湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘12刑终190号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县(以下简称新晃县)人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毅，男，1973年8月19日出生于湖南省新晃县，住新晃县。曾因犯贩卖毒品罪于2007年9月20日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元;曾因犯贩卖毒品罪于2008年7月3日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元;曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月11日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元;曾因犯贩卖毒品罪于2012年11月15日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元;曾因犯贩卖毒品罪于2013年11月29日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2014年4月26日刑满释放;曾因犯贩卖毒品罪于2015年4月27日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元（刑罚尚未执行）;因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月19日被监视居住，2016年5月23日经湖南省新晃县人民法院决定逮捕（公安机关未收押）。现在家。
湖南省新晃县人民法院审理湖南省新晃县人民检察院指控原审被告人张毅犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年六月二十二日作出（2016）湘1227刑初53号刑事判决。原审被告人张毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省新晃县人民法院判决认定:2015年7月至2016年3月期间，被告人张毅先后4次贩卖海洛因共计0.7克。具体事实如下：
1、2015年7月29日，张毅在新晃县大湾罗乡原城郊水泥厂西侧的三岔路口处以人民币300元的价格贩卖海洛因0.4克给吸毒人员张某；
2、2015年8月初的一天，张毅在新晃县兴隆镇沙湾村进塘湾河大坝公路边以人民币40元的价格贩卖海洛因0.1克给吸毒人员刘某；
3、2016年3月的一天，张毅在新晃县新晃镇原冶炼厂西北处公路上以人民币100元的价格贩卖海洛因0.1克给吸毒人员姚某；
4、2016年3月的一天，张毅在新晃县新晃镇梅林春天广场东面锦云生活超市旁巷子里以人民币100元的价格贩卖海洛因0.1克给吸毒人员杨某。
2015年8月12日，张毅在新晃县大湾罗乡供销社附近被民警抓获，从其身上查获9个用塑料薄膜包装的海洛因疑似物，经称量净重2.25克。经湖南省怀化市公安局物证鉴定所鉴定，从中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。后经新晃县公安局决定张毅被监视居住。
2016年3月25日，张毅在新晃县新晃镇龙溪广场附近被民警抓获，从其驾驶的小车内查获用白色卫生纸包裹（内含11个红色塑料纸包裹的海洛因疑似物、一个紫色塑料纸包裹的海洛因疑似物）和用绿色塑料盒装着（内含3个红色塑料纸包裹的海洛因疑似物、一个紫色塑料纸包裹的海洛因疑似物）。经称量，白色卫生纸包裹的12个海洛因疑似物净重15.47克，绿色塑料盒装着的4个海洛因疑似物净重1.59克。经湖南省怀化市公安局物证鉴定所鉴定，从中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。
认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人供述、现场复核笔录、物证检验报告及辨认笔录等。湖南省新晃县人民法院认为：被告人张毅贩卖海洛因20.01克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张毅是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人张毅在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人张毅如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人张毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币一万元；前罪未执行的刑罚为有期徒刑七个月，罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币一万二千元；二、扣押在案的毒品、电子秤等物品予以没收，由扣押机关依法处理。
张毅上诉提出：一审判决认定2015年7月至2016年3月期间其先后4次贩卖海洛因共计0.7克不是事实；将其用于吸食的19.31克海洛因计入贩毒数量缺乏事实根据和法律依据；其配合公安机关抓获张某、刘某、姚某、杨某，有立功表现；其主动供述携带毒品的事实，成立自首；原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：湖南省新晃县人民法院判决认定上诉人张毅贩卖毒品的事实成立，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、检查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片，证明2015年8月12日、2016年3月25日，民警从张毅身上及驾驶的小车内查获海洛因疑似物并予以扣押的事实。
2、称量笔录及照片，证明民警对从张毅身上及驾驶的小车内查获的海洛因疑似物进行称量的情况。
3、湖南省怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2015）671号、（2016）197号物证检验报告，证明从张毅身上查获的2.25克海洛因疑似物及驾驶的小车内查获的17.06克海洛因疑似物中均检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。
4、现场复核笔录、现场图及现场照片，证明张毅贩卖毒品的地点及现场情况。
5、户籍资料，证明张毅的基本身份情况。
6、湖南省新晃县人民法院（2011）晃法刑初字第53号、（2012）晃法刑初字第139号、（2013）晃法刑初字第146号、（2015）晃法刑初字第37号刑事判决书及湖南省新晃县看守所（2014）晃刑执字第30号刑满释放证明书，证明张毅的前科情况及释放时间。
7、湖南省新晃县看守所晃看（2015）7号不予收押通知书，证明2015年4月27日，张毅因犯贩卖毒品罪被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑七个月。因张毅的双大腿软组织广泛坏死，深及肌层，炎性分泌物存留，左大腿活动功能受限明显，××、换药等治疗，根据湖南省公安厅湘公发（2013）45号《全省看守所在押人员健康检查工作规定》第十二条、第十三条，不符合收押条件，不予收押。
8、归案经过情况说明，证明张毅的归案时间、地点及经过。
9、辨认笔录，证明经混合辨认，张某、刘某、姚某、杨某均指出张毅向4人贩卖海洛因，张毅指出张某、刘某、姚某、杨某向其购买海洛因。
10、证人张某的证言，证明2015年7月29日，张某在新晃县大湾罗乡原城郊水泥厂附近以300元的价格从张毅手中购买0.4克海洛因。
11、证人刘某的证言，证明2015年8月初的一天，刘某在新晃县兴隆镇沙湾村进塘湾河大坝公路边以40元的价格从张毅手中购买0.1克海洛因。
12、证人姚某的证言，证明2016年3月中旬的一天，姚某在新晃县新晃镇原冶炼厂公路上以100元的价格从张毅手中购买0.1克海洛因。
13、证人杨某的证言，证明2016年3月21日，杨某在新晃县新晃镇梅林春天广场东面锦云生活超市旁巷子里以100元的价格从张毅手中购买0.1克海洛因。
14、上诉人张毅亦对贩卖毒品的时间、地点、数量及经过供认不讳，与证人张某、刘某、姚某、杨某的证言相互吻合。
本院认为：上诉人张毅违反国家毒品管理规定，多次贩卖海洛因共计20.01克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张毅曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。上诉人张毅在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以并罚。上诉人张毅能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。上诉人张毅上诉提出“一审判决认定2015年7月至2016年3月期间其先后4次贩卖海洛因共计0.7克不是事实”的意见，经查该事实不仅有证人证言、现场复核笔录、辨认笔录等证据在卷证实，张毅亦在公安机关和检察机关对4次贩卖毒品的事实供认不讳，证据之间能够相互印证，形成锁链，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉提出“将其用于吸食的19.31克海洛因计入贩毒数量缺乏事实根据和法律依据”的意见本院不予采纳，理由是根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故查获的19.31克海洛因应计入张毅的贩毒数量；上诉提出“其配合公安机关抓获张某、刘某、姚某、杨某，有立功表现”的意见，因上述4人在本案中为吸毒人员，不是犯罪嫌疑人，张毅的行为不应认定为有立功表现，该上诉理由本院不予采纳；上诉提出“其主动供述携带毒品的事实，成立自首”的意见本院不予采纳，理由是公安机关在张毅身上及其驾乘的交通工具上发现与犯罪有关的毒品，不能认定张毅为自动投案，其行为不构成自首；上诉提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑张毅的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 姚 健
代理审判员 滕跃华
二〇一六年七月二十八日
代理书记员 禹 治
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。