甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终8号
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜小军，男，1976年10月2日出生于甘肃省泾川县，汉族，初中文化，泾川县自来水公司职工，住泾川县城关镇。因本案于2015年1月27日被泾川县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
原审被告人王永山，男，1966年3月16日出生于甘肃省古浪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地甘肃省古浪县泗水镇。曾因犯盗窃罪于2010年8月3日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，2014年5月20日刑满释放。因本案于2015年1月26日被泾川县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人王永山犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人杜小军犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月11日作出（2015）平中刑二初字第6号刑事判决。原审被告人杜小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月初，被告人王永山和杜小军先后入住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的雪峰旅社206房间。二人闲谈中，杜小军称自己以前吸食过毒品，甘肃省泾川县的毒品市场很大，王永山便产生贩卖毒品的念头。二人商定由王永山寻找毒品，杜小军负责在平凉、泾川联系销售毒品，贩毒收益二人平分。王永山便电话联系广州的“孔某某”商谈购买毒品，联系好后王永山于2015年1月12日从新疆乘车前往广州取毒品，商定由杜小军在新疆等王永山电话，若取到毒品后杜小军从新疆乘车返回平凉二人汇合。王永山到广州后从“孔某某”处取得外用红色塑料袋内用白色塑料袋包裹的海洛因1包和用透明塑料自封袋包装的冰毒1包。王永山将取到毒品之事电话告知杜小军后，于2015年1月17日早上携带毒品从广州乘火车到达陕西省西安市，又转乘汽车到达甘肃省平凉市。王永山电话催促杜小军尽快返回平凉，杜小军先行电话联系泾川县吸毒人员尹某某，让其联系王永山购买毒品，并将尹某某的电话号码发给王永山。2015年1月19日凌晨2时许，吸毒人员尹某某与王永山经电话联系，在平凉市崆峒区汽车东站附近尹某某的车上，王永山送给尹某某少许海洛因、冰毒让尹品尝。次日晚23时许，尹某某电话联系王永山，在平凉市崆峒区汽车东站附近购买冰毒2克，王永山获得毒资1100元。
2015年1月20日晚，被告人杜小军从新疆乘车赶到平凉与被告人王永山汇合，二人在平凉住宿一晚后于21日9时许回到泾川县。2015年1月22日上午10时许，杜小军将吸毒人员陶某某带至泾川县开元宾馆508房间，王永山以1200元的价格卖给陶某某2克冰毒。期间，杜小军以联系毒品销售需要费用等为由，从王永山处获取现金人民币约1000元。2015年1月26日12时许，公安民警实施搜查时从王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8203房间卫生间吊顶上查获外用红色塑料袋内用白色塑料袋包裹的毒品海洛因疑似物89.29克，从8201房间内王永山携带的黑色双肩背包内查获毒品冰毒疑似物40.76克，当日15时许被告人王永山在泾川县城关镇安定街开元宾馆附近被抓获，19时许被告人杜小军在泾川县城关镇泾崇路建筑公司家属楼1栋楼下被抓获。
经平凉市公安司法鉴定中心理化检验鉴定：从王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8203房间卫生间内查获的外用红色塑料袋，内用白色塑料袋包裹的白色粉末状可疑物59.66克、从王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8203房间卫生间内查获的外用红色塑料袋，内用白色塑料袋包裹的白色柱状可疑物29.63克中均检出海洛因成分；从王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8201房间内的黑色双肩背包内查获的用透明塑料自封袋包装的白色晶体可疑物40.76克中检出甲基苯丙胺成分。
原审法院列举了抓获经过、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见、通话清单、证人证言、辨认、指认笔录及被告人供述等证据以证明案件事实。
原审法院认为，被告人王永山的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人杜小军的行为构成贩卖毒品罪。被告人王永山到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以被告人王永山犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元；以被告人杜小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元；随案移送的被告人王永山作案工具手机1部、黑色双肩包1个、现金人民币2300元，被告人杜小军作案工具手机1部均予以没收；被告人王永山临时身份证1张、居民身份证1张、现金人民币1500元、被告人杜小军居民身份证1张、甘肃省行政执法证1张予以发还。
杜小军上诉提出：1、原审对王永山定性为贩卖、运输毒品罪，而对其定性为单罪贩卖毒品，在量刑上却没有任何区别，实属错误。2、在新疆没有与王永山共谋贩卖毒品，毒品是王永山的，其只是介绍买家。
经审理查明，2015年1月初，原审被告人王永山和上诉人杜小军相识后，二人商定由王永山寻找毒品，杜小军负责在平凉、泾川联系销售毒品，贩毒收益二人平分。随后，王永山电话联系广州的“孔某某”商谈购买毒品，后王永山于1月12日从新疆乘车前往广州取毒品，商定由杜小军在新疆等王永山电话，若取到毒品后杜小军从新疆返回平凉二人汇合。王永山在广州获取毒品后乘车到达甘肃省平凉市，并电话催促杜小军尽快返回平凉。杜小军先行电话联系泾川县吸毒人员尹某某，让其联系向王永山购买毒品，并将尹某某的电话号码发给王永山。1月20日23时许，尹某某以1100元在王永山处购买冰毒2克。当晚，杜小军到达平凉与王永山汇合并于次日9时许回到泾川县。1月22日上午10时许，杜小军将吸毒人员陶某某带至泾川县开元宾馆508房间，王永山以1200元的价格卖给陶某某2克冰毒。期间，杜小军以联系毒品销售需要费用等为由，从王永山处获取现金人民币约1000元。
2015年1月26日12时许，公安民警实施搜查时，从王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8203房间卫生间吊顶上查获外用红色塑料袋内用白色塑料袋包裹的粉末状、柱状毒品疑似物1包，从8201房间内王永山携带的黑色双肩背包内查获晶体状毒品疑似物1包。当日15时许王永山在泾川县城关镇安定街开元宾馆附近被抓获，19时许杜小军在泾川县城关镇泾崇路建筑公司家属楼1栋楼下被抓获。经鉴定，从宫山明珠宾馆8203房间卫生间内查获的白色粉末状可疑物净重59.66克、白色柱状可疑物净重29.63克，从中均检出毒品海洛因成分；从宫山明珠宾馆8201房间内查获的白色晶体可疑物净重40.76克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、案件来源、抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片证实，2015年1月20日，泾川县公安局禁毒大队根据线索发现吸毒人员尹某某与王永山联系密切，同年1月26日15时许，在王永山入住的泾川县宫山明珠宾馆8203房间卫生间吊顶上查获白色块状、粉末状可疑物1包，在8201房间王永山的黑色双肩背包内查获白色晶体状可疑物1包。随后，公安机关在泾川县城关镇安定街开元宾馆附近将王永山抓获，当时19时许，在泾川县城关镇泾崇路建筑公司家属楼1栋楼下将上诉人杜小军抓获，并从王永山处扣押临时身份证1张、居民身份证1张、邮政储蓄银行汇款收据1张；从杜小军处扣押手机1部、居民身份证1张、甘肃省行政执法证1张。
2、鉴定意见证实，从王永山入住的宫山明珠宾馆8203房间卫生间内查获的白色粉末状可疑物净重59.66克、白色柱状可疑物净重29.63克，从中均检出海洛因成分；从宫山明珠宾馆8201房间王永山携带的黑色双肩背包内查获的白色晶体可疑物净重40.76克，从中检出甲基苯丙胺成分。
3、王永山住宿、乘车记录证实，王永山于2014年12月22日12时12分在乌鲁木齐市雪峰旅社206房间住宿；2015年1月12日19点5分从乌鲁木齐市乘车至广州市，2015年1月17日8时30分从广州市前往武威方向。
甘肃公安情报信息综合应用平台信息管理分析系统查询证实，王永山在平凉市于1月18日15时18分至1月19日8时45分入住金谷招待所；1月19日8时53分至1月20日10时8分入住泰兴旅社；1月20日10时32分至12时5分入住万顺旅馆（206房）、1月20日12时5分入住万顺旅馆（202房）；在泾川县于1月21日17时46分入住开元宾馆；1月22日15时8分入住开元宾馆；1月23日10时53分入住金潞来宾馆；1月25日17时48分入住金牛招待所。
4、通话记录证实了王永山持有的152xxxx****（归属地为甘肃平凉）手机号码、杜小军持有的151xxxx****（归属地为新疆乌鲁木齐）手机号码、尹某某持有的136xxxx****（归属地为甘肃平凉）手机号码、不明号码150xxxx****（归属地为新疆乌鲁木齐）之间的通话情况，其具体情况如下：
（1）2015年1月18日：151xxxx****（杜小军）与13xxxx1000（尹某某）于14：29、18：50（通话时长为1459秒）、20：41通话3次；136xxxx****（尹某某）与150xxxx****（归属地新疆乌鲁木齐）于20：47通话125秒。
（2）2015年1月19日：136xxxx****（尹某某）与不明号码150xxxx****（归属地新疆乌鲁木齐）于03：06、03：46通话2次，15：36至23：22期间通话6次；136xxxx****（尹某某）与151xxxx****（杜小军）于04：08、04：32通话2次。
（3）2015年1月20日：151xxxx****（杜小军）与不明号码150xxxx****（归属地新疆乌鲁木齐）于11：15至12：50期间在甘肃张掖境内通话4次；21：28至23：30期间在甘肃平凉境内通话5次。
（4）2015年1月21日：151xxxx****（杜小军）与不明号码150xxxx****（归属地新疆乌鲁木齐）于17：17短信联系；151xxxx****（杜小军）与136xxxx****（尹某某）于22：48短信联系1次，22：56、00：02通话2次；151xxxx****（杜小军）与152xxxx****（王永山）于17：40至21：10期间短信联系4次，通话3次。
（5）2015年1月22日：151xxxx****（杜小军）与152xxxx****（王永山）于9：12至13：18期间通话5次，00：09通话1次。
（6）2015年1月23日：136xxxx****（尹某某）与152xxxx****（王永山）通话4次。
（7）2015年1月24日：151xxxx****（杜小军）与152xxxx****（王永山）通话3次；136xxxx****（尹某某）与152xxxx****（王永山）通话3次。
（8）2015年1月25日：151xxxx****（杜小军）与152xxxx****（王永山）通话14次，151xxxx****（杜小军）与136xxxx****（尹某某）通话1次；136xxxx****（尹某某）与152xxxx****（王永山）通话3次。
5、证人证言
（1）尹某某证言证明，2015年1月15日左右杜小军打电话说有一个马仔拿毒品到平凉，让其看着给卖一下。1月19日，杜小军介绍的姓王的男子在平凉汽车东站送给其少许海洛因、冰毒品尝。次日晚11时许，其与王姓男子约在平凉汽车东站见面，他在车上给其1小包用红色塑料袋包裹的两疙瘩冰毒，说是1200元，通过商量，该男子收其1100元。杜小军介绍的那个人姓王，古浪县人，50岁左右，体型较瘦，下巴左侧有一个疤痕，他出来的时候经常戴白片眼镜，戴长檐帽。其回到泾川大概3、4天后，该男子打电话说他到泾川来找杜小军，其将王姓男子领到宫山明珠宾馆，让服务员给登记了二楼的8203房间。其手机号码为136xxxx****。
（2）肖某某证言证明，2015年1月16日中午12点多，警察过来查房，因8203房间的客人没有登记身份证，陈某害怕警察发现未登记旅客住宿信息会被罚款，就骗警察说8203房间没有住人。后其和前台的张某跑到8203房间向客人要身份证，客人转身就走了。其和张某把8203房间内放的黑色背包、衣服和帽子等转移到8201房间。8203房间的客人是尹某某领来的，尹某某和老板是熟人，就没有登记。那个客人入住的时候随身携带一个大背包，里面装的鼓鼓的。
证人张某、陈某（均为宫山明珠宾馆服务员）证言与证人肖某某所证实内容一致。
（3）王某某证言证明，尹某某经常在宫山明珠宾馆住宿，故对尹某某领来住在8203房间的男性客人未登记基本情况。公安机关搜查时，8203房间的客人不在，公安人员在该房间内搜查出一小包用红色塑料袋包裹的东西。
（4）徐某某证言证明，2015年1月21日左右的一天早上八、九点钟，其丈夫杜小军带着一个男子回到泾川家中。杜小军带回来的男子是个瘦高个，戴长檐帽子，背着黑色双肩包。之前杜小军未向家里人说过要回家。
该证言与证人杜某某的证言相互印证，杜小军的家人均不知道杜小军回泾川的事，家里也没人叫杜小军回来。
（5）蒋某某证言证明，2015年1月24日下午3点多，其表弟杜小军打电话说有个朋友要来泾川，让其负责接待。下午5点多，王永山用号码为152xxxx****的电话联系其一起吃饭。晚上11点多，其买了些吃的送到泾川县宫山明珠宾馆8203房间。第二天中午1点钟，王永山发短信让其去宾馆取他的背包、衣物，其刚到宫山明珠宾馆就被民警抓获，才知王永山是贩毒的。
6、指认、辨认笔录及照片
（1）王永山对其在泾川县宫山明珠宾馆8203室卫生间吊顶上热水器缝隙处藏匿毒品的地点进行了指认；证人张某、肖某某指认，其二人将宫山明珠宾馆8203房间内的黑色双肩背包、西服、黑色皮檐休闲帽转移到8201房间。
（2）经混合辨认，肖某某、张某、陈某指出王永山系尹某某领来住宿在宫山明珠宾馆8203房间的客人；尹某某指出杜小军系介绍其购买毒品的人，王永山系向其贩卖毒品的人；王永山从混合物品中辨认出其装毒品的黑色双肩包。
7、乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2010）头刑初字第63号刑事判决书、释放证明证实，2010年8月3日王永山因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金30000元，2014年5月20日刑满释放。
8、被告人供述
（1）王永山供述，2014年12月底，其在新疆八钢区一家廉价旅馆里碰见了泾川县的杜小军。二人聊天时，杜小军说他以前就是卖毒品的，有多少货就都卖光了，自己就产生了贩卖毒品的念头。其说自己不认识吸毒人员，杜小军说只要能把毒品弄下，他负责找买的人，二人商定由其出资购买毒品，杜小军负责在当地找买主，所赚取的利润两人平分。其便联系“孔某某”购买毒品，让杜小军在新疆等电话，如果在广州弄到毒品，杜小军就回平凉。到广州后其从“孔某某”处取得外用红色塑料袋内用白色塑料袋包裹的海洛因1包和透明塑料自封袋包装的冰毒1包，就坐火车去平凉并给杜小军打电话让他尽快返回平凉。到平凉后，杜小军还没回来，但杜小军说他已经联系了买主尹某某并把电话号码给其。其与尹某某联系后在平凉汽车东站见面，送给尹某某一点毒品让先品尝。第二天晚上12点左右，其在汽车东站给尹某某贩卖毒品约2克，尹某某付款1100元。当天晚上10点钟左右杜小军回到平凉，次日二人一同回到泾川。其住在泾川开元宾馆508室，天天给杜小军打电话，催促杜小军尽快联系买主。1月22日，有一个人经杜小军介绍来到开元宾馆508室，从其处购买2克毒品，付款1200元。杜小军从其跟前拿走1300元至1400元，这是因为其二人合伙贩毒，自己负责拿货，杜小军负责销售，所赚的利益五五分成，如果没有杜小军，其在泾川也不敢贩毒。从开元宾馆退房后将毒品藏在住宿的泾川宫山明珠宾馆房间内。当时“孔某某”也没有给其称量毒品，说是海洛因大约100克，冰毒40多克，除过自己和杜小军吸食部分冰毒和海洛因，给尹某某贩卖2克冰毒和给杜小军的朋友贩卖2克冰毒以外，其余毒品都被民警查获了。其在平凉期间使用的号码为152xxxx****，新疆使用的手机号码忘记了。
（2）上诉人杜小军在侦查阶段曾供述，2014年12月份其在新疆乌鲁木齐的八钢区打工，在雪峰旅社住宿时认识了王永山，聊天时老王（指王永山）问平凉这边吸毒的多不，其说平凉吸毒的市场很大，其可以介绍，老王说两人合伙做生意，挣了钱给其分红。大概2014年12月12日或者13日，王永山去广州拿货。自己把尹某某的电话给老王，又给尹某某打电话说新疆有一个大老板从广州拿来一些货，让他帮忙把泾川的市场打开。大概2015年1月20日左右，王永山打电话催其返回平凉，21日其回到平凉。1月22日，介绍陶某某在王永山处购买2克毒品。在新疆协商时，其和王永山商量说合伙到平凉开拓市场，其负责介绍买家，他负责从广东拿毒品，卖了钱两个人分红。其回泾川主要是和老王合作开拓泾川毒品市场的事。王永山一共给其两次钱，第一次在新疆给了200元，后来还给他了，第二次是他来其家中，走时给其500元，说感谢给他介绍了尹总（指尹某某）这么好的客户。1月22日晚上，其到宾馆向王永山要了500元。王永山给其毒品和钱是因为其给他开拓泾川毒品市场，介绍客户。王永山的号码是152xxxx****（平凉号码）；152xxxx****（新疆号码）。其平凉号码为139xxxx****、新疆号码为151xxxx****。
以上所列证据，均已在一审开庭时举证、质证并认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人杜小军、原审被告人王永山均未提出新的证据。
关于上诉人杜小军所提上诉理由，经查，原审被告人王永山关于与杜小军二人合伙贩卖毒品（王永山负责购毒、杜小军负责售毒）的供述从侦查阶段至二审审理期间始终稳定一致，且有尹某某的证言、杜小军从王永山处分得赃款、查获的毒品、通话记录等证据予以佐证，杜小军在侦查阶段的相关笔录中亦予供认。相反，杜小军所称其回泾川老家是临近春节、家中有事的供述，与在案查证的其爱人徐某某、弟弟杜某某的证言相悖。因此，现有证据足以证明杜小军与王永山共同实施了贩卖毒品的行为。在共同犯罪中，二人共同预谋、分工负责，原审根据二人的地位和作用、本案的犯罪性质和情节及王永山的认罪、悔罪态度等量刑情节综合考虑，所判刑罚并无不当。综上，杜小军所提上诉理由均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人杜小军犯贩卖毒品罪，原审被告人王永山犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 王占强
代理审判员 秦 昊
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 张传伟