＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁民提字第67号＼n抗诉机关：山东省人民检察院。＼n申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：江苏华艺装饰工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市重庆北路58号。＼n负责人：王和平，经理。＼n委托代理人：单正国，山东元鼎律师事务所律师。＼n委托代理人：刘乔乔，山东元鼎律师事务所律师。＼n被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道流清河社区。＼n法定代表人：史杰，总经理。＼n委托代理人：徐黎强，山东黎强律师事务所律师。＼n原审被告：江苏华艺装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市小东门路76号6楼。＼n法定代表人：羌建仁，董事长。＼n江苏华艺装饰工程有限公司青岛分公司（以下简称华艺分公司）与青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司（以下简称尧舜公司）、江苏华艺装饰工程有限公司（以下简称华艺公司）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第811号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2013年1月8日作出鲁检民抗（2013）13号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第159号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华艺分公司委托代理人单正国、刘乔乔，尧舜公司委托代理人徐黎强到庭参加诉讼。华艺公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n尧舜公司在一审中诉称，2007年5月至2009年1月期间，尧舜公司完成华艺分公司承建的北影工程、黄岛口岸工程，莱农工程的脚手架安装工程。工程完工后，华艺分公司一直拒绝付款。尧舜公司经多次催要，华艺分公司至今未付，故请求判令华艺公司及华艺分公司偿付工程款847759元及逾期付款利息10万元。＼n华艺分公司在一审中辩称，尧舜公司的诉讼请求不明确，缺乏事实依据，应予以驳回。＼n华艺分公司在一审中反诉称，华艺分公司与龚述丙于2008年5月1日签订《建筑安装工程承包合同》，尧舜公司在庭审中称龚述丙是其员工。合同约定，由尧舜公司承包华艺分公司城阳区菜阳农学院工程春阳路1-8号楼网点的脚手架安装工程，包工包料每平方米15元。但由于尧舜公司缺少施工材料和资金，未完全履行合同，华艺分公司只能租赁李春梅的材料供尧舜公司安装脚手架使用，华艺分公司因此损失租赁费147000元，尧舜公司应当承担；华艺分公司借给尧舜公司工程款5000元，应予以返还，故请求判令尧舜公司偿付华艺分公司损失147000元，返还工程借款5000元，共计152000元。＼n尧舜公司针对华艺分公司的反诉在一审中辩称，华艺分公司的反诉与事实不符，尧舜公司已经履行完毕合同，租赁李春梅材料的是龚述丙，华艺分公司是作为龚述丙的担保人，因华艺分公司拒付租赁费，李春梅绕过龚述丙起诉华艺分公司。华艺分公司提出的租赁费损失与事实不符，其只支付了租赁费6万元。华艺分公司提出的借款与本案无关，尧舜公司不清楚。＼n青岛市城阳区人民法院查明和认定的基本事实是，2008年5月4日，尧舜公司与华艺分公司签订建筑安装工程承包合同，约定由尧舜公司承包城阳区莱阳农学院春阳路1-8号网点的干挂石材部分的脚手架搭设工程，合同的主要内容有：工程造价预计10万余元，按实际面积结算（落地15元／㎡），承包方式为乙方（尧舜公司）包工包料带密目网；付款方式为乙方材料、工人进入工地，甲方预付乙方工程款30%，脚手架搭设完毕再付40%，架子拆除后余额一周内付清，工程期限自2008年5月1日开工至2008年5月15日竣工；如甲方超出合同工期40天，乙方按㎡／天收取0.3元租赁费。龚述丙作为乙方委托代理人在合同上签字确认。＼n另查明，2008年4月30日，李春梅与华艺分公司签订租赁合同，合同主要内容有：乙方（华艺分公司）向甲方（福运通租赁站）租赁钢管、扣件、木架梭，如租钢管、扣件、木架等，物品丢失或损坏全部由龚述丙负责，乙方不承担任何责任。如拖欠租金及相关费用，每日另加收所欠租金的百分之五作为滞纳金。乙方委托收货人龚述丙。龚述丙在该协议上签字确认。后经华艺分公司与李春梅进行结算，并出具计算单，载明华艺分公司应付租金共计137905.44元，已支付40000元，余款97905.44元，“租用单位经手人”一栏由龚述丙签字确认。2009年8月25日，李春梅向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，主张华艺分公司、华艺公司尚欠其脚手架租赁费67905.44元及滞纳金20371.63元，要求华艺分公司、华艺公司偿还。2010年1月12日，李春梅与华艺分公司达成和解协议，由华艺分公司一次性支付李春梅77000元。同日，李春梅向青岛市李沧区人民法院提出撤诉申请，该院作出民事裁定书，准许李春梅撤诉。再查明，尧舜公司该项目的工地负责人龚述丙于2008年已收取华艺分公司部分款项，分别是：5月4日3万元（包括转付李春梅的2万元），5月22日3000元，9月7日1万元，10月22日5000元，11月11日5000元，12月10日1万元，共计63000元，扣除转付给李春梅的20000元，实际已经支付龚述丙43000元。＼n青岛市城阳区人民法院认为，当事人对其主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。本案中，尧舜公司与华艺分公司签订的建设工程施工合同应属有效，双方均应依约全面履行自己的义务。该合同约定尧舜公司包工包料，但在该合同履行过程中，尧舜公司与华艺分公司又另外租赁案外人李春梅的脚手架，并由华艺分公司支付李春梅租赁费137905.44元及滞纳金9094.56元，该行为应视为双方对原合同的变更。另，尧舜公司该工程的项目负责人龚述丙已经收取华艺分公司租赁费43000元，即华艺分公司已经支付该工程脚手架租赁费共计180905元，已超出了尧舜公司主张的该工程全部脚手架的租赁费127935元，故尧舜公司要求华艺公司及分公司支付该工程脚手架租赁费的主张，无事实和法律依据，不予支持。尧舜公司提供其与青岛李沧天祥汇租赁公司、青岛市李沧区顺昌达建筑机具租赁站签订的租赁合同、出库单及计算表证明其租赁该两处的脚手架用于本案工程，但根据出库单显示出库时间有2008年5、6、7、8、10、11、12月，与尧舜公司与华艺分公司签订的建筑安装工程承包合同约定的工期自2008年5月1日开工至2008年5月15日竣工明显不符，故对尧舜公司要求华艺分公司支付超期租赁费的主张不予支持。尧舜公司提交工程量结算表证明华艺分公司应支付其北影工程、黄岛口岸工程脚手架工程款，但华艺分公司对该结算表不予认可，且唐俊杰在公安机关的询问中明确其系青岛锐创工贸有限公司职工，并非华艺分公司职工，尧舜公司未提交其他证据对签字人员的身份及加盖的项目部章的真实性予以证明，亦未提交其他证据证明与华艺公司及分公司存在建设工程合同关系，故对尧舜公司该主张不予支持。华艺分公司主张尧舜公司应赔偿其支付给李春梅的脚手架租赁费及滞纳金147000元，但该费用的产生是因华艺分公司实际租赁使用李春梅的脚手架，应由华艺分公司承担，故对华艺分公司该项主张不予支持；华艺分公司主张借给尧舜公司工程款5000元，并提交借条予以证实，但该借条显示借款人系龚述丙，龚述丙亦认可该款项系个人借款，故对华艺分公司该主张不予支持。青岛市城阳区人民法院于2011年12月12日作出（2010）城民初字第2293号民事判决：一、驳回尧舜公司要求华艺分公司、华艺公司支付工程款847759元及逾期付款利息10万元的诉讼请求；二、驳回华艺分公司要求尧舜公司偿付损失14.7万元，返还工程借款5000元的诉讼请求。本诉案件受理费13278元，由尧舜公司负担；反诉案件受理费1670元，由华艺分公司负担。＼n宣判后，尧舜公司不服，上诉至青岛市中级人民法院称，一审认定事实错误，认定尧舜公司与华艺分公司在履行合同中又租赁案外人李春梅的脚手架是对合同的变更错误；本案争议的焦点是尧舜公司与华艺分公司履行合同是否存在超期；因北影工程、黄岛口岸工程及莱阳农学院工程不属于同一个法律关系，尧舜公司对上述工程将另行主张。请求二审发回重审或改判。＼n华艺公司辩称，尧舜公司的上诉理由不成立。尧舜公司称是4月30日签订租赁合同错误，实际是2008年5月5日；尧舜公司与华艺分公司曾约定脚手架工程包工包料，该部分费用已由华艺分公司支付给李春梅，且已经一审查明；华艺分公司不存在超期占用尧舜公司脚手架的问题，因2008年5月15日之前搭建的不合格，华艺分公司已另与案外人履行搭建脚手架工程。＼n华艺分公司的答辩意见同华艺公司的答辩意见。＼n青岛市中级人民法院审理查明，二审期间，尧舜公司明确其诉讼请求为本案仅主张菜阳农学院工程因华艺分公司超期使用脚手架所应支付给尧舜公司的470778元，减去华艺分公司付给李春梅及尧舜公司的工程款，尧舜公司主张华艺分公司尚应支付给其356000元，不主张北影及黄岛口岸工程的工程款。＼n另查明，华艺分公司在一审申请法院从青岛市城阳区公安分局调取唐俊杰、尧舜公司法定代表人史杰、华艺分公司负责人王和平、龚述丙的询问笔录各一份，证明唐俊杰不是华艺分公司的工作人员，华艺分公司对上述笔录的真实性无异议。根据2010年9月8日城阳公安分局治安大队对王和平的询问笔录，王和平在该询问笔录称其经营的公司竞标取得城阳区莱农普通房网点外墙干挂大理石1、2、3、6、7、8号楼工程，并于2008年5月1日与尧舜公司的龚述丙签订合同，将部分干挂石材使用脚手架工程承包给该公司。王和平还称华艺公司最终和莱阳农学院结算的工程量是6000多平方米，且称其公司成立了该工程的项目部，并在城阳区城市档案馆备案了常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院项目部的公章。＼n再查明，尧舜公司在一审提交2008年10月23日加盖有常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院工程项目部公章的通知单一份，证明华艺公司通知尧舜公司自通知发出之日即2008年10月23日起拆除脚手架。华艺分公司对该证据质证称该通知中没有尧舜公司的名称，该通知上所加盖的公章不是华艺分公司所有，且唐俊杰也不是其公司工作人员，该证据不能证明尧舜公司的诉讼请求。二审期间，法院要求华艺分公司于庭后7个工作日之内核实常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院工程项目部公章与王和平所称的在城阳区城市档案馆备案的公章是否一致并书面提交法庭，逾期承担相应不利后果，但华艺分公司未就上述情况向法院提交书面说明。＼n再查明，华艺分公司负责人王和平在上述询问笔录中还称因尧舜公司的龚述丙在施工过程中搭建脚手架用的铁管数量太少，影响工程进度，华艺分公司又将工程部分承包给江苏丹阳的一家公司，并称龚述丙共施工83000元工程量，且已全部支付完毕。华艺分公司在一审庭审中又称尧舜公司并没有向华艺分公司供料，其租赁的是李春梅及丹阳市长江金属切削液有限公司（以下简称丹阳公司）的材料，主张尧舜公司无权取得租赁费。华艺分公司在二审庭审中又称因龚述丙搭建不合格，15天后便已撤出，但未就其主张提交证据证明。华艺分公司称丹阳公司的施工项目为莱阳农学院1-8号网点，使用的材料和李春梅的材料有一定混合。＼n青岛市中级人民法院审理认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：尧舜公司主张华艺分公司应支付其脚手架使用费356000元应否予以支持。＼n二审法院认为，尧舜公司与华艺分公司签订的建筑安装工程承包合同合法有效，双方均应按约履行。该合同约定如甲方即华艺分公司超出工期40天，乙方即尧舜公司按㎡／天收取0.3元租赁费。根据尧舜公司提交的2008年10月23日加盖常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院工程项目部公章的通知单的记载，该通知单中称因莱农工地工期拖延太久，决定自通知之日起拆除脚手架。华艺分公司对该证据虽不予认可，但未提交充分证据证明，且华艺分公司的负责人在公安机关的询问笔录中认可其公司有莱阳农学院项目部公章，二审期间法院明确要求华艺分公司核实上述公章有关情况并书面提交法庭，但华艺分公司在规定的时间内拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因华艺分公司拒不提交上述证据，故对尧舜公司提交的通知单的真实性依法予以确认。根据该通知单的记载，脚手架应自2008年10月23日起予以拆除，而合同约定尧舜公司应于2008年5月15日竣工，故根据通知单记载的脚手架的应拆除时间能证明华艺分公司使用的脚手架已超期，应据此支付超期使用费。时间应从2008年6月11日起计至2008年10月23日共计132天。关于施工面积，因合同约定据实计算，且王和平认可与莱阳农学院最后结算的工程量为6000多平方米，故华艺分公司应支付给尧舜公司的脚手架超期使用费为237600元（6000㎡×132天×0.3元／㎡=237600元）。根据合同约定，合同期内租赁费按实际面积15元／㎡结算，故合同期内租赁费为9万元（15元×6000㎡=9万元）。综上，华艺分公司应支付给尧舜公司的脚手架使用费合计为327600元（237600元＋90000元=327600元）。因在尧舜公司与华艺分公司履行合同过程中，华艺分公司又另行与案外人李春梅就脚手架签订租赁合同，并由尧舜公司的项目负责人龚述丙作为华艺分公司的委托收货人在该合同上签字确认，且尧舜公司同意就华艺分公司支付给李春梅的工程款从应付工程款中扣除，故扣除华艺分公司已付给尧舜公司的项目负责人龚述丙的43000元及华艺分公司应付给李春梅的137905元，华艺分公司尚应支付给尧舜公司工程款为146695元（327600元-43000元-137905元=146695元）。因双方合同明确约定付款方式为架子拆除后余额一周内一次付清，即应根据通知单上记载的最晚拆除时间即自2008年11月17日起一周内付清余款，其未及时向尧舜公司支付余款，应自2008年11月24日起向尧舜公司按中国人民银行公布的同期同类银行基准贷款利率计算的利息承担逾期付款的相应利息损失。＼n华艺分公司主张已就涉案部分工程另行与案外人丹阳公司签订合同，根据二审查明的事实，华艺分公司的负责人王和平在城阳公安分局的询问笔录中称尧舜公司的龚述丙施工了部分工程，而华艺分公司在一审法院庭审中又称尧舜公司并没有向华艺分公司供料，其在二审中又称龚述丙中途撤离涉案工程，但未就其主张提交证据证明。二审法院认为，华艺分公司对尧舜公司是否施工涉案工程前后陈述矛盾，其称因租赁李春梅的脚手架不合格又另找丹阳公司施工，亦不能就李春梅与丹阳公司的施工范围作出明确区分，且其称已支付给李春梅14.7万元，亦不能就支付李春梅的租赁费提交具体的结算明细，故对华艺分公司就涉案工程已另找丹阳公司施工的主张不予采信。尧舜公司主张华艺分公司应按2008年12月6日由唐俊杰签字并加盖有常州华艺铝型材有限公司青岛分公司项目部公章的工程量确认单支付超过40天的超期使用费356000元，因华艺分公司不予认可，且尧舜公司未就其主张提交充分证据证明，对尧舜公司提交的该份证据的真实性不予采信。＼n综上，尧舜公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。一审认定事实不清，适用法律不当，依法予以改判。青岛市中级人民法院于2012年7月6日作出（2012）青民一终字第811号民事判决：一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2010）城民初字第2293号民事判决第二项；二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2010）城民初字第2293号民事判决第一项；三、被上诉人常州华艺铝型材有限公司、常州华艺铝型材有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司工程款146695元；四、被上诉人常州华艺铝型材有限公司、常州华艺铝型材有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司以146695元为基数，支付从2008年11月24日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类银行基准贷款利率计算的利息；五、驳回上诉人青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。＼n一审本诉案件受理费13278元，反诉案件受理费1670元，二审案件受理费6640元，共计21588元，由上诉人青岛高科技工业园尧舜工贸有限公司负担12692元，由被上诉人常州华艺铝型材材有限公司、被上诉人常州华艺铝型材有限公司青岛分公司负担8896元。＼n山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定华艺分公司应支付尧舜公司超期使用费237600元缺乏证据证明。＼n首先，本案中，华艺分公司与尧舜公司的合同约定工程的承包方式为尧舜公司包工包料，同时约定若华艺分公司超出工期40天，尧舜公司按照㎡／天收取0.3元租赁费，可见，尧舜公司与华艺分公司就终审判决所称的超期使用费在合同中并未约定，实际应为工程超期后的租赁费。本案中，华艺分公司主张涉案工程使用了福运通租赁站李春梅的搭建脚手架的材料，租赁费已经由华艺分公司支付给李春梅，尧舜公司亦认可涉案工程使用了李春梅的搭建脚手架的材料，但主张租赁李春梅材料的是龚述丙，华艺分公司只是龚述丙的担保人。本案中，华艺分公司与福运通租赁站签订租赁合同乙方落款处加盖了华艺分公司公章，乙方委托收货人为龚述丙，租赁福运通租赁站李春梅起诉华艺分公司索要租赁费后，华艺分公司与福运通租赁站双方达成和解，华艺分公司亦已经支付李春梅租赁费，李春梅撤诉，双方租赁关系终结，也就是说租赁合同的双方当事人系华艺分公司与李沧区福运通租赁站，而非尧舜公司，尧舜公司的龚述丙仅为华艺分公司委托的收货人。可见，尧舜公司主张租赁李春梅搭建脚手架的材料的是龚述丙不能成立。因此，涉案工程使用了租赁福运通租赁站搭建脚手架的材料并非以尧舜公司包工包料的方式完成，可见，双方并未按照合同约定的“包工包料”的方式履行合同，而合同约定尧舜公司有权向华艺公司主张超期租赁费的前提即“包工包料”已经发生变更，因此，尧舜公司无权就李春梅提供的搭建脚手架的材料向华艺分公司主张超期租赁费。＼n在此情形下，尧舜公司主张超期使用费应当举证证明涉案工程使用尧舜公司提供的脚手架的实际数量。庭审中，尧舜公司提供其与天祥汇公司、顺昌达租赁站签订的租赁合同、出库单及计算表证明其租赁的脚手架用于本案工程，但出库单显示出库时间有2008年5、6、7、8、10、11、12月，与尧舜公司与华艺分公司签订的建筑安装工程承包合同约定的工期自2008年5月1日开工至2008年5月15日竣工明显不符，而且出库单和入库单是影印的，华艺分公司亦不予认可，因此上述证据不能作为认定案件事实的证据，不能证实尧舜公司租赁的脚手架用于涉案工程的实际数量，尧舜公司应当承担举证不能的法律后果。＼n本案中，华艺分公司与尧舜公司之间的合同约定超期租赁费是按平方米乘以实际超期天数计算，终审判决计算超期使用费是以华艺分公司负责人王和平与莱阳农学院最后结算的施工面积6000平方米为基础计算的，这其中包含了华艺分公司租赁的李春梅的脚手架，而华艺分公司与李春梅签订租赁合同中约定的租赁费的计算方式是按米或者个乘以实际使用天数计算，可见，二者租赁费的计算方式并不相同，因此不能简单地予以冲减，终审判决以华艺分公司应支付给尧舜公司的超期租赁费减去华艺分公司已经支付给李春梅的租赁费作为华艺分公司实际应支付给尧舜公司的超期租赁费，这种计算方式不能真实反映华艺分公司应支付给尧舜公司的超期租赁费的数额，因此，终审判决认定华艺分公司应支付尧舜公司超期使用费237600元，缺乏证据证明。＼n其次，终审判决认定华艺分公司超期使用脚手架的时间为132天，缺乏证据证明。终审判决认定华艺分公司超期使用的时间应从2008年6月11日起计至2008年10月23日共计132天。本案中，合同约定工期为2008年5月1日至2008年5月15日。若华艺分公司超出工期40天，尧舜公司则按照㎡／天收取0.3元租赁费。也就是说合同约定的按㎡／天收取0.3元的租赁费的起算点应为超出合同工期40天，也就是从合同约定的竣工日期2008年5月15日起算40天后开始计算，而终审判决认定华艺分公司超期的起算时间为2008年6月11日，距合同约定的竣工时间2008年5月15日不足40天，因此，终审判决认定华艺分公司超期使用时间为132天，明显不当，缺乏证据证明。＼n本院再审过程中，华艺分公司称，华艺分公司没有使用尧舜公司的脚手架材料，尧舜公司主张租赁费没有事实和合同依据。华艺分公司与李春梅之间是租赁关系，而不是尧舜公司与李春梅之间的租赁关系，华艺分公司已向李春梅支付租赁费，尧舜公司主张租赁费的前提“包工包料”已经发生改变，其无权再向华艺分公司主张租赁费，原审认定尧舜公司施工面积6000平方米左右明显错误，尧舜公司搭设工程不合格，中途撤出工地，华艺分公司与丹阳市长江金属切削液有限公司签订施工合同进行施工，尧舜公司主张另行租赁青岛李沧区顺昌达建筑机具租赁站、青岛李沧区天祥汇租赁公司的脚手架材料，没有经过华艺分公司的确认，与本案事实无关，不能证明涉案工程使用脚手架的数量。华艺分公司已超付使用费，请求驳回尧舜公司诉讼请求。＼n尧舜公司答辩称，华艺分公司与尧舜公司签订合同合法有效，尧舜公司已按照合同约定，全部履行合同项下的义务，尽管合同当事人为华艺分公司与李春梅，但根据王和平的陈述，李春梅的“经过说明”及福运通租赁公司计算单中显示经手人为龚述丙的签字，证明租赁李春梅脚手架的是尧舜公司，尧舜公司按照包工包料的方式履行合同，对于李春梅的脚手架亦有权主张。根据合同约定，双方工程造价的计算方式按照实际面积，而不是按照脚手架的使用数量来计算工程款。抗诉机关及一审法院认定事实错误，尧舜公司与顺昌达公司、天祥汇公司出具的出库单中显示的出库时间均为5月份。该纠纷涉及两个租赁合同，是两个法律关系，计算方式不同，但都是双方意思自治的结果，原审的计算方式是正确的，原审认定超期使用脚手架的时间为132天亦是正确的。合同工期为40天，有通话记录及华艺分公司与青岛鑫源置业集团有限公司签订合同中约定工程期限为45天为证，原审起算租赁费时间是正确的，根据2008年10月23日，常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院工程项目部出具的通知单中显示，截止到2008年10月23日，脚手架仍处于使用状态，我方已在超期时间及实际面积上作出让步。请求维持原审判决。＼n本院再审查明，尧舜公司与青岛李沧区天祥汇租赁公司、青岛李沧区顺昌达建筑机具租赁站分别于2008年5月5日、5月1日签订两份租赁合同，租赁用途用于涉案工程项目，并有相应租赁物的出库单与入库单。出库单的时间均在2008年5月份。另，2010年3月29日，常州华艺铝型材有限公司青岛分公司更名为江苏华艺装饰工程有限公司青岛分公司，常州华艺铝型材有限公司更名为江苏华艺装饰工程有限公司。＼n本院再审查明的其他事实与原审基本一致。＼n本院认为，本案焦点问题一是涉案工程是否是尧舜公司施工，尧舜公司是否履行了合同义务。二是原审工程款的计算是否正确。＼n尧舜公司与华艺分公司签订建筑安装工程承包合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。按照合同约定尧舜公司包工包料，工程造价按照实际施工面积结算，而不是按照脚手架使用的数量计算。从实际履行及相关证据看，认定尧舜公司为施工方并无不当。首先，双方有施工合同为据，华艺分公司虽主张自己另找其他公司施工的，但提供不出与尧舜公司解除合同的证据。其次，常州华艺铝型材有限公司莱阳农学院工程项目部在2008年10月23日向尧舜公司下达到期拆除脚手架的通知，可以佐证，尧舜公司在2008年10月23日之前仍为施工方的事实。另外，关于华艺分公司租赁李春梅脚手架用于涉案工程问题，该案性质是建筑施工合同，不仅仅为租赁脚手架合同，合同中价款除材料外，还涉及人工费、运输费、看管费、丢损费等等，即该案除包料外还要包工，从李春梅关于租赁合同情况说明及其公司记账单记载看，使用脚手架等材料及经手人均为尧舜公司的人员龚述丙，华艺分公司亦认可尧舜公司的龚述丙曾施工，但主张其中途撤出工地，未有相关证据佐证，且原审已将华艺分公司为此支付李春梅的租赁费扣减亦是公平的。因此，不能因华艺分公司与李春梅签订了租赁合同，否定尧舜公司为施工方。还有，尧舜公司亦提供了租赁顺昌达公司、天祥汇公司材料的合同，及出库单（均为5月份）、入库单等证据，证明为履行涉案合同，租赁的其他公司的材料，用于涉案施工，亦佐证其施工方的身份。综上，原审认定尧舜公司为本案施工方并无不当，应予维持，抗诉机关的抗诉理由不能成立。＼n二、关于工程款计算问题。本案中，原审按照华艺分公司自认的施工面积，计算合同价款并无不当。＼n华艺分公司与李春梅签订合同中，价款的计算虽按照数量而不是按照施工面积计算，因两份合同均属三方真实意思表示，华艺分公司、尧舜公司、李春梅各为不同法律关系，原审分别计算方式并无不当。＼n关于原审认定超期使用132天的问题。其涉及合同中“超出合同工期40天”约定的理解，合同工期是从2008年5月1日起算，还是从5月15日起算，因本案尧舜公司搭架完工后，华艺公司才能继续施工，因此，施工时间计算应理解为从5月15日起算，更为公平合理。另，尧舜公司在一审庭审中曾认可合同约定的40天起止时间是脚手架搭建完毕后计算40天。因此，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以调整，将超期使用132天认定为117天，华艺分公司应支付给尧舜公司工程款为119695元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：＼n一、维持青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第811号民事判决第一项、第二项、第五项；＼n二、变更青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第811号民事判决第三项为“江苏华艺装饰工程有限公司青岛分公司、江苏华艺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付尧舜公司工程款119695元”。＼n三、变更青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第811号民事判决第四项为“江苏华艺装饰工程有限公司青岛分公司、江苏华艺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付尧舜公司工程款以119695元为基数，支付从2008年11月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行基准贷款利率计算利息”。＼n一、二审案件受理费按照原判决执行。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄为＼n代理审判员柴家祥＼n代理审判员崔志芹＼n二〇一四年五月十二日＼n书记员宗芳如