四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3759号
上诉人（原审原告、反诉被告）:蓬安碧桂园房地产开发有限公司，住所地四川省蓬安县相如镇抚琴大道马电凯莱瑞景一栋二单元1002室。
法定代表人：杨文杰，经理。
委托诉讼代理人：蒲小龙，男，公司员工。
委托诉讼代理人:杨钊（特别授权），男，1987年9月9日出生，住四川省成都市金牛区，公司员工。
被上诉人(原审被告、反诉原告):祝雪华，女，1975年10月27日出生，汉族，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：祝佑明，蓬安县河舒法律服务所法律工作者。
上诉人蓬安碧桂园房地产开发有限公司(以下简称碧桂园公司)因与被上诉人祝雪华商品房销售合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
碧桂园公司上诉请求，撤销一审判决第二项判决，改判为上诉人退还上诉人购房款10000.1元，即依法判令被上诉人向上诉人承担商品房总价款10％的违约金，即206504.9元。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定的案件基本事实存在重大遗漏，应当撤销原判发回重审或在查清案件事实后依法改判被上诉人向上诉人承担商品房总价款10％的违约金，即206504.9元。一审判��认定双方当事人于2016年7月8日签订了《商品房买卖合同》，总价款为2065049元，其中合同第六条载“买受人采取贷款方式购买，买受人首期支付购房总价款40％，其余价款向中国银行或住房公积金管理机构借款支付，具体付款方式及期限的约定见附件五”；合同附件五载明“买受人按下列第3种方式付款，即银行按揭分期付款。(1)出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为贰佰零陆万伍仟零肆拾玖元整；(2)买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总价款的10.48％给出卖人，即216505元；(3)买受人必须在2016年8月8日前，付该商品房总价款的29.52％给出卖人，即609544元，并向贷款银行办理按揭申请手续；(4)买受人必须在2016年9月8日前，付该商品房总价款的60％(银行按揭款项)给出卖人，即1，239，000元”。因此，根据前述规定，被上诉人应当在签订合同时向出卖人支付购房款216505元，2016年8月8日前向出卖人支付购房款609544元。剩余购房款以银行按揭贷款方式支付。但截止起诉时，祝雪华仅支付了216505元。第二期购房款609544元及银行按揭贷款1，239，000元未支付。一审法院以被上诉人未能在商品房买卖合同约定的期限内办理按揭支付房款，主要责任在于上诉人违反了其根据合同的性质而应当承担的通知协助之附随义务，由此而产生的违约责任由上诉人承担主要责任，被上诉人仅承担20％的责任。据此判令被上诉人承担36970．88元的违约金。上诉人认为，被上诉人未按合同约定支付第二期、第三期购房款，其中第二期为自付款，第三期才为银行按揭贷款。只有当被上诉人支付了第二期购房款，才达成申请银行按揭贷款的条件。因此，一审法院认定被上诉人未办理银行按揭贷款的主要过错方在上诉人，与事实不符。2、一审法院以被上诉人未付购房款的金额作为解除合同违约金的计算基数，既无事实约定，亦无法律规定，属于适用依据错误。双方当事人签订的合同补充协议中约定了解除合同的违约金计算依据，即按总房价款的10％计算违约责任，该约定既不违反国家现行法律法规的强制性规定，违约金标准也未超过明显不当范围，当属合法有效之约定。一审法院以被上诉人未付款金额为违约金的计算依据显然违背了法律规定和民法的意思自治精神，二审应当予以纠正。
祝雪华答辩称，1、上诉人违反与被上诉人达成的首期分期支付楼款协议书，与答辩人签订商品房买卖合同违反约定，上诉人主观上存在过错。2、上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》应认定效力待定的合同。买卖双方在签订购房合同时按��定的按揭方式是以银行或住房资金管理中心批准贷款为成立条件，贷款未获批准，双方签订的《商品房买卖合同》的目的就无法实现，本案上诉人与答辩人所签订的《商品房买卖合同》应认定效力待定的合同。3、上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》以及《补充协议》等附件应认定为格式合同。４、上诉人故意设下陷阱，诱使被上诉人上当，并且还违背权利义务平等原则以及公平原则。５、上诉人对提供数十页的格式合同，没有对被上诉人进行提示和告知的义务。６、用按揭方式未获得贷款不是被上诉人的过错造成的，而是上诉人没有履行通知协助之附随义务造成的。2017年7月8日，上诉人与被上诉人签订共6份合同资料后，上诉人以需备案为由，将被上诉人应执的一份收走，至今也未交予被上诉人。中国银行营山县支行不是被上诉人选择的贷款单位，而是���诉人指定的贷款单位。该《购房合同》是上诉人提交给中国银行营山县支行的，而中国银行营山县支行没有联系过被上诉人。在一审阶段，被上诉人亲自去问过中国银行营山县支行，其答复是：上诉人已与工商银行合作了，不与中国银行营山县支行合作了，中国银行营山县支行不做被上诉人这笔按揭贷款业务了。上诉人未将上述情况告知被上诉人，让被上诉人产生合同处于备案过程中还不能办理按揭贷款的错误认识，进而导致在商品房买卖合同规定的期限内为能办理按揭贷款，上诉人违反了其根据合同的性质，即：通知协助之附随义务。７、上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》效力的认定。从约定的生效条件看是签字生效即上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》均是在2016年7月8日同时生效。此三份协议均在在2016年7月18日同一时间段签订的，无法证实其先后签订的顺序，也就无法认定《补充协议》与《银行按揭及公积金付款方式补充协议》哪一份效力优先。８、上诉人称与被上诉人所签合同和协议中的违约条款符合民法规定的意思自治原则，纯属错误。被上诉人与上诉人所签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》均是上诉人提供的格式条款合同和协议。《补充协议》变更主合同二十余条款，均属霸王条款，严重的权利义务不对等。《商品房买卖合同》中的违约条款在《补充协议》和《银行按揭及公积金付款方式补充协议》进行了不同版本的固化，凭其主观意愿任意选用。
碧桂园公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令解除与祝雪华于2016年签订的编号为2016002220的《商品房买卖合同》；2.请求判令祝雪华向碧桂园公司支付商品房总价款10%的违约金，即人民币206,500元；3.由祝雪华承担全部诉讼费用。
祝雪华向一审法院提出反诉请求:1.请求判令双方当事人于2016年7月8日签订编号为2016002220号《商品房屋买卖合同》；2.请求判令碧桂园公司返还首付的购房款216,505元，并承担利息；由碧桂园公司承担本诉与反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，碧桂园公司与祝雪华于2016年7月8日签订了《商品房买卖合同》，合同编号为编号为XXXXXXXXXX，合同载明祝雪华购买碧桂园开发建设的碧桂园翡翠湾X栋X-
X号房屋一套，总价款为2,065,049元。合同第六条载明“买受人采取贷款方式购买。买受人可以首期支付购房总价款40%，其余价款可以向中国银行或住房公积金管理机构借款支付。具体付款方式及期限的约定见附件五”；合同第十条载明”买受人未按照合同约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理:1.按照逾期时间，分别处理(1)和(2)不作累加。(1).逾期在90日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。(2).逾期超过90日(该日期应当与第(1)项中的日期相同)后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3(该比率应当不小于第(1)项中的比率)的违约金，并于实际支付应付款日起30日内向出卖人支付违约金。本条所称逾期应付款是指依照第六第约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付未的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定”；合同第二十八条载明“本合同及附件共22页，一式6份，具有同等法律效力，其中出卖人1份，买受人1份，国土局1份，房管局1份，银行2份。”实际上《商品房买卖合同》及共八个附件四个附录共三十三页。
《商品房买卖合同》附件五付款方式及期限的约定载明“买受人按下列第3种方式付款，即银行按揭分期付款。(1).出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为贰佰零陆万伍仟零肆拾玖元整；(2).买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总价款的10.48%给出卖人，即216,505元；(3).买受人必须在2016年8月8日前，付该商品房总价款的29.52给出卖人，即609,544元，并向贷款银行输按揭申请手续；(4).买受人必须在2016年9月8日前，付该商品房总价款的60%（银行按揭款项）给出卖人，即1,239,000元”。
《商品房买卖合同》附件八《补充协议》，六页共十七条，字体相对《商品房买卖合同》及其他附件较小，载明的内容中关于逾期付款的责任部分与附件五不一致，对《商品房买卖合同》中载明的商品房交付条件与交接手续、逾期交付责任、面积差异处理、关于规划、设计变更、商品房质量及保修责任、产权登记、关于买受人拖欠��行按揭贷款的处理、合同解除等合同的主要条款进行了变更和删除，第十七条补充协议的效力部分载明“1.出卖人已提请买受人特别注意有关免除或限制出卖人责任、出卖人单方面拥有某些权利、增加买受人责任或限制人权利的条款，买受人已仔细阅读合同、本补充协议及附录的条款，并在出卖人的相应说明下对各条款作全面、准确的理解。买受人确认:合同及本补充协议不存在不合理减轻或免除出卖人责任的情况，也不存在不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容；2.买卖双方一致确认:对本补充协议及附录的条款含义认识一致，本补充协议约定与合同不一致的，以本补充协议的约定为准；3.本补充协议及附录均为合同的有效组成部分，经出卖人和买受人签字(盖章)后随合同生效而生效，效力优先于合同”。此协议有祝雪华签字及���桂园公司盖章。
《商品房买卖合同》及其八个附件四个附录均为碧桂园公司提供的格式条款合同，在签订《商品房买卖合同》的同时签订。《商品房买卖合同》及其八个附件四个附录等材料，碧桂园公司均未交给祝雪华。
碧桂园公司与祝雪华于签订《商品房买卖合同》的同时又签订了《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》，协议载明了贷款金额、逾期付款的处理、逾期付款违约金的计算及支付，并载明本被协议与买卖合同不一致的以本补充协议约定为准，本协议一式两份甲方与乙方各执一份，经甲方与乙方签字盖章后生效。此补充协议未约定付款时间及贷款时间，双方各持一份，祝雪华手中的一份无碧桂园公司的签字或盖章。此补充协议中对逾期付款的处理、逾期付款违约金的计算及支��与《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》附件八补充协议约定内容均不一致。
2016年7月8日，碧桂园公司向祝雪华发出《买卖合同重要事项告知书》，载明“尊敬的业主:恭喜你成功购买位于蓬安县相如镇滨何南路四段2号蓬安碧桂园XX栋X-
XXX的商品房，成为碧桂园尊贵的业主。由于您签署的《商品房买卖合同》，我司需送至房管部门进行合同备案登记(包括合同备案及抵押权预告登记等)，故未能在签约后第一时间把合同交至您，请您谅解，但为了更好地保障您的权益，我司特将合同中约定的部分重要事项罗列如下，请您知悉:一.您购买的商品房总价款为2,065,049元整；您在签订《商品房买卖合同》时已付房款216,505元整，余下房款合计1,848,544元请您根据合同约定按时缴纳；二期楼款:609,544元整须于2016年8月8日前付清，银行按揭:1,239,000元整(银行按揭款)须于2016年9日8日前付清。二.《商品房买卖合同》约定的收楼日期为2018年6月30日，届时请您亲临销售中心办理相关收楼手续。我司将在《商品房买卖合同》办妥合同备案登记手续后，将(此处为一白方框)合同原件(此处为一白方框)加盖我司合同章的合同复印件提供给您，故请您在签约之日起个工作日后新临销售中心领取。感谢您对我司工作的支持，如对合同其他内容有任何疑问，请致电蓬安碧桂园销售中心电话081787××××8或致电您的专属销售顾问李欲云0215892451231”
另查明，中国银行办理贷款时客户须提供如下材料:1.身份证、户口本、结婚证、首付款证明、首付款发票；2.夫妻收入证明各1份、收入在5,000元以上提供银行流水、夫妻异地上班可本人在银行填写收入证明承诺函各1份、营业执照、���行存单、基金、保险、股票、其他房产、其他门市、车、缴税凭证等财力证明；3.购房备案合同；4.开立中国银行的借记卡。其中购房备案合同已由碧桂园公司提供给中国银行营山支行，但无证据显示告知祝雪华。祝雪华在庭审中承认除《商品房买卖合同》外的其他须向银行提供的资料也没有交齐。
还查明，《商品房买卖合同》时祝雪华向碧桂园公司支付购房款216,505元，其余款项祝雪华未支付，案涉房屋并未实际交付或使用。案件审理中，即2017年5月15日，祝雪华向碧桂园公司双方均当庭同意解除合同。
一审法院认为，碧桂园公司与祝雪华均同意解除双方于2016年7月8日签订的《商品房买卖合同》，合同编号为2016002220，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商��致，可以解除合同”的规定，双方解除合同的行为与法律规定相符，予以确认。碧桂园公司与祝雪华均在2016年7月8日签订的《商品房买卖合同》，于2017年5月15日解除。
商品房买卖合同应当采用书面形式。2017年7月8日，祝雪华与碧桂园公司签订的《商品房买卖合同》及八个附件四个附录共三十三页，这些合同及协议的签订均由碧桂园公司以格式条款的方式提供。合同权利义务的约定应当明确具体，但在本案中双方签订《商品房买卖合同》，同时又签订了八个附件及《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》对《商品房买卖合同》的大部分主要条款进行了变更，变更主要是对提供格式条款一方的碧桂园公司的责任免除和对作为买受人一方的祝雪华责任的加重，且两个补充协议之间及《商品房买卖合同》的内容相互冲突，尤其是对违约金部分的约定个文件均不一致，两个补充协议均写明效力优先于合同，但无证据能够证明哪个补充协议更优先，这就造成对权利义务的约定非常模糊。本案涉及商品房买卖，其买卖合同
本身就很复杂，碧桂园公司通过一系列附件及补充协议对《商品房买卖合同》条款进行在大部分变更的行为，使合同变得更加复杂和难以理解适用。合同签订后随即碧桂园公司就收走《商品房买卖合同》及附件、附录，合同作为双方发生法律关系的重要依据，也是双方履行义务享受权利的依据，祝雪华手中没有合同。格式合同在对方执有合同的基础上尚需向对方进行解释说明才能正确理解，更何况祝雪华一方没有合同，其正确理解合同更加困难。因此，虽然在《商品房买卖合同》附件八《补充协议》第十七条补充协议的效力部分载明“1．出卖人已提请买受人特别注意有关免除或限制出卖人责任、出卖人单方面拥有某些权利、增加买受人责任或限制人权利的条款，买受人已仔细阅读合同、本补
充协议及附录的条款，并在出卖人的相应说明下对各条款作全面、准确的理解。买受人确认：合同及本补充协议不存在不合理减轻或免除出卖人责任的情况，也不存在不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容；”，也不能认定碧桂园公司尽到了合理的解释说明义务，让祝雪华一方能正确理解合同条款，从而明确了解合同权利义务。祝雪华一方手中虽有《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》及《买卖合同重要事项告知书》，但其中的内容比较少，只有对祝雪华的义务及责任的载明，而无权利的记载，并不能等同于双方签订的《商品房买卖合同》。
另一方面，银行按揭贷款合同的双方当事人虽属借款方(即商品房买受人)与银行，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，在办理按揭贷款的过程中，如需要房屋出卖人协助提供相关资料的情况下，出卖人应当履行协助的义务。根据庭审查明的事实，中国银行在办理按揭贷款时需要提供购房备案合同，而本案中，双方签订合同后，碧桂园公司将双方签字的所有商品房买卖合同以办理备案登记为由收走，祝雪华手中并不持有合同。在办理备案登记后，碧桂园也未将备案登记的合同交付给祝雪华，由其自行到银行办理按揭贷款，其虽将已备案登记的合同交给了银行，但无证据表���碧桂园公司及银行已告知祝雪华，上述事实导致祝雪华产生合同处于备案过程中现尚不能办理按揭贷款的错误认识，进而导致在商品房买卖合同约定的期限内未能办理按揭贷款。
因此，本案中祝雪华未能在商品房买卖合同约定的期限内办理支付房款，主要责任在于碧桂园公司违反了其根据合同的性质而应当承担的通知协助之附随义务，由此而产生的违约责任如果完全由祝雪华承担明显对其不公平。而祝雪华作为有完全民事行为能力人，在签订合同时应当做到谨慎的义务，另外合同签订后，没有合同也可以主动与碧桂园公司联系索取合同，协商履行事宜，在本次商品房买卖活动中也存在未尽到适当履行合同的义务，应当承担一定的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对祝雪华要求支付资金利息的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对祝雪华要求碧桂园公司退还购房款216,505元的诉讼请求，予以支持。碧桂园公司、祝雪华应向对方支付的款项相互品迭后，碧桂园公司应退还祝雪华购房款179534.12元。
据此，一审判决：1、碧桂园公司与祝雪华于2016年7月8日签订的编号为2016002220的《商品房买卖合同》已于2017年5月15日解除；2、碧桂园公司在本判决书生效之日起十日内退还祝雪华购房款179534.12元；3、驳回碧桂园公司与祝雪华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,398元，由碧桂园公司承担3,000元，由祝雪华承担1,398元。反诉案件受理费2,274元，由碧桂园公司承担1,074元，由祝雪华承担1,200元。
二审审理查明，2016年7月8日，祝雪华与碧桂园公司签订《委托书》，其中一项内容为，委托碧桂园公司申办买受人买受人所购商品房的他项权利登记。碧桂园公司认可案涉房屋的银行按揭贷款是由该公司负责办理。2016年10月26日，碧桂园公司向祝雪华发出《催促签署按揭贷款合同通知书》，该通知书载明：为顺利办理该商品房银行贷款发放手续，我司特提醒阁下，请阁下及时到银行签署《贷款通知书》。祝��华称未收到该通知书,在邮寄送达的改退批条上（2016年10月31日）有如下内容“退回，收件人拒收（全家外出，无人在家）。原因：拒收”。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，祝雪华为购房商品房，与碧桂园公司签订了案涉《商品房买卖合同》，该合同就买受人逾期付款的违约责任约定为“买受人未按照合同约定的时间付款的……(2)逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。”,同时，该《商品房买卖合同》的附件八《补充协议》中就买受人逾期付款的违约责任又约定为“买受人如未按照合同约定的时间付款的……逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的10%向出卖人支付违约金”，同时该《补充协议》还明确了“本补充协议及附录均为合同的有效组成部分，经出卖人和买受人签字(盖章)后随合同生效而生效，效力优先于合同”，同一天，祝雪华与碧桂园公司还签订了《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》，约定为，双方当事人在《补充协议》及《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》上签名盖章，虽然《补充协议》及《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》中的前述条款均系格式条款，但依约支付房款是买受人祝雪华的主要合同义务，如其不按时履行付款��务当然应承担相应的违约责任，故《补充协议》中有关逾期付款违约责任的约定应认定为是对《商品房买卖合同》有关逾期付款违约责任的变更，《银行按揭及公积金付款方式的补充协议》是对银行按揭的特别约定。一审以《商品房买卖合同》中对逾期付款违约金的约定作为计算本案违约金的标准不当。依据审理查明的事实，祝雪华作为商品房的买受人未按约定支付相应的房款（包括及），已构成违约，对此应承担违约责任。关于碧桂园公司要求祝雪华按照《补充协议》的约定即按照总房价款的10%支付206504.9元违约金的上诉理由能否成立的问题。对此，本院认为，首先，违约金的功能主要是填补损失，本案中祝雪华逾期付款给碧桂园公司造成的损失相当于碧桂园公司向银行借贷等额资金的利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，祝雪华因其逾期付款所承担的违约责任为支付碧桂园公司未能及时收回房款所产生的同期同类贷款的利息损失。对一审判决案涉《商品房买卖合同》于2017年5月15日解除，双方当事人均未提起上诉，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利���的，人民法院应予支持；”之规定，本案中碧桂园公司未能及时收回房款所产生的同期同类贷款的利息损失，应以祝雪华欠付房款的金额即以1848544元为基数，按照年利率6%计算至合同解除之日（2017年5月15日）。其中609544元的利息损失应从2016年8月8日算至2017年5月15日,计28156元（609544元×6%÷365×281天，取整），由于案涉《商品房买卖合同》签订后，碧桂园公司收走了该合同，买受人祝雪华并不持有合同或者合同的复印件，买受人，故碧桂园公司在付款期限届满前应有必要的提醒，而本案中并无证据证实碧桂园公司就该笔房款的支付在付款期限届满前提醒过买受人祝雪华，故碧桂园公司对该部分违约金自行承担20%，其余80%的违约金由祝雪华承担，即祝雪华承担22525元（28156元×80%）。另1239000元虽然约定的是买受人必须在2016年9月8日前支付，但因该笔房款是通过向银行按揭贷款的方式支付，而银行按揭是由碧桂园公司负责办理，故该笔房款的贷款利息损失应从银行明确不能办理按揭之日起计算至2017年5月15日。为顺利办理该商品房银行贷款发放手续，碧桂园公司在落款时间为2016年10月26日的《催促签署按揭贷款合同通知书》中仍在催促祝雪华及时到银行签署《贷款通知书》，虽双方当事人对祝雪华未能收到该通知书的原因各执一词，邮寄快递的改退批条上的内容也不能明确该通知书到底是送达给祝雪华后而被其拒收，还是因为无人在家被拒收，但该《催促签署按揭贷款合同通知书》至少可以说明如祝雪华收到该通知书后到银行签署《贷款通知书》，当时是可能办理到银行按揭贷款的，否则碧桂园公司催促祝雪华签署《贷款通知书》的意义何在。因此，就该笔1239000元的房款银行不能明确办��贷款的时间应是在2016年10月26日之后。退一步讲，即使祝雪华当时收到了碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》，那么从其签署《贷款通知书》到银行对按揭贷款能否发放进行审查办理都需要合理的时间，由于碧桂园公司在本案中并未提供其他证据证实银行明确不能办理按揭贷款的时间，故本院认为，在祝雪华收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的情况下，从其签署《贷款通知书》到银行对按揭贷款的审查办理以一个月的时间较为合理，在此情形下，该1239000元房款的利息损失应从2016年11月26日算至2017年5月15日,计34828元（1239000元×6%÷365×171天，取整），由于该笔房款的银行按揭是由碧桂园公司负责办理，碧桂园公司未能提供确实充分的证据证明银行按揭不能成功办理完全是由于祝雪华的原因所致，而祝雪华作为购房人，付款是其应当履行的主要义务，即使是由碧桂园公司负责办理银行按揭，也应就相关事宜主动与公司取得联系，了解核实按揭贷款的办理情况，积极履行自己应配合的义务，故祝雪华应对银行按揭贷款不能办理导致的付款违约承担20%的责任即6966元（34828元×20%）。其次，前述29491元（22525元﹢6966元）违约金是祝雪华在收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的情况下其应承担的违约责任，碧桂园公司在本案中主张祝雪华支付206504.9元违约金明显该高于该金额，而祝雪华实际上并未收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》，其未收到该通知书的原因仅从快递的退改批条上的内容又不能明确为是送达给祝雪华后被其拒收，因此碧桂园公司主张的206504.9元违约金过分高于违约造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十���条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，��雪华认为自己不应当承担违约责任包含了违约金约定过高的的抗辩，本院予以调整，在祝雪华收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的情况下，其在本案中应支付的违约金为38338元【（22525元+6966元）×130%，取整】。最后，如前所述，在祝雪华应就银行按揭贷款不能办理承担部分违约责任的情况下，碧桂园公司主张的206504.9元违约金都明显过高，按照法律规定予以调整。那么该公司在二审中提出祝雪华未支付第二笔609544元房款即不算银行按揭贷款部分的违约责任，祝雪华就应按照《补充协议》的约定支付206504.9元的违约金的请求，更不能得到支持。综合前述理由，本院认为，碧桂园公司要求祝雪华按照《补充协议》的约定即按照总房价款的10%支付206504.9元违约金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
前述38338元违约金（包括不能成功办理1239000元的这笔房款的按揭贷款，祝雪华应支付的违约金）是祝雪华在收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的情况下其应承担的部分，由于祝雪华未能收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的原因仅从快递的退改批条的内容上不能明确为是送达给祝雪华后被其拒收且碧桂园公司又未能提供其他证据证实银行明确不能办理按揭贷款的时间，因此在考量祝雪华应支付的违约金时，本院认为以祝雪华在收到碧桂园公司邮寄的《催促签署按揭贷款合同通知书》的情况下应承担的违约金作为参考，从而作出衡量，较为适宜，故一审以《商品房买卖合同》中对逾期付款违约责任的约定作为计算本案违约金的标准虽不当，但其判决祝雪华给付36970.88元的违约金，品迭后由碧桂园公司返还祝雪华购房款179534.12元��处理结果是正确的，本院予以维持。
综上，碧桂园公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4398元，由蓬安碧桂园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 娟
审判员 刘 荣 耀
审判员 吴 彪
二〇一八年三月二十八日
书记员 ��陈姗姗