山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）枣刑二终字第4号
原公诉机关枣庄市台儿庄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋慎汉，捕前任枣庄高新技术产业开发区（以下简称高新区）建设规划局局长兼党委书记。2012年8月6日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于枣庄市台儿庄区看守所。
辩护人汪喆，山东法扬律师事务所律师。
辩护人李光明，山东大正泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈舫太，2005年5月至2008年11月任枣庄高新技术产业开发区房地产开发公司（以下高新区房产公司简称）经理，捕前任山东省海阳市嘉裕房地产开发有限公司总工程师。2008年11月21日因犯受贿罪，被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2012年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，同年9月18日被逮捕，现羁押于枣庄市看守所。
辩护人薛阳、赵超，山东长明阳律师事务所律师。
枣庄市台儿庄区人民法院审理台儿庄区人民检察院指控原审被告人宋慎汉犯贪污罪、受贿罪、被告人陈舫太犯贪污罪一案，于二〇一三年十一月二十日作出（2013）台刑初字第78号刑事判决。原审被告人宋慎汉、陈舫太不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员周伟、代理检察员张科、卢延国出庭履行职务，上诉人宋慎汉及其辩护人汪喆、李光明、上诉人陈舫太及其辩护人薛阳、赵超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、贪污罪
被告人宋慎汉在担任高新区建设规划局局长兼党委书记期间，于2006年4月，与高新区房产公司经理陈舫太共谋，在高新区，用高新区房产公司所借公款300万元，假借“赵忠德”的名义，从事该公司所开发的“阳光花园”房地产项目的经营，并将获利的现金和房产共计533.9779万元据为己有。
上述事实，有被告人宋慎汉、陈舫太的供述和辩解。证人赵树鸿、赵树亮、孟凡跃、赵忠德、陈静、张锌良、田广庆、马玉、夏军、周剑、张斌、王开龙、李广军、彭涛、王慧卿、曹修山、刘军希、刘春希、瞿新民、樊启军、王静等人的证言。相关银行交易记录、高新区兴仁街道办事处与高新区房产公司签订的枣庄市新城区阳光花园小区联合开发协议书、高新区房产公司与王开龙签订的合作开发协议、王开龙与“赵忠德”签订的商品房预售合同书、“赵忠德”与高新区房产公司签订的9号、15号门市房销售合同、高新区房产公司会议记录及财务账、高新区房产公司阳光花园小区276号商品房预售合同、购房合同补充说明、“赵忠德”与高新区房产公司签订的100万元的借款协议及高新区房产公司收到“赵忠德”100万元借款出具的收据、支付113.2万元的汇款书证及财务账目、被告人陈舫太在高新区房产公司书写的借阅记录及高新区房产公司公房所有权证书、高新区房产公司公章使用记录、高新区房产公司营业执照、开发资质证书、瞿新民、曹修山、刘军希等人购买门市房的合同书、“赵忠德”与王开龙之间签署的清算证明、收条，枣庄高新技术产业开发区证明、工商部门出具的企业变更情况登记表等书证。山东省涉案物品价格鉴定结论，涉案房产照片等证据予以证实。以上证据均经庭审质证核实，予以确认。
二、受贿罪
2004年8月至2012年6月，被告人宋慎汉在担任高新区建设规划局局长兼党委书记期间，利用职务之便先后多次索要、收受刘东玉等人贿赂现金、购物卡、茶叶券等财物共计人民币306.024682万元及港币1万元，并为他人谋取利益。具体事实分述如下：
1、2005年春节至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为滕州市滨湖水泥制品有限公司承揽工程之机，多次收受该公司总经理刘东玉现金人民币计33万元。
2、2004年中秋节至2011年11月份期间，被告人宋慎汉乘为枣庄长乐液化气公司行业管理和工程建设提供关照之机，多次收受、索要该公司经理王本行现金、购物卡、茶叶券折计人民币28.7万元。
3、2006年中秋节至2012年4月份期间，被告人宋慎汉乘为滕州市信诚交通设施有限公司承揽工程之机，多次收受该公司经理龚玉朝现金、茶叶券等财物折计人民币23.49万元。
4、2004年中秋节至2012年春节期间，被告人宋慎汉利用职务便利，多次收受枣庄瑞尔生物制品公司经理刘金升购物卡、现金折计1.8万元。
5、2007年11月份至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为枣庄市环宇实业有限公司工程建设提供帮助之机，多次收受该公司董事长李靖现金、购物卡折计人民币15.6万元。
6、2006年4月份至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为枣庄市鲲鹏置业有限公司工程建设进行管理提供关照之机，多次收受该公司董事长马士峰现金、购物卡折计人民币28.5万元及港币1万元。
7、2009年春节至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为山东尚峰电子有限公司工程建设提供关照之机，多次收受该公司经理金峰现金人民币计4.5万元。
8、2007年中秋节至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为山东馨力石化有限公司工程建设提供关照之机，多次收受该公司经理黄素海现金、茅台酒折计人民币21.2万元。
9、2004年中秋节至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为山东家兴置业有限公司工程建设提供关照之机，多次收受该公司董事长孙厚灿现金、购物卡、茶叶券等财物折计人民币46.535082万元。
10、2005年春节至2012年初，被告人宋慎汉乘负责管理枣庄高新区复元绿地管理有限公司以及为其承揽工程、支付工程款提供关照之机，让该公司经理崔成立为其装修房屋、报销个人消费支出、多次收受崔成立现金折计人民币65.8316万元。
11、2010年6月份至2011年9月份期间，被告人宋慎汉乘为张金玄、ＸＸＸ承揽工程之机，多次收受张金玄、ＸＸＸ现金4万元、茶叶券3000元。
12、2010年4月份至2011年2月份期间，被告人宋慎汉乘为山东御泰红花制品有限公司工程建设提供关照之机，多次收受该公司经理张仲志现金、手表、非洲酸枝木家具等折计人民币9.768万元。
13、2005年7月份至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为三托集团公司工程建设提供关照之机，多次收受该公司董事长丁延栋贿赂折计人民币8.4万元。
14、被告人宋慎汉乘为圣邦智能电子技术（枣庄）有限公司承揽、验收工程、拨付路灯款之机，于2011年10月收受该公司经理王丽华现金人民币3万元。
15、2009年春节至2012年春节期间，被告人宋慎汉乘为山东威能数字机器有限公司协调地方关系之机，多次收受该公司经理齐泮华现金、购物卡折计人民币1.4万元。
16、被告人宋慎汉乘为下属枣庄高新技术产业开发区房地产开发公司协调借款之机，于2007年6月收受赵树鸿现金人民币10万元。
上述事实，有被告人宋慎汉的供述和辩解。证人刘东玉、王本行、龚玉朝、李靖等人证言。相关银行转账凭证、存单、借条、建筑业发票、记账凭证，施工合同、合作协议、枣庄高新区建设规划局文件，货物快运单、银行进账单、枣庄高新区建设规划局责令停止违法行为通知书、质量监督管理工作联系单、责令限期改正通知书，商品房买卖合同、销售不动产统一发票，园林养护工程承包合同、园林绿化工程内部承包合同等书证，涉案物品价格鉴定结论等证据予以证实。以上证据均经庭审质证核实，予以确认。
上述被告人宋慎汉、陈舫太犯罪的事实，还有被告人宋慎汉、陈舫太的户籍证明、干部履历表、任职情况证明、扣押物品清单、被告人宋慎汉、陈舫太在纪委调查期间表现情况的说明，被告人陈舫太被枣庄市薛城区人民法院判处刑罚的刑事判决书等证据予以证实，以上证据均经庭审质证核实，予以确认。
原审法院认为，被告人宋慎汉身为国家机关工作人员，被告人陈舫太在国有公司担任负责人，属于国家工作人员，在管理和经营高新区房产公司期间，将本是公司获取的经营利润533.9779万元，采用骗取的方法占为己有，其行为均构成贪污罪。被告人宋慎汉利用职务上的便利，非法收受他人财物306.024682万元、港币1万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人宋慎汉、陈舫太归案后能够如实供述，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，以被告人宋慎汉犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产五十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产一百万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产一百五十万元；以被告人陈舫太犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四十万元；追缴被告人宋慎汉违法所得419.275582万元、港币1万元；追缴被告人陈舫太违法所得85.7765万元；追缴位于枣庄市高新科技产业开发区阳光花园小区涉案的门市房12间。
原审被告人宋慎汉提出上诉称：1、上诉人宋慎汉使用个人借款300万元购买王开龙的房屋，从事个人经营活动，只是使用高新区房产公司的名义，没有造成该公司财产损失，其行为只是违纪行为，不构成贪污罪；2、其收受刘东玉的财物，没有利用职权为刘东玉谋取利益，刘东玉承揽建设规划局的工程是刘东玉的儿子在建设规划局干司机时谋取的，不应认定为受贿；3、其收受ＸＸＸ、张金玄的财物，属于人情往来，其没有为他们谋取利益，不应认定为受贿；4、购买孙厚灿开发的家乐园广场房产，价格便宜是正常的优惠，不是受贿；滕州樱花苑的房子是其从孙厚灿处为母亲借住，所有权没有发生变更，不能认定为受贿。5、收受崔成立报销的197316元里面有因公支出。
其辩护人提出辩护意见称：1、上诉人使用的300万元借款，借款人实质上是上诉人个人，不是开发公司，属于个人借款不具有公款的性质；2、上诉人从王开龙处购买的房产，王开龙拥有处置权，不是公物；3、原审法院认定533万余元的房屋差价不是房产公司的经营利润，是上诉人等人筹集300万元投入的产出，不属于公物；综上，上诉人宋慎汉的行为不构成贪污罪。4、收受王本行的5万元是利用孙景明的职位便利，谋取的正当利益，不是受贿；5、樱花园小区是上诉人向孙厚灿借住的房产不是受贿。6、收受赵树鸿的10万元是民间借贷行为后，给上诉人的好处，上诉人没有利用职务上的便利，不能认定为受贿；7、上诉人在检察机关立案前，曾接受过纪检机关的调查，上诉人有自首情节。
原审被告人陈舫太提出上诉称：1、上诉人陈舫太和宋慎汉使用的300万元借款，虽然使用了高新区房产公司的名义，实质是个人借款；2、涉案房产的处分权属王开龙享有，不具有公共财物的性质；3、一审法院认定上诉人贪污533万余元是通过买卖王开龙的房屋得来，不属于高新区房产公司公共财产；4、本案中没有给高新区房产公司造成损失；综上，上诉人陈舫太不构成贪污罪。
上诉人陈舫太的辩护人提出与陈舫太上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明事实和认定证据与原审法院判决相同。
另查明，上诉人宋慎汉在归案后，主动交代司法机关未掌握的其伙同陈舫太共同贪污的事实。
上述事实有经过庭审举证、质证的中共枣庄市纪律检查委员会出具的情况说明予以证实。
关于上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提“300万元是个人借款，不是公款”的上诉理由及辩护意见，经查，证人赵树鸿、赵树亮、孟凡跃的证言、上诉人宋慎汉、陈舫太的供述及相关书证相互印证证实，上诉人宋慎汉、陈舫太以高新区房产公司开发阳光花园小区项目需要资金为由，向赵树鸿借款300万元，用该公司名义签订借款合同，并用该公司的办公大楼作为抵押。虽然该款没有入公司的账户，被上诉人宋慎汉、陈舫太使用，但该公司对该借款承担民事上的法律责任，按照权利义务对等原则，该公司应享有该笔借款的所有权。该公司系国有公司，该借款应认定为公款。故上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提“涉案房产的处置权属于王开龙，不是公共财物”的上诉理由及辩护意见，经查，高新区兴仁街道办事处与高新区房产公司签订的联合开发阳光花园小区项目协议证实，兴仁街道办事处负责提供土地使用权，高新区房地产开发公司负责出资建设、销售阳光花园小区，独立承担收益和风险。高新区房产公司与王开龙签订合作开发协议证实，高新区房产公司投入开发资质、土地使用权、管理队伍等，王开龙对阳光花园小区9-19号楼进行投资，独立承担投资风险和收益，待高新区房地产开发公司将上述房产建成售出后，高新区房地产开发公司自售房款中按照每平方米98元提取管理费后将剩余房款返给王开龙。协议约定了小区开发过程中应办理的一切手续，均以房产公司的名义办理。该项目的投资全部通过房产公司支付。所有工程投入资金按房产公司与施工单位签订的施工合同付款。房产公司负责工程的质量、进度、安全管理及地方关系协调。证人王开龙的证言证实，其只是投资人，房屋的所有权属于房产公司。房产公司对该房屋的施工、销售进行管理，该房屋属于房产公司管理之下的财物。房产公司属于国有公司，依据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。该房产在出售前属于公共财产。故上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提“原审法院判决认定的533万余元的房屋差价不是公共财物，房产公司公司没有损失”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宋慎汉、陈舫太利用管理高新区房产公司职务上的便利，使用该公司的借款，购买该公司开发的房屋，并卖给该公司或让该公司为其出售。二上诉人买卖房屋的行为均利用职位上的便利，属于职务行为，买卖房屋所得全部收益应归房产公司所有，凡是应归房产公司所有而没有归房产公司的收益，便是给房产公司造成了损失。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，关于上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提“上诉人宋慎汉、陈舫太的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经审查认为，上诉人宋慎汉、陈舫太利用职务上的便利，以高新区房产公司的名义取得公款性质的借款，用于低价购买该公司开发的阳光花园小区门市房，后高价出售给该公司或委托该公司出售，骗取该公司应得利益，其行为构成贪污罪。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉所提“收受刘东玉财产属于人情往来，没有利用职务上的便利为其谋取利益，刘东玉承揽的建设规划局的工程，是刘东玉的儿子在建设规划局干司机期间，为刘东玉谋取的利益”的上诉理由，经查，证人刘东玉的证言与上诉人宋慎汉在侦查阶段的供述均证实，2005年春节至2012年春节期间，宋慎汉在担任枣庄市高新区建设规划局局长兼党委书记期间，利用职务上的便利，多次让刘东玉的公司承揽高新区建设规划局的市政工程并及时结算工程款，收受刘东玉贿送财物，其行为构成受贿罪。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉的辩护人所提“收受王本行的5万元是利用孙景明的职务的便利，在高新区城中村改造小区使用王本行公司的燃气，谋取的正当利益，不是受贿”的辩护意见，经查，高新区建设规划局出具的证明证实，建设规划局对辖区内在建工程的建筑、燃气等施工安全进行现场监督管理；对经营的燃气企业、销售网点进行监督和检查。王本行公司的燃气接入高新区城中村改造小区，属于建设规划局监督检查，属于上诉人宋慎汉的职责。的证人王本行的证言和宋慎汉的供述能够相互印证证实，王本行向上诉人宋慎汉贿送现金，让上诉人宋慎汉协调高新区兴仁街道办事处书记孙景明，在高新区城中村改造小区使用王本行公司的燃气，不使用枣庄市燃气总公司的燃气，为王本行在经济活动中，谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益。上诉人宋慎汉利益职务形成的便利条件，通过其他其行为构成受贿罪。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉的辩护人所提“收受ＸＸＸ、张金玄的财物，其没有利用职务上的便利为他们谋取利益，不应认定为受贿”的辩护意见，经查，证人张金玄、ＸＸＸ的证言与上诉人宋慎汉的供述证实，2010年6月至2011年9月，上诉人宋慎汉在担任高新区建设规划局局长期间，张金玄、ＸＸＸ让宋慎汉在高新区帮助承揽工程，多次贿送财物，宋慎汉答应帮助二人。宋慎汉将高新区海特电子集团有限公司的工程介绍给ＸＸＸ、张金玄，经二人联系该工程已让他人承揽，二人没有谋取到利益。上诉人宋慎汉利用职务上的便利，许诺为ＸＸＸ、张金玄在承揽工程中谋取利益，其行为构成受贿罪。故该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉及其辩护人所提“购买孙厚灿开发的家乐园广场住房，上诉人已经交房款，价格便宜是正常的优惠，不是受贿”的上诉理由及辩护意见，经查，2004年中秋节至2012年春节期间，上诉人宋慎汉为孙厚灿的山东家兴置业有限公司在工程建设、办理房屋规划许可证、施工许可证等方面谋取利益，2009年3月，宋慎汉购买孙厚灿公司开发的家乐园广场住房，该房价格以相同购买时间、面积、楼层对外售价为694137.82元。宋慎汉交纳35万元房款后，拿钥匙进行居住。孙厚灿对剩余房款不再索要。2012年6月，为掩盖犯罪事实，宋慎汉让其子交纳房款192910元，再减去孙厚灿对外卖房最低优惠价格6万元，房屋差价为91227.28元。宋慎汉以明显低于市场价格向孙厚灿购买房屋，差额的计算已经去掉经营者事先设定的不针对特定人的优惠价格。2011年6月，上诉人宋慎汉向孙厚灿表示购买住房让其母亲居住，孙厚灿表示将滕州樱花苑小区一套住房送给宋慎汉。后宋慎汉未交房款拿到该住房的钥匙，并对该住房进行装修让其母亲居住。在其母亲住在的一年多的时间内，其未交纳房款购买该住房，也没有归还该住房的意思表示和行为，虽然该住房未进行权属登记，但上诉人宋慎汉已实际使用该住房，其行为应认定为受贿。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋慎汉所提“收受崔成立197316元是在崔处报销，里面有因公支出。”，经查，上诉人宋慎汉在侦查阶段供述、证人崔成立的证言均证实，该款均是宋慎汉的个人花费，没有因公支出。其二审期间翻供，没有合理解释。故该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋慎汉及其辩护人所提“收受赵树鸿的10万元是民间借贷行为后，给上诉人的好处，上诉人没有利用职务上的便利，不能认定为受贿”，经查，证人赵树鸿、上诉人宋慎汉及相关书证证实，上诉人宋慎汉在担任高新区建设规划局局长兼党委书记期间，利益职务上的便利，让建设规划局下属高新区开发公司高息从赵树鸿处借款300万元，为赵树鸿谋取高额利息，其行为构成受贿罪。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋慎汉身为国家机关工作人员，上诉人陈舫太身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人宋慎汉身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人宋慎汉、陈舫太归案后能够如实供述，依法可以从轻处罚。关于上诉人宋慎汉的辩护人所提“宋慎汉在枣庄市纪委有自首情节”的辩护意见，枣庄市纪委出具的说明证实，枣庄市纪委在接到群众举报宋慎汉有贪污、受贿问题后，对其进行调查，并同时采取“两规”措施。办案人员对其进行说服教育工作，其交主动交代了组织未掌握的其伙同陈舫太共同贪污的问题。其贪污行为构成自首。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人宋慎汉、陈舫太及其辩护人所提其他辩护意见，与本案已经查明的事实不符，亦与法相悖，理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于对上诉人宋慎汉自首情节未予认定，故予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第六十七条第二款及第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台刑初字第78号刑事判决认定事实部分及第二项、第三项，即上诉人（原审被告人）陈舫太犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四十万元；追缴上诉人宋慎汉违法所得419.275582万元、港币1万元；追缴上诉人陈舫太违法所得85.7765万元；追缴位于枣庄市高新科技产业开发区阳光花园小区涉案的门市房12间。
二、撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台刑初字第78号刑事判决第一项，即被告人宋慎汉犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产五十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产一百万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产一百五十万元。
三、上诉人（原审被告人）宋慎汉犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产一百万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产一百三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月6日起至2027年8月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王新
审判员 李振
审判员 雷娜
二〇一四年五月十二日
书记员 薛娇