＼n山东省聊城市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）聊民一终字第250号＼n上诉人（原审被告）：朱汉林，男，1971年11月5日出生，汉族，市民，住聊城市东昌府区。＼n委托代理人：满守月，山东万航律师事务所律师。＼n委托代理人：张丽敏，山东万航律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：袁胜贵，男，1981年8月27日出生，汉族，市民，住聊城市东昌府区。＼n委托代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）：王玉泉，男，1980年8月15日出生，汉族，市民，住聊城市东昌府区。＼n原审第三人：王广吉，男，1979年10月8日出生，汉族，市民，住聊城市。＼n委托代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。＼n上诉人袁胜贵因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱汉林及其委托代理人满守月、张丽敏，被上诉人袁胜贵与原审第三人共同委托代理人李瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2012年2月28日，原告出具授权委托书一份，委托王广吉代为办理其一切借款合同的相关手续。2012年3月27日王广吉以袁胜贵的名义借给王玉泉10万元借款，并签订借款合同及写有欠条一张，借款合同签订后，王广吉又找到朱汉林在借款合同中见证人处签字。借款合同写明：“甲方：袁胜贵；乙方：王玉泉，身份证号码：××。1、乙方因做生意（住房、购车、做生意等原因）需要资金，特向甲方借现金100000元（大写壹十万元整），借款期限30天，本借据自双方签字之日起生效。借款以红色马6车鲁P×××××作为抵押。2、借款到期后乙方无法还款，乙方自愿以红色马6车鲁P×××××抵债偿还债务，自愿接受法律诉讼程序解决。3、借款、还款以银行转帐凭证为依据，见证人作为甲乙双方同意的借款第三方证人，愿意和乙方共同承担还款责任。乙方：王玉泉，身份证号码：××。见证人：朱汉林。2012年3月27日。”借款合同签订后，王广吉将20000元现金交付给王玉泉，并自己在王玉泉出具欠条背面写明：“王玉泉，现金支付2万元（贰万元整）”，后通过银行转账给王玉泉75500元，扣除了第一个月4500利息，实际给付王玉泉95500元。2012年3月27日，被告王玉泉给原告书写借据一张：“因做生意借袁胜贵壹十万元整，王玉泉，2012年3月27日。”原告与被告王玉泉口头约定借款月利息4.5%，后王玉泉偿还原告9000元。＼n原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”原告袁胜贵与第三人王广吉之间写有授权委托书，且双方对此均予以认可，因此委托关系成立。被告王玉泉给原告书写的欠条中明确写明：“因做生意借袁胜贵壹十万元整，王玉泉，2012年3月27日”，因此被告王玉泉辩称其是借的王广吉的钱不能成立。原告袁胜贵在借钱时扣除了第一个月4500元利息，实际给付王玉泉95500元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此原告袁胜贵实际借给被告王玉泉借款为95500元。王玉泉主张借款后还款给原告18000元，但没有证据提交，原告袁胜贵认可其借款后还了9000元利息，本院对王玉泉借款后还了9000元予以认可。被告朱汉林虽然在借款合同中写明为见证人，但其借款合同中第三条明确约定“见证人作为甲乙双方同意的借款第三方证人，愿意和乙方共同承担还款责任”。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因此被告朱汉林虽名为见证人，实则为该借款合同的连带保证责任人。本院认定被告朱汉林对王玉泉向原告借款95500元承担连带保证责任。＼n原告与被告王玉泉口头约定利息4.5%，超过银行同期同类贷款利率四倍。最高人民法院法（民）发（1991）21号《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此对于该借款约定利息，本院以银行同期同类贷款利率的四倍予以保护。原告袁胜贵与被告王玉泉之间借款利息系口头约定，未在借款合同中写明，因此被告朱汉林对该借款利息不承担保证责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条规定判决如下：一、被告王玉泉于本判决生效后十日内偿还原告袁胜贵欠款95500元人民币及利息，利息从2012年3月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息计算至判决确定还款之日止。（被告王玉泉已偿还9000元）。二、被告朱汉林对上述借款95500元承担连带保证责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元由被告王玉泉、朱汉林承担（原告已预交，不再退还，执行时一并由被告支付原告）。＼n上诉人朱汉林不服原审判决向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定基本事实不清。（一）借款合同是否已履行并生效不清。双方借款合同第三条约定，借款以银行转账凭证为凭证，不能证明其已按照借款合同约定履行合同。在没有银行转帐的凭证和见证人的见证下，任何借款合同之外的第三方向借款人出借款项，均不能视为履行本案的借款合同。（二）假设出借人袁胜贵可以委托第三人代其提供借款，本案的借款具体数额认定也是错误的。本案中借款合同中没有约定利息，上诉人作为借款的见证人也从未听说过双方口头约定了利息。因此，认定实际欠款数额时应扣除已归还的4500元和18000元。（三）上诉人仅有证明的义务，仅有对合同的签订、履行、担保交付等事项的证明作用，不承担任何合同义务，不应承担保证责任。二、即使一审认定事实部分成立，在适用法律上也有明显错误。因为，一审判决认定了“借款以红色马6车鲁P×××××作为抵押”这一基本事实后，仍判令上诉人对全部借款承担连带责任不当。＼n被上诉人袁胜贵答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。＼n被上诉人王玉泉答辩称该还多少钱就还多少，但当时用车抵押，如果还钱就得还车。＼n原审第三人王广吉述称没有可说的。＼n本院二审查明：袁胜贵与王玉泉合同约定由王玉泉的红色马6车鲁P×××××作为抵押，合同签订后该车已作为置押物交付给袁胜贵。二审庭审中袁胜贵称该车由王玉泉偷走，并已向公安机关报案。其余的事实同一审一致。＼n本院认为：关于借款合同是否成立并履行问题，原审法院已经作详细陈述论证，兼之亦有车辆质押的事实，对此问题本院不再重述。上诉人朱汉林主张被上诉人王玉泉称已还过18000元，被上诉人袁胜贵不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仅凭王玉泉的单方陈述不能认定还款18000元，因此上诉人朱汉林该上诉主张不能成立。上诉人朱汉林还称其系证明人，不应承担保证责任。根据本案借款合同内容第3条显示，见证人作愿意同债务人共同承担还款责任，因此朱汉林所称不能成立。关于红色马6车鲁P×××××已作为质押，上诉人朱汉林应承担何种责任问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此本案上诉人朱汉林应在质押车辆价值外向被上诉人袁胜贵承担责任。被上诉人袁胜贵辩称质押车辆红色马6车鲁P×××××已由债务人王玉泉偷回，并且已向公安机关报案。即便质押车辆被偷回，也不能因此而增加朱汉林的担保责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以调整。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十三条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2329号民事判决第一项、第三项；＼n二、改判山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2329号民事判决第二项为：上诉人朱汉林对鲁PG06**马6车价值外不足95500元部分承担连带责任。＼n一审案件受理费2300元由被上诉人王玉泉负担，二审案件受理费2188元由被上诉人袁胜贵负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄进＼n审判员孔繁奎＼n代理审判员李昭鹏＼n二〇一四年六月十日＼n书记员郭静