山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终885号
上诉人（原审被告）：中山市爱尔电器有限公司。住所地：广东省中山市黄圃镇大岑工业区佳雪路*号。
法定代表人：朱国涛，经理。
委托诉讼代理人：彭桂强，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛海尔投资发展有限公司。住所地：山东省青岛市高科技工业园（高新区）海尔工业园内。
法定代表人：张瑞敏，首席执行官。
委托诉讼代理人：徐晶，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
上诉人中山市爱尔电器有限公司（以下简称中山爱尔公司）因与被上诉人青岛海尔投资发展有限公司（以下简称青岛海尔公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中山爱尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回青岛海尔公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由青岛海尔公司负担。事实和理由：一、一审法院对本案无管辖权。二、一审法院认定中山爱尔公司构成侵权错误。1.中山爱尔公司在涉案被诉侵权产品上使用商标是基于合法授权。中山爱尔公司经广东好迪电器股份有限公司（以下简称广东好迪公司）授权使用其名下第1409569号、第5261312号、第10084682号商标，上述三商标均由汉字“爱尔”及其对应拼音“aier”构成，核定使用商品均含有涉案被诉侵权“热水器”产品，中山爱尔公司系合法使用。2.标识与青岛海尔公司的涉案、商标不构成相同或近似。一审法院将青岛海尔公司的两个不同商标、组合起来，同时将中山爱尔公司使用的拆分开进行比较不符合法律规定，中山爱尔公司与青岛海尔公司分属于不同的省市，中山爱尔公司在使用被诉侵权标识的同时均使用了同名的企业字号，相关公众很难将两者商品的来源产生混淆和误认。三、一审法院酌情判赔的数额没有依据。1.青岛海尔公司并未提供证据证明其此前三年实际使用了涉案注册商标，依法不能获得赔偿。2.中山爱尔公司仅在涉案被诉侵权热水器产品上少量使用标识，一审法院确定赔偿数额的考量因素没有事实依据。
青岛海尔公司辩称，一、中山爱尔公司主张一审法院对本案没有管辖权没有依据。二、中山爱尔公司称其使用是基于合法授权没有依据。与第1409569号、第5261312号不同，该两商标与本案无关，而与之相同的第10084682号商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商标异议复审裁定不予核准注册，且已被生效行政判决予以确认，中山爱尔公司的该抗辩主张不能成立。三、涉案被诉侵权标识与青岛海尔公司的涉案注册商标构成近似，商标评审委员会作出的商标异议复审裁定书及北京知识产权法院作出的生效行政判决书对商标近似及商品类似均有明确认定，足以证明构成侵权的事实。四、一审法院判赔的数额符合法律规定。青岛海尔公司的涉案注册商标享有极高的知名度，中山爱尔公司持续侵权，体验店较多，侵权范围广，侵权的主观恶意明显，且生产销售的侵权产品种类多、销售价格高，一审法院依法判赔30万元并无不当。
青岛海尔公司向一审法院起诉请求判令中山爱尔公司:1.立即停止侵害青岛海尔公司享有的、注册商标专用权，停止生产、销售侵害青岛海尔公司商标权的产品；2.赔偿青岛海尔公司经济损失100万元；3.承担青岛海尔公司为本案诉讼支出的诉讼费、保全费、律师费、公证费、差旅费等合理费用。
一审法院认定事实：青岛海尔公司系第4534751号、第4534786号注册商标的商标权人，该注册商标核定使用的商品类别为第11类，包含热水器、烤箱、电炊具、烹调器具、燃气炉、厨房炉灶、电压力锅等。
2016年4月21日，青岛海尔公司的代理人来到青岛市××南公证处，通过登录网站××,并对网站内容截屏打印的方式，对青岛海尔公司指定的相关信息进行了保全。该网站内容“产品展示”版块所展示的产品包括“消毒柜、燃气灶具、中式烟机、近吸式吸油烟机、电热水器、燃气热水器、新品推荐、小家电、集成灶、壁挂炉”，网页醒目位置均标有标识；“联系方式”版块有中山爱尔公司的相关信息。青岛市××南公证处为此出具（2016）青市南证民字第126号公证书。该××网站的主办单位为中山爱尔公司。
2016年4月21日，青岛海尔公司的代理人来到青岛市××南公证处，通过网上支付方式在淘宝网的“爱尔厨卫电器专柜店”购买了一款青岛海尔公司指定的商品，收货地址填写为山东省青岛市××南区香港西路57号汇融广场405室。至2016年5月23日，未收到网购商品。青岛市××南公证处为此出具（2016）青市南证民字第127号公证书。
2017年5月16日，青岛海尔公司的代理人丁尔宇来到青岛市××南公证处，通过登录网站××/cn/index.asp,并对网站内容截屏打印的方式，对青岛海尔公司指定的相关信息进行了保全。该网站有“全国800家体验店，您身边就有！爱尔全国体验店，为您提供：免费上门指导，免费上门安装…，湖南彬州体验店、广西桂林体验店、广东佛山体验店、浙江富阳体验店”的内容。青岛市××南公证处为此出具（2017）青市南证民字第162号公证书。
2017年5月19日，青岛市××南公证处的公证员张某、公证员助理孙娟娟随同青岛海尔公司的代理人丁尔宇来到位于山东省临沂市“美多商贸城1158号”的“aier爱尔津田”店，丁尔宇在该店以划卡的方式支付捌佰伍拾元购买了一台电热水器，该热水器机身及外包装箱体上均带有标识。青岛市××南公证处为此出具（2017）青市南证民字第163号公证书。中山爱尔公司当庭确认该被诉侵权产品系其生产。
与涉案被诉侵权标识相同的第10084682号商标系案外人广东好迪公司于2011年10月19日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册，国家商标局于2012年12月28日对该商标予以核准注册公告，其专用权期限自2012年12月28日至2022年12月27日，核准使用的类别为第11类，核准使用的商品包括个人用电风扇、电吹风、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、饮水机、电炊具、热水器、燃气炉、电热壶、冰箱。2012年6月25日，广东好迪公司与中山爱尔公司签订商标许可使用合同，将包括涉案第10084682号商标在内的3个商标许可给中山爱尔公司使用。
2015年4月21日，商标评审委员会作出商评字【2015】第0000031946号异议复审裁定书，认为“被异议商标分别与引证商标中的文字“海尔”、“Haier”在文字组成、呼叫和视觉效果等方面较为接近，均已构成近似商标。被异议商标指定使用的燃气炉、冰箱等商品与引证商标分别核定使用的冰箱、烤箱等商品在功能、用途、消费人群、消费场所等方面较为接近，且申请人提交的相应证据可以证明其引证商标在冰箱等商品上具有较高知名度，在此情况下被异议商标与引证商标分别注册使用在上述相同或类似商品上，消费者在施以一般注意力的情况下易对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。”据此裁定被异议商标不予核准注册。广东好迪公司对该裁定不服，依法提起行政诉讼。2015年7月2日，北京知识产权法院正式受理该案，截止一审庭审之日该案尚无结果。
将被诉侵权产品及包装箱、被诉侵权网站、宣传册上使用的标识与青岛海尔公司的第4534751号、第4534786号注册商标标识相比较，系由、两者拆分、组合及添加而来。两者均包含“aier”四个英文字母，且英文字母的字体字形完全一致；两者包含的中文文字“”字字体、字形完全一致；两者的读音“爱尔”与“海尔”接近。被诉侵权标识与海尔公司的注册商标在文字的字形、读音、图形的构图、各要素组合后的整体结构以及视觉效果上相似。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中山爱尔公司是否侵害了青岛海尔公司的第4534751号、第4534786号注册商标专用权；二、若构成侵权，赔偿数额如何确定。
关于第一个焦点问题，一审法院认为，商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的显著性标志，是现代经济的产物。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，青岛海尔公司系第4534751号及第4534786号注册商标的所有权人，该商标在有效保护期内，依法应当予以保护。该注册商标核准使用的类别为第11类，核定使用的商品包括“热水器、烤箱、电炊具、烹调器具；燃气炉；电炉；厨房炉灶”等，与本案中山爱尔公司生产、销售的消毒柜、燃气灶具、吸油烟机、电热水器、燃气热水器、集成灶、壁挂炉等构成相同商品或近似商品。将被诉侵权商品及包装箱、被诉侵权网站、宣传册上使用的标识与青岛海尔公司的第4534751号、第4534786号注册商标标识相比较，系由、两者拆分、组合及添加而来。两者均包含“aier”四个英文字母，且英文字母的字体字形完全一致；两者包含的中文文字“”字字体、字形完全一致；两者的读音“爱尔”与“海尔”接近。被诉侵权标识与青岛海尔公司的注册商标在文字的字形、读音、图形的构图、各要素组合后的整体结构以及视觉效果上相似。结合青岛海尔公司商标的知名度和显著性，相关公众在施以一般注意力的情况下，易对商品的来源产生混淆和误认。
中山爱尔公司主张其使用被诉侵权商标的行为来源于案外人广东好迪公司的合法授权，但其主张的与本案被诉侵权标识相同的第10084682号商标，已于2015年4月21日被商标评审委员会作出的商评字【2015】第0000031946号异议复审裁定书裁定“不予核准注册”，相关行政诉讼案件目前亦尚无定论。此外，中山爱尔公司主张的第1409569号、第5261312号商标标识与本案无关。因此，一审法院对中山爱尔公司的该项抗辩主张不予支持。中山爱尔公司未经许可在与青岛海尔公司注册商标核定使用的商品类别相同或近似的商品上使用与青岛海尔公司注册商标相近似的商标标识，容易造成相关公众的混淆和误认，侵害了青岛海尔公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，青岛海尔公司并未提交其因侵权行为所受到的损失，也未提交中山爱尔公司因侵权行为而获得的利益。一审法院综合考虑青岛海尔公司注册商标的知名度，中山爱尔公司的侵权时间、侵权情节、经营范围、全国专卖店的数量、侵权商品的多样性、侵权行为造成的影响、侵权的恶意程度等因素，酌定中山爱尔公司赔偿青岛海尔公司经济损失30万元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、中山爱尔公司于判决生效之日立即停止侵害青岛海尔公司的第4534751号、第4534786号注册商标专用权的行为；二、中山爱尔公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛海尔公司经济损失30万元；三、驳回青岛海尔公司的其他诉讼请求。如中山爱尔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13800元，由中山爱尔公司负担8970，青岛海尔公司负担4830元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛海尔公司为证明其主张提交如下证据：1.北京知识产权法院（2015）京知行初字第4033号行政判决书打印件一份，拟证明被诉侵权标识与青岛海尔公司的、商标构成近似商标，用在燃气炉、热水器、电炊具、厨房用抽油烟机、消毒碗柜等商品上与青岛海尔公司的注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品。2.海尔集团官网中、商标自2015年至2018年所获得的部分荣誉网页打印件一份；3.京东商城官网中、电热水器销售网页打印件一份。证据2、3拟证明青岛海尔公司的涉案、商标经多年持续使用，具有极高的知名度。中山爱尔公司质证称，证据1并非证明中山爱尔公司侵权的证据，与本案缺乏关联性；证据2、3均非新证据，证据2载明的“海尔荣誉”并非涉案、两商标的专属荣誉，与本案缺乏关联性，证据3中只有用在热水器上的标识，且非实物照片，不能真实反映该商标的使用情况。本院认为，青岛海尔公司提交的三份证据虽均系网页打印件，但均可以通过相关网站进行核实，中山爱尔公司对上述证据的真实性亦未提出异议，本院对其真实性均予以确认，对其证明力将结合本案事实及其他证据进行综合认定。
本院二审查明，案外人广东好迪公司不服商标评审委员会作出的商评字【2015】第0000031946号商标异议复审裁定书，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求依法撤销商标评审委员会的上述裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。北京知识产权法院于2017年7月28日作出（2015）京知行初字第4033号行政判决，驳回广东好迪公司的诉讼请求。青岛海尔公司主张该行政判决已经生效，中山爱尔公司并未提出异议。上述商标异议复审裁定书及行政判决书均认定青岛海尔公司的、商标经大量长期使用已具有较高的知名度。
另查明，中山爱尔公司在本案一审答辩期内提出管辖权异议，一审法院作出（2016）鲁02民初716-辖号民事裁定书，驳回了中山爱尔公司对本案管辖权提出的异议。中山爱尔公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院作出（2017）鲁民辖终101号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，中山爱尔公司在本案上诉中提出管辖权异议，但该问题已经一审法院及本院审查，并均裁定驳回了中山爱尔公司对本案管辖权提出的异议，故本院对中山爱尔公司提出的管辖权异议不再进行审查。本案二审争议的焦点问题是：一、中山爱尔公司是否侵害了青岛海尔公司的涉案商标权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于中山爱尔公司是否侵害了青岛海尔公司的涉案商标权问题。中山爱尔公司主张其在涉案被诉侵权商品上使用标识是基于商标权人的合法授权，且标识与青岛海尔公司的涉案两注册商标并不近似，不会导致相关公众的混淆误认，不构成侵权。本院认为，首先，关于是否有合法授权问题。本案中，中山爱尔公司虽然提交了其与案外人广东好迪公司签订的一份《商标使用许可合同》，证明其经广东好迪公司授权使用第1409569号、第5261312号、第10084682号商标，但广东好迪公司的1409569号注册商标标识为、第5261312号注册商标标识为，与中山爱尔公司实际使用的标识并不一致，中山爱尔公司擅自改变注册商标标识的行为不符合商标法的相关规定，并非合法行为；中山爱尔公司使用的标识虽然与广东好迪公司的第10084682号商标标识一致，但商标评审委员会已于2015年4月21日作出商评字【2015】第0000031946号商标异议复审裁定书，对第10084682号商标不予核准注册，虽然广东好迪公司不服该裁定又提起行政诉讼，但中山爱尔公司此时即应当知晓广东好迪公司的第10084682号商标权存在瑕疵，并非合法注册商标，且此后北京知识产权法院作出的行政判决也对商标评审委员会的裁定予以维持。综上，中山爱尔公司主张其使用标识是基于合法授权，没有合法依据。其次，关于两者标识是否构成近似，是否容易导致混淆问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，中山爱尔公司在被诉侵权产品上使用的标识包括字母和文字两部分且呼叫相互对应，青岛海尔公司的涉案两注册商标、也分别为字母和文字商标且呼叫相互对应，标识的字母部分与涉案注册商标只有一个字母之差，且两者字母的字型、字体均完全相同，标识中的文字部分与注册商标相比较，两者文字在读音、外形、构词方式等方面均存在相似之处，因此，标识包含了青岛海尔公司涉案、两个注册商标的主要部分，系对涉案两注册商标主要部分的组合使用，一审法院认定与涉案两注册商标构成近似，并无不当，且根据青岛海尔公司提交的商标评审委员会商评字【2015】第0000031946号商标异议复审裁定书、北京知识产权法院（2015）京知行初字第4033号行政判决、海尔集团及京东商城的网页打印件等证据，可以认定青岛海尔公司涉案、注册商标经大量长期使用已具有较高的知名度，中山爱尔公司在与青岛海尔公司的涉案两注册商标核定使用商品相同或类似的涉案被诉侵权商品上使用标识，容易导致相关公众产生混淆，其行为侵害了青岛海尔公司的涉案两注册商标权。中山爱尔公司主张其与青岛海尔公司在不同省市，其使用行为不会导致相关公众混淆没有事实和法律依据，中山爱尔公司应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。中山爱尔公司主张，青岛海尔公司的涉案两注册商标此前三年未使用，依法不应获得赔偿，且中山爱尔公司仅在涉案被诉侵权电热水器商品上少量使用了标识，一审法院酌情判赔的数额没有依据。本院认为，首先，青岛海尔公司在本案中提交的商标异议复审裁定书、行政判决书、海尔集团网页打印件、京东商城海尔产品销售网页打印件等证据证明，青岛海尔公司的涉案、注册商标多年来持续使用，且具有较高的知名度，中山爱尔公司主张涉案两注册商标此前三年未使用没有事实依据。其次，青岛海尔公司在本案中提交的（2016）青市南证民字第126号、127号和（2017）青市南证民字第162号、163号公证书可以相互印证证明，中山爱尔公司在××m网站的醒目位置、该网站及其淘宝店铺中展示的消毒柜、燃气灶具、吸油烟机、电热水器、燃气热水器、五集成灶、壁挂炉等商品、产品宣传册、涉案公证购买的被诉侵权电热水器商品及外包装箱、产品说明书、质保卡上均使用了标识，中山爱尔公司还在其网站中宣称全国有800家体验店，上述事实表明中山爱尔公司的侵权范围广、侵权时间长、侵权影响大，中山爱尔公司主张其仅在涉案被诉侵权电热水器商品上少量使用标识与查明事实不符。综上，在青岛海尔公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或中山爱尔公司因侵权所获得的利益的情况下，综合考虑青岛海尔公司涉案注册商标的知名度、中山爱尔公司的侵权时间、侵权情节、侵权范围、侵权商品的种类及侵权恶意程度，以及青岛海尔公司为本案维权多次进行公证并委托律师进行诉讼，支出了相关合理费用等因素，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，依法确定中山爱尔公司赔偿青岛海尔公司经济损失30万元合法有据，并无不当。
综上所述，中山爱尔公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由中山市爱尔电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳维敏
审判员 于志涛
审判员 张金柱
二〇一八年十一月二十六日
书记员 刘 霞