江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0145号
上诉人（原审被告）昆山市龙鑫建筑安装有限公司，住所地昆山市周市镇陆杨天龙路84号。
法定代表人俞伯兴，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）昆山振昆投资有限公司，住所地昆山开发区青阳南路310号。
法定代表人蒋静坚，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）昆山凝创贸易有限公司，住所地昆山开发区碧景苑78号楼7号房。
法定代表人徐军，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）徐军。
委托代理人邵峰，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）夏群。
被上诉人（原审被告）昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司，住所地昆山市张浦镇新吴街22号。
负责人徐军。
上诉人昆山市龙鑫建筑安装有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人昆山振昆投资有限公司（以下简称振昆公司）、昆山凝创贸易有限公司（以下简称凝创公司）、徐军、夏群、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司（以下简称龙鑫第一分公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆商初字第0333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
振昆公司一审诉称：2011年1月18日，凝创公司与昆山农村商业银行张浦支行（以下简称昆山农商行）签订借款合同，借款500万元。2011年1月19日，凝创公司与振昆公司签订借款担保协议，约定由振昆公司为凝创公司的上述借款提供担保。同日，振昆公司、凝创公司及昆山农商行三方共同签订保证合同。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同，提供抵押反担保，并分别出具不可撤销保证书，提供保证反担保。龙鑫第一分公司经龙鑫公司授权，与振昆公司签订反担保保证合同，提供保证反担保。上述合同签订后，昆山农商行向凝创公司发放贷款500万元。借款到期后，凝创公司未能按约还款，振昆公司代偿借款500万元，扣除凝创公司在振昆公司处结算余款564062.38元，实际代偿4435937.62元。为此提起诉讼，请求判令：1、凝创公司归还代偿款4435937.62元，承担按5%计算的违约金221796.88元，按不超过银行贷款利率的日万分之七标准承担自代偿日起算至判决生效之日止的违约金，赔偿律师费104618元；2、徐军、夏群、龙鑫第一分公司、龙鑫公司对凝创公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由凝创公司、徐军、夏群、龙鑫第一分公司、龙鑫公司负担。
凝创公司一审辩称：1、凝创公司是为龙鑫第一分公司代为借款。2、振昆公司收取了150万元保证金。3、与振昆公司间的资金往来已经结清，不欠代偿款。4、振昆公司无权同时主张5%违约金和逾期违约金。请求驳回振昆公司的诉讼请求。
徐军、夏群一审共同辩称：1、抵押合同未办理登记，抵押不生效。2、不可撤销保证书对象错误，是无效的。3、凝创公司根本无力承担借款，因为振昆公司的担保，银行才会放贷，振昆公司怠于审核凝创公司资质情况导致的所有损失应自己承担责任。
龙鑫第一分公司一审未作答辩。
龙鑫公司一审辩称：1、凝创公司的借款与龙鑫第一分公司无关，凝创公司称借款已转至龙鑫第一分公司不是事实。2、徐军既是凝创公司法定代表人，又是龙鑫第一分公司负责人，伪造了虚假的委托书。龙鑫公司没有授权龙鑫第一分公司向振昆公司提供保证反担保。龙鑫第一分公司作为分支机构提供的反担保无效。3、振昆公司是专业担保机构，不仅未尽审查义务，更与徐军恶意串通，损害龙鑫公司利益，应承担一切责任。4、徐军、夏群提供足额抵押担保，龙鑫公司无需承担保证责任。
原审法院经审理查明：2011年1月18日，凝创公司与昆山农商行签订流动资金借款合同，约定凝创公司向昆山农商行借款500万元，借款期限12个月，自2011年1月19日起至2012年1月18日止。为此，凝创公司与振昆公司签订借款担保协议，约定振昆公司向昆山农商行提供保证担保，并约定借款人违反借款担保协议任一条款约定的，担保人可以解除合同并提前通知贷款人收回借款，借款人应按借款金额5%支付担保人违约金，借款人逾期归还借款本息的，还应按借款金额5‰／日支付担保人逾期违约金。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同两份，以两人名下坐落于昆山市巴城镇清风华院34幢101室、昆山市玉山镇阿里山花园10幢503室房产提供抵押反担保，并分别向振昆公司出具不可撤销保证书，对凝创公司在振昆公司办理贷款担保业务形成的债务提供连带责任保证反担保。龙鑫第一分公司与振昆公司签订反担保保证合同，提供连带责任保证反担保。期间，徐军向振昆公司提交一份使用“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印鉴的授权委托书，载明授权龙鑫第一分公司因凝创公司借款事宜与振昆公司办理反担保手续。2011年1月19日，振昆公司与凝创公司、昆山农商行共同签订保证合同，为凝创公司的上述借款提供保证担保。上述协议签订后，昆山农商行按约发放贷款500万元。借款到期后，凝创公司未及时归还借款。2012年3月5日，昆山农商行出具代偿证明，确认振昆公司为凝创公司代偿本金500万元。振昆公司遂向原审法院提起诉讼。
原审另查明，振昆公司为本次诉讼支付律师费104618元。
原审再查明，徐军、夏群提供反担保的房产至今未办理抵押登记。
原审庭审中，振昆公司承认收取凝创公司保证金100万元，并认为该款先用于扣违约金，余额可以在追偿的本金中折抵。
本案原审审理期间，龙鑫公司提出鉴定申请，要求鉴定徐军提交给振昆公司的授权委托书所用“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印鉴的真伪。因龙鑫公司在原审法院另案审理的其与昆山维尔斯投资有限公司（以下简称维尔斯公司）建设工程施工合同纠纷一案中提出了同样申请，原审法院另案委托鉴定。2012年7月13日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为委托书“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文与作为样本的建设工程施工合同、通用条款、印章持章证印文不是同一枚印章盖印。振昆公司认为龙鑫公司实际使用的不止一枚印章，并提出鉴定申请，要求比对委托书印文与维尔斯公司作为建设方的城建档案中部分印文是否一致。2013年6月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具文检鉴定意见书，认为委托书“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文与作为样本的主体分部工程质量验收报告（两份）、基础分部工程质量验收报告（一份）的“昆山市龙鑫建筑安装有限公司”印文系同一枚印章盖章。振昆公司预交鉴定费31000元。
原审法院曾于2012年7月17日向徐军本人作调查，徐军称：振昆公司为昆山农商行的借款提供担保收取100万元保证金。该笔借款的本金自己已经差不多还清了。从维尔斯公司的项目开始，手下的项目经理为手续操作的便利刻过总公司的章，私刻的章现在已经扔掉了。
上述事实，有流动资金借款合同、借款担保协议、第三方抵押合同、不可撤销保证书、借款借据、代偿证明、委托代理合同、律师费发票、司法鉴定意见书、文检鉴定意见书、原审调查笔录及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：凝创公司向昆山农商行借款500万元，振昆公司为此提供连带责任保证担保，事实清楚。凝创公司未按约还款，振昆公司承担保证责任，代偿本金500万元，有权向债务人追偿。凝创公司是以自己名义向昆山农商行借款，借款的用途与本案无关，且其辩称借款所得已付至龙鑫第一分公司，龙鑫公司并不认可，故对凝创公司该部分答辩意见，原审法院不予采纳。振昆公司自认凝创公司未结款项564062.38元在代偿款中扣除，不违反法律法规，原审法院予以确认。振昆公司要求凝创公司承担两项违约金，违约金总额的计算标准过高，应调整至银行同期同类贷款利率的1.3倍。振昆公司提交的汇款行凭证未明确收款人或为凝创公司代偿借款的用途，违约金自贷款人出具代偿证明的日期起算为宜。振昆公司承认收取保证金100万元，与徐军的陈述一致，对此原审法院予以认定，保证金在追偿时先予折抵。借款担保协议未明确约定凝创公司负担振昆公司律师费，故振昆公司要求凝创公司承担其他损失104618元，原审法院不予支持。徐军、夏群与振昆公司签订第三方抵押合同并出具不可撤销保证书，事实清楚。约定以房产提供的抵押未办理登记，抵押权未成立。保证书明确约定为凝创公司在振昆公司办理贷款担保业务形成的债务提供担保，故徐军、夏群辩称保证书对象错误、保证无效，原审法院不予采纳。徐军、夏群应承担相应的保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。龙鑫第一分公司提供保证反担保，徐军提交给振昆公司的委托书用章并非龙鑫公司与维尔斯公司签约时用章，与持章证亦不相符。虽然维尔斯公司工程档案中部分印文与委托书印文一致，但根据徐军的陈述，该工程施工过程中，龙鑫第一分公司私刻了总公司印章，且龙鑫公司与维尔斯公司的纠纷中也对印鉴真伪提出异议，故就本案现有证据，不能认定龙鑫公司自己使用多枚印章，原审法院对委托书不予认定。龙鑫第一分公司未经总公司书面授权提供保证反担保，担保无效。振昆公司已经要求龙鑫第一分公司提交总公司书面授权，是龙鑫第一分公司故意提供了不真实的委托书，振昆公司无过错，龙鑫第一分公司对振昆公司的损失，承担连带赔偿责任，龙鑫第一分公司不能清偿债务的，由龙鑫公司负责清偿。至于振昆公司申请第二次鉴定的费用31000元，原审法院认为，本次鉴定不影响原审法院对龙鑫第一分公司提供担保效力的认定，但在当时龙鑫公司、龙鑫第一分公司认为档案内用印与委托书不一致也是振昆公司坚持申请鉴定的原因之一，故由振昆公司负担15500元，龙鑫公司、龙鑫第一分公司负担15500元为宜。据此，遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第五条、第六条、第十条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、昆山凝创贸易有限公司归还昆山振昆投资有限公司代偿款3435937.62元，承担违约金（以3435937.62元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年3月5日起算至本判决生效之日止），于判决生效之日起十日内履行。二、徐军、夏群对昆山凝创贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司对上述两项中昆山振昆投资有限公司未获清偿的部分承担连带清偿责任，昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司不能清偿的，昆山市龙鑫建筑安装有限公司负责清偿。四、驳回昆山振昆投资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45644元，保全费5000元，合计50644元，由昆山振昆投资有限公司负担11521元，昆山凝创贸易有限公司、徐军、夏群、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司、昆山市龙鑫建筑安装有限公司负担39123元。鉴定费31000元，由振昆公司负担15500元，昆山市龙鑫建筑安装有限公司、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司负担15500元。
上诉人龙鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清事实。1、振昆公司作为专业的担保公司，明知凝创公司的法定代表人为徐军，却对徐军挂靠的分公司的担保不提出质疑，也不与龙鑫公司沟通，而任由其伪造印章进行担保，故振昆公司具有重大过错，应承担过错责任。2、依据反担保保证合同约定，反担保应经过董事会或股东会同意。本案中没有任何董事会或股东会决议，振昆公司未对决议进行审查，有重大过错。二、原审法院适用法律错误。1、一审已确认印章系徐军私刻，故龙鑫公司根本不知也无任何责任。根据最高院适用担保法若干问题的解释第十七条第三款的规定，企业法人分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。一审法院已经确认担保无效，但在判决中未注明龙鑫第一分公司是承担赔偿责任，且错误地判决龙鑫公司也承担责任。因龙鑫公司无任何过错，依法不应承担责任。综上，请求撤销原审判决第三项，依法改判龙鑫公司不承担清偿责任；判令振昆公司承担诉讼费用。
审理中，上诉人龙鑫公司补充如下上诉理由：本案中徐军、夏群已经提供了房产的抵押担保，虽然没有办理抵押登记手续，但是房产的抵押担保合同是成立的，按照担保法的规定，应当优先实现物的抵押担保，而后才是其他保证。如果振昆公司放弃了对物的抵押担保的追偿，就放弃部分不得再向其他保证人追偿。
被上诉人振昆公司二审答辩称：一、原审判决事实清楚，理由充分。1、振昆公司在为凝创公司借款提供担保时，已有龙鑫公司授权龙鑫第一分公司提供反担保的委托书的情形下签订的反担保合同，故振昆公司不存在任何过错。而龙鑫公司管理混乱，在昆山建设档案馆中的建设档案，使用多枚印章，存在重大过错，理应承担全部责任。2、依据反担保保证合同的约定，振昆公司并无合同上的义务和权利来审查龙鑫公司内部的决议，因龙鑫第一分公司违反企业规定签署反担保合同，责任理应由龙鑫公司和龙鑫第一分公司自行承担。二、原审法院适用法律正确。1、原审法院并未认定徐军私刻公章，理由为“不能认定龙鑫公司自己使用多枚印章”，其文意为龙鑫公司使用多枚印章的事实，因与维尔斯公司签约时的用章、持章证不符，故对委托书不予认定。事实上，龙鑫公司在建设档案中使用多枚印章是经查实和司法鉴定确认的，其管理混乱，存在过错，振昆公司不可能知道委托书用章与维尔斯公司签约时用章、持章证不相符，故振昆公司无任何过错。2、振昆公司在龙鑫第一分公司提供委托书情形下，与其签订反担保保证合同，没有任何过错。3、依据最高院关于适用担保法若干问题的解释第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。因此，原审法院判决龙鑫公司与龙鑫第一分公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对上诉人龙鑫公司的补充上诉理由，被上诉人振昆公司答辩认为其并没有放弃对徐军、夏群的追偿，且在诉讼过程中对徐军、夏群的房产已进行了诉讼保全，因此不存在放弃对徐军、夏群相关房产的追索。
被上诉人徐军、夏群二审共同答辩称：龙鑫公司的上诉请求与徐军、夏群没有直接的利害关系。因为徐军、夏群经济困难，未对本案提起上诉，但本案中徐军、夏群不应当承担担保责任，因为不可撤销保证书中所担保的主合同是银行的借款合同，徐军、夏群是对银行提供担保，而非向振昆公司提供反担保。虽然保证书中出具的对象是振昆公司，但这是对象错误，不能据此认定是对振昆公司的反担保。其次，振昆公司担保合同的担保期限和借款期限是相同的，故振昆公司承担担保责任超出了其担保期限，即使徐军、夏群承担反担保责任，也因为振昆公司超过担保期限履行担保责任而无需承担反担保责任。
被上诉人凝创公司、龙鑫第一分公司二审未作答辩。
二审经审理查明，振昆公司作为担保人、凝创公司作为借款人签订的《贷款担保协议》第四条约定：“担保期限：2011.01.19-2012.01.18”；第六条约定：“借款担保：本协议项下借款采用以下方式担保：保证担保：担保人对本协议项下借款提供连带责任保证。①担保范围为包括借款本金和利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等担保人为实现债权的全部费用；②保证期间为二年，自主债务履行期届满之日起计算。”
徐军、夏群于2011年1月19日向振昆公司出具的《不可撤销保证书》第二条均载明：“本保证书的下述保证为无条件的不可撤销的连带责任保证。本保证书的担保金额为伍佰万元整；担保期限自2011年1月19日起至2014年1月18日止，被担保人（即凝创公司）在你公司办理贷款担保业务，实际形成的债务，包括：贷款本息及实现债权的全部金额。本保证书担保总金额随被担保人按期还本付息和其他费用的金额相应递减。”
另查明，振昆公司作为担保人、龙鑫第一分公司作为反担保人、凝创公司作为借款人于2011年1月19日签订的《反担保保证合同》第1.6条约定：“反担保人签署本合同已经过反担保人公司之董事会或股东会同意，并签署了董事会决议或股东会决议。若反担保人违反企业章程和企业内部的其他规定而签署本合同，责任概由反担保人负责，反担保人不得以此为由对抗本合同项下责任的承担。”
上述事实，由《贷款担保协议》、《不可撤销保证书》、《反担保保证合同》予以证实。
二审经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、振昆公司对于其与龙鑫第一分公司签订的《反担保保证合同》被认定为无效是否具有过错进而是否应承担相应责任？二、龙鑫公司对于龙鑫第一分公司签订的《反担保保证合同》被认定为无效是否具有过错进而是否应承担相应责任？
本院认为，关于争议焦点一，首先，本案龙鑫第一分公司与振昆公司签订《反担保保证合同》时提供的委托书中龙鑫公司的公章，虽与维尔斯公司工程建设档案中的部分印文一致，但与龙鑫公司和维尔斯公司签订施工合同时加盖的公章及持章证中的公章均不相符，且因龙鑫第一分公司负责人徐军确认在维尔斯公司的相关工程的施工过程中，系由龙鑫第一分公司工作人员私刻龙鑫公司的公章进行使用，故原审法院对委托书真实性不予认定进而确认《反担保保证合同》无效并无不当。对于振昆公司而言，其在与龙鑫第一分公司签订《反担保保证合同》时，并无法知悉龙鑫第一分公司向其提交的委托书中龙鑫公司的公章不真实，故振昆公司对于《反担保保证合同》被认定为无效没有过错，不应承担相应责任。
其次，关于龙鑫公司主张振昆公司未审查董事会或股东会决议存在重大过错，因《反担保保证合同》被认定为无效系由于龙鑫第一分公司未经龙鑫公司书面授权提供保证反担保，与是否存在董事会决议或股东会决议并无关联，且《反担保保证合同》明确签署董事会决议或股东会决议为反担保人即龙鑫第一分公司的义务，故龙鑫公司的该项上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，因本案《反担保保证合同》被认定为无效系由于龙鑫第一分公司提交的委托书不真实，而该份委托书系龙鑫第一分公司负责人徐军向振昆公司提交，且经鉴定委托书中公章与城建档案馆中龙鑫公司承包的维尔斯公司工程项目部分备案材料中加盖的公章一致，故虽不能认定系龙鑫公司自己使用多枚印章，但该枚加盖在委托书上的印章此前已在龙鑫公司承包的工程项目中予以使用，故龙鑫公司管理存在疏漏，其对于《反担保保证合同》被认定为无效存在过错，原审法院判令龙鑫公司承担责任并无不当。但原审法院在判决主文中关于“龙鑫第一分公司对于振昆公司未获清偿部分承担连带清偿责任”、“龙鑫第一分公司不能清偿的，龙鑫公司负责清偿”的表述不准确，本院予以纠正，应为龙鑫第一分公司对于振昆公司未获清偿部分承担赔偿责任，龙鑫第一分公司不能赔偿的，龙鑫公司负责赔偿。
关于龙鑫公司主张振昆公司应当优先实现物的担保的上诉理由，因本案所涉抵押担保未办理抵押登记并未生效，且与振昆公司签订抵押合同的系徐军、夏群，并非债务人凝创公司，故即便抵押生效，也不存在应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权的情形。因此，龙鑫公司的该项上诉理由亦不能成立。
关于徐军、夏群答辩时提出其不应承担保证责任的主张，首先，徐军、夏群对于原审判决并未提出上诉。其次，在徐军、夏群向振昆公司出具的《不可撤销保证书》中已明确系为凝创公司在振昆公司办理的贷款担保业务所形成的债务提供担保，故不存在担保对象错误的问题。再次，虽然《借款担保协议》第四条将担保期限记载为2011年1月19日至2012年1月18日，但在第六条保证担保方式中明确了保证期间为自主债务履行期届满之日起二年，故徐军、夏群提出振昆公司超期履行保证责任的主张亦不能成立。
综上，龙鑫公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2012）昆商初字第0333号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、变更江苏省昆山市人民法院（2012）昆商初字第0333号民事判决第三项为：昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司对上述两项中昆山振昆投资有限公司未获清偿的部分承担赔偿责任，昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司不能赔偿的，昆山市龙鑫建筑安装有限公司负责赔偿。
一审案件受理费45644元，保全费5000元，合计50644元，由昆山振昆投资有限公司负担11521元，昆山凝创贸易有限公司、徐军、夏群、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司、昆山市龙鑫建筑安装有限公司负担39123元。鉴定费31000元，由振昆公司负担15500元，昆山市龙鑫建筑安装有限公司、昆山市龙鑫建筑安装有限公司第一分公司负担15500元；二审案件受理费45644元，由昆山市龙鑫建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年四月八日
书 记 员 王晓琳