广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤01民终17682号
上诉人（原审原告）：罗振彪。
委托代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司。
负责人：李琼，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：深圳天祥质量技术服务有限公司（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：郑海青，职务：董事长。
被上诉人共同委托代理人：李晓姝，广东旭晨律师事务所律师。
上诉人罗振彪因劳动纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3571号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人于2001年12月24日入职被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司（下称：天祥广州分公司），任司机一职，双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同为2014年2月19日起的无固定期限劳动合同，上诉人实行不定时工作制，月工资为4241元。
2016年4月15日，被上诉人天祥广州分公司向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，称因上诉人负责专职驾驶的粤A×××××小型客车使用年限己久，被上诉人天祥广州分公司拟将车辆另行处置，不再需要该司机职位，属于客观情况发生重大变化的情形，公司与上诉人协商岗位变更，上诉人又拒不接受任何岗位调整，故公司决定于2016年4月15日解除与上诉人的劳动合同。被上诉人天祥广州分公司于同日将上述情况告知了工会，工会予以同意。
根据谈话录音及其文字记录显示，2016年4月15日被上诉人天祥广州分公司与上诉人就调岗和解除劳动合同进行了协商，上诉人明确表示除司机岗位外不接受其他任何岗位调整，主张除非解雇全部司机否则不能将其解雇，也不接受被上诉人天祥广州分公司提出的N+1协商解除劳动合同方案。上诉人对上述证据的真实性无异议。上诉人认为粤A×××××小型客车至今仍在被上诉人天祥广州分公司的名下，并未实行报废手续，并主张被上诉人天祥广州分公司曾以同样的理由与驾驶粤A×××××号小汽车的司机林某解除劳动合同，但上述车辆亦一直没有办理报废。被上诉人回应主张车辆报废需要一段时间，且公司会先在内网放出车辆信息，如内部员工要买就可以优先买，如没有员工买，才登报放到社会上卖，上诉人所称的另一辆粤A×××××号车已经卖出，且就是卖给了本公司员工吴某。现被上诉人天祥广州分公司的用车方式逐步转变为使用专车、网约车，故车辆报废后不再购置新车和保留司机岗位。
被上诉人天祥广州分公司在与上诉人解除劳动合同后分别以上诉人离职前12个月月平均工资7873元、上一个月的工资5097元为基数，向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及一个月工资的代通知金合计119256元。上诉人确认收到了上述款项，但主张其经济补偿金基数应以个人所得税纳税清单载明的申报收入额为准。对此，单位作出解释称上诉人的住房公积金在2015年7月份之前按20％的比例缴纳，超过了有关公积金缴纳上限，超出部分633.92元纳入了上诉人的月工资应税额中，但属于公积金而非工资范畴；2015年7月后上诉人下调个人公积金的缴存比例至12％，故上述情况不再出现，因此，上诉人以个人所得税纳税清单载明的收入数额作为月工资数额不准确。经核对，上诉人2014年4月至2016年3月的工资发放表中，上诉人2015年1-6月的应计工资金额均比其上述纳税清单载明的同期收入额少633.92元，2015年7月至2016年3月期间的应计工资金额与纳税清单载明的同期收入额相同。上诉人对被上诉人提交的工资明细表除2015年4月-6月的工资不予认可外，其他月份均予确认，比照其他月份，2015年1月-3月两者金额亦不一致。
另查明，被上诉人天祥广州分公司为被上诉人天祥公司开设的分公司，无独立承担民事责任能力。
2016年4月28日，上诉人向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求两被上诉人共同支付上诉人：一、2016年4月份工资；二、拖欠两年的加班费73680元；三、拖欠两年的高温津贴1500元；四、违法解除劳动合同代通知金11505元；五、解除劳动合同赔偿金333645元。2016年6月27日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字﹝2016﹞634号《裁决书》，裁决：一、在本裁决书生效之日起五日内，被上诉人天祥广州分公司一次性支付上诉人代通知金差额769.5元，被上诉人天祥公司对此承担连带责任；二、驳回上诉人其他仲裁请求。上诉人对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。
上述事实有劳动合同、工资明细表、解除劳动合同通知书及仲裁裁决书等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，对于广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗开劳人仲案字﹝2016﹞634号《裁决书》，两被上诉人并未提起诉讼，上诉人亦未对仲裁裁决的代通知金差额提起诉讼，故原审法院对该项予以确认。
关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。法律规定劳动合同订立时所依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，其中不仅包括因发生不可抗力导致用人单位被动接受劳动合同无法继续履行这一后果的情形，也包括用人单位根据对外界客观情况发展现状、趋势进行研判后主动对其机构、人员作出调整导致劳动合同无法继续履行的情形，后者是其行使经营自主权、劳动管理权的表现，应予以尊重。被上诉人天祥广州分公司因粤A×××××小客车使用期限长而决定报废该车，并依据网约车使用日益广泛的发展趋势，作出了旧车报废后不再另行购置新车并相应减少司机岗位的处理决定并无不妥。决定处理旧车后，需要一定时间才能完成报废手续是合理的，正如上诉人提出的另一车辆粤A×××××号小客车，被上诉人天祥广州分公司亦在一定的时间后才将该车成功转卖过户，因此在粤A×××××小客车将行报废、该司机岗位不再保留且上诉人坚持不同意调整至其他岗位情况下，被上诉人天祥广州分公司依据法律规定，与上诉人解除劳动合同处理合法有据。另外，用人单位就该解除劳动合同事宜已通知了工会，履行了法定的单方解除劳动合同程序，不构成违法解除劳动合同的情形。但应按照劳动合同法的规定向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金。上诉人对单位提交的工资明细表除2015年4月-6月的工资不予认可外，其他月份均予确认，但上诉人并未陈述不予认可的理由，且比照纳税清单的其他月份，2015年1月-3月两者金额亦不一致，但上诉人又予以认可，上诉人此举实为前后矛盾。同时，单位已对工资明细表与纳税清单数额不一致的原因给予了较为合理的解释，原审法院认为上诉人以税单收入作为月工资数额不准确，应以单位提交的工资明细表为准，故上诉人在2015年4月至2016年3月期间的月平均工资应为7873元。经核算，被上诉人天祥广州分公司已足额发放了上诉人解除劳动合同经济补偿金。综上，原审法院对上诉人要求被上诉人支付其解除劳动关系赔偿金的主张不予支持。
上诉人一直担任司机并负责驾驶粤A×××××号小汽车，庭审中上诉人也确认车内有空调设备，故对上诉人高温津贴的主张，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人罗振彪代通知金差额769.5元，被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司对上述被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司应向上诉人罗振彪支付的款项承担连带责任；二、驳回上诉人罗振彪的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由上诉人罗振彪负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初3571号民事判决，现提起上诉。上诉请求：一、撤销(2016)粤0112民初3571号民事判决书。二、依法改判被上诉人一向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金113643元、拖欠两年高温津贴1500元。共计：115143元。被上诉人二对被上诉人一前述应支付金额承担连带支付责任。三、诉讼费由被上诉人一、被上诉人二承担。
事实与理由：一、一审法院对被上诉人一拟将粤A×××××车辆另行处置，不需该岗位司机认定为劳动合同关系所依据的客观情况发生重大变化，属于认定事实错误。
一审法院认为“法律规定劳动合同订立时所依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，其中不仅包括因发生不可抗力导致用人单位被动接受劳动合同无法继续履行这一后果的情形，也包括用人单位根据对外界客观情况发展现状、趋势进行研判后主动对其机构、人员作出调整导致劳动合同无法继续履行的情形。”上诉人不同意一审法院观点。
《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；……。”上述条款的立法源自《劳动法》二十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”对于条文中“客观情况”的定义在原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条己规定其指，发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的情形。根据上述规定，客观情况应指已经发生的事件。
被上诉人一“拟将车辆另行处置”是未发生的事件，仅仅是被上诉人的主观臆想，一审法院将其认定为“客观情况”明显违反原劳动部的规定，属于认定事实错误。
二、一审法院认为被上诉人一已就解除劳动合同事宜通知了工会，履行了法定解除劳动合同程序，属于认定事实错误。
被上诉人一在2016年4月15日告知上诉人，拟将粤A×××××小型客车另行处置，已不需要该司机职位，劳动合同因客观情形无法继续履行，需协商变更岗位，上诉人当场表示不接受。同日，被上诉人一向上诉人下发《解除劳动合同通知书》，强制解除与上诉人的劳动合同关系，并将事项通知工会。2016年4月28日，被告一转账向原告支付119256元。
我国《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
依据上述法律规定，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，用人单位解除与劳动者劳动合同之前必经程序为，将解事由提前三十日书面通知劳动者或向劳动者支付一个月工资，且将解除事由通知工会。但被上诉人一解除劳动合同之前未提前三日书面通知上诉人或向上诉人支付一个月工资，仅将解除劳动合同理由通知工会，解除程序明显违法。一审法院却故意对上述违法事项避而不谈，直接认定被上诉人一履行了法定解除劳动合同程序，属于认定事实错误。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”用人单位解除合同未通知工会需支付经济赔偿金，举轻以明重，用人单位解除劳动合同之前未提前三十日通知劳动者或支付劳动者一个月的工资，更需支付经济赔偿金。
三、综上所述，被上诉人一属于违法解除劳动合同，需向上诉人支付经济赔偿金。请求二审法院重新认定事实，撤销一审法院判决，依法改判。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明：在二审诉讼中，被上诉人明确表示粤A×××××小型客车尚未处置。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”被上诉人在二审诉讼中明确表示粤A×××××小型客车尚未处置，因此被上诉人主张因处置车辆而出现因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的事实存疑，对此本院不予认定。被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除与上诉人罗振彪的劳动合同缺乏事实依据，因此被上诉人解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任，向罗振彪给付经济赔偿金。
被上诉人已经向上诉人罗振彪给付了经济补偿金119256元，内含5097元代通知金，扣除代通知金经济补偿金为114159元，由于上诉人主张的诉讼请求为113643元，没有超过经济赔偿金的差额，故上诉人的该诉讼请求本院予以支持。由于违法解除劳动合同，用人单位无需给付代通知金，故原审法院判决主文第一项计入经济赔偿金差额内。
综上所述，原审认定事实有误，适用法律及判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第二项；
二、变更原审判决主文第一项为：被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人罗振彪赔偿金差额113673元，被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司对上述被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司应向上诉人罗振彪支付的款项承担连带责任；。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人深圳天祥质量技术服务有限公司广州分公司、深圳天祥质量技术服务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹殷涛
二〇一七年一月十六日
书记员 柯天平