成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦江刑初字第678号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人马某某。
辩护人郭光忠，四川千喆律师事务所律师。
公诉机关以成锦检公诉刑诉（2015）542号起诉书指控被告人马某某犯诈骗罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李开磊出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人郭光忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人马某某向被害人潘某某宣称可帮助其投资黄金白银期货且保证稳赚不赔。2014年8月6日，被害人潘某某将其一张存有50000元的建设银行卡及该卡密码交予被告人马某某，被告人马某某承诺利用被害人潘某某卡内50000元帮助其投资白银黄金期货，且每月固定支付被害人潘某某投资收益7000元。当日被告人马某某将被害人潘某某卡内49900元转入自己建设银行卡内，其中20659元被其个人耗用，29241元投入期在香港恒信贵金属公司所开的黄金账户，全部亏损。被告人马某某向被害人潘某某谎称50000元全部投资黄金期货并全部亏损，并拒绝返还被害人潘某某投资本金。2015年2月2日被告人马某某被挡获。归案后，被害人潘某某对被告人马某某表示谅解。
公诉机关为证明上述事实提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人马某某以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人现金20659元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究被告人马某某的刑事责任。公诉机关提请本院依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人马某某的辩护人对公诉机关的指控提出（一）被告人马某某应涉嫌侵占罪；（二）犯罪金额为13659元；（三）被告人有自愿认罪、其所在公司已赔偿被害人潘某某损失、被害人对被告人谅解等情节；请求本院从轻处罚。
经审理查明，被告人马某某在成都瑞银兆丰投资管理有限公司工作期间，以投资白银期货交易能赚钱为由，引诱被害人潘某某投资。2014年8月6日，被害人潘某某将其一张存有现金50000元的建设银行卡及该卡密码交予被告人马某某，被告人马某某承诺利用卡内50000元帮助被害人潘某某投资白银期货。当日被告人马某某将被害人潘某某银行账户内现金49900元转入自己银行账户，又转回30000元到被害人潘某某银行账户并使用此款作为入金为被害人潘某某在北京大宗商品交易有限公司开户，开户后即将30000元入金转出并再次转至被告人马某某账户。
被告人马某某将所获现金49900元中29241.07元投入以被告人马某某自己名义开设黄金交易账户进行交易，其余款项由被告人马某某耗用。
2015年2月2日被告人马某某被公安机关挡获。后成都瑞银兆丰投资管理有限公司基于公司原因先行退还了被害人潘某某50000元，被害人潘某某对被告人马某某表示谅解。
公诉机关为证明上述事实当庭提供了如下证据予以证实：
（一）书证：
1、公安机关提供的受案登记表、到案经过，证实成都市公安局锦江区分局于2014年11月10日接受被害人潘某某报案后对本案立案侦查。2015年2月2日成都市公安局金牛区分局民警接交警二分局报称在办证时发现在逃人员，金牛区分局民警到交警二分局将被告人马某某带回，后通知成都市公安局锦江区分局民警。
2、被告人马某某的户籍信息及辨认说明，证实被告人的身份情况。
3、潘某某、马某某的银行卡交易记录，证实二人的银行卡的交易情况。
4、成都瑞银兆丰投资管理有限公司情况说明、求职履历表、工资发放表，证实马某某应聘该公司及该公司向被告人马某某发放工资及公司证实的马某某的工作基本情况。
5、《北商所开户》模板，证实被害人潘某某在交易所开户情况。
6、检查书，证实被告人马某某自书的其对本案认识。
7、个人活期明细查询及电话查询记录，证实马某某的银行卡交易情况。
8、成都瑞银兆丰投资管理有限公司出具的说明，证实该公司的交易模式。
（二）证人证言：
1、证人陈某某的证言，证实陈某某是成都瑞银兆丰投资管理有限公司的法定代表人。马某某2014年3月到公司上班，九月二十几日离开公司。公司规定员工向客户介绍公司理财产品，主要做白银期货投资，有客户自己开设银行账户，在公司网站上进行交易。公司不收取客户收取任何费用，同时公司不允许公司员工帮客户进行操作交易，员工不能向客户索取任何与客户账户有关的东西。所有平台交易由客户自己完成，公司只收取交易所返给公司的手续费。之前陈某某不知道马某某收取潘某某50000元的事，2014年11月7日陈某某才听客户描述，称马某某作为公司业务主管，利用公司职务之便，以帮客户直接操作交易为名，向客户索取了交易所需的银行卡和密码，2014年8月7日将潘某某银行卡上的现金50000元秘密转到马某某自己银行卡上，于2014年9月十多号以家里有事离开公司，公司于2014年9月二十几日将马某某开除。
2、证人唐某某的证言，证实唐某某是马某某初中校友，且都曾在成都瑞银兆丰投资管理有限公司上班。2014年8月左右，马某某在成都瑞银兆丰投资管理有限公司入金30000元，唐某某当时作为马某某领导，知道了这件事。马某某告诉唐某某，这笔钱是一个叫潘某某的客户的，这笔钱他们之间可以互相应用，即用途可以不限，目的为了赚钱，仅仅用于炒白银和黄金。当天23时左右，马某某在唐某某家中用马某某的手提电脑在香港恒信黄金贵金属公司的网站开设了账户，用马某某自己的名字注册。
（三）被害人陈述：
被害人潘某某的陈述，证实潘某某和马某某几年前认识，但很久没联系了。2014年6月的一天，潘某某路过锦江区明宇金融广场楼下遇见马某某，马某某说投资白银能赚钱，马某某让潘某某开一张银行卡，把银行卡交给马某某操作。潘某某于2014年8月6日办理了一张6217003810026060874的建设银行卡，将卡和密码都交给了马某某。当日潘某某收到短信提示卡上余额只剩下30.5元，第二天潘某某就到公司问马某某，马某某说是正常的公司交易情况。2014年10月7日潘某某给马某某打电话不接，到公司找，公司答复人不在，过了几天公司答复就是马某某辞职了。
（三）被告人供述和辩解：
被告人马某某供述，称2014年6月马某某在成都市锦江区明宇金融广场8楼成都瑞银兆丰投资管理有限公司上班时有名叫潘某某的女子经常来玩。马某某和潘某某谈到做白银的事，马某某骗潘某某说炒白银期货稳赚不赔。潘某某相信后于2014年8月6日自己投了50000元到马某某公司用于炒白银期货，马某某又骗潘某某说马某某帮忙交易操作能稳赚不赔，让潘某某把开户的银行卡和密码交给了马某某。为了骗潘某某的钱，马某某骗得卡后假装在成都瑞银兆丰投资管理有限公司对应的平台上存了30000元，后马某某私自将钱转出来没有进行任何操作，同时在没有交易情况下，骗潘某某所有钱都炒白银期货亏了，没有把钱赔给潘某某。骗得潘某某的钱马某某私自用于以马某某自己名义炒黄金期货了。当时为了使潘某某上当，马某某假装支付了潘某某一个月7000元。
（四）相关笔录：
被害人潘某某的辨认笔录，证实被害人潘某某辨认出被告人马某某。
（五）视听资料：
手机短信截图，证实被害人潘某某手机收到的银行交易信息。
被告人马某某对公诉机关提供的证据没有提出异议。被告人的辩护人对公诉机关提供的证据中被告人在侦查机关第六次供述提出异议，对其余证明没有提出异议。
被告人马某某没有向本院提供证据。
被告人马某某的辩护人提供了被害人潘某某出具的收条、谅解书，证实成都瑞银兆丰投资管理有限公司赔付被害人潘某某50000元，被害人对被告人马某某的行为表示谅解的意见。
公诉机关对被告人马某某的辩护人提供的证据提出没有关联性的意见。被告人马某某对其辩护人提供的证据没有提出异议。
本院审理期间，核实了如下证据：
1、成都瑞银兆丰投资管理有限公司与潘某某达成的协议，证实成都瑞银兆丰投资管理有限公司认为对被告人马某某有监督责任，经调解该公司为马某某先赔付50000元给被害人潘某某，此后该公司能追缴被告人马某某多少与被害人潘某某无关。
2、黄金交易清单，证实被告人马某某以自己名义开设黄金交易账号进行交易的情况。
3、证人洪某某的证言，证实洪某某是成都瑞银兆丰投资管理有限公司的负责人。该公司认为马某某骗取潘某某的钱的行为是个人行为，但公司出于人道主义，先行赔付潘某某50000元。该公司希望通过法律途径找马某某追回公司的损失。
4、被害人潘某某的陈述，证实潘某某给马某某50000元用于投资分红，因为马某某所在公司搞白银期货等投资的，马某某说行情很好，能赚钱。投资哪项产品潘某某不清楚，但马某某说每个月20日给7000元分红。2014年8月20日在马某某公司楼下停车场，马某某给潘某某分了7000元，说是50000元的分红钱。
公诉机关、被告人马某某及其辩护人均未对本院核实的证据提出异议。
本院经审查认为，公诉机关提供的证据、被告人马某某辩护人提供的证据以及本院核实的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，证据间能互相印证，本院结合证据的印证情况综合予以认定。
本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控被告人马某某犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马某某虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。被害人潘某某对被告人马某某的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。成都瑞银兆丰投资管理有限公司基于公司原因先行退还了被害人潘某某50000元，本院根据实际情况酌情予以考虑。同时被害人潘某某的损失已由第三方退还，本院不再责令被告人马某某退赔，而第三方是否依法向被告人追偿，属于另一法律关系，本院在本案中不予处理。
对被告人马某某的辩护人提出本案应构成侵占罪而非诈骗罪的意见，本院认为（一）从被告人供述、被害人陈述结合被告人将为被害人在其公司开设交易账户并转入资金后又立即将资金转出等事实可见，被告人并无实际为被害人进行交易的意图，其虚构了可为被害人交易的事实，并隐瞒了其将被害人资金占有并自己耗用的真相；（二）被告人主观上有非法占有的故意，客观上虚构事实、隐瞒真实，将被害人资金转移至自己账号并耗用，其行为符合诈骗罪的构成要件，而不符合侵占罪的构成要件。综上，本院对辩护人的此辩护意见不予采纳。
对于被告人马某某的犯罪金额，本院认为被告人马某某将被害人潘某某交予的银行卡内49900元现金转至被告人自己银行卡内，后以分红名义返还被害人7000元。被告人将其中29241.07元用于自己名义进行黄金交易，该交易由于公诉机关指控时明确该部分金额不作为其指控金额，本院对该部分金额不予审理。对被告人非法占有的剩余20658.93元现金，被告人在案发前以分红名义返还被害人7000元应予扣除，本院确认被告人犯罪金额为13658.93元。
据此，为了保护公私财产不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款（条文全文附后）之规定，判决如下：
被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2016年1月1日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李春雨
人民陪审员 周跃飞
人民陪审员 张秀英
二〇一五年十一月六日
书 记 员 张世祥
曾彬
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十七条三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。