四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川20民终228号
上诉人（原审原告）：成都博美亿达企业管理有限责任公司。住所地：成都市青羊区大石西路**号。
法定代表人：夏朝怡，执行董事。
委托诉讼代理人：席海峰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：穆妍，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：四川浙粤置业有限公司。住所地资阳市雁江区娇子大道***号广电大楼**楼。
法定代表人：余伟光，董事长。
委托诉讼代理人：侯勇，四川君合律师事务所律师。
上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司(以下简称博美亿达公司)因与被上诉人四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤公司）合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博美亿达公司的委托诉讼代理人席海峰、穆妍、被上诉人浙粤公司的委托诉讼代理人侯勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博美亿达公司上诉称，1．请求撤销原判并改判被上诉人浙粤公司继续履行《合作协议》；2．上诉费用由浙粤公司承担。事实和理由：原判对本案主合同《合作协议》的主要内容认定事实错误。根据主合同《合作协议》的主要内容，浙粤公司的义务不仅是履行合作协议方式中的第5项即按照协议支付合作费用直至合作费用支付完毕，还应当包括以下四项：（1）解除与案外人五洲国际的合同及法律关系；（2）恢复项目现场物业上博美居家MALL的冠名；（3）完成项目开业所需要的竣工验收并取得开业所需的消防合格证；（4）接纳博美亿达公司根据合同派驻的管理人员并承担相关费用。
被上诉人浙粤公司辩称，上诉人博美亿达公司未按照合作协议第2条第一款向浙粤公司交付博美第35类注册商标，博美亿达公司交付的注册商标与合同不符，浙粤公司不同意继续履行合同。
上诉人博美亿达公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付违约金600万元，并继续履行《合作协议》；2．判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月28日，浙粤公司与博美亿达公司、西南博美公司签订《合作协议》，该协议约定博美亿达公司系甲方，浙粤公司系乙方，西南博美公司为丙方。协议约定：乙方拥有坐落于资阳国际商贸城土地的使用权，并且拟在此土地上修建面积约26万余平方米的商业物业，据此在资阳打造一个以“博美居家MALL”为核心概念的大型装饰、建材、灯饰、家具、家居、休闲、餐饮等业态为主的卖场。第一条注册商标的使用许可范围甲方许可乙方及乙方为本项目而设立的项目管理公司（名称由乙方确定）在资阳市“资阳国际商贸城”土地上的商业物业拟打造的项目，名称：博美居家MALL（资阳商场）（暂定名，由乙方确定）使用“博美”字号及以下商标：第36类，商标注册号3272419。第二条注册商标的使用许可前置条件1.甲方接受成都西南博美装饰城管理有限责任公司的委托，承担“博美”字号、注册商标及相关品牌的营运管理。并有权许可乙方使用上述字号及注册商标。并保证该商标使用许可在双方合作期内合法性、有效性。协议相关含“博美”注册商标第35类甲方正在申请办理中，当申办成功后无偿提供乙方使用。第四条项目概况4.项目交付时间：交房时间为：2015年1月31日。5.商场开业时间：预计2015年10月之前。第五条双方的权利义务6.甲乙双方承认对方为本项目在资阳市（除简阳、安岳、乐至外）存在的唯一性。甲方在资阳市（除简阳、安岳、乐至外）辖区内不再与其他单位和个人开展同类型合作或单独使用该商标，乙方不得以本协议约定合作项目的名义设立分支机构。不得在本协议约定合作项目之外的项目使用该商标。甲、乙双方之任何一方违反本条款约定视为违约，由此造成的一切直接或间接的损失由违约方承担，并赔偿守约方违约金叁百万元。第六条合作费及商标授权使用本协议生效后7个工作日内（2013年12月7日前），乙方向甲方支付合作费（含商标授权使用）100万元；（2013年12月28日前）乙方向甲方支付合作费（含商标授权使用）350万元；剩余450万元从2014年起，每年12月31日前乙方支付甲方50万元，当甲方办理完成覆盖协议相关含“博美”注册商标第35类并授权乙方使用后，乙方提前一次性结清余款。第八条违约责任1.在合作期内，如果甲、乙方双方任何一方无正当理由解除协议或者拒绝履行协议义务，属于违约行为之一。2.除违约方应继续履行协议义务外，还应向守约方赔偿因此而带来的实际损失，同时还应支付违约金人民币叁佰万元。
合同签订后，博美亿达公司授权浙粤公司使用第36类含“博美”注册商标，派驻员工对双方合作项目进行经营管理。浙粤公司向博美亿达公司支付了420万元合作费用。2016年6月4日，浙粤公司与案外人无锡五洲汇科技有限公司、四川浙粤投资有限公司签订《项目开发运用合作合同》，该合同与本案争议的合作协议在内容上诸多重合。
2016年3月23日，博美亿达公司向四川省资阳市雁江区人民法院提起诉讼，诉请：1.浙粤公司支付博美亿达公司合作费480万元及利息10万元；2.浙粤公司未支付合作费的违约金100万元；3.浙粤公司未按期交房及开业的违约金300万元；4.浙粤公司支付律师代理费40万元。该院（2016）川2002民初920号判决书认定：案外人周某已于2006年注册了第35类“博美”商标。判决书认为：博美亿达公司提供的第35类“博美居安美”的注册商标不符合合同约定。第35类含“博美”注册商标的约定应视为对付款条件的约定而非合同的主要义务。《合作协议》中约定了逾期违约金100万元与第八条中的违约金300万元不得同时适用。因此该院支持违约金100万元，对博美亿达公司要求的300万元违约金不予支持。判决结果载明：一、被告四川浙粤置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告成都博美亿达企业管理有限责任公司合作费130万元；二、被告四川浙粤置业有限公司于本判决生效收十日内支付原告成都博美亿达企业管理有限责任公司违约金100万元；三、驳回原告成都博美亿达企业管理有限公司其他诉讼请求。浙粤公司对该判决结果不服，申请再审。本院作出（2017）川20民申14号裁定书，裁定驳回四川浙粤置业有限公司的再审申请。
2016年10月9日，浙粤公司向四川省资阳市雁江区人民法院提出诉讼，诉请：1.解除浙粤公司与博美亿达公司签订的《合作协议》，解除浙粤公司与成都西南博美装饰城管理有限责任公司（以下简称西南博美装饰公司）的《商标使用许可合同》；2.判令博美亿达公司、西南博美装饰公司返还原告支付的合作费（含商标授权使用）500万元，并赔偿原告利息损失、广告宣传等损失100万元（暂计），待审计后确定。3.本案诉讼费由二被告负担。该院（2016）川2002民初3711号判决书认为：《合作协议》约定仅在浙粤公司成立的项目管理公司经营困难，不适宜继续使用博美亿达公司提供的商标字号时，浙粤公司有权提出解除合同并不承担违约责任，已经支付的合作费（含商标授权使用）不予退还。博美亿达公司、西南博美装饰公司提供的含“博美”字号的35类商标仅为浙粤公司一次性付款的前置条件而非合同的主要义务，因此博美亿达公司、西南博美装饰公司未构成根本违约，浙粤公司与案外人签订与《合作协议》内容相同的合同，本案中原告浙粤公司并不享有合同解除权。判决结果载明：驳回原告浙粤公司的全部诉讼请求。浙粤公司对判决结果不服，提起上诉。本院作出（2017）川20民终304号判决：驳回上诉，维持原判。
2017年3月20日，博美亿达公司向四川省资阳市雁江区人民法院提起如本案诉讼请求，该院作出（2017）川2002民初1135号民事裁定书认为博美亿达公司构成重复起诉，裁定驳回成都博美亿公司起诉。博美亿达公司不服裁决结果提起上诉。本院作出（2017）川20民终520号裁定书指令资阳市雁江区人民法院审理。
一审法院认为，关于争议焦点一：博美亿达公司要求浙粤公司支付未按期开业的违约金300万元有无事实和法律依据,是否构成重复起诉。1．博美亿达公司在（2016）川2002民初920号案件中第3项诉讼请求载明：“要求浙粤公司未按期交房及开业的违约金300万元”。本案中原告基于同样的事实和理由（《合作协议》第八条）提出同样的诉讼请求，博美亿达公司认为在（2016）川2002民初920号案件中未能对该项诉讼请求作处理，但（2016）川2002民初920号判决中针对第3项诉讼请求在“本院认为”中载明:“《合作协议》中也约定了逾期违约金100万元与第八条中的违约金300万元不得同时适用。因此本院支持违约金100万元，对博美亿达公司要求的300万元违约金不支持。”并在判决结果中对该项诉讼请求予以驳回。2．博美亿达公司要求该300万元违约金基于《合作协议》第八条第1款，即甲、乙双方任何一方无正当理由提出解除协议或拒绝履行协议义务，属于违约行为之一。《合作协议》中并未明确规定资阳国际商贸城未能按期交房和开业、未取得消防合格证是属于拒绝履行协议义务的情形，博美亿达公司单方面对“拒绝履行协议义务”扩大解释包括未能按期交房开业有违公平原则。3．对于浙粤公司未能按期交房，博美亿达公司并未有证据证明造成除逾期付款外的损失，对于逾期付款的损失在（2016）川2002民初920号案判决书中载明的100万元违约金足以得到弥补。关于争议焦点二、博美亿达公司要求因浙粤公司违法《合作协议》的唯一性要求支付300万元的违约金有无事实和法律依据。1．根据《合作协议》第五条第6款文意理解，浙粤公司的义务为：不在本协议约定合作项目的名义设立分支机构，不在本协议约定合作项目之外的项目使用该商标，否则视为浙粤公司违约。（2016）川2002民初920号判决书截止到2016年12月31日，浙粤公司欠博美亿达公司合作费130万元，在博美亿达公司提供第35类“博美”注册商标前，浙粤公司一次性付款条件未成就的情况下，应当视为截止到开庭之日即2017年9月8日按照合同约定博美亿达公司应当收取的合作费全部得到了支持。在此种情况下，是否使用“博美”商标应当认为是浙粤公司的权利而非义务。2．对于浙粤公司不使用“博美”商标给博美亿达公司造成损失情况，博美亿达公司未提供证据证明且也不能提供合理的说明。关于争议焦点三、《合作协议》是否应当继续履行。原告要求继续履行合同的履行方式包括：1.浙粤公司解除与案外人五洲国际的合同及法律关系。2.恢复项目现场物业上博美居家MALL的冠名。3.完成项目开业所需要的竣工验收并取得开业所需的消防合格证。4.接纳甲方根据合同派驻的管理人员并承担相关费用。5.按照协议支付合作费用直至合作协议费用支付完毕。在合同关系中，权利义务应当是对等的，一方所承担的义务就是对方的权利，在本案中真正体现为被告方的义务的仅为第履行方式的第5项，义务必须履行权利则可以放弃，原告方可以要求被告履行义务但不能要求被告行使权力。在原告没向被告交付第35类含“博美”商标的情况下，被告方的付款时间为：从2014年起每年12月31日前支付50万元。（2016）川2002民初920号判决书截止到2016年12月31日，浙粤公司欠博美亿达公司合作费130万元，在《合作协议》约定的下一个付款期限届满之前，原告方的合作费用已经全部得到支持，原告要求被告在本案中支付合作费没有事实依据。综上所述，对于博美亿达公司因资阳国际商贸城未能按期交房和开业、未取得消防合格证要求浙粤公司支付300万元违约金的诉讼请求不予支持。对于博美亿达公司要求因这与公司违反合同约定唯一性支付300万元违约金的诉讼请求，依法不予支持。对于博美亿达要求继续履行《合作协议》的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告成都博美亿达企业管理有限责任公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于本案的争议焦点：被上诉人浙粤公司对《合作协议》的履行义务问题。按照《合作协议》，浙粤公司作为商标的使用一方，其主要义务是支付合作费（含商标授权使用费）、不侵害博美亿达公司的商标权。使用商标对浙粤公司而言是权利，而不是义务，博美亿达公司不得强制浙粤公使用商标。且“按期交房和开业”等使用商标的行为也未被作为浙粤公司的义务规定在《合作协议》之中。故浙粤公司的合同义务不包括博美亿达公司所要求的“解除与案外人五洲国际的合同及法律关系；恢复项目现场物业上博美居家MALL的冠名；完成项目开业所需要的竣工验收并取得开业所需的消防合格证；接纳博美亿达公司根据合同派驻的管理人员并承担相关费用。”等事项。
综上所述，上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 敬红
审判员 樊彬
审判员 杨虹
二〇一八年四月二十五日
书记员 曾丹