＼n浙江省温州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）浙温刑终字第1491号＼n原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）赵某甲。因本案于2012年10月18日归案，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2014年2月17日被取保候审。＼n辩护人赵东升、鲁琴。＼n浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人赵某甲犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪一案，于二〇一三年十一月二十二日作出（2013）温永刑初字第270号刑事判决。原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。＼n原判认定，被告人赵某甲2007年8月至2010年10月期间担任文成县公安局南田派出所所长，2010年10月至案发前担任文成县公安局经济犯罪侦查大队大队长（副科长级），在担任上述职务期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币25100余元，在担任南田派出所所长期间还对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉。具体事实如下：＼n1、刘某甲（另案处理）从义乌经商回来在文成县南田镇伯温中路66号家中聚众赌博以抽取头薪牟利，为防止有人举报后派出所过来查赌，于2007年农历年底，在赵某甲南田派出所办公室内，送给赵某甲现金人民币5000元和两瓶五粮液白酒，赵某甲明知刘某甲的请托仍予以收受。2008年农历年底，刘某甲因继续在家聚众赌博，为防止派出所查赌，在赵某甲南田派出所办公室内，送给赵某甲现金人民币12000元和两瓶五粮液白酒，赵某甲予以收受。＼n2009年2月2日（农历正月初八）、2月4日、2月5日均有人向文成县公安局110举报中心举报刘某甲家有人赌博，但刘某甲均未被查获，其涉嫌赌博罪的犯罪事实一直到2013年1月7日才被立案查处。＼n2、周某及其舅舅周月远因涉嫌串通投标被文成县纪委调查后被移送文成县公安局经济犯罪侦查大队立案侦查，为得到担任大队长的赵某甲的帮助获得从轻处理，分别于2011年中秋节前后、2011年农历年底在文成县大峃镇县前街劲霸服装店边上和大峃镇移动公司附近，送给赵某甲1000欧元及6条中华香烟，赵某甲明知其请托仍予以收受，期间周某、周月远被取保候审。据中国银行网上外汇牌价系统显示，在2011年农历年底1000欧元折合成人民币约8100元。＼n在本案一审审理过程中，赵某甲的家属已代为退出赃款人民币8100元。＼n认定上述事实的证据有：证人刘某甲、刘某乙的证言及辨认笔录，证人周某、陈某甲、赵某乙、胡某、林某、吴某、陈某乙、廖某、朱某、许某、刘某丙、蔡某、刘某丁、刘某戊的证言，刘某甲账户尾号为3242的浙江省农村信用社存、取款凭条，关于赵某甲任免职务的通知、温州市国家公务员录用审批表和登记表、人民警察警衔变动审批表、干部任免审批表，文成县公安局110报警中心记录、中国移动温州分公司的机主（137××××9353、136××××4764）信息，接处警登记表，刘某甲案件的立案决定书、起诉意见书、起诉书、刑事判决书，周某案件的起诉意见书、释放证明书、起诉书，外汇牌价系统，文成县人民检察院出具的情况说明，户籍证明，被告人赵某甲在2012年10月18日、10月19日所作的认罪供述。＼n原审法院以受贿罪判处被告人赵某甲有期徒刑一年四个月，追缴被告人赵某甲赃款人民币25100元，予以没收，上缴国库。＼n原审被告人赵某甲上诉及辩护人辩称，1、原判在指控事实外认定其明知刘某甲家有聚众赌博行为而没有组织警力查处违反不告不理原则且证据不足，理由是（1）刘某甲的全部证言及赵某甲的认罪供述均没有提及刘某甲明确与赵某甲讲要在家里聚众赌博，不能得出赵某甲对刘某甲聚众赌博明知的结论，且按照一审法院“刘某甲的证言没有其他证据予以印证，赵某甲之后又否认给刘某甲通风报信的情况下”不认定“赵某甲在农历正月初七给刘某甲通风报信”的逻辑，原判认定的第一节其余事实亦不能成立，（2）赌徒均未陈述过给刘某甲多少头薪，抽取头薪的具体数额不明，不能认定为聚众赌博，（3）2009年2月2日、2月4日、2月5日三次报警记录均未出现聚众赌博字眼，且三次出警均没有查出任何违法行为，可见举报事实并未客观存在，（4）证人陈某甲的两份询问笔录存在矛盾，且陈某甲拒绝出庭作证，其原先证言的真实性无法确认，（5）除陈某甲外，其余派出所民警证言均未提及曾经听说刘某甲家有聚众赌博的情况或曾向赵某甲汇报过上述情况；2、证人刘某甲的证言中关于其为刘通风报信并收受刘18000元的情节显系编造，导致刘整个证言的真实性受质疑，应整体予以排除；3、原判认定赵某甲收受刘某甲12000这节事实，因赵某甲清晰记忆起五粮液酒盒与专用包装酒袋间不可能放得下刘某甲所称的1万元红包，双方各执一词，认定赵某甲收受12000元证据不足，且赵某甲在任所长前与刘某甲向来关系不好，也没有证据证明2008年农历春节期间赵某甲明知刘某甲家有聚众赌博的警情而予以关照，原判认定赵两节事实收受刘17000元缺乏行受贿的动机；4、原判认定其收取周某1000欧元为受贿系定性不当，且该节事实应认定为自首。辩护人还提交了二审开庭审理的申请。＼n经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于赵某甲及辩护人对原判认定事实的异议，本院认为，（1）被告人赵某甲在2012年10月18日、2012年10月19日的笔录及2012年10月18日的自书供述均供称其任职南田派出所所长期间，刘某甲为春节期间在家聚众赌博一事寻求其关照而在农历2007年年底送其两瓶五粮液及内装5千元人民币的红包、在农历2008年年底送其两瓶五粮液及内装人民币2千元、1万元的红包各一个，其认罪供述得到行贿人刘某甲多次稳定证言的证实，两人关于行贿时间、地点、款物特征、谈话内容等细节可以相互印证，可以认定赵某甲利用职务上的便利两次收受刘某甲17000元的事实，对赵某甲及辩护人以缺乏行贿动机以及红包无法装入专用酒袋为由否认两节受贿事实的意见不予采信。（2）赵某甲的认罪供述及证人刘某甲的证言均提及刘某甲行贿时曾明确告知农历春节期间其家中有朋友打牌、玩麻将，希望赵某甲给予关照，不要前往检查、抓捕，遇有他人举报也能及时收到消息的具体请托事项，赵某甲在上述供述中也提出自己对刘某甲在自己家中开赌场聚众赌博一事是明知的，有听到群众反映，而且也知道刘某甲行贿的目的；赌窝组织者证人刘某甲、陈某乙夫妇以及参赌人员廖某、朱某、许某、刘某丙、刘某乙、蔡某、刘某丁、刘某戊的证言也证实农历2008年、2009年春节期间刘某甲家有聚众赌博及抽取头薪的行为，上述证据足以认定刘某甲家聚众赌博行为客观存在且赵某甲主观上亦明知，赵某甲及辩护人以证人陈某甲有无向赵某甲汇报刘某甲家聚众赌博警情的证言前后矛盾、抽取头薪数额不明、三次出警均未发现异常以及其余派出所民警均表示不知也未向赵某甲汇报该警情为由否定赵某甲主观上明知的事实理由不足，不予采信。关于辩护人提出的二审开庭审理的意见，本院认为，（1）证人刘某甲行贿及赌博事实已由刘某甲案生效裁判文书予以确认，而陈某甲是否出庭作证并不影响赵某甲主观上明知刘某甲家聚众赌博事实的认定，两人均无二审出庭的必要；（2）同一侦查人员刘晓宾在2012年10月24日对处于两地的证人蔡某及被告人赵某甲同时进行讯问的现象，侦查机关已出具系侦查人员补签姓名工作失误以及2013年1月31日审查起诉时检察机关已对蔡某重新进行谈话并制作询问笔录的情况说明，程序上的瑕疵已予补正；（3）一审认定徇私枉法罪并非在起诉书指控的事实外增加犯罪事实，而是基于指控的事实变更指控的罪名，并未违反不告不理原则，也不属于未审便定罪的情况；（4）现有证据足以认定赵某甲收受刘某甲贿赂后未组织警力查处刘家中聚众赌博犯罪行为的事实，被告人赵某甲二审拒不认罪并不影响本案事实的认定，没有开庭审理的必要，对辩护人开庭审理的申请不予准许。＼n本院认为，上诉人赵某甲在担任南田派出所所长以及经济犯罪侦查大队大队长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已同时构成徇私枉法罪和受贿罪。应择一重罪处罚。赵某甲及辩护人以赵某甲并非案件直接经办人以及赵收受周某贿赂时不知具体数额为由否定受贿罪犯罪构成的意见于法无据，不予采纳。关于赵某甲收受周某贿赂一节构成自首的上诉意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，没有自动投案，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握罪行，与办案机关已掌握罪行属不同种罪行的，以自首论；而按文成县纪委出具到案情况说明，赵某甲交代的收受周某贿赂的事实与纪委已掌握的收受刘某甲贿赂的事实系同种罪行，不应认定为自首，赵某甲关于该节事实应认定为自首的意见于法不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十九条第一、四款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长陈欣俊＼n审判员涂凌芳＼n代理审判员王海珍＼n二〇一四年二月二十八日＼n书记员蒋罕