主的特约经销商。双方签订有特约经销合同。伟星新材给业务员在定特约经销价时有一定的折扣范围，所以有定价权，只要是在折扣范围内的，由业务员说了算。
销售人员的岗位职责公司是有制度规定的。对于销售人员从伟星新材低价进货然后卖给零售商，私自赚取差价归个人所有，伟星新材是严格禁止的，属于公司的高压线。因为公司给销售人员发工资、销售提成，有业务经费报销，销售人员应该为公司赚取最大化的利益，绝不允许业务员私自赚取差价归为己有。
六、证人蔡某的证言。其系伟星新材深圳分公司的销售业务员。证实其是2015年7、8月份从福建公司到深圳工作的，主要接手了谢彬经手的零售块客户及工程块的特约经销商客户。其中特约经销商有先佑、凯达森、金某、兴鑫等四个移交给其，特约经销商价格以签订合同为准，平时也以合同操作为准。
伟星新材的销售业务块分为工程、家装、零售、空调四块。销售产品的业务流程是：伟星新材规定客户必须下订单给其联系的业务员，然后再由业务员下单给公司内勤。内勤根据合同价格核单给业务员，如是款到发货的，业务员再回单给客户，待客户付款后，内勤与财务确认后通知仓库发货，然后客户签收。
销售人员的岗位职责公司是有制度规定的。对于公司的销售人员，利用自己的职务便利从伟星新材低价进货，然后卖给零售商，私自将差价部分的货款归为己有，伟星新材是绝对不允许销售人员这样做来损害公司利益，因为公司给业务员发工资、销售业务提成、有业务经费报销，销售人员应该为公司赚取最大化利益，绝对不允许业务员私自赚取差价归为己有。
伟星新材给业务员在定特约经销价时有一定的折扣范围，有一定范围的定价权，只要是在折扣范围内的，由业务员说了算。同时也由业务员以其名义代表公司与特约经销商签订特约经销合同。
七、证人张某的证言。其系2011年4月至2015年1月伟星新材深圳分公司的经理。证实其认识谢彬，他是伟星新材深圳分公司的销售业务员，任业务组长，主要负责市政工程业务。在其任期内，深圳分公司在销售业务上分为四块：工程、零售包括家装、房产、空调，但不太明确，以销售员自己负责的业务为主，在其他三块业务上也可以兼着做的。
销售产品的业务流程是：客户向负责的业务员要货下订单，经手的业务员根据客户的要货型号、数量等报到公司的内勤，公司的内勤开单，内勤报到公司的财务，如是款到发货的，财务收到客户的货款后，内勤通知仓库发货，由业务员叫的司机送货给客户，仓库开出发货单，发货单共有五联，仓库留一红联，其余四联全交给司机，货送到，由客户签收后，一联留给客户，另三联带回交给业务员，到每个月的月底对账后，一联交内勤，一联交财务，业务员自己留一联。
谢彬经手的先佑、凯达森、金某、永新隆、兴鑫五家特约经销商中，金某、永新隆是谢彬经手的以工程业务为主的特约经销商，其他两家其不认识。
深圳公司的销售业务员在与特约经销商签订特约经销合同时对特约经销价有定价权，公司给业务员在定特约经销价时有一定的折扣范围，当时好像是PPR不得低于二七折或是二八折，并且特约经销合同是业务员代表深圳公司与特约经销客户签订的，如果业务员签订的特约经销价是在他的折扣范围的，就不需要向公司的经理汇报了。
业务组长及销售业务员的职责、权利、义务，公司的岗位职责有具体规定的。公司与客户的结账方式有款到发货、货到付款、月结等几种。深圳公司在销售业务上没有与业务员承包，业务员拿公司的工资，还有业务提成，业务经费按公司规定开支。深圳公司的销售人员私下从公司低价进货，然后高价卖给零售商，私自赚取差价，归为己有，是侵犯公司利益的，公司是绝对不允许业务员这样做的，也是伟星公司从集团到产业到深圳公司在开会时经常强调的不允许做的公司的高压线。
八、证人叶某3的证言。其系深圳市福田区兴鑫五金店的老板。证实谢彬是伟星新材深圳分公司的业务员。其的店与伟星新材是特约经销的关系，伟星新材给其店的价格是三折，2001年就开始做，但特约经销商是2015年开始的。谢彬作为伟星新材的业务员，有权力可以不通过其而以其店的名义向某新材要货，就是跟其说过其也不好说，估计通过其店或以其店的名义向某新材要货的量也不是很大。
九、证人何某的证言。其系深圳市凯达森贸易有限公司的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的业务员谢彬。他与其的公司合作做生意有4、5年了。从2015年开始凯达森公司签订了特约经销合同，成为伟星新材的批发商。伟星新材给其公司的PPR及配件的价格是三折。其记得谢彬跟其提起过，要以其公司的名义帮他向某新材要批发价的PPR管材及配件，先由其公司垫付货款，然后再以批发价给谢彬，谢彬再将货款打给其，有时用现金，有的直接用现金支票转账到其的福田区凯达兴五金店在农商银行的账户上，估计数量也不太多。
十、证人谭某的证言。其系坪山新区永新隆五金交化商行的老板。证实其的店原来叫坪山新区永新隆建材商行，是李绍益在2015年6月份左右转让给其的，李绍益开这个店有二三十年了。其从来没有卖过伟星新材的PPR管材。其听说过谢彬，但不认识他。
十一、证人李某2的证言。其系深圳市先佑实业发展有限公司的董事长兼总经理。证实其从2002年就开始认识伟星新材深圳分公司的谢彬了。其的公司于2014年3月份与伟星新材签订特约经销合同，PPR管的特约经销价格是伟星新材对外公布价格的二八折，货款结账是公对公转账的。其记得是2015年上半年，谢彬跟其说过，他一个朋友做伟星PPR管生意，低价要不到，是否以其公司的名义向某新材要些货，货款可以先给其公司，然后以其公司的名义向某新材要货，货直接在伟星新材就拉走了，具体到现在共走了多少货记不清楚了。其实伟星新材的业务员就是不经过其公司同意，他自己也有权力直接以其公司的名义向某新材要货的。
十二、证人徐某的证言。其系深圳市南山区金某五金机电商行的老板。证实其认识谢彬，他是伟星新材深圳分公司的业务员。其的商行与伟星新材是特约经销关系，在伟星新材深圳分公司成立时就建立了特约经销关系，签订了特约经销合同，特约经销价是三折，是谢彬直接代表伟星新材与其签订的，特约经销价也是他跟其协商好的价格。其有帮谢彬向某新材进过货。谢彬说要货给其他客户，要其帮忙向某新材要货，其是代货款，货要来后，其再以原价给谢彬，谢彬再通过农行账户转账到其个人账户上，其不知道谢彬要其代为进货的用途。其帮他进的主要是PPR管。
十三、叶某2的证言。其系宝安永鑫胶管批发部（深圳市宝安区新安永鑫五金经营部）的老板。证实大概在2004—2005年，其开始与伟星新材深圳分公司做生意，主要经营伟星管。联系其经营部的是分公司的谢彬。其跟谢彬做生意有十多年了，当时是谢彬主动找上门，其也同意和他合作，他介绍自己是浙江伟星公司深圳分公司的业务员，并与其谈好以分销商的价格给其，即按照三五折的价格给其批发部。送货方式：其平时以电话或微信向他订货，然后一般他都是叫驾驶员送货到其店里，驾驶员一直是固定的。结账方式：有时用现金，直接交驾驶员带过去，有时开支票叫驾驶员带过去，这两种方式结账差不多。到2015年11月份，伟星公司的业务员找上门说了以后，其才知道谢彬在中间赚了差价，现在其就直接跟深圳分公司做生意了。谢彬提供给其的主要是PPR管，其他的基本上没有。其不认识竹盛林记商店、福田区凯达兴五金店，没有跟他们做过生意。其到深圳农村商业银行打出开支票账户的对账单，才知道自己开给谢彬的支票的货款都汇到竹盛林记商店的户头上。
十四、证人翁某的证言。其系深圳市祥兴发五金油漆店的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的业务员谢彬，与他做伟星PPR管生意已经有十年左右了。大概2004、2005年左右，谢彬到其店里发给其名片，后其店要做伟星管时，就主动打电话给他，就这样开始做生意。他给其的价格一直是三七折，一直做到现在。由伟星新材送货上门，运费由伟星新材负责，送货的驾驶员姓李。货款结算：一般其用微信转账，有的是用支票转账，基本上是结现金。其不认识福田区竹盛林记商店，也没有跟这个店做过生意。
十五、证人陈某1的证言。其系深圳市福田区合群水暖五金交化店的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的业务员谢彬。其的店与伟星新材做伟星PPR管材及配件生意有七八年了，开始时是伟星新材的另外一个业务员联系其店开始做生意，后来由谢彬联系其店，由其的店销售伟星PPR管，一直到早几个月前没有做了。谢彬给其的价格一直是三五折。由伟星新材送货上门，送货驾驶员不清楚。结算方式：有时用微信转账，以前开始都用现金结账，以后都用支票结账。其不认识竹盛林记商店、凯达兴五金店，也没有同他们做过生意。
十六、证人刘某的证言。其系深圳市深嘉信实业发展有限公司、深圳市嘉信装潢建材连锁超市的副总经理。证实谢彬是伟星新材深圳分公司的业务员，代表伟星新材跟其公司做伟星PPR管材及配件生意有十多年了。一般其下单是先发微信，将型号、数量等发到谢彬的微信上，然后再打电话给他确认一下。货物是送货上门的，基本上是一个驾驶员过来的。给其的价格是三五折。货款结算：一般是谢彬上门结账，有时由驾驶员将支票或现金带回给谢彬。用现金结账是少部分，大部分是用现金支票结账。其公司没有同福田区凯达兴五金店、福田区竹盛林记商店做过生意。
十七、证人王某的证言。其系深圳市南山区金德居五金商店的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的谢彬。其的店2007年就开始与谢彬做生意，就卖伟星新材的PPR管材及配件，其他的没有。谢彬给其的PPR管价格是三四折。是送货上门的，驾驶员是固定一个人的。货款结算：大部分与谢彬是现金结算的，小部分是现金支票给他的，有时候是谢彬自己来结算，有时候是现金或现金支票带驾驶员回去。
十八、证人郑某的证言。其系深圳市南山区顺华升五金装饰商行的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的业务员谢彬，他代表伟星新材与其的商行做伟星PPR管等管材管件有6、7年了。平时其要货都是打电话给谢彬，然后送货上门。卖给其店的价格是以伟星新材价格表的三五折后，再乘以0.97。货款结算：有时候是现金结账，有时候是支票，有时候谢彬来结账，有时候带送货的驾驶员回去。其的商行与竹盛林记商店、凯达兴五金店无生意往来。
十九、证人陈某2的证言。其系深圳市南山区创业水暖五金商行的老板。证实其认识伟星新材深圳分公司的业务员谢彬，他在2004年左右以伟星新材业务员的名义到其商行推销伟星新材的PPR管，至今已做了十二年左右的PPR伟星管。他给其商行的PPR管的价格是三五折。平时订货其都是下单给谢彬，由驾驶员送货上门，货到付款，有时候是现金结账，有时候是支票结账，都是叫驾驶员带回去的。其不认识竹盛林记商店、凯达兴五金店，也没有生意往来。
二十、证人林某的证言。其系深圳市福田区竹盛林记商行的老板。证实其认识谢彬，但不知道他是哪个公司的业务员。跟他没有见过面，是通过朋友介绍认识的，当时朋友说他的一个朋友需要买点酒，钱需要转入其店的对公账号，等到钱转入其店的对公账号后，又说要其把现金转给他。于是其的朋友将谢彬的账号给其，其根据转入其店的对公账号的钱的数额，扣除千分之五的手续费后，以现金转账的方式，转到谢彬的账户上，这样有好几年了，具体以银行账单为准。谢彬的转到其店的对公账户的出票方有：南山区顺华升商店、福田区合群五金商店、南山区创业水暖商店、罗湖区嘉信装饰材料店、宝安区新安永鑫五金经营部、南山区锦昌达五金商行、南山区金德居五金商店、福田区祥兴发五金店等，具体的以银行账单为准。这些店跟其的店都没有生意往来的。
二十一、临海市公安局出具的情况说明。证实2016年7月5日，临海市公安局两位民警到深圳市南山区锦昌达五金商行找到商行老板吴益逊，向其了解与谢彬做伟星新材PPR管的相关情况，他说谢彬给他PPR管的价格是三五折，已做十年左右了，大部分是现金结账，少部分是支票结账，如要下单订货，都是打电话给谢彬要货的，但吴益逊拒绝做笔录签字。
二十二、银行交易明细、收款单查询。证实作为出票方的8家零售商与作为受票方的深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店之间的支票交易情况以及深圳市永新隆建材有限公司打款给伟星新材公司的情况，具体如下：
1、2013年7月3日至2015年11月23日深圳市南山区锦昌达五金商行与深圳市福田区竹盛林记商店银行交易累计6笔44623元。
2、2012年10月18日至2016年3月9日深圳市南山区创业水暖五金店与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计17笔93905.5元。
3、2013年12月6日至2015年12月28日深圳市宝安区新安永鑫五金经营部与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计36笔433692元。
4、2012年8月7日至2016年1月18日深圳市罗湖区嘉信装饰材料店与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计30笔362873元。
5、2012年10月18日至2015年8月31日深圳市南山区金德居五金商店与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计17笔144349元。
6、2012年10月18日至2016年3月21日深圳市南山区顺华升商店与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计55笔445434元。
7、2012年7月27日至2016年1月26日深圳市福田区合群水暖五交商店与深圳市福田区竹盛林记商店、深圳市福田区凯达兴五金店银行交易累计26笔525896元。
8、2012年10月29日至2014年3月12日深圳市福田区祥兴发五金店与深圳市福田区竹盛林记商店银行交易累计7笔23500元。
9、2011年7月30日至2015年7月31日深圳市永新隆建材有限公司打款给伟星新材公司累计371073.89元。
二十三、营业执照。证实浙江伟星新型建材股份有限公司的工商登记情况：1999年10月12日成立，住所浙江省临海经济开发区。
二十四、企业档案查询结果答复函（附核发证照情况登记表）。证实浙江伟星新型建材股份有限公司深圳分公司设立于2010年7月30日，隶属于浙江伟星新型建材股份有限公司，经营场所位于深圳市宝安区。
二十五、特约经销合同。证实2011年至2015年期间伟星新材深圳分公司与深圳市先佑实业发展有限公司、深圳市凯达森贸易有限公司、深圳市福田区兴鑫五金店、深圳市坪山新区永新隆五金交电经营部、深圳市南山区金某五金机电商行签订特约经销合同的事实。
二十六、工程业务负责人岗位职责。证实工程业务负责人的岗位职责包括客户拜访与项目跟进、市场信息收集、新领域应用推广工作、业务指导和规划、表单与管理、培训与学习等六项内容。附备注说明：根据公司管理规定工程业务从业人员按照本岗位职责履行，不能参与零售业务及非本职相关工作。
二十七、伟星新材的风险防范管理。证实该风险防范管理第一章实物流程管理制度，包括供应环节、出库环节、退货环节、盘存处理环节四部分。其中出库环节分销售出库、样品出库，前者的流程为：客户下订单、业务人员确认报单、内勤浪潮制单、在浪潮或OA上自动立审批流程、审批通过后、通知仓库发货、客户签收。
二十八、伟星PP-R管道系统价格表。证实伟星PP-R管道系统各类产品的价格。
二十九、户籍证明。证明被告人谢彬的出生年月等身份情况。
三十、任命文件。证实2010年7月30日谢彬被浙江伟星新型建材股份有限公司任命为伟星新材深圳分公司工程业务组长。
三十一、深圳市社会保险参保证明、深圳市住房公积金单位缴存明细、工资表。证明被告人谢彬系伟星新材深圳分公司的员工。
三十二、归案经过。证实被告人谢彬于2106年5月16日上午被临海市公安局民警传唤到案。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人谢彬作为公司的业务员，为了谋取个人利益，违背自己对公司的忠实义务，利用自己负责与公司特约经销商签订合同、联系发货等职务便利，用欺骗的手段，以特约经销商才能享有的低价从公司拿货，再高价出卖给零售商，个人获利达25万余元，损害了公司的利益，该行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪来对被告人定罪处罚。众所周知，在市场经济体系下，企业为了保护稳定而有序的销售环境，在生产企业与零售商之间往往会设置一个特约经销商（或地区代理商）的环节，这样就在出厂价和零售商进价之间产生了一个差价，对生产企业而言，这个差价本质上是一种可期待的经济利益，显然这个差价是附着在产品之上的，随着产品的流动而流转。在正常情况下，当特约经销商支付货款、拿到货物后，这个差价即由生产企业让渡给特约经销商，在此之前，这个差价仍归属于生产企业，为生产企业所支配。具体到本案，当被告人谢彬用欺骗手段从公司拿货，由于其支付了相应的对价，因此其侵占的不是该货物，而是该货物上所附着的差价，这个差价伟星公司显然是没有让渡给被告人的。也就是说，当被告人以欺骗手段拿到货物时，货物上客观存在的差价同时即被被告人从伟星公司处占为己有。至于其之后将货物出卖给零售商，属于事后的处分行为，是实现其经济利益的一种方式，并不影响之前侵占的成立。综上，对被告人及其辩护人提出的被告人无罪的意见，本院不予采纳。与此同时，本院还认为，被告人谢彬在实施犯罪的过程中，主要是利用了自己的职务上的便利，总体上属于职务犯罪，不属于普通的欺诈犯罪，故公诉机关指控被告人犯诈骗罪不能成立，本院依法予以更正。
关于本案犯罪数额的确定，本院认为：1、被告人谢彬从伟星公司拿货的折扣有二八折、三折等，因取证和计算上的原因，现公诉机关从有利于被告人出发，统一按三折来计算进货价格，本院予以支持。2、关于犯罪数额的计算。首先，因卖出时的折扣不同，需要分类计算。其中以三四折卖给深圳市南山区金德居五金商店144349元获利16982.24元、以三七折卖给深圳市福田区祥兴发五金店23500元获利4445.95元、以三五折（扣除3%的费用，即三五折×0.97）卖给深圳市南山区顺华升商店445434元获利51825.16元，以上累计获利73253.35元，对该部分的指控，本院予以支持。其次，以三五折出卖给深圳市宝安区新安永鑫五金经营部、深圳市罗湖区嘉信装饰材料店、深圳市福田区合群水暖五交商店、深圳市南山区创业水暖五金店、深圳市南山区锦昌达五金商行共1460989.5元，按三折进货、三五折出卖，获利208712.79元。但这部分中有一些是深圳市坪山新区永新隆五金交电经销部以三二折进货（进货价为371073.98元）、以三五折出卖的，存在着重复计算的问题（即多算了0.2折），因此，应当在208712.79元的获利中剔除进价371073.98元的折扣差所形成的获利额（计算方式：208712.79元-371073.98元÷0.32×（0.32-0.30）=185520.67元），即被告人从卖给这五家零售商中获利185520.67元。3、综上，确定被告人的犯罪数额为258774.02元。公诉机关指控犯罪数额为260759元，属计算有误，本院予以更正。
关于量刑情节，本院认为，被告人谢彬到案后如实供述了自己的犯罪事实，虽然其辩解自己的行为不构成犯罪，但这不影响坦白情节的认定，因此依法对其予以从轻处罚。此外，被告人谢彬的违法所得亦应予以追缴并返还给被害单位。
根据被告人谢彬的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人谢彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月16日起至2017年10月15日止）。
二、向被告人谢彬追缴违法所得人民币二十五万八千七百七十四元二分，返还给被害单位浙江伟星新型建材股份有限公司（款限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 统
人民陪审员 王丽薇
人民陪审员 崔小红
二〇一七年九月八日
代理书记员 叶裔红