广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠城法民一初字第1125、1128号
原告：惠州市网达通通信技术服务有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：林光华。
诉讼代理人：曾文景，广东标远律师事务所律师。
被告：陈宇，男，汉族。
诉讼代理人：贺洪伟，广东华瑞兴律师事务所律师。
惠州市网达通通信技术服务有限公司诉陈宇追索劳动报酬纠纷一案［案号（2013）惠城法民一初字第1125号］和陈宇诉惠州市网达通通信技术服务有限公司追索劳动报酬纠纷一案［案号（2013）惠城法民一初字第1128号］，本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月1日公开开庭合并进行了审理。原告诉讼代理人曾文景、被告诉讼代理人贺洪伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市网达通通信技术服务有限公司起诉称：一、未签订劳动合同的原因是被告造成的，其目的是为获得未签订劳动合同的双倍工资，原告无需向其支付未签订劳动合同的双倍工资28867.37元。2012年7月2日原告通过电子邮箱向被告发送《网达通薪资确认信》告知：劳动合同时间、试用期时间、转正条件、转正工资等事项，并明确通知被告在通过转正考核后提交劳动合同等入职资料。被告在当天回复邮件确认。明显可以看出双方对劳动合同期限、试用期期限、工资待遇已作出明确约定，而且原告在2012年7月8日被告入职时，已将书面劳动合同发给被告。2012年8月21日原告再次通过电子邮箱向其发送《新员工入职准备资料》，其中包括《劳动合同》文档，通知被告在2012年8月25日前将劳动合同打印两份本人签字后邮寄给原告。但被告一致置之不理，故意不与原告签订劳动合同，其目的在于获得未签订劳动合同的双倍工资。综上，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”的规定，未能签订书面劳动合同原告没有过错，其原因完全在被告一直恶意的拒绝签订劳动合同。故，原告无须支付未签订劳动合同的双倍工资。二、被告有严重违反劳动纪律的情况，原告解除劳动关系合法，原告无须支付经济补偿金。1、被告在工作中有严重失职行为。原告在2012年7月20日安排被告进入“北海W项目组”工作，其在工作中存在不服从工作安排、工作效率、质量较低、缺乏责性心、不服从管理等情况，导致原告服务客户中国联通网络公司北海市分公司多次投诉，且于2013年2月18书面要求更换被告，给原告的工作、信用造成严重不良影响。2、被告有多次严重旷工行为。根据原告《201年春节放假通知》安排，放假时间为2013年2月9日至2013年2月15日，而被告2月6日未经批准就擅自离开工作岗位，直至2月19才开始上班，旷工14天。2013年3月4日被告又以“春节请假提前回家”为由，请假4.5天。当时正是被告工作交接最紧张的时间，且春节已过，其请假未被批准。被告再次旷工7天，直至3月10才回到工作岗位。依据原告《员工手册》第6.6条第一款的规定，被告的两次无故旷工的行为已违反原告的规章制度，严重违反劳动纪律，根据《劳动合同法》第39条第二款和《劳动合同法》第46条的规定，原告有权依法解除劳动关系且不向被告支付经济补偿金。三、原告无须向被告支付项目奖金3500元。根据原告与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司签订的《2012年广西联通GU日常网优年度合作协议》约定：北海项目工期为12个月，时间从2012年8月1日起至2013年7月31止。因原告负责的“北海W项目组”项目在其离职时仍未结束，项目奖金3500元按约定不符合发放条件，故原告无须向被告支付该项目的奖金。基于上述事实和理由，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、判令原告无须支付未签订书面劳动合同双倍工资；2、判令原告解除劳动关系合法，原告无需支付经济补偿金；3、判令原告无须支付项目奖金3500元。
惠州市网达通通信技术服务有限公司向本院提交了如下证据：1、薪资确认信、邮件回复；2、2012年广西联通GU日常网优年度合作协议。
陈宇答辩称：一、针对原告的第一项诉讼请求，我认为未签订劳动合同的主要原因及过错在于原告，主要体现在：1、原告用于证明签订劳动合同证据在于薪资确认书，这个非具体劳动合同的形式要件，这个只是个要约，并非合同；2、该确认书没有具备劳动法第17条的规定，比如说没有工时的规定；3、该确认书把部分约定是违法的，合同未满三年，试用期不能超过三个月，但是薪资确认书却说明试用期三个月；4、原告没有在被告入职一个月内将书面劳动合同送达给被告签名；5、被告入职后一直要求与原告签订劳动合同并在2012年11月9日向原告申请转正，但是原告一直没有积极回应；6、根据广东省高级人民法院与广东省劳动仲裁委员会的纪要284号通知精神第14条规定：用人单位用工起超过一个月未通知劳动者签订劳动合同的应属违法。二、经济补偿金问题原告说被告违反劳动合同没有事实及法律依据，原告违法解约，支付不是经济补偿金而是赔偿金。具体来说，原告在2013年3月1日与以被告不能胜任岗位为理由单方面解除劳动合同，但是未按劳动法规定先调岗位再培训，不能胜任再解除劳动合同，所以这行为是违法的，应支付赔偿金。三、根据双方在薪资确认书的约定，项目奖金每月500元是月薪的构成，也就是月工资。根据法律规定，用人单位不能任何理由扣发劳动者的工资，而本案原告的规定是不符合法律规定的，是无效的。根据劳动部门所规定的工资支付暂行条例第九条：劳动关系终止时，用人单位应一次性支付劳动者工资。所以用人单位应将工资发放给劳动者。
陈宇起诉称：原告于2012年7月8日进入被告公司工作，任职无线网优工程师，每月工资为人民币4800元。入职后，被告即派原告去广西来宾、北海等地项目部工作。原告在任职期间对工作认真负责、兢兢业业，经常加班加点。但被告却多处违法违规，既不与原告签订劳动合同，也不替原告购买社会保险及住房公积金，还无故扣克原告工资及加班费。2013年3月15日，被告无故解除与原告的劳动关系。原告于2013年3月28日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月17日作出惠城劳人仲（2013）第311号仲裁裁决书，裁决如下：1、被告向原告出具终止劳动关系证明书；2、被告向原告支付扣发工资（项目奖金）3500元；3、被告向原告支付未签劳动合同双倍工资28867.37元；4、被告向原告支付经济补偿金4779.25元；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律的规定，有失公平、公正，理由如下：一、仲裁裁决对于原告每月工资数额的认定存在错误。依据被告给原告的《网达通薪资确认信》，原告的月工资构成为：基本工资1900元、补助80元／天，项目奖金500元。其中，因原告外派驻守工地的工作性质及经常加班加点的事实，每月的补助是按30天计算，这一事实在仲裁庭庭审中被告也予以确认。而仲裁裁决将补助按每月21.75天计算明显与事实不符，从而低算了原告的月工资，导致末签劳动合同双倍工资及赔偿金计算错误。二、仲裁裁决原告主张的加班工资请求不予支持是错误的。虽然原告没有提供明确的考勤记录，但原告本人驻守工地，情理上无法取得考勤记录。然而，被告制作的忙时工作排班表可以证明原告有加班，且从原告己经领取的2012年8月至2013年1月的工资中也可以推算出存在加班事实。三、仲裁裁决以经济补偿金代替赔偿金的做法错误。被告于2013年3月无故解除劳动合同，原告对此不存在过错，因此被告属于违法解约，依法应当支付赔偿金，而不是经济补偿金。四、仲裁裁决认定被告已足额支付原2013年2月份、3月份工资与事实不符。仲裁庭审时，被告尚拖欠2013年2月、3月工资未给，原告当庭无法核实被告有无支付，是否足额支付。依据庭后核实计算，被告无故扣除了原告2013年春节放假期间的带薪工资等，其并未足额发放扣克的工资。综上所述，原告的请求合法有据，请求贵院予以支持，请求：1.判令被告为原告出具离职证明；2.判令被告支付2013年2月工资3636元，2103年3月工资1588.8元；3.判令被告支付2012年7月2013年1月期间扣发的项目奖金3500元；4.判令被告支付2012年8月至2013年3月期间加班工资7503.4元；5.判令被告支付2012年8月至2013年3月期间未签劳动合同双倍工资42274.84元；6.判令被告支付违法解除劳动关系双倍赔偿金10262.89元。
陈宇向本院提供的证据有：1、员工录用通知书；2、人事调动通知书；3、转正申请表；4、解除劳动合同通知书；5、每天忙时指标监控及周末投诉值班安排；6、薪资确认信；7、银行卡客户查询清单。
惠州市网达通通信技术服务有限公司答辩称：一、陈宇正常工作时间的工资3640元，基本工资1900元加上每天补助80元，2013年2月及3月工资陈宇请求没有事实依据，已经按照工作时间支付了3308.18元给陈宇；二、关于项目奖金根据薪资确认信，500元是按项目结束后一次性发放，根据协议规定，该项目奖金不达标，所以不需要支付项目奖金；三、关于加班工资问题，2013年2月9日至2013年2月15日春节期间及2013年3月4日至2013年3月10日被告无故矿工还说自己加班与事实不符，而且被告领取了工资后没有异议，现提出要求加班费没有事实依据；四、关于没有签订合同要求双倍工资，从原告三次从网络发出的通知可以看出不签订劳动合同的原因在于被告，这样被告可以得到未签订合同的双倍工资，在这里还可以确定劳动时间及试用期时间及薪资，被告在当天回复邮件确认，因此未能签订劳动合同原告没有过错，被告恶意拒绝签订合同，原告无须支付双倍工资；五、关于赔偿金，网达通内部工作报告、关于替换陈宇工作、关于项目的报告可以看出陈宇工作失职，多次导致联通公司投诉，而且多次矿工行为，根据劳动合同法的规定原告无须向陈宇支付经济赔偿金。
本院查明：被告于2012年7月8日入职原告，担任无线网优工程师，并于2012年7月20被派往广西联通北海项目组工作。当事人双方未订立书面劳动合同。被告工资通过银行代发，2012年7月工资3408.18元、8月工资4373元、9月工资4498.66元、10月工资4749.98元、11月工资4373元、12月工资4276元、2013年1月工资4276元。当事人双方分别提交了有关在建立劳动关系、工资约定、工作安排、解除劳动合同等事项时往来的电子邮件打印件。当事人双方对以下邮件打印件的真实性无异议。原告发出的入职通知和薪资确认信（发件日期2012年7月2日）、解除劳动合同通知（发件日期2013年3月1日）、春节放假等通知、值班安排；被告发出的转正申请表。被告对原告提交的新员工准备资料（附劳动合同）邮件打印件有异议，认为电子版的合同不合法，并主张在2012年11月9日向原告发了转请，一直要求签书面劳动合同，但原告未与被告签订书面劳动合同。被告对原告提交的关于替换陈宇的通知（中国联通网络公司北海市分公司网优中心出具）、请假申请表、关于北海W项目人员陈宇工作情况说明等资料的真实不予认可。薪资确认信上载明被告的基本工资l900元／月、补助80元／天、项目奖金500元／月，项目结束后一次性发放；如对内容有疑问可以直接联系发件人。春节放假通知和有关通知显示，原告单位春节放假时间为2月9日至2月15日，但被告至2月19日才上班，有旷工行为。解除劳动合同通知内容为：“结合项目人员配置的调整与你日常工作情况表现，并不能满足项目对人员的技能要求，未能胜任岗位工作。公司决定正式与你解除劳动合同。请你于2013年3月15日前与项目组人员做好交接工作。”
被告于2013年3月15日离职并办理了工作交接。原告未向被告出具解除终止劳动合同证明书。原告在庭审前发放了被告2013年2月工资2150元和3月份的工资为1158.18元。被告对2013年2月和3月的工资计算有异议，主张2013年2月份的应发工资为4800元，3月应发工资应为2400元。以上事实，有网达通入职通知、人事调动通知、转正申请表、工资支付情况、解除劳动合同通知、网达通薪资确认信、员工手册、网达通内部工作报告、2013年春节放假通知、关于替换陈知、请假申请表、关于北海W项目人员陈宇工作情况说明，事人双方的陈述等证据材料在案为凭。
本院认为：对于当事人双方分别提交的电子邮件打印件，因相关打印件的真实性未经验证，故除双方均予认可的以外，本院不予采信。因当事人双方对薪资确认信的真实性予以确认，故本院对该资料予以采信，并根据该资料确认在不计项目奖金的情况下，被告月正常工作时间工资为3640元（基本工资l900元＋补助80元／天×21．75天／月）。被告主张按4800元／月的标准计算2013年2月和3月的工资，没有事实依据，故本院不予支持。原告已按被告的出勤情况向被告支付了2013年2月工资2150元和3月份的工资1158.18元。据此，驳回被告要求原告支付2013年2月和3月工资的请求。当事人双方对于项目奖金并没有约定原告可以不支付的情形，现当事人双方劳动关系已终止。因被告不再有继续从事相关项目的条件，原告以此为由不支付项目奖金的作法明显有失公平。因此，对被告要求原告支付劳动关系存续期间的项目奖金的3500元请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告应对其主张的加班事实承担举证责任。现被告未就其主张的加班事实提交充分证据，依法应承担不利后果，据此，本院对被告主张的加班事实不予认可，并驳回被告要求原告支付加班工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。劳动合同法并未规定因劳动者原因导致未订立劳动合同的，用人单位可以免责。本案，原告招用被告后超过一个月未与之订立书面劳动合同的事实确实存在，因此，对被告要求原告支付未订立书面劳动合同二倍的工资的主张，本院予以支持。计算二倍的工资的起止时间为2012年8月8曰（劳动关系届满一个月的第二天）至2013年3月15日止，数额（计算基数不含项目工资，按实际工资计算）确定为28867.37元。
当事人双方未订立书面劳动合同，建立了事实劳动关系。事实劳动关系的存在不符合劳动合同法的相关规定，当事人应依法补订立书面劳动合同，或者终止事实劳动关系。现当事人双方未能协商补订立书面劳动合同，原告已提出终止劳动关系，被告而于2013年3月15日离职。故本院确认当事人双方于2013年3月15日由原告终止劳动关系。被告就原告终止事实劳动关系的事实要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据，故本院不予支持。但原告是以被告不能胜任工作为由发出的解除劳动合同通知，而原告就被告不能胜任工作的事实提交的相关单位出具的证明材料，因相关单位未出庭作证，相关证明材料不具有证明力，故本院对原告提出这一终止劳动关系的理由不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款和《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条的规定，在当事人立劳动合同的情况下，原告虽有权提出终止劳动向被告支付经济补偿金，补偿金数额为4779.25元奖金的被告2012年8月至2013年2月期间工资数额计算，被告的月平均工资为4779．25元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，原告应当在终止劳动关系后出具解除或者终止劳动关系证明。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九的规定，判决如下：
一、原告惠州市网达通通信技术服务有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告陈宇支付工资（项目奖金）3500元。
二、原告惠州市网达通通信技术服务有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告陈宇支付2012年8月8日至2013年3月15日未签劳动合同的二倍的工资28867.37元。
三、原告惠州市网达通通信技术服务有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告陈宇支付终止劳动关系经济补偿金4779.25元。
四、驳回原告惠州市网达通通信技术服务有限公司其他诉讼请求
五、驳回被告陈宇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判员 方国平
二〇一三年九月三日
书记员 刘文娟