苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)相民初字第2653号
原告张之云。
委托代理人胡理存，苏州市姑苏区平诚法律服务所法律工作者。
被告童扬安。
委托代理人段曙光，安徽舒洲律师事务所律师。
被告江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区建管局二楼。
法定代表人吴显辉，董事长。
委托代理人耿超，公司员工。
原告张之云与被告童扬安、ＸＸ平、江苏汉中建设集团有限公司健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年11月18日受理后，依法由审判员丁亦辛独任审判。被告江苏汉中建设集团有限公司（下称被告汉中集团）在答辩期中对本案的管辖权提出异议，本院于2014年1月23日作出（2014）相民辖初字第0001号民事裁定书，驳回了被告汉中集团对本案管辖权提出的异议。审理中，原告撤回了对被告ＸＸ平的起诉，本院予以准许。本案于2014年3月24日公开开庭进行了审理。原告张之云的委托代理人胡理存、被告童扬安的委托代理人段曙光、被告汉中集团的委托代理人耿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张之云诉称，2008年2月28日，原告经人介绍进入被告童扬安承包的苏州市相城花园三期汉中四组34号、41号房外粉刷工程工作；同年3月28日原告在34号房进行外粉刷时从四楼外架坠落致伤。事故造成原告各项损失：医疗费4110.75元、住院伙食补助费126元、误工费12000元、护理费3350元、营养费1800元、××赔偿金24404元、被扶养人生活费（父母名下）19906.5元、被扶养人生活费（子女名下）34620元、鉴定费1660元、精神损害抚慰金5000元，合计106977.25元。被告汉中集团总承包了由苏��海发置业有限公司发包的“苏州相城花园三期第三标段、二期37号楼土建安装工程”，后又以“内部净包”的名义分包给无任何资质、无安全生产条件的被告童扬安。要求判令：原告的损失106977.25元由被告童扬安作为雇主向原告承担赔偿责任，被告汉中集团承担连带赔偿责任。
被告童扬安辩称，原告起诉已过诉讼时效，应判决驳回起诉；事故发生于2008年，原告至2013年才起诉，之间相差了5、6年，虽然听说原告在中途曾两次起诉，但是具体情况不清楚。另，1、原告本人未尽到安全注意义务、也有过错，应承担适当责任，具体责任由法院核准；2、被告汉中集团也应当承担一定的责任，在施工时，外墙脚手架未搭建安全防护网也是导致事故发生的原因之一；3、要求对原告的伤残等级等重新鉴定；4、事故发生后，其曾预付原告2000元，要求抵扣。
被告汉中集团辩称，原告起诉已过诉讼时效，应判决驳回起诉。其作为本案被告，主体不适格，理由：1、原告不是其所雇佣的工人，其也不认识原告；原告受伤是否在相城花园工地应当提供相应证据；2、其与被告童扬安素不相识，也并未签订过任何合同；被告童扬安如与原告间存在雇佣关系，应当由被告童扬安承担责任，与其无关。
经审理查明，2008年2月28日，原告开始随被告童扬安干活。2008年3月28日，原告在苏州市相城区香城花园三期四组34号楼进行外墙粉刷时，从四楼外架坠落受伤。事发后，原告被送入苏州市相城人民医院救治，于2008年3月28日至2008年4月3日住院治疗；出院诊断为腰4椎体压缩性骨折，多发软组织挫伤。现已治疗终结。经苏州市平江区平诚法律服务所委托，苏州同济司法鉴定所于2008年7月15日出具苏同司鉴所（2008）临鉴字第1350号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人张之云因高坠致腰椎骨折后活动受限构成十级伤残。2、被鉴定人张之云的误工期限为伤后四个月；护理期限为住院期间一人护理，出院后一人护理二个月；补充营养期限可在三个月内酌情考虑。鉴定费1660元已由原告向鉴定机构交纳。
另查明，被告汉中集团于2007年1月8日作为承包人、苏州海发置业有限公司作为发包人签订合同1份（该合同在苏州市相城区建设局备案），由被告汉中集团承包苏州海发置业有限公司开发的苏州相城花园三期第三标段工程、二期37号楼的土建、安装工程，其中包括原告发生坠楼所在的34号楼。江苏汉中建设集团有限公司常州分公司于2005年12月13日设立，负责人为刘伟忠；该分公司于2009年6月12日由常州市武进工商行政管理局准予注销登记，注销原因为“被隶属企业撤销”。
再查明，原告受���后，先后五次向本院起诉，分别于2008年9月4日、2008年12月26日、2009年4月17日、2010年12月30日、2012年10月31日向本院递交诉状主张权利。本院分别立案号为（2008）相民一初字第1651号、（2009）相民一初字第0112号、（2009）相民一初字第0955号、（2011）相民初字第0164号、（2013）相民初字第0479号；后因原告申请撤诉，本院分别于2008年11月27日、2009年11月16日、2009年5月18日、2011年11月10日、2013年3月15日五次作出准许原告撤诉的裁定；其中（2009）相民一初字第0112号案件向被告童扬安公告送达裁定书。现原告于2013年11月18日第六次起诉。
上述事实，由身份证复印件、人口信息、企业登记信息、被告童扬安的证明、出院记录、司法鉴定意见书、本院档案以及当事人陈述为证，本院予以确认。
审理中，两被告均认为原告起诉已过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼��求。本院认为，原告于2008年3月28日受伤，后经五次诉讼，均撤诉；原告每次起诉（第一次除外）均在本院对上一次作出的裁定书送达后一年内，故两被告认为原告本次起诉已过诉讼时效的主张，无事实依据，不予采纳。另，两被告均以原司法鉴定为原告单方委托为由，要求对原告的伤残等级作重新鉴定，本院认为，两被告所称理由，不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的可予重新鉴定的情形，对两被告该请求不予准许。
关于原告因本次事故造成损失的认定：
1、关于医疗费，原告提供病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据2份，证实原告受伤后于2008年3月28日至4月3日住院治疗，主张医疗费4110.75元。2、关于住院伙食补助费，原告要求7天、每天18元共计126元。3、关于营养费，原告根据司法鉴定意见书，要求90天、每天20���共计1800元。4、关于误工费，原告按鉴定意见要求4个月、每天按100元计算为12000元。5、关于护理费，原告要求住院7天及出院后2个月共67天护理、每天50元，共计3350元。6、关于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，要求以2012年江苏省农村居民人均纯收入12202元为标准，赔20年的10%计24404元。7、关于被扶养人生活费，原告举证由原告户籍地村民委员会出具的证明，该证明加盖当地公安派出所户口专用章；另举证户籍本、残疾证等，以证明原告无兄弟姐妹，原告的父亲张朝贵（1939年12月19日出生）、母亲项怀兰（1944年1月5日出生）均丧失劳动能力；原告与妻代秀银育有女儿张玲（1989年7月13日出生）、儿子张军（1995年12月6日出生），一女一子均为残疾人，残疾类别为低视力、残疾等级均为二级。被扶养人生活费要求以2012年江苏省农村人均支出8655元为标准计算，父亲计算11年，母亲计算12年，共19906.5元；儿子、女儿均为残疾人，均要求赔偿20年的10%，共为34620元，被扶养人生活费总额为54526.5元；8、鉴定费依票据主张1660元，9、原告构成十级伤残，主张精神损害抚慰金5000元。
经质证，被告童扬安认为，对医疗费数额认可，但应扣除2000元预付款；住院伙食补助费应计算6天，标准认可；误工费，原告未举证因伤工资减少，不予认可；退一步说只能按照2008年最低工资标准850元计算；关于护理费，认可66天、每天40元；营养费数额认可；关于残疾赔偿金，事故发生于2008年，应按2008年的农村人口人均纯收入6561元标准计算；被扶养人生活费也应当适用2008年农村人均生活消费性支出4792元的标准；原告有其他兄弟，对父母的扶养费最多只能承担三分之一，原告子女现均已成年，虽为××人、但不等同于丧失劳动能力，对子女的被扶养��生活费不认可；精神损害抚慰金无异议；鉴定费金额无异议。原告的损失应根据责任比例分担。被告汉中集团认为原告的诉讼请求无事实、法律依据，与其无关。
本院认为，1、关于医疗费，根据原告提供的病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据等，可认定医疗费4110.75元。2、关于住院伙食费补助费，原告于2008年3月28日至4月3日住院7天、可按每天18元计算共126元。3、关于营养费，根据司法鉴定意见书，可给予90天营养、酌定每天20元共计1800元。4、关于误工费，按鉴定意见可给予4个月误工；原告对误工费的标准未予举证，原告在从事房屋外粉刷时受伤，可按2008年江苏省建筑装饰业在岗职工平均工资20282元为标准计算4个月，误工费为6760.67元。5、关于护理费，原告要求住院7天及出院后2个月共67天护理、每天50元，共计3350元，此请求未超过可准许的范围���可予支持。6、关于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，原告要求以2012年江苏省农村居民人均纯收入12202元为标准计算，可予准许；残疾赔偿金可按20年的10%计算为24404元。7、关于被扶养人生活费，原告于2008年7月15日定残，以此为界线，根据原告所举证据，可认定原告父母均已超过视为丧失劳动能力的年龄，属于被扶养人的范围；原告的父母分别应扶养11年、16年；原告名下均应承担100%份额；原告另举证女儿张玲、儿子张军均为残疾人，但并不能证明子女因此丧失劳动能力，不能据此认为子女应纳入被扶养人范围；至原告定残时，女儿张玲已满十八周岁，不属被扶养人；儿子张军未满十八周岁，应扶养5年，原告名下应承担50%份额；原告要求被抚养人生活费以2012年江苏省农村人均生活消费支出8655元为标准计算，可予准许；结合原告的伤残等级，并根据“年��偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费为13848元；该数额应计入残疾赔偿金中，故残疾赔偿金为38252元（含被扶养人生活费13848元）。8、鉴定费按票据认定为1660元。9、原告构成十级伤残，精神损害抚慰金酌定5000元。综上，原告的总损失为61059.42元。
关于责任主体的认定：
原告主张，其受雇于被告童扬安，原告在从事雇佣活动中受伤，被告童扬安应作为雇主承担赔偿责任；被告汉中集团承包苏州海发置业有限公司的工程后，又将部分房屋的外粉刷工程分包给无相应资质或安全生产条件的被告童扬安，应与被告童扬安承担连带赔偿责任。原告对此主张举证：江苏汉中建设集团有限公司常州分公司负责人刘伟忠于2007年11月20日与“周和宝”所签、与被告童扬安分别所签《内部净包工承包协议》2份，将部��房屋的外粉刷工程分包给“周和宝”和被告童扬安，在2份协议中均含有原告坠楼的34号楼。经质证，被告童扬安认可协议的真实性，并认可与原告系雇佣关系，但认为其所做工程系从“周和宝”处分包而来；被告汉中集团对协议的真实性均不认可，认为其与原告及被告童扬安均没有关系。
本院认为，现原告所举证据中“周和宝”与刘伟忠所签协议实为（2009）相民一初字第0112号案件中由被告汉中集团提供，现被告汉中集团否认该证据的真实性无理由；被告汉中集团在该案中还陈述以其公司的名义与苏州海发置业有限公司签订合同，实由江苏汉中建设集团有限公司常州分公司施工；常州分公司与“周和宝”签订了内部分包协议，“周和宝”又分包给被告童扬安，被告童扬安和“周和宝”对外是以“周和宝”签协议，实际二人是一起的；被告汉中集团在该案��还举证被告童扬安出具的承诺书1份，称被告童扬安承诺原告张之云受伤之事由其负责，与被告汉中集团及常州分公司无关；被告汉中集团另称，被告童扬安应得工程款已由被告汉中集团与其结清。综上，本院认为，被告童扬安与被告汉中集团常州分公司负责人刘伟忠签订了承包协议，现常州分公司已被被告汉中集团撤销，法律后果由被告汉中集团承受；事故后被告童扬安直接向被告汉中集团出具相关承诺，且被告童扬安的工程款由被告汉中集团直接结算，可认为被告童扬安与被告汉中集团存在分包关系。另，原告和被告童扬安均陈述，原告在登高工作时佩戴了安全帽，未系安全绳，工地未安装安全网。被告童扬安认可其本人无相应施工资质。
综上，本院认为，原告与被告童扬安存在雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，被告童扬安应作为雇主承担赔偿责任。原告在登高工作时仅佩戴了安全帽，在工地未安装安全网的情况下，未系安全绳，亦未尽到审慎义务，对本人所受伤害亦应承担相应责任。原告因受伤造成损失61059.42元，根据本案案情，酌定原告自负20%责任；被告童扬安作为雇主承担80%的责任，即应赔偿原告48847.54元。被告童扬安称事故后预付原告2000元，但对此未以举证，原告亦不予认可，故被告童扬安的该辩解不予采信。被告汉中集团作为分包人应当知道接受分包业务的雇主即被告童扬安无相应资质和安全生产条件，应当与被告童扬安向原告承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、���二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告童扬安赔偿原告张之云人民币48847.54元，于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告江苏汉中建设集团有限公司就上述第一项向原告张之云承担连带赔偿责任。
（上述款项如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取人民币468元，由原告负担255元、被告童扬安负担213元（此款原告已自愿垫付，不再退还，被告童扬安于本判决生效之日起十日内支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）预交上诉案件受理费。
审判员 丁亦辛
二〇一五年三月二日
书记员 候佳芸