辽宁省盘山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盘县刑初字第00007号
公诉机关辽宁省盘山县人民检察院。
被告人安鸿雁，女，1978年7月17日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无职业，住辽宁省沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2010年12月15日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年8月29日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辩护人白世新，辽宁新伟律师事务所律师。
盘山县人民检察院以盘县检刑诉[2013]148号起诉书指控被告人安鸿雁犯盗窃罪，于2014年2月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。盘山县人民检察院指派检察员刘志先、助理检察员李晓东出庭支持公诉，被告人安鸿雁及辩护人白世新到庭参加诉讼。现已审理终结。
盘山县人民检察院指控，2009年11月，内蒙古通辽市李某某、熊某某等人通过他人结识李某1（已判决），李某1称可将盘锦兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰公司）建筑工程发包给李某某、熊某某。双方经过商谈，李某1代表兆丰公司与李某某、熊某某为代表的赤峰宏基建筑（集团）有限公司，于2009年11月5日签订了长征2号B区3栋及绿野小区1栋合计3万平方米的土建、水暖给排水等建筑工程施工合同，并约定由李某某、熊某某向兆丰公司交纳工程风险保证金40万元。后双方又协商，李某某、熊某某向兆丰公司先交纳保证金20万元，并对20万元保证金采取“双控”方式，即由李某某、熊某某持银行卡和存单，由兆丰公司掌握密码，以达到双方控制此资金的目的。
李某1为达到占有此资金，与被告人安鸿雁商谋，以外观同样的银行卡与李某某持有的20万元保证金的银行卡进行调换手段占有此款。2009年11月6日，李某1先到中国银行红旗大街一储蓄所存入10元钱，办理了一张中国银行卡，李某1将此银行卡交给了被告人安鸿雁。之后李某1让安鸿雁以兆丰公司财务人员的身份，陪同并要求李某某将工程保证金20万元人民币存入中国银行盘锦双台子区支行。安鸿雁以需重新设置密码为由，在一处自动取款机前将李某某的银行卡与手中的李某1的银行卡进行秘密调换后，将李某1的银行卡交给了李某某。
2009年11月7日，李某1指使公司员工王某某和被告人安鸿雁等人到沈阳取款。安鸿雁等人在中国银行沈阳市南湖支行下辖的四个储蓄所，将20万元现金取出。李某1指使王某某将其中10万元以租车费的名义支付给安鸿雁，余款用于兆丰公司花销。
2009年11月25日，李某某、熊某某找李某1商讨开工事宜时，发现存单内的20万元现金已被全部取出，两人找到李某1索要20万元工程风险保证金。2010年4月23日，吕某将李某1个人存入在绿野小区的木材及模板，作价12万元偿还给了李某某和熊某某，安鸿雁现已返还李某某人民币8万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据：被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述等。公诉机关认为，被告人安鸿雁的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人安鸿雁对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，对指控的罪名及所提供的证据均无异议并自愿认罪。
辩护人提出的辩护意见是，1、被告人安鸿雁未实施调换银行卡的行为，其行为不构成盗窃罪，应认定为诈骗罪；2、被告人安鸿雁系从犯，应减轻处罚；3、被告人安鸿雁自愿认罪且积极退赃，均可酌情从轻处罚。
经审理查明，2009年11月份，内蒙古通辽市李某某、熊某某等人通过他人结识兆丰公司总经理李某1（已判决），李某1称可将兆丰公司建筑工程发包给李某某、熊某某。双方经过商谈，李某1代表兆丰公司与李某某、熊某某为代表的赤峰宏基建筑（集团）有限公司，于2009年11月5日签订了盘锦市双台子区长征2号B区3栋及绿野小区1栋合计3万平方米的土建、水暖给排水等建筑工程施工合同，并约定由李某某、熊某某向兆丰公司交纳工程风险保证金40万元。后双方又协商，李某某、熊某某向兆丰公司先交纳保证金20万元，并对20万元保证金采取“双控”方式，即由李某某、熊某某持银行卡和存单，由兆丰公司掌握密码，以达到双方控制此资金的目的。
李某1为达到占有此资金，与被告人安鸿雁商谋，以外观相同的银行卡与李某某持有的存有20万元保证金的银行卡进行调换手段占有此款。2009年11月6日，李某1先到中国银行红旗大街一储蓄所存入10元钱，办理一张中国银行卡，并将此银行卡交给了被告人安鸿雁。之后李某1让安鸿雁以兆丰公司财务人员的身份，陪同并要求李某某将工程保证金20万元人民币存入中国银行盘锦双台子区支行。安鸿雁以需重新设置密码为由，在一处自动取款机前将李某某的银行卡与手中的李某1的银行卡进行秘密调换后，将李某1的银行卡交给了李某某。
2009年11月7日，李某1指使公司员工王某某和被告人安鸿雁等人到沈阳取款。安鸿雁等人在中国银行沈阳市南湖支行下辖的四个储蓄所，将20万元现金取出。李某1指使王某某将其中10万元以租车费的名义支付给安鸿雁，余款用于兆丰公司花销。
2009年11月25日，李某某、熊某某找李某1商讨开工事宜时，发现存单内的20万元现金已被全部取出，两人找到李某1索要20万元工程风险保证金。2010年4月23日，吕某将兆丰公司存入在绿野小区的木材及模板，作价12万元偿还给了李某某和熊某某，安鸿雁现已返还李某某人民币8万元。
上述事实，有公诉机关提供的并经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、被害人李某某的陈述证明：其与熊某某等人通过他人结识兆丰公司总经理李某1，并于2009年11月5日与李某1签订了长征2号B区3栋及绿野小区1栋的土建、水暖给排水建筑工程施工合同。经双方协商，其向李某1先交纳保证金20万元，并对20万元保证金采取“双控”方式，即由其持银行卡和存单，由李某1掌握密码。次日，其在中国银行的一个储蓄所用自己的名字存入20万元人民币，银行卡的密码是李某1公司会计安鸿雁告诉其设置的。存完款之后，安鸿雁以修改密码为由，将其银行卡拿走，更改密码后还给他。回到兆丰公司后，其把银行卡和存折交给了李某1，李某1将卡封存、盖章后交给其保管。2009年11月25日，其去银行查询时，发现其保管的银行卡已被调换为李某1的，卡内20万元现金已全部被李某1等人取走。
2、被害人熊某某的陈述证明：其通过他人结识兆丰公司总经理李某1，并于2009年11月5日与李某1签订了长征2号B区3栋及绿野小区1栋的承建工程合同，同时签订了补充协议，采取“双控”的形式，即用一方持卡、一方设置密码。次日，其与合伙人李某某将20万元人民币存入李某1方指定的中国银行盘锦双台子支行储蓄所，此事由兆丰公司的财务总监菅某某及会计安鸿雁全程办理，由安鸿雁将李某某设置的密码在自动取款机上进行更改。回到兆丰公司后，将银行卡和存折交给了李某1，李某1封存、盖章后交给李某某保管。2009年11月25日，其与李某1在商谈开工事宜时，发现存折内20万元已被取走，卡名变为李某1。2010年4月23日，吕某将兆丰公司的木材作价12万元抵押给其。
3、证人菅某某的证言证明：李某1授意其与安鸿雁等人冒充兆丰公司的工作人员与熊某某等人到银行去存款，具体事情由安鸿雁办理。安鸿雁将熊某某等人存入20万元的银行卡拿到一自动取款机上重新设置密码。次日，其与安鸿雁、王某某等人来到沈阳市的一个银行，由安鸿雁一人经手办理将银行卡内20万元取出。之后，王某某付给其6000元。
4、证人崔某某的证言证明：其系兆丰公司材料部经理。2009年11月7日，李某1说公司有20万元钱到了，让其办理一张银行卡。其办完银行卡交给了李某1，之后其与李某1、李某2去了本溪,王某某与菅某某等人去沈阳取款。王某某在沈阳给其打电话，称菅某某提出再租一辆车，租金5万元，因其做不了主，将手机交给李某1，李某1在电话中表示同意租车，并让王某某付给安鸿雁10万元租金。几天后，李某1将银行卡交给崔某某，让其取出5万元交给吕某。
5、证人王某某的证言证明：其系兆丰公司职工。2009年11月的一天，李某1让其与菅某某、安鸿雁到沈阳去取钱，共在沈阳的四家银行取款20万元，都是安鸿雁负责办理取款。取出的款存入崔某某的银行卡5.6万元，付给安鸿雁现金10万元租车费，付给菅某某6000元，剩余的款用于公司花销。
6、证人李某2的证言证明：其系兆丰公司建筑工程师兼任会计。2009年11月份的一天，李某1让其将王某某在沈阳取回的20万元人民币入账后，熊某某找李某1、吕某要钱时，其得知这笔钱是熊某某等人交给公司的工程风险保证金。
7、建设工程施工合同及补充协议证明：2009年11月5日，李某1代表兆丰公司与熊某某的合伙人赤峰宏基建筑（集团）有限公司纪守生签订长征小区、绿野小区的土建、给排水建设工程施工合同。2009年11月25日，双方签订补充协议，约定乙方向甲方交40万元风险保证金，并以双控的方式，确保双方不得挪用。
8、中国银行查询单证明：李某1于2009年11月6日在该银行开户，存入10元钱办理了一张银行卡，账号为419890601880221776。崔某某于2009年11月7日在该银行开户，存入10元钱办理一张银行卡，账号为4198906880101022224100。
9、中国银行存款回单证明：2009年11月6日，李某某将20万元人民币存入中国银行盘锦双台子支行，账号为419890101880223032。
10、中国银行存折证明：存入该银行的20万元人民币，于2009年11月7日分四次全部取出。
11、中国银行沈阳南湖支行查询单证明：2009年11月7日，在该支行范围内四次取出20万元人民币。前三次取出现金分别为4.5万元、4.905万元、4.905万元，第四次取出5.69万元，并将此款存入崔某某的中国银行卡，账号为4198906010100022224100。取款人签名均为李某某。
12、李某1的供述证明：2009年11月5日，其与李某某、熊某某签订工程施工合同，李某某等人提出交保证金必须采取双控的形式后，其与安鸿雁等人开始谋划将银行卡调换出来。次日，其在中国银行的红旗大街储蓄所办理一张银行卡，交给安鸿雁。安鸿雁与熊某某、李某某等人到中国银行办理存款时，安鸿雁将李某某存入20万元现金的银行卡用其交给安鸿雁的银行卡进行调换。同年11月7日，其安排公司的崔某某在红旗大街储蓄所办理一张银行卡，让王某某和菅某某、安鸿雁等人到沈阳将20万元人民币取出。吩咐王某某付给安鸿雁租车款10万元，存入崔某某银行卡5.69万元，其余的款用于公司花销。
13、被告人安鸿雁的供述证明：2009年11月6日，李某1让其冒充公司的会计，与李某某等人一同到银行去存款。之后，其把李某某的银行卡重新设置密码，在回到兆丰公司时，李某某等人将银行卡与存折交给安鸿雁。其与李某1提出次日到沈阳将该款取出，李某1表示同意。次日，其与菅某某、王某某来到沈阳市南湖支行下辖的四家银行储蓄所将20万元取出，取款事宜均系其一人负责办理，取款单上的签字系其签署李某某的名字。王某某按照李某1的授意，付给其10万元租车费。
14、常住人口信息证明：被告人安鸿雁的自然情况及已达负完全刑事责任年龄。
15、盘山县公安局经济犯罪侦查大队情况说明证明：“安丽艳”、“小安子”与安鸿雁同系一人。
16、协议书、收款收据证明：2010年4月23日，吕某将兆丰公司存入在绿野小区的木材及模板作价12万元抵押给熊某某。2011年12月9日，安鸿雁将8万元人民币返还给李某某。
17、辽宁省盘山县人民法院（2010）盘山县刑初字第00126号刑事判决书证明：李某1因上述查明的犯罪事实，于2010年12月10日，被盘山县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币十万元。
关于辩护人提出的被告人安鸿雁未实施调换银行卡的行为，其行为不构成盗窃罪，应认定为诈骗罪的辩护意见。因李某1供述其与安鸿雁合谋并由安鸿雁实施了在更改银行卡密码时调换银行卡的行为，另从李某某、熊某某的证实也可判断只有安鸿雁具备在更改银行卡密码时将卡调换的作案时机，而银行卡又确实被调换。这此证据能够互相印证，可以据此认定安鸿雁与李某1共同实施了通过调换银行卡而盗取卡内款项的行为。属于盗窃信用卡并使用，符合刑法第一百九十六条第三款的规定，应依照盗窃罪定罪处罚，故该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人安鸿雁以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃信用卡并使用，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人安鸿雁作用次要，系从犯，应减轻处罚。被告人安鸿雁自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人安鸿雁积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人安鸿雁系从犯，应减轻处罚；自愿认罪且退赔赃款，均可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人安鸿雁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人安鸿雁犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。
[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人安鸿雁的刑期自2015年8月29日起至2018年4月12日止（已扣除先期羁押的16天）。]
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谷 忠 海
人民陪审员 张芯僮人民陪审员陶野
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 慧 帝