四川省攀枝花市西区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)攀西民初字第1260号
原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行。住所地：四川省攀枝花市西区苏铁中路***号。
法定代表人郑在明，该支行行长。
委托代理人姜卫群，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
被告四川中实达投资（控股）有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗西海岸商城。
法定代表人彭鑫海，该公司总经理。
被告攀枝花市仁和区水泥厂。住所地：攀枝花市西区格里坪苏铁西路****号。
法定代表人彭鑫海，该公司总经理。
被告余德芳，女，1963年7月6日出生，汉族，住四川省威远县。
被告刘珍，女，1971年2月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
被告彭莉，女，1984年9月3日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
被告余国成，男，1969年10月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
被告彭鑫海，男，1962年2月27日出生，汉族，住四川省威远县。
上述七被告共同委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
上述七被告共同委托代理人甘斌，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行（以下简称农商行西区支行）诉被告四川中实达投资（控股）有限公司（以下简称中实达公司）、攀枝花市仁和区水泥厂（以下简称仁和区水泥厂）、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海票据纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年2月17日、2016年4月5日公开开庭审理了本案。2016年5月20日原告农商行西区支行申请庭外和解30天。原告农商行西区支行的委托代理人姜卫群、向松，被告中实达公司、仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海的共同委托代理人魏世全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告农商行西区支行诉称，2015年3月27日被告中实达公司向原告申请汇票承兑业务，双方签订了《银行承兑协议》，协议约定：原告向被告中实达公司出具汇票一张，金额10000000元，其中敞口部分5000000元，到期付款日为2015年9月30日。被告仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海对此笔债务提供无限连带担保责任。协议签订后，原告依约履行了承兑汇票的垫款义务。按照约定，被告中实达公司应当于2015年9月30日前向原告支付该笔垫款。但被告中实达公司至今未付，扣除被告在原告处的5000000元保证金后，被告尚欠原告本金5000000元。经原告多次催收未果，为维护原告的合法权益故起诉至法院，请求判决：1、判令七被告连带向原告支付银行承兑汇票垫款5000000元；2、判令七被告连带向原告支付罚息至实际清偿完毕之日止（暂计2015年10月1日起至2015年12月4日止为162500元）；3、判令被告中实达公司、仁和区水泥厂连带向原告支付律师代理费25000元；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。
被告中实达公司辩称，1、对汇票承兑金额及提供了50％的保证金的事实，没有异议。中实达公司提供了50％的保证金，但票据到期还有50％的金额原告是否已垫付缺乏依据。2、罚息的计算方式按日万分之5计算偏高，请酌情降低，计算的时间应从原告垫付资金之日起计算，但现在原告的垫付日期无法确定。3、关于原告提出的律师代理费，缺乏法律依据，不应支持。
被告仁和区水泥厂辩称，为被告中实达公司担保，是事实。其他答辩意见与被告中实达公司的意见一致。
被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海辩称，1、担保无效，其担保行为不符合《中华人民共和国担保法》第十五条规定的相关要件。2、担保责任前提是假设担保有效的情况，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权，承担保证责任。债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。如果本案原告放弃第二被告仁和区水泥厂的担保，那么作为被告的五名自然人的担保也不存在。
经审理查明，2015年3月27日，申请人（被告中实达公司）与承兑人（原告农商行西区支行）签订《银行承兑协议》（编号：攀农商西支[2015]字第016号）,协议约定：“……第一条：承兑人同意承兑下列内容的承兑汇票，共1张，总金额1000万元，人民币大写：壹仟万元整。第二条：申请人于汇票到期日前无条件将应付票据款（以下称票款）按承兑人要求的方式足额缴存。从汇票到期日起，承兑人有权从申请人的银行账户中直接划付票款。第三条：承兑手续费按票面金额的万分之5计算，在承兑人同意承兑时一次付清。第四条：申请人承诺……7、若承兑汇票到期日，承兑申请人不按时足额交付票款，导致承兑人对外垫款的，承兑人对垫付的票款按实际垫付天数，每日按垫付金额的万分之五向申请人计收罚息，直至申请人还清垫款为止。……9、为履行本协议而产生的一切费用均由申请人向承兑人或有关方面支付；因申请人不履行或不适当履行本协议或承诺书项下内容，给承兑人造成的任何损失均由申请人承担，包括汇票本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公正费用、执行费用）及其他因申请人违约而引起的费用。……第五条：承兑人的权利与义务。1、承兑汇票到期日前，申请人不能足额交付票款时，除法律法规规定可予拒付的情形外，承兑人凭票无条件向持票人支付票款。……第六条：承兑的担保。1、保证金质押担保，申请人应予承兑人同意承兑前，按承兑金额的50%（保证金金额：人民币大写：伍佰万元整）作为履约保证金存入承兑人指定的保证金专户（保证金账号：13070152511010100047），以此作为质押担保，不再另行签订担保合同，保证金部分按（\\\）进行计息，在未付清票款前申请人不得动用该保证金，申请人在汇票到期日前不能足额交付票款时，承兑人有权直接扣划保证金以清偿票款不足部分。2、其他担保。本协议项下除保证金担保部分之外的申请人应付款项（包括汇票本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、手续费、实现债权等费用）采用以下第（2）中担保方式：……（2）抵押担保，并另行签订编号为（2012年西信公抵字第013号）的《最高额抵押合同》，作为担保合同，担保公司名称：攀枝花市仁和区水泥厂。……第八条：本协议履行中发生争议，可由双方协商解决；若通过诉讼解决的，向承兑人所在地法院起诉。……”。
2012年11月19日，抵押人（甲方：被告仁和区水泥厂）与抵押权人（乙方：原告农商行西区支行）签订了《最高额抵押合同》（合同编号为：2012年西信公抵字第013号），合同约定：“鉴于乙方为四川中实达投资（控股）有限公司（下称‘债务人’）连续办理下列第（二）项授信业务而将要（及/或已经）与债务人在2012年11月19日至2015年11月18日期间（下称‘债权确定期间’）签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具包含协议及/或其他法律性文件（在债权确定期间签订的上述合同、协议及/或其他法律性文件下称‘主合同’）。（一）发放人民币/外币贷款；（二）承兑商业汇票；……第三条：担保范围与最高债权限额。（一）本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电信费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。（二）本最高额抵押项下担保责任的最高限额为（币种）人民币（金额大写）伍仟万元整。如甲方根据本合同履行担保义务的，该最高额按履行的金额相应递减。（三）主合同项下的贷款、垫款、利息、费用或乙方的任何其他债权的实际形成时间即使超出债权确定期间，仍然属于本最高额抵押的担保范围。主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。……”。
2014年10月28日被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海签署《个人无限连带责任保证书》，该保证书载明：“攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行：为确保贵行的合法权益，依照诚实信用原则，本人愿以个人所有的财产，以无限连带责任的方式为：1、四川中实达投资（控股）有限公司；2、四川中实达矿业集团有限公司；……上述公司在贵行融资提供连带保证，并再次谨作以下保证：一、若上述公司不能按相关合同约定按时偿还在贵行的全部债务（价款本息、银行承兑汇票敞口），本人同意代偿上述公司在贵行的全部债务及因此产生的全部费用等。二、本人同意对上述公司在贵行的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。……四、本人承担无限连带保证责任期间自清偿完毕上述公司在贵行的全部债务为止。……十、本报证书为一独立附加担保，贵行可以在认为合适的情况下，接受任何第三者现实或将来提供的任何抵质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任……”。
2015年3月30日原告开出银行承兑汇票（编号：40200051/26107423），该汇票记载：“出票人：四川中实达投资（控股）有限公司、承兑人：攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行、收款人：四川省煤焦化集团有限公司，金额10000000.00元（壹仟万元），出票日期：2015.3.30、到期日期：2015.9.30……”。
2015年9月30日的《大额支付（往帐）专用凭证》记载：“……发起行名称：攀枝花农村商业银行股份有限公司、汇款人名称：应解银行承兑汇票款项、收款人名称：中国民生银行股份有限公司杭州分行、大写金额：壹仟万元整、附言：26107423……”。
2015年10月28日被告中实达公司签收《垫款催收通知书》，载明：“……合同编号：攀农商西支（2015）字第016号，银行承兑汇票敞口：5000000.00，到期日：2015-9-30，尚欠本金：5000000.00，尚欠利息：70000.00……借款人声明：已于2015年10月28日收悉你行发送的《垫款催收通知书》，我方将积极筹措资金偿还本息。承兑申请人处加盖有被告四川中实达投资（控股）有限公司的公章和法定代表人章……”。
另查明，2015年11月12日申请人攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行提出财产保全的申请，要求对被申请人四川中实达投资（控股）有限公司的龙洞石灰石矿开采权保全2120000元，被申请人攀枝花市仁和区水泥厂的土地使用权保全3000000元。2015年11月13日四川省攀枝花市西区人民法院作出（2015）攀西民保字第94号民事裁定书，裁定保全：“一、冻结申请人攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行自有账号13070154641000101396的银行存款5120000元；二、查封、冻结、扣押被申请人四川中实达投资（控股）有限公司的龙洞石灰石矿开采权中2120000元的资产价值或等值资产；三、查封被申请人攀枝花市仁和区水泥厂的土地使用权中3000000元的的资产价值或等值资产。”2015年11月12日攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行缴纳保全费5000元。
2015年12月16日原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行与四川三才律师事务所签订《诉讼代理合同》，约定诉讼代理费25000元，2015年12月16日的《四川增值税普通发票》记载：“购买方名称：攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行，货物和应税劳务、服务名称：律师代理费25000元……”。
上述事实，有原告、被告的陈述、《银行承兑协议》、《最高额抵押合同》、《个人无限连带责任保证书》、银行承兑汇票、《大额支付（往帐）专用凭证》、《垫款催收通知书》、（2015）攀西民保字第94号民事裁定书、《诉讼代理合同》、《四川增值税普通发票》等证据,在案佐证。
本院认为，2015年3月27日，原告农商行西区支行与被告中实达公司签订的《银行承兑协议》，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。被告中实达公司承兑申请的10000000元银行承兑汇票敞口部分在承兑汇票到期日前不能足额交付票款，已经由原告农商行西区支行承兑垫付，按照合同的约定，原告农商行西区支行承兑垫付的损失应由被告中实达公司承担。原告农商行西区支行除扣除被告中实达公司在原告处的保证金5000000元，原告承兑垫款本金5000000元，被告中实达公司尚欠原告的银行承兑汇票垫款本金5000000元，应予偿还。原告主张计算被告中实达公司的罚息，依照2015年3月27日原告农商行西区支行与被告中实达公司签订的《银行承兑协议》，第四条：“申请人承诺……7、若承兑汇票到期日，承兑人不按时足额交付票款，导致承兑人对外垫款的，承兑人对垫付的票款按实际垫付天数，每日按垫付金额的万分之五向申请人计收罚息，直至申请人还清垫款为止。……”的约定，自2015年10月1日至2015年12月4日，计65日，罚息按出票人尚未支付的汇票金额每日万分之五累计为162500元，被告中实达公司也应予偿还。自2015年12月5日起按出票人尚未支付的汇票金额5000000元每日万分之五(即5000000元×每日万分之五＝2500元／每天)计算罚息至判决生效之日止。依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条：“保证人未在票据或者粘单上记载‘保证’字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。”被告仁和区水泥厂未在银行承兑汇票上或粘单上记载“保证”字样，而另行与原告签订的《最高额抵押合同》（合同编号为：2012年西信公抵字第013号），被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海未在银行承兑汇票上或粘单上记载“保证”字样而另行签订《个人无限连带责任保证书》，被告仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海均不属于票据保证，应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海与原告签订的《个人无限连带责任保证书》，保证方式均为无限连带责任保证。按照《中华人民共和国担保法》的有关规定被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海应对原告为被告中实达公司承兑垫款本金5000000元及罚息承担连带清偿责任。综上，原告提出的判令七被告支付银行承兑汇票垫款人民币5000000元的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。原告提出的判令七被告连带向原告支付罚息至实际清楚完毕之日止（暂计从2015年10月1日起至2015年12月4日止的罚息为162500元）的诉讼请求，从2015年10月1日起至2015年12月4日止的罚息为162500元，从2015年12月5日起止判决生效之日止每日的罚息为每天2500元。原告提出的判令被告中实达公司、仁和区水泥厂连带向原告支付律师代理费25000元的诉讼请求，因《银行承兑协议》第四条第9点有明确的约定，故本院予以支持，由《银行承兑协议》的当事人被告中实达公司和被告仁和区水泥厂承担。被告中实达公司、仁和区水泥厂提出的罚息按日万分之5计算偏高，请酌情降低，原告提出的律师代理费缺乏法律依据的辩解意见，因原告不予认可，被告也未提供证据证明，且不符合合同的约定，故本院不予采纳。被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海提出的首先担保行为不符合《中华人民共和国担保法》第十五条规定的相关要件，担保无效，其次即使担保有效的情况，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权，承担保证责任，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任的辩解意见，因被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海签署的《个人无限连带责任保证书》，明确约定：“……十、本保证书为一独立附加担保，贵行可以在认为合适的情况下，接受任何第三者现时或将来提供的任何抵质押或其他担保，或解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需指挥本人，在任何一种情况下，本人应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任……”，因被告的辩解理由不符合《个人无限连带责任保证书》的约定，即被告在任何一种情况下应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任，故本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告四川中实达投资（控股）有限公司应于本判决生效后十日内向原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行偿还银行承兑汇票垫款本金5000000元、罚息162500元及后期罚息（自2015年12月5日起至判决生效之日止，按被告四川中实达投资（控股）有限公司尚未支付的汇票金额5000000元为基数，以每日万分之五计算为每日2500元）；
二、被告攀枝花市仁和区水泥厂在《最高额抵押合同》的范围内对被告四川中实达投资（控股）有限公司第一项的债务承担连带担保责任；
三、被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海对被告四川中实达投资（控股）有限公司第一项的债务承担连带担保责任；
四、被告四川中实达投资（控股）有限公司、攀枝花市仁和区水泥厂应于本判决生效后十日内向原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行支付律师费25000元。
案件受理费48113元、保全费5000元，合计53113元，由被告四川中实达投资（控股）有限公司、攀枝花市仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海连带共同承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 张度波
代理陪审员 刘博文
二〇一六年七月五日
书 记 员 张丽萍