江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终593号
上诉人（原审原告）:贺欣，男，1952年4月26日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）：萍乡市恒泰行房地产咨询评估有限公司，住所地萍乡市安源区公园路。
法定代表人：李学运，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李若夫，江西鸿天律师事务所律师。
上诉人贺欣因与被上诉人萍乡市恒泰行房地产咨询评估有限公司（以下简称“恒泰行公司”）房地产价格评估合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺欣、被上诉人恒泰行公司的委托诉讼代理人李若夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺欣上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人赔偿因虚假鉴定而给上诉人造成的经济损失148291.75元；3、判决被上诉人赔偿上诉人因诉讼遭受的经济损失2000元。事实和理由：1、一审判决定性错误。上诉人的诉请非常清楚，本案的焦点为：被上诉人作出的鉴定是否虚假，是否给上诉人造成经济损失，是否要承担赔偿责任。至于上诉人与房管局如何协商并领取补偿款的问题，是另外一个法律关系问题。根据最高人民法院《民事案件案由规定》第120条关于“服务合同纠纷类”第（7）项之规定，本案的案由应当是“房地产价格评估合同纠纷”，一审法院认定本案为侵权责任纠纷，该案由在案由规定中无从查找，致使本案适用法律错误。2、一审判决适用法律错误。本案案由定性错误，致使法律适用错误，根据特别法由于一般法的法律适用原则，本案应当适用《国有土地房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》以及《江西省城市房屋拆迁管理实施办法》等法律。3、一审判决混淆了法律关系。一审判决按照“房屋拆迁安置补偿合同”来处理本案，对于被上诉人的评估报告是否存在漏估、少估问题只字不提，明显偏离审判方向。房屋拆迁补偿费的标准完全取决于评估报告的结果，一审判决作出“评估报告只是作为征收价的参考依据，是否采信并不取决于被上诉人”的认定是没有事实和法律依据的。4、上诉人与房管局协商签订补偿协议后，并不影响上诉人依法追究被上诉人虚假鉴定过的法律责任。上诉人与房管局之间的拆迁补偿协议与上诉人追究被上诉人虚假鉴定的违法行为是两个不同的法律关系，适用的法律不同的法律规定。法律并未规定，只要上诉人与房管局达成了补偿协议，就可以免除被上诉人虚假鉴定的法律责任，国家征收部门确定被拆迁人补偿款的具体金额，是建立在评估报告的基础上，且允许上浮10%，评估价格的高低，对补偿款的多少具有重要作用。上诉人领取的80万元补偿款就是在评估价格上浮10%的结果。由于被上诉人漏估、少估，导致拆迁房屋的市场价值少计算了近15万元，如果按照10%的上浮率，造成了上诉人将近17万元的损失，这个损失是被上诉人的虚假鉴定造成的，这个损失应当由被上诉人承担。5、一审中应当依法回避的没有回避。一审法院分管民事的副院长刘亚球与上诉人存在其他关系，其会利用职务上的便利作出对上诉人不利的判决。根据民事诉讼法第44条规定，刘亚球虽然不是本案的合议庭，不直接参与开庭个审理，但是，案件最终经过其审批，不排除其对案件的审理进行干预，本案经过刘亚球的审批就违反了回避的法律规定。
恒泰行公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人主张本案系房地产价格评估合同纠纷没有法律依据。一审中，上诉人并未提供证据证明与被上诉人存在合同关系。根据江西省高级人民法院（2016）赣行终269号行政判决书所确认的事实来看，委托被上诉人对上诉人位于莲花县××街××房屋的市场价格进行评估的对象是莲花县房产管理局。本案中，上诉人与被上诉人之间无合同关系，亦无缔约意思表示，被上诉人作为一审被告和二审被上诉人属于主体不适格，上诉人以合同之债作为其请求基础无事实依据。2、上诉人要求被上诉人进行赔偿无法律依据。被上诉人与上诉人之间即不存在物权关系，也不存在合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债的法律关系，上诉人要求被上诉人赔偿无法律依据。3、就侵权责任纠纷的案由而言，一审法院适用法律正确。上诉人主张适用《国有土地房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》以及《江西省城市房屋拆迁管理实施办法》属于特别法，较民法通则和侵权责任法等一般法而言，应当根据特别法优于一般法的原则适用特别法。被上诉人认为《国有土地房屋征收与补偿条例》属于国务院部门规章，《国有土地上房屋征收评估办法》属于地方政府规章，《江西省城市房屋拆迁管理实施办法》属于行政法规，根据立法法第八十八条关于法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章的规定，应当遵循上位法优于下位法的原则，只有在同一位阶中才适用特别法优于一般法的原则。且上诉人引用的特别法属于行政法律规范，规范的系行政行为，并非规范平等主体之间的法律关系。4、上诉人主张的损失是英美法系概念中的“纯粹经济损失”，我国法律对此尚未规定。所谓纯粹经济损失是指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生，主要强调损失的间接性，这些不利益一般不被法律所认可，难以获得赔偿。综上，被上诉人不存在故意漏评致使上诉人利益受损的情形。
贺欣向一审法院请求：1、判令恒泰行公司赔偿因虚假鉴定而给其造成的经济损失148291.75元；2、赔偿因起诉而遭受的经济损失2000元。
一审法院认定事实：2015年6月24日至2015年6月26日，受莲花县房产管理局委托，恒泰行公司对贺欣所有的位于莲花县解放街102号房地产进行市场价值评估。估价结果：估价对象于估价时点的市场价值为724334元（其中房地产评估价值为610429元，装修及附属物评估价值为113905元）。评估报告作出后，莲花县房产管理局并未与贺欣签订征收补偿协议，贺欣遂于2015年7月22日向一审法院提起行政诉讼，要求判令莲花县房产管理局依约履行与贺欣签订征收补偿协议的义务。之后，贺欣认为恒泰行公司出具的评估报告存在漏评、错评现象，于2015年8月8日7：15分向恒泰行公司法定代表人李学运发送手机短信，内容为：“李主任：我的房屋——莲花县解放街102号，你是该房屋的评估人之一。我早就向你提出了以下问题：1.中间一块几十平方米的空地没有估价；2.距县城中心较远的永安北路和六模村，其交易价格比我的房子的高。仅以上二点，就证明你出具的评估报告的合法性、公正性值得质疑。由于漏评和确定交易价格的不公平，严重侵犯了我的合法权益。以上意见向你提出后，至今未得到你的任何答复。为此，今天再次提出，请给予依法依规处理贺欣”。李学运收到短信后于2015年8月10日回复短信，内容为：“你好针对你提出的两个问题，我公司现做如下答复：1.你说的空地部分如果是指土地证上所载附属占地38.36平米，那么这部分面积是包含在土地总面积178.67平米里面的，我们本次评估的价格是指房产证所载建筑面积和土地证所载用地面积的房地合一价格，所以包含了附属占地的价格，如果你指的空地面积不是土地证上所载的附属占地面积，那么我们也无法给该空地确权，你可以找相关部门确权后再行委托评估。2.关于永安北路和六模村的两个案例。我们经过调查是永安北路住房价格更高，六模村住房价更低，所以我们认为永安北路区域因素更好些；另外影响住房价格还有个别因素，比如房屋的装修情况，建筑年份等，而你的房屋装修价格是另外测算的，所以比准价格1155/平米是不含装修的房屋价格，加上装修部分的价格后房屋单价则为1370元/平米；你的房屋建筑年份也比所选案例的更早，折旧更多。如对评估报告还有异议，可以委托别的评估公司另行评估！”2015年9月28日，贺欣与莲花县房产管理局签订莲花县房屋征收确认书。2015年10月15日，贺欣与莲花县土地收购储备中心签订莲花县解放街棚户区改造房屋拆迁补偿安置协议，该协议中明确约定“考虑到其他因素，双方最后协商确定，房屋、土地等全部拆迁的补偿费用共计人民币80万元”、“乙方以后不得以任何理由要求增加补偿款和提出其他任何安置等要求。”同日，贺欣与莲花县国土资源局、莲花县房产管理局签订补偿协议。贺欣签署具领人为贺欣、时间为2015年9月28日的领条，该领条主要内容为“兹领到莲花县国土资源局房屋拆迁补偿及土地补偿等款项，合计人民币80万元”。2015年10月23日，贺欣以莲花县房产管理局满足了其所有请求为由向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2015年10月26日作出（2015）莲行初字第9号行政裁定书准予原告贺欣撤回起诉。2015年12月10日，贺欣向莲花县人民政府提交《关于请求依法保护我的财产不受侵犯的申请书》，要求莲花县人民政府依法纠正其在房屋拆迁补偿过程中违法行为。莲花县人民政府于2015年12月31日向贺欣作出莲府办复[2015]12号《关于请求财产权保护的答复意见》，认为贺欣的请求没有事实和法律依据。贺欣于2016年1月25日以莲花县人民政府为被告，恒泰行公司为第三人向江西省萍乡市中级人民法院提起行政诉讼，诉讼请求：“一、判令莲花县人民政府重新委托评估机构对位于莲花县××街××房屋的漏评土地面积、以及对其528.51平方米的建筑面积的市场价值，依法、依规重新评估并给予合理补偿；二、判令莲花县人民政府按照《莲花县解放街棚户区（危旧住宅区）改造拆迁安置实施方案》（莲府办字<2010>141号）第9条之规定向贺欣支付奖励金；三、第三人对贺欣依法承担的法律后果负连带责任”。江西省萍乡市中级人民法院经审理后于2016年7月13日作出（2016）赣03行初3号行政判决书，判决驳回贺欣的诉讼请求。贺欣不服向江西省高级人民法院上诉，江西省高级人民法院于2016年12月16日作出（2016）赣行终269号行政判决书，认定一审判决认定事实清楚、裁判结果正确，驳回上诉，维持原判决。一审法院认为，恒泰行公司于2015年6月26日出具的《房地产市场价值评估报告》系受莲花县房产管理局委托后依法出具，为莲花县房产管理局征收贺欣房屋提供价值参考依据，评估报告相关意见本身没有强制约束力。根据相关法律规定，基于过错责任原则所认定的侵权行为有四个构成要件，即：行为的违法性、损害事实的存在、损害结果与违法行为之间要有因果关系、行为人主观上有过错。该案中，恒泰行公司具有房地产评估的相应资质，其接受莲花县房产管理局的委托对涉诉房产的市场价值进行了评估，并出具评估报告的行为具有合法性。恒泰行公司接受莲花县房产管理局委托后依法对贺欣房屋进行市场价值评估，根据自己的经营范围、估价资质独立、客观、公正的进行工作，评估价只是作为征收价的参考依据，是否采信并不取决于被告。现贺欣与莲花县国土资源局、莲花县房产管理局补偿协议价为80万元，补偿协议价格与评估报告的评估价值并不一致。贺欣在完全知晓涉案房屋价值评估报告内容的情况下签署上述两份协议，且贺欣已出具领条领取了该80万元，即可视为贺欣对涉案房屋价值评估的认可。另外，2015年10月23日，贺欣以莲花县房产管理局满足了其所有请求为由向法院申请撤回起诉，亦可证明安置协议和补偿协议为贺欣自愿签署并系其真实意思表示。庭审中，贺欣并未提供证据证明恒泰行公司在评估过程中存在过错，也未提供证据证明恒泰行公司作出的评估报告存在漏评、错评。因此，贺欣请求判令恒泰行公司赔偿其因虚假鉴定而造成的经济损失148291.75元和因提起诉讼遭受的经济损失2000元没有事实和法律依据，对该请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，判决：驳回贺欣的诉讼请求。案件受理费3266元,由贺欣承担。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，贺欣以恒泰行公司对其房屋价格评估中存在漏评为由，主张与恒泰行公司之间存在房地产价格评估合同关系，要求恒泰行公司赔偿其相应损失，根据该诉讼请求和理由，本案案由应定为房地产价格评估合同纠纷。本案争议的焦点为：1、贺欣与恒泰行公司之间存在何种法律关系；2、贺欣提出要求恒泰行公司赔偿的诉讼请求能否得到支持；3、一审是否存在依法应当回避而未回避的情形。本案中，贺欣主张本案案由应定性为房地产价格评估合同纠纷，认为其与恒泰行公司之间存在房地产价格评估合同关系。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证原则，贺欣应当对其与恒泰行公司之间形成房地产价格评估合同关系承担举证责任，但贺欣未能提供证据证明其与恒泰行公司之间签订过房地产价格评估合同的事实，且恒泰行公司认为其公司与贺欣不存在任何民事法律关系，因贺欣证据不足，不能认定其与恒泰行公司之间存在房地产价格评估合同关系。根据查明的事实，恒泰行公司之所以对贺欣的房屋价格进行评估并作出房地产市场价值评估报告，系基于莲花县房产管理局的委托，恒泰行公司的评估行为和结果仅对委托评估人莲花县房产管理局负责，与贺欣不存在民事法律关系。贺欣若对评估价格有异议，可要求莲花县房产管理局重新评估，或者自行委托评估机构进行评估，再行协商房屋补偿金额，但贺欣在莲花县房产管理局委托评估的评估价基础上，与莲花县土地收购储备中心就房屋拆迁补偿达成了最终协议。据此，贺欣提出要求恒泰行公司对其进行赔偿的诉讼请求无事实依据亦于法无据，一审判决驳回其诉请并无不当。
关于一审是否存在依法应当回避而未回避的问题。贺欣提出一审法院副院长因与其存在利害关系，应当回避。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，回避适用于审判人员，而贺欣提出应当回避的人员并非本案审判人员。其次，贺欣在一审中并未以口头或者书面方式提出过回避申请。最后，贺欣对其上诉状中提出应当回避的事由亦未提供证据予以证实。故一审并不存在应当回避而未回避的情形，一审程序合法。上诉人贺欣提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人贺欣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3226元，由上诉人贺欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一七年十一月二十七日
书记员 朱郭萍