云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)云高刑终字第1606号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）马斌，男，1963年3月15日生，回族，研究生文化，原系云南省民族宗教事务委员会政策法规处正处级调研员，曾任云南省文山州麻栗坡县副县长、代理县长、县长、文山州水务局局长、文山州州长助理、文山州发改委主任、文山州能源局局长，住昆明市。2014年7月11日因本案被刑事拘留，同月18日被监视居住，同月29日被逮捕。现羁押于云南省石屏县看守所。
辩护人刘凌、刘阳河，云南会凌律师事务所律师。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人马斌犯滥用职权、受贿罪一案，于二○一五年十月十九日作出（2015）红某刑二初字第26号刑事判决。原审被告人马斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过云南省人民检察院阅卷，讯问被告人，审查上诉和辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）1999年，云南省麻栗坡县人民政府决定对国有企业麻栗坡县钨矿进行改制，成立了由时任麻栗坡县副县长的被告人马斌担任组长的钨矿深化改革领导小组。同年8月至2000年2月，被告人马斌在麻栗坡县钨矿改制期间，接受麻栗坡县荣某有限公司董事长伍某2（另案处理）的请托，积极推荐和决定麻栗坡县荣某有限公司参与改制，并以其母亲李莲芬的名义在改制后将成立的麻栗坡县钨业有限责任公司中入股5万元。2000年2月，在麻栗坡县钨矿所持有的南秧田钨矿采矿权未参与改制的情况下，麻栗坡县钨矿由国有企业改制为由麻栗坡县钨矿职工持股会、麻栗坡县荣某有限公司、云南文山蓝天矿业有限责任公司共同控股的麻栗坡县钨业有限责任公司。
2000年3月至2001年12月期间，麻栗坡县钨业有限责任公司为了将麻栗坡县钨矿所持有的南秧田钨矿采矿权变更到本公司名下，先后两次向麻栗坡县、文山州、云南省矿管部门申请换证。根据国务院《矿产资源开采登记管理办法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《探矿权采矿权评估管理暂行办法》和麻栗坡县人民政府《关于县钨矿深化改革方案的批复》等法规和文件的规定，转让、变更国有采矿权，应当对采矿权进行评估后经主管部门批准，并缴纳采矿权价款后方可办理变更登记手续。为在不符合国家相关规定的情况下办理采矿权许可证变更手续，伍某2找到马斌请求给予帮忙，马斌在明知南秧田钨矿采矿权未参与改制，也未按相关规定对该采矿权进行价值评估和确认，转让的相关当事人也未缴纳采矿权价款的情况下，既未向县委、政府主要领导请示，也未经县钨矿深化改革领导小组集体研究决定，擅自指使麻栗坡县矿产资源管理局局长黄某和蒋某1等人为麻栗坡县钨业有限责任公司办理采矿权变更初审手续，并上报文山州地质矿产局审批，又通过向州地质矿产局局长何知平（另案处理）、云南省国土资源厅矿产开发管理处处长蒋铮（另案处理）等人打招呼、协调等方式，促成麻栗坡县钨业有限责任公司非法获得南秧田钨矿采矿权。2007年9月，麻栗坡县钨业有限责任公司将整体资产（含南秧田钨矿采矿权）转让给文山麻栗坡紫金钨业集团有限公司，致使属于国家所有的南秧田钨矿采矿权转让资金被私分，经司法会计鉴定造成国家财产损失计人民币32678.433807万元。
（二）1999年至2012年期间，被告人马斌利用担任云南省麻栗坡县人民政府副县长、县钨矿深化改革领导小组组长、麻栗坡县人民政府代理县长、县长等职务便利，接受麻栗坡县荣某有限公司董事长伍某2的请托，为荣某公司在麻栗坡县钨矿改制和麻栗坡县钨业有限责任公司变更采矿许可证过程中提供帮助，并以他人名义违规在麻栗坡县钨业有限责任公司中入股。在2002年3月马斌已退股的情况下，伍某2为感谢马斌的帮助，于2008年1月至2012年10月期间，5次通过银行转账送给马斌人民币共计428万元。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人马斌犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40万元；总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币40万元。扣押的马斌受贿款人民币20.86万元，依法予以没收，上缴国库；未退缴受贿款人民币407.14万元，依法继续追缴。
宣判后，被告人马斌上诉提出：1.其当时只是麻栗坡县副县长，不是地质矿产主管部门的工作人员，不具有决定变更采矿权许可证的权力，不是滥用职权罪的适格主体；其行为与本案指控的国家财产重大损失不具有必然的因果关系；公诉机关指控上诉人滥用职权的行为已超过追诉期。其不构成滥用职权罪。2.一审判决认定的受贿款428万元，没有对马斌入股5万元对应的分红及转让款进行客观认定，其中130万为马斌个人交给伍某2用于小额借贷获利的部分。辩护人所提辩护意见与马斌的上诉理由基本相同，还提出一审量刑过重，建议结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的实施予以改判。
经审理查明：上诉人马斌在1999年至2002年先后担任云南省麻栗坡县人民政府副县长、县钨矿深化改革领导小组组长、县人民政府代理县长、县长期间，接受麻栗坡县荣某有限公司（以下简称荣某公司）董事长伍某2（另案处理）请托，积极推荐和决定荣某公司参与麻栗坡县钨矿改制，并以其母亲李莲芬的名义在改制后成立的麻栗坡县钨业有限责任公司中入股5万元。2000年2月，麻栗坡县钨矿由国有企业改制为麻栗坡县钨矿职工持股会、荣某公司、云南文山蓝天矿业有限责任公司共同控股的麻栗坡县钨业有限责任公司（以下简称钨业公司）。此后，钨业公司先后两次向麻栗坡县、文山州、云南省矿管部门提出申请，要求将原麻栗坡县钨矿所有的南秧田钨矿采矿权变更到该公司名下。马斌明知钨业公司的上述申请不符合县政府批复的改制政策和相关法律规定，仍擅自指使麻栗坡县矿产资源管理局相关人员为钨业公司办理采矿权变更初审手续，又通过向上级主管部门领导打招呼、协调等方式，促成钨业公司非法获得南秧田钨矿采矿权。2007年9月，钨业公司将整体资产转让给文山麻栗坡紫金钨业集团有限公司，致使国家所有的南秧田钨矿采矿权转让资金被私分，经鉴定，造成国家财产损失共计人民币32678.433807万元。
2008年1月至2012年10月期间，马斌在已退出钨业公司股份的情况下，先后五次收受荣某公司董事长伍某2送给的人民币共计428万元。
上述事实，有经一庭开庭审理并质证确认的下列证据予以证实：1.指定管辖决定书、立案决定书、到案经过、户籍证明、干部职务变动登记表、干部履历表、干部任免审批表等，证实本案来源、马斌的自然身份及任职情况；2.麻栗坡县人民政府《关于成立县钨矿深化改革领导小组的通知》、《关于调整县人民政府领导分工的通知》、《关于县钨矿深化改革方案的批复》、麻栗坡县经济贸易委员会《关于组建麻栗坡县钨业有限责任公司的批复》、企业法人营业执照、麻栗坡县钨业有限责任公司两次申请变更采矿权许可证的审批材料、《云南省麻栗坡县钨业有限责任公司南温河乡南秧田钨矿采矿权评估报告书》及附件、麻栗坡县钨业有限责任公司将资产整体转让给文山麻栗坡紫金钨业集团有限公司的审批材料及转让协议、司法会计鉴定书，证人伍某2、骆某1、罗某、伙国辅、敖某2能、汪某、王某1、黄某、蒋某1、陆某1、陈某1、韦某、何某1、白某、蒋某2、王某2、李某1、何某2、陈某2、李某3、李某2、龙某、朱某,4的证言，证实马斌滥用职权的事实；证人伍某2、骆某1、骆某2、高某、雷某、陆某2、马某,4、张某的证言，以及相关入股、退股材料、财务凭证、银行凭证、银行卡资料查询文件、骆某2书写的借条、扣押物品清单等证据，证实马斌受贿的事实。上诉人马斌亦供认，其供述与上述证据相印证。足以认定。
本院认为，上诉人马斌身为国家机关工作人员，不正确履行职权，违规为改制企业办理采矿权变更手续，并通过向上级主管部门领导打招呼协调的方式，使改制企业非法获得本属国家所有的采矿权，致使国家财产和利益遭受重大损失，情节特别严重；马斌身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成滥用职权罪和受贿罪，依法应数罪并罚。马斌及其辩护人提出马斌不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。马斌滥用职权行为虽发生较早，但其于滥用职权罪追诉期间又犯受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。因此，所提滥用职权罪超过诉讼时效的上诉意见不成立，不予采纳。经查，根据马斌在侦查机关多次供述及证人伍某2、骆某1等人的证言、入股、退股材料及银行转款凭证等在案证据，足以证实伍某2为感谢马斌在钨业公司改制及变更采矿权等方面提供的帮助，五次送给马斌人民币428万元，双方书写假借条掩盖受贿事实的经过。现马斌及辩护人提出其中130万为马斌个人交给伍某2用于小额借贷获利、原审没有对马斌入股5万元对应的分红及转让款进行客观认定的上诉及辩护意见，与上述证据证实的事实不符，不予采纳。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对第三百八十三条进行了修正，致使量刑标准发生变化。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款确定的刑法适用原则，本案应当依据从旧兼从轻原则进行改判。因此，辩护人提出由于法律规定发生变化，原判对马斌量刑过重的辩护意见予以采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，应予维持。对所犯受贿罪量刑失重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第六十九条、第六十一条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，第七十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第26号刑事判决第一项对受贿罪的定罪及滥用职权罪的定罪、量刑部分；
二、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第26号刑事判决第二、三项，即对涉案赃款的没收及追缴部分；
三、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第26号刑事判决第一项对受贿罪的量刑部分；
四、上诉人（原审被告人）马斌犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币50万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住，监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2026年7月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张赵琳
代理审判员 邓 会
代理审判员 杨亚虹
二０一六年七月一日
书 记 员 张美林