陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延中民再字第00003号
申请再审人（原审被告、上诉人）：贺小宁，男，1973年9月23日出生，汉族，陕西省延川县永坪镇李家沟村村民，住延安市宝塔区柳林镇燕翔园小区。
委托代理人：郝占军，陕西通济律师事务所律师。
被申请人（原审原告、被上诉人）：贺巧娥，女，1960年3月9日出生，汉族，陕西省清涧县下二十里铺乡蔡家沟村村民，住延安市宝塔区罗家坪。
委托代理人：白向海，男，1956年2月11日出生，系贺巧娥丈夫。
委托代理人：白春艳，女，1984年8月20日出生，系贺巧娥之女。
原审被告：陕西金泰建设有限公司延安分公司。
负责人：毕台光，该公司项目经理。
申请再审人贺小宁与被申请人贺巧娥提供劳务者受害责任纠纷一案，延安市宝塔区人民法院作出（2010）宝民初字第01044号民事判决，贺小宁不服，提起上诉。本院2011年2月21日作出（2011）延中民终字第00060号民事裁定，撤销原判，发回重审。延安市宝塔区人民法院于2012年1月11日作出（2011）宝民初字第00802号民事判决，贺小宁不服，提起上诉。本院2012年8月22日作出（2012）延中民终字第00305号民事判决，驳回上诉，维持原判。贺小宁仍不服，向本院提出再审申请。本院依法另行组成合议庭进行了审理。除陕西金泰建设有限公司延安分公司负责人经合法传唤未到庭外，申请再审人贺小宁、被申请人贺巧娥及其委托代理人白向海、白春燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告贺小宁从被告金泰延安分公司处承揽了百米大道渔场15号楼内外粉刷工程。被告贺小宁雇佣原告贺巧娥从事砂浆运送工作，即将塔吊送来的砂浆往楼内运送，口头约定每天工资55元。2010年4月2日原告在8楼运送砂浆时，不慎摔倒，所推沙车随即倾覆，将原告双手砸伤。原告受伤后，被告贺小宁立刻派人将原告送到宝塔山医院，考虑到该医院的医疗条件，又将原告送到延大附属医院治疗，原告的损伤经诊断为：左手拇指末节皮肤软组织挫伤，右手拇指末节开放性骨折，右膝软组织挫伤，住院治疗45天，花费医药费22806.2元。被告贺小宁支付原告19400元。原告出院后，复查病情花费1321.1元。2010年9月10日经延安市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2010）009017号司法鉴定书，鉴定结论为，贺巧娥的双手拇指损伤属八级伤残，贺巧娥的后续治疗费约需人民币5000元。2011年5月6日庭审中，双方当事人对该司法鉴定书进行了质证，被告贺小宁认为该鉴定程序违法且伤残等级过高申请重新鉴定，之后本院将本案检材送至延安市中级法院司法技术室。延安市中级法院司法技术室及本院通知原告进行活体检验时，原告拒绝进行检验，致使无法进行重新鉴定。后本院多次要求原告配合进行重新鉴定，原告同意配合。我院再次将检材送到延安市中级法院司法技术室，2011年11月14日延安市中级法院司法技术室作出（2011）延中法技函字第411号退卷函，函中称，贺小宁申请重新鉴定不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的法定情形，将该案全部检材退回我院。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告贺巧娥作为被告贺小宁的雇员，在从事雇佣活动中受伤，被告贺小宁作为雇主，应当对原告贺巧娥的损害承担赔偿责任。原告贺巧娥工作时，未注意观察路面不慎摔倒，造成自身受伤有过错，应承担一定的责任。被告贺小宁申请重新鉴定，不符合重新鉴定的法定条件。原告虽为农村户籍，但已连续居住在城镇四年，其要求按照城镇户籍的标准进行赔偿的诉讼请求，本院予以支持。被告贺小宁从金泰延安分公司处承揽了部分工程，与金泰延安分公司形成承揽关系，故金泰延安分公司不应当对原告贺巧娥的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告贺巧娥医疗费24127元、误工费8690元（158天×55元）、护理费1350元（45天×30元）、交通费300元，住院伙食补助费900元（20元×45天）、残疾赔偿金84774元（14129元×20年×30％）、后续治疗费5000元、伤残鉴定费1400元，共计126541元，由被告贺小宁于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贺巧娥69178.7元（125141元×70％－19400元）。二、驳回原告贺巧娥其他诉讼请求。案件受理费570元，原告已预交，实际由被告贺小宁负担。
宣判后，贺小宁不服判决提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：1、本案发回重审后，没有进行重新鉴定，剥夺了上诉人的权利；2、原审法院所判决的残疾等级过高，赔偿数额明显超过被上诉人的实际损失。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实。
二审经审理认为：公民的合法民事权益受法律保护。被上诉人贺巧娥在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人认为本案发回重审后，没有进行重新鉴定，剥夺了上诉人的权利，但陕西正义司法鉴定中心是经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证的鉴定机构，有资格对本案所涉及的专门性问题进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心接受延安市宝塔区人民法院的委托对贺巧娥的损伤程度进行鉴定，所作出的鉴定结论客观科学，上诉人虽然申请重新鉴定，并认为原审法院所判决的残疾等级过高，赔偿数额明显超过被上诉人的实际损失，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，其申请重新鉴定的申请本院不予支持，一审法院拒此判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人贺小宁承担。
当事人申请再审理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被申请人贺巧娥双手拇指损失的伤残符合十级伤残的标准，根本不符合八级伤残评定标准。在原审
对被申请人贺巧娥双手拇指损伤进行伤残鉴定时，没有按照规定通知申请再审人，鉴定程序违法。申请人一直请求进行重新鉴定，一审法院在重审时也同意重新鉴定，多次通知被申请人进行重新鉴定，但是被申请人不配合、不鉴定。一审法院口头宣布，不配合重新鉴定，将不采信八级伤残评定结论。但是判决结果却采信了八级伤残的结论。申请人贺巧娥一直不配合不鉴定，足以说明，原来的鉴定结论是有问题的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，当事人不服鉴定结论的，可以申请重新鉴定。贺巧娥是农村户口，贺巧娥的伤残应按照农村户口计算伤残赔偿金。但原审法院按照城镇居民计算伤残赔偿金，没有任何法律依据，适用法律错误。现提起再审，请求人民法院纠正错误、依法改判。
经再审审理查明：原审判决认定的事实属实。另查明，2010年8月6日宝塔法院开庭审理本案。2010年9月10日，陕西正义司法鉴定中心作出贺巧娥损伤为八级伤残、后续治疗费5000元的司法鉴定书。10月11日区法院作出判决。卷内材料显示区法院在作出判决之后的10月27日将该鉴定书送达贺小宁。后贺小宁以贺巧娥伤残鉴定未经质证鉴定程序违法要求重新选定鉴定机构重新鉴定为由提出上诉。本院将该案发回宝塔区法院重审。2011年11月14日中院技术室以贺小宁提出重新鉴定的日期超过七日的规定日期、且申请重新鉴定的理由不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的法定情形为由，将材料退回区法院。贺小宁不服原审判决，申请再审。经本院审委会决定作出再审裁定后，本院委托司法鉴定机构进行重新鉴定。2013年5月15日，陕西正义司法鉴定中心作出陕公正司（2013）医临鉴字第115号伤残等级鉴定意见，贺巧娥左手指损伤属十级伤残，右手损伤不构成伤残。贺小宁已支付贺巧娥现金19400元。
本院认为：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，贺巧娥作为贺小宁的雇员，在从事雇佣活动中身体受到损伤，贺小宁应对贺巧娥所受损害承担主要赔偿责任。贺巧娥履行职务时，未尽到注意及谨慎义务，对造成自身损伤亦有过错，应承担一定的责任。贺巧娥第二次伤残鉴定日期为2013年5月15日，故其误工赔偿金应当从2010年4月2日开始计算至2013年5月14日。贺巧娥虽为农村户籍，但其已连续多年在城镇居住生活，故其要求按照城镇户籍的标准进行赔偿的诉讼请求，应予支持。贺小宁从金泰延安分公司处承揽了部分工程，与金泰延安分公司形成承揽关系，故金泰延安分公司不应对贺巧娥的损害承担赔偿责任。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2011）宝民初字第00802号民事判决及本院（2012）延中民终字第00305号民事判决；
二、被申请人贺巧娥医疗费24127元、误工费62535元（1137天×55元）、护理费1350元（45天×30元）、交通费300元，住院伙食补助费900元（20元×45天）、残疾赔偿金28258元（14129元×20年×10％）、后续治疗费4302元、伤残鉴定费2400元（1400元＋1000元），共计124172元，由申请再审人贺小宁于本判决生效之日起十日内一次性支付贺巧娥66520.40元（124172元×70％－20400元）。
三、驳回贺巧娥其他诉讼请求。
案件受理费570元，由贺小宁承担399元，贺巧娥承担171元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李长东
审 判 员 李树德
代理审判员 郑晓梅
二〇一三年十月十八日
书 记 员 王 燕