福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终1296号
上诉人（原审原告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。统一社会信用代码91230100126960816X。
法定代表人：周军，董事长。
委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码91350600717866709A。
法定代表人：吴宏，董事长。
委托诉讼代理人：陈豪杰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凡，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江建安公司）因与被上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院作出的（2017）闽0623民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黑龙江建安公司上诉请求：依法撤销一审判决,改判支持其一审的诉讼请求，即判令腾龙芳烃公司支付工程款155336.89元，并给付拖欠工程款利息。事实和理由：一审判决认定事实和法律错误。1.上诉人有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款。（1）上诉人的承包范围包括设备材料采购，所谓材料分包商厦门市鑫荣达五交化有限公司只是为了开票走账，代上诉人受领材料款，并不存在真实的材料采购交易。《三方协议书》第三条第一款约定，“……甲方（腾龙芳烃供述）经乙方（黑龙江建安公司）同意或者授权委托后方可直接向丙方（厦门市鑫荣达五交化有限公司）结算材料款……”（2）本案实际施工所用的设备材料均是由上诉人采购，腾龙芳烃公司在一审第二次开庭前对该事实是认可的，双方结算确认工程造价70万元包含设备材料款。（3）由于腾龙芳烃公司未依约向第三人支付工程材料款，上诉人有权依照《中华人民共和国合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”规定，直接向腾龙芳烃公司主张材料款。2.一审判决未支持上诉人的逾期付款利息主张，适用法律错误。合同履行过程中，实际付款程序是腾龙芳烃公司同意支付进度款，上诉人根据腾龙芳烃公司告知的具体数额开具交付发票；因腾龙芳烃公司违约拖延付款，上诉人未开票的行为符合交易习惯；腾龙芳烃公司未付款也不是因为上诉人没有开票。3.一审判决认定上诉人未开票金额合计151016.89元的事实错误。因上诉人厦门分公司内部财务账目混乱，上诉人无法确定已开具的发票金额，但庭后双方调解时，腾龙芳烃公司确认未开票金额9623921.35元与庭审陈述的13607830.75元不符，应由其提供发票核对。
被上诉人腾龙芳烃公司辩称，1.腾龙芳烃公司与材料商之间有合同依据，且已经实际向材料商支付款项，一审法院认定扣除材料款是正确的。2.根据涉案合同约定，上诉人负有提供发票的在先履行义务，在其未先履行开票义务的情况下，一审法院驳回其利息主张是正确的。3.一审法院认定未交付的发票金额是正确的。开具并提供发票是上诉人的合同义务，在本案中开具发票的数额与开发票情况的举证责任在于上诉人，上诉人主张内部财务账目混乱不影响其应履行的合同义务和举证责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
黑龙江建安公司向一审法院提出诉讼请求：判令腾龙芳烃公司支付工程款155336.89元，并给付拖欠工程款利息即从2012年4月1日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：
（一）2011年10月18日，作为承包人的黑龙江建安公司（2015年12月28日之前的名称为黑龙江省建筑安装有限公司）与作为发包人的腾龙芳烃公司签订编号为A11CIC097A《热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程施工总承包合同》一份，约定由黑龙江建安公司承包腾龙芳烃公司的热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程。合同5.1条约定本合同包干含税总价款为700000元，其中施工费用568741.98元（施工费用的发票由承包人开具建安发票给承包人）、材料费用131258.02元（材料费用开具17%增值税发票给承包人）。合同7.4条约定材料金额付款比例：（1）进度款：材料分批交货，分批付款。材料运抵工地，经发包人验货并收到材料分包商提供的金额为应付款等额的增值税发票后，付该批交货材料总价的85%支付给承包人或承包人指定的材料分包商（按照三方协议指定）；（2）验收款：工程竣工验收合格且收到15%的增值税发票后，发包人支付给承包人或承包人指定的材料分包商（按照三方协议指定）金额为合同材料总价的5%的验收款；（3）保修款：金额为材料总价的10%，保固期内，承包人履约情况良好，则保修期履行至18个月时一个月内发包人无息支付给指定材料供应商。实际支付款项应扣除保修人垫付的保修费用。合同7.6条约定建安部分付款金额及比例：（1）进度款：按月计价，依照实际完成进度的85%结算工程进度款，实际进度须由发包人确认。发包人根据已核实的工程进度款扣除砼的费用后支付给承包人（承包人提供应付工程款项发票作为申领进度款的依据之一），支付时间于核实实际进度后15天内支付工程款；（2）验收款：工程竣工验收合格且收到建安部分总价15%的建安发票后，发包人支付给承包人金额为建安部分总价5%的验收款；（3）保修款：金额为建安部分总价10%，保固期内，承包人履约情况良好，则保修期履行至18个月时一个月内发包人无息支付给承包人。实际支付款项应扣除保修期内由发包人垫付的保修费用。合同30.1条约定发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人须向承包人支付“未付的应付款”之同期银行贷款利息，并顺延工期。合同还对其他权利义务作了约定。
（二）2011年10月18日，作为发包人的腾龙芳烃公司与作为承包人的黑龙江建安公司签订了一份编号为A11CIC097D的《热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程施工总承包合同补充协议》，该协议约定发包人与承包人就腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程施工总承包合同签订了编号为A11CIC097A的《腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程施工总承包合》（以下称原合同）。应承包人要求，承包人因报备合同所需，发包人与承包人就腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程签订了形式上的施工承包合同，编号为：国A11CIC097E。承包人保证该施工承包合同只作为承包人报备之用，不做其他用途，因该合同引起的任何责任由承包人自行承担。施工承包合同（编号为：A11CIC097E）对发包人、承包人均无约束力，双方的权利义务仍按原合同执行。
（三）作为甲方（发包人）的腾龙芳烃公司、作为乙方（总承包人）的黑龙江建安公司与作为丙方（分包人）的厦门市鑫荣达五交化有限公司签订了编号为A11CIC097B的《三方协议书》一份，约定丙方向乙方分包其承包腾龙芳烃公司热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程项目中主材料采购事宜。该协议对签订的基础条件作了约定即甲方要求丙方直接对其开具发票，且甲乙双方同意由甲方直接与丙方结算材料款。协议还约定了总承包合同项下的付款方式及比例：（1）进度款：材料分批交货，分批付款。材料运抵工地，经发包人验货并收到材料分包商提供的金额为应付款等额的增值税发票后，付该批交货材料总价的85%支付给承包人或承包人指定的材料分包商（按照三方协议指定）；（2）验收款：工程竣工验收合格且收到15%的增值税发票后，发包人支付给承包人或承包人指定的材料分包商（按照三方协议指定）金额为合同材料总价的5%的验收款；（3）保修款：金额为材料总价的10%保固期内，承包人履约情况良好，则保修期履行至18个月时一个月内发包人无息支付给指定材料供应商。实际支付款项应扣除保修期内由发包人垫付的保修费用。
（四）2011年10月18日，作为发包人的腾龙芳烃公司与作为承包人的黑龙江建安公司签订了一份编号为A11CIC097E《热电厂及新建仓库周围埋地管线改造工程施工总承包合同》一份，该合同约定了开工日期、竣工日期；合同包干含税总价款568741.98元；付款条件等。
（五）上述合同签订后，黑龙江建安公司已履行了合同义务，涉案工程核定造价为700000元（施工费用568741.98元、材料费用131258.02元），腾龙芳烃公司已支付其中的工程进度款136682.49元、材料款104226.88元、水电费303753.74元（黑龙江建安公司同意该水电费抵工程款）、工人穿越围篱罚款1000元（黑龙江建安公司同意该罚款抵工程款），总的尚余154336.89元工程款未支付。黑龙江建安公司尚余金额为151016.89元工程款发票未交付给腾龙芳烃公司，其中建安部分的发票为123985.75元、材料款发票为27031.14元。
（六）涉案工程至今未组织验收，该工程隶属PX项目，PX项目于2013年5月22日开始试生产。
一审法院认为，本案双方当事人所订立的合同、协议合法有效，应受法律保护。当事人应当依照合同、协议的约定全面履行自己的义务。黑龙江建安公司完成了涉案工程并将其交付给腾龙芳烃公司，该工程虽未竣工验收，但腾龙芳烃公司已于2013年5月22日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，2013年5月22日可视为本案建设工程竣工验收日期。自竣工至今已过18个月的质量保修期，腾龙芳烃公司也未能提供证据证明黑龙江建安公司在保修期内存在违约事项，故腾龙芳烃公司应支付黑龙江建安公司尚欠的工程款：合同总价70万元-
材料费用131258.02元-已支付的工程进度款136682.49元-同意用予抵扣工程款的水电费303753.74元-同意用予抵扣工程款的工人穿越围篱罚款1000元=127305.75元。关于材料费用，三方共同签订的三方协议书约定材料费用的发票由材料分包商直接开具给发包人；发包人直接与材料分包商结算材料款；腾龙芳烃公司已付的材料款104226.88元是支付给开票的厦门市鑫荣达五交化有限公司，因此黑龙江建安公司的诉求应扣除材料款。涉案总承包合同约定，在支付合同款项前，黑龙江建安公司应提供工程款的相关发票，因黑龙江建安公司尚有金额为123985.75元的建安发票未提供给腾龙芳烃公司，故腾龙芳烃公司有权顺延付款，但应在收到或拒收黑龙江建安公司提供金额为123985.75元的建安发票时一次性支付给黑龙江建安公司尚欠的工程款127305.75元。因付款条件未完全成就，黑龙江建安公司主张利息依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、腾龙芳烃公司应于判决生效后在黑龙江建安公司提供金额为123985.75元的建安发票时一次性支付黑龙江建安公司工程款127305.75元；二、驳回黑龙江建安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3407元，由腾龙芳烃公司负担2792元，黑龙江建安公司负担615元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，对一审判决查明认定的事实,除黑龙江建安公司对一审判决认定的未开票金额及三方协议委托付款的表述方式有异议外，对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）黑龙江建安公司是否有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款？（二）一审判决认定黑龙江建安公司未交付发票金额123985.75元是否正确？（三）一审判决未支持黑龙江建安公司的逾期付款利息主张，是否有误？
本院分别分析认定如下:
（一）关于黑龙江建安公司是否有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款的问题
经查，首先，腾龙芳烃公司与黑龙江建安公司、厦门市鑫荣达五交化有限公司签订的《三方协议书》约定，厦门市鑫荣达五交化有限公司直接对腾龙芳烃公司开具发票，且腾龙芳烃公司与黑龙江建安公司双方同意由腾龙芳烃公司直接与厦门市鑫荣达五交化有限公司结算材料款。其次，《三方协议书》已实际履行，腾龙芳烃公司已向厦门市鑫荣达五交化有限公司支付部分材料款项。第三，因材料款的支付涉及案外人厦门市鑫荣达五交化有限公司的权利义务，其未参与本案诉讼，本院在二审期间无法直接作出认定，相关材料款项可另案处理。至于上诉人主张《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，并不适用于本案三方签订协议的情形，故黑龙江建安公司主张其有权向腾龙芳烃公司主张设备材料款的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
（二）关于一审判决认定黑龙江建安公司未交付发票金额123985.75元的问题
经查，在一审第一次庭审和第二次庭审时，双方均陈述认可未开票金额为151016.89元，其中建安部分的发票为123985.75元、材料款发票为27031.14元。其次，根据讼争合同约定，黑龙江建安公司负有提供发票的合同义务，黑龙江建安公司应当对其已依约交付多少发票承担举证责任，其以公司财务混乱为由未能提供证据，应当承担不利的后果。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”腾龙芳烃公司在调解时陈述的发票金额对其不利，不能作为后续诉讼的根据。第四，黑龙江建安公司在二审期间仍未能举证证明具体开具交付的发票金额，应当承担不利的后果。因此，黑龙江建安公司主张一审判决认定未交付发票金额有误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
（三）关于一审判决未支持黑龙江建安公司的逾期付款利息主张是否有误的问题
经查，讼争合同约定的付款条件要求承包人提供应付工程款项发票作为申领进度款的依据之一，因黑龙江建安公司尚余金额为123985.75元的工程款发票未交付给腾龙芳烃公司，如争议焦点（二）分析，根据讼争合同约定，腾龙芳烃公司有权顺延付款，一审判决认为付款条件未完全成就、黑龙江建安公司主张逾期付款违约金依据不足，并无不当。黑龙江建安公司主张逾期付款利息的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，黑龙江建安公司的上诉请求及理由与查明事实不符，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3407元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 立
审 判 员 林银木
审 判 员 苏雅冰
二〇一八年六月二十七日
法官助理 吴晓剑
书 记 员 曾剑坤
附引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。