安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖08民终962号
上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：邢海涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴锦华，重庆钜沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王青，女，1976年7月7日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：张武成，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人王青挂靠经营合同纠纷，不服安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人刘斌、吴锦华，被上诉人王青的委托诉讼代理人张武成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王青的诉讼请求或者发回重审。2.本案全部诉讼费用由王青承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。双方当事人之间不存在合同关系。汪博文不是宇昊公司的工作人员，其私刻宇昊公司印章向王青出具欠条,并非宇昊公司真实意思表示，对宇昊公司不具有约束力；王青亦未提交书面合同来证明双方存在挂靠合同关系。汪博文是独立于宇昊公司的中介人员。一审认定汪博文与宇昊公司之间存在委托代理关系错误。二、一审程序违法。本案案由认定错误，依据相关法律规定并没有挂靠合同纠纷的案由。宇昊公司申请调取公安机关对汪博文的刑事案件立案材料和汪博文银行账户中261万元的资金流水明细，申请对案涉印章的真实性进行司法鉴定，一审法院未予调取和启动鉴定程序，未向宇昊公司说明理由，侵害了宇昊公司的诉讼权利。一审法院调取《询问笔录》程序违法，部分《询问笔录》、方永波的电脑截图没有调查人、被调查人的签名，形式上亦不合法，不应作为定案依据。一审法院不应将未经刑事审判的刑事《询问笔录》作为本案的定案依据，犯罪嫌疑人的《询问笔录》仅是记录询问的过程，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的证据形式，况且汪博文三次《询问笔录》存在明显矛盾。因本案涉及刑事犯罪，依法应当移送公安机关处理。汪博文在公安机关的询问笔录中也表明系其占有了王青的资金，汪博文在宇昊公司不知情的情况下私自伪造印章，骗取款项。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷涉及经济犯罪若干问题的规定》，宇昊公司不应对汪博文违法行为承担民事责任，人民法院审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。汪博文与本案有直接利害关系，应将其列为本案当事人，一审法院未予追加，遗漏当事人，程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《民法通则》第九十二条明显不当，该条主要适用于不当得利的纠纷。本案中，宇昊公司不存在不当得利的情形。王青主张利息违反了《中华人民共和国招投标法实施细则》第五十七条第二款的规定，应当按银行同期存款利息计算。一审法院适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十九条不当。该规定适用范围为审理民间借贷纠纷案件，本案双方当事人之间不存在民间借贷关系。综上，案涉双方当事人不存在合同关系。请求二审法院依法改判，发回重审。
王青辩称，一、王青提供的收条、投标文件、施攀的证词和公安机关对唐浩、邢献伟、刘雄、谭梦灵的询问笔录及法院依法调取的汪博文的供述笔录等证据，能形成完整的证据链，证实王青与宇昊公司之间存在挂靠合同关系。王青虽未将保证金直接汇到宇昊公司银行账户，汇给了汪博文，但这符合宇昊公司与汪博文之间的操作习惯。王青借用宇昊公司资质投标是在汪博文与宇昊公司的合作期间，宇昊公司将投标专用的会员锁交给汪博文操作，为他人投标，显然是对汪博文行为的认可。因涉案投标项目己开标，未中标的投标文件可以公开查阅。每一份投标文件中的商务标是唯一的。宇昊公司投标文件中的商务标是王青委托专业人员制作的。宇昊公司称系其自己投标的，但未提供证据证明。宇昊公司称与汪博文无任何关系，但却将其营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等投标必需的证件复印件、会员锁交于汪博文，结合汪博文在公安机关的供述、证人证言，足以证明汪博文对外代表宇昊公司，其双方系委托代理关系。汪博文收取王青2**万元保证金的行为后果，应由宇昊公司承担。从宇昊公司将261万元保证金汇到望江县投标保证金账户，充分表明宇昊公司收到了汪博文转交的保证金。二、当事人依法有权申请人民法院调查收集证据，人民法院根据案件审理需要，决定是否同意当事人的申请。一审法院依当事人的申请，调取相关证据，程序上未违法。三、本案系挂靠合同关系，宇昊公司引用《中华人民共和国招投标法实施条例》第57条第二款的规定错误。王青投标保证金系通过借贷而来的，宇昊公司长期占用保证金，给王青造成巨额利息损失。一审仅支持年利息6％的资金占用利息损失，不足以弥补王青的利息损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王青向一审法院起诉请求：1、宇昊公司立即偿还欠款本金241万元；2、宇昊公司立即按月利率2%偿还欠款利息（暂计利息24.1万元系自2017年3月28日起至2017年7月27日止按月利率2%计算所得）；3、本案全部诉讼费用由宇昊公司承担。
一审法院认定事实：王青为参与望江县中医院整体搬迁建设工程投标，委托王火生办理投标事宜，因王青无项目投标资质，故找到施攀介绍了汪博文，汪博文承诺可以用宇昊公司的相关资质进行投标。在汪博文答应使用宇昊公司资质进行投标后，王火生委托杨望红对望江县中医院整体搬迁建设工程进行造价预算和投标报价，因为工程项目比较复杂，2017年3月初，杨望红又将该项目的商务标交给安徽省安庆市技术人员方永波编制。商务标编制好后，由王青委托标书编制人方永波从网上转发给杨望红，杨望红将商务标转发给王火生，王火生转发给施攀，再由施攀转发给了汪博文。开标当日，宇昊公司派人参与了整个投标过程，汪博文亦收取了该项目投标的好处费。望江县中医院整体搬迁建设工程招标文件要求投标人投标前必须缴纳投标保证金261万元。2017年3月13日，王青如约将投标保证金261万元汇入汪博文在交通银行合肥新天地广场支行的账户。当日，汪博文向王青出具了加盖宇昊公司印章的261万元收条一张，说明此款汇入宇昊公司在安徽分公司负责人汪博文的账户，并承诺如王青未中标，则2017年3月27日前将投标保证金261万元全额返还给王青。2017年3月14日，宇昊公司将261万元汇至望江县公共资源交易管理局投标保证金账户。因该项目未中标，2017年3月15日，望江县公共资源交易管理局将该261万元投标保证金全额返还到宇昊公司账户。汪博文称其将王青的保证金转给了宇昊公司，工程未中标后宇昊公司将保证金退回，但汪博文仅分三次返还王青25万元，对剩余的236万元，宇昊公司至今仍未返还。另查明，2014年底至2017年4月份，汪博文一直以宇昊公司的名义为不符合招标条件的公司参与施工项目投标，且多次投标成功。汪博文还拥有宇昊公司的会员锁，可以以宇昊公司的名义投标报名，其与宇昊公司有合作关系。
一审法院认为：汪博文拥有宇昊公司的会员锁，以宇昊公司的名义对外投标并收取相应的费用，其与宇昊公司之间有合作关系,双方形成事实上的委托代理关系，汪博文以宇昊公司的名义对外投标所产生的法律后果应由宇昊公司承担。2017年3月，王青因无投标资质，通过中间人介绍与汪博文联系后，汪博文向王青承诺借用宇昊公司的名义参与望江县中医院整体搬迁建设工程投标，王青如约支付了投标保证金，宇昊公司亦参与了投标。宇昊公司辩称其2017年3月14日向望江县公共资源交易管理局交付的投标保证金系其公司参与该工程的投标，与王青无关，但望江县中医院整体搬迁建设工程的商务标是由王青雇请安徽安庆技术人员方永波制作，商务标报价做好后由汪博文加盖了宇昊公司的公章并进行投标，故望江县中医院整体搬迁建设工程的实际投标人系王青。综上，汪博文持有宇昊公司的投标会员锁并以该公司名义对外投标，其与宇昊公司之间形成事实上的委托代理关系。2017年3月14日，汪博文以宇昊公司的名义为王青进行望江县中医院整体搬迁建设工程投标，宇昊公司亦向望江县公共资源交易管理局汇入了投标保证金并参与了工程投标，应视为宇昊公司对汪博文以其公司的名义为王青进行投标予以认可。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担法律责任。现汪博文对王青的投标保证金仅返还25万元，对尚未返还的236万元拒不返还，故王青要求宇昊公司返还投标保证金之诉求予以支持；汪博文向王青出具的收条载明于2017年3月27日将投标保证金返还至王青账户，如逾期未归还，公司愿意承担一切经济损失和法律责任。但至今仅汪博文返还了25万元，故对王青要求宇昊公司支付自2017年3月28日起资金占用期间的利息之诉求，应予支持；因双方对利息未做出明确约定，应认定宇昊公司自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：被告天津宇昊建设工程集团有限公司返还原告王青投标保证金236万元，并自2017年3月28日始按年利率6%支付资金占用期间利息至实际还清之日止，限于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，保全费5000元，由被告天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。宇昊公司申请对汪博文出具的“收条”中宇昊公司印章的真实性进行司法鉴定。本院认为，该申请鉴定事项所涉待证事项并不直接影响本案双方当事人间的法律关系，故对宇昊公司鉴定申请不予准许。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、一审程序是否合法；二、宇昊公司应否返还王青投标保证金236万元及延迟付款损失。
关于焦点一，宇昊公司上诉称，一审认定案由为挂靠合同纠纷没有法律依据。本院认为，案由应根据当事人诉争的法律关系的性质来确定。从查明的事实看，本案应为挂靠经营合同纠纷。一审法院虽认定为挂靠合同纠纷，但从宇昊公司的答辩及庭审的情况看，并未影响到宇昊公司诉讼权利的行使。关于一审法院调取询问笔录程序上是否违反法律规定，双方当事人均向一审法院申请调查取证，一审法院依据本案审理的需要对有关人员进行调查，所作的调查笔录中均有调查人和被调查人的签名确认，宇昊公司的该上诉理由不能成立。刑事案件中的当事人供述能否作为民事案件事实证据，应根据相关供述是否与民事案件相关、是否与其他证据之间形成完整的证据链，是否经过质证等，综合判定该供述的证据资格、证明力大小，故宇昊公司认为一审不应将未经刑事审判中刑事案件的询问笔录作为本案定案依据的上诉理由，亦不能成立。对汪博文是否存在私刻印章涉嫌犯罪的问题，与本案宇昊公司与王青之间挂靠经营合同纠纷属不同法律关系。一审认为汪博文与宇昊公司存在委托代理关系，从而未追加汪博文为本案当事人，并无不当。综上，宇昊公司认为一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中，汪博文以宇昊公司的名义向王青出具了《收条》，《收条》中指定王青将保证金汇入宇昊公司安徽分公司负责人汪博文的银行账户，并加盖了宇昊公司的印章。宇昊公司主张《收条》中宇昊公司的印章系伪造的，但王青作为合同的相对方，对印章的真实性，其无法审查亦无法定的审查义务，只能作形式上的审查。王青汇款后，汪博文通过宇昊公司会员锁参与望江县中医院整体搬迁建设工程的投标。汪博文拥有宇昊公司的会员锁，以宇昊公司名义对外投标报名。宇昊公司于王青汇款的次日将保证金汇入望江县公共资源交易管理局招投标账户，并参加工程招标活动，应视为汪博文案涉行为系得到宇昊公司的授权，汪博文案涉行为对宇昊公司发生效力。宇昊公司主张系其自有资金作为案涉保证金，但未提供证据证明。亦与汪博文的调查笔录中陈述的由其指定其他公司将王青的保证金汇入宇昊公司不符。且宇昊公司亦认可参加案涉工程投标中的商务标系汪博文提供的，汪博文认可该商务标系王青所提供，由其加盖宇昊公司公章，并在望江县公共资源交易管理局封标。故一审法院认定宇昊公司与王青之间存在事实上的挂靠关系，并判令宇昊公司返还投标保证金及资金占用损失，并无不当。
综上所述，上诉人宇昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 陈澜竞
审判员 查世庆
二〇一八年六月十二日
书记员 毕雅茹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。