新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终855号
上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区杨成庄乡北洋工业园18号。
法定代表人：邢海涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，男，系天津宇昊建设工程集团有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈庆，男，1986年12月1���出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。
委托诉讼代理人：李林泽，新疆众志成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼图壁县正鑫房地产开发有限公司，住所地新疆昌吉呼图壁县S201省道城乡规划管理局办公室。
法定代表人：刘冬卫，该公司总经理。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称：“天津宇昊公司”）因与被上诉人陈庆、呼图壁县正鑫房地产开发有限公司（以下简称：“正鑫房地产公司”）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县县人民法院（2017）新2323民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后依��组成合议庭，并于2018年6月11日开庭审理了本案。上诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人刘斌、被上诉人陈庆的委托诉讼代理人李林泽到庭参加诉讼。被上诉人正鑫房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席进行审理。本案现已审理终结。
上诉人天津宇昊公司上诉请求:1、请求二审法院依法撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初652号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，曹建利、李正荣与上诉人之间并不能构成表见代理，其行为系无权代理，涉案合同与上诉人并无关系。1、原审法院认定“被告天津宇昊建设工程集团有限公司对盖印章的存在、使用是知道的”，系错误认定。首先，该证据中合同当事人和本案不一致，且无法证实是否实际履行，合同中的印章也不是上诉人公司印章。其次，无论合同是否真实，被上诉人均未提交证据证明本案诉争合同中的印章与大武口区春杰钢管租赁站合同中的印章是一致。最后，曹建利、李正荣均不是上诉人的工作人员，上诉人也未授权与被上诉人签订合同，签订合同的行为系二人的个人行为，责任应当由该二人承担。2、被上诉人并非如原审法院认定的有充分理由相信曹建利、李正荣代表上诉人。原审法院认定被上诉人为善意相对人是错误的。二、原审法院据以认定事实作出判决的证据中，存在瑕疵。三、本案中的鉴定是必需的，原审法院未依法进行鉴定，系程序违法。四、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。五、原审法院认定上诉人的公章未进行备案是错误���。六、被上诉人陈庆信赖的相对人不是上诉人，从被上诉人陈庆提交的木材购销还款协议中可以看出，该协议并未涉及上诉人，也未出现上诉人名称，其权利义务应归责于被上诉人陈庆与案外人李正荣之间，与上诉人无关。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈庆答辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据，曹建利、李正荣构成表见代理，无权代理是表见代理的一个组成要素。上诉人与被上诉人之间的交易场所、交货场所、开发商的认可均让被上诉人有理由相信曹建利是上诉人公司的人员，且被上诉人没有义务去核实公章的性质。收条内容与合同内容是一致的，如上诉人认为系个人行为其应当负有举证责任。上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系中涉案印章的��题与合同的效力之间不存在必然的联系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈庆的一审诉讼请求：1、依法判令被告天津宇昊建设工程集团有限公司偿还拖欠原告的材料款840752元；2、依法判令被告天津宇昊建设工程集团有限公司支付违约金252225.6元。（以上两项合计1092977.6元）；3、依法判令被告天津宇昊建设工程集团有限公司支付保全费5000元及差旅费用7447元；4、依法判令被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司对以上款项承担连带清偿责任；5、依法判令二被告承担本案件的诉讼费用及邮寄费用。
一审法院经审理查明：2014年8月20日，被告天津宇昊建设工程集团有限公司与被告新疆正鑫房地产开发有限公司签订一份《工程施工承包合同》，约定由被告天津宇昊建设工程集团有限公司承��被告新疆正鑫房地产开发有限公司开发的呼图壁县兰花苑湖山景观游览区项目（以下简称“兰花苑”项目），开工时间2014年9月1日，竣工时间为2014年10月31日。该合同加盖被告天津宇昊建设工程集团有限公司合同专用章，委托代理人邱晓斌在该合同中签字。经呼图壁县劳动监察大队核实，邱晓斌系被告天津宇昊建设工程集团有限公司“兰花苑”项目负责人。
2014年9月4日，原告陈庆与被告天津宇昊建设工程集团有限公司签订一份《木材购销合同》，约定原告为被告天津宇昊建设工程集团有限公司提供杨木木方，每立方1300元，工程已完成基础正负零支付30%货款，主体封顶支付90%，剩余10%，2015年5月30日前付清。该合同中被告天津宇昊建设工程集团有限公司加盖公司印章，曹建利签字。经鉴定该合同印章与在被告天津宇昊建设工程集团有限公司提取印章不一致。2014年10月15日，曹建利在该合同上书写欠条一张，主要内容为“今欠陈庆方木货款伍拾陆万柒仟捌佰壹拾元整（￥567810）”。
2014年10月18日，曹建利书写欠条一张，主要内容为：今欠陈庆方木货款784560元，用于天津宇昊建设工程集团有限公司承建的“兰花苑”项目。
2015年1月21日，被告出具《委托证明》一份，主要内容为：被告天津宇昊建设工程集团有限公司承建“兰花苑”项目签到原告陈庆木材款784560元，此木材全部用于“兰花苑”项目在建工程，由于新疆正鑫房地产开发有限公司未支付“兰花苑”项目工程款，被告天津宇昊建设工程集团有限公司无力支付，特委托被告新疆正鑫房地产开发有限公司代理支付此款，被告天津宇昊建设工程集团有限公司同意从“兰花苑”项目工程款中扣除。被告天津宇昊建设工程集团有限公司加盖公司印章，经鉴定该合同印章与在被告天津宇昊建设工程集团有限公司提取印章不一致。
2015年10月17日，收货人邱晓斌、郑俊辉出具收条一张，主要内容：今收到杨木方4755根。经呼图壁县劳动监察大队核实，邱晓斌系被告天津宇昊建设工程集团有限公司“兰花苑”项目负责人。郑俊辉系被告天津宇昊建设工程集团有限公司“兰花苑”项目材料员。
2016年9月25日，原告陈庆���被告天津宇昊建设工程集团有限公司签订一份《合同补充协议》，被告天津宇昊建设工程集团有限公司“兰花苑”项目欠原告陈庆材料款784560元，原告自愿承担50000元，被告天津宇昊建设工程集团有限公司于2015年9月30日前支付原告50000元，2015年底支付70%，工程完工后身份款项全部付清，如被告天津宇昊建设工程集团有限公司原因造成逾期，则按实际发生的费用支付原告。该合同中被告天津宇昊建设工程集团有限公司加盖公司印章，李正荣签字。经鉴定该合同印章与在被告天津宇昊建设工程集团有限公司提取印章不一致，李正荣系天津宇昊建设工程集团有限公司乌鲁木齐分公司负责人。
2016年10月10日，原告陈庆与天津宇昊建设工程集团有限公司乌鲁木齐分公司李正荣、被告新疆正鑫房地产开发有限公司签订一份《木材购销还款协议》，约定就“兰花苑”项目，共欠原告材料款840752元，于2016年11月18日支付原告材料款200000元，于2016年12月28日支付原告材料款240752元，余款于2016年秋天停工后15天之内全部付清。李正荣在该协议中签字，被告新疆正鑫房地产开发有限公司在担保方上加盖公司印章，法定代表人刘冬卫签字。
2017年7月3日，刘斌向新疆乌鲁木齐公安局高新技术产业开发区（新市区）分局电话报警，称被告天津宇昊建设工程集团有限公司被人伪造公文印章造成经济损失。
原告陈庆申请财产保全，一审法院依申请冻结被告天津宇昊建设工程集团有限公司银行账户内存款105万元。原告支出保全费5000元。被告天津宇昊建设工程集团有限公司申请鉴定，经新疆恒正司法鉴���中心作出的恒正司鉴【2017】文痕鉴字349号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《委托证明》《木材购销合同》《合同补充协议》《工程施工承包合同》中加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司”字样的印章与法院提取的被告天津宇昊建设工程集团有限公司存放的印章不是同一枚印章。被告天津宇昊建设工程集团有限公司支出鉴定费23900元。原告因索要欠付材料款申请保全（含根据鉴定需要以及案件审理需要调取证据）产生交通费及住宿等费用7447元。
2014年10月4日，曹建利作为被告天津宇昊建设工程集团有限公司委托代理人与大武口区春杰钢管租赁制签订一份建筑器材租赁合同，该合同加盖天津宇昊建设工程集团有限公司印章。并经被告天津宇昊建设工程集团有限公司新疆分公司负责人履行该合同。
被告天津宇昊建设工程集团有限公司公司内存放的字样为“天津宇昊建设工程集团有限公司”印章并未在天津市工商管理局备案。
另查明：一审法院当庭核实被告天津宇昊建设工程集团有限公司网页，显示与原告提交的证据一致，一审法院于2018年1月8日再次打开网页时，被告天津宇昊建设工程集团有限公司网页中分公司中无天津宇昊建设工程集团有限公司乌鲁木齐分公司及李正荣信息。
一审法院认为，关于买卖合同关系是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后一代理人的名��订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条也规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然行使代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。由此可见，无权代理人的代理行为，存在授权表象或者假象，让相对人有理由相信其有限并可向被代理人主张代理行为构成表见代理。本案中，被告天津宇昊建设工程集团有限公司承建了呼图壁县正鑫房地产开发有限公司开发的“兰花苑”项目，对此原、被告均无异议。
原告依据其提交的《木材购销合同》、《欠条》、《委托证明》、《合同补充协议》、《收条》、《木材购销还款协议》等证据主张材料款，虽然该组证据中加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司”的印章与被告天津宇昊建设工程集团有限公司存放的印章不是同一枚，但一审法院认为，一、《木材购销合同》中的乙方代表，除加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司”字样的印章外，曹建利作为乙方代表在该合同上签字。曹建利曾代表被告天津宇昊建设工程集团有限公司以同一种形式与案外人签订过合同，从转账记录可以看出，被告天津宇昊建设工程集团有限公司新疆分公司的负责人肖云飞履行该合同的付款义务，由此说明，被告天津宇昊建设工程集团有限公司”对该印章的存在、使用是知道的，尽管经鉴定，《木材购销合同》中加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司”字样的印章与被告天津宇昊建设工程集团有限公司存放的印章不是同一枚。由于“��津宇昊建设工程集团有限公司”字样的印章是否系伪造并未认定，被告公司并未将其使用的印章进行备案，且未提交证据证明该公司的印章仅此一枚。本人认定被告天津宇昊建设工程集团有限公司在明知该印章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利息损害，且在另一合同关系中认可其效力，因此，使用该印章签订的合同应认定为被告天津宇昊建设工程集团有限公司的行为，使用该印章签订的合同对被告公司具有约束力；二、被告天津宇昊建设工程集团有限公司的工作人员邱晓斌、郑俊辉出具收到木材的收条，与《合同补充协议》、《木材购销还款协议》能够相互印证，其中《合同补充协议》中的乙方代表签字处，除加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司”字样的印章外，李正荣作为乙方代表在该合同上签字。同时，李正荣在《木材购销还款协议》作为乙方代表签字，被告新疆正鑫房地产开发有限公司作为担保人亦在该协议上加盖公司印章及法定代表人签字。被告天津宇昊建设工程集团有限公司曾在其公司网页中公示李正荣系天津宇昊建设工程集团有限公司乌鲁木齐分公司的负责人。由此可以说明，李正荣以公司名义对外签订合同，原告作为交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务。被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司亦知道或者应当知道且认可李正荣签字的行为并非个人行为。综上所述，曹建利、李正荣、邱晓斌、郑俊辉等人在施工现场，曹建利、李正荣持有天津宇昊建设工程集团有限公司印章，与原告签订《木材购销合同》、《合同补充协议》、《木材购销还款协议》，并出具《欠条》、《委托证明》，原告在签订合同后将木材送至施工现场，出具收条���也是被告公司工作人员邱晓斌、郑俊辉。因此，曹建利、李正荣、邱晓斌、郑俊辉等人的行为及上述情况，已经足以有理由让原告相信与其签订合同的相对方是被告天津宇昊建设工程集团有限公司。曹建利、李正荣作为被告天津宇昊建设工程集团有限公司的无权代理人，表现出其具有代理权的外观，且足以使原告相信其是有代理权，原告在本案中善意无过失，据此，认定曹建利、李正荣的无权代理行为构成表见代理，且代理行为有效，则原告与被告天津宇昊建设工程集团有限公司买卖合同关系成立，应当由被告天津宇昊建设工程集团有限公司承担相应的责任。
被告天津宇昊建设工程集团有限公司辩称其与原告之间不存在买卖合同关系，不认可原告陈庆向“兰花苑”项目提供木材的事实，因被告天津宇昊���设工程集团有限公司未提出充足的理由和证据予以证明：原告与李正荣、曹建利存在恶意串通的情形，或证明原告明知李正荣、曹建利没有代理权使用了伪造的公章签订合同，故一审法院对原告的抗辩意见不予采信。
违约金金额问题。被告天津宇昊建设工程集团有限公司未按合同的约定付清材料款，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条的关于调整违约金的规定来看，结合本案实际和合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，本案中，���方签订的《木材购销合同》约定“甲乙双方从签约合同的次日起如到期不付款，甲方找乙方收款所产生的一切费用由乙方承担，并且乙方应赔偿甲方违约金（超出合同付款期限，每天按本金的百分之五计算）”，该合同明确约定了违约金的计算方法。庭审中，被告公司提出违约金过高，经综合衡量后，一审法院认为双方约定的违约金过高于给原告造成的实际损失，应予以调整。由于原告低于双方约定的计算方式，自行调整违约金数额为252225.6元，一审法院按照应付材料款之日（2016年11月18日、2016年12月28日）至法庭辩论终结前（2017年11月29日）期间的利息损失，参照年利率24%计算为188965元。违约金系用于赔偿守约方的实际损失，本案中的实际损失既包括占用资金产生的损失，也包括索款损失。一审法院对原告主张的部分违约金予以支持，足以弥补原告的实际损失，故对原告主张的该项损失请求不予支持。
被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司是否承担担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告呼图壁县正鑫房地产公司作为担保方在本案中应当承担连带保证责任。被告呼图壁县正鑫房地产公司关于其不是合同相对人，且已支付大部分工程款，不应在本案中承担责任的抗辩主张不予采信。
鉴定费问题。因被告天津宇昊建设工程集团有限公司在本案中申请印章鉴定，因该鉴定一审法院未采信，应由申请人天津宇昊建设工程集团有限公司自行承担。遂判决：一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告陈���材料款840752元；二、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效后三日内支付陈庆违约金188965元。三、被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告陈庆保全费5000元；五、驳回原告陈庆的其他诉讼请求。
二审中，上诉人天津宇昊公司向本院提交调取证据通知书、证明一份，拟证实曹建利涉嫌合同诈骗，被公安机关侦查。上诉人公司的公章是经过公安局登记备案的。
经质证，被上诉人陈庆对调取证据通知书的真实性、合法性认可，关联性不认可。对证明的真实性、合法性、关联性均不认可。结合受案通知书说明该案处于受理阶段，并未立案。本案系买卖合同纠纷，证据显示的刑事案件与本案���关。
被上诉人正鑫房地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
对上诉人提交的调取证据通知单的真实性、合法性被上诉人陈庆无异议，本院予以确认。对上诉人提供的证明本院综合全案予以确认。
被上诉人陈庆向本院提交以下证据：
一、企业资料一份。拟证实肖云飞系上诉人公司的进疆负责人，李正荣为公司的高级管理人员。
经质证，上诉人天津宇昊公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据中显示的日期是2016年，原告提交的是2015年的材料，该证据不能证实被上诉人的目的。
被上诉人正鑫房地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
上诉人提供的上述材料内容与新疆维吾尔自治区工商局网上公布的天津宇昊建设工程集团有限公司新疆一分公司的内容基本一致。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、授权委托书一份，拟证实上诉人与金正房地产公司私下签订建筑施工合同，上诉人给金正公司出具委托书，委托曹建利负责兰花苑工地。
经质证，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据应该加盖正鑫公司的印章，委托书中的印章并不是我公司的印章。
被上诉人正鑫房地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
因被上诉人陈庆提供的该证据为复印件，无法与原件比对，故对该证据的真实性本院不予确认。
三、名片一份，情况说明一份。拟证实肖云飞是上诉人公司的员工，情况说明是大武口区春杰钢管租赁站与昌吉市经营博建筑设备租赁站合伙供应的，大武口区还未对公账户。因此由昌吉市经营博建筑设备租赁站提供账户。
经质证，上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人与大武口区钢管租赁站之间并不存在租赁关系，一审提交的钢管租赁合同我方不认可，且申请对其中的印章进行鉴定，一审法院未同意。
被上诉人正鑫房地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
被上诉人陈庆提供的名片与新疆维吾尔自治区工商局网上公布的天津宇昊建设工程集团有限公司新疆一���公司法定代表人的信息一致，本院对其真实性予以确认。对于情况说明本院综合全案予以确认。
二审查明案件事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
另二审庭审中，本院就涉案工程上诉人使用的木材出处、购买渠道；上诉人公司在新疆各种业务使用的公章是否是本部印章要求上诉人进行核实，但至今未做任何答复。庭审中本院要求上诉人公司员工肖云飞到庭接受询问，亦未做任何回应。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被上诉人陈庆提供的2014年10月15日签订的《木材购销合同》、2015年1月21日的委托证明、2015年9月25日的《合同补充协议》、2016年10月10日的《木材销售还��协议》足以证实本案的合同相对人系上诉人天津宇昊公司与被上诉人陈庆。上诉人抗辩称，曹建利、李正荣与上诉人之间不能构成表见代理。但根据新疆维吾尔自治区工商局网上公布的信息及被上诉人陈庆提供的天津宇昊公司的企业资料可以证实。肖云飞系上诉人公司的进疆负责人，李正荣为上诉人公司进疆人员中的高级工程师。故对于该辩解意见本院不予支持。
上诉人主张曹建利出具的欠条为2014年10月15日和2014年10月18日。该欠条并未加盖上诉人公司的印章。2015年10月17日的收条上系邱晓斌、郑俊辉二人签字，但是否是本人所写不清楚，亦未加盖公司印章。亦不能证实二人能够代表上诉人。但根据2015年1月21日的《委托证明》；2015年9月25日的《合同补充协议》；2016年10月10日签订的《木材购销还款协议》可以证实上诉人天津宇昊��司就欠款的数额及还款计划已经达成了协议。故对上诉人的上述主张本院亦不予采信。
上诉人认为应当对本案涉及的相关印章进行鉴定。但本院一二审庭审中，上诉人就自己的印章已进行备案未能提供相应的证据予以证实，且在二审庭审中，本院要求上诉人公司核实在新疆开展业务使用公章的情况，但上诉人未做任何回应，亦不提供任何有效证据。故对于上诉人要求对涉案印章进行鉴定的申请本院不予支持。
综上所述，上诉人天津宇昊公司的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14112.5元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鑫
审判员 赵丽丽
审判员 赵 瑞
二〇一八年八月九日
书记员 武 帆