四川省南江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1922刑初90号
公诉机关四川省南江县人民检察院。
被告人秦发军，男，生于1977年9月13日，汉族，小学文化，无业。住四川省南江县。因犯组织卖淫罪于2008年1月28日被南江县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000.00元，2012年5月7日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2017年12月10日被南江县公安局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于南江县看守所。
被告人何林锦，绰号“二胖”，男，生于1995年11月21日，汉族，大专文化，农民，户籍所在地四川省旺苍县，住旺苍县。因犯贩卖毒品罪于2017年12月10日被南江县公安局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于南江县看守所。
公诉机关以南检刑诉〔2018〕87号起诉书指控被告人秦发军、何林锦犯贩卖毒品罪，于2018年4月23日向本院提起公诉。后于2018年6月5日以南检刑追诉〔2018〕2号追加起诉决定书指控被告人秦发军犯贩卖毒品罪未遂的犯罪事实。本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了合并审理。公诉机关指派检察员李尔果出庭支持公诉，被告人秦发军、何林锦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2017年11月29日22时许，被告人秦发军在四川省旺苍县金溪镇工农村1组蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向赵某出售0.4克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
2、2017年11月30日12时许被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以100.00元的价格向赵某出售0.2克甲基苯丙胺。
3、2017年12月2日16时许，被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向何林锦出售0.4克甲基苯丙胺。
4、2017年12月2日17时许，被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向何林锦出售0.4克甲基苯丙胺。
5、2017年12月6日15时许，被告人秦发军在位于南江县乐坝镇兴隆街533号家中，以200.00元的价格向赵某出售0.4克甲基苯丙胺。
6、2017年12月6日21时许，被告人秦发军在位于南江县乐坝镇兴隆街533号家中，以0.4克甲基苯丙胺向何林锦交换了一条软云烟。
7、2017年12月8日晚，蔡某1联系秦发军欲购买200.00元的甲基苯丙胺，两人约定好交货地点之后，被告人秦发军随即叫何林锦开车将甲基苯丙胺送到蔡某1住所附近。被告人何林锦在明知秦发军在贩卖毒品的情形下，将该0.4克甲基苯丙胺从南江县乐坝镇送到蔡某1家中，并收取蔡某1给付的200.00元毒资后交给秦发军。
8、2017年12月9日，南江县公安局对被告人秦发军的住宅进行了搜查，扣押了疑似毒品8小袋，经称量净重2.3649克。经巴中市公安局物证鉴定所理化检验鉴定，在送检的8袋疑似毒品中，均检出了甲基苯丙胺。
公诉机关认为，被告人秦发军多次贩卖毒品，情节严重，被告人何林锦帮助贩卖毒品，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国》刑法第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人秦发军贩卖毒品被抓获后,公安机关在其住所所查获的2.3649克甲基苯丙胺，应当计入其贩卖毒品的数量,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，对该笔犯罪事实可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人秦发军起主要作用，系主犯；被告人何林锦起次要作用系从犯，根据《中华人民共和国》刑法第二十七条之规定，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人何林锦在公安机关尚未掌握其犯罪线索，仅对其进行盘问时，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，对其可以从轻处罚。请依法判处。
二被告人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。被告人秦发军辩称在其住宅内搜查出的2.3649克冰毒未用于贩卖，仅用于自己吸食。
经审理查明：1、2017年11月29日22时许被，告人秦发军在四川省旺苍县金溪镇工农村1组蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向赵某出售0.4克甲基苯丙胺（俗称：冰毒）。
2、2017年11月30日12时许被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以100.00元的价格向赵某出售0.2克甲基苯丙胺。
3、2017年12月2日16时许，被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向何林锦出售0.4克甲基苯丙胺。
4、2017年12月2日17时许，被告人秦发军在蔡某1住宅卧室内，以200.00元的价格向何林锦出售0.4克甲基苯丙胺。
5、2017年12月6日15时许，被告人秦发军在位于南江县乐坝镇兴隆街533号家中，以200.00元的价格向赵某出售0.4克甲基苯丙胺。
6、2017年12月6日21时许，被告人秦发军在位于南江县乐坝镇兴隆街533号家中，以0.4克甲基苯丙胺向何林锦交换了一条软云烟。
7、2017年12月8日晚，蔡某1联系秦发军欲购买200.00元的甲基苯丙胺，两人约定好交货地点之后，被告人秦发军随即叫何林锦开车将甲基苯丙胺送到蔡某1住所附近。被告人何林锦在明知秦发军在贩卖毒品的情形下，将该0.4克甲基苯丙胺从南江县乐坝镇送到蔡某1家中，并收取蔡某1给付的200.00元毒资后交给秦发军。
8、2017年12月9日，南江县公安局对被告人秦发军的住宅进行了搜查，扣押了疑似毒品8小袋，经称量净重2.3649克。经巴中市公安局物证鉴定所理化检验鉴定，在送检的8袋疑似毒品中，均检出了甲基苯丙胺。
上述事实，有经庭审质证已被本院采信的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等书证证实：案件的来源、案件侦破情况及对被告人采取的强制措施情况。
2、二被告人的人口信息查询表、归案情况说明、盘问笔录等书证证实：被告人秦发军、何林锦具有完全刑事责任能力，被告人秦发军系抓获归案，被告人何林锦系传唤到案。
3、（2018）南刑初字第13号刑事判决书、（2012）川北监释字第196号释放证明书证实：秦发军因犯组织卖淫罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000.00元，于2012年5月7日刑满释放，系累犯。
4、证人黄某（侦查人员）证实：公安局机关在抓获秦发军的过程中，何林锦当时也在场，现场还有些吸毒工具，我们在检查时发现何林锦手机中有藏毒的视频，对他进行了盘问并将其传唤到公安机关进行讯问。
5、证人蔡某1证实：2017年11月29日22时左右，二胖（何林锦）和林娃子（赵某）到我家，他们两个就向秦发军购买冰毒，我们四个人就在我家一起吸食了。2017年11月30日12时左右，我叫秦发军给我送点冰毒来，秦发军和何林锦就来我家了，我说买200.00元的，但要欠100.00元，秦发军就给我了一袋冰毒，我、秦发军、何林锦就在我家吸食了，后来博娃子（张某）、林娃子也来了，他们也吸食了的。当天，我买的冰毒吸食完了后秦发军又拿了几次冰毒出来，我们五个人一起在我家里吸食了，后面具体是谁给的钱我不清楚了。2017年12月2日16时许，二胖和林娃子到我家，他们就向秦发军购买了两次冰毒，我们4人一起在我家吸食了。我们吸食了后，权娃子（张鸿权）又来了，他又向秦发军购买了冰毒，我们5人又一起在我家吸食了。2017年12月8日晚，我联系秦发军购买200.00元（0.4克）的冰毒，秦发军说没有货，我又不断的打电话，秦发军叫我等一下，次日凌晨，秦发军打电话给我说有货，我就叫秦发军给我送来，10多分钟后，秦发军打电话叫我到公路上去取，我就去了我家河对面的公路，当时是二胖一个人开的车，他给了我一袋冰毒，我给了他200.00元钱，我回家后就吸食了，当时蔡某2文也来吸食了几口。
6、证人赵某证实：2017年11月29日22时左右，二胖（何林锦）开车和我到了蔡某3娃子（蔡某1）家，当时秦发军也在，我就在秦发军处购买了200.00元的冰毒，我们四个人就在蔡某1家里吸食了。2017年11月30日，我在秦发军处购买了100.00元的冰毒。2017年12月2日16时许，我和何林锦一人出了100.00元钱在蔡某1家向秦发军购买了200.00元的冰毒，我们4人就一起在蔡家中吸食；大约17时左右，何茂林又在秦发军处购买了200.00元的冰毒。2017年12月6日15时许，我在秦发军家向秦发军购买了200.00元的冰毒，当时何林锦、张某也在。
7、被告人秦发军的供述：2017年11月29日22时左右，我在蔡某3娃子（蔡某1）家里耍，何林锦和林娃子（赵某）就来了，林娃子在我处买了200.00元的冰毒，约0.4克。2017年11月30日12时许，我在蔡某3娃子家里卖给林娃子100.00元的冰毒，约0.2克。2017年12月2日15时许，我、何林锦和林娃子在蔡某3娃子家耍，我卖给何林锦200.00元的冰毒，约0.4克。当天17时左右何林锦又在我处买了200.00元的冰毒，约0.4克。2017年12月6日下午，林娃子到我家来，在我家电脑房里向我买了200.00元冰毒，约0.4克，我赵某、何林锦就一起在我家吸食了。2017年12月6日晚上，何林锦在他家里拿了一条软云烟，在我家电脑房处交换了200.00元的冰毒，约0.4克。2017年12月8日19时许，我叫何林锦开车送我到南江县城，我独自一人到“沙袋”处用1200.00元钱买了4克冰毒，蔡某3娃子给我打电话叫我给他带200.00元的冰毒，回去后，我就叫何林锦把0.4克冰毒给蔡某3娃子送去，何林锦在蔡某3娃子处收了200.00元钱给我。我贩卖的毒品，是用电子秤称量了的，用烟盒纸包装，在上面分别写了1、2、3，用于区分每次卖的数量是多少，1就是100.00元的0.2克，2就是200.00元的0.4克，3就是300.00元的0.6克。我贩卖的这些毒品是我在谢红冬处购买的。
8、被告人何林锦的供述：2017年11月29日22时许，我开车与林娃子（赵某）一起到了蔡某3娃子（蔡某1）家里，当时秦发军也在，林娃子就在秦发军处买了200.00元的冰毒。2017年11月30日16时许，我联系秦发军后他说他在蔡某3娃子家里，我去了后，秦发军、蔡某3娃子、博娃子（张某）都在，我就在秦发军处买了200.00元的冰毒。2017年12月2日15时许，我到了蔡某3娃子家，之后林娃子也来了，我就和林娃子一人出了100元钱，在秦发军处购买了200.00元的冰毒，我们4人就一起在蔡家中吸食了；大约16时左右，我又单独在秦发军处购买了200.00元的冰毒。2017年12月6日15时许，林娃子也到秦发军家里来了，他向秦发军买了200.00元的冰毒。2017年12月6日18时许，我问秦发军可不可以拿烟交换冰毒，秦发军同意了，我就在家里悄悄拿了一条软云烟，在秦发军家里向他换了200.00元的冰毒。2017年12月8日21时许，秦发军开我的车与我一起到了南江县城，秦发军就去办事去了。21时许，秦发军说要用我的车送点冰毒，因为我不想让他开车，我就说我帮他送，秦发军就交给我一包用烟盒纸包起的冰毒，上面写有“2”字样，秦发军让我送到乐坝与旺苍县金溪镇交界的一个鱼塘边，把冰毒交给了三娃子（蔡某1），并把三娃子交给我的200.00元钱带回交给了秦发军。
9、搜查笔录、现场称重笔录及照片、扣押清单及照片证明：2017年12月9日，南江县公安局依法对秦发军的住宅进行搜查，扣押了疑似毒品7袋（白色晶体）、疑似毒品1袋（红色粉末）、称量仪器一个、小型塑料袋526个、吸毒工具一套。
10、（巴）公（物）鉴（毒品）字鉴[2018]4号理化检验报告证实：南江县公安局在秦发军住宅内扣押的疑似毒品8袋，净重2.3649克，均检出了甲基苯丙胺。
本院认为，被告人秦发军系吸毒人员，并多次将用于吸食的甲基苯丙胺予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。其中已贩卖2.6克，在其家中查获2.3649克，根据最高人民法院审理毒品案件的相关规定，对于以贩养吸的被告人，在其家中查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，对该部分在量刑时可酌情从轻处罚，故被告人秦发军贩卖甲基苯丙胺的数量应认定为4.9649克，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑；被告人何林锦明知秦发军贩卖毒品而帮助其代为销售，其行为亦构成贩卖毒品罪，依法应处三年以下有期徒刑。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人秦发军起主要作用，系主犯；被告人何林锦起次要作用，系从犯，对其依法应当从轻处罚。公安机关在抓获被告人秦发军的过程中，因被告人何林锦形迹可疑对其进行盘问时，何林锦主动交代了其帮助秦发军贩卖毒品的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。对被告人秦发军辩称公安机关在其住宅内搜查出的2.3649克甲基苯丙胺仅用于自己吸食，未进行贩卖的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。综合本案事实及犯罪行为所产生的社会危害后果，并结合二被告人的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦发军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000.00元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月10日起至2022年12月9日止。）
二、被告人何林锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000.00元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月10日起至2018年8月9日止。）
三、追缴被告人秦发军贩卖毒品违法所得人民币1100.00元;已被扣押的涉案毒品予以没收，由公安机关依法处理。
所判罚金及追缴违法所得款项限判处生效后三日内缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 齐东芳
人民陪审员 龚俊清
人民陪审员 佘孝奎
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 杨 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。