杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第6572号
原告浙江杭萧钢构股份有限公司。
法定代表人单银木。
委托代理人胡平。
委托代理人骆颖。
被告新疆天盛实业有限公司。
法定代表人张兴海。
委托代理人汪文峰。
委托代理人劳锋锋。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉被告新疆天盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月2日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2012年12月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人骆颖、被告委托代理人劳锋锋、汪文峰到庭参加诉讼。庭审中，原告就工程款造价申请司法鉴定，原、被告双方确定司法鉴定机构由法院依法指定，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。同年5月16日，就鉴定材料组织双方当事人进行了证据交换。原告委托代理人骆颖、被告委托代理人劳锋锋到庭参加。同年9月22日浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出鉴定结论。2013年11月6日，本院再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人骆颖、被告委托代理人汪文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉称：2009年4月30日，原、被告双方签订了编号为20090430A号的《建筑钢结构制作安装合同》，由原告承包被告的新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程的1#色织生产车间、2#、3#毛巾生产车间、5#色织整浆车间、每个单体均采用固定单价，合同总价暂定4263.84万元，合同总价以暂定的建筑面积为135360平方米计算。北区其他厂房固定单价按照天盛南区5号厂房相关分项单价（见报价明细表）结合施工图纸予以确认。发包方未按合同约定全额支付工程款，每迟延一天按合同总价的万分之二支付违约金，赔偿额不超过合同总价的2%。合同签订后原告依约履行了合同约定义务，其承建的新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程1#存纱区、色织生产区及坯检车间于2010年9月15日竣工验收合格，2#毛巾生产车间于2010年5月10日竣工验收合格，3#毛巾生产车间于2010年1月6日竣工验收合格，5#配套色织整浆及络筒车间于2010年5月26日竣工验收合格。原告于2012年1月18日通过邮寄方式向被告递交了新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程结算价为4653.1727万元结算报告及结算资料，被告已于2012年1月29日收到。根据合同约定被告应当于2012年2月17日前支付至结算价的95%，即44205140.7元。而截至原告起诉日止被告共计支付工程款36496606元，故被告仍需向原告支付工程款7708534.7元，而合同约定各单体的5%的保修金2326586.4元（保修期为一年）也已届返还期限应当支付。同时因被告迟延付款应按照合同总价日万分之二的标准支付违约金，因合同约定赔偿额不超过合同总价的2%，故违约金为930634.5元。施工期间，原告多次催告被告要求支付工程款，但被告拒不支付，故依照合同法第286条规定原告对标的工程享有优先受偿权。综上，标的合同系双方真实意思表示，且无违反法律禁止性规定，属有效合同，被告未依约按期支付相应款项，其行为已构成违约。现原告起诉，请求判令1.被告支付拖欠的工程款、质保金总计10035121.1元及迟延付款而产生的违约金930634.5元（按合同总价2%计算），共计10965755.6元。2.原告对标的工程享有优先受偿权。3.被告承担本案的诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求，请求判令1.被告支付拖欠的工程款8577868元及迟延支付工程款而产生的违约金901489.5元（按合同总价的日万分之二计算，2010年9月20日起算至实际履行日止），共计9479357.5元。2.被告承担鉴定费265352元。3.原告对标的工程享有优先受偿权。4.被告承担本案诉讼费。
原告浙江杭萧钢构股份有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.建筑钢结构制作安装合同一份，证明原、被告双方就1#色织生产车间、2#、3#毛巾生产车间、5#色织整浆车间形成的建设工程施工合同关系；合同第三条证明标的工程造价的造价标准；合同第12条第一款证明工程款的支付金额及时间点；合同第12条第2款第2项证明被告应当在收到结算报告及结算资料后14日给予确认或提出修改意见，否则视为确认该结算报告；合同第14条第2款证明被告若逾期付款的则需承担合同总价日万分之二的违约金。2.钢结构分部工程质量竣工验收记录一份4页，证明被告（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程1#存纱区、色织生产区及坯检车间于2010年9月15日竣工验收合格，2#毛巾生产车间于2010年5月10日竣工验收合格，3#毛巾生产车间于2010年1月6日竣工验收合格，5#色织整浆车间于2010年5月26日竣工验收合格的事实。3.公证书一份。4.邮件签收回执一份。证据3、4证明被告于2012年1月29日收到原告制作的新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程的结算书（结算价为4653.1727万元）的事实。5.造价确认书一份，证明原、被告双方于2009年7月15日确认织染工业园一期厂房钢结构工程的造价为4653.1727万元的事实。6.北一期1号色纺生产车间、2号、3号毛巾生产车间、5号色纺整浆车间图纸，总共161页、图纸会审记录，1份，总共6页。7.工程技术联系单二份共3页，证明对象：原告所完成的标的工程的工程量。8.鉴定报告一份，证实标的工程经鉴定后三个单体的工程造价为4507.4474万元，已付36496606元，尚欠工程款8577868元。9.鉴定费缴费通知单一份及发票九份，证实鉴定费为265352元。
被告新疆天盛实业有限公司辩称：1.该工程未完工。按照合同约定，发包方收到承包方的结算报告和结算资料后14日内予以确认或提出修改意见，但原告没有向被告提交结算报告和结算资料。原告自行制作的结算书，并不是合同约定的结算报告和结算资料。2.按照原告在（2012）杭萧民初字第4670号案件中自认已收工程款7375万元，现原告自认收款合计为62451978元，原告的陈述显然和事实不符。根据被告的财务记录，除了天恒公司支付的部分款项外，被告已支付款项为132515309.68元。3.原告主张的违约金计算方法不能成立。根据合同的约定，发包方未按合同约定全额支付工程款，每延迟一天按合同总价的2%支付违约金。原告按照其单方计算的结算总价来计算违约金，不符合合同的约定。被告认为即使要计算违约金，合同约定的违约金也显然过高，要求依法调整降低。4.原告没有在法定期限内行使优先权，工程价款的优先受偿权已经丧失。5.原告主张的鉴定费由法院依职权确定，违约金起算时间也由法院依法认定。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告新疆天盛实业有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.已付款明细表一份、付款凭证83张，证明被告已付给原告工程款132515309.68元。2.协议书一份，证明各方在2011年11月7日确认天恒支付的370万元作为南区2期、本合同的工程进度款。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告认为，对证据1的真实性没有异议。对证据2认为真实性无法确认，该工程还未做完，实际未竣工，被告也没有确认该工程经过了竣工验收。对证据3公证书的真实性没有异议，但认为公证书中的材料只是结算书，并不是结算报告和结算资料，不能证明原告将合同约定的结算报告和结算资料交给被告的事实。对证据4回执，被告未收到该邮件，也没有签收。对证据5认为原告提交的证据复印件上看不出有公司的印章，现在提交的原件上有原告公司字样的印章，是否真实，不清楚，即使这个印章属实，按照合同第2页的约定，确认的价款只是作为合同的暂定总价，而合同约定是按照固定单价结算的，所以即使存在此暂定总价，也不能作为最终的结算价。对证据6的图纸、图纸会审记录以及证据7的工程技术联系单的真实性无异议。对证据8没有异议，但认为原告陈述的本案已付款的情况因为原告与被告对总的已付款数字核对不一致，故被告认为应当以被告提交的证据总额付款数字来相应分配到本案中。对证据9，鉴定费金额由法院依职权认定。本院认为经审查，本院认为，证据1客观真实，本院对该证据的三性予以认定。被告无相反证据否认证据2，故对证据2的证明力予以认定。证据3、4的形式真实性予以认定。证据5结合证据8，对证据5的证明力不予认定。证据6-9被告并无异议，可以证明原告的待证事实。
本院对被告提供的证据认证如下：原告认为，原告提起的（2012）杭萧民初字第4670号、6572号、6579号、6580号四起诉讼，对付款凭证表中涉及的2003年8月30日至2007年7月31日总共18笔付款，金额总计60522388.43元，对形式上真实性无异议，但原告认为，该付款与本案无关，因原、被告双方签订的标的合同时间最早为2009年4月30日，第1笔款项预付款根据合同约定，因在合同生效后5日内支付，即应当是2009年5月5日支付，该时间远晚于前述时段内款项的支付时间，况且根据被告提供的证据可知，第9笔1176900元、第10笔100万元、第11笔100万元、第13笔260万元、第15笔200万元，从被告自制的付款通知书上的付款事由可知，此时段内支付的款项均系根据双方于2006年6月5日签订的补充协议来支付，即付款项并非基于本案所涉工程。而且，2003年8月30日至2007年7月31日时段内最后一笔即第18笔的3347354.03元的工程款，原告开具的收据上记载的款项内容为工程余款，60522388.43元的付款，应是原告与被告在先前其余工程的工程款，并非本案所涉工程，故所付款项与本案无关。对付款明细表中2009年5月15日至2011年8月17日，被告支付7199万元工程款（不包括第23笔，预提10月份电费2921.25元），再加证据协议书中由新疆天恒纺织有限公司支付的176万元，被告总计付款7375万元，因无法区分被告的已付款是支付哪个合同项下的工程款，原告只能按比例将7375万元分配到四个案件当中，其中（2012）杭萧民初字第4670号已付款为32660366元，（2012）杭萧民初字第6572号案件已付款为36496606元、（2012）杭萧民初字第6579号案件已付款为1526206元、（2012）杭萧民初字第6580号案件已付款为3066822元，对第23笔预提的10月份电费有异议，系被告单方制作单据，并未有原告的确认，故对该笔款项的三性均有异议。对证据2，形式真实性没有异议，确实有这份协议。但是对已付款有异议，这份协议书里面所涉及的194万元已经记入到（2012）杭萧民初字第4670号、6572、6579、6580号案件中，包括在总计已付款7375万元内。本院经审查，并结合原告的质证意见及双方在庭审中的陈述，证据1结合原告的质证意见及双方在庭审中的陈述，可以证明被告共支付原告累计工程款7375万元，被告经本院释明未能在本院确定的延期举证期限内提供证据证明其提供的1-18笔付款凭证系支付于（2012）杭萧民初字第4670号、6572号、6579号、4900、6580号案件项下讼争的工程款，故对被告的其余待证事实不予认定。对证据2，原告无异议，本院予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2009年4月30日，原、被告双方签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定由原告承建被告公司北区织染工业园一期厂房钢结构工程1#色织生产车间，2#、3#毛巾生产车间，5#色织整桨车间轻钢结构工程。合同约定：1.工程定价方式为每个单位均采用固定单价，合同总价暂定为4263.84万元；2.全部钢结构工程完工后，被告应自收到原告竣工验收报告和竣工资料之日起10日内组织验收，验收合格的，实际竣工日期为原告向被告提交竣工验收报告日。被告在收到原告的竣工验收报告或再次验收报告后14日内不组织验收或组织验收后7日内无书面修改意见的，则视为工程已经验收合格，被告应按合同约定支付工程尾款；3.工程款结算：被告自收到原告的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。追加工程款、费用、赔款，如已经发包方签证确认的，则无需再次确认即应支付。双方对工程款结算发生争议时，协商不成的可委托双方认可的审价机构审价确定；4.工程款支付：每个单体车间钢结构验收合格后5日内支付至合同总价的90%，计131.9万元，钢结构工程结算完成后5日内，被告支付至结算总价的95%，保修金为各单体车间结算总价的5%，各单体车间保修期一年满后15日内分单体一次性支付；5.违约责任：被告未按合同约定全额支付工程款，每迟延一天按合同总价的万分之二支付违约金，但赔偿额不超过合同总价的2%等内容。合同签订后，原告依约进场施工。2010年9月15日、2011年3月15日，由施工、勘察、设计、建设、监理五方对1#色织生产车间，2#、3#毛巾生产车间，5#色织整桨车间进行竣工验收，由各单位负责人在验收记录上签字，其中建设单位项目负责人张长军于2011年3月15日在验收记录上签字，验收结果为合格。2011年11月7日，原、被告及新疆天恒纺织有限公司三方签订协议书一份，该协议约定：1.原、被告双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》变更合同单价为每平方米331.77元，变更合同暂定总价为29620425.6元，预付款支付比例调整为合同暂定总价的15%计4443000元，其他仍按原合同执行；2.2010年9月，原告收到新疆天恒纺织有限公司支付的《新疆天恒纺织有限公司厂房钢结构工程》施工合同工程预付款13050000元，被告支付的《新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程》施工合同工程预付款1940000元，两个合同的预付款共计14990000元，其中4443000元作为原、被告双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的预付款，370万元作为2009年4月30日原、被告签订的《新疆天盛实业有限公司（南区）棉纺二期厂房钢结构工程5#、6#、7#、11a#厂房》施工合同及《新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构1#、2#、3#、5#厂房》施工合同的工程进度款，5191000元作为该合同项下的预付进度款，其余款项按原合同条款支付等内容。原告于2012年1月18日向被告公证送达原告制作的新疆天盛实业有限公司（北区）织染工业园一期厂房钢结构工程结算书。后双方对于案涉工程款的结算及支付产生纠纷，故原告起诉来院。
在庭审中，经原告申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对新疆天盛实业有限公司的北区1#色织生产车间，2#、3#毛巾生产车间，5#色织整桨车间钢结构工程造价进行鉴定。2013年9月22日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为新疆天盛实业有限公司的1#色织生产车间，2#、3#毛巾生产车间，5#色织整桨车间钢结构工程造价为45074474元。原告支出鉴定费265352元。
另查明，新疆天盛纱业有限公司于2005年10月8日变更为被告新疆天盛实业有限公司。原告浙江杭萧钢构股份有限公司诉被告新疆天盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷尚有（2012）杭萧民初字第6580号、4670、6579、4900号案在本院审理中。被告总计支付原告工程款7375万元。
本院认为：原、被告签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方应按照合同的约定全面履行合同的义务。合同约定钢结构工程结算完成后五日内支付至结算总价的95％，保修金在各单体车间保修期一年满后十五日内一次性支付。审理中，原告已举证证明案涉工程于2011年3月15日已通过竣工验收合格。因双方对于工程造价存在争议，本案审理中原告向本院申请对工程造价进行鉴定，后鉴定机构将鉴定情况及鉴定报告向原、被告双方征求意见，要求于2013年9月5日前反馈意见，如逾期不反馈的，视为默认，原、被告分别于同年9月3日及9月17日反馈意见，对鉴定结论无异议，故本院确认2013年9月5日双方对工程造价进行了最终确认。原告要求被告支付剩余工程款及质保金的诉讼请求已符合合同约定的支付条件。至于被告实际尚欠原告工程款金额问题。经庭审查实，被告已支付工程款总计7375万元，因在案涉工程施工期间，原、被告双方仍有其他建设工程施工合同同时进行，被告向原告支付的工程款并未明确具体系履行哪一份合同的付款义务，故本院认为原告以原、被告确认2010年11月7日协议约定的370万元用于作为本合同项下和（2012）杭萧民初字第4670号案项下的已付工程进度款，其余按比例将被告支付的工程款分配到各个工程中并无不妥。确认被告已支付涉案工程款金额为36496606元，而案涉工程造价为45074474元，被告尚欠原告案涉工程款8577868元。故本院对原告要求被告支付工程款8577868元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付鉴定费的诉请理由正当，本院予以支持。
关于违约金的承担问题。合同约定发包人未按约支付工程款，每延迟一天按合同总价的万分之二支付违约金，但赔偿额不超过合同总价的2％。被告未按约支付工程款。应承担违约责任。结合本合同订立时预期利益，本合同的履行情况，根据诚实信用原则综合衡量，且计算至目前为止该约定违约金的最高额并未超过按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算的利息，该约定无明显过高情形，故被告要求调整违约金的抗辩本院不予采信。被告认为违约金过高，要求调整违约金的抗辩，本院不予采纳。故被告应承担自工程结算完成后五日后即自2013年9月11日起计算的约定违约金。本院对于原告要求被告支付合理违约金的请求予以支持。
关于优先受偿权问题。根据《合同法》规定，发包人未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖优先受偿。案涉工程于2011年3月15日经竣工验收合格。被告认为原告未在法定期限内行使优先受偿权的抗辩成立，本院予以采纳。故本院对原告主张标的工程享有优先受偿权的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、新疆天盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭萧钢构股份有限公司工程款及保修金8577868元及逾期付款违约金901490元；
二、新疆天盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江杭萧钢构股份有限公司鉴定费265352元；
三、驳回浙江杭萧钢构股份有限公司的其余诉讼请求。
如新疆天盛实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87594元，由新疆天盛实业有限公司负担80013元，浙江杭萧钢构股份有限公司负担7581元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 戴永梅
人民陪审员 徐玲仙
人民陪审员 来丽英
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 陈 燕