湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终7824号
上诉人（原审原告）：宾柳，男，1981年6月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人：王娟，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人：张松柏，湖南银联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。
法定代表人：梁稳根，董事长。
委托代理人：柏玉，女，1983年12月4日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，系三一集团有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区三一工业城。
法定代表人：代晴华，总经理。
委托代理人：柏玉，女，1983年12月4日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，系三一集团有限公司员工。
上诉人宾柳与上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）及被上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一汽车公司）劳动争议纠纷一案，宾柳、三一重工公司均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初3224号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案。宾柳的委托代理人王娟、张松柏，三一重工公司及三一汽车公司的委托代理人柏玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：一、双方无争议的事实：1.2004年11月1日，宾柳已与三一重工公司建立了劳动合同关系。2012年9月6日双方签订了无固定期限的劳动合同，约定标准工资为1020元每月，实行计件工资。2．因三一重工公司的注册地变更至北京，自2013年8月起，宾柳所在的工作部门并入三一汽车公司，未到期的劳动合同中原属于三一重工公司的权利、义务均由三一汽车公司享有和承担。3.2016年3月21日，宾柳委托律师向三一重工公司寄送《律师函》，以三一重工公司未如期、足额给其缴纳社会保险，未签订劳动合同、经常加班不付工资、工资支付标准低于长沙市最低工资标准等情形解除与三一重工公司的劳动合同。三一重工公司收到该律师函，同意解除双方的劳动合同关系，给宾柳的工资结算至2016年2月。4.双方发生劳动争议后，宾柳作为申请人以三一重工公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人出具离职证明；补足工资、支付加班工资、经济补偿、二倍工资、竞业限制与保密费。该会于2016年6月7日作出长县劳人仲案字[2016]第186号仲裁裁决书，裁决：一、裁决被申请人向申请人支付工资共计2027.47元；二、裁决被申请人向申请人支付年休假工资3475.66元；三、驳回申请人其他仲裁请求。宾柳不服裁决诉至原审法院。三一重工公司未在法定期限内起诉表示异议。5.本案在审理过程中，宾柳放弃其第五项诉讼请求。因案件审理的需要，原审法院追加三一汽车公司作为被告参加诉讼，宾柳对三一重工公司、三一汽车公司提出的应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担的意见予以认可。二、双方当事人有争议的事实：１.宾柳离职前12个月的平均工资。宾柳主张是3443元，三一重工公司主张是3367元。宾柳为证明自己的主张提供了工资银行流水，三一重工公司为证明自己的主张向法院提交了宾柳离职前12个月的收入清单。法院审查认为，工资实发数与宾柳提供的流水清单相合，可以作为认定事实的依据。清单显示2015年3月至2016年2月，宾柳的应得收入为：3629.21、4686.22、4911.83、2880.28、3339.68、3241.01、5048.05、2772.14、3033.1、2323.19、2283.12、2261.62，宾柳的流水显示2016年2月4日宾柳尚有1267.2元的工资收入，以上数据经统计宾柳离职前12个月的平均工资收入高于宾柳主张的3443元，故法院认定宾柳离职前12个月的平均工资收入是3443元。2.三一重工公司是否拖欠宾柳的工资。宾柳认为公司拖欠2016年3月工资，三一重工公司主张宾柳未到三一重工公司办理交接手续，在三一重工公司尚有借款，故未发放2016年3月份工资法院审查认为宾柳未完成交接不是不发工资的理由，三一重工公司主张将宾柳借款相抵却未出具借条等相关证据，故对三一重工公司的主张法院不予采信，宾柳在三一重工公司2016年3月上班21天，法院认定宾柳2016年3月工资为2332.35元（3443÷31天×21天=2332.35元）。3．宾柳是否存在加班的情形。宾柳认为其存在加班，并提交2011年5、6月、2015年1月、2015年3月的考勤表拟予以证实。法院经审查认为，该四份考勤表上无宾柳的名字，与本案不具有关联性，不能达到宾柳的证明目的，法院不予采信，宾柳不存在加班情形。4.宾柳是否有应休未休年休假的情形。宾柳称每年都未休，三一重工公司称宾柳每年已休。三一重工公司为证明自己的主张向法院提交了2015年7月份考勤表，显示7月1-3日、13-15日、17日、21、22、24日宾柳休年休假共10天，2014年的资料已找不到，2014及之前的资料已过企业保存期。法院审查认为考勤表有宾柳签字确认可以作为认定事实的依据，2015年宾柳已休年休假。2014年三一重工公司未提交宾柳休年休假的证据，法院认定宾柳未休年休假10天，2016年经计算有2天年休假，三一重工公司应向宾柳支付应休未休年休假工资3799.17元（3443元÷21.75天×12天×200%）。
原审法院认为：1.各方均认可由三一重工公司承担对宾柳的劳动合同义务，所产生的劳动争议与三一汽车公司无关。2.宾柳2016年3月21日以发函的形式向三一重工公司和三一汽车公司提出解除劳动合同后随即提起仲裁、诉讼，请求以司法途径解除双方的劳动关系。宾柳要求三一重工公司出具离职证明已无意义，法院确认双方的劳动关系在2016年3月21日解除，对宾柳要求三一重工公司出具离职证明的诉讼请求不再判决。3.三一重工公司拖欠宾柳工资2016年3月工资2332.35元，宾柳要求三一重工公司支付拖欠工资3443元的诉讼请求法院在2332.35元范围内予以支持。4.宾柳对自己主张的有加班工资未支付的主张举证不足，法院不予采信。宾柳2014年、2016年有应休未休年休假，三一重工公司应向宾柳支付应休未休年休假工资3799.17元，宾柳要求三一重工公司支付加班工资474421.6元的诉讼主张法院在3799.17元范围内予以支持。4.因三一重工公司有工资未及时支付的情形，宾柳要求解除劳动合同的情形下，三一重工公司应向宾柳支付经济补偿，因《劳动合同法》在2008年1月1日生效实施，宾柳的经济补偿年限从2008年开始计算，故三一重工公司应向宾柳支付经济补偿29265.5元（3443元×8.5个月=29265.5元），宾柳要求三一重工公司支付经济补偿41346元法院在29265.5元范围内予以支持。宾柳要求加倍支付100%赔偿金于法无据，法院不予支持。5.宾柳自愿撤回要求三一重工公司支付二倍工资51645元系对自己权利的处分，法院予以许可。6.关于宾柳要求三一重工公司支付竞业限制与保密费用，法院审查认为，竞业限制与保密费是在双方劳动合同解除后经双方确认由三一重工公司向宾柳支付，在劳动合同履行期间支付不合法律规定，现宾柳主动辞职三一重工公司未对宾柳作出竞业限制要求，宾柳要求三一重工公司补发在职期间的竞业限制费用无法律依据，故宾柳要求三一重工公司支付竞业限制与保密费用57200元的诉讼请求法院不予支持。7.关于宾柳要求三一重工公司回购纪念股票的诉讼请求，不属于劳动争议，法院不在此案中审查。8.宾柳要求三一重工公司补办社保、补缴社保费用，不属于劳动争议的受案范围，法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认宾柳与三一重工公司的劳动合同关系于2016年3月21日解除；二、限三一重工公司在判决生效后三日内向宾柳支付经济补偿29265.5元；三、限三一重工公司在判决生效后三日内向宾柳支付应休未休年休假工资3799.17元；四、限三一重工公司在判决生效后三日内向宾柳支付2016年3月工资2332.35元；五、驳回宾柳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由宾柳负担。
上诉人宾柳不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五项，改判支持宾柳全部诉讼请求。主要理由如下：原审判决事实认定、法律适用均有错误，实体判处不当，依法应予纠正。1、原审判决仅从2008年开始计算宾柳的经济补偿是错误的，依法应予改判。三一重工公司存在未依法支付工资报酬、未依法缴纳社保等情形，使得宾柳被迫主张解除劳动合同，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，宾柳应获经济补偿的年限应从入职之日起算。2、原审判决不支持宾柳加班工资的诉讼请求不符合法律规定，依法应予以改判。宾柳在职期间，在休息日与法定节假日均需加班，且从未按照法律规定享受过年休假。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因宾柳的考勤记录由三一重工公司制作并保存，宾柳向原审法院提交部分考勤记录用以证明三一重工公司处保存有相类似的考勤记录，但三一重工公司并未有向法庭提交，故三一重工公司应承担举证不能的责任，应认定宾柳加班事实成立。3、原审判决认定三一重工公司无需向宾柳支付竞业限制与保密费用错误，依法应予以改判。宾柳与三一重工公司签署《竞业限制与保密协议》，约定每月向宾柳支付竞业限制与保密费用，三一重工公司即应依约履行该协议义务，按月支付约定费用。原审法院有关竞业限制与保密费是在双方劳动合同解除后经双方确认由三一重工公司向宾柳支付、在劳动合同履行期间支付不合法律规定等判定，系属不当。因《竞业限制与保密协议》之签订与履行，系属私法范畴，除有绝对必要，应严格遵循私法自治原则，依照协议履行。4、原审判决认定因社会保险欠缴、补缴、纪念股票回购等产生的争议不属于劳动争议案件受理范围错误。
三一重工公司针对宾柳的上诉答辩称：1、关于加班，根据相关法律，劳动者应当就自己的加班事实进行举证。劳动者没有对加班事实进行的举证，加班不应当支持。2、补缴社保不属于法院的受理范围。3、关于年休假，年休假是可以自由安排的，三一重工公司年休假的安排是从3月份开始的、宾柳3月份就离职没有年休假是正常的，所以一审认定的没有安排年休假的事实是不正确的。关于2014年年休假工资，因为已经超过了诉讼时效，所以也应当不予支持。4、关于竞业限制，宾柳不属于竞业限制的岗位，且竞业限制协议的时间和金额都不清楚，竞业限制义务是解除劳动合同后才需承担的义务，三一重工公司未对此作要求，因此一审的认定不符合法律规定。
三一汽车公司对宾柳上诉的答辩意见与三一重工公司的一致。
上诉人三一重工公司亦不服原审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1、三一重工公司无需向宾柳补发工资2332.35元；2、三一重工公司无需向宾柳支付年休假工资3799.17元；3、三一重工公司无需向宾柳支付经济补偿金29265.5元；4、宾柳承担本案的全部诉讼费用。主要理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律错误。宾柳在职期间，三一重工公司全部如期、足额支付了宾柳工资、加班工资、未休年休假工资，不存在任何拖欠劳动报酬的情况。2016年3月21日，宾柳向三一重工公司邮寄律师函，通知与三一重工公司解除劳动关系，自发送律师函后未再与三一重工公司联系。根据双方签订的《劳动合同》第3条（4）；“员工办理离司必须办理工作交接和财务手续，交还属于甲方的工具、材料、资料、文件、证件等所有物品；不主动办理手续而擅自离司的，必须按甲方的规定承担赔偿责任；所欠甲方债务未还的，从离职之日起按银行同期贷款利率计息，限期未还的，追究其法律责任”及员工签收的《员工行为手册》，宾柳自发送律师函后，一直未到三一重工公司处办理离司手续，故三一重工公司未向其支付最后一个月工资，不应属于拖欠工资的情形。另外，用人单位每月发放工资的时间为次月第五个工作日，马季2016年3月30日向长沙县仲裁委提起仲裁时，尚未到工资发放时间，故不应认定为三一重工公司拖欠工资。三一重工公司不存在拖欠工资情况，无需向宾柳支付经济补偿金、未休年休假工资。
宾柳针对三一重工公司的上诉答辩称：三一公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当不予支持。1、竞业限制应当按照双方合同处理。2、宾柳的经济补偿的年限应从劳动者入职之日开始计算，而非劳动合同法实施后。
三一汽车公司同意三一重工公司的上诉意见。
本案二审中，宾柳、三一重工公司及三一汽车公司均表示对原审判决认定的宾柳离职前12个月的月平均工资数额无异议。
本案二审中，三一重工公司及三一汽车公司均当庭表示
办完离职手续，公司愿意给劳动者办理离职证明。
本院二审查明：本案宾柳原审提出的诉讼请求为：1.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳出具离职证明；2.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳补发2016年3月的工资3443元；3.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳支付加班工资共计人民币474421.6元（其中，休息日加班工资：休息日104天*12年，金额为395113.9元，法定节假日加班工资：11天/年*12年，金额为62686.3元，年休假加班工资：年休假5天/年*7年，金额为16621.4元）；4.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳支付经济补偿41316元，并加倍支付100%的赔偿金；5.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳支付从2015年1月1日至2016年3月21日的二倍工资51645元；6.三一重工公司、三一汽车公司向宾柳支付竞业限制与保密费用57200元；7.三一重工公司、三一汽车公司对宾柳所持有的、三一重工公司2005年6月10日发行的中国股权分置改革第一股纪念股票五股的相应价值予以折现兑付计人民币5000元；8.三一重工公司、三一汽车公司按照法定期限与标准为宾柳补办自入职之日起至离职之日的社会保险手续并补交相关费用。在原审庭审中宾柳当庭放弃上述第5项诉讼请求。
关于三一重工公司是否已安排宾柳休年休假及是否已支付宾柳未休年假工资的事实如何认定本院将在之后说理部分详细阐述。
2004年4月6日，三一重工公司与宾柳签订了一份《竞业限制与保密协议》，其中第五条约定：“三一重工公司应当每月支付给宾柳400元作为竞业限制与保密费用”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、三一重工公司应否向宾柳补发2016年3月的工资；二、三一重工公司应否向宾柳支付休息日及法定节假日加班工资；三、三一重工公司应否向宾柳支付未休年假工资；四、三一重工公司应否向宾柳支付经济补偿并加付100%的赔偿金；五、三一重工公司应否向宾柳支付竞业限制与保密费用。
关于焦点一。根据本案查明的事实，宾柳上班至2016年3月21日，但三一重工公司尚未发放宾柳2016年3月的工资，依法应予补发。原审法院根据宾柳的具体工资标准判决三一重工公司补发宾柳2016年3月工资2332.35元并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点二。本案中，宾柳主张三一重工公司支付其休息日加班工资395113.9元、法定节假日加班工资62686.3元，但未提供合法有效证据证明存在具体加班事实，原审判决对宾柳主张休息日加班工资及法定节假日加班工资不予支持并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点三。本案中，宾柳主张每年5天共7年的未休年休假工资，三一重工公司主张2014年以前已支付宾柳未休年休假工资，2015年宾柳已经休了年休假，有2015年7月的考勤表为证。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。宾柳于2016年3月21日离职，三一重工公司应保存2014年3月21日后的工资发放情况的记录备查，三一重工公司、三一汽车公司对2014年3月21日之前的工资发放情况不再负有举证义务。宾柳主张2014年前的未休年休假工资应自行承担举证责任，本案宾柳未提供相关证据证明其主张，故本院对宾柳主张的2014年前的未休年休假工资不予支持。三一重工公司提供的2015年7月考勤表显示宾柳已休年休假10天，该考勤表有宾柳的签字确认，可以证明2015年宾柳已休年休假10天，故本院对宾柳主张的2015年的未休年休假工资不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。宾柳于2016年3月21日离职，其主张每年应休年休假天数为5天，根据上述规定折算，2016年宾柳在单位时间为81天，宾柳2016年应休未休年休假天数为1天。参照上述规定折算，宾柳2014年3月21日至2014年12月31日期间应休未休年休假天数为3天。三一重工公司未提供充分有效证据证明宾柳在上述期间已休年假或已支付相应未休年假工资，应承担相应不利后果。故三一重工公司应支付宾柳年休假工资1266.39元（4天÷21.75×3443元/月×200%）。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点四。本案中，宾柳以三一重工公司未如期足额缴纳社保、未签书面劳动合同、安排加班未支付加班工资、工资支付标准低于最低工资标准等情形为由，通知三一重工公司解除劳动合同。经审查，三一重工公司为宾柳缴纳社会保险费的基数明显低于宾柳的工资标准，可以认定三一重工公司未依法足额为宾柳缴纳社会保险费。三一重工公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定向宾柳支付解除劳动关系的经济补偿。宾柳未提交有效证据证明双方解除劳动关系的原因符合《中华人民共和国劳动合同法》施行之前应支付经济补偿的情形，故上诉人宾柳提出的其经济补偿从入职时起算的上诉意见，本院不予采纳。原审判决三一重工公司支付宾柳2008年1月1日至2016年3月21日期间的经济补偿29265.5元并无不当，本院对此予以维持。宾柳依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张加付100%赔偿金，但其该项主张未依法先经劳动行政部门处理，本院对此不予支持。
关于焦点五。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，双方签订的《竞业限制与保密协议》约定了竞业限制及保密事项及相关费用支付，该协议合法有效。《竞业限制与保密协议》约定了三一重工公司每月支付宾柳竞业限制及保密费400元，但未约定支付时间，也未约定在职期间每月支付还是离职后每月支付。劳动者在职期间本就有保密义务并当然不得在具有竞争关系的其他用人单位兼职。结合上述《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，本院认为双方约定的竞业限制及保密费应是在宾柳离职后每月支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。本案中，三一重工公司主张宾柳并非竞业限制人员，可视为其要求解除双方的《竞业限制与保密协议》，根据上述规定，三一重工公司应支付宾柳三个月的竞业限制经济补偿1200元（400元/月×3个月）。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
本案宾柳要求三一重工公司、三一汽车公司向其出具离职证明，三一重工公司、三一汽车公司在二审庭审中亦予以认可，本院对此予以确认。
宾柳要求三一重工公司回购纪念股票及补缴社会保险费的请求，不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3224号民事判决第二、四项，限三一重工股份有限公司在本判决生效后三日内向宾柳支付经济补偿29265.5元；限三一重工股份有限公司在本判决生效后三日内向宾柳支付2016年3月工资2332.35元；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3224号民事判决第五项；
三、变更湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3224号民事判决第一项为：限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向宾柳出具离职证明；
四、变更湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3224号民事判决第三项为：限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向宾柳支付应休未休年休假工资1266.39元；
五、限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向宾柳支付竞业限制的经济补偿1200元；
六、驳回宾柳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由宾柳承担5元，三一重工股份有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。