江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣06民终242号
上诉人（原审被告）：江西临川建筑安装工程总公司，住所地：江西省抚州市临川区。
法定代表人：李光发，总经理。
委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈辉卿，男，汉族，1959年出生，江西临川建筑安装工程总公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐国球，男，汉族，1960年出生，住江西省抚州市金溪县。
委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄清霞，江西鹰翔律师事务所律师。
原审被告：周细华，男，汉族，1958年出生，住江西省鹰潭市月湖区。
上诉人江西临川建筑安装工程总公司（以下称临川建安）因与被上诉人徐国球、原审被告周细华民间借贷纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临川建安委托诉讼代理人李余武、被上诉人徐国球委托诉讼代理人左金堂到庭参加诉讼。原审被告周细华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人临川建安上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回徐国球对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由徐国球和周细华负担。
事实及理由：一、一审法院认定周细华的行为构成表见代理错误。1、本案中周细华的行为并不符合表见代理的构成要件，具体理由如下：(1)周细华作为委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，并不能体现其有权利代表公司对外借款。建设部于2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)对项目经理即项目负责人的权限予以了明确，其并不具备对外借贷的职权。(2)上诉人与周细华签署《江西临川建筑安装工程总公司鹰潭分公司承包经营管理协议书》的目的是要组建鹰潭分公司，并在鹰潭分公司成立后再由周细华负责经营和管理。但根据一审查明的事实，鹰潭分公司至今未成立，故周细华不能认定为鹰潭地区负责人和项目代理人。因此，被上诉人徐国球基于此点相信周细华能够代理上诉人对外借款存在错误。（3)被上诉人徐国球不是善意的相对人，且存在重大的过错。根据徐国球提供的证据显示，事情经过是先由徐国球转账，再由周细华补借条，如果徐国球在转账时知晓本案所涉的款项性质为履约保证金，且涉及金额如此巨大，其应当尽到合理的注意义务，向上诉人进行核实，且应当将涉案款项转账至上诉人账户。而在本案中，被上诉人将款项转至私人账户，且在周细华出具借条时，未要求在借条中注明是上诉人借款，明显未尽到合理的注意义务，存在重大的过错，故被上诉人徐国球和被告周细华应当自行承担款项无法收回的责任。2、本案所涉款项即使真实存在，也应为周细华的个人借款，与上诉人无关。首先，周细华是以个人名义向被上诉人徐国球出具了借条，借条并未表露其能够代表上诉人或者涉案项目部对徐国球进行借款；其次，该借条中并未载明款项用于缴纳哪个项目的保证金，且实际上上诉人自始至终也未收到徐国球的款项，如果涉案款项真为保证金，根据常识，保证金应当支付给贵溪雄信房地产开发有限公司，而非翁修林个人；再次，根据翁修林出具的承诺书可以看出，翁修林收取的是徐国球和周细华二人共同的款项，如果收取的是上诉人的保证金，其在承诺书应当是承诺将款项返还给上诉人；最后，无任何证据显示，被上诉人徐国球在周细华在向其出具借条时知晓周细华获得了上诉人的授权。3.上诉人自始至终也无从知晓徐国球向翁修林转过款项，且从未从被上诉人徐国球的转账行为中获取任何的利益。二、一审法院适用法律错误。l.鉴于周细华的行为并不构成表见代理，其行为或为无权代理，或为其自己的个人行力，与上诉人无关。故一审法院适用《民法通则》第四十三条错误，应当适用《合同法》第四十八条之规定驳回徐国球对上诉人的诉讼请求。2、经过一审庭审调查，可以明确周细华并非上诉人的法定代表人或负责人，甚至也非鹰潭分公司的负责人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款所涉及的主体为企业法定代表人或负责人。该条文所涉主体与本案周细华的身份完全不符，故一审法院适用该法条错误。同时，一审法院一方面以表见代理认定借款关系成立，另一方面又以企业负责人以个人名义对外借款认定借款事实存在，二者之间存在明显的矛盾。
被上诉人徐国球未答辩。
原审被告周细华未答辩。
徐国球向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同返还原告借款3500000元；2、判令两被告共同赔偿原告融资损失2520000元（按月息2分自2013年11月1日暂计算至2016年10月31日，之后按此标准计算至还清止）；3、本案诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：2012年7月30日，两被告签订了一份《江西临川建筑安装工程总公司鹰潭分公司承包经营管理协议书》，该协议书约定：临川建安聘请周细华为分公司的承包人，成立后的鹰潭分公司业务辖区为整个鹰潭市行政辖区，鹰潭市行政辖区内的建筑工程均由鹰潭分公司具体经营、管理。鹰潭市辖区内，临川建安直接中标或议标的工程项目，临川建安直接经营、管理，周细华不得干涉阻挠。承包期限为二年等内容。同日临川建安向鹰潭分公司出具了一份收款收据截明：收到鹰潭分公司交来2012年8月1日-2013年8月1日管理费，并加盖了临川建安财务专用章。该协议签订后，临川建安鹰潭分公司未办理工商注册等相关手续。
2013年10月16日，临川建安与贵溪雄信房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，该施工合同中《协议书》中约定工程名称：贵溪花园陈家安置房改造工程，合同价款约1.3亿元，承建方应支付2000万元保证金。该《建设工程施工合同》由双方即临川建安与贵溪雄信房地产开发有限公司加盖公章，周细华作为临川建安的委托代理人在合同上签名。
徐国球与周细华相识，知道周细华系临川建安派驻在鹰潭地区的项目负责人。2013年10月份，周细华找到徐国球，说临川建安在贵溪市承接了一工程，需要支付工程保证金，但公司目前无法支付，需要融资，并出具了临川建安与贵溪雄信房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》给徐国球看。徐国球为慎重起见，向有关部门了解得知这一项目确实存在。于是徐国球同意融资借款3500000元。2013年10月17日和25日，徐国球根据周细华要求分两次汇给贵溪雄信房地产开发有限公司法定代表人翁修林工程保证金3500000元。2013年10月25日，周细华向徐国球出具了一份借条，载明：今借到徐国球人民币叁佰伍拾万元整，其中10月17号汇保证金壹佰万元，10月25号汇款贰佰伍拾万元整，注：汇给翁修林。此后，临川建安与贵溪雄信房地产开发有限公司签订的贵溪花园陈家安置房改造工程因种种原因一直未开工，临川建安承包的工程已无履行的可能。
2015年7月7日贵溪雄信房地产开发有限公司法定代表人翁修林出具了一份承诺书，载明：本人承诺收取徐国球、周细华人民币叁佰伍拾万元正，从收款之日起2013年10月17日壹佰万元、2013年10月25号汇款贰佰伍拾万元，总计叁佰伍拾万元整，此款从收款日起计息，按利息叁分计算到还款之终止，在2016年4月份结清。
一审法院认为，周细华向徐国球借款并出具借条，民间借贷关系成立，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。周细华作为临川建安在贵溪花园陈家安置房改造工程的委托代理人，其因工程所需向徐国球借款3500000元用于向贵溪花园陈家安置房改造工程发包方交纳保证金，周细华并向徐国球出具借条，贵溪雄信房地产开发有限公司法定代表人翁修林因工程未开工出具了一份3500000元承诺书相印证，周细华的行为代表临川建安向徐国球借款，形成表见代理，故临川建安系适格的被告应与周细华共同承担还款责任。至于徐国球诉请赔偿融资损失，原告未提供证据证明本案被告承诺支付原告的利息及还款期限，故原告要求两被告按月息2分计算利息的主张，本院不予支持，依法应从原告到本院起诉之日起，按年利率6%计算占用资金的利息即2016年10月31日至2017年1月18日，6%/365天×350万×80天=46027.4元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出判决如下：被告江西临川建筑安装工程总公司、被告周细华应于本判决生效之日起十五日内返还原告徐国球借款3500000元并支付原告徐国球占用资金的利息46027.4元（以借款3500000元为基数，按年利率6%，自2016年10月31日起计算至2017年1月18日）。案件受理费53940元，由两被告负担。
本院二审期间，临川建安围绕上诉请求依法提交了证据并向本院申请调查取证。
临川建安提交以下新证据:1、江西省高级人民法院(2017)赣民终100号民事判决书及鹰潭市圣丰置业有限公司的企业登记信息。证明：徐国球为鹰潭市圣丰置业有限公司的股东，并在该公司担任执行董事。在鹰潭市圣丰置业有限公司与上诉人建设工程施工合同纠纷案中，鹰潭市中级人民法院及江西省高院依据上诉人与周细华签订的《江西临川建筑安装工程有限公司鹰潭分公司承包经营管理协议书》，确认周细华是挂靠上诉人对外接工程。而本案中也是依据该协议认定周细华为项目代理人，说明徐国球在向翁修林支付款项时已清晰的了解周细华与上诉人是挂靠关系，明确知道周细华无权代表上诉人对外借款，仍然将款项支付给翁修林，存在重大的过错。2、贵溪市公安局对周细华所作的询问笔录一份。证明：周细华自认与我公司是挂靠关系，独立承担经济风险。该3500000元是其个人找徐国球所借，与上诉人无关。并就本案所涉350万元向贵溪市公安局报案，本案应当中止诉讼。3、贵溪市公安局对翁修林所作的询问笔录两份。证明：徐国球与周细华一道全程参与了贵溪花园陈家安置房改造工程的洽谈和合同的签订，徐国球明确知道3500000元是借给周细华个人，而非上诉人。翁修林将该3500000元用于支付他人工程款和利息，并未用于责溪市花园陈家安置房改造工程。徐国球叫律师找翁修林出具承诺书，是向周细华和徐国球两人承诺还款，说明3500000元是个人借款，而非公司借款。
本院依临川建安申请调查取证：1、周细华诉翁修林民间借贷纠纷民事诉状；2、周细华向贵溪市人民法院提交的借条及银行汇款凭证；3、贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1085号民事调解书。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐国球对临川建安提交证据的质证意见：1、上诉人的证据证明周细华是上诉人在鹰潭地区的负责人，其行为是职务行为，否则圣丰置业项目就应该认定为周细华的个人项目，而非上诉人的项目，江西省高院的生效判决已认定了这一事实。挂靠关系往往在实践中会被认定是表见代理。2、证明贵溪花园陈家安置房改造工程确实存在，且翁修林与周细华代表的临川建安签订了承包合同。另外因周细华和翁修林不是法律专业人员，其个别表述不准确并不能否定周细华代表临川建安签订了承包合同这一基本事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月23日，周细华向贵溪市公安局报案，称翁修林骗取其3500000元。2017年6月26日，周细华向贵溪市人民法院提起民事诉讼，请求判令翁修林返还其借款本金3500000元及利息。贵溪市人民法院受理后，于2017年7月11日作出贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1085号民事调解书，该案以调解方式结案，周细华同意翁修林在2017年7月30日前偿还其借款本金3500000元及利息3128955.53元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合法的民间借贷应受法律保护，借款人应承担向出借人偿还借款本金及利息的责任。在本案中，周细华与临川建安签订了承包经营管理协议，该协议中约定了周细华每年向临川建安交纳承包费，周细华自行负责鹰潭分公司的项目经营、日常管理、自负盈亏，周细华与临川建安之间系挂靠关系。周细华以临川建安名义与贵溪雄信房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，因需向发包人支付工程履约保证金，周细华以个人名义向徐国球借款3500000元用于支付保证金，徐国球根据周细华的指定将该3500000元借款通过银行转账汇给了翁修林。因其他原因，临川建安与贵溪雄信房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同并未实际履行。翁修林在收到徐国球汇款3500000元后，于2013年10月25日向周细华出具了一份借款金额为3500000元的借条，周细华凭此借条及银行汇款凭证于2017年6月向贵溪市人民法院提起民事诉讼，请求判令翁修林偿还借款3500000元及相应利息。贵溪市人民法院受理后，对此案进行调解并以调解方式结案，翁修林需在2017年7月30日前向周细华偿还借款本金3500000元及相应利息。周细华向贵溪市人民法院起诉翁修林民间借贷纠纷一案中所提交的银行汇款凭证即本案中徐国球向一审法院提交的银行汇款凭证，该两笔款项实际上为同一笔款项，故应认定周细华向徐国球的借款行为系周细华的个人行为。表见代理是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，周细华是以其个人名义向徐国球借款，又无临川建安的授权委托，徐国球仅凭周细华与临川建安签订的承包经营管理协议和周细华以临川建安名义与贵溪雄信房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同请求判令临川建安承担还款责任，不足以认定周细华的借款行为对临川建安构成表见代理，其借款行为应为周细华的个人行为，与临川建安无关。周细华应承担向徐国球偿还借款本金及资金占用期间利息的还款责任，临川建安对周细华的借款行为不应承担还款责任。一审判决认定周细华的借款行为构成表见代理，临川建安应承担还款责任的证据不足，应予改判。
综上所述，临川建安的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1523号民事判决；
二、原审被告周细华应于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人徐国球借款3500000元并支付被上诉人徐国球占用资金的利息（以借款3500000元为基数，按年利率6%，自2016年10月31日起计算至实际清偿之日）；
三、驳回被上诉人徐国球的其他诉讼请求。
如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53940元，二审案件受理费53940元，合计107880元，由被上诉人徐国球负担10000元，原审被告周细华负担97880元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水才
审判员 徐永荣
审判员 汪福庚
二〇一七年八月十五日
书记员 黄佳美