重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝0106民初7549号
原告商俊，女，1970年3月1日出生，汉族，重庆山海建设（集团）有限公司员工，住重庆市渝中区渝建村104号5－1，公民身份号码5102161970********。
委托代理人黄云江，重庆正智律师事务所律师。
委托代理人何正祥，男，重庆山海建（集团）有限公司员工，住重庆市渝中区渝建村104号5－1。
被告罗翔，男，1954年5月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人曾哲，重庆市仁业律师事务所律师
被告汪茂义，女，1946年5月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人曾哲，重庆市仁业律师事务所律师
第三人张胤前，男，1968年12月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
原告商俊与被告罗翔、汪茂义，第三人张胤前确认合同无效纠纷一案，本院于2018年5月21日立案受理后，依法由审判员陈凯独任审判，适用简易程序于2018年6月20日、2018年7月16日公开开庭进行了审理。原告商俊的委托代理人黄云江，被告罗翔、汪茂义及其委托代理人曾哲到庭参加诉讼。第三人张胤前经传票传唤，未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原告商俊向本院提出诉讼请求：判决确认被告罗翔与被告汪茂义签订的抵押合同无效，并撤销渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋的抵押权登记。事实和理由：2008年6月13日，原告商俊与第三人张胤前签订《商品房买卖合同》，由张胤前将渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋以372905.09元出售给原告，原告支付了280000元现金，余款92905.09元由原告直接支付给按揭银行。同日，张胤前将该房屋交付给原告，商俊实际入住至今。商俊与张胤前所签《商品房买卖合同》，已经由生效民事判决确认合法有效。2014年2月19日，被告罗翔与第三人张胤前恶意串通签订《房屋买卖合同》，同日，还签订了《房屋产权、使用权、欠款、借款及利息处理合约书》，双方办理了渝中区上清寺路198号28－3号房屋产权变更登记手续，罗翔取得房屋产权证书。但罗翔并未支付750000元购房款，且罗翔明知张胤前已将此房卖给商俊，原告实际入住的事实，经商俊进行诉讼，重庆市第五中级人民法院已作出判决，确认罗翔与张胤前所签《房屋买卖合同》无效。
2014年6月，被告罗翔又与被告汪茂义签订抵押合同，恶意将渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋设定抵押，抵押权人登记为汪茂义，被告汪茂义对涉诉房屋不作审慎审查，明知商俊已实际居住，仍然同意签订抵押合同，也具有取得抵押权的恶意。汪茂义借钱给罗翔是虚假的，双方以合法形式掩盖非法目的，罗翔与汪茂义所签抵押合同根据法律规定应确定为无效，房屋上设定的抵押权不能产生优先于原告商俊拥有的物权的效力。为保护原告合法权益，诉请人民法院依法判决。
被告罗翔辩称，我向被告汪茂义借款是真实的，当时因为我母亲生病，我向四联担保公司借钱，钱借到后，觉得利息太高了。后来被告汪茂义知道此事，就帮我将钱偿还给了四联担保公司，所以就变为我向汪茂义借款，我用涉案房屋向汪茂义设定抵押，抵押权没有问题，汪茂义已向沙坪坝区人民法院就借款提起过诉讼，且已向沙坪坝区人民法院申请强制执行，借款是真实的，不同意原告的诉请。
被告汪茂义辩称，我向被告罗翔出借80万元，用于代罗翔向四联担保公司还款，完全是善良风俗的体现，不涉及虚假借贷，且以涉案房屋设定抵押过程中，未发现房屋存在纠纷，抵押行为合法有效，不同意原告的诉讼请求。
第三人张胤前未作答辩。
原、被告围绕讼争事项提交了《商品房买卖合同》、《重庆市房屋买卖合同》、收条、若干民事判决书、抵押合同、抵押登记证明、借款合同等，本院经审理认定事实如下：第三人张胤前系重庆市轨道交通总公司职工，2006年3月10日，张胤前与重庆市轨道交通总公司签订《商品房买卖合同》，购买重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋，建筑面积146.65平方米，总成交金额175980元，房屋性质为经济适用房。2008年6月13日，原告商俊与张胤前签订《商品房买卖合同》，约定张胤前将其所有的重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋出售给商俊，房屋总价款372905.09元。合同签订后，商俊支付了全部房款，进行了装修，且实际入住，但当时未取得产权证书。张胤前卖房后与商俊产生争议，2010年，商俊对张胤前提起诉讼，经重庆市渝中区人民法院及重庆市第五中级人民法院审理，分别作出（2010）中区民初字第1173号民事判决及（2011）渝五中法民终字第963号民事判决，确认商俊与张胤前所签《商品房买卖合同》有效。2014年1月24日，张胤前取得重庆市渝中区上清寺路198号28－3号房屋产权证（产权证号：101房地证2014字第0XXX号）。2014年2月19日，被告罗翔与第三人张胤前签订《重庆市房屋买卖合同》，张胤前又将重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋出售给罗翔，价款为750000元，罗翔与张胤前于2014年2月20日办理了房屋产权转移登记手续，罗翔取得了重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋产权证（产权证号101房地证2014字第0XXXX号）。2015年,商俊将罗翔诉至法院，要求确认罗翔与张胤前所签《重庆市房屋买卖合同》无效。此案经重庆市渝中区人民法院、重庆市第五中级人民法院审理，认为罗翔明知商俊早已实际入住涉诉房屋，与张胤前恶意串通，签订房屋买卖合同，损害先买受人商俊利益，最终以重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第5994号民事判决确认罗翔与张胤前于2014年2月19日签订的《重庆市房屋买卖合同》无效。2016年，罗翔不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第5994号民事判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民申1224号民事裁定书，驳回了罗翔的再审申请。2017年，商俊将罗翔、张胤前列为被告，要求罗翔、张胤前为商俊办理重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋不动产权证书，此案经审理，重庆市渝中区人民法院、重庆市第五中级人民法院均以该房屋已设定抵押权，办理诉争房屋产权变更登记存在法律障碍为由，驳回了商俊的诉讼请求。
另查明，被告汪茂义与被告罗翔的母亲系朋友关系，罗翔因为母亲治病向汪茂义借钱用于向放贷公司偿还高利借款。2014年4月22日，罗翔向汪茂义出具承诺书1份，载明：“承诺向汪茂义借款80万元，罗翔用重庆市渝中区上清寺路198号28－3号房屋作借款抵押，在约定的还款期，若有拖延汪茂义有权以任何方式处置该抵押房，承诺人应无条件配合汪茂义办理、处置房屋的相关手续”。2014年4月25日、2014年5月19日、2014年5月30日，汪茂义分三次代罗翔向重庆傲志众达投资咨询有限责任公司合计还款66万元，另向罗翔支付现金14万元。2014年6月6日，罗翔向汪茂义出具借条1张，载明：“今借到汪茂义80万元，此借款只能用于本人母亲治病医护专用，本人向汪茂义每月支付利息6000元，还款时间为2015年4月30日前。”2014年6月6日，被告罗翔与汪茂义向登记机关申请，办理了重庆市渝中区上清寺路198号28－3号房屋的抵押权登记，抵押权人为汪茂义。此后因罗翔未按时偿还借款，汪茂义于2016年6月17日向本院提起诉讼，本院作出（2016）渝0106民初8502号民事判决，判决被告罗翔于判决发生法律效力后十日内归还汪茂义借款80万元并支付2014年6月6日至2016年6月5日的利息14.4万元，合计94.4万元。本案审理中，原告商俊举示了2014年6月6日汪茂义与罗翔签订的抵押合同、借款合同，认为本院（2016）渝0106民初8502号案件诉讼时，汪茂义与罗翔均未提到存在借款合同，且该民事判决书中的叙述与借款合同所写借款用途、借款期限等不一致，认为汪茂义的出借行为虚假，抵押系恶意。汪茂义、罗翔对原告的指称予以否认。
本院认为，本案系因第三人张胤前一房二卖，将重庆市渝中区上清寺路198号28－3号房屋分别出售给商俊及罗翔而衍生的讼争。原告商俊要求确认罗翔与汪茂义之间的抵押合同无效，法律依据在于认为两被告之间虚构借款，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的。本院考虑，罗翔将重庆市渝中区上清寺路XXX号XX－X号房屋向汪茂义设定抵押，时间为2014年6月6日，此时渝中区人民法院及重庆市第五中级人民法院尚未判决确认罗翔与张胤前的房屋买卖合同无效，本院难以认定被告汪茂义向罗翔出借款项时已知晓该房屋的产权存在重大瑕疵。商俊认为罗翔与汪茂义2014年6月6日所签借款合同并未出现在（2016）渝0106民初8502号民事判决书中，对汪茂义、罗翔为什么当时诉讼时不出示借款合同提出质疑，综合本案原、被告举示的证据分析，尽管就汪茂义向罗翔出借80万元的具体过程及履行内容存在争议，但汪茂义举示了向重庆傲志众达投资咨询有限责任公司负责人秦中成转账66万元用于代罗翔还款，此与（2016）渝0106民初8502号案件中所查明的事实大体一致，汪茂义陈述的秦中成所供职的公司名称与（2016）渝0106民初8502号案件中的四联担保公司虽有出入，但此类个别出入以及借款合同未出现于（2016）渝0106民初8502号诉讼中，尚不足以产生借款虚假的结论。就（2016）渝0106民初8502号案件而言，本院已作出了生效判决，确认了汪茂义向罗翔出借80万元的事实，本案不能推翻（2016）渝0106民初8502号民事判决的结论。原告商俊并无直接证据证明汪茂义在签订抵押合同时存在恶意。换言之，原告商俊对其所称汪茂义在与罗翔签订抵押合同、办理抵押登记时的心理状态系恶意负有举证责任，从全案证据表现看，至少该待证事实是真伪不明的，原告的主张未达到令本院确信借款虚假具有高度可能性的程度。由此分析，被告汪茂义与罗翔签订抵押合同，完成抵押权登记，获得抵押权，符合善意取得的要件。虽然罗翔与张胤前签订的《房屋买卖合同》后来被确认无效，但不能由此简单推导两被告所签抵押合同无效或汪茂义取得抵押权也属恶意。第三人张胤前经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法可以缺席判决。综上，原告商俊的诉讼理由不能成立，应当另循途径涤除重庆市渝中区上清寺路198号28－3号房屋已形成的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：
驳回原告商俊的诉讼请求。
案件受理费80元，减半交纳40元（原告已预交），由原告商俊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审判员 陈凯
二〇一八年八月一日
书记员 盛锐